安徽省高级人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖刑终340号抗诉机关安徽省安庆市人民检察院。原审被告人刘金，男，1979年7月1日出生于安徽省安庆市，汉族，中专文化，无业，住所地湖北省武汉市，户籍地安庆市宜秀区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月22日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人黄奥，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。原审被告人王士龙，男，1988年12月12日出生于安徽省枞阳县，汉族，高中文化，无业，住所地安徽省安庆市大观区，户籍地枞阳县。因犯盗窃罪于2008年10月14日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，2013年9月2日刑满释放；因犯交通肇事罪于2015年6月29日被判处有期徒刑三年，缓刑四年；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月21日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人陈玉玲，北京大成（合肥）律师事务所律师。原审被告人胡满根，男，1978年10月20日出生于安徽省安庆市，汉族，高中文化，无业，住所地安庆市，户籍地安庆市宜秀区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月21日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人郑继能，安徽江淮律师事务所律师。原审被告人严智，男，1990年8月23日出生于安徽省安庆市，汉族，初中文化，无业，住所地安庆市，户籍地安庆市迎江区。因犯故意伤害罪、抢劫罪于2009年6月30日被判处有期徒刑四年，2012年3月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月15日被决定刑事拘留（在逃），同年11月12日被执行刑事拘留，同年12月11日被监视居住，2016年6月1日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人黄益，安徽益上律师事务所律师。原审被告人陈会琴，女，1987年11月6日出生于安徽省安庆市，汉族，中专肄业，无业，住所地安庆市大观区，户籍地安徽省枞阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月21日被刑事拘留，同年10月22日被监视居住，2015年12月21日被安庆市迎江区人民检察院决定监视居住，2016年2月5日被安庆市人民检察院决定监视居住，2016年8月5日被安庆市中级人民法院决定监视居住。安徽省安庆市中级人民法院审理安庆市人民检察院指控原审被告人刘金、王士龙犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人胡满根犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、原审被告人严智犯非法持有毒品罪、原审被告人陈会琴犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月26日作出（2016）皖08刑初14号刑事判决。宣判后，安庆市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月23日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员胡某、代理检察员魏某依法出庭履行职务，原审被告人刘金、王士龙、胡满根及安徽省法律援助中心接本院通知分别为刘金、王士龙、胡满根指派的辩护人黄奥、陈玉玲、郑继能，原审被告人严智及其辩护人黄益，原审被告人陈会琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定：一、2015年7、8月，被告人胡满根向被告人刘金购买100克冰毒，并帮助被告人严智向刘金代购1000克K粉。同年8月，被告人王士龙前往武汉，从刘金处购买了1000克K粉，刘金遂将胡满根购买的100克冰毒和胡满根代严智购买的1000克K粉交王士龙带回安庆交给胡满根。王士龙将上述毒品带回安庆后交给严智。严智携带上述毒品到胡满根租住屋，将100克冰毒交给胡满根。二、2015年9月的一天，胡满根和刘金联系购买300克冰毒。