陕西省宝鸡市渭滨区人民法院   民事判决书              （2018）陕0302民初1422号   原告（反诉被告）：宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司，住所地宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码91610302MA6X91TJXC。   法定代表人：杨晓昆，任总经理。   委托诉讼代理人：何更新，陕西正泰律师事务所律师。   被告（反诉原告）：宝鸡市振东房地产开发有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码91610302664106828U。   法定代表人：于郑东，任执行董事。   委托诉讼代理人：王刚，陕西炎城律师事务所律师。   委托诉讼代理人：于艳蓉，陕西炎城律师事务所实习律师。   原告宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司（以下简称鸿创中天公司）与被告宝鸡市振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月6日立案后，被告振东公司于2018年4月18日提起反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告鸿创中天公司的法定代表人杨晓昆、委托诉讼代理人何更新，被告振东公司的委托诉讼代理人王刚、于艳荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款余款人民币286770.72元；2、判令被告按银行同期利率计算支付从2017年11月1日至余款清偿之日的利息20000元；3、归还原告工程保证金150000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月27日，被告将宝鸡市经二路壹号大院商业综合体基础土方开挖、运输工程发包给原告进行施工，原告按照要求进行施工并于2017年9月1日完工交付，工程决算确认944802.4元，完工后被告仅向原告交付了部分工程款669131.68元，尚余工程款286770.72元及保证金150000元未交付原告，经原告多次催要未果，诉至法院，请求人民法院判如所请。   被告振东公司辩称,1、请求依法驳回原告各项诉讼请求；2、合同第五条明确规定该工程按照两期工程进行付款，完成一期后其按照总工程款的70%进行付款，但是一期工程完工后双方进行的结算已经超过70%，说明其完全按照合同约定，原告诉请并无依据；3、合同约定在二期工程完工后，用一套商品房抵扣尾款，所以原告起诉直接要钱款，并不是合同约定的支付方式，也没有达到合同约定的交付时间；4、退还工程保证金15万元不符合合同约定，本案工程违约金缴纳了30万元，一期完成后其已经给原告退还了15万元，剩余15万元应该在二期工程全部完工后一并退还。且因为原告拒绝履行合同，按照合同第七款第四项约定被告不应退还保证金，故不应支持；5、本案的诉讼费也不应由原告承担。   被告振东公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人承担违约金125000元；2、判令被反诉人赔偿反诉人损失663726元；3、解除双方签订的《土方开挖承包合同》及《的补充协议》；4、本案反诉费由被反诉人承担。事实和理由：双方于2016年7月27日签订了《土方开挖承包合同》，合同约定由被反诉人按照反诉人的图纸要求进行土方开挖，分两段进行施工，一期先挖西段，工期76天，二期东段，工期80天。被反诉人于2017年2月12日开始一期工程施工，但施工进度缓慢严重拖慢工期，因此反诉人根据双方合同约定两次给予被反诉人罚款并督促其尽快完工，被反诉人于2017年9月1日交付一期工程，耗时201天，严重超出合同约定，按照合同约定“超出一天罚款1000元”的约定应承担违约金125000元。一期完工后经反诉人多次催告，被反诉人均不履行合同不进行二期施工，致使反诉人为及时止损不得不出高于双方合同价663726元的金额与其他公司签订合同将二期工程交由其他公司进行施工。因被反诉人严重违约对反诉人造成严重损失，提起反诉，请求依法裁判。   原告鸿创中天公司针对被告振东公司的反诉辩称，1、请求驳回反诉原告反诉请求；2、2016年7月27日双方签订合同，由于反诉人迟迟不开工拖延了七个月，造成其人工费及直接损失共计97000余元，机械租赁费18万元，是反诉人违约在先，另外合同约定开挖场地的排水应由反诉人承担，反诉人未及时排水导致工期延误，所以应由反诉人承担责任；3、反诉费应由反诉人承担。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了举证质证，并在卷佐证。原告围绕本诉提交的证据包括：证据1、企业法人营业执照、法定代表人证明书各一份，证明原告依法设立企业法人，具有完全民事权利和民事行为能力的事实，原告的起诉符合法律规定；证据2、《土方开挖承包合同》、工程量确认单各一份，证明原、被告之间在合同中约定了双方权利义务，被告应履行给付工程款及承担逾期违约金的义务；证据3、增值税发票复印件十张，证明签订合同后，原告依约履行了合同，并开具了增值税发票，被告应履行给付工程款的义务，但因被告没有按期支付工程款应承担逾期付款违约金；证据4、转账凭证四张，证明合同签订后，原告履行了合同义务，被告应履行给付工程款的义务且因被告没有按期支付工程款应承担逾期付款违约金。