河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终7220号上诉人（原审被告）：北京高辉利豪幕墙工程有限公司，住所地：北京市门头沟区石龙工业区龙园路7号A227号。法定代表人：林奋飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔凡来，男，1960年9月21日生，汉族，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王守强，北京立圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒克全，男，1962年11月10日生，汉族，现住湖北省通山县。委托诉讼代理人：崔伟，天津玖臻律师事务所律师。原审被告：唐山隆鑫房地产开发有限公司，住所地：河北省迁安市阜安大路南段西侧。法定代表人：王财，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨树春，该公司员工。上诉人北京高辉利豪幕墙工程有限公司（以下简称高辉公司）、孔凡来因与被上诉人舒克全、原审被告唐山隆鑫房地产开发有限公司（以下简称隆鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高辉公司委托诉讼代理人李清海、上诉人孔凡来委托诉讼代理人王守强、被上诉人舒克全及委托诉讼代理人崔伟、原审被告隆鑫公司委托诉讼代理人杨树春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高辉公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回舒克全对高辉公司提出的诉讼请求。事实和理由：舒克全提起的诉讼与高辉公司无关。一、原审认定涉案工程系高辉公司分包给孔凡来错误。第一，高辉公司就涉案工程与北京美加恒达建设有限公司（以下简称美加公司）签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》不反法律规定，且涉案工程已完工、双方已完成结算、高辉公司付清了工程款。原审应当认定该合同合法有效。原审否定高辉公司与美加公司的合同关系错误。第二，原审混淆了孔凡来的职务行为与个人行为。原审认定了孔凡来是美加公司的法定代表人，高辉公司与美加公司签有书面分包合同，履行分包合同相关事项是公司的正当业务，孔凡来因此介入涉案工程，孔凡来实施的是职务行为。高辉公司不认可分包工程的履约主体为孔凡来，孔凡来也不认可自己是合同当事人，高辉公司是长期从事建筑承包业务的专业公司，原审没有理由推定高辉公司将工程非法分包给孔凡来。即便原审的推定有道理，也只说明孔凡来以个人的身份参与了涉案工程，在不能否定高辉公司与美加公司的合同效力、高辉公司和孔凡来否认孔凡来以个人身份参与涉案工程的情况下，原审认定高辉公司与孔凡来个人存在合同关系存在逻辑错误。第三，原审的认定与当事人的自认矛盾。舒克全认为其与高辉公司存在合同关系，其施工及主张权利源于高辉公司与舒克全签订的合同，原审认定与舒克全的真实意思不符。孔凡来不认可从高辉公司处承包了涉案工程，也不认可向舒克全发包了涉案工程，原审认定与孔凡来的真实意思不符。高辉公司不认可将涉案工程分包给舒克全，原审认定与高辉公司的真实意思不符。美加公司认可其与舒克全存在合同关系与案件事实、证据相符，原审却不认可。《三方协议》是高辉公司和隆鑫公司协调农民工讨薪的意向文件，不能作为认定合同关系的依据。该协议的形式及内容符合目前建筑行为解决农民工讨薪、社会维稳的惯例。即建设单位提供资金支持、总承包单位监督执行、责任主体及农民工负责确认履行。二、原审认定《工程施工合同》的主体为舒克全与孔凡来错误。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第六十二条规定，结合高辉公司与美加公司签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》，孔凡来为美加公司法定代表人的事实足以认定《工程施工合同》合法成立并有效，主体为美加公司与舒克全。三、原审判决没有法律依据或适用法律错误。第一，原审判决高辉公司承担连带责任没有法律依据。