内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终295号上诉人（一审原告、反诉被告）：呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司。法定代表人：刘富富，总经理。委托诉讼代理人：吴连峰，合星律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，合星律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西联腾建工集团有限公司。法定代表人：曹欧，董事长。委托诉讼代理人：陈增社，陕西金镝律师事务所律师。上诉人呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司（以下简称富邦公司）与被上诉人陕西联腾建工集团有限公司（以下简称联腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院作出的（2016）内09民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人吴连峰、杨帆，被上诉人的委托诉讼代理人陈增社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富邦公司上诉请求：依法撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民初34号民事判决第一项、第三项，并依法改判支持富邦公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认为双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同错误。双方签订的《建设工程施工合同》应合法有效。一审法院以合同记载的墨迹时间先于中标通知书的时间为由认定双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同错误。事实上双方签订的《建设工程施工合同》是通过招投标程序后签订的，这一事实联腾公司在该案第一次上诉时的上诉状第一条第7项中也明确认可。第7项表述联腾公司已明确承认以招标方式确立了“富邦国际酒店”项目建设施工合同关系，既然是通过招投标程序确定的施工合同关系，那很显然是先有招标后有合同关系。这是双方明确认可的事实，按此事实，双方签订的合同是合法有效的。二、一审法院在引用作出认定合同无效的证据时存在明显的选择性，而且该选择明显有利于联腾公司。关于合同事实上的签订时间，富邦公司主张的是2012年7月29日。一审法院以合同记载日期、起诉时确认的时间、富邦公司提交的第二组证据《函》、富邦公司提交的第六组证据“空调安装合同”等四个方面进行论述，而联腾公司在第一次上诉时提交的上诉状第一条第4项（授权委托书）联腾公司确认在2012年5月15日委托孟某为联腾公司代理人洽谈酒店招标签约事宜，第7项确认是以招标方式确立了施工合同关系。一审法院对联腾公司承认的根本事实不做认定具有明显选择性认定事实。三、一审法院以富邦公司未提交施工图纸、开工通知书为由认为不足以证明延误工期的原因或主要原因在联腾公司一方，是错误的。根据《富邦集团有限公司文件发放登记表》的记载，联腾公司员工杨建华已领取了施工图纸及技术资料。联腾公司截止到目前所施工程仅为开挖了一点土方还不合格。联腾公司既未按图纸设计的规范实施土方开挖也未能配合打桩方的施工先后顺序要求开挖土方，联腾公司的挖土深度、宽度、平整度及顺序均不符合施工规范及设计要求，也未按承包内容顺序配合打桩方的施工，给打桩方造成不能完成全部打桩工程。全部打桩工程未完成就不具备让检验部门验桩，无法验桩的事是由于联腾公司不按程序、承包内容挖土而导致的，因此延误工期的责任在联腾公司。四、一审法院认为1021930元工程款未实际交付是错误的。从富邦公司出具的由联腾公司给富邦公司开具的收据，可以充分证实联腾公司是收到了工程款，至于收款的形式那也是联腾公司认可的。从联腾公司给富邦公司出具收据的那一时起支付工程款已双方确认，至于办理产权登记是另一个法律关系，另外办理产权登记也不是富邦公司单方义务，也有联腾公司的义务，只有在联腾公司交纳各种税、费后才能办理。一审法院把两个毫无关系的法律关系混为一谈是错误的，另外把联腾公司的义务要求富邦公司来承担也是错误的。反之，联腾公司占用了四年房屋做办公室使用，一审法院也未作出损失补偿判决。关于土地使用税、可得利益损失、建设方管理人员工资费用是很清楚的，也是富邦公司实际损失的。综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律错误，故请依法撤销乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民初34号民事判决书第一项、第三项，依法改判支持富邦公司的诉讼请求。