重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0154民初3307号原告：陈关键，男，汉族，生于1965年9月14日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：王道平、刘鹏，重庆帅风律师事务所律师，系特别授权。被告：茂名市建筑集团有限公司，住所地茂名市迎宾路23号大院二楼，统一社会信用代码91440900724362357A。法定代表人：张成灿。委托诉讼代理人：彭超暄、廖业诗，广东诚挚律师事务所律师，系特别授权。被告：茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司，住所地柳州市东环大道230号之一居上东旺阁1栋8-2，统一社会信用代码91450200315938722Q。法定代表人：左胜友。委托诉讼代理人：彭超暄、廖业诗，广东诚挚律师事务所律师，系特别授权。被告：许伍，男，汉族，生于1969年3月12日，住广东省电白县。原告陈关键与被告茂名市建筑集团有限公司（以下简称“茂名集团公司”）、茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司（以下简称“柳州第一分公司”）、许伍民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月5日受理后，依法适用普通程序进行了公开开庭审理。原告陈关键的委托诉讼代理人王道平、刘鹏，被告茂名集团公司、柳州第一分公司的委托诉讼代理人彭超暄、廖业诗到庭参加诉讼。被告许伍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行了缺席审理。现已审理终结。原告陈关键向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告茂名集团公司、柳州第一分公司、许伍立即向原告陈关键偿还借款本金8800000元。2、请求判令被告茂名集团公司、柳州第一分公司、许伍立即向原告陈关键支付利息，从2014年9月5日起以尚欠本金8800000元为基数按月利率2%计算，暂计至2017年4月4日5632000元，并承担从2017年9月5日起按月利率2%计算至还清本金之日止的资金利息。事实及理由：2014年9月5日,被告许伍、被告茂名集团公司柳州分公司向原告陈关键借款10000000元并出具借条一份，载明借款用于广西壮族自治区XX市XX区XX村东岸·XX商业广场建材馆建设专用款，约定月利率按银行贷款利息的肆倍计息。借款的支付情况为2014年9月5日，原告陈关键向茂名集团公司柳州分公司的人员吴华龙的账户内三次转款共计20000000元。同日，回转12200000元，当天发生的借款本金为7800000元。2014年8月15日，原告陈关键向被告许伍转款1000000元。原告主张要求被告方偿还的借款本金为8800000元。按照中国人民银行贷款利率的肆倍计算，月利率已经超出2%，但现原告方只按照月利率2%要求被告支付借款利息。借条中明确本案借款是被告方借款后用于XX市XX区XX村东岸XX商业广场建材馆建设，借款本金8800000元中的7800000元的支付也是向柳州分公司的财务人员吴华龙和蔡桂平开设的共管账户内转款，包含前期支付给许伍的1000000元共计本金8800000元都是用于了茂名集团公司柳州分公司施工的广西壮族自治区XX市XX区XX村东岸·XX商业广场建材馆建设。2014年9月5日，原告陈关键向茂名集团公司柳州分公司的财务吴华龙转款是20000000元，当日被告方向村委会亮资后就由吴华龙向陈关键回转了12200000元，回转的12200000元里面包含了1200000元的利息。本案借条金额10000000元的实际组成就是2014年8月15日向许伍转款1000000元，2014年9月5日转给吴华龙20000000元后经吴华龙回转12200000元后剩下的7800000元。但本案原告主张实际借款本金以8800000元为准。借款后，被告方并未向原告偿还过任何款项。