广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤14民终955号上诉人（原审被告）：郑伟铭，男，汉族，1990年5月2日出生，住所地：蕉岭县。被上诉人（原审原告）：张雪英，女，汉族，1973年12月21日出生，住所地：蕉岭县。委托诉讼代理人：刘冰，女，汉族，1998年7月24日出生，住所地：蕉岭县。系张雪英之女。原审被告：郑淑平，男，汉族，1965年1月17日出生，住所地：蕉岭县。委托诉讼代理人：郑伟铭，男，汉族，1990年5月2日出生，住所地：蕉岭县。系郑淑平儿子（本案上诉人）。原审被告：黄平，男，汉族，1962年3月4日出生，住所地：蕉岭县。委托诉讼代理人：黄继兴，男，汉族，1989年3月28日出生，住所地：蕉岭县。系黄平之子。上诉人郑伟铭因与被上诉人张雪英，原审被告郑淑平、黄平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2018）粤1427民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑伟铭，被上诉人张雪英及其委托诉讼代理人刘冰，原审被告郑淑平，原审被告黄平的委托诉讼代理人黄继兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑伟铭上诉请求：撤销蕉岭县人民法院（2018）粤1427民初227号民事判决，将本案发回重审或正确界定责任，依法改判由被上诉人承担相应过错责任。事实与理由：一、关于本案案情。上诉人于2017年3月18日与黄平签订《主体建筑工程承包合同》，为该工程施工需要，上诉人召集吴某、张雪英等人组建工班进行施工作业，并在施工场地范围内搭建竹架等建筑防护设施。2017年9月15日上午，在主体全部完成进行外围批灰的作业过程中，张雪英在二层露台棚面给批灰师傅吴某传递完最后一桶灰粉后，吴某师傅将该灰桶寻找适合位置放置好蹲下身躯开始批灰时，张雪英在工闲时间因自己不慎或疏忽大意，压倒二层露台棚面刚建好的约1米高围栏砖墙，不幸从棚面上跌落至施工防护竹架后再掉落在地，造成本案事故。二、张雪英依法应当承担相应的过错责任。1、张雪英对本案事故的发生存在自身过错，由其承担相应过错责任有客观的事实依据。本案事故发生在张雪英工闲时段，并非在其作业过程中，相关证人证词均可印证这一事实。依当日一起施工作业的证人吴某等证实，事故发生的时间节点是张雪英已传完最后一桶灰，吴某师傅接灰桶后已将灰桶放至合适位置并已开始抹灰，表明从张雪英传完灰粉至其跌落已经过了一定时间，其跌落并非在传送作业期间，而是属于工闲期间，其跌落的根本原因应当属于其疏忽大意的自身过错所致，故要求其承担相应的过错责任存在客观的事实基础。2、张雪英承担相应的过错责任亦有法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条明确规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，鉴于张雪英对本案事故的发生存在过错，故要求其承担相应过错责任具有明确的法律依据。三、一审法院认定事实有误，责任界定不当。主要体现在两个方面：1、认定事故发生于“传送水泥拌料给师傅作业时”有误。首先，这一认定没有任何事实根据。一审法院仅凭张雪英一面之词，就草率认定事故发生于“张雪英在传送水泥拌料给师傅作业时”；第二，该认定与案情客观事实不符。依吴某的证词，虽然不能证明其亲眼看到张雪英是靠在刚砌的墙上导致跌落，但其当庭明确表述“张雪英负责传粉给我，是最后一桶了，我当时蹲下就准备粉墙了，我也不知道什么情况，就‘轰轰’声，后来才看到一个人在地上”。