贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终379号上诉人（原审被告）：重庆平安胜发建设（集团）有限公司，住所地重庆市开县文峰街道中原街1支路**。统一社会信用代码：91500234711631378E。法定代表人：陈关键，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵光华，重庆君毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：安夏，重庆君毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶春松，男，汉族，1982年1月3日出生，住重庆市江**。委托诉讼代理人：范一丁，贵州黔匀律师事务所律师。委托诉讼代理人：商开强，贵州黔匀律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审原告）：叶兴国，男，汉族，1954年9月2日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：范一丁，贵州黔匀律师事务所律师。委托诉讼代理人：商开强，贵州黔匀律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审被告）：都匀新德远置业有限公司，住，住所地贵州省都匀市银河路**银湖星城******附**一社会信用代码：9152270158413575XF。法定代表人：叶远树，系该公司经理。上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司（以下简称重庆平安公司）与被上诉人叶春松、叶兴国、都匀新德远置业有限公司（以下简称都匀新德远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆平安公司上诉请求：一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2017）黔27民初89号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决结果超越本案审理范围，程序严重违法。一审判决确认叶春松与案外人王定东签订的《土石方施工合同》无效，超出了诉讼主体、合同主体的相对性及在没有追加王定东为诉讼主体的前提下的审理范围，法院应当在释明的情况下分案受理，可合并审理。一审叶春松、叶兴国在诉讼中改变诉求三，要求重庆平安公司支付工程款，都匀新德远公司承担连带责任，一审判非所请是错误的。2.叶春松、叶兴国的诉请涉及两个法律关系，一是合同无效，二是以实际施工人身份向转包人和发包人主张权利，两者法律后果不同，一审法院对叶春松、叶兴国的请求权竞合予以支持，是错误的。叶春松、叶兴国只能选择其一，叶春松、叶兴国的土石方部分的工程不是重庆平安公司与都匀新德远公司之间的全部工程内容，叶春松、叶兴国不符合法律意义上的实际施工人。法院应当释明让请求权人明确后才能判决。庭审中，也没有证据证明本案工程已竣工验收合格，也没有证据证明都匀新德远公司尚欠诉争的土石方工程款，支持叶春松、叶兴国的诉求的证据不足。3.庭审中，我公司律师提出的计算方式，一审法院在判决中没有回应，直接以不是最终结算的两张《五工区完成工程产值结算金额表》得出总工程款，没有进行论证和指出主张的规则。4.上诉人与被上诉人至今未达成关于工程款的最终结算。双方在《五工区完成工程产值结算金额》特别注明是产值金额，要求财务和项目部查清作出扣减，是否应当支持金额请财务详查，并作出反馈。说明该结算不是最终结算，需要进一步详查。5.一审法院推定上诉人默许结算金额，无事实及法律上的依据。上诉人支付工程款19万元没有超过扣减后应付的工程款，《五工区完成工程产值结算金额》上要求的反馈的是计算人、审核人、项目部，而非被上诉人。上述程序是内部流程，至今没有完成全部流程，当事人对最终结算的意见应当给予肯定的意思表示。在签订结算表时，上诉人及其财务也作出了反馈及扣减金额，但被上诉人不予认可，双方没能达成最终结算。6.一审判决给付工程款的利息标准及起算点有误。7.被上诉人应当提供成本发票或重庆平安公司直接代扣纳税费。叶春松、叶兴国答辩称：1.重庆平安公司拖欠工程款，双方已结算，也有相关证据表明已验收，其应当承担该项债务。