贵州省遵义市播州区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0321民初4177号原告：张鹏，男，1986年11月22日出生，汉族，西安市新城区人，住西安市新城区。原告：闫毅，男，1978年9月13日出生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市官渡区。原告：郑先宝，男，1974年9月28日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。原告：冉念，男，1987年12月2日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。四原告共同委托代理人：万银松，贵州恩邦律师事务所律师。被告:贵州省侨建企业集团公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区新添大道243号，统一社会信用代码：91520000214435712K。法定代表人：周永喜，该公司总经理。委托代理人：王登祥，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。诉讼代理人：郭振超，该公司员工。被告:虞传江，男，1971年6月10日出生，汉族，贵州省修文县人，住修文县。原告张鹏、闫毅、郑先宝、冉念诉被告贵州省侨建企业集团公司（以下简称侨建公司）、虞传江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告虞传江经本院合法传唤未到庭参加诉讼，其余当事人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告2016年8月30日签订的《土石方施工协议》；2.判令二被告退还原告保证金100万元，并支付利息87743元，合计1087743元；3.判令被告支付原告机械设备及工人工资损失50万元，并支付利息12037.67元，合计512037.67元；4.判令二被告赔偿原告房租损失19000元；5.判令二被告承担本案诉讼费、保全费、诉讼责任保全保险费。事实和理由：被告承包建设遵义县石板镇柑子树村五星旅游度假村项目工程，并将该工程一期的土石方开挖、爆破和运输工程承包给原告施工，四原告系个人合伙，推选张鹏、闫毅为代表与被告贵州省侨建企业集团公司签订了《土石方施工协议》，被告虞传江代表贵州省侨建企业集团公司签字并加盖法人公章。协议约定开工时间与完工时间和工期由被告申请政府批准的时间为准；协议签订后，原告向被告缴纳施工油料保证金130万元。2016年8月14日，被告向原告发出《进场通知书》，通知原告当天入场。原告按要求安排施工人员与设备入场后，被告要求原告的机械设备与人员在现场等待开工，直至2016年11月中旬原告才被通知开工，开工一星期后，被告告知原告说工程手续没有完善要求停工，2017年1月7日，被告虞传江安排原告退场并承诺负责原告的全部损失，如果工程开工，原合同继续履行。由于原告应被告要求入场后，被告没有安排实际施工，经双方口头协议，将保证金从130万元变更为100万元。原告已全部缴纳。因原告退场后，被告一直未安排施工，2017年11月22日，被告虞传江代表贵州省侨建企业集团公司与原告郑先宝签订《协议书》明确，因项目未开工，给原告郑先宝班组造成的机械及人工损失45万元，由被告贵州省侨建企业集团公司支付，约定2017年11月23日中午12点前支付郑先宝20万元，余款从2018年1月起每月支付15万元直至付清为止，保证金另行支付。协议签订后，贵州省侨建企业集团公司于2017年11月28日通过转账支付给原告郑先宝20万元，余款和保证金并未支付。23日被告虞传江代表贵州省侨建企业集团公司与原告冉念签订《协议书》，基本内容与上述相同，明确由贵州省侨建企业集团公司支付原告冉念机械设备及人工工资等损失25万元，约定被告贵州省侨建企业集团公司于2017年12月23日中午12点前支付原告冉念班组15万元，余款从2018年元月起每月支付10万元，直至付清为止，保证金30万元另行支付，协议签订后，被告未履行。因被告违约，原告遭受损失。现原告向法院提起诉讼，请求被告退还保证金并赔偿利息及相关损失。被告贵州省侨建企业集团公司辩称：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案原告无签订合同的建筑施工企业资质，故涉案合同的终止方式应是合同无效，不应是解除合同。