四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川15民初64号 原告：四川叙能建筑工程有限公司，住所地四川省宜宾县柏溪镇科贸北路**。 法定代表人：邓飞，总经理。 委托诉讼代理人：伍晓林，四川富绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许丽，四川富绅律师事务所律师。 被告：宜宾旭宇房地产开发有限公司，住所地四川，住所地四川省宜宾县柏溪镇保龄街中央公寓> 法定代表人：杨岗，董事长。 委托诉讼代理人：杨明，男，该公司员工。 原告四川叙能建筑工程有限公司(以下简称叙能建司)因与被告宜宾旭宇房地产开发有限公司（以下简称旭宇房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告叙能建司的委托诉讼代理人伍晓林、被告旭宇房地产公司的委托诉讼代理人杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叙能建司向本院提出诉讼请求：1.请求判令旭宇房地产公司支付叙能建司工程进度款32665540元及违约金（违约金以32665540元为基数，从2017年3月18日起按月利率2%计算至付清之日止），截止2018年4月17日，违约金8493040元，合计41158580元；2.请求判令叙能建司对上述工程款及违约金享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由旭宇房地产公司承担。事实和理由：2013年9月29日，叙能建司与旭宇房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定：由叙能建司承建旭宇房地产公司英伦庄园项目二标段1、2、3号楼施工图所示全部内容；合同价款为四川省建设工程工程量2009清单计价定额计算费用下浮8%；进度款支付方式为每月30日拨付完成工程量的80%。后叙能建司依约完成工程进度，旭宇房地产公司未按时足额支付工程进度款。2016年12月17日，叙能建司与旭宇房地产公司就工程进度款总额及未支付金额进行了确认，签订了《宜宾市英伦庄园房地产项目第二标段建筑与装饰工程进度款支付协议》（以下简称《支付协议》），约定：旭宇房地产公司于协议签订后三个月内向叙能建司付清所欠工程进度款32665500元，超出三个月未完清的，旭宇房地产公司须按未付进度款的2%每月承担延期付款违约损失。协议签订后，经叙能建司多次催收，旭宇房地产公司仍未履行支付义务。 旭宇房地产公司辩称，叙能建司所说都是事实，但是旭宇房地产公司目前没有钱，请求延期或者以其他方式支付工程款，请求酌情考虑违约金、资金利息部分。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 叙能建司出示了以下证据:1.叙能建司、旭宇房地产公司的组织机构代码证，拟证明叙能建司是本案适格诉讼主体；2.《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证，拟证明双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，叙能建司已按约完成工程建设，旭宇房地产公司应当按约支付工程进度款；3.《支付协议》，拟证明《支付协议》合法有效，旭宇房地产公司应当按约支付叙能建司进度款32665500元，并应当按月利率2%支付利息。 旭宇房地产公司质证意见：1.第一、二组证据，无异议；2.第三组证据，真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，2016年12月17日签订协议后，旭宇房地产公司分批多次向叙能建司支付了工程款，故对欠款32665500元有异议。 旭宇房地产公司出示了以下证据:1.旭宇房地产公司营业执照复印件，拟证明旭宇房地产公司是本案适格诉讼主体；2.叙能建司委托书14张、旭宇房地产公司支付凭证3张、叙能建司收款收据3张、中国工商银行网上银行电子回单13张，拟证明《支付协议》签订后，旭宇房地产公司已支付叙能建司342365元，现只欠付叙能建司进度款32323175元。 叙能建司质证意见:1.第一组证据，无异议。2.第二组证据，对2017年4月27日旭宇房地产公司支付李雄的3000元有异议，该份证据中没有叙能建司的委托书，不能证明旭宇房地产公司是受叙能建司的委托支付李雄3000元；对旭宇房地产公司单方面出具的2017年3月27日金额3000元的支付凭证、2017年2月10日金额130000元的支付凭证，这两张支付凭证的真实性、合法性、关联性均有异议，仅是旭宇房地产公司单方面的凭证，没有叙能建司的委托书也没有支付依据，因此上述136000元不能证明是旭宇房地产公司代叙能建司支付的，对于其余的委托书、收款收据、支付凭证等及已经收到206365元没有异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于叙能建司提供的《支付协议》，旭宇房地产公司在证据交换时表示对欠款金额32665500元有异议，但在庭审时，旭宇房地产公司表示该协议是双方真实意思表示，对金额无异议，故本院对《支付协议》亦予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院将综合全案事实予以认证。 庭审后，旭宇房地产公司向本院提交《（2017年1月至5月）宜宾市英伦庄园房地产项目已付工程款明细表》（以下简称《已付工程款明细表》），请求本院仅对该明细表所载工程款予以扣减。本院组织双方当事人对该《已付工程款明细表》中的款项进行了核对，旭宇房地产公司认可支付的工程款为该《已付工程款明细表》中扣除第7、8项后的201155元，叙能建司认可收到工程款201155元。旭宇房地产公司请求本院仅对201155元的工程款予以扣减的行为，不违反法律、法规的强制性规定，系对自身权利的处分，且得到叙能建司的认可，故对旭宇房地产公司请求扣减该《已付工程款明细表》中201155元的请求，本院予以支持。 另查明，根据旭宇房地产公司提交的《已付工程明细表》，《支付协议》签订后,从2016年12月18日起至2017年3月17日支付期限届满，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分多次向第三方支付共计136290元；从2017年3月18日起至2017年4月17日止，旭宇房地产公司未受叙能建司委托向第三方支付工程款；从2017年4月18日起2017年5月17日止，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分多次向第三方支付共计31815元；2017年5月18、22、23日，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分三次向第三方支付共计33050元。 