江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9064号上诉人（原审原告）：苏州旺德科技有限公司，住所地苏州工业园区扬华路**。法定诉讼代表人：洪韫麒，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵海波，江苏辰海律师事务所律师。委托代理人：刘颖姝，该公司员工。被上诉人（原审被告）：苏州市甪直热电厂，，住所地苏州市吴中区甪直镇吴淞路**法定代表人：周建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡永华、陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师。上诉人苏州旺德科技有限公司（以下简称旺德公司）因与被上诉人苏州市甪直热电厂（以下简称热电厂）买卖合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旺德公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持旺德公司的诉讼请求。事实和理由：1、原审判决查明事实不清。首先，一审认定双方未约定待处理氮氧物浓度是完全不符合事实的。双方在合同第二条二、2中明确约定了待处理硫硝浓度作为净化系统验收时的初始浓度。一审鉴定过程中，我方一直要求对方提供的待处理废气中有关氮氧物的体积浓度不能低于200毫克每立方米的标准，并书面要求鉴定机构让对方予以保证，在鉴定报告中有反映。待处理废气中硫化物、氮氧化物的浓度也是我方设计、制造案涉非标设备的主要依据。对方未按约委托第三方检测确定验收时的初始浓度，但我方基于以下事实认为待处理废气氮氧化物浓度应为200-300毫克每立方米。具体包括：对方曾告知该浓度期间；对方现场负责人黄靖宇提供的项目可行性研究报告中提供的氮氧化物浓度在该区间内；2014年我方采用上述数据制作了项目建议书，对方未提异议；国苏检测公司的检测报告中氮氧化物浓度在该区间内；国泰监测公司的检测报告中氮氧化物浓度在该区间内；对方一审提交的环保部门的行政处罚预先告知书中的氮氧化物浓度也在该区间内。一审鉴定过程中，对方提供的废气氮氧化物浓度只有100多一点，只有平日浓度的50%，如果当初我方知道是这样的浓度，提供的设备会不一样，价格也会不一样。根据《火力发电厂大气污染物排放标准GB13223-2001》规定,2015年1月1日起原有的和现有燃煤电厂的氮氧化物排放限值是200毫克每立方米，即在该限值下即符合环保要求。一审鉴定报告中关于氮氧化物的排放浓度，经案涉设备净化后远低于该限值，达到环保要求，可见该设备已达到设计要求。其次，一审认为待处理氮氧化物浓度增减变化是否必然导致去除率百分比变化无证据证实，根本是罔顾常识。因为去除率与待处理浓度有关故在合同中约定了由对方检测待处理浓度，只要涉及效率必定有一个基准，不同基准有不同效率，对于废气中氮氧化物的去除率，高浓度远比低浓度处理起来容易，纯度越高处理越难，成本也越高。我方从未以任何方式保证或确认或承诺过设备对任何浓度的氮氧化物去除率均能达到50%。2、一审判决适用法律错误。对方没有按照约定委托检测初始浓度，本已构成违约，进而导致为此发生争议，本应对对方做出不利解释，一审却认为双方对此未有约定而作出对对方有利的认定，实属不公平。鉴定时对方提供的待处理废气氮氧化物浓度远低于正常水平，系刻意调控浓度，意使氮氧化物去除率达不到约定，其行为实际是为了自己的利益不正当阻止条件成就，应视为条件已成就，即设备符合约定。3、一审在判决书中刻意隐瞒了对方提交的对我方有利的证据。热电厂辩称：一审判决认定事实清楚，法律依据明确，请求二审驳回旺德公司的上诉请求。旺德公司向一审法院起诉请求：1、热电厂向旺德公司支付货款633000元及逾期付款利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至热电厂付清全部款项日止）；2、热电厂承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2014年4月30日，旺德公司（乙方）与热电厂（甲方）签订电浆脱硫脱硝设备销售及安装合同书。