四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民初357号 原告：刘燕平，女，1963年8月8日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：刘麟，泰和泰律师事务所律师。 被告：邓先立，男，1968年10月9日出生，汉族，住四川省古蔺县。 被告：金塔凯元建设集团有限公司，住所地四川省古蔺县迎宾路**兰尊世家**楼。 法定代表人：邓先立。 委托诉讼代理人：陈臻，四川康乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晋，四川康乾律师事务所实习律师。 被告：四川省金石置业有限公司，，住所地四川省古蔺县古蔺镇金兰大道雅兰居**楼** 法定代表人：邓先立。 委托诉讼代理人：陈臻，四川康乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晋，四川康乾律师事务所实习律师。 原告刘燕平与被告邓先立、金塔凯元建设集团有限公司（以下简称金塔公司）、四川省金石置业有限公司（以下简称金石公司）借款合同纠纷一案，原告刘燕平于2014年12月23日向本院提起诉讼，本院于2016年12月5日作出（2015）成民初字第227号民事判决，金塔公司、金石公司不服该判决，上诉至四川省高级人民法院，四川省高级人民法院作出（2017）川民终663号民事裁定，以原审判决认定已还款的事实不清，将该案发回本院重审。本院于2018年1月18日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘燕平及其委托诉讼代理人刘麟，被告金凯公司、金石公司的委托诉讼代理人陈臻、杨晋到庭参加了诉讼。被告邓先立经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘燕平向本院提出诉讼请求：1.邓先立向刘燕平偿还本金11858000元及相应利息3218686.8元（暂计算截止至2014年12月1日）；2.邓先立支付刘燕平违约金4391268元以及实现债权所发生的诉讼费、保全费、律师费及其他费用，共计约3000000.00元整。3.金塔公司与金石公司对邓先立的全部借款本息及违约金以及实现债权所发生的所有费用承担连带保证责任。4.邓先立、金塔公司、金石公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年8月20日起至2014年8月7日止，刘燕平以现金方式先后向邓先立借出人民币11858000元。2014年10月26日，刘燕平与邓先立、金塔公司、金石公司签订《还款合同》确认：1.上述借款截至2014年10月31日本息共计14637560元；2.欠款本息分五次归还。3.自2014年11月1日起至所有借款归还之日止，借款利率为月利息3%。4.金塔公司、金石公司对上述借款承担无限连带担保责任。5.邓先立若有任何一期的还款未按还款日期及金额履行还款义务，则视为邓先立违约，双方一致同意，邓先立应一次性归还剩余全部借款本金以及利息，并向刘燕平支付本合同约定的利息以及支付借款总额的30%的违约金。刘燕平为实现债权所花费的诉讼费、保全费、律师费以及其他实现债权的费用，邓先立自愿全部承担。6.金塔公司、金石公司对邓先立的债务承担无限连带担保责任，保证担保的内容包括邓先立应归还刘燕平的借款本金、违约金及实现债权的费用。截至目前，邓先立已有两期未按《还款合同》约定日期及金额偿还借款，刘燕平多次催收无果。为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求人民法院根据《合同法》等相关法律规定，依法支持刘燕平的诉讼请求。 被告邓先立未提交书面答辩状。 被告金塔公司、金石公司答辩称：1.对原告诉请的借款本金及理由持有异议，借款本金应为5笔，共计970万元。2.借款期间双方未按合同约定的年利率36%支付，应当重新自出借之日起按年利率24%计算利息。3.案涉借款已偿还474.8万元本金，应当分段抵扣和品迭。4.刘燕平实现了物的担保，应当在诉讼中明确担保顺序，优先实现物的担保。5.原告诉请的违约金及实现债权的费用与利息之和不应超过年利率24%，因金塔公司、金石公司已同意按照年利率24%支付利息，故违约金及实现债权费用不应得到支持。5.本案应当查清出借人与借款人的实际出借金额和还款金额，保护担保人的合法权益。 