云南省昭通市昭阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0602民初2561号原告昭通市军安保安服务有限责任公司。统一社会信用代码为915306006836956480。法定代表人：傅建友。住所地云南省昭阳区。委托代理人：钟俊、杨雪松，云南俊泰律师事务所律师（特别授权）。被告金德华，男，汉族，1968年3月30日生，云南省昭阳区人，初中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区，现住址。委托代理人黄顺生、王荣锦，云南宏通律师事务所律师（特别授权）。原告昭通市军安保安服务有限责任公司诉被告金德华劳动争议纠纷一案。本院于2018年7月2日受理后。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告昭通市军安保安服务有限责任公司的委托代理人钟俊，被告金德华及其委托代理人黄顺生、王荣锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昭通市军安保安服务有限责任公司诉称，原告公司与被告之间的劳动争议纠纷，经昭阳区劳动人事争议仲裁委员会做出昭区劳人仲案字（2018）第38号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告解除劳动合同的赔偿金22880元，完善劳动法律期间的养老保险并缴纳养老保险费，支付被告失业保险金13120元。原告认为仲裁裁决书的认定事实及适用法律均有错误，依法应当撤销。具体理由如下1、原告公司与被告不存在劳动合同关系。原告公司性质与其他不同，原告并没有向社会招聘过员工，被告金德华到原告公司，是由金德华自行申请加入公司的义务保安队，为此金德华还亲自书写了自愿加入保安队的申请与保证书，在申请书与保证书中均明确其金德华与公司不存在劳动合同关系，由于其家庭困难，其自愿不购买养老保险等。在仲裁庭仲裁过程中，原告提出上述由被告亲笔书写的申请书和保证书时，被告予以否认。公司还向仲裁庭提交了金德华平时书写的收条，上面均载明收到伙食补助费1000元，说明两者之间没有劳动关系，平时发放的是伙食补助费。对上述收条，被告也予以否认。但当原告提出请求上述字样进行鉴定是否为被告书写时，被告未做答复，仲裁庭也未要求被告进行鉴定的表示。在被告方没有证据推翻我原告方举证的情况下，仲裁裁决书认定原告与被告金德华存在事实劳动关系是错误的。2、2017年3月3日，金德华亲自书写领条表明领到原告的补偿2000元，并领条上表明自2016年12月31日起已经与公司解除了所有的法律关系，一切后果由其承担。这是金德华作为完全民事行为能力人亲自书写的条子，合法有效，应当予以确认。但是金德华2018年4月4日提起劳动争议仲裁，已经是完全超过了劳动争议一年的仲裁时效，对其2017年3月3日以前与原告公司的一切法律关系，均不应做出实体处理。只能对2017年3月3日后金德华又来保安队服务期间的行为进行仲裁处理。同样，在仲裁庭时公司向仲裁庭提交了金德华亲笔书写的该条子，金德华仍不予认可，原告方提出申请鉴定，仲裁庭也未作出同意与否的答复，且仲裁庭在仲裁裁决书中对原告方的此答辩要求没有任何叙述，显然仲裁庭的裁决违背了基本事实。3、仲裁裁决书引用《社会保险法》第五十八条规定，裁决原告为被告金德华完善劳动关系存续期间的养老保险并缴纳医疗保险费，是适用法律错误。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第八十四条规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改进正；逾期不改正的，对用人单位处……对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处……第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。在《社会保险法》的所有法律条文中，只有用人单位为现有职工缴纳社会保险的规定，没有双方已经解除劳动合同后，原用人单位为职工如何缴纳社会保险的法律规定。而仲裁裁决书所称缴纳医疗保险费，具体按社会保险经办机构规定办理，是没有法律依据且无法执行的裁决，因此是适用法律错误的裁决4、因为原告公司与被告金德华不存在劳动关系，因此也不存在补偿失业保险的问题，裁决书第3项没有事实依据。综上，原告认为昭阳区劳人仲案字（2018）第38号劳动争议仲裁裁决书的认定事实及适用法律均有错误，现特诉到法院请求依法撤销昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的昭区劳人仲案字（2018）第38号仲裁裁决书，2、诉讼费由被告承担。被告金德华辩称，一、本案申请人与被申请人存在劳动关系无异议。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对考勤记录的证明需用人单位承担举证责任。因此，被申请人没有证据证明自己的主张，应当承担对自己不利的后果。二、申请人不属于非全日制用工。申请人从事的工作是保安，有保安上岗证、工作记录表为证。而被申请人是专业从事保安服务的公司，申请人从事的工作是该公司的主要业务，不是辅助业务，不符合法律规定的非全日制用工情况；更重要的是申请人都是实行正常工时制的岗位，一年365天都在上班，每天上班时间早已超过非全日制用工的4个小时，因此，被申请人认为申请人是非全日制用工纯属无稽之谈。申请人也不是义务工，申请人与被申请人签订义务劳动的约定违反了劳动法强制性规定，义务工的说法不成立。三、被申请人举证支付了赔偿金不应当得到支持。从被申请人提供的所谓申请人写的收据，我方认为首先内容不真实，不是申请人签名；其次是支付的费用是邮政储蓄银行，而不是被申请人，连支付的主体都不是，又怎能证明是被申请人支付的赔偿金呢？