湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0181民初4635号原告：詹荣湖，男，1982年9月14日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：徐祗宽，浏阳市正能量法律服务所法律工作者。被告：湖南顺联建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪双拥路**长城万富汇大厦银座****。法定代表人：陈立君，总经理。委托诉讼代理人：艾河清、李梦君，湖南楚一律师事务所律师。被告：浏阳市工务局，住所地湖，住所地湖南省浏阳市行政中心林业局**v>法定代表人：张伯锋，局长。委托诉讼代理人：罗琪，浏阳市政府法制办复议应诉科科长。委托诉讼代理人：邵雄辉，浏阳市工务局工程管理一科副科长。第三人：黄雍平，男，1960年8月3日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。第三人：焦家齐，男，1978年11月23日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。上列第三人黄雍平、焦家齐共同委托诉讼代理人：王辉，浏阳市正义法律服务所法律工作者。原告詹荣湖诉被告湖南顺联建设工程有限公司、浏阳市工务局及第三人黄雍平、焦家齐建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告詹荣湖及其委托诉讼代理人徐祗宽，被告湖南顺联建设工程有限公司委托诉讼代理人艾河清，被告浏阳市工务局委托诉讼代理人罗琪、邵雄辉，第三人黄雍平、焦家齐及其共同委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告詹荣湖向本院提出诉讼请求：1、确认原告与第三人签订的《乌石小学新建及改造工程包工、包料、施工协议书》无效。被告湖南顺联建设工程有限公司及第三人黄雍平、焦家齐连带向原告支付工程款10万元；被告浏阳市工务局在欠付的工程款范围内向原告支付工程款90万元（包括增加工程价款）；2、本案诉讼费由被告和第三人承担。事实和理由：浏阳市乌石小学新建综合楼及食堂、教学楼、门卫室改造工程项目，完全是由国家财政投资，是必须招标的项目，招标人是本案被告浏阳市工务局，招标代理机构是浏阳市明诚建设工程招标代理有限公司。招标公告明确该工程的计划总投资198万元。工程的概况是新建综合楼一栋578平方米，结构形式为框架结构两层，新建食堂65平方米，改造食堂376平方米，教学楼810平方米，门卫室38.33平方米，该项目工程投资预算经浏阳市财政局财评中心评审造价为1695949.80元。该工程是由谭超（注册建造师证号湘243131324507）以本案被告湖南顺联建设工程有限公司名义投标并以1561217.43元中标。之后由被告浏阳市工务局为发包方与被告湖南顺联建设工程有限公司为承包方按照中标价1561217.43元签订了《湖南省建设工程施工合同》。然而该《湖南省建设工程施工合同》签订后，被告湖南顺联建设工程有限公司没有组织对该工程进行任何施工行为，也未做任何与施工有关的事情，而是由谭超将该项目工程的《湖南省建设施工合同》违法有偿转让给了本案第三人黄雍平和焦家齐（该二人均无建造师工程承包资质）。第三人黄雍平、焦家齐拿到本案《湖南省建设工程施工合同》后也没有进行任何实际施工行为，而是以所谓的湖南顺联建设工程有限公司浏阳市乌石小学项目部负责人的名义将该工程以100万元违法转包给了原告（没有建造师承包工程资质）承包施工。该违法转包合同第8条还约定通过承包方（这里指原告）及业主单位发生的变更费用在扣除原有的清单之外，承包方（即原告）得70%，发包方（这里指的是本案第三人黄雍平、焦家齐）得30%。