山西省高级人民法院   行政判决书   （2017）晋行终782号   上诉人（原审被告）长治市城区人民政府。   法定代表人杨某1，该区区长。   委托代理人皇甫某，北京市蒲泽律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）王某，男，1956年11月8日出生，汉族，住长治市。   委托代理人刘某1，北京在明律师事务所律师。   原审被告长治市国土资源局城区分局。   法定代表人黄某，该局局长。   原审被告长治市城区住房保障和城乡建设管理局。   法定代表人杨某2，该局局长。   原审被告长治市城区司法局。   法定代表人平某，该局局长。   原审被告长某。   法定代表人贺某，该局局长。   原审被告长治市城区人民政府常青街道办事处。   负责人刘某2，该街道党工委书记。   原审被告长治市公安局城区分局。   法定代表人贾某，该分局局长。   上诉人长治市城区人民政府因王某诉长治市城区人民政府行政强制拆除一案，不服晋城市中级人民法院（2017）晋05行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，原告王某系长治市城区西南关街6巷48号居民，2005年1月1日与长治市城区西南关集体资产管理委员会签订《房屋场地租赁合同》，租用西南关村委一空场地包括该土地上房屋6间，并约定每年向村委缴纳一定租金。后王某在该土地上加盖房屋用于出租，建房没有其他相关规划、建设及用地手续。2016年9月4日被告长治市城区人民政府向原告王某作出第2016008号《限期拆除通知单》，其内容为：“王某：根据市政府《长治市人民政府关于集中清理整顿违法占地违法建设的紧急通告》的要求，你个人第零零捌号的建筑物属违法建设，在《通告》规定期限内没有自行拆除。限在2016年9月6日前将违法建筑物自行拆除。望接到通知后立即行动自行拆除。否则，我办将严格按照有关规定强制拆除。”2016年9月19日被告长治市城区人民政府组织长治市国土资源局城区分局、长治市城区住房保障和城乡建设管理局、长治市城区司法局、长某、长治市城区人民政府常青街道办事处共同对原告王某在出租村委土地上加盖的房屋进行了强制拆除。没有足够证据证明长治市公安局城区分局参与拆迁行为。另查明，长治市人民政府在2013年3月26日通过长治人民政府官方网站发布《长治市人民政府关于集中清理整顿违法占地违法建设的紧急通告》，其内容为根据《土地管理法》、《城乡规范法》、《建筑法》、《行政强制法》等法律法规，要求对长治市城区规划区内违法建设、违法占地行为进行整顿清理，并要求严重违反城市总体规划和土地利用总体规划进行违法建设和违法占地者，在通告发布之日起10日内对相关违法建筑进行自行拆除，限期内未拆除的，由各级政府组织相关部门依法强制拆除。2013年3月28日长治城区人民政府办公室成立以区委书记为政委，区委副书记、区长为组长，包括长治市城区区委、区政府、长治市城区人民法院、长治市城区人民检察院多机关和长治市城区政府多部门负责人在内的多人为副组长和成员的“清理整顿违法占地违法建设工作领导组”，该领导组下设办公室，设在住建局。2013年4月2日长治市人民政府作出《长治市违法建设查处规定》。2016年10月1日长治市城区人民政府发布《关于严厉打击违法占地和违法建设的通告》，对违法占地、违法建设进行了定义，并对全区范围内的违法占地、违法建设清理工作进行了部署。王某涉案房屋在此次长治市全面清理违法占地、违法建设行动中被拆除。   原审法院认为，1、拆除主体问题。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发(2002）17号)第一部分“开展相对集中行政处罚权工作的指导思想”中要求“要按照权力和利益彻底脱钩、权力和责任密切挂钩的原则，调整市、区政府有关执法部门的职责权限，明确划分有关部门之间的职能分工，推行行政执法责任制、评议考核制，防止政出多门、多头执法、执法扰民。”；第三部分“进一步做好相对集中行政处罚权工作的要求’’中要求“要明确市、区两级集中行使行政处罚权的行政机关的职能和责任，探索同一系统上下级部门之间合理分工、协调运作的新机制，解决目前行政执法中同一件事多头管理和各级执法部门职权大体相同，多层执法、重复管理问题。要按照行政职能配置科学化的要求，从制度上重新配置上下级部门职能，原则上层级较高的部门主要侧重于政策研究、监督指导和重大执法活动的协调，具体的执法活动主要由基层执法队伍承担。”拆除违法建设系市容监察部门、城乡建设规划主管部门及土地主管部门的职权范围，长治市城区人民政府成立包括党委、政府、人民法院和人民检察院主要领导在内的清理整顿违法占地违法建设领导组来领导清理整顿违法占地和违法建设工作，并参与具体执法工作，作出相应《限期拆除通知单》，组织相关部门对案涉房屋进行强制拆除，显然与国务院上述文件“明确划分有关部门之间的职能分工”、“具体的执法活动主要由基层执法队伍承担”的要求及精神相违背，尤其是其将人民法院、人民检察院主要领导编入该领导组的做法，违反了我国行政权、检察权、司法权职责分工的基本原则。