云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民初419号原告：江西省国利建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号。法定代表人：张国仔，总经理。委托诉讼代理人：李才宏，男，1969年9月12日生，住江西省南昌市青云谱区，该公司副总经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘勇，江西华兴律师事务所律师，一般授权代理。被告：石林恒立投资有限公司，住所地：石林县鹿阜镇蚊子口小区。法定代表人：朱婷，总经理。委托诉讼代理人：陈静，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。原告江西省国利建设集团有限公司（以下简称：国利公司）诉被告石林恒立投资有限公司（以下简称：恒立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭于2018年3月1日公开开庭进行审理，原告国利公司的特别授权代理人王成文、被告恒立公司特别授权代理人陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国利公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告立即支付原告工程款及赔偿损失等共计2300万元；3、判令被告向原告支付未付工程款的利息（自2014年1月1日至款项付清之日按年利率24%计算）；4、判令原告对石林县东城区“恒力·东城洺苑”项目工程折价或者拍卖价款优先受偿；5、本案诉讼费、保全费等均由被告承担。事实和理由为：2013年1月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的“恒力·东城洺苑”项目工程，工程施工至地上八层楼面断水支付工程款，付款比例为完成工程量的70%；九层至竣工验收按月进度付款，付款比例为完成工程量的70%。合同签订后，原告按月施工并已完成地上十层的建设，但被告一直拖欠工程款，致使工程停工达两年。2015年9月20日，原、被告双方共同委托云南平元工程造价咨询有限公司就涉案项目工程已完成工程量评估结算，结算金额为19024142.32元，双方对该结算进行确认。中间结算后，被告至今仍未向原告支付工程款。被告恒立公司辩称，请求法院依法判令驳回原告所有诉讼请求。理由为：一、针对原告第一项诉讼请求，原告在履行合同的过程中违约在先，并且多次违约，无权主张解除双方之间的施工合同。第一，原告违约体现在以下几个方面：1、原告不按约定支付履约保证金；2、原告不按期进场开工，开工日期延后，导致施工进度严重滞后；3、原告进场后无故拒不开工，后又不按工程进度施工；4、原告从不向被告提供任何工程进度以及工程质量保证书及进度拨款证明，也不提供任何收款的发票，导致被告客观上根本无法正式向其支付工程款；5、原告不提供其公司资质、项目管理资质及特殊工种操作证，不缴纳农民工保证金及保险，不支付招投标的费用，导致建设工程施工许可证、预售许可证未按期办理；6、原告将租赁工程违法分包给第三方施工；7、原告施工的工程质量不合格，达不到支付工程款的前提，工程存在钢筋质量问题、防水质量问题、剪力墙柱子混凝土强度等，工程二层长年积水，且土方未回填，这些都是工程不合格的表现。且原告经监理工程的工程师通知后拒不整改。这七个方面是原告违约在先的几个表现，其无权单方解除施工合同。第二，原告无权单方解除施工合同，且被告不同意解除施工合同。因原告违约不仅延误了工期，还导致建筑工地施工许可证、预售许可证不能按期办理，被告不能按期办理银行按揭款导致资金回笼受阻，被告依然支付了1270余万元工程款。二、对于原告的第二项诉讼请求，原告所完成的工程质量不合格，且将主体工程违法分包给第三人施工，其无权主张工程款。首先，根据监理公司提供的会议纪要，从2013年9月份起，原告施工就有多方面的质量问题，并且经监理通知之后拒不整改。被告对工程质量不合格导致的修理返工及改建等费用要求予以扣减。第二，被告已经支付1270余万元工程款，原告完成第八层楼面断水时支付工程款的比例已达70%。第三，根据施工合同第三条18.1条约定，非经发包人同意承包人不得将工程任何部分分包，原告多次将主体工程以及钢筋部分工程违法分包给第三人施工，原告没有权利主张工程款。原告同时主张违约金和利息，是重复主张，原告并没有提供任何证据证明其具体的损失。三、根据法律的规定，工程款利息应从应付工程款价款之日起计算，本案合同没有约定具体的应付工程价款时间，仅约定工程施工到八层断水支付，原告施工到第八层断水的时间不得而知，且原告并没有提供相应的证据证明。本案建设工程未交付，工程价款也未结算，工程价款应付之日应当为起诉之日。原告主张的按照年利率20%计算没有法律依据，也不符合法律规定，其主张不应当得到支持。四、因原告的原因，被告无法向其支付工程进度款，且对于工程款的支付被告有先行履行抗辩权。原告不按期施工、工程质量存在问题，从不向被告提供工程进度的依据，导致被告无法向原告支付工程进度款。在被告通知原告进行质量整改后其仍不予整改，被告有权行使先履行抗辩权。根据施工合同第47.3条约定，质量保证金应按合同价3%在结算时予以扣除。另根据合同约定，工程尾款于结算后六个月内付清。