河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终3390号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋庆源，男，1967年5月28日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：莫丽月，北京市君永律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北华银房地产开发有限公司，住所地河北省保定市涞水县石亭镇。法定代表人：庞文剑，董事长。委托诉讼代理人：马昌顺，河北三和时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷书强，男，1963年10月28日出生，汉族，公司法务经理。上诉人宋庆源因与被上诉人河北华银房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2017）冀0623民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋庆源上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决无视本案证据所反映的关键事实，以案涉合同的效力认定掩盖被上诉人欺诈销售、逾期交房、未尽通知义务等违约行为，有违客观公正。双方签订合同时，被上诉人的项目相关证件信息均不一致，且其使用了其他项目的商品房预售许可证，因此，上诉人无法办理按揭贷款，系被上诉人过错所致。一审仅对上诉人未交房屋尾款进行了否定评价，回避了对被上诉人过错的认定，使得上诉人合理请求未获支持，违反合同全面履行、诚实信用、公平合理等原则。二、一审法院认定事实以偏概全，有的甚至完全错误，对证据的认定只是形式上的认定，其选择性认定的事实未能体现客观公正。1.上诉人对于不能办理按揭贷款一事第一时间跟被上诉人联系，双方就剩余房款的支付早已达成一致，不存在就该问题被上诉人可以向上诉人主张权利的事实依据。2.上诉人从未停止和放弃向被上诉人主张权利，“互不追究”仅是被上诉人单方意思表示，上诉人并未表示同意。3.上诉人从未有任何言行、行动表明不履行补交下欠房款910000元的义务。一审对上诉人补交房款被拒绝的事实以及在2017年6月14日给被上诉人发函要求协商补交剩余房款的事实不予认定，相关事实认定都是站在被上诉人立场，武断的认定上诉人“以实际行动不履行补交下欠房款”，明显对上诉人不公。三、一审法院将合同违约责任归咎于上诉人一方，缺乏事实和法律依据，有失公正。1.一审法院忽视了双方对剩余房款支付条件进行了变更，上诉人一次性支付剩余房款的时间点为“交房时”，被上诉人对此是认可的。2.双方仅就剩余房款支付做了变更并达成了新的一致，这不涉及合同违约条款、交房条件、合同解除条款等。一审并无依据认定被上诉人无须就欺诈销售、虚假承诺、延期通知交房等行为承担责任，也无依据认定上诉人要求将剩余房款支付与延迟交房经济补偿一并结算构成合同违约。3.“交房时剩余房款一次性支付”是双方一致认可的新合意，在判断及时与否时，一审法院明显无视了“交房时”的条件限制，加重了上诉人负担。在被上诉人提出可以收房后开始，上诉人与被上诉人协商“剩余房款与延迟交房经济补偿一并结算”不算过错；被上诉人没有实质性交房行为的前提下，房屋尾款的支付不能认定为不及时。另外，剩余房款未能在2017年3月26日完成支付的责任在被上诉人，其设置了障碍导致支付不能。4.一审在认定上诉人未补交房款问题上忽视了被上诉人交房通知应当满足的程序义务，其必须给上诉人提供房屋已满足交房条件的相关材料和正式的书面交房通知。在未满足上述条件的情况下，一审认定上诉人未依催收补款，违反了“一次性补齐房款”的约定并认定上诉人合同违约，过于轻率和武断。5.一审认定上诉人在2017年3月26日后可以将款直接汇入被上诉人账户是荒谬的，完全未考虑上诉人支付尾款问题上保持审慎义务的合理性和必要性。6.一审法院的责任认定直接违反了合同履行和保护原则。7.被上诉人逾期交房是客观事实，不存在认可不认可的问题，上诉人无奈接受逾期交房的事实不代表不追偿责任，上诉人同意逾期收房不代表对被上诉人逾期交房的过错进行免责。四、依照双方的合同约定，案涉合同的解除权不仅早已超过双方的约定期限，更超过了法律规定的除斥期，双方均无权行使。河北华银房地产开发有限公司答辩称：一、上诉人第一条上诉理由称被上诉人存在欺诈销售不属实，与双方的诉求无关，不是本案审查的焦点。