上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初6714号原告：赵宏义，男，1972年6月14日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：王春美，上海正地律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁峰，上海正地律师事务所律师。被告：上海锦微通讯技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：姜中捷，职务总经理。委托诉讼代理人：曲新蕾，上海市锦天城(苏州)律师事务所律师。第三人：苏州锦富技术股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区。法定代表人：肖鹏，职务总经理。委托诉讼代理人：丁明胜，上海市锦天城(苏州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖雅娟，上海市锦天城(苏州)律师事务所律师。原告赵宏义与被告上海锦微通讯技术有限公司及第三人苏州锦富技术股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月17日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告赵宏义及其委托诉讼代理人王春美，被告上海锦微通讯技术有限公司的委托诉讼代理人曲新蕾，第三人苏州锦富技术股份有限公司的委托诉讼代理人廖雅娟、丁明胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵宏义向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币300192元(以下币种均为人民币)；2、判令被告支付2017年8月1日至2017年8月17日期间工资7104元；3、判令被告支付2016年1月1日至2017年8月17日期间未休年休假折算工资差额22109元；4、判令被告支付2017年年终奖5830.66元；5、第三人承担连带责任。事实与理由：原告于2006年1月2日进入被告关联公司工作，原告职位为经理，2012年5月1日原告与被告签订无固定期限劳动合同，并约定工作地点在本市真光路XXX号新长征中环大厦702室。原告之前在被告的关联公司，上海锦富精密塑胶有限公司、上海挚富高分子材料有限公司、苏州锦富新材料股份有限公司上海分公司工作，故工作年限应合并计入被告处，原告的月工资为12508元。2017年8月17日，被告无故解除与原告的劳动关系。因此，原告为维护自己的合法权益诉至法院。被告上海锦微通讯技术有限公司辩称，其虽与原告订立了劳动合同，但该合同系接受第三人之托而订立，目的就是满足第三人为原告在上海缴纳社会保险及住房公积金的需要。被告实际与原告并不存在劳动关系，原告也不为被告工作，故被告并非本案适格主体，请求驳回原告的诉讼请求。第三人苏州锦富技术股份有限公司述称，原告系与其存在事实劳动关系，被告是受第三人委托与原告签订劳动合同，目的是满足原告想在上海缴纳社会保险费及公积金的需要，原告的实际用人单位及用人管理皆为第三人，原告在第三人处的职位为信息部副总监，其对外代表第三人与客户签署合同，对内作为信息部负责人，负责该部门的运营工作，其薪资亦由第三人决定，假期休取、差旅费报销等也都只向第三人申请。第三人为实施规范化管理，要求所有员工刷卡上下班，但自2017年8月17日起至2017年9月6日期间，原告经第三人屡次书面督促后仍不返岗工作，有鉴于此第三人在经过工会讨论后于2017年9月6日以电子邮件、EMS快递等方式向原告送达了《解除劳动合同通知函》。第三人认为其解除行为符合法律规定，属于合法解除。至于原告主张的工资，根据第三人处的规章制度旷工一日按照二倍扣除当日工资，故除去第三人已委托被告向原告发放的8月1日至4日期间的工资1520.02元外，原告8月工资已为负数，无需另行支付。对原告主张2017年奖金，首先，第三人处没有关于年终奖的明确约定；其次，实务中第三人每年会根据年度经营情况及个人的贡献决定是否发放年终奖，且发放条件也仅针对发放时在职的员工。因此，原告的请求没有法律依据，第三人不予认可。