广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初11057号原告：杨遂义，男，1968年9月28日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：史俊涛，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚洲，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告：广东省化州市城郊建筑工程公司。住所地：广东省茂名市化州市桔城中路。统一社会信用代码为9144098219522154X9。法定代表人：吴亚佑，该公司董事长。委托诉讼代理人：张邦永，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉欣，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。第三人：温冠锋，男，1964年11月18日出生，汉族，住广东省化州市。原告杨遂义诉被告广东省化州市城郊建筑工程公司、第三人温冠锋建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月18日立案受理。诉讼过程中，被告在提交答辩期间对本案提出管辖权异议，本院经审查后裁定予以驳回。被告不服该裁定提起上诉，广东省东莞市中级人民法院作出（2018）粤19民辖终23号民事裁定书，裁定驳回上诉、维持原裁定。后本院依法追加温冠锋为本案第三人，并组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人史俊涛、郭亚洲，被告的委托诉讼代理人王嘉欣到庭参加了诉讼，第三人经传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款1742125元及逾期付款利息（自2012年3月10日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；2.被告向原告返还履约保证金50000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年5月12日，原告与被告签订了一份《主体挖运土方合同》，合同约定“1.被告将东莞市虎门镇滨海大道地下公共人防工程的第四标段主体土方挖运工程承包给原告，土方挖运综合单价为每立方米38元；2.原告向被告交付履约保证金50000元，被告在土方工程完工后向原告返还履约保证金。”原告在合同签订后按照双方约定履行了土方挖运的合同义务。2012年3月9日，双方共同确认被告拖欠原告工程款2242125元，后被告向原告支付工程款500000元。但被告却以各种理由拒绝支付剩余1742125元工程款且拒绝返还履约保证金50000元。虽然原告多次催要，但被告拒不履行还款义务。被告辩称，1.原告诉请已超诉讼时效，应予以驳回；2.对于原告证据中的《主体挖运土方合同》，其承包方落款处的郑州百年基业商贸有限公司公章，是事后加盖的，被告的合同上并无该印章；3.关于工程款，合同约定被告是在收到业主方的进度款后才向原告支付相应的进度款，实际上被告至今只收到业主60%的进度款，但已支付给原告80%的进度款，故被告没有违约，关于履约保证金，合同约定在土方工程完工后14日内由被告退还原告，而现在工程烂尾，业主拖欠工程款原告是清楚的，因此尚未达到履约保证金返还条件；4.本案实际施工人是温冠锋，故本案相关债务应由温冠锋承担。本院经审理认定事实如下：2011年5月12日，原告作为承包方与发包方被告签订《主体挖运土方合同》一份，约定被告将东莞市虎门镇滨海大道地下公共人防工程（第四标段）A、B区域地下一、二层土方用长臂挖机从所有顶板、负一口部装车外运的工程分包给原告。合同第五条第（二）款“工程进度款支付方式”约定（1）按每个月完成工程量计量，每月25日承包方提供当月完成工作量计量表，发包方核实后支付当月工程计量款的80%作为进度款，进度款的支付时间为发包方收到业主当月进度款的7天内。（2）土方工程完工后，在下一计量期时，发包方收到业主的进度款后14天内支付工程款至90%。（3）余款在发包方与业主达成土方结算后，收到业主结算款后7天内付清。合同第八条“履约保证”约定，（1）承包方需要向发包方提供履约保证金50000元。（2）承包方在合同履行期间如无履行瑕疵，履约保证金在土方工程完工后14天内由发包方无息退还给承包方。该合同发包方落款处有被告虎门人防项目部的印章及肖华春的签字，承包方落款处有原告的签字及郑州百年基业商贸有限公司（下简称百年基业公司）的印章，原告确认，百年基业公司的印章为其在签订合同后所加盖的。2011年3月28日，被告向原告出具《收款收据》一张，载明收到土方一队杨志顶板合同履约金50000元，并加盖有被告虎门人防项目部的印章。原告提交两份《A、B区杨志土方队负一层土方工程量清单》、《A、B区杨志土方队负二层土方工程量》清单，分别载明所挖运土方数量情况；提交一份《A、B区杨志土方队主体工程进度款》清单，根据所挖运土方数量计算工程款，载明主体土方工程款为8692215元，80%工程进度款为6953772元，已经领工程款6450090元。三份清单均有原告的签名，签名上加盖百年基业公司印章，也有肖华春签名，肖华春签名上加盖被告虎门人防项目部的印章，落款时间均为2012年3月9日。被告对三份清单的真实性没有异议，但认为百年基业公司的公章为原告事后加盖的。被告提交一份其与第三人签订的《建设工程项目施工承包协议》，约定第三人以被告的名义承包东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程施工。