山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终4543号上诉人（原审原告）：史沛花，女，1967年6月9日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：赵恩华，山东铭星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沂沂蒙职业中等专业学校，住所地：临沂市河**金雀山路东段。法定代表人：王志国，校长。委托诉讼代理人:郑福海，山东福海律师事务所律师。上诉人史沛花因与上诉人临沂沂蒙职业中等专业学校（以下简称沂蒙中专学校）劳动争议纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人史沛花及其委托诉讼代理人赵恩华，上诉人临沂沂蒙职业中等专业学校委托诉讼代理人郑福海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人史沛花上诉请求：1、依法撤销河东区人民法院（2018）鲁1312民初40号民事判决；2、依法解除上诉人和被上诉人的劳动合同关系；3、依法支持上诉人在一审中提出的赔偿数额2962846元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为本案的伤残津贴、安装配置伤残辅助器具费用是“新发生的费用”，应由工伤保险基金支付，属于认定错误。上诉人于2016年4月18日到被上诉人处工作，5月18日发生工伤，双方劳动关系被认定后，被上诉人于2016年8月缴纳工伤保险，显然因本次工伤事故产生的伤残津贴和辅助器具费用不属于《工伤保险条例》第六十二条规定的新发生的费用。二、《工伤保险条例》第三十五条规定保留劳动关系，但并未禁止劳动者提出解除劳动合同关系。被上诉人沂蒙中专学校答辩认为：一、根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第三条第（一）项规定，伤残津贴和辅助器具配置费是新发生的费用。二、不同意与上诉人解除劳动关系完全是为上诉人的切身利益着想，在未与上诉人解除劳动关系之前，被上诉人有义务为上诉人缴纳各项社保，一旦解除劳动合同，上诉人的社保被上诉人就无义务缴纳了。上诉人沂蒙中专学校上诉请求：改判被上诉人停工留薪期的工资为21000元。事实与理由：按照《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认可以延长，但延长期限不得超过12个月。结合本案，一审法院在认定被上诉人的停工留薪期时，一方面没有医疗机构出具的诊断证明，另一方面也没有劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论，一审法院认定被上诉人的停工留薪期为12个月没有事实和法律依据。根据被上诉人住院天数结合被上诉人的伤情，上诉人自愿承担被上诉人六个月的停工留薪期的工资，即21000元。被上诉人史沛花答辩认为，停工留薪期12个月不违反法律规定，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。史沛花向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除史沛花与沂蒙中专学校的劳动合同关系；2.判令沂蒙中专学校支付一次性伤残补助金、伤残津贴、拖欠工资、伙食补助、停工留薪工资、辅助器具费、交通费、公证费等共计2962846元;3.诉讼费用由沂蒙中专学校承担。一审法院认定事实：2016年4月18日,史沛花通过赶集网沂蒙中专学校发布的招聘信息,应聘到沂蒙中专学校从事食堂厨师工作。双方口头约定实习期一个月，实习期间工资为3000元，转正工资3500元，双方未签订书面劳动合同。同年5月18日，史沛花在工作时被机器挤伤，被送往临沂市人民医院住院治疗20天，住院期间由沂蒙中专学校派人护理并提供伙食。史沛花出院后，沂蒙中专学校支付史沛花1000元，未支付史沛花工资。史沛花于2016年6月14日向山东省兰山公证处申请对沂蒙中专学校的食堂招聘信息进行证据保全，山东省兰山公证处出具了（2016）临兰山证民字第1349号公证书，史沛花为此支付公证费1000元。后史沛花向河东仲裁委提出仲裁请求，要求确认与沂蒙中专学校存在劳动关系，该委于2016年8月22日作出临东劳人仲案字[2016]第90号仲裁裁定书，裁定史沛花与沂蒙中专学校之间存在劳动关系。2016年6月22日，史沛花向河东区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请材料，该局于2016年12月9日出具认定工伤决定书认定史沛花受伤为工伤。2017年7月11日，经临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论为：史沛花的劳动能力障碍程度为肆级；生活自理障碍程度为无生活自理障碍。史沛花因工伤赔偿待遇向河东仲裁委申请仲裁，要求沂蒙中专学校支付拖欠工资3661元、住院伙食补助费600元、交通费10000元、护理费3727.2元、一次性伤残补助金73500元、伤残津贴1488893元、停工留薪期工资63000元、营养费5000元、公证费1000元、护理依赖390600元、安装配置伤残辅助器具费用354750元、养老保险金177408元、基本医疗保险金199500元，共计2771639.2元。该委于2017年12月11日作出临东劳人仲案字[2017]第169号仲裁裁决书，裁决：1.沂蒙中专学校支付史沛花拖欠工资3000元。2.由沂蒙中专学校一次性支付史沛花一次性伤残补助金73500元、伤残津贴7875元，共计81375元。3.驳回史沛花的其他仲裁请求。史沛花不服该裁决，在法律规定期限内向本院提起诉讼。2018年3月12日，临沂市劳动能力鉴定委员会出具临劳鉴确[2018]9号劳动能力鉴定结论通知书，确认同意史沛花配备10013索控式上臂假肢。史沛花尚未安装假肢。另查明，2016年8月起，沂蒙中专学校为史沛花交纳了养老、医疗、失业、工伤、生育保险。史沛花受伤后未再到沂蒙中专学校上班。一审法院认为，史沛花与沂蒙中专学校存在劳动关系，史沛花在工作中受伤，被临沂市河东区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，生活自理障碍程度为无生活自理障碍，该事实清楚，证据确凿，本院依法予以确认。对于史沛花的因伤导致的各项损失的诉讼请求，具体分析如下：一、关于史沛花要求与沂蒙中专学校解除劳动合同的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤待遇。本案中，史沛花因工致残为四级伤残请求解除劳动关系不符合法律规定，故对史沛花的该项诉讼请求，本院不予支持。二、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付一次性伤残补助金73500元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。