浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1489号上诉人(原审被告)：刘强，男，1975年10月22日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：徐登富，浙江天程律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李洪根，男，1975年9月9日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：李朝阳，浙江坚定律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐赵丽，浙江坚定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：同欣建设有限公司。住所地：嘉兴市经济开发区华玉路158号。法定代表人：王位同，董事长。委托诉讼代理人：沈飞，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾涛，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。原审被告：嘉兴市禾东船业有限责任公司。住所地：嘉兴市秀洲区王江泾镇收藏村芦荡湾。法定代表人：徐乃中，董事长。上诉人刘强因与被上诉人李洪根、同欣建设有限公司（以下简称同欣公司）、原审被告嘉兴市禾东船业有限责任公司（以下简称禾东公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1、改判李洪根承担30%的责任，70%的责任由同欣公司承担，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由李洪根、同欣公司承担。事实与理由：1、原审判决认定刘强与同欣公司存在转包合同关系没有事实依据。转包是包工包料，而清包工只是人工费用承包，是不同意义的两个术语。同欣公司是正规施工企业，如同欣公司将涉案工程转包给刘强，按照惯例要与刘强签订相关的书面文件及《安全责任书》，但一审查明均没有相关的书面文件。刘强只是同欣公司一个施工班组长，在工地上无偿代理同欣公司统一领取民工工资，有时负责现场协调；2、刘强不是涉案工程的用工主体，原审判决认定刘强雇佣李洪根的证据不充分。同欣公司才是本案的用工主体，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款及劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，同欣公司应对本案事故承担连带赔偿责任。同欣公司出具的“嘉兴市禾兴东船业有限责任公司年产40艘公务艇（二期）项目”的证据不真实，系为了本案诉讼后补的。同欣公司于2017年1月叫刘强作个代领人工、材料费用的前期结算，在刘强所签的领款凭证中，“所有施工班组都由刘强清包工负责承包施工……”这些内容应该是同欣公司夹了空白纸张骗取刘强的签字后形成的。证人杨某的证据不具有真实性，且系孤证，不应采信；3、原审判决责任承担划分比例不公平。同欣公司未落实安全措施，放任危险的发生，且明知刘强没有资质，还让刘强负责现场协调，同欣公司应当承担本起事故70%的责任，剩余30%由李洪根承担；4、根据嘉人社〔2016〕80号关于转发《浙江省人力资源和社会保障厅等4部门关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的通知规定，同欣公司应当为工地施工人员购买工伤保险。同欣公司没有为工地施工人员购买工伤保险，应当在工伤保险范围内承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。李洪根辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。同欣公司辩称，李洪根是由刘强雇佣，一审庭审中出具的多份证据可以证明这一事实。证人梁某出庭作证证明李洪根与刘强的雇佣关系，工资也是由刘强发放的。一审已经查明刘强是在2016年就负责施工了，一审判决认定刘强承担50%的责任是合理的。禾东公司未提交书面答辩意见。李洪根向一审法院起诉请求：1、刘强赔偿各项损失共计1250177.30元，同欣公司与禾东公司承担连带赔偿责任；2、诉讼费由刘强、同欣公司及禾东公司承担。一审法院认定事实：2016年1月11日，禾东公司将“嘉兴市禾东船业有限责任公司（二期）1#车间、2#车间、科研楼项目”的建筑安装工程发包给浙江兴汇建设有限公司（该公司于2016年8月30日更名为“同欣建设有限公司”）施工。同欣公司承包该工程后，将整个工程转包给刘强施工，刘强雇佣李洪根等人做架子工。2016年8月14日早上6时30分左右，李洪根在涉案工地的脚手架上（距离地面10米多）行走时不慎摔下，后被送往嘉兴学院附属第二医院治疗，李洪根在该医院住院共计267天，于2017年5月8日出院。2017年5月26日，经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，李洪根左下肢踝关节以上缺失，构成六级伤残，误工期330日，护理期180日，营养期120日，李洪根支付鉴定费2100元。后同欣公司申请重新鉴定，经浙江迪安司法鉴定中心鉴定后，结论与《浙江绿城医院司法鉴定所》一致，同欣公司支付鉴定费2470元。李洪根于2003年办理了“农转非”手续，被扶养人有：李洪根之父阮海虎（1951年10月9日出生，至李洪根定残时其父已满65周岁）、李洪根之母陈金宝（1952年8月3日出生，至李洪根定残时其母已满64周岁）、李洪根之子李阮泽（2005年11月1日出生，至李洪根定残时其子11周岁）。李洪根之父母共生育李洪根、阮红庆二个儿子，无其他子女。同欣公司的经营范围包括工程建设项目总承包、专业承包；工程项目设计、监理及管理；建筑装饰，钢结构加工、安装，绿化工程的施工及养护等。