山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民终1099号上诉人（原审被告）：山东瀛寰化工有限公司，住所地山东省淄博市临淄区乙烯北山路58号。法定代表人：牛洪伟，董事长。委托诉讼代理人：路莹，山东正大至诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱莹莹，山东环周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淄博市临淄大顺置业有限公司，住所地山东省淄博市临淄区大顺路51号。法定代表人：李嘉才，董事长。委托诉讼代理人：李传刚，男，董事长助理。委托诉讼代理人：牛传利，山东君在律师事务所律师。原审被告：淄博永泰化工厂有限公司，住所地山东省淄博市临淄区齐园路19号院内。法定代表人：陈涛，董事长。原审被告：淄博市临淄宏伟煤炭购销有限公司，住所地山东省淄博市临淄区辛三路5号。法定代表人：贾宝文，董事长。原审被告：淄博鑫天经贸有限公司，住所地山东省淄博市临淄区牛山路384号。法定代表人：陈波，董事长。原审被告：陈涛，男，1971年10月12日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。原审被告：贾宝文，男，1969年5月1日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。原审被告：淄博市临淄大顺置业有限公司滨州分公司，住所地山东省滨州市黄河一路以南渤海十九路以东。主要负责人：陈霞，经理。原审被告：滨州市鑫肽生物科技有限公司，住所地山东省滨州市黄河一路以南渤海十九路以东。法定代表人：陈霞，董事长。上诉人山东瀛寰化工有限公司（以下简称瀛寰公司）因与被上诉人淄博市临淄大顺置业有限公司（以下简称大顺公司）及原审被告淄博永泰化工厂有限公司（以下简称永泰公司）、淄博市临淄宏伟煤炭购销有限公司（以下简称宏伟公司）、淄博鑫天经贸有限公司（以下简称鑫天公司）、陈涛、贾宝文、淄博市临淄大顺置业有限公司滨州分公司（以下简称大顺滨州分公司）、滨州市鑫肽生物科技有限公司（以下简称鑫肽公司）第三人撤销之诉一案，不服山东省淄博市中级人民法院(2017)鲁03民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。瀛寰公司上诉请求：1.改判驳回大顺公司的起诉或驳回诉讼请求；2.二审诉讼费由大顺公司承担。事实和理由：一、大顺公司提起的诉讼不符合第三人撤销之诉的条件，一审法院依该程序审理并裁决违反了法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，案外人提出第三人撤销之诉需满足主体要件、程序要件、时间要件、管辖要件、实体要件和结果要件。若不能满足其中任何一项要件，法院就应当驳回第三人的起诉或者诉讼请求。1.不符合主体要件。分公司不是独立的主体，两者是部分与整体、管理与被管理、支配与被支配的内部关系。分公司与总公司在法律是一体的，是“一人”而不是“案外第三人”，总公司不可能在法律上成为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。2.不符合程序要件。只有第三人因不能归责于自身的事由未参加诉讼才能启动撤销程序。本案中大顺滨州分公司参加诉讼应当视为大顺公司参加了诉讼，且大顺公司系因其自身管理问题未行使诉讼权利，故无权提出第三人撤销之诉。3.不符合时间要件。第三人撤销之诉要求自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月提出且此六个月为不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。（2014）淄商初字第65号民事判决系公告送达，自公告送达截止之日（2014年6月10日）就应当推定大顺公司知道其权益受到了损害。淄博市中级人民法院执行局于2015年9月2日依据（2015）淄执字第196-1执行裁定书，查封了大顺公司至少40套正在销售的商业房产并扣划了其50多万的现金，此时大顺公司就更应当知道其权利受到侵害。大顺公司因其自身原因，一直到2016年5月27日才提起第三人撤销之诉，显然已超过六个月的时间。