上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初14792号原告：汤玲花，女，1973年10月8日出生，汉族，户籍地湖南省醴陵市，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：孙元，上海管博律师事务所律师。被告：上海中远建设(集团)有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：陈世春，董事长。委托诉讼代理人：杨洪，上海海若律师事务所律师。被告：上海继翔建筑装饰工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：李建疆，总经理。委托诉讼代理人：高峰，上海善景律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈学平，安徽繁星律师事务所律师。原告汤玲花与被告上海中远建设(集团)有限公司(以下简称中远建公司)、上海继翔建筑装饰工程有限公司(以下简称继翔公司)健康权纠纷一案，本院于2018年7月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。原告汤玲花及其委托诉讼代理人孙元、被告中远建公司的委托诉讼代理人杨洪、被告继翔公司的委托诉讼代理人高峰、陈学平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤玲花向本院提出诉讼请求：要求赔偿其医疗费223,463.09元、救护车费278元、残疾辅助器具(轮椅)费639元、(一期)误工费270,000元、(一期)护理费72,880元、住院伙食补助费1,060元、(一期)营养费14,400元、汤玲花就医及其丈夫、女婿、父亲、女儿来沪看望其或陪同其回老家所产生的交通费3,936.50元、两次鉴定的鉴定费7,100元、律师代理费10,000元、残疾赔偿金250,384元、精神损害抚慰金10,000元。以上损失扣除继翔公司已支付给其的预付款75,000元后，剩余789,140.59元，要求中远建公司与继翔公司连带赔偿。事实和理由：2016年1月20日，汤玲花在本市徐汇区枫林路XXX号的工业生物技术研究平台工作，被12楼落下的钢管扎伤，造成腿部粉碎性骨折。经调查，该工地正在进行不锈钢钢管施工，该平台工程由中远建公司总承包，不锈钢扶手工程由继翔公司分包施工。2017年2月，经法院委托鉴定，汤玲花的伤情构成XXX伤残。现经过两次手术治疗，其仍不能正常行走，残疾程度严重，故诉至法院，要求中远建公司与继翔公司连带赔偿其上述损失。因内固定尚未取出，故二期治疗相关的费用将在实际发生后另行主张。中远建公司辩称，对汤玲花的损失不同意承担连带赔偿责任。中远建公司系上海生命科学院工业生物技术及现代农业创新研究平台工程(以下简称平台工程)的总承包方，其将不锈钢栏杆扶手加工安装施工工程(以下简称栏杆扶手工程)分包给了继翔公司，造成汤玲花伤害的是继翔公司的员工，与中远建公司无关。中远建公司作为工程的总包方，已对相关分包方单位及相关人员进行了安全教育、培训，尽到了总包方的义务。经调查，继翔公司的相关施工工人无视最普通的常识性规范，犯了低级错误，在墙外传递施工材料，导致发生伤害事件，存在明显过错，根据谁侵权谁赔偿原则，汤玲花的损失应由继翔公司赔偿。继翔公司也曾表示过愿意承担相关赔偿责任。对于汤玲花的具体诉请：误工费，对汤玲花主张的一期误工期限无异议，但其主张的误工费标准远超出行业标准，数额过高；护理费，对汤玲花主张的一期护理期限无异议，但其主张的护理费标准过高；其余诉请均无异议。继翔公司辩称，继翔公司承包了平台工程中的栏杆扶手工程，并指派继翔公司的员工李某作为该工程负责人。具体施工工人由李某招聘，工资由李某发放，李某向公司请款后向哪些人发放工资，继翔公司并不清楚，继翔公司未与相关工人签订用工协议。