广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤15民终354号上诉人（原审原告）：周汝秋，男，1953年7月24日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：胡雪萍，广东善言律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄家欣，广东善言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳建筑工程总公司。住所地：广东省汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦。法定代表人：庄加兴，公司总经理。委托诉讼代理人：姚泽松，公司员工。委托诉讼代理人：张灿虹，汕头市潮南区法律援助处律师。被上诉人（原审被告）：海丰碧桂园房地产开发有限公司。住所地：广东省汕尾市海丰县海城镇桂望工业区。法定代表人：杨文杰，公司经理。委托诉讼代理人：刘林，公司员工。委托诉讼代理人：邓强，公司员工。上诉人周汝秋因与被上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司（下称潮阳建筑公司）、海丰碧桂园房地产开发有限公司（下称海丰碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周汝秋上诉请求:1.依法撤销一审判决或发回重审；2.依法判决被上诉人潮阳建筑公司向上诉人支付拖欠的工程款132502元，并承担拖欠工程款至两被上诉人实际履行付款义务之日止的经济损失【经济损失以所欠工程款为总额，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算至两被上诉人实际履行付款义务之日止，自2014年1月1日起，暂计算至2017年9月1日为15677元】；3.依法判决被上诉人海丰碧桂园公司在欠付工程价款范围内向上诉人承担共同支付责任；4.依法判决一、二审的诉讼费用由两被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院遗漏查明案件事实，导致认定案件事实不清。首先，一审判决并未确认上诉人是实际施工人的事实。上诉人自2013年1月份带领几十人的劳务队进驻涉案工程地点即海丰碧桂园8号楼施工，主要按照通过施工现场派驻的管理人员曾繁振转达的进度要求，根据现场实际情况合理组织劳动力进行泥工装修、砌贴墙面等。此前的工资结算一直系由被上诉人潮阳建筑公司的财务人员（长期在汕尾、海丰地区负责结算工地资金）发放现金给上诉人派发劳务队工资的。因此，作为海丰碧桂园8号楼施工现场的劳务队负责人，上诉人实际支配几十人的劳力完成施工任务，并按照实际完成的进度向被上诉人潮阳建筑公司领取及分发由被上诉人派发的工资，结合一审庭审过程中被上诉人潮阳建筑公司并未直接正面回答一审法院提问涉案工程由谁负责施工的问题及被上诉人潮阳建筑公司时隔两年后向上诉人转账10万元的默认态度及行为，足以表明被上诉人知道上诉人的实际施工人的身份且足以令上诉人相信被上诉人是肯定上诉人完成施工义务的履约行为，换言之，被上诉人潮阳建筑公司实际上已经默认上诉人代替挂靠方姚佑典、翁友崇等人完成了本案建设工程的施工义务。其次，一审判决并未确认涉案工程存在违法分包及非法挂靠的事实。被上诉人潮阳建筑公司在庭审调查过程中承认，涉案工程系潮阳建筑公司作为总承包人发包给姚佑典施工的，并与姚佑典建立长期挂靠关系，并由被上诉人收取一定的挂靠管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工合同司法解释》）第一条等规定，建设施工合同的承包人必须为取得建设施工资质和等级的企业，因此，被上诉人与案外人姚佑典属于非法挂靠关系，并存在违法分包建设工程的行为，违反法律强制性规定。而本案中，涉案工程系被上诉人潮阳建筑公司向被上诉人海丰碧桂园公司承包后，并将工程肢解拆分后非法分包、转包给如姚佑典、翁友崇等不具有建设工程施工资质的自然人，本身具有过错。而姚佑典、翁友崇等人再与如上诉人等以农民工为主要构成的劳务队签订劳务分包协议。在此过程中，因被上诉人对此缺失监管，明知姚佑典、翁友崇等人不具有相应的施工资质，而是挂靠其建筑施工企业名义，仍将工程分包给姚、翁等人承建，以致上诉人等人辛劳所得的工资因姚佑典、翁友崇等人的逃避行为长期无法取回，属于分包行为。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定其实就是赋予了上诉人作为实际施工人向转包人以及违法分包人追讨的权利，其目的是保障实际施工人及时足额收取工程款。