黑龙江省鸡东县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0321民初769号原告：于明学，男，1956年3月4日出生，汉族，七台河市茄子河区人民法院退休干部，住黑龙江省七台河市桃山区。被告：侯长双，男，1973年9月17日出生，汉族，个体，住黑龙江省七台河市茄子河区。委托诉讼代理人：逯长发，男，七台河市中心法律服务所法律工作者。原告于明学与被告侯长双侵权责任纠纷一案，本院于2017年11月23日作出（2017）黑0321民初2011号民事判决。宣判后，于明学不服该判决，向鸡西市中级人民法院提起上诉。鸡西市中级人民法院于2018年3月20日作出（2018）黑03民终28号民事裁定，将本案发回重审。本院于2018年4月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告于明学、被告侯长双及其委托诉讼代理人逯长发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于明学向本院提出诉讼请求：要求侯长双立即停止侵权行为，返还于明学1.2公顷参地所有权、占有权及经营收益权。事实和理由：原、被告原是好朋友，原告对被告帮助甚多。为感谢原告，2016年5月6日，被告将其在鸡东县曙光林场林区内的1.2公顷参地无偿送给原告，归原告所有并抚育至今。被告见参地长势良好，丰收在望而产生邪念，将原告雇佣看参及生产人员赶下山，强行霸占参地。其行为严重侵犯了原告的财产所有权，故提起诉讼要求被告停止侵害，承担法律责任。侯长双辩称：1、2012年之前，侯长双在七台河市开砖厂，因缺乏资金，于2012年5月向于明学借款7万元用于砖厂投资，应于明学要求为其出具10万元欠据一张，其中3万元为利息。2012年9月，侯长双委托于明学向其朋友李伟的女儿李天慧高息借款10万元用于砖厂投入，应李天慧的要求于明学为该笔借款提供了担保，直到2013年9月侯长双因其它原因被刑拘之前，因无经济能力未能偿还拖欠于明学及李天慧的借款共计20余万元。于明学、侯长双之间实为借款合同及担保合同关系。2、2013年9月起侯长双被刑拘期间，于明学通过辩护律师告诉侯长双，其已代替侯长双向李天慧偿还借款10万元及利息。侯长双被释放后，于2016年5月在鸡东县曙光林场种植人参，于明学要求侯长双以1.2公顷参地顶账，以抵销欠于明学的借款本息10万元以及于明学代侯长双向李天慧偿还的借款本金10万元及利息。侯长双明知自己的1.2公顷参地价值远远高于所欠的20万元债务，但不想让于明学失望，便为于明学书写了一个顶账、抵销欠款的证明。直到侯长双于2017年6月6日收到李天慧起诉侯长双的诉状时，才发现于明学并没有替侯长双偿还借款。对于明学的欺诈行为，侯长双享有撤销权并于当时向于明学进行了告知。3、因于明学的欺诈行为使侯长双未能及时向李天慧还款，导致侯长双多支付利息8万元，因此多支付利息的损失应当归责于于明学的欺诈行为。4、侯长双同意以1.2公顷参地顶账的条件是抵销于明学的债务及于明学代为清偿李天慧的借款本息，否则侯长双绝不能以价值远超债务数额的参地进行顶账。因此于明学诉状中所称“2016年5月6日侯长双将其鸡东县曙光林场内的1.2公顷参地无偿送给于明学”的事实不存在，事实是双方附条件的顶账行为。5、2016年5月，侯长双在于明学的欺诈行为下，产生错误认识书写了一个用1.2公顷参地抵销欠款的证明，但由于侯长双书写时许多内容不具体，并没有将顶账、抵销字样体现明确，双方不存在赠与合同关系。退一步讲，假设赠与合同成立，也只是合同法律关系，于明学应以违约责任向侯长双主张交付标的物，在标的物未交付之前，于明学对1.2公顷参地不享有所有权，也不存在侵权法律关系，无权主张侵权责任，请求人民法院驳回于明学的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：于明学提供的证据：1、证明一份，证明侯长双已经将参地给于明学了，已经给完了，所有收益归于明学所有与侯长双无关。侯长双认可该证明系其本人所写，但称其书写该证明的前提是基于侯长双欠于明学及李天慧的债务，双方有意以约1.2公顷参地进行抵销，但双方没有算账，侯长双也未将参地交给于明学，所以证明中体现侯长双是“证明人”而非“赠与人”。写的是以后的“以”，并非已经的“已”，不能认定将参地赠与了于明学。2、姜某证言材料证明在2016年、2017年都是于明学经营管理这1.2公顷参地；程某证言材料证明程某在给原告干活过程中，被告说要收回参地，将程某撵下山；殷某证言材料证明侯长双把原告安排到参地干活的人撵下山。侯长双对姜某、程某、殷某的证言材料真实性均提出异议，是否是证人本人签字无法确认，证人证言无法证实侯长双干预参地的行为。