福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽03民终1934号 上诉人（原审原告）：龙中杰，男，1968年9月6日出生，汉族，居民，住浙江省杭州市滨江区。 被上诉人（原审被告）：福建永荣科技有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区东庄镇石门澳产业园内，统一社会信用代码91350305093406578B。 法定代表人：吴道斌，董事长。 被上诉人（原审被告）：福建中锦新材料有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区政府财政楼202室，统一社会信用代码913503050641404240。 法定代表人：杨华，总经理。 被上诉人（原审被告）：福建锦江石化有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县杜浔镇古雷大道一号，统一社会信用代码9135062359173622X3。 法定代表人：吴道斌，总经理。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑新平、孙霞，福建众益律师事务所律师，委托权限为特别授权。 上诉人龙中杰因与被上诉人福建永荣科技有限公司（以下简称永荣科技公司）、福建中锦新材料有限公司（以下简称中锦公司）、福建锦江石化有限公司（以下简称锦江石化公司）劳动争议纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初4236号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月16日裁定撤销（2016）闽0305民初4236号民事判决，将本案发回重审。莆田市秀屿区人民法院重新审理后作出（2017）闽0305民初5068号民事判决，龙中杰不服该判决又向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。龙中杰在上诉状中把案外人福建永荣控股集团有限公司（以下简称永荣集团）、吴道斌列为本案被上诉人，因上述案外人并非原审当事人，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条“双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位”和第三百一十八条“民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第一百六十六条(?javascript:SLC(183386,166)?)、第一百六十七条(?javascript:SLC(183386,167)?)规定的对方当事人包括被上诉人和原审其他当事人”规定，依职权确定龙中杰在上诉状中列为被上诉人的永荣集团、吴道斌不具有本案被上诉人的诉讼地位。上诉人龙中杰与被上诉人永荣科技公司、中锦公司、锦江石化公司的共同委托诉讼代理人郑新平、孙霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 龙中杰上诉请求：1、判决确认龙中杰与永荣科技公司之间视为已经签订无固定期限劳动合同（合同日期自2016年3月3日起至判决生效时间止）；2、判决永荣科技公司继续履行劳动合同至判决生效时间，补缴自2016年4月起至2018年8月的五险一金（以判决生效时间为准），并处应缴金额三倍的罚款；补发2016年应发工资35.4万元（按40万元税后年薪，减去2016年已发4.6万元）；补发2017年1月至12月的工资40万元，补发2018年1月至8月的工资26.66万元（按40万元税后年薪，以判决生效时间为准）；3、判决永荣科技公司向龙中杰支付2015年3月3日至2016年3月2日满一年未签订书面劳动合同应支付的双倍工资36.66万元（按龙中杰税后年薪40万元，且2014年３月至2015年2月间12个月实际平均月工资收入33333.3元*11个月计算）；4、判决永荣科技公司向龙中杰支付自应当订立无固定期限劳动合同之日即2016年3月3日计算至判决生效之日止（暂定至2018年8月，以判决生效时间为准）每月应发工资33333元二倍计算的工资30个月*3.333万=100万元；5、判决追加永荣集团为被上诉人（共同被告）；6、判决锦江石化公司支付违约金20万元；7、判决永荣集团、永荣科技公司、中锦公司、锦江石化公司共同支付自2012年2月至2016年2月（以实际判决生效日期为准），每月按劳动合同补充协议应发工资年薪税后40万元即月薪33333.3元与其承认的并被原审认定的自其公司合法账号合法发放龙中杰工资数额的不足部分：（33333.33-6683）*48共计127.92万元（自2012年2月至2016年2月、实际公司账号合法发放给龙中杰的工资金额为准）；8、判决中锦公司及其实际控制人吴道斌，毫无任何正当理由、无任何事实及证据向法院公开起诉龙中杰赔偿“11.26”事故全部责任558万余元及解除劳动合同，且被终审驳回；永荣科技公司及其法定代表人吴道斌严重违反劳动合同法且拒不悔改、性质恶劣；永荣集团在无事实依据情况下公开以“11.26”事故责任为由书面公开下发文件解除龙中杰劳动合同及罚款3万元；判决被上诉人共同赔偿因诬告、