再查明，叙能建司提交的《支付协议》载明“一、项目工程简介……合同工期：2014年3月18日～2016年4月7日”，即双方约定的竣工日期为2016年4月7日。 根据双方当事人诉辩主张及举证、质证情况，本院经审查认定本案事实：旭宇房地产公司作为发包人，叙能建司作为承包人，于2013年9月29日签订《建设工程施工合同》，约定由叙能建司承建旭宇房地产公司英伦庄园项目二标段1、2、3号楼施工图所示全部内容；合同价款为四川省建设工程工程量2009清单计价定额计算费用下浮8%；进度款支付方式为每月30日拨付完成工程量的80%。2016年12月17日，叙能建司与旭宇房地产公司就工程进度款总额及未支付金额进行了确认，并签订了《支付协议》，约定：旭宇房地产公司于协议签订后三个月内向叙能建司付清所欠工程进度款32665500元，超出三个月未完清的，旭宇房地产公司须按未付进度款的2%每月承担延期付款违约损失。《支付协议》签订后,从2016年12月18日起至2017年3月17日支付期限届满，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分多次向第三方支付共计136290元；从2017年3月18日起至2017年4月17日止，旭宇房地产公司未受叙能建司委托向第三方支付工程款；从2017年4月18日起2017年5月17日止，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分多次向第三方支付共计31815元；2017年5月18、22、23日，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分三次向第三方支付共计33050元。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、旭宇房地产公司应付叙能建司的工程款为多少；二、违约金应当如何计算；三、叙能建司能否就案涉工程款及违约金享有优先受偿权。 一、关于旭宇房地产公司应付叙能建司的工程款为多少的问题。案涉《建设工程施工合同》、《支付协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应严守合同、如约履行。因《支付协议》确认旭宇房地产公司尚欠叙能建司工程进度款32665540元，《支付协议》签订后，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分多次向第三方支付工程款共计201155元，故对叙能建司主张旭宇房地产公司支付叙能建司工程进度款32665540元的诉讼请求，本院依法支持32464385元。 二、关于违约金应当如何计算的问题。《支付协议》第三条载明“本协议签订后三个月内，甲方（旭宇房地产公司，本院注）负责支付完清上述所欠工程进度款，超出三个月未完清的，甲方须按未付进度款2%每月承担延期付款违约损失”，双方约定的月利率为2%，即年利率24%，未明显高于社会企业同期平均利润率，故对旭宇房地产公司主张酌情考虑违约金的请求，本院不予支持。因《支付协议》签订后,从2016年12月18日起至2017年3月17日支付期限届满，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分多次向第三方支付共计136290元；从2017年3月18日起至2017年4月17日止，旭宇房地产公司未受叙能建司委托向第三方支付工程款；从2017年4月18日起2017年5月17日止，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分多次向第三方支付共计31815元；2017年5月18、22、23日，旭宇房地产公司受叙能建司委托，分三次向第三方支付共计33050元，故违约金的计算应为：以32529250元工程款为基数按2%月利率从2017年3月18日起计算至2017年4月17日止；以32529250元工程款为基数按2%月利率从2017年4月18日起计算至2017年5月17日止；以32497435元工程款为基数按2%月利率从2017年5月18日起计算至2017年6月17日止；以32464385元工程款为基数按2%月利率从2017年6月18日起计算至款项付清之日止。 三、关于叙能建司能否就案涉工程款及违约金享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，承包人行使优先受偿权的期间为：工程已竣工的，行使优先权的期限从工程竣工之日起算六个月内；没有竣工的，从合同约定的竣工日期起算六个月内。因案涉工程未实际竣工，双方约定的竣工之日为2016年4月7日，叙能建司于2018年5月11日向本院提起诉讼主张优先受偿权，已经超过六个月的期限。而《支付协议》约定的给付进度款的期限为三个月，付款期限届满时间为2018年3月17日，至叙能建司提起诉讼之日亦超过了行使优先受偿权的六个月期限。故对叙能建司主张对案涉工程款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，违约金不属于叙能建司为建设案涉工程而实际支出的费用，故对叙能建司主张对违约金享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，叙能建司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告宜宾旭宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告四川叙能建筑工程有限公司工程款32464385元及违约金（违约金的计算方式为以32529250元工程款为基数按2%月利率从2017年3月18日起计算至2017年4月17日止；以32529250元工程款为基数按2%月利率从2017年4月18日起计算至2017年5月17日止；以32497435元工程款为基数按2%月利率从2017年5月18日起计算至2017年6月17日止；以32464385元工程款为基数按2%月利率从2017年6月18日起计算至款项付清之日止）。 二、驳回原告四川叙能建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费247593元、保全费5000元，由被告宜宾旭宇房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  陈西苓 审判员  彭晓烽 审判员  张力骁 二〇一八年九月四日 法官助理梅兴艳 书记员王倩影