广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终6851号上诉人（一审被告）：林超峨，男，1950年4月8日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：罗莲君，广东远大永恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：温玉萍，广东远大永恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杜发章，男，1974年5月11日出生，汉族，住所地：广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：朱甜甜，广东德先律师事务所律师。一审被告：广东佛冈县金土地实业发展有限公司，住所地：广东省清远市。法定代表人：林超德。一审被告：林超德，男，1954年1月29日出生，汉族，住所地：福建省闽侯县。上诉人林超峨因与被上诉人杜发章、一审被告广东佛冈县金土地实业发展有限公司（以下简称金土地公司）、林超德民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林超峨上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判金土地公司和林超德赔付865000元及利息或发回重审；2.一、二审诉讼费用由杜发章承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决不当，应予以更正。林超峨和金土地公司共同拖欠杜发章实际借款本金金额应为865000元，并非1365000元。杜发章曾起诉林超峨、林超德和金土地公司归还借款150万元等，在（2016）粤0606民初13357号案件中，经协商，杜发章撤回了上述案件的起诉。但是林超峨需要以“借新还旧”方式向杜发章借部分款项用于归还该案诉讼费、律师费和部分借款。基于此，林超峨在2016年10月20日到顺德与杜发章复核具体还款金额后，按杜发章预先的布局，先由林超峨向杜发章出具了借款金额为648500元的借据（其中包括撤诉前利息费用492420元+新借款150000元，预扣利息6000元），接着杜发章使用林超峨的身份证在杜发章所在地的中国农业银行股份有限公司顺德牡丹支行新开立了银行卡，双方共同在该行柜台进行“银行卡卡卡转账”类型的业务。转账完成后，林超峨即按杜发章的要求，立即从新开的银行卡中提取现金500000元并马上转交给杜发章用于归还本案所拖欠的借款。但是，一审法院没有认定该事实，扣减相应借款款项。综上，林超峨认为一审判决认定事实不清，判决不当，请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，改判或发回重审。杜发章辩称：林超峨所提及的648500元借款已由另案的生效判决确认，一审案号（2017）粤0606民初11468号，二审案号（2018）粤06民终2149号。该案已确认林超峨以及金土地公司拖欠杜发章648500元以及利息，林超峨清楚该案与本案的借款是两笔独立的借款。林超峨的上诉没有事实和法律依据。故，杜发章请求驳回上诉，维持原判。金土地公司、林超德在二审期间未发表答辩意见。杜发章向一审法院起诉请求：一、林超峨、金土地公司、林超德共同清偿借款本金1500000元及利息（以1500000元为基数，自2016年2月3日起按月利率2%计息，应计至欠款清偿完毕之日止，暂计至2018年1月2日为690000元，以后顺延），本息暂合计2190000元；二、杜发章对金土地公司的下列财产在折价或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权：1.位于佛冈县汤塘镇大埔房地产；2.位于佛冈县汤塘镇大埔黄花路口别墅；3.位于佛冈县汤塘镇大埔别墅；三、林超峨、金土地公司、林超德向杜发章支付律师代理费35000元；四、由林超峨、金土地公司、林超德承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月3日，经律师见证，杜发章作为出借方、抵押权人，金土地公司、林超德作为借用方，林超峨作为担保人，共同签订《抵押借款协议书》，约定：1.金土地公司、林超德向杜发章借款人民币1500000元，自愿用名下自有的三套房产为按时向杜发章履行还款义务提供抵押担保，林超峨为金土地公司、林超德的借款作担保，承担连带清偿责任。