福建省福州市台江区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0103行初119号 原告张玥，女，1978年11月3日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托代理人陈龙其、甘勇鑫，福建知茂律师事务所律师。 被告福州市晋安区城市管理局，住所地福州市晋安区长乐北路**。 法定代表人熊辉，局长。 委托代理人周少雄，工作人员。 委托代理人张喆，江西商海律师事务所律师。 第三人福州中夏房地产开发有限公司，住，住所地福州市晋安区岳峰镇横屿路**东二环泰禾广场泰禾中心第**的编号为01的单元/div> 法定代表人郑钟，总经理。 委托代理人吴元标、刘璐，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告张玥诉被告福州市晋安区城市管理局（以下简称“晋安城市管理局”），第三人福州中夏房地产开发有限公司（以下简称“中夏公司”）不履行法定职责一案，本院于2018年6月14日受理并于同月21日向被告及第三人送达起诉状副本及相关应诉材料。本院依法组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭审理了本案。原告张玥及其委托代理人陈龙其，被告晋安城市管理局的委托代理人周少雄、张喆，第三人中夏公司的委托代理人吴元标、刘璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张玥诉称，其于2015年11月9日与第三人签订《商品房买卖合同》，购买第三人开发的晋安区岳峰镇横屿路南侧东二环泰禾城市广场东区F06地块（D区）（泰禾金尊府）2#楼102单元房产。2015年11月23日，原告对泰禾金尊府2#楼102单元办理了预告登记。之后，原告发现第三人公然违反在规划局报审的施工图纸，在1-3号楼、5-7号楼违章搭建围墙、大门、楼梯形成院子，其行为明显违反法律规定。在要求第三人拆除违章建筑无果后，原告多次通过“12345”、书面信访等途径要求被告责令第三人拆除违章搭建的建筑，但被告始终未履行法定职责。2018年4月2日，原告再次向被告递交《关于拆除泰禾金尊府违章建筑的申请书》，但被告依然置之不理，违章搭建的建筑至今仍存在。被告作为查处、拆除违章建筑的执法机关，在原告通过举报、信访、书面申请要求拆除泰禾金尊府违章建筑的情况下，却怠于履行法定职责，构成违法。综上，原告张玥请求：一、确认被告不履行拆除泰禾金尊府1-3号楼、5-7号楼违章搭建的建筑（包括但不限于围墙、大门、楼梯）的行为违法；二、责令被告履行拆除泰禾金尊府1-3号楼、5-7号楼违章搭建的建筑（包括但不限于围墙、大门、楼梯）；三、本案诉讼费用由被告负担。 原告张玥向本院提交如下证据：1、商品房买卖合同；2、房屋预告登记证明，上述两组证据共同证明原告系晋安区岳峰镇横屿路南侧东二环泰禾城市广场东区F06地块（D区）泰禾金尊府2#楼102单元业主，与本案讼争行为存在利害关系；3、结婚证，证明万志钢与原告系配偶关系；4、诉求件6份，证明原告配偶分别多次通过“12345”诉求拆除泰禾金尊府1-3号楼、5-7号楼违章搭建的建筑，但被告始终未履行法定职责；5、信访事项处理答复意见书，证明原告配偶于2017年12月12日通过福建省信访局诉求拆除泰禾金尊府1-3号楼、5-7号楼违章搭建的建筑，但被告未履行法定职责；6、关于拆除泰禾金尊府中违章建筑的申请书；7、EMS回执，证明2018年4月2日，原告再次向被告递交《关于拆除泰禾金尊府中违章建筑的申请书》，但被告依然置之不理、不履行法定职责；8、诉求件，证明原告配偶于2018年4月11日通过12345诉求拆除泰禾金尊府1-3号楼、5-7号楼违章搭建的建筑，被告确认存在一道高约2.8米、长约1500米围墙及入户大门的违章建筑，上述建筑未有相应的规划审批材料，但被告仍未履行法定职责。另被告称2018年3月27日组织执法队员对部分围墙进行拆除，但事实上只是在2#102单元的院子墙上挖了个小洞；9、规划图纸；10、照片，证明泰禾金尊府1-3号楼、5-7号楼周围搭建的围墙、大门、楼梯系违章建筑及现状，另证明被告至今未履行法定职责；11、企业信用信息，证明第三人中夏公司的企业基本信息。 被告晋安城市管理局辩称，第一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条及第四十四条第一款第一项之规定，原告的诉讼请求已超出法院行政审判范围，其起诉应予驳回。本案中，人民法院审查的对象应为行政机关是否履行了职责，是否对违建行为进行立案调查，是否查清违建事实等。法律、法规赋予被告具有查处违建的职权，同时也赋予了行政机关对违法行为在规定范围内的自由裁量权，对违法建筑是采取强制拆还是罚款整改，被告需根据法律、法规规定并结合实际情况作出不同处罚。第二，本案中被告已依职权履行职责。在接到群众举报泰禾金尊府存在违建情况后，被告即于2018年3月8日进行立案调查，到现场调查、勘验、询问并依法定程序制作了笔录，查清第三人中夏公司在未取得《建设工程施工许可证》的情况下，擅自在小区里建围墙、大门等情况，遂依法向第三人发出了责令限期拆除决定书、强制拆除决定书，并依法定程序送达第三人。查处过程中第三人对被告的行政处罚决定提出异议。