海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终731号上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚新大兴园林生态有限公司，统一社会信用代码91460000760384983A，住所地海南省三亚市海棠区龙海风情小镇起步区L9-2商业A。法定代表人：吴悦良，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏威，海南祥瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市顺德区源茂园艺有限公司，注册号440681400015952，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇花卉世界K区金桔路8号。法定代表人：陈耀恺，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文煜，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘健萍，广东宝慧律师事务所律师。上诉人三亚新大兴园林生态有限公司（以下简称新大兴公司）与上诉人佛山市顺德区源茂园艺有限公司（以下简称源茂公司）买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新大兴公司的委托诉讼代理人苏威、源茂公司及其委托诉讼代理人刘健萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新大兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判源茂公司向新大兴公司提供进口苗木检疫凭证、海关报关完税凭证；2.一审本诉案件受理费65,428元应减半收取，并退还新大兴公司32,714元；3.一、二审案件受理费由源茂公司承担。事实和理由：一、一审判决驳回新大兴公司的一审本诉诉求错误。新大兴公司在一审中的诉求为判令源茂公司向新大兴公司提供进口苗木检疫凭证、海关报关完税凭证。提供上述凭证是源茂公司应当履行的合同附随义务，一审法院认为新大兴公司的诉求符合法律规定，但却以源茂公司事实上不能履行而驳回该项诉求。既然新大兴公司的诉讼请求符合法律规定，则依法应支持新大兴公司的诉讼请求。二、本诉案件受理费处理有误。一审新大兴公司有2项诉讼请求，一为判令源茂公司赔偿新大兴公司损失7,661,227元，二为判令源茂公司向新大兴公司提供进口苗木检疫凭证、海关报关完税凭证，一审法院依照7,661,227元的标的收取新大兴公司案件受理费65,428元。一审宣判前，新大兴公司依法向一审法院申请撤回第一项诉求，一审法院裁定准许。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，对于新大兴公司撤回的该项诉求相应的案件受理费应减半收取，并退还一半给新大兴公司，而一审判决却将该项诉求相对应的案件受理费（65,428元）判决全部由新大兴公司负担有误，应予纠正。综上，请求二审法院支持新大兴公司的上诉请求。源茂公司口头辩称，关于进口报关的问题，源茂公司公司没有拿到这些资料。关于检疫证的问题，检疫证到了新大兴公司工地就马上给新大兴公司了，检疫证已被新大兴公司的员工拿走了。因此，新大兴公司的诉求没有事实依据。源茂公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判新大兴公司向源茂公司支付货款2,648,542元及违约金（违约金包括两部分：第一部分以473,800元为本金，按照日万分之二点一，自2016年4月22日起算至实际支付之日；第二部分以2,174,742元为本金，按照日万分之二点一，自2016年6月7日起算至实际支付之日）；2.新大兴公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定源茂公司违约错误。根据源茂公司与新大兴公司签订的《苗木采购合同》的约定，源茂公司仅负责办理报关、检疫手续，向新大兴公司提供苗木检疫证、海关报关手续证件并非源茂公司必须履行的义务。新大兴公司在收货验货时已清楚知道糖棕的检疫证等情况，在验收时未提出异议，也未要求源茂公司提交有关证件，提交报关完税凭证、检疫证不是源茂公司必须履行的合同义务，也不影响合同的履行，同时也视为新大兴公司同意按照交付的糖棕现状收取货物。首先，源茂公司按照约定没有义务向新大兴公司交付上述凭证。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”可见，出卖人按照约定或交易习惯才需向买受人交付有关单证。本案中，源茂公司与新大兴公司签订的《苗木采购合同》仅约定源茂公司负责办理报关、检疫手续，并没有明确约定源茂公司负有必须随货交付海关报关完税凭证、检疫证的义务。