云南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）云刑终891号原公诉机关云南省曲靖市人民检察院。上诉人（原审被告人）毛胜超，男，1972年12月19日生，汉族，云南省富源县人，大专文化，原系富源县农村信用合作联社营上信用社信贷员，户籍地富源县，捕前住曲靖市。因本案于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于曲靖市看守所。辩护人顾光晗、张春梅，北京大成（昆明）律师事务所律师。云南省曲靖市中级人民法院审理曲靖市人民检察院指控原审被告人毛胜超犯诈骗罪和职务侵占罪一案，于2015年12月23日作出(2015)曲中刑初字第198号刑事判决。宣判后，毛胜超不服，提出上诉，本院经二审于2016年7月18日作出（2016)云刑终422号刑事裁定，撤销原判，发回重审。云南省曲靖市中级人民法院另行组成合议庭进行审理后，于2017年2月28日作出（2016)云03刑初126号刑事判决，宣判后，毛胜超仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月24日、8月13日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员张黎明、吕世永、张钢出庭履行职务。上诉人毛胜超及其辩护人顾光晗到庭参加诉讼。经我院依法通知，云南平云司法鉴定所鉴定人杨某2出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。本案现已审理终结。原判认定，一、被告人毛胜超是云南省富源县农村信用联社营上信用社信贷员。2006年6月至2015年1月期间，毛胜超以银行调头、投资煤矿、铅锌矿等为由，以月利率2%至5%不等的高额利息为诱饵，骗取段某、耿某1、耿某2、耿某3等15人人民币（下同）13475.315054万元。（一）2011年10月至2014年11月，被告人毛胜超以银行调头、投资煤矿等为由，骗取段某4475万元，除去支付的利息2000万余元，实际骗取2475万元。（二）2013年2月至2014年12月，被告人毛胜超以银行调头等为由，骗取耿某14540万元，除去支付的利息500万元，实际骗取4040万元。（三）2013年初至2015年1月，被告人毛胜超以银行调头等为由，骗取耿某24550万元，除去支付的利息700万元，实际骗取3850万元。骗取耿某31139万元，除去支付的利息300万元，实际骗取839万元。（四）2015年1月18日，被告人毛胜超以用于信用社贷款为由，骗取耿某4190万元。（五）2014年6月至12月，被告人毛胜超以银行调头等为由，共骗取耿某5185万元，除去支付的利息28.2万元，实际骗取156.8万元。（六）2014年5月至6月，被告人毛胜超以能帮助赚钱为由，骗取耿某640万元，除去支付的利息6万元，实际骗取34万元。（七）2014年12月至2015年1月，被告人毛胜超以其急需用钱为由，骗取唐某1152万元；向唐某1的哥哥谭某账户续存151万元，银行向唐某1追回131万元，实际骗取283万元。（八）2012年5月1日、2014年1至8月，被告人毛胜超以银行调头为由，骗取耿某9109万元，除去支付的利息50万元，实际骗取59万元。（九）2012年2月8日和3月20日，被告人毛胜超以投资煤矿为由，骗取尹某250万元，除去支付的利息180.08988万元，实际骗取69.9102万元。（十）2015年1月4日和1月20日，被告人毛胜超骗取王某共计47.6万元。（十一）2012年2月至2014年12月，被告人毛胜超以投资煤矿和银行调头为由，先后骗取赵某3700万元，除去还本800万元、空存款40万元及支付利息1950万元，实际骗取910万元。（十二）2014年三四月间，2015年1月10日，被告人毛胜超以做生意用钱等为由，骗取唐某2133万元，除去支付的利息30万元，实际骗取103万元。（十三）2006年8月至2014年12月，被告人毛胜超以投资煤矿和银行调头为由，骗取刘某80万元，除去还本30万元、支付利息32万元，实际骗取18万元。（十四）2011年，被告人毛胜超骗取杨某1夯的信任，以杨某1夯的名义向信用社贷款400万元自己使用不还贷。信用社将该笔贷款本息划归杨某1夯偿还。