浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1477号上诉人（一审被告）：海宁市盐官大光明食品厂。住所地浙江省海宁市盐官镇观潮大道杏花桥东。统一社会信用代码：92330481MA29G5XP4F。经营者：张志相，男，1956年9月28日出生，汉族，住浙江省海宁市。委托诉讼代理人：黄海飞，浙江紫薇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司。住所地：上海市奉贤区惠阳路8号。统一社会信用代码：91310120607375028C。法定代表人：蓝雪，总经理。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。上诉人海宁市盐官大光明食品厂（以下简称大光明食品厂）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服海宁市人民法院（2017）浙0481民初9676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，采取调查、询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。大光明食品厂上诉请求：1.撤销原判，改判驳回冠生园公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由冠生园公司负担。事实和理由：一、冠生园公司的涉案糖纸包装不构成知名商品特有包装、装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条，结合花生牛轧糖这类传统糖果的实际情况，中英文花生牛轧糖文字和花生图案的使用并不构成区别商品来源的显著特征，实际属于传统使用的花生牛轧糖这类糖果的识别元素，冠生园公司谋求独占使用是不合理的。二、1.大光明食品厂与冠生园公司的花生牛轧糖糖纸包装不构成法律上的相同或者近似。冠生园公司的花生牛轧糖糖纸主要由三部分构成：①百花牌商标（包括横贯百花图形和两侧的蓝白网格）、大白兔商标及厂商信息；②花生牛轧糖中英文名称；③花生图。将被诉侵权糖纸与冠生园公司糖纸比对，在第①方面，二者存在显著区别，大光明食品厂有自己的商标和厂商信息，糖纸上没有蓝白网格，侧面的装饰性间隔为黑色圆点。第②、③特征不构成任何人的专有标的，在比对时不应予以考虑，“花生牛轧糖”“PEANUTSNOUGAT”及花生图均指向糖果品种，并非区别商品来源。2.在工商机关查处杭州鸿福食品有限公司不正当竞争案件中，冠生园公司认为被诉侵权的糖纸仅需要调整颜色。3.冠生园公司自称从1956年开始生产花生牛轧糖，但没有证据证明是其创作和最早使用涉案糖纸。而且在不同历史时期，糖纸包装是变化的。冠生园公司只是地方企业，影响力具有地域性，同期及之后各地普遍生产这类普通包装的花生牛轧糖，不会引起市场混淆。4.大光明食品厂生产涉案牛轧糖无仿冒和搭便车的故意，销售传统糖果使用普通包装，符合法律规定，不会减少冠生园公司的产品销量。冠生园公司辩称，1.冠生园公司的花生牛轧糖属于知名商品，涉案牛轧糖包装属于特有的包装、装潢。虽然花生图案及牛轧糖中英文属于对商品主要原料的表述，但上述构成要素的色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等均具有一定的独创性，且经过冠生园公司的长期使用和宣传具有了区别商品来源的显著特征。2.将被诉侵权糖纸与冠生园公司糖纸比对，二者构成近似。首先，二者相同之处在于被诉侵权糖纸同样以白色为底色，两侧同样采用间隔图案设计，中间包含两颗相叠的花生图案，同样配以“花生牛轧糖”中英文字样，商标、花生图案、“花生牛轧糖”中英文字样、厂名的组合、排列顺序相同，视觉上几乎无差别；其次，由于冠生园公司的花生牛轧糖具有较高的知名度，被诉侵权产品糖纸使用与之近似的包装、装潢，容易使相关公众产生混淆误认。大光明食品厂应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。冠生园公司向一审法院起诉请求：一、判令大光明食品厂立即停止生产、销售与冠生园公司“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖包装、装潢相近似的产品的行为；二、大光明食品厂在《嘉兴日报》上连续30日刊登声明，消除影响；三、大光明食品厂赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用10万元；四、大光明食品厂承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1993年，上海市经济委员会沪经企（1993）102号批复，同意由上海冠生园食品联合总公司（上海冠生园食品总厂）、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业组成集团核心，名称定为冠生园（集团）总公司。1996年，上海市经济委员会沪经企（1996）228号批复，同意原冠生园（集团）总公司改制成冠生园（集团）有限公司。