山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终3775号上诉人（原审原告、原审被告）：张涛，男，1976年9月4日出生，汉族，住青岛莱西市。被上诉人（原审被告、原审原告）：进元电子(烟台)有限公司，住所地海阳市经济开发区深圳街**。法定代表人：姜仁炫，董事长。委托诉讼代理人：项海霞，山东善策律师事务所律师。上诉人张涛因与被上诉人进元电子(烟台)有限公司（以下简称进元公司）劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2018）鲁0687民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人张涛上诉请求：撤销原判第二项，改判被上诉人支付给上诉人经济补偿金72082元。事实和理由：上诉人在被上诉人处上班期间，因主张加班工资、带薪年休假工资、住房公积金及未依法缴纳劳动保险等合法权益的情况下，口头主张多次无果后又书面向被上诉人主张，最终被强行终止工作，造成上诉人被迫与被上诉人解除劳动合同。一审法院不支持经济补偿金的诉请，属于法律事实认定错误和法律适用错误。按照《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，加班费属于劳动报酬。根据《社会保险法》第八十六条规定，被上诉人未给上诉人足额缴纳劳动保险属于未依法缴纳劳动保险的情形之一，违反了《中华人民共和国劳动合同法》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，请求判令被上诉人依法支付经济补偿金。被上诉人进元公司辩称，上诉人从仲裁开始没有提出支付解除劳动关系经济补偿金的请求，法院对该请求不应进行审理。关于上诉人的带薪年休假工资，我方已依法支付，但是该案件已经两年多仲裁、一审、二审、发回重审，浪费了巨大的人力、物力及时间，因此被上诉人没有就此再提起上诉。请求法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。张涛向一审法院起诉请求：判令进元公司支付终止劳动关系的经济补偿金72082元、带薪年休假工资26903.60元。进元公司向一审法院起诉请求：判令进元公司不支付张涛年带薪休假工资和经济补偿金。一审法院认定事实：张涛系进元公司职工，于2006年12月20日到该单位的镀膜岗位工作。双方于2008年1月1日、2010年1月1日、2013年1月1日、2016年1月1日签订四次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限届满至2018年12月31日。进元公司自2007年3月至2016年6月为张涛缴纳了社会保险。2016年6月25日张涛提出书面辞职申请，6月26日后再未上班，2016年11月6日，进元公司向张涛出具解除劳动关系证明。张涛因带薪年休假工资、经济赔偿金事宜，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年1月14日，该仲裁委员会作出裁决：进元公司在裁决生效之日起十五日内支付张涛2008年至2016年度的带薪休假工资26903.60元，驳回张涛要求支付自2013年1月起未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额及违法解除劳动关系的经济赔偿金的请求，进元电子在裁决生效之日起十五日内为张涛出具终止劳动关系证明。张涛与进元公司均不服上述裁决，起诉至一审法院，法院将二案合并审理，2017年7月31日作出判决：进元公司于判决生效之日起十日内支付张涛未休年休假工资26903.58元；驳回张涛其他诉讼请求。双方均不服提起上诉，烟台市中级人民法院2017年11月2日裁定发回重审。对当事人双方有争议的事实，法院认定如下：张涛主张加班时间太长，晚上8点以后还有周六周日都要加班，未全额支付加班费，未支付带薪年休假工资，提供证人梁某及王道行出庭作证、2015年4月1日公司制定的加班“通知单”及自己的工资条（2008年4－9月、2012年3月：无日常加班费及福利费；2012年8－12月、2013年1－12月、2014年1－10月、2015年1月、3－5月、7－8月、10月、2016年1－6月包括基本工资、日常加班费、特勤费、职务补助、福利费、节日工资、浮动工资、保险、扣除、所得金额、控制金额、实际金额共十二项），“通知单”规定日常10个小时以外的时间算加班，周末8小时外的时间算加班。证人称张涛提供的工资条是真实的，公司安排加班没有经过本人同意，没有支付日常10个小时以外及周末8小时外的加班费，也没有缴纳公积金，没有支付带薪年休假工资。进元公司对加班通知单不认可，认为是复印件，对证人证言不认可，认为梁某与张涛只共事一个多月的时间，不能证实张涛自2006年入职至2016年6月25日的加班情况及加班费的发放情况，该人也有相关的劳动争议案件正在法院审理，与本案有利害关系，王道行在公司并不负责考勤工作，不了解张涛的加班时间，也不负责财务工作，对是否发放加班费不应清楚，该证人于2013年离开公司，而张涛提供的所谓加班通知是2015年发放的，互相矛盾，对张涛提供的工资条的真实性不认可，但从中可以看出发放了日常加班费，提供盖有单位印章的2008年1月至2016年6月的工资明细表（包括基本工资、加班工资、休息日工资、节日工资、年带薪休假工资、职务福利、满勤费、工龄福利、技术补贴、学历福利、工种补助、浮动工资、应发工资、保险、扣除、实发工资），该表中带薪休假工资栏目与职务福利工资栏目相邻，带薪休假工资栏目除每年12月份载明数额（2008年600元、2009年1200元、2010年1200元、2011年1500元、2013年1700元、2014年2000元、2015年2000元）外，其余每年度的各月份带薪休假工资栏目均为空白，在职务福利工资栏目中每年的12月份为空白，其余各月份均有相应发放额。张涛认为工资明细表中的发放项目与工资条的项目不符，各项数额也不同，不是原始的工资表，是为诉讼制作的，工资条没有反应支付了带薪休假工资及加班工资，也未安排年底补休假。张涛主张根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，未及时足额支付劳动报酬的，进元公司应当支付经济补偿金，按2016年月平均工资7208.20元计算十个月为72082元。进元公司不认可。一审法院认为，本案争议的焦点有三：关于进元公司是否向张涛支付了带薪休假工资问题。进元公司提供的工资明细表与张涛提交的其在职期间大部分工资条，月工资的总数额相同，分类明细有差异。