山西省忻州市中级人民法院民事裁定书（2018）晋09民终1383号   上诉人(原审原告)：深圳市华亿建筑工程有限公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道南门墩军民路**18-102。法定代表人：郑祯茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：王训强，该公司监事。委托诉讼代理人：任卫东，山西元昌律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西世忻铁路运销有限公司，，住所地保德县冯家川乡神山村法定代表人：李润平，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：中国铁路设计集团有限公司，，住所地天津市河**中山路**法定代表人：刘为群，该公司董事长。委托诉讼代理人：阚永清，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：中国铁建大桥工程局集团有限公司，，住所地天津空港经济区中环西路**法定代表人：吴建顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚纪仁，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：魏振中，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：北京华阳市政建筑工程有限公司，住，住所地北京市朝阳区东苇路**/div>法定代表人：陈赓，该公司董事长。委托诉讼代理人：石伟，女，北京佐邦律师事务所律师。上诉人深圳市华亿建筑工程有限公司因与被上诉人山西世忻铁路运销有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司、北京华阳市政建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服山西省保德县人民法院(2017)晋0931民初563号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人深圳市华亿建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王训强、任卫东，被上诉人中国铁路设计集团有限公司的委托诉讼代理人阚永清，中国铁建大桥工程局集团有限公司的委托诉讼代理人姚纪仁、魏振中，北京华阳市政建筑工程有限公司的委托诉讼代理人石伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。深圳市华亿建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审裁定，支持上诉人诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人为本案的适格主体，现有证据完全能够支持上诉人的诉讼请求。本案上诉人是山西世忻铁路运销有限公司投资的"新建兴县至保德地方铁路""沿黄公路改移工程"的实际施工人，所以是本案的适格原告。"实际施工人"的概念本身就意味着实际施工人虽然是工程的实际施工者，但参与签订的合同无效或实际施工人不是合同当事人、没有签订合同等情况。包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。(l)、现有证据充分证明上诉人全面实施了山西世忻铁路运销有限公司投资的"新建兴县至保德地方铁路"之"沿黄公路改移工程"的施工全过程。2014年，山西世忻铁路运销有限公司投资"新建兴县至保德地方铁路"的"沿黄公路改移工程"，该工程项目经层层转包，最后的实际施工单位为深圳市华亿建筑工程有限公司。只是由于傅文忠早有预谋，并没有签订正式合同而只以北京华阳市政建筑工程有限公司的名义组建该工程项目部。施工人员的工资、保险、劳保等均由上诉人负责。深圳市华亿建筑工程有限公司总经理王训强任项目部经理;北京华阳市政建筑工程有限公司的所谓"代理人"傅文忠一人任现场项目经理，负责工程的接洽、资金的到位、业务接待。