山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终1816号 上诉人（原审原告）：顾丽君，女，1962年11月9日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：张恒，山东佳仕特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜明祥，山东佳仕特律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司济宁分行，住所地济宁市红星中路**，统一社会信用代码913708008659235339。 负责人：罗秉环，行长。 委托诉讼代理人：白广河，山东德衡（济宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘李娜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。 上诉人顾丽君、上诉人中国农业银行股份有限公司济宁分行（以下简称济宁农行）因劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾丽君上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，并予以改判；二、依法判令被上诉人补发上诉人工资差额775640.50元；三、依法判令被上诉人将上诉人的五险二金（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金、企业年金）补齐，增补工资计入档案；四、依法判令被上诉人向上诉人支付补偿金193910.12元；五、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人对上诉人实施了强制内退、降低工资待遇、应补发工资差额,事实清楚、证据确实充分。判决仅支持参照上诉人2012年工资发放情况计算出的工资差额，未支持在其基础上增加20万元的诉求不合情理，对上诉人不公。（一）专员岗位的工资待遇自2012年至2016年是逐年上涨的，一审法院只是参照上诉人2012年的工资待遇为基数，对于逐年上涨的部分没有支持。（二）根据法律规定，被上诉人在能够提交专员岗位工资待遇以及没有被强制内退的员工张新启、蒋凤平工资数额的情况下，一审法院要求被上诉人提交而拒不提交，应承担对其不利的法律后果。上诉人主张的20万元的工资差额虽然没有具体的计算标准，但是从保护弱者合法权益、维护法律法院权威的角度，也应当得到支持。二、上诉人要求被上诉人补齐五险二金（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金、企业年金），增补工资计入档案的请求属于劳动争议审理范畴。（一）上诉人要求补齐五险二金，有法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷属于劳动争议┄┄”，因欠缴保险产生的纠纷，也是劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于劳动争议纠纷范畴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条以列举的方式规定了不属于劳动争议的范围，其中不包括劳动者向用人单位主张社会保险产生的纠纷，只是规定了劳动者向社会保险经办机构主张支付保险费不属于劳动争议。（二）有最高法院典型案例为据。最高院公布的典型案例［刘永泉等11人与内蒙古东部电力有限公司兴安电业局劳动争议一案，中国人民共和国最高人民法院（2012）民抗字第65号民事判决书］中将劳动者与用人单位因社会保险产生的纠纷纳入了审理范围，并判决用人单位将五险二金补齐，增补工资计入档案。三、上诉人主张的经济补偿金应当得到支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；”劳部发【1994】481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定：“用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”以上两个文件规定是劳动者向用人单位主张经济补偿金的法律依据，应当适用。