联腾公司辩称，富邦公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回，维持原判。富邦公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2011年7月8日签订的《建设工程施工合同》，联腾公司立即退场;2.联腾公司向富邦公司退还多支取的工程款1021930元；3.联腾公司向富邦公司支付从2012年10月30日至2014年4月30日的延期交工违约金7505820元（并以每日按工程概算总额的万分之三继续计算至判决履行之日）；4.联腾公司向富邦公司支付影响其他工种生产的经济补偿金4500000元(最终以造成实际损失时间为准来计算);5.联腾公司向富邦公司支付因延期交工造成的经济损失17922250元；6.联腾公司承担本案的全部诉讼费用。联腾公司向一审法院提出反诉请求：1.富邦公司支付联腾公司工程款288631元，支付从停工之日起利息至实际付款之日，赔偿停工损失800000元.2.富邦公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月27日，联腾公司中标富邦公司涉案工程丰镇市富邦商住小区二期富邦国际酒店项目，《乌兰察布市建设工程中标通知书》载明该工程开、竣工时间为2012年7月30日-2013年6月30日。本案诉争的《建设工程施工合同》，记载的签订日期为2011年7月9日，开、竣工时间为2011年7月9日-2012年10月30日，该合同通用条款第4.1约定，发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸；第8.1（6）约定，确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验。上述中标通知书所涉工程与施工合同所涉工程为同一项目。2013年1月27日，富邦公司与孟某签订《房屋买卖合同》，合同注明：“因为现时不到清理工程尾款时候，所以此房屋只是为乙方施工时办公提供方便，因此在工程竣工前，乙方不得出售给他人，乙方愿意接受这一条件”。孟某代表联腾公司向富邦公司出具了1021930元的酒店工程尾款的收据，但并未办理房屋产权登记手续。2013年11月14日，丰镇市地方税务局作出丰地税通〔2013〕39号《税务事项通知书》，要求富邦公司限期缴纳相关税款，其中A区西侧富邦大酒店土地使用税金为510279.28元。另，富邦公司在本案原一审上诉过程中称，涉案工程是在2012年7月27日中标后双方当事人签订的，签订合同的确切时间为2012年7月29日，但其提交的第二组第3份证据《函》中，自认的签约时间为2011年；其提交的第六组证据酒店空调安装合同签约时间为2011年8月3日，该时间联腾公司尚未中标涉案工程。经本案当事人申请，在本案原一审诉讼过程中，一审法院委托相关鉴定机构对涉案工程土方开挖量及工程造价、杂填土清运量及工程造价进行了鉴定，但涉案工程并未进行竣工验收。本案审理过程中，联腾公司以查明案件事实为由，向一审法院申请追加江苏盐城二建集团有限公司、孟某为本案当事人。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程施工合同具有建设工程必须进行招标而未招标或中标无效情形的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定，中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设施、材料等的采购，必须进行招标（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。本案中，涉案工程属关系社会公共利益、公共安全的项目，应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招标建设。尽管富邦公司在本案原一审上诉过程中称，涉案工程是在2012年7月27日中标后双方当事人签订的，签订合同的确切时间为2012年7月29日，但其上述陈述内容在以下四个方面与其陈述的其他内容及提交的相关证据相互矛盾，主要有：其一，该合同记载的签订日期早于双方当事人提交的建设工程中标通知书时间，并且合同约定的开、竣工日期也早于中标通知书记载的日期；其二，富邦公司在起诉时确认的合同签订时间为2011年7月8日，起诉计算的违约金也是按合同约定的竣工时间作为起算点请求违约金，而不是按照中标通知书确定的竣工日期进行计算；其三，富邦公司提交的第二组第3份证据《函》中，自认的签约时间为2011年；其四，富邦公司提交的第六组证据酒店空调安装合同签约时间为2011年8月3日，该时间联腾公司尚未中标涉案工程。综上，富邦公司在未有合理理由的情况下，诉讼过程中所依据的事实发生重大变化，内容前后不一致，其主张的合同签订的时间为2012年7月29日没有有效证据予以证明，在案证据亦不能说明合同签订的确切时间，故对其主张合同签订的时间为2012年7月29日的理由不予采信。