广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤53刑终8号原公诉机关云浮市云城区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭韬宇，曾用名彭澄宇，男，1972年10月14日出生，广东省肇庆市人，汉族，大学本科文化，群众，原任肇庆市德庆县回龙镇财政所副所长、德庆县基础建设投资开发有限公司总经理，住肇庆市端州区。因本案于2016年7月27日被羁押并被刑事拘留，2016年8月13日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人彭韬宇犯贪污罪一案，于2017年12月4日作出（2017）粤5302刑初307号刑事判决。宣判后，原审被告人彭韬宇对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理本案，广东省云浮市人民检察院指派检察员马继承出庭履行职务，上诉人彭韬宇到庭参加诉讼。广东省云浮市人民检察院于2018年4月2日建议对本案延期审理，2018年5月2日建议对本案恢复审理；2018年6月28日建议对本案延期审理，2018年7月28日建议对本案恢复审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：被告人彭韬宇于2009年至2012年任职德庆县基础建设投资开发有限公司（国有独资公司）总经理期间，利用职务便利，通过虚构事实使用假发票或者使用非真实消费的发票入账报销的手段，套取德庆县基础建设投资开发有限公司国有财产资金合计人民币22.1万元用于其个人消费。其中，以差旅费的名义报销其与他人旅游开支，套取款项4.5万元；通过虚增公务接待费用开支，套取款项17.6万元。以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人彭韬宇的供述等证据证实。原判认为，被告人彭韬宇身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，套取国有资金22.1万元用于个人消费，其行为已构成贪污罪。被告人彭韬宇贪污的非法所得22.1万元，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条的规定，作出判决：一、被告人彭韬宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。二、被告人彭韬宇的非法所得22.1万元，予以追缴。上诉人彭韬宇上诉提出意见：原判认定上诉人贪污事实不清，证据不足。主要理由：1.原判认定上诉人以广州翡翠皇冠假日酒店有限公司发票报销6.5万元为个人消费即贪污行为不妥，该支出系正常业务，并经相关领导审批的。2.旅游费4.5万元是公司福利开支，外出旅游性质、程序、人员均符合相关旅游要求，原判认定外出旅游人员缴纳的钱是足够支出旅游费用。上诉人可向外出旅游人员收取足够费用，但没有向纪委机关报备旅游活动，是违纪行为。3.原判认定上诉人购买酒水等费用支出17.6万元，部分属于上诉人消费，消费不是非法占有公共财物，非贪污行为。上诉人作为公司总经理，开支费用用于接待，属公务消费，可理解为滥用职权，不可指控上诉人贪污。云浮市人民检察院出庭检察员出庭意见：原判认定上诉人贪污22.1万元的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。主要理由：1.上诉人彭韬宇身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，采取虚构事实或隐瞒真相方法套取国有资金22.1万元且占为己有，属于贪污行为。