苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0506民初2621号原告：黄国庆,男,1956年10月1日出生,汉族,住苏州市。委托诉讼代理人：刘兵，江苏立泰律师事务所律师。被告：苏州新望汽车服务有限公司,住所地苏州市吴中区木渎镇中山东路170号。法定代表人：吴坤林,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵同双，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方丹,上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。原告黄国庆诉被告苏州新望汽车服务有限公司（下称新望公司）公司盈余分配纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄国庆及其委托诉讼代理人刘兵，被告法定代表人吴坤林及委托诉讼代理人赵同双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄国庆向本院提出诉讼请求：1、被告向原告给付其2014年7月前的账外盈余696025.8元。2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告新望公司系其与吴坤林共同出资设立，该公司与苏州新区新裕汽车服务有限公司（下称新裕公司）、苏州裕达丰田汽车销售服务有限公司（下称裕达公司）系关联公司。2014年6月，上述三家公司全体股东召开股东会，决议对三家公司进行股权调整、并自行清算。三家公司分别办理了股权变更登记手续，但被告账外资金1800000元由原告保管，该款在2014年股权调整时未分配给其。被告已就该笔款项提起诉讼并要求其返还。其认为上述资金系被告盈余，应由公司股权按出资比例进行分配，但被告拒绝，故其诉至法院。被告新望公司辩称，1、原告所称180万系原告担任被告法定代表人期间利用职务便利挪用的公司资金。该资金系在2013年之前的。2、被告不存在盈余，亦未进行清算，原告要求分割180万缺乏事实和法律依据。本院经审理查明认定事实如下：新望公司于2003年4月3日经工商行政管部门核准登记设立，公司类型为有限责任公司。后经多次变更登记，至2005年5月，公司注册资本为人民币10000000元，股东为黄国庆、吴坤林，黄国庆出资7000000元、吴坤林出资3000000元，法定代表人为黄国庆，经营范围为销售汽车及汽车配件。2009年8月，公司注册资本增至人民币12000000元，黄国庆、吴坤林分别出资8400000元、3600000元。2014年7月1日，黄国庆将其持有的新望公司股权全部转让给吴坤林，工商登记变更后，股东为吴坤林一人，并由其担任法定代表人，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。另查，新望公司于2015年11月30日至苏州市虎丘区人民法院向黄国庆提起损害公司利益责任纠纷一案。新望公司认为黄国庆通过该“账外账”分15次向其个人账户支付资金计3600000元，其中1800000元无任何正当理由且至今未归还给公司。该院经审理认定：1、新望公司在黄国庆任法定代表人并负责经营期间，未经股东会同意，私自设有“账外账”，其账外资金存于公司出纳杨桂芳个人名下的两个银行账户中。自2012年1月至2014年1月，杨桂芳通过上述两个银行账户向黄国庆个人账户（开户行为农行苏州新区支行营业部，账号为62×××16）频繁转款，2012年1月至2014年1月期间转款合计金额为4430000元。黄国庆分别于2012年1月30日还款500000元，2012年7月17日还款330000元（本票背书转让），2013年2月6日还款66346元，还款共计896346元。2、2015年10月8日，吴坤林以黄国庆在担任新望公司法定代表人期间利用职务之便，侵占公司1800000元小金库资金为由向吴中公安分局报案。在侦查过程中，公安经侦人员询问黄国庆：“经过调查，2011年9月至2014年2月份，你在担任新望公司法人期间，该公司的小金库资金中有2600000元资金转入你个人农行卡账户中，经过核实，其中的1800000元资金没有经过其他股东审批，这1800000元资金用在何处？”黄国庆回答：“这1800000元资金都被我个人使用了，这笔资金我是认账的，我暂保管公司这笔资金的”。2015年10月10日，吴中公安分局以没有犯罪事实为由，决定不予立案，理由为“经查，黄国庆称该资金为其本人代保管，有待股东协商后进行分配。故该局建议通过民事途径解决问题。”该院作出(2015)虎商初字第01414号民事判决书，认为原告新望公司主张被告黄国庆侵害了原告的利益，私自提走公司账外资金3863654元，要求被告予以返还，并赔偿资金占用利息损失。被告对其提走公司账外资金4430000元没有异议，但认为该款属于原新望公司的钱款，应由原股东协商处理。经归还部分款项并扣减相应款额后，尚余资金数额为1800000元。被告黄国庆提走原告新望公司账外资金1800000元不还，无合法理由，属侵害公司利益的行为，判令黄国庆应返还上述款项，并应赔偿相应的资金占用利息损失。黄国庆不服该判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，该院作出（2016）苏05民终8629号民事判决书，驳回上诉，维持原判。以上事实，由原告提供的工商登记信息、民事判决书及当事人陈述在卷证实。本案双方争议焦点为：案涉1800000元是否为被告盈余及原告要求分配其中696025.8元是否合法有据。原告认为，公司账面上记载为亏损，但公司实际处于盈利状态，案涉1800000元系公司待分配的利润。首先，2014年6月，被告股权结构调整时，被告盈余根据股东会决议已作处理，但未包含案涉账外资金。