《劳动合同法》第八十五条规定了劳动行政主管部门行使职权的范围，但并没有剥夺劳动者依据相关规定主张经济补偿金的权利。一审判决依据《劳动合同法》第八十五条以本案未经劳动行政主管部门处理为由，驳回了劳动者主张经济补偿金的诉求是错误的，属适用法律错误。 针对顾丽君的上诉，济宁农行辩称，一、顾丽君放弃竞聘科级职务后，根据上级行的相关文件规定，单位调整其工作岗位，完全是一种企业自主行为，并不能以工作岗位的变化、工资调减的情况来反证单位强制职工内退。二、顾丽君主张20万工资差额，没有任何法律依据。顾丽君工作岗位调整后，不再担任领导职务，对企业起到的作用、做出的贡献、所负的责任均有很大变化，企业是根据自身经营状况来核定工资，工资并非每年都会持续上涨，有时候工资也是会下降的，不仅是顾丽君，其他劳动者工资也有下降调减的情况，职工的工资是依据企业经营状况及工作年限、对企业做出的贡献、起到的作用、担负的责任来核定工资标准，顾丽君提出连年增加工资，没有任何事实和法律依据，也不符合公平原则。三、关于五险二金，目前各级法院作出的判决，均认为不属于法院受理劳动争议的范围，顾丽君提出的最高院的案例仅是其中之一，概率非常低，其他案例均是驳回起诉。四、顾丽君要求经济补偿金，没有法律依据。济宁农行与顾丽君并未解除劳动合同，仅仅是根据岗位的变化，以及对企业的贡献、所负的责任，调减了相应工资标准。而且调减的工资属于绩效工资而非岗位工资和基本工资，完全是企业的自主行为，并不违反劳动合同法等相关法律法规的规定。综上，请求依法驳回顾丽君的上诉请求。 济宁农行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决认定上诉人对被上诉人实施强制内退，无充分的证据予以支持，认定事实错误。一审判决认定被上诉人“效益工资按本单位在职同级别人员平均效益工资的80%考核发放”系断章取义，有失公正。上诉人的文件明确规定，对男不满55周岁女不满50周岁的原各部门正副科级人员放弃竞聘后，可以在其“一个本聘期内”，即在聘期内（一个聘期一般为3年）放弃竞聘领导职务后的剩余期限内享受与所聘职务相对应的待遇，其中效益工资按本单位同级别人员平均效益工资的80%发放，而非按照该80%的标准发放到正式退休。2009年5月4日《刘玉林同志在市行本部干部公开竞聘动员大会上的讲话》第二部分第二项“实行宽厚的待遇”中对上诉人同类情况的人员作出了同样的照顾和倾斜性规定，同时讲明“原聘期期满后，按同岗位一般员工的待遇执行。”一审判决的错误之处在于在没有相关文件规定和法律依据的情况下自造政策，罔顾事实支持了被上诉人享受此待遇到法定退休年龄的诉求。被上诉人放弃竞聘科级领导岗位后即属于一般员工，而后应当按照（2012）1586号文件规定套入P4、P2的专员岗位享受工资待遇，而专员岗位即为一般员工。（二）一审法院适用类推或类比的方法比照本单位其他员工的工资标准支持被上诉人的诉求，明显违法。企业的每名员工都有其自身自然身份背景，学历、参加工作时间长短、晋升职务高低等因素均不相同，相互之间个性因素明显，没有可比性，更不能由法院判决比照其他员工的工资标准强行判令用人单位为企业的个别主体发放工资。（三）一审判决确定被上诉人应享有的待遇的事实基础是（2012）1586号文件中断章取义的部分对被上诉人有利的规定，而非客观、准确、全面地适用该文件的全部规定。该文件规定，原正、副科级人员应安排专员岗位，岗位等级为P4、P2（即一般员工待遇标准）。但该文件同时也规定，待遇的兑现要视出勤情况和岗位履职情况考核确定，也就是说，是否能够完全享受相应待遇，还应通过职工的实际岗位和工作情况确定。而被上诉人在达到年满50周岁后即被安排为本部门的辅助工作岗位，劳动强度和工作时间相对宽松。根据《劳动部有关问题的补充规定》和《山东省企业工资支付规定》的规定，劳动者应得工资，是在劳动者提供正常劳动前提下，用人单位应当支付给劳动者的全部劳动报酬。只有劳动者在正常提供劳动的前提下，才能正常领取工资。