盐城经济技术开发区人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏0991民申1号再审申请人（案外人）夏儒静，女，1963年9月5日出生，汉族，居民，住盐城市城南新区。委托诉讼代理人左兵，江苏知本律师事务所律师。被申请人（原审原告）高荣春，男，1962年4月5日出生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人董秀，盐城市盐都区潘黄法律服务所法律工作者。被申请人（原审被告）朱荣华，男，1970年2月3日出生，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人李新军（本次听证代理人），江苏华晓律师事务所律师。被申请人（原审被告）江苏沪港装饰有限公司，住所地南通市如皋市长江镇如港路3号-201室。负责人苏小兰，该公司董事长。委托诉讼代理人洪久香，该公司员工。被申请人（原审原告）高荣春与被申请人（原审被告）朱荣华、江苏沪港装饰有限公司（以下简称沪港公司）建设工程施工合同纠纷一案，在本院审理过程中，作出（2017）苏0991民初586号民事调解书，再审申请人夏儒静认为高荣春、朱荣华恶意串通、隐瞒事实真相，利用诉讼调解方式以达到转移财产，逃避再审申请人夏儒静与江苏中原世创装饰设计工程有限公司（以下简称中原公司）、江苏大户广告传媒有限公司（以下简称大户公司）、朱荣华民间借贷一案的执行，故向本院申请再审。本院依法组成进行了审查，现已审查终结。夏儒静申请再审称：一、本院对本案无权受理。申请人与中原公司、朱荣华、大户公司民间借贷纠纷一案，经盐都法院审理于2016年11月17日作出（2016）苏0903民初6428号民事判决，该判决生效后，因诸被执行人未能自觉履行，申请人于2016年底向盐都法院申请强制执行，目前分文未执行到位。期间，盐都法院应申请人申请对被执行人朱荣华及中原公司施工的发包方沪港公司发出协助执行通知书，冻结朱荣华的工程款。后被申请人高荣春等人对查封行为向盐都法院提出执行异议，被盐都法院裁定驳回。根据相关法律规定，高荣春理应在盐都法院提起执行异议之诉，但高荣春选择在贵院重新提起诉讼，严重违反了江苏省高级人民法院关于《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》明确规定：执行异议及异议之诉案件应当坚持专属管辖原则。根据法律及司法解释规定，执行异议、执行异议之诉以及与执行相关的代位析产之诉，均由执行法院管辖。当事人、案外人以及申请执行人不得突破专属管辖原则，以确权、行使解除权或者其他理由在执行法院以外的法院提起诉讼或另行申请仲裁，其他法院据此作出的裁判结论以及仲裁机构据此作出的仲裁裁决，不能对抗执行法院的执行行为。案外人以被执行人为被告再另行提起给付之诉，要求转移执行标的物所有权，该标的物已处于查封扣押状态的，应当裁定驳回起诉，并在裁判理由中写明案外人可待执行标的物解除强制执行状态后再行主张。执行标的被查封、扣押、冻结后，案外人、申请执行人未在执行异议之诉中一并提出确权要求，而就基础法律关系另行提起相关诉讼的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；已经做出判决的，应当启动审判监督程序予以撤销。故根据上述规定，被申请人高荣春已经在盐都法院提起执行异议并被驳回的情况下，且盐都法院对案涉工程款已经查封冻结的情况下，贵院无权再受理高荣春以被执行人朱荣华为被告的诉讼。二、贵院在审理（2017）苏0991民初586号案件中，被申请人高荣春与朱荣华恶意串通，隐瞒重要事实真相，以调解形式达成还款协议，该调解书在内容上存在严重错误。再审申请人就（2016）苏0903民初6428号民事判决向盐都法院申请执行，在执行程序中，被申请人高荣春向盐都法院提出书面异议，盐都法院对该异议作出（2017）苏0903执异5号执行裁定书，该执行裁定书认定朱荣华是案涉工程的实际施工人，该工程的工程款应当归朱荣华所有，并裁定驳回高荣春的异议请求。