第三入黄雍平、焦家齐对本案工程没有任何投入，也没有任何施工行为，只是通过转包行为转手渔利56万余元，也就是在本案项目国家投资过程中原告施工竣工后，第三人就可以从中无偿获取国家投资56万余元，该款56万余元占该工程中标价1561217.43元的也就是国家对该项目的投资总额的32%。该违法转包合同签订后，被告湖南顺联建设工程有限公司和第三人均未实际组织成立什么项目部，也未对项目进行任何施工行为或者做与实际施工有关的事。而是原告聘请农民工、租赁设备、购买原材料、搞好三通一平、对本案项目进行实际施工。在施工过程中在原设计图纸外又增加了一些工程，对图纸内的工程进行了部分变更，就新增加和变更工程原告投入就有50余万元。工程竣工后，被告湖南顺联建设工程有限公司、浏阳市建筑勘察设计院、浏阳市乌石小学、被告浏阳市工务局该项目负责人组织对原告施工的工程进行了验收，验收评定为合格工程。但是原告是该项目的实际施工人，没有要原告参加验收，工程质量验收记录所填写的项目经理宋炼、项目技术负责人孔生彪、总监理工程师徐光华等都不是事实，都是验收时在记录上虚设的。该项目只有原告一个人对本案工程实际组织进行施工，验收记录上的这些人从来没有来过工地，原告在整个施工过程中从未见过他们，也不认识他们。报审计的材料完全是被告湖南顺联建设工程有限公司或第三人编制的，由于被告湖南顺联建设工程有限公司和第三人不准原告提供报审材料，而只是由他们随意编制报审材料，所以原告作为实际施工人对报审的材料完全不知情。在原告施工的过程中和验收之后，第三人黄雍平陆续向原告支付了部份工程款约90余万元，原告曾多次找第三人黄雍平核对具体已支付的工程款数额，由于第三人黄雍平总是不愿具体进行详细彻底的核对，具体已支付了多少工程款双方至今仍未核对清楚。原告委托代理人到被告浏阳市工务局查询、了解本案工程及变更工程造价的最终审计结果以及工程款支付情况，被告浏阳市工务局给出的结果是：“最终审计结果还没有作出，因此，到目前为止，工程款也只支付了中标价156万余元的70%即109万余元”。综上所述，原告认为原告是本案项目工程的实际施工人，原告虽不是本案项目的中标人，没有与被告浏阳市工务局签订本案建设工程的《湖南省建设工程施工合同》，但是原告为被告浏阳市工务局将本案工程（包括增加及变更工程在内）施工建设完毕，原告不仅完全履行了被告浏阳市工务局与被告湖南顺联建设工程有限公司所签订的《湖南省建设工程施工合同》，而且还完成了增加工程和变更工程并且经竣工验收合格，已交付给被告浏阳市工务局投入使用。被告浏阳市工务局是原告实际施工所建造的本案建筑物的实际受益人。原告与被告浏阳市工务局之间已形成了事实上的权利义务关系，也形成了特殊的结算关系。根据权利义务对等的原则，原告作为本案工程的实际施工人有权向被告浏阳市工务局主张权利。故原告特根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定向人民法院起诉，请求判决支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告湖南顺联建设工程有限公司辩称：一、原告的诉求与客观事实不符合，合同包干总价100万元，而被告已支付原告97万元，后又根据法院判决支付了案款23万余元。二、原告亏损是其施工管理不当造成。三、被告湖南顺联建设工程有限公司对本案工程项目进行了完全管理，第三人黄雍平、焦家齐是本公司的项目负责人，没有进行非法转包。四、根据最高院及中院的观点，除非本公司破产，原告不应将总承包人及发包人列为被告，而应将第三人黄雍平、焦家齐列为被告。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告浏阳市工务局辩称：一、《乌石小学新建改造工程包工包料施工协议书》的合同主体是原告和被告湖南顺联建设工程有限公司，原告不是该合同的主体，根据合同的相对性原则，被告不应承担该合同所规定的义务。