杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0191民初609号 原告：程岗，男，1971年9月28日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：何杰，浙江万高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何家成，浙江万高律师事务所律师。 被告：牛天青，男，1971年2月25日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：张四平，浙江耕盈律师事务所律师。 被告：徐思长，男，1965年8月25日出生，汉族，住山东省临沂市平邑县。 委托诉讼代理人：庄骏，浙江恕仁律师事务所律师。 原告程岗与被告牛天青合伙协议纠纷一案，本院于2017年3月20日立案后，先适用简易程序审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。审理中，原告申请追加徐思长为本案被告参加诉讼，本院经审查予以准许。原告程岗的委托诉讼代理人何杰，被告牛天青的委托诉讼代理人张四平，被告徐思长的委托诉讼代理人庄骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程岗向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告牛天青向原告支付80万元，并以80万元为基数按照银行同期贷款利率6%向原告赔偿自2013年9月30日至款清之日止的利息损失（暂计至2018年8月1日为232000元）；2.判令被告牛天青再向原告支付70万元，并以70万元为基数按照银行同期贷款利率6%向原告赔偿自2014年1月30日至款清之日止的利息损失（暂计至2018年8月1日为189000元）；3.判令被告牛天青向原告支付1411882元[（1183950元+490万元-55万元-150万元）×35%]，并以1411882元为基数按照银行同期贷款利率6%向原告赔偿自2016年12月1日至款清之日止的利息损失（暂计至2018年8月1日为141188元）；4.本案诉讼费用由被告牛天青负担。事实和理由：2013年7月18日，原告程岗与被告牛天青、徐思长签订了合伙协议，约定三人合伙经营青龙峡工地工程，原告出资205万元占35%的股份，徐思长出资20万元占20%的股份，其余资金由牛天青出资，占45%份额。工程整个运作、操作、资金回收由牛天青负责。资金收回第一次工程款被告支付原告80万元。第二次再支付70万，第三次若工地不需要情况下按每人余下的款项百分比分配。协议签订后，原告向被告牛天青支付了195万元投资款，被告牛天青以自己和平邑新天源石材装饰工程有限公司的名义从中州万基城市建设有限公司银川分公司处承接了108塔牌楼工程、道观安装青石栏杆、中心广场青石板铺设、108文化保护工程撤出原塔前广场铺装共四项工程，并取得了6083950元工程款，但被告牛天青取得上述款项后未按协议支付给原告。请求法院依法处理。 被告牛天青辩称：一、2013年7月18日签订的协议约定，原告应出资205万元，但实际仅出资190万元，尚欠15万元的出资款。原告应补缴出资款或经过清算后计入到原告应承担的合伙费用中。二、原告实际出资的190万元中的50万元是由原告直接支付给工程发包人员刘惠宁作为工程保证金，在合伙工程款追讨起诉案件中，因原告要单独控制该笔款项，拒绝提供转款凭证，导致该50万元保证金未能追回。该笔款项经合伙清算后应计入原告应该承担的金额。三、合伙工程最初是2012年由平邑新天源石材装饰工程有限公司承包，因该公司资金紧张，与牛天青共同承包，牛天青再与原告和另一合伙人徐思长合伙，将牛天青所占份额按照35%、20%、45%分配。在此前追讨工程款的法院判决书、调解书案件中可见，原告主张分配工程款6083950元属于平邑新天源和牛天青共有。现原告拒绝清算，将属于三人合伙之外的合伙款项作为三人合伙盈利来分配不合理。四、合伙工程主要由牛天青安排施工，工期长达三年多，从2012年2月至2015年5月基本结束。之后又按发包方要求多次整改维修，开支很大，超出合伙预期。原告主张分配的工程回收款一百多万元是工程期间发包方分二十几次支付，直接用于工程，后面四百多万回收款也都支付了工程期间所欠的材料费款、工人工资、起诉开支等，整个合伙处于亏损状态。五、原告已经于2016年12月28日通过另一合伙人徐思长拿走了20万元。该笔款应在清算后，计入应承担的合伙费用。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告徐思长辩称：原告并未要求徐思长支付款项，徐思长也不负有付款责任。因为合伙协议约定，整个工程都是由牛天青负责，所有的工程款项包括诉讼拿回的款项都是由牛天青掌管，支付责任应该由牛天青承担。徐思长还有垫付款项15万元，保留另行向原、被告追索的权利。牛天青已通过徐思长支付原告20万元。徐思长和程岗、牛天青系多年老朋友，希望大家和平解决纠纷。 本院经审理认定事实如下： 2013年7月18日，原告程岗与被告牛天青、徐思长签订《协议》，约定：许昌万基与山东新天源就青龙峡工地（附合同），由牛天青、程岗、徐思长三人合伙经营。程岗出资205万占35%股份，徐思长出资20万占20%股份，其余资金由牛天青出，占45%股份。资金收回第一次工程款支付程岗80万元。第二次再支付70万，第三次工地不需要的情况下按每人余下的款额百分比分配。工程整个运行、操作由牛天青负责，包括资金回收。两人必须无条件配合牛天青的工作。该协议签订后，原告出资共计190万元，其中50万元为原告根据牛天青安排支付给案外人刘惠宁的保证金。 被告牛天青以自己和平邑新天源石材装饰工程有限公司的名义从中州万基城市建设有限公司银川分公司处承接了108塔牌楼工程、道观安装青石栏杆、中心广场青石板铺设、108文化保护工程撤出原塔前广场铺装共四项工程。 案外人中州万基城市建设有限公司银川分公司、中州万基城市建设有限公司未及时支付工程款，牛天青与平邑新天源石材装饰工程有限公司作为原告起诉至宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院作出（2015）吴民初字第46号民事判决，认定上述四项工程总价款为6365978元，中州万基城市建设有限公司尚应支付牛天青与平邑新天源石材装饰工程有限公司相应的工程款及退还保证金。