河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终13806号上诉人(原审被告)：王秀莹，女，1965年5月22日出生，汉族，住河南省荥阳市。上诉人(原审被告):吴治华，女，1959年2月16日出生，汉族，住河南省荥阳市。上诉人(原审被告):张晓丽，女，1968年10月11日出生，汉族，住河南省荥阳市。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈慧玲，河南龙图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常河林，男，1960年6月26日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李珏曦，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李尚欣，河南天基律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：崔东升，男，1973年9月21日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人王秀莹、吴治华、张晓丽因与被上诉人常河林、崔东升借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴治华及其委托代理人陈慧玲、被上诉人常河林委托代理人李珏曦、李尚欣到庭参加诉讼。被上诉人崔东升经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王秀莹、吴治华、张晓丽上诉请求：一、撤销原审判决第三至八项，将本案发回原审法院重审或者改判驳回常河林一审诉讼请求；二、本案上诉费由常河林承担。事实和理由：一、原审中，上诉人依法提起反诉，原审判决只显示不予准许，没有说明不予准许的原因。原审剥夺了上诉人的一审反诉权利，本案应当裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重审。抵押合同对应的借款合同约定出借650万，月息1.6%的前提下，上诉人提供抵押财产累计评估878.9万元，就借款合同金额650万元向常河林提供抵押。常河林不是依照抵押合同对应的借款合同出借款项，违约在先。且上诉人提供抵押财产累计评估878.9万元，878.9万元对应的借款是650万元。当借款不是650万元时，享有优先受偿权的财产也不应当是878.9万元。常河林违约在先，应当先给上诉人解除抵押或者解除部分抵押。二、原审法院查明事实部分错误。涉案房产在荥阳市房管局进行抵押登记时间是2015年7月9日，领证时间是2015年7月10日，原审法院查明涉案房产在荥阳市房产局进行抵押登记的时间是2015年7月9日错误。原审法院漏列了他项权证载明的部分主要内容。当常河林没有按约定出借款项，应当解除相应的抵押。他项权证显示评估价值综合878.9万元，权利价值650万元；漏列了1、王秀莹，荥房产权证号为荥权证字第**，评估价值70万元；2、吴治华，荥房权证字第荥0101021432号，评估价值49.9万元；3、吴治华，荥权证字第××号，评估价值为279.4万元；4、吴治华，荥权证字第0601036971号，评估价值为74.2万元；5、吴治华，荥房房权证字第**，估价值为74.2万元；6、张晓丽，荥房权房权证字第**，价值为331.2万元。上诉人抵押上述六套评估价值总和为878.9万元的房产，目的是让被上诉人出借650万元的借款。上诉人认为，当被上诉人常河林改变借款数额时，必须解除相应的抵押。原审法院查明部分漏列原告诉称：“2015年7月9日，原告与崔东升签订借款合同，崔东升向原告借款600万元整，利率为月息2.5%，原告按照合同约定于2015年7月10日向被告崔东升转账320万元整”。三、原审法院认为部分错误。1、2015年7月9日的《借款合同》和2015年7月10日的《借款合同》是两份独立合同，2015年7月10日的《借款合同》是重新拟定的一份合同，不是对前者的变更。2、原审法院认为：“2015年7月10日常河林与崔东升签订的《借款合同》对2015年7月9日签订的《借款合同》进行了变更，借款本金由650万元降低为600万元，实际履行数额为320万元。