福建省厦门市思明区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0203行初61号 原告江西有色建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路29号，统一社会信用代码91360000158262799N。 法定代表人朱冬祥，董事长。 委托代理人万军、李逸桓，福建远大联盟律师事务所律师。 被告福建省住房和城乡建设厅，住所地福建省福州市鼓楼区北大路242号，统一社会信用代码113500000035912564。 法定代表人林瑞良，厅长。 委托代理人曾华英，福建省住房和城乡建设厅工作人员。 委托代理人林桢，上海建纬（福州）律师事务所律师。 第三人厦门市建设局，住所地福建省厦门市思明区厦禾路362号，统一社会信用代码11350200004138453G。 法定代表人陈锦良，局长。 委托代理人陈力舟、叶健鹏，福建天衡联合律师事务所律师。 第三人厦门百城建设投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路281号14楼，统一社会信用代码91350200751602758A。 法定代表人江兵，董事长。 委托代理人陈曈、赵宸一，福建世礼律师事务所律师。 第三人福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层，统一社会信用代码913500001581431832。 法定代表人林秋美，董事长。 委托代理人叶云、余焕杰，福建建工集团有限责任公司工作人员。 原告江西有色建设集团有限公司（下称：江西有色公司）不服被告福建省住房和城乡建设厅（下称：省住建厅）行政复议决定，于2018年2月12日向本院提起诉讼。本院受理后，被告省住建厅提出管辖异议，认为该案应由福州市鼓楼区人民法院管辖。本院经审理，于2018年3月29日作出（2018）闽0203行初61号行政裁定，驳回被告省住建厅的管辖异议。省住建厅不服该裁定，上诉至厦门市中级人民法院。厦门市中级人民法院经审理，于2018年6月26日作出（2018）闽02行辖终1号行政裁定，驳回省住建厅上诉，维持原裁定。因厦门市建设局（下称：市建设局）、厦门百城建设投资有限公司（下称：厦门百城公司）、福建建工集团有限责任公司（下称：福建建工集团）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告委托代理人万军、李逸桓，被告省住建厅委托代理人曾华英、林桢，第三人市建设局委托代理人陈力舟、叶健鹏，第三人厦门百城公司委托代理人陈曈、赵宸一，第三人福建建工集团委托代理人余焕杰、叶云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2017年11月8日，福建建工集团对招标人厦门百城公司所公示的海新路与疏港通道立交工程项目评标结果不服，向市建设局提出投诉，认为厦门百城公司擅自组织原评标委员会进行重新评选，存在干预评标委员会评标的行为，请求市建设局确认重新评标的结果无效，并确认福建建工集团为中标人。2017年12月8日，市建设局作出厦建招诉决[2017]28号《工程建设项目招投标投诉处理决定书》，驳回福建建工集团的投诉。福建建工集团不服，向省住建厅申请行政复议。2018年1月31日，省住建厅作出闽建复字[2018]3号行政复议决定，以市建设局认定主要事实不清为由撤销市建设局作出案涉投诉处理决定。原告江西有色公司不服该行政复议决定，诉至本院。 原告诉称，2017年10月9日，招标人厦门百城公司在厦门市工程××信息网××了海××路与疏港通道立交工程的施工招标评标初步结果，福建建工集团为中标候选人。其中废标单位包括原告江西有色公司，废标原因如下：“业绩证明材料不符合招标文件附录三第四、（2）点要求，根据第三章2.1.2中（4）条的规定，作废标处理。”原告评标价得分99.9550分，福建建工集团评标价得分99.9325分，系因业绩误判导致福建建工集团成为中标候选人，原告因此向厦门百城公司提出书面异议。厦门百城公司组织原专家组复核，认定原告的业绩证明材料符合案涉项目招标文件的要求，遂对原评标结果予以纠正，确定原告为中标候选人，并予以公示。