河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民初119号原告（申请执行人）：赤城县农村信用联社股份有限公司，住所地张家口市赤城县赤城镇。法定代表人：董国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。被告（案外人）：王效成，男，1968年1月6日出生，汉族，住张家口市涿鹿县。被告（被执行人）：张家口怡园房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区工业西街金华怡园小区3号楼27号。法定代表人：董军，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。被告（被执行人）：董军，男，汉族，1976年11月10日出生，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。原告赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称赤城信用社）与被告王效成、张家口怡园房地产开发有限公司（以下简称怡园公司）、董军执行异议之诉一案，本院于2017年12月6日作出（2016）冀07民初43号民事判决。赤城信用社不服该判决，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2018年5月25日作出（2018）冀民终274号民事裁定书，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年8月27日公开开庭进行了审理。原告赤城信用社的委托诉讼代理人张科，被告王效成，被告怡园公司、董军的委托诉讼代理人唐全洲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告赤城信用社诉称，贵院在执行我公司与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案中，被告王效成作为案外人向贵院提出书面异议，认为贵院应中止对怡园公司开发的位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼北楼22号、23号房产的执行。贵院于2016年4月25日作出（2016）冀07执异35号裁定书，裁定被告王效成所提异议成立。原告认为贵院的执行行为并无不当，被告所提异议不能成立。具体理由如下：一、我公司与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案，我公司向贵院提出保全申请后，贵院在查封上述房产时，备案登记单位涿鹿县住建局并未告知上述房产已售出并备案登记，且登记系统中也未显示上述房产出售。即贵院查封上述房产时，上述房产并没有备案登记，不能对抗第三人。二、贵院对（2016）冀07执异第26号案件的审理程序仅为形式审查，并没有对案件所涉及承包关系、抵顶关系等内容进行实质审查。第一。本案被告王效成虽向贵院提交了《施工承包合同》、《商品房买卖合同》，但从合同签订时间上看，被告王效成与第三人签订的《施工承包合同》、《商品房买卖合同》时间均为2015年4月30日。贵院作出（2015）张商初字第53号民事裁定书并采取查封措施的时间分别为2015年5月6日、2015年5月7日。据上可以看出，被告与第三人签订《施工承包合同》、《商品房买卖合同》的时间与贵院采取查封措施的时间非常接近；而且签署上述协议时，原告与第三人怡园公司、董军之间的借款纠纷已在法院的审理程序中。另外，《施工承包合同》的签署主体或签署内容与本案有无关联关系，本案是否存在抵顶关系，被告并未举证证明，本案也未进行实质审查。所以，原告认为，被告与第三人之间并无真实的承包关系、抵顶关系等，前述协议的签署属于对抗贵院的执行为目的的补签或虚构。第二，退一步讲，按照（2016）冀07执异35号执行裁定书载明的内容，本案被告王效成与第三人怡园公司签订的《施工承包合同》中约定，工程款用该商业楼的22号、23号底商折抵，开工后先用22号房作为预付款，待工程竣工后再用23号楼作为工程款付给被告王效成。本案中被告王效成称其承包工程于2015年8月30日竣工，那么意味着23号楼是在2015年8月30日或之后才存在折抵可能，而贵院查封该房产的时间为2015年5月7日，据此至少说明本案23号楼在贵院查封之前，被告王效成不可能合法占有该不动产。另外，购房合同签订的时间是否真实先于贵院查封之前，承包关系、抵顶关系是否真实存在，贵院在执行异议案件中一方面未实质审查；另一方面，上述房产在贵院查封时并没有办理备案登记手续，即被告并未合法占有上述房屋，且被告也未举证证明已实际占有前述不动产。据上，原告认为，在前涉及诸多事实是否实际存在并未进行实质认定的情况下，被告的购房行为并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也不足以排除法院的强制执行，贵院认定异议成立没有法律和事实依据。综上，原告认为，被告在（2016）冀07执异35号案件中所提异议不能成立。故请贵院查明事实，依法撤销（2016）冀07执异35号裁定书，恢复对怡园公司开发的位于涿鹿县五堡镇康庄的商业楼北楼22号、23号房产的执行。被告王效成辩称，我与怡园公司签订了施工承包合同，承包了该公司开发的康庄商业楼部分工程，合同约定工程款用该商业楼22、23号进行抵顶，双方签订了商品房买卖合同，约定以每套作价621225元进行抵顶。怡园公司、董军共同辩称，本案的被告在庭审中的答辩所陈述的事实是真实的，第三人与被告签订的商品房买卖合同是双方真实的意思表示，涉案的商品房买卖合同在涉案房屋被查封之前签订的，并进行了备案登记，且合同双方当事人对合同的主要义务履行完毕。建设局出具的情况说明充分说明这些事实，因此，第三人与被告不存在房屋被保全后串通转移财产的情况。涉案的合同已经进行了第三方鉴定，通过法庭质证，司法鉴意见书程序违法，鉴定结论的依据明显不足，经过质证后，不能作为证据使用，原告的主张缺乏事实和法律依据。因此应当驳回原告的诉讼请求。原告赤城信用社为证实其主张，提交如下证据：（2016）冀07执异35号裁定书一份，原告主体资格材料一套，拟证明原告主体适格，本案的诉讼依据。被告王效成、怡园公司、董军对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告王效成为证实其主张，提交如下证据：1、《施工合同》一份，《补充协议》（复印件）一份，拟证明怡园公司开发康庄占用了村委地，答应给村委会另盖6间房作为补偿，怡园公司承包给被告王效成施工康庄村委会6间二层楼，工程款用康庄22、23号楼抵顶工程款。2、商品房买卖合同两份、收据两张，拟证明怡园公司为履行合同，把康庄22、23号楼已经抵顶给我了。原告的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，《承包合同》乙方签名（载明的是“王晓成”）与本案的无关联。合同不能证明承包关系真实存在，不能说明工程是否完成的事实，合同中工程名称为康庄商业楼，而实际上康庄商业楼与本案的被告并没有关系。《补充协议》为复印件真实性不认可，与本案也无关。证2中22号楼的真实性、合法性、关联性均有异议，合同没有备案登记章，签署的日期与第三人借款合同纠纷已经在法院审理中，有对抗的嫌疑，申请对签署的日期进行司法鉴定。23号楼真实性、合法性、关联性均有异议，合同没有备案登记章，签署的日期与第三人借款合同纠纷已经在法院审理中，有对抗的嫌疑，申请司法鉴定。