广西壮族自治区蒙山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0423民初204号 原告：蒙山县爱我家房地产开发有限公司，住所：蒙山县蒙山镇通文街277号。 诉讼代表人：赖斌伦，蒙山县爱我家房地产开发有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：梁竣庭，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴建国，梧州市万秀区法律事务中心法律工作者。 被告：桂林利鑫金属制品有限公司，住所地：桂林市荔浦县锰矿院内。 法定代表人：莫云全。 被告：莫云全，男，1968年3月19日出生，汉族，广西荔浦县人，私营业主，住荔浦县。 被告：屠翠琼，女，1967年2月11日出生，汉族，广西荔浦县人，私营业主，住荔浦县。 被告：屠屋勇，男，1969年6月8日出生，壮族，广西荔浦县人，私营业主，住荔浦县。 被告：潘江平，女，1970年12月10日出生，壮族，广西荔浦县人，私营业主，住荔浦县。 被告：屠屋鼎，男，1975年7月28日出生，壮族，广西荔浦县人，私营业主，住荔浦县。 被告：陈永娥，女，1975年12月10日出生，汉族，广西荔浦县人，私营业主，住荔浦县。 被告：屠屋勋，男，1972年6月6日出生，壮族，广西荔浦县人，私营业主，住荔浦县。 委托诉讼代理人：谢新学，广西中园律师事务所律师（以上八被告共同委托）。 被告：莫先弟，男，1971年9月20日出生，汉族，广西荔浦县人，私营业主，住广西桂林市象山区。 被告：李秀英，女，壮族，1967年1月30日出生，汉族，广西荔浦县人，私营业主，住广西桂林市象山区。 委托诉讼代理人：凌春，广西丰鱼律师事务所律师（莫先弟、李秀英共同委托）。 原告蒙山县爱我家房地产开发有限公司（以下简称“爱我家公司”）诉被告莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、莫先弟、李秀英、桂林利鑫金属制品有限公司（以下简称“利鑫公司”）追偿权纠纷一案，2017年10月9日荔浦县人民法院立案后，移送本院审理，本院于2018年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人梁竣庭、吴建国，被告利鑫公司的法定代表人莫云全，被告莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、利鑫公司共同委托诉讼代理人谢新学，被告莫先弟、李秀英共同委托诉讼代理人凌春到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告爱我家公司向本院提出诉讼请求：1．请求判决被告利鑫公司偿还原告爱我家公司承担保证责任债权1,800万元；2．被告莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、莫先弟、李秀英在原告不能追偿部分分担担保偿还责任；3．诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告利鑫公司于2013年3月18日与中国工商银行股份有限公司桂林分行（以下简称“工商银行”）订立编号为2013年（荔浦）借字0004号的《网贷通循环借款合同》，同月21日工商银行向被告利鑫公司放贷2,480万元，被告莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、莫先弟、李秀英对该借款提供连带保证责任，原告用自有位于蒙山县蒙国用（2012）第410号土地使用权作抵押担保。到期后被告未履行还款义务，导致工商银行起诉原、被告，经一、二审，桂林市中级人民法院作出（2016）桂03民终2175号民事判决书，判决被告利鑫公司承担归还本息的责任，原告及其他被告承担担保责任。但被告不履行生效判决，导致荔浦县人民法院作出（2017）桂0331执字195号之二、之三执行裁定书，将原告的蒙国用（2012）第410号土地使用权作价1,800万元抵偿给工商银行并结案。原告已履行担保责任，被告利鑫公司应承担最终还款责任，其他被告应分担担保偿责任，为此，故诉至法院。 原告爱我家公司围绕诉讼请求依法提交了证据： 1．蒙山县人民法院（2017）桂0423民破1号裁定书、指定管理人决定书各1份，证实爱我家公司已进入破产程序，管理人是广西中永信会计师事务所有限责任公司。 2．原告营业执照、法定代表人身份证明，证明原告的主体资格及原告的经营状况。 3．被告营业执照、居民身份证明，证明被告的主体资格。 4．荔浦县人民法院（2015）荔民初字第1850号民事判决书复印件1份，证明被告利鑫公司应归还工商银行贷款本金2,350万元及利息罚息，原告用土地使用权承担抵押担保责任，被告莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、莫先弟、李秀英对利鑫公司的借款债务提供连带清偿责任；原告抵押担保与被告保证担保无担保次序等特别约定。 