广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终14467号上诉人（原审被告）：黄某，男，2009年10月12日出生，汉族，身份证住址广东省陆丰市。上诉人（原审被告）：黄忠树，男，1979年9月7日出生，汉族，身份证住址广东省陆丰市。上诉人（原审被告）：李婵花，女，1984年11月3日出生，汉族，身份证住址广东省陆丰市。委托诉讼代理人：郑锦川，广东旭晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏子华，广东旭晨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:张某1，男，2009年9月3日出生，汉族，身份证住址河南省永城市。法定代理人：卞某，女，1988年7月22日出生，汉族，身份证住址河南省永城市。法定代理人：张辉，男，1985年7月1日出生，汉族，身份证住址河南省永城市。委托诉讼代理人：魏德明，广东亨凯律师事务所律师。上诉人黄某、黄忠树、李婵花因与被上诉人张某1生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初12896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黄某、黄忠树、李婵花上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.张某1承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定李婵花怠于履行监管义务为本案发生的原因，判决黄某、黄忠树、李婵花承担全部赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据。1.黄忠树、李婵花没有怠于履行监管义务，黄某对本案发生也没有过错。黄某是在李婵花的监护之下做作业，黄某在做作业过程中的每一个动作都是在合理范围之外内，在正常情况下不会、也不可以会对他人造成任何伤害的；2.本案的发生，是因为张某1监护人没有履行监管义务而导致。事情发生在农贸批发市场内，且发生在傍晚的6:30分左右。2016年9月12日是星期一，黄某与张某1当天都是从学校放学回来。张某1监护人作为从事农产品批发的商户，应当知道农贸市场的混乱，当时又处于吃饭时间，以及学生在家做作业的时间，但张某1的监护人并没有将张某1安置于其居住的房屋内安排饮食，监管其做作业，反而是放任其市场里游走。作为张某1监护人，没有履行监管职责才是本案根源；二、上诉人黄忠树、李婵花对被监护人黄某与张某1侵权纠纷案件并不逃避责任承担，但责任的承担应当根据本案双方的过错程度进行分配。1.如前所述的，鉴于张某1及其监护人存在如下过错：首先，张某1并不是正常的站在黄某身旁时受伤，而是故意在黄某拨动铅笔时将脸部贴近黄某肩膀时受伤。张某1将脸部贴近的过程是非常突然的，黄某并不知道，也无法预知。其次，张某1监护人在农贸市场这种环境之下，放任无民事行为能力的未成年人脱离监护人的监管，放任危险发生；2.黄某监护人虽存在一定的过错，但应承担次要责任。张某1单独进入李婵花店铺时，李婵花已经要求其不要干扰黄某做作业，同时也希望其能够早些回家，但张某1并没有听从李婵花劝解。因此，本案的侵权行为虽然发生在黄某拨动铅笔过程中，但拨动铅笔本身并不会直接产生损害结果，而本案损害结果是张某1故意将脸部贴近黄某所造成的。因此，张某1的过错行为与损害结果具有直接的因果关系；三、一审查明，张某1只需要休息一个月，但一审法院以6个月即180日的标准判决黄某、黄忠树、李婵花承担其休息期间的护理费，没有事实依据。同理，张某1并没有向一审法院提交任何票据，但一审直接认定交通费1000元，也是没有事实依据的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决不公，恳请二审法院查明案件事实后依法予以改判，维护黄某、黄忠树、李婵花的权益。被上诉人张某1答辩称：一、本案中张某1的父母不存在未尽到监护责任的情形。二、李婵花在事故发生时，与黄某坐在一起，但在整个过程中一直玩手机，明显未尽到监管的责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。张某1一审的诉讼请求为：一、判令黄某、黄忠树、李婵花共同赔偿张某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、交通费等共计196326.62元（1、医疗费678.62元；2、复查费2000元；3、营养费3000元；4、住院伙食补助费1400元；5、护理费69199元；6、残疾赔偿金107129元；7、精神损害抚慰金11000元；8、交通费2000元）；二、本案诉讼费用由黄某、黄忠树、李婵花承担。原审法院经审理查明，张某1与黄某系同一所小学一年级学生，黄忠树、李婵花系黄某父母，张某1与黄某、黄忠树、李婵花系邻居关系，张某1、黄某家庭均系个体工商户，于梅林农批市场经营粮油生意。