甘肃省高级人民法院民事判决书（2018）甘民初32号原告：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱茂名，该公司职员。委托诉讼代理人：丁虎明，甘肃玉榕律师事务所律师。被告：庆阳市华兴房地产开发有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区北大街38号。法定代表人：王鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建东，甘肃昕脉律师事务所律师。第三人：李锦昌，男，汉族。原告甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）与被告庆阳市华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，进行了审理。经被告华兴公司申请，本院依法追加李锦昌为本案第三人。经本院开庭审理，原告甘肃一建的委托诉讼代理人丁虎明，被告华兴公司的法定代表人王鑫、委托诉讼代理人吴建东，第三人李锦昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃一建向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令被告向原告支付欠付的工程款8500万元，支付窝工损失1600万元，并承担自2012年11月8日起至实际付清工程款之日期间的利息;3.依法确认原告对庆阳市华兴商贸城工程项目享有建设工程款优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2011年5月1日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将庆阳市华兴商贸城工程发包给原告施工，工程中标价为170783207.56元。合同签定后，原告依约进场施工，被告屡屡违约未能按期支付工程款，造成原告窝工损失巨大，现涉案工程业已完工，被告未经竣工验收，擅自交付业主投入使用，且一直不予配合办理工程款结算。因被告欠付工程款，导致原告不能及时结清部分材料商货款及农民工工资，发生数十起诉讼，严重影响原告商业信誉，并给原告造成巨大经济损失。为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告华兴公司辩称：原告诉称与事实不符，原告并未进行施工。2011年5月1日，原告与华兴公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定的开工日期为2011年5月18日，竣工日期为2012年11月8日，合同对价款、施工范围作了明确约定。合同签订后，原告指派李锦昌作为其公司的常务经理的身份具体负责施工。但在具体的施工中，多次出现质量问题，多次停工，多次更换技术人员，从而导致工期无限期的延长。经华兴公司和李锦昌多次协商，李锦昌才承认该工程实际上是他个人挂靠原告公司施工，他向原告按工程总造价的1％缴纳管理费。李锦昌也明确表示多项工程他个人无能力继续施工，为赶工期，迫于无奈，华兴公司只得将合同约定范围内的多项工程另行分包给他人施工。截至起诉前，华兴公司以现金或房产抵顶的方式已实际支付工程款110424572.96元。收到原告的起诉状后，经华兴公司和李锦昌核对实际施工量及工程欠款，李锦昌确认华西公司欠其5075427.04元工程款，且双方就拖欠的工程款己达成了和解协议。该工程到现在既没有竣工验收，也没有实际交付使用，因原告向李锦昌出借资质的行为给华兴公司造成了无法估量的损失，且在工程未正式竣工验收的前提下，尚无法说明该工程的质量就是合格的，在此情况下，原告就无权要求华兴公司支付下欠的工程款，应依法判决驳回原告的诉讼请求。第三人李锦昌认可被告华兴公司的意见。为证明自己的主张，原告甘肃一建提交了以下证据：第一组证据：1.建设工程施工合同；2.建设工程中标通知书。用以证明原告通过招投标中标承建华兴商贸城项目工程。第二组证据：变更签证单。用以证明涉案工程在施工过程中多次变更施工图纸，增加工程量的事实。第三组证据：结算书。用以证明原告对完成的涉案工程全部工程量及造价进行评估，结算价为1.5亿余元。第四组证据：施工现场图片。用以证明涉案工程已投入使用，工程质量合格。被告华兴公司对第一组证据的真实性关联性无异议，对证明目的有异议，认为该证据只能证明对工程欠款，不能够证明支付了多少工程款；对第二组证据签证单的真实性关联性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明工程量增加或减少的事实；对第三组证据真实性和发行都有异议，这是李锦昌单独委托第三方做的，和实际欠款不一致，华兴公司不认可；对第四组证据的真实性无异议，这个楼7层以下是商业，都没有装修，被西峰区法院查封，实际没有实际投入使用，这个工程都是我们自己做的，不是省一建做的。