江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6275号上诉人（原审被告）：汤明侠，女，1980年9月10日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：李萍，江苏宾至律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京建工集团有限公司，住所地在南京市雨花台区阅城大道26号。法定代表人：朱承胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：周铁军，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙硕，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。上诉人汤明侠因与被上诉人南京建工集团有限公司（以下简称建工集团）清算责任纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤明侠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建工集团的诉讼请求或发回重审并由建工集团承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。汤明侠到工商登记部门查询后发现南京明华五金装璜有限公司（以下简称明华公司）注销材料中股东会决议、申请表等材料上的签名均非汤明侠本人所签，系由他人冒签，故注销明华公司并非各股东的真实意思，股东会表决不成立，注销行为不成立，一审判决汤明侠承担赔偿责任是错误的。二、即使明华公司的注销行为成立，但汤明侠仅应在分得的财产范围内承担货款的责任，汤明侠仅分配到162元，故应仅在此范围内承担责任。三、明华公司注销时，已在现代快报上进行了债权公告，注销程序合法，虽然公告上电话号码少了一位，但地址是正确的，不影响债权人正常申报债权。在明华公司已进行公告的情况下，法律并未强制性要求必须对已知债权人进行书面通知。本院审理过程中，汤明侠确认注销系其委托他人办理，不再坚持第一项上诉理由。建工集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，汤明侠的上诉请求、事实和理由均不能成立。汤明侠在明华公司清算过程中，并未依法认真进行清算，导致了建工集团的利益受损，汤明侠应当承担侵权责任。且《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条已经明确规定公司清算时，应当书面通知已知债权人。本案中，明华公司注销时并未依法书面通知建工集团。建工集团向一审法院提出诉讼请求：汤明侠向建工集团支付货款及利息合计2352433元，并支付利息（以2352433元为基数，自2017年6月22日至实际支付之日止，按日利率万分之一点七五的2倍标准计算）；汤明侠承担本案所有诉讼费用。建工集团围绕其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据：1.南京市工商行政管理局公司变更核准通知书1份，证明建工集团具有相应的主体资格。2.（2004）宁民二初字第168号民事调解书1份、（2004）宁执字309号民事裁定书1份，证明建工集团（原名南京三建集团有限公司）与明华公司达成调解后，建工集团因明华公司未能履行调解书，申请法院强制执行的事实。3.南京市雨花台区市场监督管理局企业直接申请注销资料查询表1份，证明南京市雨花台区市场监督管理局资料中表明，明华公司直接申请注销，注销时的债权债务已经处理完毕，但本案建工集团作为已知债权人，已申请法院强制执行，汤明侠在清算时未书面告知，也未及时清理相应债务，应当承担对债权人的赔偿责任。4.（2004）宁执字309号执行案卷材料1份，卷宗材料中明华公司的工商信息包含了该公司自1992年申请开业登记注册，当时的企业负责人是管厚祥、管春生，出具的申请报告、租赁证明、房屋所有权证以及管厚祥的履历表，公司的经营情况，和明华公司2003年的年检报告。5.明华公司的工商内档资料1份，证明内档资料与证据4中的资料是完全一致的，在2008年7月22日，管春生与汤明侠签订了股权转让协议，股东的出资情况表、营业执照、准予变更通知书等，明确可以看出明华公司的法人代表在2008年7月份变更为了汤明侠。6.从南京市中级人民法院调取的（2004）宁民二初字第168号案卷材料1份，卷宗中包括明华公司参加诉讼出具的授权委托书，法定代表人是管春生，受托人是裘庆中和萧冯，证明汤明侠注销的明华公司与南京市中级人民法院受理的（2004）宁民二初字第168和宁执字第309号中的明华公司为同一公司。汤明侠对于证据1变更通知真实性请法院核实；对证据2调解书、裁定书真实性无异议，调解书当中的明华公司和被告注销的明华公司不是同一公司；对于证据3均无异议；对于证据4，执行案卷中是明华公司的信息，但是与调解书中的明华公司并非同一公司；对于证据5的真实性认可，通过工商局调取的资料证明建工集团履行了清算、公告义务，走了合法的注销流程；对于证据6，委托书公章的真实性无法核实，与工商局的备案公章不一致，委托书中的明华公司并非建工集团注销的明华公司。