贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书(2018)黔0181民初1248号原告：贵阳恒鑫房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路（中天星园）**团晴星阁********，统一社会信用代码915201007221628453。法定代表人：汪亚娟，董事长。委托诉讼代理人：程平，贵州公达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：夏福华，男，1979年1月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被告：姚昌菊，女，1977年10月16日出生，布依族，住贵州省。第三人：中国建设银行股份有限公司贵州省分行，，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**统一社会信用代码91520000914401628W。负责人：王浩，行长。委托诉讼代理人：兰林宁，男，系中国建设银行股份有限公司清镇支行员工，代理权限为特别授权代理。原告贵阳恒鑫房地产开发有限公司（以下简称恒鑫公司）与被告夏福华、姚昌菊、第三人中国建设银行股份有限公司贵州省分行（以下简称建行贵州省分行）追偿权纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒鑫公司的委托诉讼代理人程平、第三人建行贵州省分行的委托诉讼代理人兰林宁到庭参加诉讼。被告夏福华、姚昌菊经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告恒鑫公司向本院提出诉讼请求：1．判令二被告向原告偿付人民币49076.12元；2．判令二被告向原告支付代偿款利息（其中5074.25元自2014年9月15日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计893.8元；2578.86元自2014年12月26日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计403.87元，4999.42元自2015年3月30日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6目暂计705.65元；2461.57元自2015年6月26日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计313.62元；3738.14元自2015年9月14日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计433.11元；3731.02元自2015年12月11日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计387.92元；3464.54元自2016年3月16日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计316.33元；3477.32元自2016年6月17日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计274.83元；3385.22元自2016年9月23日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计223.78元；2316.95元自2016年12月13日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计128.4元；3437.27元自2017年3月22日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计145.58元；3472.34元自2017年6月16日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计98.6元；4648.58元自2017年9月29日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计73.02元；2288.64元自2017年11月29日起按人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日，截至2018年2月6日暂计19.08元；以上利息截至2018年2月6日合计为4417.59)；3.判令二被告向原告支付违约金13134元；4.判令二被告向原告支付律师费2000元；5.本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2010年11月28日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：原告将位于贵州省清镇市××办事处××路红树东方彤馨洲5栋1单元11层4号房屋出售给二被告，总价款262680元，二被告支付首付款人民币79680元，余款183000元通过银行按揭贷款支付，若二被告未按银行要求按时还款致使原告承担保证责任，原告有权按合同总金额的5%向二被告收取违约金。二被告向第三人建行贵州省分行申请按揭贷款183000元，原告作为保证人提供连带责任担保。因被告未按时偿还银行贷款，截至2017年11月29日，原告累计为被告向银行代偿人民币49076.12元，给原告造成了利息损失。原告多次向二被告追偿本金、利息和主张违约金未果，特提出如前诉请。被告夏福华、姚昌菊未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见及相关证据材料。第三人建行贵州省分行述称，夏福华一直拖欠贷款，逾期未还款6个月以上就可以宣布贷款到期，第三人要求原告承担担保责任，要求解除合同，原告代偿的情况是属实的。本院经审理认定事实如下：2010年6月17日，恒鑫公司（甲方）与中国建设银行股份有限公司清镇支行（乙方）签订编号为2010-04号《最高额保证合同》，合同主要约定：甲方为2010年6月17日至2012年6月17日期间因购置坐落于清镇市彤馨洲项目所属之住房或商业用房房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人的一系列债权提供壹亿元的最高额保证；被担保的债权项下的利息、罚息、违约金、赔偿金、垫款、各种应付费用的实际形成时间即使超出本合同约定的债权确定时间，仍然属于本最高额保证的担保范围，主合同项下债务履行期限届满日不受债权确定期间届满日的限制；保证方式为连带责任保证；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；对于甲方在本合同项下的全部应付款项，乙方有权直接从甲方开立在乙方处的保证金专户中划收。2010年11月28日，恒鑫公司（出卖人）与夏福华、姚昌菊（买受人）签订合同编号为2010GHX0472号《商品房买卖合同》，合同约定：出卖人将其开发的坐落于清镇市××路红树东方˙彤馨洲********房屋出售给买受人，总价款为262680元；合同签订之日，买受人交纳首付款79680元，余款183000元以银行按揭贷款支付。