浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1657号上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。统一社会信用代码：91511500MA62A0WM8P。法定代表人：刘中国，董事长。委托诉讼代理人：倪广权，江苏长三角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂发根，男，1976年12月24日出生，汉族，住江西省余干县。被上诉人（原审被告）：鄢细伟，男，1988年2月2日出生，汉族，住江西省余干县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：金伟，浙江品尚律师事务所律师。上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）因与被上诉人涂发根、鄢细伟侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初6783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五粮液公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持五粮液公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用均由涂发根、鄢细伟负担。事实和理由：涂发根、鄢细伟在劣质白酒上使用了“五粮液”商标，降低了“五粮液”商标的品牌价值。一审判决涂发根、鄢细伟仅赔偿五粮液公司经济损失30000元，明显过低。涂发根、鄢细伟曾因销售假冒五粮液白酒受到行政处罚过，其仍实施了被诉侵权行为，且侵权规模巨大，属于恶意侵害商标权且情节严重，应当适用惩罚性赔偿。一审法院未根据五粮液公司的申请调取刑事案件的全案证据，以法定赔偿方式确定的赔偿数额过低，损害了五粮液公司的利益。一审判赔金额远低于侵权人因侵权所获得的利益，无法制止侵权行为再次发生。涂发根、鄢细伟共同辩称：五粮液公司未提交充分证据证明侵权人因侵权所获利益，缺乏以惩罚性赔偿计算赔偿金额的依据。况且，涂发根、鄢细伟并非侵权获利的实际受益人，其系由案外人涂厂亮雇佣销售被诉商品，一审判决以涂发根、鄢细伟在侵权行为实施过程中所起的作用以及非法获利程度为依据，不存在判赔数额过低的情况，应予维持。五粮液公司向一审法院起诉请求：1.涂发根、鄢细伟立即停止侵权行为，并赔偿五粮液公司因其侵权行为造成的损失150000元；2.诉讼费用由涂发根、鄢细伟负担。一审法院认定事实：1982年12月16日，宜宾五粮液酒厂经注册取得第160922号“五粮液”商标，核定使用商品为第36类各种酒，后该商标经续展有效期至2023年2月28日。2004年5月7日，宜宾五粮液酒厂将该商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。2015年1月1日，四川省宜宾五粮液集团有限公司授权五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”等注册商标，五粮液公司可对侵害该商标专用权的行为以自己的名义起诉维权。涂发根、鄢细伟因销售假冒注册商标的商品罪被刑事追诉，浙江省嘉兴市南湖区人民法院已经生效的（2016）浙0402刑初821号刑事判决书作出如下事实认定：2015年3月至2015年10月26日期间，涂发根、鄢细伟受涂厂亮（另案处理）的雇佣，在嘉兴市南湖区中山东路1111号嘉兴市南湖区建设街道禾超酒业经营部（以下简称禾超酒业）内，销售假冒的五粮液、剑南春、天之蓝、海之蓝、梦之蓝等白酒，销售金额共计170000余元。案发后，民警从该店内及其租用的嘉兴市南湖区西园里16幢408室租房车库内查获假冒的五粮液白酒（水晶瓶，52度）3瓶，五粮液白酒（1618款，52度）7瓶……五粮液白酒（一帆风顺款，52度）1瓶，货值金额共计10000余元。一审法院认为，五粮液公司系第160922号“五粮液”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。涂发根、鄢细伟未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，侵害了涉案注册商标专用权，应当赔偿由此给五粮液公司造成的损失。关于赔偿金额，五粮液公司未举证证明因被侵权所受到的实际损失，刑事判决中对涂发根、鄢细伟非法销售侵权产品的金额进行了认定，但未对涂发根、鄢细伟因侵权所获得的利益作出单独认定。在未提供其他证据的情况下，适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度，涂发根、鄢细伟侵权行为的范围、时间，涂发根、鄢细伟已被追究刑事责任的情况，销售假冒涉案商标白酒的数量以及五粮液公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为30000元（含合理费用）。涂发根、鄢细伟在同一地点共同销售侵权产品，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、涂发根、鄢细伟于判决生效之日起十日内连带赔偿五粮液公司经济损失及合理费用共计30000元；二、驳回五粮液公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元，由五粮液公司负担660元，由涂发根、鄢细伟连带负担990元。二审审理过程中，五粮液公司提交如下证据：1.行政处罚决定书（照片打印件），用以证明涂发根、鄢细伟系恶意侵权，曾因销售假冒五粮液白酒被市场监督管理局查处而受到行政处罚；2.案件汇总登记表（照片打印件），用以证明涂发根、鄢细伟从案外人李大明处购进了83箱侵权白酒，其侵权获利金额远超过一审判决的赔偿金额；3.