因此，本案应审慎查明如被上诉人是否存在将工程转包多方、涉案工程的实际施工人是否为上诉人等情况，不能以被上诉人、上诉人的说法或认为进行认定，而应当根据案涉证据、庭审调查和客观事实，依法作出认定。二、一审法院举证责任分配不当。（一）在两被上诉人均未举证证明已足额支付工程款的情况下，一审仅凭被上诉人海丰碧桂园出具的说明，错误认定其已跟被上诉人潮阳建筑公司结算完毕、不存在拖欠工程款而无需承担连带责任，违背法律本意。相反，海丰碧桂园的证明恰能说明其与潮阳建筑公司仍余部分工程款未支付完毕，符合发包方给付工程款的条件。（二）潮阳建筑公司作为案涉工程的总承包人，对于工程的各项施工情况理应清楚，在一审法院明确询问涉案工程由谁负责施工的问题的情况下，其对上诉人是否为案涉工程的实际施工人不做明确回答，且亦未能提供证据证明案涉工程另有实际施工人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，应视为其对上诉人进行了案涉工程施工的确认，而不是忽略上诉人提交的相关证据否定上诉人实际施工的事实。三、一审法院对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条之规定理解错误。（一）考虑建设施工行业的特殊性，本案中因为管理混乱等原因出现实际施工人的合同相对方姚佑典、翁友崇等人下落不明或故意不签订合法合规的建设施工合同等逃避法律责任以阻碍上诉人债权实现等情形，实际施工人仅有与非总承包人的下手承包人为相对方的承包合同时，如不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现。为了保护实际施工人的合法权益，保护农民工的利益，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条在第一款强调合同相对性的同时，于第二款规定在特定条件下准许实际施工人可以突破合同相对性原则提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。（二）原则上第一手承包合同与下手的所有转包、分包合同均为无效。本案中，被上诉人将案涉工程违法分包给无资质的自然人的行为导致下手的所有转包、分包合同无效。（三）发包人、总承包人欠付有工程款。本案中，被上诉人海丰碧桂园与涉案工程、实际施工人具有实际的法律上利害关系，且事实上，与被上诉人潮阳建筑公司仍有工程余款未结。另外，一审法院未追加本案重要的案件当事人存在程序错误，请求发回重审。综上所述，请求二审法院判如所请。被上诉人潮阳建筑公司辩称，上诉人与被上诉人没有合同关系，上诉人无权向被上诉人主张工程款，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人海丰碧桂园公司辩称，上诉人与海丰碧桂园公司没有任何法律关系，也不是其的施工人员，上诉人的损失不应由海丰碧桂园公司承担。潮阳建筑公司与上诉人属于劳务分包，海丰碧桂园公司不知情，即使认定上诉人为实际施工人，但海丰碧桂园公司已经支付完毕所有工程款，该事实潮阳建筑公司已经在一审中承认，故海丰碧桂园公司不应承担相应的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。周汝秋向一审法院起诉请求：1.判令潮阳建筑公司向原告偿还所欠工程款132502元和经济损失（以工程款为总额按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算至被告实际履行付款义务之日止的资金占用费，暂计至起诉之日为15677元）；2.判令海丰碧桂园公司在上述欠付工程价款及经济损失的范围内与潮阳建筑公司承担连带责任；3.判令本案的诉讼费用由上述两公司承担。一审法院认定事实，2011年6月20日海丰碧桂园公司与潮阳建筑公司签订《海丰碧桂园一期高层住宅总承包工程施工合同》，约定由潮阳建筑公司承建海丰碧桂园一期高层住宅施工工程，包括土建、室内安装工程、室外工程等。潮阳建筑公司驻海丰碧桂园项目部负责人为马庆文。潮阳建筑公司承建涉案工程后转包给姚幼典实际施工，但潮阳建筑公司没有与姚幼典签订书面转包合同。涉案工程已于2013年12月20日竣工，潮阳建筑公司与海丰碧桂园公司于2014年9月4日完成结算工作，最终核算总工程款为292996154.86元。2013年1月23日周汝秋与汕潮建总海丰碧桂园工程项目部签订《泥工劳务分包协议书》，约定由承建海丰碧桂园高层8#楼1栋泥工分项工程，曾繁振在发包方代表处签字，但没有加盖汕潮建总海丰碧桂园工程项目部印章。