重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终2306号上诉人（原审被告）：蔡兆铭，男，1967年5月25日出生,住重庆市永川区。委托诉讼代理人：袁国章，重庆进明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张绪德，男，1974年10月08日出生,住重庆市永川区。被上诉人（原审原告）：戴鎏，男，1963年2月27日出生，住重庆市永川区。上诉人蔡兆铭因与被上诉人戴鎏、张绪德合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初7417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蔡兆铭上诉请求撤销重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初7417号民事判决，依法改判或发货重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。2012年12月15日，张绪德、戴鎏、蔡兆铭共同签订《合伙协议》，约定共同出资承建重庆众志建筑工程有限公司所中标的永川区文曲广场二期工程等内容。因此，工程结算也应由三人进行，若需委托审计，也应由三人共同委托，重庆市春华会计师事务所有限公司（简称春华会计师事务所）出具的审计报告是张绪德、戴鎏私自委托出具的审计报告，戴鎏对此不予认可。一审法院据此作出判决属于认定事实不清。春华会计师事务所作出审计所依据的收入、支出并非真实账目，只凭部分流水账记录再加会计师对相关收入、费用等进行主观推测作出，审计结果不准确。2.一审判决适用法律错误。合伙关系的结算应是合伙人之间的结算，而一审法院依据单方合伙人委托的审计公司作出的审计报告作为结算依据，并作出判决属于适用法律错误。3.一审法院并未查清相关事实仅根据该审计结果确认项目盈利65545.44元，并据此认定三合伙人每人分得营利21848.48元的判决不合法。戴鎏二审辩称，蔡兆铭在2013年8月投资后，收回了100多万元的投资，就不履行合伙人的义务，也不参与管理。戴鎏与张绪德委托春华会计师事务所审计，是因为没有其他办法。蔡兆铭作为合伙人不予戴鎏、张绪德见面，戴鎏与张绪德只有委托审计，审计是客观公正的。张绪德二审辩称，同意戴鎏的答辩意见。戴鎏、张绪德向一审法院请求判决：确认其戴鎏、张绪德与蔡兆铭的合伙项目共盈利65545.44元，每人分配21848.48元。一审法院认定事实：2012年12月15日，戴鎏、张绪德与蔡兆铭共同签订了《合伙协议》一份。协议约定三人共同出资承建众志建筑公司所中标的永川区文曲广场二期工程，三方按比例投资，利益共享、风险共担；其中张绪德自愿多投资20万元（总投资300万元内；如总投资超过300万元，再多投资10万元）；多投资部分不计息；三方各自投入的资金均以到账时间（或支出到本工程的时间）算起，按月息3分计算利息；戴鎏负责质量、材料管理，张绪德负责外围协调，蔡兆铭负责安全管理、现场协调；由戴鎏与蔡兆铭共同作为众志建筑公司法人的委托人，签订相关合同及协议；工程中的资金回收、班组确定、人员聘用及解聘、工资奖金、业务费用等标准，由三人协商完成；在资金回笼不再需要投资时，三方即可按比例收回本金及进行利润分配等内容。该协议尾部有该三人各自的签字与捺印，且载有其各自身份证号码。2012年12月19日，众志建筑公司与重庆永川区惠通建设发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程内容为提供施工图范围内的外墙整治、幼儿园休息室土建、水电安装工程。一审同时查明，经戴鎏、张绪德委托，重庆市春华会计师事务所有限公司就戴鎏、张绪德与蔡兆铭合伙承建永川区文曲广场二期工程的损益情况，于2017年3月2日出具了《审计报告》（春华审发〔2017〕2号）。该审计报告主要载明，永川区文曲广场二期立面改造工程项目于2012年12月开工，2013年1月完工。工程完工后经重庆永川区惠通建设发展有限公司内审及外审，于2017年1月3日确认工程结算收入为8895364元；经该事务所审核，该工程项目盈利65545.44元，各具体项目如下：（一）营业收入8927677元：该项目工程结算收入为8895364元，其他业务收入（工地上卖废料等收入）32313元；截止2016年12月31日，项目部已收回工程款771万元；（二）主营业务成本7077199.30元，主要由材料费及人工费组成；（三）主营税金及附加775115.56元。项目工程结算收入8895364元中有771万元交营业税及附加，同时交1%的个人所得税，有1185364元为交增值税及附加；同时，本科目数据含项目部按收入的4.5%交众志建筑公司管理费及所得税；（四）营业费用2700元，为支付的项目检测费；（五）管理费用541914.30元。