在史沛花受伤时，沂蒙中专学校没有为史沛花交纳社会保险，史沛花的该项诉讼请求符合法律规定，且沂蒙中专学校亦予以认可，本院依法予以支持。三、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付伤残津贴1488893元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为本人工资的75%；根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条规定，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法；根据《工伤保险经办规程》第八十条第二款规定，伤残津贴、生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发。根据《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用；根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条第一项的规定，《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因公受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；（二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。本案中，史沛花于2017年7月11日做出劳动能力鉴定结论，其伤残津贴应于2017年8月开始领取，而沂蒙中专学校于2016年8月起为史沛花交纳了社会保险，因此史沛花的该项诉讼请求属于新发生的费用，不应由沂蒙中专学校支付，本院不予支持。四、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付停工留薪期工资70000元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，本案中，史沛花受伤日为2016年5月18日，定残日为2017年7月11日，因史沛花未申请延长停工留薪期，本院予以认定12个月的停工留薪期，史沛花的停工留薪期工资为42000元（3500元/月×12月），应由沂蒙中专学校支付。五、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付住院伙食补助费、护理费的诉讼请求。因沂蒙中专学校在史沛花住院期间派人护理并提供伙食，因此对史沛花的该项诉讼请求不予支持。史沛花要求的生活部分不能自理的护理费，因史沛花的鉴定结论为无生活自理障碍，史沛花未提供其他证据证明其需要护理，对其该项诉请请求，本院不予支持。六、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付安装配置伤残辅助器具费用的诉讼请求。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条第一款第二项及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条第一项规定，经确认安装配置伤残辅助器具所需费用为新发生的费用，应由工伤保险基金支付。因沂蒙中专学校已于2016年8月为史沛花补交社会保险，史沛花配备假肢的费用应由工伤保险基金支付，对史沛花的该项诉讼请求，本院依法不予支持。七、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付拖欠工资3661元的诉讼请求。因史沛花自2016年4月18日起工作至2016年5月18日，其实习期一个月，实习期间工资为3000元，转正工资3500元，本院依法予以支持3161元。八、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付公证费1000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。九、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付交通费9800元、食宿费5000元的诉讼请求，因史沛花只在本市就医，不符合《工伤保险条例》中工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用应当予以支付的规定，本院不予支持。十、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付康复治疗费的诉讼请求，因未实际发生亦未提供证据证明，本院依法不予支持。十一、关于史沛花要求沂蒙中专学校支付养老保险金以及基本医疗保险金的诉讼请求，不属于人民法院受理范围，本院依法不予处理。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告临沂沂蒙职业中等专业学校支付原告史沛花一次性伤残补助金73500元、停工留薪期工资42000元、拖欠工资3161元、公证费1000元，扣除被告临沂沂蒙职业中等专业学校已支付的1000元，共计118661元。二、驳回原告史沛花的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告临沂沂蒙职业中等专业学校负担。二审时，双方均没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人史沛花关于要求与上诉人沂蒙中专学校解除劳动合同的上诉请求，因该诉讼请求不符合《工伤保险条例》第三十五条规定，一审法院判决不予支持并无不当。上诉人史沛花关于本案的伤残津贴、安装配置伤残辅助器具费用不应由工伤保险基金支付的上诉请求，因《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条第一项对“新发生的费用”作出了明确界定，上诉人史沛花的该项诉讼请求符合上述法律规定的情形，一审法院判决应由工伤保险基金支付并无不当。上诉人沂蒙中专学校关于改判上诉人史沛花停工留薪期的工资为21000元的上诉请求，因上诉人史沛花受伤日为2016年5月18日，定残日为2017年7月11日，一审法院综合考量上诉人史沛花的伤情，酌情认定上诉人史沛花的停工留薪期为12个月并无不当，上诉人沂蒙中专学校对其该项诉讼请求在二审时亦未提供证据证实其主张，本院不予支持。综上，上诉人史沛花和临沂沂蒙职业中等专业学校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人史沛花和临沂沂蒙职业中等专业学校各负担10元。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一八年九月七日书记员 宋 莹