浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终3541号 上诉人（原审原告）：周翠珍，女，1972年4月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴方平，浙江红太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶贤良，男，1972年2月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：周红兰，女，1977年11月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：楼剑君，浙江嘉图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘志辉，男，1982年11月6日出生，汉族，住江西省浮梁县。 上诉人周翠珍因与被上诉人陶贤良、周红兰、刘志辉民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周翠珍上诉请求：撤销原判，依法改判支持周翠珍的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误，本案系民间借贷关系，而非投资理财关系。陶贤良庭审中承认借条上的数额经过结算得出，对数额无异议，但抗辩借条是作为收条出具，与常理不符，也与生活经验和日常认知相悖。录音对于借款及愿意归还的内容清楚明确，陶贤良一方事后解释与录音完全矛盾且无其他证据佐证。双方认可交付第一笔借款100万元时，陶贤良出具过借条，足以证明本案的基础法律关系。原判认定投资关系缺乏证据，刘志辉与陶贤良的微信记录与周翠珍无关，陶贤良的陈述明显是为了凑数，周翠珍收到的只是借款利息，所谓利润分成错误。二、一审适用法律错误。原判引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定，但忽视了第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”，本案陶贤良承认借条是结算之后形成，因此，即使投资关系成立，有借条的情况下，也应适用第二款规定。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判。 陶贤良答辩称，请求维持原判，驳回周翠珍的上诉请求。理由如下：一、本案事实清楚。陶贤良确系向周翠珍出具过借条，但是该借条只是作为收到投资款项的凭据，并没有向周翠珍举债的意思表示，凭据上的数额是截至当日陶贤良总共收到的周翠珍投资款数额。通话录音中的“愿意归还”，是指收回在实际操盘手操盘的投资款时会按照周翠珍的投资额归还其投资款。一审判决认定投资关系正确，符合客观事实。周翠珍系通过刘志辉介绍认识，也是刘志辉介绍其进行购汇投资。投资款的投资所得，也由周翠珍、刘志辉、陶贤良按照2：1：1的比例进行分成。显然，刘志辉对周翠珍和陶贤良之间的投资关系心知肚明，微信聊天记录足以证明周翠珍和陶贤良之间系投资关系。对于借条上的数额，陶贤良的陈述，结合银行流水记录，数额完全吻合，根本不存在凑数额的情况。相反，按照周翠珍一审的陈述，在大笔的短期投资后收回的多于投资款的数额是作为归还之前所欠本金的说法，根本无法得出借条上的数额。至于周翠珍所谓收到的只是借款利息，对利润毫不知情的说法，如果不是在回避事实，就是混淆了利息和利润的概念。银行流水可以看到，陶贤良打给周翠珍的利润不定期也不定额，毫无规律可循。所谓利息是与时间相关，支付应该是定期、定额的，至少有规律可循。而利润是指投资所产生的多余投资本金的部分，由于投资风险的存在以及投资因素的变化，投资利润是无规律的。因此，陶贤良转给周翠珍的款项符合利润特征，周翠珍主张是利息的说法，不符合生活经验和常理，也不符合客观事实。二、一审判决适用法律正确。周翠珍错误理解民间借贷司法解释第十五条第二款，显然混淆了“结算”和“清算”的含义。所谓结算是指对一定时期内的经济往来进行核算的行为；而清算是当事人根据约定或者法律规定，为终结某种法律关系，而对之前的债权债务进行清理、处分的行为，二者区别在于是否发生了法律关系的变更。本案中，根据周翠珍的说法，周翠珍和陶贤良之间一直是借贷关系，没有发生法律关系的变更，根本不存在清算行为。无论根据周翠珍的说法或陶贤良的说法，本案均不存在前述法律的适用余地。