浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1487号上诉人(原审原告)：董小荣，男，1963年5月11日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人：张建中，浙江康恒律师事务所律师。上诉人(原审被告)：金锦福，男，1962年12月29日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人：李文哉，浙江紫薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙惟壁，浙江紫薇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州来远仓储服务有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区天城东路183号中沙时代银座1幢907室。法定代表人：张月强，董事长。委托诉讼代理人：王越华，浙江坚定律师事务所律师。上诉人董小荣、金锦福因与被上诉人杭州来远仓储服务有限公司（以下简称来远公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初8527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董小荣上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判金锦福承担1176556.5元，来远公司与金锦福承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费由金锦福、来远公司承担。事实与理由：1、来远公司应与金锦福承担连带责任。涉案工程系拆除已坏的卷闸门、安装新卷闸门。根据《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款的规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。因此，涉案工程属于建设工程范畴。涉案工程应由企业法人、有资质人员拆除、安装，拆除人员需有高处作业、焊接与热切割作业等特种作业操作资格证。涉案仓库门洞上沿离地高度有4到5米，拆除、安装卷闸门要使用电焊作业。浙江省建设厅《浙江省建筑施工特种作业人员管理办法（试行〕》（浙建建〔2009〕25号）第七条规定，建筑施工特种作业人员包括：(一）建筑电工；（二）建筑焊工（含焊接工、切割工）；……涉案事故，系生产安全事故，有关部门生产安全事故认定，不是承担法律责任的前置程序。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”来远公司明知金锦福没有相应资质或者安全生产条件，仍然将拆除旧卷闸门、安装新卷闸门工程交付给金锦福去雇人完成，导致发生安全生产事故，来远公司应当与金锦福承担连带赔偿责任；2、董小荣系按金锦福的指令工作，一审判决酌定董小荣自负40%的责任明显不当，董小荣最多承担10%的责任。同理，精神抚慰金按自负40%计算为27000元，也属明显不当；3、证人证言无法证实董小荣与金锦福长期从事卷闸门安装、修理。一审法院认定董小荣与金锦福长期从事卷闸门安装、修理，属于事实认定错误；4、一审法院未对来远公司进行财产保全，导致来远公司转移财产，属程序违法。同时，一审法院口头驳回来远公司追加“顾家家居股份有限公司”为被告的申请及董小荣“后续医疗依赖相关费用的鉴定申请”，未下书面裁定，均属程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。金锦福辩称，1、来远公司确实应当承担相应的责任，但不是连带责任，而是按份责任，且应当是以减轻金锦福的责任为主要趋向；2、董小荣与金锦福之间的关系一审判决认定有误，实际是董小荣雇佣了金锦福，最低限度也是两人之间是合伙关系。董小荣的过错程度远不止承担40%的责任份额，事故的主要原因是董小荣操作过程中缺乏安全防护意识，并且疏忽大意，董小荣应当承担主要的过错责任。