广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终783号上诉人(原审被告）：杨府，男，汉族，1969年12月7日出生。上诉人(原审被告）：何定许（又名何定喜），女，汉族，1970年4月9日出生。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：蒙鹏，广东巨通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟润良，男，汉族，1978年12月24日出生。委托诉讼代理人：卓国来，广东格正律师事务所律师。原审被告：蔡大，男，汉族，1966年10月21日出生。原审第三人：邵锡太，男，汉族，1976年11月21日出生。上诉人杨府、何定许因与被上诉人钟润良及原审被告蔡大、原审第三人邵锡太民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨府、何定许上诉请求：撤销广东省茂名市电白区人民法院(2016)粤0904民初854号民事判决，对本案审理查明事实后直接改判。事实和理由：一、一审判决仅以双方银行流水往来认定杨府与钟润良之间在本案借款550000元之前杨府曾经向钟润良借款1010000元，不符合事实。（一）杨府对本案起诉主张的借款550000元没有异议，但在当年8月22日已经偿还了本金490000元，利息（含逾期罚息）已经全部还清，尚欠本金60000元，钟润良对杨府在2014年4月21日以后至同年8月22日期间的银行转账不认可是偿还本案债务，而是偿还之前另一笔1010000元的债务。杨府则否认之前曾经向钟润良借过1010000元，且在2014年4月21日借550000元之前双方的债权债务已经全部了结。那么本案的争议焦点是：1.在本案550000元借款之前，双方是否存在1010000元的未了债务？2.杨府在2014年4月21日以后至同年8月22日期间通过银行转账686450元至钟润良账上的性质如何，到底是偿还本案债务本息还是偿还之前的另一笔1010000元债务？根据双方的诉辩，法院应当按照法律规定对双方的举证责任进行如下分配：1.杨府对于是否已经偿还本案550000元的本息以及偿还了多少这一事实承担举证责任；2.钟润良对于本案550000元债务之前双方是否存在1010000元的另一笔债务这一事实承担举证责任。杨府向法院提交的经钟润良质证认可的银行流水显示，2014年4月21日以后至同年8月22日，杨府通过银行向钟润良转账686450元，杨府作为借款方，已经就本案550000元借款的还款完成了举证义务。而钟润良仅仅提供了之前曾经向杨府账上分三笔累计转了1010000元给杨府作为借款证据，未提交借据等其他证据佐证，未能完成举证责任。一审判决据此认定存在1010000元借款明显悖于日常生活经验法则，理由如下：1.杨府与何钟润良都是在深圳做生意的广东电白区老乡，是认识多年的熟人，双方之间存在经济往来很正常；2.并非所有的银行流水往来都是借款。（二）一审判决仅凭银行流水认定双方存在债务关系不符合司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，杨府主张转账凭证是偿还本案550000元债务并已举证证明，钟润良作为原告，应当就之前的1010000元债务是否成立承担举证责任，举证不能的应当由钟润良承担不利后果。二、茂名市油城会计师事务所有限公司出具的茂油会所专审(2017)15号《专项审计报告》不具有司法会计鉴定的效力，依法不能作为本案认定事实的依据。1.茂名市油城会计师事务所有限公司不具有从事司法会计鉴定的主体资质，依法不能从事涉案的司法会计鉴定：《专项审计报告》系一审法院委托茂名市油城会计师事务所有限公司所作的专项会计审计，属于司法会计鉴定范畴，报告属于民事诉讼证据中“鉴定结论”，茂名市油城会计师事务所有限公司作为鉴定结论的主体，其必须具有从事会计司法鉴定业务的主体资质。而广东省工商注册登记公开信息反映，该公司的业务范围并未包含“司法会计鉴定”项目，只有“司法会计鉴证”、“经济案件鉴证”。而“鉴定”与“鉴证”是完全不同的法律概念，业务性质不同、服务对象不同。因此，该专项审计报告不等同于司法会计鉴定结论，法院应当排除该专项审计报告的使用。2.