贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3084号上诉人（原审原告）：贵州中海工程建设有限公司。住所地贵阳市贵阳国家高新基数产业开发区国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B473室。法定代表人袁桂祥，公司经理。被上诉人（原审被告）：重庆国禄实业有限公司威宁分公司。住所地：威宁县草海镇文化路204号。负责人余申全。上诉人贵州中海工程建设有限公司（简称中海公司）因与被上诉人重庆国禄实业有限公司威宁分公司（简称国禄威宁分公司）确认合同无效纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初1919号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中海公司向本院上诉请求：1.撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初1919号民事判决，发回重审。2.诉讼费用由国禄威宁分公司承担。事实及理由：威宁彝族回族苗族自治县人民法院将中海公司与国禄威宁分公司签订的，不是本案涉案合同的《合同协议书》、《建设施工补充合同》认定是无效是属于事实不清，适用法律错误，理由如下：一审法院的完全没有理解什么叫做“法不溯及既往”。一审法院认为上诉人与被上诉人签订的《合同协议书》、《建设施工补充合同》所涉及的内容为商品房的建筑施工，应属于国家所规定的必须招标的范围，同时也列明国家发改委于2018年6月6日实施的《必须招标的工程项目规定》中已经将”商住楼”从必须招标的项目中予以删除，一审法院，继续引用《立法法》中“法不溯及既往的”规定，认为中海公司和国禄威宁分公司签订合同的时间在规定颁布以前，随即认为是无效的，就是2018年6月6日以前没有招标的商住楼建设施工合同全部是无效合同，2018年6月6日以后的全部是有效合同。这是一个非常明显的错误，“法不溯及既往”是指是指新法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为不具有溯及力的一种原则。讨论是否有溯及力的节点并不是新法的实施时间，而是审判或者判决做出的时间。（2018）黔0526民初1919号民事判决书做出的时间是2018年6月28日，因此，对于判定商品房建筑施工合同的效力必须遵照发改委于2018年6月6日实施的《必须招标的工程项目规定》，即商品房可以不用招标，没有招标的商品房建筑施工合同也并非绝对无效。因此，一审法院认为中海公司和国禄威宁分公司签订的，不是本案涉案合同的《合同协议书》、《建设施工补充合同》认定是无效错误，望二审法院予以纠正。国禄威宁分公司辩称：第一，原审判决双方于2015年3月20日、2016年3月25日签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充合同》，就是双方当事人签订的涉案合同，须双方于2018年2月13日签订的《解除合同协议》解除的是双方于2015年3月20日签订的补充合同。第二，本案并不存在事实不清问题，中海公司也没有提交任何事实不清的依据，中海公司的诉讼请求是确认《解除合同协议》无效，原审判决已判决确认满足了上诉人的诉讼请求，但中海公司居然上诉？中海公司利用二审程序滥用诉权，故意捣乱拖延诉讼。第三，“法不溯及既往”是指法的溯及力。案涉于2018年6月6日实施的《必须招标的工程项目规定》规章，为实体法，采从旧原则，故应适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，原审判决认为双方2015年3月20日签订的《建设工程施工合同》因承包内容和范围包含国有资产依法应当招标，但案涉合同并未通过招标程序，依法为无效合同。主合同无效，补充合同、补充协议，解除协议无效，对无效合同的解除合同当然无效。第四，中海公司认为溯及力的时间不是新法实施的时间，而是审判或判决作出的时间，法不溯及既往以新法实施的时间为准，如没有新法实施的时间，何来不溯及既往。中海公司向原审法院起诉请求：1.确认中海公司与国禄威宁分公司2018年2月13日签订的《解除合同协议》无效。2.由国禄威宁分公司承担本案的诉讼费。原审法院查明：2016年3月20日，中海公司和国禄威宁分公司签订了《合同协议书》，合同约定国禄威宁分公司将名为威宁县武装部“国际新城”商住楼工程发包给原告承建。2016年3月25日，双方就未尽事宜协商后签订了《建设施工补充合同》。2018年2月13日，双方签订了《解除合同协议》，对2016年3月20日、3月25日签订涉案的施工合同和补充合同予以解除。中海公司与国禄威宁分公司签订相关合同使用的印章编号与原告诉讼时使用的印章编号不一致，即不是同一枚印章。涉案威宁县武装部国际新城商住楼项目工程未经过公开招投标程序。原审判决认定本案争议的焦点：一是本案中海公司诉讼主体是否适格；二是涉案《解除合同协议》是否有效。原审法院认为：关于本案中海公司诉讼主体是否适格的问题。原审法院认为，从施工合同、补充合同以及解除合同协议的形式上看，合同一方主体名称均为中海公司。且中海公司认可施工合同、补充合同的印章，即认可了签订施工合同、补充合同的行为系公司行为。故涉案合同权利义务与中海公司相关，中海公司签订解除合同协议时，该印章已经其公司登报作废，是其他人冒用公司名义进行签订，且协议内容显失公平为由主张解除协议无效，其主张权利的主体适格。另中海公司内部存在不同编号印章，只是证明其管理混乱，无其他如相应工商登记等证据佐证时不能就此推断存在两个中海公司主体。故中海公司诉讼主体适格，原审法院对国禄威宁分公司“签订涉案相关合同的印章与原告起诉时使用印章不是同一枚印章，原告诉讼主体不适格”的辩称不予采纳。关于涉案《解除合同协议》是否有效的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”涉案工程系商住房项目，属于必须招标的项目，而涉案工程未依法进行招标、投标，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因涉案工程未依法进行招标、投标，故涉案工程涉及的《合同协议书》、《建设施工补充合同》应属无效合同。虽国家发展和改革委员会新颁布定于2018年6月6日实施的《必须招标的工程项目规定》规章中将“商住楼”必须招标项目予以删除，但根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”之规定，该涉案两合同系该规章颁布之前签订，涉案合同的当事人不是《中华人民共和国立法法》九十三条规定的特别调整对象——“公民、法人和其他组织”。涉案工程是否必须招标依法应该适用原规定，《合同协议书》、《建设施工补充合同》应认定为无效合同。《解除合同协议》约定的是解除《合同协议书》、《建设施工补充合同》，是相对于该两份主合同之外的从合同，主合同无效，从合同自然无效。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，判决：中海公司和国禄威宁分公司于2018年2月13日签订的《解除合同协议》无效。案件受理费30元由国禄威宁分公司承担。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：本案中海公司向原审法院起诉请求有二，一是确认原被告2018年2月13日签订的《解除合同协议》无效。二是由被告承担本案的诉讼费。原审判决为原告贵州中海工程建设有限公司和被告重庆国禄实业有限公司威宁分公司于2018年2月13日签订的《解除合同协议》无效。案件受理费30元由被告承担。中海公司向本院上诉请求：1.撤销威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初1919号民事判决，发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。原审判决已经依其诉讼请求作了判决，其上诉没有诉讼利益，对中海公司的上诉。本院二审不予审理。综上所述，中海公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由贵州中海工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年九月三十日书记员 张汝阳