黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黑民终214号上诉人（一审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地大庆市龙凤区凤阳路**办公楼。法定代表人：王作林，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲春晖，黑龙江中胜律师事务所律师。上诉人（一审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住，住所地大庆市让胡路区西柳街**/div>法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫传俊，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：大庆创业建筑安装工程有限责任公司，住所，住所地大庆市萨尔图区东风新村纬九路**div>法定代表人：滕飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋晓峰，黑龙江四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘光瑞，黑龙江四维律师事务所律师。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安集团）、上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称油田开发公司）因与被上诉人大庆创业建筑安装工程有限责任公司（以下简称创业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(2017)黑06民初250号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建安集团公司的委托诉讼代理人曲春晖，上诉人油田开发公司的委托诉讼代理人闫传俊，被上诉人创业公司委托诉讼代理人宋晓峰、刘光瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安集团上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，重新认定建安集团应支付创业公司的工程款数额、利息数额及起算时间。事实与理由：1.建安集团和大庆市鑫龙海建筑安装有限公司（以下简称鑫龙海公司）都实际投入了人员进行实际管理，包括招投标人员、现场管理人员、现场技术人员、财务人员，建安集团收取的100万元管理费应在支付工程款中扣除。退一步讲，如果法院审查认为建安集团不应该收取管理费，亦应收缴该笔费用，而非支付给创业公司。2.黑龙江省住房和城乡建设厅给建安集团下发的《黑龙江省施工企业规费计取标准》对涉案工程（计取标准中企业施工项目统计表41）规费计取标准予以明确规定，建安集团作为案涉工程的承包方，应计取规费，油田开发公司没有代扣代缴的规费合计6,328,198.61元，应支付给建安集团。3.案涉工程总造价257,195,895.52元，应该缴纳的税款14,467,080.5元，油田开发公司只代扣代缴了5,143,511.08元，案涉工程还需要缴纳税款4,217,911.64元，应予扣除。4.创业公司提交的证据四《建筑安装工程结算表》显示，单项工程结算时间分别为2016年8月13日、2016年11月25日、2017年9月21日，涉案工程实际交接时间为2015年6月15日，不应该以竣工验收时间为起点计算。油田开发公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判油田开发公司不承担因逾期付款工程款产生的利息；本案上诉费用由建安集团、创业公司承担。事实与理由：1.油田开发公司与建安公司存在建设工程施工合同关系，欠付工程款利息的主张主体不包括实际施工人，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）只规定实际施工人享有“欠付工程价款范围内”请求权，创业公司诉请支付利息已经突破合同相对性原则而不应支持。2.合同各方对案涉工程结算的最后日期约定为2017年9月21日，虽然竣工报告提交的时间为2013年7月30日，必备条件就是施工单位要将结算材料送至结算中心，待工程结算程序完成后，油田开发公司依据结算数额履行给付工程款，案涉工程截止2017年9月21日才完成结算程序，应据此作为工程款利息的起算时间，且建安集团截留的1,078,310.06元不应计算利息。创业公司辩称：1.创业公司与鑫龙海公司（即建安集团）签订了《建设工程施工分包合同》，实质上是建安集团将其中标的全部建设工程转包给创业公司，鑫龙海公司及建安集团均未参与工程管理，建安集团无权收取100万元管理费及7.5万元合同印花税。2.为企业员工缴纳五险一金本身不作为计取规费的前提，在实际施工人承接工程的时候，是结合该因素综合考虑报价，应将规费计入工程造价。