福建省安溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0524民初2482号 原告：福建五龙山贸易有限公司，住所地：福建省泉州市安溪县凤城镇金龙现代广场****。统一社会信用代码：91350524MA2XYN7M37。 法定代表人：杨江勇，任公司经理。 委托诉讼代理人：温爱红，福建安荣律师事务所律师。 被告：福建省新威混凝土工程有限公司，，住所地：福建省泉州市南安市柳城办事处下都村**统一社会信用代码：91350583399365895A。 法定代表人：黄雪妮，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：王国南，男，该公司总经办主任。 原告福建五龙山贸易有限公司（下称五龙山公司）与被告福建省新威混凝土工程有限公司（下称新威公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案，同年5月4日，依原告五龙山公司的申请，对被告新威公司在兴业银行南安支行账户及中国建设银行南安支行账户采取查封冻结措施。新威公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案应由被告住所地即福建省南安市人民法院管辖审理，安溪县人民法院对本案没有管辖权，故本案应移送有管辖权的福建省南安市人民法院审理。本院经审查，以（2018）闽0524民初2482号之一民事裁定书驳回新威公司对本案管辖权提出的异议，后新威公司提出上诉，泉州市中级人民法院于2018年6月以（2018）闽05民辖终609号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定。后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五龙山公司的特别授权委托诉讼代理人温爱红与被告新威公司的特别授权委托诉讼代理人王国南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五龙山公司向本院提出诉讼请求：1.新威公司立即支付拖欠的水泥垫资款3,122,239.4元及逾期付款违约金（按日万分之五计算，其中2017年12月31日至2018年4月9日按照总价款3,422,239.4元计算，2018年4月10日起至实际还清全部款项之日止按照总价款3,122,239.4元计算）；2.新威公司支付水泥加价款63,548.9元（以总数12,709.78吨，每吨加价5元计算）；3.本案律师代理费30,000元由新威公司承担；4.本案的诉讼费、保全费等由新威公司承担。事实和理由：2017年8月30日，新威公司与五龙山公司签订由五龙山公司垫资代为采购水泥协议。协议约定：垫资费用结算方式为3个月结…新威公司应于第四个月30日前一次性付清，并支付至五龙山公司指定账户；若新威公司未按上述付款方式足额支付，五龙山公司有权在上述垫资代购单价基础上每吨加收5元；新威公司未能按期付清全部款项，五龙山公司有权停止供货，单方解除合同。同时新威公司每迟延一日，应支付延迟部分总价款的日万分之五作为违约金。如履行过程中发生争议，协商不成，提交合同签订地法院进行裁决。违约方应赔偿守约方为此支付的律师代理费、诉讼费、保全费等一切费用。经双方结算，截至2017年12月24日，新威公司尚欠货款3,422,239.4元。经五龙山公司多次催讨，新威公司于2018年4月9日还款20万元，同年4月10日还款10万元，尚欠货款3,122,239.4元至今未还。 新威公司辩称，1.一般的贸易活动，都是卖方先开票而后买方再付款。五龙山公司与其签订的协议约定：五龙山公司负责提供全款发票给新威公司。新威公司在与五龙山公司合作的过程中已经按约定数次支付货款，至今已支付货款1,325,000元，但其中有900,000元五龙山公司没有开具相应的发票。经新威公司数次催促，五龙山公司至今仍未提供全额发票，疑似存在偷漏税款的问题。为此，新威公司为维护国家税法的尊严，拒绝继续支付货款。本案首先是五龙山公司违约在先，不能认定新威公司违约，五龙山公司无权要求新威公司支付利息、违约金以及承担诉讼费、律师费和保全费等费用。新威公司请求法院依法驳回五龙山公司除应付汇款以外的其他诉讼请求;2.五龙山公司主张按日万分之五计算利息并按每吨加价5元计算加价款，两项均具惩罚性，属于违约金范畴。五龙山公司通过主张罚息弥补其损失，再要求新威公司支付加价款属于双重处罚，明显不当，请求法院驳回五龙山公司的不正当请求;3.五龙山公司主张逾期付款按日万分之五计算违约金，违约金数额畸高，不在合理、正当、公平的范围内。 本院在审理过程中，五龙山公司在本院指定的举证期限内提供以下证据： 1.五龙山公司营业执照、法定代表人身份证复印件各1张，以此说明五龙山公司的诉讼主体资格和基本情况，是适格的当事人； 2.