广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0305刑初1592号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告单位深圳市四和智诚建材有限公司，统一社会信用代码：914403005719833549，单位地址：深圳市南山区前海港西区C侧-08，法定代表人宁均山。诉讼代表人宁均山，男，1979年1月7日出生，汉族，住址湖南省宁乡县。被告人肖佳伟，男，l974年4月23日出生，汉族，本科文化，户籍所在地湖南省株洲市荷塘区，捕前系深圳市四和智诚建材有限公司法定代表人，暂住广东省深圳市南山区。因本案于2016年5月11日被抓获，次日被刑事拘留，2016年6月15日被深圳市公安局南山分局取保候审，经本院决定，于2017年11月6日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人刘常莹，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告人何志文，男，1980年1月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省宁乡县，捕前系深圳市四和智诚建材有限公司副总经理（厂长），暂住广东省深圳市南山区。因本案于2016年5月11日被抓获，次日被刑事拘留，2016年6月15日被深圳市公安局南山分局取保候审，经本院决定，于2017年11月6日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人殷铁军，广东维强律师事务所律师。辩护人孙汝儒，广东维强律师事务所实习律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉[2017]1707号起诉书指控被告单位深圳市四和智诚建材有限公司、被告人肖佳伟、何志文犯假冒注册商标罪，于2017年10月17日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派代理检察员李靖宇出庭支持公诉，被告单位深圳市四和智诚建材有限公司诉讼代表人宁均山、被告人肖佳伟及其辩护人刘常莹、被告人何志文及其辩护人殷铁军、孙汝儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市南山区人民检察院指控：20l1年3月25日，被告人肖佳伟等人注册成立被告单位深圳市四和智诚建材有限公司(以下简称“四和公司”)，主要经营水泥中转和销售。2013年5月14日，被告人肖佳伟任四和公司法定代表人和实际负责人，被告人何志文于2011年2月入职四和公司，担任副总经理（厂长）主要负责管理公司的日常生产，卢某（已不起诉）系运货司机。2015年下半年开始，四和公司在未经“华润”、“海螺”等注册商标权利人授权和许可的情况下，私自采购带有“华润”、“海螺”等商标的水泥包装袋（含编织袋、纸袋），在四和公司装卸区将散装水泥灌装到印刷有“华润”、“海螺”等商标的水泥包装袋（含编织袋、纸袋）内，以低于正品水泥的价格，对外冒充正品袋装水泥进行销售。2015年9月25日至2016年1月4日期间，销售假冒“华润”注册商标的水泥2571吨，按实际销售价格计算价值人民币591330元；2015年9月25日至2016年1月4日期间，销售假冒“海螺”注册商标的水泥856.5吨，按实际销售价格计算价值人民币196995元。2016年5月11日，公安机关在四和公司办公现场查获了印有假冒“华润”商标的水泥包装袋5900个，印有假冒“海螺”商标的水泥包装袋（纸袋）700个；在四和公司货车内查获印有假冒“华润”商标的水泥包装袋（编织袋）11500个，印有假冒“海螺”商标的水泥包装袋2800个；郁江牌纸袋20000个、郁江牌蛇皮袋50000个。以上查获的假冒“华润”和“海螺”注册商标的水泥包装袋经商标权利人鉴定，均为假冒注册商标。经鉴定，缴获的假冒“海螺”商标水泥价值人民币1680元。2016年5月11日，公安机关将被告人肖佳伟、何志文抓获归案。公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认侦查实验笔录等证据以证明其指控的犯罪事实。公诉机关认为，被告单位深圳市四和智诚建材有限公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人肖佳伟、何志文分别系直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。公诉机关提交了深南检量建[2017]1612号量刑建议书，综合考虑本案犯罪数额，被告人肖佳伟、何志文的认罪态度、社会危害性等，建议判处被告单位深圳市四和智诚建材有限公司罚金，判处被告人肖佳伟、何志文三年以上六年以下有期徒刑。被告单位深圳市四和智诚建材有限公司当庭表示认罪，但辩称实际销售的假冒华润和海螺品牌的水泥没有公诉机关指控的那么多，只有300吨左右，价值7、8万元。被告人肖佳伟当庭表示认罪，但辩称实际销售的假冒华润和海螺品牌的水泥没有公诉机关指控的那么多。