包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1487号   上诉人（原审被告）：杨兵，女，1967年12月16日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：严向星，内蒙古广博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：徐智雯，女，1966年11月3日出生，住内蒙古自治区包头市。   上诉人杨兵因与被上诉人徐智雯民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2017)内0204民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人杨兵的委托诉讼代理人严向星、被上诉人李红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨兵上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院依据查明的事实和适用的法律依据作出保证时效中断的情形的认定，是违法的，没有任何事实和法律依据，依法不能成立。本案债权人在2017年9月21日主张权利，已经超过担保法及相关法律规定的主张权利的期限，保证人的保证责任已经免除；本案遗漏了主体，即一审法院既没有审查借款的事实，也未确定借款主体及借款人是否履行了还款义务、履行了多少，如借款人即债务人已经履行了自己的义务，那么担保人责任自然解除。因此一审法院判决主体错误遗漏了主体，导致判决错误；一审判决第二项利息，更是没有事实上和法律上的依据。从一审原告提供的证据来看，根本不存在利息，担保人也未对利息进行担保。   徐智雯辩称：一审判决认定事实请求，适用法律正确。   徐智雯向一审法院起诉请求：1、判令杨兵偿还原告徐智雯借款本金150000元及利息（以本金150000元为基数，按月利率2分从2014年9月26日起算至本息偿清之日止）；2、案件受理费由被告承担。   一审法院认定事实：被告杨兵与案外人崔某系夫妻，双方于2014年5月9日协议离婚。2014年8月26日前，崔某向原告徐智雯借款150000元。2014年8月26日，崔某为原告徐智雯出具借条一张，被告杨兵作为担保人在借条上签了字。并约定从2015年5月26日起每月还款10000元加利息。因原告徐智雯向杨兵及崔某索要借款未果，后经李红霞、徐智雯与杨兵、崔某协商，杨兵和崔某同意将内蒙古一机集团公司所建，由该公司职工杨兵购买，户主为杨兵，尚未办理产权证的××区位于包头市××区号房屋出售给李红霞和徐智雯，并于2014年9月26日签订了《房屋买卖（置换）合同》，合同约定，房屋价款880000元，首付50%，入住时交50%，定金250000元，杨兵于2015年4月30日腾房。落款处李红霞、徐智雯、杨兵、崔某均签字捺印。2014年11月24日，杨兵与李红霞、徐智雯签订了《房屋过户补充协议》，内容为“本人自愿将六合成一区2栋2单元803号的房屋顶账卖给李红霞和徐智雯，自愿配合办理房屋过户的一切手续（在办理清房屋欠款后）。房屋所有人：杨兵买房人：李红霞买房人：徐智雯”。2014年12月16日，杨兵与李红霞、徐智雯重新签订了《房屋买卖（置换）合同》，约定房屋价款800000元，并约定在办理过户时结清余款。2015年4月18日，杨兵将其身份证、工作证、户口簿复印件以及交房款的收据复印件一并交与原告办理房屋过户手续。2015年6月，被告杨兵将房屋腾出并交付于李红霞和徐智雯，该房屋一直由李红霞和徐智雯占有使用。   2016年3月26日，杨兵与李红霞签订《房屋买卖合同》一份，内容为：“甲方（房屋出售人）：杨兵乙方（房屋购买人）：李红霞房屋××区，从4月1日-6月30日期间于甲方出售。如还未出售6月30号后此房屋归李红霞所有，此房屋出售价为80万元，包括欠徐智雯、李红霞款，所欠余款过户时一次结清，过户费由甲方承担，6月30日腾出房屋时，结算李红霞和徐智雯的所有欠款及利息，其它剩余房款在过户时给李红霞时一次性结清，如有反悔，后果自负（房价：捌拾万元整）。甲方：杨兵（签字捺印）乙方：李红霞（签字捺印）证明人：徐智雯（签字捺印）”。合同签订后，杨兵未按约定期限出售该房，亦未将房屋过户给李红霞，且未结算李红霞和徐智雯的所有欠款及利息。   因案外人李某申请执行，本院查封了杨兵位于包头市××区房屋，并在包头一机置业有限公司办理了相关的查封手续。李红霞、徐智雯提出执行异议申请被驳回后，于2017年3月13日向本院提起执行异议之诉。本院作出（2017）内0204民初1050号民事判决，认为“李红霞、徐智雯虽提交借条、中国银行《结算业务申请书》、《房屋买卖（置换）协议》、《房屋过户补充协议》、《房屋租赁合同》及缴费收据等，证明其与杨兵间存在借款、以房抵债及实际占有诉争房屋的事实，以及诉争房屋因为未办理原始产权登记故无法办理过户登记。但根据李红霞、徐智雯与杨兵、崔某签订的《房屋买卖（置换）协议》，诉争房屋的价款为88万元，李红霞、徐智雯提交的借条上载明的借款金额为45万元，本院进行了法律释明，但李红霞、徐智雯并没有在规定的时间内向本院执行局交纳剩余房屋价款并提交交款凭证。因李红霞、徐智雯没有将诉争房屋的剩余价款按照本院的要求交付执行，故其提交的证据不符合足以排除强制执行的必要构成要件。”判决驳回了李红霞、徐智雯的诉讼请求，该判决已生效。杨兵在该案中对李红霞、徐智雯提交的3张借条的真实性予以认可。   另查明，原告徐智雯于2017年8月30日向本院申请诉前财产保全，本院作出（2017）内0204财保22号民事裁定，对杨兵位于包头市××区房屋不得转移登记，予以查封，并在包头一机置业有限公司办理了相关的查封手续。原告徐智雯缴纳保全费1270元。   