文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终10374号上诉人（原审被告、反诉原告）：葛智宏，女，汉族，1975年5月7日出生，住深圳市罗湖区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢丽蓉，女，汉族，1971年3月28日出生，住福建省霞浦县。被上诉人（原审被告、反诉被告）：廖朝远，男，汉族，1987年3月14日出生，住广东省海丰县，上诉人葛智宏与被上诉人谢丽蓉、廖朝远合伙协议纠纷一案，上诉人葛智宏不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2017)粤0303民初12628号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人葛智宏上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人不承担37898.84的给付责任；3、进行合伙清算，分配合伙财产，责令二被上诉人返还合伙投资15万元并赔偿违约金12万元；4、一、二审诉讼费及相关费用由二被上诉人承担。其事实与理由为：原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，导致判决结果错误。1、一审判决认定被上诉人谢丽蓉装修及采购店内经营设施总计花销人民币357715.40元，仅仅依据单方面提供的极不规范的所谓的票据，显然是缺乏合法有效的证据予以支撑，严重违背了证据的审查及运用规则。2、一审判决采信被上诉人谢丽蓉所主张的亏损金额为108282.40元，也是仅仅依据每月业绩表的记载而非经营账目，而业绩表没有三方合伙人签字缺乏经营收入和经营支出的合法凭证票据佐证，显然这一证据效力是苍白无力的孤证，一审庭审没有对票据举证质证却一再认定有效。3、依法申请法院调取美发店原审原告谢丽蓉及李丽丽（深圳市罗湖区鑫金钟奎美发店借名法人）名下三人合伙期间的P0S机刷卡单的记录，从而依法查明美发店的实际经营状况，原审法院却先入为主拒绝，严重违反了当事人有权申请人民法院调取相关证据的规定，程序明显违法。4、一审判决仅对美发店所谓的亏损进行了判决，而对于解除合伙关系后的合伙财产的确认、合伙财产的处理却置之不理。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，依法应予撒销。请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人谢丽蓉未到庭参加庭审亦未提交书面答辩意见。被上诉人廖朝远未到庭参加庭审亦未提交书面答辩意见。谢丽蓉向一审法院起诉请求：1、解除合作开办鑫金钟奎美发店的协议；2、二被告共同承担本案的全部诉讼费。后谢丽蓉增加诉讼请求，因合计亏损108282.40元，要求被告葛智宏向原告支付合伙亏损37979.55元。葛智宏反诉诉讼请求：1、谢丽蓉、廖朝远赔偿葛智宏15万元投资款以及80%的违约金12万元，共计27万元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；2、反诉诉讼费2675元由被谢丽蓉、廖朝远承担。原审法院查明，2016年5月,原告谢丽容与被告葛智宏、被告廖朝远和金钟奎就开办另一家金钟奎美发店达成口头协议，约定谢丽容与葛智宏分别出资15万元，分别占35%的股份，廖朝远出资5万元占10%的股份，金钟奎以技术入股占20%的股份，店面装修、店内经营设施等费用由谢丽容和葛智宏承担，店面选址、租房、装修、开业等工作由谢丽容负责开展。谢丽容提交的装修及采购票据显示装修及购买店内经营设施总计花费人民币357715.40元（以下币种均为人民币）。谢丽容提交的每月业绩表有“谢丁丁”、“周莉华”的签字，庭审中，双方确认“谢丁丁”就是谢丽容、“周莉华”是店内的前台。业绩表的月经营数据详见下表：            时间              收入（元）              支出（元，含金钟奎的工资）              金钟奎的工资（元）                  2016.7              49263              48256                                2016.8              54420              70057                                2016.9              78223              97657                                2016.10              64810              79482                                2016.11              69919              71639                                2016.12              132364              107218              21555                  2017.1              127411              118036              22134                  2017.2              66939              74315              9704                  2017.3              69999              83692              6470                  2017.4              85110              93258              19608                  2017.5              75443              85286              17022                  2017.6              46898              79401              100                  2017.7              33777              67078                                2017.8              35952              64140                                2017.9              36642              62730                                              1027170              1202245              96593      原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。