江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终2383号上诉人(原审原告)：姚盛朝，男，汉族，1973年6月25日出生，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：焦红霞，扬州市广陵区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：南京市第十建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道新理想佳园**。法定代表人：张子平，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱志明，该公司法务。委托诉讼代理人：王娟，该公司法务。原审被告：姚利朝，男，汉族，1978年5月27日出生，住安徽省六安市裕安区。上诉人姚盛朝因与被上诉人南京市第十建筑工程有限公司（以下简称南京十建）、姚利朝追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年9月14日公开开庭审理本案，上诉人姚盛朝及其委托诉讼代理人焦红霞、被上诉人南京十建的委托诉讼代理人钱志明、王娟、原审被告姚利朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚盛朝上诉请求：维持一审判决的第一项，撤销第二项，改判由南京十建对姚利朝所欠上诉人工资200000元承担连带责任。事实和理由：1.姚立朝是南京十建任命的项目经理，姚利朝聘用上诉人、拖欠上诉人工资都是职务行为，南京十建虽然没有与上诉人签订书面劳动合同，但是双方已经形成事实上的劳动关系，应由南京十建承担偿还上诉人工资的责任。2.南京十建与姚利朝签订的承包合同是无效的，对上诉人没有约束力，南京十建应对姚利朝拖欠上诉人的工资承担偿还责任。南京十建辩称，1、姚利朝与南京十建系挂靠关系，姚利朝有一级建筑资质证书，但需要挂靠单位才能得到颁发和认可，所以他的资质证书挂靠在南京十建，姚利朝不是南京十建的正式员工。2、扬州联发君悦项目工程是由南京十建向姚利朝发包，由姚利朝承包施工，人、财、物都由承包人自行处理，所以双方是承包关系，不存在任命之说。南京十建与上诉人不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系。3、本案的案由是追索劳动报酬，承包合同是南京十建与姚利朝之间签订的，所以上诉人提到的合同效力问题不在本案理涉范围。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，应当予以驳回，维持原判。姚利朝辩称，同意上诉人的陈述，均为事实。姚盛朝向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工资200000元。事实和理由：2013年2月25日，原告入职被告南京十建扬州联发君悦项目部从事后勤、材料收购及施工队账目管理工作，月工资1万元，平时每月支付生活费，双方没有签订劳动合同，被告南京十建没有为原告缴纳社会保险。原告工作至2017年1月20日，当日被告姚利朝作为被告南京十建的项目部经理出具对账单，承认尚欠原告工资200000元。春节前，原告要求被告支付工资，依法向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委予以确认不再处理该争议，原告不服，向法院提起诉讼要求被告支付工资。南京十建一审辩称，首先，南京十建与被告姚利朝是平等的民事主体，双方于2012年8月签订了承包合同，承包合同中约定被告姚利朝承建的这个工程单独核算、自负盈亏。同时在人员问题上的约定也非常明确，由被告姚利朝自行组建项目部、自聘项目管理人员和施工工人、承担管理人员施工工人的工资及所有相关费用。所以从合同约定来看，用工人员和用工工资由被告姚利朝负责，与南京十建没有关系。同时原告向法院起诉时提供的证据仅有被告姚利朝的签字，并没有南京十建的盖章及人事负责人的签字。此外，原告在起诉书中也明确写到，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。因此，原告向南京十建主张工资的请求没有事实根据，其主张不能成立；第二，南京十建与被告姚利朝之间存在承包合同关系，在合同履行期间，向被告姚利朝支付了其承包工程的工程款，这些工程款中包含民工及相关人员的工资和费用。至于被告姚利朝是否向这些人支付、如何支付，这是被告姚利朝与自聘人员之间的事情，与南京十建无关，南京十建与原告之间不存在劳动合同关系、聘任关系、雇佣关系，根据合同相对性原则，如果原告确实能证明其工资没有拿到，应当向被告姚利朝主张。