四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1304民初114号 原告（反诉被告）：深圳市中聚泰光电科技有限公司。住所地：深圳市南山区招商街道太子路**华府假日19H。统一社会信用代码91440300736260569B。 法定代表人：张艳萍，总经理。 委托诉讼代理人：胡珊珊，四川罡兴律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南充市强生建筑工程有限公司。。住所地：南充市顺庆区铁昌路******统一社会信用代码915113027175693841。 法定代表人：杨玻，董事长。 委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 原告深圳市中聚泰光电科技有限公司（反诉被告，下称深圳中聚公司））诉被告南充市强生建筑工程有限公司（反诉原告，下称南充强生公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年1月7日向本院提起诉讼，本院于2015年11月19日作出（2014）嘉民初字第273号民事判决。宣判后，原、被告均不服判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉，四川省南充市中级人民法院于2017年11月9日裁定发回本院重审。本院于2018年1月4日立案受理。本院依法组成合议庭，于2018年6月11日、8月15日公开开庭审理了本案。深圳中聚公司的委托诉讼代理人胡珊珊、南充强生公司的委托诉讼代理人易守明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深圳中聚公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令南充强生公司支付违约金54.75万元；3、判令南充强生公司支付工程修复费用19万元；4、判令南充强生公司赔偿其他直接损失241.5万元；5、诉讼费及鉴定费由南充强生公司承担。事实与理由：2009年6月15日，双方订立了《建设工程施工合同》,商定由南充强生公司承建深圳中聚公司位于南充市嘉陵区左侧的办公楼和生产区1＃厂房，全部包干固定造价为86万元（含税）。施工过程中，南充强生公司拒绝提供施工过程中原材料等必要的质检验收报告或记录文件。工程尾期，我方看到工程质量低劣，要求检测，南充强生公司不准进场，予以拒绝。至今，南充强生公司未按合同约定办理竣工验收及工程结算事宜。2009年底，南充强生公司停工后，逼我公司在未办理竣工验收和质检的情况下支付全部工程尾款23万元。由于投资过大、工期拖延长、南充强生公司拒办移交、政府再三催促生产等原因，我公司不得不进入尚存在多种严重质量问题的厂房进行试产。由于1＃厂房地面到处是大、长裂缝，门后有陷坑，翻沙起灰特别严重，造成我公司生产出来的纸托出口产品受到污染，数次运到深圳海关口岸交验，不符合外商订货的环保要求，陆续被退货，造成我公司被迫停产，直接经济损失109.138万元。因南充强生公司修建的工程粗制滥造，完全不符合初始设计要求以及相关质量标准，且拒绝修复；约定竣工日期为2009年10月26日，至今未竣工交付；根据合同专用条款第35.2条规定，南充强生公司应支付违约金并赔偿损失。 深圳中聚公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料： 1、四川省南充建工建筑设计所2008年6月制深圳市中聚泰光电科技公司1、2、3号厂房设计图一套、西南交大出具的《鉴定报告》； 2、建设工程施工合同； 3、南充强生公司于2010年12月7日出具的发票1份； 4、中国银行深圳分行对账单1份。 南充强生公司辩称，1、解除合同的诉讼请求缺乏事实基础,因为合同已经履行完毕；2、被告在施工过程中没有违约行为,所谓违约金没有事实依据；3、修复费用是没有证据证明的,应当依法驳回原告全部诉讼请求。 南充强生公司为支持其辩解主张，向本院提交了以下证据材料： 第一组：1、建筑材料报审表2份;2、产品质量证明书9份;3、钢钢筋力学(原材)性能检验报告9份；4、钢筋焊接性能检测报告5份。 第二组：1、建筑材料报审表1份;2、水泥质量检验报告单6份;3、水泥强度检验报告原件1份;4、水泥物理性能检验报告原件1份。 第三组：1、建筑材料报审表1份;2、烧结普通砖强度检验报告原件1份。 