吉林省双辽市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0382民初45号 本诉原告（反诉被告、被上诉人）：双辽市华藏禅寺 地址：双辽市辽西街 统一社会信用代码：712203826687595439 负责人：释满峰（法号释满谷），方丈。 委托诉讼代理人：贺国玉，双辽市辽东街法律服务所，法律工作者，特别授权。 本诉被告（反诉原告、上诉人）：湖北嘉林园林古建有限公司 地址：湖北省黄石市下陆区沈下路皇姑岭社区综合楼1栋15楼F号。 法定代表人：孙琳，董事长。 统一社会信用代码：91420200066147507Q 委托诉讼代理人：汪强，系副总经理。。 被告：秦洪蛟（被上诉人），男，1965年1月29日出生，汉族，干部，住东辽县。 本诉原告（反诉被告）双辽市华藏禅寺（简称：华藏寺）与本诉被告（反诉原告）湖北嘉林园林古建有限公司（简称：湖北嘉琳公司）、被告秦洪蛟建设工程合同纠纷一案，原审本诉被告湖北嘉琳公司不服（2015）双民二初字第411号民事判决上诉于四平市中级人民法院，四平市中级法院作出（2017）吉03民终1820号民事裁定书，以一审判决认定的事实不清为由，撤销吉林省双辽市人民法院（2015）双民二初字第411号民事判决，发回本院重审，本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，本诉原告华藏寺及其委托诉讼代理人贺国玉、本诉被告湖北嘉琳公司委托诉讼代理人汪强、被告秦洪蛟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审根据本诉原告、本诉被告各方的请求及确定的案件的事实。 原审认为，2015年3月28日，本诉原告、本诉被告签订古建工程施工合同，合同约定，（详见古建施工合同）合同签订后，本诉被告湖北嘉林园林古建有限公司与被告秦洪蛟解除合伙关系。本诉原告双辽市华藏禅寺与本诉被告湖北嘉林园林古建有限公司按约定履行。至2015年7月19日停工，本诉被告方离开施工现场。庭审中，本诉原告、本诉被告同意解除合同，对以上事实双方无异议，本院予以确认。庭审中本诉原告提供本诉被告原法定代表人胡映加10张收据价款692268.00元，曹家继收据8张价款103000.00元，对曹家继收据其中一张6000.00元有异议，其他无异议，本诉原告给付本诉被告工程款789268.00元。对此本院予以确认。本诉原告提供替本诉被告支付图纸设计费2万元、被告秦洪蛟开走轿车一台价值8万元，支付工程款和各种费用共计307714.00元并提供相关票据，对此本诉被告予以否认。本诉被告原法定代表人胡映加因罪被双辽市公安局刑事拘留，经本院对他进行询问，承认本诉原告给付工程款不到89万元。从双方举证来看对给付数额无法确定。本诉被告提出对工程量进行鉴定，双方均对对方提供的图纸有异议，导致鉴定无法进行，对工程量无法确定。因此，双方应承担举证不能的后果。 综上所述，本院认为，双方签订的施工合同是真实意思表示，庭审中双方同意解除合同，对此本院予以支持。对本诉被告反诉本诉原告要求给付工程款，但未提供证据证明，双方对签订又没有达成共识，对本诉被告承建的工程量无法确认，因此，对本诉被告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，判决如下：一、解除本诉原告双辽市华藏禅寺与本诉被告湖北嘉林园林古建有限公司之间建筑工程施工合同。二、驳回本诉原告其他诉讼请求。三、驳回本诉被告反诉的诉讼请求。 四平中院二审认为，原审判决对已经完成的工程款是否应予支付及支付数额的事实认定不清，包括鉴定不能进行的原因及责任承担。如双方提供的证据无法确定工程款是否应予支付及支付数额应根据举证责任规则，由负有举证责任方承担举证不能的法律责任后果。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销吉林省双辽市人民法院（2015）双民二初字第411号民事判决；二、本案发回吉林省双辽市人民法院重审。 