被告人肖佳伟的辩护人认为被告人肖佳伟的行为构成假冒注册商标罪，但提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售假冒华润和海螺注册商标的水泥的数量和金额与实际销售金额不符，应予纠正；2、被告人肖佳伟能够如实供述自己的犯罪，配合司法机关查清犯罪事实，主观恶性不大，且被告人肖佳伟此前没有前科，是初犯，系因为知识产权法律意识淡漠才犯罪，被告人肖佳伟从事假冒注册商标的时间不长，生产的假冒水泥只有几百吨，造成的危害后果不严重，没有造成进一步的社会危害性；3、被告人悔罪态度诚恳，今后不会触犯法律，请求对被告人肖佳伟从轻判处，并适用缓刑。被告人肖佳伟的辩护人提交了以下证据：1、华润水泥投资有限公司的授权书，以证明深圳市守信建材有限公司有销售“华润”品牌水泥的合法授权；2、编号为HRSZX16-001、HRSZX15-001的《水泥购销合同》两份，以证明深圳市守信建材有限公司于2015年、2016年取得“华润”牌水泥的授权；3、编号为18015819、18015820、00492521、00492522的增值税专用发票四张，以证明深圳市守信建材有限公司于2015年10月至2016年4月向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司开具总额为40万元的销售“华润”品牌水泥的发票；4、深圳市守信建材有限公司和被告单位深圳市四和智诚建材有限公司之间就销售“华润”品牌水泥的对账单，以证明2015年9月25日至2016年1月4日期间，深圳市守信建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售“华润”品牌水泥合计1573吨，金额361790元；5、深圳市守信建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售“华润”品牌水泥的送货单，以证明2015年9月25日至2016年1月4日期间，深圳市守信建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售“华润”品牌水泥合计1573吨，金额361790元；6、英德海螺水泥有限责任公司出具的授权书，以证明深圳市嘉顺建材有限公司取得了销售“海螺”牌水泥的授权；7、《合作协议书》三份，以证明英德海螺水泥有限责任公司授权深圳市英之建建材有限公司自2014年10月1日至2016年9月30日销售“海螺”牌水泥，授权深圳市嘉顺建材有限公司自2016年10月1日至2017年9月30日销售“海螺”牌水泥；8、深圳市嘉顺建材有限公司、深圳市英之建建材有限公司于2017年11月22日出具的《证明》，以证明深圳市嘉顺建材有限公司于2015年9月25日至2016年4月30日销售给被告单位深圳市四和智诚建材有限公司“海螺”牌水泥606吨，金额139380元；9、增值税发票两张，以证明2015年12月25日深圳市嘉顺建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司开具总额为166250元的销售“海螺”品牌水泥的发票两张；10、2016年12月30日深圳市嘉顺建材有限公司与被告单位深圳市四和智诚建材有限公司对帐明细一份，以证明2015年9月25日至2015年12月30日期间，深圳市嘉顺建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售“海螺”水泥606吨，金额合计139380元；11、深圳市嘉顺建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售“海螺”水泥的送货单，以证明2015年9月25日至2015年12月30日期间，深圳市嘉顺建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售“海螺”水泥606吨；12、对账单，以证明2015年7月1日至2015年9月25日期间，深圳市守信建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售“华润”水泥617吨，金额142660元；13、编号为134456781增值税专用发票一张，以证明2015年8月27日深圳市守信建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司开具110000元的销售“华润”水泥的发票；14、深圳市守信建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售“华润”水泥的送货单，以证明2015年7月1日至2015年9月25日期间，深圳市守信建材有限公司向被告单位深圳市四和智诚建材有限公司销售“华润”水泥617吨，金额计142660元。被告人何志文当庭表示认罪，但辩称：1、其没有具体职务，只是相当于一个工头，具体工作不是负责管理公司的日常生产，而是公司及其的日常维修和工人的日常生活；2、2015年9月25日至2016年1月4日期间销售的假冒“华润”和“海螺”品牌的水泥数量和金额没有公诉机关指控的那么多，实际数量也就300吨左右。被告人何志文的辩护人认为被告人何志文的行为构成假冒注册商标罪，但提出如下辩护意见：1、公诉机关指控涉案金额78.8325万元证据不充分，事实不清。首先，公诉机关指控本案涉案金额78余万元主要是依据被告单位员工刘某1对公司草稿本上登记数量统计而出的，而草稿本并非正规的帐本，未能区别那些是假冒产品，哪些是正规产品，其中记录的信息具有很大的不确定性。刘某1在统计过程也没有对正规产品与假冒产品进行区分。所以仅凭一本记录不具体不明确，未区分销售产品的流水账以及员工的统计，来确定本案的涉案金额是不客观的，没有排除被告单位在此期间所销售的合法产品，所以公诉人所指控的金额达不到刑事诉讼中排出合理怀疑的标准；其次，侦查机关未能全面收集被告人无罪轻罪的证据材料，未能对被告人水泥来源进行全面查清。