文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终2235号上诉人（原审原告）：江苏创琦汽车零部件有限公司，住所地高邮市城南经济新区珠光南路。法定代表人：居继刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷飞天，江苏金飞达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司高邮支公司，住所地高邮市文游中路**。法定代表人：许永慧，访公司经理。委托诉讼代理人：陈林，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王九香，女，1962年7月20日出生，汉族，高邮市人，住高邮市。委托诉讼代理人：张海明，江苏中望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周加朝，男，1971年11月21日出生，汉族，高邮市人，住高邮市。委托诉讼代理人：陈宏文，江苏民泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高邮市正阳车件厂，住，住所地高邮市车逻镇特平村/div>法定代表人：冯高琴，该企业负责人。上诉人中国人民财产保险股份有限公司高邮支公司（以下简称人保高邮公司）、江苏创琦汽车零部件有限公司（以下简称创琦公司）因与被上诉人王九香、周加朝、原审被告高邮市正阳车件厂（以下简称正阳厂）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2018）苏1084民初5566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保高邮公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、对一审判决认定超出交强险的责任承担70%比例有异议。本案事故责任为同等责任，超出交强险部分应按照50%承担赔偿责任，原审法院按照70%的比例判决，明显不当；且被上诉人王九香的电动车最高时速已经超过20km/h，无脚踏功能，其电动车的属性已经达到机动车标准。2、一审未扣除非医保用药。保险条款明确规定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额”，所以非医保用药的费用应从医疗费中予以扣除。另外根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第二十一条规定，保险公司在理赔医疗费时应当扣除非医保用药。3、残疾赔偿金应按照农村标准进行计算。王九香提供的证据不足以证明收入以非农业为主，其提交的平安团体人身保险缺乏单位公章，真实性不予认可，不能证明是单位职工以及单位为其投保的事实，并且户口显示为农村，提交的合同是两个不同的公司，没有银行流水等证据，不能确认其是否存在真实的劳动关系。4、王九香主张的被抚养人生活费依据不足，按照城镇常住居民人均生活消费支出27726元计算，没有法律依据。王九香在一审中提交的一份高邮市送桥镇南茶村委会的证明，没有制作人的签字或盖章，不符合证据形式要求，不能作为证据使用。既然王九香是本村村民，即应当按照农村可支配收入计算被抚养人生活费。5、认定误工费的依据不足。王九香提交的劳动者合同以及保险单显然不能证明误工的事实，更不能证明140元∕天，其应当提供银行流水以及其他证据证明误工损失。5、财产损失依据不足。一审法院仅凭收条判断3200元，明显不当，应该有正式发票，且与事故发生情况相对应。6、辅助器具费用11680元依据不足，未经过专业机构鉴定。7、护理费证据不足。根据一审中鉴定人出庭内容显示，目前没有任何法律规定护理费需要两人，一审按照两人护理10年标准进行判决，显属不公，标准过高，护理时间过长。创琦公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、被上诉人周加朝事发当天的驾驶行为不是职务行为。虽然周加朝是上诉人公司员工，但其职务是品管部副部长，据周家朝向南京市江宁区劳动局人事仲裁委员会提交的证据《聘用协议》显示，其负责公司数控类设备的编程和调试；工具夹具的制作、维护和保养；品管人员的培训；故障维修；公司新品工装的制作和出样等多项事宜”，而并非是公司驾驶员。