广西壮族自治区来宾市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂13行终36号 上诉人（原审原告）何正界，男，1938年2月13日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 上诉人（原审原告）何志校，男，1957年11月4日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 上诉人（原审原告）何基作，男，1936年4月18日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 以上三上诉人共同委托代理人何文项，男，1955年9月10日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 以上三上诉人共同委托代理人曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）来宾市兴宾区寺山镇人民政府，住所地来宾市兴宾区寺山镇西街**。 法定代表人罗寿莲，镇长。 委托代理人郑秋儿，广西百举鸣律师事务所律师。 上诉人何正界、何志校、何基作与被上诉人来宾市兴宾区寺山镇人民政府（以下简称寺山镇人民政府）行政强制及行政赔偿纠纷一案，来宾市兴宾区人民法院于2017年7月19日作出（2017）桂1302行初5号行政判决，何正界、何志校、何基作不服，向本院提起上诉，本院经审理后于2017年10月11日作出（2017）桂13行终53号行政裁定，撤销来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302行初5号行政判决，并发回来宾市兴宾区人民法院重审。来宾市兴宾区人民法院重新审理后作出（2017）桂1302行初57号行政判决，何正界、何志校、何基作不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案受理，依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人何正界、何志校、何基作及共同委托代理人何文项、曾凡宏，被上诉人寺山镇人民政府的法定代表人罗寿莲及委托代理人郑秋儿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，寺山集贸市场位于来宾市兴宾区××镇寺山街。2011年5月18日，来宾市人民政府对该宗地块颁发了来国用（2011）第0210801002《土地使用证》；《土地使用证》上记载土地使用权人：来宾市兴宾区市场开发服务中心，坐落：来宾市兴宾区××寺山街，，地号0210801002，，地类（用途）商用，使用权类型：划拨，使用面积：9043.6㎡。2012年，寺山集贸市场中的面积为2758.91㎡（折合4.138亩）的土地被来宾市国土资源局收回后由来宾市人民政府按新规划重新安排使用。2012年11月19日，来宾市人民政府以来政函〔2012〕350号文批复来宾市国土资源局：同意以挂牌方式出让宗地编号G（2012）64号地块，该宗地位于来宾市兴宾区××寺山街，面积2758.91平方米（折合4.138亩），出让土地用途为城镇住宅兼容批发零售用地。2012年12月26日，该宗地通过挂牌出让由李恩文竞拍购得，购得后由李恩文开发，开发为来宾市兴宾区市场开发服务中心建1339.4平方米的市场和120平方米的办公室并给其使用。2015年3月10日，何正界、何志校、何基作在未办理建房用地批准手续和乡村建设规划许可等相关建设手续的情况下，组织人力私自在规划了市场的涉案土地上搭建了棚亭。2015年3月28日，寺山镇人民政府在接到来宾市兴宾区市场开发服务中心的书面请求报告后，随即向来宾市兴宾区人民政府作了汇报；4月3日，来宾市兴宾区人民政府组织政法、国土、住建等部门组成联合工作组到现场实地勘查、调查取证，并向何正界、何志校、何基作发出了《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，责令其自接到该通知时起立即停止违法行为。2015年5月21日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作发出《来宾市兴宾区寺山镇建设行政执法责令停止违法行为通知书》责令其自接到该通知时起立即停止违法行为；5月28日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作发出《责令改正通知书》，责令其在五个工作日内自行拆除，并恢复原貌。2015年6月5日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作发出《兴宾区寺山镇人民政府行政处罚（听证）告知书》，何正界、何志校、何基作收到上述通知后于6月7日向寺山镇人民政府提交《陈述和申辩书》，以书面形式要求召开听证会。