宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终267号 上诉人（原审原告）：北京城五工程建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街北寺巷光明苑**楼**营业房。 负责人：叶惠泉，该公司负责人。 委托诉讼代理人：宋自云，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关立宇，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区南海路**银川新天地**楼****。 负责人：郝学英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔亚平，该公司预算主管。 被上诉人（原审被告）：宁夏北方置业开发有限公司，住，住所地宁夏回族自治区永宁县望远经济开发区**路口/div> 法定代表人：郝学英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔亚平，该公司预算主管。 被上诉人（原审被告）：宁夏正南房地产开发集团有限公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区南海路**银川新天地**楼****/div> 法定代表人：马生军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李英姿，该公司员工。 上诉人北京城五工程建设有限公司宁夏分公司（以下简称北京城五公司宁夏分公司）与被上诉人宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司（以下简称宁夏北方金凤分公司）、宁夏北方置业开发有限公司（以下简称宁夏北方公司）、宁夏正南房地产开发集团有限公司（以下简称宁夏正南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院民事判决书（2016）宁01民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京城五公司宁夏分公司的委托诉讼代理人宋自云、关立宇，被上诉人宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司的委托诉讼代理人崔亚平，被上诉人宁夏正南公司的委托诉讼代理人李英姿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京城五公司宁夏分公司上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2016）宁01民初910号民事判决书，改判支持北京城五公司宁夏分公司在一审提出的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定“以房抵顶工程款的条件未成就，被上诉人未履行50%现金支付工程款的义务不构成根本违约，不足以导致合同解除”错误。1、北京城五公司宁夏分公司主张解除案涉合同的诉讼请求符合客观事实，且具有法律依据。本案中，各被上诉人未按工程形象进度审核、进度款资金申请单予以支付工程款，所完工程由北京城五公司宁夏分公司全额垫资，已构成了合同履行的根本违约。各被上诉人不仅按合同约定的以房屋抵顶工程款的签订手续及交付房屋等合同义务仍未办理，且案涉工程已停工至今。2、案涉合同约定的“以房屋抵顶涉案50%工程款”已缺乏实际履行可能，不能再以所谓“竣工验收、资料齐备、完成备案”等手续来予以认定，各被上诉人应当以现金方式支付该部分工程款。3、整体工程至今无法竣工验收，责任在各被上诉人。4、银川新天地项目工程因拖欠项目工程款，工程停工两年多，所承诺抵顶房屋已被自治区高院、银川中院等各级法院查封，合同约定的以房顶账已无法实际履行。5、合同第三条第四款与第七款的约定不矛盾，第4款明确约定百分之四十七的工程款（以房抵顶部分）在工程竣工验收备案后一次性支付给乙方，显然这条约定是指竣工备案后被上诉人应当将抵顶房屋的产权转转移至上诉人名下，该条是关于抵顶房屋所有权转移条件及期限的约定，而第七款主要约定了被上诉人应当于2015年12月31日履行向上诉人交付房屋的合同义务，同时该款重点约定如果不能按期交房，则该百分之四十七的工程款的履行方式将以抵顶房屋的方式变更为现金支付，因此这两款约定相互补充。（二）一审判决对“空调站房”的变更签证工程量未计入总工程造价不当，应予以纠正。合同约定的计价方式为“固定总造价+变更签证”，《工作联系单》（KT-017）已表明该空调站房冷却水管道系统安装工程在案涉施工中已全部完成，属于中央空调末端工程的施工内容，并监理单位签字确认，应当认定合同外增加的工程量内容。（三）一审判决否定上诉人对案涉工程款依法享有优先受偿权不符合法律规定。（四）一审判决所认定逾期支付工程款利息损失及违约金的期间、标准不符合法律规定及双方合同约定，依法应予纠正。法院判决不能更改双方约定的内容，上诉人已经按照工程进度进行施工，而且货物进场及设备安装的日期明确具体，则该部分款项的逾期付款利息应当从约定付款期限届满之日开始计算，具体起算日期以一审提供的计算清单载明的日期为准。 