河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀民终510号上诉人（原审被告、案外人）：李雪芬，女，1988年7月22日生，汉族，住河北省唐山市滦县。委托诉讼代理人：刘广安，河北庞晶律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵进峰，河北滦天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：吉运集团股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十六区5号楼9－12层101房间。法定代表人：赵六栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：董建庆，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵一平，北京植德律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：唐山京东房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市滦南县倴城镇中大街38号。法定代表人：徐耀东，该公司经理。原审第三人（被执行人）：唐山京东医院，住所地河北省唐山市滦南县倴城镇中大街北侧。法定代表人：徐耀东，该院院长。原审第三人（被执行人）：徐耀东，男，1954年9月12日生，汉族，住河北省唐山市滦南县。原审第三人（被执行人）：崔国玲，女，1956年10月8日生，汉族，住河北省唐山市滦南县。上诉人李雪芬因与被上诉人吉运集团股份有限公司（以下简称吉运公司）、唐山京东房地产开发有限公司（以下简称京东房产公司）及原审第三人唐山京东医院（以下简称京东医院）、徐耀东、崔国玲申请执行人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）（2017）冀02民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人李雪芬的委托诉讼代理人刘广安、邵进峰，被上诉人吉运公司的委托诉讼代理人董建庆、赵一平到庭参加诉讼；被上诉人京东房产公司及原审第三人京东医院、徐耀东、崔国玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李雪芬上诉请求：撤销唐山中院（2017）冀02民初60号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决否定认购协议效力，否定上诉人对涉案房产享有的占有权利，否定上诉人依法享有排除执行的权利，认定事实不清、适用法律不当，损害上诉人合法权益。（一）被上诉人所持《抵押合同》不具有强制执行的法律效力，不应强制执行。抵押合同不属于办理强制执行公证的范围，办理强制执行公证的抵押合同不具有强制执行力，不能直接申请法院强制执行。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。依据此规定，吉运公司即便享有抵押权，在债务人不清偿债务的情况下，应当提起诉讼，而不是依据所谓的公证文书申请强执执行。《中华人民共和国公证法》第37条、最高人民法院及司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第1条均明确规定，赋予强制执行效力的公证文书以具有明确给付内容的债权合同为前提。本案中，被上诉人与吉运公司签订的抵押合同是物权合同，不属于债权合同，并不符合法律规定的赋予强制执行公证文书的前提。北京方正公证处错误赋予强制执行效力，不具有合法性，《民事诉讼法》第218条规定，“。公证债权文书有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关”。因此，被上诉人所持公证强制执行的文书不应当强制执行，一审法院没有认定属于适用法律错误。（二）即便被上诉人的公证强制执行文书可以执行，上诉人也享有对争议房产的合法占有的权利，所提执行异议也应当得到支持。1、吉运公司向唐山中院申请强制执行的主债权是基于其与京东医院之间的《融资租赁合同》产生的付款债务，属于金钱债权，上诉人提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称复议规定）第二十八条规定的“金钱债务的执行”这一条件。2、上诉人提出的执行异议符合能够排除执行的全部要件。上诉人于2013年7月20日与京东房产公司签订认购协议，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购协议符合商品房买卖合同生效的所有要件，上诉人一次性缴付全额房款，京东房产公司也履行了交房手续，实际将争议房屋交付使用，双方商品房买卖合同履行完毕。房屋交付后，京东房产公司迟迟不办理房产登记手续，上诉人未能取得房屋所有权证书非因自身原因且无过错。上诉人现对于争议房屋的占有属于合法占有，应当得到法律的保护。故根据复议规定第二十八条之规定，上诉人向人民法院提出的执行异议，人民法院应予支持。唐山中院（2016）冀02执异547号执行裁定书作出“中止本院作出的（2016）冀02执12416号执行裁定中关于丽墅庄园119号房屋的执行”的裁定完全正确。（三）上诉人与京东房产公司之间虽然存在回购纠纷，但并不影响上诉人对于争议房屋的占有使用。