山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁15刑终10号原公诉机关山东省冠县人民检察院。上诉人（原审被告人）夏朝君，男，1973年3月17日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，农民，住滕州市。2015年12月4日因犯非法经营罪被滕州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月21日被冠县公安局刑事拘留，同年2月26日被冠县公安局取保候审，2017年8月21日被冠县人民检察院取保候审。2017年9月6日被冠县人民法院执行逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。辩护人刘洪亮，山东冠州律师事务所律师。山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人夏朝君犯非法经营罪一案，于2017年11月3日作出（2017）鲁1525刑初140号刑事判决,原审被告人夏朝君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭审理了本案。期间经聊城市人民检察院建议，本院决定延期审理一次，后报请山东省高级人民法院延长了审理期限二个月。山东省聊城市人民检察院指派检察员王彦红、张伟出庭履行职务，上诉人夏朝君及其辩护人刘洪亮出庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2014年11月16日凌晨，被告人夏朝君在没有烟草专卖零售许可证的情况下，伙同山东省枣庄市滕州市张汪镇夏楼村的夏某2、夏某1（二人另案处理）、山东省枣庄市滕州市西岗镇柴里西村的张某（已判决）驾驶三辆车从山东省滕州市出发运输2000余条“紫钻石”香烟来冠县，通过山东省冠县东古城镇西杨召村陈某（另案处理）介绍，以每条34元的价格，销售给河北省馆陶县寿山寺乡古高庄村的古某、馆陶县王桥乡赵庄村的赵某等人。二、2014年11月17日晚，被告人夏朝君指使夏某2、夏某1等驾驶车从山东省滕州市运输2000余条“钻石”香烟来冠县，通过陈某介绍，以34元每条的价格，销售给古某、赵某、临清烟店镇李某的王某等人。三、2014年下半年的一天夜间，陈某驾车运输500条红将军（价值约三万元）卷烟自冠县到滕州市宜家宾馆见到夏朝君、张某，将烟销售给夏朝君；交易后，夏朝君以300条黄金叶香烟（价值约三万元）顶账，后陈某将300条黄金叶香烟运回冠县，销售给赵某。四、2014年下半年的一天深夜，陈某驾车拉着七百条红将军卷烟（每条60元，涉案价值42000元）到滕州市将烟销售给夏朝君，夏某3帮助接货、付款。五、2014年下半年的一天夜间，陈某驾车拉着370条左右的红将军卷烟到滕州市将烟销售给夏朝君，夏朝君用700条哈德门顶账。夏某3参与了交易过程。单方交易金额为20650元。六、2014年下半年的一天深夜，陈某驾车拉着800条红将军（55元每条）到滕州市在一个小广场将烟销售给夏朝君，夏朝君将1000余条哈德门（25元每条）卷烟卖给陈某。夏某3、张某参与了本次交易。综上，被告人夏朝君非法经营烟草合计8370条，合款348300元；减去已经滕州法院处理的700条，23800元，本案涉案非法经营卷烟数额为7670余条，计款1534000支，涉案金额324500元。另查明，被告人夏朝君于2014年11月24日取得烟草专卖零售许可证，许可的经营场所为滕州市南沙河镇南池村，经营范围为卷烟零售、雪茄烟零售，供货单位为山东省枣庄烟草有限公司，该许可证于2015年3月13日被注销。还查明，被告人夏朝君2015年12月4日因犯非法经营罪被滕州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。期间2015年3月4日被滕州市公安局刑事拘留，2015年12月4日被滕州市人民法院取保候审，羁押9个月零1天；2012年9月22日被刑事拘留，2012年10月22日被取保候审，羁押1个月零1天。原审判决认定上述事实的证据有证人陈某、夏某3、夏某1、张某等人的证言、通话记录、车辆信息行驶轨迹、山东省烟草专卖局2014年《山东省涉案卷烟零售价格目录》等书证、被告人的供述等。原审法院认为，被告人夏朝君违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条之规定，撤销滕州市人民法院(2015)滕刑初字第741号刑事判决书中对被告人夏朝君犯非法经营罪判处有期徒刑三年月，缓刑三年的缓刑宣告；以被告人夏朝君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元;与前项犯非法经营罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。