浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终2236号 上诉人（原审被告）：夏云春，男，1944年11月17日出生，汉族，住温岭市。 上诉人（原审被告）：林珠梅，女，1947年6月20日出生，汉族，住温岭市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：江君华，浙江明权律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：胡晶晶，浙江明权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡广福，男，1963年1月12日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：朱国君，浙江新平律师事务所律师。 原审被告：温岭市鑫丰机电实业有限公司，住所地温岭市松门镇东南工业区。 法定代表人：林珠梅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江君华，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晶晶，浙江明权律师事务所律师。 上诉人夏云春、林珠梅因与被上诉人胡广福及原审被告温岭市鑫丰机电实业有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初7411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，经征求各方当事人同意后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏云春、林珠梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定本案不存在被上诉人胡广福口头授权徐冬宝代为收取本案还款及利息，也不存在适用表见代理的情形系认定事实及适用法律错误。一、被上诉人胡广福在一审庭审过程中亲口自述口头授权徐冬宝代其收取本案借款利息事实，而夏建国已将本案的借款本息足额向徐冬宝偿还完毕，本案不存在上诉人方尚欠被上诉人胡广福100万元借款本息未还事实。首先，夏云春、林珠梅、夏建国与被上诉人胡广福根本不认识。其次，本案的100万元借款利息全部都是夏建国支付给徐冬宝，再由徐冬宝支付给被上诉人胡广福的，这一支付利息模式也得到了被上诉人胡广福的授权认可，除此之外夏建国从未向胡广福支付分文利息。二、退一步讲，假使被上诉人胡广福未授权徐冬宝代其收取本案借款本息，但上诉人方有足够的理由相信徐冬宝有代理权。本案适用表现代理情形。1、夏建国方是向徐冬宝或者说是徐冬宝经营的速贷帮平台借款，并非直接向被上诉人胡广福借款。2、夏建国方通过徐冬宝的平台借款440万元（包括本案的100万元）后，按约如期向速贷帮支付利息，从未向被上诉人胡广福等人支付利息。3、徐冬宝自2015年8月17日至2016年8月16日期间，共收取夏建国方两次手续费110000元，共计220000元。从徐冬宝在借款一年内两次收取夏建国方手续费的行为也可以看出440万元借款实际约定的借款期限为半年，并非如借款合同中约定的两年（即自2015年8月14日至2017年8月13日）。4、借款合同从未有保证金条款，徐冬宝收取保证金及利息的行为足以证实夏建国实际向徐冬宝经营的速贷帮借款，并非如徐冬宝所述其仅仅只是通过提供信息，使借款人与出借人建立一对一关系事实。 胡广福辩称，一、上诉人明知本案借款出借人系被上诉人而非案外人。1、双方所签订的借款合同房地产抵押合同以及办理的他项权证都足以证明被上诉人系出借人。2、从借款资金的交付看，也足以证明被上诉人是出借人。3、从徐冬宝的笔录来看，也足以证明被上诉人出借的。二、上诉人主张的440万元的还款款项实际与本案无关。根据借款合同以及房地产抵押合同约定借款期限是两年而不是六个月，上诉人两次汇付至陆增红账户的两笔440万元的时间，分别是2016年的1月26日、2016年的8月10日，均非合同约定的还款时间，而且上诉人也并未通知被上诉人提前还款，显然这两笔款项与本案无关。三、徐冬宝等人无权代被上诉人收取本案的借款本息。被上诉人从未以书面或者口头的方式授权他人代收本案借款本息。利息由苏雪琴转交系因上诉人通过速贷帮向他人有多笔借款，由其统一对外转交，而非被上诉人委托其收取。利息转交谈不上变更了合同约定的支付方式，更谈不上变更了本金的还款方式。四、本案不适用于表见代理。徐冬宝是本次借款的中间人，而非本案代理人。徐冬宝等人均不具有外观上使人相信其有代理权的表象。上诉人在本案中有明显过错。