4.超出第三人撤销之诉的民事权益保护范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定受侵害的“民事权益”通常是指所有权、用益物权和担保物权、股权等，而以金钱债权受到侵害为由提起撤销之诉的，一般应当裁定驳回起诉，本案恰恰是金钱债权。5.不符合有证据证明发生法律效力的判决书部分或者全部内容错误这一实体要件。“有证据证明”指第三人除了要提出其诉讼请求外，还必须同时提出证明其主张的证据，本案第三人未提供任何证明其主张的证据。二、即使符合第三人撤销之诉的条件，本案的撤销理由也无法律依据，应当改判驳回大顺公司的诉讼请求。1.债务加入不属于保证，参照适用保证规则于法无据。涉案1000万元的贷款，大顺滨州分公司使用了一大部分，这是客观事实。正因为大顺滨州分公司实际用款，且借款人永泰公司是大顺滨州分公司的关联企业，大顺滨州分公司才自愿承担该笔债务的还款责任。用款人承担债务属于正常的经营行为，作为债权人无法定或者约定义务审查其经营行为是否越权、是否经过总公司批准，且法律并未规定禁止分公司加入债务或者分公司加入债务要总公司的授权。2.大顺滨州分公司可以作为保证人。按照《中华人民共和国担保法》第七条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”的规定，大顺滨州分公司可以作为保证人。另外《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定，“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”3.即使认定大顺滨州分公司提供的担保无效，其也应承担赔偿责任，而非免除全部责任。大顺公司辩称，一、（2014）淄商初字第65号民事判决与大顺公司存在法律上的利害关系，大顺公司系《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人。二、大顺公司与大顺滨州分公司并无经济往来，且大顺公司并非（2014）淄商初字第65号一案的当事人，因此，大顺公司系因不能归责于自身的事由未参加诉讼。三、大顺滨州分公司在无大顺公司授权或事后追认的情况下签订还款协议，额外增加了大顺公司的经济负担，损害了大顺公司的合法权益。永泰公司、宏伟公司、鑫天公司、陈涛、贾宝文、大顺滨州分公司、鑫肽公司二审没有提出答辩意见。大顺公司向一审法院起诉请求：1.撤销山东省淄博市中级人民法院作出的（2014）淄商初字第65号民事判决；2.判令各被告承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2013年2月26日，永泰公司（借款人）与临淄农商行（贷款人）签订（临农商）流借字（2013）年第0303016号《流动资金借款合同》，约定：永泰公司向临淄农商行借款人民币1000万元，借款期限自2013年2月26日至2014年2月25日。借款利率为固定利率，年利率为9.6%。按月结息，每月20日为结息日，日利率＝年利率/360。借款到期，利随本清。还约定：借款人未按期足额支付本金、利息，贷款人有权宣布借款立即到期，立即收回未偿还款项。借款人发生对其履行本合同项下还款义务产生重大不利影响的任何其他情形，如停产、歇业、停业整顿、注销登记、被吊销营业执照、生产经营出现严重困难、财务状况恶化等，应提前5日书面通知贷款人，并归还借款本息。借款资金支付过程中，借款人信用状况下降、主营业务盈利能力不强等，贷款人有权宣布已发放的全部借款立即到期并提前收回已发放的借款本息等措施。同日，宏伟公司、瀛寰公司、鑫天公司（保证人）与临淄农商行（债权人）签订（临农商）保字（2013）年第0303016-1号《保证合同》，约定：为前述永泰公司（债务人）与债权人签订的《流动资金借款合同》项下债务提供连带责任保证担保，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。还约定：若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同项下债务被债权人宣布提前到期的，保证期间自债权人确定的主合同项下债务提前到期之日起二年。