而一审法院没有考虑被上诉人实际工作出勤情况，仅考虑政策因素就直接认定上诉人存在拖欠工资的行为，显然缺乏事实依据。（四）关于一审判决认为被上诉人劳动合同的变更，上诉人没有与其协商一致，没有书面变更文件构成违反《劳动合同法》事实问题的认定更是错误。上诉人是严格按照中国农业银行总行的文件，对被上诉人岗位和待遇进行变更，上诉人虽未提交劳动合同变更的书面证据，但并不意味着变更无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条明确规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”以此来解决现实中遇到的此类问题。本案中，对于被上诉人劳动合同的变更，并不存在违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情形，而且变更后的劳动合同已经履行超过一个月，因此上诉人虽然没有变更劳动合同的书面文件，但变更被上诉人劳动合同的行为依然能够产生法律效力。上诉人在变更劳动合同行为有效的前提下，对被上诉人的待遇进行调整，以此据实发放工资，不存在拖欠工资的情况，未有违法行为。（五）上诉人并不是按照内退人员生活费标准向被上诉人发放工资。根据《中国农业银行内部退养管理暂行办法》的规定，被上诉人如确实属内退，其应发放的生活费远低于其领取的工资数额。二、一审法院在认定证据方面，有失公允，应予纠正。（一）被上诉人提供的证明其已被强制内退的证据，主要为无法核实真实性、关联性的复印件和对案外人的录音资料，其中大部分又是被上诉人工资、社保等领取和缴纳的数据。上述证据从关联性上看，与职工内退无关，从形式上看不符合证据的形式要求。就算能相互印证，也只能证明被上诉人的工资待遇被调减。一审法院无视上诉人的异议，对被上诉人的证据的真实性和证明目的均予以认可。反观上诉人提交的书面证据，在被上诉人没有质疑真实性，没有提出实质性反驳意见和证据的情况下，一审法院却不予认定其效力，明显有失公允。对于内退，国家有明确的政策规定，农行对内退程序及待遇也有规定。上述规定均要求只有达到年龄标准的职工提出申请，企业批准并签订协议后才能完成内退手续。即便存在被上诉人劳动合同变更、岗位变更、工资待遇调减的事实，也不能直接推断出被上诉人被内退。职工劳动合同变更、岗位变更、工资待遇调减的原因有很多，而内退的原因仅有一个。由内退推断劳动合同变更、岗位变更、工资待遇调减成立，反之则不能成立。（二）对于被上诉人工资数额及相关人员工资总额的证据，上诉人已经向一审法院提交有关证据和说明，并非拒不提交。被上诉人一审申请调取崔海南、汤道民、张运忠等人2012年7月至2017年4月的工资总额，上诉人接到法院通知后，即向一审法院提交了说明，陈述了因上述人员在参加工作年限、个人年龄等方面均与被上诉人有所不同、存在差异，特别是其岗位不同，不能作为确定被上诉人工资总额的依据。一审法院却对上诉人提交的说明置若罔闻，错误地认为上诉人拒不提交有关证据，实属不妥。上诉人一审中提交了已实际执行内退政策职工郭广春的工资明细，与被上诉人待遇对比证明被上诉人并未被实行内退。一审法院却以郭广春系普通员工，与被上诉人职务、级别不同为由，错误地否定了上诉人的证明观点，应予纠正。三、一审法院未执行在本地区同案同判的基本审判原则。对该类劳动争议案件，山东省高级人民法院于2016年作出了（2016）鲁民再494号民事判决、2017年作出了（2017）鲁民再442号民事判决，针对与本案完全相同的案情作出了驳回原审原告全部诉讼请求的判决。一审法院也曾将本案中止审理等待山东省高级人民法院的判决结果，准备参照执行，但当判决结果并非被上诉人所期待的结果后，一审法院却置之不理。本案一二审法院均在山东省区域内，理应接受山东省高级人民法院有关案例的指导性影响。 针对济宁农行的上诉，顾丽君辩称:一、一审法院认定上诉人对答辩人实施了强制内退、降低工资待遇、补发工资差额，事实清楚，证据确实充分。（一）答辩人没有申请内退，上诉人从形式上无法给答辩人办理内退手续；事实上，从答辩人达到内退年龄后，上诉人就对其强制内退，按内退生活费标准发放工资。这一事实从答辩人提交的工资明细表中能够明确清楚的看出。