二、被告浏阳市工务局按照与湖南顺联建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的付款要求，已经按约支付了顺联公司70%的工程款，剩余的30%的工程款按照合同约定，需等审计局终审之后再予以支付。现该项目已进入初审阶段。三、原告与被告湖南顺联建设工程有限公司签订的《乌石小学新建改造工程包工包料施工协议书》，实质上是违法转包协议。该合同违反了《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等相关法律法规的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该协议属于无效合同。该案的转包方即被告湖南顺联建设工程有限公司与原告均存在严重的违法行为。在此，建议浏阳市人民法院将该案移送至浏阳市住建局依法处理。综上所述，被告不是《乌石小学新建改造工程包工包料施工协议书》的合同主体，并按工程建设进度及时向湖南顺联建设工程有限公司支付了工程款，且原告和被告湖南顺联建设工程有限公司签订的合同为无效合同，双方均存在严重的违法行为，应依法收到法律追究。故请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人黄雍平、焦家齐述称：一、原告的诉讼请求主张确认原告与第三人签订的《乌石小学新建及改造工程包工、包料、施工协议》无效，又主张被告湖南顺联建设工程有限公司及第三人黄雍平、焦家齐连带向原告支付工程款10万元，两个诉求自相矛盾，根据我国民事法律的立法原则，必须有明确的诉讼请求，否则，应驳回其起诉。且原告既然主张协议无效，那么被告湖南顺联建设工程有限公司及第三人就无义务向原告支付任何款项，原告向第三人领取的100多万元的款项及黄雍平支付的民工工资和材料款告应当返还给第三人黄雍平。二、原告与第三人签订的协议是在平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思的表现，并无任何胁迫行为。三、原告与第三人签订的协议是在2014年3月13日签订，竣工时间是2014年7月13日，原告现在起诉明显超过诉讼时效，应当予以驳回原告的诉讼请求。四、湖南顺联建设工程有限责任公司浏阳市乌石小学项目部是由被告湖南顺联建设工程有限责任公司依法成立，具体负责工程的施工，其履行的职责是代表湖南顺联工程有限责任公司，所以，该协议是合法有效的。五、原告认为其是实际承包人是错误的，部分民工工资及材料款是由第三人黄雍平支付的，并且自开工至竣工由第三人焦家齐现场进行施工监管。六、被告湖南顺联建设工程有限公司已经依据协议由黄雍平支付了100多万元款项给原告，该协议已经实际履行，该协议已产生法律效力。综上所述，原告的起诉，没有事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。经审理查明：2014年2月11日，被告湖南顺联建设工程有限公司经中标后与被告浏阳市工务局签订《湖南省建设工程施工合同》，由被告湖南顺联建设工程有限公司承建浏阳市乌石小学新建综合楼及食堂、教学楼、门卫室改造工程，双方约定合同价款为1561217.43元，按工程进度付款，剩余工程款在竣工验收合格后二年内凭浏阳市审计局审计专业中心终审结算报告支付；开工日期2014年2月28日，竣工日期2014年7月28日。随后被告湖南顺联建设工程有限公司成立“湖南顺联建设工程有限公司浏阳市乌石小学新建综合楼及食堂、教学楼、门卫室改造工程项目部（以下简称项目部）”，第三人黄雍平、焦家齐为项目部负责人。2014年3月13日，第三人焦家齐以项目部名义与原告签订《乌石小学新建及改造工程包工包料施工协议书》，又将被告湖南顺联建设工程有限公司承包的上述工程转包给原告施工，约定承包价格按照单位工程总价承包方式承包，承包价为100万元整，承包范围为浏阳市乌石小学新建及改造工程（设计图纸及清单内的所有工程内容），并约定通过承包方及业主单位发生的变更费用在扣除原有的清单费用之外，承包方得70%，发包方得30%。