第四组：1、砂浆配合比试验报告原件1份;2、混凝土配合比设计试验报告原件3份;3、砂浆立方体抗压强度检验报告原件3份;4、混凝土抗压强度检验报告原件三份。 第五组：1、1号厂房基础分部工程质量验收记录及验收报告各1份；2、办公楼基础部分工程质量验收记录及验收报告各1份；3、办公楼主体部分工程质量验收记录及验收报告各1份；4、1号厂房分部工程质量验收记录及验收报告各1份；5、1号厂房、办公楼主体结构验收签到表。 第六组：照片10张。 在审理过程中，本诉被告南充强生公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令深圳中聚公司支付工程欠款36.4424万元，并自2009年11月27日起按银行同期贷款利率支付利息到付清为止；2、判令深圳中聚公司支付增加工程款40.275万元，并从2009年10月27日起按银行同期贷款利率支付利息到付清为止；3、判令深圳中聚公司支付违约金8.6万元。事实与理由：原、被告双方于2009年6月15日签订1号厂房及办公楼《建设工程施工合同》，约定：土建工程固定包干总价86万元，基础验收合格支付20万元，主体验收合格支付35万元，钢屋架安装完毕支付20万元，竣工后扣5%的质保金一个月内付清，发包方未按约定付款承担合同金额10%的违约金。同年6月26日签订了《围墙工程施工承包合同》，约定围墙单价260元/米，实际长度132.4米，价款3.4424万元，约定工程结束验收合格6日内付清款项。我方依照约定完成了全部工作内容，但深圳中聚公司仅支付工程款53万元，尚欠36.4424万元，利息应当从2009年11月27日起支付，同时深圳中聚公司严重违约，应当承担8.6万元违约金。在案涉工程实施过程中，出现地质严重不符的情况，导致基础超深、设计变更等，不属于包干范围，双方应当按实结算，该部分属于工程款性质，应当依法支付并承担利息。 南充强生公司为支持其反诉请求，向本院提交了以下证据材料： 第一组：1、《建设施工合同》；2、《围墙工程施工承包合同》；3、技术、经济签证核定单。 第二组：1、抄测记录；2、地勘报、地勘报告工设计图；4、设计变更图；5、基坑隐蔽验收记录,包括了多份证据:a、技术经济签证核定单,b、基坑验槽记录C、签证道路施工记录d、抽水台班记录e、地基验、地基验槽记录录上面都有深圳中聚公司现场管理人员曹中华签字,证明超深多少不等,存在的土质状况是淤泥,超深基础的处理是沙夹石换填；6、成都华衡胜达工程造价咨询有限公司报告书。 第三组：《电子汇划款补充报单》及《电子汇划款》回单各3份，证明南充强生公司只收到工程款53万元。 针对南充强生公司提出的反诉，深圳中聚公司辩称，1、根据相关法律规定,承包人所承包的建筑工程存在大量质量问题的情况下,无权要求支付剩余工程款；2、合同约定的定价是包干合同,补充条款也有约定，不应因原材料的涨跌或其他原因而调整材料的价款。反诉原告未提供有被反诉人签字确认的相关凭证，不管因为什么原因工程量以及工程价款都不存在调整。包干合同中申请增加工程量进行鉴定法院是不应支持的。9张签证单中只有部分增加的工程是跟基地超深有关的。对于增加的工程价款应当依合同的约定、法律规定来计算,不应另外计算,本案鉴定公司出具的鉴定报告中提到的增加工程量造价不应得到法院支持。对于违约金,对方没有任何证据证明我方有违约行为，因此，其反诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下，2009年6月15日，深圳中聚公司（发包方）与南充强生公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，双方约定，由南充强生公司承建深圳中聚公司位于南充市嘉陵区左侧的办公楼和1＃厂房，合同价款86万元（含税）,竣工时间2009年10月26日，工程进度款支付时间及方式：基础工程验收后拨付20万元，主体结构验收合格拨付35万元，钢屋架安装完毕拨付20万元，竣工验收后扣除质保金5％，一个月内付清工程余款。发包方违约责任为，不按照约定支付工程进度款，按合同金额10％支付违约金。承包人违约责任为，工期延后，南充强生公司支付违约金（500元／天）；因承包人原因工程质量不达标，由承包人承担全部责任和损失，并在30日内修复并达标。合同中关于“工程变更”的部分，双方约定：因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。