云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5762号上诉人（原审被告）：云南安宁金成矿业集团房地产开发有限公司。住所地：云南省安宁市安海公路零公里金成花园内**。法定代表人：李本安，执行董事。委托诉讼代理人：马玲玲，泰和泰（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌万平，女，1970年9月18日生，汉族，住云南省玉溪市易门县。原审被告：云南昆都国际房地产开发有限公司。住所地：昆明市五华区人民西路******。法定代表人：何东海，经理。委托诉讼代理人：唐红梅，云南秋喜律师事务所律师。上诉人云南安宁金成矿业集团房地产开发有限公司（以下简称金成房地产）因与被上诉人凌万平、原审被告云南昆都国际房地产开发有限公司（以下简称昆都房地产）商品房预售合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初12631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金成房地产上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判上诉人在本案中不承担赔偿责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人系受托于昆都房地产销售预定合同，上诉人不是本案主体，不应承担相关责任；二、一审判决的赔偿金明显过高，且协议中的违约金条款系针对昆都房地产，上诉人作为昆都房地产的代理人不应承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人凌万平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告昆都房地产述称，同意上诉人的意见。原审原告凌万平向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告之间签订的预订协议。二、判令被告退还原告房屋预收款443956元；三、判令被告支付总房款10%的违约金76501.3元。四、判令被告云南昆都国际房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任。五、判令由被告承担本案的案件受理费。一审法院认定以下事实：一、2014年7月12日，原告凌万平与被告金成房地产签订预订协议，约定购买由被告昆都房地产开发的赵李家堆城中村改造项目负一层B1-3-39a号商品房，建筑面积14.56平方米，房产暂定总价为765013元，并约定原告凌万平应当于签订协议当日缴纳保证金50000元。二、2014年6月29日，被告昆都房地产向原告凌万平出具收据，载明收到原告凌万平支付的储值卡预付款10000元。三、2014年7月12日，原告凌万平向被告金成房地产支付了保证金50000元。原告凌万平于2014年7月24日、25日，分两次向被告金成房地产支付剩余款项共计393956元。收到款项的当日，被告金成房地产分别向原告凌万平出具了载明金额为123956元的收据一张，载明金额为270000元的收据一张。四、2012年10月15日，两被告签订销售代理合同，约定被告金成房地产代理被告昆都房地产对赵李家堆城中村改造项目的销售。2014年8月12日，被告金成房地产向被告昆都房地产转账支付款项10000000元。一审法院认为，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，在原告与被告金成房地产签订的预订协议中载明，“因甲方与云南昆都国际房地产开发有限公司（以下简称‘开发企业’）之间具有相关协议安排，甲方享有向乙方推荐由开发企业所开发的……”，结合销售代理合同等其他在案证据及当事人的陈述，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，本院确认原告与被告金成房地产签订的预订协议直接约束原告和被告昆都房地产。根据该预订协议中对房屋位置、面积、单价等进行明确约定的事实，依据《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容可以确定，该预订协议属于商品房预购合同。在本案的审理过程中，被告昆都房地产未能向人民法院提交其已经取得商品房预售许可证的证据，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，确认原告与被告金成房地产签订的预订协议无效，被告昆都房地产应当向原告退还款项443956元。原告要求被告金成房地产对上述款项的退还承担连带责任的主张，认为被告金成房地产作为代理人应当知道所代理的事项违法，应当与被告昆都房地产承担连带责任，但是有损害方有救济，被告金成房地产所应连带承担的责任应当限于预订协议所造成的损失，据此对原告的该项诉讼请求，不予支持。被告昆都房地产和被告金成房地产，在与原告订立预订协议过程中，均没有尽到其应当尽到的义务，违背了诚实信用原则；且被告金成房地产作为代理人，应当知道所代理的事项违反《城市商品房预售管理办法》的规定，故两被告应当连带承担相应的损害赔偿责任。原告主张按照总房款10%计算违约金，认为原告主张的金额与其所受到的损失相当，据此对原告的该项诉讼请求所主张金额予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、原告凌万平与被告云南安宁金成矿业集团房地产开发有限公司于2014年7月12日签订的预订协议无效；二、被告云南昆都国际房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告凌万平款项人民币443956元；三、被告云南昆都国际房地产开发有限公司、被告云南安宁金成矿业集团房地产开发有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告凌万平损害赔偿金人民币76501.3元；四、驳回原告凌万平的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人在本案中是否应与原审被告共同承担赔偿责任？被上诉人主张的赔偿数额是否过高？本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，如一审判决所述，上诉人代原审被告与被上诉人签订的预订协议属于商品房预售合同。上诉人虽主张其在本案起诉前已经取得商品房预售许可证明，但其提交的证据不能证明许可证明系对应本案所涉的商品房。故根据上诉人及原审被告提交的证据，不能认定其在被上诉人起诉时已经取得涉案房屋所对应的商品房预售许可证，上诉人与被上诉人签订的预订协议应属无效。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”上诉人系原审被告的代理人，其本身亦是房地产企业，从事房地产开发、销售，应当知晓签订商品房预售合同时，应当取得商品房预售许可证明。上诉人在明知原审被告尚未取得商品房预售许可证明的情况下，代理该公司与被上诉人签订预售合同，其应当与原审被告共同承担连带责任。对于被上诉人主张的赔偿金额是否过高的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，上诉人与被上诉人签订的预订协议中并未明确本案所涉房屋未取得商品房预售许可证明，上诉人与原审被告亦无证据证明曾告知过被上诉人。故按照上述法律规定，被上诉人可以请求上诉人与原审被告支付已付购房款的利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。现被上诉人要求上诉人与原审被告按照总房款的10%承担赔偿责任，并未违反上述法律规定，上诉人认为被上诉人主张的赔偿数额过高的意见无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9005元，由上诉人云南安宁金成矿业集团房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 邓林春二〇一八年九月十二日书记员 刘晏彤