贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终5810号上诉人（原审被告）：贵阳市修文县凯旋龙湖南商务酒店有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇阳明大道**。法定代表人：曹阔林，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：曹阔林，男，1965年03月27日出生，汉族，住湖南省桃江县。被上诉人（原审原告）：简怀刚，男，1987年11月15日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人贵阳市修文县凯旋龙湖南商务酒店、曹阔林因与被上诉人简怀刚合同纠纷一案不服贵州省修文县人民法院作出的（2018）黔0123民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵阳市修文县凯旋龙湖南商务酒店、曹阔林向本院提出上诉请求：一、请求撤销（2018）黔0123民初424号民事判决，查明案件事实依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、在本案中，上诉人与被上诉人之间是合伙关系，上诉人与被上诉人之间是通过被上诉人提供劳务作为合伙的合作模式。一审法院认定原被告之间不存在合伙关系的事实认定是错误的。上诉人与被上诉人之间不属于雇佣合同关系。一审法院根据收条上写的“今收到简怀刚押金人民币十万元整，特聘简怀刚为酒店管理经理。”认定双方为聘用关系，是认定事实错误。是不符雇佣合同关系的要件和含义的。在本案中，上诉人与被上诉人不存在支配关系，而是合伙关系。根据被上诉人在一审中提供的微信记录可知，被上诉人对于酒店的经营是独立自主的，酒店的公章、人员的聘请、财务的管理、酒店经营产生的资金管理都在被上诉人处，上诉人仅仅提供了酒店的营业资质、场地、酒店的相关配套设备等作为合作的内容，一审法院仅仅依据收条中的内容即认定双方为聘用关系是不妥的。二、本案中，财务人员姚华艳是其被上诉人的老婆，同时是该酒店的财务经理。如果上诉人与被上诉人不是合伙关系，那么，上诉人是不会允许被上诉人用自己的亲属作为该店的财务管理人员，应当派遣自己的财务人员参与管理财务。而被上诉人安排自己的亲属管理财务，是不符现代企业管理的风险控制要求。本案中”汇款人姚华艳“的身份也未查证，是导致本案判决认定事实严重错误的根本原因。被上诉人称姚华艳是自己嫂子，而上诉人认为是被上诉人的老婆，同为酒店的管理人员。一审也未到庭。一审法院判决的主要证据为”2016年8月25日，被上诉人委托姚华艳通过其账户向上诉人曹阔林的账户内专款100000元并于当天向被上诉人出具收条一张。载明：“今收到简怀刚押金人民币十万元整，特聘简怀刚为酒店管理经理，每月基本工资2000元，每月提成按酒店（除开支纯利润30%）实行一年。一年后如合作终止，本人将退回保证金十万元整。时间从2016年8月31日至2017年8月30日）经收人：曹阔林2016年8月25日。该收条的内容存在的主要问题如下：1.从一审庭审中原告出具的酒店经营情况表，可知姚华艳为本案酒店的财务管理人员，如果酒店为上诉人实际经营，酒店管理人怎么可能聘请被上诉人嫂子或其老婆来管理财务，且聘用姚华艳作为酒店的财务管理人员，被上诉人未提供任何材料证明是上诉人聘用的。2.从被上诉人提供的证据显示，酒店的其他工作人员的聘请均由被上诉人自行决定，从未经过上诉人同意。可见，整个酒店的经营、盈亏、资金全部掌握在被上诉人手中，如果被上诉人仅为酒店管理经理，应该为领取工资、按期提供酒店经营情况给上诉人的方式。在本案中，上诉人与被上诉人实际合作以来，根本就没有提到过工资的相关事项，由此可知，酒店的实际经营情况为：上诉人投资、被上诉人出劳务技术，双方以合作的方式经营酒店。尽管收条上写明的是保证金，如合同到期后退还，但该收条的内容是被上诉人写的，上诉人仅仅在上面签名，基于对被上诉人的信任，当时未仔细看收条的内容。三、上诉人与被上诉人合作期限未到期，是不符合退还该保证金的条件。保证金是保证《合同》的顺利实施，是约束当事双方严格遵守且履行合同的义务。那么，本案中上诉人与被上诉人之间的合同是没有到期的。被上诉人在一审没有提出解除该合同的请求，就主张退还该保证金是不合理的。从上述收条的内容来看以及被上诉人在起诉状中写明”2017年11月，被告因消防原因，被相关部门责令停业整顿至今“的实际情况可知，双方在一年合作期满后，截至2017年11月仍在合作（而消防问题被责令停业整顿主要原因不在上诉人，而是被上诉人在经营管理过程中的管理行为不当造成的）。截至今日，酒店仍处于存续状态，并未出现任何履行不能的情况，被上诉人在被主管部门要求停业整顿后未采取任何措施恢复经营，对酒店及其设施未尽到善意管理者的义务，导致被告损失持续扩大，原告应承担相关责任；同时被上诉人也未请求解除合同，故合同应仍履行，只要被上诉人将整改合格即可继续经营，不存在不可抗力等中断合同履行的条件。