山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初4301号 原告（反诉被告）：临沂三元建筑工程有限公司，住所地临沂市兰山区金源路**院内。 法定代表人：刘学动，总经理。 委托诉讼代理人：刘建飞，山东拓成律师事务所律师。 被告（反诉原告）：临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会（原临沂市兰山区柳青街道大官庄村村民委员会），住，住所地临沂市兰山区柳青街道办事处大官苑社区/div> 负责人：张福成，书记。 委托诉讼代理人：卢润松，山东衡正源律师事务所律师。 原告临沂三元建筑工程有限公司（以下称称三元公司）与被告临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会（以下简称大官苑居委）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年1月9日向本院提起诉讼，本院立案后，于2017年3月31日作出（2017）鲁1302民初883号民事判决，被告大官苑居委不服该判决，向临沂市中级人民法院提起上诉。临沂市中级人民法院于2017年10月15日作出（2017）鲁13民终3365号民事裁定，以原审认定基本事实不清为由，裁定撤销本院（2017）鲁1302民初883号民事判决，发回本院重审。本院于2018年2月28日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告三元公司的委托诉讼代理人刘建飞、被告大官苑居委的负责人张福成及委托诉讼代理人卢润松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三元公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款1089520.8元及利息、违约金；2、本案一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2005年承建了被告大官苑社区3#、22#、23#居民还建楼工程，由原告进行施工建设。原告为该次工程做了充分的准备工作，并且按照合同约定按时完成工程。临沂恒正有限责任会计事务所对该工程进行了审计，出具了临恒会计字2009第032-2号及临恒会计字2009第032-4号审计报告。原告多次到被告处催要工程款，但被告至今尚欠原告工程款1089520.8元。被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益，构成违约。为此特提起诉讼，请依法判决。 被告大官苑居委辩称：1、对认定工程造价的审计报告，在2017年6月另案诉讼期间，被告通过多方咨询和对比，发现原告未施工的消防连廊，也已经计入了工程造价。该审计报告没有扣减未施工的消防连廊造价，对原告既显失公平，也是无效的。2、涉案工程在施工期间，除正常拨付工程外，承包方还向发包方借款，至今仍未向发包方偿还。综合计算施工期间的权利与义务，不是被告欠原告款，而是原告欠被告的款。 反诉原告大官苑居委向本院提出反诉请求：1、撤销反诉原告与反诉被告间的工程造价审计报告；2、判令反诉被告按原设计建造修复消防连廊，或赔偿反诉原告对应损失650000元；3、判令反诉被告向反诉原告支付违约金792982元；4、判令反诉被告承担诉讼、保全等费用。事实和理由：反诉原告是农村集体经济组织，反诉被告是专业的建筑工程公司，反诉原告将社区内3#、22#、23#住宅楼发包给反诉被告施工，合同约定按平方米“固定价款”结算，其中22#楼价款为15859640元；合同还约定施工如达不到标准，承包人需赔偿反诉原告的损失，并承担5%的违约金。涉案22#楼工程为了防火安全，在11楼、13楼、15楼设计有消防连廊，而作为施工方的反诉被告，在没有变更的情况下擅自不予施工，不符合合同约定的标准，加大了火灾安全隐患，损害了不特定人的利益。对认定工程造价的审计报告，反诉原告发现反诉被告将未予施工的消防连廊也计入了工程造价，该审计结果也损害了反诉原告的利益。经委托设计和审计，即使用最经济的方法补建钢结构消防连廊，最少也要支出471047.2元，该造价还不包含原结构对应部位的开口、拆除、修复和钢结构后期维护费用，考虑该部分费用在内，至少需花费65万元。