安徽省广德县人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖1822刑初166号公诉机关安徽省广德县人民检察院。被告人汪宝虎，男，1968年1月26日出生于安徽省广德县，汉族，小学文化，无业，住安徽省广德县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月21日被广德县公安局刑事拘留，同年3月28日经广德县人民检察院批准逮捕，同日由广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。辩护人涂中良，安徽华睿律师事务所律师。广德县人民检察院以广检刑诉〔2018〕158号起诉书指控被告人汪宝虎犯非法经营罪，于2018年6月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。广德县人民检察院指派检察员曾胜男、吴显松出庭支持公诉，被告人汪宝虎及其辩护人涂中良到庭参加诉讼。现已审理终结。广德县人民检察院指控：2018年2月19日，被告人汪宝虎驾驶车牌号为皖Ｐ×××**黑色奥迪轿车，从福建省云霄县“小王”（真实姓名不详）处，以极低的价格，购买了1000条硬盒中华香烟，欲带回广德销售。21日汪宝虎驾车行驶至G50高速皖浙收费站时，被广德县烟草专卖局工作人员现场查获该1000条硬盒中华香烟。另查明：被告人汪宝虎未办理烟草专卖零售许可证。经安徽省烟草专卖局鉴定：该1000条硬盒中华香烟价值人民币45万元。为证明上述事实，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书等书证，检查笔录，证人李某、姚某1等的证言，被告人汪宝虎的供述与辩解等证据。广德县人民检察院认为，被告人汪宝虎无烟草专卖零售许可证，经营1000条硬盒中华香烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人汪宝虎对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并于庭后提交悔过书自愿认罪。被告人的辩护人提出如下辩护意见：1.对被告人购买一千条硬盒中华香烟不持异议，对公诉机关指控其犯非法经营罪有异议；2.涉案香烟被扣，被告人未获取利润，系犯罪未遂；3.被告人系初犯，并自愿认罪。综上，请求合议庭对其从轻处罚。经审理查明：2018年2月19日，被告人汪宝虎驾驶车牌号为皖Ｐ×××**号黑色奥迪轿车，从福建省云霄县“小王”（真实姓名不详）处，以极低的价格，购买了1000条硬盒中华香烟，欲带回广德销售。21日13时许，汪宝虎驾车行驶至G50高速皖浙收费站时，被广德县烟草专卖局工作人员当场查获。16时许，广德县烟草专卖局工作人员将该案移交至广德县公安局开发区派出所，该所民警随即将被告人传唤至公安机关接受调查。经安徽省烟草专卖局鉴定，该1000条硬盒中华香烟价值人民币45万元。另查明：被告人汪宝虎未办理烟草专卖零售许可证。上述事实，有下列证据予以证实：1.受案登记表、受案回执、立案决定书、案件移送函证实：2018年2月21日，广德县烟草专卖局将汪宝虎涉嫌非法经营卷烟案移送给广德县公安局，广德县公安局于同日对汪宝虎涉嫌非法经营罪一案立案侦查。2.被告人正面照片、宣城市常住人口信息登记表证实：被告人汪宝虎的自然人身份信息，其具有完全刑事责任能力。3.抓获经过证实：被告人汪宝虎的归案情况。4.证明证实：经安徽省烟草专卖管理信息系统查询，汪宝虎在广德境内没有领过烟草专卖零售许可证。5.移交物品清单证实：2018年2月24日，广德县烟草专卖局将涉案香烟移交给广德县公安局开发区派出所。6.情况说明证实：该案中“小王”的真实身份尚无法确定，公安机关正在进一步侦查。广德县烟草专卖局将尽快对张某销售假烟一案，予以行政处罚。7.检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单证实:2018年2月21日13时15分左右，广德县烟草专卖局工作人员持执法证，在广德境内的皖浙收费站处，对汪宝虎驾驶的牌照为皖Ｐ×××**的奥迪Q7轿车，进行检查。经检查发现，车内有一千条硬盒中华香烟。广德县公安局随即对该一千条硬盒中华香烟予以扣押。8.搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单证实：2018年2月21日19时21分到47分，广德县公安局民警持警察证和搜查证，在见证人的见证下，对汪宝虎位于桃州镇金峰万象小区6栋2403室进行搜查。经搜查，在客厅左手东侧房间的阳台上发现5个黄色纸箱，其中一个纸箱内有27条软黑利群香烟，一个纸箱内有20条软盒中华香烟和10条硬盒中华香烟;左手西侧房间衣柜中发现一个黄色纸箱，纸箱内有29条软盒中华香烟和4包软盒中华香烟。民警随即对该10条硬盒中华香烟、49条软盒中华香烟和4包软盒中华香烟、27条软盒黑利群香烟、6个纸箱予以扣押。9.搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单证实：2018年2月23日11时38分到59分，广德县公安局民警对张某经营的“双林”超市予以搜查。