审理中，原告为证明其诉称意见，向本院提供如下证据：1、上海喜博关联公司的情况说明，证明原告在被告处及被告关联公司的连续工作年限为11年7个月；2、苏州锦富新材料股份有限公司的招股说明书，证明原告在被告处及被告关联公司的连续工作年限为11年7个月；3、原告与上海锦富精密塑胶器材有限公司签订的劳动合同；4、原告与第三人的上海分公司签订的劳动合同；5、原告与上海挚富高分子材料有限公司签订的劳动合同；6、原、被告签订的劳动合同，证据3、4、5、6共同证明原告在被告及其关联公司的工作年限；7、退工单，证明原、被告存在劳动关系，被告违法解除双方的劳动合同；8、工资单，证明原告每月工资为12022元；9工商银行交易明细，证明被告向原告发放工资，还证明原告每年都有年终奖；10、个人住房公积金查询单；11、个人所得税纳税清单，证据10、11共同证明原、被告存在劳动关系，被告为原告代扣代缴了个人所得税；12、苏州工业园区劳动争议仲裁委员会送达回证；13、苏州工业园区劳动争议仲裁委员会决定书，证据12、13共同证明第三人为配合被告达到不予支付赔偿金的目的进行仲裁，后虚构了理由申请撤诉；14、普劳人仲(2016)办字第2880号调解书；15、普劳人仲(2016)办字第2880号仲裁庭审笔录；16、普劳人仲(2016)办字第2880号案中申请人王某某提供的工作联系函、通知函、回复函、关于王某某无故旷工事宜的处理公告，证据14、15、16共同证明被告公司的员工与原告联系，要求原告安排工作，说明原告亦系被告的员工；17、王某某的请假单，证明被告关联公司之间均为集团化管理；18、工作邮件，证明原告是被告的员工。经质证，被告对原告提供的证据1认为不能作为证据使用，故不予质证；对证据2真实性认可，被告系第三人投资成立的子公司，因原告系上海户籍人员，第三人通过被告与其签订劳动合同目的是为了第三人能在上海为原告缴纳社会保险的需要，实际原告是为第三人工作；对证据3、4、5真实性认可，对关联性不予认可；对证据6、7真实性认可，但认为原、被告签订劳动合同的目的仅是为了第三人在上海缴纳社会保险；对证据8真实性认可，该证据显示原告的工作部门为总部，总部即代表第三人；对证据9、10、11真实性认可；对证据12、13真实性无异议，但不认可原告的证明观点；对证据14、15、16真实性认可，但认为与本案无关；对证据17真实性认可，并表示从该证据可以显示被告的员工均是通过手工填写请假单的方式请假，而非通过OA系统请假；对证据18真实性认可，但认为工作邮件可以证明原告作为第三人的IT副总监处理锦富集团的IT相关工作，大部分均与被告无关。第三人的质证意见同被告，并表示原告提供的证据15中案外人王某某之所以要求原告安排工作是因为第三人于2014年底发起成立了智能家居项目，该项目是在国内采购摄像产品并通过美国子公司进行销售，项目中由于涉及IT技术，第三人安排了作为IT副总监的原告参与项目，并从其他各子公司中挑选了部分人员一起参与到项目中，王某某就是其中之一，故王某某才会向原告汇报工作。被告为证明其辩称意见，向本院提供如下证据：1、通知函及签收凭证，证明被告收到第三人寄送的停止为原告代发工资等事宜的函件；2、被告向原告寄送的快递及签收凭证，证明被告书面通知原告由于接到第三人指示停止为原告代发工资，原告签收了该函件。经质证，原告对被告提供的证据1真实性不予认可，原告从未收到过；对证据2认为快递信息显示被告系2017年8月15日寄出快件，并于2017年8月17日被他人签收，但事实上2017年8月4日被告已经做出解除原告劳动关系的行为。第三人对被告提供的证据均无异议。第三人为证明其述称意见，向本院提供如下证据：1、锦富企业人员履历表，证明原告作为第三人员工填写个人信息；2、员工廉洁协议，证明原告作为第三人的员工与公司签订关于廉洁守法的协议；3、Jinfu人事任命公告，证明原告在2015年9月15日被任命为第三人处的IT副总监；4、名片申请单及名片，证明原告作为第三人的员工向第三人申请印刷名片，该名片显示原告是第三人处的IT副总监；5、2016年4月间接员工调薪考核表，证明第三人对原告2015年的工作进行考核，并于2016年调整原告工资；6、请假申请单，证明原告于2017年7月14日向第三人申请年假，并得到第三人批准；7、员工费用报销单，证明原告于2014年11月19日向第三人申请报销部门费用，用途为购买办公电脑，第三人予以批准；8、关于更换集团邮箱系统的签呈，证明原告于2015年9月24日向第三人申请更换集团邮箱系统，整体迁移至阿里云邮箱，得到第三人批准；9、主旨为“关于信息软件工程师秦世勇的保密津贴申请”的签呈，证明原告于2017年2月14日向第三人提出为其下属申请保密津贴，得到第三人批准；10、出差申请单，证