海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终3270号上诉人（原审原告）：陈大焰，男，1963年5月12日出生，住海南省海口市。委托诉讼代理人：张忠和，北京（大成）律师事务所律师，受海口市法律援助中心指派。上诉人（原审被告）：海南道建停车经营管理有限公司。住所地：海南省海口市世贸西路**环海国际大厦**。统一社会信用代码：×××。法定代表人：李和平，董事长。委托诉讼代理人：杨勇，海南经和纬律师事务所律师。上诉人陈大焰与上诉人海南道建停车经营管理有限公司（以下简称道建公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初9382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈大焰上诉请求：1.撤销海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初9382号民事判决书的第二项、第三项，并改判支持陈大焰一审提出的第三项、第五项、第六项诉讼请求。2.本案的全部诉讼费用由道建公司承担。事实和理由：一、原审判决认为陈大焰主张支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求为新增诉讼请求，未经仲裁前置程序，不予审理是适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案一审法院认为陈大焰主张道建公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求为新增诉讼请求，未经仲裁前置程序，不予审理。陈大焰认为，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故原审法律不予审理无法律依据，是错误的。二、一审法院以陈大焰无证据证明存在加班事实，认为道建公司无需向陈大焰支付加班工资是认定事实及适用法律错误。事实上陈大焰存在加班的事实，这一点四名上诉人的证言均可以互相印证，也可以证明相关加班证据由道建公司掌握。特别是陈大焰提供了排班表及考勤表予以佐证，原审法院认为该考勤表没有道建公司公司盖章或工作人员签名，但却对道建公司提供的考勤表（没有陈大焰签名）关于陈大焰存在旷工的事实进行确认，原审法院在证据认定是采用不同的标准明显错误。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。现道建公司有证据证明存在加班事实，那么对是否存在加班负有举证责任的是道建公司。故，原审法院认定道建公司无需向陈大焰支付加班工资是错误的。三、原审判决道建公司向陈大焰支付2012年4月至2017年3月的高温补贴，不支持2010年至2012年的高温补贴是认定事实与适用法律错误。根据2012年6月29日国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会联合印发《防暑降温措施管理办法》及2008年10月10日海南省《关于企业职工实行高温津贴的通知》的相关规定，陈大焰主张自入职以来至劳动关系解除时的高温津贴有事实与法律依据。一审法院认定陈大焰自2010年2月19日至2017年6月1日与道建公司存在劳动关系，并判决道建公司支付2012年4月至2017年3月的高温补贴，却未将2012年的高温补贴计算在内，因此，道建公司还应向陈大焰支付2010年至2012年度高温补贴（3×7）月×300元=6300元。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，为维护陈大焰的合法权益，恳请法庭查明案件事实，依法改判。道建公司答辩称，一、道建公司和陈大焰解除劳动合同有事实和法律依据。对于吴昌庆和吴永鹏旷工的事实是证据确凿的，一审法院采纳了道建公司提供的情况通报。该情况通报中除了该被通报的人员外，其他三名上诉人均在该通报单上签名确认，其他上诉人对该事实是予以认可的。双方所签定的劳动合同已约定了旷工2天解除劳动合同的情形。道建公司依照劳动合同法以及双方所签订的劳动合同的约定解除与陈大焰的劳动合同，无须支付赔偿金。在陈大焰的上诉状中所称程序性的规定指的是在建立工会组织的用人单位解除的劳动合同的情形，而道建公司并没有建立工会组织。二、关于加班费的问题，根据司法解释的规定，劳动者主张加班费了应当承担举证责任。但陈大焰无法提供相关的证据，应承担举证不能的后果。三、关于高温津贴的问题。高温津贴与上诉状一致。道建公司上诉请求：1.撤销海口市龙华区人民法院做出的（2017）琼0106民初9382号民事判决书第二项；2.本案一审和二审的案件受理费由陈大焰承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。根据海南省《关于用人单位实行高温补贴有关问题的通知》第二条规定“高温津贴发放条件及标准：用人单位安排劳动者在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴”。首先，根据谁主张谁举证的原则，当事人应对自己所主张的内容承担举证责任。本案中，陈大焰未能举证证明其在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业的天数，应承担举证不能的后果。其次，每年4-10月份也不可能每天都是35℃以上（含35℃）高温天气。最后，陈大焰每月的工作时间应为21.75天，原审判决按照30天进行计算没有任何依据。二、道建公司按照每月150元支付高温补贴符合实际情况，具有事实和法律依据。且一直以来，陈大焰对该发放标准也没有提出异议。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护道建公司的合法权益，恳请法庭依法判如所请。