来远公司辩称，1、涉案工作内容不属于建设工程范畴，涉案工作内容仅是1300元的修理工作，不属于“有组织、有目的、大规模的经济活动”；2、涉案工作内容不属于必须由具有相应资质的单位承担。涉案工作内容仅是卷闸门的修理，虽然工作过程中会使用到脚手架，但并不属于《建设工程安全生产管理条例》第十七条规定的“整体提升脚手架、模板等自升式架设设施”，不是必须由具有相应资质的单位承担；3、来远公司不存在选任过失。涉案工作内容仅仅是修理，至于如何修理，是否拆除更换，修理过程中是否需要使用电焊，均不属于来远公司的审查注意内容。一审已经查明，董小荣、金锦福均为从事卷闸门生产、安装十多年的专业人员，而且其名片上也有与其工作内容相符的宣传内容，来远公司依据金锦福提供的名片进行选任，并无过错。本次选任，没有超出金锦福的工作范围和工作能力；4、承担连带责任必须有法定依据，没有任何法律规定，从事卷闸门维修有强制性的资质要求。来远公司也不知道金锦福、董小荣没有相应的资质，来远公司根据金锦福提供的名片选任，已经履行了相应的注意义务，没有法律依据可以认定来远公司应当承担连带责任。金锦福上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、一审法院确定的案由是提供劳务者受害责任纠纷，实际应当是提供劳务者致害责任纠纷。前者是指雇佣关系之外对他人的损害，后者才是民法意义上的雇佣关系；2、一审判决对金锦福与董小荣之间的关系认定错误。金锦福一直以来受雇于董小荣，为董小荣介绍业务及打工，时间已有多年。事发的业务，确实为金锦福接洽，然后告知董小荣，报酬也是按照多年的习惯由董小荣发给金锦福，不存在金锦福雇佣董小荣的事实；3、一审判决对证据的采信失当。一审判决认定金锦福雇佣董小荣的证据是一个电话录音。根据民事证据规定，对视听证据要全面完整分析，并且要结合其他证据来认定事实。光有一个电话录音的一句含糊的表述，就认定金锦福雇佣董小荣，没有法律依据；4、董小荣摔伤的责任主要（甚至全部）是其自己过于轻信，认为凭借自己十几年的卷闸门安装经验，不听劝阻，不采取任何防范措施，野蛮操作，导致卷闸门倾斜砸落，摔落成重伤。当时，金锦福曾提醒董小荣，脚手架放到门框的外侧比较安全，董小荣未接受。董小荣的受伤完全是其过于轻信自己的经验，不当操作所致，按照侵权责任法的规定，其应当承担主要或全部责任；5、一审判决来远公司不承担责任错误。首先，卷闸门的所有人是来远公司，其在更换卷闸门的过程中并未按照承揽合同关系与金锦福或董小荣签订协议，而是由门卫付诸实施，明显存在对安全谨慎义务放任的过错。其次，作为委托方对承揽人是否需要提供安全防护措施，法律没有明确规定，但作为委托方具有警示承揽方审慎安全注意的义务，而施工现场，委托方没有任何人员，也没有任何安全提示，来远公司应当承担相应的过错责任。最后，来远公司作为卷闸门更换的受益人，基于人的生命权、健康权大于财产权的原则，也基于公平原则，来远公司也应当承担相应责任。董小荣辩称，答辩意见与董小荣的上诉理由一致。来远公司辩称，1、来远公司认可金锦福与董小荣之间存在合作关系，两人是专业从事卷闸门生产、安装的专业人员，涉案工作的具体工作人员、工作时间、工具及工作方式均由金锦福与董小荣自行安排，两人之间谁听从谁的安排，来远公司不清楚；2、来远公司认可电话录音的存在，但系事后录音，且通话内容简单，仅以此不足以认定金锦福与董小荣之间的法律关系；3来远公司门卫根据金锦福名片而与金锦福接洽，选任金锦福承揽涉案工作内容，并无过错。事故的主要成因是用于固定卷闸门的绳子过细且老化，未能承受卷闸门的重量而崩断，造成卷闸门坠落砸中脚手架导致董小荣受伤。来远公司在本次事故中并不存在过错，故不应承担赔偿责任。董小荣向一审法院起诉请求：1、判令金锦福赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计1925196.77元；2、来远公司对上述款项承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由金锦福、来远公司负担。一审法院认定事实：因来远公司的仓库卷闸门被案外人顾家家居公司的汽车撞坏需维修，来远公司的门卫联系了金锦福，双方谈妥修理价格1300元，金锦福雇佣董小荣一起施工。2016年9月30日上午8点多，董小荣与金锦福用绳子固定卷闸门，由金锦福在下面指挥，董小荣爬到脚手架上拆除卷闸门，在敲打卷闸门过程中，绳子断裂，卷闸门倒下砸中脚手架，董小荣从脚手架跌落受伤。