2017年11月10日，福建建工集团在对上述公示结果向厦门百城公司提出异议，随后还向市建设局和厦门市建设工程招标投标管理办公室提出投诉。2017年12月8日，市建设局作出案涉投诉处理决定书，驳回福建建工集团的投诉。2017年12月18日，福建建工集团向被告申请行政复议。被告于2018年1月31日作出案涉行政复议决定书，撤销市建设局作出的投诉处理决定。 原告认为，被告并非案涉项目招投标实施与监督机关，依法无权受理本案行政复议，且被告作出复议决定的程序违法、认定事实及适用法律错误。理由如下： （）被告并非案涉项目合法的行政复议受理机关。《中华人民共和国招标投标法》（下称：《招标投标法》）第七条规定：对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。国办发[2000]34号《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》第三条规定：对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称：《招标投标法实施条例》）第四条规定：国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。 一、案涉项目为公路工程，属于交通运输的建设项目，依法应由交通运输行政主管部门负责对该项目实施监督。市建设局根据市政府有关规定附设厦门市建设工程招标投标管理办公室，打破行业划分，负责全市的招标投标行政监管。这一做法符合《招标投标法实施条例》第四条第二款之规定。因此，案涉项目招标投标的行政监管部门为市建设局。但是，福建省政府有关部门的职能划分并无类似规定，案涉项目仍应由交通运输主管部门负责实施监督，因此被告省住建厅并非案涉项目合法的行政复议受理机关。 二、被告作出案涉行政复议决定程序违法。被告受理福建建工集团的复议申请后，于2018年1月25日作出《关于追加第三人的通知》，要求原告自收到复议申请书副本之日起15日内提出书面答辩意见和相关证据材料。原告于指定期限内将答辩意见及相关材料寄送至被告处，但被告却于2018年1月31日作出行政复议决定，原告于2018年2月9日收到案涉行政复议决定书。被告在行政复议程序中剥夺了原告所享有的参加行政复议的权利和陈述、申辩的权利，程序不合法。 三、案涉行政复议认定事实及适用法律错误。被告在案涉复议决定中认为，评标委员会于2017年10月17日作出的评标结果未被确认无效的情形下，招标人再次组织专家针对该项目进行重新评审并确定中标候选人，该重新评标行为违反了《福建省招标投标条例》的规定。但原告认为，福建建工集团的异议系质疑评标委员会不按照招标文件规定的标准和方法评标。《招标投标法实施条例》第八十二条规定：依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。原告异议提出时，案涉项目中标通知书未发出，合同也未签订，属于可以采取补救措施予以纠正的情形，厦门百城公司召集评标委员会复核相关材料，对原评标结果进行纠正，并无不当。厦门百城公司于2017年11月2日向市建设局建设工程投标交易网提交发布申请公示，公示类型为：更正。次日，该申请经市建设主管部门审核通过并在该网站上正式发布了《评审结果公示（重新公示）》。因此，招标人厦门百城公司依法组织纠正案涉评标结果，并非重新评标。况且，现行相关法规均未对评标结果无效作出程序性要求。按照招标投标惯例，重新公示即表示原评标结果不再具有效力。被告认为前一评标结果未被确认无效的情况下，再确定中标候选人违反规定，缺乏法律依据。 综上，原告认为被告并非案涉行政复议的法定受理机关，且作出的行政复议决定程序违法、认定事实和适用法律错误，损害了原告的合法权益。据此，请求判决撤销被告作出的闽建复字[2018]3号行政复议决定。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 1.厦建招诉决[2017]28号《工程建设项目招投标投诉处理决定书》； 证据1证明，市建设局作出的投诉处理决定事实清楚、程序合法； 2.《关于追加第三人的通知》及邮寄送达凭证； 证据2证明，被告在行政复议过程中追加原告为第三人及追加通知的送达情况； 3.