广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂05民终1325号 上诉人（一审原告）：唐华飞，男，1970年6月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 上诉人（一审原告）：唐小荣，男，1967年9月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 上诉人（一审原告）：赵建军，男，1977年7月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：姚龙代，广西桂鸿凯律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杨三合，男，1966年5月30日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 被上诉人（一审被告）：唐松柏，男，1968年6月15日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：李德安，广东尚智和律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄镇坤，男，1972年10月20日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。 被上诉人（一审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省电白县水东镇广南路**(长兴大厦)**。统一社会信用代码：914409041951701645。 法定代表人：陈世成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱美叶，广东盈隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇航，广东盈隆律师事务所律师助理。 被上诉人（一审被告）：广东建城工程建设有限公司，住，住所地广东省广州市天河区车陂路横冲大塘****一社会信用代码：914400007076534942。 法定代表人：郑少波，执行董事。 上诉人唐小荣、赵建军、唐华飞因与被上诉人杨三合、黄镇坤、唐松柏、广东建城工程建设有限公司（以下简称建城公司）、广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2015）银民初字第417号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。三上诉人的共同委托诉讼代理人姚龙代，被上诉人唐松柏的委托诉讼代理人李德安，被上诉人电白公司的委托诉讼代理人朱美叶、王宇航到庭参加诉讼。被上诉人杨三合、黄镇坤、建城公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 唐华飞、唐小荣、赵建军上诉请求：撤销(2015)银民初字第417号民事判决第二项，改判被上诉人杨三合、唐松柏、电白公司共同支付给三上诉人安装外架工程款和外架超期使用费合计701570元。 事实与理由：一、一审法院认为电白公司与杨三合订立的《劳务合同》是建城公司假冒广东电白建设集团北海恒大御景半岛项目部（以下简称电白公司项目部）名义与杨三合所签订，这不符合事实。1.案涉《劳务合同》甲方代表处有电白公司项目部负责人赵淑文等人签字后盖上“广东电白县建设工程有限公司(电白公司的前称)北海恒大御景半岛项目部”的印章。电白公司与建城公司于2012年2月28日订立《补充协议》约定未经电白公司书面授权或者委托，建城公司不得以“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”、“广东电白建设集团有限公司北海恒大半岛首期项目部”的名义或电白公司的名义对外经营和签署各类合同；2.电白公司否认《劳务合同》上的“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛项目部”印章是其所盖，但又不申请司法鉴定，且建城公司也确认该印章是电白公司的印章;3.三上诉人的员工在追讨工资未果的情况下到劳动行政部门投诉，在劳动行政部门的主持下三上诉人与唐松柏、电白公司负责人罗英槐等三方于2014年8月27日签署一份《工作协调书》，电白公司在该《工作协调书》“罗英槐”签字的地方盖上“广东电白建设集团有限公司北海恒大半岛首期项目部”印章，说明电白公司之前认可案涉《劳务合同》。 二、一审法院认定三上诉人与杨三合、唐松柏、电白公司对工程还未进行结算的事实错误。