广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初209号原告（反诉被告，以下统称原告）：黄启祥，男，1980年7月25日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：范艳芳，广东迎君律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆斌，广东迎君律师事务所律师。被告（反诉原告，以下统称被告）：沈应方，男，1979年7月13日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县鸡街乡，公民身份号码为53262********。委托诉讼代理人：李忠实，广东理正明律师事务所律师。原告黄启祥诉被告沈应方建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案受理后，依法由审判员杨粤欣适用简易程序独任审理。后本案转换适用普通程序由审判员杨粤欣与人民陪审员李子聪、人民陪审员梁嘉仪组合合议庭审理。被告在答辩期内提出管辖权异议，本院作出一审裁决，驳回了被告对本案管辖权提出的异议，并经东莞市中级人民法院终审裁定予以维持。被告在法定期限内提起反诉，本院受理后，依法将本诉和反诉合并审理。由于工作变动，本案依法变更为由审判员陈燕玲担任审判长，与人民陪审员郑卜如、人民陪审员张跃铭组成合议庭于2018年8月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曾庆斌、被告沈应方及其委托诉讼代理人李忠实到庭参加庭审。本案因处理管辖权异议的期间不计入审限，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还款项334000元；2.判令被告向原告支付利息（该利息的计算方式如下：以334000元为本金，按人民银行同期贷款基准利率4.5%、从2017年6月12日起计至付清本金之日止）；3.判令被告向原告退还代垫费用24700元；4.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与被告于2016年7月25日签订《建房合同》，由被告负责承揽原告房屋修建工程。双方合同约定，被告包工不包料进行工作。《建房合同》内具体的条款约定，原告分段支付建房款项。原告亦按要求支付了相关款项合计334000元。另原告为被告代垫了部分款项合计24700元（该款项没有在已支付的承揽款项334000元中扣除）。其后，被告未履行完毕合同义务，全面撤场。依《建房合同》第八条违约条款规定，被告的行为已构成违约，按该条约定被告未完工退场的，原告不支付任何费用。所以被告需退还原告已支付的工程款334000元，并需按银行同期贷款基准利率计算占用款项期间的利息。上述款项经原告多次追讨未果，现原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告答辩称：一、原告请求被告退还款项334000元没有事实和法律依据。2016年7月25日，被告与原告签订了案涉《建房合同》，由被告承包修建原告位于东莞市厚街镇下汴新村一区45号房屋，承包方式采用包工不包料，工程包括基础、主体、室内外装修工程。被告依约如期如质完成了原告案涉七层半楼房的建筑，向原告领取的款项均是根据案涉合同约定取得的工程进度款，即被告及其聘用的农民工的应得劳动报酬。被告并无任何违约的行为。至于原告指责被告“未履行完毕合同义务，全面撤场”亦不属实，其实只有一楼地板和水沟的扫尾工程未能完成，造价约6000元，其原因是原告与其母亲叶顺女意见不一，其母出面无理干预，致使被告无法施工，而并非被告不愿施工，这显然不属于案涉合同第八条第二项的情形。且在原告支付给被告的334000元工程款中还包括原告背着被告擅自迳付给二手包工头林明的装修预付工程款120000元，林明领取该款项后逃匿，致使被告又重新聘请唐某来完成该装修工程，被告为此需支付唐某装修工程款52000元（已付30000元，尚欠22000元），这完全是因原告的过错所造成的，被告前述重复支付的52000元装修费的损失应当由原告承担。