山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终3675号 上诉人（原审原告）：张怀波，男，1970年10月14日生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：李建军，山东瀚晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨官霞，山东瀚晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊兴盛公路工程有限责任公司，住所地：安丘市兴安街道潍徐路**。 法定代表人：刘兆民，董事长。 委托诉讼代理人：郭淑贞，女，1970年10月7日生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨斌，山东通德律师事务所律师。 上诉人张怀波因与被上诉人潍坊兴盛公路工程有限责任公司劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院(2018)鲁0784民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张怀波上诉请求：请求判决撤销一审判决的第二、四项；依法判决确认被上诉人与上诉人解除劳动关系违法；判决被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金327237元；判决被上诉人支付2016年、2017年的带薪年休假工资差额9310.77元;判决被上诉人支付上诉人一次性养老补贴20000元；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人与上诉人解除劳动合同的根本原因在于公司裁员，其提供证据无法证明其解除劳动合同合法。在被上诉人解除合同通知书中进行了明确记载解除劳动合同的原因是裁员，在仲裁庭审中被上诉人也再次表示与上诉人解除劳动合同系公司按照《劳动合同法》第41条进行的裁员。并且被上诉人提交的证据材料，不足以予以证明其裁员合法的主张。被上诉人提交了考评表，但未提交任何考评的标准和依据，也未提交考评过程公平公正的证据材料，其所谓的考评不能作为解除劳动合同的依据。一审法院认定上诉人在考核中处于“末位”等同于工作能力低，从而认定上诉人“不能胜任工作”属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。被上诉人主张单方解除劳动合同的依据为《劳动合同法》第四十一条规定，本案应当适用第四十一条，而不是第四十条之规定，一审法院适用法律错误。即使是适用《劳动合同法》第四十条，被上诉人的裁员行为也是违反该条规定的。被上诉人对上诉人进行的所谓的培训，实质上只是要求上诉人按时签到，并没有进行任何有关业务技能和工作能力方面的培训，如果上诉人不能胜任工作，被上诉人应该对上诉人进行工作能力方面的培训才符合常理，但被上诉人并没有提供这方面的培训。培训后，被上诉人在没有对上诉人安排任何工作岗位，也没有再次进行考核的情况下，就以“无适合上诉人的工作岗位”为由将上诉人辞退，不符合“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的规定。被上诉人与上诉人解除劳动合同违反了《劳动合同法》之规定，系违法辞退上诉人，违法事实清楚，应依法认定。三、关于带薪年休假，一审判决计算错误，被上诉人应当支付上诉人带薪年休假工资差额9310.77元。计算带薪年休假的月工资基数应当包括绩效奖金、高温费、取暖费等收入，而一审法院未将绩效奖金计算在内，另根据上诉人提供的银行明细，上诉人的日平均工资应为219.49元。因此，被上诉人应当支付上诉人带薪年休假工资差额9310.77元。四、因被上诉人违法解除劳动合同导致上诉人张怀波无法享受一次性独生子女养老补助金，被上诉人应承担赔偿责任。 潍坊兴盛公路工程有限责任公司未提交书面答辩意见。 张怀波向一审法院起诉请求：1.确认潍坊兴盛公路工程有限责任公司与张怀波解除劳动关系违法；2.潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波违法解除劳动合同的赔偿金342237元；3.潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额4033.10元；4.潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波2016年、2017年的带薪年休假工资9310.77元；5.潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波一次性养老补贴20000元；6.潍坊兴盛公路工程有限责任公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；7.诉讼费用由潍坊兴盛公路工程有限责任公司承担。 一审法院认定事实：1989年3月，张怀波到潍坊市公路局安丘局机务队工作。自1991年1月至1999年12月31日，张怀波先后与潍坊市公路局安丘局、安丘县公路局、安丘市公路局、潍坊市公路管理局签订、续签劳动合同；自2000年1月1日至2012年12月31日，张怀波先后与潍坊市公路局安丘局、潍坊市公路管理局、安丘市公路局签订、续签劳动合同。 2002年6月19日，安丘市公路局投资成立潍坊兴盛公路工程有限责任公司。