山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0902民初3102号原告：山东广厦建设集团有限公司，住所地泰安市泰山区南关大街80号。法定代表人：张庆国，董事长。委托诉讼代理人：李晓冰，山东泰山蓝天律师事务所律师。被告：蒋玉喜，男，1952年出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：张玉胜，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。原告山东广厦建设集团有限公司（以下简称“广厦公司”）与被告蒋玉喜因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广厦公司的委托诉讼代理人李晓冰、被告蒋玉喜及其委托诉讼代理人张玉胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿因超出诉讼标的2540000元保全给原告造成的损失214693.5元（自2017年3月15日起至2018年7月6日止，按每日万分之一点七五计算，每日444.5元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月，蒋玉喜起诉王庆臣及原告民间借贷纠纷一案，泰安市泰山区人民法院作出（2017）鲁0902民初1173号民事判决书，判决驳回蒋玉喜的诉讼请求。被告不服提起上诉，二审中蒋玉喜提交泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初1699号民事判决书，该判决书认定泰安现代塑料有限公司支付广厦公司779445.19元工程款并赔偿广厦公司经济损失。泰安市中级人民法院作出终审判决，判令该案被上诉人按照（2016）鲁0911民初1699号民事判决书确定的工程款和经济损失数额，扣除521397.5元后剩余款项于本判决生效后十日内支付蒋玉喜。根据（2016）鲁0911民初1699号确认的数额，蒋玉喜实际取得的债权仅为320000元左右。一审诉讼过程中，蒋玉喜申请诉讼保全，2017年5月11日冻结原告在泰安现代塑料有限公司的工程款750000元；2017年3月23日冻结原告中国银行泰安分行账户内2000000元，已冻结1154980.71元，2018年3月15日冻结2000000元；2018年3月15日冻结原告泰安银行新区支行账户20000000元，已冻结93984.64元；冻结原告中国农业银行龙泽支行账户2000000元，已冻结0元。原告认为蒋玉喜在（2017）鲁0902民初1173号案件中与王庆臣民间借贷金额只有1442835元，原告并不认可与王庆臣之间的到期债权，被告在诉讼中保全2843984.64元超过实际债权金额，且原告在一审中提出异议，认为蒋玉喜对原告主张的债权不存在，且权利内容与保全内容存在差距要求解除保全。终审判决生效后，蒋玉喜实际依据判决取得的债权仅为320000元左右，蒋玉喜明知其权利不成立、权利内容与保全内容存在差距，仍申请保全，给原告的生产经营造成不便及损失。根据相关法律规定，原告诉至法院，要求处理。蒋玉喜辩称，本案系财产保全引发的财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”因此，该纠纷属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据法律规定，构成一般侵权行为，应同时具备行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。一、（2017）鲁0902民初1173号一审判决书第9页倒数第4行，本院经审理认定事实如下：至第10页，原告主张王庆臣承建被告广厦集团承包的部分工程期间曾多次向原告借款，且至今未偿还，而被告广厦集团拖欠王庆臣工程款未付，为此，王庆臣将其对广厦集团所享有的债权转让给原告，并由原告向广厦集团主张债权。被告王永江、王庆臣对原告所主张的借款事实及债权转让事实均无异议。原告提交的被告王庆臣于2016年8月26日向其出具的三份债权转让协议主要内容如下：1、我王庆臣借蒋玉喜现金1400000元，用于徂徕泰山温泉城工程购买材料（泰山温泉城是时立国开发的）；2、我王庆臣借蒋玉喜现金600000元，用于山东通懋医用物流有限公司1#仓库工程购买材料；3、我王庆臣借蒋玉喜现金600000元用于泰安现代塑料有限公司无纺车间工程购买材料。