一审法院对建工集团提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，上述证据可以证明建工集团主张的债务人明华公司与汤明侠注销的明华公司为同一主体。汤明侠为证明其抗辩，向一审法院提交了公告报纸一份，证明汤明侠走了正当的公告注销流程，债权人并没有在公告期间内申报债权，本案债权虽然已经经过调解确认，也属于公告债权范围，应当来申报债权。建工集团对报纸真实性没有异议，但建工集团属于已知债权人，汤明侠应当书面告知，且明华公司的实际经营地已经不在报纸公告的经营地，报纸上留的联系方式也是错误的。一审法院对汤明侠提交的证据的真实性予以确认，但建工集团系已知债权人，公司在清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，且明华公司清算组在报纸公告的联系电话系错误号码，无法联系，故对汤明侠提交的该份证据的证明目的，一审法院不予采信。一审法院经审理认定事实如下：2004年8月19日，南京三建（集团）有限公司诉明华公司至南京市中级人民法院，该案在审理过程中，经南京市中级人民法院主持调解，双方当事人达成调解协议，并由南京市中级人民法院出具（2004）宁民二初字第168号民事调解书，载明：双方当事人自愿达成如下协议：一、明华公司欠南京三建（集团）有限公司货款3131745元，于2004年10月付5万元；2004年11月至2005年2月各付10万元；2005年5月前付40万元、8月前付40万元、11月前付40万元；2006年2月前付80万元、5月前付681745元。明华公司如不能按上述期限付款，南京三建（集团）有限公司有权就其全部欠款向南京市中级人民法院申请强制执行。二、案件受理费25669元、财产保全费17520元，合计43189元，由南京三建（集团）有限公司承担10000元，明华公司承担33189元。三、其他无争议。后由于明华公司未按约履行还款义务，南京三建（集团）有限公司向南京市中级人民法院申请强制执行，案号为（2004）宁执字第309号。2005年3月23日，南京市中级人民法院出具（2004）宁执字第309号民事裁定书，载明：案件在执行过程中，明华公司向南京三建（集团）有限公司履行了33万元，另又查明被执行人明华公司目前经营状况不佳，其在苏建总公司的工程款尚未结算，暂无偿债能力。鉴于上述情况，南京三建（集团）有限公司申请领取债权凭证，债权额为2837634元，利息待下次执行时一并计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条第六项之规定，裁定终结（2004）宁民二初字第168号民事调解书的本次执行程序。建工集团陈述：明华公司在执行案件终结后又履行了部分付款义务，截止明华公司注销登记之日2017年6月21日，明华公司尚欠建工集团本金89万元及利息1462433元，合计2352433元。2005年10月27日，经南京市工商行政管理局核准，建工集团的公司名称由“南京三建（集团）有限公司”变更为“南京建工集团有限公司”。2008年7月29日，经南京市工商行政管理局登记，明华公司办理以下变更事项：1.原住所：白下区，现住所：南京市雨花台区；2.原法定代表人姓名：管春生；现法定代表人姓名：汤明侠。3.原股东/发起人名称：万国钧，认缴出资额1.7万元，实缴出资额1.7万元；杨安乐，认缴出资额4万元，实缴出资额4万元；吴静龙，认缴出资额10万元，实缴出资额10万元；李国忠，认缴出资额10万元，实缴出资额10万元；管春生，认缴出资额26万元，实缴出资额26万元。现股东/发起人名称：万国钧，认缴出资额1.7万元，实缴出资额1.7万元；杨安乐，认缴出资额4万元，实缴出资额4万元；吴静龙，认缴出资额10万元，实缴出资额10万元；李国忠，认缴出资额10万元，实缴出资额10万元；汤明侠，认缴出资额26万元，实缴出资额26万元。……2017年1月15日，明华公司召开股东会，决议：1.同意注销公司；2.同意成立清算组，清算组成员为：汤明侠、李国忠、吴静龙；汤明侠为清算组组长；3.同意将上述决定登报公告公司注销情况及告知公司债权债务人。2017年4月3日，汤明侠在《现代快报》上刊登注销公告，载明：明华公司股东会于2017年1月5日决议解散公司，并于同日成立了公司清算组。请公司债权人于公告发布之日起45日内向公司清算组申报债权。联系人：汤明侠联系电话189××××7799，邮编：210000，地址：南京市雨花台区。2017年5月26日，明华公司清算组出具清算报告，载明：公司清算组已于清算组成立之日起十日内通知了公司全体债权人，并于2017年4月3日在《现代快报》上发布了公告；具体债权债务清理情况：公司总资产162.35元，公司收到债权0元，公司偿还债务0元，公司剩余净资产162.35元，其中货币资金162.35元，实物0元，其他0元；根据各股东协商，对公司剩余净资产162.35元全部分配给汤明侠；至清算报告出具之日，公司已清算完毕。同日，明华公司召开股东会，决议：1、同意清算组于2017年5月26日作出的清算报告；2、公司已于2017年4月3日在《现代快报》上刊登了注销公告，并告知了债权债务人；3、公司的清算费用，职工的工资，社会保险费用和法定补偿金，税款已经缴清，所有的债权债务已经完结；4、决定注销公司。同日，汤明侠向南京市雨花台区市场监督管理局申请注销明华公司。