且答辩人提交的证据“车改费用变化通知”特别注明：电子银行部胡克爽2012年12月份执行内退工资，从12月份起执行200元车补标准。该通知能够说明在当时的管理模式下，不写内退申请也强制执行内退工资；被强制内退工资的人员编制仍在原科室。庭审中上诉人一直试图从表面形式答辩人仍在原科室挂名来否认其对答辩人进行强制内退的事实，是不能成立的。（二）答辩人年满50周岁后被强制内退的事实。1、上诉人发往各支行内部电子邮件写明不申请内退的，强制执行内退生活费。答辩人与市农行领导接待的六次录音都证实，市农行领导明确说明2012年12月1日前的都是内退。答辩人的工资明细中明确记载了其内退时间、内退工资组成，在岗人员工资统计口径包括基本工资、岗位工资、绩效工资等工资性收入。答辩人工资与原工资待遇之间的差别十分明显，工资组成也不同。以上证据足以证明答辩人被强制内退的事实。2、上诉人对答辩人强制内退违反法律、政策规定及双方签订的《劳动合同》。国务院（1993）111号令、《劳动部关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》（劳部发【1994】259号）、农银发(2000)29号文、农银鲁发（2012）1586号文、胡晓毅同志的讲话都明确规定：内退需职工写申请，单位批准，并签订内退协议。答辩人没有写内退申请，在答辩人达到内退年龄后，上诉人对其进行了强制内退，单方面降低答辩人劳动报酬，按内退生活费标准发放工资，显然违反了法律、政策规定和双方《劳动合同》第八条的约定。3、强制内退是事实，调岗是虚构的借口。比答辩人早些时间被强制内退的职工纪玉胜，曾经与答辩人一起申请恢复工作，找领导反映情况。其比答辩人先进行的劳动仲裁，市农行在仲裁答辩中承认对纪玉胜强制内退。在答辩人与市农行行长孙培国交涉的录音记录中，孙培国没有否认虚构调岗的借口，并将责任都推给了律师。庭审中上诉人将答辩人退出领导岗位说成是调岗显然不能成立。答辩人退出领导岗位后，上诉人为其安排了相应工作并按照农银济发【2008】45号文件“基本工资按档案工资发放，岗位工资按本人的岗位系数乘以本单位的系数工资含量发放，基础岗位工资按同条件人员标准发放，效益工资按本单位在职同级别人员平均效益工资的80%考核发放。”的规定给答辩人发放工资，答辩人对在此期间按照上述规定领取工资没有异议。在答辩人年龄达到50周岁时，上诉人按照内部规定强行对答辩人实施内退，大幅度降低答辩人的劳动报酬。退出领导岗位与强制内退是两个不同的概念，上诉人企图将答辩人退出领导岗位说成调岗来掩盖对答辩人实施强制内退的借口显然不能成立。答辩人在退出领导岗位后，一直享受科级、副科级干部相近待遇（效益工资80%）或特色岗位待遇，而不是只享受一届三年后变成普通员工待遇。农银济发【2008】45号文明确规定了主动退出领导岗位的聘期内享受相近的待遇。石福国、朱传社、马庆荪聘期到期后，上诉人对其降低过待遇，但是在多位老同志积极争取后，2011年8月又恢复了待遇，通过答辩人提交的工资表中能够看出，石福国、朱传社、马庆荪在2011年8月份的工资都表明了“恢复”字样，并且在当年年底对之前少发的工资进行了补发。2012年7月31日，省农行印发的农银鲁复【2012】318号《关于济宁分行岗位管理体系推广实施方案的批复》直接规定了：“对于主动退出领导岗位的原科级干部直接套入“高级调研”特色岗位，”并对岗位等级进行了规定：“分行本部享受正科级待遇的岗位等级为P6，享受副科级待遇的岗位等级为P5，原支行行长岗位等级为P7，原支行副行长岗位等级为P6。”该文件就是市农行岗位落地政策的依据，从根本上解决了退出领导岗位的科级干部享受待遇的等级和时间问题。4、上诉人在庭审中谎称对答辩人调岗，但并未提供调岗的证据，应承担举证不能的法律后果。上诉人所谓的调岗没有任何政策依据，没有任何证据证实为答辩人安排了具体的工作岗位，调岗只是上诉人应诉的借口，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释2001第14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故上诉人应承担举证不能的法律后果。二、答辩人被强制内退后维权的问题。