甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘民终468号 上诉人(原审原告)：张鸿涛，男。 委托诉讼代理人：路秀芳，甘肃欣阳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：赵平生。 委托诉讼代理人：吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。 原审第三人：庆阳银陇房地产开发有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区南大街**。 上诉人张鸿涛因与被上诉人赵平生、原审第三人庆阳市银陇房地产开发有限公司（以下简称银陇公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张鸿涛及委托诉讼代理人路秀芳、被上诉人赵平生及委托诉讼代理人吕民国到庭参加诉讼。原审第三人银陇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张鸿涛上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及其他费用由赵平生承担。事实与理由：（一）一审法院采信认定证据标准错误。1.一审法院针对张鸿涛提交的7组证据，均以赵平生有异议而不予认定采信，该认定证据的标准不符合民事诉讼法的规定。2015年6月8日张鸿涛承包杨兴哲的工程，并于2015年11月完成了所有施工，2015年11月4日在杨兴哲的配合下将银陇公司抵押的楼房抵顶了工程款，该事实有证据相互印证，也与杨兴哲、李养文提交的证据相互印证。2.张鸿涛用工程款抵顶的房款，没有银行流水，一审判决以无银行流水不予认定错误。3.涉案房屋因银陇公司的电脑被债权人搬走无法网签而未备案，不能与备案合同比较。4.一审判决以杨兴哲提供的合同原来签订方是公司后来变成个人为由，认定张鸿涛施工和银陇公司无关系认定错误。（二）一审判决适用法律错误。一审法院以错误的证据采信标准，否定张鸿涛的证据，错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条，导致判决结果错误。综上，一审法院在没有其他任何证据证明张鸿涛和银陇公司恶意串通隐瞒财产的情况下驳回诉讼请求没有法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持所有诉讼请求。 赵平生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张鸿涛主张从杨兴哲处承包工程没有工程签证、结算书及购买材料、人工费的相应证据，无法证实工程款数额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张鸿涛向一审法院起诉请求：1．依法判令停止对银陇嘉苑乐清苑1202号房的执行，解除对该房屋的查封；2．依法确认张鸿涛与银陇公司签订的商品房买卖合同有效；3．本案诉讼费及其他费用由赵平生承担。 一审法院认定事实：2016年6月12日，赵平生作为原告，向一审法院起诉银陇公司，请求银陇公司归还赵平生借款本金423.6万元及按月利率3％的标准计算的利息。该院于2016年12月9日作出(2016)甘10民初39号民事判决书，判决银陇公司归还赵平生借款423.6万元及利息(按月利率2％的标准计算自款项出借之日至2016年6月12日拖欠的利息为140.4934万元；2016年6月13日起至实际清偿之日的利息，按月利率2％的标准计算)。(2016)甘10民初39号案件审理中，赵平生于2016年6月13日提出财产保全申请，请求对银陇公司名下乐清苑住宅小区、虹桥苑住宅小区价值5496050元的房产采取查封保全措施，并提供相应担保。一审法院于2016年6月21日作出(2016)甘10民初39-l号民事裁定对相关房产予以查封。2016年7月21日，银陇公司与十四名利害关系人贺文博、孙大昭、任世聪、路秀芳、张鸿涛、杨兴哲、吴浩、李养文、杨文贵、左亚文、范淑梅、杜军虎、刘军峰、袁永鹏均对(2016)甘10民初39-l号民事裁定不服，提出复议申请。一审法院于2016年12月9日以(2016)甘10民初39-2号民事裁定驳回银陇公司及十四人的复议请求。2017年6月7日，张鸿涛请求中止执行一审法院作出的(2016)甘10民初39-l号民事裁定，解除对该房屋的查封。该院2017年6月28日以(2017)甘10执异14号裁定驳回张鸿涛的异议请求。另查明，张鸿涛名下现无房产。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：张鸿涛是否对涉案标的物享有足以阻却执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”张鸿涛提交了银陇嘉苑两份商住小区室外管网合同、一份地沟施工合同，证明杨兴哲承建银陇嘉苑小区室外配套工程管网分项和地沟分项，并将室外配套安装工程分包给张鸿涛，但室外管网合同及地沟施工合同的承建单位并非杨兴哲，故张鸿涛承建室外配套工程管网分项的事实不能认定，张鸿涛与银陇公司的关系亦无法认定。