一审中上诉人举证的《进度报表》《结算地貌测量数据》《德远七星未来城六号地块场坪及道路结算图》，均由重庆平安公司、都匀新德远公司及监理公司人员签字盖章，表明工程实际已验收。请求权竞合是指一个自然事实，符合多个法律构成要件产生多个请求权，上诉人将诉请与请求权混同，而前者是对事实的确认，并不涉及请求权。双方《合作协议》约定，重庆平安公司将五工区项目整体交由原告承包，案外人也将七工区的土石方工程交由被上诉人承担，一审法院是依照职权对两份合同认定无效。2.王定东将工程转包给被上诉人，是得到上诉人认可的，王定东为其内部工作人员，因此，王定东与被上诉人之间形成的法律关系是被包含于上诉人与被上诉人之间的法律关系，重庆平安公司内部审查，与被上诉人无关，双方结算的证据对双方产生拘束力。被上诉人提供成本发票等诉求是其履行付款义务过程中的问题，不在审理范围。都匀新德远公司未进行答辩。叶春松、叶兴国向一审法院起诉请求：1.依法判决确认叶春松、叶兴国与重庆平安公司签订的《合作协议》及《土石方施工协议》,以及重庆平安公司与都匀新德远公司之间实际存在的转包合同关系无效；2.依法判决重庆平安公司支付所欠叶春松、叶兴国工程款（税后）14035837.16元，和应返还叶春松、叶兴国保证金2000000元，以上两项共计16035837.16元，以及应自2016年3月21日起至本诉状提起之日按同期同档次银行贷款利率计算支付上述欠款的利息为851235.62元，并应自本诉状提起之日后按同期同档次银行贷款利率计算支付上述欠款的利息，直至其付清所欠叶春松、叶兴国本息时止；3.依法判决都匀新德远公司支付由其处置叶春松、叶兴国的零星用品所得款567314.10元，并依法判决其对重庆平安公司所欠叶春松、叶兴国债务本息承担连带责任；4.依法判决被告承担本案保全费5000元，并应承担本案诉讼费。一审法院认定事实：都匀新德远公司成立于2011年11月15日，贵州德远集团公司和六盘水德远房地产开发有限公司是该公司的控股单位，之前名为贵州川威新德远置业有限公司，名称变更时间为2014年4月15日。2013年12月10日，六盘水德远房地产开发有限公司（乙方）与黔南布依族苗族自治州都匀市人民政府（甲方）签订了《都匀市七星棚户区改造项目合作开发框架协议》，对都匀市七星棚户区进行改造，项目合作内容包括：规划设计、土地房屋征收、安置房建设、公用基础设施建设、城市配套设施建设（国际学校、五星级酒店、“形象都匀”文化旅游项目）、城市综合开发等。该协议第三条第一款垫资保证原则约定：红线范围内土地房屋征收所需资金由乙方全额垫资，甲方按一定比例配给乙方土地用于商品房建设。第五条第二款第四项乙方职责中规定：“在本框架协议签订之日起20日内，在都匀市境内注册本项目运营公司，由上述项目运营公司承续本协议中乙方责、权、利，与甲方再行签订合作协议”。2014年3月10日，贵州川威新德远置业有限公司（发包人）与重庆平安公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定由重庆平安公司承包贵州省黔南州都匀市七星棚户区改造项目。由此分别成立了都匀新德远公司项目部和重庆平安公司项目部。两个项目部的行为分别代表两个公司的行为。2014年4月10日，重庆平安公司（甲方）与叶春松、叶兴国（乙方）签订《合作协议》，重庆平安公司将其中标承建的贵州省黔南州都匀市七星棚户区改造工程五工区项目承包给叶春松、叶兴国。该协议对工程内容、工程造价、工程计价、工程款支付方式、保证金的交纳、违约责任等进行了约定。其中在工程款支付方式的“五．2”税费承担中约定：每次工程款拨付前按税务机关的税率向甲方交纳税金，由甲方代开建安票；“五．3”拨款方式中约定：支付进度款时暂扣3%的企业所得税（如税法有新的变动，按新税法规定执行）后拨付乙方。乙方向甲方提供成本发票，乙方对发票的真实性负完全责任。第二次拨款前交第一次拨款金额的发票，交成本发票后按比例退换乙方所得税；在“六”保证金的交纳及退还中约定：本项目需按协议书总金额的5%交纳保证金，交纳时间为本协议书签订后三个工作日内，退还时间为乙方产值达到本协议书总金额的20%时退保证金的50%，产值达到本协议书总金额的40%时退保证金的25%，产值达到本协议书总金额的60%时退保证金的25%；在违约责任“八．4”中约定：甲方不按本协议约定支付工程款，应承担拖欠款1.5%的月息。