甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2018）甘07刑终70号 抗诉机关甘肃省张掖市山丹县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）高某1，男，汉族，甘肃省山丹县人，身份证号×××，初中文化，山丹县大马营镇高家湖村六社农民，住山丹县塞乡嘉苑**楼****。 委托代理人陈晓红，甘肃瑞雪律师事务所律师。 原审被告人李某，男，汉族，甘肃省山丹县人，身份号×××，山丹县李桥乡河湾村一社农民，住山丹，住山丹县，于2018年3月6日被山丹县公安局决定取保候审。 辩护人王乐山，甘肃焉之律师事务所律师。 山丹县人民法院审理的山丹县人民检察院提起公诉的被告人李某犯故意伤害罪一案，2018年6月23日作出（2018）甘0725刑初91号刑事附带民事判决。宣判后，山丹县人民检察院以山检诉诉刑抗（2018）1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。张掖市人民检察院以张检公诉支刑抗（2018）3号支持抗诉意见书支持抗诉。原审附带民事原告人高某1提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭进行了审理。张掖市人民检察院指派检察员金瑞汉出庭履行职务，上诉人高某1、原审被告人李某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审法院认定： 2018年1月13日0时许，山丹县大马营镇居民高某1醉酒后与其妻儿乘坐被告人李某驾驶的出租车至山丹县清泉镇“塞乡嘉苑”小区，二人因车费问题发生争执，高某1脚踹李某驾驶的出租车车门，并上前与被告人撕扯在一起，方引起双方厮打，在厮打过程中双方摔倒在地。后被告人李某在被害人高某1右腿部进行踹踏，高某1当即声称腿部疼痛，当时被其家人送往山丹县人民医院，经该院诊断，高某1右胫骨下段骨折，右腓骨骨折、右腓总神经损伤等，经张掖市公安局司法鉴定中心鉴定，高某1的损伤程度系轻伤一级。 另查明，刑事附带民事诉讼原告人高某1在山丹县人民医院于2018年1月13日至2月6日住院24天，花去住院治疗费20241.47元、门诊花费488元，住院期，住院期间由其妻护理天樑，生于1957年10月9日；其女儿高晶晶；儿子高某2。刑事附带民事诉讼原告人高某1向山丹县公安局交纳法医检验鉴定费300元、向甘肃张证司法医学鉴定所交纳鉴定费3000元，向山丹县人民医院交纳病历复印费6元。 李某于2018年1月29日支付高某1父亲高天樑人民币2000元。 本案民事赔偿部分本院组织调解，因双方不能达成一致意见，调解未果。诉讼中，被告人李某出具书面赔偿意见书，表示愿意赔偿被害人合理损失。并于2018年6月15日主动向本院案款账户预交赔偿款。 认定上述事实的证据有： （一）公诉机关提供并经当庭质证的证据如下： 1.接处警工作登记表、受案登记表，证明2018年1月13日0时许李某报警称，其驾驶出租车因车费问题与高某1发生争吵并厮打，要求出警。 2.现场勘验笔录、地图方位示意图、现场照片，证明现场位于山丹县清泉镇312线西侧塞乡嘉苑小区二号楼一单元东侧，现场路面平整，无凹凸不平。 3.被害人高某1的陈述，证明我醉酒后与妻子、儿子从山丹县公安局旁小吃城搭乘李某驾驶的出租车回家，后因为车费的问题与李某发生争执，只记得李某在我身上踏了几下，又用双手掐住我的脖子，被我的妻子挡开，当时感觉右小腿非常疼，我就坐在出租车后面地上，后来就打了110和120报警了。 4.证人彭某的证言及指认笔录，证明我与丈夫、儿子一起搭乘李某驾驶的出租车，到达小区后，高某1和李某因为车费问题发生了争吵，李某把高某1推倒在地，然后在高某1的腿部踏了几脚，我过去把他们挡开，并把高某1扶起来，高某1喊着自己的腿疼，我就打120急救电话把高某1送到了医院。并指认出高某1与李某发生撕扯的地点。 5.证人高某2的证言，证明我和父亲、母亲从小吃城吃完东西后坐着出租车回家，我的父亲因为车费问题和出租车司机产生争执，出租车司机将我的父亲按倒在地上，在我父亲的身上和腿上踏了几下，我的母亲过去挡架，我的父亲腿疼的起不来，就打电话报警也拨打了120，不久就被送到医院了。 6.证人黄某1、张某的证言,证明2018年1月13日凌晨，黄某1和丈夫张某听见楼下有人争吵，发现是黄某1的姑父李某，下楼后见同一栋楼的高某1坐在地下骂人，说自己的腿疼的很，站不起来，后二人将李某劝走，过了一会120就来了。 