.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院民事判决书（2018）内0302民初2630号原告朱建军，男，汉族，1970年12月8日生，公民身份号码：×××，个体，住乌海市。被告潘冬，男，汉族，1981年5月27日生，公民身份号码：×××，个体，住乌海市。委托代理人陈彦勋，内蒙古宏德律师事务所律师。原告朱建军诉被告潘冬承揽合同纠纷一案。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱建军、被告潘冬及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2008年至2010年期间，原告承建滨河阳光景园、乌达欣达小区工程时，被告给我加工铁护栏等活。双方确认我已支付被告233259元，经过我核算被告工程款为86000元，但双方至今未对上述两个工地的工程款进行结算。双方不能达成共识，原审法院曾委托评估公司作出了鉴定，确认工程款为139000元。被告不认可，又委托诚信评估公司鉴定为219000元，相差达80000元。我不认可第二次评估结果，故请求法庭准许双方确认一家评估公司，对工程款进行评估，请求判令被告将多收工程款147259元退还给原告。被告潘冬辩称，在2008年至2010年期间，朱建军将位于海勃湾区阳光景园10号楼、11号楼，乌达区欣达佳苑B区21号楼、22号楼，海勃湾区摩尔沟棚户区安居工程和海勃湾区海晨小区的钢结构工程承包给被告，由被告垫资施工。工程结束后，朱建军应付被告工程款423059元，朱建军先期支付了233259元，剩余189800元出具了欠条一张。因朱建军拖延支付，被告于2014年2月提起诉。经海勃湾区人民法院、中级人民法院两审终审，判决朱建军给付被告工程款189800元。至此，双方之间的工程款已全部结清。而朱建军在本次诉讼中提出的多付工程款与事实不符。理由如下：1、被告诉朱建军承揽合同一案中，双方在中级人民法院判决书中均认可189800元的工程款是针对摩尔沟棚户区工程和海晨小区工程的，233259元是针对海勃湾区阳光景园、乌达区欣达小区工程的，而这两项工程的工程款，双方之前就无争议，并且已经事实履行完毕。故朱建军在本案中再对双方之间已经支付过工程款的项目进行起诉，就属于滥用诉权。2、在（2014）乌勃民一初字第00566号潘东诉朱建军承揽合同纠纷案件中，朱建军称双方所发生的工程量总价款为237347元，已支付233259元，尚欠4088元，在本案中又陈述答辩人多收取了147259元，明显自相矛盾。朱建军作为搞工程的人，不可能计算出的工程差价有这么大，而在此之后，朱建军还向答辩人出具过189800元的欠条，如果存在多付工程款。后面为什么还要写下大额的欠条，这又明显不符常理。并且本案与上一案件都是针对的同一事实，在上一案件中，所有的工程纠纷都已经解决完毕，根据一事不再理的原则，应驳回原告本次起诉。退一步讲，就算双方未对阳光景园工程和新达小区工程进行结算，那么在本案一审时，法院重新委托的乌海市诚信工程造价咨询公司作出的《工程造价鉴定意见书》也更具有证明力。第一，该鉴定书是后作出的。第二，中诚公司的鉴定报告中，少计算了被告施工的新达小区楼梯扶手。第三，诚信公司的鉴定中还适用了《内蒙古自治区建筑工程费用定额》，而中诚公司的报告中未载明使用该费用定额，而费用定额是工程建设评估价格的主要依据。第四，中诚公司鉴定报告所附的鉴定人全为一人，鉴定程序有瑕疵。综上，诚信公司的鉴定意见书更具有证明力。最后，本案发回重审的原因，只是因为程序上的问题，将刚去世的丛军列为合议庭组成人员，而并非实体上的问题。所以请重审法院综合考虑，在查清事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2008年至2010年期间原告朱建军将其承包的海勃湾区海晨小区、摩尔沟棚户区安居工程，海勃湾区阳光景园10号楼、11号楼工程（以下简称"阳光景园工程"），乌达区欣达佳苑B区21、22号楼（以下简称"乌达工程"）加工铁护栏等工程交由被告潘东承揽完成。双方未签订书面合同。施工过程中，原告朱建军支付被告潘东233259元工程款。付款之后，原告朱建军分别于2009年1月17日和12月7日给被告潘东出具两张欠条，合款共计189800元。双方因工程款的给付发生纠纷，潘东于2014年2月28日将朱建军诉至本院，请求朱建军给付工程款189800元。在该案诉讼过程中，潘东自认朱建军已付的233259元工程款为阳光景园工程和乌达欣达佳苑工程，而朱建军辩称所付233259元是四个工程包括欠条书写的189800元的工程款。另，双方均认可189800元为海晨小区和摩尔沟棚户区安居工程两个工程的欠付工程款，且该两个工程结束后均结算确认欠付上述款额。本院（2014）乌勃民一初字第00566号民事判决和乌海市中级人民法院作出（2015）乌勃民一终字第79号判决认定：朱建军应支付潘东上述两个工程欠付的工程款189800元；双方未对阳光景园工程和乌达欣达佳苑工程进行结算，双方应对该两项工程对账结算后，再另行对已支付的233259元进行处理。据此，朱建军将潘东诉至本院，因案涉的工程量及价款双方均没有进行书面约定，又不能进行结算。