湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终789号上诉人（原审被告）：湖北九康粮油有限公司。住所地：南漳县涌泉工业园农产品深加工园。法定代表人：杨萍，董事长。委托诉讼代理人：郭强，湖北长久律师事务所律师。原告:武汉佳豪钢结构工程有限公司。住所地：湖北省随县开发区**。法定代表人:王海波，董事长。委托诉讼代理人:徐成，随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。上诉人湖北九康粮油有限公司（以下简称湖北九康公司）因与被上诉人武汉佳豪钢结构工程有限公司（以下简称武汉佳豪公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北九康公司的法定代表人杨萍及该公司原委托诉讼代理人何玉国（湖北九康公司二审开庭审理后撤销授权），被上诉人武汉佳豪公司的委托诉讼代理人徐成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北九康公司的上诉请求：1、撤销湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初167号民事判决，将本案移送湖北省南漳县人民法院管辖，或驳回被上诉人武汉佳豪公司的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由武汉佳豪公司负担。事实和理由：一、原审判决程序严重违法。1、原审判决将本案案由建设工程施工合同纠纷违法变更为加工承揽合同纠纷，在没有管辖权的况下违法审理本案，严重违反了专属管辖的相关法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第33条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第28条第2款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”随县法院在立案时案由为建设工程施工合同纠纷，但在上诉人提出管辖异议后，原审判决将案由违法变更为加工承揽合同纠纷后继续审理本案，严重违反了法律关于专属管辖的相关规定。2、即便按照加工承揽合同管辖的规定，也应由签订合同时双方所在地人民法院管辖，而不是诉讼时所在地法院管辖。因签订合同时被上诉人的住所地为“武汉市硚口区中山大道******”，并不是“湖北随县开发区9号”，原审法院同样没有管辖权。3、原审法院在随州市中级人民法院裁定驳回上诉人关于管辖权的上诉请求后，没有依法向上诉人送达开庭通知等相关法律文书，损害了上诉人的诉讼权利，审理程序违法。二、原审认定事实错误。1、本案钢结构厂房跨度为48米，但是被上诉人武汉佳豪公司只能承接跨度为24米的钢结构工程，其不具备在本案钢结构厂房加工、安装资质，双方之间签订的《钢构工程合同书》为无效合同。2、被上诉人安装的钢结构厂房存在严重的质量问题，上诉人一直要求被上诉人整改，被上诉人未完成整改，双方未办理工程价款结算，一审认定被上诉人完成的钢结构厂房为合格工程，认定工程总价款没有依据。武汉佳豪公司答辩称，一是本案管辖权的争议经过一审、二审，上诉人认为原审法院违法对案由进行变更与客观事实不符。二是原审认定事实属实，应依法得到支持。被上诉人依法向法庭提交了自己的生产资质，被上诉人有能力加工安装上诉人合同约定的内容，并不存在资质违法的问题，更不存在因资质达不到造成本案合同无效的情形。另外，工程总价款双方合同约定为2800000元，在被上诉人提起民事诉讼时，被上诉人承揽的工程已经超过法定的质保期，在上诉人超过保质期后仍然没有履行付款义务的情况下，被上诉人的才主张权利，该工程的价款不需要双方另行结算。一审对主体部分依据合同约定2800000元进行认定正确，对增补的工程量，上诉人的工作人员已经签字认可，增补工程价款属于当是襄阳地区最低的工程价，应当予以支持。在2014年12月30日，被上诉人为上诉人加工产品已经全部交付给上诉人使用，并且依法办理了主体结构质量验收，验收结论符合要求。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。湖北九康公司向一审法院的起诉请求：请求法院依法判令被告支付工程款2059421.24元及利息。一审法院认定事实：2014年8月20日，原告与被告湖北九康公司签订一份钢构工程合同，合同内容为：三栋钢结构厂房加工安装。