二、2015年1月16日，被告人毛胜超在无实际存款的情况下，利用其柜员的权限，伪造假的存款记录，在富源县营上农村信用社电脑系统中空存287万元，用于偿还个人债务。随后毛胜超向唐某1借款100万元冲抵空存欠款；2015年1月19日，毛胜超在前期尚有187万元未冲抵的情况下，再次利用相同的方法，空存157万元，用于偿还个人债务。后分别从李某账户取款50万元、王某账户取款27.604934万元，冲抵空存欠款，最终造成富源县信用联社营上信用社损失266.395066万元。案发后营上信用社用毛胜超的个人股金、基本工资、绩效和综合考核款、住房公积金追回25.695066万元，唐某1退回毛胜超从信用社空存给其的131万元，共计追回156.695066万元。原判根据上述事实，依法认定毛胜超犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十九年零六个月，并处罚金五十万元。宣判后，原审被告人毛胜超提出其不具有非法占有目的，未虚构事实、隐瞒真相，全案不构成诈骗罪；原判认定是否构成诈骗罪根据出借人的态度，违反证据规则；挪用资金罪量刑过重的上诉理由。辩护人提出，证实毛胜超具有非法占有目的的证据不足；耿某3、尹某、赵某、杨某1夯至案发无财产损失，毛胜超向王某借款时未虚构事实或隐瞒真相；案件发回重审后公安机关所收集的材料无证据资格，毛胜超不构成诈骗罪。辩护人还提出，毛胜超在挪用资金罪中构成自首，原判量刑过重的辩护意见。云南省人民检察院认为，上诉人毛胜超在借款本金无法及时偿还，已无偿还能力的情况下继续向被害人大量借款，具有非法占有目的；毛胜超利用职务便利，多次向他人账户空存资金。一审认定毛胜超构成诈骗罪、挪用资金罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，法庭组织双方对曲靖市公安局委托云南平云司法鉴定所所作《毛胜超及其使用他人账户与出借人之间资金流入流出明细表》（以下简称资金流向明细表）及其他相关在案证据进行举证、质证，双方均无异议，表示认可。经审理查明，一、2009年9月至2015年1月，上诉人毛胜超隐瞒无实际偿还能力的真相，通过虚构投资去向、虚假承诺还款时间及高息回报等手段，以银行资金调头、投资煤矿、铅锌矿、帮人赚钱等理由，分别骗取被害人段某、耿某1、耿某2、耿某3、耿某4、耿某5、耿某6、唐某1、尹某、王某、唐某2、刘某、杨某1夯资金共6478.398934万元。具体事实如下：（一）2011年7月至2015年1月，上诉人毛胜超骗取被害人段某510.185万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人段某的陈述：2011年至2013年，毛胜超以转借张家永为由向我借款4400万元；2014年11月10日，毛胜超以信用社客户资金调头为由向我借款300万元，同年12月还款200万元。经我核实，毛胜超并未按约定使用上述资金。毛胜超共欠我本金4500万元，利息600万元，累计支付利息2000多万元。我向毛胜超要债未果而报警。2.借条记载：毛胜超向段某借款4400万元，约定其中500万元月息为3%，3900万元月息为4%，用于借给张家永；毛胜超向段某借款300万元，已还200万元，约定月息为5%，借款用途为信用社客户贷款调头资金。3.资金流向明细表及告知书：2011年7月19日至2014年12月31日，毛胜超从段某处收6138.3万元、支5603.115万元。该表已告知毛胜超及段某。4.云南省农村信用社储蓄存款凭证：2015年1月16日，段某账户分两次共空存入25万元。5.上诉人毛胜超的供述与辩解：2011年10月，我因投资荣盛煤矿资金周转困难，向段某借款500万元；2012年10月，我因购买另外一个煤矿探矿权缺少资金，向段某借款1000万元；2013年4月，我向段某借款1000万元，原因记不清了；2013年7月，我因购买富源小河边煤矿需要资金，向段某借款500万元；2013年10月，我因小河边煤矿的后续资金向段某借款约1400万元；2014年11月，我又向段某借款300万元，已经还款200万元。2015年1月16日，段某打电话说要还信用卡，我就向他账户空存入25万元。我总的支付段某利息约3000万元。