陕西省眉县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0326民初765号 原告：谢拉丑 被告：陕西万源建筑工程有限公司 被告：陕西五环建设工程有限公司 被告：马永锋 原告谢拉丑与被告陕西万源建筑工程有限公司、陕西五环建设工程有限公司、马永锋提供劳务者受害赔偿责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员独任于2018年6月20日第一次公开行了审理。因案情较为复杂，本院于2018年6月29日裁定将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭又于2018年7月6日第二次公开开庭进行了审理。原告谢拉丑及其委托代理人李官科、陕西万源建筑工程有限公司委托代理人严志明及高雅杰、陕西五环建设工程有限公司委托代理人肖康、被告马永锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告谢拉丑向本院提出诉讼请求：1、要求被告共同赔偿原告医疗费53983.59元，误工费27000元，护理费16200元，营养费2700元，伙食补助费3920元，交通费2000元，残疾赔偿金135564元，被扶养人生活费29902元，后续医疗费15000元，鉴定费、检查费4000元，精神损害抚慰金3000元。合计293269.59元。2、诉讼费由被告承担。 事实与理由：被告陕西万源建筑工程有限公司承包了眉县太白山旅游度假区1#2#换热站工程。2018年原告在宝鸡陈仓劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，被告陕西万源建筑工程有限公司又主张将该工程整体分包给被告陕西五环建设工程有限公司。被告马永锋作为实际施工人对该工程的砌砖和粉刷进行施工。被告马永锋托人叫原告去工地干活，每天工价200元。2017年5月28日上午11时许，原告在外架上砌墙和粉刷干活，因架板滑落，将原告从4米高的架上摔下致伤。原告受伤后，被告马永锋叫来胡方军，开车将原告送至岐山县王其骨科医院，因伤势严重进行简单包扎，再由胡方军开车送到凤翔县医院抢救治疗，被诊断为：左侧胫腓骨远端Pillon骨折，外踝骨折，腰椎体压缩性骨折，住院39天好转出院。2017年11月28日，陕西宝鸡科达法医司法鉴定所鉴定，左胫腓骨骨折构成十级伤残，椎体压缩性骨折构成九级伤残，后续医疗费15000元，误工、护理、营养期分别为180日、90日、90日。住院期间，被告马永锋共给原告花费75319.97元，因后续赔偿问题被告之间推诿，未达成一致意见。被告万源公司作为涉案工程的总承包单位，五环公司作为违法分包人、被告马永锋作为该工程的实际施工人，对于原告的损伤后果均应承担民事赔偿责任，现请求法院依法判决。 被告陕西万源建筑工程有限公司辩称，原告受伤损失客观存在。关于原告主张残疾赔偿金应按城镇居民计算，提供的相关证据不能证实其主张，且原告享受合疗待遇，且有承包地，谢拉丑的赔偿数额应按农村居民计算。对于证人王建柱、张海卫的自书证言，后仅附他们二人的身份证复印件，他们是否为工地工人，如何去的工地，不清楚谁给其发工资，缺乏证据印证证人身份。至于被扶养人谢亚利生活费，被告五环公司提供证据证实谢拉丑和谢亚利调解离婚，房子是2013年购买，二人无夫妻关系，对谢亚利的被扶养人生活费不应计算。对于原告住院病历、诊断证明、医疗费票据无异议，医疗费数额以法庭查明及核对的原件数额为准。至于误工费和护理费，原告证据不能证实其主张，形式要件不合法，也不合法律要素，证据上加盖的章子为凤仪国际项目部，不对作为证明其主体存在，应盖劳务公司章子。对工资表真实性有异议。原告提交的工资表显示其月资7000元，应上税，没有公司代扣证明印证。后面证据质证意见同前。税后平均工资5000元，原告未提供纳税证明印证税后工资真实存在。对司法鉴定意见书及司法鉴定检查费、鉴定费无异议。对劳动仲裁裁决书真实性无异议，对证明目的有异议，原告不能说和万源公司没有劳动关系就有劳务关系，达不到其主张的证明目的。关于交通费票据，费用是马永锋支付的，由马永锋自己说清。但从建筑工程施工劳务分包合同、确认劳动关系仲裁申请书、宝陈劳人仲案字【2018】第10号裁决书等证据，足以证实原告和万源公司不存在劳动、劳务关系，万源公司不应承担赔偿责任。被告马永锋在签合同时说他在太白山干活时用的是五环公司资质，经在网上核查，该公司资质合理，后被告马永锋提供了五环公司的营业执照、法人身份证复印件，若是马永锋个人，万源公司不可能给他承包。原告和万源公司没有关系，原告是马永锋叫的，每天口头有约定，马永锋认可欠原告9800元，不是原告和万源之间的关系，二者没有劳动、劳务关系。