贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2815号 上诉人（原审原告）：朱仁民，男，1967年8月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。 委托诉讼代理人：杨波，贵州再晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付永庆，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滕州天堃建设工程有限公司，住所地：山东省滕州市龙泉街道龙泉南路**。统一社会信用代码：913704816980957842。 法定代表人：姚琳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：连磊，山东真谛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁电气化局集团有限公司，住所，住所地：北京市丰台区丰台路****社会信用代码：91110000625906144E。 法定代表人：韦国，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：中国铁路成都局集团有限公司贵阳建设指挥部，住所地：贵阳，住所地：贵阳市云岩区枣山路**贵州铁道大厦**代码：91520103MA6DKQNM6D。 法定代表人：林华，该指挥部指挥长。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡利勇，该指挥部员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：王成春，该指挥部员工。 上诉人朱仁民因与被上诉人滕州天堃建设工程有限公司（简称天堃公司）、中铁电气化局集团有限公司（简称中铁电气化局）、中国铁路成都局集团有限公司贵阳建设指挥部（简称成铁贵阳指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱仁民及其委托诉讼代理人付永庆、杨波，被上诉人天堃公司的委托诉讼代理人连磊，被上诉人成铁贵阳指挥部的委托诉讼代理人胡利勇、王成春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朱仁民上诉请求本院撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，上诉人与天堃公司签订的协议并未包含保证金50万元。上诉人作为实际施工人，在与天堃公司进行结算时，由于天堃公司及中铁电气化局没有将上诉人垫付的费用人民币305,102.7元支付给上诉人；天堃公司及中铁电气化局相关工作人员签证的150万余元的工程，天堃公司也不认可该费用。致使上诉人在与天堃公司清账时就明确表示，不将保证金50万元包含在结算协议中。所以，清账协议没有出现包含保证金50万元的字眼，上诉人也一直持有保证金50万元收据原件。但是，一审法院不考虑本案实际情况，只是片面假设“如天堃公司支付给原告的7,737,830元不含500,000元的保证金，天堃工程多支付给原告7,737,830元-7,288,891.83元=448,938.17元”，进而错误的推断双方在清账时500,000元保证金已包含在清账协议中。故，一审法院事实认定不清，上诉人与天堃公司签订的协议并未包含保证金50万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，本案应当依法改判或发回重审。二、中铁电气化局并非涉案工程的业主方，其在本案中存在过错，应当承担连带责任。中铁电气化局将一部分工程分包给天堃公司是合法有效的，但是，天堃公司将涉案工程转包给上诉人是违反建筑法的规定的。中铁电气化局对于天堃公司将涉案工程转包给上诉人的行为是知情并且认可的，其在本案中存在过错，没有尽到对涉案工程的监管义务，应当承担连带责任。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程范围内对实际施工人承担。”的规定，本工程的发包人为黄织铁路有限责任公司，则只有发包人黄织铁路有限责任公司在欠付工程范围内对上诉人承担责任。本案的总承包中铁电气化局对于天堃公司违法分包的行为是知情并且认可的，中铁电气化局在本案中存在过错，应当与天堃公司就所欠付的涉案工程款项向上诉人承担无限连带责任。一审法院判决中铁电气化局在尚欠工程款80,107.16元范围内对上诉人承担连带责任，存在错误。三、天堃公司获得涉案工程15%的利润于法无据，应当将该部分利润判给上诉人。四、本案一审判决遗漏了当事人，应当发回重审。经过一审审理查明，本案的发包人为案外人黄织铁路有限责任公司，不是本案的被告成铁贵阳指挥部，虽然在庭审中知晓黄织铁路有限责任公司可能和成铁贵阳指挥部系“两块牌子一套人马”，但是，二者毕竟是不同的民事主体，在一审过程中，案外人黄织铁路有限责任公司既未作为被告也未作为第三人参与诉讼，本案应当发回重审。 