三上诉人应杨三合和唐松柏的要求为其提供劳务和外架工具，工程结算是杨三合、唐松柏与电白公司结算。2015年5月21日的“广东电白建设集团有限公司项目部工程结算审核表”证实工程已经由唐松柏与电白公司结算。该份审核表的完整版本及原件在电白公司处，但其一直不提供。 三、一审法院没有确认9#楼外架搭设工程款和超期使用外架费用。1.三上诉人一审提供的证据8证实9#楼外架搭设工程量为18247.99平方米，按杨三合和唐松柏给三上诉人每平方米38元(杨三合与被上诉人三约定的单价是每平方米42元)计算，三上诉人应得的9#楼外架搭设工程款为l8247.99×38=693423.62元，加上三上诉人额外按电白公司要求施工的外架护棚2个工程款为19250.40元、主副塔楼内撑工程款5124.98元、补外架防护棚一个工程款8662.28元，合计为693423.62元+19250.40元+5124.98元+8662.28元=726461.28元。2.案涉《劳务合同》第四条第3项约定，超期使用外架使用费按每日每平方米0.O7元计算。三上诉人开工时间是2011年7月31日，外架拆架完成时间是2014年ll月l4日，按约定外架使用时间为l2个月(从进场施工起计)。从2012年8月1日到2014年ll月l4日共835天为超期使用时间，扣除2个月的延长使用时间，超期使用费应为18247.99×0.07×(835-60)=989953元。三上诉人一审提供的《劳务合同》、《工作协调书》证实唐松柏和电白公司均认可超期使用外架应付费用的事实。开架证明、《收条》证实开工时间和拆架完成时间。 四、一审法院认定三上诉人已经领取工程款合计1119545元的事实错误。唐松柏提供的2016年5月30日“2016年5月3日9#楼已付进度款核对明细数”中注明唐松柏汇款总额是1013095元，其中有唐松柏购买三上诉人的工字钢1980元+2721元=4701元和2014年l月28日汇给黄忠强账户的100000元。一审法院却认定唐松柏已支付三上诉人工程款l013095元(直接由三上诉人收取)+106450元(由黄忠强收取)=1119545元。一审法院把唐松柏汇给黄忠强的100000元计算了两次，并把唐松柏应付的工字钢4701元也计算到1013095元。唐松柏实际已付给三上诉人的工程款应是l013095元-4701元(工字钢款)+(106450元-100000元)=1014844元。扣除这1014844元，三上诉人尚有1716414.28元-1014844元=701570元未付。 被上诉人唐松柏辩称，1.在案涉《劳务合同》中，乙方杨三合不具备劳务分包的资质，《劳务合同》属于无效合同，杨三合将工程再分包给三上诉人，该转包行为无效。《劳务合同》无效导致合同的相关条款也无效，三上诉人可以根据其具体的施工量来请求支付工程款；2.三上诉人主张超期费用没有合同和法律依据。三上诉人主张未支付工程款701570元，根据一审提交的核对明细已经确认支付1119545元，实际上已超额支付工人工资216450元；3.三上诉人主张有100000元重复计算没有事实依据。 被上诉人电白公司辩称，一、本案所涉债权债务均系个人行为，与电白公司无关。案涉“广东电白建设集团北海恒大御景半岛首期项目部”、“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”的印章均是林万洪等人未经电白公司授权许可私自刻制。林万洪等人利用私刻的印章实施了一系列的犯罪行为，本案是林万洪等人实施若干犯罪行为中的一部分，其以电白公司的名义进行诈骗，恶意将债务转嫁给电白公司，从而损害电白公司利益。电白公司已向公安机关报案，茂名市公安局电白分局已立案受理，目前案件正在侦查过程中。 二、三上诉人无权以《劳务合同》、《工作协调书》向电白公司主张权利。本案为杨三合、唐松柏与唐华飞、唐小荣、赵建军之间的建设工程施工合同关系，根据合同的相对性，唐华飞、唐小荣、赵建军只能向杨三合、唐松柏主张权利。杨三合与电白公司之间是否存在劳务分包合同关系属于另外的法律关系，与本案无关。 三、案涉《劳务合同》实际为赵淑文等个人与杨三合签署，对电白公司无约束力。《劳务合同》上加盖的“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛项目部”印章系林万洪等人私刻，甲方代表处签名的“林某某”、“赵淑文”均不是电白公司的员工，电白公司也从未授权他们对外签署文件。电白公司向公安机关报案的材料可印证此事实。《工作协调书》上的“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”印章也是林万洪等人私刻，不能代表电白公司的真实意思表示，罗英槐并非电白公司员工，无电白公司授权，不能代表电白公司。 四、三上诉人在《事实确认》中自认“双方之前的工钱已结算”，但未能提供证据证明其主张。