延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉24民初11号 原告：浙江中仑建设有限公司，住所地浙江省东阳市六石街道中学路8号。 法定代表人：严成效，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭咏诗，女，1995年4月18日出生，汉族，该公司法务部职员，住浙江省东阳市。 被告：延边汇鑫置业发展有限公司，住所地吉林省延吉市长白山西路1188号3002。 法定代表人：龚新安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：麻伟东，吉林罗天律师事务所律师。 第三人：徐春华，男，1975年12月5日出生，汉族，无职业，住浙江省东阳市白云街蓝天社区。 委托诉讼代理人：田丰，吉林延大律师事务所律师。 第三人：蒋正明，男，1965年9月2日出生，汉族，无职业，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：田丰，吉林延大律师事务所律师。 原告浙江中仑建设有限公司（以下简称“中仑公司”）与被告延边汇鑫置业发展有限公司（以下简称“汇鑫公司”）及第三人徐春华、蒋正明建设工程施工合同纠纷一案，前由本院于2017年7月19日作出（2012）延中民四初字第15号民事判决，汇鑫公司不服向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林省高级人民法院于2017年12月17日作出（2017）吉民终556号民事裁定，撤销本院（2012）延中民四初字第15号民事判决，发回本院重审。本院于2018年1月10日立案后，由审判员刘景秋担任审判长，与审判员刘晓娟（主审）、审判员池东波依法重新组成合议庭，由书记员尹光熹担任法庭记录，公开开庭进行了审理。原告中仑公司的委托诉讼代理人郭咏诗，被告汇鑫公司的委托诉讼代理人麻伟东，第三人徐春华的委托诉讼代理人田丰，第三人蒋正明及其委托诉讼代理人田丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中仑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款28689053.12元及违约金（按日万分之五计算至实际给付之日止）；2.判令被告向原告支付承诺书中的垫资利息和完工奖励3522710.33元；3.判令被告向原告支付提前完工奖励24950000元；4.确认原告对涉案工程享有优先受偿权；5.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告为被告承建延边时尚MALL中心B、C区工程，该工程现已完全竣工，但被告违反合同约定，至今拖欠大量工程款未付，且没有承诺支付垫资利息和奖励费。根据合同约定和鉴定结论，涉案工程总造价61831221元（包括双方无争议部分49781670元和有争议部分12049551元）。原告已收工程款为54367869元，扣减质保金151759.95元×20%＝303431.99元，尚欠工程款1823021.63元。根据合同约定，被告应承担违约金为21690891.59元×0.5‰/日×963日（2011年12月1日至2014年3月30日）＝10444164.30元，应补偿垫资利息和完工奖励3522710.33元，支付提前完工奖励24950000元。 汇鑫公司辩称：被告已经超额拨付工程，原告和第三人的主张没有依据，应驳回原告和第三人的主张。事实与理由：1.关于合同效力。原、被告于2010年9月5日签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告代理人徐春华于2010年10月8日签订的承诺书是对原合同的补充，也是有效。2011年1月24日，原、被告签订的补充合同因没有加盖公章，不具有法律效力，对双方没有约束力。2.徐春华、蒋正明不应作为本案有独立请求权的第三人。徐春华在本案审理之初参加诉讼的身份是中仑公司的诉讼代理人，中仑公司的任命书也证实徐春华是现场负责施工的副经理。