江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1749号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市德丰装饰工程有限公司，住所地南京市建邺区江东中路**德盈大厦**。法定代表人：葛红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张慎军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴小喜，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏巨能投资集团有限公司，住所地，住所地江苏省南京市鼓楼区古平岗**iv>法定代表人：王晓敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪峥，江苏汪峥律师事务所律师。上诉人东莞市德丰装饰工程有限公司（以下简称德丰公司）与被上诉人江苏巨能投资集团有限公司（以下简称巨能公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程交付时间的确定，事实不清、程序错误。按照民事诉讼法规定，证据应当当庭质证。一审法院到现场进行勘验并在现场对相关人员进行调查做了笔录之后，并没有将勘验调查的情况和结果以庭审方式进行质证，征询当事人的意见，客观上剥夺了上诉人的质证权利。且一审法院以对该相关人员的说法作为本案判决依据，违背了本案事实。该相关人员是涉案房屋承租人，和被上诉人有直接利益关系，其说法的真实性存疑，所反映内容也不符合事实。一审法院认定上诉人在本案中存在违约系错误认定。事实上，按照合同约定的交付时间为2017年1月25日，但由于被上诉人一再改变施工内容，导致合同不能正常履行，到2017年3月29日上诉人还接到被上诉人指令要求继续为其在项目上施工，进行增项、变项。上诉人不存在逾期交付涉案工程，不构成违约。二、增加工程和改项工程以及图纸变更的项目均没有结算。一审法院对三份被上诉人未签字盖章的签证单及被上诉人法定代表人王晓敏家局部装修合计5万多元不予确认，但装修的事实和项目确实存在，一审不予确认显失公平。三、上诉人与被上诉人之间的合同上并没有对违约责任进行约定，且上诉人并不知道涉案房屋是用于自用还是出租，一审法院判决上诉人承担违约责任于法无据。巨能公司辩称，一审法院查明事实准确、认定事实正确，程序合法，判决公正得当，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、根据一审法院现场勘验时向海创公司负责人所作笔录等证实，涉案工程于2017年5月20日才交付使用，故一审法院认定的交付时间并无不当。现场勘验时，上诉人代理人张慎军也到现场一并参与勘验，并对法院所作笔录发表质证意见。故上诉人认为一审程序错误，无事实与法律依据。二、海创公司与被上诉人存在房屋租赁合同关系，但并不存在合作或合伙等利害关系。作为房屋直接使用人，海创公司了解工程完工的具体时间，能证明工程完工时间。上诉人认为海创公司与被上诉人有直接的利害关系，无法律依据。三、上诉人称延误工期系因被上诉人变更项目与增加项目，但其没有提供签证单等证据证明，无事实依据。本案工程变更项目和增加项目很少，且大部分是巨能公司王总家庭装修方面，并不影响本案工程工期，一审法院认定为5月完工，符合事实，因此延误工期的责任应由上诉人承担。四、关于违约责任问题：上诉人工期延误给被上诉人造成了实际损失，依法应承担赔偿责任。至于其是否知道房屋用于出租或自用，不能成为其免责的法定理由。德丰公司向一审法院起诉请求：巨能公司支付德丰公司工程款106507.85元，并支付该款项自2017年4月1日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。巨能公司向一审法院反诉请求：1.德丰公司对房屋地面、墙面进行维修至平整；2.德丰公司赔偿租金损失189581元。一审法院经审理认定事实如下：2016年11月28日，巨能公司（甲方、发包方）与德丰公司（乙方、承包方）签订建筑装饰工程施工合同，约定乙方承包范围为水之源科技大厦四楼办公室装修工程（含弱电放线、网络面安装、不含空调、消防、弱电水晶头及设备安装调试，由甲方安排专业人员安装）；承包方式为固定总价，合同价款60万元；本工程自2016年11月28日开工，2017年1月25日竣工；开工前三天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸和做法说明两份，并向乙方进行现场交底，全部腾空或部分腾空房间，清除影响施工的障碍物，对只能部分腾空房屋中所滞留的家具、陈设等采取保护措施，向乙方提供施工所需的水、电、气及电讯等设备，并说明使用注意事项，办理施工所涉及的各种申请、批件等手续；乙方参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案的进度计划，交甲方审定；