黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018)黑民终187号上诉人（一审被告）：东宁市绥阳镇房地产管理中心，住所地黑龙江省东宁县绥阳镇兴阳街**。法定代表人：秦旭林，该单位主任。委托诉讼代理人：薛久宏，黑龙江正义律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：山东省梁山县第三建筑安装有限公司，住，住所地山东省济宁市梁山县信楼街/div>法定代表人：曹修银，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江宋传东律师事务所律师。一审被告：东宁市绥阳镇政府，住，住所地黑龙江省牡丹江市东宁县绥阳镇/div>法定代表人：林华锋，该镇镇长。委托诉讼代理人：薛久宏，黑龙江正义律师事务所律师。一审被告：绥芬河市长城房地产开发有限责任公司，住，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市山城路西侧/div>法定代表人：黄静静，该公司负责人。委托诉讼代理人：黄春成，该公司职工。上诉人东宁市绥阳镇房地产管理中心（以下简称绥阳房产中心）因与被上诉人山东省梁山县第三建筑安装有限公司（以下简称梁山三建）、一审被告东宁市绥阳镇政府（以下简称绥阳镇政府）、绥芬河市长城房地产开发有限责任公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第33号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。绥阳房产中心向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要理由为：（一）梁山三建不具有本案的诉讼主体资格。上诉人开发建设的绥阳镇房产11#、12#楼的实际施工人是刁秀峰，所有的工程款没有一分进到梁山三建的账户，全部是刁秀峰收取，刁秀峰应当是本案的原告。（二）一审法院认定事实不清。1.没有任何证据能够证实刁秀峰是在2007年12月25日将绥阳镇房产11#、12#楼交付上诉人入户使用的。按照上诉人提交的与田海涛于2008年9月1日所签订的《外墙粉刷施工合同》看，至少在2008年9月1日前该工程还处于施工阶段，该合同所约定的价款100700元一审法院已经认定，并从应付的工程款中予以扣除。该工程在2008年年末仍没有完工的情况下回迁户及购房人强行入住的，入住时部分施工项目没有完工，一审认定2007年12月25日完工没有事实依据。2.至今没有办理工程的竣工验收手续。无论是梁山三建还是刁秀峰均没有向上诉人提交竣工施工内业资料等，没有履行工程的交付验收义务，无权主张工程款。3.一审认定的上诉人给付工程款的数额有误。上诉人从现有账目记载看，总计支付刁秀峰工程款7164836.86元，包括上诉人将工程分包后支付给卢胜良的塑钢窗款、支付给汪伟平、王俊敏的电照款、支付给张国滨的水暖款、支付给王本贵的木材款、支付给宏伟砖厂的红砖款、支付给秦洪祥的护栏款、支付王庆波的先期施工款等。一审法院只认定了上诉人给付卢胜良的部分塑钢窗款231000元、支付给汪伟平的电照款65000元（其出具收条的10000元没有认定）和支付给王俊敏的电照款72440元（其有178639.8元的电照款已经挂账，账目及收条上诉人一审时已经提交）外，其他的分项施工款和材料款均没有认定。上诉人在一审时举示的收款收据及分项施工合同及证言材料能够证实上述施工项目是上诉人支付的工程款，应当依法从总的施工价款中予以扣除。但一审法院不顾诉争房屋现状，仅以没有刁秀峰的签名不予扣减是错误的。即使有刁秀峰的签名收条，一审法院也有45万余元的收据没有认定刁秀峰已经收到施工款，其中包括《付刁秀峰工程款明细》中的第27笔30万元中的20万元没有认定，361笔25万元、153笔宋文鹤签字的5000元、154刁秀峰签字的2000元，因此一审法院认定事实不清。被上诉人梁山三建辩称，上诉人主张的事实不存在，但一审判决确实属于认定事实不清，适用法律错误。