广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤52民终451号上诉人（一审原告）：徐金华，男，1965年8月2日出生，汉族，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：石振,广西胜展律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：方少雄，男，1986年2月25日出生，汉族，住广东省普宁市。上诉人徐金华因与被上诉人方少雄民间借贷纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2017）粤5281民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。徐金华的委托诉讼代理人石振到庭参加诉讼，被上诉人方少雄经公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐金华上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令方少雄归还借款本金25万元，并以25万元为本金，按24%的年利率支付借款利息至该款项得到清偿时止的同期银行利息；2.本案诉讼费用由方少雄承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2014年8月方少雄以资金困难为由向徐金华借款25万元，借款期限为一年，到期后方少雄未能如期还款，多次催讨未果，徐金华起诉至一审法院，一审法院经过开庭审理，于2017年12月作出判决，认定徐金华“提供的证据不足以证明其已将借款25万元借给被告”，驳回了徐金华的诉讼请求。徐金华在一审中已经向法庭提交了借款协议、银行交易明细、抵押合同、房屋他项权登记证明、广西南宁市江南区法院民事判决书等证据，这些证据足以证明徐金华已经履行了借款义务，将款项支付给方少雄。本案徐金华是通过现金支付的方式履行合同给付义务，而非通过银行转账，如果徐金华在收到方少雄出具的借据仍又要求对方出具收据，以证明方少雄已经收到钱的做法，不符合我国现在民间的交易习惯。一审认定徐金华没有证据证明已经将钱给了方少雄的做法，明显违反了本案的客观实际。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案方少雄拒绝出庭应诉，本已属于放弃了自己的抗辩。一审过程中徐金华已经就款项的支付、资金的来源、银行账户的变动进行了证明，一审判决仍认定徐金华证据不足，属适用法律错误。综上所述，请二审法院查明案件事实、依法改判，支持徐金华的诉讼请求。方少雄下落不明，经本院公告传唤未到庭参加诉讼，未作答辩。一审法院认定事实：2014年8月29日，徐金华、方少雄签订《借款协议》（复印件），内容为“本人因生意资金急需周转，现向徐金华借到人民币贰拾伍万元，￥250000万元。借款期限为12个月，从2014年8月29日起至2015年8月28日止。不按期归还本金，本人愿每日支付3‰违约滞纳金。借款人：方少雄身份证号码：日期：2014.8.29”。同日，方少雄提供位于南宁市××区××路××中××家园地下停车场××区××号车位（房屋所有权证号：xxx，面积40.97平方米）作担保，并与徐金华签订《抵押（借款）合同》。2014年8月29日，徐金华在中国农业银行扬中江洲支行的账户显示其有存款余额242600元。当日，徐金华在其账户提取现金40000元，转支144000元，同日，徐金华又在其账户分别提取现金2000元、5000元、5000元、5000元、2000元、1000元，同月30日，徐金华又在其账户提取现金27000元，上述徐金华提取现金和转支资金共231000元。2014年9月9日，徐金华、方少雄就方少雄提供位于南宁市××区××路××中××家园地下停车场××区××号车位（房屋所有权证号：xxx，面积40.97平方米）在房管部门作一般抵押登记，抵押期限从登记之日起至注销之日止。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的焦点为徐金华是否将借款25元交付给方少雄？徐金华、方少雄虽然于2014年8月29日签订《借款协议》，内容有方少雄向徐金华“借到人民币贰拾伍万元，￥250000万元”等词句，但该协议是合同的要约形式，并未显示徐金华实际已将借款25元交付给方少雄。在庭审时徐金华向法庭提供其本人账户的“中国农业银行银行卡交易明细清单”中记载徐金华于2014年8月29日有存款余额242600元，当日徐金华提取的现金分别为40000元、2000元、5000元、5000元、5000元、2000元、1000元、转支资金144000元，同月30日提取现金27000元，上述提取现金和转支资金合共231000元。