湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3316号上诉人（原审原告）：龚德明，男，1955年6月7日出生，汉族，住襄阳市樊城区，系鱼梁洲开发区鹿鸣岛花园107栋1层3号门面房房主。被上诉人（原审被告）：樊德顺，男，1950年4月22日出生，汉族，住襄阳鱼梁洲开发区。原审第三人：襄阳丰茂物业服务有限公司，住所地襄阳市鱼梁洲开发区瑞青花园1幢1层115号。法定代表人：陈林，该公司总经理。上诉人龚德明因与被上诉人樊德顺、原审第三人襄阳丰茂物业服务有限公司（以下简称丰茂物业公司）排除妨害纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。龚德明上诉请求：一、依法撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初439号民事判决或发回重审：二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审认定“第三人丰茂物业公司下达整改《通知》后，被告在规定时间内已清除了堆放的土壤及所种的花、菜等杂物”错误。丰茂公司下达整改《通知》的时间是2015年3月6日，规定整改时间是7日内，但被上诉人无证据证明在规定整改期限内清楚了其堆放的土壤及所种花、菜等杂物，上诉人向一审法院提交的证据能够证实被上诉人的侵权行为从未停止，原审庭审中被上诉人也承认了该事实。二、对本案需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请原审法院调查收集，原审法院未调查收集。三、原审判决遗漏当事人，未依法申请通知涉案标的的共同业主参与诉讼，严重违反法定程序。四、原审判决遗漏部分诉讼请求。将被上诉人所开防盗窗门封闭，不得再进入上诉人房顶，责令被上诉人承担《侵权责任法》规定的侵权责任的诉讼请求遗漏。五、原审判决适用法律错误。本案应当适用《侵权责任法》第六条、第七条、第十五条，《物权法》第三十四条、第五十三条、第三十六条，《实施细则》第五十六条，《住宅专项维修资金管理办法》第二十条，《民事诉讼证据的若干规定》第四条。综上所述，请求二审法院支持上诉人上诉请求，维护上诉人的合法权益。樊德顺辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。丰茂物业公司述称，服从原判。龚德明向一审法院起诉请求：依法判令樊德顺承担《侵权责任法》规定的侵权责任，立即停止占用、侵害龚德明房顶的行为，将龚德明房顶防水设施及室内吊顶恢复到侵害前原状，并将其所开防盗窗门封闭，不得再进入龚德明房顶范围。一审法院认定事实：龚德明购买了位于襄阳鱼梁××经济开发区××花园“春风××”××号门面房，并于2009年1月9日办理了《房产证》，房产证号为襄阳市房权证樊城区字第××号。龚德明购买该房屋后，进行了简易装修，后将房屋出租他人经营使用。樊德顺也购买并入住该小区107栋2层3室房屋，其房屋南面的窗户外正好系龚德明门面房屋的屋顶平台，属于小区公共建筑部位，与龚德明构成相邻关系。樊德顺遂经常通过其房屋南面窗户到龚德明房顶平台进行自由活动，并在其房顶铺盖了些东西、摆放了些花盆。后因龚德明的房屋有漏水现象，龚德明即认为系樊德顺非法占用、侵害其屋顶平台部位，导致其屋顶漏水，损坏了其室内吊顶设施及物品。为此，龚德明向第三人丰茂物业公司反映，要求第三人履行管理职责、对樊德顺的行为予以制止。2015年3月6日，经第三人丰茂物业公司派员与龚德明一起到樊德顺家中协商，丰茂物业公司向樊德顺下达《通知》一份，内容为：“经物业公司巡查发现：您在鹿鸣岛107栋1层3室楼顶擅自开窗，并堆放土壤、杂物、种花、种菜，侵犯了其他业主的权益，请您在7日内自行清除，否则后果由您本人承担”。樊德顺收到《通知》后，承认在龚德明房顶上种花、堆放杂物的事实，但在《通知》上注明“开窗不实，在房顶绿化为清新空气、防暑降温，对房顶还有保护作用，根据物业要求可尽快清理。”之后，樊德顺及时清除了堆放的花盆、土壤等杂物。