广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初9469号原告（反诉被告，下统称原告）：东莞市振盛补强加固有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇松柏朗商业街237号。统一社会信用代码为441900001531468。法定代表人：冯坤明。委托诉讼代理人：刘冠钊，广东康麒律师事务所律师。被告（反诉原告，下统称被告）：吴荏生，男，汉族，1962年4月8日出生，住广东省东莞市，被告：吴韦荧，男，汉族，1992年2月26日出生，住广东省东莞市，被告：吴宗键，男，汉族，1987年3月15日出生，住广东省东莞市，三被告共同的委托诉讼代理人：吴洪涛，广东法铸河山律师事务所律师。三被告共同的委托诉讼代理人：叶会娟，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。第三人：王创军，男，汉族，1963年10月13日出生，住湖南省益阳市赫山区，原告东莞市振盛补强加固有限公司（以下简称振盛公司）诉被告吴荏生、吴韦荧、吴宗键建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月11日立案受理后，被告吴荏生于2017年9月14日提起反诉，本院对被告吴荏生的反诉亦予以受理。本案依法组成合议庭，于2017年10月18日、2017年11月1日、2018年4月13日、2018年8月8日组织庭前会议，于2018年4月13日、2018年8月8日公开开庭进行了审理。原告振盛公司的委托诉讼代理人刘冠钊，被告吴荏生、吴韦荧、吴宗键的委托诉讼代理人吴洪涛到庭参加诉讼，第三人王创军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1.三被告共同偿还原告工程款741792元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年10月12日起计至款项付清之日止）；2.本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：被告吴韦荧、吴宗键是被告吴荏生的儿子。2010年8月5日，原告承包了由三被告共同共有的位于东莞市松柏朗行者山341号的厂房建设工程，原告的项目经理梁振芬（也是原告法定代表人的丈夫）与被告吴荏生签订了建筑工程施工合同，约定工程造价为1427760元（1983平方米*720元/平方米），被告吴荏生将案涉工程的图纸交给原告,主体工程约于2011年10月份完工。原告依约施工，然而直至工程竣工，三被告仅支付了660000元（其中2010年10月16日支付400000元、2010年12月23日支付100000元、2011年1月23日支付60000元、2011年9月11日支付100000元）工程款。在原告不断催促下，被告又于2013年11月18日到2014年11月26日期间合计支付工程款1000000元（其中2013年11月18日支付200000元、2013年12月28日支付100000元、2014年1月18日支付100000元、2014年3月17日支付100000元、2014年3月18日支付100000元、2014年4月9日支付100000元、2014年11月19日支付200000元、2014年11月26日支付100000元）。直到2015年4月，双方就该工程进行再次协商，并引入了投资人王创军，经过三方协商之后，决定将原来建筑的厂房改建为出租屋并进行装修，工程造价由原来的720元/平方米增加至1200元/平方米，建筑面积由原来的1983平方米变为2193.16平方米，故工程总价变为2631792元。王创军以投资400000元工程款作为承租被告改建后的出租屋的条件（租期十一年，免租期三个月），而被告则承诺将从王创军处得来的租金收益用于偿还拖欠原告的工程款。由王创军支付的400000元工程款，其中200000元由被告吴荏生通过转账支付给原告（其中2015年4月30日支付100000元、2015年5月8日支付50000元、2015年5月22日支付50000元），此后原告分别在2015年6月19日、2015年9月5日、2015年9月16日和2015年12月6日各收到王创军支付的50000元工程款。此后，原告多次向被告催收工程款，并要求结算，但三被告一直拒绝。2017年6月1日，原告找到王创军了解相关情况，王创军称与被告吴荏生有签订租赁合同，现在王创军每月扣除3000元租金给吴荏生。