浙江省台州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）浙10行申3号 再审申请人（原审原告、二审上诉人）李光明。 再审申请人（原审原告、二审上诉人）丁红英。 被申请人（原审被告、二审被上诉人）仙居县市场监督管理局，住所地仙居县城北西路286号。 法定代表人王光灿，局长。 被申请人（原审被告、二审被上诉人）台州市市场监督管理局，住所地台州市中心大道1311号。 法定代表人戴国富，局长。 再审申请人李光明、丁红英因与被申请人仙居县市场监督管理局、台州市市场监督管理局工商行政处罚及行政复议一案，不服台州市椒江区人民法院（2018）浙1002行初9号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 再审申请人李光明、丁红英申请再审称，一审法院将申请人经营的食品小作坊认定为食品生产企业进行处罚，适用法律、法规错误，主要理由如下：一、被申请人仙居县市场监督管理局将“从事传统、低风险食品生产加工活动”作为食品小作坊认定的必要条件以及传统、低风险食品品种，应根据《食品生产经营风险分级管理办法》来确定的观点不能成立。第一、“生产传统、低风险食品”不是食品小作坊认定的必要条件。《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》(以下简称《浙江食品小作坊管理规定》)第二条第二款、《浙江省食品安全地方标准食品小作坊通用卫生规范》(DB33/3009--2018)2.1对食品小作坊进行了规定，并没有对食品品种进行限制。《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩具体认定条件及禁止生产经营食品目录(试行)》(以下简称《浙江食品小作坊认定条件及禁止生产目录》)却增设了“从事传统、低风险食品”的条件，超出了《浙江食品小作坊管理规定》对食品小作坊的定义范围，应属无效。《浙江食品小作坊认定条件及禁止生产目录》混淆了定义条件和监管要求，“从事传统、低风险食品”是行为规范，是监管要求，不属定义范畴。第二、即使“生产传统、低风险食品”是食品小作坊认定的必要条件，“传统、低风险食品品种，应根据《食品生产经营风险分级管理办法》来确定”的观点也不能成立。《食品生产经营风险分级管理办法》于2016年9月发布，在两申请人食品生产行为之后。浙江省食品药品监督管理局《关于食品小作坊低风险食品认定的回复》答复称，传统、低风险是食品药品监督管理部门制定“禁止目录”的依据;《浙江食品小作坊认定条件及禁止生产目录》中传统、低风险与国家食品药品监管总局《食品生产经营风险分级管理办法》附件1中低风险、较低风险级别和食品类别不一致。第三，即使“生产传统、低风险食品”是食品小作坊认定的必要条件，《浙江食品小作坊认定条件及禁止生产目录》所称的非低风险食品的品种也应理解为浙江省政府和设区市政府批准食品药品监管部门制定的食品小作坊禁止生产目录品种。《浙江食品小作坊认定条件及禁止生产目录》第三条对食品小作坊禁止生产加工食品进行了规定。至今，台州市政府尚无批准台州市局制定的本市食品小作坊禁止生产食品目录。第四，台州市、温州市市场监管部门的实际做法与生产非低风险肉制品的食品生产者不能认定为食品小作坊的观点自相矛盾。二、即使生产非低风险肉制品的食品生产者不能认定为食品小作坊的观点成立，也不能认为生产肉制品的食品生产者就一定是食品生产企业，从而必须获得食品生产许可。首先，生产非低风险食品的食品生产者不一定就是食品生产企业，它有可能是食品小作坊，只不过是无法登记的食品小作坊。其次，被申请人仙居县市场监督管理局将两申请人经营的认定为食品生产企业超出了普通民众的认知。再次，仙居县市场监督管理局提供的证据恰恰证明了两申请人经营的是食品小作坊，符合《浙江食品小作坊管理规定》关于食品小作坊的定义和《浙江食品小作坊认定条件及禁止生产目录》的认定条件。被申请人仙居县市场监督管理局的现场笔录等证据材料显示，两申请人经营的食品生产加工场所面积不足100平方米，从业人员2人，生产工具设备只有菜刀8把、搅拌机1台、冰柜5只，完全符合《浙江食品小作坊管理规定》第二条第二款和《浙江食品小作坊认定条件及禁止生产目录》的认定要求。三、即使被申请人仙居县市场监督管理局的行政处罚成立，其量罚也违背了过罚相当和信赖保护原则。两申请人至少从2012年8月就开始该种食品的生产加工活动，被申请人仙居县市场监督管理局的前身原县工商局、质监局都对两申请人现场检查过，制作了文书，但都没有立案，也未作任何处罚。被申请人仙居县市场监督管理局处罚认定的违法生产货值金额包括了2012年8月两个原监管部门检查之后所产生的货值金额，如果认定2010年到2014年的总货值金额是15万，那么在2012年8月两个监管部门检查后所产生的货值金额至少应该在8万左右。那么至少应有40万的罚款，是申请人出于对行政机关的信赖而增加的。综上，被申请人仙居县市场监督管理局作出的处罚决定认定事实不清、适用法律错误，被申请人台州市市场监督管理局复议予以维持不当，一审判决适用法律错误，应予以撤销。