浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1178号 上诉人（原审被告）：北京福尔娜医用器材有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔大街**。 法定代表人：刘芳含，总经理。 委托诉讼代理人：冯林，北京市易和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王维芳，男，1955年6月23日出生，汉族，住浙江省玉环市。 委托诉讼代理人：胡根寿，浙江耀杰律师事务所律师。 原审第三人：王慧美，女，1967年9月22日出生，汉族，住北京市怀柔区。 上诉人北京福尔娜医用器材有限公司因与被上诉人王维芳民间借贷纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初8753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 北京福尔娜医用器材有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、本案系发回重审案件，一审判决的基础认识存在明显错误。一审擅自改变了原告起诉所述的真实内容。被上诉人称“被告因企业资金周转所需，分别分四次向原告借款计人民币610万元。”，被上诉人并没有表述“因经营所需”的意思，也没有表述“陆续向原告借款”的事实。一审判决书直接改变原告“事实和理由”显然不妥，导致案件事实认定错误。（二）一审审理本案并未准确理解台州市中院（2017）浙10民终1677号发回重审民事裁定书。发回重审裁定书认为“原判对借款往来款项具体数额没有查清……”并非仅仅要求追加王慧美作为第三人参加诉讼。一审判决完全忽略了“原判对借款往来款项具体数额没有查清”的问题。二、被上诉人向一审法院提交的“收据”系属被上诉人与上诉人原法定代表人王慧美“恶意串通”所为的证据，属于无效证据。第三人王慧美与王维芳为系“亲兄妹”关系；2016年2月19日，上诉人改组，王慧美将67%的股权溢价转让给了自然人股东刘振辉，王维芳于2016年12月9日向玉环县法院提起“民间借贷”诉讼，发生的借款均在四年以上。王维芳提交的四份《收据》，除2012年12月20日57万元未予认定外，其他三份《收据》要么全部认定、要么部分认定，上诉人认为上述三份《收据》均与王维芳提交的所有的转账凭证（其中有些证据根本不属于“转账凭证”范畴）无关。（一）关于2012年3月20日的《收据》，488万元与上诉人没有任何关联。王维芳提交的“付款凭证”的证据中，一审判决的认定于法无据：2009年9月18日汇给王慧美丈夫王东升50万元的证据未曾出示、质证，退一步讲，就算王维芳提供了该转账证据也不能认定该笔款项的债务人计入上诉人。一审认为“汇款发生时王东升既是第三人王慧美的丈夫，又是上诉人的股东”是没有法律依据。王东升虽作为企业股东但就其个人债务也是不能混淆；2009年12月21日汇给王慧美50万元的证据亦未出示、质证。退一步讲，即使该50万元客观存在且证据充分无瑕疵，一审也应对王慧美向王维芳的50万元还款予以认定并应对冲。如按一审判决书认定“被告提出已对冲的时间发生在结算出具借据之前，且王慧美汇款给原告并不表示系被告归还借款，缺乏关联性”，一审判决在证据认定上存在两种标准：即对原告有利的即予以认定，反之否定；一审判决书认定2010年4月15日的两个100万元的“存款业务申请书”证据并非银行“转账凭证”，不能作为认定依据。两笔涉案金额高达200万元的“存款业务申请书”在没有其他证据证明的情况下，一审判决书通过“推理”即予以认定显然无事实和法律依据。一审庭审中，上诉人向法庭提交了《申请法院调查取证申请书》，请求法院对“存款业务申请书”所对应的200万元款项的真实性予以调查核实，同时请求法院确认仅凭“存款业务申请书”是不能证明有汇款事实的请求。但，直至收到一审判决书时，上诉人也未得到“调查申请”的答复。（二）关于2012年10月16日的20万元《收据》存在的问题：被上诉人在其提交的银行转账凭证证据中根本没有该笔汇款，同时一审开庭时也没有对该笔汇款进行质证。