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，涉案合同记载的签订时间先于中标通知书时间，该行为违反了法律强制性规定，故本案双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。此种情况下，则该合同中关于违约金的约定及损失补偿金的约定因合同无效而不能成立，富邦公司诉讼请求第1项解除合同部分、第3项、第4项均不能成立，不予支持。联腾公司在涉案工程中进行过开挖槽工程施工的事实客观存在，基于不存在有效的施工合同，联腾公司应从涉案工程中退场。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，富邦公司请求联腾公司多支取的工程款1021930元，但通过庭审查明，该工程款并未实际交付相应的款项，而是以房屋冲抵工程尾款，也未办理房屋产权登记，故富邦公司该主张不能成立，其第2项诉讼请求不予支持。关于富邦公司提交的其他证据，不足以证实其双方当事人在签订合同过程中的过错程度及其直接损失情况，主要理由为：其一，关于涉案工程延误工期的原因，富邦公司未提交其向联腾公司移交施工图纸、开工通知书的确切证据，也未提交桩基检测报告，现有证据不足以证明延误工期的原因或主要原因在联腾公司一方；其二，富邦公司提交的第五组第7份证据相关民事诉讼材料未涉及本案当事人，不足以证明该纠纷系由联腾公司过错原因引起，也不能证明富邦公司在该纠纷中的损失情况；其三，富邦公司提交的第六组证据酒店空调安装合同，未提交因签订该合同造成的具体损失情况，且该合同签约时间为2011年8月3日，该时间联腾公司尚未中标涉案工程，即使富邦公司因签订该合同存在相关损失，也不足以证明损失是由联腾公司造成；其四，富邦公司提交的第七组第1份证据《税务事项通知书》，该通知书中涉及的富邦大酒店税金510279.28元为土地使用税，该税务事项是否本身应由联腾公司缴纳，或是否因工程延误造成富邦公司增加了缴税数额，均无有效证据予以证明；其五，富邦公司提交的第七组第2份证据《酒店租赁意向书》，该意向书签约时间为2012年12月28日，起租日为2013年1月1日，根据在案证据显示，该时间段涉案工程的基础工程尚未完工，即使该证据作为未签订正式合同的意向书，其约定的租赁期限也符合实际情况，由此造成的损失也应由富邦公司承担；其六，富邦公司提交的第七组第3份证据《职工工资表》，该证据没有明确说明工资发放的原因、数额和发放的时间段与涉案工程的具体关系，原则上属公司与其职工内部的权利义务事项，与联腾公司均无关。综上，富邦公司提出的第5项诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程并未进行竣工验收，联腾公司主张的工程款288631元不符合法律规定，不予支持；因本案双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，则联腾公司按照合同约定条款主张的停工损失亦不能成立，其第1项反诉请求不能成立，不予支持。本案审理过程中，联腾公司向法院提出追加江苏盐城二建集团有限公司、孟某为本案当事人的申请，但因本案双方当事人为涉案合同的签订主体，也为权利义务的享有和承担主体，综合双方举证情况以参照生效法律文书认定的事实和裁判结果，一审法院认为追加上述当事人无实际意义，且不利于诉讼有效进行，对联腾公司追加当事人的申请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定，判决：一、富邦公司与联腾公司于2011年7月8日签订的《建设工程施工合同》无效。二、联腾公司于本判决生效后十日内退场。三、驳回富邦公司的其他诉讼请求。四、驳回联腾公司的反诉请求。本诉案件受理费196550元，由富邦公司负担；反诉案件受理费7298元，由联腾公司负担；鉴定费8000元，由联腾公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理查明与一审认定事实一致。另查明，本案所涉工程先由富邦公司于2011年7月8日与江苏盐城二建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，后江苏盐城二建集团有限公司退出，由联腾公司继续施工，同时富邦公司与联腾公司签订《建设工程施工合同》。富邦公司与联腾公司均提供《建设工程施工合同》，签订日期为2011年7月8日。涉案工程的中标通知书为2012年7月27日。虽施工方是前后两个公司，实均是孟某个人向先后两个公司挂靠施工。又查，《富邦集团有限公司文件发放登记表》中记载：图纸会审记录（建筑部分）、（建筑部分1页、结构3页、日期2012年4月24日），同一页上部分写有现代城项目。内蒙古兴融监理公司出具的2012年8月6日《富邦大酒店工程监理会议纪要》，联腾公司表示：正在审图与编制施工预算、完善施工组织设计…。