被告围绕本诉未提交证据。被告围绕反诉提交的证据包括：证据1、《土方开挖承包合同》、《的补充协议》、委托书各一份，证明2016年7月，原、被告之间签订《土方开挖承包合同》并于2017年10月签订《的补充协议》，合同第四条对付款时间方式有明确约定，原告本诉无事实和法律依据；证据2、罚款通知单二份、工作联系单、施工现场细则、通知单、工作联系函各一份，证明双方履行合同的过程中，原告严重拖慢工期并无故停工不进行二期施工，故其不应退还原告保证金15万元，另外原告需向被告支付违约金125000元；证据3、工程量确认单一份、转账凭证三张，证明双方进行了工程量确认后被告向原告付款三笔，共计667631.68元；证据4、律师函及回执，证明被告就原告一期工程违约拖延进度且二期工程拒绝施工的违约行为发送过律师函，被告已经向原告主张过权利；证据5、《土方开挖承包合同》、工程图纸，证明因原告不进行二期施工，被告与案外人陕西宏图拆迁工程有限公司（以下简称宏图拆迁公司）就本案未完成的二期工程签订《土方开挖承包合同》，给被告造成的实际损失共计663726元，原告对该损失应承担赔偿责任。原告围绕反诉提交的证据包括：证据1、《土方回填协议》二份、《土方开挖施工协议》、《双桥车辆租赁协议》、《双桥车租赁合同》、《弃土堆放协议》、《机械租赁合同》各一份，证明被告延期六个月开工给原告造成巨大损失，应由被告承担；证据2、视听资料一份，证明原告在施工过程中因为被告没有及时清理积水，使得原告无法正常施工；证据3、录音资料一份，该证据是原告法人杨晓昆与当时工地工程师闫健康在壹号大院施工项目部开会时的现场录音。被告对原告围绕本诉提交的证据1无异议，对证据2、证据3真实性无异议，证明目的有异议，对证据4真实性无异议，但证据内容不完整。原告对被告围绕反诉提交的证据真实性均无异议，对证据2、证据3、证据4证明目的有异议，对证据5关联性有异议。被告对原告围绕反诉提交的证据1真实性及关联性有异议，对证据2、证据3证明目的有异议。对当事人双方无异议的证据，本院予以确认。根据当事人提交的证据及当庭陈述，本院查明事实如下：2016年7月27日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《土方开挖承包合同》，合同约定：一、承包项目：宝鸡市经二路壹号大院商业综合体基础土方开挖及运输。二、施工地点：宝鸡市XX路XX号（原宝鸡市委大院）。……四、承包范围及内容：1、乙方按照甲方设计度图纸基础标高及甲方的要求进行土方开挖，但挖土的实际平均深度不超过13米（塔吊、柱坑、集水坑、电梯、设备等基坑的除外）。施工分两段进行，一期先挖西段，工期为76天，二期东段，工期为80天。东、西由红旗路至宝丰饭店，南、XX路XX道XX号XX小区XX线（另包括：地面、地下土壤内混凝土垃圾、旧房屋基础，地下宽3米*高3米*长70米的人防工事，支护桩及降水井产生的泥浆，塔吊基坑，柱坑，集水井，电梯基坑等设备坑的开挖），并将所挖土方外运。乙方负责相关阻碍挖运土关系的协调处理及运输工作（例如市政，规划，环卫，交通，公安，执法，相邻等相关单位的处罚以及个人到施工现场无理闹事等一系列的纠纷以及办理交纳交通等相关部门费用和手续的责任）及道路清障，打扫沿路掉落土块的清理工作。乙方的机械进出场费均包含在挖土价内。……五、费用结算及付款方式：1、土方开挖及支护桩，降水井泥浆（包括电梯、塔吊、集水、梁柱等坑基的深挖）均按图纸计算工程量作为结算依据，双方共同确定自然地坪标高。每立方含税造价11.8元一次性包死，不得以政策性或其它理由作另行调价。甲方按照两期工程任务付款，一期工程任务完成后，经甲方和监理验收合格，双方确认工程量，支付一期工程款的70%，乙方凭甲方财务部门认可的税务发票（增值税专用发票）支付工程款；二期工程任务完成后，经甲方和监理验收合格，甲乙双方结算总方量、双方签字确认后，乙方凭甲方财务部门认可的税务发票（增值税专用发票）给甲方，甲方结清剩余款。2、如不能按期付款，甲方逾期应承担银行同期贷款利息。3、乙方需向甲方缴纳五十万元履约保证金，否则本合同无效（合同签订完先缴纳壹拾万元保证金，开工通知下达后三天内缴纳其余肆拾万元保证金）。保证金在该合同一期任务履行完经甲方和监理单位验收合格同意后，甲方将保证金无息退还50%，剩余50%在二期任务完成并经甲方和监理单位验收合格同意后无息退还给乙方。4、甲方在二期任务完成后，用一套大面积住宅商品房作为工程款抵扣给乙方。……八、其他：1、本次开挖土方及运输工期76天，乙方必须在有效工期内完成（因雨天或甲方原因除外），依现场监理及甲方管理人员签字确认为依据，超期一天罚款1000元。……合同对双方责任、违约责任等事项进行了约定，合同加盖了原、被告公司印章，并有原告公司职工牛金星及被告公司法定代表人于振东签名。2017年2月9日，被告向原告发出《工作联系单》，载明：由你公司承包的我单位宝鸡市经二路壹号大院商业综合基础土方工程，现我司一期支护桩工程已施工完成，具备土方开挖条件。经双方协商，一期土方开挖工期从2017年2月12日开始计算，其余执行原合同。