安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0102民初8222号原告：张近明，男，1981年5月14日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：马三雷，安徽宝文律师事务所律师。被告：安徽博锐商业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区红旗产业园复兴路**厂房内，统一社会信用代码91340100580145715L。法定代表人：赵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁晨，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪潇文，安徽华人律师事务所律师。被告：安徽圣大房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路与采石路交口圣大国际商业广场****商402，统一社会信用代码91340100744896444T。法定代表人：陈萧耿，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁晨，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪波，安徽华人律师事务所律师。原告张近明与被告安徽博锐商业管理有限责任公司（以下简称“博锐公司”）、安徽圣大房地产开发有限公司（以下简称“圣大公司”）合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张近明及其委托诉讼代理人马三雷，被告博锐公司的委托诉讼代理人梁晨，圣大公司的委托诉讼代理人梁晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张近明向本院提出诉讼请求：1.被告博锐公司立即支付原告自2017年5月1日至2018年10月31日期间的经营收益54624.42元（2017.5.1-2018.4.30第5年收益率12%,2018.5.1-2018.10.31第6年收益率12%）以及违约金13929.23元（暂计算至2018年10月31日，此后违约金以54624.42元为基数，按日万分之五计算标准至款清之日止）；2.被告圣大公司对第一项诉讼请求款项承担连带保证责任；3.二被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实和理由：2013年5月27日，原告张近明与被告圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定张近明购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区东二环路与裕溪路交口东侧的“圣大商业广场”B幢2层2123室商铺，总金额303469元。上述合同签订后，张近明（合同甲方）又与博锐公司（合同乙方）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》一份，约定甲方将上述购买的商铺委托乙方对外经营管理，委托经营期限自2013年5月1日起至2021年4月30日止，共八年；甲、乙双方约定委托经营期间，商铺经营收益如下：第1年至第2年，共计24个月无收益；第3年至第4年，共计24个月无收益；第5年至第6年，共计24个月，合同价的24%（每年收益12%）；第7年至第8年，共计24个月，合同价的26%（每年收益13%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，在每季度前五日将经营收益支付至甲方帐户；乙方逾期支付甲方经营收益，除应补付所欠经营收益外，并按日向甲方支付应付而未付经营收益总额的万分之五的违约金。另外，张近明（合同甲方）与博锐公司（合同乙方）、圣大公司（合同丙方）共同签订《补充协议》一份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时全权代替乙方履行上述义务等。上述合同签订后，张近明依约向博锐公司交付涉案商铺，但博锐公司未按照合同约定的期限支付张近明经营收益，张近明多次催要未果，故诉至法院，望判如所请。博锐公司辩称，对于合同解除前，即2017年11月30日之前按照合同约定标准计算的收益21243元予以认可，其余部分及相应违约金不予认可。我公司已于2017年11月向所有业主发解除通知，委托经营管理合同已经解除，因此原告要求支付2017年12月1日以后的经营收益无依据。圣大公司辩称，一、我公司同意博锐公司的答辩意见。二、原告主张我公司对支付经营收益、违约金承担连带责任，没有事实和法律依据。三方签订的《补充协议》第二条约定：“丙方作为圣大商业广场委托经营管理合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替乙方履行上述义务。”根据《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”即圣大公司已在协议中约定，在博锐公司不能履行合同义务（支付经营收益）时，由圣大公司代替承担，系约定圣大公司承担一般保证的责任。另，根据《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”圣大公司作为一般保证人，张近明与博锐公司之间主合同《委托经营管理合同》并未经审判，且申请强制执行前，圣大公司可以拒绝承担担保责任。