诽谤、名誉侵权、严重违反劳动合同法而应当承担的民事赔偿责任，造成对龙中杰的精神损失费、律师诉讼费、咨询费、差旅费、因诉讼导致征信受影响致使无法正常向银行贷款造成投资损失、因诉讼影响且时至今日仍拒绝出具解除劳动合同通知书无法继续就业的工资损失、为支付诉讼费和家人留学费用及赡养老人而匆忙出卖房产导致的直接损失等，共计1000万元；9、确认龙中杰在永荣集团旗下永荣科技公司、中锦公司、锦江石化公司的工作年限自2012年2月21日起连续计算至2018年8月31日（以判决生效时间为准）；判决被上诉人共同支付因非法解除劳动合同赔偿金7月*3.333万元计23.33万元；10、对被上诉人重审提交的证据2、3、5、6，对证据形成时间、公章真伪、内容真伪进行司法鉴定，并追究被上诉人提供伪证、妨碍司法公正的法律责任；11、本案的诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：（一）龙中杰与永荣科技公司自2015年3月3日起存在在法律上视为已签订无固定期限的劳动合同。龙中杰与中锦公司劳动合同自2015年2月底已终止失效。1、原审认定龙中杰与中锦公司的劳动合同截止2016年4月12日仍然有效不符合事实，违反了劳动合同法的相关规定。中锦公司于2013年9月开始至2015年2月发放龙中杰工资，缴纳龙中杰2013年11月至2015年3月的社会养老保险；中锦公司2015年3月起未再给龙中杰发放工资，2015年3月后未再给龙中杰缴纳社会养老保险及住房公积金，且直至2016年4月超过一年双方均未持异议，双方的劳动合同据此于2015年2月底已经失效。虽然中锦公司、永荣科技公司均为永荣集团的子公司，为关联企业，但按照公司法三个公司是独立运营的公司，存在所谓的混合用工情况并不符合公司法和劳动合同法规定，且劳动者在法律上只能属于最后为劳动者缴纳五险一金并提供了劳动服务的公司。原审所说的“中锦公司和永荣科技公司合署办公”，因两公司同属永荣集团，在永荣科技公司项目筹建期间、办公设施没建成之前借用中锦公司办公场所十分正常，且永荣科技公司租赁中锦公司办公室、宿舍的租赁合同，恰恰证明永荣科技公司是正式租赁借用中锦公司办公室，当然在同一地址办公！永荣科技公司是独立运行的项目公司，永荣科技公司员工并不是所谓代发工资的中锦公司员工。原审所谓验收单为永荣控股集团验收单，文字内容无任何中锦公司相关内容，仅仅加盖了中锦公司的印章不足以证明就是中锦的验收单。因为被上诉人掌握了多个公章，可以按其需要随意加盖不同公司的公章，所以仅凭公章而无其他任何相关文字内容是不足以证明该验收单是中锦公司的。即使该验收单是真的，在工程竣工验收时期，竣工验收资料延后一两年签字是符合常理的，并不能证明工程验收资料的签字人签字时当时就一定还在该工程项目所在公司工作，且被上诉人无法证明同在该验收单上签字的彭建华等人均是中锦公司的人（龙中杰提交的证据证明彭建华是永荣科技公司设备部副经理）。事实上，该工程竣工验收单的签字人在签字时已经调往同集团另一个公司工作的情况十分常见。因此被上诉人所说的永荣科技公司、中锦公司曾在同一地址办公、所谓的中锦公司验收单龙中杰的签字，并无法证明龙中杰2015年3月后仍在中锦公司工作，存在所谓混合用工情况。原审仅以龙中杰未实际申请要求鉴定为由，就认定所谓打印版龙中杰的中锦考勤记录的真实性，不仅不符合事实而且未尽到质证查明事实的法庭责任。作为用人单位，真实考勤记录是可以很容易很方便提供其原始考勤机记录储存卡和电子版的，仅提供纸质版无法排除是在事后经过编辑打印的。原审对奥斯福采购报告和“关于莆田项目公司柴油机组落实的检查报告26（11.4回复稿）”没有质证，质证环节有疏漏。2、龙中杰与永荣科技公司在法律上已视为已签订无固定期限劳动合同。永荣集团内部对其旗下分子公司实行事业部制管理，永荣科技公司与永荣集团石化事业部的关系是一班人马两块牌子，重要管理人员瞿亚平、龙中杰等由永荣集团下发文件任命。集团内部架构、文件称为石化事业部，对外办理相关业务则称永荣科技公司。莆田秀屿的己内酰胺项目由永荣集团石化事业部管理，按企业运营的贷款、税务、五险一金等相关规定在秀屿当地注册成立永荣科技公司。龙中杰自2015年3月3日起已经为永荣科技公司提供了服务，永荣科技公司自2015年3月开始发放龙中杰工资，自2015年3月后开始缴纳龙中杰的五险一金即社保和住房公积金。龙中杰已同永荣集团旗下锦江石化公司、中锦公司连续签订了两次固定期限合同，且截止2016年3月3日，永荣科技公司已满一年未与上诉人龙中杰签订劳动合同，因此从法律上已经视为永荣科技公司与龙中杰签订了无固定期限劳动合同。龙中杰在永荣科技公司的工资认定，应以前一年的实际年收入数额为准。2014年3月至2015年2月、2015年3月至2016年2月龙中杰实际工资均是税后40万元即月均工资3.333万元。原审对龙中杰提供的工资发放记录真实性未予说明，且未进行当庭质证，属于事实认定中对本案关键证据主观疏漏。该工资发放记录证明，为偷逃、少缴纳个人所得税（被上诉人发给龙中杰的实际工资是税后40万元，个人所得税由被上诉人负责缴纳），自2012年2月锦江石化公司发放龙中杰工资开始，被上诉人都是采用按月公司账户发放一部分（约6500元左右），另一部分由公司财务出纳个人账户发放一部分（约16500元左右），即按月发放23000元（每月数字略有出入是因为扣除当月的五险一金个人缴纳部分、扣除互助金伙食费服装费、发放加班费补贴等）。