江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终2738号上诉人（原审原告）：许某，女，1983年4月27日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人（原审原告）：汤某，男，2015年7月29日出生，汉族，住南京市浦口区。法定代理人：许某（汤某母亲），女，1983年4月27日出生，汉族，住南京市浦口区。上列两上诉人共同诉讼委托代理人：汤井保，江苏友为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京升龙房地产开发有限公司，住所地南京市建邺区江东中路359号。法定代表人：林亿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐云付，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小马，江苏东恒律师事务所实习律师。上诉人许某、汤某因与被上诉人南京升龙房地产开发有限公司（以下简称南京升龙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初7428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许某、汤某上诉请求：撤销一审判决，依法改判为按总房款873038元、年息6%计算逾期办证违约金，共计21814元。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。首先，一审法院确认被上诉人应承担未及时办证违约责任的前提下，以上诉人未有效催告为由，免除被上诉人应承担的违约责任，前后矛盾，说理不通。其次，被上诉人给付1000元的依据是双方签订《南京市商品房预售合同》，给付的前提是存在违约情形，一审法院已实际免除其违约责任后，又判决被上诉人应承担给付义务前后矛盾。再次，被上诉人作为格式合同提供方，将合同主要权利义务之违约情形的违约金计算标准规定不一致，明显地减轻被上诉人部分违约责任，加重了上诉人催告义务的举证难度，被上诉人仅承担每天30元，最高1000元的违约责任，违约金标准和数额明显过低，与社会常理及目前经济状况明显不符，显失公平，一审法院没有对此予以必要调整。最后，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及第十八条规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额，损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。南京升龙房地产开发有限公司辩称，一审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。首先，依据《合同法》第十五条第六款的约定，在上诉人履行催告义务后，被上诉人仍未在催告期60日内办理房屋所有权转移登记手续的，被上诉人才按合同约定承担违约责任。上诉人未按合同约定履行催告义务，无权要求被上诉人承担违约责任。其次，虽一审法院认定被上诉人无需支付违约金，但被上诉人自愿给付上诉人1000元，系被上诉人对自身权利的处分，且该1000元并非违约金，一审法院判决被上诉人给付1000元并不矛盾。再次，预售合同为房地产管理部门制定、南京市住房和城乡建设委员会监制的示范文本，并非被上诉人制定的格式文本，合同条款设置均衡、平等。虽然被上诉人可能存在逾期办证的情形，但上诉人同样可能存在逾期办证而导致被上诉人持续为上诉人向银行承担按揭贷款保证责任的情形。退一步讲，即便上诉人假设的被上诉人长期拖延办证的情形存在，上诉人也有权通过司法途径要求被上诉人履行办证义务，因此该条款并未显失公平。最后，本案不存在调整违约金的问题，因上诉人要求被上诉人按合同约定支付违约金的前提条件不成立。许某、汤某向一审法院起诉请求：1.判令南京升龙公司按照已付款的万分之三/天支付逾期办理房屋所有权转移登记应付违约金50388元（从2017年3月31日计算至2017年8月30日，共152天）；2.判令南京升龙公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月2日，许某、汤某与南京升龙公司签订一份《南京市商品房预售合同》，约定许某、汤某购买南京升龙公司建设的位于建邺区江山大街以南，江东南路与恒河路间汇金中心C地块A幢2705室；建筑面积46.44平方米，房屋总价款873038元；南京升龙公司应于2016年12月31日前交房；该房屋交付后90日内（应当不超过90日），双方应当共同申请房屋所有权转移登记；南京升龙公司应在双方申请登记前，将需要由其提供的房屋权属登记资料报送南京市房产管理局产权市场处；因一方过错，导致约定的登记手续迟延办理，经对方催告后60天内仍未办理的，过错方应向对方承担违约责任，按每延迟一天30元支付违约金，且该违约金的上限为1000元。合同生效后，许某、汤某支付购房款873038元。另查明，2016年12月30日，南京升龙公司向许某、汤某交付房屋，但未在约定的期限办理所有权转移登记手续。许某、汤某称自2017年3月起，通过电话进行催告，但其未能予以举证证明，且南京升龙公司不予认可，故一审法院亦不予认定。为证明其履行了催告义务，许某、汤某还提供了以下证据：1.2017年5月28日的一份《会议纪要》，因该证据系复印件，未载明要求办证事宜，且南京升龙公司不予认可，故一审法院依法不予认定。2.2017年6月30日金陵之声997交通广播网的节目录音一份，业主在该节目中反映逾期办证事宜。虽然南京升龙公司不予认可，但因该证据是客观存在的，故一审法院依法认定业主履行了催告义务。庭审中，双方一致确认南京升龙公司通知办证时间为2017年8月30日。另外，南京升龙公司自愿给付许某、汤某1000元逾期办证违约金。