本案于2012年4月28日起诉，2016年10月10日，徐春华、蒋正明才申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，已经超过法定的诉讼时效。3.原告最后主张的工程造价75617011元是依据补充合同通过补充鉴定得来的，而补充合同是无效的，因而该补充鉴定不应予以采信。4.关于部分应扣除的款项问题。涉案工程有甲供材，按照双方的约定该部分产生的材差2926686元应由原告负担；被告为原告垫付的孙学伦医疗费69989元、楼红亮水暖安装款60000元应从工程款中扣除；分包工程产生的水电费816298元，因双方合同中没有约定由发包方即被告负担，故不应在本案中一并合理，应将分包方列为被告另案告诉。5.关于垫资利息问题。庭审中徐春华、蒋正明并没有提供证据证实其存在1800万元垫资，故其要求被告承担年10%的垫资利息没有依据。 徐春华、蒋正明诉称：1.判令原、被告向第三人支付给的工程款28398293元，并对涉案工程享有优先受偿权；2.判令原、被告向第三人支付违约金2555846元、垫资利息1800000元、奖励费1715901元；3.承担本案的相关诉讼费用。事实与理由：第三人与原告签订《直管项目经营权承包合同》，并于2010年7月15日、2011年1月24日以原告的名义与被告签订了《延边国际时尚中心B、C区工程施工合同》及《延边国际时尚中心B、C区工程施工补充合同》，借用原告名义承建了被告开发的延边国际时尚MALL中心B、C区工程，系实际施工人。现该工程已全部竣工，但原、被告至今未向第三人支付工程，也未按约支付垫资利息和奖励费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原、被告及第三人提交的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下事实： 2010年，徐春华、蒋正明（合同乙方）与中仑公司（合同甲方）签订的《直管项目经营承包合同》，主要内容为：“一、承包项目工程概况：1.工程名称：延边国际时尚MALL中心。工程地址：延吉市长白山路建工桥南。3.建筑面积：50000㎡，结构框架，层数四层，总高度27.6m。4.合同造价13000万元。5.合同总工期：500日历天，开工日期：2010年7月15日，竣工日期：2011年10月30日（即承包时间）。6.承包方式：风险承包。7.确定徐春华、蒋正明同志为该工程承包负责人，甲方协助乙方组建浙江中仑建设有限公司延边国际时尚MALL中心项目部，在经营承包期间，因债权人主张权利，导致司法机关或仲裁机构裁判项目部承担责任，如连带甲方承担责任的，由乙方承担全部赔偿责任。二、乙方承包指标：1.工程质量……2.安全生产……3.文明施工……工程进度……5.承担税收及规费，待工程款汇入公司指定帐户后，公司先按8%提留，等工程竣工并与公司移交结束后按以下的费率一次性结算：①应承担与本承包工程相关的国家税收及工程所在地的地方规费等；②按工程完成总产值的比例计算上交甲方有关费用，即按总产值的3%上交管理费用、0.2%上交职工养老保险及工会费，质安奖励基金按《工程质安管理奖励条例》提取；③按规定支付公司委派财务、质安人员工资及资金我，按实发；④承担甲方下达的有关职工教育培训计划所需的各类教育培训费用；⑤乙方应交纳资料保证金伍万元整，上交资料包括……，待工程竣工交齐资料后退还保证金，不计息；⑥乙方应承担承接工程所消耗的费用，必须及时与劳务公司签订劳务合同。6.应上交的税收和规费，由甲方指派的财务负责人在收取工程进度预付款时，按上交费率及时划拨上交，不得拖延，余款（甲方预留款可抵扣）在工程竣工结算后一个月内按工程决算款预结；最终以审价报告书为准，甲乙双方一次性结清。7.……三、双方的权利和义务：（一）甲方：……3.负责及时委派财务、质安等人员到项目部工作，财务实行统一管理，办理与建设单位和甲乙双方的经济结算；负责对工程成本、工程质量、安全生产、施工进度和文明施工等工作实行跟踪检查、指导和监督工作。……8.涉及工程承包合同、补充合同、会议纪要等文本，必须加盖公司印章，乙方不得以项目部名义与对方签订前述合同文本，如有违反，甲方有权解除合同或乙方交纳的保证金不予以返还，给甲方造成损失的，由乙方承担全部责任。