第三，原告与被告姚利朝有亲戚关系，其双方之间是否存在工资欠发的情况、是否聘用，南京十建不知道，也不可能知道，现在原告把南京十建作为被告，可能存在虚假诉讼的嫌疑；第四，原告在诉状中提出仲裁请求广陵区仲裁委予以确认，这个表述是不准确的，仲裁委是逾期未作出受理决定，根据相关规定，原告可以直接向法院提起诉讼，但仲裁委对原告的工资的请求并未作实体审查。姚利朝一审辩称：原告姚盛朝是在扬州联发君悦华府南京十建第二项目部从事后勤、同时对账等工作，项目部作出的欠工资单和对账单是属实的，在每年的春节前发工资时其都会上报于南京十建公司财务部。姚利朝一审辩称：原告姚伟是在扬州联发君悦华府南京十建第二项目部从事施工工作，项目部作出的欠工资单和对账单是真实的，每年春节前发工资时其都会上报于南京十建财务部。一审法院认定事实，1.2012年8月16日，被告南京十建与被告姚利朝签订承包合同，合同约定南京十建将扬州联发君悦运河一期3#、4#、6#及部分地下车库承包给姚利朝施工，承包方式为姚利朝工程总额承包，包工包料，自负盈亏。姚利朝承建的工程实行单独核算，自行组建项目部，自聘项目管理人员和施工工人，承担管理人员、施工人员的工资及所有相关费用。2012年7月25日江苏省住房和城乡建设厅颁发给姚利朝的证书记载姚利朝为南京十建的项目经理；2.2017年1月26日，被告姚利朝向原告姚盛朝出具工资下欠单，内容为，今欠项目部管理人员姚盛朝工资共计200000元，今承诺下欠工资最迟于2017年12月30日前全部支付到位，如逾期不付，愿意承担由此产生的责任及逾期利息。落款为南京市第十建筑工程有限公司扬州联发项目部（二部）项目负责人（欠款人）姚利朝，2017年1月22日，原告与被告姚利朝已经对账确认尚欠原告工资200000元；3.2018年2月14日，被告南京十建与被告姚利朝签订《关于扬州君悦运河项目结算确认书》，记载姚利朝承做南京十建扬州联发君悦华府一、二、三期项目工程款已全部支付给姚利朝本人，或者南京十建接受姚利朝委托支付工人工资和材料款，双方已结算款项无任何异议；对于扬州联发君悦运河一、二、三期工程所涉姚利朝项目部工人工资、材料款、质保金、维修产生的费用一切由姚利朝承担；4.2018年4月4日，原告就工资争议向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年4月13日，原告依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定,以扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定向该委提出申请，要求向法院起诉，该委于当日作出《确认函》，不再处理该争议。故原告向法院提起诉讼，遂成本案。一审法院认为，债务应当清偿。根据被告姚利朝向原告出具工资下欠单以及双方对账单，被告姚利朝应当及时向原告足额支付工资200000元。关于被告南京十建是否对原告工资承担连带支付责任，一审法院认为南京十建不应当承担连带支付责任，原因如下：首先，根据合同相对性原则，原告与被告南京十建不存在直接劳动合同关系；其次，2017年1月22日的对账单以及2017年1月26日的工资下欠单均无被告南京十建的盖章或相关负责人的签字，不能证明被告南京十建认可上述工资单及对账单；再次，2018年2月14日，被告南京十建与被告姚利朝结算，扬州联发君悦华府一、二、三期项目工程款南京十建已全部支付给被告姚利朝本人，或者南京十建接受姚利朝委托支付给工人工资和材料款。扬州联发君悦华府一、二、三期项目工程所涉姚利朝项目部工人工资、材料款、质保金、维修产生的费用一切由姚利朝承担。综上，南京十建已付清全部工程款，原告要求被告南京十建对其工资承担连带支付责任无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告姚利朝于判决生效后十五日内给付原告姚盛朝工资200000元；二、驳回原告对被告南京市第十建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半为5元，由被告姚利朝负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据，1.建设工程竣工验收报告5页，用以证明案涉工程1、2、3期的项目经理是姚利朝；2.2013年元月由扬州市城乡建设局颁发的荣誉证书打印件一份、江苏建设信息用户指南网上下载的姚利朝电子证照、建设施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书打印件一份，用以证明姚利朝是南京十建的项目经理。