安徽省巢湖市人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0181民初620号原告：王其香，女，汉族，1982年5月12日出生，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：何流，安徽万世律师事务所律师。被告：山东鑫泰公路工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县唐山政府驻地，统一社会信用代码91370321735778905T。法定代表人：王昭瑜。管理人：山东鑫泰公路工程有限公司清算组。负责人：陈之远，清算组组长。委托诉讼代理人：郭勇，山东圣德律师事务所律师。被告：合肥市公路管理局，住所地安徽省合肥市梅山路77号，统一社会信用代码123401004850231386。负责人：郑加旺，该局局长。委托诉讼代理人：张学荣，该局工作人员。委托诉讼代理人：杨如意，该局工作人员。原告王其香与被告山东鑫泰公路工程有限公司（以下简称鑫泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，鑫泰公司在法定期限内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回鑫泰公司对本案提出的管辖权异议，后鑫泰公司不服，提出上诉，2018年5月4日，安徽省合肥市中级人民法院作出（2018）皖01民辖终317号民事裁定，驳回鑫泰公司的上诉。2018年5月17日，鑫泰公司管理人向本院提出申请，称鑫泰公司已被人民法院裁定受理破产清算，请求中止本案诉讼，后本院遂中止本案的审理。后鑫泰公司管理人已接管鑫泰公司财产，本院恢复本案诉讼，并依原告申请追加合肥市公路局作为本案被告参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告王其香及其委托诉讼代理人何流，被告鑫泰公司委托诉讼代理人郭勇、被告合肥市公路局委托诉讼代理人张学荣、杨如意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王其香向本院提出诉讼请求：1、鑫泰公司立即支付剩余工程款2123395.5元，并支付违约金1156831.8元（违约金以到期应付而未付款1721475.95元为基数，自2016年8月9日起，按日3‰暂计算至2017年3月20日，最终数额计算至被告实际付清之日止）；合肥市公路局在前述工程款范围内承担连带给付责任；2、确认原告在合肥市公路局欠付鑫泰公司工程款范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费用、保全费由被告承担。事实与理由：2015年1月31日，原告与鑫泰公司签订《工程分包合同》，约定被告将巢湖市炯炀镇的安徽省S105龙塘至巢湖段公路改建工程NO.2.2标段绿化工程分包给原告。原告依约完成施工后，于2015年8月8日与其他工程一并交由业主和监理单位验收，初验合格后该工程进入一年养护期。按合同约定，一年养护期满，被告应当支付至总工程款的90%，但截止2015年10月底前，被告共支付了1895800元，余款未付。为维护合法权益，诉至法院。鑫泰公司辩称，该公司于2018年7月28日收到开庭传票，法院未依法给予其15日以上答辩期，且法院裁定本案中止审理后，未向答辩人送达恢复审理裁定，请求人民法院另行安排开庭时间。合肥市公路局不是涉案工程的发包人，发包人为安徽省交通运输厅外资项目管理办公室。原告诉讼请求合肥市公路局在欠付工程款范围内承担连带给付责任无事实依据，请求确认原告诉请的工程款在合肥市公路局欠付的工程款范围内享有优先受偿权无法律依据。双方约定的违约金过高，请求法院依法予以调整，应当以原告实际损失为基数，上浮30%以内。原告实际损失只有资金占用期间的利息损失，所以，应以欠付工程款为基数，按人民银行同期同类贷款利率的130%计算。并且本案工程属于违法分包，合同无效，不应支持违约金。该公司已向原告付款2099979元，并非原告主张的1895800元。根据法律规定，违约金应当以当事人实际损失为基础，故法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据法律规定，违约金的计算，以守约方产生或将来必定产生的实际损失为前提，本案原告只有资金不能收回而产生的利息损失，请求人民法院依法调整违约金数额，以欠款本金为基数，按人民银行同期同类贷款利率的130%计算。