之后，高荣春非但没有在盐都法院提起执行异议之诉，反而选择在贵院提起诉讼，并与朱荣华串通起来，以协议形式确认高荣春是案涉工程的施工人。令申请人难以置信的是，贵院在审理此案时曾到盐都法院调取执行异议的相关证据材料，理应知道盐都法院的执行裁定书认定了朱荣华是案涉工程的实际施工人，却在主持该案调解时让双方当事人达成“原告高荣春系盐城市党风廉政教育中心室外幕墙工程、屋面工程的实际施工人”这一与客观事实严重不一致的调解内容。三、贵院审理该案件时，明知案涉标的已为盐都法院查封，此案审理关系申请人切身利益，却未通知申请人作为第三人参与诉讼，同样存在明显过错。综上，（2017）苏0991民初586号案件贵院无权受理，且调解书是高荣春与朱荣华恶意串通，利用诉讼的方式以达到转移财产、逃避再审申请人在盐都法院一案执行的目的。依《民事诉讼法》第198条规定，请求贵院依职权启动再审程序，予以撤销。被申请人高荣春辩称：申请人申请启动再审程序无事实与法律依据。理由如下：1、我方认为贵院对（2017）苏0991民初586号案件有权受理。依据是根据民诉法以及省高院2015-421号江苏省高院关于审理执行异议审理指南的通知相关精神，被申请人高荣春可以选择在盐都法院提出异议之诉，也可以选择在管辖权的人民法院单独提起确认之诉，如高荣春未在盐都法院提起确认之诉的，其他法院的诉讼只是产生不能阻却执行的法律后果；2、（2017）苏0991民初586号民事调解书，调解内容真实客观，不存在与朱荣华恶意串通，隐瞒重要事实的情形，在（2017）苏0991民初586号调解书形成以及该案件的审理过程中，贵院通过多次组织质证、庭审，对市纪委廉政教育中心室外幕墙、屋面工程是高荣春是实际施工的事实已查明的基础上，达成的一致协议。此事实有高荣春与江苏沪港装饰公司盐城市廉政中心室外工程项目部签订的承包协议书为证。该调解书的作出也不违背2015-421号文的规定，在该通知中仅仅是要求慎用调解原则，而非苏高法（2017）873号文禁用调解原则，（2017）苏0991民初586号调解书作出的时间是2017年10月16日，而苏高法（2017）873号文下发时间为2017年12月27日，故申请人申请再审的法律依据不充分；3、贵院在审理（2017）苏0991民初586号调解书案件时，可以不通知申请方作为第三人参加诉讼，因该案是审理的建设工程施工合同纠纷，与申请人无关。综上，申请人的申请事项无事实与法律依据。被申请人朱荣华辩称：1、从程序看，本案申请人夏儒静申请再审理由，应当符合民诉法第二百条所规定的十三种情形，也就是说只有符合这十三种情形才符合申请再审条件。申请人认为开发区法院没有管辖权、开发区法院的调解书与盐都法院的裁定书有矛盾以及申请人认为高荣春与朱荣华存在恶意串通，这三种情形均不是民诉法规定的可以申请再审的法定情形，本案的申请人在程序上讲就不符合申请再审的法律规定；2、实际施工人的概念，在建设工程合同当中，该概念具有相对性，实际施工人不是在工程全部过程当中专指向一个人，是在合同履行过程当中，各方当事人身份的变化，实际施工人会随着变化工程的进度以及合同各方当事人的身份的变化而产生相应的变化。就盐城市纪委廉政中心工程而言，高荣春与沪港公司的项目签订了承包协议书，从协议书的内容上看，高荣春是该工程的实际施工人。另外，高荣春在开发区法院起诉我方以及沪港公司，索要的是工人工资，而不是笼统的工程款，在这里工人工资区别于盐都法院在沪港公司保全的我方的工程款，因此我方认为开发区法院完全具有（2017）苏0991民初586号案件的管辖权；3、申请人认为高荣春与朱荣华存在恶意串通，损害申请人在盐都法院执行标的的权利。我方认为，朱荣华没有与高荣春有任何的恶意串通行为，希望申请人对自己的申请再审的理由持谨慎的态度，希望言之有据。被申请人沪港公司辩称：1、对申请人与朱荣华发生的借贷关系进行索要，朱荣华目前处于这样的状态，而无法支付，致使申请人利益受损，对此深表同情。但是，对趁此机会索要工程的款项是欠妥的，工程款应当给工程实际施工人所有；2、关于申请人在申请书中两被申请人存在串通问题。沪港公司不予认可，因为586号民事案件已经三次开庭，第一次是2017年6月2日，第二次是2017年6月21日，第三次是2017年10月10日，最后达成的调解协议，如果说存在恶意串通，是对法院及其审判法官的不公正评判；3、关于实际施工人的问题。