在重审中，本诉原告华藏寺向本院提出诉讼请求：2015年3月28日本诉原告与本诉被告签订古建筑施工合同，本诉原告将华藏寺大雄宝殿两厢配殿，总面积约1700平方米的古建筑承包给被告施工，合同总价款为2418000.00元，承包方式为大包，即包工包料，合同第六条约定，“乙方必须按照甲方提供的图纸及要求进行施工，若乙方无故停工，视为自动放弃，因甲方的原因导致停工造成的损失由甲方负责”。第七条约定了工程款的给付方式“经双方约定乙方先期垫资一层完成，甲方按总价款的15%支付给乙方工程款，乙方二层盖板完成甲方支付工程进度款约30%，乙方主体封顶，甲方支付工程进度款约10%，乙方工程盖板及地面砖工程付款约75%，室内粉刷彩绘及水电安装后再付工程款约22%，本工程验收合格后，甲方支付乙方总值约97%，剩余3%作为保修金，保修期为两年，期满后十日内付清”。可本诉被告施工至三层平口时承包人的法定代表人带着已领取的45%的工程款不知去向，后因工人未得到工资而停工并上访。按照双方的约定我寺已全部履行了合同义务，已给付本诉被告工程款1034430.00元，超过总价款2418000.00元的30%的725400.00元，已超额支付工程款309530.00元，本诉被告无故停工并上访给华藏寺造成了严重的社会影响，从以上情况看，本诉被告已违反了合同约定，应属自动放弃承包的行为，故华藏寺依法起诉，请求解除双方于2015年3月28日签订的古建工程施工合同，并由本诉被告承担违约责任。对本诉被告反诉华藏寺要求给付工程款，因与本诉不是同一法律关系，不应合并审理，不同意给付，应驳回本诉被告的反诉的诉讼请求。庭审中，本诉原告补充称：诉状中是两层不是三层，书写有误。事实与理由部分补充：合同第七条（略）2015年6月20日因被告施工降低了两米的高度，原告给被告停工五天，后经被告当时法定代表人胡映加找到秦洪蛟经其调解，被告继续施工，对第七条修改，由被告垫付全部工程款，验收合格后原告再全部付清。 本诉被告湖北嘉琳公司辩称及反诉称：一、本诉原告因未按进度付足额款项应承担违约责任：按照《古建工程施工合同》第七条的约定，我方施工完成至二层盖板后，本诉原告应给付本诉被告工程款45%，计108万余元，但本诉原告仅给付72万元。我方多次向本诉原告催要款项，以各种理由推诿，我方无奈，又继续施工至三层封口处，主体工程基本完成，完成了总体工程的80%多，本诉原告仍未给付工程款至工人无法领到工资，导致工人停工，我方下达了停工通知书，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条、第十条的规定，本诉原告应足额给付上述工程款并承担相关违约责任；二、本诉原告违约在先的情况下，自称后续请工人进行了施工（有待查证），系再一次的违反合同的违约行为，有企图混淆对我方工程总量进行界定的故意，恳请法庭明鉴。三、我方认为工程总量的司法鉴定是保证我方利益的合法途径，我方主动提出对工程施工总量进行司法鉴定，并提供了施工完整图纸，同时有施工现场实物佐证，而本诉原告仅仅是口头质疑，后提供的照片与现场不符，明显是在施工前期的照片，无法提供拍照日期，这些照片没有可作为证据的任何依据。四、工程总量的确认是保护我方合法利益的关键，在此问题上，本诉原告方明显存在狡辩，虚假提供证据（所提供的证据，没有一件可以采信）谎称有违反合同的后续施工，找人在法庭上作伪证，明显又导致我方施工总量无法界定的故意，试图通过否认我方实际工作量来达到使法庭误判，不进行司法鉴定并正常结算的目的，具体理据如下：本诉原告方在其作为原告的起诉状中承认我方施工至第三层封口，并且在2015年、2016年的庭审过程中本诉原告从未提出对我方工程量的质疑，而在2017年4月1日的庭审过程中，反诉被告找来与其有利害关系的证人常宏、陈晓宁、宋斌到庭，作出无任何事实依据的虚假证认证言，并狡辩仅承认我方只做二层封顶仅达到工程量的30%，对此，我方现提供，于2015年7月29日，我公司法人孙琳，在华藏寺方丈释满峰陪同下，拍摄的我方施工至离场时的现场照片，在二审中当庭提供9张照片，并当庭展示并经二审法官及本诉原告代理人确认了具体时间，恳请法庭明鉴我方的工程总量，保护我方的合法权益。