云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5101号上诉人（原审被告）：云南道恒中天股权投资基金管理有限公司，住所地：云南省昆明市五华区东风西路顺城写字楼******。法定代表人：裴俊，执行董事。委托诉讼代理人：陶淑娟，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南华楚投资开发有限公司，住所地：，住所地：云南省安宁市太平街道办事处政府办公楼第****v>法定代表人：孙春娥，董事长。委托诉讼代理人：高鲲，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖洋，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，一般授权代理。被上诉人(原审原告):解天珍，女，1946年4月25日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区，委托诉讼代理人：黄维，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王朝亮，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。上诉人云南道恒中天股权投资基金管理有限公司（以下简称：道恒公司）、云南华楚投资开发有限公司（以下简称：华楚公司）因与被上诉人解天珍合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2018）云0181民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。各方当事人申请庭外和解期间依法不计入本案审理期限。现已审理终结。道恒公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人解天珍承担。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法，依法应将本案发回重审。被上诉人起诉至一审庭审辩论终结前，均未对其诉讼请求进行过变更，各方当事人均按被上诉人起诉时的诉讼请求进行举证、答辩、辩论，但一审庭审结束后，一审法院对被上诉人进行询问，被上诉人放弃其起诉时的第一项诉讼请求“请求解除原被告之间的《房屋回购协议书》”，将第二项诉讼请求“判决二被告连带返原告认购华楚国际汽配物流产业城商铺的认购款1579350.78元，并支付约定收益97919.75元、违约金94761元；收益、违约金暂算至2017年8月16日，实际支付至还清之日止。”变更为“继续履行回购责任”。在被上诉人庭后变更诉讼请求，一审法院未通知上诉人、也未组织各方当事人另行开庭，擅自以变更后的诉讼请求作出判决，剥夺了上诉人的辩论权利，属于程序严重违法，应当发回重审。二、一审判决认为《商品房购销合同》签订真实意思不是销售，实际是原审被告为被上诉人股权投资款的返还以签订房屋买卖合同的形式作担保，但又按照《产品清偿及房屋回购协议》判定上诉人承担担保责任，属于法律适用错误。本案的基础法律关系为合伙关系，实质是被上诉人（系有限合伙人）退伙后要求返还合伙份额并支付收益的合伙纠纷。《产品清偿及房屋回购协议》中约定的房屋购房款实质是俊道中心应退还被上诉人的款项，上诉人不具有返还、支付该款项的法定义务。本案基础法律关系是合伙关系，房屋买卖及回购仅是上诉人为被上诉人合伙投资款返还提供的担保，被上诉人要求支付房屋回购款的，一审法院应按照基础法律关系审理并作出判决，而不应当按照《产品清偿及房屋回购协议》判定各方的责任。三、一审判决认定案件事实不全。《产品清偿及房屋回购协议书》第九条约定的担保方式是在“甲丙双方履行完毕回购协议后再退出项目管理（甲方回购履约前，原来乙方与丙方的回购责任继续有效）”及“甲方提供二期房源13套约定4000平方米（具体房号为B12幢的503、504、505、601、602、603、604、605、701、702、703、704、705）作为履行回购资产的担保资产，网签到合伙企业名下，如果到期后甲方不能履行回购，则由乙方代表合作企业处置这部分资产，作为甲方对丙方的违约赔偿担保”，前述方式并不是法律规定的担保方式，而是一审法院未对前述协议书中约定担保条款进行全面审查作出的片面认定，即认定作为回购履约的担保人，遗漏认定了担保方式的描述及认定。四、一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款，进而判定上诉人承担责任系适用法律错误。