陈大焰答辩称，道建公司应当向陈大焰支付高温津贴，一审法院也认定道建公司向陈大焰支付高温津贴有事实和法律依据。首先根据2012年6月29日，国家安全生产监督总局等相关部门印发的降暑降温措施管理办法以及海南省实施的关于企业职工高温津贴的规定，道建公司应当向陈大焰支付高温津贴，且海口市中级人民法院在生效的法律文书中，也就是丁坚案（2016）琼01民终字第648号案，对道建公司应当承担的高温津贴依法进行确认。陈大焰向一审法院起诉请求：1.确认陈大焰与道建公司2010年2月至2017年6月1日期间存在劳动关系；2.判令道建公司支付陈大焰2015年8月7日至2016年8月7日间，不签书面劳动合同的双倍工资差额12320元（1120元／月×11个月=12320元）；3.判令道建公司向陈大焰支付违法解除劳动合同的赔偿金11200元；4.判令道建公司为陈大焰补缴2010年2月至2010年5月的社保；5.判令道建公司向陈大焰支付2010年2月到2017年3月的加班费12432元；6.判令道建公司向陈大焰支付2010年8月至2017年3月的高温补贴费14700元；7.判令道建公司为陈大焰补缴2010年2月至2017年6月的住房公积金。一审法院认定事实：2010年2月19日，陈大焰与道建公司签订了《劳动合同》约定陈大焰担任道建公司属下各咪表泊车站协管员，劳动期限为2010年2月19日至2011年2月18日，每月工资为630元。2011年2月19日至2015年2月16日期间，陈大焰分别与道建公司签订了《劳动合同》，均约定劳动期限为一年，最后一份合同约定的期限为2015年2月17日止。2015年2月17日，陈大焰与道建公司签订《劳动合同》，约定该合同为无固定期限劳动合同，期限从2015年2月17日至本合同法定终止条件出现时止。陈大焰在道建公司任职期间，道建公司制定了《站场运营管理制度》、《劳动纪律管理制度》并组织包括陈大焰在内的运营部全体员工进行了学习和培训，该两份管理制度均包含了员工在上班期间需遵守公司考勤制度的规定。道建公司提交了2017年5月《三中队协管人员考勤表》，该表记载陈大焰在该月旷工4天。2017年6月，道建公司对陈大焰等人违规等情况进行通报，其中陈大焰在2017年5月旷工4天。除陈大焰以外的其他站场员工吴昌清、吴永鹏等17名员工在该通报上签名。2017年6月1日，道建公司以陈大焰累计无故旷工4天，违反公司管理制度为由，作出《关于解除陈大焰劳动合同的处理决定》，解除了与陈大焰的劳动合同，除陈大焰以外的其他站场员工吴昌清、吴永鹏等17名员工在该决定上签名。另查，2014年4月-10月，道建公司向陈大焰发放高温补贴1050元。2015年5-11月，道建公司向陈大焰发放高温补贴1050元；2016年5-11月，道建公司向陈大焰发放高温补贴1050元，2017年道建公司向陈大焰发放高温补贴300元。2017年6月1日，陈大焰向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认陈大焰与道建公司2010年2月至今存在劳动关系；2.裁决道建公司支付陈大焰2015年8月7日至2016年8月7日间，不签书面劳动合同的双倍工资差额12320元（1120元／月×11个月=12320元）；3.裁决道建公司为陈大焰补缴2010年2月至2010年5月的社保；4.判令道建公司支付陈大焰2010年2月到2017年3月的加班费12432元；5.判令道建公司向陈大焰支付2010年8月至2017年3月的高温补贴费14700元；6.判令道建公司为陈大焰补缴2010年2月至今住房公积金。2017年6月12日，该委作出海龙劳人仲告字［2017］225号《案件逾期告知书》，称由于案件量过多，尚未受理，陈大焰可就上述劳动争议事项向人民法院起诉。2017年7月14日，陈大焰向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，一、关于陈大焰与道建公司的劳动关系存续期间的问题。一审法院认为，陈大焰2010年2月与道建公司签订劳动合同，至2017年6月1日，道建公司与其解除劳动合同，该期间双方存在劳动关系，故陈大焰请求确认其与道建公司从2010年2月至2017年6月期间存在劳动关系，一审法院予以支持。关于道建公司是否违法解除与陈大焰劳动合同，应否向其支付经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金的问题。一审法院认为，陈大焰的上述新增诉讼请求请求未经仲裁程序，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，依法不予审理。三、关于陈大焰主张道建公司向其支付加班工资12432元的问题。陈大焰主张道建公司向其支付休息日加班工资12432元，但未提供证据证明其存在加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，陈大焰未举证加班事实，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，承担举证不能的法律后果，故对陈大焰的上述诉请请求，一审法院不予支持。四、关于陈大焰主张道建公司向其支付2015年8月7日至2016年8月7日未签订书面劳动合同的双倍工资差额12320元的问题。一审法院认为，根据一审法院查明的事实，陈大焰与道建公司于2015年2月17日签订了书面的无固定期限劳动合同，陈大焰虽称其未持有该合同，但不能以此主张其与道建公司在2015年2月17日合同到期后未签订书面劳动合同，并主张未签订书面劳动合同的双倍工资差，故一审法院对陈大焰的上述诉请，不予支持。五、关于陈大焰主张道建公司向其支付2010年8月至2017年3月高温补贴14700元的问题。