福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)闽08民终1608号 上诉人（原审原告）：钟志鹏，男，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司福建省分公司，住所地福建省福州市仓山区。 负责人：欧阳恩山，总经理。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司，住所地福建省龙岩市。 负责人：张磊，总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：林荣森、游菊兴，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 上诉人钟志鹏因与被上诉人中国联合网络通信有限公司福建省分公司（以下简称联通福建分公司）、中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司（以下简称联通龙岩分公司）电信服务合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人钟志鹏和被上诉人联通福建分公司、联通龙岩分公司的共同委托诉讼代理人林荣森参加诉讼。本案现已审理终结。 钟志鹏上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、钟志鹏电话被他人利用“呼死你”、“一声响”方式大量呼入骚扰，基于电信服务合同，电信运营商应予保障电信用户最基本的正常接打需求。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条对第三人造成的违约有明确规定。本案中并非700个第三方号码持有人对上诉人进行骚扰，上诉人也未要求屏蔽这700个号码，也不要求查询具体的通话内容，不存在对其他用户的正当权益造成损害的问题，一审判决转换了基本事实和上诉人的诉求。上诉人被恶意骚扰后，使用了腾讯管家、360卫士等多个软件进行拦截均无效，最终无奈开启手机“勿扰模式”屏蔽所有非手机存储电话外的号码，电信运营商告知自行下载拦截软件或开启飞行模式，并未尽到电信服务合同的义务。二、恶意骚扰本身就是违法行为，制止电信违法行为，本身就是电信运营商的法定义务，且上诉人举证了中国联通入网协议文本、中国移动的入网协议文本、中国电信的电信业务协议文本，证明电信运营商制止恶意骚扰电信行为是其义务，并非一审认为的未举证。三、上诉人受电话恶意骚扰从2018年1月26日开始，每天持续，且起诉时仍在继续，上诉人要求采取补救措施消除恶意电话骚扰，是法律赋予的正当权利，至于到2018年2月17日自然停止，只是不需再采取，而不能成为不予支持或驳回的理由。四、上诉人被恶意骚扰，造成大量漏接正常电话，并造成使用上的极度不便，影响时间长达二十几日，被上诉人的通信服务严重不到位，上诉人要求退回当月一半通话费，于法有据。 被上诉人联通福建分公司、联通龙岩分公司辩称：一、上诉人诉求被上诉人采取补救措施，消除恶意电话对其的骚扰，无法律依据，且技术上不可为。本案中，钟志鹏所主张的受骚扰情况是由第三方行为引起的，钟志鹏要求联通公司采取措施消除恶意电话骚扰的诉求是目前电信运营商技术范围内无法做到的。且保障通信线路畅通是国务院《中华人民共和国电信条例》第三十六条规定的电信业务经营者应履行的义务。因此，被上诉人依法无权依钟志鹏请求拦截其他移动电话用户对其移动电话的呼叫，即采取补救措施消除恶意电话对其的所谓骚扰。二、从本案查明的事实可知，自2018年2月17日起，上诉人钟志鹏的手机恢复正常，故钟志鹏诉请要求采取补救措施消除恶意电话骚扰的诉求的基础事实已消灭，一审判决不予支持其该项诉请正确。三、被上诉人在履行与上诉人之间的电信服务合同时不存在违约行为。钟志鹏以违约为由起诉要求被上诉人采取补救措施消除恶意电话对其的骚扰既不是电信业务经营者的法定标准服务内容，也没有法律依据，一审判决不予支持正确。 钟志鹏向一审法院起诉请求：1、判令联通福建分公司、联通龙岩分公司立即采取补救措施消除恶意电话骚扰钟志鹏；2、判令联通福建分公司、联通龙岩分公司退回钟志鹏1个月的一半通话费30元；3、判令联通福建分公司、联通龙岩分公司对钟志鹏多次向10××0反映问题，联通福建分公司、联通龙岩分公司反复推脱给钟志鹏造成的困扰，给予书面道歉。 一审法院认定事实：2016年6月21日，钟志鹏前往联通龙岩分公司办理开户手续，由联通龙岩分公司为钟志鹏提供电信网络服务，服务号码为186××××4975，套餐月费76元∕月。