山西省高级人民法院民事裁定书（2018）晋民申2428号再审申请人（一审被告、二审上诉人）阳泉市荫营镇山头村村民委员会。法定代表人：王某，该村村委主任。委托代理人：张某1，山西晋泉律师事务所律师。委托代理人：张某2，山西晋泉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）商丘市国基建筑安装有限公司，住所地：河南省商丘市胜利西街215号。法定代表人：黄某，该公司总经理。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会因与被申请人商丘市国基建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一案，不服阳泉市中级人民法院（2018）晋03民终487号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。阳泉市荫营镇山头村村民委员会不服二审判决，向本院申请再审。再审理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，再审申请人与被申请人所签的《郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书》属无效合同，原判决认定该合同有效，没有事实依据，是错误的。1、涉案合同是公路建设工程合同，依照《公路法》、《土地管理法》等有关法律规定，道路建设施工需要经过有关部门批准和办理相关手续。涉案合同第三条约定，开工日期为2013年11月6日；第十发包方工作(4）条规定：“发包方（再审申请人）应在施工前办理施工所需的证件、批文并交付承包方（被申请人），承包方可协助办理”。本案涉案公路在合同中约定的开工时间前没有取得规划许可证、没有办理土地使用批准手续、没有取得施工许可证等相关手续，公路开工建设条件并不具备，该约定是无效的，而被申请人是明知的。2、涉案合同违反法律强制性规定，依法应当认定为无效合同。《公路法》第二十七条规定，公路建设使用土地依照有关法律、行政法规的规定办理；《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须提出申请并经过有关部门批准；《土地管理法》第76条的规定，未经批准非法占用土地，由县以上土地部门责令退还非法占用的土地；《公路法》第二十五条规定：“公路建设项目的施工，须按国务院交通主管部门的规定报请县级以上地方人民政府交通主管部门批准。”《公路建设市场管理办法》第二十四条规定，“公路建设项目依法实行施工许可制度”，第二十五条规定，“项目施工应当具备以下条件......（二）施工图设计文件己经完成并经审批同意；（四）征地手续已办理......；”《行政许可法》第81条规定：“未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动，行政机关应当采取措施予以制止，并依法给予行政处罚，构成犯罪的追究刑事责任。”因此，涉案合同没有法律效力，是无效的。其次，关于停工原因。涉案公路没有取得土地使用手续、施工许可手续就开工建设即是违法行为。被申请人商丘市国基建筑安装有限公司因存在违法行为导致无法建设是客观存在的事实，原判决关于“阳泉市荫营镇山头村村民委员会认为商丘市国基建筑安装有限公司因存在违法行为导致无法建设的理由，缺乏证据，本院不予支持”的认定，无视国家有关法律规定，认为被申请人是合法建设，显然是错误的。第三，关于未取得用地手续、施工许可的责任问题。涉案合同签订的时间是2013年11月6日，约定的工程开工日期也是2013年11月6日。合同约定的“阳泉市××镇民委员会应在施工前办理施工所需证件、批文并交付商丘市国际建筑安装有限公司（承包方）”客观上根本无法实现，以无法实现的合同条款来认定再审申请人应该承担的责任，显然是错误的。因此，原判决所称的“没有取得用地手续、施工许可的主要责任应由该村委会承担”没有任何事实依据。第四，关于违约责任的问题。1、涉案合同第十承包方工作(4）约定“承包方（被申请人）应当按照国家和省、市相关主管部门的规定办理施工临时交通、环卫和施工噪音管理手续，...．”被申请人至今没有履行该约定义务，应当承担违约责任；2、涉案合同第十发包方工作(4）条规定，办理施工所需的证件、批文是公建设施工的必要条件，在施工所需的证件、批文没有办理完毕的情况下，被申请人擅自进场施工构成违约，应当承担违约责任；3、涉案合同约定的开工日期为2013年11月6日，而被申请人的开工日期为2013年11月15日构成违约，应当承担违约责任。因此，原判决所认定的：“村委会也承认村民上访等原因致使停工，认可有违约责任。故阳泉市荫营镇山头村村民委员会作为发包方应对承包方商丘市国基建筑安装有限公司无法正常施工而导致的损失承担相应的责任”的认定是错误的，不能成立。第五，关于赔偿损失的问题。两份工资表及一份支出费用明细表均不真实，不应当由再审申请人承担该费用。1、关于两份工资表。其一，被申请人一审期间没有提供该相关证据，再审申请人在一审第二次开庭时陈述了盖章的原因，工资表上盖章是当时还想施工，被申请人拿工资表、支出明细找村委会盖章，书记王根贵让盖的章（二次开庭笔录第五页），被申请人在一审第二次开庭笔录第六页陈述盖章原因：“为了让被告清楚、明确我们已支付工资、支出明细费用，我们找被告盖的章。”再审申请人不清楚被申请人有多少人进场，每人是否开工资，开了多少工资；其二，被申请人应当提供劳动合同书或工资支付凭证等证据，证明工资表显示的19人是被申请人单位的工人。