傅文忠承诺工程全部完工后包干支付上诉人人民币5000万元(该费用不含设计变更，已含所有税费、管理费等费用)。谈妥工程事宜后，傅文忠将铁道第三勘察设计院集团有限公司的《新建兴县至保德地方铁路(沿黄公路改移工程)施工图设计》原件交给上诉人进行施工安排。初步手续及现场施工安排完成后，上诉人于2014年4月6日及时组织大量工人和机械，正式进场施工。共组织挖掘机、装载机、推土机、压路机、土方车辆等各种机械近30台，该机械部分由上诉人在保德本地租赁，部分由上诉人从外地调入。2014年5月31日由中国铁建大桥工程局集团有限公司组织项目部总工崔凯、北京铁城监理部工程师芦永强、上诉人项目负责人王训强等9人参与对现场己完成工作量进行了收方验收。(2)部分工程款由中铁十三局兴保瓦塘至冯家川三标支付上诉人董事长，证明各被告认可上诉人的实际施工人地位。上诉人的公司董事长、法人代表郑帧茂，公司总经理王训强在工程承包中，购买原料、组织施工，在工程资料上签字，接受预付工程款，实际施工人地位始终被各被告承认。上诉人于2014年6月l日开始全面对工人、机械进行安排办理退场工作。清退过程所需部分人工工资、机械台班费537.6万元，中国铁建大桥工程局集团有限公司已分三次付清。第一次工人工资37.6万元，由工人现场签收领取。第二次付2OO万元、第三次付300万元，因中国铁建大桥工程局集团有限公司项目部不允许将款直接汇入个人帐户，而上诉人并未在保德开设公司账户(银行开户需提交施工合同)，必须在保德寻找一家公司作为代收人代领工程款，最后经傅文忠推荐，中国铁建大桥工程局集团有限公司用在保德开设的中国铁建十三局集团有限公司兴保瓦塘至冯家川三标的银行账户将该工程款汇到保德县宏跃百灰矿料有限公司，该公司再将上述款项汇入我公司董事长郑帧茂个人帐户(保德建行卡)。(3)、进行工程施工的工人全部为上诉人以公司名义雇佣，所有对外合同均以公司名义签订，证明上诉人为工程实际施工人。二、一审裁定罔顾事实，自相矛盾。对于证明上诉人为沿黄公路改移工程的实际施工方证据，各被告并没有举出任何相反的证据予以反驳。《根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"因第四被告北京华阳市政建筑工程有限公司在本次发还审理中否认其在山西省存在工程及指认在整个工程和案件审理过程中的所谓代理人傅文忠的身份、所用公章、公文均为造假。一审法院在其裁定中也认可第四被告北京华阳市政建筑工程有限公司被冒用名义的事实。所以，本案第三被告中国铁建大桥工程局集团有限公司所谓其与北京华阳市政建筑工程有限公司进行完工程结算的证据是虚假的。第三被告中国铁建大桥工程局集团有限公司不可能与本案中并不存在的北京华阳市政建筑工程有限公司进行任何工程结算。一审裁定认定上诉人的总经理王训强是工程的管理人员，也认可王训强租赁机械用于施工(但却不顾已查明事实，无端认为是以北京华阳市政建筑工程有限公司名义)并制作决算书;同时也认可本案第三被上诉人给付上诉人董事长、法定代理人郑帧茂500万元的事实，却又认为无法查清上诉人与工程承包之间的关系，否认上诉人的实际施工人地位，明显是自相矛盾。面对在整个审理过程中从未出现过的，也非本案当事人或代理人，且真实身份从疑的傅文忠，一审裁定轻描淡写地认为:傅文忠以被告北京华阳市政建筑工程有限公司签订履行合同的行为，由傅文忠本人承担民事责任。三、一审法院在审理这起民事案件中，面对可能涉及刑事犯罪问题时，回避相关事实，无视上诉人当庭提出的依法进行刑事调查的合法要求，不依职权进行启动相关调查，所作出的裁定自然有失公允。由于第四被告北京华阳市政建筑工程有限公司在本次发还审理中否认其在山西省存在工程及指认在整个工程和案件审理过程中的所谓代理人傅文忠的身份、所用公章、公文均为造假，因此这起民事案件可能涉及刑事犯罪问题。1、所谓北京华阳市政建筑工程有限公司的代理人傅文忠的行为涉嫌诈骗罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。傅文忠涉嫌使用虚假身份伪造印章、伪造公文等在山西省保德县承接山西世忻铁路运销有限公司投资的"新建兴县至保德地方铁路"中"沿黄公路改移工程"，又用欺骗的方式将该工程转包给深圳市华亿建筑工程有限公司，又用欺骗方式将深圳市华亿建筑工程有限公司应得的工程款骗归己有。