《劳务分包合同》是杨三合与赵淑文等个人之间的劳务分包合同关系，《工作协调书》是基于劳务分包合同的结算，并不涉及三上诉人与杨三合、唐松柏之间的结算。三上诉人提交《结算书》、收条等其他证据只有个人签名，没有电白公司的确认。 被上诉人杨三合、黄镇坤、建城公司未出庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。 唐华飞、唐小荣、赵建军向一审法院起诉请求：一、被告杨三合、唐松柏、电白公司共同支付给原告唐华飞、唐小荣、赵建军安装外架工程款和外架超期使用费合计703319.63元。其中，安装外架工程款48157.48元、外架超期使用费655162.15元；二、被告唐松柏返还工程承包定金50000元给原告唐华飞、唐小荣、赵建军。 一审法院认定事实：2011年6月3日，被告黄镇坤作为被告建城公司（乙方、分包单位）的代表与被告电白公司（甲方、承包方）签订一份《建设工程施工分包合同》，主要内容：甲方将北海恒大御景半岛首期主体及配套工程以包人工、包材料、包机械、包安全、包质量、包工期、包税金的形式发包给乙方；按甲方与建设单位最终结算的工程总造价下浮1.9%作为乙方分包工程的工程造价。合同还作了其他约定。合同上加盖了双方公司的公章。合同签订后，2011年6月3日，被告建城公司未取得被告电白公司授权，擅自以“广东电白县建设工程有限公司”（甲方,系被告广东电白建司前身）名义与被告杨三合（乙方）订立一份《劳务合同》，内容：甲方将恒大御景半岛首期工程（4#-10#号楼，每栋32-33层）的外墙脚手架（即外架）搭设、拆除施工项目以包工包料形式发包给乙方；工程施工项目以约定综合包干单价形式计算，承包单价及计算方法，外墙外架综合单价41元/平方米、标准层下综合单价20元/平方米、安全通道和防护棚综合单价43元/平方米、双层平挡板综合单价41元/平方米、单层斜挡板综合单价20元/平方米，按进度支付工程款，拆架完时付总工程量90%，乙方退场后20天内办理结算付款，三个月内付清余款；外架使用期限暂定为12个月，即自乙方进场施工起至拆除完外架止，因甲方原因超期使用外架，按实际超期使用的外架面积每日每平方米补给乙方0.07元，因乙方搭设和拆除影响的时间不计算在使用期内。合同还作了其他约定。合同上甲方加盖的是“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”印章。《劳务合同》订立后，被告杨三合、唐松柏（唐系全权代表杨三合负责管理涉案工程项目；二人系合伙关系）将合同中的9#楼的外架搭设、拆除施工项目转包给原告唐华飞、唐小荣、赵建军施工，双方未签订书面合同，但口头约定外架搭设施工工程按每平方米38元计付给原告。此外，被告唐松柏于2011年6月10日和6月11日，二次共收取了原告承包该项目的工程定金50000元。 2011年7月31日，原告组织工人进场开始施工，搭建外架。之后，因被告电白公司发现分包单位被告建城公司在施工期间擅自以“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”、“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”的名义对外经营，并签署材料采购合同，办理材料款结算及确认等行为。为此，2012年2月28日，被告电白公司（甲方）与被告建城公司（乙方）签订一份《补充协议》，约定：自本补充协议生效之日起，乙方在履行《建设工程施工分包合同》时，必须以乙方名义或“广东建城工程建设有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”的名义对外进行经营活动；未经甲方授权或委托，乙方不得擅自以“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”、“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”的名义或甲方的名义对外经营和签署合同，办理债务或各种费用的结算、确认及还款承诺等。与此同时，作为被告建城公司管理恒大御景半岛首期工程代表，被告黄镇坤向被告电白公司出具一份《承诺书》，内容：建城公司向电白公司承包北海恒大御景半岛首期主体及配套工程，承诺人是该项分包工程的施工人，与建城公司共同负责该分包工程的施工，在履行分包合同过程所发生的债权债务，均由建城公司与承诺人共同承担，并负连带责任。之后，涉案工程外架搭设好后，至2014年3月6日，被告建城公司以“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”名义向被告唐松柏发出《拆架通知单》，要求9#楼外架班组“请于本月8日开始将外钢管脚手架拆除。”