双方签订的房屋认购协议与回购协议，均不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，两份协议的履行互不冲突。事实上，双方已经履行了认购协议，尽管转让的房屋尚未登记，但上诉人已经实际占有涉案房屋，对房屋享有占有、使用、收益的权利。该事实完全符合《物权法》第十九章关于占有的规定。而一审判决错误认为认购协议自然失效，上诉人已经不再享有所有权，是没有法律依据的。在京东房产公司将房屋交给上诉人，上诉人对房屋已实际占有的情下，双方认购协议己经履行完毕，并不因为上诉人另行起诉被上诉人履行回购协议就消灭双方签订及履行认购协议的事实，也不必然消灭上诉人对涉案房屋享有的占有权利。吉运公司庭审辩称：（一）关于有强制执行效力的公证债权文书是否能包含抵押合同的问题，最高院及司法部有相关规定，且在人民法院的司法实践中也多次确认，强制执行效力的公证债权文书是可以包含抵押合同及赋予抵押权强制执行力的。（二）关于上诉人无法取得涉案房屋所有权的同题，上诉人存在明显的过错。涉案房屋已经在2013年1月份取得房屋预售许可证，上诉人是完全可以做售房合同预售登记备案的，但截止目前，上诉人仍然没有履行该手续。（三）根据上诉人与京东房产公司签订的认购书及回购协议，显然双方实际为借贷关系，房屋回购为借贷关系的担保。另外，上诉人支付的购房款并非支付到京东房产公司的对公账户；根据上诉人在一二审查明的住址，其实际居住地为河北省滦县，涉案房屋不可能是为其居住使用，上诉人的认购、回购等行为实际为投资行为，不应受到保护。（四）上诉人提供的判决书，经核对复印件与原件，发现判决原件装订仅用一个订书钉，不能排除当事人更换判决书中页码的可能性，同时也不符合判决书制作规范。（五）关于河北省滦南县人民法院（以下简称滦南法院）（2016）冀0224民初3848号民事判决书也是上诉人主动提交，最后判决结果是还钱及收益，原一审过程中未提交。滦南法院（2017）冀0224民再5号判决书，是本次诉讼中刚刚知晓。被上诉人京东房产公司未予答辩。原审第三人京东医院、徐耀东、崔国玲未陈述意见。吉运公司向一审法院起诉请求：撤销唐山中院（2016）冀02执异547号执行裁定；对唐山中院（2016）冀02执12416号执行裁定中关于滦南县丽墅庄园25-119号房屋及相应土地使用权（以下简称涉案房产）继续执行；案件诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2013年7月，李雪芬与京东房产公司签订丽墅庄园小区认购书，李雪芬自愿订购京东房产公司开发建设的丽墅庄园小区116号住宅楼房一套。2013年7月21日，双方签订回购协议，自签订购房认购书之日起2年至5年之间，李雪芬可将原购房退交京东房产公司，按购房时间满2年、3年、4年、5年时间内，在原购买价基础上分别增值40%、60%、80%、100%退款。李雪芬自购房时间已满3年，后提出要求履行回购协议，滦南法院作出(2016)冀0224民初3848号判决书，认定双方签订的丽墅庄园小区认购书自然失效，对李雪芬要求履行回购协议、退还购房款、给付增值款的诉讼请求予以支持，判决京东房产公司给付李雪芬购房款1315000元、增值款789000元。李雪芬不服，提出上诉，唐山中院二审裁定按李雪芬自动撤回上诉处理，二审裁定现已生效。另查明，吉运公司与京东医院签署了《融资租赁合同》（以下简称主合同），约定吉运公司作为出租人，与作为承租人的京东医院之间进行融资租赁业务，吉运公司向京东医院出租设备，京东医院负有向吉运公司支付租金的义务。为确保京东医院按约付款，2015年10月29日，京东房产公司作为抵押人与吉运公司签署抵押合同，约定由京东房产公司将其名下的涉案房屋即丽墅庄园25-119号房屋为京东医院履行主合同项下的合同义务提供抵押担保。签署抵押合同后，吉运公司与京东房产公司依法办理了涉案房产的抵押登记手续。后因京东医院未履行主合同义务，吉运公司为实现对涉案房产的抵押权，申请法院强制执行。唐山中院于2016年8月19日作出（2016）冀02执12416号执行裁定书，查封了涉案房产。李雪芬向法院提出执行异议，以其对涉案房产享有所有权为由，要求解除对涉案房产的查封。唐山中院作出（2016）冀02执异547号裁定，中止对涉案房产的执行。一审法院认为：本案系执行申请人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。因此，判断案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益系关键所在。该案中，李雪芬提出要求履行回购协议，且已经生效的民事判决书认定了李雪芬与京东房产公司双方签订的丽墅庄园小区认购书失效，故李雪芬对涉案房产已不享有所有权，因此，其作为吉运公司与京东房产公司执行一案的案外人，就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，唐山中院于2017年6月27日作出（2017）冀02民初60号民事判决书，判决准许执行涉案房产；案件受理费80元，由李雪芬负担。本院二审期间，上诉人李雪芬围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李雪芬提交证据：（一）滦南法院（2017）冀0224民再5号民事判决书，用以证明一审判决关于认购书效力待定、签订回购协议后认购书失效的认定是错误的，该事实已经再审予以纠正。（二）上诉人新缴纳的物业费、水电费、基础设施维护费收据，用以证明上诉人对涉案房产持续占有。