广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1972民初3371号原告：彭通秀，女，1968年3月21日出生，汉族，住四川省罗江县，委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓明，广东烽庭律师事务所辅助人员。被告：东莞大岭山新力鞋业五金有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇颜屋村莲颜街北一巷15号。统一社会信用代码为91441900053746308W。法定代表人：李章明,该公司总经理。委托诉讼代理人：杜抚民，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。原告彭通秀诉被告东莞大岭山新力鞋业五金有限公司健康权纠纷一案，本院于2018年3月5日受理后，依法由审判员黄方圆适用简易程序独任审理并于2018年5月18日公开开庭审理。后转换适用普通程序，由审判员黄方圆担任审判长，与人民陪审员林柏、人民陪审员陈炯棠组成合议庭于2018年8月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄伟强，被告的委托诉讼代理人杜抚民两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付残疾赔偿金383615.4元[37684.3元/年×20年×60%-40116.06元(一次性伤残补助金)-28480.14元(一次性伤残补助金差额)]；2.被告向原告支付被扶养人生活费71533.25元（母亲廖述珍的生活费为28613.3元/年×12年又6个月×60%÷3）；3.被告向原告支付精神损害抚慰金60000元；4.被告向原告支付住院伙食补助费差额2015元[（100元/天-35元/天）×31天]；5.被告向原告支付2015年6月9日至2015年7月10日期间误工费差额1202.4元[4318元/月÷30天×32天-3403.47元]；6.被告向原告支付营养费10000元；7.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2010年7月13日入职被告处，在成型车间从事刷胶工作，长期在工作中接触白胶、黄胶、水胶等有毒有害化学溶剂。2015年5月，原告在东莞市长安医院进行职业健康检查，检查结果发现血白细胞减少。2015年6月9日至2015年7月10日，原告以“白细胞减少症”到东莞市职业病防治中心行医学观察，共计住院31天。2016年1月21日，原告被东莞市职业病防治中心诊断为“职业性慢性轻度苯中毒”（白细胞减少症）。2016年5月17日，东莞市社会保障局认定原告患职业病的情形属于工伤。2016年12月8日，东莞市劳动能力鉴定委员会对原告的伤势鉴定为伤残五级。因被告没有从源头上控制和消除职业病危害，致使原告在工作中长期接触有毒有害物质而罹患职业病，被告存在过错。原告因患职业病丧失大部分劳动能力，且“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”为难以根治的疾病，而使原告及家人遭受到巨大的经济损失和精神损害。因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，根据损失填平原则，依据《职业病防治法》第五十八条、《安全生产法》第五十三条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条、《民法总则》第一百二十条、《侵权责任法》第十六条等法律法规规定，被告应向原告支付民事赔偿。被告辩称：一、原告的职业病属工作引起，被告没有侵权的故意，因此本案不适用《侵权责任法》及《民法总则》的规定，且上述法律均没有规定除了工伤待遇外还可以获得其他赔偿，原告在这种情况下只能主张精神抚慰金。二、如果法院支持原告的部分诉请，那么原告主张的部分赔偿项目也是没有依据或者金额太高。原告之前已经领取了伤残补助金，伤残补助金在法律上属于残疾赔偿的性质，因此原告不能再主张残疾赔偿金。三、关于原告主张的被抚养人的生活费，因为《侵权责任法》没有规定被抚养人生活费，因此不应支持。四、原告主张的精神抚慰金过高。五、原告主张的住院伙食补助费、误工费、营养费缺乏依据。六、被告不确认原告主张按工伤伤残等级计算，故被告已向法院申请重新鉴定。经审理查明：原告于2010年7月13日入职被告处，在成型车间从事刷胶工作。2015年5月，原告在职业健康检查时发现血白细胞减少。2015年6月9日至2015年7月10日，原告以“白细胞减少症”到东莞市职业病防治中心行医学观察，共计住院31天。2016年1月21日，原告被东莞市职业病防治中心诊断为“职业性慢性轻度苯中毒”（白细胞减少症）。2016年5月17日，东莞市社会保障局认定原告患职业病属于工伤。2016年12月8日，东莞市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情鉴定为伤残五级。2017年3月20日，东莞市社保基金管理中心作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，支付原告一次性伤残补助金40116.06元。原告就支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额等申请仲裁，后被告因不服仲裁裁决向法院提起诉讼，案号为(2017)粤1972民初8763号，该案判决已经生效。(2017)粤1972民初8763号民事判决认定原告受伤前的12个月的月平均工资为4318元，并判令被告支付原告一次性伤残补助金差额28480.14元以及2015年6月9日至2015年7月10日工伤停工留薪期工资3403.47元。原告在2015年6月9日至2015年7月10日住院期间，伙食由东莞市职业病防治中心提供，原告并未就此支出费用。被告认为，原告入职时的体检报告丢失，不排除原告入职前就已经患职业病，且原告没有按被告的规定戴口罩，故原告对罹患职业病存在过错。被告为了证明原告没有按被告规定戴口罩，申请了其员工朱某1、朱某2出庭作证。朱某1在庭上陈述其工作时没有留意彭通秀有无戴口罩。朱某2在庭上陈述：朱某2与原告在同一个车间工作，被告有向员工发放口罩并要求员工戴口罩；朱某2曾经看到原告脱下口罩，但没留意脱下多久；朱某2及其他同事上厕所或其他空档时间偶尔也会脱下口罩透气。