广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终420号上诉人（一审被告、申请执行人）：钟基勇，男，1954年11月30日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。委托诉讼代理人：陈文华，广东迅恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告、执行案外人）：陈茂林，男，1968年2月11日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：谭力铭，广东荣耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄成献，广东三民律师事务所律师。原审被告（被执行人）：阳江市阳东区东骏房地产开发有限公司，住所地：广东省阳江市阳**。法定代表人：郭小琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶计多，该公司管理人员。原审被告（被执行人）：郭小琴，女，1967年1月15日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：叶计多，男，1974年6月15日出生，汉族，住广东省阳西县。原审被告（被执行人）：谭剑明，男，1966年7月14日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：叶计多，男，1974年6月15日出生，汉族，住广东省阳西县。第三人（被执行人）：阳江市高达工业发展有限公司，住所地：广东省阳江市。法定代表人：谭剑明，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶计多，男，1974年6月15日出生，汉族，住广东省阳西县。第三人（被执行人）：阳春市新明鑫矿产资源有限公司，住所地：广东省阳春市春湾镇。法定代表人：倪苏林，该公司执行董事。上诉人钟基勇因与被上诉人陈茂林、原审被告阳江市阳东区东骏房地产开发有限公司（以下简称为东骏公司）、郭小琴、谭剑明、第三人阳江市高达工业发展有限公司（以下简称为高达公司）、阳春市新明鑫矿产资源有限公司（以下简称为新明鑫公司）执行异议之诉一案，不服广东省阳江市中级人民法院（2017）粤17民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟基勇上诉请求：1、依法撤销阳江市中级人民法院(2017)粤17民初3号民事判决，依法判决驳回被上诉人陈茂林的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人陈茂林负担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误，没有事实依据。1、陈茂林称东骏公司用阳东区北惯镇XXX城共23套房屋，无偿为阳江市腾美房地产有限公司（以下简称腾美公司）、阳江市富美居房地产有限公司（以下简称富美居公司）抵偿借款债务，实际上是东骏公司与他人恶意串通，通过伪造证据，来逃避执行。首先，腾美公司、富美居公司是否向陈茂林借款，一审法院应对其借款事实的真实性进行审查。根据陈茂林提供的银行汇款凭证，2012年10月25日、27日两天，陈茂林汇款给郭小琴1000万元、350万元，汇款给谭剑明100万元、50万元，以上共1500万元，这与陈茂林所称腾美公司、富美居公司共向其借款2000万元数额不相符。其次，就算陈茂林所称的抵债是真实的，这是他人欠陈茂林2000多万元债务，并非东骏公司欠债，东骏公司与陈茂林根本没有存在债务关系，陈茂林所称的是东骏公司为他人用房抵债。再次，陈茂林提供抵债协议与其提供《商品房买卖合同》本身自相矛盾。陈茂林自称，腾美公司、富美居公司欠其借款2000万元，东骏公司用该公司23套房屋，无偿为腾美公司、富美居公司抵偿债务。根据陈茂林提供的2013年8月20日签订购房合同，《商品房买卖合同》第六条付款方式明确约定，陈茂林付款到东骏公司提供的农村信用合作社该公司的账户，并约定付款日期是2013年8月10日。如果是抵债，因并不存在付款问题，就不可能有该约定，显然是与陈茂林提供抵债协议相矛盾。本案明显被执行人东骏公司在伪造证据，来逃避执行。再次，陈茂林提供的抵债协议，明显违背市场交易常理。