湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1224民初1787号原告：徐志华，男，1953年10月6日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。被告：徐旺胜，男，1975年9月26日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。原告徐志华与被告徐旺胜地役纠纷一案，本院于2018年7月23日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐志华，被告徐旺胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告停止侵害、恢复原状；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2005年原告代表全家承包了本组黄湾等水田和旱地共计9亩，并依法领取了农村土地承包经营权证。2015年7月份，被告以批屋基为由，要求以其承包的其他40余个平方米面积与原告承包的黄湾水田40余个平方米面积互换，双方达成口头约定。后被告在将屋基填好后，不再同意与原告互换了，致使原告通行的道路及自流灌溉的水渠被被告挖毁（庭审中变更为“堵塞”）。原告先后找组、村、镇各级组织调解无果，现具文起诉，请求判令所求。原告为证明其诉讼请求成立，在举证期限内向本院提交了如下证据：证据1、原告的身份证复印件、户口簿、被告的户籍证明，以证明原、被告真实身份的事实。证据2、通山县农地承包权字第0601043047号农村土地承包经营权证和农村土地承包合同（二），以证明原告作为户主代表家庭承包了青当村××组9亩土地，共12块地块，争议地块位于黄湾1.3亩水田，四至为东至过路、南至山脚、西至亚元田、北至早香旱地（证书中将“黄湾”错写成“黄淳”，北至“早香旱地”错写成北至“早香田”）的事实。证据3、争议道路、水渠照片各一张，以证明被告用竹篱笆围起来的争议地东面占用了原告出入靠山处承包地（黄湾1.3亩）的道路一米左右面积，并将在该处原可以流经原告靠山处承包地的出水口堵塞的事实。证据4、原告的当庭陈述：原告家位于黄湾1.3亩承包土地，与被告的一块承包地相邻，即北至早香旱地，均位于南方，中间一条道路，紧临道路的北方系一丘水田，系村民徐世二的承包地（地块名称为“领下”，面积为1.3亩），2008年位于中间这条道路修建成了水泥路，被告的旱地与徐世二的水田在2008年修水泥路前均低于路面，其中被告的旱地低于路面60公分左右，徐世二的水田低于路面30-40公分。2008年前，徐世二将位于领下这块水田与村民徐福家互换，徐福家为了建房需要在该地水田中取土，降低了该块水田的海拔（即地势），导致本该从该块水田中的水流不能再流进灌溉他家黄湾处水田的水渠中，即水渠的进水口因徐福家取土降低地势后再不能进水。在徐福家取土导致该水渠进水口不能再进水时，原告没有反对和制止。后来徐福家又将领下这块水田与被告进行了互换。早香为被告的母亲。而原、被告的两块土地间原有一水沟，原告于2004年将该承包的水田挖成了鱼塘，经营了一年左右。挖鱼塘时，对该水沟予以了填埋，但从徐世二家承包的领下水田流经黄湾处的出水口并没有堵塞。2009年至今，原告将黄湾处的1.3亩水田又进行了土地整理，由水田变化为旱地，在其中栽植了树苗和其他旱地农作物，但原告的儿子不可能在外务工一辈子，还是要回来种田的，所以要求被告疏通出水口，并扩宽道路。原告所提出的进、出水口通道是大集体时开能的。另外，被告是2011年回到村的。被告徐旺胜辩称：原告起诉他无理，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：被告于2002年外出务工，2011年10月份才从广东回村，当时他父母还在世。在原告诉称的黄湾这块土地上他没有见到过水渠。另外，他用竹篱笆围起来的东边土地并没有占用原有的路面。他围起来的东面竹篱笆在自己的承包地范围内。