浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙06行终223号 上诉人（原审原告）季超，女，1994年3月13日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托代理人程幸福、盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市柯桥区华舍街道办事处，住所地绍兴市柯桥区华舍街道兴华路**。 法定代表人孙其康，主任。 参加诉讼行政负责人何舒力，副主任。 委托代理人吴兆伟、谭钰婷，浙江德顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市柯桥区综合行政执法局，，住所地绍兴市柯桥区裕民路** 法定代表人丁国灿，局长。 参加诉讼行政负责人许立人，副局长。 委托代理人杨国勤，浙江慈益律师事务所律师。 季超诉绍兴市柯桥区华舍街道办事处（以下简称“华舍街道办”）、绍兴市柯桥区综合行政执法局（以下简称“柯桥执法局”）不履行法定职责一案，已由嵊州市人民法院作出（2017）浙0683行初209号行政判决。季超不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告季超目前系中海国际商业中心1幢101室的所有权人。该101室东侧与大堂正门相对的通道有人在未经审批的情况下砌墙，导致大楼的业主及其他人员把该101室作为通道进出。为此季超委托其父亲季仁全于2017年7月17日向被告柯桥执法局报告，要求拆除该违法建筑。绍兴市规划局柯桥区分局于2017年8月4日向绍兴中海投资发展有限公司发出了《责令限期改正违法（章）行为通知书》，要求其自行拆除该未经审批违章搭建的建筑。在本案立案受理后，该建筑已被柯桥区相关职能部门拆除。在一审开庭前，一审承办法官通过视频联线的方式，确认季超委托其父亲季仁全代为向有关部门进行反映、提起本案诉讼。一审法院2018年4月18日现场勘验时，案涉建筑物的墙壁已经拆除，但仍有人在该大楼一楼的大堂正门相对的通道放置吧台及用幕布将该通道遮盖。 一审法院审理认为，本案的争议焦点为：1.原告的主体资格是否适格；2.涉案违法建筑有无拆除；3.是否在法律规定的期限内进行拆除；4.是否需要两被告继续履行拆除职责。经该院核实，原告目前系中海国际商业中心1幢101室的所有权人，提起本案诉讼系其真实意思的表示，故本案原告的主体资格适格。两被告认为季超的起诉不符合法律规定的意见，与查明的事实不符，该院不予采纳。案涉建筑物已经在2017年12月15日前拆除，目前在中海国际一楼大堂放置移动吧与幕布，存在阻碍该公共通道通行之嫌，原告可另行寻求救济。故两被告对案涉的建筑物已经依法进行了处理、拆除，原告要求确认两被告对案涉建筑物不予处理的行为违法及要求被告柯桥执法局依法履行强制拆除墙壁的行政职责的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决1.驳回原告要求确认两被告对绍兴市柯桥区华舍街道中海国际商业中心1幢101室东侧与大堂正门相对的通道砌墙不予处理的行为违法之诉讼请求；2.驳回原告要求判令被告柯桥执法局依法履行强制拆除绍兴市柯桥区华舍街道中海国际商业中心1幢101室东侧与大堂正门相对的通道所砌墙壁行政职责之诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告负担。 季超提起上诉称：1.一审判决认定事实部分有误。上诉人2017年10月起诉时，中海国际商业中心1幢101室东侧与大堂正门相对的通道是用砖砌墙，从而将人行通道阻挡；上诉人起诉后，被上诉人虽于2017年12月15日前将该砖墙拆除，但同一位置仍有幕布作墙阻挡，人行通道仍被阻挡，即被上诉人并未消除违法后果。上诉人第2项诉讼请求是希望被上诉人柯桥执法局履行法定职责、消除违法后果，一审法院在认定幕布阻碍公共通道情况下，却要求上诉人另行寻求救济，既认定事实不清，也有袒护被上诉人不履职之嫌。2.一审判决适用法律错误。如前所述，上诉人提起本案诉讼时，被上诉人并未拆除涉案砖墙，足以证明被上诉人未履行其法定职责。被上诉人虽于2017年12月15日前拆除了该砖墙，但又放任幕布作墙、阻碍通道的行为存在，也表明被上诉人没有尽到履职义务。上诉人起诉要求被上诉人履职的目的是为了消除违法后果、恢复通道正常通行，至今涉案通道仍处于无法通行状态，一审法院却要求上诉人另寻救济途径，既增加上诉人讼累，又浪费了司法资源。3.一审判决确定由上诉人负担一审诉讼费用，有违法律规定。