江苏省徐州市中级人民法院行 政 裁 定 书(2017)苏03行初329号原告许普援,男,1953年1月14日出生,汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托代理人张元江，北京市尚和律师事务所律师。被告徐州市鼓楼区人民政府,住所地徐州市鼓楼区中山北路253号。法定代表人罗德清，该区区长。出庭应诉负责人李学全，该区副区长。委托代理人柴雷霆，该区征收办主任。委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。被告徐州市鼓楼区住房和建设局,住所地徐州市中山北路253号，鼓楼区人民政府办公楼825室。法定代表人平秀剑，该局局长。出庭应诉负责人柴雷霆，该区征收办主任。委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。被告徐州市鼓楼区牌楼街道办事处,住所地徐州市鼓楼区牌楼街道中山北路253号。法定代表人耿前程，该办事处主任。出庭应诉负责人刘磊，该办事处副主任。委托代理人何亚娟，江苏盈灿律师事务所律师。原告许普援诉被告徐州市鼓楼区人民政府、徐州市鼓楼区住房和建设局、徐州市鼓楼区牌楼街道办事处房屋强制拆除违法一案，向本院提起诉讼。本院于2017年8月2日立案受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭审理了本案。原告许普援及其委托代理人张元江，被告鼓楼区政府出庭应诉负责人李学全及其委托代理人柴雷霆、丁涛，被告徐州市鼓楼区住房和建设局出庭应诉负责人柴雷霆及其委托代理人丁涛，被告徐州市鼓楼区牌楼街道办事处出庭应诉负责人刘磊及其委托代理人何亚娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告许普援诉称，原告在徐州市鼓楼区马场湖马场路有营业用房一处，有证房屋面积147.32平方米，无证房屋面积198.06平方米。2015年7月28日被告徐州市鼓楼区人民政府做出《关于马厂湖周边旧城区改造项目房屋征收的决定》后，一直未与相关部门达成协议。被告鼓楼区建设局作为征收部门委托牌楼办事处作为征收实施单位，工作人员分别于2016年11月1日，2017年3月31日，5月23日，分三次强行完全拆除了涉案房屋，造成原告营业物品损失殆尽。原告认为被告强拆行为违法，应予赔偿。请求：1、确认被告强拆行为违法；2、赔偿损失3、请求法院委托徐州以外的评估机构对房屋进行评估。原告为支持其诉讼主张，向本院提供的证据有：证据1、房屋所有权证（原件）；证明目的，证明原告房屋在征收区域内被强拆。证据2、营业执照一份（原件）；证明目的，证明原告房屋是营业用房。证据3、公告（复印件）；证明目的，证明涉案房屋在征收范围内。鼓楼区住建局为征收部门，牌楼街道办事处为实施单位。证据4、物品财产清单一份（原告自制四页）；证明目的，证明物品损失共计69207元，不包括房屋和营业损失。被告拆除原告的房屋造成的室内的财产损失。证据5、照片两张；证明目的，证明房屋在被强拆前后的情况。证据6、徐州农业银行鼓楼办事处房屋所有权证；证明目的，证明涉案房屋在购买之前就是营业房。证据7、原告与中国农业银行徐州分行房屋转让协议复印件一份、拍卖证明一份；证明该房屋是许普援通过拍卖购买的徐州农行徐州分行。证据8、国有土地使用权证；证明目的，证明涉案房屋是金融用地，可以排除是划拨用地。被告徐州市鼓楼区人民政府答辩称，一、答辩人不是本案的适格被告。2015年7月28日，答辩人做出对“马场湖周边旧城区改造项目”的房屋征收决定，并于次日发布了公告。公告载明了征收补偿方案、征收委托实施单位、行政复议、行政诉讼权利等事项，并进行了公示。