就伤残等级问题，原告向广东岭南法医临床司法鉴定所申请按《人体损伤致残程度分级》标准进行伤残鉴定，鉴定机构于2017年12月19日以原告提供的现有材料对照《人体损伤致残程度分级》标准受理条件不充分为由不予受理。被告主张原告的伤残等级不应按照工伤伤残等级标准计算，向本院申请参照《人体损伤致残程度分级》、法医临床检验规范、职业性苯中毒诊断等对原告的伤残进行鉴定。原告提供了中山大学法医鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所出具的函，拟证明《人体损伤致残程度分级》对苯中毒所致伤情无相应的评残条款可比对。据此，本院对被告重新鉴定的申请不予准许。另查明，原告提供的亲属关系证明、户口本证实，原告的母亲廖述珍于1948年6月27日出生，廖述珍有包括原告在内的3名成年子女。以上事实，有原告提供的职业病诊断证明书、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、出院记录、亲属关系证明、户口本、（2017）粤1972民初8763号民事判决书、（2017）粤19民终10207号民事判决书、生效证明书、司法鉴定不予受理通知，被告提供的检测报告、员工手册，被告申请的证人朱某1、朱某2的证言及当事人的陈述附卷为据。本院认为，本案为健康权纠纷。本案争议焦点为：一、原告对其患职业病有无过错；二、被告应否向原告承担因职业病造成的人身损害赔偿，赔偿的数额如何确定。关于争议焦点一。原告患职业病已被认定为工伤，被告关于原告入职前可能已经患职业病的抗辩主张不成立。被告主张原告没有按规定戴口罩，并以证人证言为证。证人与被告存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，且其证言不足以证明原告存在过错，本院不予采信。被告关于原告存在过错的抗辩主张不能成立，原告在被告工作期间患职业病，被告应对原告患职业病承担赔偿责任。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，原告入职被告处工作后被认定“患职业病”的情形属于工伤，且已享受社保待遇，被告以此认为原告再行提起本案侵权诉讼法律依据不足予以抗辩。对此，本院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。鉴于《中华人民共和国职业病防治法》的位阶与效力高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在法的适用上，应优先适用《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定，被告此抗辩理由不成立，本院不予采信。被告已为原告缴纳社保，在原告遭受职业病伤害时，对原告同时可获得的工伤赔偿和民事赔偿，应考虑被告为原告缴纳工伤保险的目的亦具有分散工伤损害赔偿风险的功能，在民事赔偿中应予扣除工伤保险赔偿已覆盖的项目，对于性质相同的项目不予重复支持。原告的伤残等级经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级，被告提出异议，并申请参照《人体损伤致残程度分级》、法医临床检验规范、职业性苯中毒诊断等对原告的伤残进行鉴定，经审查，《人体损伤致残程度分级》中没有相应的评残条款，没有评定依据，非因鉴定机构的资质问题。被告主张重新鉴定，缺乏事实依据，本院不予准许。在无法以人身损害标准对原告进行评级且被告未提交证据推翻东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定的结果的情况下，本院参照五级伤残标准确定本案各赔偿数额。原告的损失经审查核定如下：1.残疾赔偿金：因原告在城镇工作已满一年，原告按照37684.3元/年及五级伤残等级计算20年，并自愿扣除一次性伤残补助金40116.06元及差额28480.14元计得应付残疾赔偿金383615.4元（37684.3元/年×20年×60%-40116.06元-28480.14元），没有超出按东莞市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计得的数额，本院予以支持。2.被扶养人生活费：原告患病前已在城镇工作满一年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费应根据原告丧失劳动能力程度，按照东莞市上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。原告按照12年又6个月以及28613.3元/年的标准主张被抚养人生活费71533.25元（28613.3元/年×12年又6个月×60%÷3人），没有超出按照东莞市上一年度城镇居民人均消费性支出标准计得的数额，本院予以支持。3.精神损害抚慰金：结合原告五级伤残的情况，本院酌定精神损害抚慰金为30000元。4.住院伙食补助费差额：原告在2015年6月9日至2015年7月10日住院期间，伙食由东莞市职业病防治中心提供，原告并未就此支出费用，故本院对原告诉请的住院伙食补助费差额不予支持。5.误工费差额：(2017)粤1972民初8763号民事判决认定原告在受伤前月平均工资为4318元，计得原告2015年6月9日至2015年7月10日住院期间的误工费差额为1202.4元（4318元/月÷30天×32天-3403.47元）。6.营养费。考虑到原告病情的严重程度、治疗时间等因素，本院酌定营养费3000元。上述费用合计489351.05元，原告超出本院认定部分，不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告东莞大岭山新力鞋业五金有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告彭通秀489351.05元；二、驳回原告彭通秀的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9084元，原告彭通秀负担444元，被告东莞大岭山新力鞋业五金有限公司负担8640元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  黄方圆人民陪审员  陈炯棠人民陪审员  林 柏二〇一八年九月五日书 记 员  李婉琪附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。