江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0106民初964号原告：江苏金泰克国际贸易有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区云南路31-1号10楼。法定代表人：季俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晨，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：闫乐宇，国浩律师（南京）事务所律师。被告：曹惠平，男，1968年10月7日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：李芬萍，江苏苏砝律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵士勇，江苏苏砝律师事务所律师。原告江苏金泰克国际贸易有限公司（以下简称金泰克公司）与被告曹惠平合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金泰克公司委托诉讼代理人杨晨、闫乐宇，被告曹惠平及其委托诉讼代理人李芬萍、邵士勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金泰克公司向本院提出诉讼请求：1.曹惠平支付业务亏损金17092364.50元（2014、2015、2016年合计亏损额26295945.40元×65%）及利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按同期银行贷款基准利率计算）；2.曹惠平承担本案的诉讼费用。事实和理由:2011年8月1日，金泰克公司与曹惠平签订《合作协议》，约定金泰克公司授权曹惠平以公司名义进口、销售邻二甲苯等化工产品，业务产生的收益按照金泰克公司取得35%、曹惠平取得65%的比例分成；如产生亏损，也按照该比例各自承担。协议签订后，曹惠平陆续开展销售业务，但由于经营业绩不好，导致长期亏损。经双方对账确认，截至目前曹惠平已欠付金泰克公司业务亏损金17092364.50元。综上，请求判如所请。曹惠平辩称：2013年5月1日，曹惠平与金泰克公司签订了劳动合同，此后双方之间由合作合同关系变更为劳动合同关系；劳动合同签订后，曹惠平系作为员工履行职务行为，并未继续履行合作协议；曹惠平系以部门主管的身份签署2014年、2015年盈亏统计表，目的是为了业务核查，但只是形式上的签字认可，内容并不准确；2016年盈亏统计表无曹惠平签字，系金泰克公司单方制作，不予认可；业务亏损的原因系由金泰克公司不计亏损强行要求出货造成，曹惠平并无经营自主权，不应承担亏损责任。综上，请求驳回金泰克公司的起诉或诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2011年8月1日，金泰克公司与曹惠平签订《合作协议》一份，约定：双方为拓展销售渠道，扩大业务规模，互惠互利共同发展签订本协议；金泰克公司授权曹惠平以金泰克公司的名义开展业务，并为曹惠平提供必要的办公环境、业务操作平台及配套业务运作相关手续；金泰克公司在审核曹惠平提交的具体业务书面报告，经公司评估风险并由总经理审批同意后，授权曹惠平实施业务操作；金泰克公司将根据业务的具体情况，决定采用何种收付款结算方式，提供必要的融资；曹惠平以金泰克公司名义开展的各项业务必须符合我国法律法规、公司的经营范围及相关规定，否则所产生的一切经济纠纷全部由曹惠平负责；曹惠平在开展每项业务前，必须逐笔向金泰克公司提交书面可行性报告，经金泰克公司同意批准后方可进行具体业务操作，否则视同违约；涉及业务运作所产生的人员工资奖金、各项补贴、差旅费、通讯费、招待费、快件费等各项杂费均由曹惠平自行承担；业务利润是指业务收入减去相关成本、费用（主要包括运输费、客户佣金、银行手续费等）、税款后的利润，在收到全额销售款后开始计算；业务利润分配按3.5与6.5原则进行分配，即金泰克公司分得业务利润的