海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终205号上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。法定代表人：唐勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王婷，海南威盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三亚市公安局，住所地三亚市吉阳区迎宾路362号。法定代表人：张兆腾，该局局长。委托诉讼代理人：王龙奎，海南嘉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琅，海南嘉天律师事务所律师。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）因与被上诉人三亚市公安局建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江西一建上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案受理费由三亚市公安局承担。事实和理由：1.三亚市公安局诉请逾期完工违约金，没有事实和法律依据。2015年10月24日，江西一建与三亚市公安局签订了涉案《建设工程施工合同》，合同约定工期为2015年10月24日至2016年8月23日止，但合同签订前后至今，三亚市公安局都未办理涉案建筑的建筑工程施工许可证。根据《中华人民共和国建筑法》第七条和《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，未办理建筑工程施工许可证，依法不能开工。故不存在逾期完工违约事由，不应计算和支付违约金。2.三亚市公安局依据违法开工事由主张违约赔偿，于法无据。合法的利益受法律保护，违法的利益不受法律保护。涉案建筑未取得建筑施工许可证，依法不应开工，虽已开工，但属于违法开工。三亚市公安局违法在先，却依据违法开工事由主张江西一建承担违约责任和计付逾期完工违约赔偿金，不是合法的利益，依法不受保护。3.三亚市公安局未办理涉案建筑的建筑工程施工许可证，导致江西一建无法完成竣工验收资料，涉案工程也无法通过竣工验收，三亚市公安局违法开工导致违约。4.一审判决认定“2013年签订的《三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼工程建设工程施工合同》已经解除，开挖基坑、回填基坑、拆除活动板房等设备设施的工程款2,678,053.93元，江西一建应当另行主张该笔费用，不应当将两个合同的约定混淆”错误。2013年签订的《三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼工程建设工程施工合同》与2015年签订的《建设工程施工合同》均是基于2013年4月25日江西一建中标三亚市公安局业务综合楼建设项目工程施工项目，2份合同均基于同一个标，因三亚市公安局设计变更，2015年签订的《建设工程施工合同》应当视为《三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼工程建设工程施工合同》的补充协议，基于崖城公安分局业务综合楼的事务不应分开审理，方能查明本案事实。综上，三亚市公安局未办理涉案建筑的建筑工程施工许可证，虽然开工，属于违法开工，三亚市公安局依据违法开工事由主张违约赔偿，于法无据，请求二审法院撤销原判，驳回三亚市公安局的诉请。三亚市公安局辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》等相关规定，未取得施工许可证而施工并不必然导致停工，只要符合开工条件，进行改正即补办施工许可证即可。从民事责任上看，补办施工许可证后在效果上与开工前取得施工许可证的效果是一样的，即补办施工许可证后可以视为对前期未取得施工许可证状态的补正或追认。同时，开工只是一个客观事实，即工程是否已开工是等待认定的一个事实，而开工行为是否合法是一个行政责任的判断，二者不能混为一谈。此时，未取得施工许可证的施工进度与先前取得施工许可证的施工进度是一样的。施工方不能否认未取得施工许可证时完成的工程量的合法性，否则须将己建成的工程拆除重建。本案中，江西一建在三亚市公安局发出开工令后，即进场施工，且施工过程中往来的函件中也多次表明是其施工人员变动等原因导致其无法按时完工，在这一过程中，江西一建也从未对是否取得施工许可证提出任何异议，则此后江西一建也不能再以未取得施工许可证为由逃避逾期完工的违约责任，且涉案工程也从未因三亚市公安局未取得施工许可证而被责令停工，江西一建的施工行为并未因此受到任何影响。同时江西一建与三亚市公安局签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容没有违反效力性强制性规定，合同真实、合法，对双方当事人均具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务，而据合同约定，江西一建最迟应于2016年7月20日完成涉案工程，但截至本案起诉时仍未完工，违反了合同约定。因此，一审判决认定江西一建逾期完工并应按合同约定向三亚市公安局承担违约责任正确。二、江西一建与三亚市公安局于2013年签订的《三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼工程建设工程施工合同》（以下简称《业务综合楼工程建设工程施工合同》）与2015年10月24日签订的《建设工程施工合同》是两个独立存在的合同。2013年签订的《业务综合楼工程建设工程施工合同》已经双方协商一致解除，江西一建无权据此作为其逾期完工的抗辩理由，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，江西一建主张其进行开挖基坑、回填基坑、拆除活动房及高压电缆改造等，均是基于《业务综合楼工程建设工程施工合同》履行的义务，而该《业务综合楼工程建设工程施工合同》己解除，如江西一建认为三亚市公安局拖欠其该部分的工程款，其应另行主张该笔费用，不应当将两个独立的合同混为一谈，更不能据此作为江西一建逾期完工的抗辩理由。综上，请求二审法院驳回江西一建的上诉请求。三亚市公安局向一审法院起诉请求：1.判令江西一建支付自逾期完工之日起至实际完工之日止的违约金（违约金暂计至本案起诉之日，约计386,400元）；2.判令江西一建限期完成三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼项目工程；3.判令取消江西一建五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格；4.