山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终3233号 上诉人（原审原告）:山东泰格重工机械有限公司，住所地：济宁市嘉祥县经济开发区工业园。 法定代表人：孙元兴，总经理。 委托诉讼代理人：张东坤，山东民桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：京城泰格重工机械有限公司，住所地：嘉祥县经济开发区内。 法定代表人：常胜，董事长。 委托诉讼代理人：李坤，山东开正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廉德训，山东开正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京京城重工机械有限责任公司，住所地:北京市朝阳区建国门外光华路******908。 法定代表人：李忠波，总经理。 委托诉讼代理人：李坤，山东开正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廉德训，山东开正律师事务所律师。 上诉人山东泰格重工机械有限公司（以下简称山东泰格）、京城泰格重工机械有限公司（以下简称京城泰格）因与被上诉人北京京城重工机械有限责任公司（以下简称京城重工）租赁合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院(2017)鲁0829民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东泰格上诉请求：一、依法判决京城泰格增加给付上诉人山东泰格厂房及办公用房使用费6126443.6元，增加评估费140000元，合计增加6266443.6元；二、京城重工与京城泰格承担连带责任；三、一审、二审案件受理费、财产保全费由京城泰格、京城重工承担。事实和理由：一、京城泰格应自2012年7月19日起支付厂房及办公用房的使用费。2012年1月18日京城泰格设立。根据《厂房租赁协议》的约定，减除6个月的免租期，因此，自2012年7月19日起，京城泰格应向上诉人支付使用费，且自2012年1月5日签订《厂房租赁协议》之日起，京城泰格一直实际使用涉案厂房及办公用房。一审判决以2012年12月27日即厂房租赁协议终止条件成就之日起计算使用费没有事实及法律依据，直接导致在此期间京城泰格无偿使用涉案厂房及办公用房，侵害了山东泰格的合法权利。二、京城泰格应支付自2012年7月19日至2012年12月27日的土地使用费。如前所述，京城泰格自2012年7月19日使用涉案办公用房，至2012年12月27日取得涉案土地使用权，在此期间，土地使用权属于山东泰格，京城泰格应支付在此期间的土地使用费。根据评估意见，自2012年7月19日至2012年12月31日的土地使用费为1034037元，一审法院应予支持。三、山东泰格一审的诉讼请求包括东西传达室的使用费，不应予以扣减。一审中，山东泰格的诉讼请求最后明确为“要求二被告共同支付原告厂房及办公用房使用费19236350.24元”，这一诉讼请求已得到一审法院的明确认定。但判决结果却只支持了厂房及办公楼的使用费，对一体使用的东、西传达室予以扣减，明显与事实不符。在本案中，京城泰格是对厂房及其他办公用房整体使用。“办公用房”既包括办公楼、也包括东、西传达室及厂区内的道路等所有地上建筑设施。事实上，厂区内的这些所有建筑设施是一个不可分割的整体，也不可能只用办公楼而不用传达室，传达室也属于“办公用房”的范畴。一审判决将山东泰格诉讼请求中的“办公用房”理解为“办公楼”，明显有误。四、一审判决以山东泰格“对建筑物具有不完全的物权，其收益与完全物权应当有所区别，可按照公平原则由被告给付使用费的70%”没有法律依据，显失公平。