4400万元借条上的资金未借给张家永；300万元借条所写的借款内容是用于信用社客户资金调头，其实被我用来还别人的钱。（二）2013年12月至2014年12月，上诉人毛胜超骗取被害人耿某11321.689万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人耿某1的陈述：我和毛胜超在2013年之前没有经济往来。2013年12月，毛胜超以银行资金调头，借钱用几天为由，向我借款1985万元，未约定利息。2014年六七月份，毛胜超以办理银行资金调头为由，分两次从我营上信用社的账户共下款2000万元，因毛胜超说只用几天，我没有报案。2014年10月，毛胜超帮我取工人工资时，从我账上下款125万元，但是只给了我70万元。2014年12月，毛胜超以信用社完成存款任务为由，向我借款800万元，还了300万元。毛胜超共向我借款4540万元，毛胜超是诈骗我的钱。2.资金流向明细表及告知书：2013年12月25日至2014年12月25日，毛胜超从耿某1处收8475.689万元、支7154万元；该表已告知毛胜超及耿某1。3.上诉人毛胜超的供述与辩解：我于2013年向某1旭借了3000万元，利息3分，付过500万元的利息；我后面又向某1旭借了2000万元，未付利息；此外还有几笔几百万的借款，我共借到耿某1本金4700万元，付息500万元。我向某1旭借钱的主要理由是做资金生意，借来后转借他人。（三）2014年1月至2014年12月，上诉人毛胜超骗取被害人耿某22964万元；2013年2月至2015年1月，毛胜超骗取被害人耿某3464.12万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人耿某2的陈述：我和毛胜超在2013年以前就有资金来往，但基本上互不相欠。2014年开始，毛胜超让我把资金借给他去做资金调头，给我5分利息，我就分多笔借给毛胜超本金6000多万元，从6月份起，毛胜超不能足额支付利息。2014年10月，毛胜超带我找到陈某，把小河边煤矿的股份转给我2000万元抵债。2015年1月，毛胜超写了一张11440万元的欠条，其中包含他欠我和耿某3的本金及利息。毛胜超支付过六七百万元利息，并用保时捷汽车抵债50万元。我被毛胜超骗了。2.被害人耿某3的陈述:2013年初至2014年底，毛胜超陆续以偿还银行贷款、银行资金调头、小河边煤矿及临沧沧源矿业有限公司投资为由向我借款。毛胜超还过二三百万元利息，到2014年12月就没有支付利息，本金未还。毛胜超于2014年3月18日写了11450万元的一张借条，数额包含本金和利息，其中本金8000多万，利息300多万，本金是我和耿某2合在一起的钱。在2014年10月份，毛胜超用其小河边煤矿的2000万元股份偿还本金。2015年1月，毛胜超从我账户下款87万元，次日还款88万元。毛胜超多以银行资金调头的名义借钱，如果我知道毛胜超拿这些钱去还账，是不会借给他的。3.证人陈某的证言：我因欠毛胜超钱，就提出用小河边煤矿的股份抵账，毛胜超也同意，其中2000万元的股份给了耿某2。4.收条和投资协议：耿某2向富源县小河边煤业有限公司投资2000万元。5.资金流向明细表及告知书：2014年1月8日至2014年12月23日，毛胜超从耿某2处收10525万元、支5511万元；2013年2月17日至2014年11月30日，毛胜超从耿某3处收8642万元、支8515.88万元,2014年12月6日至2015年1月3日，毛胜超向某1普支61万元；该表均已告知毛胜超和耿某2、耿某3。6.云南省富源县农村信用合作联社出具的历史分户明细账：耿某3账户于2015年1月15日支87万元；于2015年1月16日收88万元。交易柜员号均为127023。7.云南省农村信用社结算业务申请书：2013年12月3日，耿某3向毛胜超转账400万元。8.上诉人毛胜超的供述与辩解：我从2012年开始和耿某2有经济往来，我从耿某2处共借款6000万元左右，应该支付了4000万元利息。我和耿某2之间存在多笔的资金拆借，除以投资小河边煤矿的理由借钱之外，我还以有人需要资金为由向某1照借钱。我把小河边煤矿的2000万元股份抵给耿某2还账。我的保时捷汽车也抵给了耿某2。我共欠耿某3本金1140万元，已付利息600多万元。11450万元的借条包含了欠耿某2、耿某3的本金和利息。