江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0322民初2181号原告：马云峰，男，1968年6月9日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：郑平，吉林万公律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵娟，江苏金维律师事务所律师。被告：北京首都市政公用工程有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇创业路9号。法定代表人：仇福山，总经理。委托诉讼代理人：余波，男，1964年5月2日出生，汉族，该公司员工，住北京市海淀区。被告：北京宗圣兴业商业控股有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路甲26号院2号楼8层802室。法定代表人：邓所香，董事长。原告马云峰与被告北京宗圣兴业商业控股有限公司（以下简称宗圣公司）、北京首都市政公用工程有限责任公司（以下简称首都市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月20日立案后，依法适用普通程序，于2017年7月31日、2018年7月18日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告马云峰及其委托诉讼代理人郑平到庭参加诉讼，被告宗圣公司、首都市政公司经本院公告送达开庭传票传唤，公告期满后无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次开庭原告马云峰及其委托诉讼代理人赵娟，被告首都市政公司的委托诉讼代理人余波到庭参加诉讼，被告宗圣公司经本院公告送达开庭传票传唤，公告期满后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马云峰向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告工程款1519275元、支付工程欠款逾期利息288662元（自2013年10月6日按年利息6%计算至2016年12月5日），之后利息计算至实际给付之日；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年5月13日，首都市政公司中标宗圣公司沛县汉城中路人防工程项目，2013年8月8日，原告以徐州邦拓电气开发有限公司（以下简称邦拓公司）的名义与首都市政公司签订《建设工程专业承包合同》，约定原告负责沛县汉城中路地下商业街旋喷桩工程和水泥供应，工期35天，2013年8月5日至2013年9月10日，合同价格暂按20000米、每米73元确定。原告于2013年8月5日开始施工，因工程变更，工期延长，2013年9月5日，首都市政公司与原告签订《施工补充协议》，要求原告2013年10月5日停止施工，并补偿原告停机损失10万元，原告按照首都市政公司要求撤场。原告多次找首都市政公司结算未果。涉案工程系宗圣公司开发，要求发包人宗圣公司在欠付工程款范围内承担责任。首都市政公司辩称，1、马云峰主体不适格。涉案施工合同是与邦拓公司签订，马云峰是邦拓公司员工，邦拓公司没有事先告知马云峰挂靠邦拓公司，违反法律规定，合同无效，2015年5月工程完工后才知道马云峰是实际施工人，应由邦拓公司主张权利，邦拓公司与马云峰的关系另外处理；2、马云峰应就其施工的全部工程主张权利。首都市政公司是涉案工程合法总包，原告是分包，双方合同约定的所有工程应一并结算，首都市政公司在宗圣公司处的暂扣余款1758061元，应该从原、被告的结算款中扣除；3、原告作为首都市政公司的分包单位，工程洽商应该与首都市政公司办理，在没有首都市政公司参与的情况下，原告和宗圣公司办理的洽商不能确定真实性，应由原告和宗圣公司处理，与首都市政公司无关。首都市政公司和邦拓公司合同约定包死单价，没有任何变更洽商，如果不属于调价范围，原告不能向首都市政公司主张任何费用。请求驳回原告的起诉。如原告能代表邦拓公司结算，首都市政公司愿意与原告商谈。经审理查明：2013年5月13日，首都市政公司中标北京宗圣兴业商业控股有限公司沛县分公司（以下简称宗圣沛县分公司）汉城中路地下人防工程。