江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5589号上诉人（原审被告）：南京晶品食品有限公司，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路224号。法定代表人：郑伟明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国林，江苏永兆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王仁兵，男，1976年9月5日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：林敏，江苏宏林律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春莉，江苏宏林律师事务所律师。上诉人南京晶品食品有限公司（以下简称晶品公司）因与被上诉人王仁兵劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2018年5月10日作出的（2017）苏0116民初8310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晶品公司的上诉请求：撤销一审判决，改判其无需向王仁兵支付经济补偿金或将本案发回重审。事实和理由：（一）一审法院以上诉人无法为王仁兵提供相应的劳动条件为由，判决上诉人支付经济补偿金无事实依据。首先，上诉人因公司内部调整，2017年8月22日向王仁兵发出通知，拟将上诉人销售部与华东销售部合并，并明确说明可由王仁兵选择工作岗位，或继续从事销售工作，或至生产部工作，若继续从事销售工作，亦是在南京华东销售部工作，其工作地址并无改变，并未违反双方签订的劳动合同。其次，无论王仁兵选择继续从事销售工作，还是调任生产部，上诉人均不存在降低其工作报酬的行为，销售部的工资报酬与销售业绩有关，从一审中证据可以反映，王仁兵每月工资并非一成不变，除基本工资外，每月工资差别主要源于绩效工资，这是销售工作报酬的性质，并非上诉人降低其工资报酬。（二）即使上诉人应支付经济补偿，一审法院认定的经济补偿计算标准也有误。首先，一审法院认定双方劳动关系于2017年10月16日解除，故经济补偿金的基数应为2016年10月至2017年9月王仁兵的月平均工资，一审法院认为2017年9月之后上诉人停产，导致王仁兵工资为非正常工资。即使如此，也应按照其销售工作的基本工资4200元作为基数。其次，即使按照一审法院认定经济补偿金计算基数为6434元/月，判决上诉人支付经济补偿金83577.72元仍然有误。（三）一审法院已经认定双方劳动关系于2017年10月16日解除，对于2017年10月16日之后上诉人向王仁兵支付的工资报酬以及为王仁兵缴纳的社会保险、公积金就应当在上诉人承担的经济补偿中予以扣减，一审法院应当一并处理。王仁兵辩称，一审法院判决晶品公司支付经济补偿金具有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王仁兵向一审法院起诉请求：1.依法解除双方的劳动关系；2.判令晶品公司向其支付经济补偿金83577.72元；3.判令晶品公司向其支付2016年及2017年高温费1600元；4.判令晶品公司向其支付2015年5月至2017年8月延时加班工资11818.57元。一审法院认定的事实：王仁兵原系晶品公司员工，于2004年2月入职。2016年5月1日前，王仁兵在晶品公司任物控部副主任，后任销售部主任。双方签订最后一期劳动合同的期间自2017年1月1日至2017年12月31日。2017年8月22日，晶品公司向王仁兵出具通知函一份，注明：因销售下滑严重，市场萎缩，晶品公司销售部于2017年8月1日整并至集团华东销售公司。王仁兵可以至南京华东销售部工作，亦可安排在本单位内部工作。但因王仁兵不配合，无法进行商谈。并通知王仁兵在公休假结束后的2017年9月1日复工，至生产部报到，若未按时报到，视为自动放弃与公司的劳动关系。王仁兵自2017年8月22日起未再至晶品公司工作。晶品公司因环保部门通知整改，自2017年8月停产至今。2017年10月16日，王仁兵向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与晶品公司解除劳动关系。2017年11月23日，该仲裁机关作出宁六劳人仲案[2017]750号仲裁决定书，对该案予以终结审理。一审法院另查明：双方在最后一期劳动合同中约定，王仁兵工资由晶品公司通过银行汇款方式发放。2017年9月20日、2017年10月23日，晶品公司通过汇款向王仁兵发放2017年8月工资3990.52元、2017年9月工资2281.3元。2017年12月29日，晶品公司向王仁兵补发2017年9月工资差额843.7元。