闽建复字[2018]3号《行政复议决定书》； 证据3证明，被告作出的行政复议决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法； 4.厦交建审[2017]2号《厦门市交通运输局关于海新路与疏港通道立交工程初步设计的批复》；厦交建审[2017]4号《厦门市交通运输局关于海新路与疏港通道立交工程施工图设计的批复》；（SGXK2017-16号）《海新路与疏港通道立交工程施工许可申请书》；（2018-03号）《公路工程质量监督通知书》；厦门市交通运输局行政权力清单； 证据4证明，案涉工程为公路工程，属于交通运输的建设项目，依法由交通运输行政主管部门负责监管，在本省省一级相应的应由交通运输行政主管部门受理行政复议； 5.中标施字百城（2013）第13号《施工中标通知书》；《海新路与疏港通道立交工程建设工程施工合同》； 证据5证明，厦门百城公司已向原告发出书面中标通知，并已与原告签订施工合同，原告已进现场施工，并已完成部分工程量； 6.海新路与疏港通道立交工程招标文件节选； 证据6证明，案涉项目的评标报告、交工验收报告均应报交通主管部门备案； 7.厦门市建设局建设工程招投标交易官网截图； 证据7证明，第三人厦门百城公司系采用“更正”公示类型重新公示评标结果，确定原告为中标候选人。 被告省住建厅辩称，首先，被告有权受理福建建工集团的行政复议申请。根据《招标投标法》第七条第三款、《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》等规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。根据案涉项目的招标文件，案涉项目为“海新路与疏港通道立交工程”，工程建设内容为“路基、路面、桥涵、人行通道、管线、照明、绿化（土建）等”，性质、用途为“道路工程”，系市政工程项目。因此，被告作为建设行政主管部门以及市建设局的上级主管部门，根据《中华人民共和国行政复议法》（下称：《行政复议法》）第十二条第一款之规定，有权受理福建建工集团的行政复议申请，并作出行政复议决定。 其次，被告作出案涉行政复议决定符合法定程序。福建建工集团不服市建设局的行政行为，向被告申请行政复议，并提交了行政复议申请书及相关资料。被告在收到行政复议申请后，认为其申请属于《行政复议法》第六条规定的行政复议范围，予以受理。被告受理后，依法向市建设局送达行政复议答复通知书，要求书面答复并提交作出行政行为的证据、依据等材料。因原告及厦门百城公司与该行政行为有利害关系，被告依法通知其作为第三人参加行政复议。由于市建设局对于主要事实认定不清，无需第三人的陈述、申辩已足以认定，因此被告采取书面审查的方式依法对行政行为进行审查，经负责人同意后于2018年1月31日作出行政复议决定，撤销市建设局作出的《投诉处理决定书》。上述行政复议程序符合法律规定。 再次，案涉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。案涉项目于2017年10月17日开标，经评标委员会评标，推荐福建建工集团为中标候选人，并于2017年10月19日至2017年10月21日进行评标结果公示。公示期间，原告向招标人厦门百城公司提出异议，厦门百城公司于2017年10月23日组织专家对异议事项出具意见。2017年11月1日，厦门百城公司组织原评标委员会进行重新评审，推荐江西有色公司作为中标候选人，并再次公示。厦门百城公司2017年11月1日组织原评标委员会进行重新评审，其性质系重新评标行为，而非自行“纠正”行为。《招标投标法实施条例》第七十一条规定，评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：……（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；……《福建省投标招标条例》第七十条规定：评标委员会成员违反本条例规定，有下列情形之一的，由有关行政监督部门给予警告；情节严重的，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标，并处三千元以上一万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）未按照招标文件规定的评标标准和方法评标的；（四）在评标过程中有违法或者不公正行为的。