（三）关于2012年12月25日的45万元《收据》存在的问题：2017年3月，上诉人对第三人王慧美涉嫌“职务侵占罪”向北京市公安局怀柔分局报案，经了解，该45万元的资金去向是王慧美偿还了王慧美的银行借款（银行借款用途是：购车、装修房屋），该笔资金与上诉人公司经营没有任何关系。一审判决对该款项的认定悖离了最高法院关于民间借贷的司法解释及浙江省高院的有关规定。二、一审判决在对王慧美的个人行为与上诉人行为认定上“混同”，显属错误。一审判决书第3页第一段“该审计报告结论与原被告有无借款没有必然联系”认定错误。上诉人在一审时提交的《审计报告》并非上诉人改组后的法律文件而是王慧美任法定代表人期间（2012年度）委托会计师事务所做的《审计报告》。现没有任何证据证明该《审计报告》存在违法及瑕疵的证据，作为向会计师事务所提交审计材料的原法人代表王慧美有义务如实提交企业债权债务真实情况，同时会计师事务所出具的《审计报告》如涉嫌违法。依据《会计法》最高可以追究相关审计人员的刑事责任。本案中已查明的事实（包括被上诉人也认可）确认了款项没有交付给借款人即上诉人，“借款人指定、认可的”中的“借款人”就本案而言明确指明的是上诉人（企业法人），而非借款人的原法定代表人王慧美个人。本案中，被上诉人除向一审法院提交了四份恶意串通形成的《收据》，根本没有其他的“借款人指定、认可的接收人”的证据。一审判决对此作出了明显的错误认定。三、本案“虚假诉讼”明显。法院应依法判决驳回其诉讼请求。四、一审判决书适用法律错误。一审判决适用《合同法》第206和第207条的前提条件不存在，上诉人与被上诉人之间根本不是“借款人”与“出借人”的民间借贷关系。一审认定事实不清，主体认定混乱，所得结论与相应法律规定相悖。 王维芳答辩称，北京福尔娜医用器材有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王慧美未作答辩。 王维芳向一审法院起诉请求：判令被告福尔娜公司归还借款本金6100000元，并支付自起诉之日起至还清本金之日止按月利率0.5%计算的利息损失。 一审法院经审理认定，原告王维芳与第三人王慧美系胞兄妹。第三人自接手被告福尔娜公司后开始为公司的法定代表人，公司登记的股东为第三人与其丈夫王东升；2010年4月16日，公司的注册资本从300万元变更为780万元；2014年9月19日，公司股东变更为第三人独资；2016年2月19日，公司登记的股东变更为刘振辉和第三人；2017年3月6日，公司法定代表人变更为刘芳含；2013年7月21日，北京汇德源会计师事务所有限责任公司对被告公司2012年度会计报表作出了京汇审字[2013]第073147号审计报告。1.2012年3月20日的借据载明的借款金额为488万元，汇款发生时王东升既是第三人王慧美的丈夫，又是被告福尔娜公司的股东，款汇至其名下亦符合情理；汇给第三人王慧美的50万元，被告提出已对冲的时间发生在结算出具借据之前，且王慧美汇款给原告并不表示系被告归还借款，缺乏关联性；存款业务申请书系原告方向银行调取，倘若没有实际发生该两笔业务，银行不可能予以存档，且与被告公司注册资金从300万元变更为780万元的时间相吻合；综上，借据中350万元的交付有明确的凭据，故该院予以确认，至于借据中的余下款项，因原告未能提供交付凭证及代付货款的有关明细清单等证据，该院不予认定。2、2012年10月16日的借据载明的金额为20万元，原告提交了向银行调取的2012年8月29日的个人业务交易单，被告以看不到出处、用途且无原件而不予表态。因该交易单上载明的内容明确，由原告办理签字存入第三人账户，与待证事实一致，20万元已经交付完成，故该院予以确认。2012年12月20日的借据载明的金额为57万元，原告未能提供相关的凭据来证明已实际交付或代付等，故该院不予确认。2012年12月25日的借据载明的金额为45万元，该院认为，原告出借款后并不负责借款实际用途，本案借款的实际用途与原告出借没有直接关联。故该借据的45万有实际交付，该院予以确认。 一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款的规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。第三人王慧美在任被告北京福尔娜医用器材有限公司的法定代表人期间以公司名义与原告王维芳签订民间借贷合同的事实清楚，有被告出具的借据为凭，虽然第三人对所有借款均予认可，但考虑到原告与第三人的亲兄妹关系，借款应以有无实际交付为生效要件。