即便按照原审逻辑舒克全从孔凡来处承包工程，舒克全与孔凡来之间属清包工，相关协议均无效，原审认定高辉公司承担全部连带责任也没有法律依据。第二，法律规定只有涉及农民工工资时才可突破“合同的相对性”，且发包方仅承担有限的连带责任，原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条也规定发包方仅在欠付工程款的范围内承担连带责任，而不是无限连带责任。高辉公司已与美加公司完成结算、付清款项，不存在欠付工程款的情形，高辉公司不应当承担责任。第三，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付工程款范围内承担连带责任”。可见高辉公司不应承担责任。舒克全辩称：一、美加公司与本案无关，孔凡来与舒克全签订《工程施工合同》的甲方为高辉公司，且《三方协议》涉及的也是孔凡来、舒克全、高辉公司。二、孔凡来原审提交了伪造的美加公司与舒克全签订的合同并将舒克全的名字错写成舒克勤。三、工程款汇入了孔凡来的个人账户并未汇给美加公司。孔凡来述称：认可高辉公司的上诉请求和理由。隆鑫公司述称：请求法院维持原判。孔凡来上诉请求：将本案依法改判或发回重审。事实和理由：原审认定事实错误。一、孔凡来不是涉案工程的分包方也不是本案的适格被告，不应承担给付工程款的责任。涉案工程是隆鑫公司发包给高辉公司，高辉公司发包给美加公司，美加公司发包给舒克全，孔凡来是美加公司的法定代表人，签订合同等是职务行为，后果应由美加公司承担。没有证据证明孔凡来作为自然人承包涉案工程后又发包给舒克全，且舒克全明确表示其不清楚孔凡来和高辉公司的关系。二、原审认定的孔凡来向舒克全支付的工程款数额错误。原审认定孔凡来共向舒克全支付1753800元工程款，实际孔凡来代表美加公司已向舒克全支付了1925000元，舒克全自己认可除1753800元外还收到了12万元，但主张12万元是工伤赔偿款，原审以12万元与本案不属同一法律关系为由不予处理错误。孔凡来和舒克全提交的证据都能证明，在涉案工程施工过程中发生的工伤赔偿由舒克全承担，因此舒克全收取的款项都属于工程款，舒克全如何处分工程款和孔凡来无关。三、原审认定工程款应支付至总工程款的95%错误。孔凡来与舒克全签订合同约定工程完工后支付工程款至总工程款的85%，工程验收合格支付工程款至总工程款的95%，原审己查明工程并没有完全完工，所以没有进行验收，因此工程款只能支付至总工程款的85%，其余待工程完工并验收合格后再支付。舒克全辩称：一、孔凡来与舒克全签订的《工程施工合同》是孔凡来本人签字，甲方为高辉公司，孔凡来不是以以美加公司法定代表人的身份出现。孔凡来始终以个人身份与高辉公司结算。舒克全的工程款由孔凡来个人账户支付，舒克全没有收到美加公司支付的工程款，美加公司在舒克全施工过程中也没有出现。二、结算单已经明确工程款确数额。三、工伤赔偿款12万元与本案无关，且该12万元系赔偿款有高辉公司签订的赔偿合同加以证明，不属于工程款。四、涉案工程已经结算并交付给孔凡来，孔凡来在约定的验收期内拒绝向舒克全出具手续，工程应视为验收合格，工程款应支付至总工程款的95%。高辉公司述称：认可孔凡来的上诉请求和理由。隆鑫公司述称：同意原判决。舒克全向原审法院提出诉讼请求：一、判令高辉公司、孔凡来连带给付舒克全工程款867200元；二、判令高辉公司、孔凡来连带给付舒克全2017年12月26日起至实际付款之日止按照银行同期贷款利率计算的利息损失；三、判令隆鑫公司在欠付高辉公司工程款的范围内承担给付舒克全工程款及利息的责任。原审法院认定的事实：隆鑫公司将迁安王府红酒会所外墙装饰工程发包给高辉公司。高辉公司将涉案工程分包给孔凡来。2016年6月21日，舒克全与孔凡来签订《工程施工合同》，约定：1、舒克全承包迁安王府会所外墙装饰工程，承包方式为包工包机具辅料，采用固定单价按实际完成的合格工程工程量进行结算计价方式，合同总价2120000元。2、整体工程完工后支付合同额的85%。工程竣工验收合格后，且办理完结算手续后，付款至结算总价的95%。现场施工过程中发生的变更洽商导致的增减费用在结算额中统一体现并随工程结算款支付。其余5%在2年保修期满无质量问题后一次性无息付清；质保期2年。3、工程开始时间为2016年6月22日，工期截止时间为2016年9月30日。合同另约定了其他事项。舒克全与孔凡来签订涉案工程石材安装价格单，对相关价格进行确认。舒克全根据上述合同进行了相关工程的施工。