这些钱用在投资煤矿和支付借款的利息。2015年1月15日，我征得同意后，从耿某3的账上下了87万元，后于1月16日向某1普账上空存了88万元。我向某1普借钱的理由是转借给别人及银行资金调头。127023是我的柜员号码。（四）2014年12月，上诉人毛胜超骗取被害人耿某4190万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人耿某4的陈述：2014年11月，毛胜超打电话借钱200万元,称用于信用社的贷款调头,约定7天还款，未约定利息。我于2014年12月1日向毛胜超要求的账户转款15万元。12月5日，我又给毛胜超转款175万元。到了2014年1月18日，毛胜超仍未还钱，并让我缓一下，同时写下一张210万元的借条，其中本金190万元，利息20万元。我认为毛胜超是骗我，毛胜超讲借钱调头还信用社的贷款，实际上被毛胜超用来还外债，毛胜超差别人很多钱，根本没钱还我。2.借条记载：毛胜超从耿某4处借款210万元。3.资金流向明细表及告知书：2014年12月1日、5日，耿某4向毛胜超相关账户分别转款15万元及175万元；该表已告知毛胜超及耿某4。4.上诉人毛胜超的供述与辩解:我因急用向某2伟借钱，这些钱借来后实际还了别人。借条是后补，借条上的210万元包含20万元利息，我当时说的借款期限是一个月左右，借款理由是偿还贷款。（五）2014年6月至2015年1月，上诉人毛胜超骗取被害人耿某5156.8万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人耿某5的陈述：我2014年6月11日借给毛胜超110万元，这110万元毛胜超付了3万元利息；2014年7月初，我借给毛胜超100万元。上述210万元，毛胜超共支付利息25.2万元，本金未还。2014年11月底12月初，毛胜超称有人要借50万元，借期10天，我借给毛胜超47万元，毛胜超承诺给3万元利息；10天后，毛胜超还了40万元。10多天后，我又凑了38万给毛胜超，未还过利息。毛胜超共欠我255万元本金。2015年1月18日下午，毛胜超还我20万元，1月19日下午，毛胜超又还我50万元。借条是后补，毛胜超借钱的理由是用于银行资金调头和帮别人还贷款，而且是短期用，我被毛胜超骗了。2.借条记载：毛胜超向耿某5借款200万元，月息3%。3.资金流向明细表及告知书：2014年7月8日，毛胜超转给耿某53万元；2014年7月16日至2014年12月22日，毛胜超从耿某5处收185万元、支65.2万元；2015年1月19日，毛胜超转给耿某550万元。该表已告知毛胜超及耿某5。4.云南省富源县农村信用合作联社的资金流水材料：2014年6月11日，陶承功账户向耿某7账户转款110万元。5.上诉人毛胜超的供述与辩解：我共从耿某5处借款255万元，利息是1分5。2015年1月18日，我转账还耿某520万元。1月19日，我空存50万元还耿某5本金。二审庭审时，毛胜超称如陶承功在2014年6月11日转给其110万元，则应该是向耿某5借的钱。（六）2014年5月至12月，上诉人毛胜超骗取被害人耿某634万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人耿某6的陈述：2014年三四月份，毛胜超让凑点钱给他，他帮我赚钱，并付利息。2014年5月，我借给毛胜超40万元，约定利息2分5，毛胜超于6月1日补了一张40万元的借条。从2014年7月至12月，毛胜超每月支付1万元的利息，共付利息6万元。我借给毛胜超的钱被他拿去还高利贷，根本没有帮我赚钱，我要求追究毛胜超的刑事责任。2.中国农业银行个人结算申请书、客户存款回单：耿某6于2014年5月16日向耿某7账户转账30万元；于2014年5月22日再次转账10万元。3.借条记载：毛胜超向某3稳借款40万元，月息1万元，按月结息，到期还本。4.资金流向明细表及告知书：毛胜超于2014年5月16日、5月22日分别从耿某6处收30万元和10万元；毛胜超于2014年7月2日至12月9日分6次共向某3稳转账6万元；该表已告知毛胜超及耿某6。5.上诉人毛胜超的供述与辩解：我于2014年4月向某3稳借款40万元，利息2分5，付了5万元利息，未还本金。借钱时，我说我要借一笔钱给别人，让耿某6帮着凑钱，实际上我是拿来还别人的借款。