涉案建筑物均是在土地转让前建设，且土地使用权原来也属于上诉人，双方签订协议转让土地使用权也仅仅是变更土地使用权人主体，仅仅是程序，实际上完全没有影响被上诉人的使用，因此，被上诉人应当全额支付使用费，而不应仅支持70%。一审判决显失公平。五、京城泰格、京城重工应共同给付使用费。京城重工系京城泰格的控股股东，因其未能全面履行合同义务，导致京城泰格经营陷入困境，直接给山东泰格造成了损失，因此，京城泰格、京城重工应当共同承担给付使用费的责任。六、评估费用应由京城泰格、京城重工全额承担。如前所述，因京城泰格未能给付使用费引发本案，且京城泰格在诉讼中一直辩称不应支付使用费，一审法院不得已才委托评估机构，因此产生的评估费理应由京城泰格、京城重工承担。综上，山东省嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初3047号民事判决认定事实不清，适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 京城泰格、京城重工共同答辩称:案涉办公楼及厂房已经转让至京城泰格，山东泰格根据一审判决结果，向二审法院诉请京城泰格支付相关费用，并要求京城重工承担连带责任，是错误的，应依法驳回其上诉请求。一、一审判决对案涉法律关系、纠纷性质认定错误，认定事实错误，违法采信证据，致适用法律错误。1、原判认定本案法律关系、纠纷性质错误。根据《民事案件案由规定》和法［2011］42号通知的规定，原判决将本案案由确定为“公司设立给付使用费纠纷”，是案由规定中根本不存在的案由。事实上，本案所涉事实中，根本不存在公司发起人或公司发起人以新公司的名义，与公司、发起人之外的第三人签订合同的归属纠纷，山东泰格也未主张合同效力归属的诉请。2、原判决认定山东上和土地房地产评估测绘有限公司出具的评估报告客观、真实、合法，与本案具有关联性，系违法采信证据。首先，接受估价委托并撰写估价报告的人员不具备相应鉴定资质及从业资格，且没有参与实地勘测；其次，该鉴定报告在没有任何规划许可、施工许可、无竣工验收报告等事实依据的基础上，在没有任何明确的计算方法的前提下，以假设、推定的方式得出鉴定结论，显然无任何科学依据；再次，该评估报告没有遵循房地产估价规范中明确确定的合法原则，违反了对重大事实不得遗漏的规范要求。另外，该评估报告还刻意回避了另一事实，即评估鉴定对象包含山东泰格使用的办公场所、厂房等。因此，该评估报告不具有合法性、真实性与关联性，不能作为认定事实的依据，更不能作为判决京城泰格、京城重工承担责任的依据。3、一审判决对事实认定错误及错误适用法律的具体情形，京城泰格在上诉状中已进行陈述，不再赘述。二、案涉办公楼及厂房已经转让至京城泰格公司，京城泰格无需向山东泰格支付所谓使用费用。1、京城泰格与山东泰格分别在2012年5月和2012年10月签订了两份《土地转让协议》，约定将山东泰格的全部工业建设用地及地上建筑物转让于京城泰格，以土地转让作为附条件租赁合同中止条件，并分别于2012年6月和2012年12月取得了《国有土地使用权证》，《国有土地使用权证》上也明确标示了地上建筑物，相关行政主管部门确认并批准了上诉人与被上诉人的交易行为及交易内容。2、《物权法》第一百四十六条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。上述两份《土地转让协议》合法有效，依据房地一体原则，本案工业建设用地转让至京城泰格公司并确权登记后，案涉地上建筑物也已经一并转让，京城泰格已合法受让涉案土地及地上建筑物。另外，依据京城重工与山东泰格达成的股东协议第四条、第八条，京城泰格公司章程的第二十九条，以及山东泰格与京城泰格签订的租赁协议第四条及第六条之约定，也可以证明京城泰格与山东泰格就地上建筑物的处分已经达成合意，并对地上建筑物转让的方式与价款的评估付款方法作出约定。现今案涉建设用地使用权已经依据双方约定完成转让，京城泰格无需向其支付所谓费用。