董小荣受伤以后，先后去海宁富春骨伤医院、富阳第一人民医院、富阳瑞丰老年医院、杭州恩华医院治疗，住院301日，已支付医疗费为197631.90元、残疾辅助器具费为19450元。2017年9月28日经董小荣申请，浙江商检司法鉴定所对董小荣进行了司法鉴定，鉴定意见为董小荣之伤为二级伤残，构成大部分护理依赖，误工期限至定残日前一日止，营养期为180日，护理期限为实际住院天数。后金锦福申请对董小荣的残疾等级、护理依赖度进行重新鉴定，浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见与浙江商检司法鉴定所的鉴定意见相同，鉴定费3950元由金锦福支付。事故发生后，金锦福已支付董小荣125000元，来远公司已支付董小荣15000元，董小荣的户籍地行政区划代码为112，已列入城镇区域。一审法院认为，涉案的卷闸门系来远公司所有，联系金锦福维修卷闸门的也是来远公司的门卫，且来远公司门卫与金锦福口头约定了维修价格1300元，故应认定来远公司为本案维修卷闸门的定作方。金锦福多年从事卷闸门维修、安装工作，且维修、安装卷闸门并无资质要求，故来远公司并不存在选任过错，法律也无规定定作方需对承揽方的施工提供安全防护措施，故董小荣要求来远公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。本案争议的焦点是董小荣与金锦福之间是合作关系还是雇佣关系，金锦福认为，两人系合伙关系，所得报酬由两人平分，但在董小荣提供的录音材料中金锦福认可：“董小荣是我叫的，做一天活300元”，该证据足以认定董小荣受金锦福雇佣。金锦福作为雇主，长期从事卷闸门安装、维修工作，也在施工现场进行指挥，却疏忽大意，未对施工所用绳索牢固度进行检查，也未对在脚手架上施工的董小荣尽到安全管理和保障义务，是造成事故发生的主要原因，故金锦福应对董小荣的损失承担60%的赔偿责任。董小荣作为雇员，也长期从事卷闸门安装、维修工作，理应对施工现场的相关施工器材进行检查，以确保安全，在施工时疏忽大意，未尽到安全注意义务，对事故的发生也有一定的责任，酌定由其自负40%的责任。董小荣因本起事故遭受的各项财产性损失为医疗费197631.90元、残疾辅助器具费19450元、护理费200695元（132元/天×301天+48289元/年×5年×2/3，其中大部护理依赖费用暂计算5年，5年到期后，董小荣仍可另行主张）、营养费5400元（30元/日×180日）、住院伙食补助费4515元、残疾赔偿金922698元（51261元/年×20年×90%）、交通费3000元、误工费47784元（132元/日×362日），上述损失合计1401173.90元。由金锦福赔偿其中的60%，计840704.34元，其余损失由董小荣自负。鉴于本起事故造成了董小荣二级伤残的严重后果，理应给予精神损害抚慰金的赔偿，综合当事人的过错程度、经济能力、侵权行为造成的后果以及当地平均生活水平等因素，酌定由金锦福赔偿董小荣精神损害抚慰金27000元。综上，金锦福共应赔偿董小荣损失867704.34元，扣除已赔付的125000元，尚应继续赔偿董小荣损失742704.34元。董小荣诉前单方委托鉴定支付的鉴定费属于自行取证费用，应由董小荣自负。重新鉴定系金锦福申请，现重新鉴定意见与原意见一致，故重新鉴定费由金锦福承担。来远公司已支付董小荣的15000元，来远公司可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、金锦福于判决生效之日起十日内赔偿董小荣损失742704.34元；2、驳回董小荣的其余诉讼请求。案件受理费21720元，减半收取10860元，财产保全费5000元，合计15860元，由董小荣负担6060元，金锦福负担9800元。二审中，董小荣、来远公司均未提交新的证据，金锦福提交了下列证据：证据一，村民委员会出具的《证明》两份，用以证明金锦福从未开设和经营过卷闸门店铺，金锦福是为董小荣打工，事发业务是金锦福帮董小荣接洽，金锦福是帮工。董小荣质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议。