浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1861号上诉人（原审被告）：浙江龙润置业有限公司（公司原名为浙江中成实业有限公司）。住所地：嘉兴市南湖区东栅街道中港路360号。统一社会信用代码：913304007530242502。法定代表人：董利华，董事长。委托诉讼代理人：董建国、朱丽丽，浙江南湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴莉红,女,1964年5月1日出生,汉族,住上海市徐汇区。原审被告：嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司。住所地：浙江省嘉兴市国际中港城商贸城办公室6楼。组织机构代码：69950951-2。法定代表人：林剑民，执行董事。委托诉讼代理人：郭江华、王勇，浙江泰豪律师事务所律师。上诉人浙江龙润置业有限公司（以下简称龙润公司）因与被上诉人吴莉红、原审被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司（以下简称嘉斯茂公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙润公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由:一、一审认定由龙润公司、嘉斯茂公司共同承担房产经营收益及相应违约责任，存在错误。一审中吴莉红提交的四份证据，其中证据一中显示的合同主体系吴莉红与嘉斯茂公司，该合同对龙润公司不具有约束力，无法证明龙润公司系本案的适格主体；证据二证明该房产系吴莉红所有；证据三为通知书；证据四为确认表，上述四份证据均不能证明判决中所认定的事实，系认定事实错误。此外，一审认定了大量与本案无关的事实，这些事实无证据证实，与事实不符，亦与龙润公司无关。即使嘉斯茂公司作出了一些行为，龙润公司对此不予认可，对龙润公司无拘束力。二、一审适用法律错误。因龙润公司并非合同相对方，故其与吴莉红之间的合同关系不能成立，一审依据合同法第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，要求龙润公司履行合同义务，存在错误。三、一审判决了一批中港城商贸城委托经营管理的案件，龙润公司系被告之一。业主并未提供个案的判决书作为证据，诉讼请求中亦未写明具体金额，仅是要求同案同判。一审在业主未提供证据的情况下支持其诉讼请求，系审理程序错误。吴莉红未发表辩论意见。嘉斯茂公司未发表陈述意见。吴莉红一审诉讼请求：1.龙润公司、嘉斯茂公司支付2013年3月1日至2015年2月28日房屋租金23192元；2.龙润公司、嘉斯茂公司支付2015年3月1日至2016年12月31日的房屋租金82801.58元（年租金按购房款487009元的9%结算）；3.龙润公司、嘉斯茂公司按照合同约定承担逾期付款违约金；4.本案诉讼费由龙润公司、嘉斯茂公司承担。一审庭审中，吴莉红撤回上述第一项诉讼请求。一审法院经审理认定事实：2009年12月3日，龙润公司与浙江厚源房地产开发有限公司（以下简称厚源公司）签订《中港城商贸城项目合作协议》,双方约定以龙润公司开发的中港城商贸城项目作为合作标的，并定位为购物中心，厚源公司依据其在房地产销售、招商、经营管理、物业管理方面的优势资源，对中港城商贸城进行销售、招商、经营管理及物业管理。具体合作内容如下：1.委托代理销售。由厚源公司完成市场调研、制定销售计划及销售方案，并报请龙润公司同意。所有销售收入划入龙润公司账户后3天内溢价部分房款划入双方的共管账户，并约定房屋底价部分归龙润公司所有，其余为厚源公司所得，当月结算销售收入，厚源公司所得部分的40%于次月划入其账户，其余的60%由双方共同监管使用，用于税收规费、装修、商业配套、广告佣金等开支。委托代理期限至2013年3月27日止，届时厚源公司未完成合同约定销售指标时，应将未完成销售的房屋回购，并向龙润公司支付购房款等。2.委托招商、经营管理。