广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初666号原告：李伟坚，男，1977年6月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：徐凤霞，广东骏和律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭颖诗，广东骏和律师事务所实习律师。被告：江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市新建区。法定代表人：熊明东。委托诉讼代理人：尹安萍，男，公司员工。委托诉讼代理人：张圣莹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被告：唐良军，男，1971年11月5日出生，汉族，住湖南省衡阳县，被告：岑竞佳，男，1984年5月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，被告：徐祐来，男，1965年7月24日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锐钊，广东昊驰律师事务所律师。原告李伟坚与被告江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称江西朝晖公司）、佛山市南海区罗村物业经营管理有限公司（以下简称罗村物业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。诉讼中，根据当事人申请，本院追加唐良军、岑竞佳、徐祐来为本案被告共同参加诉讼。开庭前，原告向本院申请撤回对被告罗村物业公司的起诉，本院经审查并征徇其他当事人意见后于2018年5月10日书面裁定准许原告撤回对被告罗村物业公司的起诉，并通知罗村物业公司退出本案诉讼。后本院于2018年8月16日依法公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人徐凤霞，被告朝晖公司的委托诉讼代理人张圣莹，被告唐良军，被告徐祐来的委托诉讼代理人高敏峰，均到庭参加诉讼，被告岑竞佳经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。诉讼中，原、被告申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告江西朝晖公司返还质保金5132775.9元并支付以此为本金从2017年4月11日起按月利率2%计至实际清偿日止的利息；2.被告唐良军、岑竞佳、徐祐来承担连带清偿责任；3.四被告承担诉讼费。事实和理由：2013年11月16日，被告江西朝晖公司通过公开投标方式成为罗村物业公司罗村**产业园（二期）工程项目的承包方，其后，江西朝晖公司将该工程转包给原告，双方于2013年12月13日签订《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》，约定原告向江西朝晖公司支付工程管理费后就该项目自负盈亏，发包方罗村物业公司按约定提留了工程质保金共计5132775.9元，承诺自工程竣工验收后两年内退还予承包方江西朝晖公司。2017年4月，工程质保期满，罗村物业公司依约支付质保金5132775.9元予江西朝晖公司，原告要求江西朝晖公司退还质保金，江西朝晖公司以依约支付完毕为由拒绝向原告退还相应的工程质保金，原告不服诉至法院。诉讼过程中，罗村物业公司要求追加岑竞佳和佛山市南海区九江德帝建材经营部（以下简称九江德帝经营部）参加诉讼。后经原告查询，九江德帝经营部已于2015年1月20日注销，故原告申请追加其实际经营者徐祐来作为本案共同被告参加诉讼。原告认为，原告与江西朝晖公司签订的合同书已明确原告为涉诉工程的实际承包人，江西朝晖公司应按约向原告退还质保金，但其未经原告同意并授权即确定被告唐良军为实际施工人并将质保金支付予唐良军，损害了原告的合法权益，至于唐良军所主张的其从被告岑竞佳、徐祐来处承包工程，为实际施工人有权收取涉案质保金缺乏事实依据。为维护原告权益，故提起本案诉讼。被告江西朝晖公司辩称，第一、涉讼工程并非李伟坚实际施工，其是非法转包，已构成根本违约，其无权收取工程款。唐良军为涉诉工程的实际施工人，李伟坚也承认该事实，前期工程款均为唐良军实际收取，并支付工程费用给材料商和工人。涉诉款项由朝晖公司全额支付给了唐良军，朝晖公司支付款项行为合法有效，故请求驳回原告的诉请。