2016年9月至2017年8月，包括晶品公司为王仁兵代扣代缴各项费用在内，王仁兵平均每月应发工资数为6434元[（6545+5045.7+5696.5+6645+7964.5+5906.3+5809.8+6697.5+7328.7+7946.5+6543+5075）÷12]。一审法院又查明：双方在最后一期劳动合同中约定，王仁兵的工作地点为公司所属区域。2017年11月2日，双方当事人签订《劳动待遇处理协议书》，就职工带薪假福利劳动待遇补偿达成一致意见。上述事实，有双方当事人陈述、南京市劳动合同书、晶品公司于2017年8月11日出具的通知、于2017年8月22日出具的通知函、王仁兵名下中国工商银行工资明细清单、2016年9月至2017年11月工资表、付款申请单、宁六劳人仲案（2017）750号仲裁决定书等证据予以证实。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.晶品公司是否应当支付王仁兵解除劳动合同的经济补偿金，如应支付，数额是多少；2.晶品公司是否应当支付王仁兵2016年及2017年高温费1600元；3.晶品公司是否应当支付王仁兵2015年5月至2017年8月的延时加班工资。关于第一项争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款规定，劳动者依照第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，晶品公司在未能与王仁兵协商一致的情况下发出通知函，要求王仁兵在2017年9月1日调岗至生产部，该决定虽是因为企业经营需要撤销相关部门，但在2017年8月之后，晶品公司已经停产，王仁兵被调至生产部后晶品公司无法为其提供相应的劳动条件，也无法保证其工资收入水平与其在销售部任主任时相当。晶品公司抗辩其为王仁兵保留了销售部，要求王仁兵继续工作，但未提供证据予以证明，一审法院对此不予采信。且即便如此，晶品公司也因停产而无法继续为王仁兵提供相应劳动条件。综上，王仁兵提出与晶品公司解除劳动合同，晶品公司应当支付王仁兵相应的经济补偿金。用人单位应当建立名册备查，故关于王仁兵的入职时间，应由晶品公司承担举证责任。晶品公司陈述现股东于2011年接手该公司，对之前的员工情况不清楚，但其在2017年8月11日发出的通知中注明了王仁兵的入职时间为2004年2月，晶品公司又未提出相反证据证明该记录存在错误，故一审法院认定王仁兵的入职时间为2004年2月。因2017年9月、10月晶品公司停产，王仁兵未能正常工作，故一审法院以王仁兵在2016年9月至2017年8月平均月工资数作为解除劳动合同前十二个月平均工资数。王仁兵主张其应发工资数中应当包含晶品公司每月另行支付的500元交通费，但其提供的证据不足以证明在其工资卡明细清单外另存在该项补贴，故一审法院不予采信。经计算，王仁兵要求晶品公司支付经济补偿金83577.72元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于晶品公司抗辩双方已经达成协议，不存在其他经济纠纷的意见，一审法院认为，双方在2017年11月2日签订的《劳动待遇处理协议书》，系双方就职工带薪假福利劳动待遇补偿达成的一致意见，并未涉及本案诉讼请求，故对晶品公司的该意见一审法院不予采信。关于第二项争议焦点，当事人就自己的主张，应当提供证据加以证明。本案中，双方在劳动合同中约定了王仁兵的工作地点在“公司所属区域”，结合王仁兵的销售主任的工作性质，一审法院认为现有证据不足以证明王仁兵在2016年、2017年从事户外高温作业，故一审法院对王仁兵的该项诉讼请求不予支持。关于第三项争议焦点，第一，根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。该仲裁时效自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王仁兵陈述晶品公司曾在2016年9月支付过2015年8月至2016年5月期间的加班工资，但王仁兵并无证据证明其在一年内向晶品公司提出足额支付加班工资的请求。截至2017年10月16日王仁兵申请仲裁时，王仁兵要求晶品公司支付2015年5月至2016年5月延时加班工资的诉讼请求已经超过一年的仲裁时效，故一审法院不予支持。第二，当事人就自己的主张应当提供证据加以证明，劳动者应当就存在加班事实承担举证责任。本案中，王仁兵提交的证据不足以证明其在2016年5月调至销售部后存在加班的事实，故一审法院对其要求晶品公司支付2016年6月至2017年8月延时加班工资的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第一款、第三款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、晶品公司自判决生效之日起十日内支付王仁兵经济补偿金83577.72元；二、驳回王仁兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由晶品公司负担，一审法院予以免收。