广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤14民终809号上诉人（原审原告）：胡世模。委托诉讼代理人：李帆，广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖计房，广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:胡茂材。被上诉人（原审被告）:胡炳常。以上两被上诉人的委托诉讼代理人:彭干森。原审原告：张学纪。上诉人胡世模因与被上诉人胡茂材、胡炳常及原审原告张学纪排除妨害纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡世模上诉请求：1、请求撤销原判，改判支持上诉人原审提出的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对很多争议事项采取了回避的态度，本次重审中的争议点也没有在判决书中作出回应，完全回避了案件已经查明的事实以及已经认可的事实，试图蒙混过关，最大限度地为错误判决找依据。1、一审无理拒绝鉴定的要求。本案中，原老屋的地基并没有得到破坏，完全可以通过开挖、测量、定位等方式，查明位置，与现有的地上建筑的位置作对比。鉴定新建筑与原有建筑物之间的位置关系是一种很常见的鉴定方式，在司法实践中大量发生，一审判决却简单以“不属于司法鉴定事项”为由，让上诉人方少了一种举证方式。2、一审对当年两家的分房合同也采取了无视的态度。“老屋”是一座地基为长方形的房子，平分后双方分得的土地面积长、宽相等，而且是长方形。现在两被上诉人房屋及院子的前后宽度明显更宽，明显就是占用了老屋的门坪所致。当年的分房合同只说分房，没有说分房前的门坪或路，就应当仅限分房。应当按合同本身理解。如果会导致分在内侧而且远离村道的上诉人一方无路可出，完全不合常理。3、被上诉人在之前开庭中已经明确承认占用了门坪（对方认为门坪共有12.5米至13.5米，占用后留出两米），既然对方已承认占用了超过10米宽的门坪，所以上诉人仅要求退回3.5米用于出行，一审法院不予支持理由何在。二、一审认定事实错误。1、一审对被上诉人一方作出的有利于其的陈述在没有证据的情况下随意采信，比如界墙何时修建、胡炳常家左侧3.5米的不锈钢大门何时安装、两被上诉人之间是否分家以及何时分家等。2、一审认为上诉人房屋右前方约1.6米的道路可通上诉人家不符合事实，因为中间有上诉人家的水田阻隔。而且田埂只有0.5米宽，也不是有1.6米。所依据的是重审前安流法庭所作的测量图。而且，所谓1.6米的道路，测量图显示通过水田的位置用的是虚线、田埂用的是实线。所谓“可通行”并不等于有道路。从水田踩过是“可通行”却不是“有路通过”。3、老屋复原图由村委印章、众多村民的辨认后签名，大致反映了老屋原貌，完全可作为本案的参考，而非如法院所说的上诉人“自己制作”。三、一审判决逻辑错误。1、一审已经认定上诉人陆续将被上诉人家围墙外道路扩大两米，就应当许可上诉人恢复原状，现在却把这种恢复视为挖毁道路。2、关于两米道路的通行问题认识错误。该通道仅用于上诉人房屋的出行，仅连接村道与上诉人的房屋。被上诉人胡茂材在道路形成后向该通道开了斗门，只不过是为自家多开避一条通道。这并不能改变该通道的性质。3、一审法院认为上诉人对被上诉人建斗池门及建围墙时在外打工不知情的陈述与2003年5月18日的《合同书》将斗池门作为参照的说法自相矛盾。与上诉人之后在被上诉人围墙扩大2米道路的说法自相矛盾，明显存在逻辑错误。因为没有任何法律规定被侵权人在被侵权时必须制止才可以得到法律保护，也没有任何法律规定被侵权人在侵权发生时明知其发生而没有直至等于认可侵权。胡茂材、胡炳常辩称：答辩人经政府批准于1995年在原老屋地上拆旧建新，各自建起了一栋独立的楼房及门坪、斗池，斗池门下是两米多宽的道路。该道路是答辩人胡茂材家唯一的通道，上诉人也一直在该道路通行。上诉人于2016年8月间才对该道路提出异议，并在毫无协商的情况下，使用挖掘机将答辩人门坪、斗池下面一段16.6米长的路面全部挖毁，并在紧靠俩答辩人围墙下侧原道路入口处砌结一条长16.6米、高2.2米的石头水泥红砖墙，将整条道路完全封闭，造成答辩人及广大村民根本不能通行。答辩人在一审审理期间已提供了充足的证据证明上述事实，而上诉人没有证据证明原通行的道路是在两答辩人围墙内的事实，也没有证据证明道路下面是其承包的责任田及其四至、面积等。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告张学纪述称：同意胡世模的上诉意见。