被告唐良军辩称，唐良军系本案罗村**产业园（二期）工程的实际施工组织人，与唐良军接头人是岑竞佳，唐良军与岑竞佳于2014年6月5日签订了两份施工协议，双方约定工程进度款必须专款专用，唐良军应支付给岑竞佳400万元管理费，而实际上岑竞佳中途抽走了约500万元工程款，造成工程无法继续施工。经追问后才知道岑竞佳已将抽走款项另作他用，岑竞佳告知余下款项只能由唐良军自己去收。江西朝晖公司与李伟坚签订的合同，之前工程进度款均是李伟坚支付给岑竞佳的公司，岑竞佳的公司再支付给唐良军，后因岑竞佳抽走资金后江西朝晖公司佛山分公司负责人毛某和唐良军到原告处说明了该情况后，当时原告授权给毛某直接把剩余工程款发放给唐良军。李伟坚和岑竞佳实际没有参与工程的管理，开工后也未投入过资金在工程中。被告徐祐来辩称，徐祐来并非本案适格被告，本案与其无任何关系。徐祐来及九江德帝经营部没有收取过任何工程款及质保金。既然原告称其与朝晖公司存在承包合同关系，合同相对方应当是朝晖公司，与徐祐来无关。徐祐来只是一个打工的，收取每月3千元的工资，当时被告岑竞佳借用其名义成立九江德帝经营部，但营业执照及一切公章和公司事务均与徐祐来无关，由岑竞佳及配偶掌控，且徐祐来在2014年5月已离职，2015年1月20日，九江德帝经营部注销后，岑竞佳配偶张晓芬在2015年1月27日又在同一地址重新成立佛山市南海区德帝建材经营部，岑竞佳名下有广东德帝建设工程有限公司，可见德帝是岑竞佳及配偶的企业，与徐祐来没有任何关系。徐祐来及九江德帝经营部在本案中不属于也不可能是合同主体，不享有权利也不承担义务。根据相关材料，原告和其他被告是与岑竞佳存在纠纷，并非与九江德帝经营部和徐祐来存在纠纷，请求驳回对徐祐来的起诉及相关诉讼请求。被告岑竞佳未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩权利。当事人围绕其诉讼请求及主张的事实提供了证据材料，当事人对真实性无异议的证据，本院予以采信并附卷佐证。被告对原告提交的两份工程款明细有异议，原告对被告提交的工程协议书、授权委托书、施工过程各分项协议、收据有异议，经审查，上述证据均与本案相关联且有相关人员的签名，本院对其真实性均予以确认。经当事人申请，本院传唤证人毛某出庭作证，证人毛某证人证言清楚明晰且与案件事实相关联，本院确认其真实性。本院经审查认定事实如下：九江德帝经营部于2013年8月22日登记注册为个体工商户，登记经营者为徐祐来，于2015年1月20日注销登记。2013年1月24日，佛山市南海区大沥华旭建材经营部（以下简称华旭建材经营部）登记成立，登记经营者为原告李伟坚。2013年11月16日，江西朝晖公司中标佛山市南海区罗村集团有限公司招标的罗村**产业园（二期）工程，中标价49598940.19元，工程造价约58433500元，双方于2013年11月25日签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工期自2014年2月1日起至2015年1月31日止，履约担保金4000000元在签订施工合同前由中标单位的投标担保金自动转为保证金并由招标人保管；在中标人履行完毕合同义务后凭施工验收证明文件到招标人处办理退还履约保证金的手续；质量保证金按工程审核结算价的10%扣留，工程竣工验收满2年后30天内付清。2013年12月13日，被告江西朝晖公司（甲方）与原告李伟坚（乙方）签订一份《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》，约定：乙方承包甲方位于佛山市南海区***罗村**产业园区（二期）工程，工程总造价49598940.19元，结构类型为房建；工程由乙方自行承包施工，风险自负，自筹资金、独立核算、自负盈亏，并承担本工程应当缴纳的所有规费和税费及所有人员的薪酬，同时不允许乙方对本工程进行任何形式的分包或转包；乙方按本工程结算额的1.5%缴纳工程管理费（包含外经费税款）。同日，原告李伟坚向被告江西朝晖公司出具一份《承诺书》，承诺：原告在承包该工程期间，所到工程款必须专款专用，用于支付工程所发生的农民工工资、材料款、人工费、税金、管理费等，如逾期未支付工程所需费用或使用不实，视为本人挪用公款或以职务便利侵占公司资金，原告愿意接受处罚并承担法律责任2014年4月至2015年1月，江西朝晖公司向原告及原告经营部转账多笔工程款。2015年1月20日，江西朝晖公司向毛某转账工程款3311163.18元。2015年2月10日，江西朝晖公司向毛某转账工程款1487074.3元。2015年8月26日，广东建勤工程造价咨询有限公司出具《建设工程（结算）确认书》，载明送审造价为55659578.37元，结算造价为51327759元，核减金额为4331819.37元，建设单位由罗村集团公司签章，施工单位为江西朝晖公司签章并由其公司经办人毛某签名。