安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终1456号上诉人（原审原告、反诉被告）：优尼恩电机（大连）有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区9。法定代表人：木下雄一郎，该公司会长。委托诉讼代理人：孙伟，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:安徽追梦新能源汽车有限公司，住所地安徽省江北产业集中区管委会。法定代表人：王慧敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏圆，安徽方振律师事务所律师。上诉人优尼恩电机（大连）有限公司（以下简称优尼恩电机公司）因与被上诉人安徽追梦新能源汽车有限公司（以下简称追梦汽车公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人优尼恩电机公司的委托诉讼代理人孙伟、被上诉人追梦汽车公司的委托诉讼代理人夏圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优尼恩电机公司上诉请求:撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初1895号民事判决，发回重审或改判追梦汽车公司立即赔偿优尼恩电机公司各项损失共计1738007元；一、二审诉讼费用由追梦汽车公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案系买卖合同，而非一审判决认定的定作合同。二、一审判决认定事实错误。优尼恩电机公司为追梦汽车公司生产的7台设备已按合同约定全部生产完毕。一审判决仅认定1台损失，与客观事实不符。本案优尼恩电机公司的损失应为未交付的7台设备。追梦汽车公司辩称，一、一审判决确定本案案由为定做合同纠纷，适用法律正确。双方虽签订一份名为销售合同，但涉案设备为特定物，其所有技术参数均由追梦汽车公司向优尼恩电机公司提供，故本案的法律关系本质上系定作合同关系。二、优尼恩电机公司就其主张的损失，应承担举证责任，其未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。一审判决根据查明的事实认定优尼恩电机公司一台设备损失50余万元，客观真实。优尼恩电机公司向一审法院起诉请求：1、判令追梦汽车公司立即履行双方达成的设备销售合同；2、判令追梦汽车公司立即支付货款164.5万元，并自优尼恩电机公司起诉之日起以164.5万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约利息，直至追梦汽车公司货款付清之日止；3、本案的诉讼费用由追梦汽车公司承担。本案在一审审理过程中，因追梦汽车公司明确要求解除合同，优尼恩电机公司方变更其诉请为：1、判令追梦汽车公司立即赔偿优尼恩电机公司各项损失共计1738007元；2、本案的诉讼费用由追梦汽车公司承担。追梦汽车公司反诉请求：1、解除追梦汽车公司与优尼恩电机公司于2016年8月23日签订的《设备销售合同》；2、优尼恩电机公司返还追梦汽车公司预付款98.7万元；3、优尼恩电机公司承担本案的诉讼费用。本案在一审审理过程中，追梦汽车公司变更其诉请第2项为：优尼恩电机公司返还追梦汽车公司预付款164.5万元。一审法院认定事实：2016年8月23日，优尼恩电机公司与追梦汽车公司签订《设备销售合同》一份。双方在合同中约定，追梦汽车公司向优尼恩电机公司采购6轴自动化焊接装置14套，分两批发货，每批7套。每套价格为47万元，合同总金额为658万元。合同签订后追梦汽车公司先行预付7套设备的总货款的50%，即164.5万元。优尼恩电机公司收到预付款后即安排生产，发货前追梦汽车公司需再付该7套设备总货款的40%。追梦汽车公司收货后一个月内支付剩余10%的尾款。其余7套设备，待追梦汽车公司的指示后再生产。2016年8月31日，追梦汽车公司向优尼恩电机公司支付了预付款164.5万元。2016年9月30日，优尼恩电机公司向追梦汽车公司发出《合同款支付申请》，告知追梦汽车公司7台设备已准备完成，要求其依约支付7台设备全款40%的货款131.6万元。2017年1月6日，追梦汽车公司告知优尼恩电机公司因项目暂停，设备款将于春节后进行支付。此后因追梦汽车公司一直未能付款，优尼恩电机公司遂于2017年5月15日向一审法院提起诉讼。2017年6月13日，追梦汽车公司提起反诉，要求解除双方于2016年8月23日签订的《设备销售合同》。一审法院经审查后认为，追梦汽车公司提起的反诉符合法律规定，予以受理后与本诉一并审理，并将反诉状副本邮寄送达给优尼恩电机公司。一审审理过程中，优尼恩电机公司申请对案涉的设备残值进行评估鉴定。芜湖诚兴资产评估事务所接受委托后于2018年1月18日作出评估报告。该报告载明，申报评估的7套设备经现场清查核实仅有1套，账面价值为47万元，在评估基准日2017年12月26日，该套设备的残余价值为2.35万元。鉴定费用为1万元。一审法院认为，（一）关于优尼恩电机公司与追梦汽车公司之间法律关系的确定。