江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6194号上诉人（原审原告）：信益陶瓷（中国）有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区龙蟠中路526号南楼2-3层。负责人：林和村，该分公司经理。委托诉讼代理人：于铭夫，江苏金木天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周文龙，男，1977年8月12日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。上诉人信益陶瓷（中国）有限公司南京分公司（以下简称信益陶瓷南京分公司）因与被上诉人周文龙劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2018年4月10日作出的（2017）苏0104民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。信益陶瓷南京分公司上诉请求：撤销原判，依法改判信益陶瓷南京分公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金132726.24元、2015年12月至2016年9月份期间加班工资5256元。事实和理由：1.一审认定周文龙不构成虚构费用与事实不符。根据双方提供的证据及生效判决，周文龙明显存在欺骗的故意，违反诚实信用原则，也严重违反了信益陶瓷南京分公司的规章制度，不能依据周文龙存在租房的事实就认定周文龙没有虚构费用。周文龙侵犯了信益陶瓷南京分公司的经济利益和管理权利，因此一审认定是错误的。周文龙在职期间存在违纪行为，信益陶瓷南京分公司依据规章制度作出了开除决定，不存在违法解除的情形。2.信益陶瓷南京分公司已全额支付了周文龙的工资，一审判决其向周文龙支付2015年12月至2016年9月份期间加班工资5256元，无事实和法律依据。周文龙辩称，1.信益陶瓷南京分公司在镇江无办事处，周文龙经批准在镇江租赁房屋用作办公场所和住宿，长期在镇江办公。周文龙签订过租房合同并将原件交至信益陶瓷南京分公司。周文龙先垫付租金，年底到公司报销。周文龙有租住房屋的事实，不存在虚假行为。信益陶瓷南京分公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。2.根据考勤表，周文龙存在加班的事实。信益陶瓷南京分公司应当支付周文龙2015年12月至2016年9月期间加班工资5256元。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。信益陶瓷南京分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令信益陶瓷南京分公司无需支付周文龙赔偿金132726.24元；2.判令信益陶瓷南京分公司无需支付周文龙加班工资5256元。一审法院认定事实：周文龙于1998年12月5日入职信益陶瓷南京分公司工作，双方于2010年1月1日签订了自2010年1月1日起的无固定期限劳动合同。合同约定，周文龙的基本工资为2117元，工作岗位为外勤岗销售，工作时间为每天工作八小时，每周周六、周日为休息日。2011年双方又签订了一份劳动合同补充约定，主要对双方的权利、义务等进行了相应的补充。2014年至2016年期间，周文龙受信益陶瓷南京分公司的安排被派驻镇江工作。2015年8月16日，信益陶瓷南京分公司向周文龙提供一份“员工手册签收单”，载有机打字样“本人谨此签收《员工手册》一本，确认已完整阅读、充分理解和认可相关内容，并承诺严格遵守各项条款”,周文龙在上述机打字样下方手写“员工和公司是相互的，也请公司尽快发放拖欠员工钱款”字样，并在右下方署名、注落款日期。一审审理中，周文龙陈述其上述行为是要求公司尽快还款，而非确认收到“员工手册”，实际上也未收到过“员工手册”。2016年9月27日，周文龙收到信益陶瓷南京分公司出具的一份《解除劳动合同通知》，内容载明：“周文龙：因你屡次严重违反公司规章制度且拒绝听从主管合理指挥监督，违反工作规则，公司决定自2016年9月30日解除与你的劳动合同。请于2016年9月30日填写《离职程序表》、《移交清册》，并完成相关离职交接手续，若逾期不办所造成的一切后果由你自负！”2016年9月29日，信益陶瓷（中国）有限公司（以下简称信益陶瓷公司）向信益陶瓷公司工会委员会出具了《关于拟定解除周文龙劳动合同的意见联络函》，主要内容载明：公司例行核查发现周文龙在镇江租住的办事处，无法查到该住址，且要求周文龙提供房租所有人信息也无法提供，存在虚报费用的情况，根据《员工手册》第五章第十七条第五款第2、10、18、20项的相关规定建议解除劳动合同。该工会委员会于同日予以回复“如查实违纪违规，依公司办法执行处分”。