综上所述，答辩人认为，案涉办公楼及厂房已经转让于京城泰格，山东泰格依据错误的一审判决结果要求答辩人支付使用费用无合法根据，应依法驳回其诉求，并请二审法院在查明事实的基础上依法重新作出判决。 京城泰格上诉请求：1、请二审法院依法撤销一审判决第一项，并依法改判；2、一、二审案件受理费、保全申请费由山东泰格承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，定性不正确。1、原判决认定本案法律关系、纠纷性质错误。根据《民事案件案由规定》和法［2011］42号通知的规定，案由的表述方式为“法律关系性质”加“纠纷”。正确确定案由，对于查明案件事实，正确适用法律，有着重要的作用。原判决将本案案由确定为“公司设立给付使用费纠纷”，是案由规定中根本不存在的案由。事实上，本案所涉事实中，根本不存在公司发起人或公司发起人以新公司的名义，与公司、发起人之外的第三人签订合同的归属纠纷，原告也未主张合同效力归属的诉请。2、一审法院对于案涉办公楼、厂房没有办理不动产登记、没有取得建设工程规划许可证的违法建筑这一事实故意不予认定。本案庭审时已经查明，案涉建筑物至今没有取得建设工程规划许可证，没有办理不动产登记。京城泰格一审已向法庭提交了有权行政机关认定案涉建筑物是违法建筑并限期拆除的证据｛济城（开）改字［2017］第1041号城市管理综合执法责令改正通知书｝，代理人也在代理词中明确表述了第八次民审会纪要第21条规定的内容，但一审判决书中刻意回避了这一关键事实，对于案涉办公楼、厂房没有办理不动产登记、没有取得建设工程规划许可证的事实故意不予认定。反之取代行政确权部门赋予了《物权法》中根本不存在的“不完全物权”，属于超越司法权，违法认定事实。3、原判决认定京城泰格与山东泰格签订的厂房租赁协议期满后，再未签订任何协议或合同，但京城泰格仍继续使用建筑的办公楼、厂房，未向山东泰格支付任何使用费，山东泰格受到了损失属认定事实错误；原判决认定“原告山东泰格公司的办公楼、厂房建筑在被告京城泰格的土地上”、“被告京城泰格公司成立后，未能将原告建筑的办公楼、厂房评估转让至其名下”（判决书第19页），属认定事实错误。（1）厂房租赁协议是附条件终止的合同，在协议约定的两年租赁期期满前，终止条件成就，该协议终止。协议终止后，随着土地使用权的转让，，地上建筑物已一并转让京城泰格行使自物权已无需再与山东泰格签署任何协议、支付任何使用费。（2）依据京城泰格的公司章程第三十一条规定，在土地使用权转让前，京城泰格与山东泰格就一栋厂房、一栋办公楼的使用，是租赁关系；依据章程第二十九条规定，在土地使用权转让后，山东泰格与京城泰格就厂房、办公楼等非货币财产是资产转让与受让的关系，公司章程的这个规定，符合公平原则，不违反法律规定，对京城泰格和山东泰格具有约束力。依据章程规定山东泰格在土地使用权转让给京城泰格后，已不再具有向京城泰格收取租金或者使用费的权利，因此也就不会出现损失。（3）依据公司章程的规定，，地上建筑物的转让是转让方、受让方双方的交易行为，应当依法进行，而不是京城泰格一方能够完成的义务。另加之涉案建筑物属违法建筑，存在转让不能的情形。原判决认定京城泰格未转让即存在过错，没有事实和法律依据。上诉人认为如若山东泰格非法建设案涉建筑物能够依法确权，上诉人与被上诉人纷争应转变为是否取得资产转让对价的问题。4、原判决认定山东上和土地房地产评估测绘有限公司出具的评估报告客观、真实、合法，与本案具有关联性，是认定事实错误，违法采信证据。二、一审法院适用法律错误。1、原审判决援引了《物权法》第六十八条，但却没有依据本案证据确定涉案建筑物之间的权属问题，实属引用法律错误。2、原判决先是错误引用了不完全物权的法律概念，而《物权法》中并没有不完全物权的概念。依据原判决裁判的意思，一审法院欲引用的是他物权的法律概念，而他物权中无一权利适用于本案。后原判决又援引了《物权法》第九十四条，但本案争议、纠纷、案件事实又均不涉及不动产物权共有关系、不动产物权按份共有关系。