本院认为，本案争议焦点为：第一，本案所涉建设工程施工合同的效力，如合同有效，解除合同请求是否成立。第二，富邦公司上诉请求退还工程款、经济损失、经济补偿及违约金的依据。第一，本案所涉建设工程施工合同的效力，如合同有效，解除合同请求是否成立问题。富邦公司与联腾公司均提供的《建设工程施工合同》，签订日期为2011年7月8日。涉案工程的中标通知书为2012年7月27日。经查，此工程先由富邦公司与江苏盐城二建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，后江苏盐城二建集团有限公司退出，由联腾公司继续施工，并与富邦公司签订《建设工程施工合同》。因为孟某个人向两个公司挂靠施工，所以联腾公司与富邦公司就富邦国际大酒店签订第二份建设工程施工合同时，将日期确定为富邦公司与江苏盐城二建集团有限公司第一份建设工程施工合同的日期。因前后两个公司，均是孟某个人向两个公司挂靠施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应当认定为无效。一审法院认定富邦公司与联腾公司之间签订的《建设工程施工合同》无效正确。第二，富邦公司上诉请求退还工程款、经济损失、经济补偿及违约金的依据。富邦公司主张联腾公司支付延期交工违约金7505820元上诉理由是否成立。富邦公司主张依合同专用条款第32.6，联腾公司如不能按照约定日期交工，每延期一天承担工程概算总额的万分之三的违约金，即主张概算总额为4508万元，逾期555天违约金为7505820元。因双方签订的《建设工程施工合同》无效，违约条款自然无效，故对富邦公司违约金的主张不能成立，本院不予支持。富邦公司主张联腾公司支付其他经济补偿金450万元。富邦公司依《建设工程施工合同》第26条“工程款（进度款）支付…因此期间承包方不得拖欠工人工资及其他欠债纠纷，更不能影响施工现场的正常生产环境。否则，出现一次或一天承包方应支付发包方五万元作为影响其他人生产的补偿金”之约定，主张以每日5万元计90天总计450万元的其他经济补偿金。富邦公司提供的证据工程联系单为内蒙古寅岗建设有限责任向富邦公司发布的工程联系单位4份及富邦公司向内蒙古寅岗建设有限责任工程联系单，另富邦公司提供了张腾蛟起诉内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司、孟某欠钢材款案起诉状。本院认为，富邦公司提供的证据不能证明联腾公司在施工期间有拖欠工人工资及其他欠债纠纷事实。故富邦公司主张联腾公司支付其他经济补偿金450万元的上诉理由不能成立。富邦公司主张联腾公司支付因延期交工造成的经济损失17922250元是否成立。首先，对于富邦公司主张的一审法院以富邦公司未提交图纸、开工通知书为由认定不足以证明延误工期的原因或主要原因在联腾公司一方是否错误的问题。富邦公司认为《富邦集团有限公司文件发放登记表》中已证明联腾公司杨建华已领取了施工图纸及技术资料。因为《富邦集团有限公司文件发放登记表》中同一页上部分写有现代城项目，所以不能证明“图纸会审记录（建筑部分）、（建筑部分1页、结构3页、日期2012年4月24日）”部分是特指富邦国际大酒店项目。对于《富邦集团有限公司文件发放登记表》和内蒙古兴融监理公司出具的2012年8月6日《富邦大酒店工程监理会议纪要》，两份证据不能证明富邦公司和联腾公司双方已移交图纸的事实。所以富邦公司依此主张已移交图纸的上诉理由不能成立。故富邦公司主张联腾公司支付因延期交工造成的经济损失17922250元上诉理由亦不能成立。富邦公司主张联腾公司返还多支取的工程款1021930元的上诉理由是否成立问题。2013年1月27日，富邦公司与孟某签订《房屋买卖合同》，合同注明：“因为现时不到清理工程尾款时候，所以此房屋只是为乙方施工时办公提供方便，因此在工程竣工前，乙方不得出售给他人，乙方愿意接受这一条件”。孟某代表联腾公司为富邦公司出具了1021930元的酒店工程尾款的收据，但并未办理房屋产权登记手续。因孟某个人与富邦公司签订《商品房买卖合同》，因涉及案外人孟某权益，对此部分在本案中不予处理。对于富邦公司主张土地使用税金由联腾公司承担与否问题。富邦公司提供丰镇市地方税务局于2013年11月14日作出丰地税通〔2013〕39号《税务事项通知书》，该通知书要求富邦公司限期缴纳相关税款，其中A区西侧富邦大酒店土地使用税金为510279.28元。因富邦公司没有证据证明系联腾公司的责任造成富邦公司增加了缴税数额，故富邦公司主张土地使用税金由联腾公司承担的上诉理由不能成立。综上所述，富邦公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费196550元，由上诉人呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  汪海波审判员  张雪琴二〇一八年九月二十五日书记员  胡成侠