上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终6569号上诉人(原审被告)：黑龙江太平湖房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。法定代表人：孙衍罡，该公司董事长。委托诉讼代理人：李连峰，黑龙江东禹律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海驰众广告传播有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：王黎琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨佳梅，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人黑龙江太平湖房地产开发有限公司(以下简称太平湖公司)因与被上诉人上海驰众广告传播有限公司(以下简称驰众公司)广告合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初12069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平湖公司上诉请求：撤销一审判决，驳回驰众公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应予纠正。双方签订的《广告发布合同》未能履行完毕，不具备合同约定的付款条件。驰众公司至今未履行合同义务，双方约定的广告数量和内容仍未发布完毕。驰众公司提出的已发生广告发布费用计算错误，2013年5月4日至2013年6月14日的广告费用应为人民币12万元(以下币种均为人民币)。驰众公司在约定合同期限届满后，既不继续发布广告，也不协商后续问题的处理，也没有向太平湖公司主张过任何权利，起诉已经超过诉讼时效。驰众公司起诉请求继续履行合同并要求支付已经发布的广告费用自相矛盾，一审法院判决支持，存在错误。二、一审法院程序违法，影响案件的公正审理。驰众公司在一审庭审中，当庭增加诉讼请求，一审法院因太平湖公司委托诉讼代理人申请，对于驰众公司新增加的诉讼请求给予了答辩期和举证期限，但是并未再次开庭质证就进行判决，侵害了太平湖公司的质证权，审判程序违法。综上，请求判如所请。驰众公司答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。事实和理由：一、本案系双务合同，广告发布首先需要太平湖公司提供广告材料，因太平湖公司不按约提供广告材料，致使驰众公司无法发布广告，广告发布量也达不到合同标的380万元，太平湖公司据此拒绝支付对价显属无理。二、确认书记载的广告费用计算无误。驰众公司在约定期间发布广告，故不存在广告费用计算错误的问题。三、2014年4月19日仅为约定发布时间的最后一天，双方对于付款时间没有约定，驰众公司可以随时主张权利，故不存在超过诉讼时效。四、由于太平湖公司恶意拖延广告发布进程，驰众公司才请求继续履行合同，要求太平湖公司在合理期限内提供广告材料，太平湖公司对于已经产生的广告费应先行支付。此外，一审审判程序并不违反法律规定。综上，请求驳回太平湖公司上诉。驰众公司向一审法院起诉请求：判令太平湖公司继续履行双方于2013年4月7日签订的广告发布合同、支付广告费1,741,760元、判令太平湖公司赔偿驰众公司律师费34,800元。一审法院认定事实：2013年4月7日，驰众公司、太平湖公司签订《广告发布合同》，约定：太平湖公司委托驰众公司在框架电梯传统平面媒体(框架1.0)上发布内容为太平湖温泉小镇的广告；发布时间自2013年4月20日至2014年4月19日，费用总计不少于380万元，具体的广告发布时间和地点以双方广告确认无误的投放确认单为准；合同总金额与支付方式(合同的第四条)为，1.太平湖公司以其名下价值420万元的太平湖温泉小镇40号B座别墅折抵价款380万元，太平湖公司出具以驰众公司或驰众公司指定主体为买受人的商品房买卖合同及三联收据，但在广告发布量达到折抵价款前房屋仍属太平湖公司所有，在广告发布量达到折抵价款时，房屋归驰众公司所有，房屋具备产权条件时驰众公司可办理产权或更名，2.太平湖公司按照前款要求按时将款汇入驰众公司在招商银行哈尔滨开发区支行的账户；太平湖公司自行印制广告画面的应在发布开始前3天将印制好的广告画面送至驰众公司，委托驰众公司印制广告画面的应在发布10天前将设计好的广告画面内容印刷成四色菲林或制作成MO，或电子文件提交驰众公司；驰众公司以光盘或纸质书面报告等方式向太平湖公司提供媒体发布监测报告；太平湖公司对驰众公司发布的广告如有异议，则最晚应在全部广告发布结束起5个工作日内向驰众公司提出书面异议，逾期未提出书面异议视为太平湖公司认可了驰众公司已经按合同约定履行了全部合同义务；合同第6.2.3条约定，太平湖公司应按合同第四条的约定向驰众公司支付费用，如费用在合同履行中有变动，应在太平湖公司最后一次付款金额中予以结算；太平湖公司违反合同第6.2条的约定造成驰众公司损失(损失包括律师费、诉讼费)的，应承担赔偿责任；如太平湖公司在合同约定的广告发布期前或期内取消发布的，或在本合同约定的发布期内投放金额不足的，均视为太平湖公司违约，太平湖公司仍应支付本合同的全部广告费的总金额。2013年4月17日、6月7日、7月30日，双方签订《广告发布确认书》作为合同附件，约定部分广告的具体发布时间、方案，3份《广告发布确认书》涉及的广告费总额为1,741,760元，同时约定若2014年4月19日前发布内容结束就一次性支付太平湖温泉小镇40号B座别墅。合同签订后，驰众公司按《广告发布确认书》的约定发布广告，总价值1,741,760元。此后直至《广告发布合同》约定的广告发布期限届满，太平湖公司未再要求驰众公司发布广告，亦未就已发布广告支付驰众公司广告费。