村民委员会无权证明金锦福是否开设企业，从形式上看也不符合民诉法规定的证据的格式要求。对于金建仙签名的证明，应视为证言，证人需出庭作证才能采信。来远公司质证认为，该证据的内容与金锦福提供的名片记载的内容不一致，真实性有异议，至于金锦福是否属于帮工，来远公司不知情。证据二，销货清单三十页，用以证明董小荣一直以来开设和经营卷闸门业务，事发业务也是董小荣承接，金锦福是帮工。董小荣质证认为，该证据系单方制作，没有董小荣的签名，真实性不予认可，对该证据的关联性也有异议，最后一页的单子是2017年2月份，这个时间点董小荣已经住在医院里了，不可能有业务往来。来远公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。证据三，照片和门诊病历及医疗费发票四份，用以证明董小荣家属及雇佣的人员砸坏金锦福家的门窗，殴打并胁迫金锦福承认雇佣董小荣。董小荣质证认为，对该证据的证明目的有异议，电话录音是在出事后第二天形成的，董小荣家属到金锦福家讨要医药费是在2017年，不存在金锦福所称的胁迫情形，同时，该证据与本案事实缺乏关联性，属于另一法律关系，金锦福可另案起诉。来远公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认证意见为，证据一没有经办人签字，不符合证据的形式要件，村民委员会并无权限出具个人是否从事经营活动的证明，且该证据在内容上与一审中金锦福申请出庭作证的证人骆某、朱某的陈述不一致，本院对该证据的证明效力不予认定；证据二系由案外人单方制作，并无董小荣签名，真实性无法确认，且在内容上也无法证明待证事实，本院对该证据的证明效力不予认定；证据三系复印件，不符合证据的形式要件，且在内容上也无法证明待证事实，本院对该证据的证明效力亦不予认定。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有三，一是来远公司是否应承担赔偿责任；二是金锦福与董小荣之间的责任划分比例；三是一审程序是否违法。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，来远公司将维修仓库卷闸门的工作交由金锦福完成，来远公司与金锦福之间成立承揽合同关系。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，维修卷闸门不属于建设工程施工范畴，并无相应资质要求，来远公司根据金锦福名片上提供的信息选任金锦福进行卷闸门维修，不存在选任上的过失，也无证据证实来远公司在定作及指示方面存在过失，故来远公司无需对董小荣的损失承担赔偿责任。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。金锦福与董小荣并非首次从事卷闸门安装、修理工作，金锦福作为接受劳务一方，在作业现场指挥却未采取必要的安全防护措施即冒险放任董小荣登高作业，具有过错，应承担相应的责任。董小荣在无必要安全防护措施的情况下登高作业，同时也未对作业所使用的绳索进行检查，未尽安全注意义务，应自负一部分责任。一审法院根据金锦福、董小荣在事故中的过错大小，酌情按6:4的比例确定双方的责任比例，并无明显不当，本院予以确认。关于争议焦点三，董小荣向一审法院申请冻结金锦福、来远公司银行存款188万元或查封相应财产，一审法院已作出（2017）浙0481民初8527号民事裁定书，裁定冻结金锦福、来远公司的银行存款188万元或查封相应价值的财产并移送执行，程序正当合法；来远公司于2017年12月3日申请追加顾家家居股份有限公司为被告参加诉讼，后于2017年12月18日撤回该申请，一审法院以笔录形式记录案卷，并无不当；至于董小荣申请对后续医疗依赖等相关费用进行鉴定，因相关后续治疗费用尚未发生，不具备鉴定的基础条件，故一审法院口头告知不予准许并记录在案，亦无不当。综上所述，董小荣、金锦福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6683元，由董小荣负担2569元，金锦福负担4114元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 刘 春审判员 徐连忠二〇一八年九月二十七日法官助理刘文文书记员苏轶