厚源公司在代理销售商贸城的过程中应同时承包商贸城招商工作，并负责对商贸城实施经营管理，具体由双方另行签订委托招商、经营管理协议等。2010年1月31日，嘉斯茂公司、龙润公司及厚源公司签订《中港城商贸城合作项目实施协议书》，对具体实施上述合作协议进行了补充约定如下：厚源公司为实施合作协议对外签订合同时，需由龙润公司盖章的，由厚源公司在协议上签字盖章后交龙润公司持有，同时厚源公司应向龙润公司出具一份工作人员名单，在房屋销售、招商等对外发生关系时，由龙润公司盖章但签字的经办人系厚源公司工作人员的，该文本即是龙润公司协助厚源公司盖章，文本上龙润公司的行为实际是厚源公司的行为。厚源公司以嘉斯茂公司的名义具体实施合作协议，并就协议的实施与嘉斯茂公司一起向龙润公司承担连带责任等。2009年12月6日，龙润公司与嘉斯茂公司签订营销策划代理协议，约定由龙润公司委托嘉斯茂公司具体实施涉案商品房的策划销售，并约定了代理时间至2011年12月31日止，嘉斯茂公司应在2010年2月28日前完成市场调研、制定销售计划，嘉斯茂公司以龙润公司提供的销售均价为基础，确定各楼层、各铺位的销售价格，上述销售计划及销售方案报请龙润公司同意后对外进行实施，龙润公司需向嘉斯茂公司支付的营销策划费为嘉斯茂公司代理期间所销售房屋款总额的3%等，并于2012年12月20日签订补充协议，约定由于嘉斯茂公司在为龙润公司销售房屋进行策划的同时也进行了招商、推广及运营等，故龙润公司支付给嘉斯茂公司的营销策划费比例增加3.5%，以6.5%为准，并约定了具体的支付方式等。2010年前后，嘉斯茂公司制作了中港城营销策划报告书，载明该项目系龙润公司开发、嘉斯茂公司营销代理的115万平方米旅游商业综合体，中国第一个超大型游乐式购物中心，完全现房，商铺均价1.5万，开发商包租6年，每年回报分别为7%、7%、8%、8%、9%、9%，6年回报率高达48%，前2年租金签约时一次性返还，首付50%即可购买等。经过嘉斯茂公司的营销行为，众多购房者与嘉斯茂公司签订认购书，认购书中约定了由购房者预付定金，嘉斯茂公司为购房人保留房产，并于一定期限前签订正式的商品房买卖合同等，并约定房产采取六年返租，经营收益分别系7%、7%、8%、8%、9%、9%。2011年11月19日，吴莉红与龙润公司签订《商品房买卖合同》一份，龙润公司将商贸城2F幢A单元20185号房出售给吴莉红，并在补充协议里约定吴莉红购买的房屋交由嘉斯茂公司经营管理，嘉斯茂公司有权根据统一经营管理的需要，自行或要求出卖人对商品房的四至进行调整，买受人同意由嘉斯茂公司代表买受人向出卖人验收接受商品房，签署房屋交接单，出卖人依据本合同约定及经营管理协议约定，将商品房交付给嘉斯茂公司的，视为出卖人已将商品房交付买受人。根据销售政策，吴莉红所购房屋的售价约为579800元，每年经营收益分别按房屋售价的7%、7%、8%计算，即三年经营收益合计应为房价的22%，其中16%可以抵扣房款，其余6%以每半年支付房价1%（即5798元/半年）的方式作为经营收益支付给吴莉红，双方据此在《商品房买卖合同》中确定房屋的合同价为487009元。同时，吴莉红又与嘉斯茂公司签订《嘉兴中港城商铺委托经营管理协议》一份，约定：吴莉红将上述商铺交由嘉斯茂公司统一经营管理，管理期限自2012年3月1日至2015年2月28日止；商铺的经营收益为5798元/半年，支付时间为每个半年计算时间段前十天内；吴莉红未按照上述商品房买卖合同履行给付价款等义务时，嘉斯茂公司有权按照龙润公司的要求暂缓支付吴莉红经营收益；嘉斯茂公司应按期支付吴莉红经营收益，逾期支付在60日内的，应按每日万分之一计算逾期付款违约金；逾期支付超过60日未到90日的，超过部分应按每日万分之二计算逾期付款违约金；逾期支付超过90日的，超过部分按照每日万分之四计算逾期付款违约金；吴莉红在与嘉斯茂公司另行签订自营管理协议后，还可以选择解除委托经营管理协议；双方应按照协议约定履行义务，任何一方不履行、迟延履行或不适当履行的，均构成违约，违约方由此给另一方所造成损失（包括直接损失与间接损失，实现债权的费用等全部损失）由违约方赔偿；等等。