浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0881民初1309号原告：王水花，女，1967年10月14日出生，汉族，住江山市。委托诉讼代理人：刘水根，男，1962年8月27日出生，汉族，住江山市。系原告丈夫。委托诉讼代理人：刘双萍（曾用名刘双平），女，1987年2月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。系原告女儿。被告：浙江万峰建设集团有限公司（原浙江万峰建设工程有限公司），住所地：绍兴市上虞区百官街道财富广场6幢701室。法定代表人：高峰，执行董事。委托诉讼代理人：孙红波，男，1975年11月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。系该公司工程项目负责人。委托诉讼代理人：李铭君，浙江振才律师事务所律师。原告王水花与被告浙江万峰建设集团有限公司（以下简称万峰建设集团）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年3月26日立案受理后，依法适用简易程序于6月6日组织了庭前会议，于9月20日公开开庭进行了审理。原告王水花及其委托诉讼代理人刘双萍、被告万峰建设集团之委托诉讼代理人李铭君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王水花向本院提出诉讼请求判令：1、被告支付原告医药费18378.72元、护理费13500元（150元/天×90天）、停工留薪期工资30000元（3000元/月×12个月）、住院伙食补助费2700元（30元/天×90天）、交通费1867元、一次性伤残补助金48000元（3000元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金117468.75元（4698.75元/月×25个月）、一次性伤残就业补助金117468.75元（4698.75元/月×25个月）、劳动能力鉴定费280元、陪护人员住宿费3616元，合计353279.22元。2、被告补偿原告2013年12月至2017年10月未缴纳养老保险损失24000元。3、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求中的医药费变更为18780.72元。事实与理由：2013年10月15日，原告到被告承建的江山市乌木山华达阳光水岸工地上班，从事普工工作，按月计发工资，月工资为3000元。被告未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳社会养老保险。12月6日10时30分左右，原告在该工地的通风洞旁边清理模板过程中，不慎从通风洞掉到地下室受伤。2014年11月14日，江山市人力资源和社会保障局（以下简称江山市人社局）作出江人社〔2014〕工伤字714号工伤认定决定书，依法认定原告所受的损伤为工伤。被告不服，向衢州市人力资源和社会保障局（以下简称衢州市人社局）提请行政复议。该局作出衢市人劳社复字〔2015〕第1号行政复议决定书，维持江山市人社局的工伤认定决定书。2015年3月14日，衢州市劳动能力鉴定委员会作出衢劳鉴结字〔2017〕435号工伤劳动能力鉴定结论书，鉴定原告工伤伤残等级为六级。因被告未支付工伤补偿，原告向江山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江山仲裁委）申请仲裁，该委以原告超过法定退休年龄为由不予受理，故向法院提起诉讼。被告万峰建设集团答辩称，被告作为专职的施工企业，在江山进行建设工程施工，原告并非被告所需要的工作人员。因建设工程需要，被告将清理劳务工程发包给了毛秋芬（音），原告系受毛秋芬雇佣，工资为80元/天，月工资为1740元（80元/天×21.75天），即使原告受伤被认定为工伤，但原、被告之间不存在劳动关系，而是与毛秋芬存在雇佣关系，原告应要求毛秋芬进行民事赔偿。2016年5月30日，江山市劳动能力鉴定委员会认定原告伤残等级为八级。2017年9月13日，江山市劳动能力鉴定委员会又重新作出一份鉴定书，认定原告伤残等级为六级。被告申请衢州市劳动能力鉴定委员会重新鉴定后，该委又作出六级的认定。被告认为原告在事故发生时并未提及嗅觉、视力的问题，后来鉴定主要针对嗅觉和视力，存在人为的虚假陈述，影响鉴定人员的判断，被告要求进行司法鉴定。对于原告的医药费用，被告认为原告没有提供病历资料，对用药的合理性有异议；对护理期限、停工留薪期也有异议，均须鉴定。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按2013年的标准计算，护理费应按50元/天计算，交通费应与就诊次数相应，陪护人员的住宿费不符合事实和法律规定，应由原告自行承担。因双方之间不存在劳动关系，原告的第二项诉讼请求不应得到支持。本案适用提供劳务者受害责任纠纷还是工伤保险待遇纠纷，由法院依法判决。