《产品清偿及房屋回购协议书》已经约定俊道合伙企业应当退还合伙投资款充抵所认购的上诉人商铺购房款，故俊道合伙企业债务已经通过充抵原审被告华楚公司购房款的方式偿还完毕，上诉人不应再承担无限连带责任。前述法律条款规定普通合伙人无限连带责任仅是针对合伙企业债务，而本案是被上诉人要求原审被告华楚公司承担返还回购款责任，并未要求合伙企业俊道投资中心承担债务，因此一审法院适用前述法律判决上诉人承担责任系适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，《产品清偿及房屋回购协议书》中约定的担保方式并不是法律规定的保证，若系保证，则应当明确约定当原审被告华楚公司不履行偿还认购本金及收益的责任时，上诉人应履行偿还义务，但该协议书中并没有这样的约定或意思表示，故本案不产生上诉人承担保证责任的法律后果。综上，一审判决证据采信不当、认定事实错误、适用法律错误，请求二审人民法院在查清案件事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。华楚公司辩称，同意上诉人提出一审法院审理程序违法的意见，其他内容与我方上诉状内容相同。解天珍辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一审法院在审理过程中发现我方起诉状中的诉讼请求存在矛盾，对我方进行法律释明，并非上诉人在二审审理时陈述的变更诉讼请求。所以，我方认为一审法院审理本案程序合法，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华楚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人解天珍承担。事实与理由：一、一审法院既判决上诉人承担担保责任，又判决上诉人支付回购款及收益，属于法律适用错误。本案的基础法律关系为合伙关系，实质是被上诉人（系有限合伙人）退伙后要求返还合伙份额并支付收益的合伙纠纷。《产品清偿及房屋回购协议》中约定的房屋购房款实质是俊道中心应退还被上诉人的款项，且被上诉人并未实际向上诉人支付该房屋认购款，因此上诉人不具有返还、支付该款项的法定义务。二、《合作协议书》第三条第二款规定的“锁定房源”担保方式不是法定担保方式，一审判决按照《合作协议书》约定认定上诉人承担担保责任属于适用法律错误。若《合作协议书》中约定的“锁定未售商铺”是一种抵押，则合同各方应约定具体明确的房屋号，并办理抵押登记，且不能约定以物抵债的条款，故该《合作协议书》对各方当事人不具有约束力。三、本案被上诉人系依据《产品清偿及房屋回购协议书》要求上诉人承担支付购房款及收益、违约金责任，并未依据《合作协议书》要求上诉人承担担保责任，一审判决关于“而被上诉人解天珍根据三方签订的《合伙协议书》要求原审被告华楚公司承担投资本金及收益的担保义务，实质是清偿其股权投资款”的认定超出被上诉人的主张及依据，判决错误。四、《产品清偿及房屋回购协议书》中的房屋回购内容及相关条款无效。五、一审判决上诉人承担违约金过高，加重上诉人的责任。六、若商品房购销合同继续履行，一审判决上诉人与原审被告承担责任于法无据。七、商品房购销合同来源于《产品清偿及房屋回购协议书》，若商品房购销合同无效，前述协议书同样无效，一审法院一边认定商品房购销合同无效，一边又按照前述协议书判决则存在矛盾。八、本案应回到基础法律关系，若房屋买卖系担保，则不能按照房屋买卖合同审理，应按基础法律关系审理。九、遗漏当事人即被上诉人投资的合伙企业体本身。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审人民法院在查清案件事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。道恒公司辩称，赞同上诉人华楚公司的意见。解天珍辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一审法院在审理过程中发现我方起诉状中的诉讼请求存在矛盾，对我方进行法律释明，并非上诉人在二审审理时陈述的变更诉讼请求。所以，我方认为一审法院审理本案程序合法，一审判决。