原告自完成施工并交给三被告使用至今，三被告尚拖欠原告741792元工程款未付。被告吴韦荧、吴宗键答辩称：两被告与原告之间不存在建设工程合同关系，两被告不是案涉合同的相对方，不应承担付款责任。被告吴荏生答辩并反诉称：2010年8月5日，被告吴荏生与原告签订建筑施工合同，约定原告承包被告吴荏生位于东莞市松柏朗行者山341号的私宅建设，原告包工包料，工期为150天，即2010年7月20日至12月20日，工程造价为720元/平方米，工程约1983平方米，总造价为1427760元。原告将工程建设至2010年底，工程主体完成至五层半时，因被告吴荏生的原因，双方协商将工程停工。后经复工、停工，直至2014年3月，原告要求增加工程单价，后双方口头约定工程按实际施工面积以850元/平方米结算。截至2015年12月6日，被告吴荏生共计支付原告工程款2205313元（包括被告吴荏生购买的瓷砖材料款90313元），故被告吴荏生已经付清案涉工程款。原告单方主张案涉工程单价以1200元/平方米计算，且适用于双方经合同约定单价为720元/平方米的已完工部分，并无依据。经查，原告并无建筑资质，故双方签订的建筑施工合同应属无效。合同约定工期为150天，原告自2010年7月20日开工经停工、复工至2015年10月30日，共建设1928天。后因第三人王创军无法等待，于2015年10月30日使用案涉建筑物，但此时原告仍在施工。后因双方就单价发生争议，原告单方中止合同，不再继续施工。因原告严重逾期交付案涉建筑物，故被告吴荏生有权要求原告支付因逾期完工给被告吴荏生造成的租金损失。因案涉工程未经验收，且被告吴荏生对案涉建筑物进行过部分维修，故被告吴荏生有权要求原告对案涉工程的质量问题进行修复或赔偿。故被告吴荏生提出反诉诉讼请求：1.原告对案涉建筑物进行修复，如无法修复，赔偿被告吴荏生修复款项100000元；2.原告赔偿被告吴荏生因逾期完工造成的2015年2月1日至10月30日期间的租金损失171000元（19000元/月*9个月）；3.原告承担本案反诉费用。原告振盛公司针对被告吴荏生的反诉答辩称：一、对案涉建筑物需进行修复不予确认。案涉建筑物经过原、被告及第三人的协商按照被告吴荏生的要求进行装修，经过被告吴荏生验收合格，至今已使用两年多，被告吴荏生没有证据证明案涉建筑物需要修复，也没有实际支出修复费用；二、对租金损失不予确认。被告吴荏生没有证据证明其存在租金损失，也不能证明是原告导致其产生租金损失；三、关于工程造价问题。双方原于合同约定单价为720元/平方米，后因被告吴荏生要求改建工程结构，于是原、被告及第三人王创军共同协商按照1200元/平方米结算工程款。如果是按照被告吴荏生所称按照850元/平方米来结算，改建后的面积为2193.16平方米，则工程总价是1864186元，被告已经支付的工程款远远超出1864186元，故双方约定的改建后的单价不可能是按照被告吴荏生主张的850元/平方米；四、关于款项的支付情况。原告确认被告吴荏生于2014年5月27日所支付的瓷砖款90313元，并同意从原告主张的工程总额中扣减90313元。对被告吴荏生所称的2011年2月1日支付的50000元、2011年9月11日支付100000元及2014年1月18日支付的100000元均不确认。对于被告吴荏生所称的2015年12月6日第三人王创军支付给冯道生的电梯工程款5000元并非支付给原告，不应从工程款中扣除。对于被告吴荏生主张的其他付款予以确认。被告吴韦荧、吴宗键针对被告吴荏生的反诉陈述称：案涉工程与两被告无关，两被告并未参与案涉工程。第三人王创军针对原告振盛公司的本诉及被告吴荏生的反诉均没有提出陈述意见，亦没有提供任何证据及提出任何质证意见。本院经审理查明：关于合同约定2010年8月5日，原告与被告吴荏生签订《建筑工程施工合同》，载明发包方（甲方）为吴韦荧、吴宗键联建楼，承包方（乙方）为振盛工程（梁振芬）并加盖有原告的印章，约定乙方承建位于大朗镇松柏朗的吴生私宅；乙方包工包料；工程每平方米造价为720元，暂按投影面积计款；工程合同造价为1427760元（约1983㎡*720元）；工期为150天，开工日期为2010年7月20日，竣工日期为2010年12月20日等内容；落款发包方（甲方）处由吴荏生签名、承包方（乙方）处由梁振芬签名并加盖原告的印章。关于案涉工程量原、被告均确认，案涉《建筑工程施工合同》约定的施工内容为修建厂房，且原告于2010年12月已经完成该厂房五层半的主体结构工程。对于厂房工程的造价，原、被告均同意按照《建筑工程施工合同》约定的工程造价即1427760元计。