根据庭审过程中被告人肖佳伟提交的所采购正规水泥的材料以及本案审查起诉期间，法院所补充的材料特别是深圳市守信建材有限公司员工的笔录里，明确有销售2190吨华润水泥价值50多万元，但是对应的侦查机关仅仅提供了142666元的采购材料，对于该员工陈述的2190吨正规产品采购未能进一步核实，应当减去正规产品的金额；第三，如上所述在减去被告单位所销售正规产品金额后，本案的涉案金额仅达到刑事立案追溯的标准，或者刚刚超过；2、被告何志文在本案当中所起的作用较小，并不是直接销售或者说生产假冒产品的人员，完全是依据老板指示行事，并不享有决策权，所以在单位犯罪所起的作用非常有限，请法庭对何志文量刑时予以考虑。被告人何志文本次为初犯，从笔录以及当庭均能够认罪，其主观恶性并不大，并且在本单位的犯罪案件没有获得额外的非法利益，仅仅只是拿固定的工资待遇。根据被告人何志文在本案的实际作用以及犯罪情节及悔罪表现，建议对被告人何志文适用缓刑。经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，中国华润总公司取得第3345174号商标（见附图1）核准注册，核定使用商品为第19类，包括水泥等，有效期自2008年1月7日起至2018年1月6日止。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，中国华润总公司取得第3345174号商标（见附图1）核准注册，核定使用商品为第19类，包括水泥等，有效期自2008年1月7日起至2018年1月6日止。经国家商标局核准，华润水泥控股（香港）有限公司取得第10692597号商标（见附图2）核准注册，核定使用商品为第19类，包括水泥等，有效期自2014年2月28日起至2024年2月27日止。2012年7月10日，中国华润总公司向华润水泥投资有限公司出具了一份《授权委托书》，委托华润水泥投资有限公司对侵犯“华润”商标的侵权行为进行维权。经国家商标局核准，安徽海螺集团有限责任公司取得第350722号商标（见附图3）核准注册，核定使用商品为第19类，包括水泥等，经续展，该商标有效期自2009年6月10起至2019年6月9日止。2009年5月，安徽海螺集团有限责任公司对其许可安徽海螺水泥股份有限公司使用第350722号注册商标的使用许可合同在国家商标局进行了商标使用许可合同备案登记，许可期限自2009年6月10日至2019年6月9日止。另查，2009年4月20日，安徽海螺水泥股份有限公司许可英德海螺水泥有限责任公司在水泥商品上使用第350722号注册商标，许可期限自2009年6月10日至2019年6月9日止。20l1年3月25日，被告人肖佳伟等人注册成立被告单位深圳市四和智诚建材有限公司(以下简称“四和公司”)，主要经营水泥中转和销售。2013年5月14日，被告人肖佳伟任被告单位四和公司法定代表人和实际负责人，被告人何志文于2011年2月入职四和公司，担任副总经理（厂长）主要负责管理公司的日常生产，卢某（已不起诉）系运货司机。2015年下半年开始，被告单位四和公司在未经“华润”、“海螺”等注册商标权利人授权和许可的情况下，私自采购带有“华润”、“海螺”等商标的水泥包装袋（含编织袋、纸袋），在被告单位四和公司装卸区将散装水泥灌装到印刷有“华润”、“海螺”等商标的水泥包装袋（含编织袋、纸袋）内，对外冒充正品袋装水泥进行销售。据统计，2015年9月25日至2016年1月4日期间，销售假冒“华润”注册商标的水泥2571吨，按实际销售价格计算价值人民币591330元；2015年9月25日至2016年1月4日期间，销售假冒“海螺”注册商标的水泥856.5吨，按实际销售价格计算价值人民币196995元。2016年5月11日，公安机关在四和公司办公现场查获了印有假冒“华润”商标的水泥包装袋5900个，印有假冒“海螺”商标的水泥包装袋（纸袋）700个；在四和公司货车内查获印有假冒“华润”商标的水泥包装袋（编织袋）11500个，印有假冒“海螺”商标的水泥包装袋2800个；郁江牌纸袋20000个、郁江牌蛇皮袋50000个。以上查获的假冒“华润”和“海螺”注册商标的水泥包装袋经商标权利人鉴定，均为假冒注册商标。2016年5月11日，公安机关在被告单位四和公司现场查获了证人聂某购买的120袋假冒“海螺”水泥，经鉴定，缴获的假冒“海螺”商标水泥价值人民币1680元。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据及庭审笔录予以证实：1、物证：从被告人肖佳伟处扣押的电脑主机、记账凭证、纸质笔记本、对账单、发票、公章、缴获的假冒海螺牌水泥、郁江、海螺（海螺牌文字及图案，经被告人肖佳伟辨认就是被告单位四和公司销售假冒“海螺”水泥时使用的水泥包装袋、纸袋）、华润（华润文字及图案、润丰文字及图案与注册商标证一致，经被告人肖佳伟辨认就是被告单位四和公司销售假冒“华润”水泥时使用的水泥包装袋）等品牌纸袋、送货单。2、书证：(1)受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、人员指纹卡、抓获经过。