苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0509民初2751号 原告：苏州高新区通顺钢管租赁站，住所地江苏省苏州高新区通安镇北河村。 经营者：张冬明。 委托代理人张皓然，江苏拙正律师事务所律师。 委托代理人吴原青，江苏拙正律师事务所律师。 被告：陶振彬。 委托代理人：王效东，江苏翔律律师事务所律师。 被告：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市常乐镇。 法定代表人：胡红卫。 委托代理人：戴洪健，系公司员工。 第三人南京泰锋建筑工程有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市新**龙城大道****。 负责人：张坤。 委托代理人胡太平，系公司员工。 原告苏州高新区通顺钢管租赁站（以下简称通顺租赁站）与被告陶振彬、江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南公司）、苏州开平房地产开发有限公司（以下简称开平公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案受理后，依法由审判员陆菊文适用简易程序，于2018年5月25日公开开庭进行了审理，原告通顺租赁站的委托代理人张皓然、吴原青到庭参加诉讼；被告陶振彬及其委托代理人王效东、被告中南公司的委托代理人戴洪健、被告开平公司的委托代理曾伟莲均到庭参加诉讼。后原告自愿申请撤回对被告开平公司的起诉，本院已裁定予以准许。审理中，本院依职权追加南京泰锋建筑工程有限公司常州分公司（以下简称泰锋常州分公司）为本案第三人参加诉讼，并依法组成合议庭分别于2018年8月1日、2018年8月27日公开开庭进行了审理，2018年8月1日的庭审原告通顺租赁站的委托代理人张皓然、吴原青，被告陶振彬及其委托代理人王效东，被告中南公司的委托代理人戴洪健到庭参加诉讼，第三人泰锋常州分公司未到庭参加诉讼；2018年8月27日的庭审，原告通顺公司的委托代理人张皓然、吴原青，被告陶振彬及其委托代理人王效东，被告中南公司的委托代理人戴洪健，第三人泰锋常州分公司的委托代理人胡太平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告通顺租赁站向本院提出的诉讼请求为：1、被告陶振彬支付工程款1269484.58元及逾期付款违约金499905.15元（从2017年9月1日开始计算，暂计算至2018年3月8日，最终计算至实际清偿之日止）；2、被告中南公司对被告陶振彬的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：吴江枫香花园一期工程项目系由开平公司开发建设，被告中南公司系该项目的施工总承包单位，被告中南公司将该工程转包给被告陶振彬施工。2016年8月3日，被告陶振彬与原告签订《脚手架施工合同》，将吴江枫香花园一期项目脚手架工程分包给原告实际施工。合同对施工内容、工程单价、付款期限作出明确约定。经结算，案涉脚手架工程共发生工程款2319481.58元，但被告陶振彬未依照合同约定向原告履行付款义务。截至目前，被告陶振彬尚欠原告工程款1269481.58元，其逾期付款的行为构成违约。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，转包人、违法分包人、分包人应当对原告承担有关责任。 被告陶振彬辩称：1、本案对账单形成、签订的背景：当时处于年底，农民工讨要工资，中南公司要求陶振彬与分包人明确分包的工程总量，所以陶振彬与原告单位的钱云良、张冬明就依据施工图纸进行了对账，得出的金额为2319481.58元。2、被告陶振彬与原告签订的脚手架施工合同，包括了总包范围内的所有脚手架工程，安全文明施工中包含的脚手架工程均由原告负责施工。3、在签订合同之前，3、11、18三幢楼的脚手架工程均由赵某施工，钢管由原告提供，被告陶振彬已向赵某支付160500元，剩余2万元还没有支付，该180500元包含在了原被告之间的对账总额之中。4、对账单中的二次搭设面积5506㎡，其中1000㎡并非原告施工；原、被告对账之后，被告陶振彬要求原告对48号楼2层以下部分进行拆搭，原告拒绝履行，被告找到了王良平，向其租赁钢管，并由王良平完成了拆搭工作，工程款为23600元；该部分工程款计算在了对账单之中，该部分工作本应由原告完成，现原告未完成该工作，故应当从对账单中扣除23600元。