（七）2014年12月至2015年1月，上诉人毛胜超骗取被害人唐某1283万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人唐某1的陈述：2014年12月，毛胜超以急用钱为由向我借钱，借期两三天。我于2014年12月31日转给毛胜超83万元。我向毛胜超要欠款时，毛胜超以资金周转不开为由未归还。2015年1月15日，毛胜超又向我借钱，我转给他120万元。毛胜超于次日向谭某账户还款124万元。2015年1月15日下午，毛胜超又打电话借钱，我向苏某借款80万元后，将谭某与苏某的账号、密码告诉毛胜超，毛胜超将苏某的80万元和谭某的20万元取走，之后我一直向毛胜超要欠款未果，毛胜超在出事前几天存入谭某账户27万元。如果我知道毛胜超在外面欠这么多债，肯定不会借钱给他，我被毛胜超骗了。2.证人苏某的证言：2015年1月14日，唐某1以替朋友还贷款为由向我借钱，我1月16日收到短信息提示自己账上的80万元被取走。2015年1月22日，唐某1称这80万元是毛胜超取走。3.云南省农村信用社储蓄存款凭证、储蓄取款凭证、毛胜超虚存实支账务处理情况说明、贷方凭证及罗某的证言：2015年1月16日、1月19日，毛胜超向谭某账户共空存151万元；2015年1月16日，毛胜超从谭某账户取款20万元，从苏某账户取款80万元；唐某1已退还毛胜超空存的131万元。4.资金流向明细表及告知书：2014年12月31日至2015年1月19日，毛胜超从唐某1处收303万元、支151万元。该表已告知毛胜超和唐某1。5.上诉人毛胜超的供述与辩解：2014年12月30日，我向唐某1借款83万元，约定随要随还，这笔钱我用来还了贷款；2015年1月15日，我向唐某1借钱，唐某1告诉我谭某的账户和密码，我直接从账上取现120万元，转到其他账户还利息，因为当时说好只用1天，所以我1月16日向谭某的账户空存124万元，我当天又向唐某1借走100万元，用来还空存欠款；1月18日，唐某1催要100万元，经协商同意我先还27万，所以我向其账户空存27万元。向唐某1借的钱被我用来还了其他借款。（八）2013年6月至2015年1月，上诉人毛胜超骗取被害人尹某85万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人尹某的陈述：2012年上半，毛胜超以投资煤矿为由，向我借款200万和50万元，利率均为0.958%，借款时毛胜超写了2张借条。2014年夏季，毛胜超将利息改为2分，利息支付到2014年9月，本金未还。2015年1月的一天，毛胜超从我妻子李梅仙的账户取走50万，说隔天还，两天后，毛胜超存回50万元；2015年1月18日前后，毛胜超又从该账户取走40万元，次日存回40万元。我认为毛胜超对我实施了诈骗行为。2.借条记载：2012年2月18日，毛胜超向某4锋借款50万元，月息2%，2012年底还本，按季结息；2012年3月20日，毛胜超向某4锋借款200万元，年息18%，按季结息。3.资金流向明细表及告知书：毛胜超从尹某处于2013年6月25日收110万元、于2014年12月17日收50万元、于2014年12月30日收40万元，于2013年9月16日至2015年1月19日支205万元。该表已告知毛胜超及尹某。4.云南省农村信用社储蓄取款凭证：李梅仙账户于2014年11月14日取款50万元，于11月18日取款40万元。5.上诉人毛胜超的供述与辩解：我2011年向某4锋借款250万，利息是2分，到2014年9月共付利息180万元。我获得尹某同意后，于2014年11月14日从李梅仙账户取款50万元，于11月18日从李梅仙账户取款40万元。此外，我于2015年1月14日向李梅仙借款50万元，于同月16日向李梅仙的账户空存回50万元；我同月18日向李梅仙借款40万元，说用几天，于次日向李梅仙的账户空存回40万元。（九）2015年1月，上诉人毛胜超骗取被害人王某47.604934万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人王某的陈述：2015年1月4日，毛胜超以生意不景气为由借钱，我将20万元的银行存单给了他，但是到期后毛胜超未还款。1月20日，毛胜超又来借钱，称再过几天就和之前的一起还，约定利息2%，我将约27万元的存单交给毛胜超。