江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)赣01民终1790号 上诉人（原审被告）：上海升瑞建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91310107552942477X，住所地：上海市普陀区祁连山路********。 法定代表人：乐建保，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎灿昌，1984年5月19日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：周友生，男，1954年10月18日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：杨贵云，江西三松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团路桥工程有限公司，统一社会信用代码：91110000102978392X，住所地：北京，住所地：北京市密云区新北路** 法定代表人：褚英奎。 委托诉讼代理人：王鹏程，男，1985年8月8日出生，汉族，住北京市密云县，该工地项目负责人。 被上诉人（原审被告）：魏俊成，男，1975年2月28日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 上诉人上海升瑞建筑劳务有限公司（以下简称“升瑞公司”）因与被上诉人周友生、中铁十六局集团路桥工程有限公司（以下简称“中铁公司”）、魏俊成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民终186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。升瑞公司委托代理人黎灿昌，周友生委托代理人杨贵云、中铁公司委托代理人王鹏程、魏俊成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人升瑞公司上诉称，请求:1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人周友生的全部诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由周友生承担。事实与理由：一、上诉人与周友生不存在劳务雇佣关系。肖光辉是上诉人的一名工人，个人行为不能代表上诉人，且上诉人招工需要进行审查，登记造册，安全培训后才能施工上岗，被上诉人64周岁，不在本单位招收人员范围内，足以证明上诉人没有或不同意雇佣周友生为本公司工人。被上诉人周友生未在上诉人处领取过劳动报酬，在工地一天就发生事故，周友生未提供证据证明上诉人雇佣了其，上诉人也未认可，法院认为双方成立劳务雇佣关系没有证据。二、周友生本身存在重大过错。周友生未经过上诉人的上岗培训，没有取得操作建筑机械的资格证书，也没有受上诉人的指派，就私自操作圆盘锯，其之所以受伤，是因为其操作时没有安装保险挡板，也没有佩戴防护眼镜，自身存在重大过错，必须承担本次事故的主要责任。三、周友生因本次事故遭受的损失数额不对。1、门诊费用不予计算。2、营养费不予计算。3、护理费不予计算。4、伤残赔偿金应计算为8781×16×10%=14049.6元。5、精神抚慰金不予计算。6、交通费不予计算。 被上诉人周友生答辩称，上诉人所述是为了逃避对受伤员工的责任，答辩人在工地受伤，上诉人应承担全部责任，上诉人否认一审依法认定的赔偿项目，缺乏事实与法律依据。 被上诉人中铁公司答辩称，升瑞公司是具有相关资质的企业，双方签署的施工合同符合法律规定，周友生是升瑞公司的员工，与答辩人没有任何关系，不是本案适格主体。 被上诉人魏俊成答辩称，同意上诉人的意见。我不是很了解这件事，我是管后勤的，员工入职要跟我汇报，但我不认识周友生，出事后我也赶紧把他送去医院。 原审原告周友生向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告赔偿原告劳务损害损失93172.08元；2、本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定：2017年8月4日上午，原告在用工地电锯锯木板时，被飞起的残留在板块上的铁钉屑击伤左眼，当即由被告魏俊成送往至南昌市第一医院住院治疗，至2017年8月24日出院。后因眼睛仍疼痛不适，又在2017年9月12日至9月22日在该医院进行第二次住院医疗。两次住院医药费均由被告魏俊成支付。原告自行支付零星门诊费用349元。2017年12月15日，原告经抚州金田法医学司法鉴定所鉴定为：1、伤残程度评定为十级；2、后续医疗费综合评定为3000元。另查明，原告务工所在地为南昌经开区赤府村安置房工地，该工地施工总承包单位为被告中铁十六局集团路桥工程有限公司，其中模板建设工程作业，由被告上海升瑞建筑劳务有限公司派遣的劳务队分包，被告魏俊成作为专职材料员负责相关的后勤事宜。 一审法院认为，该案的争议焦点有二：1、原告与被告上海升瑞建筑劳务有限公司是否存在劳务雇佣关系；2、原告所受损失及各当事人之间的责任承担问题。 对于原告与被告上海升瑞建筑劳务有限公司是否存在劳务雇佣关系的问题。原告在事故发生之前便已在该工地上工作了一段时间，如原告不属于该工地务工人员，那么原告长时间出入工地且在工地上工作、生活明显有违常理。另根据被告上海升瑞建筑劳务有限公司的当庭陈述，被告的招工形式为各班组组长自行招工，公司只进行登记。本案中，原告是经由一名叫肖光辉的人招进工地，而肖光辉便是被告上海升瑞建筑劳务有限公司的一名工人，因此原告进入该工地工作的流程符合被告上海升瑞建筑劳务有限公司的招工形式。原告进入被告所在工地工作，受被告上海升瑞建筑劳务有限公司管理、调度，依赖被告提供的劳动工具、劳动场所、劳动条件从事相关工作，从被告处领取报酬，虽被告上海升瑞建筑劳务有限公司主张不认识原告，原告未在其处登记，但并不影响两者之间成立事实上的劳务雇佣关系。 