山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终921号上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司，住所地灵丘县武灵镇作新村。法定代表人：杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，山西瑜亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:灵丘县宽瑞商贸有限公司,住所地灵丘县落水河乡大涧村。法定代表人：朱某，该公司经理。委托诉讼代理人：吴某，山西星瑞律师事务所律师。上诉人山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司因与被上诉人灵丘县宽瑞商贸有限公司合同纠纷一案，不服山西省灵丘县人民法院（2016）晋0224民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司的委托诉讼代理人李某、被上诉人灵丘县宽瑞商贸有限公司的委托诉讼代理人吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）晋0224民初697号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方签订的托管协议不应当解除。2012年1月1日双方签订托管经营协议书后，上诉人按照约定办理相关储配中心的场地批建手续，协助被上诉人将储备中心建成，并办理下相关经营证照，但因被上诉人原因一直未能将业务正常开展，致使约定上诉人应当收取的托管利润未能实现，其责任完全在被上诉人一方，一审在上诉人无违约责任的情况下，支持被上诉人要求解除合同的请求于法无据。二、原审法院认定双方签订的补充协议合法有效有误，认定案件事实错误。一审过程中，被上诉人提供了一份补充协议，该协议以上诉人所属煤矿一直处于停产状态，无法做到为被上诉人以优惠价格供货、优先采购及提供煤炭运输优先通道和协助被上诉人采购、销售、运输等原协议约定，导致煤炭储配中心建成后一直无法投入使用，为此，经协商，撤销原协议中关于每年煤炭经销任务和上缴利润的约定。待条件具备后，托管期限另行协商。一审中上诉人对该协议的真实性、合法性提出异议，该协议只有双方加盖合同专用章，无双方公司法定代表人或经办人的签字，上诉人公司从未刻制过该枚合同专用章，补充协议的公章系伪造公章。由于上诉人无此印章，所以无法提供比对样本所需的原始合同专用章，致使无法鉴定的责任不在上诉人。依据双方签订的托管协议内容约定，上诉人只负责提供煤炭运输优先通道的畅通和自有煤矿煤炭的优先采购。补充协议却变更成以优惠价格供货、优先采购及提供煤炭运输优先通道和协助被上诉人采购、销售、运输等约定，将被上诉人未能及时开展业务的责任全部归结于上诉人一方，并撤销其应当向上诉人每年缴纳600万元利润的义务，补充协议内容严重违背客观实际和合同约定，严重损害上诉人的合法权益，因该协议不真实、且显失公平应当认定为无效协议。三、一审认定的资产投资情况有误。一审中被上诉人要求上诉人支付其储配中心投资款700万元，上诉人认为投资情况不清，应当依法进行评估鉴定，经法院委托大同市山西清泰资产评估有限公司进行评估，评估结论为投资5893400元。上诉人对此评估报告提出异议，认为评估报告依法应当由两名评估人员进行签名，此报告仅有一名评估人员签名，形式不合法。对相关的房产、建筑进行评估时，无实际施工主体的证明和单位的资质，对价值进行评定缺乏客观性、合理性。对其他设备的评估鉴定，在无正式购货发票的情况下，完全按照被上诉人提供的单据进行价格认定，违背上诉人作为国企的基本财务制度，鉴定结果不合法。对绿化工程，在现场仅有少量树木的情况下，依照被上诉人提供的白条单据认定投资，明显缺乏事实依据。所以一审法院对此存在重大瑕疵的鉴定结果进行认定明显错误。四、一审判令上诉人承担违约金无事实和法律依据。在双方签订托管经营协议书后，被上诉人未按照约定向上诉人支付约定经营利润，对其投资情况，被上诉人一直未能提供合法、有效投资明细和相关凭证，致使上诉人对投资情况无法认定，所以无法按照协议约定从经营利润返还投资款。其责任完全在被上诉人，所以上诉人不应当承担违约金。五、被上诉人的投资应当向灵丘县政府主张。被上诉人完成储配中心的投资建设后，其一直行使对储配中心的经营管理权，该场所从未进行资产移交。在双方诉讼期间，灵丘县政府因环保原因将该储配中心全部进行强制拆除。被上诉人有义务对相关可拆除设备进行搬迁，减少损失。所以被上诉人应当承担其未能采取合理措施可减少的损失，对其他损失应当向灵丘县政府主张权利。六、一审判决的诉讼费用承担有误。一审法院按照被上诉人提出的诉讼主张，收取案件受理费76545元，但判决结果只支持被上诉人部分诉讼请求。对其提出的不合理请求应当承担的诉讼费理应由被上诉人承担，但法院却判决其余诉讼费退还被上诉人，明显不符合法律规定，一审法院明显有倾向被上诉人的行为。一审中上诉人支付储配中心资产投资评估费30000元，一审法院对此法院承担未做出判决，属于遗漏应当判决内容，二审应当进行判决。