吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）吉民申2349号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李洪江，男，1972年9月29日出生，汉族，无职业，住辽宁省东港市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：毕丽娜，女，1981年4月30日出生，汉族，个体工商户业主，住辽宁省东港市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵乃英，女，1963年5月2日出生，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。 委托诉讼代理人：赵金库，吉林市昌邑区双圣法律服务所司法工作者。 再审申请人李洪江、毕丽娜因与被申请人赵乃英民间借贷纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2479号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 李洪江、毕丽娜申请再审请求：1、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2479号民事判决、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初900号民事判决；2、驳回被申请人的诉讼请求。其理由为： 一、被申请人赵乃英在起诉状当中用虚假陈述和伪造的证据骗取立案和管辖，后在开庭时变更诉讼请求及事实与理由，法院应依法驳回赵乃英的诉讼请求并追究其提供伪造证据，妨害民事诉讼的法律责任。对于赵乃英提出的新的诉讼请求和所依据的证据应重新立案，再审申请人李洪江、毕丽娜对管辖有重新提出异议的权利。赵乃英在起诉状中明确她是以欠据复印件向法院提起的诉讼，具体陈述2014年4月2日她是从农村信用社转款20万元给再审申请人。然而在庭审过程中被申请人撤下了起诉时使用的所谓欠据，也否认了从农村信用社向再审申请人转款20万元的事实，在这种情况下，一审法院应驳回被申请人这部分的诉讼请求。一审开庭时，被申请人突然提出了所谓2014年4月2日被申请人194118.50元的在丹东的刷卡记录是借款，这不仅仅是变更诉讼请求的间题，而是根本改变了起诉的理由，因此其需要重新立案，或者赋予再审申请人重新的答辫权利和提出管辖异议的权利。 二、刷卡记录不属于金融机构转账凭证，一审判决认定被申请人赵乃英在丹东的刷卡行为是对再审申请人的借款，二审法院又认定借款符合交易习惯，不违反法律的强制性规定，明显错误。《最高法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条、17条规定的原告举证包括借据、收据、欠条和金融机构的转账凭证，这里的金融机构转账凭证显然是指本案当中2万元和5万元这类的转账凭证，而本案当中的194118.50元的刷卡记录不属于金融机构转账凭证，被申请人应该对这笔194118.50元（起诉状称20万元）的借款事实承担举证责任。194,092,50元刷卡是一种消费，是持卡人的消费，没有任何理由来证明被申请人的刷卡是对再审申请人的借款。刷卡当时被申请人就在她旁边，如果是借款真正的交易习惯就是要打借条。事实是这笔钱就是被申请人和男朋友周玉峰（化名芥青红）在丹东准备开店时缴纳的租金，根本不是借款。 三、一、二审法院认定被申请人7万元的汇款系借款属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明某主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。根据该条的规定，再审申请人已经就与被申请人之间存在买卖关系和被申请人通过微信通话的形式向再审申请人购买货物提供了证据，在这种情况下，法律并不要求再审申请人一定要举出这7万元的具体货单和发货明细，而且在两年多以后要求再审申请人仍然保存上述材料不符合交易习惯。此时的举证责任已经转移到被申请人处，法律要求被申请人进一步就借贷关系进行举证。