贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）黔05民终3240号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街3号E9栋26、27层。法定代表人：向国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国电织金发电有限公司，住所地：贵州省毕节市织金县八步镇。法定代表人：李巧玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗安静，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗应梅，贵州天筑律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工二建司）因与被上诉人国电织金发电有限公司（以下简称国电织金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初1936号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。贵州建工二建司上诉请求：1、请求依法撤销织金县人民法院作出的（2018）黔0524民初1936号裁定书；2、请求依法指令织金县人民法院对全案进行实体审查。事实及理由：一、一审法院认定上诉人构成重复起诉属于事实认定不清，上诉人的起诉是（2016）黔0524民初1599号民事判决明确赋予的权利其不属于民事法律中的一事不二理原则。本案中，虽然本诉与前诉的当事人相同，但是诉讼标的并不相同，上诉人依法向一审法院主张的是双方有质量争议的135根600㎜桩基，其范围与前诉的判决并不一致，而且在织金县法院作出的（2016）黔0524民初1599号民事判决中已经明确赋予了上诉人对该135根桩基提起诉讼的权利。见判决书P30页第13、14行中明确确认：“上诉人可待条件成就后另案主张。”由此可证，本案虽与前诉案件产生于同一工程，但本案中上诉人正是在所主张的被上诉人已经对上诉人所主张的135根600㎜桩基实际占有使用的情况下，即条件成就的基础上，依照前诉生效判决对其未作出认定的135根600㎜桩基的工程款进行权利主张，故上诉人的另行起诉行为是根据生效判决的指引，维护自身合法权益的行为，并非一审法院认定的构成重复起诉。二、一审法院以“原告贵州上诉人可待出现能够证明其所施工的135根600㎜桩基工程没有质量问题或案涉工程其具体应当承担工程质量问题实际额度的新证据后依审判监督程序申请再审”属于适用法律错误，由此而导致剥夺了上诉人诉权的严重后果；审判监督程序，又称“再审程序”。是指对人民法院作出的已发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依职权提起再行审理的特殊诉讼程序。目的在于对已生效而确实有错误的判决和裁定，通过再次审理并作出裁判予以纠正。其本质还是当事人针对已生效的原判决、原裁定自身权利主张的一种延伸。而（2016）黔0524民初1599民事判决书明确确认的是：“上诉人可待条件成就后另案主张。”显然，其生效判决确定的是上诉人可在新的诉讼中进行主张，而一审法院却曲解成上诉人只能依靠审判监督程序申请再审，显然属于适用法律错误，从而剥夺了上诉人的诉权。三、一审法院在事实未查清，遗漏了第三人的基础上，作出了错误认定，属于事实认定不清，因此加重了上诉人的义务。上诉人所主张的135根600㎜桩基质量合格，在被上诉人已经实际占有使用的情况下，被上诉人依法应当承担支付工程款2463663.67元的义务。首先，135根600㎜桩基施工程序合法，每道工序均通过被上诉人、设计、地勘、监理单位现场人员签字验收。一审中，上诉人向一审法院递交有《成孔记录》、《浇注记录》，该记录证明上诉人所施工的每一道程序都有被上诉人现场地质工代、现场监理签字确认，施工成孔符合设计要求，且孔桩砼浇筑量均大于理论用量，配合比正确，浇筑过程无异常，质量合符设计要求，浇筑质量合格，并有现场监理签字予以认可。因此，从上诉人主张的135根600㎜桩基的整个施工流程可证，其都是严格按照设计规范和行业要求完成的，而被上诉人却在过程正确的前提下，最终认为施工成果质量不达标，显然不符合逻辑。