四、申请人的请求，符合法律规定，应当得到支持。（一）被申请人违法解除劳动合同事实成立，应当按照法律规定支付双倍赔偿金。首先根据《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，但被申请人直到仲裁庭开庭也没有将裁减人员方案报工会，也没有召开全体职工大会，向全体职工说明情况，更没有将裁减人员方案向劳动行政部门报告，其解除申请人的行为完全违反了上述法律的规定；二是根据该条第二款规定，必须是企业依照企业破产法规定进行重整的或者生产经营发生严重困难的或者企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；这几种情况方能裁减。但庭审中被申请人并没有提供经营状况恶化，进入破产重整或者转产的任何证据，因此，我方认为被申请人的行为还违反了该条法律的规定。三是根据第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。（二）自用工之日起没有与劳动者签订劳动合同，应当支付11个月的双倍工资。被申请人从2009年9月聘用劳动者后，一直持续不与劳动者签订劳动合同，放任这种行为持续到违法解除之日，代理人认为这种持续状态导致该项请求的诉讼时效并没有如被申请人所主张的已经超过诉讼时效，因此申请人主张支付11个月二倍工资符合法律规定。（三）关于节日和假日加班费用符合法律规定，被申请人应当按照规定支付加班工资。根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，每年法定节日为11天，每年假日为105天。劳动者的节日及假日加班应当按照《劳动法》第四十四条（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。计算支付加班费。支付工资折算应当依据【劳社部发〔2008〕3号】《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》进行计算。（四）关于补缴养老保险问题。被申请人没有自用工之日起为劳动者缴纳养老保险，违反了《社会保险法》的强制性规定，按照《云南省劳动和社会保障厅贯彻云南省完善企业职工基本养老保险制度实施意见的细则》规定，作为用人单位的被申请人应当履行法定义务，为申请人补缴养老保险，同时，申请人个人承担的部分申请人均愿意承担。（五）被申请人违反《社会保险法》、《失业保险条例》的规定，没有为申请人缴纳失业保险，应当按照失业保险条例第四十四条、第四十六条、云南省失业保险条例第二十条等规定，承担申请人因失业的失业保险金。补充一点：1、原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，本裁决原告坚持撤销，撤销应该由中级人民法院管辖，2、请求人民法院判决原告违法解除劳动合同的双倍赔偿金，请人民法院判决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资，3、请求判决原告支付被告节假日百分之三百的工资，4、请求判决原告为被告补交养老保险，从用工之日起至解除劳动合同之日的养老保险。请人民法院原告支付被告失业保险金。原告昭通市军安保安服务有限责任公司为证实其主张，向本院提交了下列证据：1、昭通市军安保安服务有限责任公司的营业执照、法定代表人身份证明，证明原告有合格的诉讼主体资格；2、昭阳区劳动人事争议仲裁委员会（2018）第38号仲裁裁决书原件一份；证明劳动仲裁不合法，请求法院撤销。3、被告金德华亲笔书写的申请书、保证书共二页，证明原被告双方不存在劳动合同关系，且被告方自愿放弃不购买养老保险及各项保险。领条三份原件，证明原告方不是以工资的形式发放，而是以生活补助的形式发放给被告，解除了双方的一切法律关系。经质证，被告金德华对第一组证据三性无异议。对第二组证据劳动仲裁裁决书三性无异议，同时也证明了原告未与劳动者签订劳动合同的基本事实，同时也证实了用人单位未为劳动者购买养老保险及失业保险金的基本事实。第三组证据三性均不予认可，申请书、保证书并非劳动者亲自书写，且该申请书、保证书当中的内容违反国家相关法律、法规的规定。不能据此证明双方不存在事实劳动关系，免除原告方的法律责任。本院认为，对于原告提交的第1、2组证据，被告均无异议，本院予以采信；对于第3组证据，能够证明被告在原告处工作并领取生活补助费等费用的事实，本院予以采信。被告金德华向本院提交了下列证据：1、被告身份证、原告保安服务许可证及营业执照。证明原告与被告的诉讼主体资格。2、通知、办公室研究决定及解除协议。证实经原告办公会于2018年4月12日研究决定，被告属于原告裁定对象，但2018年4月7日的解除协议在办公室研究决定之前签订，原告裁员程序不符合法律规定。同时也反应了只有属于用人单位的人员才能成为被裁减的对象。3、门卫安全责任书、军安保安服务有限责任公司保安人员管理规章制度及昭阳公安分局治安大队的通知。证明被告在原告单位工作并受其相关规章制度的制约。4、被告在原告公司的上岗证、保安服肩章及臂章。证明被告在原告公司工作的事实。5、昭通市邮政局2009年至2018年值班巡逻情况记录簿，证明被告一直在原告公司工作，法定节假日也有交接班记录，被告存在上班及加班的情况。6、风险金收取证明及收款收据，证明原告与被申请人之间具有事实劳动关系。7、昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明本案经昭阳区劳动人事争议仲裁委员会审理后认为昭通市军安保安服务有限公司存在违反解除劳动合同的行为，且责令昭通市军安保安服务有限公司按照法律规定为被告完善劳动关系存续期间的养老保险并缴纳养老保险以及失业保险金。庭审后，被告提交了工资凭条，证明被告发放工资的事实。