合同第一条“项目概述”约定：一、项目名称：苏州市甪直热电厂电浆脱硫脱硝设备设计安装；二、交货及安装地点：苏州市甪直镇吴淞路5号；三、本合同的承包范围：1、提供一套可同时脱硫脱硝的电浆设备；2、电浆脱硫脱硝设备的现场安装。合同第二条“技术与质量要求”约定：一、技术要求：电浆系统脱硫效率达80%，脱硝达70%；二、2、待处理硫硝浓度，由甲方委托第三方检测机构进行检测，检测取样点为既有脱硫脱硝设备之后，乙方参与，该检测报告作为本合同附件。净化系统验收时，以此作为初始浓度—电浆系统作用前的浓度的参考；三、2、乙方对该套电浆脱硫脱硝净化系统质保一年，自验收合格之日起算；四、安装完成时间：乙方收到甲方合同全款后两个月。合同第三条“改善工程造价（详见报价单）及付款方式”约定：一、本项目总价为人民币贰佰玖拾万元（未税）；二、付款方式：详细内容参考设备租赁合约，原则如下述：1、甲方委托设备租赁公司向乙方付款，合同签订后七个工作日内由设备租赁公司向乙方支付合同全款；2、乙方同意分担甲方本合同未税全款五个月利息的50%。合同第五条“其他”约定：一、甲方应当按照约定及时付款，如逾期，则甲方应当依照建设银行贷款利息的四倍支付乙方逾期付款损失。2014年7月12日，双方签订电浆脱硫脱硝设备销售及安装补充合同，约定将原技术要求中的电浆系统脱硫效率由80%变更为60%，脱硝效率由70%变更为50%；原安装时间由乙方收到甲方合同全款后两个月变更为乙方收到甲方60%合同款后10日内；付款方式变动为：甲方于2014年7月15日前预付合同总价款的60%，设备安装完成调试前支付合同总价款的20%，项目竣工验收合格后5个工作日内支付合同总价款的20%。补充合同还约定：乙方安装完毕后，在一周内通知甲方验收，甲方应当于一周内验收，并通知乙方参与，甲方应将第三方检测机构的检测报告在收到之日起三日内提交乙方，如甲方怠于验收，或未通知乙方参与，或拒绝将检测报告提交乙方，则视为验收通过；如果检测去除率达不到本补充合同所要求的效率，乙方负责免费进行改造和升级，由此造成的损失由乙方承担。上述合同签订后，旺德公司已将相应设备交付热电厂。旺德公司已向热电厂开具金额合计为2035800元的发票。因双方于设备性能、质量发生争议，旺德公司诉至法院。关于双方当事人争议的主要问题：旺德公司向热电厂交付的诉争设备是否符合约定的质量性能要求。旺德公司认为其已按约交付设备，质量合格，热电厂未能在约定的期限内组织验收，应视为验收通过，热电厂理应支付设备余款633000元。热电厂认为设备不符合质量要求，不应付款。就争议问题，旺德公司提交了以下证据：1、《甪直热电厂锅炉尾（废）气超电素流（电浆）净化项目补充协议书》一份，由双方于2015年3月13日签订。作为电浆脱硫脱硝设备销售及安装合同书的第二份补充协议，该协议约定：甲乙双方责任：乙方负责设计、生产、安装、调试热电厂尾（废）气超电素流（等离子）净化设备一套，甲方负责验收及提供安装调试的配套设施，包括雨棚、操作平台、氨气管路和氨气；设备净化效率：第一份补充合同有关净化效率的约定不变，即乙方保证设备安装调试后，达到SOx净化效率60%，NOx净化效率50%；本补充协议签订后，甲方在3个工作日内支付乙方20万元，乙方保证同时开始调试设备，作测试准备，调试测试周期为10天，调试结束，达到本协议第三条约定的测试效率，甲方向乙方支付29.37万，如逾期约定时间或测试结果达不到要求，负合同书所述责任；调试期测试方法：甲乙双方同时派员对该套设备尾气处理的参数进行现场检测，并将检测报告在12小时内抄送给双方项目总负责人；验收方式：根据2014年7月12日补充合同，甲方应当于调试完成后一周内进行验收，即请第三方检测机构并通知乙方参加，甲方应将第三方检测报告在收到之日起三日内提交给乙方，检测结果符合双方协议约定之净化效率则10个工作日内，甲方向乙方付清主合同所涉全部款项，检测费用由甲方一次支付，若验收不合格，乙方无条件整改并承担相应责任；责任人：甲方项目总负责人何绪庆，现场负责人何绪庆、黄靖宇，乙方项目总负责人洪昆喨，现场负责人刘华明。