被上诉人天堃公司辩称：1、天堃公司与朱仁民在工程完工后对涉案工程予以结算并签订了清账协议，对涉案工程清理和结算，当然也包括保证金在内的所有债权债务的结算，清账协议中已经明确无其他债务纠纷。能够说明50万元保证金已经在清账协议中已清账完毕。2、朱仁民持有50万元保证金收条不能说明保证金没有清算，根据双方签订的劳务分包协议的约定，如果朱仁民拖欠农民工工资，可以在保证金中予以扣除，实际中被上诉人已为朱仁民垫付了90余万元的民工工资。履约保证金可以在工程施工中分期分批退还，也就是说50万元保证金已经在施工过程中返还完毕。通过结算能够看出结算款中包含了50万元的保证金，虽然朱仁民持有保证金收条原件，但通过结算过程可以看出，之所以持有是因为保证金是陆陆续续的返还，不是一次性返还。况且天堃公司手中持有为朱仁民垫付的材料款、租赁费、农民工工资的原件，有180万元的债权。上诉人提到的连带责任没有法律依据。至于15%管理费的问题上诉人在一审未提出，不能再以此理由提出。无论发包方是谁，本案工程款已支付完毕，在该案中不承担任何责任，不存在发回重审的问题。 被上诉人成铁贵阳指挥部辩称：一、一审判决认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第269条、第52条、第107条、第113条和《中华人民共和国建筑法》第29条等法律和司法解释之规定对本案做出公正判决，完全正确。三、一审判决程序合法。一审判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。不存在上诉人所诉：“遗漏当事人”问题。四、上诉人的上诉请求不能成立。（一）请求撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初1070号民事判决，依法改判或发回重审；（二）请求依法判决本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。1.如前所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；依法应予维持；不存在撤销问题；2.按照《铁路建设施工总承包合同》，发包人黄织铁路有限责任公司已按合同约定向中铁电气化集团有限公司支付了工程款项；且贵阳建设指挥部或黄织铁路有限责任公司与其他被告人不存在连带或共同责任问题。3、诉讼费用由败诉方承担。 原审原告朱仁民向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告连带向原告支付工程款400，000元；2、判令三被告连带向原告退还保证金500，000元；3、按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（利息从2017年1月21日起计算至付清所有款项为止）；4、案件受理费及相关保全费用由三被告承担。事实和理由：织金至纳雍工程系被告成铁贵阳指挥部发包的项目，该工程由被告中铁电气化局承包建设。滕州天堃建设工程有限公司系原滕州天堃建筑劳务有限公司。2015年，被告中铁电气化局与被告天堃公司签订了《新建织金至纳雍站后“四电”集成相关房建工程劳务分包合同》，约定由被告天堃公司对新建织金至纳雍站后“四电”集成及相关房建一标段工程进行施工。同时，被告天堃公司又与原告签订了《劳务分包合同》，约定由原告组织相关施工队对该工程进行施工。原告通过被告天堃公司给三被告支付了保证金500,000元，其中履约保证金200,000元，农民工工资风险保证金300,000元。现在，该铁路工程已经竣工并验收合格，织金至纳雍××铁路也已投入运营。但三被告却未给原告支付相应工程款，尚欠原告工程款400,000元，相关保证金500,000元也未退还给原告。原告多次向三被告主张支付余下工程款、退还保证金共计900,000元，均未果。 原审法院查明：2015年3月5日，案外人黄织铁路有限责任公司与被告中铁电气化局签订《新建织金至纳雍站后“四电”集成及相关工程铁路建设施工总承包合同》，约定将新建织金至纳雍站后工程中“四电”集成及相关工程发包给被告中铁电气化局施工，并约定了双方权利义务和其他相关事宜。被告承包该工程后，于同年6月8日与腾州天堃建筑劳务有限公司签订《新建织金至纳雍站后“四电”集成及相关房建工程施工劳务分包合同》及补充协议，约定将该工程中“四电”集成及相关房建一标段工程分包给被告天堃公司施工，劳务作业点为大田坝站，工程款预算695万元，合同还对工程内容、工期、双方权利义务及其他事宜进行了约定。腾州天堃建筑劳务有限公司承包工程后，与原告朱仁民签订《新建织金至纳雍站后“四电”集成相关房建工程劳务分包合同》，约定将其承包的工程中的大田坝站“四电”集成相关房建及其附属工程分包给原告朱仁民施工。双方约定工程造价为业主给腾州天堃建筑劳务有限公司审定价的85%，腾州天堃建筑劳务有限公司收取业主审定价的15%作为管理费，同时约定乙方（朱仁民）应于签订该合同前向甲方（腾州天堃建筑劳务有限公司）缴纳200,000元现金作为履约保证金、缴纳300,000元现金作为农民工工资风险保证金，并约定乙方应履行按时足额发放员工（农民工）工资的义务，否则，乙方同意甲方直接从该项保证金或计价款中直接支付给员工（农民工）。