陈茂林称，东骏公司用上述23套房为他人抵债，第一次购房合同约定每平方米1700元，三个月后第二次(2013年11月13日)又变更为每平方米2800多元不等，相差了几乎一半价格，23套房相差1000多万元价款，如果是正常的交易，既然已签订了合同，该合同对双方都有约束力，陈茂林完全可以要求东骏公司按1700元／平方米来履行合同，又如何会变更为自己另外还增加1000多万元巨额价款，变更这么大价款，陈茂林仍然来接受，这符合正常交易吗？这种交易随意性极大违背常理，显然，陈茂林与东骏公司属利益共同体，根本不是真实买卖交易的谈判结果。最后，在陈茂林起诉东骏公司购房合同判决书中，双方并无实质争议，既然东骏公司对陈茂林的起诉并无异议，东骏公司也愿意给房陈茂林，陈茂林为何还要起诉，其起诉价值何在？很明显是陈茂林与东骏公司恶意串通，损害债权人利益，所订的《商品房买卖合同》不具有真实性，属伪证。另外，东骏公司在XXX城一期房有300多套，上诉人钟基勇申请查封仅100套，陈茂林提出购买的23套房，全部是上诉人申请查封房屋，在这查封的100套之外没有1套，包括另案的梁某德8套，姚某宙18套、廖某文13套等，真的有这么巧合吗？这明显是东骏公司在法院查封后，授意陈茂林伪造假证，进行虚假诉讼。2、陈茂林并没有占有23套房屋。根据陈茂林提供《商铺室内策划装饰合同》，该合同约定装装修23套房屋包括地面、腻子、卷闸门、铁门等，共19.2万元，平均每间房屋装修价款为0.8万元，这与市场简易装修价格相差竟然达50倍，明显不符合常理。况且陈茂林支付装修款，没有汇款凭证，特别承接方作为公司，也不符合财务管理制度。另外，根据现场23房屋至今未有入住，门外及一楼全部长满了野草，陈茂林实际上也并未占有、控制上述房屋。陈茂林主张占有23套房，应承担举证责任。二、一审法院适用法律错误，最高法院司法解释仅规定的是买受人支付全部价款，未将抵债的受让人纳入规定范围，即使陈茂林是以物抵债，但这并不属于司法解释规定所保护的范围。1、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法蔬办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条第（三）项规定“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款旦将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；”上述司法解释明确规定了第三人“支付全部价款”，没有将以物抵债列入该保护范围，将以物抵债情况排除该规定保护范围之外。更何况，本案不是以物抵偿东骏公司的债务。2、根据抵债协议设立的不同时间，可以分为：债务清偿期届满前的以物抵债、债务清偿期届满后的以物抵债。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第二百一十一条规定，抵押权人（质权人）在债务履行期届满前，不得与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵（质）押财产归债权人所有：本案陈茂林提供的抵债协议约定，在清偿期届满前腾美公司、富美居公司不履行到期债务时，东骏公司以房为腾美公司、富美居公司抵债，该协议因违反了禁止流押、流质的强制性规定，应认定为无效协议。就算是在清偿期届满后东骏公司以房为腾美公司、富美居公司抵债，其本质为代物清偿，以物抵债属于实践性法律行为，不动产未经办理登记过户手续，并来生效，原债务并不消灭，当办理登记过户手续后，原债务才产生消灭效果。3、就算东骏公司用房为他人抵债，陈茂林存在过错。就算东骏公司用房为他人抵债，法院在诉前财产保全时，如果陈茂林对讼争房屋办了预告登记，法院就不会查封讼争房屋，当时还有其他大量房屋可查封，但现在其他房屋已被东骏公司转移，无房可查封，钟基勇并无过失，陈茂林没有进行预告登记，其也是对社会公众不负，对此存在重大过错，如果不对讼争房屋执行，这是由于陈茂林原因，造成钟基勇重大损失，这对钟基勇是非常不公平的。陈茂林明知商品房交易应当办理过户手续，或至少起码要办理预告登记，同时合同亦有该方面约定，在合同约定期间，并且超出长达1年时间，陈茂林都没有向阳东县房产局申请办理过户手续，也没有办理预告登记。就算其与东骏公司存在真实交易，说明陈茂林怠于办理过户手续，陈茂林存在严重过错，由于不动产登记和预告登记具有公示效力，钟基勇因讼争的房屋在房屋登记部门没有登记或预告登记在陈茂林名下，有理由相信这些房屋是东骏公司的，因此申请法院查封。由于陈茂林不办理登记过户手续或预告登记，如果对其支持，则损害了不特定的其他债权人利益。4、陈茂林并未取得商品房物权，房屋物权人仍是东骏公司，仍属东骏公司财产，法院查封东骏公司财产正确。