宣判后，原审被告人夏朝君不服，提起上诉，其上诉理由为：1、冠县法院无属地权，无管辖权，根据相关法律规定，应移送至滕州市人民法院审理。2、其于2014年11月24日办理了烟草专卖零售许可证，滕州市人民法院也认可，虽然被烟草专卖局撤销，但在被撤销前的期间其属于有证经营，本案的第三起至第六起不应当认定为犯罪。3、其未参与一审判决认定的第二起至第六起犯罪，一审认定犯罪的证据不足。4、涉案的香烟未做真伪鉴定。5、第一起到第六起犯罪数额不准确，且证据之间相互矛盾，价格认定不一。其辩护人所提的辩护意见与上述上诉理由相同。聊城市人民检察院提出如下出庭意见：1、一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对六起犯罪事实均有充分的证据予以证实，能够相互印证。2、夏朝君名下的烟草专卖零售许可证系其提供虚假材料而违法办理的，该烟草专卖零售许可证被依法撤销后注销，因此夏朝君通过欺骗手段获取的行政许可应当自始无效，不影响非法经营罪的认定。滕州市人民法院的刑事判决仅是对夏朝君办理烟草专卖零售许可证后被注销进行情节性描述，并未认定其效力。3、关于实体赃物和烟草真伪检验报告，对烟草最终卖家于建举的仓库查获的哈德门卷烟进行了真伪检验，检验为真。从案件中烟草的进货渠道、涉案证人证言、夏朝君的受处罚经历，特别是从陈某的证言来看，涉案的烟草能够认定为真品。假设有证据证明涉案烟草为假，那上诉人将面临的是刑罚更重的销售假冒伪劣产品罪或销售假冒注册商标标识的商品罪。4、关于认定的数量与价格，每笔认定的数量均从有利于被告人的角度，根据证人证言证实的数量予以认定；涉案烟草的价格是根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定予以认定，本案中能够查清交易价格的按照查清的价格，如紫钻石34元，红将军55元；无法查清交易的按照主管部门出具的零售价格计算，如红将军60元、哈德门25元；无品牌的按照上年度平均零售价，如黄金叶为100元。5、关于管辖权，本案认定事实的犯罪地均发生在冠县，犯罪地指的是与犯罪行为全过程相联系的地域范围，包括犯罪预备地、犯罪实施地、犯罪结果地等。本案中，无论是夏朝君到冠县来，还是陈某到滕州去，均危害了我市的烟草管理秩序，我市依法享有管辖权。根据法律规定，不管是公安机关还是法院的管辖规定都是以立案时间和主要犯罪地为优先管辖原则。本案中，从立案时间来看，冠县公安机关的立案时间是2014年12月1日，滕州公安立案时间为2015年3月3日，我市立案在先。从查实的犯罪数额来看，滕州涉案金额为183100元，冠县涉案金额为324500元，显然我市是主要犯罪地。经二审审理查明：2014年11月17日晚，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，被告人夏朝君指使夏某2、夏某1等人驾驶车辆从山东省滕州市运输2000条紫钻石香烟来冠县，通过陈某介绍，以34元每条的价格，销售给古某、赵某、临清烟店镇李某的王某等人，此次交易金额为68000元。认定上述事实的证据如下：1、证人证言（1）陈某的证言，证实第二次夏朝君派人来送紫钻石香烟，这次夏朝君没来，一直是电话联系的。这次来了一辆长城H5越野车和一辆黑色轿车，还有一辆别克商务轿车。别克车开车的是临沂的，他说他叫徐飞。然后通过其联系，卖给了古某1500条，古某又联系了个人从长城H5车上买了1500条，然后其帮着把徐飞车上的七八百条烟卖给了赵某，另外把八九百条卖给了临清烟店李某的一个20岁男的。（2）夏某2的证言，证实其第二次来冠县送烟，夏朝君给其打电话说：“上次的货没卖完，你再帮我送一趟”。这次去了三辆车，其和夏某1开着其的车，有个人开着夏朝君的车，还有一辆别克牌车。这次其拉的烟有五百多条。（3）夏某1的证言，证实第一次去冠县后不长的一天，其和夏某2又去帮夏朝君送一次香烟，这次拉的仍然是钻石烟，大概有五六百条。（4）古某的证言，证实其和陈某第一次交易紫钻烟后隔了一天，陈某又和其联系说有烟。其开着其的面包车到了约定的大堤上，其和陈某还有两个年轻人把其中的一辆轿车上的紫钻烟装到了其的面包车上了，大概有七八百条，价格是每条34元。（5）赵某的证言，证实陈某连着给其送过两次紫钻烟，第二次陈某和一个男的开着一辆比轿车大的车，给其送来了有六百条。（6）王某的证言，证实其从陈某处买了一次紫色包装的钻石牌卷烟，不是六百条就是七百条，每条34元，他们开着一辆商务车，送到其家的门市左边的小路上，装到其姐夫的面包车（车牌号鲁Ｐ×××××）。（7）轩海平的证言，证实其在丈夫陈某电话安排下在家中给古某装“钻石”卷烟的事实。（8）康某1的证言，证实其卖给过夏朝君紫钻石香烟，每条价格为33元。2、书证（1）通话记录，证实夏朝君使用其手机号138××××9761与陈某的手机号152××××4545、夏某2的手机号182××××3662于2014年11月17日的通话情况。（2）车辆查询信息、车辆信息行驶轨迹，证实鲁Ｄ×××××车(车主孙秀娟，夏某2的车)2014年11月17日晚19时17分由滕州驶入高速公路，22点46分由冠县高速公诉驶出，2014年11月18日1时36分由冠县东驶入高速公路，5时7分由滕州驶出。