江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6502号上诉人（原审被告）：南京鸿庭鑫餐饮管理有限公司，住南京市玄武区中山东路145号7层。法定代表人：武志鸿，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：南京全胜兴物业管理有限公司，住所地南京市玄武区中山东路145号。法定代表人：王龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧欢欢，女，1988年12月27日生，汉族，南京全胜兴物业管理有限公司员工。委托诉讼代理人：芮敏，江苏益和律师事务所律师。上诉人南京鸿庭鑫餐饮管理有限公司（以下简称鸿庭鑫公司）因与被上诉人南京全胜兴物业管理有限公司（以下简称全胜兴公司）物业服务合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初7947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿庭鑫公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判减免物业服务费，并赔偿经营损失15万元。事实和理由：（一）被上诉人管理不善导致漏水、煤气中断后不能及时恢复、电梯维修期间过长、装修影响、停车场不能正常使用，影响上诉人的正常经营；（二）一审未审理其要求被上诉人赔偿经营损失的请求。被上诉人全胜兴公司辩称：我方已经按照物业合同约定履行了合同义务，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求二审法院依法驳回上诉人，维持原判。全胜兴公司一审请求：1.判令鸿庭鑫公司向其支付2017年7月11日至2017年9月10日期间的电费21657.5元（室内用电费用20286元，公摊电费1371.5元）、水费2495.4元（室内用水费用2382.1元、公摊水费113.3元）合计24152.9元及滞纳金(按银行同期贷款利率四倍的标准，自2017年9月20日计算至实际给付之日)，2016年6月1日至2017年10月31日期间的物业管理费82616元及滞纳金（按银行同期贷款利率四倍的标准，自2017年9月20日计算至给付之日）；2.鸿庭鑫公司承担支出的律师费4848元。一审法院认定事实：全胜兴公司具有物业服务企业三级资质，为南京全民健身中心提供物业管理服务。鸿庭鑫公司系南京全民健身中心主楼第七层商业物业的经营者，其与全胜兴公司签订《物业服务委托合同》，约定，鸿庭鑫公司委托全胜兴公司为其坐落于南京全民健身中心主楼第七层的商业物业（计费建筑面积1518平方米）提供物业管理服务，合同期限为2016年8月16日起至2017年8月15日止；物业费每月一付，支付时间为每个月10日前，收费标准为3.38/月/平方米；水电费按照实际用量及大楼分摊（公摊部分按鸿庭鑫公司承租的建筑面积和物业总的计费建筑面积即50548平方米计算）的费用交纳，空调费用按实际用量交纳，鸿庭鑫公司在收到缴费通知单一个月内交纳，其中，电费单价为1元/度，水费单价为4.1元/度，如政府部门对水电收费单价有所变动，全胜兴公司有权进行合理调整；鸿庭鑫公司对全胜兴公司出具的缴费通知单有异议的，应当在收到缴费通知单3个工作日内向全胜兴公司提出，如鸿庭鑫公司在上述时间内未提出的，视为认可全胜兴公司的缴费通知单；鸿庭鑫公司违反合同约定，未按时足额缴纳物业服务费及水电费的，应按滞纳额每日万分之五的标准向全胜兴公司支付滞纳金，同时赔偿由此给全胜兴公司造成的其他损失，包括但不限于律师费、差旅费、保全费等；全胜兴公司的管理服务达不到约定的服务内容和质量标准的，鸿庭鑫公司有权要求全胜兴公司改正；因不可抗力导致物业管理服务中断的，或全胜兴公司已履行合同约定义务但因物业本身固有瑕疵造成损失的，或因维修养护物业共用部位、共用设备需要且事先告知物业使用人暂时停水、停电、停气、停止共用设施设备使用造成损失的，或因非全胜兴公司责任出现供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视及其他共用设施设备运行障碍造成损失的，全胜兴公司不承担责任。