浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1082民初7302号 原告：金航，男，1981年2月27日出生，汉族，住浙江省天台县。 被告：中国移动通信集团浙江有限公司临海分公司，住所地浙江省临海市巾山中路16号。统一社会信用代码：91330000720081101M。 负责人：王华娟，该公司经理。 被告：中国移动通信集团浙江有限公司台州分公司，住所地浙江省台州市开发大道289号。统一社会信用代码：91330000704669108R。 负责人：魏强，该公司经理。 委托诉讼代理人：巩国朋，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 原告金航与被告中国移动通信集团浙江有限公司临海分公司（以下简称“移动临海公司”）、中国移动通信集团浙江有限公司台州分公司（以下简称“移动台州公司”）劳动争议一案，本院于2018年6月27日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月24日公开开庭进行了审理。原告金航、被告移动台州公司的委托诉讼代理人巩国朋到庭参加诉讼，被告移动临海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金航向本院提出诉讼请求：1.撤销“浙临海劳人仲案字（2018）第0120号”仲裁裁决书；2.因移动台州公司违法解除劳动合同，两被告需按工龄对金航进行双倍赔偿，共83429.5元；3.两被告赔偿超时加班工资4161.2元，双休加班工资1643.93元，共5805.13元；4.结算4月份工资2979.63元；5.结算1-4月交通补贴2600元；上述总计94814.26元。事实和理由：一、本人有充分证据证明于2004年8月开始至2018年4月17日一直在移动临海公司工作，工龄为13年零7个月。因移动公司业务和其它需要，要求金航放弃原劳务派遣单位合同，并发文承诺原工龄保持不变，这可以证明移动公司对金航13年零7个月工龄的认可。二、合同上未规定工资情况，最近12个月平均工资是2979.63元。2018年1月1日，在未经本人同意的情况下，移动公司无故对其销售经理的岗位自然辞聘，并要求本人对原岗位进行竞聘。本人不认可也不参加竞聘。公司在该情况下强制将其调离至巾山中路16号营业员岗位。因其拒绝到新岗位报到，移动临海公司上报移动台州公司对其进行行政开除（开除理由是无正当理由拒不服从公司管理、调度）。现要求两被告赔偿违法解除劳动合同双倍赔偿金。三、双倍赔偿金按工龄13年7个月计算，最近前12个月平均工资2979.625元，计算28个月为83429.5元。晚上加班有留截图的有162天，（2979.625/21.75/8×1.5=25.69）每小时25.69元，共计4161.2元。双休加班有证据共6天，（2979.625/21.75×2=273.99）每天加班费用273.99元，共计1643.93元。4月工作时间17天，按足月发放本月工资，并按企业规定，在5月份缴纳五险一金，如无法缴纳按现金支付（共2656.6元整）。由于4月份未下派生产任务，申请工资按平均工资发放2979.63元。按公司规定销售经理每月交通补贴1100元，1月到4月共补贴4400元，但1-4月实际共收到交通补贴1800元，要求补足2600元交通补贴。上述总计94814.26元。请求法院支持其诉讼请求。 中国移动通信集团浙江有限公司临海分公司未作答辩。 中国移动通信集团浙江有限公司台州分公司辩称，一、移动台州公司也主张撤销临海市劳动人事仲裁委员会做出浙临海劳人仲字（2018）第0120号仲裁裁决书。但撤销的理由与金航截然不同，移动台州公司认为仲裁委裁决支付金航工资、交通补贴，经济赔偿金是严重错误的，而且仲裁在程序上也存在违反法律规定的地方。二、移动台州公司的调岗行为并不违反法律规定。作为用人单位，有权根据经营发展需要，在符合法律程序的基础上行使自己的用工自主权。且在双方签订的《劳动合同》中第七条约定，金航应当服从移动台州公司的工作安排。理由如下：1、2018年1月，根据浙江移动总公司的要求以及推动公司持续、健康的经营发展需要，在提前通知金航等公司员工的前提下，移动台州公司对所有的销售经理岗位进行了双选竞聘，并通知包括金航在内的员工及时报名参加竞聘。移动台州公司实行竞聘并不是针对金航一个人。后虽经公司多次催告，但是直到竞聘结束，金航始终未报名参加竞聘。2、在公司多次催告下，金航由于自己原因拒绝参加竞聘，竞聘结束后，公司于2018年2月26日书面通知金航，将金航调到临海市巾山中路营业厅从事营业员工作，两个工作地点均在临海市相差不远的距离内，而且金航之前销售经理的职位本身不属于高管，和营业员的职位不存在管理和被管理的关系，是没有高低贵贱之分的平行岗位，均为公司工作，调岗后也并未降低金航的工资标准，不具有侮辱性和惩罚性，也未违反相关法律规定，金航工作环境和工资标准、劳动条件均未发生不利变更。