江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0722民初3323号 原告:单震,男,1974年8月30日生,住东海县。 委托代理人：周雪森，江苏润鑫律师事务所律师。 被告:谭祖湘,男,1971年3月13日生,汉族，住东海县。 委托代理人：徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。 原告单震与被告谭祖湘合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告单震及其委托代理人周雪森、被告谭祖湘及其委托代理人徐兴春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告给付原告本金1526400元及逾期利息184224元、律师费50000元，并承担自2018年4月1日起至付清款日止的按月息2%计算的利息。事实和理由：2016年7月8日，原、被告签订《工程施工合作协议》，约定原、被告各自出资50%合作施工东海县高新区商务中心工程。在履行过程中，经双方协商，原告退出施工工作，2016年10月9日，原、被告签订《终止合作施工协议书》，约定自协议签订之日起，原告退出上述项目施工工作，不再参与该项目的投资、施工及管理，由被告负责工程项目继续施工工作，原告退出后，被告返还原告投资款及利润共计3000000元，并约定于《终止合作施工协议书》签订之日起二日内，向原告付款1000000元，于2017年1月28日之前向原告付款1000000元，余款1000000元于2017年10月30日之前向原告付清，并约定被告未能按约付清上述任意一期款项的，除应自逾期付款之日起按月息3%的标准向原告支付利息外，原告还有权要求被告立即付清剩余的全部款项，原告为实现债权而支付的诉讼费、律师费等均由被告承担。之后，被告仅偿还部分款项，余款本金1526400元及逾期付款利息184224元，经原告催要，被告未有支付。现诉请法院支持原告的诉讼请求。 被告辩称，一、原告与答辩人所签《工程施工合作协议》、《终止合作施工协议》因违反法律强制性规定而无效。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定无效：1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该解释第4条也明确规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案所涉工程东海县高新区商务中心工程的承包人是通州建总集团有限公司，并非本案原、被告。而本案原告与答辩人均没有施工资质，无权承揽东海县高新区商务中心工程。双方就该工程所签相关合同显然因违法而无效。二、原告与答辩人所签《工程施工合作协议》并未实际履行。1、原告并没有按《工程施工合作协议》约定出资50%，也没有参与现场施工管理。截至2016年10月2日，东海高新区商务中心已完成主楼土方、水电、基础及主体工作。工程款总计7031666元。原告并没有按《工程施工合作协议》约定出资。因为如果本案原告参与承建该工程，根据双方所签合同约定，原告应投资3515833元。故原告并未履行其与答辩人所签《工程施工合作协议》。2、答辩人也没有实际履行《工程施工合作协议》。答辩人自始至终没有参与该工程的施工管理。三、《终止合作施工协议》不能作为原告主张权利的依据。因为：1、正如上所述，《工程施工合作协议》、《终止合作施工协议》属于无效合同。无效合同不存在继续履行之说。本案基础行为具有违法性，原告无权基于法律对上述协议的否定性评价而获利。2、原告并未履行《工程施工合作协议》，无权因此获利。3、《终止合作施工协议》签订后，答辩人并未按协议约定负责工程项目继续施工工作，故不存在支付利润基础。因为支付利润的前提条件是答辩人实际继续施工该工程。在答辩人没有实际继续施工无法获得利润的的情况下，不得要求答辩人支付利润。4、事实上，该工程不存在利润。该《终止合作施工协议》中所称利润没有事实依据。签订终止协议时，该工程尚未竣工，尚未结算，利润之说无从谈起。目前，该工程也尚未完工。5、即使存在利润，也属于非法利益，应根据《民法通则》134条之规定予以收缴。6、原告虽向案外人刘某汇款1000000元，但事实上属于拆借资金。故原告至多有权按借款利率主张利息。而答辩人已向原告还款700000元，并将位于温泉果岭A-27号的房产折价1100000元变更登记在原告名下。即原告的本金1000000元已收回，并且已因此获得利息800000元，共计1800000元，还有价值约200000元的家具、水晶等，并非原告所称152.64元。