黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0603民初1584号原告:大广高速公路大庆管理处，住所地大庆市龙凤区光明产业新城，统一社会信用代码1223060057869060XB。法定代表人:马雨超，职务处长。委托诉讼代理人：华伟，男，1988年7月1日出生，汉族，大广高速公路大庆管理处龙凤收费所副所长，现住黑龙江省大庆市萨尔图区，委托诉讼代理人:王树明，黑龙江勤礼律师事务所律师。被告:刘金莉，女，1973年8月25日出生，汉族，大广高速公路大庆管理处职工，现住黑龙江省大庆市龙凤区，委托诉讼代理人：王立军（被告刘金莉丈夫），男，1971年12月11日出生，汉族，黑龙江省龙建路桥第二工程有限公司职工，现住黑龙江省大庆市龙凤区，原告大广高速公路大庆管理处与被告刘金莉劳动争议一案，本院曾于2017年9月29日作出（2017）黑0603民初2068号民事判决书，被告刘金莉提出上诉，黑龙江省大庆市中级人民法院于2018年2月5日作出（2018）黑06民终9号民事裁定书，撤销本院（2017）黑0603民初2068号民事判决书，发回本院重审。本院于2018年4月24日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大广高速公路大庆管理处的委托诉讼代理人华伟、王树明，被告刘金莉及其委托诉讼代理人王立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，1、判决原告与被告之间解除劳动关系；2、被告承担本案的诉讼费用及仲裁费用。事实与理由：原告与被告分别于2011年8月7日、2014年8月7日签订了劳动合同，被告在原告处大广高速龙凤收费所从事会计岗位工作。大广高速龙凤收费站平均日收费额为15万元，参与结款、兑换钱款及钱款交存银行等是会计岗位的日常工作，工作量较大而且繁琐、责任重要，依照岗位工作职责规定会计还掌握原告单位保险柜钥匙及密码，其他人员无权介入。自2016年7月25日起至2016年10月份被告因病请假累计73天，2016年10月27日至2017年1月26日期间被告以身体健康方面的原因经常迟到、早退导致其所担任的会计工作无法正常进行，原告单位的领导需要不断安排其他岗位人员临时替补严重影响了原告高速公路收费的整体工作。因此原告为了保证整体工作的正常进行，同时照顾被告的健康状况，于2016年底经班子会研究决定，将被告调整到执勤岗位于2017年1月26日到新岗位工作。执勤岗位上班一天休息两天，增加了休息时间，工资收入也与会计岗位差距不大，较好的保护了被告的利益。然而被告自2017年1月26日办理会计工作交接手续调整岗位后又长期旷工，一直没有到新岗位工作。原告的工作人员多次电话通知及微信告知原告限期三天、七天、十五天返岗上班，单位主管所长薛美晶、人事员李雪、司机于丰等到其家中送达通知书，被告仍拒不到岗上班。依照大广庆发（2013）10号文件的规定，经原告领导班子研究决定对被告拒不上班的行为按照旷工进行处理，自2017年3月停发工资，同时原告依法依规定与原告解除了劳动合同，并通知送达到被告本人。鉴于上述事实，大庆市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决过程中适用法律错误理由如下：被告未到新岗位工作的原因完全在其个人，从被告有病到其住院治疗期间，原告都在很大程度上给予了照顾，没有调整其岗位，没有扣发其工资，而于2017年1月26日在其医疗期终结后，因被告个人健康原因已不能胜任原岗位才将其调岗至执勤岗位工作，在被告办理完财务工作交接后，原告曾与被告经过协商后将其调整到新岗位工作。原告单位是有严格规章制度的国家事业单位，所有工作都需要严格按规章制度和法律办理，因此被告因其个人原因而不到岗工作长期旷工，要求恢复劳动关系及会计工作岗位没有事实依据。劳动合同法第四十条第一项明确规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除合同。因此原告与被告解除劳动合同有事实和法律依据。基于以上事实，根据劳动法、劳动合同法以及其它相关法律规定，原告提起诉讼，请求依法作出裁决。被告辩称，要求回复劳动关系，回原岗位工作，补发被告不能上班而未发放的工资自2017年3月至2018年7月的工资每月2663元，共39945元。原告违反劳动合同法第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。