从2018年1月26日下午起至2018年2月13日，钟志鹏的电话被大量的第三方电话呼入，呼叫的电话号码达700个以上，涉及国内三大电信运营商的多个不同号段。在此期间，钟志鹏三次拨打联通龙岩分公司的客服电话10××0，反映其电话被骚扰电话呼入，频率基本为每分钟六次，造成其手机无法正常使用，要求对骚扰电话进行制止，10××0客服人员告知钟志鹏可下载软件进行拦截或开启飞行模式，因系第三方呼入与公司无关。此后，钟志鹏前往联通龙岩分公司的街心营业厅反映，也被告知与公司无关。从2018年2月17日起，钟志鹏的手机通话已恢复正常。钟志鹏认为联通龙岩分公司、联通福建分公司有义务保证其移动通信的正常，对恶意的骚扰电话应予及时制止，故诉至法院。 一审法院认为，联通福建分公司、联通龙岩分公司作为电信服务的提供方，为钟志鹏提供正常的通讯系其基本的义务。但对于第三方所引起的受骚扰的情况，应当建立在该骚扰属于电信运营商技术能力可以控制范围之内，且使用该技术不会对其他客户的正当权益造成损害的基础上。本案中，钟志鹏所主张的受骚扰情况是由第三方的行为引起，在未能确认第三方号码有违法行为或嫌疑的情况下，对第三方的号码实施屏蔽将会对其他客户的正当权益造成损害。联通龙岩分公司在接到钟志鹏的投诉后已告知其可下载相关软件对骚扰电话进行屏蔽，尽到了相应的电信服务义务，不存在不作为的侵权行为。钟志鹏未举证证明联通福建分公司、联通龙岩分公司有根据用户投诉屏蔽他人电话的约定或法定义务，且钟志鹏自述从2018年2月17日起手机通话恢复正常，故对钟志鹏要求采取补救措施消除恶意电话骚扰的诉求，不予支持。钟志鹏主张退回一个月一半的通话费用、给予书面道歉，于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回钟志鹏的诉讼请求。案件受理费100元，由钟志鹏负担。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。 对一审判决查明的事实，钟志鹏、联通福建分公司、联通龙岩分公司均未提出异议。本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审双方争议的焦点为：上诉人钟志鹏的诉请是否有合同或法律依据？对此，予以分析认定如下。 本院认为，钟志鹏作为联通龙岩分公司的客户，与该公司之间形成电信服务合同关系，该合同合法有效，双方应严格按合同约定履行各自义务。联通龙岩分公司作为电信服务的提供方，为钟志鹏提供正常的通讯系其基本合同义务。从2018年1月26日下午起至2018年2月13日，钟志鹏的电话被大量的第三方电话呼入，呼叫的电话号码达700个以上，造成其手机无法正常使用。钟志鹏所主张的受骚扰情况虽是由第三方的行为引起，但联通龙岩分公司作为通信运营商，其是否具有排除该骚扰的技术能力均不影响其应承担的保证通讯正常的合同义务。联通龙岩分公司不能保障用户钟志鹏的正常通讯系属违约，由于钟志鹏手机无法正常使用时间半月有余，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，钟志鹏要求联通龙岩分公司退回一个月的一半通讯费30元的诉请有法律依据，本院予以支持。钟志鹏起诉要求联通福建分公司承担责任的请求，违背了合同相对性原则，本院不予支持。从2018年2月17日起钟志鹏的手机通话恢复正常，故对钟志鹏要求采取补救措施消除恶意电话骚扰的诉求，本院不予支持。因赔礼道歉属于侵权责任的承担方式，而本案系合同之诉，道歉不属于违约责任的承担方式，故本院对钟志鹏要求联通龙岩分公司给予书面道歉的诉请不予支持。 综上所述，钟志鹏的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初1262号民事判决； 二、中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司于本判决生效之日起十日退回钟志鹏通讯费30元； 三、驳回钟志鹏的其他诉讼请求。 二审案件受理费100元，由上诉人钟志鹏负担67元，被上诉人中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司负担33元。一审案件受理费100元，由上诉人钟志鹏负担67元，被上诉人中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司负担33元。 本判决为终审判决。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一八年九月二十六日 法官助理吴金燕 书记员张雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。