广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤15刑终333号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）林捷生，绰号“阿鹅”，男，1970年1月2日出生，汉族，广东省陆丰市人，文盲，无业，住陆丰市。因犯贩卖毒品罪于2011年10月14日被陆丰市人民法院判处有期徒刑五年,并处罚金人民币2000元，因减刑于2015年6月30日刑满释放。因本案于2017年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。指定辩护人庄俊超，汕尾市公职律师事务所律师。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人林捷生犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月9日作出（2017）粤1581刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人林捷生不服，提出上诉，本院经审理，于2017年12月27日作出(2017)粤15刑终305号刑事裁定，撤销原判，发回重审。陆丰市人民法院依法另行组成合议庭，经审理于2018年7月23日作出(2018)粤1581刑初55号刑事判决。原审被告人林捷生仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，核实有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年8月至2017年5月9日期间，被告人林捷生多次贩卖毒品海洛因给吸毒人员吸食。其中贩卖给林某14.44克、林某23.33克、林某30.2克、林某419克、林某50.4克。2017年5月9日18时许，公安机关将被告人林捷生抓获，查获海洛因6小包，净重共计1.34克。原判认定上述事实，有书证、物证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人林捷生明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人吸食，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人林捷生属累犯和毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人林捷生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元；二、缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人林捷生上诉提出，吸毒人员林某1、林某2、林某3、林某4、林某5等人所陈述的证词不实，应不予采信；原审判决量刑过重，请求二审从轻、减轻改判。其辩护人辩护提出，原审判决认定林捷生贩卖毒品数量与事实不符；本案各证人证言中陈述的海洛因数量得不到林捷生的供认印证，应就低认定其贩卖的毒品数量；原审判决认定数量时没有考虑林捷生吸食毒品的情况而对其酌情从轻处罚。原判量刑偏重，应予改判。经审理查明，上诉人林捷生吸毒成瘾，为筹集毒资以贩养吸。2016年8月至2017年5月9日期间，上诉人林捷生向他人购买毒品海洛因后，以每克400元至500元不等的价格，通过电话联系约定交易地点等方式多次贩卖给吸毒人员吸食。其中贩卖给林某14.44克、林某23.33克、林某30.2克、林某419克、林某50.4克。2017年5月9日18时许，公安机关在吸毒人员林某5位于陆丰市博美镇鳌峰委会一村北门东四巷4号的住处将上诉人林捷生抓获，现场查获上诉人林捷生持有的海洛因6小包，净重共计1.34克；号码为151××××8228的手机一部。综上，上诉人林捷生共计贩卖毒品海洛因28.71克。上述事实有以下证据证实：1．《受案登记表》《立案决定书》，证实2017年5月9日18时许，陆丰市公安局博美派出所接群众举报在陆丰市博美镇鳌峰村委会一村北门东四巷4号查获涉毒人员林捷生等人，遂决定立案侦查。2.《抓获经过》，证实2017年5月9日18时许，陆丰市公安局博美派出所在陆丰市博美镇鳌峰委会一村北门东四巷4号将林捷生抓获归案。3．《现场勘验笔录》、照片、现场图、《提取痕迹、物证登记表》及《扣押清单》，证实2017年5月9日18时36分至19时35分，陆丰市公安局博美派出所对现场进行了勘查，现场位于陆丰市博美镇鳌峰委会一村北门东四巷4号，该住宅坐北朝南，由大门而进有一客厅，客厅里面是厕所、厨房、卧室。