该变更系减少了借款本金数额，吴治华、张晓丽、王秀莹仍应承担相应责任。常河林对吴治华、张晓丽、王秀莹所抵押房产在320万元及以320万元为借款本金按月利率1.6%向常河林支付至实际付款之日的利息、律师费2.4万元范围内享有优先受偿权”原审法院的上述认为也是错误的。首先上诉人认为，不是一份合同，不属于变更主合同。被上诉人常河林没有依照抵押合同对应的借款合同出借款项。假设属于变更主合同，保证担保与抵押担保不同，抵押担保需进行登记，法律上针对抵押担保主合同变更抵押人是否承担责任没有相应的司法解释。故原审法院的上述判决没有事实和法律依据。四、原审判决第三、四、五、六、七、八项错误，应当撤销。1、上诉人没有为2015年7月10日的《借款合同》提供抵押。2、抵押担保与保证担保不同，他项权证显示的评估价值总额为878.9万元，权利价值为650万元，当权利价值变更为320万元时，对应的优先受偿权的财产也应当变更。3、原审判决第三项错误，判决第四、五、六、七、八项一样也是错误的。4、判决利息、律师费也是不正确的，被上诉人首先违约。没有按照抵押合同对应的借款合同出借款项。5、判决上诉人承担诉讼费错误，诉讼费承担主体是债务人，不是抵押人。常河林辩称，在崔东升与常河林签订借款合同后，因崔东升的原因双方协商减少了出借款项的数额，但双方仍然是依据办理抵押登记的抵押合同及借款合同出借款项，减少了出具数额，减轻了抵押人的担保责任。常河林出借款项数额为400万元，该款项系双方之间借款合同及抵押合同项下的借款内容，并非是依据其他合同出借款项，因此抵押人应当承担抵押担保责任。崔东升未答辩。常河林向一审法院起诉请求：1.判令崔东升偿还常河林借款本金400万元以及利息（利息计算至债务全部清偿之日止，现暂计算至2016年7月12日为84.53万元）；2.判令崔东升承担律师费（律师费已发生费用3万元，另外风险代理费按照执行回款的3.5%计算）、差旅费、保全担保费常河林实现债权的全部费用；3.判令常河林对张晓丽、王秀莹、吴治华为第一、第二项请求中所有债务设定抵押的房产享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由王秀莹、吴治华、张晓丽、崔东升承担。一审法院认定事实：2015年7月9日，常河林（作为甲方、出借人、债权人）与崔东升（作为乙方、借款人、债务人）签订《借款合同》，约定：本合同项下的借款用途为河南大田工程技术有限公司经营用款；本合同项下的借款金额为650万元；乙方提款的银行账户开户名为崔东升，开户银行为郑州银行郑州金水支行，银行账号为62×××**；借款期限为三个月，自2015年7月9日起至2015年10月8日止，本合同项下的借款期限起始日与借贷双方办理的借款凭证不一致时，以借款凭证上记载的日期为准；合同项下的借款利率为月息1.6%，在借款期限内，该利率保持不变；本合同项下的借款自实际提款之日起按日计息，按实际用款天数和本合同约定的借款利率计收利息，每月20日为付息日；若乙方逾期支付本金和/或利息，则自逾期之日起，按日按应付款金额的千分之二计算利息，并按日按应付款金额的千分之一计算罚息；由张晓丽以其名下的一套房产（坐落于荥阳市索河路××南侧（××大街××），房权证房权证号为荥房权证字第**）莹以其名下的一套房产（坐落于荥阳市××中段北侧（砂轮厂**楼）****，房权证号房权证号为荥房权证字第**）（房产一坐落于荥阳市××中××北侧监察大队住宅楼××楼××房，房权证号为荥房权证字第荥0101021432号；房产二坐落于荥阳市工业路北段西侧（舒馨园住宅楼1号楼东段503号房，房权证号为房权证号为荥房权证字第**；于荥阳市工业路北段西侧（舒馨园住宅楼1号楼东段304号房，房产证号为荥房产证号为荥房权证字第**；荥阳市工业路北段西侧（舒馨园东门北侧第一间上下两层门面房），房权证号为荥房房权证号为荥房权证字第**）方提供抵押担保。由张晓丽、王秀莹、吴治华向甲方出具对此笔债务承担个人连带保证担保的信用保证函；因乙方违约致使甲方采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。