合同第47.2条约定了工程办理结算的时间为竣工验收之日起两个月内，即便现在原告主张中间结算被告也仅需支付已完成工程量70%的款项，且还要扣除3%的质保金，另外30%的尾款等工程竣工验收之后再按合同约定的期限内结清。五、涉案工程的房源已经预售且原告主张优先权的时效已过，原告无权就工程优先受偿。另外根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定，本案原告承建的工程并未竣工验收，原告主张工程款优先权的期限至合同约定的竣工之日，其优先权主张的时效已过。六、原告提供的证据或者说其没有提供任何证据来证明工程变更，故其无权就图纸范围以外的部分工程主张工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据：1、证据一《建设工程施工合同》，虽被告对该合同不予认可，但其并未提交有效证据予以反驳，亦未对该合同中被告公司印章的真实性申请鉴定，且该合同有原件予以核对，故本院对该合同的真实性予以确认。2、证据二《中间结算报告》，经鉴定该报告中“石林恒立投资有限公司”印章并非恒立公司印章，被告对该报告亦不予认可，本院不予采信。对于被告提交证据：1、被告提交证据3，其中，被告与苏艳伟、陈国涛之间的合同、结算书及支付凭证等，因与争议工程并无关联性且原告不予认可，本院不予采信；2013年12月10日及12月28日两张《收条》，有被告公司项目部印章及其工作人员签字确认，本院对其真实性予以确认；2014年1月16日龚泽万出具的《收条》，有原件予以核对且原告未能提交证据予以反驳，本院予以确认；2014年1月17日的《收条》2份能与当日的《工程款发放清单》相互印证，且有被告公司项目部印章及其工作人员签字确认，本院对其真实性予以确认；2014年1月22日的《收条》，有被告公司项目部印章及其工作人员签字确认，本院对其真实性予以确认；2014年1月26日的《借条》，系被告与案外人之间的债权债务关系，被告并未举证证实该款项与本案存在关联性，本院不予采信；2014年3月5日龚泽万出具的《情况说明》及转款凭证，系龚泽万出具且两证据能相互印证，本院予以采信；2014年4月14日的《证明》、《网上银行电子回单》，2014年4月22日的《委托书》、《收据》，2014年4月23日的《收据》，以及2014年7月17日的《收条》、委托书，因有被告公司项目部印章及其工作人员签字确认，且证据间能相互印证，本院对其真实性予以确认；2014年4月14日号码为0231709的《收据》及号码为4258252的《送货单》，并无原告的签章确认且原告不予认可，本院不予采信。2、被告提交的补充证据，第一组证据，因该组证据与本案诉争工程并无关联性，亦无证据原件予以核对且原告不予认可，本院不予采信；第二组证据，《会议纪要》5份及监理月报1份系涉案工程监理单位出具，本院对其真实性予以确认，《工程监理日记》10份因并无监理单位签章且监理人员未出庭接受咨询，原告亦不予认可，本院对其真实性不予确认；第三组证据，《通知》6份系涉案工程监理单位出具，《回复》有原件予以核对，本院对该组证据的真实性予以确认；第四组证据，因并无原件核对且原告不予认可，本院对其真实性不予确认。3、对于补充证据二，因《投标文件》、费用计算明细表、预算表和价格表等证据并无相关单位签章确认，被告亦未提交证据原件予以核对，且原告不予认可，本院对其真实性不予确认。经审理，本院依据双方当事人对真实性无争议（包括有原件核对但无证据予以反驳）的证据材料以及双方当事人的自认，确认本案案件事实如下：2013年1月20日，被告恒立公司向原告国利公司发出《中标通知书》，载明确定原告为“恒力·东城洺苑”工程的中标人。同日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的“恒力·东城洺苑”项目工程，工程地点为石林县东城区；工程承包范围为设计文件及建筑散水沟（含散水沟）以内工程，在现场现有条件下，从基坑支护方案设计、评审、支护、土石方开挖、外运、土方回填；基础底板垫层开始，全部钢筋、砼、砖砌体、内外粉刷、内外门窗安装，外装修，楼地面找平，楼梯、电梯间公用部分装修，水电预留、预埋及安装，通风即消防施工安装等全部工作；开工日期为2013年1月19日，竣工日期为2014年6月19日，合同工期总日历天数517天；合同价款金额为包工包料贰仟捌佰肆拾万柒仟陆佰元整（小写：￥：28407600.00元）。合同补充条款还约定，工程施工至地上八层楼面断水支付工程款，付款比例为完成工程量的70%（建筑面积）；九层至竣工验收按月进度付款，付款比例为完成工程量的70%（建筑面积）；……合同签订后承包方在石林开立项目账户，三日内承包方履约保证金100万元打入发包方指定账户，本工程施工至±0.000履约保证金100万元退还承包方。2013年1月15日，原、被告就上述同一工程项目还签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定承包价款为包工包料人民币壹仟陆佰伍拾肆元捌角壹分每平方米，合同其他内容与双方2013年1月20日签订的《建设工程施工合同》内容一致。合同签订后，原告依约进场施工并已完成涉案工程A区地上十层、C区九层及D区二层的建设。另查明，合同履行过程中，被告已退还原告履约保证金100万元，代原告支付保险金48861.1元、劳动保证金226000元，并已支付原告工程款及材料款共计2197273元。