上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初33034号原告：丁建军，男，1971年12月25日出生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：王清扬，上海恒建律师事务所律师。委托诉讼代理人：王全荣，上海市经纬律师事务所律师。被告：上海谊豪防水工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：刘习志，总经理。委托诉讼代理人：汪滔鑫，男。被告：上海通翼物业有限公司，注册地上海市黄浦区。法定代表人：刘世宝，总经理。委托诉讼代理人：邱成立，男。被告：上海市闵行区金汇花园四街坊业主委员会，住所地上海市闵行区。负责人：胡知文，主任。委托诉讼代理人：吕敏，男。委托诉讼代理人：杨永涛，上海熊兆罡律师事务所律师。原告丁建军与被告上海通翼物业有限公司(以下简称通翼公司)、被告上海市闵行区金汇花园四街坊业主委员会(以下简称金汇花园四街坊业委会)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月12日立案受理【案号为(2016)沪0112民初33393号】，并于2017年6月9日做出一审判决。因被告金汇花园四街坊业委会不服该判决，遂上诉于上海市第一中级人民法院。上海市第一中级人民法院经审理后，以相关维修工程款需重新审核确定为由将该案发回重审。本院于2017年10月16日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭予以审理。2017年11月27日，原告向本院递交司法鉴定申请书，要求对相关遗漏工程量的造价进行审价。本院经审核后予以准许，并经上海市高级人民法院委托上海同济工程咨询有限公司对相关遗漏工程量的造价进行鉴定。2018年2月5日，上海同济工程资询有限公司向本院出具了《司法鉴定意见书》。2018年3月9日，本院根据原告申请，追加上海谊豪防水工程有限公司(以下简称谊豪公司)作为被告参加诉讼。本院分别于2018年3月9日、2018年3月21日两次召开庭前会议后，于2018年8月16日就本案公开开庭进行了审理。原告丁建军及其委托诉讼代理人王全荣、王清扬，被告谊豪公司的委托诉讼代理人汪滔鑫，被告通翼公司的委托诉讼代理人邱成立，被告金汇花园四街坊业委会的委托诉讼代理人吕敏、杨永涛到庭参加了诉讼。另，原告向法院提起诉讼时，向法院递交了财产保全申请书，本院作出民事裁定予以准许。本案现已审理终结。原告丁建军向本院提出如下诉讼请求：1.被告谊豪公司给付工程款人民币192,050.85元(以下币种均为人民币)。2.被告谊豪公司按如下方式偿付逾期付款利息：以工程款122,963.35元为本金,计自2016年9月16日至判决生效之日止，以工程款69,087.50元为本金，计自2017年2月9日至判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算。3.被告通翼公司、金汇花园四街坊业委会对被告谊豪公司欠付的工程款承担连带清偿责任。4.财产保全费、鉴定费由三被告共同负担。事实与理由如下：原告以被告谊豪公司的名义与被告通翼公司于2015年12月10日签订《工程施工合同》、于2016年11月1日签订两份《施工承包合同》，合同约定由原告就上海市闵行区金汇花园内房屋的屋顶、外墙渗水等修缮工程进行施工，原告为实际施工人。合同签订后，被告未按约付款，故为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望法院判如诉讼请求。同时，原告对上述第1项诉讼请求的计算方式及原告与各被告间的法律关系作如下说明：首先，原告所主张的工程款共涉及三份合同。(1)第一份合同签订于2015年12月10日，经与被告通翼公司结算，工程款为169,750.24元，扣除已付款项46,786.89元，该份合同工程款欠款为122,963.35元。(2)第二份、第三份合同均签订于2016年11月1日,涉及小区内9号楼、11号楼、13号楼、17号楼、19号楼，扣除已付款项，工程款欠款为69,087.50元。上述两项合计欠付款项合计192,050.85元。其次，原告与被告谊豪公司间系挂靠关系，即以被告谊豪公司的名义与被告通翼公司签订施工合同，由原告负责实际施工。被告通翼公司是施工合同的相对方。被告金汇花园四街坊业委会是施工合同的最终付款方，亦是修缮工程的最终受益方。