福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终713号 上诉人（原审原告、执行案外人）：陈建兴，男，1967年11月10日出生，台湾地区居民，住台湾地区金门县。 被上诉人(原审被告、申请执行人）：中国工商银行股份有限公司厦门松柏支行。住所地：福建省厦门市思明区仙岳路557号108-114店面。 法定代表人：邱镛谦，行长。 被上诉人(原审被告、被执行人）：厦门闽联实业有限公司。住所地：福建省厦门市思明区长青路180号。 法定代表人：陈子琪，总经理。 被上诉人(原审被告、被执行人）：厦门市泉季酒店有限公司。住所地：福建省厦门市思明区长青路182号第一层及4-12层。 法定代表人：陈子琪，总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：陈子琪，男，汉族，1962年12月18日出生，住福建省厦门市湖里区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：李敏，女，汉族，1963年8月11日出生，住福建省厦门市湖里区。 原审第三人：厦门英特华投资咨询有限公司。住所地：福建省厦门市思明区厦禾路820号帝豪大厦2603室。 法定代表人：陈子琪，总经理。 上诉人陈建兴因与被上诉人中国工商银行股份有限公司厦门松柏支行（以下简称工商银行松柏支行）、厦门闽联实业有限公司（以下简称闽联公司）、厦门市泉季酒店有限公司（以下简称泉季公司）、陈子琪、李敏及原审第三人厦门英特华投资咨询有限公司（以下简称英特华公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省厦门市中级人民法院(2017)闽02民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈建兴原审诉请判令：撤销对厦门市闽联综合楼9楼12Ａ室房屋（以下简称案涉房产）的查封和强制执行，归还陈建兴该房屋使用权。 原审查明：2010年8月3日，闽联公司与嘉弈（福建）投资担保有限公司（后更名为英特华公司）签订《转让合同》，约定：闽联公司将其所有的厦门市思明区长青路180号（门牌号××）闽联综合楼项目在建工程的所有权一次性出让给英特华公司；自协议签订之日起，双方开始办理闽联综合楼项目的开发权、在建工程的所有权及所属土地的使用权的变更登记手续。嗣后，闽联综合楼项目以“莲花路口酒店公寓”、“厦门长青·嘉华印象”名义进行广告销售。 2010年12月21日，陈建兴与英特华公司签订《房屋使用权转让协议书》，约定：英特华公司拥有位于厦门市“闽联综合楼”的土地房屋100%的使用权益，陈建兴受让的是“闽联综合楼”第9楼12Ａ号具有使用权的房屋，建筑面积52.644平方米；该房屋使用权转让总价为402727元；该房屋的用途为餐饮、客房、办公综合；签订合同当日一次性支付房款402727元；英特华公司应于2010年12月31日前，依照有关规定，将符合本协议约定的使用权房交付给陈建兴使用；案涉房屋产权现为闽联公司所有，现将案涉房屋使用权转让给陈建兴。案涉房屋仅作营业及办公、酒店客房综合使用，陈建兴使用期间不得擅自改变房屋的建筑主体结构、承重结构和用途。 签约当日，陈建兴与英特华公司就前述协议在厦门市鹭江公证处办理公证，厦门市鹭江公证处也于当日出具（2010）厦鹭证内字第10079号公证书，其中载明：闽联综合楼项目所在地块为划拨用地，批准土地用途为工业，工业用地的土地使用年限五十年（以房地产管理部门审批的年期为准），地上建筑物的使用年限与土地使用年限一致，若需改变土地用途须经审批，未经批准不得擅自改变土地用途；根据《城市房地产管理法》及相关法律法规的规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府土地房产管理部门申请办理变更登记；鉴于英特华公司转让的房产目前尚不具备房地产买卖的条件，为确保双方所期待的物权变动目的的实现，交易双方应在有关条件成就之时，及时到房地产管理部门补办房地产权属登记及相应的变更登记手续，并按政府有关规定缴纳相关税费。双方当事人对以上告知表示清楚知悉、理解。 陈建兴与厦门市金色四季酒店管理有限公司（以下简称金色四季酒店）签订《房屋租赁合同》，约定：陈建兴将案涉房屋出租给金色四季酒店，仅作酒店用途使用，租赁期限从2010年12月31日起至2025年12月31日止。嗣后，陈建兴陆续收到金色四季酒店支付的租金。 闽联综合楼项目原用地性质为工业划拨用地。2013年6月25日，闽联公司取得该项目的土地房屋权证，土地用途为酒店，土地使用权类型为出让，并备注：“本宗地使用权应整体转让、整体抵押、整体或部分出租”。 2014年11月14日，工商银行松柏支行与闽联公司签订《最高额抵押合同》，约定闽联公司提供厦门市思明区长青路182号房产（即闽联综合楼）作为抵押担保。2014年11月20日，工商银行松柏支行取得了前述抵押物的土地房屋他项权证。 2016年3月22日，厦门市仲裁委员会就工商银行松柏支行与闽联公司、泉季酒店、陈子琪、李敏借款合同纠纷一案作出厦仲裁字（2016）第171号裁决书，裁决工商银行松柏支行对闽联公司提供的抵押物厦门市思明区长青路182号房产享有优先受偿权，有权以处分所得优先清偿其相应债权。