马永锋称2018年4月基于某些原因加盖五环公司印章，其未提供证据证实，马永锋仅是五环公司的一个项目负责人，建立了与原告之间的关系，和被告陕西万源公司无关。被告公司仅与五环之间有关系。2017年2月份签订合同，即使他们说的成立，他们均知道谢拉丑受伤，2018年五环还加盖公章，万源和五环没有建立分包关系。残疾赔偿金同质证意见，应有税收证明印证。建筑法28、29条不适合本案，本案系劳务分包。马永锋与万源公司提供的合同中明确载明，万源仅提供主材，其他副材系分包人提供，活不在万源，原告上架板时，看清脚手架未固定，原告有过错。劳务分包合同第14条第3项有明确安全责任，万源公司不承担连带责任，请求驳回原告对万源公司的起诉。 被告陕西五环建设工程有限公司辩称，万源公司从未将所涉工程分包给五环公司，五环公司未参与工程建设施工，也未将承包上述工程并分包给马永锋，五环公司未雇佣原告，原告受伤与五环公司无关，原告要求五环公司承担连带赔偿无事实依据。至于万源公司出具的加盖五环公司公章的劳务合同不真实，仅提交一份证据，无其他证据证实二公司有签订合同意向，合同的主体双方是万源公司和马永锋，五环公司员工私自加盖印章没有公司同意，合同中无负责人和法人签字，仅有马永锋签字，若五环公司将工程分包给马永锋，马永锋为何要签字，万源公司为何将工程款不转入五环公司，五环公司分包工程的意义在哪，合同约定中合同签字盖章生效，乙方仅有马永锋签字，没有五环公司法人和负责人签字，合同不真实，万源公司在原告申请仲裁时耍的技量。另外，原告对其摔伤有过错，不小心在高处摔伤，根据侵权责任法及相关法律规定，其应承担部分责任，减轻被告的赔偿责任。误工费原告主张每天150元过高，仅提供劳务公司工资表，没有固定收入，应以平均工资计算。护理费主张每天180元过高，应参照当地护工标准100元计算。住院伙食补助费主张过高，原告住院均在宝鸡地区，每天主张伙补80元过高，建议按照每天40元计算。关于营养费，原告主张按营养期90天过长，标准每天30元过高，应按20元计算。原告主张的2000元交通费，应以正式票据为凭，并要与就医地点、时间、次数等相符合，请法院酌定。伤残赔偿金应按农村户口计算，提供谢亚利住房及其他证据无法证实原告在城镇居住。关于被扶养人谢亚利生活费，原告谢拉丑与谢亚利已离婚，主张该费用没有事实依据，无法证实原告在城镇居住。伤残系数应为21%。二人已离婚，且谢亚利50多岁，不具备抚养条件。原告未提供证据证实其精神受害，精神抚慰金不应支持。请求法院依法驳回原告对被告五环公司的诉讼请求。 被告马永锋辩称，事情发生在2017年5月28日，原告在干活时掉下来，工地打电话，被告让胡方军将原告送到王其骨科医院，后转至凤翔医院，让胡方军先行垫付钱，一个礼拜后转至宝鸡医康医院，中途原告做手术时，被告给原告拿了25000元交了，给1000元生活费。2017年7月15日原告出院，被告又交了23319.97元。胡方军将原告送出医院。到原告家门口时，他说要赔偿，又给拿了20000元现金。活是被告私人承包的，被告已给原告花费75319.97元。对于证人王建柱、张海卫的自书证言，因二人是工地上的工人，所述经过对着，对证人的自书证言及身份无异议。对于原告住院病历、诊断证明、医疗费票据无异议。对误工费和护理费，接受不了原告说的赔偿标准，工资证明过高。对司法鉴定意见书、劳动仲裁裁决书及司法鉴定检查费、鉴定费无异议。关于交通费660元，无异议。关于原告主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费提供的相关证据的意见同万源公司的一致。至于各项费用的计算，被告同意五环公司的意见。2018年4月份，万源公司严总称被告手续不全，要仲裁，让被告想办法把手续办齐并加盖章子，后被告让被告五环公司的朋友加盖了该公司的章子，对原告的赔偿责任应由被告和陕西万源公司应一并承担，与五环公司无关。 经审理查明，被告陕西万源建筑工程有限公司承包了太白山旅游度假区一号、二号换热站市政工程。2017年2月16日，被告陕西万源建筑工程有限公司与被告马永锋签订了建筑工程施工劳务分包合同，工程内容为一号、二号换热站工程所有砌体。2017年2月21日，原告谢拉丑到被告马永锋工地干活。2017年5月28日，原告谢拉丑在外架上干活时，因架板滑落，不慎从4米高的架上摔下致伤。被告马永锋遂送原告先到岐山县王其骨科医院救治，后到凤翔县人民医院住院治疗9天，因伤情严重转宝鸡市中心医院住院治疗39天，经诊断伤情为：左侧胫腓骨远端Pillon骨折，外踝骨折，腰椎体压缩性骨折。2017年11月28日，经陕西宝鸡科达法医司法鉴定所鉴定：1、原告高坠致左侧胫腓骨粉碎性骨折构成十级伤残；腰椎1、3椎体压缩性骨折构成九级伤残。