广东省韶关市浈江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0204民初357号原告：李锦池，1938年7月2日出生，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。监护人：李某，男，1962年4月26日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：杨文亮，广东向晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文华，广东金韶律师事务所律师。被告：陈强勇，男，1980年5月26日出生，汉族，住湖南省炎陵县。委托诉讼代理人：杨模海，广东德行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海星，广东德行律师事务所律师。原告李锦池与被告陈强勇合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李锦池的监护人李某及其委托诉讼代理人杨文亮、张文华，被告陈强勇的委托诉讼代理人杨模海、张海星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李锦池向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2016年7月至2018年2月的承包费58万元及违约金34800元；2、被告承担诉讼费。事实和理由：原告是浈江区金驰纺织配件经营部（个体户）的负责人，被告长期在原告处工作，双方是雇佣关系。后原告因为年纪79岁了，无精力再从事企业的生产、经营、管理，2016年6月30日，原、被告签订《承包经营合同》。合同约定原告将浈江区金驰纺织配件经营部发包给被告，约定承包费为每月30000元，承包期限为2016年7月1日至2018年7月1日。双方还对生产设备、库存产品成品、工具进行了盘点。合同签订后，原告如约履行了义务，但被告以生意不好为借口，长期拖欠原告的承包费。2017年8月14日，原告突发疾病，人事不省，现仍昏迷不醒，产生高额的医药费，原告的子女多次向被告催收承包费，被告在2017年9月、10月支付20000元后，就不予理睬。为维护原告合法权益，提起诉讼。原告李锦池提交的证据有：1、身份证，证明原、被告诉讼主体资格；2、承包经营合同、盘点表，证明原、被告承包关系的事实及承包费的约定，盘点表对库存、机器设备盘点，即在签订承包合同时双方已经做了交接；3、欠款核算单，证明原被告就承包前债权进行核对；4、《开户许可证》，金驰纺织配件经营部开户账户银行短信截图，证明被告掌握金驰纺织配件经营部银行账户，2018年3月23日仍利用该账户进行交易；5、李某与陈清慧微信聊天记录，证明被告姐姐陈清慧承认接受经营，承包合同已经实际履行。被告陈强勇辩称：答辩人因与李锦池合同纠纷一案，提出如下答辩：一、原告主体不适格，请法院驳回原告起诉：1、本案中《承包经营合同》的签订主体是金驰纺织配件经营部与答辩人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”之规定，金驰纺织配件经营部作为个体工商户，且有字号，应当以营业执照上登记的字号为当事人，故而以李锦驰为本案原告违反了民诉法解释的规定。2、李锦池作为完全民事行为能力人，应当以其本人名义参与诉讼。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十三条“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定;协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。”之规定，李某未能提供任何证据证明李锦池已丧失民事行为能力且其对李锦池有监护人资格，不能以监护人及法定代理人的身份参与本案，本案由始至终都是李某在运作，并非李锦池本人的真实意思表示。二、答辩人与李锦池虽签订了《承包经营合同》，但该合同并未实际履行：1、签订《承包经营合同》并非双方真实意思表示，是李锦池为掩盖其它意图而让答辩人配合签订，该合同只是一个形式。答辩人自1997年10月17日开始受雇于李锦池，主要负责模具和生产技术，双方系劳动关系。因为李锦池的生意越做越好，2003年李锦池买下了韶关市××××号用于金驰纺织配件经营部进行生产。由于李锦池的家人一直不在身边，2004年下半年，李锦池的小姨子（梁植嫦）退休后来到李锦池家中，白天在厂里工作，名为照顾，实为李锦池的家人担心其挥霍财产而让人进行监督。李锦池为了不再受监督于其小姨子，让其小姨子离开韶关，要求答辩人配合签订了该《承包经营合同》，形式上将金驰纺织配件经营部的生产经营发包给答辩人，梁植嫦见此便离开了韶关，从而达到了李锦池的目的。由此可见，签订该合同及合同约定的内容都并非双方的真实意思表示。2、《承包经营合同》并未实际履行，金驰纺织配件经营部的生产经营管理均未发生变动，一直还是由李锦池负责。具体表现为：1、《承包经营合同》签订后，答辩人跟此前一样，继续负责模具和生产技术，由李锦池每个月发放固定的工资，而金驰的所有经营管理都还是由李锦池负责。