以上行为涉嫌诈骗罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，并使案件失去继续审理的基础。2、中国铁建大桥工程局集团有限公司的行为涉嫌工程违法分包。3、中国铁建大桥工程局集团有限公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制规定，涉嫌违法，并且为傅文忠的犯罪活动提供了便利。4、中国铁建大桥工程局集团有限公司在明知深圳市华亿建筑工程有限公司为工程实际施工人的情况下，违反《中华人民共和国发票管理办法》的强制规定，在与傅文忠进行工程结算付款时，既不向傅文忠索取工程发票，又违反规定将工程款直接汇入傅文忠的个人银行帐户中，中国铁建大桥工程局集团有限公司与傅文忠的结算付款行为违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制规定，涉嫌违法。并为傅文忠的犯罪活动进一步提供了便利。而一审法院在审理这起民事案件中，面对可能涉及刑事犯罪问题时，回避相关事实，无视上诉人当庭提出的依法进行刑事调查的合法要求，不依职权进行启动相关调查，既违反了法律的相关规定，所作出的裁定自然又有失公允。综上所述，一审所作裁定没有任何事实根据和法律依据，请中级人民法院查明事实，依法撤销一审裁定，支持上诉人诉讼请求。中国铁路设计集团有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，证据不足，原审裁定适用法律正确，程序合法，处理结果适用，请求驳回上诉，维持原裁定。中国铁建大桥工程局集团有限公司辩称，一审裁定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉，维持原裁定。北京华阳市政建筑工程有限公司辩称，一审裁定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉，维持原裁定。深圳市华亿建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决各被告支付原告劳动报酬总额为19743656.00元，2.诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2014年2月28日，山西××路第三勘察设计院集团有限公司签订新建兴县至保德地方铁路一期工程冯家川煤炭储运装系统工程总承包合同，工程范围第3项为沿黄公路改移820m，包括路基土石方工程、路面工程、边坡防护工程和涵洞等。2014年3月27日，铁道第三勘察设计院集团有限公司与中国铁建十三局集团有限公司签订新建兴县至保德地方铁路一期工程冯家川煤炭储运装系统第Ⅵ标段总承包合同，标段范围第（3）项为沿黄公路改移820m，包括路基土石方工程、路面工程、边坡防护工程和涵洞等。2014年3月30日，中国铁建大桥工程局集团有限公司兴保铁路冯家川煤炭储运装系统第Ⅵ标段项目经理部与傅文忠以北京华阳市政建筑工程有限公司名义签订新建兴县至保德地方铁路一期工程冯家川煤炭储运装系统第Ⅵ标段-沿黄公路移改工程建设工程施工专业分包合同书，合同价款为11094454元。中国铁建大桥工程局集团有限公司的历史名称为中国铁建十三局集团有限公司。傅文忠组织工队以北京华阳市政建筑工程有限公司的名义进行了施工。王训强是深圳市华亿建筑工程有限公司监事，郑祯茂是深圳市华亿建筑工程有限公司董事长，参与了沿黄公路移改工程的施工，但未签订书面合同。2014年4月12日，郑祯茂个人账户通过中国工商银行股份有限公司保德支行汇入秦孔然个人账户100000元。2014年4月14日，郑祯茂个人账户通过中国工商银行股份有限公司保德支行汇入张国伍个人账户200000元。2014年5月7日，郑祯茂个人账户通过中国工商银行股份有限公司保德支行汇入邓爱民个人账户168320元。2014年5月15日，郑祯茂个人账户通过中国工商银行股份有限公司保德支行汇入段兵个人账户100000元。2014年5月18日，郑祯茂个人账户通过中国工商银行股份有限公司保德支行汇入邓爱民个人账户214196元。2014年5月28日，工程停工。