广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1202民初1582号 原告：河池市北香矿业有限公司。住所：河池市拔贡镇北香村。统一社会信用代码：914512007565079286。 法定代表人：黄志忠，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王灿阳，广西博爱律师事务所律师。 委托代理人：蒙晟，广西博爱律师事务所实习律师。 被告：莫继生，男，1959年6月25日出生，壮族，住金城江区。 委托诉讼代理人：覃顺乾，广西弘生联合律师事务所律师。 原告河池市北香矿业有限公司（以下简称北香矿业）与被告莫继生劳动争议一案，本院于2018年6月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北香矿业的委托诉讼代理人王灿阳，被告莫继生及其诉讼诉讼代理人覃顺乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北香矿业向本院提出诉讼请求：1、判决原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金90000元；2、判决原告无须向被告支付2013年3月至2018年2月期间的休息日加班费47977元和法定节假日加班费6206元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求确认原告与被告于2012年5月至2018年2月5日之间存在劳动关系。事实和理由：一、仲裁裁决书仅以养老保险个人对账单认定被告工作时间与事实不符。根据被告提供的养老保险个人对账单显示原告为被告缴纳的社保时间为2013年。如果是2003年由社保机构登记造册的，为何没有当年的社保缴费记录。而实际的缴费却在十年后的2013年，而仲裁书中没有对此进一步调查和说明。从养老保险手册上看书写笔迹与被告的笔迹很相似，原告有理由怀疑是被告自行书写的。因此从一个疑点重重的证据证实被告工作时间而无有效的佐证显然是错误的。请人民法院重新核实工作起始时间。二、原告不存在违法解除劳动合同的情形。基于仲裁书定2003年3月24日工作时间的错误，那么不存在被告在原告连续工作有15年的说法。且原告在2008年12月至2010年5月属于停产期。在2017年1月9日近40天的停产期，无法安排原告工作，从被告提供的爆破作业人员许可证上看有效期至2013年5月13日。自过了有效期被告不具备有上岗资格。且已超过该岗位的退休年龄。原告通知被告终止劳动关系是合理合法的。三、本案中，被告不存在有加班的情形，原告不应支付加班费。虽然被告在仲裁书中提供了加班的明细记录，该明细记录由原告的员工在其上班期间自行书写，现考勤记录却是由被告提供原件，非原件保存与企业制度不符。根据原告的规章制度都安排被告等员工在非休息日内补休。所谓的在休息日和节假日上班是被告轮休、补休的结果。没有违反《劳动法》第三十六条，第四十四条的规定，工作时间没有实际延长。被告仅列出休息日、节假日上班情形。没有完整给出全月、全年的记录，仅以部分证据认定延长工作时间加班是错误的。因此原告无须支付加班费。结合案件事实，维护原告的合法权益，维护企业经营自主权出发请判如所请。 被告莫继生辩称，一、被告与原告双方劳动关系存续的期间应当从2003年3月24日起至2018年2月5日止，该事实是无可争辩的。原告在2003年3月已经雇请了被告，在此期间为被告办理了养老保险手续，在被告提交的《养老保险个人对账单》中记载，被告工作的起始时间为2003年3月24日。该份证据足以证明被告与原告双方建立劳动关系的起始时间为2003年3月24日。从建立劳动关系开始，一直到2018年2月5日前，从未发生过任何一方解除劳动关系的事实，也不存在劳动关系终止的事实。至于原告主张，在上述期间内，原告曾因故停产三次，在该三次停产期间双方不存在劳动关系。该主张不符合法律的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照的、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”由此可见，用人单位停产并不是劳动关系终止的法定事由。因此，被答辩人的主张不能成立。二、在2018年2月5日，被告与原告的劳动关系因原告单方违法解除劳动合同而终止，原告依法应当向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。原告于2018年2月5日口头通知被告从次日起不予安排工作并将其解聘，系违法解除劳动合同。原告称“被告的爆破证上的有效期已过不具备上岗资格，且已超过该岗位的退休年龄，因此通知被告终止劳动关系”，该理由不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定：“有下列情形之一时，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”根据上述规定，如原告认为被告不能从事爆破岗位的工作，应当为其安排培训、补办相关证件或者调整岗位后，被告仍不能胜任工作时，才能单方解除劳动合同。而在本案中，原告未按照该条的规定执行，而直接解除了劳动合同关系，违反了上述法律规定。另外，目前尚无相关法律、法规对“爆破岗位的退休年龄”作出相关的规定。原告所谓的“被告超过该岗位的退休年龄”纯属其无中生有，胡编乱造。对于原告违法解除劳动合同的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告依法应当承担向被告支付经济赔偿金的责任。三、被告要求支付休息日和法定节假日加班费的主张，有事实和法律依据。关于被告请求原告支付2013年至2018年休息日和法定节假日加班费的主张，有被告向劳动争议仲裁委员会提交的相关加班原始记录作为证据，该证据在劳动仲裁阶段已经由被告和原告双方进行举证和质证，原告也提供了向被告发放过部分加班费的证据，上述证据经劳动争议仲裁委员会核实后，依法认定被告的加班天数，并核算出相应的加班费。