上述行为影响评标结果的，评标无效，招标人应当依法重新评标或者重新招标。根据《招标投标法实施条例》等现行规定，在“评标委员会存在未按照招标文件规定的评标标准和方法进行评标”情形时，应由行政监督部门进行认定和处理，而非由招标人自行组织“纠正”。评标委员会未按照招标文件规定的评标标准和方法评标，影响评标结果的，依法应先确认评标无效，招标人方可重新评标或重新招标。案涉项目评标委员会2017年10月17日作出的评标结果并未被确认无效，招标人即于2017年11月1日再次组织原评标委员会进行重新评审，违反了《福建省招标投标条例》第七十条之规定。市建设局《投诉处理决定书》认定事实有误，被告依法予以撤销，适用法律正确。 综上，被告作出案涉行政复议决定，认定事实无误、适用法律法规正确、符合法定程序，原告的请求缺乏法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交以下证据： 1.《行政复议申请书》； 证据1证明，福建建工集团向被告提出行政复议申请； 2.行政复议申请证据材料（节选《海新路与疏港通道立交工程招标文件》）； 证据2证明，案涉工程系市政道路工程； 3.《行政复议答复通知书》； 证据3证明，被告受理福建建工集团的行政复议申请后，依法要求市建设局进行答复、举证； 4.《行政复议答复书》； 5.行政复议证据目录及证据材料（节选）； 证据4-5证明，市建设局依法进行答复、举证； 6.《关于追加第三人的通知》； 7.邮寄凭证； 证据6-7证明，被告依法追加江西有色集团作为第三人； 8.福建省住房和城乡建设厅公文送审签发单； 9.闽建复字[2018]3号《行政复议决定书》； 10.送达回证、邮寄凭证； 证据8-10证明，被告法制机构审查后，经被告负责人同意作出案涉行政复议决定并送达。 11.关于追加第三人的通知、邮寄凭证； 证据11证明，被告在行政程序中依法追加原告及厦门百城公司作为第三人的情况。 被告还提交以下适用依据： 1.《行政复议法》； 2.《行政复议法实施条例》； 3.《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》； 4.《福建省招标投标条例》。 被告根据本院要求，将市建设局行政复议证据目录项下的全部证据材料予以补充提交，用于证明市建设局在行政复议过程中的答复及举证情况。 第三人市建设局未发表意见，亦未提交证据。 第三人厦门百城公司述称，第一，案涉项目系公路工程，在省级层面对招标投标活动的监督职责分工没有另行规定的情况下，案涉项目应由交通运输主管部门作为行政复议机关，而非由被告进行行政复议。因此，案涉行政复议决定系超越职权而作出。第二，案涉行政复议决定将厦门百城公司列为第三人，意味着厦门百城公司是与行政行为有利害关系的主体，根据程序正当原则，复议机关应当听取利害关系人的意见。在案涉行政复议的过程中，厦门百城公司并未收到任何有关通知，案涉行政复议违反程序正当原则，属于违反法定程序的情形。第三，厦门百城公司召集评标委员会进行复核的行为系依法组织纠正，而非重新评标。《招标投标法实施条例》第八十一条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。案涉项目在中标通知书未发出、施工合同未签订的情况下，厦门百城公司作为招标人有权采取补救措施对评标结果进行纠正。被告将厦门百城公司的行为定性为重新评标，证据不足。况且，根据有关部门编写的《招标投标法实施条例释义》的解释，在中标候选人公示期间有关评标结果的异议成立的，招标人应当组织原评标委员会对有关的问题予以纠正，招标人无法组织原评标委员会予以纠正或者评标委员会无法自行予以纠正的，招标人应当报告行政监督部门，由有关行政监督部门依法作出处理，问题纠正后再公示中标候选人。因此，厦门百城公司在评标结果公示期间根据投诉情况依法有自行纠正的权利。最后，案涉行政复议决定在未能论证评标委员会是如何“未按照招标文件规定的评标标准和方法评标”的情况下，直接认定厦门百城公司的行为违反《福建省招标投标条例》第七十条之规定，逻辑缺失、适用法律错误。据此，请求判决撤销被告作出的闽建复字[2018]3号行政复议决定。 第三人厦门百城公司向本院提供下列证据： 1.