河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民初115号原告（申请执行人）：赤城县农村信用联社股份有限公司，住所地河北省张家口市赤城县赤城镇。法定代表人：董国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。被告（案外人）：周承琴，女，1962年2月20日出生，汉族，住张家口市赤城县。委托诉讼代理人：金建军，河北华研律师事务所律师。被告（案外人）：倪志霞，女，1979年6月16日出生，汉族，住张家口市赤城县。委托诉讼代理人：金建军，河北华研律师事务所律师。被告（被执行人）：张家口怡园房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区工业西街金华怡园小区3号楼27号。法定代表人：董军，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。被告（被执行人）：董军，男，汉族，1976年11月10日出生，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。原告赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称赤城信用社）与被告周承琴、倪志霞、张家口怡园房地产开发有限公司（以下简称怡园公司）、董军执行异议纠纷一案，本院于2017年12月6日作出（2016）冀07民初37号民事判决。赤城信用社不服该判决，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2018年5月25日作出（2018）冀民终270号民事裁定书，裁定发回重审。本院于2018年7月24日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年8月27日公开开庭进行了审理。原告赤城信用社的委托诉讼代理人张科，被告周承琴、倪志霞的委托诉讼代理人金建军，被告怡园公司、董军的委托诉讼代理人唐全洲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告赤城信用社诉称，贵院在执行我公司与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案中，被告周承琴、倪志霞作为案外人向贵院提出书面异议，认为贵院应中止对怡园公司开发的位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼北楼7号、南楼12号、南楼13号三套房产的执行。贵院于2016年4月13日作出（2016）冀07执异27号执行裁定书，裁定被告所提异议成立。原告认为贵院的执行行为不当，被告所提异议不能成立。具体理由如下：1、原告与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案，原告向贵院提出保全申请后，贵院在查封上述房产时，备案登记单位涿鹿县住建局并未告知上述房产已售出并备案登记，且登记系统中也未显示上述房产出售。即查封上述房产时，上述房产并没有备案登记，不能对抗第三人。2、贵院对（2016）冀07执异第27号案件的审查仅为形式审查，并没有对案件所涉的借款关系、抵顶关系、交易关系等进行实质审查。第一，二被告虽然向贵院提交了《商品房买卖合同》、《以物抵债协议》、借款借条、房产收款收据。从签订时间上看，被告与第三人董军签订的《以物抵债协议》、《商品房买卖合同》签订时间分别为2015年4月6日、2015年4月9日。贵院作出（2015）张商初字第53号民事裁定书并采取查封措施的时间分别为2015年5月6日、2015年5月7日。由此可以看出，被告与第三人董军签订《以物抵债协议》、《商品房买卖合同》的时间与贵院采取查封措施的时间非常接近，而且签署《商品房买卖合同》的时间，与原告与第三人之间的借款纠纷进入法院审理程序极为接近。另外，本案二被告所提供的证据不能证明第三人董军与二被告之间存在真实的借款事实，仅以借款借条无法说明借款事实的存在。所以，原告认为，二被告与第三人董军之间并无真实的借款关系、交易关系等，前述协议等材料的签署属于以对抗贵院的执行为目的的补签或虚构。第二，本案购房合同签订的时间是否真实先于贵院查封之前，借款关系、抵顶关系是否真实存在，贵院在执行异议案件中并未进行实质审查；同时，上述房产在贵院查封时并没有办理备案登记手续，即被告并未合法占有上述房屋，且被告也未举证证明已实际占有该不动产。据此，原告认为，在前述诸多事实是否实际存在并未进行实质认定的情况下，被告的购房行为并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也不足以排除法院的强制执行，贵院认定异议成立没有法律和事实的依据。