同时，税金也不应扣除。3.各方当事人对账后，在一审法院第二次庭审中，鑫龙海公司认可建安集团向其付款88,358,073.65元，并承认其收到工程款后扣除了管理费等费用。4.根据《建设工程司法解释》第十七条规定，欠付工程款应当支付利息，油田开发公司、建安集团在欠付工程款范围内均支付利息损失。案涉全部工程最迟于2013年7月30日竣工验收合格，创业公司即将工程通过建安集团交付油田开发公司投入使用，而文字性资料交接时间延后至2015年6月15日。油田开发公司、建安集团主张以文字性资料交接时间作为利息起算时间，不应得到支持。创业公司向一审法院提起诉讼，请求：1.建安集团支付工程款23,402,696.61元；2.建安集团支付逾期付款利息损失，按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2013年7月31日（工程竣工验收之次日）计算至判决确定的给付之日止；3.油田开发公司在欠付工程款（本金及利息）的范围内承担连带给付责任；4.建安集团承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：2011年5月1日，油田开发公司与建安集团签订《建设工程施工合同》，约定建安集团承建城市乡村区块开发项目创业城工程二标段。工程内容包括：1-1#、1-2#、1-3#、1-4#、1-11#、1-12#、1-13#、1-14#、1-15#、1-18#、1-19#、1-20#、1-21#、1-22#、1-23#、1-30#、1-32#、1-34#、1-36#、1-38#高层及本区域内地下车库工程的土建、水、暖、电气等工程，建筑面积85100平方米，工期为2011年5月1日至2012年10月30日，合同总价款暂定180,150,000元，后经审批变更为260,169,991.18元，并约定工程款最终以实际结算为准。对于质量保证金约定为结算时一次性扣留5%。同时查明：2011年6月7日，建安集团以下属单位鑫龙海公司的名义与创业公司签订了《建设工程施工分包合同》，将全部案涉工程转包给创业公司施工完成。上述全部工程均已竣工验收合格并交付使用，《竣工验收报告》上载明的竣工时间均为2013年7月30日。又查明：经核实、对账，实际发生的工程总造价为257,195,895.52元。甲供材为137,441,278.95元；油田开发公司代扣代缴养老保险3,574,546.60元、462,248.83元；代扣代缴人身意外伤害保险85,910元；代扣代缴税金3,803,948.13元、l,195,871.86元、76,318.03元、67,373.06元；已扣工程罚款169,200元；发生水电费1,078,310.06元。以上共计147,955,005.52元。工程施工期间，油田开发公司向建安集团实际付款88,358,073.65元，建安集团通过鑫龙海公司向创业公司实际付款86,832,903.67元。再查明：涉案工程系建安集团委托鑫龙海公司管理，并受建安集团委托与创业公司签订分包合同，分包合同涉及的法律后果由建安集团承担。创业公司当庭申请对鑫龙海公司撤回起诉。一审法院准许创业公司对鑫龙海公司撤诉。一审法院认为，油田开发公司与建安集团签订的《建设工程施工合同》，为建安集团工程中标后双方签订，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，合同依法成立并有效，双方当事人应当全面履行合同约定的义务。建安集团以下属单位鑫龙海公司名义与创业公司签订的《建设工程施工分包合同》，将其与油田开发公司所签《建设工程施工合同》中确定的全部工程内容转包给创业公司，该合同违反了《中华人民共和国招投标法》第五十八条的规定，应属无效合同。但根据《建设工程司法解释》第二条规定，创业公司作为实际施工人，在工程竣工验收合格后，其要求支付工程余款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对于建安集团在收到油田开发公司拨付的工程款后，扣留部分管理费的行为，因分包合同无效而缺乏依据，其主张应从剩余工程款中扣除管理费的抗辩理由不能成立，不予采纳。对于建安集团提出规费、税金应从剩余工程款中扣除，因上述费用均已由油田开发公司代扣代缴，因此对于其抗辩理由亦不予采纳。对于油田开发公司、建安集团提出的开具发票问题，因与本案的诉讼请求无关，不属于本案审理范围，故对该抗辩理由亦不予采纳。因创业公司所建工程已竣工并经验收合格，建安集团应参照合同约定支付剩余工程款，对于迟延支付的工程款应当承担创业公司的利息损失。故创业公司主张的利息损失，一审法院予以支持。关于创业公司主张油田开发公司应在欠付工程款范围内承担连带给付责任的问题。案涉工程中创业公司系实际施工人，根据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，油田开发公司应当在欠付工程款范围内承担责任，对于创业公司的该诉讼请求予以支持。一、创业公司剩余工程款数额应如何确定。创业公司经与油田开发公司、建安集团进行账目核对，对于油田开发公司确定的工程总造价257,195,895.52元予以认可，各方均无异议。