金土地公司、林超德在协议签订生效之日及办理抵押登记手续后，杜发章先支付借款20万元，余下借款1300000元待杜发章领取他项权证当天支付，上述借款均通过银行转账方式支付，金土地公司、林超德收到后出具收据；2.借款期限为三个月，即自2016年2月3日至2016年5月2日。期满后，三方协商本协议自动延期，金土地公司、林超德可提前清还借款，但须按照实际借款时间支付借款利息；3.借款利率为每月3%，金土地公司、林超德应付的利息按月支付给杜发章，具体支付方式为每月3日前付清当月的利息；4.金土地公司提供三套房产作抵押担保，担保权利价值为3000000元，担保权利范围包括但不限于借款本息、实现债权的所需的一切诉讼费、律师费、拍卖费、执行费、评估费等；5.金土地公司、林超德如未能在约定的借款期限内偿还上述债务，林超峨则承担连带清偿责任，金土地公司、林超德和林超峨除应向杜发章返还借款本息外，同时还需向杜发章赔偿因实现本合同项下的债权所需的一切诉讼费、律师费、拍卖费、执行费、房屋评估费等，则杜发章有权用上述抵押物优先受偿……。杜发章于2016年2月4日通过银行转账方式向林超德的账户汇款500000元，于2016年2月5日汇款50000元、900000元，于2016年2月6日汇款50000元，合共汇款1500000元。金土地公司、林超德作为借款人、林超峨作为担保人，分别于2016年2月3日、2月5日出具两份《借据》，确认收到杜发章转账支付的1500000元借款。2016年2月4日，金土地公司将其名下的三套房产办理了抵押登记手续，抵押权人为杜发章。因金土地公司、林超德、林超峨未能按期归还借款，杜发章于2016年8月8日向一审法院提起诉讼，主张金土地公司、林超德、林超峨向其归还借款1500000元及相应利息等，后杜发章以其与林超峨达成调解为由，申请撤回起诉，一审法院经审查后予以准许，并作出（2016）粤0606民初13357号民事裁定。因林超峨在杜发章撤诉后仍未能归还欠款，故杜发章提起本案诉讼，并支出律师费35000元。另查，杜发章于2017年7月25日以民间借贷为由起诉金土地公司、林超峨，案号为（2017）粤0606民初11468号，杜发章要求金土地公司、林超峨共同偿还其借款本金648500元及利息（以648500元为基数自2016年10月20日开始按月利率2%计算至清偿完毕之日止）。金土地公司、林超峨在该案中辩称，其于2016年12月9日、2016年12月31日、2017年1月26日、2017年3月14日向杜发章归还了四期利息，每期6000元，共计24000元，加上杜发章预先扣除的6000元利息，实际支付利息30000元，且杜发章使用林超峨的身份证在中国农业银行股份有限公司牡丹支行新开立银行卡，杜发章在卡中立即提取现金500000元，该银行卡仅剩余148505元给金土地公司、林超峨使用，故金土地公司、林超峨实际的借款本金为144000元，并非648500元。杜发章在该案中确认上述四笔各6000元共计24000元的款项系用于归还该笔借款的利息。再查，林超峨与汪某萍系夫妻关系，汪某萍于2016年2月4日通过银行转账方式向杜某章的账户转款135000元。法庭询问杜发章与杜某章是何关系，杜某章与林超峨、金土地公司、林超德有无相关交易往来时，杜发章称杜某章系其哥哥；杜某章与林超峨、金土地公司、林超德没有交易往来。又查，杜发章在一审法院有多起民间借贷纠纷案件，均是债权人身份。一审法院认为，该案属借款合同纠纷，因林超峨系香港居民，该案系涉港民事案件。虽然双方当事人对于本案应适用的法律没有作出约定，但杜发章及金土地公司、林超峨同意适用内地的法律进行审理，且杜发章、金土地公司、林超德的住所地以及借据签订地、借款合同的履行地均在内地，故适用内地法律解决本案纠纷。金土地公司、林超峨对杜发章向林超德的账户共计转账1500000元并无异议，但认为在收到第一笔款项后通过汪某萍的账户向杜发章指定的杜某章的账户转账135000元，故杜发章实际的借款金额仅为1365000元。杜发章在庭审时称收款人并非其本人，杜发章未收到该笔款项；后又称没有原件，需与杜某章核实。庭审结束后，杜发章向一审法院提交书面答复，称杜某章实际已收到该笔135000元，因当时借款时临近年底，金土地公司资金紧张，故自愿承诺收到款项后提前支付三个月的利息，并非杜发章预先在本金中扣除，故认为本案借款本金应为1500000元。但从双方签订的《抵押借款协议书》的约定看，案涉借款的借款期限为三个月，利息支付方式为每月3日前支付当月利息。