2015年9月8日，江西朝晖公司向毛某转账工程款6516247.22元。另查明，2014年4月15日，岑竞佳（甲方）与唐良军、龙剑鸣（乙方）签订一份《工程协议书》，约定：甲方将罗村**产业园（二期）工程以包工包料形式全权委托给乙方；甲方已完成本合同相关事务，协调好与江西朝晖公司之间的关系，并代收整个工程的进度款及一切工程款；乙方须按工程款总额的8%管理费交给甲方，合计400万元，甲方在工程验收后收工程款时一次性收取，如整个工程的工程款申请得到增加，增加的款项除实际增加签订外，除去开支双方二五分成；甲方收到每个月的工程款后，支付到乙方指定的账号；岑竞佳签名处加盖九江德帝经营部公章。2014年3月17日，唐良军作为江西朝晖公司代表，签署《钢材供销合同》。2014年3月25日，唐良军作为承租人，签订《脚手架租赁合同》。2014年4月22日，唐良军作为承租方签订《塔吊租赁合同》。2014年7月24日，唐良军作为发包人签署桩基础工程结算书。等等，唐良军还提供了部分支付款项予以证明。2016年9月10日，唐良军签署一份《罗村**创业园（2期）工程唐良军收付工程款明细》，内容为：一、工程总结算价约5000万元（含变更工程款）；二、履约保证金400万元；三、唐良军已收工程款35567395.47元+10119501.6元=45686897.07元；四、扣除唐良军应付剩余工程款500万元管理费2.5%及税金3.8%约315000元；五、工程已完成结算，未尽事宜另行协商。同日，唐良军签署一份《罗村**产业园（2期）工程款明细》，载明：一、工程总结算价约5000万元（含变更工程款）；二、德帝公司收到工程款：第一笔工程款2783483元，第二笔工程款4311110.86元，第三笔工程款4808456.96元，第四笔工程款5069194.14元，第五笔工程款5406856.43元，第六笔工程款4694234.66元，第七笔工程款3823790.10元，第八笔工程款3983372.25元，合计34880498.4元；三、唐良军直接收工程款：已收工程款5000万×90%=4500万元－34880498.4元=10119501.6元；四、德帝公司应收业主工程款约500万元。2016年10月1日，岑竞佳在该明细表上写“罗村**产业园（2期）剩下工程款项约总工程款的10%，该期收款全部转入陈洛辉指定账户”。2017年4月13日，毛某出具一份委托书给江西朝晖公司，主张罗村**产业园（二期）最后一笔余款为5132775.9元，因该项目是唐良军组织施工，总公司已支付1000000元，余款4132775.9元同意直接支付给唐良军。后江西朝晖公司分别向毛某和唐良军账户转账工程款1000000元、4132775.9元。2018年1月11日，原告提起本案诉讼。2018年5月9日，在本院询问时，原告代理人称与岑竞佳及九江德帝经营部未签订过任何书面合同，收取工程款后按施工班组的施工工程量支付相应工程款，唐良军只是其中一个施工班组，本院同时责令各方当事人提交工程款来住的银行流水明细。庭审中，原告代理人明确原告是挂靠江西朝晖公司中标，实际施工过程中江西朝晖公司直接向原告支付了3000多万工程款，因工程是其与岑竞佳投资合作的，原告收取的3000多万元工程款全部转入岑竞佳及九江德帝经营部账户，至于款项最终去向原告并不清楚，工程完工后唐良军确认剩余10%质保金由岑竞佳及九江德帝经营部收取，而岑竞佳又明确该款项由陈洛辉收取，而陈洛辉与原告是合作关系，其出具声明同意由原告追偿。被告江西朝晖公司陈述其在工程中标后与原告签订承包协议，后原告将工程非法全部转包给岑竞佳，岑竞佳又将全部工程转包给唐良军，后因岑竞佳资金出现问题，经各方同意后江西朝晖公司将剩余2000多万元工程款直接支付给了唐良军。唐良军述称，工程是岑竞佳转包给唐良军，岑竞佳的工程也是向原告分包的，全部工程均是唐良军施工完成，当时江西朝晖公司支付了3000多万元给原告，原告给了岑竞佳，岑竞佳给了2400多万元给唐良军，收取约400万元管理费，后协商原告同意将剩余的工程款直接支付给唐良军，其中质保金90万元因毛某怕后期有纠纷，其同意由毛某暂扣。经本院传唤，原告李伟坚本人述称，其以江西朝晖公司名义投标并中标，保证金为其缴纳，其与岑竞佳是合作伙伴，其与陈洛辉是投资方，工程由岑竞佳找人施工，江西朝晖公司转到其账户的款项全部转给岑竞佳，未扣任何费用，当时唐良军签订协议时同意将最后500万元给岑竞佳，因其与陈洛辉是投资方，故该款项应支付给李伟坚。当事人均确认被告岑竞佳目前背负大量金钱债务，毛某为江西朝晖公司在佛山地区管理人及负责人。