福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终4469号 上诉人（原审被告）：厦门市深港建筑装饰工程有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）象兴一路******501。 法定代表人：林厦威，执行董事。 委托诉讼代理人：李志鹏、蓝丽英，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓良胜,男，1973年1月16日出生，汉族，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：李朝东、周惠婷，福建明鼎律师事务所律师。 上诉人厦门市深港建筑装饰工程有限公司（以下简称深港公司）因与被上诉人邓良胜装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 深港公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判驳回邓良胜一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院基于深港公司与邓良胜签订的《吊顶班组承包合同》的内容，判令深港公司应支付剩余工程款，但一审法院忽视了该合同中约定的“业主验收合格后支付至95%，留5%做为保修金，保修期为两年”，“保修期开始日以本工程验收合格日为准，保修金5%在保修期结束后一周内和乙方结清”之付款条件；截止今日业主还没有做出12#、13#楼装饰装修的验收合格报告，涉案工程没有交付给业主，业主也并未投入使用，且两年的保修期没有期满。根据上述约定，本案不具备深港公司向邓良胜支付剩余工程款的条件及支付5%的工程尾款的条件。邓良胜对于已经收到的132000元工程款迟迟不开具正式税务发票给深港公司，使深港公司无法再支付剩余工程款。因此，一审判决错误，请求予以改判。 邓良胜答辩称，深港公司的上诉没有事实依据，一审判决正确，应当予以维持。本案中邓良胜已经完成了分包的全部工程内容，且项目已经实际交付使用，一审法院已经查明了相关案件事实。不仅如此，双方当事人在2017年1月11日也已经进行结算，且深港公司在2017年3月14日也出具欠条，确认结欠邓良胜尾款82672.8元，双方对结欠款项已经确认无误，也不存在所谓的5%的保修金单列出来的问题。深港公司提出的发票问题，并非其可以拒绝付款的理由，该抗辩也不能成立。 邓良胜向一审法院起诉，请求判令：1.深港公司立即支付邓良胜工程款82672.8元及逾期付款利息，利息以82672.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年3月14日起计付至实际还款之日止，暂计算至2017年11月29日，为2607.27元；本息合计85279.27元。2.由深港公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定如下事实： 邓良胜作为乙方、深港公司作为甲方，双方于2016年9月6日签订《吊顶班组承包合同》，约定由乙方承包甲方的“厦门XMc12#/13#宿舍楼内装工程”，承包方式为采取包工包料，承包范围为“12#、13#楼共66套单元房卫生间铝扣板天花吊顶及入户过道石膏板造型吊顶等”，甲方委托赵学民为履行该协议的全权代表，付款方式为：1、入户过道石膏板造型吊顶工程完成支付5万；2、卫生间铝扣板天花吊顶工程完工后支付至实际工程量的60%，业主验收合格后支付至95%，留5%作为保修，保修期为两年；3、保修期开始日以本工程验收合格日为准，保修金5%在保修期结束后一周内和乙方结清。合同签订之后，邓良胜进场施工。案涉工程施工完毕后，邓良胜与深港公司于2017年1月11日就工程量及工程款进行结算，确认邓良胜施工的总价款为214672.8元，深港公司实际已支付工程款132000元，剩余未付工程款82672.8元。2017年3月14日，深港公司负责人赵学民向邓良胜出具欠条一份，该欠条载明“今欠邓良胜方特宿舍区8#、12#、13#宿舍楼吊顶、石膏线条工程款尾款82672.8元，详见结算清单及合同。情况属实”。之后，深港公司未再向邓良胜支付工程款。 一审法院另查明，案涉工程已经实际交付业主使用。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”，《建设工程质量管理条例》第二条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”因此，案涉工程属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围。邓良胜、深港公司之间的《吊顶班组承包合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，但邓良胜系不具有建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项的规定，该合同应属无效合同。