解天珍向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原、被告之间的《房屋回购协议书》；2、判决二被告连带返还原告认购华楚国际汽配物流产业城商铺的认购款1579350.78元，并支付约定收益97919.75元，违约金94761元，收益、违约金暂算至2017年8月16日，实际支付至还清之日止；3、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2014年4月21日，原告与道恒公司、华楚公司签订《合作协议书》，第一条约定由原告购买道恒公司合伙理财产品“道恒八号合伙理财计划第二期250万元”，预期年化收益率13.8%，认购书编号08-20012，原告授权道恒公司将资金用于投资华楚公司的“华楚国际汽配城二期”项目；第三条约定，原告理财产品到期后，华楚公司对投资本金及收益提供担保，担保方式为：锁定华楚公司所开发的“华楚国际汽配城二期”项目一组团未售商铺共计31000平方米，以每平方米建筑面积均价3000元的单价冲抵投资的本金和收益。原告解天珍于2014年4月21日通过平安银行向俊道中心存款250万元，俊道中心同日出具收据；道恒公司和俊道中心向原告出具《俊道中心道恒八号合伙理财计划认购生效证明书》，载明“原告于2014年4月21日购买的道恒八号合伙理财计划250万元已转入俊道中心。”2016年6月16日，原告与俊道中心签订《退伙协议书》，执行事务合伙人道恒公司盖章确认。2016年6月16日，原告与俊道中心签订《基金投资款转购房款确认书》，载明购房款1579350.32元，基金投资款冲抵购房款后余额为1599572.78元。于2016年6月16日同日，原告与华楚公司签订《商品房购销合同》及补充协议，约定将华楚公司的“云南华楚汽配玻璃物流城”A4-29号房屋以1511079.30元出售给原告，并于当日登记备案。2016年6月16日，原告解天珍与被告华楚公司、道恒公司签订《产品清偿及房屋回购协议书》，第二条载明“道恒公司发起成立了俊道中心，系合伙企业的普通合伙人，此合伙企业为华楚公司的股权投资方”；第三条载明“原告系俊道中心的有限合伙人”；第四条约定原告认购华楚公司位于华楚国际汽配物流产业城A4-29号商铺，华楚公司承诺在《商品房购销合同》签订后一年内，以认购价为基础，按年6%增值计算的价格回购，不能按期回购，每超期一天，按总房价1‰支付违约金，道恒公司作为回购履约的担保人。一审法院认为，原告解天珍与被告道恒公司、华楚公司签订的相关书面协议，并不违反法律规定，合法有效。根据《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。”的规定，该条适用于商品房的销售，如前所述，本案中《商品房购销合同》签订的真实意思不是销售；而原告解天珍根据三方签订的《合作协议书》要求被告华楚公司承担投资本金及收益的担保义务，实质是清偿其股权投资款，并行为并不违反法律法规规定，因此，一审法院对于被告华楚公司认为房屋回购的相关条款与现行的法律法规有相抵触而无效的主张不予采纳。关于两被告认为原告解天珍支付的款项没有直接支付给华楚公司和道恒公司,因此两被告不承担责任的主张,根据2014年4月21日，原告与道恒公司、华楚公司签订的《合作协议书》第一条“由原告购买道恒公司合伙理财产品第二期250万元”和第三条“理财产品到期后不能支付投资本金和收益，华楚公司对本金及收益提供担保”的约定，结合法庭查明的事实，解天珍将250万元直接支付给俊道中心，道恒公司予以确认收到原告认购款，道恒公司作为俊道中心的普通合伙人，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任”的规定，道恒公司应当承担责任；华楚公司对本金及收益提供担保，也应当承担担保责任。之后，三方又签订了《产品清偿及房屋回购协议书》，约定由华楚公司对提供的担保房屋进行房屋回购，由道恒公司提供房屋回购担保，该协议的内容并未违反国家法律、法规禁止性规定而合法有效，三方均应按其约定履行各自的义务，现华楚公司没有履行回购房屋的义务，原告要求继续履行并无不当，一审法院予以支持。按照《产品清偿及房屋回购协议书》约定的“回购时以现认购价为基础，按年化6%增值计算的价格进行回购”，一审法院支持原告主张的1579350.78元从2016年6月16日至2017年6月15日按6%计算的收益，以及2017年6月16日起至还清之时起止，按年收益6%上浮50%（即年利9%）计算逾期付款违约损失。被告道恒公司负有回购担保责任，理应承担连带保证责任。关于道恒公司认为《产品清偿及房屋回购协议书》签订时间是2016年6月16日，担保期间已过的主张。一审法院认为，该案的保证担保没有约定保证方式，按担保法《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”规定应认定为连带责任担保；该案没有约定担保期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。按合同约定的主债务履行期届满应为2017年6月15日，保证期间应从2016年6月15日到2017年12月15日，原告向一审法院提起诉讼的时间为2017年9月4日。