湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘09民终998、999号 上诉人（原审原告，另案被告）：湖南永盛农业装备有限公司，住所地桃江县。 法定代表人：刘永坚，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘向军，男，1972年9月21日出生，该公司职员。 委托诉讼代理人：曹佳，女，1978年2月8日出生，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告，另案原告）：刘礼云，女，1976年4月10日出生，汉族，住桃江县。 委托诉讼代理人：张跃文，桃江县法律援助中心律师。 上诉人湖南永盛农业装备有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人刘礼云劳动争议纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922民初168、256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永盛公司的法定代表人刘永坚及该公司的委托诉讼代理人刘向军、曹佳，被上诉人刘礼云及其委托诉讼代理人张跃文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永盛公司上诉请求：撤销（2018）湘0922民初168、256号民事判决，改判永盛公司无需向刘礼云支付双倍工资29007元、加班工资25924.9元、经济补偿金5274元，共计60205.9元，诉讼费由刘礼云承担。事实和理由：本案双方签有劳动合同，不存在支付双倍工资问题，《湖南永盛农业装备有限公司员工管理制度》内容涵盖工作内容、工作时间和休息休假、基本工资和劳动报酬等条款，具备工作内容和劳动报酬两项主要条款的劳动合同应当成立，劳动合同成立则永盛公司不需要承担双倍工资差额；刘礼云在职期间严重违反公司规章制度，永盛公司是按合法程序解除劳动合同，一审判决支付刘礼云经济补偿金没有法律依据；刘礼云工作性质不需要加班，工作日有午休，判决支付刘礼云加班工资没有事实依据。 刘礼云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，永盛公司的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 永盛公司向一审法院起诉请求：一，请求判令永盛公司无需向刘礼云支付双倍工资29503.87元；二、请求判令永盛公司无需向刘礼云支付经济补偿金5364.34元；三、诉讼费由刘礼云承担。 刘礼云向一审法院起诉请求：一、请求判令解除刘礼云与永盛公司之间的劳动关系；二、请求判令永盛公司支付刘礼云欠付工资2993元（2017年6月2620元、2017年7月373元）、双倍工资差额47846元、加班工资40169.34元、经济补偿金5600元，赔偿刘礼云社会保险损失14332.58元，共计110940.92元；三、由永盛公司承担本案诉讼费用。 一审认定事实：2015年11月30日至2017年7月6日，刘礼云在永盛公司工作，担任会计职务。上班后，永盛公司与刘礼云没有签订正式的书面劳动合同，但是2016年1月31日和2016年12月5日均签订了《湖南永盛农业装备有限公司员工管理制度》，制度上约定工作时间：夏季7:00-18:00；冬季8:00-17:00。刘礼云每个月休息4-5天，工作时间是按管理制度执行。永盛公司没有为刘礼云购买社会保险，但是购买了一份意外保险。刘礼云20**年1月份工资1968元，2016年2月份工资2291元，2016年3月份工资3925元，2016年4月份工资2368元，2016年5月份工资2348元，2016年6月份工资2387元，2016年7月份工资2700元，2016年8月份工资2750元，2016年9月份工资2610元，2016年10月份工资2655元，2016年11月份工资2700元，2016年12月份工资2856元，2017年1月份工资2450元，2017年2月份工资2800元，2017年3月份工资2908元，2017年4月份工资2337元，2017年5月份工资2800元，2017年6月份工资2620元，月平均工资2637元。2017年8月22日，刘礼云向永盛公司邮寄送达了一份《解除劳动合同通知书》，注明：因永盛公司克扣加班工资，未依法为刘礼云缴纳社会保险，故根据《劳动合同法》第38条第一款第（二）项、第（三）项的规定，特通知永盛公司于2017年8月24日起解除与永盛公司的劳动合同。永盛公司没有对刘礼云办理过辞退手续。刘礼云确实曾经使用了永盛公司4000元备用金且现已经归还。刘礼云还有2993元工资在永盛公司没有领取。2017年刘礼云向桃江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除刘礼云与永盛公司的劳动关系；2、永盛公司支付刘礼云欠付工资3120元（2017年6月2620元、2017年7月500元）；3、永盛公司支付刘礼云双倍工资差额45117元；4、永盛公司支付刘礼云加班工资40169.34元；永盛公司支付刘礼云经济补偿金5600元；6、永盛公司赔偿刘礼云养老保险损失、医疗保险损失、失业保险损失共计14332.58元。桃江县劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月12日作出桃劳人仲字【2017】第056号仲裁裁决书，裁令：一、双方解除劳动关系；二、由永盛公司一次性支付刘礼云下列各项补偿未签订书面劳动合同的双倍工资29503.87元以及解除劳动合同的经济补偿5364.34元；三、驳回刘礼云的其他诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、永盛公司是否应支付刘礼云29**元工资；二、永盛公司是否应支付刘礼云双倍工资中的另一半工资；三、刘礼云与永盛公司的劳动关系是否应解除；四、永盛公司是否应支付刘礼云加班工资40169.34元；五、永盛公司是否应支付刘礼云经济补偿金5600元；六、永盛公司是否应支付刘礼云社会保险损失14332.58元。 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。