判令江西一建承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼项目于2011年12月3日立项，2013年4月12日，涉案项目经三亚市人民政府公开招标，2013年4月25日，确定江西一建为涉案项目的施工单位。随后，三亚市公安局与江西一建签订了《三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼工程建设工程施工合同》，标书显示该项目中标价为22,899,922元。5月初举行奠基仪式，江西一建进场施工，开挖基坑。后因涉案项目设计调整而停工，2015年9月23日，监理单位向江西一建发出《开工令》。2015年10月24日，三亚市公安局、江西一建签订新的《建设工程施工合同》，合同约定工程总价款为8,802,080.6元，开工日期自监理工程师下达开工指令之日起算，工期270天，每逾期一日，支付每日违约金800元。双方同意解除2013年签订的《三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼工程建设工程施工合同》，关于本工程的全部约定以新的《建设工程施工合同》为准。江西一建自2015年9月23日进场施工以后，进度慢，工程逾期未完工，三亚市公安局认为依照开工令的发出时间及合同的约定，江西一建应当支付相应的违约金；江西一建对工期延误的事实无异议，但是其认为延误工期的原因是三亚市公安局迟延支付工程款造成，且计算违约金的期间不正确，不应支付违约金。同时江西一建还认为取消江西一建的招投标资格不属于法院的审理范围。双方协商未果，三亚市公安局遂诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，2015年10月24日，三亚市公安局、江西一建签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力，均应按照约定全面履行自己的义务，并根据合同的性质、目的和交易习惯履行协助等附随义务。本案的争议焦点为：第一、江西一建逾期未完工是否应当承担违约责任。江西一建对逾期完工的事实予以确认，但是其抗辩称延误工期的原因是三亚市公安局迟延支付工程款造成的，并提出三亚市公安局尚未支付其开挖基坑、回填基坑、拆除活动板房等设备设施的工程款2,678,053.93元以及2015年9月的高压电缆沟改造款111,179.62元，导致工人消极怠工，从而造成工程逾期完工。对该抗辩理由不予认可。首先，江西一建开挖基坑、回填基坑、拆除活动板房等设备设施的工程基于双方2013年签订的《三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼工程建设工程施工合同》履行，该合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，江西一建应当另行主张该笔费用，不应当将两个合同的约定混淆。其次，江西一建在施工过程中对电缆沟进行改造的工程不属于不可预见因素，不是工程延误的不可抗力原因，故江西一建逾期完工的事实清楚，应当依据合同约定向三亚市公安局支付违约金。第二、关于开工日期的确认问题。《建设工程施工合同》约定“开工日期自监理工程师下达开工指令之日开始起算”，该合同于2015年10月24日签订，但三亚市公安局提交的监理单位向江西一建发出《开工令》是2015年9月23日，合同约定的工期总天数为270天，如确认2015年9月23日为开工日期，对江西一建明显不公。且《建设工程施工合同》是基于双方2013年签订的《三亚市公安局崖城公安分局业务综合楼工程建设工程施工合同》履行了部分工程的基础上解除后签订，江西一建早已进场施工，涉案工程处于断断续续进行的实际状况，因此，在《开工令》的发出时间与《建设工程施工合同》签订时间不一致，且合同签订后监理单位未再次向江西一建发出《开工令》的情况下，开工日期应当以《建设工程施工合同》的签订时间为准。江西一建抗辩称涉案工程重新设计后开挖基坑的时间为2015年10月30日，但未提交证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。因此，涉案项目的开工日期应定为2015年10月24日。第三、违约金的计算。合同约定的工期为270天，因此，江西一建未在2016年7月20日完成涉案工程且未按合同约定提交相关竣工资料给三亚市公安局，应承担合同约定的违约责任，因此，江西一建应向三亚市公安局支付违约金，从2016年7月21日开始，按每日800元计算，计算至实际完工之日止。第四、三亚市公安局第二项及第三项诉求不属于本案审理的范围。判决：一、江西一建应于判决生效之日起十日内支付三亚市公安局逾期完工违约金（从2016年7月21日开始，按每日800元计算，计算至实际完工之日止）；二、驳回三亚市公安局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3548元（三亚市公安局已预缴），由江西一建负担。经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，在本案二审审理期间，三亚市公安局向本院提交了《建筑工程施工许可证》《建设工程规划许可证（临时）》，拟共同证明三亚市公安局就涉案工程已取得建筑工程施工许可证。经质证，江西一建对《建筑工程施工许可证》《建设工程规划许可证（临时）》的真实性均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：关于一审认定江西一建在涉案工程施工过程中违约并支付违约金是否正确的问题。在本案二审审理期间，三亚市公安局向本院提交了《建筑工程施工许可证》原件，该证载明：建设单位为三亚市公安局，工程名称为崖城公安分局业务综合楼，施工单位为江西一建，发证日期为2015年12月28日。经质证，该《建筑工程施工许可证》具有真实性、合法性，应予采纳。据此，江西一建上诉认为涉案工程未取得《建筑工程施工许可证》因违法而致使其违约施工，没有事实和法律依据，应予驳回。另根据江西一建与三亚市公安局签订的《建设工程施工合同》约定的合同工期为270天，但江西一建未按合同约定的工期内完成涉案工程，已构成违约，应承担违约责任。因此，一审判决江西一建违约并向三亚市公安局支付违约金并无不妥，应予维持。综上，江西一建的上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7096元，由江西一建负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈太洪审 判 员 梁 朝审 判 员 尹合欢 二〇一八年九月十四日法官助理 郭帅帅书 记 员 唐 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。