五、对原审司法公正的质疑，一审立案时间，为2015年8月26日，而宣判时间为2017年9月19日，根据民法第一百四十九条，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长审批，可以延长六个月，还需延长的，报请上一级人民法院批准，而在卷宗中没有见到院长批复的延长手续。本诉原告在前期同意对建筑实体进行鉴定的，并在法院院长签字同意鉴定的前提下，在一审法庭，明确告知前往四平办理鉴定抽签手续并同意前往的情况下，故意不到场，造成鉴定无法进行，有藐视法庭及侵害我方权益的故意。综上所述，恳请法庭，在审理过程中依据事实，确定我方工作量，依据图纸及已经施工实际建筑物委托第三方作出真实可信的鉴定报告，并支持我方据实结算的请求诉求，维护我方所做有所得的要求。庭审中，变更称，要求本诉原告违约责任清楚后，我方认为本诉原告违约，承担相应违约责任后，才同意解除合同。 被告秦洪蛟辩称，双方签订合同事实存在，其他内容没有。本诉原告所述调解过程属实，我早已经退出了。本诉原告因为本诉被告施工说是降低了两米，具体我也不懂，图纸我也不懂，本诉原告叫停了工程，本诉被告法定代表人胡映加、和小曹找我去调解。嘉林公司继续施工，由嘉林公司垫付后期的全部工程款，代验收合格后本诉原告再付清工程款。具体后期工程量多少，我不知道，也不懂。当时就是口头协议，没有形成书面的协议。 反诉被告辩解称,反诉原告反诉请求没有事实依据，原审我方提供的证据及证言，及秦洪蛟答辩看，反诉原告违约在先，并造成工程停工，自己工人因未得到工资而上访，造成胡映加被双辽市人民政府追究了刑事责任。反诉原告就该工程完成总量30%，我寺没有违约，也不可能再行支付100万元的工程款，原审和二审的诉讼过程中，反诉请求的100万元均未向法庭提交有效证据，今天重审庭审中，反诉原告没有提出鉴定，所以说，反诉原告的反诉请求，没有事实依据。不能得到支持，请求驳回反诉请求。 释满峰补充称：从与反诉被告签合同施工开始，我寺没有任何违约，全部都是因为胡映加违约造成的。没有按照我方要求施工，私自降低两米高度，后期胡映加携带工程款潜逃，被追究刑事责任。 本院经重新审理认定事实如下：2015年3月28日本诉原告与本诉被告、被告秦洪蛟签订古建工程施工合同，合同约定，本诉原告将华藏寺大雄宝殿、两厢配殿，总面积约1700平方米的古建工程承包给本诉被告，合同总价款为2418000.00元,工程承包形式，包工包料，质量要求合格。付款方式：经双方约定本诉被告先期垫资一层完成，本诉原告按总价款的15%支付给本诉被告工程进度款，本诉被告二层盖板完成，本诉原告支付工程进度款约30%，本诉被告主体封顶，本诉原告支付工程进度款约10%，本诉被告工程完成盖瓦及地面砖工程付款约75%，室内粉刷彩绘及水电安装后再付工程款约22%，本工程验收合格后，本诉原告支付本诉被告总值的约97%，剩余3%作为保修金，保修期为两年，期满后十日内付清”。违约责任，双方必须全面履行此合同规定和责任，任何一方不得擅自变更及解除合同，任何一方违约者，按合同总造价2‰金额的违约金赔偿守约方。合同签订后，本诉被告湖北嘉林园林古建有限公司与被告秦洪蛟解除合伙关系。本诉原告双辽市华藏禅寺与被告湖北嘉林园林古建有限公司按约定履行。至2015年7月19日停工，本诉被告方离开施工现场。 本院认为，争议焦点是：一、本诉原告要求解除原被告双方于2015年3月28日签订的古建施工合同并要求本诉被告承担总价款千分之二的违约责任请求是否合理。二、反诉原告嘉林公司要求反诉被告立即给付所拖欠的工程款100万元及承担违约损失4836元请求是否合理。 当事人围绕争议焦点，提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于本诉原告要求解除2015年3月28日签订的古建施工合同并要求本诉被告承担总价款千分之二的违约责任请求是否合理的问题。 