汤玲花经常在工地施工，应采取佩戴安全帽等安全防范措施而疏于防范，在施工过程中未尽到注意义务，对其自身的损失应承担30%的责任。庭审后，继翔公司又变更上述意见为，认为汤玲花与其雇主上海东岗建设工程有限公司(以下简称东岗公司)缺乏安全防范措施，疏于谨慎施工操作注意义务，应承担一定(30%)的过失责任。中远建公司作为平台工程的总承包方，未尽到安全生产监督管理职责，未履行安全生产安排及发生安全事故及时上报的义务，未提供安全生产的条件和环境，应承担40%的过失责任。综上，继翔公司只同意就汤玲花的损失承担30%的赔偿责任。对于汤玲花的具体诉请：误工费，一期休息期应按26个月计算，汤玲花未提交税务凭证、财务凭证等误工证据佐证，其误工费标准应以起诉时的上海市最低工资标准即每月2,420元计算。护理费，只认可每天40元的标准。营养费，认可每天30元的标准。残疾赔偿金，只认可农村标准。律师代理费，无法律依据，不予认可。交通费，酌情认可1,000元。鉴定费，首次鉴定后，汤玲花起诉又撤诉，相关费用与本案无关，故只认可第二次的鉴定费。救护车费，无异议。轮椅费，无异议。住院伙食补助费，认可每天20元，按实际住院天数计算。精神损害抚慰金，无异议。医疗费，凭据认可，但其中的伙食费应予扣除，汤玲花计入医疗费中主张的抬舱费、用品费不属于医疗费范畴，不同意赔偿；汤玲花计入医疗费中主张的用血互助金，不同意赔偿。本院经审理认定事实如下：中远建公司系平台工程的总承包方。2015年12月，中远建公司(甲方)与继翔公司(乙方)签订了平台工程不锈钢栏杆扶手加工安装施工合同书(合同编号1512XX)，由中远建公司将平台工程中的栏杆扶手工程发包给继翔公司，约定乙方的承包范围为大楼主体及地下室所有不锈钢栏杆扶手定制加工、安装。乙方指派李某为乙方施工负责人。合同第八条(安全及文明施工事项)中约定：“乙方在制作运输、安装过程中发生安全事故，由乙方自行承担一切安全责任和赔偿责任。乙方在施工过程中要严格执行施工规范，严格按照安全施工操作标准进行施工，严格执行防火安全规程，注意安全施工，遵守施工现场管理规定，服从甲方及监理的监管，积极配合甲方的总体进度安排……”合同落款“乙方”处盖有继翔公司合同专用章，乙方代表签字为吴某某。吴某某系继翔公司授权以继翔公司的名义参与栏杆扶手工程的合同谈判、签订及施工活动的代理人。中远建公司与继翔公司另签有《安全管理协议》,其中第15条约定：“贯彻谁施工，谁负责安全的原则……事故的损失和善后处理费用，谁的责任，谁全权负责解决并承担一切费用。”吴某某代表继翔公司签订上述协议。2015年12月23日，中远建公司与继翔公司进行“总包对分包进场安全总交底”，交底内容第十五条为：“贯彻‘谁施工谁负责安全、防火’的原则，分包单位在施工期间发生各类事故及事故苗子，应及时组织抢救伤员、保护现场，并立即向总包方和自己的上级单位和有关部门报告。”接受交底方(施工单位)为继翔公司，负责人为李某。中远建公司另提交了2015年12月25日对继翔公司相关人员进行各类安全教育的记录，参加安全教育的人员均在该记录页上签字，包括李某、郭1、郭2等人。中远建公司还提交了郭1、郭2等人(单位名称载明为“上海继翔”)的“新工人三级安全教育记录卡”，证明2016年1月5日，相关负责人员对栏杆扶手工程的以上施工人员分别进行了一级、二级、三级安全教育。继翔公司的经营范围包括：建筑装饰工程，园林绿化工程，室内装潢，销售建筑材料、五金交电、日用百货、建材等。2016年1月20日，郭1、郭2在栏杆扶手工程施工过程中，因操作不当，导致钢管材料掉落，将施工楼下的汤玲花砸伤。当日，郭1与郭2书写事故经过如下：“经过，两人在楼上干活，12楼两人传钢管长6米，不小心掉下去，落下一层防水人员身上，目前送望(原文)医院治疗，情况这样。”