明原告于2017年5月23日向第三人申请出差得到批准；11、车辆使用申请单，证明原告于2017年8月2日向第三人申请用车得到批准；12、日期分别为2017年8月2日及8月14日的未刷卡申请单，证明因考勤系统原因导致原告虽有出勤，但未有出勤刷卡记录，原告向第三人申请补刷2017年7月、8月的出勤记录得到第三人批准；13、原告的办公场所照片，证明原告在第三人处的办公场所；14、2012年6月至2014年1月期间第三人IT类合同评审表，证明原告作为第三人IT部门负责人，就IT类合同签署进行签核；15、光纤施工合同及光纤施工验收报告，证明第三人于2016年12月9日与供应商签订光纤施工合同，2016年12月30日原告代表第三人签署验收报告；16、2013年10月至2015年10月期间原告作出的电子邮件，证明原告作为第三人员工，对内向其下属分配工作，处理IT相关业务，对外代表第三人与供应商沟通；17、主题为【2017】通6JINFU组织人事任命公告的邮件及锦富内部管理组织图，证明第三人于2017年5月2日发生组织人事变更调整；18、第三人向原告发送督促其返工上班的邮件，证明原告自2017年8月17日以来未进行上下班刷卡，亦未出勤，第三人屡次通过邮件要求原告返岗；19、解除劳动合同通知的电子邮件，证明因原告自2017年8月17日起至同年9月6日期间在第三人屡次敦促下仍不返岗上班，已构成旷工，故第三人解除了双方的劳动关系，并提醒原告查收通过EMS邮寄的书面通知函；20、通知工会函，证明第三人解除原告劳动关系履行了通知工会程序；21、职代会会议记录、会议照片、基层工会会员大会情况报告、公示信息、员工出勤管理规范，证明第三人的规章制度经民主程序制定并公示，可以作为解除原告劳动合同的依据；22、快递寄送单页及签收凭证，证明第三人于2017年8月15日向原告寄送函，告知原告自2017年8月1日被告停止向其代发工资，停止缴纳社会保险，由第三人发放工资，原告签收了该快递；23、EMS寄送函，证明原告存在旷工，第三人屡次督促原告返岗，但原告拒签快递，之后第三人解除双方劳动关系，原告亦拒签了解除通知。经质证，原告对第三人提供的证据1真实性没有异议，但认为该履历表抬头为“锦富企业”，锦富企业并非指第三人，而是集团内所有的工厂和所有关联公司构成的概年，其中包括被告；对证据2认为该协议不能替代劳动合同，不具备劳动合同的形式；对证据3真实性认可，但认为这是集团统一的任命；对证据4真实性认可，但认为原告为便于被告董事长开展工作，印有许多名片，故不能证明原告与第三人存在劳动关系；对证据5表示原告未参与，故不清楚；对证据6真实性认可；对证据7认为费用报销单的表格是集团化的，并不特指系第三人处的报销单；对证据8真实性认可，但认为其中提及的集团邮件系统，是包括被告在内的所有关联企业，而并非特指第三人；对证据9认为集团网络工程部，并不特指第三人；对证据10认为反映了原告去被告关联公司出差，而非至第三人处工作；对证据11认为原告用车系去胜浦工厂；对证据12认为是测试数据，被告及其全国关联公司的考勤系统都是由原告负责的；对证据13真实性无法确认，且与原告无关，原告到全国各关联企业工作都是临时性的，没有指定的办公桌和办公室；对证据14真实性认可，并表示采购的IT软件系统是给所有集团子公司和分公司使用的；对证据15真实性无法确认；对证据16认为其中大量邮件并不涉及第三人；对证据17真实性无法认可，原告没有收到过；对证据18真实性不予认可，原告没有收到；对证据19原告没有收到过；对证据20真实性不予认可，原告不知晓第三人处的内部管理情况；对证据21不清楚；对证据22原告没有收到；对证据23、24不清楚，且认为与本案无关。被告对第三人提供的证据没有异议。根据原、被告的上述举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本案认定如下事实：原告于2006年1月进入案外人上海锦富精密塑胶器材有限公司工作(该公司后更名为上海锦富投资管理有限公司，2015年5月又更名为新余市兆腾投资管理有限公司)，双方签订过一份期限自2006年1月起至2007年12月31日止的书面劳动合同。2008苏州锦富科技有限公司(该公司于2017年2月更名为第三人)上海分公司与原告签订了2008年1月1日起至2011年12月30日止的书面劳动合同，并于2008年2月1日及2009年11月30日为原告办理了招退工手续，后该分公司注销。2009年12月1日，上海挚富高分子材料有限公司为原告办理了用工登记，并于2012年4月30日办理了退工。