合肥市公路局辩称，案涉工程是2008年交通部亚行贷款项目，贷款主体是安徽省交通厅外资项目管理办公室，后由于建设管理权限交由合肥市管理，安徽省公路管理局便委托该局在工程建设中履行业主责任义务，案涉工程价款的结算、工程款支付均由该局负责。本院经审理查明的事实如下：2011年3月1日，安徽省公路管理局（甲方）与合肥市公路局（乙方）签署委托协议书一份，载明为保证亚行贷款安徽公路项目S105龙塘至巢湖段公路改建工程项目建设与管理顺利进行，就本项目委托建设管理有关事宜，达成如下协议：甲方授权乙方全权代表甲方进行本项目的建设管理，履行施工及监理工作中甲方相关权利和义务；负责审核工程计量，监督和考核监理工作，拨付工程款及监理费；负责工程、财务决算的编制及配合审计工作，整理归档竣工资料，负责组织项目交工等工作等等。2011年9月11日，安徽省交通运输厅外资项目管理办公室发出中标通知书，鑫泰公司中标亚洲开发银行贷款安徽地方道路和安全改善项目（合同号NO.2.2标段）工程，2011年10月12日，双方签订施工合同。2015年1月31日，鑫泰公司所属项目部（甲方）与原告（乙方）签订《园林绿化工程分包合同》，约定鑫泰公司将S105龙塘至巢湖段公路改建工程NO.2.2标段绿化工程分包给原告，工程内容为包工包料，设计施工图纸和工程量清单范围内所有工程，养护期自工程初验后一周年，工程质量标准及养护质量标准均执行甲方与业主签订的施工合同。合同施工固定单价合同，合同造价约为450万元，以甲方、监理签字确认的实际发生数量及双方签订合同单价为准，安全、施工措施费等均包含在清单单价中，其它费用不再计取，结算价款由甲方扣除管理费2%，本工程应交税金由乙方承担。本工程无开工预付款和材料预付款，根据每月工程计量，业主确认拨款到账后10日内拨付工程实际进度款的60%，养护费及尾款支付：工程经业主和监理单位初验合格后正式进入养护期，养护期一年。养护期满付至90%，待养管结束正式验收合格后移交相关部门，并经审计部门审计完成后30日内付清余款，上述每次付款均扣除2%的管理费。甲方按合同约定及时支付乙方款项，每拖延一天，按照总价款的3‰作为违约金支付给乙方。合同签订后，原告组织施工。2015年8月18日，S105龙塘至巢湖段公路改建工程NO.2.2标段工程验收合格，合肥市公路局作为项目法人盖章。原告共收到鑫泰公司给付的工程款1895800元。另查明，2018年4月28日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破申6号民事裁定，受理鑫泰公司的破产清算申请，同日，该院作出（2018）鲁03破6号决定书，指定鑫泰公司清算组担任管理人，指定清算组组长陈之远为管理人负责人。对有争议的事实，本院认定如下：原告提供结算表一份，拟证明原告施工工程款为4101219.9元，扣除2%管理费后原告应得工程款4019195.5元，结算表上加盖鑫泰公司项目部印章，并注明结算金额以最终审计为准，鑫泰公司认为该结算单上载明以最终审计为准，故不能作为双方结算依据，第二次开庭时，原告提供安徽宝申工程造价咨询有限责任公司于2017年11月28日作出的皖宝造价[2017]审字第222号协审报告，该报告系受合肥市审计局委托，对鑫泰公司承建的S105龙塘至巢湖段公路改建工程二标段工程价款进行审计，其中原告施工的绿化工程价款为3304602.6元，鑫泰公司对该审计报告真实性无异议，但认为根据该审计报告，原告施工的工程价款只有2773680.65元，扣除2%管理费，原告工程款只有2718207.04元，该公司已给付1895800元，下欠822407.04元，经本院审查，该审计报告系为鑫泰公司建设的工程审计所作，具有真实性、合法性，其中关于原告施工的绿化工程包括合同内的工程及变更项目工程，根据该审计报告，合同内及变更项目工程价款为3304602.6元，扣除约定的2%管理费，原告应得工程款为3238510.55元（3304602.6元×98%），鑫泰公司已给付1895800元，还下欠余款1342710.55元。关于鑫泰公司提出本案程序问题，本院认为，本院在审理本案中程序并不违法。鑫泰公司提出的答辩期问题，本案受理后，即向鑫泰公司送达应诉通知书等法律文书，原定于2018年4月2日开庭审理，后因鑫泰公司提出管辖权异议未开庭，本院已按照法律规定给予鑫泰公司不少于十五日的答辩期，故在答辩期问题上，本院程序并不违法。关于鑫泰公司提出的中止审理后未裁定恢复审理，根据民事诉讼法的规定，中止情形消失后，通知恢复诉讼即可，无需另行裁定恢复，故在中止情形消失后，本院以邮寄开庭传票方式恢复审理并不违反法律规定。