江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5825号上诉人（原审被告）：南京台亚百货市场管理有限公司，住所地南京市玄武区北京东路1号。法定代表人：华子涵，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷云，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京固砼结构加固有限公司，住所地南京市鼓楼区和燕路63号4幢201室。法定代表人：孟兆龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥梦，江苏宁联律师事务所实习律师。上诉人南京台亚百货市场管理有限公司（以下简称台亚公司）因与被上诉人南京固砼结构加固有限公司（以下简称固砼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。台亚公司上诉请求：撤销一审判决中要求上诉人支付工程款利息的部分，并依法改判；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审判决中关于工程款本金部分的事实认定和法律适用没有异议，但一审法院判决上诉人以847493.52元为基数，按照年利率24%的标准向被上诉人支付自2015年6月22日起的利息是缺乏事实和法律依据。一、被上诉人未提供足额工程款发票和付款申请单，按照合同约定，上诉人支付剩余工程款的条件尚未成就，上诉人未付剩余工程款不构成违约。《建设工程施工合同》第一部分第九条第2款约定：每次付款乙方（被上诉人）提供有效税票和付款申请单，甲方（上诉人）需在收到付款申请单7日内支付。可见，被上诉人向上诉人提供有效的完税发票和付款申请单，是上诉人向其支付工程款的前决条件。而截至目前，被上诉人也未向上诉人提供足额完税发票和付款申请单，则上诉人支付剩余工程款的合同约定条件尚未成就。二、涉案工程迟迟无法完成结算的原因在于被上诉人迟延提交结算资料并且多次虚报工程量，其后果应由被上诉人自行承担。根据合同第五条约定，工程量是以甲方或者监理的工程指令单或现场签证单结算。因被上诉人多次虚报工程量，甚至在一审主张的工程款达66123216.57元，而法院通过第三方审计鉴定的结论是2364809.52元，相差之大。因此，工程款迟延支付的主要的原因在于被上诉人，故不应支持其要求支付违约金的请求。三、一审法院判令上诉人按照年利率24%标准支付工程款利息明显没有依据。一审法院未对上诉人是否需要主张调整违约金进行释明，而被上诉人按照年利率24%的标准主张迟延履行期间的利息显然是远远超过了其实际损失的30%。固砼公司辩称：一、根据合同的权利与义务对等原则，被上诉人履行了合同约定的施工义务，上诉人应当及时履行支付工程款的义务，否则便应当承担违约责任，上诉人所称的付款条件未成就，没有合同依据以及法律依据。二、被上诉人诉求的工程款总额系依据工程施工过程当中，上诉人聘请的第三方跟踪审计单位作出的结论来提起的，并未虚假。导致这个工程款总额与实际鉴定结论相差巨大的原因是当时在每一项零星工程结束后，被上诉人均将相关原件交上诉人跟踪审计单位予以审核。但最终在一审庭审中被上诉人没有提供多余原件，导致了工程量的减少。且鉴定机构没有严格按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释的规定对其中的多份签证单没有作出认定，也导致了结算总价的减少。被上诉人服判并不表明认可一审鉴定机构的鉴定结论。三、关于24%的年利率没有超过法定标准。固砼公司向一审法院起诉请求：判令台亚公司支付工程款4605900.57元及利息（自2014年4月27日起计算至实际支付之日，以年利率24%计算）。一审法院认定事实：2013年10月，固砼公司（乙方）与台亚公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为南京台亚商业管理有限公司北极阁广场改造项目零星工程，工程内容为图纸内容的加固拆除等（具体内容以甲方的工作指令单或现场签证为准）；承包方式为固定单价（有单价的按合同后附报价执行；没有单价的参照加固定额或修缮定额和市场价格双方协商）；乙方完成工作量按合同单价每贰拾万元甲方支付一次，支付比例为70%，每次付款乙方提供有效税票和付款申请单，甲方需在收到付款申请单7日内支付，工程完工验收合格后，一个月内甲方全额支付乙方剩余工程款；若甲方拖欠乙方工程预付款、工程进度款或尾款，甲方应向乙方支付拖欠金额的日千分之三（按每天0.3%）的违约金，乙方向甲方提出书面通知后，经甲方确认后乙方有权停工；如乙方未按合同履行应尽职责，没有达到合同约定质量标准，则甲方有权向乙方追索已付工程款并要求赔偿相关损失。合同签订后，固砼公司依约进场施工。2014年3月27日，涉案工程施工结束。2014年1月22日至2016年2月5日期间，台亚公司向固砼公司支付工程款累计1517316元。涉案工程系零星工程，工程完工后未进行竣工验收，涉案工程于2017年5月22日实际投入使用。一审审理中，依据固砼公司申请，一审法院依法委托江苏骏通建设项目管理有限公司对北极阁广场改造项目零星工程进行工程造价鉴定。2017年11月30日，江苏骏通建设项目管理有限公司出具骏通鉴字（2017）第1713号工程造价鉴定报告。