期间，王士龙去武汉向刘金购买1500克K粉和部分“开心水”，并代严智向刘金购买500克K粉。9月20日，王士龙在向刘金购买2000克K粉和2000元的“开心水”时，刘金委托王士龙将胡满根购买的300克冰毒带回安庆交给胡满根。次日，王士龙将上述毒品带回安庆其租住地后，安排同居女友被告人陈会琴帮其分装K粉。陈会琴刚分装2.84克K粉时，二人被侦查人员当场抓获。侦查人员从现场查扣K粉2175.78克，冰毒385.1克，开心水72.6克。当日，侦查人员在王士龙的配合下，将刘金、胡满根抓获归案，在胡满根租住地查获K粉0.8克。三、2015年9月初的一天，王士龙以贩卖为目的，在武汉从刘金处购得200克冰毒带回安庆。四、2015年8、9月，王士龙在安庆三次共贩卖4克冰毒给杨某。五、2015年6月3日、13日，胡满根在安庆两次共贩卖3克冰毒给杨某。一审法院根据支付宝交易记录等书证、证人杨某等证言、鉴定意见以及各被告人供述等证据认定上述事实。一审法院认为：被告人刘金、王士龙向他人贩卖、运输冰毒596.6克、K粉3976.9克和含乙基麦芽酚、非那西汀、咖啡因、氯胺酮成分的毒品72.6克，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。被告人胡满根非法向他人贩卖冰毒399.6克、K粉0.8克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人严智非法持有K粉500克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人陈会琴分装K粉2.84克，其行为构成贩卖毒品罪。其中，刘金委托王士龙运输毒品，二人构成共同犯罪；王士龙安排陈会琴分装K粉，二人构成共同犯罪，王士龙是主犯，陈会琴是从犯。公诉机关指控胡满根、严智第一起犯罪事实中非法持有1000克K粉的行为构成非法持有毒品罪，因毒品已经灭失，没有查获，不具有现实的危险性，指控不能成立。刘金、胡满根有悔罪表现；王士龙、陈会琴均如实供述了自己的罪行，自愿认罪；刘金、王士龙、胡满根涉案大部分毒品未流入社会，综上情节，可对四被告人予以从轻处罚。刘金、胡满根均有吸毒情节，在量刑时酌情予以考虑。王士龙在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。王士龙、严智系累犯，应当从重处罚。王士龙协助公安机关抓获同案犯，构成重大立功，可以减轻处罚。陈会琴符合缓刑适用条件。遂依照相关法律规定，判决：一、被告人刘金犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人王士龙犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元；连同前罪所判处的刑罚有期徒刑三年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。三、被告人胡满根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元。四、被告人严智犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。五、被告人陈会琴犯贩卖毒品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。六、被查获的K粉2176.68克、冰毒385.1克、“开心水”72.6克，依法予以没收，交由公安机关处理；公安机关扣押的刘金的手机一部、王士龙的手机四部、人民币1700元、中国建设银行卡（卡号62×××08）一张、中国工商银行卡（卡号62×××15）一张、电子秤二个、胡满根的手机二部、吸壶二个等财物依法予以没收；对被告人刘金贩卖毒品违法所得人民币160000元、对被告人王士龙贩卖毒品违法所得人民币1800元、对被告人胡满根贩卖毒品违法所得人民币900元依法予以追缴。以上追缴没收的财物依法上缴国库。安庆市人民检察院抗诉主要提出：原判未认定被告人胡满根、严智非法持有1000克K粉的行为构成非法持有毒品罪，系适用法律错误，导致量刑明显不当。第一、非法持有毒品系状态犯，其构罪的条件要求持有人对毒品的持有存在一定的持续状态，而不要求这种状态一定要持续到被司法机关查获。第二、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中有关“查获”的表述只是对客观情况的一种描述，不是限定解释，是否“查获”不是认定构成非法持有毒品罪的定罪要件。第三、非法持有毒品罪的立法目的是从严打击毒品犯罪，防止因贩卖等证据收集不到而放纵毒品犯罪。