（二）乙方：……7.乙方在项目工程施工过程中，必须对该工程所发生的一切债务负全责，并承担一切费用。工程竣工后，乙方必须及时办理内部结算，如实列清本项目应收应付情况，如有隐匿债务，造成公司损失的，承担经济赔偿责任；并将工程财务、技术资料在规定的时间内全部交给甲方统一存档……10.上交甲方风险承包保证金50万元，本合同在上交甲方风险承包保证金后生效。四、违约责任：……4.乙方按规定应上交甲方的各项规费，财务人员有权按比例直接将应上交的款项划拨到公司帐号上，若乙方不能及时足额上交甲方相关规费，按月利息5%收取滞纳金（甲方已预留可抵扣）……五、其他：1.乙方经营其承包工程，自负盈亏。由于而死经营管理不善造成经济亏损的，乙方必须承担全部经济赔偿责任；由于管理工作严重失误，发生重大质量和安全事故的，由乙方承担全部经济和法律责任；对公司形象造成一定影响的，视情况作出必要的行政处理外，还将增收1-3%的管理费的经济处罚。2.上级主管部门及乙方与建设单位或总包单位发生的奖励或罚款均由乙方享受或承担。3.乙方承包项目的工程款若不汇入甲方指定的帐号，严重拖欠税收及规费，或发生严重违法违纪等事项的，甲方有权解除合同，对主要承包者或责任人作出相应的处理，已触犯法律的将追究法律责任；工程投标保证金、履约保证金及工程垫资款乙方均应先汇入公司指定的帐户后方可汇出或使用……7.未尽事宜，双方协调解；协调无效的，可由东阳市人民法院或金华市人民法院管辖管理。本合同一式肆份，甲乙双方各壹份，存档贰份，经甲乙方签字盖章生效，具有法律效力。到该承包工程项目保修期结束，所有的债权债务完全履行完毕，本合同自行失效。” 2010年7月14日，中仑公司给徐春华出具《授权委托书》，授权徐春华与汇鑫公司签订延边国际时尚MALL中心工程合同、代表公司履行合同内容至工程结束。 2010年7月15日，徐春华、蒋正明（合同乙方）以中仑公司的名义与汇鑫公司（合同甲方）签订《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工合同》，承包了汇鑫公司开发建设的延边国际时尚MALL中心B、C区总面积约5万平方米的工程施工项目。2010年9月5日，双方签订《建设工程施工合同（示范文本）》，并于2010年9月14日在延吉市建设行政主管部门登记备案。合同主要约定内容：“一、工程名称：延边国际时尚MALL中心B、C区，总建筑面积43670㎡，层数三层，框架结构。二、工程承包范围：建筑（土方、基础、主体、门窗、幕墙、钢结构、室内外装饰）、二次精装饰、安装（给排水）、强弱电、暖通、消防及室外工程（环境、绿化、道路及管网、广场及附属设施）等。开工日期2010年9月15日，竣工日期：2011年10月30日。三、合同价款采用可调价。四、工程款支付：发包人在承包人提交上月工程量，下月10前审核，完成80%工程进度款，竣工验收后10日内付工程款80%，余款待保修期满付清。” 合同签订后，徐春华、蒋正明以中仑公司的名义进场施工，在施工过程中，徐春华、蒋正明又以中仑公司（合同乙方）与汇鑫公司（合同甲方）于2011年1月24日签订《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工补充合同》，主要内容为：“甲、乙双方于2010年7月15日签订了《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工合同》（下称施工合同），为维护双方的合法权益，共同在2011年完成延边国际时尚中心B、C区的全部工程，双方同意根据《合同法》、《建筑法》签订本施工补充合同（下称补充合同）。经甲、乙双方协商达成如下补充合同条款，以资双方共同认真遵守。第一条、工程概况：1.工程名称：延边国际时尚MALL中心B、C区（下称B、C区）。2.建设地点：延吉市长白山路建工桥南。3.建设规模：共B、C两个区，总建筑面积约5万平方米。4.批文文号：延市发改字（2010）83号。第二条：工程承包内容：B、C区工程由乙方承包的内容：1.建筑工程：土方、基础、主体、室内外粉刷、保温节能、防水及B、C区工程范围内所有土建工程。2.