上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0117民初14062号原告(反诉被告)：上海开天建设(集团)有限公司,住上海市松江区。法定代表人：金裕龙，董事长。委托诉讼代理人：李玉华，女。委托诉讼代理人：徐宝松，男。被告(反诉原告)：上海森洋实业有限公司，住上海市松江区。法定代表人：费巍，董事长。委托诉讼代理人：李茜琳，女。委托诉讼代理人：朱宏剑，上海博韵律师事务所律师。原告(反诉被告)上海开天建设(集团)有限公司与被告(反诉原告)上海森洋实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月14日受理，依法适用简易程序于2017年10月12日、2018年4月27日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为适用普通程序，于2018年8月28日公开开庭进行了审理。原告上海开天建设(集团)有限公司的委托诉讼代理人李玉华、徐宝松，被告上海森洋实业有限公司的法定代表人费巍、委托诉讼代理人李茜琳、朱宏剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海开天建设(集团)有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款67.5万元；2、判令被告支付逾期支付工程款的违约金(以67.5万元为本金，按照日万分之一的标准计算自2012年7月18日起至判决生效之日止)；3、判令被告支付保修期满的保修金67.5万元。事实和理由：原、被告就“建造生产及辅助用房项目”于2011年3月签订施工合同，合同总价为1,350万元。被告已付90%计1,215万元，尚有10%未付。工程于2012年2月竣工，已完成合同约定工作并于2012年7月18日取得建设工程竣工验收备案证明书。根据合同约定，工程竣工期满1年后支付5%的费用67.5万元，逾期应按每天万分之一处罚。合同余款5%作为质量保修金，待保修期满一个月内支付。现原告多次催讨无果，故涉诉。被告上海森洋实业有限公司辩称，原告未按合同约定规范施工，造成房屋质量问题，原告也没有履行质保义务，故被告不存在逾期支付工程款的情形，不同意原告诉讼请求。同时，被告上海森洋实业有限公司提出反诉，请求：1、判令原告赔偿被告因未按约履行合同导致的损失200万元。事实和理由：2011年3月，双方签订关于强业路XXX号厂房及配套用房建设施工合同，工程于2012年7月交付使用。房屋交付后，出现大量的质量问题。被告多次与原告反映并要求原告履行质保义务，但原告前期对少数几处便于维修的渗水处进行维修后未对问题严重的部分进行维修。在质保期将近时，在被告多次催促下，原告出具了一份维修方案，但过于简陋，无法起到修缮作用，并表示不愿意履行质保义务，要求被告自行寻找修缮单位。被告向第三方询价后得知维修价格为200万元，双方就此未能达成一致意见，故提起相应反诉。原告针对被告的反诉请求辩称，原告愿意履行维修义务，如果确属保修范围、在保修责任期限内的维修事项，原告愿意维修，不同意直接承担维修费用。本院经审理认定事实如下：2011年3月，被告为发包方(甲方)、原告为承包方(乙方)签订《上海森洋实业有限公司生产及辅助用房施工合同》，约定原告承包位于松江区佘山镇强业路北侧(SS-07-001地块)的上海森洋实业有限公司生产及辅助用房工程(以下简称“系争工程”)。合同第五条约定合同价款金额1,350万元。合同价款的支付条款约定：合同签订备案后7天内支付合同总价10%的工程备料款作为预付款、桩基工程结束后10天内甲方向乙方支付10%、基础工程竣工验收合格后10天内支付10%、主体结构竣工验收合格后10天内支付35%、全部工程竣工验收合格后10天内支付25%，余款在竣工期满1年后一周内付5%、剩余5%作工程质量保修金，待保修期限满一个月内支付。合同竣工验收与保质期条款约定：本工程的质量保修期为2年，外墙、屋面防水工程保修期为5年、主体结构按国家最新标准执行；保修期自竣工验收合格交付甲方使用之日计算，在保修期内发生质量问题，乙方应当在接到通知后48小时内修复，否则甲方有权委托他人修复，费用在质保金中扣除。合同违约条款约定：甲方在收到合同付款期内的工程款发票后，应在十天内汇到乙方指定的账户，不按期付款每逾期一天，按本次应付金额的每天万分之一处罚。另查明，系争工程于2012年7月18日经上海市松江区建设和交通委员会竣工验收备案。被告已按合同约定进度支付原告工程款1,215元。原告未向被告开具工程尾款67.5万元的工程款发票。审理中，经被告申请，本院委托上海房屋质量检测站(以下简称“鉴定机构”)对系争工程质量问题及如存质量问题相应的修复方案进行司法鉴定。