答辩人被强制内退后，第一时间要求市农行恢复收入待遇，后多次向市农行、省农行、农行总行领导反映情况，多次提交未申请内退人员恢复工作的申请，市农行多次安排行长、副行长、人事科长接待，这个过程中增长了几次内退工资，但都没有给解决内退问题。答辩人无奈只能诉诸法律，进行劳动仲裁，在一审审理过程中，答辩人多次向中纪委驻农行巡视组、中纪委驻山东省巡视组举报，反映情况，中纪委将该问题交由济宁市任城区人民法院核实。济宁市任城区法院作出判决后，市农行以尽职为由，提起上诉，二审法院裁定发回任城法院重审，不存在市农行所说的“已经履行了口头变更的劳动合同超过一个月”的情形。三、上诉人对答辩人强制内退，造成答辩人工资收入减少，一审法院判决上诉人为答辩人补发工资，合理、合法。上诉人强制答辩人内退，违反了法律法规及政策的规定，导致答辩人的劳动报酬减少了一半还多，上诉人应当为答辩人补发工资。答辩人在一审时申请法院调取与其同岗位、同职级相关人员工资标准来确定其应补发工资差额，一审法院限令上诉人提交，上诉人拒不提供，一审法院参照答辩人2012年的收入来计算六职工被强制内退期间应补发工资差额，合情、合理、合法。四、关于上诉人提交的山东省高级人民法院（2016）鲁民再494号民事判决书，该判决驳回的理由是证据不足，该案与本案的原、被告均不同，该案例并非是最高院的指导性案例，且我国不属于判例法国家，该判决对本案不具有可参考性。 顾丽君向一审法院起诉请求：一、判令被告济宁农行立即补发原告工资775640.5元（自2013年2月起至2017年11月欠发工资575640.5元，因工资逐年上涨，另外增加20万元)；二、将原告的五险二金（养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险、住房公积金、企业年金）补齐，增补工资计入档案；三、向原告支付补偿金193910.12元。济宁农行向一审法院起诉请求：一、判决不需再次为顾丽君安排工作岗位；二、判决不需向顾丽君补发2013年10月至2014年11月期间工资34035.67元；三、诉讼费用由顾丽君承担。 一审法院认定事实：2008年3月7日，济宁农行下发了农银济发[2008]45号文件，该文件规定，为加快干部队伍年轻化进程，增强干部退伍的活力，年龄在50周岁以上的现本部各部门正副职及支行副职，可不参加竞聘。享受与原职级相近的待遇，“效益工资按本单位在职同级别人员平均效益工资的80%考核发放。”2012年7月31日，中国农业银行山东省分行下发了农银鲁复[2012]318号文件，该文件规定，对于因年龄原因主动放弃竞聘的原科级干部，可套入“高级调研”特色岗位。2012年12月7日，中国农业银行山东省分行胡晓毅同志在全省人力资源综合改革推进会议上的讲话中提到，“对于男不满55周岁、女不满50周岁退出领导岗位的正、副科级干部，收入待遇可按各行原定政策执行，在男满55周岁、女满50周岁至法定退休年龄前可安排专员岗位，收入待遇按照岗位管理办法和薪酬管理办法由各二级分行研究确定。”2012年12月31日，中国农业银行山东省分行下发了《关于加强内退员工待遇管理的指导意见》，意见规定：“对于男年满55周岁、女满50周岁至法定退休年龄前，原正、副科级人员（含高级督导、高级调研）安排专员岗位，工资薪点按所在等级最高档确定。”被告作为用工单位，对其上级文件中规定的专员岗位的工资待遇应当是明确的，但并未向本院提交专员岗位的工资待遇及计算标准。 原告顾丽君系被告济宁农行职工，双方签订了无固定期限劳动合同。2011年8月19日，被告解除了原告电子银行部副总经理职务。根据上述相关文件的规定工资标准，被告济宁农行为原告顾丽君发放工资至2013年1月底。自2013年2月，原告顾丽君仍在该部门工作，但被告调整了原告的工资标准，社会保险和住房公积金的缴纳也进行了调整，且不再对原告进行上班考勤。原告顾丽君则称应继续到原部门上班至退休年龄，其应当享受专员岗位的工资待遇，但被告擅自调整了其工资待遇，其实际领取的工资等同于内退人员单位工资标准。原告在其工资等待遇调整后，曾多次向被告及其上级部门进行反映。 按照原告顾丽君2012年的工资标准207208.8元，2013年2月至2017年11月期间的应发工资总额为1001509.2元。