安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)皖18刑终231号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢恺，男，汉族，1988年9月1日出生于宣城市宣州区，初中文化，个体经营，户籍地宣城市宣州区，住宣城市区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年9月4日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年10月10日因宣城市宣州区人民检察院不批准逮捕被释放，同月12日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2018年6月7日经原审法院决定逮捕，同月11日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 上诉人（原审被告人）张威，男，汉族，1987年4月14日出生于宣城市宣州区，高中文化，个体经营，户籍地宣城市宣州区，住宣城市区。因犯故意伤害罪，于2006年3月28日被原审法院判处有期徒刑三年，2007年12月28日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年9月4日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年10月10日因宣城市宣州区人民检察院不批准逮捕被释放，同月12日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2018年6月7日经原审法院决定逮捕，同月11日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 上诉人（原审被告人）王菠，男，汉族，1983年12月14日出生于宣城市宣州区，初中文化，务工，住宣城市宣州区。因犯聚众斗殴罪，于2010年9月3日被原审法院判处有期徒刑三年，2013年2月11日刑满释放。因吸毒，于2014年6月27日被原宣城市公安局直属分局行政拘留十日，同年7月9日被宣城市公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年9月7日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年10月10日因宣城市宣州区人民检察院不批准逮捕被释放，同月12日被宣城市公安局宣州分局监视居住，2018年6月7日经原审法院决定逮捕，同月11日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人芦迎利，男，汉族，1996年10月9日出生于安徽省淮北市，小学文化，务工，户籍地淮北市烈山区，住宣城市区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年9月4日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年10月10日因宣城市宣州区人民检察院不批准逮捕被释放，同月12日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2018年6月7日经原审法院决定逮捕，同月11日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人芦迎利、卢恺、张威、王菠犯寻衅滋事罪一案，于2018年6月28日作出（2018）皖1802刑初264号刑事判决。宣判后，原审被告人卢恺、张威、王菠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人卢恺、张威、王菠，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院审理查明：2017年9月1日1时许，被告人芦迎利、卢恺、张威、王菠等人在宣城市区星隆国际“夜色菲比”酒吧玩乐。期间，被告人张威和王某下楼到星隆国际广场去接李某2。被告人芦迎利在酒吧的卫生间与李某1因身体碰撞发生争执。被告人芦迎利将此事告知被告人卢恺，被告人卢恺即与被告人芦迎利在酒吧寻找李某1，被酒吧保安劝阻，被告人王菠见状，即上前喊被告人卢恺、芦迎利回家。被告人张威到广场接朋友后，在酒吧门前因与李某1身体碰撞而发生争执，李某1拿出随身携带的甩棍欲打被告人张威，被被告人张威的朋友劝止。李某1推搡被告人张威时，适被告人王菠、卢恺、芦迎利从酒吧下楼，被告人王菠见状，便大声喝问李某1，并与李某1发生争执。争执中，被告人王菠朝李某1的头部打了一拳，李某1即拿出甩棍朝被告人王菠挥舞。被告人芦迎利见状，掏出随身携带的折叠刀与被告人卢恺上前追打李某1，被告人张威亦追打李某1，并将李某1扑倒，被告人芦迎利持刀捅刺李某1的身体，被告人张威夺下甩棍击打李某1的头部等，被告人卢恺脚踢李某1，致李某1的背部、手臂及头部受伤。被告人卢恺等人见李某1受伤，即逃离现场。 经鉴定，李某1的损伤程度为轻伤二级。 2017年9月4日，被告人芦迎利、卢恺、张威主动到公安机关投案，同月7日，被告人王菠主动投案，四被告人归案后均如实交代了犯罪事实。 案发后，被告人卢恺、张威、王菠赔偿了被害人李某1经济损失，取得了被害人李某1的谅解。 