广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终5820号 上诉人（原审被告）：郑凤珍，女，1970年8月23日出生，汉族，住广西宾阳县。 上诉人（原审原告）：宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司，住所地：广西宾阳县大桥镇南梧街167号。 法定代表人：赖可宾，董事长。 委托诉讼代理人：黎子清，广西永凯六景纸业集团有限责任公司法务部主管。 上诉人郑凤珍与上诉人宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司（以下简称“永凯制糖公司”）劳动争议纠纷一案，均不服宾阳县人民法院（2017）桂0126民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。 郑凤珍上诉请求：维持一审判决第一、二、五项，依法改判永凯制糖公司支付解除劳动合同经济补偿金87387.15元、2014年8月至2015年2月被拖欠工资的加付赔偿金55621.88元、2008年1月至2011年12月双休日加班工资31341.5元，法定节假日加班工资11188.2元，法定年休假加班工资20782.5元。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1、永凯制糖公司2016年1月14日发出的公告，实质是解除或终止双方的劳动合同，要求上诉人与案外人自行协商就业问题，但上诉人未事先通知工会，根据劳动合同法第43条、劳动争议案件司法解释（四）第十二条及违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十条的规定，永凯制糖公司属违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。此外，永凯制糖公司未足额支付拖欠的工资，且至今不承认是解除或终止劳动关系，不出具解除劳动关系证明，永凯制糖公司的行为显然违反了法律的规定，也应支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的标准问题。根据劳动合同法第47条、第87条及违反和解除劳动合同的经济补偿办法第11条的规定，经济补偿金的标准是企业正常情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，一审判决将经济补偿金的标准分段计算于法不符，且即使按照上诉人2007年月平均工资计算，也不能因为永凯制糖公司未保存工资发放记录就参照2008年劳动合同约定的工资，上诉人已申请法院调取2007年工资发放明细，也提供了开户号和账号等信息，法院应依法调取，以查明事实。2、永凯制糖公司应按规定支付拖欠员工工资的赔偿金。永凯制糖公司至今拖欠上诉人工资，经宾阳县人力资源和社会保障局多次要求永凯制糖公司支付拖欠的工资并向永凯制糖公司发出《劳动保障监察责令改正书》责令支付后，永凯制糖公司未在宾阳县人力资源和社会保障局要求的时间内支付。根据劳动合同法第85条规定，该规定并未排除法院对因拖欠员工工资加付赔偿金的裁判权，永凯制糖公司应支付拖欠员工工资的相应赔偿金，永凯制糖公司拖欠工资的行为对应的法律后果是支付赔偿金，该法条规定的法律后果产生取决于永凯制糖公司的欠薪行为而不是取决于劳动行政部门是否作出处罚。如果劳动行政部门未作出行政处理决定，责令永凯制糖公司加付赔偿金或处以罚款，就不能要求其进行赔偿的话，有违劳动法保护劳动者利益的原则及立法思想。二、一审判决适用法律不当。上诉人主张支付的休息日和法定节假日加班费符合劳动法第44条的规定，年休假加班费符合《职工带薪年休假条例》第五条的规定，综上，上诉人请求永凯制糖公司支付2008年1月至2011年12月双休日加班工资31341.5元，法定节假日加班工资11188.2元，法定年休假加班工资20782.5元未超过仲裁时效。 永凯制糖公司辩称，与上诉意见一致。 永凯制糖公司上诉请求：维持一审判决第三、五项，改判双方的劳动合同是根据《联合拍卖公告》要求转移到南糖大桥公司接管，并非解除，驳回郑凤珍解除劳动合同赔偿金的一审诉请。事实与理由：一、本案竞拍成交时间是2015年11月4日，永凯制糖公司整体资产拍卖的买受人是南宁糖业股份有限公司（下称南糖公司）《联合拍卖公告》，公告要求南糖公司应于2015年12月3日前在宾阳县注册具有独立法人资格的公司，南糖公司于2015年11月20日注册成立南宁糖业宾阳大桥有限责任公司（下称南糖大桥公司），永凯制糖公司在2015年11月16日与南糖公司办理财产、人员交接，由南糖公司正式接管，劳动者也在该日以永凯制糖公司的身份实际在南糖公司上班，南糖公司依公告要求在期限内注册成立南糖大桥公司后，便与劳动者签订了劳动合同，工作场所、岗位、工作内容均未有改变，甚至薪酬福利都没有任何改变（永凯制糖公司的薪酬普遍比南糖旗下员工的薪酬要高），只是将用人单位变更为南糖大桥公司。故在永凯制糖公司发出告知书时，南糖大桥公司已注册成立并与已实际接管的永凯制糖公司员工签订劳动合同，拍卖公告项下各项事实已实际客观形成，并非发出告知后才签订劳动合同。