胡世模、张学纪向一审法院起诉请求：1、判令两被告胡茂材、胡炳常各自恢复其占用的老屋门坪道路【即清理与原告新建的由村道至胡世模家左侧排水沟之间的16.6米围墙相邻一侧3.5米宽范围内所有建筑物及地上附着物并下挖至与村道持平】；2、判令两被告承担恢复原门坪道路的所有费用；3、由两被告承担本案受理费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告胡世模与被告胡茂材、胡炳常均系五华县周江镇溪口村溪一村民小组村民，原告张学纪系原告胡世模入赘的姐夫。原告胡世模的父亲胡伟雄（已故）与被告胡炳常父亲的胡亦焕（已故）系兄弟关系，被告胡茂材父亲胡世坤（已故）与被告胡炳常系兄弟关系。胡伟雄与胡亦焕于1984年前曾同住一座老屋（坐南向北），1984年间，胡亦焕与胡伟雄对该老屋进行了分割，约定老屋坐向左侧归胡亦焕一家所有，老屋坐向右侧归胡伟雄一家所有，但双方未对老屋门坪的使用进行书面约定。1989年间，原告家将其分得的老屋拆除并兴建了其现有的房屋（坐南向北,与被告胡茂材房屋相邻）。1994年间，被告胡茂材、胡炳常将其分得的老屋拆除并兴建了各自现有的房屋，两被告的房屋均为坐南向北且相邻，近村道一侧的为胡炳常的房屋。两被告家于1996年间兴建好各自的围墙，两被告家房屋相邻处建有界墙，界墙处留有一扇约70厘米宽的不锈钢门，两被告之间可用以通行。被告胡炳常房屋坐向左侧围墙留有约3.5米的不锈钢门可与村道直接相通，胡茂材房屋坐向右侧依次建有厨房、卫生间及围墙，房屋坐向前方建有围墙，房屋坐向左前面建有一斗池门。两被告家兴建围墙后，因原告房屋右前位置仍有约1.6米的小路（原田埂路）自村道可通行至原告家，原告未及时向被告或相关政府部门提出实质性异议，并陆续将被告家围墙外的道路再扩大至近2米宽用以通行。2016年8月间，原告胡世模及张学纪以复耕为由，将两被告家围墙外的道路挖毁，并在胡炳常房屋座向左前端围墙与村道交汇处砌结了两堵墙，其中一堵墙沿村道向北砌起，长8.6米，另一堵墙沿两被告房屋前向东砌至被告胡茂材房屋与原告胡世模房屋相邻处的排水沟中间处，并将被告胡茂材家所建的斗池门封堵。案件审理过程中，原告胡世模提交自行制作的老屋复原图（未有原老屋门坪的具体四至与尺寸）并主张原老屋门坪才是历史通行的道路，但现老屋门坪已被胡茂材、胡炳常用围墙围起作为各自的院落。原告同时向法院提交2003年5月18日胡伟雄与张满秀（被告胡炳常儿媳）在溪口村委会见证下签订内容为“关以胡伟雄和胡茂升门头地的标志和地点位置的合同如下：1、从世坤屋白虎片大门面墙角起贰拾叁米陆拾捌公分为伟雄的地方（23.68）米。2、世坤斗门白虎片柱脚起壹拾贰米玖拾公分（12.90米）为伟雄的地方。3、丙常围墙突出点面捌米贰拾公分（8.20米）内为伟雄的地方。4、以上3条以外的为茂升所有。”的《合同书》以主张两被告家围墙外道路属于原告胡世模家的责任田范围而非公共通行的道路。胡茂材、胡炳常认为以上合同是案外人与原告的父亲的约定，与本案无关，且其约定的内容与事实不符。上述《合同书》见证人村委干部胡爱梅及原告胡世模均认为，《合同书》第一点“从世坤屋白虎片大门面墙角起”是指现胡茂材房屋坐向大门（非斗池门）右前墙角向北测量23.68米。被告则提交了案发前道路原状的相片及被挖毁后的现场相片主张并没有将老屋原有的门坪全部围起，而是在围墙外留出有一条宽约2米的道路，该道路仍保留供原、被告及村民通行的道路，但该道路被原告于2016年8月间挖毁，现原告房屋坐向右侧仍有条道路可通行至村道。原告在原审一审期间申请鉴定原老屋门坪位置，一审法院认为该鉴定不属于专业性与技术性问题，不予以准许。原告以被告损害其通行权为由，向一审法院起诉并提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点两被告是否侵占原老屋门坪及两被告家围墙及围墙内3.5米宽范围内所有建筑物及地上附着物是否必须拆除以恢复原有老屋门坪道路的通行。关于两被告是否侵占原老屋门坪问题。原告提交其本人制作的老屋复原图并非老屋原状相片，且该图无具体的尺寸，特别是争议的原老屋门坪尺寸和四至并不明确。原告在诉讼过程中申请鉴定原门坪遗址确不属于司法鉴定事项，此外无其他证据足以佐证被告围墙内的院落即均为侵占老屋门坪的位置。其次，原告认为被告家围墙外的道路用地是原告的责任田范围，但原告提交的2003年5月23日的《合同书》约定的内容不能完全反映被告胡世模家的责任田四至范围，该合同约定“从世坤屋白虎片大门面墙角”（即被告胡茂材大门坐向右墙角，并非为斗池门的右墙角）作为参照物，向北起23.68米的范围明显将被告围墙内的全部用地范围约定为“胡伟雄的地方”，该约定明显与事实不符，也与原告认为“被告现使用的门坪为原老屋门坪”的意见矛盾。原告再无其他证据以佐证其责任田的具体四至范围。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，原告认为被告侵占原老屋门坪的证据不足，不予支持。关于是否必须拆除被告围墙内附着物以恢复通行问题。首先，两被告在1996年间砌建围墙和斗池门时，未向被告及相关政府部门提出过实质性异议。