景德镇市昌江区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0202民初589号原告(反诉被告)：鹰潭市民心实业发展有限公司，住所地：余江县邓阜镇吉祥小区**，统一社会信用代码：91360622MA35NY2678。法定代表人：聂雯，系该公司经理。委托诉讼代理人：冯绍华，江西中景律师事务所律师。被告(反诉原告)：景德镇恒辉彩色地坪工程有限公司，住，住所地：景德镇市昌江区瓷都大道公安局旁丝织总厂厂房一社会信用代码：91360202MA36W9FY0T。法定代表人：章荣辉，系该公司经理。原告鹰潭市民心实业发展有限公司（下称民心公司）与被告景德镇恒辉彩色地坪工程有限公司（下称恒辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月22日立案后，被告景德镇恒辉彩色地坪工程有限公司于2018年5月16日向本院提出反诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭对本诉和反诉合并进行了审理。原告(反诉被告)鹰潭市民心实业发展有限公司的委托诉讼代理人冯绍华、被告(反诉原告)景德镇恒辉彩色地坪工程有限公司的法定代表人章荣辉到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告民心公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告2017年12月13日签署的《建设工程承包合同》已于2018年3月19日解除；2、判令被告立即将景德镇西河防洪堤工程上的石料等建筑材料清场，并保洁；3、判令被告向原告支付违约金壹拾万元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由:2017年12月13日，原、被告签订了一份《建设工程承包合同》双方对合同的权利义务进行了约定。合同签订后至现90多天，工程未实质开工；仅少许石料进场，但因大小规格、质量不符合业主整体工程施工要求被原告要求退场，未果；原告要求被告采购苏州铂邦胶业有限公司GL5001聚氨酯胶黏剂A、B组分的保证施工质量关键胶水材料，也未落实。被告已严重违约不按照合同履行自己的义务，致原、被告签订的合同目的无法实现。为此，2018年3月19日原告被告发出《解除合同告知函》，该函已送达被告。座落于景德镇体育馆罗家滩地段的景德镇西河防洪提工程是市委、市政府关注的重点工程，其中的彩色人行道施工项目分二个标段，由原告及第三方承接，二个标段的施工质量等应保持一致性。因被告迟延履行主要合同义务之违约行为致使不能实现合同目的。为维护身合法权益，原告向贵院起诉，请判如所诉。被告恒辉公司辩称：合同属实，原告后期要求一定要用指定的胶水，合同上没有注明哪个品牌的胶水，胶水的质量合格就行了，双方对这个胶水协商不成，所以一直没有开工。反诉原告恒辉公司向本院提出反诉请求：1、请确认反诉原告与反诉被告2017年12月13日签订的《建设工程承包合同》无效；2、请判令反诉被告赔偿反诉原告损失126000元；3、本案的一切诉讼费用均由反诉被告承担。事实与理由：2017年12月13日，反诉原告与反诉被告签订了一份《建设工程承包合同》。合同签订后，反诉原告购买了大量的石料和施工用胶水，石料运进了施工场地。其后，反诉被告以石料和胶水不合格为由，于2018年3月19日致函反诉原告，通知反诉原告解除双方所订合同，并于2018年3月20日具状贵院，提起诉讼。反诉原告收到《起诉书》后，即向有关部门了解情况，发现反诉被告即非涉案工程的业主，也不是该工程的中标单位。依法，反诉被告无权将该工程进行发包给反诉原告。故双方于2017年12月13日所签订的《建设工程承包合同》属无效合同。因履行该无效合同即造成反诉原告的损失，反诉被告应予以赔偿。基于上述，特提出反诉，请依法判决，判如所请。反诉被告民心公司辩称：1、合同签订后，反诉原告仅购买了少许石子、胶水样料进场，因石子样料大小规格差异很大，胶水品质无法出整体效果，达不到《合同》第七条第2项要求，故答辩人要求反诉原告整改，未果；2、答辩人解除合同除了上述原因外，主要是反诉原告于2017年12月13日签订合同后，仅进了少许样料就不闻不问，在答辩人多次要求开工情形下，拒不派施工人员入场，反诉原告的不作为致使不能实现合同目的；3、本案工程由江西赣禹工程建设有限公司施工总承包，答辩人是分包方。因工程涉及堤防防洪，业主对工程时间要求紧。答辩人作为有建筑劳务施工许可的法人，将其中0+000~0+807段彩石子人行道项目交给反诉原告承包。因反诉原告原因，再由案外第三人续包，现该标段已经业主、施工方、监理方等组成的验收工作组集体成员签字确认，工程质量合格，同意验收交付使用。以上答辩意见，望法院考虑，并驳回反诉原告的反诉。