山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终4909号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南东方罗马商务酒店有限公司，住所地济南市。法定代表人：王勇，经理。委托诉讼代理人：李淑琳，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：段力靖，山东国曜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海汗蒸建筑工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：茆学通，执行董事。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茆学通，男，1987年3月28日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘英，女，1987年7月6日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。济南东方罗马商务酒店有限公司（以下简称东方罗马公司）因与上诉人上海汗蒸建筑工程有限公司（以下简称上海汗蒸公司）、被上诉人茆学通、刘英装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方罗马公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判上海汗蒸公司债赔济南东方罗马公司偿材料费、运费及人工费204666元；3.依法改判茆学通、刘英对上海汗蒸公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任;4.上海汗蒸公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决“原告的实际损失应当是剩余部分的施工价款加上被告上海汗蒸建筑工程有限公司施工部分价款减去合同约定造价的差额”认定事实错误。济南东方罗马公司的实际损失应是上诉人后期实际施工支出减去未支付工程款。1.济南东方罗马公司与上海汗蒸公司于2017年6月7日所签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当依约履行。上海汗蒸公司的承包方式为包工、包料、包进度等一次性包干工程，工程价款为47万元，上海汗蒸公司应按照合同约定标准按期完成工程。一审已查明被上海汗蒸公司未完成合同约定的全部工程项目就自行撤场这一事实；2.一审法院已经认定“涉案合同中记载的紫水晶材料应当是紫水晶原石”，而非紫水晶颗粒，上海汗蒸公司在工程未完工情况下擅自撤场构成违约。由此造成济南东方罗马公司另行购买材料委托他人完成剩余部分施工的支出系济南东方罗马公司实际损失，应由上海汗蒸公司赔偿；3.济南东方罗马公司的实际损失应当是济南东方罗马公司后期实际施工支出减去未付工程款。本案中济南东方罗马公司在起诉前已向上海汗蒸公司支付37.5万元，尚有9.5万未支付。但济南东方罗马公司在诉讼请求中已将未付款项9.5万元从济南东方罗马公司后期施工实际支出299666元中扣除，扣除则可视为已全部支付了上海汗蒸公司工程款。剩余的204666元工程款即为因上海汗蒸公司未施工完毕自行撤场而给济南东方罗马公司造成的实际损失，理应由上海汗蒸公司支付；4.一审时济南东方罗马公司提交了完成剩余部分施工的材料款及人工费全部证据，在事实清楚、证据充分的情况下一审法院判令“济南东方罗马公司要求上海汗蒸公司赔偿损失的诉讼请求证据不足，本院不予支持”，属认定事实不清，判决错误。二、一审判决适用法律有误。1.茆学通、刘英作为上海汗蒸公司股东在认缴出资未到位时应当承担补充赔偿责任，但一审法院驳回了济南东方罗马公司一审时对茆学通、刘英的承担补充赔偿责任的请求，属适用法律错误；2.在一审中东方罗马公司已就上海汗蒸违约造成的实际损失的证据进行了举证、质证，证据形式合法且形成了完整的证据链。上海汗蒸公司辩称，一审法官询问上海汗蒸公司并不是对东方罗马的损失进行鉴定，而是询问上海汗蒸对自己主张的工程价是否需要鉴定，因为案涉工程上海汗蒸公司事实上已经亏损，考虑到鉴定成本，故一审时没有申请鉴定。