根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。就算东骏公司用房为他人抵债，但其只是债权效力，不具有物权变动的效力，因未办理商品房的产权过户登记，陈茂林并未取得商品房物权，未取得商品房所有权。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，在法院查封上述商品房时，直到现在，上述商品房陈茂林未从向房管部门进行预告登记。因此，陈茂林未取得上述商品房所有权，商品房仍属东骏公司财产，既然是东骏公司财产，人民法院执行东骏公司财产正确。陈茂林答辩称：一、一审判决查明认定事实清楚，适用法律正确。本案是陈茂林作为案外人提出执行异议之诉，关键是陈茂林对涉案的房产是否享有足以排除执行的权利，也即是陈茂林购买东骏公司的房产是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释【2015】10号）第二十八条规定的情形。足以阻断法院的查封，以排除执行。1、陈茂林与东骏公司签订的《商品房买卖合同》的效力。2013年8月1日至同年9月2日，陈茂林先后向东骏公司购买23套商品房（原约定购买28套，最后只交付23套），双方先后到阳东县住建局房产中心网上签订了23份《商品房买卖合同》，该23份合同经阳江市阳东区人民法院判决均为合法有效合同，符合最高人民法院法释[2015]10号文件第二十八条第（一）项的情形：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。陈茂林在一审提供了该法院的判决书足以证明。而阳江市中级人民法院是在2014年8月28日查封该23套房屋。陈茂林与东骏公司签订的23份《商品房买卖合同》是在行政主管部门的网上签订的，且是在法院查封的前一年签订的，完全是双方的真实意思表示。2、在法院查封前，陈茂林已合法占有该23套房屋。《商品房买卖合同》签订后，东骏公司于2013年10月10日将23套商品房交付给陈茂林，之后，陈茂林对23套房进行简易的装修，部分出租给他人使用，并交付物业管理费等等。有陈茂林在一审提供的《收楼确认书》、《关于收楼申请的回复》、《商铺室内策划装饰合同》、《物业管理合同》及有关收款收据，汇单等证据充分证明在法院查封前陈茂林对23套商品房合法占有。符合最高人民法院法释[2015]10号文第二十八条第（二）项规定的情形：在人民法院查封之前已合法占有该不动产。3、陈茂林已支付全部价款。陈茂林以出借款抵付房款的方式付清23套房的全部价款。符合最高人民法院法释[2015]10号文第二十八第（三）项规定的情形。谭剑明、郭小琴夫妻两开办腾美公司、富美居公司和东骏公司。2012年10月25日谭剑明、郭小琴，腾美公司共同向陈茂林、刘某雄借款人民币1000万元，同日谭剑明、郭小琴，富美居公司共同向陈茂林、刘某雄借款人民币1000万元，共2000万元，用以东骏公司建设XXX城一期商品房02013年8月29日，谭剑明、东骏公司共同向陈茂林借款人民币200万元，解决东骏公司偿还曹某龙的借款。合计借款2200万元，其中1700万元通过银行汇款，500万元支付现金。借款时，谭剑明、郭小琴用其位于阳江市XX住地19383.96m2和19387.06m2两地块作抵押，并将两地块的国有土地使用证交付陈茂林抵押，但由于没有办理抵押登记，谭剑明将两地块偷卖了，2000万借款失去的保证。2013年6月25日，以刘某雄、陈茂林为甲方，富美居公司、腾美公司、谭剑明、郭小琴为乙方，东骏公司为丙方，经三方协商一致签订《协议书》，约定乙方于2013年7月10日前还清借款2000万元，不在约定期限内还清，丙方同意以XXX城一期的商品房作价1700元／Ill2出售28套房给陈茂林，价款15369785元，对价抵偿部分借款15369785元。期满乙方不能还款，东骏公司于2013年8月1日至同年9月2日先后将23套商品房出售给陈茂林，期间由于东骏公司向曹某龙借款200万元，有部分房抵押给曹某龙，陈茂林借款200万元给东骏公司、谭剑明偿还曹某龙的200万元，解除抵押，将房卖给陈茂林。2013年10月10日交房时，东骏公司只有23套房可以交付，经双方协商一致，对原约定的房价进行变更，由原协议约定的均价1700／m2变更为按各房定价格，各房变更后的价格为《收楼确认书》附件一，也即是《关于收楼申请的回复》的附件一表中的价格，23套房的总价款为16471432元，陈茂林以借款16471342元转化为已付东骏公司的房款16471432元，余下的借款5528568元另行偿还。