“期限届满”包括主合同约定的债务履行期限届满，以及债权人按照国家法律法规规定或主合同的约定宣布主合同项下债权提前到期的情形。同日，贾宝文、陈涛分别向临淄农商行出具法定代表人（股东）同意担保承诺书，自愿以个人及家庭财产为永泰公司（借款人）借款人民币1000万元提供担保，并自愿承担连带保证责任。上述合同签订后，临淄农商行依约于2013年2月26日向永泰公司发放了贷款1000万元。贷转存凭证（借款借据）记载的永泰公司在临淄农商行开立的贷款账号和存款账号后五位分别为39586和04030。2013年12月16日，瀛寰公司（甲方）与永泰公司（乙方）、大顺滨州分公司、鑫肽公司（丙方）签订《还款协议书》，协议内容为：乙方于2013年2月26日向临淄农商行借款1000万元，借款合同号为（临农商）流借字（2013）年第0303016号，由甲方提供了连带保证责任。现乙方经营困难，经三方协商达成如下协议：一、如乙方不能按借款合同约定偿还临淄农商行的借款，由甲方承担保证责任归还借款，但丙方自愿对甲方的还款承担连带还款责任，甲方承担还款责任后，有权向丙方追偿全部已归还款项及利息（按年息10%）；二、协议经甲乙丙三方盖章即发生法律效力。该协议书分别由瀛寰公司、永泰公司、大顺滨州分公司、鑫肽公司加盖法人印章。借款合同履行期间，永泰公司未按借款合同约定按期支付利息，瀛寰公司通过转账支票向永泰公司在临淄农商行开立的尾号为04030账户转账，再由临淄农商行通过永泰公司尾号为04030的账户转入永泰公司在临淄农商行开立的尾号为39586的贷款账户，归还了永泰公司在临淄农商行的借款本金及利息，具体归还的时间及数额为：2013年12月31日归还利息35936.48元，2014年1月6日归还借款本金1000万元，2014年1月29日归还利息42762.50元，上述归还借款本金、利息共计10078698.98元。另查明，2014年2月19日，瀛寰公司向淄博市中级人民法院提起诉讼，要求永泰公司、大顺滨州分公司、鑫肽公司共同偿还本金10078698.98元，并偿还至还清借款之日的利息（按年息10%计算，截止到起诉之日的利息为99406元）；宏伟公司、鑫天公司、陈涛、贾宝文各承担第一项诉讼请求中永泰公司、大顺滨州分公司、鑫肽公司不能清偿款项的五分之一的还款责任。淄博市中级人民法院于2015年3月9日作出（2014）淄商初字第65号民事判决，判决:一、永泰公司于判决生效之日起十日内偿还瀛寰公司10078698.98元；二、大顺滨州分公司、鑫肽公司对判决第一项下债务承担连带清偿责任；三、大顺滨州分公司、鑫肽公司于判决生效之日起十日内支付瀛寰公司利息99406元（已计算至2014年2月12日，之后的利息以10078698.98元为基数按照年息10%计算至本判决确定的付款之日）；四、宏伟公司、鑫天公司、陈涛、贾宝文对判决第一项确定的债务中永泰公司不能清偿部分各在五分之一的范围内承担清偿责任，宏伟公司、鑫天公司、陈涛、贾宝文承担还款责任后有权向永泰公司追偿；五、瀛寰公司依据判决第一、二、四项受偿的债权数额，不得超出判决第一项确定的债权数额。案件受理费82869元、保全费5000元，合计87869元，由永泰公司、大顺滨州分公司、鑫肽公司、宏伟公司、鑫天公司、陈涛、贾宝文共同负担。2015年8月27日，淄博市中级人民法院作出（2015）淄执异字第85号执行裁定书，以淄博市中级人民法院在执行申请执行人瀛寰公司与被执行人永泰公司、宏伟公司、鑫天公司、大顺滨州分公司、鑫肽公司、陈涛、贾宝文追偿权纠纷一案中，被执行人大顺滨州分公司不能清偿生效法律文书确定的义务，被执行人大顺滨州分公司系大顺公司的分支机构为由，裁定：一、追加大顺公司为本案被执行人；二、大顺公司对被执行人永泰公司对申请执行人瀛寰公司的10078698.98元债务及相应的迟延履行金承担连带清偿责任，大顺公司支付申请执行人瀛寰公司利息99406元；三、大顺公司与被执行人永泰公司、宏伟公司、鑫天公司、大顺滨州分公司、鑫肽公司、陈涛、贾宝文共同负担案件受理费82869元、保全费5000元、执行费79126元，共计166995元。2015年9月1日，淄博市中级人民法院作出（2015）淄执字第196-1号执行裁定书，裁定冻结、划拨大顺公司在银行、信用社和其他有储蓄业务单位的存款，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖大顺公司应当履行义务部分的财产。