.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}大连市普兰店区人民法院刑事判决书（2018）辽0214刑初200号公诉机关大连市普兰店区人民检察院。被告人肖剑峰”，男，1986年12月30日出生，汉族，辽宁省大连市普兰店区人，初中文化，无业，捕前住大连市普兰店区皮口街道。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月3日被大连市公安局普兰店分局刑事拘留，于2016年12月9日被该局决定取保候审，于2017年12月7日被大连市普兰店区人民检察院决定取保候审，于2018年6月1日被依法执行逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。辩护人崔升鑫，辽宁声声玉律师事务所律师。大连市普兰店区人民检察院以普检公诉刑诉〔2018〕195号起诉书指控被告人肖剑峰犯开设赌场罪，于2018年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派检察员李延增出庭支持公诉，被告人肖剑峰及其辩护人崔升鑫到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人肖剑峰以营利为目的，在中小学附近开设赌场，情节严重，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人肖剑峰对公诉机关指控其犯开设赌场罪的罪名及犯罪事实均没有异议。其辩护人提出，被告人开设的九七动漫城并未位于中小学附近，不应认定为情节严重的情形。《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条规定，中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所，显然只有在学校周围200米范围内开设网络游戏厅，才属于中小学附近。审批部门已经核发了娱乐场所经营许可证，说明其经营场所的位置没有违反国家的禁止性规定，故应当在三年以下量刑；被告人构成自首，应当从轻处罚；被告人的经营时间较短，不足两个月，社会危害性小，自愿缴纳罚金，认罪态度好，有明显悔罪表现，社会表现一直良好，请求法院对其判处缓刑。经审理查明，2016年4月，被告人肖剑峰的妻子赵某在工商部门注册成立了“普兰店区皮口九七动漫城”，单位类别为游艺娱乐场所，经营场所位于大连市普兰店区皮口街道办事处海滨小区**-2-1-2，2016年6月3日取得娱乐经营许可证，实际经营人为肖剑峰。经营期间，肖剑峰在“普兰店区皮口九七动漫城”内设置以现金作为奖品的具有赌博功能的电子游艺设施，并雇佣刘元斌、邹某为服务员负责日常经营管理。2016年9月3日，公安机关在“普兰店区皮口九七动漫城”内查获赌博机7台，查获并收缴赌资人民币450元（以下币种同）。经大连市公安局普兰店分局治安管理大队认定，被查获的动感飞车机种（1台，6个操作基本单元）、风火轮机种（1台，4个操作基本单元）、鸟时代机种（1台，4个操作基本单元）、比基尼机种4台，都是国家明令禁止设置和使用的具有退币、退钢珠功能和具有选定赔率、以小博大赌博功能的电子游艺机。经营期间，肖剑峰非法获利的10000元已被其全部挥霍。综上，被告人肖剑峰在其经营场所设置赌博机7台，共18个操作基本单元。案发后，肖剑峰经公安机关传唤到案，并如实供述了其主要犯罪事实。本案审理过程中，肖剑峰向本院缴纳了罚金20000元。社区矫正部门出具了对肖剑峰可以适用社区服刑的调查评估意见。上述事实，被告人肖剑峰在开庭审理过程中亦无异议，且有案件来源，到案经过，证据保全决定书，扣押清单，收缴物品清单，示意图，企业机读档案登记资料，娱乐经营许可证，辽宁省罚没款收据，身份证明，公安机关情况说明，大连市普兰店区司法局调查评估意见书，证人赵某、邹某、刘某、姜某1、姜某2的证言，被告人肖剑峰的供述与辩解，认定赌博机委托书，大连市公安局普兰店分局治安管理大队认定书，检查笔录，辨认笔录及照片，现场勘验检查笔录，现场方位图，现场照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人肖剑峰以营利为目的，在其经营场所设置具有赌博功能的电子游艺设施，并以现金作为奖品，且数量达18台（单元），属于开设赌场行为，其行为破坏了社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人肖剑峰犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对于辩护人提出的被告人肖剑峰不是在中小学附近开设赌场，不属于情节严重的辩护意见，本院认为，在相关法律法规和行业管理规定对中小学附近没有具体界定，且被告人的经营场所已获得娱乐经营许可证的情况下，参照《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条的规定，从有利于被告人的原则出发，应当作出有利于被告人的解释，即本案被告人经营的游艺场所不宜认定为位于中小学附近。被告人肖剑峰经公安机关传唤到案后能够如实供述自己的主要罪行，系自首，可予从轻处罚；在本院审理期间，其主动缴纳了罚金，具有悔罪表现，可予酌定从轻处罚。根据被告人肖剑峰的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，按照相关法律规定对其宣告缓刑。辩护人的合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第三款之规定，判决如下：一、被告人肖剑峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、扣押在案的动感飞车机种（1台，6个操作基本单元）、风火轮机种（1台，4个操作基本单元）、鸟时代机种（1台，4个操作基本单元）、比基尼机种4台予以没收，由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 马晓晖人民陪审员 石玉双人民陪审员 石忠砚 二〇一八年九月七日书 记 员 吴天秀附：本判决依据的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。