浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初2749号 原告：高霄燕，女，1972年4月30日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：张羊，男，1967年12月26日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告：中国农业银行股份有限公司绍兴分行，住所地绍兴市越城区人民西路297号。 负责人：孙宏卫，行长。 委托诉讼代理人：蔡乐平、金列君，浙江大公律师事务所律师。 原告高霄燕与被告中国农业银行股份有限公司绍兴分行劳动争议一案，本院于2018年3月6日受理后，依法由审判员赵钦宇独任审判，于2018年4月16日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2018年7月6日公开开庭进行了审理。原告高霄燕及其委托代理人张羊、被告中国农业银行股份有限公司绍兴分行委托代理人金列君二次到庭参加诉讼，被告委托代理人蔡乐平到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。 原告高霄燕向本院提出诉讼请求：1、撤销农银绍发（2017）38号关于给予原告高霄燕开除处分的决定，并恢复劳动关系；2、补发原告2017年4月至恢复劳动关系期间的工资（包括基本工资每月1140元，岗位工资每月3430元，绩效工资每月800元）；补交原告2017年4月至恢复劳动关系期间的基本医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费、住房公积金、企业年金；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、2014年，原农行员工张金尧通过实名举报形式向被告举报原告在2011年8月至2012年9月发生的违规行为（举报信现保存在被告处），被告当时调查分析后认为原告已承认了自己的错误，并在2013年6月写了保证书，所以没有对原告在2012年9月前发生的违规行为进行处分。现事情过去五年了，被告重新对原告的违规行为作出开除处理，不合理，也超过五个月的有效处理期限。2、原告的违规行为发生在2011年8月至2012年9月期间，但被告在“农银绍发（2017）38号关于给予高霄燕开除处分”中认定的原告违反规章制度条款及相关文件原告当时并不知情，当时被告没有向原告及时公示。3、为达到“农银绍发（2017）38号关于给予高霄燕开除处分”能在被告的工会组织及职工代表大会上通过的目的，被告特意在此开除处分中套用了大量2013年8月新增补的条款，如：《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第181条第14款、第15款，第183条第5款、第16款，这些制度条款都是2013年8月增补的，被告却把这些条款作为开除原告的条款在使用。被告用这种手段欺骗工会组织及职工代表，其做法不合理不合法。综上所述，绍兴市劳动人事争议仲裁委员会没有查明案件事实，裁决结果显失公平，为此向法院起诉。 被告中国农业银行股份有限公司绍兴分行辩称：1、原告与被告客户钟凤花之间发生委托理财关系，从中牟取高额利差的事实被告在2017年2月前未知晓，也无法查实，原告从来没有向被告提起过其与客户钟凤花之间关于委托理财有诉讼案件的事情。直到2017年2月，被告收到绍兴市越城区人民法院执行局的协助执行通知，前去法院查询到了相关已经生效的民事判决书，才明确知道原告与钟凤花在2011年8月至2012年9月期间存在委托理财关系，并从中牟取4分高额利差的事实。因此，被告在2017年3月对原告作出的开除处分并没有超过处理期限。2、被告依法制订的规章制度已发给原告本人签收。2010年9月中国农业银行股份有限公司依法制定了《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》，该规定在2011年1月就发给原告，后又专门组织集体学习，这些都有原告相应的签收单和学习记录，被告不存在未向原告公示的事实。3、被告对原告作出的开除处分合法有效。原告与被告客户钟凤花之间发生委托理财关系，从中牟取高额利差，该事实已被发生法律效力的民事判决所确认。因此，被告认定原告存在严重违反规章制度的事实清楚，根据农行在2010年9月依法制订的《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第183条第八项、第十五项等规定对原告作出的“农银绍发（2017）38号”开除处分决定合法有效，同时根据劳动合同法第39条的规定解除劳动合同依法有效。综上所述，原告严重违反规章制度的事实清楚，被告根据依法制定的规章制度对原告作出开除处分并解除劳动合同依法有效，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明：1994年6月，原告高霄燕进入中国农业银行工作。2013年10月30日，原告与被告签订《中国农业银行续订劳动合同协议书》一份，约定续订劳动合同的期限为无固定期限。 2014年，案外人张金尧向被告举报原告，并附（2013）浙绍刑初字第66号刑事判决书复印件。