重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0116民初9944号原告：周安祥，男，汉族，1973年9月19日出生，住重庆市江津区。原告：张源霖，男，汉族，1973年6月13日出生，住重庆市江津区。原告：程吉良，男，汉族，1972年9月24日出生，住重庆市江津区。以上三原告委托诉讼代理人：邹井荣，重庆兴众律师事务所律师，特别授权。被告：重庆兴岳市政工程有限公司，住所地：重庆市永川区五间镇圣水场镇，统一社会信用代码91500118693914023X。法定代表人：傅小强，总经理。委托诉讼代理人：余贤军，重庆恒泽律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：向明镇，重庆兴岳市政工程有限公司员工，一般代理。被告：刘兴福，男，汉族，1963年7月11日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：余英德，重庆亨德律师事务律师，特别授权。第三人：何应章，男，汉族，1962年1月20日出生，住重庆市江津区。原告周安祥、张源霖、程吉良与被告重庆兴岳市政工程有限公司（以下简称兴岳公司）、刘兴福、第三人何应章合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月18日立案受理后，依法由审判员林杨担任审判长，与人民陪审员李俊、陈涛组成合议庭，适用普通程序于2018年6月7日、2018年8月22日公开开庭进行了审理。原告周安祥、张源霖、程吉良及委托诉讼代理人邹井荣，被告兴岳公司委托诉讼代理人余贤军、向明镇，被告刘兴福委托诉讼代理人余英德，第三人何应章到庭参加了诉讼。庭审中，被告刘兴福委托诉讼代理人余英德未经本院准许无正当理由中途退庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告周安祥、张源霖、程吉良向本院提出诉讼请求：1、要求二被告与三原告进行工程款结算，并将结算后的利润按约定支付三原告共计约30万元（以双方正式结算利润为准）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：三原告与被告刘兴福系朋友关系。2013年4月8日，三原告与被告在江津区桂坊茶楼协商形成了《会议纪要》（实为合伙协议），纪要约定：1.三原告与被告刘兴福合伙承包江津区四面山周家湾至飞龙庙遂道公路拓宽工程（二标段）沥青路面工程项目，工程以兴岳市政公司名义承包，工程启动资金和保证金由被告刘兴福、兴岳市政公司负责筹集，刘兴福为项目总策划人项目由二被告组织施工，三原告参与合作管理模式来实施。2、《会议纪要》第七条约定总利润分配方案为：“张源霖一方（包括周安祥、程吉良）51%；刘兴福一方（含兴岳市政）45%；何应章4%；会议商定利润分配比例同时作为风险责任的分摊比例”。《会议纪要》签订后，2013年4月12日兴岳市政公司与重庆市四面山旅游（集团）有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程总价款为7038808元。此后又于2013年7月23日双方签订了《补充协议》，约定合同外增加工程量价款为1336500元。2016年1月19日，兴岳市政公司与四面山旅游公司对合同外增加工程量进行结算，最终确认以合同外增加工程量价款为1506988.40元，涉案工程施工完工并交付使用后，经江津区审计局审计，主合同审定金额为6961033.43元，补充合同审定金额为1506988.40元，总价款为8468021.83元。目前，工程款业主方早已向二被告支付完毕，但二被告拒不与三原告结算工程款，更不按约定向三原告分别利润，其间三原告对次催收，被告以种种理由拒绝。被告兴岳公司辩称：本案双方尚未结算，没有结算的原因是因为原告没有将相关票据交由被告进行核对，所以不存在原告所主张的利润，没有事实根据。该工程项目总支出10612534.04元，其中材料款4150000元，计提支付周安祥材料款1918170.97元，人工费701469.40元，施工水电费5850元，现场费用348349.20元，计提支付周安祥137158元，公司管理费84680.21元，资金利息2611431.38元，税金655424.88元，共计亏损2144512.81元。计提部分是周安祥没有拿票据回我公司核实，鉴于项目亏损，无利润可分配，请驳回原告的诉讼请求。被告刘兴福辩称：被告刘兴福与本案无关，不是合同的相对方。刘兴福仅仅是兴岳公司的代理人，代为履行与工程有关的职务行为，因此不承担任何责任，应驳回对刘兴福的诉讼请求。第三人何应章述称：原、被告双方是我的朋友，我只是知道这个事，不知道工程的具体情况，不应承担任何责任。经审理查明：三原告与被告刘兴福系朋友关系。2013年4月8日，三原告与二被告在江津桂坊茶楼协商形成了《会议纪要》。纪要议定事项：一、会议讨论主题是江津区四面山周家湾至飞龙庙遂道公路拓宽工程（二标段）沥青路面工程的设施办法、施工管理、成本控制、利润分配等相关事宜。