安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0191刑初2号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。 被告人潘俊，男，1985年12月31日出生，汉族，大学本科文化程度，合肥天鹰高科技公司市场部副主任，户籍地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2Ｏ17年5月2Ｏ日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年6月26日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批转逮捕，当日由该局执行。现羁押于合肥市看守所。 辩护人焦文君，安徽华腾律师事务所律师。 辩护人倪岩柏，安徽华腾律师事务所律师。 被告人杨柯，曾用名杨轲支，男，1987年11月1Ｏ日出生，汉族，大学专科文化程度，原合肥天鹰高科技公司市场部销售员，户籍地安徽省肥西县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年5月2Ｏ日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年6月26日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批转逮捕，当日由该局执行。现羁押于合肥市看守所。 辩护人黄迎春，安徽凯安律师事务所律师。 被告人孙书波，男，1987年5月3Ｏ日出生，汉族，大学本科文化程度，合肥天鹰高科技公司市场运维部工程师，户籍地安徽省肥西县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年5月20日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年6月17日被该局取保候审，2018年1月8日被本院取保候审。 辩护人谷宗智，安徽江淮律师事务所律师。 辩护人闵翠茹，安徽江淮律师事务所律师。 被告人胡昌师，男，1981年8月3日出生，汉族，大学本科文化程度，合肥博洛思高科技有限公司员工，户籍地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年5月2Ｏ日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年6月17日被该局取保候审，2018年1月8日被本院取保候审。 辩护人桑洪志，安徽鑫和律师事务所律师。 合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2017)611号起诉书指控被告人潘俊、杨柯、孙书波、胡昌师犯职务侵占罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年3月15日、4月24、9月7日公开开庭进行了审理。合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员叶娟娟出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人，被害单位委托代理人董翘男、安徽神州行律师事务所马正一律师到庭参加诉讼。2018年3月7日经合肥市中级人民法院批准，延长审限三个月;同年6月14日公诉机关建议延期审理，同日本院决定延期审理；同年7月13日公诉机关建议恢复审理，同日本院决定恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人潘俊、孙书波、胡昌师与杨柯(原合肥天鹰高科技有限公司(以下简称天鹰公司)市场部销售员，2014年离职)侵占合肥天鹰高科技公司财产，具体犯罪事实如下： 一、2015年5月，被告人潘俊伪造了合肥天鹰高科有限公司董事长董翘男(公司实际控制人)签名章，利用在天鹰公司职务上的便利，于2015年5月11日虚构公司招待项目，报销1.1434万元。 二、2015年3月27日，安徽继远电网技术有限责任公司向天鹰公司采购一套脱硝在线监测系统，潘俊、杨柯利用潘俊在天鹰公司的职务便利在该采购合同内虚构一套工作票系统，由天鹰公司向潘、杨二人设立的合肥爱迪力信息技术有限公司（以下简称爱迪力公司）采购，后经潘俊申请，合肥天鹰公司向爱迪力公司付款9.94万元。 三、2015年10月份，淮北申皖发电有限公司与天鹰公司签订关于淮北平山电厂脱硫、脱硝设施运行状态数据上传安徽省调系统的采购合同，潘俊、杨柯利用潘俊在天鹰公司的职务便利虚构一套RTU系统，由天鹰公司向爱迪力公司采购，后经潘俊申请，天鹰公司向爱迪力公司付款26.1万元。 四、2016年10月份皖能铜陵电厂欲在6期安装脱硫脱硝在线监测系统，潘俊、杨柯、胡昌师明知安徽合自信息技术有限公司(以下简称合自公司。潘俊、杨柯、刘昌师2015年12月设立)没有符合国家和电厂要求的软件事实签订出售燃煤发电机组脱硫、脱硝设施实时监控系统的合同，利用潘俊、孙书波、胡昌师在天鹰公司的职权将天鹰公司自主开发的脱硫、脱硝在线监测系统卖给并安装在铜陵电厂。 经鉴定，所售脱硫实施监控系统价值39.07万元，所售脱硝实施监控系统价值28.59万元。 2017年4月25日，潘俊退回赃款21.0834万元。 2017年5月19日，四被告人经公安机关电话通知到案。 公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明户籍信息、归案经过等书证；被告人潘俊、杨柯、孙书波、胡昌师的供述与辩解；被害单位人员的陈述；证人许某、陈某、潘某等人的证言；鉴定意见等证据。 公诉机关认为：被告人潘俊作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，价值104.8434万元，数额巨大：被告人杨柯参与侵占公司财物，价值103.7万元，数额巨大；被告人孙书波、胡昌师作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，价值67.66万元，数额较大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 被告人潘俊对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪。辩称软件的鉴定意见没有对具体时间进行鉴定。 辩护人焦文君、倪岩杨的主要辩护意见是：1、指控第四起事实不清，证据不足。理由是：现有证据不能证明被告人将被害人自主研发的脱硫、脱硝在线监控系统卖给铜陵电厂,不能排除未侵占被害人合法财产的合理怀疑；该系统的著作权不属于天鹰公司,所以没有侵占天鹰公司的财物；2、即便指控的第四起犯罪成立，价格鉴定意见也不应作为定案的依据；3、软件的鉴定意见，鉴定人没有相应的资质，检材在一年后才提取，也未经被告人辨认；4、指控的第一起应扣除实际发生的招待费用；5、指控的第三起应扣除实际购买的三台屏柜及辅材；6、自首；7、初犯、积极退赃。 被告人杨柯当庭自愿认罪。辩称第四起不构成犯罪，价格鉴定太高，软件鉴定没有显示软件安装时间。 辩护人黄迎春关于鉴定的辩护意见与上列辩护人意见基本相同，另辩护，1、公诉机关指控的第三起犯罪金额为199400元；2、自首；3、从犯；4、积极退赃，建议免于刑事处罚。 