浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初5053号 原告（反诉被告）：王善忠，男,1954年11月19日出生汉族，无固定职业，住奉化市， 委托诉讼代理人：曾军,浙江波宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘琼楠,浙江波宁律师事务所律师。 被告：浙江沧海建设有限公司（统一社会信用代码91330212726398759K）。住所地：宁波市鄞州区沧海路3388号。 法定代表人：彭道生,该公司负责人。 被告（反诉原告）：余德良，男,1965年8月11日出生汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。 两被告共同委托诉讼代理人：陶胜文,浙江和义观达律师事务所律师。 原告王善忠为与被告浙江沧海建设有限公司（以下简称沧海公司）、余德良建设工程分包合同纠纷一案，于2018年4月28日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。审理中，被告向本院提起反诉，经审查，本院予以受理并与本诉合并审理。经原、被告同意，本案继续适用简易程序审理延长审限三个月。本案于2018年7月13日公开开庭进行审理，原告及其委托代理人曾军、被告余德良及两被告的委托代理人陶胜文均到庭参加诉讼。审理中，原、被告自行申请庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。 原告王善忠向本院提出诉讼请求，请求判令两被告立即共同支付原告价款1168450元，并支付原告逾期付款违约金（自2018年2月19日起算，按每日千分之二计算，暂计至2018年3月20日为70107元，要求计算至两被告实际履行日止），合计1238557元。事实与理由：2015年8月27日，原告就分包东钱湖宾馆绿化工程与被告沧海公司签订《承揽合同》，被告余德良代表被告沧海公司签字并办理承揽合同签订手续。承揽合同约定：承揽工作为原告供应合格的苗木并种植，还包括修剪等移交给业主前的二年养护，施工时间为2015年9月5日至2015年11月15日，付款方式为养护期满移交后一次性付清（包括养护费工资）；养护时间为2016年2月18日至2018年2月18日，为期两年，如被告沧海公司拖欠工程款，应按剩余金额0.2%每天向原告支付违约金，此外，合同还约定了其他相关权利义务。后原告按约履行承揽义务，并完成两年的养护，施工期间，两被告仅支付工程款6600529元。按照承揽合同约定，在两年养护期满后即2018年2月19日被告应一次性支付原告剩余工程款。2018年3月12日，经原告与两被告结算，原告分包的工程价款为7761479元，同时，被告余德良自愿加入上述债务履行，承担共同还款责任。结算后，原告发现漏算原告为两被告挖树支出的人工费用7500元，对此，两被告承诺予以核实，但至今未有答复。综上，两被告尚欠原告工程款1168450元，虽经原告多次催讨，两被告至今未付。 被告沧海公司答辩称：沧海公司与原告不存在合同关系，其从未与原告签订过合同，也没有支付过任何款项，项目施工人实际是余德良，故请求法院依法裁判。 被告余德良反诉并答辩称：涉案合同系被告余德良作为项目施工人与原告签订，原告要求支付的工程款金额有误，2018年3月12日的对账单并非是对最终工程款的结算，不能作为双方结算的有效依据。首先，从时间上看，合同约定的结算时间为养护期满以后，涉案工程的养护期因工程延期顺延至2018年4月19日，双方在此之前所做的结算并非最终结算。其次，从形式上看，对账单的内容仅是对工程量的确认。对账当天原告一行四人逼迫被告余德良进行结算，经过两天的对账，被告余德良只得在原告方的反复催促下对工程量进行认可，并没有对工程价款进行结算，且对账结果均是原告书写，被告余德良仅仅作签名。最后，从内容上看，对账单的内容仅涉及原告种植树木的金额而未涉及应该扣减的金额，不符合工程结算的常理，也能体现此对账并非最终结算。另外，原告在施工过程中存在下列问题：1、原告未按合同约定的工期即2015年11月15日完工，直至2018年4月仍在施工，按照合同约定，应该按照每天2000元的标准向被告支付逾期完工违约金。2、合同约定小苗种植费用应由原告承担，实际施工中，小苗种植是由被告余德良找人施工并支付相应的种植费190000元，该部分款项应由原告承担。3、合同约定原告应提供70%的正规发票，但是原告至今未履行相应义务，应该继续履行，向被告提供相应发票或按照相应税率赔偿原告损失。