广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终1197号上诉人(原审被告)：张厚保，男，1970年7月3日出生，汉族，住所地：广东省翁源县。委托诉讼代理人：郭彬峰，男，广东国匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李秋香，女，1960年11月18日出生，汉族，住所地：广东省翁源县。被上诉人（原审原告）：罗哲辉，男，1960年11月18日出生，汉族，住所地同上。系被上诉人李秋香丈夫。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李文勇，广东金韶律师事务所律师。上诉人张厚保因与被上诉人李秋香、罗哲辉确认合同有效纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2018）粤0229民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为双方当事人没有提出新的事实或者理由，决定不开庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人张厚保上诉请求：一、撤销原判，依法改判，驳回李秋香、罗哲辉全部诉讼请求。二、本案所有诉讼费用均由李秋香、罗哲辉承担。事实和理由：一、一审法院向李秋香、罗哲辉以行使释明权为由，致使李秋香、罗哲辉变更诉请，严重违反司法中立原则，且李秋香、罗哲辉超过法定期限变更诉求，要求返还借款并追加利息，属于程序违法。本案在一审的第一次庭审中已经历经了一系列的开庭程序，已明确了李秋香、罗哲辉的诉请以及张厚保的抗辩，且对事实已经查清。而第二次庭审前法院行使释明权要求李秋香、罗哲辉变更诉求，并以不支持李秋香、罗哲辉诉求为由要求其变更，后张厚保提出异议，李秋香、罗哲辉就此变更诉求。法庭辩论已结束，李秋香、罗哲辉变更诉求明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，李秋香、罗哲辉变更诉请要求返还借款追加利息已超过法定期限，对张厚保提出的异议法院不予支持。综上，原审法院支持李秋香、罗哲辉的变更后的诉求属于程序违法，应发回重审。二、张厚保提供的录音证据不存在违法情形，原审法院未依法审查即认定该证据无效不符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，录音属于其中的“视听资料”，是法律允许的证据形式之一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，明确对视听资料做出明确限制，要求“合法手段取得”。张厚保提供的录音资料是与李秋香、罗哲辉当面沟通过程中的录音，虽然是私下自行录制双方沟通过程中取得的视听资料，但司法实践中，一般认为属于合法取得，应有效。而在一审庭审中，李秋香、罗哲辉也明确录音中出现的人是他，一审法院未对录音内容以及证明力度进行审查，即否认该证据的合法有效性，损害了张厚保的财产权益，属于认定事实不清。三、李秋香、罗哲辉一审提交的所有证据真实性无法确认，也无法证明张厚保与其存在借款或房屋买卖的支付事实。一审中，李秋香、罗哲辉提供的证据不是已超过诉讼时效，就是不符合法律规定的借据，因此张厚保对该证据的真实性不予认可。且在录音证据中李秋香、罗哲辉多次阐述是为了逃避刑事追诉才起诉张厚保，明显属于虚假诉讼，对其诉求，应不予支持。录音证据的01:29-01：43分、03:24-04:50分、07:16-07:46分、08:19-08:58分中均可以证明李秋香、罗哲辉承认本案诉讼是虚假的，欠款也是虚构的，其为逃避公安机关的侦查才起诉张厚保，涉案双方根本不存在买卖房屋的事实，对其恶意诉讼、虚假诉讼的行为，应予以驳回。一审法院认定事实明显错误。四、李秋香、罗哲辉未提供足够证据证明借贷关系的成立，一审法院认定证据方面显失公平。李秋香、罗哲辉一直要求房屋买卖合同成立，并不存在曾经向张厚保支付过任何款项，但是依据相关法律规定以及诸多判例，仅有借据根本不能证明借款事实的存在，何况李秋香、罗哲辉亦无法出示合法有效的借据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，明确要求出借人应该提供能够证明借贷法律关系（注：而非仅仅是借款事实）存在的证据，本案中李秋香、罗哲辉称所欠为房款，就应该提供转账凭证或者其他相关证据证明房屋买卖或借贷关系的存在。但其仅提供了一些草稿证明本案事实，明显证据不足，一审法院支持其诉求显失公平。五、李秋香、罗哲辉提出的借款金额不符合生活常理。即便是借钱，张厚保也不可能向李秋香、罗哲辉如此分开借款，借款构成过于随意。六、李秋香、罗哲辉存在恶意诉讼、虚假诉讼的情形，李秋香、罗哲辉为逃避刑事责任通过搜集非法虚假证据起诉张厚保，严重损害了张厚保的合法权益，请求二审法院依法驳回李秋香、罗哲辉的诉讼请求。