广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂01民终6383号 上诉人（原审原告）：广西禾塘生态农业有限公司，住所地：南宁市江南区五一中路1号南宁市五一中农贸市场综合楼一楼1、2、3号仓库。 法定代表人：熊娟。 委托诉讼代理人：张庆兴，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄锦海，男，壮族，1986年8月17日出生，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：施诚，广西涌流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦冰冰，广西涌流律师事务所实习律师。 上诉人广西禾塘生态农业有限公司因与被上诉人黄锦海劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西禾塘生态农业有限公司上诉称：一审法院查明事实错误，2016年11月13日上诉人未曾与被上诉人对话，更未曾告知被上诉人明日起不要上班，反而在2016年11月14日仍有被上诉人打卡记录，说明被上诉人在14日继续上班。双方劳动合同到期后，上诉人从未向被上诉人提出终止双方劳动关系，系被上诉人主动不来上班。一审法院认定系上诉人提出终止双方劳动关系无任何事实依据，被上诉人提供的证据不能证明上诉人提出终止劳动关系。被上诉人提交的手机录音未能提供手机录音原件据以核对，当庭播放的手机录音是经其他手机复制过来的复印件，且在庭审未能提供录音时间给上诉人查看，不能排除存在剪切、编辑的可能性。因被上诉人无法提供录音原件，因此不存在鉴定的基础，该录音的真实性不能确定，且该录音不能证明对方的声音是上诉人的法定代表人的声音，举证不能的责任应由被上诉人承担。退一步说，即使录音中有录到上诉人的法定代表人提到解除合同，也不是跟被上诉人说的，上诉人的法定代表人从未向被上诉人提出过解除合同。谢植航的证言仅是间接证据，而且系由被上诉人告知他的，实际上即是被上诉人通过证人的口向法院作证其被上诉人开除了，该份证据不能作为认定案件事实的依据。支付经济补偿金的前提是双方解除了劳动关系，但实际是上诉人与被上诉人至今仍未解除劳动关系，因此上诉人依法不应当向被上诉人支付经济补偿金与失业保险金。综上，请求二审法院撤销一审判决第二、三、四项，依法改判，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 黄锦海答辩称：1、对方上述理由说到录音不能证明解除劳动关系，被上诉人14日去公司打卡是去结算工资。2、上诉人的法定代表人与被上诉人之间已经就谈话内容通知解除劳动关系，录音记录了谈话内容，谈话内容中也涉及到如不缴纳社保就解除劳动关系且上诉人也告知我方不要来上班，双方已经口头解除劳动关系了，所以被上诉人14日去结算。证人证言中也有体现。缴纳社保是公司的法定义务，公司在没有尽到法定义务的情况下给当事人造成损失。3、我方认为上诉人是违法解除劳动关系。用人单位没有书面通知劳动者解除劳动关系，只有口头通知。对于录音，上诉人没有在法定期限内提出鉴定要求，应承担不利后果。所以上诉人的上诉理由不成立，我们认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 广西禾塘生态农业有限公司向一审法院起诉请求：1、确认广西禾塘生态农业有限公司与黄锦海自2015年7月1日至2016年11月13日之间不存在劳动关系；2、广西禾塘生态农业有限公司不支付黄锦海解除劳动关系赔偿金19200元；3、广西禾塘生态农业有限公司不支付黄锦海失业保险金17640元；4、诉讼费用由黄锦海承担。诉讼过程中广西禾塘生态农业有限公司放弃第1项诉讼请求。 一审法院判决：一、确认广西禾塘生态农业有限公司与黄锦海自2013年11月3日至2016年11月13日存在劳动关系；二、广西禾塘生态农业有限公司支付黄锦海经济补偿9098.76元；三、广西禾塘生态农业有限公司支付黄锦海失业金损失17640元；四、驳回广西禾塘生态农业有限公司的其它诉讼请求。 本案争议焦点是：1、2016年11月14日上诉人与被上诉人之间是否已经终止劳动合同关系；2、若已经终止，上诉人是否应当依法支付被上诉人经济补偿金及失业保险金。 黄锦海对一审判决查明事实无异议。