广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申5882-5885号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：王尔云，女，汉族，住广东省深圳市南山区。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：白文斌，男，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：深圳济华能源股份有限公司。住所地：广东省深圳市。法定代表人:白文斌。再审申请人王尔云因与被申请人白文斌、深圳济华能源股份有限公司（以下简称“济华能源公司”）民间借贷纠纷四案，不服广东省深圳市中级人民法院（以下简称“二审法院”）（2017）粤03民终17063、17064、17066、17067号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本四案进行了审查，现已审查终结。王尔云向本院申请再审，请求：1.依法对本四案立案再审；2.撤销一、二审裁定；3.由广东省高级人民法院对本四案提级审理并作出实体判决，或责令下级法院对本四案作出实体判决。主要事实和理由：（一）一、二审裁定查明事实不清。原审法院查明“……深圳中院在该判决书中查明原告作为该案被害人之一，陈述了其受害情况，即其于2013年7月开始投资被告，投资款共136万元……”，但实际上，申请人与白文斌之间既有投资关系，也有民间借贷行为。申请人除本四案外，与被申请人之间另有投资行为即投资被申请人境外股票和境内矿山。申请人起诉本四案纯粹是基于与白文斌之间的民间借贷行为。申请人在公安机关陈述是“投资款”是对本四案借贷关系认识错误，故深圳市南山区人民法院（以下简称“一审法院”）仅凭二审法院（2015）深中法刑二初字第206、320号刑事判决书（以下简称“206、320号刑事判决”）的内容以偏概全而否认申请人与被申请人之间的民间借贷关系，显然与事实不符。（二）本案双方当事人之间的借贷合同合法有效，白文斌系借款人，济华能源公司系担保人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，一审法院应当受理申请人的起诉，但一审法院却驳回申请人的起诉。申请人上诉后，二审法院不但不纠正一审法院错误的裁定而予以维持，两级法院的做法有悖上述司法解释的规定，依法应撤销。（三）一、二审裁定适用法律错误，系对法律的曲解。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条只是针对被害人提起的刑事附带民事诉讼，法院不予受理，并没有排除被害人另行提起民事诉讼。因此，原审法院对该司法解释做出了扩大解释，以此为由不予受理本案属适用法律错误。（四）206、320号刑事判决中虽然判令众被告人的非法所得返还被害人，并责令公安机关继续追缴非法所得，但该案从判决至今，申请人未得到一分被告人返还的钱款，也未看到公安机关有任何继续追缴非法所得的迹象和行动。申请人多次到公安机关询问了解追赃清况，得到的回答是“公安机关对此案已结案，不存在再追缴的可能。”申请人作为一名七十多岁耄耋老人，一生的积蓄就这样付之东流，人民法院不但不给申请人做主，反而将申请人最后的救济程序拒之门外。本院查明：王尔云为证明本案双方当事人是民间借贷关系，向本院申请再审时提交的主要证据有：1.其自称在派出所所做的《调查登记表》，其中的具体栏目当中，“投资方式”载明“借款合同86万、购买股权44万+6万”；“实际收益”为20%；“具体投资情况”载明“①2013.7.20购股权44万，②2014.7.4购第二板块股权6万，③2014.4.12借款合同7.5万，④2014.6.16借款合同54.5万，⑤2014.7.4借款合同20万，⑥2014.9.16借款合同4万。”2.根据借款给的利息所制作的两份表格，以证明每个月可领。3.抬头为济华能源公司的《济华卡》两张（编号分别为3525803、3525983，姓名均为王尔云）。206、320号刑事判决载明“……经审理查明：被告人白文斌系济华能源公司和济华盛世公司的实际控制人，两家公司在同一地址办公，基本属于‘一套人马，两块牌子’的关系。……自2011年起，被告人白文斌及济华能源公司管理层明知济华能源公司、济华盛世公司所谓的矿山项目、弗洛拉玫瑰花项目、红豆杉项目从未正式投产或者投产但是规模小、效益差、从未有过盈利，对外谎称公司经营的矿山项目、弗洛拉玫瑰花项目、红豆杉项目等规模大、利润高、前景好，济华能源公司、济华盛世公司将分别在美国纳斯达克上市，投资济华能源公司可以保本付息，获得高额回报等等，以此向社会公众吸收资金。