2015年6月29日，寺山镇人民政府向社会发出了《寺山镇人民政府行政处罚听证公告》，并向何正界、何志校、何基作发出了《寺山镇人民政府行政处罚听证会通知书》，决定“于2015年7月7日9时30分在寺山镇人民政府会议室就关于强制拆除何正界等何氏家族代表在寺山农贸市场搭建违章建筑一案，举行公开听证会”。2016年3月22日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作作出了《兴宾区寺山镇人民政府行政处理决定书》，决定书对何正界、何志校、何基作作出如下行政处理：限何正界、何志校、何基作在十个工作日内自行拆除在寺山农贸市场违法搭建的棚亭。该决定作出后，何正界、何志校、何基作并没有如期自行拆除其违法搭建的棚亭。2016年10月17日，寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作发出《关于依法拆除寺山镇农贸市场违法建筑的公告》，决定“违建者必须于2016年10月25日前自行拆除在寺山农贸市场的违法建（构）筑物，并清除建筑垃圾，逾期不拆除的，寺山镇人民政府将组织相关部门依法予以拆除”；11月2日，寺山镇人民政府又向何正界、何志校、何基作发出《关于依法拆除寺山镇农贸市场违法建筑的公告》，决定“寺山镇人民政府决定于2016年11月3日组织力量对上述700平方米违法建设依法进行强制拆除”。在公告期内，何正界、何志校、何基作对寺山镇人民政府的决定没有履行。2016年11月3日，寺山镇人民政府组织力量对上述违法建筑物依法进行强制拆除。何正界、何志校、何基作不服，向原审法院提起行政诉讼，请求判决：1.确认寺山镇人民政府强制拆除、毁坏何正界、何志校、何基作棚亭的行为违法；2.由寺山镇人民政府向何正界、何志校、何基作赔偿1045388元。 另查明，何正界、何志校、何基作在诉讼中认为被强拆的棚亭的权属为何氏宗亲全体成员所有，他们是代表何氏宗亲全体成员提起的诉讼。 原审法院经审理认为，何正界、何志校、何基作对寺山镇人民政府具有行政执法主体资格和法定职权无异议，寺山镇人民政府对何正界、何志校、何基作具有原告主体资格无异议。双方争议焦点为：一是寺山镇人民政府强制拆除何正界、何志校、何基作建筑物（棚亭）的行政行为是否合法；二是何正界、何志校、何基作请求寺山镇人民政府赔偿经济损失1045388元是否有事实和法律依据。 一、关于寺山镇人民政府强制拆除何正界、何志校、何基作建筑物（棚亭）的行政行为是否合法的问题。政府强制拆除建筑物属于行政行为中的强制行为，实施行政强制必须依法进行，包括程序和实体两个方面都要合乎法律规定。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除；城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。该案中，何正界、何志校、何基作等人被强拆的建筑物位于寺山镇人民政府管辖的规划区内，未批先建且至今也未取得合法用地审批手续，被认定为违法建（构）筑物，寺山镇人民政府依法有权责令何正界、何志校、何基作等人限期改正违法行为，逾期不改正的，来宾市兴宾区人民政府依法有权责成寺山镇人民政府强制拆除违法建筑物，寺山镇人民政府也可以强制拆除。因强制拆除违法建筑物属于行政强制行为，依照《中华人民共和国行政强制法》笫三十四条、笫三十五条和第三十七条的规定，必须要按照法定程序进行，行政机关在作出强制执行决定前应当先向当事人发出书面催告书，催告其履行义务，内容包括当事人履行义务的期限、方式和其享有的陈述权、申辩权等；经催告，当事人逾期仍未履行义务且无正当理由的，行政机关应当作出书面强制执行决定，并载明当事人的姓名（名称）及地址、强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，以及行政机关的名称、印章和日期。在该案中，寺山镇人民政府作出《兴宾区寺山镇人民政府行政处理决定书》后，两次向何正界、何志校、何基作发出责令停止违法行为通知书，责令其立即停止违法行为，但并未按照上述法律规定作出书面催告书和强制拆除决定，存在程序违法。何正界、何志校、何基作请求确认寺山镇人民政府强制拆除行为违法的主张成立，依法予以支持。 二、关于何正界、何志校、何基作请求寺山镇人民政府赔偿经济损失1045388元是否有事实和法律依据的问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款的规定，当事人可以在提起行政诉讼时一并提出行政赔偿要求，又依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”的规定，何正界、何志校、何基作应当提供证据证明其主张的1045388元经济损失是由寺山镇人民政府的该案行政行为直接导致，虽然何正界、何志校、何基作提供协议书、何氏重建寺山圩亭费用清单目录、设计图复印件、现金支出单据，因系何正界、何志校、何基作单方自行制作，又不是国家有效票据，且寺山镇人民政府不予认可，因此这些证据证明直接经济损失1045388元存疑，无法证明是合法经济损失，更不能证明是因该案行政强制行为直接导致的合法经济损失。