云南省易门县人民法院民 事 判 决 书(2018)云0425民初498号原告：云南祥赢市政工程有限公司。住所地:昆明市环城西路********。法定代表人：李娟美，公司董事长。委托诉讼代理人：张国洪，云南万成律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：王正荣，男，1968年5月17日生，汉族，住易门县。委托诉讼代理人：杨秋云，云南苏志宏律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告云南祥赢市政工程有限公司（以下简称“祥赢公司”）诉被告王正荣确认劳动关系纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告祥赢公司的委托诉讼代理人张国洪、被告王正荣及委托诉讼代理人杨秋云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祥赢公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法撤销易劳人仲字（2018）第07号仲裁裁决书，确认原告与被告配偶李某之间不存在事实劳动关系。2、被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、仲裁裁决事实不清、证据不足、适用法律错误。1、在仲裁裁决中，既然认定了原告方将工程分包给了不具备用工主体资格的案外人邓某，且与邓某达成了产生法律效力的调解协议，仲裁委视而不见。其次该案的肇事一方被易门县公安局认定为过失致人死亡，那么就应当是刑事案件，应当根据先刑后民原则进行处理。2、受害者（李某）没有与我公司签订过任何的劳动合同，该工人的招聘、管理、工作安排及工资发放都由案外人邓某负责。3、原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体资格仅指发包方承包方承担责任问题，不能认定为发包方即与劳动者构成事实劳动关系，仲裁委错误的理解上述文件的规定，错误认定双方存在事实劳动关系。在司法实践也作为劳动案件处理。其次，该通知仅仅是一个通知性文件，而不是国家法律、法规、地方性法规,、地方性法规力。再次，该通知如果具有参照效力，那么昆明市中级人民法院（2009）昆民二终字第1326号民事判决书对该类案件及该通知的理解己经阐述清晰。因此，为了查明本案的具体事实，公正审理本案，维护原告的合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》等法律的相关规定，特起诉，恳请法院依法审理，判如所请。被告王正荣辩称，一、先刑后民”一般是指同一案件、同一法律关系，同时涉及刑事犯罪与民事纷争时，法律赋予刑事诉讼以相对的优先权，可将犯罪线索、材料移送公安机关处理。而本案是答辩人的妻子李某与被答辩人确认劳动关系与肇事一方付绍金过失致人死亡并非同一案件，同一法律关系，故被答辩人诉称应当根据“先刑后民”原则进行处理的理由不能成立。二、本案争议焦点是：被答辩人与答辩人的妻子李某是否存在劳动关系。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发12号,以下简称《通知》)第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一〉用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，李某在被答辩人承包的工地上负责拌沙灰和水泥浇灌，其工地的负责人和管理人是邓某，工地工作由邓某安排，工地工人的工资由被答辩人专款（农民工工资)拨付后由邓某发放。李某受被答辩人的劳动管理，从事被答辩人安排的有报酬的劳动，李某提供的劳动是答辩人业务的组成部分,答辩人将工程发包给不具备用工主体资格的自然人邓某，对邓某招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方即被答辩人承担用工主体责任。故原裁决根据查明的案件事实及上述规定，确认被答辩人与李某存在劳动关系并无不当。被答辩人主张其与李某不存在劳动关系的理由不成立。三、从《通知》的属性上看，《通知》在立法上属于国务院部门制定的行政规章之外的其他规范性文件，合法、有效并合理、适当，故具有法律效力，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款和《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号，2004年5月18日）第一条之规定，应作为人民法院审理案件时参照适用的依据。四、《通知》是我国目前明确的针对如何确认劳动关系的相关规定，该《通知》第四条规定首次确立用人单位倒追原则，有利解决劳动者确认劳动关系难问题。《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011)442号）第59条对确认劳动关系作出进一步明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。