该工程是由江苏沪港与盐城党风廉政中心签订承包协议，实际该工程是由司正庆（属于挂靠我单位），沪港公司除了将汇给我们的工程款扣去应缴的税费，其余全部汇入司正庆的账户，司正庆至于以后聘请谁来做该工程，沪港公司并不清楚，直到2016年底，高荣春等很多工人到我公司索要工程款，说是农民工工资拖欠了很多，后来我们将党风廉政建设汇给我们的工程款，只扣去上缴的税费，其他连管理费都没有收到，所以高荣春等人对沪港公司也相当理解，并且写下了承诺书：“就说党风廉政还有工程尾款以及保修金没有付，那个钱应当归我们所有，其余不足部分，我们也不再向你们索要。”当时朱荣华也在场。另外，对于谁是实际施工人，2017年底，高荣春等农民工又再次向我们索要时，我们去盐城市纪律检查委员会找到了两位负责该工程项目的负责人，一个叫陈主任、一个叫徐主任，问他们这笔款项盐都法院要执行给夏儒静，开发区法院要把这笔款项执行给高荣春，我们不能“一女二嫁”，后来，陈主任说：对于谁是实际施工人，我只认小高和老蔡，他们天天在工地上，大家都看到的，其他的我们不认识。（原话）我说你能不能写个东西给我们，陈主任说不需要，只要有法院和其他有关部门调查我们，我们是事实求实反映的，所以对于谁是实际施工人的问题，双方可以申请法院去盐城市纪委有关领导调查了解。本院经审查认为，原审原告高荣春与原审被告朱荣华、沪港公司建设工程施工合同纠纷一案，在本院审理过程中，作出（2017）苏0991民初586号民事调解书，对调解书申请再审应该依据民事诉讼法第二百零一条的规定的调解违反自愿原则、调解协议内容违反法律两项事由进行审查。1、关于申请人夏儒静提出本院管辖问题。案外人执行异议之诉的目的是排除人民法院对特定执行标的的执行，案外人在明确提出排除对执行标的执行的诉讼请求时，还可以就其对执行标的所享有的权利提起确权之诉。案外人所提起之确权诉讼属于另外的范畴，不属于执行异议之诉，不应由执行法院管辖，而应当按照民事诉讼法关于管辖的规定来确定管辖。本案中，高荣春等人在向盐都法院提起案外人执行异议之诉后，又向开发区法院对执行标的确权另行起诉，该诉讼属于一个新的普通诉讼，本案诉讼属于建设工程施工合同，应在工程所在地法院提起，符合民事诉讼法的相关管辖规定，故本院对高荣春诉朱荣华、沪港公司建设工程施工合同纠纷一案具有管辖权。2、关于高荣春是否是市纪委工程的实际施工人的问题。建设工程合同中对实际施工人身份的认定，应结合：“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。案涉工程，结合高荣春的陈述以及所举证据，可以认定高荣春为带班班长，其从事的为劳务分包工程。对于劳务分包合同的承包人，是否具有实际施工人地位，需要区分两种情况，（1）如果合同关系不连续的，实际从事劳务的人无权要求没有合同关系的当事人承担责任，其只能依据合同相对性向合同相对方主张工程款权利。（2）如果合同关系连续的，劳务分包合同的承包人可以依据《建设工程司法解释》第26条享受实际施工人身份。就本案工程而言，2013年10月12日，沪港公司与高荣春签订的承包协议书，承包方式为包工不包料，即高荣春组织施工，通过工作量的确定，差欠工程款数额的确认等证据，可以反应其合同关系具有连续性。故高荣春实际施工人身份可以认定，综上，本院作出的（2017）苏0991民初586号民事调解书的事实认定没有违反法律规定，亦无证据证实双方当事人存在恶意串通行为。故申请人夏儒静申请按照《民事诉讼法》第一百九十八条的规定本院依职权对本案进行再审的依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第一百九十九条、第二百条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条、第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回夏儒静的再审申请。审判长  何中斌审判员  陈红霞审判员  邵海峰二〇一八年九月二十一日书记员  王 妮