剩余不足年薪40万元的部分，于次年2月（春节前后）由公司出纳个人账户发放12×××00（分一次或两次）。在永荣科技公司发放工资期间，公司账户发放工资约6500元，自黄雪琴个人账户按月汇款约16500元，次年2月前后（春节前后）自黄雪琴个人账户汇给龙中杰12×××00元。黄雪琴是永荣科技公司财务部出纳。原审仅凭被上诉人提供的黄雪琴的真实性明显存疑的中锦劳动合同而无中锦公司五险一金缴费记录，就认定黄雪琴是中锦公司员工，罔顾事实，于理于法不合。根据法律规定，当事方对提交法庭的证据要承担举证不利的后果。被上诉人提交证据证明自2015年3月起给龙中杰发放的工资是平均每月6683.49元，而龙中杰的实际年收入为税后40万元，故永荣科技公司要补发自2015年3月起每月实际平均发放6683.49元与年薪40万元的不足部分。况且，被上诉人为偷逃税款自出纳个人账户支付龙中杰部分工资的行为是严重违法的，不受法律保护。同理应判决锦江石化公司、中锦公司都要补发龙中杰按合同约定年薪税后40万元与其自公司合法账户按月发给龙中杰的工资（约6500元左右）的差额部分。依据劳动合同法第八十二条，截至2016年3月2日，永荣科技公司应向龙中杰支付2015年3月至2016年2月满一年未签订书面劳动合同应支付的双倍工资36.66万元。自2016年3月3日至今（以判决生效时间为准），永荣科技公司自应当订立无固定期限劳动合同之日至判决确定给付之日止（暂定至2018年8月，以判决生效时间为准）每月应发工资33333元（年薪税后40万）二倍计算的工资100万元。自2016年3月3日起，永荣科技公司已视为与龙中杰签订无固定期限劳动合同。但永荣科技公司有权利随时根据劳动合同法解除劳动关系的相关规定，于2016年4月12起的任何一天合法解除与龙中杰的劳动合同，但其至今未出具并送达龙中杰解除劳动合同书面通知，未通知工会，未支付赔偿金，未协助办理劳动关系转移手续。且龙中杰自2016年4月13日起不断申诉直至申请劳动仲裁、诉诸法院，要求永荣科技公司继续履行劳动合同。永荣科技公司的上述行为致使龙中杰2016年4月12日后无法再就业，且对征信、名誉、经济上和精神上造成了巨大的实质性的损害。（二）永荣集团、永荣科技公司违反劳动合同法规定，造成企图非法解除劳动合同事实。身为永荣集团人资总经理的刘隆辉、人事总监陈建生，以及以中锦人资专员名义于2016年6月1日发出要龙中杰回去上班办理请假手续短信的毛丽君，是本案的直接当事人和主要证人，无论是解除龙中杰劳动合同的处罚决定的当面宣布、龙中杰与刘隆辉、陈建生、毛丽君的申辩以及短信、邮件、电话联系都是与本案密不可分的关键证据。原审认定刘隆辉、陈建生、毛丽君是案外人员罔顾事实，是完全错误的。与刘隆辉、陈建生、毛丽君的短信、微信、邮件、电话记录等，证明了自2016年4月12日至2016年6月2日间，被上诉人以中锦“11.26”事故责任处罚、解除龙中杰劳动合同为由单方面停止龙中杰工作后，龙中杰与永荣集团及永荣科技公司进行了多次的申诉和沟通，要求对方继续履行劳动合同并告知其有权利单方面解除与龙中杰的劳动合同，但必须依照劳动合同法相关规定办理。根据相关法律法规，用人单位必须按时足额为劳动者在劳动合同期内缴纳五险一金，直至劳动合同合法解除为止。龙中杰关于补缴五险一金的请求已早在2016年6月21日的仲裁时依法提出，也是一审诉讼请求。原审认为不属劳动争议范畴没有依据。自2016年4月12日起至今，非龙中杰个人原因造成龙中杰无法在永荣科技公司工作，原审以龙中杰2016年4月12日后未向永荣科技公司提供劳动为由，驳回龙中杰对2016年4月12日以后工资的相关诉讼请求，是基本事实认定不清，适用法律不当，更是严重违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定。原审在说明龙中杰诉讼请求时，遗漏了龙中杰上诉请求第9项“确认龙中杰在永荣集团旗下永荣科技公司、锦江石化公司、中锦公司的工作年限自2012年2月21日起连续计算至2018年6月（已判决生效时间为准）”，但原判却说明了被上诉人的辩称“4、诉求工作年限自2012年2月12日起计算至今，不属于劳动争议范畴，依法应予以驳回”。该诉讼请求自申请仲裁、一审、二审、重审一审，龙中杰均书面提出，但原判对龙中杰的该诉讼请求却遗漏未作记录和作出裁决。（三）在发生劳动争议期间，被上诉人存在其他严重侵权、违法行为，给龙中杰造成经济上、名誉上、精神上的实质性重大侵害及损失。增加该诉讼请求的法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第二条、第六条，该增加的诉讼请求与本劳动争议案具有不可分性。本次劳动争议的来龙去脉可以说明该不可分性。吴道斌作为主管副总裁的永荣集团、作为实际控制人的中锦公司、作为法人董事长的永荣科技公司，是本次劳动争议案的直接当事方、责任方。吴道斌是本起劳动争议案的被告、直接当事人。其在本劳动争议案发生期间内涉及的针对龙中杰的诬告陷害、诽谤、名誉侵权行为，与本起劳动争议案构成因果关系、紧密直接相关。被上诉人在明知严重违反劳动合同法，仍坚持错误，一意孤行，知法犯法，拒不改正错误，且在原审中多次提供伪造证据，情节严重性质恶劣，给龙中杰名誉和就业、购房贷款等合法权益带来持续的严重的损害。中锦公司及其实际控制人吴道斌公开仲裁请求、公开起诉索赔558万及解除龙中杰劳动合同，法院二审终审以“举证不能”为由驳回。