河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀04民初262号 原告：磁县戎利矿业有限公司，住所地磁县观台镇一街村南。 法定代表人：李宝田，经理。 委托诉讼代理人：王向东，河北鼎合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王向军，河北鼎合律师事务所律师。 被告：陕西日升矿业工程有限责任公司，住所地陕西省西安市曲江新区曲江行政商务区正通大道**曲江文化创意大厦第******11701。 法定代表人：王章印，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常新麟，河北升阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵卿,北京市华贸硅谷(邯郸)律师事务所律师。 原告磁县戎利矿业有限公司（以下简称磁县戎利矿业公司）与被告陕西日升矿业工程有限责任公司（以下简称陕西日升工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月21日以磁县戎利矿业公司未进行工商登记不具备诉讼主体资格为由于2017年3月21日作出（2016）冀04民初133号驳回磁县戎利矿业公司起诉的民事裁定,磁县戎利矿业公司不服该裁定，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院以二审期间磁县戎利矿业公司办理了工商登记并领取营业执照为由,于2017年8月28日作出（2017）民终600号裁定，指令本院审理。本院依法组成合议庭，于2018年8月20日公开开庭进行了审理。磁县戎利矿业公司诉讼代理人王向东和被告陕西日升工程公司诉讼代理人常新麟、赵卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 磁县戎利矿业公司向本院提出诉讼请求：1、判令陕西日升工程公司因其延误工期支付违约金和赔偿损失共计27168000元；2、诉讼费用由被告陕西日升工程公司承担。事实和理由：2013年12月11日，经原告公开招标被告中标，原被告签订了“磁县戎利矿业公司斜井整改工程施工承包合同”及“合同补充条款”，约定所有工程由被告垫资进行，合同第七条第二款约定：“乙方（被告）进入甲方（原告）施工前，须向甲方交纳安全生产风险押金300万元，施工完毕无其它问题后六个月如数返还”。合同第六条第二款约定：“本合同第一条第三款约定的承包期限，由于乙方（被告）的原因，造成工期延长，每延长一天，扣乙方预交押金1万元，按日累计计算”。合同签订后，被告向原告交纳了安全生产风险押金后开始施工。在施工过程中，按原告设计技改方案和市煤管局批准工期要求，全部技改工程应在2014年8月10日完工，但是被告在2014年4月8日将全部技改工程私自非法转包、分包给其它无施工资质的人，造成工程施工管理混乱、技术力量薄弱、资金严重不足，时而停工时而复工，从而导致工程进度严重超期，矿方不得根据有关规定，向邯郸市煤炭工业安全管理局申请改造工程延期，经批准同意改造工程延期，时间为2014年8月11日至2015年4月25日完成，但至今不能完工，依据国家总局等5部委《关于印发加强煤矿建设安全管理规定的通知》安监总煤监（2012)153号之规定，将会给我矿造成依法关闭矿井的严重后果，目前被告的违约行为已给我矿造成约27168000元经济损失。根据合同的相关约定，原告有权要求被告赔偿给原告造成的全部经济损失。 陕西日升工程公司辩称，一、2013年12月11日原告与答辩人签订的《合同补充条款》已经变更了原《磁县戎利矿业公司斜井整改工程承包合同》工程内容、工程期限、垫资方式、计价标准等权利义务内容。原承包合同约定的仅仅是戎利矿的斜井整改工程，工程量仅为126.6万元，一工期只有50天。但同一天签订的《合同补充条款》则将工程量变更成为戎利矿井下所有的工程，且由答辩人负责全矿井的生产，其中包括掘进和回采工程。补充条款同时明确了根据原告方签证确认的工程量，按计价依据计算工程款的结算原则。因此补充条款已经彻底变更了原合同的工程内容、工程量和施工期限等权利义务内容，这都应当是认定案件事实的合同依据。二、截止到2015年3月8日答辩人实际完成的工程量达3963万余元，超过原合同约定工程量126.6万元的31倍，如此巨大的工程量显然不是50天工期所能完成。