一审法院认为，海南省《关于用人单位实行高温补贴有关问题的通知》第二条规定的“高温津贴发放条件及标准”为：“用人单位安排劳动者在35摄氏度（含本数）以上高温天气从事室内外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33摄氏度（含本数）以下的，应当向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴。”根据上述通知要求，道建公司应按每日10元，每月300元的标准，向陈大焰发放每年的4月至10月的高温补贴。上述通知从2013年开始实施，故陈大焰主张2010年至2012年的高温补贴没有依据，一审法院不予支持。从2013年至2017年3月，道建公司应向陈大焰发放的高温补贴为：（7×4）月×300元=8400元，根据一审法院查明的事实，2014年4月至2017年3月，道建公司已向陈大焰发放高温补贴合计3150元，故道建公司还需向陈大焰支付高温补贴5250元。六、关于陈大焰主张道建公司为其补缴社保及住房公积金的问题。一审法院认为，双方对劳动关系的存续期间并无争议，征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，并非人民法院民事案件受案范围，一审法院不予处理。至于住房公积金，属于福利待遇，国家不强制征缴，亦不属于人民法院劳动争议案件受理范围，故对陈大焰的上述请求，一审法院亦不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：1.确认陈大焰与道建公司自2010年2月19日至2017年6月1日期间存在劳动关系；2.限道建公司在本判决生效之日起十日内向陈大焰支付2012年4月至2017年3月期间欠付的高温补贴5250元。3.驳回陈大焰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈大焰负担。二审中，双方没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案争议的焦点是，道建公司是否应向陈大焰支付违法解除劳动合同的赔偿金11200元、支付2010年2月到2017年3月的加班费12432元及支付2010年8月至2017年3月的高温补贴费14700元。双方对一审判决确认陈大焰与道建公司自2010年2月19日至2017年6月1日期间存在劳动关系、驳回陈大焰要求道建公司支付不签书面劳动合同的双倍工资差额12320元、补缴2010年2月至2010年5月的社保及补缴2010年2月至2017年6月的住房公积金等没有意见，本院予以维持。一、关于道建公司是否应向陈大焰支付违法解除劳动合同的赔偿金11200元问题。本案中，陈大焰在申请仲裁时没有主张道建公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，即该项主张未经仲裁程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”该项诉请与本案劳动争议具有不可分性，应合并审理。一审判决对陈大焰的该项诉请不予以处理不当，但二审中，陈大焰自认其已就该项诉请提起仲裁并作出裁决，故本院对陈大焰的该项上诉主张不予处理。二、关于道建公司是否应向陈大焰支付2010年2月到2017年3月的加班费12432元问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，陈大焰主张道建公司向其支付休息日加班工资12432元，但其仅提供了排班表及考勤表加以佐证，而考勤表没有加盖道建公司公章或相关人员签字，不足以证明其存在加班事实，应承担举证不能的法律后果，一审驳回陈大焰的该项诉请并无不当，本院予以维持。三、关于道建公司是否应向陈大焰支付2010年8月至2017年3月的高温补贴费14700元问题。根据海南省于2013年2月1日发布《海南省关于用人单位实行高温补贴有关问题的通知》（琼人社发[2013]39号）第二条规定的“高温津贴发放条件及标准”为：“用人单位安排劳动者在35摄氏度（含本数）以上高温天气从事室内外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33摄氏度（含本数）以下的，应当向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴。”第三条规定的“发放时间”为：“每年4月1日至10月31日。”根据上述通知要求，道建公司应按每日10元，每月300元的标准，向陈大焰发放每年的4月至10月的高温补贴。因该通知从2013年开始实施，故道建公司应向陈大焰支付2013年至2017年3月的高温补贴。一审判决支持陈大焰2013年至2017年3月期间的高温补贴正确，本院予以维持。陈大焰上诉主张按通知要求支付2010年至2012年的高温补贴没有事实根据，本院不予支持。道建公司上诉称其已按每月150元支付了高温补贴费且高温不是每天发生不应按每月30天计算高温补贴费。依据上述通知，用人单位应每年从4月1日至10月31日向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴。道建公司按每月150元向陈大焰不符合该通知要求。故道建公司上诉的该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，陈大焰和道建公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陈大焰和海南道建停车经营管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李玉民审判员 符玉梅审判员 谢焕怡 二〇一八年九月三十日书记员 庄腾腾速录员 吴虹瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。