山西省壶关县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0427民初823号 原告:山西金豪玉翔房地产开发有限公司长治分公司，住所地：长治市解放西街**晋翔小区**楼**。 负责人：牛瑞峰，职务：总经理。 委托诉讼代理人：郭少波，男，1980年3月25日出生，汉族，山西金豪玉翔房地产开发有限公司长治分公司员工。特别授权代理。 委托诉讼代理人：张福俊，山西国晋律师事务所律师。一般代理。 被告：长治市盛大保温材料有限公司，，住所地：长治市潞州区梅辉坡小区**楼**** 法定代表人：王芳，职务：总经理。 委托诉讼代理人：蔡璐，男，1973年3月7日出生，汉族，长治市盛大保温材料有限公司副总经理。特别授权代理。 委托诉讼代理人：赵晋耀，山西雷风律师事务所律师。一般代理。 原告山西金豪玉翔房地产开发有限公司长治分公司（以下简称金豪玉翔房地产公司）与被告长治市盛大保温材料有限公司（以下简称盛大保温材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告金豪玉翔房地产公司的委托诉讼代理人郭少波、张福俊，被告盛大保温材料公司的委托诉讼代理人蔡璐、赵晋耀到庭参加诉讼。2018年11月14日原告金豪玉翔房地产公司提出书面申请，要求对被告承包施工的××县外墙保温工程质量，保温层大面积空鼓、开裂甚至脱落的原因，修复费用（保温工程和涂料工程）造价进行鉴定，本院依法定程序委托鉴定机构进行鉴定。2019年8月8日本院依法公开开庭对本案进行第二次审理，原告金豪玉翔房地产公司的委托诉讼代理人郭少波、张福俊，被告盛大保温材料公司的委托诉讼代理人蔡璐、赵晋耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿维修损失费用、砸坏物品赔偿费等共计45万元（该数额为初步估算，最终以实际发生费用或待法院委托鉴定后为准）；2.鉴定、诉讼费用由被告承担。第二次开庭审理时原告将诉讼请求变更为判令被告赔偿修复造价费用（以鉴定结论为准）或者由被告进行修复及重作。事实与理由：2013年4月19日原告与被告签订外墙保温施工合同，同年7月1日签订补充协议，由被告承包施工壶关县新建粮食中心小区6#、7#楼外墙保温工程。（1）合同约定竣工日期为2013年6月5日，实际竣工日期为2013年8月26日，工期违约，严重影响拖延了后续施工工序进行。（2）被告施工期间严重违反建筑工程施工管理程序，其中包括未办理开竣工报告，未进行进场原材料复试复检，并且未进行分部分项工程验收工作。（3）被告不按照合同条款，施工图纸，国家规范要求施工，偷工减料，保温层施工厚度、工序、平整度均不符合要求，属于严重不合格工程，内部验收尚且不具备条件，更谈不到申请政府主管部门验收。（4）由于上述原因导致6#楼保温砂浆施工完毕后便不断开裂起鼓脱落，由于被告不履行保修义务，保温层多次从高空坠落砸坏业主车辆，窗户、瓦片砸伤行人，并致使该楼内多户业主窗户漏水，损坏室内装潢等严重后果。（5）根据中华人民共和国国务院令第530号令、279号令，《民用建筑节能条例》二十三条，《建筑工程质量管理条例》三十二条、四十条强制性条文明确规定，在正常使用条件下，保温工程最低保修期限为5年，自竣工验收合格之日起计算，保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。（6）在此期间，我公司多次电话通知和书面通知被告到场进行维修，被告均置之不理，以至于造成一系列坠落事故，至今该工程经评定需铲除重新进行施工，由此产生的一切损失和费用由被告全部承担。 原告提供的证据有： 1.外墙保温施工合同1份、补充协议1份； 2.照片（打印件）32张； 3.山西金豪玉翔房地产开发有限公司长治分公司工程部2015年8月5日函告1份； 4.