2014年6月22日，三原告与被告唐松柏、项目部负责人罗英槐三方签订了一份《事实确认》书，内容：“由杨三合（委托唐松柏负责）与电白公司所承包的恒大御景半岛9#楼脚手架项目，经口头与唐小荣、唐华飞、赵建军三人约定，以每平方米38元转包给上述三人组织工人施工。现工程已完工开始拆架，双方之前的工钱已结算付完。目前还欠有黄忠强班组工作工钱近10万（全部拆完），双方约定拆架过程中预付的生活费由唐华飞代表去公司预借，工程完工后实际还欠多少工人的工钱由唐华飞造表确认，由公司直接发放到工人手上。”之后，因工钱问题，施工工人到市劳动行政部门投诉。为此，2014年8月27日，原告唐华飞与被告唐松柏、项目部负责人罗英槐签订一份《工作协调书》，内容：“6#楼9#楼外架即将拆完，就余款问题达成以下协议：1.6#楼、9#楼工程款暂按公司进度报批进度的面积临时结算（最终以总公司审核的工程量为准）。2.余款20%支付方式，公司按与杨三合签订的合同支付。6#楼9#楼各按38元每平方的单价直至在项目部提取的2014年超期费同上。3.各楼栋工人预支款项等其它费用在领取余款时同时结清。4.外加拆完后，按合同规定结算工程款100%及超期费时间，任何一方在接到通知后三天未到项目部，视为弃权。附件：6#楼总工程款约677052元，2014年1月至4月超期费约143617元。9#楼总工程款约740187元，2014年1月至4月超期费约151160元。”协调书签订后，未能执行。此期间，原告施工工人采用迟缓拆架方式，向项目部催收工程款。为此，2014年10月10日，项目部向被告唐松柏发出《告知单》，内容：“你班组自2011年开工以来，在6#、9#楼外脚手架搭设过程中，不服从公司管理。不定时的随意停工。项目部多次通知交涉无果。根据公司施工日记对现场记录结果，对于窝工工期造成的损失按合同进行处罚。”此后，至2014年11月14日，原告唐华飞出具一份《收条》，内容“今北海恒大半岛首期项目9#楼外架已拆架完成，材料已全部拉走”，罗英槐在该《收条》上签字确认。2014年12月20日，恒大御景半岛项目部向9#楼外架班组被告唐松柏发出《罚款单》，以9#楼外架班组窝工为由，罚款148000元（74天×2000元）。 此外，2015年5月21日，被告杨三合、唐松柏与电白公司项目部的预算部曾作了涉案工程初步结算，确认9#楼完成工程：1.外架搭设面积18247.99平方米（其中包括2-33层外架16672平方米、女儿墙外架搭设面积370.77平方米、主楼外架搭设1091.68平方米、补主楼外架面积113.54平方米）；工程价款为766415.58元（18247.99平方米×42元/平方米）。2.零散工程，包括外架防护棚面积（挡板）2个、工程款19250.40元、主副塔内撑、补外架防护棚一个；工程价款为19606.65元。以上各项共计总工程款为786022.23元。但该工程结算审核表栏目上仅有“预算部审批意见”，其他栏目上“经营部审批意见”、“财务部审核意见”、“经理审批意见”、“老板审批意见”均为空白。三原告与被告杨三合、唐松柏双方口头约定施工工程未经过工程竣工结算。 原告在施工过程中，被告建城公司以被告电白公司（恒大御景半岛首期项目部）名义以工程进度款形式支付给被告杨三合、唐松柏，二人在扣除差价后，再按每平方米38元与三原告结算。此外，有部分工程款是被告公司直接支付给施工工人即原告施工班组。经核对确认，自2011年10月30日至2014年4月8日止，被告唐松柏已支付给三原告工程款共计1013095元；经9#楼和6#楼施工班组长黄忠强签名确认，其从2013年1月26日至2015年6月26日止，共收到被告支付6#、9#楼外架施工民工工资216450元，但6#和9#楼各多少其没有区分。对此，庭审时被告唐松柏认可付给9#楼工人工资为106450元。以上，三原告共收到工程款共计1119545元。 2016年1月30日，被告唐松柏出具一份《承诺书》，内容：“我已收到广东电白建设集团付给我班组的全部农民工工资和工程尾款，并已全部付清班组内所有农民工工资。如再次发生因我班组内的农民工欠薪而导致的聚众闹事事件，一切责任由我承担。”庭审中被告唐松柏主张其所收取原告的50000元工程定金已返还给原告，未能提供证据证实。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，被告建城公司作为分包单位，取得承包人被告电白公司承包的北海恒大御景半岛首期主体及配套分包工程后，将其部分工程再分包给被告杨三合。为规避法律“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，被告建城公司假冒电白公司项目部名义与被告杨三合签订《劳务合同》，以及再分包人被告杨三合将其分包涉案工程部分再分包给三原告，双方约定的口头施工合同，由于违反法律、行政法规的强制性规定，均为无效合同。