2011年1月12日，冠生园（集团）有限公司一届六次董事会决议，同意冠生园（集团）有限公司将其所持有的上海冠生园益民食品有限公司100%股权以股权投资形式注入冠生园公司。冠生园公司成立于1997年6月17日，注册资本808714000元，经营范围包括食品生产、食品流通等。1986年12月30日，上海冠生园食品厂经核准注册取得第273338号“大白兔牌”（图形+文字）注册商标，该商标核定使用商品为第38类糖、糖果、南糖、蜂蜜、面包、饼干、糕点、茶食、属于本类的其他商品，并核准续展在商品国际分类第30类，有效期经三次续展至2026年12月29日。1990年11月30日，上海冠生园食品总厂经核准注册取得第535072号“大白兔”（图形+文字）注册商标，该商标核定使用商品为第30类咖啡、茶、可可、糖、米、淀粉、西米、咖啡代用品、面粉及谷类制品、面包、糕点及糖果、蜂蜜、糖浆、鲜酵母、发酵粉、芥末、沙司（凉拌菜用的沙司除外）、调味用香料，有效期经两次续展至2020年11月29日。1976年4月6日，上海华山糖果厂经注册取得沪工商标字第0800号“百花”（图形+文字）注册商标，商品名称为第38类糖果。1981年11月17日，上海华山糖果厂经核准注册取得第100285号百花牌（图形+文字）注册商标，核定使用商品为第38类糖果，并核准续展在商品国际分类第30类糖果，有效期经三次续展至2023年2月28日。1984年10月30日，上海华山糖果厂经核准注册取得第214653号“百花”（图形+文字+两侧网格）注册商标，核定使用商品为第38类花生牛轧，并核准续展在商品国际分类第30类，有效期经三次续展至2024年10月29日。前述商标，冠生园公司均于2012年5月27日经受让取得。1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标（93）第219号文件载明，国家工商行政管理局商标局商标字（1993）第37号文件证明大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护。1996年1月11日，奉贤县工商行政管理局奉工商处（96）6号处罚决定书认定上海华山食品厂生产的花生牛轧糖为知名商品，其包装、装潢为上海华山食品厂所特有。2014年1月，上海市工商行政管理局向冠生园公司颁发《上海市著名商标证书》，经评审，冠生园公司注册并使用在糖果商品上的第273338号大白兔牌（图形+文字）商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。大白兔牌糖果面世后获得上海市出口名牌、中国名牌产品等荣誉；百花牌花生牛轧糖面世后获得上海名牌、上海市出口名牌、全国烘焙食品糖制品行业优质名牌产品金奖等荣誉。2007年-2010年上半年，“大白兔”品牌糖果在上海同业市场上市场占有率均在15%以上，并稳居第一。冠生园公司控股的上海冠生园食品供销有限公司在2014年-2016年间分别与上海、南京、郑州、武汉、保定、台州、杭州、义乌等全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应包含花生牛轧糖在内的大白兔牌糖果；且在2013年-2015年期间，冠生园公司全资设立的上海工微所科技有限公司（原企业名称为大白兔广告有限公司）为大白兔品牌投入大量广告宣传。2015年12月23日，冠生园公司授权杭州来扬商务咨询服务有限公司（以下简称来扬公司）在上海市区域开展话梅糖、牛轧糖产品维权活动，该公司为取证，向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全。2015年12月24日，浙江省杭州市西湖公证处公证人员和某公司委托代理人来到位于上海市松江区，门口标有“美惠全连锁超市NO.588”字样的商店购买了散装花生牛轧糖一袋，取得小票一张，并对商店门面、所购商品等拍摄了照片，公证人员还对购买商品进行了封存，并出具了（2015）浙杭西证民字第34860号公证书。冠生园公司因此共支出公证费1000元。海宁市盐官大光明食品厂系个体工商户，于1997年1月14日注册成立，经营范围为糖果制品制造、加工（凭有效的食品许可证经营）等，经营者为张志相。一审法院认为，本案涉及的争议焦点有：一、冠生园公司的花生牛轧糖包装、装潢是否属于知名商品特有包装、装潢，大光明食品厂生产的涉案花生牛轧糖是否构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度、地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。从冠生园公司提交的证据看，冠生园公司研制的花生牛轧糖历史悠久。而在上世纪七、八十年代，“百花”“大白兔”商标亦已问世并由权利人在进行使用，其中“大白兔”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，该商标还获得了上海市重点培育出口品牌、上海市出口名牌等荣誉，该商标使用后的大白兔糖果还获得中国名牌产品等荣誉，同时在2007年至2010年上半年间，“大白兔”品牌糖果在上海同业市场的占有率一直在15%以上，并稳居第一。冠生园公司经营的“百花”牌花生牛轧糖面世后获得上海名牌、北京国际博览会金奖、全国烘焙食品糖制品行业优质名牌产品金奖等众多荣誉。