涂发根、鄢细伟在公安机关所作笔录（照片打印件），用以证明涂发根、鄢细伟存在恶意侵权行为。涂发根、鄢细伟质证意见：1.对证据1行政处罚决定书的真实性没有异议，但行政处罚的相对人是涂厂亮，对该证据的关联性有异议；2.对证据2案件汇总登记表的真实性没有异议，但对五粮液公司的证明目的有异议，该证据不能证明涂发根、鄢细伟因侵权获利情况，且登记表中反映的销售数据并不准确；3.对证据3笔录的真实性没有异议，但涂发根、鄢细伟并未获得销售侵权商品的货款，由涂厂亮按月发放工资。对于五粮液公司提交的证据，本院认证意见：1.证据1行政处罚决定书中涉及的侵权行为实施人是涂厂亮，不能证明涂发根、鄢细伟是直接侵权人，对该证据的关联性，本院不予认定；2.证据2案件汇总登记表虽来源于公安机关，但该证据仅是公安机关调查案件过程中形成的内部工作材料，在无其他证据佐证的情况下，不能直接证明侵权事实，况且，刑事案件中也未按照该登记表中购进被诉侵权商品的记录认定刑事涉案金额；3.对证据3涂发根、鄢细伟笔录的真实性予以认定，但该证据不能反映销售被诉侵权白酒的获利情况，至于是否构成恶意侵权，不能仅从行为实施人是否对侵权行为存在故意进行判断，对五粮液公司的证明目的本院不予认可。涂发根、鄢细伟二审中未提交证据。经审理查明，除下列事实外，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致：因涂发根、鄢细伟实施的被诉侵权行为，嘉兴市南湖区人民法院作出（2016）浙0402刑初821号刑事判决，涂发根犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金10000元；鄢细伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金10000元。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为一审判决涂发根、鄢细伟承担的民事赔偿责任是否得当。首先，权利人主张依据侵权人获利确定赔偿数额的，应当就侵权人因实施侵权行为所获得的收益承担举证责任。本案中，五粮液公司虽主张按照涂发根、鄢细伟的侵权获利来确定涉案损害赔偿数额，但未提交充分证据证明侵权获利的确切金额，刑事案件中亦未对涉及本案商标的非法获利金额进行单独认定。况且涂发根、鄢细伟受雇于禾超酒业的业主涂厂亮，虽涂发根、鄢细伟陈述从营业款中直接收取每个月的工资，但未能反映其销售涉案侵权产品的获利。五粮液公司亦未提交证据证明其因侵权所受到的实际损失数额或提供涉案商标的许可使用费以供参照。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用法定赔偿方式确定赔偿数额。因此，一审法院依据职权适用法定赔偿方法确定侵权人的赔偿数额，并无不当。其次，关于一审判决确定的赔偿金额是否合理的问题，适用法定赔偿方式确定侵权损害赔偿数额时应当充分考量侵权行为的情节（包括侵权人的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、地域范围、侵权规模、侵权后果等），商标的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，具体考虑到下列事实：1.涂发根、鄢细伟系受案外人涂厂亮雇佣销售被诉侵权商品；2.涂发根、鄢细伟实施被诉侵权行为的时间为2015年3月至2015年10月26日；3.涂发根、鄢细伟因涉案侵权行为已经受到刑事处罚，其中涂发根被判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金10000元，鄢细伟被判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金10000元；4.库存的侵权商品已被公安机关查获；5.“五粮液”商标的知名度及其白酒商品的市场价值，一审法院酌情确定涂发根、鄢细伟连带赔偿五粮液公司经济损失及合理费用共计30000元，尚属合理，属于一审法院的自由裁量范围，并无不当。再次，关于五粮液公司主张适用惩罚性赔偿确定本案赔偿金额的意见。知识产权损害赔偿应以填平损失为基本原则，充分弥补权利人因被侵权遭受的损害，同时预防并制裁侵权行为，提高侵权人的侵权代价。适用惩罚性赔偿应符合下列条件：1.恶意侵害他人商标权；2.侵权情节严重；3.权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者商标许可使用费可以确定。本案中，五粮液公司并未证明因侵权所受到的实际损失或侵权人获利的确切金额，故主张计算惩罚性赔偿数额的依据不足。况且，一审判决在确定涂发根、鄢细伟的民事责任时，已充分注意到了二人的侵权主观故意及侵权情节，同时考虑到二人因被诉侵权行为已受刑事处罚的相关情况，符合侵权损害赔偿以补偿为主、以惩罚为辅的制度功能。五粮液公司此节上诉理由，于法无据，不予支持。最后，关于五粮液公司所提一审法院未调取（2016）浙0402刑初821号刑事案件的全案证据的上诉意见，本案中五粮液公司主张涂发根、鄢细伟实施的被诉侵权行为即为前述刑事判决中查明的犯罪事实，该刑事判决书中已载明了涂发根、鄢细伟销售被诉商品的情况，且五粮液公司未明确要求调取的具体证据名称及内容，一审法院未予调取，并无不当。同时，鉴于五粮液公司在二审中已提交前述刑事案件中公安机关留存的相关材料，请求法院调取证据已无必要，对其在二审中提出调取刑事案件全案证据的申请，本院不予照准。综上所述，五粮液公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人宜宾五粮液股份有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 徐 瑾审判员 杨 剑审判员 王黎明二〇一八年九月二十五日法官助理舒珊珉书记员陆燕瑜