7.证人周某的证言，证明我在山丹县塞乡嘉苑门房值班，2018年1月13日凌晨0时许，我听到小区内有争吵声，出门看见小区住户高某1在一出租车后地面坐着，其妻子和孩子在旁边站着，高某1说他的腿疼得很，被出租车司机打了，后我看见高某1的妻子和儿子搀扶着高某1往前走了一段路，120急救车来就将高某1拉走了。 8.山丹县塞乡嘉苑视频监控资料，证明被告人李某与被害人高某1发生撕扯的经过。 9.被告人李某的供述，证明2018年1月12日23时许，我驾驶出租车在山丹县公安局旁边的小吃城拉了一家三口，后因为车费的问题和高某1发生了争吵，高某1在自己的车门上踹了一脚，并将自己的衣领撕住，然后自己也将高某1的衣服撕住，互相撕扯的过程中就摔倒了，自己摔在了高某1的身上，后来自己报警了。 10.被害人高某1在山丹县人民医院住院病历、出院病情证明书，证明被害人高某1在山丹县人民医院于2018年1月13日至2月6日住院24天，被诊断为：1.右胫骨下段骨折；2.右腓骨小头骨折；3.颈部软组织损伤；4.右肘部软组织损伤。 11.张掖市公安局司法鉴定中心（张）公（刑）鉴（临床）字[2017]57号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明被鉴定人高某1的损伤程度属轻伤一级。 12.被告人李某的户籍证明，证明被告人具有刑事责任能力。 （二）附带民事诉讼原告人高某1当庭出示并经质证的证据如下： 1.被害人高某1在山丹县人民医院出院病情证明书、住院费用结算清单及住院费结算票据、门诊票据、复印病历票据，证明被害人高某1在山丹县人民医院于2018年1月13日至2月6日住院24天，花去住院治疗费20241.47元、门诊花费488元、复印病历费6元。被诊断为：1.右胫骨下段骨折；2.右腓骨小头骨折；3.颈部软组织损伤；4.右肘部软组织损伤。 2.甘肃张证司法医学鉴定所甘张证[2018]法临鉴字第85号关于高某1人身损害问题的法医司法鉴定意见书，证明：1.被鉴定人高某1应系钝性外力作用,致成右胫骨下段骨折、右腓骨小头骨折、颈部软组织损伤、右肘部软组织损伤等,系十级伤残。2.损伤治疗终结时限综合评定为4个月。医院已施行的检查、治疗合理化治疗,治疗费用按医疗终结时限期内医院的住院费用结算单及门诊收费票据计算。3.损伤误工损失日综合评定为4个月。4.伤后前2个月,为1人完全护理依赖,后2个月,为1人部分护理依赖。5.损伤治疗终结时限期内,需加强营养,以促进骨折的愈合和机能的恢复。 3.鉴定费票据二张,证明山丹县公安局收取高某1法医检验鉴定费300元、甘肃张证司法医学鉴定所收取高某1鉴定费3000元。 4.贴砖协议八份、房屋买卖合同一份、山丹县世纪经典商场在职证明一份、户口本复印件三份、山丹县第二中学证明一份、山丹县城关小学证明一份、山丹县东街小学证明一份，证明刑事附带民事诉讼原告人高某1从事建筑行业；其妻子彭某于山丹县世纪经典商场就职；其子、女虽系农村户口，但均为在城市居住读书的居民；其父高天樑系农村户口，出生于1957年10月19日，育有两个子女。 （三）被告人李某当庭出示并经质证的证据如下： 2018年1月29日刑事附带民事诉讼原告人高某1的父亲高天樑出具的收条一张，证明收到李某给付的人民币2000元。 原审法院认为，被告人李某与被害人高某1因琐事发生争执，双方遇事均不能冷静理智对待，采取互相厮打等过激方式处理，在厮打过程中双方摔倒，后被告人李某脚踹被害人高某1右腿，造成骨折，构成轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。关于被告人及其辩护人提出被告人李某未对被害人高某1实施故意伤害行为，应宣告无罪的辩护意见。经查，本案中被害人高某1的陈述、证人彭某、高某2的证言证明被告人对被害人实施了踹踏行为，致被告人受伤；证人黄某2、张某、周某的证言证明案发现场看到高某1坐在地上，声称腿疼；现场勘查笔录证明案发现场地面平整，无凹凸不平。以上证据形成了完整的证据链足以证明被害人高某1与被告人李某双方发生了厮打，二人互相撕扯摔倒在地，被告人对高某1实施了脚踹的伤害行为。结合被害人高某1的住院病历、出院病情证明书、司法鉴定意见书,证据之间能够相互印证，证明被害人高某1右胫骨下段骨折、右腓骨骨折系被告人李某的伤害行为所致，故被告人及其辩护人的这一辩护意见，与查证的事实不符，不予采纳。