广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终6499号 上诉人（原审原告）：广西顾式有机农业有限公司，住所地：南宁市滨湖路76号广西湘桂国际大酒店第二、三、四层。 法定代表人：顾裕珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁添明，广西瀛聪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞贵财，男，1983年10月4日出生，汉族，住广东省遂溪县。 上诉人广西顾式有机农业有限公司（以下简称“顾式公司”）因与被上诉人庞贵财劳动争议纠纷一案，因上诉人庞贵财不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初3315号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月19日立案受理本案后，依法组成合议庭，于2018年9月5日组织双方当事人进行了询问。上诉人顾式公司的委托诉讼代理人梁添明、被上诉人庞贵财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人顾式公司上诉请求：1.撤销（2017）桂0103民初3315号民事判决书第二项判决，改判顾式公司支付庞贵财2016年9月工资6772.6元；2.撤销（2017）桂0103民初3315号民事判决书第三项判决，改判顾式公司无需支付庞贵财违法解除劳动关系赔偿金99600元；3.撤销（2017）桂0103民初3315号民事判决书第四项判决，改判顾式公司无需支付庞贵财失业保险金损失24900元；4.上诉费用由庞贵财承担。事实和理由：一、一审法院认定庞贵财每月工资8300元是错误的。庞贵财的工资构成包括基本工资、高温补贴、岗位补贴、社保补贴、加班费，实发工资还扣除个人所得税、水电费等。庞贵财生成其自行到社会保险机构缴纳社保，顾式公司每月向庞贵财支付“社保补贴”1050.5元。庞贵财2016年9月实际工资应为6772.6元。二、一审法院认定庞贵财违法解除劳动关系是错误的。庞贵财的《从业人员健康检查表》显示庞贵财谷丙转氨酶超标，建议复查。庞贵财在庭审时也承认没有去复查。《从业人员健康检查表》作出的时间为“2016年8月12日”，直至2016年10月12日劳动关系终止，整整两个月时间，庞贵财一直没有去复查。由于庞贵财身体原因不能取得“健康合格证”，不能继续从事厨师职业，属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。不能取得“健康合格证”的责任在于庞贵财，并非顾式公司违法解除劳动合同。即便法院认定顾式公司违法解除劳动合同，庞贵财的工资应以银行转账凭证为准，并扣除每月1050.5元社保补贴。一审法院以每月8300元计算赔偿金是错误的。三、一审法院判决顾式公司赔偿庞贵财失业金损失24900元是错误的。顾式公司已经支付了“社保补贴”给庞贵财，由庞贵财自行到社会保险机构缴纳社保。顾式公司已经履行支付社保费用的义务，但顾式公司不缴纳社保，其不能领取失业保险金的责任不在顾式公司。因顾式公司没有过错，庞贵财不应向顾式公司主张失业保险金损失。 被上诉人庞贵财答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 顾式公司向一审法院起诉请求：1、判决顾式公司不支付庞贵财违法解除劳动关系赔偿金99600元；2、判决顾式公司不支付庞贵财失业金损失24900元；3、判决顾式公司不支付庞贵财2011年3月21日至2016年10月12日延时加班工资181396.8元；4、判决自2011年3月21日至2016年10月21日顾式公司与庞贵财之间不存在劳动关系；5、判决顾式公司不支付庞贵财2016年9月、10月工资12450元；6、本案的诉讼费用由庞贵财承担。 一审法院判决：一、确认顾式公司与庞贵财自2011年3月21日至2016年10月12日期间存在劳动关系；二、顾式公司支付庞贵财2016年9月工资8300元；三、顾式公司支付庞贵财违法解除劳动关系赔偿金99600元；四、顾式公司支付庞贵财失业保险金损失24900元；五、顾式公司无需支付庞贵财2011年3月21日至2016年10月12日的延时加班工资；六、顾式公司无需支付庞贵财2016年10月份的工资。