宁夏北方金凤分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 宁夏北方公司、宁夏正南公司与宁夏北方金凤分公司的答辩意见一致。 北京城五公司宁夏分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除本案建设工程施工合同；2.判令宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司共同向北京城五公司宁夏分公司支付工程款8376065.83元，并支付逾期付款损失及违约金618794.18元（暂计算至2016年11月29日），以上共计8994860.01元，并按欠付工程款每日万分之二支付逾期付款损失及违约金至判决确定给付之日；3.判令北京城五公司宁夏分公司对上列应付工程款享有优先受偿权；4.案件的诉讼费用、诉讼财产保全费、诉讼财产担保费由宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月，北京城五公司宁夏分公司（乙方，承包单位）与宁夏北方金凤分公司、宁夏正南公司（此二公司系发包范围，合同甲方）就“银川新天地1#综合楼中央空调末端设备及安装工程”签订《建设工程施工合同》，约定：第一条，工程概况。2.工程内容为本工程中央空调施工图空调主机房以外的末端设备供货及安装工程，但不含电气、土建部分；5.在招投标过程中或合同签订后遇甲方设计变更调整，单项变更费用2000元以内或累计增减在5000元以内不予调整。因变更单项增减超过2000元或累计增减超过5000元，根据合同约定的单价按实际工程量计入结算；第二条，工程期限。1.开工日期以甲方通知乙方进场时间为准，工程总历天数为120天。2.如遇甲方总体进度调整，乙方按照甲方通知进场时间进场施工，工期随总体进度调整变化。第三条，工程总价款及付款方式。本工程合同总价款为7042480元（含税），另加总包配合费、管理费21万整（暂定，不含税），合计7252480元。本合同工程款支付方式为50%现金和50%顶房款组成，抵顶房屋为甲方开发的银川新天地1#综合楼B座十层整层，面积约1060平方米（最终以相关部门实测面积为准），房屋单价以甲方销售开盘价12260元/㎡为准。甲方同意本合同中50%的工程款和总包配合费、管理费以现金形式支付给乙方，具体方式如下：1.甲方通知乙方进场，乙方设备（风机盘管）到场，甲方向乙方支付合同总价的20%（以现金形式支付），新风机设备到场7日内，甲方再向乙方支付合同总价的10%（以现金形式支付）。2.设备吊装完毕7日内甲方向乙方支付合同总价的10%（以现金形式支付）。3.设备安装完毕、系统打压合格、竣工资料齐全7日内甲方向乙方支付合同总价的10%（以现金形式支付）。4.47%工程款（顶房款）在工程通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案后甲方一次性支付给乙方。剩余3%（以房款抵顶，保修期内如乙方需办理房产手续则乙方以现金等量代换）为质保金，保修期满后一次性支付，保修期为二年。甲方在开盘时与乙方签订正式购房合同，签订正式购房合同时甲方需向乙方出示预售许可证，房屋产权登记须在工程竣工验收备案后三个月内办理。5.顶房款中剩余的房款在空调机房工程中（如乙方中标）继续履行（甲方向乙方以现金形式预付机房工程总价的30%作为乙方设备订货款），后期新天地空调工程如乙方中标则继续按以上比例抵顶剩余房款，如乙方未中标双方不再有工程签订，乙方须在2015年12月31日前付清剩余房款。6.乙方按合同约定完成相应的工程进度并通过甲方验收，由乙方出具工程款正式发票后，向甲方发出书面支付工程进度款通知书。如乙方拒绝向甲方提供发票或未按合同约定及时、有效提供发票，甲方有权拒付工程款；乙方未依法提供发票的，由此给甲方带来的损失，甲方直接从乙方款项中扣除，乙方不持任何异议；甲方实际付款额以付款凭据为准。7.本合同签订时甲方必须与乙方签订以银川新天地1#综合楼B座十层整层抵顶剩余50%工程款的购房协议。甲方承诺交房日期为2015年12月31日，在乙方付清房款时甲方将房屋产权登记至乙方或乙方指定人员名下。甲方未按期交房或办理产权应于本条前述期限届满后10日内一次性付清剩余工程款，并赔偿乙方从工程竣工之日起截止到付清工程款之日每日按剩余工程款万分之二的违约金。第九条，工期延误。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1.发包人未能按约定提供图纸及开工条件；2.发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使工程不能正常进行；……第十条，工程保修。1.自本工程竣工验收合格备案之日起，工程进入保修期，保修期为2年。第十一条，违约责任。1.若乙方未能按照合同约定的时间交工，每逾期一日应按照本合同结算工程总价款的万分之二向甲方支付违约金；逾期交工超过10天，则甲方有权解除本合同，乙方应按照本合同结算总价款的5%向甲方支付违约金，若甲方不解除本合同的，则乙方每逾期一日，按照本合同工程结算总价款的万分之二向甲方支付违约金。上述合同签订后，北京城五公司宁夏分公司依约组织施工。关于合同约定的银川新天地1#综合楼B座十层是否具备抵顶条件，北京城五公司宁夏分公司答复约定抵顶的房屋就是其施工的工程，现因为整体未完工不具备抵顶条件且案涉房屋已被多家法院查封。宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司主张具备抵顶条件，该房屋已经取得了预售许可证，北京城五公司宁夏分公司所称的被多家法院查封，但这些案件结果还未确定。上述合同第三条第4项与第7项约定的抵顶房屋的时间、条件存在矛盾，北京城五公司宁夏分公司解释为：“合同第三条第4项实际是工程款支付的约定，第7项相当于对抵顶房屋的详细约定，如果宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司按期抵顶房屋，北京城五公司宁夏分公司可以支付相应房款。第7项同时约定宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司未按期抵顶房屋应当以现金方式支付50%的工程款并承担违约金，抵顶房屋的条件应以第7项为准。”宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司解释为：“合同约定抵顶房屋的条件以合同第三条第4项为准，第7项中约定2015年12月31日是按照原计划此时可以交工，又因为抵顶房屋价值大约1300多万，存在北京城五公司宁夏分公司另行支付房款的问题。第7项约定的‘甲方未按期交房或办理产权应于本条前述期限届满后10日内一次性付清剩余工程款’字面可以理解为期限届满后以现金方式支付工程款，但适用前提是工程完工、提供完整的竣工资料、完成竣工备案。”关于开具发票问题，北京城五公司宁夏分公司表示宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司如果付款，可以随时开发票。关于收到催告函后为何不付款、不签订购房协议，宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司解释为因为双方还有站房的合同，当时双方协商把站房合同也考虑进去一并解决，所以未付款、也未签订购房协议。北京城五公司宁夏分公司主张宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司不付款、不签订购房合同与站房合同无关，合同第三条第5项有约定。 另查明，2015年4月1日，北京城五公司宁夏分公司向宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司提交工作联系单，载明风机盘管已经到货，按照合同第三条规定，风机盘管到场7日内，支付合同总价的20%，即7252480元×20%＝1450496元，望建设单位、监理单位批复！该工作联系单下半部分监理单位及建设单位栏中均签字盖章确认，并明确北京城五公司宁夏分公司完成的工程进度属实，请预算部按合同内容支付工程款。该风机盘管到货时合同约定的竣工时间已过，北京城五公司宁夏分公司解释是因为不具备安装条件，当时土建工程还在施工。宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司主张设备未按约定到场存在违约，有一部分原因是因为土建施工影响北京城五公司宁夏分公司的施工。2015年5月4日，北京城五公司宁夏分公司提交工作联系单，载明新风箱已经到货，按照合同第三条规定，新风箱到场7日内，支付合同总价的10%，即7252480元×10%＝725248元，望建设单位、监理单位批复！该工作联系单下半部分监理单位及建设单位栏中均签字盖章确认，并明确北京城五公司宁夏分公司完成的工程进度属实，请相关领导协调以免工期延误。2015年5月4日，北京城五公司宁夏分公司提交工作联系单，载明：2015年3月30日，风机盘管到货610台，2015年4月28日，新风箱到货61台，现末端所有的空调设备到货齐全，A座风机盘管已吊装完成，一至三层新风箱吊装完成，按照合同第三条规定，风机盘管到货7日内，按合同总价支付20%，新风箱到货7日内，按照合同总价支付10%，现工程进度已经完成总产值的70%，由于垫资压力较大，望建设单位履行合同义务，尽快批复合同约定的款项，否则工期延误，概不负责。该工作联系单下半部分监理单位及建设单位栏中均签字盖章确认，并明确情况属实，请公司相关领导协调以免延误工期。针对上述工作联系单，北京城五公司宁夏分公司均形成了工程形象进度审核表，宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司均签字盖章确认，但未支付工程款。2015年10月14日，北京城五公司宁夏分公司发出书面催告函，载明：根据2014年9月我公司与贵方签订的施工合同，贵方应于2015年4月8日前向我方支付风机管盘到货款1450496元；应于2015年5月5日前向我方支付空调箱到货款725248元；同时，贵方必须与我方签订以银川新天地1#综合楼B座十层整层抵顶剩余50%工程款的购房协议。我公司分别于2015年4月1日和2015年5月4日向贵方上报了支付相关进度款的书面申请，也多次口头催促你方尽快履约，支付合同约定的工程款，并尽快签订购房协议，你方拒不执行。为此，我方郑重发出书面催告函，限你单位在三日内履行合同义务，支付上述工程款，并与我方签订购房协议。上述催告函以圆通速递的方式向宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司送达，宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司在质证时明确收到。