由于《合同补充条款》对超出原定126.6万元工程量之外3840余万元工程的工期并没有约定，故原告诉称答辩人违约延误工期没有合同依据。三、2014年8月10日前戎利矿业公司斜井整改工程早己经投入使用，根本不存在工程进度超期的问题。原告诉称，邯郸市煤矿工业安全管理局对原告井下矿建设计技改方案批准的整改期限截止日是2014年8月10日，到期工程未完，答辩人延误工期。事实是承包合同订立后，答辩人的施工队伍按约在5日内进矿，原告于12月15日安排各工种岗位人员进行了一周时间的上岗前培训。又由于原告要为斜井整改工程举行开工典礼仪式，答辩人的施工队伍只好等到开工典礼之日才开始施工。期间又恰逢春节，戎利矿放假10天，节后又因没有炸药可用直到正月二十六才得以复工。尽管期间又有变更设计、追加隐蔽工程等延期因素，724米长的斜井整改工程在2014年4月底即已交付使用，根本没有影响戎利矿后期对副井回风巷、回风平巷和“135”大巷的整改工程的施工。原告之所以向邯郸市煤矿工业安全管理局申请井下改造工程延期，完全是因为预定工期背离井下实际情况，不断追加、变更斜井下端的两条回风巷和135大巷的整改工程量，加上井下多处冒顶施工难度大等客观原因所导致，根本不是被告违约延期所造成。这有原告的技改工程延期报告可证明。不存在私自非法转包、分包工程的行为。由于原告要求答辩人对戎利矿的井下整改工程全部垫资，答辩人不得己才找了投资伙伴李伟进行合作，于2014年4月20日由答辩人在戎利矿的项目经理朱合兴代表答辩人与李伟订立了《矿山工程合作协议书》。协议双方确立的是合作关系，且是经原告副董事长江景堂签字认可的。在双方的合作关系中工程款系李伟垫付，施工队伍仍然是答辩人的工程技术人员和工人。五、答辩人的施工队伍自2013年12月进入戎利矿开始为原告垫资进行井下整改工程施工，至2014年11月底原告始终不肯对答辩人垫资施工的工程进行认证、决算，工程进度款分文未付，答辩人不得已行使不安抗辩权停工抗争。2014年12月中旬原告支付答辩人部分工人工资210万元后，工程旋即复工。但是直至2015年3月8日才对答辩人垫资完成的工程量以会议纪要的形式予以认证，可是仍然一直推拖不进行工程决算。到2015年3月30日原告有预谋、有组织地对答辩人的工人实施殴打、驱赶，将他们赶出了在戌利矿的驻地，企图对高达3963万余元彻底赖账。导致戎利矿井下其它工程停工的责任完全在原告。事实有安公安机关的报警记录、询问笔录、当时现场照片等证据证明。庭审期间，被告坚称原告主体错误，认为2016年4月起诉时的原告与2017年6月工商登记时的原告不是一回事。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据: 1、2016年1月5日企业名称预先核准通知书(磁)登记内名预核字(2016)6号1份； 2、2017年1月9日企业名称预先核准通知书(磁)登记内名预核字(2016)336号1份； 2、负责人身份证明书1份； 3、负责人身份证复印件1份； 4、授权委托书1份； 5、授权人身份证复印件1份； 6、磁县戎利矿业有限公司斜井整改工程施工承包合同1份； 7、合同补充条款1份； 8、磁县戎利矿业有限公司整合改造设计（局部）1份； 9、邯郸市煤炭工业安全管理局关于同意峰峰集团磁县戎利矿业有限公司复工函1份； 10、邯郸市煤炭工业安全管理局关于同意磁县戎利矿业有限公司整合改造工程延期函1份； 11、日升公司和李伟的合作协议1份； 12、日升公司和李伟的转让协议1份； 13、李伟又转给袁家磊、柯善武的转包合同各1份； 14、经济损失明细1份。 陕西日升工程公司提交证据: 1、陕西日升工程公司的营业执照、机构代码证、资质证、安全生产许可证和法定发表人身份证明共8页。证明陕西日升工程公司的诉讼主体资格及法定代表人的身份。 2、2013年12月11日原、被告签订的《磁县戎利矿业公司斜井整改工程承包合同》1份8页。证明戎利矿业公司斜井整改工程的工程内容、承包方式、工期、工程价款、工程费用结算方式、违约责任等合同权利义务。 3、2013年12月11日当事人订立的《合同补充条款》1份1页。证明补充条款变更了原合同的工程内容、工程量、垫资方式、计价标准等内容。 4、2014年4月20日被告代理人朱合兴与李伟订立的《矿山工程合作协议书》1份l页。证明被告与李伟合作承包戎利矿工程原告知情并同意。 