江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3499号上诉人（原审被告）：江苏天恒伟业工程机械有限公司，住江苏省常州市新北区河海西路267号。法定代表人：尚钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永明，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏永高融资租赁有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路1号4幢。法定代表人：钟华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张保强，江苏祥泽律师事务所律师。原审被告：黄振新，男，1958年7月5日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。上诉人江苏天恒伟业工程机械有限公司（以下简称天恒公司）因与被上诉人江苏永高融资租赁有限公司（以下简称永高公司）、原审被告黄振新借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初5288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天恒公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判天恒公司不承担保证责任。事实和理由：第一，《借款合同》订立时，合同约定的收款人户名处系空白，天恒公司并未同意款项汇入南京钢加工程机械实业有限公司（以下简称钢加公司）。黄振新在诉争借款发生时明知所借款项系用于归还其对钢加公司的债务，却对天恒公司谎称用于经营之需，致使天恒公司在违背真实意思的情况下提供保证，且永高公司对此明知，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，天恒公司依法不应承担保证责任。第二，无论《借款合同》有无约定将款项汇给钢加公司，黄振新、永高公司在天恒公司不知道的情况下协议使用案涉款项归还此前借款，天恒公司依法不应承担担保责任。黄振新为江苏恒日工程机械有限公司（以下简称恒日公司）的法定代表人，永高公司对恒日公司享有本息合计240万元的债权，该债权已被生效判决确认。案涉借款实际用于清偿恒日公司之前所欠永高公司的债务。协商担保事宜时，黄振新明确告知天恒公司借款用于资金周转，且《借款合同》对借款用途有相同的约定，天恒公司因此同意提供担保。黄振新、永高公司从未告知天恒公司上述借款系用于归还双方之前的借款，天恒公司于本案诉讼后才知晓钢加公司与永高公司系关联公司，黄振新所借款项系用于归还之前其与永高公司之间借款。一审法院以约定款项汇入钢加公司即推定天恒公司知晓“借新还旧”的事实，缺乏依据，依法应予纠正。因黄振新及永高公司从未告知天恒公司案涉借款系归还双方之前的借款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，天恒公司依法不应承担担保责任。第三，钢加公司、永高公司本身是关联公司，相互之间款项往来密切频繁，因此永高公司支付给钢加公司的245万元存在钢加公司返还给永高公司的可能，案涉借款存在没有实际交付的可能。永高公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，《借款合同》及法人保证书均系双方真实意思表示，合法有效，不存在欺诈行为。《借款合同》是经三方协商一致签订的，永高公司、天恒公司不仅在合同上加盖了公章，而且两公司的法定代表人均在合同上签字，黄振新亦在合同上签字确认。可见三方对借款合同的重视程度，也充分体现了三方的真实意思。三方共同在借款合同中约定永高公司将借款直接汇给钢加公司，充分表明天恒公司对于款项的出借方式知晓。根据天恒公司向永高公司出具的法人保证书，天恒公司在保证书第二条第二项承诺“保证人对上述借款合同没有任何异议，完全遵从债务人的意见”，并保证“当债务人不履行上述借款合同项下义务时，保证人无条件地向贵公司承担连带保证责任”。天恒公司上诉称永高公司、黄振新欺诈天恒公司提供担保，毫无依据。第二，天恒公司主张案涉借款系“借新还旧”，缺乏事实依据。黄振新和永高公司除了本案债务之外，没有其他债权债务关系，天恒公司主张的案涉借款用于偿还黄振新和永高公司之间的旧债，不是事实。永高公司系依据合同约定将款项汇给钢加公司，履行合同义务，并非“借新还旧”。关于钢加公司与永高公司的关系问题。两公司均为独立的法人，永高公司是香港法人独资企业。谢邦荣曾经是永高公司的法定代表人，但案涉合同订立时永高公司的法定代表人并不是谢邦荣，而是申世平。