另外，结合在卷的证据（包括银行流水记录、周翠珍和陶贤良的微信聊天记录，陶贤良和刘志辉的聊天记录）可以看出，周翠珍和陶贤良之间是投资理财关系，而且一以贯之，即使在陶贤良出具所谓借条之后，仍然是按照之前的投资模式进行操作，按照之前的利润比例进行分成，且在出具借条后的12月11日、12月17日微信聊天记录中，可以印证双方之间仍系投资理财关系。综上所述，本案一审查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，恳请法庭驳回周翠珍的上诉请求。 周红兰答辩称，周红兰对所谓陶贤良向周翠珍借款的情况毫不知情，而且陶贤良从来没有向周翠珍举债的意思表示。因此，请求驳回周翠珍的上诉请求。 刘志辉未作为答辩。 周翠珍向一审法院起诉请求：1、陶贤良、周红兰共同归还周翠珍借款本金2152550元及利息（借款利息自起诉之日起按年利率6%计算至清偿之日止）；2、刘志辉对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：陶贤良、周红兰系夫妻关系。2017年11月7日，陶贤良向周翠珍出具借条二份并签名捺印，其中一份载明：今从周翠珍处借到人民币1000000元，另一份载明借款金额为1652550元。刘志辉作为担保人在二份借条中签名捺印。陶贤良使用颜剑波、周光龙账号与周翠珍进行银行转账，并曾指示周翠珍将部分款项汇入马建仁、马全良、吴高建、赵玉良账号。2017年5月22日，周翠珍第一次与陶贤良有转账往来，周翠珍转账至颜剑波账号1000000元，5月23日陶贤良用颜剑波账号转账给周翠珍150000元。2017年7月6日周翠珍转账至周光龙账号338494元，7月24日周翠珍分三次共转账至颜剑波账号785000元，9月28日周翠珍转账至颜剑波账号667550元。此外，截至2017年11月3日，双方还有多次转账往来，含小额的由颜剑波账号转给周翠珍（如2017年5月24日、5月26日、6月2日、6月7日、6月9日，陶贤良用颜剑波账号分别转账给周翠珍1263元、2635元、6256元、6015元、3312元），及大额的由周翠珍与颜剑波、周光龙等账户在短期内往来（如2017年6月12日陶贤良用周光龙账号转账给周翠珍500000元，同日周翠珍转账给周光龙账号500000元；6月13日周翠珍转账给周光龙账号780000元，6月14日陶贤良用周光龙账号转账给周翠珍780000元）。出具借条后，2017年11月13日、11月16日、11月18日，陶贤良用颜剑波账号分别转账给周翠珍19132元、12852元、8682元，分别转账给刘志辉9656元、6426元、4341元。2017年11月23日至2018年1月14日，陶贤良用颜剑波账号分十二次共转账给周彩莲（即周翠珍姐姐）147192元。2018年1月16日，陶贤良用颜剑波账号转账给周翠珍500000元。刘志辉与陶贤良的微信聊天记录中，2017年11月4日，刘志辉说“周昨天揭阳打电话，他（她）老公听到了，说要做就带他见我们，你说要不要见”。陶贤良回“我是没关系啊”、“这样巴不得”、“主要是你”、“因为让他明白资金更放得开”。后刘志辉又说“购会那边的利润还没算过来吗？”。陶贤良说“没有”、“本来昨晚算的，系统瘫痪了”。2017年11月18日，刘志辉说“原单发我看一下”。后陶贤良将计算单据以图片形式发给刘志辉。聊天记录中刘志辉多次要求陶贤良把原单发过去，陶贤良都用图片形式发送过去了。2017年12月11日，陶贤良说“她（指周翠珍）说先不做了”、“刚刚问我多少额度”、“我说100000欧元”。后又说“今天要做的话就要2点之前定下来”。刘志辉回“好的”。随后汇了300000至陶贤良指定的颜剑波账号。陶贤良回“收到”。周翠珍与陶贤良的聊天记录中，2017年12月11日周翠珍说“现在还是这么低？”。陶贤良回复“是的”、“这个星期可能会有高一点了”。周翠珍回复“怎么说？”、“有消息了？”。陶贤良回复“这几天澳洲的牌价相差只有6分，能赚到这么多算很不错了”、“我现在有那边的直接报价了”。陶贤良随即将汇率图发给周翠珍。同日周翠珍问“欧元是什么利润？”。陶贤良回复“一天5分左右”。周翠珍回“哦”。陶贤良说“要的话早点告诉我”。周翠珍问“有多少额度？”陶贤良答“我问一下”、“100000欧元”、“776880”。陶贤良随即发了颜剑波银行卡号。周翠珍说“先不做了”。2017年12月15日，周翠珍说“做资金在义乌不是只是他们（指实际操盘手）一家，为什么我敢把钱交给你，不用说你也明白”。2017年12月23日，周翠珍说“麻烦你把我姐的卡号给我发一下”。随后陶贤良将周彩莲的收款账户截图发给了周翠珍。