其违反政府事故报告、及国家相关法律法规且毫无事实依据的诉讼行为给龙中杰造成了与558万相当的伤害和损失。根据其造成的伤害程度，以及诬告陷害反坐的法理依据，该行为应赔偿龙中杰558万。永荣集团及永荣科技公司，严重违反劳动合同法且历时逾两年拒不改正错误，并在三次庭审中多次提供虚假、伪造证据，干扰司法公正，给龙中杰带来巨大的精神、名誉、心理、经济、就业上的伤害，构成诽谤和名誉侵权，根据龙中杰的社会地位及薪资水平、合法权益受侵害的程度，应赔偿300万。吴道斌作为本劳动争议案件的直接当事人、法定代表人、直接控制人，在毫无任何证据情况下，起诉龙中杰名誉侵权，历经两次庭审、历时150余天，却自动撤诉，给龙中杰带来名誉、精神、心理上及经济上的损失，同样涉嫌诬告和名誉侵权，应该赔偿100万。在本劳动争议案件及被上诉人的诬告陷害、诽谤、名誉侵权中，龙中杰并无任何过错，被上诉人长达两年多的严重违法甚至犯罪行为，给龙中杰带来了巨大的伤害，造成直接损失包括律师费、咨询费、差旅费、征信受损贷款损失，因本劳动争议期间无收入来源，为赡养老人、支付子女留学费用而低价卖房导致的损失，应赔偿42万元。 永荣科技公司、中锦公司、锦江石化公司辩称：（一）龙中杰系与中锦公司建立劳动关系。1、劳动关系的判断，有形式和实质两种基本依据。依形式之判断，劳动者与用人单位之间所签订的书面劳动合同，可为判断劳动关系成立与否的基本依据。《劳动法》第16条第1款规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。因而，书面劳动合同是判断劳动关系的基础。中锦公司于2013年9月1日与龙中杰签署《劳动合同》，龙中杰在诉讼中没有证据证明该合同已终止、解除，应当作为认定劳动关系的依据。如果该合同终止，那么龙中杰为什么没有向中锦公司主张权利？！2、从实质要件上判断除了龙中杰与中锦公司签署的《劳动合同》外，劳动关系的认定还应考虑龙中杰是否向永荣科技公司提供基本劳动？于本案，龙中杰一直在中锦公司提供劳动服务，并未直接向永荣科技公司提供劳动服务，虽然存在永荣科技公司向龙中杰发放工资、缴纳社保的情况，但这也是中锦公司出于降低企业成本方面考虑。结合中锦公司提起的要求龙中杰赔偿事故损失的案件，莆田市中级人民法院作出的（2017）闽03民终2080号民事判决，该生效文书以中锦公司没有证据证明龙中杰对事故损失负有责任为由驳回中锦公司的诉求，并没有否认双方的劳动关系，所以，中锦公司与龙中杰之间存在劳动关系。（二）即便按照一审法院认定的，被上诉人之间存在混同用工的情形，但是劳动关系具有人身性，用人单位与龙中杰只存在单一的劳动关系。劳动关系的建立需用人单位及劳动者双方具有与对方建立劳动关系的合意，该种合意亦包括劳动者对与其建立劳动关系的对方主体的明确认知。龙中杰在职期间对用工主体没有任何异议，也就是说，劳动关系存续期间，从建立劳动关系的合意上，龙中杰是认可与中锦公司作为用工主体。（三）退一步讲，即使龙中杰与永荣科技公司存在劳动关系，那么未签订劳动合同的法律责任应由龙中杰承担。且龙中杰诉求未签订无固定期限劳动合同的二倍工资已经超过一年的仲裁时效。1、龙中杰系公司的高管人员，本身具有管理与被管理的双重身份，比一般的劳动者具有职权优势，签署劳动合同本是龙中杰作为一名高管人员分内的职责所在，而龙中杰却故意不签署劳动合同，而后又将责任归咎于永荣科技公司，该行为严重违背诚信原则，本案争议是龙中杰自己造成的，相应的法律后果应当由他本人承担。2龙中杰诉称2015年3月被调往永荣科技公司，那么2015年4月起就应主张相关权利，但此后一年内一直没有主张，所以其诉求已经超过一年的诉讼时效。（四）关于上诉人工资金额问题。虽然在龙中杰与中锦公司的《劳动合同》中约定，龙中杰工资23000元，但是双方在履行过程中，中锦公司委托永荣科技公司发放的平均工资是6683.49元。一审法院片面以劳动合同直接认定龙中杰工资为23000元与客观事实不符，被上诉人之所以不对一审判决提出上诉，是考虑不浪费司法资源，恳请二审法院予以纠正。（五）龙中杰上诉请求中五险一金的诉求并非法院审理的范围，依法应予以驳回。龙中杰上诉请求中锦江石化公司的违约金20万元及损失赔偿1000万元，未经劳动仲裁前置程序，不是本案审理范围。综上，龙中杰系中锦公司员工，双方已经签署劳动合同，龙中杰上诉请求及相关事实和理由违背客观事实，没有法律依据，请求依法驳回龙中杰的上诉请求及原审全部诉讼请求。 龙中杰向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认龙中杰与永荣科技公司之间视为已经签订无固定期限劳动合同，永荣科技公司应与其补订书面的无固定期限劳动合同（合同日期自2015年3月起）；2.判决永荣科技公司补缴自2016年4月起至2017年12月的五险一金（以判决生效时间为准），补发2016年应发工资35.4万元（按40万税后年薪，减去2016年已发4.6万元），补发2017年1月至12月的工资40万元（按40万税后年薪，以判决生效时间为准）；3.判决永荣科技公司向龙中杰支付2015年3月至2016年2月满一年未签订书面劳动合同应支付的双倍工资366666.3元（按年薪40万元的平均月工资收入33333.3元×11个月计算）；4.判决永荣科技公司向龙中杰支付自应当订立无固定期限劳动合同之日即2016年3月计算至判决确定给付之日止按每月应发工资33333元二倍计算的工资73.33万元；5.