江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0192民初382号原告：甘辉，男，1969年2月14日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。被告：江西润田天然饮料食品有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术开发区火炬大街948号，注册号：360000210008661。法定代表人：黄安根。被告：丰城市电力住宅建筑工程有限公司，住所地：江西省丰城市丰城电厂生活区，统一社会信用代码：913609817057232764。法定代表人：张向阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：游仁甫，江西浩剑律师事务所律师。原告甘辉与被告江西润田天然饮料食品有限公司（以下至裁判主文前简称“润田公司”）、丰城市电力住宅建筑工程有限公司（以下至裁判主文前简称“丰城电力公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月4日受理后，依法适用普通程序，分别于2017年10月9日、2018年7月12日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告甘辉及其委托诉讼代理人吴亚鹏、被告丰城电力公司委托诉讼代理人游仁甫到庭参加诉讼，被告润田公司经本院公告送达传票后未到庭参加诉讼；第二次开庭原告甘辉及其委托诉讼代理人吴亚鹏到庭参加诉讼，被告丰城电力公司经本院传票传唤、被告润田公司经本院公告送达传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘辉向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付所欠工程款人民币3177460元并承担延期付款的同期银行贷款利息人民币2383095元（暂计算至2017年5月11日，以实际支付之日为准）；2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2002年8月16日，被告润田公司与被告丰城电力公司签订《工程承包合同书》，合同约定：被告润田公司将昌北经济开发区内双港大道南侧的润田科技工业园区围墙、道路工程以包工包料的承包方式承包给被告丰城电力公司。合同还就工程结算、工程款支付等双方权利与义务进行了约定。二被告签订《工程承包合同书》后，被告丰城电力公司将工程转包给原告。本合同中所有的工程全部由原告实际施工。以上所有工程均已送审决算，验收交付。原告完成并实际交付使用的工程：厂区道路、排水、排污、土方工程，决算工程量为人民币8828000元，工程竣工时间为2004年11月。上述工程总价为人民币8828000元，所有工程均验收合格并早已投入使用，但被告方以种种理由不审计也未委托审计拒不办理工程结算，并以此拖欠工程款。至原告起诉，被告已给付原告工程款人民币5650540元，尚欠原告工程款3177460元。根据合同约定，工程按施工进度付款，经甲、乙双方确认每日完成的工程量，按每月完成实际工程的80%进行交付，待工程验收合格付款至95%，留下5%作为质量保证金，保修期一年，保修期满后确认无质量问题付清余款。原告为组织施工投入了大量垫资，现被告拖延决算、拒绝支付工程款，工程款难以取得，给原告造成了巨大经济损失。现原告为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。被告润田公司未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。被告丰城电力公司辩称，一、原告在实际施工当中具体的工程款结算、施工活动、工程款支付、竣工决算都不是以被告丰城电力公司的名义进行的，而是以江西省第一房屋建筑公司的名义实施。也就是说本案的建筑施工合同尽管是丰城电力公司所签约，但是在实际履约当中施工人已经变更为江西省第一房屋建筑公司，实际施工人是甘辉；二、原告所称的涉案工程款，丰城电力公司没有参与到工程款的结算中，也没有得到任何工程款；三、原告甘辉在2015年承诺本案的工程款由其自己负责，与丰城电力公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对原告提交的原告身份证、二被告的《企业信用信息公示报告》的真实性、合法性、关联性予以确认；对于原告提交的《工程承包合同书》，该份证据系本案二被告签订，且被告丰城电力公司无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，但原告借用被告丰城电力公司资质承接涉案工程，违反相关法律规定，对该组证据的合法性本院不予确认；对于原告提交的《工程决算书》，其中市政工程预（结）算表、《市政工程造价取费表》系原告单方制作，无本案被告单位盖章或签字确认，对其真实性无法确认，本院不予采信；对于《工程量签证单》，将结合原告提交的施工规划图、竣工图等证据，在本院认为部分予以综合阐述；对于原告提交的（2015）洪经民初字第357号案件中的民事起诉状、民事答辩状、证据复印件，上述证据均系从本院档案室调取，且与原件一致，对上述证据的真实性本院予以确认。