浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1779号 上诉人（原审原告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地：安徽省合肥市经济技术开发区紫云路**，统一社会信用代码：91340100737330012L。 法定代表人：薛松，系董事长。 委托诉讼代理人：王翔东，浙江昶日律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临海市江南城市防洪工程建设指挥部，住所，住所地：浙江省临海市古城街道巾山东路自来水厂东侧机构代码：77646493-7。 法定代表人：陈惠蓉，常务副总指挥。 委托诉讼代理人：汪卫福，系该单位职工。 委托诉讼代理人：梁伟新，浙江回浦律师事务所律师。 上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）因与上诉人临海市江南城市防洪工程建设指挥部（以下简称江南指挥部）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初14号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 水安公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付工程款4625554.2元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准率，自2014年11月24日起计算至债务履行完毕之日止）；二、维持一审判决第二项；三、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用（包括鉴定费）。事实和理由：一审判决书认定工程款总价下浮27.543%是完全错误的。一、本案的工程款单价的司法鉴定申请，是经上诉人、被上诉人及一审法院一致同意，且明确鉴定要求是“工程款单价（按照原告现场实际施工情况及法定工程预算定额进行组价）”。但智信工程咨询公司的《工程造价司法鉴定报告》却偏离、超越了委托鉴定要求，擅自片面认定“临海江南防洪堤堆土场工程应按总包临海市城市防洪二期工程义城港改道长石岭上下游河道标同口径下浮，考虑综合优惠率为72.457%（即下浮比例27.543%）”，并在鉴定结论部分列明“合计金额”及“考虑综合优惠率的合计金额”。这样的鉴定报告是错误的。二、本案工程系临海三桥江南防洪堤堆土场项目工程，与上诉人另行承包施工的临海市城市防洪二期工程义城港改道长石岭上下游河道工程是两个完全不同的、相互独立的工程项目。二者的施工方法、机械设备、人员组织、成本核算等方面均是完全不同的，二者之间在法律意义上并不具有关联性。上诉人向一审法院提供义城港改道工程施工承包合同，只是用来证明本案工程项目的来源，对本案工程款的结算没有任何约束力和可借鉴之处。三、鉴定机构所依据的市场行情、参考对象等内容未在报告中列明阐述，一审判决书却擅自作出认定。四、智信工程咨询公司的《工程造价司法鉴定报告》中对于下浮比例27.543%认为结合当时当地市场行情，原投标下浮比例过大。而一审判决却对其置之不理，简单套用“原投标口径”，下浮本案的工程款单价27.543%，这种做法严重损害了上诉人的合法权益。五、根据2007年12月12日关于土石方运输堆放协调会议，指挥部明确将河道、水闸、隧洞等标段的土石方统一安排调运到，整个堆放过程授权给河道标负责，会议中并未提到该工程需下浮。当初上诉人已起草了合同并递交给被上诉人，但被上诉人却迟迟不与上诉人签订合同，该渎职行为应依法追究，该行为的不利后果应由被上诉人全部承担。六、双方已就工程款单价的确定问题上达成了初步一致，即均不认可诉讼之前的有关单价下浮的会议纪要或单方面的行政决定，并一致同意以鉴定机构的司法鉴定工程单价为准。七、即使在本案工程结束后的结算过程中，被上诉人承诺在单价下浮20%的基础上，另行以三桥施工临时道路的名义给予上诉人在工程款总价上的补偿。这一事实在第一、二次诉讼中当事人双方均认可。而一审判决以大幅度下浮27.543%来认定本案工程总价，并未考虑该事实。八、本案工程于2008年结束，后因被上诉人故意设障，迟迟未进行结算。无奈之下，上诉人只能通过诉讼途径解决问题。在两次诉讼过程中，被上诉人又以种种借口设置诉讼障碍，导致一审法院至今才得以裁判，期间已历时十年。