一审法院仅仅是为了支持原告的部分诉讼请求，为了支持评估报告结论数额的百分之七十金额的使用费，而牵强援引该条法律，适用法律严重错误。3、原判决在涉及本案纠纷适用的特别法、下位法、司法解释、司法指导性文件、公司章程均有明确规定，且均可以适用的情况下，适用《民法总则》第六条这一民法基本原则，违反了商事审判法律适用的规则，是适用法律错误。综上，上诉人请二审人民法院依法纠正原判决的错误，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、民诉法解释第三百三十条的规定，裁判如上诉人之所请。 山东泰格答辩称：京城泰格的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。主要理由：一、本案系因公司设立而引发的给付使用费纠纷，原审判决认定法律关系性质、纠纷性质正确。本案系因山东泰格与京城重工协议设立京城泰格而引发的纠纷。根据《股东协议》、《公司章程》及《厂房租赁协议》的相关约定，在京城泰格设立的过程中，京城泰格实际使用了山东泰格的办公用房等设施，且双方就使用费的给付数额形成纠纷后诉到法院。上述事实，一审法院已查明。一审法院根据查明的事实认定本案系公司设立纠纷并无不当，至于为进一步明确双方争议的焦点事实，表述为公司设立给付使用费纠纷并无不当。二、出租行为系不同于建筑行为的独立民事行为，建筑行为违法不等于租赁行为违法，山东泰格享有收取案涉办公用房使用费的权利。综观我国现行法律、行政法规等规定，仅对违法建筑的行为做了禁止性的规定，而并未对已经建成的违法建筑的使用做出禁止性规定，故违法建筑为标的不影响租赁合同的效力，在无其他影响租赁合同效力因素的情况下，该租赁合同应当认定为有效。从法律上讲，应当区分非法建筑行为和出租行为，建筑行为违法属于行政法规范的范畴，其应受到行政法的制裁；出租行为是不同于建筑行为的独立民事行为，其效力不受建筑行为的影响，故租赁物为非法建筑不影响租赁合同的效力，租赁合同应为有效。一审中，山东泰格提交的10号证据现状图、11号证据建筑用地规划许可证、12号证据嘉祥县开发区管委会证明、15号证据地上资产清单可以相互印证，案涉办公用房等是山东泰格自筹资金建设所有，13号证据审计报告证明京城泰格自认需向山东泰格交纳办公用房租金的事实。答辩人山东泰格并非诉请对涉案办公用房进行确权，而仅仅是要求支付使用费。一审法院基于上述事实，判决京城泰格支付案涉办公用房的使用费，不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条的规定。上诉人京城泰格上诉称“原告实质上是向人民法院提起的案涉违法建筑所有权确认纠纷”与客观事实不符，系曲解原告的诉讼请求、混淆了行政法律关系与民事法律关系。三、案涉办公用房与案涉土地使用权系不同的标的，京城泰格实际使用了山东泰格的案涉办公用房，一审判决其支付使用费并无不当。一审已查明，京城泰格成立后，未能将案涉办公用房转让其名下，且一直使用。京城重工系京城泰格的控股股东，在办理完土地使用权转让手续后，一直拖延不予办理案涉办公用房的转让手续，山东泰格无奈于2016年12月9日向京城重工发出律师函再次催办，但一直未果，且京城泰格早已全面停产。如前所述，行政违法行为与民事租赁行为是不同的法律关系，虽然地上建筑物应随土地使用权一并转让，但这是行政管理规范，不同于独立的民事法律行为。本案中，涉案办公用房未办理转让手续，且一直由京城泰格实际使用，因此，京城泰格应支付使用费。支付使用费的办公用房范围、起始时间、支付标准以及评估报告、评估费用的承担等已在上诉状中陈述，在此不再重复。综上，京城泰格的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉。 京城重工辩称理由同京城泰格。 山东泰格向一审法院提起诉讼请求：1、依法解除山东泰格与京城重工于2011年11月16日签订的股东协议第四条、第八条及京城泰格公司章程第二十九条；京城泰格、京城重工共同支付山东泰格厂房及办公用房使用费19236350.24元；2、本案的诉讼费用由京城泰格、京城重工承担。 