上诉人公司工作地点在南京江宁区工业集中区，2016年10月29日下午17时40分事发地点在高邮市茶路段，周加朝称当天驾驶行为是接送其他员工下班，明显是在撒谎，意图逃避赔偿责任。另外两位证人更能够证明当时办公场所位于南京的创琦公司，下班时间是五点左右，而事故发生在五点四十分，恰恰说明当天不是上诉人公司老总安某他们回高邮，实际情况是周加朝借用正阳车件厂的车辆带着他人外出游玩，在途中发生交通事故。周加朝提交的一份《证明》中四人签字以及日期存在造假嫌疑，为同一笔迹。2、对一审判决认定超出交强险责任承担70%的比例有异议。事故认定为同等责任，超出交强险部分应按照50%的比例承担赔偿责任，一审按照70%的比例判决，显然不当，视为等同于主次责任的事故认定。而且王九香的电动车时速超过20m∕h，整车质量超过40kg，无脚踏行驶能力，其电动车的属性应经达到机动车标准。一审中，正阳车件厂书面当庭提出对王九香的电动车属性进行鉴定，明确责任比例划分，一审未予采纳，现上诉人依法对王九香的电动车进行车辆属性鉴定。二、一审认定各赔偿数额不当。1、王九香的残疾赔偿金应按照农村标准计算。王九香提供的平安团体人身保险单中未有公章，不能证明单位职工以及单位为其投保的事实。另外提交的劳动合同是两个不同的公司，没有银行工资流水以及停发工资证明，不能证实是否存在真实劳动关系，而且王九香的户口以及身份证显示为农村，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金，判决依据不足。2、王九香主张的被抚养人生活费证据不足，且判决按照城镇常住居民人均生活消费支出27726元计算，与事实不符，无法律依据。王九香未提供其母亲周秀兰身份证原件，无法核实被抚养人的实际情况，同时高邮市送桥镇南茶村委会提供的证明材料没有制作人签字或者盖章，不符合证据形式要件。3、误工费、财产损失、辅助器具费、护理费、营养费等证据不足。三、程序违法。王九香追加上诉人创琦公司后，未将案件所以证据材料复印邮寄给上诉人，庭审结束后亦一直未提供，属于程序违法。四、一审案件受理费和鉴定费，让上诉人全额承担显然不当。应当判决责任主体按照责任比例承担，而非让上诉人全额承担。综上，一审认定事实不清，周加朝驾驶行为是个人行为，目的是外出游玩，并非是职务行为，要求创上诉人公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据。王九香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决适用城镇标准计算残疾赔偿金，完全符合客观事实和法律规定。事实和理由：1、被上诉人在一审中提交的与工作单位签订的劳动合同、工资表、公司情况说明以及保险公司团体单等一系列证据，充分证明王九香在发生交通事故前从事非农业生产，以非农业收入为主要来源。2、关于护理费。计算标准和人数完全符合王九香的实际需要，其经鉴定遗留截瘫（双下肢肌力0级）伴大小便失禁，说明王九香的受伤害程度高，护理依赖性极强，且鉴定人当庭陈述王九香的护理依赖是最高等级，因此一审判决护理人数为2人，护理级别是完全护理依赖，计算护理费金额是正确的。3、一审判决认定上诉人在超过交强险范围按照70%承担赔偿责任并无不当。依据《道路交通安全法》第76条之规定，王九香驾驶的是电动车，周加朝驾驶的是机动车，按照双方负事故的同等责任，可适当减轻机动车方30%-40%赔偿责任，一审认定上诉人超过交强险赔偿范围的部分，按70%承担赔偿责任完全正确。上诉人认为王九香的电动车为机动车，在交警部门作出事故认定书后，驾驶员和正阳车件厂均未提出复议，亦未提供相应证据。4、一审认定周加朝当天的驾驶行为系从事创琦公司的职务行为，应承担赔偿责任。一审中，周加朝提供仲裁裁决书、证人证言等一系列证据，证明周加朝事发时为上诉人创琦公司职员，在该公司南京部门上班。该公司安某周加朝在休息期间接送员工往返高邮至南京，从南京回高邮途中发生交通事故，其驾车的行为是职务行为。从南京到高邮，如果走高邮湖西是最理想的一条路线，因此周加朝驾车游玩这一说法不能成立。5、对于其他各项费用的损失一审认定正确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。周加朝辩称，其与车辆登记人所有人正阳车件厂以及周加朝与创琦公司之间存在劳动关系。事故发生时，车上所载人员均为创琦公司员工，是从公司所在地回家途中，这是不争的事实。