本院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。本案中被告唐良军提供了《钢材供销合同》、《脚手架租赁合同》、《塔吊租赁合同》及签署桩基础工程结算书等系列实际施工协议并提供了支付部分款项的证据，而本案其他人均未能提供实际施工协议及付款证据，结合2014年4月15日岑竞佳与唐良军在签订的工程协议书中约定唐良军须支付工程款总额的8%管理费即400万元，可反推出该协议书的工程款金额为5000万元，该金额与江西朝晖公司与原告签订的《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》中约定工程总造价约49598940.19元金额大致相当，故本院对被告唐良军主张涉讼工程全部由其实际施工的意见予以采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中，原告李伟坚、被告唐良军均无建筑工程施工资质，故被告江西朝晖公司与原告李伟坚签订的《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》、被告岑竞佳与被告唐良军签订的《工程协议书》均因违反法律强制性规定而无效。本案的争议焦点为原告有无权利向各被告主张涉讼工程质保金5132775.9元。对此，本院分析如下：第一、原告李伟坚签署《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》承包涉讼工程，而最终工程为被告唐良军实际施工，原告与被告唐良军之间并未签订工程施工协议，被告唐良军确认其已从被告江西朝晖公司处收取了工程质保金5132775.9元（其中90万元其同意暂时由毛某暂扣），在原告未能提供其与被告唐良军存在直接合同关系的情况下，其无权要求被告唐良军向其支付该质保金。第二、2016年9月10日被告唐良军曾在工程款明细中确认德帝公司应收业主工程款约500万元，当事人均确认德帝公司是由被告岑竞佳实际控制，即使被告唐良军同意由被告岑竞佳收取业主约500万元工程款，该款项也应当由被告岑竞佳与被告唐良军进行结算，被告岑竞佳要求将总工程款10%转入陈洛辉指定账户，该意思表示为指示支付，并不能构成债权转让的条件，在被告唐良军并未实际支付该款项的情况下，应由被告岑竞佳与被告唐良军根据双方之间的协议及实际付款情况相互进行结算。在被告岑竞佳目前背负大量金钱债务的情况下，原告以被告唐良军同意将最后500万元给岑竞佳、岑竞佳要求将该款项转入陈洛辉指定帐户、其与陈洛辉是投资方，故该款项应支付给原告的理由不能成立。原告曾表示其与被告岑竞佳是合作关系，但未能提供任何证据予以证实，况且原告在提起本案诉讼时还曾否认被告唐良军是全部工程实际施工人，表明其根本未参与涉讼工程施工或管理。原告主张收取工程款后全额转给岑竞佳及九江德帝经营部，如果其与被告岑竞佳是合作或合伙关系，则其完全对资金去向及工程利润不掌握并不符合合伙方式，而被告岑竞佳也无理由要求将剩余工程款10%转入陈洛辉指定账户，故本院并不确认原告与被告岑竞佳之间存在合作或合伙关系。第三、2015年1月份开始，被告江西朝晖公司改变此前将工程款直接支付至原告账户的方式，将工程款直接支付至毛某账户，由毛某直接支付给被告唐良军，从目前岑竞佳背负大量金钱债务且本人并不出庭应诉的情况来看，被告江西朝晖公司及唐良军主张为确保工程款能用于工程实际施工才变更工程款支付方式的陈述合理可信。至2017年4月被告江西朝晖公司支付最后质保金，此期间长达二年多时间，原告并未提供证据证明其对被告江西朝晖公司的变更付款方式提出过异议，现原告要求被告江西朝晖公司直接向其支付工程质保金明显有失公平合理。综上，在被告江西朝晖公司已实际支付质保金情况下原告再要求其支付涉讼工程质保金有违公平合理原则。原告无权以债权转让方式要求被告唐良军直接向其支付涉讼工程质保金。原告并未举证证明被告岑竞佳有向其支付涉讼工程质保金的义务。当事人均未举证证明被告徐祐来参与涉讼工程。原告主张的诉讼请求没有充分有效证据予以支持，其应承担举证不能的法律后果，本院对原告全部诉讼请求予以驳回。被告岑竞佳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李伟坚全部诉讼请求。案件受理费53730.14元，财产保全费5000元，合计58730.14元（原告已预交），由原告李伟坚负担。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  朱道春人民陪审员  张华丽人民陪审员  卢思尧二〇一八年九月七日书 记 员  黄晓璇