浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）浙04行终227号上诉人（原审原告）杨溢，女，1970年3月31日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。被上诉人（原审被告）嘉兴市司法局，住所地嘉兴市中山东路1177号。法定代表人周梅芳，局长。杨溢因诉嘉兴市司法局不履行法定职责一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2017)浙0402行初187号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：2017年7月9日，杨溢以EMS快递方式分别将《7月9日履行法定职责申请书》寄送给嘉兴市司法局周梅芳局长、黄威副局长、林时兴副局长、蔡加龙副局长、律管处冯云龙处长及汪宝成副处长。申请书载明：对嘉兴市律师协会及其相关律师于2017年6月8日对杨溢的“口头训诫”行为，请求嘉兴市司法局履行法定职责，即采取措施进行调查处理、行政处罚、撤销温冶房产投诉案。嘉兴市司法局于2017年7月10日收到该申请书，并于2017年7月27日作出《答复函》，载明：关于要求纠正市律协对你处分的办案期限、撤销温冶房产投诉案，要求对“侵犯你杨溢的合法权益的违法行为给予立即纠正”等事项。除了在2017年5月31日、6月29日我局收到你的来信外，我局分别于5月20日、6月2日、6月6日、6月7日、6月17日、7月11日收到你关于市律师协会对你处分一案相关办案人员的投诉，以及你认为律师协会办案期限违法、听证违法要求纠正等事项的投诉。我局根据来信内容，均进行了受理并按规定陆续答复。同时，你就此相同内容，也多次向省厅投诉。省厅分别于2017年6月21日、7月14日作了答复。在此，我局不再重复答复。另查明，嘉兴市律师协会于2016年11月4日向杨溢发出《被投诉事项告知书》，内容为：本协会近日接到嘉兴市司法局转办的有关温冶公司对你涉嫌存在“违反律师职业道德，无故缺席案件庭审，单方中止案件代理服务，由此造成该公司重大损失”、“作为法律工作者，法律知识和能力只是作为个人谋取不正当利益的手段，毫无诚信及职业操守”等违规违法行为问题的投诉材料，对该投诉本协会已经受理，并决定立案。请你积极配合调查，于收到此告知书10日内向本协会说明情况，并提供书面答辩。2017年6月7日，嘉兴市律师协会对杨溢作出口头训诫的纪律处分，并于2017年6月8日向杨溢进行宣读。杨溢认为嘉兴市律师协会及其相关律师对其作出的“口头训诫”违法，多次向嘉兴市司法局及浙江省司法厅投诉或要求履职。嘉兴市司法局分别于2017年6月19日作出《信访事项受理告知书》、于2017年7月17日作出《信访事项处理意见书》、于2017年7月27日作出《答复书》、于2017年8月9日作出《信访答复函》，并分别送达杨溢。浙江省司法厅分别于2017年6月21日作出《信访事项答复函》（浙司信[2017]10号）、2017年7月14日作出《来信告知函》（浙司信[2017]81号）。上述答复或处理意见对杨溢涉及本案的请求内容作了明确，即杨溢如对律师协会的处分有异议，可依据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》规定，向省律师协会申请复查等。杨溢曾分别于2017年5月19日、5月21日向嘉兴市司法局致函，投诉陈昱在处理温冶房产公司投诉杨溢案件中存在违法违规行为。2017年5月25日，嘉兴市司法局对杨溢的投诉作出《信访事项受理告知书》，告知杨溢对其投诉事项予以受理等事项。杨溢认为嘉兴市司法局的处理不符合规定，起诉至法院。原判认为，嘉兴市司法局收到杨溢的申请后作出答复，认为杨溢的申请事项与之前的投诉内容一致，而该申请的履职内容并非嘉兴市司法局的法定职权，嘉兴市司法局告知杨溢依相关规则向浙江省律师协会申请复查，已履行职责。针对杨溢的诉讼请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。依据该条规定，法院受理行政诉讼应当符合两个要件，即起诉人提出的是保护人身权、财产权等合法权益，行政机关具有履职的法定职责。本案中，嘉兴市司法局已告知杨溢就申请内容的正当救济途径，杨溢的申请内容不属于嘉兴市司法局的法定职责。杨溢的起诉不符合行政诉讼的规范要求，不属于人民法院行政诉讼受案范围，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回杨溢的起诉。杨溢上诉称，原审裁定认定事实和适用法律均错误，请求撤销原审裁定，发回重审。一、原审裁定的错误。1.原审裁定照抄上诉人的诉讼请求，竟然出现错误，而且一审时上诉人向法院邮寄了《撤回部分诉讼请求申请书》，在该申请书中撤回了部分诉讼请求，并明确了上诉人的诉讼请求，原审法院应当在裁定书中如实记载。2.原审裁定采信证据错误。