告知书也并未提及任何解除劳动合同的字眼，更无解除劳动合同的意思表示。该告知书仅是在所有事实均已实际存在的客观情况下履行告知义务，且从“接管、你的人事档案、劳动工资关系、生活福利待遇与南糖联系”等字眼均能体现出事接管并移交劳动关系。本案不存在永凯制糖公司下发公告后，劳动者才与南糖大桥公司签订劳动合同的先后意思表示，永凯制糖公司下发告知书后，南糖大桥公司接收劳动者的各项事宜均是由拍卖联合公告为前提基础，不由永凯制糖公司意志决定。一审法院认定永凯制糖公司下发告知书后，劳动者才与南糖大桥公司签订劳动合同，永凯制糖公司与劳动者为协商解除劳动合同与事实不符，认定严重错误，不存在劳动合同法第三十六条法定情形，属于适用法律错误。二、一审程序违法。本案在审理中不存在任何中止审理的法定情形，一审法院枉法滥用审批权，违法裁定中止审理，侵害当事人的权益。本系列案之一的（2017）桂01民终3043号二审判决作出后，一审法院未依一审庭审实际查明的事实作出相应判决，而是胡乱参照二审判决结果，严重侵害大桥制糖的利益，违反法律规定。 郑凤珍辩称，与上诉意见一致。 永凯制糖公司向一审法院起诉请求：1、不支付郑凤珍解除劳动合同经济补偿金66946.4元；2、不支付郑凤珍2015年10月至2015年11月15日的工资5416.26元，确认支付该期间生活费1600元；3、不支付郑凤珍因拖欠2015年1月至2月工资的赔偿金5059.07元。 一审法院判决：一、宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司向郑凤珍支付2014年8月份的工资5778.49元，2015年10月1日至2015年11月15日的工资5416.26元；二、宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司向郑凤珍支付解除劳动合同经济补偿金66946.4元；三、宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司无需支付郑凤珍因拖欠2015年1月至2015年2月工资的赔偿金；四、确认宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司与郑凤珍的劳动合同自2015年11月15日解除；五、驳回郑凤珍的其他仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司负担。 本案争议焦点是：永凯制糖公司和郑凤珍的上诉请求是否有事实及法律依据。 当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：一、关于本案劳动合同解除时间及经济补偿金（赔偿金）的问题。永凯制糖公司主张郑凤珍与南糖大桥公司之间的劳动关系是郑凤珍与其原劳动关系的延续，只是变更用人单位，双方并无协商解除或终止劳动合同的意思表示，无需支付经济补偿金。郑凤珍则主张双方并未协商解除劳动合同，永凯制糖公司向其发出公告实质是解除或终止双方劳动关系，且未通知工会系违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。根据一审、二审查明的事实，本案所涉《联合拍卖公告》要求参与竞买者必须全员接受宾阳永凯制糖企业员工（含糖、纸公共岗位员工），2015年11月4日，南宁糖业股份有限公司（以下简称南糖公司）竞拍成功，永凯制糖公司与南糖公司在2015年11月16日进行交接，永凯制糖公司的员工及永凯纸业公司的66名公共岗位员工于同日移交南糖公司接管（其后与南糖大桥公司签订劳动合同）。2016年1月14日，永凯制糖公司对永凯制糖公司员工及永凯纸业公司公共岗位的员工发出《告知书》，告知郑凤珍此后的劳动人事档案、劳动工资关系、生活福利等相关问题直接与南糖公司联系。而郑凤珍也与南糖大桥公司签订了2015年11月16日至2018年11月15日的劳动合同。上述客观事实表明本案是由于制糖业整体低迷，永凯制糖公司因经营困难原因导致其资产被人民法院依法委托拍卖，并发布了拍卖公告，故永凯制糖公司工会、案涉永凯制糖公司员工对于公司整体资产被依法拍卖及竞买者需全员接收相关劳动者的事宜应是知晓的。郑凤珍到南糖大桥公司工作后与南糖大桥公司签订了劳动合同，新的劳动合同对于工作场所及岗位的约定并无实质性改变，亦未损害郑凤珍的合法权益，故郑凤珍的行为表明其同意接受永凯制糖公司的工作“安排”，且郑凤珍在本案劳动仲裁、一审、二审并未提供相关证据表明对永凯制糖公司的告知曾提出过异议。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与郑凤珍协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，即用人单位与郑凤珍经协商可以对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为，劳动合同的变更一般为工作岗位、工作地点、劳动条件、劳动标准的变更，由于劳动合同具有人身性，特定的郑凤珍向特定的用人单位履行劳动合同，如果主体发生变化，如更换郑凤珍，或者变更用人单位，都会发生新的劳动关系，故劳动合同的变更应不包括主体的变更。