第三，（2016）冀07执异27号执行裁定书的内容，本案二被告所提交的借款借条是第三人董军个人签署，即使存在借款关系，该债务也系第三人董军的个人债务，与第三人怡园公司没有任何关系，那么第三人董军也无权将本属于第三人怡园公司的五堡镇康庄商业楼北楼7号、南楼12号、南楼13号三套房产向他人抵顶。退一步讲，按照（2016）冀07执异27号执行裁定书的内容，本案案外人所称三套房产抵顶的是四个案外人的借款，而（2016）冀07执异27号执行裁定书在裁定二被告异议成立时，仍然将上述三套房屋全部终止执行，房产价值与二被告借款数额明显不对等，故该裁定错误。综上，诉请：1、依法确认被告在（2016）冀07执异27号案件所提异议不能成立，撤销（2016）冀07执异27号执行裁定书，恢复对张家口怡园房地产开发有限公司位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼北楼7号、南楼12号、南楼13号三套房产的执行。2、本案诉讼费用等由被告承担。被告周承琴、倪志霞共同辩称，1、我与怡园公司签订了房屋买卖合同，当日去涿鹿县住建局进行了备案，因该单位的原因未能录入，被告无过错。2、原告称我与怡园公司签订合同是补签的理由不符合实际；3、合同签订当日就进行了交接并交了卷帘门钱，现在的房屋已经对外出租且收了租金，已经实际占有。4、我交给董军的钱，借款用于房地产公司，并非个人。董军是怡园公司的法人，我们有理由认为是公司的行为。5、当时在怡园公司抵债的时候，有董军欠好多人钱的单子。在涿鹿交接房子的时候，把钥匙给了我们并收取了卷帘钱，之后2015年8月份将其中的一套租给了联通公司，当时提供了房屋买卖合同。当日去住建局备案，住建局设备不全，网络不通，盖了备案章和房地产交易中心盖的公章。住建局给法院出了公函，对此进行了说明。怡园公司、董军共同辩称，本案的被告在庭审中的答辩所陈述的事实是真实的，第三人与被告签订的商品房买卖合同是双方真实的意思表示，涉案的商品房买卖合同在涉案房屋被查封之前签订的，并进行了备案登记，且合同双方当事人对合同的主要义务履行完毕。建设局出具的情况说明充分说明这些事实，因此，第三人与被告不存在房屋被保全后串通转移财产的情况。涉案的合同已经进行了第三方鉴定，通过法庭质证，司法鉴意见书程序违法，鉴定结论的依据明显不足，经过质证后，不能作为证据使用，原告的主张缺乏事实和法律依据。因此应当驳回原告的诉讼请求。原告赤城信用社为证实其主张，提交如下证据：（2016）冀07执异27号裁定书一份，原告主体资格材料一套，拟证明原告主体适格，本案的诉讼依据。被告周承琴、倪志霞、怡园公司、董军对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告周承琴、倪志霞为证实其主张，提交如下证据：1、存款凭证3张、银行个人明细查明账目记录五张，拟证明2013年1月到2014年5月周承琴、倪志霞等4人给怡园公司法定代表人董军共计转款126万元。2、借条6张，拟证明我们借给怡园公司法定代表人董军156万元。3、《抵顶协议》1份，拟证明怡园公司偿还不了借款，双方协商同意以物抵债。4、购房合同、收据3份，拟证明我们与怡园公司履行抵债协议，购房后并去房管局备案。5、收条1份、房屋租赁合同1份，董强证人证言1份，拟证明2015年4月9日怡园公司将涉案的房屋交付给被告。6、电话录音1份，拟证明鉴定机构的选定是违法的，鉴定结论是违法的。原告的质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的、关联性有异议。存款凭证其中两份并非是本案的被告，与本案无关，其中一份倪志霞转入董军个人账户，只能证明是个人借款与怡园公司无关。明细查询转账是从何人转入董军的账户看不出，与本案无关联性，而且也都是转入董军个人账户与怡园公司没有关系，不能证明被告的证明目的。对证据2中罗凤英和何中新的两份借条与本案无关。对于周承琴的3张借条和倪志霞的1张借条三性不予认可。首先，借条的借款人均为董军个人，与怡园公司无关，与本案无关联性。其次，仅凭借条不能证明事实发生，而且借款是否偿还过无法确认。对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可。协议借款情况明确是董军个人名义借款，借条中也没有说明用于什么项目开发，而且是不是用于项目开发，需要证据证明，与怡园公司无关。对证据4的三性均不认可，合同的出卖人加盖公章有异议，合同签订的时间，登记备案的时间，加盖公章的时间申请鉴定。因为被告与怡园公司借款关系不存在，所以购房合同与怡园公司无关，房产收据也不成立。对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，收条收款人不能证明是怡园公司的人，也没有开具正式收据，无法达到被告的证明目的。