首先，上诉人未将还款款项汇入约定的银行账户，已构成违约，再次，提前还款也并未通知和协商。最后，上诉人没有尽到适当的注意义务。本案借款金额巨大，被上诉人并未口头或书面委托，上诉人汇入陆增红账户后却未及时通知被上诉人明显未尽到适当的注意义务。五、关于利率问题。合同约定的月利率是1.68%，被上诉人实际应得的利息是1.5%，剩余的0.18%实际上是速贷帮的手续费。至于徐冬宝实际怎么收取，被上诉人并不清楚。六、各方在合同约定的账户是还款账户，而并非是付息账户，这里的“本息”应当指的是本金和最后一期的利息。所以说对最后一期之前的利息支付的方式，实际上是没有约定的。请求驳回上诉，维持原判。 胡广福向一审法院起诉请求：1.判令被告夏云春、林珠梅共同返还原告借款100万元，并支付利息（自2015年8月17日起按月利率2%的标准计算至实际返还之日止，暂算至2017年6月16日应付利息为44万元，已付352800元，尚欠87200元）；2.判令被告夏云春、林珠梅支付原告为实现债权支出的律师代理费35000元；3.判令原告有权就被告夏云春、林珠梅抵押的坐落于温岭市房屋[国有土地使用权证号：温国用（2000）第G13066号，房屋所有权证号：温房权证太平镇字第××号]予以折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；4.判令被告温岭市鑫丰机电实业有限公司对第1、2项诉讼请求承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由三被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判决被告夏云春、林珠梅共同返还原告借款100万元，并支付利息（自2017年5月17日起按月利率2%的标准计算至实际返还之日止）；2.判决原告有权就被告夏云春、林珠梅抵押的坐落于温岭市房屋[国有土地使用权证号：温国用（2000）第G13066号，房屋所有权证号：温房权证太平镇字第××号]予以折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；3.判决被告温岭市鑫丰机电实业有限公司对第1项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月14日，被告夏云春（借款人、乙方）、林珠梅（共同借款人、乙方）因需向原告胡广福（出借人、甲方）签订一份借款合同，约定：乙方向甲方借款金额为100万元；借款期限为24个月，自2015年8月14日起至2017年8月13日止；乙方按月利率1.68%的固定利率向甲方支付借款利息，按月结算利息，即乙方应在借款之日起三日内向甲方提前支付当月利息；如乙方逾期归还借款本金，则应自逾期之日开始就未归还借款部分按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际还款之日，或按月利率2.1%计算，两者以高者为准；甲方指定以下帐户作为乙方的还款帐户，乙方按约将借款本息汇入该帐户即表示已履行相应的还款责任，还款帐户：户名胡广福，帐号62×××60，开户行浙江民泰商业银行；由林珠梅、夏云春提供房地产抵押担保，并签订相应的房地产抵押合同；乙方未按本合同的约定向甲方及时足额支付利息，则利息自应付之日起按月利率2%计算；乙方未按本合同的约定向甲方如数归还借款本金或支付相应的利息，则构成违约，乙方应向甲方支付按借款本金为基数计算日0.3%的违约金；甲方为实现本合同项下债权及担保权利而产生一切费用，包括但不限于甲方支付的诉讼费、律师代理费、保全费等，均由乙方承担。同日，原告（抵押权人、甲方）与被告夏云春（抵押人、乙方）、林珠梅（抵押人、乙方）签订《房地产抵押合同》，约定：乙方以其共有的坐落于温岭市房屋为上述借款提供抵押担保；抵押担保范围为借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等其他一切费用）；抵押期间为自借款之日起至主债务履行期限届满之日起经过两年。后双方于2015年8月14日办理了抵押登记手续。2015年8月17日，原告按约汇款100万元给夏建国，被告夏云春、林珠梅向原告出具金额为100万元的借条，借条上未约定借款利息。被告温岭市鑫丰机电实业有限公司作为保证人，在该借条上盖章确认。另查明，原告自认被告夏云春、林珠梅已支付利息至2017年5月16日。原告为实现本案债权花费律师代理费35000元。原告胡广福在庭审中陈述：我不认识被告夏云春、林珠梅，是通过速贷帮徐冬宝出借100万元给被告的。出借给被告的借款利息为每月1.5%，每个月的利息都由速贷帮的员工汇入合同约定的账户，利息付到2017年5月份。