广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终3029号上诉人（原审原告）：李书超，男，1973年3月1日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：张晓辉，广东中晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林观灿，男，1962年10月6日出生，香港特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市三乡镇。原审第三人：中山市永泰房地产有限公司，住所地广东省中山市三乡镇新圩村嘉美苑19卡商铺首层。法定代表人：贾新康。上诉人李书超因与被上诉人林观灿以及原审第三人中山市永泰房地产有限公司（以下简称永泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李书超上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15556号民事判决，依法改判为解除对永泰公司名下位于中山市三乡镇××房的查封。事实和理由：一、一审判决程序错误。李书超请求一审调查其汇款185432元到孙兆合账户的情况，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的可以申请人民法院调查收集证据的情形；而一审未进行调查取证，亦未向当事人或其诉讼代理人送达通知书，违反上述司法解释第十九条第二款的规定，属于程序错误。二、一审判决认为李书超向孙兆合支付房款并不能认定已支付涉案房款的事实错误。孙兆合的账户信息由永泰公司向李书超提供并加盖永泰公司的公章，李书超按照认购意向书的约定以及永泰公司的付款指示向该账户支付房款及其他费用共计185432元，且永泰公司对于李书超该主张并未提出异议，应当认定永泰公司已收取该款项。三、李书超买房的目的就是为了来中山居住，期间也多次催促永泰公司交房，但永泰公司一直拖延交房导致李书超无法收房居住，一审判决以李书超之前未在中山居住则推断李书超买房不是为了居住错误。四、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“名下无其他用于居住的房屋”应理解为居住者所居住的地方没有其他房屋，而非在其他非居住的地方也没有其他房屋；李书超在中山没有其他房屋，符合上述法律规定。综上，李书超与永泰公司已签署房屋买卖合同且支付全部价款，且李书超购买涉案房产用于居住且没有其他住房，应该排除执行和查封。综上，一审判决查明事实不清，适用法律错误，请求二审改判。林观灿、永泰公司未就本案作出答辩。李书超向一审法院起诉请求：解除对中山市永泰房地产有限公司位于中山市三乡镇××房的查封。一审法院认定事实：2012年5月30日，李书超与永泰公司签订一份认购意向书，约定：1.李书超拟认购永泰公司开发的位于中山市三乡镇××房的商品房，该商品房总价格为273010元；2.李书超在签订认购书时付诚意金（空白）元，在永泰公司取得商品房预售许可证后7天内签订广东省商品房买卖合同，在双方签订商品房买卖合同时，李书超付清全部购买款273010元（含诚意金）；3.永泰公司暂定于2012年6月30日前将上述商品房交付给李书超使用；4.因该商品房所产生的契税、律师费、登记费、工本费等由李书超承担。认购意向书还约定了其他内容。意向书甲方落款处盖永泰公司章，乙方落款处签李书超名。同日，永泰公司出具收据，内容为:今收到李书超楼款2幢1604房100000元。收据落款处盖永泰公司财务专用章。后李书超与永泰公司一直未签订正式的商品房买卖合同，永泰公司也一直未将涉案房屋交付给李书超使用。在林观灿诉永泰公司的另案中【案号为（2014）中一法三民一初字第885号】，一审法院根据林观灿的财产保全申请，于2016年11月2日裁定依法查封了永泰公司名下的包括上述涉案商品房在内的房地产。后李书超向一审法院提出查封异议申请，一审法院于2017年7月12日作出（2017）粤2071执异168号执行裁定，驳回李书超的异议请求。2017年8月21日，李书超提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。诉讼中，李书超向一审法院提供一份签约收费清单，载明：嘉美苑2幢1604房成交价为273010元、办理买卖手续费用300元、办理房产证及交楼相关费用9392元、房屋维修基金2730元，合共285432元，减去100000元，李书超下欠房款185432元。该签约收费清单上没有任何单位的签名或盖章。另外，李书超提供一张银行账户信息，载明的户名为孙兆合，银行为工商银行三乡文昌支行，账号为62×××77，右下角还记载下欠185432元。李书超主张是永泰公司要求李书超将购房余款185432元支付到上述账号的。李书超主张其已于2012年6月至7月期间已将上述购房余款185432元支付至孙兆合的上述银行账户，但李书超未能提供证据予以证实。