2016年6月22日，吴某某与李某作为承诺人出具《承诺书》，内容如下：“由我司(上海继翔建筑装饰工程有限公司)承接施工的工业生物技术及现代农业创新研究平台项目不锈钢栏杆扶手工程已完成施工及工程结算，经总承包单位上海中远建设(集团)有限公司确认的结算金额为126466元，已付金额52000元，未付余款74466元。我司在施工过程中造成上海东岗建设工程有限公司汤玲花腿部砸伤，为支付汤玲花的腿伤医疗费用，我司委托上海中远建设(集团)有限公司将应付我司的工程余款74466元支付给汤玲花。我司承诺：在上海中远建设(集团)有限公司将74466元支付给汤玲花后，我司与上海中远的工程款即全部结清。如有我司员工或材料商向上海中远建设(集团)有限公司索要工程款，由此造成的一切责任及损失由我司承担。”汤玲花在2016年1月20日受伤当日，被送往复旦大学附属中山医院(以下简称中山医院)骨科急诊就诊，急诊行(左侧)开放性骨折清创术+肱骨骨折外固定支架术。同日，中山医院收治汤玲花入院，入院诊断左侧开放性股骨干骨折。同年1月29日，全麻下行(左侧)股骨切开复位、钢板螺丝钉内固定+异体骨植骨术。同年2月15日，汤玲花出院，出院诊断左侧开放性股骨干骨折内固定术后。2016年7月18日，汤玲花因左侧股骨骨折不连接，再次至中山医院住院，入院后完善相关检查，于同年7月20日在全麻下行取自体髂骨复合异体骨植骨术。同年8月2日，汤玲花出院，出院诊断左侧股骨干骨折骨不连术后。2017年2月8日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心接受委托对汤玲花的伤残等级及三期进行鉴定后，出具鉴定意见：汤玲花因高坠钢管扎伤致左股骨下段开放性、粉碎性骨折，造成左股骨骨不连术后功能障碍，日常生活能力部分受限，已构成XXX伤残等。汤玲花为此支出鉴定费2,600元。2017年5月31日，本院曾受理汤玲花起诉中远建公司、继翔公司身体权纠纷一案。后汤玲花因其伤情尚在变化，伤残情况可能加剧，需待重新鉴定后确定，而申请撤回起诉。2017年9月27日，汤玲花因骨折内固定术后疼痛，左股骨内固定术后骨不连，再次至中山医院住院。入院后完善相关检查，于2017年9月29日在全麻复合神经阻滞下行固定器植入和再植入术+股骨切开复位内固定+髂骨取骨植骨术+骨折内固定物取出术。同年10月9日，汤玲花出院。出院诊断骨折内固定术后疼痛，左股骨内固定术后骨不连。除住院治疗外，汤玲花还曾为本次伤情十数次至多家医疗机构(含湖南省相关医院)门诊复诊。为上述治疗，汤玲花支出医疗费222,060.47元(包含救护车费且已扣除住院期间的伙食费)。此外，汤玲花还自行支出抬舱费100元、住院用品(便盆)费13元、残疾辅助器具(轮椅)费639元、2017年9月29日至10月9日住院期间护理费880元。2018年3月7日，司法鉴定科学研究院(以下简称司鉴院)接受本院委托对汤玲花损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，并于2018年4月4日出具鉴定意见：“被鉴定人汤玲花左下肢外伤，后遗功能障碍，相当于道路交通事故XXX伤残。伤后一期治疗休息780-810日，营养360日，护理540日；今后若行内固定取出术，酌情休息30日，营养15日，护理15日。”汤玲花为此支出鉴定费4,500元。审理中，汤玲花提交了中远建公司与东岗公司就平台工程中的地下防水工程承包事宜签订的《防水工程承包专用合同》，该合同系汤玲花作为“负责人”代表东岗公司与中远建公司所签订。汤玲花以此合同证明其系平台工程中的防水工程的负责人，并非一般工人，其收入高于一般职工。中远建公司认为该合同只能证明汤玲花系东岗公司的合同签订代表，不能证明汤玲花的具体职务。继翔公司主张汤玲花只是“小包工头”，而非公司的法定代表人或股东，其收入并不稳定。证人丁某某到庭作证称，其与汤玲花系老乡。2016年1月汤玲花发生涉案事故后，2016年一整年均由其护理。