2015年8月14日，办理抵押时被告夏云春、林珠梅还有另案原告王秀琴都在，速贷帮的一个女员工也在，但不清楚叫什么。徐冬宝没在场。借款合同、房地产抵押合同由速贷帮公司统一起草的。借条也是速贷帮提供的，夏建国的账户是夏建国给我的。被告夏云春、林珠梅、温岭市鑫丰机电实业有限公司在庭审中陈述：本案借款是被告与速贷帮的经济往来，被告与速贷帮的经济往来就是每半年还一次。不清楚谁交付出借资金。办理抵押登记时，原、被告都在场，还有速贷帮的员工，被告方不清楚当时原告的身份。2016年8月16日，另案被告夏建国向陆增红转账205万元，并指示王珊珊向陆增红转账235万元，案外人徐冬宝确认收到该440万元。一审法院认为，本案双方的争执焦点是：案涉借款是否已清偿完毕？原告认为，首先，原告并未收到被告所主张的款项，从借款双方所办的手续来看，双方签订了借款合同及房地产抵押合同，并办理了相应的抵押登记手续。被告应当明知本案借款的出借人就是原告，而且已经在借款合同中约定还款账户为原告的民泰商业银行账户，被告对这一点应当是知悉的。原告不存在委托他人收款的行为，可以证明涉案的款项并未返还。其次，被告刚才所提交的证据所涉的相关款项，应当系被告与他人之间的款项往来，与本案无关。按照合同的约定，借款期限是二年，如果被告提前偿还应当事先通知原告。但实际上原告并未收到任何的通知，可见其所举证的银行往来款项与本案没有关系。再次，原告并无委托他人收款的必要，现在的大额经济往来，都是通过银行进行的，被告付到速贷帮名下，速贷帮也要打到原告名下，被告直接支付也是打到原告账户，相对资金安全肯定是直接打到原告账户安全，所以也没有委托收款的必要。退一步讲，被告提交的款项与本案有关系，相关人员也不构成表见代理。其一，其从外观上看相应的收款人员，并不具有代理权。原告与徐冬宝，以及其他的相关人员并没有亲属关系，也并非是朋友，从未委托其收取本息。利息是被告委托他人代付至原告账户的。本案借款的本金100万元，数额巨大，在没有书面委托的情况下，也超出了合理的信赖的程度，应当征得原告的书面同意，才能汇入他人名下。其二，被告有过错，非善意。如前所述，被告应当知道相关人员并无代理权。按照合同约定，提前还款是需要按原借款期限付息或加收利息，被告在还款前也应当与原告协商，但是并未协商。借款的本息是付至原告名下账户的，现被告未按约支付，原告也没有收到，已经构成违约，也是过错之一。三被告认为，2015年8月14日，被告通过徐冬宝经营的速贷帮与原告签订抵押借款合同。款项按照合同约定，被告方也已经收到。借款之后，每月支付速贷帮利息1.5%。到了2016年8月16日，被告方将款项包括本案原告在内的还有另外一个案子（王秀琴的200万元）还有案外人张金婷的借款一共440万元如数的归还至速贷帮。款项已经归还完毕。该院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，根据三被告的陈述，本案借款是由另案被告夏建国使用，其共向速贷帮徐冬宝借款三次，并约定每半年还款一次，本案借款亦是其中一次，夏建国受徐冬宝指示汇款至相关帐户均已清偿完毕。由此，根据三被告的上述陈述及法律规定，本案并不存在适用表见代理的情形。原告与被告夏云春、林珠梅签订的《借款合同》、《房地产抵押合同》中明确载明了出借人、借款金额、借款期限、还款账户、联系方式，且该二被告在其所有的房屋上以原告为房屋他项权利人设定抵押。借条上亦清楚地载明出借人，故被告夏云春、林珠梅应当知道出借人为原告。原告依约交付借款给另案被告夏建国，三被告亦认可已收到案涉借款100万元。因此，原、被告之间的民间借贷关系成立，依法应认定有效。三被告所举证据，无法证明原告委托速贷帮徐冬宝收取还款和利息，无法排除夏建国与徐冬宝之间有其他经济往来，且原告当庭也否认委托速贷帮徐冬宝收取相关款项。根据徐冬宝的陈述，原告未出具授权委托书要其代为收取本案还款及利息。原告也否认有口头授权徐冬宝代为收取本案还款及利息，而三被告未能就原告曾口头授权徐冬宝代为收取本案还款及利息举证予以证明。故三被告主张已清偿本案借款之意见，缺乏依据，该院不予采纳。根据借款合同约定，未按约及时足额支付利息的，则利息自应付之日起按月利率2%计算，现原告自认被告方已按月利率1.5%的标准支付利息至2017年5月16日，并变更利息计算方式为自2017年5月17日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的利息，以及撤回要求各被告承担律师费的诉请，系其自主处分自身民事权利，也未加重各被告的负担，符合相关法律规定，该院予以支持。被告夏云春、林珠梅自愿以其共同共有的坐落在温岭市的房屋[房产证号：温房权证太平镇字第××号，土地证号：温国用（2000）字第G130**]为其向原告借款提供抵押担保，对该抵押物的折价或拍卖、变卖所得的价款，原告享有优先受偿权。