原告为证明其主张，向本院提供如下证据材料：1.《工程施工合同》一份(2015年12月10日)、《施工承包合同》两份(2016年11月1日)，旨在证明原告与被告通翼公司就上海市闵行区金汇路xxx弄小区屋顶、墙面维修工程签订了合同。被告金汇花园四街坊业委会认为上述合同均由原告与被告通翼公司签订，故其对上述证据材料的真实性不清楚。2.《工程结算清单》(2016年9月15日)，旨在证明被告谊豪公司与被告通翼公司对自2015年9月16日起至2016年9月15日止所发生的工程量、工程款进行了结算，双方一致确认上述合同所涉工程款计169,750元。被告金汇花园四街坊业委会对上述证据材料不予认可。需提请法院注意的是：此清单曾因存在多报、虚报等情况而被业委会多次退回。3.《备忘录》(2017年2月14日)，旨在证明各涉诉主体对形成于2016年11月1日的两份《施工承包合同》所涉及的工程款进行了确认，即总金额计97,550元。被告金汇花园四街坊业委会对上述证据材料的真实性认可。需提请法院注意的是：其不是合同相对方，故对备忘录指向的是哪一份合同并不清楚。4.被告金汇花园四街坊业委会于2016年8月31日出具的《证明》，旨在证明被告金汇花园四街坊业委会明确欠付原告相关工程款。被告金汇花园四街坊业委会对上述证据材料的真实性予以认可。需提请法院注意的是：该份证据材料可证明在出具该证明时，其尚未与原告进行工程款结算。被告谊豪公司对上述证据材料的真实性均无异议。被告通翼公司对上述证据材料均不清楚。被告谊豪公司辩称，同意原告所有的诉讼请求，即使法院审查后认为涉案工程款低于原告所主张的金额，己方仍同意原告所有的诉讼请求。被告通翼公司于2018年3月21日庭前准备时辩称，不同意原告的诉讼请求。涉案施工合同关系发生于原告与被告金汇花园四街坊业委会间，己方仅是起到了桥梁作用。本案纠纷的产生，是原告与被告金汇花园四街坊业委会未完成工程款的结算，己方非付款单位，无付款义务。被告通翼公司于2018年8月16日庭审时辩称，同意原告全部的诉讼请求。被告通翼公司为证明其抗辩主张，向本院提供如下证据材料：第一组证据材料：1.《备忘录》；2.隔热板翻新委托审价合同(签订于2015年9月12日)；3.预算咨询建议；4.维修资金的公示；5.委托审价合同服务联系单；上述证据材料旨在证明备忘录的形成过程。第二组证据材料：1.《请示报告》，旨在证明相关款项已经支付完毕。2.施工合同(4份)，旨在证明己方与原告间的法律关系。3.结算清单(2份)，旨在证明工程款项结算应以169,750元为准。原告、被告谊豪公司对上述证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议。被告金汇花园四街坊业委会认为，上述证据材料中凡有业委会盖章或者签字的均予以认可，其他均不予以认可。被告金汇花园四街坊业委会辩称，首先，在本案所有诉讼主体中，己方仅与被告通翼公司间存在物业服务合同的法律关系。被告通翼公司曾为其所在小区提供物业服务，该服务合同至2017年3月31日已履行完毕。在物业服务合同履行期间，小区的维修项目均由被告通翼公司对外签订合同，相关工程款项则由己方经过审核后从维修基金中划至被告通翼公司账户内。根据维修基金管理的相关规定，己方不得将款项直接划拨到原告账户内。在物业服务合同履行期限届满前，为了固定相关费用，并敦促原告主张权利，己方组织志愿者对原告施工的相关项目予以审核，并签订了《备忘录》。其次，己方不是施工合同的相对方，对施工合同的内容并不清楚。如确有工程款发生，己方应当与被告通翼公司进行结算，己方与原告间并无法律关系，无义务亦不能向原告给付工程款。最后，关于工程款的计算方式：一、屋顶的修缮工程。工程款总计97,550元，上述费用经过银行审计，且各方均予以确认。二、墙面渗水的修缮工程。经各方确认，工程款为76,247元。原告主张该项工程款为169,730.24元，并就此提供了由被告通翼公司盖章确认的《工程结算清单》，而该份清单是经己方组织专人，经过仔细审核，发现该清单内有许多重报、虚报、多报的项目，故而多次予以退回的材料，己方对原告的上述主张不予认可。三、关于增加项目：1)屋面增加工作量为19,159元，因上述工程尚未完全竣工，还有很多遗留问题，己方仅同意按7折付款，即按13,411.30元计。2)开槽费用，己方愿意承担一半即1,750元。3)己方要求原告承担垃圾清运费2,000元。综上，欠付工程款的计算方式如下：工程款97,550元+76,247元+4,118.82元(外墙面增加工程量的造价)+13,411.30元+1,750元-垃圾清运费2,000元-已付工程款161,891.72元=29,185.40元。