上诉人作为施工单位，为本案工程投入巨大的人力、财力和成本。在长达十年的时间里仍未拿到工程款，给上诉人造成巨大损失。一审法院的判决更是让公司经营遭受沉重打击。 江南指挥部辩称，对于土方单价我方认为336500立方米应当按9.616元每立方米进行计算，77800立方米应按7.22元每立方米进行计算，石渣平整属于河道标的附属工程，不应另行计费。 江南指挥部上诉请求：一、撤销原判第一、二项判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、对于堆土方单价的认定，上诉人认为应当分别按照9.616元/立方米（宽度100米）及7.22元/立方米（宽度为50米）计算。本案中336500立方米以9.616元/立方米定价是在2012年9月29日的政府多部门联合召开的专题会议上所确定的，而且该单价在专题会议确定后亦已告知被上诉人，被上诉人亦认可。且其在（2014）台临民初字第2614号案件中亦是将该份会议纪要作为证据向法庭提交。78800立方米是在金城公司就堆土标中标后被上诉人所形成的工程量，金城公司的中标价是7.22元/立方米，被上诉人施工前是明知的。该情况下，上诉人不可能针对同样工程而计价不同。被上诉人对于上述两个单价的认可，其实通过2012年10月17日的“关于城防二期堆土标工程完工结算问题专题会议纪要”也能得到印证。该次会议纪要与2012年9月29日会议纪要结合来看，2012年9月29日的会议纪要明确33.65万方土方按9.616元/立方米结算，被上诉人在2012年10月17日的会议纪要上签字同意该土方与上诉人结算；对于7.88万方的结算，2012年9月29日的会议纪要是“河道标与堆土标中标人双方商定后再予支付，指挥部在双方协议过程中参与协调工作”，但正是因为被上诉人对这两个单价认可，所以在2012年10月17日的会议纪要中将原定的78800立方米金城公司中标后被上诉人形成的工程量由被上诉人与金城公司结算改为直接与上诉人结算。而这次的主题会议被上诉人亦是参加签字认可的。二、对于石渣平整，尽管被上诉人提供了石渣的工程量，但并未实际额外产生修筑平整费用，不应判决支付石渣平整费用。根据“临海市城市防洪二期工程义城港改道长石岭河道标施工招标文件”第39页6.1.13中“弃渣场位于，运距暂按5KM考虑。实际施工时，运距若发生变化，则单价中的运输费用按实增减”，明确弃渣场地与实际施工弃土场地是一致的，不应再另外产生费用。招标文件第72页1.3.1条第（1）项“承包人应按照合同规定负责修建从指定的场外公共道路至施工干线公路以及至各施工点的全部临时道路、桥涵、交通隧道和停车场，并在合同施工期间负责管理、维修和养护道路，以及为满足超大件和超重件运输而必须采取的临时加固和加扩措施”的约定，施工道路的修筑整平维修等费用，应全部由承包人负责，不应另行计算费用。三、一审判决要求上诉人支付取土补偿款462000元，缺乏事实依据。尽管上诉人与长石岭脚村、大岙村签订协议并同意耕作层1.5米深土方归村方使用，但上诉人从未指示被上诉人向长石岭脚村、大岙村支付所谓的取土补偿额，上诉人也未就取土补偿额与该两村协商确定过，更不知道被上诉人所支付的金额如何确定以及与谁确定。因1.5米深土方归村方对被上诉人的施工造成一定影响，使其施工成本增加，基于此情节当时曾专题研究对河道标土方单价由原合同价12.84元/立方米调整为20.39元/立方米作为结算价，另行补偿给被上诉人3183800元，被上诉人亦已接受。后被上诉人向村方购买1.5米深土方，系被上诉人作为施工单位的自愿行为。四、一审判决要求上诉人承担工程款及取土补偿款的利息损失，有违事实和法律。本案工程款之所以出现纠纷，主要是由于被上诉人对结算单价出现反悔，并未按照2012年9月29日的专题会议纪要中的“组价上报，监理复核，财政审价中心核定”的程序要求，致使上诉人无法按照财政项目的付款程序与被上诉人进行最终结算付款，归责在于被上诉人，故被上诉人无权要求上诉人赔偿利息损失。至于取土垫付款，如前所述，因上诉人从未指示被上诉人垫付，不应要求上诉人赔偿利息损失。 水安公司辩称，一、江南指挥部提出堆土方单价分别按9.616元和7.22元计算的理由错误，其认为2012年9月26日专题会议纪要和之后的会议纪要能作为本案工程款单价的计算标准是完全错误的，第一个会议纪要我方没有签名，我方是不认可的也是无法知晓的。由于已经委托鉴定，本案工程款单价应当按鉴定机构的鉴定结论来确定，之前的会议纪要和调解不起任何效力。