对于油田开发公司确定的全部甲供材为137,441,278.95元；由油田开发公司代扣代缴养老保险3,574,546.60元、462,248.83元；代扣代缴人身意外伤害保险85,910元；代扣代缴税金3,803,948.13元、1,195,871.86元、76,318.03元、67,373.06元；油田开发公司已扣工程罚款169,200元；案涉工程发生的全部水电费为1,078,310.06元，创业公司与建安集团均无异议。对于油田开发公司已向建安集团支付工程款88,358,073.65元的事实，建安集团未提出异议。对于创业公司主张建安集团仅向其支付工程款86,832,903.67元的事实，建安集团虽提出异议，但经法庭释明，并未向法庭提交经创业公司确认的收款明细，结合本案审理中建安集团承认扣留部分管理费的事实，一审法院确认建安集团向创业公司实际付款86,832,903.67元。结合以上数据，一审法院确定油田开发公司依据合同还应当向建安集团支付的剩余工程款数额为20,882,816.35元(257,195,895.52元-137,441,278.95元-88,358,073,65霭-3,574,546.60元-462,248.83元-85,910元-3,803,948.13元-1,195,87186元-76,318.03元-67,373.06元-169,200元-1,078,310.06元）。建安集团在收到油田开发公司付款后不应予以截留，其应当向创业公司支付剩余的工程款数额为22,407,986.33元(257,195,895.52元-137,441,278.95元-86,832,903.67元-3,574,546.60元-462,248.83元-85,910元-3,803,948.13元-1,195,871.86元-76,318.03元-67,373.06元-169,200元-1,078,310.06元）。二、关于剩余工程款利息的计算依据及造成利息损失的责任双方应如何承担的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”因案涉工程已全部交付使用，且《竣工验收报告》中载明的竣工时间均为2013年7月30日，故一审法院认定工程实际交付之日为2013年7月30日。油田开发公司提出《交接单》上载明的日期2015年6月15日应为竣工之日。因该《交接单》记载的日期为竣工资料及竣工图纸的交接时间，不能等同于工程交付时间，一审法院对于该抗辩理由不予采纳。建安集团主张《建筑安装工程结算表》上记载的单项工程结算时间分别为2016年8月13日、2016年11月25日、2017年9月21日，利息起算时间应以结算时间为准。因本案中全部分项工程竣工时间均为2013年7月30日，根据合同号为《建设工程施工合同》通用条款64.2款至64.7款的约定，油田开发公司应当及时办理工程结算，其怠于进行工程结算的行为，已经构成违约，应承担由此给创业公司带来的利息损失。故一审法院对于油田开发公司、建安集团关于利息起算时间的抗辩理由均不予支持。对于利息起算时间，应当依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定予以确定，即工程交付之次日。三、关于油田开发公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任问题。根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，创业公司系实际施工人，符合最高院关于实际施工人的相关法律规定，故创业公司主张油田开发公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。判决：一、建安集团于本判决生效后十日内给付创业公司工程余款22,407,986.33元；二、油田开发公司在欠付建安集团工程款20,882,816.35元内向创业公司承担给付责任；三、建安集团于本判决生效后十日内给付创业公司利息损失，其中21,287,587.01元(22,407,986.33元×95%)的利息损失自2013年7月31日计算至本判决确定的给付之日；1,120,399.30元（22,407,986.33元×5%）的利息损失自2015年7月31日计算至本判决确定的给付之日。上述利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；四、油田开发公司对于上述利息损失承担给付责任。案件受理费158,813元，由创业公司负担4,973元，建安集团负担153,840元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建安集团向本院举示其向油田开发公司开具的建安发票，总额228,560,790.50元，发票上载明了纳税的税率。意在证实建安集团应将税金在从工程款中扣除。创业公司对其真实性无异议，对证明的问题有异议。认为上述发票系创业公司开具，除去已开发票部分税金，剩下的均由房开公司代扣代缴。