鉴定意见为：涉案工程造价为2295819.9元，其中防水部分造价为338081元。固砼公司对该鉴定报告的质证意见：鉴定报告中认定的工程量有遗漏，主要是一些签证单的内容没有计算到鉴定报告中，导致工程造价低。台亚公司对鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议，但是有质量问题的防水部分的工程造价应当予以扣除。经一审庭审质证，一审法院于2018年2月1日将固砼公司补充提交的部分鉴定资料移交江苏骏通建设项目管理有限公司。江苏骏通建设项目管理有限公司经研究分析后进行了补充鉴定，并于2018年3月5日出具补充鉴定报告，补充工程造价为212702.26元。台亚公司质证意见：对补充鉴定报告中的1.1、1.14、1.15三项系重复计算，鉴定报告已经计价；1.3、1.5-1.13等十项对应的工程系案外人谢长友施工，不应计入固砼公司工程量。固砼公司质证意见：1.1、1.14、1.15三项均是遗漏的工程项目，与鉴定报告对应的内容并不相同；1.3、1.5-1.13等十项确实对应的是谢长友的签证单对应的工程量。补充鉴定报告的工程造价是否计入工程总价，具体由法院依法判定。关于防水部分工程造价是否应当予以扣除，双方意见不一。台亚公司认为，固砼公司承包的防水、堵漏部分工作存在严重质量问题且怠于履行维保义务，以致台亚公司不得不委托第三方重做，为此产生费用162639.05元。所以关于防水部分的工程造价该部分费用应予以扣除，不应计入工程总造价。固砼公司对台亚公司主张不予认可。台亚公司为证明其主张，举证如下主要证据：证据1.台亚公司分别于2016年11月23日、12月5日向固砼公司发函，告知固砼公司的部分施工工程存在严重漏水，因固砼公司不履行维保义务，台亚公司不得不委托第三方进行整改，整改产生的费用应由固砼公司负担。证据2.固砼公司于2016年11月25日的复函，称已收到台亚公司函件，但是拒绝承担整改费用。证据3.台亚公司与北京新世纪京喜防水材料有限公司江苏分公司（以下简称京喜江苏分公司）于2014年4月签订的《建设工程施工补充协议》，约定由京喜江苏分公司承包位于北极阁项目内的防水与土建零星工程，工期为2014年4月3日至2015年12月16日，结算价款为5996000元。证据4.台亚公司向京喜江苏分公司的付款凭证，2014年7月2日至2015年12月8日期间，台亚公司共支付工程款4220000元。固砼公司对上述证据的质证意见：对证据1和证据2的真实性无异议，固砼公司确实收到台亚公司的函件，但是在回函中已明确对维修和维修费用存疑，固砼公司的主要施工内容是加固和拆除，防水只是小部分，防水的保质期一般是一年，台亚公司发函时距离施工时间已将近两年之久，不足以证明防水质量问题应由固砼公司承担；对证据3、4的真实性无法确认，且与本案没有关联性，从证据中可以看出北极阁项目的大部分防水工程由京喜江苏分公司完成，相应的质量问题应由京喜江苏分公司承担。固砼公司称，台亚公司支付的工程款中有55万元固砼公司根据台亚公司项目经理孙勇的指示已支付给谢长友，该55万元应当从已付款项中予以扣除。固砼公司为此举证了谢长友出具的收条、南京银行网上银行转账记录。台亚公司质证认为：对证据的真实性无法确认，经和签证单上的签名比对，收条的签字人“谢长友”与签证单上的“谢长友”可能不是同一人所签；无法确认谢长友和固砼公司之间是否有其他工程款的往来，且收条内容和网银转账信息记载不一致，网银转账记录显示55万元支付给了雨花台区左永玲木业经营部，不清楚谢长友与雨花台区左永玲木业经营部是何关系。故台亚公司不同意从已付款项中扣除55万元。因双方意见分歧较大，致本案一审调解未果。一审法院认为，固砼公司与台亚公司签订的建设工程合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方应依照合同约定全面履行合同义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。固砼公司按约完成了涉案工程，台亚公司应支付相应的工程款。江苏骏通建设项目管理有限公司在鉴定过程中多次听取双方当事人意见及现场勘查，鉴定程序合法，一审法院对其出具的骏通鉴字（2017）第1713号工程造价鉴定报告予以采信。因补充鉴定报告中的1.3、1.5-1.14等十项计算的依据是谢长友签字的工程签证单，不应计入固砼公司工程量，对补充鉴定报告的1.3、1.5-1.14等十项工程造价143712.64元不计入工程总价。台亚公司称补充鉴定报告中的1.1、1.14、1.15三项系与鉴定报告中对应的项目重复，不应计入工程总价，但对此未提供充分证据予以证明，故一审法院对该辩称意见不予采纳，补充鉴定报告中的1.1、1.14、1.15三项工程造价68989.62元应进入工程总价。根据江苏骏通建设项目管理有限公司对涉案工程出具的鉴定报告及补充鉴定报告的部分内容，一审法院认定涉案工程的工程总造价为2364809.52元。扣除台亚公司已支付的工程款1517316元，台亚公司还应支付工程款847493.52元。关于固砼公司所述其代台亚公司向谢长友支付的55万元工程款，因台亚公司不予认可，亦不同意从已付工程款中予以扣除，故一审法院不予处理，固砼公司可另行主张。关于防水部分工程款是否应当予以扣除问题。一审法院认为，固砼公司的施工内容主要是加固和拆除，防水施工只是零星工程，台亚公司举证的证据不足以证明防水部分的施工存在质量问题。