朱建军认为潘东在阳光景园工程和乌达欣达佳苑工程的工程款86000元，而其已经支付233259元，应当由潘东退还工程款147259元。诉讼过程中，原告朱建军要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，内蒙古中诚项目管理有限公司（以下简称"中诚公司"）于2017年3月21日作出的《鉴定报告》[内中诚造鉴定字第2017（039）号]，鉴定实测时原、被告均参加，依据双方认可的工程量对阳光景园工程10号、11号楼室外空调护栏162个、飘窗护栏、楼梯护栏、地下室篦子，爬梯、上人孔；乌达工程21号、22号楼的护窗栏杆58个、空调护栏90个、客厅位置护栏72个进行鉴定的总造价为139845元。潘东不服上述鉴定结果，又申请鉴定。乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称"诚信公司"）作出的《工程造价鉴定意见书》[乌诚造字（2018）第032-1号]，该鉴定的主要鉴定范围与前述鉴定范围基本相同，略有增加的项目数额不大，该鉴定的工程总造价为219865元。本院认为，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。本案案涉工程是原告朱建军将其承包的工程中加工铁护栏等交由被告潘东承揽完成。双方没有签订书面合同，在完工后因工程款的给付发生争议产生诉讼。在（2014）乌勃民一初字第00566号潘东诉朱建军承揽合同纠纷一案中，朱建军提出所付233259元为四个工地的工程款，但朱建军的该辩解未被采信。乌海市中级人民法院（2015）乌勃民一终字第79号判决亦明确认定：79号案调整的是双方已结算的海晨小区和摩尔沟棚户区安居工程两个工程的欠付工程款，双方未对阳光景园工程和乌达工程进行结算，双方应对该两项工程对账结算后，再另行对已支付的233259元进行处理，本案即基于此所诉。由于双方既无合同约定亦无对案涉两个工地的工程进行结算，双方均申请对案涉工程的工程价款进行评定。中诚和诚信两个公司对本案所涉工程的价款评估依据相同，但结果差异较大，究竟采信那份鉴定是解决本案问题的关键。本院经对两份评估咨询和对比认为，在鉴定范围上虽然两个公司均依据潘东在（2014）乌勃民一初字第00566号案件中提供的明细单结合双方的认可和现场勘验，中诚公司的鉴定范围中有乌达工程工地的空调护栏90个，但工程预决算明细中未计算此项工程数额；在潘东诉朱建军的诉讼中，潘东提出乌达工程楼梯扶手为其施工，但中诚的报告无此项；相较两份评估，主要工程量基本一致，主要差异在基价上，但双方均适用的是2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古自治区装饰装修工程预算定额》、2010年8月乌海市建筑工程造价信息，另诚信公司还适用了《内蒙古自治区建筑工程费用定额》，中诚公司报告未载明使用该费用定额，而费用定额是工程建设评估价格的主要依据，另，中诚公司鉴定报告所附的鉴定人仅为一人，鉴定程序有瑕疵，故诚信公司的鉴定程序合法，鉴定明细较为全面、客观，本院予以采信。据此，被告潘东应返还原告朱建军13394元（233259-219865=13394）。本案之所以需要用工程价款评估来确定工程造价是因双方无明确的书面合同约定，而不签订明确书面合同双方均有过错，故各自申请鉴定的费用各自承担。案件发回重审以后，原告朱建军不认可乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》[乌诚造字（2018）第032-1号]，提出申请要求重新鉴定，但是未能向法庭提供该鉴定存在重新鉴定的证据，对其主张本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条"当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"、第二百五十一条第一款"承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。"、第二百六十三条"定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。"、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条"当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。"之规定，判决如下：被告潘东返还原告朱建军多收取的工程款13394元，于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3245元(原告已预交），由被告承担295元，原告负担2950元；保全费1219元（原告已预交），原、被告各承担610元。鉴定费各自交纳的各自承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的期限届满之日起的法定期限内，向本院申请执行，申请执行的期间为二年，在法定的期限内不申请的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长 苑洲田人民陪审员 王东彪人民陪审员 张秀瑛 二〇一八年九月二十六日书 记 员 祁 慧