本诉原告所述事实见诉状，提交证据一、市信访局来人，来访登记表三份,劳动监察改正决定书（复印件），并由劳动监督大队下令改正的事实。原审卷宗（60-62），证明：本诉被告未按事实变更后的合同约定垫资，并私自停工造成自己雇佣的工人上访。劳动监察改正决定。胡映加已经被追究刑事责任。提交证据二、原审提交的2015年3月20日，三方签订的建筑承包合同（42-44），证明：1、双方签定合同的事实；2、工程地点在华藏寺；3、承包方式是包工包料；4、付款方式。证据三、原审2015年11月4日的庭审记录共4页。证明1、合同第七条付款方式的变更，以后全部由本诉被告垫资。2、秦洪蛟开走的小轿车抵顶工程8万元是三方共同协商的，这车定价也是与胡映加及释满峰三方定的，先期秦洪蛟投资垫资了，后期他撤资，就商量用车抵顶工程款。3、同时证明本诉被告未按照变更后的合同约定施工并造成违约和工人上访。4、双方对解除合同无争议。证据四、本诉原告提交的胡映加10张收据，金额69268.00元。证明本诉被告已收取款项（有据部分）。证据五、原审提交的曹家继的证据8张，胡映加10张（69-76），证明本诉被告收工程款项情况，同时证明胡映加662680.00元，曹家继收121000.00元，共收783680.00元。证据六、原审提交的1、图纸设计票据；2、秦洪蛟开走一台车8万元，3、被告18个工人因上访在小天马族社吃住费票据3000.00元及其他费用。证明：三项共计1030000.00元，应由本诉被告承担；证据七、庭审提交本诉被告使用本诉原告各种器械及住宿、粮油费用明细。证明本诉被告应付相应款项66250.00元；证据八、原审已提交王淑香起诉状和（2015）双民初字第419号民事调解书，证明本诉被告租赁脚手架产生的租赁费19464.00元，此款已付，但应由本诉被告承担；证据九、2015年11月4日开庭记录第九页。证明已付款项加上所有担保产生的租赁费用，应支付的本诉被告的工程款1096982.00元；证据十、原审已提交的四张庭审记录（2017年4月1日开庭）第4页，证明二楼的天窗没有安装，所以二楼没有封闭。二楼天窗是我方自行安装的；证据十一、提交2017年4月1日开庭记录第4-8页的证人证言（路常红、陈晓宁、宋斌）证明二楼没有封顶。停工后自行施工情况及工程量；证据十二、提交2017年6月16日开庭笔录第3页记载的54张照片和U盘一个，证明被告停工情况及施工现状及停工后我方自行施工的具体情况，证据十三、原审卷宗第104页-106页法院调取胡映加的询问笔录，证明本诉被告在法庭鉴定时其向鉴定机构提供的图纸是他们自己按照施工情况绘制的，同时证明其提交虚假证据；证据十四、提交余显华关于施工量的情况说明（50-51）证明按照合同约定及图纸显示，只完成施工量的30%；证据十五、本诉原告法人释满峰与秦洪蛟签订的协议一份，证明：使用设备都是有偿使用，有一层楼给工人做饭有偿使用。证据十六、申请证人路常红到庭作证，证明当时二楼房顶混凝土加固了，是雇佣陈晓宁。天窗雇佣的是裴振全，领着干活的就是裴振全派的路常红。证据十七、申请证人宋斌到庭作证，证明：当时二楼有个混凝土浇注的活，封顶，本诉被告没有干完这个活，后期本诉原告自己找人干的活，雇的陈晓宁、宋斌带人干。胡映加顶层只做了一部分，没有完工。 本诉被告质证：对证据一、信访局来访是因为本诉原告违约在先，导致工人催要工资，上访所致。本诉原告违约是未付足额工程款。证据二没有异议。证据三、2015年11月4日庭审，我方在原审卷宗中已经明确否认，秦洪蛟开走抵顶工程款的小轿车，我方不知情。对合同变更和工人上访没有任何证明力。证据四、法庭确认了，我方就认可。原审提交的曹家继的我方有异议，其中50000元的不是给付我们的，其他的没有异议。证据六、与我方无关，合同没有约定费用由我方承担。秦洪蛟开走车与我方无关。工人上访费用也与我方无关。证据七、请法庭核实，要是我方胡映加及曹家继签字的我方认可，其余不认可。证据八、与我方没有关系，我方不清楚。证据九、原审笔录我方已经明确否认了。