江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0623民初3164号原告:卫建忠，男，1966年6月29日生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：张捷，江苏南黄海律师事务所律师。被告：南通市三江建设工程有限公司，住所地海安县海安镇新桥村****。统一社会信用代码：91320621252071796T。法定代表人：孙珍群，董事长。委托诉讼代理人：董来春、景征荣，江苏慧眼律师事务所律师。被告：南通盛鑫建筑装饰工程有限公司，，住所地南通市崇川区工农路**宏信大厦**统一社会信用代码：913206236638271726。法定代表人：许应兵，董事长。委托诉讼代理人：任昌荣，男，1979年12月14日生，汉族，公司经理，住江苏省如东县。被告：南通市黄埔建设工程有限公司，住所，住所地南通市天安花园****div>统一社会信用代码：91320602552482474C。法定代表人：季佩明，董事长。委托诉讼代理人：赵国华，男，1970年12月28日生，汉族，公司经理，住江苏省南通市崇川区。被告：如东县开泰城建投资有限公司，住所地如，住所地如东县掘港镇泰山路东侧侧。统一社会信用代码：913206237481996112。法定代表人：周晓锋，董事长。委托诉讼代理人：史建功、袁新林，江苏琴海律师事务所律师。卫建忠与南通市三江建设工程有限公司（以下简称三江公司）、南通盛鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称盛鑫公司）、南通市黄埔建设工程有限公司（以下简称黄埔公司）、如东县开泰城建投资有限公司（以下简称开泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月19日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。卫建忠及其委托诉讼代理人张捷，三江公司委托诉讼代理人董来春、景征荣，盛鑫公司委托诉讼代理人任昌荣，黄埔公司委托诉讼代理人赵国华，开泰公司委托诉讼代理人史建功、袁新林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卫建忠向本院提出诉讼请求：判令三江公司、盛鑫公司、黄埔公司、开泰公司给付卫建忠土方工程人民币6000000元（暂定数额，具体数额待审计后确定），并承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年4月6日，开泰公司与三江公司签订《建设工程施工合同》，开泰公司将如东县城长江路东延及西延工程发包给三江公司承包施工。2010年4月18日，三江公司与黄埔公司签订《土方合同》，合同约定：三江公司将如东县城长江路东延及西延工程土方发包给黄埔公司施工，采取包预算土方、包土方单价的形式；实际土方以审计数量为准，土方以压实方计，每立方米22.5元，合同对施工便道的修筑费用、垃圾淤泥的弃运费用等进行了约定。2011年3月13日，黄埔公司将上述土方工程转让给卫建忠，自此，卫建忠成为如东县城长江路东延及西延工程中的土方工程唯一实际施工人，由卫建忠实际实施土方工程。2012年5月16日，卫建忠与三江公司及黄埔公司就具体施工事宜签订《补充协议》，之后，由于施工及结算需要，2012年6月27日，卫建忠以盛鑫公司的名义与三江公司签订《土方协议》。至2012年9月，卫建忠实际施工的如东县城长江路西延工程中的土方工程基本施工完成，长江路东延土方工程也已开始施工。由于三江公司未能按照约定向卫建忠提供融资，卫建忠工程垫支巨大，被迫停止土方工程施工，卫建忠实际已完成的工程量也未进行结算。2012年10月31日，在未经卫建忠认可的情况下黄埔公司出具《声明》，将其与三江公司2010年4月18日签订的《土方合同》作废并放弃如东县城长江路土方工程所有债权。