广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初9061号原告：赵桂华，女，1962年4月10日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：景东星，广东商达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡育良，广东商达（东莞）律师事务所律师。被告：东莞市三亿链条五金有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇陈村。统一社会信用代码为91441900707727676L。法定代表人：廖黄华束，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏传林，广东硕源律师事务所律师。原告赵桂华与被告东莞市三亿链条五金有限公司（以下简称“三亿公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵桂华委托诉讼代理人景东星，被告三亿公司委托代理人魏传林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院查明的事实如下：一、入职时间及职务：赵桂华主张其于2012年2月入职三亿公司，担任产品检测员。三亿公司主张赵桂华于2013年5月或6月入职，担任产品计件员。本院认为，双方没有签订劳务合同或协议，赵桂华没有提交证据证明其入职三亿公司的时间和在三亿公司担任的职务，故应承担举证不能的不利后果，故本院对三亿公司的主张予以采信，即赵桂华于2013年6月入职三亿公司并担任产品计件员。二、参加社会保险情况：三亿公司未为赵桂华参加社会保险。三、工资发放情况：赵桂华主张其月平均工资为2700元/月，为此提交了银行交易明细清单，该清单显示赵桂华2016年1月至2016年7月的工资为1151元、3289.38元、2131元、2411元、2366元、2456元、458元，且其主张2016年1月因春节放假、2016年7月因发生工伤没有满勤，在计算平均工资时应剔除2016年1月和7月。三亿公司主张赵桂华的月平均工资为2190元/月，其当庭提交的工资条显示赵桂华2015年8月至2016年7月的应发工资分别为2349元、1593元、2800.1元、2627元、2653.7元、1151元、3289.38元、2131元、2411元、2366元、2456元、458元。赵桂华对于上述实发工资的金额予以确认。根据双方提供的证据，剔除赵桂华非正常上班的2016年1月、2016年7月的工资，可计算出赵桂华离职前十二个月的月平均工资为2467.62元。四、工伤情况：赵桂华于2016年7月25日19时许，在三亿公司车间操作工拉机检测拉链，八拉链挂在及其上往外拉，导致赵桂华受伤。后赵桂华在东莞市第五人民医院进行治疗，2016年8月18日，东莞市第五人民医院出具的《疾病诊断证明书》显示赵桂华被诊断为“右侧腓骨干粉碎性骨折，右内踝骨折，右踝关节半脱位，左侧胫腓骨下端骨折（内外踝）”。2017年7月17日东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203600367号《认定工伤决定书》，认定赵桂华于2016年7月25日受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。2018年4月26日，东莞市劳动能力鉴定委员会认定赵桂华构成伤残八级，未达护理等级。三亿公司认为赵桂华与三亿公司不存在合法的劳动关系，且是赵桂华单方去鉴定的,在鉴定后没有通知三亿公司,其也没有收到过《劳动能力鉴定委员会鉴定书》,剥夺了其复核鉴定的权利,所以三亿公司当庭要求对于赵桂华的伤残等级进行重新鉴定。本院认为，赵桂华出生于1962年4月10日，于2012年2月入职三亿公司时已经年满50周岁，已经超过法定退休年龄，故依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方之间存在的是劳务合同关系。《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。”据此，虽然赵桂华与三亿公司之间存在的是劳务合同关系，但是判定三亿公司是否应当支付赵桂华工伤保险待遇，关键是审查赵桂华所受伤害是否因工作原因所致。东莞市社会保障局作出的《认定工伤决定书》送达给三亿公司后，三亿公司并未提起复议或行政诉讼，对赵桂华作出的劳动能力鉴定，《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》上已明确载明：“工伤职工及其近亲属或单位对鉴定结论不服的，可在接到本鉴定书之日起十五天内向本委员会（原申请地）申请15日内复查鉴定，或直接到省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”，劳动能力鉴定委员会送达给三亿公司后，三亿公司亦未在规定期限内提出复查鉴定，故本院对赵桂华提交的《认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》予以采纳，认定赵桂华所受伤害属于工伤，并达到九级伤残。同时，本院对于三亿公司请求对赵桂华的伤残等级进行重新鉴定的申请不予支持。