浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终2286号 上诉人（原审被告）：冯田伟，男，1981年9月20日出生，汉族，住河南省睢县。 委托诉讼代理人：肖文荣，浙江多联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯小五，男，1973年5月18日出生，汉族，住河南省睢县。 被上诉人（原审原告）：浙江国昌机械有限公司。住所地：玉环市经济开发区金海大道**。 法定代表人：黄志昌，董事长。 委托诉讼代理人：柯飞权，浙江博日律师事务所律师。 上诉人冯田伟因与被上诉人浙江国昌机械有限公司（以下简称国昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 冯田伟上诉请求：1、撤销玉环市人民法院（2017）浙1021民初2359号民事判决第二项、第三项，并依法改判。2、一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院将地坪耐磨层空鼓、起翘、断裂等质量问题认定为上诉人责任的事实认定错误、证据采信不当，从而做出错误判决。首先，一审法院认定上诉人承担地坪耐磨层空鼓、起翘、断裂等责任的依据是天津市建筑工程质量检测中心的鉴定报告，而该报告没有针对委托内容做出相应的检测及结论，故不应采信。玉环市法院委托鉴定的内容是“对本案被告施工的厂房地面耐磨层断裂、起翘的原因进行鉴定（即判断是否属于被告施工的原因及原因大小）”。然而该检测中心检测的内容为“1、检测耐磨层地坪是否符合合同约定及设计要求；2、检测面层是否结合牢固，有无空鼓、裂缝，空鼓大小个数是否符合标准；3、检测面层色泽、切缝，是否有裂缝、蜕皮等缺陷”，完全答非所问的得出耐磨层的厚度及1#厂房、2#厂房存在空鼓、开裂现象的结论。从而导致一审原、被告对该报告均提出异议，在一审原告认为报告未明确质量问题是否属于被告施工原因，鉴定机构在未出庭质证的情况下，没有任何理由地答复认为空鼓、裂缝、蜕皮等现象属于被告施工原因。此外，该鉴定结论没有鉴定人员签字，也没有显示鉴定人员的资质，仅有鉴定机构的资质。基于上述两点，一审法院对该证据不应采信，更不能主观、武断判定该责任属于上诉人。其次，根据双方签订的《混凝土地坪耐磨固化施工协议》，上诉人施工的范围为最后一道工序，即在土建方的混凝土浇筑后进行单项耐磨层施工、用固化剂进行表面处理。后被上诉人取消固化处理，上诉人已全部履行耐磨层施工合同义务。被上诉人也进行了验收使用。现场开裂、空鼓等现象均属于土建混凝土地面基层（找平层和结构层）问题，如包括基层混凝土浇筑前的扫浆和养护、基层平整度不高，分仓缝出现沉降，切缝时间和深度没掌握好等因素造成，根本不是耐磨层施工范围内的责任。从天津检测中心对找平层进行取芯检测后的报告结论看，，地面空鼓开裂的部位出现在地面找平层与结构层之间，从多张照片也可看出取芯出来的混凝土部分已开裂为两半，而耐磨层是吸附在混凝土基层表面的，基层开裂，耐磨层必然开裂、空鼓；若仅是耐磨层开裂，基层一定不开裂。但鉴定结论开裂、空鼓部位在基层。至于现场局部出现的麻面、起砂、色泽不均，也是因为混凝土含水量不均匀等基层质量问题造成和地坪没做固化也有一定的影响，况且麻皮、色泽也不影响施工。退一步讲，即使地坪出现开裂、空鼓、麻皮等现象，耐磨层的质保期是1年，该单项工程已在2015年月日由被上诉人单项验收合格并投入使用，根据协议约定被上诉人验收合格后才支付工程款，至被上诉人提起诉讼时，该质保期已过。最后，关于混凝土的厚度没有达到协议约定的5mm左右，这与耐磨层的开裂、空鼓、麻皮等没有必然联系。之所以没有达到约定厚度，这是由于双方约定耐磨层每平方米金刚砂3kg、800号水泥2kg共5kg的重量要求所限。每立方米砂浆容量须1600kg左右，而5kg的重量只能做到3.2mm左右。从鉴定结果来看，耐磨层已达到5kg重量须达到的厚度，如果要达到5mm的厚度，至少要8公斤左右。综上，基于混凝土找平层基层出现的空鼓、断裂以及基层原因引起的麻皮、起砂、色泽问题是土建方责任范围，与耐磨层无关，上诉人无义务进行维修，更无义务承担赔偿责任。而工程造价司法鉴定意见书都是针对基层的混凝土拆除、清运、重做等进行的造价鉴定，这与耐磨层毫无关系。混凝土存在空鼓、开裂等严重质量问题。因此，上诉人不应返还被上诉人已支付的工程款、不应承担混凝土重做的赔偿责任，更不应承担耐磨层质量鉴定和造价鉴定的费用责任。（二）原判决程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案中，一审法院须查明的事实、一审原、被告所提异议，都与所委托鉴定的事项有直接关系，鉴定机构没有根据委托人的委托事项做出鉴定结论，又未出庭接受双方当事人质询，严重影响主审法官正确判决，故原判决存在严重违反法定程序的情形。