庭审过程中，陶贤良陈述借条中的金额是周翠珍委托理财投入的资金，其中2017年5月22日投入850000元，2017年7月4日左右投入350000元，2017年7月24日投入785000元，2017年9月27日投入667550元，合计2652550元。上述投资款是长期投资金，已归还500000元本金及514960元利润分成。银行流水中数笔短期内大额走账是周翠珍委托进行追加的短期投资，基本只操作几天就把投资本金及收益回报支付给周翠珍。 一审法院认为，本案的争议焦点在于周翠珍与陶贤良之间是否存在民间借贷关系。首先，二张借条中的金额是结算后的金额。从双方提供的银行流水中可见，周翠珍与陶贤良之间资金往来频繁，有多笔大额短期走账往来，且陶贤良用颜剑波账号支付给周翠珍小额的账目，前期平均1-5天就有一笔，数额不等，再结合微信聊天记录，可以认定周翠珍从2017年5月22日开始将资金交付给陶贤良进行理财，再由双方对利润进行分成的事实。刘志辉答辩称“2016年12月的时候再次借了300000元”，结合2017年12月11日刘志辉与陶贤良的微信聊天记录，可知刘志辉是在明知款项用途的情况下将资金交付给陶贤良操作，其辩称未参与陶贤良投资理财事宜，借款按2分利计算与事实不符。刘志辉在庭审中虚假陈述，违反诚信诉讼原则，对其在庭审中的陈述不予采信。庭审中周翠珍未能详细说明借条中数额的构成，比对银行流水明细后，该院对陶贤良对借条数额计算的陈述予以采信。2017年11月7日，双方进行结算，以借条的形式确定周翠珍的投资款为2652550元。庭审过程中，陶贤良、刘志辉均陈述利润分成是按2：1：1（周翠珍、陶贤良、刘志辉）的比例进行分配，结合颜剑波账号银行交易明细，可以确认上述事实。在陶贤良出具借条后至2018年1月14日，陶贤良依旧使用颜剑波账号按2：1的比例将利润支付给周翠珍和刘志辉。综上，周翠珍与陶贤良之间从始并非民间借贷关系，陶贤良出具借条后法律关系也未发生转变，周翠珍与陶贤良之间不存在民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，周翠珍以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，陶贤良依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷并非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。审理过程中，该院向周翠珍询问是否变更诉请的法律关系，周翠珍坚持不予变更。综上，周翠珍的诉请缺乏法律及事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：驳回周翠珍的诉讼请求。案件受理费14010元，由周翠珍负担。 二审期间，当事人均未向本院提供新证据。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为周翠珍与陶贤良之间是否存在民间借贷法律关系。经查，周翠珍及陶贤良均认可涉案“借条”所涉2652550元款项系双方对之前往来款项的结算形成，此有在卷银行交易明细印证，足以认定。从银行流水分析，周翠珍与陶贤良之间自2017年5月22日始资金来往频繁，且陶贤良有大量小额资金通过颜剑波账户支付给周翠珍的情况，结合陶贤良与刘志辉以及周翠珍与陶贤良之间的微信聊天记录内容分析，一审认定2017年5月22日开始周翠珍将资金交付给陶贤良进行理财，符合客观。陶贤良所陈述的投资利润分成按2（周翠珍）：1（陶贤良）：1（刘志辉）的比例分配之事实，有银行交易明细及刘志辉的陈述印证，且2017年11月7日之后陶贤良仍按前述比例将相关投资收益支付给周翠珍和刘志辉。而周翠珍主张其非固定数额及非固定时间收取的款项系利息，显与日常交易习惯不符。综上，原判认定周翠珍与陶贤良之间自始非民间借贷关系，且出具“借条”后法律关系亦未改变，有事实和法律依据。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定，在周翠珍拒绝变更诉请的情况下，判决驳回周翠珍的诉讼请求，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28020元，由上诉人周翠珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 宋文茹 审 判 员 盛 伟 二〇一八年九月十四日 代书记员 吕倩茜