被告人孙书波、胡昌师对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，当庭自愿认罪。辩称鉴定价格太高。 辩护人谷宗智、闵翠茹的主要辩护意见是：被告人孙书波不构成职务侵占罪。理由是：其不具有非法占有的主观故意；与铜陵电厂是以合自公司名义订立的，应由公司承担责任；价格鉴定太高，不能作为证据使用。 辩护人桑洪志的主要辩护意见是：被告人胡昌师不构成职务侵占罪。理由是：1、胡昌师没有参与合谋也没有实施具体的侵占行为；2、即便指控的罪名成立，因铜陵电厂的款项未实际支付，应为犯罪未遂；3、从犯；4、自首。 经审理查明：公诉机关指控的第一二三起犯罪事实与本院查明的事实一致。对公诉机关当庭出示三起事实的证据予以确认。 四、燃煤发电机组脱硫设施实时监测系统，燃煤发电机组脱硝设施实时监测系统是天鹰公司开发的计算机软件，经权利人申请，由国家版权局依法登记。2015年12月潘俊、杨柯、胡昌师等人成立了合自公司。2016年皖能铜陵电厂欲在六期安装脱硫、脱硝在线监测系统，同年11月，被告人潘俊、杨柯等人明知合自公司没有该软件无法完成该项目，仍以合自公司的名义与皖能铜陵公司分别签订燃煤发电机组脱硫、脱硝监测系统的合同，合同价共46万元；后潘俊、杨柯、孙书波、胡昌师未经著作权人许可，私自复制该软件，安装在皖能铜陵电厂投入使用。后因故铜陵电厂未支付该46万。 经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，皖能铜陵电厂六期燃煤发电机组脱硫设施实时监测软件系统与天鹰燃煤发电机组脱硫设施在线监测软件系统相似；脱硝设施实时监测软件系统与天鹰燃煤发电机组脱硝设施实时监测软件系统相同。 认定上述事实的证据如下：四被告人的供述与辩解；证人证言；相关合同；涉案软件的鉴定意见等证据。 上列证据均经当庭举证、质证，本院予以确认。 关于指控的第四起不构成职务侵占罪的辩护意见，综合评析如下： 职务侵占罪是指利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。结合本案，若构成职务侵占罪，侵犯的法益只能是脱硫脱硝在线监测系统或被告人与皖能铜陵电厂签订的合同价46万。 按公诉机关指控，侵犯的法益是脱硫脱硝在线监测系统，价值67.66万元。本院认为，该软件属于计算机软件，经著作权人依法登记，享有所有权，各被告人未经著作权人许可，以营利为目的，私自将该软件复制到皖能铜陵电厂使用，侵犯的仅仅是软件的使用权，所有权并未发生转移，所以侵犯的法益不可能是该软件的所有权。 被告人与皖能铜陵电厂签订的合同价46万也不能成为该案侵犯的法益，即便天鹰公司在安徽省是该行业的垄断企业，该46万也只是天鹰公司的可期待利益，可期待利益不能成为犯罪所侵犯的法益。 因此，公诉机关指控的第四起不构成职务侵占罪。辩护人的此节辩护意见，本院予以采纳。 关于软件的鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，经查，该鉴定由公安机关依法委托，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的资质，检材来源合法，鉴定过程程序合法，得出的结果客观公正，应当作为定案依据。故此节辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 关于第三起犯罪金额的辩护意见，经查，结合被告人的供述、证人证言、合同等书证能够证实犯罪金额为261000元。故此节辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。 关于各被告人构成自首的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 本院认为：被告人潘俊、杨柯利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中被告人潘俊涉案数额371834元，被告人杨柯涉案数额360400元，均属数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成职务侵占罪。 被告人潘俊、杨柯、孙书波、胡昌师以营利为目的，未经著作权人许可，复制计算机软件，非法经营额46万元，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成侵犯著作权罪。 在职务侵占的共同犯罪中，被告人潘俊、杨柯作用相当，不宜划分主从犯。在侵犯著作权的共同犯罪中，被告人潘俊、杨柯作用较大，为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人孙书波、胡昌师为从犯，应当减轻处罚。 四被告人接公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己的罪行，为自首，均可以减轻处罚。 被告人潘俊、杨柯一人犯数罪，应当数罪并罚；部分退赃，可以酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第四条的规定，判决如下： 一、被告人潘俊犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月9日起至2020年2月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人杨柯犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月20日起至2020年1月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人孙书波犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳。） 四、被告人胡昌师犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳。） 五、责令被告人潘俊、杨柯退赔被害单位合肥天鹰高科有限公司十六万一千元整。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李德家 人民陪审员  王永清 人民陪审员  王劲松 二〇一八年九月十八日 书 记 员  王新艳 附:相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： (一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； (二)出版他人享有专有出版权的图书的； (三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； (四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的； （三）其他严重情节的情形。 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的； 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。 侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。 非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。