故本案的保证期间并未经过，故保证人道恒公司应当承担连带保证责任。原告起诉要求解除合同，庭审后撤回该诉讼请求，不违返法律规定，一审法院对该请求不作处理。综上，依照《中华人民和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条，第二十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由被告云南华楚投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告解天珍房屋回购款1579350.32元；以及1579350.32元为本金，按年利率6%计算自2016年6月16日至2017年6月15日止的收益94761元；以及以1579350.32元为本金，从2017年6月16日起至付清之日按年率9%计算的逾期付款违约金；二、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告解天珍的其他诉讼请求。各方当事人在二审中均无新证据提交。经二审审理查明的案件事实与一审审理查明的一致，本院依法予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审人民法院审理程序是否严重违法？二、道恒公司、华楚公司在本案中是否应当承担赔偿责任？本院认为，一、一审人民法院审理程序是否严重违法的问题。解天珍向一审人民法院提起诉讼时的请求为“1、解除原被告之间的《房屋回购协议书》；2、由两被告连带返还原告认购华楚国际汽配物流产业城商铺的认购款1579350.78元，并支付约定收益97919.75万，违约金94761元，收益、违约金暂算至2017年8月16日，实际支付至还清之日止。”，一审庭审结束之后，解天珍于2018年4月23日向一审法院递交《撤销诉讼请求申请书》，撤回第一项诉讼请求（解除双方签订的房屋回购协议），按照第二项诉讼请求处理，继续履行回购清偿协议并承担担保责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，若是当事人增加、变更诉讼请求的需要在举证期限届满前提出，本院认为，一审人民法院经过开庭审理后发现解天珍的第一项诉讼请求与第二项诉讼请求有矛盾，对解天珍进行法律释明后，解天珍向一审法院明确放弃其起诉时的第一项诉讼请求，保留第二项诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”的规定，解天珍在本案一审中是放弃诉讼请求，并非变更或增加诉讼请求，一审法院未告知其他当事人确有不妥，但并未违反法律或司法解释的相关规定。道恒公司主张一审人民法院审理程序严重违法，应当发回重审的理由不能成立，本院依法不予采信。一审人民法院审理程序并不违法，本院依法予以确认。二、道恒公司、华楚公司、在本案中是否应承担责任。2014年4月21日，本案各方当事人签订了《合作协议书》，之后解天珍依约向道恒公司购买了在“道恒八号”理财产品，华楚公司为此提供担保。之后，因道恒公司不能按照约定返还解天珍投资款项，经各方当事人协议一致于2016年6月16日签订了《产品清偿及房屋回购协议书》。前述两份协议书均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的规定，对各方当事人具有法律上的约束力，各方当事人应当按照约定履行了自己的义务。因华楚公司没有履行回购房屋的义务，解天珍有权依据前述协议书要求华楚公司继续履行及要求道恒公司承担回购担保责任。一审判决道恒公司、华楚公司在本案中承担责任并无不当。关于道恒公司、华楚公司上诉主张本案约定的保证不符合法定保证要件、《合作协议书》不成立、《产品清偿及房屋回购协议书》中关于房屋回购内容及相关条款无效、遗漏当事人、违约金过高、一审法院适用法律错误等上诉观点本院已充分注意到，因两上诉人主张的前述上诉理由与事实不符，故本院依法不予采信。综上，上诉人道恒公司、华楚公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第一项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币41442元，由上诉人云南道恒中天股权投资基金管理有限公司、云南华楚投资开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊金华审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇一八年九月四日法官助理石瑾书记员杨雅婷