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题有二：一是大顺公司提起本案诉讼主体是否适格；二是（2014）淄商初字第65号民事判决应否予以撤销。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，“第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”本案中，大顺滨州分公司作为依法设立并领取营业执照的大顺公司的分支机构，在（2014）淄商初字第65号民事案件中，其依法可以作为该案被告独立参加诉讼，但这是民事诉讼法对其作为被告情况下的程序性规定和处理，与实体法中规定的民事责任主体的规定不冲突。根据我国公司法关于分公司与总公司之间责任承担的规定，大顺滨州分公司被法院判决承担责任后，并不免除总公司的责任。因此，大顺公司作为大顺滨州分公司的总公司，其对于淄博市中级人民法院审理并作出判决的（2014）淄商初字第65号民事案件，在实体责任承担上存在利害关系。而大顺公司因不能归责于本人的事由未参加瀛寰公司与永泰公司、宏伟公司、鑫天公司、陈涛、贾宝文、大顺滨州分公司、鑫肽公司追偿权纠纷一案的诉讼，但因该案的处理结果同大顺公司有法律上的利害关系，且因大顺公司已被淄博市中级人民法院依法追加为被执行人，因此，大顺公司提起本案诉讼主体适格。大顺公司主张在2016年3月份方知（2014）淄商初字第65号民事判决的内容，其于2016年5月27日提起本案诉讼，符合法律规定的程序性条件。瀛寰公司认为大顺公司提起本案诉讼主体不适格的答辩理由不能成立，一审法院不予支持。关于争议焦点二，大顺公司主张淄博市中级人民法院作出的（2014）淄商初字第65号民事判决错误的主要理由：一是瀛寰公司没有承担担保责任，无权行使追偿权；二是大顺滨州分公司在无大顺公司书面授权的情况下不能作为担保人，该案判决大顺滨州分公司担保有效并承担担保责任，属于适用法律错误；三是该案是虚假诉讼，侵害大顺公司合法权益。对此，一审法院认为，首先，永泰公司作为借款人在借款合同到期前因经营困难，已不能按借款合同的约定履行还款义务，在此情况下，债权人临淄农商行可以根据借款合同、保证合同以及担保承诺书的约定，宣布借款合同提前到期，并要求任一保证人承担保证责任。瀛寰公司提供的还款协议书、贷款还款通知单、进账单、转账支票存根等证据充分证明其已代永泰公司偿还了涉案借款的本金及利息。瀛寰公司作为保证人，其代偿本金及利息属于履行保证责任的行为。根据法律规定，其履行了担保责任后，有权就其代偿的款项向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。因此，大顺公司关于瀛寰公司没有承担担保责任无权行使追偿权的理由，不能成立，一审法院不予支持。其次，大顺公司关于（2014）淄商初字第65号案件系当事人恶意串通，虚假诉讼的主张，未提供证据加以证明，瀛寰公司亦不认可，故对其该项诉讼主张，一审法院亦不予支持。第三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构，未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。案涉还款协议书约定大顺滨州分公司和鑫肽公司对瀛寰公司的还款承担连带还款责任，瀛寰公司承担还款责任后有权向大顺滨州分公司和鑫肽公司追偿全部已归还款项及利息。对此，因瀛寰公司是永泰公司流动资金借款合同的保证人，其履行的还款责任是担保之债，而大顺滨州分公司和鑫肽公司是对瀛寰公司的担保之债承担连带清偿责任，且在瀛寰公司履行了担保债务后直接向大顺滨州分公司和鑫肽公司主张全部债权，而大顺滨州分公司和鑫肽公司并非永泰公司流动资金借款合同的担保人，亦非直接借款人（债务人），因此，还款协议书约定的债务承担情形构成大顺滨州分公司和鑫肽公司对永泰公司的债务加入。对于该债务加入，必然带来大顺滨州分公司的总公司即大顺公司的债务风险，故大顺滨州分公司作为大顺公司的分支机构，不具有法人资格，其应当在法律规定和大顺公司授权范围内从事民事活动，参照上述规定，大顺滨州分公司在无大顺公司授权或事后追认的情况下加入永泰公司债务的行为应属于无效行为。