福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2018）闽0111刑初656号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 附带民事诉讼原告人黄某，男，汉族，1988年2月25日出生，住福建省闽侯县，系本案被害人。 附带民事诉讼原告人陈某，男，汉族，1986年4月16日出生，住福建省闽侯县，系本案被害人。 被告人田兵（曾用名:田景兵）,男,1980年1月9日出生，籍贯：湖北省来凤县，土家族，初中文化程度,无固定职业,住湖北省来凤县。2018年4月11日被宁波市公安局奉化分局抓获，寄押于宁波市奉化区看守所，2018年4月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2018年5月18日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 被告人胡建波，男,1983年7月4日出生,籍贯：湖北省来凤县，汉族,初中文化程度,无固定职业,住湖北省来凤县。2018年3月14日因吸毒被湖北省来凤县公安局抓获，2018年3月15日，因被查询到系福州市公安局网上在逃嫌疑人，被湖北省来凤县公安局送至恩施州强制隔离戒毒所执行戒毒并予以羁押。2018年5月26日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2018年6月30日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 附带民事诉讼被告人福州市榕桥物业管理有限公司，住所地：福州市晋安区，法定代表人：罗某。 委托诉讼代理人李巍、谭勇，福建世好律师事务所律师。 委托权限：特别代理。 福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉［2018］630号起诉书指控被告人田兵、胡建波犯故意伤害罪，于2018年8月8日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人黄某、陈某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。福州市晋安区人民检察院指派检察员陈宁伟出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人黄某、陈某，被告人田兵、胡建波，附带民事诉讼被告人福州市榕桥物业管理有限公司之委托诉讼代理人李巍到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市晋安区人民检察院指控： 2017年10月4日下午17时许,被害人陈某、黄某在福州市晋安区岳峰新城Ｃ区大门口因琐事与同案人田文、胡杰（均另案处理）发生纠纷,后同案人田文、胡杰来到物业保安宿舍内,纠集被告人田兵、胡建波等人,被告人田兵、胡建波在岳峰新城Ｃ区大门口持刀与被害人陈某、黄某发生打斗,致被害人黄某右侧尺骨远端骨折、左脸部创口5.7ｃｍ、左下颌骨骨折,经司法鉴定属轻伤二级,致被害人陈某外伤体表软组织擦挫伤累计58.6㎝2、体表两个创口长度8.6ｃｍ,经司法鉴定属轻微伤。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。 公诉机关认为，田兵、胡建波结伙故意伤害他人身体,致一人轻伤一人轻微伤,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以故意伤害罪追究其刑事责任，建议判处田兵、胡建波有期徒刑一年五个月。 被告人田兵、胡建波对公诉机关的指控不持异议。 附带民事诉讼原告人黄某认为本案纠纷发生在福州市榕桥物业管理有限公司的保安履行职务的过程中，依照《侵权责任法》第34条的规定，福州市榕桥物业管理有限公司应当承担侵权责任，请求判令：福州市榕桥物业管理有限公司、田兵、胡建波立即向黄某赔偿医疗费44939.34元、误工费19101.2元、住院伙食补助费1050元、营养费5000元、护理费6943.5元、交通费1000元、鉴定费600元、后续治疗费12000元、各项损失合计人民币90634.04元。黄某提供了病历、Ｘ光检查报告单、入院记录、出院小结、医疗收费专用票据、住院费用汇总清单、门诊费用日清单、租赁合同和房屋产权证等证据。 附带民事诉讼原告人陈某认为本案纠纷发生在福州市榕桥物业管理有限公司的保安履行职务的过程中，依照《侵权责任法》第34条的规定，福州市榕桥物业管理有限公司应当承担侵权责任，请求判令：福州市榕桥物业管理有限公司、田兵、胡建波立即向陈某赔偿医疗费11121.63元、误工费6997.5元、住院伙食补助费350元、营养费2000元、护理费5037.5元、交通费1000元、鉴定费600元、各项损失合计人民币27106.63元。陈某提供了病历、疾病证明书、放射报告单、入院记录、出院记录、医疗收费票据、住院费用汇总清单、鉴定费发票等证据。 被告人田兵、胡建波认为黄仲鉴、陈某要求的赔偿金额过高。 附带民事诉讼被告人福州市榕桥物业管理有限公司之委托诉讼代理人李巍认为：田兵、胡建波涉嫌的故意伤害行为不是职务行为，福州市榕桥物业管理有限公司不承担侵权责任。1、根据《保安服务管理条例》第二条第一款第（三）项及第二十九条的规定，明确物业企业保安服务的职责为门卫、巡逻、秩序维护、查验出入人员证件、登记出入车辆和物品、守护、安全检查、报警监控。第三十条第四项明文禁止保安人员采用暴力手段处置纠纷。