陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)西民四初字第00043号原告（反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司西安分公司，住所地陕西省西安市高新开发区高新二路四号。代表人：金江华，该分公司总经理。委托诉讼代理人：安晓磊，男，该公司法务，住陕西省宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：石浩，陕西博硕律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西久盛鑫劳务有限公司,住所地陕西省西安市灞桥区席王办水沟村南排2-6号。法定代表人：何明芝，该公司经理。委托诉讼代理人：苟瑁，男，该公司经理，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：彭方涛，北京市东元律师事务所西安分所律师。第三人：陕西京信实业有限公司，住所地陕西省西安市临潼区秦统一雕像群东1号。法定代表人：徐进博，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐广忠，男，该公司经理，住陕西省西安市雁塔区。原告（反诉被告）广厦建设集团有限责任公司西安公司（以下简称：广厦西安分公司）与被告（反诉原告）陕西久盛鑫劳务有限公司（以下简称：久盛鑫公司）、第三人陕西京信实业有限公司（以下简称：京信公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广厦西安分公司委托诉讼代理人安晓磊、石浩，被告（反诉原告）久盛鑫公司委托诉讼代理人苟瑁、彭方涛，第三人京信公司委托诉讼代理人徐广忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦西安分公司向本院提出诉讼请求：1、判令久盛鑫公司退还超付的劳务费74万元；2、诉讼费用由久盛鑫公司承担。事实和理由：广厦西安分公司、久盛鑫公司于2007年9月17日签订了西安市临潼区唐御坊工程项目劳务施工合同，合同签订后，广厦西安分公司严格履行合同所约定的各项义务，但久盛鑫公司未按合同履行相关义务，双方所签劳务合同早以因久盛鑫公司违约无法继续履行而终止。鉴于上述情况，请求法院判令久盛鑫公司退还广厦西安分公司超付的劳务费。久盛鑫公司辩称，广厦西安分公司的起诉没有事实依据，双方合同履行到了2010年9月，广厦西安分公司还下欠久盛鑫公司工程款及停工损失，并反诉请求：1、判令广厦西安分公司和京信公司支付劳务费、停工费、租赁费、材料费、运费、损失、利息等共计19900000元；2、反诉费用由广厦西安分公司负担。事实与理由:2007年9月6日，久盛鑫公司与广厦西安分公司签订了西安市临潼区唐御坊工程施工扩大劳务合同。合同中约定：建筑面积（合同为约43000平方米，施工中酒店增加两层）实际为44191平方米，合同单价（合同价为382元/平方米;施工中又签订补充协议增加64元／平方米）实际为446元／平方米；劳务费的计算、付款办法；双方责任和权利等（详见施工劳务合同）。合同签订后，久盛鑫公司按合同履行了各项义务，因广厦西安分公司资金、材料不到位使久盛鑫公司在施工中数次停工待料达45天，造成2008年12月不能主体封顶，也不支付劳务费，2008年3月起停工两年后，至2010年9月中旬才主体封顶。按照合同约定，广厦西安分公司应付工程劳务费15767598元，施工期间造成停工费、租赁费、材料费、运费、损失、利息等计17035187元，共计应付32802785元，广厦西安分公司仅付了500万元仍下欠劳务费27802785元，因久盛鑫公司资金紧张，暂反诉19900000元，下余部分久盛鑫公司保留另行起诉权利。