《关于召集原评标委员会重新评审投标人业绩证明材料的报告》及附件； 证据1证明，厦门百城公司申请纠正错误的报告依法向市建设局的备案； 2.《关于海新路与疏港通道立交工程异议函的复函》； 证据2证明，厦门百城公司依法对福建建工集团的异议进行回复； 3.厦建招诉决[2017]28号《工程建设项目招投标投诉处理决定书》； 证据3证明，市建设局作出的投诉处理决定认定事实清楚、程序合法。 第三人福建建工集团同意被告意见。 第三人福建建工集团提交《厦门市建设局关于履行福建省住房和城乡建设厅行政复议决定的通知》及相关附件，证明市建设局已经认可被告的行政复议管辖权，并按照案涉行政复议决定执行。 经庭审质证，各方发表质证意见如下： 关于原告提供的证据，被告对证据4中的厦门市交通运输局行政权力清单以及证据5、7真实性有异议，对于其他证据真实性没有异议，同时还认为证据5与本案无关，证据7无法证明第三人厦门百城公司采取更正行为。第三人市建设局及厦门百城公司对于原告证据没有意见。第三人福建建工集团同意被告的质证意见。 关于被告提供的证据，原告与第三人厦门百城公司对全部证据的表面真实性没有异议，但认为足以证明案涉复议决定程序违法。其他第三人对于被告所提供的证据没有异议。 关于第三人厦门百城公司提供的证据，原告对其真实性没有异议。被告及第三人福建建工集团对证据1真实性不认同，对其他证据真实性没异议，但认为无法支持证明对象。第三人市建设局对于上述证据没有意见。 关于第三人福建建工集团提供的证据，各方对于真实性没有异议，但第三人市建设局认为该证据系案涉复议行为作出之后出具，与案涉复议行为合法性没有关联。 结合上述质证意见，本院针对在案所有证据予以分析论证认为：原告提交的证据4的权力清单，通过原告提供的网络路径，可以找到相关文件，真实性可以确认。原告提交的证据5，通过核对原件，并经有关当事人确认，本院对其真实性予以确认，且该证据可以说明目前案涉项目的实际情况。原告提交的证据7，虽然系网站截图形式，但经该网站管理者市建设局的确认，本院亦对其真实性予以确认。关于第三人厦门百城公司提交的证据1，通过核对原始材料，并向第三人市建设局核实，表面真实性可以确认。对于各方当事人真实性无异议的其他证据，本院经过核对，对其真实性予以确认。 经审理查明，案涉项目为海新路与疏港通道立交工程，位于厦门市××区××与××通道交叉口，为四层全互通立交，按照一级公路结合城市快速路标准建设，建设单位为第三人厦门百城公司。该项目工程可行性研究报告以及项目申请报告由厦门市发展与改革委员会批准，初步设计方案、施工图设计以及项目施工许可均由厦门市交通运输局批准。该项目于2017年10月17日在厦门市建设工程交易中心开标，项目招标人为第三人厦门百城公司，工程概算投资额约为45316万元。原告及第三人福建建工集团均参与投标。 2017年10月19日，第三人厦门百城公司在厦门市工程招投标信息网上公示了案涉项目的施工招标评标初步结果：经评标委员会评审，福建建工集团被推荐为中标候选人，评标价得分99.9325分。公示内容还包括中被废标的投标人及原因，其中显示江西有色公司因业绩证明材料不符合招标文件附录三第四、（2）要求，根据第三章第2.1.2中（4）条的规定，作废标处理。该公示内容还将评标委员会成员名单予以公布。评标结果公示期为2017年10月19日至10月21日，投标人对于评估结果有异议的可以在公示期内书面向招标人提出。 2017年10月19日，中铁十六局集团第二工程公司和原告就所公示的评标结果分别向招标人厦门百城公司提出异议。原告提出的异议事项主要是业绩评判存在误判，致使被废标，要求对其业绩予以重新核定。第三人厦门百城公司收到相关异议申请后，向异议人作出复函表示暂停后续招标流程并进行予以复核。厦门百城公司于2017年10月23日组织案涉项目技术标评标专家针对异议内容进行复核。原评委会技术标专家成员出具《关于海新路与疏港通道立交工程评标结果申诉的复核意见》认定：中铁十六局集团第二工程公司的业绩材料按不“满足类似工程经验业绩合格条件”，申诉不成立；江西有色公司提供的投标业绩证明符合本项目招标文件要求。招标人于2017年11月1日向厦门市建设工程招标投标管理办公室进行报备，并组织原评标委员会对案涉项目异议内容进行重新评审。