旺德公司称，该补充协议中甲方负责人黄靖宇为河海大学副教授，代表热电厂进行项目实施，参与双方合同签订、货款支付，也是热电厂提交的检测报告中检测公司的股东和唯一有签字权的人，其与本案有利害关系，所以热电厂提供的检测报告不具有真实性。热电厂质证就证据真实性无异议。2、“甪直测试结果（测试气体种类及浓度）”表格一份，旺德公司称其于2014年11月底安装设备，根据原合同和补充合同的约定通知热电厂验收，但热电厂迟迟没有验收。到过年前后，黄靖宇提出来由他们先做一个初步测试看看效果，旺德公司也希望早点付款，所以双方签订了上述第二份补充协议。协议签订后，双方在现场测量，形成该测试结果，记载氮氧化物去除率为60%，由刘华明代表旺德公司、何绪庆代表热电厂签字。热电厂质证就证据真实性无异议，称检测不仅仅是一次，是一个长期的过程，从协议签订起持续超过10天，黄靖宇及他的学生等人每天测试4-5个小时，测出来的数据有反复。该表格只是十几天测试中的一张结果记录，不能作为测试结论使用。旺德公司认可确实测试有好几天，之所以提交该份结果记录，是因为这份表格上有热电厂确认签字。3、2015年6月9日双方签订的《补充协议》一份，协议记载：双方按约进行了为期十日的调试和测试，期间双方在现场共同分别进行了数据采集，因测试数据异常，验收未能进行，经协商达成以下条款：鉴于设备在甲方厂区内，验收前，乙方派人对设备进行检查；检查结束后，甲方在一周内组织验收，验收时，甲方应通知乙方派人参加，乙方人员对甲方委托第三方检测的取样过程可以监督，如乙方认为有必要，也可以委托第三方检测机构予以检测；检测结束后，甲方应当在检测之日起一周内将检测报告的副本送达乙方，如检测报告的结果符合约定标准，则甲方应当在收到检测报告之日起3日内将全部合同款支付乙方，若检测报告不符合双方约定标准，则乙方应当在保证设备正常运转的情况下继续改造，直到检测合格为止。热电厂质证就证据真实性无异议，称已委托第三方检测，并将检测结果递交旺德公司。4、双方电子邮件往来、签到表，证明双方关于设备调试测试沟通情况以及旺德公司向热电厂催款，以及旺德公司已履行培训义务。热电厂质证就证据真实性无异议。热电厂提交了以下证据：1、2015年7月23日江苏国苏检测有限公司出具的检测报告及资质认定、检测费用凭证、发票，证明热电厂一方由苏州淞港热能有限公司委托第三方检测，结论为诉争设备达不到约定的脱硫脱硝效果。旺德公司质证认为检测时待处理氮氧化物浓度为221.3，该数据符合双方合同约定的待处理废气中氮氧化物初始浓度不低于200。2、旺德公司的刘颖姝与热电厂的何绪庆等邮件往来，证明热电厂已将委托检测协议书发送给旺德公司，旺德公司也是认可的。3、付款凭证，证明热电厂已向旺德公司付款超过164万元。旺德公司质证就上述证据2、3无异议。4、黄靖宇于2016年5月6日出具的证明，证明热电厂已将2015年7月的检测报告送达旺德公司法定代表人。旺德公司质证称之前未收到检测报告，在本案诉讼中才收到。因双方就设备是否符合约定质量性能标准存在争议，热电厂向一审法院提出申请，要求就诉争设备是否符合合同约定进行鉴定。双方一致同意依据诉争电浆脱硫脱硝设备现状对照约定脱硫率60%、脱硝率50%确定是否符合合同约定标准。该院依法委托浙江方圆检测集团股份有限公司进行质量鉴定。2017年4月26日，该公司出具鉴定报告，鉴定结论为：“当二氧化硫进口浓度为107mg/立方米至129mg/立方米时，鉴定对象电浆脱硫脱硝设备的脱硫效率为68.5%-72.4%，符合合同约定60%的要求；当NOx进口浓度为113mg/立方米至121mg/立方米时，鉴定对象设备的脱硝效率仅为18.7%-27.8%，不符合合同约定的50%的要求”。就鉴定结论，热电厂予以认可。旺德公司认为鉴定过程中待处理废气浓度不应低于200，而实际鉴定该数值只有100多，以此得出的去除率结果不符合合同的约定，不认可鉴定结论。