广厦西安分公司和第三人相互推诿拒绝支付，迫使久盛鑫公司停工待资，久盛鑫公司不敢再干二次结构及装修。在履行本案所涉合同过程中，前期由于广厦西安分公司材料供应跟不上导致停工，2011年复工后京信公司不好好给广厦西安分公司的工程款，正负零以下及局部一层、二层是广厦公司供应主材外，广厦西安分公司再也不供应材料，所需主材变由京信公司供应，2010年3月的施工由京信公司直接参与施工管理。广厦西安分公司只给京信公司出具收款收据，而劳务费是由京信公司直接转账与劳务公司。因此，久盛鑫公司与京信公司形成了事实上代为管理的劳务关系，现广厦西安分公司和京信公司互相推卸责任，导致久盛鑫公司债权无法主张和实现，损失无法得到赔偿，民事责任的承担无法确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条及相关规定，将京信公司列为本案第三人参与诉讼，以期判如所请。针对反诉广厦西安分公司辩称，停工原因是久盛鑫公司没有履行合同约定，工程干到正负零的时候采取堵路等手段索要劳务费。久盛鑫公司提出的单价不对，增加的部分费用的前提是工程要干完，所以单价是382元，久盛鑫公司只是干到正负零，所以单价和计算的面积都不对。对请求依法驳回反诉请求。京信公司称，其与久盛鑫公司存在事实上的劳务关系，其不下欠久盛鑫公司劳务费，还超付了130万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年9月6日，广厦西安分公司与陕西敬瑁鸿运劳务有限公司（以下简称：敬瑁公司，系久盛鑫公司原名称）签订《主体结构施工劳各合同》，约定将广厦西安分公司总承包的西安临潼唐御坊工程劳务分包给敬瑁公司，建筑面积约43000平方米。承包方式：1、包工、包所有设备工具及所有周转材料和辅料等。2、劳务承包（模板、钢筋、混凝土、外架、砖砌体土方回填、内外粉刷及贴面砖等作业的人工费以及为该项目工程施工所需使用的各种设施、设备的一切费用，塔吊基础、职工住宿房屋租赁，职工住宿床的购置，临时设施的搭建及安全文明施工设施投入等全部包含。）承包范围：1、除防水、水电暖工程、门窗油漆及玻璃涂料以外，图纸内的所有工程量都在劳务承包之内，不再另行结算。2、主体结构从垫层开始到主体屋顶范围内的所有模板、钢筋、混凝土、（养护、覆盖材料等）外架的工作量，主体填充墙体，土方回填（价格根据当时市场行情进入承包价），临舍搭建、道路硬化、贴面砖及施工过程中清理等，所有工程不再另计点工。工程工期:自2007年6月8日垫层施工起至主体结构封顶总工期为90天。因不可抗拒的原因拖延工程进度甲方将进行顺延。因甲方的原因拖延工期，乙方可在24小时内提出，所产生的误工或停工的费用将由甲、乙双方商量解决。因乙方自身的原因，甲方将不顺延工期，每拖延一天甲方将处罚乙方5000元的罚款。劳务费用计算及付款办法:1、建筑面积计算方法：以99年《陕西省建筑工程综合概预算定额》建筑面积计算规则为依据。2、该工程施工图纸中，除桩基工程、防水、水电暖工程、门窗油漆、玻璃涂料、二次装修以外的其它所有的工程量，其综合承包单价为：每平方米382元，包括：辅助材料、机械设备费、工具临舍费、周转材料辅料费、劳保用品、安全防护费、文明施工人工费以及所有人工费等。图纸外工程量按实结算（注：本工程承包范围内的所有工程不发生任何点工）。劳务费支付办法：主体劳务人工费垫资至主体封顶，甲方将支付已完工程量80%的劳务人工费给乙方，工程竣工付至95%，工程交工决算后十个月内全部付清。在施工过程中甲方及时供应乙方所提供的一切施工用材料。因乙方的原因造成施工滞后或停工，甲方将有权终止合同，所产生的劳务费按完成量的60%结算，其余作为对甲方的赔偿。乙方有权维护自身的权益，有权拒绝甲方施管人员的违章指挥。乙方在甲方单方面违约的情况下有权停止施工，并做出书面赔偿的要求。合同签订后，敬瑁公司依约进场施工。