对于被告丰城电力公司提交的《承诺》一份，原告对其真实性、合法性无异议，本院对该份证据的真实性、合法性予以确认；对于被告丰城电力公司庭后补充提交的公司明细账、《借款单》、收据、付款委托书及对应进账单、《施工合同书》及进账单等银行付款凭证，本院认为，上述公司明细账系被告丰城电力公司单方制作，对其真实性无法确认，故对该证据本院不予采信；对于牛振忠的《借款单》及收据，被告甘辉予以认可，故对该证据本院予以采纳；对付款委托书及对应进账单与原告提交的从本院档案室调取的（2015）洪经民初字第357号案件中的证据材料相一致，故对该证据的真实性本院予以确认；对《施工合同书》及进账单等银行付款凭证，其中部分进账单付款人为案外人江西恒泰塑料制品有限公司，与本案不具有关联性，故本院对该部分证据不予采纳，对于《施工合同书》及其他银行付款凭证，与本案不具有关联性，且该证据不足以达到被告丰城电力公司用以证明被告润田公司在（2015）洪经民初字第357号案件中所述已支付完的本案工程款系其他合同约定的工程款的证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年8月16日，被告润田公司与被告丰城电力公司签订《工程承包合同书》一份，合同约定：工程名称：润田科技工业园区围墙、道路工程；工程地点：昌北经济开发区内，双港大道南侧；工程造价：按实际完成工程量决算；工程决算：本合同内工程决算依据《全国统一建筑安装定额》（2000年版本）及其相应的费用定额取费，和江西省现行有关规定执行，按四类取费，间接费率下调3%。签证工程也参照执行；工程结算主要材料价格：依据现行市场价格结算：水泥（500#）325元／T、砂18元／m3、砾石39元／m3、片石46.23元／m3、红机砖0.18元／块，钢筋、松条木、松园木按市场价决算；付款方式：工程按施工进度付款，经双方确认每日完成的工程量，按每月完成实际工程量的50%进行每月交付，待工程施工验收合格后付款至90%，留下10%作为质量保金，保修一年，保修期满后确认无质量问题付清余款。合同签订后，原告借用被告丰城电力公司资质，以实际施工人身份投入到涉案工程建设中，被告丰城电力公司未参与工程的施工建设。涉案部分工程款系被告润田公司转付至丰城电力公司账户后丰城电力公司再转付至原告。2016年6月6日，原告甘辉向被告丰城电力公司出具书面《承诺》一份，载明“本人承诺江西润田昌北工业园土建工程挂靠丰城市电力住宅建筑工程一事。承诺如下条款：一、以前账目全部清平（平账）;二、工程决算余款一定走电建公司账号;三、余款按余款数额2%计取管理费，税金由本人出，公司不承担;四、如本人余款到公司账号，公司可直接从来款中扣除管理费……”原告自认涉案工程款已支付5650540元，但对工程量双方未经验收结算。庭审中，原告及被告丰城电力公司均认可原告挂靠在丰城电力公司的事实及涉案工程由原告实际施工且已交付使用，被告丰城电力公司未参与涉案工程的建设和管理。案件审理过程中，原告向本院申请对涉案工程的造价进行鉴定，本院予以准许，依原告甘辉及被告丰城电力公司双方共同选定并经本院委托江西建银工程造价司法鉴定所对本案工程造价进行了鉴定，该所于2018年5月10日就本案工程造价作出[2018]造鉴字第02号司法技术鉴定意见书征求意见稿，本院向原告甘辉、被告丰城电力公司发出了书面通知，说明如对鉴定意见书征求稿有异议，限在2018年6月15日前向本院提交书面意见。被告丰城电力公司在规定期限内向本院提交了书面异议，表明涉案工程施工请款及工程量、工程价款的核定，属于原告与润田公司纠纷范畴，和丰城电力公司无关。后江西建银工程造价司法鉴定所于2018年6月25日作出建银司法鉴定所[2018]造鉴字第03号鉴定意见书、6月28日对补充部分作出建银司法鉴定所[2018]造鉴字第03号鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有鉴定资料，鉴定造价按八种情况分类计算：（1）签证资料有业主、施工方双方签字的签证单，鉴定造价2341934.96元；（2）有业主批复的技术核定单但签证无业主签字、只有施工方签字的签证单，鉴定造价514359.09元；（3）签证资料无施工方签字、只有业主签字的签证单，鉴定造价150530.58元；（4）签证资料无业主签字、只有施工方签字的签证单，鉴定造价86712.36元；（5）2002年12月6日变更图，图纸上只有一方签字，鉴定造价93276.53元；（6）竣工图纸部分有且施工现场能清点的污水井、雨水井、雨水口、路面工程，鉴定造价2740375.14元；（7）竣工图纸部分有但现场清点不到的污水井、雨水井，鉴定造价13310.44元；（8）竣工图纸部分有的雨水管和污水管，此部分为隐蔽工程，现场无法核实，鉴定造价443454.3元。