但是上述国务院文件只是概括做出要求，并未对政府组织其相关部门进行相应执法活动作出明确禁止，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第(五)项也授予县级以上人民政府管理城乡建设事业的职权。因此，不宜认定被告长治市城区人民政府拆除原告王某房屋的行政行为作出主体违法。   2、长治市国土资源局城区分局、长治市城区住房保障和城乡建设管理局、长治市城区司法局、长某、长治市城区人民政府常青街道办事处虽然派员参与拆除行为，但这些人员均受政府的组织及指派，以长治市城区人民政府的名义参与拆除，因此这些单位被告主体不适格，不应对拆除行为负责。驳回原告对这些单位的起诉。由于没有证据表明长治市公安局城区分局参与本案拆除行为，因此其不具有被告主体资格，驳回原告对其的起诉。   3、被告长治市城区人民政府的强制拆除行为违法。被告长治市城区人民政府对原告王某作出的第2016008号《限期拆除通知单》内容实质包括：一是认定王某涉案建筑为违法建筑，限期王某在一定期限内拆除，根据《土地管理法》第八十三条的规定，责令限期拆除的行为属于行政处罚；二是限期内不拆除将进行强制拆除，这属于设定行政强制执行的行为。因此本案所涉限期拆除通知单》是被告长治市城区人民政府对原告作出的行政处罚并设定了行政强制执行的行为。被告作出该《限期拆除通知单》依据的是被告所举证据3长治市政府的《紧急通告》，该通告要求的是依法强制拆除，而且该《紧急通告》是面对全市的通告行为，不是针对具体相对人的具体行政行为，不能代替取证和认定程序。根据本案证据显示，被告长治市城区人民政府在限期拆除通知单》中认定王某相关建筑为违法建筑并作出限期拆除的行政处罚，没有依照《行政处罚法》第三十一条的规定，告知相对人的申辩、陈述权，没有依照第三十六条、第三十七条的规定对王某的违法情形进行取证、收集证据。行政处罚的内容方面，没有依照该法第三十九条第一款第(二)、(三)、(五)项规定载明相应事项。被告长治市城区人民政府在《限期拆除通知单》中对王某设定强制拆除的行政强制执行行为，没有依照《行政强制法》第三十五条第(四)项、第三十六条的规定告知原告陈述权和申辩权，没有依照第三十七条、第三十八条的规定制作崔告书并进行催告。被告长治市城区人民政府在没有公告、没有告知相对人申请复议及诉权，且没有给相对人预留复议及起诉的合理期限的情况下，径行对王某房屋进行强制拆除，违反《行政强制法》第四十四条的规定。   4、关于原告请求对长治市人民政府《长治市违法建设查处规定》合法性问题进行审查的问题。由于被告长治市城区人民政府对原告王某涉案房屋进行强制拆除的时候，并未表明依据该《规定》，本院也不依照该《规定》对被告行政行为进行评价。因此原告请求不符合《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，本院不予支持。   综上，原告王某涉案房屋系由被告长治市城区人民政府违法强制拆除。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：一、确认被告长治市城区人民政府强制拆除原告王某房屋的行政行为违法。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。   长治市城区人民政府上诉称，一、原审法院判决上诉人拆除行为违法错误。被上诉人租赁西南关村委集体土地，在未经规划、土地及城建部门许可下，加盖房屋属违法建设。上诉人两违办在排查过程中发现被上诉人房屋违法，上诉人两违办组织相关部门查处，并向被上诉人下发限期拆除通知单，要求被上诉人在规定的期限内拆除违建，因被上诉人在限期拆除通知单规定的期限内，未拆除该违建，上诉人两违办对其依法予以拆除。上诉人两违办组织相关部门对涉案违建予以查处并拆除，系经市政府的授权，系合法行为。依据长治市人民政府2013年4月2日印发《长治市违法建设查处规定》通知第五条第一款(三)及2013年3月26日印发的《长治市人民政府关于集中清理整顿违法占地违法建设的紧急通告》第七条规定，本政府有权对集体土地上未经相关部门批准进行施工的建筑组织相关部门进行查处，并有权对2013年3月26日起十日内未自行拆除违建的，组织相关部门依法拆除。因此，涉案拆除违建行为合法。该行为受到广大老百姓的一致称赞，符合广大人民群众的根本利益，并符合广大人民群众的当前利益及长远利益。原审法院判决上诉人拆除行为违法系判决错误。二、原审法院认定上诉人两违办对被上诉人作出的第2016008号《限期拆除通知单》实质内容包括认定涉案房屋为违法建筑及该通知单为行政强制执行的行为属事实不清。