北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初17228号原告：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路**。法定代表人：钱建平，总经理。委托诉讼代理人：李晓轩，北京涌章律师事务所律师。被告：优酷信息技术（北京）有限公司，住，住所地北京市海淀区/div>法定代表人：杨伟东，执行董事、经理。委托诉讼代理人：刘康康，北京高众律师事务所律师。被告：江苏省广播电视集团有限公司，住，住所地江苏省南京市北京东路**/div>法定代表人：卜宇，董事长。委托诉讼代理人：朱丽霞，江苏省广播电视集团有限公司律师事务部公司律师。原告上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美影厂）与被告优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）、被告江苏省广播电视集团有限公司（以下简称江苏广电公司）侵害著作权纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海美影厂的委托诉讼代理人李晓轩、被告优酷公司的委托诉讼代理人刘康康、被告江苏广电公司委托诉讼代理人朱丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海美影厂向本院提出诉讼请求：1.江苏广电公司赔偿上海美影厂经济损失450000元及合理开支50000元；2.江苏广电公司及优酷公司分别就各自的侵权行为在全国性媒体上公开道歉，消除影响。事实与理由：上海美影厂于2015年12月30日由上海美术电影制片厂更名为现名，系国内外知名“葫芦娃”角色形象造型美术作品（包括《葫芦兄弟》中七个葫芦兄弟角色造型美术作品及《葫芦小金刚》中金刚葫芦娃角色造型美术作品，以下简称涉案作品）及影片《葫芦兄弟》《葫芦小金刚》（以下简称涉案影片）的著作权人，江苏广电公司未经许可拍摄含有涉案作品及涉案影片的《超人总动员》（2013年6月2日期）电视节目（以下简称涉案节目）并通过广电网络播出，侵害了上海美影厂对涉案作品享有的表演权和广播权，以及对涉案影片享有的广播权。优酷公司在其运营的优酷网（网址为www.youku.com）上播放涉案节目，侵害了上海美影厂对涉案作品及涉案影片享有的信息网络传播权。二被告的上述侵权行为给上海美影厂造成巨大经济损失。被告优酷公司辩称，涉案节目系江苏广电公司上传，即使涉案节目构成侵权，也仅为部分元素侵权，其作为信息存储空间没有能力和义务对此进行审查，不应当承担责任，故不同意上海美影厂全部诉讼请求。被告江苏广电公司辩称，不同意上海美影厂的全部诉讼请求，理由为：1.涉案节目为才艺技能类节目，被诉侵害涉案作品著作权的服装造型仅起辅助性作用，且与涉案作品存在差别，不构成侵权，即使构成侵权也属于合理使用范畴。2.被诉侵权服装造型系由节目参与者自行提供，江苏广电公司仅如实记录表演内容，已尽到合理注意义务。3.涉案节目中仅播出涉案影片的极短片段，属于合理使用范畴。4.江苏广电公司未利用涉案作品及涉案影片对涉案节目进行商业宣传，不存在侵权故意。5.涉案节目影响力小，且上海美影厂未证明其经济损失，其主张经济赔偿数额过高。6.江苏广电公司未侵害上海美影厂人身权，不应承担赔礼道歉的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：《葫芦小金刚》影片第五集“花谷脱险”片头署名为上海美术电影制片厂。涉案作品为八个小麦色肌肤的中国古代男童形象，大方脸，眉毛粗短而倒竖，大眼睛，黑眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，黑色的头发梳起，在头顶扎成一个髻，并佩有葫芦形的装饰物，没有脖子，肩部直接连接头部，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤，赤脚，四肢短而粗壮，服装颜色分别为白、赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。涉案影片主要讲述七名葫芦兄弟及合体而成的葫芦小金刚团结一致打败蛇精的故事。2012年3月30日，上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决（以下简称第62号判决），其中认定涉案作品为美术作品，上海美术电影制片厂享有除署名权之外的其他权利。上海美术电影制片厂的企业名称于2015年12月30日变更为上海美影厂。