2017年11月3日，第三人厦门百城公司根据专家组意见重新公示评标结果，其中载明：确定原告为推荐中标候选人，评标价得分为99.9550分，公示期为2017年11月3日至2017年11月5日。 2017年11月3日，第三人福建建工集团对重新公示的评标结果不服，向第三人厦门百城公司提出异议，认为招标人组织原评标委员会进行重新评审违反《招标投标法》禁止性规定，11月1日重新评标结果无效，应当予以纠正。第三人厦门百城公司收到第三人福建建工集团的异议后，于2017年11月6日书面答复第三人福建建工集团，认为其异议内容不成立。第三人福建建工集团不服上述处理，于2017年11月10日向第三人市建设局提起投诉，认为评标委员会的评标过程应当独立进行，厦门百城公司擅自组织原评标委员会进行重新评选，存在干预评标委员会评标的行为，请求市建设局依法认定重新评标结果无效，并确认其为中标人。 2017年11月14日，第三人市建设局作出厦建招诉决[2017]25号投诉不予受理决定，认为：福建建工集团要求彻底调查重新评审的情况，对原告的业绩证明材料做进一步调查认定，系对评标结果的异议，应当先行招标人提出异议并由招标人给予答复，故不予受理。2017年11月15日，福建建工集团向市建设局等作出关于投诉书的补充说明，认为其第二点投诉事项不存在不予受理的情形，请求市建设局依法受理并处理其投诉请求。2017年11月16日，福建建工集团再次提交补充投诉书，对厦门白城建设2017年12月8日，第三人市建设局作出厦建招诉决[2017]28号《工程建设项目招标投标投诉处理决定书》，认为未发现招标人处理异议的过程有违反招标文件或《招标投标法实施条例》第五十四条等相关法律法规的情形，投诉人的投诉缺乏事实根据和法律依据，决定驳回第三人福建建工集团的投诉。 第三人福建建工集团不服上述处理决定，于2017年12月18日向被告申请行政复议。被告受理该申请后，于2018年1月2日向第三人市建设局作出行政复议答复通知书。2018年1月12日，第三人市建设局作出行政复议答复书。被告还于2018年1月2日向第三人厦门百城公司作出《关于追加第三人的通知》，并于2018年1月6日按照“莲前西路281号四楼”地址以挂号信方式邮寄，但被退件处理。之后，被告未再向第三人厦门百城公司送达上述材料。 2018年1月25日，被告以邮寄方式向原告发出《关于追加第三人的通知》，告知原告追加其作为复议程序第三人，要求其于收到复议申请材料之日起十五日内提出书面答辩意见及相关证据材料。原告于2018年1月28日收到上述材料。 2018年1月31日，被告省住建厅作出案涉行政复议决定，其中认定：案涉项目在评标结果未被确定无效，公示结果并未撤销的情形下，招标人组织原评标委员会进行重新评审，再次确定中标候选人予以公示，客观上造成该工程项目同时存在两个评标结果，系在原评标行为未被确定为无效的情况下，进行重新评标的行为。该行为违反了《福建省招标投标条例》第七十条第（三）项之规定，市建设局作出的《投诉处理决定书》认定主要事实不清。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，撤销市建设局作出的厦建招诉决[2017]28号《工程建设项目招标投标投诉处理决定书》，并向相关当事人送达。原告江西有色公司不服上述行政复议行为，遂诉至本院。 本院认为，从审理情况看，各方就案涉行政复议决定的职权依据、法定程序、事实认定以及适用法律方面均存在较大争议，现审查如下： 一、职权依据 原告及第三人厦门百城公司主张，案涉项目为海新路与疏港通道立交工程，系交通产业项目，依照现行规定，一般应由交通行政管理部门负责其招投标活动的监督执法。市建设局由于厦门市政府的特殊规定，有权对案涉项目的招投标活动予以监管。但在省级层面缺乏类似规定的情况下，只能由省级交通主管部门行使监管权。因此，被告无权对市建设局作出的投诉处理决定行使行政复议权利。 被告及第三人福建建工集团则辩称，案涉项目系市政工程项目，根据国务院相关规定，其招投标活动的监督执法应当由建设行政主管部门负责。何况，被告作为第三人市建设局的上级主管部门，依法行使行政复议职权，并无不当。 关于上述争议，本院分析认为：《招标投标法》第七条第三款规定，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。