江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6262号上诉人（原审被告）：南京盛嘉建筑安装工程有限公司，住所地在南京市高淳区淳溪镇镇兴路92号。法定代表人：陈小清，该公司总经理。委托诉讼代理人：周云巧，江苏奋发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周其明，男，1977年8月10日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：胡建伟，江苏韬冠律师事务所律师。原审第三人：李跃定，男，1976年6月20日出生，汉族，住南京市高淳区。上诉人南京盛嘉建筑安装工程有限公司（以下简称南京盛嘉公司)因与被上诉人周其明、原审第三人李跃定买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初8442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人南京盛嘉公司的委托诉讼代理人周云巧，被上诉人周其明的委托诉讼代理人胡建伟及原审第三人李跃定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京盛嘉公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回周其明对其诉讼请求，本案一、二审诉讼费由周其明负担。事实和理由：1.一审判决认定南京盛嘉公司系支付钢材款的主体错误。本案中，与周其明签订《钢材供需合同》的相对方是李跃定，而非南京盛嘉公司。同时，南京盛嘉公司与李跃定签订的《工程项目施工内部承包责任合同》（以下简称《内部承包合同》）中明确约定，李跃定仅有零星材料的采购权，对于三大主材（包括钢材）及资金的监控全部由公司项目部全程控制。且对于施工所需的钢材，南京盛嘉公司已经与南京华道物资物资有限公司签订了钢材供货合同。因此，李跃定并没有采购钢材的权限，其在外私自签订合同产生的民事责任不应由南京盛嘉公司承担。2.一审认定的所欠钢材款数额错误。周其明与李跃定签订的《钢材供需合同》中对于钢材的结算价格是以每天市场价格为准。根据“我的钢铁网”上面每天的价格计算得出，周其明供应的钢材货款总计是694065元，减去已经支付的55万元，余144065元未支付。一审法院直接认定所欠钢材款为215000元明显错误。三、李跃定出具给周其明的欠条中已经包含了部分逾期付款违约金，一审法院重复计算违约金显属错误。周其明辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律恰当，请求驳回上诉请求。李跃定述称，其是买方，曾找过周其明调解，21万元已经包括利息了。周其明向一审法院提出诉讼请求：1.南京盛嘉公司支付货款215000元；2.南京盛嘉公司支付利息，自2016年2月5日起以215000元为基数，按年利率24%计算至实际支付日止；3.南京盛嘉公司支付律师费13500元；4.南京盛嘉公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：南京盛嘉公司为李跃定缴纳2014年3月至2017年9月社会保险。2014年4月15日，南京盛嘉公司与李建华、李跃定签订《内部承包合同》1份，约定南京盛嘉公司将其承建的南京华欧舜都置业有限公司开发的南京市六合区文熙楠苑项目13-18#楼及三标段地下车库土建及水电安装工程中的文熙楠苑项目13-15#楼及三标段地下车库内部承包给李跃定。2015年4月2日，周其明作为供方与南京盛嘉文熙楠苑项目部作为需方签订《钢材供需合同》1份，约定：结算价格以每天市场价格为准；交货地点为需方指定地点文熙楠苑工地；结算方式及期限，货款需方同意供方以收款收据结算（即不含税金），付款期限为2016年2月5日，如逾期按所欠货款的全部金额按月息百分之二计算利息付给供方，一直到需方货款付清给供方为止；本合同如发生纠纷，当事人应当及时协商解决，协商不成时，任何一方均可向供方所在地人民法院起诉，败诉方承担诉讼费、律师费等一切费用。双方还对其他事项进行了约定。李跃定在该合同落款需方处签名并捺手印。上述合同签订后，周其明按照合同约定向文熙楠苑工地供货。2016年1月6日，周其明与李跃定结算，李跃定向周其明出具欠条1份，该欠条载明：“今欠到周其明人民币贰拾壹万伍仟元整（￥：215000），此款用于南京盛嘉承建文熙楠苑项目钢材款，此款在2016年年底付清。注：小票已收回。”后李跃定未按期还款。