山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终4003号 上诉人（原审原告）：高德臣，男，1986年3月27日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：郑永刚，山东潍州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地：潍坊市经济开发区北海路**。 法定代表人：王琛松，总经理。 委托诉讼代理人：张丽萍，山东普瑞德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁晓莉，山东普瑞德律师事务所实习律师。 上诉人高德臣因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称平安保险潍坊支公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2018)鲁0703民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高德臣上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判平安保险潍坊支公司向高德臣支付经济补偿金、加班费、未发放工资、带薪年休假工资等费用；2、一审、二审费用由平安保险潍坊支公司负担。事实和理由：高德臣已与平安保险潍坊支公司签订了无固定期限的劳动合同，且高德臣并非自动离职，一审判决认定事实错误，平安保险潍坊支公司应当支付经济补偿金；带薪年休假工资应当按照日工资收入的300%支付，一审判决计算错误；一审判决以双方约定了不定时工作制就否定了高德臣主张平安保险潍坊支公司支付加班费的请求是错误的；平安保险潍坊支公司应当向高德臣支付2017年7月至9月的工资。 平安保险潍坊支公司答辩称：高德臣违纪事实清楚，平安保险潍坊支公司解除劳动合同合法有效；高德臣计算带薪年休假工资适用法律错误；高德臣上诉加班费的理由不成立，一审判决合法合理；关于是否拖欠工资问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 平安保险潍坊支公司上诉请求：1、依法改判其支付高德臣带薪年休假工资1772.26元；2、本案诉讼费用由高德臣负担。事实和理由：带薪年休假工资实质上并不属于劳动报酬，应适用一年的普通仲裁时效，高德臣2016年12月之前的带薪年休假工资已过仲裁时效，依法不应支持。 高德臣未予答辩。 高德臣向一审法院起诉请求：1、判令平安保险潍坊支公司支付经济补偿金37634.54元；2、判令平安保险潍坊支公司支付带薪年休假工资23958元；3、判令平安保险潍坊支公司支付加班工资541251.15元；4、判令平安保险潍坊支公司支付未发放工资17369.79元。 一审法院认定事实：2011年9月1日,高德臣入职平安保险潍坊支公司处，从事勘察员工作，双方签订劳动合同一份，约定劳动期限至2014年8月31日。该劳动合同到期后，2014年9月1日，双方续签劳动合同一份，约定劳动期限自2014年9月1日至2017年8月31日。劳动合同存续期间，双方同意实行不定时工作制，高德臣严重违反公司规章制度时平安保险潍坊支公司可以随时解除劳动合同。 2017年6月6日晚，高德臣与平安保险潍坊支公司就工作安排通过微信交流。6月7日早，高德臣发送聊天内容为：“领导，安丘这边该让谁来谁来吧！高密那边我请这两天假吧！周末请假回来再给你答复吧！”、“明天安排人来安丘上班吧！我实在说不通宋精文了，明天去找她爸爸说说吧！”此后，高德臣未再至平安保险潍坊支公司上班。 2017年7月28日，平安保险潍坊支公司就“我司理赔部员工高德臣、杜程自7月中旬无故旷工至今，现申请停发其工资，剔除个人缴纳的社保公积金部分”向上级部门八位领导请求批示，批示结果均为“同意”。此后，平安保险潍坊支公司向青岛分公司工会报批，拟与高德臣解除劳动合同。经工会反馈，2017年8月31日，平安保险潍坊支公司作出《关于解除高德臣同志劳动合同的决定》，解除了与高德臣的劳动合同，并向高德臣进行了邮寄并在潍坊晚报上进行了公告。 还查明，平安保险潍坊支公司2015版员工行为准则第十条规定，严重违纪行为包括一个月累计旷工三天，或一年内累计旷工十天及以上；2015版员工违规行为处理执行标准第五条规定，违规行为处理的类型分为口头批评、书面批评、通报批评、警告、记过、记大过、降职、撤职、留司察看、辞退十种；第十五条规定，辞退的应对措施包括解除劳动合同。 