原审法院在认证意见部分，认定“嘉兴市司法局于2017年7月11日收到上诉人的《7月9日履行法定职责申请书》，原告认为其在该时间段内还有其他寄给嘉兴市司法局的信件，但并未举证证明，本院采信嘉兴市司法局的陈述意见，即2017年7月27日所作答复是针对原告提出的《7月9日履行法定职责申请书》”，该认定意见有误。行政诉讼法规定行政机关应当对行政行为的合法性承担举证责任，不提供或者逾期不提供的，应当视为没有证据，上诉人提出的是嘉兴市司法局应当提供证据证明7月27日其对上诉人的申请提供了履职保护。而嘉兴市司法局7月27日的答复没有针对上诉人提出的申请，把互不相干的几件事情放在一起。3.最高人民法院77号指导案例明确举报人就其自身合法权益侵害向行政机关举报的，与行政机关的举报处理行为具有法律上利害关系，具备行政诉讼原告主体资格。履行法定职责之诉的构成要件有3个，首先相对人主张自己的合法权益被侵害，第二相对人向行政机关提出了履行职责申请，第三行政机关是否拒绝履行或者不予答复。上诉人向嘉兴市司法局提出的申请完全符合履行法定职责申请的条件，属于法院受案范围，应当进行实体审理。二、律师协会是《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）授权的组织，履行对律师、律师事务所实施奖励和惩戒等法定职责。司法局作为律师行业的主管机关，根据《律师法》第四条规定，司法机关对律师协会进行监督、指导。如果嘉兴市律师协会所作的行政行为属于法院受案范围，那么嘉兴市律师协会的行为同样也是嘉兴市司法局履职保护的范围。嘉兴市律师协会于2017年6月对上诉人实施口头训诫，司法局于2017年7月10日接到履职申请没有处理，侵犯的是上诉人律师证许可证授益性的合法权益，因为一旦嘉兴市律师协会对投诉案件的办理查处时间拖延过2017年正常年检时间，上诉人不能及时参加年检，就会侵犯行政许可授益性合法权益。上诉人行政许可的合法权益被侵害，救济权当然在法院。律师协会对于投诉查证属实作出处理的，应当计入律师诚信档案，被投诉的律师也会被律协评定为基本称职或者不称职，并在年检时加盖在年检章上，对律师的执业产生实际影响。律师协会作为社会团体法人，律师作为自然人，并不因为成为律师协会的会员而丧失主体资格。律师协会作为《律师法》授权的组织，行使《律师法》规定的管理职权，其作出的行政行为属于行政诉讼受案范围。虽然全国律师协会的规则规定有复查的救济途径，但全国律协的规定在法律位阶上连规章都算不上，并不能排除相对人提起行政诉讼的救济途径。三、《律师协会会员处分规则（试行）》规定了六种惩戒的种类，包括训诫、警告、通报批评等。训诫是律师的行业处分先作出，司法行政机关的行政处罚在后作出，律师协会作出的惩戒的实质是行政处罚，具有可诉性。四、嘉兴市律师协会于2017年6月8日对上诉人实施口头训诫时，工作人员当场表示会给上诉人一份书面的材料，用于向浙江省律协申请复查，但是直到现在也还没有给上诉人，上诉人无法申请复查，因此，嘉兴市律协的查处程序并未完成。嘉兴市律协对该案进行查处的时间也超过了《浙江省律师行业投诉查处工作规则》规定的合理期限，因此，其查处程序违法。嘉兴市司法局未提供书面答辩状。原审期间当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，杨溢因认为嘉兴市律师协会对其口头训诫违法而要求嘉兴市司法局履行法定职责，采取措施进行调查处理，撤销温冶投诉案。《律师法》第四十三条规定，律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织；第四十六条规定律师协会对律师、律师事务所实施奖励和惩戒;《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第十五条规定，训诫是一种警示性的纪律处分措施，是最轻微的惩戒方式，适用于会员初次因过失违规或者违规情节显著轻微的情形，训诫采用口头或者书面方式实施，采取口头训诫的，应当制作笔录存档。除口头训诫以外，其他处分均需作出书面决定。因此，训诫是律师协会对违规会员实施的一种行业违纪处分，并非行政行为。《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第七十八条规定，本案被调查会员对律师协会惩戒委员会作出的处分决定不服的，可以在决定书送达之日起的15个工作日内向省、自治区、直辖市律师协会复查委员会申请复查。因此，杨溢若认为嘉兴市律师协会对其进行口头训诫违法，应当向浙江省律师协会申请复查。《律师法》第四条规定司法行政部门对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导，但并未明确司法行政部门对被处分人认为律师协会的纪律处分违法等具体事项具有调查处理、撤销当事人投诉的行政管理职责，因此，杨溢所请求履行的法定职责不属于嘉兴市司法局的权限范围。综上，原审裁定驳回起诉正确，上诉人的上诉理由不能成立，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一八年九月五日法官助理李平书记员张琳嫣