江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5433号上诉人（原审被告）：南京市万达名园业主委员会，住所地南京市秦淮区星海路**。代表人：时文萍，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：封顶，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪晓红，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李静毅，女，汉族，1968年10月26日生，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：陈本林，江苏天豪律师事务所律师。上诉人南京市万达名园业主委员会（以下简称万达名园业委会）因与被上诉人李静毅业主撤销权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初9798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭于2018年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人万达名园业委会委托诉讼代理人封顶、纪晓红，被上诉人李静毅及其委托诉讼代理人陈本林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万达名园业委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审程序不当。一审未组织双方进行法庭辩论；合议庭成员没有参与全部庭审；错将上诉人列为被告，上诉人是业主大会的执行机构，业主大会是客观存在的，涉案的业主大会的决议并不是上诉人做出的。二、一审法院认定事实错误。1.一审举证责任分配错误。涉案业主大会相关议题同意意见有无双过系本案重要事实，上诉人提供表决票证明达到双过半，此时举证责任已经转移至被上诉人一方，被上诉人应当举证证明没有达到双过半。2.没统计不等同于不能统计，更不等同于没有面积过半。涉案业主大会决议由于光华路街道怠于组织指导而没有统计确系程序瑕疵，但不能因此而得出没有面积过半的结论。一审法院应当释明上诉人进行面积统计，如上诉人拒不统计则方可认定面积未能过半。3.选票中存在少量假票，但几张假票与上千张选票相比，并不能改变双过半的事实。4.一审法院承认上诉人是业主大会执行机构且负责处理日常事务，其当然应有处理日常事务的相关费用，故上诉人购买法律服务依法且正当。三、一审法院适用法律错误。一审中，上诉人提供的证据远不止备案资料。一审判决依据的物权法第78条适用的前提是被上诉人合法权益受到损害。本案中，被上诉人应提供其权利受损的证据，否则应该驳回其起诉或诉请。根据江苏省高级人民法院审理物业服务合同纠纷意见的第16条，业主与业主大会、业主委员会之间因业主大会的召开、决议等行为发生的纠纷，应当由当地政府房地产行政主管部门处理，当事人向人民法院提起诉讼的不予受理，一审受理此案错误。李静毅辩称，1.一审法院审理程序合法。一审法院充分的保障了上诉人的诉讼权利，多次释明要求上诉人在举证期限内以及延长的举证期限内提供相应的证据，上诉人拒不提供，应当承担不利的法律后果。2018年4月17日的庭审中，一审法院组织双方进行了法院辩论，而上诉人称未给其辩论，与事实不符。2.本案是业主撤销权纠纷，并非侵权纠纷，被上诉人作为万达名园的业主是适格的诉讼主体，业主撤销权纠纷针对的是业主大会或者业主委员会作出的决定，不需要将全体业主追加为诉讼当事人，因此以业主委员会作为业主撤销权纠纷的被告，是符合相关法律规定的，也是符合司法实践的。3.被上诉人受侵害的权利包括程序性权利和实体的权利，上诉人在一审中并未举证证明其召开涉案决定的业主大会或业主委员会会议程序合法，也未举证证明其作出的决定符合法律法规的规定人数、面积双过半的要求，因此一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李静毅向一审法院起诉请求：1.判令撤销南京市万达名园小区业主大会2016年11月20日作出的选举时文萍、刘某1等7人为万达名园业委会的决定；2、判令撤销万达名园业委会作出的聘用封顶律师作为法律顾问的决定；3、判令撤销南京市万达名园小区业主大会2017年7月22日作出的不同意追认物业服务合同、同意“要求彩生活物业一个月内撤场”、同意《议事规则》修订的三个决定；4、判令万达名园业委会承担本案诉讼费用。一审审理中，李静毅申请撤回第3项诉讼请求。一审法院认定事实，李静毅系万达名园小区19幢4单元108室产权人之一。2016年11月20日，万达名园业委会通过书面征求意见的形式召开业主大会，选举第三届业委会委员。2016年11月23日，第三届业委会选举结果公示，载明：小区共有业主2332户（含商铺），共派发2162张选票，回收有效选票1717张，其中弃权31张，表决结果如下：1、表决通过《南京万达名园第三届业主大会议事规则》（草案）；2、表决通过《南京万达名园第三届业主公约》（草案）；3、选举产生第三届业委会成员，分别是时文萍（1405票）、王新杰（1387票）、仇兆巨（1314票）、徐亚君（1301票）、黄启诚（1250票）、刘某1（1182票）、王维（1167票）。2017年5月14日，万达名园业委会召开业委会例会，作出聘请封顶律师作为本届业委会关于追究彩生活物业责任专项律师的决议，费用预算60000元。