同日，常河林（作为甲方、抵押权人）与崔东升（作为乙方、债务人），吴治华、张晓丽、王秀莹（作为丙方、抵押人）签订HC（2015）抵字第001号（编号）抵押合同，约定：根据甲方与乙方签订的HC（2015）借字第002号（编号）《借款合同》约定，乙方向甲方借款650万元流动资金，丙方愿意以其所有的房地产（以下简称抵押物）为乙方的借款向甲方提供抵押。丙方提供抵押的房屋之所有权证号为：荥房权证字第**房权证字第**、号、房权证字第**、01021432号、荥房权证字第**、荥房权证字第**、荥房房权证字第**、甲、房权证字第**。，丙方房屋的评估值分别为331.2万元、70万元、49.9万元、74.2万元、74.2万元、279.4万元，累计评估价值为878.9万元，甲方为乙方提供借款650万元，履行期限为2015年7月9日至2015年10月8日，丙方就借款合同金额650万元中的650万元向甲方提供抵押。抵押的范围包括上述HC（2015）借字第002号（编号）《借款合同》中约定的乙方应偿还的全部贷款（或支付的票款）和自付款之日起的利息以及因此支付的其他费用（包括但不限于违约金、赔偿金以及实现债权的费用）和损失等；甲方为实现本合同项下的抵押权而发生的费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费、调查取证费等。自乙方未按照借款合同约定支付应付本息之日起，甲丙两方同意甲方可以自行选择将抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，丙方同意在甲方履行代偿义务后，不经拍卖或变卖，与甲方协议将抵押物折价清偿甲方，抵押物折价或拍卖、变卖后所得的价款仍不足以清偿的，甲方有权就不足部分向乙方继续追偿，丙方承担连带清偿责任。2015年7月10日，常河林（作为甲方、出借人、债权人）与崔东升（作为乙方、借款人、债务人）签订借款合同，约定借款金额为600万元，期限为三个月，自2015年7月10日起至2015年10月9日止；借款利率为若实际借款期限不超过一个月，则利息为日息千分之二，利息一次性支付；若实际借款期限超过一个月，则利息为月息2.5%，每月20日为付息日；若乙方逾期支付本金和/或利息，则自逾期之日起，按日按应付款金额的千分之二计算利息，并按日按应付款金额的千分之一计算罚息。其他内容与常河林、崔东升于2015年7月9日签订的借款合同内容一致。在该合同中，常河林签字日期为2015年7月9日，崔东升签字日期为2015年7月10日。同日，常河林通过银行转账的方式向崔东升转账320万元。同日，涉案房产在荥阳市房管局进行抵押登记，常河林取得荥房他证字第15030706**他项权证，载明：房屋他项权利人为常河林，房屋所有权人分别为王秀莹、吴治华、张晓丽，房屋所有权证号分别为1501159700、荥0101021432、荥0401033163、荥0601036971、荥0701039943、荥0901005269，房屋分别坐落于荥阳市××中段北侧（砂轮厂13号楼）二层204房、荥阳市××中××北侧监察大队住宅楼××楼××房、荥阳市工业路北段西侧、荥阳市工业路北段西侧、荥阳市工业路北段西侧、荥阳市索河路东段南侧。2015年7月27日，崔东升（借款人）出具借条一份，载明：今借常河林现金80万元整。并注明开户行为交通银行郑花路支行，账号为62×××**。在崔东升签名下面备注有：本次80万元借款是编号HC（2015）借字第002号借款合同及编号HC（2015）抵字第001号抵押合同项下借款。2016年7月8日，常河林（甲方）与河南天基律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定甲方接受乙方委托，指定李珏曦律师处理本案事宜，律师代理费为3万元等。常河林支付了律师代理费3万元，河南天基律师事务所出具律师代理费发票。庭审中，常河林称，650万元合同签订后，常河林发现崔东升可能存在偿还借款能力较差的情形，故减少了出借金额，提高了利息，目的是为了确保借款人能够按照借款合同要求偿还借款，且双方在650万元借款合同中已明确了办理抵押登记手续，而备案的借款合同与本合同有冲突之处，以本合同为准；双方虽然签订了两份借款合同，但是是同一笔借款关系，该笔借款关系下张晓丽、王秀莹、吴治华用其所有的房产提供担保，第二份合同数额的减少，并不能否认上述三人为崔东升借款提供了担保，借款数额的减少实质是减轻了担保人的担保责任，担保人应在原担保范围内承担担保责任。