就鉴定所涉标准和前提，旺德公司另提交了以下证据：1、2014年4月18日黄靖宇发送给旺德公司负责人的邮件，附件为苏州甪直热电厂项目可行性报告，该报告中待处理氮氧化物浓度为242.4，旺德公司供应的设备是以此可行性报告为基础进行设计，鉴定中待处理废气浓度低于该数值，得出的结论不可采信。2、热电厂委托江苏国苏检测有限公司及旺德公司委托苏州国泰环境检测有限公司出具的检测报告各一份，证明两次检测中待处理氮氧化物浓度均超过200，说明双方对待处理氮氧化物浓度是有约定的。江苏国苏检测有限公司的检测报告反映氮氧化物入口排放量为221.3mg/立方米、出口排放量为210.3mg/立方米。苏州国泰环境检测有限公司的检测报告反映氮氧化物进口为217mg/立方米,、出口为56.4mg/立方米。热电厂质证认为双方无并初始氮氧化物浓度不低于200的约定。一审法院认为，旺德公司与热电厂间销售及安装合同书，对诉争电浆脱硫脱硝设备的技术性能要求作出了明确约定。2014年7月21日，双方以补充合同形式明确设备技术要求为：脱硫效率60%、脱硝效率50%。此后补充协议等进一步文件对此标准也再三予以确认。本案诉讼期间，就鉴定对照标准双方亦一致同意，与上述约定标准相同，该院认定，诉争设备是否符合技术性能要求，应以上述标准为准。经该院委托有资质机构技术鉴定，旺德公司所供设备脱硫效率68.5%-72.4%，脱硝效率18.7%-27.8%。该鉴定结论客观、真实，当事人未举证证明存在鉴定程序违法、内容不当，鉴定结论对诉争事实具备证明效力。关于鉴定中待处理氮氧物浓度问题，本案并无证据证明双方就此明确约定，或以特定的氮氧物浓度指标作为检验设备是否符合约定质量性能要求的标准，同时，关于待处理氮氧化物浓度增减变化，是否必然导致去除率百分比变化，甚至达到或超过约定的50%要求，亦无证据予以证实，故旺德公司关于鉴定结论的异议不成立。该院就旺德公司诉请主张的供货符合约定的法律事实不予认定。综上，旺德公司与热电厂间协商达成的供货及安装合同、补充合同、补充协议书均成立有效，双方均应按约履行。双方约定设备安装完成，第三方检测合格符合约定标准后热电厂支付相应价款，旺德公司未举证证明设备交付后已验收合格、检测达标，或热电厂存在怠于验收检测的行为，诉讼中经鉴定设备性能指标亦不能达到合同约定的标准，旺德公司诉请付款无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：驳回旺德公司的诉讼请求。案件受理费10130元、鉴定费60000元，合计70130元，由旺德公司负担。本院对一审经审理查明的事实予以确认。二审中，旺德公司提供了以下证据：证据一，在鉴定过程中我方依据鉴定机构的要求出具的《关于烟气二氧化硫氮氧化物的浓度的说明》（要求初始浓度二氧化硫为300-400mg/立方米、NOx即氮氧化物为200-300mg/立方米），在鉴定报告中的第十项资料中对此有表述，证明我方明确提出了待处理的废气中的氮氧化物初始浓度要求是200-300mg/立方米之间，在鉴定机构召集双方第一次协商关于鉴定问题的时候，对于待处理废气浓度双方明确达成合意，当时鉴定机构作了记载。证据二，《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014），本案合同签订时，因对方排出的废气达不到该国家标准，所以委托我方设计提供净化设备，可佐证对方当时排放废气中的氮氧化物浓度达不到上述国家标准即低于200mg/立方米，因此对方要求对废气进行处理。证据三，苏州市环境保护局出具的《行政处罚事先告知书》以及吴中区环保局出具的《行政处罚告知书》，这两份证据是在一审最后一次开庭时对方作为证据提交给法庭的。第一份告知书反映苏州市环保局于2016年12月17日对对方排气进行检查，结果是氮氧化物浓度超出了前述标准即达到200mg/立方米多，可见对方平常排放的废气都是不达标的。第二份告知书反映对方排放废气中氮氧化物指标长期超标，即长期超过200mg/立方米。对比鉴定过程中对方提供的废气中氮氧化物浓度仅113到121，这是很理想的排放标准，如果达到该标准也就不需要来进行废气治理，从侧面证明在鉴定过程中对方刻意的提供了干净的废气进行处理，以达不到合同中约定的去除率要求。