广西禾塘生态农业有限公司对一审判决查明事实部分提出三处异议：1、“被告自2016年11月14日起未到原告处上班”，认为黄锦海2016年11月14日还来公司打卡，之后不来公司上班。2、“被告亦表示同意”有异议，认为黄锦海没有口头表示同意。3、“被告于2016年11月9日”，认为黄锦海2016年11月9日没有提出一审查明的仲裁请求，该仲裁请求是2017年1月12日提出的。 本院经审查认为：1、虽然广西禾塘生态农业有限公司提供的考勤记录显示黄锦海在2016年11月14日13:50分有打卡记录，但广西禾塘生态农业有限公司二审提交的根据黄锦海一审提交的录音光盘制作的录音文字材料明确载明2016年11月13日，广西禾塘生态农业有限公司的法定代表人熊娟表示“你明天不用来上班了！”以及黄锦海表示“第一你说，明天不用来上班，可以”，结合黄锦海在2016年11月14日后未再到公司上班的客观情况，黄锦海主张其在2016年11月14日到公司进行工作交接符合常理，故广西禾塘生态农业有限公司提出的上述第一、二处异议不成立，本院不予支持。2、根据本案仲裁裁决书（南劳人仲裁字[2017]第279号）记载，黄锦海于2016年11月9日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：确认双方自2013年11月3日至2016年11月8日存在劳动关系。黄锦海于2017年1月12日变更仲裁请求为：1、确认双方自2013年11月3日至2016年11月14日存在劳动关系；2、上诉人支付被上诉人失业保险金17640元；3、上诉人支付被上诉人解除劳动合同代通知金3200元；4、上诉人支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金22400元。故一审判决查明不当，本院予以纠正。 本院对一审查明的事实中双方均无异议的部分予以确认。 当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，二审期间，广西禾塘生态农业有限公司提交证据《声明》，其上有黄锦海签字及捺印，证明广西禾塘生态农业有限公司不购买社保的原因在于黄锦海在入职时向广西禾塘生态农业有限公司表明其在其他地方购买了社保，自愿放弃，要求广西禾塘生态农业有限公司不需购买。黄锦海经质证认为，对该证据真实性不予认可，其在入职当日并没有签署任何放弃购买社会保险的《声明》，该《声明》的签名与其本人签名有一定相似性，但《声明》内容其未见过，极有可能是在其本人不知情的情况下让其进行签署。本院认为，黄锦海虽对《声明》载明的其签名、捺印提出异议，但并未提出笔迹鉴定申请，故广西禾塘生态农业有限公司主张该《声明》系黄锦海本人签名及捺印，本院予以支持。因本案一审判决认定广西禾塘生态农业有限公司应支付解除劳动关系经济补偿金的法定事由为用人单位单方终止固定期限劳动合同，故该《声明》载明的内容与本案并无关联，本院不予采信。 本院认为：广西禾塘生态农业有限公司二审提交的根据黄锦海一审提交的录音光盘制作的录音文字材料明确记载广西禾塘生态农业有限公司的法定代表人熊娟在2016年11月13日表示“你明天不用来上班了！”，且黄锦海亦表示“第一你说，明天不用来上班，可以”，结合黄锦海在2016年11月14日13:50分后未再到公司上班的客观情况，一审法院认定广西禾塘生态农业有限公司于2016年11月13日单方终止双方劳动关系，广西禾塘生态农业有限公司与黄锦海自2016年11月3日至2016年11月13日存在劳动关系，本院予以确认，广西禾塘生态农业有限公司上诉主张自2016年11月14日之后双方劳动关系仍未解除且一直存续，与本案客观实际不符，且与其在本案劳动仲裁时主张黄锦海于2015年6月30日自动离职的陈述相矛盾，故其上诉主张本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》及《广西壮族自治区失业保险办法》的相关规定，判令广西禾塘生态农业有限公司支付黄锦海终止劳动关系经济补偿金9098.76元以及失业金损失17640元于法有据，本院予以维持。 综上，广西禾塘生态农业有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西禾塘生态农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文强 审 判 员  余 健 代理审判员  青 晴 二〇一八年九月六日 法官 助理  董绍君 书 记 员  曾倩雯