同日，双方签订《补充协议》（附件四），协议约定：因买受人在向银行办理按揭贷款时，出卖人为其提供了不可撤销的连带担保责任，如买受人未按贷款银行的要求按时还款，办妥贷款抵押手续，致使出卖人承担保证责任，则出卖人有权会同买受人贷款银行处理本合同项下的商品房，并按合同总金额的5%向买受人收取违约金。2010年12月24日，夏福华、姚昌菊（借款人）与建行贵州省分行（贷款人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同主要内容为“借款用途：购置恒鑫公司开发的坐落于清镇市××路红树东方˙彤馨洲5栋1单元11层4号房屋。借款金额为人民币壹拾捌万叁仟元整。借款期限自2010年12月15日至2030年12月15日，共计240个月。贷款利率执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮15%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率上浮，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮100%。贷款人将款项一次划入借款人指定的恒鑫公司账户。”。合同签订后，第三人建行贵州省分行已向被告夏福华、姚昌菊发放贷款183000元。同时查明，被告夏福华、姚昌菊贷款后，仅偿还了部分借款本息。因被告夏福华、姚昌菊未继续按约定偿还借款本息，第三人建行贵州省分行从2014年9月15日起至2017年11月29日止先后从原告恒鑫公司保证金账户扣划49075.12元用于偿还被告夏福华、姚昌菊所欠借款本息（2014年9月15日扣划5074.25元、2014年12月26日扣划2578.86元、2015年3月30日扣划4999.42元、2015年6月26日扣划2461.57元、2015年9月14日扣划3738.14元、2015年12月11日扣划3731.02元、2016年3月16日扣划3464.54元、2016年6月17日扣划3477.32元、2016年9月23日扣划3385.22元、2016年12月13日扣划2316.95元、2017年3月22日扣划3437.27元、2017年6月16日扣划3473.34元、2017年9月29日扣划4648.58元、2017年11月29日扣划2288.64元）。审理中，因被告夏福华、姚昌菊下落不明，本院于2018年6月20日依法向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭成员告知书及开庭传票。原告恒鑫公司为本次公告支付公告费1500元。上述事实，有原告、第三人的陈述，营业执照复印件、身份证复印件，预售备案登记表复印件，商品房买卖合同复印件、补充协议复印件，个人住房（商业用房）借款合同复印件，个人住房（商业用房）借款最高额保证合同复印件，个人贷款还款凭证等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案原告恒鑫公司与被告夏福华、姚昌菊签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》以及被告夏福华、姚昌菊与第三人建行贵州省分行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》均系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。被告夏福华、姚昌菊在向第三人建行贵州省分行借款后，未按约定偿还借款本息，第三人建行贵州省分行依据其与原告恒鑫公司的约定，从原告恒鑫公司的账户扣划了49075.12元，原告恒鑫公司就上述代偿款项49075.12元依法取得对被告夏福华、姚昌菊的追偿权，故本院支持被告夏福华、姚昌菊支付原告恒鑫公司代偿款49075.12元，超过部分不予支持。原告恒鑫公司代偿后造成了资金占用期间的利息损失，本院酌情支持由被告夏福华、姚昌菊从代偿之日起至代偿本金清偿完毕之日止以实际代偿本金为基数按中国人民银行同期贷款利率分别计算支付原告恒鑫公司利息（从2014年9月15日起以本金5074.25元为基数、从2014年12月26日起以本金2578.86元为基数、从2015年3月30日起以本金4999.42元为基数、从2015年6月26日起以本金2461.57元为基数、从2015年9月14日起以本金3738.14元为基数、从2015年12月11日起以本金3731.02元为基数、从2016年3月16日起以本金3464.54元为基数、从2016年6月17日起以本金3477.32元为基数、从2016年9月23日起以本金3385.22元为基数、从2016年12月13日起以本金2316.95元为基数、从2017年3月22日起以本金3437.27元为基数、从2017年6月16日起以本金3473.34元为基数、从2017年9月29日起以本金4648.58元为基数、从2017年11月29日起以本金2288.64元为基数）。对原告恒鑫公司要求被告夏福华、姚昌菊支付违约金13134元的诉请，因该项请求系基于《商品房买卖合同》和《补充协议》的约定产生的违约责任，与本案审理的追偿权不是同一法律关系，故本院不予支持，原告恒鑫公司可另行主张权利。对原告恒鑫公司要求被告夏福华、姚昌菊支付律师费2000元的诉请，因原告恒鑫公司未提供证据证明其实际支付了律师费2000元，故本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：一、限被告夏福华、姚昌菊于本判决生效之日起10日内支付原告贵阳恒鑫房地产开发有限公司代偿款人民币49075.12元及利息（利息从2014年9月15日起以本金5074.25元为基数、从2014年12月26日起以本金2578.86元为基数、从2015年3月30日起以本金4999.42元为基数、从2015年6月26日起以本金2461.57元为基数、从2015年9月14日起以本金3738.14元为基数、从2015年12月11日起以本金3731.02元为基数、从2016年3月16日起以本金3464.54元为基数、从2016年6月17日起以本金3477.32元为基数、从2016年9月23日起以本金3385.22元为基数、从2016年12月13日起以本金2316.95元为基数、从2017年3月22日起以本金3437.27元为基数、从2017年6月16日起以本金3473.34元为基数、从2017年9月29日起以本金4648.58元为基数、从2017年11月29日起以本金2288.64元为基数按照中国人民银行同期贷款利率分别计算至代偿款清偿完毕之日止）；二、驳回原告贵阳恒鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1516元，公告费1500元，共计3016元，由被告夏福华、姚昌菊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长  周 宇人民陪审员  李庭学人民陪审员  杨光华二〇一八年九月十二日书 记 员  兰 茜