对内制定返点分成比例，将公司吸收来的资金直接对管理层和业务员进行高额返点和提成，同时用后吸收的资金直接支付之前客户的返本及高额利息来维持公司资金链。投资人投资济华能源公司和济华盛世公司的方式为借款和购买公司原始股权两种，借款可以得到年利息18%至23%，期限一年，按月付息；购买原始股权，则承诺等公司上市成功后可以获得数倍回报，如不能如期上市，则按照之前借款方式支付利息。根据济华能源公司财务账册显示，投资人选择以借款投资形式为主。公司将吸收来的公众资金直接用于提成的比例在35%以上。……被告人李其峰、陈准、杨胜富、王伟龙、刘高、刘星云、李扬广、王清先、丁挺、龚凤敏、张盼龙先后加入济华盛世公司业务处，通过公开讲课、网络、图册宣传等方式向社会不特定公众介绍公司的投资项目，通过借款、出售股权的形式以高额回报来吸引投资人。被告人马英智加入济华能源公司后，出任财务总监，负责与投资人签订借款合同、股权代持协议，统计对业务员返还奖励佣金、对投资人返还高额利息等工作。……2013年下半年，济华能源公司加大美国上市的宣传，后又宣称公司已经在美国成功上市，只要经过半年的封闭期，公司的原始股权就可以交易，投资人如果将之前借款转为公司原始股权或者继续购买公司原始股权，将获得至少5倍以上回报。至案发时止，所谓的海外上市后的股权回报子虚乌有。……经广东财安司法鉴定所根据济华能源公司保存的财务报表统计，济华能源公司和济华盛世公司从2011年7月至2014年9月累计吸收的公众资金金额达9000余万元人民币，累计已返还本金及利息的总金额为2400余万元，涉及的被害人达300余人；经广东财安司法鉴定所根据济华能源公司的业绩统计表统计，仅2013年8月至2014年8月济华能源公司吸收的公众资金金额达3000余万元。至案发时止，济华能源公司、济华盛世公司吸收的公众资金大部分最终去向不明，济华能源公司账户、济华盛世公司账户、白文斌账户中进入的公众资金所剩无几。……上述事实，有经庭审控辩双方示证、质证的以下证据证实：一、物证、书证。……6.济华公司与投资人之间签订的借款合同、收据、股权代持协议、股权代持证明、济华能源公司发给投资人的美国股票。7.被害人提供的济华能源、济华盛世的宣传资料、持股证明（美国股票）、会员卡、借款合同、收据、济华卡等，证明：济华能源公司对碳酸钙矿石、弗洛拉饮品等公司产品及上市的宣传情况。……11.被害人的登记材料、自述材料和提供的借款合同、收据、股权代持协议、股权代持证明等，证明现登记在案的投资济华能源公司的深圳被害人有164人。……三、被害人陈述。……13.王尔云的陈述：2013年7月份开始投资济华能源公司，投资款共136万元。……本院认为本案庭审中，控辩双方对于本案的定性、是否系单位犯罪、各被告人的犯罪数额等形成争议焦点，本院综合评判如下：1.关于本案的定性。公诉机关指控被告人白文斌、高荣华、张金祥、罗光文、陈彪构成集资诈骗罪，被告人马英智、李其峰等十五名被告人构成非法吸收公众存款罪。经查，被告人白文斌等在成立济华能源公司之后，向不特定的社会公众非法吸收了大量资金，同时按照约定向被害人支付了2000余万元的本金和利息，没有证据证实其等存在大量恶意拖欠、拒不支付被害人本息的情形；且现有证据表明，白文斌等人已将部分资金投资于矿山、海外上市等经营活动，而在案的司法鉴定意见书等证据未能从资金去向上确实、充分地证明被告人白文斌等各人非法占有涉案资金的具体情况，也不能明确区分济华能源公司将涉案资金用于矿山等正常经营活动和非法处分的份额。故现有证据不足以证实被告人白文斌等人主观上非法占有的目的和客观的行为。结合存疑有利于被告人的原则，本院认为，公诉机关关于被告人白文斌、高荣华、张金祥、罗光文、陈彪犯集资诈骗罪的指控不能成立。本案中，白文斌、高荣华、张金祥等二十名被告人明知未经有关部门批准，仍违反国家金融管理法律规定，向不特定社会公众非法吸收或变相吸收数额巨大的资金，从中非法牟利，其行为均应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人白文斌、高荣华、陈彪及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院予以采纳。被告人张金祥、罗光文、丁挺的无罪辩解、辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。2.关于本案系单位犯罪还是自然人犯罪。经查，本案中，涉案非法吸收或变相吸收公众存款的不法行为虽然以济华能源公司、济华盛世两公司的名义进行，但被告人白文斌成立的济华能源公司在成立之后一直以非法吸收公众存款为主要活动，而济华盛世公司更是为变相吸收公众存款这一非法目的而成立，并一直从事该非法行为。按照最高人民法院相关司法解释的规定，本案各被告人的行为不应以单位犯罪论处，而应以自然人共同犯罪追究刑事责任。