关于交房时间，双方事实上已经达成了变更。上诉人称延期交房问题，其并没有证据证明其曾经提出过异议或者主张过权利。上诉人在没有按约定支付房屋尾款的情况下，根本没有权利要求被上诉人按期交房。一审法院对该部分情节的认定事实清楚，证据充分。二、上诉人支付房款办理收房手续与其是否追究被上诉人延期交房违约责任也根本不属于同一问题。上诉人交清房款办理收房后，如欲主张延期交房违约责任，完全可以通过协商交涉或法律途径另行解决。三、在上诉人同意一次性付清房屋尾款且被上诉人工作人员也及时将账户信息告知上诉人的情况下，其迟迟未能付款，显然是通过其实际行动表明没有积极及时履行付款义务，被上诉人多次催款未果后才发出了解除合同通知。上诉人对被上诉人账户信息的异议完全是未及时付款的借口。即使被上诉人未发送收款账户信息，上诉人也应及时到被上诉人办公场所办理付款手续，但上诉人并未如此。四、被上诉人解除合同有充分的事实和法律依据，上诉人的上诉理由均不成立；一审法院认定关键事实清楚明确，对解除合同违约金予以下调，被上诉人表示接受。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。宋庆源向一审法院起诉请求：1.判决被告继续履行双方于2011年5月19日签订的华银天鹅湖﹒金峪谷项目的《商品房买卖合同》。2.依法判令被告立即支付原告违约金82855元人民币（暂计，按60.7元/天实际计算至裁判日）。3.判令被告承担本案诉讼费用。河北华银房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人支付反诉人解除合同违约金303408元；2.判令反诉费用由被反诉人负担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）宋庆源与被告（反诉原告）华银公司于2011年5月19日签订《商品房买卖合同》（以下简称合同），合同约定原告（反诉被告）宋庆源购买被告（反诉原告）华银公司开发的位于涞水县，该房建筑面积285.88平方米，房屋总价款为1517040元。合同第七条“买受人逾期付款的违约责任”第2项约定：“买受人应于合同附件五约定的付款时间内办理付款手续，因买受人原因不能如期办理，7日内买受人按合同额日万分之二支付违约金，超过7日的，出卖人有权解除合同。”；合同附件五第一条约定：“买受人在正式签署《商品房买卖合同》之日即2011年5月19日，向出卖人交付607040元（含定金50000元），剩余房价款人民币玖拾壹万元整（小写￥910000），买受人办理银行按揭贷款。”；合同附件五第二条第3项约定：“买受人应于2011年5月26日之前，将办理申请贷款所需材料交付按揭银行或按揭银行指定的律师事务所，且与按揭银行签订借款协议。否则，视为买受人逾期付款，按照《商品房买卖合同》第七条执行。”合同附件五第十条第1款约定：“在合同履行期间，若买受人违约达到出卖人有权解除合同条件的，出卖人有权解除合同，并有权要求买受人支付违约金，违约金按合同总价款的20%计算。”；合同第八条约定：“出卖人应当在2013年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。”；合同书第九条第2项约定：“出卖人自本合同约定交房日期起，按买受人已交付房价款日万分之壹向买受人支付违约金”。2011年5月15日、5月19日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）共支付购房款607040元（含定金50000元），被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具了收据。2015年4月10日，被告（反诉原告）华银公司取得涞水县住房保障和房产管理局颁发的保（涞）房预售证（2015）第006号商品房预售许可证。原、被告双方签订合同后，原告（反诉被告）宋庆源始终未办理银行按揭手续，被告（反诉原告）华银公司也未按约定的时间交付涉案房屋。2016年11月，被告（反诉原告）华银公司通知原告（反诉被告）宋庆源可以向其交付房屋，2016年12月5日开始，被告（反诉原告）华银公司工作人员于恒鉴与原告（反诉被告）宋庆源通过微信就涉案房屋的相关事宜进行了联系，在微信中原告(反诉被告)宋庆源主要强调未收到华银公司的函并且主张延期交付房屋的违约金。