在客厅的进门处左边的桌子上有一铁盒和按键手机1部(手机号码：151××××8228)，铁盒里面有6小包白色粉状物(疑似毒品海洛因)1.85克，桌子上还有些注射针头；在客厅的右边墙角发现注射针管。其他位置未发现有价值的痕迹物证。制作现场图2张，拍摄照片10张，查获的物品提取后予以扣押。4．《提取、称重笔录》及照片，证实2017年5月9日18时25分至50分，陆丰市公安局博美派出所在见证人李某的见证下，对在林某5位于陆丰市博美镇鳌峰委会一村北门东四巷4号的住宅查获的6小包粉末状物进行现场称量，重量为1.85克，盛装的封口袋重量为0.51克，该6小包粉末状物净重为1.34克。5.《检查笔录》，证实陆丰市公安局经依法对上诉人林捷生、吸毒人员林某1、林某2、林某3、林某4、林某5等人的人身进行检查，未发现有违禁物品。6.汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公(司)鉴(化)字[2017]05020号《检验报告》，证实在现场查获的疑似毒品：（1）固体，编号为D201705020001；（2）固体，编号为D201705020002；（3）固体，编号为D201705020003；（4）固体，编号为D201705020004；（5）固体，编号为D201705020005；（6）固体，编号为D201705020006，经检验，送检⑴至⑹号检材中均检出海洛因成分。7.陆丰市公安局陆公调证字［2017］00273号《调取证据通知书》及中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司通话清单，证实林捷生使用的手机号码151××××8228与林某5使用的手机号码135××××5719自2017年2月18日至5月11日期间有多次通话记录。8.陆丰市公安局《现场检测报告书》，证实林捷生的尿液检测样本经吗啡检测试纸现场检测呈海洛因阳性；林某1的尿液检测样本经甲基安非他明试纸检测和吗啡检测，均呈阳性；林某2的尿液检测样本经吗啡检测试纸现场检测呈阳性；林某3的尿液检测样本经吗啡试纸现场检测呈吗啡阳性；林某4的尿液检测样本经吗啡检测试纸现场检测呈海洛因阳性；林某5的尿液检测样本经吗啡检测试纸现场检测呈海洛因阳性。9.陆丰市公安局陆公行罚决字[2016]01850号、01851号及[2017]00579号、00683号、00693号、00697号《行政处罚决定书》，证实陆丰市公安局决定对吸毒人员林某1、林某2、林某3、林某4、林某5、林捷生的吸毒行为处以行政拘留十五日。10.陆丰市公安局陆公强戒决字[2016]00734号、00736号及[2017]00202号、00258号、00263号、00273号《强制隔离戒毒决定书》，证实陆丰市公安局决定对吸毒人员林某1、林某2强制隔离戒毒二年，期限均自2016年10月6日起至2018年10月5日止；对吸毒人员林某3强制隔离戒毒二年，期限自2017年4月14日起至2019年4月13日止；对吸毒人员林某4强制隔离戒毒二年，期限自2017年5月9日起至2019年5月8日止；对吸毒人员林某5、林捷生强制隔离戒毒二年，期限均自2017年5月10日起至2019年5月9日止。11.陆丰市公安局博美派出所的《情况说明》及海洛因价格折线图，证实2016年5月1日至2017年4月30日期间，广东省内海洛因平均市场价最高可达约500元每克，最低约281元每克。即2016年5月1日海洛因每克500元，2016年5月23日海洛因每克355元，2016年6月14日海洛因每克340元，2016年7月6日海洛因每克318元，2016年7月28日海洛因每克319元，2016年8月19日海洛因每克302元，2016年9月10日海洛因每克287元，2016年10月2日海洛因每克295元，2016年10月24日海洛因每克314元，2016年11月15日海洛因每克281元，2016年12月7日海洛因每克314元，2016年12月29日海洛因每克300元，2017年1月20日海洛因每克293元，2017年2月11日海洛因每克359元，2017年3月5日海洛因每克343元，2017年3月27日海洛因每克375元，2017年4月18日海洛因每克336元，2017年4月30日海洛因每克388元。12.陆丰市人民法院(2011)汕陆法刑初字第190号《刑事判决书》、广东省揭阳监狱《释放证明书》，证实2011年10月14日，上诉人林捷生因犯贩卖毒品罪被陆丰市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元，2015年6月30日因减刑刑满释放。