另，周其明与江苏韬冠律师事务所签订《委托代理合同》，约定由该所指派律师胡建伟代理本案诉讼，并已实际支付该所律师代理费13500元。一审法院认为，南京盛嘉公司与李跃定等签订的《内部承包合同》，约定南京盛嘉公司将文熙楠苑项目13-15#楼及三标段地下车库工程交由李跃定内部承包，表明李跃定与南京盛嘉公司之间系内部承包关系，结合南京盛嘉公司为李跃定缴纳社会保险以及李跃定向周其明所购钢材用于文熙楠苑工地的事实综合分析，一审法院认定李跃定向周其明购买钢材的行为系其履行职务行为，因此产生的民事责任依法应由南京盛嘉公司承担，李跃定不应承担本案民事责任。南京盛嘉公司欠周其明货款215000元，有李跃定出具的欠条等证据证实，应予认定。据此，周其明主张南京盛嘉公司给付货款215000元的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。李跃定对周其明起诉欠款数额持有异议，因其证据不足，应不予采纳。关于逾期付款利息损失。周其明主张按年利率24%计算，有合同和法律依据，应予以支持。由于李跃定在出具欠条时对付款期限重新约定2016年年底，故计算逾期付款利息损失的期限应自2017年1月1日起至实际付款之日止。关于律师代理费。双方在《钢材供需合同》中有约定律师代理费由败诉方负担。周其明为追索案涉债权提起本案诉讼，并已实际支付律师代理费13500元，律师代理费标准应属合理，且南京盛嘉公司在本案中属败诉方，故对周其明律师代理费主张，也应予支持。南京盛嘉公司不同意承担本案民事责任的抗辩，因其证据和理由均不足，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条及有关民事法律政策精神之规定，一审法院判决：一、南京盛嘉建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内，向周其明给付货款215000元，并赔偿逾期付款利息损失（以215000元为基数，按年利率24%计算自2017年1月1日起至实际付款之日止）；二、南京盛嘉建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内，向周其明赔偿律师代理费损失13500元；三、驳回周其明的其他诉讼请求。一审案件受理费4728元，保全费2020元，合计6748元，由南京盛嘉公司负担。对一审查明的事实，各方均无异议，本院依法予以确认。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南京盛嘉公司提交李跃定购买钢材时钢材市场价格清单网页打印件16页及收货回执6页，拟证明根据上述价格计算，扣除6个点的税费，案涉钢材总价为694065元，减去已经支付的55万元，尚余144065元未支付。周其明质证意见：1.钢材市场价格清单真实性认可，但与本案无关。2.仅仅从价格上面来推断出供货的数额，逻辑上行不通。双方于2015年4月2日签约，之后是陆续供货，后由李跃定出具了欠条，所以以钢铁网价格推断供货数额显然不当。3.关于收货回执，原件是5页（系李跃定当庭提交），复印件是6页。其中有一张系周其明签字，故对6页收货回执的真实性仍持异议。即使收货回执真实，收货总数额并不能够证明货款。李跃定质证意见：1.对钢材市场价格清单无异议。2.2015年6月3日的收货回执已经烂掉了，要回去找找。本院认证意见：1.各方对钢材市场价格清单真实性无异议，本院予以确认。2.6页收货回执，其中5页有原件的真实性予以确认，2015年6月3日收货回执仅有复印件，且内容已经破损，故对真实性不予确认。本院二审查明：2014年4月15日《内部承包合同》第三条第2款约定：南京盛嘉公司授予李建华、李跃定在项目现场施工班组管理上的用人权、余额资金支配权，零星工具、零星材料的采购权。第五条第1款约定：本项目实行“幢号核算、自负盈亏、按劳分配”的原则。业主拨付的工程项目资金汇入甲方账户后，甲方根据规定扣除相应税、费。三大主材及资金的监控由公司项目部全程控制，三大主材材料款经班组签字后由公司项目部直接付款至供应商账号。资金的使用，前期由公司项目部管控，待工程竣工且不欠外债的情况下，所有余款由乙方收益。第六条约定：李建华、李跃定按工程总造价的2%标准向南京盛嘉公司缴纳项目承包管理费，南京盛嘉公司按业主拨付工程款时跟踪收取。周其明二审陈述：1.李跃定签约时是南京盛嘉公司员工，李跃定与南京盛嘉公司签订了《内部承包合同》，该合同合法有效，其中约定南京盛嘉公司授权李跃定有权购买零星材料，所以其认为李跃定有代表公司采购零星钢材的权利，双方才发生了经济交往。