广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤19民终8304号上诉人（原审原告）：周建邦，男，汉族，1976年8月22日出生，住址：广东省东莞市，委托诉讼代理人：刘蓉芳，广东旗轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟富，广东旗轩律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：黄木秀，男，汉族，1962年1月13日出生，住址：广东省深圳市宝安区，被上诉人（原审被告）：方如意，女，汉族，1962年1月13日出生，住址：广东省深圳市宝安区，上诉人周建邦因与被上诉人黄木秀、方如意民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2017）粤1973民初9112号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周建邦上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院实体审理本案。事实和理由：（一）双方签订的投资合同属于“名为理财，实为借贷关系”之情形，上诉人与被上诉人之间属于民间借贷法律关系。根据《最高法关于审理委托理财案件的若干法律问题观点》，在委托理财审判实践中，可将保底条款基本划分为“保证本息固定回报条款”、“保证本息最低回报条款”和“保证本金不受损失条款”三种类型。周建邦与黄木秀签订的《投资合作合同》约定，周建邦将资金帐户交给黄木秀进行管理操作，黄木秀保证在合同期一年内本金不能亏损，每月按照1.5%的利息支付给周建邦，合同到期后周建邦股票帐户资金除投资本金及固定收益金超出部分归黄木秀所有。根据上述观点，该条款属于“保证本息固定回报条款”的合同。该条款已经充分明确地表达出周建邦单纯的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，而对黄木秀管理资产行为及收益后的分成并无预期。此情形下的委托理财与通常的借贷关系一样。无论周建邦交给黄木秀的资产是资金还是可以融资的证券，皆应认定为以委托理财为表形形式的借贷关系。（二）周建邦依照合同约定向黄木秀交付资金帐户，即履行交付借款的义务，周建邦与黄木秀之间借款关系自周建邦交付借款时成立。黄木秀使用资金帐户进行投资管理所得收益归黄木秀所有，周建邦不参与所得利益分配，黄木秀承担投资的全部风险与利益。周建邦与黄木秀于2014年11月30日签订《投资合作合同》后即将其在东莞国信证券有限公司开立的股票帐户交付黄木秀，并汇入资金1300万元至该帐户，提供密码给黄木秀自行投资管理。因此周建邦已依照合同约定向黄木秀履行了交付借款的事实，双方之间的借贷合同关系已经生效。黄木秀使用以上资金帐户进行何种投资，如何进行投资管理皆与周建邦无关，周建邦对此也无任何要求与期待值，黄木秀只需要每月按照1.5%的标准向周建邦支付利息即可。周建邦不享受黄木秀的投资收益，也不对投资帐户的结算后的收益进行分配。因此，双方之间并非委托理财合同关系，而是借贷关系，黄木秀应当归还借款本息。（三）黄木秀未按补充协议约定向周建邦返还本金并支付利息，构成违约。黄木秀、方如意在法定期限内未提交书面答辩意见。周建邦向一审法院起诉请求：1、判令黄木秀偿还周建邦本金3578005.50元及利息（2017年6月1日起至2017年6月20日止，利息以4480000元为基数，按照月息1.5%计算，为42560元，自2017年6月21日起，利息以3578005.50元为基数，按月息1.5%计算，暂计算至起诉之日为33991.05元，上述利息合计76551.05元）；2、判令方如意承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由黄木秀、方如意承担。一审法院认定事实：周建邦与黄木秀在2014年11月30日签订了一份《投资合作合同》，约定：周建邦提供其在东莞国信证券有限公司开立的股票帐户，并汇入1300万元，该帐户由黄木秀全权进行股票买卖操作；黄木秀保证1300万元资金本金不能亏损以及每月本金1.5%的固定收益，黄木秀在操作股票帐户前，需要汇入500万元到该股票帐户第三方银行托管帐户作为担保金，在合作期间股票帐户发生亏损，黄木秀必须补充保证金，以维持保证金比例约在115%以上，当股票帐户总资产低于1500万元，周建邦将锁定该帐户，以限制黄木秀继续买卖股票，直至黄木秀补充保证金，使保证金比例大于约115%，方能解锁股票帐户给黄木秀继续操作，在股票锁定期间，周建邦有权卖出该帐户的部分或有所股票以控制风险；黄木秀须在每月1至5日按资金本金1.5%支付收益，周建邦将每月该股票现金1800万元的超出部分资产在下个月10日前支付给黄木秀作分红；合同到期后，周建邦的股票帐户资金除投资本金即固定收益超出余额股份归黄木秀所有，如黄木秀刚好买到停止交易或者退市的股票，黄木秀必须在其他帐户转入现金归还周建邦投资本金及固定收益，该帐户剩下的股票含退市股票属于黄木秀所有，但黄木秀未付清周建邦投资本金期间，黄木秀还欠周建邦剩余本金和每个月的收益金加在一起再在原收益金1.5%的基础上加收16%按每月付给周建邦。