（三）上诉人对被上诉人在滦南法院另行起诉，滦南法院的受理通知，用以证明上诉人认为吉运公司的抵押权无效，向滦南法院已提起请求确认抵押权无效的诉讼，滦南法院已受理，等待法院另行判决。吉运公司质证认为：（一）滦南法院原一审判决体现了当事人的真实意思，判决结果是由京东房产公司给付上诉人购房款及增值收益，是合法有效的。再审判决其事实和理由并不合法，从上述判决的形式上看，也不符合裁判文书制作规范。（二）物业费等缴费凭证非有效发票，真实性不予认可。（三）对上诉人另诉的受理通知等，无法核对真实性，应以吉运公司收到的法院相关文书为准。本案经开庭审理查明，一审法院查明的李雪芬“自愿订购京东房产公司开发建设的丽墅庄园小区116号住宅楼房一套”房号应为119号，予以纠正；“2013年7月21日，双方签订回购协议”时间应为2013年7月20日，予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，吉运公司与京东房产公司签署抵押合同后，依法办理了涉案房产的抵押登记手续，滦南县房屋产权监理所为吉运公司制发了滦南房他证倴私字第××号房屋他项权证书，抵押物为涉案房产，登记时间为2015年10月30日。2016年7月11日，北京市方正公证处制发（2016）京方正执行证字第00772号执行证书，确定吉运公司可申请执行京东医院、徐耀东、崔国玲等。案件进入执行程序后，唐山中院于2016年8月19日作出（2016）冀02执12416号执行裁定书，裁定查封涉案房产。李雪芬向唐山中院提出书面异议，以其对涉案房产享有所有权为由，要求解除对涉案房产的查封。唐山中院于2016年12月6日作出（2016）冀02执异547号裁定书，根据复议规定第二十八条等规定，裁定中止该院作出的（2016）冀02执12416号执行裁定中关于涉案房产的执行并赋予诉权。吉运公司不服，即向唐山中院提起申请执行人执行异议之诉，形成本案。还查明，认购涉案房产时间满3年后，李雪芬要求京东房产公司履行回购义务，协商未果，向滦南法院提起诉讼，请求京东房产公司履行回购义务，返还购房款1315000元，给付三年期增值款789000元，给付2016年7月21日至返还购房款完毕之日止的相应增值款和违约金。经审理，滦南法院于2016年11月14日作出（2016）冀0224民初3848号民事判决书，判决京东房产公司给付李雪芬购房款1315000元、增值款789000元及利息。判后李雪芬提起上诉，但未缴纳上诉费，唐山中院于2017年3月30日作出（2017）冀02民终2081号民事裁定书，裁定按李雪芬自动撤回上诉处理。后李雪芬针对滦南法院（2016）冀0224民初3848号民事判决向滦南法院申请再审，滦南法院再审认为，原判虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款等规定，滦南法院于2017年12月20日作出（2017）冀0224民再5号民事判决书，判决维持该院（2016）冀0224民初3848号民事判决。本院认为，本案的争议焦点为李雪芬对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。（一）本案中，李雪芬提交了《丽墅庄园小区认购书》、《回购协议》等证据，主张根据复议规定第二十八条等规定排除强制执行。然而，由于《丽墅庄园小区认购书》、《回购协议》的履行产生纠纷，李雪芬已主动向滦南法院起诉京东房产公司，请求京东房产公司给付购房款和增值款，无论是滦南法院（2016）冀0224民初3848号民事判决还是滦南法院（2017）冀0224民再5号民事判决，均一致判令京东房产公司给付李雪芬购房款和增值款等款项，故李雪芬因涉案房产《丽墅庄园小区认购书》、《回购协议》对京东房产公司所享有的权利已转化为普通金钱债权。换言之，不管之前李雪芬曾与京东房产公司就涉案房产如何签订协议，在李雪芬起诉、滦南法院判决之后，其对京东房产公司所享有的权利内容也只是普通债权请求权，现涉案房产仍登记于京东房产公司名下，李雪芬已无任何可能性再因《丽墅庄园小区认购书》而对涉案房产主张物权或物权期待权。加之，唐山中院已因吉运公司申请执行案在先查封了涉案房产，李雪芬不能举证证明吉运公司对涉案房产享有的抵押权存在违反《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的情形，吉运公司抵押权合法有效，根据复议规定第二十七条的规定，李雪芬就涉案房产所享有的民事权益仅为普通债权请求权，较之于吉运公司所享有的查封优先权和抵押优先受偿权，无任何优先性可言，其排除涉案房产强制执行的主张没有事实和法律依据。（二）关于抵押合同能否赋予强制执行效力的问题。复议规定第二十二条明确规定，公证债权文书可以对主债务和担保债务赋予强制执行效力，也可以单独对主债务或者担保债务分别赋予强制执行效力，李雪芬关于抵押合同不能赋予强制执行效力的主张，不能成立。且，因其对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，又非吉运公司申请执行案件和涉案抵押合同当事人，该主张亦与其无关联。综上所述，李雪芬的上诉请求理据不足，应予驳回；一审法院认为“李雪芬提出要求履行回购协议，且已经生效的民事判决书认定了被告李雪芬与唐山京东房地产开发有限公司双方签订的丽墅庄园小区认购书失效”和相关事实认定虽有瑕疵，予以纠正后其判决结果应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人李雪芬负担。本判决为终审判决。审判长  王荣菊审判员  赵向鸿审判员  刘立斌二〇一八年九月二十六日书记员  崔彦茹