证据十、十一，证人没有到场，我方有证据提交，证明其证言是虚假的。证据十二、无法确认照片及视频录制时间，不具备证明力。与我们离场实际施工情况不相符。证据十三、本诉原告明明有图纸，在现场，我们返回现场，本诉原告故意刁难我们，不让我们拿到原图纸，我们才按照现有的施工样子，绘制的图纸。已向法庭提交。证据十四，余显华确实是我方工人，但是他没有到庭，对证言真实性有异议。证据十五、我们根本没有用到两年。不具备任何意义。证据十六、没有意见。只是工程量很小的一部分；证据十七、证人证言毫无意义，浇注几层都不知道。本诉原告所述的后期工程我们没有完工，雇了其他人施工，我们认可，但是这只是工程量中很小的部分。我们做的是最顶层的封口处。从外部看是三层窗户，里面实际是两层，我们没有封顶。天窗不是我们干的。 秦洪蛟质证：我没有意见，关于用车抵账的事我说一下，基础工程是我和胡映加在2014年11月份共同垫资，我垫6万，胡映加垫付4万，近一个月时间把基础工程干完，基础工程我们三方也是口头协议。后期签完合同后，由胡映加自己施工，我就退出了。后来本诉原告法人说把车抵工程款，在2015年6、7月份时，嘉林公司胡映加知情。施工时用华藏寺的设备，我们什么都没有拿，有偿使用华藏寺的设备。后来我退出了，基础设备基本不用设备，胡映加他们后期使用了，约定了设备产生费用由嘉林公司承担。约定都是我、释满峰、胡映加三个人商量的，没有其他人。 本诉被告针对争议焦点一：本诉被告要求本诉原告违约责任清楚后，我方认为本诉原告违约，承担相应违约责任后，才同意解除合同。提交证据一、停工通知书，证明本诉原告未按进度支付工程款项，导致工人停工。证据二、施工图纸，证明鉴定依据及施工依据。证据三、照片九张，证明2015年7月29日我公司法人孙琳，在释满峰陪同下拍下现场照片，证明我方离场时施工进度。证据四、二审笔录，证明二审过程中，该九张照片当庭提交，并经原告代理人确认时间及有效性。证据五、2015年9月提交材料明细（48），因所有材料都在现场，我方无法进入，应核算其价值。证据六、本诉原告诉状，本诉原告承认施工到了三层瓶口。证据七，鉴定申请表，证明一审已经进入司法鉴定程序，法庭告知第二天进入固定场所，本诉原告故意不去，鉴定无法进行。无法结算。证据八、一审立案表，证明该案立案时间为2015年8月6日。证据九、双辽市人民法院宣判笔录，证明一审法院宣判时间为2017年9月19日。证据八、九共同证明一审法庭结案时间超出审限。证据十、证明一份，曹家继签字的，证明该款项50000元非我公司所拿，曹家继只是证明原告给了计时工的工资，做其他活的计时工。 本诉原告发表质证意见：证据一，有异议，从时间看，在本诉原告起诉后，下发的通知书，为了应付起诉下的。被告工人上访后，下发的。不是因为本诉原告不支付工程款，才下发的。证据二、图纸是本诉被告自己工人绘制的，绘制的事实反诉原告在二审及本庭中自认的，不是原始图纸。证据三、四张照片（带脚手架的）是胡映加走后拍的，其余五张是起诉以后，我们已经将地砖铺完后，进入现场拍的。二审中我们承认的也是四张，不是九张。从照片看，也能看出外观是三层，里面实际是两层。证据四、二审笔录六页没有反诉原告提供照片的记录，不存在我方承认照片的事实。证据五、事实不存在。单方所列，没有我方签字认可，也没有证据证明这些物品的存在。证据六、诉状的前期论述看，楼实际就是两层，后面三层是笔误。实际是假三层真两层。合同上也没有约定是三层。证据七、鉴定程序进入了，我方认可，但不是因为我方不到场，是申请鉴定方没有提供合法有利的依据，无法鉴定。证据八、九，不发表质证意见。证据十、不是支付其他零工的工资，是胡映加外购建筑用的物品，他自制的物品不符合标准，这笔钱是用于外购物品的预付款。 被告秦洪胶发表质证意见：我没有质证意见。 针对争议焦点一、秦洪蛟没有证据提供。 本院综合庭审情况认为，2015年3月28日本诉原告、本诉被告、被告秦洪蛟三方签订古建工程施工合同，是三方真实意思表示，依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者接触合同;依法成立的合同受法律保护。”