河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终3743号上诉人（原审原告、反诉被告）：河北歌元工程技术有限公司，住所地保定市高开区朝阳北大街**中关村创新中心****。法定代表人：毕中兴，经理。委托诉讼代理人：吴小凯，河北树仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吕顺义，男，1963年10月12日生，汉族，住保定市。上诉人河北歌元工程技术有限公司(以下简称歌元公司)因与被上诉人吕顺义合同纠纷一案，河北省保定市莲池区人民法院作出的(2016)冀0606民初4ll7号民事判决，判后，吕顺义不服向本院提起上诉。本院于2017年12月27日作出（2017）冀06民终5507号民事裁定，发回重审。重审后，河北省保定市莲池区人民法院作出的(2018)冀0606民初ll78号民事判决，河北歌元工程技术有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人歌元公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，依法改判由被上诉人返还上诉人预付款30万元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人诉被上诉人、被上诉人反诉上诉人合同纠纷一案，经保定市莲池区人民法院审理作出(2018)冀0606民初ll78号民事判决书(以下简称一审判决)，该判决认定事实及法律适用错误。1、上诉人与被上诉人签订的“暖通系统安装合同”因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条属无效合同；同时，上诉人和被上诉人在一审中对“暖通系统安装合同”、“请款报告”以及“进度结点完成时间确认表”等证据均无异议，足以证实被上诉人收到上诉人预付款30万元。故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，应依法判令被上诉人将预付款30万元返还上诉人。上述事实证据充分，事实清楚。一审法院以“对施工安装的实际费用双方不能达成一致，也未提出评估鉴定”为由对上诉人返还预付款的请求不予支持，没有任何事实及法律依据，事实认定错误。2、被上诉人就本案争议施工项目根本没有施工。被上诉人举证的所谓采购材料等证据，与上诉人被上诉人之间的安装合同完全不符，且证据存在伪造嫌疑。双方当事人签订的“暖通系统安装合同”及所附的“施工细则及要求”中明确约定了包工包料的品牌及要求(包括风机盘管：约克；管材：友发；冷凝水：中财；保温材料：华美；阀门：津塘；螺杆机组：国祥王牌；冷却塔：荏原；板式换热器：舒瑞普；水泵及定压补水装置：凯泉；风机：上海应达等等)，上述约定表明，双方当事人对于工程项目的材料使用约定是非常细致、明确的；反观被上诉人举证的所谓“采购材料”的证据，均不显示对应上述品牌，根本不能举证证实其所谓为本案工程购买相应品牌材料，合同并未履行。同时，上述“安装合同”及“施工细则及要求翟明确约定乙方(即被上诉人)工程材料进场时必须通知我方(即上诉人)现场负责人员、并经上诉人一方验收合格后方可投入使用，被上诉人因没有进行任何施工，故也从未通知上诉人一方，这也足以证实被上诉人没有进行任何施工。双方“安装合同”中体现“(工程)图纸由乙方设计”的约定，而直至本案审理过程中，被上诉人也未能举证工程图纸的存在，更证实该工程没有实际施工。工程图纸是工程施工的基础性文件，所以双方安装合同也明确约定了关于工程图纸的设计安排，因该工程项目被取消，所以没有进行工程图纸设计及施工。上诉人在本案一审时举证的“借款单”证实：至2014年3月29日，被上诉人还没有进行图纸设计，也不可能开展施工工作。故被上诉人所谓举证的、在2014年3月29日之前的所谓采购本案工程材料的事实是虚构的。3、由工程项目方“石家庄美开汽车销售有限公司”出具的“关于石家庄美开汽车展厅工程项目停工的告知函”及“关于石家庄美开汽车展厅中央空调安装项目未进场施工的证明”能够证实本案争议的“安装合同”没有履行的事实。也因为该安装合同没有实际履行，故一审法院所谓对于“施工安装费用不能达成一致”的认定是错误的，更不需要所谓评估鉴定来确认任何金额。综上所述，一审判决驳回被上诉人的反诉请求，判决正确。但上诉人要求被上诉人返还工程款30万元诉讼请求，一审判决未予支持，属认定事实及适用法律错误。上诉人已充分举证证实其向被上诉人支付预付款30万元的事实，被上诉人不能证实其进行过工程施工，结合双方合同无效的认定，应当判决被上诉人返还预付款30万元，请依法支持上诉人上诉请求，维护上诉人合法权益。被上诉人吕顺义辩称，我不应该返还预付款30万元，因为我干活了，甲方也知道我干活，30万元是进场专用款，30万元我都已经花了，而且还不够，用于购置阀门、管件、工人工资、钢材等还有盘管，盘管拉到现场后上诉人不给钱，厂房就把盘管运走了。上诉人歌元公司向一审法院起诉请求：判令原、被告签订的《暖通系统安装合同》无效；判令被告吕顺义返还原告已支付的300000万元；诉讼费由被告承担。