2013年8月8日邦拓公司与首都市政公司签订《建设工程专业承包合同》，约定首都市政公司将沛县汉城中路地下商业街旋喷桩施工任务分包给邦拓公司施工；劳务分包内容为高压旋喷桩工序施工，1、工、料（甲供材料除外）、机的进出场，费用自理，2、高压旋喷桩机及配套装置的装拆就位、移动、钻孔、搅拌、喷浆、充填、复喷成桩、设备清洗等，3、水泥浆储备池的开挖、清理、回填，4、泵管的安装、架设、清洗，5、测量孔深并做好相关原始记录，6、配合甲方进行桩基检测，7、自备小型装载机、地泵、空压机，如需甲方供油，认可甲方供应单价，双方共同确认数量及金额，8、乙方负责配套设备现场的管、用、养、修并负责所需材料进入现场的堆码及签收后的保管，有关临时设施的搭设、拆除等全部工作内容，并保证好施工现场的安全施工、文明施工、直至达到甲方验收标准，9、包括并不限于上述施工内容，根据现场实际情况完成旋喷桩所需的全部及辅助工序并承担其费用；承包方式为包工包辅材及机械（甲方仅提供水泥）；合同单价详见《工程量及费用清单》，工程单价为一次性包死单价，除变更外不再发生任何费用及零工，施工中不进行任何调整，如发生做法变更等单价双方另行协商；高压旋喷桩施工队伍因为地质情况有所变化或与设计不符，造成设备停工或设备撤离，所发生的或增加的费用完全由乙方承担；高压旋喷桩经甲方验收合格后，在业主批复甲方该项目进度款时，甲方按业主确认甲方数量的70%进行支付给乙方，地下结构土方开挖完无漏水现象或漏水修补完支付到完成量的85%，待结算公司审核后付至最终结算额的100%。银行种类：建设银行，姓名：马云峰，卡号62×××38等。该《建设工程专业承包合同》所附《劳务分包工程量及费用清单》载明，高压旋喷桩桩径0.6M，单价73元/米，工程内容含桩机安装、调试、水泥浆搅拌、喷浆钻进搅拌、充填、提升、成桩、移位等，工费、机械费、二、三项料费、小型机具。2013年8月，首都市政公司（甲方）与邦拓公司（乙方）签订《买卖合同（水泥）》，约定甲方购买乙方水泥，单价350元，结算数量按照该项目旋喷桩止水帷幕的水泥用量作为结算量；水泥过程中支付随旋喷桩止水帷幕工程款一同支付，每次按水泥用量的100%进行支付；水泥用量=3.14*桩半径（0.3）*桩半径（0.3）*1米*30%*1.86吨/立方米（该用量为长度一米直径600桩体水泥用量）；乙方指定其员工马云峰为从甲方领取本合同款项的唯一有权代理人等。2013年9月5日，首都市政公司（甲方）与邦拓公司（乙方）签订《施工补充协议》，约定：“……1、从2013年10月5日起，乙方停止工程现场结构南北两侧旋喷桩施工；具体部位及停止施工的旋喷桩数量以双方现场签证为准。2、甲方根据双方确认的未施工的旋喷桩数量，按照每延米8元给予乙方一次性补偿。3、本项目停机等发生的人员、设备等全部损失补偿，双方协商补偿款为10万元，除此之外乙方不得再主张任何的补偿费用。4、施工现场已进场的水泥，由乙方自行安排退场。5、乙方根据甲方要求必须保证自行克服困难在10月10日8:00前完成中间部位的补桩施工和完成撤场工作，如未能按时完成，推迟一天扣补偿金5000元。本协议一式二份，双方各执一份。”2013年9月18日，宗圣沛县分公司向邦拓公司出具BJZS-D033、BJZS-D034、BJZS-D035工程量签证单，载明在邦拓公司施工过程中，多次发生因供电问题导致高压旋喷机停工，造成邦拓公司人员、机械停工损失，废掉水泥、浆管。宗圣沛县分公司在上述签证单上加盖有“北京宗圣兴业商业控股有限公司沛县分公司技术专用章”，在工程部长意见、综合办公室意见、项目经理意见处分别有工程管理人员签字。庭审中，原告还提供一份关于旋喷桩清障、挖泥浆沟的签证单，载明邦拓公司施工中使用挖沟机、破碎机清理旋喷桩沿线地下障碍物，挖沟机挖泥浆坑，使用破碎机、挖沟机各228台班，该签证工程部长意见栏中写有“情况属实，请成本部核审。”其后均无相应管理人员签字，也未加盖任何印章。根据马云峰的申请，本院委托江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司（以下简称迅达公司）对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定公司于2018年3月28日出具中兴迅达（2018）鉴字0220号造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定总造价为36890066元，其中实际已施工旋喷桩工程造价1660100元、已施工旋喷桩水泥造价1255195元（水泥用量3586.2714吨，单价350元/吨）、未施工剩余桩造价42952元、签证费用83619元（其中水泥、浆管损失合计41129元）、机械非正常退场损失费用10万元，清障、挖泥浆沟所用台班造价547200元。马云峰支出鉴定费1万元。原告与首都市政公司一致确认，施工过程中首都市政公司还借用原告价值3045元的水泥。首都市政公司已支付马云峰工程款100万元。马云峰自认从首都市政公司处领取钢筋合计354.177吨，价款为1256700元。沛县汉城中路地下商业街项目（1—35轴）基础与主体工程于2014年5月25日竣工合格。另查明，马云峰系挂靠邦拓公司，并以邦拓公司名义与首都市政公司签订涉案施工合同。