鉴于双方当事人认可该证据的真实性，本院予以认定。本院二审查明：案涉《建设工程施工合同》约定：“支付方式以形象进度为准：合同签订后、工程开工时，拨付合同金额的30%（扣除甲供材料费用）；总体工程量完成50%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的40%；总体工程量完成70%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的60%;工程竣工且工程质量验收合格，拨付至合同金额的70%，结算完毕时，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付（发包人在拨付工程进度款时，按相应比例扣除发包人采购的材料、构件及设备费用）。案涉《建设工程施工分包合同》14.1条为双方关于竣工结算的约定，内容为“分包方在工程竣工后30天内编制完成竣工结算书，由承包人盖章，由分包人报送建设单位审批，待竣工结算终审完毕后，由分包人转承包人备案。”补充条款约定，20.1条为“承包人向分包人支付工程预付款及工程进度款以发包人拨款时间和比例为准，结算金额以最终审计金额为准。第一次拨款承包人一次性提取工程管理费100万元及合同印花税按工程总价的0.03%提取7.5万元。其他费用如税金、企业所得税、养老保险、意外伤害保险等相关费用均按发包人规定由发包人代扣代缴，并需提供相关证明，否则按规定扣除相关费用。”同时查明：黑龙江省建设工程造价管理总站为建安集团核定的2012年度规费计取标准为：养老保险费2.86%，医疗保险费0.45%，失业保险费0.15%，工伤保险费0.17%，生育保险费0.09%，住房公积金0.40%，合计4.12%。又查明：建安集团向油田开发公司开具42张228,560,790.50元建安发票，其中14张174,506,181.51元未包含2%企业所得税，营业税等其他税率2011年至2012年为3.54%，上述发票共包含已缴纳的税金10,039,222.81元。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，油田开发公司与建安集团签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，应认定为有效合同。而建安集团委托鑫龙海公司与创业公司签订《建设工程施工分包合同》后，案涉工程均由创业公司施工完成，鉴于建安集团、创业公司均未举示油田开发公司同意或明知创业公司实际施工的证据，应认定建安集团、创业公司属于非法转包关系，根据《建设工程司法解释》第四条规定，应认定《建设工程施工分包合同》无效。又因案涉工程经竣工验收合格，《建设工程司法解释》第二条已经确立了参照合同约定支付工程款的原则，故《建设工程施工分包合同》的双方均应参照合同约定的结算方式进行结算。本案应重点解决以下争议问题：一、建安集团应否收取管理费。建安集团委托鑫龙海公司与创业公司签订的《建设工程施工分包合同》因属非法转包而无效，该协议所约定“承包人一次性提取工程管理费100万元……”亦应无效。虽然《黑龙江省建设工程计价依据》规定“总承包对专业工程管理和协调并提供配合服务”的总承包服务费为3-5%，但不包含本案非法转包的情形，且建安集团未举示其成立一级项目部及派员参与案涉工程施工管理工作的证据，依据公平原则，亦不应计取管理费，故本院对建安集团的此节主张不予支持。二、建安集团应否留取案涉工程的规费及数额。《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》第二条规定：“在本省行政区域范围内承担建筑工程、装饰装修工程、安装工程、市政及园林绿化工程、修缮工程施工的施工企业，均按本办法核定施工企业规费计取标准。”第三条规定：“本办法所称规费是指根据省级政府或省级有关权力部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用……”第十条规定：“工程项目进行招标时，招标人应按照省建设工程造价管理机构制定的规费标准计算规费，并在招标文件中给出，投标报价时，投标人应按照招标文件提供的规费计入报价中，办理工程价款结算时，应按照核定的施工企业规费计取标准计取规费。”本案中，建安集团作为案涉工程的投标单位及中标单位，已将规费计入其投标报价。油田开发公司在与建安集团结算工程款的过程中已依照《建设工程施工合同》约定，将案涉工程规费计入工程价款。同时，建安集团作为案涉工程的施工单位，其规费证中已经载明包括案涉工程，其亦应具有向有关部门缴纳规费的义务，故建安集团具有计取规费的权利。建安集团的规费证载明的费率4.12%，工程总造价257,195,895.52元中包含建安集团应计取的规费为10,596,470.90元，扣除油田开发公司代扣代缴养老保险3,574,546.60元、462,248.83元，再扣除与规费类似性质的代扣代缴人身意外伤害保险85,910元后，建安集团还应留取规费6,473,765.47元。三、建安集团应否留取案涉工程的相应税金及数额。