张鸿涛提交了其与银陇公司签订的《商品房买卖合同》，但买卖双方并未向房地产管理部门办理备案登记，亦无其他证据印证买卖合同的真实性。结合赵平生提交的视频资料，银陇公司同部分查封利害关系人存在为应对诉讼，专门弄虚作假，补办有关以房顶债虚假资料的情形。故张鸿涛提交的商品房买卖合同等证据的真实性无法确认，不能证实其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回张鸿涛的诉讼请求。案件受理费8181元，由张鸿涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。张鸿涛申请证人管某某与刘某出庭作证，证明张鸿涛承包杨兴哲室外管网工程并以房抵顶工程款的事实。张鸿涛庭后提交四组证据，证据一证明物业收据5张，证明占有房屋的事实；证据二银陇公司告知书及情况说明各1份，证明张鸿涛不能办理产权系银陇公司造成；证据三照片打印件一组，证明房屋的现状为已装修；证据四工资表1份证明其承包工程并支付工资的事实。赵平生质证认为四组证据不能证明张鸿涛的诉讼主张。赵平生申请赵小庆及包有祥出庭作证，证明在银陇公司看到工作人员和一些人讨论应对诉讼并签订合同，证人当即录制了视频。张鸿涛对证人证言不予以认可。二审法院依职权向案外人杨兴哲进行了询问，杨兴哲认可其将银陇公司抵顶给自己的房屋抵给张鸿涛的事实，赵平生认为该证言与一审所述前后矛盾不予认可。 对本院委托一审法院向庆阳市房地产管理局调取的《关于银陇嘉苑商住小区乐清苑和虹桥苑有关情况的说明》及银陇公司的原工作人员李亚洁、现物业公司人员陈伟的询问笔录，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 二审查明事实：2015年6月8日，杨兴哲与张鸿涛签订《银陇嘉苑商住小区室外管网合同》，将其承包的银陇嘉苑商住小区室外管网部分工程承包给张鸿涛，第七条约定“…一次性包死，总价为145万元整抵顶房子两套一大一小…”。2015年，杨兴哲与银陇公司进行了结算，形成工程结算单，随后，将乐清苑1202室抵顶给张鸿涛。 一审法院认定其他事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：张鸿涛对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，张鸿涛不享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：1.张鸿涛对涉案房屋不享有物权。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。根据一审查明的事实，涉案不动产登记在银陇公司名下。因此，尽管张鸿涛现占有案涉房屋，从物权公示的角度来看，银陇公司是案涉房产的所有权人。涉案房屋是银陇公司抵顶杨兴哲的工程款后，由杨兴哲抵顶给张鸿涛的，张鸿涛与银陇公司签订房屋买卖合同，并由银陇公司直接向张鸿涛交房，其实质是以物抵债，目的是消灭杨兴哲与银陇公司之间以及杨兴哲与张鸿涛之间的工程款欠款，《商品房买卖合同》不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，仅是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且诉争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人张鸿涛只享有的是债权请求权，而非物权。张鸿涛就案涉房屋虽不享有物权，但其以房屋抵顶工程款的事实存在，一审法院未认定张鸿涛债权的真实性不当，本院予以纠正。2.张鸿涛享有的债权不足以对抗强制执行。张鸿涛与银陇公司签订《商品房买卖合同》约定交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以物抵债协议与普通债权地位相同，并不形成优于其他债权的利益，故不能认定依据以物抵债协议而产生的物权期待权及物权本身。张鸿涛提起诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行，突破了债权平等受偿的原则，其合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行，故张鸿涛不享有足以排除强制执行的民事权利，其上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，张鸿涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8181元，由张鸿涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐志明 审判员  盖维张 审判员  周珺娜 二〇一八年九月二十九日 书记员  赵宝玉