但龚德明仍以樊德顺堆放杂物及种花等行为造成其屋顶漏水，多次要求停止侵害、恢复原状，并以第三人丰茂物业公司对小区公共建筑部位管理不善、未尽到物业管理职责为由，要求第三人予以赔偿（已另案诉讼并被判决驳回）。诉讼过程中。一审法院于2017年4月5日组织三方当事人对龚德明的房顶平台进行实地勘验，查明樊德顺已将龚德明门面房房顶的杂物清理完毕，三方均予以认可。2017年7月20日，龚德明向一审法院申请对其门面房的房顶漏水原因进行司法鉴定，其要求如下：1、房顶是否漏水；2、漏水的部位；3、房屋漏水导致其财产损失，是否与樊德顺及丰茂物业公司侵权、过失所涉共有产权部位漏水有因果关系；4、所涉房屋、房顶、防水设施使用条件是否具有在屋顶堆放东西、将屋顶防水设施当阳台使用的功能；5、樊德顺将屋顶防水设施当阳台使用、堆放东西的行为是否影响并缩短防水设施的使用寿命。同年11月9日，一审法院委托湖北东锦工程质量检测有限公司进行司法鉴定。2018年7月31日，湖北东锦工程质量检测有限公司出具《关于司法鉴定的回复函》，以襄阳市鱼梁洲鹿鸣岛花园107栋1层3号门面房的房顶已完工交付使用并重新翻修、因不能提供相关施工图纸、无法满足鉴定条件为由，故决定不受理此项鉴定。另查明，2014年3月28日，襄阳市鱼梁洲经济开发区鹿鸣岛花园业主委员会与丰茂物业公司签订《鹿鸣岛花园物业服务合同》，约定丰茂物业公司应当提供的物业服务包括：……物业共用部位的日常维修、养护和管理；物业公用设施设备的日常维修养护、运行和管理，等等。诉讼过程中，龚德明承认其在购买该诉争房屋时，未向有关部门缴纳房屋维修基金。一审法院认为，樊德顺在龚德明的门面房房顶自由活动，堆放土壤、杂物、种花等侵占小区公共建筑部位的行为，对引起龚德明不满而导致本案诉讼负有过错责任。但第三人丰茂物业公司下达整改《通知》后，樊德顺在规定时间内已清除了堆放的土壤及所种的花、菜等杂物，经三方当事人实地勘验均确认龚德明门面房房顶的杂物已清理完毕，故龚德明要求樊德顺排除妨碍、停止占用其房顶的请求，因事实已不复存在，一审法院不予支持。樊德顺的行为虽具有过错，但因龚德明门面房的房顶已完工交付使用并重新翻修，且不能提供相关施工图纸，鉴定机构无法进行司法鉴定。故龚德明房顶漏水与樊德顺的过错行为是否存在因果关系，没有充分必要的证据予以证实；其要求认定樊德顺在其房顶堆放杂物、种花种菜等行为与其房顶漏水存在因果关系，并要求樊德顺对其防水设施及室内吊顶恢复原状的理由，因缺乏证据证实，一审法院亦不予支持。第三人丰茂物业公司依照物业服务合同的约定，虽对小区屋顶公共建筑部位负有物业管理职责，但龚德明在购买该诉争门面房时，因未缴纳房屋维修基金，故第三人对龚德明房顶漏水并没有维修义务，且已尽到物业管理职责，通知樊德顺及时清除了堆放在原告房顶的杂物，故龚德明提出第三人未尽到物业管理责任的理由，与事实不符，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十条、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回龚德明的诉讼请求。案件受理费100元，由龚德明承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人龚德明主张被上诉人樊德顺至今仍占有其屋顶作为阳台使用，但对其该主张并未提供相应的证据予以证实，且与法院组织三方当事人对龚德明的房顶平台进行实地勘验的情况不相符，故对上诉人龚德明的该上诉请求，本院不予支持。上诉人龚德明上诉还主张其房顶漏水与被上诉人樊德顺堆放杂物、种花种菜等过错行为存在因果关系，并要求樊德顺对其防水设施及室内吊顶恢复原状，但对其该上诉请求，其亦未提供相应证据予以证实，故对其该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人龚德明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人龚德明负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一八年九月二十八日书记员  周超群