江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7429号上诉人（原审原告）：南京中百达房地产经纪代理有限公司，住所地南京市白下区紫金东路1号2楼209室。法定代表人：陈密，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈骏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：祝彬，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京仁盛房地产开发有限公司，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒利园区244幢二单元202室。法定代表人：徐广银，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马智敏，江苏衡顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞媛媛，江苏衡顺达律师事务所律师。上诉人南京中百达房地产经纪代理有限公司（以下简称中百达公司）因与被上诉人南京仁盛房地产开发有限公司（以下简称仁盛公司）委托合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初6709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中百达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，双方达成的《关于2015年9月29日贵、我公司领导在凤凰左岸二期·栖棠项目工作会议上就销售策略、推广策略及代理结算等问题达成的备忘录/重要函件》（以下简称《纪要、函件》）并未生效，没有获得执行，并且无法执行。1.徐健并非被上诉人公司的领导，无权代表被上诉人在《纪要、函件》上签字。2.《纪要、函件》第2条约定，按固定基础点数1.5%计算佣金，同时还约定完成阶段或累计销售目标时，则补差额至1.7%，但双方并未制定阶段或累计销售目标，说明该《纪要、函件》无法执行。3.《纪要、函件》第3、4条，约定被上诉人向其支付佣金的时间及绝对不延误结算的内容，该内容对于《纪要、函件》的生效附了条件。4.直至一审时，被上诉人仍对工程抵款及其它抵款房源应结算佣金持有异议，表明被上诉人根本未认可《纪要、函件》条款内容。二、一审判决忽略了上诉人总经理陈骏与被上诉人总经理马杰之间的电话录音资料，对于该二人在论证“关于取消溢价分成条款”双方当事人是否协商一致，只字未提。三、从上诉人于2015年11月18日向被上诉人发出的结算计算清单的内容来看，明确按销售价1.5%计算佣金，而被上诉人仍按《二、三期合同》约定的销售价1.3%向上诉人支付佣金，被上诉人从未向上诉人支付剩余销售价0.2%的佣金，一审法院以该结算计算清单推定《纪要、函件》取代《南京丰盛凤凰左岸〔二、三期〕尾房独家策划及销售代理合同》（以下简称《二、三期合同》）溢价分成条款，违背常理和交易习惯。四、一审法院对上诉人要求按年利率24%计收利息损失的主张，擅自进行调整，不符合法律规定。综上，恳请二审法院查明事实后依法改判。仁盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、涉案的《纪要、函件》内容真实合法有效。二、《纪要、函件》生效并在双方实际结算中执行。1.该《纪要、函件》生效后，2015年11月18日，上诉人提交的结算计算清单上清楚载明按《纪要、函件》约定结算，并将纪要作为结算附件提交。2.在上诉人提交的2016年3月14日结算计算清单表中，上诉人以2015年10月1日特意划线分成两栏，之前按销售底价计算，之后以实际总销售额计算；被上诉人一审提供13份会计凭证，上诉人制作的结算计算清单共计27页，均是以2015年9月30日为时间划线。3.上诉人主张按年利息24%计算逾期付款违约金，并不影响被上诉人依据合同法规定请求人民法院调减的权利。中百达公司向一审法院起诉请求：1.判令仁盛公司给付销售佣金1306811元（其中：一期未给付部分为61052.34元，二期未给付部分为1245758.66元）；2.判令仁盛公司给付销售溢价分成款6241573.77元；3.偿付违约金（自2017年2月8日起至2018年5月28日止违约金为2517171元，以7548384.77元为基数，自2017年5月29日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；4.仁盛公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月8日，中百达公司与仁盛公司签订《一期合同》，《一期合同》约定：中百达公司的销售佣金，每月结算一次，结算的佣金由仁盛公司在销售当月的下个月的8号之前一次性支付给中百达公司。仁盛公司若推迟支付销售佣金，属违约行为，应承担违约责任。