本院审理期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，王仁兵向本院提交晶品公司向员工孙晶发放的通知函一份，证明2017年10月晶品公司已经停产歇业，已经没有为被上诉人提供工作环境。晶品公司质证认为，对该证据真实性认可，但对关联性和证明目的不认可。该函的通知对象是从事生产岗位的员工，而非针对王仁兵从事的销售岗位。上诉人是在境内有多家企业的集团公司，不仅在六合区有晶品公司，在市区及周边城市也有其他食品公司，即便上诉人不再从事生产，但关联公司借助上诉人进行销售不会影响王仁兵工作环境、条件和报酬。本院认证认为，因晶品公司对上述证据的真实性予以认可，本院对该证据真实性予以确认。本案二审的争议焦点为：1.晶品公司是否应向王仁兵支付经济补偿金；2.如应支付经济补偿金，经济补偿金数额如何确定。本院认为，关于第一项争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，双方当事人在王仁兵的劳动合同中，明确约定劳动者的工作内容为“在销售部主任岗位从事业务员工作”，工作地点为“公司所属区域”。而通过晶品公司于2017年8月22日向王仁兵发送的通知函内容可以看出，晶品公司销售部于2017年8月1日整并至集团华东销售公司（南京创新食品公司）。晶品公司虽提出王仁兵可以到关联公司的销售部工作或在晶品公司内安排工作，但双方当事人对于变更劳动合同中关于工作内容、工作地点等相关约定并未协商一致，在此情形下，双方仍应当按照原劳动合同的内容实际履行。由于晶品公司已将销售部门整并至关联公司，晶品公司不再设销售部门，该公司部门调整导致王仁兵劳动合同中约定的工作地点、工作内容等条款已无法实际履行。一审法院以晶品公司无法为王仁兵提供相应劳动条件为由，认定王仁兵有权解除劳动合同并主张经济补偿金，处理并无不当。晶品公司虽抗辩称公司销售部门一直都存在，但其并未提供相应证据，且与通知函内容明显不符，本院对其上述说法不予采纳。关于晶品公司主张其要求王仁兵选择工作岗位不违反双方劳动合同的说法，本院认为，按照晶品公司的方案，如果王仁兵仍选择销售岗位，则其需至南京华东销售部（即南京创新食品公司）工作，晶品公司未举证证明该项变更不会导致王仁兵工作地点的改变，且该项变更也将导致王仁兵实际用工单位发生变化，晶品公司主张其要求王仁兵选择工作岗位不违反劳动合同约定的抗辩，不具有事实依据。此外，晶品公司称其与王仁兵签订了劳动待遇处理协议书，并据此主张双方纠纷已经处理完毕，但该协议书中明确载明该协议系针对“双方就职工带薪假福利劳动待遇”，对于晶品公司关于该协议包含本案诉讼标的的主张，本院不予采纳。综上，对于晶品公司主张其无需支付经济补偿金的上诉理由，本院不予支持。关于第二项争议焦点。首先，关于王仁兵工作年限的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”王仁兵一审中提交了晶品公司2017年8月11日《通知》等证据，可以证明其入职时间为2004年2月。晶品公司主张其前股东于2012年收购了晶品公司，并主张此时与王仁兵建立劳动关系，晶品公司的上述主张不符合法律规定，本院不予采纳。之后，王仁兵于2017年10月16日申请劳动仲裁，请求与晶品公司解除劳动关系。一审法院根据以上事实，认定王仁兵在晶品公司的工作年限为2004年2月至2017年10月16日并无不当。其次，关于王仁兵月工资标准的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，计算经济补偿时，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中虽然王仁兵与晶品公司劳动合同解除时间为2017年10月，但由于2017年9月双方之间的劳动合同未处于正常履行状态，该月工资无法反应劳动者正常的收入水平。在此情形下，一审法院酌情以王仁兵2016年9月至2017年8月期间的平均工资作为计算经济补偿金的月工资标准，并无不当。晶品公司主张应按照3131元作为计算经济补偿金的工资基数，无事实和法律依据，本院对其主张不予采纳。另外，晶品公司主张王仁兵返还2017年10月16日之后工资及相关待遇，因晶品公司的上述主张未经过仲裁前置程序，本院在本案审理中不予理涉，晶品公司可另行主张相关权利。综上，一审法院依据王仁兵的工作年限及月工资标准，支持王仁兵主张经济补偿金83577.72元的诉请，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人晶品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 陈传胜审 判 员 吴 勇审 判 员 吴晓静二〇一八年九月五日法官助理 李 斐书 记 员 尹 琪