湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终6057号上诉人（原审被告）：叶红生。被上诉人（原审原告）：王学兵。委托诉讼代理人：曹红玲，湖北金卫律师事务所律师。上诉人叶红生因与被上诉人王学兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初3644号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有新证据提交，于2018年7月23日不开庭进行了审理。本案现已审理终结。叶红生上诉请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人王学兵的诉讼请求或发回重审。其上诉理由为：一、上诉人与被上诉人之间是承揽关系，而非雇佣关系。2017年8月9日，上诉人因家中的阳台栏杆拆除，上诉人与被上诉人原已认识，被上诉人称可以打墙、运沙等业务，因此就联系被上诉人。被上诉人遂带切割机、管钳、老虎钳等工具来上诉人家。双方约定，拆除栏杆和门共140元，其中拆下的栏杆抵40元，上诉人另付现金100元。被上诉人在作业过程中，切割机上的砂轮片破裂，碎片进入被上诉人左眼，致其受伤。上诉人出于人道垫付其医疗费36445.7元。合同法第251条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。本案中，被上诉人自带工具，用自己的技术独立完成上诉人定作的工作，即拆除上诉人的阳台栏杆，上诉人给付140元，这140元不单纯是给付劳务报酬，而是给付被上诉人完成上诉人交付的成果所付的报酬。而一审法院认定上诉人与被上诉人之间是提供劳务（即雇佣）关系，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律干问题的解释》第九条第2款规定，所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇主与雇员之间在雇佣活动中一般存在人身依附关系，即雇员必须听从雇主的安排，雇员提供的是劳务，雇主支付报酬是基于雇员提供的劳务。承揽关系与雇佣关系确有相似之处，但有本质的区别，就是给付报酬的性质。承揽关系给付报酬是基于承揽人向定作人交付劳动成果，而雇佣关系，雇主支付的报酬是基于雇员提供了劳务。本案中，被上诉人自带工具按上诉人的要求拆除阳台，完成上诉人交付的事项后，上诉人支付报酬，这是典型的承揽关系。试想，在雇佣活动中，哪有雇员自带工具为雇主提供劳务？二、被上诉人应当承担全部责任。拆除阳台栏杆所需的工具全部是被上诉人自己带来，破裂的割磨机亦是被上诉人的，被上诉人作为经营使用者在工作中，应当预见到有可能砂轮片破裂对人身造成伤害，但其未采取安全防护措施，致其受伤，而上诉人对该割磨机砂轮片是否会破裂无从知晓，也从未使用过，因此上诉人没有责任。一审认定上诉人在施工过程中未采取安全措施与事实不符。故被上诉人受伤完全是其未安全生产，违规操作所致，其损失应由其本人承担。王学兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。王学兵向一审法院起诉请求，判令：叶红生赔偿因雇佣王学兵期间因意外受伤所致损失共计160,844元（误工损失30,000元、残疾赔偿金117,544元、护理费2,200元、住院伙食补助费1,100元、精神抚慰金10,000元）。本案在审理过程中，王学兵变更诉讼请求：增加法医鉴定费2,000元、后期治疗费3,500元，总计变更为166,344元。一审法院经审理查明，王学兵系“武汉市武昌区学兵五金建材经营部”经营者，主要经营五金建材销售。叶红生在武昌区铁机路融侨城小区有一房屋装修，经常在王学兵店里购买五金建材而与王学兵相识。2017年8月9日，叶红生的房屋主卧阳台需要拆除栏杆，遂于王学兵进行联系，让其帮忙拆除。后王学兵自行携带割磨机等工具来到叶红生家中，双方约定：由王学兵负责拆除叶红生家主卧阳台栏杆，割下来的栏杆折抵40元工钱，叶红生另再给付100元工钱。王学兵在切割过程中，割磨机砂轮片破裂，碎片飞入王学兵左眼，致其受伤。事发后王学兵被送往武汉大学人民医院住院治疗22天，出院诊断：左眼球破裂伤；左下眼睑裂伤；2型糖尿病；高血压。叶红生为此垫付医疗费36,445.7元。2017年12月7日，武汉荆楚法医司法鉴定所对王学兵伤情作出司法鉴定，鉴定意见：王学兵所受损伤伤残等级评定为八级；建议给予后续治疗费3,500元；误工期约需150日（自受伤之日起）；护理期约需45日（自受伤之日起）。王学兵为此支付鉴定费2,000元。一审法院认为，王学兵为叶红生切割阳台栏杆，叶红生向王学兵支付报酬，双方之间的劳务关系成立。在雇员提供劳务的过程中，生产设备、安全措施等均关系到雇员的人身健康与安全，对雇员提供必需的安全保障，对施工现场尽到安全管理义务，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。