中州万基城市建设有限公司不服该民事判决，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院，在案件审理中，中州万基城市建设有限公司与牛天青、平邑新天源石材装饰工程有限公司达成调解一致意见，中州万基城市建设有限公司尚应支付牛天青与平邑新天源石材装饰工程有限公司的款项，比（2015）吴民初字第46号民事判决中的应付款减少了57381.40元。牛天青与平邑新天源石材装饰工程有限公司通过诉讼催要工程款，为此支出一审案件受理费5931元，律师代理费49万元。 本案审理中，原告程岗申请对案涉工程的成本进行鉴定。被告牛天青申请对案涉工程进行会计审计。本院经审查予以准许。后被告牛天青未预交鉴定费用，鉴定机构未对其申请内容进行鉴定。2018年2月2日，浙江天健工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：1.原告提供的经原告和被告徐思长签字确认的《108塔广场青石板铺装施工节点图情况说明》真实有效的前提下，四项建设项目的工程成本为5225695.60元；2.道观安装青石栏杆被告牛天青主张金额与原告认可的经吴忠市人民法院判定的金额之差28797元，具体由法院判定。 被告牛天青已经通过徐思长支付给原告20万元。 上述事实由原告提交的《协议》《石材承包协议》《石材承包补充协议书》《108塔项目内部牌楼承包合同书》《证明》、民事判决书、民事调解书、支付宝凭证、《工程造价咨询报告书》、证人证言，被告牛天青提交的转账记录、银行转账凭证以及当事人的当庭陈述等加以证明。此外，原、被告提交的其他证据，不能证明其主张的事实，本院不予认定。 本院认为：原告程岗、被告牛天青、徐思长合伙经营工程，原告认为工程盈利而被告牛天青不分配合伙收益，二被告认为工程亏损，无需返还原告投资款。本院认为，关于工程总收入，被告牛天青通过诉讼催收工程款，一审判决确认工程款总额为6365978元，二审审理过程中当事人调解减少款项57381.40元，故最终工程款金额为6308596.60元。关于工程成本，经司法鉴定案涉工程成本为5225695.60元。被告牛天青认为工程成本远超过工程收入，但其在申请合伙事务会计审计后未预交鉴定费用，未能进行司法鉴定。对于被告牛天青催收工程款所支出的诉讼费用5931元和律师代理费49万元，有相应的证据加以证明，系其实际支出的费用，应列为工程成本。关于道观安装青石栏杆费用，在（2015）吴民初字第46号民事判决中已有认定，已列入工程总款项，现以该判决书中认定的金额作为工程成本，而非被告牛天青另行主张的金额，更为合理。被告牛天青认为工程总收入属于平邑新天源公司和牛天青共有，原告应当分配属于牛天青的份额，本院认为被告牛天青并未提供证据证明原、被告三人之间关于合伙份额的约定系分配属于牛天青的份额，且庭审中牛天青陈述平邑新天源公司当时的股东系牛天青及其妻子，承接工程需要有资质的公司接单，实际由牛天青对外筹集资金，故本院认为原、被告三方合伙应以整个工程为合伙内容。关于合伙分配比例，三方均认可原告按照协议中约定的35%的比例进行计算。关于原告支付给刘惠宁保证金50万元，系其作为合伙资金投入，现该保证金未能收回，程岗、牛天青均认为是对方的责任，但对此并未提供证据加以证明，本院将该款项作为合伙未收回款项。按照分配比例，原告占35%比例为17.5万元。待该款项收回后可另行处理。综上，案涉工程总收入6308596.60元，扣除工程成本5225695.60元、诉讼费用5931元、律师代理费49万元，尚余586970元，按照35%的比例计算，金额为205439.50元。原告投入资金190万元，加上盈余款项205439.50元，扣除未收回保证金17.5万元，扣除被告牛天青已经支付原告的20万元，被告牛天青尚应支付原告1730439.50元。关于被告牛天青应支付原告款项的时间，根据协议约定，资金收回第一次工程款支付程岗80万元。第二次再支付70万，第三次工地不需要的情况下按每人余下的款额百分比分配。原告认为该约定理解为只要收到第一次、第二次资金，无论收回多少，牛天青都应当支付原告80万元、70万元。被告牛天青认为工程需要资金，原告作为资金投入的合伙人，在资金没有足额回收的情况下，不可能由二被告垫资给原告款项。本院认为，三方关于工程款的支付时间约定不明，且三方并没有进行合伙结算，在本案司法鉴定意见出具之后，才据以计算相应的款项，故原告主张的利息损失，本院酌情按照司法鉴定意见出具的时间即2018年2月2日开始，以中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率为标准加以计算。被告牛天青辩称应扣除其他合伙成本，无有效证据加以证明，本院对其辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下: 一、被告牛天青于本判决生效之日起十日内支付原告程岗1730439.50元并支付利息（以1730439.50元为基数，自2018年2月2日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率为标准计算至款清之日止）； 二、驳回原告程岗的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费34593元，由原告程岗负担17362元，被告牛天青负担17231元,财产保全申请费5000元由被告牛天青负担。原告程岗于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告牛天青于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费、财产保全申请费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判长 刘承娜人民陪审员高忠人民陪审员陈柏水 二〇一八年九月二十七日 书记员 何        晓        宇