山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终1866号上诉人（原审被告）：山西浑源百川煤业有限公司，住所地浑源县黄花滩乡官王铺村。法定代表人：马飞，该公司董事长。上诉人（原审被告）：吕建岷，男，汉族，1964年4月1日出生，住大同市委托诉讼代理人：耿雁菲，山西神牛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜建军，男，汉族，1986年1月24日出生，无业，住大同市。委托诉讼代理人：沈春学，山西北岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈峰，男，汉族，1970年8月27日出生，无业，住大同市。原审被告：林小根，男，汉族，1969年6月3日出生，无业，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：关亦乔，山西邦宁律师事务所律师。原审被告：山西省浑源县人民政府，住所地浑源县西大街**。法定代表人：王继武，该县县长。委托诉讼代理人：李晓君，山西冠言律师事务所律师。上诉人山西浑源百川煤业有限公司（以下简称“百川煤业公司”）、吕建岷因与被上诉人姜建军、陈峰，原审被告林小根、山西省浑源县人民政府（以下简称“浑源县政府”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕建岷及百川煤业公司的委托诉讼代理人耿雁菲，被上诉人姜建军及其委托诉讼代理人沈春学，原审被告林小根的委托诉讼代理人关亦乔，原审被告浑源县政府的委托诉讼代理人李晓君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吕建岷上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。事实与理由:1、上诉人在一审作为被告主体不适格。本案被上诉人姜建军在2011年以提供劳务者受害责任为由向大同市城区人民法院起诉，要求陈峰及山西浑源金岷煤业有限公司（以下简称金岷煤业公司）承担赔偿责任，大同市城区人民法院做出(2012)城民初字第83号判决，判决“原告按80%主张护理费不违反法律规定，应予支持，但考虑原告的年龄和其健康状况，本院先酌情支持其五年的护理费81864元，五年后，原告可依其恢复情况、需护理的程度另行主张后续护理费”。判决作出后，山西浑源金岷煤业有限责任公司不服该判决，向大同市中级人民法院上诉，2012年5月8日大同市中级人民法院做出(2012)同民终字第307号判决维持了一审判决。时隔五年，被上诉人以要求赔偿护理费、门诊费、残疾用具费、鉴定费为由诉至大同市城区人民法院，系在2012年大同市城区法院和大同市中级人民法院的判决基础上提出的，诉讼主体应当与大同市城区法院做出的(2012)城民初字第83号判决和大同市中级人民法院做出(2012)同民终字第307号判决所列的诉讼主体一致，上诉人在一审作为被告主体不适格。2、本案违背了“一事不再理原则”，应当予以撤销。本案实际审理的内容与大同市城区法院做出的(2012)城民初字第83号判决和大同市中级人民法院做出(2012)同民终字第307号判决书审理的内容一致，案由也相同，违反了“一事不再理原则”。根据《民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”的规定，应当予以撤销。3、山西浑源金岷煤业有限责任公司至今未注册成立，上诉人吕建岷不应承担连带赔偿责任。首先，山西浑源金岷煤业有限责任公司从未领取过营业执照，在此前的一审中向法院提交的上诉人吕建岷的法定代表人身份证明文件系他人伪造，吕建岷对此案毫不知情。其次，根据山西浑源金岷煤业有限公司与林小根2011年9月20日签订的《合作协议书》及2010年8月16日签订的《合作协议》均就矿界内牛角山首采区开采事宜约定:“乙方(林小根)必须保证安全施工，如发生人员伤亡及机械损坏均由乙方承担责任及费用”。被上诉人受陈峰雇佣搭建彩钢房不慎受伤，陈峰也当庭表示其是直接受雇于林小根，被上诉人受伤之事上诉人毫不知情，被上诉人受伤后也是由林小根出面协调处理的，陈峰根本不认识上诉人吕建岷，更不是受雇于上诉人吕建岷。4、本案被上诉人的诉讼请求不属于设立公司行为产生的费用和债务，一审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第四条:“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，发起人应当对设立公司行为而产生的费用和债务承担连带责任。而本案中致使被上诉人受伤的情形并非属于设立公司行为，系雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的情形，存在明确的雇佣关系，应依据过错责任原则确认雇主应承担的责任。