本院结合全案证据及当事人陈述等，经审理认定如下事实：2013年8月20日，邓先立向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币贰佰万元整（小写2000000.00元），按3%计付月息（即每月陆万元整），借款期限壹年，借款期满一次性结算本息”，该《借条》上加盖有金塔公司印章。 2013年11月11月，邓先立向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写贰佰陆拾万元整，小写2600000.00元，按3%计付月息（即每月78000元），借款期限壹年，借款期满一次性还清本息。”，该《借条》上加盖有金塔公司印章。 2013年4月25日，邓先立向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写壹佰伍拾万元整，小写1500000元，按3%计付月息（即肆万伍仟元整），借款期限壹年，借款期满一次性还清本息。上述期限届满后，邓先立又于2014年4月25日向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写贰佰陆拾肆万陆仟元整，小写2646000元，按3%计付月息（即每月79380元），借款期限壹年，借款期满一次性还清本息”。该2646000元的构成为1500000X0.03X12+1500000=204万元。刘燕平主张于2014年4月25日向邓先立支付现金60.6万元，转换条子，构成2014年4月25日的借款金额即204+60.6=264.6万元。 2013年6月27日，邓先立向刘燕平出具《借条》，载明“今借到刘燕平现金人民币壹佰玖拾万元整小写1900000元，按3%计付月息。上述期限届满后，邓先立又于2014年6月27日向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写贰佰叁拾万元整，小写2300000.00元，按3%计付月息（即每月69000元），借款期限壹年，借款期满一次性还清本息”。金石公司在担保单位处加盖公章。该230万元的构成为1900000X0.03X12+1900000=258.4万元。2014年7月2日，邓先立向刘燕平偿还28.4万元，转换借条，构成2014年4月25日的借款金额即258.4-28.4=230万元。 2014年8月7日，邓先立向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写壹佰柒拾万元整，小写1700000元，按3%计付月息（即每月伍万壹仟元正），借款期限壹年，借款期限一次性还清本息。此款存入邓先立农行卡6228462100001572411，存款凭条与本借条合并并生效。”上述借款到期后，邓先立又于2014年8月7日向刘燕平出具《借条》一张，载明“今借到刘燕平现金人民币大写贰佰叁拾壹万贰仟元整，小写2312000.00元，按3%计付月息（即每月69360.00元），借款期限壹年，借款期满一次还清本息”。该231.2万元的构成为1700000X0.03X12+1700000=231.2万元。转换借条，构成2014年8月7日的借款金额即231.2万元。 2014年10月26日，刘燕平作为甲方（出借方）与作为乙方（还款方）的邓先立、作为丙方（担保方）的金塔公司、作为丁方（担保方）的金石公司签订《还款合同》，载明“邓先立因流动资金短缺，多次向刘燕平借款，刘燕平通过转账及给付现金方式借款给邓先立使用，双方一致确认，从借款之日起至2014年10月31日止，邓先立向刘燕平借款金额为本金人民币1185.8万元，利息人民币277.956万元，本息共计1463.756万元。2014年11月5日前，归还2883200.00元；2014年11月25日前，归还3536000.00元；2015年5月10日前，归还3122280.00元；2015年7月12日前，归还2576000元；2015年8月22日前，归还2520080元。上述借款从2014年11月1日起，至邓先立归还借款之日，资金利息按照月息3%计算。金石公司、金塔公司为邓先立的债务归还提供无限连带责任保证担保”，金塔公司、金石公司分别作为担保人在还款合同上签章。同日，金塔公司向刘燕平出具《股东会决议》，其中载明股东会同意公司作为借款人的保证人，对保证担保的借款本金为人民币1463.756万元，该份《股东会决议》加盖有“金塔公司”公章及股东邓先立、刘洋的签字。 