该变更符合《合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，是有效的。由于上述借款人在约定的还款期限不能还款，根据双方当事人协商一致，终止原借款合同关系。东骏公司与陈茂林建立商品房买卖合同关系，将部分借款对价转化为已付购房款，对余下的借款另行偿还，重新建立借款合同关系。该种交易安排并不违反法律，行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的流押情形。东骏公司与陈茂林签订23套《商品房买卖合同》具有法律效力。陈茂林将借款16471432元转化为已付购房款16471432元，属于已支付全部价款，符合最高人民法院法释[2015]10号第二十八条第（三）项规定的情形：已支付全部价款。根据《合同法》第九十九条“当事人所欠到期债务，该债务的标的物种类，品质相同的，任何一方将自己的债务与对方的债务抵销，依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，借款与房价款均属金钱支付，是相同的种类，依法是可以抵消之债，因此，陈茂林以借款抵付东骏公司的房款是合法的。陈茂林在一审提供的有关证据足以证明。抵销后，陈茂林履行了支付全部价款的义务。4、未办理房产过户登记不是陈茂林的过错，是出买人东骏公司的过错。因东骏公司对23套房屋未进行规划和竣工验收，未办理验收备案手续，未具备产权登记的条件，无法办理产权登记，所以未能办理过户登记手续。这是东骏公司的原因造成的，陈茂林无过错。符合最高人民法院法释[2015]10号第二十八条第（四）项规定的情形：非因买受人自身原因未办理过户登记。陈茂林在一审提供阳江市住房和城市规划建设局的复函，一审法院调取的《关于吴水年等人信访事项的处理意见书》、《关于黄某娟等人信访事项的处理意见书》等证据足以证明。综上，陈茂林购买东骏公司的23套房，其事实情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项情形。足以阻断法院的查封，排除执行。一审判决对上述事实查明认定清楚，适用法律正确。5、东骏公司不是用房为他人抵债，而是卖房给陈茂林，之后以该公司的借款及其股东谭剑明、郭小琴等的借款转化为购房款。是买受人陈茂林作为房屋买卖合同的主体，请求法院依法保护其购买房屋的物权。本案是存在着东骏公司及其股东郭小琴、谭剑明等向陈茂林借款2200万元的事实，其中东骏公司、谭剑明共同借款200万元。该借款全部用于东骏公司建设XXX城一期的商品房。郭小琴、谭剑明等及东骏公司一直拖欠无钱还款。陈茂林于2013年8月1日开始向东骏公司购买商品房，购买商品房时，东骏公司只有23套商品房可以卖给陈茂林，再不是按三方于2013年7月25日以28套房抵债的约定执行，价格按购房时各套房的位置不同及按市场价格而定价，每套房的价格每平方米2000多元不等。不再执行原来约定1700元/m2的均价了。这完全是按照市场商品房买卖来进行。并于2013年8月1日至9月2日，买卖双方先后到阳东县住建局房产中心网上签订了23份《商品房买卖合同》，并有备案。之后以东骏公司的借款200万元及其股东郭小琴、谭剑明等人的部分借款转化为已付购房款。陈茂林与东骏公司已构成商品房买卖关系，该买卖关系成立。陈茂林在一审的诉讼也是主张商品房买卖合同是合法有效，请求对购买的商品房的物权确认。从而排除执行。显然，该案完全是房屋买卖关系的物权确认纠纷，而非民间借贷纠纷。钟基勇认为是以房抵债，不能适用法释[2015]10号文第二十八规定，没有事实依据，其如此认为是错误的。6、钟基勇上诉无事实和法律依据，歪曲事实，曲解法律，故意错误适法。钟基勇在上诉中，为了自己的利益，故意诋毁：“陈茂林与东骏公司恶意串通，损害债权人利益，所签订的《商品房买卖合同》不具有真实性，属伪证”。说什么“东骏公司与陈茂林不存在债务关系”、“东骏公司无偿为腾美公司，富美居公司偿债”、“东骏公司授意陈茂林伪造假证，进行虚假诉讼”、“陈茂林没有占有23套房”等等，都是没有事实依据的，是钟基勇主观臆造，故意诋毁陈茂林。钟基勇认为自己债权，才应受法律保护，他人的债权不应受法律保护。陈茂林借了2200万元给谭剑明、郭小琴、腾美公司、富美居公司、东骏公司，银行汇款1700万元，直接付现金500万元的借款是虚假的。钟基勇完全信口开河，罔顾事实，故意诋毁。陈茂林对购买的房屋进行了简易的装修，有现场图片，有实物可见，且还将部分房出租，还履行支付物业管理费，这不算占有使用收益？什么是占有？