2017年6月21日，南京市雨花台区市场监督管理局核准明华公司注销登记。汤明侠当庭陈述系委托他人代办公司注销手续。一审法院认为，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员应当赔偿债权人因此造成的损失。汤明侠辩称对建工集团的债权并不知情，对此，一审法院认为，明华公司虽经股权变更、法定代表人变更，但公司主体并未变更，建工集团对明华公司的债权已经生效民事调解书确定，故建工集团应为明华公司的已知债权人。明华公司清算组既未将公司解散清算事宜书面通知建工集团，又在报纸上公告留下了错误的联系电话，其违法清算行为导致建工集团未能及时申报债权，并使其债权最终未获清偿。另外，明华公司清算组已经实际分配了公司资产并提供虚假的清算报告申请了公司注销登记，导致明华公司于2017年6月21日登记注销，建工集团已无法再向明华公司主张债权而获得清偿，建工集团因未能及时获得清偿造成债权及相应的利息损失，均与明华公司清算组的违法清算行为之间存在直接的因果关系，汤明侠作为清算组成员，应当对建工集团的损失承担赔偿责任。建工集团要求汤明侠支付2352433元及利息，对此，一审法院认为，截止明华公司注销之日，明华公司尚欠建工集团本金890000元及迟延履行利息，该迟延履行利息应以890000元为基数，自2004年11月1日起至2017年6月21日止，按日万分之一点七五计算为宜，即718786元，债权本息合计1608786元。至于建工集团未及时获得清偿造成的相应利息损失，应以890000元为基数，自2017年6月22日起至款付清之日止，按日万分之一点七五计算为宜。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条第一款、第一百八十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条之规定，一审判决：一、汤明侠于判决生效之日起十日内，赔偿南京建工集团有限公司债权本息1608786元及利息损失（以890000元为基数，自2017年6月22日起至款付清之日止，按每日万分之一点七五计算）；二、驳回南京建工集团有限公司的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25619元，诉讼保全费5000元，合计30619元，由南京建工集团有限公司负担6340元，汤明侠负担24279元。二审中，双方均未提交新证据。双方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。二审中，汤明侠陈述其不清楚明华公司注销前的账册现在何处。本案二审焦点为：一、汤明侠在清算过程中是否存在过错；二、该过错与建工集团主张的损失之间是否存在因果关系。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”第一百八十九条规定第三款规定：“清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”关于第一个争议焦点，本院认为，汤明侠作为清算组成员，在明华公司清算过程中存在过错。首先，汤明侠作为明华公司的股东、清算组成员，其在注销明华公司时应依法对明华公司进行清算，并将公司清算事宜书面通知明华公司的已知债权人。本院（2004）宁民二初字第168号民事调解书已经确定建工集团系明华公司的债权人，该案已进入强制执行程序。明华公司在清算时应依法书面通知已知债权人建工集团，但明华公司未进行书面通知，存在过错。明华公司在报纸上公告的行为并不能免除其依法书面通知已知债权人的义务，因此对汤明侠辩称明华公司已在报纸上公告、不影响建工集团申报债权的意见，本院不予采纳。其次，明华公司清算组在清算过程中并未委托专业的审计机构对明华公司的债权债务、资产状况进行审计。在明华公司清算过程中，清算组自行制作了清算报告，该清算报告未如实记载明华公司的对外负债情况和资产状况，应不予采信。再次，汤明侠作为明华公司的法定代表人暨股东，负有依法履行清算义务、妥善保管明华公司账册的职责，但汤明侠现无法提供明华公司存续期间的财务账册以供专业机构进行审计。关于第二个争议焦点，本院认为，汤明侠在明华公司清算过程中存在的过错与建工集团的损失之间存在因果关系。首先，明华公司清算组未书面通知建工集团，导致建工集团的债权未能及时申报、获偿，亦无法在未获足额清偿时申请明华公司破产。明华公司清算组成员在清算过程中存在过错，致使建工集团的债权未获清偿，应承担赔偿责任。其次，在本案审理过程中，汤明侠仍无法提供明华公司存续期间的财务账册供专业机构进行审计，致使明华公司的资产是否足以清偿建工集团的债务处于未知状态，应承担赔偿责任，建工集团对此并无过错。因此，汤明侠上诉认为即便其应承担赔偿责任，也应限于其所分配的财产范围的意见，因无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，汤明侠上诉请求不能成立，不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19279元，由汤明侠负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  陈宏军二〇一八年九月十七日书记员  唐姮鑫