河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终2533号上诉人（原审被告）：温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司，住所地张家口市崇礼区四台嘴乡东坪村。法定代表人：肖云艺，系该公司经理。委托诉讼代理人：张浩，张家口市崇礼区崇城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王海龙，男，1967年11月9日出生，汉族，现住张家口市张北县。委托诉讼代理人：高雅慧，河北环都律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭少伟，河北环都律师事务所律师。上诉人温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司（以下简称兴安公司）因与被上诉人王海龙劳动争议纠纷一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2018）冀0709民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴安公司的委托诉讼代理人张浩，被上诉人王海龙的委托诉讼代理人高雅慧，郭少伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴安公司上诉请求：1、原审认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法发回重审。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决支付经济补偿金没有事实和法律依据。按照《劳动合同法》规定的第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；）结合案件事实，根本不存在欠缴养老保险金和失业保险金的问题。原审被告兴安公司在原审中提交的《工程单价承包合同书》、《2017年的劳动合同书》和《个人申请书》中，证明被上诉人提前预支了上诉人的养老、失业保险金的单位应该缴纳的那部分，为此其诉求的欠缴养老、失业保险金，没有事实依据。加之，被上诉人向上诉人提交了自动离职的单方面解除劳动合同的书面通知书，为此，其要求支付经济补偿金是没有事实和法律依据。二、原审程序违法，原审判决应予以撤销，其证据以现场直播的法庭视频为证。众所周知，为了防止串供，与案件有利害关系的人，一律不准旁听，造成了20个案件的被上诉人的串供，还有一审法官向被上诉人独立提问时，被上诉人回答问题露馅时，其律师在旁边教唆，违反了法庭的秩序，丧失了公平公正的原则。综上所述，原审判决缺乏事实和法律依据，并且原审程序违法。为维护上诉人的合法权益，特向中院提起上诉，请依法判决。王海龙答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求中院依法维持原判。王海龙向一审法院起诉称，本人于2011年2月入职兴安公司，工种为凿岩工，工资发放为现金发放。截至2018年1月10日公司未为我缴纳社会保险，经我到社保局查询后，告知单位并未开户，即使社保稽核也不能给我补缴。崇劳仲案字[2018]第02号仲裁裁决书认定的内容，与事实是不相符的，我不予认可。特诉至贵院，请依法判决：1、依法确认原告于2011年2月至2018年1月10日间存在劳动关系；2、依法判令被告支付2012年2月至2018年1月10日间解除劳动关系的经济补偿金49000元；3、依法判令被告支付2012年2月至2018年1月10日间养老保险的现金赔偿28800元（暂计）；4、依法判令被告支付2011年2月至2018年1月10日间失业补助金25420元；5、依法判令被告支付2017年10月、12月停工期间生活补助费3180元；6、依法判令被告承担诉讼费用。兴安公司在一审中辩称，一、关于原告的劳动关系确认问题，答辩人确认劳动关系存在的事实，但不认可劳动关系存在的虚假年限，请法庭按双方签订的劳动合同书约定的期限确定劳动关系的期限和月岗位工资。答辩人从来不否认劳动关系存在事实，但是打官司是以证据说话的，请法庭按照答辩人或原告提供的原始证据劳动合同书确认劳动关系存在的年限为准，不能以原告提供的非原始证据或间接证据入坑证确认劳动关系存在的年限来计算经济补偿金、养老保险金、失业保险金。因为原告是答辩人雇佣的短期季节工,而为了防止安监局的检查，季节工肯定有入坑证，但其终归是季节工依法不给签订劳动合同书，所以单凭入坑证是不能确定劳动关系的期限。再者，原告入坑证在劳动仲裁庭没有经答辩人当庭和庭后质证，是其庭后提交的，为此依法不能作为证据认证，这是答辩人对劳动仲裁庭不服的最主要原因。劳动关系期限有原被告双方签订认可的原始劳动合同书为证。二、关于要求答辩人给付经济补偿金的问题，应该依法驳回。