本案并不存在“借新还旧”的情形，不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定。即便黄振新借款用于偿还旧债，天恒公司明知该情形还提供担保，仍应当承担保证责任。黄振新述称，案涉借款发生前，恒日公司对永高公司负有240万元债务。该笔债务到期之后，永高公司诉至法院并申请强制执行。因自己是恒日公司法定代表人，故承担了恒日公司的债务，以个人名义向钢加公司借款，偿还了对永高公司的债务。后其向永高公司借款，天恒公司提供了担保。案涉借款由永高公司汇至钢加公司，用于偿还钢加公司借款。永高公司向一审法院起诉请求：⒈判令黄振新归还借款245万元以及计算至2017年9月20日的利息1263800元，自2017年9月21日起以借款本金245万元为基数按月利率1.8%计算至实际还清之日止的利息，并支付律师费125600元；⒉天恒公司承担连带责任。一审法院认定事实：2015年3月13日，永高公司（甲方）与黄振新（乙方、借款方）、天恒公司（丙方、担保方）签订《借款合同》（编号：永高借2015第001号），约定：乙方向甲方借款245万元，用于企业周转，甲乙双方办理完一切手续，甲方直接汇入乙方账号，户名是“南京钢加工程机械实业有限公司”；借款期限从2015年3月13日起至2017年3月12日止；乙方借款月利率为15‰，每月25日结息付息，乙方借款到期日付清本息；乙方未按前款规定的期限足额支付款项，甲方将对乙方按应付款项金额的月18‰利率收取利息，逐日计息；如果乙方超过一个月未付利息，甲方有权解除合同，收回全部款项；因乙方违约因其诉讼所产生的律师费、诉讼费、执行费等一切费用由乙方承担；丙方自愿为乙方因在本合同下的借款所产生的全部债务向甲方提供连带责任保证，含因乙方违约引起诉讼所产生的律师费、诉讼费、执行费等一切费用；保证人的保证为无条件的不可撤销的保证。2015年3月13日，黄振新（债务人、被保证人）、天恒公司（保证人）向永高公司出具《法人保证书》（资料编号：永高借2015第001号），载明：保证人就贵公司与债务人订立的借款合同及其所有附件项下的债务人对贵公司所负债务提供不可撤销的连带责任保证（即本人为连带保证人）；被保证的债务范围为，债务人与债权人签订的上述《借款合同》项下本金、利息、违约金及其他应付款项，以及债权人为了保障债权实现所产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公证费、评估费等）；保证责任期限，自担保债务履行期限届满之日起五年。同日，黄振新向永高公司出具《借条》，确认收到永高公司借款245万元。2015年3月16日，永高公司依约向钢加公司汇款245万元。后因黄振新、天恒公司均未能依约支付利息，永高公司于2015年12月28日向天恒公司发出《律师函》，要求天恒公司承担担保责任。2016年8月18日，永高公司发函给黄振新和天恒公司，提出因黄振新和天恒公司未能按约支付利息，故永高公司行使解除权，要求黄振新和天恒公司在15日内将245万元借款本金及利息一次性归还给永高公司。但黄振新和天恒公司收到上述律师函后，至今仍未偿还借款本息。2017年9月20日，永高公司委托江苏祥泽律师事务所作为本案诉讼代理人并约定律师费为125600元。2017年10月30日，江苏祥泽律师事务所向永高公司出具125600元的律师费发票。2017年11月9日，永高公司向江苏祥泽律师事务所汇款125600元。一审庭审中，永高公司主张因黄振新和天恒公司一直未付利息，故2015年3月13日至2017年3月12日的利息以245万元为基数按照月利率15‰计算应当为88.2万元，自2017年3月13日起至2017年9月20日的利息，以应付款项（245万元+88.2万元）为基数，按照月利率18‰计算的利息应当为38.18万元，故永高公司主张计算至2017年9月20日的利息共计126.38万元。永高公司还主张因案涉借款实际汇出时间为2015年3月16日，故约定的借款期限应当自2015年3月16日起至2017年3月15日止。一审中，天恒公司提供了以下证据：⒈永高公司和钢加公司的企业信用公司信息，拟证明两公司法定代表人均为谢邦荣。⒉2014年9月28日的（2013）玄商初字第1291号民事判决书，该判决书判令恒日公司偿还永高公司220万元及利息。永高公司对上述证据真实性无异议，但认为与本案无关。一审法院认为，黄振新、天恒公司与永高公司签订《借款合同》并出具《法人保证书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约履行各自义务。现永高公司已依约将借款汇入钢加公司账户，履行了款项出借义务，黄振新应当依约按月偿还借款，两年借款期限届满后偿还本金，但其至今从未偿还过借款本息，已严重违约。