河南省新安县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0323民初674号原告：水小邦，男，汉族，1953年2月6日生，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：姚风，河南恒翔律师事务所律师，特别授权。被告：新蒲建设集团有限公司。住所地：郑州市电厂路**。统一社会信用代码:9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏华、曹慧慧，河南天地律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳科技职业学院。住所地：洛阳市洛新产业集聚区学院路**。统一社会信用代码：524100000742203568。法定代表人：孔爱兰，任理事长。委托诉讼代理人：付联委，河南鼎大律师事务所律师，特别授权。原告水小邦诉被告新蒲建设集团有限公司、洛阳科技职业学院为建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月16日作出（2016）豫0323民初1150号民事判决，被告新蒲建设集团有限公司不服上诉，洛阳市中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）豫03民终1937号民事裁定书，撤销本院判决，发回重审。本院于2018年3月5日受理后，依法另行组成合议庭，于2018年4月10日、4月27日、5月18日、6月8日、8月7日五次公开开庭进行了审理。原告水小邦及其委托诉讼代理人姚风，被告新蒲建设集团有限公司的委托诉讼代理人苏华、曹慧慧，被告洛阳科技职业学院的委托诉讼代理人付联委均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告新蒲建设集团有限公司支付工程款2955990.41元，逾期付款利息720337.92元（暂计算至2016年6月，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项实际付清之日止），两项合计3676328.33元；被告洛阳科技职业学院在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2013年6月洛阳市荣华中等专业学校更名为洛阳科技职业学院。2009年9月18日二被告签订了建设工程施工合同，约定由被告新蒲建设集团有限公司承建被告洛阳科技职业学院全部校园建设工程项目，包工包料（项目总承包）。2009年11月23日被告新蒲建设集团有限公司与原告签订《专项工程项目内部承包施工协议书》，被告新蒲建设集团有限公司将办公楼项目以包工包料方式转包给原告，2013年6月工程全部完工并投入使用。但被告新蒲建设集团有限公司一直未结算工程款，2015年3月17日经造价审核，认定原告施工工程的总价款为17982053.34元，被告新蒲建设集团有限公司已支付进度款1421万元，剩余的工程款2955990.41元，被告至今没有支付给原告。庭审过程中，原告增加了500000元工程款及相应利息的诉讼请求数额。被告新蒲建设集团有限公司辩称，1、我公司没有和原告签订承包协议书，但办公楼项目是由原告施工完毕的，根据我公司统计付款情况，已经不再欠付原告的工程款了；2、被告洛阳科技职业学院确拖欠我公司工程款。被告洛阳科技职业学院辩称，1、我学校与原告未签订过合同，和原告不存在任何债权债务关系；原告称和新蒲建设集团有限公司签订有合同，如果存在工程款未付的情况，应该向该公司主张；2、我学校虽和新蒲建设集团有限公司存在建设施工合同关系，但双方未就工程款进行结算，事实上，我学校已不欠新蒲建设集团有限公司工程款；3、我方向水小邦代付的款项同意抵充工程款。经审理查明，2009年9月18日，二被告签订《建设工程施工合同》，被告洛阳科技职业学院作为发包方，将行政中心、图书馆、学术报告厅、教学楼、学生公寓、就业中心、食堂、道路、绿管网等项工程项目承包给被告新蒲建设集团有限公司，承包范围为荣华技校西校院，被告洛阳科技职业学院建设的全部工程项目，包工包料（项目总承包），合同价款采用可调价合同方式。《通用条款》第18页33.2项约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，基于确认或提出修改意见。《专项条款》中第61页约定：工程竣工后五日内，洛阳科技职业学院应组织有关人员进行工程验收，如洛阳科技职业学院不能按时进行验收，或学生入住或洛阳科技职业学院投入使用，视为工程竣工验收合格，洛阳科技职业学院应同新蒲建设集团有限公司进行工程决算，并办理竣工验收合格手续。并约定如履行本合同发生争议有关部门调解未果，应向洛阳仲裁委员会提请仲裁。2009年11月23日，被告新蒲建设集团有限公司与原告签订《专项工程项目内部承包施工协议书》，将行政办公楼项目承包给原告，承包方式为包工包料，承包范围为土建、水暖安装工程，约定工程造价约2000万元（以实际决算为准），约定结算方式为据实结算，按二类工程全额取费，原告向项目部缴纳工程总价3%（含上交公司管理费）。文明施工奖罚：获一次文明施工奖2000元，不文明施工罚4000元。工程保修：竣工验收后，在保修期间如有质量问题，公司通知承包人进行维修，如承包人不能按时维修，公司将委派他人进行维修，其费用在保修金内扣除（留取保修金3%），保修期满一年付全额1.5%，两年0.75%，余0.75%保修期满后，保修金退回。被告新蒲建设集团有限公司项目部负责人张某签字并加盖印章。