贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终2516号上诉人（原审原告）：韦凯，男，1977年1月16日出生，布依族，农民，住织金县。委托诉讼代理人：李堃，男，贵州朗声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余少庆，男，1973年7月1日生，汉族，农民，住江西省上饶市上饶县。上诉人韦凯因与被上诉人余少庆不当得利纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2018)黔0524民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人韦凯的上诉理由是：一、撤销一审判决，改判由被上诉人归还上诉人垫付款项计169025.24元。二、诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由：一、上诉人认为一审判决对案件的法律关系认定错误，对案件事实认定错误导致判决错误。本案应为追偿权纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷显然是错误的。上诉人与被上诉人之间因织金县南馨园菜场施工合同纠纷案已由织金县人民法院（2016）黔0524民初225号案件进行了处理及判决，本案所涉款项虽然与上述施工合同有牵连，但本案所涉款项只是被上诉人余少庆作为施工合同实际承包人应支付的款项，因其未支付而由上诉人韦凯为其垫付的，其中还包括余少庆盗取韦凯所缴纳的工程保证金收据私自到织金县公共资源交易中心退还的20000元保证金，因此本案并不是建设工程施工合同纠纷，而应是追偿权纠纷。二、一审判决认定事实错误。在2014年9月韦凯承接织金县南馨菜场建筑工程后将工程转包给被告余少庆具体施工，在施工过程中，除余少庆在织金县人民法院（2016）黔0524民初225号案（以下简称225号案）审判过程中承认收到韦凯的38.5万元款项外，韦凯还向余少庆垫付了下列款项：1、2014年11月26日韦凯代余少庆向谢圣萍支付涉案工程水泥款8252元。该款是余少庆向韦凯转包涉案工程开始施工后向谢圣萍采购水泥所欠款项，因谢圣萍追款，余少庆请求韦凯先代为支付，以后一起结账，故韦凯向谢圣萍支付了该款，并由谢圣萍向韦凯出具了《收款单》。2、2014年12月由韦凯代余少庆向水电工陈兴军支付了涉案工程工资33000元，该款陈兴军已出具证明文件。余少庆承包了织金县南馨园菜场建筑工程的建设后，雇佣陈兴军及其手下的工人去做南馨园菜场工程的水电安装工作，2014年12月初完工后，余少庆还欠33000元的水电工资未支付给陈兴军，陈兴军就找到织金县劳动局，劳动局把余少庆叫来处理，余少庆表示无钱支付工资。2015年2月初要过年了，陈兴军急需要钱发工人工资，就打电话给韦凯说了余少庆欠款的情况，韦凯接到电话后就叫陈兴军和余少庆去织金县宏州酒店的大堂处理，陈兴军叫其老婆张琼去了宏州酒店，在宏州酒店大堂的茶座处陈兴军老婆张琼向韦凯把欠工资的事情讲清楚后，韦凯同意代余少庆垫付33000元所欠工资，当时是韦凯取了33000元现金当场交给了余少庆，余少庆又交给张琼并一起到了南馨园菜场将韦凯给的33000元工资支付给了陈兴军和其手下的工人。2018年4月23日本案开庭审理时陈兴军因在兴义有事无法前来出庭作证，二审中上诉人可通知其前来法院作相应陈述。3、因涉案工程是全部承包给余少庆具体施工的，该工程的税款应由余少庆承担，工程结束后余少庆无钱支付税款，2015年6月16日韦凯叫杨康去税务局刷卡代余少庆缴纳了税款51676.74元，当时杨康与余少庆一起去税务局缴纳了该笔税款，并说好余少庆得到工程款后再还给杨康，因余少庆未还款，2015年7月初杨康向余少庆追款，后经杨康、余少庆与韦凯协商，由韦凯代余少庆归还给杨康5万元。