上海市徐汇公证处作出的（2017）沪徐证经字第14837、14838号公证书（以下简称第14837、14838号公证书）载明，《游戏授权开发合同一般条款》《游戏授权开发标准合同特别条款》《授权合作协议》的复印件与原件相符，其中《游戏授权开发合同一般条款》《游戏授权开发标准合同特别条款》系上海美影厂（甲方）与掌上纵横信息技术（北京）股份有限公司（乙方）于2017年3月3日签订，约定甲方授权乙方在中国大陆地区使用《葫芦兄弟》动画片中的知识产权内容改编、开发、发行、宣传、推广手机游戏，同时保证该地域范围内甲方自己使用该项知识产权以及再与第三方就该项知识产权签订《知识产权许可合同》的权利；甲方提供的素材的知识产权归属于甲方，授权期限自2017年6月16日至2020年6月15日，授权金额为保底预付分成款1800000元及后续相应分成收益。《授权合作协议》系上海美影厂（甲方）与网易（杭州）网络有限公司（乙方）于2017年7月17日签订，约定甲方将《葫芦兄弟》动画片中动画形象、剧情、场景等内容授权乙方制作游戏使用，并保证授权作品在2017年10月10日至2017年12月10日期间不会以与本协议相同的授权使用方式再授权给乙方该协议约定授权游戏之外的其他手机游戏使用，授权金额为500000元。优酷公司、江苏广电公司认可上述民事判决、公证书的真实性，对上海美影厂享有涉案作品的著作权不持异议。2017年8月25日，经上海美影厂申请，上海市闸北公证处对上海美影厂浏览网页的过程进行证据保全，并制作（2017）沪闸证经字第1527号公证书（以下简称第1527号公证书），该公证书记载：在优酷网中搜索“超人总动员”，出现名为“超人总动员2013”的综艺节目，其中内容简介中载明“《超人总动员》是由江苏综艺频道倾力打造的全新才艺技能秀节目……”；点击名为“超人总动员130602”的涉案节目，进入后网页下方显示涉案节目上传者为“江苏广电总台”（以下简称涉案帐号），来自频道为江苏广电总台，涉案节目可以正常播放，左上角为江苏综艺台标，时长为1小时21分16秒，共播放3.2万次，4人评论；涉案节目27分01秒至30分45秒为八名脸上画有粗短倒竖眉毛和大眼睛，头上佩戴短发假发，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤，赤脚，服饰颜色分别为白、赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫的演员以及一名脸上及身上画有黑色油彩的演员进行表演，舞台后面的大屏幕播放涉案影片片段。涉案节目主要表达八名兄弟齐心协力打败妖怪的故事。舞台下有数十名观众观看涉案节目。上海美影厂据此认为江苏广电公司制作并将涉案节目通过广播电视播放，侵害了其对涉案作品享有的表演权和广播权，以及对涉案影片享有的广播权；优酷公司将涉案节目放置在优酷网中进行播放，侵害了其对涉案作品及涉案影片享有的信息网络传播权。经法庭现场勘验，使用360浏览器搜索“少林葫芦娃”，搜索结果中包含名为“少林小子表演杂技《金刚葫芦娃》成功晋级山东网络台”的网页，链接描述为“山东广播电视台综艺频道《春晚总动员》2013年12月03日播出……”，点击进入后显示发布于2013年12月3日的山东综艺频道播出的数名胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤，赤脚的演员进行表演的视频（以下简称涉案视频）。江苏广电公司据此认为涉案节目与涉案视频相同，均属才艺技能类节目，就被诉侵权服装造型来说，其中的服装造型仅起辅助性作用，且与涉案作品存在差别，不构成侵权，即使构成侵权也属于合理使用范畴；被诉侵权服装造型系由节目参与者自行提供，江苏广电公司仅如实记录表演内容，江苏广电公司已尽到合理注意义务；就涉案影片而言，涉案节目中仅播出涉案影片的极短片段，且仅起到辅助、解释功能，亦属于合理使用范畴。另，江苏广电公司未利用涉案作品及涉案影片对涉案节目进行商业宣传，不存在侵权故意。优酷公司称涉案节目系江苏广电公司上传，其作为网络服务提供者，及时删除优酷网中的涉案视频，不承担侵权责任。为此，优酷公司提交涉案帐号后台信息，该用户邮箱为jiangsuguangdian@jsbc.com未验证，个人简介为江苏广播电视总台（集团）成立于2001年6月，注册时间为2008年3月20日。江苏广电公司认可涉案帐号为其运营，但该帐号仅作上传使用，不进行商业销售的花絮传播，也无法确认涉案节目是否由江苏广电公司员工上传。经双方确认，涉案节目在2018年5月23日本案第一次庭前会议时即已经删除。就经济损失，上海美影厂认为结合第14837、14838号公证书，涉案作品具有较高品牌价值，二被告的被诉侵权行为为其造成较大经济损失，但未提交证据证明其实际损失或二被告违法所得，也未就合理开支提交相关证据。上述事实，有上海美影厂提交的公证书、视频光盘、截图及打印件、网页打印件、民事判决书，优酷公司提交的截图、后台信息打印件等证据以及本案庭前会议笔录以及开庭笔录等在案佐证。本院认为：结合涉案影片署名、第62号民事判决中记载的上海美术电影制片厂享有除署名权之外的其他权利、上海美术电影制片厂更名情况，可以认定上海美影厂享有涉案作品除署名权外的其他著作权利，对涉案影片享有著作权。本案中，上海美影厂主张江苏广电公司侵害了涉案作品的表演权、广播权以及涉案影片的广播权。