黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终6743号上诉人（原审被告）：罗文龙，男，1980年4月3日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鸡西市梨树区。委托诉讼代理人：杨宏伟，黑龙江云众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张景儒，男，1945年8月6日出生，汉族，退休干部，住黑龙江省七台河市桃山区。原审被告：张继顺，男，1971年2月1日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。上诉人罗文龙因与被上诉人张景儒、原审被告张继顺申请人执行异议之诉一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2017）黑0126民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗文龙上诉请求：1.撤销一审判决第二项,判令停止对黑龙江省鸡西市唯美新城一期12号楼2单元9层01号、14层01号、15层01号三处房产的执行。事实和理由：罗文龙与张继顺之间的抵押合同合法有效，罗文龙享有对三处房产的优先受偿权。巴彦县人民法院2015年12月11日作出的（2015）巴民一民初1633-2号民事裁定执行时，并未到鸡西市房产管理部门进行登记，因此不具有查封的法律效力。2018年3月2日，鸡西市商品房预售管理办公室出具的证明，鸡西市方大房地产开发有限公司开发的“唯美新城一期”项目，于2013年5月申请的商品房预售许可证办理登记。张景儒申请的诉讼保全裁定是2015年12月作出，完全可以到房产部门登记查封，但没有在鸡西市房产部门登记，故张景儒申请的查封属于无效查封，不应具有继续执行的效力。罗文龙对三处房产具有优先债权，依法应优先受偿。罗文龙的债权即为抵押担保的债权，完全符合《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，裁判理由不能成立。张景儒辩称，罗文龙与张继顺之间的抵押合同不发生抵押效力，抵押合同未到房产部门办理抵押登记，罗文龙不享有抵押权。巴彦县人民法院2015年12月11日作出的（2015）巴民一民初1633号民事裁定合法有效。执行法官已将查封的法律文书送达涉案房屋的管理人鸡西市方大房地产开发有限公司，并在显著位置张贴了公告，符合《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条，查封合法有效。罗文龙不享有优先受偿权，不能阻止法院的执行。张景儒向一审法院起诉请求：1.继续对鸡西市唯美新城一期12号楼2单元9层01号、14层01号、15层01号的三处房产予以执行;2.确认罗文龙与张继顺之间的房屋抵押合同无效。一审法院认定事实:张景儒因与张继顺债权债务纠纷的民事案件中，申请法院诉中保全了张继顺名下的鸡西市唯美新城一期12号楼2单元9层01号、14层01号、15层01号的三处房产。但在执行过程中，罗文龙以其与张继顺对查封的房屋签有抵押协议为由提出执行异议，巴彦县人民法院遂作出（2017）黑0126执异47号执行裁定书，以该三处房产由张继顺抵押给了罗文龙，并由罗文龙实际占有为由中止了该案的执行。张景儒认为罗文龙与张继顺之间的房屋抵押合同未办理不动产抵押登记，因此，罗文龙对该财产不享有抵押权。故诉至法院要求判决确认罗文龙与张继顺之间的房屋抵押合同无效，并要求继续对鸡西市唯美新城一期12号楼2单元9层01号、14层01号、15层01号三处房产的予以执行。罗文龙认为，本案争议房产已于2013年被张继顺抵押给被告罗文龙了，并已交付给罗文龙实际占有。另外，经罗文龙申请，巴彦县法院已作出民事裁定，对上述财产予以查封，并将该裁定送达给鸡西市房产管理部门，该裁定已经发生法律效力。因此罗文龙对该三处房产享有抵押权，并享有优先受偿权。因此，认为对张景儒的诉讼请求应依法驳回。