2007年12月7日，广厦西安分公司出具承诺书，表示在敬瑁公司保证该工程项目按原合同约定的工期、质量、进度等顺利继续履行的前提下，在原合同签订的合同单价：382元／平方米（建筑面积）的基础上，酌情增加至446元／平方米（建筑面积）。2008年3月，在完成负一、二层及酒店一、二层的部分施工后，工程停止施工直至2010年1月。就停工的原因，久盛鑫公司主张是由于广厦西安分公司无法供应施工用材料，提交了彭其富的证人证言；对唐友德、李胜军、彭强的调查笔录；京信公司徐广忠书写的情况说明；2010年3月12日关于“唐御坊”工程复工专题会议纪要；京信公司与敬瑁公司付款协议；西安市临潼区人民法院调查笔录作为证据。广厦西安分公司、京信公司质证后，主张彭其富、唐友德、李胜军、彭强未到庭，其余证据的真实性予以认可，证明目的不认可。由于彭其富曾经在西安市临潼区人民法院出庭作证，并且上述证据能够相互印证，本院对久盛鑫公司提交的这组证据予以确认。此外，久盛鑫公司还提交了无钢筋停工报告单三份。广厦西安分公司、京信公司质证后，不予认可。该三份停工报告单为久盛鑫公司单方书写，并无送达广厦西安分公司或京信公司的证据，本院对其不予确认。广厦西安分公司主张停工的原因是敬瑁公司为讨要劳务费擅自停工，但没有提交证据，其提交了与第三方的结算单、出库单，以期证明其按照约定向敬瑁公司提供了钢材、商品混凝土。久盛鑫公司质证后不予认可。由于改组结算单、出库单不足以否定久盛鑫公司提交的因广厦西安分公司无法供应施工用材料而停工的证据，本院对其不予采信。2009年11月29日，敬瑁公司、广厦西安分公司、京信公司形成动工前准备工作劳务协议，约定敬瑁公司与京信公司协商达成正式复工前工作内容的工程量，京信公司同意用现金分天支付。并表示该协议与2007年9月6日劳务合同无关联。2009年12月11日，敬瑁公司与京信公司形成开工前部分工程量人工费结算单，结算金额88850元。当日，京信公司向敬瑁公司支付了该笔费用。2009年12月20日、27日，广厦西安分公司、京信公司、监理单位就恢复施工形成两份会议纪要，要求作好施工准备工作，保证钢筋进场。2010年3月19日，广厦西安分公司、京信公司、监理单位形成关于“唐御坊”工程复工专题会议纪要，载明：春节前施工过程中停窝工损失的问题，京信公司与材料商无法达成共识，需要重新核定。京信公司给广厦西安分公司工程停工损失补偿问题，要求在复工中30日内协商解决，也可以通过法律诉讼解决。复工前京信公司向广厦西安分公司支付200万元。复工后，京信公司不与材料商和劳务公司有直接交涉，一切由广厦西安分公司出面。复工前京信公司与材料商和劳务公司发生的往来，由京信公司负责解决，与广厦西安分公司无关。2010年3月26日，广厦西安分公司向敬瑁公司发出停工通知单，表示广厦西安分公司正与京信公司协商开工事宜，同时对施工现场进行检查，发现存在严重安全隐患，暂不具备上部结构施工条件，但敬瑁公司未通知广厦西安分公司并上递相关开工手续，已经私自组织上部结构施工，现责令要求敬瑁公司停止上部结构施工，具体正式开工时间由项目部另行通知。如敬瑁公司继续私自进行上部结构施工，在此期间发生的质量、安全事故及相关经济损失均由敬瑁公司自行承担。2010年3月29日，广厦西安分公司向京信公司、敬瑁公司、西安市临潼区质量安全监督站发出广集西[2010]20号紧急告知函。表示：就“唐御坊”工程复工事宜双方于2010年3月12日召开了专题会议进行了协商，并形成会议纪要一份。但此后京信公司并未按双方协商一致的会议纪要履行约定。因此，该工程仍无法正常开工。京信公司与敬瑁公司进行私下沟通，非法指使劳务公司强行开工，在施工现场存在严重安全隐患的情况下进行上部主体结构施工。为此，广厦西安分公司严正声明，立即停止非法行为。在京信公司私自指使劳务公司施工期间所发生的一切质量、安全事故以及造成的一切经济损失，均由京信公司及相关责任方承担。