合同约定：厂房规格64M×48M三栋，价格308元/平米，钢结构厂房工程竣工后据实结算。合同总价款280万元，增补另算。付款方式：（1）签订合同后，甲方立即向乙方预付定金壹拾万元后，乙方开始生产。（2）乙方在钢结构工程完工预验收合格后，甲方在有效4个工作日应付乙方20%工程款，6个月内再付合同总价款的40%，工程余款在本合同签订一年内除留5%质保金外应无条件付清全部陈工程款。5%质保金在工程验收合格后一年期满一次性付清。合同签订后，原告按照合同约定施工建造。2014年12月30，该主体工程经相关建筑监督管理单位验收合格。2015年3月18日，被告公司工程现场负责人夏文军与原告在原合同基础上，增加新的工程优化建设项目：1、窗户由塑钢窗变更为铝合金窗，规格变为5.8M×1.7M；2、墙面檁条由横檁条变更为竖檁条；3、墙面板由竖板变为横板；4、6、7号厂房新增面积68M×15M。新增及变更工程价款为402970元，工程总价款3202970元。工程竣工验收合格后，交付被告投入使用至今。但被告仅支付原告工程款1250000元，下余工程款迟迟不予支付，原告遂诉至法院。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的钢构厂房加工安装合同，属双方真实意思表示，且原告履行合同完毕，而被告已将钢构厂房投入生产使用，属有效合同，予以采信。被告未按照合同约定的时间支付价款，已属违约，理应按合同约定支付钢构厂房的加工安装价款。关于原告请求的利息，因双方未在合同约定违约条款，故原告请求的利息损失应当自双方约定付清尾款之日即2015年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖北九康粮油有限公司支付原告武汉佳豪钢结构工程有限公司工程款2059421.24元及利息（利息自2015年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本金还清之日止）。二、驳回原告武汉佳豪钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。上述第一项，于判决送达生效之日起十五日内一次履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23200元，减半收取11600元，财产保全费5000元，合计16600元，由被告湖北九康公司负担。二审中，上诉人湖北九康公司向本院提交七组证据：证据一、上诉人营业执照、公司法人身份证明、建筑工程施工许可证复印件各一份。证明目的：我方当事人是适格诉讼主体。证据二、《钢结构工程合同书》、《会议纪要》复印件各一份。证明目的：我公司与被上诉人是建筑工程施工合同关系，被上诉人对施工质量作出承诺保证，在施工中发现了工程有质量问题，公司会议纪要专门就这个问题进行了讨论，对方工作人员也参与了会议。证据三、竣工图复印件一套、质量问题的光盘一张、《建筑工程司法鉴定报告》一份、监理通知书三份。证明目的：被上诉人没有按照图纸施工，工程存在严重质量问题。上诉人多次找到被上诉人整改维修，但被上诉人置之不理。证据四、《建设工程造价咨询报告书》原件一份、微信聊天记录整理件一份、《结算总价》复印件一份、《工程结算书》复印件一份。证明目的：被上诉人承揽的了上诉人的项目，项目工程款为2041252.8元，上诉人实际支付的工程款为135万元。证据五、工作联系函复印件五份、承诺书复印件一份、调解协议书一份。证明目的：出现质量问题后，上诉人多次联系被上诉人，包括通过邮寄方式，之后还在政府协调下签订了调解协议。证据六、传票两张、钢构项目合作协议一份。证明目的：被上诉人与案外人蔡玉洁是挂靠关系，实际施工人蔡玉洁无资质，与我公司签订的合同是无效的。证据七、移交清单一份。证明目的：被上诉人因质量问题一直拖延，导致工程验收资料延期至2016年8月3日移交，并非被上诉人所称工程已超质保期。经质证，被上诉人武汉佳豪公司对证据一无异议。对证据二中《钢结构工程合同书》的证据三性无异议，对证明目的有异议，合同的第一条明确约定双方之间的法律关系为加工安装法律关系，而非建设工程施工合同关系。对2014年9月14日的《会议纪要》的证据三性有异议，从形式上看，会议纪要上没有被上诉人方的签字，被上诉人方的代理人蔡玉洁没有签字说明对该会议纪要不予认可。该组证据达不到其证明目的。对证据三有异议，《竣工图》涉及专业问题，看不懂，对此不予质证。