案件受理费10元，由顾式公司负担。 二审期间，顾式公司提交以下证据：《劳动合同书》、《健康证明》，证明顾式公司的其他员工均持《健康证明》上岗。 庞贵财发表质证意见认为，其在公司从业期间一直办理有健康证，健康证均交由公司人事部保管，只是在2016年时因体检没有通过，需要到医院进行复查。公司通知庞贵财去复查，但是庞贵财已经与公司有矛盾并得知被解除劳动关系的消息，故庞贵财没有去医院复查并办理健康证。 本院认证如下：对证据的真实性、合法性，本院予以认可。但庞贵财尚未进行体检复检，不能证明其身体状况无法取得《健康证明》，且该事项并未作为解除劳动合同的事由记载于解除劳动合同通知书中。故该证据无法证明顾式公司主张的待证事实。 当事人对一审判决查明的事实中，除顾式公司认为庞贵财每月工资8300元实际上包含了公司应缴的社保且未扣除相应税费外，对一审判决查明的其他事实无异议，本院对此予以认可，并作为本院二审认定事实。对前述争议的事实，本院将在判决理由部分予以阐述，在此不再赘述。当事人在二审中对一审判决查明的其他事实无异议，本院对此予以认可，并作为本院二审认定事实。 本案的争议焦点:1.庞贵财工资基数应为多少；2.顾式公司是否违法解除劳动合同；3.顾式公司应否支付庞贵财失业金损失，金额是多少。 本院认为，关于庞贵财工资基数的问题。顾式公司主张其与庞贵财约定由庞贵财自行缴纳社保，故8300元已包含了社保补贴，工资中的1050.5元社保补贴是发放给庞贵财自行办理社保所应缴纳的社保费用。但顾式公司未能举证证明其与庞贵财就社保补贴的发放有明确约定，亦未提供证据证明其向庞贵财发放工资时明确其中包含了社保补贴以及社保补贴的金额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,顾式公司未能举证证明庞贵财工资的具体构成及双方曾就社保补贴作出约定，故顾式公司主张其向庞贵财发放的工资包含社保补贴，理由不能成立，本院不予支持。一审法院认为庞贵财月工资为8300元并无不当，本院予以维持。 关于顾式公司是否违法解除劳动合同的问题。顾式公司主张系因庞贵财未取得《健康证明》而与庞贵财合法解除劳动关系，顾式公司系行使合法解除权。根据已查明的事实，庞贵财在体检中因谷丙转氨酶数值异常需要进行复检，因谷丙转氨酶数值受多方面因素的影响，庞贵财尚未进行复检，不能说明庞贵财的身体条件不符合取得《健康证明》的条件。且顾式公司在《解除劳动关系通知书》中载明的终止劳动关系的原因并未包括庞贵财无法取得《健康证明》，顾式公司也未能提供庞贵财“严重违反公司的规章制度”的相关证据。且根据双方无争议的事实，顾式公司未与劳动者签订书面劳动合同，违反劳动合同法的规定。综上，顾式公司主张其合法行使合同解除权，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于顾式公司应否支付庞贵财失业金损失及失业金损失金额的问题。为职工缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，庞贵财与顾式公司建立劳动关系，顾式公司应当依法及时为庞贵财办理其在职期间的社会保险。根据《失业保险条例》第十四条第一款“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”之规定，顾式公司在劳动关系存续期间并未依法为庞贵财办理社会保险参保手续缴纳社会保险费，导致庞贵财无法享受失业保险待遇，且顾式公司解除其与庞贵财的劳动合同关系，属于非因本人意愿中断就业的情形，庞贵财符合领取失业保险金的条件，其要求顾式公司支付其失业保险待遇损失的主张，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人顾式公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西顾式有机农业有限公司已向本院预交），由上诉人广西顾式有机农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋  桂  芬 审 判 员 邓    杰 审 判 员 覃    斯 二〇一八年九月十三日 法官助理 林  婷  婷 书 记 员 林婷婷（兼）