海南省海口市琼山区人民法院   行政判决书   （2017）琼0107行赔初6号   原告:海南农商农资商贸综合广场有限公司，住所地海口市琼山区。   法定代表人：陈天贵，董事长。   委托诉讼代理人：陈作发，海口市琼山区府城弘正法律事务所法律工作者。   被告:海口市琼山区城市管理行政执法局，住所地海口市琼山区凤翔东路340号。   法定代表人：罗罡，局长。   委托诉讼代理人:杨安武，海口市琼山区城市管理行政执法局案件审理室工作人员。   委托诉讼代理人:王立峰，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   原告海南农商农资商贸综合广场有限公司（以下简称农商农资公司）因与被告海口市琼山区城市管理行政执法局（以下简称琼山城管局）城建行政赔偿纠纷一案，于2017年10月12日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月12日立案后，于2017年10月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭审理了本案。原告农商农资公司的法定代表人陈天贵及其委托诉讼代理人陈作发，被告琼山城管局的委托诉讼代理人杨安武、王立峰到庭参加诉讼。案在审理中，当事人申请本院协调此案，本案依法扣除审理期限。本案现己审理终结。   原告农商农资公司诉称，一、被告已熟知原告的300亩设施农用地上的农业附属设施是经合法批准的建筑物，已深知设施农用地上的农业附属设施不适用城乡规划法。2017年8月12日早上七时，被告强制拆除原告海南农业广场科技育苗场基地围墙，长约340米，被原告值班员工发现制止，并打电话报警，被告发现原告员工报警，谎忙之中丢下执法车逃跑，故尚余一段围墙来不及拆除。农业广场项目是2007年海口市和琼山区两级政府联合招商引资建设支农重点项目。农业广场项目是2007年海口市和琼山区两级政府联合招商引资建设支农重点项目。2007年8月17日海口市琼山区发展改革局同意，建设海南农商农贸商贸综合广场项目立项，并确认为琼山区15个招商引资重点项目之一，实行“654321”工程优惠政策。2007年9月12日府城镇批准海南农贸市场项目用地300亩，2008年12月29日，海口市琼山区农林局发文《关于批准海南农商农资商贸综合广场批发市场实施建设项目的批复》，同意该项目建设，估计总投资5963.05万元，原告第一次获得政府行政部门批准开工建设农业附属设施的行政许可。2010年9月30日，国土资源部、农业部联合下文国土资发[2010]155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，要求各地完善设施农用地的管理，原告依据此文的精神，于2011年10月31日填报《设施农用地申报审批表》，向人民政府申请使用设施农用地300亩。2011年10月31日，琼山区府城镇铁桥村委会玉俊村民小组以土地所有人的身份签发意见“同意”，2011年10月31日，海口市琼山区农林局签发意见“同意”，2011年11月5日，海口市国土资源局琼山分局签发意见“拟同意，呈区政府审批”。2011年11月15日，海口市琼山区人民政府签发意见“同意”，原告事实上已获得300亩设施农用地的使用权和经营权。2011年11月9日，海口市琼山区人民政府向原告颁发了农字第36号《设施农用地批准通知书》，同意原告可以施工建设13265.3平方米的农业附属设施。2016年7月16日，海口市琼山区农林局在琼山区人民政府的安排下，依据自身职能权限，组织有关人员，到项目现场，并结合农业广场保存的有关材料，对项目涉及农业广场土地征收补偿相关诉求合理、合法性进行认定，并形成了[2016]80号文，该文认定“现经我局现场查看，农业广场建设的附属设施主要包括农副产品仓库，包装间、配送间、农产品冷藏库、管理用房等，基本符合农业设施用途。”。经过（2016）琼0107行初11号行政诉讼案2016年8月19日上午的开庭审理和（2017）琼0107行初28号案，（2007）琼0107行赔初3号案2017年8月1日上午的开庭审理，被告已熟知原告的300亩设施农用地上的农业附属设施是经合法批准的建筑物，已深深地知道设施农用地上的农业附属设施的建设不适用《中华人民共和国城乡规划法》。二、政府行政机关任何的行政处罚行为必须履行《中华人民共和国行政处罚法》，按法定程序进行行政处罚，要坚决维护当事人的陈述权，申辩权、行政复议权和行政诉讼权，被告没履行法定程序，没有进行事先的调查和检查，没有依法制作《行政处罚决定书》，侵害了原告的陈述权、申辩权、行政复议权、行政诉讼权，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条的规定。