山西金豪玉翔房地产开发有限公司长治分公司2017年8月8日函告1份、照片（打印件）3张； 5.山西基斓工程检测有限公司编号为0057-22-2019001的壶关县新建粮食中心小区6#楼外墙保温脱落原因鉴定意见书1份； 6.山西增值税电子普通发票1支。 被告辩称：（一）我公司承担的外墙施工合同已于2013年8月施工完毕，并交付原告。原告未经竣工验收就与第三方公司签订合同，由第三方公司施行了后续工序即外墙保温层抹灰施工。第三方公司交工之后，原告仍未进行工程验收，就直接投入使用（对外发售）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释）[2004]14号》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”等规定，原告对被告工程质量不合格的指控，不能成立。原告未经工程验收合格就指使第三方公司进行后续施工，以及未经工程整体验收合格就进行市场销售和交付用户的行为，表明原告对于包括本案被告在内实施的所有工程质量是认可的，由此引起的后果应由原告承担。（二）原告对工程质量之诉已超过法定诉讼时效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，原告对工程质量之诉已超过诉讼时效。（三）由于原告未尽到及时通知义务，致使被告未能及时履行工程质量保修义务，原告应就扩大的损失承担责任。时至今日，被告并未收到起诉状中所涉工程发生保修事故的通知，更未能及时了解事故原因以采取相应措施。如果起诉状中所说的保修事故属实的话，原告应就怠于履行告知义务致使损失扩大部分承担相应责任。（四）小区业主的事故损失，应由原告承担赔偿责任。如果原告在起诉状中所述的各项砸坏物品的事故属实，作为楼盘发售者和小区物业管理者，原告应依法承担相应的产品质量责任或者侵权赔偿责任。原告是否有权向被告追偿取决于两个条件：1.原告已经向业主进行了赔偿；2.原告依法享有追偿权。本案原告并没有证明其有追偿权的任何法定理由。综上，请贵院在准确认定事实的基础上依法驳回起诉，切实维护我公司的合法权益。 被告提供的证据有：照片（打印件）4张。 经审理查明：2013年4月19日，原告金豪玉翔房地产公司与被告盛大保温材料公司签订了外墙保温施工合同，由被告盛大保温材料公司对壶关县新建粮食中心小区6#、7#楼外墙保温工程进行施工，承包方式为包工包料。该施工合同还就工程概况、工期约定、质量约定、工程做法及价格约定、双方责任、工程款支付方式、合同争议等作了约定，2013年7月1日双方在该施工合同基础上，签订补充协议。壶关县新建粮食中心小区6#、7#楼外墙保温工程于2013年8月底完工，完工后双方未组织对该工程进行验收，就由山西第三建筑工程公司承建了保温层表面的涂料工程。因发现壶关县新建粮食中心小区6#楼保温层大面积脱落，2015年8月5日原告函告被告，要求被告全面排查，对存在隐患部位铲除并重新施工。被告收到函告后，未采取任何措施。2015年底壶关县新建粮食中心小区6#楼投入使用后，外墙保温层从顶部大面积脱落。2018年10月，原告诉讼在案。 本案审理过程中，原告向本院提交书面申请，要求对壶关县新建粮食中心小区6#楼外墙保温层工程质量、脱落原因、修复费用进行鉴定，本院依法定程序委托鉴定机构进行鉴定，2019年5月15日山西基斓工程检测有限公司作出壶关县新建粮食中心小区6#楼外墙保温脱落原因鉴定意见书，鉴定意见为，依据当事人双方所提供的相关技术资料结合现场勘察情况，全面分析、综合判断：壶关县新建粮食中心小区6#楼住宅部分外墙保温工程，施工方未按照合同约定要求及相关技术规范标准施工，施工质量不合格，是造成壶关县新建粮食中心小区6#楼住宅部分外墙保温层脱落的主要原因。