更进一步的是，反诉被告未按图纸施工，致使安全达不到原设计，构成对施工合同的违约，应承担合同约定的责任，向反诉原告三元公司支付违约金792982元（15859640元×5%）。综上，应撤销工程造价审计报告，由反诉被告按原设计建造修复消防连廊或赔偿反诉原告对应损失650000元，并支付违约金792982元。 反诉被告三元公司针对反诉原告的反诉辩称：一、反诉原告所述与事实不符，反诉被告作为专业的建筑公司，其目的就是让自己的利益最大化，因此反诉被告不可能擅自取消对22#楼消防连廊的施工，并且该消防连廊并未计入总工程量中。由于该工程系民生工程关系到百姓的公共利益，因此该工程的委托审计单位为临沂市审计局，这能够充分说明政府机关对该工程的重视，因此涉案审计报告符合公平、公正原则，是权威合法的。二、虽然双方之间约定按平方米包干价，但结算是据实结算，是根据工程的施工形象进度进行拨款，也不存在我方支取消防连廊工程款的情形。综上，反诉原告的反诉请求及理由与事实不符。 原告为支持其诉讼请求，提交了如下证据： 1、建设工程施工合同及临沂恒正有限责任会计师事务所的工程造价咨询报告书各两份，用以证明原、被告间存在建设施工合同关系，原告已按合同约定履行合同义务，双方已按施工量作出审计报告，且对工程量及工程价值予以确认。 被告质证后对工程合同的真实性无异议，但认为不全面；对工程造价报告的真实性无异议，但认为该工程审计造价没有扣除未施工的消防连廊的造价。 2、三元公司出具的证明、楼顶造型工程发票及被告支取楼项造型工程款639520.8元的凭证复印件一份，用以综合证明原告施工的3#、22#、23#居民还建楼的楼顶造型不在审计报告内，且被告已于2013年3月份将该楼顶造型款从临沂市兰山区柳青街道办事处支取，但被告并未将该款支付给原告。 被告质证认为三元公司的证明及发票是原告单方出具的，不能证明原告的证明目的；对被告支取楼顶造型款凭证复印件，不能作为证据使用。 3、山东新求是工程造价咨询有限公司的工程造价咨询报告书一份，用以证明涉案工程的结算造价系由临沂市重点建设项目审计办公室委托山东新求是工程造价咨询有限公司作出的，原告三元公司施工的涉案3#、22#、23#楼楼顶造型工程造价为639520.8元，与原告开具给被告的工程费发票一致，该工程结算造价也由被告进行了盖章确认。 被告质证认为涉案工程是按平方米包干价，如对涉案工程进行变更，应有发包人与承包人签署变更资料，对于涉案63万余元的真正用途，是被告村委向村民发福利而用于走账使用的。 4、竣工工程质量检查报告一份（包括建设单位竣工验收记录、工程质量评估报告、建设单位竣工验收记录、竣工工程质量验收报告、工程竣工报告、设计单位工程质量检查报告等），用以证明涉案22号住宅楼，已由建设单位、设计单位、施工单位及监理单位共同盖章确认工程质量是合格的；关于22号楼消防连廊的取消是设计单位接到指挥部南坊规划办公室的通知后取消的，并不是原告擅自取消的，被告对该消防连廊的取消是同意并知情的。 被告质证后对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为涉案工程除发包人外其他人无权对本案工程随意变更，涉案工程取消消防连廊未经发包人同意是违约的。 被告大官苑居委为支持其抗辩主张及反诉请求，提交了如下证据： 1、建设工程施工合同二份，用以证明被告发包给原告的涉案工程，合同约定是按平方米固定价款结算，其中22号楼1124元/平方米，总价款为15859640元；合同还约定如达不到标准，承包人赔偿发包人损失并承担5%的违约金。 原告质证后对施工合同的真实性无异议，但对被告拟证明的问题有异议，认为合同虽然约定是固定价款，但最终结算是据实结算，原告严格按施工合同及被告的要求进行了施工，不存在违约情形，被告却未按约定的施工形象进度及时履行拨款义务，被告应承担违约责任。 2、临沂恒正有限责任会计师事务所审计报告一份（包含22号楼），用以证明被告通过多方咨询和对比，发现原告未施工的消防连廊，该审计报告未扣减也计入了工程造价，损害了被告的利益。 原告质证后对被告要证明的问题有异议，认为该审计报告是根据双方的合同及施工资料据实审计的，该审计报告并未将消防连廊部分计入审计报告，恰恰相反的是，该审计报告将原告已施工的电梯及楼顶造型漏评，导致原告迟迟未拿到工程款。