广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0122民初449号 原告：广西华行建工有限责任公司。住所地：南宁市青秀区仙湖大道**世贸东方商住楼****房。统一社会信用代码：914500007630946584。 法定代表人：周圣淦，该公司总经理。 委托代理人：黄春，广西广盟律师事务所律师。 被告：南宁市顺兴包装有限公司。住所地：。住所地：广西-东盟经济技术开发区宁武路**信用代码：914501000560283795。 法定代表人：岑如如，该公司董事长。 委托代理人罗霄，广西方园律师事务所律师。 第三人：覃廷胜，男，1983年7月22日出生，壮族，住广西马山县。 委托代理人:龚秋红，女，1984年10月2日出生，汉族，住广西宾阳县。 原告广西华行建工有限责任公司（以下简称：华行公司）与被告南宁市顺兴包装有限公司（以下简称：顺兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月15日立案受理后，根据被告顺兴公司的申请，于2016年3月31日依法追加覃廷胜为第三人参加诉讼，随后依法由审判员梁伟适用简易程序独任审判，于2016年4月27日及2016年5月16日公开开庭进行了审理。原告华行公司的委托代理人黄春、被告顺兴公司的委托代理人罗霄及第三人覃廷胜均到庭参加诉讼。随后，因第三人在本案合同履行过程中涉嫌伪造原告华行公司印章被南宁市公安局南宁华侨投资区分局立案侦查，该案与本案由利害关系，本案的审理须以该案的处理结果作为依据，本院于2016年7月21日裁定本案中止审理。该案刑事判决生效后，本院恢复本案诉讼，并于2017年6月22日第三次公开开庭进行审理，原告华行公司的委托代理人黄春、被告顺兴公司的委托代理人罗霄及第三人覃廷胜均到庭参加诉讼。同日，第三人覃廷胜向本院提出申请，请求对本案合同所涉工程即坐落于广西-东盟经济技术开发区宁武路52号的宿舍楼建筑面积进行测绘。随后，经摇珠本院依法委托广西国泰新图测绘有限公司进行测绘，因第三人覃廷胜未在规定期限内支付测绘费用，本院于2018年2月7日决定终结委托事项。期间，因原主办法官梁伟因工作岗位变动，无法继续主持审理本案，本案转由审判员石金前独任审判，并于2018年8月1日第四次公开开庭进行了审理，原告华行公司的委托代理人黄春、被告顺兴公司的委托代理人罗霄及第三人覃廷胜的委托代理人龚秋红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华行公司诉称：2014年7月15日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，由原告承建原告的宿舍楼工程。合同签订后，原告即安排机械、人员进场施工，该宿舍楼于2014年11月15日竣工并投入使用。根据双方达成的《建筑工程施工合同》的约定，该工程合同价格为150万元，但被告仅在2014年10月17日及同年10月31日各支付给原告10万元，被告承诺剩余工程款130元在工程竣工后付清。现该宿舍楼被告已使用一年多，但被告一直未支付该款，原告为此垫付了材料科及农民工工资100多万元。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求:1.判令被告顺兴公司立即支付原告工程款130万元；2.本案诉讼费由被告共同承担。 原告华行公司为证实其主张，向本院提交如下证据： 1、《建设工程施工合同》，用以证实原、被告签订施工合同，原告承建被告建设的宿舍楼的事实； 2、中国人民银行支付系统专用凭证2张及小额支付系统专用凭证1张，用以证实被告支付部分工程款的事实； 3、印章查询回执，用以证实无“广西华行建工有限责任公司项目部”备案印章的事实； 4、收据3张、网上银行电子回单1份及结算单3张，用以证实原告支付农民工工资的事实； 5、住建局备案资料，用以证实项目备案的事实； 6、建筑物照片。用以证实被告以实际使用本案所涉合同的宿舍楼 被告顺兴公司辩称：一、原、被告之间签订的建设工程施工合同依法应为无效合同。该施工合同是第三人挂靠原告，以原告的名义与被告签订的，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应认定为无效合同；2.