2012年12月14日，三江公司、盛鑫公司等以《会议纪要》的形式擅自决定支付未经卫建忠认可的相关费用，甚至重复支付相关费用，导致卫建忠费用支出扩大。上述行为严重损害卫建忠合法权益，卫建忠不予认可。2013年5月卫建忠曾向如东县人民法院具状诉讼，要求各被告支付卫建忠土方工程款。因当时如东县城长江路东延及西延工程尚未竣工无法进行工程审计，卫建忠撤诉。现如东县城长江路东延及西延工程已经竣工，已具备工程审计条件，卫建忠特依法向法院起诉，请求依法支持卫建忠全部诉讼请求。三江公司辩称:1.本案是土方买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷；2.三江公司先后与黄埔公司、盛鑫公司签订土方外购合同即土方买卖合同，与三江公司交易的主体是黄埔公司和盛鑫公司。根据合同的相对性，卫建忠无权向三江公司主张权利；3.因黄埔公司和盛鑫公司与三江公司签订了解除合同的协议，并放弃所有的债权债务，因此三江公司与上述二公司无债权债务关系；4.三江公司为卫建忠代垫土方款及人员工资3947800元，已经超过合同约定已履行部分的土方款的金额；5.卫建忠违约对三江公司造成损失，对此三江公司保留诉权；6.卫建忠提出要求给付6000000元工程款无事实和法律依据。盛鑫公司未作辩称。黄埔公司辩称：1.2010年4月18日，黄埔公司与三江公司签订土方承包合同，在本公司不知情的情况下，三江公司与盛鑫公司签订土方合同，这是对本公司严重的欺诈行为，本公司保留诉讼的权利；2.到目前为止，三江公司没有汇过一分钱到本公司账户；3.解除合同的协议是三江公司胁迫所产生。开泰公司辩称：1.卫建忠起诉开泰公司主体不适格。2010年4月6日开泰公司与三江公司就案涉工程签订建设工程施工合同。根据合同相对性原理，就案涉工程开泰公司只能与三江公司依照彼此之间所签订的建设工程施工合同履行各自的权利义务；2.卫建忠要求开泰公司与三江公司、盛鑫公司、黄埔公司共同给付卫建忠土方工程款没有任何事实根据和法律依据。请求法院驳回卫建忠对开泰公司的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。上述证据载明以下事实：1.2010年4月6日，开泰公司与三江公司签订《建设工程施工合同》，开泰公司将如东县城长江路东延及西延工程发包给被告三江公司承包施工。合同竣工结算条款中约定：工程竣工验收合格后一个月内，由承包人编制竣工结算，经监理工程师和发包人工程师初步审核后，送如东县审计局审计，最终按审计价结算。2.2010年4月18日，三江公司（甲方）与黄埔公司（乙方）签订《土方合同》，合同约定：（1）甲方将如东县城长江路东延（掘苴河桥至东二环路）及西延工程（西环路至黄山路，含公墓段）土方发包给乙方施工，采取包预算土方、包土方单价的形式。（2）该工程土方估计270000立方米，实际土方以审计数量为准，土方以压实方计，每立方米22.5元。……（5）乙方负责所需土方的资金垫付，甲方按业主同期、同比例支付，最终支付以审计的数量为准。（6）乙方负责施工便道的修筑，甲方按照报价总额收取10%的管理费后，其余90%支付给乙方。最终支付以审计单价和数量为准。（7）本工程地段垃圾、淤泥的弃运均由乙方完成，甲方按照报价单价收取10%的管理费后，其余90%支付给乙方。合同对违约等其他事项进行了相应的约定。黄埔公司法定代表人卢林在合同上签名，并加盖黄埔公司公章。3.2011年3月15日，卫建忠与黄埔公司股东卢林、赵国华、季佩明三人达成协议，并签订《南通黄埔建设工程有限公司会议纪要》（以下简称《3.15纪要》），《3.15纪要》约定：（1）2010年4月18日以黄埔公司名义与三江公司签订的土方合同整体转让给卫建忠一人实施，其他三人同意退出。卫建忠不得再转让原土方合同。