广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂13刑终134号 原公诉机关广西壮族自治区忻城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢某1，曾用名卢秋养，男，1964年8月10日出生，壮族，高中文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住兴宾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 原审被告人黄某，男，1980年6月12日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住兴宾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年2月6日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 原审被告人韦某，男，1984年12月7日出生，汉族，小学文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住兴宾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月16日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 广西壮族自治区忻城县人民法院审理忻城县人民检察院指控原审被告人黄某、卢某1、韦某犯贩卖毒品罪一案，于二○一八年六月二十二日作出（2018）桂1321刑初57号刑事判决，原审被告人卢某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月21日公开开庭审理了本案，广西来宾市人民检察院指派检察员罗雪波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卢某1及原审被告人黄某、韦某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年1月初的一天中午，被告人黄某在兴宾区迁江镇新桥村民委尧威村村口附近将一小袋毒品海洛因以450元的价格贩卖给卢某1；次日中午，黄某在同一地点将一小袋毒品海洛因以300元的价格贩卖给卢某1。 认定上述事实的证据有： 1.证人证言 卢某1证实，2018年1月初的一天中午，其通过电话联系黄某，后在迁江镇新桥村民委尧威村村口附近的路边以450元向黄某购买一小袋海洛因。第二天其又通过电话联系黄某，在同一地点以300元向黄某购买一小袋海洛因。 2.辨认笔录及照片 卢某1、黄某相互辨认出对方。 3.黄某供述，2018年元月初一天中午，卢某1打电话向其购买海洛因，后其在家村口附近，其将海洛因交给卢某1，卢某1支付450元现金给其。次日中午，卢某1打电话向其购买海洛因，之后在其家村口附近，其将海洛因交给卢某1，卢某1支付了300元。 二、2018年1月12日上午，吸毒人员熊某电话联系卢某1，之后在兴宾区迁江镇迁江街委南胜街52号卢某1家后院，卢将一小包毒品海洛因以250元贩卖给熊某。 认定上述事实的证据有： 1.熊某证实，2018年1月12日下午15时许，其从忻城坐班车到迁江某，在卢某家后院向卢某购买250元海洛因。 2.辨认笔录及照片 卢某1、熊某相互辨认出对方。 3.卢某1供述，2018年1月12日上午，熊某通过电话联系其，之后在其家后院卖给熊某一小包海洛因，熊某支付250元给其。 三、2018年1月13日，吸毒人员熊某电话联系卢某1购买毒品海洛因。熊某通过农村信用社转账300元毒资给卢某1，次日卢某1让韦某通过桂Ｇ×××××号牌客车将毒品海洛因一小包寄到忻城县城关镇范团村路口给熊某，并允许韦某取出部分海洛因吸食。当日15时许，公安民警在忻城县民族中学围墙边盘查熊某，从熊某身上查获毒品海洛因疑似物净重0.07克。经鉴定，从熊某身上查获毒品海洛因疑似物中检出海洛因成分。 认定上述事实的证据有： 1.物证 公安民警查获韦某玫瑰金色YEPEN型手机一部；卢某1黑色金立牌V305型手机一部；黄某金色迪美牌DIM7S手机、白色vivo牌Y27型手机各一部。 2.书证 (1)提取笔录、毒品称量、取样、封存笔录、扣押决定书、扣押清单、证据保全清单，证实2018年1月14日15时许，公安民警从熊某身上提取到黑色塑料袋包装毒品海洛因疑似物净重0.07克及黑色华为手机一部和两张汇款单，并依法扣押。 (2)户籍证明，证实黄某、卢某1、韦某作案时均已达完全刑事责任年龄。 (3)广西来宾桂中农村合作银行多笔交易查询，证实2018年1月13日，账号62×××53收入300元，客户名是卢某1。 3.证人证言 (1)熊某证实，2018年1月13日12时许，其通过电话联系卢某要海洛因，后卢某通过短信发来的银行卡号是62×××53，用户名叫卢某1。其通过信用社ATM机转了300元进卢某提供的银行卡号。次日14时许，其在县职业高中路口接到了通过班车寄来的海洛因。 (2)莫某证实，2018年1月14日12时许，其号牌桂Ｇ×××××客运车从来宾发车往忻城。当车行至迁江某糖厂路口加油站旁，有一名男子叫其帮寄一个环保袋装有衣服的包裹到忻城县路口榕树下），并给了10元车费。14时许，在范团村路口榕树下有一女子来接包裹。 4.辨认笔录及照片 (1)辨认笔录及照片证实，韦某从照片中辨认出购买毒品的女子是熊某；卢某1从照片中辨认出寄毒品的男子是韦某；韦某从照片中辨认出让其寄毒品的人是卢某1；熊某从照片中辨认出寄毒品给其的人是韦某以及贩卖毒品给其的男子是卢某（即卢某1）。 (2)指认照片证实，熊某指认出其与卢某进行毒品交易的短信内容。 5.鉴定意见 来宾市公安局物证鉴定所检验报告来公（刑）鉴（理化）字〔2018〕24号，证实从熊某身上查获的毒品海洛因疑似物中检出海洛因成分。 6.