广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终7125号上诉人（原审原告）：罗魁，男，汉族，1978年10月27日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈林华，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东精准德邦物流有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：汤先保。委托诉讼代理人：李平，女，汉族，1994年8月8日出生，住湖北省武汉市洪山区，系公司员工。委托诉讼代理人：王小雨，广东易恒律师事务所律师。上诉人罗魁因与被上诉人广东精准德邦物流有限公司（以下简称德邦物流公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初18247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条、第三十八条、第四十六条,《职工带薪年休假条例》第三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告罗魁与被告广东精准德邦物流有限公司自2012年12月25日至2017年6月4日期间存在劳动关系；二、被告广东精准德邦物流有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告罗魁支付2015年6月5日至2016年12月31日期间未休带薪年休假工资1737.93元；三、驳回原告罗魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，本院准予免交。”上诉人罗魁不服上述判决，向本院提起上诉称：一、罗魁以德邦物流公司提供的车辆装载超宽、超长、超高，违反法律禁止性规定为由，依法解除劳动关系并要求德邦物流公司支付经济补偿金，该主张应予支持。2017年5月8日，罗魁向德邦物流公司发出《声明书》称，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条和第五十四条的规定，德邦物流公司的货柜车辆超宽、超长、超高,属于违法行为，危害罗魁的人身安全，也危害社会公共安全，故罗魁要求德邦物流公司对违法行为进行整改，并要求德邦物流公司在三天内作出答复。德邦物流公司既未回复也未整改，并继续指挥安排罗魁驾驶超限车辆出车营运。综合上述情况，罗魁迫于无奈向德邦物流公司发出《解除劳动关系通知》。罗魁在劳动仲裁中依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，以德邦物流公司提供的车辆装载货柜的长度、宽度、高度超过法律规定，属于超限运输为由，要求与德邦物流公司解除劳动关系并请求支付经济补偿金。德邦物流公司存在以下违法行为，一是提供给罗魁劳动的工具和工作环境违反法律的禁止性规定，即提供的劳动保护和劳动条件违法，二是明知提供的工作车辆属于装载违法的超限运输车辆，却依然安排出车。根据《超限运输车辆行驶公路管理规定》第二十七条、第二十九条第三款规定，载运可分载物品的超限运输（以下称违法超限运输）车辆，禁止行驶公路。任何单位和个人不得指使、强令货运车辆驾驶人违法超限运输。这是法律对超限运输车辆作出的明确的禁止性规定。一审法院对此不予审查有误。从德邦物流公司的牵引车头和半挂车架的行驶证可以看出，德邦物流公司年检方式是以牵引车头与半挂车架分别年检，分别合格，证件独立。一审法院以车辆的局部合法性代替车辆的整体合法性属混淆事实。德邦物流公司提供给罗魁的车辆因违法超限已被行政处罚。一审法院混淆指使指挥行为和强迫行为的差异，将两种不同性质的行为等同于强迫行为。《超限运输车辆行驶公路管理规定》第二十九条规定属于将两个不同性质的行为同时列为法律禁止行为，第三十条规定货运车辆驾驶人不得驾驶违法超限运输车辆。因此罗魁拒绝驾驶违法超限运输车辆是守法行为，因此提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金符合法律规定。一审法院适用法律错误。德邦物流公司存在法律禁止性行为，罗魁依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定行使单方解除权并要求支付经济补偿金应予支持。一审判决本院认为部分“本案中，原告于2017年6月5日向被告提交解除劳动关系通知，应视为劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动关系”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，德邦物流公司也应当向罗魁支付经济补偿金。二、关于经济补偿金的计算年限问题。经济补偿金计算年限应按罗魁的工作年限连续计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。因此罗魁的经济补偿金年限应以其进入关联企业工作年限为准。三、关于未休带薪年休假工资问题。考勤记录应当由用人单位负举证责任。一审法院以基本信息为网页打印件为由而采信德邦物流公司提供的证据错误。另，请求二审法院依法查明德邦物流公司提供的车辆为超限运输车辆，罗魁驾驶超限运输车辆属于危险驾驶。综上，请求：一、撤销一审判决；二、确认罗魁与德邦物流公司于2011年2月22日至2017年6月5日期间存在劳动关系；三、德邦物流公司向罗魁支付解除劳动关系的经济补偿金109180.5元；四、德邦物流公司向罗魁支付拖欠两年的未休带薪年休假工资差额19461元。合计128641.5元。德邦物流公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。德邦物流公司对原审判决确认的劳动关系期间及未休带薪年休假工资无异议。关于经济补偿金问题，在一审庭审期间，法官询问罗魁请求经济补偿金的依据，罗魁确认依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款。