上述费用，需扣除两项质保金，一项是97,550元的质保金，按百分之五计算为4,877.50元，另一项是76,247元的质保金，按百分之五计算为3,812.35元。扣除上述两笔质保金后，己方欠付的工程款为20,495.55元。被告金汇花园四街坊业委会为证明其抗辩主张，向本院提供如下证据材料：1.《金汇四街坊业委会审核谊豪公司工程清单》，旨在证明双方就墙面渗水修复工程核定了工程量。原告、被告谊豪公司对上述证据材料中签字的真实性予以认可，但认为清单中所列数据并不准确，数据仅体现了一部分工程量。被告通翼公司对上述证据材料的真实性不清楚。2.《工程结算清单》(2016年9月15日)，旨在证明上述清单未经其审核，内容存在虚报、重报、多报。原告、被告谊豪公司对上述证据材料的真实性认可，此清单经过被告通翼公司的核对与确认。需提请法院注意的是：原告和被告通翼公司间存在施工合同关系，被告通翼公司是施工合同的相对方，《工程结算清单》对合同双方均具有约束力。若被告金汇花园四街坊业委会有异议，应当与被告通翼公司进行协商，与原告无涉。被告通翼公司对上述证据材料的真实性予以认可，但对上述材料中的金额不清楚。3.屋顶维修工程的现场照片，旨在证明原告承接的屋顶工程尚未完工、工程质量存在问题、工程量与实际不相符合。原告、被告谊豪公司对上述证据材料的真实性无异议，但对时间节点存疑。需提请法院注意的是：1)上述照片可证，原告的施工行为实际发生，故原告主张的工程量应当得到确认。2)工程无质量问题。3)无工程量不符合实际。被告通翼公司对上述证据材料的真实性不清楚。4.请示报告以及批复，旨在证明己方并未发生工程款延付的事实。原告、被告谊豪公司对上述证据材料的真实性无法确认。需提请法院注意的是：1)此材料系被告通翼公司提交给被告金汇花园四街坊业委会，其并未看到该份材料。2)上述证据材料中提到已付款为49,000元，而己方仅收到46,000元。被告通翼公司对上述证据材料的真实性予以认可。5.付款凭证，旨在证明己方付款金额。原告、被告谊豪公司认为，上述证据材料未见原件，无法确认其真实性。若具备真实性，那么收款方是被告通翼公司，上述款项是否均是与本案有关的工程款，需由被告通翼公司与被告金汇花园四街坊业委会进行确认。若被告通翼公司未将相关款项转付给原告，那么被告通翼公司理应承担相应责任。综上，被告通翼公司未支付全部工程款是事实。被告通翼公司表示对上述证据材料的真实性不清楚。本院经审理认定事实如下：被告通翼公司曾系被告金汇花园四街坊业委会所在小区的物业管理方。2015年12月10日，被告通翼公司(发包方、甲方)与被告谊豪公司(承包方，乙方)签订一份《工程施工合同》，合同中与本案有关条款的主要内容约定如下：一、乙方对金汇花园四街坊屋顶、外墙渗漏修缮进行维修施工，承包方式为包工包料。合同暂定总价为7,324元，其中外墙单价为38元/平方米、屋顶卷材为40元/平方米、隔热板为60元/平方米。具体工程量按实计算。工程款的5%作为质保金，竣工期满一年后支付。被告谊豪公司在合同承包方落款处盖章，被告通翼公司在合同监管方落款处盖章。合同的发包方(甲方)落款处无人盖章。2016年9月2日，被告通翼公司出具《证明》一份，上载：“本公司欠丁建军金汇花园四街坊已经完工的工程款：约120,000元左右，还未完工的金汇花园四街坊工程款约80,000元左右。”2016年9月15日，原告丁建军与被告通翼公司就金汇四街坊小区的屋顶、外墙防水修缮工程进行了结算，确认自2015年9月16日起至2016年9月15日期间的维修工程款为169,750.24元。2016年9月26日，被告通翼公司向被告金汇花园四街坊业委会递交了《请示报告》，上载：“兹有谊豪公司于2015年9月16日至2016年9月15日是在金汇四街坊小区做修缮防水事宜，目前已有部分工程已结束，以下明细为修缮清单，按照合同预付30%(49,249.80元)给施工方，费用维修基金支出。被告金汇花园四街坊业委会对上述费用的支付予以同意。2016年11月1日，被告通翼公司(甲方)与被告谊豪公司(乙方)签订《施工承包合同》一份，合同约定甲方将金汇花园四街坊9号、11号、13号楼隔热板翻新、防水工程委托乙方施工，工期自2016年11月1日开工，于同年12月1日竣工。乙方包工包料，单价为150元/平方米，预算范围面积850平方米。工程完工1个星期验收，验收合格后一次性付清总工程款的95%，保证金5%一年付清。合同对其他事项亦作了约定。