三、移动台州公司并不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付金航经济赔偿金，且赔偿金的计算也是错误的。理由如下：1、解除劳动合同是金航首先提出的，移动台州公司解除劳动合同只是对金航解除劳动合同的回应。2018年3月27日，金航首先向仲裁委员会提起仲裁要求解除与公司的劳动合同。在金航提出解除劳动合同以后，公司结合金航拒绝合理工作调整，拒不到新工作地点报到，已构成无故旷工的情况，2018年4月17日对于金航解除劳动关系以及持续旷工的行为，经过工会部门同意，公司才向金航做出了同意解除劳动合同的回应。在移动台州公司不存在违法行为的情形下，金航首先提出解除劳动合同的，公司无须支付经济赔偿金。2、金航不服从公司的合理调岗，持续旷工超过40多天，已经严重违反了公司的规章制度，有权依法解除劳动合同。金航未按公司的调动要求到巾山中路营业厅上班已达40多天，构成长期旷工。《中国移动集团浙江有限公司员工考勤管理办法》第六条第3款规定：“员工经常旷工，经教育无效，连续旷工15天（含）以上或当年累计旷工30天（含）以上的，公司根据劳动合同法第三十九条有关规定，视作严重违反公司的规章制度，公司可解除劳动合同。”3、金航计算赔偿金的工龄也是错误的，移动台州公司与金航是2016年1月15日签订劳动合同建立劳动关系，截止到起诉之日，金航为公司工作仅有2年零6个月，所以原告按照13年来计算赔偿金明显错误。四、金航并没有加班情形，没有证据证明其存在加班情况。而且根据法律规定，只有用人单位安排的加班才需支付加班费。金航未提供充分证据证明是公司安排其加班，所以其要求支付加班工的请求没有事实和法律依据。五、由于从2018年3月份开始金航一直在旷工，没有实际工作，即使是去原岗位，由于原岗位已经有相应的工作人员在工作，其也没有实际工作，所以公司无须支付其旷工期间4月份的工资2979.63元。六、对于交通补贴。交通补贴是对公司员工因公外出期间产生交通费的报销，员工并不是每个月都有，金额也不是固定的。员工要求公司支付交通补贴的前提是提供交通费、加油费等票据，据实报销。仲裁裁定书中依据原告2017年3月工资清单中的交通补贴，来认定2018年1-4月期间有交通补贴以及补贴金额是严重错误的，而且2018年1月-4月期间，金航并没有外出工作任务，也从未向公司提交过出差发票等，且其从3月份开始旷工，没有实际工作，所以其交通补贴的请求没有事实和法律依据。此外，对于金航劳动合同解除前12个月的平均工资为2979.63元无异议。综上，请求驳回金航的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、金航提交的证据 1.人力资源管理平台打印件、中国移动通信集团浙江有限公司部门（通知）、关于合同制人员内部招聘直接录用名单的公示打印件各一份，拟证明金航是2004年8月1日参加工作，移动台州公司在招聘金航等人时同意承认派遣期间的工龄。移动台州公司对人力资源管理平台的打印件表示异议，认为该证据显示的时间是2015年8月5日，该时间金航与另一家公司存在劳动关系，与移动台州公司不存在劳动关系，对金航参加工作时间的认可并不代表认可双方之间存在劳动关系；对部门（通知）的真实性表示异议，认为没有盖公司印章，真实性不能确定；内部招聘名单公示系2015年12月份，该时间段金航与移动台州公司未建立劳动关系。本院认为，金航提供该证据的目的主要在于计算经济赔偿金的年限，而经济赔偿金的支付主体应是与劳动者建立劳动关系的用人单位。根据金航的陈述，其在2004年8月1日至2016年1月14日与台州市雷博人力资源有限公司建立劳动关系并劳务派遣到移动临海公司工作，该阶段的用人单位并非移动台州公司，即使该证据真实且移动台州公司违法解除劳动合同，该时间段也不能作为计算经济赔偿金的依据。现该证据的真实性不能确定，故对该证据本院不予认定。 2.微信聊天记录截图，拟证明加班情况。移动台州公司对真实性表示异议，认为该证据只是截图，没有提供具体的聊天记录，且该证据也不能证明其加班，数据统计是金航的工作内容，数据统计在平常工作中就已经做好，只是在微信里上报统计数据，且很多内容重复，不能证明其加班的事实；加班工资是公司要求加班为前提，该证据不能证明公司要求金航加班。本院认为，该证据的内容均是在微信里上报统计数据，其中该数据是否在加班中形成，公司是否有加班通知及金航有无确实到公司加班等情况均无法反映，不能证明加班事实，故对该证据本院不予认定。 3.