河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫16刑终619号原公诉机关商水县人民检察院。上诉人（原审被告人）党军民，男，1976年8月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省周口市川汇区，住周口市川汇区。因犯诈骗罪，于2014年1月24日被周口市川汇区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一万元，于2016年7月28日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪于2018年3月7日被商水县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。辩护人杨树林，河南豫龙律师事务所律师。辩护人宋一波，河南豫龙律师事务所律师（实习）。商水县人民法院审理商水县人民检察院指控被告人党军民犯诈骗罪一案，于2018年8月16日作出（2018）豫1623刑初388号刑事判决。宣判后，被告人党军民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年8月11日上午，被告人党军民伙同党某1、党某2（两人已判刑）等人驾车到商水县邓城镇沙河饮马台附近打电话实施诈骗，党某2冒充河南省鹤壁市军分区工作人员，党某1冒充厂家骗取被害人秦某人民币50000元。党某1、党某2被当场抓获。2016年11月10日被害人秦某从侦查机关领取党某1、党某2退赔的50000元。认定上述事实的证据有：1、书证：党军民的户籍证明、党某2、党某1的刑事判决书、罪犯档案资料、银行的交易明细账户为62×××43、62×××88的银行卡客户交易查询打印单、党某1作案时携带的复印的各单位通讯录，党某1等人携带的用刘艳山名字办银行卡的身份证复印件；移动、联通、电信手机充值卡照片，党某1等人作案时携带抄录的银行卡号码及开卡人信息、手机照片。乐富支付有限公司河南分公司商户基本信息查询，扣押物品清单、相关银行账户开户资料及交易明细查询、领条、收条各两份、谅解书1份，证明2份，情况说明两份。2、证人证言(1）证人党某1证言：党某2、党军民和刘某负责押门，党某2和党军民负责转门，有时我也转门，最后我收门。押门就是冒充军人给单位领导打电话说要硬化地面，让领导介绍施工队，之后再让施工队的代购帐篷并给施工队一个以前的供货商的电话。给的供货商的电话就是转门的电话，施工队的给转门的打电话，转门的说现在没货，之后再给施工队一个厂家的电话，给的电话就是收门的电话，之后收门的让施工队先付钱要么先交定金，交了钱后所有电话就打不通了。10来天前的一天，我和党某2、党军民一块，党某2押住一个门，党军民转的门，之后我收的门，这次骗了黑龙江鹤岗的5万元钱。6、7天前的一天，党某2押门，党军民转门，我收的门骗了三门峡一人5万元钱。4、5天前，在我们村东头还是用同样的方法党某2押门、党军民转门，我收门骗了三门峡一人3千元钱。2016年8月11日上午，我和党某2、党军民、刘某开着我老表刘正式的车到商水县邓城镇沙河堤上，党某2和党军民、刘某开始押门，党某2用的鹤壁的手机号打的是鹤壁的电话。党军民和刘某每个人拿个电话，都是西安的手机号，他们俩打的是西安的电话。党军民和刘某打了一上午也没有骗住人。党某2联系上鹤壁的一个姓秦的干工程的，之后转门转到我鹤壁的手机上，姓秦打电话给我说要帐篷，具体要多少我没记住。我说我这没有货了，我给姓秦的一个武汉厂家的电话，让他直接给厂家联系。武汉厂家的手机还是我拿着的。之后姓秦的又打到我武汉的手机号上，姓秦的说要20顶帐篷，说明天要用，我说军用帐篷5千元一个，今天就可发物流，后经协商由姓秦的先付我5万元定金，我同意了。我给姓秦的一个建行的卡号，户名是刘艳山，姓秦的还给我发了一个收货地址，后我打银行的客服电话问，客服说钱已在我卡上了，我们就准备走，党军民说去解手。之后被你们公安局的抓住了，党军民跑了，跑时带走7张银行卡。(2）证人党某2证言：2016年8月8日星期一，我和党某1、党军民、怀玉4人一块，我和党某1合伙骗了一个三门峡义马市的人5万元，我分了16000元。第二天我和党某1、党军民3人合伙骗了一个鹤岗的人7万元，党某1分给我和党军民每人14000元。2016年8月11日星期四，我和党某1、党军民、怀玉去了邓城镇境内的沙河河堤，怀玉和军民没押门成功，我冒充军分区的人押门押到一个河南省鹤壁市姓秦的男人，然后我把姓秦的押给党某1了，党某1转门和接门，我和党某1合伙骗了他5万元，之后没多久就被抓住了，钱还没取出来分。最后一步都是党某1操作的，银行账号也是他提供给对方的，取钱也是他负责，一般是农行、建行、邮政储蓄银行、工行的卡。骗到的钱一般立即取出就分了，党某1说诈骗用的东西是他买的，每次骗到钱后他把买东西的钱扣除后平均分，谁干成了谁分钱，干不成了不分钱。(3）证人刘某证言：我是从这星期一开始跟着党某1一块干的，第一天就是跟着学，看他们咋说咋操作的，这一上午跟着党大伟和党军民学打电话时的语气和理由，党大伟和党军民都是往山东枣庄打电话，但都没骗成，第二天我父亲在医院没人照顾我没去，星期三也是我们几个，我打有10来个号码都没回信，到12点就走了。星期四上午还是俺四个，还是党某1开车带我们到周口西的沙河堤，往西走多远说不了，到那后我和党大伟、党军民都下车打电话，我打的是西安的号码，打有10来个没骗成。党大伟和党军民一个打的也是西安的号、一个打的鹤壁的号，听说骗住鹤壁5万元钱，谁骗的不知道，后来在河堤上被派出所的人抓住我们了。我和党大伟、党军民冒充领导给人家打电话，党某1冒充公司的人。(4）证人程某证言：2016年8月份，有一个自称是鹤壁市军分区的人给我打电话，说让我找个施工队做地面硬化工程，我给秦某说了。