毛胜超两次借款均出具了借条，毛胜超已经将第一次借款的银行存单利息给了我。我认为毛胜超诈骗我的钱,毛胜超当时说只借几天，后来我才知道毛胜超把借去的钱拿去还亏空，毛胜超在外面欠债很多，如果知道这些情况，我不会借钱给他。2.借条记载：2015年1月4日，毛胜超从王某处借款20万元，约定2015年1月16日还款，利息1万元；2015年1月20日，毛胜超从王某处借款27万元，约定月利率2%。3.云南省农村信用社储蓄存单和储蓄存款利息清单证实：2015年1月20日，毛胜超从王某账户上分别取款本息15.544314万元和12.06062万元。4.资金流向明细表及告知书：2015年1月4日，毛胜超从王某处收20.012133万元；2015年1月20日，毛胜超从王某处收27.604934万元。该表已告知毛胜超及王某。5.上诉人毛胜超的供述与辩解：我向王某共借钱47万元。我跟他说是我私人需要用钱，借用几天就还。这些钱被我用来还了空存。（十）2015年1月，上诉人毛胜超骗取被害人唐某25万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人唐某2的陈述：2015年1月10日，毛胜超以帮朋友还信用卡为由向我借款5万元，说好第二天还，但我找他要时他一天推一天，一直没还。我认为毛胜超向我借这5万元是诈骗。2.上诉人毛胜超的供述与辩解：2015年1月，我以还信用卡为由向唐某2借款5万元，这5万元没有写借条，也没有约定期限，我拖着忘记还了。（十一）2009年9月至2014年12月，上诉人毛胜超共骗取被害人刘某17万元。上述事实，有以下证据证实：1.被害人刘某的陈述：2006年6至8月期间，毛胜超以买煤矿为由向我借款15万元；2010年1至2月，毛胜超以银行调头为由向我借款35万元；2013年2月，毛胜超向我借款10万元；2014年12月10日，毛胜超向我借款20万元。毛胜超还款30万元，共付息32万元。毛胜超平时说借钱去调头，帮我赚点小钱，他骗了我。2.资金流向明细表及告知书：2009年9月22日至2014年12月15日，毛胜超从刘某处收54万元、支37万元。该表已告知毛胜超及刘某。3.上诉人毛胜超的供述与辩解：我分几次向某5书借了55万元，利率不等，总付息30万元左右，付到2014年8月。借款时间较长，刚开始说自己用，利息1分，后来慢慢借得多了。（十二）2014年1月，上诉人毛胜超骗取被害人杨某1夯的信任，以杨某1夯的名义贷款400万元自己使用。上述事实，有以下证据证实：1.被害人杨某1夯的陈述：2011年10月，毛胜超让我帮他在他们信用社贷款，我办完手续就没管了。2012年底，毛胜超让我去信用社办理延期手续，2013年底又去办了一次。2014年11月份，我收到短信息让我去还利息，毛胜超说他会处理。2014年12月，毛胜超打电话说信用社的要来对账，让我签字就行，我签字时才看见贷款数额是400多万元。2015年3月，信用社让我把贷款还掉。2.上诉人毛胜超的供述与辩解：我于2011年以杨某1夯的名义在信用社贷款480万，还息48万元；于2012年以杨某1夯的名义贷款450万，还息45万元；于2013年以杨某1夯的名义贷款400万元，还息40万元。3.贷款审批材料及说明材料：2013年12月29日，云南省富源县农村信用合作联社信贷审批委员会同意对杨某1夯的贷款借新还旧400万元，贷款期限1年，于2014年1月13日发放贷款400万元，贷款于2015年1月12日到期。截至2015年7月21日，杨某1夯累计欠息46.406502万元。证实上诉人毛胜超犯诈骗罪的综合证据：1.上诉人毛胜超的供述与辩解：我认可资金流向明细表，明细表上资金来往均是我与对方的借贷资金，耿某7在营上信用社的账户是我在使用。2.证人耿某7的证言：有一张以我的身份证在富源县营上信用社开户的尾号是9999的账户是毛胜超在保管使用，毛胜超称因他在信用社上班，用他自己的账户不方便，毛胜超用这张卡做生意转账。以上证据经一审、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。除上述事实外，原判认定毛胜超还实际骗取耿某959万元，实际骗取赵某910万元。但经二审审查，耿某9曾证称其同意毛胜超关于合伙建山庄而不再支付其借款利息的提议，此与毛胜超相关供述相互印证，且据二人所述，当时山庄已经在建。