判决锦江石化公司支付违约金20万元；6.判决永荣科技公司、锦江石化公司、中锦公司共同支付自2012年2月至2016年2月，每月按劳动合同补充协议应发工资年薪税后40万元即月薪33333.3元与其承认的自其公司账号合法发放工资数额的不足部分，为（33333.33-6500）×48共计159.99万元；7.判决中锦公司、永荣科技公司、吴道斌共同赔偿因诬告、诽谤、名誉侵权导致的各项损失等共计1千万元；8.本案诉讼费用由永荣科技公司、锦江石化公司、中锦公司共同承担。 一审法院认定事实：锦江石化公司、中锦公司、永荣科技公司均为永荣集团的子公司。2012年2月21日起，龙中杰入职锦江石化公司，双方签订劳动合同，约定合同期限至2017年2月20日止，工作内容为公司CPL部门,月工资23000元，工作每届满12个月时根据考核结果给予不高于12×××00元的绩效奖金，工作地点为福州市下辖各区县，具体地点根据公司安排。同日，双方签订劳动合同补充协议一份，约定锦江石化公司聘用龙中杰为副总工程师，报酬为每年税后40万元，每月25日实发23000元，余下部分在协议年度终一次性支付。2013年8月28日，锦江石化公司下发人事调动的通知，经审批，于2013年9月1日起将龙中杰调动至中锦公司经营中心。2013年9月1日，龙中杰与中锦公司签订有固定期限劳动合同，合同期限自2013年9月1日至2018年8月21日止，约定龙中杰在经营管理部门工作，从事经营副总工作，每月工资为23000元，根据考核结果，给予绩效奖金不高于12×××00元/年，工作地点为莆田市下辖各区县或福州长乐，具体地点根据公司安排。2015年3月3日，永荣集团下发闽永荣[2015]9号通知，任命龙中杰为控股集团石化事业部技术副总经理。主送：各中心、集团各事业部抄送：董事长、总裁、执行总裁、副总裁。锦江石化公司发放龙中杰的工资至2013年9月25日；2015年4月27日，福建永荣石化科技有限公司发放龙中杰个人工资、奖金6501元；2015年5月25日起，永荣科技公司按月支付龙中杰至2016年2月份的工资。中锦公司缴纳龙中杰自2013年11月起至2015年3月的社会养老保险，2015年4月至2016年4月的则由永荣科技公司缴纳；根据莆田市职工个人住房公积金对账单显示中锦公司缴纳龙中杰2015年4月1日至2015年6月30日的住房公积金，2015年7月1日至2015年12月31日的则由永荣科技公司缴纳。2016年4月12日起，龙中杰未再向锦江石化公司、中锦公司、永荣科技公司提供劳动。2016年6月21日，龙中杰向莆田市秀屿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决永荣科技公司、锦江石化公司、中锦公司继续履行劳动合同，并视为已签订无固定期限劳动合同，要求补签书面的无固定期限劳动合同，裁决永荣科技公司支付拖欠的工资92000元（每月按应发工资23000元，自2016年3月暂计至2016年6月）、未签订劳动合同的双倍工资366666.3元及确认工作年限自2012年2月21日起。莆田市秀屿区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月5日作出闽莆秀劳人仲案[2016]51号仲裁裁决书，裁决永荣科技公司、中锦公司支付给龙中杰2016年3月份的工资23000元及四月份的半个月工资11500元，驳回龙中杰的其他仲裁请求。龙中杰不服该仲裁致讼。因当事人双方各持己见，致本案调解无效。 一审法院认为，订立劳动合同的，按劳动合同确立劳动关系。龙中杰与中锦公司签订了固定期限合同，明确合同期限至2018年8月21日，工作地点为莆田市下辖各区县或福州长乐，具体地点根据公司安排。龙中杰的实际工作地点并不能否定其与中锦公司建立的劳动关系，且中锦公司、永荣科技公司均为永荣集团的子公司，系关联企业，在莆田市秀屿区东庄镇石门澳工业区合署办公。锦江石化公司、中锦公司与永荣科技公司在客观上存在控股集团经营模式下的混同用工情况。工作地点、工资发放主体、社会保险、住房公积金的缴纳主体与劳动合同相对方的差异并不能否定劳动合同当事双方基于劳动合同建立的劳动关系，且龙中杰明知该情形仍选择继续工作而非依照法定程序提出与签订劳动合同相关的劳动争议请求，待其在劳动关系实际履行过程中与用人单位之间矛盾后又提出确认与中锦公司不存在劳动关系，而与永荣科技公司存在劳动关系，并要求签订无固定期限的劳动合同、支付未签订合同的双倍工资等费用，缺乏依据，依法不予支持。龙中杰诉求的五险一金不属于劳动争议范畴，有争议可申请劳动保障行政部门处理；诉求的违约金20万元、补发自认不足部分的工资159.99万元、赔偿因诬告导致的各项损失一千万元，未经仲裁程序，且均系独立的劳动争议，依法不予审理。龙中杰诉求补发拖欠至今的工资，因龙中杰于2016年4月12日起未再提供劳动，诉求这之后的工资没有事实依据。但永荣科技公司仅支付工资至2016年2月份，还应支付龙中杰2016年3月份的工资及四月份的半个月工资，根据龙中杰与中锦公司的合同约定，龙中杰月工资23000元，应继续支付龙中杰共计34500元的工资。龙中杰虽系与中锦公司签订劳动合同，但龙中杰诉求由永荣科技公司支付该工资，综合考虑本案实际情况，尊重用人单位发放工资惯例，为保护劳动者的合法权益，避免用人单位互相推诿，对龙中杰的该部分诉求予以支持，由永荣科技公司继续发放龙中杰的三月份工资及四月份的半个月工资。