本案中，被告人严智购买K粉多达1500克，两次购买间隔1个月，其第一次购买1000克的毒品数量大，其并非基于吸食而持有，且数量远超非法持有毒品罪的最低数量标准，毒品去向其又无法说清。安徽省人民检察院支持抗诉及出庭意见认为：第一、有充分证据证明，严智委托胡满根从刘金处购买了1000克K粉，非法持有过数量较大的毒品。第二、王士龙将1000克K粉交给严智后，严智将该K粉带到胡满根家中，后又从胡满根家中带到出租车上，严智对该1000克K粉具备了完全支配、控制权。第三、同样基于该1000克K粉，原判认定了刘金、王士龙的行为构成犯罪，对同一事实，一审判决采取了不同的认定标准。原审被告人刘金、王士龙均提出原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚；原审被告人胡满根、严智、陈会琴均未提出具体意见。刘金的辩护人提出：1、刘金贩卖给胡满根100克冰毒系假毒品，不应计入刘金贩卖毒品的数量。2、刘金属于居间介绍为他人购买毒品，共同犯罪中属于从犯。3、刘金具有坦白情节，其本人吸食毒品，部分毒品没有流入社会，原判量刑过重，请求二审法院改判刘金无期徒刑。王士龙的辩护人提出：1、王士龙受刘金安排运输毒品，在共同犯罪中系从犯，原判没有认定。2、王士龙安排陈会琴分包2.84克K粉系其贩卖行为的后续行为，该部分毒品不应重复计入毒品数量。3、原判量刑过重。胡满根的辩护人提出：1、认定胡满根所购300克冰毒为了贩卖证据不足，其行为应构成非法持有毒品罪。2、胡满根帮助严智所购1000克K粉没有被查获，胡满根的行为不构成非法持有毒品罪。严智的辩护人提出：严智虽曾购买且短暂持有1000克K粉，但并非现实的持有、支配，不应以非法持有毒品罪论处。经审理查明：一、2015年7、8月，原审被告人胡满根联系身在武汉的原审被告人刘金，欲从刘金处以每克100元的价格购买100克冰毒，并帮助原审被告人严智代购500克K粉。刘金表示一次购买1000克K粉，价格可降至每克32元。胡满根遂与严智商定由胡满根借款1.2万元给严智用于购买1000克K粉。上述购毒资金均由胡满根通过银行汇至刘金的中国建设银行卡内。同年8月，原审被告人王士龙前往武汉从刘金处以每克32元的价格购得1000克K粉，购毒资金由王士龙通过支付宝转账给刘金。刘金遂将胡满根购买的100克冰毒和胡满根代严智购买的1000克K粉交给王士龙，委托王士龙带回安庆交给胡满根，并支付给王士龙1000元好处费。王士龙将上述毒品带回安庆后，在安庆市双井街附近将100克冰毒和1000克K粉交给严智。严智携带上述毒品到附近胡满根租住屋，将100克冰毒交给胡满根，将1000克K粉带走。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1、银行交易明细2份证明，2015年8月1日至12日，户名为胡满根的账户汇入大量资金到刘金的建设银行账户。2、支付宝交易记录、手机检查笔录、支付宝手机交易截屏照片证明王士龙的支付宝账户与刘金支付宝账户于2015年7、8月份有数次资金流转。3、刘金的供述：2015年7月，胡满根打电话说帮严智购买500克K粉。其说一次购买1000克可以便宜，32元每克，胡满根说严智钱不够，其还让胡满根借钱给严智。后严智购买了1000克K粉，胡满根向其购买了100克冰毒，价格是100元每克。在此期间，王士龙来武汉向其购买1000克K粉，其就让王士龙将严智购买的1000克K粉以及胡满根购买的100克冰毒带到安庆，交给胡满根，其给王士龙1000元好处费，好处费从王士龙购毒款中扣除，王士龙同意了。其也和胡满根说了此事。其将100克冰毒用黑色塑料袋单独包装好连同1000克K粉一起交给王士龙。王士龙回安庆后将毒品交给胡满根。4、王士龙的供述：2015年8月初，其去武汉向刘金购买1000克K粉，每克32元，去前，3000元钱通过支付宝转给刘金。拿到1000克K粉后，刘金让其将另外1000克K粉和1袋冰毒带到安庆交给严智，许诺给其1000元好处费，其同意了。后刘金通过支付宝转其1000元。第二天晚上7点多，其回到安庆后约严智在双井街一巷道见面，将冰毒和K粉交给了严智。后严智打电话说冰毒是胡满根的，成分不好。其购买K粉和冰毒是为了贩卖。5、胡满根的供述：2015年7月底，严智让其帮忙购买2万元K粉，其就和刘金联系，刘金说一次购买1000克，每克只要32元，其说严智钱不够，刘金让其借钱给严智。其就和严智说先借12000元买1000克，严智同意了。后其将32000元存到刘金的中国建设银行卡中。当时有两笔钱，是其帮严智向刘金购买K粉的钱。后刘金让王士龙将严智买的1000克K粉直接带给了严智。刘金事后打电话和其说了这个事情。严智后来还其5000元，还欠7000元。这次，其也向刘金购买了100克冰毒。6、严智的供述：2015年8月初，胡满根说他要去购买毒品，其就拿2万元给胡满根，让他帮忙买2万元K粉。