钟基勇不顾事实的存在，毫无事实依据，故意歪曲事实捏造诋毁，妄想达到自己的目的。简易装修只是简单粉刷腻子，刷腻子、制作闸门、铁门、铺地面均是人工费，8000元一间完全足够的。未预告登记不是法院一定能执行查封的条件，只要符合最高人民法院法释[2015]10号文第二十八条的四项规定的情形，法院就不能执行查封。并没有法律规定未预告登记就一定可以查封的。对涉案的房屋是否可以排除执行的问题，是依据最高人民法院[2015]10号文第二十八条的规定调节。并非《物权法》第十四条、第二十四条规定的情形。钟基勇故意曲解法律，错误适法。东骏公司答辩称：东骏公司的实际控制人是郭小琴、谭剑明，本案中向陈茂林、刘某雄所借的款项基本上用于东骏公司XXX城项目的房地产开发建设，因该项目房地产销售不佳，资金无法及时回笼，故不能按期清偿陈茂林、刘某雄的借款。在此情形下，经各方协商，东骏公司以XXX城一期23套房屋抵顶部份借款，并与陈茂林签订相应的《商品房买卖合同》，在住建部门进行了网签，此后，东骏公司将23套房屋交付陈茂林占有使用。东骏公司与陈茂林上述房地产买卖行为没有违反法律规定，经阳东区人民法院判决是合法有效的。上述房屋未办理过户登记是因为我公司对该项目未申请办理竣工验收备案手续，责任在东骏公司。钟基勇在另一借款案诉讼中，起诉东骏公司等的诉讼标的8000多万元，并据此申请法院查封东骏公司价值超过一亿元的房地产，但终审法院认定钟基勇实际借款为2858万元，钟基勇存在严重的超标的查封。综上，为维护交易安全，避免不必要的纠纷，公平保护各方债权人的利益，请求二审法院驳回钟基勇的上诉，维持一审判决。郭小琴、谭剑明、高达公司、新明鑫公司未提交书面答辩意见。陈茂林向一审法院起诉请求：1、撤销广东省阳江市中级人民法院（2016）粤17执异11号执行裁定，解除对阳江市北惯镇XXX城一期第XXX共23套房屋的查封；2、确认上述23套房屋归陈茂林所有；3、判令东骏公司协同陈茂林办理上述23套房屋的产权登记手续，将23套房产登记到陈茂林名下；4、本案的诉讼费用由钟基勇、东骏公司、郭小琴、谭剑明共同负担。一审法院认定事实：关于钟基勇诉郭小琴、谭剑明、高达公司、东骏公司、新明鑫公司民间借贷纠纷一案，广东省高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）粤高法民二终字第1054号民事判决，判决郭小琴、新明鑫公司偿还钟基勇2858.25万元借款本金及相应利息，谭剑明、高达公司、东骏公司承担连带清偿责任。钟基勇在提起上述诉讼之前，于2014年8月27日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2014年8月28日作出了（2014）阳中法立保字第3号民事裁定，查封了东骏公司开发的XXX城一期未出售的100套商品房，查封期间两年。广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1054号民事判决生效后，因郭小琴、谭剑明、高达公司、东骏公司、新明鑫公司不履行判决确定的义务，钟基勇遂向一审法院申请执行。一审法院立案执行后，一审法院（2014）阳中法立保字第3号民事裁定对东骏公司开发的XXX城一期未出售的房屋之查封，自动转为执行中的查封措施。在查封过程中，陈茂林以其已向东骏公司购买了XXX共23套商品房，并已向东骏公司支付了全部购房款且对房屋实际占有使用为由，向一审法院提出书面异议，请求解除对XXX共23套房屋的查封。一审法院经审查后于2016年12月23日作出（2016）粤17执异11号《执行裁定书》，以异议人陈茂林一次性购买23套商品房不是为了用于个人居住，而是用于抵偿谭剑明、郭小琴及其所开办的房地产公司所欠异议人的部分债务，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定的情形，不具备阻断被强制执行的效力为由，裁定驳回陈茂林的异议请求。陈茂林于2016年12月30日收到上述裁定书后，因不服该裁定于2017年1月13日向一审法院提起本案的执行异议之诉。另查明，2012年10月25日，陈茂林与刘某雄作为甲方，与作为乙方的阳江市富美居房地产有限公司（以下简称富美居公司，公司股东为谭剑明、郭小琴夫妇）、谭剑明、郭小琴签订了一份《借款合同》，主要约定由甲方出借人民币1000万元给乙方，借款期限自2012年10月25日起至2013年2月24日止，乙方将借款只可用于营业周转使用，不得挪作他用或进行违法活动，乙方每月按银行同期贷款利率的四倍计付利息给甲方等事项。