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案当事人原告、被告均有过错，应当各自承担相应的责任。鉴于原告在本案中对涉案工程已实际施工、竣工并已拆架，其工程虽然未竣工结算，根据约定，分包人被告杨三合、唐松柏应按实际工程量支付相应工程款给原告。由于涉案工程项目，三原告与分包人被告杨三合、唐松柏未进行过竣工结算，其工程量多少、做何项目及工程价款，没有依据确认。诉讼中，原告主张以被告杨三合、唐松柏与恒大御景半岛项目部的预算部的初步结算审核表作为原告方竣工工程结算依据，没有合同和法律依据。首先，该结算只是被告杨三合、唐松柏单方结算确认，未最终得到分包单位签字确认；其次，即使该结算如原告所认为，是双方工程结算，但这只是被告杨三合、唐松柏与对方即项目部的工程结算，并不能当然作为原告方与被告杨三合、唐松柏之间的施工工程项目的结算依据。本案中，三原告收到工程款共计1119545元，其中，被告唐松柏支付工程款1013095元、以被告电白公司名义付工人工资106450元。根据被告唐松柏出具《承诺书》，可确认涉案工程款分包单位已全部付清给被告杨三合、唐松柏，原告主张被告电白公司尚欠其工程款未有任何依据。另外，本案中原告主张外架超期使用费，未能提供依据证实，三原告与被告杨三合、唐松柏之间，未有外架超期使用费约定。此外，在接到拆除外架通知后，为催要工程款，原告采用迟缓拆除外架方式，导致拆架时间人为增加，为此，电白公司项目部向9#楼外架施工班组发出《罚款单》，以窝工为由，罚款148000元。由此，因迟缓拆架造成损失，应由原告自行承担。另外，原告主张被告唐松柏返还工程定金50000元，因被告唐松柏与被告杨三合在涉案工程中系合伙关系，故该工程定金应由被告杨三合、唐松柏共同返还。综上所述，原告要求被告唐松柏返还工程定金50000元，因被告唐松柏与被告杨三合系合伙关系，故该工程定金应由被告杨三合、唐松柏共同返还；原告的其他诉讼请求，依法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、被告杨三合、唐松柏应返还给原告唐华飞、唐小荣、赵建军工程定金50000元；二、驳回原告唐华飞、唐小荣、赵建军的其他诉讼请求。 在二审指定的举证期限内，被上诉人电白公司向本院提交如下新证据：立案告知书，拟证明：1.上诉人提供证据材料中加盖的“广东电白县建设工程有限公司北海恒大卸景半岛首期项目部”及“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”印章均是林万洪等人在未经电白公司授权许可下私自刻制，不能代表电白公司的真实意思表示；2.本案所涉债权债务已被茂名市公安局电白分局以涉嫌诈骗立案侦查，电白公司也是受害人之一，本案所涉债权债务与电白公司无关。 三上诉人质证认为，对立案通知书的真实性、合法性无异议，对关联性及证明内容有异议，立案通知书与本案无关，电白公司主张项目印章是林万洪自己私刻不符合事实。签订《劳务合同》是在2011年，当时的经理是赵淑文，如果是林万洪自己私刻印章，也是任项目经理之后的事实，但印章是之前盖的。《劳务合同》在2011年6月3日签订，建城公司和电白公司在2012年2月28日才签订补充协议约定未经授权不能以电白公司名义对外签署业务。被上诉人唐松柏质证认为，立案通知书与本案没有关联性。 本院对被上诉人电白公司提交的证据的真实性、合法性予以认可，但因涉案工程已实际发生，且已竣工验收交付使用，建城公司和电白公司签订补充协议约定未经授权不能以电白公司名义对外签署业务和行为发生在涉案工程之后，故对其证明目的本院不予采信。 本院经二审查阅一审卷宗及询问，查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实予以确认。 综合诉辩各方意见，本院归纳本案二审的争议焦点是：三上诉人主张由被上诉人杨三合、唐松柏及电白公司支付安装外架工程款和外架超期使用费701570元有无事实及法律依据。 本院认为，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，认定建城公司作为分包单位，取得承包人电白公司承包的北海恒大御景半岛首期主体及配套分包工程后，将其部分工程再分包给杨三合。为规避法律强制性的规定，建城公司假冒广东电白建司项目部名义与杨三合签订《劳务合同》，以及再分包人杨三合将其分包涉案工程部分再分包给唐华飞、唐小荣、赵建军三人，双方约定的口头施工合同，由于违反法律、行政法规的强制性规定，均为无效合同，并根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，涉案当事人均有过错，应当各自承担相应的责任事实清楚，适用法律正确，应予以确认。 