被上诉人应当在收到申请后两个月内履职，其直至上诉人起诉后才拆除涉案砖墙，并未依法履行其法定职责，应当由被上诉人承担本案诉讼费用。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人起诉时提出的诉讼请求。本案诉讼费用由两被上诉人负担。 华舍街道办提交答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中海国际商业中心1幢101室东侧与大堂正门相对的通道处的砖墙已于2017年12月15日前被拆除，拆除后案外人在该处悬挂的幕布不属于违法建筑，一块幕布不能称为一堵墙，该幕布也不是履行查处违法建筑职责的对象。且在一审判决前，该幕布已经通知有关人员拿掉，不存在上诉人所称违法后果仍然存在的问题。一审法院基于涉案通道处的砖墙已被拆除的事实，判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 柯桥执法局提交答辩称：1.中海国际商业中心1幢101室东侧与大堂正门相对的通道处的砖墙已于2017年12月15日前由答辩人派驻到华舍街道办的执法中队拆除，故答辩人已经依法依职权履行职责，不存在上诉人所称违法后果尚未消除的情形。2.一审法院确定由败诉的上诉人一方承担一审诉讼费用，符合《诉讼费用交纳办法》等相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审查明，季超通过司法拍卖竞得位于绍兴市柯桥区华舍街道中海国际商业中心1幢101室的所有权。2017年7月17日，季超委托其父季仁全向柯桥执法局邮寄提交《要求拆除违法建筑的报告》，反映“中海国际商业中心1幢101室旁边通道建有非法建筑，阻碍了中海国际二楼以上业主的进出，使得二楼以上业主或其他进出人员将季超中海国际商业中心1幢101室当成进出通道”，请求“依法拆除违法建筑的墙壁”。柯桥执法局于2017年7月19日签收该邮件，但未向季超作出答复和处理。季超认为柯桥执法局收到上述报告后，既未予以回复，也未对违法建筑作出处理；华舍街道办明知该违法建筑存在而怠于履职，遂以华舍街道办、柯桥执法局行为违法为由，于2017年11月2日提起本案诉讼。 另查明，一审法院审理期间，季超、华舍街道办、柯桥执法局一致陈述，涉案《要求拆除违法建筑的报告》反映的中海国际商业中心1幢101室旁边通道所砌砖墙于2017年12月15日前被拆除。 本院认为，上诉人季超明确涉案2017年7月17日《要求拆除违法建筑的报告》系其向被上诉人柯桥执法局提交的履职申请，因该履职申请未获答复、履行而提起本案诉讼，即本案系申请行政机关履行法定职责之诉。华舍街道办并未收到涉案《要求拆除违法建筑的报告》，上诉人也自认未向华舍街道办提交书面履职申请，故华舍街道办并非本案的适格被告，上诉人起诉要求华舍街道办履职的依据不足，相应起诉应予驳回。 根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。”据此，柯桥执法局具有对其管辖范围内规划违法行为进行调查、实施处罚的职权，同时应当将符合法定强制拆除条件的违法建筑情况报告本级人民政府，由本级人民政府责成相应部门强制拆除。本案上诉人向柯桥执法局提交涉案《要求拆除违法建筑的报告》，实质是要求柯桥执法局依照上述规定履行其职责，柯桥执法局收到该报告后，理应依照《浙江省城乡规划条例》第六十五条“城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日”的规定履行，然柯桥执法局直至季超2017年11月起诉时，仍未作出处理决定、履行相应职责，确属不依法履行职责的行为。鉴于中海国际商业中心1幢101室东侧与大堂正门相对通道处已于2017年12月15日前拆除，再责令柯桥执法局履职已无意义与必要，故应当判决确认柯桥执法局不履职行为违法。上诉人认为砖墙拆除位置目前被放置了幕布、幕布属于违法建筑、也属于柯桥执法局履职内容的主张缺乏法律依据，且与其2017年7月17日书面履职申请中反映的“砌墙”内容不符，该上诉理由，难以支持。 综上，上诉人季超的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销嵊州市人民法院（2017）浙0683行初209号行政判决； 二、驳回季超对绍兴市柯桥区华舍街道办事处的起诉； 三、确认绍兴市柯桥区综合行政执法局未对季超履职申请作出处理决定的行为违法。 一、二审案件受理费各50元，由绍兴市柯桥区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅芝兰 审判员  蒋 瑛 审判员  范卓娅 二〇一八年九月三十日 书记员  王雪莹