本案中，双方签订的合同名为《设备销售合同》。但双方合同中约定的内容是追梦汽车公司向优尼恩电机公司定作特定的设备，并支付约定报酬。双方的该种约定符合定作合同的特征，应属定作合同关系，而非买卖合同关系。双方的约定为双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同。（二）定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中追梦汽车公司提起反诉要求解除定作合同，符合法律规定，予以支持。（三）追梦汽车公司解除合同后给优尼恩电机公司造成应予赔偿损失的确定。1、关于优尼恩电机公司诉请的7套设备的直接损失。一审审理过程中，优尼恩电机公司为确定其损失，申请对设备残值进行评估鉴定。双方与鉴定公司到现场核查时发现现场仅遗留有一套设备，故追梦汽车公司认为优尼恩电机公司仅完成了一套设备的定作，其余6套设备并未实际完成。优尼恩电机公司对此的解释为：追梦汽车公司已明确解除合同，因该7套设备完全一致，为了避免损失的扩大，其已将其余6套设备自行处理，仅留有一套设备供鉴定用。优尼恩电机公司为证明其已实际完成了7套设备的定作提交其为定作需要向第三方采购零部件的合同、材料入库单以及2016年9月30日向追梦汽车公司发出《合同款支付申请》。但严格来说优尼恩电机公司的上述证据只能证明其为履行合同作了必要的准备工作，但是否已经实际定作完成，该组证据并不能直接反映。一审期间，一审法院于2017年8月17日书面告知优尼恩电机公司，要求其在收到通知后提供7套设备已经生产完毕并取得所有权的相关证据，但优尼恩电机公司除了以上证据外并未能提供其它直接证据。庭审中，优尼恩电机公司陈述其余6套设备已经自行处理，但却无法提供任何相关的买卖合同、交易往来款凭证及记录。优尼恩电机公司的上述行为与其陈述存在诸多不合理和矛盾之处。当然，因追梦汽车公司已明确解除了定作合同，故优尼恩电机公司是否实际完成了全部七套设备定作的事实本身已变得不再重要。但是优尼恩电机公司既然要求追梦汽车公司赔偿其相应损失，则对于该损失的大小其有义务提供充分的证据证明。优尼恩电机公司陈述其中6套设备已经自行处理，那么对于该6套设备损失的计算应当以其实际损失为准。换言之，优尼恩电机公司应当就该6套设备的实际处置价款数额进行举证，并据此计算出追梦汽车公司的应赔偿数额，而不能套用鉴定意见的残值来代替其已实际处置的价款。综上，优尼恩电机公司主张的6套设备的直接损失，因证据不足，不予支持。优尼恩电机公司已完成的、尚未处理的1套设备的损失，根据鉴定单位出具的鉴定报告，该套设备目前的残值为2.35万元，合同约定的定作价格为47万元，因追梦汽车公司解除合同的行为，导致优尼恩电机公司就该套设备的直接损失为44.65万元（47万元-2.35万元），追梦汽车公司应予赔偿。2、优尼恩电机公司主张的技术人员工资（培训费）损失19767元，因双方合同中并没有该费用支出的约定，且优尼恩电机公司也没有相应的证据证明，故不予认定。3、关于优尼恩电机公司主张的利息损失55090元。追梦汽车公司未依照合同约定及时支付合同价款，由此给优尼恩电机公司造成的该项损失，属于双方在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的合理损失，应予赔偿。优尼恩电机公司于2016年9月30日向追梦汽车公司发出付款申请，其将2016年10月10日作为应付款日，要求追梦汽车公司自该日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算延期付款损失，较为合理，予以支持。但因追梦汽车公司于2017年6月13日提起反诉解除合同，优尼恩电机公司于2017年6月19日收到该反诉状副本，因此优尼恩电机公司主张的延期付款损失，应以计算至2017年6月19日为宜。另按照合同约定，追梦汽车公司在发货前应支付合同约定的总货款40%（即131.6万元），而其余10%的尾款32.9万元，应当在发货后一个月内支付，故优尼恩电机公司主张的利息损失应当分段计算。综上，优尼恩电机公司主张的该部分损失调整为48858元（131.6万元×4.35%×252÷360+32.9万元×4.35%×221÷360）。4、关于优尼恩电机公司诉请的仓储费用损失。追梦汽车公司没有按照约定及时付款，导致优尼恩电机公司已制作完成的1套设备至今仍在其公司存放，优尼恩电机公司现要求追梦汽车公司赔偿仓储费用损失，符合法律规定，予以支持。其余6套设备的仓储费用损失，因根据优尼恩电机公司提供的证据无法确认该6套设备的实际完成之日及处置之日，故不予支持。优尼恩电机公司主张该套设备的体积为18.537立方米，每立方米收费5元/天，自2016年10月10日计算至2017年7月17日，均较为合理，予以支持。但计算的天数有误，应为280天。经计算该项损失为25952元（280×5×18.537）。