原、被告围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，结合争议焦点综合阐述。结合当事人的陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：浙江万峰建设工程有限公司系从事“房屋建筑工程施工总承包壹级；水电安装，建筑装潢，市政工程的施工、服务；开展对外承包工程业务”的企业，2013年5月29日变更为浙江万峰建设集团有限公司。2013年12月6日10时30分许，原告在被告承建的江山市乌木山华达阳光水岸工地通风洞旁清理模板时，不慎从通风洞掉到地下室而受伤，即被送往江山贝林医院治疗，被告支付医疗费1610.72元。当日，原告被送往江山市人民医院住院治疗，12月7日出院，共住院1天，被告支付医疗费9025.76元。12月7日至2014年2月2日，原告被送往浙江大学医学院附属第二医院（以下简称浙二医院）住院治疗，共住院56天，被告支付医疗费用93861.39元。2015年4月21日至22日，原告到浙二医院住院1天；此外，曾先后到江山贝林医院、江山市人民医院、江山市中医院、浙二医院门诊，该期间费用均由原告自行支付。2014年11月14日，江山市人社局作出江人社〔2014〕工伤字714号认定工伤决定书，认定原告为工伤。被告不服该工伤认定决定，向衢州市人社局提出行政复议申请。2015年3月14日，衢州市人社局作出衢市人劳社复字〔2015〕第1号行政复议决定书，维持江山市人社局作出的工伤认定。2016年5月30日，江山市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴〔2016〕2号通知，认定原告为八级伤残。2017年12月21日，衢州市劳动能力鉴定委员会作出衢劳鉴结字〔2017〕435号工伤劳动能力鉴定结论书，认定原告伤残等级为六级。原告支付劳动能力鉴定费280元。2018年3月14日，原告向江山仲裁委申请仲裁，该委以“已超过法定退休年龄”为由不予受理，故原告向本院提起诉讼。诉讼过程中，被告向本院申请对原告的误工期、护理期及医疗费用的合理性进行评定。浙江迪安司法鉴定中心作出浙迪司鉴[2018]临鉴字第830号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、误工期、护理期评定：建议误工期以300日、护理期以90日为宜。2、医疗费合理性评定：其住院期间及门诊产生的医疗费用属合理性医疗费。”结合双方当事人有异议的证据及庭审陈述，本案争议焦点分析如下：一是涉案双方是否存在劳动关系，原告应否享受工伤保险待遇的问题。本院认为，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系可从招聘记录、工资支付记录及考勤记录等方面综合考虑，从庭审情况来看，原告陈述其系案外人毛秋芬叫到被告工地从事扫地和模板清理工作，原告现并没有证据证明与被告间存在劳动关系，故对原告该部分主张本院不予支持，对原告要求被告补偿2013年12月至2017年10月未缴纳养老保险损失24000元的诉请亦不予支持。因被告属于建筑施工企业，即使如被告所述已将承包业务分包给了不具备用工主体资格的毛秋芬，原告系受毛秋芬雇佣，但社会保险行政部门已认定原告为工伤，故本案可按工伤保险规定处理。二是原告可依法享受的工伤保险待遇的金额。被告对原告因劳动能力鉴定所花鉴定费280元无异议，本院予以确认。庭审中，原告认可工资为80元/天，故其月工资为1740元（80元/天×21.75天）。1、关于医药费。原告主张被告尚应支付18780.72元，为此向本院提交医疗费发票28张（其中浙二医院10张、江山贝林医院11张、江山市人民医院2张、江山中医院5张）、杭州环龙贸易公司医药费收费小票8张、收款收据7张、杭州环龙药店有限公司买药发票2张、浙二医院诊察费票据和门诊就诊卡票据10张、病历5本、2015年4月21日至4月22日浙二医院住院费用清单1份、杭州市急救中心门诊收费票据1张。被告对医院出具的发票、病历的真实性无异议，对关联性有异议，需要对用药的关联性、合理性进行鉴定。且认为原告于2013年12月30日去了滨江疗养医院，从其用药和出院情况来看，原告已基本康复，没有必要使用救护车，被告不愿承担该费用。对于买药的收款收据、发票的真实性、关联性均有异议，认为原告应提交所有发票相对应的病历、用药清单及医嘱资料。本院认为，根据原告提供的上述证据结合司法鉴定意见，原告住院及门诊产生的医疗费用属合理性医疗费，杭州环龙贸易公司和杭州环龙药店有限公司均属浙二医院所属企业，且相关费用均在原告就诊时所花，2014年2月2日出院救护车费亦属于合理范畴。但经核对，原告提供的2014年9月25日的杭州环龙药店有限公司出具的发票与票据重复，故应剔除1293.60元；另，浙二医院诊察费票据和门诊就诊卡票据有4张重复，应剔除172元。江山市江北大药房等7张收款收据计418元，因无相关就诊病历相佐证，对该部分证据本院亦不予采信。综上，原告合理的医药费为19376.12元，原告现主张18780.72元，本院予以支持。2、关于停工留薪期工资和护理费。原告主张停工留薪期工资为30000元，护理费为13500元，并提交诊断证明书1份。