一审法官在询问东方罗马公司时，东方罗马公司当时表示要进行鉴定，一审法官让其在三天之内提交书面鉴定报告。东方罗马公司主张证明其损失的证据一一都能印证，能够形成证据链，上海汗蒸公司在一审质证过程中已经否认。在一审过程中东方罗马公司提交王勇与高松的微信聊天记录中王勇发送的短视频内容是水晶簇摆件，这是一种工艺品，价格昂贵，东方罗马公司主张的二十多万的高额费用关联性和真实性上海汗蒸公司不予认可。上海汗蒸公司询问了相关材料厂商，紫水晶价格大约在7万元/吨左右。双方合同进行不下去就是因为紫水晶材料的选择，如果按照东方罗马公司主张的20多万元的紫水晶材料，事实上紫水晶房只是本案工程的一小部分，合同总额也就40多万元，如果仅紫水晶材料一项就20多万，这也是不合常理的。茆学通辩称，根据公司法规定，股东承担公司债务的条件有两条，一是出资不到位，二是公司无法偿还债务。我方认为东方罗马公司根据茆学通作为股东承担公司债务不符合公司法的规定。刘英辩称，根据公司法规定，股东承担公司债务的条件有两条，一是出资不到位，二是公司无法偿还债务。我方认为东方罗马公司根据刘英作为股东承担公司债务不符合公司法的规定。上海汗蒸公司上诉请求：1.撤销一审判决中第二、第四项判决，依法改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由东方罗马公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定2017年6月12日，茆学通通过手机微信向东方罗马公司法定代表人王勇发送三块紫水晶原石是错误的。通过微信聊天记录可以看出事实与一审判决完全相反，该图片是王勇发送给茆学通的。王勇发送该图片的原因就是其超出合同约定要求采用紫水晶原石，上海汗蒸公司进行询价后，要求东方罗马公司增加造价。2.一审判决隐去了双方微信聊天记录中直到2017年12月15日仍在就紫水晶部分采用何种材料进行协商的重要事实。2017年12月15日，因东方罗马公司坚持要求采用紫水晶原石，又不愿增加造价，而且茆学通也告知此时市场上没有紫水晶原石供应。上海汗蒸公司建议采用其他材料代替，东方罗马公司仍然坚持要用紫水晶原石。3.一审判决隐去了东方罗马公司违约在先的事实。（1）东方罗马公司未按合同约定提供甲供材料，拖延工期，导致上海汗蒸公司工期延误。2017年7月24日上海汗蒸公司进场案涉工程场地进行施工，因东方罗马公司迟迟未提供《汗蒸房设备购置及安装合同》中约定的甲供材料导致工期延误10天（2017年9月5日——2017年09月15日）。（2）东方罗马公司未按合同约定完成汗蒸房的土建工作，提供施工条件，导致上海汗蒸公司工期延误。由于应由东方罗马公司施工的位于1楼的“干蒸房”的隔墙、砌台阶、找平等土建工作东方罗马公司迟迟未完成，工期延误49天（2017年09月29日——2017年11月9日）。（3）东方罗马公司未按约支付工程款，违约在先。根据协议约定，东方罗马公司应在材料到及施工、安转人员进场时向上海汗蒸公司支付第二笔款项95000元；东方罗马公司应在上海汗蒸公司施工安装过半时向上海汗蒸公司支付第三笔款项188000元。上海汗蒸公司材料及安装人员已于2017年7月24日进场，但东方罗马公司于2017年7月31日（迟延履行6天）才向上海汗蒸公司支付第二笔款项；上海汗蒸公司已于2017年8月16日施工安装过半，并电话通告东方罗马公司及时履行付款义务，但东方罗马公司拖延至2017年9月4日（迟延履行19天）才支付第三笔款项。另东方罗马公司逾期付款的行为系属违约，按照合同约定，上海汗蒸公司有权停止施工，且造成上海汗蒸公司损失的应由东方罗马公司承担赔偿责任。故上海汗蒸公司因东方罗马公司的违约行为而停工并未违反合同约定及相关法律法规之规定。（4）东方罗马公司提出了超过合同约定的紫水晶材料。根据双方合同约定，该工程除了部分材料由东方罗马公司提供，采用包工包料，工程价为岩磐房2200元每平方米，干蒸房2000元每平方米。根据该合同约定紫水晶房33374元。上海汗蒸公司根据合同采购紫水晶材料后，东方罗马公司不同意，并提出了需要采用珠宝级紫水晶，其价格远远超出了合同约定。至2017年12月9日，东方罗马公司坚持要求采用珠宝级紫水晶且不愿增加造价，合同无法履行，后东方罗马公司又威胁扣留上海汗蒸公司员工，上海汗蒸公司员工只得暂时离场。