贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔27民终1082号 上诉人（原审原告）：惠水县断杉三鑫方解石矿厂，住所地惠水县断杉镇新场村，统一社会信用代码91522731MA6EFTC75E； 法定代表人：安尚燕，该厂厂长。 委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵祖全，男，1973年2月16日生，汉族，惠水县断杉镇三鑫方解石矿厂职工，住平坝区. 委托诉讼代理人：曾艳，系赵祖全妻子。 委托诉讼代理人：张霞，贵州黔平律师事务所律师。 上诉人惠水县断杉三鑫方解石矿厂因与上诉人赵祖全经济补偿金纠纷一案，不服惠水县人民法院(2017)黔2731民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 惠水××××三鑫方解石矿厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金等按月工资3600元计算。事实和理由：上诉人与被上诉人双方协商以每工作一天100元支付其劳动报酬，符合惠水县人民政府公布的上一年度职工月平均工资的规定。2016年3月25日，被上诉人在工作时受伤，在计算经济补偿金时，被上诉人主张其工资每月为12000元，上诉人主张每月为3600元，但双方没有提交证据反诉对方的主张，而一审以双方都举证不能为由，适用贵州省公布的上年度采矿业年平均工资认定本案被上诉人的工资，其认定不当，根据贵州省相关规定，双方可协商工资，且上诉人支付被上诉人每月工资3600元不低于法律规定的最低工资标准，应是合法有效的；2、因被上诉人到上诉人处上班不满一个月，未达到发放工资的条件，因此，上诉人提不出支付被上诉人工资的证据，同时，被上诉人也提不出工资的证据，所以一审应当参照惠水县在岗职工平均工资水平确定被上诉人的工资。从惠水县政府发布的工资数据来看，企业从业人员月平均工资为3558元，因此，本案确定被上诉人的工资应以惠水县政府发布的工资作为正常工作时间工资。综上，请求二审支持上诉人的上诉主张。 赵祖全上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法进行改判。事实和理由：1、改判被上诉人按每月12000元的工资标准计算上诉人的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费；2、改判被上诉人从2017年5月起，按月向上诉人支付伤残津贴9600元至上诉人到退休年龄并办理退休手续后；3、一审以上诉人举证不能为由未认定上诉人主张的工资，系适用法律不当。本案属劳动争议案件，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被上诉人作为用人单位应当提供相关证据证实其主张，工资证据应当由被上诉人承担举证责任，本案中，被上诉人并未举证证实自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求二审支持上诉人的上诉主张。 原审原告惠水××××三鑫方解石矿厂向一审法院提出诉讼请求：1、请求驳回被告要求原告一次性支付伤残补助金276000元，由原告支付82800元；2、请求驳回被告要求原告支付停工留薪待遇138200元，由原告支付43200元；3、请求驳回被告要求原告从2017年5月按月向被告支付伤残津贴9600元，由原告按月支付2880元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:被告于2016年2月15日进入原告处务工，2016年3月25日，被告在工作时受伤，因双方协商未果，被告于2017年8月29日向惠水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠水县劳动人事争议仲裁委员会查明，2016年3月25日，被告在原告处从事方解石切割时，因气袋爆炸造成被告受伤。被告因该事故在贵航贵阳医院住院治疗32天，在贵州省医科大学附属医院住院治疗52天，共计住院治疗84天。经医院诊断为：1、重型闭合性颅脑损伤：（1）颅内多发脑挫伤；（2）左颞部硬膜下血肿；（3）右侧侧脑室后角出血；（4）双侧颞顶骨骨折；2、吸入性××；3、双肺挫伤、4、双侧血胸；5、右侧多根肋骨骨折；6、左侧髋骨骨折。被告住院治疗期间的医疗费用原告已全额支付。2017年2月7日经黔南州人力资源和社会保障局认定所受伤为工伤（《工伤认定决定书》黔南工决字（2017）0705号）。2017年5月18日经黔南州劳动能力鉴定委员会评定：被告所受之伤构成“伤残三级、生活部分不能自理”。（《黔南州劳动能力鉴定结论书》NO：20170188-D号）。