2014年7月5日，案外人王定东（甲方）以重庆平安胜发建设（集团）都匀市七星国际未来城七工区负责人的身份，与身份为重庆平安胜发建设（集团）都匀市七星国际未来城五工区负责人的叶春松（乙方）签订了《土石方施工合同》，约定：“甲方将自己承包的都匀市七星国际未来城五号地块和八号地块中的土石方工程（含挖、运、回填和爆破等业主指定的一切工作）分包给乙方实施，计费方式以甲方与平安胜发（集团）公司签订的内部承包合同单价依据（即按照贵州省04定额下浮35%），税费由乙方负责。甲方按石方提取管理费3元/立方米，其余的土方、回填、平场等分项不提取费用。付款方式为平安胜发（集团）公司第一次拨付的工程进度款，付足乙方已完成工程量的60%，甲方得到第二笔进度款时付足乙方已完成工程量的80%，甲方得到第三笔工程款时给乙方结清工程款，工程款在平安胜发（集团）公司直接领取。”2014年7月18日和30日，叶兴国共向重庆平安公司交纳保证金5000000元。2014年12月31日，都匀新德远公司向重庆平安公司下达了6#地块场平项目施工指令通知书。2015年1月14日，重庆平安公司项目部向都匀新德远公司出具《关于德远七星温泉·国际未来城6号地块停工的报告》，报告载明从2014年4月进场以来，一直都没有通畅施工，现基本上处于停工状态。重庆平安公司项目部同时出具《关于德远七星温泉．国际未来城6号地块停工的赔偿报告》，报告载明从2014年4月进场至2014年12月都处于停工等待和断断续续施工状态，至今都无设计图纸施工，造成全面停工，要求赔偿因停工而造成的损失。2016年3月17日，都匀新德远公司项目部与叶兴国对第五工区的零星用品进行清算，清算后的金额为767314.10元。2016年3月21日，都匀新德远公司项目部对6#地块（第五工区）作出了建设工程结算审核认定，经审核，6#地块（第五工区）土石方工程审定金额为21374924.74元，另增加综合补助200000元，合计为21574924.74元。2016年12月2日，重庆平安公司项目部与叶春松对第五工区6#地块、5#地块和8#地块完成工程产值进行结算，6#地块扣除下浮金额后的工程款为17651708.67元，扣除按6.69%计提的应扣税金1443362.47元、服装和安全帽的费用2820元，再扣除重庆平安公司已支付的款项7015874元，重庆平安公司还应支付叶春松的工程款为9189652.21元；5#地块和8#地块扣除下浮金额后的工程款为824128.19元，扣除按6.69%计提的应扣税金79795.97元，重庆平安公司还应付叶春松的工程款为744332.22元。以上两项未付的工程款总计为：9933984.43元。2017年1月19日、22日，重庆平安公司项目部支付叶春松、叶兴国工程款共计190000元。2016年9月26日和2017年1月24日，重庆平安公司分别退还叶春松、叶兴国保证金2000000元和1000000元，共计3000000元。另查明，叶兴国、叶春松系父子关系，其中一个人的行为代表了双方共同的行为。再查明，在本案诉讼之前，叶春松、叶兴国向一审法院申请财产保全，一审法院经审查后准许叶春松、叶兴国的财产保全申请，并于2017年4月27日作出如下裁定：冻结重庆平安胜发建设（集团）有限公司、都匀新德远置业有限公司在都匀市国有资本营运有限责任公司和都匀市七星棚户区改造项目建设指挥部的未付工程款共计17428928.03元。在诉讼过程中，重庆平安公司向一审法院提出管辖权异议，一审法院以（2017）黔27民初89号民事裁定书驳回其提出的管辖权异议，重庆平安公司不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院以（2017）黔民辖终152号民事裁定驳回其上诉，维持原裁定。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点主要为：一是《建设工程施工合同》是否属于转包合同；涉案的《合作协议》、《土石方施工合同》的效力问题。二是重庆平安公司是否应当将尚未支付的工程款以及退还的保证金给付叶春松、叶兴国，具体金额是多少；叶春松、叶兴国主张的欠款利息是否应当得到支持；都匀新德远公司对上述未支付的款项是否应当承担连带责任。三是都匀新德远公司是否应当将其处理第五工区零星用品所得款的剩余部分给付叶春松、叶兴国。四是案外人王定东是否应当作为本案的诉讼主体参加诉讼。关于焦点一，1.