每推迟一天，中百达公司有权收取合同总额的千分之五作为罚金，并可单方解约终止合同。《一期合同》签订后，中百达公司为仁盛公司销售房屋，仁盛公司支付了部分销售佣金，尚欠中百达公司销售佣金61052.34元，但中百达公司未就该61052.34元销售佣金向仁盛公司开具增值税专用发票。2014年10月27日，中百达公司与仁盛公司签订《二、三期合同》，《二、三期合同》约定：仁盛公司委托中百达公司对其南京丰盛·凤凰左岸项目（二期、三期）总策划代理和南京独家销售代理。第3条约定,本项目之所有销售单位（含住宅、商业、车位等）由中百达公司全权独家代理销售。第7.2条约定,仁盛公司须及时支付中百达公司到期应缴之销售代理费。第9.2条约定,住宅部分（二、三期地块）,仁盛公司须支付由中百达公司售出的所有单位按总成交额的1.3%给予乙方销售佣金，按月计算；第9.5条约定,仁盛公司自行出售及租赁之单位（住宅、车位、商业），也须按上述相应标准支付中百达公司销售及租赁佣金；第9.6条约定,中百达公司的销售佣金，每月结算一次，……结算的销售佣金由委托人在销售当月的下个月的8号之前一次性支付给乙方……。第10.1条约定,双方约定住宅销售底均价为7600元/平方米。约定商业销售底均价以销售前商议约定的底价作为合同附件形式补充；第10.2条约定,双方约定在项目代理销售期内，制定一房一价的销售底价，且保证该一房一价的销售底价表的总平均价不低于双方约定的销售底均价7600元/平方米。当实际销售价格超过销售底价时，各个销售单位超过销售底价以上的总款项按甲方占70%、乙方占30%结算；第10.4条约定,……销售中，超出底价的溢价部分，则实时按月由双方按照3∶7的比例分成，中百达公司于当月结算中百达公司占比30%部分的50%，剩余的50%部分累计至各季度，每季度总结算一次。……结算的销售溢价分成由仁盛公司在销售当月的下个月份的8号前一次性支付给中百达公司。第10.6条约定，双方在销售代理期内，中百达公司在本合同第9条中规定的销售代理费的收取，按销售底价的一房一价表计提。超出部分，按本合同第10条之相关销售溢价分成约定执行。第11.1条约定，仁盛公司若推迟支付销售代理费及销售溢价分成，属于违约行为，应承担违约责任。每推迟一日，中百达公司有权收取合同总金额的千分之五作为罚金，并可单方解约终止合同。由于《二、三期合同》有数份房屋销售合同，一审法院组织双方对账，确认相关金额。中百达公司表示，截止2015年9月30日《二、三期合同》仁盛公司还应给付中百达公司溢价分成为47118.34元；自2015年10月1日起至起诉之日止，《二、三期合同》溢价分成款6006651.56元；截止起诉之日，《二、三期合同》销售佣金1232253.51元（按1.3%计算）。仁盛公司表示，依据销售的房屋及原合同中的溢价条款，对中百达公司上述计算所得金额无异议，但仁盛公司不应按上述金额向中百达公司支付销售佣金及溢价分成款。其中：截止2015年9月30日《二、三期合同》应给付中百达公司溢价分成款为47118.34元，仁盛公司无异议；截止起诉之日中百达公司计算的《二、三期合同》销售佣金1232253.51元，应扣除仁盛公司自销及工程抵款房的佣金；由于双方取消了合同中原溢价分成条款，自2015年10月1日起《二、三期合同》销售房屋的溢价分成款6006651.56元，仁盛公司不应向中百达公司支付。中百达公司的工作人员与仁盛公司相关负责人马杰的数次电话录音记录，表明中百达公司向仁盛公司索要房屋销售佣金及溢价分成款等。仁盛公司制作的自销、工程抵款房屋明细表，表明：二期在售房源中，由仁盛公司方业务员组织销售的共有63套（不含工程款抵房款部分），成交总价为人民币6097.6432万元。由仁盛公司直接用来抵偿实际施工人工程款共计有76套，房款总额为7350.1686万元。仁盛公司财务账册中的2015年11月26日第0230号凭证，其中：中百达公司于2015年11月18日出具的发票（号码为13486455），载明金额为89660元；中百达公司于2015年11月18日出具的“凤凰左岸2期”结算计算清单（按降价后结算点数结算之佣金）表一载明，2015年9月30日，双方签订的《纪要、函件》中，关于10月1日起成交房源结算的代理点数，按照成交房源成交价的1.5%结算。现提交2015年10月份凤凰左岸二期房屋销售操作中，实际成交符合结算条件房源结算清单。房屋成交8套，降价后成交总额为6896947元，提成比例为1.3%，提成金额为89660元。结算计算清单还备注载明，本次结算过程中仁盛公司对上述结算佣金金额（按提成比例1.5%计算，即提成合计103454元）提出分两次结算的要求，本次结佣按1.3%的提成比例付款，余下0.2%的佣金差额（差额部分0.2%提成比例，即13794元）在次月结算佣金时予以一并付清。附件见《纪要、函件》（第三页）。该《纪要、函件》（第三页）系复印件，载明：“1、本次价格调整，不影响我司2015年10月1日之前的销售房源的结算方式，点数及溢价核算，仍按照原先双方签订的合同执行。