1996年后，冠生园公司在“百花”牌花生牛轧糖上标注了“大白兔”商标，增强了花生牛轧糖的知名度和美誉度。冠生园公司还通过其控股的上海冠生园食品供销有限公司在2014年-2016年间分别与上海、南京、郑州、武汉、保定、台州、杭州、义乌等全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，在全国范围内供应包含花生牛轧糖在内的糖果；且在2013年-2015年期间，冠生园公司全资设立的上海工微所科技有限公司（原企业名称为大白兔广告有限公司）为其品牌投入大量广告宣传。另，冠生园公司的花生牛轧糖自1991年起就以知名商品多次获得工商行政管理部门的行政保护；近年，冠生园公司还发现市场上有与其“大白兔”“百花牌”花生牛轧糖近似的包装、装潢的糖果，向人民法院提起诉讼，要求对“大白兔”“百花牌”花生牛轧糖作为知名商品的特有包装、装潢进行司法保护，已获得支持。综合以上事实，冠生园公司的花生牛轧糖在全国具有一定的市场占有率，在全国范围内已具备了较高的知名度，在糖果行业内，可以认定为知名商品。而从该商品的包装、装潢即糖纸上看，冠生园公司请求保护的是由第214653号百花（图形+文字+两侧网格）注册商标作为主体，在中间空白区域添附第273338号大白兔商标的图形和中文标识、两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁组成的花生图形及“花生牛轧糖”“nougat”“PEANUTS”等字样，且冠生园公司主张作为整体要求被保护。冠生园公司的花生牛轧糖装潢构成要素的排列组合、位置排列、颜色搭配以及文字设计等均体现出一定的特色，结合成品花生牛轧糖的方块状包装，具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与冠生园公司的花生牛轧糖联系起来，具有识别商品来源的作用，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的有一定影响的商品包装、装潢的特质。大光明食品厂生产的花生牛轧糖的糖纸，主体颜色为黑色，与冠生园公司的花生牛轧糖糖纸相比对，两者均采取了间隔图案设计，中间均采用了两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁的图案，并均标有“PEANUTS”的英文，存在的差异是被诉侵权产品的糖纸主体颜色为黑色，两侧的间隔图案系圆点设计，中间标注的为“花生牛轧”字样和“海蜂”商标。但上述包装、装潢，与冠生园公司的糖纸在颜色搭配、位置排列、图案设计元素等显著特征部分近似，且成品糖果均以砖形形状在市场流通，若施以一般注意，足以使相关公众将其与冠生园公司的知名商品相混淆，对商品的来源产生误认，构成不正当竞争行为，故大光明食品厂生产的涉案侵权产品使用被诉包装、装潢行为，具有明显的攀附冠生园公司“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖这一知名商品的知名度，继而获取不正当的竞争优势的意图，已经构成不正当竞争。二、大光明食品厂应承担的民事责任。大光明食品厂生产的涉案侵权产品使用被诉包装、装潢行为构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，冠生园公司可以请求大光明食品厂停止侵权行为，故冠生园公司请求大光明食品厂立即停止生产与冠生园公司“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖特有包装、装潢相近似的商品的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持；关于冠生园公司请求大光明食品厂立即停止销售与冠生园公司“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖特有包装、装潢相近似的商品，大光明食品厂在生产涉案花生牛轧糖后投放入市场即是销售行为，故对冠生园公司的该项诉讼请求亦予以支持。关于冠生园公司请求大光明食品厂在《嘉兴日报》上连续30天刊登声明的诉讼请求，因冠生园公司未提供证据证实大光明食品厂的生产经营行为对冠生园公司声誉造成损失，故对该项主张不予支持。就赔偿经济损失的请求，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，本案中，冠生园公司主张按照法定赔偿计算方法，在综合考虑涉案相关因素的基础上确定赔偿数额。具体而言，主要有以下几项涉案事实可以作为本案损害赔偿数额的酌定因素：1.冠生园公司的“大白兔”“百花”商标及“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖的特有包装、装潢享有较高的市场知名度，尤其是“大白兔”商标系驰名商标；2.冠生园公司为维权支出了购买被诉侵权产品、公证费等合理费用；3.大光明食品厂系处于侵权产品流通环节开端的生产者，侵权产品的流通区域较为集中；4.