2017年，汤玲花再次手术后，其又自手术该月护理汤玲花至2018年6月。汤玲花每月以现金方式向其支付护理费4,000元，其吃住均在汤玲花家中，汤玲花当时住在上海市九亭地区。证人沈某某到庭作证称，汤玲花自1999年起租住在其家中(上海市松江区九亭镇朱泾浜村XXX号XXX楼)，直至2016年8月该房屋拆迁。房租最初每月40-60元，后一再增长，具体由其妻子收取，其不是很清楚，水电煤的交纳也由其妻子具体处理。经查，沈某某系上海市松江区九亭镇朱泾浜村XXX号(以下简称朱泾浜村XXX号)的户主，该户系非农家庭户口。2017年12月28日，沈某某接受上海市公安局松江分局九亭派出所的询问时表示，朱泾浜村XXX号原系其房屋，2016年8月已拆迁。汤玲花自1999年开始就租住在上述房屋中，直到该房拆除。汤玲花的居住证信息显示，其自2007年8月23日起在朱泾浜村XXX号登记居住，后以该地址为居住地址陆续办理居住证信息更新；2010年4月11日登记居住地址为朱泾浜村XXX号201室，后以该地址为居住地址两次办理居住证信息更新；2011年11月7日登记居住地址为朱泾浜村XXX号202室，2014年5月2日，以该地址为居住地址办理居住证信息更新。直至2016年9月19日，其居住证登记的居住地址变更为本市松江区新桥镇茜浦路XXX弄XXX号XXX室。审理中，汤玲花确认已于事故发生后收到了继翔公司支付的预付款75,000元。汤玲花还确认除取内固定外，其因本次事故所致伤情已治疗终结。上述事实，除当事人陈述外，另有《平台工程不锈钢栏杆扶手加工安装施工合同书》、《安全管理协议》、《总包对分包进场安全总交底》、安全教育记录、继翔公司的营业执照、郭1与郭2书写的事故经过、吴某某与李某出具的《承诺书》、《防水工程承包专用合同》、门急诊病历、出院小结及住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、门急诊医药费收据、住院收费票据、用血互助金收据、抬舱费收据、住院用品费收据、轮椅费发票、派出所询问笔录、居住证信息、证人证言等证据佐证，本院予以确认。本院认为，郭1与郭2系继翔公司通过其员工(同时为栏杆扶手工程的现场负责人)李某招聘的进行工程施工的工人，即使两人与继翔公司之间如后者所述未签订用工协议，也已形成了雇佣关系。郭1与郭2在从事雇佣活动中致人损害，继翔公司作为雇主应当承担相关赔偿责任。继翔公司主张汤玲花(及其雇主东岗公司)疏于谨慎施工操作注意义务，缺乏安全防范措施，应承担过失责任，无事实依据，本院不予采信。另，本案中午证据显示中远建公司存在将栏杆扶手工程发包给没有资质或安全生产条件的承包方的情况，中远建公司与继翔公司签订的《安全管理协议》中对于事故责任也作出了明确约定，相关证据也显示中远建公司作为工程发包方已尽到了安全生产管理义务，汤玲花与继翔公司主张中远建公司对汤玲花的相关损失承担连带赔偿责任或过失责任无事实和法律依据，本院不予采纳。汤玲花的损失应由继翔公司予以赔偿，汤玲花同意将继翔公司已支付给其的预付款在本案中进行折抵，于法不悖，本院予以照准。汤玲花在伤情确在初次鉴定后又不可预知的加重，因此，本院委托司鉴院对其损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期限重新进行了鉴定，汤玲花的相关损失，本院将以此次鉴定的结论为依据依法予以确定。对于汤玲花的各项损失，本院认定如下：1.医疗费，汤玲花已另项主张住院伙食补助费，因此，其纳入医疗费项下主张的住院伙食费应予扣除；救护车费用实与医疗有关，并入此项下处理；抬舱费、住院用品费予以另项支持；因此，医疗费本院凭据确认为222,060.47元。2.住院用品费及抬舱费，本院凭据确认为113元。3.残疾辅助器具(轮椅)费，本院凭据确认为639元。4.误工费(一期)，对于误工期限，结合司鉴院的鉴定结论，本院酌情按照26.5个月计算。