4、施工现场还存在清理、文明施工、修补等杂活，均属于合同约定范围内的工程，被告向程若权提出施工要求，他以钱云良没有交代为由拒绝施工，被告陶振彬又打电话给钱云良，钱云良说会交代工人来干，但最后还是没干，这些工作由被告找人完成，合计费用192000元，包含在对账单之中，应该予以扣除。5、原告现场文明施工不到位、开会不及时、延误工期等被中南公司罚款16920元，应当由原告承担。6、被告已经按照合同约定超比例支付了工程款，不存在违约行为，不应承担违约金。 被告中南公司辩称：2016年6月26日，中南公司将承揽的吴江枫香花园启动区、1期项目中的2、3、10、11、17、18、25、26、30、31、37、38、43、48号楼别墅洋房及相应地库的土建安装的劳务工程分包给了泰锋南京分公司，双方签订了协议，双方之间是合法有效的分包。原告与中南公司没有直接的合同关系，原告对中南公司的诉请没有法律依据，请求驳回原告的诉请，中南公司保留追究原告错误保全的责任。 第三人泰锋常州分公司述称：1、中南公司与我公司是分包合同关系，将劳务工程分包给我公司，我公司只是承包劳务，脚手架工程与我公司无关。 经审理查明：2016年5月25日，开平公司与被告中南公司就吴江枫香花园项目启动区、一期项目签订《施工总承包合同》，将土建、安装工程发包给被告中南公司施工。 南京泰锋建筑工程有限公司具有模板脚手架专业承包资质。2016年6月，被告中南公司与泰锋常州分公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定中南公司将2、3、10、11、17、18、25、26、30、31、37、38、43、48号楼别墅洋房及相应地库土建安装劳务工程分包给泰锋常州分公司，承包形式为整体劳务包清工（含辅材及中小型机械）、包工期、包质量、包文明施工及安全生产，分包施工的范围包括了提供外脚手架、劳务作业的内容包括了脚手架施工。上述劳务分包合同中载明，泰锋常州分公司驻工地负责人为陶振彬。 2016年8月3日，被告陶振彬作为甲方与原告通顺租赁站作为乙方签订了《脚手架施工合同》1份，合同约定甲方将吴江枫香花园的脚手架工程发包给乙方施工，合同第三条关于承包范围约定“总包范围之内的所有脚手架和安全文明施工中包含的脚手架工程，全部由乙方施工”，合同第二条关于承包方式：1、乙方提供钢管、扣件到现场负责外墙脚手架的搭设和拆除，安全设施、施工棚等一切有关需钢管搭设的钢管、扣件；内支模乙方提供钢管、扣件，木工支撑搭设和拆除由甲方指定的木工班组完成，乙方把内支模钢管和扣件提供到甲方场地即可。内模钢管和扣件木工班组使用时乙方不负责搬运和搬运费。合同第四条关于施工日期约定：“四层别墅为五个月（地库支模（地库支模至外架拆除墅为7个月，其中春节期间扣除一个月”。合同第五条关于工程结算约定“本工程以图纸为依据计算建筑面积。地库按每。地库按每平方23元计算，地上按每平方36，如超期按钢管租赁公司当期租赁费为依据结算，另加乙方场地管理人员钢管按0.005元/米/天计算，扣件按0.002元/只/天可计算”，上述约定后还手写文字另行约定“注，此价格不含税金，甲方如须开税票，税金由甲方支付”。合同第六条关于“付款方式”约定：1、每月支付架子工生活费1000元。2、按每幢别墅计算结顶付总价的60%，架子拆除付总价的20%，余款壹年内付清，其中生活费扣除，若甲方逾期乙方有权停止供货，甲方应承担每天千分之五的违约金。合同第九条关于“乙方责任”中约定：二次搭建不在合同内。 2017年12月19日，原告与被告陶振彬签订了对账单1份。该对账单载明，脚手架工程的价款为2319481.58元，被告已支付给原告105万元，该对账单还写明“依据现场施工和图纸结算，未含现场签证和罚款”。该对账单明细中载明“地面面积;地面面积5×36.5=1525882.5,18590.29×23=427576.67”、“二次搭设面积：5506×8=44052”。 原告的项目负责人吴国顺曾向原告出具过“枫香花园1-1期外架拆除时间”，载明2、10、17、30、31号楼拆除时间为8月31日，25号楼拆除时间为8月18日，26号楼拆除时间为8月21日，37号楼拆除时间为10月7日，38号楼拆除时间为10月11日，43号楼拆除时间为10月18日，48号楼拆除时间为10月20日。 