合同签订之后，吴莉红按照合同约定将商铺交由嘉斯茂公司统一经营管理。但嘉斯茂公司未能按约支付经营收益，且在委托经营管理协议到期后未能将上述商铺归还吴莉红，吴莉红遂诉至一审。一审另查明，嘉斯茂公司和龙润公司之间有资金往来，存在债权债务关系。一审法院经审理认为，本案系吴莉红、嘉斯茂公司因房屋委托经营管理形成的民事纠纷。吴莉红与嘉斯茂公司签订的委托经营管理协议虽已到期，但经庭审查明，嘉斯茂公司并未将涉案商铺返还吴莉红，故仍应就其委托经营管理期间及到期后实际占有使用期间支付相关费用。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点系龙润公司是否具有向吴莉红支付商铺经营收益及承担相关违约责任的义务。本案中嘉斯茂公司和龙润公司之间在中港城项目上存在合作关系，根据双方签订的合作协议及其补充协议，合作事宜具体体现为两方面：一是龙润公司委托嘉斯茂公司代理销售商贸城房产，龙润公司作为委托人，嘉斯茂公司作为受托人，双方就具体实施委托销售事宜另行签订了营销策划代理协议，约定了基于委托代理销售产生的各自权利义务；二是龙润公司委托嘉斯茂公司对中港城商贸城项目进行统一经营管理，具体表现形式如下：1.对于未售房源部分，根据双方的合作协议，由嘉斯茂公司进行统一经营管理，不再另行约定；2.对于已售房源部分，先由买受人及龙润公司在商品房买卖合同中进行约定房屋交付后由嘉斯茂公司进行集体经营管理，其后在签订商品房买卖合同的同时，由买受人根据与龙润公司的合同约定与嘉斯茂公司就具体委托经营事项签订委托经营合同，即龙润公司通过指示买受人直接与嘉斯茂公司签订委托经营管理合同的形式实现了龙润公司、嘉斯茂公司之间关于委托经营管理商铺的合作事项。为了履行合作义务，两公司还设立了共管账户，由双方共同经营管理，尽管委托经营管理协议中支付经营收益的主体一方系嘉斯茂公司，但两公司基于中港城项目的销售共享账户、共同获益，故从权利义务相对等的原则出发，当嘉斯茂公司怠于履行支付业主经营收益的合同义务时，由龙润公司承担责任并无不当。进一步讲，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料视为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，即便未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容。本案中，嘉斯茂公司作为商贸城房产的代理销售方，对外制定的销售方案中作出了返租承诺，吴莉红基于该宣传内容与龙润公司签订了商品房买卖合同，同时按照龙润公司的指示与嘉斯茂公司签订了委托经营管理合同，龙润公司将中港城商贸城房产整体交付给嘉斯茂公司，上述承诺内容应推定为已经过龙润公司的认可。上述捆绑式销售形式客观上促进了中港城商贸城项目的销售，增加了龙润公司的销售收益，故上述承诺应视为要约，对龙润公司具有合同约束力。同时，上述销售形式违反了《商品房销售管理办法》中“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，属于违规销售，且与吴莉红的经营收益损失存在因果关系。综上，对于吴莉红要求龙润公司、嘉斯茂公司共同承担房产经营收益及相应违约责任的主张，具有相应的事实依据和法律依据，予以支持。关于吴莉红主张的租金（即合同到期后的占有使用费），结合同类案件审理情况可知，龙润公司对商贸城多数商铺都采用了“包租6年，每年回报分别为7%、7%、8%、8%、9%、9%”的销售政策，对包括吴莉红在内的部分业主的商铺采用了“三年包租”形式即每年经营收益回报率分别按房屋售价的7%、7%、8%计算的销售政策。嘉斯茂公司作为商贸城房产的代理销售方，对上述销售方案应是明知的。换言之，龙润公司、嘉斯茂公司对于涉案房屋占有使用费金额的预期实质上已在销售方案有所体现。