湖南省冷水江市人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘1381刑初135号公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。被告人刘超，男，1973年8月9日出生，汉族，初中文化，个体户，住贵州省万山特区，曾因犯非法运输爆炸物罪，2007年10月29日被贵州省铜仁地区中级人民法院判处有期徒刑十一年，2014年8月2日释放；现因涉嫌犯非法经营罪，2017年9月20日被冷水江市公安局刑事拘留，同年10月20日被执行逮捕，现押于冷水江市看守所。辩护人杨平玲，湖南湘都律师事务所律师。冷水江市人民检察院以冷检公诉刑诉［2018］147号起诉书指控被告人刘超犯非法经营罪，于2018年5月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。冷水江市人民检察院指派检察员刘纲出庭支持公诉，被告人刘超及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冷水江市人民检察院指控：2017年9月12日，被告人刘超在“皇庭国际线上投注公司”网站上注册一地下“六合彩”投注账号（账号为bfacfhao2），后于当日20时开始，利用该账号，通过微信或者当面接受他人投注，并将他人投注的码单在“皇庭国际线上投注公司”网站上下注，并赚取退水钱。其中，9月12日接受下注金额为人民币170335元，退水金额为人民币13737.35元；9月17日接受下注金额为人民币124820元，退水金额为人民币7664.8元；9月19日接受下注金额为人民币130050元，退水金额为人民币5791.5元，此外，刘超还在以上四期地下“六合彩”投注中，为其妻子罗某代下注金额11270元。综上所述，被告人刘超共计非法经营地下“六合彩”人民币526825元，违法所得人民币35227.5元。2017年9月19日21时许，民警接群众举报，在冷水江市时代100酒店328房间将正在接受投注的被告人刘超抓获。到案后，其如实供述自己的犯罪行为。公诉机关为证明上述事实，提供了以下证据：1、刑事判决书、释放证明、证据保全清单、现场检测报告书、户籍资料等书证；2、证人龙某均、刘某1、罗某、刘某2、张某的证言；3、被告人刘超的供述和辩解；4、检查笔录、现场勘验笔录、提取笔录；5、同步录音录像；6、抓获经过、情况说明。公诉机关认为，被告人刘超违反国家规定，非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。刘超系累犯，应当从重处罚。提请本院依法惩处。被告人刘超及其辩护人对指控的非法经营的数额提出异议，认为刘超自己每期投注金额约6万元，该部分金额应予核减，自己投注因不需结算而未记载数额或姓名，码单记录单上有记载的金额才系刘超为他人投注金额。经审理查明：2017年9月12日，被告人刘超在“皇庭国际线上投资公司”网站上注册了名为bfacfhao2的地下六合彩投注账号。利用该账号，通过微信转账或现金支付的方式接受他人投注，并将他人投注的码单在“皇庭国际线上投资公司”网站上下注，赚取“退水”利润。至2018年9月19日止，刘超非法经营地下六合彩107期至110期，接受龙某均、刘某1、张某、刘某2等人的投注。具体犯罪事实如下：1、2018年9月12日第107期，被告人刘超接受他人地下六合彩投注共计118950元，“退水”利润13085元。2、2018年9月14日第108期，被告人刘超接受他人地下六合彩投注共计35795元，“退水”利润3984元。3、2018年9月17日第109期，被告人刘超接受他人地下六合彩投注共计58285元，“退水”利润约6603元。4、2018年9月19日第110期，被告人刘超接受他人地下六合彩投注共计39190元，“退水”利润约4310元。综上所述，被告人刘超共计接受他人地下六合彩投注金额252220元，非法获利约27982元。2017年9月19日21时许，民警接群众举报，在冷水江市时代100酒店328房间将正在接受投注的被告人刘超抓获。到案后，刘超如实供述其罪行。本案审理期间，被告人刘超的家属代其退缴非法所得人民币28000元。上述事实，有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据证明：1、户籍资料，证明被告人刘超的基本情况；2、证人龙某均的证言，证明2017年9月12日，刘超在“皇庭国际线上投注公司的网站”上经营地下六合彩下注，让其帮忙，其同意。当日晚上20时许，刘超登陆了名为“皇庭国际线上投注公司”网站，通过微信和手机陆续接受他人报来的码单，汇总后，刘超报码单，其按照所报码单在网站上下注。9月14日晚上，其与刘超以上述方式接受他人投注，在“皇庭国际线上投注公司的网站”上下注。9月17日，其与刘超来到冷水江市，入住冷水江市布溪时代100酒店330房间，在该房间内，刘超通过微信和手机接受他人报单，其在电脑上根据所报码单下注。9月19日晚上，刘超的姐姐刘某1及其朋友张某来到冷水江布溪时代100酒店，其正在电脑上下注，刘超正核算码单时被民警抓获。综上，其共协助刘超操作了4期地下六合彩的下注，每期下注约400多笔，每次均系刘超通过微信和手机接受他人报单，其根据所报码单在电脑上下注。刘超通过给他人投注，赚取“退水钱”，并给其100元/期的工资，到冷水江后，刘超给其200元/期的工资；3、证人刘某1的证言，证明2017年9月18日凌晨，其与张某来到冷水江市，入住冷水江布溪时代100酒店328房间。当晚，其弟刘超在网站上帮他人投注地下六合彩，并用微信发了13个数字供其参考，其选了数字之后连同各个数字的投注金额用微信发给刘超，由刘超在网站上投注。