是合法有效的，应予以确认。签订古建施工合同之后，秦洪蛟退出，本诉原告与本诉被告按照签订的古建施工合同履行，施工至2015年7月19日停工，本诉被告方离开施工现场。本诉被告方辩解称其离开施工现场，不施工的原因是原告未按照施工进度按约定比例拨款导致工人开不了工资、工程停工。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条:“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本诉被告根据举证责任规则，应对其停工的原因承担举证责任。庭审中，本诉被告提交了停工通知书，书中载明主要内容：其公司施工进程到二层封顶，华藏寺因资金短缺与其公司口头商量暂缓二层结点的款，继续进行三层的施工，至今都没有收到贵寺的进度拨款，导致拖欠工人工资，导致2015年7月19日停工。但本诉被告没有进一步证据证明其进行的工程量进行到什么程度，对其描述的工程进展程度，已经进行到三层（假三层真两层）未封顶，应需提供证据加以证明，为此本诉被告虽然提交了照片、及自绘完工图纸，但从其提交的现有证据，无法准确确定本诉被告完成的工作量，且本诉原告不予认可本诉被告所述工程量。工程量无法确认，本诉被告应得到工程进度款的数额也就无法确认。庭审中，本诉原告就应拨款数额，双方均无法达成共识，数额无法确认。故本诉被告抗辩因本诉原告进度款拨付不足，导致工程停工的理由，因缺乏事实依据，本院无法确认。对此，本诉被告应承担举证不能的责任。 依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，不拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包，违法分包的。 根据古建施工合同约定，本诉被告已经完成的建筑工作量是达到了工程的什么样程度，是二层盖板、还是跃层封顶，本诉被告提交的现有证据照片、自绘图纸均不能确定其完成的工作量，本诉被告提交鉴定申请请求对其完成工作量进行鉴定，但因由其保存的原始施工图纸不能提供，导致鉴定无法进行，根据举证责任分配，本诉被告应对鉴定不能承担法律后果。本诉被告于2015年7月19日停工离开施工现场，是不争的事实。本院认为，本诉被告在原因不明确的情况下停工，不按照规定施工，其行为明确表明不按约定履行合同的主要义务，本诉原告为了不影响寺庙法事正常活动，在本诉被告离开施工现场后雇他人施工部分工程。从上述事实能够确认本诉被告存在违约行为，发包人要求解除古建施工合同的主张符合法律规定，应予以解除。本诉被告要求确认本诉原告违约证据不足，无法确认，故本诉被告抗辩确认本诉被告违约之后才同意解除古建施工合同的请求没有法律依据，本院不予支持。 对于本诉原告主张违约责任及违约金的请求，依照双方签订的违约责任条款，双方必须全面履行此合同规定和责任，任何一方不得擅自变更及解除合同，任何一方违约者，按合同总造价2‰金额的违约金赔偿守约方。依据此合同约定，已经确认本诉被告存在违约，本诉原告主张本诉被告违约承担违约责任的请求合理，按照古建施工合同约定，本诉被告应支付本诉原告违约金4836元（241.8元X2%）。 关于反诉原告主张反诉被告给付尚欠工程款100万元请求。庭审中，反诉原告反诉事实见反诉状，提交证据与争议焦点一相同。按照合同总价款千分之二得出的违约金。原告资金不到位，不能按时付工程款，违约。工程款100万是我们预算出来，我方还是认为以鉴定意见为准。 反诉被告进行质证：同上述质证意见一致。被告自己预算的没有合法性，只有唯一的一份图纸，在反诉原告手中，鉴定应该依据图纸进行鉴定，没有图纸无法鉴定。施工方将图纸拿走了，以后期绘制的图纸鉴定，显失公平。我方也同意鉴定，但必须鉴定依据合法。在双方签订合同中有约定，是按图施工，应该按照原始图纸来计算施工完成工程量。鉴定基础就是原设计图纸。 本院认为，反诉原告主张反诉被告给付尚欠工程款100元，该主张确认是否合理的事实依据就是考量反诉原告完成的工作量、根据工作量确定反诉被告应支付的工程款。