被上诉人吕顺义向一审法院提出反诉请求：判令解除反诉原告（被告）吕顺义与反诉被告（原告）河北歌元工程技术有限公司签订的《暖通系统安装合同》；反诉被告（原告）河北歌元工程技术有限公司赔偿经济损失70万元；反诉被告（原告）承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年9月24日，保定市硕达建筑安装有限公司更名为河北歌元工程技术有限公司，河北歌元工程技术有限公司承接保定市硕达建筑安装有限公司权利和义务。2013年12月6日，吕顺义为乙方，保定市硕达建筑安装有限公司为甲方，双方签订了《暖通系统安装合同》，合同主要约定：甲方将石家庄（美开）汽车展厅安装中央空调暖通系统工程承包给乙方，由乙方负责中央空调室内末端的风、水系统及机房系统安装；换热系统（板换、水箱、机组和水管道的就位制作安装，主管路出机房1米）；通风系统（风机安装连接等）；全部系统的材料、设备的购买和安装、调试验收。承包形式及范围：按图施工（附工程施工细则）包工包料（品牌及要求附后）、包设备就位安装调试。图纸由乙方设计，不需要设计院盖章。施工工期处空白。合同签订三日内预付人民币300000元；进场七日内再付700000元。该合同原告在甲方处盖章，被告吕顺义在乙方处签名。《施工细则及要求》中注明：“1、材料、设备品牌和材质要求：风机盘管：约克……。2、乙方工程材料进场时必须通知我方现场负责人员，并经甲方、使用方验收合格后方可投入使用……。”2013年12月6日，吕顺义向甲方出具《请款报告》申请支付300000元，并在《进度结点完成时间确认表》上写明“由我公司承揽的石家庄植物园汽车展厅合同已于2013年12月6日签订。合同规定预付300000元。”原告通过毕元燊的账户转账给吕顺义工程预付款300000元。同时查明，2018年4月13日，一审法院组织原、被告双方在本案争议的工程地点（石家庄植物园美开汽车展厅）进行了现场勘查，屋顶及墙壁顶部安装有空调的主管道、分支管、桥架、支吊架、蝶阀、法蓝等。吕顺义称是其进场施工安装，原告（反诉被告）歌元公司不认可，称吕顺义未进场，所购材料未经验收确认，是他人进场施工；虽然吕顺义为施工做了部分准备工作，花费不会超过300000元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事机电设备安装经营活动的企业应按照《建筑业企业资质等级标准》申请《机电设备安装工程专业承包企业资质》，工程内容包括锅炉、通风空调、制冷、电气、仪表、电机、压缩机机组等设备。从事制冷设备维修安装经营活动的企业应按照《中国制冷空调设备维修安装企业资质等级认证暂行管理办法》领取相应的中国制冷空调设备维修安装企业资质。本案中，吕顺义系自然人，未取得专业承包企业等级资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告歌元公司与被告吕顺义签订的《暖通系统安装合同》系无效合同。双方签订的《暖通系统安装合同》及施工细则，虽未约定具体的施工进场日期，但在合同签订后三日内，原告（反诉被告）预付300000元给吕顺义，吕顺义即进场进行了部分安装施工，但对施工安装的实际费用双方不能达成一致，也未提出评估鉴定，所以原告（反诉被告）要求吕顺义返还预付款300000元，没有事实依据，本院不予支持。反诉原告（被告）吕顺义反诉要求反诉被告（原告）歌元公司赔偿700000元损失，歌元公司不认可损失数额，仅称花费不超过300000元，双方也未提出评估鉴定，故没有事实依据，应驳回反诉请求。原告（反诉被告）歌元公司称美开展厅的中央空调工程是第三方施工，吕顺义未进场施工，因未提供相关证据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）河北歌元工程技术有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（被告）吕顺义的反诉请求。案件受理费5800元，由原告（反诉被告）河北歌元工程技术有限公司负担；反诉费5400元，由反诉原告（被告）吕顺义负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，一审法院组织上诉人、被上诉人双方在本案争议的工程地点（石家庄植物园美开汽车展厅）进行了现场勘查，屋顶及墙壁顶部安装有空调的主管道、分支管、桥架、支吊架、蝶阀、法蓝等。被上诉人提供了购设备和材料发票，并提供证人称是其进场施工安装，上诉人歌元公司虽不认可，称吕顺义未进场，所购材料未经验收确认，是他人进场施工，且未提供相反证据予以否认；二审中上诉人认可花费没超过300000元，故可以认定该工程是由被上诉人吕顺义所建。上诉人要求被上诉人吕顺义返还预付款300000元，没有事实依据，故本院不予支持。如上诉人有证据证实是他人进场施工，可另行主张。综上所述，上诉人歌元公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人河北歌元工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 岚审判员 于纪芳审判员 付术勇二〇一八年九月二十八日法官助理庞晓兰书记员刘金