后因鸿庭鑫公司欠付水电费及物业管理费，全胜兴公司分别于2017年8月14日、10月17日向鸿庭鑫公司发出《催缴水电物管费的函》。该两份催缴函均列明了鸿庭鑫公司欠缴水电及物业管理费的欠费时段、欠缴数额及滞纳金数额，其中，2017年8月14日的催缴函载明，截至当日，鸿庭鑫公司欠缴水电费21067.7元、滞纳金205.4元，欠缴物业管理费72354.4元、滞纳金7354.6元；2017年10月17日的催缴函载明，截至当日，鸿庭鑫公司欠缴水电费24152.9元、滞纳金296.8元，欠缴物业管理费82616元、滞纳金9782.8元。鸿庭鑫公司收到全胜兴公司上述催缴函后向全胜兴公司复函载明：“催缴水电物管费的函已收悉。关于我司物管费问题已经早在年初就与贵公司协商而定：待贵司将空调漏水造成的我司多处待修缮事宜结束后再支付相关费用，此问题已长达二年之久至今仍未得到彻底解决。因漏水造成的我司大厅及包间无法正常使用，我司已多次与贵司联系至今仍未得到彻底解决。由此造成的经济损失我司将追究其赔偿，特此告知”。全胜兴公司发函催缴未果，遂于2017年11月6日诉至一审法院。另查明，全胜兴公司因涉案纠纷已支出律师费4848元。案件审理过程中，因鸿庭鑫公司对全胜兴公司主张的公摊水电费持有异议，全胜兴公司提交了2017年8月份全民健身中心公摊缴费单、全民健身中心大楼水表抄见数清单、楼层电表抄见数清单、水费缴费发票，2017年9月份全民健身中心公摊缴费单、全民健身中心大楼水表抄见数、楼层电表抄见数、水费缴费发票。上述证据记载了鸿庭鑫公司欠付水电费、物业管理费的数额及计算方式。其中，2017年8月份全民健身中心公摊缴费单记载的鸿庭鑫公司公摊水电费的计算方式为：“（主楼客、消梯电15160元）/（已使用面积29138.46㎡＋空置面积1634.7㎡*70%）＝0.500615楼电总系数；水缴费总额56753.7元-55489.4（当月楼层用水）＝[1264.3共分摊金额/50548㎡＝0.025011共分摊系数；（0.025011共分摊系数*主楼总面积30805.64㎡）/（已使用面积29138.46㎡＋空置面积1634.7㎡*70%）＝0.025443主楼水总系数；备注：1、大楼公摊电费计算方法＝主楼电梯金额/（主楼已使用面积＋空置面积*70%）*各家自用面积（鸿庭鑫面积1518㎡）,2、大楼公摊水费计算方法＝（（水费总额-当月各楼层用水）/50548㎡）*主楼面积/（主楼已使用面积＋空置面积70%）*各家自用面积（鸿庭鑫面积1518㎡）,3、50548㎡为大楼总面积，主楼面积为30805.64㎡，裙楼为：19742.36㎡”。根据水费缴费发票记载，2017年8月，南京全民健身有限公司交纳水费56753.55元。2017年9月份全民健身中心公摊缴费单记载的鸿庭鑫公司公摊水电费的计算方式为：“（主楼客、消梯电12200元）/（已使用面积29138.46㎡＋空置面积1634.7㎡*70%）＝0.402870楼电总系数；水缴费总额44400.5元-41955.30（当月楼层用水）＝2445.20共分摊金额/50548㎡＝0.048374共分摊系数；（0.048374共分摊系数*主楼总面积30805.64㎡）/（已使用面积29138.46㎡＋空置面积1634.7㎡*70%）＝0.049209主楼水总系数；备注：1、大楼公摊电费计算方法＝主楼电梯金额/（主楼已使用面积＋空置面积*70%）*各家自用面积（鸿庭鑫面积1518㎡）,2、大楼公摊水费计算方法＝（（水费总额-当月各楼层用水）/50548㎡）*主楼面积/（主楼已使用面积＋空置面积70%）*各家自用面积（鸿庭鑫面积1518㎡）,3、50548㎡为大楼总面积，主楼面积为30805.64㎡，裙楼为：19742.36㎡”。