再查明，平安保险潍坊支公司为高德臣发放的最后十二个月工资为3854.69元、3869.26元、4069元、3877.93元、3737.01元、4618.83元、4063.21元、16005.18元、4022.74元、5614.74元、4748.62元及4590.81元。经计算，高德臣平均月工资为5256元。 又查明，高德臣因要求确认双方存在劳动关系、支付拖欠工资、经济补偿金、带薪年休假工资、加班费及赔偿金等事宜，向潍坊经济开发区劳动人事争议仲裁委申请仲裁。该仲裁委作出潍经劳人仲案字[2018]第17号裁决书。高德臣对此不服，诉至法院。 一审法院认为，高德臣与平安保险潍坊支公司微信聊天记录可以证实高德臣系因家庭原因自2017年6月7日起不再接受工作安排，因高德臣离职不到岗，平安保险潍坊支公司依据劳动合同的约定及单位规章制度的规定，经过审批手续，于2017年8月31日与高德臣解除劳动合同，不属于违法解除，对高德臣主张的违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。故带薪年休假系法律规定的劳动者应当享受的待遇，不因工作岗位不同而受影响，对平安保险潍坊支公司辩称不定时工作制的带薪年休假不是强制性规定，不予支持。平安保险潍坊支公司作为用人单位因未提供证据证实高德臣已享受带薪年休假，应承担于己不利责任，对高德臣主张的带薪年休假工资，予以支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及第十一条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”、“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”的规定，结合高德臣在平安保险潍坊支公司处的工作年限及其月平均工资，法院对高德臣应休未休带薪年休假工资计算为12083元（5256元÷21.75天×5天×5年×2）。双方于2017年8月31日解除劳动合同，高德臣于2018年1月30日前申请仲裁，并未过仲裁时效，对平安保险潍坊支公司辩称的带薪年休假工资已过仲裁时效的意见，不予支持。 结合双方庭审中所述，高德臣从事的是查勘员工作，只要有交通事故报案，高德臣就必须去现场勘验，高德臣的工作岗位系不定时工作制，无法认定加班时间，故对高德臣主张的加班费，不予支持。因高德臣自2017年6月7日后未再到平安保险潍坊支公司处工作，对高德臣主张的2017年7月至9月期间的工资，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：被告中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司支付给原告高德臣带薪年休假工资12083元，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，高德臣与平安保险潍坊支公司签订的劳动合同，对劳动时间、工作性质、解除条件均有明确约定，该合同合法有效，应予认定，双方应按照合同约定履行其权利和义务。 关于上诉人高德臣主张平安保险潍坊支公司应当支付其经济补偿金问题，根据查明的事实，高德臣系无故旷工，且平安保险潍坊支公司依程序解除了与高德臣的劳动合同，后向高德臣进行了邮寄并在潍坊晚报上进行了公告，不属于违法解除，故不应支付经济补偿金，对高德臣的该项主张，本院不予支持。关于高德臣提出的带薪年休假工资应当按照日工资收入的300%支付的问题，一审判决依照法律规定并结合高德臣在平安保险潍坊支公司的工作年限及其月平均工资计算得出的数额正确，对高德臣的该项主张，不予支持。关于高德臣主张的加班费问题，因双方约定的是不定时工作制，根据该工作性质，无法认定其加班时间，一审判决并无不当。关于高德臣提出的平安保险潍坊支公司应当向其支付2017年7月至9月的工资的问题，因高德臣自2017年6月7日后未再到平安保险潍坊支公司工作，故高德臣的该项主张，不予支持。 关于上诉人平安保险潍坊支公司提出的高德臣2016年12月之前的带薪年休假工资已过仲裁时效的问题，因劳动者应当享受带薪年休假待遇，且双方系2017年8月31日解除劳动合同，故高德臣于2018年1月30日前申请仲裁，并未超过仲裁时效，一审判决认定事实正确。该上诉主张与查明事实不符，不予支持。 综上所述，高德臣、平安保险潍坊支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人高德臣负担5元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一八年九月七日 书记员  田 然