4.一审判决隐去了东方罗马公司违约行为，造成了上海汗蒸公司巨大的经济损失的事实。（1）窝工损失260元/天／人＊5人＊85天＝110500元。2017年09月05日—2017年09月15日，员工供应材料未到场，窝工11天，2017年9月29日—2017年11月9日，因东方罗马公司干蒸房基础未完工，窝工49天，2017年11月15日—2017年12月9日，因东方罗马公司提出超过原合同约定的材料要求，窝工25天。（2）住宿费用。根据合同约定，东方罗马公司应提供上诉人工人住宿，但东方罗马公司并未按合同履行，住宿费用14150元，应由东方罗马公司赔偿。5.一审判决隐去了上海汗蒸公司已经完成了大部分工程的事实。根据现有情况，原合同已经无法履行。在东方罗马公司违约的情形下，上海汗蒸公司克服济南市环保施工管制等种种不利条件，2017年9月20日已经完工90%，2017年9月29日已经完工95%，至2017年12月9日，已经完成了除紫水晶和灯带以外的所有项目，扣除紫水晶和灯的工程款6523.67元，东方罗马公司应支付上海汗蒸公司剩余工程款88476.33元。即使根据东方罗马公司的陈述，上海汗蒸公司也已经完成了90%以上的工程量。6.一审判决隐去了东方罗马公司扣留上海汗蒸公司工具、材料的重要事实。二、一审适用法律错误。1.一审认定由上海汗蒸公司承担违约责任错误。一审对东方罗马公司未及时付款、未提供开工条件、要求变更材料等事实未进行认定，直接按工期延误要求上海汗蒸公司承担违约责任错误。何况工期延误的另一个重要原因是东方罗马公司在不肯增加造价而且市场紫水晶原石缺货的情况下仍然坚持要采用紫水晶原石，因此一审判决上海汗蒸公司承担违约责任错误。2.一审错误认定双方约定的紫水晶材料是紫水晶原石。东方罗马公司法定代表人王勇之所以在2017年6月12日在微信发送图片给茆学通，是因为其要求紫水晶原石，而上海汗蒸公司并未答应，并通过电话要求增加造价。一审判决认为“当合同中所约定的紫水晶材料存在两种不同的解释时，应当采取对上海汗蒸公司不利的解释”无法律依据。微信聊天记录仅仅是双方小部分沟通的内容，一审以上海汗蒸公司无法证明自己提过增加造价的要求就认定双方约定的是紫水晶原石更无事实和法律依据。紫水晶原石和颗粒价格悬殊，而紫水晶房的整体造价才3万元左右，一审判决如此认定完全不顾上诉人的合法权益。3.即使认定上海汗蒸公司违约，一审认定违约金过高。一审认定的违约金已经超过合同总价的30%，且东方罗马公司并未产生实际损失。根据合同法及相关司法解释，违约金高于实际损失，上海汗蒸公司有权要求调整违约金，而本合同中东方罗马公司并未证明其损失，该一审认定违约金过高。目前上海汗蒸公司已经完成了95%的工程量，但是东方罗马公司仅仅支付了375000元，仅仅为工程款的79%。而一审判决违约金高达158000元，接近实际支付工程款的一半。三、一审程序问题。东方罗马公司在一审第二次庭审中出示了两本施工日志，上海汗蒸公司代理人表示无法当庭质证，要求东方罗马公司提供该组证据的复印件，和上海汗蒸公司核实后再进行质证。但一审法庭未留存该组证据，庭后也未提供复印件给上海汗蒸公司便作出了判决。综上所述，根据现有情况，原合同已经无法履行。在东方罗马公司违约的情形下，上海汗蒸公司克服济南市环保施工管制等种种不利条件，已经完工95%，至2017年12月9日，已经完成了除紫水晶和灯带以外的所有项目，最终在东方罗马公司不配合甚至威胁下被迫离场，扣除紫水晶和灯的工程款6523.67元，东方罗马公司应支付上海汗蒸公司剩余工程款88476.33元并归还上海汗蒸公司遗留在现场的工具材料。工期延误由东方罗马公司造成，上海汗蒸公司无需承担违约责任。东方罗马公司辩称，一审判决认定的上海汗蒸公司的反诉部分事实认定清楚，适用法律正确，应驳回上海汗蒸公司的上诉请求。另外，一审对上海汗蒸承公司担违约责任的认定正确，认定事实清楚，适用法律正确，理应驳回上海汗蒸公司的上诉请求。茆学通述称，根据公司法规定，股东承担公司债务的条件有两条，一是出资不到位，二是公司无法偿还债务。我方认为东方罗马公司根据茆学通作为股东承担公司债务不符合公司法的规定。刘英述称，根据公司法规定，股东承担公司债务的条件有两条，一是出资不到位，二是公司无法偿还债务。我方认为东方罗马公司根据刘英作为股东承担公司债务不符合公司法的规定。东方罗马公司向一审法院起诉请求：1.