35%，曹惠平分得业务利润的65%，如产生亏损，将参照该比例各自承担；金泰克公司自业务利润清算完成后，于次月分配曹惠平应得利润的80%，剩余20%暂时留存金泰克公司作为曹惠平开展业务的风险抵押金，当产生亏损时，曹惠平应承担部分将首先以留存的风险抵押金予以冲抵，对累计风险抵押金超出200万元部分，金泰克公司将随后续曹惠平应得利润一并返还曹惠平，如合作期满，双方均无异议，金泰克公司将全额返还暂扣的曹惠平风险抵押金；因曹惠平利润分配而产生的应缴税金，全部由曹惠平承担，金泰克公司将在利润分配时予以扣除；如因一方违约给对方造成重大损失的，另一方有权立即终止合作，并保留向对方的追索权；协议自双方签订之日起生效，有效期为一年，如协议到期前一个月，任何一方未收到对方终止协议的书面通知，则视为上述协议自动续约。协议签订后，双方按约进行业务合作，曹惠平在金泰克公司内部以业务十部（二部）为平台开展工作，此后双方未重新签订协议。2013年5月1日，金泰克公司与曹惠平签订《劳动合同书》一份，约定：双方签订无固定期限劳动合同，生效日期为2013年5月1日，无固定终止日期；曹惠平同意根据金泰克公司的工作需要，从事业务工作，双方一致确认曹惠平的工作岗位属于高级管理/高级技术岗位，同时属于掌握金泰克公司商业秘密的岗位；金泰克公司按照国家规定的工时制度，安排曹惠平执行标准工时制度，需要支付加班费或安排补休；金泰克公司按月以货币形式支付曹惠平工资，工资标准为内部分配标准；双方应当依法缴纳国家和当地政府规定的各项社会保险费用；劳动合同还详细约定了其他相关事宜。金泰克公司陈述：签订《劳动合同》的目的是为了给曹惠平代缴社保，双方并未真正履行劳动合同，且代缴的社保需从业务利润中扣除；金泰克公司至今未向曹惠平支付过工资，仅在每年底会向其支付一万多元的奖金，算作其帮公司融资获得的报酬。曹惠平陈述：金泰克公司每年年底会向其支付两三万元，一直到2015年，这部分钱就是工资。2016年10月，曹惠平离开金泰克公司。2016年12月，金泰克公司解除了上述劳动合同，停止代缴社保。2014年5月12日，曹惠平签署《2013年十部利润结算清单》，载明：12票业务结算总利润合计1079277.67元，部门利润701530.49元（65%），扣除费用341794.96元后实际可兑现部门利润为359735.53元；2013年费用合计341794.96元，具体包括销售服务费3200元、工资6万元、福利费9760元、劳动保险费16912.76元、住房公积金4400元、业务经费216855.20元、办公费17086元、快件费741元、其他12840元。金泰克公司对费用构成解释如下：6万元工资对应的是瞿全荣（2000年/月，由曹惠平代领）、蔡磊（3000元/月）两人2013年全年的工资；公积金4400元对应的是曹惠平800元（200元/月，9、10、11、12月）、蔡磊3600元（300元/月，12个月）；劳动保险费16912.76元对应的是蔡磊、曹惠平两人的费用。2016年5月17日，曹惠平分别签署《2014年度十部盈亏统计》、《2015年度十部盈亏统计》，该统计表显示的亏损额分别为4403655.74元、8091931.21元。2016年9月，案涉业务的存货出货完毕。2016年10月，曹惠平离开金泰克公司。金泰克公司提交的《业务二部2016年业务结算盈亏表》显示，2016年的交易有盈有亏，最终合计亏损13800358.50元。审理中，为支持其抗辩意见，曹惠平提交以下证据材料：1.2016年3月29日业务二部《业务申请》一份，内容为：“尊敬的公司领导：2015年下半年，硫磺市场步入快速下滑通道，且年底处于断崖式下跌的局面。本部门一直跟踪和关注硫磺价格走势，目前已到低位，而且工厂刚性备货，有效的需求支撑，本部门经过多次论证认为此时是入市的最好契机。现外商有一船15000吨硫磺，价格CFR华东USD91/MT。本部门已于3月27日与外伤确认自营，现公司领导要求业务部门不做自营，改替别的单位代理进口。请作书面指示。”金泰克公司负责人殷云翔于当日书面答复“请改为代理操作。”2.