陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕03民终701号 上诉人（原审原告）：张伟，男，生于1992年9月16日，宝鸡市陈仓区人。 委托诉讼代理人：崔忠耀，陕西泽诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:陕西机电职业技术学院，住所地陕西省宝鸡市宝福路56。 法定代表人：伊逊智，任院长。 委托诉讼代理人：李锁祥，陕西国文律师事务所律师。 上诉人张伟因与被上诉人陕西机电职业技术学院劳动争议纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人张伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人并非是被上诉人的全日制在校学生。2、一审法院错误的将上诉人的劳动关系认定为勤工助学。3、一审法院没有正视上诉人提供的证据，而是采纳勤工助学名单等由被上诉人单方制作的证据，从而认定本案事实，有失公允也于法无据。4、一审法院适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人陕西机电职业技术学院答辩称，上诉人与被上诉人人之间不是劳动关系，上诉人是被上诉人的在校学生，是退役士兵选择由政府支付费用，在进行网络教育的同时也进行本校的教育，在学校领取的是勤工助学补贴，不属于劳动报酬。一审适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 张伟一审诉讼请求：1、支付解除劳动合同经济补偿金11670元；2、支付未签订劳动合同双倍工资差额66546元；3、支付2015年11月1日至2017年8月31日工作日加班工资38981元、休息日加班工资27090元；4、支付2017年8月工资1328元；5、支付低于宝鸡市最低工资标准工资差额5590元（2016年2月、2016年7月、2017年1月、2017年7月四个月）6、支付降温费1360元（2016、2017年）、取暖费1800元（2015、2016年）；7、支付失业保险待遇2370元（2015年11月至2017年8月）8、补缴2015年11月至2017年8月社会养老保险费；9、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，被告单位现名称为陕西机电职业技术学院，原名为陕西省电子工业学校。原告系退役士兵，退伍时间为2014年12月。原告退伍后，填写《陕西省退役士兵教育培训申请表》，经宝鸡市复员退伍军人安置办公室批准后，将原告登记在《2014年冬季自主就业退役士兵教育培训报名花名册》中，上述花名册记载原告选择的承训机构为被告，专业为计算机科学与技术，培训时限为两年。2015年3月10日原告到被告学校报到，填写了《退役士兵培训学员登记表》，报到班级为一班，班主任为朱云浩。原告选择的学习中心系被告与西安交通大学合作建立的“西安交通大学现代远程教育陕西省电子工业学校学习中心”，2014年2月25日被告下发《陕西省电子工业学校退役士兵教育培训管理办法》，对于相关工作作了具体的规定。2014年4月8日被告与西安交通大学签订了《关于合作建立西安交通大学现代远程教育陕西省电子工业学校学习中心协议书》，对具体的合作内容进行了约定，同年4月24日被告与西安交通大学网络教育学院又签订《西安交通大学网络教育学院与陕西省电子工业学校关于退役士兵远程学历教育的补充协议》，对于招收退役士兵学员相关问题进行了约定。2014年5月15日宝鸡市民政局与被告签订《宝鸡市退役士兵职业教育和技能培训协议书》，约定由被告对本市自主就业退役士兵进行职业教育和技能培训，承担培训任务；学员由被告统一安排食宿并进行教育管理，培训费由宝鸡市民政局支付。2015年9月原告报名参加了被告的勤工助学活动，岗位为学工办公寓管理员，每天工资60元，工作内容为协助值周干部完成值周工作，维护学生公寓和就寝纪律，校园安全巡逻等。在原告学习期间，被告按每日60元给原告发放工资，同时支付值周补贴、津贴及值班补贴，每月通过银行转账的方式支付。2017年7月10日原告毕业，于2017年8月9日领取了毕业证书，2017年9月原告给被告的副校长张琴邮寄了辞职信。当月原告向宝鸡市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2017年12月19日作出宝劳人仲案字（2017）216号仲裁裁决书，驳回了原告的申请，原告不服诉至本院请求依法判决。