浙江省湖州市南浔区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0503民初2537号 原告：苏兵，男，1967年1月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：王涛莲，浙江广诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈达锋，浙江广诚律师事务所律师。 被告：浙江方翔建设有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区菱湖镇振菱路153号。 法定代表人：杨鸿江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋森华，浙江汉本律师事务所律师。 原告苏兵与被告浙江方翔建设有限公司（以下简称方翔公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年6月14日立案后，依法适用简易程序，于同年7月11日公开开庭进行审理。原告苏兵及其委托诉讼代理人王涛莲、陈达锋，被告方翔公司的委托诉讼代理人蒋森华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏兵向本院提出诉讼请求：依法判令被告参照工伤支付原告工伤赔偿款合计493108.6元。事实和理由：原告于2016年5月进入被告家塘旧城改建安置房工程工地上工作，工种为杂工，每天工资为220元。2017年1月15日，原告在工作时，从高处坠落致伤。原告于2017年8月29日向南浔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告与被告之间存在劳动关系，该委于2017年12月5日作出仲裁裁决，驳回了原告的仲裁请求。原告不服该裁决，遂于2017年12月14日向本院提起诉讼，请求法院依法确认苏兵与方翔公司存在劳动关系并要求方翔公司承担工伤保险待遇责任，本院于2018年3月9日作出（2017）浙0503民初5689号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告治疗终结之后，经鉴定，具体为：原告因高处坠落伤残腰1椎体爆裂性骨折（椎体前缘高度减少1／2以上）内固定术后伴神经源性膀胱，遗留轻度排尿功能障碍，评定《工标》七级伤残。上述损伤与2017年1月15日发生的外伤系直接因果关系。三期鉴定为：误工期限拟为从损伤之日起至定残前一日止计算；护理期限拟按实际住院日计算，出院后仍需人护理，护理期限拟为3个月；营养期限拟为5个月。苏兵又于2018年5月25日向南淂区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求方翔公司参照工伤支付苏兵工伤赔偿款，仲裁委以苏兵的请求不属于其受理范围，当日出具不予受理通知书后，原告起诉来院。 被告方翔公司辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系或事实上的劳动关系。原告并未申请工伤认定，程序上不合法。原告系受雇于案外人徐其光在家塘旧城改建安置房工程工作，受徐其光管理并由其支付报酬，与被告之间并不存在管理与被管理的关系，也未签订任何协议。又根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，应由社会保险行政部门对“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”作出认定，该认定行为系具体行政行为，法院不宜在民事诉讼中直接作出工伤认定。且享受工伤保险待遇的前提是进行工伤认定，本案原告所受伤害未曾申请工伤认定即提起诉讼，无事实依据，法院应驳回原告起诉。二、原告主张工伤保险赔偿责任不合法，应主张人身损害赔偿责任，原告与案外人苏应学之间系雇佣关系，其应向苏应学及被告主张人身损害赔偿。原告主张工伤保险赔偿，没有法律依据。在雇佣关系下产生的人身损害，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，应按双方过错承担相应责任。三、退一步说，即使被告应承担工伤保险赔偿责任，原告主张的数额过大，根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五条第四款规定：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发”，原告在2017年受伤后，已经形成了劳动关系的解除和终止，应按2016年的标准计算；护理费应按不能自理的30%计算；停工留薪也应按56385元/年的标准计算。 原告苏兵为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料： 1.