即使被上诉人另案提出解除合同，双方也应进行结算，并办理相关手续。上诉人认为合同在履行，故不存在退还保证金的条件。在本案中，一审法庭在没有审理案件事实清楚的情况下，是存在适用法律错误的。一审法庭使用法律依据如下：1.根据《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议”各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”2.最高人民法院在《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第五十条中规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，应当认定为合伙关系成立。”可见，一审法院对于上述两法条仅对部分物证做了认定，对于庭审中双方认可的事实未结合法条进行认定。在双方没有书面合伙协议的情况下，合伙关系的认定关键在于是否有共同出资经营、共享收益、公担风险三个特征，同时应重点审查当事人之间的行为是否符合以上特征，而不是注重形式要求。本案被上诉人能自行决定人员的聘请、资金的使用，表明其参与经营，并对外有自主执行事务的权利，同时酒店的公章至今仍在被上诉人处，表明了被上诉人代表酒店的权利，且被上诉人也未在一审庭审中提供证据证明上诉人曾给他发工资，反而在收条上表明被上诉人是享有经营收益的。故上诉人与被上诉人双方事实上是以被上诉人提供劳务的方式完成了个人合伙的出资义务。被上诉人与上诉人是合伙关系。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实后支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称其认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。我们认为他不是一个合伙关系，因为从现状来看不符合合伙的一个特征，合伙特征是共负盈亏，上诉人主张双方是一个合伙关系是没有证据证实的。被上诉人简怀刚向一审法院提起诉讼请求：1.判令二被告连带偿还向原告收取的押金人民币100000.00元并支付利息（从2016年08月26日起按银行同期贷款利率标准计算至还清押金时止，暂算至2018年01月25日的利息为5785.00元）。一审法院认定事实如下：2016年08月25日，原告委托姚华艳并通过姚华艳的账户向被告曹阔林的账户内转款100000.00元，同日，被告曹阔林向原告出具收条一张，载明：“今收到简怀刚押金人民币壹拾万元整（小写100000.00元），特聘简怀刚为酒店管理经理，每月基本工资2000.00元，每月提成按酒店（凯旋除开支外纯利润30%），实行一年。一年后如终止合作，本人将全额退回保证金壹拾万元整。时间从2016年8月31日至2017年8月31日）经收人：曹阔林2016年8月25日139××××****秘书周137××××****”。后原告作为被告修文县凯旋龙湖南酒店公司经理进入该酒店对该酒店进行经营管理。被告提供的证据不能证明原告与被告曹阔林系合伙关系，原告支付的100000.00元款项系合伙投资款。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。被告主张原告与被告曹阔林系合伙关系，应当对其主张负举证责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，被告未提供书面的合伙协议证明原告与被告曹阔林存在合伙关系，其提供的中国建设银行个人账户支出交易明细、业务回执、借记卡账户历史明细清单仅能证明被告修文县凯旋龙湖南酒店公司支出的部分相关费用，不能证明原、被告双方存在合伙关系。被告也未提供其他证据证明双方存在合伙关系，原告支付的100000.00元系合伙投资款，故对被告提出双方系合伙关系的主张，本院不予确认。另查明，被告修文县凯旋龙湖南酒店公司因消防原因已停业，原告现已未对修文县凯旋龙湖南酒店公司进行经营管理。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。合同各方当事人应当诚实全面履行合同义务。本案中，被告修文县凯旋龙湖南酒店公司聘请原告简怀刚为酒店管理经理，并收取了原告交纳的押金（保证金）100000.00元，被告曹阔林作为被告修文县凯旋龙湖南酒店公司法定代表人向原告出具收条，该收条是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性规定，合法有效。现原告已未对被告修文县凯旋龙湖南酒店公司进行经营管理。双方合作关系已实际终止，双方约定的退还保证金的条件已经成就，被告修文县凯旋龙湖南酒店公司应当向原告退还保证金100000.00元。