2017年1月，周文龙以信益陶瓷南京分公司为被申请人向南京市秦淮区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金152064元；2.被申请人支付2015年11月30日至2016年9月期间休息日加班费15536元；3.被申请人支付申请人垫付的宴客费用938元。该仲裁委于2017年2月27日作出宁秦劳人仲案[2017]23号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人赔偿金132726.24元。二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2015年12月至2016年9月休息日加班工资5256元。三、对申请人其他仲裁请求不予支持。信益陶瓷南京分公司不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起本案诉讼。一审审理中，信益陶瓷南京分公司提交了2015年8月、2015年10月至12月、2016年2月至9月的考勤表，经质证，周文龙对部分考勤表的形式真实性认可，但对内容真实性均不认可，其认为有时因考勤系统和手机信号等原因导致考勤显示打卡未成功，而实际上周文龙正常上班，故考勤表未反映真实的出勤情况。一审法院再查明，信益陶瓷南京分公司于2015年11月至2016年10月期间向周文龙发放多笔劳动报酬，分别为：1、2015年10月12日发放2626.91元（双方确认为2015年9月工资）；2、2015年11月10日发放2526.91元（双方确认为10月工资）、11月24日发放2019.63元（信益陶瓷南京分公司称系2015年8月前的奖金，周文龙称系2015年10月工资）；3、12月11日发放2526.91元（双方确认为11月工资）；4、2016年1月12日发放2626.91元（双方确认为12月工资）、1月27日发放1315.86元（信益陶瓷南京分公司称系2015年8月奖金，周文龙称2015年12月工资）、1月27日发放986.91元（信益陶瓷南京分公司称系2016年1月工资，周文龙称系2015年12月工资）；5、2016年2月26日发放1626.72元（双方确认为2016年1月工资）；6、3月11日发放2526.91元（双方确认为2月工资）；7、4月8日发放3340.87元（信益陶瓷南京分公司称为2016年1月至2月奖金，周文龙称为3月工资）；4月11日发放2626.91元（双方确认为3月工资）；8、5月11日发放2644.2元（双方确认为4月工资）；5月27日发放3231.94元（信益陶瓷南京分公司称为2015年9月奖金、周文龙称为4月工资）；9、6月13日发放2426.91元（双方确认为5月工资）；10、7月8日发放2626.91元（双方确认为6月工资）；11、8月10日发放2631.53元（双方确认为7月工资）；12、9月9日发放2299.81元（双方确认为8月工资）；13、10月10日发放2626.91元（双方确认为9月工资）。一审法院又查明，周文龙与信益陶瓷南京分公司均同意以2015年9月至2016年8月的实发劳动报酬，加上由公司代扣代缴的应由个人缴纳的社会保险费及公积金作为计算离职前12个月的月平均工资基数，同时以仲裁委认定的月平均工资3686.84元为上限。双方一致同意休息日加班工资的计算基数以离职前12个月月平均工资计算。另，经双方一致确认2015年9月至2016年6月代扣代缴社会保险费363.09元/月，2016年7月至9月代扣代缴社会保险358.47元/月；2015年9月至2016年9月代扣代缴公积金341元/月。一审法院再查明，信益陶瓷南京分公司曾于2016年11月14日以周文龙为被告向一审法院提起劳动争议纠纷诉讼，要求判令周文龙返还侵占的公司财产59793.23元。一审法院于2017年6月12日作出（2016）苏0104民初11230号民事判决书（以下简称11230号判决），判决：一、周文龙于本判决生效后十日内一次性返还信益陶瓷南京分公司2519.32元。二、驳回信益陶瓷南京分公司的其他诉讼请求。在该判决书中一审法院经查证认定：周文龙伪造2015年租房合同及签名为“詹晓俊”的两张收条，但周文龙于2015年、2016年期间确分别承租了镇江市沃得花园15幢406室，首创悦府33幢304室房屋作为办公用房。同时周文龙报销的2015年房租及物业费合计30039元已实际发生不再向信益陶瓷南京分公司返还；因2016年提前解除租房合同，故报销的2016年房租及物业费合计29754元，在扣除已发生的房租、违约金、水电费、实际发生的物业费等，由周文龙返还信益陶瓷南京分公司2519.32元。因信益陶瓷南京分公司对该一审判决不服，上诉于南京市中级人民法院，该院于2017年10月17日作出（2017）苏01民终6538号民事判决书（以下简称6538号判决），判决驳回上诉，维持原判。该判决中同时对一审查证认定的事实予以确认，同时认定2015年、2016年的房租费、物业费为实际发生的费用且信益陶瓷南京分公司实际报销，尽管周文龙报销时提供租房合同、收条存在伪造情形，违反相关财务制度，信益陶瓷南京分公司也不能以此为由要求周文龙返还实际发生的物业费、房租。