文书内容广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终324号上诉人（原审原告）：徐鲁东，男，汉族，1973年2月27日出生，住址：山东省。委托诉讼代理人：王福岭，男，汉族，1984年10月25日出生，身份证住址：山东省。被上诉人（原审被告）：珠海市旺琳商行。住所地：珠海市。经营者：张泽琳。委托诉讼代理人：金会振，广东莱恩律师事务所律师。上诉人徐鲁东因与被上诉人珠海市旺琳商行（以下简称旺琳商行）买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初7371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐鲁东上诉请求：1、判令旺琳商行退回产品货款26100元，并支付徐鲁东价款十倍赔偿金261000元，共计287100元；2、一审、二审诉讼费由旺琳商行承担。事实和理由：1.徐鲁东在旺琳商行处购买到的“贵州茅台酒”53度／5箱30瓶，违背《食品安全法》第148条、第4条、第34条第6项，第124条第4项、《产品质量法》第37条、第39条。2.茅台酒作为中国国酒，有自己的鉴定机构，按茅台酒厂的规定是不向个人出具鉴定报告，故徐鲁东无法提交详细的鉴定报告。旺琳商行在一审中主张涉案产品由徐鲁东自行保管，茅台酒酒瓶内所装酒液已经更换或掺假，但徐鲁东在一审中提交了视频光盘、收款收据中都详细记录了每瓶酒瓶口胶头的防伪码，是无法更换或掺假的。3.根据《食品安全法》第148条及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”第15条规定“消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”旺琳商行答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。1、徐鲁东购买涉案货物后，并没有第一时间向市场监督机关进行有效举报，其应能合理预测自行控制涉案货物会造成双方之间就产品质量问题带来的争议，徐鲁东的行为造成涉案货物并没有被及时有效封存，丧失了进行司法鉴定的条件，徐鲁东的过错造成了涉案货物不能进行鉴定，其应当承担相应的法律后果。2、旺琳商行在一审辩论阶段就涉案货物的来源进行过阐述，即基于酒类零售业的行业惯例，涉案酒类均是由生产者授权的代理商对外进行销售的。而其去向均为下一家零售商，或是由该零售商在此对外销售。最终进入终端消费者领域，中间会经历多次销售，而被上诉人就是处于末端销售地位，即直接和消费者发生买卖关系，所以没有正式的进账单，或发票等一类的进账单据，货物来源排除了质量存在瑕疵的可能性。3、食品安全法第148条制定10倍赔偿的初衷是为了保证食品安全及生命权、健康权。确立的是一种侵权责任形态，而在本案中，徐鲁东甚至都没有食用涉案的茅台酒，根本谈不到安全损害。4、结合现有的证据可以得知，与徐鲁东相关的案件在珠海市香洲区人民法院及珠海市中级人民法院审理的有几十件，参考本案的货物数量可以合理判断出上诉人曾经最少是有几百箱或是几千瓶各类瓶装酒，这个规模可以等同一般的酒类的销售商，因此，于法于理，徐鲁东消费者的身份不能成立。徐鲁东向一审法院起诉请求：1.判令旺琳商行退回货款26100元，并支付徐鲁东价款十倍赔偿金261000元；2.本案诉讼费用及鉴定费用由旺琳商行承担。一审法院认定事实：徐鲁东于2017年8月4日在旺琳商行处，分两次购买53%vol贵州茅台酒5箱（共30瓶），其中两箱以900元/瓶的价格购入，另三箱以850元/瓶的价格购入，共支付货款人民币26100元，徐鲁东购买涉案茅台酒后尚未饮用。徐鲁东主张涉案茅台酒为假酒，但未提供相应证据予以佐证。徐鲁东提供给法庭查验的30瓶涉案茅台酒瓶身均标有“贵州茅台酒53%vol500ml”字样，以及注明有机码、出厂日期、防伪码等信息。徐鲁东提供的视频录像中，可以清晰辨认旺琳商行的店铺情况，以及茅台酒瓶身标签。旺琳商行认可徐鲁东在其经营场所内购买30瓶茅台酒的事实，但不认可涉案茅台酒是假酒，而且，旺琳商行认为徐鲁东购买涉案茅台酒后，一直由其控制，不能排除提交法庭的茅台酒酒瓶内所装的酒液已经更换或者掺假。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。本案的争议焦点是：旺琳商行是否需要向徐鲁东退还货款和支付货款十倍的赔偿金。对此，一审法院予以分析评判如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体本案而言，徐鲁东未能提交有力证据证明涉案茅台酒是假酒，应承担举证不力的法律后果。因此，对于徐鲁东关于请求旺琳商行退回货款，并支付货款十倍的赔偿金的主张，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回徐鲁东徐鲁东的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2803元，由徐鲁东承担。二审中，徐鲁东向本院提交30瓶称在旺琳商行购买的茅台酒。根据徐鲁东的申请，本院委托贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台公司）进行鉴定，样品编号为： 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        35785      经该公司鉴定并出具《鉴定证明书》，鉴定结论为：“该送鉴样品酒包装完好，封口标签、防伪标识外观完整。