鲁Ｄ×××××车(车主赵连梅，夏朝君的车)2014年11月17日晚19时17分由滕州驶入高速公路，22点49分由冠县高速公路驶出，2014年11月18日1时37分由冠县东驶入高速公路，4时27分由滕州驶出。鲁Q5558CA（车主徐飞）于2014年11月17日晚19时14分由滕州驶入高速公路，23点4分由冠县高速公路驶出。2014年11月18日3时19分由冠县东驶入高速公路，9时53分由滕州南驶出。另查明,上诉人夏朝君于2014年11月24日取得烟草专卖零售许可证，该许可证于2015年3月13日被撤销，后于2015年3月16日被注销。还查明，被告人夏朝君2015年12月4日因犯非法经营罪被滕州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。期间2015年3月4日被滕州市公安局刑事拘留，2015年12月4日被滕州市人民法院取保候审，羁押9个月零1天；2012年9月22日被刑事拘留，2012年10月22日被取保候审，羁押1个月零1天。认定上述事实的综合证据有：1、户籍证明，证实上诉人夏朝君的自然身份情况。2、冠县公安局出具的抓获经过、滕州市公安局荆河派出所出具的抓获经过，证实2015年3月12日犯罪嫌疑人夏朝君因涉嫌非法经营罪被冠县公安局列为网上逃犯，2016年1月20日被滕州市公安局荆河派出所抓获。3、山东省滕州市人民法院刑事判决书，证实2015年12月4日滕州市人民法院以非法经营罪判处夏朝君有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。五万元罚金已缴纳。2014年11月16日夏朝君销售700条钻石牌香烟给陈某的事实已被滕州市人民法院判决处理。4、冠县烟草公司案件移交手续、证明、检验报告、涉案娟因零售目录，证实冠县烟草专卖局在冠县北馆陶镇至临清路段查货卷烟哈德门（软）250条，并在于建举仓储处查获卷烟哈德门（软）583条，共计833条，经鉴别，该批卷烟标识激光吗显示为枣庄市卷烟。且经鉴定，被查获的哈德门（软）烟为真品卷烟。5、协查证明、烟草专卖零售许可证、滕州市烟草专卖局的核查笔录、烟草专卖零售许可证撤销审批表、情况说明、烟草专卖零售许可证注销审批表、烟草专卖零售许可证撤销决定书及送达回证、烟草专卖零售许可证注销决定书及送达回证及夏朝君行政许可卷宗材料、营业执照370481600910193的企业信用信息公示报告，证实夏朝君提供虚假申报材料，委托康某2办理了烟草专卖零售许可证，后因提供虚假材料被查实，夏朝君的烟草专卖零售许可证于2015年3月13日被撤销，被撤销后于2015年3月16日注销该烟草专卖零售许可证。6、康某2的证言，证实其是滕州市烟草专卖局营销部客户经理。其于2014年下半年帮夏朝君代理办理了烟草专卖零售许可证，办证所需的材料事由夏朝君提供的，申请办证材料上的签字也是其帮夏朝君签的字。7、陈某的证言，证实其从夏朝君处交易香烟大概六七次，从夏朝君处买的烟都是真烟，要的夏朝君的烟的防伪编码就是枣庄那边的编码，而且都卖出去了。8、前科查询，证实2015年12月4日，张某因犯非法经营罪，被山东省冠县人民法院判决有期徒刑一年。2015年7月24日，夏某2、夏某1因涉嫌非法经营罪被冠县公安局取保候审。9、滕州市烟草专卖局关于对于董国峰、康某2的处理决定，证实根据夏朝君陈述的相关事实，经调查后，对董某、康某2给予行政处分。认定上述事实的证据已经一审、二审当庭予以举证、质证，本院予以确认。关于冠县人民法院有无管辖权的问题。审理认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条的规定，刑事案件由犯罪地的公安机关和法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案指控的第一起、第二起犯罪均是夏朝君等人将香烟从滕州拉至冠县销售，冠县既是犯罪行为发生地又是犯罪结果发生地，本案起诉书指控的第三起至第六起犯罪系陈某到滕州进行购买香烟交易，夏朝君销售的香烟均流入到冠县，危害了冠县的烟草管理秩序，冠县为犯罪结果发生地。因此，冠县公安机关及冠县人民法院对本案的第一起至第六起涉嫌犯罪行为均有地域管辖权。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第十七条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条的规定，本案起诉书指控的第二至第六起犯罪行为最初受理的人民法院为冠县人民法院，而滕州人民法院未对本案所涉及的第二至第六起犯罪事实立案进行审理，因此，冠县人民法院有权审理本案，无需移送滕州市人民法院审理。但是因为第一起犯罪最先在滕州市人民法院立案审理，而且已作出判决，实际上已对该起犯罪事实进行了审理，因此，冠县人民法院无权对第一起犯罪事实管辖，根据“一事不再罚的原则”也不应对原审判决认定的第一事实进行审理。