经搜查，发现14包软盒黑利群香烟和4包硬盒中华香烟疑为假烟。广德县公安局民警随即对该14包软盒黑利群香烟和4包硬盒中华香烟予以扣押。10.手机勘验笔录及照片、扣押决定书、扣押清单证实:2018年2月21日，广德县公安局民警对汪宝虎的银色华为手机予以扣押。2018年2月21日18时55分到19时10分，广德县公安局民警对汪宝虎持有的华为牌手机予以检查。经检查发现，汪宝虎的该手机颜色为银色，手机号码为138××××****。手机微信页面有一人微信昵称叫“蜗居”，微信号为×××;汪宝虎的微信呢称为“138××××****”，微信号为×××。该手机微信转账页面显示，2018年2月20日21时31分，汪宝虎通过微信转账20000元给“蜗居”；2018年3月6日10时40分到45分，广德县公安局民警对姚某1的手机微信号予以检查。经检查，发现姚某1的微信账号，曾向备注为“老公”的微信账户分别于2018年2月13日22点18分转账5千元，2月18日23点57分转账1万元。11.鉴定聘请书、卷烟产品鉴别检验报告、价格鉴证明细表、鉴定意见通知书证实：2018年3月20日，广德县公安局聘请广德县烟草专卖局，对汪宝虎持有的卷烟和张某所经营超市销售卷烟的产品鉴别检验及价值进行鉴定。经鉴定，以上卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴定意见已书面通知汪宝虎和张某。其中涉案的1000条中华硬盒香烟价值为450000元。12.证人李某证言证实：2018年2月19日晚上6、7点钟，其舅舅汪宝虎开着一辆奥迪Q7越野车来接其，当时汪宝虎说他到福建有点事，让其帮忙开车。2月20日早上6、7点钟到了福建省，汪宝虎让其将车开到福建省云霄县，但中途的时候，汪宝虎又让其朝福建东山县开。二人下了高速后找了一个宾馆休息，后汪宝虎讲他有事出去转转，其就一直在宾馆里面待着。到了晚上5、6点的时候，其和汪宝虎一起出去吃了个饭，之后他又说有事出去一下，让其在宾馆里面等。晚上10点钟左右的时候，汪宝虎喊其开车回广德。上车之后，其发现原来空的后座位上面放着一些纸箱子，就问汪宝虎里面装着什么，他说不用管。21日中午1点钟左右的时候，车子在广德的浙皖收费站被拦住了，烟草局的人检查到纸箱子里面都是香烟。13.证人姚某1的证言证实：其系被告人的妻子。2018年1月中旬的一天上午，其到桃州镇横山南路老农贸市场旁的一个棋牌室打牌的时候，有人说汪宝虎不知道从哪搞了假烟回来，那些假烟一吃就是假的。好像是腊月二十七的上午，汪宝虎打电话让其在桃州镇日月商城附近等他，之后汪宝虎开了一辆白色的轿车过来，并从车上拿了一个黄色的纸盒交给其，纸盒里面都是软盒黑利群香烟，总共50条，汪宝虎让其将香烟送给独树的张某，并且让其收张某16000元。腊月二十八的时候，汪宝虎说他要到福建“小王”那里买烟，让其给他点钱，其给了他55000元，汪宝虎就带着钱开车去了福建，他是过年那天回来的，其没有看见车上有香烟。张某是独树人，他在独树街道经营“双林”超市。14.证人汪某的证言证实：其系被告人的儿子。2018年2月21日19时许，其到父亲汪宝虎位于广德县桃州镇金峰万象小区6栋2403室的家中。坐了不到10分钟，民警就来到家中，并向其出示了警官证和搜查证，之后从客厅左手东侧房间阳台发现了5个黄色大箱子，并在其中两个纸箱子发现了20条软盒中华香烟、10条硬盒中华香烟和27条软盒黑利群，在客厅左手西侧房间衣柜发现了一个黄色小纸箱，黄色小纸箱内装有29条软盒中华香烟和4包软盒中华香烟，民警是在其陪同下进行搜查的，当时其还亲自对香烟进行了清点。15.证人张某证言证实：2017年12月份左右的一天，姚某1送酒来的时候，两人聊天时说到香烟不够卖，姚某1就说要是缺烟，她帮其在广德城里匀一点香烟过来。第一次就是去年腊月间的一天，姚某1带了三条35元一包的软黑利群香烟，其都零售掉了。其购买的价格是325元一条，卖了客人也没谁反映有什么问题。过了几天，其就找姚某1给她匀20条硬中华香烟，她来超市送货的时候就把这20条硬中华香烟带来了，其是以395元一条的价格购买的，共支付了7900元，其基本都卖出去了。最近一次就是腊月底的一天下午，姚某1过来送货，其让她带50条软黑利群香烟，其以320元一条的价格购买的，共支付了她16000元，这些烟其卖得差不多了，剩余的一些被公安机关查扣了。其微信昵称“天高云淡”，微信号是×××，姚某1的微信昵称“东恒酒业”，微信号是×××。其和姚某1的聊天记录都删除了，找不到了。16.证人姚某2的证言证实：其是古井贡酒—红运的广德总代理，还卖一些饮料。年前的时候，其姐夫汪宝虎提起过让其帮他卖一些香烟，其没有同意。汪宝虎没有销售香烟的资质。2018年2月份的时候，其把皖Ｐ×××**号奥迪Q7借给汪宝虎了，具体干什么去了其不清楚。17.证人姚某3的证言证实：大概从2016年开始，其帮姐夫汪宝虎卖了共计五次香烟。有三次是卖给广德县杨滩街道谬在海经营的“海艳超市”，前两次加起来有二十多条硬中华香烟，时间大概都是2016年年初，具体时间和香烟的具体数量记不清了。