原、被告之间签订的事故合同从未得到实际履行，涉案的建设工程施工行为实际是第三人依据被告与第三人之间另外签订的劳务合同履行；3.被告已依据被告与第三人签订的劳务合同的约定按照工程进度足额支付了工程款。综上，原告的诉请没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告顺兴为证实其主张，向本院提交如下证据： 1.《南宁市顺兴包装有限公司宿舍楼建筑工程承包劳务合同》、请款单、收据、领（借）款单、借款单、领款凭证、中国工商银行客户存款对账单及证书等，用以证实原、被告之间签订的建设工程施工合同未实际履行，被告与第三人签订了劳务合同，第三人覃廷胜为该建设工程的实际实际施工人，被告已经按照约定将工程款支付完毕； 2.《主体结构分布工程质量验收报告》、《主体结构分布工程质量验收记录》、《地基与基础分部工程质量验收报告》，用以证实本案所涉的宿舍楼工程已经竣工，正待验收，该工程的建筑面积为3873.7㎡； 3、土地使用权证、建设工程规划许可证及建设用地批准书，用以证实本案所涉建设工程是在被告享有使用权的土地上建设的，且该工程经过规划部门批准； 4、《房产测绘成果报告》，用以证实本案所涉的宿舍楼工程建筑面积为3689.64㎡； 5.《南宁市商品混凝土购销合同》及收据、《钢材购销合同》及送货单及中国工商银行业务回单（付款），用以证实被告实际履行与第三人覃廷胜签订的劳务合同，根据该合同约定，自行采购钢材、混凝土等建材用于宿舍楼的施工。 第三人覃廷胜述称：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》不是第三人签订的，第三人没有见过原、被告之间签订的施工合同，也没有持有该合同，不清楚该合同的实际情况。第三人与被告之间签订了一份劳务合同，但并非施工合同，本案的工程款应该以第三人与被告签订的劳务合同为准，劳务合同约定的施工面积为3873㎡，但实际施工面积是4006㎡，第三人已收到被告支付的大部分工程款而且也已将发放给工人，现尚余部分劳务费未支付。原、被告之间签订的建设工程施工合同仅仅是办理相关证照所需，实际并没有履行，实际履行的是被告与第三人签订的劳务合同。 第三人覃廷胜未提交任何证据。 本案的争议焦点为：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是否合法有效？该合同是否已经实际履行？ 经审理查明：2014年，原告于被告签订了《建设工程施工合同》，约定原告承建被告建设的宿舍楼工程土建、水电项目，计划开工日期为2014年7月15日，计划竣工日期为2014年11月15日，工期为120天，合同签约价为150万元，并对项目经理进行了了约定，但未就工程承包范围、签约合同价的各分项费用及具体的签约时间进行约定，该合同组成部分的专用合同条款及相关附件全部为空白，未对监理人、合同文件优先顺序、施工进度计划、合同价款的支付期限和方式、竣工验收及违约责任等合同主要条款进行约定，且该专用合同条款仅有原告加盖印章，无被告相应印章及签约人署名。2014年10月17日及同月31日，被告通过银行转账方式向原告支付各10万元，支付专用凭证“附言“一栏分别备注“1楼”及“宿舍楼”字样。2015年11月27日，被告通过银行转账方式支付2万元，并在附言“一栏备注“工程款，转广西北部湾银行南宁仙葫支行”字样。2016年3月16日，原告诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明：2014年5月1日，被告顺兴公司与第三人覃廷胜又签订了《南宁市顺兴包装有限公司宿舍楼建筑工程承包劳务合同》，约定由被告提供钢筋、混凝土、水泥等建筑材料，第三人包工人、周转材料、合同规定的辅料、设备器械、政策规定的一切规费和劳务税金（包括挂靠公司的所有费用及材料检测费，建设南宁市顺兴包装公司宿舍楼工程，该宿舍楼地上共6层，建筑面积约3873㎡，其中一层4.2米，二至六层3.5米。劳务费价款为固定价格，其中基础部分的劳务费按一楼面积计算（18m×42m）,每平方米100元，其余部分按建筑面积计算，每平方米295元。