对于误工费标准，汤玲花未提交个人所得税完税证明、社保缴纳记录、工资银行卡明细等第三方客观证据或其他证据证明其因本起交通事故产生的具体误工损失数额。但考虑到汤玲花因本起事故受伤治疗确会对其收入产生一定的不利影响，本院酌情参照2016年度建筑业(其他单位)平均工资支持其误工费108,356元。5.护理费(一期)，汤玲花2017年9月29日至10月9日住院期间护理费有正规发票佐证，且未超出合理标准，本院凭据确认为880元；鉴定确定的护理期是指伤者受伤后的整个护理期，住院治疗期间也包含在内，因此，结合鉴定结论确定的一期护理期，本院另行支持汤玲花529天的护理费，关于护理费标准，汤玲花主张4,000元/月，但其未能提交正规发票或护理人员的银行流水、个人所得税缴纳凭证等第三方客观证据佐证，对此标准本院不予采信，考虑到汤玲花的具体伤情，本院酌情参照本市2016年度居民服务业(其他单位)平均工资支持48,537元。因此，一期护理费本院共计支持49,417元。6.住院伙食补助费，按照20元/天的标准，结合汤玲花的实际住院天数，其主张1,060元并无不当，本院予以支持。7.营养费(一期)，结合汤玲花的伤情，本院酌情按照每天40元的标准，根据司鉴院鉴定意见确定的一期营养期，支持14,400元。8.交通费，汤玲花主张的其亲属来沪看望及陪同其回老家产生的交通费数额超出合理预期，超出部分本院不予支持；结合汤玲花的就诊次数，同时考虑汤玲花有在上海市以外的医疗机构就医的事实，及需必要的家属陪同等实际情况，酌情支持其交通费2,000元。9.鉴定费，汤玲花在第一次鉴定后，病情加重需要再次住院治疗，系其所不能预期，因此产生二次鉴定，系客观所需，汤玲花对此并无过错，故两次鉴定费用均应予以赔偿，数额本院凭据确认为7,100元。10.律师代理费，综合考虑案情需要、标的金额等，酌情支持6,000元。11.残疾赔偿金，尽管汤玲花的居住证更新信息不是完全连续，但是考虑到汤玲花多年前即已办理了上海市居住证，且数次在朱泾浜村XXX号更新其居住证信息，现实中也确实存在很多在某地址居住但未及时办理居住证信息登记的情况。而证人沈某某作为汤玲花的房东到庭作证证明了汤玲花的实际居住情况，结合沈某某的户籍性质，可以认定汤玲花在本起事故发生前已在上海市城镇区域连续居住满一年以上，再结合汤玲花的工作情况，本院认为可以认定汤玲花在事故发生前在上海市城镇地区居住满一年且主要收入来源于上海市城镇地区，汤玲花要求参照上海市城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，有其合理性，本院予以采纳。根据汤玲花的年龄及伤残情况，本院确定此项损失的数额为250,384元。12.精神损害抚慰金，汤玲花因本起事故受伤，遭受巨大的精神及肉体痛苦，根据其伤残情况，其主张10,000元精神损失抚慰金并无不当，本院予以支持。综上，本院确认的汤玲花因本起事故所致的合理损失合计671,529.47元，扣除继翔公司已预付的75,000元后，该公司尚需赔偿汤玲花596,529.47元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，判决如下：一、上海继翔建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿汤玲花损失596,529.47元；二、驳回汤玲花其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,692元，减半收取计5,846元(汤玲花已预缴)，由汤玲花负担963元，上海继翔建筑装饰工程有限公司负担4,883元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王晓明二〇一八年九月二十五日书记员  王 嵘附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。