七、原审判决适用法律错误。一审法院应依据《中华人民共和国民法总则》对本案进行审理，而非适用《中华人民共和国民法通则》，损害了张厚保的合法权益。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，驳回李秋香、罗哲辉的诉讼请求，维护张厚保的合法权益。被上诉人李秋香、罗哲辉二审辩称：原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张厚保的上诉请求。李秋香、罗哲辉向原审法院起诉请求：1、判决确认李秋香、罗哲辉与张厚保2017年8月21日约定的翁源县龙仙镇龙仙大道208号龙翔花园悦龙居10-1105（第九层）房屋转让协议有效；2、判决张厚保按约定立即将翁源县龙仙镇龙仙大道208号龙翔花园悦龙居10-1105（第九层）房屋交付给李秋香、罗哲辉；3、判决案件诉讼费用由张厚保负担。原审法院认定事实：李秋香与罗哲辉系夫妻关系，罗哲辉与张厚保系多年朋友关系，双方经济往来较为频繁。2012年3月10日，张厚保因酒店扩大经营之需，向罗哲辉借款200000元，并手写借条一张，内容为：云溪大酒店张厚保现因扩大经营，因此特向罗哲辉私人转借人民币贰拾万元整，急用，时间定于二个月，从2012年3月10日起，每月以5%计息，如到时未还要提前一个星期通知。（￥200000元），借款人：张厚保，云溪大酒店，2012年3月10日。借款到期后，张厚保于2012年9月6日向罗哲辉之妻即李秋香账户归还款30000元，2013年1月5日还款49000元，2017年12月8日向罗哲辉账户还款130000元，2017年12月9日还款10500元，合计还款219500元。2017年间，张厚保因其他原因陆续与罗哲辉发生多笔借款，张厚保亲笔签名并确认“实欠17万元”。2017年8月21日，李秋香与张厚保口头协议将张厚保的自有房产（龙翔花园10栋1105号房）转让给李秋香，并手写《收款凭条》一张，内容为“今收到龙仙镇龙翔花园10栋1105号房转让给李秋香的共款10万元整，100000元，现已收现金人民币四万元整（40000元），仍欠人民币陆万元整（60000元）。收款人：张厚保，2017年8月21日。2018年3月19日，李秋香、罗哲辉以张厚保未按照约定交付房产为由，诉至原审法院，要求确认房屋转让合同有效并要求张厚保履行交付房产义务，后变更诉请为要求张厚保归还借款本金60万元及购房款10万元，并自2018年1月1日起按照月息两分支付资金占用期间的利息及负担案件受理费。张厚保则以已清偿李秋香、罗哲辉所有借款，购房合同已协议解除且已返还购房款，李秋香、罗哲辉系恶意诉讼、虚假诉讼为由，请求驳回李秋香、罗哲辉全部诉请。法庭调解阶段，因双方当事人均不同意调解，法庭调解不成。原审法院认为：该案属民间借贷、房屋买卖合同纠纷。结合李秋香、罗哲辉，以及张厚保在庭审中的诉辩观点，案件的争议焦点如下：一、张厚保应否归还罗哲辉借款200000元本金及利息。张厚保向罗哲辉借款200000元，有张厚保亲笔书写的《借条》为证，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”的规定，现罗哲辉主张债权，于法有据，原审法院予以支持。张厚保以该债权已过诉讼时效做抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方对对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，张厚保对该笔借款既提出时效抗辩理由，又提交还款记录主张自己已经履行还款义务，还款记录显示最近一笔还款时间为2017年12月9日，张厚保此举应视为自愿履行义务的行为，对张厚保的时效抗辩理由，原审法院不予支持。另，张厚保举证主张已归还的219500元足以清偿该笔借贷，李秋香、罗哲辉则认为清偿的是部分利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，原审法院认定张厚保所还款项为利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”、第二十九条第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，李秋香、罗哲辉，张厚保就该笔借款未约定逾期利息，李秋香、罗哲辉主张按照约定的利率支付利息，但约定的利率超过了年利率36%。原审法院以法律保护的年利率24%为计算标准，张厚保所归还的219500元尚不足以支付该笔借款的逾期利息。因此，张厚保主张已清偿该笔借款，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。