根据徐鼓政征字(2015)第05号征收决定公布的内容，徐州市鼓楼区住房和建设局负责项目房屋征收与补偿工作，并由征收部门徐州市鼓楼区住房和建设局委托徐州市鼓楼区牌楼街道办事处作为征收委托实施单位负责具体实施。根据征收条例第五条的规定，“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”答辩人并不是实施拆除房屋这一行为的主体，因此原告以答辩人作为本案被告主体不适格。二、房屋征收具有事实依据和法律依据。答辩人对涉案的“马场湖周边旧城区改造项目”作出了征收(徐鼓政征字(2015)第05号征收决定)，涉案的房屋在征收范围之内。征收完全按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称征收条例)规定的程序要求逐步进行，征收决定已被(2016)苏03行初680号案件)确认其合法效力。三、答辩人已责成实施单位与原告商谈补偿。答辩人已对涉案房屋做出徐鼓政征补决字[2017]17号房屋征收补偿决定。经答辩人了解核实，房屋经依法选定的评估机构进行评估，评估价格合法有效，原告主张另行评估的要求不能成立。房屋系鼓楼区牌楼街道办事处通知拆除公司予以拆除。原告房屋被拆除后，答辩人已责成鼓楼区牌楼街道办事处积极妥善解决，保障被征收人的合法权益，依法实现原告的征收补偿请求。被告徐州市鼓楼区人民政府为支持其诉讼主张，向本院提供的证据有：证据1、徐鼓政征字【2015】第05号征收决定、公告、公告报纸及张贴照片；证据来源，鼓楼区人民政府。证明目的，证明按照《国有土地房屋征收与补偿条例》规定，该项目的征收部门为鼓楼区住房和建设局，实施单位为鼓楼区牌楼街道办事处。鼓楼区政府并未对原告的房屋实施拆除行为，不是适格主体。证据2、徐州市鼓楼区住房和建设局、鼓楼区牌楼街道办事处组织机构代码证；证据来源，徐州市鼓楼区住房和建设局、鼓楼区牌楼街道办事处。证明目的，证明徐州市鼓楼区住房和建设局、鼓楼区牌楼街道办事处具有独立法人资格，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对征收具体工作均有法定的权利、责任和义务。证据3、（2016）苏03行初680号行政裁定书；证据来源，徐州市中级人民法院。证明目的，证明征收决定已被裁判确认其效力。证据4、徐鼓政征补决字【2017】17号房屋征收补偿决定书及公告；证明目的，证明涉案房屋经合法评估，对补偿价款和安置房屋予以确定。以上证据均为原件。被告徐州市鼓楼区住房和建设局答辩称，一、房屋征收与补偿行为程序合法，符合法律的规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定:“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一,确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；”以及第九条“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”本案涉案房屋属于马场湖周边旧城区改造项目范围内，征收行为作出前，对征收范围进行了确定，对拟征收的范围内的建筑、居民、环境等社情、民情进行调查摸底，进行比较，进行社会稳定环境、经济等方面的风险评估。同时进行规划审查和计划的编订，经向市国土、发改、规划等职能部门核实，项目符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的必经程序完成后，鼓楼区人民政府作出房屋征收决定，依法公告和委托实施单位进场开展工作。征收行为完全符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定。涉案房屋经依法评估，确定其房屋价值为1760509元，包含搬迁费用。