(2)广州市大纵横商务顾问有限公司2016年5月9日出具的请求制止侵权人的侵犯“润丰”牌袋装水泥商标权及不正当竞争行为请求书、商标注册证（第3345174号，注册人中国华润总公司，华润文字及图案核定使用商品包括水泥，注册有效期自2008年1月7日至2018年1月6日止；润丰文字及图案核定使用商品石棉水泥、水泥板，有效期自2014年2月28日至2024年2月27日止）、企业法人营业执照（华润水泥投资有限公司、广州市大纵横商务顾问有限公司）、华润水泥投资有限公司出具的证明、鉴定报告（从未授权被告单位四和公司使用“华润”、“润丰”注册商标进行生产、销售水泥或者混凝土制品；2016年5月11日在被告单位四和公司的仓库和运输车辆查获一批同时标有“华润”和“润丰”的包装袋17400个非其公司指定的包装材料或不符合该公司质量标准，该批产品非华润水泥投资有限公司及其指定的工厂生产），以证实中国华润总公司拥有水泥华润文字及图案的使用权，华润水泥控股（香港）有限公司拥有润丰文字及图案的使用权。(3)接受证据材料清单、英德海螺水泥有限责任公司出具的委托证明（委托许某、吴某参与打假配合）、侵权通知函（该公司在深圳区域仅授权“深圳市英之建建材有限公司”分包、销售水泥产品）、营业执照、“海螺”牌各品种水泥市场零售参考价格（该公司包装水泥在深圳中转出库价分别为PC32.5R袋装280-285元/吨，PO42.5R袋装305-310元/吨；以上品种市场零售价预计再增加40元/吨，包括短运费、经销利润，即市场零售价）、商标使用许可合同（安徽海螺水泥股份有限公司许可英德海螺水泥有限责任公司使用商标海螺CONCH商标）、核准转让注册商标证明（受让人安徽海螺集团有限责任公司）、核准续展注册证明（至2019年6月9日）、国家工商行政管理总局商标局商标使用许可合同备案通知书、商标注册证（海螺牌文字及图案）、假冒产品鉴定说明（2016年5月14日出具，在四和智诚公司的海螺水泥120包、海螺包装袋3500个为侵犯商标专用权的产品；恒宝通公司所售的海螺水泥均为假冒，包装袋7450个为侵犯商标专用权的产品）。(4)四和公司登记本（经证人刘某1辨认）、刘某1对四和公司草稿本的数据统计，以证实经其辨认，2015年9月25日至2016年1月4日期间，四和公司销售了“海螺”水泥856.5吨，销售额为人民币196995元，华润水泥2571吨，销售金额为人民币591330元，总数为3427.5吨，销售总金额约为人民币788325元。按其估算，期间两种水泥的单价是人民币230元每吨。水泥购销合同，分别为中天建设集团有限公司深圳分公司与被告单位四和公司2015年12月3日签订以及深圳市建设集团与被告单位四和公司2015年10月20日签订，以证实该时间段中天公司向被告单位四和公司购买华润水泥325编织袋的价格为350元/吨、纸袋360元/吨，深圳市建设集团向被告单位四和公司购买华润水泥325纸袋装的价格为360元/吨。(5)在被告人肖佳伟处的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，以证实公安机关在被告人肖佳伟处扣押电脑主机1台，记账凭证1批，纸质笔记本16本，对账单1批，发票1本、华润水泥有限公司质量检验专用章1个，英德海螺水泥有限责任公司质检专用章1个；在卢某处扣押海螺牌包装纸袋1800个、海螺牌蛇皮袋1000个、华润牌蛇皮袋11500个、货车1辆；扣押聂某疑似假冒海螺牌的水泥120袋；扣押戴某海螺纸袋700个、华润纸袋400个、华润蛇皮袋5500个、郁江牌纸袋20000个、郁江牌蛇皮袋50000个。(6)被告人肖佳伟提供的被告单位四和公司企业法人营业执照、贵港市郁江水泥有限公司营业执照、协议书（2015年1月25日至2016年1月25日贵港市郁江水泥有限公司同意被告单位四和公司使用“郁江”商标）、水泥购销合同（2015年12月3日签订销售4吨华润牌水泥至中天建设集团；2015年10月20日签订销售4吨华润牌水泥至伟明公司）。(7)被告单位四和公司的工商登记资料，以证实2011年3月25日设立时股东为被告人何志文，占股50%，其于2013年5月退出，2013年5月14日起，该公司的法定代表人、执行董事为被告人肖佳伟。(8)《重庆吉盛园林景观有限公司地材采购合同》、调取证据通知书、中国银行账号77×××42的开户资料及2014年6月1日至2016年5月12日之间的交易记录、被告单位四和公司收（付）款凭证（客户回单）、客户贷记通知单、汇兑来帐凭证、国内支付业务付款回单、客户付费回单、支票，以证实重庆吉盛园林景观有限公司于2015年7月1日至2015年12月31日向被告单位四合公司采购海螺水泥600吨，单价330元，合计198000元，2015年8月26日向被告单位四和公司支付货款66000元，9月29日付款48200元，10月23日付款77000元，11月11日付款35000元，12月21日付款77000元，2016年1月27日付款108250元，共计支付411450元，已将合同约定金额付讫。(9)深圳市特艺达装饰设计工程有限公司、重庆吉盛园林景观有限公司与被告单位四和公司的采购合同，以证实该两公司与被告单位四和公司有过业务往来，但无法证实所采购华润水泥是否为假冒注册商标的商品。(10)被告单位四和公司送货单，以证实被告单位四和公司有销售水泥的行为，2016年5月11日编号325水泥纸袋1吨售价235元，425水泥纸袋2.5吨售价725元（290元/吨），另有240元/吨的零售价，同日售价最低为225元/吨。(11)情况说明，以证实公安机关未找到邓建波。3、证人证言：(1)戴某：其于2016年4月到被告单位四和公司工作，在水泥储蓄罐作业区把散装水泥装进袋子里。其和刘某2、高干华等人每日可以装一百多袋散装水泥，每月工资4500元，公司有装海螺牌、华润牌标志的水泥包装袋，其只知道公司水泥是每日用船运输过来的，不知道哪里来的。