多名证人证言均证实彭韬宇辩解其套取公款用于接待费用是自说自话，不能与证人证言相互印证；多家酒店书证均证实彭韬宇通过虚构事实使用假发票或使用非真实消费的发票入账报销手段套取公款22.1万元用于个人消费，可认定彭韬宇的贪污事实。2.彭韬宇贪污22.1万元，犯罪数额属于“数额巨大”范畴，原判判处其有期徒刑三年，并处罚金二十万元，处于量刑底线科刑。经审理查明：2010年1月至2012年，上诉人彭韬宇担任德庆县基础建设投资开发有限公司（国有独资公司）总经理、法定代表人期间，利用职务便利，通过虚构事实使用假发票或者使用非真实消费的发票入账报销手段，套取德庆县基础建设投资开发有限公司资金共计22.1万元用于其个人消费。其中，以虚假酒店发票4.5万元冲销其与他人旅游开支；以虚假酒店发票17.6万元冲销其虚增公务接待费用。检察机关为证明本宗事实，当庭出示以下证据：1.证人谢某1的证言：2009年，德庆县金融办刚成立，属于临时机构，相关工作人员均从德庆县财政局各个部门抽调来帮忙。当时，我是金融办的负责人，主要帮助政府属下德庆县城市投资公司（简称“城投”）、德庆县富民公司（简称“富民”）、德庆县基础投资公司（简称“基投”）在政府与银行之间做融资工作。基投负责人是彭韬宇，身份属于德庆县财政局人员编制。基投向多家银行进行贷款。金融办的相关协商接待费用都通过德庆县政府办公室支出，每年约3万元。金融办从政府下拨经费中留下1至2个点，按三家融资公司完成业绩比例分配协调接待费用。城投、基投、富民开支接待费用各自支付，不需从金融办支出，我不加注费用报销意见。2009年或2010年，金融办、三家融资公司业绩可佳，副县长丘某叫我和富民公司闫某、县府办林某1、县农发行叶某、刘某3等人去西安考察项目，彭韬宇因没有时间而未参与。除此之外，三家融资公司未组织工作人员外出旅游。2.证人林某1的证言：彭韬宇是德庆县财政局工作人员，2009年以后，彭韬宇调任德庆县基础投资公司总经理，负责政府融资工作。2011年11月，彭韬宇提议集资外出自驾旅游。当时，我交给彭韬宇2300元，参与自驾旅游还刘某1、梁某1。彭韬宇是自驾游组织者，租车由彭韬宇负责，自驾游过程中大部分费用由彭韬宇支付。自驾游时间为4天，路途经梧州、怀化即凤凰古城、永州、益阳等地方，最后经韶关即丹霞山返回德庆。自驾游结束后，彭韬宇没有向我加收费用，因出发之前彭韬宇对我说，集资的钱不够自驾游费用，多支出部分由彭韬宇解决。3.证人刘某1的证言：我是德庆县农发行的客户部主管，与彭韬宇有业务往来。彭韬宇是德庆县基础投资公司的法人代表。2011年年底，彭韬宇向我提议外出自驾旅游，我答应了。自驾游由彭韬宇组织，费用收取和开支均是彭韬宇负责，我交给彭韬宇2500元作为开支，还有林某1、梁某1一同前往。自驾游时间4天，途经梧州、凤凰古城、韶关丹霞山等地方返回德庆。我不清楚林某1、梁某1是否交给彭韬宇旅游费用。4.证人梁某1的证言：我认识彭韬宇时，彭韬宇是德庆县财政局工作人员。之后，彭韬宇调任德庆县基础投资公司总经理。2011年年底，彭韬宇向我提议外出自驾旅游，我同意了。自驾游车辆是彭韬宇准备的，自驾游过程中吃饭、住宿、参观景点费用均由彭韬宇负责支付。我作为自驾游司机，准备了2000元用于油费和过桥路费，还有刘某1、林某1一同参与。自驾游时间4天，途经梧州、桂林、凤凰古城、南岳衡山、韶关丹霞山等地方返回德庆。事后，彭韬宇没有对我说过具体开支多少，也没有向我另外加收自驾游费用。我不清楚刘某1、林某1是否交给彭韬宇旅游费用。5.证人丘某的证言：德庆县人民政府下属三家融资公司即德庆县城市投资公司、德庆县富民公司、德庆县基础投资公司，融资回来的款项均由德庆县财政局开支。基投公司的负责人是彭韬宇，办公业务经费由基投公司申请，上级部门审批划拨款项。一般业务费用开支均由彭韬宇直接签批同意开支，涉及工程款开支及大额融资上调时，彭韬宇、谢某1向我请示汇报且经我同意才可开支。