柳州第一分公司是在茂名集团公司柳州分公司注销后成立的分公司，但负责人仍是许伍，营业场所都是一致的，被告茂名集团公司还于2014年12月15日下发了茂建集[2014]27号关于柳州第一分公司承接原茂名市建筑集团有限公司柳州分公司的工程业务的通知，明确了茂名集团公司柳州分公司因未参加2013年年度工商年检，被柳州市工商局吊销营业执照，由茂建集团公司办理了注销手续，重新工商登记成立了柳州第一分公司，并明确原茂名市建筑集团有限公司柳州分公司在柳州承接的工程业务由现新成立的柳州市第一分公司接手继承，并承担相应的权利与义务。借条上的借款人为被告许伍和茂名集团公司柳州分公司,但许伍加盖的公司印章为柳州第一分公司，因当时许伍告知陈关键茂名集团公司柳州分公司已变更为柳州第一分公司，所以加盖了柳州第一分公司的印章。现茂名集团公司柳州分公司已经注销，柳州第一分公司已经成立，被告许伍和柳州第一分公司应当承担借款的偿还责任。因分公司不具备法人主体资格，被告茂名集团公司应当按照公司法第14条的规定承担偿还责任。被告茂名集团公司、柳州第一分公司辩称：原告诉称2014年9月5日由被告向其出具借条借款10000000元并陈述用于XX市XX区XX村东岸·XX商业广场建材馆建设专用款并非事实。被告柳州第一分公司成立于2014年10月30日，而原告诉称借条出具时间是2014年9月5日，不可能存在成立前2014年9月5日就向原告借款并承建东岸XX商业广场建材馆，被告方从未向原告借款认可款项，也未委托任何人代被告方收取任何款项，没有任何证据能够表明被告方实际履行借款行为的事实。原告主张月利率2%无任何事实及法律依据。本案中提及的东岸XX商业馆场建材馆是由茂建集团公司承包，再交给茂名集团公司柳州分公司进行承包施工。借条上所加盖的“茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司”的公章并非柳州第一分公司备案刻制使用的印章；该公章旁边没有任何人签字，不排除是原告一方的人员所盖的可能性，没有任何证据证实是许伍所加盖。原告方在庭审中主张的借款人为茂名集团公司柳州分公司和许伍，并非柳州第一分公司，但茂名集团公司柳州分公司并未在借条上盖章，也没有对涉案借条作出任何意思表示，茂名集团公司柳州分公司也并非借款单位。从借条形式上看，借款主体有单位和个人，许伍虽然是茂名集团公司柳州分公司以及后来成立的柳州第一分公司的负责人，但许伍仅以借款人个人的名义签字，并没有以借款单位负责人的身份签字，故许伍的签字和茂名集团公司柳州分公司或者柳州第一分公司均无关，并非原告方认为的许伍的签字为职务行为。涉案借条所产生的权利义务与柳州第一分公司、茂名集团公司柳州分公司及茂建集团公司均无关。原告提交的证据中仅能显示2014年8月15日原告向许伍转款1000000元，而原告主张的另外7800000元均是向吴华龙转款20000000元后回转12200000元而来，没有任何证据证实原告向吴华龙名下的账户转款行为与涉案借条有任何的关联性。吴华龙在没有取得茂建集团公司以及柳州第一分公司任何委托，不可能代表茂建集团公司或柳州第一分公司接收借款。对于蔡桂平在公安机关的陈述，因其案件是出于侦查阶段的调查，公安机关也没有对蔡桂平的陈述作出任何认定，不具备证据的三性，其陈述不应当被人民法院采纳。综上，应当驳回原告对茂建集团公司以及柳州第一分公司的诉讼请求。被告许伍未答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月5日，被告许伍、茂名集团公司柳州分公司向原告陈关键借款10000000元并出具了借条一份，约定“借条今借到陈关键先生现金人民币：壹仟万元整（¥10000000.00元），用做广西壮族自治区XX市XX区XX村东岸·XX商业广场建材馆建设专用款。此次借款执行利息：按银行贷款利息4倍+调查费+财务费等。此据借款单位：茂名市建筑集团有限公司柳州分公司借款人：许伍日期：2014年9月5日”。该借条上加盖的公司印章为“茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司”。2014年8月15日，原告陈关键向被告许伍个人银行账户内转款1000000元。2014年8月27日，吴华龙、蔡桂平设立共管银行账户XXXX。2014年9月5日，陈关键向吴华龙、蔡桂平设立的共管银行账户XXXX内分三次分别转款2000000元、2000000元、16000000元，共计20000000元整，同日，该账户向陈关键回转12200000元。2011年8月1日，茂名集团公司在工商登记成立茂名市建筑集团有限公司柳州分公司，并任命许伍为茂名市建筑集团有限公司柳州分公司负责人。