被告曹阔林虽然是作为被告修文县凯旋龙湖南酒店公司法定代表人向原告出具的收条，但在收条中，被告曹阔林明确写明其本人将退回保证金100000.00元，该行为构成债务加入，被告曹阔林应与被告修文县凯旋龙湖南酒店公司共同承担退还保证金的责任，故对原告要求二被告连带向其退还保证金100000.00元的主张，本院予以支持。因被告未提供证据证明双方系合伙关系，原告支付的100000.00元款项系合伙投资款，被告提出双方系合伙关系，需结算合伙期间的债权债务后才能退还的抗辩与双方在收条中的约定不符，本院不予支持。至于原告在酒店经营管理过程中是否存在违约，是否给被告造成损失，因被告未在本案中提起反诉，且表示其另行主张权利，故本案不予审理。关于原告主张的利息，因原告未举证证明双方就100000.00元保证金约定了利息，也未举证证明双方约定了100000.00元保证金的具体退还时间，故对原告要求被告支付利息的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告贵阳市修文县凯旋龙湖南商务酒店有限公司、曹阔林于本判决生效之日起十五日内连带向原告简怀刚退还保证金100000.00元；二、驳回原告简怀刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2416.00元，减半收取计1208.00元，由被告贵阳市修文县凯旋龙湖南商务酒店有限公司、曹阔林负担1142.00元，原告简怀刚负担66.00元。二审中，双方均无新证据向本院提交。其余事实与一审一致。本院认为：本案的争议焦点为双方是属于合伙关系还是合作关系。首先上诉人主张其和被上诉人之间是合伙关系而非雇佣劳动合同关系。上诉人认为雇佣关系中雇主与雇员之间是要存在支配关系，而本案中双方之间不存在支配关系，从而不属于合作关系属于合伙关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提起的主张，承担举证责任”本案中上诉人未提交证据予以证明双方系合伙关系，本院不予认定。从事实上来看，上诉人与被上诉人之间的关系可以认定为上诉人把其酒店交给被上诉人经营管理，在此过程中上诉人要求被上诉人交付10万元，规避被上诉人在经营过程对凯旋酒店所产生的风险。另，上诉人出具的收条中约定“特聘简怀刚为酒店管理经理，每月基本工资2000元，每月提出按酒店除开支外纯利润的30%，实行一年。一年后如终止合作，本人将全额退回保证金壹拾万元整。时间从2016年8月31至2017年8月31日。”从此份收条可看出，上面注明了保证金10万元，基本工资的确定以及利润的分配（提成），但是关于损失没有约定。这也不符合合伙关系共负盈亏的特征。因此，从事实和证据的角度来看，上诉人认为双方是一个合伙关系，于法无据，本院不予支持。上诉人出具的收条载明了“简怀刚向上诉人交付10万元保证金。”被上诉人委托姚华艳代为转账。有被上诉人的委托书以及银行的转账凭证，且两份证据经过质证，三性均无瑕疵。简怀刚实际上是履行了交付押金的约定，本院予以采纳。依法成立的合同，成立时生效。合同双方当事人应诚实守信的履行合同的义务，上诉人曹阔林向被上诉人出具收条，该收条系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性规定，合法有效。同时，被上诉人作为凯旋酒店有限公司的特聘经理，根据《公司法》第四十九条之规定“公司经理可以决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员”凯旋酒店有限公司并未设立董事会，而曹阔林作为公司的执行董事，长期不在公司，也未到酒店开过一次会，公司员工也无法联系上。基于对公司的正常运营，作为公司的实际管理人，被上诉人自行聘请工作人员的行为并无不当。现查明，上诉人修文县凯旋龙湖南酒店公司因消防原因于2017年11月已停业，被上诉人已未对该公司进行经营管理。可以认定双方约定的合作期限和条件已达成，合作已终止。收条也并未附加任何条件，上诉人凯旋公司和上诉人曹阔林应无条件向被上诉人退还10万元的保证金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定。上诉人主张双方为合伙关系缺乏事实和法律依据，本院不予采信。至于凯旋公司是基于何种原因被停业以及被上诉人是否尽到了对公司的忠实管理义务。上诉人主张被上诉人的违约责任，和本案争议焦点无关联，本院不予审理。故上诉人理由不成立，本院依法予以驳回。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费2300元，由上诉人贵阳市修文县凯旋龙湖南商务酒店有限公司、曹阔林负担。本判决为终审判决。审判长 喻厚智审判员衷进全审判员 刘       佳二〇一八年九月三十日书记员 罗       艳