六盘水德远房地产开发有限公司（都匀新德远公司的控股公司），于2013年12月与黔南布依族苗族自治州都匀市人民政府签订了《都匀市七星棚户区改造项目合作开发框架协议》，双方对项目的合作内容、合作原则和方式、职责等进行了约定。之后，其作为发包人与重庆平安公司签订了《建设工程施工合同》，该合同实属承包合同，叶春松、叶兴国主张都匀新德远公司与重庆平安公司存在转包合同关系无事实依据，且其也未提供相关的证据予以证实，对此主张不予支持。2.叶春松、叶兴国与案外人王定东均系自然人，叶春松、叶兴国在与重庆平安公司签订协议以及施工过程中，一直未取得与施工资质。案外人王定东在没有施工资质的情况下将自己承包的工程分包给叶春松，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，以及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，叶春松、叶兴国与重庆平安公司签订《合作协议》、王定东与叶春松签订《土石方施工合同》均违反了上述规定，《合作协议》和《土石方施工合同》为无效合同。关于焦点二，1.关于工程款和保证金的问题。虽然《合作协议》《土石方施工合同》为无效合同，但叶春松、叶兴国所承包的6#地块，已经建设单位都匀新德远公司结算审核认定，同时经过重庆平安公司对完成工程产值的结算；所承包的5#地块和8#地块，也经过重庆平安公司对完成工程产值的结算，应当视为叶春松、叶兴国所承包的工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。”的规定，叶春松、叶兴国请求参照合同约定要求重庆平安公司支付未付的工程价款和退还未退的保证金符合法律规定，予以支持。具体应支付工程价款和退还保证金的数额如下：经过重庆平安公司与叶春松对五工区完成工程产值的结算，截止2016年12月2日，重庆平安公司尚欠叶春松、叶兴国6#地块的工程款为9189652.21元；5#地块和8#地块的工程款为744332.22元，共欠工程款为9933984.43元。结算之后，重庆平安公司又向叶春松、叶兴国支付工程款190000元，现重庆平安公司实际欠付叶春松、叶兴国的工程款为9743984.43元。重庆平安公司已退还叶春松、叶兴国的保证金3000000元，尚欠2000000元未退。故，重庆平安公司至今还应支付叶春松、叶兴国的工程款及保证金共计人民币11743984.43元。关于重庆平安公司辩称，因两份工程产值结算单上注明“需要扣减部分，请财务和项目部查明并作出扣减；应付金额请财务详查并作出反馈”，因财务没有反馈，故至今还未达到支付上述款项的条件。经查，重庆平安公司与叶春松于2016年12月2日对五工区完成工程产值进行结算后，于次年1月，两次向叶春松、叶兴国支付工程款共计19万元，同时又退还100万元的保证金，重庆平安公司在支付此三笔款项时，并未对上述两份工程产值结算单上的应付金额提出异议，重庆平安公司的付款行为表明了其已默许结算单上的应支付金额，且重庆平安公司在庭审时出示的两份由其单方制作的“五工区完成工程产值结算金额”上没有叶春松、叶兴国的签字确认，不能作为最后核算的依据，故对此辩解不予采纳。关于重庆平安公司辩解按照《合作协议》中拨款方式的约定，付款条件还不能成就。因《合作协议》为无效合同，协议自始对双方不产生法律约束，故其主张，不予支持。重庆平安公司辩解重庆平安公司项目部是重庆平安公司的内设机构，对外不能完全代表财务部门，该项目部违反了合同的约定对结算金额下浮35%，与本案事实不符，不予采信。2.关于欠付款的利息问题。叶春松、叶兴国主张重庆平安公司应当承担欠款利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”的规定，叶春松、叶兴国与重庆平安公司签订的《合作协议》中违约责任的约定对双方没有约束力，可视为双方对欠付工程款利息计付标准没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，现叶春松、叶兴国主张欠付工程款利息按照同期同档次银行贷款利率计息，符合法律规定，另外，叶春松、叶兴国还主张未退还的保证金的利息按照同期同档次银行贷款利率计息，重庆平安公司因未及时退还剩余的2000000元的保证金，给叶春松、叶兴国造成了资金占用损失，故其上述主张予以支持。对6#地块结算时间的认定问题。