于恒鉴在微信中主要强调华银公司发的函均有记录，并多次催促宋庆源将剩余房款补齐，并说明站在宋庆源的角度考虑，房价已涨到每平方米11000元-12000元，在微信中于恒鉴代表公司申明补交房款与逾期交房违约金是两回事，在补完款后也可以主张违约金。2017年3月26日，于恒鉴将华银公司在中国建设银行股份有限公司北京木樨地支行的账号提供给了宋庆源，2017年3月22日，于恒鉴在短信中还建议宋庆源在月底前补款并且越早越好。在原告（反诉被告）宋庆源未补交剩余房款的情况下，2017年5月9日，被告（反诉原告）华银公司委托河北三和时代律师事务所律师马昌顺向原告（反诉被告）宋庆源发送律师函，通知原告（反诉被告）宋庆源解除合同。律师函称，“依据合同，您应于接到或应当接到出卖人通知7日内提交申请贷款所需资料且与按揭银行签订借款协议，办理完毕按揭手续，否则，视为逾期付款，按照合同第七条执行，即华银公司有权解除合同。鉴于此，依据合同约定和法律规定，本律师现代表华银公司郑重通知如下：本律师函发出之日，华银公司解除与您之间的《商品房买卖合同》，收回房屋，同时，因您的违约行为给华银公司造成的其他损失，华银公司保留继续追究之权利。”2017年6月14日，原告（反诉被告）宋庆源委托北京市君永律师事务所向华银公司发送律师函，要求华银公司继续履行与原告（反诉被告）宋庆源签订的《商品房买卖合同》。原、被告（反诉原告）就合同的履行产生纠纷，原告（反诉被告）宋庆源诉至本院，请求本院判如其所请。2017年8月31日，华银公司向本院提起反诉，请求本院判如其反诉所请。一审法院认为，原、被告双方于2011年5月19日签订的合同系双方当事人真实意思表示，在2015年4月10日被告（反诉原告）华银公司取得预售许可证之前，该合同为效力待定，在取得预售许可证后，该合同合法、有效。被告（反诉原告）华银公司未按约定时间交付房屋、原告（反诉被告）宋庆源也未提供在签订合同后提交按揭贷款资料的相关证据且原、被告双方均未及时向对方主张权利的情况下，2016年11月，被告(反诉原告)华银公司在通知原告（反诉被告）宋庆源可以交付房屋的情况下，于恒鉴代表华银公司与宋庆源以微信的方式对宋庆源下欠的房款如何缴付进行了协商，双方均同意宋庆源一次性将下欠房款补齐。该结果是对双方所签订合同约定的剩余房款以按揭方式支付条款的变更。原告(反诉被告)宋庆源应及时将剩余房款支付给被告(反诉原告)华银公司、在支付房款同时或支付房款后再向华银公司主张逾期交房违约金，而在华银公司工作人员一再催促补齐房款并将开户行及账户告之后，一直未补齐下欠房款，原告(反诉被告)宋庆源以其实际行动表明不履行补交下欠房款910000元的义务，属合同违约，应承担合同约定的违约责任，在此情况下被告（反诉原告）华银公司向其发出通知解除双方之间的合同符合法律规定。2016年3月26日，于恒鉴将华银公司开户行及账号告知宋庆源后，宋庆源本可以将款直接汇入华银公司账户，但其在诉状中陈述在2016年3月26日带银行卡去被告（反诉原告）处办理补款手续，财务室却不接受原告（反诉被告）补款，致使购房款当天无法完成支付的事实，本院不予采信。原、被告双方的合同已于2017年5月9日通知解除。对其诉请的要求被告(反诉原告)继续履行双方间的《商品房买卖合同》及支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。对被告(反诉原告)华银公司的答辩意见，本院采纳。对被告（反诉原告）华银公司反诉主张的违约金，虽然合同附件四约定了“在合同履行期间，若买受人违约达到出卖人有权解除合同条件的，出卖人有权解除合同，并有权要求买受人支付违约金，违约金按照合同总房款的20%计算，……。”但对原告（反诉被告）宋庆源已交付房款部分再计算违约金显失公平，原告（反诉被告）宋庆源应按未支付房款的20%支付被告（反诉原告）华银公司违约金（910000×20%）182000元。原告（反诉被告）宋庆源针对反诉辩称的其在合同履行过程中不存在任何违约行为及其辩称的剩余房款延期支付的责任在于被告（反诉原告）华银公司的意见，本院不予采纳。对其针对反诉辩称的合同的解除权已经过了约定期和除斥期、原、被告都无权再对合同行使解除权的意见，因被告（反诉原告）华银公司自2017年3月26日告知原告（反诉被告）宋庆源开户行及账户至2017年5月9日解除合同，并未超过三个月的时间，故对此答辩意见，本院不予采纳。