民警从其工作的水泥储蓄罐作业区查获了印有海螺牌的包装袋700个，华润牌包装袋5900个。其还未领取工资，其不知道公司的水泥来源，不知道具体销售华润和海螺牌水泥的数量，其每天可以装一百多袋散装水泥，每袋100斤左右。(2)欧某：其在被告单位四合公司负责开具送货单据以便公司的工人包装水泥和配送的司机进行送货。其不清楚华润牌和海螺牌水泥包装袋从哪里来的，不知道水泥来源，不知道何时开始卖这两种品牌。其没有签劳动合同，每月工资4000元左右。被告人何志文负责员工考勤、劳动纪律、员工住宿和吃饭的后勤工作，其不知道公司的开单销售软件的账号和密码，因为那个电脑长期开着，不需要其输入登录账号和密码。其和刘某1、孙某3人负责开票。华润和海螺的水泥，不同的包装规格有不同的价钱，90斤一包的为225元每吨，95斤一包的为235元每吨，100斤一包的为245元每吨。客户来开票室称需要购买“华润”品牌编织袋的水泥，其会在打印出送货单后，用笔在送货单上（给生产区的那张）注明“华润”，生产区的工作人员看到后，就会明白要用“华润”水泥包装袋包装，等机器包装好后，客户就将水泥拉走。最近这几个月“华润”、“海螺”、“郁江”都是每吨225元，但是如果用纸袋的话，就是每吨235元，比用编织袋的要每吨多10元，纸袋或编织袋送货单上会注明。(3)刘某1：其是被告单位四和公司的开票员，其之前签名确认的草稿本（封面上有“25”字样的）复印件，已经将上面记载的销售“华润”和“海螺”水泥自行统计出来。2015年9月25日至2016年1月4日期间，被告单位四和公司销售了“海螺”水泥856.5吨，销售额为人民币196995元，华润水泥2571吨，销售金额为人民币591330元，总数为3427.5吨，销售总金额约为人民币788325元。2015年9月25日至2016年1月4日期间，两种水泥的单价是人民币约230元，草稿本中都是其当天手写上去的真实数据。公司开票分两种登记方法，一种是电脑登记，用“晶拓”软件系统登录，信息保存后打印出一式四联的送货单，第四联是生产部门联，交给装卸区的封装工人。另一种是手写登记，公司每销售出去一笔水泥，开票员就需要笔记本根据前面电脑软件录入的信息，简单登记水泥的型号、数量、所收取的货款以及当班开票员的姓名等信息。开票员通过对讲机或第四联送货单上手写具体品牌型号的方式通知装卸工人封装何种品牌水泥。开票员使用的有三个笔记本，一本是过磅本，一本是登记本，三是草稿本，涉及登记水泥品牌的笔记本主要是草稿本。(4)刘某2：其在被告单位四和公司工作，和戴某、高干华负责将散装水泥装进袋子，一般每日要装100多袋散装水泥，每个袋子装100多斤，财务是欧某。不知道水泥来源，财务开的什么牌子就装相应袋子，不够就从隔壁货柜箱拿袋子出来，一般有海螺牌、华润牌、郁江牌。(5)聂某：其知道月亮湾大道那边好多卖水泥的公司，只要购买水泥就直接去那里的第一家。其于2016年5月11日从涉案水泥店拉了6吨海螺牌水泥，共1350元，11.5元一袋，其去了7次这家水泥店，具体的以公司记录为准。这家店的水泥比市场上售价便宜得多，其知道是假的。其是拉给朋友宾梁的，其在涉案水泥店要海螺牌水泥，工人把开好的票给其，其再去水泥加工处，工人把印好的有海螺品牌的水泥纸袋在机器下面接泥，接满之后封袋，客户没有人反映水泥有问题。之所以明知是假冒的还要购买，是因为那里卖的水泥市场价格便宜，价格在230元/吨，市场上一般卖人民币300元/吨。(6)卢某：其于2011年开始在被告单位四和公司工作，我主要是开车在深圳范围配送海螺牌和华润牌水泥，还有郁江牌水泥给客户。除了郁江牌水泥是经过厂家授权的，另外华润牌和海螺牌的水泥都是没有经过授权的，也就是说是盗用这两个厂家的品牌来装我们的水泥。被告人何志文主要负责公司内部运作，如员工考勤，还有负责劳动纪律，还有员工的住宿和吃饭的后勤工作都是由他负责的，被告人肖佳伟负责联系客户。公司没有海螺和华润的品牌授权，其每个月起码要送一两车的华润和海螺牌水泥给客户，每车10吨左右，其我每月工资5000元左右，没有提成。2016年5月11日，其驾驶粤Ｂ×××**的小车，车辆内有海螺、华润牌水泥袋，被告人肖佳伟交代过万一遇到执法人员检查，能跑要赶紧跑，目的就是不让执法人员找到那么多海螺、华润牌水泥包装袋，其就立刻打火将车开走。公司本身不生产水泥，就是一个水泥的中转站，把一些生产好的尚未包装好的水泥放置于我们公司的四个大的水泥存储桶里面，当客户需要水泥的时候，老板安排公司开单人用电脑开好相应数量的发货单，然后交给代办的人，代办的人会让工人把存储桶里的水泥放出来并装进包装袋内，有一些客户自己安排车辆把水泥拉走，需要送货的就由被告人肖佳伟通知我们专门送货的司机到开票室拿送货单，将第四联（上面手写具体品牌水泥的型号）交给装卸工人封装水泥，封装好后我们把水泥送到客户指定的地点。平时负责联系客户的是被告人肖佳伟。工资都是隔着几个月一起发，通过现金的方式发给其。华润牌的水泥包装袋是购买的，具体谁购买的不清楚，要问被告人肖佳伟才行，包装袋分为两种，一种黄色纸质包装袋，另一种是白色编织袋，都印有华润水泥四个字，另外还印有华润的商标，海螺水泥的包装袋也分为两种，一种为黄色纸质包装袋，另一种就是白色的编织袋，编织袋的表面也是印有海螺水泥，以及海螺牌的图标。送货单一式四联，上面如果标有325、425型号，开票员会在交给装卸工人的第四联送货单上面手写具体品牌的水泥型号，如果是“海螺水泥”，写上“海螺”字样，如果是“华润”水泥，则写上“华润”字样。没有书写的，默认是“郁江”牌水泥。