南昌铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2018）赣7101行初608号 原告进贤县市容环境卫生管理所，住所地进贤县民和镇进贤大道中国石化进贤第一加油站旁。 法定代表人胡远高，该所所长。 委托代理人胡红雄，江西瑞京律师事务所律师。 被告南昌市人力资源和社会保障局，住所地南昌市红谷滩新区市政府**。 法定代表人黄小华，该局局长。 委托代理人赵兴华，进贤县人力资源社会保障局工作人员。 委托代理人黄波，江西秦风（进贤）律师事务所律师。 第三人吴艻花，女，1951年4月5日出生，汉族，南昌市进贤县人，住江西省南昌市进贤县。 原告进贤县市容环境卫生管理所不服被告南昌市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，于2018年5月28日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月31日向被告及第三人送达起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。2018年7月5日、9月13日公开开庭审理了本案，原告委托代理人胡红雄，被告委托代理人赵兴华、黄波，第三人吴艻花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2017年11月28日作出洪人社工伤认定字（2017）进贤县第（067）号《工伤认定决定书》（以下简称《工伤认定决定书》），2016年10月29日5时46分，吴艻花在责任路段县城进贤大道民和商城南门附近路段清扫马路，吴艻花拉着两轮垃圾车在路上行走，被后面驶来的重型仓栅式货车撞倒，后被送往医院救治。吴艻花在此次事故中造成的伤害，按《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，认定为工伤。 原告诉称，2016年10月29日5时46分，第三人在进贤县民和镇进贤大道民和商城南门附近路段拉着装载垃圾的人力两轮车在路上行走时，被后面驶来的重型仓栅式货车碰撞，造成吴艻花受伤。第三人出生于1951年4月5日，发生交通事故时已65岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称最高法院解释三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的、人民法院应当按劳务关系处理。”据此，原告与第三人系劳务关系，不能适用《工伤保险条例》，被告作出的《工伤认定决定书》结论错误。原告诉至法院，请求判令：1.撤销被告2017年11月28日作出的《工伤认定决定书》；2.诉讼费用由被告承担。 原告提供以下证据以支持其诉讼主张：1.《工伤认定决定书》，用以证明第三人受伤被认定为工伤；2.进公交认字（2016）第B271号交通事故认定书，用以证明第三人发生交通事故的事实；3.第三人身份证复印件，用以证明交通事故发生时吴艻花已65岁。 被告辩称，第一，本案中原告并未对第三人因工受伤的事实提出异议，亦未对第三人受雇于原告从事清洁工作的基本事实提出异议，应视为原告对工伤认定决定书所认定的事实不持异议。第二，根据最高法院解释三第七条的规定，用工年龄并非认定劳动关系或劳务关系的关键，关键在于是否享受养老保险待遇或领取退休金。第三，被告对本案进行的工伤认定程序合法正当、适用法律正确、认定事实清楚，请求法院依法予以维持。 被告向本院提交了下列证据、依据：1.《工伤认定申请表》《工伤认定申请受理通知书》《工伤认定限期举证通知书》《交通事故认定书》、南昌大学第二附属医院《疾病证明书》《出院证明书》《出院记录》及费用清单、进贤县人民医院《出院记录》《疾病证明书》、调查笔录及工友证言、《工资表》《工伤认定决定书》、吴艻花申请工伤认定的授权委托材料、被告组织机构代码证及吴艻花身份证复印件、送达回证及邮寄材料，用以证明被告作出的工伤认定事实清楚、证据充分、程序正当；2.《工伤保险条例》《江西省实施办法》、最高法院解释三、最高人民法院2012行他字第13号答复，用以证明被告作出的工伤认定适用法律正确；3.江西省人民政府办公厅印发《关于妥善解决未参保城镇小集体企业职工参加城镇企业职工基本养老保险等遗留问题实施方案的通知》［赣府厅发（2011）38号］、企业基本养老保险参保缴费证明、进贤县社会保险事业管理局出具的证明、调查笔录，用以证明2012年第三人参加城镇企业职工基本养老保险。 第三人述称，第一，第三人从2008年开始在原告处做环卫工，2016年10月被调到进贤大道民和商城南门到交警大队门口路段打扫街道。2016年10月29日上午5时26分，第三人在该路段打扫街道、拉着垃圾清理车时，垃圾清理车的尾部被重型仓栅式货车碰撞，造成第三人受伤，货车司机承担事故全部责任。