因为金驰的客户均在韶关地区以外，且每次的交易量都比较大，不具备现金交易的可能性，所有的资金往来也都是通过李锦池的银行账户进行（该证据已申请法院调取），前后并无发生变化。2、2017年5月，李锦池将金驰纺织经营部的厂址卖给第三人唐玉芳（该证据已申请法院调取），金驰的生产经营由此停止。根据合同第四条的约定，双方的承包期限为2016年7月1日至2018年7月1日，若合同真实履行，李锦池卖厂房的行为，也会导致合同不能继续履行，从而构成违约。但实质上双方并未因此引发争议，亦未向对方主张权利,由此可以看出，合同并未真实履行。3、合同签订日期为2016年6月30日，根据合同第五条的约定，“承包费用为30000元/月，承包费在本合同签订后5日内支付完毕。每月的承包费，由承包人在每月的15日支付，最迟不能延迟3天。”按常理，如果合同真实履行，李锦池必然会向答辩人主张上述费用，然而从合同签订至李锦池将厂房卖出，时间长达一年，李锦池都从未向答辩人主张过上述的权利，相反还每月给答辩人支付工资。同时，从合同第十一条也可以看出，双方对于押金的约定，按常理，如合同实际履行，李锦池必然会向答辩人主张该费用，换句话说，合同对于履约押金已经作出约定，在答辩人未实际支付押金的情况下，李锦池也不可能将经营权转让给答辩人，这有违常理。4、根据合同第六条的约定，房屋租金、水费、电费、物业管理费等等费用均由承包人（答辩人）承担，但事实上包括但不限于上述费用，金驰所有的费用支出都是李锦池承担，由此可见，合同并未实际履行。5、合同签订后，双方均未按合同约定的内容进行运作。首先，根据合同第八条的约定，“承包方在承包期间，对承包事项享有自主、独立的经营权。”但事实上李锦池并未将金驰的生产经营权交给答辩人，金驰的所有运作都由李锦池继续负责，合同所约定的押金及承包费均未实际发生，故而李锦池也一直未向答辩人进行主张。由此可见，如若违约，也是李锦池违约，因为其未按合同约定将经营权转让给答辩人。三、答辩人与李锦池不存在合同纠纷，请法院驳回原告的诉讼请求。答辩人虽与李锦池签订了《承包经营合同》，但该合同由始至终都未实际履行，不存在争议，双方也一直未提出异议，故而双方并无纠纷可言，请法院驳回对方的诉讼请求。被告陈强勇提交的证据有：1、营业执照，证明原告在2017年5月卖掉厂房后，停止了运营，导致被告失去工作，被告只能成立类似的经营部进行工作；2、设备清单，证明原告卖掉厂房后把部分设备搬到被告处代为保管。根据当事人陈述和经法院审查确认的证据，本院查明和认定事实如下：浈江区金驰纺织配件经营部属个体工商户，于2013年7月3日成立，经营者为李锦池，营业执照所注其经营场所在韶关市浈江区风度南18号工会大厦501房，经营范围为销售纺织机械配件。2016年6月30日，甲方原告与乙方陈强勇签订一份《承包经营合同》，合同约定甲方将浈江区金驰纺织配件经营部承包给乙方，承包期限从2016年7月1日起至2018年7月1日止，承包费为每月3万元，承包费用在签订合同后5日内支付完毕，每月承包费在每月的15日支付，最迟不能延迟3天，承包方必须按期足额支付合同中应由承包方支付的费用，延期支付的经发包方催告后仍不履行的，发包方有权解除合同；承包期间，由承包方独立核算、依法纳税、自主经营、自发盈亏，承包期间包括但不限于工资福利、社会保险、工伤事故、房屋租金、水费、电费、物业管理费、宽带费、电话费等与公司经营管理相关的全部费用均由承包方支付;承包方负责销售发包方厂房内的成品货物，销售价格由发包方决定，承包方不能随意更改销售价格，若要更改，需征得发包方同意，已售出货物金额，由承包方与发包方各占50%；承包方有权在承包期间内使用公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证，但须征得发包方同意，并做登记；承包方因自身原因导致合同不能继续履行的,通知发包方并经发包方同意的可终止合同履行，否则视为无故单方解除合同，所交纳的5万元压金（合同笔误，应为押金）不予退还；任何一方违反合同，对方有权解除合同，发包方解除合同的，承包方交纳的承包费不再退还，另外承包方还需按每月承包费的6%向发包方支付违约金，承包方解除合同的，发包方除退还剩余的承包费用外，还应按每月承包费的6%向承包方支付违约金等。合同签订之前的6月23日，原、被告在合同附件生产设备、库存产品成品、工具部分清单及2016年6月盘点表上签名确认，并书面确认了浈江区金驰纺织配件经营部对外的债权金额。2017年8月14日，李锦池发病，经住院治疗后昏迷不醒，其妻梁植花及子李某向本院申请宣告李锦池为无民事行为能力人，本院2018年1月19日作出的（2018）粤0204民特2号民事判决李锦池为无民事行为能力人，指定李某为李锦池的监护人。原告的子女多次向被告催收承包费未果，逐以李某为具状人提起本案诉讼。诉讼过程中，原、被告申请2个月自行协商，未果。另查，浈江区金驰纺织配件经营部营业执照所注其经营场所在韶关市浈江区，由原告承租并作为休息场所，实际经营场所自始就在韶关市××××号，原告陈述2017年4月不想继续经营，就将该房产变卖他人（至今浈江区金驰纺织配件经营部未注销），设备就搬至被告于2017年6月19日注册登记的浈江区京驰绗缝机配件加工部经营场所韶关市浈江区十里亭镇碧亭路39号之二；被告认可搬迁了部分设备，认为是原告赠送给被告的，如原告需要可还回。