（2）卫建忠承诺保证按照原土方合同要求、业主要求、总包单位要求、保质保量按期完成土方施工任务，卫建忠享受原土方合同产生的一切效益并承担原土方合同产生的一切风险、责任、义务，在土方实施过程中发生的任何法律责任和损失均与黄埔建设工程有限公司、卢林、赵国华、季佩明无关。《3.15纪要》同时对卫建忠与卢林、赵国华、季佩明三人之间的补偿事宜作出约定。2012年5月16日，卫建忠与三江公司及黄埔公司就卫建忠具体施工事宜签订《补充协议》。4.2012年6月6日，黄埔公司以申请书的形式发函给三江公司，表明公司不再履行《土方合同》，由卫建忠推荐一家公司与三江公司重新签订合同，继续履行原合同主要条款和义务并承担相应风险和责任。2012年6月16日，卫建忠向三江公司出具履约保证书。5.2012年6月8日，盛鑫公司出具法人授权委托书，授权卫建忠以代理人的身份重新与三江公司签订合同。同日，盛鑫公司与卫建忠签订《项目部承包协议》，同意卫建忠以盛鑫公司的名义对外承接土方工程。2012年6月27日，卫建忠以盛鑫公司的名义与三江公司签订《土方协议》，该《土方协议》中约定的工程范围为外购土方，同时对土方数量、质量、安全要求、支付方式作出约定。卫建忠以申请书的形式发函给三江公司，内容为：为了使新、老合同顺利衔接，避免经济纠纷，新、老合同实际履行人卫建忠申请，新合同生效前（2012年6月27日之前）形成的应支付土方款，按照老合同支付条款，汇至黄埔公司指定的账户上，新合同生效后形成的应支付土方款，按照新合同支付条款汇至盛鑫公司指定账户上。申请人卫建忠，加盖盛鑫公司公章。6.2012年9月20日左右，《土方协议》履行出现问题，卫建忠因资金问题离开施工现场，下落不明。2012年10月31日，三江公司向盛鑫公司发出《声明》，要求盛鑫公司保证按照《土方协议》的约定履行责任和义务，对于淤泥弃运按照审计局审计单价和数量，三江公司同意在提取10%的管理费后支付给盛鑫公司。2012年12月24日，如东县住房和城乡建设局与掘港派出所召集盛鑫公司、三江公司以及土方供运工之间就土方款的给付形成《12.24会议纪要》，主要内容：1、盛鑫公司会同三江公司，核实土方供运工前期所供土方量，确定各自土方款；2、盛鑫公司与三江公司商定，由三江公司在业主支付的工程款范围内，直接代盛鑫公司给付长江路由卫建忠组织的土款；…5、对今后盛鑫公司和三江公司之间可能存在的经济纠纷，双方商定将依照法律途径合法、合规解决。2012年12月27日，盛鑫公司和三江公司达成协议，协议约定：1、双方即日解除《土方协议》，即《土方协议》终止执行；2、盛鑫公司放弃《土方协议》所涉的一切债权。凡盛鑫公司在长江路工程实际供土的土方款和收方人员的工资由三江公司负责清理，盛鑫公司予以充分配合。后三江公司将西延段剩余的土方工程交由案外人祁立军实施完毕。三江公司共给付祁立军土方工程款861115元。另外东延部分剩余的土方工程由三江公司与案外人吴小建达成协议，由吴小建负责施工。7.2012年10月31日，黄埔公司向三江公司发出《声明》，内容如下：1、本公司于2010年4月18日与三江公司签订的有关土方工程合同作废。2、本公司放弃在土方工程所有债权，保证不以任何名义、形式向三江公司要求、索要土方工程款。8.2012年9月20日之前，三江公司未支付工程款给黄埔公司、盛鑫公司以及卫建忠本人。2012年9月20日之后，三江公司代卫建忠支付以下款项：1、给付施工现场人员工资97200元；2、公墓段土方款2092500元（冯建国、冯建梅1786600元、王立新1000**元、万兴强125900元、葛海军80000元）；3、公墓段以外土方款934000元（祁立军514000元、王海燕420000元）。9.卫建忠与三江公司之间的借款580000元，其中1、2012年5月16日，借款100000元，月息1.3%；2、2012年5月25日，借款100000元，月息1.3%；3、2012年6月18日，借款130000元，月息1.3%；4、2012年8月30日，借款250000元，月息1.3%。