双选竞聘的通知和考勤记录复印件各一份，拟证明公司在没有征得金航同意的情况下强制调整岗位，金航在2018年3月1日到4月17日没有因为旷工而违反公司纪律。移动台州公司对该组证据的真实性无异议，但认为双选竞聘通知背景是公司基于生产经营需要对所有销售经理岗位进行双选竞聘，公司已经通知金航要对所有销售经理岗位进行竞聘，在竞聘时又多次通知金航进行报名，该通知不是针对金航一个职位或个人，符合法律赋予公司的用人自主权，公司对金航进行调岗是因为在多次催告以后金航仍未报名参加双选竞聘，且在竞聘结束后对金航进行合理的未降低工资标准的调岗，符合法律规定；考勤记录不能证明金航没有旷工的事实，该证据无法证明金航在上班期间打卡有无实际工作，事实上调岗以后金航并未到新岗位从事工作，一直在原岗位进行打卡。本院认为，移动台州公司在未降低工作待遇及改变工作地点的情况下，为生产经营需要，对员工进行岗位调整，是用人单位行使用工自主权的行为，并不违反法律规定。金航在获知双选竞聘通知后拒不报名，为此公司将其岗位调整，金航未能举证证明新岗位的工资待遇等已经发生了不利变化，故该调整不违反法律规定。公司调整金航的岗位后，金航未到新岗位上班，已经违反公司纪律。故移动台州公司的质证意见成立，对该证据的证明效力本院不予认定。 二、移动台州公司提交的证据 1.劳动争议仲裁申请书、申请追加第三人申请书及浙临海劳人仲案字[2018]第0120号仲裁裁定书等复印件各一件，拟证明金航于2018年3月27日向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与移动临海公司解除劳动合同，并要求移动临海公司支付经济补偿金、加班工资等；在仲裁过程中，金航申请追加移动台州公司为第三人，后临海市劳动人事争议仲裁委裁定移动台州公司支付金航工资、交通补贴、经济赔偿金的事实。金航对该组证据的真实性无异议，但认为在仲裁过程中，金航已于4月27日申请变更了仲裁请求，解除劳动合同的仲裁请求已撤回。本院认为，该组证据能够反映仲裁的过程，能够证明金航先申请解除劳动合同的事实，故对该证据的证明效力本院予以认定。 2.2018年2月26日通知复印件一份，拟证明移动临海公司于该日通知金航，由于其未报名销售经理双选竞聘，故调整金航的岗位为临海市巾山中路营业厅营业员并要求其于2018年3月1日到该岗位报到。金航对该证据的真实性无异议，但其并不认可。本院认为，该证据能够证明移动临海公司已经通知金航到新岗位报到的事实，故对该证据的证明效力本院予以认定。 3.《中国移动通信集团浙江有限公司员工考勤管理办法》的公示与告知复印件一份，拟证明公司规章规定连续旷工15天（含）以上或当年累计旷工30天（含）以上的，公司可解除劳动合同以及金航已经阅读该规定并知晓该规定的事实。金航对此表示异议，认为没有学习过该管理办法，电脑显示的已阅是打卡通知已阅。本院认为，金航对该组证据的真实性未提出异议，故对该证据的真实性予以认定；该证据的移动台州公司部门文件处理单的标题是关于重审工作纪律的通知，在附件中，附件1就是《中国移动通信集团浙江有限公司员工考勤管理办法》，而金航处理意见栏显示“已阅”，故该证据能够证明其待证事实，对该证据的证明效力本院予以认定。 4.移动台州公司关于与金航解除劳动关系的征求意见函及移动台州公司工会的复函各一份，拟证明移动台州公司在解除金航劳动关系之前已征求工会意见的事实。金航对此表示异议，认为工会没有与其联系，其不清楚该事实。本院认为，该组证据能够证明移动台州公司在2018年4月11日向该公司工会征询解除金航劳动关系的意见，工会于2018年4月13日回复按国家法律法规及公司相关规章制度执行的事实，故对该证据的证明效力本院予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院综合认定事实如下： 金航原系被劳务派遣到移动临海公司工作的劳动者。2016年1月15日，金航与移动台州公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，金航被安排在其下属公司移动临海公司从事销售经理岗位。2018年1月，移动临海公司因工作需要对销售经理岗位开展双选竞聘。因金航对该竞聘不认可，故未报名参加竞聘。2018年2月26日，移动临海公司书面通知金航，告知其因未报名参加竞聘，目前销售经理岗位已满，将其岗位调整为临海市巾山中路营业厅营业员岗位，并要求于2018年3月1日到新岗位报到。但在3月1日及之后，金航未到新岗位上班，而是一直在原岗位工作地点打卡签到。2018年3月27日，金航向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动合同并要求移动临海公司支付经济补偿金、加班工资等；2018年4月27日，金航申请追加移动台州公司为第三人，并变更了仲裁请求，撤回要求解除劳动合同的仲裁请求。