广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终6495号 上诉人（原审被告）：谢宏伟，男，汉族，1975年8月1日出生，住横县。 委托诉讼代理人：苏钒，广西任钒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈必建，男，汉族，1953年9月25日出生，住横县。 委托诉讼代理人：覃有祺，广西横原律师事务所律师。 上诉人谢宏伟因与被上诉人陈必建民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院(2018)桂0127民初1039号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年9月4日组织双方当事人到庭询问。上诉人谢宏伟及其委托诉讼代理人苏钒、被上诉人陈必建及其委托诉讼代理人覃有祺均到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人谢宏伟上诉请求：撤销广西壮族自治区横县人民法院(2018)桂0127民初1039号民事判决，改判驳回陈必建的诉讼请求。事实与理由：陈必建并未实际支付100万元给谢宏伟。15万元转账支付的款项系陈必建向谢宏伟购买玉石的货款，另外85万元也没有实际交付。两位证人均系与谢宏伟有合同上利害关系的人，其证言虚假，依法不能予以采信。因此，一审判决认定事实错误，导致裁判结果错误。请求二审法院判如所请。 被上诉人陈必建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈必建向向一审法院提出诉讼请求：1.判令谢宏伟向陈必建归还借款本金人民币100万元；2.判令谢宏伟向陈必建支付利息人民币911627元（利息以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，从2013年11月1日起计付至还清所有欠款之日止，至2018年2月9日止暂计911627元）；3.判令谢宏伟承担陈必建聘请律师的费用人民币70349元；4.本案的诉讼费由谢宏伟承担。 一审法院经审理查明：陈必建、谢宏伟、证人李某、杨某四人均是多年的朋友。陈必建从事石场等生意，谢宏伟从事“放贷”等生意。谢宏伟为了向陈必建借款，2013年11月1日，谢宏伟向陈必建出具一份《借条》，主要内容为“本人谢宏伟（借款人简称为：乙方）因资金周转，特向陈必建（贷款人简称为：甲方）借到现金人民币：壹佰万圆整（大写）（¥：1000000.00元）（小写）。该笔借款是甲方实际借给乙方的借款金额，而且不包含利息在内。附注：1、利息计算方式为：乙方所借甲方的壹佰万圆整（大写）¥：1000000.00元（小写），需按当地中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息给甲方，利息即从2013年11月01日开始计付；…4、甲方在起诉乙方归还借款期间，所需支出的费用由乙方（注：谢宏伟）负责支付，与甲方无关。……”。双方未约定还款期限。2018年2月9日，原告以被告尚未归还借款本息为由提起本案诉讼。另查明，陈必建于2013年10月31日转账支付15万元至谢宏伟尾号为0607的农村信用社账户，该转账凭证上手写载明“货款”。次日即2013年11月1日，陈必建将现金85万元交付给谢宏伟后，谢宏伟便出具上述《借条》给陈必建。2014年1月4日、2014年1月9日、2014年4月12日陈必建分别向谢宏伟借款，经双方庭审中确认至今该三笔借款已经清偿。再查明，2018年2月8日，陈必建与广西横原律师事务所签订了一份《律师事务所委托代理合同》，约定由律师所指派覃有祺律师代理陈必建与谢宏伟借贷纠纷的诉讼，同年3月19日，律师所收取了陈必建代理费用70349元。 一审法院经审理认为，陈必建与谢宏伟所签借条的性质系自然人之间的借款合同即民间借贷。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，陈必建提供的书面证据《借条》证实其与谢宏伟之间存在民间借贷关系，而谢宏伟认可《借条》系其自愿签名出具但是认为本案的借款没有实际发生，双方的借贷关系没有实际成立。因此，借贷关系是否成立有效是双方当事人讼争的焦点。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。…”的规定，陈必建提供了借据，谢宏伟对该借据无异议，故陈必建与谢宏伟之间借贷法律关系存在。 民间借贷合同是实践性合同，借款人和贷款人的权利义务关系的产生必须以贷款人履行提供借款义务、给付借款为前提。本案双方当事人之间虽有借条，但借款100万元是否已经实际交付，双方当事人发生争议。