被害人高某1醉酒后无事生端，踩踏被告人车门，主动撕扯被告人，对本案的引起负有较大过错责任，应减轻被告人李某的刑事责任，且被告人李某能够主动预交赔偿款，具有一定的悔过表现，综上，应对被告人李某从轻处罚。因被告人的行为给被害人造成经济损失，还应依法承担民事赔偿责任，附带民事诉讼原告人高某1赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、病历复印费的诉讼请求，符合法律规定，应予支持，具体赔偿数额应根据相关法律规定计算，超出部分不予支持。鉴于被害人高某1对本案的引起负有一定过错责任，亦应减轻对被告人的民事赔偿责任，故应由被告人李某承担80%赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人高某1提出赔偿其购买生活用品费用的请求，因不符合法律规定，本院不予支持；对于附带民事诉讼原告人高某1提出的赔偿其后续治疗费的请求，因该部分费用并未实际产生，本院不予支持；所主张的伤残赔偿金、被抚（扶）养人生活费的诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、被告人李某犯故意伤害罪，判处管制二年；二、附带民事诉讼原告人高某1的各项经济损失51415.55元,其中：1.医疗费20729.47元；2.误工费14583.33元（43750元/年÷12个月×4个月）；3.护理费为10636.75元（42547元/年÷12个月×3个月）；4.营养费1800元（15元/天×4个月）；5.住院伙食补助费360元（15元/天×24天）；6.鉴定费3300元；7.病历复印费6元。由被告人李某承担80%的赔偿责任即41132.44元,被告人李某已支付附带民事诉讼原告人赔偿款2000元，折抵后，被告人李某再赔偿附带民事诉讼原告人高某1医疗费等各项经济损失39132.44元（已预交）;三、驳回附带民事诉讼原告人高某1的其他诉讼请求。 抗诉机关认为，原审法院适用法律不当，被害人损伤为轻伤一级，按照甘肃省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》，故意伤害致人轻伤的，在六个月拘役至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点，即便被害人有过错，也只能是降低被告人的刑期而不是刑种，应对被告人李某在有期徒刑的幅度内确定基准刑。 张掖市人民检察院支持抗诉认为，一审法院判决量刑畸轻，适用刑种不当，应以有期徒刑或拘役判处。 上诉人高某1认为，一审判决被扶养人生活费不属于赔偿范围及不支持后续治疗费，属判决错误。 原审被告人及其辩护人辩称，对其故意伤害罪的指控，证据之间存在矛盾，证据不够稳定，应宣告无罪。 二审查明的事实与一审无异。证明案件事实的证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实。本院予以确认。 关于抗诉机关所提原审法院适用法律不当，只能降低被告人的刑期而不是刑种，应对被告人李某在有期徒刑的幅度内确定基准刑。经审查认为，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。依据该规定，管制属故意伤害罪的法定刑种之一，原审对被告人李某定罪量刑时，结合本案的事实证据、犯罪手段、认罪态度以及危害程度等情节，确定了对被告人的宣告刑，所处宣告刑符合法律规定，且罪责刑相一致，没有超越法定刑幅度。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人高某1提出原审不予认定被扶养人生活费及后续治疗费，属判决错误的上诉意见，经审查认为，被扶养人生活费不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，该上诉意见于法无据，不予采纳。关于后续治疗费，因没有实际产生，待产生后由上诉人另行主张，原审表述为不予支持不当，应予纠正。 本院认为，原审被告人因琐事与上诉人发生争执，互相厮打，致上诉人轻伤，事实清楚，证据确实充分，原判定罪量刑适当，审判程序合法，适用法律准确，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘玉明 审判员  赵登辉 审判员  杨惠玲 二〇一八年九月二十八日 书记员  关 秀