鉴于传送作业时，张雪英在棚顶上面，吴某处于下方，众所周之，身处这样的位置，吴某作业的流程应当是，须起身站立接收张雪英传送的灰桶，并寻找合适位置将灰桶摆放好，然后蹲下身躯取灰再进行批灰，从张雪英传送灰桶直至吴某进行批灰作业，这期间必然有一定时间间隔，故吴某的证词足以证明事发当时张雪英已处于工闲期间，而不是水泥灰料传送作业过程。2、认定“被告郑伟铭没有提供相应安全保障措施”与客观事实不符，本案上诉人在施工场地范围内搭有竹架等防护设施是不容否认的事实。首先，如无竹架等设施，师傅也没有条件进行本案工程外墙的批灰作业；其次，张雪英跌落过程中证实因为有竹架隔挡，才有效避免了其直接下坠可能造成的更大损害。因此，一审法院认定“没有提供相应的安全保障措施”错误。张雪英辩称，同意一审判决的结果。郑淑平辩称，其没有参与涉案建筑工程，按照做建筑的情况，如果是正面砌筑一米砖墙，则张雪英应站在棚面上，师傅也在一起。事实是结砖以后就粉刷，师傅下去站在竹架上粉墙，按照张雪英所述如果其是在传灰时跌倒，则师傅也会一起跌倒。只因师傅一个人站在竹架上粉墙，张雪英站在水泥棚面上，当时是非常安全的，她说自己传灰跌倒的，是不属实的。作为建筑行业，以后还会有这种事情发生，对以后建筑工程可能会有影响。本案事故可能是被上诉人在看一下粉墙的时候不小心倾倒，如果师傅当时没有闪开也会一起跌倒。张雪英跌倒的时候大家都没有说什么，就先救人，而不是撇清责任。如果竹架倒塌了就百分一百是承包人的责任，但是现实不是如此。黄平辩称，其对上诉人的上诉无意见。张雪英向一审法院起诉请求：1、判令被告郑淑平、郑伟铭赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、车旅费七项共计145223.2元，被告黄平承担连带赔偿责任；2、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告郑淑平与被告郑伟铭是父子关系。2017年3月18日，被告黄平为甲方与被告郑伟铭为乙方订立《主体建筑工程承包合同》。合同约定甲方将坐落于蕉岭三圳镇新会三占地面积110平方米房屋的建筑以包工不包料的形式发包给乙方承建，并约定施工期间如出现安全责任问题由甲方负责，乙方不负任何责任。合同还约定了其他事项。经查，被告郑伟铭没有任何建筑工程施工资质。2017年9月15日上午10时多，原告在传送水泥伴料给师傅作业时，不慎从二楼跌落致伤。原告受伤后，被送至蕉岭县人民医院住院治疗。住院期间共24天。《出院记录》载明诊断结果：1、双侧肺挫伤；2、双侧创伤性胸腔积液；3、左2、5、7-8肋骨骨折；4、第6、8、9胸椎骨折；5、左肩胛骨骨折；6、皮肤挫伤；7、额顶部皮下血肿；8、低钾血症。住院期间，被告郑伟铭白天已派人轮流护理过原告。晚上由原告家属护理原告。2017年10月9日，原告家属要求到市人民医院治疗。同日，原告被送至梅州市人民医院住院治疗。诊断：1、胸8、9椎爆裂型骨折；2、胸4椎压缩性骨折；3、左侧多发性肋骨骨折；4、双肺挫伤；5、左侧肩胛骨骨折；6、右肾结石；7、膀胱结石。建议：1、注意休息，加强营养；2、全休2个月；3、继续腰围保护1个月；4、住院期间陪护2人，出院休养期间陪护1人；5、2个月后返院复查；6、如有不适，门诊随诊。住院期间2017年10月9日至2017年11月18日，共40天。原告住院期间，被告郑伟铭支付了原告的全部医疗费。2018年2月5日，原告自行到广东客都法医临床司法鉴定所进行伤残等级及致伤方式推断司法鉴定。2018年2月28日，该所出具粤客[2018]临鉴字第096号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张雪英的损伤符合高处坠落所致的损伤特征，其伤残等级评定为八级伤残。一审法院认为，对双方的争议焦点作如下分析和处理意见：关于原告因劳务自己受到损害所造成各项损失问题。经核准如下：1、误工费12400元。