后来秦某给我说，那个军分区的人是个骗子，让他代购帐篷骗了他5万元钱。3、被害人陈述被害人秦某陈述：程某是我朋友，经常给我介绍工程。2016年8月11日9时我朋友程某给我打电话说，河北军分区有一个工程队找他说有20万左右的工程，后我朋友把自称是河北军区后勤部人的电话给我发过来了，我就打了电话，这时对面说我这边有工程，你是否能做了，我说我在外地等回去好好谈就挂了。这有20分钟左右这个号给我打电话说部队最近要训练，需要20顶帐篷，给我介绍厂家，让我垫付资金先买回来，我就答应了。这人又给了我厂家的电话，我给厂家打电话，厂家说一共是96000元，先交5万元定金，下午就可发货，我就把5万元打过去了。这时这个自称是军分区后勤部的人打电话说我再要10个帐篷，30个气垫，我就给我朋友打电话问这事，我朋友说这人是给我电话联系的，我和这人也不熟悉，我就又给厂家打电话，一直打不通，就发现被骗了，后来就报警了。当时厂家给的银行账号是62×××88，建设银行，刘艳山。后来自称是河南周口商水县刑警大队的人打来电话说刚才抓住了涉嫌诈骗的3个人，让我把收款人账号等发过去，我就把所有账号都发过去了。4、被告人的供述与辩解被告人党军民的供述与辩解：2016年7月底，我刑满释放在家没事干，我堂弟党某2让我跟党某1学学，我就和党某1、党某2一起干诈骗了。我负责拉门，就是冒充消防队的拨打各个单位电话，问是否认识施工队的人，自称消防队有块训练场地需要硬化寻找施工方，目的是通过单位熟人拉近被骗人的关系更容易诈骗。2016年8月份，我和党某1、党某2、刘某在商水县邓城镇沙河河堤上，打电话实施诈骗，我往黑龙江和内蒙古等地打过诈骗电话，但是我没有骗成功，他们三个被抓住了，我在河沟边躲着，躲到天黑我才回家。那天骗成五万元，党某2负责押门、党某1收门。我和党某1、党某2、刘某一起干诈骗有三四天。我没见过银行卡，那天的五万元钱谁取的我不知道，诈骗用的银行卡、手机卡、通讯录是党某1准备的，在哪里弄的我不知道。参与诈骗期间，党某2分给我三千元钱，后来出事后，党某2家媳妇又给我爹把钱要走了。根据上述事实和证据，商水县人民法院认为，被告人党军民伙同他人诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人党军民在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人党军民当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人党军民在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。判决：被告人党军民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；责令被告人党军民退赔被害人秦某50000元（已退赔）。上诉人党军民上诉及辩护人辩称：原判认定诈骗50000元，无证据证明被告人党军民参与、配合，党军民与党某1、党某2不构成共同犯罪，原判适用《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四第二项的规定，属于适用法律错误；本案应定招摇撞骗罪；原判量刑重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。关于“原判认定诈骗50000元，无证据证明被告人党军民参与、配合，党军民与党某1、党某2不构成共同犯罪，原判适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四第二项的规定，属于适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人党军民明知不是一人实施诈骗的行为，而是伙同党某1、党某2等人共同实施诈骗行为，事先存在共谋，且诈骗工具手机、手机卡、银行卡均共同使用，属于多人共同实施的电信网络诈骗，原判适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四第二项的规定，被告人党军民应对参与期间该犯罪团伙实施的全部诈骗行为承担责任。故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于“本案应定招摇撞骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人党军民伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，采取电信的方式，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于“原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据其犯罪事实、社会危害性、累犯及在共同犯罪中的作用、地位等情节，依照量刑规范化对其量刑并无不当，故其该上诉理由不能成立。本院认为，被告人党军民伙同他人诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立。本案系共同犯罪，被告人党军民在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人党军民在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人党军民的上诉理由及其辩护人的辩护意见均能不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何万廷审判员  邓同华审判员  杨国领二〇一八年九月十日书记员  闫 单