江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7494号上诉人（原审被告）：南京凯旋物业管理服务有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区百家湖公寓花园维也纳城22幢205室。法定代表人：李国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏伟，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹玲，江苏协恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：蔡正浩，男，1949年10月20日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：赵凌冰，江苏致明律师事务所律师。上诉人南京凯旋物业管理服务有限公司（以下简称凯旋公司）因与被上诉人蔡正浩劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2018年5月21日作出的（2018）苏0115民初4680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月14日公开开庭进行了审理，上诉人凯旋公司的委托诉讼代理人魏伟、曹玲，被上诉人蔡正浩的委托诉讼代理人赵凌冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯旋公司上诉请求：撤销一审判决第一项中凯旋公司支付蔡正浩停工留薪期工资53325元部分，改判凯旋公司支付蔡正浩停工留薪期工资为9780元（2500元-加班工资870元=1630元×6个月）。事实与理由：1、蔡正浩受伤时已超出法定退休年龄，双方是劳务关系。2、一审以蔡正浩的全部收入作为计算停工留薪期工资的计算基数，其中包括了加班工资。应扣除加班工资后以1630元作为计算停工留薪期工资的计算基数，且根据蔡正浩的受伤情况，停工留薪期应为6个月。劳动能力鉴定通知书确认的停工留薪期没有载明确认的法律依据。3、应当将蔡正浩从交通事故赔偿中获得的误工费赔偿数额从凯旋公司应承担的停工留薪期工资中扣除。综上，请求二审法院支持凯旋公司的上诉请求。蔡正浩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡正浩向一审法院起诉请求：凯旋公司支付1.一次性伤残补助金28161元；2.停工留薪期工资55795元；3.拍片费300元、鉴定费600元。一审法院经审理认定事实如下：蔡正浩于2015年3月11日入职凯旋公司从事秩序员工作，当日双方签订了为期一年的劳动合同，白夜班两班运转工作制，每天工作12小时，每周休息一天，每月1630元，加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算。2016年3月24日，蔡正浩在上班途中发生本人无责任的交通事故导致其受伤，2017年4月13日被南京市江宁区人力资源和社会保障局认定（或视同）为工伤。同年6月13日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2017]JN0703号劳动能力鉴定结论通知书，根据伤情，建议蔡正浩康复半年。2018年1月30日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2018]JN0137号劳动能力鉴定结论通知书，经鉴定，蔡正浩致残程度九级。备注：工伤停工留薪期：2016年3月24日起至2018年1月5日止。2018年3月19日，蔡正浩向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除双方劳动合同关系，仲裁请求同本案诉讼请求。该委于当日以蔡正浩已超过法定退休年龄为由决定不予受理。蔡正浩在法定期限内诉至一审法院。一审另查明，2016年8月22日凯旋公司出具证明一份，证明蔡正浩2016年3月24日发生交通事故住院治疗后未上班，工资2600元/月（其中“6”字有涂改痕迹）。2017年2月22日，一审法院作出（2016）苏0115民初16753号民事调解书，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿蔡正浩伤后损失126199.75元，该案中蔡正浩诉讼请求包含误工费2600元/月，计算6个月。蔡正浩工伤发生前12个月平均工资为2500元/月。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇；第四十一条规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，蔡正浩经南京市江宁区人力资源和社会保障局认定（或视同）为工伤，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度九级，应依法享受工伤保险待遇。凯旋公司未提供证据证明蔡正浩已经依法享受退休待遇，在此情况下依然招用蔡正浩为其工作，依法应当支付蔡正浩工伤保险待遇。蔡正浩主张凯旋公司支付其一次性伤残补助金28161元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2018]JN0137号劳动能力鉴定结论通知书确认工伤停工留薪期为2016年3月24日起至2018年1月5日止，凯旋公司应支付蔡正浩停工留薪期工资为53325元。根据相关规定，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。蔡正浩主张的停工留薪期工资不在上述规定的扣除范围内，凯旋公司应当按照法律规定予以支付。凯旋公司关于蔡正浩在交通事故中已经主张了误工费，停工留薪期工资属于重复主张的辩解意见，于法不符，一审法院不予采信。蔡正浩主张鉴定费600元，其提供了发票，凯旋公司不持异议，该费用依法由凯旋公司承担。蔡正浩主张拍片费300元，但未提交证据证实，凯旋公司亦不予认可，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南京凯旋物业管理服务有限公司支付蔡正浩一次性伤残补助金28161元、停工留薪期工资53325元、鉴定费600元，合计82086元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回蔡正浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半应收5元，免予收取。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，凯旋公司应支付蔡正浩的停工留薪期工资的数额是多少。本院认为，《最高人民法院行政审判庭》中明确，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，蔡正浩虽超过法定退休年龄，但凯旋公司未提供证据证明蔡正浩已享受退休待遇，其与蔡正浩签订劳动合同，蔡正浩为凯旋公司提供劳动，双方构成劳动关系，且蔡正浩亦经工伤行政部门已认定为工伤，凯旋公司为用人单位，凯旋公司主张双方系劳务关系，无事实依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，蔡正浩因上班途中发生交通事故受伤被认定为工伤，南京市劳动能力鉴定委员会出具的宁劳鉴通字[2018]JN0137号劳动能力鉴定结论通知书认定其工伤停工留薪期为2016年3月24日起至2018年1月5日止，凯旋公司应按劳动能力鉴定结论通知书确定的停工留薪期支付蔡正浩停工留薪期工资。凯旋公司主张蔡正浩的停工留薪期为6个月，无事实依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。蔡正浩主张的停工留薪期工资的计算基数不高于统筹地区职工平均工资的60%，系其自愿行使权利的行为，一审法院予以认可并无不当。凯旋公司主张以1630元作为停工留薪期工资的计算基数，无事实与法律依据，本院不予支持。停工留薪期工资系工伤待遇的一部分，与误工费并非同一法律关系，根据相关规定，二者不能抵扣，凯旋公司主张应扣除蔡正浩在第三人处获得的误工费，于法无据，本院不予支持。综上，一审法院判令凯旋公司支付蔡正浩停工留薪期工资53325元正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。凯旋公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年九月十七日书记员 顾 欢