内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内29民终318号上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司。法定代表人：朱永贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：常延平，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾云杰，经世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗福友，男，1958年12月23日出生，汉族，无固定职业，现住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟，北京市中银（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟磊，男，1973年8月18日出生，汉族，中国二十冶集团有限公司联系人，现住杭州市西湖区。原审被告：上海二十冶建设有限公司。法定代表人：熊鹏光，该公司总经理。上诉人中国二十冶集团有限公司因与被上诉人苗福友、孟磊、原审被告上海二十冶建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2018)内2921民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国二十冶集团有限公司的委托诉讼代理人常延平、贾云杰，被上诉人苗福友的委托诉讼代理人傅国旺、徐伟到庭参加诉讼，被上诉人孟磊，原审被告上海二十冶建设有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国二十冶集团有限公司的上诉请求：1、撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初260号民事判决，依法改判；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定基本事实错误，没有确凿证据认定“上海二十冶建设有限公司华东分公司同意孟磊先行设立‘中国二十冶项目部’和‘葡萄人家市政道路项目部’，并指派技术员指导了以上项目部的建设工作，孟磊也组织段立学等进行了实际施工，即原告有理由相信孟磊是代表中国二十冶集团有限公司进行工程施工”。阿盟行署与上诉人在2017年2月27日签订的《战略合作框架协议》，制定孟磊为上诉人的联系人，并没有具体授权，该协议明确约定，阿盟行署与上诉人及金融机构共同出资成立项目部，以项目公司为主体的投资模式（PPP模式）共同投资建设乌兰布和生态产业示范区建设PPP项目。孟磊实施工程的行为与联系人身份不符，不能代理上诉人承揽施工工程。被上诉人孟磊出具的欠条仅证明孟磊认可苗福友履行了合同，而不能证明工程款由上诉人承担。一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案被上诉人苗福友称其是凭工地的标牌、标语相信孟磊与上诉人之间履行合同，与苗福友一审出具诉状的请求要求上诉人承担补充责任的意思表示相悖。被上诉人苗福友出具的孟磊签字的《项目部工程量确认单》，不能证明孟磊同意承担付款义务。也不存在孟磊代理上诉人的客观表象形式要素。公安机关认为孟磊、段立学涉嫌诈骗犯罪证据不足，不能推定孟磊等的供述内容属实。因此，不能证明孟磊开工建设“葡萄人家”市政道路工程项目的行为对上诉人构成表见代理。即使一审认定孟磊的行为构成表见代理，就必然存在“葡萄人家”市政道路工程的发包人业主，且该发包人因孟磊的施工而受益，因此，上诉人申请追加阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区管委会和阿拉善滨河金沙发展有限责任公司为本案共同诉讼人，以查明“葡萄人家”市政道路工程发包承包的真实情况。请求二审法院查明事实，撤销原判，维护国有企业的合法权益。被上诉人苗福友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。2017年2月27日内蒙古阿拉善盟行政公署与上诉人签订了《战略合作框架协议》，合作内容为阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区市政基础设施的整体开发建设，孟磊经原审被告华东分公司负责人孙国梁的同意于4月先行设立了“中国二十冶集团有限公司项目部”，并在乌兰布和管委会办公地点设立了办公场所，现办公场所仍然存在。之后孟磊以上诉人的名义大肆宣传招收施工人员，并开始了涉案工程的施工，答辩人从多方了解到确有此事，才开始在涉案工程上施工，上述事实有孟磊及孙国梁等人的询问笔录可以证实。答辩人只是一个普通百姓，文化程度不高，基于对被答辩人与行政公署签订的《战略合作框架协议》，施工现场的标语以及被答辩人指定的联系人孟磊的陈述才对涉案工程进行施工，要求答辩人仔细深入的核实被答辩人与行政公署是否签订有PPP合作协议及是否满足施工条件，对作为最底层施工的答辩人显然是不现实。