根据现有的证据，反诉原告提交了自己测绘的图纸、及照片，证明其完成的工程量到三层（假三层）封口处，达到主体的80%，认为反诉被告应支付工程款约180万元，（241.8万X75%）已经收到的工程款72.5万元，尚欠工程款至少100万元（估算）反诉被告辩解称，反诉原告完成的工程量近30%，应给付反诉原告工程款为72.54万元，但其已经给付反诉原告工程款为109万元之多，根本不欠反诉原告工程款，而且还多付工程款30多万元。为此向法庭提交了给付反诉原告的款项明细为：1、秦洪蛟开走的小轿车抵顶工程8万元；2、原告提交的胡映加10张收据，金额712680.00元。3、原审提交的曹家继的证据8张，胡映加10张（69-76），被告收工程款项情况，曹家继收121000.00元，共收833680.00元。4、原审提交的1、图纸设计票据2万元；5、被告18个工人因上访在小天马族社吃住费票据3000.00元及其他费用。证明：三项共计1030000.00元，6、庭审提交被告使用原告各种器械及住宿、粮油费用明细。证明被告应付相应款项66250.00元；7、原审已提交王淑香起诉状和（2015）双民初字第419号民事调解书，证明被告租赁脚手架产生的租赁费19464.00元，此款已付，但应由被告承担；8、2015年11月4日开庭记录第九页。证明已付款项加上所有担保产生的租赁费用，应支付的被告的工程款1096982.00元 本院认为：庭审中原告提供被告原法定代表人胡映加10张收据价款712680.00元，曹家继收据8张价款121000.00元，对曹家继收据其中一张6000.00元有异议，但无反驳证据，故本院予以确认。原告给付被告工程款本院确认工程款给付金额为833680.00元。原告提供替被告支付图纸设计费2万元，没有证据证明该笔费用属于反诉原告支付，故设计费2万元，反诉被告自行负担。被告秦洪蛟开走轿车一台价值8万元，秦洪蛟是湖北嘉林的前期合伙人，前期工程也进行了垫资，反诉被告华藏寺以其车辆抵顶工程款，并无不妥，应确认属于总工程款241.8万元工程中的款项。对于反诉被告提交的其他费用.工人上访住宿费用3000元、租赁脚架担保费19464元予以确认。其他费用66250元，自列清单。证据不规格，有无其他证据佐证，本院不予确认。反诉被告给付反诉原告总计款项为936144.00元。 从双方举证来看，对反诉被告应给付反诉原告的工程款，应该是应给付工程量的45%还是工程量的30%。无法确定。反诉原告虽对工程量提出进行鉴定，反诉被告对反诉原告提供的新图纸有异议，而原始图纸，反诉原告不能提供，导致鉴定无法进行，对工程量无法确定。根据举证责任分配对此，反诉原告应应承担工程量无法鉴定的法律后果，由于完成工程量无法鉴定，导致反诉原告主张反诉被告尚欠工程款100万元，缺乏事实依据，本院无法支持反诉原告的该项主张。 综上所述，本院认为，本诉原告与本诉被告签订的古建施工合同合法有效，本诉被告因停工离开施工现场，导致违约，本诉原告请求解除古建施工合同，符合法律规定，本院应予以支持；对于本诉被告违约行为，应承担违约责任及支付违约金。对于反诉原告主张反诉被告尚欠100万元工程款的请求，因缺乏事实依据，本院无法支持。故依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决如下： 一、解除本诉原告双辽市华藏禅寺与本诉被告湖北嘉林园林古建有限公司、被告秦洪蛟之间建筑工程施工合同。 二、本诉被告湖北嘉林园林古建有限公司于判决生效后支付本诉原告双辽市华藏寺违约金4836元。 三、驳回反诉被告湖北嘉林园林古建有限公司诉讼请求。 一审本诉案件受理费100元，由本诉被告负担，反诉案件受理费6900.00元，由被反诉原告负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审 判 长  魏士萍 人民陪审员  颜 冬 人民陪审员  张坤杰 二〇一八年九月二十六日 书 记 员  侯健美