对于原告所受损失及当事人之间的责任承担问题。被告中铁十六局集团路桥工程有限公司作为工程总承包单位，将模板、钢筋等建设劳务工作分包给具有相应资质的上海升瑞建筑劳务有限公司，属于合法分包，且尽到了相应的安全监理责任，故原告要求被告中铁十六局集团路桥工程有限公司承担赔偿责任的诉求，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于被告魏俊成，其作为被告上海升瑞建筑劳务有限公司委托的专职材料员，只负责相关的后勤事宜，对原告的受伤不应承担赔偿责任，故原告要求被告魏俊成承担赔偿责任的诉求，没有事实与法律依据，本院不予支持。对于被告上海升瑞建筑劳务有限公司，原告与其存在雇佣关系，原告在从事相关工作中遭受损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，被告上海升瑞建筑劳务有限公司应当承担赔偿责任。 对于原告因此次事故遭受的损失，本院具体认定如下：1、医疗费349元（零星门诊费用）、后续医疗费按鉴定意见为3000元，本院予以支持。2、住院伙食补助费原告主张按50元每天计算，本院予以认可，计为1500元（50元×30天）。3、营养费600元（20元×30天）。4、护理费因原告未提交护理人员的收入证明，故应以上一年度江西省城镇私营单位居民服务业平均工资计算护理人员费用为2766.73元（33662元/元÷365×30天）。5、对于误工费部分，虽原告已超过退休年龄，但未丧失劳动能力，故误工费本院予以支持。但原告未提供其收入证明，故应以上一年度城镇私营单位建筑业平均工资计算为15762.61元（43586元÷365×132天）。6、根据原告所提交的户口，其户籍所在地为江西省××市临川区××组，按照国家统计局《统计用区划代码和城乡划分代码》，原告户籍所在地的城乡分类代码为“220”，属于农村区域，故伤残赔偿金应按农村赔偿标准计算为21187.2元（13242元×16年×10%）。7、精神抚慰金酌定为3000元。8、交通住宿费酌定为1000元。9、司法鉴定费为1300元。以上合计50465.54元。本案中，因被告魏俊成先行垫付了15045元医疗费，故被告上海升瑞建筑劳务有限公司应支付给被告魏俊成所垫付医疗费15045元，赔偿原告各项损失50465.54元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告上海升瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告周友生各项赔偿金50465.54元；二、被告上海升瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日其十日内支付给被告魏俊成垫付的医疗费15045元；三、驳回原告周友生的其他诉讼请求。本案受理费2129元，减半收取计1064.5元，由被告上海升瑞建筑劳务有限公司承担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案上诉争议焦点是对于周友生因本案事故造成的人身损害，升瑞公司是否需要承担责任以及造成周友生损失的计算。一、周友生与升瑞公司是劳务雇佣关系。周友生参加工地劳动，吃住均在工地，该行为得到工地相关负责人许可或默许，双方已形成事实上的雇佣关系。根据《侵权责任法》的规定，雇佣关系中，雇员因提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对于周友生受到的人身损害，公司未提供相应的劳动保障工具，未对雇员的安全防护措施进行有效监督，应承担事故的主要责任。周友生作为从事该行业熟练工，应具有较强的安全操作意识，熟知安全操作规范，其违反相关规范操作专业器械，故其自身应承担事故的次要责任。中铁公司、魏俊成不承担本案事故责任。本院酌定由升瑞公司承担事故70%的责任，周友生承担事故30%的责任。二、损失的计算。上诉人上诉称，周友生因本次事故遭受的损失数额中，门诊费用、营养费、护理费、精神抚慰金、交通费不予计算。伤残赔偿金应计算为8781×16×10%=14049.6元。本院认为，一审计算周友生因本案事故造成的损失，项目及数额均符合本案事实及法律规定，本院予以认可。周友生因本案事故造成损失共65510.54元，根据双方承担本案事故的比例，由升瑞公司承担45857.38元，由周友生承担19653.16元。故升瑞公司支付魏俊成垫付医疗费15045元后，仍需赔偿周友生各项费用合计30812.38元。综上，上诉人上诉理由成立的部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，对处理不当的部分本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之确定，判决如下： 一、维持南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初186号民事判决第二、三项； 二、变更南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初186号民事判决第一项为“上海升瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付给周友生各项赔偿金30812.38元”； 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费2129元，减半收取计1064.5元，由上诉人上海升瑞建筑劳务有限公司负担。由上海升瑞建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费2129元，由上诉人上海升瑞建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖江川 审判员  熊义元 审判员  姚永忠 二〇一八年九月二十八日 书记员  黄 昆