4、原告施工过程中种植的苗木规格与合同约定不符，导致业主方在审计时扣减了被告工程款621114元，原告曾经也表示其会承担该部分损失，现原告应依约承担相应责任。5、合同约定原告应承担至工程移交业主前死亡苗木的补种工作，但是原告拒不履行义务，被告余德良只得自行进行补种，并为此支出补种费用212343元，该费用亦应由原告承担。为此，要求法院对本诉请求依法裁判，并反诉请求判令：1、原告向被告余德良支付逾期完工123天的违约金246000元（按照2000元/天的标准计算）；2、原告向被告余德良支付小苗种植工资190000元；3、原告向被告余德良开具金额为4148293元的增值税发票，或者按1%的税率支付代开发票费用41482元；4、原告向被告余德良支付因苗木规格不达标的损失621114元；5、原告向被告余德良支付交付业主前苗木死亡的补种费用212343元。 原告针对反诉答辩称：1、双方在2018年3月12日已经进行对账，对原告应得款项进行了最终的结算，不存在被告再主张费用的基础。2、被告提供的证据不能证明原告延误工期，送货单显示的后期种植是施工完成后对死亡苗木的补种，以及施工范围外被告要求原告种植的部分；退一步讲，即使有工期延误也并非原告原因造成，是被告未提供施工及种植条件导致。3、合同履行过程中，由于被告不断变更苗木种植要求，导致原告出现亏损，于是双方商定小苗种植由被告自行负责，费用亦由被告负担。4、关于发票问题，被告此前承诺原告按照0.5%税率提供3000000元的发票。5、业主因苗木规格不达标扣减被告工程款不能说明原告所供的苗木不合格，被告在施工过程均有安排专人验收苗木，不符合规格的均当场退货，双方在结算时亦是据实结算，不应该由原告承担该部分损失。6、原、被告在2018年3月12日进行结算，而被告提供的死亡苗木统计表时间为2018年3月19日，一周内不可能产生如此多的死亡苗木，不能说明补种实际发生，且原告承包的绿化工程仅是整个绿化工程的一部分，被告此前已经种植了部分苗木，即使补种也不能说明系补种原告种植部分的苗木。综上，要求驳回被告余德良的反诉请求。 原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料： 1、承揽合同及附件1份，用以证明原告与被告沧海公司就原告分包东钱湖宾馆绿化工程签订合同，合同对双方的权利义务进行约定的事实； 2、结算单、汇总表各2份，用以证明经过结算两被告确认原告完成工程的工程价款为7761479元的事实； 3、录音及整理文字1份，用以证明涉案的绿化工程原告仅是进行了部分施工，工程延期的主要原因是两被告未提供施工条件的事实。 被告沧海公司未向本院提交证据材料。 被告余德良为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料： 1、承揽合同1份，用以证明双方签订合同，合同对苗木的规格、价格、违约责任等权利义务进行约定的事实； 2、竣工报告、竣工验收证书各1份，用以证明涉案工程于2016年3月28日竣工验收，工程逾期123天的事实； 3、送货清单打印件1份、送货单18份，用以证明至2016年4月初，被告仍在种植苗木，存在工程延期的事实； 4、小苗种植工清单、种植小苗结算单各1份，中国工商银行借记卡账户历史明细清单4份，用以证明涉案工程种植小苗人工工资为190000元，按照合同约定该部分费用应由原告承担的事实； 5、监理工程师通知单、责令单、监理例会汇报资料各1份，照片1组，用以证明原告种植的树木不符合要求导致监理要求进行更换的事实； 6、审核表1份，用以证明因原告提供的苗木规格不符导致被告的工程款被核减621114元的事实； 7、死亡苗木统计表、补种费用清单各2份，收条、中国工商银行借记卡账户历史明细清单各1份，用以证明涉案工程在移交业主前补种苗木的数量及补种产生费用212343元的事实； 8、养护交接手续、工资收条各1份，用以证明原告施工的养护期间应该是2016年4月20日至2018年4月19日的事实； 9、工程款支付报告1份，用以证明被告余德良已经将死亡苗木补种完毕的事实； 10.死亡苗木的照片打印件62份，用以证明涉案工程在移交业主前苗木死亡的具体情况； 11、电话录音光盘及内容摘要1份，用以证明被告余德良要求原告对死亡苗木进行补种被拒，被告只得自己安排补种的事实； 12、叶海国证人证言1份，用以证明养护期、苗木死亡数量、施工延期、原告违反合同约定种植的苗木规格不符合设计要求以及拒不补种死亡苗木等事实。 