其次，在被上诉人已经实际占有使用135根600㎜桩基的情况下，若其认为上诉人所主张的桩基有质量问题，其应当承担举证责任。（2016）黔0524民初1599民事判决书以及一审法院都认定被上诉人施工的198根600㎜桩基已被被上诉人施工的净水站完全覆盖，也就意味着所有案涉工程都在被上诉人实际控制和使用之下，被上诉人主张案涉135根桩存在质量问题，就应当由其承担举证责任，且1599号判决中第20页10-13行中法院要求被上诉人就135根桩的质量是否合格承担举证责任，但被上诉人拒绝配合。由此，被上诉人应当承担举证不利的责任，应推定上诉人施工的此涉案135根桩符合被上诉人的要求。被上诉人应当承担支付施工工程价款的责任。而一审裁定中完全无视该事实，在毫无任何客观鉴定证据的情况下，仅凭法官的自由心证就认定中铁五局的施工是为了完成该区域桩基的补救工作，显然对上诉人显失公平。再次，一审法院应当依职权追加监理单位、设计单位、地勘单位等作为本案第三人参与诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，如前所述，本案是一起建设工程施工合同引起的纠纷，被上诉人一直主张上诉人工程质量存在问题，而上诉人主张应当按照合格工程支付工程对价款。在现有证据都无法查清的情况下，一审法院如果认为工程质量的确存疑，就应当依职权追加监理单位、设计单位、地勘单位作为第三人参与诉讼，以便查明案件事实，但一审法院并未如此，还是及其武断的认为上诉人的工程存在智联问题，显然对上诉人显失公平，严重侵害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，对上诉人合法利益造成损害。一审裁定得出的不公正结论无法保障上诉人合法权益，请求二审人民法院依法作出裁判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人国电织金公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。关于本案，贵州建工二建司属重复起诉，应予驳回起诉。关于本案净水站桩基工程，一审法院已在（2016）黔0524民初1599号判决中明确应得工程款。因贵州建工二建司的原因，135根桩基存在质量问题，并已全部报废，贵州建工二建司不能主张该部分工程款项。贵州建工二建司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款2463663.67元；2、判令被告支付利息74万元（利息以2463663.67元为基数，自2015年5月28日起至2018年4月20日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算），此后利息计算至被告给付工程款完毕止；3、本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告贵州建工二建司是具有电力工程施工总承包贰级资质的建筑企业。2014年11月，该公司经招投标程序中标被告国电织金公司发包的织金电厂建设项目中的2×660MW机组新建净水站桩基工程，双方于同年12月1日签订《国电织金发电有限公司2×660MW机组新建工程桩基工程合同》，约定：一、合同协议书□本协议由国电织金发电有限公司（以下简称发包方）与贵州建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称承包方）于2014年11月28日商定并签署。鉴于发包方拟建造国电织金发电有限公司2×660MW机组新建净水站桩基工程，并通过国电集团2014年11月14日下发的定标文件接受了承包方所做的投标文件，双方以人民币贰佰捌拾柒万陆仟捌佰陆拾陆圆整（￥2,876,866元）的合同价格达成如下协议，明确双方权益与义务：一、组成合同的文件……1.2下列文件应作为本协议的组成部分：（a）双方协商同意的变更纪要、协议；（b）本合同协议书；（c）中标通知书；（d）合同条件及条款；（e）招标文件；（f）标准、规范和有关技术文件；（g）招标文件补遗；（h）图纸；（i）已标价的工程量清单；（j）承包方投标文件；（k）其他有关文件。