证据四，对方的副总何绪庆出具的《甪直电厂除硫脱硝设备的检测计划与要求》，证明在2015年的7月份双方达成各自委托第三方鉴定机构检测的合意，两份检测报告的记载初始的氮氧化物的浓度都超过200mg/立方米，对此双方都没有异议，可将对方委托检测涉及的浓度视为合同项下的初始浓度。热电厂质证认为：证据一的真实性、合法性、关联性均不认可。该份浓度说明是由对方单方制作，是否象其陈述的提交给鉴定机构，我方不清楚。证据二的真实性请法院依法核实，但是对于关联性不予认可。鉴于本案是买卖合同纠纷，对于买卖的标的有相应的合同明确约定，故双方均应当按照合同的约定履行自己的义务，但是在买卖合同标的交付之后，我方却发现标的物无法达到双方约定的脱硫脱硝的要求，故此引起纠纷。在一审中对此也进行鉴定，应按照鉴定结论判定。证据三，真实性予以认可。但是该处罚决定书是2017年4月11日，刚好也恰巧证明了对方所提供的设备无法达到脱硫脱硝的效率而导致我方被环保部门处罚，无法达到对方所要证明的目的。证据四，真实性予以认可。但是该计划与要求所写日期是2015年7月21日，而本案是2016年4月份由对方向法院提起民事诉讼，在诉讼之前，双方对于合同标的物是否达到要求各执一词，最终双方一致同意由法院委托第三方进行鉴定，鉴定结论明确显示标的物无法达到合同要求，故该证据同样也无法达到对方的证明目的。本院认为：旺德公司与热电厂之间的买卖合同成立并合法有效，旺德公司向热电厂交付了设备，热电厂也支付了超过80%的货款，根据双方合同约定，余款应在设备验收合格后5个工作日内支付。从双方实际履行情况看，直至2015年6月双方签订的补充协议尚记载设备测试结果异常、验收未能进行，进一步约定旺德公司对设备进行检查之后由热电厂组织验收即委托第三方检测。之后双方通过电邮往来沟通旺德公司检查情况及热电厂委托检测事项，之后由双方分别委托的检测机构形成了不同的结果，热电厂委托的江苏国苏检测有限公司检测报告反映的数据未达到合同要求，而旺德公司委托的苏州国泰环境检测有限公司反映的数据达到合同要求，双方为此产生争议，可见设备验收并未完成，旺德公司要求付款之合同条件并未成就。一审中，应热电厂的申请，法院委托第三方检测机构对前述设备的脱硫率、脱硝率是否符合合同约定进行司法鉴定，鉴定结论为脱硝率未达到合同要求。旺德公司上诉认为该次鉴定中脱硝率未达到约定的要求系因为氮氧化物进口浓度即未处理前的初始浓度未达到200mg/立方米，而其所供设备的去除率与废气初始浓度有关，高浓度远比低浓度处理起来容易。对此，本院认为，双方合同中关于待处理废气中硫硝浓度仅约定由热电厂委托第三方检测形成报告作为合同附件，作为验收时初始浓度的参考，但未具体约定浓度区间，在约定脱硝率、脱硫率时也未对对应的初始浓度有要求。旺德公司二审提供的其在司法鉴定过程中提交的《说明》中单方提到了对二氧化硫、氮氧化物初始浓度的数值要求，但并未与热电厂形成一致意见作为鉴定过程中的要求，且实际鉴定过程中，二氧化硫的初始浓度远低于旺德公司的前述要求，但鉴定结论仍符合合同约定。旺德公司就此争议提供的其他证据也不能直接证明双方就初始浓度数值有明确的约定且该浓度对去除率有直接的影响。基于前述分析，本院对旺德公司的该上诉主张难以支持。因案涉设备未能完成验收，且在诉讼过程中司法鉴定的结论也反映该设备尚未达到合同约定的技术要求，按照合同约定旺德公司应继续改造直至检测合格为止，故旺德公司要求热电厂支付余款尚未具备合同约定的付款条件，一审予以驳回并无不当。综上所述，旺德公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，一审判决实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10130元，由上诉人苏州旺德科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 管 丰审判员 柏宏忠审判员 李 诚二〇一八年九月二十九日书记员 汤烨雯