河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终1050号上诉人（再审申请人、一审被告）：郑州富港置业有限公司，住所地河南省郑州航空港区新港路西侧鑫港花园B组1座。法定代表人：陈攀，该公司经理。委托诉讼代理人：唐柏莉，河南良仁律师事务所律师。上诉人（再审被申请人、一审原告）：河南矿业建设（集团）有限责任公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路1097号。法定代表人：秦发彩，该公司董事长。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人:铁海军，河南彭友律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、一审被告）：赵海清，女，汉族，1965年9月16日出生，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：唐柏莉，河南良仁律师事务所律师。上诉人郑州富港置业有限公司（以下简称富港置业）与上诉人河南矿业建设（集团）有限责任公司（以下简称矿建集团）及再审申请人、一审被告赵海清建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2013年8月23日作出（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书，富港置业向本院申请再审，本院于2014年4月4日作出（2014）豫法立民申字第133号民事裁定，指令河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）再审本案。一审法院受理后依法另行组成合议庭进行了审理，并于2017年6月30日作出（2014）郑民再字第71号民事判决。富港置业、矿建集团均不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。富港置业及赵海清的委托诉讼代理人唐柏莉，矿建集团的委托诉讼代理人王峰、铁海军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富港置业向本院提起上诉请求：1、撤销一审法院（2014）郑民再字第71号民事判决；2、依法发回重审或者改判富港置业向矿建集团支付工程款2287万元。事实和理由：一、再审判决没有认定原审调解书违反调解自愿原则这一基本事实是错误的。1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第九十三条第五项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本院（2014）豫法立民申字第00133号民事裁定已经证明：富港置业提出的证据证明调解书违反自愿原则已经被本院审查属实，故裁定再审。2、原审调解书是矿建集团和案外人励明恶意串通做局的结果。2013年1月30日矿建集团起诉富港置业索要工程款，在诉讼过程中，作为专业的建设施工单位，明知其与富港置业签订的《建设施工合同》为无效合同，为了使该诉讼案件尽快生效，同时也为获取不被法律支持的高额违约金、赔偿金，矿建集团代理律师于2013年7月份到珠海找到案外人励明，其与励明合谋，让励明以根本不存在的香港必利安投资有限公司假意巨额投资2亿元为诱饵，诱骗富港置业与矿建集团达成调解协议。二、再审判决认定“工程款的数额因停工时双方未对实际施工量进行确认，当时的施工状态现在已无法查明，就双方提交的现有证据材料，亦无法对矿建集团完成的工程量进行鉴定。以原审调解时双方最终确认的8500万元作为本案应付工程款较为适宜”，没有法律依据。首先，非自愿条件下为解决矛盾暂定的数字，并非判决认定的“双方最终确认”，不是证据证明的法律事实，不能作为定案依据。其次，原审调解书特别注明“以实际工程量为准”，其实际意义就是在客观上并没有认可矿建集团单方提出的数字。最后，一审调解时确认的8500万元是双方仍需要继续合作为前提、为基础的，只是暂估价，在项目工程完工后，工程总造价最终是以决算为准。三、富港置业提供的三方认证的工程量是本案的基本事实依据。矿建集团、监理单位、富港置业三方已经签字、盖章共同确认的已完工程的工程款总计为53707872元。矿建集团在履行合同过程中依据双方合同约定在每个工程节点完成并验收合格后，由矿建集团上报申请应付进度款的具体金额、经现场监理单位核定后、富港置业审批，三方共同签字、盖章确认“项目公司资金申请审批单”，该审批单共计15份，总金额为53707872元。本案不存在已完成且验收合格的工程未计量的情形。矿建集团在2013年1月4日正式停工后，其已经将全部完工且验收合格的工程以工程审批单的方式确认了应付金额。