后来审计单位又针对楼顶造型部分专门出具了审计报告，被告亦认可并按补充审计报告的工程量及原告开具的发票，向柳青街道办事处申请了工程款，但未将该工程款拨付给原告。 3、施工图纸六张及楼房照片2张，用以证明通过两者相对照，涉案22号楼工程为防火安全，在11楼、13楼、15楼设计有消防连廊，但原告在没有变更的情况下未予施工。 原告质证后对该证据与本案关联性及被告拟证明的问题均有异议，认为从22号住宅楼建设工程竣工验收报告可知，涉案工程消防连廊的取消是设计单位在接到指挥部南坊规划办公室的通知后取消的，被告、原告、设计单位及监理单位对此均知情并无异议，原告是严格按设计部门出具的施工图纸及图纸答疑、图纸变更等施工的，并不存在违约行为。 4、山东同城建筑设计咨询有限公司对建造“消防连廊”的《设计图纸》和山东鸿诚建设项目管理有限公司对建造“消防连廊”的《工程造价评估报告书》，用以证明被告发现原告未施工的消防连廊计入造价，损害被告利益后，被告经委托上述单位设计和审计，如采取补救措施修复，需要支出工程款471047.2元。 原告质证后对该证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议，认为由于消防连廊的取消并不是原告的原因，原告无需对此承担赔偿责任。 5、借款合同、付款支票存根及收据一宗，用以证明涉案工程施工期间，被告除正常拨付工程款外，承包方还向发包方借款共计5037333元，被告不欠原告工程款，相反原告还欠被告的借款至今未偿还。 原告质证后对该证据与本案的关联性及证明问题均有异议，认为原告施工期间向被告申请拨付工程款时，均有开具给被告的发票，被告是以借款的名义将工程款拨付给原告的，被告已将该借款及利息在工程款中扣除，双方账务中均有记载，对此并不存在异议，该借款已经结清。 原告为此补充另提供拨款明细表二份，用以证明被告每次拨款时均有原告开具的发票，开票日期及发票号均明确，其中2009年12月份，原告开发票二张金额为10468892元，在扣除相关借款、税金等项目后，被告仅实际支付现金1949962.53元，能够证实双方对于借款、税金等项目已全部扣除完毕。 被告质证认为上述证据系原告单方制作，不能作为证据使用；对于双方形成的借贷关系不属本案审理范围，被告将另案主张权利。 被告于原一审期间还提交照片10张及维修费用单复印件16张，用以证明22号楼16层因漏水维修两次，22#、23#居民还建楼的污水管道因回填不实，已经进行更换90%，说明原告施工的工程存在质量问题，致被告花费维修费26719元。 原告对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为不能证明原告施工的工程存在质量问题。 对于上述证据及争议本院分析认证如下：原、被告均提供了建设工程施工合同，合同所载内容相一致，但原告提供的合同文本不全面，本院确认应以被告提供的合同为据。临沂恒正有限责任会计师事务所出具的工程造价报告，系经临沂市重点项目审计办公室委托，根据原、被告共同核实确认并认可的建设工程施工资料及工程量的基础上所作出的，原、被告均在该案工程结算造价审核定案表上签名盖章，双方对真实性亦不持异议，本院予以确认。被告关于该审计报告将原告未施工的消防连廊造价也计入工程总造价的主张，并无相应证据证实，本院不予采纳。对于山东新求是工程造价咨询有限公司关于涉案楼房屋顶造型工程的审计报告，亦是经临沂市重点项目审计办公室委托所作出，业经原、被告在工程结算审核定案表上签名盖章确认，本院亦予确认。原告提供的证明，系原告根据上述审计报告对涉案工程造价及被告已拨付工程款情况的客观说明，本院予以确认。原告提供的楼顶造型工程发票客观真实，本院予以确认。原告提供的被告从临沂市兰山区柳青街道办事处支取涉案楼顶造型款639520.8元的凭证，虽系复印件，但对于该款的真正用途，被告质证称系其村委向村民发福利而用于走账使用的，故本院对该支款凭证的真实性予以确认。对于原告提供的住宅楼竣工工程质量检查报告，已对涉案22号楼消防连廊的取消作出说明，是由设计单位接到指挥部南坊规划办公室的通知后取消的，该报告已由建设单位、设计单位、施工单位及监理单位共同盖章确认工程质量是合格的，对此本院予以确认，该报告能够说明被告对22号楼消防连廊的取消是同意、知情并事后追认的，原告未按初始图纸建设22号楼的消防连廊，并不构成违约行为。