本案工程属于未完工程，北京城五公司宁夏分公司提交的证据六可以证明涉案工程安装完毕的空调设备经系统打压试验合格，宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司对已施工完毕的工程质量未提出异议。因存在未完工程及工程签证单，双方有争议，北京城五公司宁夏分公司申请对未完工程及工程签证单造价进行鉴定，一审法院依法委托宁夏正业通工程咨询有限公司进行鉴定。2017年11月20日，该公司出具宁正造鉴字[2017]第021号司法鉴定意见书，载明银川新天地1#楼综合楼空调末端未完工程造价为763292元，变更签证单无争议部分造价为556096元。变更签证单有争议造价的421980元系工作联系单（KT-017）-空调站房冷却水管道系统安装工程。北京城五公司宁夏分公司认为此项内容已施工，属于中央空调末端施工内容，宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司认为此项不属于中央空调末端施工内容。北京城五公司宁夏分公司对鉴定报告无异议。宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司对鉴定报告的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该鉴定结论中对部分调价的计算依据应当以实际施工时的市场价为准，对于有争议项空调站房冷却塔管道工程不是涉案合同中的工程内容，不应计入本次鉴定内。第二次庭审中，应北京城五公司宁夏分公司申请，依法通知鉴定机构人员出庭接受质询，在质询过程中鉴定人员明确上述争议的签证单不属于案涉合同施工范围。 还查明，涉案工程于2016年11月全面停工，现未完工，未进行竣工验收。北京城五公司宁夏分公司同时主张宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司支付逾期付款损失618794.18元。对于逾期支付50%现金进度款的损失，北京城五公司宁夏分公司按照合同约定的设备到场时间宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司需付款时分段计算为（年利率5.75%）318091.76元。对于逾期支付50%顶房款的损失，从合同约定的2016年1月11日计算至2016年11月29日，按照合同约定的每日万分之二的标准为234980.35元。对于变更增加部分的逾期损失，主张按照年利率5%，自最后一份签证发生之日2015年9月30日计算至2016年11月29日，为65722.07元。北京城五公司宁夏分公司还主张案件诉讼费、财产保全费、诉讼财产担保费。 一审法院认为，案件争议焦点为案涉合同是否达到解除条件、应付工程款数额、工程价款优先受偿权能否成立。 北京城五公司宁夏分公司具有案涉工程的安装资质，双方签订的建设工程施工合同合法有效。合同约定工程款50%以现金形式支付，剩余47%（3%为质保金）以抵顶房屋形式支付，该约定不违反法律规定，双方应按约履行。关于以房抵顶工程款的问题，合同第三条第4项与第7项约定的抵顶房屋的时间、条件存在矛盾，双方均作出有利于己方的解释，对此，一审法院认为合同第三条第7项约定的“甲方承诺交房日期为2015年12月31日”是合同签订时双方预计的交房日期，合同实际履行过程中北京城五公司宁夏分公司设备进场时间也与合同约定的120天合同履行期不符，故该日期不具有实际意义。北京城五公司宁夏分公司发出催告函时也认可以房抵顶50%工程款的约定，故认定47%工程款支付条件是合同第三条第4项约定的：“47%工程款（顶房款）在工程通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案后甲方一次性支付给乙方”，由于案涉工程并未通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案，认定以房抵顶工程款的条件未成就。虽然宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司未履行以现金形式支付工程款的义务，但由于以房抵顶工程款条件未成就，宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司未履行50%现金支付工程款的义务不构成根本违约，不足以导致合同解除，对解除合同的请求不予支持。 合同价款为固定价款加变更签证，对于变更签证单部分的争议项，鉴定机构已经明确该争议项不在合同范围内，对于该项可随同争议项所涉合同内容另行主张，不计入变更签证部分。涉案工程造价为固定价7252480元＋变更签证价556096元－未完工造价763292元＝7045284元。工程属于未完工程，但施工完毕的工程经系统打压试验合格，宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司对已施工完毕的工程质量也未提出异议，对北京城五公司宁夏分公司主张支付已完工程款的请求，支持现金部分的50%，即7045284元×50%＝3522642元，并支付逾期付款利息。逾期付款损失系按照合同约定计算，因本案工程属未完工程，双方均未按照合同约定的节点施工、付款，且北京城五公司宁夏分公司计算的工程款本金也有误，统一自工程停工之日2016年11月1日按照同期同类银行贷款利率支持前述50%工程款的逾期付款利息。