营业费用为项目部开支的各项费用，包括项目部管理人员工资、办公费、差旅费、业务招待费等；（六）财务费用459236.40元。财务费用为按合伙人签订的合伙协议相关约定计算的利息。其合伙协议约定的月利率为5分，本次计算利息时采用的月利率为2分；（七）营业外支出5966元，为支付的罚款等费用。在该《审计报告》其他说明第（二）项中载明：本工程项目现金流水账记录的现金开支从2012年12月7号至2013年8月30日合计金额6882779.85元，蔡兆铭所委派的会计覃俭在累计支出6882779.85元处签字确认，其所对应的1-327号原始单据在会计覃俭处，本次审计时未提供，我们审核时只依据了现金流水账。327号以后的支出原始单据上只有戴鎏、张绪德签字确认，蔡兆铭未签字，戴鎏、张绪德解释为蔡兆铭未参与后期工程管理，找不到人。其他说明第（三）项中载明：众志建筑公司与项目部结算款项时，按项目工程收入的1.5%扣质保金133430.46元，因该质保金在质保期到了能否收回有一定的不确定性，因此该质保金在计算工程损益时未确认为费用。一审同时查明，2017年1月18日，戴鎏将蔡兆铭诉至本院，并将张绪德列为第三人，要求解除其三人于2012年12月15日签订的《合伙协议》，同时要求确认蔡兆铭应承担的合伙债务为54689元。2017年4月17日，一审法院以（2017）渝0118民初737号民事判决书，判决解除了戴鎏、张绪德与蔡兆铭三人于2012年12月15日签订的《合伙协议》，同时驳回了戴鎏要求确认蔡兆铭应承担54689元合伙债务的诉求。该判决书现已生效，并主要载明：蔡兆铭经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作答辩；2017年1月16日，经戴鎏与张绪德共同委托，就涉案工程的损益情况，重庆市春华会计师事务所有限公司在审计后出具了《审计报告》；该审计报告载明该工程项目亏损64068.16元，其中，（五）管理费用为441914.30元；（六）财务费用为688850元；该报告其他说明第（三）项中载明：项目工程现金流水账上记录2013年7月3日272号原始单据付文曲广场三期立面改造工程投标保证金10万元，戴鎏与张绪德出具说明该款已被蔡兆铭占用收不回来应作为费用，会计师事务所在计算工程损益时未将此10万元确认为费用，如该款确为蔡兆铭占用收不回来，则相应增加费用10万元；其他内容基本同2017年3月2日的报告内容。后一审法院认为，戴鎏要求确认蔡兆铭应承担54689元合伙债务的诉求，是根据《审计报告》载明的亏损金额64068.16元，加上项目工程现金流水账上记录的2013年7月3日272号原始单据付文曲广场三期立面改造工程投标保证金10万元后平均三等分而来，但因亏损的金额中有部分尚未实际发生，且尚有部分工程款未收回，故实际的亏损金额尚无法计算，一审法院据此驳回了原告的该诉求。一审另查明，2017年9月14日，一审法院通过法院特快专递，向蔡兆铭邮寄送达了民事起诉书、传票等法律文书（EMS编号X），邮寄地址即为其户籍所在地（重庆市永川区），结果被退回，原因系收件地址长期无人。另根据蔡兆铭于2017年2月4日委托郭绵书到本院受领（2017）渝0118民初737号一案的民事起诉书等法律文书时，郭绵书在《送达地址确认书》载明了蔡兆铭的联系地址，即永川区，以及手机电话，一审法院遂于2017年9月27日通过法院特快专递再次向其邮寄送达了前述法律文书（EMS编号X），结果仍被退回，原因系收件地址查无此人。经电话联系仍无果后，一审法院遂依法于2017年9月30日在重庆法院公众服务网向蔡兆铭公告送达了前述法律文书。一审庭审中，戴鎏陈述涉案工程已经验收合格，质保期已过且合格，但目前质保金暂未退回，不过审计时已经将其列入收入部分；重庆永川区惠通建设发展有限公司尚未将工程尾款约90万元拨付给众志建筑公司，因为被法院扣留；其本人就涉案工程投资约150万元，张绪德投资约160万元，蔡兆铭投资约90万元，但是其愿意对工程盈利进行平均分配；工程施工过程中，经他们三个合伙人一致同意后，曾将项目未使用的工程进度款陆续收回过，其中，戴鎏收回约130万元、张绪德收回约140万元、蔡兆铭收回约100万元，这些款项都被纳入工程成本中，且在工程后期戴鎏、张绪德又把钱拿出来支付过相关工程款；工程完工后，戴鎏、张绪德曾通知蔡兆铭进行工程清算，但是蔡兆铭一直推脱不到场，后他们委托会计师事务所进行审计，采用的原始依据都在事务所存档；当时事务所工作人员也尝试联系过蔡兆铭，但均联系不上；审计费用6000元，也是算到了工程成本之中；前后两份《审计报告》，应该以后出具的为准，因为2017年1月16日出具的报告所计算的利息是按月利率3%计算的，超过了法律保护的利率水平上限，所以本案中的报告将月利率下调至2%，致使利息费用减少，与此同时，管理费用应调增10万元，增减相互抵消后，最终导致项目由亏损转为了盈利；另外，目前其也被班组起诉，相关诉讼费用产生于审计后，之前未计算到成本之中，若一并计入，则涉案工程其实应当是亏损的。