原告的误工天数为：住院64天（2017年9月15日至2017年11月18日），出院后休息2个月共60天。误工总天数为124天（64天+60天）。原告受伤前的工资是按100元／天计算的，因此其误工费为12400元（124天×100元／天）。原告诉请误工费超过此部分，不予支持。2、护理费22080元。原告在蕉岭县人民医院住院天数为24天，住院期间，被告郑伟铭已派人在白天对原告进行了护理，但在晚上原告仍需他人护理。因此，原告在蕉岭县人民医院住院期间的护理费，除被告郑伟铭派人护理外，原告的护理费仍可按1人计算为2880元（120元／天／1人×24天×1人）。原告在梅州市人民医院住院天数为40天，其护理费为12000元（150元／天／1人×40天×2人）。休养期间的护理费为7200元（120元／天／1人×60天×1人）。原告的以上护理费合计22080元。原告诉请的护理费超过此部分，不予支持。3、住院伙食补助费6400元。原告住院伙食补助费6400元（（100元／天×64天）。原告诉请超过此部分，不予支持。4、营养费1500元。原告治愈出院后自行到司法鉴定机构进行伤残等级及致伤方式推断司法鉴定，并未违反相关法律规定，对该鉴定意见，予以采信。被告认为该鉴定是原告单方进行鉴定，程序违法，没有法律依据，不予采信。根据该鉴定意见，原告的伤残等级为八级，原告的营养费为1500元（5000元×3%）。原告诉请营养费超过此部分，不予支持。5、残疾赔偿金87073.2元。原告主张残疾赔偿金87073.2元（14512.2元／年×20年×30%），符合相关法律规定，予以准许。6、鉴定费3000元。原告主张的鉴定费3000元，提交有发票为证。该费用是原告为证明其受伤程度而进行鉴定的必要支出费用，属于原告的损失之一，可以列入本案的赔偿范围，被告不同意赔偿该费用的意见，没有依据，不予支持。7、车旅费300元。经查，原告住院治疗期间往返医院的交通问题已由被告郑伟铭解决，但在原告住院治疗期间原告家属去护理、看望原告时仍需支付一些交通费，结合就医地点、距离、次数等，一审法院酌定原告支出的交通费为300元。超过此部分，不予支持。以上1-7项合计132753.2元。关于原告损失当事人各方应如何负担问题。被告黄平将其坐落于蕉岭XXXX村新会三村民小组二层半的房屋主体结构承包给被告郑伟铭施工，并订立《主体建筑工程承包合同》，双方形成了承揽合同关系。被告黄平属定作人，被告郑伟铭属承揽人。原告是由被告郑伟铭雇请并由其支付劳动报酬的施工人，被告郑伟铭与原告之间形成了雇佣关系。被告郑淑平与原告不存在雇佣关系，原告请求被告郑淑平承担共同赔偿责任，没有法律依据，不予支持。原告在施工过程中受伤，被告郑伟铭作为雇主应承担赔偿责任。原告是从二层楼传送材料时，因被告郑伟铭没有提供相应的安全保障措施，致原告因墙体倒塌而从二楼跌落，原告自身不存在过错。被告郑伟铭认为原告是因靠在墙上休息时才跌落的，但没有提供相关证据予以证实，同时，证人吴某和戴某表示没有亲眼看见而是推测原告是靠在墙上休息时跌落的，因此，被告郑伟铭认为原告本人亦存过错的意见，不予采信。被告黄平明知被告郑伟铭没有任何建筑施工资质，仍将涉案房屋承包给被告郑伟铭承建，在选任施工承揽人上存在过失，应承担相应的赔偿责任。原告请求被告黄平承担连带赔偿责任，不符合法律规定，不予支持。综合本案情况，由被告郑伟铭承担主要赔偿责任106202.56元（132753.2元×80%），由被告黄平承担次要赔偿责任26550.64元（132753.2元×20%）。