因此，参照同期同地段商铺的经营收益水平，商铺占有使用费应以合同价487009元为基数，按照上述销售政策的年回报率分别计算2015年3月1日至2016年12月31日期间的占有使用费，其中2015年3月1日至2016年2月28日期间12个月的占有使用费属于第四年，按照房屋总价款（吴莉红主张按合同价作为基数计算）的8%计算占有使用费为487009元×8%=38960.72元；2016年3月1日至2016年12月31日期间10个月的占有使用费属于第五年段，按照房屋总价款（吴莉红主张按合同价作为基数计算）的9%计算占有使用费为487009元×9%÷12×10=36525.68元。上述合计75486.40元。吴莉红主张的超出部分，缺乏依据，不予支持。关于违约金，因龙润公司、嘉斯茂公司未能按时支付占有使用费，故参照双方在委托经营管理合同中约定计算相应逾期付款违约金。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：嘉斯茂公司与龙润公司（公司原名为浙江中成实业有限公司）于判决生效后十日内共同支付吴莉红关于嘉兴市中港商贸中心（商贸城）20185号商铺2015年3月1日至2016年12月31日期间的经营收益合计75486.40元，并支付逾期付款违约金（违约金分段计算，第一、二笔以19480.36元为基数，分别从2015年3月11日、2015年9月11日起算；第三笔以21915.41元为基数，从2016年3月11日起算；第四笔以14610.27元基数，从2016年9月11日起计算；60日之内的按每日万分之一，61日至90日的按每日万分之二，91日起按每日万分之四，计算至判决确定履行之日止）。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1210元，由嘉斯茂公司与龙润公司负担。二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是龙润公司应否与嘉斯茂公司共同承担商铺经营收益及逾期付款违约金的付款责任。虽然吴莉红分别与龙润公司、嘉斯茂公司签订《商品房买卖合同》、《委托经营管理协议》，但龙润公司在开发销售案涉商铺时，其与嘉斯茂公司等关联主体签订有《中港城商贸城项目合作协议》、《中港城商贸城合作项目实施协议书》、《营销策划代理协议》等协议，委托嘉斯茂公司进行营销策划、代理销售及统一经营管理，双方还设立了共管账户，由双方共同经营管理，共同监管使用，上述事实足以认定合作经营关系。龙润公司、嘉斯茂公司在案涉中港城项目上存在合作经营关系，其对外行为足以让购房业主产生其双方系共同经营体的合理信赖，而本案也无证据表明龙润公司对于其与嘉斯茂公司系各自独立的经营主体一事已向业主明确予以了披露说明。另外，嘉斯茂公司是龙润公司的代理销售方，其在销售方案中所作的商铺收益允诺是代理销售行为的一部分，龙润公司作为被代理方理应受该代理销售行为的约束，而上述允诺又明确具体且对签订商品房买卖合同具有重大影响，应视为要约，故上述商铺收益的允诺对龙润公司具有约束力。因此，龙润公司应与嘉斯茂公司共同向吴莉红承担付款责任。二审中，龙润公司还另行对一审判决认定的收益数额提出了异议，主张收益应参照合同约定计算。对此，根据查明的事实，吴莉红前三年的收益总和为房价的22%，其中16%折抵购房款，剩余的6%收益以每半年1%的标准支付给吴莉红，即案涉经营管理合同上载明的收益仅是扣除了前三年16%收益后的金额，因此，龙润公司主张按照合同载明的收益金额计算期满后的占有使用费，缺乏依据，本院不予支持。根据同类案件审理情况可知，龙润公司多数商铺采取了“包租6年，每年回报分别为7%、7%、8%、8%、9%、9%”的销售政策，故考虑到案涉商铺与同期同地段商铺的经营收益大致相当，一审根据吴莉红诉请并参照上述收益标准计算期满后相应年度的占有使用费并无不当，本院不再调整。因此，龙润公司对一审判决的占有使用费数额所提异议不能成立，本院不予支持。综上，龙润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人浙江龙润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭灿审判员  倪勤审判员  陈远二〇一八年九月十七日法官助理王旖辰书记员周妙