企业信用信息公示查询表复印件2张，以此说明新威公司的诉讼主体资格及基本情况，是适格的当事人； 3.垫资代购协议1份，以此说明五龙山公司为新威公司垫资代购水泥，约定权利义务等情况； 4.五龙山水泥结算清单11张，以此说明经双方结算共同确认五龙山公司向新威公司供应水泥数量、货款及新威公司拖欠货款等事实； 5.律师代理费发票、委托代理合同复印件1张，以此说明五龙山公司支付律师费30,000的事实； 6.诉讼费、保全费发票原件，以此说明五龙山公司支付诉讼费33,895元、保全费5000元的事实。 对于上述证据，新威公司没有异议，对此本院予以确认并在卷佐证。 本院在审理过程中，新威公司当庭提交公司向五龙山公司汇款的记录复印件以及银行承兑汇票9张，以此说明新威公司已经汇款1,325,000元给五龙山公司，其中有900,000是通过汇票支付的，但五龙山公司没有开具发票给新威公司。五龙山公司质证认为，根据结算清单，可以证实新威公司截至目前尚欠货款3,122,239.4元，新威公司也当庭予以确认，未开具发票不能成为拒付货款的抗辩理由，因为新威公司没有按时足额付款，新威公司也没有要求开具发票，根据垫资代购协议约定的结算方式，应是付款在前，开票在后，所以五龙山公司已经履行了协议约定的义务，不存在违约。如果新威公司能够即时付款，五龙山公司能当场依法开具发票。本院认为，开具发票的义务并非买卖合同的主义务，五龙山公司已经将水泥交付新威公司，新威公司也已经受领完毕，开具发票义务与新威公司支付货款不能形成对等给付，不能构成新威公司拒付货款的同时履行抗辩权，且新威公司要求开具发票须按五龙山公司要求签订有关协议，因此本案新威公司以五龙山公司未履行开具发票的义务而延付货款的理由不能成立，依法不予支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年8月30日，新威公司与五龙山公司签订由五龙山公司垫资代为采购水泥协议。协议约定：垫资费用结算方式为3个月结…新威公司应于第四个月30日前一次性付清，并支付至五龙山公司指定账户；若新威公司未按上述付款方式足额支付，五龙山公司有权在上述垫资代购单价基础上每吨加收5元；五龙山公司负责提供全款发票给新威公司，新威公司须按五龙山公司要求签订有关协议。若新威公司未能按期付清全部款项，五龙山公司有权停止供货，单方解除合同，同时新威公司每迟延一日，应支付延迟部分总价款的日万分之五作为违约金。如履行过程中发生争议，协商不成，提交合同签订地法院进行裁决，违约方应赔偿守约方为此支付的律师代理费、诉讼费、保全费等一切费用。经双方结算，截至2017年12月24日，新威公司尚欠货款3,422,239.4元。经五龙山公司多次催讨，新威公司于2018年4月9日还款20万元，同年4月10日还款10万元，尚欠货款3,122,239.4元至今未还。为此，五龙山公司于2018年4月18日向本院提起诉讼。 本院认为,五龙山公司与新威公司因垫资代购水泥所形成的债权债务关系，合法有效。新威公司未能及时偿还拖欠货款，应当按照合同约定承担偿还货款及支付逾期付款违约金的违约责任。新威公司辩解按日万分之五计算违约金与按每吨加价5元计算加价款，两项均具惩罚性，二者属于双重处罚，均属违约金范畴，该辩解意见理由成立，本院予以采纳。 综上所述，五龙山公司请求新威公司支付拖欠的水泥垫资款3,122,239.4元及逾期付款违约金（按日万分之五计算）的理由有相应证据证明，且于法有据，本院予以支持。五龙山公司根据合同约定请求新威公司支付律师代理费30,000元，符合法律规定，本院予以支持。五龙山公司要求新威公司支付水泥加价款63,548.9元（以总数12,709.78吨，每吨加价5元计算），本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、福建省新威混凝土工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还福建五龙山贸易有限公司水泥垫资款3,122,239.4元及逾期付款违约金（违约金按日万分之五计算，其中2017年12月31日至2018年4月8日按照总价款3,422,239.4元计算，2018年4月9日起至实际还清全部款项之日止按照总价款3,122,239.4元计算）； 二、福建省新威混凝土工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建五龙山贸易有限公司律师代理费30,000元； 三、驳回福建五龙山贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33,895元，财产保全费5000元，由福建省新威混凝土工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  杨岩成 人民陪审员  王巧萍 人民陪审员  陈淑连 二〇一八年九月二十日 书 记 员  杨姝莹 -6-