包头市东河区人民法院刑 事 判 决 书（2017）内0202刑初387号公诉机关包头市东河区人民检察院被告人张小刚，男，1978年5月16日出生，专科文化，户籍所在地内蒙古自治区包头市，现住内蒙古自治区包头市，2014年10月16日被包头市东河区公安分局刑事拘留，2014年11月18日被包头市公安局东河区分局取保候审。辩护人刘新明、闫晶，系内蒙古天原律师事务所律师。包头市东河区人民检察院以内包东检刑诉（2017）字第369号起诉书指控被告人张小刚涉嫌合同诈骗罪，于2017年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，包头市东河区人民检察院指派检察员郭某出庭支持公诉，被告人张小刚及其辩护人刘新明、闫晶，被害人张某1及其委托代理律师焦振华、李彤到庭参加了诉讼，现已审理终结。包头市东河区人民检察院指控：2012年5月14日，被告人张小刚伙同杜某1（因犯合同诈骗罪被包头市石拐区人民法院判处有期徒刑）在包头市××区兴合煤炭运销有限责任公司，虚构自己的履约能力，与被害人张某1达成口头买卖协议，约定张小刚、杜某1向被害人张某1提供3000吨煤，由张某1先行支付100万元的购煤款。被害人张某1将100万元购煤款通过建设银行包头东河支行汇入张小刚提供的其配偶周英的建行卡内（卡号：×××）。杜某1、张小刚向受害人张某1实际提供1415.28吨煤后，因没有煤炭无法继续履行合同。被告人张小刚在明知不能履行合同的情况下，拒不退还被害人张某1剩余货款，将剩余货款455117.20元占为己有，用于偿还个人债务及自己担保的债务或自己使用，致使货款无法归还。公诉机关认为，被告人虚构自己履行合同的能力，在取得被害人货款后拒不归还，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人张小刚对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。其辩称合同不是我签的，我没有履行合同的义务。我只是监督杜某1的资金使用，因为杜某1欠我钱我们口头说好所有的钱都经过我，他投什么买卖都得我去给钱。杜某1欠别人的钱，导致煤拉不出来，和我也没关系。余下的货款我没有自己使用，我一分钱也没有支配，我不认罪。辩护人的辩护意见认为，本案是一起典型的煤炭买卖合同的民事纠纷，而不是合同诈骗的刑事案件。关于张小刚与杜某1是否是合作关系，证据之间无法相互印证，存在很多无法排除的矛盾和无法解释的疑问，全案证据并没有形成完整的证明体系，根据公诉机关证据来认定杜某1与张小刚是合伙关系的事实，不足以排除合理怀疑，得出的结论也不具有唯一性，故不能作为认定案件事实的依据。关于本案中证人证言，相互无法印证，互相矛盾处较多，且有部分证人与该案责任的承担有利害关系，其证人证言无法作为认定事实和定案的依据。被告人的行为不构成合同诈骗罪，本案被告人张小刚没有非法占有张某1购煤款的直接故意，无论从主观方面还是从客观方面，被告人张小刚的行为均不符合合同诈骗罪的构成要件，而本案实际上就是一起典型的煤炭买卖合同的民事纠纷。公诉人在公诉书中指控被告人张小刚在明知不能履行合同的情况下，拒不退还被害人张某1剩余货款，将剩余货款455117.20元占为己有，用于偿还个人债务以及自己担保的债务或自己使用，致使货款无法归还，这种认定是错误的。首先，履行合同的主体是本案的证人杜某1，由其按照口头供煤协议履行合同，并且，圣华洗煤厂的全部煤炭均是杜某1个人所有。其次，这笔100万元的煤款，是张某1给付杜某1的购煤款，其占有、分配的责任在杜某1。再次，从卷宗材料及庭审来看，是杜某1不让张小刚退还给张某1的。所以辩护人认为，公诉人在起诉书中认定的犯罪事实不清，证据不足，对张小刚指控的合同诈骗罪的罪名不能成立。经审理查明：2012年5月14日，被告人张小刚与杜某1在包头市××区兴合煤炭运销有限责任公司，与被害人张某1达成口头买卖煤炭协议，约定张小刚、杜某1向被害人张某1提供3000吨煤，由张某1先行支付100万元的购煤款。被害人张某1将100万元购煤款通过建设银行包头东河支行汇入张小刚提供的其配偶周英的建行卡内（卡号：×××）。杜某1、张小刚向受害人张某1实际提供1415.28吨煤后，因没有煤炭无法继续履行合同。被告人张小刚明知没有能力继续履行合同，在被害人要求退款的情况下，仍然拒不退还被害人张某1剩余货款，将剩余货款455117.20元占为己有，用于偿还个人债务及自己担保的债务或自己使用，致使货款至今无法归还。以上案件事实，有公诉机关当庭提供的如下证据予以证实：1、被告人张小刚在公安机关及检察机关的供述，被害人张某1的陈述及报案材料，证人杜某1、杨某、薛某、张某2、杜某2、王某、敖特更、杜某3、李某、辛某、聂某、张某3的证言，欠条及退款协议书，手机短信照片，拉运煤过磅单，兴和煤炭证明，供煤合同及补充协议书，银行交易明细单，公安机关查获经过，被害人与被告人的电话录音等证据证实了被告人张小刚与杜某1存在着事实上的共同经营、管理煤炭买卖业务的合作关系，在与被害人签订煤炭买卖合同后，在履行过程中被告人隐瞒履约能力及不主动履行合同，并且恶意占有他人财产实施合同诈骗犯罪等相关情况。2、被告人张小刚的常住人口信息证实被告人已经达到负刑事责任年龄的事实。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，证据之间形成完整的证据锁链，并且能够相互印证、客观真实，本院予以确认。本院认为，被告人张小刚在与被害人签订煤炭买卖合同后，在履行过程中隐瞒履约能力，在取得被害人货款后，拒不归还，恶意占有他人财产，至今未还，被告人行为已构成犯罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究被告人张小刚的刑事责任，公诉机关指控罪名成立。被告人及其辩护人的辩论意见，于法无据，无相关证据予以支持，本院不予采信。根据被告人犯罪的具体情节及对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张小刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的34日从中核减，即自2018年9月28日起至2025年1月24日止。）二、被告人张小刚合同诈骗涉案赃款人民币455117.20元继续予以追缴，返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书之日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郅 飞人民陪审员  刘孝聪人民陪审员  马明甫二〇一八年九月二十八日书 记 员  马 丹附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。