殷云翔于2016年4月11出具的便条，载明：“业务二部：目前金泰克公司资金紧张，请尽快按照对总部承诺的三条原则出货换取现金流。”3.2018年2月14日曹惠平与殷云翔的通话录音（部分）：“殷：然后找老季（季俊）也是同样的问题，也是同样的额，第一说清楚原因，括弧，这个原因财务数据是可以说明的。”“殷：你可以通过同陈守国对账，把有些东西说清楚，怎么融资，怎么弄的，这个是财务数据可以说明的，当时融了多少钱，不计亏损的去融。”“殷：然后，就是这个原因还是一样的，让老季来证明，这个责任主要在公司，应该由公司扛，不是你个人。”“殷：为什么我讲话客观，因为本质上说，这个事情和我没有关系，这个审计报告当时就审计出来了，2300多万，这个亏损和我没有关系，这个亏损也是归老季的。”“曹：这时候我可能也是一根筋啊。在这个方面，你接手这个摊子的时候，……，在后面的有些是浮亏有些是浅亏，库存这个处理上面，是你兄弟。要不然就过两个月都要赚几千万的，对不对啦。这些也都是事实，但是公司里面要求……。”“殷：不是，这个问题不是说我可以证明，而是你讲的，数据、价格报表、价格曲线都是可以说明。”4.2018年2月19日曹惠平与季俊的通话录音（部分）：“季：你现在的事实是，你现在的亏损是后面的货强行处理掉的。”“季：像在这个行业里面，你这种亏损两千万，暂时性的亏损一两千万都很正常。”“季：但是经营只要有持续性，完全可以弥补回来的。而且，至于这个事情的主要责任不在于你吧。”“季：所以呢，我就觉得作为你来讲，就可能你要自己处理一下这个事情。因为我们干到后来，人家也在聊这个情况。你的这个情况呢，你劳动的名义，你要找突破口哎。……你要把这个责任推给公司，不是你的责任造成的对不对”。“季：你手上不是还有个小殷的东西吗，这么历史的东西，后面的情况都是他的。”“季：有些话我也不好讲，…你要自己好好理一下，…要抓住重点。”“季：那这个问题就不是你的事，不是你的问题。那他们肯定会揪着你，叫你抵押，你不抵押。”“曹：是呀，他们把公司该付给客户的钱忽然之间卡住不放，把我的客户都搞丢了，好吧。”金泰克公司对证据1、2的真实性予以认可，但认为系双方履行合作协议的具体体现；对录音证据的真实性不予认可，认为只是截取了录音片段，其具有个人主观性，不能达到曹惠平的证明目的。上述事实，有《合作协议》、《劳动合同书》、《2013年十部利润结算清单》、《2014年度十部盈亏统计》、《2015年度十部盈亏统计》、《业务二部2016年业务结算盈亏表》、通话录音、2016年业务资料及本院庭审笔录、谈话笔录予以证实。本院认为，本案的争议焦点为：一、金泰克公司与曹惠平在2013年5月1日后系合作合同关系还是劳动合同关系；二、如双方系合作合同关系，曹惠平应否向金泰克公司支付亏损金，数额如何确定。关于争议焦点一，本院认为，双方仍系合作合同关系。具体理由如下：1.《2013年十部利润结算清单》系在2014年5月12日倒签，利润对应的系12票业务的利润，但双方却一致确认了2013年全年的成本数额，该事实能佐证2013年5月1日签订劳动合同后双方仍然是合作关系。曹惠平否认该合作关系与其确认2013年5月至12月期间的成本相矛盾，本院不予采纳。2.2013年分配利润时，金泰克公司未按20%的比例扣除曹惠平的押金，并在2014年、2015年总体业务有亏损的情况下单笔向曹惠平支付利润，系金泰克公司对其自身权利的处分，且不损害曹惠平的利益，故不能据此倒推双方已不存在合作合同关系。3.劳动合同签订后，金泰克公司未向曹惠平发放过工资，曹惠平亦未有催要行为；劳动合同约定曹惠平执行标准工时制度，金泰克公司需要支付加班费或安排补休，但曹惠平庭审中明确陈述“被告不坐班，不给固定工资”；在曹惠平提交的其与季俊的通话录音中季俊也提到“你劳动的名义，你要找突破口哎”；以上事实足以说明双方的劳动合同关系仅系名义上的，实质上仍系合作合同关系。金泰克公司关于签订劳动合同系为了方便给曹惠平缴纳社保的意见符合客观事实，本院予以采纳。4.曹惠平提交的其与季军的通话录音载明：“季：那这个问题就不是你的事，不是你的问题，那他们肯定会揪着你，叫你抵押，你不抵押。曹：嗯。”“曹：他们把公司该付给客户的钱忽然之间卡住不放，把我的客户都搞丢了，好吧。”