原告不具有建筑施工资质。2011年8月10日，二被告签订《补充协议》，约定社会保障费、安全文明施工费按照国家规定计取（如洛阳科技职业学院未足额交纳，则计入工程结算中）。原则上各类材料由新蒲建设集团有限公司采购，如洛阳科技职业学院供材，材料按采购价进入决算，取费后再从决算中把洛阳科技职业学院供应的材料款扣除。2011年8月26日，二被告签署《实施细则》，第三条约定社保费计取时单列，原则洛阳科技职业学院交纳，如未交则计入乙方工程费。同日，二被告、监理单位等共同签署了《已完成工程节点文件》。2012年10月该工程完工，2013年6月13日被告洛阳科技职业学院举行揭牌仪式，行政办公楼投入使用。因新蒲建设集团有限公司未及时给原告结算，原告及其合伙人张丰祥和被告洛阳科技职业学院协商，经被告洛阳科技职业学院委托，2015年3月17日，洛阳安信工程造价咨询有限公司出具洛安造审字【2015】013号造价审核报告，核定被告洛阳科技职业学院行政办公楼工程结算造价为17982053.34元（其中土建部分审定造价中包含洛阳科技职业学院供材826062.93元），后被告新蒲建设集团有限公司在造价审核报告上加盖了印章。该审核报告有效期至2016年12月31日，该审核报告未计算社会保险费用及其税金。庭审中原告和被告新蒲建设集团有限公司对被告洛阳科技职业学院供材826062.93元提出异议，认为该部分指戚惠仙的钢材款，本院通知该审计公司编制该报告的人员刘小芳（又名刘有成）到庭询问，其称现在看不出该数额是什么内容。本院询问洛阳科技职业学院该部分供材是什么，其称现在其也讲不清楚。原告认可新蒲建设集团有限公司已支付进度款14563382.51元（含被告新蒲建设集团有限公司认可已收取的1096058.89元管理费）。原告申请证人张某出庭作证，证明原告施工的是一标段工程，因原告垫付了部分费用，一标的管理费3%，税4%，其他标段管理费按11%计算，中间付款也一直按该标准执行。另查明，1、在原审过程中，被告洛阳科技职业学院自认依据合同向新蒲建设集团有限公司支付65479131元，本次审理中，本院多次要求其和新蒲建设集团有限公司对账，确认支付数额和欠付数额，其未向法院回复；本案被告新蒲建设集团有限公司认可被告洛阳科技职业学院支付工程款43215547.69元。2、在施工过程中，2010年12月22日原告曾委托被告新蒲建设集团有限公司支付戚惠仙、秦怡钢材款947058.90元（钢材款805000元，管理费、税合计比例15%），被告新蒲建设集团有限公司向被告洛阳科技职业学院出具收据委托其代为支付一标段钢材款805000元。2015年12月1日，戚惠仙、秦怡向洛阳市老城区人民法院起诉新蒲建设集团有限公司、张某等，要求支付钢材款，其中一标段钢材款本金805000元，不认可被告洛阳科技职业学院已支付该款，该案洛阳市老城区人民法院于2017年8月5日作出判决，判令被告新蒲建设集团有限公司向戚惠仙、秦怡支付钢材款及利息，新蒲建设集团有限公司提起上诉，洛阳市中级人民法院于2018年8月3日作出（2018）豫03民终3321号民事判决，判令新蒲建设集团有限公司支付戚惠仙、秦怡钢材款1897752.25元及相应补偿金。3、被告新蒲建设集团有限公司承包的被告洛阳科技职业学院其他工程，经三方共同委托洛阳安信工程造价咨询有限公司评估，二标段已完成部分工程造价10701442.86元，社保费及其利润和税金352776.12元；三标段已完成部分工程造价12164144.97元，社保费及其利润和税金424825.45元；五标段已完成部分工程造价10252633.21元，社保费及其利润和税金356469.69元；六标段已完成部分工程造价4398735.73元，社保费及其利润和税金146934.94元；二、四、五标土方开挖及桩基工程已完成部分造价9063763.37元，社保费及其利润和税金317857.83元。上述社保费部分均单列，且未计入工程造价。2017年10月26日，被告新蒲建设集团有限公司就二标段、五标段未审计部分出具《工程结算书》送达给被告洛阳科技职业学院，该部分工程造价19121139.29元。庭审中被告洛阳科技职业学院对上述《工程结算报告书》、《工程结算书》真实性未提出异议，该六项共计67300723.46元。4、被告新蒲建设集团有限公司提交了2009年10月26日项目部代表人秦邦师和原告水小邦签订的《内部工程承包协议书》复印件，协议书约定工程名称为行政中心、图书馆，按三类工程取费，工程款下浮11%，工程日期、具体付款方式与原告提交合同也不一样，保修金比例为3%，保修期满后退回。本院认为，关于合同效力问题，本案工程被告洛阳科技职业学院发包给被告新蒲建设集团有限公司后，新蒲建设集团有限公司将部分工程分包给不具备相应资质的原告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，该分包合同为无效合同。但因该工程被告洛阳科技职业学院已实际使用，故应视为建设工程经竣工验收合格，原告可以要求参照合同约定支付工程价款。原告提交的《专项工程项目内部承包施工协议书》，被告新蒲建设集团有限公司不予认可，被告新蒲建设集团有限公司提交的《专项工程项目内部承包施工协议书》为复印件且时间在前，原告又申请工程建设时新蒲建设集团有限公司项目部人员张某出庭作证，故本院采信原告出示的合同。关于工程价款，原告和被告洛阳科技职业学院共同委托评估，工程结算造价为17982053.34元（其中土建部分审定造价中包含洛阳科技职业学院供材826062.93元），虽然该审计报告已超过有效期限，但原、被告双方均同意继续参照使用，故本院采信该审计报告。