以上事实，有劳动合同书、考勤表、工会联络函、员工手册签收单、仲裁裁决书、解除劳动合同通知书等书证及双方当事人陈述予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为：1.信益陶瓷南京分公司是否存在违法解除劳动合同关系，需向周文龙支付赔偿金的情形？2.信益陶瓷南京分公司是否应当向周文龙支付2015年12月至2016年9月休息日加班工资？关于争议焦点一，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，信益陶瓷南京分公司以周文龙存在违规报销、多次旷工，严重违反公司规章制度且拒绝听从主管合理指挥监督，违反工作规则为由解除与周文龙的劳动关系，应提供相应的证据加以证明。综合全案现有证据及庭审查证，一审法院认为信益陶瓷南京分公司的解除行为系违法，理由为：首先，周文龙不构成虚报费用。11230号判决及6538号判决均已生效，具有羁束力，两份判决中依法查证认定的事实，本案中一审法院予以采信。根据上述两份判决认定，虽周文龙在报销时存在提供伪造的租房合同、收条，违反诚实信用原则，在一定程度上也违反了财务制度，但周文龙不存在恶意侵占公司财物的故意，其在镇江承租办公住房事实确凿，且报销款额确系实际发生的房租与物业费，故不构成虚报费用，不存在《员工手册》第五章第十七条第五款规定的关于虚报费用的相关情形。其次，劳动合同的变更、解除涉及到用人单位与劳动者的重大权利、义务的变动，用人单位单方解除劳动合同理由必须具体、明确。本案信益陶瓷南京分公司作出的“解除劳动合同通知”中解除理由过于笼统。根据载明的解除理由，结合信益陶瓷公司向工会出具的意见联络函，可认定信益陶瓷南京分公司解除与周文龙劳动关系的实际理由为周文龙虚报费用，而依上所述，周文龙的行为并不构成虚报费用。故信益陶瓷南京分公司解除事实不成立。再者，现有证据不足以证实周文龙存在多次旷工行为。考勤记录由用人单位掌握、保管，用人单位主张劳动者旷工，应负举证责任。本案信益陶瓷南京分公司提供了2015年8月、10月至12月、2016年2月至9月的考勤表，依据考勤表周文龙确有工作日显示为“无签到/签退”的情形，但周文龙对考勤的内容真实性持有异议，并对显示“无签到/签退”的原因作了合理解释（即因考勤系统或手机系统故障等，导致未签到成功）。经一审法院审查，根据信益陶瓷南京分公司提交的其他劳动者的考勤记录显示，因手机故障、系统故障等原因无法打卡成功，导致与实际出勤有出入的情况存在，且不一致的部分由劳动者补正并确认后签字，该事实与周文龙的解释能够相互印证。现信益陶瓷南京分公司提供的证据（微信截图等）不足以证实上述考勤表已经过周文龙签字或以其他方式确认无异，应承担举证不能的后果。此外，信益陶瓷南京分公司在本案中作为证据提交的工资明细，显示信益陶瓷南京分公司每月均向周文龙支付全勤奖，该事实与信益陶瓷南京分公司提供的考勤记录及陈述亦相矛盾。据此，一审法院认为信益陶瓷南京分公司对其主张周文龙多次旷工举证不足，该主张一审法院不予支持。且信益陶瓷南京分公司亦未将旷工作为解除理由向工会告知。综上，一审法院认为信益陶瓷南京分公司单方解除劳动合同违法，应向周文龙支付违法解除的赔偿金。关于违法解除赔偿金的数额。一审法院认为，应当根据周文龙离职前12个月的月平均工资及其工作年限确定。关于离职前12个月月平均工资，双方一致确认以2015年9月至2016年8月的实发劳动报酬，加上由公司代扣代缴的应由个人缴纳的社会保险费及公积金作为计算离职前12个月的月平均工资的基数，同时要求以仲裁委认定的3686.84元/月为上限，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院照准。因信益陶瓷南京分公司对其主张的2015年10月12日至2016年9月9日期间发放的部分款项系其他月份的奖金未能提供证据加以证明，故一审法院依法认定该期间信益陶瓷南京分公司向周文龙支付的款项均系2015年9月至2016年8月的劳动报酬。结合上述双方确认的计算方式得出离职前12个月月平均工资为4087.72元/月，该数额超出了仲裁委认定的3686.84元/月，故一审法院对离职前12个月月平均工资以3686.84元予以认定。综上，结合周文龙的入职时间、离职时间及一审法院认定的离职前12个月月平均工资，一审法院确认信益陶瓷南京分公司应向周文龙支付违法解除劳动合同的赔偿金为132726.24元（3686.84元/月×18个月×2倍）。关于争议焦点二，一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效为一年。用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，周文龙主张2015年12月至2016年9月的加班工资，未超出仲裁时效，一审法院予以支持。