四、再审判决没有扣除再审期间经过一审法院给付矿建集团的工程款。依据双方《建设工程施工合同》，富港置业应付矿建集团的工程款实为2287万元。b5#和b6#楼存在严重的质量问题，矿建集团应负责返修，返修后经验收合格后另行支付该部分工程的价款。六、再审判决要求富港置业支付矿建集团窝工损失636万元，没有事实和法律依据。首先，636万元是从2012年10月12日起到2013年5月12日计算的212天，即按《施工补充协议》第三条约定“支付承包人窝工损失三万元天”，该条款实际为双方约定因富港置业未能按期支付进度款，构成违约时，应当承担的违约责任。其次，事实上矿建集团不存在窝工事实，一是矿建集团自认其在2013年1月4日撤离施工现场。二是矿建集团并未提供证据证明因富港置业未付进度款从而导致其实际存在窝工的任何证据。再次，在矿建集团撤场后，就根本不可能存在窝工现象，更不可能存在窝工损失。本案双方签订的《建设工程施工合同》以及《施工补充协议》均为无效合同，合同约定的当事人之间的违约责任及窝工损失均无效。矿建集团针对富港置业的上诉进行答辩并向本院提起上诉称：1、请求依法撤销一审判决，裁定驳回富港置业、赵海清的再审请求。2、本案诉讼费由富港置业、赵海清负担。事实和理由：2012年7月，富港置业与矿建集团签订《建设工程施工合同》，开始进行本项目施工建设，项目前期进展顺利，后由于富港置业违反合同约定不支付工程款，2013年1月矿建集团提起本案诉讼。2013年8月23日，富港置业及其实际控制人赵海清与矿建集团达成调解还款协议，一审法院制作了调解书。后富港置业、赵海清拒不履行调解书，并申请再审。矿建集团不服，要求维持调解书内容。一、一审法院认定调解书内容违反法律规定没有依据。一审法院认定当事人之间签订的《建设工程施工合同》无效的原因是双方没有按照招投标法的规定通过招标的方式签订合同。而调解书是基于双方签订的《调解协议》经一审法院审查后予以确认。《调解协议》同样也是协议，该协议第6项约定的是对富港置业、赵海清不履行调解书应赔偿矿建集团损失的对等条款，这样约定并不违法。调解书被撤销的前提应是调解书内容违法。纵观本案，无论如何也不可能得出因《建设工程施工合同》无效导致调解书内容违法的结论。一审法院(2013)郑民三初字第21—1号民事调解书不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应当予以维持。二、调解书独立于当事人原来签订的《建设工程施工合同》和《施工补充协议》，是富港置业和赵海清为支付拖欠矿建集团的工程款而与之达成的协议，即使原来所签订的《建设工程施工合同》和《施工补充协议》部分无效或全部无效，甚至是没有合同，但拖欠工程款的事实依然存在，调解书依然有效。调解书是对各方当事人诉讼所涉及的工程量、损失及分期还款期限和数额的约定，还包括如果富港置业、赵海清未能按调解书约定还款应承担的损失赔偿责任。在性质上调解书属于富港置业、赵海清和矿建集团对之间既存债权债务关系的结算和清理，具有独立性和约束力。三、调解书所确认的损失和赔偿没有超出法律规定的范围和幅度而加重富港置业、赵海清的负担。关于调解书第1条中对2050万元各项损失的约定，并非《建设工程施工合同》约定的违约金，不违反法律规定。该损失是因富港置业拖欠工程款产生的，损失有五部分组成，分别为机械设备及周转材料、人工费用、项目部管理人员费用、商砼违约金、利息。根据合同约定和实际发生损失计算，矿建集团损失共计36486754.2元（损失清单详见一审法院案卷），矿建集团最终让步，同意按2050万元计算，并经各方当事人签字认可。《建设工程施工合同》即便无效，主要过错也在富港置业，法律并没有禁止过错方对于另一方损失的赔偿约定。关于调解书第6条约定的1867万元的损失，是对于如果出现富港置业、赵海清不履行调解书约定的付款义务导致本调解协议无法继续履行，而对矿建集团所造成损失的赔偿。这部分损失是富港置业、赵海清在达成调解协议时已预见到并认可的损失，应当予以保护。再审判决以“该损失的计算实际是按照《建设工程施工合同》专用条款47.7.8关于违约责任的规定而计算出来的，实际是违约金，由于合同无效则违约责任条款也无效的理由”来认定调解书中关于该1867万元的约定无效，这是完全站不住脚的。调解书第6条约定的赔偿金是对调解协议履行的担保条款，该条款并不违法。如果富港置业、赵海清履行了调解书，该条款就不生效。现在富港置业、赵海清严重违约，应受到法律制裁。四、再审判决认定《建设工程施工合同》、《施工补充协议》全部无效没有法律依据。本案共包括10栋楼，其中两栋楼的3-12层是公共租赁房，其余八栋楼均为4层商业用房。按照国家发改委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，商业用房并非必须进行招投标的项目，且根据新发布的国家发改委16号令，案涉工程不再属于国家强制招投标项目，《建设工程施工合同》、《施工补充协议》均有效。