茂名市油城会计师事务所有限公司出具的茂油会所专审(2017)15号《专项审计报告》中的“计算结果”（即鉴定结论）的定性超出了中介机构的职能范围，定性无效。作为会计审计报告，只是应当对委托单位提供的材料进行分析，就专门性问题进行客观的鉴别和判断，对涉及案件的定性无权作出主观判断，但该报告却对“金钱债务”、“利息”、“逾期利息”作出定性结论，而本案双方当事人之间的银行流水是否属于“债务”，是否约定“利息”、“逾期利息”等案件实体问题，只有法院才有权作出定性和裁判。综上，一审判决于法无据、于理不合，鉴于该案已经经过发回重审程序，恳请二审法院在查明事实的基础上直接改判，以维护上诉人的合法财产权益。钟润良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。本案涉及的是两个阶段的借款，其中1010000元是已经结清的借款关系，本案争议的550000元是尚未清偿的借款债务，而对1010000元已结清的借款，钟润良已经将双方签订的借款协议原件退还给杨府，所以并不是双方没有借款凭证，而是因为基于1010000元的借贷关系已经结清，才不保留原始的借款凭证，如果需要举证，应当由杨府将钟润良退还的凭证提交给法庭，因此本案不存在一审法院仅依据转账凭证来认定借款关系的说法。本案的债权债务的结算，本来就不属于专业性的会计鉴定，其实可以由当事人自己根据双方之间往来的资金参照法定的计息规定可以计算清楚，因此不管审计机关有无鉴定资质，法庭只需审查该鉴定报告是否与规定的计息方法相符，就可以做出采纳与否的决定，再者，鉴定机构的选用是经过一审法院通过摇珠的方式选定确认的，所以不存在不具备鉴定资格的问题。鉴定机构只是负责对债权债务的结算进行审查计算，没有权利对证据事实进行认定，其根据法院的委托作出鉴定意见是符合法律规定的，并且双方之间的资金往来都是通过银行转账，一审法院提供银行转账记录作为依据进行鉴定也是符合本案的客观证据事实。综上，杨府、何定许的上诉依法不能成立，请求二审法院依法予以驳回。蔡大、邵锡太不作陈述。钟润良向一审法院起诉请求：一、判决杨府、何定许连带偿还钟润良借款550000元及利息（按月利息3.5%计算，从起诉之日起算至还清借款本金之日止）；二、判决被告蔡大对上述借款本息承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由杨府、何定许共同承担。一审法院认定事实：2014年4月21日，钟润良与杨府、蔡大签订《借款协议》，约定杨府因购电芯材料向钟润良借款550000元，借款期限3个月，从2014年4月21日至2014年7月21日止，本息全部付清；借款利息每月2%，如有逾期，每天加罚滞纳金5%。钟润良、杨府及担保人蔡大签名确认。签订借款协议前，钟润良于2014年4月19日先行通过自己的账户以转账形式及支付现金的形式支付借款100000元给杨府（钟润良称借款100000元，当时汇款给杨府时已扣开利息17500元，实际汇款82500元，杨府则主张钟润良汇款82500元，另支付现金17500元给杨府，故认可借款100000元）。签订借款协议后，钟润良于2014年4月21日通过第三人邵锡太转账的形式支付借款450000元给杨府。杨府对钟润良以上借款550000元予以确认。借款到期后，钟润良主张杨府偿还借款本息未果，于2015年1月22日诉至一审法院，要求办理。钟润良提供银行账户往来明细等证据，主张杨府之前另从钟润良处借款1010000元，杨府于2014年5月15日、2014年5月21日、2014年6月17日、2014年7月15日所还本金490000元及利息28750元是还借款1010000元的本金及利息款，不是还本案的欠款。据钟润良提供的银行账户往来明细，并经一审法院核实，钟润良于2013年5月23日、2013年11月18日通过自己的账户共汇款1010000元到杨府的银行账户，杨府从2013年6月25日至2014年8月22日共汇款1290300元到钟润良的银行账户（其中50000元是钟润良认可的以林甸的银行账户接收；杨府所主张还本案案款的本金490000元及利息28750元包含在1290300元中）。钟润良主张杨府的汇款1290300元包括偿还所借款本金1010000元及其利息280300元，不是还本案所借款550000元，借款1010000元的利息280300元是按借款期限内按月利率2%，逾期按月利率3.5%计算出来的。