租赁合同签署的时间是2015年9月13日，晚于法院查封的时间，不能证明在法院查封前被告合法占有该房屋，租赁合同应当与租金收据进行证明。董强出具的证人证言，该证据不能证明董强是怡园公司的员工。对证据6的真实性、合法性、关联性均不认可，鉴定程序是否违法请合议庭认定。怡园公司、董军的质证意见：因怡园公司不是租赁合同的当事人，故除对被告提交的租赁合同清楚，不能确定合同的真实性外，对上述其余证据均无异议。本院依据原告的申请，对案涉《商品房买卖合同》第14页“周承琴”、“倪志霞”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-6号《司法鉴定意见书》载明：检材1、2第14面买受人处的“周承琴”、“倪志霞”签名字迹是在2016年之后书写形成的。原告对该鉴定意见书无异议，四被告的质证意见为：鉴定程序违法，实体错误，不能作为认定案件事实的依据。被告周承琴、倪志霞的证人李某当庭证明称，李某原为怡园公司的职工，具体负责涉案的该项目。周承琴、倪志霞的房屋于2015年4月9日交付，周承琴、倪志霞领取了房屋的钥匙。原告对证人证言的质证意见认为，证人的职务混乱，对其是否为办理房屋经办手续的提出质疑，不能据此认定房屋的交付时间。被告怡园公司、董军对该证人证言无异议。经审理查明，本院在审理赤城信用社与怡园公司、董军借款合同纠纷一案，于2015年5月6日作出（2015）张商初字第53号民事裁定书，主要内容：一、查封冻结怡园公司1200万元银行存款或者同等价值财产；二、查封冻结怡园公司、董军450万银行存款或等价值财产；三、查封冻结怡园公司、陈耀华450万银行存款或同等价值财产。2015年5月7日，本院向涿鹿县房屋产权交易所送达了（2015）张保执字第20号协助执行通知书，查封怡园公司所有的位于涿鹿县商业楼房产，其中包括涉案房屋。2015年7月20日，本院作出（2015）张商初字第53号民事调解书，主要内容为：怡园公司于本调解书生效之日起5日内支付赤城信用社借款本金2793万元及相应利息并付各项费用93250元。因怡园公司、董军未履行付款义务，赤城信用社申请本院执行上述房产（包括涉案房屋），周承琴、倪志霞于2016年4月5日向本院提出书面异议，2016年4月15日，本院作出（2016）冀07执异27号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，原告不服，提起了本案诉讼。另查明，周承琴、倪志霞提供的《借条》载明：董军于2013年1月16日董军向何中新借款30万元；于2013年5月15日向周承琴借款30万元；于2013年5月15日向倪志霞借款21万元；于2013年5月26日向罗凤英借款10万元；于2013年7月11日，董军向周承琴借款15万元；于2014年5月26日向周承琴借款50万元。周承琴、倪志霞提供的《以物抵债协议》，载明：怡园公司（甲方）与周承琴（乙方）、罗凤英（丙方）、何中新（丁方）、倪志霞（戊方）。甲方分别于2013年5月15日、2013年7月11日、2014年5月26日分三次共向乙方借款人民币95万元（见借条），约定月利率为2分。甲方分别于2014年5月底、2015年1月底偿付借款利息152000元，截至到2015年4月6日，共有149833元利息未还。未还本息合计为1099833元。甲方于2013年5月26日向丙方借款10万元（见借条），约定月利率2分。甲方于2014年5月底偿还利息24000元，截止到2015年4月6日，还有20666元利息未付。未还本息合计120666元。甲方于2013年1月16日向丁方借款30万元（见借条），约定月利率2分。甲方于2014年3月16日偿还利息84000元，截止到2015年4月6日，还有76000元利息未付，未还本息合计376000元。甲方于2013年5月15日向戊方借款21万元（见借条），约定月利率2分。甲方于2014年5月底偿还利息50400元，截止到2015年4月6日，还有44800元利息未付，未还本息合计为254800元。截止到2015年4月6日止，甲方共欠上述几位出借人借款本息合计为1851299元。因甲方已无能力用现金偿还，经与上述出借人协商，达成以物抵债协议如下：甲方以北7号楼抵顶乙方周承琴借款本息768036元；用南12号房抵顶乙方周承琴借款本息329016元、抵顶欠丙方罗凤英借款本息120666元、抵顶欠戊方倪志霞借款本息100216元，该房屋自本协议签订之日起属乙方、丙方、戊方按份共有，房屋登记到乙方周承琴名下；甲方用南13号房抵顶欠丁方何中新借款本息376000元、抵顶欠戊方倪志霞154584元，该房屋自本协议签订之日起即属丁方、戊方按份共有，但房屋登记在戊方倪志霞名下。该协议书的落款时间为：2015年4月6日。周承琴提供的2份《商品房买卖合同》载明，出卖人：怡园公司，买受人：周承琴。买受人周承琴购买的房号分别为北7号房、南12号房，价格分别为768036元、549898元。