虽然《吊顶班组承包合同》无效，但邓良胜已依约进行施工，案涉工程虽未经竣工验收合格，但深港公司已实际交业主占有使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应认定案涉工程已实际竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，邓良胜关于请求深港公司支付拖欠工程款的诉讼请求，应予支持。现深港公司已经实际支付工程款132000元，则邓良胜有权要求深港公司支付剩余工程款82672.8元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，邓良胜有权要求深港公司支付欠付工程款利息。案涉工程已经被业主占有并使用，但邓良胜、深港公司双方并未实际组织竣工验收、工程交付及工程结算，因此未付工程款利息应从邓良胜起诉之日即自2018年1月16日起计付至判决确定的付款之日止。邓良胜诉求超出部分，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市深港建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起三日内支付邓良胜工程款82672.8元及利息（自2018年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止）；二、驳回邓良胜的其他诉讼请求。 二审中，对于一审法院认定的事实，除了深港公司提出案涉工程并未实际交付给业主使用之外，双方当事人对于一审认定的其余事实未提出异议，本院对于双方当事人未提出异议的部分依法予以确认。 针对深港公司提出的上述异议，邓良胜表示：深港公司的说法与事实不符，一审审理中从在案材料明显可以看出案涉工程已经交付使用了，深港公司也已经确认有人在使用了；客观事实是，案涉工程2016年底已经全部完成，在2017年1月份已经交付。 二审中，深港公司补充提交以下证据：1.工程联系单，拟以此证明邓良胜负责施工的项目即厦门非物质文化博览园宿舍区12#、13#楼工程款尚未结算到账，邓良胜主张的付款条件尚未成就；2.水、电度数抄表，深港公司认为：因水、电均只有少量的度数，可见涉案项目并未实际投入使用。对此，邓良胜质证认为：1.其对证据1的真实性不予确认，因为该证据是深港公司单方制作的，没有工程结算方的盖章确认，且该联系单上面的陈述也违背客观事实，案涉工程在2017年1月之前就已经交付使用了，深港公司的工程款也已经结算完了。2.对证据2的真实性、关联性均不予确认，因为无法体现是哪里的水、电抄表，也无法确认与本案关联性。本院认证认为：1.上述工程联系单并无监理单位、建设单位的盖章确认，且邓良胜也明确表示其不予认可，故本院对该证据的真实性、证明对象依法不予认定。2.上述水、电表度数抄表并未体现是本案讼争工程中安装使用的水表、电表，且邓良胜也明确表示其不予认可，故本院对该证据的真实性、证明对象均不予认定。 另查明，一审审理中，邓良胜提交了案涉工程的现场照片及视频光盘，拟以此主张案涉工程已经验收完毕，且在验收前业主方已经实际入住使用。对此，深港公司对上述证据的真实性予以确认，并认可确实有个别房间业主有让现场一些保洁、保安人员先入住，但深港公司提出业主对于案涉工程所在的楼房尚未验收，且只有个别房间有生活物品存放，其余仍是空置状态。 本院认为，邓良胜系不具有建筑施工企业资质的个人，一审法院认定讼争的《吊顶班组承包合同》为无效合同是正确的。本案讼争的工程属于业主出资建造的员工宿舍，鉴于深港公司对于邓良胜一审中举证的案涉工程的现场照片及视频光盘的真实性没有异议，深港公司也认可业主有让一些保洁、保安人员入住该宿舍楼的部分房间，深港公司在本案中提供的证据亦不足以证明业主未实际使用案涉工程，因此，一审法院根据在案证据对深港公司关于案涉工程尚未交付业主占有使用的抗辩意见不予采纳，该认定并无不当，本院对此予以确认。邓良胜依约施工完成的案涉工程虽然还未经过竣工验收合格，但业主已经使用该工程，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的相关规定，认定邓良胜有权请求深港公司支付拖欠的剩余工程款并支付从起诉之日起的相应利息，该认定合法有据，应予确认。至于深港公司提出的发票问题，并非是其可以拒绝付款的法定事由，亦不能成立。 综上所述，深港公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1867元，由厦门市深港建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 林 勤 审 判 员 师 光 二〇一八年九月二十九日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。