根据信益陶瓷南京分公司提供的考勤表，周文龙及其他劳动者基本为一周六天考勤，该事实与周文龙主张“做六休一”相印证，故一审法院对周文龙的陈述（即每周工作六天休息一天）予以采信。关于2016年2月1日至19日，一审法院认为，该期间临近2016年春节假期，周文龙虽对2月的考勤内容持有异议，但根据其他劳动者对考勤签字确认的实际情况，结合信益陶瓷南京分公司所举的“2016年春假薪资计发之报告”，一审法院认定周文龙2016年2月1日至19日未上班，且2月6日至21日期间的双休均为调休，不存在加班事实。关于4月30至5月2日、6月9日至11日，9月15日至17日，该期间分别为国家法定节假日加双休调休的三天小长假期，同样根据其他劳动者签字确认的考勤表能证实该期间信益陶瓷南京分公司均依法放假的事实，结合周文龙无相反证据佐证在该期间加班的实际情况，一审法院认定周文龙在上述期间均未上班，无加班事实。关于其他休息日，依一审法院前述认定，信益陶瓷南京分公司提供的考勤表未经周文龙确认，也无其他证据佐证周文龙非因手机或考勤系统等客观原因导致考勤不能或已经安排周文龙补休。综上，一审法院认定周文龙休息日加班天数为：2015年12月4天、2016年1月5天、2月1天、3月4天、4月4天、5月4天、6月3天、7月5天、8月4天、9月3天，合计37天。一审审理中，双方一致同意以离职前12个月月平均工资作为休息日加班工资的计算依据，一审法院予以照准。因依据上述一审法院认定的休息日加班天数计算出的休息日加班工资（3686.84元/月÷21.75天×37天×2倍=12543.73元）已超出了周文龙主张的由仲裁委认定的5256元。故，一审法院对2015年12月至2016年9月期间的休息日加班工资以周文龙主张的5256元予以支持。关于垫付宴客费用938元。本案中周文龙放弃主张，一审法院予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、信益陶瓷南京分公司于判决生效之日起十日内向周文龙支付违法解除劳动合同的赔偿金132726.24元。二、信益陶瓷南京分公司于判决生效之日起十日内向周文龙支付2015年12月至2016年9月休息日加班工资5256元。三、驳回信益陶瓷南京分公司的其他诉讼请求。本院审理期间，当事人双方未提交新证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于信益陶瓷南京分公司解除与周文龙的劳动合同是否合法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，信益陶瓷南京分公司以周文龙存在虚报费用、多次旷工，严重违反了公司规章制度为由解除与周文龙的劳动关系，应提供相应的证据加以证明。生效判决已认定周文龙虽在报销时存在提供伪造的租房合同、收条的情形，违反了诚实信用原则，在一定程度上也违反了财务制度，但不存在恶意侵占公司财物的故意，其在镇江承租办公住房事实确凿，且报销款额确系实际发生的房租与物业费，故不构成虚报费用，不存在信益陶瓷南京分公司《员工手册》规定的关于虚报费用的相关情形。信益陶瓷南京分公司在一审中提交的考勤表亦不足以证明周文龙存在旷工的行为。信益陶瓷南京分公司认为周文龙严重违反公司规章制度，并单方解除与周文龙的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，故信益陶瓷南京分公司单方解除与周文龙的劳动合同系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。一审法院根据周文龙的工作年限、双方当事人认可的仲裁委认定的月平均工资，确认信益陶瓷南京分公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金为132726.24元并无不当。信益陶瓷南京分公司上诉提出其单方解除与周文龙的劳动合同符合法律规定，不应支付周文龙赔偿金的主张，没有事实根据，本院不予支持。二、关于2015年12月至2016年9月期间休息日加班工资的问题。根据信益陶瓷南京分公司提供的考勤表，周文龙及其他劳动者基本为一周六天考勤，该事实与周文龙陈述的其每周工作六天休息一天相一致。一审法院认定周文龙存在休息日加班的事实，休息日加班天数为37天。二审中，信益陶瓷南京分公司对一审认定的加班时间、加班工资计算基数并无异议。周文龙主张的加班工资数额5256元未超出根据劳动法相关法律规定计算的信益陶瓷南京分公司应支付的加班工资数额，因此，一审判决信益陶瓷南京分公司支付周文龙2015年12月至2016年9月休息日加班工资5256元并无不当，本院依法予以维持。综上，信益陶瓷南京分公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人信益陶瓷南京分公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  王晓燕审判员  雒继周二〇一八年九月二十九日书记员  顾 欢