涉案工程施工人员众多，不单单只有答辩人一人认为上诉人承包的涉案工程，其他众多施工人员也是这么认为的，大家互相交流后，认为上诉人作为央企是不会骗人的，基于对央企的信任才开始在涉案工程施工的，因此，答辩人在涉案工地施工的行为是善意且无过失的。原审被告上海二十冶建设有限公司辩称，答辩人和上诉人均没有参与“葡萄人家”市政道路项目承包和建设施工，均不是本案合同的主体。被上诉人孟磊、段立学等搭建“葡萄人家”市政道路项目部，并以上诉人的名义对外签订合同，是恶意转嫁合同责任的行为，没有经上诉人授权，亦不是答辩人和上诉人的员工。PPP项目需要政府组织编制可研、“两评一案”并经过审批，最终通过招投标确定，孟磊以实施《战略合作框架协议》进行辩解，违背该协议的基本约定，其行为不具有法定的表见代理外观表象，对上诉人不构成表见代理。被上诉人孟磊未提交书面答辩意见。苗福友（原审原告）一审的起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠原告工程款225000万元；2、本案的诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实：2017年2月27日内蒙古自治区阿拉善盟行政公署与中国二十冶集团有限公司签订了《战略合作框架协议》，合作内容为阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区市政基础设施的整体开发建设。中国二十冶集团有限公司指定上海二十冶建设有限公司华东分公司为联系单位，负责人为上海二十冶建设有限公司华东分公司总经理孙国梁，联系人为孟磊。2017年3月13上海二十冶建设有限公司华东分公司收到了内蒙古自治区阿拉善盟行政公署签章后的《战略合作框架协议》，同日该分公司办理了中国二十冶集团有限公司的公章签具手续，并通过微信向孟磊发送了扫描件。同年4月孟磊告知上海二十冶建设有限公司华东分公司,动工在乌兰布和生态沙产业示范区搭建“中国二十冶集团有限公司项目部”和“葡萄人家市政道路项目部”，上海二十冶建设有限公司华东分公司指派技术员指导以上项目部的建设工作。同年5月28日原告苗福友到阿拉善乌兰布和生态沙产业示范区“葡萄人家”市政道路工程工地施工，具体从事推土机土方施工至同年9月30日停工,停工后由孟磊在项目部工程量确认单上签字确认工程量,并于同日出具欠条一张,载明欠机械挖机费180000元,2017年10月1日出具承诺书一份,承诺2017年10月15日至2017年10月30日期间结清欠款。到期后被告没有付款，现原告诉至法院请求判令各被告支付拖欠原告工程款225000元及诉讼费。另，本案在审理过程中，被告中国二十冶集团有限公司、上海二十冶建设有限公司以“阿拉善盟公安局已经就本案争议的基本事实立案侦查，本案被告孟磊亦因该项目涉嫌刑事犯罪，被公安局采取强制措施”，申请将本案移送公安局。经审核，一审法院于2017年3月20日裁定中止本案诉讼，向阿拉善盟公安局发送移送函，阿拉善盟公安局于2017年4月17日回函答复“孟磊、宁宏、段立学三人涉嫌诈骗罪证据不足，孟磊、宁宏二人已被我局解除取保候审，段立学已于2018年3月21日因涉嫌伪造公司印章罪被我局移送起诉至内蒙古检察院阿拉善盟检察分院。综上，孟磊、段立学在我局涉及的刑事案已终结”。一审法院于2017年4月27日裁定本案恢复诉讼。一审法院认为，被告孟磊经上海二十冶建设有限公司华东分公司负责人的同意，设立“中国二十冶集团有限公司项目部”，并以被告中国二十冶集团有限公司名义对外发包项目工程，原告实际履行了推土机施工工作。虽然被告中国二十冶集团有限公司与阿拉善盟行政公署签订的《战略合作框架协议》系意向性协议，且孟磊以中国二十冶集团有限公司的名义组织施工的行为，中国二十冶集团有限公司没有授权，也没有追认孟磊的代理行为，但是中国二十冶集团有限公司指定的联系单位上海二十冶建设有限公司华东分公司同意孟磊先行设立“中国二十冶集团有限公司项目部”和“葡萄人家市政道路项目部”，并指派技术员指导了以上项目部的建设工作，孟磊也组织段立学等进行了实际施工，即原告有理由相信孟磊是代理中国二十冶集团有限公司进行工程施工。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，即孟磊的行为构成表见代理。其表见代理行为所产生的法律后果，应由中国二十冶集团有限公司承担。原告要求被告中国二十冶集团有限公司承担给付工程款的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。原告诉请支付工程款225000元没有依据，应以欠条认可的180000元确认。原告要求其他被告承担给付工程款的诉讼请求，没有法律依据，其请求依法不予支持。综上，孟磊以中国二十冶集团有限公司名义实施的施工行为构成表见代理，中国二十冶集团有限公司应承担给付原告工程款的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条之规定，判决：1、被告中国二十冶集团有限公司于本判决生效后七日内向原告苗福友支付工程款180000元；2、驳回原告苗福友的其他诉讼请求。案件受理费2338元，由原告负担338元,被告中国二十冶集团有限公司负担2000元。本院二审期间，上诉人申请追加阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区管理委员会和阿拉善滨河金沙发展有限责任公司为本案第三人并向本院出示了孟磊、宁宏、白彦清、刘子凤、段立学、王贵龙、周聪、孙国梁在公安机关的询问笔录及陈述，《委托市政道路施工协议书》等证据，以佐证追加当事人的理由及一审认定孟磊构成表见代理的事实错误。