2017年10月10日，江苏省高级人民法院对首都市政公司与宗圣公司、宗圣沛县分公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2016）苏民终1527号民事判决，认定：2013年6月3日，宗圣沛县分公司与首都市政公司签订《建设工程施工合同（总承包）》，约定由首都市政公司承建沛县汉城中路地下人防一期工程，承包范围包含本案所涉旋喷桩工程。后宗圣沛县分公司将沛县汉城中路地下人防（一期）部分施工段的粉喷桩、锚喷支护施工发包给徐州渠丰市政工程有限责任公司进行施工，施工期间为2013年12月10日至2013年12月30日，合同约定包工、包料、综合单价一次性包死，双方结算金额为1758061元。该案审理中，首都市政公司针对粉喷桩1758061元从主张的总工程款中暂时扣除并保留诉权。江苏省高级人民法院判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第73号民事判决；二、宗圣沛县分公司给付首都市政公司工程款27003773.04元及利息（2015年3月3日前为717152.8元；2015年3月4日至2016年6月25日，以23592479.34元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算；2016年6月26日起至实际支付之日，以27003773.04元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率1.3倍计算），宗圣公司对上述债务在宗圣沛县分公司不能清偿的范围内向首都市政公司承担给付责任等。本院认为，被告宗圣公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。原告马云峰不具备施工资质，其挂靠邦拓公司与首都市政公司签订施工合同，该施工合同系无效合同。虽然工程施工合同无效，但案涉工程已投入使用，原告作为实际施工人，有权要求首都市政公司参照合同约定支付工程款。首都市政公司抗辩马云峰并非涉案工程实际施工人。但马云峰提供了与邦拓公司的挂靠协议、邦拓公司出具的载明马云峰为涉案工程实际施工人的通知等证据，结合邦拓公司与首都市政公司签订的施工合同中，约定邦拓公司收款账号为马云峰个人账号，水泥买卖合同中约定邦拓公司授权马云峰领款等事实，可以证实马云峰系挂靠邦拓公司承包涉案工程，马云峰为涉案工程实际施工人。故对首都市政公司该项抗辩主张，本院不予采纳。一、关于工程款数额。（一）已施工旋喷桩款项。迅达公司出具的中兴迅达（2018）鉴字0220号造价鉴定意见书认定，原告已施工旋喷桩22741.1米，造价1660100.3元。首都市政公司主张实际施工工程量为22066米。本院认为，首都市政公司并未举证证明造价鉴定认定的工程量与实际完成工程量不符，也未举证证明该造价鉴定意见书存在不能作为认定案件事实依据的其他情形，故对该造价鉴定意见书认定原告已完成工程量，本院予以确认。《建设工程专业承包合同》所附《劳务分包工程量及费用清单》载明，高压旋喷桩桩单价73元/米，原告已施工旋喷桩的工程款为1660100.3元（22741.1米×73元/米）。（二）未施工旋喷桩款项。鉴定意见书认定，原告未施工的旋喷桩工程款为42952.4元，与首都市政工程庭审时举证的提供的《首都市政与徐州邦拓公司旋喷桩工程、水泥供货结算》一致，本院予以确认。（三）已施工旋喷桩使用水泥款项。《建设工程专业承包合同》约定，旋喷桩施工所需水泥由甲方首都市政公司提供。《买卖合同（水泥）》约定，首都市政公司购买邦拓公司水泥，单价350元，水泥用量=3.14*桩半径（0.3）*桩半径（0.3）*1米*30%*1.86吨/立方米（该用量为长度一米直径600桩体水泥用量）。鉴定报告认定原告已施工旋喷桩22741.1米，鉴定报告及首都市政提供的《首都市政与徐州邦拓公司旋喷桩工程、水泥供货结算》均按照每米0.1577吨计算水泥用量，故原告的水泥款为1255195.02元（22741.1米×0.1577吨/米×350元/吨）。（四）签证费用。1、人员、机械停工损失。原告提供的签证单中载明，邦拓公司在施工中存在因停电造成人员、机械停工。但邦拓公司与首都市政公司于2013年9月5日签订的《施工补充协议》中，明确约定“本项目停机等发生的人员、设备等全部损失补偿，双方协商补偿款为10万元，除此之外乙方不得再主张任何的补偿费用。”，该补充协议是邦拓公司与首都市政公司为终止履行双方的施工合同而签订，是对原告人员、机械停工损失的整体结算，原告该项停工损失，包含在该补充协议约定的10万元补偿款内，不应另行计算。2、水泥、浆管损失。原告提供的签证单，可以证实在原告施工中存在因停电导致高压旋喷机停工，造成原告已施工的水泥、浆管废掉，存在损失。原告该项损失，并不包含在《建设工程专业承包合同》约定的价款范围内，首都市政公司应予以赔偿。鉴定意见书按照每吨350元计算水泥损失，符合双方合同约定的水泥单价，故对该鉴定意见书认定原告水泥、浆管损失41129元，本院予以确认。