合同载明的落款时间均为：2015年4月9日。倪志霞提供的《商品房买卖合同》载明：出卖人：怡园公司，买受人：倪志霞。买受人倪志霞购买的房号为南13号房，价格530584元。合同载明的落款时间：2015年4月9日。因赤城信用社对上述合同签订的时间提出异议，申请对涉案《商品房买卖合同》第14页买受人处“周承琴”、“倪志霞”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-6号《司法鉴定意见书》载明：检材1、2第14面买受人处的“周承琴”、“倪志霞”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因周承琴、倪志霞、怡园公司对该鉴定有异议，本院于2017年8月22日、28日两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所及相关鉴定人员出庭接受询问，但该所未派人参加庭审。周承琴、倪志霞提交的李某的书面证言载明：“今收到周承琴等12、13、北7号卷门钱3000元（各1000元）叁仟元整。落款日期:2015年4月9日。”庭审中，李某称，其是怡园公司帮忙的，卷帘门是另外做的，和工程无关，每间房是1个门，每个门1000元。周承琴、倪志霞提交的董强的书面证言载明：“我叫董强，身份证号，本人是张家口怡园房地产开发有限公司涿鹿县项目部负责人，2015年4月9日，由我公司办事人员李某收取周承琴、倪志霞南12号、南13号，北7号卷帘门款项共计叁仟元整，同时将3套房屋及钥匙交付周承琴、倪志霞。”庭审中，周承琴、倪志霞称董强系董军的亲弟弟。根据证人李某的证人证言及被告周承琴、倪志霞、怡园公司、董军的陈述可确定涉案房屋的交付使用时间为2015年4月9日。周承琴提交的《房屋租赁合同》载明，出租方：周承琴，承租方：中国联合网络通信有限公司涿鹿分公司。合同落款时间：2015年9月13日。以上事实有各方提供的证据、庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案中，被执行人怡园公司、董军不同意原告的主张，故应怡园公司、董军列为本案的被告。关于周承琴、倪志霞对涉案房屋是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院人办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，周承琴、倪志霞提交的与怡园公司签订的商品房买卖合同的形成时间是2015年4月9日，因赤城信用社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同买受人处“周承琴”“倪志霞”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-6号《司法鉴定意见书》载明：检材1、2第14面买受人处的“周承琴”、“倪志霞”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因周承琴、倪志霞对《司法鉴定意见书》有异议，本院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，但该所坚持以先付出庭费用为由，对本院“先出庭接受质询，出庭费用待实际发生后再另行主张”的要求置之不理，拒不到庭证明其作出的鉴定意见具有科学性和客观、公正性，回应当事人的质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，本院对该鉴定意见不予采信。其次，赤城信用社对涉案合同签订的时间无其他证据佐证是在本院查封之后签订。第三，周承琴、倪志霞亦提交了相关证据证明其在查封之前已合法占有了涉案房屋。第四，未办理过户登记的责任在怡园公司，周承琴、倪志霞不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，周承琴、倪志霞对涉案房屋所提异议符合法律规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院人办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告赤城县农村信用联社股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元、鉴定费20170元，均由赤城县农村信用联社股份有限公司负担。如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行,账号：13×××59）审 判 长  刘开甲审 判 员  王艳龙人民陪审员  郝亚辉二〇一八年九月三十日书 记 员  常晓梅法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。