2013年1月1日，张怀波转到潍坊兴盛公路工程有限责任公司处工作，从事公路施工工作，最近一次签订劳动合同为自2015年1月1日起至2017年12月31日止。上述与张怀波签订劳动合同的用工单位之间均具有一定关联性。 2017年2月14日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司召开了部门负责人会议，对市局要求的减员事项进行了传达和讨论；并于2月16日、17日对全体干部职工履职情况进行了考评和摸底。2017年2月27日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司召开“推进公司机构改革调整组织架构全体职工大会”，传达：根据市局要求和全市公路系统经营性单位2017年全面改制的需要，本着末位淘汰的原则，对一部分不适合目前工作岗位的人员劝退，补充适用公司发展的新鲜血液。因此，公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同。本次减员将超过公司全员的10%，对人员裁减事宜，现向全体干部职工予以公布。本次人员的裁减，采取公平、公正的民主评议方式进行，评议差的职工将被裁减。被裁减的人员，公司将根据法律规定予以补偿。张怀波参加了大会。 2017年4月1日至5月31日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司对张怀波进行了“考核末位人员培训”。 2017年6月1日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司向张怀波下达《解除合同通知书》，内容为：根据潍坊市公路管理局全面改制的要求，和我公司人员组织框架现状，决定对年度考核民主评议中名次较差的人员进行精减。张怀波同志在本次考核中考评较差，属裁员范围。经过两个月（2017年4月1日-2017年5月31日）的培训，至今仍然没有适合张怀波同志的工作岗位。经研究决定，公司与张怀波同志解除劳动合同。张怀波在该通知书上签字。 此后，张怀波与潍坊兴盛公路工程有限责任公司对经济补偿金进行协商，双方未达成一致意见。张怀波遂向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决潍坊兴盛公路工程有限责任公司解除劳动关系违法；2、潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波违法解除劳动合同的赔偿金342237元；3、潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额4033.10元；4、潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波2016年、2017年的带薪年休假工资9310.77元；5、潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波一次性养老补贴20000元；6潍坊兴盛公路工程有限责任公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；7、本案仲裁费用由潍坊兴盛公路工程有限责任公司承担。 2017年11月20日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字【2017】第241号裁决书，认为：潍坊兴盛公路工程有限责任公司与张怀波解除劳动合同的依据和程序符合法律规定，不符合支付违法解除劳动合同经济赔偿金的规定，应当依法支付解除劳动合同经济补偿金，但张怀波并未主张；潍坊兴盛公路工程有限责任公司不属于生产经营困难的企业，潍坊兴盛公路工程有限责任公司在张怀波培训期间按照最低工资标准支付工资的行为，不符合相关法律规定，应支付张怀波工资差额；张怀波在潍坊兴盛公路工程有限责任公司及关联单位工作超过20年，潍坊兴盛公路工程有限责任公司应支付张怀波一年的带薪年休假15天的工资；潍坊兴盛公路工程有限责任公司应当为张怀波出具解除劳动合同证明并办理职工档案和社会保险关系转移手续；张怀波尚未达到法定退休年龄，也未开始享受养老保险待遇，因此不能享受一次性养老补助。裁决：1、潍坊兴盛公路工程有限责任公司须于裁决书生效之日起十五日内，支付张怀波工资差额2291.90元，带薪年休假工资差额3455.17元，合计5747.07元。2、潍坊兴盛公路工程有限责任公司须于裁决书生效之日起十五日内，在张怀波办理完工作交接后，为其出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续。3、驳回张怀波的其他仲裁请求。张怀波对裁决不服，于2018年1月3日向法院起诉 另查明，张怀波与潍坊兴盛公路工程有限责任公司协商过程中，潍坊兴盛公路工程有限责任公司曾为辛德山出具“经济补偿金发放明细表”一份，载明：…张怀波2016年3月至2017年3月月基本工资2505元，2017年4月至5月月基本工资1550元。张怀波实际发放工资如下：2016年3月3日工资（绩效）12227.96元，3月14日工资2093.26元，4月11日工资（奖金）1185元，4月13日工资2093.26元，5月13日工资2093.26元，6月14日工资2093.26元，7月14日工资1985.15元，8月12日工资1940.79元，9月13日工资2055.15元，10月14日工资2055.15元，10月21日工资（绩效）10948.35元，11月15日工资2055.15元，12月13日工资2055.15元，2017年1月12日工资2055.15元，2月15日工资2055.15元，3月14日工资2055.15元，4月18日工资1114.70元，5月15日工资1114.70元。