李秋香、罗哲辉诉请张厚保归还本金200000元及自2018年1月1日起以月息两分计付利息，主动放弃其余利息，视为对自身合法权益的自由处分，原审法院予以支持。对该笔借款，张厚保应支付罗哲辉借款本金200000元，并自2018年1月1日起按照年利率24%计付利息至还清该笔款项止。二、张厚保应否归还罗哲辉借款400000元本金及利息。原审法院在证据认证过程中已作阐述，对该笔借款，原审法院仅对张厚保当庭自认的170000元予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，张厚保应支付李秋香、罗哲辉借款本金170000元，并以年利率6%自2018年1月1日起计付利息至还清该笔款项止。三、张厚保应否返还购房款100000元及利息。原审法院在证据认证过程中已作阐述，原审法院对100000元购房款仅确认其中40000元，另外60000元因缺乏证据佐证，原审法院不予支持，张厚保主张已将40000元购房款归还给李秋香、罗哲辉，但未提交证据证明，原审法院不予采信。李秋香、罗哲辉，张厚保就房屋转让未实际履行，张厚保陈述系双方协商一致解除协议但未提交证据证明，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，现李秋香、罗哲辉主张张厚保返还购房款及计付利息，于法有据，原审法院予以支持。张厚保应返还李秋香购房款40000元，并自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至还清该笔款项止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、张厚保应在判决生效之日起十日内，支付罗哲辉借款本金200000元，并自2018年1月1日起按照年利率24%计付利息至还清该笔款项止。二、张厚保应在判决生效之日起十日内，支付罗哲辉借款本金170000元，并自2018年1月1日起按照年利率6%计付利息至还清该笔款项止。三、张厚保应在判决生效之日起十日内，返还李秋香购房款40000元，并自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至还清该笔款项止。四、驳回李秋香、罗哲辉的其他诉讼请求。案件受理费10800元（李秋香、罗哲辉已预交），由张厚保负担。二审中，上诉人未提交新的证据，对于原审法院所查明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人张厚保和被上诉人李秋香、罗哲辉之间涉及借款关系和合同关系。其中对于第一笔借款20万元。上诉人张厚保予以认可，本院予以确认。在是否清偿上，借款时间为2012年3月，定于两个月内偿还。截止至2017年12月9日，上诉人张厚保共偿还219500元，对此事实，双方均无异议，本院予以确上诉人张厚保已偿还219500元认。双方约定月利率为5%，已超出法定保护范围。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所确定的年利率24%计算，上诉人张厚保所偿还的219500元不足以全额支付利息，因此，上诉人张厚保已偿还的219500元，应视为上述借款的利息。对于第二笔借款40万元。在2017年期间，张厚保亲笔确认实欠17万元，并予以签名。张厚保虽然对此字迹提出异议，但未提交鉴定申请，对此本院予以确认，该借款金额为17万元。需要说明的是，该借款金额是多份借款汇总形成，并不是一笔借款，因此，被上诉人罗哲辉陈述为现金给付，本院予以采信。在上述两借款中，上诉人提供了录音证据，证实不存在欠款。该录音证据不能单独作为证据使用，从本案查明的事实分析，第一笔借款20万元，就已经说明未足额偿还，和录音所反映的相违。因此，被上诉人认为该录音存在误导，不能作为单独的证据使用，本院予以采纳。上诉人张厚保以此提出异议的观点，本院不予采纳。对于第三笔房屋买卖合同中涉及的债权债务。虽然双方未签订书面合同，但双方对于李秋香和张厚保对房屋买卖达成口头协议并未提出异议，上诉人亦认可收到李秋香的4万元。对于4万元有无归还给李秋香，张厚保应承担举证责任。张厚保仅凭录音来证实其已归还4万元，对于此录音证据，前文已述，不能作为单独证据使用。张厚保在无其他证据证实4万元已归还下，本院予以认定，上述合同已解除，张厚保应予归还4万元给李秋香。被上诉人即原审原告李秋香、罗哲辉在原审法院法庭辩论阶段前已变更诉讼请求，符合法律规定，上诉人张厚保对此提出的异议，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持；上诉人的上诉证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人张厚保负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一八年九月十日书记员  陈嘉雯