第三人李锦昌意见：我做的只是主体工程，现在工程也没有实际使用。被告华兴公司提交了以下证据:第一组证据：1.原、被告签订的建设工程施工合同；2.甘肃省庆阳林区基层法院(2017)甘109l民初181号民事判决书；3.甘肃省庆阳市中级人民法院(2017)甘10民终1148号民事判决书；4.甘肃一建给李锦昌出具的挂靠协议;5.甘肃一建出具的洽谈纪要。用以证明涉案工程实际是李锦昌借用甘肃一建的资质施工的事实。第二组证据：工程预算书复印件。用以证明原、被告签订的建设工程施工合同的承包范围、各分项工程的价款，同时证实合同价168807064元来源于预算报告。第三组证据：1.甘肃一建开具的收取工程款发票，金额1.41亿元；2.李锦昌开具的收取工程款收据复印件194张；3.银行转款凭条复印件130张。用以证明截止2018年5月10日，华兴公司已经实际支付工程款110424572.96元。第四组证据：庆阳市工程质量整改通知。用以证明李锦昌在施工中因工程质量问题多次停工造成工期过分迟延，至今没有竣工验收。第五组证据：1.李锦昌代表甘肃一建和华兴公司签订的工程量确认协议；2.李锦昌代表甘肃一建和华兴公司签订的工程款确认清单；3.李锦昌代表甘肃一建和华兴公司签订的和解协议。4.李锦昌出具的撤诉申请。用以证明双方已经就工程欠款和李锦昌达成了和解协议，确认工程欠款5075427.04元。原告甘肃一建质证意见：对第一组证据1、2、3真实性无异议，对证据4洽谈纪要的真实性有异议。对第二组证据建筑工程安装预算书的关联性有异议，安装工程的预算是华兴公司内部做的一个数据，和双方的合同无关系。对第三组证据代开发票金额真实性认可，税金是由华兴公司交给税务局的，对李锦昌开具发票的事实不认可。对第四组的真实性认可，对证明目的不认可，施工图的变更不规范，设计单位并未出具正式的设计变更通知，我们是按照华兴公司的通知施工，过错在于华兴公司；对第五组证据的真实性合法性不予认可，李锦昌无权代表甘肃一建确定工程量和工程款并出具的撤诉申请。第三人李锦昌对被告提交的证据的真实性无异议，并提出该撤诉申请是甘肃一建写好之后，由第三人李锦昌签字。对于双方提交的证据，本院审核认定如下：对于原告提交的第一组、第二组、第四组证据，被告提交的第一组证据1、2、3、第三组证据，各方当事人无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。对于原告提交的第三组证据，被告不予认可，经查，该证据为决算书，系李锦昌委托第三方单方制作，未经被告华兴公司认可，本院对其证明力不予认可；原告对被告提交的第一组证据4、5的真实性有异议，经查，证据4为甘肃一建工程承包公司与李锦昌签订的有关工程发包的协议书，证据5为甘肃一建与李金昌于2011年3月4日就涉案工程收取管理费达成的洽谈纪要，原告虽对上述证据的真实性不予认可，但并未提交足以否定该证据真实性的相反证据，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告提交的第五组证据的真实性合法性均不认可，经查，该组证据是李锦昌以原告甘肃一建名义与华兴公司签署的工程量、工程款确认清单、和解协议。李锦昌系涉案工程实际施工人，其虽以甘肃一建名义作出上述确认，但因其借用甘肃一建资质承揽工程，该组证据实质上是李锦昌对其施工的工程量及工程款数额的确认，本院对该证据的真实性予以认定。根据双方举证质证及本院对证据的审核认定情况，本院认定事实如下：2011年3月4日，甘肃一建与李锦昌就本案所涉庆阳华兴商贸城工程联营管理费的收取事宜及委派项目管理人员事宜进行了洽谈，约定由甘肃一建向李锦昌收取1%管理费，项目管理人员由甘肃一建委派，组建项目部，人员薪酬由李锦昌另行承担。之后，甘肃一建参与涉案工程竞标。2011年4月29日，庆阳市建设工程承包发包交易中心作出《建设工程中标通知书》，确定甘肃一建为该工程中标单位。2011年5月1日，华兴公司与甘肃一建签订《建设工程施工合同》，约定华兴公司将其开发的庆阳华兴商贸城工程发包给甘肃一建施工。开工日期2011年5月18日，竣工日期为2012年11月8日；工程面积为68861.64平方米，合同价款为170783207.56元。2011年6月7日，甘肃一建工程承包公司作为发包方与承包方庆阳市金程建材有限公司签订协议书，将涉案工程发包给金程建材有限公司施工，该公司法定代表人李建平系李锦昌之子，李锦昌作为金程建材有限公司代表人在协议上签字。