2016年3月21日，都匀新德远公司与叶兴国进行结算，虽然在2016年12月2日，重庆平安公司又与叶春松进行了完成工程产值的结算，但是在这次结算中只是扣减下浮金额、应扣税金和应扣服装、安全帽的费用，对完成工程产值的总额没有进行改动，故对6#地块的结算时间应当认定为2016年3月21日。对5#地块和8#地块结算时间的认定问题，叶春松、叶兴国只提供了2016年12月2日，其与重庆平安公司对完成工程产值的结算单。故，对5#地块和8#地块的结算时间应认定为2016年12月2日。故，重庆平安公司应支付欠款利息为：以所欠款的金额为基数，按同期同档次银行贷款利率计算，从2016年3月21日起，计至所欠款项的本息付清之日止。（具体为：1.以尚未支付6#地块的工程款9189652.21元及保证金3000000元共计12189652.21元为基数，从2016年3月21日起，计至2016年12月1日；2.以尚未支付的工程款9933984.43元（9189652.21元＋744332.22元）及保证金3000000元共计12933984.43元为基数，从2016年12月2日起，计至2017年1月18日；3.以尚未支付工程款9783984.43元［9933984.43元-150000元（2017年1月19日支付的工程款）］及保证金3000000元共计12783984.43元为基数，从2017年1月19日起，计至2017年1月21日；4.以尚未支付工程款9743984.43元［9783984.43元-40000元（2017年1月22日支付的工程款）］及保证金3000000元共计12743984.43元为基数，从2017年1月22日起，计至2017年1月23日；5、以尚未支付工程款9743984.43元及保证金2000000元［3000000元-1000000元（2017年1月24日支付的保证金）］共计11743984.43元为基数，从2017年1月24日起，计至所欠款项的本息付清之日止。）3.关于都匀新德远公司的连带责任问题。叶春松、叶兴国是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，都匀新德远公司应当在其欠付工程款范围内对叶春松、叶兴国主张的欠付款承担连带责任。都匀新德远公司和重庆平安公司提出都匀新德远公司不承担连带责任的辩解不予以采纳。关于焦点三，因零星用品的清算是由都匀新德远公司与叶兴国核对认可，并由都匀新德远公司处置得款767314.10元，现都匀新德远公司也认可已支付200000元给叶兴国，根据相对性原则，都匀新德远公司应当将剩余的所得款567314.10元给付叶春松、叶兴国。本案零星用品是基于涉案工程而产生，零星用品的清算也是基于涉案的工程的结算而发生，与本案工程具有关联性，故对零星用品清算处置的所得款可在本案中一并处理，故重庆平安公司提出工程款和处理零星用品所得款是两个不同的法律关系，应当分案审理的主张一审法院不予采纳。都匀新德远公司辩解其是向重庆平安公司出具处理零星用品清单，叶兴国是代表重庆平安公司在清单上签字，剩余的款项应该给付重庆平安公司。经查，该清单上是叶兴国个人签字，并没有重庆平安公司的盖章，根据相对性原则，都匀新德远公司将该款给付叶兴国，故都匀新德远公司的此辩解一审法院不予支持。关于焦点四，虽然王定东将其承包的都匀市七星国际未来城5号地块和8号地块中的土石方工程分包给叶春松、叶兴国，双方签订的《土石方施工合同》中没有重庆平安公司的签字，但是在2016年12月2日对5号地块和8号地块中土石方工程的产值进行结算时，叶春松、王定东和重庆平安公司均在此结算单上签字，重庆平安公司签字的行为表明该公司知晓并认可王定东与叶春松的分包行为，也认可5号地块和8号地块中的土石方工程转由叶春松施工，还认可该土石方工程完成产值的最终结算金额。王定东也认可了结算金额以及该款项由叶春松和重庆平安公司结算的事实。故，对重庆平安公司主张案外人王定东应当作为本案的诉讼主体参加诉讼，不予支持。另外，重庆平安公司提出不应当承担保全费和诉讼费的辩解与《诉讼费用交纳办法》的规定不符，不予支持。综上所述，一审法院判决如下：一、叶春松、叶兴国与被告重庆平安胜发建设（集团）有限公司签订的《合作协议》，以及原告叶春松与案外人王定东签订的《土石方施工合同》无效；二、重庆平安胜发建设（集团）有限公司于本判决书生效后十日内支付叶春松、叶兴国的工程款及保证金共计11743984.43元；三、重庆平安胜发建设（集团）有限公司于本判决书生效后十日内支付叶春松、叶兴国应付未付工程款及保证金的利息，该利息的计算从2016年3月21日起，以所欠款的金额为基数，按同期同档次银行贷款利率计算，计至所欠款项的本息付清之日止。