被告为反驳原告的诉讼请求所依据的事实，在举证期间内向法庭提交了如下证据：证据1、被告向所在组申请批屋基的申请书，以证明被告于2014年4月28日向所在村民小组申请批屋基，当天被批准，原告也同意了的事实。证据2、争议地貌照片6张，以证明被告并没有占用原告诉称的道路，也未堵塞原告诉称的水渠出水口，同时被告经村民提醒，在领下这块水田的中部地带也挖出了一个水渠入水口，但是属于暗管，早已被填埋的事实。证据3、通山县农地承包权字第0601043044号农村土地承包经营权证，以证明被告家庭承包了青当村土地，及孙早香是他的母亲，“徐得胜”是他改名为“徐旺胜”之前所用的名字的事实。证据4、通山县农地承包权字第0601043002号农村土地承包经营权证，以证明“领下”1.3亩水田是村民徐世二在青当村的承包地的事实。证据5、被告的当庭陈述：徐世二将领下的1.3亩承包地先与徐福家互换，徐福家于2016年又与被告互换。在黄湾处被告家庭的承包地是一块旱地，而不是水田，登记时错写了。在被告批屋基时，该块旱地离水泥路面有30公分左右，屋基被批后，他进行了填埋，现与水泥路面持平。徐世二当时承包的领下1.3亩水田低于水泥路面30公分左右，现在被告挖出的进水口低于水泥路面100公分左右。原告提出的进水口位于领下1.3亩水田的东面告靠近水泥电杆处，而被告挖出的进水口位于领下1.3亩水田的中部，离原告提出的进水口约有800公分的距离。庭审中，原、被告对对方所举证据进行了如下质证：（一）被告对原告所举证据的质证意见：对证据1、2、3的真实性均无异议，但证据3不能证明被告多占用了通道的路面，可到实地调查，同时证据3也不能证明被告堵塞了原告提出的出水口。原告也无其他证据证明被告多占用了通道路面和堵塞了原告提出的出水口，并且原告提出的进、出水口通道陈述是大集体时开通的，但无证据证明，如果有证据证明是大集体时开通的，被告完全同意，因为被告的承包土地是集体发包给他的，他愿意遵守集体的决定。对证据4，在被告填埋屋基前，被告承包的旱地低于水泥路面30公分左右，而非原告陈述的60公分左右。其他内容无异议。（二）原告对被告所举证据的质证意见：对证据1、2、3、4、5的真实性均无异议，但被告挖出来的进水口并不是原告所争议的进水口，原告所争议的进水口位于领下1.3亩水田，现为旱地的东边，靠近水泥电杆处。因当地村民不愿为原告作证，所以不能提供其他证据证明原告所争议的进、出水口通道是大集体时开通的。对当事人对证据真实性无异议的证据，法庭作为认定案件事实的证据使用；对有争议的证据和事实，法庭认证如下：对原告陈述的争议进、出水口是大集体时建设的事实，原告未举证证明，对该事实，法庭不能采纳。对原告陈述的被告堵塞了原告所争议的出水口的事实，原告亦未举证证明，对该事实，法庭不能采纳。根据当事人对证据真实性无异议的证据和法庭确认的有效证据和事实，法庭可确认案件事实如下：原告徐志华与被告徐旺胜均系通山县南林桥镇青当村××组的村民，亦是该村民小组的农村土地承包户之一。原告徐志华户承包的位于青当村××组黄湾（地名）处的水田1.3亩与被告徐旺胜户承包的位于黄湾处的一块旱地相邻。水田南面靠山，旱地北面靠路。横过路的下面，即为村民徐世二承包的领下（地名）处1.3亩水田。2008年之前，被告的旱地地势低于相邻的道路30公分左右，徐世二位于领下的1.3亩水田亦低于道路30公分左右。2004年度，原告其承包的案涉水田改建成鱼塘，改建鱼塘时，为了筑堤的需要，将位于黄湾处的一个水沟予以了适当填埋。该鱼塘经营了一年左右，后恢复为水田。2009年至今，原告将该水田改成了旱地，经营些旱地作物，并栽植了部分树木。2008年期间，位于被告旱地和徐世二领下水田间的道路，修建成了水泥路。2008年之前，徐世二将其承包的领下处1.3亩水田与村民徐福家互换。徐福家为了建房需要，在互换过来的领下1.3亩水田中取土作业。徐福家的取土作业行为直接导致了领下1.3亩水田的地势降低。2014年4月28日，被告因建房需要向所在村民小组申请屋基，于当天被所在村民小组批准。原告作为该村民小组代表之一，在申请书中签了字。