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建永荣科技有限公司应在本判决生效之日起五日内支付龙中杰2016年3月份的工资23000元及四月份的半个月工资11500元，共计34500元；二、驳回龙中杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由龙中杰负担。 龙中杰在上诉状中新增加了四个独立的诉讼请求，分别是第2项要求永荣科技继续履行劳动合同部分和第5、9、10项请求。其中第9项请求是龙中杰在落款时间为2018年4月12日的《关于案号（2017）闽0305民初字第5068号劳动争议案诉讼请求、部分事实及证据的说明确认书》中增加，原审于判决时才收到该确认书，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”规定，原审不予处理龙中杰提出的该请求符合法律规定。经征询各方当事人意见，各方均不同意就新增加的诉讼请求部分进行调解。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院告知龙中杰就此另行起诉。至于龙中杰要求对被上诉人重审提交的证据2、3、5、6进行司法鉴定，因龙中杰原审时也有提出该鉴定请求，但无正当理由未按照原审法院要求提交书面鉴定申请，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本院对龙中杰的上述鉴定申请不予准许。 龙中杰上诉请求中第2项要求补缴五险一金部分和第4、6、7、8项未经劳动仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。该规定的前提是“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的”，龙中杰的上述请求没有在仲裁阶段提出，劳动争议仲裁委员会亦未就这些请求作出不予受理的书面通知，因此不具备适用该规定的前提条件。龙中杰主张适用该条文不符合法律规定，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本院认为，龙中杰第2项要求补缴五险一金部分和第4、6、7项诉讼请求属于独立的劳动争议，依法应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；龙中杰第8项诉讼请求不属于劳动争议，且与讼争的劳动争议可以分别审理，不具有不可分性，应当按照《诉讼费用交纳办法》另行交纳诉讼费用，另行提起诉讼。 二审中，双方当事人按规定向本院提交了证据。 龙中杰提供了两组证据，第一组证据除永荣科技公司注册信息外，其他均已在一审时提供过，本院不再重复审查；第二组证据拟证明其第8项上诉请求，因该请求本院不予审理，故对相应证据亦不予审查。 被上诉人质证认为工商注册信息应以其庭后提交的证据为准，但却没有向本院提供该证据。经本院核查，龙中杰提供的证据与永荣科技公司的工商注册信息相符，本院予以采纳，可以证明永荣科技公司系2015年3月31日由福建永荣石化科技有限公司更名而来。 被上诉人提供了五组证据。1、报警器压力表买卖合同、合同审批单、采购审批表及相应的固定资产（在建工程）验收单，福建中锦新材料有限公司年产30万公吨锦纶聚合项目电气设备安装工程施工合同书、福建中锦新材料有限公司合同会签单及相应的固定资产（在建工程）验收单，拟共同证明2015年10月到2016年1月份龙中杰代表中锦公司履行职责，也是龙中杰和中锦公司的劳动关系。2、部分员工养老保险缴费明细单，拟证明福建永荣控股集团有限公司为余林芳缴纳2014年5月至2015年5月间的养老保险；3、官耀个人账户缴费基数表、国内支付业务付款回单（14张），拟证明中锦公司在2013年7月至2016年2月间为官耀缴纳社会保险，也于2015年4月至5月向官耀发放工资；4、黄雪琴的企业养老缴费历史明细、客户借记通知单、进账单，拟证明中锦公司在2014年7月至2015年3月为黄雪琴缴纳基本养老保险，也证明2014年7月、2014年8月，中锦公司向黄雪琴发放工资；5、光盘一份，拟证明龙中杰2014年9月起的考勤情况。 龙中杰质证认为：证据1中验收单没有公章，对用人单位来说存档的依据连公章都没有，真实性不能认定，在前面龙中杰签字的验收单部分有管理部门的马曌和刘力签字，他们分别是永荣科技公司仪表部副经理和电气副经理，印证了其诉状中说的龙中杰在2015年3月前在中锦公司做建设部门的工作，并不能证明龙中杰在签字的时候是和中锦公司存在劳动关系，在签字的部分，马曌是补签的，后面的又是作为业主签字，我们是参与安装的人签字，因此不能证明对方要证明的内容。对证据2的真实性没有异议，但是不能证明在2012年2月-2013年9月为锦江石化公司给龙中杰发放部分工资期间，余林芳不是锦江石化公司的员工，被上诉人没有提供2012年2月-2014年5月完整的社保缴费记录，永荣控股集团的财务是统一发放的，该证据反而证明余林芳在2015年3月作为永荣控股集团的员工为龙中杰发放部分工资。对证据3的真实性没有异议。对证据4的真实性没有异议，证明了黄雪琴在2014年7月-2015年3月是中锦公司的员工，但不能证明黄雪琴在劳动争议期间至今不是永荣科技公司的员工，龙中杰提交的证据包括员工的通讯记录证明黄雪琴2015年4月开始是永荣科技的员工，但是对方却不提供劳动争议期间黄雪琴的社保记录，应当自行承担举证不能的责任。