2016年11月1日，被告通翼公司(甲方)与被告谊豪公司(乙方)签订《施工承包合同》一份，合同约定甲方将金汇花园四街坊17号、19号楼隔热板翻新、防水工程委托乙方施工，工期自2016年11月20日开工，于同年12月20日竣工。乙方包工包料，单价为150元/平方米，预算范围面积580平方米。工程完工1个星期验收，验收合格后一次性付清总工程款的95%，保证金5%一年付清。合同对其他事项亦作了约定。2017年2月14日，被告通翼公司与被告金汇花园四街坊业委会签署一份《备忘录》，上载：“丁建军在金汇花园四街坊9号、11号、13号、17号、19号屋顶翻修工程已经银行审计，经协商确认总金额定价：97,550元，已经支付28,462.50元，留5%保证金：4,877.50元，余款64,210元，即办理付款手续。此工程已验收。被告金汇花园四街坊业委会另在该备忘录下方注明：此项目经银行审计通过，同意在维修资金中支付64,210元。”2017年3月15日，原告与被告金汇花园四街坊业委会签订《金汇四街坊业委会审核宜(谊)豪防水工程有限公司工程清单》，被告金汇花园四街坊业委会在上述清单上手书如下内容：“同意按上述审核面积结算工程款，共计人民币柒万陆仟贰佰肆拾柒元整，从维修基金支付。”2017年4月7日，被告通翼公司向被告金汇花园四街坊业委会递交了《请示报告》，上载：“兹有谊豪公司于2015年9月16日至2016年9月15日在金汇四街坊做防水事宜，现已工程完工，给施工方结清费用，费用为26,997.20元。特请领导批示。”被告金汇花园四街坊业委会在《请示报告》下方手书如下内容：“该工程队经审核防水维修工程总价76,247元，扣除预付款49,249.80元，还剩余26,997.20元，同意从维修资金支付并分摊有关门洞与业主。”2017年11月27日，原告向本院递交司法鉴定申请书，要求对相关遗漏工程量的造价进行审价。本院经审核后予以准许，并经上海市高级人民法院委托上海同济工程咨询有限公司对相关遗漏工程量的造价进行鉴定。2018年2月5日，上海同济工程资询有限公司向本院出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见：经鉴定，上海市闵行区金汇花园四街坊小区遗漏工程量的造价为23,277元，其中，外墙面增加工程量的造价为4,118元，屋面增加工程量的造价为19,159元。原告为此次鉴定垫付司法鉴定费用2,100元。经庭审质证，原告认为其向法院提出的诉讼请求是基于与被告通翼公司的结算，与《司法鉴定意见书》并无关联，若法院认为有关联，那么其坚持增加的工程量为70,201.36元，故不认可上述意见书。被告谊豪公司对上述意见书不发表意见。被告通翼公司对上述意见书无异议。被告金汇花园四街坊业委会对上述意见书提出如下异议：1.小区内21号701室、702室、57号601室屋顶的隔热板铺设没有用水泥浆勾缝固定，涉及金额2,617.50元(630元+1,620元+367.50元=2,617.50元)，其中因尚未符合完工结算的工程需扣除30%的款项，即785.25元。2.小区内21号702室、25号、29号至31号、57号601室屋顶隔热板铺设工程中没有清理垃圾，需扣除垃圾清运费2,000元。2018年3月9日，上海同济工程资询有限公司派员到庭对上述异议作如下答复：针对上述第1点异议，首先，在现场进行勘察时，由原告和涉案小区维修工陪同鉴定单位工作人员至楼顶进行勘察，原告和维修工均未提出上述问题。鉴定单位出具初稿后，被告金汇花园四街坊业委会亦未提出上述问题。其次，水泥浆固定涉及的施工质量问题，业主方可以申请施工方履行保修义务。若要追究质量问题，需先进行质量鉴定。目前，被告金汇花园四街坊业委会提出的异议没有基础。针对上述第2点异议，被告金汇花园四街坊业委会对于垃圾清运费的主张在两次回复和现场勘察中均未提出。同时，施工合同中对垃圾清运费由何主体负担亦未作约定。本院认为，原告丁建军要求被告谊豪公司给付欠付的工程款及逾期付款利息，并要求被告通翼公司对被告谊豪公司欠付的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，因被告谊豪公司、被告通翼公司对原告的诉讼请求均予以同意，本院尊重上述两位被告对自身权利的处分，故对原告的上述诉讼请求予以准许。本案的争议焦点：被告金汇花园四街坊业委会是否应对被告谊豪公司欠付的工程款承担连带清偿责任？本院认为，首先，从原告、被告谊豪公司所发表的意见来看，其均确认施工合同的相对方为被告通翼公司。其次，原告所主张的欠付款依据是由原告与被告通翼公司间进行的结算。