3.江苏建设信息用户指南网上下载的上诉人电子证照打印件一份、建设施工企业专职安全生产管理人员安全生产知识考核合格证书打印件两份，用以证明南京十建将上诉人的工作单位变更为南京凯博建设有限公司，之前双方有劳动关系。南京十建经质证认为，1、对第一组证据的真实性、关联性认可，证明目的不认可。这份资料是格式化的，并不是南京十建制定的表格，张子平、姚利朝都是打印上去的。南京十建是案涉工程的总承包方，在竣工验收阶段必须参加和盖章，所以表格上出现南京十建公章和相关人员姓名是正常的。南京十建承包工程后，把其中的1、2、3期的一些项目工程承包给了姚利朝，姚利朝是该承包工程的承包人，并不是南京十建任命的项目经理。2、第二组证据，荣誉证书不认可，其它电子查询的资料认可。姚利朝是挂靠在南京十建所以在相关部门才有备案。3、第三组证据，对企业名称为南京十建的三性均不予认可，对企业名称是南京凯博建设有限公司的真实性认可，关联性不认可，证明目的也不认可。建筑市场特别是资质维护过程中会出现很多证书挂靠，如八大员、技工人员、安全人员等，这些人员不可能都与公司发生劳动关系，只是单纯的证书挂靠。所涉证书属于资质维护中的八大员系列，只是挂靠，人员的变更都是由本人操作实施，无需经过单位。在姚利朝承包的工程中，所有发生的人员培训费用、考试费用、证书费用都由姚利朝本人承担。证据中显示的南京凯博建设有限公司，南京十建不予认可也不知情。姚利朝经质证认为，证据三性均认可，认可上诉人的意见。南京十建提交姚利朝出具的委托付款手续，用以证明相关其他人员主张的由南京十建向其直接支付的款项，是基于姚利朝出具的委托付款手续而代姚利朝支付的。上诉人经质证认为，从姚利朝班组2018年年度计划付款明细这一名称上看，姚利朝是向南京十建造了一个计划付款明细，姚利朝班组隶属于南京十建，不是委托关系。上诉人工资是南京十建直接拨付的。姚利朝经质证认为，事情是真实的。姚利朝在二审中未提交证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：本案所涉1-3期工程施工期间，上诉人与南京十建是否形成劳动合同关系？本院认为，上诉人系主张姚利朝为南京十建员工，姚利朝聘用上诉人、拖欠上诉人工资是职务行为，上诉人与南京十建已经形成事实上的劳动关系，故南京十建应对上诉人工资承担连带支付责任。对此，本院认为，审查劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要应当从劳动者与用人单位是否达成建立劳动关系的合意，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理等方面进行判断。如果劳动者仅提供一、二个凭证，不能简单认定劳动关系，但用人单位应当对劳动者获得上述凭证做出解释，并由用人单位举证证明其与劳动者存在其他法律关系。首先，对于姚利朝是否为南京十建员工、其案涉行为是否构成职务行为的问题，虽然上诉人提交了姚立朝持有的所涉企业为南京十建的相关证书以及记载姚立朝为案涉工程项目经理的建设工程竣工验收报告等证据，但是南京十建和姚立朝均确认，姚立朝并不在南京十建领取工资，同时，姚立朝与南京十建签订有《承包合同》，合同中第八条明确约定，姚利朝承建的工程实行单独核算、自负盈亏，自行组建项目部，自聘管理人员和施工工人，承担管理人员、施工工人的工资及所有相关费用，也即姚利朝在经济上具有相对独立性，其与南京十建之间不具有劳动关系从属性的特征。且，南京十建对于为姚利朝缴纳保险以及姚利朝获取上述证书、取得项目经理身份和相关备案的理由能够提供合理解释，并与《承包合同》的约定可以相互印证。因此，上诉人提交的证据并不足以证实姚利朝系南京十建的员工，其提出姚利朝聘用上诉人、拖欠上诉人工资是职务行为的主张不能成立。而上诉人系姚利朝招聘，与南京十建没有签订劳动合同，上诉人亦无其他充分证据证实其与南京十建已经形成事实上的劳动关系。故，上诉人要求南京十建向其支付工资的主张不能成立。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。现上诉人要求南京十建对姚利朝所欠上诉人工资承担连带责任，一方面并无法律规定，另一方面上诉人也没有证据证明存在相关约定，因此，上诉人的该项主张不能成立。综上，姚盛朝的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚盛朝负担。本判决为终审判决。审判长 宦广堂审判员叶露审判员 韩      冰二〇一八年九月二十七日书记员 陈   凤   至