(7)彭飞旋：其系深圳市特艺达装饰设计工程有限公司材料员，2015年7月27日，其公司与被告四和公司签订采购合同采购水泥，总共采购了大概二百一二十吨，全部是袋装的华润牌水泥，每袋50公斤重，是真的还是假冒的不清楚。(8)叶国设：其系深圳市特艺达装饰设计工程有限公司员工，其公司向被告单位四和公司采购华润水泥200吨，单价人民币430元，总金额人民币86000元，最终以被告单位四和公司出货单为主，印象中最多只采购了大约160吨，金额大约是68800元，当时纸袋包装的，时间太久，记不清包装了，不清楚是不是原厂的正品。(9)龙丽君：其系深圳市雄狮景观科技实业有限公司采购，其称印象中其公司没有直接和被告单位四和公司有过业务往来，与该公司发生的款项是和一个叫龚国旗的供应商发生业务交易。购销合同和供货单不确定能否找回。(10)龚国旗：其系个体运输司机，2015年6月份到10月份，其借用其姐夫名下深圳市景鑫建材有限公司的名义向深圳市雄狮景观公司供应建筑辅助材料的，是华润牌和郁江牌。采购合同找不着了。运送水泥的牌子是华润，我买了之后就将水泥送到了大冲小学工地移交给深圳市雄狮景观科技实业有限公司。其认得当时水泥的外包装，写着华润水泥，还有华润的标志，和照片中的一模一样，其证实2015年6至10月份，被告单位四和公司销售的水泥包装袋同缴获水泥袋相同。(11)万云其：其系重庆吉盛园林景观有限公司项目经理，2015年8月26日至2016年1月27日，我公司支付给四和公司411450元，购买海螺、台泥水泥。实际使用的水泥数量可能减少或增多合同中签订的水泥数量，被告单位四和公司提供了水泥的检测报告、合格证等，都已经找不到了。4、被害人陈述：（1）文宏：其是广州市大纵横商务顾问有限公司的调查员，2015年初，华润水泥投资有限公司、华润水泥控股（香港）有限公司找到其公司称市场上出现了大量假冒“华润”、“润丰”的水泥，其公司派人到市场调查，发现被告单位四和公司、深圳市恒宝通建材商行（以下称“恒宝”）两家销售点长期对外销售假冒的“华润”、“润丰”的水泥。2016年1月，华润水泥正式委托其公司对销售假冒“华润”、“润丰”的水泥调查取证并向公安机关报案。被告单位四和公司的主要销售假冒水泥的流程就是，当客户需要水泥时，被告单位四和公司就会让人立马用机器将散装水泥装到“华润”、“润丰”品牌字样包装袋，客户凭票到对面的水泥包装点取水泥装车拉走，也有另外一种情况，客户下单后，“四和”自己派人和车将假冒水泥运到客户指定的地方，然后让客户签收后将单拿回后结算。被告单位四和公司对外销售的假冒“华润”、“润丰”水泥一般是15元至20元一包（50KG），正品水泥价格则要35元一包（50KG）。被告单位四和公司“现卖现包装”，即只有当客户有需求的时候，才会让人马上现场用机器包装，包装好后就马上拉走，平时销售点内的散装水泥和包装袋都是分开存放的，并没有包装好的现货存放。（2）许某：其是上海海螺建材国际贸易有限公司广东分公司总经理助理，该公司属于安徽海螺水泥股份有限公司全资子公司，负责整个海螺牌水泥在整个广东省的统筹销售。海螺牌商标属于安徽海螺水泥股份有限公司，整个广东省有英德海螺水泥责任有限公司、清新水泥有限公司、阳春海螺水泥责任有限公司、江门海螺水泥责任有限公司、佛山海螺水泥责任有限公司、湛江海螺水泥责任有限公司6家子公司生产，如果不是这6家生产的都是假冒的水泥产品。深圳区域有深圳英之建建材有限公司、深圳利满建建材有限公司被授权海螺袋装水泥的包装和销售，在深圳区域如果不是如上两家包装、销售的海螺水泥是假冒的。被告单位四和公司、深圳市伟信恒宝通实业有限公司都没有海螺水泥的包装和销售代理权，海螺公司没有租用如上两家公司的水泥储蓄罐。2016年3?15国际消费者权益日时，公司派工作人员对深圳市内未取得授权的海螺牌水泥销售点逐个派发了“关于‘海螺牌’水泥商标侵权通知函”，也送到了被告单位四和公司、深圳市伟信恒宝通实业有限公司，是想明确告知他们销售的袋装“海螺牌”水泥没有取得授权，是假冒产品。（3）杨芬：其系上海海螺建材国际贸易有限公司广东分公司业务员，其称其公司隶属于安徽海螺集团，其陈述与许某基本一致。被告单位四和公司没有取得海螺牌袋装水泥的包装和销售代理权，现场缴获的海螺牌水泥包装袋照片的商标是海螺水泥公司的注册商标。5、被告人供述和辩解：（1）肖佳伟：其是被告单位四和公司的法人代表和实际负责人，被告人何志文是副总（负责组织日常生产，每月工资1万元左右），卢某是司机，负责在公司驾驶散装水泥罐车、人货车等（我没有任何特别交待事项）。其公司没有“华润”、“海螺”的授权，为了赚钱私自印了华润、海螺商标水泥包装袋（包括编织袋和纸袋），自己安排工人包装好对外进行销售。其公司在没有授权许可的情况下，私自印制两个品牌的包装袋（包括编织袋和纸袋），自行在四和公司生产区将散装水泥罐装到“华润”、“海螺”包装袋后，以“华润”、“海螺”水泥对外销售。2015年下半年开始销售华润牌水泥（第二次笔录翻供为2016年下半年，之后重新供述为2015年下半年），大约销售几十吨（具体数字记不清了），2016年3月开始销售海螺水泥，至被抓获时大约销售了几十吨。卖出去的袋装水泥数量加起来大概几百吨。都是型号32.5的袋装水泥，每袋的标准重量为50kg。销售价格都是一样的，每吨价格240元左右（可以上下浮动5-10元/吨），每月可以销售1000多吨以上两个牌子水泥（之后辩解为两种品牌水泥均大约销售几十吨，又供述为大约300至400吨，销售额大约是5至6万元，因为水泥罐的出租是主要收入来源），具体的要看公司账本销售记录（后供述为由电脑开单，客户购买的两种品牌水泥均为人工手写开单，因为是侵犯他人商标的）。