2014年3月28日周汝秋与曾繁振对承建工程进行结算，经结算工程款为2434302.7元，该“高层八号楼泥工工程量结算清单”上甲方有曾繁振、曾鸿城签字，乙方有周汝秋签字。2016年2月2日潮阳建筑公司通过银行转账100000元给周汝秋。据此，周汝秋主张曾繁振系潮阳建筑公司驻海丰碧桂园项目部负责人，其与曾繁振签订的《泥工劳务分包协议书》应是曾繁振代表潮阳建筑公司签订的涉案工程转包合同，故尚欠周汝秋的132502元工程款应由潮阳建筑公司及海丰碧桂园公司连带偿还，潮阳建筑公司对此不予认可。案经调解，双方各执一词，调解未果。一审法院认为，周汝秋主张《泥工劳务承包协议书》上作为甲方的发包方代表曾繁振系潮阳建筑公司驻海丰碧桂园项目部负责人，曾繁振与周汝秋签订《泥工劳务承包协议书》应代表潮阳建筑公司将涉案工程转包给周汝秋，周汝秋是涉案工程实际施工人，故请求两公司作为发包方连带偿还周汝秋涉案工程款余款132502元。潮阳建筑公司抗辩曾繁振不是其公司员工，潮阳建筑公司没有转包涉案工程给周汝秋，且其与碧桂园公司关于涉案工程的工程款已进行最终结算，应驳回周汝秋的诉讼请求。周汝秋以《泥工劳务承包协议书》主张双方存在承发包关系，但该协议书上的工程发包方是汕潮建总海丰碧桂园工程项目部，落款处发包方代表只有曾繁振签名，没有任何盖章，本案潮阳建筑公司全称是潮阳建筑公司，周汝秋无法证明其依据的《泥工劳务承包协议书》上的汕潮建总海丰碧桂园工程项目部与本案被告潮阳建筑公司系同一法人，周汝秋也没有提供相关证据证明曾繁振系代表潮阳建筑公司与其签订转包合同及周汝秋是涉案工程实际施工人的事实，且海丰碧桂园公司已与潮阳建筑公司就涉案工程款进行最终结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，周汝秋应承担举证不能的责任，故周汝秋请求两公司支付涉案工程款132502元，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回周汝秋的全部诉讼请求。案件受理费3263.58元，由周汝秋负担。二审中，当事人没有提交新证据，经审理查明，一审法院查明基本事实清楚，证据充分，本院予以确认，另根据一审案件所附及庭审笔录查明如下：案涉工程系案外人曾繁振向第三方承包，再转包予周汝秋，本案现有证据无法查明海丰碧桂园、潮阳建筑公司与曾繁振因案涉工程存在结欠工程款的事实，以及前手承包人是否结欠曾繁振的工程款的事实。上诉人在一审未起诉合同相对人，在二审中虽申请追加但在辩论结束前无法提供明确的身份信息。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据诉辩各方的意见，潮阳建筑公司、海丰碧桂园公司是否负有向周汝秋承担支付工程款的法律责任的问题。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案中，周汝秋虽有权以案涉工程的实际施工人名义提起本案诉讼，但工程发包人海丰碧桂园公司、总承包人潮阳建筑公司承担连带清偿义务应受到法律的条件限制，而不得无限扩大合同相对方所承担的合同义务。质言之，本案应存在发包人欠付总承包人工程款，总承包人欠付后手分包人的工程款，并实质影响到周汝秋的应得工程款未能依法受偿的法律后果，潮阳建筑公司、海丰碧桂园公司才应承担支付工程款之义务。经查，案涉工程系案外人曾繁振向第三方承包后再转包予周汝秋，曾繁振才是周汝秋的直接合同债务人，在曾繁振前仍有其他承包人。因此，周汝秋诉请海丰碧桂园公司、潮阳建筑公司对案涉尚欠工程款承担连带清偿责任，则应承担证实曾繁振所事行为在事前经海丰碧桂园公司、潮阳建筑公司同意或事后予以追认，或存在挂靠关系抑或一方仍直接欠付曾繁振应得工程款的情形。然而，周汝秋未以合同相对人曾繁振为本案被告，导致本案现有证据无法查明第三方是否存在结欠曾繁振工程款，以及曾繁振在结算后有无再行支付工程款等法律事实。是故，周汝秋主张潮阳建筑公司汇款给其10万元的一笔款项，尚不足以证实潮阳建筑公司仍存在欠付曾繁振的待证事实。据此，一审法院以举证不能驳回周汝秋的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。周汝秋可另行向合同相对人主张权益。综上所述，周汝秋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3263.58元，由上诉人周汝秋承担。本判决为终审判决。审判长  许少棠审判员  彭晓春审判员  施伟强二〇一八年九月××日法官助理黄彬斌书记员杨清隆