从被告受伤至申请仲裁，原告分4次共向被告支付各项费用（除医疗费用外）共计17800元。其中，领取生活费3次，共计12800元；领取诉讼、仲裁、生活费1次，共计5000元，并在《协议书》中约定此费用在支付被告工伤赔偿款中扣除。被告在原告处工作期间，原告未为被告缴纳社会保险。惠水县劳动人事争议仲裁委员会认为：被告主张其工资为12000元/月，原告没有提交证据反驳此主张，且被告的工资材料应当由原告掌握，依据举证倒置原则，原告应当承担举证不力责任。据此：以12000元为被告的月工资计算其相应工伤待遇。根据《工伤保险条例》相关规定，被告所受工伤可以享受如下待遇：1、按照《工伤保险条例》第三十五条第一款之规定，一次性伤残补助金为23个月本人工资，原告应向被告支付一次性伤残补助金276000元；2、根据《工伤保险条例》、《黔南州劳动能力鉴定结论书》（NO：20170188-D号）及《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）规定，并结合被告的伤情，可以确定被告停工留薪期为12个月，但被告停工留薪期自受伤之日次月起计算，即2016年4月至2017年3月，而伤残津贴自伤残评定之日起计算，即2017年5月，那么被告2017年4月的待遇没有核定，与《劳动法》及《工伤保险条例》法律精神违背，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定:工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。被告的停工留薪期待遇应延长至2017年4月，共13个月。被告停工留薪待遇为156000.00元。3、由于原告未为被告向社保机构缴纳保险，伤残津贴由原告支付。按照《工伤保险条例》第三十五条第二款之规定，原告应自被告评定伤残等级后按月向被告支付伤残津贴，即原告应自2017年5月起按月向被告支付伤残津贴9600.00元到被告达到退休年龄并领取养老待遇止；4、按照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条之规定“生活部分不能自理”的工伤职工，其生活护理费的标准为统筹地区上年度职工月平均工资30%。被告于2016年3月受伤，其生活护理费应按照2015年黔南州城镇单位从业人员平均工资4286.58元的30%计算。原告应自被告评定伤残等级后向被告按月支付生活护理费，即原告应自2017年5月起按月向被告支付生活护理费1285.97元。5、按照贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发〈2011〉27号）第四条第（一）款的规定原告应向被告支付住院期间伙食补助费840元，而上述文件的第四条第（三）款指的是“到统筹地区以外就医途中食宿费”而非“伙食补助费”，对被告按普通公务员出差标准来计算伙食补助费的主张不予认可。6、由于被告没有提交交通费的有效证据，对此项仲裁请求不予支持。7、按照《工伤保险条例》第三十五条及《中华人民共和国社会保险法》之规定，支持被告关于原告应为被告缴纳社会保险的仲裁请求。惠水县劳动人事争议仲裁委员会仲裁为：1、由原告向被告支付一次性伤残补助金276000元；2、原告支付被告停工留薪期待遇156000元，扣除已支付的17800元，原告应当向被告支付的停工留薪期待遇为138200元；3、原告于2017年5月起，按月向被告支付伤残津贴9600元至被告达到退休年龄并办理退休手续后，享受基本养老保险待遇时止；4、原告自2017年5月起，按月向被告支付生活护理费1327.35元；5、原告支付被 告住院期间的伙食补助费840元；6、原告自2017年9月起，为被告缴纳社会保险至被告达到退休年龄；7、驳回被告的其他仲裁请求。原告于2017年9月25日签收仲裁裁决书，因原告不服仲裁裁决的第一、二、三项，认为工资应当按每月3600元计算，故于2017年10月9日向法院递交民事起诉状，因原告提交的材料不符合登记立案，故法院向原告下发补充、补正材料告知书，要求原告在十五日内补充材料。2017年10月23日，原告按法院补充、补正材料告知书的内容补齐材料后，法院立案受理了本案。一审另查明：审理中，原告认为，被告的工资是120元/天，每月为3600元，对仲裁委认定的其他事实、仲裁委的其他认定以及对仲裁裁决要求原告向被告支付生活护理费1327.35元、住院伙食补助费840元及自2017年9月起为被告缴纳社会保险至被告达到退休年龄均不持异议。被告认为仲裁委应当裁决原告自2017年5月起，按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%按月支付被告赵祖全的生活护理费，该费用不是固定的，被告对仲裁委认定的事实、仲裁委的其他认定均不持异议。以上事实有原、被告的陈述，仲裁裁决书予以证实。 