对证据5的真实性没有异议，但是经过编辑掩盖了部分真实内容，对完整性有异议。对方提供的考勤记录中，龙中杰上班的最后一天（2016年4月12日）公司通知龙中杰停止上班的记录龙中杰已打印出来了，除了龙中杰以外有瞿亚平，龙中杰已经提供了秀屿区引进人才的文件，瞿亚平也是永荣科技公司的副总经理。考勤记录中的刘力、彭建华、马曌、李琪、吴望成、张光伟，龙中杰也提供了企业文件及通讯录证明是永荣科技公司的员工。综上，被上诉人提交的考勤表上，没有注明所有考勤人员单位的情况下，龙中杰已经证明了这些人都是永荣科技公司的员工。在本次开庭前，对方提交过一次考勤记录，两次相比时间可以对的上，条目对不上，没有注明考勤人员的单位，原本考勤机是有注明的，该考勤机是指纹和面部同时识别的，记录上会显示是指纹识别还是面部识别，所以被上诉人提供的考勤表不是原始的、真实的，是编辑的，蓄意掩盖对被上诉人不利的内容，对方有责任提供真实完整的证据给法庭，提供不真实的虚假证据被上诉人应当承担法律责任。 龙中杰对被上诉人提供的证据1真实性有异议，但对验收单上龙中杰、马曌、刘力的签名没有异议，因该组证据主要是体现固定资产验收情况，在验收单上签名可以印证其他内容的真实性，本院对该组证据的真实性予以确认。原审采纳的证据《关于刘力等人事任命的通知》显示，永荣科技公司于2015年4月14日任命马曌为仪表车间副经理、刘力为电气车间副经理，而验收单上他们的签名时间分别是2015年10月和2016年3月。他们作为永荣科技公司的员工可以为中锦公司验收签名，龙中杰在验收单上签名也不意味着其一定是中锦公司的员工。故证据1不能证明被上诉人所要证明的内容。因龙中杰对证据2、3、4、5的真实性均没有异议，本院对这些证据的真实性予以确认。但证据2、3、4只能证明在缴费时间段内被缴费人是缴费企业的员工，不能证明在其他时间段被缴费人仍然是缴费企业的员工。因证据5未能显示考勤单位名称，故只能证明龙中杰的考勤情况，不能证明龙中杰由中锦公司考勤。 龙中杰认为原审对住房公积金的缴纳时间、永荣科技公司支付龙中杰工资时间和数额有误，中锦公司的缴纳时间是2015年3月到之后到7月份就没有缴纳，永荣科技缴纳的时候是补缴的，补缴前面三个月公积金；龙中杰工资是40万元，发放工资的时间应当提前一个月，当月的工资是下月25日发放，发放的是上一个月的工资，遗漏认定了通过出纳发放的工资，对原审查明的其他事实没有异议。经本院核对原审采纳的证据，龙中杰的上述异议成立，本院依法纠正该事实认定为“锦江石化公司发放龙中杰的工资至2013年8月份；2015年4月27日，永荣科技公司以福建永荣石化科技有限公司名义发放龙中杰三月份个人工资、奖金6501元；……中锦公司缴纳龙中杰住房公积金至2015年3月份，2015年4月份至12月份则由永荣科技公司缴纳”。被上诉人对原审认定永荣集团对龙中杰的任命有异议，认为是案外人永荣集团的行为，被上诉人并不知情。永荣科技公司是永荣集团的子公司，该任命文件主送永荣集团下辖各部门，永荣科技公司不知情的说法明显不合常理，本院不予采信。除上述本院纠正的事实外，本院认定事实与原审一致。 另查明，被上诉人于2016年9月向原审法院提交的授权委托书显示，其委托诉讼代理人沈贵东系三被上诉人的法务经理，委托权限为特别授权。被上诉人于2017年10月向原审法院提交的授权委托书显示，其委托诉讼代理人郑新平、孙霞的委托权限为一般授权。在（2016）闽0305民初4236号案件庭审质证中，沈贵东认可刘隆辉、陈建生、王彪为永荣集团员工，对龙中杰与上述三人的通话、短信记录及电子邮件的真实性予以认可，而郑新平、孙霞在（2017）闽0305民初5068号案件庭审质证中对此不予认可，其不认可的表示并无当事人授权，且违反“禁止反言”的诉讼原则，原审法院对上述证据的真实性不予确认不当，本院依法予以纠正。龙中杰原审提交了《关于莆田聚合厂11.26事故责任人员的处罚决定》，被上诉人以该证据无原件主张真实性无法确认。该处罚决定内容有永荣集团对龙中杰的处分，原审以没有原件且与本案待证事实无关不予审查不当。“11.26”事故为生产安全事故，造成了五百多万元的损失，被上诉人方应该会对事故的相关责任人员予以处分，本院有理由相信被上诉人保管有相关责任人员的处分决定。本院明确告知被上诉人在指定期限内提供该处分决定，否则本院将依法采信龙中杰提供的上述处罚决定。被上诉人在指定期限内没有提供相关处罚决定，本院结合其他证据对龙中杰提供的上述处罚决定的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定事实如下：中锦公司发放龙中杰工资至2015年2月份。2015年4月27日，永荣集团财务余林芳转账支付龙中杰工资15639元。之后，龙中杰还收到官耀、黄雪琴个人账户支付的工资、年终奖金等。2016年3月12日，中共莆田市秀屿区委、秀屿区人民政府作出关于表彰秀屿区2015年引进高层次人才及其企业的决定，龙中杰作为永荣科技公司引进的高层次人才受到表彰奖励。2016年4月12日上午，永荣集团人资行政中心总经理刘隆辉、副总经理王彪、人资部总监陈建生与龙中杰会面，陈建生宣读了《关于莆田聚合厂11.26事故责任人员的处罚决定》，宣布给予龙中杰解除劳动合同处分，并处罚款1万元以及扣绩效奖金2万元。