河北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2018）冀执复357号复议申请人（异议人）：唐山曹妃甸综保投资有限公司，住所地曹妃甸工业区综合保税区。法定代表人：张建平，该公司总经理。申请执行人：李素芳，女，1968年12月6日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。被执行人：唐山市路桥建设有限公司，住所地河北省唐山市高新区火炬路西14号。法定代表人：王昊，该公司总经理。复议申请人唐山曹妃甸综保投资有限公司（以下简称综保公司）不服河北省沧州市中级人民法院（以下简称沧州中院）（2018）冀09执异140号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。沧州中院在执行李素芳与唐山市路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）借款合同纠纷一案中，作出（2016）冀09执313号之十三执行裁定书，裁定提取被执行人路桥公司在综保公司曹妃甸综合保税区市政路网一期工程A12路等部分道路工程（以下简称涉案工程）的质量保证金1589万元至沧州中院。综保公司向沧州中院提出书面异议，请求撤销其（2016）冀09执313号之十三执行裁定，中止对综保公司的执行。事实和理由：沧州中院（2016）冀09执313号之十三执行裁定缺乏事实和法律依据。（一）该裁定中所确定的“质量保证金1589万元”的金额根本不存在。1、综保公司虽然将涉案工程发包给了路桥公司,但实际施工过程中出现大量变更等事宜,导致路桥公司实际完成工程量远少于施工合同中预算的工程量。由此,综保公司与路桥公司正在对该公司所实际完成的工程量及最终工程价款进行结算审计,故综保公司所欠路桥公司的最终的款项根本无法确定。截止目前,综保公司已按合同约定支付了进度款。由于该工程实际完成的工程量远低于合同签订时预算工程量,而综保公司所支付的进度款是按合同签订时预算工程量支付的,故综保公司已经支付的工程进度款有可能出现超额支付情况。2、工程质量保证金包含于工程最终结算款中,只有将工程最终结算款确定后才能按合同约定计算出工程质量保证金。由于路桥公司所实际完成的工程量及工程价款尚在双方结算审计过程中,故工程质量保证金金额根本无法确定。（二）该裁定书裁决“提取”路桥公司在综保公司涉案工程的质量保证金1589万元,措施完全错误。依据我国《民事诉讼法》第二百四十三条的有关规定,人民法院有权提取被执行人的部分收入，而质量保证金是作为工程款项的一部分,并非收入。沧州中院作出提取裁定,与民事诉讼法相悖，缺乏法律依据，采取“提取”必然损害综保公司利益。综保公司向沧州中院提交了下列证据：1、曹妃甸综合保税区市政路网一期工程变更设计单14页；2、涉案工程洽商记录一份；3、关于调整A11路延伸段施工范围的通知一份；4、关于取消B6N路电力隧道工程的通知一份；5、涉案工程中期支付证书一份（第19期，截止日期2018年1月6日）；6、唐山市曹妃甸区审计局审计业务委托书[曹审委（2018）06号]一份。沧州中院查明，就李素芳与路桥公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司借款合同纠纷一案，2016年4月20日该院作出（2016）冀09民初11号民事判决，判决：一、路桥公司于本判决生效后十日内给付李素芳借款本金及利息共计3151.3348万元以及2015年11月1日至执行完毕止的利息（以本金2840万元为基数，按年利率24%计算）；二、河北宏扬房地产开发集团有限公司对以上借款本息承担连带责任。路桥公司不服该判决，向河北省高级人民法院提出上诉。但因该公司逾期未缴纳上诉费，河北省高级人民法院于2016年6月17日作出（2016）冀民终423号民事裁定书，裁定按路桥公司自动撤回上诉处理，双方均按原判决执行。该案进入执行程序后，该院于2017年8月28日作出（2016）冀09执313号之八执行裁定书，裁定“提取被执行人唐山路桥公司在唐山综保公司曹妃甸综合保税区首期封关口岸设施巡逻道及围网等工程的质量保证金588万元至本院”。