（四）追梦汽车公司预付了164.5万元，扣除其应赔偿优尼恩电机公司的上述损失521310元（446500+48858+25952），优尼恩电机公司应将剩余的112.369万元予以退还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除优尼恩电机公司与追梦汽车公司于2016年8月23日签订的《设备销售合同》；二、追梦汽车公司赔偿优尼恩电机公司各项损失521310元，优尼恩电机公司退还追梦汽车公司的预付款164.5万元，上述两项相冲抵后，优尼恩电机公司应退还追梦汽车公司预付款1123690元，于判决生效后十日内付清；三、驳回优尼恩电机公司的其它诉讼请求；四、驳回追梦汽车公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费20442元，由优尼恩电机公司负担11429元，追梦汽车公司负担9013元；反诉案件受理费19605元，由优尼恩电机公司负担14913元，追梦汽车公司负担4692元；鉴定费1万元，由追梦汽车公司负担。本院二审期间，优尼恩电机围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。优尼恩电机公司提供了以下证据材料：一、上海市青浦区人民法院（2017）沪0118民初991号判决书一份，证明该案与本案法律关系相同，上海市青浦区人民法院认定为买卖合同。追梦汽车公司质证认为，该判决书与本案没有关联性，不能达到其举证目的。由于该证据与本案不具有关联性，故不予认定。二、苏州环杰特精密自动化设备有限公司出具的《物流信息》一份，证明苏州环杰特精密自动化设备有限公司于2017年12月16日将涉案7台设备发往优尼恩电机公司。追梦汽车公司质证认为，该证据不具有真实性，其不符合证据形式要件，且与常理不符。鉴于该物流信息并非相关物流公司出具，且该证据内容载明2017年12月16日涉案7台设备发往优尼恩电机公司，此时正是一审审理期间，优尼恩电机公司应及时向法庭提供该物流信息记录，优尼恩电机公司未及时提交，导致其所称的物流信息记录超过6个月而丢失，无法提供，有悖常理，故对该证据的真实性，难以采信。三、照片一张，证明案渉7台设备存放在优尼恩电机公司仓库。追梦汽车公司质证认为，该照片无拍摄时间、地点，照片中的设备是否为涉案设备无法判断，不能达到优尼恩电机公司的证明目的。鉴于该照片无拍摄时间、地点，也无拍摄人员的说明，且不能直接反映为涉案设备，故对该证据的真实性、关联性，不予认定。四、设备合格证及功能检查表7组，证明案渉设备全部生产完毕，并经技术部门检测合格。追梦汽车公司质证认为，该组证据系优尼恩电机公司单方面自行制作，且没有检测日期，对其真实性不予认可。由于该组证据系优尼恩电机公司单方面自行制作，无第三方确认，故对该组证据，亦不予认定。五、证人邹某的证言，证明案渉设备组装完成后，一直存放在苏州环杰特精密自动化设备有限公司仓库。追梦汽车公司质证认为，该证人未能提供其系苏州环杰特精密自动化设备有限公司员工的证明，且其所作的证言与优尼恩电机公司一审提交的销售合同内容相互矛盾，对其真实性不予认可。由于该证人证言与优尼恩电机公司一审提交的销售合同内容相互矛盾，故对该证人证言，不予采信。六、EMS快件单一份，证明优尼恩电机公司于2017年3月向追梦汽车公司发送律师函要求追梦汽车公司履行合同。追梦汽车公司质证认为，其并未收到该快件，该快件与本案不具有关联性。由于该快件单未记载邮寄的信件为律师函，不能达到优尼恩电机公司的举证目的，故对该证据不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，优尼恩电机公司上诉主张其已实际完成了7套设备的定作，根据谁主张谁举证的原则，其应提交证据予以证明，其仅提交了为定作需要向第三方采购零部件的合同、材料入库单以及2016年9月30日向追梦汽车公司发出《合同款支付申请》，只能证明其为履行合同作了必要的准备工作，但是否已经实际定作完成，证据不足。且双方及鉴定公司到现场核查时发现现场仅有一套设备，故对优尼恩电机公司该项上诉主张，难以支持。一审庭审中，优尼恩电机公司陈述其余6套设备完成后已经自行处理，但优尼恩电机公司上诉又称其余6套设备未能自行处理，相互矛盾，故本院对优尼恩电机公司在一、二审期间的两次陈述，均不予采纳。若按优尼恩电机公司在一审庭审中的陈述，其自行处理的其余6套设备损失，优尼恩电机公司也应当就该6套设备的实际处置所得价款进行举证，以此证明其所受的实际损失，不应按照鉴定意见的残值来认定其已实际处置所得价款，优尼恩电机公司未能就此举证证明，应承担举证不能的法律后果。对于优尼恩电机公司上诉主张，本案系买卖合同，而非定作合同。双方虽签订的合同名为销售合同，但该合同约定的内容是追梦汽车公司向优尼恩电机公司提供设备所有技术参数，由优尼恩电机公司根据追梦汽车公司要求组装生产涉案设备，并由追梦汽车公司向优尼恩电机公司支付约定报酬，该设备应为特定物，一审判决据此认定双方的该种约定属定作合同关系，并无不当。故对优尼恩电机公司的该上诉主张，不予支持。综上所述，优尼恩电机公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15750元，由上诉人优尼恩电机（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一八年九月二十五日书记员  王文成附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。