对于该套房屋的征收补偿，应以评估确定的价格标准为依据依法进行，原告主张另行评估的请求没有法律依据。二、答辩人并未对房屋实施故意毁损行为。涉案房屋系由答辩人委托鼓楼区牌楼办事处负责实施，具体的房屋拆除工作交与拆除公司进行具体实施，如有拆除工作并非答辩人实施，也超出了答辩人的委托范围。因此原告诉请要求答辩人承担法律责任无事实和法律依据。被告为支持其诉讼主张，向本院提供的证据有：证据1、徐州市鼓楼区马场湖周边旧城区改造项目房屋征收委托实施协议（原件）；证明目的，证明第二被告依据征补条例第五条的规定，将涉案项目委托给第三被告进行组织、征收和实施工作。协议第三条约定是由第三被告负责征收现场的拆除工作。被告徐州市鼓楼区牌楼街道办事处答辩称，一、答辨人系依据徐鼓征字[2015]第05号房屋征收决定及受徐州市鼓楼区住房和建设局的委托,实施的征收行为,按照《国有士地上房屋征收与补偿条例》第五条的规定,答辨人在实施征收的行为后果,应由委托人即鼓楼区住建局承担。二、被告已提前告知原告房屋征收事宜,并予以送达,原告房屋早已清空，答辩人征收时并未毁损其财物。被告为支持其诉讼主张，向本院提供的证据有：证据1、徐州市鼓楼区马场湖周边旧城区改造项目房屋征收委托实施协议；证明目的，证明我们是受托的实施方，法律后果应当由第二被告承担。证据2、徐鼓政征字【2015】第05号征收决定及公告；证明目的，证明原告的房屋属于被征收范围。证据3、徐鼓政征补决字【2017】17号房屋征收补偿决定书及公告、送达证；证明目的，证明文件的内容以及已经送达到了原告；证据4、房屋评估报告一份及送达证；证明目的，证明房屋评估的价值以及已经送达到了原告。以上证据均经庭审质证，对原告提交的证据，被告鼓楼区人民政府及鼓楼区住建局的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但对其举证目的、合法性、关联性均有异议。涉案房屋确系位于征收区域之内，但不能证明强拆的事实。对证据2的真实性没有异议。根据鼓楼区政府对房屋作出的房屋征收补偿决定，区政府对原告合法的建筑面积是按照营业用房进行补偿。对证据3的征收决定及公告真实性没有异议。该案的征收项目具体由征收部门委托给实施单位负责具体实施。对证据4的三性均有异议。该证据是原告单方面制作，不符合证据形式要件，不能作为本案的证据使用。对证据5的其中一张标注2017年4月28日的照片真实性没有异议，对另一张照片的三性均有异议。照片不能证明强拆的事实。对证据6、证据7，因为原告提交的是复印件，我方对其真实性无法确认，同时也认为该两组证据与本案无关联性。对证据8的真实性不持异议，但不能证明原告的举证目的。涉案房屋所占用的土地经过向国土部门核实，属于划拨土地，正因为土地性质是划拨，所以原告通过拍卖获得房屋所有权的时候是可以办理房屋权属证书，但是因为需要补缴土地出让金，方可以办理土地使用权证，因此，原告没有缴清土地出让金，所以土地使用权证仍然登记在中国农业银行的名下。原告持有的房证和土地证不是同一主体，恰恰能够说明，涉案土地是划拨土地，欠缴土地出让金的状况。被告鼓楼区牌楼街道办事处的质证意见为：对证据1-7的真实性均不持异议。但其证明目的不能证明存在强拆的事实。另外，对于其提出的与房屋系用于实际经营的事实的证据，我们认为与本案不具有关联性。虽然原告提出要求重新进行评估，但是并未明确要求按照新的评估价格进行补偿，不是本案的诉请。并且，第一被告已经作出了徐鼓政征字补决字【2017】17号文件，对其的房屋认定了是经营性房屋，并且给予了停产、停业损失。对于原告方提供的两张照片，虽然没有标注日期的那张照片并未直接显示拆迁现场的全貌，但是原告方作为被拆迁房屋的产权人完全可以挑拣对自己有利的证据予以保留。但从原告提交的两张照片中，均未体现有财物被损毁的迹象，不能够证明原告所主张的财产损失的存在。对证据8的真实性不持异议，但不能证明原告的举证目的。