（2013）浙绍刑初字第66号刑事判决书判决，被告人王平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；违法所得继续予以追缴。该判决同时查明，2011年8月至2012年9月，被告人王平先后从被害人高霄燕处集资279751825元，期间以还本付息方式支付273413025元，实际骗取6338800元。 2017年1月22日，被告收到案外人钟凤花的反映信，反映原告利用大堂经理的身份，借其586万元款项牟取高额利差，要求被告出面将其款项要回来。次日，被告工作人员就钟凤花所反映的事情找原告面谈，原告否认判决书中的部分内容，认为没有赚取利差。 2017年2月23日，被告通知工会委员会，认为原告严重违反规章制度，拟给予开除处分，并解除劳动合同。次日，工会委员会复函同意被告给予开除处分，并解除劳动合同的处理意见。 2017年3月28日，被告作出农银绍发〔2017〕38号《关于给予高霄燕开除处分的决定》，该决定认为2011年8月至今期间，原告主要存在以下问题：1、参与民间融资，牟取不当利益，存在高利贷行为，并造成不良后果；2、违规控制、保管或使用他人支付工具，擅自使用客户电子银行并进行业务操作，造成不良后果；3、严重违规产生的不良后果至今尚未消除，并对农行的声誉与形象造成了一定的负面影响；4、隐瞒诉讼案件事实。上述行为严重违反了从业职业操守和单位规章制度及纪律要求。根据《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（2010版）第七十三条第一款、第七十四条第四款、第一百四十四条第二款、第一百八十三条第八、十五款以及《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（2013修订版）第一百八十一条第十四、十五款、第一百八十三条第十五、十六款等有关规定，经绍兴分行行长办公会议研究同意，绍兴分行系统职代会表决通过，并报经省分行批复同意，决定给予高霄燕开除处分。2017年3月29日，被告人力资源部通知原告，解除与原告的劳动合同。次日，原告签收了《关于给予高霄燕开除处分的决定》。 经查，2015年4月17日，案外人钟凤花向本院起诉高霄燕、张羊，要求高霄燕、张羊支付其563万元及利息损失。本院经审理，于2015年9月13日作出（2015）绍越商初字第1862号民事判决，判决高霄燕支付给钟凤花375万元。高霄燕对该判决不服，向绍兴市中级人民法院上诉，该院于2016年4月18日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。该案生效后，钟凤花向本院申请强制执行，本院于2017年1月26日作出（2016）浙0602执2140号之二执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人高霄燕的银行存款人民币380万元，或者查封、扣押、扣留、提取其相应财产。2017年2月4日，本院向被告越城支行要求该行协助将原告实得工资打入指定账户，并限制原告将其工资卡变更。 同时查明，2010年7月31日，第一届中国农业银行股份有限公司职工代表大会第二次会议审议通过了《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》。2010年9月16日，中国农业银行股份有限公司印发了《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》。2011年1月17日，原告签收了中国农业银行员工违反规章制度处理办法，此后原告在越城支行“学制度强素质”学习教育活动中对该办法予以学习。2011年11月4日，中国农业银行股份有限公司印发了《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》。2012年3月20日，原告签署了《不介入民间借贷、集资等社会融资承诺书》、《员工行为专项排查承诺书（一）》，承诺若存在涉及民间借贷、集资等融资活动或存在专项排查承诺书中异常行为的，愿意承担责任并接受组织处理。2013年6月8日，原告签署了《保证书》，已认真学习中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定和中国农业银行浙江省分行严禁员工不规范行为的若干规定，并保证遵照执行，若有违反自愿接受上级行有关规定处理。 另查明，原告曾就诉称内容及请求向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2018年2月9日作出绍市劳人仲案字[2018]第0002号仲裁裁决，裁决驳回原告的申请请求。原告对此不服，故向本院起诉。 以上事实由原告提交的劳动合同协议书复印件1份、劳动人事争议仲裁裁决书1份、（2017）38号农行绍兴分行文件复印件1份、录音光盘、文字整理材料各1份、员工违规处理办法（修正案）1份、中国农业银行员工违法规章制度处理办法1本，被告提交的钟凤花反映信复印件1份、谈话笔录1份、协助执行通知书1份、执行裁定书1份、一审民事判决书1份、二审民事判决书打印件1份、刑事判决书部分内容复印件1份、《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》农银规章（2010）140号1份、浙农银办（2010）904号1份、签名单1份、学习记录1份、承诺书2份、中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定〔农银规章（2011）154号〕打印件1份、保证书1份、通知工会函1份、复函1份、关于给予原告开除处分的决定1份、解除劳动合同通知书1份、送达回证复印件1份及原、被告双方在庭审中的陈述予以证实。