判决上海汗蒸公司、茆学通、刘英赔偿东方罗马公司材料费、运费、人工费、伙食费共计204666元；2.判决上海汗蒸公司、茆学通、刘英支付东方罗马公司自2017年9月22日至2017年12月9日违约金158000元；3.判决上海汗蒸公司、茆学通、刘英承担与诉讼有关全部费用。上海汗蒸公司向一审法院反诉请求：1.判决解除双方签订的《汗蒸房设备购置及安装合同》的未履行部分；2.判令东方罗马公司立即支付上海汗蒸公司工程款88476.33元及逾期支付利息1026.33元（以工程款元为88476.33基数，按人民银行同期贷款利率的1.5倍自2017年12月9日暂计至2018年2月11日，实际请求计算至实际付清之日）；3.判令东方罗马公司赔偿上海汗蒸公司损失60950元，4.判令东方罗马公司立即向上海汗蒸公司返还材料（价值42165元，详见清单）及工具（价值6605元，详见清单）；5.本案反诉的诉讼费全部由东方罗马公司承担。一审法院认定事实：茆学通、刘英系上海汗蒸公司的股东，认缴出资额分别为35万元、15万元，目前尚未实际出资，公司章程载明的出资时间为2035年10月16日。2017年6月7日，济南东方罗马公司（甲方）与上海汗蒸公司（乙方）签订一份汗蒸房设备购置及安装合同，合同约定的工程地点为济南市，施工面积为岩磐房7间共198.5平方米，干蒸房16.2平方米，工程价款为47万元，其中岩磐房7间2200元每平方米，干蒸房2000元每平方米，工程期限为进场后60天内，付款方式为签订时甲方支付总价款的20%作为定金即92000元，材料到及施工、安转人员进场，甲再支付总价款的20%即95000元，施工安装过半甲方再付合同总价款的40%即188000元，安装调试完毕甲方验收合格后付总价款的18%即85000元，留2%即1万元作为质量保证金待质保期过后无质量问题付清。甲方义务部分约定开工前甲方应先完成汗蒸房的土建工作（砌墙、隔墙、粉墙、封窗、地暖及地暖保护层，并移走不可以在汗蒸房内的设备杂物等），并准备好施工所需的水电等基础设施。乙方义务部分约定合同生效前乙方应将工程主材小样快递给甲方，甲方项目部确认后合同生效。合同违约责任部分约定乙方如延误工期每拖延一日处罚合同总价款的千分之五即2000元每日。合同每页下方标注有上海汗蒸公司的网址、电话等信息。合同所附的材料清单中载明了工程各个分项的具体内容（包括材料、做法、设备等），其中紫水晶房一项后面的“另加4万元”字样被划去并加盖有济南东方罗马公司印章。2017年6月12日，茆学通通过手机微信向原告法定代理人王勇发送三块紫水晶原石的照片，王勇通过微信短信回复称：茆总，样品收到，紫水晶我们只要左边这种的。现东方罗马公司持有上海汗蒸公司通过快递发送的三块紫水晶原石样品。上海汗蒸公司于2017年7月24日进场施工，于2017年12月9日撤场。2017年6月30日，东方罗马公司向上海汗蒸公司付款92000元；2017年7月31日，东方罗马公司向上海汗蒸公司付款95000元；2017年9月4日，东方罗马公司向上海汗蒸公司付款188000元。上海汗蒸公司认可其未施工完毕合同约定的全部工程项目，一审法院询问双方当事人是否就上海汗蒸公司已施工部分的工程价款金额申请鉴定，双方当事人均表示不申请鉴定。关于涉案合同所附的材料清单中紫水晶房一项后面的“另加4万元”字样被划去的具体情况，上海汗蒸公司的陈述如下：这是双方协商过程中谈判的反映，紫水晶房的总面积是15平方米，按合同约定的单价每平方米2200元，相应的造价是33000元，双方在谈判过程中涉及紫水晶材料的选择，在装潢业内紫水晶材料分两种，一种是紫水晶原石，一种是紫水晶颗粒，紫水晶原石的价格较高，所以谈判过程中上海汗蒸公司提出如果东方罗马公司要采用紫水晶原石头的话需要另加4万元，东方罗马公司不同意采用紫水晶原石，所以东方罗马公司就将该另加4万元的字样抹去，上海汗蒸公司在施工过程中也是按照紫水晶颗粒购买的材料。东方罗马公司陈述如下：涉案合同第一项明确了岩磐房的单价为2200元每平方米，这是一个综合单价，岩磐房中造价最贵的是紫水晶房，其次是香柏木房，其他的造价都很低，正因为紫水晶造价高，签订合同时上海汗蒸公司所提供的材料清单上载明紫水晶房要另加4万元，东方罗马公司没有同意，所以东方罗马公司就把另加4万元字样涂去并加盖了东方罗马公司的印章，2017年6月12日上海汗蒸公司向东方罗马公司发送了微信样品图片，能证明合同约定的材料是紫水晶原石，2017年6月30日东方罗马公司向上海汗蒸公司付款之前收到了上海汗蒸公司上海汗蒸公司邮寄的三块紫水晶原石样品。