1.该楼早已交付使用，可以通过事实查清。2.上诉人主张的几笔费用，其中第27笔的30万有20万没有认定，一审已查明的30万属于三个门市房组成，其中一个门市房是上诉人自行处分，另外两个是被上诉人处分。第361笔25万元本身是房款，由被上诉人抵押给杨国栋，房子后被上诉人出卖，未予认定是正确的。第153笔5000元劳动局保证金，按照法律规定由上诉人交付，与被上诉人无关。第4笔2000元属于开发单位占道，清理费用与被上诉人无关。上诉人主张的另行外委工程没有被上诉人签字同意，一审认定的标准与判决表述不一致，属于认定事实错误。3.一审审判程序不合法，并且违反了法律禁止性规定，一审五次更换合议庭成员及书记员没有告知当事人，属于程序严重违法，因此本案应当发回重审。一审被告绥阳镇政府同意上诉人绥阳房产中心上诉意见。一审被告长城公司辩称，对上诉人上诉请求没有意见，但是上诉人欠我们一部分砖款没有结清。梁山三建向一审法院起诉请求：1.绥阳房产中心与长城公司承担连带给付责任，给付工程款8318664.85元;2.绥阳房产中心与长城公司承担连带给付责任，给付工程款利息3997248.57元，计算至一审判决之日，绥阳镇政府承担给付绥阳房产中心承担的给付款项;3.梁山三建对诉争工程享有优先受偿权；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2005年7月1日，长城公司向东宁县有关部门出具了委托书，委托绥阳房产处代表其公司办理绥阳镇房产处11#、12#住宅楼开发手续事宜。案外人东宁县华宇公司与吉信公司分别于2006年5月13日，2006年5月14日收到了长城公司下发的投标邀请书。2006年6月15日，长城公司与案外人吉信公司第二分公司签订了绥阳房产11#、12#综合楼建设工程施工合同。2007年4月18日，绥阳房产处与梁山三建签订了建设工程施工合同，发包人：绥阳房产处，承包人：梁山三建，合同约定：工程名称：绥阳房产综合楼11#、12#、工程地点：绥阳镇五委（正阳街），工程内容：人工、材料、机械等。资金来源：自筹。工程承包范围:土建、装饰、水暖、电器、电视、电话。合同开工日期：2007年4月18日，竣工日期:2007年10月15日（实际交付日为2007年12月25日），合同价款6901500元。发包人绥阳房产处法定代表人陈福生盖章签字，承包人梁山三建法定代表人刁秀峰盖章签字。绥阳房产11#经东宁晟鑫房产测绘有限责任公司于2015年9月18日进行了测绘，绥阳房产中心、绥阳镇政府及长城公司均对测绘无异议。中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行对梁山三建施工的绥阳房地产11#、12#综合楼附跨、院内小二楼等附属工程造价为11210321.21元，其中两个附属小楼即院内小二楼建筑面积为611.80㎡工程造价393172.8元，另一个附跨二层楼建筑面积为843.20㎡工程造价664073.13元，签证部分工程造价108431.4元。绥阳房产11#、12#于2007年12月25日投入使用。绥阳房产中心庭审中自称给付梁山三建工程款为7164836.86元，梁山三建有异议，不予认可。绥阳房产中心向法庭出具的付刁秀峰工程款明细共计382笔，经庭审双方对帐，无异议的为3890596元。汪伟平电照款7笔75000元，汪伟平出庭证实其收到是65000元，292笔电照款10000元收据不是其本人签字，双方质证意见均没有意见，应从梁山三建施工款中扣除汪伟平电照款65000元。一审法院判决认为，绥阳房产11#、12#综合楼是由绥阳房产中心委托长城公司进行开发，并由长城公司对该项目进行招投标，案外人吉信公司第二分公司中标，并签订了建设工程施工合同，监理人为牡丹江中建监理有限责任公司。绥阳房产中心委托长城公司开发绥阳房产11#、12#住宅综合楼不违反法律法规的强制性规定，该委托开发合法有效。中标施工单位吉信公司第二分公司因没有对绥阳房产11#、12#住宅综合楼进行施工，由绥阳房产中心与梁山三建签订了建设施工合同，因绥阳房产中心没有开发资质，其发包不具有与建设施工单位签订建设工程施工合同权利，同时承包单位即梁山三建又没有进行招投标。