审理中，本院根据被告余德良的申请，准许证人王某出庭作证，证人在庭审中陈述：其开始受原告雇佣，在涉案工程中负责苗木的种植工作，种植结束后其又为原告对涉案工程种植的苗木进行养护，与原告之间的工资已经结清。养护期结束后，其又受被告余德良雇佣继续进行养护工作，双方于今年4月签订了养护合同。被告余德良提供的死亡苗木统计表、养护交接手续及养护工资收条上“王某”、“王武伟”字样均是其本人签名，签字时间约在今年3、4月，签名均是应被告余德良要求签具，签名的材料并未交给其本人，其也未交给原告。养护工作的内容主要是拔草、浇水、打农药，其不负责死亡苗木的统计及清点工作，死亡苗木有多少，补种了多少其均不知情。 上述证据，原、被告的质证意见及本院的认证意见如下： 对原告提供证据1、2，被告沧海公司表示不知情，被告余德良对真实性无异议，本院认为，该两组证据均为原件且无明显瑕疵，在证据文本上签名的被告余德良对真实性亦无异议，故本院对该两组证据的真实性予以确认。对原告提供的证据3，两被告对真实性有异议，本院认为，原告提供的该份录音证据双方的真实身份难以确定，故对真实性不予确认。 对被告余德良提供的证据，被告沧海公司均无异议，原告对证据1、2、3、11的真实性无异议，本院对该四组证据的真实性予以确认。对证据4、7，原告对小苗种植工清单、种植小苗结算单、死亡苗木统计表、补种费用清单、收条、真实性有异议，对银行明细清单的真实性无异议，对关联性有异议，本院认为，该两组证据均系被告余德良与案外人之间的往来凭证，真实性及关联性均难以核实，故本院不予采信。对证据5、6、9，原告对关联性有异议，本院认为，该三组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。对证据8，原告对真实性及关联性均有异议，本院认为，养护交接手续系被告单方制作，且王某在证人证言中称对内容并不知情亦未交与原告，故本院对该份证据不予确认。对工资收条因系被告与王某之间发生，与本案缺乏关联性，本院不予采信。对证据10，原告对真实性有异议，本院认为，该组照片拍摄的时间、地点难以核实，不能证明被告待证目的，本院不予采信。对证据12，原告对真实性有异议，本院认为，证人应该出庭接受质询，现证人未能出庭，证据形式存在瑕疵，本院不予确认。 对证人王某的证言，原告无异议，两被告对其签名系其本人签署部分陈述无异议，对其他陈述有异议。本院认为，证人王某的陈述与被告之前的陈述相一致，本院对证人证言的真实性予以确认。 根据原、被告的陈述以及本院对上述证据的认证情况，本院认定本案事实如下： 浙江沧海市政园林建设有限公司从案外人宁波钱湖宾馆有限公司处承包东钱湖03-5地块项目市政附属及景观绿化工程，工程地点位于宁波东钱湖二灵山脚下，北接小普陀景区，西临东钱湖，东靠山体，南到沙山路末端。施工内容为施工图范围内的景观、绿化、道路、排水、给水、电气、共同沟、沟坎工程等，工程于2015年1月31日开工。2015年8月27日，作为承包方的原告（乙方）与作为发包方的浙江沧海市政园林建设有限公司（甲方）签订《承揽合同》一份，约定由原告承包东钱湖03-5地块东钱湖宾馆绿化工程，施工地点：沙山村；承包方式：一条龙服务方式，乙方供应合格的苗木，包括种植、修剪、养护管理及移交给物业管理公司前的二年养护期；乙方供应的苗木名称、数量、规格和价格见附件清单，按实际结算；供苗施工时间2015年9月5日至2015年11月15日；验收标准：乙方提供的苗木达到设计规格要求外，还应满足如下质量要求：植株强壮、完整、树干挺直、不偏冠、无病虫害等；验收方法：交货时甲方安排专人对进货苗木进行现场验收，但乙方必须自行控制好苗木数量和质量，规格不到和不美观及其他原因造成的，坚决退货，费用由乙方自行承担；合同中苗木单价为包干结算价格，包括苗木采购、起挖、包装、修剪、运输到甲方指定的位置等；小苗种植工资全部由乙方承担（包括卸车）；付款方式：苗木进场货款付到50万元后，甲方付给实际进场苗木款的50%，待苗木种植全部完成后甲方付至实际结算价款的70%，一年养护期后付剩余款项的66%，养护期满移交后一次性付清；养护时间为2016年2月18日-2018年2月18日，为期两年；双方违约责任：如乙方未能按照甲方要求时间进场施工的视为违约，乙方须支付违约金贰拾万元，未能在规定时间内完成整个工程的，罚款按每天2000元计算，如甲方拖欠工程款，支付给乙方的违约金按剩余金额0.2%每天计算；死亡率约定：甲方付给乙方死亡费率为苗木总价的3%，如正常死亡（除不可抗拒的天灾外）超出3%部分，按实际损失苗木单价的85%计算（包括机械、人工、运输一系列产生费用），甲方承担总额的50%，乙方承担总额的50%；其他约定：乙方提供70%的正规苗木发票。