综保公司以“在施工过程中根据实际情况存在着大量工程量的变更，异议人与被执行人实际工程款并不与施工合同约定的工程款一致，双方现在正在对实际的工程款项进行审计，最终工程款项暂未确定，该质量保证金也是不确定的，同时该裁定书所依据的法规与本案也不相符”为主要理由提出异议，该院于2017年11月28日作出（2017）冀09执异312号执行裁定书，驳回了其异议请求。综保公司不服提出复议，河北省高级人民法院于2018年5月28日作出（2018）冀执复73号执行裁定书，驳回了综保公司的复议请求。2018年7月23日，该院作出（2016）冀09执313号之十三执行裁定书，裁定“提取被执行人唐山市路桥建设有限公司在唐山曹妃甸综保投资有限公司曹妃甸综合保税区市政路网一期工程A12路等部分道路工程的质量保证金1589万元至本院”。综保公司就此提出执行异议。再查明，综保公司于2016年10月26日向该院出具书面回复称，涉案工程施工合同价款317878083.65元，在施工过程中产生了很多工程变更，该工程于2016年8月组织竣工验收会，现正由区财政部门委托的跟踪审计单位进行审核。根据该项目施工合同专用条款第68条规定：质量保证金的金额为竣工结算价款的5%,返还时间为工程竣工验收合格满二年后的28天内，无息返还。由于该工程正在结算中，故该工程质量保证金暂时还无法确定具体数额。又查明，综保公司作为发包人与作为承包人的路桥公司于2012年12月10签订《曹妃甸综合保税区市政路网一期工程A12路等部分道路施工合同》。该施工合同显示：涉案工程合同总价款为317878083.65元。关于质量保证金的扣留，该施工合同专用条款68条约定，按照本合同通用条款的规定，从每次应支付给承包人的工程款（包括进度款和结算款）中扣留，扣留比例为5%。质量保证金的返还时间按本合同通用条款第68.3款的约定。而该施工合同通用条款68条3款质量保证金返还的约定为:除专用条款另有约定外，工程竣工验收合格满两年后的28天内，发包人将剩余的质量保证金返还给承包人。还查明，综保公司提交的变更设计单多处可见“变更原因降低工程造价”字样。其中《曹妃甸综合保税区市政路网一期工程绿化工程》只显示“相应调整变更”字样，没有显示工程量是增加还是减少，以及减少了多少。《曹妃甸综合保税区市政路网一期工程A12路等部分道路工程洽商记录》中既有取消项目，也有“增加检查井F51-1一座”的记载。《关于调整A11路延伸段施工范围的通知》既有取消污水管、雨水管的字样，也有“增加部分的工程计价与计量按照合同相关约定执行”的表述。而综保公司提交的《曹妃甸综合保税区市政路网一期工程A12路等部分道路中期支付证书（第19期截止日期2018年1月6日）显示，涉案工程累计完成283982151.45元。承包人按月向发包人报送当月工程进度报表，经发包人和监理审定后30日内，发包人向承包人支付当月（包含安全防护、文明施工措施费）工程进度款的80%，实际共计给付了工程款227185721.16元。2018年6月21日唐山市曹妃甸区审计局的审计业务委托书[曹审委（2018）06号]显示，该工程的送审金额为291070317.96元。沧州中院认为，工程质量保证金是承包人对工程质量的担保资金，由发包人暂扣并应按照法律规定或合同约定返还承包人。本案中，涉案工程质量保证金的所有权人为路桥公司，因约定情形才由综保公司在向路桥公司支付工程款过程中予以扣留和管理。此项资金，综保公司只有在能证明经验收涉案工程存在质量问题时才能扣减，否则应如期如数将质量保证金予以返还。涉案施工合同通用条款68条第3款和专用条款相应质量保证金返还条款均约定，应在工程竣工验收合格满两年后的28天内无息返还。异议人综保公司在向该院出具的书面回复中亦认可，涉案工程已于2016年8月竣工验收，质量保证金在工程竣工验收合格满二年后的28天内无息返还。综保公司未提交因验收工程质量存在问题应扣减质量保证金的证据，则截止2018年8月，综保公司返还质量保证金并配合该院执行的条件成就。异议人和被执行人是否因主观或客观原因提前或迟延结算，均不能影响和改变施工合同中关于质量保证金的返还条件和返还时限的约定，也不能成为不按期、按约返还质量保证金的合法理由。关于异议人综保公司提出的实际工程量少于合同预算工程量，工程价款正在结算过程中，质量保证金数额暂时无法确定的异议理由。