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，梁山三建没有进行招投标，违反了法律法规的强制性规定，其与绥阳房产中心签订的建设工程施工合同为无效合同。梁山三建施工的绥阳房产11#、12#住宅综合楼工程已于2007年12月25日投入使用，绥阳房产中心主张经双方签订的建设施工合同价款即6901500元作为工程款支付，予以支持。诉争的绥阳房产11#、12#住宅综合楼经委托中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行牡中法【2015】法技工程造价类字31号鉴定报告鉴定结论为工程造价为11210321.21元。梁山三建主张以一审法院委托的鉴定结论作为工程造价计算工程价款没有依据，因双方已签订建设工程施工合同进行了约定，应按约定计算工程价款，对双方签订的合同中没有约定的工程量两个附属小楼即院内小二楼建筑面积为611.80㎡工程造价393172.8元，另一个附跨二层楼建筑面积为843.20㎡工程造价664073.13元，应予以计算在梁山三建工程造价内，同时签证部分工程造价108431.4元也应计算在工程造价内，合计为1165677.07元。梁山三建工程总造价为6901500＋1165677.07元=8067177.07元。绥阳房产中心是绥阳镇政府职能部门，绥阳镇政府在绥阳房产11#、12#楼开发建设过程中，没有过错，其不应承担民事责任，绥阳房产中心具有法人资格，其应与梁山三建产生的建设工程施工合同关系承担民事责任。长城公司因是委托开发，其只是与其签订建设工程合同的相对方吉信公司第二分公司产生法律关系，现案外人东宁吉信公司第二分公司对中标的绥阳房产11#、12#楼没有施工，其也没有民事法律责任，故长城公司在该起建设施工合同中也不应承担民事责任。现梁山三建与绥阳房产中心经对帐没有异议的合计为3890596元应从给付梁山三建工程款予以扣除。有异议的153、154两笔是保证金，合计为7000元应由绥阳房产中心承担。170、171、172三笔工程款7500元，其中170笔刁秀峰梁山三建不认可是其本人签字，又无证据证实，171、172是陈春安签字，与梁山三建无关，对170、171、172三笔工程款7500元不予扣除。159笔200000元工程款由刁秀峰签字，应予扣除。176笔-185笔是汇款给殷世君，与梁山三建无关，不予扣除。186笔毛石款7175.41元由刁秀峰签字，应予扣除。202笔122000元工程款由刁秀峰签字，应予扣除。204笔1700元铲车费由姓乔签字，梁山三建予以否认，与梁山三建无关，不予扣除。226笔100000元工程款由刁秀峰、宋昆签字，应予扣除。230笔陈春安抹灰1080元、231笔端木庆明铲车费4000元、232笔秦洪臣工程款850元(退暖气片)、233笔刘忠兰工程款1200元(退暖气片)、234笔高树平工程款1050元(退暖气片)、235笔乔工程款1050元(退暖气片)、236笔郭俊杰工程款1020元(退暖气片)、237笔杨雪良工程款850元(外墙腻子)、238笔杨雪良拉灰运费2000元、239笔宋伟修下水道350元与梁山三建无关，不予扣除。240笔-244笔刁秀峰信用社还款凭证1732.5元、3465元、3580.5元、3580.5元、3465元与梁山三建无关，不予扣除。245笔-250笔刁秀峰宏伟担保3535元、3653元、3653元、100元、1767.5元、3535元与梁山三建无关，不予扣除。251笔-258笔杨雪良宏伟担保741.4元、50元、1010元、572元、1044元、1178元、50元、1010元与梁山三建无关，不予扣除。259笔-261笔王国良信用社还款凭证85280.5元、869.55元、841.5元与梁山三建无关，不予扣除。262笔-268笔杨雪良信用社还款凭证930元、60元、101155元、990元、1023元、561元、726元与梁山三建无关，不予扣除。