关于上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军三人二审提出的相关问题，分析如下：一、关于唐华飞、唐小荣、赵建军三人提出案涉恒大御景半岛首期工程9#楼的外墙脚手架搭设施工工程的实际工期问题。首先，唐华飞、唐小荣、赵建军三人组织工人实际进场开工时间。唐华飞、唐小荣、赵建军三人在本案一审起诉时自述从2011年7月31日开始进场施工，并在一审中提供了《开架证明》，被上诉人唐松柏虽不予认可，但从杨三合在案涉2011年6月3日签订的《劳务合同》以及唐松柏在一审中提供的证据三《罚款单》中落款人为达华工程管理（集团）有限公司恒大御景半岛工程项目监理部编号：HDYJBD(1)-通知单-广东电白-181号《监理工程师通知单》记录：“我司工程部于2011年9月6日，2011年9月14日分别下发的编号HDYJBD(1)-通知单-广东电白-067,074号监理工程师通知单，经我部监理工程师现场复查，以下问题未整改：1、9#楼外脚手架二层悬挑工字钢预设间距过大，要求编制专项施工方案并整改。目前未整改。（8月8日已下发过监理通知单）……”综合可推定唐华飞、唐小荣、赵建军三人组织工人进场作业时间应在2011年6月3日之后，以及案涉9#楼外脚手架在2011年8月8日出现需要整改的问题之前，因此，在各被上诉人无充分相反证据否定的情况下，上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军三人在起诉时自述从2011年7月31日开始进场施工具有合理性，对一审查明的该事实本院予以确认。其次，唐华飞、唐小荣、赵建军三人组织工人实际清场时间。唐华飞、唐小荣、赵建军三人在一审提交的证据《收条》可以佐证拆架完成并将脚手架材料全部拉走的时间为2014年11月14日，故此时间为案涉9#楼外设脚手架全部清场时间。再次，唐华飞、唐小荣、赵建军提供再分包外设脚手架的正常使用期。唐华飞、唐小荣、赵建军三人诉称其与杨三合、唐松柏达成的口头协议约定的脚手架使用期为一年，由于对方拖欠施工费，其自愿延长两个月即合理使用期限为十四个月，考虑到杨三合（乙方）与建城公司以广东电白县建设工程有限公司（甲方）名义订立的《劳务合同》约定：“四、施工质量标准、要求及工期中的第3点约定脚手架暂定使用期限12个月（自甲方书面通知乙方进场施工起至拆除完脚手架止为计算使用期限，因甲方原因超期使用脚手架，按实际超期使用的脚手架面积每日每平方米补给乙方0.07元，因乙方搭设和拆除影响的时间不计算在使用期内）”，故从商业使用来说，因杨三合实际是将所承包的工程项目违法分包给上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军三人，其下一手分包的使用期应与其上一手承包的期限大致一致且开始时间不早于上一手，因此，应采纳上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军三人主张的脚手架正常使用期为一年零二个月的主张。结合上述分析，正常使用外设脚手架的具体时间应为从2011年7月31日开始至2012年9月30日止。最后，唐华飞、唐小荣、赵建军三人与杨三合、唐松柏是否约定超期使用费及如何计费问题。唐华飞、唐松柏、广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部共同在2014年8月27日所达成的《工作协调书》第2点及附件分别确认案涉9#楼按38元/平方米的单价计付以及总工程款约740187元，2014年1月至4月超期费约151160元的事实，鉴于唐松柏与杨三合在违法订立的《劳务合同》中系合伙关系，则杨三合、唐松柏与唐华飞、唐小荣、赵建军三人之间存在脚手外架超期使用费约定的事实。至于超期费的计付标准，因双方没有明确具体的书面约定，双方的口头合同约定被一审、二审法院确认因违反合同法的相关规定而无效，下文结合案涉9#楼具体工程量时一并阐述处理意见。 二、关于案涉北海恒大御景半岛首期9#楼所涉及的外墙脚手架使用面积即工程量的问题。因唐华飞、唐小荣、赵建军三人没有与杨三合、唐松柏直接结算，本案没有直接的结算数据，但从案涉证据《工作协调书》所写明的工程量约为740187元，结合唐松柏与项目部预算部于2015年5月21日所确定的《广东电白建设集团有限公司北海项目部工程结算审核表》（以下简称《结算审核表》）的初结算关于单价42元/平方米的部分工程量为16672+370.77+1091.68+113.54=18247.99平方米，初结算工程款693423.62元，另补做外架防护棚（挡板）481.26平方米×2×20元/平方米+主副塔内撑788.45平方米×6.5元/平方米+外架防护棚481.26平方米×20元/平方米=33037.66元等因素，该额外补做的作业不属于原本计划的作业范围内，但该工程又实际施工完毕，唐松柏于2016年1月30日出具的《承诺书》表明，唐松柏已收到电白公司支付的全部农民工工资和工程尾款，并已全部付清班组内所有农民工工资且案涉9#楼外墙脚手架的作业杨三合、唐松柏已实际违法分包给唐华飞、唐小荣、赵建军三人，该工程应计入实际分包人唐华飞、唐小荣、赵建军三人的工程款内，故参照双方达成的口头协议认定额外补做的工程款为33037.66元。