因此，冠县人民法院不应再次审理该起犯罪并进行定罪处罚。关于上诉人夏朝君及其辩护人所提“其于2014年11月24日办理了烟草专卖零售许可证，滕州市人民法院也认可，虽然被烟草专卖局撤销，但在被撤销前的期间其属于有证经营，本案的第三起至第六起不应当认定为犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人夏朝君于2014年11月24日取得烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，直至2015年3月13日该许可证被撤销，在此期间，夏朝君获得了烟草专卖行政主管部门准予的经营香烟行政许可。鉴于夏朝君实施起诉书指控的第三起至第六起买卖香烟行为均发生在夏朝君取得经营烟草许可期间，该期间其实施的行为不符合法律规定非法经营罪的构成要件，因此，一审判决认定夏朝君的第三起至第六起经营烟草行为构成非法经营罪，属判决不当。上诉人夏朝君及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人夏朝君及其辩护人所提“其未参与一审判决认定的第二起犯罪，一审判决认定该起犯罪的证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，认定第二起犯罪事实的证据有证人陈某、夏某2、夏某1、古某、赵某、王某、轩海平等人的证言，书证夏朝君与陈某、夏某2的手机2014年11月17日的通话记录、三辆涉案车辆的行驶轨迹等，上述证据能够相互印证，足以认定夏朝君指派夏某2、夏某1开车将香烟拉至冠县通过陈某进行销售的事实。因此上诉人夏朝君及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人夏朝君及其辩护人所提“第二起犯罪数额不准确，且证据之间相互矛盾，价格认定不一”的上诉理由和辩护意见。经查，首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”本案中第二起犯罪能查实的紫钻石香烟实际的销售价格为每条34元。结合证人陈某、古某、赵某、王某的证言，能够证实夏朝君将香烟运到冠县的数量为2000条，又通过陈某将香烟销售给了古某、赵某、王某。综上，夏朝君的犯罪数额为68000元。因此，上诉人夏朝君及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于涉案的香烟未做真伪鉴定的问题。审理认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定，非法经营的伪劣香烟与真品香烟的价格认定标准是一致的，香烟的真假不影响犯罪数额的认定。因此，上诉人夏朝君及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于夏朝君及其辩护人所提的第三起至第六起犯罪事实的证据不足及犯罪数额不准确的上诉理由和辩护意见，因本院未予认定为犯罪行为，本院不再予以评判。本院认为，上诉人夏朝君违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审法院认定事实错误、适用法律不当，应当以上诉人夏朝君非法经营香烟40万支、非法经营数额68000元进行量刑，上诉人夏朝君属于情节严重，应当在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审判决量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省冠县人民法院作出的（2017）鲁1525刑初140号刑事判决书第一项，即撤销山东省滕州市人民法院（2015）滕刑初字第741号刑事判决中对被告人夏朝君犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑宣告。二、撤销山东省冠县人民法院作出的（2017）鲁1525刑初140号刑事判决书第二项，即被告人夏朝君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元；与前项犯非法经营罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。三、上诉人（原审被告人）夏朝君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；与第一项犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳五万元）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至2020年9月27日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  刘振全审判员  闫 蕾二〇一八年九月二十一日书记员  茹 博