答辩人支付的款项已大大超过正常借款之收益。综上，原告之诉求无事实法律依据，请依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供如下证据：证据1、原、被告的2016年10月9日签订的终止合作施工协议，证明2016年7月8日原、被告双方签订的工程施工合作协议经过出资并与被告一起合作施工到2016年10月9日，双方因合作不愉快，经过友好协商，原告退出合作，原、被告对原告退出应当给付的投资及其应得的利润进行清算，约定由被告支付原告3000000元，并约定了支付3000000元的期限，同时约定了逾期付款的利息，诉讼费用及律师费用由被告承担。证据2、律师费用收据及代理协议书、江苏省司法厅江苏省物价局文件苏价费（2017）1135号及江苏省律师收费标准表，证明原告律师收费符合双方的约定也符合标准。证据3、房地产物价估价结果报告及税收缴款发票、苏2017不动产权证，证明涉案的被告以房屋冲抵终止协议中的履行付款义务，冲抵价格是1100000元，其中当时房屋的评估价格是867600元，另外根据被告的要求原告在评估的基础上同意冲抵款项为1100000元。并非是被告所述的价值2000000元，同时也证明原、被告之间对终止协议已经实际履行。证据4、农行交易明细清单2页，证明原告为涉案的工程于2016年6月24日支付给建总集团苏北分公司部门负责人殷某40000元用于涉案的工程投标保证金。2016年6月28日支付投标保证金800000元；2016年6月20日建总集团苏北分公司账目上是800000元投标保证金。证明原告为涉案工程实际出资。证据5、涉案工程照片一张，证明涉案工程主体工程已经封顶并验收。证据6、东海高新区商务中心工程室内装修工程招标公告。证明涉案工程主体工程已经封顶并验收。 被告提交的证据如下：证据1、2016年7月22日，连云港腾东实业有限公司与通州建总集团有限公司签订的《合同协议书》1份。证明：东海县高新区商务中心工程的承包人是通州建总集团有限公司，并非本案原、被告。证据2、2016年10月2日《工程款支付报审表》1份。证明：（1）东海县高新区商务中心工程的承包人是通州建总集团有限公司，并非本案原、被告；（2）东海高新区商务中心截至2016年10月2日，已完成主楼土方、水电、基础及主体工作。工程款总计7031666元。原告并没有按《工程施工合作协议》约定出资。因为如果本案原告参与承建该工程，根据双方所签合同约定，原告应投资3515833元。证据3、银行汇款凭证3份。证明：被告已先后两次分别向原告汇款20万元、50万元共计还款70万元。证据4、2017年8月4日，原告单震出具的《承诺书》1份。证明：原告承诺在其与被告完成位于温泉果岭A-27号的房产变更登记后，减免除房产已抵扣的867600元及以外的232400元债务。即温泉果岭A-27号房产变更登记至原告名下后，原告认可被告已偿还其款项1100000元。证据5、2018年6月6日通州建总集团有限公司给江苏恒旭律师事务所回函。证据6、北京苏某希诺建筑劳务公司银行账目明细（原告提出申请，法庭责令被告提供被告调取的）。证据7、2016年7月10日，通州建总公司与北京苏某希诺建筑劳务有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月8日，原、被告签订《工程施工合作协议》，双方作为实际施工人，合伙施工通州建总集团有限公司中标的连云港腾东实业有限公司建设的东海高新区商务中心工程，约定双方各自出资50%，各享50%的权益，各承担50%的风险。2016年10月9日，原、被告双方签订《终止合作施工协议书》，协议书写明：“2016年7月8日，甲、乙双方签订《工程施工合作协议》一份。根据该协议之约定，甲、乙双方各出资50%合作施工东海县高新商务中心工程。目前，上述建设工程正在施工之中。甲、乙双方经充分协商，现就终止双方合作施工事宜达成如下协议：一、甲、乙双方于2016年7月8日就合作施工东海县高新区商务中心工程而签订的《工程施工合作协议》自本协议签订之日即终止履行。乙方退出上述项目施工工作，不再参与该项目的投资、施工及管理，由甲方负责工程项目继续施工工作。二、乙方退出施工后，甲方应返还乙方投资款及经营利润共计300万元，具体付款方法如下：甲方应自本协议签订之日起二日内向乙方付款100万元，于2017年1月28日之前向乙方付款100万元，于2017年10月30日之前向乙方付清余款100万元。上述款项均由甲方付至乙方指定的下列银行账户内。