江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6086号上诉人（原审原告）：信益陶瓷（中国）有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路526号南楼2-3层。负责人：林和村，该分公司经理。委托诉讼代理人：于铭夫，江苏金木天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李冬梅，女，1981年11月5日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：李晓英，南京市法律援助中心指派律师。上诉人信益陶瓷（中国）有限公司南京分公司（以下简称信益陶瓷南京分公司）因与被上诉人李冬梅劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2018年5月17日作出的（2017）苏0104民初9337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。信益陶瓷南京分公司上诉请求：撤销原判，改判信益陶瓷南京分公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金31196元、2017年5月工资差额1129.92元、加班工资3993.22元。事实和理由：李冬梅在职期间存在多次违纪行为，并存在长期旷工行为。信益陶瓷南京分公司根据规章制度开除李冬梅，不存在违法解除的情形。李冬梅在职期间不存在加班，信益陶瓷南京分公司已足额支付工资，故信益陶瓷南京分公司不应支付工资差额和加班费。仲裁委及一审法院认为信益陶瓷南京分公司应当向李冬梅支付违法解除劳动合同赔偿金、2017年5月工资差额及加班工资，无事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，改判支持信益陶瓷南京分公司的上诉请求。李冬梅辩称，关于解除劳动合同是否合法，信益陶瓷南京分公司主张李冬梅旷工的期间正是李冬梅的医疗期，李冬梅已经办理了相应的请假手续。信益陶瓷南京分公司以李冬梅旷工为由解除劳动合同，系违法解除。双方在一审中对李冬梅离职前12个月的工资标准以及工作年限达成了一致意见，信益陶瓷南京分公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金31196元。关于2017年5月工资差额，信益陶瓷南京分公司认为自2017年5月10日起李冬梅系旷工，实际上李冬梅在病假期间，故其应当支付病假工资。关于加班费，信益陶瓷南京分公司在仲裁及一审期间均认可李冬梅存在加班事实，但未举证证明其已支付相应的加班费，故一审判决信益陶瓷南京分公司支付加班费是正确的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。信益陶瓷南京分公司向一审法院提出诉讼请求：1.信益陶瓷南京分公司不予支付李冬梅违法解除劳动合同经济赔偿金31202.71元、2017年5月工资差额1348.58元、加班工资5932.79元；2.李冬梅承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李冬梅于2012年6月14日入职信益陶瓷南京分公司从事销售业务员工作。双方签订的最后一期劳动合同期限至2017年12月13日。李冬梅在信益陶瓷南京分公司上班至2017年5月9日，随后因病休假。2017年5月10日，李冬梅在南京鼓楼医院因头痛就医，初步诊断为高血压病。随后，医院为其开具七天病假条。2017年5月18日，李冬梅在南京鼓楼医院复诊，医院建议其控制血压，必要时头颅CT，随后再次开具七天假条。2017年5月28日至5月30日，端午节放假。2017年5月31日、6月6日、6月13日，李冬梅因高血压病又陆续向信益陶瓷南京分公司提交了三张七天假条。假条最后期限为2017年6月20日。信益陶瓷（中国）有限公司苏州分公司于2017年5月31日一天出具三份公告，随后邮寄送达至李冬梅。第一份公告内容为：“一、奖惩事由江苏分公司南京营业所业代李冬梅工作上不思进取，入职四年，业绩达成一直较差，2015年业绩达成率为4%，2016年业绩达成率为10%，2017年业绩达成率目前为3%。虽经主管多次谈话警示，但其工作主动性、积极性仍然未见明显改善。二、奖惩种类：根据员工手册第五章第十七条第三款第55项之规定，给予李冬梅记大过处分一次，以儆效尤。”第二份公告内容为：“奖惩事由：江苏分公司南京营业所业代李冬梅2017年1-5月去化库存目标皆无法达成，主管多次谈话警示，要求其提供改善办法及方案均被拒绝，其工作主动性、积极性经多次晤谈仍然未见明显改善。二、奖惩种类：根据员工手册第五章第十七条第三款第54项之规定，给予李冬梅记大过处分一次，以儆效尤。”第三份公告内容为：“奖惩事由：江苏分公司南京营业所业代李冬梅2017年1-5月份手机外勤助手多次出现上下班未打卡状况，且上班时间外出未随身携带外勤助手，严重违反公司有关考勤管理制度及外勤手机助手管理制度。