江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3417号上诉人（原审被告）：中城银康（天长）健康城有限责任公司，住所地安徽省天长市千秋大道中地国际城10号楼105-104号。法定代表人：蒲晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪筱华，上海市罗顿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝馨秋，男，1979年8月29日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：高鑫，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京中城汇康控股集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路1号506室。法定代表人：朱殊。被上诉人（原审被告）：京投国发（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市海淀区苏州街55号3层01-A589。法定代表人：李帮林。被上诉人（原审被告）：南京中城汇康健康产业园有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央门外安怀村458号。法定代表人：吴静。被上诉人（原审被告）：南京法拉得宾馆管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路1号。法定代表人：顾萍，该宾馆总经理。委托诉讼代理人：杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏岚昕，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京铭致餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区定淮门12号世界之窗软件园18号楼1楼。法定代表人：吴成忠。被上诉人（原审被告）：朱殊，男，1962年2月2日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：王华，男，1987年5月11日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1989年10月16日出生，汉族，住江苏省南京市。上诉人中城银康（天长）建康城有限责任公司（以下简称中城银康健康城公司）因与被上诉人郝馨秋、南京中城汇康控股集团有限公司（以下简称中城汇康公司）、京投国发（北京）投资基金管理有限公司（以下简称京投国发公司）、南京中城汇康健康产业园有限公司（以下简称中城汇康健康产业园公司）、南京法拉得公司管理有限公司（以下简称法拉得公司）、南京铭致餐饮管理有限公司（以下简称铭致餐饮公司）、朱殊、陈涛民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初11776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中城银康健康城公司的委托诉讼代理人倪筱华、被上诉人郝馨秋及其委托诉讼代理人高鑫、被上诉人法拉得公司的委托诉讼代理人杨帆、苏岚昕到庭参加诉讼。被上诉人中城汇康公司、京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、铭致餐饮公司、朱殊、王华、陈涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中城银康健康城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回郝馨秋对其诉讼请求。事实与理由：1.一审法院未将本案移送公司机关立案侦察错误。案涉《个人出借咨询与服务协议》明显存在非法吸储的特性。中城汇康健康城公司与京投国发公司骗取郝馨秋的钱款后私分并怠于应诉，郝馨秋实际已无法收回借款。一审法院同类案件已有6起，中城汇康公司和京投国发公司以及中城汇康健康产业园公司违法吸储的本金总额达5000万元，且受害人数也达到100人以上，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。2.一审法院不同意中城银康健康城公司对公章进行鉴定的申请错误。《担保承诺函》上加盖的中城银康健康城公司公章与中城银康健康城公司使用的公章明显不同，非中城银康健康城公司真实的公章。一审法院未同意中城银康健康城公司鉴定申请，以朱殊是公司法定代表人为由认定担保有效，有违法律规定。3.一审法院认定中城银康健康城公司承担担保责任与我国公司法第十六条的规定相悖。被上诉人郝馨秋答辩称，1.