停工通知单和告知函发出后，敬瑁公司未停止施工，施工至2010年9月主体封顶。2010年4月2日，京信公司、敬瑁公司、监理单位就施工过程中出现的问题形成陕京2010字第002号会议纪要，广厦西安分公司未参与。京信公司、广厦西安分公司主张复工后，敬瑁公司是与京信公司产生了事实上的劳务合同关系，提交了敬瑁公司管理人员王筱的情况说明，王筱表示临潼唐御坊工程后期主体施工，是由其代表敬瑁公司与京信公司达成的劳务施工协议，每平方米劳务费是170元，每干完一层支付一层的劳务费，劳务费已经结清。久盛鑫公司质证后，对真实性认可，证明目的不认可。由于该证据能够证明本案的事实，本院予以确认。审理中，依照当事人的申请，本院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司就久盛鑫公司已完成的临潼唐御坊项目的建筑面积、劳务费数额进行司法鉴定。陕西先锋会计师事务所有限责任公司出具了陕先鉴字(2015)012号基本建设工程司法鉴定意见书。各方当事人均提出异议，陕西先锋会计师事务所有限责任公司进行了多次答复，并到庭接受了质询。该司法鉴定意见最终结论为：涉案工程总体（全楼），1、主体项目全部工程劳务结算造价为16391928.49元。2、二层及以下未完工程处理费用为76585.25元。3、京信提出的负一层，地下二层，酒店一、二层工程质量问题处理费用为1292681.01元。其中根据单方提供工程量按照《陕1999定额》计算的质量问题处理费用（可计算部分）352181.01元：单方记录的直接花销的质量问题处理费用940500.00元。其中二层以下部分的主体项目工程劳务结算造价为12968364.48元。二层及以下未完工程处理费用为76585.25元。广厦西安分公司主张其已向久盛鑫公司支付劳务费4303927元，并提交了相关票据作为证据，久盛鑫公司对其中2695040元予以认可。此外，久盛鑫公司就其停工损失，提交了与第三方的结算单、收料单、送货单、收款收据等作为证据，由于该组证据并不能真实反映久盛鑫公司的停工损失，本院对其不予确认。2012年11月1日，敬瑁公司名称变更为久盛鑫公司。本院认为，广厦西安分公司与久盛鑫公司签订的《主体结构施工劳各合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，故依法应确认有效。本案争议的主要问题为：工程停工的责任问题久盛鑫公司主张是由于广厦西安分公司无法供应施工用材料，提交了相应的证据，这些证据相互印证能够支持久盛鑫公司的主张。广厦西安分公司认为久盛鑫公司擅自停工，未能提供证据支持。因此，广厦西安分公司未能及时提供施工用材料，应当是工程停工的主要原因。二、工程复工后久盛鑫公司施工的劳务费应当由谁支付京信公司、广厦西安分公司主张复工后，久盛鑫公司是与京信公司产生了事实上的劳务合同关系，提交了原敬瑁公司管理人员王筱的情况说明，王筱表示临潼唐御坊工程后期主体施工，是由其代表敬瑁公司与京信公司达成的劳务施工协议，每平方米劳务费是170元，每干完一层支付一层的劳务费，劳务费已经结清。结合2010年3月26日、29日广厦西安分公司向敬瑁公司、京信公司发出的停工通知单和告知、2010年3月12日“唐御坊”工程复工专题会议纪要、2010年4月2日陕京2010字第002号会议纪要，可以认定复工后久盛鑫公司是与京信公司形成了事实上的劳务合同关系，相关劳务费京信公司已经直接支付给了久盛鑫公司。三、广厦西安分公司已经支付久盛鑫公司劳务费的数额广厦西安分公司主张其已向久盛鑫公司支付劳务费4303927元，并提交了相关票据作为证据，久盛鑫公司对其中2695040元予以认可。有争议的2009年12月11日88850元，系依据2009年12月11日敬瑁公司与京信公司开工前部分工程量人工费结算单形成，不应当计入广厦西安分公司已经支付久盛鑫公司劳务费。