目前有证据证实已交付的借款金额为415万元，虽然收款人为第三人及其丈夫王东升，但已由被告出具借据确认，故该院予以确认；对于余款195万元，由于原告未能举证证明有实际交付，该院不予认定。由于本案借款未约定还款日期，至今并未超过二十年，目前亦无原告明确提出过权利主张至起诉时已过诉讼时效期间的相关证据，故被告提出的已过诉讼时效的主张，该院不予采信。综上，原告诉请中的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、限被告北京福尔娜医用器材有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告王维芳借款本金4150000元，并支付自2016年12月20日起至借款履行完毕时止按月利率0.5%计算的资金占用期间利息。二、驳回原告王维芳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54500元，保全费5000元，合计人民币59500元，由原告王维芳负担19020元，被告北京福尔娜医用器材有限公司负担40480元。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案所争议的是上诉人与被上诉人之间是否存在借贷合意及本案借款金额问题。一、是否存在借贷合意的问题。第三人王慧美在担任上诉人法定代表人期间以上诉人名义与被上诉人签订借款合同，上诉人亦在该借款合同上盖章予以确认。本院认为，借据是证明双方当事人之间存在借贷关系的直接证据，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。根据双方的借款合同，上诉人与被上诉人之间存在借贷合意。上诉人认为双方恶意串通，本案系虚假诉讼，没有事实依据，本院不予支持。二、本案借款金额的认定。关于2009年9月18日存入王东升银行账户50万元是否可以作为本案的借款金额。本院认为，王东升系上诉人股东，又系上诉人该期间法定代表人王慧美的丈夫，故被上诉人将借款汇至王东升银行账户符合情理，一审法院将该款项纳入本案借款金额并无不当。关于2009年12月21日被上诉人汇给王慧美的50万元借款是否与2011年10月24日被上诉人收到王慧美的50万元对冲。本院认为，2009年12月21日汇给王慧美的50万元包括在上诉人于2012年3月出具的488万元借据中，上诉人认为在2011年10月24日该借款已对冲，但其主张的对冲时间发生在借据出具前，故一审法院对其主张未予支持得当。关于2010年4月15日各存入王慧美账户100万元共计200万元借款是否实际发生的问题。本院认为，被上诉人在一审中提交了两张存入王慧美账户的存款业务申请单，在二审中，被上诉人又提交了同日两份被上诉人取款100万元单据及加盖了中国银行股份有限公司玉环支行公章的存款业务申请单，该部分证据能相互印证，故一审认定该200万元借款已实际发生有事实依据。关于2012年10月16日出具的20万元借款问题。被上诉人已经提交了个人业务交易单，该单据明确载明了被上诉人汇给王慧美20万元，虽汇款时间是在2012年8月29日，但汇款在前借据出具在后符合情理，一审法院对此予以认定得当。关于2012年12月25日的45万元借款问题，上诉人认为该款项系用于归还王慧美个人的银行借款，该款项与上诉人经营没有任何关系。本院认为，在双方成立了合法有效的借款合同的情况下，借款人将借款作何种用途、借款去向几何均不会影响认定借款与出借人之间的借贷关系，借款人应对该借款承担清偿责任。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，经本院核实，不存在上诉人所称的一审法院存在证据未经质证的情形。一审法院根据本案的法律关系，认定双方系民间借贷法律关系并无不当。综上所述，北京福尔娜医用器材有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40000元，由上诉人北京福尔娜医用器材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童明强 审判员  徐黎明 审判员  陈永领 二〇一八年九月二十五日 书记员  庞昭君 -10- -1-