徐金华诉称其提取的现金和转支资金及另外拿徐金华的钱合共250000元交付给方少雄。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……”。从起诉至法庭辩论时徐金华未能提供方少雄出具的借据、收据、欠条等债权凭证的证据证明徐金华已将借款25元交付给方少雄。当时徐金华的银行账户显示有存款242600元，徐金华本来完全可以直接通过银行转账的方式向方少雄交付借款，没有必要按徐金华陈述的由徐金华从其银行账户分8次提取现金共87000元和1次转账144000元向方少雄交付231000元，徐金华陈述的交付方式不符合民间借贷常理。徐金华提供的“中国农业银行银行卡交易明细清单”中，并未显示2014年8月29日该“转支”144000元交易的“对方账号和户名”，不能证明该转支144000元是转账给本案方少雄。徐金华陈述该转支款“是被告转走的。但该款有可能是被告叫原告转账给他人的”，但徐金华在陈述借款经过时又称“2014年8月29日原告与被告及原告朋友便到银行提取现金204000元，2014年8月30日提取27000元，原告均把提取的现金交给被告”。上述徐金华的两次陈述相互矛盾。综上，徐金华提出从其本人银行账户共9次提取现金、转账的资金共231000元交付给方少雄的事实，一审法院不予认定。徐金华提供的“广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初4928号民事判决书”中徐金华自述“被告（徐金华）向原告（吴云林）借款后转手放贷给方少雄，并非被告自己使用，原告对此是知道的”，徐金华的委托诉讼代理人在庭审时诉称本案借款来源是向吴云林借来的，该陈述也属徐金华单方陈述，一审法院不予认定。徐金华向法庭提供的《抵押（借款）合同》及房屋他项权抵押登记，也无法证明徐金华已将借款25万元交予方少雄。综上，徐金华提供的证据不足以证明其已将借款25万元借给方少雄，应由负有举证证明责任的徐金华承担不利的后果。故徐金华请求方少雄归还徐金华借款25万元及按年利率24%支付借款利息的主张，理由不充分，依法予以驳回。方少雄经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，于2017年12月25日作出（2017）粤5281民初1843号民事判决如下：一、驳回徐金华的诉讼请求。二、案件受理费人民币6550元，由徐金华负担。本案二审期间，徐金华没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据徐金华在本案一、二审诉讼中的主张，本案审理的焦点是徐金华请求方少雄归还借款25万元及2015年8月29日起的利息是否成立的问题。首先，从徐金华一审提交的证据《借款协议》复印件、《抵押（借款）合同》及房屋他项权抵押登记证、中国农业银行银行卡交易明细清单、广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初4928号民事判决书看，方少雄于2014年8月29日向徐金华借款25万元，签订了《抵押（借款）合同》，同日出具的《借款协议》载明“现向徐金华借到人民币25万元”；民事判决书可看出本案徐金华出借资金的来源系向吴云林借款25万元；并且双方在借款十天后到房管部门办理抵押登记。上述证据能够形成完整的证据链，足以证实方少雄曾于2014年8月29日向徐金华借款25万元的事实。原审判决认定徐金华提供的证据不足以证明其已将借款25万元借给方少雄，该认定不当，本院予以纠正。其次，本案争议的问题在于，徐金华要求方少雄归还借款25万元及利息的理由是否充分。经查，徐金华本人并没有持有涉案债权凭证的原件，也没有提供方少雄借款后是否有归还相关款项的证据，方少雄现下落不明，涉案借款是否已归还、归还多少的事实无法认定，不能排除方少雄已归还借款并收回债权凭证原件的可能。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“关于当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐金华应承担举证不能的不利后果，其要求方少雄归还借款25万元及利息的理由不充分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不当，但判决驳回徐金华的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由徐金华承担。本判决为终审判决。审 判 长  肖洪俊审 判 员  邹秋玲代理审判员  杨勉锐二〇一八年九月十九日书 记 员  陈子琪附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。