被告温岭市鑫丰机电实业有限公司作为保证人，在该借条上盖章确认，但未约定担保方式和担保范围，故应对借条上所载借款1000000元承担连带保证责任，原告要求其对借款利息亦承担连带保证责任，缺乏依据，该院不予支持。判决：一、被告夏云春、林珠梅在判决生效之日起十日内共同偿还给原告胡广福借款1000000元，并支付自2017年5月17日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的利息。二、若被告夏云春、林珠梅未按期履行上述债务，原告胡广福有权就被告夏云春、林珠梅共同共有的坐落在温岭市的房屋（房产证号：温房权证太平镇字第××号，土土地证号：温国用（2000）字第G130**）的折价或拍卖、卖所得价款对第一项所载款项享有优先受偿权。三、被告温岭市鑫丰机电实业有限公司对第一项所载款项中的借款1000000元承担连带保证责任。四、驳回原告胡广福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（预交14900元），减半收取6900元，由被告夏云春、林珠梅、温岭市鑫丰机电实业有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了两组证据：1、民事起诉状、抵押借款合同、房地产价格协议书、承诺书、银行转账凭单、他项权证、开庭传票各一份；2、王秀琴案件所涉的借款合同、房地产抵押合同、他项权证、借条、银行转账凭单各一份，拟共同证明2015年8月14日，两上诉人之子夏建国向徐冬宝借款440万元，除去本案的100万借款外，其中140万元借款来源于张金婷，200万元借款来源于王秀琴，经徐冬宝操作，夏建国等人与张金婷、王秀琴签订抵押借款合同，现张金婷向温岭法院起诉要求夏建国及其妻子偿还借款140万元本息事实。被上诉人质证认为，证据1没有原件，对三性都有异议，不能证明其主张的待证事实；证据2对真实性没有异议，但是不能证明其主张的待证事实。本院认为：被上诉人对证据1的真实性提出异议，且上诉人不能提交原件支持，本院对证据1不予认定；证据2能证明夏建国等人在2015年8月14日向王秀琴借款200万元的事实，但该事实与本案待证事实无关联性，本院对该证据的证明效力亦不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方当事人对通过徐冬宝经营的速贷帮达成借款合同和抵押合同以及借款已交付的事实并无异议，争议的是案涉借款是否已经清偿。上诉人主张其于2016年8月16日归还速贷帮的440万元包含了本案借款，故本案借款已清偿。该笔440万元的还款系上诉人受速贷帮徐冬宝指示汇给陆增红，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审审查的重点是徐冬宝是否有权代收还款，以及如果未经授权，是否存在表见代理的情形。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。本案被上诉人并无书面授权委托徐冬宝代收本息，被上诉人亦否认有口头授权委托徐冬宝代收本息，而徐冬宝的证言前后矛盾，上诉人也未能提供证据证明被上诉人有过口头授权，因此，不能认定徐冬宝经被上诉人授权委托代为收取本案还款及利息。被上诉人对利息由速贷帮代为转交的默认不代表其授权徐冬宝代收还款，自然也不构成对合同约定的还款方式的变更。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理的前提是以被代理人名义实施代理行为，如按上诉人所言，其是向徐冬宝及其经营的速贷帮平台借款及还款付息，本身就不构成表见代理。即使徐冬宝及其经营的速贷帮是以被上诉人名义出借款项及收取本息，上诉人作为相对人，也应承担合理的注意义务，否则，难谓善意无过失。本案中，双方当事人在借款合同中对还款方式、还款账户、提前还款需支付利息损失等均作了明确约定，但上诉人却未按约定履行还款义务，甚至在合同载明了被上诉人联系方式的情况下，也没有在还款前后联系过被上诉人，更没有将出具的借条及收条回收，以及催告被上诉人注销抵押登记，显然不能认定其在主观上是善意且无过失地相信行为人有代理权，当然也不发生表见代理的法律后果。因此，上诉人向速贷帮的还款不能认定为是对本案借款的清偿。 综上所述，夏云春、林珠梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由夏云春、林珠梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一八年九月十九日 代书记员 王 旖