2011年年底，彭韬宇向我请示外出旅游的事情，我同意彭韬宇外出，但彭韬宇没有向我请示外出旅游费用开支情况，彭韬宇将外出旅游费用在基投公司报账不符合财务规定，涉嫌套取资金，应负法律责任。6.证人刘某2的证言、辨认书证：我是德庆县金融工作局出纳，兼任基投公司会计，基投公司法定代表人是彭韬宇，江某1是基投公司出纳，冯某1、胡某1外出跑业务，谢某2是公司办公室工作人员。基投公司经费来源主要是德庆县人民政府财政拨付资金。公司业务报销程序，报销人在费用报销审批单上填好报销金额，报销人签名且报销票据背面有两个报销人签名后，交给彭韬宇审核签批，再由江某1将票据金额支付给报销人，我做好入账工作。我不参与基投公司业务接待，公司接待费用及购买的酒水费用不需要我经办结账。业务接待的报销票据大部分是彭韬宇拿给我报销入账的，报销票据均经过彭韬宇签批的。我不知情彭韬宇拿到报销开支的钱后如何使用，但彭韬宇对我说，做好我本职工作行了。冯某1、江某2在基投公司预先借支较多。经辨认，刘某2确认广州市半岛酒店向基投公司开出收取餐饮费票据6张，费用共计6.5万元；广州翡翠皇冠假日酒店向基投公司开出收取餐饮费票据5张，费用共计15.1万元；广东省南洋冠盛酒店向基投公司开出收取餐饮费票据3张，费用共计1万元，三项费用共计22.6万元的事实。7.证人江某1的证言、辨认书证：2010年2月，我在德庆县金融办工作，2010年2月至2012年5月期间，其兼任德庆县基础建设投资开发有限公司出纳。彭韬宇是基投公司法人代表、总经理，刘某2兼任会计，冯某1、胡某1负责跑项目如融资、过户等工作，谢某2负责公司办公室工作。江某2是德庆县财政局融资组工作人员。基投公司是德庆县国资委下属国有独资公司，财务报销手续是报销人准备好相关报销票据且在票据上签名，最少要两个人签名，交给会计审核后再由彭韬宇审核签批，最后由我报销。基投公司业务开支以餐费和住宿费较多，接待的酒水以土特产形式报销，通常是彭韬宇、冯某1、胡某1拿相关票据来财务报销酒水开支，具体见发票上的签名。经辨认，江某1确认广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店、广东省南洋冠盛酒店分别向基投公司开出餐饮费票据收取费用，共计22.6万元。8.证人江某2的证言、辨认书证：2011年10月，我在德庆县融资组工作，基投公司、富民公司和城建公司都是德庆县国资委下属国有独资公司。彭韬宇是基投公司法人代表，刘某2兼任会计，江某1是出纳，2012年5月后另一人接替江某1的出纳工作。我、冯某1和胡某2外出跑业务，谢某2是办公室工作人员。我和胡某1主要在德庆县内跑业务，彭韬宇和冯某1出差较多。我没有外出深圳、广州跑业务，当时，刘某2拿票据给我签名，是完善报销手续，因基投公司仅有7人，彭韬宇、会计、出纳不签报销人，余下我、冯某1、胡某1、谢某2签报销人名字。经辨认，江某2确认广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店、广东省南洋冠盛酒店分别向基投公司开出餐饮费票据收取费用，共计22.6万元，但均不是其经手开支，仅按照彭韬宇要求在票据背面签名；冲减胡某1借支4.5万元借支单据。9.证人谢某2的证言、辨认书证：2010年1月，我在德庆县金融办公室工作。我、刘某2、江某1、胡某1兼做德庆县基础建设投资开发有限公司工作。我兼做基投公司办公室工作，没有外出深圳、广州出差，当时，彭韬宇拿票据给我，让我帮助彭韬宇签名完善报销手续。经辨认，谢某2确认广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店、广东省南洋冠盛酒店分别向基投公司开出餐饮费票据收取费用，共计22.6万元，但均不是其经手开支，仅按照彭韬宇要求在票据背面签名。10.证人胡某1的证言、辨认书证：2010年1月至2013年1月期间，我兼任德庆县基础建设投资开发有限公司工作人员。