另查明，刘燕平于2010年12月4日向邓先立转账70万元，2011年7月7日向邓先立转账70万元，2012年2月16日向邓先立转账20万元，2012年2月23日向邓先立转账10万元，2013年3月29日向邓先立转账35万元，2013年4月24日向邓先立转账150万元，2013年6月26日向邓先立转账190万元，2013年8月7日向邓先立转账170万元，2013年8月20日向邓先立转账200万元，2013年11月11日向邓先立转账260万元，2014年4月26日向邓先立转账40万元，以上共计1215万元。 再查明，1.邓先立于2014年1月6日向刘燕平转账312.8万元、2014年4月2日向刘燕平转账27.6万元、2014年7月2日通过罗燕向刘燕平转账28.4万元，2014年11月5日向刘燕平转账100万元、2015年2月18日向刘燕平转账6万元，以上共计474.8万元；2.金石公司在原审中向本院提出对其在《借条》《还款协议》《股东会决议》中的印章进行司法鉴定，本院依法委托四川旭日司法鉴定所进行鉴定，2016年10月21日，四川旭日司法鉴定所向本院出具川旭鉴所函（2016）第133号函，载明，由于金石公司作为申请人未在规定日期内缴纳鉴定费用，故给予退案处理并退回相关材料。 还查明，2014年11月22日，刘燕平作为甲方抵押权人，金石公司作为乙方抵押人，签订9份《房屋抵押合同》，分别约定乙方所担保的主债权为甲方依据其与邓立先于2014年10月31日签订的主合同（编号为20141030号名称：《借款合同》）而享有的对债务人的债权。2014年11月25日，上述合同项下房屋办理的他项权证，房屋他项权利人为刘燕平，房屋所有权人为金石公司。 本院认定上述事实所依据的证据有：原、被告身份信息、企业法人营业执照、《借条》《还款合同》《股东会决议》、中国农业银行银行卡交易明细清单、中国农业银行银行业务凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行网上银行电子回单、《房屋抵押合同》、他项权证、退回金石公司印章鉴定的函、调查笔录以及当事人当庭陈述在案为证。 本院认为，邓先立向刘燕平出具的《借条》以及刘燕平与邓先立、金塔公司、金石公司签订的《还款合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为案涉借款本金及利息如何认定，违约金和实现债权的费用是否应当支持，金塔公司、金石公司是否应当对邓先立的借款承担连带保证责任。评判如下： 1.关于案涉借款本金及利息的问题。根据刘燕平的陈述，其认可金石公司、金塔公司出具的8张借条，并确认其中3张借款存在按高息计算后转换为新的借条。其中2014年4月25日，邓先立向刘燕平出具《借条》上载明的金额264.6万元中有60.6万元，刘燕平认为其于当日向邓先立支付现金60.6万元。金塔公司、金石公司对刘燕平现金支付60.6万元不认可，本院认为，邓先立出具2014年4月25日的《借条》系转换2013年4月25日产生的借款，结合2013年4月25日的《借条》上的计算方式与之后邓先立转换的借条上载明的金额吻合，且邓先立、金塔公司、金石公司对其提供的证据上载明的计算方式未作合理性解释，本院确认，刘燕平于2014年4月25日向邓先立支付现金60.6万元。综上，刘燕平向邓先立实际出借借款1030.6万元（200万元+260万元+60.6万元+150万元+190万元+170万元）=1030.6万元）。对于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以支持”的规定，对于邓先立出具《借条》中载明按月息3%计息，已超过法律规定，因此，本院确认利息的计算方式为：1.以200万元为基数，从2013年8月20日起至2014年10月28日止，按月利率2%计算，应为578666.67元（200万元X0.02/30天X434天=578666.67元）；2.以260万元为基数，从2013年11月11日起至2014年10月28日止，按月利率2%计算，应为608400元（260万元X0.02/30X351天=608400元）；3.以60.6万元为基数，从2014年4月25日起至2014年10月28日止，按月利率2%计算，应为75144元（60.6万元X0.02/30X186天=75144元）；4.以150万元为基准，从2013年4月25日至2014年10月28日，按月利率2%计算，应为551000元（150万元X0.02/30天X551天=551000元）；5.以190万元为基数，从2013年6月27日至2014年10月28日，按月利率2%计算，应为618133.33元（190万元X0.02/30天X488天=618133.33元）；6.