贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0112民初1888号原告：胡平山，男，1978年10月2日出生，汉族，住贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师，执业证号15201200310860385，特别授权代理。被告：周登荣，男，1988年9月24日出生，汉族，住贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：唐俊，贵州听君律师事务所律师，执业证号15201201710010273，特别授权代理。委托诉讼代理人：巫德强，贵州听君律师事务所实习律师，证号2301170811299，一般授权代理。第三人：贵州映美空间装饰有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区89号金利大厦商业写字楼及商铺第B幢（B）1单元12层8号，统一社会信用代码915201153220986377。法定代表人：张回刚，该公司总经理。第三人：张回刚，男，1973年9月21日出生，汉族，住贵阳市云岩区。第三人共同委托诉讼代理人：李田，贵州龙在田律师事务所律师，执业证号×××0081，特别授权代理。第三人共同委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师，执业证号×××6743，一般授权代理。原告胡平山与被告周登荣、第三人贵州映美空间装饰有限公司（以下简称映美公司）、张回刚提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡平山及其委托诉讼代理人范应普，被告周登荣的委托诉讼代理人唐俊、巫德强，第三人映美公司、张回刚的委托诉讼代理人李田、杨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡平山向本院提出诉讼请求：1、被告及第三人连带赔偿原告经济损失共计108453元，包括残疾赔偿金58160元，护理费9423元，营养费4500元，误工费26370元，精神抚慰金10000元；2、本案诉讼费用由被告及第三人承担。事实和理由：被告一直在贵阳周边承包铝合金门窗等工程的劳务施工。从2014年起原告就一直给被告承包的工程做工，主要提供安装铝合金门窗的劳务。2017年3月28日，被告打电话给原告请原告为其在开阳县承包的阳光房屋安装玻璃时，不慎从安装房屋的屋顶坠落受伤，受伤后原告在贵阳东方骨科医院住院治疗2天，经医生诊断：左侧骨盆粉碎性骨折。后按照被告的要求，出院找土医生用中药治疗，费用全部由被告支付。原告所受伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定为十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，原告受伤后被告仅支付医药费，对其他损失拒绝支付。被告周登荣辩称：1、被告主体不适格，张回刚、映美公司与原、被告之间存在雇佣关系，应由雇主承担其损害赔偿责任；2、对于原告诉请的损失，残疾赔偿金应按照农村标准，精神抚慰金10000元过高，护理费、营养费、误工费无异议。第三人映美公司、张回刚述称：1、我方与被告是承揽关系，不是雇佣关系。被告聘用的原告，应由被告赔付原告。原告胡平山为证明其主张，向本院提供了如下证据：1、胡平山的疾病证明书、入院及出院记录、司法鉴定意见书、证人左某证明等，拟证明受伤医治的事实。被告周登荣提供了如下证据：微信聊天记录、转账记录、工程订购单截图等。拟证明周登荣系张回刚的雇佣工人。第三人映美公司、张回刚提供了如下证据：1、微信转账截图9份；2、贵州旭业荣辉装饰有限公司企业查询信息，周登荣是该公司的法定代表人。拟证明张回刚与周登荣之间有长期合作，双方不是雇佣关系，是承揽关系。各方当事人对上述证据的真实性均无异议，但对证明目的不认可。本院基于有效证据及当事人的陈述，确认本案事实如下：第三人张回刚承接了其岳父位于瓮安县城的阳光房工程，由于张回刚与被告周登荣有长期的业务往来，张回刚即将该工程交与被告周登荣承建。周登荣遂将安装玻璃的劳务交由原告胡平山完成，双方约定工资为每天260元。2017年3月28日周登荣在安装阳光房的玻璃时，不慎从安装房屋的屋顶坠落受伤。当日周登荣即将胡平山送至贵阳东方骨科医院治疗，经该院诊断，胡平山为左侧骨盆粉碎性骨折，住院2天后办理了出院手续，出院医嘱载明：院外继续到综合医院治疗。其后胡平山找民间人士用中药治疗。胡平山的医疗费已由周登荣支付。另查明，胡平山向贵州医科大学法医司法鉴定中心就其残疾等级申请鉴定，2018年5月30日，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心［2018］临鉴字第1785号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为胡平山因外力作用致左侧骨折遗留左侧骨盆环结构破坏、右髋部活动稍受限评定为十级伤残，其误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。再查明，张回刚系映美公司的法定代表人。周登荣系贵州旭业荣辉装饰有限公司的法定代表人，该公司成立于2017年2月27日，周登荣的微信头像载明：我们只做一件事，卖门窗。从2017年3月5日至2017年8月12日期间，张回刚通过微信向周登荣转款9次共计64700元。本院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。周登荣雇佣胡平山为其做工，约定其支付给周登荣的工资为每天260元，双方虽未签订书面雇佣合同，但双方之间符合雇佣合同关系的法律特征，应认定为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，周登荣作为雇主应对雇员胡平山在提供劳务过程中遭受的损害承担赔偿责任。而原告胡平山与第三人映美公司、张回刚之间并无雇佣关系，被告周登荣与第三人之间未签订书面合同，被告所举证据并不能证明双方是雇佣关系，而从第三人所举证据分析，双方更符合承揽关系法律特征。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告及被告应当承担举证不能的法律后果，故对原告及被告要求第三人承担赔偿责任的主张，本院不予支持。原告胡平山作为完全民事行为能力人，在施工时未尽到谨慎的注意义务，以致事故发生，存在一定过错，其对事故的发生也应自行承担相应的责任，基于公平原则，结合胡平山受伤的实际情况，本院酌定由胡平山自行承担因受伤造成的经济损失的20％，周登荣承担80%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，对胡平山的各项费用确认如下：1、误工费：胡平山受伤后经鉴定误工期为90日，结合原告从事的工作，本院参照贵州省2016年建筑行业职工平均工资每人53487元/年计算误工费为53487元/年÷365天×90天=26372.71元，原告主张26370元，本院予以支持。2、护理费：胡平山受伤后经鉴定护理期为90日，本院按一个护理人员计算支持护理费，参照贵州省2016年居民服务或其他服务行业平均工资38246元/年计算为38246元/年÷365天×90天=9430.52元，原告主张9423元，本院予以支持。3、营养费：胡平山经鉴定其营养期为90日，其虽未提供医疗机构关于营养费的意见，但其受伤后确需加强身体营养，本院酌情按50元/天计算，原告主张4500元，本院予以支持。4、残疾赔偿金：原告主张58160元。胡平山受伤后经鉴定残疾等级为十级伤残，其系进城误工人员，从事建筑业，残疾赔偿金应按2016年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元/年计算，故残疾赔偿金应计算为29080元/年×20年×10%=58160元，本院予以支持。5、精神损害抚慰金：胡平山主张10000元，因其伤后构成十级伤残，造成其精神上存在一定痛苦，其主张本院予以支持5000元。以上1-4项费用共计人民币98453元，该费用由胡平山自行负担19690.60元，周登荣赔偿78852.40元，精神损害抚慰金5000元已考虑原告的过错责任，不再予以扣减，由周登荣赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：一、被告周登荣于本判决生效之日起七日内赔偿原告胡平山误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金共计78852.40元及精神损害抚慰金5000元，合计83852.40元；二、驳回原告胡平山的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1235元，由原告胡平山负担285元，被告周登荣负担950元（此款原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，本判决发生法律效力。审判员  张本勤二〇一八年九月二十五日书记员  孙 毅