5、2014年7月25日原告的戎利矿〔2014〕7号关于戎利矿业有限公司矿井技改建设工期延期的报告和2014年7月28日峰峰集团邯郸磁州煤业有限公司峰集磁煤〔2014〕15号两份3页。证明技改工程延期与答辩人无关。 6、原告戎利矿（20114〕10号关于调整建安工程人工费价差的报告2页煤炭工业邯郸工程造价管理站煤邯价字〔2014〕275号关于建安工程人工费价差调整系数的批复及调整系数附表2页。证明答辩人完成工程计价依据。 7、2015年3月8日原、被告共同签署的《戎利矿业有限公司矿建工程会议纪要》1份3页，验收记录清单1页、中煤第三建设集团有限公司所作工程预算其中的《峰峰集团戎利矿业陕西日升项目部工程预算汇总表》及《工程结算的异议》和《材料费明细表》各1页。证明工程延期届满前已完成约定工程，工程量经双方签字确认，工程造价3963.0634万元。 8、戎利矿业公司井下整改井巷分布图及答辩人施工范围示意图1页。 9、2015年3月30日原告殴打、驱赶被告工人事件现场照片6张2页。证明原告殴打、驱赶被告施工人员，故意违约，终止合同关系的事实。10、邯郸市副市长武金良接待上访讨薪农民工现场接访批示卡1页。 10、原告的工商登记。 本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2013年12月11日，江景堂以磁县戎利矿业公司的名义与陕西日升工程公司签订《磁县戎利矿业公司斜井整改工程施工承包合同》和《合同补充条款》,该合同及合同补充条款均加盖了磁县戎利矿业公司公章及江景堂签字。 合同主要约定：一、项目名称：磁县戎利矿业有限公司斜井整改工程。二、承包内容：斜井整改工程（包括斜井部分巷道整修、更换道木、铺设30公分道轨，砌台阶、安装风水管路等斜井全长724米）。三、承包工期：50天（自合同签订之日算起）。四、承包方式：包工包料。五、合同价款：126.6万元（按招标价为准）。六、资金来源：由整改矿井费用列支。工期只有50天。合同第七条第二款约定：“乙方（被告）进入甲方（原告）施工前，须向甲方交纳安全生产风险押金300万元，施工完毕无其它问题后六个月如数返还”。合同第六条第二款同时约定：“本合同第一条第三款约定的承包期限，由于乙方（被告）的原因，造成工期延长，每延长一天，扣乙方预交押金1万元，按日累计计算”期限为半年。 当天签订的《合同补充条款》约定:工程量变更成为戎利矿井下所有的工程，并约定所有工程由被告全额垫资(宝库设备和材料)，合同内容以设计蓝图为准，设计变更、现场签证工程量根据甲方签证据实结算，计算标准按计价依据内容执行。乙方（陕西日升工程公司）不能因资金问题停工，不能按期完成任务，给甲方造成损失，按照国家相关规定出发或者赔偿。因甲方原因使乙方停工，给乙方造成损失，由甲方负责补偿。 磁县戎利矿业公司提交的整合改造设计内容主要为，矿井建设总工期为9个月，新增井巷工程量2188米，改造总投资7184.51万元。 合同签订后，陕西日升工程公司向磁县戎利矿业公司交纳了安全生产风险押金后开始施工。陕西日升工程公司称施工是在磁县戎利矿业公司技术人员指挥下进行的施工，后因工程量变更,磁县戎利矿业公司申请，邯郸市煤炭工业安全管理局批准工期延至2015年4月25日。 2014年4月8日陕西日升工程公司与李伟签订工程转包协议，2014年4月20日陕西日升工程公司与李伟签订的合作协议,江景堂签字同意该合作协议。陕西日升工程公司称磁县戎利矿业公司长期不支付工程款造成2014年11月停工,2014年12月中旬磁县戎利矿业公司支付陕西日升工程公司部分工人工资210万元后陕西日升工程公司复工。 2015年3月8日，双方签订了座谈会纪要，磁县戎利矿业公司对戎利矿建工程明细表所列工程量进行了确认。2015年3月30日,磁县戎利矿业公司强行将陕西日升工程公司赶走。 另查明，北京晋鑫润国际投资有限公司和冀中能源峰峰集团邯郸磁州煤业有限公司作为发起人股东，向磁县工商管理局申请企业名称“磁县戎利矿业有限公司”预先核准，注册资本200万元。2016年1月5日,磁县管理工商局同意预先核准，并发（磁)登记内名预核字（2016）6号企业名称预先核准通知书，该通知书载明：以上预先核准的企业名称保留期至2016年7月4日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。