按施工合同约定的内容工程于2015年8月30日竣工后再用23号楼作为工程款抵顶给被告，被告23号楼的商品房买卖合同在2015年4月30日签订的，两者存在矛盾。对收据的三性不认可，因被告不能说明双方存在工程承包或抵顶的关系，所以收据不成立，也没有支付的事实。怡园公司、董军的质证意见：对上述证据均无异议。本院依据原告的申请，对案涉《商品房买卖合同》第14页“王效成”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-10号《司法鉴定意见书》载明：检材第14页买受人处的“王效成”签名字迹是在2016年以后书写形成的。原告对该鉴定意见书无异议，三被告的质证意见为：鉴定程序违法，实体错误，不能作为认定案件事实的依据。经审理查明，本院在审理赤城信用社与怡园公司、董军借款合同纠纷一案，于2015年5月6日作出（2015）张商初字第53号民事裁定书，主要内容：一、查封冻结怡园公司1200万元银行存款或者同等价值财产；二、查封冻结怡园公司、董军450万银行存款或等价值财产；三、查封冻结怡园公司、陈耀华450万银行存款或等等价值财产。2015年5月7日，本院向涿鹿县房屋产权交易所送达了（2015）张保执字第20号协助执行通知书，查封怡园公司所有的位于涿鹿县商业楼房产，其中包括涉案房屋。2015年7月20日，本院作出（2015）张商初字第53号民事调解书，主要内容为：怡园公司于本调解书生效之日起5日内支付赤城信用社借款本金2793万元及相应利息并付各项费用93250元。因怡园公司、董军未履行付款义务，赤城信用社申请本院执行上述房产（包括涉案房屋），王效成于2016年4月向本院提出书面异议，2016年4月25日，本院作出（2016）冀07执异35号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，原告不服，提起了本案诉讼。另查明，王效成提供的《施工承包合同》载明，甲方：怡园公司，乙方：王晓成。一、工程概况。1、工程名称：康庄商业楼。2、工程地点：涿鹿县五堡镇康庄村。3、建筑面积742平方米，合同价款111.3万元。4、单平米造价1500元。二、工程承包内容：1、承包方式：包工包料。三、开工约定：开工日期2015年4月30日至2015年8月30日。总工期120天。四、工程款支付：本工程款用22号、23号商业楼抵房证。开工后先用22号作为预付款待工程竣工后再用23号商业楼作为工程款付给乙方。合同落款时间为2015年4月30日。庭审中，王效成称，王晓成是其小名。王效成提供的2份《商品房买卖合同》载明，出卖人：怡园公司，买受人：王晓成。买受人王晓成购买的房号分别为北22号房、北23号房，价格均为621225元。合同载明的落款时间均为：2015年4月30日。王效成提交的2份收据分别载明：2015年4月30日，今收到王效成将来康庄商业楼北22号楼款陆拾贰万壹仟贰佰贰拾伍元整（另一份收据为：康庄商业楼北23号楼款陆拾贰万壹仟贰佰贰拾伍元整）。因赤城信用社对上述合同签订的时间提出异议，申请对涉案《商品房买卖合同》第14页买受人处“王效成”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-10号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“王效成”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因王效成、怡园公司对该鉴定有异议，本院于2017年8月22日、28日两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所及相关鉴定人员出庭接受询问，但该所未派人参加庭审。本案审理过程中，本院分别对王效成、怡园公司对涉案房屋交付情况进行了询问，双方均陈述怡园公司于查封之前将涉案房屋交付给了王效成。以上事实有各方提供的证据、庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行为为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案中，被执行人怡园公司、董军不同意原告的主张，故应将怡园公司、董军列为本案的被告。关于王效成对涉案房屋是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，王效成提交的与怡园公司签订的商品房买卖合同的形成时间是2015年4月30日，因赤城信用社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同买受人处“王效成”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-10号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“王效成”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因王效成对《司法鉴定意见书》有异议，本院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，但该所坚持以先付出庭费用为由，对本院“先出庭接受质询，出庭费用待实际发生后再另行主张”的要求置之不理，拒不到庭证明其作出的鉴定意见具有科学性和客观、公正性，回应当事人的质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，本院对该鉴定意见不予采信。其次，赤城信用社对涉案合同签订的时间无其他证据佐证是在本院查封之后签订。第三，因未有证据证实怡园公司、王效成有恶意串通情形，故能够认定王效成在涉案房屋被查封之前占有了涉案房屋。第四，未办理过户登记的责任在怡园公司，王效成不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，王效成对涉案房屋所提异议符合法律规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告赤城县农村信用联社股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费10160元，均由赤城县农村信用联社股份有限公司承担。如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行,账号：13×××59）。审 判 长  刘开甲审 判 员  王艳龙人民陪审员  郝亚辉二〇一八年九月三十日书 记 员  常晓梅法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行为为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。三、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。四、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：对申请执行人提起的执行异议的，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有排除强制执行的民事权益的，判决准执行该执行标的。（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。五、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。