又查，浈江区金驰纺织配件经营部开户银行在中国农业银行股份有限公司韶关复兴支行，户主为原告个人，原、被告均认可该银行卡及存折一直由会计邹慧保管，但被告否认由其管理。诉讼过程中，被告申请调取原告在中国农业银行股份有限公司银行账号62×××75及62×××74在2016年4月1日至2017年9月30日期间的银行流水，拟证明签订合同后所有资金往来都是进原告银行账号，仍由原告经营，庭审时，原告提交了银行流水，该银行流水显示承包期间，原告均有向陈慧清转账，其中2017年6月5日至7月11日，有三笔转账，金额共23万元，原告陈述陈慧清在承包后负责财务，但在认可签订《承包经营合同》后被告或陈慧清未向原告所有银行账号支付过款项记录，又没有对销售发包方厂房内的成品货物销售所的货款进行分配，且与被告或陈慧清没有其他经济往来的情况下，反而由没有支付义务的原告向所谓的“财务”陈慧清支付巨款，原告未能作出说明。再查，2017年9月、11月，被告分两次共向原告妻子梁植花转账2万元。原告认为是被告交的租金，被告陈述是因原告生病而给付的慰问金。诉讼过程中，原告未能提交被告在签订《承包经营合同》后按合同约定的支付5万元押金，支付工资福利、社会保险、工伤事故、房屋租金、水费、电费、物业管理费、宽带费、电话费等可证明被告实际经营管理相关的证据。本院认为：本案是合同纠纷。原、被告对合同是否已实际履行存在争议，诉讼过程中，原告未能提交按合同约定被告应支付原告5万元押金，支付工资福利、社会保险、工伤事故、房屋租金、水费、电费、物业管理费、宽带费、电话费等可证明被告实际经营管理相关的证据，且在合同约定的承办期内，由没有支付义务的原告向没有其他经济往来的“财务”陈慧清支付巨款，被告长期不按合同约定支付承包费，原告当时并未发病的情况下不催告、不解除合同，不合常理，原告的证据存在瑕疵，证据不能相互佐证，未能形成完整的证据链；但是，本案中，原告已提交原、被告签订的《承包经营合同》及合同附件生产设备、库存产品成品、工具部分清单、2016年6月盘点表及原、被告书面确认对外的债权金额等证据，已有初步证据证明合同依法成立并已生效的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，即使原告证据存在瑕疵不能形成完整证据链的情况下，仅仅因为合理怀疑，不足以推翻瑕疵证据的证明力，被告仍应承担举证证明涉案合同没有实际履行的责任，被告作出涉案合同是原告为掩盖其它意图与被告签订而未实际履行的抗辩提交的证据不足，结合整个证据锁链的其他次要证据和辅助证据，如果不能推翻原告证据的真实性、合法性、关联性，从整体案件来看，应当遵从优势证据原则，应支持提交较多较有利证据原告的主张，因此，被告的抗辩本院不予采信。原告要求被告支付承包费的诉请，有事实和法律上的依据，本院予以支持。浈江区金驰纺织配件经营部营业执照实际经营场所在韶关市××××号，原告因不想继续经营等原因于2017年4月将该房产变卖他人时，原、被告均无提交证据证明就此是否有协商并作相应约定，鉴于浈江区金驰纺织配件经营部未注销，且无法证明浈江区金驰纺织配件经营部与浈江区京驰绗缝机配件加工部存在关联的情况下，目前证据显示在2017年4月后，浈江区金驰纺织配件经营部就无经营场所，应认定被告承包浈江区金驰纺织配件经营部至2017年4月止，被告应支付原告2016年7月起至2017年4月共10个月租金30万元，扣减原告认可的已支付的2万元后，被告应支付原告28万元租金；鉴于本案实际情况及合同对违约金的约定不明确，被告应从原告提起诉讼之日起按中国人民银行同期贷款逾期罚息利率支付违约金。由于被告作出涉案合同未实际履行的抗辩，未提交证据证明实际有否支付租金及原告变卖经营场所是否违约损害被告利益，且原告本人又昏迷，该部分事实暂无法查明，被告可另循途径解决，人民法院对已查清的事实应先行判决。由于浈江区金驰纺织配件经营部属个体工商户，原告是以个人名义将其经营的浈江区金驰纺织配件经营部发包给被告经营，因此，被告认为原告主体不适格，没有法律依据，本院不予采纳；另需指出的是，李某是原告的监护人，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，因此，以监护人本人名义为具状人提起本案诉讼不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项，第九十三条第一款第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条的规定，判决如下：一、被告陈强勇于本判决生效之日起十五日内支付原告李锦池租金28万元及违约金（从2017年2月8日起以28万元为本金按中国人民银行同期贷款逾期罚息利率计至付清之日止）。二、驳回原告李锦池的其他诉讼请求。案件受理费9948元，由原告李锦池负担5219元，被告陈强勇负担4729元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  陈礼波人民陪审员  张小兰人民陪审员  陈 强二〇一八年九月二十六日书 记 员  郑诗蓉