此外，该合同还对工期时间及进度、结算方式、付款方式、工程质量等条款进行了约定。随后，被告依约购买了混凝土、钢筋等建筑材料，第三人也组织人员进场施工。施工期间，第三人覃廷胜多次向被告申请支付进度款，第三人收到进度款后给被告出具了收据或领款凭证，请款单及部分收据加盖了“广西华行建工有限责任公司项目部”字样的印章。第三人完成了该宿舍楼的基础和主体工程施工后，给被告提供了该工程的《主体结构分布工程质量验收报告》、《主体结构分布工程质量验收记录》、《地基与基础分部工程质量验收报告》，其中《主体结构分布工程质量验收报告》中“施工单位评定意见”、“设计单位验收意见”、“监理单位验收意见”及“建设单位验收意见”一栏加盖了有关单位的印章，但尚未签署具体的验收意见，项目经理或负责人及验收日期为空白。《主体结构分布工程质量验收记录》中“观感质量验收记录”一栏中仅施工单位、设计单位、监理单位加盖印章，建设单位意见一栏空白。项目经理或项目负责人及日期为空白。而《地基与基础分部工程质量验收报告》中，施工单位评定意见”、“设计单位验收意见”、“监理单位验收意见”及“勘察单位验收意见”虽然也加盖了印章，同样未签署具体的验收意见，项目经理或负责人未签名，验收日期为空白。建设单位相关栏目也全部为空白。 还查明：第三人覃廷胜在履行劳务合同中，因涉嫌伪造公司印章罪，于2016年6月29日被南宁市公安局南宁华侨投资区分局刑事拘留。2017年3月20日，本院作出（2017）桂0122刑初27号刑事判决，判处覃廷胜犯伪造公司印章罪，判处由其徒刑十个月。该刑事判决查明：“被告人覃廷胜挂靠广西华行建工有限责任公司后，因申请公司印章程序繁琐，遂于2014年7月私自伪造“广西华行建工有限公司项目部”的印章，用在南宁市顺兴包装有限公司宿舍楼项目请款单、领款单上盖章…“ 再查明：本案庭审中，原、被告及第三人均认可本案所涉的《建设工程施工合同》及《南宁市顺兴包装有限公司宿舍楼建筑工程承包劳务合同》所涉的宿舍楼均为同一栋楼，第三人实际为该宿舍楼的实际施工人。 本院认为：本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》及被告与第三人签订的《南宁市顺兴包装有限公司宿舍楼建筑工程承包劳务合同》签订主体适格，内容客观真实，未违反法律法规的禁止性规定，均应为有效合同。原告没装其与被告签订的《建设工程施工合同》已实际履行，请求被告按该合同的约定支付尚欠的工程款130万元并支付逾期付款违约金，但被告否认双方并未实际履行该合同，被告实际履行的是其与第三人签订的来劳务合同，故被告应对其主张的《建设工程施工合同》以实际履行承担举证责任。本案中，原告除了提交《建设工程施工合同》外，并未提交开工令、签证单、竣工验收报告等一系列施工文件，且原、被告双方签订的《建设工程施工合同》没有签订时间、施工范围、工程费支付期限方式等必备条款践行原定，且该合同组成部分的专用合同条款及相关附件全部为空白，未对监理人、合同文件优先顺序、施工进度计划、合同价款的支付期限和方式、竣工验收及违约责任等合同主要条款进行约定，该专用合同条款仅有原告加盖印章，无被告相应印章及签约人署名，原告提交的证据仅能证明原、被告之间签订合同的事实，无法证实该合同已实际履行的事实。综上，原告主张《建设工程施工合同》已实际履行，请求被告支付尚欠的额工程款130万元并支付违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予采信，对原告的上述诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项的规定，判决如下： 驳回原告广西华行建工有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费16500元，减半收取8250元，由原告广西华行建工有限责任公司负担 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费16500称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  石金前 二〇一八年九月二十九日 法官助理韦瑞侠 书记员韦玮芸