对于是否执行职务行为，应该做一个宽泛的解释，即类似于工伤的解释，而不是像上诉人所称的局限于劳动合同约定的工作的范畴。从职务的立论来看，周加朝与创琦公司之间是聘用合同，相关证人均证实周加朝受创琦公司的指示和安某，将其从公司送回高邮，途中发生交通事故，特别是证人均一致证实周加朝多次接送他们，往返于高邮家中以及创琦公司之间，因此可见，周加朝的行为系一个受公司安某的典型的职务行为。周加朝与创琦公司之间存在劳动关系，而涉案车辆所有人是正阳车件厂，这也印证了周加朝驾驶行为是一个职务行为，否则正阳车件厂没有理由把车借给其他人开。从创琦公司与周加朝提供的相关证据对比来看，周加朝就职务行为已经提供完整的证据锁链，证据明显优势于创琦公司。王九香向一审法院起诉请求：1、要求各被告赔偿其的各项损失2877605.68元；2、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告创琦公司的法定代表人居继刚与被告正阳车件厂的法定代表人冯高琴系夫妻关系，冯高琴亦系被告创琦公司的财务部负责人，被告正阳车件厂系苏Ｋ×××**小型普通客车车主；事故发生时被告周加朝为被告创琦公司的员工，证人胡某、周某到庭作证称他们当时亦系被告创琦公司的员工，日常在公司的南京部门上班，公司负责他们休息时南京到高邮的来回接送，被告周加朝为公司接送他们多次，事故发生在被告周加朝驾车从南京回高邮的途中，当时他们和另外两人在车上。被告周加朝、正阳车件厂、财保高邮公司认为原告驾驶的电动自行车为机动车，对同等责任的认定提出异议；但被告周加朝、正阳车件厂未在交警部门作出认定后提出复议，三被告亦未提交相应证据，故对此不予采信。经法定程序，仪征市人民医院司法鉴定所于2017年7月27日出具了鉴定意见：被鉴定人王九香于2016年10月29日因交通事故受伤，致：1、第3腰椎爆裂性（粉碎性）骨折伴脊髓损伤，遗留截瘫（双下肢肌力0级），伴大、小便失禁，构成道路交通事故一级伤残；2、第3腰椎爆裂性（粉碎性）骨折，构成道路交通事故九级伤残；3、评定其伤后误工期限：至评残前一日，护理期限：至评残日前一日，营养期限120日；4、日常生活活动能力项目评价分值：5分，需完全护理依赖。鉴定人凌某当庭陈述称虽无条文依据，但原告属护理依赖需要中的最高等级，根据常理和经验推定，护理人数应不少于2人；原告因交通事故受伤的治疗终结，但后续并发症仍需治疗。另查明，一审于2017年2月22日作出的民事调解书，被告中国人民财产保险股份有限公司高邮支公司于交强险和商业险责任限额内赔偿原告王九香截止2017年1月12日的医疗费132000元，被告正阳车件厂自愿赔偿原告王九香截止2017年1月12日的医疗费23500元，两被告已按调解书内容履行。被告正阳车件厂于2016年12月14日向苏北人民医院交费5000元，于2016年12月9日给付原告医疗费115000元，于2018年1月31日给付原告40000元。就原告主张的各项费用，一审认定如下：1.医疗费：原告主张44603.48元，提交了医疗记录、医疗费票据等。被告对其中部分票据的真实性、关联性不予认可，认为原告应提供相应的病历，其中有部分费用为伙食费应予扣减，被告财保高邮公司提出应扣减非医保费用15％。一审认为，原告医疗费用属实，应予支持；被告财保高邮公司提出扣减非医保费用，但未提交相应证据，故不予采信。2.住院伙食补助费：原告主张170天*18元/天＝3060元。被告对标准无异议，但认为住院天数应为165天，且原告提交的医疗费票据中伙食费金额为3454元，前次诉讼中医疗费用中的伙食费为1510.8元。一审认为，原告提交的医疗费清单中明确包含了伙食费用，被告提出的异议应予采信，故对该项费用不予支持。3.营养费：原告主张120天*20元/天＝2400元。被告对营养天数无意见，但认为标准应为10元每天。一审认为，原告主张并无不当，应予支持。4.护理费：原告主张鉴定前：269天*120元/天*2人＝64560元，鉴定后365天*20年*120元/天*2人＝1752000元；原告丈夫护理原告，其误工标准为120元/天，且原告需要2人护理；提交了村民委员会出具的证明，驾驶证、行驶证等证据。被告认为现有证据不足以证实其丈夫因护理原告而生产的误工损失，且应按鉴定受理日期计算鉴定前的护理天数为249天，标准为60元/天，合计14940元；鉴定后以实际发生的时间为准，标准为40元每天，合计为73000元。