2014年10月15日，茂名集团公司发文关于注销茂名市建筑集团有限公司柳州分公司的通知，载明“因柳州分公司不按时参加工商年检，已被工商部门吊销营业执照，现经集团公司董事会研究，决定注销“茂名市建筑集团有限公司柳州分公司”。2014年10月17日，茂名集团公司在柳州市工商行政管理局柳州分局申请注销。2014年10月20日，茂名集团公司发文关于许伍职务聘任的通知，载明聘任许伍为柳州第一分公司负责人。2014年10月28日，茂名集团公司在工商登记申请成立茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司。2015年10月3日，茂名集团公司发文茂建集人[2015]30号，聘任左胜友为柳州第一分公司负责人，解聘许伍的柳州第一分公司负责人。2013年1月21日，广西柳州桂深投资有限公司（发包人）与茂名集团公司（承包人）签订建设工程施工合同，由茂名市建筑集团有限公司承建东岸·XX商业广场及附属工程，承包范围为施工总承包，即设计图纸范围内的基础工程、地下室、上部主体建筑及装饰工程、水电安装及附属工程（除土石方开挖及消防工程外）等一切内容。2011年7月25日，茂名集团公司（甲方）与许伍（乙方）签订承包经营合同一份，协议约定甲方分支机构茂名市建筑集团有限公司柳州分公司由乙方承包经营，经营地域仅限于广西柳州地区，承包期为三年，从2011年8月1日至2014年7月31日止。XX东岸·XX商业广场及附属工程后由茂名市建筑集团有限公司柳州分公司承建施工。2014年12月15日，茂名集团公司发茂建集[2014]27号关于茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司承接原茂名市建筑集团有限公司柳州分公司的工程业务的通知的文件，内容为“因茂名市建筑集团有限公司柳州分公司未参加2013年度工商年检，被柳州市工商局吊销了工商营业执照，现我公司已办理了注销手续，并重新工商登记成立了茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司，原茂名市建筑集团有限公司柳州分公司在柳州承接的工程业务由现新成立的茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司接手继承，并承担相应的权利与义务。”上述事实有原告的陈述及被告的答辩，原被告身份信息材料、借条、银行交易记录、茂名市建筑集团有限公司柳州分公司工商登记资料及柳州第一分公司工商登记资料、吴华龙与蔡桂平共同开设的共管账户的银行相关资料、茂名集团公司[2014]27号关于茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司承接原茂名市建筑集团有限公司柳州分公司的工程业务的通知的文件、柳州市公安局经侦大队对蔡桂平的询问笔录载卷予以佐证，可以认定。本院认为，原告陈关键主张被告柳州第一分公司、许伍偿还借款880万元，其举示了借条和转款记录予以佐证。从借条上看，借款人处是许伍，陈关键主张被告许伍为借款人之一成立。借款单位处落名的借款单位为茂名市建筑集团有限公司柳州分公司，但加盖的印章是茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司。对其主张柳州第一分公司承担还款责任是否成立的诉讼请求：从茂名集团公司柳州分公司和柳州第一分公司的工商登记资料中对注销茂名集团公司柳州分公司、成立柳州第一分公司的登记材料可以看出，2011年8月9日茂名集团公司柳州分公司的营业执照上负责人为许伍。茂名集团公司柳州分公司于2014年10月17日申请办理注销登记，柳州第一分公司于2014年10月28日申请登记成立，负责人仍为许伍，说明在茂名集团公司柳州分公司注销前以及柳州第一分公司成立后的负责人均为许伍。从茂名集团公司于2014年10月20日发出的茂建集经[2014]28号文件，可以看出，收文单位为“集团公司柳州第一分公司”，即在柳州第一分公司在申请工商登记成立前，对茂名集团公司内部而言，柳州第一分公司在向工商部门申请成立之前已经存在，负责人许伍系在柳州第一分公司成立的过程中与原告陈关键建立的合同关系,故对原告陈关键陈述柳州第一分公司的印章为许伍所加盖的主张本院予以采纳，负责人许伍在借条上加盖印章的行为应当认定为代表公司的职务行为。