另外，新大兴公司在收货验货时已清楚知道源茂公司交付糖棕的海关报关完税凭证、检疫证等情况，在每份送货单上也标明哪些糖棕是合格的，哪些糖棕是不合格的，不合格的已当场退回给源茂公司，新大兴公司在验收时对糖棕是否附有上述凭证没有提出异议，也没有要求源茂公司提交上述凭证，视为新大兴公司同意按照交付的糖棕现状收取货物，源茂公司不存在违约行为。其次，按交易习惯也没有要求源茂公司必须向新大兴公司提交上述凭证。源茂公司提供给新大兴公司的糖棕，主要是从台湾、越南、泰国等地区或国家进口的。因气候原因，在国内是很少有原始种植糖棕的，即使有，也只有3米以下的糖棕，3米以上的糖棕一般只能从国外进口。而国内苗木进口一般都是国营单位代理进口，糖棕报关进口到国内之后会种植在广东、广西、云南等地，这期间可能经过几个经销商的转卖。源茂公司再从某些进口经销商处购买，原始的报关完税凭证、检疫证经过多次转手后源茂公司已不持有上述凭证，而且从新大兴公司提交的与其他供应商签订的合同及送货单等证据可以看出，新大兴公司从另外的苗木供应商处购买的糖棕也没有提供进口完税证。一审判决以源茂公司没有向新大兴公司提供上述凭证而认定源茂公司违约，没有事实依据，源茂公司不构成违约。二、一审判决认定涉案糖棕不应依照合同约定的单价计算合同货款错误且分配举证责任错误。首先，一审判决认定涉案糖棕不应依据合同约定的单价计算合同货款错误。源茂公司与新大兴公司对涉案糖棕的单价和价格从未提出异议，在一审中新大兴公司辩称“源茂公司剩余货款应为2,636,697元（11,845元/株×1461株-14,668,848元）”，可证明新大兴公司确认涉案糖棕的单价是按合同约定单价计算货款的，从未提出涉案糖棕不应依据合同约定的单价计算合同货款的主张。对源茂公司无法提供凭证，新大兴公司主张的违约责任是对死亡未补种的661株糖棕退货处理，以源茂公司应退给新大兴公司的货款抵扣新大兴公司未付货款，其主张的违约责任并非《中华人民共和国合同法》或《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷(http://www.66law.cn/hetongjiufen/“”合同纠纷“”“”http://www.66law.cn/laws/_blank)案件适用法律问题的解释》规定的减少价款或以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价，而是退货。但一审判决却在双方对单价没异议的情形下改变新大兴公司的抗辩理由及违约责任主张，错误认为涉案糖棕不应依据合同约定的单价计算合同货款，而驳回源茂公司主张剩余货款的诉求，侵犯了源茂公司对自己的民事权利和诉讼权利的处分权，损害了源茂公司的合法权益。其次，一审判决分配举证责任错误，应由新大兴公司申请对糖棕的单价和价格进行鉴定。即使新大兴公司主张进口糖棕与国产糖棕在实际上存在一定差价，涉案糖棕不应依据合同约定的单价计算合同货款，根据谁主张谁举证的原则，新大兴公司应对此承担举证责任，由新大兴公司申请对糖棕的单价和价格进行鉴定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持源茂公司的上诉请求。新大兴公司辩称，源茂公司货款的主张系依据合同的单价计算，其主张成立的前提在于源茂公司必须举证证明其提供的苗木符合两份《苗木采购合同》的约定，而源茂公司没有证据证明，经一审法院释明后，源茂公司也未依法申请苗木价值的鉴定，故一审法院据此驳回源茂公司的诉求正确。根据两份《苗木采购合同》的约定，源茂公司出卖的苗木为进口苗木，合同单价相对应的为进口苗木的单价，且合同的单价也包括了办理苗木检疫证等费用。而源茂公司无法提供苗木检验检疫证、海关报关手续，无法证明其提供的苗木为进口苗木，同时因其未办理苗木检疫证，故其依据合同单价主张货款没有依据，待证事实与本案证据无法一一对应。据此，源茂公司无法证明其提供的苗木为合格的苗木，在此情形下其依据合同单价主张亦无根据。综上，源茂公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。新大兴公司向一审法院起诉请求：1.源茂公司提供苗木检疫证、海关报关手续证件；2.源茂公司承担本案诉讼费用。源茂公司向一审法院反诉请求：1.新大兴公司赔偿923.7万元；2.新大兴公司支付货款3,705,116元以及违约金（违约金包括两部分：第一部分以473,800元为本金，按照日万分之五，自2016年4月17日起算至新大兴公司实际支付之日；第二部分以3,231,316元为本金，按照日百分之一，自2016年5月27日起算至新大兴公司实际支付之日）；3.