胡满根当其面打上线电话问K粉价格。胡满根打完电话后说如果只买2万元价格就贵点，只能买到500克，如果买1000克，价格为32元每克。胡满根说干脆拿1000克，少的钱他先借，其也同意了，胡满根就借给其12000元。过了五六天的一个晚上，其和胡满根在胡满根家中，胡满根说刘金把东西让王士龙带回来了。胡满根就让其联系王士龙，其和王士龙电话约好在双井街一巷道见面。胡满根拿了一个黑色塑料袋让其将毒品带回去。见面后，王士龙将一个黑色塑料袋装着的2包东西直接放进其带来的塑料袋中。回到胡满根租住房后，其交给胡满根一包毒品。胡满根发现冰毒成色不对，还打电话质问王士龙。其带上1000克K粉离开了。该1000克K粉现丢失了。二、2015年9月初的一天，原审被告人王士龙以贩卖为目的，在武汉以每克110元的价格从原审被告人刘金处购买200克冰毒，购毒资金通过支付宝转给刘金。后王士龙将该200克冰毒从武汉带回安庆。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1、支付宝交易记录、手机检查笔录、支付宝手机交易截屏照片证明王士龙支付宝账户于2015年9月9日分四次共转入刘金支付宝账户22000元。2、刘金的供述：2015年9月9号，王士龙到武汉向其购买了200克冰毒，每克110元，钱是通过支付宝转账的。3、王士龙的供述：2015年9月，其在武汉从刘金处购买了200克冰毒，每克110元，共22000元。钱是通过支付宝转账的。三、2015年8、9月份，原审被告人王士龙在安庆市孝肃路东围墙附近、安庆国际大酒店门口、北正街中泰城10号楼3单元405室，分别卖给吸毒人员杨某冰毒1克、1克、2克，共4克，分别收取毒资400元、400元、1000元。2015年6月3日、13日，原审被告人胡满根在安庆市迎江区双井街附近，以300元每克的价格，分2次出售给吸毒人员杨某冰毒2克、1克，共3克。杨某将购毒资金通过支付宝转给胡满根。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1、杨某指认其通过支付宝支付给胡满根购毒款的手机数据信息照片3张，证明杨某两次通过手机支付宝分别向胡满根付款600元、300元。2、王士龙的供述：2015年9月21日早上，其从武汉回来，杨某打电话问其是否到家，说来拿东西。杨某来后，其卖给杨某4克多冰毒，共1000元。之前在8月左右，其在安庆孝肃路东外墙附近卖给杨某1克冰毒；八九月份，其在安庆国际大酒店门口卖给杨某1克多冰毒。3、胡满根的供述：2015年6月3日，杨某通过支付宝转了600元，向其购买了2克冰毒，交易地点在安庆双井街一超市附近；六月十几号的一天上午，杨某向其购买了1克冰毒，300元钱也是通过支付宝转的，交易地点在双井街。4、证人杨某的证言：2015年9月21日早8时许，其向王士龙买冰毒，王士龙说他2小时后到家。9时30分许，其来到北正街王士龙家。其给了王士龙1000元，王士龙给其一小袋约二三克冰毒，还送给其一袋麻古。8月底或9月初的一天下午，其打电话向王士龙买冰毒，约好在孝肃路东围墙附近见面。见面后其付给王士龙400元，王士龙给其约1克冰毒。9月15日晚9时许，其打电话和王士龙并约好在安庆国际大酒店门口见面。见面后其给王士龙400元，王士龙给其约1克冰毒。另外，2015年6月3日下午5点多，其在双井街一超市门口，向胡满根购买2克冰毒，每克300元，共600元，钱是通过支付宝付的。6月13日早上10点多，也在双井街那个超市，其向胡满根购买1克冰毒，300元钱是通过支付宝支付的。四、2015年9月的一天，原审被告人胡满根联系原审被告人刘金，以每克100元的价格从刘金处购买300克冰毒，购毒资金分别通过支付宝、银行转账方式付给刘金。期间，原审被告人王士龙去武汉向刘金购买K粉，受原审被告人严智委托向刘金代购500克K粉。严智通过支付宝将购毒资金1.6万元付给王士龙。9月20日，王士龙在武汉以每克32元的价格共向刘金购买2000克K粉和2000元的“开心水”。当晚，刘金将胡满根购买的300克冰毒委托王士龙带回安庆交给胡满根，并承诺给王士龙1000元好处费。9月21日，王士龙将上述毒品带回安庆其租住地大观区龙井小区6幢203室。当日上午，王士龙安排同居女友原审被告人陈会琴帮其分装K粉。陈会琴刚分装完2包共2.84克K粉时，侦查人员进入室内将二人抓获。侦查人员从现场查扣部分疑似毒品，经称重、鉴定，具体如下：1、白色粉末状物质2包，含氯胺酮成分，净重1976.9克，系王士龙从刘金处购得，其中500克系为严智代购；2、白色晶状体物质6包，含甲基苯丙胺成分，净重296.6克，系刘金委托王士龙带给胡满根；3、不明咖啡色液体4瓶，含乙基麦芽酚、非那西汀、咖啡因、氯胺酮成分，净重72.6克，系王士龙从刘金处购买；4、白色晶状体物质2包，含甲基苯丙胺成分，净重88.5克；5、白色粉末状物质2大包，59小包，含氯胺酮成分，净重199.78克。