原告为了要不正当的钱，进行信访却不上班，并且自始至终不履行请假手续，答辩人只能视同其主动要求和单位单方解除劳动合同，这样按照《劳动合同法》三十七条、三十八条、四十六条、四十七条、五十条之规定不能领取经济补偿金。原告单方解除劳动关系的事实有原告律师给答辩人递交了原告单方解除劳动关系的通知书为证。退一步讲，假设给付经济补偿金，也不能采纳原告主张的款项，因为原告没有原始证据证明其在单位上班的年数，更没有原始证据证明其月工资收入，非原始证据的除外，为此其主张给付款的总数额不能被法庭采纳；而答辩人承揽的工程是个人挂靠公司名义承包的，月工资都是以现金方式给付的，只在劳动合同中约定其岗位月工资收入为准，及其在单位工作的年限也应以书面劳动合同为准，为此希望法庭采纳答辩人提供的原始书面劳动合同约定的工作年限和月工资收入为准。以现金发放工资的事实，在原告的起诉状中原告是认可的，答辩人不再举证。三、关于诉求要求答辩人给付养老保险的现金赔偿问题，应该依法驳回。1、原告诉求养老保险现金赔偿的总款项计算依据是错误的。因为答辩人为原告缴纳的是单位应该缴纳的那部分养老金，其全部进入国家的统筹部分，说白了归的是大摊子的社会统筹，个人缴纳的才是建立的个人账户，说白了退休后领取的就是个人账户自己的钱，而申请人企图索要单位缴纳的归为大摊子的社会统筹的钱作为赔偿其计算的总款，显然是法律所不允许的。这也是养老保险法规定的缴费不够15年的，达到退休年龄的，一次性领取个人缴纳账户的个人钱，具体本案而言原告从来没有缴纳个人应该缴纳的个人的那部分养老金，并且不缴费年限也就1年多，凭什么让答辩人赔偿养老保险，并且赔偿的总数按照单位缴纳的单位的那部分养老金总数显然是不对的。2、《东坪金矿发包给答辩人的工程单价合同书》以及争议双方签订的《劳动合同书》和《申请书》中,证明原告提前预支了养老、失业保险金的单位应该缴纳的那部分，为此原告诉求的养老、失业保险赔偿金没有事实依据。就答辩人承包的工程单价以及争议双方签订的劳动合同和原告的申请书而言，养老保险金等社会保险的单位缴纳部分，全部核算在工资中被原告领取了，可见本次诉求的社会保险赔偿金等于一只羊剥了两次皮。答辩人是按照发包单位东坪金矿的吨矿或进度米尺的单价承包来的，而原告也是按照吨矿或进度米尺的单价作为计件工资发放的，而吨矿或进度米尺的单价中就含有社会保险金等，所以原告的计件工资中已经含有单位为其缴纳的单位该缴纳的养老保险金了。这就是劳动合同的条款中约定的其工资中含有养老保险金的根本原因，只不过是答辩人没有细化工资的组成部分中含有多少款项的养老保险金罢了。加之，原告当时和答辩人以申请书的方式书面申请：“他们不愿缴纳社会保险金，并且要求单位给其缴纳的社会保险金归其所有在其工资中给其发放的，如果日后这些反悔要求公司缴纳的，原告必须返给单位。”原告和答辩人在签订正式的书面劳动合同时对此也有相关的条款：“工资中含有单位为其缴纳的养老保险金等社会保险金和双休日节假日工资”，并且该劳动合同已经经其同意签字生效。以上提前预支社会保险金的事实有《工程承包合同书》、《劳动合同书》和《申请书》的证据链为证。四、关于要求答辩人给付失业保险赔偿金的问题，应该依法驳回。答辩人的公司由于政府的原因被迫放假两次，每次不足1个月，依照相关法律规定，放假不足一个月的是不发放生活费的，但是原告却非要生活费，在其第一次在崇礼区信访局上访的时候，在劳动仲裁庭陈忠庭长的协调下，崇礼区的紫金公司作为工程发包方代表工程承包方的答辩人表态（表态人是紫金公司的工会主席靳军）:“希望全体先上班，至于生活费的问题可以依法处理”，事后大多数挑事的人，马上上了班，但是原告等20人拒绝上班，同时拒绝履行请假手续至今，目前答辩人只能按原告自动离职单方解除劳动合同办理，按照中华人民共和国社会保险法第四十五条（二）非因本人意愿中断就业的是不能领取失业保险金的，所以目前即便补缴了失业保险金，因原告不愿就业的错误决定是不能领取失业保险金的，更何况如前所述失业保险在工资中提前预支了就不能再要失业保险赔偿金了。五、关于要求答辩人给付放假期间生活费的问题。应该依法驳回。综上所述，请法庭依法裁决，维护答辩人的合法权益。一审法院认定事实，王海龙原系兴安公司员工，工种是凿岩工兼职爆破员，于2011年2月至2017年12月31日在兴安公司上班。另查明，2017年10月份北京召开重大会议，因安保停供火工器材兴安公司临时停产28天，即2017年10月1日至2017年10月28日。同年12月份因外协施工单位发生“12·3”人员伤亡事故，安监局责令企业停产整顿，兴安公司停工共25天，即2017年12月3日至2017年12月27日。2017年12月29日兴安公司下达了复工通知要求：“全体员工于2017年12月29日正常上班，在职员工三日内如不到岗上班，按自动离职处理”。2018年1月12日，王海龙等20人以快递方式向兴安公司邮寄了解除劳动关系通知书。