被告强拆前没有依法公告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，被告没有依法申请人民法院强制执行，违反了《中华人民共和国行政强制法》第五十三条的规定。违反了这么多的法律规定，肯定其涉案具体行政行为违法。2017年8月26日，被再次到海南农业广场张贴《责令限期改正通知书》等文字，责令原告31日前拆除剩余农业附属设施，目的明确，就是要对服务农业的招商引资项目彻底灭绝，以便开发商建房地产。原告认为，违法强拆，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定和《中华人民共和国农业法》第九十条的规定，原告有取得赔偿的权利。原告围墙共530米，包工包料总价210000元，强拆340米，计损失134716.97元（210000元÷530米×340米=134716.97元）。综上所述，请法院判决：被告支付于2017年8月12日强拆原告海南农业广场科技育苗场基地340米围墙工程损失134716.97元。   原告农商农资公司向本院提交了证据：1.琼山发改[2007]37号批复，2.琼城府[2007]18号批复，3.琼山区农林字[2008]128号批复，共同证明原告第一次获得行政部门建设农业附属设施的许可；4.琼山府函[2011]107号函，5.琼山府办函[2011]127号，共同证明琼山区政府认可原告的农业附属设施合法；6.设施农用地申报审批表，7.设施农用地批准通知书，8.琼山农字[2016]80号报告，9.国土资发[2010]155号文，共同证明原告第二次获得政府行政部门建设农业附属设施的许可；10.《特别警告书》，11.关于海南农商农贸综合广场有限公司《特别警告书》的情况答复，共同证明被告强拆行为违法；12.1730347号《责令限期改正通知书》，13.案件初查通知书，共同证明双方是围绕是否重视农业，与本案无关，但是想证明原告方的证据观点；14.相片，15.相片，共同证明被告的强拆行为违法；16.协议书，17.收款收据，共同证明原告损失了134716.97元。   被告琼山城管局辩称，一、原告请求的损害赔偿非合法权益损害，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，国家不能给予赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，公民、法人或其它组织获得国家赔偿必须同时满足四个条件，即违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间有因果关系，受损害的是合法权益。原告没有证据证明涉案建筑取得了规划主管部门的建设规划许可或是建设主管部门的施工许可等，其擅自建设的行为违反了国家法律规定，属于违章建筑，不存在应当依法予以保护的合法权益,对于不合法的利益或违法利益，不能予以保护和赔偿。因此，原告在本案中请求国家赔偿其违章建筑损失于法无据。二、原告所举证据不能证明其非法利益的直接损失。首先，原告所提供证据无法证明其实际损失134716.97元。其次，违法建筑是由建筑材料垒积而成，被告采取推倒违法建筑方式以制止违法建设行为，并未毁坏建筑材料。再者，原告将建筑材料用于违法建设，必然要承担违法建设的法律后果，建筑材料成为违法建筑的实物载体便不再是《国家赔偿法》所要保护的合法财产。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第七款“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”以及第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，综上所述，原告所举证据不能证明其非法利益的直接损失，人民法院应当驳回其诉讼请求。   被告琼山城管局向本院提交了以下证据：1.海管法停字QS[2017]NO.1722256号《责令停止违法（章）行为通知书》，证明2017年8月8日被告对违法建设业主作出海管法停字QS[2017]第号NO1722256《责令停止违法（章）行为通知书》要求其立即停止违法建设行为，听候处理，并告知如继续强行建设违法建筑将采取强制措施予以制止；2.海管法改字QS[2017]NO.1733622号《责令限期整改通知书》，证明于2017年8月9日下达《责令限期改正通知书》，责令整改违法行为；3.送达照片，证明送达执法文书；4.现场照片，证明2017年8月12日被告再次巡查时发现围墙的加建、抢建行为，于是对建设单位拒不履行整改义务，仍然继续建设违法建筑的行为，依法采取拆除措施及时制止违法建设行为。   经庭审质证，对被告提交的证据作如下认定：1.海管法停字QS[2017]NO.1722256号《责令停止违法（章）行为通知书》，2.海管法改字QS[2017]NO.1733622号《责令限期整改通知书》，3.