原告对鉴定中心出具的鉴定意见合法性、关联性无异议，对真实性部分有异议，认为存在少算、漏算工程量，以及误算工程单价的情况。其中包括道渣以炉渣的单价计算、道路清除淤泥的外运部分未计算、道路路床未计算清表、按照竣工图纸的工程量，漏算和少算包括土方量开挖以及回填，排水和排污总量少算。鉴定人员对原告的质询，当庭发表意见为：对于道渣因没有签证单价，故按照炉渣单价计算；淤泥外运没有签证单，故未计算；路床清表根据工程量计算规则规定，路床有竖下挖土的不计算，有树木要清理的要单独伐树签证单，本案没有该部分签证单，只有挖土方的签证，故未计算；排水、排污总量少算原告在异议期内未提出。经庭审审核，对于道渣单价在原告提交的2002年11月2日的工程量签证单中载明了道渣单价为60元／m，江西建银工程造价司法鉴定所后就该部分误算单价重新进行了补充计算，并向我院提交了补充说明，确定漏计取道渣材差的项目（在第一部分签证资料有业主、施工方双方签证的签证单中）增加工程造价261536.3元。另查明，2015年6月24日，被告丰城电力公司以自己名义向本院起诉润田公司，本院以（2015）洪经民初字第357号建设施工合同纠纷案予以立案。丰城电力公司提交的起诉状内容载明，请求事项：1、判令润田公司向丰城电力公司支付所欠工程款人民币3177460元并承担延期付款的同期银行贷款利息人民币2146536.03元（暂计算至2015年6月1日）；2、诉讼费由润田公司承担。事实与理由：2002年8月16日丰城电力公司与润田公司签订了《工程承包合同书》。合同约定润田公司将昌北经济开发区内双港大道南侧的润田科技工业园区的围墙、道路工程并以包工包料的承包方式承包给丰城电力公司。丰城电力公司完成并实际交付使用的工程为：厂区道路、排水、排污、土方工程，决算工程量为人民币8828000元，工程竣工时间为2004年11月，所有工程均验收合格并早已投入使用。至起诉时润田公司已给付的工程款为5650540元，尚欠工程款3177460元未付。上述陈述与原告甘辉在本案诉请及陈述的事实理由基本一致。润田公司在该案提交的书面答辩状中亦认可涉案工程于2004年11月竣工后即交付使用，并辩称截止2006年，润田公司向丰城电力公司共支付了工程款8918150.05元，已完全履行了工程款支付的义务，请法院驳回丰城电力公司的诉请。为证明其主张，润田公司在该案中向本院提交了22份银行转账凭证，共计金额8718150.05元（其中：2002年9月13日转付15万元、2002年11月8日转付30万元、2002年11月20日转付50万元、2002年12月12日转付50万元、2002年12月18日转付50万元、2003年1月6日转付40万元、2003年1月15日转付70万元、2003年1月22日转付15万元、2003年3月12日转付49455.26元、2003年11月5转付50万元、2003年12月5日转付70万元、2004年1月16日转付70万元、2004年1月2日转付50万元、2004年2月13日转付218694.79元、2004年3月5日转付25万元、2004年12月9日转付30万元、20005年1月6日转付30万元、2005年2月7日转付50万元、2005年7月14日转付40万元、2005年9月6日转付30万元、2006年8月15日转付30万元、2006年8月17日转付50万元），5份润田公司出具的借款单，借款人均为案外人牛振忠，共计金额20万元（其中2002年10月28日50000元、2002年11月1日50000元、2002年11月8日20000元、2002年11月19日50000元、2002年12月11日30000元）。上述银行转账凭证及借款单均经该案主审法官审核与原件一致并在证据复印件上签字确认后附卷。后丰城电力公司提出撤诉申请，本院于2015年10月20日作出（2015）洪经民初字第357号民事裁定书，裁定准予丰城电力公司撤回起诉。本院认为，《最高人民法院》（以下简称《解释》）第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，《建筑工程施工合同》虽然是被告润田公司与丰城电力公司签订，但系原告甘辉作为没有资质的实际施工人借用丰城电力公司的建筑资质进行施工，原告甘辉与被告丰城电力公司系挂靠与被挂靠关系，甘辉是涉案工程的实际施工人，该工程施工方权利义务的实际承受者。理由如下：第一，丰城电力公司从未参与涉案工程的管理及施工；第二，原告及丰城电力公司均向本院陈述，原告是借用丰城电力公司资质、挂靠在其名下承建涉案工程，且甘辉承诺支付涉案工程的挂靠管理费给丰城电力公司。综上，上述合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。