被告人白文斌、刘高等的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。……判决如下：一、被告人白文斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元；撤销前判‘有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1300万’之缓刑。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币1330万元【刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（包括前案实际羁押时间27天），即从2014年9月25日起至2024年8月28日止。前案罚金已缴纳人民币120.6万元，剩余部分罚金于本判决生效之日起三十日内向本院一次性缴纳】；……二十一、扣押在案的作案工具电脑等，予以没收；冻结的账户内资金作为涉案非法所得（详见附件清单），按比例发还被害人；责令公安机关继续追缴非法所得，发还被害人。”206、320号刑事判决宣判后，被告人何玉梅不服，向本院提起上诉。在本院审理过程中，何玉梅申请撤回上诉。本院于2016年10月17日作出（2016）粤刑终1241、1244号刑事裁定：准许上诉人何玉梅撤回上诉。206、320号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。该刑事判决已于2016年11月21日发生法律效力。本院认为，根据本案查明的事实，王尔云于本案所主张的四笔借款的发生时间均在白文斌等被告人实施非法吸收公众存款刑事犯罪期间。根据已发生法律效力的206、320号刑事判决的认定，登记在案的投资济华能源公司的深圳市被害人有164人，其中就包括王尔云；济华能源公司和深圳市济华盛世商贸股份有限公司（以下简称“济华盛世公司”）从2011年7月至2014年9月累计吸收的公众资金金额达9000余万元，而王尔云作为被害人陈述其自2013年7月开始共投资济华能源公司136万元。结合王尔云起诉本案所主张的事实和理由、申请再审时提交的证据，在没有证据充分证明王尔云与白文斌、济华能源公司之间另有合计达86万元借款关系存在的情况下，王尔云在上述206、320号刑事案件中所陈述的136万元投资款应包括其于本案所主张的四笔合计达86万元的借款，即该86万元亦属于206、320号刑事判决所认定的白文斌等被告人非法吸收公众资金总额的一部分，据此，王尔云起诉本案的事实和理由与白文斌等被告人的刑事犯罪行为有密切关联。206、320号刑事判决的第二十一项已判决冻结的账户内资金作为涉案非法所得，按比例发还被害人；并责令公安机关继续追缴非法所得，发还被害人。因此，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”的规定，以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）关于“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的内容，王尔云因白文斌等被告人的犯罪行为所遭受的经济损失，不能另行提起民事诉讼，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院驳回王尔云的起诉、二审法院驳回其上诉正确。关于王尔云的第（一）、（二）点申请再审理由，其主张与白文斌、济华能源公司之间另有投资行为即投资济华能源公司境外股票和境内矿山。但根据206、320号刑事判决的认定，自2011年起，白文斌及济华能源公司管理层明知济华能源公司、济华盛世公司所谓的矿山等项目从未正式投产或者投产但是规模小、效益差、从未有过盈利，却对外谎称公司经营的矿山项目等规模大、利润高、前景好，济华能源公司、济华盛世公司将分别在美国纳斯达克上市，投资济华能源公司可以保本付息，获得高额回报等等，以此为由向社会公众吸收资金；至案发时止，所谓的海外上市后的股权回报子虚乌有。至于王尔云主张白文斌系借款人、济华能源公司系担保人，但206、320号刑事判决认定白文斌所实施的一系列行为已构成非法吸收公众存款罪，而济华能源公司在成立之后一直以非法吸收公众存款为主要活动。为此，因王尔云不能提交证据证明双方只是普通的民间借贷关系，故其申请再审的理由不能成立。综上所述，王尔云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回再审申请人王尔云的再审申请。审判长  邵静红审判员  苏大清审判员  邹 莹二〇一八年九月三日书记员  耿丽丽