1.3上述文件互为补充和解释，如有不清或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准……1.6计划工期：3个月，拟定2014年12月1日开工，2015年2月1日竣工。具体开工时间以买方书面开工通知书为准。……二、合同条款……27.2检查和试验□在生产加工（若有的话）或准备阶段，监理工程师或发包方或其委派的人员有权检查及试验按合同提供的材料及设备。……承包商应为监理工程师或发包方或其委派的人员在这些车间、地点进行监督、检验获得许可。这些检查、试验不应免除合同规定的承包商的义务……36.2检验和返工□承包商应按相应的国家标准及电力建设施工验收及技术规范、约定采用的标准、设计的要求和监理工程师、发包方依据合同签发的指令施工，随时接受监理工程师或及发包方的检查检验，……并按监理工程师或发包方的要求进行返工、修改，承担自身原因导致的返工、修改的费用。非承包商原因引起施工修改的费用及工期变更，由承包商向监理工程师及发包方提出申请。上述检查合格后，发现由于承包商原因引起的质量问题，仍由承包商承担责任。36.3隐蔽工程的中间验收……36.3.2工程具备覆盖条件或达到约定的中间验收部位，承包商自检合格后在隐蔽或中间验收48小时前通知监理工程师及发包方来验收，并准备验收记录。通知应包括自检记录、隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。验收合格，监理工程师及发包方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽的继续施工。验收不合格，承包商应在监理工程师或及发包方限定的时间内修改后重新验收……36.4.2工程质量达不到约定的质量条件的部分，监理工程师或及发包方一经发现，可要求承包商返工。承包商应按监理工程师或发包方提出的时间内返工，直到符合约定的条件。因承包商原因达不到条件，费用由承包商承担，工期不予顺延，若返工后仍不能达到约定条件，则承包商承担违约责任，发包方可以委托另外单位完成，费用和损失由原承包商承担。36.4.3由于发包方原因，诸如设计、设备和材料供应等，使工程未达到约定的质量条件，监理工程师或发包方要求承包商予以返工、修改，其费用由发包方按照设计变更引起的合同变更费用承担，设备材料问题由其供应商承担，工期相应顺延……42.工程量□工程量清单中开列的工程量，是该工程的估算工程量，它们不能作为承包商履行合同规定义务过程中应予完成的工程的实际的和准确的工程量……三、工程量清单□1、Φ600钻（冲）孔灌注桩，金额2,106,909元;2、钢套筒，金额325,000元；3、入岩浓度超深费（超3m），金额361,300元；4、安全技术措施费，金额83,657元；合计金额2,876,866元。四、工程量清单报价表□1、Φ600钻（冲）孔灌注桩，单位(m),工程量3339，单价631.00元，合价2,106,909元;2.（遇溶洞）钢套筒，单位(m)，工程量500，单价650.00元，合价325,000元；3、入岩浓度超深费（超3m），单位(m)，工程量(暂估)500，单价722.60元，合价361,300元；4、安全技术措施费，单位（项），单价3.00%，合价83,657元。……合同签订后，2014年12月5日，经河南立新监理咨询有限公司召集国电公司、中南电力设计院、贵州建工二建司召开会议，对施工图纸会检修订：1、现场拌制砼，原设计C35砼提高一个等级改为Ｃ40。2、原设计净水站机械冲击桩工程要求每桩冲孔前做超前钻探，会议决定取消超前钻，改为分区域抽查几条桩，冲孔成型进行桩底岩石取样，经地勘检验合格后方可进行下步工程施工……。对此，前述桩基工程勘探程序缺失。12月7日，原告贵州建工二建司申请于同年12月15日开工，并经同意进场施工。12月30日，被告国电织金公司组织设计单位、施工单位及重庆电力建设总公司召开会议并形成纪要：……2、净水站桩基Ｐ－3、Ｐ－5范围内桩基比较密，请设计院进一步优化，减少桩基数量，节省费用，缩短施工工期。2015年2月，原告贵州建工二建司施工完成600mm孔桩198根，其间，被告国电织金公司陆续拨付工程进度款2,158,003元。