最后，被告金汇花园四街坊业委会未在施工合同上签名盖章，与原告丁建军、被告谊豪公司间并无施工合同关系。综上，原告要求被告金汇花园四街坊业委会对被告谊豪公司欠付的工程款承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。当然，本院考虑到被告金汇花园四街坊业委会已然作为本案被告参加了诉讼，且结合相关工程确实施工于被告金汇花园四街坊业委会所在小区、被告通翼公司与被告金汇花园四街坊业委会物业服务合同履行期限届满，为了避免诉累，节约司法资源，故对被告金汇花园四街坊业委会欠付的工程款在本案中一并予以处理，但被告金汇花园四街坊业委会欠付工程款的给付对象为被告通翼公司。鉴于被告通翼公司对各方提供的证据材料均称不清楚，对自身的付款情况、收款情况亦不甚了解，故本院根据查明的事实，对欠付款金额作如下认定：一、工程款总额。1.第一笔工程款为97,550元，由被告通翼公司与被告金汇花园四街坊业委会签署《备忘录》为证，本院予以确认。2.第二笔工程款为76,247元，由被告通翼公司向被告金汇花园四街坊业委会递交的《请示报告》为证，本院予以确认。3．第三笔工程款为4,118.82元(外墙面增加工程量的造价)，该款由《司法鉴定意见书》为证，本院予以确认。4.第四笔工程款为19,159元(屋面增加工程量的造价)，该款由《司法鉴定意见书》为证，本院予以确认。至于被告金汇花园四街坊业委会对该费用提出的异议，本院采纳鉴定单位的答复意见。5.第五笔工程款为1,750元，该款系被告金汇花园四街坊业委会考虑小区实际情况，自愿给付，本院予以准许。二、需扣除的费用。1.已付工程款161,891.72元。被告金汇花园四街坊业委会为证明已付工程款，向本院提供了请示报告、批复及一组付款凭证。经庭审质证，被告通翼公司表示对付款凭证的真实性不清楚。本院认为，被告通翼公司作为收款方应对付款凭证予以核实，现被告通翼公司作为收款方，对付款凭证的真实性作出不清楚的意思表示，本院有理由认为被告通翼公司放弃了自身的权利，故对被告金汇花园四街坊业委会的主张予以采纳。2.关于被告金汇花园四街坊业委会主张的垃圾清运费2,000元，本院采纳鉴定单位的答复意见，故对被告金汇花园四街坊业委会的主张不予采纳。3.关于被告金汇花园四街坊业委会主张需留存质保金的主张。因被告金汇花园四街坊业委会非施工合同相对方，对质保金的留存或质保金于何时最终给付并无约定，故本院对被告金汇花园四街坊业委会的上述主张不予采纳。综上，被告金汇花园四街坊业委会应给付被告通翼公司工程款为97,550元+76,247元+4,118.82元+19,159元+1,750元-161,891.72元=36,933.10元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定,判决如下：一、被告上海谊豪防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁建军工程款192,050.85元。二、被告上海通翼物业有限公司于本判决生效之日起十日内对被告上海谊豪防水工程有限公司的上述应付款项承担连带清偿责任；三、被告上海谊豪防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内按如下方式偿付逾期付款利息：以工程款122,963.35元为本金,计自2016年9月16日至判决生效之日止，以工程款69,087.50元为本金，计自2017年2月9日至判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算。四、被告上海市闵行区金汇花园四街坊业主委员会于本判决生效之日起十日内给付被告上海通翼物业有限公司工程款36,933.10元。五、驳回原告丁建军其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,924.10元，由被告上海谊豪防水工程有限公司负担。财产保全费1,728.03元,由被告上海谊豪防水工程有限公司负担。司法鉴定费2,100元，由被告上海通翼物业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  林 霞审 判 员  沈旺迪人民陪审员  石定伟二〇一八年九月七日书 记 员  朱 琳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取实求措施或者赔偿损失等违约责任。