另提交一份第三人向被告申请开设管理工程款的银行账户的《申请书》及一张所开设账户的银行《预留印鉴卡》，《预留印鉴卡》显示户名为被告，并预留了被告的财务专用章及第三人的私章。被告据此主张案涉工程实际是第三人以被告的名义对外所接的项目，第三人与被告是挂靠关系。原告对被告提交的上述证据不予确认，认为第三人是被告的工作人员，第三人与案涉工程款无关。庭审中，原告明确表示对第三人没有诉请。庭后被告提交一份东莞虎门赢吉公共设施有限公司（下简称赢吉公司）于2018年8月19日向被告出具的《工作联系单》，载明被告承包的东莞虎门滨海大道地下人防工程项目四标段顶板及主体土建任务尚未办理竣工结算，要求被告尽快办理结算事宜。被告主张赢吉公司为案涉工程业主，因工程未办理结算，被告尚未收到业主的进度款，故本案工程款未届付款条件。原告在本院给予的限期内未对该《工作联系单》发表质证意见。2015年6月5日，百年基业公司曾依据上述《主体挖运土方合同》就案涉工程起诉被告，诉讼请求与本案一致，本院受理后依法作出一审判决，被告在一审中确认尚有1742125元未支付。后被告不服判决提起上诉，东莞市中级人民法院作出（2016）粤19民终4063号《民事判决书》，认为工程的施工方应为本案原告，百年基业公司无权向被告追索工程款及保证金，故判决撤销一审判决，驳回百年基业公司全部诉请。以上事实，有原告提交的《民事判决书》《主体挖运土方合同》《收款收据》《A、B区杨志土方队负一层土方工程量清单》《A、B区杨志土方队负二层土方工程量》《A、B区杨志土方队主体工程进度款》，被告提交的《建设工程项目施工承包协议》《工作联系单》、工商变更登记以及原、被告的陈述等附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告没有相应的施工资质，故原、被告所签订的《主体挖运土方合同》依法应认定无效。本案的争议焦点为：1.原告的起诉是否超过诉讼时效；2.第三人是否应承担付款责任；3.原告诉请的工程款是否已届支付条件。关于争议焦点1，自原、被告于2012年3月9日结算以来，百年基业公司曾于2015年6月5日就案涉工程诉请被告支付工程款，被告当时也确认尚有1742125元未付，虽然主张的权利人名义不同，但被告均是对同一付款义务进行确认，该确认行为构成对诉讼时效的中断。因此，原告诉请被告支付工程款并未超过法定诉讼时效，被告关于时效的抗辩意见，本院不予采纳。关于争议焦点2，被告主张案涉工程是第三人挂靠被告的名义进行承接的，但所提交《建设工程项目施工承包协议》仅为被告与第三人之间所签，原告并不确认，原告所签订的合同或对账清单显示的相对方均为被告，没有证据显示被告曾向原告披露工程的实际施工人为第三人或原告知悉被告与第三人的关系，在原告没有主张第三人承担责任的情况下，本院对被告主张案涉工程款应由第三人承担的答辩意见，不予采纳。关于争议焦点3，原、被告于2012年3月9日所签订的《A、B区杨志土方队主体工程进度款》是对原告所完成的案涉工程的结算，原告确认结算后被告又向其支付了500000元，故被告尚余1742125元（8692215-6450090-500000）未付。被告依据《主体挖运土方合同》第五条第（二）款第（3）项认为其未与业主赢吉公司进行结算、未收到赢吉公司的进度款，故未届支付余款的条件。对此本院认为，距双方对案涉工程进行结算已隔数年之久，被告一直未能与业主就工程的结算问题达成一致，也未能采取积极的、必要的、有效的措施解决工程结算和工程款的追索等问题，被告怠于行使其对业主的相关权利，阻却了被告与原告之间付款条件的成就，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条的规定，应视为条件已成就。而且，该约定变相将本应属于被告承担的风险不合理地转移由施工方承担，亦有违公平原则和诚实信用原则。因此，被告应当向原告支付剩余工程款并自结算之日的次日起支付相应的利息损失。原告主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，不违反法律的规定，本院予以准许。另对于履约保证金，一方面原告所完成的工程已完工，根据双方合同约定，已届支付期限；另一方面，距原告完工已数年之久，被告也没有提出工程质量问题或提出原告复工的要求，因此，履约保证金亦应向原告返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告广东省化州市城郊建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨遂义支付工程款1742125元；二、限被告广东省化州市城郊建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨遂义支付逾期付款利息（以1742125元为本金，自2012年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；三、限被告广东省化州市城郊建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨遂义返还履约保证金50000元。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25584元，由被告广东省化州市城郊建筑工程公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  林雄东人民陪审员  梁嘉仪人民陪审员  孙敏婷二〇一八年九月三十日书 记 员  邝中允