对于被告提供施工图纸六张及楼房照片2张的真实性本院予以确认，但因涉案工程消防连廊的设计出现了变更，故该证据并不能证明原告存在违约行为。对于被告提供22号楼消防连廊由山东同城建筑设计咨询有限公司出具的《设计图纸》和山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的《工程造价评估报告书》，该证据系被告自行委托所作出，不能证明原告存在违约行为，对原告不具有约束效力，本院不予确认。对于被告提供的借款合同、付款支票存根及收据，本院对其真实性予以确认，因双方对该借款的用途产生争议，故该证据并不能证明被告已付清涉案工程款的事实。对于原告提供的拨款明细表，可以证明原告自认收到被告支付工程款37937561.90元的事实，因未附有具体的发票存根、收据等佐证，故对原告关于上述借款均系抵扣相应工程的主张，本院不予确认。对于被告为证明原告施工工程存在质量问题而提交的照片10张及维修费用单复印件16张，并无相关鉴定机构的鉴定意见相佐证，原告亦不认可，故本院不予确认。 结合庭审调查和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实： 1.2005年6月16日，原告三元公司与被告大官苑居委签订了建设工程施工合同一份（GF-1999-0201），由原告承建被告开发的南坊新区还建大官庄3#、23#住宅楼工程，承包范围为土建、水、电、暖、卫、煤气；开工日期：2005年6月16日，竣工日期：2006年8月16日，合同工期总日历天数420天；合同价款：20334600元。2006年2月20日，原告三元公司与被告大官苑居委又签订了建设工程施工合同一份（GF-1999-0201），由原告承建被告开发的南坊新区22#住宅楼工程，承包范围为土建、水、电、暖、卫、煤气，合同价款：15859640元。两份建设工程施工合同均约定：“第二部分通用条款26.4约定:发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。33.3约定:发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第十条35.1约定:本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款、每拖延一天，发包人向承包人支付总造价3‰的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：工程竣工验收合格30日内，因建设单位造成工程款未拨付至工程合同价95%的，每拖延一天，建设单位向施工单位支付工程总价3‰的违约金。附件3：二、质量保修期。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3、供热及供冷为两个采暖期及供冷期。四、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。质量保修金银行利率为同期银行贷款利率。五、质量保修金的返还。保修期满2年付保修金的80%，余款待保修期满5年后14天内一次性付清。”合同还就其他内容进行了约定。 2.原告于2007年将涉案工程施工完毕，并交付被告使用。 3.涉案22#住宅楼工程原设计图纸在11层、13层、15层楼设计有消防连廊，原告施工过程中，设计单位接指挥部南坊规划办公室的通知后将该楼的消防连廊取消。 3.经临沂市重点项目审计办公室委托，临沂恒正有限责任会计师事务所于2009年6月1日分别作出临恒会基字（2009）第032-2号和第032-4号《工程造价咨询报告书》。审计结果为：南坊大官苑社区3#住宅楼的建设工程造价为12911853.33元；22#、23#住宅楼工程造价为25475708.57元。原、被告均在“南坊工程结算造价审核定案表”上盖章确认。 4.2011年12月26日，山东新求是工程造价咨询有限责公司接受临沂市重点项目审计办公室委托，一并对临沂永和建筑工程有限公司、三元公司和临沂天强建筑工程有限公司施工的大官苑社区大官庄住宅楼屋顶造型工程作出鲁新求是咨询（2011）第L054号《工程造价咨询报告书》。其中由原告三元公司施工的3#、22#、23#住宅楼的屋顶造型工程的审定造价为639520.8元。原、被告亦均在该“工程结算审核定案表”上盖章签名确认。 