被告对此予以认可。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。 本院经审理认定法律事实如下：原告北香矿业是具有独立法人资格和合法用工主体资格的企业，于2003年11月25日登记成立，法定代表人为卢某。原告北香矿业在筹备期间，于2003年3月起聘请被告莫继生短期看守窿道。2004年4月8日原告向河池市金城江区安全生产监督管理局备案的《河池市北香矿业有限公司北香矿矿山灾害预防与应急救援预案》中的《河池市北香矿业有限公司北香矿井停送电领导小组名单》发生事故后必须召集的单位和个人供销部人员为莫继生。2008年10月25日，河池市公安局给被告发放爆破作业人员许可证。2014年4月11日，原告公司法定代表人变更为黄志忠。被告在原告公司工作期间，每天工作6小时。原告主张公司每月安排有4天休息，被告不予认可，认为原告未安排有休息，员工家中有事是自行换工，并提供有值班记录证明其未休息时间。2018年2月5日，原告以被告的爆破作业上岗证超过有效期不具备上岗资格且已超过该岗位的退休年龄为由口头通知被告从2018年2月6日起不用再上班。被告莫继生在原告公司工作期间，双方一直未签订书面劳动合同。2013年5月起原告开始为被告缴纳养老保险。被告认可养老保险手册上的姓名、参加工作时间、工作单位等第3页信息是由自己填写。被告离职前十二个月平均工资为3000元。 2018年4月，被告莫继生向河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、确认从2003年3月1日起至2018年2月28日止其与北香矿业存在劳动关系；2、北香矿业向其支付解除劳动关系赔偿金90000元（3000元/月×15个月×2）；3、北香矿业向其支付2013年3月至2018年2月休息日加班费132413元（3000元/月÷21.75天/月×200%×480天）；4、北香矿业向其支付2013年1月至2018年2月法定节假日加班费22758.62元（3000元/月÷21.75天/月×300%×11天×5年）；5、北香矿业向其支付2013年1月至2018年2月未签订劳动合同应支付二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）。2018年6月11日，河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲字（2018）第3号《仲裁裁决书》，裁决：一、2003年3月24日至2018年2月4日期间申请人莫继生与被申请人河池市北香矿业有限公司双方之间存在事实劳动关系；二、自裁决生效之日起十日内，由被申请人河池市北香矿业有限公司一次性支付解除劳动关系赔偿金90000元给申请人莫继生；三、自裁决生效之日起十日内，由被申请人河池市北香矿业有限公司一次性支付2013年3月至2018年2月休息日加班费47977元给申请人莫继生；四、自裁决生效之日起十日内，由被申请人河池市北香矿业有限公司一次性支付2013年3月至2018年2月法定节假日加班费6206元给申请人莫继生；五、申请人的其他仲裁请求事项不予支持。北香矿业不服该裁决，遂提起本案诉讼。 另查明，根据原告提供的证据，2003年，原告向被告支付加班工资850元，2017年向被告支付加班工资500元。根据被告提供的值班登记记录，本院核定从2013年6月至2014年11月、2016年10月至12月、2017年2月至2018年1月期间，被告休息日加班215天，法定节假日加班14天。其中2013年休息日加班35天，法定节假日加班4天；2014年休息日加班82天，法定节假日加班5天；2016年休息日加班10天；2017年休息日加班82天，法定节假日加班5天；2018年休息日加班6天。 上述法律事实，有原告提交的申请矿山复产验收报告、复产验收专家意见、关于供应火工产品的函、金城江区安监局批复及复产验收专家意见、金城江区人民政府批复、企业变更通知、检查记录、处罚决定书、民用爆炸物品储存库治安防范要求、支付2012年申请人的基础工资为2200元、2017年1月份的考勤表和前领工资单、仲裁裁决书金劳人仲字（2008）第3号、社保局证明、证人出庭所作的证言、工资表、矿山灾预防与应急救援预案（2005年8月）、设立矿山应急救援领导小组的通知，被告提交的值班登记簿、爆破证、上岗证、养老保险手册及个人对账单、证人卢某、谭某的书面证言、2004年4月8日向河池市金城江区安全生产监督管理局备案的矿山灾害预防与应急救援预案、河池市矿业发展总公司的采矿许可证，本院根据被告申请依职权向原告原法定代表人卢某所作的询问笔录，当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。 本院认为，一、关于原告与被告之间何时存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》笫七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原、被告双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，被告莫继生提供有原告于2004年4月8日向河池市金城江区安全生产监督管理局备案的《河池市北香矿业有限公司北香矿矿山灾害预防与应急救援预案》证实被告当时已在原告处工作、有原告原法定代表人卢某的证人证言证实原告于2003年开始聘用被告看守窿道，且被告提供的养老保险手册上登记参加工作时间为2003年3月24日，工作单位为原告北香矿业。养老保险手册是用人单位为员工参加养老保险后由单位到社保机构办理，虽然被告的手册上第3页基本信息是由被告自己填写，但填写后应经过原告审核。2008年10月25日被告取得河池市公安局发放的爆破作业人员许可证。被告莫继生提供的证据可形成证据链证实其从2003年3月24日起已在原告公司工作，虽然原告北香矿业当时未登记成立，但已在筹备期间，因此可以认定原告与被告于2003年3月24日至2018年2月5日之间形成事实上的劳动合同关系。