新大兴公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：新大兴公司因施工三亚市凤凰路、迎宾路园林工程需要，于2015年8月与源茂公司签订了第一份《苗木采购合同》，约定新大兴公司以11,845元/株的价格向源茂公司购买杆高5-5.5米的糖棕200株；源茂公司负责所有合法的报关手续（海关报关、检疫）同时负责办理提货后北海至三亚的合法运输证件；源茂公司保证糖棕在种植后六个月内百分之百的成活率（需根据乙方种植要求），如出现苗木死亡，源茂公司必须在新大兴公司规定时间内补苗......；合同签订后三日内，新大兴公司支付合同货款总额的30%的预付款和货款总金额的20%的定金，北海验货，苗木到三亚三天内支付30%的货款，尾款20%于货到三亚六个月后的一周内付清等；如新大兴公司未按时支付货款，超过三天每逾期一天应向源茂公司支付该批货款总金额的万分之五的违约金。2015年8月22日，新大兴公司与源茂公司签订第二份《苗木采购合同》，约定新大兴公司以11,845元/株的价格向源茂公司购买杆高5-5.5米的糖棕1300株以及杆高6米的糖棕600株，源茂公司负责所有合法的报关手续（海关报关、检疫）同时负责办理提货后北海至三亚的合法运输证件；源茂公司保证糖棕在种植后六个月内百分之百的成活率（需根据源茂公司种植要求），如出现苗木死亡，源茂公司必须在新大兴公司规定时间内补苗......；合同签订后三日内，新大兴公司支付杆高5-5.5米的糖棕货款总额的20%的预付款，而后源茂公司组织调苗，每到一批（每批为200株左右）在北海验货后再支付该批货款的30%，货到三亚三天内再支付该批货款的30%，尾款20%于货到三亚六个月后的一周内付清。杆高6米的糖棕待新大兴公司具体通知后发货。新大兴公司若逾期付款，每逾期一天应支付该批苗木总价款1%的违约金。合同履行期间，新大兴公司不得以任何理由减价或减少杆高5-5.5米的糖棕购买数量，否则应承担3倍于预付款的赔偿。合同履行过程中，部分糖棕在种植后的六个月内死亡。合同履行过程中，新大兴公司向源茂公司共计支付了糖棕款14,668,848元，具体如下：2015年8月13日，新大兴公司支付第一份合同约定的200株糖棕的预付款（11,845元/株×200株×30%）及定金（11,845元/株×200株×20%），共计1,184,500元。2015年9月30日，新大兴公司支付第一份合同的100株糖棕的货款的30%，即355,350元（11,845元/株×200株×30%）。2015年10月10日，新大兴公司支付第一份合同的剩余100株糖棕的货款的30%，即355350元（11,845元/株×200株×30%）。2015年8月28日，新大兴公司支付了第二份合同的1300株糖棕的预付款3,079,700元（11,845元/株×1300株×20%）。2015年9月9日至2015年10月28日期间，新大兴公司分批次支付了第二份合同的560株糖棕的货款的60%，共计3,979,920元。2015年10月30日至2016年1月18日期间，新大兴公司分批次支付了第二份合同的糖棕货款共计5,714,028元。一审法院认为，一、新大兴公司与源茂公司签订的二份《苗木采购合同》系双方的真实意思表示，依法成立并生效，对双方具有法律约束力，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于本诉新大兴公司诉求源茂公司提供苗木检疫证、海关报关手续证件的问题。双方签订的两份《苗木采购合同》中均约定源茂公司负责所供糖棕所有合法的报关手续（海关报关、检疫），由此可知，按照合同约定，源茂公司所供糖棕应为进口糖棕。新大兴公司要求源茂公司提供的进口苗木检疫凭证、海关报关手续是证明涉案糖棕为进口的、合格的糖棕的有效凭证，提供上述凭证是源茂公司作为出卖人应当履行的合同义务。依据合同的约定源茂公司有义务向新大兴公司提交进口苗木检疫凭证、海关报关手续。但诉讼过程中，源茂公司表示其不持有上述凭证，且无法提供上述凭证，源茂公司已违反合同约定，构成违约。经向新大兴公司释明，在源茂公司事实不能履行提供上述手续的情形下，是否变更诉讼请求。新大兴公司坚持原诉讼请求，不予变更。虽然新大兴公司主张源茂公司提供涉案糖棕的进口苗木检疫凭证、海关报关完税凭证符合法律规定，但在源茂公司事实已不能履行的情况下经释明仍坚持该项主张，故对于新大兴公司的该项诉讼请求，应予驳回。二、关于反诉源茂公司诉求支付剩余货款的问题。源茂公司不持有涉案交易进口苗木检疫凭证、海关报关手续且无法提供上述凭证，应认定源茂公司提供的糖棕不符合合同约定，已构成违约。进口糖棕与国产糖棕在实际上存在一定的价差，涉案交易的糖棕不应依据合同约定的单价计算合同货款，经释明源茂公司是否申请对已交货糖棕的单价和价格进行评估鉴定，源茂公司明确表示不同意鉴定，坚持主张按原合同约定的价格诉求新大兴公司支付货款。在源茂公司提供的货物糖棕不符合约定已违约的情况下，源茂公司仍要求新大兴公司按照合同约定的进口糖棕的价格支付涉案货款，不予支持，应驳回新大兴公司的诉求支付尾款及违约金的诉讼请求。三、关于反诉源茂公司诉求赔偿923.7万元的问题。