五、再审判决认定赵海清不承担“保证责任”没有法律依据，赵海清应与富港置业共同承担全部还款责任。赵海清在《调解协议》签署时是一方当事人，不是保证人身份，赵海清在调解中同意与富港置业共同承担向矿建集团支付工程款及损失的责任。赵海清是富港置业的实际控制人，其对本案合同部分无效、长期拖欠工程款的行为应当与富港置业同样承担过错责任。六、励明与矿业公司没有关系，富港置业提出“做局”是其单方认为，无论在再审审查阶段还是本案一审期间，富港置业始终没有提供证据证明励明和矿建集团有任何关系证据。富港置业所提到的投资意向书，不能排除是其为了不执行调解协议，而制造的假协议。矿建集团没有见过励明，励明在诉讼中自始没有出现过。富港置业提供的三个证人是从深圳过来的，自称是励明的朋友，证人来源问题富港置业没有说明，且证人证言内容、时间节点前后矛盾。富港置业与矿建集团早在2013年5月21日就曾达成一份调解协议，确认下欠工程款8500万元，而富港置业称“矿建集团代理律师于2013年7月份到珠海找到案外人励明，其与励明合谋，让励明以根本不存在的香港必利安投资有限公司假意巨额投资2亿元为诱饵，诱骗富港置业与矿建集团达成调解协议”，显然不能成立。2013年8月21日，富港置业、赵海清和矿建集团达成最后的调解协议，确认的下欠工程款数额依旧是8500万元，不存在诱骗的可能。七、富港置业提到的三方共同签字的确认单，是矿建集团在施工过程中根据惯例及合同约定向富港置业申请拨付款项的审批单，审批单明确显示是阶段性付款的申请，并非全部工程款。富港置业在原一审诉讼中提交的其单方制作的预算书，是在矿建集团停工后，对已完工工程造价所做的预算，金额为7000多万元，而富港置业现主张矿建集团已完工程总造价仅为5000多万元，有违诚实信用原则。矿建集团一审起诉时所主张的6000万元的工程款，是依据停工时按照合同约定节点应该支付的部分工程款，起诉后经过和富港置业协商，没有实质性进展，复工无望，才又对已完工所有工程量进行了详细核算，变更了诉讼请求。富港置业针对矿建集团的上诉辩称：一、关于《民事调解书》违背自愿原则，已经经过本院（2014）豫法立民申字第133号民事裁定认定，一审法院不应再对此审查。该裁定认为富港置业的再审事由符合法律规定，而富港置业申请再审的理由就是调解违背自愿原则。所以本院再审审查中已经确定了调解书是违反自愿原则的。富港置业提供的证人证言内容并不矛盾，证人来源富港置业已经说明，富港置业通过励明介绍认识其三位朋友，励明、矿建集团诱骗富港置业、赵海清签订完调解协议后，励明就联系不上了，其三位朋友看不下去，自愿为富港置业作证。二、双方签订的《建设工程施工合同》、《施工补充协议》违反法律规定无效，应适用当时的法律规定，所以调解书是在没有查清事实基础上达成，应该认定无效。三、矿建集团主张《民事调解书》独立于《建设工程施工合同》、《施工补充协议》，没有事实和法律依据，双方法律关系的产生是基于《建设工程施工合同》和《施工补充协议》，矿建集团也是依据该两份合同约定要求富港置业支付工程款，因此，矿建集团的主张不成立。富港置业申请再审称：1、本案调解书系矿建集团和案外人励明恶意串通、合伙欺骗富港置业的情况下完成的，不是富港置业的真实意思表示，违反了调解的自愿原则。2.因涉案土地的用途为公共租赁住房用地，依据《中华人民共和国招投标法》和《最高人民法院》之规定，双方所签订的《建设工程施工合同》未依法进行招投标，系无效合同。而本案一审调解协议内容均在《建设工程施工合同》为有效合同前提下进行的调解，故调解协议的内容是不合法的，违反了法律的强制性规定，应予撤销。3.涉案工程未经验收合格，尚未具备工程结算条件，矿建集团要求支付工程款没有事实和法律依据。关于向矿建集团赔偿各项损失2050万元和赔偿因终止合同造成的损失1867.96万元，矿建集团必须提交充分证据予以证实。4.富港置业认为其与矿建集团、监理单位三方签字确认的已完工工程款为5370.7872万元，扣除已支付的工程款2002.363万元及因质量问题不应支付的工程款1033.3245万元，其应付工程款为2287.6315万元。矿建集团答辩称：富港置业主张调解违反自愿原则没有证据证明。证人证言相互矛盾，不能证明其主张。富港置业称因为《建设工程施工合同》无效所以调解协议无效没有法律依据。本案事实清楚，矿建集团为富港置业垫资施工，富港置业拖欠工程款未付，双方自愿调解是基于拖欠工程款的基本事实达成的，并不是基于《建设工程施工合同》。调解协议约定的内容是双方当事人处分自己民事权利的结果，符合法律规定。其与富港置业签订的《建设工程施工合同》包括10栋楼，仅两栋楼（B2#楼、B3#楼）为公寓楼，不能以合同违反法律的强制性规定而认定合同全部无效，即便认定无效也仅能认定公寓楼部分约定无效。