依据《借款合同》约定，“如果乙方超过一个月未付利息，甲方有权解除合同，收回全部款项”，故永高公司于2016年8月18日函告黄振新和天恒公司，解除涉案借款合同并要求黄振新和天恒公司偿还借款本息，有事实和法律依据。同时，依据借款合同约定，“乙方未按前款规定的期限足额支付款项，甲方将对乙方按应付款项金额的月18‰利率收取利息，逐日计息”，故自2016年8月18日起，永高公司黄振新就应当偿还全部借款245万元并依约按照月利率18‰的标准支付利息。现永高公司主张截止至2017年9月20日的利息共计126.38万元，该金额并未超过合同和法律规定的标准，故对于永高公司要求黄振新偿还借款本金245万元，截至2017年9月20日的利息126.38万元及自2017年9月20日起以未还借款本金245万元基数按照月利率18‰的标准计算至实际付清之日止的利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。因案涉借款合同约定，“因乙方违约因其诉讼所产生的律师费、诉讼费、执行费等一切费用由乙方承担；丙方自愿为乙方因在本合同下的借款所产生的全部债务向甲方提供连带责任保证，含因乙方违约引起诉讼所产生的律师费、诉讼费、执行费等一切费用”，永高公司现因主张权利支付了律师费125600元，该费用标准并未违反法律规定，故该费用也应当由黄振新承担。天恒公司自愿为黄振新的案涉债务提供连带责任保证，现黄振新未能依约还款，故天恒公司应当依约对黄振新的上述债务承担连带清偿责任。天恒公司辩称黄振新对其隐瞒了该笔借款的真实用途，构成欺诈，故担保合同无效，但案涉借款合同已明确约定永高公司将借款汇入钢加公司账户，故天恒公司对于款项出借方式是明知的，且天恒公司也无证据证明永高公司与黄振新恶意串通欺骗天恒公司提供担保，故天恒公司的上述答辩意见，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、黄振新于判决发生法律效力之日起五日内向永高公司偿还借款本金245万元，支付截至2017年9月20日的利息126.38万元，支付自2017年9月21日起以剩余未还借款本金为基数按照月利率18‰的标准计算至实际付清之日止的利息，并支付律师费125600元；二、天恒公司对黄振新的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37515元，减半收取18757.5元，由黄振新、天恒公司负担（此款永高公司已预交，黄振新、天恒公司于判决发生法律效力之日起五日内一并给付永高公司）。本院二审期间，天恒公司、永高公司围绕各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天恒公司提交了以下证据：⒈2002年9月12日钢加公司股东（董事）会决议、法定代表人签字备案书、履历表，拟证明谢邦荣自2002年9月12日起一直担任钢加公司法定代表人。⒉2011年10月20日香港永高国际金融集团有限公司的委派书、2012年5月22日香港永高国际金融集团有限公司董事会决议、2017年2月20日永高公司董事会决议、2013年5月18日永高公司法人代表、董事、监事任职说明文件，拟证明谢邦荣自2011年11月20日后一直担任永高公司董事、董事长兼任总经理。永高公司提交了以下证据：⒈颁发日期为2014年10月9日的营业执照及组织机构代码证复印件、外商投资公司准予变更登记通知书三份以及外商投资公司变更登记受理通知书一份，拟证明案涉借款合同订立时永高公司的法定代表人是申世平。⒉南京市玄武区人民法院（2015）玄执字第00178号结案通知书，拟证明永高公司申请执行恒日公司债权转让纠纷一案，已执行到位2503600元，其中245万元系黄振新向钢加公司借款后代恒日公司给付。⒊钢加公司出具的情况说明、黄振新于2015年3月12日向钢加公司出具的借条、中国光大银行电子回单，拟证明黄振新向钢加公司借款245万元用于清偿恒日公司对永高公司的债务，钢加公司于2015年3月16日收到黄振新的还款，就是永高公司向黄振新提供的案涉借款。⒋永高公司的营业执照，拟证明永高公司为香港法人独资的有限责任公司，与钢加公司不是关联公司。⒌恒日公司与天恒公司的工商登记信息，拟证明恒日公司是天恒公司的股东，两公司系关联公司，黄振新是恒日公司的股东及法定代表人。对上述证据的真实性、合法性，本院予以确认；对证据的关联性，本院将综合予以认定。除天恒公司认为其在案涉借款合同上加盖公章时，合同第一条“甲方直接汇入乙方账号，户名是”之后是空白，“南京钢加工程机械实业有限公司”是事后添加的，对一审查明的其他事实，各方当事人均未提出异议。本院认为，天恒公司对于自己的主张，应当承担举证责任。案涉借款合同的内容全部系打印形成，合同中“南京钢加工程机械实业有限公司”字样与其他打印内容并无明显差异。