二、对于石渣平整问题，江南指挥部认为该费用已经包含在长石岭河道标的施工款项中，理由就是在长石岭河道标施工文件中已约定，但是招标文件中确定的内容只是运输费，与本案的石渣平整是两个完全不同的施工内容。三、关于取土补偿款，原判对取土款事实的认定和判决是基于充分的证据和客观事实上所作的判决。 水安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款4510569.16元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年11月24日起计算至履行完毕之日止）；2.判令被告支付原告垫付的取土补偿款462000元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年11月24日起计算至履行完毕之日止）。后变更第一项诉讼请求：要求被告支付工程款4625554.2元并赔偿利息损失。 一审法院认定事实：2007年8月，安徽省水利建筑安装总公司（该公司在2009年12月25日由安徽水安建设发展股份有限公司接管，安徽水安建设发展股份有限公司在2010年4月30日变更为安徽水安建设集团股份有限公司）与被告签订了《临海市城市防洪二期工程义城港改道长石岭上下游河道工程施工承包合同》，约定由原告承建临海市城市防洪二期工程义城港改道长石岭上下游河道标段工程。在施工过程中，原告依照被告的指示和要求，又承担了堆土场的土石方运输、堆放、整平工程的施工项目。该工程双方并未签订书面合同，亦未经过招投标。原告完成了堆土方宽度100米的工程量336500立方米，石渣平整工程量183415立方米。后堆土标工程进行招投标，由浙江金城建设集团有限公司中标。浙江金城建设集团有限公司中标后，原告又完成了堆土宽度50米工程量78800立方米。就该工程，被告支付给原告工程款250万元。2008年2月2日，原告代被告向临海市汛桥镇长石大岙村村民委员会垫付了耕作土补偿款182000元；2009年6月9日，原告代被告向临海市江南街道办事处长石岭脚村村民委员会承包人郭斯朝垫付了耕作土补偿款280000元。2014年11月24日，原告向该院提出起诉，诉请被告支付工程款、赔偿利息损失、支付垫付的取土补偿款。该院作出（2014）台临民初字第2614号民事裁定，准予原告撤回起诉。根据原告申请，该院委托浙江智信工程管理咨询有限公司对工程款单价（按照原告现场实际施工情况及法定工程预算定额进行组价）、临时设施费总价及取费的合理性进行鉴定，原告支付了鉴定费51769元，鉴定机构作出鉴定结论：一、工程款单价（按照原告现场实际施工情况及法定工程预算定额进行组价）：堆土方（堆土宽度100米）全费用单价为15.29元/m3；堆土方（堆土宽度50米）全费用单价为10.05元/m3；石渣平整全费用单价为6.48元/m3；二、临时设施费总价：已含在措施费中，不再单独计取；三、取费的合理性：根据委托书要求按照原告现场实际施工情况及法定工程预算定额进行组价，其取费是不合理的。综上所述以上费用若未考虑综合优惠率，合计金额为7125554元。结合当时当地市场行情，原投标下浮比例过大，但我司认为在没有补充约定的情况下仍应按原投标口径考虑综合优惠率72.457%（即下浮比例为27.543%），合计金额为5162963元。 一审法院审理认为：本案争议焦点有以下两点：一是本案讼争工程款如何确定？原、被告对工程量确认一致，但对工程单价各持己见。原告认为，应以委托鉴定的单价为准，即堆土方宽度100米单价为15.29元/m3，堆土方宽度50米单价为10.05元/m3，石渣平整单价为6.48元/m3。被告认为，2012年9月29日、10月17日两次专题会议纪要中，确定堆土方宽度100米按单价9.616元每立方米计算，堆土方宽度50米按单价7.22元每立方米计算；对于石渣平整单价，在（2014）台临民初字第2614号案件中，法院征询原、被告的意见发函给临海市财政项目预算审核中心，该中心复函单价为3.59元每立方米，故石渣平整单价应为3.59元每立方米。该院认为，原告并未参加2012年9月29日会议，亦未认可该单价，故该会议纪要确定的堆土方宽度为100米的单价为9.616元每立方米对原告不具有约束力；原、被告在2012年10月17日会议纪要中并未确定堆土方宽度50米的单价为7.22元每立方米；对于石渣平整单价，临海市财政项目预算审核中心的复函单价仅作调解使用，原、被告均未申请鉴定，故该院对被告抗辩的工程款单价均不予采纳。