2012年5月1日，原、被告签订了期限自同日起的无固定期限劳动合同，其中约定“鉴于：1、甲方(被告)与乙方(原告)之前所在公司上海挚富高分子材料有限公司均系苏州锦富新材料股份有限公司的下属子公司，属同一集团公司；2、现根据苏州锦富新材料股份有限公司(即集团公司)统一安排，乙方须前往甲方工作，其劳动关系亦需由上海挚富高分子材料有限公司转移到甲方，上海挚富高分子材料有限公司同意与乙方解除劳动关系，以便其与甲方建立劳动关系；3、甲方同意与乙方签署劳动合同关系，且承认并同意乙方在上海挚富高分子材料有限公司的工龄等事项由甲方继受……乙方的工作地点为上海市普陀区真光路XXX号新长征中环大厦702室，上述工作地点之外，甲方还可以安排乙方在以下地点工作：(1)苏州胜浦镇；(2)南京秣陵镇；(3)东莞东城区；(4)山东威海；(5)江苏无锡；(6)甲方集团公司新注册的分公司、子公司所在地。乙方因完成其工作的需要临时在以上工作地点之外工作的，乙方须服从工作安排，主动完成工作任务。甲方根据经营及业务的需要调整乙方的工作地点的，须要征得乙方的书面同意……甲乙双方经协商确认执行标准工时工作制……”。同年5月8日，被告为原告办理了用工登记。另查明，原告在职期间，使用的名片显示其职务为信息部副总监，工作单位信息显示为“苏州锦富技术股份有限公司集团管理总部地址：苏州工业园区金鸡湖大道99号苏州纳米城西北区20幢318室；苏州生产基地地址：苏州工业园区江浦路XXX号”。2016年4月，第三人对原告薪资进行了调整，由每月10929元调整为每月12022元。2017年8月5日，被告为原告办理了退工，当月起第三人开始在其经营地苏州为原告缴纳社会保险。2017年8月16日，第三人向原告住所地寄送《通知函》，告知原告自2017年8月1日起被告停止代发工资及上海的社保、公积金，由第三人发放及缴纳苏州园区的社保和公积金，该快递单据显示上述信件于次日签收。2017年8月22日，第三人向原告发出“提醒”邮件，载明“赵宏义：你任职于苏州锦富技术股份有限公司总部IT副总监一职，上班地点为集团总部。截至到2017年8月21日，在总部人员考勤系统中已有三天未有你的上、下班刷卡记录、贵部门主管也未曾安排你出差或接到你外出申请，且公司也未收到你填写的《未刷卡申请单》进行考勤数据说明。因应锦富集团全员刷卡公告要求和集团出勤管理规范之规定，集团以及各分、子公司所有员工上、下班必须刷卡，若未刷卡人员，需填写《未刷卡申请单》进行确认，否则视为旷工，无故连续旷工三日或全月累计旷工五日或当年度内旷工达7日者公司按自动离职处理。现公司再次提醒你：明确上下班必须刷卡，同时要求你刷卡、若未刷卡需说明未刷卡的原因。请于2017年8月23日13：00前书面对无故缺勤和未刷卡进行考勤数据说明，否则公司有权依据《员工出勤管理规范》中条款5的相关规定对你进行旷工处理……”。2017年8月31日，第三人又向原告发出“督促返岗”的邮件，要求原告于2017年9月4日前返还，并提醒原告注意签收相应的EMS快递。2017年9月6日，第三人向原告发出“解除劳动合同通知函”的邮件，以原告自2017年8月17日起至2017年9月6日期间连续旷工，经公司多次书面通知返岗，仍置之不理为由，决定自2017年9月7日起解除双方的劳动合同，并向原告寄送了书面解除函，但原告并未签收。2017年12月6日，原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2018年2月5日，该会作出普劳人仲(2017)办字第3793号裁决书，裁决“对申请人(原告)的全部仲裁请求不予支持。”原告不服，遂起诉来院，请求判决如其诉请。再查明，被告曾用名为上海喜博国际贸易有限公司，于2018年5月9日更名为上海锦威通讯技术有限公司。被告与案外人上海挚富高分子材料有限公司均为第三人苏州锦富技术股份有限公司100%投资设立的子公司。而新余市兆腾投资管理有限公司则是第三人的发起人和大股东。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。劳动关系是一种兼具人身关系和财产关系属性、平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系存续期间，劳动者必须将劳动力让渡于用人单位，接受用人的单位指挥、管理和监督。但关联企业之间，由于公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员之间的特殊关系，或者其他可能导致公司利益转移的关系，使得用工呈现出混同现象，大量交替用工或借用的情况层出不穷。