在案涉证据《结算审核表》中，虽未经项目部最终结算，但唐松柏对该表上所确认的工程和面积认可并承认收取所有工程款，即《结算审核表》的预算价已作为双方结算价履行，若唐松柏、杨三合坚持主张其未与项目部进行结算，就使唐华飞、唐小荣、赵建军三人始终无法取得具体的工程量数据，但从上述证据分析，唐华飞、唐小荣、赵建军三人主张以唐松柏认可的数据为依据，尽管该数据不是杨三合、唐松柏直接对唐华飞、唐小荣、赵建军三人所确认，在本案中亦可以作为定案的依据，因此，案涉唐华飞、唐小荣、赵建军三人所作业的总工程款为18247.99平方米×38元/平方米+33037.66元=726461.28元。如上所述，正常使用外设脚手架的具体时间应从2011年7月31日开始至2012年9月30日止，超期使用费计算起始时间即从2012年10月1日起算，唐华飞、唐小荣、赵建军三人虽主张至2014年11月14日双方在收条上确认撤场完毕时，但在2014年3月6日广东电白建设集团北海恒大御景半岛项目部已书面通知唐松柏从3月8日开始拆除外脚手架，而唐松柏于3月9日落款确认，从常理来看，唐松柏应及时将该要求转告唐华飞、唐小荣、赵建军三人，唐华飞、唐小荣、赵建军三人应及时按照项目部的要求着手拆除，再结合项目部2014年10月10日发送唐松柏的《告知单》可知，项目部将对唐松柏名下承包的6#、9#楼不定时停工造成的窝工损失已进行处罚，说明项目部对唐松柏未按期拆除外脚手架要求承担违约责任，唐华飞、唐小荣、赵建军三人主张计算超时使用费计算至项目部罚款后的2014年11月14日没有事实上的依据，故参照《拆架通知书》上载明的“请于本月8日开始将钢管脚手架拆除”，认为按照正常拆除合理期限，应在一个月左右拆除完毕，且结合2014年8月27日所形成的《工作协调书》附件所确认的超期费计算至2014年4月，其后并未约定超期费，即推定双方认可超期费计算至4月30日时止，该附件上约定的2014年4月30日与2014年3月8日之间的时间段也为52天，符合合理期限的范围，故酌情认定正常拆除期限到2014年4月30日为止，超过该日期的时间所产生的占用费不予支持。因此，合理超期使用脚手架的时间为2012年10月1日至2014年4月30日。超期使用费参照杨三合、唐松柏在一审阶段提供的证据第34页、33页、31页、30页的进度款记载以及唐华飞、唐小荣、赵建军三人在一审阶段提供的证据《工作协调书》，认定超期使用费依次为：2012年10月1日至12月31日为92646元、2013年1月份为34316.16元，2月份至4月份为167769.66元、5月份至6月份为69776.20元,2014年1月份至4月份为151160元，2013年7月份至12月份共183天的超期费虽无证据显示，但结合日常生活常理，2013年6月超期费的计算高度已达到涉案9#楼31层，往后的半年期间不会低于该楼层高度，故酌情以6月份的标准认定为527.13㎡×31层×0.07元/㎡×183天=209328.60元，合计724996.62元。则杨三合、唐松柏应支付工程款及超期使用费合计726461.28元+724996.62元=1451457.9元。关于杨三合、唐松柏已支付唐华飞、唐小荣、赵建军三人的工程款及农民工工资的金额。上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军三人主张一审法院未核减4701元材料款，二审经查阅一审卷宗，其三人所异议的工字钢材料款1908元、2721元分别发生于2013年5月6日、2013年9月16日，依据唐松柏所提供的一审证据第30页、33页，当天所汇的工程款64573元、69776元并未包含该两次购买工字钢的材料款，唐华飞在第53页的证据中的《2016年5月30日9#楼已付进度款核对明细数》也签字予以认可，本院对一审认定唐华飞、唐小荣、赵建军三人收到的工程款1013095元予以确认；至于工人工资金额，因案外人黄忠强同时在北海恒大御景半岛首期项目中为6#、9#楼提供劳务，共收取唐松柏支付的工资216450元，并由黄忠强于2016年5月30日出具《公司支付工人工资》予以确认，该金额中所列的2014年1月28日所收取的9#工资为10000元，而非《2016年5月30日9#楼已付进度款核对明细数》所列2014年1月28日的100000元，两笔钱虽发生于同一天，但金额不同，故不构成重复计算。