由于原告贵州建工二建司实施的部分600mm桩基工程出现质量问题，原被告及河南立新监理咨询有限公司于2015年4月20日召开会议并形成纪要：1、桩基工程质量问题对主体工程的工期造成非常大的影响，贵州建工集团第二建筑工程有限公司立即组织好高效率机具、人力，配合设计院及相关部门做好工程补救措施，以最大程度的减少工期影响及各项损失……3、以小应变检测结果为依据提交设计院出具补救设计方案，贵州建工集团第二建筑工程有限公司以补救设计方案立即组织工程施工。4、工程结算以最终实际合格桩基为结算工程量。5、由于工程质量问题而增加的检测及其他相关增加费用由贵州建工集团第二建筑工程有限公司承担。同年5月5日、6日，原被告及监理公司等召开会议并形成净水站桩基工程继续由二建公司完成，本次桩基工程采用Φ800旋挖工艺、桩基数量89根、于同年5月30日前完工等内容的会议纪要。后原告贵州建工二建司返场进行施工。在施工800mm孔桩过程中，由于未能达到被告的进度要求，双方经协商，原告于5月23日向被告移交未施工完成的800mm桩基、钢护筒、空桩及相关建筑材料后退出施工场地。同年5月27日，被告国电织金公司向原告贵州建工二建司发出《公函》，内容为：贵公司承建的我公司净水站桩基工程由于施工质量问题，无法投入使用，在对该区域桩基进行补救施工时，由于现场施工组织不力，一直达不到预期效果。为避免损失进一步扩大，现我公司将组织重新施工，……请贵公司48小时内派员（持贵公司授权委托书）到我公司共同委托第三方对贵公司施工的前述桩基深度等事项进行鉴定，逾期，我公司将单方委托第三方进行鉴定，并将鉴定结论作为主张权利的依据。我公司对于桩基质量问题遭受的一切损失，保留向贵公司索赔的权利。同年5月29日，原告贵州将二建司向被告国电织金公司回函，内容为：接贵公司2015年5月27日函，我公司对‘贵公司公函所述内容’正在进行调查核实。现请贵公司将公函所述内容的相关数据及资料发送给我公司，以使我公司核实，如贵公司提供的数据及资料可判定我公司施工的第一期、第二期桩基工程符合贵公司5月27日公函所述情况，为不耽误贵公司工期，我方将不再进行检测。如贵公司提供的数据及资料不能判定其符合贵公司5月27日公函内容的情况，另商议解决方案。此后，被告国电织金公司单方委托成都畅达通地下工程科技发展有限公司对原告贵州建工二建司完成的600mm桩基进行检测，但该检测公司并未按规定在工程所在地的省级建设行政主管部门办理备案登记。2015年6月1日，畅达公司作出《国电织金28发电厂新建工程净水站区域桩基钻芯检测报告》。2015年7月20日，被告国电织金公司再次委托贵州首信检测有限公司进行检测，该公司作出《国电织金发电有限公司2×660MW新建工程净水站钻芯法检测报告》。其间，被告国电织金公司于2015年6月20日向贵州省毕节市恒信公证处申请对该净水站桩基工程进行证据保全公证，该公证处于2015年7月20日作出（2015）黔毕恒公证民字第0513－48号《公证书》。2016年6月2日，本案被告国电织金公司以本案原告贵州建工二建司为被告，向一审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉。诉讼过程中，贵州建工二建司提起反诉。在该案审理过程中，一审法院依贵州建工二建司申请委托贵州三维工程造价司法鉴定所对案涉工程的相关工程造价等进行鉴定。该所于2017年5月11日作出SWS[2017]价鉴字第02号《国电织金发电有限公司2*660MW机组新建工程净水站桩基工程工程造价司法鉴定意见书》评定：1、国电公司已投入使用的净水站200根桩径600mm孔桩中，P１、P２区的1、2、29７～46、80～83、104～116、122、241～245号共65根（实际63根）孔桩的工程造价为1,132,649.24元；2、国电公司已投入使用的净水站200根桩径600mm孔桩中，除P1、P2区的1、2、7～46、80～83、104～116、122、241～245号共65根（实际63根）孔桩以外的另135根（实际137根）孔桩的工程造价为2,463,663.67元；3、国电公司已投入使用的净水站施工完毕的800mm（桩径）孔桩的工程造价为544,962.89元；4、二建公司退场时移交给国电公司的材料价值为176,132.11元。