二、奖惩种类：根据员工手册第五章第十七条第三款第60项之规定，给予李冬梅记大过处分一次，以儆效尤。”该三份公告于2017年6月通过同一封快递邮寄至李冬梅。信益陶瓷南京分公司于2017年6月12日再次作出公告，内容为“一、奖惩事由：总部教育训练于2017年6月2日向江苏分公司南京营业所员工李冬梅发出培训通知，要求于2017年6月5日到总部参加业绩技能提高培训。员工李冬梅未在通知时间内到总部报到培训，并未按《员工手册》履行请假手续。鉴于以上情节，依据《员工手册》相关规定，对南京营业所李冬梅予以相应处分。二、奖惩种类：根据员工手册第十七条第二款第28项：培训不参加且未履行请假手续者，记南京营业所李冬梅小过一次，以儆效尤。”随后，该公告邮寄送达至李冬梅。2017年6月19日，信益陶瓷南京分公司作出第五份公告，内容为“一、奖惩事由：江苏分公司南京营业所李冬梅，于2015年至2017年业绩达成率分别为4%、10%、3%。业绩达成太差，记大过一次。按公司去化库存规定，李冬梅2017年1-5月去化库存目标都没有达成，主管多次找其本人谈话警示，要求其本人提供业绩改善及补差方案均被本人拒绝，始终未见改善，记大过一次。2017年1-6月份手机外勤助手，多次上下班未打卡，严重违反公司考勤管理办法。记大过一次。鉴于以上情况总公司要求其本人参加总部组织业绩技能培训学习，总公司教育训练部通知李冬梅于2017年6月5日到总部参加业绩技能提高培训；截止6月19日李冬梅一直未到总部报到，也未按《员工手册》向总部教育训练部履行请假手续，旷工达数日以上。二、依据《员工手册》相关规定，对南京营业所李冬梅多次无视并违反公司相关制度予以处分如下：根据员工手册第十七条第五款第24项：给予南京营业所李冬梅记大过且即日开除，不予任何赔偿，以儆效尤。”该公告于2017年6月20日直接送达至李冬梅。李冬梅曾于2015年8月12日在信益陶瓷（中国）有限公司员工手册签收单上签名，确认签收《员工手册》一本，表示已阅读、理解并认可相关内容。该《员工手册》第十七条第五款第24项规定“无故连续旷职3天或一个月内旷职累计达3天者或半年累计6天者，即予以立即开除，不予任何赔偿。”李冬梅不服开除决定，于2017年6月22日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张工资、加班工资、违法解除劳动合同经济赔偿金。该仲裁委于2017年9月13日作出裁决：信益陶瓷南京分公司支付李冬梅2017年5月工资差额1348.58元、加班工资5932.79元、赔偿金31202.71元。一审法院另查明，信益陶瓷南京分公司提交的落款为2017年6月19日的《关于李冬梅处于（理）意见的通知函》下方有“信益陶瓷（中国）有限公司工会委员会”盖章。一审庭审中，双方一致确认李冬梅离职之前十二个月的平均工资按照2836元/月计算，并确认李冬梅在信益陶瓷南京分公司的工龄为5年余几天。以上事实由当事人陈述、公告、快递查询单、收到公告的收条、《员工手册》、签收单、仲裁裁决书、工会函等证据予以证实。本案一审争议焦点为：一、信益陶瓷南京分公司与李冬梅解除劳动合同有无事实及法律依据，二、李冬梅要求信益陶瓷南京分公司支付2017年5月工资差额、2016年6月20日至2017年6月19日休息日加班工资有无依据。关于争议焦点一，一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同的，应当就解除的依据进行举证。本案中，信益陶瓷南京分公司在2017年6月19日公告表明开除李冬梅，理由为“总公司教育训练部通知李冬梅于2017年6月5日到总部参加业绩技能提高培训：截止6月19日李冬梅一直未到总部报到，也未按《员工手册》向总部教育训练部履行请假手续，旷工达数日以上……根据员工手册第十七条第五款第24项：给予南京营业所李冬梅记大过且即日开除，不予任何赔偿”。但经查，李冬梅自2017年5月10日起因头痛、高血压病等在南京鼓楼医院就医，医院为其先后开具五张假条。信益陶瓷南京分公司据以认定李冬梅旷工的2017年6月5日至2017年6月19日期间，李冬梅因病休假，且已将病假条交至信益陶瓷南京分公司，信益陶瓷南京分公司认为病假条不足以认定李冬梅不能参加工作的观点，于法无据，一审法院不予支持。信益陶瓷南京分公司认为李冬梅旷工违反规章制度，缺乏事实依据，其与李冬梅违法解除劳动合同，应当支付李冬梅违法解除劳动合同经济赔偿金31196元（2836元/月×5.5个月×2倍）。关于争议焦点二，2017年5月工资差额，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者患病，在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照规定向劳动者支付病假工资。病假工资不得低于最低工资标准的百分之八十。李冬梅上班至2017年5月9日，自2017年5月10日起门诊就医2天，休病假14天，故信益陶瓷南京分公司应当支付李冬梅2017年5月工资1986.39元（5月应发工资3340元÷21.75天×7天＋1770元×80%÷21.75天×14天），已发856.47元，应补发李冬梅1129.92元。