13.证人林某1的证言：我在2015年4月份开始吸食毒品，刚开始是吸食“白粉”，到2015年10月份才开始长期混合“冰毒”一起吸食至今。我所吸食的毒品“白粉”是跟外号叫“阿鹅”的人购买的，我两个月前开始向“阿鹅”购买毒品，一共断断续续购买了40次“白粉”，每次都是一克50元，一共在他那里购买了2000元，一共约40克。我在“阿鹅”那里购买过5次“冰毒”，每次购买30元一克的量，一共购买过5克，共150元。今天(2016年10月6日)我和朋友林某2从陆丰市桥冲镇过来博美镇向“阿鹅”购买“白粉”，我们购买了50元，购买的“白粉”已经被我们在博美镇社区马宫一破旧的老屋内吸食完了。“阿鹅”，男，约40岁左右，身高160厘米，短头发，本地口音。我都是通过电话联系“阿鹅”跟他购买毒品的，他就跟我约地点送过来，他的电话号码是151××××8228。经混杂照片辨认，林某1指认上诉人林捷生就是“阿鹅”。14.证人林某2的证言：我在2014年3月份开始吸食毒品，刚开始吸食的是海洛因，俗称“白粉”，到2016年2月份才开始混合“冰毒”一起吸食至今。我所吸食的毒品“白粉”是跟外号叫“阿鹅”的人购买的，“冰毒”是林某1带来的，我跟他一起在一处破屋吸食。我是一个月前才开始跟“阿鹅”购买毒品的，一共向他购买过30次左右的毒品，每次通过电话联系向他购买50元的“白粉”，一共跟他买了1500元的“白粉”，一克50元，一共向他购买了30克。我每次购买“白粉”都是50元人民币，“冰毒”我就不用购买，是我朋友林某1带来我们一起吸食。我今天(2016年10月6日)早上8时许，与林某1一起过来博美镇跟“阿鹅”购买购买了50元“白粉”，已经被我和林某1吸食完了。“阿鹅”，男，约40岁左右，身高约160厘米左右，短头发，本地口音。我平时是通过电话联系“阿鹅”的，他就拿到广场或者偏僻点的地方给我，“阿鹅”的电话号码是151××××8228。经混杂照片辨认，林某2指认上诉人林捷生就是“阿鹅”。15.证人林某3的证言：我在十多年前开始吸食毒品刚开始吸食的是海洛因，俗称“白粉”，2011年年初开始混合“冰毒”。我所吸食的毒品“白粉”是跟外号叫“阿鹅”的人购买的，有时我也会在“阿鹅”卖毒品的地方吸食毒品。我吸食的“冰毒”是不用购买的，“阿鹅”的住处经常有人在吸食毒品，我见有人在吸食“冰毒”就跟着别人一起吸食。我在位于博美贸易城“阿鹅”的住处购买“白粉”，每次购买30元。在“阿鹅”住处吸食毒品的人中，我只认识“木墙”(男，40多岁，上饶村人)，他经常会去“阿鹅”的住处购买毒品并在那里吸食，其他人我不认识。“阿鹅”的住处是吸毒和贩毒的窝点，我吸食的毒品都是从那里购买的。“阿鹅”的真实姓名不详，40岁，博美社区人，住博美贸易城附近。我偶尔跟“阿鹅”拿毒品的时候会与其联系，平时没什么联系，我找他购买毒品一般都是先去其住处看看，他不在的时候我会通过电话方式联系他拿货，他的电话号码是151××××8228。今天(2017年4月14日)13时许，我到“阿鹅”的住处购买毒品，因为我带的钱不够，“阿鹅”不肯卖给我，“木墙”也在“阿鹅”的住处购买毒品，后来我跟“木墙”一起出来，走到博美广场就被公安机关传唤至派出所问话了。我于2016年10月份开始向“阿鹅”购买毒品，至今购买了二三十次。又供述：我向“阿鹅”购买过两次毒品，一次是2017年3月份，另一次是在2017年4月份，两次一共买了60元，共约0.2克海洛因，一克海洛因的价格是400元左右。经混杂照片辨认，林某3指认上诉人林捷生就是“阿鹅”；经其辨认手机联系人截图，确认其手机中联系人为“阿鹅”，电话号码为151××××8228的号码就是“阿鹅”的电话号码。16.证人林某4的证言：我十五年前开始吸食毒品海洛因，刚开始用“追龙”的方式，1998年中旬后改为静脉注射的方式。我注射的海洛因是向博美镇内一个叫“阿鹅”的人购买的。“阿鹅”，光头，中等身材，身高约1.65米左右，博美镇人，无任何联系方式，要买毒品时就到贸易城市场一楼的铺面向他购买。我从2017年1月份开始向“阿鹅”购买毒品，每天向他购买两次海洛因，每次都是50元，每天需要100元，我每次购买的海洛因都是自己吸食的，我总共向他购买过90次海洛因，支付了9000元人民币，按照一克500元算的话，我总共向他购买了19克左右的海洛因。经混杂照片辨认，林某4指认上诉人林捷生就是“阿鹅”。17.证人林某5的证言：今天(2017年5月9日)下午约4点钟左右，我打电话给“阿鹅”向他讨要一点毒品海洛因，他就来到我家，给我注射了一点海洛因，然后他也跟着在我家注射海洛因，随后公安机关就来清查了。