安装工程：给排水（按主管部门的规定执行）、采暖。3.室外工程：道路、管网土建等。4.装饰工程：若有发生参照补充相关条款执行。其他工程内容：由甲方自行选择专业施工队伍，总配合协调由乙方负责。第三条、工期要求：B、C区竣工验收日期：2011年10月30日（按主管部门同意发放工程竣工验收备案证时间）。B、C区初验日期：2011年9月30日达到初步验收条件。总日历工期280天（含气候变化时间，但不可抗力除外，设计重大变更并确有影响主导工期并经甲方签证认可的可以顺延）。为确保初步验收日期的如期实现，根据乙方提交的B、C区工程进度时间节点、人员安排、资金调整到位计划表，特对B、C区时间节点做出明确要求：B区：2011年3月26日天气条件须达到预应力高压注浆条件前完成屋面预应力检查及张拉，主体质量回弹技术检查及处理；4月15日完成B区北立面保温及北广场平整（干挂的钢架、预埋件应在4月10日前完成）；2011年4月30日前完成三层电影院的隔墙砌筑及抹灰；2011年5月10日前完成屋面的保温、防水；6月20日外架拆除；乙方可根据实际情况调整工序，但时间节点不得调整。C区：2011年3月30日完成±0.00混凝土模板及钢筋，南面一层模板及钢筋；2011年5月20日完成屋面混凝土浇筑；2011年6月30日完成全部砌体抹灰、屋面防水及保温；乙方可根据实际情况调整安排工序，但时间节点不得调整。乙方应按《拟定项目部管理人员配备情况职数的汇报》于2月23日前配合项目部全部人员。乙方必须按照B、C区计划表，组织施工人员、资金全面如期完成B、C区工程。第四条、工程质量：以《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）以各专业工程施工质量验收规范为基础，并参照乙方编制的《施工组织措施》，使B、C两区工程质量争取天池杯，甲方奖励乙方20万元。第五条、安全文明施工：……第六条、工程计价：1.建筑工程按2009年《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省建设工程费用定额》及本补充合同签订前的吉林省造价总站颁发的相关配套文件执行，以后文件不执行，土建工程总造价下浮5%。2.安装工程按2009年《吉林省安装工程计价定额》、《吉林省建设工程费用定额》及本补充合同签订前的吉林省建设工程造价总站相关配套文件执行，以后文件不执行，安装工程总造价下浮8%。3.如果有发生装饰工程，按2009年《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省建设工程费用定额》及本补充合同签订前吉林省造价总站颁发的相关配套文件执行，以后文件不执行，装饰工程总造价下浮8%。双方约定：上述1.2.3.三条款中材料价差、人工价差、未计价材料、税金及安全文明施工专项费用及其它独立费用不下浮。4.本工程人工费按施工同期吉林省延吉市建设工程造价管理站发布的动态人工指导价格调差。5.材料价格结算：乙方自行负责的材料按施工同期吉林省延吉市建设工程造价管理站发布的材料信息价执行。信息价上没有的材料价格，承包人在实施采购前，向发包人提交材料核价单，并按发包人认可的材料价格实施采购。商品混凝土、钢材由甲方认质定价，乙方采购，定价后加5%价差和2.5%采保费进入结算。如果甲方采购，按实际定价加2.5%采保费进入结算。6.本工程不计取远地施工增加费，场内二次或多次运输费和施工机构迁移费。定额管理不列入总造价，由甲方另行缴纳。7.定额的缺项和对新工艺新材料没有明确定额的项目可进行协商定价，直接进入结算总价。8.脚手架和模板摊销材料不调价差。9.场内零星签证工程按照土建四类工程计取。劳动保险费按核定的企业级别计取。土建工程、安装工程、装饰工程中的费率分别按费用定额规定的工程类别计取。10.工程合同总造价暂定为8000万元人民币，实际工程造价以结算为准。11.本工程分包项目总服务费2.5%，总包管理费2%，列入工程造价。施工期间，乙方对分包单位应提供良好服务，包括提供垂直运输、外架、架料、塔吊、水、电等服务。若乙方不提供服务，或刁难分包单位，则甲方不支付服务费、管理费，且分包单位因此增加的费用也由乙方承担。水电费按定额规定收取。