吉林省长春市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0104民初965号 原告：张敬兵，男，汉族，1960年11月8日生，住长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：张影，吉林常春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗斯柏，吉林常春律师事务所律师。 被告：长春国信阳光商贸有限公司，住所地长春市红旗街26号（长影阳光景都）。 法定代表人：陆颖。 被告：长春国信投资集团有限公司，住所地长春市红旗街26号。 法定代表人：王岩。 委托诉讼代理人：王宇，该公司员工。 原告张敬兵与被告长春国信阳光商贸有限公司、长春国信投资集团有限公司委托合同纠纷一案，本院受理后适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张敬兵及其委托诉讼代理人张影、苗斯柏，被告长春国信投资集团有限公司的委托诉讼代理人王岩到庭参加诉讼。被告长春国信阳光商贸有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告提出如下诉讼请求，一、判令二被告连带承担给付原告十三年现金投资回报款共计50640元；二、判令二被告连带承担给付原告违约金共计39000元；三、判令第一被告长春国信阳光商贸有限公司立即搬离长影阳关景都第1幢2层52号房；四、判令二被告共同承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2002年8月6日，原告与二被告签订《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》。合同中明确约定原告委托第一被告长春国信阳光商贸有限公司对其购买的长影阳光景都第1幢2层52号房整体经营，委托经营期限为十五年，在五年按揭期内第一被告长春国信阳光商贸有限公司每年给付甲方现金投资回报2880元；按揭期满后第一被告长春国信阳光商贸有限公司每年给付甲方投资回报4200元。但至委托经营期限届满，原告仅收到两年的投资回报款，尚有十三年的投资回报款第一被告未按时支付。同时《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》中明确约定“每一种违约行为的违约金均为本合同标的额（即甲方银行按揭首付款）的5%，即人民币3000元。当出现一种以上的违约行为时，违约金叠加计算”。第一被告从后台订立后第三年开始违约，原告诉请的违约金有事实及合同依据。另，根据《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》约定第二被告长春国信投资集团有限公司作为第一被告长春国信阳光商贸有限公司履约连带责任方，应与第一被告长春国信阳光商贸有限公司连带承担原告应得投资回报款及违约金。委托经营期限届满后，原告多次与二被告协商投资回报款等相关事宜，但一直未能达成一直意见。现第一被告仍占有原告的所有房屋拒不搬离，原告无奈。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规之规定，恳请贵院依法维护原告的合法权益。 被告长春国信阳光商贸有限公司未答辩。 被告长春国信投资集团有限公司辩称、一、根据委托经营合同约定，阳光商贸公司每年向原告支付一次投资回报，阳光商贸公司向原告支付了2次投资回报后破产倒闭，原告于2004年起即应知道阳关商贸公司未再支付投资回报，原告多年来未向阳光商贸公司主张权利，2018年才提起诉讼，自身存在过错，我公司认为本案原告主张的2015年之前的投资回报均已过诉讼时效，原告的请求不应得到支持；二、原告主张违约金数额错误。有三个原因：1、委托经营合同约定，每一种违约行为的违约金为3000元，而并不是将每一次违约行为的违约金叠加计算；2、原告要求违约金数额过高，根据合同法的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定“过分高于造成的损失”，如果原告第一项诉讼请求主张的损失为50640元，则其第二项诉讼请求违约金39000元明显过高；3、我公司认为被告主张的违约金与其依据委托经营合同主张的投资回报一样，均已过诉讼时效，不应得到支持；三、阳光商贸公司于2004年末破产倒闭，并于2006年被吊销，长春市宇华房地产开发建设有限责任公司于2004年11月5日取得本案该分割商铺的整体产权证。在贵院审理的另一起原告诉宇华房地产公司的案件中，贵院已经判决宇华房地产公司支付原告逾期办理产权违约金1100元，并驳回了原告要求办理房屋产权的诉讼请求。该房屋产权归宇华房地产公司所有，本案中原告的第三项诉讼请求没有依据，不应得到支持。四、委托经营合同的实质是宇华房地产公司变相返本销售、售后包租的违法销售行为。同时，我公司认为本案的委托经营合同纠纷应审查涉案房屋的所有权人是否正确，该委托经营合同应以该房屋的商品房买卖合同是否有效为前提，原告不是该房屋的所有权人，该房屋的所有权人为宇华房地产公司，该房屋产权所有人发生变化，那么委托经营合同也无法继续有效履行，故本案不能简单的脱离商品房买卖合同及房屋实际所有权人而单独审理委托经营合同，原告与宇华房地产公司签署的商品房买卖合同的根本目的已经无法实现，且阳光商贸公司也已经被吊销，原告应另案向宇华房地产主张解除商品房买卖合同涉及的相关权益，而不是单独就已经变更房屋所有权人的委托经营合同主张权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，结合无异议证据，本院认定如下：2002年8月6日，原告与二被告签订《“阳光超市”商业单元委托经营合同书》。合同中明确约定原告委托第一被告长春国信阳光商贸有限公司对其购买的长影阳光景都第1幢2层52号房整体经营，委托经营期限为十五年，在五年按揭期内第一被告长春国信阳光商贸有限公司每年给付甲方现金投资回报2880元；按揭期满后第一被告长春国信阳光商贸有限公司每年给付甲方投资回报4200。