崔东升借款后本金及利息均未偿还。庭审中，张晓丽、吴治华、王秀莹称，三抵押人只对与抵押合同对应的借款合同提供了抵押担保，本案常河林起诉的借款合同与三抵押人提供担保抵押对应的借款合同不是同一份合同，即不是同一笔借款关系，两份合同不仅金额不一致，利息也相差很大，根据法律规定，并结合本案的证据，三抵押人并没有为常河林提供的借款合同提供抵押担保。在该案审理过程中，张晓丽、吴治华、王秀莹向就本案向该院提起反诉，该院不予准许。以上事实有常河林提交的《借款合同》[编号为HC(2015)借字第002号]两份，《抵押合同》[编号：HC（2015）抵字第001号]，他项权证，借款凭证，80万元债务的借条，银行交易查询清单，委托代理协议及民事代理费发票；张晓丽、吴治华、王秀莹提交的荥阳市住房保障和房地产中心调取的抵押合同，借款合同等证件共14页，庭前会议笔录及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，常河林与崔东升签订的两份《借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因2015年7月10日签订的《借款合同》时间在后，该合同对2015年7月9日签订的《借款合同》部分条款进行了变更，常河林与崔东升应当按照2015年7月10日签订的《借款合同》履行自己的义务。2015年7月10日，常河林通过银行转账的方式向崔东升转账320万元。该院确认，该合同实际借款金额为320万元。现崔东升违反合同约定，应当承担相应的违约责任，故崔东升应当向常河林偿还借款320万元。关于利息，2015年7月10日签订的《借款合同》约定，借款利率为若实际借款期限不超过一个月，则利息为日息千分之二，利息一次性支付；若实际借款期限超过一个月，则利息为月息2.5%，每月20日为付息。该约定明显过高，该院予以调整，故崔东升应自2015年7月11日起按月利率2%向常河林支付利息至实际付款之日。关于律师费，两份借款合同均约定，因乙方违约致使甲方采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。常河林为本案诉讼，已支付律师费3万元，故崔东升应当向常河林支付律师费3万元。常河林诉请判令崔东升承担差旅费、保全担保费及常河林实现债权的全部费用，不明确、不具体，该院不予支持。常河林（作为甲方、抵押权人）与崔东升（作为乙方、债务人），吴治华、张晓丽、王秀莹（作为丙方、抵押人）签订HC（2015）抵字第001号（编号）抵押合同。该合同系合同各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性性规定，合法有效，该合同系2015年7月9日签订的《借款合同》的从合同。常河林、崔东升、吴治华、张晓丽、王秀莹根据该合同在荥阳市房地产管理局办理了抵押登记，常河林取得他项权证，对约定房屋享有优先受偿权。因2015年7月10日常河林与崔东升签订的《借款合同》对2015年7月9日签订的《借款合同》进行了变更，借款本金由650万元降低为600万元，实际履行数额为320万元。该变更系减少了借款本金数额，吴治华、张晓丽、王秀莹仍应承担相应责任。但2015年7月10日的《借款合同》约定的利率高于2015年7月9日的《借款合同》，加重了债务人的债务，吴治华、张晓丽、王秀莹对加重部分不再承担责任，但对原借款合同约定利息部分仍应承担责任。关于律师费，《抵押合同》约定，抵押的范围包括上述HC（2015）借字第002号（编号）《借款合同》中约定的乙方应偿还的全部贷款（或支付的票款）和自付款之日起的利息以及因此支付的其他费用（包括但不限于违约金、赔偿金以及实现债权的费用）和损失，故吴治华、张晓丽、王秀莹应当对律师费2.4万元承担责任。综上，常河林对吴治华、张晓丽、王秀莹所抵押房产在320万元及以320万元为借款本金按月利率1.6%向常河林支付至实际付款之日的利息、律师费2.4万元范围内享有优先受偿权。2015年7月27日，崔东升（借款人）出具借条一份，载明：今借常河林现金80万元整。并注明开户行为交通银行郑花路支行，账号为62×××**。