《招标投标法实施条例》第四条第一款、第二款规定，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。 《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》第三条规定，对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。 《厦门经济特区建设工程施工招标投标管理办法》第七条规定：市建设行政主管部门是本市施工招标投标的主管部门，负责本市施工招标投标的监督管理。各区建设行政主管部门在市建设行政主管部门的业务指导下，负责各自管理权限范围内的施工招标投标的监督管理。政府其他有关部门依法在各自职责范围内监督施工招标投标活动。 根据上述规定可以看出，在本市的层面，市建设行政主管部门亦即第三人市建设局有权对本市范围内施工项目招标投标活动进行监督管理。第三人福建建工集团对招标人厦门百城公司公布的中标结果及相关答复有异议，向市建设局进行投诉，市建设局受理后有权作出投诉处理决定，对此各方均无异议。关键争议在于行政复议时上一级主管部门的确定。 《行政复议法》第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。从行政机关的机构设置和职责分布情况看，一般情况下，相对人对市建设局的具体行政行为不服，既可以向市政府申请复议，也可以向省住建厅申请行政复议。但在本案中，尚需进一步考虑案涉项目招投标活动监管职责的具体规定。 案涉项目为海新路与疏港通道立交工程，由交通运输行政主管部门对项目初步设计、施工图设计进行审批，对工程施工许可申请予以核准等，反映其交通基础设施项目的属性。但该项目地处厦门市海沧区，属市区范围内的基础建设项目，包括路面、桥涵、管线等承建内容，系供市民公众日常使用，被告及第三人福建建工集团认定其为市政工程项目，亦有一定依据。市建设局基于本市特别规定，有权针对案涉项目招投标的相关投诉予以处理。尽管省级层面没有类似《厦门经济特区建设工程施工招标投标管理办法》第七条的规定，但按照《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》的规定，鉴于案涉项目的实际情况，同时考虑市建设局与被告之间的行政管理关系，被告针对案涉项目投诉处理决定行使行政复议审查权，不宜认定为超越职权。但是，为了以后减少类似争议，厘清权责界限，建议被告尽快就此类问题向省发展改革部门反映，请有关部门协调相关单位予以明确。 二、程序方面 对于程序方面，各方争议焦点在于复议程序第三人的追加问题。从在案事实看，被告在受理案涉行政复议申请后，已经决定将原告及厦门百城公司作为复议程序第三人，并先后向两公司发出《关于追加第三人的通知》。对于原告而言，原告于2018年1月28日收到被告邮寄的书面通知，其中明确要求于收到之日起15日内提交答辩意见及证据。但被告在尚未收到原告答辩材料的情况下，于2018年1月31日作出案涉行政复议决定。对于厦门百城公司而言，被告虽然邮寄追加通知，但在未送达到位的情况下，亦无进一步通知，故厦门百城公司作为复议程序所列第三人，亦未在程序中提交任何答辩材料。现原告与厦门百城公司均认为被告未保障其作为第三人的复议权利，属于程序违法。被告则辩称，按照《行政复议法》所确认的书面审查原则，案涉被复议行为系市建设局认定主要事实不清，并不需要第三人的意见，可以直接作出复议决定。 对此，本院分析认为：《行政复议法》第十条第三款规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。《行政复议法实施条例》第九条第一款规定，行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。从上述规定可以看出，复议程序第三人有其相应的法律地位以及权利。被告作为复议机关，既然已经将原告以及厦门百城公司作为案涉复议程序的第三人，就应当依法保障其参加复议的权利。尤其是在向相对人发出书面追加通知，并要求其提供答辩材料后，被告无论基于程序正当还是审慎审查的原则出发，都应收到复议程序第三人相关答辩材料后，再依法审查并作出最终决定，否则明显有悖于程序正当及行政信赖原则。况且，案涉复议决定内容系不利于原告及厦门百城公司，在这种情况下，被告更应当充分保障第三人的辩护权利，这也是行政复议第三人制度的应有之义。