当日，侦查人员在王士龙的协助下，将刘金、胡满根抓获归案。侦查人员在胡满根租住地查获白色粉末状物质1袋，经鉴定，疑似毒品含氯胺酮成分，净重0.8克。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1、物证照片、搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查现场照片、现场搜查视频资料证明：2015年9月21日，侦查人员对王士龙租住房进行搜查，从岳西翠兰包装袋盒中取出白色粉末状物质1包，列为检材1；从单枞茶包装袋盒中取出白色粉末状物质1包，列为检材2；从黄鹤楼烟盒中取出白色晶体状物质2包，列为检材3；从黄鹤楼烟盒中取出白色粉末状物质2包，列为检材4；从黄鹤楼烟盒中取出不明咖啡色液体4瓶，列为检材5；从柏芙采包装盒中取出白色粉末状物质59包，列为检材6；从银鹭饮料瓶中取出白色晶体状物质3包，列为检材7；从美汁源饮料瓶中取出白色晶体状物质3包，列为检材8；另外查扣透明塑料袋、电子秤、银行卡、手机、仿真枪、身份证、租房协议、钥匙、日记本、男式手包等物品。同日，侦查人员对胡满根租住房进行搜查，从黑色铁盒内取出白色粉末状物质1袋，列为检材9。2、毒品检验视频、理化检验报告、鉴定结论告知书等证明：公安机关将从王士龙、胡满根住处查扣的大量疑似毒品送安庆市公安局刑事科学技术研究所进行真空定量定性检测。经鉴定，白色晶体状物质88.5克（检材3）、白色晶体状物质148.2克（检材7）、白色晶体状物质148.4克（检材8）均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为81.24%、80.54%、75.40%；白色粉末状物质989克（检材1）、白色粉末状物质987.9克（检材2）、白色粉末状物质100.1克（检材4）、白色粉末状物质99.68克（检材6）、白色粉末状物质0.8克（检材9）中均检出氯胺酮成分，其中检材1、2、4、6中氯胺酮含量分别为76.70%、64.65%、62.74%、82.20%；不明咖啡色液体72.6克（检材5）中检出乙基麦芽酚、非那西汀、咖啡因、氯胺酮成分。上述鉴定结论已告知王士龙。3、侦查机关出具的情况说明证明：侦查人员在抓获王士龙现场，对搜查出疑似毒品进行现场称重，后送安庆市公安局刑事科学技术研究所进行定量称重，扣押物品因天气及毒品属性等原因与鉴定报告结果不一致，以鉴定机构精确称重为准；从胡满根住处查扣的疑似毒品，因情况紧急，没有现场称重，只进行扣押、封存，称重结果以鉴定机关精确称重为准。4、银行交易明细证明户名为胡满根的账户于2015年9月17日、18日向刘金的中国建设银行账户三次共汇入25000元。5、支付宝交易记录证明：2015年9月18日下午，严智支付宝账户分4次共转16000元至王士龙支付宝账户；同日，胡满根支付宝账户转5000元至刘金支付宝账户；2015年9月17日、18日，王士龙支付宝账户9次共转59000元至刘金支付宝账户。6、视听资料证明：一名外形体貌特征与胡满根吻合的男子在ATM机上进行汇款（庭审中胡满根对此未提出异议）。7、刘金的供述：2015年9月份，其被抓获之前的那次，胡满根先向其购买200克冰毒，后又追加了1万元，共买300克，100元每克，钱是通过支付宝和银行转的。其对胡满根说让王士龙将300克冰毒带给他。王士龙向其购买2000克K粉和4瓶神仙水，K粉是32元每克，4瓶水2000元，总共66000元。王士龙向其支付宝里转了59000元，剩下的7000元，有3000元是其之前向他借的，还有4000元现金给其朋友的。其在吉庆街将冰毒交给了王士龙。毒品外面是用一个大的白色塑料袋包装着，K粉装在茶叶袋子里，冰毒是用一个大纸盒子装着的。8、王士龙的供述：2015年9月份，其被抓获的那次，其去武汉从刘金处购买了2000克K粉，价格是32元每克，还有4瓶开心水，2000元。钱是通过支付宝汇给刘金59000元，剩下7000元是刘金以前欠的。2000克K粉中有500克是帮助严智购买的。其去武汉前让其帮忙代购500克K粉，16000元钱是通过支付宝转账的。从武汉回来后，其告诉严智等晚上再给他K粉。侦查人员在其家中2个饮料瓶中搜出的6袋冰毒是刘金让其带给胡满根的，刘金让其向胡满根要1000元好处费。陈会琴是其同居女友。当日，为了贩卖，其让陈会琴帮忙分装K粉，为了贩卖，每小包1.4克左右。9、胡满根的供述：2015年9月份，其向刘金购买了300克冰毒，价格是100元每克。其先准备买2万元的，后来身上还有1万元，就追加了1万元。