针对以上证据，被上诉人苗福友代理人的质证意见：对追加当事人申请，认为上诉人未在一审中提出，二审提出不符合程序规定；苗福友起诉的是中国二十冶集团有限公司，与乌兰布和管委会和阿拉善滨河金沙公司无关，不应追加阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区管理委员会和阿拉善滨河金沙发展有限责任公司为本案第三人。孟磊的身份代表的是上诉人，上诉人出示的上述证据不能达到上诉人的证明目的，被上诉人苗福友的代理人对上述证据均不予认可。本院二审审理查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1孟磊的行为是否构成表见代理；2、上诉人应否承担被上诉人的工程款；3、上诉人申请追加当事人是否具有事实及法律依据。关于上诉人中国二十冶公司提出未授权孟磊对涉案工程进行施工，孟磊的行为不构成表见代理的问题。2017年2月，内蒙古阿拉善盟行政公署与上诉人中国二十冶集团有限公司就乌兰布和生态沙产业示范区的整体开发建设签订了《战略合作框架协议》，该框架协议约定双方合作模式为PPP模式，甲方阿拉善盟行政公署授权乌兰布和生态沙产业示范区管委会作为本项目政府方负责立项审批、政府协调等前期工作代表，乙方中国二十冶集团有限公司负责本项目的施工总承包建设，联系部门为华东分公司，负责人为孙国梁，联系人为孟磊。为此，双方多次进行考察，孙国梁、孟磊等人作为中国二十冶集团有限公司华东分公司代表亦多次到阿拉善盟进行考察，并到中国二十冶集团有限公司参加会议。涉案项目系双方在未通过竞争性磋商或招投标、签订建设工程承包合同、组建项目公司的情况下，孟磊指派他人在涉案施工地点提前建立施工项目部，并经中国二十冶集团有限公司华东分公司负责人孙国梁的同意，委派技术员在涉案施工现场指导施工，该事实有被上诉人（原审原告）提供的中国二十冶集团有限公司项目部施工现场照片，孟磊、孙国梁、段立学等人的陈述予以证实。孟磊在涉案施工地点设立“中国二十冶集团有限公司承建葡萄人家市政道路项目部”、拉出横幅“中国二十冶建设集团”、“中国二十冶”等大幅标语，并设有中国二十冶集团有限公司项目部办公室，办公区内设有宿舍、食堂。上述客观事实足以使涉案实际施工人相信孟磊代表上诉人中国二十冶集团有限公司实施具体行为。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，即孟磊的行为构成表见代理。上诉人二审期间出示的证据不属于新证据，结合本案事实，亦不能证明孟磊的行为不构成表见代理，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人中国二十冶集团有限公司提出没有与被上诉人苗福友之间签订合同，欠条是孟磊出具的，欠条仅证明孟磊认可苗福友履行了合同，不能证明孟磊同意承担付款义务的上诉理由，经查，苗福友到“葡萄人家”市政道路项目部工地施工，孟磊在《项目部工程量确认单》上签字并出具欠条一张，承诺定期付款。被上诉人苗福友亦实际履行了工程土方施工工作，孟磊的行为构成表见代理，其行为所产生的法律后果，应由上诉人中国二十冶集团有限公司承担。上诉人提出的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院在被上诉人孟磊缺席的情况下审理本案违反法定程序的上诉理由，根据最高人民法院＜关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第二百四十一条的规定，对原审被告孟磊经传票传唤无正当理由拒不到庭的情形，可依法缺席判决，一审法院审理程序合法，上诉人提出一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出申请追加阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区管委会和阿拉善滨河金沙发展有限责任公司为本案第三人的上诉理由，根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。该条规定是为保护农民工合法权益规定的，即实际施工人可以发包人为被告起诉，上诉人系涉案承包人，并非实际施工人，其申请追加的第三人阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区管委会和阿拉善滨河金沙发展有限责任公司的诉求并不符合法律规定，申请追加当事人亦应当在一审中提出，且阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区管委会和阿拉善滨河金沙发展有限责任公司不是本案必须共同参加诉讼的当事人，故对上诉人的该项上诉理由，不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4676元，由上诉人中国二十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温美蓉审判员  乔彦峰审判员  张佰济二〇一八年九月十八日书记员  董薇薇