鉴定机构出具沪房检站[2018]建鉴字第5号司法鉴定意见书(以下简称“《司法鉴定意见书》”)，鉴定意见和处理建议为：1、强业路XXX号内共有7幢房屋，1号～5号厂房为地上二层的框架结构厂房，办公楼为地上三层的框架结构，门卫为单层的砖混结构。2012年7月竣工交付使用。办公楼外墙采用无机保温砂浆，与设计图纸不符。2、经现场检测，1号～5号厂房目前主要存在屋面起拱开裂、窗框周边渗漏水、墙面渗漏水、卫生间平顶渗漏水，墙体开裂，墙面粉刷龟裂，外墙修补色差明显等损坏现象；办公楼目前主要存在窗框周边渗漏水、墙面渗漏水、墙体开裂、外墙修补色差明显等损坏现象；门卫目前主要存在墙面空鼓起壳开裂等损坏现象。上述损坏现象主要与施工缺陷、材料收缩、温差变形等因素有关。3、受现场条件限制，仅对办公楼进行抽样淋水试验。抽样检测结果表明，办公楼一层～三层窗框、门框周边仍存在渗漏水现象，部分窗扇与窗框间不密封。4、经现场检测，1号～5号厂房屋面构造中缺少无纺布隔离层，与设计图纸不符。5、经现场抽样拣择，门卫保温砂浆拉伸平均粘结强度为0.0MPa，不符合《无机保温砂浆系统应用技术规范》(DG/TJ08-2088-2011)规定的不小于0.1MPa的要求。6、建议凿除1号～5号厂房屋面水泥砂浆保护层，按现行规范重新浇筑分格。7、建议凿除窗框周边疏松砂浆，采用防水砂浆填实后，进行密封处理。对于不密封的窗，进行整修处理。对于窗脚裂缝，建议沿裂缝凿除表面粉刷，采用弹性腻子批嵌后，外包钢丝网片。8、对于墙柱和墙梁界面裂缝，采用弹性腻子批嵌后，进行绑带处理。9、对于外墙色差明显处，建议对外墙墙面裂缝和门窗周边进行修缮处理后，对外墙进行统一涂刷。10、建议翻作门卫外墙无机保温砂浆和涂料。11、建议对卫生间排气管道周边防水措施进行翻作处理。被告为此支出鉴定费291,473元。原告对鉴定意见提出书面异议，被告未提出书面异议。经鉴定人员出庭接受质证并明确以下意见：鉴定机构依据被告申请结合现场表述作为鉴定内容进行鉴定；屋面起拱开裂因施工缺陷造成、也受自然因素影响，若无施工缺陷，不会产生屋面起拱开裂的质量问题；保温材料的粘结强度不符合规定，导致空鼓现象，原告仅证明其送检样品符合规范，但不能等同于实际施工材料符合技术规范要求；检测时已考虑时间因素导致材料收缩和温差变形等合理老化程度。鉴定人员另明确报告第6至11系修复方案。再查明，被告森洋公司于2013年11月29日向原告致函，载明系争工程自交付以来发现诸多工程质量问题，因原告维修不彻底、虽经现场查看并承诺短期内彻底解决但仍未彻底解决，要求原告迅速采取措施进行实地调查并蹲点解决、对外墙全部重新粉刷、恢复原貌。原告就此回函称：不认同工程现状归咎于原告施工质量，被告降低造价必然导致后续问题的发生，施工过程中原告亦反映过被告施工设计方案为降低成本会在牢固程度、稳定程度方面产生劣势，被告出于成本考虑始终拒绝更改施工方案；对于漏水问题，原告已按设计方案使用外墙涂料，但因被告预算有限，指定的涂料品牌非口碑良好和质量保证的品牌，原告曾提议更换但被告未予采纳，造成渗漏水在所难免；问题发生后，因被告要求改用弹性涂料修复造成前后使用的涂料种类不同的色差；原告另表示会对工程认真负责的态度进行维护，愿意全力配合被告提供有效的修复方案彻底解决问题。2013年12月24日，被告向原告复函，称：墙面因下雨而又开始渗水、非简单的涂料问题造成，对于原告解决问题的态度表示赞赏，希望原告在15天内予以书面回复并提出修复方案。后，原告书面回复：为彻底解决施工前后存在的问题，要求被告提前一周约定时间、现场解决问题，请被告书面告知具体洽谈时间，原告将准时委派人员解决。2014年12月30日，原告开天公司向被告发出《律师函》，向被告催告系争工程的5%工程尾款已至付款期限，要求被告收函后7日内支付拖欠的工程款并按应付款金额的每天万分之一承担滞纳金。2015年1月16日，被告向原告发出书面回复，称：5%款项未付系因建筑质量问题、未全面履行维修职责所致……2013年11月致函敦促原告履行维修义务，至今未予相应，系原告违约在先；预留的5%质保金不足偿付维修资金，若支付5%的款项，原告不修或无法修好则被告的权益无从得到保证；如原告解决以上问题，即予付清应付款项。2016年8月3日，原告向被告发出书面通知，称系争工程尚欠工程款及保修金各67.5万元，被告一直以外墙局部渗水为由拖欠应付工程款，双方多次洽谈无果；2016年3月24日，被告法定代表人讲等上海梅雨季节过后洽谈，然8月2日回复等台风季节过了再约，故发函要求尽早安排时间洽谈。2017年9月，原告出具《上海森洋实业有限公司新建厂房项目工程维修方案》，对屋面保护层起拱、屋面个别卫生间立管出屋面部位漏水、外墙面裂缝、窗台部位内墙面渗水现象和个别卫生间渗水问题提出修复方案。