本案中，浙江智信工程管理咨询有限公司作出的单价鉴定结论，被告未提出相应证据予以反驳，故该院对该单价鉴定结论予以确认。但因原告鉴定要求既有工程款单价又有临时设施费总价，而单价与总价相关联，鉴定单价未考虑下浮，因此鉴定机构采用了市场调查的方法，收集了解当时当地市场行情，作出考虑综合优惠率72.457%、对总价下浮27.543%的结论，符合客观实际，故该院对该鉴定结论予以采信。因此该院确定本案讼争工程款总价为5162963元，扣除被告已支付250万元，被告尚欠工程款2662963元。虽然原、被告就本案讼争工程未签订书面合同，但该工程已竣工，并已交付使用，故原告要求被告支付工程款，该院予以支持。被告未及时支付工程款，应承担赔偿原告利息损失的责任。故原告要求被告赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自第一次起诉之日即2014年11月24日起计算至履行完毕之日止），合理合法，该院亦予以支持。二、被告是否应支付原告垫付的462000元取土补偿款？被告辩称，被告没有委托原告代为支付，亦没有指示过原告垫付取土补偿款。该院认为，被告与临海市江南街道办事处长石岭脚村委会及汛桥镇长石大岙村委会均签有补充协议，补充协议均载明：被告同意被征用土地开挖河道范围内的耕作层1.5米深归村委会使用；临海市人民政府江南街道办事处、汛桥镇长石大岙村委会分别出具证明，证明均载明：被告、办事处、村委会、承包人、河道项目部协调研究决定，土方款先由原告代付村方承包人，原告出具的收据亦证明其已支付取土补偿款共计462000元。本案中，原告作为施工方，并未与两个村委会签订书面合同，其没有义务支付取土补偿款；且综合本案的证据材料，证据之间能相互印证，并形成证据链，能够证明原告受被告委托代被告垫付了上述两笔补偿款项共计462000元，故对于原告要求被告偿还垫付的462000元的补偿款的诉讼请求，该院予以支持。因被告未及时支付取土补偿款，原告要求被告赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自第一次起诉之日即2014年11月24日起计算至履行完毕之日止），合理合法，该院予以支持。综上所述，原告合理的诉讼请求，该院予以支持。被告辩称，堆土方宽度100米应按单价9.616元每立方米计算，堆土方宽度50米应按单价7.22元每立方米计算，石渣平整单价经按3.59元每立方米计算，不应支付取土补偿款，原告未按流程结算工程款，其未提供相应证据予以证明，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告临海市江南城市防洪工程建设指挥部于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告安徽水安建设集团股份有限公司工程款2662963元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年11月24日起计算至履行完毕之日止）；二、被告临海市江南城市防洪工程建设指挥部于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告安徽水安建设集团股份有限公司垫付的取土补偿款462000元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年11月24日起计算至履行完毕之日止）；三、驳回原告安徽水安建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50506元，由原告安徽水安建设集团股份有限公司负担20688元，被告临海市江南城市防洪工程建设指挥部负担29818元。鉴定费51769元（原告预交），由被告临海市江南城市防洪工程建设指挥部负担。 本院二审期间，上诉人水安公司未提供新的证据，上诉人江南指挥部提供了三份证据材料：1.河道标施工招标文件，拟证明石渣堆放场地与实际施工场地一致及施工道路的修筑整平本身约定就由承包人负责。2.临海市江南城防指挥部（2008）11号会议纪要及临海市人民政府（2009）46号专题会议纪要，拟证明因村方取地表土1.5米后给水安公司造成施工成本增加，已给予补偿，所以水安公司支付给村方的取土补偿款系自愿行为。3.工程造价审定单及明细，拟证明水安公司已就1.5米表层土领取补偿款。 