协议书签订后，原告即组织人员进场施工。施工结束后，2014年9月5日，原告所施工的工程（578平方米）经验收合格。合同内工程造价方面，诉讼过程中的2018年1月31日，浏阳市财政评审中心向被告浏阳市工务局出具了浏评结字[2018]103号《关于浏阳市乌石小学新建综合楼及食堂、教学楼、门卫室改造工程结算审计报告》，其内容为：“一、工程基本情况。项目立项文号：浏发改（2013)328号；建设单位：浏阳市工务局；施工单位：湖南顺联建设工程有限公司；监理单位：湖南省浏阳市建设监理有限公司；建设时间：2014年3月1日至2014年9月5日；工程概况：本工程位于浏阳市乌石完小校内，属新建加维修改造工程。具体情况为：新建综合楼400平方米为框架结构，地上二层，地上**7.6米；新建食堂部分厨房65平方米为砖混结构，地上一层，地上**3.7米；对食堂部分餐厅、原教学楼及门卫室的内外墙面、门窗、地面及屋、地面及屋顶进行维修改造：采用单价合同，单价为全费用综合单价；变更项目按2006《湖南省建设工程消耗量标准》及其配套文件，总价下浮13%后再加上投标人报价相对于招标控制价的下浮比例优惠。二、编审依据。1．浏阳市工务局与湖南顺联建设工程有限公司于2014年2月11日签订的《浏阳市乌石小学新建综合楼及食堂、教学楼、门卫室改造工程合同协议书》；2．浏阳市工务局提供的工程结算资料：投标文件、中标通知书、设计图、竣工图、签证资料等；3．湖南业精项目管理有限公司提供的结算初审资料；4．现场查勘收方；5.2006年《湖南省建设工程消耗量标准》及相关配套文件；6．施工同期的浏阳市建筑安装材料预算价格、长沙建设造价。三、审计结论。l．合同金额：1561217.43元；2．送审金额：1695524.33元；3．初审金额：1509161.89元；4．审定金额：1454940.89元（大写：壹佰肆拾伍万肆仟玖佰肆拾元捌角玖分）；5．核减金额：240583.44元。四、审计说明。本次评审结论未扣除建设单位代缴的应由施工单位承担的有关费用。浏阳市财政评审中心，2018年1月31日。”合同外增加工程造价方面，2017年，被告湖南顺联建设工程有限公司向浏阳市初级中学递交了《关于浏阳市乌石小学新建综合楼及维修改造工程增加（或漏项）部分工程内容的申请报告》，该报告内容为：“浏阳市初级中学：在浏阳市乌石小学新建综合楼及维修改造工程施工过程中，部分维修改造工程由于原合同清单内未考虑配套的拆除工程，如在新建综合楼位置上的平房建筑拆除、新建食堂位置上的平房建筑拆除等；另在本工程施工过程中，考虑到整体实用性与美观性，需增加如原食堂前的散水与水沟维修、教学前的台阶与楼梯踏步增加块料面层等；第三就是合同清单内出现的漏项部分。预计增加造价303847.27元。敬请贵单位审核并批复。”被告浏阳市工务局及浏阳市小河初级中学均在该报告上盖章并签署意见：“情况属实”。浏阳市教育局对该部分增加工程造价暂未出具最终审计结果。原告在本案庭审过程中表示认可该部分增加工程造价303847.27元。工程款支付情况部分如下：①原告与第三人黄雍平在2015年2月7日进行结算，双方在结算清单上签名，确认截止2015年2月7日，原告已领取工程款974187元。注：在（2016）湘0181民初4124号民事案件的起诉状（落款时间2016年7月4日）中自认已领取工程款97万元。②2015年2月17日，经浏阳市司法所协调，原告在被告处领取工程款12万元。③因詹荣湖承包本案工程施工期间拖欠他人劳动报酬、运费、货款等，2016年5月相关债权人起诉，九案共判决詹荣湖支付债务本金234918元并承担诉讼费、债务利息，被告湖南顺联建设工程有限公司承担连带责任。上述判决生效后，被告湖南顺联建设工程有限公司履行判决已支付案款237602元（包括詹荣湖应承担的诉讼费、利息、申请执行费2684元）。上述①-③合计已支付（含垫付）原告工程款1331789元。注：第三人黄雍平陈述除上述款项外，原告还在第三人处另领取了款项，以及第三人另为原告垫付了工程欠款，但原告未予认可。