3、李伟的证言材料，证明侯长双曾经威胁于明学，称“别让我在山上看见你，我把你腿打折”。侯长双对该证言材料的真实性无异议，但认为证据内容只体现侯长双的一种思想，无法证明侯长双采取了实际行动。4、原告提供欠条复印件8张，证明自2011年开始被告欠原告19.7万元。被告对欠条真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明赠予合同成立，也不能证明侵权行为存在。5、原告提供航拍视频1份、航拍照片2张，证实这块参地是一块独立的参地，与被告陈述从他的参地给原告分割一块是不相符的。被告提出异议，该证明来源不合法，证明不了交付及侵权事实，也不能体现出参地的坐落方向。6、原告申请证人张某1到庭，证实2016年他曾给于明学进行打药、薅草工作，每月报酬1500元。他曾干活的参地就是原告提供航拍照片中的参地。证人李某到庭证实在参地盖临时房屋，搭炕、拉砖、拉沙子。谢某到庭作证，证实为于明学往参地送过活动板房，向参地拉干活的人、拉防寒毡和食物。他曾干活的参地就是原告提供航拍照片所体现的参地。张某2到庭证实2016年10月为于明学参地盖防寒毡，每天150元。被告提供的证据：1、申请证人颜某到庭，证实他是为侯长双管理参地的。原告对颜某的证言有异议，颜某是技术人员，原告受他的指导，薅草、打药都是他发短信告之后原告才找人干活。2、土地转让协议一份，证明2015年侯长双就将该片参地转让给刑子臣、刘福华，可见原告所指认的参地不是双方争议的参地。经审查，证人姜某、程某、殷某均未到庭作证，且又不具有未到庭作证的正当理由，故姜某、程某、殷某的证言材料缺乏证据的真实性，依法不予采信。对于证明及李伟的证言材料，侯长双对真实性无异议，予以采信。对原告提供的8张欠条复印件，被告认可该欠款事实存在，故对8张欠条复印件予以采信。原告提供的航拍视频、照片与张某1、李某、谢某、张某2当庭证实内容可以相互佐证，证明于明学曾雇佣张某1、李某、谢某、张某2等人在照片中体现的参地上干过活。故对航拍视频、照片及四位证人证言予以采信。对被告申请人颜某证言本院依不予采信。对被告提供的土地转让协议，通过李某、张某1的证言，李某、张某1在照片中体现中参地上干活时，从未见过邢子臣、刘福华，故被告提供该土地转让协议证明的问题依法不予采信。经审理查明以下事实，自2011年开始被告共向原告借款19.7万元，该款至今未还。2016年5月6日，侯长双向于明学出具证明，内容为“今有山西坡参地大约1.2公顷以给于明学所有，收益归于明学所有，于侯长双无关。证明人：侯长双。”2016年春，于明学雇佣李某在参地上搭建临时房屋，雇佣张某1、谢某、张某2在争议的参地从事经营和管理。于明学雇佣人员经营管理一段时间后，侯长双阻止于明学雇佣的人员经营管理该块参地。另查明，该参地系于明学到现场指认的一个独立的地块，共计39垄。本院认为：本案的争议焦点为，于明学与侯长双之间是否存在有效的赠与合同以及侯长双是否已按合同约定的义务向于明学交付案涉参地。侯长双是否对于明学实施侵权行为。本案中，于明学提供的证明体现“今有山西坡参地大约1.2公顷以给于明学，所有收益归于明学所有，于侯长双无关。证明人：侯长双。”虽然根据该内容不能认定侯长双“已经”将参地给了于明学。但通过证人李某、谢某、张某2、张某1到庭证实，2016年春天，于明学在从事经营和管理这块独立的参地。虽然2018年7月13日，法院工作人员到参地现场进行实地勘查时，原告于明学现场指认的39垄参地，侯长双称该块参地已于2015年转让给邢子臣、刘福华，是邢子臣、刘福华的参地。但李某、谢某、张某2、张某1在该参地上干活期间从未见到过邢子臣与刘福华，而且通过现场的航拍记录拍摄的照片，李某与张金锋均称该照片拍摄的参地就是于明学曾雇佣他们干活的那片独立的参地。由此可以认定侯长双对参地进行了交付，可见，原、被告之间的赠予合同成立并生效。虽然庭审中，侯长双称其未对于明学实施过侵权行为，但通过原告提供的李伟的证言及侯长双当庭认可法院工作人员在上山进行勘查时，阻止于明学上山的行为可见，侯长双对于明学实施了侵权行为。被告称签订证明的目的是为了抵销债务的抗辩理由不成立，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第一项、第四项规定，判决如下：侯长双于判决生效之日停止侵权行为，返还给于明学到现场指认的航拍照片中体现的39垄参地的占有权和经营权。案件受理费100元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审判长  郭春凤审判员  吕仙华审判员  梁晓云二〇一八年九月二十八日书记员  延洪辰