一审法院据此驳回罗魁的经济补偿金请求，现罗魁又以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款为由提起上诉，不符合法律规定。罗魁要求二审法院查明德邦物流公司车辆违规违法的事实，但是，已有生效判决及本案一审判决确认德邦物流公司车辆系合法采购且经过年审，无论车辆是否违章违法，罗魁根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定请求经济补偿金于法无据。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决事实认定部分予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辩，本案二审期间的争议焦点为：一、德邦物流公司与罗魁的劳动关系存续期间；二、德邦物流公司向罗魁支付未休带薪年休假工资数额；三、德邦物流公司是否需向罗魁支付解除劳动关系的经济补偿金。关于德邦物流公司与罗魁的劳动关系存续期间问题。双方二审庭审期间明确对李志的离职时间无异议，本院予以确认。关于入职时间，罗魁主张于2011年2月22日入职，德邦物流公司则主张罗魁于2012年12月25日入职。根据德邦物流公司提交的有罗魁签名的劳动合同及解除劳动合同申请书，上述证据显示罗魁与广东方胜人力资源服务有限公司自2011年2月22日至2012年12月24日期间存在劳动关系，罗魁系由广东方胜人力资源服务有限公司派遣至德邦物流公司工作，上述证据足以证明罗魁与德邦物流公司在2011年2月22日至2012年12月24日期间并未建立劳动关系，故本院对罗魁主张的入职时间不予采纳。原审法院结合罗魁与德邦物流公司于2012年12月25日签订劳动合同等事实，认定罗魁于2012年12月25日入职德邦物流公司正确，本院予以确认。故本院认定德邦物流公司与罗魁于2012年12月25日至2017年6月4日期间存在劳动关系。关于德邦物流公司向罗魁支付未休带薪年休假工资数额问题。罗魁在二审庭审期间确认，其对未休带薪年休假工资问题有两点异议，一是原审法院采信德邦物流公司单方提交的证据，错误认定已休部分年休假；二是原审法院未以罗魁的实收工资为基数计算带薪年休假工资错误。因仲裁期间，罗魁陈述请假是以书面形式向部门经理提出，由经理通过OA系统为劳动者办理，之后可以通过OA系统查询批假情况，也就是说，罗魁对于请假情况可以通过OA系统查询是确认的。德邦物流公司提交的OA系统显示罗魁2017年年休假基本信息，上述信息清晰记载了罗魁上述期间请假开始与结束时间及申请事由，能够完整的体现罗魁的休假情况。罗魁虽然对该证据不予确认，但并未提交其他证据予以反驳，且罗魁在职期间也未对年休假问题提出异议，故本院对罗魁的主张不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，因现有证据显示罗魁工作未满十年，故其年休假天数为5天，年休假信息显示罗魁2015年、2016年未休年假，2017年休了5天年假，故德邦物流公司还需向罗魁支付2015年、2016年未休带薪年休假工资。关于未休带薪年休假工资的计算基数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，原审法院以罗魁正常工作时间工资为基数计算未休带薪年休假工资正确，本院予以维持。关于德邦物流公司是否需向罗魁支付解除劳动关系的经济补偿金问题。罗魁在《解除劳动关系通知》、本案劳动仲裁和一审期间均主张其解除劳动关系的原因是德邦物流公司提供的物流货运车辆装载货柜违反法律规定。罗魁在一审庭审中明确系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定行使单方解除权。虽然罗魁提交了行政处罚决定书复印件、《超限运输车辆行驶公路管理规定》，但上述证据不能证明德邦物流公司存在违背罗魁意愿或限制人身自由，强迫劳动、违章指挥或强令冒险行为。一审庭审中，法官询问：“原告发出声明后，如果原告不同意出车，公司有无对原告作出处罚？”同一系列案另一当事人王某某回答：“我们是无条件服从，没有罚款，没有扣减工资。”法官继续询问：“原告有无拒绝过出车？”王某某回答：“当时高层说有两种选择，一是干，二是不干走人，当时原告只能选择忍气吞声，服从”，结合王某某上述陈述及现有证据并不能证明德邦物流公司存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫罗魁劳动，或者存在违章指挥、强令冒险作业危及罗魁人身安全的行为。而且，即便德邦物流公司的所属部分货柜存在超限的问题，但并非超限车辆一律不得上路。根据《超限运输车辆行驶公路管理规定》第六条规定，载运不可解体物品的超限运输车辆，应当依法办理有关许可手续，采取有效措施后，按照指定的时间、路线、速度行驶公路。未经许可，不得擅自行驶公路。也就是说，载运不可解体物品的超限运输车辆在办理有关许可手续后仍可以按照规定的内容上路行驶。因此，罗魁向德邦物流公司单方行使劳动关系解除权的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决德邦物流公司无需向罗魁支付解除劳动关系的经济补偿金正确，本院予以维持。关于罗魁主张即便根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，德邦物流公司也应当支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。因双方协商一致解除劳动合同支付经济补偿金的前提是用人单位向劳动者提出解除劳动合同，而本案系劳动者单方行使解除权，主动提出解除劳动关系，故本案不符合该条规定的劳动合同解除情况，不属于应支付经济补偿金的情形。另，因本案并未涉及经济补偿金的支付问题，故无需审查经济补偿金的计算年限。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。罗魁上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人罗魁负担，本院准予免缴。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一八年九月二十六日法官助理杜杰书记员梁小敏