乙方指派张慎军为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗拒因素影响，导致停工5小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；双方商定工程开工三日内，预付合同总价25万元为预付款，油漆工进场再付总价25万元为进度款，工程结束后付清剩余工程款10万元，乙方工程结束后一次性提供甲方抬头的材料发票30万元；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方违约金；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责；乙方根据设计图纸所做的工程预算如出现漏项而造成工程费用增加，所增加的工程费用由乙方承担；工程质保期为一年，在此期间如出现工程质量问题，由乙方负责维修等等。当日，德丰公司与巨能公司签订水之源科技大厦四楼办公室装修工程预算单，工程总价为657605.42元，最终优惠价60万元，包含以上全部子目，如有甲方更改或增加另行计算。2016年11月20日，德丰公司出具三份工程签证单，写明报价名称为卫生间改造，费用合计30300元；王总家2016年卫生间重做美缝（包人工材料清理）4950元；原有防火门重做油漆、消防门边合金收口、录播室、电梯门（天然大理石）、保洁费、水吧厅（顶面灯带）、水吧台木饰面补差价、水吧台上口原平顶改吊造型顶合计12633元。该三份签证单巨能公司未签字盖章。2016年12月23日，德丰公司出具一份工程签证单，载明：卫生间东面有一间大办公室里面装修我方已按图纸做完，而现在甲方要求更改，把中间做好的方管钢丝网吊挂隔断、轻钢龙骨、石膏板隔断先拆除再重新移动位置做轻钢龙骨石膏板隔断，隔到顶，上口不用方管钢丝网，所以我方要把做好的隔断先拆除，费用合计7342.85元。巨能公司工作人员纪钢在该份工程签证单建设单位处注明情况属实。2017年1月6日，巨能公司（甲方、出租方）与南京海创自媒孵化器管理有限公司（乙方、承租方，以下简称海创公司）签订国家水资源科技大厦第4层房屋租赁合同，约定甲方将本市鼓楼区清江南路70号第四层部分及现有设施（详见平面图，装修及设施详见清单）出租给乙方使用，租期自2017年2月15日起至2020年2月14日，该房屋年租金为65万元，每年支付一次，先付租金后使用，乙方提前十五日支付下一期间的租金等等。上述装修工程完工后，双方未进行验收、结算。巨能公司已支付德丰公司工程款55万元。巨能公司于2017年5月将上述房屋交付承租人海创公司使用。德丰公司称房屋装修完工及交付时间为2017年3月底，施工过程中由于工程内容变更及增项，导致增加的工期为20天左右。巨能公司称房屋装修完工及交付时间为2017年5月，由于零星工程的增加导致增加的工期为三到五个工作日。2017年6月5日，海创公司向巨能公司发函，称按照双方租赁协议的约定应于2017年2月15日交付该房产，因贵方装修未完工，直至5月20日才交付给我方，我方认为迟延交付期间原合同约定的租金应不再支付，租金应自实际交付之日起收取，另我方保留追究贵方违约责任的权利。2017年6月10日，海创公司向巨能公司发送关于装修整改的函，写明贵方租赁给我公司使用的房产，有如下质量问题需要组织整改：1.地坪多处不平整，且落差较大，影响使用安全；2.墙面多处不平整，严重影响美观；3.卫生间多处漏水，影响使用。一审法院另查明，德丰公司在施工过程中对巨能公司王总家及部分零星工程进行了施工，巨能公司对德丰公司主张的王总家及零星工程款18865元中卫生间窗台板费用522元、安装人工203元、水吧背景墙费用15811元不予认可，对其他费用2329元予以认可，并同意由巨能公司代为支付。德丰公司对巨能公司提出的应扣除款项中的卫生间窗台板费用725元、男卫生间磨砂玻璃隔断540元、卫生间排气扇375元、云网造型灯4000元、石膏板龙骨吊顶10929.6元、消防损失200元合计16769.6元同意由德丰公司承担，在工程款中予以扣除。双方存有争议的工程款为：1.水吧区背景墙及隐形门费用15811元，德丰公司认为该项属于增项，应由巨能公司承担，巨能公司认为该项属于德丰公司在根据设计图纸进行预算时的漏项，不属于增项，应包含在合同约定的工程价款内；2.男女卫生间地面墙面费用6526.8元，德丰公司认为其按照巨能公司要求施工完毕后，巨能公司又变更要求重新施工，导致增加的费用应由巨能公司承担，巨能公司称由于德丰公司施工不符合要求，故巨能公司自行重新施工，并非由德丰公司施工，故不存在该增项费用；3.男女卫生间台盆费用3380元，德丰公司认为其按照巨能公司要求进行变更，较原预算价格增加3380元，该增加的费用应由巨能公司承担。巨能公司认为男女卫生间台盆由巨能公司自行安装，并非德丰公司施工，工程内容较原合同并未增加，不存在该增加费用；4.电梯厅过道顶面矿棉板恢复费用875元，德丰公司认为其实际恢复面积为35平方米，该恢复费用875元应由巨能公司承担。