5、被上诉人起诉已经超过诉讼时效。本案被上诉人在2010年11月26日受伤，于2017年才将上诉人诉至法院要求上诉人承担赔偿责任，被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案件事实，依法撤销原审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。百川煤业公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一、审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下:1、上诉人在一审作为被告主体不适格。本案被上诉人姜建军在2011年以提供劳务者受害责任为由向大同市城区人民法院起诉，要求陈峰及山西浑源金岷煤业有限公司承担赔偿责任，大同市城区人民法院做出(2012)城民初字第83号判决，判决“原告按80%主张护理费不违反法律规定，应予支持，但考虑原告的年龄和其健康状况，本院先酌情支持其五年的护理费81864元，五年后，原告可依其恢复情况、需护理的程度另行主张后续护理费”。判决作出后，山西浑源金岷煤业有限责任公司不服该判决，向大同市中级人民法院上诉，2012年.5月8日大同市中级人民法院做出(2012)同民终字第307号判决维持了一审判决。时隔五年，被上诉人以要求赔偿护理费、门诊费、残疾用具费、鉴定费为由诉至大同市城区人民法院，系在2012年大同市城区法院和大同市中级人民法院的判决基础上提出的，诉讼主体应当与大同市城区法院做出的(2012)城民初字第83号判决和大同市中级人民法院做出(2012)同民终字第307号判决所列的诉讼主体一致，上诉人在一审作为被告主体不适格。2、本案违背了“一事不再理原则”，应当予以撤销。本案实际审理的内容与大同市城区法院做出的(2012)城民初字第83号判决和大同市中级人民法院做出(2012)同民终字第307号判决书审理的内容一致，案由也相同，违反了“一事不再理原则”。根据《民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”的规定，应当予以撤销。3、山西浑源金岷煤业有限责任公司并非上诉人的内设单位，一审法院认定上诉人作为山西浑源金岷煤业有限责任公司的兼并重组方，应对被兼并重组企业即山西浑源金岷煤业有限责任公司设立过程中产生的债务承担连带责任是错误的。首先，被上诉人提交的晋煤重组办发《山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室文件》(2009)6号文件只有复印件，无法提供原件核实，并且上诉人于2011年11月9日才注册成立，而被上诉人提供的晋煤重组办发(2009)6号文件是2009年6月22日就已下发，时间前后矛盾，因此该文件真实性存疑。其次，山西浑源金岷煤业有限责任公司至今仍未取得营业执照，上诉人既不是山西浑源金岷煤业有限责任公司的设立人又不是实际控制人，不应承担连带赔偿责任。4、本案被上诉人的诉讼请求不属于设立公司行为产生的费用和债务，一审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第四条:“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，发起人应当对设立公司行为而产生的费用和债务承担连带责任。而本案中致使被上诉人受伤的情形并非属于设立公司行为，系雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的情形，存在明确的雇佣关系，应依据过错责任原则确认雇主应承担的责任。5、被上诉人起诉已经超过诉讼时效。本案被上诉人在2010年11月26日受伤，于2017年才将上诉人诉至法院要求上诉人承担赔偿责任，被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第百七十条之规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。姜建军答辩称，一、上诉人是承担责任适格的主体。原已经生效的判决(即2011年、2012年的生效判决)虽认定陈峰承担责任、山西浑源金岷煤业有限责任公司承担连带责任，但是城区人民法院在本案一审时已查明山西浑源金岷煤业有限责任公司不具备主体资格，所以城区人民法院出具了(2017)晋0202民初2258号民事裁定书。上诉人对于该裁定在法定期限内并未上诉，证明上诉人认可诉讼主体与原生效的判决是不一致的。所以，上诉人关于诉讼主体应一致的说法是不当的。正因为山西浑源金岷煤业有限责任公司从未领取营业执照，不具备法人人格，不能独立承担民事责任。根据晋煤重组办发(2009)6号文件上诉人山西浑源百川煤业有限公司兼并重组整合了山西浑源金岷煤业有限责任公司。