审理中，被告陶振彬陈述涉案脚手架在签订对账单时尚未拆除完毕，直到2018年3月才拆除完毕。 审理过程中，证人赵某出庭作证，主要证言内容为：陶振彬将枫香花园工程中的部分脚手架拆搭劳务分包给赵某，赵某一共做了三幢楼，分别是3、11幢，还有一幢的编号忘记了，施工期间为2016年夏天至2017年年后拆除，劳务费总计18万多元，陶振彬已向其支付16万元，还有2万多没付。 以上事实，有《吴江枫香花园项目启动区、一期项目施工总承包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、脚手架施工合同、枫香花园1.1期钢管租赁对账单、枫香花园1-1期外架拆除时间、建筑工程设计总说明、证人证言以及当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为：原告通顺租赁站不具有脚手架工程的专业承包资质，与原告签订的《脚手架施工合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。案涉脚手架工程已拆除完毕，对于脚手架工程款，可以参照原告与被告陶振彬之间的约定进行结算。 原告与被告陶振彬于2017年12月19日对案涉脚手架工程进行了对账，被告陶振彬应当按照该对账单中确定的金额向原告支付工程款。现被告陶振彬提供的证据足以证实案涉脚手架工程中的3、11、18幢三幢楼的脚手架劳务由其自行分包给赵某施工完成，并非由原告施工完成，故对于赵某施工完成的劳务费180500元应当从原告与陶振彬的对账总金额2319471.58元中扣除。被告主张48号楼由王良平完成的二次搭设费用23600元包含在对账单中，缺乏充分的证据，本院不予采信。被告主张扣除施工现场杂活施工费用192000元，亦缺乏充分的证据，本院不予采信。被告主张扣除中南公司罚款16920元，缺乏依据和充分的证据，本院不予采信。故被告陶振彬应向原告支付的脚手架工程的总价款为2138981.58元，扣除已支付的105万元，尚有1088981.58元未付。 关于工程款的支付时间，合同约定结顶时被告付总价的60%、拆除后被告付总价的20%、余款一年内付清，现涉案脚手架工程已拆除完毕，故被告应当支付80%，即被告尚应支付原告价款661185.26元（2138981.58元*80%-1050000元）。因被告未支付的到期价款已超过总价款的20%，故原告诉请被告支付全部价款，本院予以支持。因涉案合同无效，故原告主张被告支付违约金，于法无据，本院不予支持。被告至今未支付上述价款，故应当赔偿原告损失，即自原告起诉之日起按照中国人民银行公布的银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止。 关于被告中南公司应否对陶振彬的付款承担连带责任的问题。本院认为，被告中南公司将包括涉案脚手架工程在内的劳务工程分包给泰锋常州公司，双方之间系合法的劳务分包合同法律关系，不存在违反分包的情形，故原告主张被告中南公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告陶振彬给付原告苏州高新区通顺钢管租赁站工程款1088981.58元，并赔偿损失（以本金1088981.58元，自2018年3月12日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际清偿之日止），于本判决生效后十日内履行。 二、驳回原告苏州高新区通顺钢管租赁站的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20724元、保全费5000元，合计25724元，由原告苏州高新区通顺钢管租赁站承担6123元，由被告陶振彬负担19601元，并于本判决生效后十日内直接给付原告苏州高新区通顺钢管租赁站。原告苏州高新区通顺钢管租赁站已预交的诉讼费，本院不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；户名：苏州市中级人民法院；账号10×××76，并将已交上诉费的凭证提交我院）。逾期不交按自动放弃上诉处理。 审 判 长  陆菊文 人民陪审员  陈明珠 人民陪审员  仓公鼎 二〇一八年九月十日    书记员姚志琪