北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初9299号原告：王凯，男，汉族，1978年10月23日出生。委托代理人：张好问，天津恒周律师事务所律师。(到庭)委托代理人：王雪珊，天津恒周律师事务所律师。(未到庭)被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）委托代理人：徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）第三人：北京泰平通知识产权代理有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街********1-31内3101。法定代表人：黄静文，总经理。案由：商标权撤销复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2017]第128311号关于第10395819号“可柔AHCARE”商标撤销复审决定。被诉决定做出时间：2017年10月27日。本院受理时间：2017年12月11日。开庭审理时间：2018年8月1日。被告以原告注册的第10395819号“可柔AHCARE”商标（简称诉争商标）在2013年3月16日至2016年3月15日期间(简称指定期间)未进行商标法意义上的使用为由，依照2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十四条、第五十五条的规定做出被诉决定，决定复审商标予以撤销。原告诉称：被诉决定认定事实不清，适用法律错误。第一，原告在指定期间内对诉争商标在35类广告、特许经营的商业管理、替他人推销等服务类别上均有实际的商业使用。第二，原告提交的使用证据所体现标志虽与诉争标志存在细微差别，但在呼叫、整体形象等特征上没有显著改变，应视为诉争商标的实际使用证据。因此，请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。第三人未陈述意见。本院经审理查明：一、诉争商标1．注册人：原告。2．注册号：10395819。3．申请日期：2012年1月6日。4．专用期限：2013年3月14日至2023年3月13日。5．标识：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：替他人推销；进出口代理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）;商业管理和组织咨询；组织商业或广告交易会；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；户外广告；商业信息代理；广告。二、其他事实在商标评审和诉讼过程中，原告分别于2016年6月21日、2017年6月29日向被告，于2018年2月11日向本院提交了以下几个方面的证据：（一）有关原告作为经营者或法定代表人登记注册的个体工商户或公司的证据1、2015年6月12日，原告作为经营者登记注册了名称为“蚌埠市蚌山区可柔服装店”的个体工商户，经营范围为服装、服饰、鞋帽等。2、2013年5月20日，原告作为经营者登记注册了名称为“凤阳县府城可柔服饰步行街二店”的个体工商户，经营范围为服装，饰品零售。3、2015年10月9日，原告作为法定代表人登记注册了名称为“安徽蓝军企业管理有限公司”的自然人独资公司，经营范围为企业管理，企业营销策划及咨询；投资咨询（不含证券、期货投资咨询）等。（二）有关原告对诉争商标在广告等服务（3501类）上的使用证据1、原告个人经营的服装店及公司与案外人蚌埠市凝聚力文化传媒有限公司签订的四份广告代理合同。合同内容主要为原告个人经营的服装店及公司委托凝聚力文化传媒有限公司作为其广告服务代理，负责原告的广告设计、策划等事宜，合同中均未具体体现诉争商标。其中，签订时间分别为2013年2月27日、2014年1月23日、2015年1月15日的三份合同中，甲方为蚌埠市蚌山区可柔服饰。签订时间为2016年1月7日的合同中，甲方为安徽蓝军企业管理有限公司。2、蚌埠微凡电子科技有限公司和蚌埠经济开发区博源汽车用品商行于2018年2月11日开具说明函，其中载明两公司分别在2015年5月到2017年5月、2015年5月至2017年8月期间委托蚌埠市蚌山区可柔服装店（ahcare可柔）在其店内广告屏发布两家公司的宣传广告。原告提交的材料中未体现广告屏的使用情况。被告在庭审中对广告代理合同的真实性不予认可，认为合同公章中的“可柔服饰”与原告登记注册公司的经营名称不一致。被告亦不认可该部分证据体现了原告在广告服务上的使用行为，认为广告代理合同中未体现诉争商标，两份说明函是其他公司在广告服务上的使用行为，不属于原告在广告服务上的使用行为。（三）有关原告对诉争商标在特许经营的商业管理等服务（3502类）上的使用证据1、原告通过微信朋友圈的形式在2013-2016年间发布了商铺经营照片、招聘广告、宣传册、荣誉证书、年会照片等。以上材料中所体现的商标多用于原告服装店商铺门牌上，且使用的商标或为同行排列的“Care可柔”，或为英文“Care”在上，中文“可柔”在下分两行排列的“可柔”，且英文“Care”字体相对较大。2、原告作为甲方分别与案外人胡斌（字迹不清）、王利娜签订了联营合同，合同中均未填写签订时间。其中，原告与案外人胡斌签订的合同中约定，“双方共同开设‘care可柔’专卖店用于经营‘care可柔’系列产品。乙方委托甲方全权负责联营店铺的日常经营、甲方拥有联营店铺的经营权，乙方予以协助。联营期限自2015年9月1日起至2018年9月1日止，共计36个月。”原告与案外人王利娜签订的合同中约定，“本合同合作期限为2012年11月至2017年11月。甲方特此授权乙方为亳州区域内成为‘AH．CARE-可柔’的特许经销商。……甲方在授权期内，将协助乙方进行‘AH．CARE-可柔’品牌的形象设计，并向乙方适时提供相应的产品宣传资料、标识、招贴物品等。甲方可根据乙方的经营状况和要求，帮助乙方进行特定时间和区域的产品促销和推广活动。”原告另提交了一份工商银行回单，其中显示付款人王凯于2017年6月12日给收款人王利娜转账546837元。庭审中原告陈述该笔转账为加盟后的盈利费用，用以证明联营合同的实际履行。