江西省赣州市赣县区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)赣0721民初705号 原告王喜椿，男，1949年12月15日生，汉族，住赣州市赣县区。 委托诉讼代理人吴世纪，赣州市赣县区金龙法律服务所法律工作者，特别授权。 被告卢和忠，男，1951年2月21日生，汉族，住赣州市赣县区。 被告叶忠祥，男，汉族，1960年5月5日生，住赣州市赣县区。 以上两被告的共同委托诉讼代理人李华斌，江西宋城律师事务所律师，特别授权。 第三人刘光辉，男，汉族，1955年8月28日生，住赣州市赣县区。 原告王喜椿与被告卢和忠、被告叶忠祥、第三人刘光辉合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月13日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2017年9月18日作出（2015）赣民二初字第420号民事判决书。宣判后，被告卢和忠、叶忠祥不服提出上诉。江西省赣州市中级人民法院于2018年1月22日作出（2017）赣07民终3763号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告王喜椿及其诉讼代理人吴世纪，被告卢和忠、叶忠祥及两被告的诉讼代理人李华斌到庭参加诉讼，第三人刘光辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告王喜椿向本院提出诉讼请求：1.判令被告卢和忠归还垫付工程款169092.71元，并从2015年7月10日按月利率2%计付利息，利随本清；2.判令被告叶忠祥归还垫付工程款114655.71元，并从2015年7月10日按月利率2%计付利息，利随本清；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年8月3日，原、被告和第三人刘光辉合伙承包了赣州市赣江建筑安装工程公司分包的赣州章江南苑返迁房第4、5、6、7号楼的建筑工程，并签订了《投资合作协议》，协议约定，原告任出纳，投资或借款按月息2%计算等，工程于2009年2月15日竣工。2008年7月，王喜椿、卢和忠、刘光辉，又合伙承包了相邻的由九江第三建筑工程公司分包的经济适用房第2、3、6、7、22号楼的建筑工程，同样由原告任出纳，刘光辉任工程事务管理和对外负责人，该工程于2009年7月30日竣工。2011年3月20日，两被告与第三人刘光辉找原告交出两个工程的全部票据，其中刘光辉收取了经济适用房工程的票据（已另案处理），被告叶忠祥收取了返迁房工程的票据。之后共同委托赣州君怡会计师事务所会计罗能金进行合伙清算，结果为原告垫付工程款本息合计901646.48元，其中卢和忠承担169092.71元、叶忠祥承担114655.71元、刘光辉承担243380.71元（已用经济适用房的案款抵清），工程尾款37万余元归原告。王喜椿、卢和忠、刘光辉均在合伙清算表上签名确认，叶忠祥因经济适用房工程使用了临时设施费、办公费用而拒绝签名。2016年1月25日，根据叶忠祥的要求，原、被告及第三人对返迁房工程的临时设施费、办公费进行了分摊，并签订了认可协议。经济适用房工程盈余金额609218.76元、利息547484.59元，返迁房工程亏损金额90多万元，原告担任两个工程的出纳时，资金交叉使用，造成亏本工程占用了盈利的工程款，占用资金应由合伙人返还。由于被告故意拖延合伙清算，造成原告巨大经济损失，请依法裁判。 被告卢和忠、叶忠祥共同辩称：一、2007年8月，王喜椿、刘光辉、卢和忠、叶忠祥四人合伙承建了赣州市J19地块返迁房4-7栋建筑工程，并签订《投资合伙协议》，约定项目向民间融资或向股东借贷，利息按2%计算。2008年8月，在上述工程尚未竣工的情况下，王喜椿、卢和忠、刘光辉三人又合伙承建赣州市章江南苑J19-2经济适用房四标段的建筑工程，约定共同投资，投资款按月利率2%计息；该工程结束后，卢和忠、刘光辉与王喜椿因合伙协议纠纷经赣州市赣县区人民法院主持达成调解协议，确定由王喜椿向卢和忠、刘光辉支付含投资款利息在内的合伙结算款，其中应付卢和忠315281.57元（不含应分未收工程款）；调解书生效后，王喜椿以四人返迁房工程合伙纠纷为由冻结执行款项，王喜椿还根据未经四个合伙人共同委托的由会计罗能金出具的清算结果，起诉卢和忠、叶忠祥（即本案诉讼）。二、原告王喜椿要求两被告承担所谓合伙亏损的事实不存在，证据明显不足。罗能金出具的《合伙清算说明》未经合伙人一致同意，叶忠祥对罗能金进行清算一事并无委托行为，也未签字确认清算结果；卢和忠虽然在清算结果中有签字行为，但该签字行为是出于对原告代理人的信任在未知悉清算结果的具体内容时做出，不是其真实意思表示；罗能金出具的清算结果并非法律意义上的司法鉴定意见，属于债权债务确认协议的性质，其效力必须经合伙人一致签字确认为前提，故罗能金出具的《合伙清算说明》不能作为认定案件事实的依据；原告诉称的垫付工程款901646.48元不是事实，实际为经济适用房工程的挪用款，并非原告的合伙投资款或出借款，挪用款不属于合伙协议约定可以计算利息的范围；叶忠祥签订的《项目建设费用分摊认可协议》并不意味着对罗能金《清算说明》的认可，《项目建设费用分摊认可协议》只是经济适用房工程与返迁房工程所涉相关费用的分摊，叶忠祥的本意是先就两个工程混同产生的部分费用进行分割分摊，再对四人合伙的返迁房工程重新清算；罗能金出具的《合伙清算说明》中未经叶忠祥审核、未给卢和忠及刘光辉签字确认的票据所涉款项657676.18元不具有真实性、合法性，不应列入返迁房工程合伙的支出，两被告只认可合伙各方同意的工程支出8260787.33元。