第七条、付款方式：1.垫资施工及垫资工程款支付：本工程B、C区主体结构封顶由乙方垫资施工。垫资期间乙方每月25日前将当月完成工程量及计价表提交监理和甲方审核，甲方应在收到报表次月5日内审核完毕，并作为垫资期满支付垫资工程款的依据。当C区结构封顶后，10日内支付1000万元工程款给乙方，1个月内，甲方一次性支付经审核的B、C区总垫资工程进度款的80%给乙方（但必须达到本补充合同约定的时间节点）。甲方已按双方认可的B区工程量支付了进度款。2.垫资施工期后的工程进度款拨付：每月25日前，乙方将当月完成工程量及计价表提交监理和甲方审核，甲方应在收到报表次月5日内审核完毕，并在次月10日内按确认进度款的80%将工程款支付给乙方。3.尾款的支付：①当B、C区土建主体全部完工（砌体、粉刷）经政府相关部门验收后，10日内支付已核工程总进度款5%；②当B、C区工程竣工验收合格后10日内支付已核完成工程总价的5%；③当B、C区工程竣工验收合格后的15日内乙方将B、C区决算报告提交给甲方，甲方在收到决算报告60日内完成审核，审核完毕经双方认可后15日内甲方一次性支付B、C区扣除2%的质保金后的工程尾款。质保金自竣工验收合格之日起，满二年退80%，满五年退完。4.质保金支付需物业公司签订确认后支付，在质保期内，乙方未在物业公司规定时间完成维修整改，物业公司可自行维修整改，维修整改费用从乙方质保金内扣除。质量保修的有关事项按照国家相关规定执行。第八条、材料设备供应：1.本工程除甲方分包的项目，其余材料和设备均由乙方自行组织供应。2.乙方需要甲方认质认价的材料、设备，必须在使用前15日内向甲方集中报送品牌、规格、数量和价格，甲方应在收到后十日内提出意见，交由乙方负责采购，延期造成的责任和损失由甲方负责。3.材料质量要求：乙方采购的材料要具有合格证和质量保证书，如不符合质量要求，甲方有权提出停止使用，由此造成的经济损失或延误工期，由乙方自行负责。所有材料必须通过甲方代表签证同意后，方可使用，但由于甲方代表签证不及时，由此造成的经济损失和工期延误，由甲方负责。4.为维护双方的信誉，当乙方单方违背与其供应商签订的供应合同，甲方有权按照供应合同的约定，直接从乙方的工程款中扣除支付乙方所欠供应商的货款。第九条、隐蔽签证：正常隐蔽签证按吉林省相关规定执行，经济签证乙方必须在完成后7日内提出，逾期不再补签；甲方收到签证单后7天内办理，逾期视作认同乙方意见。第十条、违约责任：1.本工程施工过程中，乙方应严格按照相关施工程序和经监理、甲方同意的施工组织方案及技术方案进行，确保质量符合要求，并服从现场监理和甲方工程师的口头和书面指令，若不服从，监理和甲方有权直接下达停工指令，乙方必须无条件执行并认真整改，由此产生的工期延误，由乙方全部承担赔偿责任。2.甲方可根据现场情况，对质量、安全、材料等问题，由乙方开出惩罚性罚款，乙方必须接受及更改。3.乙方必须合理安排时间，确保相关专业施工单位如期进场，并为其提供相应的服务，各分包单位必须服从乙方节点进度进度安排，否则造成质量进度问题由分包单位负责，若是乙方责任由乙方承担。4.乙方必须严格执行本补充合同的相关附件，确保项目部机构健全、各项工作管理有序、施工人员足额组织到位、资金及材料及时到场、进度地点如期达到。若按例会三方确认的时间不能完成、又无确切理由，经甲方或监理方就其中一项内容书面指出超过三次，双方必须无条件接受重罚，且相应工程款暂不支付。5.若乙方未达到本补充合同进度计划的相关时间节点，每逾期一天，乙方赔偿甲方工期损失费5万元，连续逾期五天（含停工令、天气、劳动力和资金等原因造成的）不可抗力除外，按每日10万元赔偿损失费，且相应工程款暂不支付。如乙方在每个相应时间节点每提前一天完成，甲方奖励5万元。6.甲方不按约定及时支付工程进度款，每逾期一天，甲方应按支付工程款的万分之五向乙方支付违约金，逾期30天，甲方同意将B、C区足够面积的营业房按第一次开盘价的70%价格，折算给乙方，冲抵乙方工程进度款，且甲方必须无条件提供折价的营业房面积的相关手续。7.若乙方未能如期达到本补充合同约定的各时间节点，且单位时间节点超过十日以上的，甲方就可以单方面解除本补充合同，乙方必须无条件接受，同时乙方赔偿甲方的违约金，违约金为本补充合同暂定的工程总造价的5%。