5．桂林市中级人民法院（2016）桂03民终2175号民事判决书复印件1份，证明二审维持荔浦县人民法院（2015）荔民初字第1850号民事判决书，且该判决已经生效。 6．荔浦县人民法院（2017）桂0331执195号之二、之三执行裁定书复印件各1份，证明荔浦县人民法院将原告的蒙国用（2012）第410号土地使用权在流拍后作价1,800万元抵偿给工商银行并结案。 被告利鑫公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋共同辩称：1、原告起诉被告并非全体股东的意思，公司作为原告起诉属于原告公司的重大事项，并没有经过公司股东同意。2、被告利鑫公司不应当承担偿还责任。2013年3月18日利鑫公司与工商银行签订《网通循环借款合同》，对外是利鑫公司向工商银行借款，但实际上是原告四股东商量一致后，决定用原告公司的土地使用权进行抵押，以被告利鑫公司以的名义向工商银行为原告借款，该借款由原告的股东莫先弟夫妇支配用款。利鑫公司得到贷款后，按原告特定使用人的指令打入了其他人的账户。原告已收到借款，有其公司的收条为证，实际上能行使追偿权的应当是被告利鑫公司而不是原告。原告的抵押物抵偿1,800万元其实际是抵偿其用去的借款，只是减少了利鑫公司对其追偿的数额。被告莫云全等个人，没有对原告的抵押进行反担保，其要求被告等自然人承担连带偿还责任，无事实和法律依据。被告莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋仅是在利鑫公司向工商银行借款时进行担保，只有银行贷款无法还清、抵押物被拍卖后仍未能还清的情况下作为一般担保人才有义务承担对银行借款的连带清偿责任，并没有对原告的抵押权进行反担保，因此莫云全等人对银行的一般担保与原告的抵押担保无任何关系。被告莫云全等人与原告之间一无合同担保、二无反担保责。综上，原告之诉没有法律依据，应依法驳回。 被告利鑫公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋围绕诉讼请求依法提交了证据： 1、《网贷通循环借款合同要素变更协议》复印件1份，证明2014年2月19日利鑫公司与工商银行签订《网贷循环借款合同变更协议》时，原告爱我家公司是知道并同意的，同时也以担保人的身份在协议上签字。 2、2013年2月18日《股东会决议》复印件1份，证明爱我家公司同意以其位于蒙国用（2012）第410号土地使用权为利鑫公司向工商银行贷款2,480万元提供抵押担保。 3、爱我家公司《股东会议纪要》复印件1份，证明2012年12月12日原告公司股东一致同意以蒙国用（2012）第410号土地使用权作为给莫先弟、李秀英用来融资抵押。所得贷款由莫、李二人支配。 4、2013年3月18日利鑫公司与爱我家公司的《协议书》复印件1份，证明利鑫公司用爱我家公司的土地贷款用于爱我家公司的开发建设，双方约定此款发生的利息及其他费用和所有法律责任由爱我家公司承担，到期后全部贷款由爱我家公司负责偿还。贷款所产生的责任由爱我家公司承担本金利息及全部费用。因此原告已经没有追偿权。 5、2013年3月8日爱我家公司与利鑫公司《借贷协议》复印件1份，证明利鑫公司是为爱我家公司贷款，爱我家公司用自己的（蒙国用（2012）第410号）土地使用权进行抵押担保，贷款到期时如爱我家公司不能履行还款职责，利鑫公司有权将该地块及地块上所有房产、建筑设变卖、拍卖偿还所借贷款及产生的费用。 6、最高额抵押合同（合同编号2013（荔浦）抵字0004号）复印件1份，证明2013年3月18日原告同意用蒙国用（2012）第410号土地使用权为利鑫向工商银行贷款2,480万元提供抵押担保。 7、2013年3月26日原告写给利鑫公司的《收条》复印件1份，证明原告已收到了利鑫公司为其贷款所得2,480万元，且注明了是以原告公司地块从工商银行帮其所贷的。 8、（2015）荔民初字第1850号民事判决书复印件1份，证明原告用其土地抵押给利鑫公司向工商行贷款2,480万元，原告作为连带责任人，其用于抵押担保的土地银行有优先受偿权。判决书第八页提到爱我家公司收到借款，该借款是爱我家公司所借。 被告莫先弟、李秀英共同辩称，本诉讼在爱我家公司破产前起诉的，被告莫先弟、李秀英作为爱我家公司的股东不同意爱我家公司起诉利鑫公司。起诉是公司的重大行为，没有经过公司股东的同意，爱我家公司的起诉无效。且该借款实际上是爱我家公司所借，所以爱我家公司才用土地进行抵押，抵押是爱我家公司的行为，有股东会议纪要证实。莫先弟、李秀英仅是利鑫公司与工商银行的借款时作为担保人进行担保，不是反担保，故原告无权向个人追偿。 原告莫先弟、李秀英在举证期限内未向本院提供书面证据。 经庭审举证、质证，各方质证意见及本院对证据认定如下： 被告均对原告的证据1－6的三性无异议，对其要证明的观点有异议。 