2018年4月11日，移动台州公司向该公司工会发函征询解除与金航劳动关系的意见，工会于2018年4月13日回复按国家法律法规及公司相关规章制度执行。2018年4月17日，移动台州公司发文给予金航行政开除，双方劳动关系解除。2018年6月2日，临海市劳动人事争议仲裁委员会作出浙临海劳人仲案字[2018]第0120号仲裁裁决书，裁决移动台州公司支付金航2018年4月1日至17日的工资2431元、2018年1月至3月期间拖欠的交通补贴2123元、经济赔偿金14898元。裁决后，金航和移动台州公司均不服该裁决，金航向本院提起诉讼。 另，金航与移动台州公司一致认可金航在劳动合同解除前12个月平均工资为2979.63元。2018年4月的工资没有发放。 本院认为，本案争议焦点有： 一、移动台州公司解除与金航的劳动关系是否构成违法解除。本案中，因金航拒绝报名参加竞聘，移动临海公司将金航的工作岗位从销售经理调整为临海市巾山中路营业厅营业员。金航与移动台州公司在签订劳动合同时，双方并没有明确金航的具体工作岗位，故移动临海公司在不降低工资待遇及恶化工作条件等情况下，可根据工作需要对金航进行岗位调整，该行为系企业合法行使用工自主权的表现，不违反法律规定。金航因不认可该调整未按公司安排到新岗位上班，时间长达一个半月，该行为显然是不服从公司的工作管理，违反双方签订的《劳动合同》第七条的约定。移动台州公司为此根据其考勤管理办法认定金航旷工，并以不服从公司管理、严重违反公司规章制度为由解除与金航的劳动关系符合法律规定。金航主张移动台州公司违法解除劳动合同的理由不成立，故对金航以移动台州公司违法解除劳动合同为由要求支付经济赔偿金83429.50元的诉讼请求，本院不予支持。 二、超时加班、双休加班是否事实。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，金航仅提供微信聊天记录截图不能证明加班事实的存在，故其应当承担举证不能的法律后果。对金航要求赔偿超时加班工资4161.20元、双休加班工资1643.93元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 三、4月份工资是否需要支付。金航虽然没有按公司安排到新岗位上班，但仍在原工作岗位打卡签到，在双方解除劳动关系前，移动台州公司应予以支付工资。金航月工资为2979.63元，计薪日工资为137元，4月1日至17日工作天数为11天，故金航4月份的工资为1507元。由于与金航签订劳动合同的用人单位是移动台州公司，该工资应由移动台州公司支付，故对金航要求移动台州公司支付4月份工资的诉讼请求，本院予以支持，但工资数额应为1507元。移动临海公司隶属于移动台州公司，只是金航的工作地点，金航要求移动临海公司支付工资不符合法律规定，本院不予支持。 四、金航主张的2018年1-4月交通补贴2600元是否予以支持。金航主张销售经理岗位每月交通补贴为1100元，但未提供相应证据证明。在庭审互相发问阶段，金航发问移动台州公司委托诉讼代理人，其拿发票去报交通补贴，为什么不给他报？其交通费实际产生1100元以上，但公司却只每月报给600元，三个月1800元。该发问内容与其主张销售经理岗位每月交通补贴固定1100元的事实相互矛盾，却与移动台州公司有关交通补贴是要看是否实际外出及凭发票报销的陈述相互吻合。故本院对金航主张销售经理岗位每月交通补贴为1100元的事实不予认定。现金航没有提供相应证据证明其有额外的2600元交通费用产生，故对其要求两被告支付2018年1-4月份交通补贴2600元的诉讼请求，本院不予支持。 此外，对于金航要求撤销浙临海劳人仲案字[2018]第0120号仲裁裁决书的诉讼请求，依照劳动争议调解仲裁法第四十八条的规定，劳动者对终局裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。现金航在法律规定的期限内向本院起诉，本院依法对金航的全部请求进行了重新审理，该仲裁裁决已对双方不再具有法律约束力，无需撤销。故对该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、中国移动通信集团浙江有限公司台州分公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付金航工资1507元； 二、驳回金航其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由中国移动通信集团浙江有限公司台州分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审判员  王剑兵 二〇一八年九月二十日 书记员  朱玲英