有原告公司法定代表人于2017年2月10日收到该联系单后书写同意二字，并签名加盖公司印章。2017年4月1日，被告向原告送达《宝鸡市XX城项目施工现场安全质量管理实施细则》，由原告公司职工郭金怀签收。2017年4月5日、4月7日，原告向被告送达了《罚款通知书》，分别罚款1000元、500元，由被告公司职工郭金怀、牛金星签收。2017年8月12日，被告向原告单位发出《工作联系函》，载明“贵公司承包我公司XX城项目基础土方开挖工程，目前二期土方已具备开挖条件，我公司于2017年7月28日给贵公司发出的工作联系单，要求对二期土方进行开挖外运，期间我公司管理人员又多次电话催促，但至今都未见你公司回复，土方也未开挖外运。我公司工期紧迫，实在等不起，现我公司再次通知你公司进行二期土方开挖挖运，如果三天后你公司仍再不施工或也不回复，我公司将视为你公司已不履行贵我双方签订的合作合同、双方签订的合作合同已被你公司单方面毁约，对此我公司将依据双方签订的土方开挖合同第七条执行，对于你公司无视合同要约，我公司将保留追究你公司的法律责任”。该函件上有被告单位郭金怀签名。2017年9月1日，原、被告经核算出具《工程量确认单》，载明 “由宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司承担的宝鸡市振东房地产开发有限公司XX城项目基坑一期土方开挖工作已完成，双方核定土方总量为80068m³，每立方米11.8元，共计944802.4元（大写：玖拾肆万肆仟捌佰零贰元肆角整）”。加盖原、被告公司印章。同日，原告退出施工场地。2017年10月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《的补充协议》，协议约定：一、双方一致同意变更2016年7月27日签订的《土方开挖承包合同》中的承包项目名称：由宝鸡市XX路XX号XX城项目。……合同加盖了原、被告公司印章，并有原告公司法定代表人杨晓昆及被告公司法定代表人于振东签名。期间，被告于2017年7月25日、10月17日、10月24日分别向原告支付工程款40200元、198500元、428931.68元，共计667631.68元。   另查，合同签订后，原、被告口头将保证金的金额从500000元变更为300000元，原告向被告支付保证金300000元。一期工程完工后，被告向原告退回保证金150000元。   再查，2017年8月23日，被告与案外人宏图拆迁公司签订《土方开挖承包合同》，合同约定，由案外人负责完成宝鸡市XX城项目基础土方开挖及运输，宏图拆迁公司按照被告设计图纸基础标高及被告的要求进行土方开挖，但挖土的实际平均深度不超过15米（塔吊、柱坑、集水坑、电梯、设备等基坑的深度除外）。开挖范围：东、西由红旗路至人防隧道西，南、北由经二路人行道至一号大院住宅小区北围墙。土方开挖及支护桩，降水井泥浆（包括电梯、塔吊、集水坑、柱等基坑）均按图纸计算工程量，双方共同确定自然地坪标高，作为结算依据。每立方含税造价17.8元一次性包死，不得以政策性或其它理由另行调价。截止法庭辩论终结前，二期土方工程仍未完工。   诉讼中，法庭要求原告在被告提交的《现状平面图》中标注出双方合同约定的二期工程范围及土方量，后原告明确表示工程量无法确定，但其与被告签订的《土方开挖承包合同》中二期工程范围和被告与案外人宏图拆迁公司签订《土方开挖承包合同》中约定的工程范围一致。   本院认为，原、被告于2016年7月27日签订的《土方开挖承包合同》及2017年10月11日签订的《的补充协议》双方均无异议，系原、被告双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。依法成立的合同对当事人均具有法律约束力。本案中，原告于2017年2月12日开始施工，2017年9月1日交工后退出场地，其施工时长确已超出合同约定的76天的施工期限，当属违约。原、被告签订《土方开挖承包合同》后，至本案诉讼，双方均未向对方提出解除合同的要求，虽被告于2017年8月12日向原告发出《工作联系函》，指出原告存在拖延工期且不进行二期土方工程开挖工作的情形，但并未有解除合同的意思表示，故原、被告于2016年7月27日签订的《土方开挖承包合同》及2017年10月11日签订的《的补充协议》均未解除。被告于2017年8月23日与案外人宏图拆迁公司签订由案外人宏图拆迁公司进行二期土方工程施工的《土方开挖承包合同》，2017年10月11日，原、被告又签订了《的补充协议》。结合查明的2017年9月1日原、被告进行工程量确认的事实，被告在其与原告之间合同关系尚未解除时，即与案外人签订合同施工范围与原、被告之间合同约定二期工程施工范围相同的合同，其行为已构成违约，且其违约行为致使原、被告之间的合同现实无法履行。故被告解除合同的反诉请求，本院予以支持。   《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故在合同解除后，原告要求被告支付一期工程余款及利息损失的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。被告应当支付原告工程款275670.72元（944802.4元－667631.68元-1500元）及自合同解除之日起至款清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。