一审认为，原告终身需完全护理依赖，考虑其实际情况，对此项费用认定如下：鉴定前按鉴定结论出具前一日计算为269天*120元/天*2人＝64560元，鉴定后为365天*10年*100元/天*2人＝876000元。5.误工费：原告主张237天*140元/天＝33180元，提交博丰建材有限公司劳动合同、信伟公司劳动合同、工资表、情况说明、平安保险团体保险单等证据。被告对证据不予认可，认为应按务农收入计算237天*48元/天＝17606元。一审认为，现有证据足以证实原告的误工损失，其主张并无不当，应予支持。6.残疾赔偿金：原告主张43622元*20年＝872440元。被告认为应当按农村标准计算为352120元。一审认为，被告未能就其异议提交相反证据，原告主张并无不当，应予支持。7.精神抚慰金：原告主张50000元。被告认可20000元。一审认为，原告主张并无不当，应予支持。8.被扶养人生活费：原告主张27726元*5年/4人＝34657元，原告母亲周秀兰出生于1939年，原告是其四个子女之一。被告不予认可。一审认为，原告主张并无不当，应予支持。9.交通费：原告主张3000元。被告认可1000元。一审认为，交通费用必然发生，综合考虑实际情况，对该项费用确认为2000元。10.财产损失：原告主张3200元，提交收据一份。被告对真实性不予认可。一审认为，原告车辆损坏，造成经济损失，其主张并无不当，应予支持。11.辅助器具费用：原告主张11680元，其中轮椅1499元、坐侧椅550元、其他护理垫等用品9639元，提交医疗诊断证明及发票等证据。被告对票据的真实性无异议，但认为金额过高，且超过保险范围。一审认为，原告主张并无不当，应予支持。综上，原告王九香的各项损失合计为1994720.48元。一审认为，原告与被告周加朝发生机动车交通事故，经交警部门认定，双方负事故的同等责任，其驾驶的车辆在被告财保高邮公司投保了交强险、商业险，故应由被告财保高邮公司在交强险范围内首先赔偿原告除医疗费外的各项损失112000元；超出交强险赔偿范围的1882720.48元，由被告方承担70％的赔偿责任为1317904.34元，其中被告财保高邮公司在商业险范围内承担878000元；超出保险范围的439904.34元，因被告周加朝系从事职务行为，故应由被告创琦公司承担。被告正阳车件厂为车主，垫付了原告180000元，其中23500元系自愿补偿，另165000元，原告应予返还。该院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司高邮支公司应于本判决生效起十日内在交强险、商业险范围内赔偿原告王九香各项损失共计990000元；二、被告江苏创琦汽车零部件有限公司应于本判决生效起十日内赔偿原告王九香各项损失共计439904.34元；三、原告王九香应于收到上述赔偿款后十日内返还被告高邮市正阳车件厂165000元；四、驳回原告王九香的其他诉讼请求。二审审理中，当事人双方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。经当事人确认，本案争议焦点为：1、周加朝事发当天驾驶车辆的行为是否是职务行为？2、一审认定的赔偿责任比例是否合适？3、一审认定的残疾赔偿金、被抚养人生活费是否准确？4、一审认定的护理费用是否过高？5、一审认定的误工费、财产损失、鉴定费等其他各项费用是否合适？本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿受害人医药费、营养费、护理费等各项费用，造成死亡的还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、伤残（死亡）赔偿金等费用。关于争议焦点1，关于周加朝驾驶车辆是否是职务行为。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任”，即只有职务行为，法人或者其他组织才承担赔偿责任。一般说来，职务行为是与法人的工作人员职责范围密切相关的，凡是法律规范明确规定和法人的章程中明确设定的应当由法人行使的职权以及为了实现法人的生产经营活动的目的和维护法人自身管理及社会活动需要而实施的行为，都属于职务行为。就本案而言，一审根据周加朝提交的南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2017）第1925号仲裁裁决书、创琦公司通讯录复印件、聘用合同，证人胡某、周某的证言，认定周加朝系创琦公司员工，受公司指派驾驶小型客车（登记在正阳车件厂名下）往返南京和高邮之间接送员工上下班。