原告（反诉被告）宋庆源针对反诉辩称的被告（反诉原告）华银公司系违约方应承担违约责任的意见，因在被告（反诉原告）华银公司未按时交房的情况下，其并未及时主张权利，在华银公司通知其房屋可以交付的情况下，双方又对剩余房款的给付达成了新的协议，应视为对逾期交付房屋的认可，对此答辩意见本院亦不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十六条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）宋庆源的诉讼请求。二、原告（反诉被告）宋庆源支付被告（反诉原告）河北华银房地产开发有限公司违约金182000元，限本判决生效后十日内付清。三、驳回被告（反诉原告）河北华银房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费1871元，减半收取935.5元，由原告（反诉被告）宋庆源负担；反诉案件受理费2926元，由原告（反诉被告）宋庆源承担1755元，由被告（反诉原告）河北华银房地产开发有限公司承担1171元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人与被上诉人签订有《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示。一审法院认定该合同在被上诉人取得预售许可证之后合法有效，并无不当，双方当事人应当根据合同确定的权利义务积极履行。合同履行过程中，上诉人在支付首付款后，未按合同约定通过按揭贷款方式支付剩余房款，被上诉人亦未按合同约定期限履行交付房屋的义务，双方均存在违反合同约定的行为。上诉人主张按揭贷款未能办理的过错在被上诉人一方，但并未提供充分有效的证据予以证实，本院对该主张不予支持。在合同签订后较长时间内，双方均未向对方主张权利；自2016年11月，双方恢复沟通的行为应视为就继续履行合同进行的协商。上诉人与被上诉人工作人员自2016年12月至2017年4月份的微信沟通记录可知，上诉人在沟通中主要强调未收到被上诉人向其发出的函并主张延期交付房屋的违约金；被上诉人工作人员主要强调公司发函均有记录，并多次建议上诉人补交房屋尾款，同时其强调补交房款与逾期交房违约金是两回事，交款后可以就违约金另行主张。对此，本院认为，双方就合同继续履行恢复沟通后，上诉人作为购买人，应当积极履行补交房款的合同义务。该义务的履行并不妨碍上诉人依据合同约定向被上诉人主张逾期交房违约金权利的行使。在被上诉人工作人员多次建议上诉人补交房屋尾款并提示上诉人可就逾期交房违约金另行主张的情况下，上诉人仍以逾期交房违约金问题为由怠于履行支付房屋尾款的义务，明显不当。上诉人提出其曾于2017年3月26日到被上诉人办公地点现场支付房款被被上诉人拒收的主张，并无证据支持，本院对该主张，不予采信。在此情况下，被上诉人发函解除双方之间商品房买卖合同的行为，并无不当。关于上诉人提出的双方达成交房时付款的一致意见，被上诉人应首先履行提示收房相关程序性义务的主张，缺乏依据，本院对此不予支持。关于逾期交房违约责任的认定问题。根据上诉人与被上诉人沟通的情况可知，上诉人始终坚持主张被上诉人逾期交房应当承担相应违约责任，一审以双方就剩余房款的给付达成了协议进而作出上诉人认可逾期交房的认定明显欠妥，本院对此予以纠正。根据合同约定及合同解除的相关认定，本院认为被上诉人应根据合同第九条约定，自2013年10月31日起，按上诉人已付购房款日万分之一标准，向上诉人支付违约金至合同解除之日，共计78065.34元。综上所述，宋庆源的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省涞水县人民法院（2017）冀0623民初1029号民事判决第二、三项：即“原告（反诉被告）宋庆源支付被告（反诉原告）河北华银房地产开发有限公司违约金182000元，限本判决生效后十日内付清”、“驳回被告（反诉原告）河北华银房地产开发有限公司的其他反诉请求”；二、撤销河北省涞水县人民法院（2017）冀0623民初1029号民事判决第一项；三、被上诉人河北华银房地产开发有限公司支付上诉人宋庆源逾期交房违约金78065.34元，限本判决生效后十日内付清；四、驳回上诉人宋庆源其他诉讼请求。一审案件受理费935.5元，由上诉人宋庆源负担54.08元，被上诉人河北华银房地产开发有限公司881.42元；一审反诉案件受理费负担不变。二审案件受理费5273元，由上诉人宋庆源负担3718.8元，被上诉人河北华银房地产开发有限公司负担1554.2元。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  刘 娟审判员  王明生二〇一八年九月四日法官助理王晓林书记员李思奇