贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0302民初5000号原告：钟琴，女，1965年8月25日生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李全安，贵州崇尚律师事务所律师。被告：遵义市鹏润物业管理有限公司。住所地贵州省遵义市红花岗区机电路与外环路交汇处鹏达新天地商住楼内，统一社会信用代码：915203026754134525。法定代表人：黄惠泉，总经理。委托诉讼代理人：李力，贵州祥景律师事务所律师。被告：贵州鹏达房地产开发有限公司。住所地贵州省遵义市红花岗区外环路与机电街交界处鹏达新天地商住楼，统一社会信用代码：91520300750185032L。法定代表人：高登富，总经理。委托诉讼代理人：吴长艳，贵州祥景律师事务所律师。原告钟琴与被告遵义市鹏润物业管理有限公司（以下简称“鹏润公司”）、贵州鹏达房地产开发有限公司（以下简称“鹏达公司”）房屋租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟琴委托诉讼代理人李全安、被告鹏润公司委托诉讼代理人李力、被告鹏达公司委托诉讼代理人吴长艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟琴向本院提出诉讼请求：一、判决被告鹏润公司支付拖欠原告2018年2、3、4、5月每月收益金986.92元，合计3947.68元；二、判决被告支付原告违约金，违约金为每日季收益金1%，从2018年5月6日起每日季经营收益金1%计算，支付至上述经营收益金履行完毕之日止；三、被告鹏达公司对鹏润公司履行原告义务承担连带清偿责任；四、判决二被告继续履行原告签订的“委托经营管理协议”及“委托经营担保协议”；五、诉讼费及委托律师费由被告承担。事实和理由：原告与被告鹏润公司签订“委托经营管理协议”，原告将“鹏达-新天地橱柜大世界”商场商铺全权委托被告鹏润公司进行统一经营管理，由被告鹏润公司组织招商、管理、对外租赁及与第三方签署租赁协议，委托经营期限10年，从2009年12月22日至2019年12月21日。从第八年至第九年，年收益金11843元，每月986.92元，每月5号前支付原告当月收益金。被告鹏达公司对原、被告签订的“委托经营管理协议”为被告鹏润公司的履约提供完全担保，并与原告、被告鹏润公司签订“委托经营担保协议”。2018年4月5日前，被告鹏润公司经营管理不当，未通知原告情况下，被告鹏润公司应支付原告2、3、4、5月经营收益金而未支付，经原告多次要求被告鹏润公司履行义务无果，同时了解到被告对“鹏达-新天地橱柜大世界”商场其他委托经营业主违约未支付本年度1、2、3月经营收益金达160万元。2018年4月10日延安路办事处召集经“鹏达-新天地橱柜大世界”商场委托经营业主选举代表与二被告在延安路办事处召开租赁纠纷协调会，二被告对会议达成方案即二被告于2018年4月25日前支付所欠租金160万元的1/3，即55万元，4月21日前付清余下的租金，但二被告违反约定，至今拒不支付拖欠的租金（委托经营收益金），2018年4月18日延安路办事处再次召集经“鹏达-新天地橱柜大世界”商场委托经营业主选举代表及相关部门在延安路办事处与二被告协调，二被告公然宣布从2018年5月1日起不再收取商铺租金，由被告协助业主自行收取租金，实质上是终止履行“委托经营管理协议”及“委托经营担保协议”，遭到业主代表的一致反对。二被告的违约行为给广大委托经营业主造成极大的经济损失，为维护原告合法权益，特向人民法院起诉，请依法判决。被告鹏润公司辩称：一、双方当事人所签订《委托经营管理协议》的实质是单务合同。原告自愿将自己所有的商铺委托给被告进行经营管理，由被告组织招商、管理、对外租赁及与第三人签订租赁合同。被告在《委托经营管理协议》中只承担义务，不享有权利。被告在履行完自身义务后，因客观原因导致合同目的不能实现，依据权利义务对等原则，被告不应承担经营风险责任。通俗讲，被告将从租赁户手中收取的租金扣除必要的经营税费后交给原告，即履行完自身义务，无需对收取租金和向原告支付的经营收益中的差额进行贴补。二、原告的第一项诉讼请求金额过高。