根据《民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”，因合同无效而返还财产并非基于不当得利请求权，而是基于所有物返还请求权。在返还财产是，返还财产的范围只能是原来给付的数额，采用这一措施的目的，是使无效合同或被撤销合同双方财产关系回复到合同订立前的状态。本案签字人并不是捺印人员工，双方系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》，将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动”。法院判例通说认为，建筑工程施工过程中，个人或无资质企业与有资质的企业无论以何种方式运营（如内部承包等），只要运营的工程收益归于个人或无资质企业所有，而有资质企业只收取管理费用的，运营双方为挂靠关系。2016年5月30日，贵州省侨建企业集团管理委员会作出“黔侨改字（2016）01号”《关于设立贵州省侨建企业集团公司观山湖区办事处的批复》，该份材料载明“除上交管理费后的工程款，属你处的盈利款和发展基金自行支配”，该项内容证明虞传江与乔建集团公司系挂靠关系。在批复的基础上，同日，贵州省侨建企业集团公司作出“黔侨建人字（2016）01号”《关于任贵州省侨建企业集团公司观山湖区办事处负责人任职的通知》。该材料系为虞传江开展挂靠工作需要出具的材料，仅对虞传江进行任职，办事处总经理职位未列入侨建集团公司员工序列。2016年6月24日，侨建集团公司与虞传江签订《设立贵阳市观山湖区办事处业务发展合同》，合同约定“乙方（虞传江）联系承接建设工程业务，由乙方实施组织施工管理，所盈利润属乙方所有权。乙方承接工程任务按工程实际决算款总额的0.6%管理费交甲方（侨建集团公司）财务”。综上，侨建集团公司并未与虞传江签订劳动合同，也未缴纳其相关社会保险，虞传江并非侨建集团公司员工，其与侨建集团公司系挂靠关系。涉案《土石方施工协议》中甲方系虞传江签字，并非侨建集团公司法人签字，虞传江应对自己实施的行为承担保证金返还责任。本案涉案《土石方施工协议》签订后，原告向侨建集团公司支付保证金100万元。侨建集团公司依据挂靠合同及批复，将原告支付的100万元转账给虞传江。办案涉案的保证金系为合同履行而作的担保，并非如工程保证金一样属债的范畴。民法上的责任形式分为连带责任、按份责任、补充责任等，连带责任的构成要件前提必须为债的范畴，故本案不能以连带责任作为返还形式；依据民法权利义务等原则，涉案保证金系为合同履行而进行的给付，其偿还也应以担保补充责任的形式进行返还，因涉案的保证金虞传江为实际收款获益人，涉案的财产返还责任应先由虞传江进行承担，在其不能履行涉案财产返还时，侨建集团公司才进行担保清偿。本案不应返还原告保证金利息。按传统民法理论，孳息应随物权转移而转移，合同被确认无效或被撤销的，其物权没有转移，标的物仍属物主所有，其孳息应随物返回该物所有者，该孳息应属天然物产生的自然孳息。本案标的物为保证金货币，并非天然物，因货币产生的利息不属于自然孳息，且保证金并非工程款，不属债的范围，因而不能适用法定孳息进行支付；加之原告在签订涉案合同时明知自己无资质却仍然签订合同，导致合同无效，明显应承担缔约过失责任。涉案《土石方施工协议》签订后，为便于挂靠人虞传江开展工作，2016年8月21日，侨建集团公司出具《委托书》，委托虞传江办理涉案遵义市播州区石板镇旅游度假村项目，委托期限360天。2017年11月22日，虞传江个人与郑先宝签写《协议书》，协议由侨建集团公司支付郑先宝班组机械设备与工人工资共计45万元；同日，虞传江个人又与冉念签写《协议书》，协议由侨建集团公司支付冉念班组机械设备损失及工人工资共计25万元。上述两项协议均为侨建集团公司《委托书》委托权限之外，虞传江并无签订协议的权利，上述两项协议均属虞传江个人行为；且该两份协议所列损失并没有明细项目，无法认定是否属于涉案直接经济损失；另，根据《民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案原告明知自己没有施工资质而与挂靠人虞传江达成施工合作，并签订涉案《土石方施工协议》，原告应承担相应的过错责任。综上，侨建集团公司不应承担上述两项协议的损失赔偿责任。原告所称房租费用系原告正常运营开支，不在损失赔偿范围。