三份监理通知单系复印件，不符合证据规则要求，监理时间均在2014年12月3日之前，监理所提出的一些问题，例如未建立安全生产责任制，被上诉人在施工中均予以纠正，这些都不能客观真实反映涉案工程存在质量问题，与2014年12月3日主体工程验收报告上所记载的内容不一致。对录音、录像光盘有异议，录音时间、录音对象、在录音时是否经过被录音人的许可都不清楚，不符合证据规则要求。视频拍摄时间不清楚，不排除是在保修期之后发生的，因钢结构工程已经交付使用超过了4年的时间，不排除是上诉人使用不当造成的，与本案承揽合同纠纷没有关联性。对《建筑工程司法鉴定报告》有异议，该鉴定报告现在是否生效属于另一案件处理的问题，该鉴定报告所依据的图纸是否属于本案合同约定的图纸不清楚，如果另一法院就上诉人与被上诉人之间的质量纠纷有生效的法律文书，那么双方之间的债权债务可以相互抵消，与本案无关联性。对证据四有异议，《建设工程造价咨询报告书》是上诉人提起民事诉讼期间，单方委托造价公司作出的一份报告，并非上诉人所称的司法评估报告，该评估报告与合同约定的价款不一致，违背了双方当事人的真实意思，不具有任何证据效力。对微信聊天记录整理件不符合证据要求，无论聊天记录还是微信转账都有相应痕迹，上诉人是否支付10万元工程款应以银行汇款记录做认定事实依据，聊天记录不能证明支付了10万元的工程款。结算总价是从《建设工程造价咨询报告书》中复印的，不具有证据效力。《工程结算书》真实性无异议，但工程总价明显与客观事实不符。对证据五有异议，5份工作联系函只有蔡玉洁签字的联系函具有真实性，其他3份联系函都没有直接寄给上诉人的单位，而且邮寄人和签收人都不明确，还有1份联系函的时间是2015年，已过质保期。这些联系函证明的对象在另案处理中，与本案无关联性。对调解书的真实性无异议，但调解书的内容因为上诉人未履行，才导致本案诉讼。对承诺书的真实性无异议，被上诉人单方承诺后，上诉人并没有按照承诺书要求与被上诉人签订工程款支付协议书。对证据六中传票的真实性无异议，案由发生变化说明法官在审理过程中对证据进行了审查，对案由的最终确定权在人民法院，并非法官违法变更案由。对钢构项目合作协议三性均有异议，这份合作协议是复印件，蔡玉洁是我公司的工地项目负责人，该项目合同是我公司与上诉人签订，而非蔡玉洁单独与上诉人签订。对证据七的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该移交清单移交的只是施工资料，不代表移交的是承揽成果，这与工程主体验收是两个不同概念。对上述证据，本院认为，证据一不属于新的证据，证据二、证据三、证据五主要证明工程质量问题，因上诉人湖北九康公司在湖北省南漳县人民法院另案提起了关于工程质量纠纷的相关诉讼，上述证据与本案被上诉人诉请的工程价款支付无关联。证据四中《建设工程造价咨询报告书》系上诉人湖北九康公司单方委托鉴定，该鉴定意见不能证明双方结算情况，微信聊天记录提供的系复制件，未提供原件印证，亦未提供付款10万元的相关凭证，工程结算书不能与上诉人湖北九康公司主张的结算价格相印证，结算总价系《建设工程造价咨询报告书》中的组成部分，上述证据达不到其证明目的。对于证据六，案由问题系法律适用问题，该证据不能达到其证明目的。对于被上诉人武汉佳豪公司与案外人蔡玉洁之间的《钢构项目合作协议》是复印件，亦不能达到其证明目的。证据七移交的资料清单不能代表工程验收时间和竣工时间，该证据不能达到其证明目的。经审理查明，本院对一审查明除“新增及变更工程价款为402970元，工程总价款3202970元”外的事实予以确认。另查明，被上诉人武汉佳豪公司的资质等级为钢结构工程专业承包叁级，可承揽单项合同额不超过企业注资资本金5倍，且跨度24米及以下，总重量600吨以下，单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下、总重量120吨及以下、建筑面积1200平方米及以下的网架工程的制作与安装。还查明，在本案诉讼过程中，上诉人湖北九康公司于2018年1月3日向湖北省南漳县人民法院提起诉讼，请求确认武汉佳豪公司承建的涉案钢结构工程质量不合格，并判令武汉佳豪公司赔偿其经济损失。湖北省南漳县人民法院于2018年1月11日向湖北九康公司下发了《受理案件通知书》。本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题有以下三个方面：关于合同效力问题。