根据水费缴费发票记载，2017年9月，南京全民健身有限公司交纳水费44400.51元。全胜兴公司陈述，公摊水电费的计算方式为，根据自来水公司和供电局的收费金额，减去大楼内所有承租户的室内用水、用电金额，剩余金额按各承租户租赁面积进行分摊。鸿庭鑫公司对上述证据的质证意见为，1.全民健身中心公摊缴费单只是抄送水、电表时其签收的数据，且水、电表抄见数系全胜兴公司单方制作，鸿庭鑫公司不予认可；2.水费单价4.1元是综合价，其中可能含有其他损耗的费用；3.关于全胜兴公司主张的公摊水电费的计算方法，应由涉案大楼两大承运商即全胜兴公司前身新鸿兴物业管理有限公司和艺高康体（南京）有限公司签字认可，故鸿庭鑫公司不予认可。鸿庭鑫公司为证明全胜兴公司未按约定提供正常的物业管理服务，提交了如下证据：1.2012年、2016年、2017年鸿庭鑫公司针对全胜兴公司所发催缴函的回复，内容主要为，鸿庭鑫公司认为全胜兴公司提供的物业管理服务不符合合同约定，对其正常经营造成了影响，故其暂缓足额交纳相关费用。2.物业服务标准文本1份。鸿庭鑫公司陈述，该服务标准系全胜兴公司和艺高康体（南京）有限公司所签物业服务合同中约定的标准。鸿庭鑫公司拟以此证明全胜兴公司物业管理服务不到位，未达到上述约定标准。3.照片7张。鸿庭鑫公司拟以此证明全胜兴公司管理的电梯卫生不达标、空调漏水、电梯停运维修时间过长。4.营业额统计表、微信聊天记录截图。鸿庭鑫公司拟以此证明因全胜兴公司管理不善，物业管理服务不到位给其造成了经济损失。全胜兴公司对上述证据的质证意见为，1.首先，涉案物业服务合同的起始时间是2016年8月，鸿庭鑫公司提交此前的回复函不能达到其证明目的，其次，鸿庭鑫公司在涉案物业服务合同期间内的回复函所载内容不属实，系其单方陈述，不能证明全胜兴公司的物业服务存在瑕疵；2.物业服务标准文本系艺高康体（南京）有限公司和第三方订立的物业服务合同，不应适用于本案，本案应当适用双方所签物业服务合同约定的权利义务。3.对照片的真实性不予认可，即便照片所载内容如鸿庭鑫公司所述，这也是全胜兴公司为全体业主安全着想，精心履行相关义务的反映，因此全胜兴公司更应主动交纳物业费。4.营业额统计表系鸿庭鑫公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；微信截图系打印件，真实性无法核实，即便是真实的，也说明全胜兴公司为装修事宜在积极协调，尽到了管理义务；此外，微信聊天记录截图中的于某、张某、高某系南京全民健身有限公司工作人员，与本案无关。一审法院认为：全胜兴公司、鸿庭鑫公司签订的《物业服务委托合同》虽然约定的服务期限在2017年8月15日期满终止，双方亦未再签订新的书面物业服务合同，但鸿庭鑫公司在该合同期满后至今事实上接受了全胜兴公司提供的物业服务，因此全胜兴公司、鸿庭鑫公司之间存在物业服务合同关系，双方均应按约履行各自义务。全胜兴公司为鸿庭鑫公司提供了物业服务，鸿庭鑫公司应按约交纳物业服务费等有关费用。关于全胜兴公司主张的各项费用，一审法院认定如下：1.关于2017年7月11日至2017年9月10日期间鸿庭鑫公司自用部分的水电费，因鸿庭鑫公司对该两项费用即室内用电费用20286元、室内用水费用2382.1元没有异议，一审法院对该两项费用予以认定。2.关于2017年7月11日至2017年9月10日期间鸿庭鑫公司应交纳的公摊水电费，全胜兴公司、鸿庭鑫公司签订的《物业服务委托合同》明确约定，鸿庭鑫公司对全胜兴公司出具的缴费通知单有异议的，应当在收到缴费通知单3个工作日内向全胜兴公司提出，如鸿庭鑫公司在上述时间内未提出的，视为认可全胜兴公司的缴费通知单。本案中，鸿庭鑫公司在收到全胜兴公司发出的催缴函后虽复函对全胜兴公司的物业管理服务质量提出异议，但未对催缴函中列明的公摊水电费数额提出异议，故应依据《物业服务委托合同》的约定，视为鸿庭鑫公司认可全胜兴公司所发催缴函中记载的其应缴纳公摊水电费的数额。