中城银康健康城公司至今未提供任何证据证明中城汇康公司和京投国发公司涉嫌非法吸收公众存款罪或者集资诈骗，如果中城银康健康城公司认为该两公司涉嫌犯罪，可以向公安机关举报。即便确实涉嫌犯罪，根据相关司法解释的规定，本案的《个人出借咨询与服务协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，仍然属于合法有效的借款合同。2.中城银康健康城公司明确表明其公司存在两枚公章，且均未办理备案登记，故无法排除中城银康健康城公司有第三枚乃至第四枚公章的可能。此外，在其他相关案件都有该枚公章的使用。案涉《担保承诺函》上也有中城银康健康城公司法定代表人的签字，即该公章经其法定代表人认可，具有真实性。3.中城银康健康城公司的案涉担保虽未经其公司股东会决议。但并不影响公司对外担保的法律效力，《担保承诺函》对中城银康健康城公司具有法律约束力。被上诉人法拉得公司答辩称，1.一审法院没有向法拉得公司合法送达，导致法拉得公司未能依法行使诉讼权利。一审卷宗显示一审法院2017年4月7日公告开庭时间为2017年7月10日下午2:30时，但第一次开庭笔录显示的开庭时间为当天上午10:30时。法拉得公司根据公告的开庭时间派员参与庭审时，庭审已经结束。一审法院实际开庭时间与公告的庭审时间不符，使法拉得公司无法在一审程序中行使自身的诉讼权利，程序违法。二审法院应裁定撤销原判决，发回重审。2.《担保承诺函》上加盖的法拉得公司公章系伪造，不是法拉得公司的真实意思表示。在《担保承诺函》产生之前，法拉得公司仅有一枚公章，且法拉得公司与案涉《个人出借咨询与服务协议》、《担保承诺函》上其他各方均没有业务往来。对于借款与担保完全不知情。该《担保承诺函》上的公章不是法拉得公司加盖，也不是法拉得公司使用的唯一公章，担保应无效。3.即使法院认定《担保承诺函》的公章是真实的，担保也没有经过法拉得公司的股东会决议确认，应属无效。郝馨秋向一审法院提出诉讼请求：1.判令中城汇康公司归还借款50万元及利息（自2015年11月27日至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；2.判令中城汇康公司支付律师费3万元；3.判令京投国发公司、中城银康健康城公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司、铭致餐饮公司、朱殊、王华、陈涛对上述债务承担连带责任；4.中城汇康公司、京投国发公司、中城银康健康城公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司、铭致餐饮公司、朱殊、王华、陈涛承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年11月27日，郝馨秋作为甲方（出借人）与乙方京投国发公司、丙方（借款人）中城汇康公司签订《个人出借咨询与服务协议》，约定乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理、借款人推荐等服务，甲方向丙方提供资金出借等；其中在资金出借及回收方式条款中约定，出借金额人民币50万元，按月付息，到期一次还本，年化收益率22%，到期按122%收回出借资金及利息，出借时间为2015年11月27日至2016年11月26日；协议还约定，任何一方违反本协议，违约方应就违约行为承担给守约方造成损失（包括由此产生的诉讼费和律师费等）的赔偿责任。庭审中，郝馨秋提交一份协议签订当日由京投国发公司、中城银康健康城公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司、铭致餐饮公司、朱殊、王华、陈涛出具的《担保承诺函》，其内容为“为了确保出借人郝馨秋（身份证：）与京投国发（北京）投资基金管理有限公司、中城汇康（南京）健康科技有限公司签订的出借金额为人民币伍拾万元整的合同编号为（JATOFUNDB2015320180100）的《个人出借咨询与服务协议》（以下简称出借协议）的履行，中城银康（天长）建康城有限责任公司、京投国发（北京）投资基金管理有限公司、南京中城汇康健康产业园有限公司、南京法拉得宾馆管理有限公司、南京铭致餐饮管理有限公司、朱殊、王华、陈涛知悉并同意‘出借协议’的全部条款，自愿为双方‘出借协议’下的本金和利息提供连带担保责任。当‘出借协议’未按约定期限兑付郝馨秋本金、利息时，以上各保证方应立即履行兑付本金、利息、罚息（本金的5%）的义务”，该担保承诺函落款处除有中城银康健康城公司的公章外，还有其他案涉四家公司和三个个人的捺印和签名。上述协议及《担保承诺函》签订当日，郝馨秋通过银行账户汇款50万元给中城汇康公司，同时，中城汇康公司、京投国发公司出具收款确认书确认收到案涉款项。案件审理中，郝馨秋陈述，借款期间，中城汇康公司于2015年12月15日一次性支付郝馨秋4万元收益；京投国发公司自协议签订之日起至2016年10月31日，按月给付郝馨秋5834元收益。