于同年8月10日作出SWS[2017]价鉴字第02号补《国电织金发电有限公司2*660MW机组新建工程净水站桩基工程工程造价司法鉴定补充鉴定意见书》，鉴定意见为：1、600mm82号、83号孔桩因提供鉴定资料中无相应资料，只是在委托中65根桩范围内有相关编号，故该两根孔桩未计算，也未将其计入135根（实为137根）600mm孔径。2、25m（实为25.5m）钢护筒、76m空桩成孔工程工程造价为36,234.57元。一审法院经开庭审理后，于2017年11月24日作出（2016）黔0524民初1599号民事判决。该判决认定：198根600mm桩基是否均合格问题。2015年4月20日《净水站桩基工程质量问题协调会会议纪要》：1、桩基工程质量问题对主体工程的工期造成非常大的影响，贵州建工集团第二建筑工程有限公司立即组织好高效率机具、人力，配合设计院及相关部门做好工程补救措施，以最大程度的减少工期影响及各项损失……3、以小应变检测结果为依据提交设计院出具补救设计方案，贵州建工集团第二建筑工程有限公司以补救设计方案立即组织工程施工。4、工程结算以最终实际合格桩基为结算工程量。5、由于工程质量问题而增加的检测及其他相关增加费用由贵州建工集团第二建筑工程有限公司承担。贵州建工二建司代表谭永强参会，签字确认会议纪要的内容，由此可认定贵州建工二建司认可其桩基工程存在质量问题的事实存在，故贵州建工二建司要求全额支付198根600mm桩基工程款的诉请依法不予支持。为此，贵州建工二建司应获双方确认合格的63根桩基工程款为1,132,649.24元，对其余135根600mm桩基工程款，贵州建工二建司可待条件成就后另案主张。该判决同时认定，国电织金公司应支付贵州建工二建司未完工800mm桩基工程款、钢护筒及76m空桩成孔工程款等。该判决并确定：“驳回被告（反诉原告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的其余反诉请求。”该判决现已发生法律效力。另查明，被告国电织金公司就双方存在质量问题争议的桩基工程范围已另行委托中铁五局（集团）有限公司完成该区域桩基的补救工作，并向该公司支付工程款1311930元。其所发包的该净水站工程已经作为织金火电厂的唯一供水系统投入使用，原告贵州建工二建司施工的198根600mm桩基已被净水站完全覆盖。一审法院认为，原告贵州建工二建司本次诉讼构成重复起诉，理由是，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。┄┄”的规定，原告贵州建工二建司提起本次诉讼的当事人、诉讼标的均与前诉一致，诉讼请求与前诉相同，且其请求实质上否定了前诉裁判结果，因此，原告贵州建工二建司的本次诉讼符合法律规定的重复起诉的构成要件，其起诉系重复起诉。对被告国电织金公司辩称的原告起诉构成重复起诉的主张，本院予以采纳。原告贵州建工二建司可待出现能够证明其所施工的135根600mm桩基工程没有质量问题或案涉工程其具体应当承担工程质量问题实际额度的新证据后依审判监督程序申请再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条之规定，一审裁定：驳回原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的起诉。本院认为，虽然本案与（2016）黔0524民初1599号民事案件当事人相同，但上诉人贵州建工二建司于本案主张的是双方有争议的135根600mm桩基工程款，而在（2016）黔0524民初1599号民事判决中已明确待条件成就，上诉人贵州建工二建司可就135根600mm桩基工程款另案主张权利。故上诉人贵州建工二建司于本案诉请支付135根600mm桩基工程款未构成重复起诉，原审驳回其起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初1936号民事裁定；二、本案指令贵州省织金县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 雄审 判 员  田 川审 判 员  徐 洪二〇一八年九月二日法官助理  喻 智书 记 员  郑勤文