2015年4月，因第三人王创军同意承租，故原、被告口头约定将厂房改建为出租房并装修。但原、被告对约定的改建后的工程单价各执一词，原告主张为1200元/平方米，被告主张为850元/平方米。原告故向本院申请就改建后的工程造价进行鉴定，本院委托东莞市华城工程造价咨询有限公司对案涉房屋从厂房改建为出租房的改建工程造价进行鉴定。东莞市华城工程造价咨询有限公司出具了《（2017）粤1972民初9469号工程造价司法鉴定意见书》，鉴定机构经现场勘验，鉴定案涉改建工程的造价为857764.91元。被告对鉴定意见书的结论并无异议；原告对鉴定意见书的结论不予确认，并主张：其一，双方确认的评估基准日为2015年10月1日，鉴定机构计算工日工资适用东建价[2013]2号文件《关于调整我市建设工程动态工资的通知》每工日99元的标准过低；其二，鉴定机构计算的人工费占工程造价的近34%，该比例过高，一般应为15%-25%。关于付款情况原、被告均确认，被告已向原告支付工程款2115000元。因被告就案涉工程另支出材料款90313元，该笔款项原告确认应由其负担，故原告同意从总工程款中扣除该笔款项。四、关于逾期完工的问题被告主张，就案涉改建工程的施工，原告存在逾期完工的情况。2015年5月8日，原告的人员梁振芬签署了一份《保证书》，上半部的内容为被告吴荏生打印形成，载明“兹有大朗松柏朗行者山341号吴荏生自建五层半楼房，由梁振工程队承包装修工程。因工程施工进度缓慢，多次催促无果，现请梁振老板保证该工程于2015年5月底前全部完工交付。如不能履行，由此带来租户的损失由梁振承担。由2015年6月1日开始，如工程不能按时按质完成交付的，梁振需向租户王创军赔偿500元/天，直到工程完工为止。”下半部的内容为梁振芬手写形成，载明“我梁振保证从5月8日在40天全部完成土建部分。如果钱不到位，责任由王创军付责。”等内容。被告提交的楼房租赁合同显示，被告吴荏生与王莉于2014年11月9日签署该合同，约定被告将案涉房屋租赁给王莉，租期十年，签订合同后5个月之内楼房工程必须完工，如有违约被告需赔偿王莉双倍付款等。被告主张王莉是第三人的女儿。五、关于工程修复的问题被告主张案涉房屋存在主体结构产生裂缝、大部分墙面出现裂缝等质量问题，且一楼侧面屋檐有部分瓷片未粘贴，要求原告进行修复。原告对被告主张的质量问题不予确认，虽确认一楼侧面屋檐有部分瓷片未粘贴，但称已经被告同意由被告自行解决。原告、被告对该未贴瓷砖工程的工程造价存在争议。本院委托广州市国际工程咨询公司东莞分公司对该部分工程的造价进行鉴定。广州市国际工程咨询公司东莞分公司出具穗国DCA-B-18008号造价鉴定报告，表示该部分工程总造价为10043.94元。原告认为该报告中的安全费及人工费的认定过高，被告则认为该报告认定的造价金额低于其按实际经验估算的造价。六、其他原告并无案涉工程的施工资质。原告主张其于2015年10月中旬完成案涉改建及装修工程的施工并同时交付给被告。被告确认于2015年10月底将案涉房屋交付给第三人使用。关于案涉工程的验收，原告主张已验收但未形成书面材料，被告则主张未验收。双方均未提交相关工程验收的材料。以上事实，有原、被告提交的前述证据及双方当事人的陈述附卷为证。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为：一、案涉工程的发包人是谁；二、三被告是否应向原告支付工程款，如需支付，金额是多少；三、原告是否应向三被告赔偿逾期完工的损失，如需赔偿，金额是多少；四、原告是否应对案涉房屋进行修复，如需修复，金额是多少。关于焦点一，与原告签订《建筑工程施工合同》的为被告吴荏生，被告吴韦荧、吴宗键并未签署合同。原告亦未举证证明案涉工程由三被告共同发包给原告。故本院认定与原告存在案涉建设工程合同关系的相对方为被告吴荏生。被告吴韦荧、吴宗键并非合同的相对方，原告要求该两人对案涉工程款承担责任，没有事实及法律依据，本院予以驳回。关于焦点二，原告与被告吴荏生签订的《建筑工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，因原告没有建筑施工资质，故案涉《建筑工程施工合同》依法应认定为无效合同。虽然案涉《建筑工程施工合同》无效，但被告吴荏生已将案涉房屋交付第三人使用，故原告有权参照合同约定要求被告吴荏生支付工程价款。现原告与被告吴荏生均同意按照《建筑工程施工合同》约定的价款1427760元认定厂房工程款，本院予以准许。至于此后厂房改建为出租房工程的价款，经鉴定工程价款为857764.91元，原告主张鉴定意见适用东建价[2013]2号文件标准过低及计算人工费占工程造价的比例过高，但原告对此未能举证，故本院对原告的主张不予采信。