宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终2357号 上诉人（原审被告）：宁夏吉泰房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：侯智斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁涛，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏绿丰源工程咨询有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：王波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾军，宁夏绿丰源工程咨询有限公司法务。 上诉人宁夏吉泰房地产开发有限公司（以下简称吉泰公司）与被上诉人宁夏绿丰源工程咨询有限公司（以下简称绿丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吉泰公司上诉请求：上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初2132号民事判决书，将本案发回重审或查明事实后依法予以改判；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对事实认定缺乏证据证明。被上诉人没有按约定履行合同义务。在工程施工过程中，由于被上诉人疏于履行监理义务，对于施工人未达标的不合格部分不仅未提出整改意见，也未按约定每月向上诉人提交监理资料。在上诉人提出批评意见后，被上诉人竟然中途退场，拒绝履行监理义务。一审法院在该案审理中仅凭被上诉人的单方陈述，在被上诉人未提供任何履行监理义务资料的情况下，就断然认定被上诉人已经全面履行监理义务，缺乏证据证明。被上诉人于2015年11月13日向上诉人发出的《对账函》并非工程结算单，仅是对上诉人已付款的确认。该景观工程，由于被上诉人中途退场，未按约定履行监理义务，且截止目前被上诉人未提供任何监理资料，也未与上诉人进行结算。二、一审法院审理程序存在瑕疵。本案一审法院于2018年3月14日立案，而上诉人是2018年4月28日才收到应诉通知书和开庭传票的邮件，开庭日期为2018年5月14日，由于上诉人门卫失误在受到邮件后没有及时传递给公司领导，等到领导打开邮件时，已经错过了一审法院确定的开庭日期，导致上诉人诉讼权利的丧失。一审法院虽适用简易程序审理本案，但也应当给予上诉人适当的答辩及举证期限。 绿丰源公司辩称，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉维持原判。 绿丰源公司一审诉讼请求：1.被告向原告支付监理报酬98000元；2.被告向原告支付98000元监理报酬产生的利息10797.01元(自2015年11月14日起按中国人民银行一至三年期贷款利率4.75%计算至2018年2月26日止共835天)，并支付2018年2月27日起至全部欠款付清之日止的利息。上述1、2项合计为108797.01元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实,2012年3月1日，原告（监理人）与被告（委托人）签订《建设工程委托监理合同》一份，约定委托人委托监理人监理工程概况如下：工程名称：吉泰.润园一期景观工程；工程地点：上海西路以北、艾依河以西；本合同自2012年3月1日开始实施，至2012年8月31日，景观工程竣工验收为止。委托人同意按照以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1、合同报酬：6.60元/平米×30000平米（景观面积）=198000元；2、监理时间：自2012年3月1日开始实施，至2012年8月31日通过竣工为止；3、付款方式：当本工程施工进度达到60%时，委托人向监理人支付10万元工程款；当本工程施工完毕后，委托人向监理人支付6万元工程款；剩余工程款，除5%保修款外，待工程竣工验收合格结算后支付；本合同保修期二年，保修金为结算价的5%。合同订立后,原告依约履行义务。2015年11月13日，原告向被告发出《对账函》，经双方对账确认，涉案合同价款19.8万元，2012年6月22日被告支付给原告4万元、2012年11月2日支付6万元，下欠9.8万元未予支付。因催要未果，原告诉至本院。 一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程委托监理合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。现原告已按约履行了监理义务，且被告在2015年11月13日已确认涉案合同价款19.8万元、已付款10万元、未付款9.8万元的事实，其应予支付，故对原告要求被告支付下剩9.8万元监理报酬的诉讼请求，本院予以支持。关于利息，被告对2015年11月13日对账函中载明的信息并无异议，其应自对账后支付下剩监理报酬，现被告逾期支付监理报酬给原告造成资金占用损失，原告主张以中国人民同期同类贷款利率计收利息符合法律规定，本院予以支持。结合原告主张，经本院核算，2015年11月14日至2018年2月26日，利息共计10649元（98000元×4.75%÷365天×835天），2018年2月26日以后的利息，以98000元为基数、年利率4.75%为标准，计算至本判决确定的给付之日止。被告吉泰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其相应的诉讼权利，其应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：被告宁夏吉泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏绿丰源工程咨询有限公司监理报酬98000元，利息10649元（计算至2018年2月26日）,合计108649元，2018年2月26日以后的利息，以98000元为基数，以年利率4.75%为标准计算至本判决确定的给付之日止。案件受理费2476元，减半收取1238元，由被告宁夏吉泰房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，吉泰公司提交三组证据，证据一《建设工程委托监理合同》,证据二吉泰润园一期《绿化工程施工合同》、《吉泰润园一期绿化施工协议》、《吉泰润园一期绿化工程（喷灌部分）补充协议》、情况说明、《吉泰润园事态景观园林工程预算书》，证据三2013年度《润园一期乔木明细表》、《润园一期灌木明细表》、2014年度《润园一期乔木明细表》、《润园一期灌木明细表》、《润园一期草坪现场统计表》、《整改通知》。绿丰源公司认为三组证据不属于新证据，对于证据一的三性无异议，对证明目的不予认可，证据二是上诉人与其他公司之间的合同书与被上诉人无关，因此对此证据不发表质证意见。且该证据也不能证明被上诉人没有履行监理义务，证据三属于上诉人单方制作的，没有被上诉人的签字与盖章。绿丰源公司在二审中未提交新证据。经审查，本院对于《建设工程委托监理合同》的真实性予以确认，证据二系上诉人与案外人形成，且不能达到其证明目的，证据三系上诉人单方制作，且被上诉人并不认可，故本院对于证据二及证据三均不予采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否按约履行义务，上诉人应否再支付工程款；一审程序是否违法。上诉人主张被上诉人一审提交的对账函仅是上诉人对已付款的确认，并非工程结算单。根据对账函的内容，能够反映合同价款及已支付款项，并且对账函中亦载明"以上数据如遇贵单位记录相符，请安排到期款项的支付并在本函下端'信息证明无误'处加盖贵单位财务签章"。上诉人虽主张其未与被上诉人进行过结算，但在被上诉人向上诉人寄送的律师函中，亦再次表明要求上诉人支付98000元监理报酬的事宜，该律师函虽系被上诉人单方制作，但也明确告知上诉人，如对律师函有疑问或者解决还款事宜可联系的方式方法，但上诉人并未予以回应。根据民事案件"谁主张，谁举证"的原则，上诉人应当举证证明被上诉人拒绝履行监理义务的相关证据，但上诉人的举证并不能有效证明其主张，且涉案工程已经竣工验收，根据合同约定剩余工程款待工程竣工验收合格结算后支付，故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于程序问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条的规定，结合上诉人一审于2018年4月28日收到应诉通知书及一审法院于2018年5月14日开庭审理本案的事实，本案一审法院已经按照规定给予上诉人答辩及举证时限，因此一审法院程序并无不当。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2476元，由上诉人宁夏吉泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一八年九月二十七日 书记员  杨 锋 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ...... 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。