2.当时认为没这个必要（盖南京盛嘉公司公章），同时也为了交易的便捷。李跃定二审陈述：1.因案涉项目投标有问题，其与南京盛嘉公司之间就案涉工程尚未结算。2.案涉项目的主要材料由南京盛嘉公司采购，其主要采购小型的材料，如沙、水泥桩、网格布等。3.按招标文件上面的合同，钢筋已经供应到位了。但是存在700吨钢筋的差距，其就找到周其明供货。其在其他项目中有大概130万元款项在陈永兵处，后陈永兵将部分款项转给了周其明。4.签订承包合同之前其并非南京盛嘉公司员工，因做项目时患有慢××，故请求南京盛嘉公司缴纳社保，费用由自己出，亦未领取过工资。周其明一审提交的职工缴费核对表显示制表日期为2017年11月17日。各方一审中均确认，李跃定非案涉工程项目经理。上述事实有《内部承包合同》、职工缴费核对表及一、二审笔录在卷为凭。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：周其明与南京盛嘉公司之间是否存在买卖合同关系。本院认为，案涉《钢材供需合同》实际由李跃定与周其明签订，而非南京盛嘉公司。因此，李跃定的行为是否约束南京盛嘉公司，应当考量李跃定的行为是否构成职务行为，是否经过南京盛嘉公司的授权或追认，或是否构成表见代理。首先，李跃定的行为不构成职务行为。法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项，以法人或者其他组织名义从事经营活动的构成职务行为，行为后果由法人或者其他组织承担。周其明在诉讼前获取了南京盛嘉公司为李跃定缴纳社保的证据，但劳动关系的认定应当综合用人单位与劳动者之间的劳动关系本质特征分析，即应审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否服从另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。缴纳社会保险仅是认定劳动关系的参考因素之一，而非决定因素，在李跃定与南京盛嘉公司均不认可双方存在劳动关系的情形下，仅凭缴纳社保不足以认定双方存在劳动关系。由此，李跃定的行为不构成职务行为。其次，李跃定的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：1.行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象，且该表象的产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内，即被代理人的行为具有可归责性；2.行为人在设立民事法律关系时以被代理人的名义为民事行为；3.相对人善意无过失地相信行为人有代理权，即具有信赖合理性。对照上述表见代理构成要件，本案行为人的行为不构成表见代理，理由是：1.李跃定的行为未经授权，但在客观上具有代理权表象。周其明认为，《内部承包合同》第三条第2款约定，南京盛嘉公司授予李建华、李跃定在零星工具、零星材料的采购权，因此，李跃定的行为可以代表南京盛嘉公司。对此，本院认为，周其明所供的是钢筋，属于《内部承包合同》中约定的三大主材之一，南京盛嘉公司并未授权李跃定以公司的名义购买，且亦未追认。由此，李跃定的行为属于无权代理。因《钢材供需合同》上载明的购买方为南京盛嘉文熙楠苑项目部，李跃定虽不具备项目部经理身份，但其向周其明披露其是实际施工人，因此，具有代理权表象。2.《钢材供需合同》虽未盖有南京盛嘉公司公章，但李跃定在合同上注明以项目部名义签订的，可以认定李跃定以南京盛嘉公司名义签订合同。3.周其明并非善意无过失的相对人。周其明确认，其在签订《钢材供需合同》时查看过李跃定与南京盛嘉公司签订的《内部承包合同》，但该合同明确约定周其明为实际施工人，且向南京盛嘉公司缴纳管理费。周其明在此情况下，仍与李跃定签订合同，显然具有重大过失，其在签订合同过程中并不满足善意无过失情形。综上，南京盛嘉公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实基本正确，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初8442号民事判决；二、驳回周其明一审诉讼请求。一审案件受理费4728元，保全费2020元，二审案件受理费4728元，均由周其明负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  陈宏军二〇一八年九月二十五日书记员  胡 戎