广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤15刑终321号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）金兵，外号“华丽”，男，1990年4月1日出生，汉族，重庆市云阳县人，小学文化，无业，户籍地重庆市云阳县。2011年11月17日因盗窃罪被中山市第一人民法院判处有期徒刑九个月，2012年4月30日刑满释放。2013年5月6日因盗窃罪被中山市第一人民法院判处有期徒刑一年三个月，2014年5月31日刑满释放。2015年5月15日因盗窃罪被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年7月27日刑满释放。因本案于2017年11月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。上诉人（原审被告人）李魁平，外号“小孩子”，男，1987年1月29日出生，汉族，贵州省铜仁地区思南县人，小学文化，无业，户籍地贵州省思南县。因本案于2017年11月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。指定辩护人庄俊超，汕尾市公职律师事务所律师。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人金兵、李魁平犯盗窃罪一案，于2018年6月28日作出(2018)粤1581刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人金兵、李魁平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：1.被告人金兵、李魁平经密谋盗窃作案事宜后，随身携带螺丝刀、套筒等作案工具，于2017年7月18日凌晨3时许，窜到陆丰市碣石镇桂林村锦南苑B座一楼停车场，欲窃取被害人周某停放在该处的一辆红色本田小S摩托车时，被群众发现，二被告人逃离现场，盗窃未能得逞。经陆丰市价格认证中心鉴定，该红色本田小S摩托车价值人民币7000元。被告人金兵、李魁平逃离现场后，于当日凌晨3时许，窜到碣石镇菜园坑村理想家园一楼停车场，欲窃取被害人陈某停放在该处的一辆银色电喷2代摩托车时，被群众发现，二被告人逃离现场，盗窃未能得逞。经陆丰市价格认证中心价格鉴定，该银色电喷2摩托车价值人民币4000元。当日凌晨6时许，被告人金兵、李魁平窜到碣石镇金碣路仁和居出租屋，采用撬锁入室的手段，将王放普停放在出租屋一楼停车场的一辆米黄色“泰国1”摩托车窃走，赃物价值人民币7500元。窃后，二被告人将赃车销赃给一身份不明的男子，获赃款人民币3000元，二被告人平分。2.被告人金兵、李魁平于2017年7月19日凌晨6时许，窜到陆丰市东海镇金钗楼，采用撬锁入室的手段，先后窃取黄嘉豪、李嘉盛停放在金钗楼一楼停车场的黑灰色泰国弯刀本田牌和红白相间泰国五电喷摩托车各一辆。赃物价值人民币20000元。窃后，二被告人将赃车销赃给一身份不明男子，获赃款人民币8000元，二被告人平分。3.被告人金兵、李魁平与同案人“李义”、“阿杰”（均另案处理）经密谋盗窃作案事宜后，于2017年8月12日凌晨4时许，窜到陆丰市碣石镇菜园坑村东方花苑商品楼，采用撬锁入室手段，将蔡官畅停放在一楼停车场的一辆白色“本田龙船”的摩托车窃走。赃物价值人民币28000元。窃后，将赃物销赃给一身份不明男子，获赃款人民币6000元，四人平分。4.被告人金兵、李魁平于2017年10月8日凌晨3时许，窜到陆丰市碣石镇星湖绿翔新居，采用撬锁入室的手段，先后将向艳坪、郑伟停放在该处一楼停车场的宝蓝色小S摩托车和银灰色本田电喷摩托车各一辆窃走。赃物价值人民币12000元。窃后，将赃物销赃给一身份不明男子，获赃款人民币3200元，二被告人平分。当日凌晨5时许，二被告人窜到陆丰市碣石镇锦绣花园，采用同样手段，将陈泽强停放在该处停车场的一辆苹果绿迷你SH125摩托车窃走。赃物价值人民币7000元。窃后，两被告人将摩托车销赃给一身份不明男子，获赃款人民币3000元，二被告人平分。5.被告人金兵、李魁平于2017年10月9日凌晨3时许，窜到陆丰市碣石镇菜园坑村吉顺楼，采用撬锁手段，将温俊鹏停放在该处一楼停车场的一辆黑色电喷2摩托车窃走。赃物价值人民币5500元。当日凌晨3时30分左右，被告人金兵、李魁平窜到陆丰市碣石镇康美居出租楼，先后采用同样手段窃取了卓玉楼、黄开、周城停放在该处一楼停车场的枣红色泰国大S150型、粉红色电喷2型、黑色泰国弯刀摩托车各一辆。赃物价值人民币21500元。窃后，两被告人将四辆赃车进行销赃，获赃款人民币13000多元，二被告人各分得赃款人民币6000多元。6.被告人金兵、李魁平于2017年10月11日凌晨4时许，窜到陆丰市碣石镇望海楼村金海苑，采用撬锁入室的手段，先后窃取了叶永烈、李楚君、温映停放在金海苑一楼停车场的白色电喷摩托车两辆、蓝色泰国弯刀摩托车一辆。赃物价值人民币17500元。窃后，二被告人将赃车销赃给一身份不明男子，获赃款人民币6000多元，二被告人平分。7.被告人金兵、李魁平于2017年10月12日凌晨5时许，窜到陆丰市东海镇南堤路120号金钗楼，采用撬锁入室的手段，窃取了陈招锦停放在金钗楼一楼停车场的一辆本田PCX型摩托车。赃物价值人民币18000元。窃后，二被告人将赃车进行销赃，获赃款人民币7000元，二被告人平分。8.被告人金兵、李魁平于2017年10月31日凌晨2时许，窜到陆丰市碣石镇湖坑村星湖二区斜对面一栋出租屋，采用撬门入室的手段，窃取了陈珠江停放在该处一楼停车场的一辆蓝色变款摩托车。赃物价值人民币4500元，销赃获款人民币500元，二被告人平分。9.被告人金兵、李魁平于2017年11月1日凌晨，窜到陆丰市博美镇博新酒店，采用秘密手段，窃取了卓加源、钟传祯停放在酒店门口的银色“羊仔”、浅卡其色“电喷泰国一”摩托车各一辆。赃物价值人民币12500元，销赃获款人民币5000元，二被告人平分。10.被告人金兵、李魁平于2017年11月17日凌晨2时，窜到陆丰市碣石镇菜园坑村玄武商业城8巷20号翡翠新居，采用撬门入室的手段，窃取了邱胜超、肖锦胜停放在一楼停车场的本田电喷、白色大S型摩托车各一辆。