病历资料及发票，以证明原告受伤治疗及共花费医疗费180860元的事实； 2.对苏应学所做的询问笔录一份、《分项工程承包协议书》（复印件）一份，以证明原告上班的事实； 3.对徐其光所做的询问笔录一份，以证明原告上班的事实； 4.中华联合财产保险股份有限公司的保单（复印件）一份，以证明原告为被告投保的事实； 5.仲裁裁决书一份，以证明本案所涉劳动纠纷经过仲裁前置程序，本案的基本事实已经得到确认； 6.民事判决书一份，以证明原、被告之间的劳动关系经法院判决被驳回的事实，本案的基本事实得以确认； 7.鉴定意见书一份，以证明原告构成七级工伤的事实； 8.不予受理通知书、一次性补正告知书、工伤认定申请不予受理决定书各一份，以证明本案经过前置程序的事实。 原告苏兵提交的上述证据材料，经被告方翔公司质证，对证据1的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，与本案工伤保险待遇纠纷无关；对证据2、3的真实性、合法性均无异议，但关联性有异议，根据笔录记载，原告之前是帮徐其光作泥工工作的，出事时在帮苏应学做脚手架工作，受伤的时间、场所和工作内容都不属于泥工的工作时间、场所和工作内容，当天产生的损害赔偿责任应是与苏应学之间的雇佣关系产生的人身损害赔偿责任；对证据4的三性均不予认定，不能据此认定原、被告之间存在劳动关系；对证据5、6的三性均予以认可；对证据7的三性均不予认可，工伤赔偿的依据是建立在劳动能力鉴定的基础上的，劳动能力鉴定应是具体行政行为，原告提供的鉴定意见书是自行委托湖州浙北司法鉴定所鉴定后出具，该鉴定机构不属于劳动能力鉴定委员会的范畴，且该意见书并未对护理等级进行确认，而是参照了人身损害的标准对护理期进行了鉴定，与前面参照工伤认定的伤残等级相矛盾，请求法院对该鉴定意见书不予认可，且被告一直认为原告损失适用人身损害赔偿，按工伤标准是不合理不合法的，应按人身损害另行鉴定；对证据8的不予受理通知书无异议，对工伤认定申请不予受理决定书的合法性、真实性无异议，但关联性有异议，工伤保险待遇赔偿责任应建立在工伤认定的基础上，原告在未进行工伤认定的情况下，向被告主张工伤保险待遇责任不符合法律规定和事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告苏兵提交的证据，本院经审查后认为，证据1-3均与本案有关联性，予以确认；证据4系复印件，被告有异议，无法与原件核对，故在本案中不作为证据认定；证据5、6来源合法、内容真实，能证明原告所主张的内容，予以认定；证据7由鉴定机构依照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》作出，与本案存在关联性，予以认定；证据8亦与本案有关联性，予以认定。 被告方翔公司向本院提交会议签到表和工程竣工验收意见书各一份，以证明原告苏兵受伤时所参与的工程已经竣工验收，即使被告应对原告承担工伤保险待遇赔偿责任，原、被告之间的劳动关系已经在2017年结束，原告的各项损失应按2016年的相关标准计算。 被告方翔公司的该份证据经原告质证，对会议签到表的三性均无异议，对工程竣工验收意见书的真实性、合法性有异议，关于赔偿计算的标准以法院核实为准。 被告方翔公司提交的证据，本院经审查后认为，原告苏兵对会议签到表的三性无异议，本院亦予以认定，工程竣工验收意见书真实性无法核实，不作为本案证据认定。 根据认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 2016年5月，经苏应学介绍，原告至家塘旧城改建安置房工程工地上徐其光所在的班组下从事泥工工作，接受徐其光的管理，从事其安排的工作，报酬由徐其光支付，空的时候，原告也可以到该工地上其他班组工作。该工程的总承包人为被告方翔公司，自然人丁素亮将承包的该工程的一部分工程分包给苏应学、徐其光等自然人。2017年1月15日，原告在从事苏应学安排的吊钢管过程中受伤。2017年8月24日，原告苏兵向湖州市人力资源和社会保障局申请对其伤势进行工伤认定，该局于同日以缺少工伤认定申请表和劳动关系的证明材料向苏兵发放《工伤认定申请材料一次性补正告知书》。苏兵遂向南浔区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认原、被告之间存在劳动关系，该委于2017年12月5日作出浔劳人仲案字[2017]第117号仲裁裁决，驳回了原告的仲裁请求，原告对该裁决不服，于法定期限内向本院起诉。本院于2018年3月9日判决驳回原告苏兵的诉讼请求。同年5月25日，南浔区劳动人事仲裁委员会出具《不予受理通知书》对原告苏兵的要求享受工伤保险待遇的仲裁申请不予受理。2018年7月13日，湖州市人力资源和社会保障局向原告出具《工伤认定申请不予受理决定书》。