被告浏阳市工务局已支付被告湖南顺联建设工程有限公司工程款1092841.98元。原告于2017年7月5日向本院提起诉讼后，申请本院对其施工的浏阳市乌石小学新建综合楼及食堂、教学楼、门卫室改造工程中的，合同内变更增加的工程量造价（扣除原有的清单费用之外）、变更减少或未施工的工程量造价，以及合同外新增加的工程量造价进行鉴定。中审华国际工程咨询（北京）有限公司接受本院委托后因其要求提供的鉴定材料一直未提交齐备，尚未正式鉴定。后因本案诉讼过程中浏阳市财政评审中心对合同内工程造价已出具审计报告，原告亦从浏阳市教育局提取到了关于合同外增加工程造价的证据即《关于浏阳市乌石小学新建综合楼及维修改造工程增加（或漏项）部分工程内容的申请报告》，本院认为据现有证据已无必要继续进行司法鉴定，遂决定终止鉴定。以上事实，有建设工程施工合同、乌石小学新建改造工程包工包料施工协议书、浏阳市财政评审中心工程结算审计报告、被告湖南顺联建设工程有限公司关于浏阳市乌石小学新建综合楼及维修改造工程增加（或漏项）部分工程内容的申请报告、结算清单、领款凭证、相关债权人起诉主张工程款的民事判决书、案款给付凭证等证据证明，经庭审质证核实，可以认定。本院认为，原告作为个人不具有建筑施工资质，故其与被告湖南顺联建设工程有限公司所设工程项目部签订的《乌石小学新建改造工程包工包料施工协议书》因违反我国法律强制性规定，应确认为无效。故原告要求确认上述协议书无效的诉讼请求，本院予以支持。鉴于上述工程已实际建成且经验收合格，因此原告应认定为本案建筑施工的实际施工人，其依法主张工程款符合法律规定。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该条并未赋予承包人即原告选择据实结算工程款的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则一般应参照合同约定支付工程价款。故原告主张据实结算合同内工程款缺乏依据，原告不应获得比合同有效时更多的利益。浏阳市财政评审中心对合同内工程造价审计为1454940.89元，相对中标价核减金额240583.44元，该造价金额既是审计部门依法履行职权审计而得，亦是被告湖南顺联建设工程有限公司与被告浏阳市工务局约定的工程造价依据，本院予以采信，依据该审计报告可认定本案合同内工程在施工中总体并未变更增加造价。因此，原告施工的合同内工程造价仍应按约定包干价100万元计算。合同外增加的工程造价，因未约定结算方式，故可据实结算。浏阳市教育局对合同外增加工程造价暂未最终出具审计结果，即使按照原告认可的被告湖南顺联建设工程有限公司递交的《关于浏阳市乌石小学新建综合楼及维修改造工程增加（或漏项）部分工程内容的申请报告》中的金额303847.27元计算，原告所应结算的工程总造价也仅为1303847.27元（合同内100万元+合同外303847.27元）。而据现有证据被告及第三人已支付（含垫付）原告的工程款已达到1331789元，已超过原告应结算的工程总造价，故原告再主张被告及第三人支付工程款，缺乏证据证明，本院不予支持。另，本案原告施工结束后每年均向被告及第三人主张权利，诉讼时效期间多次中断，故原告起诉并未超过诉讼时效期间。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、确认詹荣湖与湖南顺联建设工程有限公司项目部负责人焦家齐签订的《乌石小学新建改造工程包工包料施工协议书》无效。二、驳回詹荣湖其余诉讼请求。本案受理费13800元，由詹荣湖负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  何桂海人民陪审员  张祖文人民陪审员  张景华二〇一八年九月十四日书 记 员  刘 艳附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。