原告未与被告协商，且未采用书面形式变更合同内容，原劳动合同有效应按原合同执行，恢复原工作岗位。原告以调整岗位的手段逼病人被告辞职，从而达到违法开除职工的目的。原告未协商被告工作岗位变动事宜，直接在被告生病住院期间调整工作岗位，而且不是调整到被告能够适应的岗位，而是需要一天24小时且需上夜班的一线工作岗位，是原告试图以调整岗位的手段逼被告辞职，从而达到违法开除职工的目的。被告能够胜任原财务的岗位工作，在调整被告工作岗位时，被告已正常上班20多天，且被告做财务工作已20多年，能够完全胜任财务工作，且身体不能适应一线工作。原告调整岗位不合理，在调整被告工作时是将其工作岗位由办公室的人接替，而办公室的岗位则由一线收费员接替，而将被告一个重病需要恢复的人安排至一线工作，明显安排不合理。在此期间也有新人被安排至办公室工作，原告不是没有岗位或能力安排给被告适当的工作岗位，显然是不依法办事。依据中华人民共和国劳动合同法第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，请判决恢复被告原工作岗位龙凤收费所财务会计工作，补发在此期间停发的工资。基于上述事实，为维护被告合法权益，特请法院给予裁决。原告为主张自己的诉讼请求，向法庭提交了证据如下：证据一、大庆市劳动人事争议仲裁委员会庆劳人仲字﹝2017﹞第66-1号仲裁裁决书复印件1份，欲证明本案的劳动争议纠纷已经过仲裁前置程序，对仲裁裁决不符起诉符合法律规定。经质证被告无异议本院予以采信。证据二、《劳动合同书》复印件2份（与原件核对一致），欲证明被告与原告依法签订了劳动合同，合同约定了自2014年8月7日至2017年8月6日原告刘金莉被安排至会计岗位工作的事实。经质证被告无异议本院予以采信。证据三、请（销）假审批单复印件5份（与原件核对一致），欲证明自2016年7月25日起至2016年10月份原告刘金莉因甲状腺肿瘤请假累计达73天的事实。经质证被告无异议本院予以采信。证据四、考勤表复印件4份（与原件核对一致），欲证明自2017年1月26日被告刘金莉办理会计工作交接手续后，一直没有到调整岗位工作，连续旷工的事实。经质证被告无异议本院予以采信。证据五、限期返岗通知书复印件3份（与原件核对一致）、证明复印件1份（与原件核对一致），于证明被告刘金莉连续旷工事实发生后，原告多次以微信告知和书面形式通知被告限期三天、七天、十五天返岗上班，单位主管副所长薛美晶、人事员李雪、司机于丰凯等到其家中送达通知书的事实。被告质证称，对证据的真实性无异议,对证明问题有异议，因为被告身体有病不适合新的工作岗位没有同意调整工作岗位，没有上班不是旷工。经审查，该组证据客观真实，本院对证据的真实性予以采信。证据六、大广高速公路大庆管理处龙凤收费所会议纪要复印件3份（与原件核对一致），欲证明被告刘金莉因健康原因不能胜任会计岗位工作，调整岗位后长期旷工，大广高速公路大庆管理处领导班子依据劳动法律、法规和本单位劳动规章制度的规定，作出与被告刘金莉解除劳动合同决定的事实。被告质证称，对证据的真实性无异议,对证明问题有异议，以被告身体不能适应工作岗位是不对的，被告出院后都已经上班了20多天，可以胜任会计岗位，给被告调整的岗位不适合被告的身体健康，调整岗位没有和被告协商程序违法，原告解除劳动合同的原因是违法的。经审查，该组证据客观真实，本院对证据的真实性予以采信。证据七、关于印发《大广高速公路大庆管理处关于职工请销假的规定》的通知复印件1份（与原件核对一致）欲证明被告以文件形式下发了《大广高速公路大庆管理处关于职工请销假规定》的事实。被告质证称，被告是依据文件规定执行的，被告没有违反请销假制度及单位的制度，只是原先的岗位不让干了。经审查，该证据客观真实，本院对证据的真实性予以采信。证据八、解除(终止)劳动合同通知书复印件1份（与原件核对一致），欲证明被告刘金莉因严重违反单位劳动规章制度，被告依据劳动合同法第三十九条第二项的规定与其解除劳动合同并已合法送达的事实。被告质证称，真实性有异议，该通知书没有收到，刘金莉的签字不是被告签的。经审查，该证据客观真实，本院对证据的真实性予以采信。被告向法庭提交证据证据如下：证据一、北京友谊医院证明书复印件1份、哈尔滨医科大学附属肿瘤医院出院记录复印件1份、哈尔滨医科大学附属肿瘤医院出院诊断证明书复印件1份，欲证明被告因患甲状腺癌重病住院，身体做手术后不适应原告调整的一线工作岗位。原告质证称，对证据的真实性无异议对证明问题有异议，不能证明被告不能适应原告为其调整到收费员岗位。经审查，该证据客观真实，本院对证据的真实性予以采信。