原告主张工程款17982053.34元合法有据，本院予以支持。关于原告和被告新蒲建设集团有限公司主张的社保费及其税金，依住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标〔2013〕44号），社保费属于规费一种，是建设工程款的组成部分，属于原告工程款的一部分，因该审计报告中未将社保费及其税金单列，参照其他标段报告书及二被告《补充协议》、《实施细则》约定，该费用应该单列。参照《造价审核报告》中列取的社保费比例，原告主张的576858.83元未超出应计取数额，本院予以支持。关于原告已收到的工程款，原告认可的14563382.51元中含戚惠仙钢材款947058.90元（钢材款805000元，管理费、税金142058.9元）及1096058.89元管理费。关于该部分钢材款，洛阳市中级人民法院已判令由被告新蒲建设集团有限公司支付，原告认可947058.90元为已付款，本院认定钢材款部分为805000元（管理费因未付，本院另行计算），但判决书认定的相应补偿金及其他诉讼费用，由原、被告另行处理。经本院核定，原告的已收款数额为14714220.71元（含1096058.89元管理费）。关于被告新蒲建设集团有限公司主张的施工期间事故费用15793.50元，仅提供了一张发票，不能看出关联性，原告亦不予认可，故本院不予认定；关于被告新蒲建设集团有限公司认可收取的管理费为1096058.89元，经本院核对，钢材款部分的142058.9元未包含在其认可的已收管理费中，被告新蒲建设集团有限公司应收的管理费、税金为1258743.73元（17982053.34元×7%），扣除已经扣除的1096058.89元，未扣除数额为162684.84元。关于被告新蒲建设集团有限公司主张扣减水小邦和洛阳瑞石商砼有限公司货款374800元的主张，因该款原告虽委托被告新蒲建设集团有限公司支付，被告新蒲建设集团有限公司又委托洛阳科技职业学院支付，但庭审中洛阳科技职业学院并未提交证据证明已支付，故该款项不应扣除。关于质保金，原告和被告新蒲建设集团有限公司签订的分包合同中约定“保修期满一年付全额1.5%，两年0.75%，余0.75%保修期满后，保修金退回”，该工程2013年6月13日投入使用，根据约定，被告新蒲建设集团有限公司应向原告支付2.25%的保修金，即404596.20元（17982053.34元×2.25%），剩余保修金（134865.40元）因双方未约定保修期限，故应待法律规定的保修期满后退还。关于被告洛阳科技职业学院主张的维修费379029.53元，根据原告认可部分及由原告合伙人张丰祥签字认可的部分计算，数额为167940元；关于洛阳科技职业学院主张的施工用电、用水费201762.68元，张丰祥虽在2015年3月26日签字，但此时距施工结束已两年多，而原告和被告新蒲建设集团有限公司在庭审中均称该部分费用在施工中是按月扣除，被告洛阳科技职业学院未提供其它证据佐证，故该费用不予认定；关于原告辩称张丰祥在部分维修费票据上签字是受胁迫，其未提供证据予以证明，本院不予采信；关于洛阳科技职业学院主张的其它已付款，因其未就全部账目进行对账，仅出示部分票据，且部分和原告已认可的项目重复，且原告不予认可，故本院不予采信，应由其承担举证不能的不利后果。综上，原告剩余工程款数额为3379201.22元（17982053.34元+576858.83元-14714220.71元-162684.84元-134865.40元-167940.00元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告洛阳科技职业学院于2013年6月13日投入使用该工程，故应当自该日起以3379201.22元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际还清之日止。至于被告洛阳科技职业学院的责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告洛阳科技职业学院辩称双方工程未结算，但依据已经进行审计造价及《结算单》确定的工程价款及社保费及其利润和税金已达85282776.80元（67300723.46元+17982053.34），被告洛阳科技职业学院自认已向新蒲建设集团有限公司支付工程款65479131元，被告新蒲建设集团有限公司认可被告洛阳科技职业学院支付工程款43215547.69元，被告洛阳科技职业学院未提供付款的证据，故以本案证据来看被告洛阳科技职业学院欠付工程款远大于原告主张的工程款，故其应对被告新蒲建设集团有限公司上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条之规定，判决如下：一、限被告新蒲建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告水小邦工程款3379201.22元，并以此为基数，自2013年6月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际还清之日止。二、被告洛阳科技职业学院对被告新蒲建设集团有限公司上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告水小邦的其它诉讼请求。本案案件受理费40210元，由被告新蒲建设集团有限公司和洛阳科技职业学院共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  介江平人民陪审员  夏田田人民陪审员  田 新二〇一八年九月四日书 记 员  董飞豪