中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2018）最高法行再94号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：电子艺界有限公司。住所地：美利坚合众国加利福尼亚州红木市红木海岸大道**。 法定代表人：维尼塔•加伊瓦尼，该公司知识产权高级董事。 委托诉讼代理人：王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范旭，北京市正见永申律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街**/div> 法定代表人：赵刚，该委员会主任。 再审申请人电子艺界有限公司（简称电子艺界）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第491号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年9月27日作出（2016）最高法行申2294号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院一审查明，申请商标是第9781703号“植物大战僵尸”商标，现申请人是电子艺界。电子艺界不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对申请商标作出的驳回通知，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会作出商评字[2013]第53979号《关于第9781703号“植物大战僵尸”商标驳回复审决定书》（简称第53979号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。 北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。 “僵尸”为传说中的一种身体僵硬的尸体，带有一定的迷信、恐怖色彩；但申请商标的整体为“植物大战僵尸”，该词组本身并非固定搭配，也不具有固有含义，按照字面可以理解为“植物与僵尸的斗争或战争”，带有中性色彩；现有证据可以证明，电子艺界公司的以卡通、休闲、可爱、幽默为特点的“植物大战僵尸”系列游戏在中华人民共和国（简称中国）境内具有一定的影响力，而且该游戏系攻防类策略游戏，并非涉及恐怖色彩的角色扮演游戏。这种情况下，相关公众看到“植物大战僵尸”文字时，更多的会将其与“植物大战僵尸”系列游戏相联系，而不会与恐怖、迷信色彩相联系，故申请商标整体含义上并不具有宣传迷信、恐怖色彩的客观效果，相反的会具有卡通、休闲、可爱、幽默等色彩。根据现有证据，除“植物大战僵尸”系列游戏深受欢迎并具有一定的知名度外，也出现了大量以该游戏为主题的图书、画报、服饰、日用品和影视文学作品，而且没有证据证明这些与“植物大战僵尸”相关的作品、商品及其传播的事实会对儿童、成人具有不良影响，也没有证据证明“植物大战僵尸”作为商业标识具有对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面影响。因此，商标评审委员会认为申请商标中的“僵尸”为封建迷信中的一种鬼怪，申请商标整体作为商标使用具有不良影响缺乏事实依据。 但考虑到“植物大战僵尸”作为游戏名称的知名度，申请商标指定使用在“互动游戏软件（已录制）、计算机游戏软件、视像游戏程序（已录制）”等与游戏软件、游戏机相关的商品上，容易使相关公众误认为软件商品内容或游戏机的游戏内容为“植物大战僵尸”系列游戏，从而对商品的内容或特点产生误认，具有不良影响，违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，第53979号驳回复审决定关于该部分商品的结论并无不当。 北京市第一中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）一中知行初字第3442号行政判决，撤销驳回复审决定，商标评审委员会重新作出决定。 电子艺界不服一审判决，向北京市高级人民法院上诉。 北京市高级人民法院二审查明：申请商标是第9781703号“植物大战僵尸”商标，申请日是2011年7月29日，现申请人是电子艺界。申请商标指定使用在国际分类第9类的互动游戏软件（已录制）、计算机游戏软件、视像游戏程序（已录制）、电视游戏卡、电子游戏程序（已录制）、电脑游戏软件（已录制，与电脑化平台，包括游戏机、手提式电子器、电子娱乐器、通讯器、移动电话或电子通讯器连用的）、可下载互动游戏程序（已录制）、可下载电脑游戏程序（已录制）、可下载视像及电子游戏程序（已录制）、计算机、可与外接显示屏或监视器连用的游戏机、手提电话、智能手机、MP3播放机、MP4播放机等商品上。 商标局于2012年5月7日作出发文编号为ZC9781703BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标中“僵尸”是封建迷信中的一种鬼怪，作为商标易产生不良影响为由，驳回申请商标注册申请。电子艺界不服，向商标评审委员会申请复审。 商标评审委员会于2013年9月3日作出第53979号驳回复审决定，依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项和第二十八条的规定，决定：复审商标予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标中的“僵尸”是封建迷信中的一种鬼怪，作为商标使用易产生不良的社会影响，已构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不得作为商标注册的情形。电子艺界公司所述其他商标获准注册情形与本案情形不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。 