山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0811民初2353号原告：刘鹏飞，男，1986年1月30日出生，汉族，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：张海浩，山东盈广律师事务所律师。被告：济宁七号公馆装饰设计工程有限公司，住所地山东省济宁市任城区李营火炬路东、任城大道南李营机电工业园法定代表人：王江，总经理。委托诉讼代理人：周广鲁,山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。被告：卢红峰，男，1973年3月3日出生，汉族，户籍浙江省台州市，现住济宁市任城区。委托诉讼代理人：周广鲁,山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。原告刘鹏飞与被告济宁七号公馆装饰设计工程有限公司(以下简称七号公馆装饰公司)、被告卢红峰承揽合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘鹏飞的委托诉讼代理人张海浩和被告卢红峰以及二被告的委托诉讼代理人周广鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘鹏飞向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法解除原告刘鹏飞与二被告之间的装饰装修合同，并判令二被告向原告支付违约金100000元（从2016年12月20日计算至2017年3月31日，按100天计每天1000元）；2.请求二被告退还剩余工程款15135.54元；3.二被告向原告支付工程审计费18000元、证据保全费9000元;4.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年初，原告与被告卢红峰达成协议，原告将仁诚雅居（金都花园）18号住宅楼东单元01-0101、01-0301号两套住宅的装修工程交由被告卢红峰施工,并约定阳光房、中央空调、门套、楼梯、瓷砖黏贴等装修内容全部由被告卢红峰施工，总工程款40万元，另约定工程应在2016年12月20日前完工。之后,原告依约向卢红峰提供的被告七号公馆装饰公司的账户支付装修款400000元，但被告卢红峰至今仍未完成协议约定的装修工程，极大影响了原告的正常入住。被告卢红峰是实际施工人,挂靠在被告七号公馆装饰公司。因协商不成，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决。被告七号公馆装饰公司辩称，1.七号公馆装饰公司并非适格被告，与原告之间无合同关系，并非装饰合同相对方，请求法院依法驳回对七号公馆装饰公司的诉讼请求；2.卢红峰并非七号公馆装饰公司的实际施工人，卢红峰的配偶是七号公馆装饰公司的股东之一，当时卢红峰给七号公馆装饰公司的法人王江说“有朋友需要装修，是比较熟的关系，想从七号公馆装饰公司以优惠价格购买装饰材料，并且通过七号公馆装饰公司的进货渠道购置装饰材料”，因为装饰材料需要提前预购，所有收取了卢红峰的材料款项400000元，后续按照卢红峰的要求采购、运输；3.本案涉及到的是家装，不适用建筑工程的司法解释，所以不适用连带责任，请求法院依法驳回对七号公馆装饰公司的诉讼请求；4.七号公馆装饰公司与原告之间没有合同约定，所以违约金的支付没有依据，就损失赔偿而言，原告没有证据证明损失的存在和计算依据，对于每天1000元按100天计算的违约金数额，七号公馆装饰公司认为如果法庭支持违约则需要对违约金予以调整；5.关于审计费，本案共同委托的工程鉴定产生的费用由法庭根据过错予以分担，关于证据保全，因涉案工程在原告处，本案并不需要证据保全，所以相关费用由原告承担。被告卢红峰辩称，1.原告的主体不适格，因为卢红峰之前是与刘鹭威洽谈的装修事宜，而与原告没有接触过，所以与原告之间无合同关系;2.该项装修工程由于刘鹭威没有支付材料款，所以后续材料采购暂时停止，并且双方对具体竣工时间也没有明确的约定，都是在施工过程中，具体内容具体协商，徐广银在工作联系单上的签字系其个人行为，并非卢红峰授权让其签字的,工程至今也没有进行结算，工程总价款也不知道是多少，当初也没有约定，所以卢红峰没有违约行为，工程未结算也谈不上返还剩余的工程款;3.至于审计费，双方未共同委托，不应承担，审计费、证据保全公正费与第一被告的答辩意见相同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2016年初，原告刘鹏飞的父亲刘鹭威与被告卢红峰口头约定，刘鹭威所有的仁诚雅居（金都花园）18号住宅楼东单元一至二层01-0101号、原告刘鹏飞所有的三至四层01-0301住宅室内装修工程统一交由被告卢红峰施工，约定分阶段支付装修工程款400000元，装修工程完工后多退少补。