一审法院认为，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定：在校学生利于业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。本案中，原告根据我省现行关于退役士兵的培训政策，自愿报名到被告的（退役士兵学历教育）学习中心处参加职业教育培训和技能培训，被告提供的证据可以证明原告在2015年3月-2017年7月期间为被告的全日制在校学生。原告在被告处学习期间报名参加了被告的勤工助学活动，原告作为学工办住校教官虽按照被告的安排参与了部分管理学生的工作，被告亦向原告定期支付了报酬，但原告此期间的身份仍是被告的在校学生，不应认定原告为被告的在校职工，根据上述法律规定此种情形不应视为原告在被告处就业，不应认定双方建立劳动关系。原告主张其通过社会招聘的形式到被告处工作与事实不符，不予认定。本案中双方未签订书面劳动合同，双方之间亦不存在事实劳动关系，原告主张被告与其存在劳动关系于法无据，不予支持。因原告与被告之间未建立劳动关系，故原告的各项诉讼请求于法无据，均不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条之规定，判决：驳回原告张伟的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。 二审期间，上诉人申请本院调取案外人伏彦霖等人的社保缴纳情况以及被上诉人在社保中心备案的劳动合同、花名册。本院认为，上诉人在一审时并未提出该项申请，其申请的事项与本案并无关联。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，本院对该申请不予准许。上诉人还提交了其自网上下载的教育部学历证书电子注册备案表，以证明上诉人为网络教育的非全日制学生，身份符合劳动者的主体资格。被上诉人对该备案表的真实性、合法性有异议。本院认为，上诉人提交的该注册备案表上的主要内容与被上诉人在一审提交的毕业生成绩单内容基本一致，可以证实上诉人学习形式为网络教育，但无法证实其身份符合劳动者的主体资格。上诉人在二审提交的录音资料不属于二审新的证据，本院不予采信。 本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明相同。 本院认为,依据《陕西省退役士兵职业教育和技能培训实施办法》的规定，上诉人至被上诉人处的目的并非是参加工作，而是按照退役士兵有关政策规定，自愿申请到被上诉人处接受职业教育和技能培训，通过职业教育和技能培训，提高就业能力，为将来就业作准备，上诉人接受培训的费用由人民政府承担。在学习期间，上诉人是以退役士兵学员的身份进入被上诉人处接受职业教育和技能培训，上诉人在被上诉人处学习期间的身份始终是被上诉人的在校学生，而非在校职工。上诉人主张与被上诉人之间是劳动关系，但上诉人的学生身份不符合建立劳动关系的主体要件。上诉人进入被上诉人学校后，双方并未有建立劳动关系的意思表示，事后双方也未办理入职手续，签订书面的劳动合同，故双方不存在确立劳动关系的形式要件。 劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”《高等学校学生勤工助学管理办法》第二条规定，“本办法所称高等学校是指根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校（以下简称学校）”。第三条规定，“本办法所称学生是指学校招收的本专科（含高职、第二学士学位）学生和研究生。”上述规定，对开展勤工助学活动的学校提出了全日制的要求，但对可以参加勤工助学活动的学生要求是“在校生”和“学校招收的本专科学生和研究生”，并未限定为仅为接受全日制教育的学生。上诉人通过网络教育的形式，取得了西安交通大学网络教育学院的专科学历，但其取得西安交大的专科学历是基于省、市关于退役士兵职业教育和技能培训的相关规定，以及被上诉人与西安交大的合作协议。上诉人实际上一直学习生活在被上诉人学校，由被上诉人安排食宿，接受被上诉人的日常管理。被上诉人学校符合开展勤工助学活动的一般条件，上诉人属于被上诉人的在校学生，因此可以参加勤工助学活动。被上诉人提供的证据可以证实，上诉人协助值周干部完成值周工作，参与学生公寓管理等工作是从事勤工助学活动。尽管被上诉人开展的勤工助学活动并不规范，许多方面与《高等学校学生勤工助学管理办法》的要求有差距。但不能因此就认为上诉人与其就学的学校之间存在劳动关系。上诉人关于一审法院错误的将劳动关系认定为勤工助学、适用前提是全日制在校学生等主张不能成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙义勋 审判员  任小剑 审判员  姚 坤 二〇一八年九月二十九日 法官助理  金朋科 书记员  王文叶