经鉴定：上述送鉴样品不是我公司生产（包装）出品，属假冒我公司的贵州茅台酒。”对于上述样品编号，茅台公司工作人员解释称：该编号是从瓶盖上摘抄下来的，第一行如20161020表示生产日期；第二行如2016-095表示生产批次；第三行是瓶号，如30757，表示当天生产的第几瓶。又查明，徐鲁东在一审中提交了旺琳商行于2017年8月4日开具两份收据。编号为12523的收据，注明货物名称：“飞天茅台酒53°”；单位：支；数量：12；单价：900元；金额：10800元。编号为980348的收据，注明货物名称：“飞天茅台酒53°357923585435778358053585036667141901441335918358253640214436366743618614416143741427335757”；单位：支；数量：18；单价：850元；金额：15300元。除上述事实外，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，双方对徐鲁东向旺琳商行购买30瓶茅台酒的事实无争议，徐鲁东与旺琳商行的买卖合同关系合法有效。争议的焦点问题是：一是徐鲁东提交给法院查验的酒品是否为旺琳商行出售；二是旺琳商行出售给徐鲁东的酒品是否为假冒产品；三是旺琳商行是否应当承担民事责任。对此本院评析如下：一、关于徐鲁东提交给法院查验的30瓶茅台酒是否为旺琳商行出售。旺琳商行对徐鲁东提供的上述30瓶酒品实物称不能核实由该商行出售，不能排除所装的酒液已被更换或者掺假后进行了重新包装。对此本院认为，在徐鲁东已举出收据、视频录像等证据证明存在买卖关系的情况下，旺琳商行否认该酒品由其出售，应当举出相应的证据。旺琳商行称从同行处调货，但未能提供证据证明所售酒品的合法来源。且旺琳商行作为销售者，对所售酒品的信息比消费者应更为了解，但其未能提供证据证明由其售出的茅台酒与其他商家出售的同类产品有何特征区分。如就瓶盖而言，在瓶盖编号存在可辨识性和规律性特征的情况下，其亦未能举出证据证明出售给徐鲁东的酒品是另有其他编号或有其他可辨识性标志的酒品。至于旺琳商行辩称不能排除出售后酒液被更换或者掺假又进行重新包装的问题。本院认为，徐鲁东提交查验的酒品包装完好、封口标签完整，符合酒品出售时的一般特征，此时旺琳商行如主张出售后酒液被更换或者掺假又进行重新包装，应承担相应的举证责任。由于旺琳商行未能提供证据证明，故本院不予采纳其辩解理由。综上分析，本院认定徐鲁东提交给法院查验的30瓶茅台酒属于旺琳商行出售的产品。二、关于旺琳商行出售给徐鲁东的酒品是否为假冒产品。本院委托鉴定过程中，鉴定人员向本院提交由中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司和贵州茅台酒股份有限公司出具的授权委托书。根据授权委托书的记载，鉴定人员有权对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪鉴定。经鉴定，徐鲁东提交给法庭查验的酒品并非该公司出品，属于假冒该公司的酒品。鉴定过程经本院组织双方当事人见证，双方当事人也就鉴定意见提出了意见，本院对上述鉴定意见予以采纳。旺琳商行称只有工商行政机关才有权送检并要求商标注册人出具类似鉴定证明表，法院无权“送鉴”，在二审中的“送鉴”行为无法律依据。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。由于案涉酒品是否为贵州茅台酒股份有限公司出品属于专门性问题，故人民法院有权委托具备资格的鉴定人进行鉴定。经核一审卷宗，徐鲁东在一审中提出书面申请，请求对其购买的酒品进行鉴定。在二审中又提出鉴定申请。由于鉴定对查明案件事实确有必要，故人民法院在二审中可以委托鉴定，旺琳商行主张本院无权委托鉴定，没有依据，本院不予采纳。对于旺琳商行所称由于案涉茅台酒在撤离该商行后并没有立即进行封存故缺乏鉴定的前提条件的问题，本院委托鉴定的酒品包装完好、封口标签完整，并非不具备鉴定条件，本院对旺琳商行的该项辩解意见不予采纳。综上分析，本院认定旺琳商行出售给徐鲁东的酒品为假冒产品。一审法院认定徐鲁东未能提交有力证据证明涉案茅台酒是假酒，处理欠妥，本院予以纠正。三、关于旺琳商行是否应当承担民事责任。徐鲁东以旺琳商行违反《中华人民共和国食品安全法》的有关规定为由请求支付所购商品价款十倍的赔偿金，但现有证据仅能证明旺琳商行销售的酒品并非茅台公司出品，徐鲁东未能提供证据证明该酒品不符合食品安全标准，且购买该酒品后亦未造成人身损害，故本院对徐鲁东请求十倍价款的赔偿金不予支持。但旺琳商行作为销售者，对所销售的酒品具有查验义务，应按照合同的约定提供货物，但旺琳商行隐瞒商品真实信息，销售假冒商品，其行为已构成欺诈，应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、第五十五条第一款的规定，向徐鲁东退还货款并支付购买商品价款三倍的赔偿金。综上所述，徐鲁东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初7371号民事判决；二、珠海市旺琳商行于本判决生效之日起十日内向徐鲁东退还货款26100元，并赔偿徐鲁东三倍价款78300元，合计104400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2803元，由徐鲁东负担1794元，由珠海市旺琳商行负担1009元；二审案件受理费6042元，由徐鲁东负担3867元，由珠海市旺琳商行负担2175元。本判决为终审判决。审判长  陈永成审判员  马翠平审判员  张榕华二〇一八年九月二十五日书记员  林粤锴