本案案件受理费、保全费及保全保险费应由败诉一方或法院判令的责任比例进行承担。被告虞传江未到庭，无答辩。本院经审理查明：2016年5月30日，侨建公司经研究决定，设立“观山湖区办事处”，并任命虞传江为办事处负责人。2016年6月17日，侨建公司（乙方）与遵义巨振旅游开发管理有限公司（甲方）签订《土石方承包施工合同》，约定由侨建公司承包遵义巨振旅游开发管理有限公司的遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方开挖工程，合同乙方有侨建公司的印章和法定代表人签字，并有虞传江的签字。2016年6月24日，侨建公司（甲方）与虞传江（乙方）签订了《贵州省侨建企业集团公司设立贵阳市观山湖区办事处业务发展合同》，合同约定：“……一、甲方办理设立‘贵州省侨建企业集团公司观山湖办事处’的合法经营手续完善，并行文任职任命文件，办事处成员由乙方选定。……三、乙方利用甲方手续名誉超越经营范围的业务生产法律和经济纠纷，甲方一概不予以承担责任，由乙方自行承担法律和经济责任，以乙方资产作观山湖办事处的信誉担保金。四、乙方联系承接建设工程业务，经甲方公司工程部审核认可方可签订施工合同。施工合同生效由乙方实施组织施工管理，由甲方统一领导监督管理，乙方分级核算自负盈亏的原则。所盈利润属乙方所有权。……六、乙方承接工程任务不管大与小工程量，按工程实际决算款总额的0.6%管理费交甲方公司财务……”。2016年7月28日，闫毅与张鹏、郑先宝、冉念签订《合伙协议书》，共同承包侨建公司在遵义县石板镇柑子树村五星旅游度假村项目的一期土石方开挖工程，并约定由闫毅、张鹏为代表与侨建公司签订合同。2016年8月3日侨建公司（甲方）与闫毅、张鹏（乙方）签订《土石方施工协议》，约定的主要内容有:1、甲方位于遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村的工程项目一期土石方工程由乙方开挖,开挖方量约500万立方最终按实际施工量为准；2、工程开工竣工时间和工期要求以甲方申报政府批准的时间为准；3、合同签订后，乙方须缴纳施工油料保证金130万元；4、乙方根据甲方提供的设计施工图纸及资料施工，确保工程按照图纸和验收标准进行施工。合同甲方加盖了侨建公司印章和虞传江的签字，乙方有闫毅和张鹏的签字。2016年8月4日闫毅分两笔向侨建公司转账支付了30万元保证金，2016年8月12日郑先宝向侨建公司转账支付了70万元保证金，2016年8月12日侨建公司向郑先宝出具收到1000000元保证金的收款收据。2016年8月11日，侨建公司向虞传江支付四笔劳务费共计600000元，2016年8月12日，侨建公司向虞传江支付两笔劳务费共计200000元，同日虞传江向侨建公司出具了收到侨建公司退还保证金800000元的收条一张。2016年9月14日，侨建公司向虞传江支付两笔往来款共计300000元，同日虞传江向侨建公司出具了收到侨建公司退还保证金300000元的收条一张。2016年8月14日侨建公司通知张鹏、郑先宝班组于当日进场。原告进场后，因工程一直未开工，2016年11月21日，闫毅、张鹏出具两份委托书，委托冉念负责遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方爆破工程的管理，委托郑先宝负责遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方开挖工程的管理。2017年11月22日虞传江与郑先宝签订协议书，载明：“遵义县石板镇柑子树村五星旅游度假村工项目，从2016年8月8日至今未开工，造成郑先宝挖运班组机械费用及工人工资损失，经贵州省侨建企业集团公司与郑先宝班组，2017年11月22日双方达成协议，由贵州省侨建企业集团公司支付郑先宝班组机械设备损失及工人工资共计45万元（大写肆拾伍万元整）贵州侨建企业集团公司2017年11月23日中午12点前支付20万元（大写：贰拾万元整）余款从2018年元月起每月支付郑先宝15万元（大写：拾伍万元整），直到付清为止。保证金另外支付”。2017年11月23日虞传江与冉念签订协议书，载明：“遵义县石板镇柑子树村五星旅游度假村工程项目，从2016年8月8日至今未开工，造成冉念爆破班组机械费用及工人工资损失，经贵州省侨建企业集团公司与冉念班组，2017年11月22日双方达成协议，由贵州侨建企业集团公司支付冉念班组机械设备损失及工人工资共计25万元（大写贰拾伍万元整）贵州侨建企业集团公司2017年12月23日中午12点前支付15万元（大写：壹拾伍元整）余款从2018年元月起每月支付冉念班组10万元（大写：拾万元整），直到付清为止。