原告对被告利鑫公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋共同提供的证据1有异议，与证据目录不相符，且没有原件核对，不能作为证据使用；对证据2、5、6、8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证实是爱我家公司支配使用；对证据3没有原件，对真实性有异议，不能证实银行贷款转入爱我家公司账户；对证据4的真实性不予认可，没有双方法定代表人的签字，亦无其他证据证实是经过了全体股东会决议，与被告提供的证据不相符；对证据7的三性有异议，没有原件核对，没有其他证据佐证爱我家公司收到该笔款项。 被告莫先弟、李秀英对被告利鑫公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋共同提供的证据无异议。 本院经审查后认为，原告提供的6份证据符合证据的三性要求，本院予以确认，可作为认定案件事实的依据。被告利鑫公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋共同提供的证据1、3、7因没有原件核对，本院不予确认，被告提供的证据4、5，因利鑫公司与莫先弟、李秀英在（2015）荔民初字第186号民事调解中达成协议，该债务由莫先弟、李秀英共同承担，两份证据与调解结果相矛盾，故本院对这两份证据不予采用。被告提供的据2、6、8当事人对其真实性和合法性均无异议，本院不予确认，可以作为本院的定案依据。 综合诉辩双方的意见，本院归纳争议焦点为：1、爱我家公司是否具有主体资格？2、被告利鑫公司是否需要承担还款责任？其余被告对利鑫公司不能清偿的部分债务是否需要分担偿还责任？ 本院确认以下法律事实：2013年3月18日被告利鑫公司与工商银行签订《网贷通循环借款合同》，约定循环借款额度为2,480万元，同日，爱我家公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋与工商银行签订《最高额保证合同》，约定自2013年3月15日至2015年3月14日期间，在2,480万元的最高余额内承担连带责任保证。爱我家公司同时日与工商银行签订《最高额抵押合同》，爱我家公司用其名下蒙国用（2012）第410号土地使用权为利鑫公司在工商银行的最高额贷款2,480万元提供抵押担保，并于2013年3月19日办理了抵押登记。2014年2月19日工商银行与利鑫公司、爱我家公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋签订了《网贷通循环借款合同要素变更协议》，将借期限长至2015年3月4日，爱我家公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋同意继续按照原《最高额抵押合同》《最高额保证合同》（2013（荔浦）保字0004号、0004－1）及《网贷通循环借款合同要素变更协议》的约定提供担保。2014年6月23日彭友爱、张文秀、莫先弟、李秀英与工商银行签订《最高额保证合同》（2013（荔浦）保字0004－2）。工商银行与利鑫公司签订借款合同后，于2013年3月21日分五次向利鑫公司发放贷款共计2,480万元，利鑫公司收到该笔借款后，根据莫先弟的指示将上述款项于次日分五笔分别转入林善文、宋国富、莫利成三人账户。2014年2月20日至3月3日期间利鑫公司通过网上银行分11笔偿还了贷款2,480万元，同时又在该期间通过网上银行分8笔向工商银行贷款2,480万元，又于2015年2月3日至5日分18笔向工商银行偿还贷款2,480万元，同时又在上述期间内通过网上银行分11笔向原告贷款2,350万元。2015年11月24日工商银行起诉利鑫公司及爱我家公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、彭友爱、张文秀、莫先弟、李秀英，要求判令利鑫公司归还借款本金2,350万元并支付利息、罚息及复利；爱我家公司及莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、彭友爱、张文秀、莫先弟、李秀英对利鑫公司的债务承担连带保证责任，工商银行对处置爱我家公司名下的蒙国用（2012）第410号土地使用权所得价款享有优秀受偿权。2016年5月6日荔浦县人民法院作出（2015）荔民初字第1850号民事判决“一、被告桂林利鑫金属制品有限公司自本判决生效之日起十日内归还原告中国工商银行股份有限公司桂林分行借款本金2,350万元及利息、罚息及得利（利率按合同约定计付，利息自2015年12月21日起计算至还清之日止）；二、原告中国工商银行股份有限公司桂林分行对被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司名下的位于蒙山县（原纺织厂A地块）的土地使用权［土地使用权证号：蒙国用（2012）第410号，土地他项权证号：蒙他项（2013）第143号）］折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；三、被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司、莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、莫先弟、李秀英对被告桂林利鑫金属制品有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司桂林分行的其他诉讼请求”。