涉案房屋所占用的土地经过向国土部门核实，属于划拨土地，正因为土地性质是划拨，所以原告通过拍卖获得房屋所有权的时候是可以办理房屋权属证书，但是因为需要补缴土地出让金，方可以办理土地使用权证，因此，原告没有缴清土地出让金，所以土地使用权证仍然登记在中国农业银行的名下。原告持有的房证和土地证不是同一主体，恰恰能够说明，涉案土地是划拨土地，欠缴土地出让金的状况。对被告徐州市鼓楼区人民政府提交的证据，原告的质证意见为：对证据1的客观性没有异议。但是，我们注意到，公告是2015年7月29日公告的，征收条例第十六条规定，最长的征收时间为一年，超过一年之后就不应该再征收，或者说该补偿决定的价格就不能再作为依据。依据2015年7月29日该时点作出的任何房屋补偿的数据均已经超过一年的有效期限。一般评估报告的期限有效期是半年。被告于2015年的评估时点的价格作为现在的补偿价格是违法的。对证据2，江苏省徐州市质量技术监督局无权对于行政机关是否具备机关法人资格没有权限进行确认。人民政府及其行政机关的任何职权均是通过地方人民政府组织法以及相关的配套法规来行使职权的。他的权利来源主要是地方人民政府组织法，因此，根据组织法第四十二条规定，办事处就是一个派出机构。至于鼓楼区建筑局和徐州市住建局在职能上有何交叉、界限等我们不清楚，所以我们不予评判。对证据3的真实性没有异议，但与本案无关联性。证据4中的17号征收补偿决定原告没有收到。另外，在补偿决定后面有一张“非住宅房屋征收补偿核算表”，上面记载被征收房屋类型是工业。但事实上，原告房屋类型不是工业，是商业。工业比商业价格少了好几倍，因此，我们认为被告把涉案房屋作为工业类型是错误的。证据7中的公告没有张贴。评估报告当中评估时点不应该是2015年7月29日，应该是原告主张权利起诉立案的时候。评估报告当中提供的材料涉案房屋是原来银行的营业部，不是工业类型。被告将工业和商业混淆了，且没有说明采取什么样的技术手段进行评估的。另外，不应该扣除土地出让金40%，既然已经拍卖，涉案房屋就成了商业用房。在估价方法上出现错误，依据房地产评估规范（GB/T50291-2015）条文说明中的4.3.8，收益性房屋获取利润的方式有两种，一种是出租一种是经营，但是被告采用的是出租类的评估方式。但是我们不清楚出租类的租金数据是怎么得来的，被告没有说明。根据房地产评估基本术语标准（GB/T50899）条文2.0.22，被告不宜采取批量估价的方式。收益法的计算公式，被告是以划拨土地使用权进行评估的，我们认为没有法律依据。只有有法律依据的才应当扣除土地出让金，依据是房地产估价原则第三章第三节。在估价报告当中，租金的限制价格，不应该有租约的限制，依据房地产评估基本术语标准（GB/T50899）条文3.0.16。被告也提交了原告证据中的证据7，虽然在被告在质证意见当中不予承认，但是该报告中附有原告的证据7。评估报告中并没有营业损失的表述。被告鼓楼区住建局、鼓楼区牌楼街道办事处对被告鼓楼区人民政府提出的证据没有异议。对被告徐州市鼓楼区住建局提交的证据，原告的质证意见为：对被告提交的证据1的真实性不持异议。受托人违法，即授权不明，委托人和受托人一起违法。因此，即使有该协议也不能摆脱其责任。被告鼓楼区人民政府对被告鼓楼区住建局提供的证据没有异议。被告鼓楼区牌楼街道办事处对被告鼓楼区住建局提交的证据的真实性没有异议，但是认为应当按照法律规定，由委托人即第二被告承担法律责任。对被告牌楼街道办事处提交的证据，原告因被告的证据是在开庭当日提交的，没有在法定的期限内提交而拒绝质证。本院经审理查明，被告徐州市鼓楼区人民政府于2015年7月28日作出了徐鼓政征字[2015]第05号房屋征收决定，决定对马场湖周边旧城区改造项目范围内的房屋实施征收，有关部门依法收回国有土地使用权。徐州市鼓楼区住房和建设局负责组织实施马场湖周边旧城区改造项目房屋征收与补偿工作。