因此，本起事实中认定毛胜超采取虚构事实、隐瞒真相手段的证据不足。根据资金流向明细表记载，毛胜超转给赵某的资金数额大于赵某转给其的资金数额，认定毛胜超对赵某的资金具有非法占有目的的证据不足。综上，在案证据不足以证实毛胜超诈骗耿某9、赵某的资金，本院不予认定。二、上诉人毛胜超在无实际存款的情况下，于2015年1月16日、19日利用其柜员权限在云南省富源县农村信用合作联社营上信用社电脑系统中分多笔空存444万元用于暂时冲抵个人欠款，毛胜超于案发前返还177.604934万元，案发后，营上信用社追回156.695066万元。尚有109.7万元未追回。以上事实，有受理案件登记表、抓获经过、任职文件、存款凭证等书证，证人张某、古某、罗某的证言予以证实，毛胜超亦供认不讳，其供述与其他在案证据相互印证。上述证据均经庭审举证、质证，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人毛胜超以非法占有为目的，骗取被害人资金共计人民币6478.398934万元，数额特别巨大，构成诈骗罪；毛胜超利用其职务便利，非法向他人账户空存资金人民币444万元用于暂时冲抵欠款，数额巨大，构成挪用资金罪。以上犯罪行为均应依法惩处，且应当数罪并罚。原公诉机关指控毛胜超空存资金的行为构成职务侵占罪，但在案证据证实毛胜超在实施空存行为后，于案发前即还款177万余元，且还款与空存行为间隔较短，证明毛胜超具有非法占有单位资金目的的证据不足，一审判决认定毛胜超的该行为构成挪用资金罪符合本案事实，本院予以确认。关于上诉人毛胜超不具有非法占有目的，未虚构事实，全案不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，不能成立；关于一审判决认定是否构成诈骗罪根据出借人的态度，违反证据规则的上诉理由，本院认为，构成诈骗罪要求被害人陷入错误认识后作出财产处分，一审综合相关当事人的陈述及其他在案证据认定毛胜超构成诈骗罪符合法律规定，此上诉理由不能成立；关于本案中耿某3、尹某、杨某1夯至案发无财产损失，毛胜超向王某借款时未虚构事实或隐瞒真相，毛胜超在上述借款中不构成诈骗罪的辩护意见，经审查，耿某3、尹某、杨某1夯至案发无财产损失的辩护意见与查明的事实不符，毛胜超骗取王某资金时虚假承诺借款期限，相关辩护意见不成立；关于辩护人所提案件发回重审阶段公安机关所收集的材料无证据资格的辩护意见，于法无据，不能成立；关于毛胜超在挪用资金案中构成自首的辩护意见，与查明的事实不符。以上上诉理由及辩护意见，均不予采纳。关于一审对毛胜超挪用资金罪量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查符合本案事实，本院予以采纳；二审过程中，本院综合审查资金流向明细表及其他在案证据后，认定毛胜超的诈骗数额，根据二审查明毛胜超的犯罪事实和犯罪金额，遵循罪刑相一致的原则，并结合案件实际情况，在法定刑幅度内依法对毛胜超量处刑罚。云南省人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，因查明的事实发生变化，不予采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法。但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2016)云03刑初126号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）毛胜超犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币五十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月23日起至2031年1月22日止）。三、上诉人（原审被告人）毛胜超诈骗所得人民币6478.398934万元，依法追缴，根据本判决查明的数额退还各被害人。四、上诉人（原审被告人）毛胜超挪用资金尚未归还的人民币109.7万元，依法追缴，退还云南省富源县农村信用合作联社营上信用社。本判决为终审判决。审判长 后 锋审判员 席占涛审判员 梵丽英二〇一八年九月十四日书记员 李 霞