当晚即被民警查获；4、证人罗某的证言，证明2017年9月12日，其丈夫刘超称可以在网站上购买地下六合彩，问其是否要购买。当晚19时许，刘超用微信发了若干数字供其参考，9月14日22时许，其与朋友一起将欲购买的数字及金额写在纸上，拍照后用微信发给刘超，由刘超在网站上下注,9月15日、9月17日用上述方式由刘超发送若干数字，其与朋友选好数字和投注金额后再发给刘超，由刘超在网站上投注，其共购买了三期地下六合彩，共计金额19155元，亏损18125元；5、证人刘某2的证言，证明2017年9月12日，刘超称可以在网站上购买地下六合彩，问其要不要购买，并推荐相关数字供其参考，但当天其没有购买；9月14日，刘超又推荐了若干数字供其参考，其选好数字及投注金额后发给刘超，由刘超在网站上下注，该期其未中奖；9月17日，刘超像往常一样推荐了若干数字，其选了数字和金额后发给刘超，该期其赢了29000元；9月19日，其通过上述方式用微信发了欲购买的数字和下注金额，但刘超没有回信息，该期其可赢10000元；6、证人张某的证言，证明2017年9月18日凌晨，其与刘某1入住冷水江市布溪酒店328房，见刘某1、刘超、龙某均三人在谈论和购买地下六合彩，三人均购买了，且一直对着电脑操作，龙某均还用笔记数字；7、抓获经过，证明2017年9月19日晚，民警在冷水江布溪时代100酒店328房间内将正在接受他人投注的被告人刘超抓获；8、检查笔录、提取笔录，证明民警在布溪时代100酒店328房间内查获写有地下六合彩码数的纸张若干，笔记本电脑里有买卖地下六合彩的网页，在刘超、刘某1、龙某均的手机里发现购买地下六合彩的信息记录；并提取了刘超手机及笔记本电脑内经营地下六合彩的相关资料；9、时代大酒店入住登记单，证明刘超于2017年9月15日至9月19日在时代100酒店入住；10、时代100酒店便签纸，证明龙某均记录其购买地下六合彩情况；11、码单记录单，证明刘超接受他人投注地下六合彩的投注金额、退水金额、中奖情况及部分自己购买地下六合彩的情况；12、皇庭国际线上投注公司网站投注历史记录及投注详单，证明刘超分四期在皇庭网站上投注地下六合彩及投注详单；13、微信聊天记录及微信转账记录，证明刘超为罗某、刘某2等人投注及款项支付情况；14、农村商业银行股份公司个人账户明细查询单，牡丹灵通卡账户明细清单，证明刘超银行账户在9月12日至9月19日期间交易记录；15、现场勘验笔录及照片，证明刘超经营地下六合彩入住的酒店及现场情况；16、刑事判决书及释放证明，证明被告人刘超曾因犯非法运输爆炸物罪，2007年10月29日被贵州省铜仁地区中级人民法院判处有期徒刑十一年，2014年8月2日释放；17、被告人刘超的供述及辩解，证明其对自2017年9月12日至9月19日共经营四期地下六合彩，其在皇庭网站上自己投注的同时给他人投注，赚取“退水钱”，退水金额一般为下注金额的11%的事实供认不讳。但辩解称，其自己每期均投注约6万余元，其自己每期6万余元的投注金额应当予以核减。上述证据，符合证据的合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认。本院认为，被告人刘超非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。刘超曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且前后两罪均系故意犯罪，犯前罪时已满十八周岁，系累犯，应当从重处罚；到案后，刘超如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；刘超积极退还赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘超共计非法经营地下六合彩526825元，违法所得35227.5元。刘超及其辩护人提出刘超自己每期投注金额约6万元，该部分金额应予核减；以及刘超在码单记录单中详细记载他人投注情况系为了结算，自己投注因不需结算而未记载数额或姓名，故有记载的金额才系刘超为他人投注金额的辩护意见。经查，刘超关于其经常购买彩票的供述有证人刘某2的证言佐证，关于其自己每期投注金额约6万元的供述与码单记录中关于为他人投注的名称、金额、退水金额、中奖情况、结算情况，以及皇庭国际线上投注公司投注的历史记录等证据所体现的金额大致吻合。刘超辩解详细记载他人投注名称及金额系为了结算，自己投注因不需结算而为记载或未详细记载，故为他人投注的金额即是有记载的金额的意见与事实相符，亦符合常理，本院予以采纳。综上情况，认定刘超接受他人地下六合彩投注金额为252220元，非法获利约27982元。故公诉机关的指控不当，本院依法予以纠正。综上所述，公诉机关指控的罪名成立，应当以非法经营罪追究被告人刘超的刑事责任。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人刘超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金六万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月20日起至2018年11月19止；罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内缴清。）二、被告人刘超退缴的非法所得人民币28000元依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 张 洁人民陪审员 阳 玲人民陪审员 谢玉坤二〇一八年九月十七日书 记 员 喻铱林附本判决所适用的相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。