庭审中双方确认张某1与黄某及其家庭熟悉。黄某、黄忠树、李婵花提交了视频光盘一份，双方确认视频来自于黄忠树、李婵花经营店铺内监控，根据该视频资料，2016年9月12日18时30分许，黄某正在桌上写作业，李婵花坐在黄某身旁，并浏阅手机，在视频约2分钟处，张某1进入李婵花店铺并逗留，期间黄某倒转铅笔使用铅笔头之橡皮擦拭作业本，张某1凑近黄某身旁查看其作业本，同时，黄某用力拔出铅笔端头的橡皮，因惯性刺中上前探看的张某1眼睛。此过程中李婵花始终坐在黄某处，但其一直浏阅手机，对于张某1与黄某之行为未进行管理，在黄某倒转铅笔使用橡皮时未进行提醒。另查，张某1发生当日至深圳市眼科医院就诊，住院治疗至2016年9月20日，合计住院8天，出院诊断为：“角膜穿通伤伴虹膜嵌顿ｏｄ；2、前房积血ｏｄ；3、创伤性虹膜睫状体炎ｏｄ；4、外伤性白内障ｏｄ；5、眼球贯通伤伴有异物ｏｄ”。出院医嘱为：“。出院一周后内眼外伤专科门诊复查。全休1个月，加强营养，住院期间留陪人一人”。张某张某1016年11月9日再次前往该医院住院治疗至同月13日，合计住院4天，出院医嘱为：“1、带药出院。2、门诊复诊。”双方提交医疗费票据，双方确认张某张某1支付医疗费用678.72元，黄某、黄忠树、李婵花垫付医疗费24512.74元。2016年12月27日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出深二医临[2016]临鉴字第1121号司法鉴定意见书，评定张某1因本案事故构成两个十级伤残。黄某、黄忠树、李婵花对该鉴定结论不予认可并于庭前申请重新鉴定，但其未提交证据证明该鉴定过程违反法律规定或其他鉴定纪律之情形。再查，张某1提交其《出生医学证明》、疫苗接种记录、营业执照、深圳市居住证、银行流水等证据主张其与其父亲张某2在深圳连续居住一年以上。张某1还提交由深圳市福田区xx小学于2017年3月29日出具之《证明》一份，上载明张某1由于眼睛受伤需要治疗处于休学状态，张某1据此主张其护理期为一年及住院期间之和，黄某、黄忠树、李婵花对张某1该主张不予认可，其辩称该休学证明与张某1受伤没有必然联系。原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权行为人应对侵权行为发生的损害后果承担赔偿责任，无民事行为能力人造成他人损害的，监护人应承担侵权责任。双方确认黄某系在用铅笔头之橡皮擦拭作业本是铅笔戳伤张某1之事实，本案之争议焦点在于张某1的监护人是否尽到监护责任。本案中，一方面，双方家庭彼此熟悉，所经营店铺邻近，张某1与黄某年龄相仿且系同一小学同年级同学，张某1主张两位小朋友事发前常相互来往走动，与视频内容及常理相符，张某1作为7岁的小学生独自前往父母店铺附近的黄某一家经营的店铺玩耍，符合中国传统邻里关系的习俗，亦未超出张某1的年龄所具备的行为能力范畴；另一方面，黄某所使用的铅笔另一端套有橡皮擦，根据黄某辩称，可知该铅笔使用时有倒转铅笔用力拔下橡皮的情况发生，依据常理，黄某的监护人，即李婵花对该文具的特点知悉，且也应知悉拔出橡皮时会造成使用者持笔尖向外挥掷手臂这一情形，事发前两名未成年人在场且黄某已用铅笔橡皮擦拭作业本，李婵花作为知悉铅笔使用特点的监护人，应可预见当时环境中存在的危险性，并对黄某进行提示与管理，或对张某1进行提醒，但其完全没有任何监管行为。由上，李婵花的疏忽大意，怠于履行监护义务系导致本案事故发生之原因。应承担损害赔偿责任。至于黄某、黄忠树、李婵花主张张某1监护人应陪同到场，该主张与事实不符，原审法院依法不予支持。张某1因事故产生的损失，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》相关规定进行计算，包括：1、医疗费678.62元，该损失有医疗费票据为证，原审法院依法予以确认；2、住院伙食补助费，张某1受伤后住院治疗合计住院12天，为1200元（100元/天/人×12天）；3、护理费，根据医嘱，张某1住院期间陪护一人，出院后需全休一月，而张某1提交由深圳市福田区xx小学出具之《证明》主张张某1因本案受伤一直处于休学状态，鉴于因张某1受伤时刚满7周岁，生活无法完全自理，故原审法院酌定张某1护理期为180日，因张某1未提交充分证据证明其实际护理人员之收入，故原审法院参照本省2017年度人身损害赔偿标准所列之居民服务业之人均收入计算该损失，具体为33092.38元（67104元/年÷365天×180天），张某1按照批发和零售业人均收入主张护理费损失于法无据，原审法院依法不予支持；4、营养费，张某1受伤时年仅7岁，受伤住院十余日，休学逾半年，加强营养属客观需要，根据本案实际情况，原审法院酌定营养费为2000元；5、交通费，该费用为本案事故后必然发生的损失，原审法院依法酌定为1000元；6、残疾赔偿金，张某1提交之《出生医学证明》、疫苗接种记录、营业执照、深圳市居住证、银行流水等证据形成证据链，足以证明其与其父亲张某2在深圳连续居住一年以上，原审法院依法予以采信。黄某、黄忠树、李婵花辩称张某1未在深圳连续居住一年以上与事实不符，原审法院依法不予支持。