杨康出具了一份《说明》证明韦凯代还款事宜，并在开庭审理中出庭作证，证明了韦凯代余少庆归还5万元的具体情形。虽然杨康在起诉余少庆欠款一案陈述中表明余少庆归还了55000元，但其在出庭作证中已清楚表明该55000元中有50000元是韦凯代为归还的，其视为余少庆偿还了50000元借款，因此杨康在起诉余少庆欠款一案中的陈述与本案中出庭作证的陈述并不矛盾，一审判决认为杨康的这两次陈述不相符从而不采纳杨康的证人证言是错误的。4、为涉案工程代余少庆支付水费及赔偿款11096.5元。该水费及赔偿款是2015年4月因涉案工程的水管爆裂，导致产生大额水费及对雷正刚的铺面造成的水淹损失，漏水后当时涉案工程发包方织金县顺达公司找到韦凯，是由韦凯垫资通过织金县顺达公司交付了水费并赔偿了雷正刚的损失，顺达公司出具了证明文件，雷正刚也出具了收条。该水费及赔偿款是因余少庆施工的工程水管质量不合格而造成的损失，应由施工人余少庆承担损失。本案庭审中余少庆称水费是其支付的，但顺达公司的证明文件及雷正刚的收条原件均是拿给韦凯的，足以证明韦凯是付款人，余少庆是在说谎。5、涉案工程经竞争性谈判成交后，是韦凯向织金县公共资源交易中心缴纳了保证金2万元，余少庆只是具体施工人，没有缴纳工程保证金。工程施工完成后余少庆采用非法窃取的方式将韦凯交至公共资源交易中心的2万元保证金收条盗取后去公共资源交易中心退取了2万元保证金占为己有，韦凯已向织金县公安局报案。在织金县公安局经侦队的讯问笔录中余少庆承认收到了该2万元，因讯问笔录属公安机关保密材料，韦凯无法获取，故请求一审法院到织金县公安局经侦队调取该笔录，但一审法院并未去调取，上诉人请求二审法院出具函件调取该讯问笔录，以证明余少庆非法得到2万元的事实。综上所述，上诉人韦凯代余少庆所垫付的款项及余少庆非法获取上诉人所缴纳的保证金均有相关证据证实，一审判决未查清事实，仅以余少庆不承认就驳回了上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人特依法提起上诉，请求二审人民法院依法查清事实改判。被上诉人余少庆答辩称，杨康借50000元是我还给他的，杨康又没来，这是我向杨康借款。至于20000元，是我借给他的现金，是拿条子来抵这20000元。上诉人韦凯向一审法院起诉请求：1、要求被告退还原告代其垫付的水泥款8252元、涉案工程工人工资33000元、水费9924元、工程税款51676.74元、赔偿给雷正刚的水淹其铺面的赔偿款1172.5元、原告代其偿还杨康的借款50000元、被告冒名领取的原告交纳在织金县公共资源交易中心的保证金20000元，共计169025.24元；2、本案诉讼费由被告承担。一审查明：2014年9月1日，织金县人民政府采购中心对顺达公司投资的织金县南馨园菜场建筑工程进行竞争性谈判采购，根据评审结果，圣泽公司成交，顺达公司向圣泽公司送达成交通知书后，圣泽公司将该工程承包给原告韦凯承建。同年9月29日，原告又将该工程转包给被告余少庆承建。被告于2014年10月9日开始组织施工，于2015年1月10日竣工。2015年1月29日，经验收，该工程被评定为合格工程。后双方因工程款支付发生纠纷，余少庆以韦凯、圣泽公司、顺达公司为被告于2016年向一审法院起诉要求韦凯与圣泽公司、顺达公司支付其工程款900000元及逾期付款利息54000元，一审法院于2016年1月14日立案。