一审判决后，工商银行不服提起上诉，桂林市中级人民法院维持一审判决。判决生效后，工商银行申请强制执行，荔浦县人民法院于2017年9月28日作出（2017）桂0331执字195号之二执行裁定书，将爱我家公司名下用于向工商银行作借款抵押的蒙国用（2012）第410号土地使用权作价1,800万元，交付给工商银行抵偿利鑫公司所欠工商银行的借款1,800万元。 在（2015）荔民初字第1850号工商银行诉利鑫等人借款合同纠纷案件中，爱我家公司提供的证据九（2015）荔民初字第186号民事调解书，各方当事人对该调解书的真实性均无异议。 另查明，本院已于2017年12月11日受理了对爱我家公司的破产清算申请，并指定广西健业会计师事务所有限公司担任爱我家公司的管理人。2015年11月13日广西健业会计师事务所有限公司企业名称变更为广西中永信会计师事务所有限责任公司。 本院认为，对于争议焦点一：爱我家公司是否具有主体资格？本院已于2017年12月11日受理了对爱我家公司的破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定二》第十条的规定，公司进入破产程序后，有关公司的民事诉讼，应以公司的名义，由清算组负责人代表公司参加诉讼，本案中爱我家公司的管理人决定对破产前爱我家公司的起诉进行追认，且爱我家公司起诉并未损害公司或股东的利益，起诉行为合法有效，故被告认为爱我家公司的起诉没有经过公司股东的同意，起诉无效的辩解不成立，本院不予支持。对于争议焦点二：被告利鑫公司是否需要承担还款责任？其余被告对利鑫公司不能清偿部分债务是否需要分担偿还责任？被告利鑫公司提供的证据不能证明爱我家公司是实际借款人，该款项没有进入公司账户，也没有证据证明利鑫公司受爱我家公司的委托将款项转给案外人，且利鑫公司就2013年转给三案外人共计2,480万元的借款与李秀英、莫先弟已达成调解协议，由李秀英、莫先弟承担，现利鑫公司又主张该借款的实际借款人为爱我家公司，与已生效的调解书相矛盾，综上，利鑫公司主张实际借款人为爱我家公司，理据不足，对其辩解，本院不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第五十七条的规定，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。原告根据已生效的（2015）荔民初字第1850号民事判决书履行了担保责任，将抵押物交付给工商银行抵偿利鑫公司所欠工商银行的借款1,800万元，现原告要求被告利鑫公司偿还1,800万元，合法有据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”第二十条第二款的规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，原告作为物的担保人与其他连带保证人处于同一法律地位，其承担了担保责任，有权要求其他保证人清偿其应当分担的份额；双方均未提交证据证明对彼此责任数额有约定，因此应视为没有约定，各连带担保人应平均分担责任，对前述债务（1,800万元）中被告利鑫公司不能清偿的部分，被告莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、莫先弟、李秀英均应按照各连带担保人（共10人）平均承担的责任份额（即十分之一）向原告承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告桂林利鑫金属制品有限公司于判决生效后十日内给付原告蒙山县爱我家房地产开发有限公司人民币1,800万元； 二、对上述债务中被告桂林利鑫金属制品有限公司不能清偿的部分，被告莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、莫先弟、李秀英均应按照十分之一的责任份额向原告蒙山县爱我家房地产开发有限公司承担补充清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费129,800元，诉讼保全费5,000元，共计134,800元，由被告桂林利鑫金属制品有限公司负担，对被告桂林利鑫金属制品有限公司不能清偿的部分，被告莫云全、屠翠琼、屠屋勇、潘江平、屠屋鼎、陈永娥、屠屋勋、莫先弟、李秀英均应按照十分之一的责任份额承担补充清偿责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审判长  覃建斌 审判员  王晓春 审判员  陈法敏 二〇一八年九月十日 书记员  孙奇峰 附：本案适用的法律 1、《中华人民共和国担保法》 第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。