调解书第六项约定的损失是如果富港置业和赵海清逾期履行调解书产生的，和合同效力无关。矿建集团于2013年1月30日向一审法院起诉请求：1、判令富港置业、赵海清支付拖欠工程款6588万元，利息742700元；2.判令富港置业、赵海清支付窝工损失330万元；3.判令富港置业、赵海清支付违约金272万元。2013年5月13日，矿建集团变更诉讼请求为：1、判令富港置业、赵海清支付拖欠工程款83788452.25元；2、判令富港置业、赵海清支付变更签证工程款1409518.58元；3、判令富港置业、赵海清支付合同终止赔偿损失18679600元：4、判令富港置业、赵海清退还履约保证金2042000元；5、判令富港置业、赵海清支付窝工损失636万元；6、判令富港置业、赵海清承担违约金8797787.48元；7、判令富港置业、赵海清支付拖欠利息241万元，该利息按银行同期贷款利率计算，从2012年10月12日暂计算至2013年5月12日止。8、本案诉讼费由富港置业、赵海清承担。富港置业辩称：富港置业实欠矿建集团4331万元工程款，富港置业诉称的损失不存在，其要求的违约金高于损失，窝工、利息损失应包括在违约金内。富港置业、赵海清和矿建集团于2013年8月22日达成如下调解协议：1、双方共同确认除富港置业已支付的工程款外，截止本协议签订时拖欠矿建集团工程款8500万元（项目工程完工后，工程总价款以决算为准），并赔偿矿建集团各项损失2050万元，共计10550万元。2、富港置业、赵海清承诺上述款项分两次支付给矿建集团。3、首次支付给矿建集团6000万元，富港置业、赵海清保证在2013年9月15日前支付到位。4、第二次支付给矿建集团4550万元，富港置业、赵海清保证在2013年10月15日前支付到位。5、富港置业、赵海清同意在2013年10月20日前一次性退还矿建集团缴纳的履约保证金204.2万元。6、上述款项富港置业、赵海清任何一期款项支付逾期超过本协议约定10日，矿建集团终止与富港置业、赵海清所签订的所有合同或协议，富港置业、赵海清除支付上述款项外，另行赔偿因合同终止而给矿建集团造成的损失1867.96万元。矿建集团向人民法院申请强制执行本调解协议。7.本案的诉讼费、保全费由富港置业、赵海清承担。8.复工时间：富港置业、赵海清支付协议第3条约定的款项后15日内组织进场复工，复工时双方对复工和复工费用另行签证；如15日内没有组织进场复工，矿建集团自愿承担20%的工程款（基数9300万元）作为违约金。9.土地解封：矿建集团同意在富港置业、赵海清支付本协议第3条约定的款项后15日内向法院提出解封申请。2013年8月23日，一审法院作出（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书，确认上述协议。一审案件受理费405014元，补交案件受理费254225元，减半收取329620元，保全费5000元，由富港置业、赵海清负担。富港置业再审中提交的证据有：第一组证据：证明一审调解书违反富港置业的真实意思表示，是矿建集团和案外人励明恶意串通做局的结果，应依法撤销。1.2013年12月16日中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公正文书一份（系复印件）。证明香港必利安投资有限公司早在2001年1月12日就已经撤销解散。案外人励明以根本不存在的公司于2013年8月12日骗取申请人签订投资额高达2亿元的投资意向书。矿建集团的质证意见是该份证据没有原件，对真实性有异议。一审法院认为该份证据没有原件，矿建集团亦不认可，且与本案没有关联性，不予采信。2.证人汤某、罗某、孟某于2013年10月19日三人书面证明材料两份。证明矿建集团的法定代表人秦发彩和该公司代理律师张文宇及该公司另外两人于2013年8月30日前往珠海与案外人励明见面做交易。励明亲口告诉证人汤某其正在与矿建集团的秦发彩做一笔交易，并且很快可以赚到上千万的好处费。矿建集团的代理律师张文宇在2013年8月30日之前（即2013年7月）曾去过珠海并且由证人汤某、罗某一起接待过。3.2013年11月28日由广东深金牛律师事务所安邦国律师分别向证人汤某、罗某、孟某三人做的调查笔录三份。证明2013年7月份张文宇曾去珠海见过案外人励明，这次见面的目的是张文宇与励明在谈一笔生意，两人可以因这笔生意各自挣得100万元。2013年8月底矿建集团的法定代表秦发彩、张文宇等四人去珠海见过案外人励明，其正在与矿建集团的秦发彩做一笔交易，并且很快可以赚到上千万的好处费。赵海清被励明、张文宇及秦发彩合伙所骗。4.2014年3月12日证人汤某、罗某、孟某三人亲自从珠海来到本院接受询问的笔录一份，共10页。证明其书面证明材料和调查笔录及到庭证明的内容都是一致的。矿建集团对于上述2-4份证据的质证意见是，汤某、罗某、孟某三名证人明显存在合谋，证言相互矛盾，不应采信。