2017年8月28日之后，舒克全与高辉公司、隆鑫公司签订《三方协议》，约定：1、隆鑫公司于2017年8月28日前支付高辉公司进度款590000元，隆鑫公司与高辉公司共同建立共管账户，工程款隆鑫公司监督支付。共管账号：×××孔凡来，卡暂时由隆鑫公司监管。2、高辉公司验收后整理一套完整的竣工结算资料，9月30日以前隆鑫公司完成申报，如高辉公司不能按照高辉公司和舒克全的合同支付舒克全竣工后的剩余人工费，隆鑫公司可以根据高辉公司和舒克全出具的确认单，在应付工程款范围内代扣人工费。《三方协议》另约定了其他内容。2017年11月30日，舒克全与孔凡来签订《迁安红酒会所外檐石材干挂计算单》（附迁安王府会所外装干挂石材工程量确认单四张），载明：1、工程实际完成工程款2538605元。2、已付工程款1588800元。3、下欠工程款949805元。吊车补助工程延期，补助21395元。合计下欠971200元。4、按合同规定工程款完工付总款85%，应付2157814元。5、工程验收合格付总款10%（253860元）。6、暂扣5%保证金126930元，两年后付清。7、验收期为完工后一个月。涉案工程总价款为2560000元（工程款2538605元+补助21395元）。孔凡来前期给付1588800元。2017年11月30日，孔凡来给付150000元。2017年2月，孔凡来给付15000元。孔凡来共支付工程款1753800元（1588800元+150000元+15000元），尚欠舒克全678200元（2560000元*95%-1753800元）。2018年5月25日，天津市国邦天成石材贸易有限公司出具说明，载明其公司并非2016年6月21日签订的《工程施工合同》的合同主体，不享受任何合同权利、不承担任何合同义务。孔凡来系美加公司法定代表人。原审庭审中，舒克全提交张阳威出具的舒克全施工队工资单，用以证明涉案工程增项的用工及生活费共计46000元，应计算在工程总价中。舒克全另提交工人工资表，用以证明拖欠的工程款系劳务分包的工人工资。舒克全又提交协议书一份，用以证明舒克全工人受伤，舒克全收到孔凡来给付的120000元系工伤赔偿款，而非孔凡来主张的工程款。高辉公司和孔凡来均向提交了高辉公司与美加公司签订的《北京市建设工程施工主专业分包合同》，用以证明高辉公司将涉案工程分包给了美加公司。孔凡来又提交美加公司与舒克勤签订的《工程施工合同》，用以证明美加公司将涉案工程分包给舒克全。原审法院认为：本案双方争议属于建设工程施工合同纠纷。舒克全主张按合同约定完成了工程施工，起诉要求高辉公司、孔凡来、隆鑫公司给付工程款及利息，应从以下几个方面进行分析判断：一、隆鑫公司作为发包人将涉案工程发包给高辉公司，故隆鑫公司系发包人，高辉公司系总承包人。原审庭审中高辉公司主张将涉案工程分包给美加公司，孔凡来主张美加公司将涉案工程分包给舒克全，但从高辉公司和孔凡来提交的证据，结合三方协议、舒克全实际分包涉案工程、孔凡来实际付款、美加公司并未参与涉案工程来看，并不能证明高辉公司和孔凡来的上述主张，故涉案工程系高辉公司分包给孔凡来。舒克全主张与高辉公司签订了《工程施工合同》，但从其提交的《工程施工合同》可以看出，甲方落款为孔凡来，乙方落款为舒克全，并无高辉公司盖章确认。舒克全亦未能充分举证证明孔凡来系高辉公司员工，其签字属职务行为。故对其上述主张，本院不予支持。该《工程施工合同》的主体应为舒克全与孔凡来，舒克全系从孔凡来处承包涉案工程。二、2017年11月30日，舒克全与孔凡来签订了《迁安红酒会所外檐石材干挂计算单》，该计算单具有工程结算单性质，应予确认。孔凡来主张该计算单系被舒克全逼迫所签，未向法庭举证，不予采信。舒克全按照合同约定完成了工程施工并进行了结算，孔凡来应给付工程款。孔凡来主张涉案工程尚未完工，未进行结算，不予支付工程款，理据不足，不予支持。虽然舒克全提交了有张阳威签字的工资单，以此证明涉案工程增项用工及生活费共计46000元，应属工程总价款，但舒克全并未举证证明张阳威与孔凡来之间的关系，且孔凡来对工资单未明确认可，故该款项不应计算在工程总价款内。故涉案工程总价款应为2560000元（2538605元+21395元）。关于孔凡来主张已支付舒克全工程款1925000元的问题，其中舒克全对孔凡来已支付的1588800元和150000元工程款予以认可，应予确认；舒克全主张2017年2月收到孔凡来支付的15000元系工人车费补偿金，不属于工程款，理据不足，不予支持；剩余的173920元工程款，因孔凡来并未提供相关证据证明已支付舒克全，不予支持。