在崔东升签名下面备注有：本次80万元借款是编号HC（2015）借字第002号借款合同及编号HC（2015）抵字第001号抵押合同项下借款。因备注内容系在签名下方，该院根据该借条内容与常河林提交的其他证据无法确认与上述《借款合同》的关联性，故该院认定，该借款与上述《借款合同》无关。因该借条未约定借款期限和利息，常河林随时可以主张，故崔东升应当向常河林偿还借款80万元，并应自2016年7月18日起按年利率6%向常河林支付利息至实际付款之日。崔东升经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告崔东升于该判决生效之日起十日内向原告常河林偿还借款本金320万元，并按月利率2%支付自2015年7月11日起至实际付款之日止的利息；二、被告崔东升于该判决生效之日起十日内向原告常河林支付律师代理费3万元；三、原告常河林对被告王秀莹名下位于荥阳市××中段北侧（砂轮厂13号楼）二层204房（房屋所有权证号为1501159700）在借款本金320万元及以320万元为借款本金按月利率1.6%计算的自2015年7月11日起至实际付款之日的利息及律师费2.4万元范围内享有优先受偿权；四、原告常河林对被告吴治华名下位于荥阳市××中××北侧监察大队住宅楼××楼××房（房屋所有权证号为荥0101021432）在借款本金320万元及以320万元为借款本金按月利率1.6%计算的自2015年7月11日起至实际付款之日的利息及律师费2.4万元范围内享有优先受偿权；五、原告常河林对被告吴治华名下位于荥阳市工业路北段西侧（房屋所有权证号为荥0401033163）在借款本金320万元及以320万元为借款本金按月利率1.6%计算的自2015年7月11日起至实际付款之日的利息及律师费2.4万元范围内享有优先受偿权；六、原告常河林对被告吴治华名下位于荥阳市工业路北段西侧（房屋所有权证号为荥0601036971）在借款本金320万元及以320万元为借款本金按月利率1.6%计算的自2015年7月11日起至实际付款之日的利息及律师费2.4万元范围内享有优先受偿权；七、原告常河林对被告吴治华名下位于荥阳市工业路北段西侧（房屋所有权证号为荥0701039943）在借款本金320万元及以320万元为借款本金按月利率1.6%计算的自2015年7月11日起至实际付款之日的利息及律师费2.4万元范围内享有优先受偿权；八、原告常河林对被告张晓丽名下位于荥阳市索河路东段南侧（房屋所有权证号为荥0901005269）在借款本金320万元及以320万元为借款本金按月利率1.6%计算的自2015年7月11日起至实际付款之日的利息及律师费2.4万元范围内享有优先受偿权；九、被告崔东升于该判决生效之日起十日内向原告常河林偿还借款本金80万元，并按年利率6%支付自2016年7月18日起至实际付款之日止的利息；十、驳回原告常河林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45802元，原告常河林负担1602元，被告崔东升、张晓丽、吴治华、王秀莹负担32400元，被告崔东升负担11800元。本院二审期间当事人没有新的证据提交。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，本案涉及两份借款合同，因后一份合同对前一份合同内容进行了部分变更，约定的借款本金由650万元降低为600万元，而双方实际发生的借款本金数额为320万元，并未加重债务人责任。因两份合同均系当事人真实意思表示，故对合同各方均产生拘束力，吴治华、王秀莹、张晓丽作为抵押担保人，以其提供已办理他项权证的抵押担保物为本案债务承担抵押担保责任并无不当。吴治华、王秀莹、张晓丽作为合同相对方，如果有证据证明常河林在履行合同过程中存在其他合同违约的事实，可以通过诉讼或其他合法途径救济自己的权利，但不影响本案依据查明的事实做出实体判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32400元，由上诉人吴治华、王秀莹、张晓丽负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  李文兵审判员  马常有二〇一八年九月二十八日书记员  冯 喆