陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书                           （2018）陕0102民初3807号 原告：唐迎春，女，汉族，1954年9月3日出生，住西安市周至县。委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站公职律师。被告：西安市新城区解放门街道办事处。住所地：西安市新城区。法定代表人：石小梅，该办事处主任。委托诉讼代理人：杨航军，陕西凌安松律师事务所律师。委托诉讼代理人：王姣姣，陕西凌安松律师事务所律师。原告唐迎春与被告西安市新城区解放门街道办事处劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月21日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理。原告唐迎春及其委托诉讼代理人孙蓉，被告西安市新城区解放门街道办事处委托诉讼代理人杨航军、王姣姣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐迎春向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金40474.5元；2、判令被告自2018年5月按照2018年西安市最低工资标准人均每月1680元为基数的75%计算按月发给原告退休金，并随陕西省、西安市相关政策进行调整。3、判令被告支付原告未休年休假工资9631.28元；4、判令被告支付原告2015-2017年高温补贴6100元、2015-2017年防暑降温费2440元；5、判令被告支付原告2002-2018年双休日加班工资134547.8元；6、判令被告向原告支付2002-2018年国家法定节假日工资19227元。被告西安市新城区解放门街道办事处辩称，1、原告以劳动争议纠纷为由起诉被告，应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。2、被告与原告之间建立的是劳务关系并非劳动关系，且被告已支付劳务费。原告与被告之间建立关系时，已临近退休年龄，并未要求办理除支付劳务费之外其他社会保险要求。由于原告工作时已近退休年龄，且达退休年龄后又必须依法终止劳动合同，所以被告不可能与原告签订劳动合同，建立劳动关系，被告也从未承诺过双方建立的是劳动关系。3、即便是原、被告之间建立的是劳动关系，原告提起劳动争议仲裁或诉讼时也已经超过仲裁时效规定，人民法院应予驳回。 经审理查明：2002年8月，原告入职被告处，从事保洁员工作，入职后，被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告办理任何社会保险，原告离职前12个月的平均工资为2453元。2018年4月17日，被告口头通知原告解除劳动关系。2018年5月18日，原告向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会，申请劳动争议仲裁，仲裁申请事项如下：1、请求裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金40474.5元； 2、请求裁决被申请人支付申请人未休年休假工资9631.28元；3、请求裁决被申请人支付申请人2015-2017年高温补贴6100元、2015-2017年防暑降温费2440元；4、请求裁决被申请人支付申请人2002-2018年双休日加班工资134540.8元；5、请求裁决被申请人向申请人支付2002-2018年国家法定节假日工资19293元。6、请求裁决被申请人自2018年5月按照2018年西安市最低工资标准人均每月1680元为基数的75%计算按月发给申请人退休金，并随陕西省、西安市相关政策进行调整。2018年5月18日，新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字【2018】第51号不予受理案件通知书以原告已过退休年龄为由不予受理。后，原告于2018年5月21日起诉至本院。以上事实有新劳人仲不字【2018】第50号不予受理案件通知书、上岗证、工资表、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。本院认为：合法的劳动关系，应受法律保护。本案中，原告于2002年8月入职被告处从事保洁工作，入职时，原告尚未超过法定退休年龄，原告受被告管理向被告提供劳动，被告每月向原告支付劳动报酬。双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，双方自2002年8月建立劳动关系。另，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，原、被告间于2003年8月即建立无固定期限劳动合同。虽原告于2004年9月3日已达到法定退休年龄，但因被告从未给原告办理过社会保险，原告并未享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条 “用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，原告与被告于2004年9月3日至2018年4月17日依然存在劳动关系。被告认为其与原告之间属劳务关系并无充分证据佐证，对其主张不予采信。由于原、被告间劳动关系存续期间，被告未依法为原告办理并缴纳养老保险手续，现原告已超过法定退休年龄，客观上也无法补办社会保险手续，导致其不能正常退休并享受养老保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，原告请求被告赔偿未办理养老保险手续的赔偿金即按月向原告发放退休金的主张于法有据，应予支持。养老待遇损失的计算参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）第二条：“ 工人退休以后，每月按下列标准发给退休费，直至去世为止。（一） 符合第一条第（一）、（二）、（三）项条件，抗日战争时期参加革命工作的，按本人标准工资的百分之九十发给。解放战争时期参加革命工作的，按本人标准工资的百分之八十发给。中华人民共和国成立后参加革命工作，连续工龄满二十年的，按本人标准工资百分之七十五发给；连续工龄满十五年不满二十年的，按本人标准工资的百分之七十发给；连续工龄满十年不满十五年的，按本人标准工资的百分之六十发给。退休费低于二十五元的，按二十五元发给。”及第一条：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”之规定，按原告连续工作满15年不满20年被告应自2018年5月按照2018年西安市最低工资标准人均每月1680元为基数的70%计算按月发给原告退休金，并随陕西省、西安市相关政策进行调整。 关于原告解除劳动关系经济补偿的主张，2018年4月17日，被告口头通知原告解除劳动关系，原告之后也再未去上班，双方符合《劳动合同法》三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（二） 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，被告依法应支付原告解除劳动合同经济补偿，原告自2002年8月入职被告处，已工作16年，且原告离职前12个月的平均工资为2453元。因此，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿39248元（2453*16=39248元）。关于原告主张的休息日及法定节假日的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，原告未提供证据证明其主张的休息日及法定节假日存在加班的事实，故对其主张的休息日及法定节假日加班工资不予支持。关于原告主张的未休年休假工资，因环卫工本身工作性质的特殊性及灵活性，不存在未休年休假问题，对于原告的该项主张本院不予支持。 关于原告主张的防暑降温费和高温津贴，原提交的证据不足以证明其符合享受防暑降温费和高温津贴的条件，对于原告的该项主张本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告西安市新城区解放门街道办事处于本判决生效后十日内向原告唐迎春支付解除劳动合同经济补偿39248元（2453*16=39248元）；二、被告西安市新城区解放门街道办事处于本判决生效后十日内向原告唐迎春支付2018年5月至9月的退休金5880元（按照2018年西安市最低工资标准人均每月1680元为基数的70%计算，即1680*70%*5个月=5880元），并自2018年10月起按月向原告唐迎春发放退休金（退休金按照每月1680元的70%计算，退休金基数随陕西省、西安市相关政策进行调整）；三、驳回原告唐迎春其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告西安市新城区解放门街道办事处负担(原告已预交，被告随上述款项直付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向西安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。  审    判    长      王  玮审    判    员      赵  丹代 理 审 判 员      李儒鸣                              二〇一八年九月十八日  书    记    员      丁  宁  1