二、会议决定：本项目采用重庆兴岳市政工程有限公司负责总体的施工组织，其他江津朋友等共同配合参与的合作管理模式来实施，……，张源霖指派一名人员主要负责进、出材料的采购和运输，兴政市政委派一名人员负责材料的验收、过磅、实行双控。……。四、会议决定：工程所需启动资金和保证金，公司自有资金的投入按月息1.5分计算，后期对外再融资的成本以一宗一商的办法由刘兴福、张源霖共同商定。……。五、会议决定：刘兴福为本工程项目总决策人，现场施工管理由兴岳市政组织实施，聘请何应章参与管理；张源霖负责施工现场的对外协调和后勤保障方面工作，对现场经费有开支权。现场经费实报实销，做到协调统一，互相配合。六，会议决定，前期工程投标费用11万元计入成本，其余差旅、招待费待统计核实计入成本；本项目竣工时利润计算在100万元以上，兴政市政公司按结算价1.5%收取管理费，利润在100万元以下按结算价1%收取管理费。七、总利润分配方案：张源霖一方（包括周安祥、程吉良）51%；刘兴福一方（含兴岳市政）45%；何应章4%；会议商定：利润分配比例同时作为风险责任的分摊比例。……。出席人：刘兴福、张源霖、程吉良、周安祥签字。2013年4月7日，兴岳公司向刘兴福出具委托书载明：鉴于重庆市江津区四面山周家湾至飞龙庙隧道拓宽工程（二标段）项目已经中标，根据资质使用人周安祥的请求，我黄勇以重庆兴岳市政工程有限公司法定代表人的合法身份，正式委托刘兴福全权代表我及本公司，与周安祥商洽并处理该项目的推进和实施该过程中的相关事宜，包括一切商务活动在内。特此授权。《会议纪要》签订后，2013年4月12日，兴岳公司与重庆市四面山旅游（集团）有限公司签订了《建设工程施工合同》，该施工合同约定：工程名称为江津区四面山周家湾至飞龙庙遂道公路拓宽工程（二标段）；合同工期为2013年4月16日至2013年5月5日，工期20天；工程质量标准为合格；工程总价款为7038808元。2013年7月23日，兴岳公司与重庆市四面山旅游（集团）有限公司签订了《补充协议》，协议约定合同外增加工程量价款为1336500元。原、被告按上述合同协议要求组织施工，原告方由张源霖，被告方由刘兴福负责协调。由被告兴岳公司垫支时间及垫支金额如下：1、2013年4月8日垫支前期工程费用11万元；2、2013年4月16日垫付履约保证金60万元；3、2013年5月23日垫支工地备用金2万元；4、2013年6月2日垫支试验费3万元；5、2013年6月10日垫支材料费20万元；6、2013年6月13日垫支材料费100万元；7、2013年6月18日垫支材料费30万元；8、2013年6年20日垫支材料费50万元；9、2013年6月20日垫支材料费5万元；10、2013年6月27日垫支质检罚款10万元；11、2013年7月29日垫支摊铺队劳务费201469.40元。另原告周安祥垫支10万元保证金。该工程2013年6月结束后，经验收合格交付使用。庭审中，原、被告一致认可支出材料款6068170.97元（其中兴岳公司支付4150000元，其余1918170.97元为周安祥和重庆市江津区畅途商贸有限公司代付）、水电费5850元，对其余工程费用支出具体金额，双方不能达成一致意见。2016年1月19日，兴岳公司与四面山旅游公司对合同外增加工程量进行结算，最终确认以合同外增加工程量价款为1506988.40元，涉案工程施工完工并交付使用后，经重庆市江津区审计局津审投决【2016】3号审计决定书审计，主合同审定金额为6961033.43元，补充合同审定金额为1506988.40元，总价款为8468021.83元。四面山旅游公司向兴岳公司付工程款时间及金额为：2013年6月20日800000元、2013年10月12日1494150元、2013年10月12日5850元（用电费抵）、2013年10月31日1000000元、2013年12月2日1000000元、2014年1月26日1000000元、2014年4月9日500000元、2014年10月28日813665元、2015年2月17日500000元、2016年5月3日500000元、2016年8月23日854356.23元，合计8468021.23元。上述事实，有原告向本院提交的双方签订的《会议纪要》，建设工程施工合同，补充协议，审计决定书，增加工程量结算书，工程计划书，重庆市四面山旅游（集团）有限公司“对重庆兴岳市政工程有限公司的支付情况”表，工程款往来明细表及收资明细，2014年5月19日付款申请及2014年5月22日哈尔滨银行转款凭证，被告刘兴福提交的重庆兴岳市政工程有限公司法人授权委托书，被告兴岳公司提交的重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终5070号民事判决书及庭审笔录，四面山项目投资利息统计，重庆市兴岳市政工程有限公司四面山项目结算表，2013年6月24日付款申请，周飞路报账明细表，四面山现场管理人员工资表，周飞路报账单据汇总，2013年12月27日费用报销单，2013年12月26日费用报销单，江津区地方税务局李市税务所建筑安装（劳务）工程竣工清算表，经庭审质证和本院审查属实，在卷佐证。本院认为：原、被告对《会议纪要》的签订及内容的真实性无异议，本院予以确认。