一审法院认为第2-4份证据均系证人证言和对证人的调查笔录，不能证明与本案具有关联性，不予采信。5.2013年8月12日香港必利安投资有限公司与富港置业签订的投资意向书一份及励明为该公司董事长的名片一份。证明案外人励明以香港必利安投资有限公司董事长的身份，以该公司名义融资2亿元的唯一条件就是要求富港置业与矿建集团达成涉案工程款的还款协议、和解协议。矿建集团认为该份证据与本案无关。一审法院认为该份证据仅为投资意向，不能证明实际履行，与本案没有关联性，不予采信。6.朱盛亮与励明股权转让款纠纷一案的网络材料一份。证明矿建集团的代理人张文宇在另一案件中曾是励明的代理人。矿建集团认为该份证据与本案无关。一审法院认为该份证据与本案没有关联性，不予采信。第二组证据：证明本案诉争工程所占土地的用途为公共租赁住房用地。公共租赁住房建设工程是必须进行招标投标的建设工程项目，但未依法进行招投标，应为无效合同。双方依据无效合同签订的涉案调解协议违反法律规定，应予撤销。1.2012年12月27日中牟县国土资源局、郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（牟国土交易告字[2012]159号）一份（来源于网络打印）。2.2013年1月24日中牟县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示牟出让成交[2012]157号一份（来源于网络打印）。3.2013年2月28日国有建设用地使用权出让合同一份。对于第1-3份证据，矿建集团的质证意见是，网上打印的材料无法核对其真实性，土地出让合同与本案无关，合同有效与否与本案的调解书是否违法没有因果关系。一审法院认为，国有建设用地使用权出让合同系本案建设工程所涉土地，该份合同真实、合法，且与本案具有关联性，予以采信。4.郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）发展改革局下发郑综保发改〔2012〕299号关于港城793公共租赁房建设项目可行性研究报告的批复。5.港城793公共租赁房地字第1401002013490033《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》。矿建集团对于第4-5份证据的质证意见是对立项批文的意见与本案没有关联性，批文也证明工程为商业用房；《建设用地规划许可证》、《土地证》为复印件，与本案无关，不予质证。一审法院认为，第4-5份证据证据客观真实，且与本案具有关联性，证明涉案土地性质，予以采信。第三组证据：证明涉案工程尚未具备工程结算的条件，矿建集团要求支付工程款的请求没有事实和法律依据。1.2014年8月14日河南省建筑工程质量检测试验中心站有限公司出具的检测报告一份。证明由矿建集团施工建设的B5#楼质量不合格，已严重影响建筑安全。故涉案工程质量是不合格的，根据法律规定只有在经过矿建集团将不合格工程修复后，并且经过验收合格，其才有向富港置业要求支付工程款的权利。2.2014年6月17日河南省郑州市黄河公证处出具的公证书一份。证明由矿建集团施工建设的涉案工程存在大量的已开始但未完成的工程，所以涉案工程的工程量是不确定的。对于第三组证据，矿建集团的质证意见是，检测报告系富港置业单独委托，不能反映全面事实，与调解书是否自愿合法无关。公证书与本案无关，不能反映全部事实，恰恰证明了矿建集团施工的事实。一审法院认为，2013年元月矿建集团已经停工，2014年6月由第三方进场施工。2014年8月8日河南省建筑工程质量检测试验中心站有限公司现场检测出的工程质量问题不能证明与本案矿建集团施工的工程具有关联性，不予采信。关于河南省郑州市黄河公证处2014年6月17日出具的公证书，证明涉案工程未完工，予以采信。一审法院经再审审理查明：1.关于本案工程施工合同的签订情况。2012年6月29日，富港置业与矿建集团签订《建设工程施工合同》一份，发包人为富港置业，承包人为矿建集团。合同约定由矿建集团承建富港置业港城793项目（B2﹟、B3﹟、B5﹟-B12﹟楼、地下车库），总建筑面积约95200㎡，其中包括单独地下车库面积15600㎡。开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2012年12月27日，工期180日。工程款支付暂按1300元∕㎡计算。合同总价款：123760000元。2012年9月12日双方签订《施工补充协议》。主要约定：原合同协议书中的第三条合同工期变更为210天。原合同协议书中的第五条合同价款变更为：…公寓楼及商业用房部分暂按1800/㎡估价计算，地下汽车库部分暂按2500/㎡估价计算。…B2﹟、B3﹟、B5﹟-B12﹟楼、地下车库总建筑面积约98900㎡，其中地下车库15600㎡。