第三人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤；第二，第三人在法律规定的时间内提交了工伤认定申请书等相关材料，被告依法受理后，作出了工伤认定。综上，认定工伤的事实清楚、程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为第三人不能认定为工伤；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。被告对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证明其主张。第三人对原告提交的证据的意见与被告质证意见相同，对被告提交的证据三性均无异议。 依据各方当事人的质证和辩论意见及当庭陈述，本院对当事人提交的证据作如下认定：原、被告提交的所有证据与本案事实相关联，且合法、真实，本院均予以采纳。 经审理查明，第三人吴艻花，1951年4月5日出生，城镇户口，在原告处从事道路清扫工作，既未签订书面劳动合同，原告亦未为其缴纳工伤保险费。2016年10月，原告安排第三人清扫进贤县民和镇进贤大道民和商城南门至交警大队门口路段。10月29日5时46分，第三人在该路段拉着装载垃圾的人力两轮车在道路上行走时，人力两轮车被后面驶来的重型仓栅式货车碰撞，造成第三人受伤，经道路交通事故责任认定，第三人对此次事故不负责任。第三人被送至南昌大学第二附属医院住院治疗，诊断为创伤性脑血肿（右）、脑挫伤伴出血、创伤性硬膜下血肿（右）、创伤性蛛网膜下腔出血、脑疝、头皮血肿（左）、枕骨骨折（左）、肋骨骨折、肺挫伤、液气胸（右）、肾挫伤（右）。2017年7月12日，第三人以在原告处工作受伤向被告提出工伤认定申请，被告于同日受理该申请，并向原告下达了《工伤认定限期举证通知书》。经调查，被告认为第三人在这次事故中造成的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，2017年11月28日作出《工伤认定决定书》认定第三人系工伤。原告不服，遂诉至法院，请求判如所请。 另查明，第三人吴艻花已于2012年在进贤县社会保险事业管理局参加小集体定额一次性缴费养老保险，已享受养老保险待遇。 本院认为，本案各方当事人对本案事实并无争议，争议的焦点在于第三人吴艻花年龄已超过60岁，并已领取基本养老保险待遇，能否享受工伤保险待遇。对此，本院评析如下： 《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》[人社部发（2016）29号]第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”最高法院解释三第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。经查，2011年7月28日，江西省人民政府办公厅印发《关于妥善解决未参保城镇小集体企业职工参加城镇企业职工基本养老保险等遗留问题实施方案的通知》，第三人按该通知的规定，于2012年在进贤县社会保险事业管理局以城镇小集体企业职工身份参加城镇企业职工基本养老保险，并已享受基本养老保险待遇，根据最高法院解释三第七条规定，第三人与原告之间系劳务关系，在原告未为第三人缴纳工伤保险费的情况下，第三人不属于《工伤保险条例》的调整范围，第三人可以向人民法院直接提起民事诉讼，由原告及肇事司机对第三人的损失进行补偿。 此外，被告2017年7月12日收到第三人工伤认定申请表，直至11月28日才作出《工伤认定决定书》，不符合《工伤保险条例》第二十条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”的规定，被告的行政行为属行政瑕疵，在今后的行政程序中应予改正。 综上，被告作出的《工伤认定决定书》适用法律、法规错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销被告南昌市人力资源和社会保障局于2017年11月28日作出的洪人社工伤认定字（2017）进贤县第（067）号《工伤认定决定书》； 二、责令被告南昌市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内对第三人吴艻花的工伤认定申请重新作出认定结论。 本案案件受理费50元（原告已预交），由被告南昌市人力资源和社会保障局负担（被告应于本判决生效之日起十日内迳付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。 审 判 长  周 莉 人民陪审员  张玉梅 人民陪审员  王惠珍 二〇一八年九月十八日 书 记 员  危国文 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。