济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0112民初1138号 原告（反诉被告）：济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会，住所地济南市历城区华龙路1623号。 法定代表人：崔金涛，主任。 委托诉讼代理人：程雅琼、齐玉杰（特别授权代理），山东元序律师事务所律师。 被告（反诉原告）：通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：张晓华，董事长。 委托诉讼代理人：吕为彦、苏宁（特别授权代理），山东金诚诺律师事务所律师。 原告（反诉被告）济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会（以下简称七里河居委会）与被告（反诉原告）通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告七里河居委会的委托诉讼代理人魏茂娟、许启萍，被告通州建总公司的委托诉讼代理人吕为彦、苏宁到庭参加诉讼。审理中，因原告申请司法鉴定，本案予以中止审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序继续审理。本案恢复审理后，于2018年8月31日再次公开开庭审理了本案。原告七里河居委会的委托诉讼代理人程雅琼、齐玉杰，被告通州建总的委托诉讼代理人吕为彦、苏宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告七里河居委会向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告材料款2955895.84元并自起诉之日起至判决生效之日止按年利率6%支付利息；2.诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实与理由：原、被告于2004年11月16日签订《建设工程施工合同》，约定由被告负责原告的铸造车间改造工程项目。该项目建筑面积为22795平方米，工程范围包括土建、钢结构、电气、给排水、消防主管道工程施工等。开工后，经原、被告双方约定主体工程所需要的钢板、型钢及水泥、瓷砖等等由原告提供，其他施工材料由被告负责。由于被告在施工过程中是现场加工钢板及型钢，损耗量高于定额规定的损耗量。工程竣工后，原告委托的正义公司依据工程施工合同、补充协议、设计图纸、图纸会审、设计变更、现场签证等等进行审计，发现该工程原告提供的钢板、型钢及其他供材远远超出实际工程用量。经正义公司审计工程造价为21905162.82元，原告方供材共计15991058.66元，原告在施工过程中已支付给被告工程款887万元，原告超付工程款2955895.84元。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告通州建总公司辩称，原告起诉被告无事实和法律依据，原告尚欠被告工程款187万余元，被告交不欠原告工程款。原告所诉利息无事实及合同依据，要求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告通州建总公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程款1877760.44元及延期支付工程款违约金（以欠款本金为基数，按日万分之五自反诉之日计算至判决生效之日）；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2004年11月，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》，约定由反诉原告承建反诉被告开发的铸造车间改造工程。合同签订后，反诉原告组织人员按合同要求进行了施工，工程也早已验收合格并交付反诉被告。然而在工程结算时，双方对部分问题存在争议，经协商双方对结算遗留问题形成了竣工结算补充协议。但反诉被告拒不支付剩余工程价款，经核算反诉被告尚欠反诉原告工程款1877760.44元。为维护反诉原告的合法权益，特此反诉。 反诉被告七里河居委会辩称，反诉被告不仅没有延期支付反诉原告的工程款，相反还多支付了290多万元，不存在延期支付的情形，不需向其支付工程款违约金。即便是本案工程总价款按反诉原告主张的数额计算，因本工程并未进行最终结算，根据双方签订合同的48页第7条约定，反诉被告也没有逾期支付反诉原告的工程款。请求驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2004年11月16日，原告七里河居委会（发包人、甲方）与被告通州建总公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称铸造车间改造工程，工程地点济南市七里河社区，工程内容建筑面积约22795平方米的改造工程的土建、钢结构、电气、给排水、消防主管道工程等施工，开工日期2004年11月16日，竣工日期2005年5月31日，工程质量标准合格，合同暂定价款为1800万元整。 