因此，淄博市中级人民法院作出的（2014）淄商初字第65号民事判决中关于大顺滨州分公司承担相应责任的内容错误，依法应当撤销。综上所述，大顺公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第二项规定，一审法院判决：一、撤销淄博市中级人民法院（2014）淄商初字第65号民事判决第（二）、（三）项中关于淄博市临淄大顺置业有限公司滨州分公司承担责任的内容；二、驳回淄博市临淄大顺置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费82869元，由淄博市临淄大顺置业有限公司负担41434.50元，由山东瀛寰化工有限公司负担41434.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。瀛寰公司提交：1.国内特快专递邮件详情单1份，证明2015年8月27日，淄博市中级人民法院作出裁定追加大顺公司为被执行人并通过特快专递的方式将追加裁定送达大顺公司，大顺公司的工作人员国建超于2015年9月17日签收。因此，截至2015年9月17日，大顺公司应知道其权利受到侵害，但直至2016年5月27日才提起第三人撤销之诉，明显超过了6个月的除斥期间，故大顺公司无权提起第三人撤销之诉。2.（2015）淄执字第196-1号协助执行通知书及送达回证各1份，证明2015年9月2日，淄博市中级人民法院依据（2015）淄执字第196-1号执行裁定书查封了大顺公司名下土地一宗。至此，大顺公司应知道其权利受到侵害。大顺公司质证称，对证据1、2的证明目的有异议，国建超并非大顺公司工作人员，并未收到上述邮件、协助执行通知书。直至2016年3月份，大顺公司才知道涉案相关情况，因此，大顺公司提起第三人撤销之诉并未超过6个月的除斥期间。本院认为，瀛寰公司提交的证据1收件人一栏准确载明大顺公司名称、地址、法定代表人名字，且查询结果显示已签收，应视为大顺公司已收到邮件；大顺公司虽予以否认但并未提出反证；故本院对于瀛寰公司提交的证据1予以采信。瀛寰公司提交的证据2系淄博市中级人民法院出具的法律文书，属于公文书证，本院予以采信。本院二审查明：2015年8月27日，淄博市中级人民法院作出裁定追加大顺公司为被执行人并通过特快专递的方式将追加裁定送达大顺公司，大顺公司于2015年9月17日签收。2015年9月2日，淄博市中级人民法院依据（2015）淄执异字第85号执行裁定书、（2015）淄执字第196-1号协助执行通知书查封了大顺公司名下土地一宗。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。就本案而言，第一，大顺公司与大顺滨州分公司系总公司与分公司、管理与被管理关系，在法律上是一体的，是“一人”。因此，大顺公司不能成为有别于大顺滨州分公司的有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，其提起本案第三人撤销之诉主体不适格。第二，瀛寰公司提交的执行裁定书、协助执行通知书、国内特快专递邮件详情单显示，最迟至2015年9月17日，大顺公司就知道或应当知道其权利受到侵害，但直至2016年5月27日大顺公司才提起第三人撤销之诉，明显超出法律规定的六个月时间。综上，大顺公司提起的诉讼不符合第三人撤销之诉的法定条件。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案中，大顺公司提起的第三人撤销之诉虽已立案，但经审查不符合提起第三人撤销之诉的法定条件，故应裁定驳回大顺公司的起诉。大顺公司若认为淄博市中级人民法院（2014）淄商初字第65号民事判决损害了自身合法权益，可以通过审判监督程序予以救济。综上，瀛寰公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销淄博市中级人民法院(2017)鲁03民撤2号民事判决；二、驳回淄博市临淄大顺置业有限公司的起诉。一审案件受理费82869元，退还淄博市临淄大顺置业有限公司；上诉人山东瀛寰化工有限公司预交的二审案件受理费41434.50元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 欧阳明程审判员 邝  斌审判员 尹 哲 璇二〇一八年九月五日书记员 张 海 娇