合伙中占80%股权的原被告三人均同意解除合伙协议，庭审中原被告均确认以技术入股的金钟奎于2017年6月离开了深圳市罗湖区鑫金钟奎美发店（以下简称美发店），故对于解除合伙协议原审法院予以确认。虽然金钟奎是合伙人，本应追加为第三人，但考虑到其占有的20%股份是技术股，并未出资，本案中原被告均未要求其承担责任，从诉讼效率角度出发，不再追加其为第三人。如其认为其他合伙人解除协议或有违约行为对其造成损失，可另循法律途径解决。原告申请追加李丽丽为第三人，经查，营业执照显示深圳市罗湖区鑫金钟奎美发店成立于2016年8月12日，为个体工商户，经营者为李丽丽。庭审中，谢丽容、廖朝远均承认李丽丽仅是名义上的经营者，葛智宏称不知道李丽丽是经营者，李丽丽也出具书面的情况说明，承认自己只是挂名，不享有合伙权利，也不承担合伙义务，且本案原被告均未要求李丽丽承担责任，故原审法院认为无需追加李丽丽为第三人。被告向原审法院申请调取美发店的POS机刷卡单的记录，用以证明店内的收入及支出情况。原审法院认为，店内收入除了刷卡也还有现金支付、手机支付等方式，通过刷卡记录不能反映店内的收入支出情况。而且庭审中廖朝远已对葛智宏质疑的2017年5月17日金额为59900元的刷卡记录作出解释，承认是自己用店内的POS机刷卡套现，并非是店内的收入，从常理来讲，普通美发店也不可能在5分钟内有几笔共计为59900元的营业收入，故原审法院认为无需调取店内POS机的刷卡记录。原告谢丽容提交了装修、采购费用的票据，虽然有部分是收据，但日常生产经营中没有发票有收据的并不少见，故原审法院予以采信。原告谢丽容提交的每月业绩表的“收入”与“支出”有店内前台周莉华的确认，并有相应票据印证，被告廖朝远亦当庭对收入、支出和亏损予以确认，被告葛智宏又未提交相反证据，原审法院予以采信。原告主张其另行垫付了金钟奎的工资18000元，但并未举证证明，原审法院不予认定。被告葛智宏认为，因原告谢丽容与金钟奎原是男女朋友关系，业绩表“支出”栏中金钟奎的工资部分被原告谢丽容私自扣留，并未实际支付给金钟奎，故金钟奎的工资不应计入“支出”。原审法院认为，即使葛智宏所述属实，该纠纷属于谢丽容与金钟奎之间，金钟奎是否向谢丽容主张是其自身的权利，与本案不是同一法律关系。原告谢丽容以亏损额108282.40元要求被告葛智宏按照35%承担责任，原审法院予以支持，葛智宏应支付原告37898.84元。被告葛智宏要求谢丽容、廖朝远退回投资款15万元，根据已查明的事实，原告谢丽容和被告葛智宏承担装修费用，该费用已超出30万元，且美发店经营亏损，合伙的原则是经营风险共担，盈亏共担，故其投资款不应被退回。被告要求谢丽容、廖朝远支付违约金12万元，经查，双方对违约行为及违约金并未约定，葛智宏亦未举证谢丽容、廖朝远有违约行为，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、原告谢丽容、被告葛智宏、被告廖朝远之间的合伙协议解除；二、被告葛智宏于判决生效之日起十日内支付原告谢丽容人民币37898.84元；三、驳回原告谢丽容的其他诉讼请求；四、驳回被告葛智宏的全部诉讼请求。本诉案件受理费人民币749.50元，由被告葛智宏承担747.90元，被告谢丽容承担1.60元；反诉案件受理费人民币2675元，由被告葛智宏承担。本院二审审理查明，被上诉人谢丽容一审提交以下证据：1、《深圳市韩国KJG美容有限公司深房广场门店装修施工合同》及报价单，显示深圳市罗湖区金钟奎美发店装修工程报价125000元；2、设计合同，显示前述美发店设计费18000元。3、收款收据、送货单以及网络购物订单打印件若干张，显示金额为83597元。4、2016年7月-2017年9月收支表，该表系被上诉人谢丽容制作，并无上诉人签名。上诉人二审提交如下证据：美管加盛传管理平添的打印件，证明诉争美发店在该平台上的经营、管理以及财务状况，与被上诉人提交的材料是不一致的。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。上诉人和两被上诉人均同意解除合伙协议，另一合伙人即案外人金钟奎也已离开深圳市罗湖区鑫金钟奎美发店，原审认定解除各方之间的合伙协议并无不当，本院予以确认。上诉人主张其无需向被上诉人谢丽容支付37898.84元以及被上诉人谢丽容应返还上诉人投资款15万元并支付违约金12万元，对此，本院认为，被上诉人谢丽容主张合伙期间的损失分担以及上诉人主张返还投资款并支付违约金，都是基于合伙终止对财产分配的诉求。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”根据前述规定，合伙终止主要涉及合伙财产的分割，而对合伙的资产和债务进行清算，是确定合伙财产的必经程序。因本案当事人未就合伙事宜进行清算，且未能提交可供审计的财务账册等资料，故本院应根据双方的举证情况进行认定。被上诉人谢丽容提交的收支表系其个人制作且无上诉人签名确认，亦没有其他证据可以相互印证，故其主张营业期间产生亏损108282.40元并要求上诉人承担损失的35%，依据不足，不应支持。原审对此认定有误，本院予以纠正。上诉人主张其无需赔偿损失，理由成立，本院予以支持。同理，上诉人主张两被上诉人向其返还投资款15万元以及支付违约金12万元，因现有证据无法证实各方就返还投资款以及支付违约金存在明确约定，且无证据证实被上诉人处尚有结余的合伙财产以及被上诉人存在违约的事实，故上诉人前述主张亦缺乏事实依据，本院亦难以支持。综上，原审判决认定事实部分不清，处理略有不当。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院(2017)粤0303民初12628号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2017)粤0303民初12628号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人谢丽容的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币749.50元，由被上诉人谢丽容承担；反诉案件受理费人民币2675元，由上诉人葛智宏承担；二审案件受理费5918元，由上诉人葛智宏承担5000元，被上诉人谢丽容承担918元。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇一八年九月二十五日书记员  钟文俊附相关法条：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。