根据《侵权责任法》第三十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，用人单位仅对工作人员执行工作任务造成他人损害的承担侵权责任，如实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。2、本案的黄仲鉴、陈某与保安人员发生激烈的暴力冲突，系因黄仲鉴与陈某的寻衅滋事所引发，保安人员从被动防御到逃离现场，再纠集同事参与斗殴这个过程矛盾是原告人的挑衅所引发，系保安人员的个人行为。3、职务行为具有四个特点：职权性、时空性、身份性、目的性。从时间上看，事发时田兵的暴力行为不是发生在上班期间（田兵当日值夜班）；从职权上看，田兵和胡建波参与暴力行为不符合职务行为的特征，以暴制暴的行为也是《保安服务管理条例》明确所禁止的；从目的上看，田兵和胡建波以暴制暴的行为已经超越了履行正常职责，维护公司利益的目的，行为超越了合理必要的限度。福州市榕桥物业管理有限公司提供2017年该公司的安防排班表。 经审理查明： 2017年10月4日下午17时许,被害人陈某、黄某在福州市晋安区岳峰新城Ｃ区大门口因车辆出入问题与物业保安田文、胡杰（同案人。均另案处理）发生纠纷,陈某、黄某心怀不满，返回到岳峰新城Ｃ区大门口砸大门的拦车杆，并到保安亭与田文、胡杰理论，黄某拿椅子去砸胡杰，陈某从田文处夺了一根黑色的塑胶棍，田文、胡杰跑出保安亭。黄某、陈某砸了保安亭，陈某拿着塑胶棍去打门口的另外两个保安。后田文、胡杰跑到物业保安宿舍内,纠集被告人田兵、胡建波（物业保安）等人,田兵、胡建波在岳峰新城Ｃ区大门口持刀与被害人陈某、黄某发生打斗,致被害人黄某右侧尺骨远端骨折、左脸部创口5.7ｃｍ、左下颌骨骨折,经鉴定黄某的损伤属轻伤二级,致被害人陈某外伤体表软组织擦挫伤累计58.6㎝2、体表两个创口长度8.6ｃｍ,经鉴定陈某的损伤程度属轻微伤。 上述事实，被告人田兵、胡建波在开庭审理过程中亦无异议，且有常住人口信息、违法犯罪经历查询记录、员工花名册、情况说明、抓获经过、羁押证明、出所登记表、鉴定意见通知书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书等书证;证人李某、郑某、汪某、孙某、俞某的证言;被害人黄某、陈某的陈述及辨认笔录;同案人王建波的供述及辨认笔录;福州市公安局物证鉴定所榕公鉴【2017】4099号鉴定书、福建正中司法鉴定所闽正中司鉴所【2017】临鉴字第Ｃ1567号司法鉴定意见书;现场勘验、检查笔录及现场照片等证据证实，足以认定。 另查明，2017年10月4日晚，黄某被砍伤后到福建省立医院治疗，次日住院（急诊外科）治疗，2017年10月13日出院，医嘱：1、定期换药处理。2、定期返院复查。3、石膏托固定至术后3周，日常适当功能锻炼。4、骨折愈合前避免负重、剧烈运动，适当进行功能锻炼。5、注意休息，加强补钙，补充营养，以促进骨折愈合。6、门诊随诊，口腔科继续治疗颌面部外伤等。2017年10月13日至2017年10月24日，黄某住院（口腔科）治疗，出院医嘱：定期复诊等。2017年12月12日至2017年12月14日，黄某住院（口腔科）治疗，出院医嘱：定期复诊等。以上，医药费共计人民币44939.34元（以下币种均为人民币）。2017年3月5日，黄某向卢沛旺承租台江区洋中街道广达路378号汇多利专业建材装饰城1＃1层03店面合同，租期两年。 2017年10月4日，陈某被砍伤后到福建中医药大学附属第二人民医院治疗，当日（东二环住院外科）入院，2017年10月11日出院，医嘱：避免剧烈活动1个月等。以上医药费共计11121.63元。 以上事实，有附带民事诉讼原告人黄某、陈某提供的证据予以证实。 本院认为，被告人田兵、胡建波持刀故意伤害他人身体,致一人轻伤一人轻微伤,其行为已构成故意伤害罪。公诉机关的指控有事实和法律依据，罪名成立。田兵、胡建波到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案中，被害人黄某、陈某一方有过错，酌情对田兵、胡建波从轻处罚。 田兵、胡建波由于故意伤害行为给附带民事诉讼原告人黄某、陈某造成的经济损失应承担相应的民事赔偿责任。田兵、胡建波一方作为保安，维护小区安全秩序系其职责，但参与打斗及故意伤害他人的行为不属于职务行为，故福州市榕桥物业管理有限公司不承担田兵、胡建波的故意伤害行为给黄某、陈某造成经济损失的民事赔偿责任。李巍的相关答辩意见予以采纳。 黄某诉请的医疗费44939.34元，有病历、出入院记录、医疗收费票据等证据为证，且田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司无异议，本院予以认可；诉请的误工费19101.2元，黄某称其从事建材材料批发，以销售为主，也有工人施工，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司提出应参照建筑业的标准55685元，误工天数应以住院天数21天计算，误工费应为（55685÷365×21）3203元，本院认为结合房屋租赁合同等证据，应认定黄某从事批发和零售业，因黄某因本案多次住院，最后一次出院医嘱一个月后复诊，误工天数应为101天，其误工费应按照2017年批发和零售业平均工资62996元为标准计算，误工费为17431.77元；住院伙食补助费1050元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司无异议，本院予以认可；诉请的营养费5000元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