张怀波2016年4月至2017年3月共12个月实发基本工资额为24591.77元，绩效工资额为10948.35元，奖金为1185元，共计36725.12元；月平均工资为3060.43元。张怀波的企业养老保险、失业保险、职工医疗保险、工伤保险、生育保险，已缴至2017年5月份。 一审法院认为，1989年3月至2017年5月31日，张怀波在与潍坊兴盛公路工程有限责任公司有关联的用工单位及潍坊兴盛公路工程有限责任公司处工作，连续工作时间达28年3个月，双方签订劳动合同，给张怀波缴纳社会保险，事实清楚，予以认定。2017年6月1日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司向张怀波下达《解除合同通知书》，张怀波签收后，劳动关系解除。张怀波与潍坊兴盛公路工程有限责任公司协商未果，发生劳动争议，张怀波依法申请仲裁，符合法律规定；张怀波不服仲裁结果，依法向法院起诉，法院应当依法对张怀波的请求予以审理。 关于解除劳动关系是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”潍坊兴盛公路工程有限责任公司在2017年2月27日的职工大会上，已明确告知“公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同”；2017年4月1日至5月31日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司对张怀波进行了“考核末位人员培训”；2017年6月1日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司向张怀波下达《解除合同通知书》，告知张怀波在本次考核中考评较差，属裁员范围，经过两个月的培训，至今仍然没有适合张怀波的工作岗位，经研究决定，潍坊兴盛公路工程有限责任公司与张怀波解除劳动合同，张怀波在该通知书上签字。综上，潍坊兴盛公路工程有限责任公司与张怀波解除劳动合同的依据和程序，均符合上述法律规定，予以认定。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”张怀波主张，潍坊兴盛公路工程有限责任公司通过末位淘汰形式单方解除与张怀波的劳动合同，是违法解除劳动合同。一审法院认为，该规定系指没有履行《劳动合同法》第四十条规定的程序，即“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”即解除劳动合同的情形，是违法解除劳动合同。潍坊兴盛公路工程有限责任公司履行了提前通知义务，解除劳动合同的程序合法。且，“劳动者不能胜任工作”法律并没有明确的评判标准，采用民主考评系目前的普遍做法，“末位”与“不能胜任工作”虽不能绝对划等号，但考核“末位”系对工作能力低的评判已为大众所普遍接受。故潍坊兴盛公路工程有限责任公司解除劳动合同的事实依据亦不违反法律规定。张怀波主张潍坊兴盛公路工程有限责任公司通过“末位淘汰”是违法解除劳动合同，不予支持。 关于经济赔偿金的问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”潍坊兴盛公路工程有限责任公司与张怀波并非违法解除劳动合同，不须向张怀波支付赔偿金，而应当向张怀波支付经济补偿金。但张怀波未予主张，不予处理。 关于工资差额问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”山东省劳动和社会保障厅《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》（鲁劳社函[2006]387号）第一条规定：“最低工资标准是少数生产经营困难、经济效益下降，确无正常工资支付能力的用人单位（连续3个月以上不能正常发放工资的），支付给劳动者的最低劳动报酬。有支付能力的用人单位不得将最低工资作为正常的工资支付标准。”第七条规定：“用人单位依法缴纳的社会保险费，以及通过补贴伙食、住房支付或提供给劳动者的非货币收入，不得抵扣最低工资标准。劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。”潍坊兴盛公路工程有限责任公司不属于生产经营困难企业，张怀波在培训期间潍坊兴盛公路工程有限责任公司按最低工资标准支付张怀波工资，不符合上述法律法规规定，张怀波要求潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付工资差额，予以支持。潍坊兴盛公路工程有限责任公司按基本工资2505元和最低工资标准1550元支付给张怀波的工资中，均已扣除了张怀波个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金。故潍坊兴盛公路工程有限责任公司应当支付张怀波2017年3月15日至5月31日工资差额3162.50元（2505元/月×2.5个月－1550元/月×2个月）。 关于带薪年休假工资问题。国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第十条规定：“特殊情况下支付的工资，包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”根据上述法规规定，带薪年休假不属于工资的组成部分。