购买毒品的3万元有5000元是通过支付宝转账给刘金的，剩下25000元是汇到刘金的建行卡里的，是在安庆龙山路或康熙河建行自动柜员机上汇的。刘金300克冰毒让王士龙带回去交给他。被抓那天，王士龙打电话让其去拿货，并约好在安庆北正街猪肝肉圆汤店见面。其刚到该店门口就被抓了。10、严智供述：2015年9月份，其找王士龙帮忙从武汉代购500克K粉，通过支付宝汇了16000元给王士龙。王士龙将毒品带回后就被抓住了。其购买K粉的目的是自己吸食。11、陈会琴的供述：2015年9月21日5、6时许，王士龙回来了。其睡到11时左右，王士龙坐在电脑桌前正将K粉一点点往小塑料袋里分。不久，王士龙接了个电话后说他去拿快递，让其继续分K粉，并教其将K粉从塑料袋里挑出来放在电子秤上称，按1.42克往小塑料袋里装。王士龙走后，其坐在电脑桌前分K粉。过了四五分钟，其只分了几袋，警察就来了。认定本案事实的其他证据有：1、抓获经过证明五原审被告人均系被抓获归案，其中，王士龙根据侦查人员要求，分别采用电话邀约、照片辨认的方式，配合公安机关将胡满根、刘金抓获。2、通话、短信记录证明2015年7月至9月中旬，刘金、王士龙、胡满根、严智互相之间多次进行通话或短信联系。3、检查笔录、情况说明证明侦查机关委托安庆市公安局网安支队依法对从王士龙、胡满根处分别扣押的手机进行提取、恢复电子数据信息。4、辨认笔录证明：刘金辨认出王士龙、胡满根；王士龙辨认出胡满根、刘金、严智；严智辨认出王士龙、胡满根；杨某辨认出胡满根、王士龙。5、人体尿样毒品检测报告证明：刘金、胡满根、严智均吸食毒品。6、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书证明各原审被告人年龄等基本信息及刘金、王士龙、严智的前科情况。对检察机关提出一审判决未认定被告人胡满根、严智非法持有1000克K粉的行为构成非法持有毒品罪，系适用法律错误，导致量刑明显不当的抗诉意见，经查：根据刑法规定，非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，是非法持有毒品罪的一种具体情形，“毒品被查获”不是非法持有毒品罪都必须具备的条件。对吸毒者、为吸毒人员代购者购买的毒品灭失的情形是否构成犯罪，应根据具体案情和证据依法处理。本案中，严智委托胡满根为其代购的1000克K粉虽然没有被查获，按照严智供述有一部分被其吸食，剩余部分被其抛弃，或全部被其丢失，未被吸食的毒品或全部毒品无论被严智抛弃，还是被严智丢失，均不是被严智吸食。没有被吸毒者吸食的毒品，无论去向如何，只要没有被吸食，这部分毒品客观上都是存在的。本案没有确实证据证明严智委托胡满根为其代购该1000克K粉是为了实施贩卖等其他犯罪，且毒品数量达到了刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，故对严智应以非法持有毒品罪定罪处罚。胡满根为吸食者严智代购毒品，应以非法持有毒品罪的共犯论处。综上，胡满根为严智代购的1000克K粉，应计入严智非法持有毒品罪的数量，胡满根的行为亦构成非法持有毒品罪，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。对刘金的辩护人提出刘金贩卖给胡满根100克冰毒系假毒品，不应计入刘金贩卖毒品的数量的辩护意见，经查：原判认定刘金于2015年8月贩卖给胡满根100克冰毒的事实清楚，证据确实、充分，虽有证据证明胡满根曾提到该100克毒品的纯度不高，但没有证据证明系虚假的毒品，根据法律规定，在毒品犯罪中，毒品纯度高低不影响对被告人行为的定性，该100克冰毒应计入刘金贩卖毒品的数额。辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。对刘金的辩护人提出刘金为他人居间介绍购买毒品，在共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查：在案证据足以证明刘金向王士龙、胡满根、严智贩卖毒品，系贩卖毒品的上家，不属居间介绍，其贩卖毒品的行为与王士龙等人不构成共同犯罪。辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。对王士龙的辩护人提出王士龙受刘金安排运输毒品，在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查：王士龙根据刘金的要求独自将他人从刘金处购买的毒品从武汉运回安庆，并收取报酬，其行为积极主动，原判没有认定王士龙是从犯正确。辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。