江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终2819号上诉人(原审被告)：陈海平，男，1969年8月25日出生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：钟晓金，江西创兴律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：刘智文，男，1961年11月30日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人(原审被告)：姜拥军，男，1968年10月22日出生，汉族，住江西省赣州经济技术开发区。被上诉人(原审被告)：谢淑梅，女，1976年4月8日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。上诉人陈海平因与被上诉人刘智文、姜拥军、谢淑梅民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈海平上诉请求：1、撤销赣州市章贡区人民法院(2017)赣0702民初895号民事判决第三项，改判被上诉人先行承担清偿责任。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律不当，应当予以改判。本案中，被上诉人姜拥军、谢淑梅已经将自己车牌号为赣Ｂ×××××的进口吉普车作为借款抵押，上诉人再为被上诉人刘智文、姜拥军借款提供保证责任，此案为混合担保。《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。一审法院应当判决先由被上诉人姜拥军、谢淑梅提供的抵押物赣Ｂ×××××清偿债务，实现被上诉人刘智文的债权。刘智文辩称，答辩人出借20万元之前，与被上诉人姜拥军、谢淑梅根本不认识，上诉人陈海平愿意担保才使答辩人与被上诉人姜拥军、谢淑梅发生借贷关系。上诉人陈海平对答辩人说，借钱给被上诉人姜拥军、谢淑梅没有风险，被上诉人姜拥军、谢淑梅在开发区有很多土地，仅需要借款半年时间；退一步说，即使被上诉人姜拥军、谢淑梅还不起，上诉人陈海平也会归还20万元借款本息。赣Ｂ×××××的进口吉普车已经抵押，抵押物变更偿债，这个担保没有任何法律手续。请求二审法院维持原判。姜拥军、谢淑梅未提交答辩意见。刘智文向一审法院起诉请求：1、判决被告姜拥军、谢淑梅偿还原告借款200000元并支付利息20000元（实际利息以实际借款和借款时间计算至清偿之日止）；2、判决被告陈海平对上述第1项给付义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年10月15日，原告刘智文作为出借人；被告姜拥军、谢淑梅作为借款人；被告陈海平作为担保人，共同签订借款合同一份，约定被告姜拥军、谢淑梅向原告借款200000元，借款期限自2015年10月15日至2016年10月14日，月利率2％，即每月利息4000元，按月付息。被告姜拥军、谢淑梅将车牌号为赣Ｂ×××××的进口吉普车作为抵押。被告陈海平为该借款本息等提供连带责任保证。合同并对其他权利义务进行约定。合同签订后，原告于2015年10月15日通过银行转账向被告姜拥军交付借款120000元；于2015年10月16日通过银行转账向被告姜拥军交付借款80000元。2015年10月16日，被告姜拥军在借款合同上备注：今收到刘智文交来人民币贰拾万元整。借款后，被告姜拥军通过银行转账或通过案外人姜爱英以银行转账方式于2015年11月16日支付原告利息4000元；于2015年12月15日支付原告利息4000元；于2016年1月19日支付原告利息4000元；于2016年3月22日支付原告利息8000元；于2016年5月7日支付原告利息4000元；于2016年10月8日支付原告利息4000元；于2016年10月31日支付原告利息5000元；于2016年12月2日支付原告利息20000元，共计支付原告利息53000元，但未归还原告借款。被告陈海平亦未承担担保责任。原告为主张其债权，遂诉至一审法院。原告及被告姜拥军、谢淑梅未就借条中约定的抵押车辆办理抵押登记。一审法院认为，原告刘智文与被告姜拥军、谢淑梅之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。被告姜拥军、谢淑梅未按约定期限偿还原告借款，其行为违约，应当承担相应的违约责任。现原告要求被告姜拥军、谢淑梅偿还借款并支付利息之诉请，符合法律规定，一审法院予以支持，但被告姜拥军已支付的利息53000元应在利息中予以抵扣。对被告姜拥军提出借款后，其将其中100000元借款转账交付给被告陈海平并由被告陈海平使用，该100000元借款本息不应由被告姜拥军清偿，而应由被告陈海平清偿之抗辩理由。根据合同相对性原则，本案借款合同的借款人为被告姜拥军、谢淑梅，被告陈海平为担保人。被告姜拥军、谢淑梅借款后如何支配、使用借款，与出借人无关，故一审法院对该抗辩理由不予采信。被告陈海平自愿为本案借款本息等提供连带责任保证，根据相关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案借款履行期届满之日为2016年10月14日，原告于2017年3月20日向一审法院提起诉讼，未逾保证期间，故对原告要求被告陈海平对本案债务承担连带清偿责任之诉请，一审法院予以支持。被告陈海平承担本案清偿责任后，依法有权向被告姜拥军、谢淑梅追偿。对被告陈海平提出本案债务已逾担保期限之抗辩理由，一审法院不予采信。被告谢淑梅经一审法院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告姜拥军、谢淑梅于本判决生效之日起五日内归还原告刘智文借款200000元；二、由被告姜拥军、谢淑梅于本判决生效之日起五日内支付原告刘智文利息（以200000元为基数，按月利率2％计算，自2015年10月16日起至清偿之日止，被告姜拥军已支付的利息53000元予以扣减）；三、由被告陈海平对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，保全费2020元，合计6620元，由被告姜拥军、谢淑梅、陈海平负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于双方当事人争议的事实，本院认定如下：2015年10月15日，双方当事人签订了《借款合同》一式三份，约定：“三、乙方（即姜拥军、谢淑梅）将其赣Ｂ×××××进口吉普车作为借款抵押，乙方在本金、利息、滞纳金、违约金不能按期支付甲方（即刘智文）时，甲方有权无偿收归甲方所有和经营，并且不附带任何附加条件手前提；……担保人在借款人不能按期支付本金、利息、滞纳金、违约金时，担保人对本借款的本金、利息、滞纳金、违约金承担担保责任和连带责任及预先垫付责任”。陈海平作为担保人在合同落款处签名。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为刘智文应否先就姜拥军、谢淑梅抵押的赣Ｂ×××××进口吉普车实现债权。本院认为，按照合同约定，当借款人不能按期支付借款本息、违约金时，担保人对本借款的本金、利息、滞纳金、违约金承担担保责任和连带责任及预先垫付责任。同时，双方约定：借款人在本金、利息、滞纳金、违约金不能按期支付出借人时，出借人有权无偿收归甲方所有和经营，并且不附带任何附加条件和前提。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。该条为抵押权流质契约禁止的规定。双方当事人关于借款人不能按期支付借款本息时抵押物归出借人所有的约定，违反上述法律禁止性规定，不具有法律约束力。借款合同明确约定，借款担保人陈海平对借款本息承担连带责任及预先垫付责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……”。依照上述法律规定，根据当事人关于陈海平承担借款连带责任和预先垫付责任的约定，陈海平应当对案涉的借款本息承担连带清偿责任。综上，本案中，刘智文不应先就姜拥军、谢淑梅抵押的赣Ｂ×××××进口吉普车实现债权。综上所述，陈海平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陈海平负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  彭伟明审 判 员  林欣茹二〇一八年九月二十日代理书记员  尹小芳代理书记员  张 虹