根据借款合同第十条“本协议一式三份，甲、乙、丙三方各持一份”的约定，天恒公司理应持有一份借款合同。现天恒公司既未能提交其持有的借款合同，亦未能提交其他证据证明其主张，应当承担不利的法律后果。故本院对天恒公司的主张不予采信。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院另查明：⒈2014年9月28日，南京市玄武区人民法院作出（2013）玄商初字第1291号民事判决，判令恒日公司偿还永高公司220万元及利息。2015年3月12日，黄振新向钢加公司出具借条，载明：今借到钢加公司245万元，用于恒日公司偿还永高公司融资款项，还款日期2015年3月13日。同日，钢加公司向永高公司汇款245万元，偿还了恒日公司对永高公司的欠款。⒉钢加公司于2018年6月1日出具情况说明，载明：黄振新于2015年3月上旬向钢加公司提出恒日公司急需归还永高公司245万元，现黄振新个人向钢加公司借款245万元为恒日公司归还永高公司，对该借款数日归还。钢加公司考虑与黄振新的多年合作关系，表示同意，黄振新遂于2015年3月12日向钢加公司出具借条，钢加公司即于当日汇付永高公司245万元用于恒日公司还款。后钢加公司于2015年3月16日收到黄振新的还款245万元（由永高公司代转黄振新还钢加公司款）。⒊案涉借款发生时，永高公司的法定代表人是申世平；谢邦荣是永高公司的董事、董事长，也是钢加公司的法定代表人。恒日公司是天恒公司的股东，黄振新是恒日公司的股东及法定代表人。二审中，天恒公司陈述：经各方商定，天恒公司为黄振新的借款提供担保。当时黄振新称其与永高公司谈好了，借款用于企业周转，至于是哪家企业，并没有明确。天恒公司基于对黄振新的信任，才提供了担保。永高公司陈述：永高公司原法定代表人申世平与黄振新是老朋友，黄振新借款时要求永高公司将借款汇给钢加公司。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：⒈案涉借款有无实际发生。⒉案涉借款是否系“借新还旧”；如果是“借新还旧”，上诉人对此是否知道或者应当知道。⒊黄振新有无隐瞒真实的借款用途欺骗天恒公司提供保证；如果存在欺诈的事实，永高公司对此是否知道或者应当知道。本院认为，关于第一个争议焦点，案涉借款合同约定，黄振新向永高公司借款245万元，该款项付至钢加公司账户。永高公司于2015年3月16日向钢加公司给付245万元，履行了借款合同项下的款项交付义务。天恒公司辩称黄振新先向钢加公司借款，款项汇入永高公司账户，再向永高公司借款，款项汇入钢加公司账户，黄振新并未取得借款，据此主张案涉借款未实际发生。但根据二审查明的事实，钢加公司向永高公司汇款245万元，系黄振新向钢加公司借款用于清偿恒日公司对永高公司所负债务；永高公司向钢加公司汇款245万元，系黄振新向永高公司借款用于偿还钢加公司出借款项。虽然上述两笔借款未直接给付黄振新，但均系按黄振新指示汇至收款人账户，用于清偿黄振新的债务，应当认定永高公司已经实际向黄振新交付了借款。天恒公司的主张不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。该司法解释规定的主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，本质是对同一债权债务关系的延续，借款合同主体应当是同一的。本案中，黄振新向永高公司借款用于偿还钢加公司向其出借的款项，虽然前后两笔借款的借款人均为黄振新，但出借人分别为钢加公司、永高公司，且仅凭当时钢加公司法定代表人与永高公司董事长均为谢邦荣的事实，不足以否定钢加公司与永高公司系不同的出借主体，故案涉借款不属于上述司法解释规定的“借新还旧”。天恒公司提出案涉借款系“借新还旧”的主张不能成立，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，天恒公司主张黄振新隐瞒真实的借款用途，对其构成欺诈。但案涉《借款合同》约定借款用于“企业周转”，该用途并未排除用于偿还之前的借款。且《借款合同》明确记载收款的账户名为钢加公司，结合恒日公司与天恒公司存在关联关系、黄振新系恒日公司法定代表人的事实，天恒公司应当知道黄振新借款系用于偿还钢加公司出借的款项。天恒公司的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，天恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37515元，由上诉人天恒公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  张殿美审判员  李 剑二〇一八年九月二十五日书记员  杨文艳