为疏散现场的工人，经傅文忠协调，2014年5月30日，中国铁建十三局集团有限公司兴保瓦塘至冯家川三标转入保德县宏跃白灰厂（王俊光经营的个人独资企业）账户200万元。2014年5月31日，该账户转入郑祯茂个人账户30万元，转入王俊光个人账户5万元。2014年6月3日，保德县宏跃白灰厂账户转入王永国账户169800元，转入王俊光个人账户85490元，转入郑祯茂个人账户80万元、594710元。2014年6月25日，中铁十三局兴保瓦塘至冯家川三标转入保德县宏跃白灰厂账户300万元，当天，分三次全部转入郑祯茂个人账户。王训强参与了工程管理，以北京华阳市政建筑工程有限公司代表的身份签订过租赁机械等合同，制作了结算书。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，被告中国铁路设计集团有限公司向被告山西世忻铁路运销有限公司总承包新建兴县至保德地方铁路一期工程冯家川煤炭储运装系统工程后，将新建兴县至保德地方铁路一期工程冯家川煤炭储运装系统第Ⅵ标段工程承包给被告中国铁建大桥工程局集团有限公司，应属于分包。被告中国铁建大桥工程局集团有限公司将新建兴县至保德地方铁路一期工程冯家川煤炭储运装系统第Ⅵ标段中的沿黄公路移改工程与傅文忠以北京华阳市政建筑工程有限公司名义签订施工专业分包合同书，属于再分包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定。被告北京华阳市政建筑工程有限公司否认授权给傅文忠，授权委托书中北京华阳市政建筑工程有限公司印章，与本次诉讼中被告北京华阳市政建筑工程有限公司印章明显不符，故不能认定被告北京华阳市政建筑工程有限公司对傅文忠进行了合法有效的授权。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，傅文忠以被告北京华阳市政建筑工程有限公司名义签订履行合同的行为，由傅文忠本人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。上列条文中的实际施工人应是无效施工合同中的承包人。本案中，被告中国铁建大桥工程局集团有限公司与傅文忠以被告北京华阳市政建筑工程有限公司的名义签订的分包合同应认定为无效，但原告并非该无效施工合同中的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，原告提交了原告与相对方的加工定做合同、机械设备租赁合同、打桩承包合同、合金石笼劳务施工合同以及工程机械汽车租赁合同等证据，但对在原一审中不提供该证据的理由未能作出合理解释，且原告诉状存在"而原告因承包工程不是以公司面目出现，并未在保德开设公司账户"的内容，原告提交的半成品拉走证明条显示"今从福建队预制厂拉走4块混凝土试块"，故现有证据不足以证明傅文忠将沿黄公路移改工程转包给原告，不足以证明原告与被告存在合同关系，不足以证明原告深圳市华亿建筑工程有限公司为沿黄公路移改工程的实际施工人。原告深圳市华亿建筑工程有限公司的起诉不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第一款之规定，裁定：驳回原告深圳市华亿建筑工程有限公司的起诉。案件受理费140262元，予以退还。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，1、本案争议焦点为：上诉人深圳市华亿建筑工程有限公司是否案涉工程的实际施工人，是否本案的适格原告。上诉人针对争议焦点提交了①上诉人员工王训强以深圳市华亿建筑工程有限公司名义签订的数份加工定做合同、机械设备租赁合同、打桩承包合同、合金石笼劳务施工合同、工程机械汽车租赁合同以及相应的付款凭证；②领取混凝土的部分货单；③现场施工日志；④劳务工资表；⑤韩玉玉、王永国、王俊光、杨志伟个人书面证言等证据以证明上诉人为工程实际施工人。本院经审查认为，①上诉人提供的合同中，有部分合同与王训强以被上诉人北京华阳市政建筑工程有限公司代表身份签订的合同的合同相对方相同，且合同签订时间、合同的标的以及合同约定内容都大致相近或相同，甚至有部分合同合同编号与签订时间完全相同，对此上诉人陈述华阳公司傅文忠声称要与中铁十三局做工程结算，要求上诉人把之前与其他供货商、租赁商签订的相关合同复印给傅文忠，傅文忠根据上诉人提供的复印件另外制作了一些内容一致但没有盖章签字的合同，并让王训强在他制作的合同上签字，至于他自己制作的合同上的章如何形成上诉人不清楚。