一审法院认定事实：原告山东泰格在嘉和路东、省道338线北享有国有土地出让使用权工业用的面积40000.00㎡；在省道338线北、海晴工程机械制造有限公司西享有国有土地出让使用权工业用的面积41871.5㎡，2009年7月建成钢结构餐厅办公楼3层2779.83平方米、1号厂房12950.83平方米。2010年9月建成钢结构2号厂房12953.83平方米；建成砖混结构东西传达室各一处，建筑面积为44.57平方米和43.70平方米，并建造了厕所。原告山东泰格与被告京城重工共同出资设立被告京城泰格于2011年11月16日共同制定了《京城泰格公司章程》，章程规定，公司注册资本5000万元人民币。原告山东泰格出资200万元，被告京城重工出资4800万元。章程第二十九条约定，公司成立后，应当立即开展相关工作将山东泰格的下列非货币财产转让至公司：7、山东泰格持有的国有土地使用权及归山东泰格所有的房屋。同日，原告山东泰格（为乙方）与被告京城重工（为甲方）签订了《股东协议》，协议第三条约定，新公司（京城泰格公司）成立后，乙方将土地使用权转让至新公司前，由乙方向新公司出租目前已建成投入使用的厂房及办公用房，作为新公司的经营场地，租赁协议另行签订，租金以当地公允租赁价格为准，免租期为六个月。第八条，甲方和新公司尽其所能支持乙方依法取得现有厂区范围内的国有建设用地的使用权，乙方承诺将持有的国有土地使用权或归山东泰格所有的房屋转让至新公司。2012年1月5日，原告山东泰格（为甲方）与被告京城泰格（为乙方）签订《厂房租赁协议》，被告京城泰格租赁原告厂房一间，办公楼一座。租赁期限，该厂房租赁期为两年，其中前六个月为免租期，租赁期自被告注册之日起计算，如合同期内属原告所有的房屋及土地使用权转让给被告京城泰格公司，本协议自动终止。合同期满后，经甲、乙双方协商可延续本合同，且乙方享有优先租赁权。租金及支付方式，租赁标的的租金为人民币30万元一年，租金由乙方在租赁期满1周内一次性按年支付给甲方，不满一年的，按月支付，甲方向乙方收取约定租金以外的费用，乙方有权拒付。协议的签订及有效期：2、如遇下列情形之一的，该协议自动终止：a.甲方土地转让给乙方。2012年1月18日被告京城泰格设立登记成立。2012年5月25日，山东泰格（为甲方卖方）与京城泰格（为乙方买方）签订《土地转让协议》，约定：一、、地块概况1、该地块位于嘉祥县338线北，海晴工程机械制造有限公司西土地面积为41871.5平方米（折62.81亩），该宗地四至及界址点坐标详见附件及国有土地使用权证。2、现该宗土地的用途为工业，转让后用途不变。二、转让方式1、甲方转让给乙方的该宗土地是以出让方式取得的国有土地使用权。2012年6月1日被告京城泰格取得了该宗国有土地的使用权。2012年10月26日，山东泰格（为甲方卖方）与京城泰格（为乙方买方）又签订《土地转让协议》，约定：一、、地块概况1、该地块位于嘉合路以东，省道338线以北土地面积为40000平方米（折60亩），该宗地四至及界址点坐标详见附件及国有土地使用权证。2、现该宗土地的用途为工业，转让后用途不变。二、转让方式1、甲方转让给乙方的该宗土地是以出让方式取得的国有土地使用权。2012年12月27日京城泰格取得了该宗国有土地的使用权。2013年7月11日京城泰格支付山东泰格租金75562.5元。山东泰格建造的办公楼、厂房，自被告京城泰格成立起由被告京城泰格使用。山东泰格公司申请本院委托评估办公楼、厂房的使用费数额，支付评估费320000元。 一审法院认为，1、山东泰格要求损失自2012年7月19日计算到开庭日即2017年9月12日。山东泰格与京城泰格2012年1月5日签订的厂房租赁协议约定租赁期限为两年，还约定如遇下列情形之一的，本协议自动终止：甲方土地转让给乙方。