诉讼中，韦凯向一审法院提交的用以证明其为余少庆垫付的钱款有载明2014年11月26日谢圣萍收到南门菜场韦凯交来水泥款8252元的收款单、陈兴军作出的韦凯于2014年12月支付33000元给余少庆后余少庆支付给水电工陈兴军工资33000元的书面证明、杨康作出的韦凯于2015年7月初代余少庆偿还杨康借款50000元的书面说明、载明收款人为雷正刚的收条（主要内容：收到顺达公司南馨园采场交来水表漏水淹店面损失1172.50元）、工程款税收缴款书复印件（金额共计51676.74元）、交纳水费9924元的发票及韦凯称余少庆盗取其交至织金县公共资源交易中心保证金20000元的收条后已将该款从该中心取走的陈述，余少庆均不予认可，且称前述水泥款、水电工工资、赔偿款、税款、水费系其支付，而非韦凯支付，一审法院认为韦凯未提交新的证据材料补强，余少庆亦不予认可，故未予采纳作为证据使用，对其主张为余少庆垫付的前述款项不予采信，对余少庆认可的韦凯支付的工程款及代为垫付的钱款共计385000元予以确认，一审法院于2016年11月30日作出（2016）黔0524民初225号民事判决，判决扣减韦凯已支付余少庆工程款及代为垫付的钱款共计385000元后韦凯还应支付余少庆工程款515000元并赔偿占用该款的利息损失，圣泽公司承担连带责任，韦凯不服该判决，提起上诉，毕节市中级人民法院于2017年7月21日作出（2017）黔05民终1574号民事判决，判决扣减韦凯已支付余少庆工程款及代为垫付的钱款共计385000元后韦凯还应在判决生效后十日内支付余少庆工程款198920元并赔偿占用支付该款的利息损失，圣泽公司对前述款项承担连带责任，该终审判决亦未采纳韦凯提交的前述证据材料，对其依据前述证据材料主张的其为余少庆垫付的相应款项未予采纳。该判决生效后，余少庆以韦凯、圣泽公司为被执行人向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年1月31日立案执行。2018年2月11日，韦凯以余少庆为被告向一审法院提起诉讼，要求被告余少庆退还其代为垫付的水泥款8252元、涉案工程工人工资33000元、水费9924元、工程税款51676.74元、赔偿给雷正刚的水淹其铺面的赔偿款1172.5元、其代被告偿还杨康的借款50000元、被告冒名领取的原告交纳在织金县公共资源交易中心的保证金20000元，共计169025.24元。本案中，被告对原告提供的双方签订的《织金县人民政府（顺达公司）南馨菜场建筑工程施工合同》、（2016）黔0524民初225号民事判决书、（2017）黔05民终1574号民事判决书无异议；对原告提交的交纳水费9924元的发票真实性无异议，但认为该水费系被告交纳而非原告交纳；对其提交的用以证明原告为被告垫付的钱款有载明2014年11月26日谢圣萍收到南门菜场韦凯交来水泥款8252元的收款单、陈兴军作出的韦凯于2014年12月支付33000元给余少庆后余少庆支付给水电工陈兴军工资33000元的书面证明、陈兴军的身份证复印件、杨康作出的韦凯于2015年7月初代余少庆偿还杨康借款50000元的书面说明及杨康出庭作证的证言[主要内容：韦凯打电话给我让我帮忙交纳他承包的织金南馨园菜场工程款税费，我在余少庆、彭小伟的陪同下于2015年6月以刷银行卡支付的方式一次性代为交纳税费大概是51600元，韦凯说等到工程款结账之后，我代为交纳的税费一并由余少庆偿还给我；我在代为交纳税费之前余少庆是欠我借款66000多元，加上我代为交纳的税费，余少庆共计欠我借款117000元；我代为交纳税费后，韦凯说，我代为交纳的税费计算在余少庆欠我的借款中，由余少庆偿还给我，余少庆也认可，但我交纳税费后，余少庆并未偿还，韦凯就于2015年7月以现金支付的方式代余少庆偿还我50000元，我未出具收条，我收取这50000元时余少庆及其工人是在场的，但我不认识那些工人，亦记不得彭小伟是否在场；因我代为交纳的税费应由余少庆偿还给我，故韦凯代为偿还的50000元应视为是余少庆偿还的借款，加上余少庆本人另外偿还的借款5000元，余少庆共计偿还55000元，至今仍欠我借款62000元未偿还；我在（2017）黔0524民初1170号民事调解书里陈述的事实是属实的，但我陈述的余少庆向我偿还借款55000元中的50000元是韦凯代为偿还的]、载明收款人为雷正刚的收条（主要内容：收到顺达公司南馨园采场交来水表漏水淹店面损失1172.50元）、工程款税收缴款书复印件（金额共计51676.74元），及韦凯称余少庆冒名领取其交纳在织金县公共资源交易中心保证金20000元的陈述，均不予认可。