综上，原告对自己的诉讼请求应承担举证不能的不利后果，请求依法驳回其全部诉讼请求。 被告卢和忠补充答辩称：罗能金是原告的代理人吴世纪出于个人不正当的目的介绍推荐的，对于聘请及如何清算一事也没有形成一致意见。因卢和忠与王喜椿、刘光辉就经济适用房工程存在纠纷，经赣县区人民法院调解，王喜椿应支付卢和忠工程案款182457.7元，吴世纪在该案中是卢和忠的代理人并代为保管经济适用房的工程尾款，之后卢和忠向法院申请对该案强制执行，吴世纪要求卢和忠在返迁房工程项目的合伙清算说明资料上签字，出于对吴世纪的信任，卢和忠没来得及看清内容就在工程结算表上签字。之后吴世纪又成为本案原告王喜椿的代理人，并导致王喜椿应支付的案款182457.7元一直冻结在法院。王喜椿是返迁房工程和经济适用房工程的出纳，资金交叉使用，都是股东（合伙人）的钱，根本不是所谓的垫付款。 第三人刘光辉未到庭亦未向本院提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷作证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 原告王喜椿、被告卢和忠、被告叶忠祥、第三人刘光辉承包了赣州市章江南苑返迁房第4、5、6、7号楼工程（以下简称“返迁房工程”），四人作为投资人于2007年8月3日签订《投资合伙协议》一份，主要内容为：项目计划总投资80万元，每人出资20万元；工程项目资金不够时，向民间融资或向本投资股东借贷，借贷利息按月息2%计算，归还日期依据项目运作情况，由投资股东会议决定；刘光辉为项目对外负责人，王喜椿为出纳，叶忠祥为会计兼票据审核，卢和忠为理事长，所有项目票据付出入账由负责人和理事长签字方可有效；在项目外借资金及利息和股东投资款归还后方可进行利润分配。 此后，王喜椿、卢和忠、刘光辉又承包了与返迁房工程相邻的赣州市章江南苑J19-2经济适用房四标段的建筑工程（以下简称“经济适用房工程”），但未签订书面协议，口头约定按前述返迁房工程的《投资合伙协议》的相关条款履行。 2015年4月16日，赣州君怡会计师事务所会计罗能金出具《赣州市章江南苑一标段（返迁房）住房工程合伙清算说明》（含附件返迁房工程资金清算情况、返迁房工程收支盈亏及亏损分摊情况、返迁房工程支出明细数，以下简称“返迁房工程清算说明”）。王喜椿、卢和忠、刘光辉在前述“返迁房工程清算说明”中逐页签名，叶忠祥未签名。 因叶忠祥未参与经济适用房工程，而返迁房工程、经济适用房工程在同一区域和时段建设，且两个项目资金管理由王喜椿经手，项目资金交叉使用，2016年1月25日，王喜椿、卢和忠、叶忠祥、刘光辉四人签订《项目建设费用分摊认可协议》，就两个项目的临时实施费、办公费、招待费等费用的分摊达成一致意见。 本案审理过程中，原、被告及第三人未能一致同意就返迁房工程委托有资质的鉴定机构进行合伙清算，也未能对争议数据达成一致意见。 以上事实，有原、被告的陈述，原告提交的身份证、《投资合伙协议》、“返迁房工程清算说明”，被告提交的身份证、《项目建设费用分摊认可协议》等证据证实，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：原告要求被告给付合伙工程款有无事实和法律依据？根据查明的事实，原、被告及第三人合伙承包了返迁房工程，并就合伙相关事宜签订书面协议，工程结束后各合伙人本应就合伙期间的盈亏进行清算、分配。现原告起诉要求被告给付合伙工程款的主要依据为会计罗能金出具的“返迁房工程清算说明”，而被告叶忠祥并未在“返迁房工程清算说明”中签字确认，即叶忠祥不认可该合伙清算结论，根据被告卢和忠的答辩意见，卢和忠虽然在“返迁房工程清算说明”中签字，但卢和忠实际也不认可该合伙清算结论，因此，“返迁房工程清算说明”并不能视为各合伙人就合伙事宜的清算结论，即“返迁房工程清算说明”不能作为本案处理双方合伙争议的依据。原告庭审陈述其实际投入返迁房工程的资金为35万元，另有50多万元是从经济适用房的工程款中挪用到返迁房工程，如原告陈述属实，该50多万元挪用款并非属于原告个人，而是属于经济适用房工程的所有合伙人，并不能作为原告个人的投资款，原告起诉称垫付工程款901646.48元明显与事实不符。本案审理过程中，原、被告及第三人未能一致同意就返迁房工程委托有资质的鉴定机构进行合伙清算，也未能对争议数据达成一致意见，虽然原、被告及第三人于2016年1月25日签订了《项目建设费用分摊认可协议》，但该协议只是对两个项目的临时实施费、办公费、招待费等费用的分摊达成一致，不能视为对“返迁房工程清算说明”的追认，原告也并不能提供其他充分证据证实其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告应承担举证不能的法律后果，故原告的诉讼请求，无事实、法律依据，本院不予支持。第三人刘光辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 驳回原告王喜椿的诉讼请求。 案件受理费6660元，财产保全费1430元，合计8090元，由原告王喜椿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  张林生 人民陪审员  刘春芳 人民陪审员  蔡 芳 二〇一八年九月二十五日 代理书记员  唐 菊