经质证，原告对被告提交的七组证据真实性没有异议，说明对金德华的门卫安全责任书，只提供了2016年1月至12月的和原告所主张的2017年3月陈友俊离开公司的事实相吻合，同时也证明陈友俊、金德华，刘忠全在离开后一段时间又回到原告处，同时做两份工作，才做几个月不到一年的事实。对被告提交了工资凭条认为是真实的。本院认为，对于被告提交的证据，原告均无异议，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：原告昭通市军安保安服务有限责任公司经营范围为：提供门卫、守护、巡逻、次序维护等服务项目。被告金德华于2010年8月到原告公司按照原告公司的工作职责和要求配置服装、上岗证，进行资格考试参加了值班、巡逻、守护等工作。原被告双方未签订劳动合同，但就被告到原告公司工作作出和签订了申请书及保证书。被告金德华在工作期间双方均未向社会保险行政部门办理社会保险。被告在工作期间原告通过银行向被告发放工资及由被告向原告领取生活补助费等费用。2018年4月7日原告对金德华、刘忠全、李仕奎、陈友俊、臧庆雄、徐礼平、易庆明作出《解除协议》，2018年4月12日原告昭通市军安保安服务有限责任公司通过办公会研究决定对刘忠全、陈友俊、李仕奎、臧庆雄、易庆明、金德华、徐礼平进行裁员。依金德华的申请，2018年6月5日昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出昭区劳人仲案字（2018）第38号仲裁裁决书裁决：一、由被申请人昭通市军安保安服务有限责任公司支付申请人金德华违法解除劳动合同的赔偿金1430元／月×8个月×2倍=22880元。二、由被申请人昭通市军安保安服务有限责任公司按照法律规定为申请人金德华完善劳动关系存续期间（2010年8月至2018年4月期间）的养老保险并缴纳医疗保险费，具体按社会保险经办机构的规定办理。三、由被申请人昭通市军安保安服务有限责任公司支付申请人金德华失业保险金820元／月×16个月=13120元。以上一、三合计人民币36000元，应在本裁定书生效之日起十五日内支付完毕。四、驳回申请人金德华的其他仲裁请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，本裁决为非终局裁决。现原告起诉请求1、请求昭阳区人民法院撤销昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的昭区劳人仲案字（2018）第38号仲裁裁决书。2、诉讼费由被告承担。本院认为，关于原告昭通市军安保安服务有限责任公司与被告金德华是否存在劳动关系问题。在本案中，原告公司所经营范围为：提供门卫、守护、巡逻、次序维护等服务项目，而作为被告金德华在进入被告公司后，被告所工作的内容是根据原告公司工作性质按照要求完成门卫、守护、巡逻、次序维护等服务工作，为此，被告金德华提供了原告公司发放的“上岗证”、工作服配置、考勤记录、工资支付凭证以及在2018年4月12日原告昭通市军安保安服务有限责任公司通过办公会研究决定对刘忠全、陈友俊、李仕奎、臧庆雄、易庆明、金德华、徐礼平进行裁员的决定等证据均充分的证明了原被告之间虽未签订劳动合同，但存在劳动关系的事实，为此，原告所主张的请求并无证据证明其仲裁裁定有撤销的法定事实和依据，故原告的请求本院不予支持。同时，现原告与被告解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，被告金德华2010年8月至2018年4月在原告公司工作共以8个月计算即其解除劳动合同的赔偿金为1430元／月×8个月×2倍=22880元。对于被告辩称本案是否属本院管辖问题。被告辩称因原告所提起的诉讼请求是撤销由昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出昭区劳人仲案字（2018）第38号仲裁裁决书，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，并非符合应当由劳动争议仲裁委员会所在地中级人民法院管辖的规定，故被告的辩称不成立。对于被告辩称要求原告支付被告未签订劳动合同双倍工资及原告支付被告节假日百分之三百的工资。已经经昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出昭区劳人仲案字（2018）第38号仲裁裁决书裁定认定，被告未提起诉讼，应视为认可了仲裁裁定认定的事实及处理结果，被告的该辩称本院不予支持。对于被告请求原告为被告补交养老保险及原告支付被告失业保险金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条规定：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”、《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”，同时，养老保险金及失业保险金系包含在了社会保险内，因此被告请求原告为被告补交养老保险及原告支付被告失业保险金问题，应按以上规定解决，故不属于法院调整范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告昭通市军安保安服务有限责任公司的诉讼请求；二、由原告昭通市军安保安服务有限责任公司于本判决生效之日起15日内一次性支付被告金德华解除劳动合同的赔偿金22880元。案件受理费10元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起的十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在判决书规定履行期限届满后，法律规定的期限内向本院申请执行,申请执行的期限为二年。审 判 员 龚 勋人民陪审员 赵 箐人民陪审员 吕兆华二〇一八年九月十九日书 记 员 李增兴