被告鹏润公司实际支付金额与原告所述不符，原告主张的金额不是实际的租赁费用，而且还是未扣减包括税费、物业管理费、商铺维修费等等必要的经营税费在内的金额。三、原告主张的第二项违约金于法无据。单务合同中被告无过错，不应承担所谓的违约金。四、原告关于律师费要求被告承担的主张不应得到支持。根据相关法律、司法解释之规定，根据合同自由原则，只有双方当事人在合同中有关于律师费由败诉方承担的约定，则在起诉或仲裁时，关于律师费的诉讼请求才会得到支持。在本案中，双方在合同中并没有关于律师费的任何约定，则应遵循我国“谁请律师谁负担律师费”的一般原则，应由原告自行承担律师费。五、本案双方当事人签订的合同目的已经无法实现。这些年被告支付给原告的经营收益远远高于被告收取的租金，是因贵州鹏达房地产开发有限公司一直对支付给原告的经营收益进行贴补。现贵州鹏达房地产开发有限公司的银行账户被冻结，已致函给被告，明确不再对被告向租赁户收取租金和支付给原告经营收益中的差额进行贴补。被告自身仅是代原告进行经营管理，无法继续履行合同，即对原告经营收益进行贴补。被告恳请法院依法解除双方签订的《委托经营管理协议书》。综上所述，被告与原告所签合同目的已经不能实行。被告恳请人民法院能够根据经营市场情势变更的客观情况，解除双方签订的《委托经营管理协议》，并支持答辩意见。被告鹏达公司辩称：一、鹏达公司已无力对原告租金差额的部分进行贴补。由于鹏达公司近8年没有项目经营，无任何收入。自2008年以来，鹏达公司给“新天地橱柜大世界”业主支付租金差额的补贴已有2000多万。加之鹏达公司因拖欠税费银行账户已被税务机关冻结，现已无力支付。二、原告主张的第二项关于违约金的诉求过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，原告主张的违约金数额属于“过分高于造成的损失”，应当予以减少，违约金应按照违约行为给原告造成的实际损失计算，即按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。三、原告关于律师费要求被告承担的主张不应得到支持。根据相关法律、司法解释之规定，根据合同自由原则，只有双方当事人在合同中有关于律师费由败诉方承担的约定，则在起诉或仲裁时，关于律师费的诉讼请求才会得到支持。在本案中，双方在合同中并没有关于律师费的任何约定，则应遵循我国“谁请律师谁负担律师费”的一般原则，应由原告自行承担律师费。综上所述，被告早已没有经营项目，已无继续贴补租金差额部分的能力。被告恳请人民法院支持答辩意见。本院经审理认定如下事实：2009年12月22日，原告（甲方）与被告鹏润公司（乙方）签订《委托经营管理协议书》，其主要约定有：甲方将购买的位于遵义市××街与外环路交汇处的“鹏达-新天地橱柜大世界”商场商铺委托给乙方进行经营管理，委托期限为10年，从2009年12月22日至2019年12月21日；并约定签订协议时由乙方一次性支付甲方两年的经营收益金，从第三年起至第十年末，乙方每月支付一次，具体支付时间为每月5号前支付当月的经营收益；第八年起至第九年末，每年收益11843元、每月收益986.92元；支付方式为甲方按时到乙方领取或乙方按期将应付收益金存入甲方指定银行账号，采取银行按揭付款的，则采用银行按揭账号；在协议期限内，乙方逾期超过60个工作日未支付甲方委托经营收益，视为违约，乙方自违约之日起每日按拖欠该季度委托经营收益总额的1%向甲方支付违约金。同日，原告与两被告签订《委托经营担保协议》，约定由被告鹏达公司对前述《委托经营管理协议书》的履行提供担保，若被告鹏润公司未能支付原告到期经营收益时，其自愿用自有物业及资产作为鹏润公司欠付原告的经营收益担保。上述协议签订后，被告鹏润公司按月通过银行向原告支付收益金至2018年1月，但被告每月向原告支付收益金时均在原约定的金额基础上扣除了12.5%，自2018年2月起未按约定向原告支付收益金，双方为此形成讼争。此后，红花岗区延安路街道办事处综治办曾主持原、被告双方进行协调处理，但未果。另查明，鹏达-新天地橱柜大世界系由被告鹏达公司开发，原告等278户业主购买商铺后再由被告鹏润公司采用集中返租的形式进行经营管理，2018年以来因经营惨淡、生意下滑，未能按期支付业主返租租金，导致原告等160余户诉至本院并提出如上诉请。目前被告鹏达公司已因拖欠税费被税务机关冻结了银行账号。