源茂公司诉讼中提供了“新大兴源茂群”的微信聊天记录和“源茂三亚接车内部群”的微信聊天记录证明新大兴公司存在拒收糖棕的行为。但在“新大兴源茂群”的微信聊天记录中，源茂公司方一直强调新大兴公司拒收糖棕，而新大兴公司方并未承认，该记录不能证明待证事实。“源茂三亚接车内部群”聊天记录系源茂公司内部聊天记录，聊天内容反映的事实未有其他证据相佐证，不足以证明待证事实。因此，对于源茂公司关于新大兴公司存在减少第二份合同约定的杆高5-5.5米糖棕的收货量的违约行为的主张，不予认可。源茂公司关于新大兴公司擅自减少第二份合同约定的杆高5-5.5米糖棕的购买数量，依约应承担3倍预付款的罚款923.7万元的主张，事实不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条第一项、第一百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回新大兴公司的诉讼请求；二、驳回源茂公司的反诉请求。本诉案件受理费65,428元（已预交），由新大兴公司负担；反诉案件受理费50,828元（已预交），由源茂公司负担。经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，源茂公司在二审庭审中陈述涉案糖棕苗木系从台湾、越南进口到佛山，然后再卖到三亚。再查明，2017年3月19日，新大兴公司向三亚市城郊人民法院提交《撤回部分诉讼请求申请书》，申请撤回其起诉状中的第一项诉讼请求及第二项中要求源茂公司提供运输证的诉讼请求。2017年3月19日，三亚市城郊人民法院作出（2016）琼0271民初3014号民事裁定书，裁定准许新大兴公司撤回内容为“判令源茂公司赔偿损失7661227元”的诉讼请求。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于源茂公司二审申请鉴定应否予以准许的问题在一审审理期间，源茂公司在举证期限内未申请对涉案糖棕苗木的单价和价格进行鉴定，且一审法院也向源茂公司释明是否就涉案糖棕苗木单价和价格进行鉴定，但源茂公司仍坚持不启动司法鉴定程序，故源茂公司已主动放弃了对涉案糖棕苗木的单价和价格的事实进行鉴定的权利，应承担对涉案糖棕苗木的单价及价格事实举证不能的法律后果。虽源茂公司在二审审理期间提出了鉴定申请，但源茂公司提出鉴定申请的举证行为不符合二审程序中新证据的情形，因此，对于源茂公司在二审期间提出的鉴定申请，不予准许。二、关于源茂公司诉求新大兴公司支付涉案糖棕苗木货款是否应予支持的问题本案中，从新大兴公司与源茂公司签订的两份《苗木采购合同》约定的内容来分析，涉案糖棕苗木须由源茂公司负责办理所有合法的报关手续（海关报关，检疫）。另，源茂公司在二审庭审中亦承认涉案糖棕苗木系从台湾、越南进口。因此，根据双方签订合同的约定及源茂公司承认的事实，按照合同约定涉案糖棕苗木应是进口苗木。本案中，源茂公司作为出卖方未按合同约定提供涉案糖棕苗木的海关报关、检疫手续，源茂公司向新大兴公司交付的涉案糖棕苗木不符合双方约定的质量要求，新大兴公司已不能按合同约定的进口苗木的价格来计价支付货款。由于源茂公司在本案一审、二审审理期间，均未能提供涉案糖棕苗木系进口苗木的相关凭证即提供合法的报关手续（海关报关，检疫），同时涉案糖棕苗木的单价和价格也未经过鉴定来确定价格的事实。因此，涉案糖棕苗木在尚未确定价格的情况下，源茂公司仍请求新大兴公司按照双方约定的进口糖棕苗木的合同单价价格支付货款，没有事实和法律依据，应予驳回。三、关于新大兴公司的诉讼请求是否应予支持的问题本案中，新大兴公司一审诉求源茂公司提供苗木检疫证、海关报关手续证件。经查实，源茂公司至今没有取得涉案糖棕苗木的检疫证、海关报关手续证件的事实。因此，在源茂公司没有取得涉案苗木的检疫证、海关报关手续的事实的情况下，新大兴公司的该项诉求，没有事实和法律依据，予以驳回。四、关于新大兴公司在一审审理过程中撤回部分诉求是否应减半收取诉讼费用的问题撤诉，是指当事人将已成立之诉撤回，不再要求人民法院对案件进行审理的诉讼行为。本案中，新大兴公司在一审审理过程中申请撤回其部分诉讼请求的行为，不符合《诉讼费用交纳办法》第十五条“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费”的规定，因此，新大兴公司上诉认为本案本诉案件受理费应减半收取并应退还一半给新大兴公司，没有法律依据，不予支持。综上，新大兴公司、源茂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93,416元，由新大兴公司负担65,428元，源茂公司负担27,988元。本判决为终审判决。审 判 长 陈太洪审 判 员 梁 朝审 判 员 李新建 二〇一八年九月二十五日法官助理 郭帅帅书 记 员 唐 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。