北京城五公司宁夏分公司主张对于合同约定的50%顶房款的违约金按照合同约定的日万分之二计算，因顶房条件未成就，对该请求不予支持。主张的财产保全担保费，该费用不属于必须发生的费用，不予支持。 由于以房抵顶工程款条件未成就，合同也未达到解除条件，对工程价款优先受偿权的请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向北京城五工程建设有限公司宁夏分公司支付工程款3522642元并按照银行同期同类贷款利率支付自2016年11月1日至本判决确定的给付之日的利息；二、驳回北京城五工程建设有限公司宁夏分公司的其他诉讼请求。案件受理费74764元，由宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担37382元，由北京城五工程建设有限公司宁夏分公司负担37382元。财产保全费5000元，由宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人仍然坚持一审时的举证、质证意见，对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 北京城五公司宁夏分公司提交一组新证据，宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初92号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民终611号民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁执10号执行裁定书。证明：（一）案涉合同约定的抵顶房屋即银川新天地1#综合楼B座10层的房屋已经被中建三局集团有限公司另案查封，且案件已经进入执行阶段，抵顶房屋的合同约定已无法履行。（二）宁夏北方公司拖欠涉案工程土建单位中建三局集团有限公司2600余万元的工程款未支付，是导致涉案工程无法整体竣工验收及验收备案的根本原因所在。三被上诉人均质证认为，对此证据的三性不予认可，与本案无关。 本院认为，北京城五公司宁夏分公司在二审提交的一组证据，具有合法性、真实性，与本案具有关联性，予以确认。 本院二审查明，案涉抵顶房屋即银川新天地1#综合楼B座10层的房屋已经被我院另案查封，判决已生效并进入执行阶段。 本院认为，本案争议的焦点：1.一审判决认定案涉《建设工程施工合同》继续履行是否正确。2.一审判决认定“以房抵顶工程款的条件未成就”是否正确。3.一审判决认定“（kt-017）空调站房冷却水管道系统安装工程计421980元”不属于案涉工程范围是否正确。4.一审判决认定“对北京城五公司工程价款优先受偿权的请求不予支持”是否正确。5.一审判决认定逾期付款利息是否正确。 （一）关于一审判决认定案涉《建设工程施工合同》继续履行是否正确的问题。本案一审查明的事实中，双方当事人签订《建设工程施工合同》后，北京城五公司宁夏分公司依约组织施工，本案案涉工程为中央空调末端设备及安装工程，未完工程量经鉴定造价为763292元，占案涉工程总造价7045284元的10.83%，说明北京城五公司宁夏分公司已完工程占比达89.17%，北京城五公司宁夏分公司经书面催告后，宁夏正南公司与宁夏北方金凤分公司作为发包方，没有依约支付工程价款，已构成根本违约，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。（一）未按约定支付工程价款的...”规定，北京城五公司宁夏分公司主张解除案涉《建设工程施工合同》，应予支持，一审判决认定案涉《建设工程施工合同》继续履行不当，予以纠正。 （二）关于一审判决认定“以房抵顶工程款的条件未成就”是否正确的问题。案涉《建设工程施工合同》第三条4.约定：47%工程款（顶房款）在工程通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案后甲方一次性支付给乙方。剩余3%（以房款抵顶，保修期内如乙方需办理房产手续则乙方以现金等量代换）为质保金，保修期满后一次性支付，保修期为二年。甲方在开盘时与乙方签订正式购房合同，签订正式购房合同时甲方需向乙方出示预售许可证，房屋产权登记须在工程竣工验收备案后三个月内办理。5.顶房款中剩余的房款在空调机房工程中（如乙方中标）继续履行（甲方向乙方以现金形式预付机房工程总价的30%作为乙方设备订货款），后期新天地空调工程如乙方中标则继续按以上比例抵顶剩余房款，如乙方未中标双方不再有工程签订，乙方须在2015年12月31日前付清剩余房款。……7.本合同签订时甲方必须与乙方签订以银川新天地1#综合楼B座十层整层抵顶剩余50%工程款的购房协议。甲方承诺交房日期为2015年12月31日，在乙方付清房款时甲方将房屋产权登记至乙方或乙方指定人员名下。甲方未按期交房或办理产权应于本条前述期限届满后10日内一次性付清剩余工程款，并赔偿乙方从工程竣工之日起截止到付清工程款之日每日按剩余工程款万分之二的违约金。本院认为，从约定看，北京城五公司宁夏分公司签订该协议，意在接受宁夏正南公司与宁夏北方金凤分公司交付的银川新天地1#综合楼B座十层整层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然协议约定“47%工程款（顶房款）在工程通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案后甲方一次性支付给乙方。”