据此，原告主张被告作出案涉行政复议决定程序违法，本院予以支持。 三、事实认定与法律适用方面 被告适用的《福建省招标投标条例》第七十条第一款第（三）项规定如下：评标委员会成员违反本条例规定，有下列情形之一的，由有关行政监督部门给予警告；情节严重的，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标，并处三千元以上一万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）未按照招标文件规定的评标标准和方法评标的；……上述行为影响评标结果的，评标无效，招标人应当依法重新评标或者重新招标。需要指出的是，被告在行政复议决定主文当中援引上述规定时存在文字疏漏，载为“评标委员会违反本条例规定……”，遗漏“成员”两字，虽仅为两字之差，但亦有不同含义，应当引起被告重视。 从上述条文规定的内容看，系针对评标委员会成员违法违规行为法律责任的规定。换言之，该条文系规定有关行政监督部门可对评标委员会成员在评标过程中实施的违规行为予以处理。因此，该条文适用的事实依据必须是评标委员会成员存在所列的违规行为。其次，从上述规定第二款内容看，评标委员会成员违规行为在影响评标结果的情况下，评标无效，应当重新评标或者重新招标。 就案涉行政复议的定案事实而言，被告认为：第三人厦门百城公司作为招标人，在前一评标结果未被确认无效的情况下再次组织专家进行重新评审并确定新的中标候选人，违反《福建省招标投标条例》第七十条的规定。从被告在庭审中发表的意见看，被告认定厦门百城公司上述行为属于重新评标，应当根据《福建省招标投标条例》第七十条第二款的规定，先确定评标无效后再行重新评标。 结合案涉行政复议决定中确认的事实及适用的法律依据，存在如下问题： （一）被告仅提及招标人因原告的异议组织评标委员会重新评审的事实，但并未提供评标委员会成员存在“未按照招标文件规定的评标标准和方法评标的”相关违规行为的基本事实，其认定的事实以及适用法律条文之间的缺乏内在逻辑。被告进而按照上述条款第二款规定认为应当确定评标无效并启动重新评标或者招标，缺乏事实依据。 （二）从案涉项目前后两次中标候选人公示情况看，均系对唯一确定的中标候选人的评标结果进行公示。厦门百城公司在第二次公示时，载明系根据异议重新评审、公示，已经明确体现案涉项目有效的中标候选人为原告。被告认为需要确定第一次评标结果无效并撤销公示结果，但未提供关于因异议成立取消原评标结果的程序规定，缺乏法律依据。 （三）被告还认为厦门百城公司组织原评标委员会重新评审并确定新的中标候选人属于重新评标行为。现有规定对于重新评审或者重新评标缺乏明确的定义。《招标投标法实施条例》第八十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。从该条规定可以看出，重新招标或者评标一般适用于评标阶段违规行为性质比较严重，对中标结果造成实质影响，且无法补救纠正的情况。从原告此前提出异议事由看，与其业绩资格的审查有关。就此问题而言，相对于行政机关处理投诉部门，评审组技术标专家的集体复核意见更具权威性和专业性。随后，厦门百城公司根据专家集体复核意见采纳原告异议，并组织原评标委员会予以重新评审。被告认定上述属于重新评标情形，并需要重新组成评审委员会进行评标，与招投标工作公平与效率内在统一性要求不甚契合，值得商榷。 综上所述，被告作出案涉行政复议决定，主要证据不足，认定事实不清，违反法定程序，适用法律、法规错误，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项之规定，判决如下： 撤销被告福建省住房和城乡建设厅于2018年1月31日作出的闽建复字[2018]3号行政复议决定。 本案案件受理费50元，由被告福建省住房和城乡建设厅负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  李辉东 审 判 员  简振环 人民陪审员  邓小露 二〇一八年九月二十九日 法官助理吴晨郁 代书 记员  刘 畅 附：本案所适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。