被告人的供述与辩解 (1)卢某1供述，2018年1月13日中午熊某打电话向其购买300元的海洛因，并通过银行转账300元进其提供的银行帐号。1月14日其将包装好的毒品叫韦某通过班车寄给熊某。 (2)韦某供述，2018年1月14日早上，卢某（即卢某1）叫其帮拿毒品海洛因通过班车寄给熊某，并说可以从毒品包装里拿一些散的毒品用于吸食，后其拿了一些散的海洛因通过注射吸食，再通过班车把毒品寄到忻城给熊某。 原判认为，被告人黄某、卢某1、韦某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因仍实施贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。卢某1、韦某系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄某、卢某1、韦某归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，认定：被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；被告人卢某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；被告人黄某违法所得人民币750元，被告人卢某1违法所得人民币550元，予以追缴，上缴国库；随案移送作案工具玫瑰金色YEPEN型手机、黑色金立牌V305型手机各一部，予以没收，作物证保存。 上诉人卢某1上诉称：原判认定第一、二起事实，证据不充分，没有物证；第二、三起事实，实际系一起事实；其系初犯，原判量刑过重，要求从轻处罚。 广西壮族自治区来宾市人民检察院出庭的意见认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定罪量刑适当。但认为韦某系从犯。一审判决遗漏判项，遗漏对被告人黄某涉案的两部手机作出没收，建议二审改判。 经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致，原判认定事实的证据均经庭审举证、质证属实，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）卢某1及原审被告人黄某、韦某违反毒品管理法规，明知是毒品仍实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。黄某、卢某1、韦某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于卢某1上诉提出：1.原判认定第一、二起事实，证据不充分，没有物证的意见。经查，原判认定第一、二起的犯罪事实虽未查获毒品，但第一起事实有黄某、卢某1相互吻合的供述予以印证；第二起事实有吸毒人员熊某的证言与卢某1供述毒品交易的时间、地点、毒资支付方式及数额一致，认定卢某1第一、二起犯罪事实的证据确实、充分。故卢某1的此辩解意见不成立，本院不予支持。2.原判认定第二和第三起犯罪事实，实际系一起事实的意见。经查，第二起犯罪事实，毒品买家熊某的证言与卢某1的供述相吻合。第三起犯罪事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见、卢某1、韦某的供述，足以认定卢某1先后贩卖两次毒品给熊某的事实。故卢某1此辩解意见不成立，本院不予支持。3.其是初次，原判量刑过重，要求从轻处罚的意见。初犯不是法定从轻处罚情节，故卢某1提出的此意见不成立，本院不予支持。广西来宾市人民检察院出庭的意见认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定罪量刑适当。但认为韦某系从犯；一审判决遗漏对原审被告人黄某涉案的两部手机作出没收，建议二审改判。经查，原判认定第一起犯罪事实，卢某1通过手机联系黄某购买到毒品海洛因，卢某1、黄某的手机都属于供犯罪所用的本人财物，二审庭审中，出庭检察员当庭出示黄某当时使用与卢某1联系的两部手机，黄某当庭认可。法律规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。原判认定的第三起事实，韦某为了获得吸食毒品，帮助卢某1将毒品拿上桂Ｇ×××××号牌客车发给熊某，构成共同犯罪。在共同犯罪中，卢某1是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；韦某起辅助作用系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。但一审量刑时，对韦某系从犯的量刑情节已予以考量。故广西来宾市人民检察院出庭的检察意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区忻城县人民法院（2018）桂1321刑初57号刑事判决的第一、二、三、四项部分；即被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；被告人卢某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；被告人黄某违法所得750元，被告人卢某1违法所得550元，予以追缴，上缴国库。 二、撤销广西壮族自治区忻城县人民法院（2018）桂1321刑初57号刑事判决的第五项部分，即随案移送作案工具玫瑰金色YEPEN型手机、黑色金立牌V305型手机各一部，予以没收，作物证保存。 三、随案移送作案工具，玫瑰金色YEPEN型手机、黑色金立牌V305型手机、金色迪美牌DIM7S手机、白色vivo牌Y27型手机，予以没收，作物证保存。 本判决为终审判决。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇一八年九月六日 法官助理 潘 演 书 记 员 何艳李