工程内容：68861.64平方米，开工日期2011年5月18日，竣工日期2012年11月8日，工程价款：中标价170783207.56元，最终以建设单位审定的工程结算价为准。按工程竣工审定的总价款为基数，发包方收取管理费2%，代扣税金3.41%。该协议签订之后，李锦昌以甘肃一建的名义组织人员进行施工。2018年5月12日，李锦昌以甘肃一建常务经理的名义与华兴公司签订工程款确认清单，双方确认华兴公司支付工程款总额为110424572.96元。2018年5月14日，李锦昌以甘肃一建（乙方）常务经理的名义与华兴公司（甲方）签订工程量确认单，双方确认华兴商贸城已施工工程总价款为115500000元。已施工工程总价款为建筑总价款，其中包括建筑增减项在内，其它预算项目乙方实际均未施工。2018年5月15日，李锦昌以甘肃一建（乙方）委托代理人名义与华兴公司（甲方）签订协议书，主要内容为：一、双方依据施工合同关于工程价款的支付标准，确认截止本协议签订前，乙方实际完成的工程量对应的工程款为115500000元；二、经双方核对，截止本协议签订前，甲方向乙方（包括向李锦昌支付现金及以房抵顶的部分）为110424572.96元。下欠工程款为5075427.04元。三、因甲方目前无法以现金方式支付乙方的工程款，乙方同意甲方以房抵债的方式清偿工程欠款。双方商定，甲方用于抵顶工程欠款的房产为华兴商贸城负一楼，双方议定的抵顶价格为每平方米30000元。甲方将该房产共计169.18平方米抵偿给乙方，用于清偿本协议第二条所约定的工程款。本院认为，根据查明的事实，本案系没有资质的实际施工人李锦昌借用甘肃一建的资质签订施工合同，该工程从联系到施工以及结算均由李锦昌单独完成，案涉工程由李锦昌个人承揽、组织施工和结算。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，华兴公司与甘肃一建签订的施工合同及甘肃一建工程承包公司与庆阳金程建材有限公司签订的协议均属无效。本案的焦点为：发包人华兴公司与第三人李锦昌之间的结算是否有效，华兴公司应否向甘肃一建支付工程款。1.关于涉案工程的履行主体问题。根据查明的事实，甘肃一建与李锦昌就借用资质收取管理费等事项进行洽商之后，参与竞标并与华兴公司签订施工合同，之后，又将工程转包给李锦昌。李锦昌自行组织人员进行施工，实际履行了施工合同约定的义务，施工资料等也反映出李锦昌是以甘肃一建名义进行施工，订购材料、支付材料款，均由李锦昌办理，甘肃一建不能提供证据证明所需资金系其进行投入，而且，李锦昌与华兴公司签署了《工程量确认单》《工程款确认清单》，并就工程验收、拖欠工程款的支付达成协议，说明涉案工程的工程量及价款均由李锦昌与兴华公司确定，上述事实能够证明李锦昌是涉案工程的实际施工人。甘肃一建虽提交施工合同、变更签证单等证据证明其进行了涉案工程的施工，但根据本院查明的事实，甘肃一建在本案工程投标之前就与李锦昌就收取管理费等事项达成协议，在与华兴公司签订施工合同之后，即与李锦昌签订协议，将工程全部转包给李锦昌，由李锦昌借用甘肃一建的资质承揽工程进行施工，甘肃一建作为被借用资质单位和名义上的施工承包人，对涉案工程并未进行实际施工，其主张是涉案工程的施工主体，主张由华兴公司支付工程款8500万元及利息、支付窝工损失1600万元，并享有建设工程款优先受偿权的诉讼请求，证据不足，与事实和法律不符，理由不能成立，本院不予支持。2.关于华兴公司与李锦昌结算行为的效力问题。2018年5月15日，李锦昌以甘肃一建代理人、常务经理的名义与华兴公司签订协议书，对已完成工程量、已付工程款、欠付工程款、华兴公司以房屋抵顶工程款等事项进行了确认，甘肃一建并未参与上述协商过程。由于李锦昌自行组织人员对涉案工程进行了实际施工，其付出的劳动物化在涉案工程中，李锦昌作为涉案工程的实际施工人，享有获得工程款的权利。现工程已交付，华兴公司与李锦昌对已完成的工程量及相应的工程价款进行了据实结算，应视为发包人与实际施工人就工程价款折价补偿所达成的合意，双方的结算行为有效。关于甘肃一建申请对工程量进行鉴定的问题。因甘肃一建并未实际施工，对案涉工程款没有实体权利，且发包人兴华公司与实际施工人李锦昌已就案涉工程达成结算协议，对工程量及工程价款均已确认，甘肃一建对此申请鉴定，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，判决如下：驳回原告甘肃第一建设集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费546800元，由原告甘肃第一建设集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 李文轩审判员 徐长飞审判员 芦 晨 二〇一八年九月十八日书记员 张 宪