2017年7月8日，原告与被告（其时有唐某等人在场）进行了工程结算，除付两抵后，原告尚需支付被告工程款22000元，该结算单现在保存在原告处。二、原告请求被告退还代垫费用24700元亦理据不足。从原告提交的证据来看，所涉金额也只有4900元，因二手包工头林明欠薪逃匿，林明欠其聘用的郑代奎等5名工人的工资9800元，原告与被告商定“两人支付各一半4900元”，现原告要求被告退还是没有任何道理的。被告向本院提出反诉请求：1.判令原告支付被告工程尾款22000元；2.本案反诉费用由原告承担。事实和理由：2016年7月25日，原告与被告签订了案涉《建房合同》，由被告承包修建原告位于东莞市厚街镇下汴新村一区45号房屋，承包方式采用包工不包料，工程包括基础、主体、室内外装修工程。被告依约如期如质完成了原告案涉七层半楼房的建筑。2017年7月8日，原告与被告（其时有唐某等人在场）进行了工程结算，除付两抵后，原告尚须支付被告案涉工程尾款22000元，该结算单据原件现保存在原告处，该款项原告至今尚未支付。针对被告的反诉，原告答辩称：被告反诉要求原告支付工程尾款不符合事实，原告已经依法举证付款且有被告签名确认。经审理查明：2016年7月25日，原告为甲方、被告为乙方签订一份《建房合同》，主要约定：1、原告将位于厚街镇下汴新村一区45号私人房屋的房屋基础、建筑主体及装饰工程交给被告承建，承包方式为包工不包料。2、工期从2016年7月开始，整体承建工程最迟于2017年5月底完工，被告保证在签订时间内完成工程任务，但因天气原因造成除外。工程包工造价为按每层投影面积计算每平方米420元，质量问题保修一年。3、因被告自身原因达不到工程质量合格条件，被告应按原告要求返工、修改和重做，并承担导致返工、修改、重作等人工、材料等所有费用；返工、修改后仍不能达到约定的合格使用条件的，被告承担工程质量违约责任。4、付款方式为，原告按照被告的施工进度支付工程款，不能超过工程造价的70%。房屋一楼地面基础完成后支付25000元，每层楼面混凝土完成后支付15000万元，每层楼砌砖完成后支付5000元，所有内外批灰完成每层支付4000元，外墙贴好7*7单色瓷砖完成支付25000元。每层内墙及地板瓷砖完成后支付5000元，做好厕所及排水管，炉头洗头盆台支付工程款90%，由原告验收质量房屋没有问题才给被告剩余5000元工程款1个月内付清给被告。合同并对双方的其他权利义务进行了约定。原告向法庭提交了数份付款凭证，称其自2016年8月2日至2017年7月8日期间向被告支付工程款共344000元。被告对344000元工程款中的120000元不确认，称因为该款项原告并未支付给被告，而是支付给了案外人林明；被告对除了上述120000元之外的其他工程款予以确认。根据日期显示为2017年4月25日、编号为090357的收据显示，左上方“客户”手写为“下汴新村一区45号工地”，“名称及规格”的内容手写为“装修先付工程款1月至4月总付款”，金额为120000元，“收款人”处“沈应方”、“林明”字样签名。庭审中，原告明确其为被告代垫的费用为4900元、16000元、1800元的总和，即22700元，并提交了《工资代付情况说明》及附载了手写内容的赵国虎、郑代奎、赵国虎、潘宗祥、谢圣琼等人的身份证复印件为据。原告提交的郑代奎、赵国虎的身份证复印件下方均有“沈应方、黄启祥两人各一半4900元”字样手写内容。原告提交的《工资代付情况说明》主要内容则为“兹有郑代奎、谢圣琼、赵国虎、潘宗祥、袁春平在厚街镇下汴新村一区45号房屋建房，二手包工头林明，现二手包工头欠薪失踪，为解决工人工资问题，现屋主黄启祥及一手包工头沈应方每人各垫付一半工人工资”，右下方显示总金额为9800元、屋主及一手包工头各垫付4900元。被告主张原告垫付的费用仅为4900元，并对自己应垫付4900元的事实确认，但被告认为原告所垫付的4900元亦非为其垫付，而是为林明垫付。另查明，原、被告确认，案涉工程尚剩一楼地板和水沟的扫尾工程没有完工；双方还确认并未约定总工程款，原告主张工程款系分段支付，被告则表示原告按进度付款，做多少、付多少。被告称原告尚欠工程尾款22000元未支付，对该22000元未付工程尾款有相应结算单，系双方于结算时算出原告应当补给被告的工程款，但相应结算单已被原告拿走。