送达照片，4.现场照片，原告对该些证据的真实性均无异议，本院对该些证据予以认定，可作为本案认定事实的依据。对原告提交的证据作如下认定：1.琼山发改[2007]37号批复，2.琼城府[2007]18号批复，3.琼山区农林字[2008]128号批复，被告对其真实性没有异议，本院予以认定,可作为本案认定事实的依据；4.琼山府函[2011]107号函，5.琼山府办函[2011]127号，被告对其真实性没有异议，本院予以认定,可作为本案认定事实的依据；6.设施农用地申报审批表，7.设施农用地批准通知书，8.琼山农字[2016]80号报告，被告对其真实性没有异议，本院予以认定,可作为本案认定事实的依据；9.国土资发[2010]155号文，不属于证据本院对此不作认定；10.《特别警告书》，11.关于海南农商农贸综合广场有限公司《特别警告书》的情况答复，经本院审核，本院对此两份证据予认定，可作为本案认定事实的依据；12.1730347号《责令限期改正通知书》，13.案件初查通知书，经本院审核，此两份证据与本案无关，本院对此两份证据不予认定；14.相片，经本院审核，相片是夜间所拍摄，本院无法核实地点，本院对此证据不予认定；15.相片，被告，被告对其真实性没有异议，本院予以认定,可作为本案认定事实的依据；16.协议书，17.收款收据，经本院审核，该些证据显示是原告法定代表人陈天贵与案外人签订的协议，及案外人出具给陈天贵的收据，案外人未到庭确认，本院无法确认其真实性，故本院对此证据不予认定。   经审理查明，2008年12月29日，琼山区农林局作出128号批复，批准海南农商农资商贸综合广场批发市场实施建设工程项目，该批复称，同意原告在经发改部门立项的海南农资农商综合广场里建设会展中心、农资经营区、瓜果交易区、畜禽交易区、水产交易区、加工包装仓储物流区、农产品检验检测中心、办公服务区以及相关通路、停车场、电子信息系统等工程项目建设。2011年10月27日，琼山区政府办公室向海口市国土资源局发出127号函，恳请海口市国土资源局给予支持办理海南农业广场300亩土地的农业特殊用地和农用设施建设用地手续。同年11月9日，海口市琼山区人民政府向原告发出36号通知，通知的内容为设施农用地批准通知，用地单位为原告，生产经营项目名称为温室种养，农产品深加工，土地座落于××区委会，设施农用地批准用地面积为13265.3平方米。36号通知备注栏里注明：不准改变用途，临时使用期间国家、集体建设需征用时，无条件拆除。2016年5月4日，海口市人民政府作出76号通告，该通告公布了建设用地项目的名称为海口国际三角梅主题公园项目，该通告同时公布了征收琼山区集体土地补偿费和安置补助费标准，青苗及地上附着物补偿标准，被征地农民安置方式等内容。2016年6月28日，海口市琼山区人民政府作出《关于海口市景观大道、市政道路项目及三角梅主题公园项目范围内土地房屋及地上附属物征收的决定》，决定对海口市景观大道、市政道路项目及三角梅主题公园项目范围内的土地房屋及地上附属物实施征收。2016年7月12日海口市琼山区农林局向区三角梅主题公园项目建设指挥部作出琼山农字（2016）80号《关于涉及农业广场地补偿诉求认定意见的报告》，此报告的海口市琼山区农林局形成的意见有：“关于60米道路涉及有关农业附设施补偿的问题。据查阅相关材料，农业广场作为我区2007年招商引资项目，其2007年8月17日已经区发改委立项。我局农林字（2008）28号文也对其申报配套相关设施予以答复，特别是其农业附属设施建设用地也于2011年11月15日获区政府审批。经我局现场查看，农业广场建设的附属设施主要包括副产品仓库、包装间、配送间、农产品冷藏库、管理用房等，基本符合农业设施用途，其建设面积如不超过其审批面积，建议给予其征收补偿认定。如建设面积超过审批面积部分应不予以补偿。其建设补偿面积的核定和补偿标准额度确定，应由项目用地征收领导小组按照相关文件精神，予以核定；关于农业广场公司提出的附属设施征收后重新划补建设问题。农业广场附属设施经项目征收拆除后，因原项目建设规划变动较大，如需重建，建议应按现在实施的附属农业设施用地审批管理办法，重新申报审批。”。2016年10月8日，海口市琼山区人民政府向原告作出一份告知书，称：“海口国际三角梅主题公园项目是我市2016年的重点项目，目前，我区已完成该项目的土地征收工作。但你司农业广场占用编号为A10、A13、A14、A25、A26、A27、A28、A29、A30、A31、A32、A33、A34、A35、A37、A38、A41的17块地块原属于玉俊村民小组集体土地，且该土地的补偿款已拨付给玉俊村民小组，该土地所有权国家已收回，现因项目建设需要，地上附属物要及时清理。为了顺利推动该项目的建设，急需你司积极配合，及时到海口国际三角梅项目指挥部签订地上附属物补偿协议并按时搬迁或拆除地上附属物，在收到此告知书2日内不配合搬迁或拆除的，我区将依法处理”。