电子艺界在一审诉讼程序中提交了“植物大战僵尸”商标注册证及转让证明、其他含有“鬼怪、幽灵”等词语的商标注册信息、2013年“安卓十大游戏”排行榜等14份证据。其中，第9111043号商标注册证显示“植物大战僵尸”文字商标核准使用在第18类的“手提包”等商品上，现注册人是电子艺界公司；电子艺界公司及其他企业合作情况照片显示“植物大战僵尸”游戏主题的图书、食品、玩具、茶杯等商品的宣传、销售情况，包括与中国儿童画报推出的“植物大战僵尸”题材画报，与美特斯邦威公司联合出品的“植物大战僵尸”主题的服饰和鞋等商品；（2014）京中信内经证字第6880号公证书，其中记载“植物大战僵尸”游戏荣获“国际金游奖”、“2011年度十大最受欢迎的悠闲游戏”等荣誉；获奖奖杯的照片显示“植物大战僵尸”系列游戏荣获“2013年度十大手机游戏”、“2011年度中国游戏十强”、“2013年度十佳游戏奖”、“当乐网2011国际金游奖”等奖项；网络视频截图显示2014年北京电视台春节联欢晚会的《真的想回家》小品节目以“植物大战僵尸”游戏为主题。 以上事实，有申请商标的商标档案、发文编号为ZC9781703BH1的《商标驳回通知书》、第53979号驳回复审决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。 北京市高级人民法院二审认为：根据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。 判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。 申请商标由中文文字“植物大战僵尸”构成。以相关公众的认知水平，申请商标中的“僵尸”是传说中的一种身体僵硬的尸体，是具有封建迷信色彩的一种鬼怪。鉴于申请商标中含有“僵尸”这一具有封建迷信色彩的构成要素，可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故申请商标属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的不得作为商标使用情形。商标评审委员会对此认定有事实和法律依据，应予维持。一审法院对此认定虽然错误，但处理结果正确。 此外，2001年《商标法》第十条第一款第（八）项是对绝对禁止作为商标使用的情形的规定，如属该条款规定的绝对禁止作为商标使用的标志，此类标志不能以经过使用等理由予以核准注册。 商标授权审查遵循个案审查原则，其他商标核准注册的情况并非本案申请商标应否予以核准注册的依据。 北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第491号行政判决，驳回上诉，维持原判。 电子艺界申请再审称， （一）二审判决存在明显的事实认定错误。申请商标“植物大战僵尸”指向的是申请人推出的一款在中国具有高知名度的塔防游戏，不会引起相关公众联想到封建迷信中的“鬼怪”。该事实已经一审程序充分调查和认定。“僵尸”、“怪物”等词语被普遍用于塔防游戏的游戏名称和游戏元素。申请商标在相关公众的普遍认知中指向的是申请人具有高知名度的“植物大战僵尸”系列游戏及衍生产品和服务。相关公众看到申请商标不会同封建迷信中的“鬼怪”相联系。 （二）二审判决违反案件裁判标准统一原则。在关联案件中，一审判决认定第9111044号和第10489626号“植物大战僵尸”商标不会导致不良影响，相关判决已生效，所述商标已获准注册。本案二审判决与上述两案的生效判决截然相反，有违案件裁判标准统一原则。 （三）申请商标是电子艺界所有的知名游戏的名称和大量衍生产品的商标，在“互动游戏软件（已录制）、计算机游戏软件、视像游戏程序（已录制）”等与电子游戏、娱乐相关的服务上作为商标使用，会使相关公众同申请人建立联系，不会误导相关公众，亦不会产生任何不良影响。一审判决对此认定有误，应当予以纠正。 （四）申请人作为“植物大战僵尸”游戏的合法持有者，有权将“植物大战僵尸”商标申请注册在其已实际使用的第41类服务项目上。“植物大战僵尸”游戏因其高知名度已成为盗版仿冒的对象。目前，在中国出现了大量复制、抄袭“植物大战僵尸”游戏品牌的商标抢注的行为。如申请商标不能在其长期使用的领域获准注册，将会损害申请人和相关领域消费者的利益，破坏已经形成的市场秩序。 （五）二审判决存在严重的程序错误。本案中，关于申请商标中的“僵尸”文字是否具有不良影响，是各方当事人既未上诉也无争议的问题，不属于二审审理的范围。 综上，二审判决在事实认定、法律适用和审理程序上均存在错误，请求依法对本案提起再审，撤销商标评审委员会的决定。 商标评审委员会提交意见称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请驳回电子艺界的再审申请。 本院再审查明，一审、二审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点是：第一，申请商标是否属于商标法第十条第一款第（八）项所规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”；第二，复审决定对申请商标不予核准注册的结论是否违反了审查标准一致性的原则；第三，申请商标在“互动游戏软件（已录制）、计算机游戏软件、视像游戏程序（已录制）”等与电子游戏、娱乐相关的服务上作为商标使用，是否会误导公众；第四，二审法院是否存在超出当事人上诉范围审理违反法定程序的问题； 第一，关于申请商标是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志。”《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第十条第一款第（八）项规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条款作为一个列举加概括的例示性规范，指第一项至第七项列举情形以外的与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。