2016年4月，被告卢红峰开始施工。按照被告卢红峰的要求，原告刘鹏飞于2016年4月7日通过济宁市建威置业有限公司账户向被告七号公馆装饰公司电汇200000元，于2016年8月16日、10月14日通过张晓梅的账户向被告七号公馆装饰公司各电汇100000元，以上共计400000元。在装修过程中，原告刘鹏飞与被告卢红峰因装修工程款及装修进度等原因发生纠纷，工程施工中止。另查明，原告刘鹏飞为了对房屋继续装修，申请山东省济宁市诚信公证处对仁诚雅居（金都花园）18号住宅楼东单元一至二层01-0101号、三至四层01-0301住宅已施工的室内装修工程进行了证据保全，支付证据保全费用9000元。当事人对以下事实有争议：一、被告卢红峰与被告七号公馆装饰公司是否是挂靠关系？原告刘鹏飞提供电汇凭证证明装修款汇至被告七号公馆装饰公司账户，二被告是挂靠关系，二被告主张因装修材料从被告七号公馆装饰公司购买，所以被告卢红峰要求原告刘鹏飞将装修款汇至被告七号公馆装饰公司，二被告不是挂靠关系，但二被告未提供证据。经庭审质证，对原告提供的证据予以采信，二被告未能提供证据证明自己的主张，本院认定被告卢红峰是挂靠在被告七号公馆装饰公司承接了原告刘鹏飞的装修工程。二、哪一方违约造成室内装修工程施工中止？原告刘鹏飞提供其装修负责人郭某证言（出庭作证）和郭某打印徐广银签名的工作联系单证明：原告刘鹏飞与被告卢红峰约定工程竣工期限是2016年12月20日，工期延迟违约金每天1000元，被告卢红峰未按期完工，应属违约。二被告主张徐广银只是被告卢红峰所承接装修工程中的木工施工人，被告卢红峰并没有授权徐广银签任何字，也从来不知道有这个工作联系单。经庭审质证，证人郭某系原告刘鹏飞的下属，与原告刘鹏飞有利害关系，该证据证明力较弱，徐广银确实在工作联系单上签名，但是没有证据证明其经过二被告的授权，也无证据证明符合表见代理的情形，因此上述证据不能证明二被告违约，同时也无证据证明原告刘鹏飞违约。三、已施工的室内装修工程造价是多少？原告刘鹏飞提供其自行委托济宁仁诚工程咨询有限公司做出的《工程结算审核报告书》证明已施工的室内装修工程造价为357072.82元（原告刘鹏飞支付鉴定费8000元），二被告对此不予认可。原告刘鹏飞又向本院申请鉴定，经本院委托山东中明工程造价咨询有限公司做出《工程结算审核鉴定书》，已施工的室内装修工程造价为384864.46元（原告刘鹏飞支付鉴定费10000元）。经庭审质证，二被告向山东中明工程造价咨询有限公司提出问询，山东中明工程造价咨询有限公司做出了答复。二被告没有足以反驳的相反证据和理由，本院对山东中明工程造价咨询有限公司做出的《工程结算审核鉴定书》予以认定。本院认为，刘鹭威与原告刘鹏飞系父子关系，装修过程中均由原告刘鹏飞经办，因此原告刘鹏飞作为本案原告并无不当。原告刘鹏飞与被告卢红峰之间的住宅室内装修合同已中止，被告卢红峰已退出施工现场，因此原告刘鹏飞要求解除与被告卢红峰的住宅室内装修合同的诉讼请求，于法有据，应予支持。原告刘鹏飞主张被告卢红峰违约，证据不足，其要求二被告向原告支付违约金100000元的诉讼请求，不予支持。原告刘鹏飞已付装修工程款400000元，已施工的装修工程造价384864.46元，原告刘鹏飞要求被告卢红峰退还剩余工程款15135.54元的诉讼请求，于法有据，应予支持。因原告刘鹏飞与被告卢红峰之间的住宅室内装修合同早已中止，原告刘鹏飞为了继续对房屋进行装修而对已施工的室内装修工程申请的证据保全，确属必要。虽然原告刘鹏飞与被告卢红峰均未能充分证明对方违约，但是根据本案案情，双方对装修合同未作出明确的约定是造成纠纷的原因，由此产生的鉴定费18000元、证据保全费用9000元，应由原告刘鹏飞与被告卢红峰均担，原告刘鹏飞已垫付，被告卢红峰应支付原告刘鹏飞13500元。被告七号公馆装饰公司收取了原告刘鹏飞的装修工程款，与被告卢红峰是挂靠关系，应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告卢红峰于判决生效后十日内返还原告刘鹏飞装修工程款15135.54元；二、被告卢红峰于判决生效后十日内给付原告刘鹏飞鉴定费、证据保全费用13500元；三、被告济宁七号公馆装饰设计工程有限公司对上述一、二项款项承担连带责任。四、驳回原告刘鹏飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3143元，由原告刘鹏飞负担2627元，被告卢红峰和被告济宁七号公馆装饰设计工程有限公司负担516元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长 马 宁人民陪审员 季 锐人民陪审员 房传臣二〇一八年九月十一日书 记 员 耿 玮