3、原告还提供了以其名义签订的物业管理合同、餐饮发票、通讯发票、房屋租赁合同、房租收据等。该部分证据均为原告运营可柔服装店产生的费用。被告在庭审中对联营合同的真实性不予认可，认为联营合同无签订时间，且显示的商标为“CARE可柔”，与诉争商标不同，不能作为诉争商标的使用证据。被告亦不认可该部分证据体现了诉争商标在特许经营的商业管理等服务上的实际使用，认为两份联营合同是对原告自己的产品进行特许经营合同，而非对他人的产品进行特许经营的商业管理。（四）有关原告对诉争商标在替他人推销等服务（3503类）上的使用证据蚌埠市蚌山区可柔服饰与蚌埠微凡电子科技有限公司于2014年9月12日签订了网站制作合同书，委托蚌埠微凡电子科技有限公司为其提供网站设计、制作和其他网络相关服务等的合同书。合同书抬头中甲方为“可柔服饰时尚连锁”，条款中无有关诉争商标的内容。被告在庭审中对该部分证据的关联性不予认可，认为证据显示的均为王凯为自己的服装商品进行推广销售，而非为他人推销的使用证据。上述事实，有诉争商标的商标档案，当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用本案诉争商标于2010年11月21日核准注册，指定期间为2013年3月16日至2016年3月15日，跨越了2001年商标法和现行商标法，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用审查时法律即商标法。二、诉争商标是否属于2001年商标法第四十四条第（四）项规定的情形根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：原告提交的在案证据能否证明诉争商标于指定期间内在第35类“广告”、“特许经营的商业管理”、“替他人推销”等服务上进行了真实、有效的商业使用。2001年商标法第四十四条第（四）项规定：“使用注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”该条规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。一方面，应当从使用时间、使用方式、使用商品、商标标志的呈现方式等方面，审查商标注册人是否以区分商品来源为目的，在商业中对商标进行了使用；另一方面，该商标使用行为须为公开、真实、合法的使用行为，而非象征意义的使用行为。（一）诉争商标在广告等服务（3501类）上是否于指定期间内进行了使用。广告等服务上的商标使用是指在由个人或组织提供的广告材料分发、货物展出、广告宣传等服务中对商标进行商业上的使用。本案中，对于原告用以证明诉争商标在广告等服务上使用的广告代理合同及说明函，本院认为，首先，在广告代理合同中签订一方印章显示为“蚌埠市蚌山区可柔服饰”，与原告登记注册的经营主体名称不一致，难以确定使用证据的真实性；其次，上述合同亦未具体体现诉争商标标识且缺乏已实际履行的相应证据；再次，原告所提交的两份说明函内容仅为其他公司在原告经营的服装店铺内的广告屏上发布宣传信息，不能说明原告为广告服务的提供者。故上述证据不足以证明原告在指定期间对诉争商标在广告等服务上进行了真实、公开、合法的使用。（二）诉争商标在特许经营的商业管理等服务（3502类）上是否于指定期间内进行了使用。“特许经营的商业管理”服务是指针对他人的特许经营活动提供的商业管理服务，而并非指直接从事特许经营活动。对于原告提交的有关诉争商标在特许经营的商业管理等服务上的证据，首先，两份联营合同均未反映签订时间，不具备真实性；其次，原告提交的合同中未具体体现诉争商标标识；再次，原告提交的工商银行的单据仅体现了联营合同的实际履行，而联营合同所反映的特许经营活动是某一特定商标等经营资源的授权许可，其实质是被授权商标在其所指定商品或服务上的使用，与在“特许经营的商业管理”上的使用存在明显差异。因而上述证据不能相互印证，不足以证明原告在指定期间内对诉争商标在特许经营的商业管理服务上进行了真实、公开、合法的使用。此外，对于原告有关其提交的使用证据所体现标志虽与诉争标志存在细微差别，但在呼叫、整体形象等特征上没有显著改变，应视为诉争商标的实际使用证据的主张，本院认为，本案中诉争商标为“AHCARE可柔”，原告提交的使用证据中的商标标识多用于原告服装店商铺门牌上，且使用的商标或为同行排列的“Care可柔”，或为英文“Care”在上，中文“可柔”在下分两行排列的“可柔”，且英文“Care”字体相对较大，在呼叫和整体形象上确对诉争商标进行了显著改变。同时，“CARE可柔”实为原告经营的服装店的品牌，店铺经营照片、宣传册等证据无法证明其形成时间且表现形式亦非对商标的使用，不能证明原告在指定期间内对诉争商标在商业管理等服务上进行了商标法意义上的使用。（三）诉争商标在替他人推销（3503类）上是否于指定期间内进行了使用。根据《商标注册用商品和服务国际分类表》对第35类服务内容的解释，“替他人推销”服务指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务从而赚取服务费的商业活动。对此，“替他人推销”服务应指为他人的商业活动提供服务，而不是为自己销售等商业活动提供服务，且“替他人推销”的主要商业利润模式为收取策划、咨询、宣传等服务费用，而非通过直接向消费者出售商品或服务，以价格差异获得商业利润的情形。对于原告对诉争商标在替他人推销等服务上的使用证据，该部分网站制作的委托人均为原告登记注册的商业主体，其宣传的内容亦为原告自己商业活动中涉及的服装产品，且合同中未体现诉争商标标识。因此原告提交的证据不足以证明原告在指定期间内对诉争商标在替他人推销服务上进行了真实、公开、合法的使用。综上，原告提供的证据均不足以证明其在指定期间对诉争商标进行了真实、公开、合法的使用。被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告王凯的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告王凯负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  姜 颖人民陪审员  张立伟人民陪审员  刘敬文二〇一八年九月十八日法官 助理  李婉星书 记 员  陈一平