《营业税暂行条例实施细则》第十一条规定：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（××）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（××）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。”本案中，创业公司以建安集团的名义施工案涉工程，又以建安集团的名义向油田开发公司出具建安发票，亦无证据证实油田开发公司明知建安集团将诉争工程分包给创业公司，故应认定建安集团作为施工单位系缴纳建筑业营业税的义务人。标准应按照施工期间营业税等税率的3.54%计取。如果按照一审判决建安集团给付创业公司工程款22,407,986.33元，油田开发公司在20,882,816.35元范围内承担给付责任，则等同于该款已经实际发生，对应的营业税等税金793,242.72元（22,407,986.33元×3.54%），创业公司应给付纳税义务人建安集团。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四条第一款规定：企业所得税的税率为25%。《黑龙江省地方税务局关于调整建筑业应税所得率问题的公告》[(2011)4号]规定：建筑业应税所得率由6.5-20%调整为8-20%。建安集团据此主张企业所得税税率2%(25%×8%)应予支持。创业公司未缴纳企业所得税174,506,181.51元及一审判决的工程款22,407,986.33元均按照2%计取后的税金为3,938,283.36元。上述各项税金合计4,731,526.08元（793,242.72元+3,938,283.36元）。又因上述税金数额系本院依据相关税收规定及已开具的发票中载明的税率计算的结果，不等同于税务机关真实税收的数额，而建安集团上诉主张还需要缴纳税款4,217,911.64元，该数额低于本院前述认定的数额，属于当事人对自身权利的处分，因此，建安集团可以留取税金4,217,911.64元。为全面履行合同义务，建安集团亦应向油田开发公司开具相应的发票。四、如何计算案涉工程款利息。《建设工程司法解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，质量合格，应参照合同约定结算的原则。因此，合同约定的付款时间应对双方具有约束力，付款人在应付工程款而未付时，即应产生逾期付款的法定孳息。从这一点看，案涉《建设工程施工合同》约定工程竣工付款至70%，结算完毕付款至95%;案涉《建设工程施工分包合同》以《建设工程施工合同》约定拨款时间和比例为准，建安集团及油田开发公司上诉主张应以工程交接时间2015年、单项工程结算时间2016年、案涉工程最后结算时间2017年为起点计算利息。与前述司法解释规定的结算原则相符。但是，案涉工程具有支付工程款义务的建设单位油田开发公司、转包人建安集团均不积极履行结算义务，致使2013年7月30日竣工的工程至2017年方最终结算，一审法院认为其怠于结算而承担由此给创业公司带来的利息损失并无不当，本院予以维持。扣除建安集团应留取的规费6,473,765.47元、税金4,217,911.64元（合计10,691,677.11元）后，建安集团应给付创业公司工程余款11,716,309.22元（22,407,986.33元-10,691,677.11元），油田开发公司欠付建安集团工程款已超过上述数额，故其亦应向创业公司承担给付责任。由于案涉工程的质保金12,859,794.78元（257,195,895.52元×5%）已经超过建安集团应付款数额，故建安集团应自2015年7月31日起给付欠款利息，油田开发公司对该利息损失承担给付责任。综上，一审判决认定的部分事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院(2017)黑06民初250号民事判决第三项、第四项；二、变更大庆市中级人民法院(2017)黑06民初250号民事判决第一项为：建安集团于本判决生效后十日内给付创业公司工程余款11,716,309.22元及利息（自2015年7月31日起计算至实际给付之日至，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、变更大庆市中级人民法院(2017)黑06民初250号民事判决第二项为：油田开发公司在本判决第二项范围内向创业公司承担给付责任；四、驳回创业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费158,813元、创业公司负担79,508元，建安集团负担79,233元；建安集团交纳的二审案件受理费153,840元，创业公司负担73,403元，建安集团负担80,437元；油田开发公司交纳的二审案件受理费146,214元，创业公司负担64,181元，油田开发公司负担82,033元。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 于世伟审判员 胡乃峰二〇一八年九月十九日书记员 丁 馨