杨府表示从没向钟润良借过1010000元，借本案的550000元之前只向钟润良借款三笔775000元、30000元、15000元，三笔款均在2014年4月21日前还清给钟润良，并撕毁了借条。一审法院于2015年7月17日作出（2015）茂电法民三初字第47号民事判决，判决：一、限杨府、何定许（又名何定喜）在判决发生法律效力之日起十日内向钟润良清偿借款550000元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款月利率的四倍计，从2015年1月22日起计至还清借款之日止）；二、驳回钟润良对蔡大及其他的诉讼请求；如果杨府、何定许（又名何定喜）未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》笫二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费9300元，由杨府、何定许（又名何定喜）负担。杨府、何定许不服上诉，茂名市中级人民法院于2015年12月7日作出（2015）茂中法民四终字第245号民事裁定书，裁定：一、撤销茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民三初字第47号民事判决书；二、本案发回重审。案在重审中，钟润良向一审法院提出往来账审计鉴定申请，请求对钟润良与杨府之间往来账进行审计核算，确定每一笔的还款的本金和利息及实际欠款数额。一审法院于2016年7月25日委托茂名市油城会计师事务所有限公司进行审计核算。2017年2月16日，茂名市油城会计师事务所有限公司作出茂油会所专审字[2017]15号专项审计报告。计算结果为：(一)根据计算材料及计算要求，计算截止至2014年8月22日止杨府尚需承担的金钱债务。经计算：1.2013年1010000元借款已还款部分按1%利率加计逾期利息的情况下应承担的金钱债务：杨府截止2014年8月22日止尚需承担的金钱债务为507314.46元（本金489457.16元、利息17857.30元，详见附表二）。2.2013年775000元借款已还款部分按1%利率加计逾期利息的情况下应承担的金钱债务：杨府截止2014年8月22日止尚需承担的金钱债务为174538.05元（本金174538.05元，详见附表四）；（二）为便于司法实践的执行，分别计算截至2017年1月31日、2017年2月28日、2017年3月31日、2017年4月30日、2017年5月31日止杨府尚需承担的金钱债务。经计算：1、2013年1010000元借款已还部分按1%利息加计逾期利息，2014年550000元借款已还款部分按1%利率加计逾期利息的情况下应承担的金钱债务：（1）杨府截至2017年1月31日止尚需承担的金钱债务为794136.36元（本金489457.16元、应计利息304679.20元，详见附表二）。（2）杨府截至2017年2月28日止尚需承担的金钱债务为803925.50元（本金489457.16元、应计利息314468.34元，详见附表二）。（3）杨府截至2017年3月31日止尚需承担的金钱债务为813714.64（本金489457.16元，应计利息324257.48元，详见附表二）。（4）杨府截至2017年4月30日止尚需承担的金钱债务为823503.78元（本金489457.16元，应计利息334046.62元，详见附表二）。（5）杨府截至2017年5月31日止尚需承担的金钱债务为833292.92元（本金489457.16元，应计利息343835.76元，详见附表二）。2、2013年77.50万借款已还款部分按1%利率加计逾期利息，2014年55万借款已还款部分按1%利息加计逾期利息的情况下应承担的金钱债务：（1）杨府截至2017年1月31日止尚需承担的金钱债务为276817.34（本金174538.05元，应计利息102279.29元，详见附表四）。（2）杨府截至2017年2月28日止尚需承担的金钱债务为280308.10元（本金174538.05元，应计利息105770.05元，详见附表四）。（3）杨府截至2017年3月31日止尚需承担的金钱债务为283798.86元（本金174538.05元，应计利息109260.81元，详见附表四）。（4）杨府截至2017年4月30日止尚需承担的金钱债务为287289.62元（本金174538.05元，应计利息112751.57元，详见附表四）。