2017年5月16日，万达名园业委会与江苏衡鼎律师事务所签订《委托代理合同》，约定：万达名园业委会委托江苏衡鼎律师事务所封顶、武岳、傅行财律师担任物业服务企业解聘、选聘临时业主大会事务的代理人，代理费60000元。一审审理中，李静毅申请证人刘某1出庭作证，证人陈述其系筹备组副主任，当天唱票后当场将选票拿回业委会办公室进行统计登记，发现所有候选人的选票都不能达到双过半要求，全体筹备组人员对选票进行修改、填补和补票，大约共填补了三、四百张选票。证人当庭从选票中将其个人填补的选票挑选出来。李静毅庭后对上述选票中涉及的部分业主进行核实，提交选票核查表并申请证人房某、刘某2出庭作证，证明部分选票并非业主本人填写。经质证，万达名园业委会对上述证据不予认可，否认存在篡改选票的情形。一审法院认为，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。万达名园业委会辩称业委会不是适格的被告，一审法院认为，业主大会本身仅仅是作为全体业主集体决策共有以及共同管理事项的议事会议，本身并不具有实体性，而业委会为业主大会的常设执行机构负责处理日常事务，系业主大会的执行机构，业委会的性质决定了其作为本案被告是适格的。关于李静毅诉请要求撤销业主大会选举时文萍等七人为第三届业委会业成员的决定，一审法院认为，选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案万达名园业委会提交的选举结果公告表显示选举时并未对小区建筑物总面积、参加投票及同意业主所占总面积的比例进行统计；业委会筹备组成员即当选的业委会副主任作为证人出庭作证，在选举过程中业委会成员对部分选票进行了篡改并冒用业主名义填写了部分选票，该事实与部分业主的陈述相印证。万达名园业委会所举证据不能证明涉案选举符合《中华人民共和国物权法》规定的“双过半”标准，且在部分选票存在被篡改、不真实的情况下，无法进一步对全部选票进行核实，现万达名园业委会凭借备案资料，不足以证明其选举程序合法，应承担举证不能之法律后果，李静毅诉请要求撤销业主大会作出的选举时文萍等7人为万达名园第三届业委会成员的决定，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于李静毅诉请要求撤销万达名园业委会作出的聘用封顶律师的决定，一审法院认为，业委会作为业主大会的执行机构负责处理日常事务，而万达名园业委会在未召开业主大会、业主大会尚未作出是否要求彩生活物业公司撤场的情况下，擅自决定动用属于小区全体业主的公共收益60000元聘请律师就物业公司解聘、选聘及临时业主大会事务的代理人，明显超出业委会的职权范围，加之选举第三届业委会成员的程序本身即不合法，故李静毅该项诉请于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第七十八条第二款，《物业管理条例》第六条、第十一条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、撤销南京市万达名园小区业主大会作出的选举时文萍等七人为第三届业主委员会成员的决定。二、撤销南京市万达名园业主委员会作出的聘请封顶律师担任追究彩生活物业责任专项律师的的决定。一审案件受理费80元，由万达名园业委会负担。二审中，本院对被上诉人提交的部分选票进行了核查，发现产权人系王群、房号3栋101室的选票（选票号0730、1613）有两张，且都选举了业委会成员王维；发现其中至少有5张既无房号，亦无业主签名的选票，均选举了业委会成员王维。本院另查明，本案一审承办人与涉案小区部分业主进行了电话核实，业主王群明确表示其对选票拒绝签字，上诉人对此亦无异议。二审中，双方当事人未提交的新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主，对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主赋予业主委员会当事人地位。本案中，被上诉人认为涉案业主大会做出的决定损害其相关权益，以上诉人为被告提出诉讼，诉讼主体资格适格。上诉人认为其非本案适格被告的上诉理由，不能成立。经查阅一审卷宗，一审审理过程中，承办人多次组织双方开庭、质证。合议庭全体成员参加的2018年4月17日庭审调查结束后，双方当事人均发表辩论意见。上诉人认为一审未组织双方进行法庭辩论，程序违法的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，涉案小区共有业主2332户，半数系1166户。根据上诉人提供的涉案选票统计结果表明，业委会成员王维得票1167张。现根据本案查明的事实，选举王维的1167张选票中，至少存在两张以上虚假的选票，故可认定，业委会成员王维未经过总人数过半数的业主同意。上诉人提交的选举结果公告表显示选举时未对小区建筑物总面积、参加投票及同意业主所占总面积的比例进行统计。本案一审经多次质证、开庭，上诉人亦未对涉案业主大会决议同意的业主所占总面积已过半数提交证据证明。一审法院在涉案部分选票存在篡改、不真实的情况下，综合认定上诉人所举证据不能证明涉案业委会委员经专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意，具有事实依据，不违反法律规定。综上所述，万达名园业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人万达名园业委会负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一八年九月五日书记员  朱亚芳