合同还对双方的其他权利义务一并进行约定。被告余德良在甲方处签字并加盖浙江沧海市政园林建设有限公司的项目资料专用章。上述合同签订后，原告按约进场进行施工，2016年3月28日，涉案工程所在的整个项目竣工验收通过。施工及养护期间，原告共收到工程款6600529元。2018年3月12日，经原告与被告余德良进行结算，原告种植大树部分的工程款为7069746元，其他费用为691733元，合计工程款为7761479元，扣除已经支付的6600529元，尚欠1160950元。 审理中，两被告自认被告余德良为被告沧海公司员工，系涉案工程的实际负责人。 另查明，被告沧海公司原企业名称为浙江沧海市政园林建设有限公司，2018年2月23日变更为现名称。 本院认为：本案争议焦点为：1、应由谁支付原告工程款；2、应支付原告工程款金额为多少以及逾期付款利息损失如何支付；3、被告余德良的反诉主张能否成立。 第一个争议焦点，原告称与其存在分包合同关系的是被告沧海公司，被告余德良系代表被告沧海公司与其签订合同，两被告均认为涉案的分包合同系原告与余德良签订，与沧海公司无关。本院认为，从形式上看，涉案的承揽合同写明被告沧海公司系发包人，且在落款处加盖有被告沧海公司的项目资料专用章，虽然资料专用章的效力不能等同于公章和合同专用章，但被告沧海公司在庭审中陈述被告余德良系其员工，双方系内部承包关系，且系涉案工程的项目负责人，被告余德良亦表示认可，还称其可以代表被告沧海公司，综上，本院认为，被告余德良在涉案工程中可以代表沧海公司与原告签订涉案合同，涉案合同的相对方应为被告沧海公司，根据合同相对性原理，应由被告沧海公司承担向原告支付工程款的义务。对于原告以被告余德良构成债务加入，应对涉案工程款承担共同付款责任的主张，本院认为，被告余德良在结算单上签字仅为对工程价款进行结算的意思表示，并未作出债务加入的意思表示，原告的该项主张缺乏依据，本院不予支持。 对于第二个争议焦点，本院认为，如前所述，被告余德良系被告沧海公司员工，系涉案工程的实际负责人，与分包人进行价款结算系其履行职务的内容之一，其与原告对涉案工程的价款作出的结算，应为有效结算，故本院对于涉案工程总价款为7761479元的事实进行确认。扣除双方认可已经支付的6600529元，被告沧海公司尚需支付1160950元。对于被告余德良就其在结算单中仅仅是对工程量进行确认，双方未对工程款进行最终结算的辩称，本院认为，被告余德良在庭审中陈述称双方的结算持续了两天，且结合原告提供的结算单及苗木汇总表的内容看，双方对苗木的名称、数量及单价均进行了详细的核对，双方的结算真实、严谨，被告余德良的辩称与事实不符，本院不予采信。对于原告主张的结算单中漏计的挖树人工费7500元，因原告未提供相应的证据证明该款实际产生，且两被告均不予认可，本院不予支持。对于原告主张被告按照每日千分之二的标准自2018年2月19日起算逾期付款违约金的主张，因双方在合同中约定，如被告未按约支付工程款，应该按应付工程款每日千分之二向原告支付违约金，原告主张的违约金标准符合双方约定，本院予以支持。但原告主张的起算点有误，虽然双方在合同中约定两年养护期满后被告应支付剩余工程款，但现双方对养护期届满日期存在异议，且在合同约定的养护期满时双方尚未对工程款进行最终结算，不具备付款条件，故本院认为起算点应为双方结算次日即2018年3月13日。 对第三个争议焦点，本院认为，提起诉讼的一方必须与案件有直接利害关系，本案中，被告余德良并非涉案合同的相对方，亦无需承担向原告的付款义务，与本案缺乏直接的利害关系，其反诉主体不适格，故本院对被告余德良的反诉请求均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江沧海建设有限公司支付原告王善忠工程款 1160950元，并支付逾期付款利息（以1160950元为基数，按照每日千分之二的标准自2018年3月13日起算至实际履行之日止）； 二、驳回原告王善忠的其他诉讼请求； 三、驳回被告余德良的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件本诉受理费15947元，减半收取7973.5元，由原告王善忠负担847元，被告浙江沧海建设有限公司负担7126.5元；反诉受理费8299元，由被告余德良负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 黄文波 二〇一八年九月六日 法官助理邝荣 代书记员 余晓霞