2、从2015年10月1日起，贵我双方同意，取消原《南京丰盛凤凰左岸【二、三期】项目独家策划及销售代理合约》中的第十条第一点，原定的销售底价为7600元/平方米条款。取消第十条第二点和第四点的结算方式条款，结算变更为按照固定基础点数1.5%结算给予我司作为销售代理的佣金，完成阶段或累计销售目标时，则补差额至1.7%，作为自2015年10月1日起本项目所有销售房源的双方结算依据。3、贵司承诺，最迟于2015年10月15日前，将2015年10月1日前我司销售房源的未结算佣金中的20万元，支付给我司。并于在2015年10月31日前，将2015年10月1日前，还未结算给我司的剩余代理销售佣金（包括工程抵款的房源），全部结算完毕。4、贵司承诺，2015年10月调价销售后起，每月将按时结算予我司新销售房源（包括甲方销售、工程抵款及其它抵款房源）的我司代理佣金，绝对不延误结算，影响营销团队的士气及双方的良好合作。以上内容为本次会议纪要，是甲乙双方达成的共识和约定！经贵司领导签字确认后即时生效，贵我双方公司均应按照以上约定即时执行！”上述《纪要、函件》（第三页）发件人处记载为中百达公司，甲方代表人签收确认处有徐健签署了“同意按以上执行”。发件日期为2015年9月30日，抄送文件处记载“金远志总、马杰总、徐董事长”。徐健系仁盛公司法定代表人徐广银的儿子。之后，中百达公司还向仁盛公司出具“凤凰左岸2期”结算清单（8份，计15张）及开具的发票（7张），2015年9月30日前销售的房屋，中百达公司按房屋底价计算佣金，并计算相应溢价分成款。2015年10月1日起销售的房屋中百达公司按实际销售价计算佣金，未计算溢价分成款。证人陈某到庭作证，证明：其于2014年11月入职中百达公司公司，任中百达公司公司六合项目（凤凰左岸）销售经理，后由于身体原因于2017年2月离职。本案《纪要、函件》的证据原件在中百达公司处，并在之后的结算中按《纪要、函件》进行了相关结算。2017年2月7日，中百达公司向仁盛公司发出凤凰二期溢价结算表，成交价结算佣金结算表等函件，但仁盛公司拒收。2017年7月25日，马杰在中百达公司出具的《凤凰左岸一期销售结算情况总表》、《凤凰左岸二期栖棠销售代理费和溢价分成结算情总表》上署名，并签署了“（收到）”。马杰系仁盛公司单位相关负责人。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.自2015年10月1日起，《二、三期合同》中原溢价分成条款对双方有无约束力；2.涉案纠纷，仁盛公司应给付中百达公司佣金及溢价分成款的金额；3.仁盛公司承担的违约金如何计算。关于第一个争议焦点，依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案《二、三期合同》中约定，中百达公司按一房一价底价的1.3%收取销售佣金，溢价部分仁盛公司与中百达公司按7∶3的比例分成。该约定属当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。但当事人协商一致，可以变更合同。本案仁盛公司举证的《纪要、函件》（第三页）虽为复印件，但中百达公司对其内容真实性不持异议，证人证言也证明该《纪要、函件》原件在中百达公司处，故一审法院对其真实性予以确认。《纪要、函件》（第三页）真实性确认后，但其中“关于取消溢价分成条款”双方当事人是否协商一致，现从以下几个方面进行分析：首先，从中百达公司出具的结算计算清单中可以看出，《纪要、函件》（第三页）是基于双方于2015年9月29日相关会议纪要而形成。中百达公司依据双方的相关会议纪要于2015年9月30日向仁盛公司发出《纪要、函件》（第三页），徐健在甲方（仁盛公司）代表人签收确认处签字，并签署了“同意按以上执行”。徐健虽非仁盛公司的法定代表人，但在案件审理中仁盛公司对徐健签字确认“同意按以上执行”，不持异议，且确认《纪要、函件》（第三页）的效力。故《纪要、函件》（第三页）对双方有约束力。其次，在《纪要、函件》（第三页）中确定，自2015年10月1日起取消原合同溢价分成条款，变更为按照固定基础点数1.5%结算……佣金；中百达公司于2015年11月18日向仁盛公司出具的结算计算清单及增值税发票表明其不再计算溢价分成款，以《纪要、函件》（第三页）为结算计算依据，按实际销售价的1.5%计算佣金，并表示由于仁盛公司要求分两次结算，故本次按1.3%计算佣金，余下0.2%的佣金差额在次月结算佣金时予以一并付清；中百达公司向仁盛公司出具的其他数份结算计算清单及增值税发票中均取消了自2015年10月1日起其销售房屋的溢价分成款，并按实际成交价1.3%结算相关佣金；证人证言也证明双方2015年10月1日之后房屋代理费的结算，按《纪要、函件》（第三页）不再计算溢价分成款，仅结算佣金。虽然中百达公司在2015年10月1日之后的房屋代理费结算均以1.3%计算，但不能据此否认《纪要、函件》（第三页）约定对双方的约束力。综上，一审法院确认双方达成一致，取消《二、三期合同》中约定的溢价分成条款，自2015年10月1日起《二、三期合同》中原溢价分成条款对双方无约束力。