2007年11月28日，原、被告及审核单位山东正义有限责任会计事务所共同形成《济南市七里河铸造车间改造工程竣工模暂定结算表》，载明：建筑工程部分结算暂审值19971358.12元（包括土建、装饰，签证部分的土建、装饰，拆除部分，配合费，钢结构无损探伤费），安装工程结算审计值1250142.54元，合计21221500.66元。在备注栏中注明遗留问题：1.基础挖运土方暂按甲方分包，乙方计取配合费计入，但乙方要求进入直接费取费；2.渣土外运单价暂按每方13.5元计入，乙方要求按26元计入；3.钢结构定额损耗率为6%，因为现场制作，乙方要求超过定额损耗部分由甲方承担；4.乙方让利按合同约定已扣除，乙方要求因各种原因，工期拖得太长，不予让利；5.甲供材一律按预算价进入，待甲乙双方财务部门核对完后，材料差价再作相应调整；6.安装桥架配套材料附件未计入；7.待以上问题解决后，再出具正式结算审计报表。原、被告双方对21221500.66元部分均无异议，对遗留问题双方存有争议。 2008年1月18日，由被告及审计单位、监理单位共同参加形成《关于确定铸造车间改造工程钢板损耗的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），内容：“本工程在开工前，为了满足图纸设计要求及本着节约材料的精神，施工单位提供了完整规格的钢板计划，但由于供货单位货源紧张，提供不了符合计划模数的钢板，且现场实际施工内容与定额内容不相符，大大增加了钢板用量。经结合本工程的具体情况及类似工程结算经验，各方最终达成如下一致共识：一、“确定钢板常规损耗为25%，型钢常规损耗为17%”，结算方式为：“钢板损耗量=进场钢板总量×25%、型钢损耗量=进场型钢总量×17%，此部分价款进入税前。二、因考虑供货单位所送钢板模数与实际需要的规格不符的因数，超出常规钢板损耗以外部分，必须由施工单位按边角料合理价格承担此损失”。但原告作为建设单位未在该份《会议纪要》上签字盖章。 2011年9月7日，原、被告形成《七里河铸造车间改造工程竣工结算补充协议》（以下简称《补充协议》），载明经双方友好协商，对于结算遗留问题达成以下协议：1.钢板损耗问题：“确定钢板常规损耗为24%，型钢常规损耗为17%”,结算方式为：“钢板损耗量=进场钢板总量×24%、型钢损耗量=进场型钢总量×17%，此部分价款进入直接费取费。2.其它未尽事宜双方协商解决。 另查明，原告七里河居委会先后共支付被告通州建总公司887万元工程款。 对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下： 因原、被告双方对2007年11月28日《济南市七里河铸造车间改造工程竣工模暂定结算表》中所列的遗留问题存有争议，原告七里河居委会申请司法鉴定，鉴定申请内容如下：1.钢板及型钢损耗数量是按图纸用量做基数计算还是按实际进场的数量做基数计算；2.钢板及型钢损耗超定额规定损耗6%以外部分材料造价是否进入市场合价部分，不取费，只取税金；3.超图纸用量及损耗量的领用部分材料数量为超供材料，超供材料的扣款单价问题；4.钢板及型钢损耗超定额规定损耗6%以外（6%以内损耗归乙方）的下脚料部分应交还甲方，未交还甲方，此废料按废料处理收入返还甲方，废料处理的单价问题；5.基础挖运土方由建设单位分包并付款，施工单位是否只计取施工配合服务管理费；6.渣土外运单价按施工档期市场价，双方在2011年12月9日协商按每方20元计取，乙方要求按26元计取，那么渣土外运单价究竟如何计算；7.乙方让利是否应按合同约定执行；8.《七里河铸造车间甲供材扣款结算汇总表》中有关甲供材品种的结算单价及总价的鉴定。 被告通州建总公司针对原告的上述申请内容提出如下意见：1.钢板及型钢损耗数量计算基数《补充协议》很明确“以进场钢板总量为基数计算”；2.钢板及型钢常规损耗超定额损耗6%以外部分计价，应按《补充协议》进入直接费取费；3.超常规损耗部分钢板单价应执行施工当期《济南市造价信息》价；4.钢板及型钢常规损耗超定额损耗6%以外部分应执行定额损耗规定，损耗归乙方；5.根据《建设工程施工合同》约定，土方工程不是甲方分包范围，属于乙方施工范围当时为考虑地方关系，土方队伍优先选择甲方关系单位，现场测量放线、协调等工作由乙方完成，工程款由乙方开具收款收据，甲方代付，最终在乙方工程款里扣除；6.渣土外运执行当时文件规定，运距15公里；7.因甲方原因，工期拖的太长，致使乙方损失惨重，甲方一直未予以补偿，乙方不予让利；8.对甲供材数量有异议，部分材料已返还给甲方，钢板及型钢等主要材料价格应执行施工当期《济南市造价信息》价。 