水安公司发表质证意见称：一、上述证据不属于新证据，这些证据都是在一审诉讼前就已经存在的证据，不同意进行质证。二、如法庭要求质证，认为：1.对证据1的真实性无异议，但是对证明对象和关联性有异议，招标文件中所讲到的是运输费用的问题，是包含在河道标的工程款里，不是在本案的工程款里。招标文件陈述到的修筑是指河道标的施工内容，并不是本案堆土的施工内容，不能混为一谈。2.对证据2、3的真实性有异议，因为证据2没有看到原件，且我方没有参加会议，不知道会议是否存在，也不知道会议内容。对证明对象和关联性也有异议，江南指挥部讲到的地表1.5米深处发生的费用由施工方和业主各承担一半，这是指已经取走的那部分，村方没有挖走的部分就是本案争执的，故这组证据列到的相关费用与本案争执的462000元没有任何关联性。经审查认为，上述证据材料不能证实江南指挥部的待证事实。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，浙江智信工程管理咨询有限公司在收到一审法院提供的补充鉴定材料后，于2018年1月29日出具了《工程造价咨询报告书补充》对涉案工程的工程款单价（按照原告现场实际施工情况及法定工程预算定额进行组价）、临时设施费总价及取费的合理性鉴定如下：一、工程款单价（按照原告现场实际施工情况及法定工程预算定额进行组价）：堆土方（堆土宽度100米）全费用单价为15.29元/m3；堆土方（堆土宽度50米）全费用单价为10.05元/m3；石渣平整全费用单价为6.48元/m3；以上单价均未考虑市场竞争因素；二、临时设施费总价：已含在措施费中，不再单独计取；三、取费的合理性：根据委托书要求按照原告现场实际施工情况及法定工程预算定额进行组价，其取费是不合理的。 本院认为：本案的争议焦点有两点，一是堆土场工程的工程款单价如何确定；二是江南指挥部是否应支付给水安公司垫付的取土补偿款。经审理认为，一、双方对于堆土场工程的工程量确定一致，仅对工程款单价意见不一。根据合同法第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”，本案中由于双方对于工程款单价约定不明确，又无法按合同法第六十一条规定的按交易习惯来确定，则应按照订立合同时合同履行地的的市场价格来确定。本案已经委托鉴定，鉴定机构做出了一份咨询报告书及补充报告，第一份报告书中将涉案工程按原总包临海市城市防洪二期工程义城港改道长石岭上下游河道标同口径下浮，但又在报告中说明原投标下浮比例过大。在补充报告书中作出了工程款全费用单价的鉴定，但说明以上单价均未考虑市场竞争因素。结合这两份报告书及合同法的相关规定，一审法院采用的第一份报告所确定的下浮比例过大，本院参考当时当地的市场价格，并结合口头咨询鉴定机构所得到的回复，调整为下浮20%。故对于江南指挥部应付的工程款应予改判。二、关于上诉人水安公司垫付的取土补偿款，因其提供的证据已经形成了证据锁链，理应由上诉人江南指挥部予以支付。综上，上诉人江南指挥部的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人水安公司的上诉理由中合理的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销临海市人民法院（2017）浙1082民初14号民事判决的第一项，维持其余部分。 二、上诉人临海市江南城市防洪工程建设指挥部于本判决生效之日起十日内支付给上诉人安徽水安建设集团股份有限公司工程款3200443.2元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年11月24日起计算至履行完毕之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50506元，由上诉人安徽水安建设集团股份有限公司负担18177元，由上诉人临海市江南城市防洪工程建设指挥部负担32329元。鉴定费51769元，由上诉人安徽水安建设集团股份有限公司负担18117元，由上诉人临海市江南城市防洪工程建设指挥部负担33650元。二审案件受理费50506元，由上诉人安徽水安建设集团股份有限公司负担18177元，由上诉人临海市江南城市防洪工程建设指挥部负32329元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 陈文杰 审判员 黎利荣 二〇一八年九月二十五日 书记员 马 里