客户分两种情况，一种是固定给客户，开票员记载笔记本上（有3个，第1本是过磅本-中转水泥的过磅，第2本是登记本-用于记录当日水泥的销售情况，第3本是草稿本-用于其交待的需要办理事项，具体问开票员才清楚），其通知被告人何志文安排送货的司机、车辆、装卸工人等，司机会直接到开票室开好送货单（海螺牌水泥写上“海螺”字样，“华润”的则写上“华润”字样，没书写的，默认是“郁江”），凭出货单到生产区现场包装完成后送到客户指定地点，基本都是月结；第二种是散客，直接到开票室购买水泥，自行运送，用现金支付，销售额大约5、6万元，具体的记不清楚。一般卖给熟悉的客户，其主要靠出租水泥储藏罐中转赚钱。被告单位四和公司公司销售的“华润”、“海螺”水泥都是其自己在外面采购的散装水泥，采购价格为每吨约220元，然后事先印刷好“华润”、“海螺”品牌的水泥包装袋，当客户需要“华润”、“海螺”品牌的水泥时，公司就会让工人现场用机器包装，规格都是50kg一包。被告单位四和公司成立之初曾经取得“华润”水泥的授权，2013年底的时候就取消了，后来生意不好做，又有客户找上门需要这两个品牌的水泥，其公司就私自印刷了包装袋，自己安排工人包装好后对外销售。“华润”是2015年下半年才开始销售，“海螺”是2016年3月份开始销售，每月大约可以销售1000多吨“华润”、“海螺”的水泥，各自销售的数量要看公司的销售记录。公安机关在被告单位四和公司生产区集装箱内查获华润包装袋5900个、海螺包装袋700个，在货车内查获华润包装袋11500个，海螺包装袋2800个。这些都是业务员上门推销的，每个月都会送货上门，其直接给现金，具体需要问被告人何志文。2015年7月23日重庆吉盛园林景观有限公司地材采购合同是其本人签署、亲自经手的，合同已经生效，货款已经支付到其公司的对公账号77×××42。深圳市特艺达装饰设计工程有限公司向其采购的华润水泥都是原厂正品的华润水泥，进货单据找不到了。2015年7月重庆吉盛园林景观有限公司向其采购的台泥水泥取得注册商标人许可，但时间太久，找不到了。被告单位四和公司销售的广西郁江、华润、海螺几个品牌的水泥是从广西的郁江、深圳守信建材公司、嘉顺建材（以前叫英之建）等公司购买的，大概2000多吨，金额大概50多万元，材料我的辩护律师和公司员工已经提交给司法机关。有半成品散装水泥（散装水泥用船或散装水泥专用车运到公司后，自己包装）和成品包装水泥（已经用纸袋、编织袋包装好的水泥），购买的成品水泥都转售给客户了，这两个公司购买的原厂正品水泥，其只是加点价就可以对外转售给客户，无需改换包装或掺假等其他方式对外销售。剩下的郁江品牌水泥，其公司又自行印刷了一些华润、海螺水泥包装袋，将广西郁江的散装水泥包装成华润、海螺品牌水泥对外进行销售，大概销售了6、7万元，数量大概是300至400吨。(2)何志文：被告单位四和公司没有华润和海螺牌的授权委托，华润牌水泥是从华润的深圳经销商守信建材公司采购的半成品，海螺牌水泥是从海螺的深圳地区一级经销商英之建建材有限公司采购的没有包装的半成品，根据客人需要进行包装。具体生产数量以公司电脑记录为准，总共销售额约6万元人民币，以电脑记录为准。除了被告人肖佳伟和其，其它公司员工不知道公司没有授权。海螺和华润包装袋是其从名为邓建波的湖南男子（138××××****）那里采购的，每半年采购每个牌子2万个，平时放在货柜箱和被告单位四和公司粤Ｂ×××**的人货车上。公司2016年2月初开始销售华润和海螺水泥,全部销售通过开票室电脑开单（开票单据上如果是华润和海螺品牌水泥要写明华润、海螺字样）。其每月工资1万元，没有分红。销售数据都在被告单位四和公司开票室的电脑中，销售记录是公司的商业秘密，只有被告人肖佳伟一个人知道就行了。如果是销售“华润”和“海螺”品牌的水泥就要写明“华润”和“海螺”字样，销售水泥的两种情况散客与固定客户同被告人肖佳伟的供述。被告单位四和公司销售的水泥有从广西的郁江、深圳守信、嘉顺建材（英之建）等公司购买的，半成品散装的和成品包装的都有。半成品散装，是散装水泥用船或散装水泥专用车运到公司，自己包装；成品包装就是已经用纸袋、编织袋包装好的水泥。从深圳守信、嘉顺建材（英之建）购买的成品包装水泥都是正品，从广西郁江购买的散装水泥也是正品，只是其公司又自行印刷了一些华润、海螺水泥包装袋，将广西郁江的散装水泥灌装成华润、海螺品牌的水泥，自行灌装的大约200至300多吨，销售额大约为人民币6万元。从深圳守信、嘉顺建材进货的包装水泥加点价，转手给客户。6、鉴定意见：深圳市价格认证中心价格鉴定结论书：经鉴定，复合硅酸盐水泥（假冒海螺牌水泥）价格单价人民币14元120包，鉴定总价人民币1680元，价格基准日2016年5月11日。7、勘验、检查、辨认、侦查实验：（1）聂某辨认出缴获的海螺牌水泥就是其2016年5月11日从月亮湾那里购买的疑似假冒水泥。（2）被告人何志文辨认了缴获的水泥袋是从其公司堆放袋子的货柜箱里查扣的，有郁江、海螺、华润三个牌子，是用来生产上述水泥的。（3）杨芬辨认出纸袋上面（共有四种）印刷的“海螺”商标为海螺水泥公司的注册商标、纸袋水泥袋上印刷的“润丰”商标为华润水泥公司的注册商标。（4）文宏辨认出编织水泥袋上印刷的“润丰”商标为华润水泥公司的注册商标。（5）龚国旗辨认出（缴获的华润水泥包装袋）标有华润水泥的标志是其从四和公司购买的水泥用的水泥袋。针对庭审中控辩双方关于本案事实和法律适用形成的争议焦点，本院予以评判如下：关于被告单位四和公司、被告人肖佳伟、何志文的非法经营数额问题：公诉机关根据被告单位四和公司的草稿本统计出2015年9月25日至2016年1月4日期间，被告单位四和公司销售了假冒“华润”注册商标的水泥2571吨，销售了假冒“海螺”注册商标的水泥856.5吨，再按照实际销售价格230元/吨计算。