3、清障、挖泥浆沟费用。原告提供的旋喷桩清障、挖泥浆沟签证单，可以证实原告在施工过程中存在使用破碎机、挖沟机，破碎混凝土路面、开挖旋喷桩沿线泥浆坑，同时《建设工程专业承包合同》中约定原告提供的设备仅包括小型机具，故上述机械费用并不包含在承包合同约定的价款范围内，应单独结算。鉴定意见书依据该签证单，认定清障、挖泥浆沟费用为547200元，本院予以确认。（五）机械退场损失。邦拓公司与首都市政公司签订的《施工补充协议》中，约定首都市政公司补偿邦拓公司停机等发生的人员、设备等全部损失10万元，故对原告该项费用，本院予以确认。（六）借用水泥款。首都市政公司对借用邦拓公司价值3045元水泥无异议，本院予以确认。综上，本院确认原告的工程款总额为3649621.72元（1660100.3元+42952.4元+1255195.02元+41129元+547200元+100000元+3045元）。二、关于已付款及应扣款。1、已付款。原告及首都市政公司一致确认，首都市政公司已付款100万元，本院予以确认。2、领用钢筋款。原告自认从首都市政公司处领用钢筋354.177吨，价款为1256700元，首都市政公司虽表示不能确认钢筋价款数额，但亦未提供证据证明原告领用的钢筋价款超过原告自认的数额，故对原告的自认，本院予以确认，该价款应从原告的工程款中扣除。3、垫付现场临时材料、水电材料。首都市政公司主张，为原告施工提供了现场临时材料、水电材料，但首都市政公司仅提供了单方制作的统计表，未经原告或者邦拓公司确认，该统计表不能作为认定案件事实的依据，故对首都市政公司该项主张，本院不予采纳。4、暂扣款1758061元。首都市政公司主张，在其诉宗圣沛县分公司、宗圣公司一案中，首都市政公司从其主张的工程款中扣除了1758061元，该款项应从马云峰的工程款中予以扣除。本院认为，在首都市政公司诉宗圣沛县分公司、宗圣公司一案中，首都市政公司主动从其诉讼请求中扣除了粉喷桩款1758061元，该款项并未经生效法律文书处理、确认，且首都市政公司亦明确表示对该款项保留诉权。另外，首都市政公司亦未举证证明该1758061元与原告施工的工程相关。故对首都市政公司该项请求，本院不予采纳。综上，首都市政公司尚欠原告工程欠款1392921.72元（3649621.72元-1000000元-1256700元）。三、关于工程款利息。2013年9月5日，首都市政公司与邦拓公司签订《施工补充协议》，约定从2013年10月5日起，邦拓公司停止施工，邦拓公司在10月10日前完成中间部位的补桩施工和完成撤场工作，即双方施工合同于2013年10月10日全面终止履行。在该合同终止履行后，首都市政公司应对原告完成的工程量进行结算。首都市政公司未按期对原告施工的工程进行结算、付清余款，应当支付工程欠款利息，利息自2013年10月11日起开始计算。因该施工合同为无效合同，故工程欠款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告主张利息按年利率6%计算，本院予以支持。计算至2016年12月5日的利息应为263282.04元。四、关于宗圣公司付款责任。宗圣沛县分公司系涉案工程发包方，江苏省高级人民法院作出的（2016）苏民终1527号民事判决确认宗圣沛县分公司欠首都市政公司工程款27003773.04元及利息。故宗圣沛县分公司应在欠付首都市政公司工程款范围内，对原告承担责任。宗圣沛县分公司系宗圣公司的分支机构，宗圣沛县分公司的责任由宗圣公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告北京首都市政公用工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告马云峰工程欠款1392921.72元及利息（2016年12月5日前的利息263282.04元，之后利息自2016年12月6日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、被告北京宗圣兴业商业控股有限公司在欠付北京首都市政公用工程有限公司工程欠款范围内对原告马云峰承担责任；三、驳回原告马云峰其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21071元，公告费900元，鉴定费10000元，合计31971元，由原告马云峰负担2683元，由被告北京首都市政公用工程有限公司负担29288元，北京宗圣兴业商业控股有限公司在欠付北京首都市政公用工程有限公司工程欠款范围内承担责任（于本判决生效后十日内付清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 王 欣人民陪审员 滕 娟人民陪审员 郝凤兰二〇一八年九月二十六日书 记 员 燕 庆