2017年6月19日被答辩人广厦在庭审笔录第7页倒数第6行至倒数第1行明显确定，证实：根据庭审中原告提交的三份债权转让协议，可以确定王庆臣所称的转让的债权债务人均不是山东广厦集团，2016年8月26日，王庆臣转让的是现代塑料公司欠王庆臣的工程款600000元，2016年8月26日王庆臣的另一份转让协议转让的是徂徕温泉城欠王庆臣的工程款140万，第三份债权转让协议王庆臣转让的是山东通懋物流公司欠王庆臣的施工工程款600000元。(2017)鲁09民终2895号民事判决书第10页倒数第10行，综上，根据上诉人一、二审中对法律关系及责任主体的明确，本院确定本案诉争法律关系及案由应为债权转让合同纠纷（合同法第八十条债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外）。债权转让纠纷一案，因蒋玉喜受让王庆臣对广厦公司2600000元的债权转让，在提起诉讼中向法院提出对广厦公司财产进行保全申请，保全金额没有超出诉讼标的。经一、二审法院审查做出了财产保全裁定2017年3月23日冻结了广厦公司中国银行1154980.71元，3月23日泰安银行93984.64元（冻结两项银行存款计1248965.35元），2017年5月10日续封现代塑料公司75万元（事实是岱岳区法院2017年7月20日判决，9月10日才给岱岳区法院过付款）。广厦公司2018年7月6日民事起诉状是虚假的，是故意、恶意伪造起诉状内容事实：①是2017年3月23日至2018年3月23日两项冻结广厦公司银行存款1248965.35元。②是保全现代塑料公司工程款债权75万元。③是由王庆臣代表广厦施工的工程款75万元，怎么变成了银行存款。④是75万元工程款岱岳区法院2017年7月20日才生效，9月10日现代塑料公司欠广厦公司的工程款才过付给岱岳区法院，广厦为何伪造自2017年3月15日起至2018年7月6日按照每日万分之一点七五计算，每日444.5元赔偿损失，请其举证证实。⑤广厦公司应当庭举证，证实2017年3月23日冻结中国银行1154980.71元，从2017年3月24日至12月31日至2018年1月1日至3月15日前广厦某年某日在中国银行存款的明细清单。⑥按法律规定，谁主张，谁举证，广厦公司应当当庭举证证实答辩人蒋玉喜在2017年3月13日再变更民事起诉书中保全2843984.64元还是其2018年7月6日民事起诉状中答辩人保全2843984.64元金额超过实际债权金额，举证证实在某某银行冻结了2843984.64元。如果举不出证据证实，请法庭按照民事诉讼法第一百一十一条第（一）项伪造证据、第一百一十五条对单位的罚款金额为人民币五万元以上一百万元以下，扣留的期限为十五日以下。答辩人保全目的是为了保障本人的财产不受损失和保证裁判文书的顺利执行，这是符合法律规定的，并得到了法院的支持。二、广厦公司的损失并不存在。首先，广厦公司仅仅依据判决给付金额低于所诉金额，就认为是超标的保全，就认为应当赔偿损失，这显然是一种曲解，(2017)鲁0902民初1173号和(2017)鲁09民终2895号判决虽然支持了部分诉讼请求，但对蒋玉喜享有对广厦公司债权的事实给予了认定，只是对其他的诉讼请求以债权未到期要求蒋玉喜另行起诉。（二审判决书第11页倒数第8行至第6行：综上，对于上诉人主张的债权转让，能够确认存在及数额明确的部分，本院予以支持，对于不能明确证实的部分，上诉人可证据充分后另行主张）。蒋玉喜已经就该部分事实认定错误的问题提起再审申请。其次，广厦公司提出的赔偿金额和计算方式没有法律规定，日万分之一点七五是最高法院就案件执行过程中的逾期付款问题所做的规定，而非损害赔偿计算依据。且银行存款即使被冻结，期间也会产生银行孳息的，何来损失?法院采取保全措施后，广厦公司并未提出超标的和保全错误的异议，也未采取任何补救措施，更没有向法院提交任何证据证明其因保全遭受了财产损失。蒋玉喜认为作为财产保全错误赔偿对方损失案件，一般情况下所发生的损失必然经过司法机关以发生法律效力的法律文书给予确认才能认定，因为合同当事人双方协商赔偿问题如果不涉及第三人利益则双方认可就行，如果涉及到第三人利益即所谓损失最终要由第三人承担则应当由法院或者仲裁机关进行处理，否则合同当事人双方的协商结果则有可能因恶意串通而损害第三人的利益而无效。因此，答辩人认为损失并不存在。三、违法行为与损害后果之间是否有因果关系？首先，(2017)鲁0902民初1173号和(2017)鲁09民终2895号案件的申请保全行为符合法律规定，没有造成广厦公司所谓的损害后果，二者不存在因果关系。而且从本案来说，广厦公司在被法院冻结时，仍然可以通过提供相应担保要求法院解除冻结，更可以采取积极措施避免损失的形成和扩大，但广厦公司没有采取以上任何一种救济手段，可以说即便造成损失均是其自身原因，与蒋玉喜的申请保全行为没有必然的因果关系。