处理意见为：壶关县新建粮食中心小区6#楼住宅部分外墙保温工程，施工质量不合格，存在脱落、掉落等安全隐患，其质量问题不具备补救的可能性，建议住宅部分外墙保温工程清除后重做。对原告申请的保温墙脱落修复造价鉴定，根据长治市中级人民法院证据技术中心公函，因被告未提供《2013年建筑施工企业工程规费记取标准》，致鉴定无法进行，故中止该鉴定。为鉴定，原告支出鉴定费30000元。 以上事实有原告诉状，外墙保温施工合同、补充协议，山西金豪玉翔房地产开发有限公司长治分公司工程部函告，山西基斓工程检测有限公司编号0057-ZZ-2019001壶关县新建粮食中心小区6#楼外墙保温脱落原因鉴定意见书，山西增值税电子普通发票，长治市中级人民法院证据技术中心函，庭审笔录等在案佐证，足以证明。 本院认为：依法成立的合同对双方当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，原被告在平等、自愿、协商一致的基础上签订外墙保温施工合同及补充协议，系当事人双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，被告对案涉壶关县新建粮食中心小区6#楼外墙保温工程进行了施工，因施工中被告未按照合同约定要求及相关技术规范标准施工，工程完工后，双方未组织对该工程进行验收，原告就进行了外墙保温层表面抹灰的后续施工，壶关县新建粮食中心小区6#楼投入使用后，外墙保温层出现脱落。根据山西基斓工程检测有限公司作出的壶关县新建粮食中心小区6#楼外墙保温脱落原因鉴定意见书，壶关县新建粮食中心小区6#楼住宅部分外墙保温层脱落的主要原因是被告（施工方）未按合同约定要求及相关技术规范标准施工，施工质量不合格。该鉴定意见书中对该外墙保温层的处理建议为该外墙保温工程的质量问题不具备补救的可能性，建议清除后重做。因原告申请的壶关县新建粮食中心小区6#楼外墙保温层修复造价鉴定已中止，从保障安全角度考虑，对该外墙保温层应由被告清除重作为宜。被告提出的因该工程未经验收合格就进行后续施工并销售交付用户，由此引起的后果应由原告承担的辩解意见，于法无据，不予采信。关于本案诉讼时效问题，被告认为建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，原告对工程质量之诉已超过诉讼时效；原告认为原告曾多次发函要求被告对壶关县新建粮食中心小区6#楼外墙保温层予以维修，且没有超过五年保质期，故原告对工程质量之诉没有超过诉讼时效；本院认为，壶关县新建粮食中心小区6#楼外墙保温工程虽未经验收，但在原告发现该保温层出现脱落现象后曾函告被告，且壶关县新建粮食中心小区6#楼投入使用至今不满五年，尚在保修期内，故被告关于诉讼时效的抗辩意见，不予采信。关于原告要求被告赔偿保温层脱落砸伤物品损失费用的诉求，因原告未提供损失的相关证据，不予支持。原告要求被告赔偿保温层表面抹灰工程损失的诉讼请求，因原告在保温层工程完工后未经验收合格即实施了抹灰工程，也存在一定的过错，且其未提供抹灰工程损失的相关证据，因证据不足，对原告以上诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《民用建筑节能条例》第二十三条之规定，判决如下： 一、被告长治市盛大保温材料有限公司在本判决生效后六十日内将壶关县新建粮食中心小区6#楼住宅部分外墙保温层拆除重作。 二、驳回原告山西金豪玉翔房地产开发有限公司长治分公司的其它诉讼请求。 案件受理费8050元，鉴定费30000元，共计38050元，原告山西金豪玉翔房地产开发有限公司长治分公司承担11838元，被告长治市盛大保温材料有限公司承担26212元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。 审 判 长  王庆菲 审 判 员  孙旭光 人民陪审员  郑书平 二〇一九年九月十七日 书 记 员  牛彤彤