本案审理过程中，本院于2016年8月22日委托云南春城司法鉴定中心对原告提交的《中间结算报告》中恒立公司签章的真实性进行鉴定，该中心出具云春鉴[2016]文鉴字第302号司法鉴定意见书，鉴定结论为：落款日期为2015年9月20日的《中间结算报告》上26枚“石林恒立投资有限公司”印章印迹与样本印章印迹为非同一枚印章所盖印。经质证，原、被告对该鉴定意见书的真实性、合法性均无异议，本院对该司法鉴定意见书予以采信。本院另于2017年5月3日委托云南中正司法鉴定所对国利公司承建的“恒力·东城洺苑”项目的工程量及工程造价进行鉴定，该中心出具云南中正[2017]司鉴字第249号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“恒力·东城洺苑”项目委托鉴定范围内的工程造价为18351870.47元。经质证，原告对该鉴定意见的真实性、合法性均无异议，被告对该鉴定意见的真实性、合法性均不予认可。本院认为，虽被告对该鉴定意见不予认可，但其并未提交相应证据予以反驳，且该鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，本院对该司法鉴定意见书予以采信。综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、被告是否存在违约行为，双方2013年1月20日签订的《建设工程施工合同》应否解除。二、被告应否向原告支付相应的工程款、利息及损失，如应支付则如何支付。三、原告对涉案项目工程折价或者拍卖价款应否享有优先受偿权。本院认为，对于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原、被告分别于2013年1月15日、2013年1月20日签订两份内容不同的《建设工程施工合同》，双方对两份合同的真实性均无异议，故两份合同均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。因2013年1月20日的《建设工程施工合同》签订时间在后，故双方的合同关系应以该合同约定为准，同时，对于是否应当解除的合同亦明确为2013年1月20日的《建设工程施工合同》。根据双方该《建设工程施工合同》之约定，原告施工至地上八层楼面断水支付工程款时，被告付款比例为完成工程量的70%（建筑面积），九层至竣工验收按月进度付款，付款比例为完成工程量的70%（建筑面积）。而根据本案查明事实，合同签订后，原告依约进场施工并已完成涉案工程A区地上十层、C区九层及D区二层的建设，原告施工工程经鉴定工程造价为18351870.47元，但被告仅支付原告工程款及材料款2197273元，远未达到双方合同约定的付款比例，被告已构成违约。因被告一直未按约定向原告支付工程款，导致双方合同无法继续履行，现原告主张解除双方签订的《建设工程施工合同》的理由成立，本院予以支持。被告抗辩原告在履行合同的过程中违约在先且多次违约，原告无权主张解除合同，但其并未提交相应证据证实其抗辩主张，本院不予支持。对于争议焦点二，本案《建设工程施工合同》履行过程中，因被告违约导致合同无法继续履行而解除，虽涉案工程尚未完工，但合同解除后，被告仍应向原告支付原告施工部分工程的工程款。经鉴定，原告已完成部分工程造价为18351870.47元，扣除被告代原告支付的保险金48861.1元、劳动保证金226000元及已支付的工程款及材料款2197273元，被告尚应支付原告工程款15879736.37元。对于工程款利息，因工程款的金额系在本案审理过程中经鉴定确定，本院确定被告向原告支付上述工程款自本判决生效之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。对于原告主张的其他损失，因其并未提交相应证据予以证实，本院不予支持。对于争议焦点三，本院认为，根据法律规定，建设工程的施工人对其施工工程提起优先权主张的，应在合同约定竣工之日或实际竣工之日起六个月内提出。本案双方合同约定竣工日期为2014年6月19日，涉案工程并未在约定日期竣工，亦未实际竣工，原告国利公司于2016年3月23日提起本案诉讼，主张对涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿的主张缺乏相应的法律依据，本院不予支持。综上所述，原告国利公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、解除原告江西省国利建设集团有限公司与被告石林恒立投资有限公司于2013年1月20日签订的《建设工程施工合同》。二、被告石林恒立投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西省国利建设集团有限公司工程款人民币15879736.37元，并支付该款自本判决生效之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、驳回原告江西省国利建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币168300元，鉴定费161900元，共计330200元，由原告江西省国利建设集团有限公司负担99060元，由被告石林恒立投资有限公司负担231140元。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  宋光玉审 判 员  罗增龙人民陪审员  李 泽二〇一八年九月十日法官助理黄金成书记员武婕韩佩君