被告尚未对第三人的违法建筑执行强制拆除基于二点原因，其一系法律规定行政相对人提起行政诉讼的期限未到；二系因为小区广大业主强烈请求不要拆除，为不激化社会矛盾，被告目前正在作更深入的调查工作，以确保行政行为既合法又合情理。综上，被告晋安城市管理局请求驳回原告的起诉。 被告晋安城市管理局向本院提交如下证据：1、行政执法立案审批表，证明其对金尊府小区违章部分进行立案调查；2、勘验、询问笔录及违建屋照片；3、责令限期拆除决定书及送达回证；4、在建两违报告表；5、强制拆除决定审批表，证据2-5共同证明其按程序执法；6、强制拆除决定书及送达回证，证明其按程序向违建人发出强制拆除决定书并送达；7、违建人提出异议函，证明违建形成原因；8、说明，证明违建人对违建情况作出的说明及业主的调查满意表；9、介绍信，证明违建单位代表；10、执法证，证明执法人员的执法资格；11、法律法规规章节选，证明被告执法依据。 第三人中夏公司述称，第一，原告提起本案行政诉讼不符合法定起诉条件；第二，案涉景观围墙极大提升小区的品质，获得广大业主的认可。被告的行政处罚明显过重；第三，原告利用诉权恶意提起诉讼，是极其不诚信的行为。综上，第三人中夏公司请求驳回原告张玥的起诉。 第三人中夏公司未向本院提交证据材料。 经庭审质证，本院认为原、被告向本院提交的证据均符合法律规定，可以作为本案认定事实的依据。 经审理查明，2015年11月9日，原告张玥与第三人中夏公司就坐落于福州市晋安区××南侧东二环××广场东区××地块;地块imes;×区）（泰禾金尊府）2＃楼102单元号房屋签订《商品房买卖合同》（编号：ＭＦ-2007-01）。同月23日，原告张玥就上述房屋办理了预告登记。后因第三人中夏公司于泰禾金尊府内搭建围墙、大门、楼梯，原告及其配偶于2017年至2018年间多次就此向“12345”平台进行投诉。2018年4月2日，原告张玥以挂号信形式向晋安城市管理局提交《关于拆除泰禾金尊府中违章建筑的申请书》。被告晋安城市管理局于2018年4月8日收悉。后原告张玥以被告未履行法定职责为由，于2018年6月14日向本院提起诉讼。 另查，接群众举报，被告晋安城市管理局于2018年3月8日对第三人中夏公司在泰禾金尊府小区违法建设一案予以立案。同日，被告晋安城市管理局前往泰禾金尊府小区内进行检查勘验及询问调查。经调查，被告晋安城市管理局于当日即向第三人中夏公司作出并送达榕晋执责拆字[2018]3第003号《责令限期拆除决定书》，责令第三人于当日自行拆除位于泰禾金尊府小区内的违法建设。后因第三人未自行拆除违法建设，被告于同月13日作出榕晋执强拆字[2018]3第003号《强制拆除决定书》，责令第三人字该决定作出之日起三日内对违法建设组织自行拆除。与其仍不拆除的，被告将依法组织强制拆除。第三人中夏公司于当日签收该《强制拆除决定书》并于同月19日向被告提交《异议函》及相关材料。 再查，第三人中夏公司于泰禾金尊府小区1#、2#、3#、5#、6#、7#楼北侧建有24个室外楼梯，在1#、2#、3#、5#、6#、7#楼楼外分别建有围墙和入户大门，第三人中夏公司对上述楼梯、围墙、大门的建造均未经获取相应规划许可。 本院认为，《福建省违法建设处置若干规定》第六条第二款规定，“市、县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法部门（以下简称违法建设处置部门）负责城镇违法建设处置工作。”本案中，被告晋安城市管理局作为晋安区的城市管理综合行政执法部门，有权对辖区内的城镇违法建设进行处置，其权力来源合法。 对原告张玥关于被告未对涉案违法建设进行拆除构成不履行法定职责的主张，本院认为，被告晋安城市管理局履行法定职责与否应以其是否依依法律、法规规定的程序依法行政为审查标准，而不应以涉案违章建设是否实际拆除为准。本案中，被告晋安城市管理局向本院提交的行政执法立案审批表、勘验、询问笔录、责令限期拆除决定书等证据可以证明其已依《中华人民共和国行政强制法》及《福建省违法建设处置若干规定》等法律、法规履行了立案、调查、处置等职责。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告晋安城市管理局于2018年3月13日就位于泰禾金尊府小区内的围墙、入户大门、楼梯等违法建设向第三人中夏公司作出并送达了榕晋执强拆字[2018]3第003号《强制拆除决定书》。自该《强制拆除决定书》送达之日起，第三人依法有权在2个月内申请行政复议或在6个月内提起行政诉讼。而原告张玥向本院提起行政诉讼时，法律对第三人中夏公司享有之诉权限定的起诉期限尚未届满，依《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，被告晋安城市管理局无权径直对涉案违法建设进行强制拆除。据此，原告张玥认为被告晋安城市管理局未履行法定职责理由不成立，故依《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告张玥的诉讼请求。 案件受理费用50元，由原告张玥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  林 赫 人民陪审员  陈玉琼 人民陪审员  林丽娜 二〇一八年九月二十六日 书 记 员  徐 玲 附：本案适用的主要法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。