贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2801号 上诉人（原审被告）曾正学，男，1964年3月19日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）邓光学，男，1973年5月28日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人王安定，云南法闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安光亮，男，1970年3月18日出生，彝族，住贵州省赫章县。 上诉人曾正学因与被上诉人邓光学、安光亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人曾正学、被上诉人邓光学委托诉讼代理人王安定、被上诉人安光亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人曾正学上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判曾正学对邓光学不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：曾正学与安光亮是承揽合同关系，曾正学与邓光学不存在雇佣关系，也不存在劳务关系。邓光学受雇于安光亮并在雇佣活动中受伤，一审判决曾正学承担35%的赔偿责任不公；一审判决认定曾正学要求安光亮多叫了一些人来做活路不属实。事实上，第一次施工时上诉人确实叫安光亮多叫点人来做活路，但复工后并没有讲过叫安光亮多叫些人来做活路；石棉瓦上明显有禁止踩踏的提示，上诉人无须再进行说明。 被上诉人邓光学答辩称：一审判决认定事实清楚，判决得当。 被上诉人安光亮对一审判决无异议。 原审原告邓光学起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费57749.85元，误工费49530.00元（381天×130.00元/天），护理费22750.00元（175天×130.00元/天），营养费19600.00元（196天×100.00元/天），住院伙食补助费1600.00元（16天×100.00元/天），住宿及交通费、残疾辅助器具费9020.00元，后续治疗费10000.00元，伤残赔偿金53485.00元，精神抚慰金10000.00元，被赡养人生活费11000.00元（父母2人的），鉴定费1900.00元，合计183149.85元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月27日（农历5月初2日）晚，安光亮打电话给原告，说曾老伍（即曾正学）要在原来的老房子上加修一层住房，叫原告与他一起去给曾正学做工。第二天，原告、安光亮等人先后来到曾正学家，与曾正学口头约定：原告等人在做工期间均受被告曾正学的安排。7月29日18时许，原告受被告曾正学安排盖石棉瓦，因石棉瓦质量问题，两块石棉瓦突然破裂，致原告从高空坠落受伤昏迷。曾正学打电话给河镇乡卫生院，该院救护车到现场将原告送到河镇乡卫生院急救后，又将原告送到赫章县人民医院进行抢救，后赫章县人民医院救护车将原告送往贵州省人民医院进行抢救治疗。原告于2017年7月30日至2017年8月15日在贵州省人民医院住院治疗16天，花去医疗费43625.00元。原告的伤经该院诊断为：右股骨颈骨折，右手第3、4掌骨骨折，面部多处皮肤擦伤。曾正学为原告垫付费用6500.00元，安光亮为原告垫付费用18000.00元。由于曾正学与安光亮为原告受伤后的出资问题发生争议，二人拒绝继续为原告垫付治疗费用，原告被迫于2017年8月15日出院。出院后，原告在家由人送到河镇乡卫生院检查买药治疗，花去医药费4040.64元。原告受伤至今共计已支付各项费用70000.00余元。2017年12月12日，贵州警察学院司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心（2017）法临鉴字第2123号司法鉴定意见书，评定原告伤残程度为十级；后期医疗费用为8000.00元至10000.00元之间；误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日。综上，由于被告没有尽到安全防范措施，导致原告受伤，两者之间存在因果关系，被告对本案事故的发生负有不可推卸的责任。 一审认定事实：2017年5月27日，曾正学与安光亮通过电话联系协商，曾正学将其原住房第二层修建工程承包给安光亮做。第二日，安光亮即组织人手給曾正学修建房屋，承包方式为包工不包料，即施工所需建筑材料由曾正学提供。2017年7月29日下午，原告邓光学在做工过程中（盖屋顶石棉瓦），不慎从楼顶摔落地上受伤。受伤当日即由赫章县河镇乡卫生院救护车送往赫章县人民医院进行救治，救护车费用为1500.00元。次日，转往贵州省人民医院住院治疗，至2017年8月15日出院，共住院16天。治疗共花去医药费46735.35元。原告治疗期间，被告曾正学垫付相关费用8200.00元，安光亮垫付相关费用18000.00元。2017年12月12日，邓光学委托贵州警察学院司法鉴定中心对其伤残程度、后期医疗费用及“三期”进行鉴定评估。2018年1月8日，该鉴定中心出具贵警院司鉴中心[2017]法临鉴字第2123号鉴定意见书，评定邓光学伤残程度为十级；后期医疗费用为8000.00元至10000.00元之间；误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日。 