因此，唐华飞、唐小荣、赵建军三人实际已收到杨三合、唐松柏案涉的款项金额为一审法院查明所确认的1019095元+106450元=1119545元。结合上述阐述的总共应支付款1451457.9元-已付款1119545元=尚欠工程款、超期使用费331912.9元。 三、关于支付工程款、超期使用费的主体问题。唐华飞、唐小荣、赵建军上诉主张电白公司应与杨三合、唐松柏共同支付外架工程款和超期使用费。本院认为，涉案恒大御景半岛首期项目系电白公司违法转包给建城公司，建城公司又以恒大御景半岛电白公司首期项目部的名义对外经营，项目部所产生的法律责任应由电白公司承担。因本案中经过多层分包，本案需审理的为恒大御景半岛9#楼的外架搭设、拆除施工项目在涉及该9#楼的相应合同均被法院认定无效后的责任承担主体。在本案中，电白公司为转包人，建城公司为违法分包人，杨三合、唐松柏为二次违法分包人，唐华飞、唐小荣、赵建军三人为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条以及第二十六条第一款的规定，电白公司、建城公司以及杨三合、唐松柏应对上述尚欠唐华飞、唐小荣、赵建军三人的工程款、超期使用费合计331912.9元承担共同清偿责任，被上诉人黄镇坤代表建城公司与电白公司签订合同及出具承诺书，建城公司亦无异议，故其行为应认定为职务行为，法律责任应由建城公司承担。因唐华飞、唐小荣、赵建军三人认为建城公司以电白公司的名义施工符合表见代理，只诉请杨三合、唐松柏以及电白公司承担共同付款责任，本院考量电白公司在本案因违法转包后出现违法分包、最后一道实际施工人未得到相应工程款项有过错，但唐松柏出具承诺书载明其已收到所有工程款项，电白公司只需在杨三合、唐松柏应对上述尚欠唐华飞、唐小荣、赵建军三人的工程款、超期使用费支付履行不能时承担补充赔偿责任，且电白公司在承担责任后可依法对建城公司、杨三合、唐松柏主张权利；至于涉案的50000元系唐松柏分别于2011年6月10日、14日收取唐华飞所支付的9#、5#外架定金，应由杨三合、唐松柏退还。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判决杨三合、唐松柏应返还给原告唐华飞、唐小荣、赵建军工程定金50000元正确，本院予以维持，但以唐华飞、唐小荣、赵建军与杨三合、唐松柏未进行过竣工结算，未考虑虽未经电白公司项目部最终结算，但唐松柏对《结算审核表》上所确认的工程和面积是认可的，且双方以预算价作为结算依据，已无启动结算的可能的因素，从而驳回唐华飞、唐小荣、赵建军对尚欠工程款和脚手架超期使用费的诉请不当，本院予以改判。对上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军三人的上诉请求合法有据部分，本院予以支持；反之予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2015）银民初字第417号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2015）银民初字第417号民事判决第二项； 三、被上诉人杨三合、唐松柏于本判决书送达之日起十日内共同支付给上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军工程款、超期使用费331912.9元； 四、被上诉人广东电白建设集团有限公司对被上诉人杨三合、唐松柏支付给上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军工程款、超期使用费331912.9元承担补充赔偿责任； 五、驳回上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军的其他诉讼请求。 一审案件受理费11798元、案件管辖异议费100元、公告费600元，合计12498元，由上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军负担6624元；被上诉人杨三合、唐松柏、广东电白建设集团有限公司共同负担5874元；二审案件受理费11798元、公告费600元，合计12398元，由上诉人唐华飞、唐小荣、赵建军负担6571元，被上诉人杨三合、唐松柏、广东电白建设集团有限公司共同负担5827元。 义务人应于本判决书送达之日起十日内履行金钱给付义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  徐惟甲 审判员  杨雪云 审判员  何能媛 二〇一八年九月十八日 书记员  龚安珍