被告对此提出异议，并向本院申请司法鉴定。本院认为，根据鉴定意见，停工留薪期工资为24000元（80元/天×300天），护理费为11700元（130元/天×90天）。3、关于住院伙食补助费。原告主张按30元/天计算，本院予以认可，经核算，原告住院共58天，共1740元（30元/天×58天）。4、关于交通费。原告主张1867元，为此向本院提交火车票18张、客车票2张、过路费发票2张、打车费用1张。被告对车票的真实性均无异议，但对关联性有异议，认为发票不一定是为原告治疗所产生，应该和病历结合确认。本院认为被告质证意见成立，经审查，2015年4月14日、16日未有相关就诊经历，应剔除4张火车费计186元。对于2张客车票、2张过路费发票及打车费票据，因原告未提供证据证明该费用系其就诊所必须，故均不予采信，应予剔除，计475元。综上，经核算，原告合理的交通费为1204元。5、关于陪护人员住宿费。原告主张因在医院ICU期间，医院不允许其丈夫在医院陪护，其丈夫在外面住宿所花费用3616元，为此向本院提交住旅馆收款收据9张、发票1张。被告对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为原告在ICU的时间为2013年12月7日至30日，有专职的医护人员陪护，有部分发票没有时间，有些发票不在该时间段，且发票中没有入住人员名字。本院认为原告提供的均为收款收据或结账单，且均无属名或签名，无法确定证据的真实性和费用的合理性，故被告的质证意见成立，对该组证据本院不予采信。6、关于一次性伤残补助金。原告主张其伤残等级为6级，应按本人16个月工资赔付，为此向本院提交了工伤认定决定书、行政复议决定书和伤残鉴定结论书各1份。被告对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为本案适用工伤或人身损害赔偿应由法院认定，结伤残等级要申请司法鉴定。本院认为，劳动能力鉴定应由劳动能力鉴定委员会提出鉴定意见，如对鉴定结论不服的，可向设区的市级和省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。原告伤残等级已经江山和衢州两级劳动能力鉴定委员会鉴定，被告对鉴定意见有异议，应在法定期限内向浙江省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，故对其在诉讼中申请司法鉴定，本院不予准许。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，原告的主张成立，其一次性伤残补助金合计27840元（1740元/月×16个月）。7、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告主张按2016年度浙江省在岗职工月平均工资4698.75元基数计算，被告则辩称应按2013年的标准计算。本院认为，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。本案虽未能确认原、被告双方存在劳动关系，但在原告停工留薪期届满后即2014年10月未再继续到被告工地上班，故可参照前述劳动关系解除或终止的上一年度即2013年度全省在岗职工月平均工资计发。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，参照浙人社发〔2011〕253号《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条之规定，一次性工伤医疗补助金为92735.50元（3709.42元/月×25个月）、一次性伤残就业补助金为74188.40元〔3709.42元/月×25个月×（1-20%）〕。综上，原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持；不合理的部分，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、被告浙江万峰建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王水花医药费18780.72元、停工留薪期工资为24000元、护理费11700元、住院伙食补助费1740元、鉴定费280元、交通费1204元、一次性伤残补助金27840元、一次性工伤医疗补助金92735.50元、一次性伤残就业补助金74188.40元，合计252468.62元。二、驳回原告王水花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国??HYPERLINK"http://203.145.0.3/claw/"l"m_3_0"?民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江万峰建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  余小成二〇一八年九月二十七日法官助理汪颖书记员向婷