从异议人提交的《曹妃甸综合保税区市政路网一期工程绿化工程》、《曹妃甸综合保税区市政路网一期工程A12路等部分道路工程洽商记录》和《关于调整A11路延伸段施工范围的通知》等材料看，既有取消工程的记载，也有增加的字样，没有显示最终整体的工程量是增加还是减少，以及减少了多少。但综合考虑异议人提交的相关变更设计单、工程洽商记录、调整施工范围的通知、中期支付证书和审计业务委托书等证据材料，根据涉案工程合同的有关约定，应认定（2016）冀09执313号之十三执行裁定书裁定提取1589万元质量保证金数额有误，应予纠正。但不容质疑的是，即便涉案工程验收2年后仍未结算工程价款，但综保公司认可并提交的截止日期为2018年1月6日的中期支付证书明确载明实际工程累计完成额为283982151.45元，而其提交的2018年6月21日审计业务委托书对该工程的送审金额明确为291070317.96元。可见，即便不考虑结算过程中承包人路桥公司可能提出实际工程量和工程价款高于283982151.45的情况存在，就以异议人综保公司认可的最低的实际完成工程价款为基数，按照涉案合同约定的5%的比例计算，综保公司应予返还的质量保证金数额至少不会低于1419.9万元（283982151.45×5%），是可予确认的事实。综上，沧州中院认为，异议人综保公司的异议请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第三项的规定，沧州中院于2018年8月6日作出（2018）冀09执异140号执行裁定书，裁定变更该院（2016）冀09执313号之十三执行裁定书“提取被执行人唐山市路桥建设有限公司在唐山曹妃甸综保投资有限公司曹妃甸综合保税区市政路网一期工程A12路等部分道路工程的质量保证金1589万元至本院”为“提取被执行人唐山市路桥建设有限公司在唐山曹妃甸综保投资有限公司曹妃甸综合保税区市政路网一期工程A12路等部分道路工程的质量保证金1419.9万元至本院”。综保公司向本院申请复议，请求撤销沧州中院（2018）冀09执异140号执行裁定和（2016）冀09执313号之十三执行裁定，中止对综保公司的执行。事实和理由：该二执行裁定认定事实不清、适用法律错误。（一）认定事实不清。综保公司与路桥公司存在着建设工程施工合同关系，但具体债权、债务并没有明确，建设施工合同是双方对于各自权利、义务在合同履行前的意思表示，在合同履行过程中偌大的工程必然会出现工程量的增减和变更，存在合同履行过程中双方是否严格履约、是否存在违约等情况。沧州中院在140号异议裁定中也认可了涉案工程存在增减情况，而增减的数额并没有得到确定，因此最终的工程款是不确定的。工程质量保证金为工程款的一部分，在双方就最终工程款未进行审计结算的情况下，沧州中院所确定的数额缺乏事实依据并且侵害了综保公司的抗辩权。质量保证金属于建设工程工程款项，施工方应向建筑单位出具增值税发票，在建筑单位未向综保公司出具发票的情况下，综保公司行使抗辩权，可以拒绝支付相应工程款，而法院直接提取1419.9万元的执行行为，施工单位不向综保公司开具发票，使得综保公司的抗辩权无法行使。（二）沧州中院在140号异议裁定中直接对综保公司与路桥公司的债权、债务进行了实体审查，并且相应确定了综保公司与路桥公司之间具体的工程款项，存在以执代审之嫌，剥夺了综保公司与路桥公司的诉权。（三）其他法院如曹妃甸区人民法院也向综保公司发出了众多协助执行通知书，如沧州中院直接予以执行将侵害其他申请执行人的利益。（四）适用法律错误。李素芳申请执行的是路桥公司的债权，一般适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定及民诉法解释第五百零一条的规定，而沧州中院适用了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条的规定，该条所规定的负有“支取收入”义务的协助执行人，具有特定含义，指负有向被执行人给付工资、奖金、劳务报酬等义务的用人单位。本案路桥公司与综保公司因建设工程而产生债权债务关系，明显不属前述劳动者与用人单位所发生的劳务报酬关系。