8.乙方未能在9月30日初验工期节点达到初步验收条件，乙方要赔偿甲方2011年工程违约赔偿金，同时甲方还要追究乙方2010年《施工合同》违约赔偿金，赔偿金不低于200万元人民币，如甲方分包的分包单位工期延误造成的原因，由分包单位负责与乙方无关。9.若一方严重违约，另一方可以解除本补充合同，违约方除按本补充合同约定的赔偿守约方外，还应按本条第七款赔偿守约方。第十一条、其他：本补充合同生效后，原告双方于2010年7月15日签订的《延边国际时尚MALL中心B、C区施工合同》不再执行。本补充合同的附件与本补充合同具有同等法律效力。本补充合同在执行过程中，发生争议或有未尽事宜，双方应友好协商并另行签订相应补充协议。协商不成，双方均可向人民法院提起诉讼。第十二条、生效与失效：本合同一式肆份，双方各执两份，本补充合同自双方在延吉市签字盖章之日起生效，在工程竣工后付清全部价款自行失效。”中仑公司在该补充合同上虽未加盖公章，但认可该补充合同。 上述协议签订后，徐春华、蒋正明按约施工，工程于2011年12月1日竣工验收。在施工过程中汇鑫公司共计向徐春华、中仑公司支付工程款54307869元（汇鑫公司财务帐面显示已付为57304544元，其中甲供材10634412元，应发生材差2926686元，分担孙学伦医药费69989元）。 2010年10月8日，徐春华向汇鑫公司出具承诺书，约定：“江浙中仑建设有限公司南滨国际项目部暂时资金紧张，钢筋款由延边汇鑫置业发展有限公司龚总给予代付，本人愿意按工程合同执行，愿在工程合同中下浮1%执行。” 2011年1月24日，汇鑫公司出具承诺书一份，其内容为：“延边国际时尚MALLB、C区土建主体工程，如果能达到按时竣工接（节）点，延边汇鑫置业发展有限公司奖励总造价1.5%。给中仑建设公司并承担1800万元年10%利息，并一次性奖励50万元。如果中仑公司不承担C区垫资款，徐春华来年一次性打款200万元到汇鑫公司帐，由汇鑫公司安排后续资金。” 2011年8月11日，中仑公司向汇鑫公司发出关于配合费收取报告，汇鑫公司答复同意按照合同约定支付总包服务费2.5%及水电费1.5%。现已确认汇鑫公司在总工程项目中分包给他人施工的室内、外装饰工程总造价为54419840元。2012年4月，双方对B区水暖和电气工程进行了结算，经结算该部分工程造价为2621776元。其他工程结算因双方发生争议，经中仑公司申请，本院依法委托吉林正泰工程咨询有限公司进行了工程造价鉴定，经鉴定诉争工程造价为72178937元，其中包括工程分包配合费2448893元。 2012年2月25日，汇鑫公司的法定代表人垄新安与徐春华针对B、C区工程联系单及签证单中决算问题出具说明，其内容为“1.凡是议工议量的单子，按时间节点套用定额信息执行。2.凡是议价议工的单子属于包平价，直接进入决算，不下浮。” 另查，2012年3月13日，针对2011年7月8日和7月12日在南滨国际广场B区施工现场发生的吉林东奥工程有限公司两名施工人员受伤事件，汇鑫公司与中仑公司、吉林东奥工程有限公司达成最终处理意见：由中仑公司负主要责任，承担60%的医疗及补偿费用；东奥公司负次要责任，承担20%的医疗及补偿费用；汇鑫公司负监管不力责任，承担20%的医疗及补偿费用。徐春华以中仑公司名义参会，并签字注明“同意承担扣除保险公司赔保补偿费用与协商补偿伤员费用后60%医疗费”。同日，针对2011年12月23日在南滨国际广场C区施工现场发生的吉林东奥工程有限公司一名施工人员受伤事件，汇鑫公司与中仑公司、吉林东奥工程有限公司、吉林省飞达电梯安装有限公司达成最终处理意见：由吉林飞达电梯安装有限公司负主要责任，承担60%的医疗及补偿费用；东奥公司负次要责任，承担20%的医疗及补偿费用；中仑公司负监管不力责任，承担10%的医疗及补偿费；汇鑫公司负监管不力责任，承担10%的医疗及补偿费用。徐春华以中仑公司名义参会，并签字注明“同意承担扣除保险公司补偿费用与协商补偿伤员费用后10%医疗费”。经核对，B区事故中，中仑公司应承担的医疗费及补偿费为58507.64元，C区事故中，中仑公司应承担的医疗费及补偿费为11481.26元，合计69988.90元，该款项已由汇鑫公司垫付。 