裁决生效后，工商银行松柏支行于2016年4月18日依据仲裁裁决向本院申请强制执行，陈建兴作为案外人向本院提出执行异议。2017年3月29日，原审法院作出（2017）闽02执异15号执行裁定书，驳回陈建兴的异议请求，陈建兴遂提起诉讼。 原审审理中，陈建兴提交2015年9月28日闽联公司出具给陈建兴的函件，证明闽联公司同意在房屋具备办理产权过户登记条件下配合办理相关手续。 原审认为:本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）自2015年5月5日起施行，该规定第三十二条明确规定：“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定”，故本案应适用《执行异议复议规定》。本案申请执行人工商银行松柏支行为讼争房屋的抵押权人，陈建兴系以房屋买受人的身份提出执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。因工商银行松柏支行的抵押权业经生效仲裁裁决予以确认，故陈建兴对抵押合同效力提出的异议原审不予采信。陈建兴是否享有排除执行的权利，关键在于审查法律、司法解释是否有特别规定。就法律层面而言，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。故，不动产物权原则上以登记为生效要件。该法第一百八十七条规定，以建筑物、建设用地使用权作为抵押物的，抵押权自登记时设立。陈建兴作为房屋买受人，尚未办理房屋所有权登记，而工商银行松柏支行作为抵押权人，已办理抵押权登记。根据登记生效的公示原则，陈建兴因未取得房屋所有权，故不享有对抗抵押权的权利。就司法解释层面而言，陈建兴请求适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，亦即《执行异议复议规定》第二十八条的规定。该规定明确买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,买受人权利能够排除执行的，前提必须是合法有效的房屋买卖合同。虽然陈建兴与英特华公司签订的合同名为房屋使用权转让协议，但协议内容已具备房屋买卖合同主要内容，况且陈建兴亦是以房屋买受人的身份提起本案诉讼，故陈建兴与英特华公司之间实质为房屋买卖合同关系。合同效力的认定应依法审查，与办理公证与否无关，双方签订的合同应认定无效，理由如下：1.双方签订合同时，讼争房屋所在用地为划拨工业用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条关于“国家实行土地用途管制制度”的规定和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条关于划拨土地使用权和地上建筑物转让应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的规定，英特华公司在未经批准的情况下将划拨工业用地上的房屋作为办公酒店商业用途出售，属擅自改变土地用途，明显违反法律、行政法规的强制性规定，转让行为应认定为无效。2.虽然此后项目用地类型改为出让并变更土地用途为酒店，但土地房屋权属证书上明确载明“本宗地使用权应整体转让、整体抵押、整体或部分出租”，即综合楼应整体转让而不能分割单套出售。英特华公司将房屋分割单套出售违反了土地用途管制制度，损害了国家作为土地所有权主体的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，英特华公司与陈建兴签订的合同亦应认定无效。3.英特华公司将已竣工的房屋通过订立合同的方式作为商品面向社会销售，从中获取利益，符合商品房买卖合同的特征。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发经营必须具备房地产开发企业资质，英特华公司未取得房地产开发企业资质，不具备销售主体资格，即不具有相应的民事行为能力，合同亦应认定无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定买受人享有排除执行的权利是基于买受人对讼争房产享有所有权，既然合同无效，陈建兴对讼争房产就不享有所有权，即不享有排除执行的权利。 综上所述，陈建兴的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，原审判决：驳回陈建兴的诉讼请求。案件受理费100元，由陈建兴负担。 原审宣判后，陈建兴不服，向本院提起上诉称：一、陈建兴拥有厦门市“闽联综合楼”9楼12Ａ室房屋房屋使用权，并已实际占有和使用。英特华公司于2010年12月1日将上述房产交付给陈建兴。二、闽联公司及陈子琪违反《协议书》约定，侵犯了陈建兴的合法权益。本案陈子琪等利用关联关系对讼争房产项目“闽联综合楼”进行自买自卖，后将其使用权分割出售，再将土地房屋产权登记在闽联公司名下，进而向工行办理抵押贷款。陈子琪将陈建兴拥有使用权的房屋办理产权证及抵押贷款，严重侵犯了陈建兴的合法权益。三、工商银行松柏支行为闽联公司、陈子琪办理抵押贷款存在违法违规行为。