巨能公司认为预算的过道顶面矿棉板恢复费用为1250元，由于电梯厅过道顶面矿棉板尚未恢复，应将该部分恢复费用375元予以扣除；5.吧台上方石膏板造型顶费用3825元，德丰公司认为该费用系对原设计图纸变更增加的费用，应由巨能公司承担。巨能公司认为该费用包含在设计图纸及预算内，不应再另行计算费用。一审审理中，一审法院组织双方对现场进行了勘验，经现场查看，水吧区背景墙在东侧墙壁，背景墙有隐形门一扇，水吧台顶部吊顶（含射灯）面积约15平方米；男、女卫生间地面与墙面现为工艺水泥（水泥色面漆），男、女卫生间橱柜、台面及台盆为巨能公司自行安装；电梯厅顶面矿棉板尚未恢复，北侧过道顶面矿棉板已恢复，面积约35平方米。同时，一审法院向海创公司工作人员进行了调查，海创公司运营总监丁慧芳称涉案房屋由于装修未完成，巨能公司一直未按约交付，海创公司在涉案房屋装修完成后即2017年5月才入住使用。一审法院认为，德丰公司与巨能公司就水之源科技大厦四楼办公室装修工程签订的建筑装饰工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于涉案工程的工程造价问题。双方签订的建筑装饰工程施工合同约定合同价款为60万元，德丰公司称由于工程内容增加导致工程款增加56507.85（37642.85+18865）元。由于2016年12月23日的工程签证单有巨能公司工作人员确认，故对该工程签证单增加的工程款7342.85元，一审法院予以确认。对于2016年11月20日的工程签证单，由于巨能公司并未盖章确认且对该增项不予认可，德丰公司依据该工程签证单主张增加工程款30300元，一审法院不予支持。对于德丰公司主张的零星工程款18865元，巨能公司对其中的2329元予以认可，一审法院对此予以确认。巨能公司对其中的卫生间窗台板费用522元、安装人工203元、水吧背景墙费用15811元不予认可，对于卫生间窗台板费用合计725（522+203）元，德丰公司后认可由其自行承担，一审法院对此予以确认。对于水吧背景墙费用15811元，根据设计人员的陈述，原设计图纸中包含水吧背景墙，由于设计方向与实际施工方向相反，设计人员重新出具了变更图纸，由于原设计图纸中已包含水吧背景墙，方向的变化并不会导致工程量的增加，仍应包含在合同约定的工程价款内，故德丰公司将水吧背景墙费用15811元作为增项的意见，一审法院不予采信。巨能公司认为德丰公司在施工过程中存在漏项，应将相应工程款予以扣除，德丰公司对其中的男卫生间磨砂玻璃隔断540元、卫生间排气扇375元、云网造型灯4000元、石膏板龙骨吊顶10929.6元、消防损失200元，合计16044.6元予以认可，同意在工程款中予以扣除，一审法院对此予以确认。对于双方存有争议的项目，一审法院认为：1.男女卫生间地面墙面费用6526.8元以及台盆费用3380元，德丰公司称由于巨能公司要求变更导致增加上述费用，由于德丰公司未提供经双方认可的工程变更签证单，且男女卫生间现为巨能公司自行安装施工，德丰公司施工的内容已不复存在，无法通过现场查看确定，故德丰公司要求增加上述工程款的诉讼请求，一审法院不予支持；2.电梯厅过道顶面矿棉板恢复费用1250元，根据现场勘验，过道35平方米的顶面矿棉板已恢复，电梯厅15平方米的顶面矿棉板尚未恢复，属于合同约定应做未做的漏项，巨能公司要求将电梯厅顶面矿棉板恢复费用375元在工程款中予以扣除的意见，一审法院予以采信；3.吧台上方石膏板造型顶费用3825元，德丰公司称设计图中吧台上方石膏板原平顶变更为造型顶，增加的费用应由巨能公司承担，巨能公司称该费用包含在预算中，不应予以增加，由于德丰公司并未提供证据证明现有石膏板吊顶为巨能公司变更原设计图纸要求所增加，故对德丰公司要求增加吧台上方石膏板造型顶费用3825元的诉讼请求，一审法院不予支持。故应予扣除的工程款合计16419.6（16044.6+375）元。综上，涉案工程的工程造价为593252.25（600000+7342.85+2329-16419.6）元。巨能公司已支付工程款550000元，还应支付43252.25元。由于巨能公司未按约支付工程款，德丰公司要求支付利息的诉请，一审法院予以支持。对于利息的起算时间，合同约定巨能公司于工程结束后付清剩余工程款，由于双方对工程完工交付时间存有争议，根据一审法院查明事实，确定巨能公司自2017年5月21日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率支付利息。关于地面墙面不平的维修问题。由于在预算报价中仅包含电梯厅地面原不平需打毛找平，并不包括其他地面墙面的找平费用，故巨能公司要求德丰公司对地面墙面不平进行维修的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失问题。根据法庭向海创公司工作人员调查了解及其他相关证据材料，可以认定涉案房屋装修完工并交付巨能公司的时间为2017年5月，迟于合同约定的完工时间，虽然涉案工程增加了部分工程量，即使考虑德丰公司预算的增加的工期，仍存在工期拖延，且工期拖延给巨能公司实际造成了损失，故巨能公司要求德丰公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。