当日，富美居公司、谭剑明、郭小琴共同出具一份《收据》给陈茂林与刘某雄，该《收据》载明：“兹收到刘某雄、陈茂林支付人民币壹仟万元整（￥10000000.00元)。此据”。同日，陈茂林与刘某雄作为甲方，又与作为乙方的阳江市腾美房地产有限公司（以下简称腾美公司，公司股东为谭剑明、郭小琴夫妇）、谭剑明、郭小琴签订了一份《借款合同》，主要约定由甲方出借人民币1000万元给乙方，借款期限自2012年10月25日起至2013年2月24日止，乙方将借款只可用于营业周转使用，不得挪作他用或进行违法活动，乙方每月按银行同期贷款利率的四倍计付利息给甲方等事项。当日，腾美公司、谭剑明、郭小琴亦共同出具一份《收据》给陈茂林与刘某雄,该《收据》载明：“兹收到刘某雄、陈茂林支付人民币壹仟万元整（￥10000000.00元)。此据”。2013年2月26日，因富美居公司、谭剑明、郭小琴未能依约偿还借款，遂与陈茂林、刘某雄签订一份《补充协议》，将还款期限延长两个月，即至2013年4月25日止。同日，腾美公司、谭剑明、郭小琴亦与陈茂林、刘某雄签订一份《补充协议》，将还款期限延长两个月，即至2013年4月25日止。期满后，富美居公司、腾美公司、谭剑明、郭小琴仍未能依约偿还借款，遂与东骏公司（公司股东为谭剑明、郭小琴夫妇）、陈茂林及刘某雄于2013年6月25日签订一份《协议书》，甲方为陈茂林、刘某雄，乙方为富美居公司、腾美公司、谭剑明、郭小琴，丙方为东骏公司。该《协议书》主要约定：因乙方所欠甲方的借款人民币2000万元的还款期限已过，现乙方承诺于2013年7月10日前付清，甲方表示同意，如乙方仍没在2013年7月10日前付清借款，丙方同意用丙方所有的位于阳东县××××镇的商品房抵偿上述借款，商品房的房号及面积按附件，抵偿的商品房价款按1700元/平方米计算；因按1700元/平方米计算的商品房价值与借款数额相差，乙方只能用当前共9041.05平方米的商品房抵偿借款15369785元，余下借款4630215元由甲、乙双方另行约定；丙方为保证乙方正常还款，丙方自愿同意于2013年6月25日首次与甲方在县房地产管理部门进行网上签订《商品房买卖合同》，以便当乙方尚未在约定的期限内付清借款时进行办理商品房产权登记手续；如果乙方在约定的期限内付清借款人民币2000万元给甲方，则甲、乙、丙三方同时到房管部门进行解除网上签订的《商品房买卖合同》，上述借款债务归于消灭；如乙方没有在约定的期限内付清借款给甲方，则丙方无条件在十天内为甲方办理商品房买卖合同，并办理房地产登记备案到甲方名下。根据上述《协议书》附件反映，东骏公司用以抵债的商品房为XXX城一期共28套商品房。上述《协议书》签订后，因富美居公司、腾美公司、谭剑明、郭小琴未能依约在2013年7月10日前偿还借款，陈茂林、刘某雄与富美居公司、腾美公司、谭剑明、郭小琴、东骏公司于2013年7月25日签订一份《补充协议书》，约定东骏公司以9041.05平方米的房屋抵偿了借款15369785元，余下4630215元待房源充足时再进行网签。2013年8月29日，东骏公司向陈茂林借款200万元，用于退还曹某龙的购房款。同日，陈茂林、刘某雄与富美居公司、腾美公司、谭剑明、郭小琴、东骏公司签订一份《补充协议书二》，明确借款总额为2200万元，以XXX城一期A区部分9199.59平方米房屋折款15639303元抵顶部分借款，并网签到甲方名下，余下借款6360697元按补充协议书约定归还。东骏公司与陈茂林于2013年8月1日、2013年8月20日、2013年9月2日分别签订了23份《商品房买卖合同》（协议书原定28套，但其中5套已出售他人，只能履行23套），编号分别为2013030565、2013080027、2013080030、2013080072、2013080034、2013080039、2013080041、2013080042、2013061463、2013061480、2013080079、2013061477、2013061478、2013061479、2013080074、2013040312、2013080607、2013080083、2013061469、2013061471、2013061473、2013061466、2013061468。合同分别约定：1、买受人陈茂林向东骏公司分别购买了由该公司开发的位于阳东区XX城一期第XXX，共23套商品房，总价款合计为12673874元。2、上述涉案商品房属于预售房，东骏公司已领取了商品房预售许可证，证号分别是：东预许字[2010]第XX号、第XX号、第XX号、第XX号、第XX号。