2018年4月23日，原告韦凯向一审法院申请对余少庆在一审法院的申请执行款169000元予以保全，一审法院于同月24日作出(2018)黔0524民初700号民事裁定书，裁定扣留余少庆在一审法院的申请执行款169000元，扣留期限为1年，原告韦凯为此交纳保全费1365元。另查明，案外人杨康以被告余少庆欠其借款未偿还为由于2017年向一审法院起诉，一审法院于2017年3月28日立案，经一审法院组织调解，双方达成调解协议，一审法院于2017年4月26日作出（2017）黔0524民初1170号民事调解书，调解书载明：杨康起诉称，2015年4月至同年6月期间，余少庆以承包的建筑工程急需周转资金为由累计向其借款共计117000元（除2015年6月16日杨康代余少庆向织金县税务局交纳税款51676.74元外，其余出借款项均是通过现金交付），后经双方于2015年6月20日核算，扣除余少庆已偿还的55000元外仍欠62000元未偿还，2016年约3、4月份，其向余少庆索要借款时余少庆才补立借条给其收执并将补立日期写为2015年6月20日，因其代余少庆向织金县税务局交纳的税款51676.74元系其于2015年6月16日向贵州织金农村商业银行股份有限公司金南支行所贷，故余少庆在补立借条时，双方亦约定自2015年6月20日起按月利率7.65‰计算利息；余少庆辩称，杨康所述属实；一审法院经审理查明的事实，与双方陈述认可的一致；经一审法院组织调解，双方达成协议，余少庆定于2018年2月9日前偿还所欠杨康借款本金62000元并按月利率7.65‰计算支付从2015年6月20日起至偿付之日止的利息。一审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；……”的规定，本案的当事人为原告韦凯与被告余少庆，而一审法院审理的（2016）黔0524民初225号案件的当事人为原告余少庆与被告韦凯、圣泽公司、顺达公司，前诉与本诉的当事人并不完全相同，本案中，韦凯以余少庆为被告向一审法院起诉不构成重复起诉，故被告辩称的原告韦凯起诉被告违反一事不再理的法律规定，构成重复起诉的理由不成立，其认为应裁定驳回原告起诉的主张，一审法院不予采纳。对原告主张的其代被告垫付的水泥款8252元、涉案工程工人工资33000元、水费9924元、工程税款51676.74元、赔偿给雷正刚的水淹其铺面的赔偿款1172.5元、原告代其偿还杨康的借款50000元、被告冒名领取的原告交纳在织金县公共资源交易中心的保证金20000元共计169025.24元，因被告不予认可，双方因工程款支付发生纠纷后余少庆于2016年向一审法院起诉要求韦凯与圣泽公司、顺达公司支付其工程款，在诉讼中，韦凯提供了用以证明其代被告垫付的载明韦凯支付谢圣萍水泥款8252元的收款单、陈兴军作出的韦凯支付33000元给余少庆后余少庆支付给水电工陈兴军工资33000元的书面证明、杨康作出的韦凯于2015年7月初代余少庆偿还杨康借款50000元的书面说明、载明雷正刚收到顺达公司南馨园采场交来水表漏水淹店面损失1172.50元的收条、工程款税收缴款书复印件、交纳水费9924元的发票及韦凯称余少庆盗取其交至织金县公共资源交易中心保证金20000元的收条后已将该款从该中心取走的陈述，余少庆均不认可，因韦凯未提交新的证据补强，一审法院及毕节市中级人民法院均未采纳，原告韦凯于2018年2月11日向一审法院起诉被告余少庆至今，仍未提供充分有效的证据加以证明前述证据材料的真实性及其主张的事实成立，故其应对自己未提供充分有效的证据证明其主张的事实成立承担举证不能的法律后果，对其要求被告退还169025.24元的主张，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第五十五条、第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决如下：驳回原告韦凯的诉讼请求。