该条款在具体适用中，应当从我国国情、历史、社会观念、市场效果等方面出发，结合我国经济社会文化背景，以一般消费者对该商标的认知为主要因素，加以综合判断。 首先，申请商标本身是否具有不良影响。从申请商标的构成要素上看，申请商标由中文文字“植物大战僵尸”构成，对该商标的分析应围绕“植物大战僵尸”这一由六个字组成的词组表达，而非单纯的“僵尸”两个字进行。其次，关于申请商标的含义。按照新华字典的解释，植物是指生物的一大类，谷类、花草、树木等的统称。僵的本义是仰面向后倒下的意思，对僵尸的解释是僵硬的尸体，比喻腐朽的事物。战，打仗，战争，泛指争斗，比高下。植物大战僵尸的含义是指，花草树木等植物与僵硬的尸体之间的战争。该词组的主语是植物，并未刻意强调僵尸，在词义上属于中性表达。 其次，商标的使用是否具有不良影响。从申请商标标志本身的内容来看，植物大战僵尸电子游戏系开发商独创完成，游戏名称亦系其独创，在该游戏之前并无约定俗成的含义，该游戏使用的上述文字表述本身系中性词组，其对应的游戏形象也并非暴力恐怖，上述独创性的词语在电子游戏产品上的应用并无宣扬暴力恐怖的情况，也不存在暴力恐怖的印象。相反，由于该款游戏知名度高，其中植物和僵尸形象均具有卡通色彩，已被广泛用于少年儿童的图书和玩具等产品上。从另一个角度证明了该标识的使用并不违反出版规定，未产生有害于社会善良风俗的不良影响。 同时，该词组指定使用在第9类“互动游戏软件（已录制）、计算机游戏软件、视像游戏程序（已录制）”等商品和服务上，其面对的一般公众通常为中青年人，尽管独立的僵尸两字可能会令某些受众不适，但当其与植物相结合，对游戏的相关公众而言，显然并不存在宣传暴力恐怖的倾向。因此，无论是从该标识本身来看，还是结合其实际使用的情况看，均不存在对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的问题，不属于商标法第十条第一款第（八）项所规范和禁止的对象。 第二，关于复审决定是否违反了审查标准一致性的原则。本案所涉及审查的内容为商标法的绝对禁止事由，商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关法律规定，在涉及不良影响的绝对禁止事由时，应当充分注意法律适用标准的统一性。经查明，电子艺界对商标评审委员会就第9111044号和第10489626号“植物大战僵尸”商标分别于2015年8月21日和8月28日被商标局核准注册。此外，电子艺界在第9、14、16、18、25、28、41等类别上的“PLANTSVS.ZOMBIES”英文商标和图文组合商标也已获准注册。在第8、21、30类商品/服务上注册的第14407858号、第14407857号和第14407856号“PLANTSVS.ZOMBIES”英文商标也均已获准注册。本院认为，与申请商标文字相同的中文商标，与申请商标系中英文对应的关系的英文商标均已获得注册，商标评审委员会并未在本案中向本院举证证明申请商标相较于已注册商标具有必须予以考量的个案因素。据此，商标评审委员会对申请商标是否违反商标法第十条第一款第（八）项规定的审查有违审查标准一致性及同案同判的公平原则，损害了电子艺界作为行政相对人合理的期待利益，应当予以纠正。 第三，关于申请商标在“互动游戏软件（已录制）、计算机游戏软件、视像游戏程序（已录制）”等与电子游戏、娱乐相关的服务上作为商标使用，是否会误导公众。本院认为，商标法规定的不良影响与误导公众属于不同角度的规范，构成不良影响的商标可能产生误导公众的效果，也可能与是否误导公众无关。一般而言，误导公众可能会出现两种结果:第一，损害公共利益;第二，同时侵犯特定民事主体利益和公共利益。当仅损害公共利益，且在其他具体条款不能规制时，可以考虑作为“不良影响”条款规制的内容;当同时侵犯个体利益和损害公共利益时，个体利益的损害是前提，公众利益的损害是间接后果，应当适用相对事由禁止商标注册。一审判决认为申请商标在“娱乐、提供在线互动游戏、电脑游戏、视像或电子游戏”等与电子游戏、娱乐相关的服务上作为商标使用，会误导公众，显然考虑的是对特定人利益的损害，其适用不良影响条款有误。同时，值得一提的是，本案申请商标在相应服务上的注册使用不会误导公众，电子艺界是游戏产品知识产权的合法继受人，其拥有和使用涉案商标，并不会导致相关公众对该游戏产品的来源误认。结合电子游戏产品植物大战僵尸在相关公众中享有较高的知名度，市场上已出现假冒游戏和假冒衍生产品的事实，本院认为，将某一领域建立了知名度的标志注册为该类商品或服务的商标，不仅是电子游戏及其他产品类别的常见现象，也是商标法鼓励使用、在使用中体现商标价值的应有之义。因此，申请商标在本案所诉类别上的注册不存在误导公众的问题，电子艺界的申请理由成立。 第四，关于程序是否违法的问题。二审法院就全案进行审查并不违反行政诉讼法的规定。对电子艺界的该项申请再审理由，本院不予支持。 综上所述，电子艺界的再审请求成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第491号行政判决； 二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3442号行政判决； 三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第53979号商标驳回复审决定； 四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第9781703号商标重新作出商标申请驳回复审决定。 一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由电子艺界有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏君丽 审判员  马秀荣 审判员  郎贵梅 二〇一八年九月三十日 书记员  王沛泽