3、买受人陈茂林分别约定于2013年8月10日、2013年9月2日、2013年9月5日前一次性付清房价款，付款方式为买受人直接将商品房预售款存入该商品房项目预售款专用账户：（1）开户银行为广发银行股份有限公司阳江分行营业部，账号为11×××40；（2）开户银行为阳江市江城区农村信用合作联社，账号为80×××83，凭银行出具的存款凭证，向出卖人换领交款收据。4、双方约定应当在2013年12月30日前交房。在商品房交付使用后90日内，出卖人应当将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。在签订上述合同的次日，东骏公司与陈茂林在阳江市××（现为××）住房和城乡规划建设局房产中心进行了网签。2013年10月10日，东骏公司将上述23套商品房交付陈茂林，陈茂林即对23套房屋进行简单装修并出租给他人使用，交付物业管理费。在《收楼确认书》的附件一，注明房价调整为2060元/平方米至2350元/平方米不等。2013年11月13日，双方又签订了一份《补充协议书》，明确双方一致同意变更商品房的交易价格，以2013年10月10日交房时的价款为准。23套商品房价款共为16471432元，抵顶借款16471432元。2015年5月5日，陈茂林向阳江市阳东区人民法院起诉，请求对上述23份《商品房买卖合同》的效力进行确认，阳江市阳东区人民法院于2015年8月3日作出民事判决，确认上述23份《商品房买卖合同》合法有效，该判决已发生法律效力。在阳江市阳东区人民法院审理该案时，刘某雄到庭称其与陈茂林共同出借2000万元给富美居公司、腾美公司、谭剑明、郭小琴，因借款人无能力还款，东骏公司遂依约卖房抵债，其当初同意由陈茂林与东骏公司签订本案的《商品房买卖合同》，现其亦同意只由陈茂林作为本案原告主张权利，至于其与陈茂林之间的内部关系，由其与陈茂林自行协商处理。又查明，东骏公司的公司类型属有限责任公司，其经营范围为房地产开发、销售。东骏公司经有关部门批准，在位于阳江市××北××镇××山地××（××）的地块上建设商品房，定名为XXX城一期。阳江市住房和城乡规划建设局于2016年11月24日出具的《关于吴某军等人信访事项的处理意见书》以及《关于黄某娟等人信访事项的处理意见书》，均载明“由于近年来房地产市场竞争激烈，公司经营不善，造成公司开发资金链断裂，公司法定代表人失联，公司基本停止经营，项目配套设施建设及工程质量总验收未能完善，造成住户目前无法办理房地产权证”。一审法院认为，陈茂林作为执行案件的案外人对一审法院执行标的主张实体权利并提起诉讼，故本案是案外人执行异议之诉纠纷，争议的焦点是陈茂林对涉案房产是否享有足以排除执行的实体权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，陈茂林主张其对本案涉讼的23套商品房享有足以排除强制执行的民事权益，有责任提供证据予以证明。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。从第二十八条和第二十九条的条文来看，第二十八条是普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用；第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，两条规定在适用上产生竞合，并非适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，故对于房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普适性条款，即既可以适用第二十九条规定，也可以适用第二十八条规定。因此，在本案现有证据难以确定是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形下，可根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定对陈茂林是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。本案中，陈茂林提供的其与东骏公司签订的23份《商品房买卖合同》显示合同签订的时间为2013年8月1日、2013年8月20日、2013年9月2日，上述房屋被查封的时间是2014年8月28日，在本案23份商品房买卖合同签订前，富美居公司、腾美公司、谭剑明、郭小琴、东骏公司与陈茂林之间确实存在借款合同关系，在到期未偿还借款本息的情况下，经重新协商，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将部分借款本金转为已付购房款，并对房屋交付、剩余借款本金偿还、违约责任等权利义务作出了约定。