但被告人肖佳伟的辩护人认为上述数量中包含了被告单位四和公司从授权经销商处购入的正品“华润”、“海螺”品牌的水泥，并提交了相应的证据。对被告单位四和公司的草稿本上记录的“华润”、“海螺”水泥的数量中是否包含被告单位四和公司从授权经销商处购入的正品“华润”、“海螺”品牌的水泥的问题，本院认定如下：第一，证人刘某1和欧某是草稿本的记录人员，在该两人的证人证言中均只证实被告单位四和公司是以230元/吨左右的价格销售“华润”、“海螺”品牌的水泥，从未证实被告单位四和公司以其他价格进行销售，故本院认定被告单位四和公司的草稿本上记录的均是以230元/吨左右的价格销售“华润”、“海螺”水泥的数量；第二，被告人肖佳伟供述称正品的“华润”、“海螺”水泥的进货价格为220-230元，销售价格为230-240元，几乎不加价卖出，不符合日常经验逻辑，且英德海螺水泥有限责任公司于2016年5月14日出具的《“海螺”牌各品种水泥市场零售参考价格》显示，“海螺”品牌的水泥在深圳中转出库价分别为PC32.5R袋装为280-285元/吨，PO42.5R袋装为305-310元/吨，远远高于被告人肖佳伟供述的销售价格，此外，被告单位四和公司于该期间内与多家企业签订的购销合同显示，被告单位四和公司曾在该时间段内以350-360元/吨的价格销售华润品牌的水泥，以330元/吨的价格销售海螺品牌的水泥，即本院有理由相信被告单位四和公司系以230元/吨的价格销售假冒水泥，以330-360元/吨或者更高的价格销售正品水泥；第三，被告人肖佳伟的辩护人提交了三份对账单，其中“华润”品牌水泥的对账单两份，落款时间分别是2015年9月25日和2016年4月30日，分别统计的是2015年7月1日至2015年9月25日以及2015年9月25日至2016年1月4日期间被告单位四和公司从授权经销商处购买的正品“华润”水泥的数量和价格，“海螺”品牌水泥的对账单一份，落款时间为2016年12月30日，统计的是2015年9月25日至2015年12月30日期间被告单位四和公司从授权经销商处购买的正品“华润”水泥的数量和价格，上述对账单中有两份对账单统计的时间段与公诉机关指控的被告单位四和公司销售假冒“华润”、“海螺”水泥的时间段完全一致，但落款时间却远早于公诉机关提起公诉的时间，此外，经核对，2015年9月25日至2016年1月4日期间正品“华润”、“海螺”水泥的对账单中的每一日的购入数量均能在被告单位四和公司的草稿本中的同一日期内的销售记录中找到相对应的数量，这与被告人肖佳伟关于正品水泥在仓库存放一个月左右才可以转售出去的供述自相矛盾。因此，本院认为，被告单位四和公司的草稿本中记录的均为以230元/吨左右价格销售的假冒“华润”、“海螺”品牌的水泥，被告单位四和公司从授权经销商处购入的正品“华润”、“海螺”品牌的水泥以其他方式进行销售，并不会计入被告单位四和公司的草稿本中。故对被告人肖佳伟的辩护人提出的被告单位四和公司的草稿本中记录数量中包含了被告单位四和公司从授权经销商处购入的正品“华润”、“海螺”品牌的水泥的辩称意见，本院不予采信。综上，本院认为，被告单位深圳市四和智诚建材有限公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额已达790006元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人肖佳伟在单位犯罪中起授意、指挥的作用，属于直接负责的主管人员，被告人何志文在单位犯罪中参与假冒产品的生产，是其他直接责任人员，对上述二被告人均应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，指控罪名成立。被告人何志文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法予以减轻处罚。上述被告人肖佳伟、何志文均自愿认罪，具有悔罪表现，本院酌情予以从轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位深圳市四和智诚建材有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币三十万元；（罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)二、被告人肖佳伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月6日起执行至2020年9月30日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)三、被告人何志文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月6日起执行至2019年9月30日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)四、缴获的印有华润、海螺商标标识的假冒水泥包装袋20900个、假冒海螺水泥120袋由扣押机关依法予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 喻 湜人民陪审员 马 虹人民陪审员 蔡宝妮二〇一八年九月十四日书 记 员 黄 璐附图1：附图2：附图3：附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。