2018年2月8日，湖州浙北司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定原告苏兵的损伤为《工标》七级伤残，该损伤与2017年1月15日发生的外伤系直接因果关系。同时评定误工期为从损伤之日起至定残前一日止计算；护理期限拟按实际住院日计算，出院后仍需人护理，护理期限拟为3个月；营养期限拟为5个月。 本院认为本案争议焦点为：一、本案是否应当参照工伤保险待遇赔偿；二、如本案参照工伤保险待遇赔偿，则具体赔偿标准如何确认。 关于焦点一，本院认为本案应由被告参照工伤保险待遇对原告进行赔偿。首先，《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定：“用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。职工在两个或者两个以上用人单位同时就业，发生工伤的，由其受到伤害时工作的单位承担工伤保险责任。用人单位破产的，破产财产依法清偿的职工工伤保险待遇，应当包括为一级至四级工伤职工一次性缴纳至其退休后有权享受基本医疗保险待遇所需年限的医疗保险费。”被告方翔公司违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给无相应资质的自然人，原告虽未直接与被告签订劳动合同，但原告在受雇于徐其光、苏应学等人工作时受伤，不论是泥工还是脚手架的普工，工作内容均属于被告承包工程的组成部分。被告作为具备用工主体资格单位，应当就此承担工伤赔偿责任。其次，原告申请了工伤认定、提起了劳动关系的仲裁和诉讼、申请工伤保险待遇的仲裁等程序，但均因不符合受理条件等原因而未能实现。原告系外来务工的农民工，至建筑工地务工，受雇于不具备用工主体资格的自然人，其受伤难以得到工伤认定，由具备用工主体资格的被告承担工伤保险待遇的赔偿责任，能更好地保护农民工的合法权益。故原告要求被告参照工伤保险待遇进行赔偿的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予以支持。 关于焦点二，对于原告主张的赔偿标准，因本案原、被告之间的劳动关系未能认定，故不存在解除劳动关系一说，但根据原告提交的相关病历资料，原告分别于2017年1月15日至2017年1月25日、2017年3月7日至2017年4月6日、2017年4月16日至2017年4月30日、2017年5月3日至2017年5月22日及2017年12月25日至2018年1月3日五次住院治疗，最后一次系进行内固定拔除术，在此期间原告均处于治疗阶段，故按照2017年标准计算原告的相关损失更为合理，被告关于应按2016年标准计算原告损失的抗辩意见，本院不予采纳。 原告的具体赔偿项目，本院核算如下：1.医疗费：179541.4元（2017年1月25日开具的1320元劳务服务费发票不认定为医疗费）；2.停工留薪期间工资：61099元（原告主张的230元每日的工资收入因未能提供相关证据证明，且该收入并非固定，故不予认定，本案按2017年浙江省在岗职工就业人员年平均工资计算12个月）；3.交通费：2000元（根据原告的伤情、就医的时间、地点等对原告的主张予以认定）；4.护理费：61099÷12×3+61099÷365×82=29001.1元（根据原告实际住院天数为82天及护理期三个月按2017年浙江省在岗职工就业人员年平均工资计算）；5.住院伙食补助费：30×82=2460元（调整为根据原告住院天数按30元每日计算）；6.一次性伤残补助金：61099÷12×13=66190.58元（按2017年浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资计算13个月工资）；7.一次性工伤医疗补助金：61099÷12×10=50915.8元（按2017年浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资计算10个月，原告的主张符合法律规定，予以认定）；8.一次性伤残就业补助金：61099÷12×10=50915.8元（原告的主张符合法律规定，予以认定）；9.鉴定费：2600元，上述各项合计：444723.7元。 综上，原告合法的诉讼请求予以支持，其余诉讼请求予以驳回，被告的相关答辩意见本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条第二款、第二十九条之规定，判决如下： 一、被告浙江方翔建设有限公司应参照工伤保险待遇赔偿原告苏兵各项损失合计444723.7元，限于本判决生效后十日内支付； 二、驳回原告苏兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，由被告浙江方翔建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  姚加黎 二〇一八年九月三日 书记员  赵练丽