首先，江苏广电公司制作的涉案节目中，演员表演采用的服装造型虽在发型、脸型方面与涉案作品存在一定差异，但经比对其眉眼造型、服装配饰均与涉案作品相同，而涉案作品的眉眼造型、服装配饰占据涉案作品的较大比重，是涉案作品区别于其他作品而具有独创性的主要体现，可以认定涉案节目中演员服装造型与涉案作品构成实质性相似。江苏广电公司未经许可使用涉案作品，侵害了上海美影厂就涉案作品享有的著作权。江苏广电公司在涉案节目舞台大屏幕中播放涉案影片片段，亦侵害了上海美影厂就涉案影片享有的著作权。其次，就江苏广电公司侵害的涉案作品以及涉案影片著作权权项，第一，江苏广电公司是否侵害涉案作品表演权，根据著作权法第十条第（九）项之规定，表演权控制的行为包括现场表演，即表演者直接向现场观众表演作品的行为。根据第1527号公证书，涉案节目通过现场向舞台下的数十名观众表演涉案作品，属于向现场表演作品的行为，构成对涉案作品表演权的侵害；江苏广电公司作为涉案节目的组织和制作方，应当就此承担相应的侵权责任。江苏广电公司虽辩称涉案作品的使用系演员自身行为，但通常情况下，电视节目中的表演内容、服装道具等在录制播出前均会由制作方进行审核，在江苏广电公司未提交相关证据证明其对涉案节目中使用涉案作品的情形下，其该项辩称缺乏事实依据，本院不予采纳。第二，对于江苏广电公司是否侵害了涉案作品和涉案影片的广播权，根据著作权法第十条第（十一）项之规定，广播权是指作者能够控制的三种行为：无线广播行为、对广播的转播行为以及公开播放广播的行为；但无论哪一种行为，均以存在初始的无线广播行为为前提。本案中，涉案节目系江苏综艺频道播出的电视节目，江苏广电公司播出涉案节目，属于以无线方式公开广播作品的行为，即无线广播行为，属于上述规定所调整的行为之一；江苏广电公司作为涉案节目的制作和播出方，未经上海美影厂许可在涉案节目中使用涉案作品，且此种使用占该段节目的多数，侵害了上海美影厂就涉案作品享有的广播权。对于江苏广电公司在涉案节目中使用涉案影片的片段是否侵害广播权，结合涉案影片在该段节目中仅起到交代故事背景的作用，其仅在大屏幕中出现且持续时间极短等事实，根据著作权法第二十二条之规定，该种使用可属于为说明某一问题在作品中适当引用他人已经发表的作品之情形，属于合理使用。据此，本院对江苏广电公司关于其使用涉案影片属于合理使用之辩称予以采纳，对上海美影厂该项主张不予支持。据此，江苏广电公司侵害了上海美影厂就涉案作品享有的表演权、广播权，其要求江苏广电公司赔偿经济损失，具有事实和法律依据。至于具体的赔偿数额，鉴于上海美影厂未提交证据证明其实际损失或江苏广电公司的违法所得，本院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：1.涉案节目自2013年制作播出并在优酷网中持续发布至2018年，时间跨度较长；2.涉案节目观看人数较多，有一定的关注度；3.涉案作品具有较高市场价值；4.江苏广电公司未利用涉案作品直接进行商业宣传。综合以上因素，本院依法酌情判定经济损失赔偿额为150000元，上海美影厂主张的赔偿数额过高，本院不予全部支持。关于合理开支，上海美影厂虽未提交其主张的律师费相应证据，但考虑到确有律师出庭参与诉讼之事实，故本院对该项费用酌情判定为5000元，对上海美影厂的该项诉讼请求不再予以全额支持。上海美影厂要求二被告赔礼道歉，但未提交证据证明本案侵权行为对其著作人身权所造成的不良影响，其主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。至于优酷公司是否侵害上海美影厂信息网络传播权。优酷公司作为优酷网的运营者，属于信息存储空间提供者。涉案节目并非处于优酷网显著位置，且涉案作品仅系涉案节目中的一小部分，优酷公司未注意到涉案节目并无过错，且在知晓本案侵权行为后即删除涉案节目，在上海美影厂未提交其他证据证明优酷公司存在其他过错情节的情形下，其主张优酷公司就在优酷网中传播涉案节目的侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项、第（十一）项，第四十八条第（一）项，第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告江苏省广播电视集团有限公司赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失150000元及合理开支5000元；二、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（原告上海美术电影制片厂有限公司已预交），由原告上海美术电影制片厂有限公司负担3800元，被告江苏省广播电视集团有限公司负担5000元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，原告上海美术电影制片厂有限公司、被告江苏省广播电视集团有限公司、被告优酷信息技术（北京）有限公司可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判长  卢正新审判员  曹丽萍审判员  林峥嵘二〇一八年九月七日书记员  武英琦