保证金30万（大写：叁拾万元整）另外支付”。2017年10月23日，郑先宝向本院起诉侨建公司、闫毅、张鹏退还保证金及损失等问题，侨建公司与郑先宝达成协议，对郑先宝与虞传江结算的450000元损失，由侨建公司先垫付200000元，郑先宝承诺撤诉，2017年11月28日侨建公司向郑先宝支付了200000元，2017年11月29日郑先宝向本院撤诉。本案立案前，原告已向本院申请了诉前财产保全，交纳了申请费5000元，并支付保全保险费4500元。上述事实，有原被告的陈述，原告提交的合伙协议书、土石方施工协议、银行交易明细、收条、进场通知书、委托书、协议书、交易明细，被告侨建公司提交的土石方施工协议、合同、批复、任职通知、收据、转账回单、委托书、承诺书等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为：虽然虞传江系侨建公司贵阳市观山湖区办事处负责人，但从侨建公司收取管理费的行为可以看出，虞传江系借用侨建公司的资质进程施工。虞传江以侨建公司名义将承揽工程转包给原告，原告作为自然人显然不具有施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因此侨建公司与闫毅、张鹏签订的《土石方施工协议》属无效合同，无效合同自始无效，因此原告主张解除该协议无法律依据，不予支持。对于原告主张被告退还保证金，原告向侨建公司缴纳了1000000元保证金，侨建公司辩称该保证金已退还给虞传江，虽然原告支付保证金的时间与侨建公司向虞传江支付劳务费的时间相互矛盾，但与虞传江出具的保证金收据的时间吻合，结合虞传江与侨建公司的借用资质关系，可以认定侨建公司已将收取的保证金退给虞传江，实际该保证金系由虞传江收取，应当由虞传江退还。对于原告主张的利息，因双方未约定返还期限及逾期利息，不予支持。原告主张被告支付原告机械设备及工人工资损失500000元及利息12037.67元，虞传江与冉念、郑先宝签订的协议书，实际是双方对违约损失的结算，对双方具有约束力，虞传江应当支付原告共计700000元，对于侨建公司支付给郑先宝的200000元，虽然转账备注为退质保金，但结合郑先宝与虞传江的结算协议书和承诺书，应当为支付的损失金额，因此应当予以扣减，虞传江仅需支付原告500000元，对原告的该项主张予以支持。对原告主张的利息部分，因该款项实际为赔偿的损失而并非工程价款，且协议未约定逾期支付的利息，不予支持。原告主张二被告赔偿房租损失19000元，因双方已进行了结算，不予支持。侨建公司借用资质给虞传江，该行为违反了法律禁止性规定，具有违法性，而原告也基于对侨建公司的信赖签订合同，故侨建公司对上述债务应承担连带责任。原告主张由被告承担诉讼费、保全费和诉讼责任保全保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告不主动履行义务引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系支出的合理必要费用，属原告的损失部分，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，应由被告虞传江、侨建公司承担。四原告为合伙人，虽然签订合同、协议书和支付保证金仅由其中部分合伙人参与，但均应当系四原告的共同行为，因此四原告共同主张权利符合法律规定，予以支持。被告虞传江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告虞传江于本判决生效后十日内退还原告张鹏、闫毅、郑先宝、冉念保证金1000000元并赔偿原告损失500000元。二、被告贵州省侨建企业集团公司对上述债务承担连带责任。三、案件受理费减半收取9685元（原告已预交），诉前保全费5000元，诉前保全保险费4500元，由被告贵州省侨建企业集团公司、虞传江负担。四、驳回原告张鹏、闫毅、郑先宝、冉念其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。审判员  周小进二〇一八年九月四日法官助理何宇雨书记员陈开近