协议期限届满后，中城汇康公司未能归还案涉款项，其他保证人亦未能履行还款义务，故郝馨秋诉至一审法院要求处理。一审法院另查明，中城银康健康城公司于2014年6月25日成立，2016年4月5日之前，朱殊系该公司法定代表人，此后蒲晓东为公司法定代表人。一审法院认为，郝馨秋与中城汇康公司、京投国发公司签订的《个人出借咨询与服务协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，庭审中，中城汇康公司抗辩案涉款项属投资款，但从该协议的内容看，其约定郝馨秋给付款项的性质为借款，且约定了借款时间以及固定利率，因此，上述协议的性质应为借款合同，故对于中城汇康公司的抗辩理由一审法院不予采信，鉴于郝馨秋已实际给付案涉借款，因此，郝馨秋与中城汇康公司之间就本案所涉借贷关系成立；借款期限届满，中城汇康公司未按约归还借款，其行为已构成违约，应承担违约责任。故郝馨秋主张中城汇康公司偿还借款本金50万元，一审法院予以支持。根据上述协议的约定，本案中，由于中城汇康公司未按约还款，郝馨秋为本案支出律师费3万元，故其主张中城汇康公司承担律师费3万元的诉讼请求，一审法院予以支持。案件审理中，中城银康健康城公司辩称，本案涉及非法吸收公众存款等违法行为，且担保承诺书上公章并非公司所盖，公章也非公司真实的公章，其担保更未经公司股东会决议，因此，中城银康健康城公司不应承担案涉借款的保证责任。对此一审法院认为，关于公章问题，中城银康健康城公司虽陈述曾先后存在两枚公章，但因均未办理登记备案，故无法证明在2015年11月27日，即出具《担保承诺函》时，其所持有公章的唯一性，且当时公司的法定代理人朱殊也在《担保承诺函》是签名，由此可推定《担保承诺函》上的公章出自中城银康健康城公司，因此，对于中城银康健康城公司此项辩称理由不予采纳；而关于未经公司股东会决议对外提供担保问题，一审法院认为，公司股东会决议系公司内部决议程序，不得约束第三人，故其辩称理由亦不予采信。至于本案是否涉刑问题，因中城银康健康城公司并未提供相关证据予以证明，一审法院也不予认可。综上，由于中城银康健康城公司与其他保证人一起出具《担保承诺函》，故对于案涉债务应一并承担连带清偿责任。京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司、铭致餐饮公司、朱殊、王华、陈涛经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。关于借款利息问题，由于案涉协议中约定“年化收益率22%”，此收益率应为借款利率标准；鉴于中城汇康公司、京投国发公司已支付利息至2016年10月31日，故案涉借款利息应自2016年11月1日起，按年利息22%计算至借款给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、中城汇康公司自判决生效后十日内一次性偿还郝馨秋借款本金50万元，并支付利息（自2016年11月1日起，按照年息22%标准计算至给付之日止）。二、中城汇康公司自判决生效后十日内一次性支付郝馨秋律师费3万元。三、如中城汇康公司未履行上述（一）项债务，京投国发公司、中城银康健康城公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司、铭致餐饮公司、朱殊、王华、陈涛承担连带清偿责任。如中城汇康公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9298元、保全费3270元、公告费600元，由中城汇康公司承担（郝馨秋已预付，中城汇康公司、京投国发公司、中城银康健康城公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司、铭致餐饮公司、朱殊、王华、陈涛在判决生效之日起十日内一并支付郝馨秋）。二审中双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本案经审理另查明，中城银康健康城公司2014年6月25日成立时，股东中城汇康公司、银康（上海）健康发展有限公司各持股50%，2016年4月5日股权结构变更为银康（上海）健康发展有限公司持股95%，中城汇康公司持股5%，公司的法定代表人同时由朱殊变更为蒲晓东。2014年6月12日的公司章程规定，董事会决定公司的对内对外投资、资产抵押及其他担保事项。2016年4月5日变更后的公司章程对公司担保事项的决策机构未作规定。再查明，法拉得公司的注册地址在南京市鼓楼区和燕路1号。法拉得公司确认一直在该地址正常经营，未曾变更。本案一审法院向该地址送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料被退回，遂于2017年4月7日采取公告的方式送达开庭传票等诉讼材料，确定举证期满后第四日（如遇节假日顺延至第一个工作日）14：30时在一审法院第十五法庭开庭。一审法院当日开庭笔录载明的开庭时间为10：30时。