其三，被申请人有部分机械最早是2013年11月15日进场的，但是，被申请人提供的工资表是2013年11月整月的工作，显然该工资表是不真实的。其四，工资表上的人员分别有挖机司机、铲车司机、出纳、会计等等，被申请人应当就相关人员提供从业证书等证据。因此，原审判决以被申请人提供的真假不明的所谓工资表作为认定事实的依据，显然不能成立。2、关于支出费用明细表。其一，尽管再审申请人加盖有公章，但是盖章的原因再审申请人在前面己经说清楚，在此不再赘述。其二，被申请人所谓的铺线路、铺水管、路面硬化等等均不是事实；所谓的50万元工程队入场费也是子虚乌有；所建的彩钢房也是被申请人自行违法搭建的。以该虚假支出费用明细表作为判决依据显然是不能成立的。其三，即使被申请人支出费用事实成立，但被申请人在明知不具备开工条件、机械进场条件的情形下擅自进场，由此产生的费用应由被申请人自行承担。第六，关于山西汇正工程造价咨询有限公司作出的汇正鉴造（2017)011号鉴定报告的问题。1、一审开庭审理期间，再审申请人对山西汇正工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告有异议，递交了要求鉴定人出庭作证的书面申请，但是，鉴定人并没有依法出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。2、其次，该鉴定报告中对铲车、工程车等停滞费计算标准和方法均没有任何事实依据。因此，原判决据此判令再审申请人赔偿被申请人的损失640000元不能成立。第七，关于招标代理费的问题。所谓的招标代理费是否发生，再审申请人对此不清楚；即使有该费用，也应当由被申请人自行承担。第八，关于鉴定费用的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此，原判决判令再审申请人承担本案鉴定费用是错误的。（二）原判决适用法律确有错误。由于原判决错误认定事实，导致其适用法律错误，例如认定合同有效适用的法律，赔偿损失适用的法律等均为适用法律错误。为此，再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会请求：1、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03民终487号民事判决；2、驳回被申请人商丘市国基建筑安装有限公司的诉讼请求；3、诉讼费用由被申请人承担。再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。双方当事人再审讼争的焦点主要是：1、《郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书》的效力问题；2、当事人民事责任的认定及相关费用的承担问题；3、原判决适用法律是否错误的问题。关于再审申请人与被申请人签订的《郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书》的效力问题。本院认为，首先，被申请人商丘市国基建筑安装有限公司承建郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程，是经阳泉市交通运输局立项请示，阳泉市发展和改革委员会作出批复，通过招投标确立的。其次，再审申请人与被申请人双方签订的涉案承包合同约定了发包人应在施工前办理施工所需的证件、批文、承包人应按照国家和省、市相关主管部门的规定办理施工临时交通、环卫、噪音管理等手续，相关约定是双方当事人真实意思表示。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条明确规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定，只有违反了效力性条款，才影响合同的效力。《公路法》第二十五条、第二十七条、《土地管理法》第43条、第76条、《行政许可法》第81条等规定均非效力性强制性规定。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会关于涉案承包合同违反上述规定而无效的主张不能成立，本院不予支持。关于当事人民事责任的认定及相关费用的承担问题。首先，关于当事人民事责任的认定问题。本院认为，涉案承包合同合法有效，对当事人双方均具有法律约束力。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会既未按照合同约定于施工前将相关手续办理并交付，也未按照合同约定预付20%备料款，且在被申请人垫资施工过程中未能妥善解决相关矛盾导致停工并最终不能履行协议，再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会确已违约，应当承担违约责任。原判决作出“村委会也承认村民上访等原因致使停工，认可有违约责任。故阳泉市荫营镇山头村村民委员会作为发包方应对承包方商丘市国基建筑安装有限公司无法正常施工而导致的损失承担相应的责任”的认定正确。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会在先期违约的情形下，主张被申请人商丘市国基建筑安装有限公司擅自进场施工及未办理施工临时交通、环卫等相关手续构成违约，不能成立。本院不予支持。其次，关于相关费用的承担问题。相关费用主要涉及损失赔偿费用、招标费用、司法鉴定费用。第一，关于1478791元及640000元两笔损失赔偿费用的承担问题。