原判认定上述事实的证据有：书证接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、行政处罚决定书、刑事判决书及刑满释放证明书，接受证据材料清单及附件（谅解书、宣城市人民医院门诊病历、出院记录等），辨认现场笔录及照片、辨认笔录及照片，宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（法临）鉴字［2017］112号《法医学人体损伤程度鉴定书》及鉴定意见通知书，视听资料说明书及光盘，被害人李某1的陈述，证人张某、唐某、孟某、李某2、孙某、王某的证言，被告人芦迎利、卢恺、张威、王菠的供述和辩解等。 原审法院认为：被告人芦迎利、卢恺、张威、王菠在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人芦迎利、卢恺、张威在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王菠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人王菠曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张威曾因犯故意伤害罪受到过刑事处罚，被告人王菠曾因吸毒受到过行政处罚，对该二被告人均酌情从重处罚。案发后，四被告人主动投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪，依法均可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人卢恺、张威、王菠赔偿了被害人李某1经济损失，取得了被害人的谅解，对该三被告人均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人芦迎利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人卢恺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。三、被告人张威犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人王菠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。 卢恺上诉称：一、原审定性错误。其知道是李某1与芦迎利发生矛盾，在醉酒状态下殴打了李某1，针对的是被害人李某1一人，因此本案应定故意伤害罪。二、本案中被害人李某1对事端的引起具有重大过错。被害人李某1在发生矛盾被劝解后，又持甩棍威胁四原审被告人，这才引起事态扩大。三、其在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。四、其具有自首、赔偿谅解等情节。原判量刑畸重。综上，请求二审法院撤销原判，对其适用缓刑。 张威上诉称：一、本案定性错误。被害人李某1无事生非，滋事在先，其是反击，并非寻衅滋事。二、其不是主犯。其与其他被告人并未事先预谋，只是李某1对其加害时其夺下甩棍打了李某1头部一下，不应认定其为主犯。三、被害人有重大过错。请求二审法院依法改判。 王菠上诉称：一、在发生纠纷后，其有劝阻行为，应该在量刑时有所体现。二、一审对于主从犯的量刑体现不够明显。三、被害人有过错。四、其犯罪后投案自首，具有悔罪表现，且积极赔偿并取得被害人谅解。五、其行为没有造成严重后果，社会危害性较小。请求二审对其从轻、减轻或免除处罚。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人卢恺、张威、王菠、原审被告人芦迎利均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人卢恺、张威、王菠、原审被告人芦迎利在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。 关于上诉人卢恺、张威提出的原判定性错误，应定性为故意伤害罪的意见。经查，上诉人卢恺、张威、王菠、原审被告人芦迎利在公共场所伙同他人随意殴打被害人李某1并致其轻伤二级，破坏公共秩序。其行为既符合故意伤害罪的犯罪构成，也符合寻衅滋事罪的犯罪构成，属于一种行为触犯两个罪名的想象竞合犯，应从一重罪论处。在轻伤范畴内寻衅滋事罪的法定刑较高，应以寻衅滋事罪定罪处罚。上诉人卢恺、张威的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人所提被害人有过错的上诉理由。根据原审所查明事实，案发当日，芦迎利在酒吧的卫生间与李某1因身体碰撞发生争执，张威在酒吧门前因与李某1身体碰撞而发生争执。李某1拿出随身携带的甩棍欲打张威，被张威的朋友劝止，争执中，王菠朝李某1的头部打了一拳，芦迎利持刀捅刺李某1的身体，张威甩棍击打李某1的头部等，卢恺脚踢李某1，致李某1的背部、手臂及头部受伤。虽然李某1对于矛盾的处理方式不妥，但并不构成刑法意义上的过错。故上诉人有关被害人具有过错的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 原判综合芦迎利、卢恺、张威系主犯，王菠系从犯；王菠系累犯，张威曾因犯故意伤害罪受到过刑事处罚，王菠曾因吸毒受到过行政处罚；芦迎利、卢恺、张威、王菠均系自首，且自愿认罪；卢恺、张威、王菠赔偿了被害人李某1经济损失，取得了被害人的谅解等犯罪事实、情节及各原审被告人的认罪悔罪态度，对上诉人卢恺、张威、王菠及原审被告人芦迎利所作量处适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 谢 振 审判员 刘 燕 审判员 马林海 二〇一八年九月二十五日 法官助理潘成鹏 书记员郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的， 应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……