龙中杰对该决定不服要求申诉并提出申诉期间请假问题，刘隆辉代表公司答复：1、同意进行书面申诉，要求两日内（即4月13日下班前以私人邮件形式提交）；2、从即日起交接手头全部工作，全面停职，即刻取消龙中杰的工作邮箱、OA办公系统等的使用权限；3、即日起不准再进入到中锦公司/永荣科技公司内，有关申诉和相关手续办理等可以到永荣集团位于长乐的办公室去；4、工资从即日起停发，无需办理书面请假手续。龙中杰当日按要求办理完工件交接后离开了公司。次日，龙中杰向刘隆辉、王彪发送申诉邮件。同月21日，龙中杰向刘隆辉发送短信询问申诉进展，刘隆辉答复其申诉让其他相关领导核实中。5月10日、12日，陈建生两次与龙中杰就申诉事项进行沟通未果。2016年6月29日，永荣集团监督管理委员会向总部各中心、集团各事业部通报了《关于莆田聚合厂11.26事故责任人员的处罚决定》。 本院认为，龙中杰与永荣科技公司存在劳动关系，有永荣集团的任命通知、秀屿区的表彰决定和永荣科技公司为龙中杰发放工资、缴纳住房公积金和社保费用等证据证明，足以认定。龙中杰从2013年9月1日至2015年3月2日在中锦公司工作，到关联企业永荣科技公司工作后为之前在中锦公司从事的项目验收签字符合常理，中锦公司以验收单证明之后与龙中杰仍然存在劳动关系的主张不能成立，原审据此认定三被上诉人在客观上存在控股集团经营模式下混同用工不当，本院依法予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。龙中杰要求确认已签订无固定期限劳动合同和支付双倍工资的诉求符合法律规定，本院予以支持。双倍工资构成包括劳动报酬和对用人单位未订立劳动合同的惩罚额度，该惩罚额度仅仅是以工资来作为衡量单位，并非劳动者的劳动报酬，发生劳动争议申请仲裁时效期间为一年。龙中杰于2016年6月申请劳动仲裁，其2015年4月、5月未签订劳动合同双倍工资的另一倍赔偿额度的请求已超过仲裁时效，被上诉人对于该诉求的时效抗辩的有理部分，本院予以采纳。永荣集团系永荣科技公司的母公司及实际控制人，其向龙中杰宣布解除劳动合同应视同永荣科技公司的决定，实际上永荣科技公司也于2016年4月12日当天执行了该决定，龙中杰的申诉实际上并无结果。本院据此认定龙中杰与永荣科技公司之间的劳动关系于2016年4月12日实际解除。双方当事人均认可龙中杰的工资、奖金已支付至2016年2月份，龙中杰要求补发之后的工资有理，本院予以支持，但补发工资应当截至劳动关系解除时止，龙中杰要求补发工资至判决生效时不符合法律规定，本院不予支持。月工资与月收入是两个不同的概念，月收入可以包括绩效奖金等收入，月工资则不能包括绩效奖金。双方当事人明确约定龙中杰月工资为23000元，年底根据考核结果给予不高于12×××00元的绩效奖金，龙中杰要求把绩效奖金一并计入工资作为月工资的标准不符合双方约定和法律规定，本院不予支持。龙中杰主张原审对其提供的工资发放记录、“关于莆田项目公司柴油机组落实的检查报告26（11.4回复稿）和对方提供的奥斯福采购报告未进行当庭质证，经查原审卷宗材料，龙中杰分四大组逐项举证中并无“关于莆田项目公司柴油机组落实的检查报告26（11.4回复稿）”的举证和证明对象说明，原审记录中体现了另外二项证据的质证过程，龙中杰也对奥斯福采购报告发表了质证意见，龙中杰庭后核对笔录无误后也签名确认，故龙中杰的上述主张不能成立，本院不予采纳。但原判却说明了被上诉人的辩称“4、诉求工作年限自2012年2月12日起计算至今，不属于劳动争议范畴，依法应予以驳回”。该诉讼请求自申请仲裁、一审、二审、重审一审，龙中杰均书面提出，但原判对龙中杰的该诉讼请求却遗漏。龙中杰认为原审遗漏了其第9项上诉请求中要求确认工作年限连续计算部分未作记录和裁决，原判却表述对方针对该诉求进行的答辩，经本院审查，龙中杰在提交给一审法院的重审民事诉状中删除了该诉求并按捺指印，经当事人及审判人员核对无误的庭审笔录中亦无该诉求，故被上诉人关于其“针对该诉求答辩内容是提前准备的，龙中杰是一审当庭撤回该诉求”的辩解有理，本院予以采信。 综上所述，龙中杰的上诉请求部分成立。本院对其成立的部分予以支持，不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初5068号民事判决第一项； 二、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初5068号民事判决第二项； 三、确认龙中杰与福建永荣科技有限公司视为已订立无固定期限劳动合同； 四、福建永荣科技有限公司应于本判决生效之日起五日内支付龙中杰满一年未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍207000元； 五、驳回龙中杰的其他诉讼请求； 六、驳回龙中杰的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由龙中杰负担5元，福建永荣科技有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由龙中杰负担5元，福建永荣科技有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一八年九月十三日 书记员  江琦敏 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -27-