本院对原告提交的员工工资明细信息复印件1份的真实性予以确认。 本院认为，根据生效法律文书及现有的证据来看，原告通过向钟凤花委托理财（出借资金）的方式，操作他人账户、参与民间融资赚取4分高额利息差价，并导致钟凤花损失金额达563万元的事实清楚。原告的上述行为明显与其“不介入民间借贷、集资等社会融资”、“不存在代客保管结算介质并代客频繁办理业务”的承诺不相符，原告的行为违反了《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（2010版）第七十三条第一款第（一）项、第一百八十三条第一款第（八）项规定的事实可予以认定。 根据相关规定，劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。故本案争议焦点为被告行使劳动合同解除权是否已超过5个月的期限问题。原告认为，张金尧于2014年向被告举报时，被告应当知晓原告存在违规行为，故被告在2017年已经不能行使劳动合同解除权。被告认为，张金尧虽于2014年向被告举报，但当时被告并不能查实原告是否存在违规行为，直至2017年钟凤花向被告反映情况并接到法院协助执行通知书后，经查实才知道原告存在参与民间融资牟取不当利益等行为，故其可以行使劳动合同解除权。本院对上述争议问题，评析如下：首先，张金尧于2014年向被告举报。从举报信的内容来看，该信件并未举报原告存在牟取不当利益的行为，其举报的主要是依据（2013）浙绍刑初字第66号刑事判决书，但从上述刑事判决书认定的事实来看，其表述的内容为“被告人王平先后从被害人高霄燕处集资279751825元，期间以还本付息方式支付273413025元，实际骗取6338800元”，原告高霄燕是以被害人的身份出现，并非案件直接当事人。从该判决中不能直接看出高霄燕存在参与民间融资并获取不当利益的行为。其次，从原告提交的通话录音中自认“我当时还要说这个高霄燕难道就是我这个高霄燕”的表述，可以看出原告在2014年被举报时，并未承认其存在参与民间融资并获取不当利益的行为。再次，被告作为用人单位核实举报行为是否属实，一般仅限于举报人所提供的举报材料及询问被举报人。从现有证据来看，原告亦未能举证证明被告在2014年已知道或应当知道原告存在违规行为。最后，2017年1月22日，被告收到案外人钟凤花的反映信，次月4日，被告收到本院协助执行通知书及执行裁定书，此时原告高霄燕作为民事纠纷案件被告及被执行人，被告应当知道原告存在参与民间融资并获取不当利益等违反单位规章制度的行为。综上所述，原告参与民间融资并获取不当利益的行为虽发生于2011年至2012年期间，但从现有证据来看，被告知道原告存在操作他人账户、参与民间融资赚取4分高额利息差价，并导致钟凤花损失金额达563万元的违规行为的时间在2017年2月，故被告可以行使劳动合同解除权，且被告单方解除劳动合同时已事先将理由通知工会，故从现有证据及查明的事实来看，被告解除与原告劳动关系并不违法。 关于原告认为被告错误引用部分规章制度误导同级行的职工代表造成表决通过的意见。本院认为，被告引用《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（2013修订版）评判原告2011年至2012年期间的行为是否违规确属不当，但原告的行为违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（2010版）相关条款的事实清楚，部分条款引用不当并不会必然误导职工代表表决意见，且法律亦未规定解除劳动合同必须经职工代表大会表决通过，故对原告的上述意见，本院不予采信。关于原告认为根据开除决定中表述原告的行为造成不良后果，但根据单位规章制度需造成严重后果才能开除的意见。本院认为，虽然开除决定中表述原告的行为造成不良后果，但该决定中亦表述原告上述行为已严重违反了单位规章制度，且部分条款并不以造成严重后果为必要条件，同时根据生效判决认定原告的行为造成案外人钟凤花损失金额达563万元的事实清楚，故对于原告的上述意见，本院亦不予采信。综上所述，原告主张要求撤销开除处分决定并恢复劳动关系，要求被告补发工资、补交基本医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费、住房公积金、企业年金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告高霄燕的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告高霄燕负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  赵钦宇 人民陪审员  万春霞 人民陪审员  陆荣新 二〇一八年九月五日 书 记 员  朱黄莹 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。