庭审中，刘礼云与永盛公司均认可刘礼云还有2993元工资在永盛公司没有领取，刘礼云有获得劳动报酬的权利，故刘礼云要求永盛公司支付未付工资2993元的诉讼请求符合法律规定，应予支持。 关于争议焦点二，刘礼云在永盛公司入职后，永盛公司没有与刘礼云签订正式的书面劳动合同，只是签订了《湖南永盛农业装备有限公司员工管理制度》。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”。《湖南永盛农业装备有限公司员工管理制度》并不具备劳动合同的必备条款，不能视为劳动合同，永盛公司没有与刘礼云签订书面劳动合同，从应当签订书面劳动合同之日2016年1月1日至2016年11月30日，永盛公司应当按照实际发放平均工资数额向刘礼云支付双倍的工资另一半工资，数额为29007元（2637元/月×11个月），刘礼云主张的超过部分，不予支持。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项，永盛公司没有与刘礼云签订劳动合同，损害了劳动者刘礼云的合法权益，劳动者可以解除劳动合同，刘礼云要求解除劳动关系的诉讼请求符合法律规定，予以支持。 关于争议焦点四，刘礼云在永盛公司的工作时间夏季为每天11个小时，冬季每天9个小时，均超出了法律规定，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”以及第四十四条第一项“（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，永盛公司应向刘礼云支付加班工资，故对于刘礼云要求永盛公司支付加班工资的诉讼请求，予以支持。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天，小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时），刘礼云20**年1月份小时工资为11.31元【1968元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班20小时，休息日加班20小时，节假日加班9小时，加班工资为1097.07元（9小时×11.31元×300%+20小时×11.31元×150%+20小时×11.31元×200%）。刘礼云20**年2月份小时工资为13.17元【2291元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班11小时，休息日加班10小时，加班工资为480.7元（10小时×13.17元×200%+11小时×13.17元×150%）。刘礼云20**年3月份小时工资为22.56元【3925元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班23小时，休息日加班20小时，加班工资为1680.72元（22.56元×23小时×150%+22.56元×20小时×200%）。刘礼云20**年4月份小时工资为13.6元【2368元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班28.5小时，休息日加班22小时，节假日加班9.5小时，加班工资为1567.4元（13.6元×28.5小时×150%+13.6元×22小时×200%+13.6元×9.5小时×300%）。刘礼云20**年5月份小时工资为13.49元【2348元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班55小时，休息日加班19.5小时，加班工资为1639.04元（13.49元×55小时×150%+13.49元×19.5小时×200%）。刘礼云20**年6月份小时工资13.72元【2387元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班49小时，休息日加班25.5小时，加班工资为1708.14元（13.72元×49小时×150%+13.72元×25.5小时×200%）。刘礼云20**年7月份小时工资15.52元【2700元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班45小时，休息日加班24.5小时，加班工资为1808.08元（15.52元×45小时×150%+15.52元×24.5小时×200%）。刘礼云20**年8月份小时工资为15.8元【2750元÷（21.75元×8小时）】，工作日加班48小时，休息日加班18小时，加班工资为1706.4元（15.8元×48小时×150%+15.8元×18小时×200%）。2016年9月份小时工资为15元【2610元÷（21.75元×8小时）】，工作日加班38小时，休息日加班12小时，加班工资为1215元（15元×38小时×150%+15元×12小时×200%）。2016年10月份小时工资为15.26元【2655元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班42小时，休息日加班24小时，节假日加班20小时，加班工资为2609.46元（15.26元×42小时×150%+15.26元×24小时×200%+15.26元×20小时×300%）。2016年11月份小时工资为15.52元【2700元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班27.5小时，休息日加班21.5小时，加班工资为1307.56元（15.52元×27.5小时×150%+15.52元×21.5小时×200%）。2016年12月份小时工资为16.41元【2856元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班19.5小时，休息日加班29小时，加班工资为1431.78元（16.41元×19.5小时×150%+16.41元×29小时×200%）。2017年1月份小时工资为14.08元【2450元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班23.5小时，休息日加班17小时，加班工资为975.04元（14.08元×23.5小时×150%+14.08元×17小时×200%）。