原告认为对“两被告砌建围墙时因在外打工而不知情”，但根据原告提交2003年5月18日的《合同书》可知，两被告屋前砌结的围墙已作为原告胡伟雄（家人）与张满秀划分界址的参照物。且被告砌结围墙后，原告“为通行方便”在被告砌结的围墙外剩余的道路陆续扩大近2米用以通行的基本事实与原告前述主张矛盾。其次，根据现场勘察可知，两原告除现已由其挖毁的道路外，仍可沿其屋右前约1.6米的小路（原田埂路）用以通行。综上所述，被告砌结的围墙没有造成原告无路通行，亦非其必经通道，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第101条规定，“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另外开通道的，也可以另开通道”的规定，原告诉请拆除被告院内建筑物理由不足，证据不充，依法不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第101条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告胡世模、张学纪的诉讼请求。本案受理费100元由原告胡世模承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为排除妨害纠纷。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1、两被上诉人是否侵占原老屋门坪道路；2、两被上诉人应否拆除被上诉人围墙内附着物以恢复上诉人原有老屋门坪道路的通行。关于两被上诉人是否侵占原老屋门坪道路问题。上诉人胡世模及原审被告张学纪主张两被上诉人侵占原老屋门坪道路砌结围墙建私家院落，造成其无路通行，诉争道路是在其责任田上修建而成而非原老屋门坪道路。两被上诉人则主张其未侵占老屋门坪道路，原老屋门坪道路在其斗池门和围墙下侧一直存在且通行了二十多年。经查，张满秀虽为胡炳常儿媳，但也无权代表两被上诉人与他人签订协议，且该《合同书》不能完全反映上诉人胡世模家的责任田四至范围，与事实明显不符，故张满秀签订的《合同书》对两被上诉人没有约束力，无法证明诉争道路是在其责任田上修建而成而非原老屋门坪道路。而胡亦焕与胡伟雄于1984年间对原老屋分割协议虽未对老屋门坪的使用进行书面约定，但根据农村分家习俗及房屋使用情况，应当推定涉案原老屋门坪已随原老屋分家时一并分由胡亦焕与胡伟雄各自管理使用。且上诉人胡世模及原审被告张学纪提交的老屋复原图并未载明争议原老屋门坪道路具体的尺寸和四至，亦无法证明两被上诉人围墙内的院落即为老屋门坪道路的位置。至于上诉人胡世模及原审被告张学纪申请鉴定原门坪遗址，因该申请不属于司法鉴定事项，故一审法院不予准许并无不当。因此，对于双方当事人争议的原老屋门坪道路，在上诉人胡世模及原审被告张学纪没有提供充分证据证明诉争道路是在其责任田上修建的情况下，根据被上诉人提供的案发前道路原状及被毁后拍摄的现场照片和证人证言及双方当事人的庭审陈述，可以认定两被上诉人于1996年拆旧建新后在其斗池门和围墙下侧留有一条通往村道的道路是原老屋门坪道路。上诉人胡世模及原审被告张学纪主张被上诉人所搭建围墙位于供其通行的原老屋门坪道路，依据不足，亦与本案诉争道路一直存在且供双方当事人及村民通行了二十多年的客观事实不符。故一审法院对上诉人胡世模及原审被告张学纪该诉讼请求不予支持，处理正确，本院予以维持。关于两被上诉人应否拆除被上诉人围墙内附着物以恢复上诉人通行问题。如前所述，本案上诉人主张被上诉人建盖围墙侵占原老屋门坪道路并据此要求被上诉人拆除围墙及围墙3.5米宽范围内所有建筑物、地上附着物，但并未提交证据证实被上诉人所砌建围墙位于供其通行的原老屋门坪道路上，即上诉人并不能举证证实被上诉人存在侵占原老屋门坪道路的侵权行为。其次，两被上诉人于1996年拆旧建新及砌建围墙后已在围墙下侧留有一条通往村道供双方当事人及村民通行了二十多年的道路，不存在影响上诉人胡世模及原审被告张学纪出门通行。再次，根据一审法院现场勘察可知，上诉人胡世模及原审被告张学纪除现已由其挖毁的道路外，仍可沿其屋右前约1.6米的小路（原田埂路）用以通行。因此，在上诉人胡世模没有确凿证据证明诉争道路占用了上诉人胡世模及原审被告张学纪责任田且当事人已经通过诉争道路通行二十多年的情况下，上诉人胡世模要求两被上诉人拆除围墙及围墙3.5米宽范围内所有建筑物、地上附着物的上诉请求，缺乏相应的事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人胡世模的上诉理由，证据不足，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人胡世模负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  幸庆迈审判员  黄伟玲二〇一八年九月三十日书记员  叶 绮