赃物价值人民币13000元，销赃获款人民币5000多元，二被告人平分。原判认定以上事实，有经原审当庭举证、质证的书证、物证、鉴定意见、现场勘验、检查、辨认等笔录、视听资料、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人金兵、李魁平的行为均已构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控的第一宗第一、二次盗窃的事实，属未遂，对该二宗犯罪，比照既遂犯依法给予从轻处罚。被告人金兵是累犯，依法给予从重处罚；二被告人能当庭自愿认罪，酌情给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，作出判决：一、被告人金兵犯盗窃罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人李魁平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。上诉人金兵上诉提出，其在原审当庭承认其于2017年7月19日参与第2宗盗窃摩托车的事实，但原审判决对该当庭认罪的情节没有认定，其对辨认监控视频截图的真实性与合法性存疑；原审判决仅凭同案人李魁平个人的供述认定其参与其他多起盗窃事实不清、证据不足；其在公安机关遭受刑讯逼供，所作的关于其余9宗盗窃摩托车的供述不能作为定案的依据，应以非法证据予以排除。上诉人李魁平上诉及其辩护人辩护提出，李魁平除参与第2宗2次盗窃外，其余盗窃犯罪原判认定事实不清，证据不足；没有任何直接证据或者形成证据链条证明李魁平和其他盗窃案件有关联，且李魁平在公安机关侦查阶段遭受到刑讯逼供，对其所作的参与其余盗窃作案口供应予排除；李魁平对视频截图的辨认是在公安机关高压的提讯手段下迫使李魁平承认，合法性与真实性存疑，应予以排除。经审理查明，上诉人金兵、李魁平于2017年7月18日至11月17日间，乘夜深无人之机，采用撬锁入室等手段，分别在陆丰市碣石镇、博美镇、东海镇等地盗窃作案10宗22次（其中2次未遂），共盗取摩托车22辆，价值人民币178000元的事实已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人金兵、上诉人李魁平及其辩护人在二审期间没有提供新的证据。对于上诉人金兵提出的上诉理由、上诉人李魁平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评析如下：1.对于上诉人金兵、上诉人李魁平及其辩护人提出原审对非法证据不予排查，二上诉人在侦查阶段曾遭受刑讯逼供，所作口供不能作为定案依据的上诉理由、辩护意见，经查，在原审法院审理期间，二上诉人及其辩护人曾当庭提出非法证据排除申请。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条第二款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。二上诉人及其辩护人虽然提出了非法证据排除申请，但并没有向原审法院提供能够证明该证据属于以非法方法收集的相关线索或者材料。且公安机关同步录音录像显示，公安机关在提审二上诉人时充分保障了两上诉人的饮食和休息，不存在非法取证的情形。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.对于上诉人金兵、上诉人李魁平及其辩护人提出金兵、李魁平对监控视频截图的指认真实性与合法性存疑的上诉理由、辩护意见，经查，本案公安机关调取的监控视频来源合法，记录内容客观真实，对监控视频截图的指认属于公安机关固定视频证据的一种形式，该证据亦符合证据的合法性、真实性，且上诉人金兵、李魁平在公安机关向其出示监控视频截图时，均在监控视频截图上签名、盖手印予以确认。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.对于所提原审判决未认定上诉人金兵有当庭认罪情节、上诉人金兵、李魁平除参与第2宗2次盗窃外，其余盗窃犯罪事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人金兵能当庭自愿认罪，原判对此已予以认定，并纳入量刑考虑，对其酌情从轻处罚，本院不再重复处理。二上诉人盗窃作案10宗22次（其中2次未遂），共盗取摩托车22辆的事实，均有现场监控视频及截图、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、被害人陈述、证人证言等证据证实，除原审认定的第6宗3次盗窃没有上诉人金兵的供述外，其余的盗窃事实均有上诉人李魁平、金兵在公安机关所作供述及对监控视频截图的指认、辨认笔录等证据证实，且原审认定的第6宗3次盗窃，公安机关在作案现场提取到的指纹与上诉人金兵的指纹比对一致，以上证据能够相互印证，足以证实上诉人李魁平、金兵流窜作案，结伙实施多次盗窃的事实。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人金兵、李魁平以非法占有为目的，采用秘密手段结伙窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人金兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。对于2017年7月18日凌晨3时许的二次作案，二上诉人已着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，对该二次犯罪，比照既遂犯依法给予从轻处罚。鉴于二上诉人能当庭自愿认罪，酌情给予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人金兵、上诉人李魁平及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年九月十四日法官助理周增辉书记员许少佩附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。