被申请人不能说明借这7万元的具体用途，也不能说明借给再审申请人7万元而不要求打借条的理由，在被申请人拒绝提供相关证据的情况下，应驳回其诉讼请求。 四、一、二审法院程序违法，主要证据根本没有经过质证，必要共同诉讼人也没有参与诉讼造成案件事实没有查清。一审判决书在未立案未开庭的情况下就已经作出，明显违法。1、被申请人在起诉状中明确她是以欠据复印件向法院提起的诉讼，在被申请人庭前没有向法院提交任何调取证据申请的情况下，一审法院主动介入收集证据，违背了民诉法的规定。一审法院自行收集的证据根本没有出示，再审申请人根本没有见到，其在判决书上所称“其向东港黄海大市场有限公司调查得知，芥青红系毕丽娜开设东港市吉禧回转寿司料理店的店名，而非人名”这一部分认定，没有任何事实证据。民事诉讼所有证据都必须经过公开的质证，法院调取的证据也必须向当事人质证，否则不能采用。2、一审判决认定再审申请人李洪江与被申请人赵乃英系同父异母的姐弟，再审申请人不认可，提出上诉后，二审法院一方面在判决书第8页表示对双方当事人之间存在近亲属关系这一事实不予确认，另一方面在判决书的第9-10页又认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院到底认定再审申请人与被申请人之间有没有亲属关系？3、二审法院认定一审判决没有严重违反法定程序的情形，一审判决在2016年2月4日就己经盖章作出，被申请人尚未起诉，案件也未审理，此时一审判决书就已经作出是否严重违法？判决日期的错误绝对不是笔误，如果是笔误为什么直到现在还没有更正？ 综上，一审判决在事实认定和适用法律及程序上都存在错误，而二审法院没有起到监督和纠错的作用，维持了一审判决。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，再审申请人李洪江、毕丽娜主张其与赵乃英系合伙关系，但赵乃英予以否认，李洪江、毕丽娜对该主张负有举证责任，但李洪江、毕丽娜自一审、二审到本院再审审查时始终未能提交书面合伙协议的原件，也未能提交工商行政管理部门核准登记的营业执照，故李洪江、毕丽娜关于其与赵乃英系合伙关系的证据不足，一审判决认定双方之间不存在合伙关系并无不当。在二审庭审中，毕丽娜对赵乃英以POS机刷卡的形式支付了案涉饭店营业用房租金这一事实及租金数额并无异议，只是主张案涉饭店系其与赵乃英合伙经营，但李洪江、毕丽娜并未提交充分证据予以证明，无法认定双方存在合伙关系。出借人依照借款人的指示向指定账户付款，符合交易习惯，并不违反法律法规的强制性规定，一审认定赵乃英以POS机刷卡的形式支付的款项系借款亦无不当。关于7万元的汇款一节，毕丽娜对收到了赵乃英分两次共计7万元的汇款这一事实无异议，只是主张7万元汇款系赵乃英向其购买海鲜支付的货款，但李洪江、毕丽娜并未提交充分证据证明其所发货物名称、数量、价款等事实，故一审认定该7万元汇款系借款并无不当。赵乃英要求李洪江、毕丽娜返还借款的诉讼请求，应予支持。 关于本案管辖问题，李洪江、毕丽娜虽对本案管辖权提出了异议，但一、二审两级法院分别出具了民事裁定书驳回了其异议申请，认定一审法院对本案享有管辖权，且管辖问题不属于民诉法第二百条规定的再审审查事由，故本院对此不予审查。 关于本案在一审中是否存在严重违反法定程序的情形问题，李洪江、毕丽娜认为，在被申请人庭前没有向法院提交任何调取证据申请的情况下，一审法院主动介入收集证据，违背了民诉法的规定，且一审法院自行收集的证据没有出示，而在判决书上所称“其向东港黄海大市场有限公司调查得知，芥青红系毕丽娜开设东港市吉禧回转寿司料理店的店名，而非人名”这一部分认定，没有任何事实证据，该证据未经过公开质证，不应采用。经本院查阅一审卷宗，并没有该份书面材料，且一审法院并无严重违反法律程序的情况，故对李洪江、毕丽娜提出的上述主张，本院不予支持。 关于一审判决书中日期不符问题，李洪江、毕丽娜在二审时并未提及，二审法院对此亦未审理，故本院对此不予审查。 综上，李洪江、毕丽娜的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回李洪江、毕丽娜的再审申请。 审 判 长  张山彪 审 判 员  宋立峰 代理审判员  王 斓 二〇一八年九月十六日 书 记 员  史 册