张绪德对戴鎏的前述陈述均无异议。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险。戴鎏、张绪德、蔡兆铭约定共同经营重庆市永川区文曲广场二期立面改造工程项目，同时分别进行了出资、管理等事宜，符合个人合伙的形式和实质。现该工程已经完工，但是三名合伙人无法自行达成合伙清算协议，就此情况可从一审法院先后处理的两个案件中蔡兆铭均未到庭应诉处理得到一定印证。戴鎏、张绪德遂请求一审法院进行司法清算，并提供了《审计报告》、一审法院生效判决书等证据，足以证实目前在涉案工程已经完工的情况下，戴鎏、张绪德、蔡兆铭之间的合伙关系已被法院解除等事实。与此同时，蔡兆铭经一审法院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法视为其自愿放弃诉讼权利。有鉴于此，为了及时明确戴鎏、张绪德、蔡兆铭之间合伙事务的盈亏状况，妥善处理涉案工程的善后事宜，一审法院认为应当对戴鎏、张绪德与蔡兆铭合伙承建的工程进行清算，具体盈亏则应以《审计报告》所载内容为准。针对涉案工程，重庆市春华会计师事务所有限公司先后出具了两份结论截然不同的《审计报告》。经审查，一审法院认为戴鎏、张绪德方针对两份报告的结论与内容差异，已经做出了合理解释与说明，同时亦符合法律规定与常情常理，应当以戴鎏、张绪德在本案中举示的2017年3月2日的《审计报告》为准。现该报告载明涉案工程盈利65545.44元，理应对该利润进行分配。另考虑到涉案工程尾款并未由涉案当事人直接控制，而是在案外人处，因此戴鎏、张绪德、蔡兆铭之间的利润分配不存在直接给付之内容。此外，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，戴鎏、张绪德庭审中自行陈述其与蔡兆铭并未平均出资，但仍自愿同意平均分配利润，系对其权利的自行处分，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院对此予以确认。综上，戴鎏、张绪德的诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条第（一）项、第一百零八条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认戴鎏、张绪德与蔡兆铭三人合伙承建的重庆市永川区文曲广场二期立面改造工程项目盈利65545.44元，每人应分配利润21848.48元。一审案件受理费1440元，由蔡兆铭负担。二审中，蔡兆铭向本院提交了费用凭证封面及费用报销单。拟证明蔡兆铭在合伙期间共计支付了100多万元，没有纳入审计。经本院组织质证，对于蔡兆铭提交的证据，戴鎏质证认为，认可证据的真实性，金额与出纳统计的基本吻合，都纳入了审计。张绪德未发表质证意见。因双方当事人均未对该证据真实性提出异议，本院对证据真实性予以确认。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，2017年1月16日的《审计报告》，已经一审法院（2017）渝0118民初737号民事判决确认，该判决作出后，蔡兆铭未提出上诉，对该《审计报告》提出异议，该《审计报告》可以作为合伙结算的依据。诚如一审法院所述，虽然春华会计师事务所前后出具的两份《审计报告》结论不同。但2017年1月16日的《审计报告》与2017年3月2日的《审计报告》除管理费用由441914.30元调整为541914.30元，财务费用由688850元调整为459236.40元外，其他内容基本一致。而对于管理费用和财务费用的调整，戴鎏和张绪德作出了合理解释，同时也符合法律规定与常情常理。一审法院依据2017年3月2日的《审计报告》认定戴鎏、张绪德、蔡兆铭三人合伙承建重庆市永川区文曲广场二期立面改造工程项目盈利65545.44元，每人应分配利润21848.48元并无不当。蔡兆铭上诉认为，戴鎏、张绪德单方委托审计不合法，但其举示费用报销单已经列入审计范围，蔡兆铭也未能指出审计报告中存在哪些具体瑕疵足以推翻戴鎏、张绪德的陈述，因此蔡兆铭的上诉理由不能成立。综上所述，蔡兆铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由上诉人蔡兆铭负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀良审 判 员 王丽丹审 判 员 吴宝山二〇一八年九月二十六日法官助理 胡 彬书 记 员 邹春蕾