三、甲方未能按约付清上述任一期款项的，除应自逾期付款之日起按月利率30‰的标准向乙方支付利息外，乙方还有权要求甲方立即付清剩余的全部款项，乙方为实现债权而支付的诉讼费、律师费等一切费用均由甲方承担。”2017年1月24日，被告汇款500000元给原告。2017年1月27日，被告汇款200000元给原告。2017年8月4日，原告出具《承诺书》写明：“本人单振自本人与谭祖湘完成位于温泉果岭A-27号的房产变更登记后减免谭祖湘除房产已抵扣的867600.00（捌拾陆万柒仟陆佰元某）及以外的232400元整（贰拾叁万贰仟肆佰元某）债务。承诺人：单震。2017.8.4”上述房产于2017年8月7日过户至原告名下。原告聘请律师的律师费为50000元。 本院认为，原、被告没有建设工程的资质，其签订的《工程施工合作协议》无效，但合同履行过程中当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。原、被告是实际施工人，《终止合作施工协议书》是双方真实意思的表示，按照诚实信用的原则，原告要求被告按《终止合作施工协议书》的约定履行其支付结算的款项的请求，应予以支持。按《终止合作施工协议书》的约定，被告应分三笔支付给原告：第一笔1000000元应与2016年10月11日支付完毕；第二笔1000000元应于2017年1月28日前支付完毕；第三笔1000000元应于2017年10月30日前支付完毕。被告实际支付的情况如下：2017年1月24日，被告汇款500000元给原告；2017年1月27日，被告汇款200000元给原告；2017年8月7日，以房抵债1100000元给原告。《终止合作施工协议书》约定被告逾期付款的利率为月息3%，本院予以调整为月息2%，被告逾期未支付，应按月息2%的利率支付逾期付款利息。原告的律师费50000元应按《终止合作施工协议书》的约定认定为实现债权的费用，应由被告负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”2016年10月12日至2017年1月24日，共105天，第一笔1000000元债务产生利息为：1000000元×24%÷365天/年×105天＝69041元，扣除实现债权的费用50000元，第一次还款500000元－50000元－69041元＝380959元。还欠1000000元－380959元＝619041元本金，该款自2017年1月25日至2017年1月27日产生利息为：619041×24%÷365天/年×3天＝1221.12元，第二次还款200000元－1221.12元＝198778.88元，则剩余未还本金为619041元－198778.88元＝420262.12元。自2017年1月28日至2017年8月7日该款产生利息53056.65元。第二笔欠款1000000元自2017年1月29日至2017年8月7日产生利息为：1000000元×24%÷365天/年×191天＝125588.23元。第三笔还款1100000元－53056.65元－125588.23元＝921355.12元。420262.12元＋1000000元－921355.12元＝498907元，该款自2017年8月8日继续计算逾期利息。第三笔欠款1000000元自2017年10月31日产生逾期利息。上述的计算一年按365天计算，四舍五入，每次乘、除计算后小数点后取两位，还款期限截止日当天利息不计算,还款日当天仍计算当天利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告谭祖湘应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告单震支付1498907元及逾期付款违约金（利息的计算分两部分，第一部分以498907元为本金，自2017年8月8日起至实际给付之日止；第二部分以1000000元为本金，自2017年10月31日起至实际给付之日止，都按月息2%计算）； 二、驳回原告单震的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20646元，由被告负担（先由原告垫付，被告于本判决书生效后十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费20646元。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  李 梅 审 判 员  曹 建 人民陪审员  马长宜 二〇一八年九月十五日 书 记 员  霍学聪 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。