基投公司属于德庆县国资委下属国有公司且用于政府融资平台。彭韬宇是基投公司法定代表人，公司有我，会计刘某2、出纳江某1、冯某1。我没有外出做业务，主要在德庆县城做相关项目立项、办理土地过户、土地抵押手续。基投公司日常经费报销一般由冯某1或彭韬宇拿经费报销票据交给我，让我在相关经费报销票据背面签名做报销人，但报销经费不是我开支的，我仅按照冯某1或彭韬宇要求在票据背面签名。我签名后，经彭韬宇签批，由冯某1或彭韬宇交给会计刘某2入账。我不知情广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店、广东省南洋冠盛酒店开给基投公司餐饮费票据均是虚假的。2011年年底，彭韬宇吩咐我，以我的名义在基投公司账务借支4.5万元。事后，我接照彭韬宇要求，找会计刘某2填写一张4.5万元借支单，但我没有经手4.5万元开支。2011年11月29日，基投公司费用报销审批4.5万元是彭韬宇叫江某2拿票据回来冲减我在刘某2的4.5万元借据。经辨认，胡某2确认广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店、广东省南洋冠盛酒店分别向基投公司开出餐饮费票据收取费用，共计22.6万元，但均不是其经手开支，仅按照彭韬宇要求在票据背面签名。11.证人冯某1的证言、辨认书证：德庆县基础建设投资有限公司是德庆县国资委出资设立国有独资公司，法人代表是彭韬宇，我协助基投公司整理送审融资项目材料，有时会去外地出差。这22.6万元报销票据是彭韬宇叫我帮助其在票据背面签名，完善报销手续，但我根本没有去过发票上的酒店住宿与吃饭，也不是我实际出差费用。我不知情彭韬宇报销后使用钱的用途。基投公司业务接待，主要是德庆县广丽、龙江大世界、君悦、阿尔戈斯酒店；肇庆市信天游酒店、集北酒楼。我参与接待，一般喝轩尼斯和蓝带，在酒店直接买的酒水，入接待餐费里报销。彭韬宇去外面买的酒，以别的名义拿票去基投公司报销。彭韬宇没有叫我去买贵重物品、酒水。经辨认，冯某1确认广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店、广东省南洋冠盛酒店分别向基投公司开出餐饮费票据收取费用，共计22.6万元，但均不是其经手开支，仅按照彭韬宇要求在票据背面签名。12.证人彭某的证言：2007年，我在德庆县国会俱乐部当店长时，认识了彭韬宇，其常来我店消费。2007年至2008年，我提供国会俱乐部的发票给彭韬宇，除此之外，我没有提供其他发票给彭韬宇。13.证人吴某的证言：2009年5月至2011年9月，我在德庆县广丽酒店担任总经理，我认识彭韬宇，其是德庆县基础建设投资开发有限公司总经理。基投公司与广丽酒店签有消费协议，经常有业务往来。基投公司接待客人时，都会将客人安排到广丽酒店住宿和吃饭，结算时，开出发票给基投公司。我除提供广丽酒店发票给彭韬宇外，没有提供其他酒店发票给彭韬宇。14.上诉人彭韬宇的供述与辩解、辨认书证：我担任德庆县基础建设投资开发有限公司总经期间，公司人员有会计刘某2、出纳江某1、办事员冯某1、胡某1、江某2、谢某2。2011年，我请示丘某同意后，组织刘某1、林某1、梁某2去湖南等地自驾游。旅游前，我以胡某1名义向基投公司借支4.5万元作为旅游经费。旅游结束后，我以深圳市维也纳酒店、深圳市圣廷苑酒店的发票冲销了胡某1向公司借支的4.5万元。2011年至2012期间，我以广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店、广东省南洋冠盛酒店、深圳市维也纳酒店、深圳市圣廷苑酒店名义在基投公司作虚假报销，费用合计27.1万元，我和冯某1、胡某1等人没有在上述5家酒店消费，不存有任何经济业务往来。