……工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。 2009年6月26日，深圳中聚公司与南充强生公司签订了《围墙工程施工承包合同》，约定由南充强生公司承建深圳中聚公司位于南充市嘉陵区左侧厂区围墙工程。 合同签订后，南充强生公司进行了施工。在施工过程中，因1#厂房工程施工区域全部属于回填土，在开挖基础土方时，因土层不能满足设计要求，需开挖至持力层以下300～500㎜，从而增加了开挖土方及柱砼、钢筋等费用。对此，原、被告及设计单位、监理单位及勘察单位的相关人员均在《地基验槽记录》上签字，南充强生公司作为施工单位制作了《技术、经济签证核定单》，深圳中聚公司现场工作人员曹忠华除在05号核定单上签名外，其他核定单均未签字。2009年12月深圳中聚公司开始使用案涉办公楼和厂房。 原审审理过程中，深圳中聚公司申请对案涉1#厂房工程质量、对围墙合同上本公司印章的真伪、对签证核定单及围墙合同上“曹忠华”签名的真伪进行了鉴定。西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对案涉1＃厂房质量鉴定意见为：根据现场检查检测并综合进行分析，深圳市中聚泰光电科技公司南充强生公司1#厂房填充墙存在裂缝，砂浆抗压强度不满足设计要求；室内地坪大面积范围内存在不规则的通长裂缝，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2002）的相关要求；地坪总；地坪总厚度不满足设计要求地面未设置分格缝，不满足图集设置分格缝和伸缩缝的要求。该建筑地面、墙面存在质量缺陷。四川鼎诚司法鉴定所出具的文痕司法鉴定意见为：落款时间为“2009年6月26日”《围墙工程施工承包合同》上加盖的“深圳市中聚泰光电科技有限公司”印章印文，与《建设工程施工合同》、《鉴定申请书》上加盖的深圳市中聚泰光电科技有限公司”印章印文是同一枚印章所盖、《技术.经济签证核定单》上的“曹忠华”签名与《围墙工程施工承包合同》上“曹忠华”签名系同一人所写。 南充强生公司申请对设计变更、签证、基础超深等合同包干范围以外的工程造价进行鉴定。成都华衡胜达工程造价咨询有限公司鉴定报告意见为：1、可确定的部份造价结论意见金额为3.4424万元；2、无法确定部分项目的造价结论意见金额为40.275万元。 本案审理过程中，深圳中聚公司与南充强生公司均同意对办公楼和1#厂房工程款按86万元进行结算、围墙工程按合同价3.4424万元进行结算。深圳中聚公司对无法确定部分（即合同包干范围以外的工程）造价金额40.275万元不予认可。 同时查明，深圳中聚公司已支付南充强生公司工程款53万元。 在本案审理过程中，南充强生公司申请鉴定对讼争建设工程1#厂房钢架（包括钢材料以及修建方式）是否符合原建筑设计、质量要求以及地坪修复费用进行鉴定，本院予以准许。但南充强生公司在本院规定的时间内未缴纳鉴定费用，视为其自愿放弃鉴定申请。 本院认为，深圳中聚公司与南充强生公司签订的《建设工程施工合同》及《围墙工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。合同约定的工程已经完成施工，且深圳中聚公司已于2009年12月开始使用，合同目的已经实现，且不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，因此深圳中聚公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，没有法律依据，本院不予支持。 对于深圳中聚公司要求南充强生公司支付案涉工程修复费用19万元及赔偿其他直接损失241.5万元的主张，根据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的《鉴定报告》，虽然南充强生公司承建的该建筑物存在质量瑕疵，但其修复责任、修复费用尚未确定，深圳中聚公司对此亦向本院提出“对于讼争建设工程1#厂房钢架（包括钢材料以及修建方式）是否符合原建建筑设计、质量要求进行鉴定，对于地坪修复费用进行鉴定”的申请，但其未在本院规定的期限内缴纳鉴定费用，依法应承担举证不能的法律后果，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。 关于工程款问题，在审理过程中，双方对案涉1#厂房按86万元结算工程款、围墙工程按3.4424万元结算工程款均无异议，本院予以认可。