原告起诉要求被告赔偿所谓损失理由并不充分，建议法院驳回其诉讼请求。四、蒋玉喜向法院提出的保全申请主观上没有过错，是法律赋予的正当权利。系基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定蒋玉喜是主观恶意或者滥用诉权。蒋玉喜也并非明知或非因重大过失而不知诉讼请求得不到法院支持，基于该诉讼请求而申请财产保全的目的是为了保障自己的权利，并没有恶意保全的目的，从而不构成侵权。被申请人即使因财产保全而受有损失，申请人也不承担责任。蒋玉喜申请保全的对象是自己的财产而不是广厦公司的财产，因此蒋玉喜没有侵害广厦公司利益的故意。蒋玉喜向广厦公司提起诉讼是为了保障债权的实现，有效防止执行难的问题。五、被告仗势欺人，恃强凌弱。自答辩人起诉广厦公司承担债权转让案件以来，广厦公司百般抵赖，拒不承认欠款的事实，甚至制造假证伪证，企图逃避责任。案件进行中，2017年7月3日山东省泰安市岱岳区人民法院作出了（2016）鲁0911民初1699号民事判决书，中级法院改判本案的证据。但事实上除了该判决所确认的欠款事实以外，广厦公司承建由王庆臣施工的山东泰山温泉旅游开发有限公司泰山温泉城二期工程项目、山东通懋医用物流有限公司1#仓库工程项目。其中，泰山温泉城二期工程项目约定2013年7月1日开工，2017年6月1日竣工使用，是已经到期的债权，由于被告广厦集团怠于行使结算工程款的权利，使得该项工程款拖欠长达三年之久未予清结。致使答辩人的债权也被肆意拖欠，这是不争的事实！（2017年6月19日在王庆臣与广厦集团副总孙孝忠的谈话录音中，也证实王庆臣施工的温泉城、现代塑料、通懋项目工程属于王庆臣部分工程款尚未结清，属到期债权）。对此，我准备再次起诉广厦，并且等到该债权被确认之时，一切便可真相大白。对此我将对广厦公司可恶行径反映给泰安党委、政府、建委，以及其他相关部门，一定要将广厦公司在泰安的作恶行为披露。综上所述，答辩人认为被答辩人的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：蒋玉喜与王永江、夏西芳、王庆臣、李怀燕、广厦公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月3日立案。蒋玉喜在该案中向本院提出诉讼请求：1.判令被告王永江、夏西芳、王庆臣、李怀燕立即偿还借蒋玉喜的现金，五项计1442735元，利息3520元，共计1446255元（自2017年3月1日起诉之日起，1442735元利息按借条约定的利率月息2%计算至清偿之日止）；2.被告广厦集团偿还连带责任工程款（被告广厦集团分包给被告王永江、夏西芳、王庆臣、李怀燕的以下三个工地工程款：徂徕泰山温泉城工程、泰安现代塑料有限公司无纺车间工程、山东通懋医用物流有限公司1#仓库工程）；3.被告承担本案的诉讼费等一切费用。蒋玉喜在该案中同时申请本院对广厦公司价值2000000元的财产进行保全，本院依法作出（2017）鲁0902民初1173号民事裁定书，分别于2017年5月11日查封广厦公司在泰安现代塑料有限公司的债权750000元；于2017年3月23日实际冻结广厦公司在中国银行泰安分行账户中的存款1154980.71元、实际冻结广厦公司在中国农业银行泰安龙泽支行账户中的存款0元（系轮候查封）、实际冻结广厦公司在泰安银行新区支行账户中的存款93984.64元。2017年8月31日，本院作出（2017）鲁0902民初1173号民事判决书，判决驳回蒋玉喜对广厦公司的诉讼请求。蒋玉喜不服判决，提起上诉。二审期间，蒋玉喜向本院提出续封申请，本院作出民事裁定书分别对上述查封、冻结的财产进行续封。其中，广厦公司在中国银行泰安分行的账户显示已冻结金额为2000000元，在泰安银行新区支行的账户显示已冻结金额为94236.14元，其他查封、冻结无变化。2018年5月10日，泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09民终2895号民事判决书，认为对于上诉人主张的债权转让，能够确认存在及数额明确的部分，予以支持，对于不能明确证实的部分，上诉人可在证据充分后另行主张，判决撤销原判决，判令广厦公司按照（2016）鲁0911民初1699号民事判决书所确定的工程款及经济损失数额，扣除521397.5元后剩余款项支付给蒋玉喜。庭审中，原告主张2018年3月15日冻结广厦公司在中国农业银行泰安龙泽支行的存款2000000元，已冻结0元，但在3月21日，该账户实际冻结1403158.24元，多出来的这笔钱是因为别的法院解封后多出来的钱，原、被告之间的债权仅为32万余元，但被告查封原告的财产远超该债权，给原告造成损失。