同时该合同附件一《履约保证金返还协议》约定，业主（中铁电气化局集团西安电务工程有限公司建筑段）给甲方（天堃公司）拨付验工计价款的同时，甲方（腾州天堃建筑劳务有限公司）分四次每次返还给乙方（朱仁民）伍万元，直到贰拾万元全部返还为止；签订该合同当日，原告朱仁民向被告天堃公司缴纳了履约保证金200,000元、农民工工资风险保证金300,000元，共计500,000元。 合同签订后，原告依约定组织施工，工程经验收合格投入使用。在施工期间，至2017年1月6日，腾州天堃建筑劳务有限公司向原告朱仁民支付了工程款5，440，000元，2016年1月29日，原告朱仁民确认由腾州天堃建筑劳务有限公司代其向农民工支付工资共计993，845元，2016年9月28日确认由天堃公司为其支付租金、材料费等903985元，所垫付款项从工程款中扣除。2017年1月21日，腾州天堃建筑劳务有限公司（甲方）与原告朱仁民（乙方）签订《清账协议》，载明“1.经核算截止到结算之日甲方尚欠乙方两项目工程款共计：陆拾玖万元整（690000.00元）；2.甲方考虑乙方施工困难补贴乙方壹拾壹万元整（110000.00元）；3.结算日甲方支付乙方肆拾万元整（400000.00元），余款于2017年7月支付；4.甲、乙双方对于以上两项账目确认无疑义，不再有账务纠纷。”清账协议签订后，天堃公司支付原告400，000元，综上，天堃公司共计支付原告工程款7，737，830元。诉讼中，被告天堃公司自认欠原告400，000元，中铁电气化局欠天堃公司80，107.16元。2015年12月28日、2016年1月25日、12月份30日，被告中铁电气化局与天堃公司订立封账协议，涉本案工程决算款为8，575，166.86元。2017年3月9日，腾州天堃建筑劳务有限公司变更名称为滕州天堃建设工程有限公司。诉讼中，原告朱仁民为保证其债权的实现，向原审法院申请保全被告天堃公司银行账户存款50万元，并为此支付保险费1650元；申请保全被告电气化局银行账户存款40万元，并为此支付保险费1,042.08元，缴纳保全申请费5,000元，原审法院依法采取了保全措施。 原审法院认为：建筑法规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。本案中，被告中铁电气化局将其总承包的工程中一部分分包给具有资质的滕州天堃建筑劳务工程有限公司，所签订的劳务分包合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。但建筑法禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，滕州天堃建筑劳务工程有限公司作为分包单位，将其承包的工程中一部分分包给原告朱仁民，属于分包单位的再分包行为，为建筑法所禁止，双方所签订的劳务分包合同虽系双方真实意思表示，但因违反法律的强制性规定而无效。滕州天堃建筑劳务工程有限公司与原告朱仁民签订的劳务分包合同符合建设工程施工合同的法律特征，其虽然无效，但可作为双方结算工程价款的依据。 对于原告诉请中的保证金是否包含在原告与被告天堃公司的清账协议中，原审法院认为，原告与被告天堃公司约定的工程款为被告天堃公司与被告中铁电气化局审定工程价款的85%，中铁电气化局与天堃公司涉本案工程决算款为8，575，166.86元，原告应得的工程款为8，575，166.86×85%=7，288，891.83元，加上应返还的保证金500，000元，天堃公司应支付给原告7，788，891.83元，天堃公司共计已经支付原告工程款、代付租金、材料费共计7，737，830元，如天堃公司支付给原告的7，737，830元不含500，000元的保证金，天堃公司多支付给原告7，737，830-7，288，891.83=448，938.17元，现天堃公司欠原告400，000元，该两项合计为848，938.17元，双方在2017年1月21日清账时，涉双方之间另一款项仅为25万元，同时，该协议是双方的真实意思表示，协议中明确约定了双方不再有账务纠纷，因此，双方在清账时500，000元保证金已包含在清账协议中。对于原告要求天堃公司按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2017年1月21日起计算至付清所有款项为止的主张，因双方在2017年1月21日清账协议明确约定付款日期为2017年7月，因此计算利息时间应从2017年8月1日起算。 对于原告要求三被告承担连带责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，该工程发包人为黄织铁路有限责任公司，不是本案被告成铁贵阳指挥部，且原告未提供证据证实发包人欠有工程款的事实，故对原告要求被告成铁贵阳指挥部承担责任的主张依法不予支持；被告中铁电气化局收到发包人工程款后，已按约定支付给天堃公司，现只有80，107.16元未支付，中铁电气化局只在未支付款项内承担责任，原告要求中铁电气化局、成铁贵阳指挥部承担连带责任无法律依据，依法不予支持，对被告中铁电气化局、成铁贵阳指挥部的答辩意见予以采纳。