其次，即使固砼公司关于防水的施工存在质量问题，台亚公司在固砼公司施工结束后即与京喜江苏分公司就防水与土建零星工程签订了《建设工程施工补充协议》并不能证明京喜江苏分公司的施工内容包含了对固砼公司防水施工存在质量问题的工程进行了维护和重做。故一审法院对台亚公司要求扣除防水部分工程造价的辩称意见不予采纳。关于是否支付利息的问题。固砼公司与台亚公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定：工程完工验收合格后一个月内全额支付剩余工程款，若台亚公司拖欠固砼公司工程预付款、工程进度款或尾款，台亚公司应向固砼公司支付拖欠金额的日千分之三（按每天0.3%）的违约金。本案中，双方虽未办理竣工验收手续，但台亚公司将固砼公司施工的工程已实际投入使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，涉案工程于2015年5月22日实际投入使用之日视为竣工验收之日，台亚公司应自竣工验收之日起一个月内支付剩余工程款，逾期支付的应自2017年6月22日起支付违约金。现固砼公司主动降低违约金标准，要求台亚公司按照年利率24%标准支付工程款利息的主张，不违反法律规定及双方当事人之间的合同约定，一审法院应予支持。但固砼公司要求台亚公司自2014年4月27日支付利息依据不足，台亚公司应以欠付工程款为基数，按照年利率24%标准支付自2015年6月22日至实际支付之日止利息。综上所述，台亚公司应支付固砼公司工程款847493.52元，并支付相应的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：南京台亚百货市场管理有限公司于判决生效之日起十日内向南京固砼结构加固有限公司支付工程款847493.52元及利息（以847493.52元为基数，按照年利率24%的标准，自2015年6月22日计算至实际支付之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43647元，鉴定费43000元，合计86647元，由南京固砼结构加固有限公司负担70704元，由南京台亚百货市场管理有限公司负担15943元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，2015年9月21日，固砼公司向台亚公司提交《北极阁广场改造施工内容明细表》，载明涉案工程价款合计4266901.97元。2015年12月4日，固砼公司向台亚公司提交《决算总价》，载明，涉案工程价款合计4222624.71元。针对固砼公司提交的涉案工程结算材料，台亚公司委托第三方审计机构江苏希地环球建设项目管理有限公司进行审计，该审计机构于2017年2月10日出具《工程造价咨询报告书》（征求意见稿），初步审定金额为1309122.33元，核减2913502.38元。二审中，台亚公司提出其已向固砼公司支付工程款累计1517316元，但固砼公司已向台亚公司提交的税票总金额仅为858000元。对此，固砼公司认为该事实与本案无关，未举证证明其已按约定提交税票。本院认为，涉案工程虽然于2015年5月22日实际投入使用，但截止该日及其后一个月，固砼公司未能及时提交结算资料，以致工程结算未能及时进行。其后，固砼公司于2015年9月21日、2015年的12月1日先后向台亚公司提交《北极阁广场改造施工内容明细表》载明的工程价款合计4266901.97元及《决算总价》载明的工程价款合计4222624.71元，后在本案起诉时主张的工程款为66123216.57元，与一审法院依法委托的鉴定机构对涉案工程造价鉴定结论2364809.52元不相符且差距甚大，故台亚公司上诉主张固砼公司在工程结算时迟延提交结算资料，且存在虚报了工程量的情形，本院予以采信。此外，《建设工程施工合同》约定“每次付款乙方（固砼公司）提供有效税票和付款申请单，甲方（台亚公司）需在收到付款申请单7日内支付”，而固砼公司未能举证证明其已按照合同约定提供了相应的税票。综上，固砼公司关于台亚公司存在合同约定的拖欠工程款的违约行为的主张，本院不予采信。对固砼公司关于台亚公司按照年利率24%的标准支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。一审法院关于台亚公司逾期支付剩余工程款构成违约的认定不当，本院予以纠正。一审法院关于台亚公司自2015年6月22日起按照年利率24%的标准支付违约金的判决错误，应予撤销。综上所述，台亚公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初130号民事判决为：上诉人南京台亚百货市场管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人南京固砼结构加固有限公司支付工程款847493.52元；二、驳回被上诉人南京固砼结构加固有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43647元，鉴定费43000元，合计86647元，由上诉人南京台亚百货市场管理有限公司负担15943元，被上诉人南京固砼结构加固有限公司负担70704元；二审案件受理费9580元，由被上诉人南京固砼结构加固有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇一八年九月十八日书记员  杨文艳