上诉人湖北九康公司与被上诉人武汉佳豪公司之间于2014年8月20日签订的《钢构工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，双方之间承揽合同关系成立并生效。上诉人湖北九康公司上诉称本案钢结构厂房的跨度为48米，武汉佳豪公司的资质在签订合同及施工时只能承接跨度为24米的钢结构工程，并不具备相应的加工、安装资质，双方之间的合同因被告不具有相应的资质而无效。经审核，因双方之间合同约定的钢结构厂房是长宽分别为64米和48米，该处48米并非指钢结构厂房的跨度，上诉人湖北九康公司以此主张被上诉人武汉佳豪公司超资质条件签订的合同无效与事实不符，其该项上诉理由本院不予支持。关于工程价款确认问题。一是主合同价款的确定。双方签订的《钢构工程合同书》第五条约定了“合同价格，1、工程单价为64m*48m三栋按308元/㎡，钢构厂房工程竣立后据实结算。2、工程价款约贰佰捌拾万元，具体工程总价款以实际工程量进行结算。”即双方之间的合同价款需以单价与竣工面积确定。从武汉佳豪公司提交的《主体结构质量验收报告》来看，三栋钢构厂房的面积均为3145.53平方米，面积共计9436.59平方米。按《建设工程档案合格证》显示的涉案三栋钢构厂房的工程规模9421.59平方米。面积乘以单价308元/平方米，计算的合同价款分别为2906469.72元、2901849.72元。武汉佳豪公司主张主合格价款为2800000元，未超过上述金额，本院予以确认。二是关于付款时间。双方签订的《钢构工程合同书》第六条第（2）款：”乙方在钢构工程完工预验收合格后，甲方在有效4个工作日应付乙方20%工程款，6个月内再付合同总价款的40%，工程余款在本合同签订一年内除留5%质保金外应无条件付清全部工程款。5%质保金在工程验收合格后一年期满一次性付清。”从《主体结构质量验收报告》、《建设工程档案合格证》显示的时间来看。主合同所涉的工程款包括质保金在内均具备支付条件。三、关于增补工程价款确定。虽然上诉人湖北九康公司与被上诉人武汉佳豪公司于2014年8月22日对《工程优化细目附表》均予以盖章确认，但武汉佳豪公司主张增加过道、窗户变更、墙面檩条由横变竖、增加6个小门五个项目增加工程量后产生的工程价款402970元无相应的证据证实。对于该部分价款，武汉佳豪公司可补充证据后，另案主张权利。综上，因湖北九康公司已经支付的工程款为1250000元，其尚欠武汉佳豪公司的工程款为1550000元（合同总价款2800000元－已经支付的1250000元）。另外，湖北九康公司提出工程存在质量问题，因其就该问题另案提起诉讼，本案不予处理。关于程序问题。因双方当事人之间系承揽合同关系，且本院对于上诉人湖北九康公司提出的管辖权异议已经作出了终审裁定，确定了湖北九康公司提出的管辖权异议不能成立，随县人民法院对本案有管辖权，上诉人湖北九康公司上诉称一审法院违法变更案由，违反专属管辖的相关法律规定、无管辖权的上诉理由，本院不予支持。另外，关于湖北九康公司称一审未送达开庭通知，损害上诉人的诉讼权利问题。经审核，一审法院卷宗中留存了湖北九康公司法定代表人杨萍于2018年3月27日（一审2018年3月29日开庭）发送的短信。杨萍通过短信告知一审法院该公司已经向南漳县人民法院起诉，该公司对管辖权异议裁定不服，已向省高院申诉，并决定对一审法院的审判不应诉。依据短信内容，系湖北九康公司拒绝参与庭审，故湖北九康公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人湖北九康公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销随县人民法院（2017）鄂1321民初167号民事判决；二、上诉人湖北九康粮油有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人武汉佳豪钢结构工程有限公司工程款1550000元及利息（自2015年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、驳回被上诉人武汉佳豪钢结构工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23200元减半收取11600元，财产保全费5000元，二审案件受理费23272元，合计39872元，由上诉人湖北九康粮油有限公司负担30000元，由武汉佳豪钢结构工程有限公司负担9872元。本判决为终审判决。审判长  吕丹丹审判员  袁 涛审判员  李小辉二〇一八年九月二十九日书记员  郭金洋