再查，2010年9月9日，案外人楼红亮与中仑吉林分公司签订了《安装工程承包合同》，约定由楼红亮承建延吉南滨国际商业街b区、c区（一期）工程中的水暖通风安装工程。2011年12月13日，楼红亮与汇鑫公司、中仑吉林分公司三方签订了《关于南滨国际商业城安装进度款支付协议书》，约定因中仑吉林分公司资金困难，其拖欠的前期安装进度款150万元由汇鑫公司、中仑吉林分公司共同负责分三次支付给楼红亮，楼红亮与汇鑫公司于2011年12月13日在协议书上签字，徐春华以中仑吉林分公司名义于2011年12月21日在协议书上签字，并在签名上方标注：“丙方（中仑吉林分公司）支付柒拾伍万元整，其余由甲方（汇鑫公司）支付”，楼红亮对该标注未提出异议。2011年12月14日，2011年12月23日，楼红亮分两次从汇鑫公司处收取工程款25万元。2012年1月，因未及时发放楼红亮及其雇佣的七名工人工资，楼红亮等人到延吉市人力资源与社会保障局上访。2012年1月19日，汇鑫公司向延吉市人力资源与社会保障局交纳148万元的农民工保证金。同日，经汇鑫公司、徐春华确认，楼红亮等七名农民工从延吉市人力资源与社会保障局领取了工资共计44万元。2012年11月1日，楼红亮向延吉市人民法院提起诉讼，要求汇鑫公司、中仑公司、中仑吉林分公司按照《安装进度款支付协议书》向其支付拖欠的工程进度款95万元。2013年4月19日，延吉市人民法院作出（2013）延民初字第1276号民事判决，以汇鑫公司、中仑公司尚未结算、三方可按照《安装进度款支付协议书》约定履行为由，判令汇鑫公司按《安装进度款支付协议书》向楼红亮支付工程进度款6万元，中仑公司向楼红亮支付工程进度款75万元。该判决现已生效。 根据各方当事人争议，本院对本案综合评判如下： （一）徐春华、蒋正明与中仑公司之间的关系问题。中仑公司与徐春华、蒋正明之间就涉案工程签订《直管项目经营承包合同》，根据该《直管项目经营承包合同》约定内容，中仑公司向项目派出了部分技术、管理人员，但并不负责组织项目施工（包括项目部的组建、施工资金筹集、施工现场管理、施工责任等），仅以收取管理费的形式达到其对项目的“管理”，此为现阶段较为典型的以内部承包方式形成的工程挂靠关系。徐春华、蒋正明现以实际施工人的身份参加本案的诉讼，并主张汇鑫公司直接向其支付涉案工程的工程价款，应予支持。 （二）涉案施工合同效力及工程造价问题。徐春华、蒋正明挂靠中仑公司与汇鑫公司签订的建设工程施工合同及补充合同，违反了国家关于禁止无相关施工资质的单位和个人借用有施工资质企业资质承揽建设工程的强制性规定，应认定无效。但涉案工程已经竣工验收合格并由汇鑫公司接收使用，故徐春华、蒋正明主张按照双方约定支付工程价款的主张，符合法律规定。汇鑫公司主张不应按照补充合同约定计算工程价款的主张，与法无据，本院不予支持。双方在2012年针对鉴证部分造价是否下浮问题，已经形成合意，故就鉴证部分不应按照下浮后的造价来计价。经鉴定，双方有争议部分的工程造价为72178937元（已含分包配合费2448893元），加上双方无争议部分的工程造价2621776元、分包水电费816298元（汇鑫公司同意按1.5%承担，即54419840元×1.5%＝816298元），徐春华、蒋正明承包部分的总工程造价为75617011元。 （三）尚欠工程款数额问题。汇鑫公司主张甲供材部分应发生的材差2926686元应由施工方承担，计入已付工程款中，但双方对于甲供材材差由谁负担问题未无特别约定，按照建筑行业规则，甲供材材差部分在发包方与施工方无特别约定的情况下，一般应由发包方承担，因此汇鑫公司主张该部分材差由施工方承担缺乏依据，本院不予支持；关于汇鑫公司已垫付的医药费部分，按照双方2012年3月13日协商约定，该69989元应由施工方负担，故汇鑫公司主张将该部分计入到已付工程款中并无不妥，应予支持；关于楼红亮工程款部分，延吉市人民法院的生效判决系因中仑公司、汇鑫公司尚未结算，故按照楼红亮与中仑公司、汇鑫公司签订的《安装进度款支付协议书》，判决由汇鑫公司支付了其中的6万元工程款，但楼红亮系与中仑公司签订的施工协议，所施工部分亦已包含在本案工程造价中，故该部分款项应由施工方承担，应计入已付工程款中；关于2010年10月8日徐春华承诺书中提及的“愿在工程合同中下浮1%执行”的问题，因双方存在分歧，汇鑫公司亦未能提供充分证据证实其确实存在承诺书中所涉及的代付钢筋款的情形，故对汇鑫公司提出应将总造价下浮1%的主张，本院不予支持；关于分包部分的水电费问题，按照双方协议约定，该部分以分包工程造价的1.5%计取，故汇鑫公司主张该部分不应计入本案结算价款缺乏依据，本院不予支持。