原告诉称的2008年12月至2010年5月和2017年1月9日近40天的停产期无法安排被告工作，此期间不存在劳动关系，但未提供在此期间其与被告解除劳动关系的相关依据，故对原告的该项主张，本院不予支持。 二、关于原告与被告解除劳动关系是否违法及是否应向被告支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”被告出生于1959年6月25日，原告于2018年2月5日口头提出解除劳动合同，前述被告在原告处已连续工作15年，原告解除劳动合同时距离被告法定退休年龄不足2年，故原告以被告爆破作业上岗证超过有效期不具备上岗资格且已超过该岗位的退休年龄解除劳动关系的主张，本院不予支持，原告已构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告应当向被告支付赔偿金。被告在原告处工作15年，解除合同前12个月的平均工资为3000元，赔偿金为90000元（3000元×15个月×2倍）。 三、关于原告是否应向被告支付休息日及法定节假日加班费的问题。原告主张公司每周安排有4天休息，被告主张其在原告公司工作期间每周休息日及节假日均加班，而国家规定每周星期六、星期天为休息日，根据被告提交的值班登记记录，本院确认被告在原告公司工作期间从2013年6月至2018年1月休息日加班215天，法定节假日加班14天。此期间原告已向被告支付加班工资1350元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，原告应向被告支付2013年6月至2018年1月休息日加班工资57960.34元（3000元/月÷21.75天×200%×215天－1350元），支付法定节假日加班工资5793.10元（3000元/月÷21.75天×300%×14天）。被告对仲裁裁决的由北香矿业支付2013年3月至2018年2月休息日加班费47977元未提起诉讼，视为被告对该项裁决没有异议，故本院对该项仲裁裁决予以确认。 四、关于原告是否应向被告支付2013年1月至2018年2月未签订劳动合同应支付二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）的问题，河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会以被告超过仲裁时效为由，对被告的该项仲裁请求不予支持，被告对该项仲裁裁决未提起诉讼，视为被告莫继生对该项裁决没有异议，本院予以确认。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、笫四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》笫七条、第四十二条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下： 一、原告河池市北香矿业有限公司与被告莫继生于2003年3月24日至2018年2月5日期间存在劳动关系； 二、原告河池市北香矿业有限公司支付给被告莫继生解除劳动关系赔偿金90000元； 三、原告河池市北香矿业有限公司支付给被告莫继生2013年6月至2018年1月休息日加班工资47977元； 四、原告河池市北香矿业有限公司支付给被告莫继生2013年6月至2018年1月法定节假日加班工资5793.10元。 案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交5元），由原告河池市北香矿业有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起，二年内向本院或者向与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元。款汇：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  王立群 二〇一八年九月二十五日 法官助理韦祖珍 书记员黄晓逢 附：本案引用的相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 笫四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 笫七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 不履行人民法院生效法律文件将承担的法律后果 一、发生法律效力的法律文件，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，人民法院将依法强制执行，并由被执行人负担执行费及其他费用。 二、被执行人在限定时间内应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况，不申报或不如实申报财产、拒不履行义务的，将视情节轻重，依法采取罚款、拘留等措施。 三、被执行人由履行能力而拒不履行生效法律文书确定的义务，按中国中央办公厅、国务院办公厅《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》精神，将会受到多部门联合惩戒，采取如下联合惩戒措施：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录（聘）为公务人员或事业单位人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制从事特定行业；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店住宿、高消费旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；限制新建、扩建、高档装修房屋等，直至全部履行义务为止。 四、《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。