从该部分内容可以看出，抵押是曹惠平个人抵押，客户系曹惠平个人的客户。如曹惠平与金泰克公司之间系劳动关系，则不存在个人抵押及个人客户的问题。故双方之间仍为合作合同关系。5.2016年3月29日业务二部《业务申请》、殷云翔于2016年4月11出具的便条虽然表明金泰克公司对曹惠平的业务有指示、批示行为，但该行为并未超出《合作协议》关于“曹惠平逐笔提交书面可行性报告，金泰克公司同意批准后方可进行具体业务操作”的约定。该两份证据均不能证明双方系劳动合同关系。6.曹惠平要求金泰克公司提交2013年度12票业务以外的业务盈亏统计表，进而主张如不提交则推定对金泰克公司不利。但曹惠平庭审中首先陈述“我想起来还有2013年的盈亏表，也没有特别意义”，后又在笔录签字时改为“可以证明”。因本案不涉及2013年度的盈亏额计算，且现有证据已能充分证明双方之间仍系合作合同关系，故本院对曹惠平的该主张不予支持。关于争议焦点二，本院认为，案涉《合作协议》系金泰克公司与曹惠平的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据曹惠平签署的2014年、2015年十部盈亏统计，亏损额分别为4403655.74元、8091931.21元。曹惠平虽认为该数据不准确，但亦未提交充分的证据予以推翻，故本院对该数额予以确认。从曹惠平庭审中提交的其留存的2013年进货出货明细单、《ZJI15JTK8020231046.489MT乙二醇往来账目明细单（融资）》、《ZJI13JTK802009乙二醇往来账目明细单（融资）》、《ZJI14JTK8020021008.977MTDEG往来账目明细单（融资）》、《2015年底账面融资明细2016年的融资明细》、2016年3月29日业务申请单、2016年4月11日殷云翔向其出具的便条，再结合其在庭审中表示该证据是“在原来工作的资料中找到的”，该事实足以说明曹惠平手中持有案涉业务的相关材料，其对其本人签字的统计表有异议，完全可以举证推翻，但其未举证，应承担不利的法律后果。2016年业务结算盈亏表载明的业务有盈有亏，最后出货时间为2016年9月，此时曹惠平尚未离开金泰克公司，其参与了出货过程，且金泰克公司提交了详细的业务资料，故本院对该年度的亏损额13800358.50元亦予以确认。因此，2014、2015、2016年合计亏损额为26295945.40元。根据《合作协议》约定，如产生亏损，曹惠平应承担亏损额的65%。根据殷云翔于2016年4月11出具的便条可知，曹惠平已对公司总部就出货问题作出过相关承诺，再结合金泰克公司垫付进口货款及需要承担35%亏损额的事实，其以资金紧张为由要求曹惠平尽快出货换取现金流并无不当，其在主观上并无过错；并且，从2016年4月份以后的出货情况看，业务有盈有亏，此亦属于正常的商业风险；另外，案涉录音系本案涉诉后制作，内容不全面，具有明显的主观倾向，且此时季俊已不在金泰克公司，殷云翔亦系后来调入，故不能仅凭录音认定曹惠平对亏损不需要承担责任。根据上述分析，曹惠平关于其不应承担业务亏损责任的辩解意见不能成立，本院不予采纳。现金泰克公司要求曹惠平支付业务亏损金17092364.50元，并自起诉之日起按同期银行贷款基准利率计算利息，具有合同与法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：被告曹惠平于本判决生效之日起十日内支付原告江苏金泰克国际贸易有限公司业务亏损金17092364.50元及利息（自2018年1月15日起至实际支付之日止，按同期银行贷款基准利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124354元，财产保全费5000元，合计129354元，由被告曹惠平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  毛 锦人民陪审员  尤正先人民陪审员  袁德良二〇一八年九月三十日书 记 员  蒋庆嫚履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。