那么，山西浑源百川煤业有限公司就应当承担责任，所以，一审法院的认定是正确的，上诉人是适格的被告主体。二、本案不违反一事不再理的原则，2011年12月27日大同市城区人民法院以(2012)城民初字第83号作出判决，判决涉及的护理费一项，仅指伤后五年的护理费，关于余下15年的护理费，城区法院在判决的第6页中就今后的护理费，城区法院认为:“原告按80%主张护理费不违反法律规定，应予支持，但考虑原告的年龄和其健康状况，本院先酌情支持其五年的护理费(20466x5x80%)81864元，五年后，原告可依其恢复情况、需护理的程度另行主张后续护理费。”2012年5月8日，大同市中级人民法院以(2012)同民终字第307号维持了原一审判决。而本案答辩人主张的是后15年的护理费，并不包括(2012)城民初字第83号判决的5年。所以，关于这后15年的护理费，两审法院均未审过，并不违反一事不再理的原则。三、一审法院要求上诉人承担连带责任有明确的事实依据和法律依据，上诉人作为山西浑源金岷煤业有限责任公司的兼并重组方，对山西浑源金岷煤业有限责任公司在设立过程中产生的债务承担连带责任是应当的。上诉人既然有异议，但没有提供证据予以证实，视为没有异议。四、答辩人并未超过诉讼时效答辩人本次诉讼，系主张后续护理费，两次起诉具有连续性。答辩人在第一次起诉时未将上诉人作为被告，是由于当时山西浑源金岷煤业有限责任公司作为被告参诉，并提供了吕建岷法定代表人身份证明并加盖了山西浑源金岷煤业有限责任公司公章，山西浑源金岷煤业有限责任公司并未提出其未领取营业执照，使答辩人认为其具备法人人格。现今，一审法院已查明山西浑源金岷煤业有限责任公司未进行工商登记，未领取营业执照，不具有法人主体资格。那么，答辩人现在才知道，而诉讼时效从知道或应知道才起算，故答辩人有权起诉，并未超出时效。一审法院认定事实正确，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈峰答辩称，上诉人都应当承担责任，应维持一审判决。原审被告林小根答辩称，1、林小根不是适格的主体，因为林小根从未担任过山西浑源金岷煤业有限责任公司的法定代表人和相关的人员，一审认为的林小根是山西浑源金岷煤业有限责任公司的法定代表人，没有相应的证据，应该以工商登记为准;2、根据庭审中被上诉人代理人的陈述，被上诉人在执行时得知林小根是山西浑源金岷煤业有限责任公司法人，提起新的诉讼时间超过了诉讼的时效;3、本案的责任主体由原审的判决确认了，增加了林小根的责任主体是没有根据的。姜建军是向被告主张责任，山西浑源金岷煤业有限责任公司并未真正的注册，并且由吕建岷承担责任，林小根不应该对姜建军的责任进行承担。山西省浑源县人民政府答辩称，一审没有判决要求我方进行责任的承担，不进行答辩。姜建军向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法要求被告赔偿原告的护理费、门诊费、残疾用具费、鉴定费共计453858元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告陈峰雇佣原告姜建军等人建浑源县黄花滩乡南花园工地加油站彩钢房，2010年11月26日，姜建军在建彩钢房顶铆屋檐时，彩钢房被风刮倒导致原告从屋顶坠落摔伤。原告经鉴定构成一处二级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖。大同市城区人民法院（2012）城民初字第83号民事判决书判决陈峰赔偿原告姜建军损失256902.78元，山西浑源金岷煤业有限责任公司承担连带赔偿责任。山西浑源金岷煤业有限责任公司不服，上诉至大同市中级人民法院，大同市中级人民法院作出（2012）同民终字第307号民事判决，驳回山西浑源金岷煤业有限公司上诉，维持原判。关于原告主张的费用是否合理的焦点问题，原告根据大同市居民服务业标准主张15年护理费443196元并提供山西明鉴司法鉴定中心2017年5月27日出具的司法鉴定意见书，认定原告构成大部分护理依赖；被告对鉴定意见书均无异议；原告提供的鉴定意见书系具有相应资质的机构出具，形式规范，内容合法，鉴定意见书认定原告构成大部分护理依赖，已经生效的判决书已判决赔偿原告五年的护理费，原告现起诉主张护理费，结合原告的治疗和恢复情况，并为减少当事人诉累，原告主张的护理费计算合理且符合法律规定，应予确认。原告主张中草药费8700元和残疾用具费492元并提供收据两张，原告并未提供正规发票，亦未提供证据证明该两项支出与本案具有关联性，对原告的该项主张不予支持。原告主张检查费470元并提供大同市第五人民医院发票，原告提供的票据系正规发票，发票中列明检查明细和费用，可以证实与本案的关联性，应予确认。综上，原告的各项合理损失共计443666元。