杜发章庭审后称汪某萍的该135000元系提前支付3个月的借款利息，明显与合同约定的利息支付方式不符，而杜发章也未能提供证据证实双方就利息方式的变更达成合意，故一审法院对杜发章的该抗辩意见不予采信。一审法院确认，杜发章实际向金土地公司、林超德借款1365000元。金土地公司、林超德向杜发章借款1365000元，应按协议约定向杜发章还本付息。协议约定的借款月利率为3%，杜发章自行调整为月利率2%，对此，一审法院予以确认。金土地公司、林超德应按月利率2%自2016年2月3日起计付利息至实际清偿完毕之日止。至于金土地公司、林超峨称其向杜发章归还了24000元利息的意见，经一审法院查明，金土地公司、林超峨在（2017）粤0606民初11468号案件中同样提出该24000元系偿还该案借款的利息，且杜发章亦确认该24000元系偿还该案的借款利息，故对于金土地公司、林超峨的该意见，一审法院不予采纳。因杜发章追收该案债权支出律师费35000元并实际支付，故对杜发章主张金土地公司、林超德向其支付律师费35000元的请求，一审法院予以支持。对于林超峨称其于2016年10月20日收到杜发章的款项后立即从银行卡中取款500000元交给杜发章，即已经归还杜发章借款本金500000元。同样，在（2017）粤0606民初11468号案件中，林超峨亦是辩称该案中的借款本金应当扣减该500000元，即林超峨对同一笔款项的支付对象作不同陈述，且在（2017）粤0606民初11468号案件中，林超峨并无提供证据以佐证其陈述属实，一审法院在该案中对林超峨的该陈述不予采信。在本案中，林超峨同样未能提供证据佐证。综上，一审法院对林超峨的该意见，不予采信。为担保杜发章的债权得以实现，金土地公司提供其名下的三处房产为金土地公司、林超德的借款提供抵押担保，所担保的债权范围包括但不限于借款的本息、实现债权的费用等，并办理了抵押登记手续，故杜发章主张对案涉的三处房产享有优先受偿权的意见，一审法院予以支持。因林超峨作为保证人为金土地公司、林超德的案涉借款提供连带责任保证担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，本案中，金土地公司作为借款人同时作为抵押人提供抵押，杜发章、金土地公司在协议中约定金土地公司到期不履行债务时，杜发章有权用抵押物优先受偿，即双方约定债权人先就该物的担保实现债权，故林超峨作为担保人在上述抵押物所担保的债权之外，对金土地公司、林超德的债务承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、金土地公司、林超德应于判决发生法律效力之日起七日内向杜发章清偿借款本金1365000元及利息（以1365000元本金为基数从2016年2月3日起按月利率2%计算至实际清偿之日止），并支付律师费35000元；二、杜发章对金土地公司提供的下列房产在折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权：1.位于佛冈县汤塘镇别墅；2.位于佛冈县汤塘镇大埔黄花路口别墅；3.位于佛冈县汤塘镇大埔别墅；三、林超峨在上述抵押物所担保的债权之外，对金土地公司、林超德的债务承担连带清偿责任；四、驳回杜发章的其他诉讼请求。案件受理费24600元，由杜发章负担2400元，由金土地公司、林超德、林超峨连带负担22200元。二审中，双方当事人没有提交新证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是民间借贷纠纷。本上诉案的争议焦点是在本案借款项下林超峨是否偿还50万元给杜发章。林超峨主张其在2016年10月20日提款50万元现金并交付给杜发章，以清偿本案所涉借款。经审查，林超峨并没有提供直接证据证明其已向杜发章交付该50万元现金，而且，其在本案一审庭审中自认其所提及的50万元现金用于偿还（2017）粤0606民初11468号案所涉借款。因此，林超峨上诉主张其提取50万元现金向杜发章归还本案借款，依据不足，与其本人此前的陈述相悖，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，林超峨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人林超峨负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  谢达辉审判员  梁亦民二〇一八年九月二十七日法官助理庞玮明书记员何敏玲