雇员因提供劳务受到损害，雇主应当承担赔偿责任，该赔偿义务是针对雇员因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，不能因雇员的操作失误而免除。叶红生作为雇主，其未对施工现场采取完善的安全保障措施，亦未尽到其对施工现场的安全管理义务，对王学兵的损害结果存在一定过错。王学兵作为完全民事行为能力人，在切割栏杆时未采取安全防护措施，应当预见在此情况下施工可能发生的危险，其自身未尽到相应的安全注意义务，对损害结果的发生亦有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院认定叶红生对王学兵的损害承担50%的责任，王学兵自行承担50%的责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中王学兵鉴定费2,000元、后续治疗费3,500元的主张有相关证据证实，符合法律的规定，一审法院予以支持。误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中王学兵主张误工费损失30,000元，但未提交相关证据，无法证明其实际误工损失。故对于王学兵的误工费，一审法院参照2017年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准32,677元/年的标准，结合武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定意见“误工期约需150日（自受伤之日起）”，即32,677元/年÷365天×150天=13,429元。残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。王学兵主张的残疾赔偿金117,544元未超出法律规定的范围，一审法院依法予以支持。护理费：护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。王学兵主张护理费按100元/天的标准偏高，一审法院不予认可。一审法院参照2017年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准32,677元/年的标准，结合武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定意见“护理期约需45日（自受伤之日起）”计算王学兵的护理费，即32,677元/年÷365天×45天=4,028.7元。住院伙食补助费：王学兵主张住院伙食补助费50元/天的标准偏高，按15元/天的标准计算其住院期间的住院伙食补助费，即：15元/天×22天=330元。精神损害抚慰金：本次事故的发生，致王学兵八级伤残，给王学兵本人及家庭带来了精神上的痛苦，故其精神损害抚慰金的主张于法有据，但金额过高，一审法院酌情认定王学兵的精神损害抚慰金为3,000元。王学兵的医疗费36,445.7元、误工费13,429元、残疾赔偿金117,544元、护理费4,028.7元、住院伙食补助费330元、精神损害抚慰金3,000元、鉴定费2,000元、后续治疗费3,500元，合计180,277.4元，由叶红生赔偿王学兵90,138.7元（180,277.4元×50%），王学兵自行承担90,138.7元（180,277.4元×50%）。扣除叶红生已经垫付的医疗费36,445.7元，叶红生还应赔偿王学兵各项损失53,693元（90,138.7元-36,445.7元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、叶红生于判决书生效之日起十日内赔付王学兵各项损失共计53,693元；二、驳回王学兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定办理。一审案件受理费1,104元，减半收取552元，由王学兵承担。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经一审核查，王学兵为叶红生切割阳台栏杆，叶红生向王学兵支付报酬，双方之间的劳务关系成立。本案中，王学兵在提供劳务期间因割磨机砂轮片破裂，被碎片飞入王学兵左眼，致其受伤事实清楚，因此，王学兵在从事劳务活动中受伤，应由叶红生承担赔偿责任。一审综合考虑双方各自的过错，判决叶红生对王学兵的损害承担50%的责任比例适当。叶红生上诉认为与王学兵之间是定作与承揽关系，不应承担赔偿责任，但未能提供充足证据予以证实，故对叶红生上诉请求，本院不予支持。综上所述，叶红生上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费552元，由叶红生负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  李 行审判员  叶 欣二〇一八年九月二十六日书记员  张 缤