江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏01刑终484号原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）王建强，男，1987年10月6日出生，系淘宝店经营者，住益阳市赫山区。2017年12月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。辩护人朱博锋，江苏真释律师事务所律师。原审被告人徐灿，男，1994年9月13日出生，无业，住益阳市资阳区。2017年12月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕，2018年5月31日被取保候审。原审被告人夏声宇，男，1994年7月12日出生，，无业，住益阳市赫山区。2017年12月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕，2018年5月31日被取保候审。原审被告人黄捷，男，1996年1月10日出生，无业，住南县。2017年12月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕，2018年5月31日被取保候审。原审被告人张韵律，女，1988年1月4日出生，无业，住益阳市赫山区。2017年12月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年2月2日被取保候审。原审被告人郭伟，男，1982年4月11日出生，无业，住益阳市资阳区。2017年12月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年1月26日被取保候审。原审被告人郭胜，男，1988年4月13日出生，住益阳市资阳区。2017年12月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年1月26日被取保候审。原审被告人贺龙，男，1993年10月30日出生，住南县。2017年12月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年1月26日被取保候审。南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人王建强、徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙犯开设赌场罪一案，于2018年5月30日作出（2018）苏0104刑初266号刑事判决。原审被告人王建强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员杨云飞出庭履行职务，上诉人王建强及其辩护人朱博锋到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年7月以来，被告人王建强为了牟取利益，在德友圈APP软件上开设供他人网络赌博的俱乐部，通过提供现金结算的上下分服务，在该软件内开设房间供他人进行德州扑克赌博。为保证赌局的正常进行，被告人王建强雇佣多人在俱乐部充当“顶桌打手”，在赌局中操纵账号参与赌博。具体犯罪事实如下：（一）2017年7月以来，被告人王建强以上述方式在德友圈APP软件上开设万达俱乐部。被告人徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、贺龙、郭胜等人先后受被告人王建强雇佣在该俱乐部充当“顶桌打手”，领取3000元至10000元不等的工资及一定比例的分成，被告人徐灿可额外从俱乐部盈利中获得百分之五的分成。截止案发，该俱乐部通过在赌局中抽头、卖保险等方式获利达人民币200万余元。（二）2017年9月以来，被告人王建强经肖某一（另案处理）介绍，参股由龙某（另案处理）在德友圈APP软件上开设的梦想家俱乐部，并指派秦聪（另案处理）至该俱乐部负责财务和培训客服。截止案发，该俱乐部通过在赌局中抽头、卖保险等方式获利达人民币40万余元。（三）2017年12月以来，被告人王建强和肖某一共同出资以上述方式在德友圈APP软件上开设黑马俱乐部，并指派被告人夏声宇担任黑马俱乐部负责人及充当“顶桌打手”，承诺给予被告人夏声宇黑马俱乐部盈利的百分之十作为分成。截至案发，该俱乐部通过在赌局中卖保险等方式获利达人民币6万余元。2017年12月28日，被告人王建强、徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙被公安机关抓获归案，后均如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有经原审法院庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人王建强、徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙的供述和辩解，证人龙某、倪某、宗某、李某、束某1等人的证言，辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片、赌局截图、微信及支付宝上下分截图、俱乐部财务表格、电子数据检查工作记录、发破案经过、情况说明、抓获经过、户籍资料等。原审法院认为，被告人王建强、徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙以营利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人王建强、徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙共同实施开设赌场的行为，系共同犯罪。被告人王建强在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王建强、徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，均依法可以从轻处罚。被告人王建强主动交代司法机关尚未掌握的有关梦想家俱乐部的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人王建强主动交代同案犯的共同犯罪事实，属于其应当供述的范围，不构成协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，不符合立功的法定条件。根据被告人徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑确实不致再危害社会，故决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别以开设赌场罪判处被告人王建强有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人徐灿有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；判处被告人夏声宇有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人黄捷有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人张韵律有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人郭伟有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人郭胜有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人贺龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。