贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1156号 上诉人（原审被告）:赵进才,男,1974年4月26日,汉族,贵州省兴义市人,小学文化，无业，住兴义市。 被上诉人（原审原告）:雷行富,男,1964年11月30日生,贵州省兴义市人,初中文化,无业,现住兴义市。 被上诉人（原审被告）：卢波，男，1987年6月4日生，汉族，贵州省兴义市人，原住贵州省兴义市。 赵进才与雷行富、卢波保证合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初6703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵进才上诉请求：1、撤销原审判决，驳回雷行富对赵进才的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审中雷行富向法庭提交借条拟证明其与卢波的借款事实，但并未证明其向卢波交付该笔借款的支付凭证，二人之间的借贷关系是否存在，上诉人不知情，卢波也未到庭对证据进行质证，故一审法院认定事实不清，证据不足。雷行富与卢波之间的借贷关系发生在2012年8月18日，未约定借款期限，雷行富要求上诉人在借条担保人处签字，但上诉人并不知道该笔借款是否是否实际支付给卢波。2015年2月22日，雷行富向卢波主张权利未果，便要求更换借据，又要求上诉人在借条上签字，未约定还款时间，根据担保法的相关规定，担保期限为2年，不发生中止、中断、延长的法律后果，上诉人的保证期限自2015年2月22日起算至人民法院立案之日已经超过两年，上诉人已经免除了保证责任，不应该承担保证责任。 雷行富、卢波二审未答辩。 原告雷行富向一审院提出诉讼请求：l、判令被告赵进才对卢波向原告借款人民币50000元承担保证责任,支付给原告借款本金50000元和利息,利息以50000元为基数,月利率按2%计算,从2015年7月22日起算至清偿之日止；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实：2012年8月18日，卢波通过赵进才引荐，向雷行富借款50000元，借款约定月利率5%支付利息，赵进才对该笔借款进行担保。借款当日，卢波将其从郭顺阳处受让的土地转让协议书抵押给雷行富。据雷行富自认，借款后至重新出具借条前卢波向其支付利息4500元。由于卢波未能偿还借款，2015年2月22日，卢波重新向雷行富出具借条一张，借款本金50000元，利息仍为月利率5%，赵进才对该笔借款担保，双方未约定还款时间，借条载明：今借到雷行富人民币50000元，借款用途为工程使用，借款月利息5%，利息支付方式为逐月支付，还款按先息后本的顺序归还。担保人自愿对出借人承担借款人的本息、罚息、费用的全部连带清偿责任，担保期限从借款日至还清日止，如借款人违约，担保人自愿先行清偿归还出借人上述损失，取得对借款人的追偿权。借款人卢波，担保人赵进才。借款后卢波于2016年6月9日向雷行富支付了10000元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。 对于借款本金的问题，根据原告陈述的在2012年8月18日借款时是现金交付，赵进才认可借款时借款人将其在顶效受让的一幅土地转让协议书押于出借人及后于2015年2月22日三方共同重新书写借款担保合同（借条）来看，可以认定雷行富已经将借款交付卢波，当事人间的民间借贷法律关系、担保法律关系的建立是当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，应当受到法律保护，故对赵进才提出的未看到交付借款现金的抗辩主张依法不予采信。重新借款后，卢波经雷行富催要后仅向雷行富支付了10000元，之后未再履行还款义务已构成违约，雷行富据此向担保人提起诉讼于法有据，本院予以支持。 关于借款利息的问题。赵进才在诉讼中提出的卢波已按照约定从最初借款时起就足额向雷行富支付利息，但未能举证证明，雷行富仅认可卢波在重新出具借条前支付了4500元利息，重新出具借条后支付了10000元利息，根据最高人民法院关于举证规则的规定，二被告应当对其是否按时足额支付借款利息的法律事实进行举证证明，在不能举证证明的情况下应当承担举证不能的法律后果，故对赵进才提出的卢波已完全偿还了借款本息的抗辩主张依法不予采信。重新出具借条后支付的10000元利息，按双方约定的月利率计算视为支付了四个月，至于超出36%年利率支付的部分，卢波可另案主张返还。 关于保证责任的问题。三方于2015年2月22日重新签订借款担保合同（借条）中约定，担保人自愿对出借人承担借款人的本息、罚息、费用的全部连带清偿责任，担保期限从借款日至还清日止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”之规定，本案中未约定还款时间，保证人的保证期间为2年，即便是从卢波支付最后一笔款起算，保证人在保证责任仍未免除，故赵进才提出的已免除保证责任的抗辩主张依法不能成立，不予采信。保证人仍应当承担保证责任，在其承担保证责任后有权向卢波追偿。 卢波经登报传唤未到庭应诉，是其对自身权利的处分，应当承担相应的法律后果。 据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹙中华人民共和国担保法﹚若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由赵进才于本判决生效后十日内偿还雷行富借款本金50000元及利息，利息以50000元为基数，按照2%的月利率从2015年6月23日起计算至清偿之日止； 二、赵进才承担保证责任后可向卢波进行追偿； 三、驳回雷行富的其余诉讼请求。 诉讼费1650元（其中案件受理费1050元，公告费600元），由卢波、赵进才共同承担。 各方当事人二审中未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、雷行富是否实际向卢波发放借款；二、赵进才是否承担保证责任。 针对争议焦点一，雷行富一审陈述借款时是用现金支付，赵进才称借款时没有看见现金，是转账的，并要求雷行富提供转账凭证，虽然双方各执一词，但由此可知赵进才认可借款事实的存在（即是通过转账的方式）；另外，从赵进才一审辩称的“卢波因做工程缺乏资金周转，让答辩人帮忙找人借钱，后答辩人便将卢波介绍给原告雷行富认识”、“本案卢波向原告雷行富偿还的利息至今共计15万元”可以看出：首先，卢波与赵进才认识，否则也不可能介绍给雷行富认识及愿代卢波借钱一事进行担保；其次，赵进才知晓卢波已经向雷行富支付了相应利息的事实，即认可卢波已经履行了按约定开始支付利息的义务。由此可知雷行富已经向卢波发放了借款，在借款人卢波未到庭参与案件事实查明的情况下，雷行富已经完成了基本的举证责任，故一审认定雷行富实际向卢波发放了借款并无不当。 针对争议焦点二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”、第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”，本案中，雷行富与卢波未约定还款期限，因此雷行富可随时主张权利，保证期限最早可以从雷行富首次主张权利之日起计算；赵进才与雷行富约定的保证方式为连带保证，保证期限从借款日至本息清偿之日，故赵进才的保证期限为两年，保证期限应从雷行富首次主张之日起计算。赵进才并未提供证据证明卢波已经偿清债务的事实、也未提供证据证明雷行富首次向卢波主张权利至本案起诉时已经超过两年保证期限的事实，故其应承担举证不能的法律后果。本案借条及担保书写时间发生在2015年2月22日，即便按照雷行富一审自认的2016年6月9日卢波向其支付相应利息的时间作为首次主张权利的时间，至本案一审起诉时，仍未超过两年的保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行义务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，雷行富向保证人主张权利符合法律规定，因此一审判定由赵进才承担责任后向卢波进行追偿并无不当。 综上，上诉人赵进才的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由赵进才承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 查必林 二〇一八年九月三日 书记员 王 兰