（5）杨府截至2017年5月31日止尚需承担的金钱债务为290780.38元（本金174538.05元，应计利息116242.33元，详见附表四）。2017年9月21日，茂名市油城会计师事务所有限公司作出更正说明和报告中附表中备注出现的错误作如下更正说明：一、报告附表一（2016）茂电法委审字第1号金钱债务计算明细表一中最后一行左起原文为：从2013年5月23日至2014年8月22日止，尚欠金钱债务合计。现更正为：从2013年5月23日至2014年7月15日止，尚欠金钱债务合计；二、报告附表一（2016）茂电法委审字第1号金钱债务计算明细表一中注3原文为：从2013年5月23日至2014年8月22日止，尚欠金钱债务合计为-66276.17元，表示至2014年8月22日止，杨府已还清1010000元欠款本金及其利息，尚余66276.17元（以负数表示）可以抵充550000元欠款的利息及本金。现更正为：从2013年5月23日至2014年7月15日止，尚欠金钱债务合计为-66276.17元，表示至2014年7月15日止，杨府已还清1010000元欠款本金及其利息，尚余66276.17元（以负数表示）可以抵充550000欠款的利息及本金；三、报告附表三（2016）茂电法委审字第1号金钱债务计算明细表三中最后一行左起原文为：从2013年5月23日至2014年8月22日止，尚欠金钱债务合计。现更正为：2013年5月23日至2014年5月15日止，尚欠金钱债务合计；四、报告附表三（2016）茂电法委审字第1号金钱债务计算明细表一中注3原文为：从2013年5月23日至2014年8月22日止，尚欠金钱债务合计为-40477.18元，表示至2014年8月22日止，杨府已还清77.50万元欠款本金及其利息，尚欠40477.18元（以负数表示）可以抵充550000元欠款的利息及本金。现更正为：从2013年5月23日至2014年5月15日止，尚余金钱债务合计为-40477.18元，表示至2014年5月15日止，杨府已还清77.50万元欠款本金及其利息，尚余40477.18元（以负数表示）可以抵充550000元欠款的利息及本金。上述更正并不影响报告计算结果。2016年8月3日，钟润良向一审法院提出财产保全的申请，一审法院于2016年8月12日作出（2016）粤0904民初854号民事裁定书，裁定:一、查封、冻结杨府、何定许名下的动产、不动产和银行存款或其他财产性权益，直至价值550000元；二、查封钟润良提供担保的钟汝灏名下所有的位于广东省电白县水东镇人民路厂前巷一栋二层楼房（房地产权证号：粤房地证书第C5153727）。一审法院认为，杨府向钟润良借款550000元，钟润良提供有《借款协议》、汇款凭证为证，杨府予以认可，一审法院予以认定。杨府向钟润良借款时与何定许是夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”的规定，何定许对杨府以个人名义所欠钟润良的债务有与杨府共同偿还的义务，故应由杨府、何定许共同偿还钟润良的借款550000元及其利息。经一审法院核实，钟润良于2013年5月23日，2013年11月18日，通过自己的账户共汇款1010000元到杨府的银行账号，应确认钟润良借款1010000元给杨府。经茂名市油城会计师事务所有限公司作出的茂油会所专审字[2017]15号专项审计报告计算结果：2013年1010000元借款已还款部分按1%利率加计逾期利息及2014年550000元借款已还款部分按1%利率加计逾期利息的情况下承担的金钱债务：杨府截至2014年8月22日止尚需承担的金钱债务为507314.46元（本金489457.16元、利息17857.30元）。故杨府至2014年8月22日止尚欠钟润良本金489457.16元，利息17857.30元。钟润良主张杨府、何定许偿还550000元及其利息没有事实依据，对超出部分，一审法院不予支持，予以驳回。对于借款利息，双方约定按月息2%计，如有逾期，每天加罚滞纳金5%的约定，已超过年利率24%，故应按年利率24%计，钟润良主张借款利息按月利率3.5%计，超过年利率24%，没有法律依据，一审法院不予支持，应予驳回。截至2014年8月22日，杨府尚欠钟润良本金489457.16元，故相应利息应从2014年8月23日起计至还清款日止，而钟润良主张从起诉之日计算利息，一审法院应照准。