合同总价款暂定188940000元。原合同中的专用条款第26条变更为：在建工程承包人垫付资金施工至工程主体完成，主体完成后发包人在7日内付清已完成工程款项，主体工程以后的工程进度款支付仍按原合同条款执行。若发包方在7日未付清款项，并每月（不足一个月者按一个月计）按应付工程款的1.5%支付承包人违约金，承担由此增加的费用和工期延误，并支付承包人窝工损失三万元∕天。同时承包人有权以在建工程优先受偿，且暂时未开工的工程不开工。并约定了担保条款：为保证主合同及本协议的履行，赵海清愿意对主合同及本协议约定的全部工程总价款、违约金、损失等承担连带保证责任。原合同的专用条款第47.1.1条变更为：工程造价计价依据：《河南省建设工程工程量清单综合单价2008版》及其现行配套的综合解释和计价管理办法、施工图纸、工程变更、现场签证、材料差价。双方约定：按上述计价办法计算的工程造价作为最终结算价，不再优惠。2.关于涉案工程房屋性质的构成。2012年11月29日郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）发展改革局下发郑综保发改〔2012〕299号关于港城793公共租赁房建设项目可行性研究报告的批复载明：港城793总建筑面积145290.3平方米，地上总建筑面积114478.3平方米，地下建筑面积30812平方米。其中公共租赁房建筑面积65653.65平方米，社区公共服务用房建筑面积8764.25平方米，商业用房建筑面积40060.4平方米。该项目主要建设公共租赁房、社区公共服务用房、商业用房等，同时建设停车位、绿化、配电等配套设施。2013年6月5日，郑州新郑综合保税区（郑州航空港）国土规划局为富港置业的涉案港城793公共租赁房项目颁发地字第4101002013490033号建设用地规划许可证，用地性质为居住用地（公共租赁住房），用地面积为40607.99平方米。2013年7月16日富港置业取得涉案工程的牟国用（2013）第123号国有土地使用证，地类（用途）：居住（公共租赁住房），使用权面积：40607.99平方米。2013年7月16日中牟县人民政府颁发的《国有土地使用证》显示土地用途为居住（公共租赁住房）。根据现场勘验，涉案工程共10栋楼，其中2栋楼（B2#楼、B3#楼）为12层，1-2层为非居住用房，3-12层均为单间居住用房（包括一个卫生间）。其余8栋楼均为框架结构的3层或4层非居住用房。3.关于本案施工合同的履行。涉案工程2012年7月1日开工，2012年10月12日出现停工，2013年1月4日正式停工。因停工当时双方未对实际施工量进行确认，2014年6月又有第三方进场施工，矿建集团当时施工的进度已经被覆盖，停工现场已不复存在。现在工程已接近完工。一审法院再审认为：（一）原审调解协议不违背自愿原则，但内容违反法律强制性规定，应予撤销。富港置业再审称一审调解违反自愿原则，提供证人证言及相关调查笔录予以证实。但证人证言之间相互矛盾，且与本案没有关联性，不能证明一审调解时违反了富港置业的真实意思，故富港置业的该项再审理由不能成立，不予支持。富港置业再审称一审调解违反法律规定，因双方签订的《建设工程施工合同》未依法进行招投标，系无效合同，而本案的调解协议是在《建设工程施工合同》有效的前提下签订的，故调解协议的内容亦不合法，违反了法律的强制性规定，应予撤销。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其中第一项规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。本案建设施工用地的性质为公共租赁住房用地，所建工程系公用事业等关系社会公共利益的项目，按照《中华人民共和国招标投标法》的规定是必须进行招标建设的项目。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同应为无效。本案中的建设工程土地性质为公共租赁租房用地，该建筑工程系必须进行招标而未依法进行招标，故双方所签《建设工程施工合同》及《施工补充协议》应为无效，合同约定的违约金亦为无效。矿建集团一审变更诉讼请求的第三项为请求判令支付合同终止赔偿损失1867.96万元，结合矿建集团的起诉状、一审时在庭审中的陈述及其提交的证据目录和其在省高院的答辩意见，该项损失的计算来源于双方签订《建设工程施工合同》中关于违约责任的约定，其中专用条款47.7.8约定：“如因发包人原因而导致本合同终止的，在认定发包人应支付给承包人款项时……，发包人应按承包人已完成工程量的120%向承包人支付合同款”。在本案一审调解时，调解书第六项亦约定了1867.96万元合同终止的损失赔偿，该项损失实质上是双方关于违约金的约定。