综上，汇鑫公司已支付工程款为：无争议部分54307869元＋垫付孙学伦医药费69989元＋楼红亮工程款60000元＝54437858元；尚欠工程款为：75617011元-54437858元＝21179153元（已包含质量保证金）。 （四）汇鑫公司如何承担欠付工程款利息问题。根据鉴定结论显示，徐春华、蒋正明于2010年已完成的工程造价为21945091元，而直至2011年1月27日，汇鑫公司实际支付的工程款仅为14719140元，但2011年施工并未因汇鑫公司未及时支付工程款而停工，充分说明徐春华、蒋正明如约履行了垫付工程价款的义务，汇鑫公司提出徐春华、蒋正明没有履行垫资义务，不同意按照约定承担垫资利息的抗辩理由不能成立，汇鑫公司应当承担欠付工程价款中18000000元部分自2011年12月1日起至实际给付之日止年10%的利息。剩余3179153元部分因双方无约定，故应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，自2011年12月1日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 （五）徐春华、蒋正明对所施工工程是否享有优先受偿权问题。中仑公司提起诉讼时已经明确要求确认对所建设的工程享有工程价款优先受偿权，徐春华、蒋正明作为实际施工人参加本案诉讼的目的是针对工程价款最终的归属，且亦明确提出对所建设工程享有工程价款优先受偿权，因此中仑公司提出确认工程价款优先受偿权的请求，对实际施工人徐春华、蒋正明仍然有效，徐春华、蒋正明对所建设的工程应当享有工程价款优先受偿权。 （六）徐春华、蒋正明要求汇鑫公司支付提前完工奖励、进度奖及违约金问题。由于建设工程施工合同无效，因此合同中关于提前完工奖励、进度奖及违约金的约定对双方当事人无约束力，徐春华、蒋正明要求按照约定支付上述款项，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、第三人徐春华、蒋正明以原告浙江中仑建设有限公司名义与被告延边汇鑫置业发展有限公司签订的《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工合同》及《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工补充合同》无效； 二、被告延边汇鑫置业发展有限公司于本判决发生法律效力后立即向第三人徐春华、蒋正明支付工程价款21179153元，并承担自2012年12月1日起至实际给付之日止的利息（其中18000000元按年利率10%计息，3179153元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）； 三、第三人徐春华、蒋正明在被告延边汇鑫置业发展有限公司所欠工程价款21179153元范围内对所建设的延边国际时尚MALL中心B、C区工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回原告浙江中仑建设有限公司的诉讼请求； 五、驳回第三人徐春华、蒋正明的其他诉讼请求。 如果被告延边汇鑫置业发展有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费428300元（原告已预交214150元，第三人已缓交214150元），鉴定费537818元，共计966118元，由被告延边汇鑫置业发展有限公司负担751900元，由第三人徐春华、蒋正明负担214218元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长 刘景秋审判员刘晓娟审判员池东波 二〇一八年九月十二日 书记员 尹       光       熹