对于杨府辩称从没向钟润良借过1010000元，借本案的550000元之前只向钟润良借款三笔775000元、30000元、15000元，与双方之间的汇款记录明显不符，故杨府辩称向钟润良借款550000元后已偿还本金490000元及利息28750元尚欠本金60000元的意见，依据、理由不足，一审法院不予采纳。对于钟润良主张蔡大承担连带清偿责任的请求，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担连带责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，蔡大在钟润良与杨府签订的《借款协议》上签名，对保证方式没有约定，则蔡大承担的是连带责任保证的保证责任，又因借款期限约定至2014年7月21日止，钟润良于2015年1月22日向一审法院起诉要求蔡大承担保证责任时已超过6个月，故蔡大应免除保证责任，钟润良请求蔡大承担保证责任，对其借款550000元及其利息承担连带清偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。蔡大、邵锡太不到庭应诉，也不作书面答辩陈述，视为放弃诉讼权利，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、限杨府、何定许（又名何定喜）在判决发生法律效力后十日内向钟润良偿还借款489457.16元及其利息（年利率按24%计，从2015年1月22日起计至还清款日止）；二、驳回钟润良其他诉讼请求。如果杨府、何定许（又名何定喜）未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由钟润良负担1024元，杨府、何定许（又名何定喜）负担8276元；财产保全费3270元由杨府、何定许（又名何定喜）负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、茂名市油城会计师事务所作出的涉案专项审计报告可否采信；二、本案借款尚欠的本金是多少。一、关于茂名市油城会计师事务所作出的涉案专项审计报告可否采信的问题。杨府、何定许上诉称茂名市油城会计师事务所没有司法鉴定资质，其对本案借款所作出的茂油会所专审字[2017]15号专项审计报告不应当采信。经查，茂名市油城会计师事务所是由一审法院依法摇珠选定的审计机构，其具有相关审计方面的资质，该机构对本案借款所作出的专项审计报告程序合法，审计内容具有真实性、合法性，本院予以采信。杨府、何定许该上诉意见理由不充分，本院不予采纳。至于杨府、何定许上诉称该专项审计报告的内容超越了作为中机构的职能范围，超越了审计范围，没有依据，本院不予支持。二、关于本案借款尚欠的本金是多少的问题。杨府、何定许上诉称其提供的转账部分的款项是用于偿还本案借款的，因此本案借款尚欠的本金为60000元。经查，钟润良分别于2013年5月23日、2013年11月18日，通过自己的账户共汇款1010000元到杨府的银行账号。钟润良主张该款项是其出借给杨府的借款，其与杨府之间没有其他经济往来，杨府则称该款项中只有775000元属于借款，余下的款项是其与钟润良其他的经济往来，但杨府未提供证据证实其与钟润良之间存在其他的经济往来，故杨府该上诉主张证据不足，本院不予支持。钟润良主张该1010000元是其在本案借款之前出借给杨府的借款，事实清楚，证据充分，本院予以确认。结合茂名市油城会计师事务所有限公司对本案借款所作出的茂油会所专审字[2017]15号专项审计报告计算结果，应认定杨府至2014年8月22日止尚欠钟润良本金489457.16元，利息17857.30元。因此，杨府上诉称其向钟润良借款550000元后已偿还本金490000元及利息28750元，尚欠本金60000元，理据不足，本院不予支持。综上所述，杨府、何定许的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8267元（上诉人杨府、何定许已预交），由上诉人杨府、何定许负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈春何代理审判员  巫 钊代理审判员  赖慧嫦二〇一八年九月三十日书 记 员  梁 哲速 录 员  陈 颖