李洪根确认同欣公司已垫付医药费共计318739.82元，并另外向李洪根支付了37440元，两项共计356179.82元。李洪根各项损失为医疗费332106.52元、误工费40590元（123元/天×330天）、护理费：22140元（123元/天×180天）、营养费2400元（20元/天×120天）、住院伙食补助费4005元（15元/天×267天）、残疾赔偿金472370元（47237元/年×20年×50%）、被扶养人生活费233027元{30068元/年×50%×7年+30068元/年×50%×（8年+9年）÷2}、交通费4000元、鉴定费2100元、假肢费230000元（安装40000元/次×5次+维修40000元×5%×15次）、精神损害抚慰金25000元，以上合计1367738.52元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害公民身体造成损害的，应当承担侵权责任。本案中，刘强雇佣李洪根等人从事脚手架搭拆工作，并支付劳务报酬，因此刘强与李洪根之间形成劳务关系。刘强个人并不具备承包脚手架工程资质，且其作为接受劳务一方，未对施工现场进行有效的监督管理，放任脚手架上模板无序堆放而未进行管理，且未给施工人员配备必要的安全防护设备，对事故的发生具有过错，应当承担相应的赔偿责任。李洪根在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，对自身受到的损害亦具有过错，应承担相应的责任。同欣公司作为涉案工程的承包人，将施工事务全部交由不具备资质的刘强负责，对事故的发生具有过错，应承担相应的赔偿责任。综上，酌定刘强赔偿李洪根各项损失共计683869.26元（1367738.52元×50%）元，同欣公司应赔偿李洪根各项损失共计410321.56元（1367738.52元×30%），扣除已支付的356179.82元，同欣公司尚应赔偿李洪根54141.74元。禾东公司作为发包方，将涉案工程发包给具备相应施工资质的同欣公司，不存在选任过失，故李洪根要求禾东公司赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。因重新司法鉴定维持了原鉴定意见，因此重新司法鉴定费2470元由同欣公司自行承担。刘强以李洪根系证人杨某叫来干活及李洪根工资由杨某转交等为由，申请追加杨某为被告，但本案系提供劳务者受害责任纠纷，杨某并非涉案劳务的接受方，刘强亦未提交证据证明系杨某雇佣了李洪根，且李洪根不同意追加杨某作为被告，故杨某无参加本案诉讼的必要，对刘强的申请不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:1、刘强于判决生效之日起十日内赔偿李洪根各项损失共计683869.26元；2、同欣公司于判决生效之日起十日内赔偿李洪根各项损失共计54141.74元；3、驳回李洪根的其他诉讼请求。案件受理费16052元，减半收取计8026元，由李洪根负担3288元，刘强负担4390元，同欣公司负担348元。重新司法鉴定费2470元由同欣公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，同欣公司一审中提交的《嘉兴市禾东船业有限责任公司年产40艘公务艇（二期）项目》载明：该项目由同欣公司承建，所有施工班组都由刘强清包工负责承包施工和钢管租赁、模板、施工所需要的各种机械设备，自开工以来到2017年1月19日，共计人工工资及钢管租赁费、模板、机械费等共计170万元。刘强认可上述文件中“刘强”的签名系其本人签署，但对文件的内容不予认可。又查明，李洪根事故发生时作业面距离地面高度为12-13米。本院认为，本案二审争议焦点有二，一是李洪根与刘强之间的法律关系；二是事故责任划分比例。关于争议焦点一，落款日期为2017年1月19日的《嘉兴市禾东船业有限责任公司年产40艘公务艇（二期）项目》载明同欣公司将其承建的工程以清包工方式发包给刘强，刘强负责承包施工和钢管租赁、模板、施工所需要的各种机械设备。刘强虽对上述文件的内容有异议，但认可文件中“刘强”的签名是其本人签署，结合刘强签字确认的十二份《领款申请（禾东船厂）》，可以确认刘强以清包工的方式承接了涉案工程施工作业。同时根据证人梁某的陈述，李洪根是梁某受刘强委托召集到涉案工地从事架子工作业，可以确认李洪根与刘强形成劳务关系，李洪根为提供劳务一方，刘强为接受劳务一方。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案工程内容为脚手架搭拆，根据《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），脚手架工程有施工企业资质方面的要求。同时，本案施工作业面距离地面12-13米，根据《高处作业分级》（GB/T3608-2008），已属二级高处作业，按照《建筑施工高处作业安全技术规范》的要求，施工方应落实所有安全技术措施和人身防护用品，未经落实的，不得进行施工。同欣公司将脚手架施工作业交由不具备施工资质的刘强完成，存在选任方面的过失，依法应承担相应的赔偿责任。就责任比例而言，刘强作为接受劳务一方未为提供劳务的李洪根提供安全措施、配备防护用品，对事故的发生具有主要过错，应承担主要责任。同欣公司存在选任方面的过失，应承担次要责任。同时，李洪根作为提供劳务的一方在无任何防护措施的情况下冒险登高作业，对事故的发生亦应自负一部分责任。一审酌定刘强、同欣公司、李洪根按5︰3︰2的比例承担赔偿责任，符合本案的实际情况，本院予以确认。综上所述，刘强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11180元，由刘强负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 刘 春审判员 徐连忠二〇一八年九月二十七日法官助理刘文文书记员苏轶