故中百达公司要求仁盛公司给付自2015年10月1日起的销售房屋溢价分成款，无事实依据，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，仁盛公司尚欠中百达公司一期佣金61052.34元，截止2015年9月30日二期溢价分成款47118.34元，双方均无异议，一审法院予以确认。二期佣金按中百达公司计算为1232253.51元，仁盛公司对中百达公司计算的金额不持异议，但辩称其自销及工程抵款房，中百达公司不应计算佣金，应从上述1232253.51元佣金中予以扣除。双方签订的《二、三期合同》中约定，仁盛公司自行出售的房屋，也应向中百达公司支付销售佣金。在《纪要、函件》（第三页）中也载明，仁盛公司自销、工程抵款及其他抵款房源，也应向中百达公司支付销售佣金。当事人应按约履行义务。故仁盛公司上述辩称，一审法院不予采信。据此，仁盛公司应给付中百达公司一期佣金61052.34元，截止2015年9月30日二期溢价分成款47118.34元，二期房屋销售佣金1232253.51元，合计1340424.19元。关于第三个争议焦点，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。双方在合同中约定，每推迟一天，中百达公司有权收取合同总额的千分之五作为罚金。中百达公司在诉讼中要求按年利率24%计收利息损失，仁盛公司仍表示过高。法律对其他有偿合同有规定的，依照其他规定；没有规定的参照买卖合同的有关规定。该案属委托合同纠纷，约定的违约金过高，申请调减应适用买卖合同相关规定。故一审法院酌定调减为同期银行贷款基准利率的4倍。双方在合同及《纪要、函件》（第三页）中约定了付款期限，仁盛公司未能按约给付，中百达公司要求自2017年2月8日起计算逾期付款的利息损失，不加重仁盛公司义务，一审法院予以支持。综上，中百达公司要求仁盛公司给付销售佣金1293305.85元（其中：一期未给付部分为61052.34元，二期未给付部分为1232253.51元），销售溢价分成款47118.34元（系截止2015年9月30日的溢价分成款），偿付利息损失（以1340424.19元为基数，自2017年2月8日起至实际给付之日止，按同期银行贷款基准利率的4倍计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、仁盛公司于判决后效后十日内给付中百达公司佣金及溢价分成款计1340424.19元，并偿付利息损失（以1340424.19元为基数，自2017年2月8日起至实际给付之日止，按同期银行贷款基准利率的4倍计算）。二、驳回中百达公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82193元、财产保全费5000元，合计87193元，中百达公司负担72830元，仁盛公司负担14363元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，上诉人在一审中表示，自2015年10月1日起至起诉之日止，《二、三期合同》溢价分成款数额为6053769.9元，一审判决对该数额表述为6006651.56元存在错误。二审中，被上诉人陈述，涉案《纪要、函件》签字人徐健系其公司法定代表人徐广银之子。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于涉案《纪要、函件》的效力问题。本院认为，涉案《纪要、函件》虽为复印件，但上诉人对其内容真实性不持异议。该《纪要、函件》系上诉人交给被上诉人仁盛公司要求签字确认，徐健代表被上诉人在《纪要、函件》上签署了“同意按以上执行”及签名，表明上诉人对徐健代表被上诉人的签字行为不持异议，且被上诉人在本案审理过程中，并未否认徐健签字的效力，故上诉人以徐健无权签字为由，否认《纪要、函件》的效力，本院不予支持。根据上诉人向被上诉人提交结算计算清单内容来看，对于2015年9月30日后的结算方式，上诉人一直按《纪要、函件》内容采取固定代理点数要求被上诉人结算佣金，并未另行计算溢价分成款，同时，证人陈某陈述，2015年10月1日后双方代理费结算取消了《二、三期合同》溢价分成条款的结算方式；上诉人在一审提供的电话录音，并不反映双方在2015年9月30日后仍按《二、三期合同》结算条款来执行。故上诉人主张《纪要、函件》未有效执行的观点，与事实不符，本院不予采信。针对上诉人提出《纪要、函件》无法执行的理由，缺乏依据，本院不予采纳。关于违约金调整问题，一审法院根据被上诉人申请、结合上诉人迟延收款所产生的利息损失等因素，酌定被上诉人按银行同期贷款基准利率的4倍向上诉人计付利息，符合法律规定。综上，中百达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82319元，由上诉人中百达公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一八年九月二十六日书记员  倪 辉