2012年12月27日山东泰格的土地使用权按照约定转让给京城泰格，厂房租赁协议终止条件已成就，该协议2012年12月27日终止。终止后未签订新的合同，山东泰格可自2012年12月28日开始要求使用费损失。2、评估报告的真实性、合法性、关联性问题。被委托评估公司山东上和土地房地产评估测绘有限公司严格按照操作规范对山东泰格所诉的办公楼、厂房进行了实地查勘，并按照租金剥离法进行评估，符合约定的公允价格，客观、真实、合法，其评估结果与本案具有关联性。3、山东泰格公司要求赔偿办公楼、厂房的使用费问题。评估机构评估的使用费用包括东西传达室，未在诉讼请求的部分，该费用应予以扣减。山东泰格公司的损失自2012年12月28日开始起算，评估结果是自2012年7月19日起算，故2012年7月19日至2012年12月27日期间的使用费损失亦相应予以扣除。故，房产的使用费为便于计算，可自2013年1月1日起算，应为24674076元-2172203元（应予扣减的房地产使用费）-9321071元（土地使用费）=13180802元。山东泰格的办公楼、厂房建筑在被告京城泰格的土地上，其对建筑物具有不完全的物权，其收益与完全物权应当有所区别，可按照公平原则由被告给付使用费的70%。故，京城泰格应给付山东泰格使用费为13180802元×70%=9226561.4元。3、京城泰格、京城重工能否共同给付使用费的问题，一审法院认为，《京城泰格公司章程》第二十九条规定，公司成立后，应当立即开展相关工作将山东泰格的下列非货币财产转让至公司：7、山东泰格持有的国有土地使用权及归山东泰格所有的房屋。山东泰格（为乙方）与京城重工（为甲方）签订了《股东协议》，协议第三条约定，新公司（京城泰格）成立后，乙方将土地使用权转让至新公司前，由乙方向新公司出租目前已建成投入使用的厂房及办公用房，作为新公司的经营场地，租赁协议另行签订，租金以当地公允租赁价格为准，免租期为六个月。第八条约定，甲方和新公司尽其所能支持乙方依法取得现有厂区范围内的国有建设用地的使用权，乙方承诺将持有的国有土地使用权或归山东泰格所有的房屋转让至新公司。由此可见，京城泰格成立后，未能将山东泰格建筑的办公楼、厂房评估转让至其名下，且一直使用，山东泰格受到了经济损失，京城泰格应当给付山东泰格房产使用费。京城重工没有证据证明使用原告建设的房产，且双方签订的股东协议亦未约定京城重工使用该房产，其应当承担什么责任。故，山东泰格要求京城重工与京城泰格共同承担给付责任，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。4、关于评估费的承担问题。山东泰格要求被告给付房产使用费，被告不允，山东泰格申请一审法院委托评估办公楼、厂房的使用费数额，支付评估费320000元，是京城泰格的原因造成了损失的扩大。该费用是基于山东泰格的诉讼请求由其申请，其评估结果与山东泰格的诉讼请求不一致，该评估费应按照比例由京城泰格承担180000元。综上所述，山东泰格与京城重工设立了京城泰格，在制定的公司章程中约定，由京城泰格成立后将山东泰格的办公楼、厂房等转让于其公司，至今未进行办理，山东泰格要求京城泰格支付使用费符合公平、诚信原则。但其要求数额过高，过高部分缺乏事实依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国物权法》第六十八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决如下：一、京城泰格于判决生效之日起7日内给付山东泰格办公楼、厂房使用费9226561.4元，赔偿评估费180000元。合计9406561.4元。二、驳回山东泰格的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137218元。