原告向被告缴纳保证金300000元，一期工程完成后被告已向原告退还150000元，剩余150000元在合同解除后，被告应当返还原告。故原告要求被告返还保证金150000元的诉讼请求，本院予以支持。   《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方均已违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。被告主张由于原告拖延工期，超期125天，应当赔偿被告违约金12500元。根据查明的事实，双方在合同中对于工程延期约定为“本次开挖土方及运输工期76天，乙方（原告）必须在有效工期内完成（因雨天或甲方原因除外），依现场监理及甲方（被告）管理人员签字确认为依据，超期一天罚款1000元。”当事人对自己的主张应当提供证据，被告未就该反诉请求提供有现场监理及管理人员签字确认的超期依据，故被告要求原告承担违约金125000元的反诉请求，本院不予支持。被告反诉要求原告赔偿未进行二期工程造成的损失，根据查明的事实，被告违约造成其与原告签订的《土方开挖承包合同》合同目的无法实现，因此产生的损失应由其自行承担，故被告主张原告赔偿663726元损失的反诉请求本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条之规定，本院判决如下：   一、解除原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司与被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司于2016年7月27日签订的《土方开挖承包合同》及2017年10月11日签订的《的补充协议》。   二、被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司工程款275670.72元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自本判决生效之日起至款清之日止的利息。   三、被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司保证金150000元。   四、驳回原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司其他的诉讼请求。   五、驳回被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司的其他的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉受理费8150元，由原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司负担150元，被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司负担8000元。反诉受理费5840元，由被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。       审  判  长    赵建荣   代 理 审 判 员    冉欣鹭   人 民 陪 审 员    沈新黎     二〇一八年九月二十日                                书  记  员    梁小龙     2018030214228091610302691109916103026641068282018362018418128677072220171112000031500004201672720179194480246691316828677072150000127070341530151551125000266372643342016727768020172122017912011000125000663726122016727970001831234120167201710215125000366763168456637261231234234512312016727109113768033701118702350504176100020172920172122017210201741201745471000500201781220177282017918006811894480242017101120167272017725101710244020019850042893168667631685000003000003000001500002017823151782016727201710112017212201791762017812201672720171011201782320171011201791201711127567072944802466763168150020171113000001500001500001500001251250076100020179112500066372620167272017101127567072150000815015080005840      1