本案中，郑凤珍与南糖大桥公司的劳动关系存续期间并未包含郑凤珍与永凯制糖公司的劳动关系存续期间，双方之间并非原劳动关系的延续，南糖大桥公司、永凯制糖公司均为具有独立法人资格的用人单位，本案不属于用人单位合并或分立的情形，永凯制糖公司与南糖大桥公司之间并不存在权利、义务承继的关系。故一审法院认定本案系用人单位与郑凤珍协商一致解除劳动合同，确认双方劳动合同在2015年11月15日解除据实有据，用人单位应支付郑凤珍经济补偿金更为符合本案客观实际，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，本院予以维持。永凯制糖公司和郑凤珍的上述主张理由均不成立，本院均不予支持。一审法院根据查明的及按证据规定认定的郑凤珍的工作年限、劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资判令用人单位应支付郑凤珍的解除劳动合同经济补偿金数额符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项，第四十七条第一、第三款，第九十七条第三款及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，本院予以维持。 二、关于拖欠工资的加付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，加付赔偿金系对用人单位存在违反法律规定、合同约定拖欠劳动报酬等情形的惩罚性赔偿，目的是促使用人单位履行支付义务。具体到本案，首先，对于拖欠职工2014年9月至2015年10月工资的行为，宾阳县人力资源和社会保障局先后作出的《劳动保障监察责令改正书》、《劳动保障监察行政处理决定书》责令永凯制糖公司限期支付职工拖欠的工资，并未作出责令永凯制糖公司加付赔偿金或处以罚款的行政处理决定。其次，宾阳县人民法院于2015年11月4日依法拍卖永凯制糖公司的全部资产，南糖公司竞拍成功，永凯制糖公司的拍卖成交款存入宾阳县人民法院账号，宾阳县人力资源和社会保障局于2015年11月27日、28日从宾阳县人民法院账户截留拍卖成交款并委托中国工商银行宾阳县支行代理发放了拖欠职工2014年9月至2015年9月的工资，故永凯制糖公司在客观上未能对拍卖款自行支配、支付，并不存在故意或恶意不支付的情形。最后，永凯制糖公司在全部资产被拍卖后，其亦将案涉永凯制糖公司员工及永凯纸业公司公共岗位员工移交南糖公司接管，安排劳动者到南糖大桥公司上班并签订了劳动合同，且劳动者的工作场所、工作岗位、报酬等相关工作待遇并未发生实质性变化，合法权益未受到损害，故一审法院不予支持郑凤珍请求永凯制糖公司支付2014年9月至2015年2月期间拖欠工资的加付赔偿金依法有据，本院予以维持。 三、关于2008年1月至2011年12月双休日、法定节假日、带薪年休假加班费问题。根据一审查明的事实，郑凤珍自2008年1月至2012年3月19日在广西永凯糖纸集团有限责任公司宾阳黎塘分公司工作，2014年8月至2015年11月15日在永凯制糖公司工作，该两公司属于具有独立法人资格的公司，故郑凤珍请求永凯制糖公司支付2008年1月至2011年12月双休日、法定节假日、带薪年休假加班费属于主体不适格，与仲裁时效无关，本案劳动仲裁裁决不予支持郑凤珍该仲裁请求后，郑凤珍并未就该仲裁请求提起诉讼，并无实质诉讼请求，一审法院视为郑凤珍对该仲裁裁项认可并无不当，郑凤珍可向适格主体提起劳动仲裁保护其合法权益。 另，对一审判决第一、二项，双方均未提起上诉，本院予以维持。郑凤珍要求永凯制糖公司缴纳社会保险费不属于人民法院劳动争议案件受案范围，劳动者应按有关规定向相关职能部门另行主张。因劳动人事争议仲裁委与人民法院属于不同机构，两者之间并无审级关系，人民法院只是依法对劳动仲裁裁决全案审查并作出相应判决，无需判令支持或驳回当事人的仲裁请求，故一审法院驳回郑凤珍的其他仲裁请求不当，本院根据郑凤珍的仲裁请求事项相应纠正。 综上，双方上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审法院认定事实基本清楚，但对郑凤珍的相关仲裁请求的处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）及第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宾阳县人民法院（2017）桂0126民初1673号民事判决第一、二、三、四、五项； 二、撤销宾阳县人民法院（2017）桂0126民初1673号民事判决第六项； 三、宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司无需支付郑凤珍2014年9月至12月拖欠工资的加付赔偿金。 二审案件受理费10元（两上诉人已分别预交），由上诉人郑凤珍负担5元，由上诉人宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文强 审 判 员  余 健 代理审判员  青 晴 二〇一八年九月十六日 书 记 员  曾倩雯