而自2013年2月至2017年11月济宁农行实发原告顾丽君工资额为425868.7元。 双方当事人主要形成了以下争议焦点：一、被告对原告是强制内退还是调岗；二、原告诉称的损失是否应当赔偿，赔偿数额如何确认。 对第一个焦点问题，原告认为，形式上被告没有给原告办理内退手续，但事实上对原告实施了强制内退，按内退生活费标准发放工资，从原告提交的工资明细表中能够明确显示出与原工资待遇差别巨大。原告提交的“车改费用变化通知”能够证明在被告当时的管理模式下，不写内退申请也按时强制执行内退生活费，被强制内退人员仍编制在原科室，在被告发往各支行内部的电子邮件中明确写明不申请内退的，强制执行内退生活费。原告与被告领导的录音，被告领导明确表示2012年12月1日前的都是内退，比原告早些时间被强制内退的纪玉胜，曾与原告一起申请恢复工作，其比原告先进行的劳动仲裁，被告在仲裁答辩状中承认对纪玉胜强制内退，在录音中被告领导孙培国没有否认虚构调岗的借口，并将责任推给了代理律师。退出领导岗位与强制内退是两个不同的概念，被告将原告退出领导岗位称为调岗来掩饰对原告实施强制内退的借口不能成立。被告在庭审中未向法庭提供调岗的相关证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释2001第14号）应承担举证不能的法律后果。被告认为，并未对原告实施强制内退，更未对其劳动报酬工资薪金造成损害，而是严格按单位规定和上级各级行的文件规定落实，调整原告的工作岗位及劳动报酬的行为合法、合理、有效。 一审法院认为，原、被告双方签订的无固定期限劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。用人单位与劳动者应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。从原告提交的相关证据能够看出，原告放弃竞聘部门正副职后，享受相近的工资待遇至2013年1月底。自2013年2月，被告没有按照农银鲁办发【2012】1586号文的规定，给原告安排相应的专员岗位并使其享受相应待遇，而是按照内退人员的工资标准发放工资。被告没有提供相关证据证实其为原告安排了具体的工作岗位，也未有证据证实其与原告协商一致变更劳动合同、降低工资待遇，因此，原告提出的被告对其实施强制内退，并擅自降低工资待遇的主张成立，对被告的抗辩理由本院不予采纳。 对第二个焦点问题，原告认为，自2013年2月至2017年11月被强制内退期间，工资数额与被强制内退前的2012年相差巨大，原告在庭审前向本院申请调取与其同岗位、同职级张新启、蒋凤平的2013年2月至2017年11月工资总额来确定原告应补发工资差额，被告拒不向法庭提供，原告依据顾丽君2012年的应发工资总额207208.8元予以计算，基于历年来工资每年增加的客观事实在此基础上增加20万。被告认为，对原告强制内退的前提基础不存在，因而其要求赔偿工资差额的诉请不能成立。另外，在原告的工作岗位被调整后，被告向其支付的工资远远高于本单位实际实施内退职工的工资标准，且完全与其工作岗位向匹配，无须向原告支付工资差额。 一审法院认为，根据被告上级文件（农银鲁办发【2012】1586号文）的规定，对原告应当安排专员岗位并使其享受相应的工资待遇。被告作为用人单位，对专员岗位的工资待遇和计算标准应当是明知的，在能够提供专员岗位工资待遇和计算标准的情况下拒不提交，应承担举证不能的法律责任。被告强行对原告实施内退，擅自调整了原告的工资待遇，造成原告实际工资水平的降低，应承担相应的责任。本院根据原告的申请，限令被告在合理期限内提供与原告同岗位、同职级的张新启、蒋凤平2013年2月至2017年11月工资总额，但被告仍拒不向本院提供，因此，本院酌情参照原告顾丽君2012年度的工资额207208.8元予以核算，自2013年2月至2017年11月原告顾丽君应发工资总额为1001509.2元（207208.8元÷12个月×58个月），扣减农行济宁分行实发顾丽君应发工资425868.7元，其工资差额为575640.5元（1001509.2元-425868.7元），对于原告主张因历年来工资每年增加的原因，在此工资差额的基础上增加20万的诉求，原告未提供相应证据证实，也无相关法律规定。