东方罗马公司与上海汗蒸公司在第一次庭审过程中均同意解除涉案合同的未履行部分。一审法院认为，东方罗马公司与上海汗蒸公司于2017年6月7日所签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当依约履行。现东方罗马公司与上海汗蒸公司均表示同意解除该合同的未履行部分，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、涉案合同中记载的紫水晶材料是紫水晶原石还是紫水晶颗粒；二、上海汗蒸公司的反诉请求是否成立；三、东方罗马公司的诉讼请求是否成立。关于争议焦点一，一审法院认为涉案合同中记载的紫水晶材料应当是紫水晶原石。具体理由如下：一，涉案合同的文本系由上海汗蒸公司所提供，上海汗蒸公司作为专业的装饰装修工程施工单位，在装饰装修材料选择方面应当比东方罗马公司具有更多的知识和经验，当合同中所约定的紫水晶材料存在两种不同的解释时，应当采取对上海汗蒸公司不利的解释。二、如果上海汗蒸公司关于合同所附材料清单中紫水晶房一项后面“另加4万元”字样被划去的陈述属实，那么在合同签订之后东方罗马公司要求将紫水晶材料由较便宜的紫水晶颗粒变更为较贵的紫水晶原石时，根据常理上海汗蒸公司必然会要求相应增加工程造价，但在双方的微信往来记录中并没有该方面的内容，上海汗蒸公司也没有提交其他的证据予以证明，故应当认定东方罗马公司关于材料清单中划去内容的陈述属实。关于争议焦点二，因上海汗蒸公司未完成合同约定的全部工程的施工，故其应当举证证明其已施工部分的工程价款，但上海汗蒸公司未提交相应证据，也不就此申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。上海汗蒸公司未举证证明其所主张的施工材料、工具丢失的事实，也未举证证明是东方罗马公司的原因导致其窝工和额外支出住宿费，应当承担举证不能的不利后果。故上海汗蒸公司的反诉，证据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点三，涉案工程是先由上海汗蒸公司完成了一部分施工，再由东方罗马公司另行购买材料委托他人完成了剩余部分的施工，故东方罗马公司的实际损失应当是剩余部分的施工价款加上上海汗蒸公司施工部分的价款减去合同约定造价的差额，而不是东方罗马公司所支出的剩余部分的施工价款。因东方罗马公司也不申请对上海汗蒸公司已施工部分的价款进行鉴定，故东方罗马公司的实际损失金额无法确定，应当承担举证不能的不利后果。故东方罗马公司要求上海汗蒸公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。合同约定的工期为入场施工之日起60日内，上海汗蒸公司2017年7月24日入场施工，应当于2017年9月22日完工。上海汗蒸公司未能按照合同约定工期完工，且未能举证证明存在正当理由，应当承担相应的违约责任，其延期时间应为2017年9月23日至2017年12月9日，故上海汗蒸公司应当支付相应的违约金156000元。因目前尚不确定上海汗蒸公司的财产经强制执行是否足以清偿本案的债务，故东方罗马公司要求茆学通和刘英承担责任的条件尚不具备，一审法院不予支持。东方罗马公司可在条件具备后另行主张权利。判决：一、济南东方罗马商务酒店有限公司与上海汗蒸建筑工程有限公司2017年6月7日所签订的汗蒸房设备购置及安装合同中的未履行部分于2018年3月2日解除。二、上海汗蒸建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付济南东方罗马商务酒店有限公司违约金156000元。三、驳回济南东方罗马商务酒店有限公司的其他诉讼请求。四、驳回上海汗蒸建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，济南东方罗马商务酒店有限公司负担1920元，上海汗蒸建筑工程有限公司负担1450元；反诉费2200元，由上海汗蒸建筑工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海汗蒸公司提交济南市人民政府公报及媒体新闻报道复印件一份，拟证明案涉工程工期处于环保督察及文明城市创建停工期间，即使双方对材料没有异议，也无法按期施工。