借条上加盖的为柳州第一分公司的印章，对出借人陈关键而言，其主要的义务为支付借款本金，其已举示证据证明借款本金是向吴华龙和蔡桂平的共管账户内和向负责人许伍的个人银行账户内转款。从柳州市公安局经侦大队向蔡桂平调取的询问笔录中蔡桂平的陈述其与财务吴华龙设立了共管账户,并陈述陈关键向共管账户内实际发生的转款金额为7800000元以及陈关键向许伍转款了1000000元均用于了“东岸XX商业广场建材馆及附属工程”的项目开支。对蔡桂平的陈述，从本院在开州区公安局经侦大队调取的吴华龙和蔡桂平共同在中国建设银行柳州高新南路支行开设的个人存款联名账户的相关资料以及银行交易明细，可以看出原告陈关键转款给吴华龙名下的7800000元正是向蔡桂平和吴华龙共同管理的XXXX账户内转款，蔡桂平的此部分陈述可以得到证实，与借条上载明的借款用途相符合；原告陈关键在向债务人出借款项之时已经尽到合理的注意义务。从茂名集团公司发出的茂建集[2014]27号文件，可以看出茂名集团公司柳州分公司的注销原因是未参加2013年度工商年检，并载明茂名集团公司柳州分公司在柳州承接的工程业务由新成立的柳州第一分公司接手继承，并承担相应的权利与义务，即茂名集团公司柳州第一分公司和茂名集团公司柳州分公司之间属承接继承关系,本案借款也是用于了茂名集团公司柳州分公司承建的广西壮族自治区XX市XX区XX村东岸·XX商业广场建材馆的建设。综上,被告柳州第一分公司应当认定为借款人之一，被告所抗辩的本案借款仅为许伍个人债务的理由不能成立。原告陈关键实际支付本金共计8800000元,而陈关键举示的借条金额为10000000元,其自认相差的1200000元为预先扣除的借款利息,故应当按照双方实际发生的借款金额为借款本金，被告许伍、柳州第一分公司应当向原告陈关键偿还借款本金8800000元。借条中约定执行利率按银行贷款利息4倍+调查费+财务费等。本院认为，银行贷款利率通常理解应当为年利率，本案借款合同关系的建立时间是2014年9月5日，该时段中国人民银行同期贷款年利率4.6%，按肆倍计算为年利率18.4%。被告许伍、柳州第一分公司应当按照年利率18.4%向原告陈关键支付从借款之日起以8800000元为基数从2014年9月5日起计算至付清本金之日止的利息。对被告茂名集团公司是否承担本案偿还责任的问题。经查实，柳州第一分公司为茂名集团公司的分公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”及《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：….（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构….”之规定，被告柳州第一分公司系依法领取营业执照的法人的分支机构的民事诉讼主体，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。另根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，柳州第一分公司不具备法人资格，其民事责任能力具有不完全性。柳州第一分公司以其财产无力清偿债务时，被告茂名集团公司作为其总公司应当对其不能清偿的部分承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，判决如下：一、由被告许伍、茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司于本判决生效后十日内向原告陈关键偿还借款本金8800000元并支付从2014年9月5日起以借款本金8800000元为基数按年利率18.4%计算至付清本金之日止的利息。二、被告茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司以其财产不足以清偿上述债务的部分由被告茂名市建筑集团有限公司承担补充清偿责任。三、驳回原告陈关键的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121700元，由原告陈关键负担20000元，被告许伍、茂名市建筑集团有限公司柳州第一分公司、茂名市建筑集团有限公司负担101700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  冉桂华人民陪审员  王开发人民陪审员  李方富二〇一八年九月十八日书 记 员  付 凯