上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初2745号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陆某3，男，1983年8月7日生，汉族，户籍地上海市宝山区。辩护人赵瑞，上海富拉凯律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2018〕2850号起诉书指控被告人陆某3犯诈骗罪，于2018年7月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员井某某出庭支持公诉，被告人陆某3及辩护人赵瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2015年8月29日，被告人陆某3伙同黄鹏飞、宋力(均另案处理)经预谋并共同出资，以被害人徐1向其借款人民币40万为由，即以“行业规矩”为名诱骗徐1将借款金额虚增至人民币74万元，后被告人陆某3又于同年8月31日，诱骗徐1及其父母将其父亲被害人徐泰福名下位于本区东靖路XXX弄XXX号XXX室房产签订房屋买卖合同作担保，并以协议日与借款日不同为借口，通过银行虚假走账等手段，制造被害人共获款人民币144万元的虚假银行流水。2015年12月9日，被告人陆某3以还款保障、归还利息为由，再次制造徐1获款人民币20万元的虚假银行流水，并收取徐1归还的人民币0.5万元。2017年1月，被告人一方在被害人徐泰福等人不知情的情况下，将上述房产(经鉴定价值人民币406万元)以人民币240万元价格出售给被告人黄鹏飞母亲陆2并向房地产交易部门申请过户且已完税。嗣后，被告人陆某3伙同黄鹏飞、宋力，隐瞒上述情况继续以徐1违约为由，要求徐1还款人民币140万元。2017年3月6日，陆2取得上述房屋所有权。2017年3月11日，被害人徐泰福迫不得已同意出售上述涉案房屋，被告人一方遂支付人民币96万元差额给被害人徐泰福。2017年9月，被告人黄鹏飞、宋力、陆某3将上述房产以人民币435万元的价格出售给他人牟利，陆某3分得赃款人民币100万元。为证实指控事实，公诉机关提供了相关证据。据此认为，被告人陆某3的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人陆某3对指控事实和罪名无异议，但认为自己是在黄鹏飞等人的授意下参与实施了相关行为，请求法庭从轻处罚。辩护人赵瑞对指控事实和罪名无异议，但认为被告人陆某3在共同犯罪中所处的地位和所起的作用是次要的，系从犯，且被告人的家属已向被害人退赔人民币95万元，挽回损失，请求法庭对被告人陆某3减轻处罚。经审理查明：2015年8月29日，被告人陆某3伙同黄鹏飞、宋力(均另案处理)经预谋，共同出资向被害人徐1出借人民币40万元，其中黄鹏飞占比50%，宋力和被告人陆某3各占比25%，借款期限三个月，并在操作借款时以“行业规矩”之名、制造银行流水痕迹等方式，将债务虚增至人民币74万元，诱骗徐1及其父母将其父亲被害人徐泰福名下位于本区东靖路XXX弄XXX号XXX室房产作债务担保。2015年8月31日，被告人陆某3等人让被害人徐泰福、孙玉华夫妇及徐1至上海市黄浦区公证处，以房产作债务担保为名，诱骗被害人徐泰福、孙玉华签订房屋买卖合同、办理委托公证，将上述房产以人民币240万元的价格出售给黄鹏飞之母陆2。因上述房产系拆迁安置房，尚不能办理过户手续，遂将该房产的出售、出租等相关事宜委托给被告人陆某3一方找来的华某某代为办理，并签订借款协议。后被告人陆某3等人又以协议日与出借钱款日不符为借口，通过银行虚假走账的方式，再次制造银行流水人民币70万元，从而造成被害人徐1等人向被告人陆某3一方共计借款人民币144万元的假象。至2015年11月底，被害人徐1未能按期还款，且双方就债务金额产生争议。期间，被害人徐1曾归还利息人民币5,000元。2015年12月9日，被告人陆某3以还款保证、归还利息为由，再次制造徐1获款人民币20万元的银行流水痕迹。2017年1月，被告人陆某3一方在被害人徐泰福等人不知情的情况下，由华某某代理徐泰福至房产交易中心，与黄鹏飞之母陆2再次网签房产买卖合同，并向房地产交易部门申请办理上述房产的过户手续。2017年3月6日，陆2取得上述房屋所有权(经鉴定，当日该房产价值人民币406万元)。期间，被告人陆某3伙同黄鹏飞、宋力，隐瞒房产已申请过户等情况继续以徐1违约为由，要求徐1还款人民币140万元。2017年3月11日，被害人徐泰福同意出售上述涉案房屋，被告人一方遂将房款差额人民币96万元支付给被害人徐泰福。2017年9月，黄鹏飞又让其母陆2将上述房产以人民币435万元的价格出售给他人牟利，被告人陆某3分得人民币100万元。2017年11月7日，被告人陆某3因重大犯罪嫌疑被抓获归案。案发后，同案关系人黄鹏飞的家属已退还给被害人人民币50万元。本院审理期间，被告人陆某3的家属又退还给被害人人民币95万元，取得谅解。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的被害人徐1、徐某2的陈述、相关辨认笔录及报案材料，同案关系人黄鹏飞、宋力的供述笔录，证人周某、陆1、钱某某、华某某、陆2、李某的证言笔录，相关银行账户明细、委托公证文书、见证书、房地产买卖合同、不动产登记申请书、房地产权证、协议书等书证，上海市浦东新区价格认证中心价格认定结论书，相关收条、银行个人业务回单等书证，相关刑事谅解书、收据等书证，公安机关的案发抓获经过记录，被告人陆某3的供述笔录等证据证实，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人陆某3以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人陆某3犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于辩护人提出被告人陆某3系从犯的意见，经查，从犯是“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”犯罪分子。认定从犯，要从被告人在共同犯罪中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对危害结果所起的作用等方面具体分析和判断。就本案而言，被告人陆某3伙同他人以“借款”之名行非法侵吞被害人房产之实，在整个共同犯罪过程中，其参与实施了出资、诱骗被害人签订房产买卖合同、办理房产交易委托公证、制造银行流水痕迹、向被害人催讨债务进行施压等“套路贷”犯罪的主要行为，与其他同伙分工负责、互相配合，最终又按比例获取了非法利益。由此可见，被告人陆某3是犯罪行为的直接实施者，非法利益的获得者，并非起次要、辅助作用的从犯，故上述意见本院不予采纳。至于辩护人提出的被告人家属已向被害人做出经济赔偿，取得谅解等情节，系案发后被告人及其家属对所损害社会关系的修复，属罪后情节，不能成为评判从犯等罪中情节的依据，但本院会在量刑时酌情予以考虑。鉴于被害人的损失已获得弥补，且被告人陆某3当庭能自愿认罪，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人建议从轻处罚的意见本院予以采纳。本院为保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人陆某3犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2027年11月6日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、追缴被告人陆某3的犯罪所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王海瑛人民陪审员  潘明娟人民陪审员  陆燕芳二〇一八年九月二十日书 记 员  严培红附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。