1、再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会再审提出两份工资表及一份费用明细表均不真实，其不应当承担2013年11月和12月的人工、机械、材料等损失1478791元。本院认为，再审申请人主张其不清楚被申请人商丘市国基建筑安装有限公司开工进场人数、是否支付工资、支付多少工资；主张被申请人商丘市国基建筑安装有限公司所谓的铺线路、铺水管、路面硬化、50万元工程队入场费等均不是事实。但再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会在两份工资表及一份费用明细表上加盖了其公章，视为其对被申请人2013年11月、12月期间的人工、机械等费用1478791元予以确认。况且，再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会其在本案一审辩称时，明确表示“原告有损失，被告也愿意赔偿，但应该客观实际”。因此，再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会再审提出1478791元应由被申请人商丘市国基建筑安装有限公司自行承担的主张，不能成立，本院不予支持。2、再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会再审提出原审判令其赔偿被申请人640000元不能成立。本院认为，再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会再审时并未提交证据，证明其在一审时对汇正鉴造[2017]011号鉴定报告有异议且书面申请鉴定人员到庭。而根据原审查明的事实，再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会于2015年1月12日书面通知被申请人将机械、人员撤出工地，认可发出通知时被申请人商丘市国基建筑安装有限公司有一台铲车、一台工程车停留在工地。基于双方当事人均无充足证据证实实际的机械、人员停滞数量，原审法院参照山西汇正工程造价咨询有限公司作出的汇正鉴造[2017]011号鉴定报告中所附明细，酌情认定损失640000元并无不当。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会再审提出不承担640000万元损失的主张，不能成立，本院不予支持。第二，关于90000元招标费用的承担问题。本院认为，再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会在本案一审辩称时，明确表示“招投标时原告（被申请人商丘市国基建筑安装有限公司）产生的费用、停工之后因停工造成的人工工资、机械费用可以适当考虑”。根据查明的事实，招标代理机构中招康泰项目管理有限公司开具的服务费、代理费90000元发票中载明：付款单位为阳泉市荫营镇山头村村民委员会。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会没有证据证明其向该代理机构支付了该笔招标费用。因此，原审法院判令其承担招标费用90000元的义务并无不当。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会再审提出“由被申请人自行承担”的主张，不能成立，本院不予支持。第三，关于82600元招标费用的承担问题。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会主张鉴定人拒不出庭，鉴定意见不得作为认定事实的根据，其也不应承担鉴定费用。本院认为，再审申请人就其该项主张，并未提交证据证明“其申请鉴定人出庭”事实的成立。山西汇正工程造价咨询有限公司接受阳泉市中级人民法院证据技术中心委托作出汇正鉴造（2017)011号鉴定报告。原审法院依据该鉴定报告酌情判令再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会赔偿被申请人640000元损失。鉴定费82600元由双方各自承担一半即41300元，处理得当。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会再审主张“原判决判令其承担本案鉴定费用是错误的”不能成立，本院不予支持。关于原判决适用法律是否错误的问题。本院认为，通过招标，被申请人商丘市国基建筑安装有限公司成为郊区山头村外环路建设工程项目的中标人，与再审申请人签订了《郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书》，双方之间是建设工程施工合同关系。原判决认为涉案承包合同不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同无效的情形，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定无效的规定，作出涉案承包合同有效的认定，适用法律正确。再审申请人阳泉市荫营镇山头村村民委员会主张原判决适用法律错误，不能成立，本院不予支持。综上，阳泉市荫营镇山头村村民委员会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回阳泉市荫营镇山头村村民委员会的再审申请。审判长 谢红雯审判员 宋政富审判员 樊文霞 二○一八年九月五日书记员 智 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