依据长治市人民政府2013年4月2日印发《长治市违法建设查处规定》通知第五条第一款(三)及2013年3月26日印发的《长治市人民政府关于集中清理整顿违法占地违法建设的紧急通告》第七条规定，上诉人有权对集体土地上未经相关部门批准进行施工的建筑组织相关部门进行查处，并有权对2013年3月26日起十日内未自行拆除的，组织相关部门依法拆除。上诉人在有权拆除的情况下，又向被上诉人下发作出的第2016008号《限期拆除通知单》，系再次保障被上诉人权益的表现，并未设定强制拆除的义务，强制拆除义务已于2013年3月26日由长治市政府在《长治市人民政府关于集中清理整顿占地违法建设的紧急通告》第七条设立。因此，原审法院认定上诉人两违办对被上诉人作出的第2016008号《限期拆除通知单》实质内容包括认定涉案房屋为违法建筑及该通知单为行政强制执行的行为属事实不清。综上所述，一审判决错误，请求二审法院在查事实的基础上依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。   王某答辩称，一、关于上诉人提出的未认定违法建设的问题，根据城乡规划法第64条的规定，是否属于违法建设、是否属于可以采取改正措施消除对规划实施影响以及是否必须拆除的情形，认定的机关应当是城乡规划主管部门，这是法律授权的，而本巡查中并没有城乡规划主管部门对于违法建设做出过认定。另外，根据城乡规划法的规定，违法建设也只能由城乡部门进行认定，其中涉及总体规划、专项规划等非常专业的知识数据，除规划主管部门外，甚至连人民法院都没有能力和技术进行认定。二、关于上诉人认为违反合同约定的问题。被上诉人认为该问题属于平等主体之间的民事纠纷，不在本案审理管辖范围之内，且村委会作为一方主体并没有提起过相应的民事诉讼。三、关于上诉人认为城区政府非拆除主体，系村委会主导其他部门配合的问题，结合一审中双方提交的证据以及一审其他部门的当庭陈述均指向此次拆除行为系由城区政府实施，这一点也记载在了一审判决书第4页第3段（以韩秀英案为例），一审认定拆除房屋是城区政府组织实施是正确的。四、关于上诉人遗漏应当参加的村委会的问题，一审判决已经查明的事实清楚正确，拆除行为系由城区政府组织相关部门实施，不是村委会实施，不存在遗漏当事人问题。   本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案被诉的行政强制拆除行为发生在长治市城区政府开展的“五道五治”行动中，该项行动是长治市、区两级政府解决城乡道沿线环境问题，加强公路沿线环境治理，改善城乡面貌的重大举措，也是一项惠及人民群众福祉的民生工程。上诉人长治市城区人民政府在行政管理和执法过程中，应当牢固树立依法行政的理念，切实做到“法无授权不可为，法定职责应当为”，恪守依法行政、合理行政、程序正当的行政法治原则，把政府活动全面纳入法治轨道，在法治的轨道上行使权力，从而维护好广大人民群众的根本利益。   关于上诉人长治市城区人民政府是否是本案适格被告的问题。2016年12月12日，长治市城区政府制定并下发了《长治市城区“五道五治”暨市容市貌综合整治行动实施方案》，并成立了由城区主要领导任务组长、副组长的领导小组。且在一审庭审中，上诉人长治市城区人民政府当庭认可本案涉诉行政强制拆除行为由其组织实施。上诉人长治市城区人民政府在二审中辩称其不是本案被诉行政强制拆除行为的实施主体，亦不是本案适格被告主体的主张不能成立，本院不予支持。   关于本案被诉行政行为是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，被上诉人王荣祥租赁长治市城区西南关村东南天晚集南路集体土地建设仓储房屋位于长治城区政府城乡规划范围之内，未办理相关规划、建设及用地手续，未办理过集体土地使用证及房屋所有权证。上诉人长治市城区人民政府应当依照上述相关法律规定，依法作出相应处理。   《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，2016年9月4日，上诉人长治市城区人民政府向被上诉人王某送达《限期拆除通知单》。2016年9月19日，上诉人即组织相关单位将被上诉人王某的涉案房屋予以强制拆除，没有公告，没有听取被上诉人的陈述申辩，没有告知被上诉人申请复议和诉讼的权利，也没有给被上诉人预留复议和诉讼的合理期限，其行政强制拆除的程序明显违反上述法律规定，程序存在明显违法。   综上，原审判决结果正确，应予维持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一、二审案件受理费各50元，由上诉人长治市城区人民政府负担。   本判决为终审判决。   审判长 李振华   审判员 刘晓芬   审判员 李克恭     二○一八年九月二十六日   书记员 穆五谋