本院认为，原告与鑫泰公司签订分包合同，鑫泰公司将其承包工程中的绿化工程分包给原告施工，双方构成建设工程分包合同关系，因原告系自然人，无相关资质，故合同属无效合同，现工程已结束并经竣工验收，故原告主张余欠工程款，本院予以支持。关于利息问题，原告主张余欠工程价款的90%从2016年8月18日计算利息（即竣工验收后一年），因双方合同约定系按照鑫泰公司与业主单位的结算计算原告工程款，至该日，鑫泰公司与业主单位未完成结算，工程价款尚未确定，故从该日起计算利息本院不予支持，根据结算情况，应当从2017年11月28日起以欠付工程款1342710.55元的90%即1208439.5元计算利息，关于利率，双方约定日3‰过高，本院以月2%计算，另10%即134271.05元根据约定从审计完成一个月后即2017年12月28日计算利息，因鑫泰公司已申请破产并被法院受理，故利息应计算至法院受理日即2018年4月28日，合131585.63元（1208439.5元×2%×5个月+134271.05元×2%×4个月），上述本息合计1474296.18元。同时，本案应从给付之诉变更为确认之诉。关于合肥市公路局是否系案涉工程的业主单位，本院认为，通过合肥市公路局在案涉工程中所处的地位及从事的工作，其应系案涉工程的业主单位。首先，安徽省交通运输厅外资项目管理办公室虽然与鑫泰公司签订施工合同，但该办公室只安徽省交通运输厅的内设机构，并不负责工程的实际管理，而在合同签订前，安徽省公路管理局就授权合肥市公路局负责包括案涉工程在内的S105龙塘至巢湖段公路改建项目工程的建设、管理，履行施工及监理工作中甲方（即业主）相关权利、义务，故合肥市公路局系基于上级机关的授权而取得案涉工程的业主单位身份。其次，合肥市公路局基于上级机关的授权，从工程建设的开工、管理、竣工验收、工程款的给付及最终审计决算，均作为业主方参与，在施工过程中合肥市公路局亦向鑫泰公司支付工程价款，对此鑫泰公司不予否认，合肥市公路局对此亦不否认，故合肥市公路局作为案涉工程业主方参加本案诉讼不违反法律规定。根据司法解释的规定，分包人或实际施工人向发包人主张工程款时，发包人在欠付承包人工程款限额内对分包人或实际施工人承担给付责任，而非与承包人连带给付，故原告诉请两被告连带给付工程款，本院不予支持。原告诉请确认其主张的工程款在合肥市公路局欠付鑫泰公司工程款范围内享有优先受偿权，根据安徽省高级人民法院相关指导意见精神，原告按约完成了工程并验收合格，且早已交付使用，鑫泰公司施工的包括案涉工程在内的价款于2017年11月28日结算完毕，鑫泰公司未提供证据证明向合肥市公路局主张过余欠工程款，更无从谈起主张工程价款优先受偿权，而原告于2018年1月30日就提起诉讼，鑫泰公司知道工程款已结算完毕及原告起诉的事实，且本案属于建设工程合同类案件，属专属管辖，然鑫泰公司不向业主单位主张剩余工程价款，而是不顾案件系专属管辖的事实，提出管辖权异议，被驳回后上诉，以此拖延时间，而在此期间，鑫泰公司向人民法院申请破产并被受理，可以认定鑫泰公司在知晓原告起诉后仍怠于向业主方主张权利，拖延时间，损害了原告利益，在此情况下，原告根据安徽省高级人法院指导意见精神请求人民法院确认其在业主欠付的工程款范围内享有优先受偿权符合本案实际情况，亦符合公平原则，本院予以支持，但优先受偿权只涉及工程款，并不涉利息、诉讼费等。综上，依照《《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十六之规定，判决如下：一、确认被告山东鑫泰公路工程有限公司差欠原告王其香工程款及利息1474296.18元；二、确认原告王其香的1342710.55元工程款在被告合肥市公路管理局欠付山东鑫泰公路工程有限公司工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回原告王其香的其他诉讼请求。案件受理费33040元，减半收16520元，原告王其香负担9095元，被告山东鑫泰公路工程有限公司负担7425元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  翟华菁二０一八年九月二十六日书记员  叶 原附：本判决所依据法律原文《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条：当事人对欠付工程从款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十六条裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。