原审庭审中，舒克全与孔凡来对舒克全收到的120000元款项是工伤赔偿款还是工程款，未能达成一致意见，原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，该笔款项的性质与本案不属于同一法律关系，不应予以处理，可另案主张。故孔凡来已支付舒克全工程款1753800元（1588800元+150000元+15000元）。舒克全与孔凡来签订的合同及计算单约定工程完工付总款85%，验收合格后付款至95%，因涉案工程已经完工并办理了结算手续，且涉案工程并非舒克全原因未予验收，故孔凡来应付款至工程总价的95%。故孔凡来尚欠舒克全678200元工程款（2560000元*95%-1753800元）。舒克全主张孔凡来应支付利息损失，应自2018年3月23日本案起诉之日起计算至付清之日止。三、根据舒克全与孔凡来签订的合同约定，舒克全承包涉案工程的承包方式是包工包机具辅料，且双方均认可舒克全承包涉案工程的承包方式是清包工，再结合舒克全提交的工人工资表等证据，舒克全诉请的工程款具有工人工资性质。高辉公司将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的孔凡来个人，应对拖欠舒克全的工程款承担连带责任。高辉公司主张与舒克全不存在合同关系，不承担给付工程款及利息责任，理据不足，不予支持。四、舒克全主张隆鑫公司在欠付高辉公司的工程款范围内承担给付舒克全工程款及利息的责任，因舒克全并未举证证明隆鑫公司欠付高辉公司工程款，故对其主张，不予支持。综上，孔凡来应给付舒克全678200元工程款及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月23日起计算至付清之日止）。高辉公司对上述工程欠款及利息承担连带给付责任。判决：一、被告孔凡来给付原告舒克全工程款678200元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月23日起计算至付清之日止），本判决生效后十日内履行；二、被告北京高辉利豪幕墙工程有限公司对上述工程欠款及利息承担连带给付责任；三、驳回原告舒克全的其他诉讼请求。案件受理费6236元，由原告舒克全负担1359元，由被告北京高辉利豪幕墙工程有限公司、孔凡来共同负担4877元。本案二审期间，孔凡来提交照片一组，证明涉案工程没有完工。舒克全质证意见：对照片的真实性不认可，照片不能证明涉案工程的现状，照片涉及的室内和屋顶不是舒克全的施工范围。涉案工程的工程量已经结算。隆鑫公司质证意见：隆鑫公司不是现场施工人，具体情况不清楚。孔凡来不能证明照片显示的是施工现场。高辉公司质证意见：高辉公司不了解现场情况，同意隆鑫公司的质证意见。本院认为：当事人对自己提出或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。本案中，被上诉人舒克全原审提交的《工程施工合同》仅由上诉人孔凡来和舒克全签字，并未加盖美加公司的公章，且与《工程施工合同》相关的工程量确认单、结算凭证亦由孔凡来和舒克全签字，也未加盖美加公司的公章，故原审认定孔凡来将涉案工程发包给了舒克全并无不当，孔凡来应当承担给付工程款及利息的义务。上诉人高辉公司与原审被告隆鑫公司、舒克全签订的《三方协议》是三方的真实意思表示，合法有效。该《三方协议》显示高辉公司有义务向舒克全支付工程款，故原审判令高辉公司对孔凡来应给付舒克全的工程款及利息承担连带责任并无不当。孔凡来与舒克全对工程款进行了结算，且舒克全交付了涉案工程，工程并非因舒克全的原因不能进行验收，故原审酌情认定工程款应给付至总工程款的95%亦无不妥。孔凡来不能证明其提交的照片与舒克全施工的工程有关，本院对孔凡来依据照片提出的主张不予采信。原审认为孔凡来主张的12万元可另案解决不损害孔凡来的权利，故本院对孔凡来就此提出的异议不予支持。综上，原审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计21164元，由上诉人北京高辉利豪幕墙工程有限公司、孔凡来各负担10582元。本判决为终审判决。审判长 康永杰审判员 王 健审判员 孙乾辉 二〇一八年九月十九日书记员 刘雪姣