（具体为：1.以12189652.21元为基数，从2016年3月21日起计至2016年12月1日；2.以12933984.43元为基数，从2016年12月2日起计至2017年1月18日；3.以12783984.43元为基数，从2017年1月19日起计算至2017年1月21日；4.以12743984.43元为基数，从2017年1月22日起计至2017年1月23日；5.以11743984.43元为基数，从2017年1月24日起计至所欠款项的本息付清之日止。）；四、都匀新德远置业有限公司在其欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；五、都匀新德远置业有限公司于本判决书生效后十日内支付叶春松、叶兴国的零星用品所得款567314.10元；六、驳回叶春松、叶兴国的其他诉讼请求。案件受理费129097元，财产保全费5000元，由叶春松、叶兴国承担34865.22元，重庆平安胜发建设（集团）有限公司承担94270.19元，都匀新德远置业有限公司承担4961.59元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，本案涉及六号地块工程属于都匀市七星棚户区改造工程五工区项目，涉及五号、八号地块工程属于都匀市七星棚户区改造工程七工区项目。根据当事人二审诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：1.一审法院是否超出本案审理范围；2.叶春松、叶兴国能否向重庆平安公司主张工程款；3.一审法院认定的工程款依据及工程款利息是否正确；4.支付的工程款是否须提供成本发票或扣除税费。一、关于一审法院是否超出本案的审理范围上诉人重庆平安公司主张一审法院超出本案的审理范围，一是认为在没有追加王定东作为本案诉讼当事人的前提下，认定叶春松与王定东签订的《土石方施工合同》无效，超出了审理范围。二是认为一审法院对被上诉人的第三项诉讼请求判非所请。本院认为，王定东未作为本案的当事人，叶春松等人也未向王定东主张相应权利义务，王定东与叶春松签订的《土石方施工合同》效力问题与本案无关，一审法院在本案中认定《土石方施工合同》无效，没有相应依据，本院予以纠正。被上诉人一审的第三项诉讼请求是判决都匀新德远公司支付由其处置的零星用品所得款567314.10元，并由其对重庆平安公司所欠债务本息承担连带责任。零星用品系叶春松等所有，是由本案施工形成的，与本案工程具有关联性，叶春松等人基于重庆平安公司对零星用品的结算有权主张该款项。一审法院针对该项诉讼请求所涉及的事实及适用法律问题进行审理，不是判非所请。因此，对于上诉人的该项上诉请求不予支持。二、关于叶春松、叶兴国能否向重庆平安公司主张工程款的问题上诉人认为叶兴国不符合法律意义上的实际施工人，且其承包的工程不是重庆平安公司与新德远公司之间的全部工程，不享有主张工程款的权利,工程需竣工验收后，方能支付工程价款。本院认为，第一，叶春松等人是本案的实际施工人。案涉工程是在重庆平安公司承包后，又非法向叶春松等人分包，根据叶春松提供的双方签订的合同，施工中形成的施工进度表以及各方当事人的结算情况，可以认定叶春松等人是本案的实际施工人。至于上诉人称叶春松等人不是重庆平安公司承包所有工程的施工人，叶春松等人非法分包的是部分工程，不享有实际施工人的权利的抗辩理由。本院认为，法律并未规定仅承包部分工程的人不享有实际施工人的权利，叶春松等人实际施工了案涉工程项目，其有权基于实际施工人身份在自身施工的范围内主张权利。第二，案涉工程转移占有由发包人管理使用。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期由争议的，按照以下情形分别处理：。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期。”参照此规定，无论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件已成就。第三，案涉工程已经结算。