原告未提交证据证明具体损失，要求按照每天444.5元主张损失。被告称原告恶意诉讼，被告不知道原告账户会进钱，如果知道就不会续封了。本院认为，结合诉、辩双方的意见，确定本案的争议焦点是：第一，申请保全错误是否仅以申请人诉讼请求未得到支持为充分条件;第二，申请人对财产保全行为是否确有过错；第三，申请人的财产保全行为是否造成了被申请人的损失。一、关于申请保全错误是否仅以申请人诉讼请求未得到支持为充分条件的问题首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。其次，从财产保全的性质上看，财产保全损害赔偿属于侵权损害赔偿，除适用民事诉讼法的规定外，还应当适用侵权责任法的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”由此可见，按照侵权责任法的规定，侵权责任的归责原则以过错责任原则为基本原则，只有在法律有特别规定的情况下，使用无过错责任原则，而其中的过错责任原则还包括过错推定的特殊形式。从法律规定看，无过错责任原则与过错推定的适用，应当具有明确的法律依据。因财产保全引起的损害赔偿案件，现行的法律、司法解释并未特别规定对于此类侵权案件应当适用无过错责任原则或者过错推定原则。故对于此类侵权案件应当适用侵权责任法规定的一般侵权纠纷的过错责任归责原则。综上，申请保全错误，须以申请人存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。对于本案而言，关键是看蒋玉喜对其诉王永江、夏西芳、王庆臣、李怀燕、广厦公司民间借贷纠纷一案的财产保全行为是否存在过错。二、关于申请人蒋玉喜对财产保全行为是否确有过错的问题本案中，从以下情况分析，不能认定蒋玉喜在申请财产保全时存在过错。其一，蒋玉喜以王永江、夏西芳、王庆臣、李怀燕、广厦公司拖欠其借款为由提起诉讼，要求偿还借款1446255元（自2017年3月1日起诉之日起，1442735元利息按借条约定的利率月息2%计算至清偿之日止），其在提供相应担保的情况下申请诉讼保全2000000元。从其诉讼主张的标的额来看，其申请保全2000000元并无明显的过错。其二，至于原告主张的续封时多封的财产，原告认可系别的法院解封后多出来的钱，被告也称是已封的账户里多的钱，对此本院认为，2017年3月查封时，有账户为轮候查封，为避免轮候序位上的查封财产落空，故申请查封其他财产，并无明显的过错。至于在先申请的查封因解封，该案的轮候查封实际变为首轮查封这一事实，以及已查封的账户中又进钱，并不能证明蒋玉喜申请保全时具有明知系首轮查封而重复申请保全的过错。其三，生效判决记载“对于上诉人主张的债权转让，能够确认存在及数额明确的部分，予以支持，对于不能明确证实的部分，上诉人可在证据充分后另行主张”，据此可以认定蒋玉喜起诉并申请财产保全，存在合理基础，主观上不存在通过财产保全行为限制对方处分财产或者给对方造成不必要负担的恶意，并非恶意保全和恶意诉讼。三、关于蒋玉喜的财产保全行为是否造成了广厦公司的损失问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，广厦公司并未向本院提供证据证实其确因蒋玉喜的保全行为产生了实际财产损失。故对原告广厦公司提出的因蒋玉喜的财产保全行为造成其损失214693.5元的诉讼主张，本院不予采信，原告广厦公司应承担相应的法律后果。如前所述，因本案系一般侵权纠纷，应当适用一般侵权的归责原则。即：行为人主观上具有过错，客观上实施了违法行为，产生了损害后果，违法行为与损害后果之间具有因果关系。从本案查明的事实看，被告蒋玉喜在申请财产保全的过程中无主观上的过错，客观上行使民事诉讼法赋予其作为申请人的申请财产保全的诉讼权利，并未违反法律、法规的禁止性规定。原告广厦公司并未举证证明因蒋玉喜财产保全产生了相应的财产损失。被告蒋玉喜所实施的申请财产保全行为与原告所主张的所谓损失之间并无法律上的因果关系。因此，原告广厦公司所提出的诉讼请求无事实依据和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告山东广厦建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费2270元，保全费1620元，由原告山东广厦建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  马翔二〇一八年九月二十八日法官助理高文科书记员顾绍武