对于合同外新增工程量问题，深圳中聚公司认为案涉工程实行的是大包干，所以不应另行增加工程款。对此，本院认为，南充强生公司提交的《技术、经济签证核定单》上记载了包括1#厂房基础超深及土方开挖、抽水加班、办公楼土方开挖量、砼垫层、砂夹石垫层工程量、围墙基础超深、铺设临时施工道路、设计变更导致的钢筋重新绑扎以及电线的接入、场地平整等施工项目，虽然部分签证核定单上无深圳中聚公司的签字认可，但在《地基验槽记录》上有原、被告双方及监理、设计及勘察单位五方人员的签字，在该记录上勘察单位负责人明确记载“经验槽，槽底已开挖至设计持力层……”，与南充强生公司在06号《技术、经济签证核定单》上记载的“由于1#厂房工程施工区域全部属于回填土，我公司开挖柱下独立基础土方时，挖至设计标高（-3.000m）后，经建设单位、地勘单、地勘单位位、监理单位查验后，土层不能满足设计要求，一致要求开挖至持力层以下300～500㎜，从而造成原回填土大量垮方，无法单独开挖独立基础。根据建设、监理单位同意，我公司采取满开挖的形式开挖基槽，从而增加了开挖土方及柱砼、钢筋等费用”内容相互吻合，且在1#厂房基槽承台标高的记录上有监理程良果、深圳中聚公司工作人员曹忠华的签名，因此综合考量南充强生公司提交的上述证据，可以认定深圳中聚公司亦实际认可因地基基础超深而增加的工程量且南充强生公司为此进行了工程施工的事实。本院委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对该部分工程造价作出的鉴定意见程序合法，较为客观真实，故对于增加工程量部分的造价金额40.275万元，本院予以认可，深圳中聚公司应当按照约定与合同价款一并支付给南充强生公司。 综上，深圳中聚公司应支付南充强生公司工程款86万元＋3.4424万元＋40.275万元=129.7174万元，扣减已支付的53万元，还应支付76.7174万元。根据双方约定，工程款应当在“竣工验收后扣除质保金5％，一个月内付清工程余款……工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。”案涉工程虽然至今未经验收，但深圳中聚公司在2009年12月已开始使用，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，深圳中聚公司应于2010年1月31日前向南充强生公司支付剩余工程款，因此南充强生公司主张的逾期利息应自2010年1月31日起算，并以76.7174万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息至付清之日止。 对于南充强生公司称其已支付了工程款60万元的主张，本院认为，发票具有结算功能，但在不是现金交易的情况下仅持有发票不能作为已付款的依据，发票持有人应该提供支付款项的证据对付款事实加以证明。南充强生公司提供的电子汇划收款回单上显示的金额为53万元且该公司亦只认可收到53万元，深圳中聚公司仅以60万元的发票金额来证实其已支付60万元，证据不足，本院不予认可。 对于原、被告双方主张的违约金问题，根据庭审查明的事实，南充强生公司承建的案涉工程存在质量瑕疵，深圳中聚公司未按约定支付工程款，双方均存在违约行为，故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，对于双方各自主张的违约责任由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下： 一、深圳市中聚泰光电科技有限公司在本判决生效后十日内向南充市强生建筑工程有限公司支付工程款76.7174万元，并自2010年1月31日起以76.7174万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息至付清之日止； 二、驳回深圳市中聚泰光电科技有限公司的诉讼请求； 三、驳回南充市强生建筑工程有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费32020元，由深圳市中聚泰光电科技有限公司承担；反诉案件受理费12331元，由深圳市中聚泰光电科技有限公司承担11088元、南充市强生建筑工程有限公司承担1243元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 宋 玲 人民陪审员 张 林 人民陪审员 王素琼 二〇一八年九月二十五日 书 记 员 蒙 颖