银行未对抵押贷款进行审查，根据《合同法》第五十二条的规定，该抵押贷款合同无效。四、厦门中院不得对陈建兴的上述房产进行查封和强制执行。法院不得将恶意仲裁裁决作为判决的依据，并应撤销厦门仲裁委员会的仲裁裁决。陈建兴已签订合同支付全部价款并实际占有和使用，法院不得查封。五、原审判决在认定事实和适用法律上有误。原审法院认定陈建兴与英特华公司签订的《房屋使用权转让协议》为无效合同，案涉房屋所在地的用地性质在转让协议签订时为划拨工业用地，但其后已变更为出让。陈建兴与英特华公司签订的《房屋使用权转让协议》合法有效，英特华公司和闽联公司应依约履行产权变更手续。根据《合同法》《物权法》等规定，陈建兴与英特华公司签订的《房屋使用权转让协议》不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公序良俗，应认定有效。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，陈建兴作为案涉房产的买受人，对案涉房产享有足以排除案涉房产执行的实体权利。请求撤销一审判决，中止对厦门市“闽联综合楼”9楼12Ａ室房屋的查封和强制执行，归还该房屋使用权；被上诉人承担一、二审诉讼费用。 被上诉人工商银行松柏支行、闽联公司、泉季公司、陈子琪、李敏及原审第三人英特华公司均未提交答辩意见。 二审期间,双方均未提交新证据。 本院认为，本案原审原告陈建兴系台湾地区居民，故本案属涉台民商事案件，应参照涉外民商事案件适用集中管辖的有关规定。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定，本案应以大陆法律为准据法。 陈建兴根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，提起执行异议之诉，作为法律对执行程序启动后，就案外人权利保护提供的司法救济途径，执行异议之诉核心在于以案外人是否对执行标的享有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。工商银行松柏支行就案涉房产享有抵押权，不仅办理登记手续，且已经生效仲裁裁决确认，陈建兴主张工商银行松柏支行未尽审查义务存在过错，与闽联公司有恶意串通损害其利益之嫌，抵押合同效力存疑，均不属于执行异议之诉审查内容，本院不予审查。工商银行松柏支行已经生效仲裁裁决确认对案涉房产享有优先受偿的抵押权，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案审查的重点在于陈建兴是否享有法律、司法解释特别规定的足以阻却强制执行之实体权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对无过错的不动产买受人物权期待权予以特殊保护的规定。所谓物权期待权，是指对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位。因此，该条规定中有关“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”当指为取得不动产所有权而签订的买卖合同。本案中陈建兴与英特华公司签订的合同不仅名为《房屋使用权转让协议书》，而且双方合同内容以及就签订合同而办理的公证书中均明确案涉房产当时并不具备房地产买卖的条件，故应当认定陈建兴对于案涉房产在签订《房屋使用权转让协议书》时不具备所有权转让条件当属明知。虽然2013年6月25日厦门市房地产交易权籍登记中心颁发的土地房屋权证中记载案涉房产土地性质已由划拨工业用地变更出让酒店用地，但权属仍登记于闽联公司名下，且明确记载该宗地使用权应整体转让、整体抵押、整体或部分出租，陈建兴有关可与其他小业主作为共有权人办理整体产权之主张，显然不符合“整体转让”的原意，其以福建省2016年新政策导向及趋势为依据，主张案涉房产可以办理土地使用权和房屋产权分户登记，理由不能成立。在该土地房屋权属尚未转移登记至英特华公司名下，相关行政管理部门亦未批准分割转让的情况下，案涉房产并不具备物权变动条件。 综上，陈建兴在明知案涉房产不具备转让条件的情况下，与并非产权人的英特华公司签订《房屋使用权转让协议书》，受让所谓房屋使用权，构成对自身权利障碍和政策限制的忽略，对于案涉房产不能办理权属转移登记，当属应归责其自身原因造成。本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定之情形，陈建兴不享有排除强制执行之物权期待权，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，陈建兴的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由陈建兴负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 胜 审判员 黄志江 审判员 林文勋 二〇一八年九月十八日 法官助理吴仕春 书记员张欣 附：本案所适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。