269笔-353笔除278笔宋睿签字11#楼下管800元、汪伟平电照款7笔75000元中292笔10000元不予认定，其它6笔65000元电照款应予扣除、卢胜良塑钢款279笔20000元、280笔10000元、283笔20000元、303笔1000元、304笔5000元、314笔、315笔各10000元、316笔5000元、317笔、318笔、336笔各10000元、王俊敏电照款281笔72240元已扣除外，梁山三建不予认可，又与梁山三建无关联，不予扣除。354笔160470元工程款由刁秀峰宋睿签字，应予扣除。355笔2000工程款签字为刁秀峰，刁秀峰不认可是其签字，绥阳房产中心又无证据，对该笔不予扣除。356笔30000元工程款，由刁秀峰签字，应予扣除。357笔王俊敏电照款35000元与281笔72240元合计107240元已施工在梁山三建施工的12#上，应予扣除。364笔-382笔除卢胜良塑钢款365笔30000元、第366笔、第370笔、371笔、373笔、376笔、380笔各15000元以外，梁山三建不予认可，不予扣除。卢胜良塑钢已用在梁山三建施工的11#、12#上，其工程造价含有该部分款项，应从梁山三建施工的工程中扣除该款项即计18笔塑钢款231000元。有争议的应予扣除梁山三建施工款合计为1022885.41元，总计应予扣除的为3890596元＋1022885.41元=4913481.41元。绥阳房产中心应给付梁山三建工程款为8067177.07元-4913481.41元=3153695.66元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(三)项、第十七条之规定判决：一、绥阳房地中心于本判决发生法律效力之日起十五日内给付梁山三建工程款3153695.66元及利息1824054.57元（自2007年12月25日起至2017年7月18日止，按中国人民银行同期同类贷款利息计算），合计为4977750.23元。二、驳回梁山三建的其它诉讼请求。案件受理费95696元，梁山三建负担57018元，绥阳房产中心负担38678元。鉴定费120000元，梁山三建负担107522元，绥阳房产中心负担12478元，测绘费4000元由绥阳房产中心负担。本院审理期间，梁山三建提供如下两组证据：1.房产质押借款协议书、张兆林付款收据，欲证明绥阳房产中心同意以在建厢楼105号、厢楼二层抵顶25万元工程款，梁山三建以该房屋进行抵押借款，借款本息还清后，绥阳房产中心将该房屋出卖他人，梁山三建未得到该房屋，也未在2008年1月10日收到25万元的工程款；2.还款计划协议书，欲证明交工时间为2007年12月25日。绥阳房产中心、绥阳镇政府质证认为质押协议书是2007年6月29日签订的，质押的是厢房105室，刁秀峰主张25万元的收条是105室的抵账款，应当在此前出具房屋的收据，而刁秀峰为绥阳房产中心出具收条的时间是2008年1月10日。25万元收条是其收到绥阳房产中心当天从孙玉进处借到45万元现金后，直接给付刁秀峰的现金，不是房屋抵账款；张兆林的收据是11号楼的105室，并非协议中的厢楼，在账目上体现厢楼根本不存在105室；还款计划是工人撤离现场形成的，不等于此时梁山三建交付了工程。长城公司认为该证据与其无关。本院认证意见为，质押协议书的签订时间在2007年6月29日，而梁山三建出具收取25万元收据的时间为2008年1月10日，一审中绥阳房产中心提供的其与孙玉进一案判决书认定绥阳房产中心向孙玉进借款用于诉争工程，证明梁山三建收到该25万元现金源于绥阳房产中心向孙玉进的借款，故对梁山三建以质押协议书及张兆林的收据否认其收取25万的证据，不能对抗其出具收据的真实性。对于梁山三建提供的还款计划，能够证明工人撤场时间为2007年12月25日，因一审中绥阳房产中心提供了另案塑钢窗完成时间为2007年12月6日的证明材料，结合绥阳房产中心主张的工程在没有完工的情况下回迁户及购房人强行入住的事实，本院对梁山三建的该份证据所证明的问题予以采信。本院经审理确认一审判决认定的事实。另查明，绥阳房产中心主张的第361笔付款，为2008年1月10日25万元工程款的收据，刁秀峰和宋文鹤签字。