纵观案件事实，陈必建与谢宏伟之间是多年的好朋友；陈必建从事石场等生意，谢宏伟从事“放贷”等生意，两个人都有经济能力；出具《借条》前的2013年10月31日，陈必建通过银行转账15万元给谢宏伟，该款性质陈必建主张是本案借款100万元中的一部份，谢宏伟则认为是二人之间玉石买卖的货款，陈必建不予认可，但谢宏伟无相反证据佐证；出具《借条》前的2013年10月31日当天，陈必建还为案外人李家辉、李某向谢宏伟借款200万元作为担保人，而该借条书写的内容形式与本案《借条》书写的内容形式基本一致；出庭作证的李某、杨某二位证人亦是与陈必建、谢宏伟相互之间具有多年的交情（其中杨某还是与谢宏伟同属老乡），其证言现金交付的可信性高；2013年11月1日出具《借条》后的2014年1月4日、2014年1月9日、2014年4月12日，陈必建还向谢宏伟借款38.4万元，亦分别出具了借条，该三张借条书写的内容形式与本案《借条》书写的内容形式也是一致，双方均确认这三张借条的借款已经偿还清楚；谢宏伟认为《借条》出具后陈必建没有实际交付借款，可从2013年11月至2018年2月起诉，在长达四年之久的时间里，谢宏伟却没有向相关部门申请救济或要求陈必建书写涉案说明的相关文字材料，以抗衡对己不利的《借条》；民间借贷的交易习惯一般是借款人收到借款后签写借据给出借人，何况陈必建与谢宏伟这二人的职业性质所具有的智商，与普通人的交易方式相比更具谨慎；鉴于陈必建与谢宏伟二人均未亲自到庭对质而委托诉讼代理人出庭，庭审结束后，为了查明案件事实，法院传唤了陈必建与谢宏伟到庭接受调查。并制作了笔录—“问：你出具借条后原告是否有向你交付借款？谢宏伟：原告说出具借条后第二天再转账到我银行卡，但是一直没有见借款到账。问：原告没有给你借款，借条为何没有撕掉？谢宏伟：原告告诉我已经把我写给他的借条撕掉了。问：过后你与原告是否还有经济往来？谢宏伟：有，原告还有向我借款三十几万，原告没有钱还给我，后经我多次追讨后，原告才于2017年3月12日归还清原借我的借款。问：你与原告之前的借款，都是如何交付？谢宏伟：我都是直接给现金给他。问：你所述帮原告放贷，原告还向你借款，当时你们俩对你于2013年11月1日出具的借条，意见如何？谢宏伟：因为我出具借条给原告之后一直忙着做事，也一直没见原告的款项到账，我告诉原告如果怕有风险的话可以不做，并且要求他把借条还给我，但原告告知我已经把我写给他的借条撕了，当作该借款不存在，原告已经答应了，2014年我才将款借给原告。问：原告提供了转账业务凭证，15万元，请你解释该笔借款？谢宏伟：因为原告在我这里买了一块玉，然后到银行转账。问：你出具借条后，原告不给你转账款项，你是否有追问原告？谢宏伟：有，我告诉原告怕风险的话就拿回借条给我，但是我追问几次后原告就说他已经撕掉我给他写的借条了。”，以上谢宏伟的陈述，未能合理说明其抗辩借贷行为尚未实际发生；本案中，陈必建提供的证据《借条》，从证据高度盖然性规则或者经验法则，法院可以采纳并作为定案的证据。综上所述，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“…被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，对陈必建与谢宏伟之间的借贷事实发生予以确认，即陈必建与谢宏伟之间的民间借贷成立有效，双方应诚实守信、严格正当履行。陈必建出借100万元给谢宏伟后，虽然借款双方对借款期限没有约定，但是在合理期限内经陈必建追索未果，谢宏伟的行为已经构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，陈必建请求谢宏伟归还借款本金100万元，符合法律规定，法院予以支持。按照双方当事人的约定，陈必建与谢宏伟之间是有息借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持…”的规定，陈必建请求谢宏伟从2013年11月1日起至还清所有欠款之日止以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算支付利息，法院予以支持。 关于是否支付聘请律师代理费用问题。在借贷法律关系中，借款是否支付利息是法定的，而是否支付其他费用则由当事人予以约定。本案中，虽然双方在《借条》第4条约定：“甲方在起诉乙方归还借款期间，所需支出的费用由乙方（注：谢宏伟）负责支付，与甲方无关。”，但是并没有特定指明是“律师代理费”，即原被告双方并未就因诉讼而产生的律师代理费的负担进行明确和具体的约定，属于约定不明，故陈必建请求谢宏伟承担其聘请律师代理费用70349元，缺乏事实理由和法律依据，法院不予支持。 综上，谢宏伟借款后，没有在合理期限内还款，构成违约，应承担偿还责任。陈必建诉请谢宏伟归还借款本金和利息，于法有据，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条、第二十六条第一款之规定，判决：一、谢宏伟归还陈必建借款本金1000000元；二、谢宏伟支付陈必建借款利息（利息计算方法：以本金以1000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2013年11月1日起至实际清偿之日止）；三、驳回陈必建的其他诉讼请求。