广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终5904号上诉人（原审被告）：东莞市汇桥家具有限公司。住所地：广东省东莞市桥头镇田新村华兴工业区向阳西路**。法定代表人：吴洪安。委托诉讼代理人：刘杰，男，汉族，1969年11月28日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区大栗新村****，东莞市汇桥家具有限公司员工。被上诉人（原审原告）：邓素华，女，汉族，1963年4月16日出生，住重，住重庆市潼南县div>委托诉讼代理人：林振富，广东展豪律师事务所律师。上诉人东莞市汇桥家具有限公司（以下简称为汇桥公司）因与被上诉人邓素华劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十五条的规定，判决如下：一、确认邓素华与汇桥公司之间为劳务关系；二、汇桥公司于判决发生法律效力之日起五日内向邓素华支付一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性伤残就业补助金32000元；三、汇桥公司于判决发生法律效力之日起五日内向邓素华支付停工留薪期工资差额16000元；四、汇桥公司于判决发生法律效力之日起五日内向邓素华支付住院伙食补助费差额3580元；五、汇桥公司于判决发生法律效力之日起五日内向邓素华支付护理费4500元；六、汇桥公司于判决发生法律效力之日起五日内向邓素华支付劳动能力鉴定费602.7元；七、汇桥公司于判决发生法律效力之日起五日内向邓素华支付门诊医疗费207.7元；八、驳回邓素华的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由汇桥公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初218号民事判决书。宣判后，汇桥公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令驳回邓素华的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由邓素华承担。事实和理由：一、汇桥公司与邓素华之间形成劳务关系，东莞市劳动争议仲裁院桥头仲裁庭2017年12月27日出具了《不予受理通知书》，理由是双方不是劳动争议纠纷，不适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工伤管理条例》和《广东省工伤管理条例》。本案的案由不应为劳动争议纠纷，而应按人身伤害赔偿案由立案起诉。本案在适用法律上存在问题。二、《人社部关于执行若干问题的意见（二）》规定用人单位招用已达到、超过法定退休年龄或已经取得城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到伤害或者职业病的如招工单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的适用《工伤保险条例》，本案中汇桥公司并无为邓素华缴纳工伤保险费，因此不能认定为工伤。社保局认定工伤存在明显过错。三、邓素华已达到法定退休年龄，受到伤害不受《中华人民共和国工伤管理条例》调整，《广东省工伤管理条例》对此有明确规定。本案中，东莞市社保局常平分局错误认定了邓素华为工伤存在明显过错。既然是劳务关系，不受工伤管理条例的规定，就不能认定为工伤，也不能享有工伤待遇。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回邓素华的全部诉讼请求。被上诉人邓素华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汇桥公司的上诉请求。本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明以下事实：1.汇桥公司二审向本院提交了邓素华2016年7月到2017年7月的工资明细表，用以证明一审判决依据的工资标准偏高。经质证，邓素华发表质证意见如下：该证据已超过举证期限，确认其真实性，但月平均工资应当按照应发工资计算，应当扣除非正常出勤的1月、2月工资。2.汇桥公司提交的工资明细表记载2016年7月至12月、2017年3月至7月应得工资分别为3446元、3781元、3615元、3820元、3861元、3845元以及3612元、3467元、3684元、3669元、3461元；另有2017年1月、2月各出勤18天、20天，应得工资分别为2064元、2370元。本院认为：邓素华于入职汇桥公司之时已年满50周岁达退休年龄，双方就此形成劳务关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对汇桥公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、如何认定邓素华受伤前的月平均工资；二、汇桥公司主张邓素华不应认定为工伤并享受工伤待遇能否成立。关于争议焦点一。汇桥公司提交的工资明细表载有邓素华的签名确认，本院对此予以采纳，并据此认定邓素华在受伤前的工资支付情况及考勤情况。邓素华于2016年7月2日入职汇桥公司并于2017年7月27日受伤，扣除非正常出勤的2017年1月、2月后，邓素华受伤前12个月的月平均工资应计算为3681.5元[（3781元+3615元+3820元+3861元+3845元+3612元+3467元+3684元+3669元+3461元）÷10个月]。汇桥公司未能举证证明其已向邓素华发放停工留薪期工资，故汇桥公司应以3681.5元/月为计算标准向邓素华支付停工留薪期工资差额14726元（3681.5元/月×4个月）。关于争议焦点二。依照《工伤保险条例》第五条第二款的规定，东莞市社会保障局作为东莞市行政区域内的社会保险行政部门，依法享有对东莞市行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。东莞市社会保障局已于2017年10月9日作出《认定工伤决定书》认定邓素华受到的案涉伤害为工伤，汇桥公司并未就该决定申请行政复议或提起行政诉讼，本院对汇桥公司就此提出的上诉主张不予采纳。邓素华所受伤害已被社会保险行政部门认定为工伤，邓素华要求汇桥公司参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金于理有据，但相应金额应根据邓素华的月平均工资3681.5元计算为一次性伤残补助金33133.5元（3681.5元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金7363元（3681.5元/月×2个月）。邓素华已达到退休年龄，其要求汇桥公司参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付一次性伤残就业补助金依据不足，本院对汇桥公司就此提出的上诉主张予以支持，对邓素华就一次性伤残就业补助金的诉讼请求不予支持。此外，一审判决认定的住院补助费差额、护理费、劳动能力鉴定费、门诊医疗费于法有据，本院对此不予赘述；对汇桥公司的就此提出的上诉请求，本院均予以驳回。综上所述，上诉人汇桥公司对于邓素华受伤前月均工资及一次性伤残就业补助金的上诉主张部分成立，本院予以支持；汇桥公司的其他上诉请求依据不足，本院予以驳回。由于汇桥公司在二审期间提交了新证据，本院据此对邓素华受伤前月均工资予以纠正；一审判决对于一次性伤残就业补助金的认定有误，本院对此亦予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初218号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初218号民事判决第八项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初218号民事判决第二项为：东莞市汇桥家具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向邓素华支付一次性伤残补助金33133.5元、一次性工伤医疗补助金7363元；四、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初218号民事判决第三项为：东莞市汇桥家具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向邓素华支付停工留薪期工资差额14726元；五、驳回邓素华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由东莞市汇桥家具有限公司负担；二审案件受理费10元，由东莞市汇桥家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  伍小冰二〇一八年九月十二日书记员  黄志峰附相关法律条文：《工伤保险条例》第五条国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。