2017年8月8日，因原告在农业广场新建本案争议围墙，被告作出海管法停字QS[2017]NO.1722256号《责令停止违法（章）行为通知书》，此通知书记载的主要内容：“三角梅公园：经查，你（单位）在海口市新大洲大道未取得规划许可擅自建设围墙的行为，此行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十、六十四条的规定，现责令你（单位）立即停止违法行为，听候处理。如继续强行进行该违法行为，我单位将依法采取强制措施予以制止。当事人签字：注明‘留置送达’。执法人员签字：‘郑重壮、李之岩’签名”。2017年8月9日被告作出海管法改字QS[2017]NO.1733622号《责令限期整改通知书》，此通知书记载的主要内容：“建房业主：经查，你（单位）于2017年8月9日在海口市××道从事未取得规划许可擅自建围墙的行为，此行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十、六十四条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，现责令你（单位）于2017年8月9日前改正上述行为。改正措施如下：1.自行拆除并清理场地；2.恢复原恢。逾期不改正的，你（单位）依法承担法律责任。当事人签字：注明‘留置送达’。执法人员签字：‘郑重壮、李之岩’签名”。随后，被告于2017年8月12日对原告所建的围墙进行了拆除。2017年8月14日，原告向被告发出《特别警告书》，对被告的拆除行为表示异议。被告于2017年8月25日对此《特别警告书》作出《关于海南农商农贸综合广场有限公司的情况答复》答复：“经查，位于新大洲大道三角梅公园外的围墙，建设单位为农商农贸公司，建筑面积约400平方米。凤翔街道城管中队在日常巡查中发现，该处围墙建前并未取得相关报建手续擅自施工建设。对此，凤翔街道城管中队于2017年8月8日对建设单位留置送达了《责令限期整改通知书》《责令停止违法（章）行为通知书》，书面责令建设单位停工整改。但建设单位一直拒未履行整改义务，仍然继续施工。为此，2017年8月12日，为加强城乡规划管理，依法整治违法建筑，根据《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十四条的规定，我局联合凤翔街道城管中队依法对该处未经规划许可擅自建设的围墙进行拆除。”。原告对涉案拆除行为不服，向本院起诉请求确认涉案强拆行为违法，此案案号为（2017）琼0107行初37号，同时一并提出本案行政赔偿请求，本院将两案合并进行审理。   本院认为，一、被告拆除涉案建筑物时，未公告限期原告自行拆除，违反了法律规定的法定程序，被告的涉案强制拆除行为，应确认违法。   二、我国国家赔偿法规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”，原告在本案中应对自已的主张承担举证责任。   （一）本案被拆围墙是否属于违法建筑。涉案农业广场是经审批获得设施农用地，部分土地被征收后，其原项目建设规划变动较大，重新应当重新申报审批，对此在海口市琼山区农林局《关于涉及农业广场项目征地补偿诉求认定意见的报告》的答复“农业广场附属设施如需重建，建议应按现在实施的附属农业设施用地审批管理办法，重新申报审批。”也予告知，原告农业广场项目部分土地和农业设施补征收后，原告新建围墙应经相关部门审批后方可施工，原告未经重新申报审批新建了围墙违法，故本案被拆围墙属违法建筑。   （二）被告的违法行为是否对原告的合法权益造成损害。被告未依法公告限期原告自行拆除，即拆除原告所建围墙，而此围墙不属于合法权益范畴。且本案中，从原告和被告提供的照片看，被告拆除的建筑仅有违法建筑围墙本身，原告未提供充分有效证据证明被告违法行为对其合法权益造成损害，原告应承担不利的法律后果，故本院认定被告的违法行为未对原告合法权益造损害。   综上所述，被告的行政行为违法，但尚未对原告合法权益造成损害，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，原告的赔偿请求，本院应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：   驳回原告海南农商农资综合广场有限公司的赔偿请求。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审 判 长 冯成壮   人民陪审员 吴 林   人民陪审员 符策辉     二〇一八年九月七日   书 记 员 安志红   速 录 员 王月会   附:相关法律条文   最高人民法院   关于审理行政赔偿案件若干问题的规定   第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。