2015年10月1日，双方签订了一份《补充协议》，约定：双方于2014年11月30日所签合同合同书已到期，但剩下资本金448万元的股票已经停牌，即黄木秀在本月前已经结清552万元和前期收益金给周建邦，现黄木秀欠周建邦资本金448万元，有关剩下资本金补充说明如下：1、如停牌股票如复牌之日，再给多黄木秀合作期半年，半年后十日内黄木秀要全部结清本金、收益金给周建邦，在此期间，黄木秀要每月按本金448万元的1.5%，现固定收益金给周建邦，即按原合同精神每月5日前付收益金67200元给周建邦；2、这新都股票如在一年内都不能复牌，或次股票因特殊情况给证监会退市，黄木秀要在2016年12月10日前结算所有本金、收益金给周建邦。2017年6月20日，新都股票退市，折价套现901994.50元。周建邦遂以诉称案由及诉请于2017年7月14日向一审法院提起诉讼；同日，一审法院曾向周建邦询问是否坚持以民间借贷纠纷起诉还是民间委托理财合同纠纷，周建邦回复坚持以民间借贷纠纷起诉。一审法院认为：本案争议焦点有两个：1、周建邦与黄木秀之间是否为民间借贷的法律关系。2、黄木秀、方如意应否承担及承担何种责任。第一个焦点。民间借贷的法律事实形成，需要有：1、双方有借贷的合意。2、金钱完成交付。3、借款人对所借贷的金钱享有完全的自主处分权。4、借款关系行为不能违反法律的规定。对比本案，首先，周建邦的资金之所以会交付到黄木秀的手上，是基于周建邦想通过黄木秀操作周建邦的股票帐户来赚取固定收益而产生。双方之间并不存在黄木秀需要资金向周建邦借款，周建邦将款项借予黄木秀的合意。其次，案涉款项虽然已经支付至黄木秀可以进行操作的股票帐户，但是需要注意的是，黄木秀在可以操作股票帐户前，需要汇入第三方银行托管帐户500万元才可以进行股票帐户操作，并且如果股票帐户的收益、本金低于一定数额，周建邦可以直接锁定帐户，阻止黄木秀股票帐户的内的资金进行操作。实际上，黄木秀对于股票帐户的资金并没有自主的处分权利。由此可以看出，案涉资金并未完全脱离周建邦的掌控，黄木秀也无法完全掌控案涉的资金，双方之间只是因为周建邦基于对黄木秀股票操作能力的信任而将有资金的股票帐户交与黄木秀进行一定程度的操作，收取收益而已。双方之间实质是民间委托理财合同纠纷，并非民间借贷纠纷。第二个焦点。周建邦主张民间借贷法律关系要求黄木秀、方如意承担相应法律责任，但一审法院已经认定双方之间是民间委托理财合同纠纷。周建邦基于错误的法律关系而提出的诉求，没有法律依据。一审法院对于周建邦的在本案中的诉求，不予做出实体判决，裁定驳回周建邦的起诉。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为：本案争议的是周建邦与黄木秀之间民间借贷法律关系还是委托理财合同法律关系。而判断这两个法律关系的关键因素在于出借人是否有在合同中主张固定利息以外的不确定的盈利分成。本案中，周建邦与黄木秀在《投资合作合同》中约定，黄木秀须保证周建邦的本金及每月1.5%现金固定收益，不足金额，黄木秀补足，超过部分属黄木秀所有，黄木秀并且承担操作的全部风险；在“利润分成”方面，双方约定合同到期后，周建邦该股票帐户资金除投资本金及固定收益金超出余额部分归黄木秀所有；如黄木秀刚好买到停止交易或退市股票合同到期又不能卖出，黄木秀必须在其他帐户转入现金归还周建邦投资本金及固定收益后，该帐户剩下的股票含退市股票属黄木秀所有。从上述约定可知，周建邦的缔约目的和合同预期是追求1300万元本金和每月1.5%现金固定收益回报，黄木秀使用资金帐户进行投资管理所得收益归黄木秀所有，周建邦不参与所得利益分配，黄木秀承担投资的全部风险与利益，周建邦并没有在合同中主张固定利息以外的不确定的盈利分成。在《投资合作合同》中双方约定，在双方合作期间，周建邦负责提供该股票帐户及密码给黄木秀，由黄木秀全权进行股票买卖操作，周建邦可以随时查看该帐户，但在帐户资产资金不少于1500万元之前，不得有任何干涉黄木秀交易操作的行为，也不得对该帐户进行任何交易操作。据此约定，周建邦向黄木秀交付资金帐户，即履行交付借款的义务，周建邦与黄木秀之间借款关系自周建邦交付借款时成立。同时，该约定可视为双方为保证周建邦能顺利由回本息而约定风险控制措施，并不意味着黄木秀对所借贷的资金丧失自主处分权。在《投资合作合同》中双方又约定，黄木秀在操作该帐户资金股票前必须前后共合并转入500万元现金到周建邦该股票帐户第三方银行托管帐户内作担保金，但如此操作的目的是“黄木秀为了保证周建邦的1300万元人民币资金本金不能亏损及及每月本金的1.5%固定收益”。因此，该条款亦为保证周建邦资产固定本息回报能有效实现而创设，更加说明周建邦的缔约目的是追求资产的固定本息回报。综上所述，根据周建邦与黄木秀所签订的《投资合作合同》，周建邦将资产交由黄木秀进行投资管理，黄木秀无论盈亏均保证周建邦获得固定本息回报，超额投资收益均归黄木秀所有。这是附有“保证本息固定回报条款”的合同，即“名为理财，实为借贷关系”合同，应以民间借贷纠纷确定案由。一审法院认定本案案由为民间委托理财合同纠纷，从而裁定驳回周建邦的起诉不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院(2017）粤1973民初9112号之一民事裁定；二、本案指令广东省东莞市第三人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  何小玲审判员  吴国鹏审判员  王惠嫦二〇一八年九月二十一日书记员  陈 艳