五、应支付的工伤待遇：给予以上查明的五点事实，依据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，结合赵桂华的受伤和治疗情况，三亿公司应向赵桂华支付以下款项：1.一次性伤残补助金27143.82元（2467.62元/月×11个月）；2.一次性工伤医疗补助金9870.48元（2467.62元/月×4个月）。3.一次性伤残就业补助金系针对再就业进行的补助，本案为劳务合同关系，赵桂华诉请要求三亿公司向其支付一次性伤残就业补助金，不符合前述的支付条件，本院不予支持。4.停工留薪期工资：2016年8月18日，东莞市第五人民医院出具的出院记录及《疾病诊断证明书》显示，赵桂华于2016年7月25日入院，于2016年8月18日出院，住院24天，医嘱载明“建议休息叁个月”；2018年3月22日，东莞市第五人民医院出具的出院记录及《疾病诊断证明书》显示，赵桂华于2018年3月15日入院，于2018年3月22日出院，住院7天，医嘱载明“注意休息壹个月”。本院认为，根据东莞市第五人民医院出具的上述两份出院记录及《疾病诊断证明书》记载的住院天数和医嘱休息期，赵桂华的停工留薪期应分为两个时间段，第一个时间段为2016年7月25日起至2016年11月18日止，第二个时间段为2018年3月15日起至2018年4月22日止。上述两个时间段期间，除去三亿公司在2016年7月发放给赵桂华的458元停工留薪期工资外，三亿公司应向赵桂华支付的停工留薪期工资为16815.34元。[（2467.62元-458元）+3个月×2467.62元/月＋2467.62元/月÷31天×24天＋2个月×2467.62元/月＋2467.62元/月÷31天×7天]5.医疗费：赵桂华主张其垫付了门诊医疗费273.8元、住院期间医药费8562.9元，合计8836.7元。赵桂华提交了医疗费用发票、门诊病历予以佐证，本院予以采信。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第六十五条的规定，三亿公司应向赵桂华支付医疗费8836.7元。6.护理费：根据赵桂华提供的东莞市第五人民医院出院记录显示，出院医嘱注明出院休息3个月需陪护。由于三亿公司未派人护理赵桂华，故应当承担该护理费，故赵桂华受伤时上年度东莞市职工平均工资标准为元3489元/月作为计算标准，计得：3489元/月÷31天×114天=12830元。7.劳动能力鉴定费：本院认为，双方确认赵桂华因劳动能力鉴定产生了鉴定费300元，本院予以确认。因三亿公司在原告受伤时未依法为赵桂华购买工伤保险，故三亿公司应向赵桂华支付劳动能力鉴定费300元。六、经济补偿金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，经济补偿金的支付应以双方确定劳动合同关系为基础，本案为劳务合同关系，赵桂华主张三亿公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金16200元（2700元/月×6年），不符合前述的支付条件，本院不予支持。七、解除劳务关系的时间：赵桂华主张事故发生后，三亿公司就停止发放工资，也不允许赵桂华进入三亿公司上班，也没有安排工作岗位。在劳动能力鉴定书出具之前，双方不能解除劳动关系，在劳动能力鉴定书出具以后，赵桂华找三亿公司进行协商赔偿，但三亿公司不予理睬，所以赵桂华于2018年5月16日口头通知三亿公司要求解除劳动关系，但没有提交相关证据。三亿公司称其没有收到过赵桂华要求解除劳动关系的通知，在赵桂华出院以后就没有与其联系。本院认为，由于双方没有提交证据能够证明双方解除劳务关系的时间，应认定赵桂华向大朗仲裁庭提出仲裁申请的时间为双方解除劳务关系的时间，即2018年5月24日。八、诉讼请求：1.被告支付原告工资差额56700元；2.被告支付原告一次性伤残补助金差额29700元，一次性工伤医疗补助金差额10800元，一次性伤残就业补助金40500元；3.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金16200元；4.住院医疗费8562.9元，门诊医疗费273.8元；5.护理费17100元；6.劳动能力鉴定费300元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告赵桂华与被告东莞市三亿链条五金有限公司劳务关系已经解除；二、限被告东莞市三亿链条五金有限公司于本判决生效之日起五日内向原告赵桂华支付一次性伤残补助金27143.82元、一次性工伤医疗补助金9870.48元；三、限被告东莞市三亿链条五金有限公司于本判决生效之日起五日内向原告赵桂华支付停工留薪期工资16815.34元；四、限被告东莞市三亿链条五金有限公司于本判决生效之日起五日内向原告赵桂华支付医疗费8836.7元、护理费12830元、劳动能力鉴定费300元；五、驳回原告赵桂华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1951.37元（原告赵桂华已预交），由原告赵桂华负担1130.29元，被告东莞市三亿链条五金有限公司负担821.08元。如不服本判决，原、被告双方可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长  莫沛林二〇一八年九月二十一日书记员  关雅芳