本院依法委托山东永晟工程造价咨询有限公司（以下简称永晟造价咨询公司）对原告七里河居委会的上述鉴定申请内容进行鉴定。永晟造价咨询公司分别于2017年9月1日、11月13日先后两次下发通知要求双方当事人补充提供鉴定所需材料：1.施工图纸（完整的满足鉴定目的整套图纸）；2.图纸会审、变更、签证等资料；3.双方有关材料价格的证明；4.双方有关甲供材的数量、价格、对账单等资料；5.有关本工程施工期间双方涉及造价变动的会议纪要、往来函件、照片、视频及其他经济资料。本院亦根据上述通知向双方当事人下发了相应的举证通知书，并于2017年12月15日组织双方当事人对鉴定材料进行了质证。2018年6月7日，永晟造价咨询公司出具了鲁永晟基司鉴字（2018）第032号《基本建设工程司法鉴定报告》（征求意见稿），原、被告均对该征求意见稿提出异议，永晟造价咨询公司亦给予了书面答疑。2018年6月25日，永晟造价咨询公司出具了鲁永晟基司鉴字（2018）第032号《基本建设工程司法鉴定报告》。鉴定意见：A七里河铸造车间改造工程争议问题（按图示用量为基数）造价-13835239.59元；B七里河铸造车间改造工程争议问题（按进场数量为基数）造价-11710449.1元。 上述鉴定报告经庭审质证，原告七里河居委会提出如下异议：1.钢板、型钢的损耗数量应按图纸用量为基数计算。2.鉴定报告中对问题2中C处理意见，即“那么对于钢板24%、型钢17%的处理应该与6%的处理是相同的”这个鉴定意见不予认可。对于钢板24%、型钢17%的损耗是由于供应的钢板、型钢规格不适，造成现场材料用量加大，增加了损耗系数，但用到工程上的材料用量仍是施工图数量，由此产生的定额损耗定额规定为6%，它的产值是没有变化的。损耗量大于6%的即钢板24%-6%、型钢17%-6%的部分均为下脚料，未构成工程实体。损耗量大于6%部分的损耗不属于省基价，损耗量大于6%部分的损耗和损耗量6%以内部分不是一个概念，大于6%部分的损耗量不属于省基价部分，省基价部分因牵扯到取费，不能随便修改其基数，只有颁布造价的政府相关部门有权修改和改动，所以大于6%部分的损耗量不能参与省基价取费，因此超出定额6%损耗部分的工程量只能计取税金。3.鉴定报告中对问题4的处理意见同问题2，对该鉴定意见不予认可。原告坚持钢板及型钢损耗超定额规定损耗6%以外（6%以内损耗归乙方）的下脚料应交还甲方，未交还甲方，此部分应按废料处理收入返还甲方，废料处理的单价按工程档期的市场价。原因详见第二部分，6%以内损耗为定额规定的合理损耗，属于省基价部分，损耗归乙方处理，但超定额损耗6%以外部分不是定额规定的合理损耗，此部分材料仍由甲方供给，是属于钢板和型钢尺寸规格不合适造成建设单位多供材料而裁剪下来的下脚料，应返还建设单位，不能归乙方所有，乙方应将此部分返还建设单位或折价返还。 被告通州建总公司提出如下质证意见：1.针对鉴定报告按进场数量为基数的意见，委托鉴定项目名称第三条超图纸用量及损耗量的部分材料数量为超供材料，超供材料的扣款的单价问题，鉴定报告采用的是原告的单方提供的发票价格，而双方签订的合同第47页明确约定材料价格执行济南市2004年第四季度、2005年第一季度颁布的材料价格，其中三大材及特殊材料按现行市场材料价格由双方商定，基于此约定因双方对材料价格未形成过一致意见，故双方在合同履行中执行的是市场价，也就是济南市工程造价信息，该信息明确显示钢板的价格为3800元每吨，型钢每吨为3350元。因此鉴定报告采用原告的单方价格没有依据。双方2008年的会议纪要第二条也明确载明超出常规钢板损耗量以外的部分必须由施工单位按边角料合理价格承担此损失，而边角料价格为市场价格30%，这也是行业正常。针对此异议被告向鉴定机构提出书面异议，但针对价格问题鉴定机构未给正面答复。2.关于鉴定报告采用图纸数量为基数进行鉴定的问题，双方签定的补充协议很明确，以进场钢板总量为基数进行计算，型钢采用进场型钢总量，该补充协议是在工程完工后长达四年双方对争议问题已经列明的情况下并且进场钢板型钢总量已经确定的情况下订立的协议。原告作为钢材的提供者对进场钢材总量是知悉的，因此这里所述的进场钢板型钢总量均是进场最终的现场总量不存在争议，也不存在不同的解读，应当作为定案依据。 本院对原、被告的上述异议审查后认为： 1.关于钢板及型钢损耗数量是按图纸用量做基数计算还是按实际进场的数量做基数计算的争议。2008年1月18日的《会议纪要》虽原告七里居委会参与讨论，但因未签字盖章确认，故对其不发生约束力。2011年9月7日的《补充协议》确定的钢板、型钢损耗原则对原、被告具有约束力。对于双方争议的计算损耗基数“进场钢板总量”和“进场型钢总量”是按图示得出的进场钢数量还是按实际入场的钢材数量为基数的理解分歧，本院认为应当结合当时的实际施工情况和行业惯例进行分析认定。本案中，双方在《补充协议》中约定的“确定钢板常规损耗为24%，型钢常规损耗为17%”已经远远超出定额6%的损耗，该约定系在考虑到被告现场加工造成损耗过大的情况下，双方当事人做出的一致意思表示。