法拉得公司二审述称其当天下午按公告的时间派员参加庭审，发现庭审已结束。法拉得公司同时期在一审法院涉及多起诉讼，一审法院向其上述地址邮寄的诉讼材料均被退回。以上事实有中城银康健康城公司工商登记资料、公司章程、EMS详情单、公告以及开庭笔录在卷为证。本案二审争议焦点在于：1.本案是否涉嫌非法吸收公众存款罪应当移送公安机关处理。2.中城银康健康城公司公章是否伪造，其基于伪造的公章是否不应当承担担保责任。3.中城银康健康城公司出具的《担保承诺函》效力如何认定，其应否承担担保责任。本院认为。1.中城银康健康城公司称本案涉嫌非法吸收公众存款罪，但未提交公安机关立案受理通知书等材料予以证明。本院对其以本案涉嫌刑事犯罪为由主张移送公安机关处理的上诉意见不予采信。2.关于中城银康健康城公司在《担保承诺函》上使用的公章是否被伪造的问题。中城银康健康城公司承认其同时期在使用两枚公司，且均未经备案登记，因此不排除中城银康健康城公司同时期使用第三枚或更多的公章。且案涉《担保承诺函》在加盖公章的同时还有其当时的法定代表人朱殊签字，足以证明《担保承诺函》上所使用公章的真实性，一审法院未同意中城银康健康城公司的鉴定申请并无不当。3.关于中城银康健康城公司的担保问题。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。第三款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。如果将“法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”这一教义性原理作为法律解释的前提，则民法总则第六十一条第一款和第三款的当然含义就应当理解为，法定代表人的权力来源于法律和法人章程的规定，法人章程或者权力机构决议对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人，但法律对法定代表人代表权的限制，可以对抗第三人。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。基于该条法律规定，公司对外担保应经股东会、股东大会或董事会决议，法定代表人个人无权决定公司对外提供担保。债权人在接受公司法定代表人代表公司对外担保时负有形式审查义务，即审查与担保相关的决议、章程等资料，未履行形式审查义务，不属于善意相对人，法律不予保护。本案中，中城银康健康城公司明确公司董事会决定对外担保事宜，朱殊作为中城银康健康城公司的法定代表人，在没有取得该公司董事会授权的情况下，无权代表公司对外提供担保。郝馨秋在接受朱殊代表中城银康健康城公司对借款提供担保时，未审查中城银康健康城公司董事会有无形成决议，仅以法定代表人对借款作出担保的承诺就信赖中城银康健康城公司的担保行为，存在重大过失，不属于善意相对人，故案涉担保对中城银康健康城公司不产生效力，郝馨秋不能据此要求中城银康健康城公司承担连带清偿责任。此外，关于一审程序问题。法拉得公司确认其一直在注册地“鼓楼区和燕路1号”正常经营，而一审法院向该地址送达的诉讼材料却被退回，且同时期法拉得公司在一审法院涉及多起诉讼，一审法院向该地址邮寄的诉讼材料均被退回，法拉得公司对此却不能作合理的解释。一审法院公告通知开庭的时间为14：30时，其实际开庭的时间在当天10：30时，确有不当。但根据法拉得公司的陈述，其当天派员按公告的时间地点参加诉讼未果，其实际知道本案诉讼的存在，正常情况下，其应向一审法院了解情况，并积极应诉答辩。其没有积极向一审法院了解情况，应视其放弃抗辩权利，一审法院缺席审理和判决并无不当。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初111776号民事判决第一、二项。二、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初111776号民事判决第三项为“如中城汇康公司未履行上述（一）项债务，京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司、铭致餐饮公司、朱殊、王华、陈涛承担连带清偿责任。”如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回郝馨秋的其他诉讼请求。一审案件受理费9298元、保全费3270元、公告费600元，由中城汇康公司承担（郝馨秋已预付，中城汇康公司、京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司、铭致餐饮公司、朱殊、王华、陈涛在判决生效之日起十日内一并支付郝馨秋），二审案件受理费9298元，由郝馨秋负担（中城汇康健康产业园公司已预付，郝馨秋在本判决生效之日起十日内给付中城汇康健康产业园公司）。（此页无正文）审判长  黄德清审判员  毕宣红审判员  罗正华二〇一八年九月二十四日书记员  刘雨晴