综上所述，一审判决认定事实错误，审理程序违法，判决显示公正，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉求。被上诉人灵丘县宽瑞商贸有限公司辩称，一、托管协议已经到期，托管协议未能实现其责任在上诉人一方，首先被上诉人起诉时托管协议未到期，自一审判决时已经到期，其次依照补充协议第一条的规定，是上诉人委托，托管协议第八条，依照补充协议第二条的约定，上诉人已经收回各种证照，被上诉人无法履行托管协议。2、补充协议有效，是双方共同意思的表示，上诉人否定补充协议的理由是其合同专用章是伪造，但被上诉人处有上诉人使用该合同专用章与上诉人签约的证据，该证据能够否定上诉人自称伪造的。依据合同法第32条的相关规定，该部分补充协议是生效协议。3、本案的评估结论应当作为定案的证据，本案的评估机构是经过中级人民法院摇号确定的,具有客观公正性;评估结论低于双方之前确认的700万元对上诉人没有不利，上诉人未提出重新鉴定或补充鉴定，其口头否定无效。4、补充协议有明确的违约条款，补充协议第三条明确约定了违约金的计算开始时间及计算方法，一审法院审理使用的法条和法律规定正确。5、上诉人应当就本案的损失向灵丘县政府主张，上诉人本案指的出配中心，是经上诉人申请且经灵丘县政府批准，在获得土地使用权之后新建立的，审批的申请人和土地使用权是上诉人，不是被上诉人，所以被上诉人不是向县政府主张的主体，上诉人是向县政府主张补偿的主体。6、诉讼费用的判定无误，原审事实清楚，证据适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判。灵丘县宽瑞商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《托管经营协议书》。2、判令被告支付原告工程款700万元。3、判令被告支付原告违约金2249236.11元（从2013年1月1日起至2016年9月27日），并直至实际支付完毕为止，以上共计9249236.11元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的，对方可以解除合同，并可以要求其承担违约责任。原告灵丘县宽瑞商贸有限公司与被告山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司签订的《托管经营协议书》、《补充协议书》合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应当全面履行协议约定的条款。关于被告辩称其从未与原告签订过补充协议，也未刻制过合同专用章的主张，因其不能提供有效证据予以证明，故应不予支持。本案中，原、被告于2012年1月1日签订完《托管经营协议书》后，原告按照协议约定完成了灵丘煤炭储配中心的建设，后因协议约定的其他事项未能履行，双方于2013年6月10日签订了《补充协议书》，约定托管期限另行协商，并且约定被告于2015年12月31日前将原告垫付的款项归还原告，否则应从2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。依据上述补充协议约定及晋清资评报字（2017）第053号评估报告书，应当解除原、被告于2012年1月1日签订的《托管经营协议书》，并按补充协议书的约定，支付原告工程款5893400元，以及按中国人民银行同期贷款利率支付从2013年1月1日起至2017年8月10日止的违约金损失1510306.58元，并按中国人民银行同期贷款利率支付至实际付清时止。补充协议第二条第3项中，关于2016年1月1日以后约定按同期银行贷款利率的4倍支付违约金偏高，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条之规定，判决如下：1、解除原告灵丘县宽瑞商贸有限公司与被告山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司于2012年1月1日签订的《托管经营协议书》；2、被告山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司支付原告灵丘县宽瑞商贸有限公司工程款5893400元；3、被告山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付原告灵丘县宽瑞商贸有限公司违约金损失1510306.58元(从2013年1月1日起至2017年8月10日)，并按中国人民银行同期贷款利率支付违约金至实际付清时止。上述给付款项限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。4、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费76545元，由被告山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司承担63626元，其余案件受理费12919元由本院退回原告灵丘县宽瑞商贸有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对双方签定《托管经营协议书》均无异议，本院双方无争议的事实予以确认。