故本院对原告的该请求不予支持。 对于原告提出的将五险二金补齐，增补工资计入档案的诉讼请求，一审法院认为不属于劳动争议范畴，双方可另行处理，该诉求本院亦不予支持。 对于原告提出的要求被告支付欠发工资总额25%的经济补偿金193910元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”一审法院认为，本案中原告要求补发工资的诉求并未经劳动行政部门处理，不符合上述法律规定，故原告要求被告支付赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。 关于本案中原、被告提交的生效法律文书是否对本案具有指导作用的问题。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第一条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”原告提交了三份判决书，要求参照对社保问题进行判处。被告提交（2016）鲁民再494号民事判决书，要求同案同判。一审法院认为，原被告提交的判决均不是最高院确认并公布的指导性案例，对本案不具有指导作用。被告提交的判决，虽与本案都是农业银行系统内劳动争议纠纷，但该判决驳回原告诉讼请求的理由是因原告证据不足，并非是因为认定了与本案相同的客观事实而驳回原告诉讼请求，因此该案与本案非同案，不应作为本案判决的依据。 综上所述，原、被告双方签订的无固定期限劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。用人单位与劳动者应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。自2013年2月，被告济宁农行在未与原告顾丽君协商一致，违反上级文件依据的情况下，擅自对原告实施强制内退，降低原告的工资待遇，违反法律规定，应补发工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第一条、第十三条、第十五条，《劳动部关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位修养问题的通知》（劳部发[1994]259号）第一条规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司济宁分行于本判决生效后七日内补发原告顾丽君工资差额575640.5元（自2013年2月起至2017年11月止）；二、驳回原告顾丽君其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国农业银行股份有限公司济宁分行负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2008年3月7日印发的《中国农业银行济宁市分行现职本部部门正副职及支行副行长任期述职及续聘资格竞聘实施细则》（农银济发［2008］45号）第十七条规定：“为加快干部队伍年轻化进程，增强干部队伍的活力，年龄在50周岁以上的现本部各部门正副职及支行副职，可向组织委员会提出书面申请，不参加本次竞聘。申请不参加竞聘的，解聘原职务，由所在单位安排工作，在本聘期内享受与原职级相近的待遇，具体为：基本工资按档案工资发放，岗位工资按本人的岗位系数乘以本单位的系数工资含量发放，基础岗位工资按同条件人员标准发放，效益工资按本单位在职同级别人员平均效益工资的80%考核发放。” 2012年12月31日印发的《关于加强内退员工待遇管理的指导意见》（农银鲁办发［2012］1586号）规定：“二、强化岗位管理，认真执行员工管理政策。各行要保持领导干部聘任政策的连续性，做好岗位管理体系改革后干部管理政策的衔接。岗位管理体系落地后，对于年满55周岁、女满50周岁至法定退休年龄前，原正、副科级人员（含高级督导、高级调研）安排为专员岗位，实行岗位管理，岗位等级分别确定为P4和P2，工资薪点按所在等级最高档确定；副科级以下人员由二级分行高级岗位设置情况自行确定。各行要加强对这部分人员考核和管理，根据出勤情况和岗位履职情况考核兑现相关待遇。” 