由此可见，本案一审调解协议是在《建设工程施工合同》有效的前提下达成的，富港置业再审称调解协议的内容违反了法律的强制性规定，应予撤销的理由成立，予以支持。（二）涉案工程款应认定为8500万元及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于本案应付工程款的数额因停工时双方未对实际施工量进行确认，当时的施工状态现在已经无法查明，就双方提交的现有证据材料，亦无法对矿建集团完工的工程量进行鉴定。综合一审矿建集团请求支付工程款共计为85197970.83元。富港置业一审提交的工程预算书显示工程总造价为73475806元。本案一审调解时，2013年5月21日双方特别授权的委托代理人签字，达成调解协议，确认富港置业拖欠矿建集团工程款8500万元。2013年8月21日矿建集团、富港置业和赵海清签字盖章达成调解协议，确认除富港置业已支付工程款外，截止调解协议签订时拖欠矿建集团工程款8500万元。双方在前后两次签订的调解协议均认可拖欠工程款8500万元，该数额系双方就矿建集团已完工的工程量协商一致予以确认的结果。综合一审时双方的意见，因本案工程矿建集团施工的状况已不存在，又无法进行鉴定造价，以一审调解时双方最终确认的8500万元做为本案应付工程款较为适宜。本案中，富港置业欠付工程款的数额为8500万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条第一款第（三）项的规定，对于欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，从当事人起诉之日计付。本案中，涉案工程未竣工验收，工程款也未结算，考虑到矿建集团系守约方，富港置业迟迟未支付工程款，故对利息应按同期同类贷款利率从当事人起诉之日起计算，即从2013年1月30日矿建集团起诉时计算，至还款之日止。（三）关于损失部分，矿建集团诉请的窝工损失636万元予以支持，合同终止赔偿损失1867.96万元和违约金8797787.48元不予支持。矿建集团一审变更诉讼请求主张窝工损失636万元。富港置业未按合同约定的工程节点支付工程款，导致工程出现停工，矿建集团的损失是客观存在的，应包括欠付工程款的利息损失和窝工损失。涉案工程2012年10月12日出现停工，至2013年5月13日矿建集团起诉变更诉讼请求时窝工时间已达7个月之久，参照《施工补充协议》约定：窝工损失三万元∕天，故对矿建集团诉请的窝工损失636万元应予支持。关于矿建集团诉请的合同终止赔偿损失1867.96万元。结合矿建集团的起诉状和一审时在庭审中的陈述及其提交的证据目录和其在本院的答辩意见，该1867.96万元款项的计算来源于双方在《建设工程施工合同》专有条款47.7.8条的约定，而该条款正是47.7关于违约责任项下约定，调解协议中1867.96万元损失赔偿系合同终止时违约责任的约定。《建设工程施工合同》专用条款47.7.8条约定，如因发包人原因而导致本合同终止的，在认定发包人应支付给承包人款项时，应包括由于承包人提前终止采购、施工和劳动合同等损失的费用，发包人应按承包人已完成工程量的120%向承包人支付合同款。因双方签订的合同无效，矿建集团诉请1867.96万元损失和违约金8797787.48元不应支持。（四）履约保证金204.2万元应予返还。富港置业向矿建集团收取的204.2万元履约保证金，因合同无效，应予返还。富港置业对此亦无异议。（五）赵海清不应对涉案款项承担连带保证责任。《施工补充协议》第四条担保条款约定：为保证主合同及本协议的履行，赵海清愿意对主合同及本协议约定的全部工程总价款、违约金、损失等承担连带保证责任。因涉案建筑工程系必须进行招标而未依法进行招标，故双方所签《建设工程施工合同》及《施工补充协议》应为无效。主合同无效，担保合同亦应无效。故本案中赵海清不应对主合同补充协议约定的全部工程总价款、违约金、损失等承担连带保证责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经其审判委员会决定，判决：一、撤销本院（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书；二、富港置业于判决生效后十日内支付矿建集团工程款8500万元及利息（自2013年1月30日起至还款之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）、窝工损失636万元；三、富港置业在判决生效后十日内退还矿建集团缴纳的履约保证金204.2万元；四、驳回矿建集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费659239元，矿建集团负担52739元，富港置业负担606500元，保全费5000元，由富港置业负担。