案件受理费22638元，由陈必建负担1559元，由谢宏伟负担21079元。 二审期间,双方当事人对借条出具的事实及陈必建另行向谢宏伟借款并已偿还的事实无异议，争议的主要事实是：讼争借条项下100万元是否已经由陈必建实际支付给谢宏伟。对该争议事实，谢宏伟在二审期间提交以下新的证据：1.证人杨某基于向谢宏伟借款出具的借条两份及款项支付的转账凭证，证明杨某与谢宏伟存在合同上的利害关系。2.横县公安局向广西壮族自治区公安厅致函《关于李某致信公安厅领导信访事项的办结报告》，证明证人李某基于与谢宏伟存在借款关系而在横县公安局举报谢宏伟刑事犯罪，因证据不足未予立案，进而证明李某与谢宏伟不但有合同上的利害关系，且对谢宏伟有仇恨。3.玉石饰品照片，谢宏伟解释称其原经营茶楼及工艺品，有大量玉石饰品存货，现放在家中保险柜中。本案讼争的15万元转账款即为陈必建向谢宏伟购买玉石挂件的货款。 对于上述证据，陈必建发表质证意见如下：对于杨某与谢宏伟之间是否存在借款关系，由法院核实，不需要对原件进行质证；对于李某举报谢宏伟刑事犯罪的事实无异议，但认为与本案无关，不影响李某证言的效力；对于谢宏伟主张的其经营玉石的事实不予认可，且即使其经营玉石买卖，陈必建从未向其购买玉石，讼争的15万元就是本案借条中项下100万元中的组成部分。 针对双方的举证、质证，本院认证如下：本院经核对杨某出具给谢宏伟的借条，结合借条项下转款凭证，可以证实杨某与谢宏伟之间存在借款合同关系。陈必建对李某举报谢宏伟的事实无异议，故本院认定李某与谢宏伟之间有借款关系且有向公安机关举报谢宏伟犯罪的事实。因此，上述证据可以证明陈必建提供的两位证人均与谢宏伟有利害关系。关于本案讼争的15万元转账款项性质问题。鉴于谢宏伟在一审期间提交了其作为经营者的“横县鸿晖茶叶茶具经营部”的营业执照，在该营业执照的经营范围中包含了“工艺品”经营项目。结合其提交的玉石饰品存货照片，可以证实其确实经营过玉石饰品。 综合以上认证，本院对当事人讼争事实认定如下：关于15万元转账支付的款项是否为本案借条项下实际交付的借款问题。付款人在该15万元转账凭证摘要一栏备注的付款用途为“货款”，而非支付借款。陈必建主张系书写错误，应对其主张承担举证责任。但陈必建却未能就其主张提供证据加以证明。相反，根据本院以上认证结论，谢宏伟曾经经营过玉石饰品，其主张讼争的15万元款项系陈必建购买玉石饰品的货款，与付款人备注的付款用途能够相互印证。且该款转账付款时间在本案借条出具之前，先行转账付款再签订合同不符合常理。综上，本院据此认定该15万元的性质为陈必建向谢宏伟购买玉石的货款。陈必建主张该笔款项系借条项下的部分借款，因与原始书证记载的款项性质不符，本院不予采信。关于另外85万元是否实际支付的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。谢宏伟陈述称陈必建想通过谢宏伟放贷，但在谢宏伟出具借条后，因陈必建担心有风险，所以没有实际支付款项。该陈述合理，依照前述司法解释的规定，本院仍应综合本案证据情况予以判断付款事实是否实际发生。综合本案事实，85万元金额巨大，通过现金交付不符合常理。陈必建为佐证付款事实，提供了李某、杨某两位证人出庭作证，佐证85万元现金交付的事实。但根据本院前述认证，这两位证人均与谢宏伟有合同上的利害关系，特别是李某曾因故与谢宏伟交恶，故其证人证言不应予以采信。另外，根据双方当事人无争议的事实，在本案讼争的借条出具后的半年内，陈必建又向谢宏伟借款三笔，且已经偿还完毕。如果本案讼争的100万元已经实际交付且谢宏伟未偿还，则按常理陈必建欠谢宏伟的借款债务应首先抵销前面谢宏伟欠陈必建的借款债务，而不是在对方欠款未还的情况下却全额偿还所欠对方的债务。综合以上分析，本院认定本案讼争借条项下的100万元未实际交付。对于借条的出具事实及具体内容，鉴于双方当事人均无异议，本院对此予以确认，详见一审判决书，本院二审不再赘述。 本院认为，民间借贷合同是实践性合同，借款人和贷款人的权利义务关系的产生必须以贷款人履行提供借款义务、给付借款为前提。根据本院查明的事实，虽然双方达成了借款的合意，但鉴于陈必建并未实际出借款项，故无权要求谢宏伟返款借款。谢宏伟上诉理由成立，本院予以支持。鉴于二审期间当事人提交新证据，本院根据新证据对案件事实重新认定，不属一审法院裁判错误。本院根据二审查明的事实对一审判决予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区横县人民法院(2018)桂0127民初1039号民事判决； 二、驳回被上诉人陈必建诉讼请求。 本案一审案件受理费22638元（已由陈必建预交），二审案件受理费22638元（已由谢宏伟预交），均由陈必建负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  邓 杰 审判员  覃 斯 二〇一八年九月二十日 书记员  林婷婷