关于被告郑伟铭应承担部分，减去被告郑伟铭在原告住院期间给付原告伙食费1000元，被告郑伟铭仍应赔付原告105202.56元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，作出判决：一、被告郑伟铭应于判决生效之日起5日内赔偿原告张雪英误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失105202.56元；二、被告黄平应于判决生效之日起5日内赔偿原告张雪英误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失26550.64元；三、驳回原告张雪英的其他诉讼请求。案件受理费1226元，减半收取为613元，由原告张雪英负担100元，由被告郑伟铭负担400元，由被告黄平负担113元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，郑伟铭承建屋主黄平的二层半房屋外墙搭了竹架。一审已核定，张雪英因劳务受到损害造成的各项损失为：1、误工费12400元，2、护理费22080元，3、住院伙食补助费6400元，4、营养费1500元，5、残疾赔偿金87073.2元，6、鉴定费3000元，7、车旅费300元，以上1-7项合计132753.2元。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人郑伟铭的上诉主张及被上诉人张雪英的答辩意见，本案二审争议焦点问题是张雪英在提供劳务过程中受到伤害是否有过错，应否承担相应过错责任。本案中，虽然张雪英在庭审中陈述其传递装水泥灰沙的灰桶给师傅，然后刚砌筑的一米左右高的砖墙就倒塌了，其也随着砖墙跌下，记不清当时是否碰到了砖墙，但是，如果按张雪英陈述其传灰桶给师傅时砖墙就倒塌，则师傅也会随着砖墙跌落（实际上师傅未跌落）。据当时砌墙的吴某师傅在一审庭审时陈述，当时其已接过了灰桶后弯腰工作时砖墙才倒下，其中一块红砖还碰到其背上，张雪英是随砖墙倒下而跌落。可见当时张雪英是站在楼房棚面上，砖墙是向外倒下的。张雪英是在建筑工地做工多年的成年人，由于其靠砌筑不久的砖墙太近，未注意自身安全，当砖墙向外倒下时导致其随砖墙倒下而跌落受伤，负有一定的过错，应承担相应的过错责任。一审法院认定张雪英因墙体倒塌而从二楼跌落，自身不存在过错不当，应予纠正。一审法院认定黄平与郑伟铭双方形成了承揽合同关系，黄平明知郑伟铭没有任何建筑施工资质，仍将涉案房屋承包给郑伟铭承建，在选任施工承揽人上存在过失，应承担20%的赔偿责任适当。根据本案实际情况，认定由郑伟铭承担主要赔偿责任92927.24元（132753.2元×70%），由黄平承担相应赔偿责任26550.64元（132753.2元×20%），张雪英自负10%的责任。由于郑伟铭在张雪英住院期间给付了伙食费1000元，郑伟铭仍应赔付给张雪英91927.24元。综上所述，郑伟铭的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、维持蕉岭县人民法院（2018）粤1427民初227号民事判决第二项；二、撤销蕉岭县人民法院（2018）粤1427民初227号民事判决第三项；三、变更蕉岭县人民法院（2018）粤1427民初227号民事判决第一项为：郑伟铭应于本判决生效之日起5日内赔偿张雪英误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失91927.24元；四、驳回张雪英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费3204元，减半收取为1602元（已由张雪英预交），由张雪英负担100元，由郑伟铭负担1102元，由黄平负担400元；二审案件受理费3204元（已由上诉人郑伟铭预交），由张雪英负担200元，由郑伟铭负担3004元，郑伟铭预交的应由张雪英负担的二审案件受理费200元，本院不予退还，由郑伟铭在履行上述赔偿义务时直接抵扣。本判决为终审判决。审 判 长  黄洪远审 判 员  罗锡芳代理审判员  黄基烽二〇一八年九月二十七日书 记 员  黄怡芬