此外，在本案审理过程中，原告提交书面意见自愿放弃第四项判决二被告继续履行原告签订的“委托经营管理协议”及“委托经营担保协议”及第五项诉讼请求中律师费由被告承担的诉讼请求。本院认为，本案主要涉及如下两个问题：一是每月收益金金额问题；二是违约金是否应当支持问题。首先，关于每月收益金金额问题。原告与被告鹏润公司签订的《委托经营管理协议书》，系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效。合同签订后，原告按约将商铺交付给被告进行经营管理，庭审中被告也认可其差欠原告从2018年2月至2018年5月共四个月的收益金未支付，依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，被告鹏润公司应当支付原告从2018年2月至5月共四个月的收益金，按照双方合同约定（委托经营期第八年起至第九年末，每年收益11843元、每月收益986.92元），收益金标准为每月986.92元，四个月共计3947.68元，故对原告要求被告支付收益金3947.68元的诉讼请求，本院予以支持。其次，关于违约金是否应当支持问题。从我国合同法的具体规定以及立法精神来看，违约金是以补偿性为主，惩罚性为辅，违约金主要的功能在于弥补一方当事人因对方违约产生的损失，而不是一方因对方违约过度受益。本案中，按照双方在《委托经营管理协议书》中“乙方逾期超过60个工作日未支付甲方委托经营收益，视为违约，乙方自违约之日起每日按拖欠该季度委托经营收益总额的1%向甲方支付违约金”的约定，被告鹏润公司至今未支付原告2018年2月、3月、4月、5月收益金，其中2月、3月截止起诉时已经逾期，被告鹏润公司已构成违约，根据双方合同约定，被告鹏润公司应承担逾期付款的违约责任。但被告鹏润公司逾期付款给原告造成的损失主要体现为资金占用利息，在原告未能举证证明存在其他损失的情况下，双方约定逾期付款需“每日按拖欠该季度委托经营收益总额的1%”违约金明显过高。被告请求不支付违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，并结合该案属于集体诉讼案件，所涉及当事人人数众多，以及两被告目前已濒临破产边缘等事实，本院综合全案，对于违约金本院酌情确定为190元。第三，对于原告要求被告鹏达公司承担连带责任的诉讼请求。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，双方在《委托经营担保协议》约定，被告鹏达公司自愿为原告与被告鹏润公司签订的《委托经营管理协议书》进行担保，但对保证方式未约定，应当视为承担连带责任保证方式，故对原告该项诉讼请求，本院依法予以支持。最后，对原告在本案审理过程中自愿放弃第四项诉讼请求和第五项诉讼请求中关于律师费的主张，是原告对自己权利的处分行为，且该行为不违反法律规定，本院依法予以准许，并不再另行制作裁判文书。综上所述，对原告的诉讼请求，对其合理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、由被告遵义市鹏润物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告钟琴2018年2月至2018年5月的收益金共计3947.68元；二、由被告遵义市鹏润物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告钟琴违约金190元。三、被告贵州鹏达房地产开发有限公司对前述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告钟琴的其他诉讼请求。如未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告遵义市鹏润物业管理有限公司、贵州鹏达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。权利人申请执行期限为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起算。分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。审判员 韩 帅二〇一八年九月十日书记员 杨斯琪