已生效的（2015）牡商终字第13号民事判决书认定:2008年1月10日，孙玉进与绥阳房管中心签订借款协议，双方约定绥阳房产中心向孙玉进借款50万元，并约定了还款期限及利息，当日孙玉进以现金形式借给绥阳房产中心，绥阳房产中心将该款用于开发建设的11号和12号综合楼。还查明，梁山三建聘任刁秀峰为该公司经理，企业内部项目协议约定，梁山三建对诉争工程进行施工，该公司的项目经理为刁秀峰。本院认为，2007年4月18日，绥阳房产中心与梁山三建签订了建设工程施工合同，约定梁山三建对诉争工程进行施工，故梁山三建依据双方签订的合同，有权利主张工程款。刁秀峰为梁山三建的项目经理，在现场负责对诉争工程进行施工，其收取工程款系代表梁山三建进行施工，刁秀峰与绥阳房产中心不存在合同关系，其不能成为本案的诉讼主体，故一审认定梁山三建作为原告主体适格正确。绥阳房产中心该上诉请求不能成立本院不予支持。绥阳房产中心与梁山三建签订合同约定竣工时间为2007年10月15日，一审中双方均未提供书面材料证明交付时间，二审中梁山三建提供了在2007年12月25日工人撤场时达成的还款计划协议书，并且在另案诉讼中，能够证明塑钢窗完成时间为2007年12月6日，佐证诉争房屋未经竣工验收绥阳房产中心已经使用，绥阳房产中心虽提供了此后仍有部分工程项目继续施工的证据，仅表明工程在未竣工的情况下投入使用，故一审法院认定2007年12月25日投入使用并无不当。梁山三建作为施工人有义务交付内业资料，配合建设方办理竣工验收手续，但绥阳房产中心已经实际使用诉争房屋多年，且支付工程款和交付内业资料并非对等义务，故绥阳房产中心以此作为拒付工程款的理由不能成立。关于绥阳房产中心已付款数额问题。绥阳房产中心上诉主张应认定其实际支付的工程款中，一部分为未经梁山三建或刁秀峰认可的部分，因梁山三建作为承包单位，绥阳房产中心向他人支付工程款，应当经过梁山三建或刁秀峰的签字或认可支付，对于未经梁山三建确认的付款，一审法院未予认定并无不当。《付刁秀峰工程款明细》中的第27笔30万元中20万元，一审法院2017年1月22日组织对账中，双方当事人认可114、115、116号三个门市房每户抵债10万元，绥阳房产中心又将其中的114、116房屋另行出卖他人，梁山三建仅取得115号房屋，故一审法院认定梁山三建以房抵债为10万元是正确的。对于争议的361笔25万元是否应作为已付款问题，刁秀峰和宋文鹤2008年1月8日在收据签字，该现金源于绥阳房产中心向案外人孙玉进的借款，故对绥阳房产中心的该上诉请求，本院予以支持。梁山三建虽主张为以房抵款，并且实际未取得房屋，不应将该25万元作为已付款认定的抗辩主张，因证据不足，本院不予支持。153笔宋文鹤签字的5000元为劳动保证金，绥阳房产中心可按有关规定，向劳动部门主张返还劳动保证金，对于154笔人工费及罚款2000元，为建设单位占道，清理费用与梁山三建无关，应由绥阳房产中心自行承担。综上，绥阳房产中心关于已付款的部分上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉请求证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、维持牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第33号民事判决第二项；二、变更牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第33号民事判决第一项为：绥阳房地中心于本判决发生法律效力之日起十五日内给付梁山三建工程款2903695.66元及利息（自2007年12月26日起至2017年7月18日止，按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；二审案件受理费103851元，梁山三建负担76764元，绥阳房产中心负担27087元。鉴定费120000元、测绘费4000元，按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  王成慧审判员  胡乃峰二〇一八年九月二十八日书记员  孙思宇