2、建议其误工期180日，护理期90日，营养期90日。3、行内固定取出术治疗，建议后续医疗费15000元。被告马永锋共垫付医疗费等相关费用共计75319.97元。2018年3月21日，原告向陈仓区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与被告陕西万源建筑工程有限公司存在劳动关系。陈仓区劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月20日做出宝陈劳人仲案字[2018]第10号裁决书，裁决驳回原告的劳动仲裁申请。原告遂诉至本院，要求判如所请。 又查，2018年4月左右，被告陕西五环建设工程有限公司在被告陕西万源建筑工程有限公司与被告马永锋于2017年2月16日签订的建筑工程施工劳务分包合同上加盖了该公司印章。 又查，被告马永锋无从事涉案工程的合法资质。 又查，原告谢拉丑与谢亚利已于2002年10月15日，经凤翔县人民法院调解做出（2002）凤翔民初字第736号民事调解书。该调解书证实二人已离婚。 另查，原告的各项损失如下：1、医疗费：经审核其提交的医疗费票据为52991.59元。2、鉴定后续医疗费15000元。3、住院伙食补助费：凤翔县人民医院住院治疗9天，每天30元，共270元，宝鸡市中心医院住院治疗39天，每天60元，共2340元，以上共计2610元。4、营养费：建议营养期90天×30元∕天计算为2700元。5、伤残赔偿金：原告提供的证据不足以证实应按城镇居民计算，故按2017年度农村居民人均可支配收入10265元标准计算，因其构成一个九级和一个十级伤残，故按10265元×20年×22%计算为45166元。6、误工费：建议误工期180天×100元∕天计算为18000元。7、护理费：建议护理期90天×100元∕天计算为9000元。8、鉴定费2400元及司法鉴定检查费718元，共计3118元。9、交通费660元。10、精神抚慰金3000元。以上损失合计152245.59元。 以上事实有当事人的陈述、庭审笔录、建筑工程施工劳务分包合同、住院病历、诊断证明、病案资料、门诊收费票据、住院结算票据、司法鉴定意见书，鉴定费票据等证据在卷证实。 本院认为，公民的人身健康权利依法应予保护。原告谢拉丑受雇于被告马永锋，双方形成个人之间的劳务关系，原告在提供劳务期间身体受到损害，接受劳务的被告马永锋应承担相应的赔偿责任。被告陕西万源建筑工程有限公司与被告马永锋于2017年2月16日签订签订了建筑工程施工劳务分包合同，后被告陕西五环建设工程有限公司于2018年4月在该合同上加盖了公司印章，应视为被告陕西五环建设工程有限公司对该合同的追认，应当认定为被告陕西五环建设工程有限公司系该劳务分包合同的分包人，被告马永锋为劳务分包工程的实际施工人，且不具备相应施工资质，故被告陕西五环建设工程有限公司应当依法和被告马永锋对原告的各项合理损失承担连带赔偿责任。但原告谢拉丑在施工中，未尽到安全注意义务，致使自身受到损害，亦有过错，应当减轻被告的责任，其自担10%的责任比较适当。关于原告主张伤残赔偿金按城镇居民标准计算，其提供的证据不足以证实其主张，故应按农村居民标准计算。关于被告马永锋垫付的相关费用75319.97元，应从赔偿总额中予以扣减。至于原告主张谢亚利的被扶养人生活费，因二人已于2002年10月15日经凤翔县人民法院调解离婚，故对此请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十六条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，判决如下： 一、由被告马永锋赔偿原告谢拉丑医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费及鉴定检查费、交通费、精神抚慰金等各项经济损失的90%即137021.03元，扣减被告马永锋已垫付的75319.97元，实际再赔偿61701.06元。被告陕西五环建设工程有限公司负连带赔偿责任。 二、驳回原告谢拉丑其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5699元，被告陕西五环建设工程有限公司、马永锋承担5129.1元，原告谢拉丑承担569.9元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费5699元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  闫占彬 审 判 员  杜 娟 人民陪审员  李炳乾 二〇一八年九月七日 书 记 员  张粉宁