另查明，顾丽君于2013年10月向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，济宁市劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月5日作出济劳人仲案字［2013］第1035号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人继续履行与申请人签订的劳动合同，为申请人安排工作岗位；二、被申请人向申请人补发工资34035.67元（计算期间：2013年10月-2014年11月）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。顾丽君、济宁农行均不服，先后向一审法院提起诉讼。 本院认为，双方的劳动合同是1999年签订的，劳动合同约定“因工作需要或乙方不能胜任现工作岗位，甲方可以调整乙方的工作岗位。”劳动合同签订后也存在济宁农行调整顾丽君工作岗位的事实，2011年8月19日，济宁农行解聘了顾丽君此前担任的电子银行部副总经理职务。根据农银鲁办发［2012］1586号文的规定，岗位管理体系落地后，对于年满55周岁、女满50周岁至法定退休年龄前，原正、副科级人员（含高级督导、高级调研）安排为专员岗位，实行岗位管理，岗位等级分别确定为P4和P2。双方对此均没有异议。济宁农行同时主张，根据农银鲁办发［2012］1586号文的规定，还要根据出勤情况和岗位履职情况考核兑现相关待遇。顾丽君提交的所谓济宁农行发往各支行的电子邮件和济宁农行对纪玉胜申请仲裁一案的答辩状显示的时间分别为2009年和2010年，济宁农行主张上述证据系复印件而不认可其真实性。即使上述证据是真实的，纪玉胜申请仲裁一案发生在2010年，而顾丽君与济宁农行发生纠纷在2013年1月份以后，不应该存在顾丽君和纪玉胜一起申请恢复工作的事实，上述证据不能证实济宁农行2012年还在采取强制内退的做法。顾丽君提交的带有“内退”字眼的工资明细表、车改费用变化通知单均系复印件，济宁农行不予认可；对顾丽君提供的录音，济宁农行以未提供原始载体为由不予认可。根据规定，内退需本人提交书面申请，单位审核同意后报省行人事部门审批，办理内退手续后，内退人员由人力资源部门管理。顾丽君自2013年2月收入下降较大是事实，顾丽君主张是被强制内退，济宁农行主张是因不再对其考勤和考核，绩效工资只按一定比例发放。2013年1月以后顾丽君的工作关系仍在原科室，虽然其一段时间的工资组成与大部分员工不同，但其工资组成和列支渠道与内退人员亦完全不同。上述事实并不足以证实其被强制内退。 企业的生产经营状况是随着市场竞争的形势和企业自身的情况而不断变化的，根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是企业用工自主权的重要内容，是企业的正常生产经营不可或缺的。顾丽君年满50周岁后，济宁农行对其工作内容和工作时间不再做具体要求，其工资及福利待遇也随之调整，调整后的工资收入仍远高于济宁市最低工资标准和济宁企业在岗职工平均工资标准。济宁农行调整顾丽君工作岗位及薪酬属合理行使企业经营自主权的行为，人民法院不宜进行干预。 综上所述，一审法院参照顾丽君2012年的工资收入确定其应发工资，显属不当。上诉人顾丽君的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人济宁农行的上诉请求成立，本院予以支持；鉴于顾丽君已达退休年龄，对于是否安排工作岗位问题，判决主文中不再涉及。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初1377号民事判决； 二、中国农业银行股份有限公司济宁分行不需向顾丽君补发工资34035.67元； 三、驳回顾丽君的诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由顾丽君负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫先东 审判员  张 杰 审判员  张思平 二〇一八年九月二十六日 书记员  王晓晔