（三）原判决严重违背公平、公正原则。根据《混凝土地坪耐磨固化施工协议》约定，上诉人对地坪耐磨层施工实行包工包料结算后价款仅17万元，被上诉人至今只支付了13万元。即使是耐磨层空鼓、开裂，原判决却让上诉人退回已收的工程款，并承担不属于上诉人施工范围的混凝土重做的赔偿费用及鉴定费用共计100多万元的责任，不公平、不公正。实际施工人的利益得不到保护。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，导致作出不公正、不合法的判决。为此，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特提起上诉，恳请支持上诉人的上诉请求。 国昌公司答辩称，冯田伟的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 国昌公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失1948800元；2、由被告承担本案的诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、确认原、被告之间于2014年9月23日签订的混凝土地坪耐磨固化施工协议无效；2、判令被告冯田伟返还原告已经支付的施工款人民币130000元；3、判令被告冯田伟赔偿损失人民币982952元。 一审法院认定事实：原告因厂房地面固化施工需要，联系到被告冯田伟，被告冯田伟谎称其为上海普硕建材有限公司的业务代表，骗取原告信任，于2014年9月23日以该公司与原告签订一份《混凝土地坪耐磨固化施工协议》，并加盖了私自刻制的普硕公司的公章。协议约定：1、对原告1号厂房一层车间的通道和二层的地面进行密封固化施工，造价为每平方米15.5元；对1号厂房三层地面及2号厂房三层地面进行耐磨层施工，造价为每平方米10元；通道线每米10元。2、耐磨层与土建同步施工，密封固化要在耐磨层完工10天后开始施工，20天内完成。耐磨层厚度要达到5mm左右，每平方米使用金刚砂3kg，800号水泥2kg及其他化工原料。3、工程质量要符合图纸要求，于工程竣工后3天内通知原告验收，原告于接到通知后7日内进行竣工验收。4、质量保修期为1年，从验收合格之日起算。合同签订后，被告进场施工，完成了1号厂房二层、三层地面及2号厂房三层约17000平方米地面耐磨层施工，原告陆续支付被告工程款130000元。施工过程中双方取消了密封固化工程。完工后，原告发现耐磨层出现空鼓、起翘现象，通知了被告进行了修复。后原告又陆续发现相似现象，遂联系普硕公司要求处理，普硕公司告知原告其从未委托被告承揽业务，施工合同上加盖的公章并不真实。原告随即向玉环市公安局报案，玉环市公安局以伪造公司印章罪对被告立案侦查。2017年3月16日，玉环市人民检察院向该院提起公诉，该院于2017年3月31日作出（2017）浙1021刑初197号刑事判决，以伪造公司印章罪判处被告冯田伟有期徒刑六个月，缓刑一年。嗣后，原告提起本案诉讼。在诉讼过程中，该院委托天津市建筑工程质量检测中心对耐磨层断裂、起翘等的原因进行鉴定。2017年10月22日，该中心出具鉴定意见，认为：一、随机抽查1号厂房17处，耐磨层厚度平均值超过5mm的仅有3处；随机抽查2号厂房5处，厚度平均值均未达到5mm；二、耐磨地坪空鼓、开裂现象出现在找平层与结构层之间，属于保修范畴，应予以修复；三、局部耐磨层地坪存在脱皮、麻面、色泽不均现象，为施工缺陷所致，属于保修范围，应予以修复。收到报告后，原被告均提出异议，鉴定机构予以了解答。原告认为报告未明确质量问题是否属于被告施工原因。鉴定机构答复认为，耐磨层厚度不符合双方约定；空鼓、裂缝、脱皮、麻面、起砂等现场属于被告施工原因，其应负全责。被告认为，1、鉴定机构无金刚砂耐磨层检测资质；2、报告引用的《建筑地面工程施工质量验收规范》第5.2条针对的是混凝土面层，不能适用于本案所涉的金刚砂耐磨层；3、委托鉴定的事项为耐磨层断裂、起翘的原因，但鉴定结论却是检测、观察的结果，没有原因分析及责任大小的结论。鉴定机构答复认为，所谓“金刚砂耐磨层”只是在砂浆中加入适量“金刚砂”以增强面层的耐磨性，仍属“砂浆”范畴，其有鉴定资质，应当适用《建筑地面工程施工质量验收规范》第5.2条进行鉴定；根据验收规范，面层表面不应有裂缝、脱皮、麻面、起砂等缺陷，出现上述问题属于施工方在施工前中后期把关不严，导致质量失控，不能满足验收标准，应由施工方承担责任；鉴定机构已在《鉴定检测方案》中列明勘查鉴定的范围及内容，被告并没有提出异议，勘查、检测、统计空鼓、裂缝的数量是根据验收规范要求实施的，是评判质量是否符合验收规范的界定依据，并不只是数量的统计。