在案扣押的作案工具电脑十二台，手机五部，予以没收；追缴被告人王建强违法所得人民币246万元。宣判后，原审被告人王建强提出上诉。上诉人王建强及其辩护人均提出：1.王建强归案后主动交代公安机关尚未掌握的利用梦想家俱乐部开设赌场的事实，依法应当从轻或减轻处罚；2.王建强归案后向警方提供黑马俱乐部的办公场所地址，带领公安到该办公场所抓捕其他同案犯，且检举揭发了其他俱乐部开设赌场的犯罪线索，其行为构成立功；3.俱乐部记账表格统计的金额存在错误，万达俱乐部开设赌场违法所得没有200万余元；4.原审判决追缴王建强违法所得246万元适用法律错误；5.王建强在案发后让其近亲属积极筹集资金，为其代缴罚金和退赃做准备，主观恶性及社会危害性较小，请求二审法院予以改判，并适用缓刑。辩护人为证明王建强的家庭困难情况，当庭出示了社区证明、残疾证、请愿书等六份书面材料。出庭检察员认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员为证明王建强不具有构成立功的行为，当庭出示了由南京市公安局秦淮分局淮海路派出所出具的两份情况说明。本院经审理查明上诉人王建强及原审被告人徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙犯开设赌场罪的事实及证据与原审判决一致，本院对原审认定的事实、证据予以确认。出庭检察员当庭出示的两份情况说明，来源合法，内容客观真实，且与本案有关联性，本院予以采信。上诉人王建强的辩护人当庭出示的六份书面材料，虽具有真实性，但与案件无关联，本院对该组证据不予采信。本院认为，上诉人王建强及原审被告人徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙以营利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人王建强系主犯。原审被告人徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙系从犯。上诉人王建强及原审被告人徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙均系坦白。本院对上述情节予以确认。关于上诉人王建强及其辩护人提出“王建强归案后主动交代公安机关尚未掌握的利用梦想家俱乐部开设赌场的事实，依法应当从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的解释》的第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚”。经查，王建强归案后主动交代了公安机关尚未掌握的其利用梦想家俱乐部开设赌场的事实，但该事实与公安机关已经掌握其利用万达俱乐部开设赌场的事实属于同种罪行，一审判决对该事实已经予以认定，并对王建强“可以酌情从轻处罚”，符合法律规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王建强及其辩护人提出“王建强归案后向警方提供黑马俱乐部的办公场所地址，带领公安到该办公场所抓捕其他同案犯，且检举揭发了其他俱乐部开设赌场的犯罪线索，其行为构成立功”的上诉理由及辩护意见，经查，首先，上诉人王建强归案后主动交代夏声宇、徐灿、黄捷等同案犯，属于其应当供述范围的内容；其次，南京市公安局秦淮分局淮海路派出所出具的情况说明证实，王建强的交代内容中未提供夏声宇、徐灿、黄捷等人的落脚点，民警通过平台信息查询比对，后在网吧内将夏声宇、徐灿、黄捷抓获，抓获过程中，王建强未到达现场；第三，发破案经过、抓获经过证实，夏声宇归案后带领民警对黑马俱乐部的经营场所进行搜查，并非是王建强提供黑马俱乐部的地址及带领民警至该场所抓捕其他同案犯；第四，南京市公安局秦淮分局淮海路派出所出具的情况说明证实，王建强在侦查阶段检举门萨等俱乐部开设赌场涉嫌犯罪的线索，经该所侦查，该线索因德友圈APP已关停而未被查实。综上，王建强的行为不能构成立功。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王建强及其辩护人提出“俱乐部记账表格统计的金额存在错误，万达俱乐部开设赌场违法所得未达到200万余元”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关通过技术手段从万达俱乐部客服电脑中依法提取的赌场记账明细表、赌场资金明细表证实，从2017年7月至12月间，王建强开设的万达俱乐部通过在赌局中抽头、卖保险等方式获取的违法所得共计人民币200万余元，该事实还得到公安机关以相同方式提取得到的德友圈APP赌局详情截图、赌客通过支付宝或微信转账上下分截图、战绩截图，原审被告人徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律等人的供述，以及证人李某、吴某、束某2、王某等人的证言等证据的印证，足以认定。另，王建强及其辩护人提出“俱乐部记账表格统计金额存在错误”的辩解无证据支持。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王建强及其辩护人提出“原审判决追缴王建强违法所得246万元适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，各被告人的供述、证人证言、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片、赌局截图、微信及支付宝上下分截图、俱乐部财务表格、电子数据检查工作记录等证据证实，2017年7月直至本案案发，上诉人王建强通过开设多家供他人网络赌博俱乐部的方式获取违法所得累计达人民币246万余元，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法追缴或者责令退赔”，一审法院据此追缴被告人王建强违法所得人民币246万元，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王建强及其辩护人提出“王建强在案发后让其近亲属积极筹集资金，为其代缴罚金和退赃做准备，主观恶性及社会危害性较小，请求二审法院予以改判，并适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王建强缴纳罚金及退缴违法所得，是其应当承担的刑事责任。原审法院根据上诉人王建强开设赌场犯罪，且属情节严重，结合其系主犯，具有坦白等情节，对其不适用缓刑，在法定量刑幅度内判处有期徒刑四年二个月，罚金人民币二十万元，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人王建强及原审被告人徐灿、夏声宇、黄捷、张韵律、郭伟、郭胜、贺龙犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李忠强审判员  赵 杰审判员  顾岚岚二〇一八年九月十一日书记员  罗慧莉书记员  许涯邻