该27.1万元中除4.5万元用于报销湖南自驾旅游费用外，余下22.6万元是我平时业务接待中用来购买高档洋酒及卡拉OK消费，其中广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店发票冲销购买高档洋酒、卡拉OK消费；广东省南洋冠盛酒店发票开支冲销融资业务接待，用于肇庆国会俱乐部或者裕龙酒店开支费用。经辨认，彭韬宇确认深圳市维也纳酒店、深圳市圣廷苑酒店向基投公司开具餐饮费冲销自驾旅游4.5万元；广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店、广东省南洋冠盛酒店向基投公司开具餐饮费票据冲销其购买高档洋酒及卡拉OK消费共计22.6万元。15.鉴定意见：广州市半岛酒店、广州翡翠皇冠假日酒店、广东省南洋冠盛酒店分别向德庆县基础建设投资有限公司开具的餐饮发票均是虚假的。16.德庆县财政局出具外出旅游情况说明（散件）：2011年，德庆县财政局无安排干部职工外出旅游。17.企业营业执照、任职材料：2010年1月6日，彭韬宇任职德庆县基础建设投资开发有限公司法定代表人、总经理。18.干部身份、户籍材料：彭韬宇在德庆县财政局等单位任职及彭韬宇已达刑事责任年龄、具备刑事责任能力。19.抓获经过：2016年7月，德庆县基础建设投资开发有限公司原总经理彭韬宇涉嫌贪污犯罪。云浮市人民检察院指定郁南县人民检察院管辖，侦办人员经内调外查，查实彭韬宇在德庆县基础建设投资开发有限公司任总经理期间，利用虚假发票进行报销套取公款32100元犯罪事实。2016年7月26日是，侦办人员去肇庆传唤彭韬宇来郁南县人民检察院接受调查询问，次日对彭韬宇涉嫌贪污立案侦查且刑事拘留。关于上诉人彭韬宇上诉提出意见，经查：1.据鉴定意见证实广州翡翠皇冠假日酒店有限公司向德庆县基础建设投资有限公司出具发票均系假发票，彭韬宇在侦查阶段供认且确认书证认可其使用广州翡翠皇冠假日酒店有限公司假发票报销6.5万元用于个人消费。彭韬宇主观上具有非法占有单位公共财物故意，客观上使用假发票骗取公款行为，属于贪污行为。2.证人胡某1的证言证实彭韬宇以其名义向单位借支4.5万元用于旅游开支。证人刘某1、梁某1、林某1的证言均指证彭韬宇提议外出自驾旅游而开支费用事实。上诉人彭韬宇的供述、证人江某2辨认书证证实彭韬宇使用虚假发票冲减胡某1借支4.5万元且用于报销个人自驾旅游。言词证据、书证可佐证彭韬宇使用虚假发票套取公款且用于个人消费的事实，属于贪污行为。3.彭韬宇上诉辩解其购买酒水等支出费用17.6万元，部分属于个人消费，非贪污行为；但鉴定意见证实17.6万元均出自虚假发票冲销，不属于单位真实的业务支出，彭韬宇供认支配使用17.6万元；是否属于公务消费，无其他证人证言、书证予以佐证，彭韬宇上诉辩解理由不成立，本院不予采纳。关于云浮市人民检察院出庭检察员提出意见，经查，根据证人刘某1、梁某1、林某1、江某2的证言、鉴定意见、上诉人彭韬宇的供述证实彭韬宇通过虚构事实使用假发票或使用非真实消费的发票入账报销手段套取公款22.1万元用于个人消费的事实，彭韬宇的行为构成贪污罪。原判依据彭韬宇的罪责，判处其有期徒刑三年，并处罚金二十万元，量刑适当。本院认为，上诉人彭韬宇身为受国有公司委托管理、经营国有财产工作人员，利用职务便利，使用虚假消费发票骗取单位资金22.1万元且用于个人消费，其行为已构成贪污罪。彭韬宇犯罪所得22.1万元，依法予以追缴。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人彭韬宇上诉提出的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 刘恒军审判员 韦志远二〇一八年九月二十日法官助理梁慧思法官助理陈淑雯附主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。