证据二、大广高速公路大庆管理处职工岗位调动申请表复印件1份，欲证明原告于2017年1月10日及11日将被告调整到收费员岗位的事实，被告身体状况能胜任会计岗位不能胜任收费员岗位，是原告调整的不是我申请调整的。经质证原告无异议本院予以采信。依据原、被告的陈述及有效证据，本院确认下列案件事实：2011年8月7日原告大广高速公路大庆管理处与被告刘金莉签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2011年8月7日起至2014年8月6日终止，其中试用期自2011年8月7日起至2012年2月6日止；被告刘金莉同意根据原告工作需要在龙凤收费所从事会计（岗位）工作；实行不定时工作制；按照原告依法制定的工资分配制度确定，被告试用期的工资标准为每月880元，原告于每月10日前以货币形式按月足额支付给被告工资，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付；原告根据上级文件、工作绩能等情况对被告工资进行调整，原告对被告的工作定期考核，并根据考核情况及原告工作需要对被告工作岗位进行调整。2014年8月7日原告大广高速公路大庆管理处与被告刘金莉签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2014年8月7日起至2017年8月6日终止；被告刘金莉同意根据原告工作需要在龙凤收费所从事会计（岗位）工作；实行不定时工作制；按照原告依法制定的工资分配制度确定。被告刘金莉因患甲状腺乳头状癌、甲状腺恶性肿瘤伴颈部淋巴结转移于2016年8月22日至2016年8月30日在首都医科大学附属北京友谊医院住院治疗；被告刘金莉因甲状腺癌术后于2016年9月20日至2016年9月28日在哈尔滨××大学附属肿瘤医院（黑龙江省肿瘤医院）住院治疗；被告刘金莉因甲状腺癌术后于2017年1月4日至2017年1月10日在哈尔滨××大学附属肿瘤医院（黑龙江省肿瘤医院）住院治疗。2017年1月12日原告以因工作需要为由将被告刘金莉由会计工作岗位调入收费员岗位。2017年1月26日办理完交接手续后未到收费员岗位工作。2017年5月12日原告作出解除（终止）劳动合同通知书，解除被告与原告刘金莉2014年8月7日所签劳动合同，并向被告送达了解除（终止）劳动合同通知书。另查，被告刘金莉于2017年5月17日向大庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求恢复其大广高速公路大庆管理处龙凤收费所办公室会计岗位。大庆市劳动争议仲裁委员会于2017年6月27日作出庆劳人仲字﹝2017﹞第66-1号仲裁裁决书，裁决原告大广高速公路大庆管理处与被告刘金莉恢复劳动关系，为被告刘金莉安排适当工作岗位。本院认为，被告刘金莉在原告大广高速公路大庆管理处担任会计岗位工作，原告大广高速公路大庆管理处自用工之日起即与被告刘金莉建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”原告大广高速公路大庆管理处未与被告刘金莉协商一致就将被告刘金莉调岗至收费员岗位工作，是被告刘金莉未到新岗位工作的主要原因，并非被告刘金莉故意违反用人单位的规章制度，故原告大广高速公路大庆管理处解除与被告刘金莉的劳动关系，不能予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”被告刘金莉在大广高速公路大庆管理处龙凤收费所办公室会计岗位已被原告大广高速公路大庆管理处另行安排给其他劳动者，被告刘金莉与原告大广高速公路大庆管理处的劳动合同实际上已不能继续履行，被告刘金莉只能依据上述法律规定要求原告大广高速公路大庆管理处支付违法解除劳动合同的赔偿金，经法庭释明被告刘金莉仍坚持原诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十九条第二项、第四十八的规定，判决如下：一、驳回原告大广高速公路大庆管理处的诉讼请求；二、驳回被告刘金莉的诉讼请求。案件受理费10元、由原告大广高速公路大庆管理处负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  杨跃龙人民陪审员  魏成彦人民陪审员  赵慧莹二〇一八年九月二十七日书 记 员  马莎莎附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。