案涉改建工程的造价应以鉴定意见为准。另因原告同意从总工程款中扣除材料款90313元，故案涉工程的总价款为2195211.91（1427760+857764.91-90313）元。被告吴荏生已向原告支付工程款2115000元，尚欠原告工程款80211.91元。现被告吴荏生尚欠原告部分工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告有权要求被告吴荏生按照中国人民银行同期贷款利率自工程交付之日起支付逾期付款利息。现原告未能举证证明其主张的案涉房屋的实际交付日期，故本院采纳被告关于案涉房屋于2015年10月底实际使用的主张。被告吴荏生应向原告支付工程款80211.91元、逾期付款利息（以80211.91元为基数从2015年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿款项之日止）。关于焦点三，其一，原告与被告吴荏生并未就改建工程约定工期；其二，虽然案涉《保证书》中提及了完工时间问题，但打印部分与手写部分就完工时间的意见并不一致，从《保证书》的形成过程来看，应以手写部分的意见为准。原告仅于《保证书》中承诺了完成土建工程的时间，对工程整体完工时间仍未约定；且从《保证书》的内容来看，原告关于工期及逾期完工违约责任的承诺均是就第三人王创军作出的，结合被告吴荏生提交的楼房租赁合同约定的如工程逾期完工被告需向案涉楼房承租人赔偿的条款，本院认为即使原告存在逾期完工的行为，根据《保证书》的约定，相应的权益应由案涉楼房的承租人主张。综上，本院对被告吴荏生关于因逾期完工要求赔偿损失的主张，不予支持。关于焦点四，其一，被告吴荏生主张案涉房屋主体结构产生裂缝，因主体结构属隐蔽工程，被告吴荏生对此既未能举证亦不申请鉴定，故本院对被告吴荏生的该主张不予采信；其二，被告吴荏生主张案涉房屋大部分墙面出现裂缝，虽然经现场勘验确实存在该问题，但双方案涉房屋未经验收而由被告擅自投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告主张案涉工程存在墙面出现裂缝要求原告修复，本院不予支持。其三，被告吴荏生主张案涉房屋一楼侧面屋檐部分瓷片未粘贴，原告亦予以确认，原告称被告吴荏生免除了其履行该施工义务，原告对此未能举证，本院对原告的主张不予采信。故该部分工程造价应由原告支付给被告吴荏生。经本院委托的鉴定机构作出鉴定报告确认该部分工程造价为10043.94元，原、被告虽对该报告提出异议但均未提交证据支持，故本院依法采信该鉴定报告。故原告应向被告吴荏生赔偿修复费用10043.94元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决如下：一、限被告吴荏生于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市振盛补强加固有限公司支付工程款80211.91元及逾期付款利息（自2015年11月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）；二、限原告东莞市振盛补强加固有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告吴荏生赔偿10043.94元；三、驳回原告东莞市振盛补强加固有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告吴荏生的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11922元，由原告东莞市振盛补强加固有限公司负担10117元，被告吴荏生负担1805元；反诉受理费2682元，由原告东莞市振盛补强加固有限公司负担50元，被告吴荏生负担2632元；关于厂房改建及装修造价的鉴定费16800元，由原告东莞市振盛补强加固有限公司负担10836元，被告吴荏生负担5964元；关于未贴瓷砖工程造价的鉴定费3000元，由原告东莞市振盛补强加固有限公司负担1500元，被告吴荏生负担1500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数递交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  吴振滨审 判 员  陈映华人民陪审员  李子聪二〇一八年九月五日书 记 员  谢申文王颖盈