一审法院认为，本案争议的焦点主要有：1、惠劳人仲字（2017）31号仲裁裁决书是否生效；2、原告的诉讼请求是否明确；3、被告每月的工资数额是多少。一、根据最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》第七条的规定，人民法院有权要求当事人在一定的期限内对诉讼材料进行补正。立案期间，自收到补正材料之日起计算。立案时间和当事人通过司法途径主张权利的时间并非完全一致， 本案中，原告主张权利的时间为2017年10月9日，人民法院立案的时间为10月23日，二者并不矛盾，仲裁裁决书明确的生效时间为收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，并不是强调人民法院立案，提起诉讼就是通过司法途径主张权利，故原告向人民法院提起诉讼的时间应为10月9日，而非10月23日，故惠劳人仲字（2017）31号仲裁裁决书因原告于2017年10月9日向人民法院提起诉讼而未生效。被告认为人民法院无权给原告15天补正材料的期限及认为原告应当在10月10日、10月11日来立案，而非拖延到10月19日立案的看法，属于对法律的误解和偏见，不予采纳。二、中国汉语博大精深，“驳回”一词并非是被告请求人民法院驳回原告诉讼请求的专用名词，被告以此为由认定原告的诉讼请求不明确，属于理解和认识错误。本案中，原告的诉请应当理解为原告不向被告支付仲裁裁决第一、二、三项的数额，其诉讼请求是明确的。三、庭审中，原告、被告均无任何证据证实被告的工资收入，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告认为其工资为12000元每月应当负有举证责任，否则将承担举证不能的法律后果，同时，原告认为被告的工资是每天120元，每月3600元，亦应当提供相应的证据予以证实。就本案而言，应当按照受诉法院所在地上一年度相同或相近行业的平均工资予以计算，被告从事方解石的切割，属于采矿业，贵州省公布的上年度采矿业年平均工资为49503元，故被告每月的工资应当为49503元／年÷12个月＝4125.25元。综上，本案中，原告应当向被告支付的各项数额如下：1、由原告向被告支付一次性伤残补助金4125.25元／月×23个月＝94880.75元；2、原告支付被告停工留薪期待遇4125.258元／月×13个月＝53628.25元，扣除已支付的17800元，原告应当向被告支付的停工留薪期待遇为35828.25元；3、原告于2017年5月起，按月向被告支付伤残津贴4125.25元／月×80%＝3300.2元至被告达到退休年龄并办理退休手续后，享受基本养老保险待遇时止；4、原告自2017年5月起，以贵州省上年度职工月平均工资的30%向被告支付生活护理费；5、原告支付被告住院期间的伙食补助费840元；6、原告自2017年9月起，为被告缴纳社会保险至被告达到退休年龄止；据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条；《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告惠水××××三鑫方解石矿厂于判决生效之日起十日内一次性支付被告赵祖全一次性伤残补助金94880.75元、停工留薪期待遇35828.25元、住院期间的伙食补助费840元，共计131549元；二、原告惠水××××三鑫方解石矿厂于判决生效后，从2017年5月起，按月向被告赵祖全支付伤残津贴4125.25元／月×80%＝3300.2元至被告赵祖全达到退休年龄并办理退休手续后，享受基本养老保险待遇时止；三、原告惠水××××三鑫方解石矿厂于判决生效后，从2017年5月起，以贵州省上年度职工月平均工资的30%向被告支付生活护理费（该数据随当年贵州省公布的上年度数据变化而变化）；四、原告惠水××××三鑫方解石矿厂于判决生效后，从2017年9月起，为被告赵祖全缴纳社会保险至被告赵祖全达到退休年龄止；五、驳回原告惠水××××三鑫方解石矿厂的其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，减半收取五元，由原告惠水××××三鑫方解石矿厂承担。 二审中，本院于2018年8月29日召集双方当事人召开庭前会议，上诉人惠水县断杉三鑫方解石矿厂向本院提供证据：惠水县政府门户网站下载的2016年惠水县统计局二季度劳动工资分析。证明惠水县当地企业的平均工资是3558元，制造业的工资是3117元。上诉人赵祖全质证意见：对真实性不予认可，这是一个网络打印件，虽然有方解石厂的公章，但不能证明该证据是真实的，因此不能证明其证明目的。他们是方解石厂，即使要用平均工资也要适用贵州省的工资标准，该证据与本案没有关联性。 