本院二审经审理查明：一、2013年5月21日，富港置业、矿建集团的特别授权委托诉讼代理人唐柏莉律师、张文宇律师签字，达成一份调解协议，内容为：1、双方共同确认富港置业拖欠矿建集团工程款8500万元，赔偿矿建集团各项损失1600万元，共计10100万元。2、富港置业承诺上述款项分三次支付给矿建集团。3、首次支付给矿建集团5000万元，富港置业保证在2013年6月15日前支付到位。若富港置业不能按期支付，应当支付违约金200万元。4、第二次支付给矿建集团3500万元，富港置业保证在2013年7月15日前支付到位。若富港置业不能按期支付，应当支付违约金200万元。5、第二次支付给矿建集团1600万元，富港置业保证在2013年7月15日前支付到位。若富港置业不能按期支付，应当支付违约金200万元。6、富港置业同意在2013年8月15日前退还矿建集团缴纳的履约保证金204.2万元。7、上述款项富港置业任何一期款项逾期超过协议约定10日以上，矿建集团有权终止与富港置业所签订的所有协议，并向人民法院强制执行本调解协议。8、本案诉讼费、保全费由富港置业承担。二、富港置业在二审庭审中称案涉工程已经竣工，部分投入使用。本院经审理查明的其他事实与一审相一致。本院根据各方当事人的上诉及答辩意见，并征求各方当事人意见，归纳本案二审的争议焦点为：一审法院（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书，调解是否违背自愿原则、调解协议的内容是否违反法律。一、关于一审法院（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书，调解是否违背自愿原则的问题。本院认为，富港置业、赵海清主张矿建集团与案外人励明恶意串通，欺骗富港置业签订了调解协议，但其提供的证人证言及相关调查笔录等证据不能证明其主张。且从本案调解的过程及参与人员情况分析，先是富港置业与矿建集团于2013年5月21日达成一份《调解协议》，确认富港置业拖欠矿建集团工程款8500万元、应赔偿各项损失1600万元等，富港置业的特别授权代理律师唐柏莉、矿建集团的特别授权代理律师张文宇分别在该协议上签名；后是富港置业、赵海清与矿建集团于2013年8月21日又达成一份《调解协议》，确认富港置业拖欠矿建集团工程款8500万元、应赔偿各项损失2050万元等，该调解协议上加盖了双方公章，并有赵海清签名，2013年8月23日，一审法院对该《调解协议》予以确认。可以认定，本案调解，双方经过了充分协商，并均有代理律师参与，两份调解协议确认的下欠工程款数额相同，损失数额因时间推移而有增加，具有合理性，应是双方真实意思的表示。富港置业、赵海清主张调解协议约定的工程款、损失数额过高，没有事实和法律依据。综上，一审法院再审认为（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书，调解不违背自愿原则，适用法律正确。二、关于一审法院（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书，调解协议的内容是否违反法律的问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，返还不了或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。《最高人民法院》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，矿建集团因富港置业拖欠其工程款，向一审法院提起诉讼，诉讼中，矿建集团、富港置业、赵海清经共同协商，最终达成调解协议，由一审法院确认。该调解协议是富港置业和矿建集团对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力上的独立性和约束力。即便本案《建设工程施工合同》及《施工补充协议》因没有进行招投标而无效，作为发包人的富港置业也应负主要过错责任，应向矿建集团支付拖欠的工程款并赔偿其损失。赵海清自愿参加调解，并承诺与富港置业共同承担向矿建集团支付工程款、赔偿损失的责任，也不违反法律规定。因此，一审法院再审认为调解协议内容违法，没有事实和法律依据，本院予以纠正。综上，富港置业的上诉请求不能成立，本院不予支持；矿建集团的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民再字第71号民事判决；二、维持河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书。二审案件受理费659239元，由郑州富港置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江长涛审判员  孙艳梅审判员  刘宇飞二〇一八年九月二十七日书记员  刘梦蕊