故，原告主张我公司对支付经营收益、违约金承担连带责任，没有事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：2013年5月27日，张近明与圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定张近明购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区裕溪路与柳荫塘路交口“圣大商业广场”B幢2层2123室商铺，建筑面积20.22平方米。上述合同签订后，张近明（合同甲方）又与博锐公司（合同乙方）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》一份，约定甲方将上述购买的商铺委托乙方对外经营管理，委托经营期限自2013年5月1日起至2021年4月30日止，共八年；甲、乙双方约定委托经营期间，商铺经营收益如下：第1年至第2年，共计24个月无收益；第3年至第4年，共计24个月无收益；第5年至第6年，共计24个月，合同价的24%（每年收益12%）；第7年至第8年，共计24个月，合同价的26%（每年收益13%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，在每季度前五日内将经营收益支付至甲方帐户；乙方逾期支付甲方经营收益，除应补付所欠经营收益外，并按日向甲方支付应付而未付经营收益总额的万分之五的违约金等。另，张近明（甲方）与博锐公司（乙方）、圣大公司（丙方）共同签订《补充协议》一份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时全权代替乙方履行上述义务等。上述合同签订后，张近明依约将涉案商铺交付博锐公司委托经营管理。按照合同约定，第5年至第6年，即2017年5月1日至2019年4月30日期间，博锐公司应支付张近明的每季度经营收益为9104.07元（303469*12%÷4）,每月经营收益为3034.69元（9104.07÷3）。自2017年5月1日至今，博锐公司未支付张近明的经营收益，张近明索款无果遂诉讼来院。另查明，2017年11月20日，博锐公司向业主发出《解除合同通知书》，称“近年实体商业经济不景气，博锐公司收支严重失衡，亏损巨大，资不抵债，无力继续履行合同，2016年初博锐公司虽尽最大努力进行资金拆借期待行情回暖，但市场仍持续低迷，目前已拆借不到资金，致使不能实现合同目的，故自即日起解除双方签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》”。本院认为，涉案《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。张近明依约向博锐公司交付涉案商铺，博锐公司应按合同约定按时支付经营收益，现张近明要求博锐公司支付2017年5月1日至2018年9月30日期间的经营收益51589.73元（3034.69元/月*17月），符合合同约定，本院予以支持。根据《圣大商业广场委托经营管理合同》第4.2条的约定，博锐公司应在每季度前五日内支付经营收益，故本院对原告诉请的2017年5月1日至2018年9月30日期间的经营收益51589.73元予以支持。至于2018年10月1日至2018年10月31日期间的经营收益，并未到双方约定的付款时间，故本院对此期间的经营收益不予支持。博锐公司未按期支付经营收益，依据合同约定，应支付违约金,本院依据本案实际情况，结合银行贷款利息及罚息的相关规定，酌定违约金的标准为日万分之二点五。故2017年5月1日至2018年9月30日期间的违约金应以实际应支付的经营收益额为基数，自每季度第6日起分段计算至款项付清之日止。关于博锐公司辩称其2017年11月20日已发出解除合同通知，2017年12月1日之后的经营收益不予认可的意见，因其解除涉案《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》的理由属于其自身进行市场经营活动中产生的商业风险，不属于不可抗力因素，在张近明已实际交付涉案商铺且要求继续履行合同的情况下，博锐公司解除合同的条件不成立，其发出的解除合同通知不具有效力，故本院对其上述辩称意见，不予采纳。关于圣大公司的保证责任问题。因原、被告约定圣大公司仅在博锐公司不能按照合同约定履行义务时承担责任，属一般保证，非连带责任保证。故圣大公司应对博锐公司的财产经强制执行后不足以履行本判决所确定的债务部分承担给付责任。本院对圣大公司的此辩解意见予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决如下：一、安徽博锐商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张近明2017年5月1日至2018年9月30日期间的经营收益51589.73元及违约金(违约金以6069.38元为基数，按照日万分之二点五的标准，自2017年4月6日起计算至款项付清之日止；以9104.07元为基数，按照日万分之二点五的标准，分别自2017年7月6日、2017年10月6日、2018年1月6日、2018年4月6日、2018年7月6日起计算至款项付清之日止）；二、若安徽博锐商业管理有限责任公司的财产经强制执行后不足以履行本判决第一项确定的债务，不足部分由安徽圣大房地产开发有限公司承担履行义务；三、驳回张近明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1510元，减半收取755元，财产保全费710元，合计1465元，由安徽博锐商业管理有限责任公司、安徽圣大房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判员  张慧霞二〇一八年九月十七日书记员  张 莹附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。