原告邓光学的损失认定为：医疗费46735.35元；误工费，原告提出的计算标准在法律保护的范围内，结合鉴定意见书评定的原告误工期计算为47450.00元（365天×130.00元/天）；护理费15717.53元（38246.00元/年÷365天×150天）；营养费5400.00元（180天×30.00元/天）；救护车费1500.00元；住院伙食补助费1600.00元（16天×100.00元/天）；后续治疗费9000.00元；伤残赔偿金，原告请求赔偿53485.00元在法律保护范围内，予以认定；鉴定费1900.00元，合计182787.88元。原告主张交通费、残疾辅助器具费、被赡养人生活费，未能提供充分有效的证据证实，不予认定。 一审认为：被告曾正学与被告安光亮口头约定将被告曾正学的住房第二层修建工程以单包工的形式（包工不包料）给安光亮施工，二者之间形成承揽合同关系。安光亮组织邓光学等人修建房屋，邓光学等人的工资也是由安光亮向曾正学结算工程款后再支付给邓光学等人，安光亮与邓光学等人之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务关系一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告安光亮作为接受劳务一方，未履行好相应的安全保证、监督义务，应当承担相应赔偿责任。原告邓光学作为完全民事行为能力人，对这种高处施工所具有的危险性应有相应的认识和警觉，但其未采取任何安全防护措施进行施工，其对于本案事故的发生具有一定过错，应承担相应的过错责任。被告曾正学作为定作人，未认真核实被告安光亮是否有建筑资质，要求安光亮多带一些人做活，在未保证安全的情况下指示加快进度，具有指示、选任过失。同时，因该案的石棉瓦系被告曾正学提供，被告曾正学应当保证材料的安全可靠。因被告曾正学未向安光亮和邓光学说明石棉瓦的质量情况，未履行相应的安全警示义务。因此，被告曾正学应承担相应的赔偿责任。民事主体从事民事活动，应当合理确定各方的权利和义务。就该案而言，被告曾正学作为施工房屋的所有者（定作人），被告安光亮作为接受劳务者，原告邓光学提供劳务过程中未对自己的安全足够注意，为平衡各方当事人的利益，综合考虑法律的规定、各当事人受益情况、主观过失、农村习俗等因素，原审确定由原告邓光学自行负担30%的责任，被告曾正学承担35%的责任，被告安光亮承担35%的责任。综上，被告曾正学承担55775.76元（182787.88元×35%-8200.00元），被告安光亮45975.76元（182787.88元×35%-18000.00元）。原告主张精神抚慰金，因本案并非二被告故意侵害原告身体造成损害，未造成严重精神损害，不予支持。 一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、由被告曾正学于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓光学医疗费、误工费、护理费、营养费、救护车费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费合计55775.76元；二、由被告安光亮于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓光学医疗费、误工费、护理费、营养费、救护车费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费合计45975.76元；三、驳回原告邓光学的其他诉讼请求。案件受理费1216.00元，减半收取608.00元，由被告安光亮负担304.00元，被告曾正学负担304.00元。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人曾正学应否承担本案民事责任。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”曾正学将其房屋增建二层简易房以包工不包料的方式交由安光亮承建，双方虽然未订立书面承揽合同，但存在事实上的承揽行为，符合承揽关系的法律特征，曾正学与安光亮之间系承揽合同关系，一审判决认定曾正学与安光亮之间系承揽关系正确。曾正学为定作人，安光亮为承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”由此可见，就定作人承担责任情形而言，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人原则上不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，则应承担相应赔偿责任。案涉施工材料由上诉人曾正学提供，根据其二审所提上诉事实及理由，曾正学明知其提供的石棉瓦上有明显禁止踩踏的提示，一是未要求承揽人安光亮加强安全保障措施，二是在提供劳务者邓光学无有效安全防护的情况下即进行高空加盖石棉瓦作业未予以阻止。因此，上诉人曾正学作为定作人存在指示过失，应当对邓光学的损害承担一定的赔偿责任。一审综合本案损害的发生原因、各方当事人的过错程度等因素，酌定邓光学、安光亮、曾正学的责任比例，并无不当。综上所述，上诉人曾正学认为其不应当承担本案民事责任的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费357.00元，由上诉人曾正学承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 黄塑希 二〇一八年九月十四日 书记员 曹 晶