本案争议的焦点为：灵丘县宽瑞商贸有限公司提交补充协议书是否合法有效？关于灵丘县宽瑞商贸有限公司提交补充协议是否合法有效的问题。灵丘县宽瑞商贸有限公司一审提交托管合同补充协议书，欲证明山西煤炭运销集团公司大同灵丘有限公司存在违约情况。二审提交煤炭购销合同，欲证明山西煤炭运销集团公司大同灵丘有限公司刻有合同专用章，山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司对补充协议不认可，该协议未加盖公司印章亦无法定代表人或经办人签字确认，双方从未签订过补充协议；关于二审提交煤炭购销合同，系复印件，不予认可。另，山西煤炭运销集团公司大同灵丘有限公司称其公司合同专用章一般是在订购合同中使用。本院认为，经审查,从形式上看,托管协议有上诉人与被上诉人的法人代表或经办人签字并加盖双方公司公章,而补充协议无双方公司的法人代表或经办人签字只加盖了双方公司的合同章,前后两份协议的签订方式明显不一致,补充协议未能反映双方的具体经办人;从内容上看,托管协议第四条约定:“储配中心改扩建所需的全部建设资金约380万元由乙方(即被上诉人)先行垫付(实际支出以工程完工决算为准),乙方垫付的建设资金从当年上交给甲方(即上诉人)的经营利润中全部返还乙方”;第五条约定:“在托管经营期内,乙方每年完成不低于200万吨煤炭的经销任务,以每吨3元上交甲方经营利润,共600万元/年,每季度上交经营利润为150万元,如年销量低于200万吨,仍按600万元/年交纳,如年销量超过200万吨,经营利润总额也按600万元上交,上交经营利润按季度交纳,按年度考核”。而补充协议第一条关于合同的履行约定:“因甲方所属煤矿一直处于停产状态，无法做到为乙方以优惠价格供货、优先采购及提供煤炭运输优先通道和协助乙方采购、销售、运输等原协议约定，导致煤炭储配中心建成后一直无法投入使用，为此，经协商，撤销原协议中关于每年煤炭经销任务和上缴利润的约定”;第二条关于乙方的垫资款约定:“1、乙方垫资款为700万元;2、改扩建工程竣工后,乙方已将全部工程结算资料交给甲方,经协商,甲方应当会同上级部门在本协议签订后60日内完成对乙方所报决算资料的审定。逾期则视为甲方对乙方所报送的700万元工程价款无异议；3、无论储配中心是否投入运营，甲方应当在2015年12月31日前将乙方的上述垫资款全部归还乙方。否则应当从2013年1月1日起按同期银行贷款利率向乙方支付违约金，并从2016年1月1日起按同期银行贷款利息的四倍支付违约金”。前述补充协议的内容与双方认可的托管协议约定的内容大相径庭，托管协议并无为乙方以优惠价格供货、优先采购及提供煤炭运输优先通道和协助乙方采购、销售、运输等原约定，对垫资款以工程完工决算为准，从当年上交给甲方(即上诉人)的经营利润中全部返还乙方；补充协议却以未履行托管协议未约定上诉人应提供的便利为由，撤销原协议中关于每年煤炭经销任务和上缴利润的约定，并约定认可垫资款为700万元，承诺逾期不还承担违约金。补充协议的内容反映了双方当事人权利义务并不对等，明显违反法律的公平原则。且上诉人如果主动放弃应得的几百万经营利润，又违反托管协议约定直接认可返还垫资款为700万元，同时承诺逾期不还承担违约金，属于故意加重自身责任，损害公司重大利益，明显有悖常情；在上诉人不认可补充协议真实有效的情况下，被上诉人既不能提供签订补充协议的具体经办人，也未能就托管协议与补充协议形式和内容存在的重大差异，双方为何没有加盖公章，只加盖合同章等进行合理解释。则补充协议中多次称：“经协商”无事实依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”则补充协议经双方协商签订的事实不能认定；同时补充协议最后一条约定“本协议经双方签字盖章后生效”，补充协议双方无人签字，不能认定补充协议是双方真实意思的反映，该协议不生效。综上，一审法院依据补充协议认定上诉人山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司存在违约，判决其支付被上诉人灵丘县宽瑞商贸有限公司工程款及违约金错误，本院应予纠正。上诉人山西煤炭运销集团大同灵丘有限公司上诉请求成立，应予支持。关于上诉人称托管协议不应解除的请求，经审查，该协议履行期限已届满，本院对该请求不予处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山西省灵丘县人民法院（2016）晋0224民初697号民事判决；二、驳回被上诉人灵丘县宽瑞商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费76545元，二审案件受理费63626元(上诉人已预交,由本院退回上诉人)，均由被上诉人灵丘县宽瑞商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯慧文审判员 臧海霞审判员 智绪鲁 二〇一八年九月一日书记员 樊芙蓉