10.案涉道路工程2011年6月开工，2015年6月竣工。道路已经验收合格，并投入使用。对有争议的事实和证据认定如下：1.卫建忠所完成的工程量和工程价款的确定。本院认为，无论是三江公司与黄埔公司签订的《土方合同》还是三江公司与盛鑫公司签订的《土方协议》中除土方单价为压实方每立方米22.5元以外，其余工程量和工程价款的确定均约定是以审计单价和数量为准，且卫建忠提起诉讼时，要求给付的具体数额也是要求待审计后确定。在没有证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形的前提下，本院对于卫建忠所完成的工程量和工程价款以如东县审计局的审计报告予以确定。卫建忠主张的是西延部分的工程价款，本院根据审计报告确认西延外购土方量为156520.45立方米（155236.35立方米＋1284.10立方米），单价每立方米22.5元，土方款3521710.13元，便道费用64315.40元（71461.55元×90%），合计3586025.53元。扣减卫建忠离开后祁立军为完成西延剩余土方工程，三江公司支付的土方款861115元，余款为2724910.53元，即三江公司应当给付卫建忠的工程款。卫建忠主张的淤泥弃运费用，虽然《土方合同》有此约定，但《土方协议》中未再有此项约定，且审计报告中未有此项工程量的审计结论，因而本院碍难予以支持。对于卫建忠主张的清除耕植土、绿化用土、挖淤泥的费用，首先无合同约定，其次无事实依据，本院不予支持。2.垫付款部分。三江公司主张垫付的於宣剑20000元土方款、陈兵20000元土方款，卫建忠不予认可，且三江公司无其他证据予以补强；三江公司主张垫付的万爱军50000元，首先卫建忠不予认可，其次万爱军本人在法院的陈述，前后矛盾。基于上述理由本院对于上述90000元不予确认为三江公司垫付款。本院认为，1.本案所涉合同的效力。2010年4月6日，开泰公司与三江公司签订《建设工程施工合同》、2010年4月18日，三江公司与黄埔公司签订《土方合同》，是各方当事人真实意思的体现，且不违反相关法律规定，应当认定合法有效。黄埔公司2012年6月6日以申请书的形式终止履行《土方合同》，卫建忠借用盛鑫公司资质，以盛鑫公司的名义与三江公司签订《土方协议》，因违反相关法律规定，应当认定无效。2.卫建忠能否提起本案诉讼。从本案在卷的上述证据材料可以看出，2012年9月20日卫建忠离开施工现场之前，卫建忠无疑是如东县城长江路东延及西延工程的实际施工人，三江公司、黄埔公司、盛鑫公司对此明知。虽然黄埔公司、盛鑫公司事后以协议或者声明的方式放弃土方工程所有债权，但由于卫建忠系实际施工人，因而黄埔公司、盛鑫公司的放弃行为对卫建忠均不产生法律效力。因而卫建忠能够提起本案诉讼。3.卫建忠的诉讼请求能否得到支持。虽然卫建忠以盛鑫公司的名义与三江公司签订的《土方协议》无效，但由于工程已施工完毕，经过竣工验收且投入使用，因而卫建忠可以参照合同约定主张相应的工程款。但目前本院认定的三江公司代卫建忠垫付的款项共计3123700元(不包含借款)，已超过三江公司应当给付卫建忠的工程款2724910.53元，因而卫建忠的诉讼请求，本院碍难予以支持。据此，本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回卫建忠的各项诉讼请求。案件受理费人民币53800元，保全费5000元，由卫建忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币53800元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠河南路支行）。审 判 长  王小荣人民陪审员  钱玉龙人民陪审员  吴明秀二〇一八年九月十八日书 记 员  王亚燕