上述会议纪要的逻辑实质上可以梳理为建设单位（业主)、承包人（施工单位)、实际施工人(包工头)、劳动者(农民工)。劳动者请求确认与作为发包人的建设单位（业主）之间存在劳动关系的，法院不予支持，但并未否定劳动者可以请求确认与作为承包人（施工单位）之间存在劳动关系。因建筑行业和劳动者自身的特点，使得该行业中一些建筑企业的用工习惯已经脱离了劳动法及劳动合同法等相关法律、法规的用工制度的规定。如果该行业的用人单位不能按照相关的法律、法规规定进行用工，那么劳动者的合法权益将得不到有力保障。如果确认劳动者与具备用工主体资格的承包人（施工单位）不存在劳动关系，则势必导致一些建筑施工用人单位将工程承包给包工头，由包工头再招用劳动者，劳动关系将轻易被架空，引起劳动关系的异化，不利于建立和维护合法、规范、健康、有序的用工制度，最终将会扰乱建设市场秩序。综上所述，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发12号）第四项规定，被答辩人与答辩人的妻子李某存在劳动关系，仲裁裁决不存在事实不清、证据不足、适用法律错误的情形，请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求，判决被答辩人与答辩人的妻子李某之间存在劳动关系。本院经审理认定事实如下：1、被告祥赢公司中标建设易门县农村危房改造周转房工程（三标段），并设立六街镇项目部。祥赢公司将所中标的工程分包给自然人邓某施工建设，邓某无相应的施工资质。邓某在建设过程中于2017年10月招用了被告的妻子李某到其承包的工地做工。李某的工资平时由邓某负责发放，日常工作受邓某指派的带班人员负责分配管理。2、2018年1月8日。李某在邓某分包的工地工作时，被工地的人员付绍金驾驶云Ｆ×××**号轻型普通货车倒车时溜车相撞，被左后轮碾压造成李某送医抢救死亡。事发后，邓某向李某的近亲属支付丧葬费等费用100000元。付绍金因犯过失致人死亡罪已被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。3、2018年1月19日，李某的近亲属王正荣、李某2、王某、王某2与邓某在六街司法所针对李某因工死亡一事达成《工伤死亡补偿协议》，协议约定：“由邓某一次性补偿死者家属工亡抚恤金、丧葬费、供养亲属抚恤金等费用共计736000元。扣除邓某之前支付的100000元，还应支付636000元。付款方式为2018年1月26日之前支付300000元；2018年4月30日前支付150000元；余下的186000元于2018年12月31日前付清。”后邓某一直未支付协议约定的款项。被告曾向玉溪市人力资源和社会保障局申请认定李某的死亡为工伤，因缺乏与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系的证明材料而未被受理。2018年4月16日，被告向易门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决李某与祥赢公司之间存在事实劳动关系。同年5月23日，易门县劳动人事争议仲裁委员会作出易劳人仲案字（2018）07号仲裁裁决，裁决李某与祥赢公司之间存在事实劳动关系。祥赢公司不服仲裁裁决，遂向本院起诉。本案的争议焦点为被告之妻李某与祥赢公司之间是否存在事实劳动关系？本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，祥赢公司将中标的工程分包给自然人邓某组织施工，被告之妻李某系受邓某雇佣到其承包的工地做工。虽然李某从事的工作是祥赢公司中标工程的组成部分，但现有证据不能证明祥赢公司与李某之间有建立劳动关系的合意。且李某的工资系邓某发放，日常的工作受邓某支配管理。李某与祥赢公司之间并不同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的劳动关系成立的三个条件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿工企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述规定中的由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任与劳动关系中确认事实劳动关系是两个不同的法律责任，祥赢公司并不因此与李某成立事实劳动关系。《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》(法办〔2011〕442号)第59条规定:“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”综上所述，原告主张确认祥赢公司与被告配偶李某之间不存在事实劳动关系的理由成立，本院予以支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：确认原告云南祥赢市政工程有限公司与被告王正荣配偶李某之间不存在事实劳动关系。案件受理费5元（已减半收取），由被告王正荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判员  马亚伟二〇一八年九月三日书记员  柳红芳