张某1因本案事故构成两个十级伤残，故该损失依法为107129元（48695元/年×20年×11%）；7、精神损害抚慰金，该损失依法为11000元；8、复查费，张某1未提交证据证明该费用，且黄某、黄忠树、李婵花辩称该损失已计入医疗费中，故对张某1该主张，原审法院依法不予支持。据此，张某1因本案侵权行为应得赔偿总额为156100元（678.62元+1200元+33092.38元+2000元+1000元+107129元+11000元）。事故发生时黄某为无民事行为能力人，其监护人即黄忠树、李婵花应对本案损害后果承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第二款、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、确认张某1因本案侵权行为应得赔偿总额为156100元；二、黄忠树、李婵花应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张某1156100元；三、驳回张某1其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1014元（已由原告预交），由张某1负担208元，由黄某、黄忠树、李婵花共同负担806元。本院二审查明，张某1两次住院共计14天，黄某、黄忠树、李婵花已为张某1垫付医疗费25412.74元。另查，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为：本案被上诉人张某1所受伤害，系张某1凑近观看黄某写作业时，黄某倒转铅笔欲拔下铅笔头之橡皮擦拭作业本时，不慎以铅笔将张某1的眼睛戳伤所致。黄某和张某1事发时均为7岁左右的未成年人，对风险的认知和防控能力较弱，故本案的争议焦点在于双方的监护人是否尽到监护责任。本院认为，本案事故发生于黄某家店铺内，黄某的法定代表人黄忠树、李婵花对进入玩耍的张某1负有安全保障义务。从事发时的情形看，李婵花坐在黄某身旁督促其写作业，其明知张某1面部距离黄某作业本很近，黄某的文具使用不当有可能对张某1造成伤害，但李婵花却没有警觉，既没有提示张某1注意安全，也没有及时管理、规劝和制止黄某的不当行为，其疏忽大意、怠于履行监护义务系导致本案事故发生的主要原因。张某1与黄某系同学，但张某1少不更事，其监护人张某2、卞某任由其脱离监管，独自前往黄某一家经营的店铺玩耍，即便双方家庭彼此熟悉，张某2、卞某对本案事故的发生亦存在疏于监管的过失。综上考虑，本院酌定黄忠树、李婵花对张某1所受伤害承担70%的赔偿责任，原审判决黄忠树、李婵花承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正。黄某、黄忠树、李婵花上诉主张张某1护理费的计算时间有误，本院认为，张某12016年9月12日至9月20日第一次住院，2016年11月9日至11月13日第二次住院，护理期可自2016年9月12日计算至2016年11月13日共计63天。此后张某1休学在家，其因年幼需人照料，不属于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的护理期限。故张某1的护理费损失应当为11582元（67104元/年÷365天×63天），原审计算有误，本院予以更正。上诉人的此项上诉理由，本院予以采信。张某1因本案事故受伤住院医治，必然发生交通费损失，原审法院酌定1000元并无不妥，上诉人对张某1交通费损失提出的异议，本院不予采信。因此，张某1因本案事故共计损失总额为160002.36元（25412.74元+678.62元+1200元+11582元+2000元+1000元+107129元+11000元），黄某的监护人黄忠树、李婵花应赔偿112001.65元（160002.36元×70%），扣除其已经垫付的25412.74元医疗费，其还应承担86588.91元。上诉人黄某、黄忠树、李婵花的部分上诉请求有理，本院予以支持。原审判决认定事实、适用法律均存在不当之处，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初12896号民事判决第一项和第三项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初12896号民事判决第二项：上诉人黄忠树、李婵花应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人张某186588.91元；三、驳回被上诉人张某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4226元，由被上诉人张某1负担2226元，由上诉人黄某、黄忠树、李婵花共同负担2000元；二审案件受理费3422元，由被上诉人张某1负担1434元，由上诉人黄某、黄忠树、李婵花共同负担1898元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一八年九月二十八日书记员  胡谈盛