一审法院认为，关于本案原告起诉是否超过诉讼时效的焦点问题，被告吕建岷和林小根认为原告起诉已经超过诉讼时效；已经生效的判决确认原告的各项人身损失，原告本次起诉系主张后续护理费相关费用，两次起诉具有连续性，原告在第一次起诉未将被告吕建岷和林小根列为被告是由于山西浑源金岷煤业作为被告参加诉讼，其未领取营业执照，但却在之前的一审中提供被告吕建岷法定代表人身份证明并加盖山西浑源金岷煤业有限责任公司公章，二审中提供被告林小根作为法定代表人身份证明并加盖山西浑源金岷煤业有限责任公司公章，使原告产生被告吕建岷和林小根系山西浑源金岷煤业有限责任公司法定代表人的错觉，故原告起诉吕建岷和林小根，现原告得知山西浑源金岷煤业有限责任公司不具有法律主体资格因而起诉吕建岷和林小根，原告对吕建岷和林小根的诉讼时效应从其知道或者应当知道之日起算，故对被告吕建岷和林小根的抗辩意见不予采纳。关于本案争议的被告是否应当承担赔偿责任的焦点问题，已经生效的判决认定被告陈峰承担损害赔偿责任，山西浑源金岷煤业有限责任公司承担连带赔偿责任。被告陈峰作为原告的雇主，应对原告的损失承担赔偿责任。山西浑源金岷煤业有限责任公司从未领取营业执照，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”被告吕建岷自认其系山西浑源金岷煤业有限责任公司的投资人，因此其作为发起人应对公司设立行为产生的债务承担连带清偿责任。关于被告林小根是否承担连带责任的焦点问题，庭审中被告陈峰陈述被告林小根是山西浑源金岷煤业有限责任承揽项目的负责人，由林小根负责人组织施工，且被告林小根认可其垫资修建浑源县黄花滩乡南花园工地加油站项目，与被告陈峰的陈述相互印证，因此可以认定被告林小根系工程的承揽人，应对原告的损失承担连带责任。关于被告百川煤业是否应当承担连带责任的焦点问题，根据原告提供的晋煤重组办发《山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室文件》（2009）6号文件，被告百川煤业兼并重组浑源县8处煤矿，整合为包括山西浑源金岷煤业有限责任公司在内的5处煤矿，企业的兼并重组是指一部分企业无法继续正常运行，考虑到员工各方面利益，按照一定的程序进行的企业兼并和股权转让，从而实现企业的转型，从而达到企业重组的目的，被告百川煤业对《山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室文件》晋煤重组办发（2009）6号文件真实性有异议，认为该文件并未开始实施，但未提供证据予以证实，对被告百川煤业的抗辩意见不予采纳，被告百川煤业作为山西浑源金岷煤业有限责任公司的兼并重组方，应对被兼并重组企业即山西浑源金岷煤业有限责任公司设立过程中产生的债务承担连带责任。关于被告浑源县政府是否应当承担连带责任的焦点问题，原告认为浑源县政府系被告百川煤业的控股组建方，应承担连带责任，被告浑源县政府不认可；浑源县政府作为政府机关，性质上不允许控股经营企业，浑源县政府并非山西浑源金岷煤业有限责任公司的控股方或者设立人，故原告请求浑源县政府承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条之规定，判决如下：一、被告陈峰于本判决生效之日起十日内赔偿原告姜建军各项损失共计443666元；二、被告吕建岷、林小根、山西浑源百川煤业有限公司对以上损失承担连带清偿责任；三、驳回原告对被告浑源县人民政府的诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于吕建岷应否承担责任的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”金岷煤业公司未领取营业执照，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，吕建岷作为金岷煤业公司的发起人，应对金岷煤业公司设立行为产生的债务承担连带清偿责任。关于百川煤业应否承担责任的问题，晋煤重组办发《山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室文件》（2009）6号文件批复，金岷煤业公司系百川煤业兼并重组浑源县8座煤矿之一，企业的兼并重组是按照一定的程序进行的企业兼并和股权转让，百川煤业作为金岷煤业公司的兼并重组方，成为金岷煤业公司的主体企业，应对被兼并重组企业设立过程中产生的债务承担连带责任。关于本案原告起诉是否超过诉讼时效的问题，本案系姜建军对后续护理费的主张，并未超过诉讼时效。上诉人的上诉理由均不予支持。综上所述，上诉人山西浑源百川煤业有限公司、吕建岷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7955元，由上诉人山西浑源百川煤业有限公司、吕建岷负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高存慧审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二〇一八年九月二十八日书记员 谭震红