而对于造成实际进场钢材量与图示钢材量上的严重不符，原、被告均未举证证明。根据施工惯例，施工方应按工程进度向发包方申报所需材料计划，即使发包方一次性向施工方提供材料，施工方亦应对所需供材量做出合理的用材计划。但本案中，被告未提交相应证据予以证实进场钢材量的合理性，应当承担举证不能的责任。故本院认为应当按图纸所示钢材量作为双方计算钢材损耗的基数。 2.关于原告七里河居委会提出的鉴定报告中对问题2中C处理意见，即“那么对于钢板24%、型钢17%的处理应该与6%的处理是相同的”的异议认定。该异议在鉴定报告中永晟造价公司已经给予了答复，本院对该答复意见予以认定。 3.关于原告七里河居委会提出的“钢板及型钢损耗超定额规定损耗6%以外的下脚料部分及废料处理的单价问题”按照6%同等处理的异议认定。对该问题因双方并无明确的约定，但根据双方《补充协议》中将钢材损耗率提高的本意，鉴定机构将此部分按照6%以内的损耗同等处理符合双方的意思表示，本院予以认定。 4.关于被告通州建总公司提出的超供材料的扣款单价问题的认定。双方在合同通用条款第47.2中约定，“材料价格执行济南市2004年第四季度、2005年第一季度颁布的材料价格，其中三大材及特殊材料按现行市场材料价格双方随时商定”，因双方当事人在合同中对钢材如何确定单价进行了约定，故鉴定报告中以七里河居委会提交的发票，即6892.96元／吨作为市场单价依据不足，应予以纠正。因此，本院要求永晟造价咨询公司参照当时的市场价格为依据对按图示用量为基数的造价进行调整。2018年9月17日，永晟造价咨询公司根据本院的要求按照施工期间的《济南市工程造价信息》确认钢材单价为3584.64元／吨，并对原鉴定报告予以调整，调整后的价格为-11022171.45元。 本院认为，原告七里河居委会与被告通州建总公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原、被告双方对21221500.66元部分的结算审计值无异议，本院予以确认。经本院认定双方争议部分的结算值为11022171.45元，七里河居委会已经支付通州建总公司887万元。因此，七里河居委会还应支付通州建总公司1329329.21元（21221500.66元－11022171.45元－887万元）工程款。故本院对反诉原告通州建总公司要求反诉被告七里河居委会支付工程款的请求，对其中的1329329.21元部分，本院予以支持；对原告七里河居委会要求被告通州建总公司返还工程款的诉讼请求，不予支持。对反诉原告通州建总公司要求反诉被告七里河居委会自其反诉之日起至判决生效之日按日万分之五支付利息损失的请求，对利息的计算方式应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定予以计算，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上，对原告七里河居委会的全部诉讼请求，因证据不足，本院予以驳回；对反诉原告通州建总公司反诉请求中的1329329.21元工程款及相应利息部分，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十条规定，判决如下： 一、驳回原告济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会的诉讼请求； 二、反诉被告济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付反诉原告通州建总集团有限公司工程款1329329.21元； 三、反诉被告济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会于本判决生效之日起十日内以1329329.21元为基数，自2017年3月31日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付反诉原告通州建总集团有限公司逾期付款利息损失； 四、驳回反诉原告通州建总集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30448元，由原告济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会负担；反诉费10850元，由反诉原告通州建总集团有限公司负担3968元，由反诉被告济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会负担6882元；鉴定费15万元，由原、被告各负担75000元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  曹亚萍 人民陪审员  张英华 人民陪审员  薛 蕾 二〇一八年九月十七日 书 记 员  李 叶