关于2016年6月20日至2017年6月19日休息日加班工资，一审法院认为，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，信益陶瓷南京分公司作为李冬梅的用人单位，日常对包括李冬梅在内的劳动者进行考勤管理。信益陶瓷南京分公司提交的考勤表显示李冬梅在周六有加班惯例，故一审法院对李冬梅提出的周六加班的事实予以确认。至于加班时间，李冬梅自述为8:30至12:00，每周六约3.5小时，该陈述与信益陶瓷南京分公司考勤表的记载基本吻合，一审法院对此予以采信。关于加班期间段，李冬梅在2016年3月19日生产第一胎，其产假约2016年7月结束，且信益陶瓷南京分公司的考勤也体现李冬梅于2016年8月起恢复上班。2016年11月2日至2016年11月7日期间，李冬梅因手术又住院治疗，随后上班至2017年5月9日，故一审法院酌情认定信益陶瓷南京分公司应支付李冬梅2016年8月1日至2016年11月1日、2016年11月8日至2017年5月9日（不算2017年1月21日、1月28日、2月4日、2月11日春节前后）休息日加班工资合计3993.22元［2836元÷21.75天÷8小时×3.5小时×（13天+22天）×2倍］。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、驳回信益陶瓷南京分公司的诉讼请求。二、信益陶瓷南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付李冬梅违法解除劳动合同经济赔偿金31196元。三、信益陶瓷南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付李冬梅2017年5月工资差额1129.92元。四、信益陶瓷南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付李冬梅2016年8月1日至2016年11月1日、2016年11月8日至2017年5月9日期间休息日加班工资3993.22元。五、对李冬梅的其他请求不予支持。本院审理期间，当事人双方未提交新证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、信益陶瓷南京分公司与李冬梅解除劳动关系是否系违法解除，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。2、信益陶瓷南京分公司是否应支付李冬梅2017年5月份工资差额。3、信益陶瓷南京分公司是否应支付李冬梅加班工资。关于第1个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，信益陶瓷南京分公司于2017年6月19日以李冬梅2017年6月5日至6月19日期间未至总部教育训练部参加业绩技能提高培训，也未按《员工手册》向总部教育训练部履行请假手续，旷工达数日以上为由，作出了开除的公告，与李冬梅解除了劳动合同。信益陶瓷南京分公司应当对李冬梅存在旷工的事实承担举证责任。从已查明的事实来看，李冬梅于2017年5月10日即因高血压病而休病假，就诊的南京鼓楼医院先后开具五张病假条，假条最后期限是2017年6月20日。李冬梅已将假条交至信益陶瓷南京分公司。信益陶瓷南京分公司主张李冬梅没有履行其公司规定的请假手续，无事实依据。对信益陶瓷南京分公司关于李冬梅存在旷工的主张，本院不予支持。信益陶瓷南京分公司解除与李冬梅的劳动合同，缺乏依据，构成违法解除劳动合同，其公司上诉请求不支付李冬梅违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于第2个争议焦点，2017年5月，李冬梅门诊就医2天，休病假14天，信益陶瓷南京分公司应保障李冬梅享受病假的待遇，足额支付李冬梅病假工资。二审中，双方当事人对一审法院计算的信益陶瓷南京分公司应支付李冬梅2017年5月工资差额并无异议。信益陶瓷南京分公司关于不予支付李冬梅2017年5月工资差额的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于第3个争议焦点，本案中，李冬梅陈述其存在周六加班的事实，信益陶瓷南京分公司提交的考勤表亦显示李冬梅在周六有加班的惯例。二审中，信益陶瓷南京分公司对一审认定的李冬梅的加班时间及加班工资计算方式也无异议。信益陶瓷南京分公司主张不予支付李冬梅休息日加班工资，应当对其主张提供证据予以证明，根据现有证据，信益陶瓷南京分公司的上述主张不能成立。本院对信益陶瓷南京分公司不予支付李冬梅休息日加班工资的上诉请求不予支持。综上，上诉人信益陶瓷南京分公司的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人信益陶瓷南京分公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  王晓燕审判员  雒继周二〇一八年九月二十九日书记员  顾 欢