请求撤销台州市椒江区人民法院(2018)浙1002行初9号行政判决、撤销仙居县市场监督管理局作出的仙市监处字[2017]44号行政处罚决定、撤销台州市市场监督管理局作出的台市监复[2017]95号行政复议决定，支持两申请人的一审、二审行政诉讼请求。 被申请人仙居县市场监督管理局、台州市市场监督管理局未提交书面陈述意见。 本院认为，再审申请人李光明、丁红英生产经营里脊肉的行为发生在2010年7月至2014年10月20日期间，被申请人仙居县市场监督管理局作出仙市监处字[2017]44号行政处罚决定的时间是2017年8月18日。期间，2009年6月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》于2015年4月进行了修订；2011年12月1日起施行的《浙江省实施办法》于2017年5月1日废止；《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》于2017年5月1日起施行。因此，本案主要涉及新旧法律规范的适用问题。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，新旧法律规范的一般适用规则是实体从旧，程序从新，同时遵循有利行政相对人原则。 首先，关于再审申请人李光明、丁红英生产经营里脊肉是否属于食品生产加工小作坊问题。1、《浙江省实施办法》第七十条规定，食品生产加工小作坊，是指有固定生产加工场所，从业人员较少，生产加工规模小，生产条件简单，从事传统、低风险食品生产加工活动的个体生产者。从该规定看，食品生产加工小作坊的认定条件必须具备“从事传统、低风险食品生产加工”。再审申请人李光明、丁红英所生产的里脊肉主要为烧烤、油炸等食品提供原料，其主要工艺包括将冷冻肉解冻、切割、添加混合调味剂、上浆上色等。浙江省质量技术监督局2005年3月11日作出的浙质监发[2005]75号《食品及食品用产品质量安全分级目录（试行）》将肉类加工制品划分为高风险产品。因此，按照旧的法律规范，再审申请人李光明、丁红英生产经营里脊肉不属于传统、低风险食品生产加工，不能认定为食品生产加工小作坊。2、《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二条第七款规定，食品小作坊、小餐饮店、小食杂店和食品摊贩的具体认定条件，由省食品药品监督管理部门制定，报省人民政府批准后施行。《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩具体认定条件及禁止生产经营食品目录(试行)》（浙食药监规[2017]4号）第二条规定，食品小作坊的具体认定条件如下:(一)固定从业人员不超过7人:(二)除办公、仓储、晒场等非生产加工场所外，生产加工场所使用面积不超过100平方米:(三)从事传统、低风险食品生产加工活动。食品小作坊在依法取得营业执照后实施登记管理。国家食品药品监督管理总局作出的《食品生产经营风险分级管理办法（试行）》也将肉制品生产划分为高风险食品生产。据此，按照新的法律规范，再审申请人李光明、丁红英生产经营里脊肉仍不能认定为食品生产加工小作坊。因此，再审申请人李光明、丁红英认为其属于食品生产加工小作坊的理由于法无据。 其次，关于本案量罚是否合理问题。修订前的《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。再审申请人李光明、丁红英未取得食品生产许可从事食品生产的行为违法。修订前的《中华人民共和国食品安全法》第八十四规定，违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。即货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。而修订后的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定，货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。再审申请人对本案认定的货值金额15万元无异议。因此，本案适用从旧兼从轻原则，对再审申请人李光明、丁红英处以80万元罚款，量罚适当。 再次，本案曾被仙居县公安局刑事立案。2016年10月19日，仙居县公安局将该案移送被申请人仙居县市场监督管理局管辖。被申请人仙居县市场监督管理局于当日立案，期间曾办理了延期手续，后履行了听证、告知等义务，并经集体讨论，于2017年8月18日作出仙市监处字[2017]44号行政处罚决定，行政处罚程序合法。 最后，被申请人台州市市场监督管理局于2017年9月7日受理行政复议后，期间办理了延期手续，后于2017年12月6日作出台市监复[2017]95号，维持被诉仙市监处字[2017]44号行政处罚决定，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。李光明、丁红英的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回李光明、丁红英的再审申请。 审 判 长 郭晓明审判员吴鸿滨审判员徐后利 二〇一八年九月二十一日 代书记员 朱      佩      珍