案件受理费3680元，减半收取计1840元，由原告韦凯负担。保全费1365元，由原告韦凯负担。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的事实，证据充分，本院二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点是１、本案案由应如何认定；２、对上诉人主张款项应如何认定。对于焦点1：本案系上诉人认为其代被上诉人垫付了应由被上诉人承担的费用而引起，其主张的为其垫付的费用，故本案应当认定为不当得利纠纷。一审将之认定为建工程施工合同纠纷错误，予以纠正。至于上诉人主张的追偿权纠纷，法律法规并未赋予上诉人基于该行为享有追偿权，故本案不能认定为追偿权纠纷。对于焦点2：就上诉人主张的款项1：2014年11月26日韦凯代余少庆向谢圣萍支付涉案工程水泥款8252元。本院认为，上诉人提交了《收款单》，该收款单载明收到韦凯支付的款项，被上诉人在一审法院（2016）黔0524民初225号民事案件中（即被上诉人向上诉人主张涉案工程款一案）对前述证据质证认为水泥款系被上诉人支付，这表明被上诉人认可该笔债务的存在，只是认为债务是其自己支付。然而现在，被上诉人无证据证明其支付了该笔款项，相反上诉人提交的《收款单》载明是上诉人支付了该笔款项，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应当认定向谢圣萍支付的8252元水泥款为上诉人代被上诉人支付。就上诉人主张的款项2：2014年12月由韦凯代余少庆向水电工陈兴军支付了涉案工程工资33000元。本院认为，上诉人提交的证据为陈兴军的书面证明，该证明为证人证言，直至本院二审结束，均未出庭作证，故不能确定真实性。对上诉人主张的该笔款项不予支持。就上诉人主张的款项3：上诉人归还杨康代缴的税款5万元。本院认为，证人杨康出庭证言与证人杨康在一审法院（2017）黔0524民初1170号民事调解书中的记载的陈述内容矛盾，上诉人亦无其他证据予以补强，故对上诉人主张的该笔款项不予支持。就上诉人主张的款项4：为涉案工程代余少庆支付水费及赔偿款11096.5元。本院认为，上诉人提交的证据不能证明具体的付款人，故对上诉人的该笔款不予支持。就上诉人主张的款项5：韦凯向织金县公共资源交易中心缴纳的保证金2万元。本院认为，该笔款项，被上诉人二审中承认自己领取，其辩称是之前借款2万元给上诉人，上诉人以保证金收条偿还所欠的二万元借款，但被上诉人无任何证据证明，且其在之前一审法院（2016）黔0524民初225号民事案件中故意否认该事实，故应当认定被上诉人就该2万元构成不当得利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，对上诉人主张的水泥款8252元、被告领取的保证金20000元予以支持。上诉人的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，一审认定事实清楚，适用法律错误，案由错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院(2018)黔0524民初700号民事判决；二、被上诉人余少庆自本判决生效之日起十日内退还上诉人韦凯水泥款8252元、保证金20000元；三、驳回上诉人韦凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1840元由上诉人承担1500元，被上诉人承担340元；二审案件受理费3680元由上诉人承担3000元，被上诉人承担680元。保全费1368元由上诉人承担1100元，被上诉人承担268元。审 判 长  张 雄审 判 员  田 川审 判 员  徐 洪二〇一八年九月十日法官助理  喻 智书 记 员  郑勤文