再查明，2011年河北省采矿业平均工资为49729元，2012年河北省采矿业平均工资为58793元，2013年河北省采矿业平均工资为62512元，2014年河北省采矿业平均工资为61913元，2015年河北省采矿业平均工资为59661元，2016年河北省采矿业平均工资为54862元，2017年河北省采矿业平均工资为55397元。一审法院认为，发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本院两次责令兴安公司限期提供涉案工人的个人监护档案合同以及历年的工资发放情况，兴安公司拒不提供，由此造成双方劳动关系起始时间及工资情况无法确定，其不利后果应由兴安公司承担。根据王海龙庭审提供的兴安公司职工个人监护档案、入坑工作证、爆破工作证、证人证言及庭审陈述等相关证据证明双方劳动关系的起始时间是2011年2月。双方劳动合同期限届满后，用人单位应当与劳动者及时续订劳动合同或依法办理劳动合同终止手续。根据兴安公司的复工通知、王海龙解除劳动关系通知书及双方未续订劳动合同这一事实，双方劳动关系的终止时间为2017年12月31日，故双方的劳动关系存续时间为2011年2月至2017年12月31日。兴安公司主张按照2017年劳动合同书确定的凿岩工工资2400元/月作为经济赔偿金赔偿标准，因该合同还含有效益奖，且兴安公司拒绝提供王海龙在职的工资发放情况，故兴安公司该意见不予采信，应按照河北省历年采矿业人均可支配收入确定。劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，故王海龙主张的经济补偿金应按照2011-2017年河北省采矿业平均工资确定其7个月的经济补偿金即33572.25元（49729÷12+58793÷12+62512÷12+61913÷12+59661÷12+54862÷12+55397÷12）。兴安公司提供的王海龙自愿把社会保险和节假日加班工资及解除合同后的补偿工资一同和每月的工资一并发放的申请违反了法律的强制性规定。关于王海龙要求兴安公司支付养老保险金和失业补助金的请求，用人单位无故不缴纳社会保险费，由劳动行政部门责令其限期缴纳，因此，征缴社会保险费属于劳动行政部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对该请求不予受理。王海龙主张的2017年10月、l2月放假期间最低生活补贴，因王海龙在2017年10月及12月停工均未满一个月，故对王海龙主张的生活补助费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《河北省工资支付规定》第二十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条、（三）第一条之规定，判决：一、原告王海龙与被告温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司于2011年2月至2017年12月31日间存在劳动关系；二、被告温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司于本判决书生效之日起十日内一次性给付原告王海龙因解除劳动关系造成的经济补偿金人民币33572.25元；三、驳回原告王海龙的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。兴安公司不能提供涉案工人的个人监护档案合同以及历年的工资发放情况，由此造成双方劳动关系起始时间及工资情况无法确定，其不利后果应由兴安公司承担。王海龙在庭审中提供的兴安公司职工个人监护档案、入坑工作证、爆破工作证、证人证言及庭审陈述等相关证据证明双方劳动关系的起始时间是2011年2月。根据兴安公司的复工通知、王海龙解除劳动关系通知书及双方未续订劳动合同这一事实，双方劳动关系的终止时间为2017年12月31日，故双方的劳动关系存续期间为2011年2月至2017年12月31日。兴安公司主张按照2017年劳动合同书确定的凿岩工工资2400元/月作为经济赔偿金赔偿标准，因该合同还含有效益奖，且兴安公司拒绝提供王海龙在职的工资发放情况，故兴安公司该意见不予采信，应按照河北省历年采矿业人均可支配收入确定。劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，故王海龙主张的经济补偿金应按照2011-2017年河北省采矿业平均工资确定其7个月的经济补偿金即33572.25元（49729÷12+58793÷12+62512÷12+61913÷12+59661÷12+54862÷12+55397÷12）。上诉人兴安公司上诉主张根本不存在欠缴养老保险金和失业保险金的问题。并提供了王海龙自愿把社会保险和节假日加班工资及解除合同后的补偿工资一同和每月的工资一并发放的申请，因该申请违反了法律的强制性规定。本院不予认定。综上所述，兴安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  牟 键审判员  赵 亮二〇一八年九月二十六日书记员  常晓梅