5.原告自认被告已经支付工程款37937561.9元。原告就被告尚欠剩余工程款向被告催要未果，于2017年1月9日诉至本院。 6.被告庭审中主张原告施工的工程存在质量问题致其支出维修费26719元，并为此提交照片及维修费用单复印件一宗。原告对此不认可。 7.原审诉讼期间，被告自行委托山东同城建筑设计咨询有限公司和山东鸿诚建设项目管理有限公司对涉案22#住宅楼的消防连廊出具《设计图纸》和《工程造价评估报告书》，主张原告未施工的消防连廊如采取补救措施修复，需要支出工程款471047.2元。原告对此亦不予认可。 本院认为，原告三元公司与被告大官苑居委间的建设工程施工合同成立并生效，双方均应按合同约定内容全面履行己方义务。合同签订后，原告三元公司按约承建被告开发的南坊新区大官庄3#、22#、23#住宅楼工程,已于2007年施工完毕并交付使用。双方争议的涉案22#住宅楼工程亦于2007年12月16日经原、被告和设计单位、监理单位联合验收合格。经审计，原告三元公司为被告承建的涉案3#、22#、23#住宅楼的工程造价为12911853.33元＋25475708.57元＝38387561.9元，另外涉案3#、22#、23#住宅楼的屋顶造型工程造价为639520.8元，故原告施工的涉案工程总造价为38387561.9元＋639520.8元＝39027082.7元。原告自认被告已经支付工程款37937561.9元，故被告尚欠原告工程款1089520.8元。被告虽主张已付清原告工程款，但并未提供相应证据加以证实，故对被告的抗辩主张，本院不予采信。根据合同约定，质量保修金为施工合同价款的5%，即39027082.7元×5%＝1951354.14元。涉案工程于2007年施工完毕并交付使用，且于2013年已过质保期，被告应将未付的质保金支付给原告，并按同期银行贷款利率支付利息。上述工程款均在质保金的范围内，原告再行要求被告支付违约金的诉请，本院不予支持。 关于被告反诉原告私自取消涉案22#楼消防连廊违约并应赔偿的问题。虽然原告未能提供施工中经被告同意的变更资料予以证实，但原告提供的22#住宅楼竣工工程质量检查报告中，已对涉案22#楼消防连廊的取消作出说明，是由设计单位接到指挥部南坊规划办公室的通知后取消的，该报告已由建设单位、设计单位、施工单位及监理单位共同盖章确认工程质量合格，说明被告对22#楼消防连廊的取消是同意、知情亦于事后追认的，因此原告未按初始图纸建设22#楼的消防连廊，并不构成违约。被告自行委托有关机构设计、审计建设维修消防连廊图纸及造价的报告，对原告不具有约束效力。故被告关于要求原告赔偿损失并支付违约金的反诉请求不能成立，本院不予支持。 关于被告于原审中主张的质量问题，被告虽然于庭审中提供了照片及维修费用单复印件一宗，但并无相关鉴定机构的鉴定意见予以证实，原告对此亦不认可；另按双方合同约定，涉案工程的质保期截止2013年，而被告至原告2017年1月9日起诉前一直未提出质量问题，故被告关于原告施工工程存在质量问题的抗辩，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）临沂三元建筑工程有限公司工程款1089520.8元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2013年1月1日起至付清之日止）； 二、驳回原告（反诉被告）临沂三元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告（被告）临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3856元，诉讼保全费5000元由被告临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会负担。反诉案件受理费17787元，由反诉原告临沂市兰山区柳青街道大官苑社区居民委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而在提出上诉七日内不预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审 判 长  刘国良 人民陪审员  廖 丽 人民陪审员  杨庆芳 二〇一八年九月二十日 书 记 员  宋 鸽