2017年2月份小时工资16.09元【2800元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班21.5小时，休息日加班15小时，加班工资为1001.6元（16.09元×21.5小时×150%+16.09元×15小时×200%）。2017年3月份小时工资16.71元【2908元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班26.5天，休息日加班27.5小时，加班工资为1583.05元（16.71元×26.5小时×150%+16.71元×27.5小时×200%）。2017年4月份小时工资为13.43元【2337元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班42小时，加班工资846.09元（13.43元×42小时×150%）。2017年5月份小时工资16.09元【2800元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班48小时，休息日加班18小时，节假日加班9小时，加班工资为2172.15元（16.09元×48小时×150%+16.09元×18小时×200%+16.09元×9小时×300%）。2017年6月份小时工资15.06元【2620元÷（21.75天×8小时）】，工作日加班40.5小时，休息日加班6小时，加班工资为1095.62元（15.06元×40.5小时×150%+15.06元×6小时×200%）。以上共计25924.9元，刘礼云主张的超过部分，不予支持。刘礼云主张2017年7月份的加班工资，但是没有提供证据证明有加班行为，不予支持。 关于争议焦点五，永盛公司虽然提出刘礼云违反其规章制度，但是并没有辞退刘礼云，刘礼云根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向永盛公司提出辞职，符合要求永盛公司支付经济补偿金的法律条件，刘礼云在永盛公司工作1年7个月零9天，永盛公司应支付刘礼云两个月工资的经济补偿金，数额为5274元（2637元/月×2个月）。刘礼云主张的超过部分，不予支持。 关于争议焦点六，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案中永盛公司虽然没有为刘礼云办理社会保险，但是刘礼云没有提供证据证明无法补办，对于刘礼云要求永盛公司赔偿社会保险损失的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十九条、第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、解除永盛公司与刘礼云的劳动关系；二、由永盛公司于判决生效后十日内向刘礼云支付未领取工资2993元、双倍工资的另一半29007元、加班工资25924.9元、经济补偿金5274元，合计63198.9元；三、驳回刘礼云的其他诉讼请求；四、驳回永盛公司的诉讼请求。案件受理费20元，由永盛公司、刘礼云各负担10元。 二审期间，永盛公司为了证实其与刘礼云签定了管理制度，工作期间安排了刘礼云午休，每个月给予了刘礼云四天休息时间，不存在加班的事实，向本院申请证人潘某出庭作证。本院经审查认为，证人潘某的证言不能达到永盛公司的证明目的，本院不予采信。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议的焦点是：一、《湖南永盛农业装备有限公司员工管理制度》是否为劳动合同；二、永盛公司是否需要向刘礼云支付未签订劳动合同的双倍工资；三、永盛公司是否需要向刘礼云支付经济补偿金；四、永盛公司是否需要向刘礼云支付加班工资。 一、关于《湖南永盛农业装备有限公司员工管理制度》是否为劳动合同的问题。我国劳动合同法等法律之所以对劳动合同的条款进行明确规定，其目的一方面是为了规范劳动关系中双方当事人的权利义务行为，另一主要目的亦是为了保障劳动者作为劳动法律关系中弱势一方所应享有的合法权益。而本案中永盛公司与刘礼云签订的《湖南永盛农业装备有限公司员工管理制度》，仅详细规定了劳动者的劳动时间和劳动纪律，对劳动者的劳动报酬并未进行明确具体的约定，对劳动合同期限、社会保险、劳动保护和劳动条件等内容根本没有只字片言的提及，故该制度不具备劳动合同的必备条款，并非双方为成立劳动关系而签订的书面劳动合同。永盛公司上诉提出该公司与刘礼云签订的管理制度实质是具有法律效力的劳动合同书，具备工作内容和劳动报酬两项主要条款的劳动合同应当成立的上诉意见于法无据，本院不予支持。 二、关于永盛公司是否需要向刘礼云支付未签订劳动合同双倍工资的问题。永盛公司与刘礼云签订的《湖南永盛农业装备有限公司员工管理制度》不具备劳动合同的必备条款，不能视为劳动合同。永盛公司应从应当签订书面劳动合同之日起向刘礼云支付两倍工资。一审按照刘礼云实际发放平均工资数额计算永盛公司向刘礼云支付29007元并无不当，本院予以维持。 三、关于永盛公司是否需要向刘礼云支付经济补偿金的问题。刘礼云在永盛公司工作期间，永盛公司未为刘礼云缴纳各项社会保险，刘礼云提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者可以解除劳动合同的情形，永盛公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”的规定向刘礼云支付经济补偿金。永盛公司上诉提出其是按合法程序与刘礼云解除劳动合同没有相关证据证实，本院不予支持。 四、关于永盛公司是否需要向刘礼云支付加班工资的问题。根据永盛公司与刘礼云签订的管理制度规定，刘礼云在永盛公司的工作时间超出了法律规定，永盛公司应向刘礼云支付加班工资，一审判决永盛公司支付加班工资25924.9元并无不当，永盛公司上诉提出刘礼云不需要加班的主张未提供相关证据证实，不予支持。 综上所述，永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由湖南永盛农业装备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  喻宁 审判员  昌丹 审判员  雷宏 二〇一八年九月二十五日 法官助理薛军 书记员方赛兰