虽然周加朝是创琦公司品管部副部长，但没有公司负责人的同意，周加朝不可能私自取得车辆并驾驶轿车往返于南京和高邮两地之间接送员工，该节事实亦得到证人胡某、周某等人证言的证实，因此，周加朝驾驶车辆的行为应视为职务行为，其产生的法律后果应当由创琦公司承担。故，创琦公司认为“周加朝驾驶车辆的行为不是职务行为”的该抗辩意见，本院不予采纳。关于争议焦点2，本院认为，本次交通事故经公安交警部门认定，周加朝、王九香负事故的同等责任。一审法院综合各方面因素，对超出交强险部分，让王九香承担30%的赔偿责任，人保高邮公司承担70%的赔偿责任，超过保险范围以外的损失，由上诉人创琦公司承担，民事赔偿责任比例较为合适，符合法律规定，并无不当之处，本院予以支持。人保高邮公司、创琦公司认为“对一审判决认定超出交强险的责任承担70%比例有异议”的上诉请求，本院不予采纳。关于争议焦点3，本院认为，一审根据江苏博丰建材科技有限公司的劳动合同和营业执照（复印件）、江苏信伟建材有限公司劳动合同、营业执照（复印件）、江苏信伟建材有限公司出具的“情况说明”以及工资证明、平安养老股份养老股份有限公司团体人身保险保险单等证据，认定王九香长期在城镇务工的事实，据此确定残疾赔偿金按照城镇标准计算，符合法律规定，本院予以支持。人保高邮公司和创琦公司认为“王九香的残疾赔偿金应按照农村标准计算”的上诉理由，无证据予以支撑，本院不予支持。关于被抚养人生活费，一审根据高邮市送桥镇南茶村委会出具的《证明》、高邮市送桥派出所出具的《第二次全国人口普查登记表（居民户）》等证据，认定王九香母亲出生于1939年2月，膝下有四个子女，王九香系次女，应承担其母亲1∕4的被抚养人生活费，一审认定亦符合法律规定，本院予以支持。据此，人保高邮公司和创琦公司认为“王九香主张的被抚养人生活费证据不足”的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点4，本院认为，一审根据仪征市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书“……3、评定其伤后误工期限：至评残前一日，护理期限：至评残日前一日，营养期限120日；4、日常生活活动能力项目评价分值：5分，需完全护理依赖”，结合王九香的年龄、伤情、活动程度、生活自理能力等多种因素，综合常理和生活经验，认定护理人数为2人为宜，护理期限暂定10年，并未违反法律规定，本院予以支持。上诉人人保高邮公司和创琦公司认为“护理费标准费用过高，时间过长、证据不足”的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点5，本院认为，对于误工费、财产损失、辅助器具费、护理费、营养费、鉴定费、案件受理费等各项费用的认定，一审综合考虑受害人王九香伤情、生活自理程度、精神状态以及事故责任认定等诸多因素，酌情认定上述损失，较为合理，符合法律规定，上诉人人保高邮公司和创琦公司认为“误工费、财产损失、辅助器具费、护理费、营养费等证据不足,案件受理费、鉴定费不应全额承担的”上述理由，本院亦不予采纳。至于上诉人认为涉案电动车为机动车，再次提出鉴定申请，本院认为，上诉人在交通事故处理期间未及时向公安机关提出对涉案电动车进行鉴定的请求，亦未对道路交通事故认定书提出复议，二审审理期间，本院经审查事故卷宗，公安机关(2016)第567号道路交通事故车辆技术检测报告显示检验结果：1、静态检测，车辆唯一性论定；2、动态检测，该车因车架后部严重毁损变形，无法动态检测；3、车体主要损坏部位为车架后部严重损坏变形；车身后部塑料件饰板损坏；前踏板损坏；鞍座损坏脱落；后行李架变形。结论：1、被检验车辆为无号盛扬牌电动车无误；2、该车架后部严重损坏变形，无法动态检测。即该电动自行车已不具备鉴定的客观条件，因此上诉人提出对涉案电动车进行车辆属性鉴定的请求，本院不予同意。综上所述，上诉人人保高邮公司和创琦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司高邮支公司负担5150元（已交），上诉人江苏创琦汽车零部件有限公司负担5150元（已交）。本判决为终审判决。审判长 韩 杰审判员 朱恩松审判员 周 冰二〇一八年九月十九日书记员 钱亚晨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。