被告为证明一层地板、水沟扫尾工程未完成是因为原告母亲叶顺女不同意被告施工以及原告尚欠工程尾款22000元未支付，提交了唐某、王联坤、刘某的书面证言并申请唐某、刘某作为证人出庭作证。证人唐某在庭审中主要陈述称：唐某为被告聘请的装修工人，2017年7月8日领工程款时，原告及其叔叔、被告和唐某均在场，有进行结算，原告应当补给被告工程余款22000元，被告欠唐某工程款22000元，结算文字依据存于原告处，但证人不清楚林明有没有做涉案工程。证人刘某在庭审中主要陈述称：证人是打散工的，被告有涉案工程就找证人过去做，那天林明拿了120000元后房东让被告签名，当时证人也在现场，但“派出所干警让被告在收据上签名”的说法并非证人亲耳所听到的，是被告回去后告诉证人的。原告对证人证言的真实性均不确认。被告庭审中确认其没有相应的施工资质。原告庭审中称被告施工的工程存在严重质量问题，但未在法庭指定的期限内提交书面的鉴定申请。以上事实，有原告提交的建房合同、收据、手写凭证、工资代付情况说明及附件、相片资料，被告提交的证人证言、照片，东莞市公安局厚街分局沙溪派出所的复函以及本院的庭审笔录等附卷为据。本院认为：本案是建设工程合同纠纷。本案的争议焦点：一、被告是否存在违约行为，是否应向原告返还已付工程款；二、被告要求原告支付工程尾款22000元是否有事实及法律依据。关于焦点一。一、关于是否应返还工程款334000元及利息的问题：被告为自然人，没有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与被告签订的《建房合同》因违反效力性强制性规定而属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，如工程经竣工验收合格，承包人仍然有权请求参照合同约定支付工程价款。故因为工程已经完成的，不能返还，如需计价，应参照工程的实际价格计算应得工程款。鉴于被告除了一楼地板和水沟的扫尾工程外已基本完成了案涉工程，且该工程已交付给原告，原告亦按照进度向被告支付了工程款，原告现基于工程存在质量问题要求被告全额返还款项，其应当对工程存在质量问题这一主张承担举证责任。但原告未在本院指定的期限内提出鉴定申请，其亦未提交其他充足的证据证明被告所完成的工程存在何种质量问题，故在工程已经完成了绝大部分内容、且原告已经按照进度付款、被告已经实际退场即工程已经交付给原告的情况下，原告现在以质量问题为由要求被告全额返还已付工程款及利息，缺乏事实依据，本院不予支持。另需特别说明，原告于2017年4月25日支付的工程款120000元，相应的收据上有被告签名确认，被告提交的证人证言并不足以证明被告是在受胁迫或者欺诈的情况下签署上述收据，故本院对原告关于其共计支付了工程款334000元的主张予以采信。二、对原告主张被告应当返还垫付款22700元的问题：根据原告提交的带手写字样的身份证复印件及工资代付情况说明显示，其中《工资代付情况说明》明确应付总金额为9800元（含搬运费1800元及剩余工资8000元），由原、被告各垫付一半，则双方均清楚地知悉各自垫付的4900元并非为被告所付。原告在已经同意与被告各自垫付4900元之后，现在反悔并要求被告承担其垫付的4900元，与双方的约定不符，亦缺乏法律依据，本院不予支持。至于其余17800元，原告未提交相关的证据证明其已经垫付，且为代被告垫付，故原告要求被告返还其他数额的垫付款，依据亦不充足，本院均予以驳回。关于焦点二。被告主张原告尚欠被告工程款22000元，但仅有证人唐某等证人证言予以证明，到庭的证人与被告存在一定程度上的利害关系，且被告无其他证据予以佐证，故被告主张原告拖欠其已结算的工程款22000元未付，证据不足，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告黄启祥的全部诉讼请求；二、驳回被告沈应方的全部反诉请求。本案收取本诉受理费6777元，由原告黄启祥负担；减半收取反诉受理费为175元，由被告沈应方负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈燕玲人民陪审员  郑卜如人民陪审员  张跃铭二〇一八年九月十七日书 记 员  邓玉廷