按照到期债权执行规定，如综保公司提出异议，沧州中院不能对异议进行审查，也不能对综保公司执行。综保公司向本院提交了与向沧州中院所提交证据相同的证据。本院对沧州中院查明的事实予以确认。另查明，综保公司与路桥公司于2012年12月10日签订涉案工程《施工合同》约定，综保公司作为发包人将涉案工程承包给路桥公司建设施工，从2012年12月14日开始施工至2013年12月8日竣工完成；工程内容包括A12路、A11路延伸、A01路、内环中路、内环南路（内环路－B8N路）、B3路、B4N路、B5N路（内环南路－A12路）、B6N路（内环南路－A12路）、B7N路（内环南路－A12路）、B8N路（内环南路－A12路）等11条道路，包含道路工程、交通工程、电气工程、通信工程、污水工程、雨水工程、绿化工程、污水泵站压力出水管线等专业工程；进度款支付按照计量和支付管理办法施行，路桥公司按月向综保公司报送当月工程进度报表，经综保公司和监理审定后支付工程进度款的80%。本院认为，涉案工程《施工合同》约定涉案工程于2013年12月8日竣工完成，综保公司称涉案工程已于2016年8月完成竣工验收，依据涉案工程《施工合同》约定，综保公司应于涉案工程竣工验收满二年后的28天内向路桥公司返还涉案工程质量保证金。（一）涉案工程质量保证金所有权人为路桥公司，因综保公司与路桥公司之间的约定才由综保公司在向路桥公司支付工程款过程中加以预留和管理。综保公司对已实际预留了路桥公司多少质量保证金是清楚确定的，此笔资金，综保公司能够证明涉案工程存在质量问题、质量保证金发挥工程质量保证作用时才能扣减，否则应如期如数将质量保证金予以返还并配合沧州中院执行。涉案工程已竣工验收两年多，综保公司认可质量保证金为工程款的5%比例且已由综保公司实际预留，但其现仍以因工程出现大量变更导致工程量减少、无法确定工程款所以无法确定质量保证金数额为由，向沧州中院提出异议。对其异议，沧州中院认为综保公司提交的证据既有取消工程的记载，也有增加工程的表述，没有显示最终整体工程量是增加还是减少以及减少了多少。综保公司提交的涉案工程中期支付证书明确涉案工程实际累计完成额为283982151.45元，唐山市曹妃甸区审计局曹审委[2018]06号审计业务委托书对涉案工程送审金额为291070317.96元。因此，沧州中院才采用其中的低数283982151.45元为基数按5%计算出质量保证金为1419.9万元。即使不考虑全国人民代表大会常务委员会、国务院等部门对以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据这一做法予以清理纠正的意见这一因素，综保公司未能举证证明，因路桥公司存在违约、工程量增减变更等情形，导致涉案工程工程款低于283982151.45元。综保公司也未能举证证明，因涉案工程存在质量问题，需要相应核减应返还路桥公司质量保证金的数额。故沧州中院依据283982151.45元的工程总价款按5%计算出质量保证金1419.9万元，对该院（2016）冀09执313号之十三执行裁定书的裁定主文进行变更，对提取数额进行调整，并无不当。在此，沧州中院并没有对综保公司、路桥公司之间的最终工程款数额进行终局确认，而只是采用了一个相对较低的计算基数对质量保证金数额予以计算。（二）综保公司复议称还有其他法院需要综保公司协助执行，沧州中院的执行行为将侵害路桥公司其他申请执行人利益，但综保公司未能举证证明综保公司应先于协助沧州中院（2016）冀09执313号案件协助其他法院执行，利益是否受到侵害应由李素芳之外的路桥公司其他申请执行人向沧州中院主张，综保公司该主张证据不足，不能成立。综上所述，综保公司的复议主张理据不足，不予支持；沧州中院（2018）冀09执异140号执行裁定认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回唐山曹妃甸综保投资有限公司的复议申请，维持河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09执异140号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王荣菊审判员  刘立斌审判员  王振健二〇一八年九月三日书记员  邸 悫