贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2887号 上诉人（原审被告）：海太余，男，1989年2月14日出生，回族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）：罗康，男，1974年7月14日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人海太余因与被上诉人罗康承揽合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初2691号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人海太余上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、案涉挡土墙的质量是否合格，应当以罗康和海太余当事人的约定为标准，罗康没有提交证据证明双方约定的质量标准，一审法院以云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心的鉴定报告作为认定海太余承建的挡土墙质量不合格，进而判决海太余承担赔偿责任，违背了合同双方的真实意思表示。2、即使案涉挡土墙不符合双方约定的情形，海太余也不应承担责任。海太余修建的挡土墙是在罗康修建的基础上二次修建，该挡土墙的长、宽、高均是罗康事先设计规划好的，挡土墙修建期间罗康也安排人员组织和指挥，挡土墙的整体结构并不是海太余所能控制的；挡土墙修建过程中，海太余仅仅是提供劳务，其他一切所需材料均是由罗康提供，海太余与罗康并非承揽关系，而是劳务关系；案涉挡土墙完工后，罗康又增高了3米，改变了案涉挡土墙的承载结构，其擅自增高挡土墙的行为是海太余不能控制的，挡土墙垮塌的原因不能归责于海太余。 被上诉人罗康辩称，请求驳回上诉，维持原判。 罗康向一审法院起诉请求：1、判令海太余赔偿罗康修复垮塌堡坎的费用70,641.91元；2、判令海太余赔偿罗康因保坎垮塌造成的房屋损失23,600元；3、本案一切费用由海太余承担。 一审法院认定事实：2017年7月底罗康与海太余口头协商由罗康以130元一个立方的价格以包工不包料的方式请海太余在罗康已经修筑好挡土墙基础上修建挡土墙，海太余于2017年7月底开始施工，同年8月完工，总工价为13,000元。完工后后，罗康另请人在海太余修筑好的挡土墙上继续砌筑至6.4米。挡土墙全部工程完工后10余天，挡土墙东段（海太余砌筑段）约21米的挡土墙出现整体垮塌。经测量，该挡土墙顶长37.7米、底长35.5米、高6.4米（不含基础）、顶宽0.6米、底宽1米、中部身宽0.8米，总工程量为187.9立方米。海太余修建的挡土墙长21米、底宽1米、顶宽0.6米、高3.4米。垮塌的挡土墙长21米、底宽1米、顶宽0.6米、高6.4米，总工程量为107.52立方米{（0.6米＋1米）×6.4米÷2×21米}。经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定：“根据国家建筑标准设计图集《挡土墙（重力式衡中式悬臂式）》（04J008）、中华人民共和国国家标准《建筑边坡工程技术规范》（GB50330-2013）和《建筑边坡工程鉴定与加固技术规范》（GB50843-2013）的规定，并对现状挡土墙进行科学验算后，确认在罗康主导修建的挡土墙基础上所砌筑的挡土墙整体结构不符合国家技术规定规程的要求，属于整体结构不合格工程；抗倾覆能力弱，是挡土墙垮塌的主要因素。海太余承担砌筑的挡土墙未按国家技术规范施工，该段挡土墙质量为不合格工程；强度低，承载能力差，是引发挡土墙迅速垮塌的原因。处理方案：全部拆除重新砌筑，拆除重建的总工程费用为70,641.91元”。 一审法院认为，本案争议的焦点是罗康、海太余对涉案垮塌的挡墙造成的经济损失承担责任的比例。本案中，罗康与海太余于2017年7月经口头协商由罗康以130元一个立方包工不包料的方式请海太余在罗康已经修筑好挡土墙基础上砌筑墙身。该协议系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，予以确认。海太余作为承包方，且从事建筑工作已有10年，罗康基于信任将该挡土墙工程承包给海太余修建，海太余应对承担挡土墙的质量承担责任，工程完工后应向罗康交付符合质量要求的挡土墙。 对于本案罗康、海太余的责任划分。首先，本案中海太余承担砌筑的挡土墙经鉴定为质量不合格工程，强度低，承载能力差，是引发挡土墙迅速垮塌的原因。由此造成的损失，海太余应当承担责任。其次，经鉴定该涉案挡土墙整体结构不符合国家技术规定规程的要求，属整体结构不合格工程，抗倾覆能力弱，是挡土墙垮塌的主要因素。该涉案挡土墙系海太余修建3.4米高后，罗康又在海太余修建的基础上另行修建3米高的挡土墙，双方修建的挡土墙均不符合国家技术规定规程，故罗康和海太余双方对挡土墙的垮塌均应承担责任。综上，一审酌定由罗康承担20%的责任，海太余承担80%的责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担维修、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，涉案挡土墙经鉴定机构建议全部拆除重新砌筑，工程费用总计为70,641.91元。