上述报告作出后，原告认为被告施工的耐磨层不符合质量要求，需重新施工，要求对将地面恢复至交付被告施工时的状态所需费用进行鉴定。该院委托浙江衡达工程咨询有限公司对重作方案及费用进行鉴定。该公司于2018年6月21日作出鉴定意见书，认为按照拆除地面至混凝土结构板，再重新浇捣地面基层混凝土的施工方案，其造价为982952元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的无效。被告无建设工程施工资质，为承揽业务，私自刻制其他企业的公章并冒用其名义与原告签订施工合同，违法明显，双方签订的施工合同无效。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告选择有施工资质的上海普硕建材有限公司对其厂房地面进行耐磨层施工，并无过错。被告无施工资质却以欺诈方式与原告签订合同，且完成的工程存在多方面的质量问题，应当承担全部责任。根据合同约定，耐磨层厚度须达到5mm左右，但据鉴定机构检测，随机抽查22处，仅有3处平均值达到5mm，绝大部分未达到合同约定值，甚至3mm以下的有3处，3-4mm的有12处。况且经被告修复后耐磨层仍多处存在空鼓、起翘、开裂、色泽不匀现象，被告完成的工程不能视为合格，且已经失去修复价值。原告要求被告返还已付工程款并按重作方案赔偿损失，该院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求合法有据，该院予以支持。原告变更诉讼请求，诉讼费作相应变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条的规定，判决：一、确认原、被告签订的《混凝土地坪耐磨固化施工协议》无效；二、限被告冯田伟于判决生效后十日内返还原告国昌公司已付工程款人民币130000元；三、限被告冯田伟于判决生效后十日内赔偿原告国昌公司重作费用人民币982952元。案件受理费14816元（原告预交22339元），减半收取计7408元，鉴定费157169元，合计人民币164577元，由被告冯田伟负担（此款于判决生效后七日内向该院缴纳）。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、本案混凝土地坪耐磨固化工程是否合格；对于耐磨层厚度不足5mm，耐磨层存在空鼓、起翘、开裂、色泽不匀等现象，上诉人冯田伟是否需要承担民事责任。2、鉴定报告是否经过质证，一审审理程序是否合法。 对于争议焦点1，本案混凝土地坪耐磨固化工程是否合格；对于耐磨层厚度不足5mm，耐磨层存在空鼓、起翘、开裂、色泽不匀等现象，上诉人冯田伟是否需要承担民事责任。上诉人冯田伟主张，合同总工程款为17万元，被上诉人国昌公司已经支付13万元，根据合同约定，只有工程验收合格，才开始付款。这能反证本案工程符合合同约定的质量要求。本院认为，相关付款凭据显示，冯田伟于2014年11月25日暂领3万元，于2015年1月8日暂领10万元，两笔暂领款均不是工程验收合格的结算款。随后，双方即发生了质量问题争议。2015年12月23日，上海普硕建材有限公司回复被上诉人国昌公司，冯田伟不是该公司工作人员。一审法院曾以冯田伟伪造公司印章罪判处其有期徒刑六个月，缓刑一年。本案工程施工完毕，还没有正式投入使用，即发生地坪耐磨层质量不合格问题，上诉人冯田伟称本案工程在2015年经验收合格，但没有提供准确的验收日期。由此可知，上诉人冯田伟该项诉请没有事实依据，一审法院判由冯田伟承担民事责任，并无不当。 对于争议焦点2，鉴定报告是否经过质证，一审审理程序是否合法。鉴定机构天津市建筑工程质量检测中心在2017年10月底作出检测鉴定报告，鉴定报告经过质证，双方当事人对鉴定意见提出了多个疑问，鉴定机构一一作了书面回复。此后，一审法院还委托浙江衡达工程咨询有限公司对涉案工程重做方案和费用作了鉴定。当事人对该鉴定报告提出了异议，鉴定机构对相关异议作出了解释说明。一审法院在2017年7月3日庭审时对两份鉴定报告作了进一步质证。本案中，上诉人冯田伟所施工的耐磨层存在厚度不足5mm，同时还存在空鼓、起翘、开裂、色泽不匀等现象，鉴定意见与客观情况是相符的。一审审理程序合法，上诉人冯田伟称一审审理程序不合法，依据不足。 综上所述，冯田伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14816元，由上诉人冯田伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童明强 审 判 员 徐黎明 审 判 员 陈永领 二〇一八年九月二十一日 代书记员 朱艺丰