对王士龙的辩护人提出王士龙安排陈会琴分包的2.84克K粉系其贩卖行为的后续行为，该部分毒品不应重复计入毒品数量的辩护意见，经查：原判认定王士龙贩卖、运输K粉数量包括其两次从刘金处购买的K粉以及刘金委托王士龙带给严智的1000克K粉，并不包含其安排陈会琴包装的2.84克K粉。辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。对胡满根的辩护人提出原判认定胡满根所购300克冰毒为了贩卖证据不足，胡满根的行为应构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查：胡满根供述其向刘金购买300克冰毒部分为了吸食、部分为了贩卖，还供述其曾多次向他人贩卖过毒品，其中包括本案中向杨某两次贩卖3克冰毒，现有证据足以认定其主观上明显具有贩卖的目的。辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审被告人刘金、王士龙违反国家对毒品的管理规定，分别多次贩卖、运输甲基苯丙胺共计596.6克、氯胺酮毒品共计3976.9克和含乙基麦芽酚、非那西汀、咖啡因、氯胺酮成分的毒品共计72.6克，二人的行为均构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人胡满根违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺共计399.6克、氯胺酮0.8克，非法持有氯胺酮1000克，其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；原审被告人严智非法持有氯胺酮1500克，其行为构成非法持有毒品罪；原审被告人陈会琴为王士龙贩卖毒品提供帮助，分装氯胺酮2.84克，其行为构成贩卖毒品罪，依法均应予以惩处，其中胡满根一人犯数罪，依法应数罪并罚。在刘金和王士龙运输毒品的共同犯罪中，二人均起主要作用，均是主犯；在胡满根、严智共同非法持有毒品的共同犯罪中，二人作用相当；在王士龙与陈会琴共同犯罪中，王士龙起主要作用，是主犯，陈会琴起辅助作用，是从犯，依法可对陈会琴从轻处罚。王士龙、严智系累犯，依法应从重处罚。王士龙、陈会琴具有坦白情节，依法可从轻处罚。王士龙具有重大立功表现，依法可从轻处罚。王士龙在缓刑考验期内再犯新罪，依法撤销缓刑，对前罪和后罪所判处的刑罚依法进行并罚。原判根据刘金、王士龙、陈会琴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对三人所作量刑并无不当，故对刘金、王士龙及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十九条、第七十七条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省安庆市中级人民法院（2016）皖08刑初14号刑事判决第一、二、五、六项，即对被告人刘金、王士龙、陈会琴的定罪量刑部分及没收查获的违禁品、犯罪工具、追缴违法所得部分；二、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2016）皖08刑初14号刑事判决第三、四项，即对被告人胡满根、严智的定罪量刑部分；三、撤销安徽省枞阳县人民法院（2015）枞刑初字第00121号刑事判决；四、原审被告人胡满根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑十九年，并处没收个人财产人民币八万元、罚金人民币七万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月21日起至2034年9月20日止。没收财产及罚金于本判决生效后十日内缴纳。）五、原审被告人严智犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2024年5月1日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本判决即为核准以贩卖、运输毒品罪判处被告人刘金死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。审 判 长  高洪波审 判 员  徐大江代理审判员  李 清二〇一八年九月二十八日书 记 员  朱田利附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的分别执行。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑法，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。