再查：李书超在签订上述购房意向书时在河南居住，而且李书超确认签订购房意向书后也一直在河南居住，未曾在中山居住。根据李书超提供的中山市房管部门的住房证明，李书超的家庭户籍人口在中山市均没有住房。但一审法院要求李书超提供其家庭户籍人口在户籍所在地的住房证明时，李书超未能按一审法院的要求提供。一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉纠纷。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定的总价款的百分之五十。”因此，李书超的诉讼请求要成立，必须同时满足上述规定中的三项条件。首先，涉案房屋的价款为273010元，李书超支付了100000元定金。余款173010元及其他的费用共计185432元，李书超主张已按永泰公司的要求支付到案外人孙兆合的账户。经审查，永泰公司在孙兆合的银行账户信息上盖章，并不能证明永泰公司要求李书超将剩余购房款支付到该账户的事实，而且李书超也未能提供证据证明其已将购房余款支付至该账户，故一审法院认定李书超支付的购房款未超过合同约定的总价款的50％。其次，李书超在签订认购意向书时在河南居住，签订认购意向书后也一直在河南居住，而且签订认购意向书至今已超过5年时间，李书超从未要求永泰公司交楼，故一审法院认定李书超购买涉案房屋并非用于居住。而且虽然李书超的家庭户籍人口在中山市没有住房，但在一审法院要求李书超提供其在户籍所在地的住房情况时，李书超未按一审法院的要求提供，故一审法院认定李书超在其户籍所在地有其他用于居住的房屋。因此，李书超的诉讼请求不符合上述规定的可以排除执行的情形，不予支持。综上所述，李书超的诉讼请求，证据不充分，不予支持，予以驳回。依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回李书超的诉讼请求。案件受理费5395元（李书超已预交），由李书超自行承担。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院另查明，李书超在一审庭审中明确其通过银行转账支付尾款，并于二审期间明确未提交支付尾款的相应证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是涉港案外人异议纠纷。因当事人未选择本案适用的法律，而涉案的不动产位于广东省，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案纠纷应适用内地法律作为准据法进行裁决。本案的争议焦点是李书超的主张是否同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的三个条件，经查，李书超未提交充分证据证实其已向永泰公司指定的孙兆合的银行账号支付尚欠房款，其已支付的房款未超过合同约定的总价款的百分之五十。其次，虽然李书超与永泰公司签署《认购意向书》已包括房屋价款、支付时间、物业交付时间、违约责任等买卖合同的主要内容，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，李书超未提交证据证实已如约交付房款，故不应认定李书超与永泰公司已经签订买卖合同。最后，“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”应理解为买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋；虽然李书超购买涉案房屋用于居住，且在中山并无其他用于居住的房屋，但李书超自认一直在河南居住，不符合在中山长期居住的条件。综上，李书超未如约与永泰公司签订买卖合同并支付房款，且不属于所购房产用于居住且其名下无其他用于居住的房屋的情形；据此，李书超的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。另外，对于李书超所提一审程序违法的问题，经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”之规定，李书超主张已通过转账向孙兆合账户支付剩余房款，应提交相应的付款凭证予以证实，李书超确认未提交相应的付款凭证，应承担举证不能的后果；故一审法院未就李书超申请的向孙兆合账户的付款证据进行调取，于法不悖；李书超所提该点意见，理据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人李书超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5395元，由上诉人李书超负担。本判决为终审判决。审判长  胡怡静审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇一八年九月二十五日书记员  余雪琳