一审法院另查明，驰众公司为本案诉讼，支出律师费34,800元。一审法院认为，驰众公司、太平湖公司间的广告合同关系合法有效，当事人应遵守约定。驰众公司提供的广告发布确认书和框架广告发布报告可以证明驰众公司履行部分发布广告合同义务价值1,741,760元，故一审法院对已发布广告的费用予以认定。合同同时约定以房屋折抵价款和以货币支付价款，属约定不明，因造成发布广告总价未达到合同约定的380万元系由于太平湖公司未提供广告素材造成，而非驰众公司怠于履行发布广告的合同义务导致，再考虑到合同对因太平湖公司的原因造成投放广告金额不足，有太平湖公司仍应支付全部广告费总金额的约定，故对驰众公司选择以支付货币方式要求太平湖公司履行合同义务，且仅就已发布广告部分要求太平湖公司支付价款的诉讼请求应予支持。太平湖公司未支付价款的行为构成违约，应当承担继续履行的违约责任。驰众公司要求太平湖公司赔偿律师费的诉讼请求，系有合同约定为根据，应予支持。太平湖公司对诉讼时效提出的抗辩，因《广告发布合同》和《广告发布确认书》均仅约定了广告发布的期限至2014年4月19日止，而并未约定支付价款的期限，诉讼时效不能从2014年4月19日起算，故对太平湖公司提出的诉讼时效抗辩一审法院不予采纳。综上所述，驰众公司的诉讼请求应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、太平湖公司应于判决生效后十日内支付驰众公司广告费1,741,760元；二、太平湖公司应于判决生效后十日内赔偿驰众公司律师费34,800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,476元，由太平湖公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：2017年12月4日，一审法院开庭审理本案，驰众公司当庭提出增加诉讼请求，要求判令太平湖公司赔偿律师费34,800元，并提供律师代理合同及律师费发票作为证据。太平湖公司认为驰众公司当庭增加诉讼请求，要求给予不少于30天的答辩期限，一审法院同意太平湖公司庭后答辩。此外，太平湖公司认为驰众公司提供的律师代理合同和律师费发票涉及到新增加的诉请，需要庭后质证。一审法院亦同意太平湖公司庭后提交书面质证意见。此后，太平湖公司没有提供书面答辩意见及质证意见。本院认为，驰众公司与太平湖公司签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效合同。合同订立后，双方均应按约履行。合同签订后，根据驰众公司提供的《广告发布确认书》和框架广告发布报告，驰众公司已履行广告发布的费用为1,741,760元。对于太平湖公司所提2013年4月17日《广告发布确认书》中第三项广告发布费用应为12万元的问题。从该确认书记载内容看，第三项广告发布时间为2013年5月4日至6月14日，共计6周，发布数量为1,500元(周/幅)，发布单价注明80(元/周/幅)，由此计算金额为72万元。虽然太平湖公司认为该项广告仅发布一周，发布费用为12万元，但是并未提供证据否定确认书所记载的内容，也没有证据证明其就广告实际发布情况向驰众公司提出过异议，故本院对其该项上诉意见不予采纳。根据《广告发布合同》约定，先由太平湖公司提供广告材料，再交由驰众公司发布。从现有证据看，太平湖公司仅在合同约定发布期限内提供部分广告材料，一审法院据此判决太平湖公司承担继续履行合同的违约责任并无不当。基于合同中对于费用结算既约定以房屋折抵价款，又约定货币支付，同时合同未能按约履行的责任在于太平湖公司，此外合同中还约定因太平湖公司原因造成投放广告金额不足，太平湖公司仍应支付全部广告费用，一审法院据此判决支持驰众公司要求太平湖公司支付已发布广告费用的诉讼请求亦无不当。对于太平湖公司提出的相关上诉意见，本院亦不予采纳。《广告发布合同》中约定广告发布时间自2013年4月20日至2014年4月19日，该期限并不等同于付款时间。而《广告发布确认书》中约定“若2014年4月19日前发布内容结束就一次性支付太平湖温泉小镇40号B座别墅”，亦是以2014年4月19日前完成广告发布义务为前提。据此，在双方未对付款时间有明确约定的情形下，驰众公司在2017年3月提起本案诉讼并未超过诉讼时效。关于太平湖公司所提律师费的问题，《广告发布合同》中约定太平湖公司违反合同义务造成驰众公司损失(损失包括律师费、诉讼费)的，应承担赔偿责任。驰众公司基于太平湖公司违约事实，并且提供了聘请律师及支付律师费用的相关依据，故对于驰众公司的该项诉讼请求可予支持。对于太平湖公司所提一审法院审判程序违法的问题，驰众公司在一审庭审中当庭增加诉请并提供证据不违反相关法律规定，太平湖公司在庭审中提出要求答辩期及庭后质证的主张，一审法院也予以准许，并告知其提供书面质证意见。从2017年12月4日一审开庭至2018年2月2日判决时隔近二个月，期间太平湖公司并未向一审法院提供答辩及质证意见，也没有提供证据推翻驰众公司前述证据所证明的事实，可视为其放弃相关抗辩权利。一审法院据此判决太平湖公司赔偿律师费用并不违反法律规定，也没有损害太平湖公司的实体权利。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。太平湖公司所提上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20,476元，由上诉人黑龙江太平湖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄龙平审判员  杨喆明审判员  杨怡鸣二〇一八年九月十八日书记员  马颖裔附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……