第三次是2016年6月份，其从汪宝虎那拿了25条硬中华香烟带给了缪某，其都是以市场价格卖的，记得好像是395元到415元不等。第四次是卖给杨滩街道的罗清卫经营的“二子”批发部，罗某是搞油漆的，其从汪宝虎那拿了三、五条硬中华香烟给他。第五次是其一个朋友办喜酒的时候，他让其帮忙搞点喜烟，其就从汪宝虎那拿了十五条左右的硬中华香烟。其以为帮其姐夫卖的那些香烟都是真的，直到缪某和罗某那里都被广德烟草局查出了假烟，其也被烟草局调查了，才知道汪宝虎卖的都是假烟，就没再帮他卖过香烟了。去年腊月二十八的时候，汪宝虎打电话让其陪他出去一趟，过年的时候回来，其没有答应。汪宝虎没有销售香烟许可证。18.证人罗某的证言证实：2016年10月，姚某3主动找到其，询问其是否需要香烟。后其在姚某3处，先后以每条390元的价格，购买了共50条左右的硬中华香烟，共20000元左右。2017年2月，广德县烟草专卖局柏垫管理所工作人员，从其经营的批发部里扣押了3.8条硬中华香烟。该被扣押的香烟正是其从姚某3处购买的。经鉴定，该香烟是假烟。19.证人缪某的证言证实：其在杨滩街道三岔路口经营“海艳超市”，主要经营烟酒百货。2016年6月份左右的一天早上，烟草公司的工作人员到其经营的超市检查，发现柜台里面有两条硬盒中华香烟不对劲，因为其是二十五条一起买的，所以其就对烟草公司的人说楼上还有二十三条，烟草公司的人喊了专人过来查看，结果发现这二十五条都是假烟，然后把假烟全部没收了。2016年初的时候，姚某3到超市来，期间提过他丈母娘开超市，有多的中华香烟，问其想不想要。后附近有人办酒，其想做这笔生意，但是超市库存又不够，其就想到了姚某3，后姚某3就给其送了二十五条硬盒中华和十条软黑利群，并向其保证绝对是真烟。硬盒中华是390元一条买的，软黑利群是320元一条买的，一共买了二十五条硬盒中华，十条软黑利群，花了12950元，是现金支付的。其购买的二十五条硬盒中华是假烟，被烟草公司的工作人员当场没收了，十条软黑利群是真烟。20.被告人汪宝虎的供述和辩解证实：2018年2月19日下午4、5点钟的时候，其喊外甥李某一起到外地去，当时其开着姨妹子姚某2的奥迪Q7越野车。其和李某于次日上午8、9点钟到了福建省云霄县城，当时先找了一家宾馆住下，然后其就打电话给卖香烟的“小王”，“小王”让其在宾馆里面等电话。下午5、6点钟的时候，“小王”把其奥迪车开去装香烟，晚上8、9点钟的时候，“小王”将装有1000条香烟的奥迪车开来给其。其购买的1000条硬盒中华香烟是假烟，每条60元，其当场给了“小王”40000元现金，另外20000元通过微信转账支付的。之后其和李某一起开车从福建省云霄县城回广德，21日中午，车开到广德高速的浙皖收费站的时候，被烟草局的工作人员拦住，其车内装的香烟被查。其总共去“小王”那里购买了两次香烟，2018年2月13日那次，“小王”没有现货了，就送给其25条软盒红利群香烟。半年前其知道“小王”是卖假烟的，而且其老舅子姚某3也认识“小王”，其向姚某3要的“小王”的手机号码。“小王”的手机号码是17031189647、17061560367、17031189617，“小王”的微信昵称叫蜗居，微信号是×××，其微信昵称是138××××****，微信号是×××。其无烟草经营许可证。其准备将这些香烟，以每条150元或更高一点的价格给卖掉。上述证据经庭审举证、质证属实，且各证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为：被告人汪宝虎违反国家规定，未办理烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人汪宝虎归案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人实施本次犯罪时由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。故辩护人提出的被告人汪宝虎具有上述法定、酌定从轻或减轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人提出对公诉机关指控的罪名有异议的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，被告人汪宝虎在无烟草专卖零售许可证的情况下，销售伪劣卷烟未遂货值金额450000元，对其按非法经营罪处罚较重，故对该辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第五条之规定，判决如下：一、被告人汪宝虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月21日起至2020年2月20日止。罚金已缴纳。）二、依法扣押的1000条硬盒中华牌伪劣卷烟予以没收（由公安机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郁昌苇人民陪审员  姚国华人民陪审员  张国萱二〇一八年九月十四日书 记 员  李珊珊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。