进元公司提交的工资明细表中带薪休假工资栏目除每年12月份载明数额外，其余每年度的各月份带薪休假工资栏目均为空白，而职务福利工资栏目的每年度12月份为空白，其它月份均有相应发放额，与常理不符。对于张涛提交的所有工资条，亦未反映出进元公司支付张涛年休假工资的信息，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案进元公司应当承担向法院提供财务原始帐目的举证责任，而其只提供了一份综合整理的工资明细表，张涛不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，进元公司应当承担不利的法律后果，即进元公司未向张涛支付带薪年休假工资。张涛提供的证人系其同事，其应该了解单位的工资发放情况，其称进元公司未向劳动者支付带薪休假工资，且进元公司无证据证明自2008年至2016年6月25日安排了张涛年休假，因此，张涛主张进元公司未向其支付年带薪休假工资，应予以支持。关于进元公司应支付张涛带薪年休假工资的多少问题。因张涛与进元公司提供的工资表相对应的月份工资数额相同，根据进元公司的工资明细表计算各年度的月平均工资为：2008年2459.80元、2009年3338.50元、2010年3855.70元、2011年4089.50元、2012年4376.60元、2013年5125.90元、2014年6182.20元、2015年6702.80元、2016年为7208.20元。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，因张涛的其它项目工资均按月发放，进元公司应按200%支付其带薪休假工资：2008年1130.90元（2459.80元÷21.75天×5×200%），2009年1534.90元（3338.50元÷21.75天×5×200%），2010年1880元（4089元÷21.75天×5×200%），2011年1880.20（4089.50元÷21.75天×5×200%）,2012年为2012.20元（4376.60元÷21.75天×5×200%），2013年2356.70元（5125.90元÷21.75天×5×200%）,2014年2875.40元（6182.20元÷21.75天×5×200%）,2015年3081.70元（6702.80元÷21.75天×5×200%），2016年1292.54元（应休假时间189÷365×5为2.59天，按2天计算为7028.20元÷21.75天×2×200%），以上合计18044.54元。关于进元公司应否支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（二）未依法及时足额支付劳动报酬的。该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。上述带薪年休假工资的200%部分是对张涛未休带薪休假的补偿，而非劳动报酬，另外的100%属于劳动报酬，已经随月发放。故张涛以进元公司未支付带薪年休假工资而解除劳动合同，要求单位承担经济补偿金，不符合劳动合同法第三十八条及第四十六条的规定，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十五条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以主张经济补偿金。但该解释的核心是拒不支付，而拒不支付是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。张涛提供的工资条显示进元公司支付了张涛日常加班费，张涛只是主张数额不足，因此不存在拒不支付的情形，不适用上述司法解释的规定。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款和第三款明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不是同一概念，彼此不相包含。既然这两个法律概念不相包含，在法律实践中就应区别对待。因此，张涛离职后，因用人单位未及时足额支付加班费，要求进元公司支付经济补偿金，不符合上述法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第八十五条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，一审法院判决：一、进元公司于判决生效后三十日内支付张涛带薪年休假工资18044.54元；二、驳回进元公司及张涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由进元公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，张涛在仲裁申诉期间要求进元公司支付经济补偿金及赔偿金，仲裁裁决对该两项请求均未支持，张涛起诉至一审法院时只请求了经济赔偿金，发回重审期间又改为只主张经济补偿金；张涛在仲裁及一审期间主张经济补偿金的理由均未涉及进元公司未依法缴纳社会保险。本院认为，本案争执的焦点问题是进元公司应否向张涛支付经济补偿金。张涛主张进元公司欠发其加班费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“用人单位未依法及时足额支付劳动报酬”之规定，进元公司应向其支付经济补偿金。但是依照劳动争议相关法律法规之规定，针对不支付“劳动报酬”与“加班费”而主张经济补偿的规定条件是有区别的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十五条规定，只有在用人单位拒付延长工作时间工资报酬的，才可以主张经济补偿金。本案中，张涛提交的工资条显示进元公司支付了日常加班费，张涛只是主张数额不足，不存在拒不支付的情形。因此，张涛以进元公司未及时足额支付加班费为由，要求进元公司支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，一审法院不予支持并无不当。张涛在仲裁及一审期间均未提及离职原因包括进元公司未依法为其缴纳社会保险，现其又以此为由上诉主张经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，张涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张涛负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  慈勤哲审判员  杨卫东二〇一八年九月十九日书记员  张 筱