但案涉工程属中央空调主机房以外的末端设备供货及安装工程，不含电气、土建部分，因新天地整体工程已停工，案涉工程后续收尾工程无法进行，案涉工程未完工的原因和责任不在北京城五公司宁夏分公司。案涉合同签订后双方当事人也未按约签订“购房协议”，宁夏正南公司与宁夏北方金凤分公司既未按约交付的银川新天地1#综合楼B座十层整层房屋也未办理所有权转移登记，且案涉抵顶房屋已被另案查封、进入执行程序。综上所述，案涉合同约定的以房屋抵顶工程款的目的无法实现，在这种情况下，北京城五公司宁夏分公司提起诉讼，请求宁夏正南公司与宁夏北方金凤分公司给付工程款欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。故，案涉工程造价为7045284元，扣除3%的质保金即211358.52元，宁夏正南公司与宁夏北方金凤分公司应支付北京城五公司宁夏分公司工程款共计6833925.48元。 （三）关于一审判决认定“（kt-017）空调站房冷却水管道系统安装工程计421980元”不属于案涉工程范围是否正确的问题。经核，一审法院在庭审中，依法通知鉴定机构人员出庭接受质询，鉴定人员明确双方当事人争议的签证单即（kt-017）空调站房冷却水管道系统安装工程计421980元不属于本案合同施工范围。二审审理中，宁夏正南公司与宁夏北方金凤分公司明确表示不同意在本案中一并处理，一审判决认定对于该项争议内容可随同所涉合同内容另行主张并无不当。 （四）关于北京城五公司宁夏分公司是否享有工程价款优先受偿权的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。设置建设工程价款优先受偿权主要考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中，当发包人不能按照约定支付工程款时，赋予承包人优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。案涉工程不能竣工的原因不在北京城五公司宁夏分公司，三被上诉人以工程未竣工不享有建设工程价款优先受偿权的理由不能成立。故，北京城五公司宁夏分公司作为案涉合同的承包人，在欠付工程款及利息的范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。其次，北京城五公司宁夏分公司享有的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条明确规定了行使优先权的前提条件是发包人未按约付款，即工程款债权已届清偿期未获清偿，且经催告后仍未清偿。因此，计算承包人优先受偿权行使的期限最早应当从债权清偿期届满而未获清偿时开始计算。本案中双方在诉讼中通过鉴定确定了工程价款，故北京城五公司宁夏分公司主张的优先受偿权是在法律规定的六个月行使期限内。再次，北京城五公司宁夏分公司享有优先受偿权的范围。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，而利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，也应属于优先权的受偿范围，故北京城五公司宁夏分公司在宁夏北方金凤分公司、宁夏北方公司、宁夏正南公司欠付工程款及利息的范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 （五）关于一审判决认定逾期付款利息是否正确的问题。因本案工程属未完工程，一审判决统一自工程停工之日2016年11月1日按照同期同类银行贷款利率支持逾期付款利息，并无不妥。因以房抵顶工程款的约定无法实际履行，北京城五公司宁夏分公司主张支付违约金的诉请不予支持。 综上所述，北京城五公司宁夏分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院民事判决书（2016）宁01民初910号民事判决； 二、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向北京城五工程建设有限公司宁夏分公司支付工程款6833925.48元并按照银行同期同类贷款利率支付自2016年11月1日至本判决确定的给付之日的利息； 三、北京城五工程建设有限公司宁夏分公司在上述工程款及利息范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权； 四、驳回北京城五工程建设有限公司宁夏分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费74764元，由宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担59637元，由北京城五工程建设有限公司宁夏分公司负担15127元。财产保全费5000元，由宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担。 二审案件受理费50106元，由宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 莉 审 判 员  吴 锋 代理审判员  张娜瑞 二〇一八年九月二十一日 书 记 员  徐乙博