司提出应调整为1000元，结合黄某的伤情，本院酌定营养费为5000元，诉请的护理费6943.5元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司提出应调整为2856元（21×136），本院认为护理天数应为住院天数加出院一个月的康复护理期计51天，护理人员为1人，按2017年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资49694元计算，护理费应为6943.55元，诉请的交通费1000元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司提出应调整为500元，本院认为黄某未提供相应证据，结合其就诊情况，酌定为交通费1000元，诉请的鉴定费600元、田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司提出鉴定费是属于刑事的伤情鉴定不属于民事赔偿的范围，且黄某没有提交证据，本院对鉴定费不予支持；诉请的后续治疗费12000元，因该费用尚未发生，不予支持，可待发生后另行起诉。综上，黄某的经济损失应为76364.66元。 陈某诉请的医疗费11121.63元，有病历、出入院记录、医疗收费票据等证据为证，且田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司无异议，本院予以认可；诉请的误工费6997.5元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司提出误工费应为1324元（按2017年福建省单位人员平均工资69029元÷365×7），本院认为，误工天数按其住院天数加医嘱避免剧烈运动一个月计算，计37天，因陈某未提出其职业证明，工资标准按2017年福建省单位人员平均工资69029元计算，误工费应为6997.46元，诉请的住院伙食补助费350元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司无异议，本院予以认可；诉请的营养费2000元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司认为医嘱未记载需补充营养，不应支持，本院结合其伤情，酌定营养费为1000元，诉请的护理费5037.5元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司提出护理费应为952元（7×135），本院认为结合其伤情护理天数应为住院天数7天，护理人员为1人，按2017年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资49694元计算，护理费应为953.04元，诉请的交通费1000元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司提出交通费只支持500元，本院认为陈某未提供相应证据，结合其就诊情况，酌定交通费500元，诉请的鉴定费600元，田兵、胡建波、福州市榕桥物业管理有限公司提出鉴定费不属于民事诉讼赔偿的范围，本院认为该费用有发票为据，予以支持。综上，陈某的经济损失应为21522.13元。 因黄某、陈某在本案中对矛盾激化负有一定的责任，应自行承担20%的民事责任，分别为15272.93元、4304.43元。田兵、胡建波和同案人承担80%的民事责任，即61091.73元和17217.7元。为此，根据两被告人在共同犯罪中的具体情节和作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告人田兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月11日起至2019年9月10日止）。 二、被告人胡建波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月15日起至2019年8月14日止）。 三、被告人田兵、胡建波对附带民事诉讼原告人黄某的经济损失61091.73元承担连带赔偿责任，且应于判决生效后十日内付清。 四、被告人田兵、胡建波对附带民事诉讼原告人陈某的经济损失17217.7元承担连带赔偿责任，且应于判决生效后十日内付清。 五、驳回附带民事诉讼原告人黄某、陈某的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  范晓玲 人民陪审员  林秀华 人民陪审员  黄燕玲 二〇一八年九月三十日 书 记 员  周严颖 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。 第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。 犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。 驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。 附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第八条法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。 属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。