申请保全费5000元，合计142218元，由山东泰格负担59572元，京城泰格负担82646元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明，2017年6月14日，济宁经济技术开发区城市管理局向京城泰格发出济城（开）改字[2017]第1041号责令改正通知书，以京城泰格未办理《建设工程规划许可证》擅自在338线北嘉合路东违法建设钢结构厂房为由，责令京城泰格限期三天自行拆除，恢复原状。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案主要是因京城泰格租赁使用山东泰格土地使用权及地上附着物而发生的租赁关系，故案由应确定为租赁合同纠纷。本案的焦点为京城泰格、京城重工是否向山东泰格支付使用费及其支付标准、数额。 1、关于京城泰格是否需要向山东泰格支付使用费。本院认为，京城泰格应向山东泰格支付使用费，理由如下：首先，案涉地上附着物未依约转让。根据《股东协议》和《京城泰格公司章程》的约定，山东泰格持有的国有土地使用权及山东泰格所有的房屋应转让与目标公司京城泰格，并约定转让价格需经北京市国有资产监督管理委员会认可的评估机构进行评估，评估报告出具的价格作为公司受让的交易价格。其后，山东泰格与京城泰格分别签订了两份《土地转让协议》，先后将山东泰格名下的两宗国有土地使用权转让至京城泰格名下，并办理了登记。在《土地转让协议》中，对于土地转让价款进行了约定，并未对地上附着物即建筑物转让价款进行明确。综合对案件事实的认定，在两次土地转让过程中，并不涉及厂房及办公用房。其次，京城泰格有偿使用山东泰格房屋客观事实存在。京城泰格主张，其应当向山东泰格给付的租金为按照《厂房租赁协议》，截止2012年12月27日，扣除免租期六个月后其中一宗土地的租金75625.5元，并已支付完毕。但根据在京城泰格2015年度审计报告记载，在其他应付款中有租赁费67500元（年末余额）、75000元（年初余额），在账龄超过1年的重要其他应付款中，有欠付山东泰格374437.5元，未偿还原因为租金未定。综合以上证据可以证实京城泰格对于在国有土地使用权转让后占有使用山东泰格的厂房及办公用房并应当支付租金或使用费也是认可的。第三、根据2017年6月14日济宁经济技术开发区城市管理局向京城泰格发出济城（开）改字[2017]第1041号责令改正通知书，案涉厂房和办公用房未办理《建设工程规划许可证》，山东泰格亦未提交案涉厂房和办公用房的相关手续，故京城泰格使用的厂房和办公用房应属违法建筑。但根据《最高人民法院》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效……”和第五条：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般予以支持”的规定，对于山东泰格要求支付房产使用费的主张，本院应予以支持。 2、关于使用费起始时间和使用范围。根据《厂房租赁协议》的约定，租赁期自新公司京城泰格注册日即2012年1月18日起算，免租期为六个月，即应当自2012年7月19日起开始计算房屋租金。对于2012年7月19日至2012年12月27日土地的租金，山东泰格在一审诉讼请求中并未主张，其在二审中提出该项诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因京城泰格不同意调解，山东泰格可另行主张权利。对于京城泰格使用山东泰格租赁物范围，根据《股东协议》和《京城泰格公司章程》等约定，山东泰格向京城泰格出租的是已建成投入使用的厂房及办公用房，作为京城泰格的经营场地，京城泰格系对山东泰格厂房及其他办公用房的整体使用，一审法院将东、西传达室从租赁物中扣除，显然不当，本院予以纠正。综上，京城泰格应自2012年7月19日至2017年7月19日，对租赁、使用山东泰格的厂房及办公用房给付使用费。 3、关于京城泰格2013年7月12日向山东泰格支付75562.5元的性质认定。京城泰格主张该费用系京城泰格依据《厂房租赁协议》向山东泰格应支付的租金。