被告刘兴福称不是该涉案项目的合伙人，本院认为，《会议纪要》明确刘兴福系工程项目的总决策人，利润分配方案刘兴福一方（含兴岳市政公司）45%，在纪要上刘兴福签字确认，上述记载及签字均说明刘兴福系本案工程项目的合伙人。被告刘兴福称有兴岳公司的委托，系履行公司职务行为，但该委托书系被告刘兴福在第二次开庭时补交，该委托书出具时间2013年4月7日本案涉案工程并未中标，原、被告双方也未签订会议纪要，显然该委托书内容不真实，是为诉讼而补出。即使真实，兴岳公司法定代表人黄勇授权刘兴福代表合伙的一方与合伙的另一方原告在合伙事务中的协调工作，并不改变和影响刘兴福作为合伙项目内部合伙人的性质和地位。对本案工程费用分歧项目的支出额和利息的产生额是否存在，或存在具体金额是多少，本院根据被告兴岳公司的陈述分项分述如下：1、兴岳公司支付原告周安祥1918170.97元。系周安祥和重庆市江津区畅途商贸有限公司在兴岳公司处领取并支付工程款，系代收代支行为，已包含在支付材料款6068170.97元之中，兴岳公司也认可，除兴岳公司直接支付4150000元外，周安祥重庆市江津区畅途商贸有限公司代支1918170.97元。因此，该笔款项不能再重复计为支出。2、人工费701469.40元。原告认可2013年6月24日支付彭烈富摊铺队费用30万元的凭据，对另于2013年7月26日40万元，因兴岳公司只出具转账支票存根，没有银行进账单佐证，兴岳公司对该40万元是通过银行转账还是支付现金不清楚，其账目来往不合常理，故本院只认可产生人工费30万元。3、现场费用348349.20元。原告认可2013年7月2日的现场开支20073元、程吉良的现场开支13970元、2013年7月2日的报账单据22585元、2013年7月2日的现场开支74525元、管理人员工资21500元、2014年3月27日的261.50元、2013年12月31日的差旅费2897.08元2013年12月26日的业务招待费10000元、工程罚款10万元，2013年5月23日工程备用金2万元、2013年6月2日试验费3万元，合计315811.58元。因合同约定张源霖对现场经费有开支权，但兴岳公司对超过315811.58元有争议的费用未交与三原告中都任何一人签字确认，原告在庭审中也不认可，故本院认定现场费用金额为315811.58元。4、兴岳公司支付原告周安祥137158元。但兴岳公司实际提交的转款凭证是支付给重庆市江津区畅途商贸有限公司的172784元，用于周安祥支付现场费57284元，已含在第3项现场费用开支中，不应再重复计算支出。支付利息115500元给张宏川的姐夫褚荣贵，因此该费用应作为兴岳公司方的工程支出。有2014年5月19日付款申请及2014年5月22日哈尔滨银行转款凭证为证。5、公司管理费84680.21元。有合同约定，本院予以认可。6、税金655424.88元。兴岳公司提交纳税发票6张金额401356.42元，对其余部分税金是否存在或即使存在但未缴纳，本院不予认可，认定产生税金401356.42元。7、利息2611431.38元。兴岳公司称周安祥于2013年6月17日投入100万元应计息1215333.33元，但该100万元经本院和重庆市第五中级人民两审判决，系兴岳公司向周安祥的借款，不应作为周安祥的投入，不应计算利息。称周安祥于2013年6月18日投入50万元应计息31250元和19400元，但该50万元系兴岳公司委托周安祥向褚荣贵的借款，按兴岳公司提交的“四面山项目投资利息统计”表看出，周安祥于2013年10月21日还本金10万元、2014年1月27日还本金40万元，2014年5月21日支付利息115500元。该50万元借款及利息系兴岳公司委托周安祥以重庆市江津区畅途商贸有限公司的名义代借代还，同样不应作为周安祥的投入，不应重复计算周安祥的利息，但应作为兴岳公司成本投入。周安祥应计算利息的是缴纳的保证金10万元，计算时间段2013年5月16-2013年10月21日，利息额7900元，该7900元应作为成本支出。兴岳公司投入另产生的利息额为：（1）、2013年4月8日投入11万元前期费用，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止的利息为110000元×1.5%×12个月÷365天×73天=3960元；（2）、2013年4月16日投入80万元履约保证金，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止的利息为600000元×1.5%×12个月÷365天×65天=19233元；（3）、2013年5月23日投入2万元工地备用金，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止的利息为20000元×1.5%×12个月÷365天×28天=276元；（4）、2013年6月2日投入3万元试验费，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止的利息为30000元×1.5%×12个月÷365天×18天=266元；（5）、2013年6月10日投入20万元材料款，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止，利息为200000元×1.5%×12个