本院认为，王训强作为完全民事行为能力人，对于代表北京华阳市政建筑工程有限公司签订合同的行为性质以及法律后果应当有明确、清晰的认知与判断能力，上诉人陈述的事实并不足以否定王训强代表北京华阳市政建筑工程有限公司签订合同的行为法律效力；王训强代表北京华阳市政建筑工程有限公司签订的合同系上诉人于一审审理阶段提供的证据，而王训强代表上诉人签订的合同系二审审理阶段提供的证据，上诉人欲证明其实际施工人身份，于一审审理时应当提供王训强代表上诉人签订的合同而不应当提供王训强代表北京华阳市政建筑工程有限公司签订的合同，上诉人对王训强代表不同的公司签订相对方、时间、标的、内容都大致相近或相同的合同，其作出解释陈述的事实没有证据支持，而上诉人对相关证据的提供亦明显不合常理，因此上诉人提供的合同尚不足以证明上诉人实际施工人身份；对于上诉人提供的付款凭证，所有付款均是通过深圳市华亿建筑工程有限公司的法定代表人郑祯茂的个人帐户进行支付，而非通过上诉人公司帐户予以支付，尽管上诉人公司的法定代表人可以代表公司为一定的民事行为，但上诉人不能证明郑祯茂收到的工程款以及支付的工程费用在公司帐务上有所体现，因此郑祯茂个人收款及支付行为并不能代表公司行为；另上诉人主张的支付工程费用以及工人工资均发生在2014年6月25日之前，2014年6月25日中铁十三局兴保瓦塘至冯家川三标转入保德县宏跃白灰厂账户工程款300万元，当天分三次全部转入郑祯茂个人账户而非上诉人公司帐户，上诉人不能提供证据证明该300万元用于工程支出的相关证据，也不能提供该300万元由郑祯茂的个人帐户转入公司帐户的证据，该300万元依法不能认定为公司经营所得；②上诉人提供的领取混凝土的部分货单仅能证明领取混凝土的事实，货单上没有领取人信息，尚不足以证明领取混凝土的主体即为上诉人；③上诉人提供的现场施工日志系上诉人单方制作，无法确认其真实性，且该现场施工日志未明确标明制作人身份，不能直接证明工程施工主体；④上诉人提供的劳务工资表并未载明工资发放主体，上诉人没有证据能够证明给工人发放的工资在公司帐务上是否有所体现，仅凭劳务工资表亦无从判断工程实际施工人；⑤一审法院调查王俊光的笔录中，王俊光明确陈述在工地干活时没有见过深圳市华亿建筑工程有限公司的名号，老郑（郑祯茂）、老王（王训强）是付总（傅文忠）雇佣的，该陈述事实与上诉人提供的王俊光个人书面证言内容明显相悖，与上诉人提供的2014年4月9日上诉人与王俊光签订《机械设备租赁合同》的事实亦明显相悖。上诉人提供的证人证言没有其他证据相互印证，并不足以单独证明上诉人主张事实；2、上诉人上诉主张北京华阳市政建筑工程有限公司的代理人傅文忠的行为涉嫌诈骗罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，一审法院未将犯罪线索移交有关部门处理，所作出的裁定有失公允。本院经审查，傅文忠以北京华阳市政建筑工程有限公司名义与中国铁建大桥工程局集团有限公司签订合同时，向中国铁建大桥工程局集团有限公司提供了盖有北京华阳市政建筑工程有限公司公章的北京华阳市政建筑工程有限公司营业执照、建筑工程资质证书、安全许可证、组织机构代码证、税务登记证、北京华阳市政建筑工程有限公司法定代表人的身份证复印件以及北京华阳市政建筑工程有限公司对傅文忠的授权委托书，中国铁建大桥工程局集团有限公司就签订合同事宜已经尽到了法律规定的初步审查义务。北京华阳市政建筑工程有限公司虽然对该公司公章的真实性提出异议，但一审法院第一次审理本案时通过邮寄向北京华阳市政建筑工程有限公司送达法律文书（包括开庭传票），北京华阳市政建筑工程有限公司于法院规定时间到庭参加诉讼并提交了公司相关的诉讼手续，故仅根据北京华阳市政建筑工程有限公司的陈述尚不足以认定傅文忠伪造公司印章的事实，上诉人该项上诉理由依法不予采信。综上，深圳市华亿建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本判决为终审裁定。审判长 吕建文审判员 樊永生审判员 刘海霞二○一八年九月十二日书记员 王尉榕