该费用系对挡土墙整体重建的费用，而本案中因海太余修建的挡土墙质量不合格而导致挡土墙垮塌的部分重建费用经计算为40,422.66元{70,641.91元×（107.52立方米÷187.9立方米）}。由海太余承担80%的责任，海太余应承担的费用为32,338.13元（40,422.66元×80%）。对于罗康在审理过程中撤回要求海太余赔偿因挡土墙垮塌造成罗康房屋损失的请求，系罗康对自身合法权益的处分，且不违反相关法律规定，予以准许。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海太余自判决生效之日起十日内给付罗康挡土墙拆除重建费用32,338.13元；二、驳回罗康的其他诉讼请求。案件受理费1,566元，减半收取783元，鉴定费用6,000元，共计6,783元，由罗康负担1,356.60元，海太余负担5,426.40元。 二审中，海太余申请出庭作证的证人马某已经在一审庭审中出庭作证，其证言本院不作为二审新证据认定。罗康申请证人陈某、李某出庭作证，拟证明海太余修建挡土墙时，罗康的妹夫张毅并没有经常去工地，海太余修建的挡土墙质量不合格，海太余质证认为证人陈某、李某所述的内容，除了称张毅不经常去工地外，其余内容属实；本院审查认为，证人陈某、李某的证言不属于因客观原因无法在一审中提交的证据，且因证人证言具有随意性，本院不予采信。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实予以认定。 本院认为，本案二审争议的焦点是：案涉垮塌挡土墙拆除重建费用的责任如何划分。当事人对自己诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，承担举证责任。本案中，罗康与海太余口头约定以包工不包料的方式将罗康的挡土墙交由海太余完成，海太余根据罗康的定作要求完成挡土墙的修砌，罗康按照海太余完成的工作成果支付劳动报酬，罗康与海太余之间的关系属于承揽合同关系。因罗康与海太余达成口头协议时，未就砌筑挡土墙的质量进行约定，双方此后也未就此达成补充协议，罗康与海太余就案涉垮塌挡土墙的质量问题发生争议后，经罗康向一审法院申请司法鉴定，云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心根据国家建筑标准设计图集《挡土墙（重力式衡中式悬臂式）》（04J008）、中华人民共和国国家标准《建筑边坡工程技术规范》（GB50330-2013）和《建筑边坡工程鉴定与加固技术规范》（GB50843-2013）标准，确定案涉垮塌挡土墙的质量是否合格，符合《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，即质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，根据云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心出具《关于原告罗康挡土墙工程质量、垮塌原因及经济损失的鉴定意见》（昭滇乾工鉴字（2018）第08号），可以认定罗康主导修建的挡土墙整体结构不合格是造成案涉挡土墙垮塌的主要原因，海太余砌筑的部分挡土墙质量不合格是造成案涉挡土墙垮塌的次要原因，故对于因案涉挡土墙垮塌后所需的拆除重建费用70,641.91元，应由罗康承担主要责任，海太余承担次要责任。结合本案实际，对于前述拆除重建费用，由海太余承担30%即21,192.57元（70,641.91元×30%）的责任，由罗康自行承担70%的责任较为合理，一审判决海太余向罗康支付挡土墙拆除重建费用32,338.13元不当，本院依法予以纠正。海太余的上诉理由部分成立，本院予以采纳。 综上所述，海太余的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初2691号民事判决第二项即“驳回原告罗康的其他诉讼请求”； 二、撤销贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初2691号民事判决即“被告海太余自本判决生效之日起十日内给付原告罗康挡土墙拆除重建费用32,338.13元”； 三、上诉人海太余于本判决生效后十日内向罗康支付案涉挡土墙的拆除重建费用21,192.57元； 四、驳回上诉人海太余的其他上诉请求。 如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费783元，由上诉人海太余负担300元，被上诉人罗康负担483元；一审鉴定费6,000元，由上诉人海太余负担1,800元，被上诉人罗康负担4,200元；二审案件受理费608元，由上诉人海太余负担500元，被上诉人罗康负担108元。 本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红梅 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年九月十四日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