2015年7月29日，被告徐州市鼓楼区人民政府在征收范围内进行张贴并同时登报公示。该项目的征收范围是天齐路以东、马场湖路以南、鼓楼区人民政府以西，府前路以北。征收签约期限为2015年8月6日至2015年9月14日。征收部门为徐州市鼓楼区住房和建设局。征收委托实施单位为徐州市鼓楼区牌楼街道办事处。房地产价格评估机构经现场抽签选定为徐州鑫达房地产土地评估咨询有限公司。后被告徐州市鼓楼区住房和建设局与徐州市鼓楼区牌楼街道办事处签订了房屋征收委托实施协议，徐州市鼓楼区住房和建设局作为房屋征收部门委托徐州市鼓楼区牌楼街道办事处对马场湖周边旧城区改造征收范围内的房屋组织征收实施工作。因原告对征收补偿价格不认可，在签约期内未能签订征收补偿协议，被告徐州市鼓楼区人民政府遂于2017年5月16日作出房屋征收补偿决定书（徐鼓政征补决字[2017]17号），决定如下：一、对坐落于马场湖马场路57号产权人许普援的房屋实施征收，经多次商谈，现以货币补偿的方式给予房屋补偿。二、依据《马场湖周边旧城区改造项目征收补偿方案》，被征收房屋总价值为：1、房屋评估价值：正规房屋（包含产权证合法面积）147.23㎡，计1498244元；非正规（其他）房屋190.42㎡，计96864元；总计1595108元；2、搬迁补助：14元×147.32㎡＝2062元；3、停产停业补助：149844元×6%＝89895元；4、大型固定设备搬迁费：41390元；5、附属物：32054元。被征收房屋补偿总价值为1760509元。被征收人至马场湖征收指挥部领取补偿款。三、被征收人收到本决定书之日起十日内将鼓楼区马场湖马场路57号房屋腾空，并与徐州市鼓楼区住房和建设局办理房屋征收补偿安置和移交手续。被征收人对本决定不服的，可以在接到本决定之日起60日内申请行政复议，也可以在6个月内向人民法院提起诉讼。该征收补偿决定于2017年5月17日予以公告。2017年5月23日，涉案房屋被全部拆除。原告认为被告的强拆行为违法，遂提起诉讼，诉请如前所述。本院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”及第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，原告是涉案房屋的所有权人，系强拆行政行为的行政相对人，依法具有提起本诉的诉讼主体资格。二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。”本案中，被告徐州市鼓楼区住房和建设局作为涉案房屋征收部门与作为征收委托实施单位的徐州市鼓楼区牌楼街道办事处签订了房屋征收委托实施协议，约定由被告徐州市鼓楼区牌楼街道办事处负责征收现场的拆除工作、安全管理、信访工作等。庭审中原告陈述，拆除现场有拆迁公司的工人、城管工作人员以及办事处的工作人员在场，以上事实可以说明被告徐州市鼓楼区牌楼街道办事处是实际的拆除行为主体。而其采取的拆除行为系受被告徐州市鼓楼区住房和建设局委托，故原告对拆除行为不服应以房屋征收部门为被告，即被告徐州市鼓楼区住房和建设局应为本案的适格被告。现有证据不能证明被告徐州市鼓楼区人民政府组织并实施了涉案房屋的拆除行为，故原告将被告徐州市鼓楼区人民政府列为被告进行诉讼主体不适格。经本院告知后原告仍坚持列被告徐州市鼓楼区人民政府为被告提起诉讼，不符合行政案件关于级别管辖的规定，依法应予驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）、（十）项之规定，裁定如下：驳回原告许普援的起诉。案件受理费50元，本院予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  陈小兵审 判 员  徐 冉人民陪审员  马步合二〇一八年九月三日书 记 员  王竞晗