因此何正界、何志校、何基作的行政赔偿请求缺乏充分的事实和法律依据，依法不予支持。 综上，寺山镇人民政府强制拆除行为违反法定程序，行政行为违法；何正界、何志校、何基作的行政赔偿请求缺乏充分的事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款、第二十三条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，判决：一、确认寺山镇人民政府强制拆除行为违法；二、驳回何正界、何志校、何基作的赔偿请求。 上诉人何正界、何志校、何基作提出上诉称：1.被上诉人寺山镇人民政府强制拆除上诉人的建筑物棚亭后，未对相关财产进行登记和保留，导致上诉人的财产遭受严重损失。2.被上诉人在整个强拆过程中一直不允许上诉人参与或靠近，强拆后未对相关的财产进行登记和保留，也不允许上诉人撤走自己的财产，导致至今财产去向不明，被上诉人对此亦不予回应，因此可证实上诉人的财产已经被被上诉人的工作人员变卖。3.被强拆的棚亭价值为1024685.2元，上诉人提供的协议书、何氏重建寺山圩亭费用清单目录、设计图复印件、现金支出单据等证据能证实建造棚亭的所有费用，上诉人的经济损失应为1024685.2元。原审判决对上述应当认定的事实未予认定，不支持上诉人的赔偿请求，是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决的第二项，支持上诉人的赔偿请求。案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人寺山镇人民政府答辩称，寺山镇人民政府作出 的强制拆除行为合法，原审判决驳回上诉人的赔偿请求事实清楚，上诉人请求赔偿没有事实和法律依据。 上诉人何正界、何志校、何基作在二审中提交的证据有：证据1.《税收缴款书（税务收现专用）》、《广西增值税普通发票》，总数为1024685.2元，该份证据与原审时提供的协议书、何氏重建寺山圩亭费用清单目录、设计图复印件、现金支出单据等证据，证明上诉人建棚亭时的所有费用。证据2.包括上诉人在内的成员集资的单据，共计1471780元，与证据1的证明内容一致。 被上诉人寺山镇人民政府认为上诉人二审提交的证据均不属于新证据，不予质证。 本院对上述证据认证如下：证据1《税收缴款书（税务收现专用）》、《广西增值税普通发票》，与本案审理并无直接关联，本院不予采信。证据2集资单据，上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，本院不予接纳。 经审查，本院确认原审判决认定的证据合法有效，可作为定案依据，据此，本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，行政机关作出强制拆除决定之前，应当事先催告当事人履行义务，经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关作出强制执行决定。本案中，寺山镇人民政府作出行政处理决定书和拆除公告后，就对涉案建筑物棚亭实施强制拆除行为，并未经过催告和作出行政强制执行决定等法定程序，违反上述法律规定，属于违法行政行为。因涉案建筑物棚亭已被拆除完毕，强制拆除行为不具有可撤销的内容，故原审判决第一项确认寺山镇人民政府强制拆除行为违法，适用法律正确。关于上诉人何正界、何志校、何基作请求赔偿有无事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。国家赔偿法保护的是受害人的合法权益。本案中，上诉人在已被规划为市场的国有土地上搭建建筑物棚亭，未依法取得建设规划许可证，寺山镇人民政府于2016年3月22日作出的《兴宾区寺山镇人民政府行政处理决定书》已将该棚亭认定为违法的建筑物，违法建筑物不属于国家赔偿法保护的合法权益，上诉人要求赔偿建造棚亭的所有费用，没有法律依据。另，上诉人主张寺山镇人民政府在强制拆除涉案建筑物后变卖相关财产致使上诉人的财产遭受严重损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。对于该部分财产的损失，上诉人未能提供证据证明。由于上诉人未能提供证据证明其合法财产权益因强制拆除行为受到损害，对上诉人提出的赔偿请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人何正界、何志校、何基作的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人何正界、何志校、何基作负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕志雄 审判员  罗 旭 审判员  闭振鹏 二〇一八年九月二十九日 法官助理樊鳚聪 书记员韦郑敏 书记员覃辉 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。