一审法院认为，原告徐智雯将150000元出借给债务人崔某，崔某出具了借条，并由被告杨兵提供担保，因此，原被告之间存在合法的保证合同关系。因双方未约定担保方式，故应认定为连带责任保证。原告作为债权人可以要求债务人崔某履行债务，也可以要求保证人杨兵在其保证范围内承担保证责任。事实上，原告一直在向债务人及保证人主张权利，并且经双方协商，崔某、杨兵与李红霞、徐智雯签订了《房屋买卖（置换）合同》，将杨兵位于包头市××区房屋出售给李红霞和徐智雯以房抵债，并将该房屋交付李红霞和徐智雯占有使用，且同意办理过户手续。但因案涉房屋未办理原始产权登记而无法办理过户登记，原告的债权无法实现，故原告徐智雯要求返还借款的诉求合理，本院应予支持。被告杨兵主张借款是虚构的，但未举证，而其对原告徐智雯提交借条的真实性予以认可，故其抗辩意见本院不予采信。   关于被告主张其诉讼主体是否适格的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故原告徐智雯要求保证人杨兵偿还借款并无不当，被告主体适格。被告杨兵承担担保责任后，可向债务人崔某追偿。   关于被告主张保证期间已过，其担保责任已经免除的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，双方约定从2015年5月26日起每月还款10000元，故债务履行期限届满日应为2016年8月26日。因双方未约定保证期间，因此原告徐智雯有权在2017年2月26日前要求担保人杨兵承担保证责任。而被告杨兵于2014年9月26日、2014年11月24日、2014年12月26日以及2016年3月26日多次与李红霞、徐智雯签订房屋买卖合同、房屋过户补充协议等一系列协议，并将房屋交付原告占有使用以房抵债。且在协议履行过程中，因案涉房屋被法院查封，原告提起执行异议之诉以维护其债权，亦可证明原告徐智雯一直在向担保人杨兵主张权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。因此，本案中保证债务的诉讼时效已多次中断，故债权人对保证人的保证债务并未超过诉讼时效，被告杨兵的担保责任并未免除，其抗辩意见本院不予采信。被告杨兵应承担担保责任。因当事人对保证担保的范围没有约定，故保证人应当对全部债务承担责任。本案中，原告徐智雯要求被告杨兵偿还其借款本金150000元，因原告在庭审中自认被告已偿还1000元，故本院支持被告杨兵偿还原告李红霞借款本金149000元。   关于利息，原告要求被告支付其本金150000元为基数，按月利率2分计算，从2014年9月26日起至本息清偿之日止的利息。本院认为，双方在借条上仅写明有“利息”字样，但未明确约定，而原告对其所称口头约定月息2分亦未举证，而被告杨兵在2016年3月26日《房屋买卖合同》中所作“在6月30日腾出房屋时结算李红霞和徐智雯的所有欠款及利息”的意思表示中虽有利息的表述，但不明确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”之规定，因双方对借贷利息约定不明，故原告要求被告从2014年9月26日起支付利息的请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故本院支持被告给付原告本金149000元的利息，从原告主张权利之日，即2017年9月21日(起诉之日)起按年利率6%计算，利随本清。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第一项规定，判决：一、被告杨兵于本判决生效之日起十五日内返还原告徐智雯借款本金149000元；二、被告杨兵支付原告徐智雯借款本金149000元的利息，从2017年9月21日起按年利率6%计算，利随本清；三、被告杨兵于本判决生效之日起十五日内给付原告徐智雯保全费1270元；四、驳回原告徐智雯的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3300元，公告费260元，由被告杨兵负担。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，上诉人与被上诉人间存在合法的保证合同关系。因双方未约定担保方式，故应认定为连带责任保证。被上诉人作为债权人可以要求债务人崔某履行债务，也可以要求保证人即本案上诉人杨兵在其保证范围内承担保证责任。因此，被上诉人要求返还借款的诉讼请求，应予支持。关于上诉人杨兵所提出的已经超过担保法及相关法律规定的主张权利的期限，保证人的保证责任已经免除的上诉理由，根据相关法律规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，故被上诉人作为债权人对保证人的保证债务并未超过诉讼时效，上诉人杨兵应承担连带担保责任。关于上诉人杨兵所提出的一审法院判决主体错误遗漏主体的上诉理由，根据相关法律规定，债权人在债务人没有履行债务的，可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现被上诉人要求上诉人杨兵偿还借款并无不当，主体适格。关于上诉人杨兵所提出的不存在利息的上诉理由，根据相关法律规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故应从被上诉人主张权利之日起给付利息。   综上所述，上诉人杨兵所提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3300元，由上诉人杨兵负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨励昕   审判员 岳海岩   审判员 赵红玲     二○一八年九月二十九日   书记员 于 雁