后被告为建房方便，与原告协商互换土地面积，先谈妥后又反悔。被告在申请屋基被批准后，将旱地进行了填埋，至水泥路面持平。被告在填埋旱地后，将紧邻水泥路的旱地的北面、东面用竹篱笆围了起来。东面竹篱笆处有一条通往原告承包的黄湾处土地的小路。沿东面竹篱笆横穿水泥路面至徐福家从徐世二处互换过来的领下1.3亩水田的东面，有一进水口。在徐福家取土作业导致该水田地势降低，领下1.3亩水田中的水不能再流进该进水口，并将该水田改变为旱地的过程中，原告知道此事实，未表示反对。2016年度，徐福家又将从徐世二处互换过来的领下1.3亩土地与被告进行了互换，现该领下1.3亩土地由被告进行管理。期间，原、被告为土地互换未果发生争议，原告先后向所在村民小组、村委会和乡镇反映问题，经多方协商未果。现原告以其儿子会回家种田，被告堵塞了流入其承包的黄湾处水田的进水口，并多占用了通道为由，诉至本院。庭审中，原、被告均不同意调解。本院认为：1、本案为何定性为地役权纠纷的问题地役权系由需役地方向供役地方提起。需役地，是指需要使用他人的土地；供役地，是指供他人使用的土地。本案中，原告方承包的涉案水田与被告方承包的涉案旱地相邻，水田在内，旱地在外，原告要进入所承包的涉案水田要经过被告所承包的旱地，同时，原告所承包的涉案水田的水源来源于徐世二承包的领下水田中，通过管道流经被告的旱地边缘然后进入原告所承包的水田。因此，原告起诉要求被告退出多占用的路面和恢复堵塞的出水口，符合地役权纠纷的主客观条件，所以，本案的纠纷应确定的地役权纠纷。2、原、被告之间是否需要签订地役权合同的问题根据《中华人民共和国物权法》第一百五十七条第一款：“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。”的规定，设立地役权，应当采用书面形式订立地役权合同。原告想要被告提供供役地，依法应当签订书面地役权合同。现原告要求被告停止侵害、恢复原状，根据本案的实质，原告是要被告提供供役地。虽然原、被告间因土地互换不成，导致纠纷发生，但原告确需被告提供供役地，而被告不同意时，可以通过诉讼等方式要求被告提供。3、原告行使地役权的现实必要性问题经查，原告早在2009年就将承包的黄湾处水田改变地貌为旱地，并且以旱地作物，包括植树，耕作至今。同时，原告在2008年前就明知徐福家取土改变了案涉领下1.3亩水田的地貌，降低了该水田的地势，导致本应该从该水田中流进原告所诉的进水口的水无法进入，且徐福家已将水田改变为旱地，即无水可以流进原告所诉的进水口。据此，可知，原告现今行使地役权已无现实必要性。4、被告是否堵塞原告所诉出水口和多占通道路面的问题民事纠纷的举证原则是谁主张谁举证，原告提出被告堵塞了原告所诉的出水口和多占通道路面的事实，原告应当就此向法庭举证证明。现原告无证据证明，且被告对此亦不予认可，因此，对原告所诉的这两个事实，法庭不能采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百五十六条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告徐志华的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由原告徐志华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  冷绪昌二〇一八年九月十一日书记员  方俊淦附：相关法律条文《中国人民共和国物权法》第一百五十六条地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。第一百五十七条设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）供役地和需役地的位置；（三）利用目的和方法；（四）利用期限；（五）费用及其支付方式；（六）解决争议的方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。