《解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，涉案工程虽无竣工验收材料，但原、被告在本案及（2015）洪经民初字第357号案件中均陈述涉案工程已于2004年11月竣工并交付使用，故原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于涉案工程造价，因本案工程未经双方结算，第一次庭审后，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经本院委托江西建银工程造价司法鉴定所对本案工程造价进行了鉴定，并出具了鉴定意见书，后原告补充提交了新的证据，以证实被告润田公司已认可支付被告丰城电力公司涉案工程总价为8718150.05元，本案工程造价应以润田公司自认的数额予以确认。本院认为，涉案工程款双方虽未进行验收结算，但双方均确认工程已竣工并交付使用，虽本案审理过程中，原告因涉案工程未进行结算，就工程造价申请并进行了鉴定，但之后补充提交了新的证据证明被告润田公司在（2015）洪经民初字第357号案件提交的答辩状中已认可支付被告丰城电力公司涉案工程款8718150.05元，虽鉴定的出的工程造价与被告润田公司认可的工程款存在较大数额差距，但涉案工程系2002年开始施工，2004年竣工交付使用，距本案鉴定时间已过十余年之久，部分隐蔽工程无法鉴定系情理之中，且被告润田公司自认已支付涉案工程款8718150.05元，故从公平原则出发，对原告关于工程造价应以润田公司自认的数额予以确认的主张，本院予以支持。关于被告丰城电力公司庭后提交的相关证据抗辩润田公司认可支付的上述工程款为润田公司支付给丰城电力公司的其他工程款项，及润田公司支付的涉案工程款丰城电力公司均支付给了本案实际施工人牛振忠，本院认为，丰城电力公司虽提交了与润田公司签订的其他合同证明双方存在业务关系，但该证据不足以证明润田公司认可支付给丰城电力公司的涉案工程款8718150.05元在扣除原告甘辉认可丰城电力公司支付给牛振忠的427万元工程款外的其他工程款为丰城电力公司与润田公司本案外其他合同约定的工程项目的款项，故对丰城电力公司的上述抗辩意见，依据不足，本院不予采信。综上，本院确认被告润田公司已支付丰城电力公司涉案工程款为8718150.05元。根据《解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，作为发包方的润田公司已将涉案工程款支付给承包方丰城电力公司，庭审中丰城电力公司认可涉案工程是原告甘辉挂靠在其公司名下并以丰城电力公司的名义与润田公司签订了《建筑工程施工合同》，涉案工程的实际施工人为原告甘辉，丰城电力公司从未参与任何施工和管理，故润田公司将涉案工程款转付至丰城电力公司账户后，丰城电力公司理应按约定将工程款支付给原告甘辉，经甘辉和丰城电力公司双方认可原告收到的工程款为5650540元，虽甘辉在向丰城电力公司出具的《承诺》中载明以前的账目清平，但本案工程款系被告润田公司直接支付给丰城电力公司，再由丰城电力公司转付给原告，原告不知晓润田公司具体转付工程款的情况也符合常理，故剩余工程款3067610.05元被告丰城电力公司应承担继续给付的义务。对原告主张被告润田公司支付工程款的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告按银行同期贷款利率支付逾期付款利息的诉请，因涉案《建筑工程施工合同》为无效合同，故原告主张被告润田公司按合同约定支付逾期付款利息的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。因润田公司已全部支付完工程款，而原告未提供证据证明其与丰城电力公司就付款期限有约定，但应付工程款利息为法定孳息，故本院确认丰城电力公司自收到润田公司最后一笔款项（2006年8月17日）次日即2006年8月18日起至实际付清之日止，以未付工程款3067610.05元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，向原告支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告丰城市电力住宅建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告甘辉工程款3067610.05元及利息（以3067610.05元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2006年8月18日起至实际付清之日止）；二、驳回原告甘辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50724元，由原告甘辉负担1002元，被告丰城市电力住宅建筑工程有限公司负担49722元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  黄颖群人民陪审员  梁成意人民陪审员  周维德二〇一八年九月二十六日书 记 员  陈文娟