我家茶桌上铁盒里面的疑似毒品海洛因是“阿鹅”的，他今天(2017年5月9日)16时许拿600元叫我向博美镇花城村委会炮寨的“德坚”买的。我平时是通过电话向“阿鹅”购买毒品的，他的电话是151××××8228。我的电话号码是135××××5719。我总共向“阿鹅”购买过20次海洛因，总共买了1000元。又供述：我向“阿鹅”买过4次海洛因，一次买50元，约0.1克，一克海洛因的价钱是400元左右，我一共向“阿鹅”买了200元(约0.4克)。我是2017年1月份向“阿鹅”购买毒品的。经混杂照片辨认，林某5指认上诉人林捷生就是“阿鹅”。18.上诉人林捷生的供述：我外号叫“阿鹅”，手机号码为151××××8228。我吸食毒品已经有十几年了，从零几年就开始吸食“白粉”至今。我吸食的毒品是向翁德坚购买的，向他购买了好几千元。我每天注射毒品“白粉”二至三次，每次的量大概五六十元，一天要注射一百多元。今天(2017年5月9日)下午，我打电话给林某5让他帮我去找德坚购买毒品海洛因，林某5购买毒品回来后，我分了少许毒品(约一针的量)给林某5，我们两人便在他家里用注射的方式吸食毒品海洛因，随后被公安机关当场抓获。公安机关从现场查获的疑似毒品海洛因是我的，是我拿600元给林某5让其帮我找德坚购买的，作为回报我分了少许毒品给林某5吸食。我事先打电话给林某5(其手机号码：135××××5719)问他是否能从德坚处购买到毒品，林某5答应可以买到，我便给林某5钱让其帮我购买毒品海洛因，林某5应该是去德坚位于博美埔寨的住处购买的。因为我与德坚有过节，他不肯卖毒品给我，所以我才叫林某5帮我购买毒品海洛因。这600元毒品重量约1.3克，是我自己吸食的，没有贩卖给他人，但我有拿了点毒品给林某5吸食。当时市场价格毒品海洛因是450元每克。我认识林某3和林某4，我们是因吸毒认识的，认识有好几年了，林某1和林某2没什么印象。我有以贩养吸，卖毒品给他人赚的钱还不够我自己吸食毒品。我不记得是否有贩卖毒品给林某3、林某1、林某2、林某4等人，我贩卖的是“白粉”，今年年初开始有陆陆续续贩卖毒品给一些认识的毒友，每次贩卖几十块至一百块不等，贩卖的次数及贩卖的数量记不清了，贩卖毒品获利的钱我都用于购买毒品吸食了，具体获利多少钱我也不记得了。我有六七次跟林某3、林某4拿钱去购买毒品，每次购买的量大概是三四百块，每分到林某3、林某4的“白粉”大概有一百块。经混杂照片辨认，上诉人林捷生指认出林某5、林某4、林某3、翁德坚；经对现场照片的辨认，上诉人林捷生指认照片1是其叫林某5向翁德坚购买的毒品海洛因6小包，照片2是其注射毒品海洛因后遗留在现场的注射针管。19．《户籍证明》，证实上诉人林捷生的出生时间等身份的基本情况。对于上诉人林捷生及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评析如下:1.上诉人林捷生贩卖毒品海洛因共计28.71克给多名吸毒人员吸食的事实，有吸毒人员林某1、林某2、林某3、林某4、林某5的证言及辨认指认予以证实，并有抓获现场查获的毒品海洛因，联系贩卖毒品的手机（号码151××××8228）、鉴定意见、扣押清单、现场检测报告、抓获经过、现场勘验及提取、称重、扣押笔录等证据予以佐证，上诉人林捷生亦供认其以贩养吸，陆陆续续有贩卖毒品海洛因给吸毒人员，并从混杂相片中辨认出林某5、林某4、林某3。以上证据相互印证，足以证实上诉人林捷生多次贩卖毒品海洛因共计28.71克的事实。2.根据存疑利益归于上诉人的原则，原审判决已就低认定上诉人林捷生所贩卖的毒品海洛因数量。3.上诉人林捷生贩卖毒品海洛因10克以上不满50克，依法应处七年以上有期徒刑，其虽然属于以贩养吸，但其系累犯和毒品再犯，主观恶性深，社会危害性大，依法应当从重处罚，原判对其量刑与其罪责相符，并无不当。本院认为，上诉人林捷生违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品海洛因给他人吸食，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人林捷生曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林捷生及其辩护人所提上诉理由和辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年九月二十七日法官助理周增辉书记员曾曼荻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。