再查明，2016年2月2日，南京慕特斯酒店管理有限公司向许某、汤某出具一份《收款收据》，载明收到许某、汤某支付的装修款232150元。同日，双方签订一份《酒店房屋管家合同》，约定第一年租金为总房款的6%，即6.63万元等。许某、汤某据此主张房屋总价款为110.5万元。对此，南京升龙公司称其未收取装修款，且装修款不属于房款范畴，两者分属不同法律关系。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。许某、汤某与南京升龙公司签订的《南京市商品房预售合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，故一审法院依法予以确认。合同生效后，双方均应按约全面履行自己的义务。根据查明的事实，可以确认许某、汤某履行了付款义务，南京升龙公司履行了按期交房义务。虽然南京升龙公司称房产管理部门的业务系统出现问题，造成审核迟延，致使未在90天内办理所有权转移登记手续，但其并未予以举证证明，且根据合同法的规定，即便存在第三人原因，亦不能成为南京升龙公司免除责任的法定事由，故一审法院对其“不存在过错，不应承担违约责任”的抗辩意见，依法不予采信。根据合同约定，在许某、汤某进行催告后，若南京升龙公司仍未在催告期内办理上述手续，则应承担违约责任。因该催告期的约定，系对南京升龙公司的迟延行为给予合理的宽限期，并未排除许某、汤某的主要权利，亦未免除南京升龙公司的责任，故一审法院认定该条款合法有效，对许某、汤某“该催告期加重了其责任，应自房屋交付90日后起算”的意见，依法不予支持。据此，一审法院认定应自许某、汤某催告后60天起算违约金。关于催告的形式，由于南京升龙公司逾期办证涉及该小区众多业主的利益，故一审法院认定部分业主的催告，在实质上起到了代为其他业主催告的效果。关于催告的时间节点，虽然许某、汤某称自2017年3月起通过电话等方式进行催告，但其并未提供证据加以证明。考虑到业主维权的实际情况，并结合许某、汤某的举证情况，一审法院认定业主在金陵之声997交通广播网节目中反映情况的时间为其有效催告的时间，即2017年6月30日，并应自该日后60天起算违约金。因双方一致确认南京升龙公司通知办证时间为2017年8月30日，且许某、汤某主张计算至该日，故一审法院认定南京升龙公司无需支付违约金。因南京升龙公司自愿给付许某、汤某1000元，此系当事人处分权，故一审法院依法予以确认。综上，一审法院据此判决：一、南京升龙房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内给付许某、汤某1000元；二、驳回许某、汤某的其他诉讼请求。本院二审期间，许某、汤某围绕上诉请求提交了新证据：1、上诉人与南京升龙房地产开发有限公司客服张龙（电话：181××××9008）的微信聊天截图，主张上诉人与该客服人员就逾期办证问题进行的沟通，在2017年4月14日前，业主方已同南京升龙房地产开发有限公司就办证进行的催告，因合同约定，南京升龙房地产开发有限公司于2017年3月31日前应提供办理房屋权属登记的相关资料，故业主方在2017年4月份进行了相关催告。应视为已履行了《合同》中约定的催告义务，即催告日期。2、中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知，主张根据最高院商品房买卖合同司法解释，参照中国人民银行机构记收逾期贷款利率的标准，应在正常的贷款利率的基础上加收50%至100%，作为违约金的利率标准。上诉人自愿按照年利率6%进行计算。经质证，南京升龙房地产开发有限公司对证据1的真实性没有异议，但认为与本案无关联性，达不到对方的证明目的。该微信聊天内容主体双方为汤井保与张龙，汤井保并非合同的相对方，其与张龙的微信记录，达不到催告办理房产证的效果。其次，就微信聊天记录内容看，在2017年4月25日虽有提及关于房产证事项，但并非如上诉人所述，2017年4月14日前就已催告房产证事宜。而且，在4月25日的内容中，汤井保也并无明确、具体的催告房产证的意思表示。故不能证明上诉人履行了相应的催告义务。退一步讲，即便本案上诉人履行了催告程序，也应按预售合同第15条第4款的标准，主张支付违约金。对证据2的真实性、合法性没有异议。但被上诉人认为该份证据达不到上诉人的证明目的。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有《南京市商品房预售合同》、金陵之声997交通广播网的节目录音、《收款收据》、《酒店房屋管家合同》及双方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本院二审争议焦点是：被上诉人是否应当向上诉人支付违约金，及违约金的数额。上诉人许某、汤某与被上诉人南京升龙公司签订的《南京市商品房预售合同》系当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行各自的义务。依据合同约定，因一方过错，导致约定的登记手续迟延办理，经对方催告后60天仍未办理的，过错方应向对方承担违约责任。现南京升龙公司虽未能在房屋交付后90日内申请办理房屋所有权转移登记，但经上诉人催告后未满60天内，即通知上诉人办理产权转移登记，故上诉人主张被上诉人迟延办理产权登记，应当承担违约责任，依据不足，本院不予支持。上诉人主张在2017年6月30日前催告过被上诉人办理所有权登记手续，但未提供充分的证据予以证明，一审法院认定业主在金陵之声997交通广播网节目中反映情况的时间为其有效催告的时间，并无不当。现被上诉人自愿给付1000元，系当事人自行处分其权利，故一审判令被上诉人给付上诉人1000元，并无不当。综上，许某、汤某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由许某、汤某负担。本判决为终审判决。审判长 丁 钰审判员 相媛媛审判员 朱卫国二〇一八年九月十四日书记员 宋龙雯