且被告注册资本1200万，股权交易价格1550万，属溢价受让，系公司盈利的表现。其次，关于案涉资金的分配，没有召开股东会或形成股东会决议，但并不妨碍原告请求法院判决被告向其分配盈余。形成盈余分配的股东会决议，前提是原股东之间处于正常状态，目前被告原股东已经处于僵局状态，原告已非被告股东，不具备召开股东会的条件。为证明其主张，原告提供以下证据材料：1、《关于苏州新区新裕汽车服务有限公司内部分家的股东会决议》1份，主要内容为：黄国庆、吴坤林等8股东均同时持有新裕公司、新望公司、新望公司、裕达公司一定比例股权，现一致同意对三家公司由内部股东分拆（分家），股东受让人为该公司股东相对较多的大股东，可以独立受让或抱团受让。各公司计算的财产依据与截止期：2013年年度审计报告为基准以及2014年4月底的财务报表，股东接手任一公司需接手该司的债权债务及其现有的经营盈亏，对非经营往来的单位或个人产生的债权债务由产生权责的责任人负责清理承担。新望公司受让价格为15500000元。多股东认购，可协商价格，价高者得。若无人认购，抽签决定。落款处有黄国庆、吴坤林等8股东签名。原告提供上述证据，拟证明决议所称审计报告、财务报表均未包含案涉1800000元，该笔款项属于账外资金。2、新望公司专项审计报告1份（瑞华会专字【2015】第004号），第一部分为公司基本情况，第二部分为存在的问题、差异，通过实施询问、检查、重新计算、穿行测试等审计程序，罗列公司货币资金业务活动、内部控制方面存在的问题、差异。拟证明公司2013年审计报告及2014年财务报表未真实反映公司经营业绩。被告对证据1真实性无异议，但认为不能证明原告的主张。证据2真实性、关联性均不予认可。被告认为，公司认缴注册资本是1200万，实缴注册资本也是1200万，股东会决议载明截止2014年4月底，公司净资产是755.620000元，可得公司亏损额为4443800元，即使加上案涉的180万，公司仍然亏损264.380000元。2、2014年股东会决议作出时，公司未进行清算，亦未另行委托审计，仅根据2013年度审计报告，不存在盈余。即使被告存在盈余，根据公司法的规定，是否进行盈余分配，应当由股东会作出决议，股东会就盈余分配问题并未达成任何决议。无论是从程序上还是实体上，原告的诉讼请求均不应得到支持，如果支持那就是抽逃注册资本。股权溢价转让，是受让方对公司未来前景、股权价值的认可，是股权转让双方议价结果，与公司本身是否盈利无直接关系。为证明其主张，被告提供以下证据材料：新望公司专项审计报告1份（瑞华会审字第2014第090号）。2013年度《利润及利润分配表》拟证明截至2013年公司未分配利润-5437505.41元，上年度公司未分配利润-7096919.72元。原告对该证据真实性无异议，但对审计报告结论有异议。一则，会计师事务所为二级事务所且该所对于往来款项实施函证程序，但大部分往来未收到回函，也难以执行其他替代程序以证实往来款项的客观性，准确性。故审计报告无法真实完整反映公司实际财务状况，不能据此认定被告存在亏损。新望公司目前正常经营。关于章程对利润分配有无特别约定，原告称章程约定按股权比例分配，程序有无特别约定，需庭后核实，但在限定期限内未予答复。被告称章程就此无特别约定。关于利润分配，原告称其口头向被告提过召开股东会，被告不予认可。本院认为，盈余分配请求权是股东给予其股东地位依法享有的请求公司按照自己的持股比例向自己分配股利的权利，是股东自益权的一种，与股东身份不可分。股东请求分配公司盈余还须同时具备两个条件：1、公司有可分配的盈余。如公司不存在盈余，而将公司资产分配给股东，则有违资本维持原则，亦有损公司债权人利益。2、股东会批准盈余分配方案。公司盈余分配属于公司自治范畴，公司股东会享有决定是否分配利润的自主权。公司存在可分配盈余且无正当理由不进行分配，股东穷尽其他途径无法救济权利的情况下，司法才可介入强制分配盈余。一般情况下，在股东会未作出盈余分配决议前，股东不得直接起诉强制分配盈余。本案中，1、原告主张案涉1800000元系被告待分配盈余。一则，根据(2015)虎商初字第01414号、（2016）苏05民终8629号民事判决书，案涉资金系黄国庆任被告法定代表人并负责经营期间，未经股东会同意，将公司资金转入个人账户并已被其个人使用，无证据证明该款项系公司待分配盈余。二则，原告认为被告股权转让价格高于股权对应注册资本数额，据此主张公司处于盈利状态。股权价格系股东转让双方对公司当前经营状态、未来发展前景等综合考量而商定的价格，与公司是否盈利不存在直接关系，原告据此主张被告盈利依据不足。三则，根据各股东签订的《关于苏州新区新裕汽车服务有限公司内部分家的股东会决议》，明确目标公司财务情况以2013年年度审计报告为基准以及2014年4月底的财务报表为准，原告作为被告法定代表人、持有70%股权的大股东亦在决议上签名确认。原告称上述报告及报表显示被告亏损，但被告实际处于盈利状态，被告对此不予认可，原告亦未提供证据证明。综上，原告主张案涉1800000元系被告待分配盈余，缺乏依据。2、根据原、被告双方陈述，被告股东会未曾作出相应利润分配决议，股东享有盈余分配请求权未转化为可与股东身份分离的盈余给付请求权（股东对公司享有的债权）。原告于2014年将持有的被告股权全部转让给第三方，已非被告股东，其不再享有盈余分配请求权。综上，原告主张案涉1800000元系被告盈余，要求按原股权比例分配上述款项，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告黄国庆的诉讼请求。案件受理费10760元、财产保全费4020元，合计14780元，由原告黄国庆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。审 判 长  丁文芳人民陪审员  杜卫敏人民陪审员  祝洪鑫二〇一八年九月十日书 记 员  王浩颖