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享有带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享有年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休未休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”第二款规定：“前款规定的折算办法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据上述法律法规规定，张怀波在潍坊兴盛公路工程有限责任公司及其关联单位工作超过20年，每年应享受15天带薪年休假。潍坊兴盛公路工程有限责任公司与张怀波均未提供证据证明张怀波已休年休假，张怀波要求潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付2016年全年及2017年已过天数的年休假工资，予以支持；张怀波2017年应休未休年休假天数为6天[（151天÷365天）×15天]；因潍坊兴盛公路工程有限责任公司按最低工资标准计发张怀波2017年4月、5月的工资不符合法律规定，酌定张怀波解除合同前的月平均工资自2016年4月计算至2017年3月，计3060.43元；张怀波主张取暖费2000元、高温费800元应计入工资收入，予以支持，月均为233.33元；认定张怀波实发月平均工资为3293.76元（不包括加班费）。综上，认定张怀波应休未休年休假工资为6360.36元（3293.76元元÷21.75×（15天+6天）×200%）。 关于独生子女一次性养老补贴问题。《山东省人口与计划生育条例》第二十六条第一款第二项规定：独生子女父母为企业职工的，退休时由所在单位按照设区的市上一年度职工年平均工资的30%发给一次性养老补助。张怀波尚未达到法定退休年龄，未办理退休手续，不符合领取该项补助的条件。故张怀波要求潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付独生子女一次性养老补贴20000元，不予支持。 关于出具解除劳动合同的证明并办理职工档案和社会保险关系转移手续问题。潍坊兴盛公路工程有限责任公司同意为张怀波办理档案和社会保险关系转移手续。 综上，为依法保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及有关法律法规之规定，判决如下：一、潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额3162.50元，于本判决生效之日起十日内付清。二、潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付张怀波2016年、2017年的带薪年休假工资6360.36元，于本判决生效之日起十日内付清。三、潍坊兴盛公路工程有限责任公司在张怀波办理完工作交接后，为张怀波出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，于本判决生效之日起十日内履行。四、驳回张怀波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由潍坊兴盛公路工程有限责任公司负担。 二审审理查明的事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，根据法律规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。本案中，本院依法于2018年6月25日对当事人进行了调查，上诉人表示没有新的事实和证据，但申请证人出庭作证。根据法律规定，申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，且上诉人未对逾期提供证据的理由作出解释和说明，故对其请求不予准许。关于解除劳动合同是否属于违法解除的问题，根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，潍坊兴盛公路工程有限责任公司对张怀波进行了“考核末位人员”培训，认为其仍然不能适合原岗位工作，亦没有适用其工作的新岗位，遂与张怀波解除劳动合同，并非因“考核末位”而径行解除劳动合同，故原审据此认定解除劳动关系不属于违法解除情形，并无不当。关于带薪年休假工资问题，根据相关规定，计算未休年休假工资的月工资基数是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，而绩效奖金具有不确定性，不应包含其中，原审据此确定张怀波前12个月平均工资为3293.76元，并以此计算带薪年休假工资，并无不当。至于独生子女养老补助金问题，张怀波未达到法定退休年龄，未办理退休手续，不符合领取该项补助的条件，原审未支持张怀波的该项诉请，符合相关规定。 综上所述，上诉人张怀波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张怀波负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔福涛 审判员  张振显 审判员  叶伶俐 二〇一八年九月四日 法官助理高兴东 书记员房艳萍