再则，全胜兴公司所举证据可以证明鸿庭鑫公司实际用水、用电的度数，以及全胜兴公司计收公摊水电费和滞纳金的方式符合《物业服务委托合同》的约定。因此一审法院认定2017年7月11日至2017年9月10日期间鸿庭鑫公司应缴纳的公摊电费数额为1371.5元、公摊水费数额为113.3元。3.关于2017年7月11日至2017年9月10日期间鸿庭鑫公司应缴纳的物业费，因鸿庭鑫公司对该项费用82616元没有异议，一审法院对该项费用予以认定。4.关于水电费及物业管理费滞纳金，全胜兴公司、鸿庭鑫公司签订的《物业服务委托合同》明确约定，鸿庭鑫公司违反合同约定，未按时足额缴纳物业服务费及水电费的，应按滞纳额每日万分之五的标准向全胜兴公司支付滞纳金。该标准不违反法律规定，鸿庭鑫公司应按照该标准向全胜兴公司支付水电费及物业管理费滞纳金。全胜兴公司主张按银行同期贷款利率四倍的标准计算滞纳金，超过了其与鸿庭鑫公司约定的标准，一审法院不予支持。5.关于律师费，全胜兴公司、鸿庭鑫公司签订的《物业服务委托合同》对此有明确约定，且全胜兴公司因涉案纠纷已支出的律师费4848元尚属合理，一审法院予以支持。鸿庭鑫公司以全胜兴公司未按约定的服务标准提供正常的物业管理服务，造成大楼物业管理混乱，给其造成了经济损失为由进行抗辩，但其所举证据多为单方制作，且全胜兴公司不予认可，故应认定鸿庭鑫公司的证据不足以证明其抗辩观点，其拒交物业管理费没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、南京鸿庭鑫餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向南京全胜兴物业管理有限公司支付2017年7月11日至2017年9月10日期间的电费21657.5元、水费2495.4元合计24152.9元及滞纳金(以24152.9元为基数，按每日万分之五的标准，自2017年9月20日计算至被告实际给付之日)；二、南京鸿庭鑫餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向南京全胜兴物业管理有限公司支付2016年6月1日至2017年10月31日期间的物业管理费82616元及滞纳金（以82616元为基数，按每日万分之五的标准，自2017年9月20日计算至被告给付之日）；三、南京鸿庭鑫餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿南京全胜兴物业管理有限公司支出的律师费4848元。一审案件受理费2773元，由南京鸿庭鑫餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交微信记录、停车费发票、纳税申报表，证明被上诉人管理不善，导致其经营损失。对此，被上诉人质证认为其已尽到了管理义务，上诉人经营额减少与其无关。对于一审查明的事实，上诉人认为一审未查明被上诉人存在管理不善，未履行合同义务的情形。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院认为：上诉人鸿庭鑫公司与被上诉人全胜兴公司之间存在物业服务合同关系，上诉人依法应支付相应的物业服务费及水电费。本案中，上诉人虽主张涉案房屋存在漏水、煤气中断不能及时恢复、电梯维修时间长、装修影响其正常经营等情形，但未能举证证明上述情形系被上诉人管理不善导致。另，上诉人主张的停车场不能正常使用也并非发生在被上诉人主张物业服务费期间。故上诉人主张的减免物业服务费的上诉请求不能成立。关于上诉人主张的被上诉人赔偿其经营损失15万元，本院认为，上诉人可就此另行诉讼，本院二审对此不予理涉。综上所述，上诉人鸿庭鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2773元，由上诉人鸿庭鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一八年九月二十五日书记员  孙雪松