如何判断关联企业间的用工主体，本院认为关键是根据劳动者的实际工作情况审查其与各关联公司之间的真正“劳动合意”。一般情况下，双方订立有书面劳动合同的，应以劳动合同的约定为准；没有劳动合同或者劳动合同与工作实际严重不符的，应当根据用工事实从各关联公司中选择与劳动者工作联系最密切的为准。本案中，根据查明的事实，被告系第三人100%出资设立的子公司，其与原告之间虽订立有书面劳动合同，并为原告办理了2012年5月8日至2017年8月5日期间的招退工手续，但被告对此已进行解释称，其系应母公司即第三人的要求，为原告能在上海缴纳社会保险费才与原告签订了上述合同，并提供了第三人向其发出的停止代发工资、社保的通知函为证。而原告的实际工作，从第三人庭审提交的证据分析，首先，原告使用的工作名片上清楚的载明其职务系第三人处的信息部副总监；其次，第三人提交的请假申请单、员工费用报销单、工作签呈、合同评审表、光纤施工合同及验收报告、工作邮件、2017年8月2日至同年8月14日期间的未刷卡申请单，也均显示原告在职期间一直系接受第三人的工作安排，并为第三人的业务提供劳动；再次，第三人处的组织图、JINFU组织人事任命公告，亦证明第三人已将原告纳入了其组织架构内，原告对此应当是认可的，并且其实际也以部门负责人的身份为下属向第三人申请了保密津贴，履行了工作职责。故由此可见，原告与第三人之间存在着人身上的隶属关系。至于原告的工资，虽系由被告发放，但根据第三人提交的2016年4月员工调薪评核表及其于2017年8月16日向原告寄送的《通知函》记载，被告每月发放给原告的工资数额和原告工资的具体组成实际均系第三人决定和调整，被告只是代发，故原告与第三人之间实际上亦存在着经济上的隶属关系。最后，根据原告入职时填写的人员履历表及其与第三人签署的《员工廉洁协议》分析，其中履历表上注明的单位为“锦富企业”，而非被告，在《员工廉洁协议》中原告也承诺自愿遵守第三人处的员工廉洁制度约束，这说明原告与第三人之间亦存在着劳动合意。综上，本院认为，本案原、被告虽订立有书面劳动合同，但因该劳动合同与原告的实际用工事实严重不符，故难以藉此认定双方之间存在劳动关系。对被告所述，其与原告签订劳动合同仅是为了原告能在上海参加社会保险的说法，更具合理性，本院予以采信。因此，结合原告长期以来一直接受第三人用工管理，双方之间已形成从属关系的特征，以及双方真实存在的劳动合意进行判断，本院认为原告应系与第三人建立有劳动关系。现，第三人于2017年8月16日向原告寄送《通知函》，告知原告自2017年8月1日起已要求被告停止代发原告的工资、停止缴纳原告在上海的社会保险费，并以原告旷工为由于2017年9月6日作出解除双方劳动合同的决定，原告对此不服，与单位发生争议的，其应当向第三人主张权利，但现其要求被告承担支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年休假折算工资差额以及年终奖的责任，却并无法律依据，故本院难予支持。对原告主张，要求第三人承担连带支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年休假折算工资差额以及年终奖的责任，因未经仲裁前置程序，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：一、对原告赵宏义要求被告上海锦微通讯技术有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币300192元的诉讼请求不予支持；二、对原告赵宏义要求被告上海锦微通讯技术有限公司支付2017年8月1日至2017年8月17日期间工资人民币7104元的诉讼请求不予支持；三、对原告赵宏义要求被告上海锦微通讯技术有限公司支付2016年1月1日至2017年8月17日期间未休年休假折算工资差额人民币22109元的诉讼请求不予支持；四、对原告赵宏义要求被告上海锦微通讯技术有限公司支付2017年年终奖人民币5830.66元的诉讼请求不予支持。本案受理费人民币10元，由原告赵宏义负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  侯 钧人民陪审员  杨秀兰人民陪审员  王 俭二〇一八年九月二十九日书 记 员  刘 雯附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。