对原告诉讼中因保全而支出的保险费，不属于必要的诉讼成本，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告腾州天堃建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告朱仁民工程款319，892.84元，并以400，000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2017年8月1日起算至付清之日止的利息；二、由被告中铁电气化局集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告朱仁民工程款80，107.16元；三、驳回原告朱仁民的其他诉讼请求。案件受理费12,800元，保全申请费5,000元，共计17，800元，由原告朱仁民负担10，000元，被告腾州天堃建设工程有限公司负担7,800元。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院进一步查明，上诉人朱仁民与被上诉人天堃公司在《清账协议》中所结算的两项目工程款，两项目所指的是沪昆项目和织纳项目，其中沪昆项目的工程款为25万元，织纳项目的工程款为44万元。本案双方诉争的是织纳项目的工程款。 本案二审当事人的争议焦点是：一、上诉人朱仁民与被上诉人天堃公司签订的《清账协议》中是否包含保证金50万元；二、被上诉人中铁电气化局对涉案工程款应否承担连带支付责任；三、被上诉人天堃公司对涉案工程获取的管理费应否判给上诉人朱仁民；四、本案是否应当追加黄织铁路有限责任公司作为第三人参加诉讼。 本院认为：本案中，上诉人朱仁民因不具有建筑施工资质，其与被上诉人天堃公司签订的劳务分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，可参照双方合同约定的计价条款结算工程价款。本院对当事人争议的焦点，分别评判如下： 针对焦点一：本院认为，上诉人朱仁民与被上诉人天堃公司约定工程款为被上诉人天堃公司与被上诉人中铁电气化局工程价款的85%。本案中铁电气化局与天堃公司工程决算款为8575166.86元，朱仁民应得工程款为7288891.83元(8575166.86元*85%)，连同朱仁民预交的保证金50万元，朱仁民应从天堃公司获取的款项为7788891.83元。截至双方结算并于2017年1月21日签订《清账协议》时，天堃公司已经支付朱仁民工程款、代付农民工工资、租金、材料款等共计7337830元。至签订《清账协议》时，天堃公司尚欠朱仁民款项（包括保证金）为451061.83元(7788891.83元-7337830元)。而双方在《清账协议》中明确尚欠的工程款为69万元，因该款中包含有沪昆项目的25万元，欠涉案织纳项目的为44万元，基本与实际欠付451061.83元（仅出入11061.83元）的情况相当。再综合考虑，双方在协议中约定在朱仁民未按时足额发放农民工工资的情况下天堃公司可直接从保证金或计价款中支付农民工工资，天堃公司称在为朱仁民垫付的款项中有用朱仁民交纳的50万元保证金予以支付的部分。因此，应认定双方对工程款结算后，虽然在《清账协议》中未提及保证金的问题，但天堃公司主张的已将50万元保证金纳入一并结算的事实属实，朱仁民上诉称未将50万元保证金纳入结算的理由和依据均不充分，本院不予采信。根据双方签订的《清账协议》，天堃公司所欠朱仁民的款项为80万元，协议签订后，天堃公司支付了40万元，尚需支付40万元，扣除由中铁电气化局支付的80107.16元后，尚应支付319892.84元。一审法院对此所作出的判决并无不当，本院予以维持。 针对焦点二：本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程范围内对实际施工人承担。”之规定，被上诉人中铁电气化局将涉案工程发包给天堃公司，天堃公司又将工程转包给朱仁民，一审判决中铁电气化局对欠付天堃公司工程款范围内（80107.16元）向朱仁民承担支付责任符合法律规定。朱仁民上诉称中铁电气化局与天堃公司就所欠付的涉案工程项向上诉人承担无限连带责任与法律规定不符，本院不予支持。 针对焦点三：本院认为，原审原告朱仁民在一审诉讼中并未提出该项诉讼请求，且其该项请求亦无法律依据支撑，本院不予支持。 针对焦点四：本院认为，原审原告朱仁民在一审诉讼中并未对黄织铁路有限责任公司提起诉讼，且本案的处理结果与黄织铁路有限责任公司没有法律上的利害关系，没有必要通知其参加诉讼，不存在遗漏当事人的问题，朱仁民对此提出的上诉本院不予采信。 综上所述，上诉人朱仁民的上诉请求缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人朱仁民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年九月三十日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标