上诉人赵祖全提供三份书证：1、2016年3月份工天记录，证明赵祖全在2016年3月在本案的上诉人断杉矿厂上班的工天数据；2、2016年3月收方记录，虽然上面写的是2月，但是实际上是3月。证明上班时间以及做了多少方量；3、工资统计单。证明在方解石矿厂领了多少工资。上诉人惠水××××三鑫方解石矿厂对三份证据质证意见：对于证据来源的合法性我们不予认可，真实性也不予认可，上面没有厂方签字和盖章，关联性也有异议，不能证明其工资收入是多少，应该以实际发放为准。 上诉人赵祖全申请证人蒋某、赵某出庭作证，蒋某陈述：在惠水××××三鑫方解石矿厂上班是以计件计算工资，本人2至4月的工资为16000余元，计件按一方60元计算工资。上诉人惠水××××三鑫方解石矿厂质证意见：我们认为证人的证言达不到其证明目的，从整个程序上来看，不符合断杉的砂石厂实际情况的，如果可以每个月给你1万多工资，那么这个砂石厂效益是非常高的，从我们断杉市场来看，能够达到1万6千多的工资不是事实。 赵某陈述：赵祖全是在方解石场做工受伤的，赵祖全在方解石场的工资是一万二千六，是会计给的数字。每个月除了计件工资还提2千元。上诉人惠水××××三鑫方解石矿厂质证意见：证人和赵祖全是亲兄弟关系，他的证言多半不真实，我们所拿的一万二千六百元是受伤的医疗费和生活费，不是工资的结算，所以证人的证言不客观，不真实。 本院综合双方当事人的举证质证意见，认为上诉人赵祖全所举的书证没有上诉人惠水××××三鑫方解石矿厂的印章，是其单方制作的证据，且，上诉人惠水××××三鑫方解石矿厂对证据不予认可，故本院对其真实性不予确认，不作为本案的定案依据。因证人蒋某、赵某曾系惠水××××三鑫方解石矿厂的工人，对其证词的真实性予以确认，但其证词不能客观反映赵祖全每月的工资额。上诉人惠水县断杉三鑫方解石矿厂在互联网上下载的惠水县政府门户网站所反映的企业工资，仅是当地政府统计当工资情况的反映，与本案没关联。故该证据不作为本案的定案依据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：蒋某、赵某及上诉人赵祖全在惠水××××三鑫方解石矿厂上班期间，工资均系以计件来计算。 综合双方当事人的上诉主张，本案双方争议的焦点：一审认定上诉人赵祖全的每月工资额是否适当。 本院认为：本案赵祖全与惠水××××三鑫方解石矿厂建立事实劳动关系，赵祖全在做工过程中身体受到损害，并被劳动仲裁机构认定为工伤，双方对此无异议，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，惠水××××三鑫方解石矿厂作为用工单位，应当依法承担支付赵祖全一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、伤残津贴、住院期间的伙食补助费等费用的责任。本案中，赵祖全主张每月工资12000元，但并未举证证实其主张，其主张每月工资为12000元的理由没有事实依据，其证人出庭作庭仅能证明赵祖全的工资是以计件来计算，这样的工资计算方式并不是按劳动时间来计量，而是用一定时间内的劳动成果或产品量来计算，并不能客观真实反映工人每月的工资额。同时，惠水××××三鑫方解石矿厂主张赵祖全的工资是每天120元工资，合计每月3600元，但亦未提供相应的证据予以证实，其提供惠水县政府对企业工资平均数仅是当政府对各行业的工资数据分析和统计，不能客观真实的反映各企业的工资水平，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案双方当事人均无证据证实自己的主张，均应承担举证不能的法律后果。鉴于本案双方当事人均未对自己主张的工资问题提交相关的证据予以证实，且，赵祖全到惠水××××三鑫方解石矿厂上班至身体受到损害止，其做工的时间亦较短，一审按照受诉法院所在地上一年度相同或相近行业的平均工资予以计算，因赵祖全从事的是方解石的切割工作，属采矿业，而贵州省公布的上年度采矿业年平均工资为49503元，故一审参照贵州省公布的上年度采矿业年平均工资认定赵祖全每月的工资应当为49503元／年÷12个月＝4125.25元，并无不当。赵祖全主张每月工资为12000元，及惠水××××三鑫方解石矿厂主张赵祖全每月工资3600元或参照惠水县当地企业工资计算的理由，均不成立，本院对双方的主张均不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人惠水××××三鑫方解石矿厂及上诉人赵祖全的上诉请求均不成立，本院均予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，上诉人惠水××××三鑫方解石矿厂负担10元，上诉人赵祖全负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  王 锦 审判员  王天才 二〇一八年九月十一日 书记员  杨 墨