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期难以清偿债务时，通过将东骏公司所有的商品房出售给债权人陈茂林的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，陈茂林与东骏公司签订的23份《商品房买卖合同》合法有效。综上，陈茂林提供的证据足以证明其在人民法院查封之前已和东骏公司签订合法有效的书面买卖合同。本案23份商品房买卖合同均在阳江市××（现为××）住房和城乡规划建设局房产中心进行了网签，签订时间真实，不存在倒签商品房买卖合同的情形，钟基勇主张陈茂林与东骏公司恶意串通，损害其他债权人利益，理据不足，一审法院不予采纳。本案是将部分借款本金转为已付购房款，富美居公司、腾美公司、谭剑明、郭小琴、东骏公司与陈茂林签订《补充协议书》，明确23套商品房价款共为16471432元，抵顶借款16471432元，即陈茂林已支付全部价款。东骏公司于2013年10月10日向陈茂林发出《收楼确认书》，将涉案房屋交付陈茂林使用，可认定陈茂林在法院查封之前已合法占有该不动产。陈茂林与东骏公司签订的《商品房买卖合同》约定东骏公司在房屋交付使用后90日内将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因此，东骏公司负有协助办理产权过户登记手续的义务。但阳江市住房和城乡规划建设局作出的《关于吴某军等人信访事项的处理意见书》以及《关于黄某娟等人信访事项的处理意见书》可证实，涉案XXX城一期房地产项目至今尚未办理竣工验收备案手续，可见涉案房屋目前不具备办理产权登记的条件。因此，涉案房屋没有办理过户手续，责任不在陈茂林，陈茂林没有过错。综上所述，本案陈茂林提供的证据足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其主张应对阳江市北惯镇XXX城一期第XXX共23套房屋排除执行，理据充分。钟基勇认为应对该23套房屋继续执行，理据不足，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案23套房产尚未过户至陈茂林名下，故陈茂林请求该23套房产归其所有，缺乏事实依据，一审法院不予支持。东骏公司、郭小琴、谭剑明、高达公司、新明鑫公司经一审法院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一项之规定，一审法院判决如下：一、不得执行阳江市北惯镇XXX城一期第XXX共23套房屋；二、驳回陈茂林的其他诉讼请求。案件受理费120629元，由钟基勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：本案是案外人执行异议之诉，争议的焦点是陈茂林对涉案房产是否享有足有排除执行的实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，第一，陈茂林与东骏公司签订的《商品房买卖合同》在涉案房产被人民法院查封之前，合法有效，且均在阳江市住房和城乡规划建设局房产中心进行了网签。其次，陈茂林与东骏公司、郭小琴、谭剑明、腾美公司、富美居签订《补充协议书》明确约定以23套商品房的房款16471432元抵顶借款16471432元，即陈茂林已支付了涉案房产的全部价款。第三，东骏公司于2013年10月10日将涉案房产交付陈茂林使用，即可视为陈茂林已合法占有该不动产。最后，陈茂林与东骏公司签订的《商品房买卖合同》约定东骏公司在房产交付使用后90日内应将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因此，东骏公司负有协助办理过户登记手续的义务。但因涉案XXX城一期房地产项目至今仍未办理竣工验收备案手续，导致一直无法办理产权登记，可见，未办理过户登记手续非因陈茂林的过错。综上，陈茂林享有对案涉房产足以排除执行的实体权利。上诉人钟基勇的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，钟基勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120629元，由钟基勇负担。本判决为终审判决。审判长  丁海湖审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一八年九月二十一日书记员  赵 恩