以上事实，有《上海森洋实业有限公司生产及辅助用房施工合同》、回函、复函、律师函、《司法鉴定意见书》及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为：原、被告关于系争工程项目签定的《上海森洋实业有限公司生产及辅助用房施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。原告依照合同约定履行了承包人的建设施工义务，系争工程也已实际竣工使用，原告可以依照合同约定主张工程款。现双方争议焦点在于被告应否支付原告工程款、质保金及原告对系争工程的质量问题应如何承担责任。一、关于工程尾款和质保金应否支付根据施工合同的约定，系争工程5%的工程尾款应在竣工期满1年后的一周内支付，结合系争工程的竣工验收备案日期，原告主张要求被告支付5%的工程尾款确实符合合同约定，本院予以支持。但双方合同违约条款约定被告应在收到工程款发票后的十天内履行付款义务，否则将承担逾期付款的违约责任。庭审中，原告确认未向被告开具工程尾款67.5万元的工程款发票，故本院认为原告要求被告承担逾期付款的违约金缺乏依据，不予支持。关于质保金，施工合同约定工程价款5%作为工程质量保修金，待保修期限满一个月内支付。合同同时约定保修期自竣工验收合格交付被告使用之日计算，故本院认为系争工程的质量保证金给付期限已至，原告要求被告支付保修期满的保修金，依法有据，本院予以支持。二、原告对系争工程存在的质量问题应如何承担责任根据施工合同约定保修期内发生质量问题，原告应在接到通知后的48小时内修复，否则被告有权委托他人修复，费用在质保金中扣除。现系争工程经鉴定机构鉴定确存在鉴定意见书所确定的质量问题，按照合同约定理应由原告作为承包人承担维修义务。关于被告提出要求对修复方案进行评估由原告承担维修费用的意见，本院认为从被告提供的双方往来的函件可见双方在系争工程交付后涉诉前已对有关质量问题进行接洽，双方虽对质量问题的成因存有争议，但原告对于系争工程一直表示愿意维修，且从被告发出的函件载明的内容来看，虽然被告对原告维修效果不满意，但原告确实履行了维修的义务。现经司法鉴定确定了系争工程存有的质量问题，并由鉴定机构出具《鉴定意见书》明确了对应的修复方案，本院认为原告应当按照确定的修复方案履行维修义务。原告亦表示如确有归责于其的质量问题的，也愿意按照鉴定机构确定的修复方案承担维修责任；同时，被告亦确认尚未因系争工程的质量问题发生修复费用，亦不符合双方施工合同所约定的原告未及时维修造成被告另行委托他人修复而需在质保金中扣除修复费用之情形。故被告认为原告未履行质保责任，要求本院委托评估机构确定维修费用由原告承担修复费用之请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条第一款的规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海森洋实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海开天建设(集团)有限公司工程款675,000元；二、被告(反诉原告)上海森洋实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海开天建设(集团)有限公司保修期满的保修金675,000元;三、原告(反诉被告)上海开天建设(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内向被告(反诉原告)上海森洋实业有限公司履行对上海森洋实业有限公司生产及辅助用房的维修义务(维修方案按《沪房检站[2018]建鉴字第5号司法鉴定意见书》确定的修复方案履行)；四、驳回原告(反诉被告)上海开天建设(集团)有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)上海森洋实业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19,110元，反诉案件受理费11,400元，鉴定费291,473元，合计诉讼费用321,983元，由原告(反诉被告)上海开天建设(集团)有限公司负担293,633元(已付19,110元，余款274,523元于本判决生效之日起七日内交付本院)，由被告(反诉原告)上海森洋实业有限公司负担28,350元(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  王凌琼审判员  李 娜审判员  魏婷婷二〇一八年九月二十一日书记员  沈晓燕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。……