该合同约：第2款2.1、本合同甲方采用银行按揭方式自愿购买阳光超市第2层编号52的商业单元；2.2、甲方认同丙方投资理财计划并购买该商业单元，支付投资款额人民币60000元（人民币大写陆万元整）；2.3为保证乙方对甲方承诺的投资理财计划之实现，特由甲方要约，本合同受益体（甲方）、责任体（乙方）、保障体（丙方）三方共同签订本合同。第4款4.1本合同甲方同意将其购买的商业单元全权委托乙方整体经营；4.2委托经营期为十五年，从本合同生效之日起计算，在委托经营期内，甲方同意：4.2.1、除乙方经营过程中有可能侵犯甲方合法权益外，不可以任何方式干涉乙方的经营行为；4.2.2、在保证不涉及到商业单元产权关系的前提下，乙方可以依据经营需要对商业单元的经营格局、经营品种、经营方式的自行安排。第5款5.1、从甲方完成银行按揭手续之日起，由乙方负责按银行五年期五成按揭贷款所要求的还款条件（时间、金额）直接为甲方偿还贷款，并将法定还款直接存入银行指定的甲方还贷账户；5.2、乙方此种还款行为系甲方获得投资回报的方式之一，甲方并不因此而与乙方发生任何新的债权债务关系；5.5从五年银行按揭期满之日起，乙方依下列方式和金额每年向甲方支付现金投资回报：5.5.1、年投资回报率为甲方投资额的7%，即每年人民币4200元，从甲方五年银行按揭期满之日起计算，至本合同第4.2款规定的甲方委托乙方经营期满之日止；5.5.2、从甲方完成银行按揭手续之日起计，甲方第六年投资回报由乙方在甲方五年银行按揭期满之日起十五个工作日内，一次性存入第5.4.2款约定的账户；5.5.3、在甲方委托乙方经营期内，按揭期满后每满一年，乙方同样将下一年度甲方应得投资回报（即人民币4200元）一次性存入甲方上述约定的账户；5.6、本合同丙方作为乙方本条各款的履约连带责任方，即在乙方受托经营所得利润不足以按本条各款履约时，丙方无条件代替乙方履约。以上约定均记载在三方签订的协议当中，由三方当事人签字、盖章，对此本院予以确认。庭审中原告主张收到两年的回报，被告尚欠原告十三年的回报款50640元，庭审过程中对此事实被告长春国信投资集团有限公司没有异议，本院予以确认。另查明，2006年被告长春国信阳光商贸有限公司吊销营业执照，不在从事经营业务。涉案房屋交由案外人长春市宇华房地产开发建设有限责任公司管理，由该公司另行出租用于经营网吧。在另行出租时，由于原告联系方式改变，导致二被告无法联系原告，故原告对此一节不知情。 本院认为，本案的争议焦点问题是：1、原告起诉是否已经超过诉讼时效，2、原告诉请违约金数额是否应予调整。按照三方约定，本案当事人法律关系是：原告为债权人，被告春国信阳光商贸有限公司是主债务人，被告长春国信投资集团有限公司是连带责任保证人。二被告欠付原告自2004年8月6日到2017年8月6日年共计十三年的回报款50640元。被告长春国信投资集团有限公司对于诉讼时效的抗辩理由仅及于其作为担保人履行保证义务的抗辩理由，不能代表被告长春国信阳光商贸有限公司对主债务的提出抗辩。被告长春国信阳光商贸有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，对于主债务的诉讼时效问题本院不予主动审理。故对以上款项长春国信阳光商贸有限公司应当予以偿还。阳光超市商业单元委托经营合同书第5.6款约定：本合同丙方作为乙方本条各款的履约连带责任方，即在乙方受托经营所得利润不足以按本条各款履约时，丙方无条件代替乙方履约，这一约定应当认定对保证期限约定不明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定本案被告长春国信投资集团有限公司保证期从主债务履行届满之日两年。根据阳光超市”商业单元委托经营合同书5.5.3、条款约定“在甲方委托乙方经营期内，按揭期满后每满一年，乙方同样将下一年度甲方应得投资回报（即人民币4200元）一次性存入甲方上述约定的账户。”，能够认定2015年8月5日前被告应当将2015年8月6日到2016年8月5日的收入存入原告账户；2016年8月5日前，被告应当将2016年8月6日到2017年8月5日的收入存入原告账户。庭审中原告没有举证证明曾经向被告主张过权利，并自认在2017年8月合同到期后，即在2017年8月5日以后才向被告主张权利，原告于2018年1月30日起诉。原告诉请中包括的二被告连带给付2015年8月6日到2016年8月5日的收益，虽然没有超过诉讼时效，但是保证期已经届满两年，故对于原告此前的收益，不再承担保证责任。对于原告2016年8月6日到2017年8月5日的收益，原告主张权利并没超过主债务履行期限届满两年，在保证期内，故被告长春国信投资集团有限公司应当承担连带给付义务。双方约定的违约金过高，依据被告长春国信投资集团有限公司的申请应予调整，具体调整为所欠投资回报款的20%为宜。对于原告请求判令第一被告长春国信阳光商贸有限公司立即搬离长影阳关景都第1幢2层52号房的问题，由于2006年被告长春国信阳光商贸有限公司吊销营业执照，不在从事经营业务。涉案房屋交由案外人长春市宇华房地产开发建设有限责任公司管理，由该公司另行出租用于经营网吧，因此该诉讼请求不宜在本案中一并解决，原告可另行告诉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第八条、第二十一条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法。第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告长春国信阳光商贸有限公司在本判决生效后立即给付原告张敬兵收益款50640元。 二、被告长春国信阳光商贸有限公司在本判决生效后立即给付原告张敬兵违约金10128元。 三、被告长春国信投资集团有限公司对于2016年8月6日到2017年8月5日的原告张敬兵收益款4200元及违约金840元承担连带给付义务。 四、驳回原告张敬兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费2041元，由被告长春国信阳光商贸有限公司负担1991元，由长春国信投资集团有限公司负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长  江佰彦 人民陪审员  郑晓蕾 人民陪审员  邢晓冬 二〇一八年九月二十八日 书 记 员  张海双