原告民心公司举证如下：1、营业执照、法定代表人证明书，证明原告主体资格适格，原告具有建筑劳务经营范围；2、原告与被告的《建设工程承包合同》，证明原、被告对被告承包市西河防洪堤工程彩色人行道项目方式、平方单价、工程款支付、彩石型号规格颜色对照物、被告违约等进行了约定；3、微信截图，证明原告2018年3月8日、11日、12日四次催促被告按要求最迟13日开工；4、照片，证明2018年3月17日拍摄的照片显示被告仍未开工，彩石、胶水与毗邻胡总先期施工的样板段无法匹配；5、解除合同告知函邮寄单、发票、邮件查询截图，证明2018年3月19日原告通知被告解除双方的建设工程承包合同，该通知3月20日已送达；6、工程联系单，证明业主巡查到本案合同项下0+000~0+807段工程严重滞后，责令施工方在2018年3月31日前必须完工；7、原告与伍世军、邹年新承包合同(协议)、收条、费用清单，证明2018年3月26日原告将与被告合同项下工程发包给二个案外人，造成原告融资80万元3个月按2分计息的损失4.8万元，多支出找平人工费4.2万元，找平材料费7.84万元；8、工程验收鉴定书，证明2018年6月原告与被告合同项下工程，续而发包给二个案外人的0+000~0+807段，经业主、监理等验收工作组成员签字，确认原告发包工程施工质量合格，同意通过验收，交付使用。被告恒辉公司质证：对证据1没有异议；证据2有异议，有欺诈性，没有资格跟我们签订合同，签是我签的；证据3微信内容没有异议，但是当时他说必须用他指定的品牌的胶水，但是我们签约的合同上没有这一项，所以造成一直没有办法开工；证据4有异议，3月17日他们开张，我们不在现场，拍的可能不是我们的东西，我们是符合要求的，这个石子到现在还没有拿出去，还在仓库，可以通过质检部门重新质检；证据5没异议，告知函收到了，当时我们觉得不合法，也返还了一个告知函；证据6真实性无异议，但是我认为这个跟我们没有任何关系，我们一直积极想开工，是对方一直以胶水的理由不让我们开工；证据7我认为跟本案无关，我们没有收到原告一分钱。证据8跟本案无关。反诉原告恒辉公司举证如下：1、十张证据材料，汇总单、运输费用、工人装卸晒收等，证明石子费用、小货车运输石子费用等一共合计126000元。2、视频一组，证明材料不是少许，我们下雨都在工作。反诉被告民心公司质证：对证据1中汇总单三性都有异议，这是反诉原告自己出具的，不具有证据效应，其内容具有明显的虚伪，所以合法性、真实性、关联性都持异议，工地上仅仅只有很少的样量，涉及到的这些单据对三性都有异议，本案的工地上并没有像票据所反应的223吨的石料；票据不能客观的反映出上面的材料是否与本案的施工有关联；用工表也是属于反诉原告单方制作，没有实际领用人的说明，我们看到的只有一点点的石子，根本没有开工，所以对三性都不予认可。证据2视频不是连续性的，不是完整的，不能证明与本项目的关联性，视频不能证明被告说的数量有多少，我们认同有样品在，但是不认同被告说的有几百吨。经审理查明，2017年12月13日,民心公司与恒辉公司签订《建设工程承包合同》，发包方民心公司与承包方恒辉公司就景德镇西河防洪堤工程0+000~0+807段彩色人行道项目承包方式、平方单价、工程款支付、彩石子型号、规格、颜色对照物、违约责任等进行了明确约定。如，关于工程价款：“包工包料一次性包干，按每平方米180元计算，按实际施工面积计算为准。”关于工程验收：“1.胶水须向发包方提供产品检验合格证及质量检测报告。2、彩石子的大小型号、规格、颜色，按照隔壁胡总做的一样。”合同签订后，恒辉公司陆续购进彩石子、胶水等施工材料进场，但双方因对彩石子规格、胶水品牌产生争议，工程迟迟未开工。2018年3月8日、11日、12日民心公司以微信形式四次催促恒辉公司在换胶水品牌的前提下按要求最迟3月13日开工。3月19日，民心公司函告恒辉公司解除双方所签《建设工程承包合同》。该解除合同告知函于3月20日以邮寄方式送达给恒辉公司。3月22日，建设项目业主巡查到本案合同项下0+000~0+807段工程严重滞后，责令施工单位江西赣禹工程建设有限公司在2018年3月31日前完成相应工作计划。2018年3月26日民心公司将与恒辉公司合同项下工程发包给伍世军、邹年新承包，现工程已通过验收。另查明，本案所涉工程由江西赣禹工程建设有限公司施工总承包，民心公司是分包方。以上事实，有经过当庭质证的原、被告提供的证据及庭审笔录予以证实。本院认为，本案合同项下0+000~0+807段彩色人行道工程系由江西赣禹工程建设有限公司施工总承包，民心公司将由总承包方分包而来的工程以包工包料的形式分包给恒辉公司，根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本例所称违法分包，是指下列行为：(四)分包单位将其承包的建设工程再分包。故双方签订的《建设工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。民心公司只具有建筑劳务经营范围，却将由总承包方分包而来的工程以包工包料分包给恒辉公司，属违法分包；恒辉公司未对承接工程进行审查，即擅自签订。可见，双方对无效合同的订立均存在过错，故应由双方各自承担自己的损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原、被告签订的《建设工程承包合同》无效;二、驳回原告(反诉被告)鹰潭市民心实业发展有限公司的诉讼请求;三、驳回被告(反诉原告)景德镇恒辉彩色地坪工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费2300元，由原告鹰潭市民心实业发展有限公司承担，反诉案件受理费2820元，由反诉原告景德镇恒辉彩色地坪工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审判长  谢爱武审判员  刘金和审判员  谭 丽二〇一八年九月三日书记员  何晓园