对于巨能公司主张的损失189581元，一审法院根据违约情节、过错程度、违约时间等情况调整为55000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江苏巨能投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付东莞市德丰装饰工程有限公司工程款43252.25元并支付该款项自2017年5月21日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、东莞市德丰装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏巨能投资集团有限公司损失55000元；三、驳回江苏巨能投资集团有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2500元，减半收取计1250元，由东莞市德丰装饰工程有限公司负担742元，江苏巨能投资集团有限公司负担508元；一审反诉案件受理费2046元，由江苏巨能投资集团有限公司负担1452元，东莞市德丰装饰工程有限公司负担594元。本院二审期间，上诉人主张其对涉案房屋的交付时间是2017年3月底，对一审查明的其他事实无异议；被上诉人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的双方当事人均无异议的事实予以确认。二审中，上诉人提交被上诉人公司负责人纪刚于2017年3月9日与上诉人项目经理张慎军的微信聊天记录截屏四张、施工现场拍摄的照片12张，以证明被上诉人在2017年3月9日仍要求上诉人对涉案工程进行整改，延期交付是因为被上诉人的原因造成的。巨能公司质证意见：对微信聊天记录的真实性无异议，其载明为“现场问题及调整意见”，并不是增加工程项目，是因为涉案工程存在问题，被上诉人要求上诉人予以整改；且从截图上看，截至2017年3月29日，被上诉人并未完工，已经构成违约。本案二审的争议焦点为：上诉人是否应承担工期拖延逾期交付涉案房屋的违约责任及给被上诉人造成的损失如何认定；上诉人主张的未经被上诉人签字盖章的签证单及对被上诉人法定代表人家中装修的费用是否应当认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人是否应承担工期拖延逾期交付涉案房屋的违约责任及因此给被上诉人造成的损失如何认定问题。根据双方当事人签订的建筑装饰工程施工合同约定：工程自2016年11月28日开工，2017年1月25日竣工；因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗拒因素影响，导致停工5小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；由于上诉人原因，逾期竣工，每逾期一天，上诉人支付被上诉人违约金。被上诉人主张于2017年5月20日交付，上诉人主张其交付时间是2017年3月底。一审法院根据其向海创公司工作人员调查了解及其他相关证据材料，认定涉案房屋装修完工并交付巨能公司的时间为2017年5月。虽然上诉人对一审法院的调查认定不认可，并坚持主张其交付时间是2017年3月底，但即使按照上诉人主张其交付时间是2017年3月底，仍然迟于合同约定的完工时间，考虑德丰公司预算的增加的工期，其仍存在工期拖延，应承担工期拖延逾期交付涉案房屋的违约责任。关于损失认定问题。被上诉人以其与承租方约定的租金标准（每年65万元），主张的损失189581元，一审法院根据违约情节、过错程度、违约时间等情况酌情调整为55000元，并无不当。即使按照上诉人主张其交付时间是2017年3月底，一审法院该酌定的损失数额，亦无不妥。上诉人虽在上诉中称延误工期系因被上诉人变更项目与增加项目所致，但未能提供证据证明其主张，本院不予采信。上诉人关于其不应承担工期拖延逾期交付涉案房屋的违约责任的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张的未经被上诉人签字盖章的签证单及对被上诉人法定代表人家中装修的费用是否应当认定问题。虽然上诉人认为装修的事实和项目存在，但被上诉人未在该签证单上签字盖章，并在庭审中除部分项目予以认可外，其余均不予认可。上诉人未能提供证据证明相关项目系本案涉案工程中经双方当事人约定的增加项目，故一审法院对被上诉人认可的项目予以确认，对被上诉人不认可的项目不予确认，并无不当。上诉人该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，德丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4546元，由上诉人东莞市德丰装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇一八年九月三日书记员  郭旭冬