叶春松等实际施工人与承包人重庆平安公司已经就涉案工程签署结算协议，该结算协议应视为实际施工人叶春松与重庆平安公司就施工工程价款结算问题所达成的合意。实际施工人请求承包人依据结算协议支付工程价款于法有据，本院予以支持。三、关于一审法院认定的工程款依据及工程款利息是否正确的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《合作协议》约定：“（1）工程造价执行贵州省2004版五部《计价定额》、黔建施通[2007]285号文、[2011]564号文。（2）按上述计算方法计算出的总价，房建工程下浮10%、本项目房建范围对应的小区市政工程下浮15%，土石方场平工程下浮35%后作为内部乙方结算价。”2016年3月21日，都匀新德远公司项目部对6#地块作出了建设工程结算审核认定。2016年12月2日，重庆平安公司项目部与叶春松对第五工区6#地块、第七工区5#地块和8#地块完成工程产值进行结算，结算时双方是按照合同约定计价方式在都匀新德远公司项目部所做的工程结算审核基础上对案涉工程按照15%-35%比例下浮结算，该结算具有客观性，符合双方预期，可以作为双方结算的依据。重庆平安公司在结算时单方注明要求其内设部门重新审核后扣减，不符合双方合同中关于结算方式的约定，对叶春松等人不具有拘束力。至于重庆平安公司在一审庭审时出示的两份由其单方制作的结算金额表，该证据证明力不足以推翻重庆平安公司与叶春松等人在2016年12月2日签订的结算文件，重庆平安公司也未提供证据证明单方制作的结算金额表已向叶春松等人送达或与其协商处理的证据。一审法院以叶春松与重庆平安公司于2016年12月2日形成的《五工区完成工程产值结算金额》作为本案支付工程价款的依据，并无不妥，本院予以维持。第二，对于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。一审法院以双方对6#地块的结算以及对5#、8#地块的结算作为应付款之日计算，并按照中国人民银行同期同类贷款利息计息，符合法律规定，予以维持。另外，一审法院判决第三项中“……5.以11743984.43元为基数，从2016年1月24日起计至所欠款项的本息付清之日止。）”，应为“5.以11743984.43元为基数，从2017年1月24日起计至所欠款项的本息付清之日止。”，2016年1月24日实为2017年1月24日，一审法院属于笔误，本院二审予以纠正。四、关于支付的工程款是否应当提供成本发票或扣除缴纳税费的问题本院认为，上诉人重庆平安公司针对是否开具发票并未提起反诉请求，该上诉请求不属于本案的审理范围。至于扣除缴纳税费的问题，各方当事人不能达成一致意见，当事人如对此仍有异议，可另行解决。综上，上诉人重庆平安公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初89号民事判决第二项、第四项、第五项；二、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初89号民事判决第一项、第三项；三、叶春松、叶兴国与重庆平安胜发建设（集团）有限公司签订的《合作协议》无效；四、重庆平安胜发建设（集团）有限公司于本判决书生效后十日内支付叶春松、叶兴国应付未付工程款及保证金的利息，该利息的计算从2016年3月21日起，以所欠款的金额为基数，按同期同档次银行贷款利率计算，计至所欠款项的本息付清之日止。（具体为：1.以12189652.21元为基数，从2016年3月21日起计至2016年12月1日；2.以12933984.43元为基数，从2016年12月2日起计至2017年1月18日；3.以12783984.43元为基数，从2017年1月19日起计算至2017年1月21日；4.以12743984.43元为基数，从2017年1月22日起计至2017年1月23日；5.以11743984.43元为基数，从2017年1月24日起计至所欠款项的本息付清之日止。）；五、驳回叶春松、叶兴国的其他诉讼请求；六、驳回重庆平安胜发建设（集团）有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费129097元，由重庆平安胜发建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 君审判员 何陆坤审判员 陈 卫二〇一八年九月三十日法官助理陈荣书记员蔡芳