2016年4月7日磁县戎利矿业公司以自己的名义起诉陕西日升工程公司，主张损失。 预登记期满，磁县戎利矿业公司未办理正式登记，诉讼期间，2017年1月9日,磁县戎利矿业公司再次办理预登记。磁县工商管理局重新颁发（磁)登记内名预核字（2016）336号企业名称预先核准通知书，该通知书载明：发起人股东：冀中能源峰峰集团邯郸磁州煤业有限公司和河北恒聚源物流有限公司，注册资本200万元，企业名称仍为“磁县戎利矿业有限公司”，以上预先核准的企业名称保留期至2017年7月23日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。保留期满，磁县戎利矿业公司仍未办理设立登记，我院以磁县戎利矿业公司不具备主体资格为由驳回磁县戎利矿业公司起诉。磁县戎利矿业公司不服提起上诉，二审期间，磁县戎利矿业公司办理了设立登记，并领取了营业执照。二审指令我院进行审理。 本院认为，双方争议两个问题：一是磁县戎利矿业公司主体问题；二是磁县戎利矿业公司主张的陕西日升工程公司违约应赔偿其损失问题。 关于磁县戎利矿业公司主体问题。2013年12月11日，江景堂以磁县戎利矿业公司的名义与陕西日升工程公司签订《磁县戎利矿业公司斜井整改工程施工承包合同》和《合同补充条款》，2016年1月5日,北京晋鑫润国际投资有限公司和冀中能源峰峰集团邯郸磁州煤业有限公司作为发起人股东，向磁县工商管理局申请预先核准磁县戎利矿业公司，2016年4月7日，磁县戎利矿业公司以自己的名义起诉陕西日升工程公司违约赔偿损失，在该名称保留期满，磁县戎利矿业公司未能办理工商登记，2017年1月9日再次预登记，发起人股东由北京晋鑫润国际投资有限公司变更为河北恒聚源物流有限公司，注册资本仍为200万元，企业名称仍为磁县戎利矿业公司。发起人之一变更，并不影响磁县戎利矿业公司本身所具备主体资格的条件，且2017年6月，该矿进行了正式的工商登记，故磁县戎利矿业有限公司具备主体资格。 关于磁县戎利矿业公司主张陕西日升工程公司违约给其造成损失应否得到支持问题。磁县戎利矿业公司认为全部技改工程陕西日升工程公司应在2014年8月10日完工而未完工，主张因其延误工期支付违约金和赔偿损失共计27168000元，磁县戎利矿业公司另称陕西日升工程公司在2014年4月8日将全部技改工程私自非法转包给其它无施工资质的人，造成工程施工管理混乱、技术力量薄弱、资金严重不足，时而停工时而复工，进度严重超期，矿方不得申请工程延期至2015年4月25日，至起诉不能完工。本院认为，双方所定合同内容为斜井改造，工程款126万元，工期为50天，当天双方又签订补充条款，工程量为井下所有工程，全部垫资，负责全矿生产，内容为设计蓝图为准，而蓝图规划矿井建设工期为9个月，改造总投资达7184.51万元。从合同和补充条款上看，磁县戎利矿业公司已经增加了大量的工程量，同时也改变了施工工期，后磁县戎利矿业公司又向邯郸市煤炭工业安全管理局申请改造工程延期至2015年4月25日，工期已发生两次变更，而最终工期双方也没有就达成一致意见，在此情况下，磁县戎利矿业公司主张陕西日升工程公司未按工期完工，其主张缺乏事实依据，证据不足，另陕西日升工程公司称自己未收到设计蓝图，施工时是按照磁县戎利矿业公司技术人员指挥和安排进行，磁县戎利矿业公司未能提交将设计蓝图交给陕西日升工程公司证据，故磁县戎利矿业公司主张陕西日升工程公司延期完工的违约理由不能成立，对该主张不予支持。 关于磁县戎利矿业公司主张陕西日升工程公司转包问题，陕西日升工程公司于2014年4月8日虽然与李伟签订了矿山施工工程转让协议，但双方在2014年4月20日又签订了合作协议，该协议为合作，由李伟垫资，并经磁县戎利矿业公司方同意，故磁县戎利矿业公司主张工程转包证据不足，另转包也属于违约范畴，与其主张的延期完工及损失无关。 综上所述，磁县戎利矿业公司主张转包及延期完工理由均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条第一款的规定，判决如下： 驳回磁县戎利矿业有限公司诉讼请求。 案件受理费177640元，由磁县戎利矿业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 、 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一八年九月十日 书记员  闫昭杰