月÷365天×10天=986元；（6）、2013年6月10日投入20万元材料款，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止，还剩4万元工程款（80万元-11万元-60万元-2万元-3万元），20万元材料款减去4万元工程款，16万元的利息为160000元×1.5%×12个月÷365天×114天=8995元（2013年6月20日至2013年10月12日止四面山旅游公司付工程款1494150元止）；（7）、2013年6月13日投入100万元材料款，计算到2013年10月12日四面山旅游公司付款1494150元止的利息为1000000元×1.5%×12个月÷365天×121天=59671元；（8）、2013年6月18日投入30万元材料款，计算到2013年10月12日四面山旅游公司付款1494150元止的利息为300000元×1.5%×12个月÷365天×116天=17162元；（9）、2013年6月20日投入50万元材料款，计算到2013年10月12日四面山旅游公司付款1494150元止的利息为500000元×1.5%×12个月÷365天×114天=28110元；（10）、2013年6月20日投入的50万元材料款计息到2013年10月12日四面山旅游公司付款1494150元时，剩余工程款为1494150元-（16万++100万元+30万元）=34150元。计息材料款500000元-34150元=465850元，至2013年10月31日四面山旅游公司付工程款100万时的利息为465850元×1.5%×12个月÷365天×19天=4365元；（11）、2013年6月20日投入的5万元材料款计息到2013年10月31日四面山旅游公司付款100万元时，利息为50000元×1.5%×12个月÷365天×133天=3279元；（12）、2013年6月27日质监罚款10万元计息到2013年10月31日四面山旅游公司付款100万元时，利息为100000元×1.5%×12个月÷365天×126天=6214元；（13）、2013年7月29日兴岳公司自认摊铺费投入的201469.40元计息到2013年10月31日四面山旅游公司付款100万元时，利息为201469.40元×1.5%×12个月÷365天×94天=9339元。（14）、兴岳公司向周安祥于2013年6月17日借款100万元利息至2013年12月2日四面山旅游公司回款100万元，利息为100万元×1.5%×12个月÷365天×168天=82849元。兴岳公司产生的利息总计360205元（115500元+3960元+19233元+276元+266元+986元+8995元+59671元+17162元+28110元+4365元+3279元+6214元+9339元+82849元）。诉讼中，原告周安祥对10万元保证金所产生的利息7900元放弃计入工程成本，不要求被告分摊。关于被告兴岳公司在庭审中陈述摊铺费701469.40元。该费用兴岳公司在利息计算表中为201469.40元，后又变更为701469.40元，与兴岳公司在第2项支出的人工费701469.40元出现了惊人的雷同，也与兴岳公司称工程项目总支出10612534.04元相去甚远，故该笔费用实为人工费，也在第2项人工费中得到分别认定。且兴岳公司提交的“江津四面山周家湾至飞龙庙沥青路面摊铺面积结算单”系扫瞄件，非原件，且结算单也不能证明等于付款的事实，故本院对兴岳公司所述该摊铺费不予主张。根据上述项目费用金额的认定，涉案项目利润为：8468021.23元工程款-6068170.97元材料款-300000元人工费-315811.58元现场费-84680.21元公司管理费-401356.42元税金-360205元利息=937797.05元。按《会议纪要》约定，三原告一方占51%份额，被告刘兴福（含兴岳公司）一方占45%份额。该工程款虽由四面山旅游公司转入被告兴岳公司账户，是因为施工合同由四面山旅游公司与兴岳公司签订，该工程款实际由刘兴福、兴岳公司在共同管理收支。《会议纪要》中原、被告并未对各方合伙人的具体份额进行约定，故盈亏责任由原、被告一方合伙人共同承担，因此本案合伙工程项目利润的支付责任应由被告兴岳公司、刘兴福共同承担，支付额为937797.05元×51%=478276元。第三人何应章没有经手该工程款，不承担支付责任。综上，为维护社会主义经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆兴岳市政工程有限公司、刘兴福于本判决生效后十日内给付原告周安祥、张源霖、程吉良工程利润款478276元。二、驳回原告周安祥、张源霖、程吉良其余诉讼请求。如果被告重庆兴岳市政工程有限公司、刘兴福未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告重庆兴岳市政工程有限公司、刘兴福负担。限被告重庆兴岳市政工程有限公司、刘兴福于本判决生效后七日内到本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  林杨人民陪审员  陈涛人民陪审员  李俊二〇一八年九月五日法官助理江明书记员钟越