大光明食品厂系个体工商户，考虑其经营规模，酌情认定赔偿数额为60000元（含冠生园公司维权的合理支出）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、大光明食品厂立即停止生产、销售与冠生园公司的“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖特有包装、装潢相近似的商品；二、大光明食品厂于判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失60000元（含制止侵权支出的合理费用）；三、驳回冠生园公司的其余诉讼请求。案件受理费2460元，由冠生园公司负担520元，大光明食品厂负担1940元。本院二审期间，冠生园公司提供了以下证据：1.爱卡汽车网网页打印件、天涯社区网页打印件、百度文库文章打印件、亚马逊网站网页打印件、冠生园公司生产的牛轧糖一包。证明：冠生园公司产品包装的持续使用情况。2.冠生园公司在上海南站投放广告情况。证明：冠生园公司对牛轧糖进行了广告宣传。经质证，大光明食品厂认为：爱卡汽车网的图片不能反映厂名，与本案无关联性；天涯社区的图片不能证明冠生园公司首先使用了该包装；百度文库文章是网民自己编辑上传，出处不详，真实性存疑；亚马逊网页是预售，出售方不明；对冠生园公司提供的牛轧糖真实性有异议，不能证明冠生园公司一直在使用该包装；上海南站投放广告情况只能显示包装袋，不能指向本案糖纸包装。本院认证意见：爱卡汽车网的图片不能反映厂名，与本案缺乏关联性，故不予认定；天涯社区网页能反映冠生园公司牛轧糖包装使用情况，予以认定；百度文库文章仅为作者个人观点，故不予认定；亚马逊网页能反映冠生园公司牛轧糖包装使用情况，予以认定；冠生园公司提供的牛轧糖有明确生产日期及厂名，能够证明其包装的持续使用，可予认定；上海南站投放广告情况不能显示糖果的具体包装，故不予认定。本院经审理，除对一审认定的事实予以确认外，另认定：近年来，冠生园公司一直持续使用涉案牛轧糖包装。本院认为，结合本院对双方当事人的调查及上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点有二，一是冠生园公司主张保护的花生牛轧糖糖纸是否构成知名商品的特有包装；二是大光明食品厂生产、销售被诉侵权商品是否构成侵权。针对上述争议焦点，本院评析如下：关于争议焦点一。知名商品是因为商品的长期使用而形成的权利，因此，在认定某种商品是否构成反不正当竞争法意义上的知名商品时，应综合考虑权利人该商品的销售情况、宣传情况、作为知名商品的受保护记录等情况予以认定。根据查明的事实，上世纪末以来，冠生园公司的花生牛轧糖即已在市场销售，随着“百花”“大白兔”商标的注册、宣传使用，冠生园公司的花生牛轧糖产品的声誉得到显著提高，市场占有率较高。而且，冠生园公司提供了其花生牛轧糖产品的多次工商保护记录。综合考虑上述情况，一审认定冠生园公司所主张保护的牛轧糖商品为知名商品，并无不当。关于冠生园公司的花生牛轧糖商品糖纸包装是否构成知名商品的特有包装问题。尽管随着厂名、商标等情况的变动，冠生园公司的花生牛轧糖商品包装存在局部的更改，但是该糖纸的主要构成要素即两侧交替蓝白方格、中间“PEANUTS”+“nougat”艺术字体+花生图形组合构图一直延续使用，具有很强的识别性，具有识别商品来源的作用，因此可以认定冠生园公司本案主张保护的花生牛轧糖商品糖纸构成知名商品的特有包装。大光明食品厂提出中英文花生牛轧糖文字和花生图案的使用属于传统使用的花生牛轧糖这类糖果的识别元素。本院认为，一方面，没有证据证明在冠生园公司使用这些元素前其他主体曾在先使用；另一方面，即使某些元素属于糖果类包装传统设计元素，并不影响各种元素的整体组合经过长期使用获得识别性，进而获得反不正当竞争法的保护。关于争议焦点二。大光明食品厂认为其花生牛轧糖糖纸与冠生园公司的花生牛轧糖糖纸不构成法律上的相同或者近似。本院认为，知名商品的特有包装本身具有未注册商标的性质，因此在判断二者是否相同或近似时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要对主要部分进行比对，而且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。将二者进行比对，从整体构成要素上看，二者是近似的：两侧均为连续间隔的形状，中间均有厂商信息、商标及花生牛轧糖的中英文文字。仅仅从构成要素的近似性出发不能必然得出二者构成法律意义上的近似，但是，在冠生园公司花生牛轧糖具有较高知名度且此类糖纸设计的中间部分可以进行不同设计的情况下，大光明食品厂在其牛轧糖糖纸上使用与冠生园公司的花生牛轧糖糖纸完全相同的“PEANUTS”+“nougat”艺术字体+花生图形，攀附冠生园公司生产的花生牛轧糖的主观故意明显。上述相同要素及近似要素的存在，使得在隔离比对的状态下，相关公众会产生混淆，或者误认二者之间存在某种关系，一审认定大光明食品厂构成不正当竞争并酌情判决其承担60000元经济赔偿，并无不当。综上所述，大光明食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人海宁市盐官大光明食品厂负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 王黎明二〇一八年九月三十日书记员 赵 瑾