一审法院认为，罗文龙与张继顺间签订的抵押借款合同，是双方真实的意思表示，该合同合法有效，但根据法律规定，不动产抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案罗文龙与张继顺虽然有以登记在张继顺名下的涉案三处房产予以抵押的合意，但因未依法办理抵押登记而不能设立抵押权。故此，罗文龙对涉案三处房产不享有足以排除强制执行的民事权益。但罗文龙虽然依法不应取得抵押权，但不影响抵押合同的效力。因此对于张景儒要求确认罗文龙与张继顺之间签订的抵押合同无效的诉讼请求，依法不予支持。现张景儒与罗文龙均因与张继顺存在债权债务关系，对登记在张继顺名下的涉案三处房产申请法院轮候进行了财产保全，张景儒作为查封在先的申请人享有要求法院继续对涉案三套房产继续执行的法定权利。综上，对张景儒的诉讼请求依法应予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。判决：一、驳回张景儒要求确认罗文龙与张继顺之间签订的就登记在张继顺名下的位于鸡西市唯美新城一期12号楼2单元9层01号、14层01号、15层01号三处房产的房屋抵押合同无效的诉讼请求；二、准许张景儒要求的对登记在张继顺名下的位于鸡西市唯美新城一期12号楼2单元9层01号、14层01号、15层01号三处房产的执行。案件受理费13,980元，由罗文龙与张继顺连带负担。二审中，张景儒未提交二审新的证据。罗文龙向本院提交如下证据：证据1.鸡西市商品房预售管理办公室出具证明一份，证明：鸡西市方大房地产开发的唯美新城一期项目于2013年5月办理了商品房预售许可证，张景儒申请对涉案房产查封时已经可以办理查封登记，但巴彦县人民法院没有办理查封登记。经质证，张景儒认为：证据真实性不好说，此证据与巴彦县人民法院对三处房屋查封没有关系。办理了预售许可证不代表办理了权属登记，巴彦县人民法院的查封符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。本院认为，罗文龙在二审中提交的此证明，从时间上看早于一审开庭时间，应不属于二审新的证据。此证据属于单位出具的证明，仅加盖公章未有经办人签字，不符合证据形式要求。另外，证明中的内容为涉案项目办理了商品房预售许可证，并未体现办理了权属登记的字样。无论是商品房预售许可还是权属登记都属于行政许可，应有相应的审批材料或许可证件，故此证据属于间接证据。在未有其他证据佐证的情况下，间接证据不能证明2013年5月涉案房产已经办理了权属登记的事实，基于上述三点理由对此证据本院不予采纳。罗文龙申请人民法院调取张景儒申请查封涉案房产的查封登记时间的证据，罗文龙当庭口头申请人民法院调取证据不符合法律规定，本院不予准许。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，案外人对执行标的物是否享有所有权或者其它足以阻止执行的实体权利是审理此类纠纷的关键问题，也是本案审理的焦点问题。罗文龙主张其对涉案标的物享有抵押权，应优先受偿。结合本案认定的事实，罗文龙与张继顺之间的房屋抵押并未办理抵押权登记，根据法律规定，抵押权自登记时设立。依据处分行为和负担行为分离原则，罗文龙与张继顺之间的抵押借款合同有效，但罗文龙并未依法取得涉案标的物的抵押权。罗文龙与张景儒均系张继顺的合法债权人，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”的规定，巴彦县人民法院对张景儒申请查封涉案房产的查封行为符合法律规定。张景儒取得生效判决确认的债权在先，申请对涉案标的物查封在先，应准许张景儒对涉案标的物的执行。因罗文龙未依法取得抵押权，故其债权亦属于无担保物权的债权，罗文龙可以申请执行张继顺的其他财产。罗文龙无足以阻止本案执行的实体权利，故一审法院判令准许对张继顺名下的鸡西市唯美新城一期12号楼2单元9层01号、14层01号、15层01号三处房产的执行，并无不当。综上所述，罗文龙的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,980元，由罗文龙负担。本判决为终审判决。审判长 赵   丹   晖审判员 董茂建审判员谢国丰二〇一八年九月二十九日法官助理王春贺书记员刘晶