山东泰格主张该75562.5元并非租金，而京城泰格因财务审计需要列支房屋租赁费，要求山东泰格出具租赁发票（2012年全年租金30万元，2013年第一季度75000万元），以上375000万元发票税款共计75562.5元，京城泰格以租金名义向山东泰格支付了该笔税款。本院认为，根据双方提交的关于75562.5元的产生依据和计算明细，结合一审中的完税证、记账联、京城泰格2015年度审计报告及双方陈述，京城泰格向山东泰格支付的75562.5元系为财务审计需要，对于未付的375000元租金应发生的税款的认定具有高度盖然性。该款可抵作租金从使用费中扣除。 4、关于使用费的支付标准及金额。 对于《厂房租赁协议》是否可以作为使用费的计算依据，根据本院审查的证据和双方当事人陈述，本院认为，该《厂房租赁协议》约定的价格不能作为计算使用费的依据。首先，根据《股东协议》，明确约定“租金以当地公允租赁价格为准”，根据京城泰格使用的租赁物规模，《厂房租赁协议》约定的年租金30万元与市场价格严重不符，明显有失公平。其次，在京城泰格2015年度审计报告中，对于欠付的374437.5万元未付款项，注明为“租金未定”，可以进一步认定年租金30万元非公允价格，并非当事人的真实意思表示。山东泰格要求以市场价格评估使用费损失，一审法院根据山东泰格的申请委托评估机构对租赁房屋租金进行了评估，该评估结果客观公正。山东泰格已将土地使用权转让给京城泰格，鉴于该房屋坐落于京城泰格的土地上，山东泰格对房屋不具有完全物权，一审判决由京城泰格给付使用费的70%，符合公平原则，本院予以维持。京城泰格应向山东泰格支付房屋使用费数额为14243405.5元（自2012年7月19日至2017年9月12日的使用费24674076元-土地使用费10355108元-2013年7月12日已给付的75562.5元）×70%，即9970383.85元。 5、关于评估费的负担。根据诉讼费缴纳办法第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担诉讼费的数额。关于本案的评估费用，是为确定山东泰格使用费损失支付的必要的、合理的费用，该费用应由京城泰格负担。 6、京城重工是否应承担支付义务。本院认为，京城重工并非涉案合同当事人或约定的责任主体，且作为京城公司股东，山东泰格未举证证明京城重工存在《公司法》规定的股东应当对公司债务承担连带责任的情形，对其要求京城重工承担连带责任的主张，不予支持。 综上，一审判决事实清楚，但定性错误，适用法律错误本院予以改判，山东泰格的上诉请求，本院予以部分支持，京城泰格的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百三十六条，《最高人民法院》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十八条、第三百二十八条第一款规定，判决如下： 一、变更山东省嘉祥县人民法院(2017)鲁0829民初3047号民事判决第一项为京城泰格重工机械有限公司于本判决生效之日起十日内向山东泰格重工机械有限公司支付房产使用费9970383.85元及评估费320000元。 二、维持山东省嘉祥县人民法院(2017)鲁0829民初3047号民事判决第二项； 一审案件受理费137218元，保全费5000元，合计142218元，由山东泰格重工机械有限公司负担35616元，京城泰格重工机械有限公司负担106602元；二审山东泰格重工机械有限公司预交的案件受理费55665元，由山东泰格重工机械有限公司负担11100元，京城泰格重工机械有限公司负担44565元，京城泰格重工机械有限公司预交的二审案件受理费77646元，由京城泰格重工机械有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  李传宝 审判员  崔 英 审判员  董 浩 二〇一八年九月七日 书记员  仙金菊