经质证，东方罗马公司对该证据真实性无异议，但主张本案工程不受政策的影响，因为第一，是在室内施工，第二，施工期限按照合同约定是在2017年7月24日入场，进场后60天内施工完毕，按照正常的施工期限应该是在9月22日完工，本案上海汗蒸公司一直拖延工期至2017年12月9日，擅自离场。在此期间，本工程项目未受到政府的任何禁止施工的通知。第三，汗蒸房购置及安装合同第六条第二款第三项约定发生不可抗力的一方应在发生后七天内书面形成通知对方，但上海汗蒸公司至今没有通知过东方罗马公司有影响其施工的不可抗力情形发生，且在一审开庭两次也没有提过不可抗力的发生，但是按照上海汗蒸公司在本案递交新证据的陈述中所说的话应该是当时施工就应该发生的事情。第四，上海汗蒸公司在二审中提交的新证据并不符合新证据的规定，不属于新证据。经质证，茆学通对该证据的真实性、关联性均予以认可。首先东方罗马代理人发表的意见与客观事实不符。当时的情况是中央环保督察组进驻山东省督察有关环保、大气污染等的事情，客观造成的济南建材市场和加工场整体拉闸、断电，这个情况东方罗马公司也是知情的，导致全行业整个停掉或延期，除了中央第三环保督察组还有济南市创建全国文明城市这两个大的政府性政策叠加影响的情况下，导致了全行业停业。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案二审争议焦点有五个，一是涉案合同中约定的紫水晶材料是紫水晶原石还是紫水晶颗粒；二是违约责任的认定；三是违约责任的承担；四是上海汗蒸公司主张的经济损失是否应由东方罗马公司赔偿；五是茆学通、刘英是否应承担责任。关于第一个争议焦点，本院认为，涉案合同中约定上海汗蒸公司应将工程主材小样快递给东方罗马公司，东方罗马公司确认后合同生效。因上海汗蒸公司向东方罗马公司寄送了紫水晶原石小样，与涉案合同中的约定相符，故一审法院认定涉案合同约定的紫水晶材料是紫水晶原石并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，本院认为，上海汗蒸公司于2017年7月24日进场施工，按照合同约定应于2017年9月22日完工，上海汗蒸公司于2017年12月9日撤场。经查，上海汗蒸公司自认撤场的的原因为其施工至最后一间紫水晶房时东方罗马公司要求采用紫水晶原石，双方因此意见不一致而停止施工。其自称受到东方罗马公司威胁而撤场，但就其受威胁的主张未能提交充分证据予以证明。结合第一个争议焦点的结论，一审法院认定由上海汗蒸公司承担违约责任并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，东方罗马公司主张其实际损失是其后期施工支出减去未付工程款，应由上海汗蒸公司赔偿。但其后期施工的规格标准与涉案合同约定的是否一致无法确认，其主张后期施工支出299666元，而涉案合同总工程价款为470000元。上海汗蒸公司自认其未施工完毕全部工程项目，双方就上海汗蒸公司已施工部分的工程价款均不申请鉴定，东方罗马公司的实际损失无法确定，基于公平原则，一审法院以合同中关于工期延误违约责任的约定来判决上海汗蒸公司承担违约责任公平合理，本院予以维持。关于第四个争议焦点，本院认为，上海汗蒸公司主张其窝工损失110500元，住宿费14150元应由东方罗马公司赔偿，但并未提供充分证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，故对其该主张本院不予支持。关于第五个争议焦点，本院认为，纵观现有的法律规定，要求尚未到缴纳期限的股东提前缴纳出资以清偿公司债务，在破产和清算程序中有相关规定，但本案中，东方罗马公司并无证据证明上海汗蒸公司已进入破产和清算程序，故一审法法院对东方罗马公司要求茆学通、刘英承担责任的主张不予支持，并无不当。综上所述，济南东方罗马公司、上海汗蒸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15680元，由上诉人上海汗蒸建筑工程有限公司负担8940元，上诉人济南东方罗马商务酒店有限公司负担6740元。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一八年九月二十五日书记员  李宜濂