2010年1月19日、21日共计10万元，久盛鑫公司主张是塔吊维修费用；2010年8月12日15万元，久盛鑫公司主张是重新购买模板费用；2008年2月3日268037元，久盛鑫公司主张是京信公司支付的慰问补助费用，由于均没有证据支持，本院不予采信。其余久盛鑫公司主张个人借支的部分，由于相关人员均是久盛鑫公司工作人员，对久盛鑫公司的主张，本院也不予采信。综上，广厦西安分公司已经支付久盛鑫公司劳务费的数额应为4215077元。四、合同单价的确定问题根据本院查明的事实，合同约定的综合承包单价为每平方米382元。2007年12月7日，广厦西安分公司出具承诺书，表示在敬瑁公司保证该工程项目按原合同约定的工期、质量、进度等顺利继续履行的前提下，在原合同签订的合同单价382元／平方米（建筑面积）的基础上，酌情增加至446元／平方米（建筑面积）。因此，合同单价应当调整为446元／平方米。广厦西安分公司主张敬瑁公司未能按原合同约定的工期、质量、进度等顺利继续履行，故承诺书不生效。同时，依照合同中“因乙方的原因造成施工滞后或停工，甲方将有权终止合同，所产生的劳务费按完成量的60%结算，其余作为对甲方的赔偿”的约定，久盛鑫公司完成工作量的单价应当按照382元／平方米的60%结算。由于停工的原因不在久盛鑫公司，对广厦西安分公司该主张，本院不予采信。五、广厦西安分公司还应当支付久盛鑫公司劳务费的数额本院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司就久盛鑫公司已完成的临潼唐御坊项目的建筑面积、劳务费数额进行司法鉴定。陕西先锋会计师事务所有限责任公司出具了陕先鉴字(2015)012号基本建设工程司法鉴定意见书，最终结论为：1、主体项目全部工程劳务结算造价为16391928.49元，其中二层以下部分的主体项目工程劳务结算造价为12968364.48元。2、二层及以下未完工程处理费用为76585.25元。3、京信提出的负一层，地下二层，酒店一、二层工程质量问题处理费用为1292681.01元。其中根据单方提供工程量按照《陕1999定额》计算的质量问题处理费用（可计算部分）352181.01元：单方记录的直接花销的质量问题处理费用940500.00元。京信公司单方记录的直接花销的质量问题处理费用940500.00元，本院不予采信。因此，广厦西安分公司还应当支付久盛鑫公司劳务费的数额为：12968364.48元-76585.25元-352181.01元-4215077元=8324521.22元。六、久盛鑫公司停工损失的问题久盛鑫公司主张其停工损失900万元，提交的证据不足以证明其实际的损失，加之停工时，久盛鑫公司未按照合同约定提交停工报告，停工后也没有采取适当的方式防止损失的扩大，故对久盛鑫公司的主张不予全部支持，本院综合考虑各方面因素，酌情确定广厦西安分公司赔偿久盛鑫公司停工损失200万元。综上所述，本院判决如下：一、本判决生效后十五日内原告（反诉被告）广厦建设集团有限责任公司西安分公司支付被告（反诉原告）陕西久盛鑫劳务有限公司劳务费8324521.22元；二、本判决生效后十五日内原告（反诉被告）广厦建设集团有限责任公司西安分公司赔偿被告（反诉原告）陕西久盛鑫劳务有限公司损失200万元；三、驳回原告（反诉被告）广厦建设集团有限责任公司西安分公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陕西久盛鑫劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由广厦西安分公司负担，反诉费70600元，由广厦西安分公司负担35300元，久盛鑫公司负担35300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长 张 熠审判员 陈 晶审判员 魏 哲二〇一八年九月二十九日书记员 华罗庚