以170万元为基数，从2013年8月7日至2014年10月28日，按月利率2%计算，应为506600元（170万元X0.02/30天X447天=506600元）。截至2014年10月28日，邓先立共计欠息2937944元（578666.67+608400+75144+551000+618133.33+506600=2937944元）。现刘燕平确认，邓先立于2014年7月2日归还28.4万元、2014年11月5日归还100万元、2015年2月18日归还6万元，因双方均未明确约定归还款项的性质是本金还是利息，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，邓先立向刘燕平归还的134.4万元应按照先利息后本金的方式予以冲抵计算。即截至2014年10月28日，邓先立应向刘燕平支付借款利息为1593944元（2937944元-1344000元=1593944元）。对于金塔公司、金石公司主张邓先立于2014年1月6日、2014年4月2日向刘燕平偿还借款340.4万元，应当予以抵扣。本案中，刘燕平提交证据证明2010年12月4日至2013年11月11日向邓先立转账1175万元，用以反驳金塔公司、金石公司的该项主张，证明刘燕平曾多次向邓先立出借款项，该笔款项系偿还之前借款，本院认为，金塔公司、金石公司应当就其主张340.4万元系归还本案借款进一步举证，但其并未举证证明，应当承担举证不能的法律后果，且2014年10月26日刘燕平与邓先立、金塔公司、金石公司签订《还款合同》，对借款本息进行重新确认，而金塔公司、金石公司主张的上述两笔还款均发生在《还款合同》之前，故对金塔公司、金石公司的该项主张，本院不予支持。综上，邓先立应向刘燕平偿还借款本金10306000元及支付截至2014年10月28日的利息1593944元，并支付以10306000元为基数，按照月利率2%计算从2014年10月29日起至本金付清之日止的利息。 2.关于违约金和实现债权的费用是否应当支持的问题。虽然《还款合同》约定，在邓先立违约时，应一次性归还剩余全部借款本金及利息，并向刘燕平支付本合同约定的利息以及支付借款总额30%的违约金。因邓先立承担的利息给付责任足以弥补其给刘燕平造成的资金利息损失，故刘燕平要求邓先立支付借款总额30%违约金的诉讼请求，本院不予支持。刘燕平为实现本案债权实际支出的诉讼费154139.77元、保全费5000元，按照《还款合同》的约定应由邓先立承担该笔费用，但刘燕平的部分诉讼请求未成立，故本院对诉讼费的支付据实支持。 3.关于金塔公司、金石公司是否应当对邓先立的借款提供连带保证责任的问题。按照《还款合同》的约定，金塔公司、金石公司自愿为邓先立的债务归还提供无限连带责任保证担保，对邓先立应支付的借款本息承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向邓先立追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”关于金塔公司、金石公司主张应当优先实现物的担保，缺乏事实依据，不符合上述法律规定，本院不予支持。 邓先立经本院合法传唤既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，应视为对刘燕平主张的诉讼请求及事实理由放弃了抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百四十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，之规定，判决如下： 一、被告邓先立应于本判决生效之日起十日内偿还原告刘燕平借款本金10306000元并支付利息（利息的计算，截至2014年10月28日止的利息是1593944元，并以10306000元为基数，从2014年10月29日按照月息2%计算至本金偿清之日为止）； 二、被告金塔凯元建设集团有限公司、四川省金石置业有限公司对被告邓先立上述还款义务承担连带保证责任，被告金塔凯元建设集团有限公司、四川省金石置业有限公司承担保证责任后，有权向被告邓先立进行追偿； 三、驳回刘燕平的其他诉讼请求。 本案案件受理费154139.77元、保全费5000元，合计159139.77元，由原告刘燕平承担53400元，由邓先立、金塔凯元建设集团有限公司、四川省金石置业有限公司承担105739.77元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  吴 爽 审 判 员  魏云霞 人民陪审员  裴幼郡 二〇一八年九月六日 书 记 员  曹 颖