山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6349号上诉人（原审被告）：山东鲁畅高速公路服务区管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘晓朋，执行董事。委托诉讼代理人：张延召，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张常会，山东舜天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周广凯，男，1974年10月7日出生，汉族，住山东省平阴县。原审被告：山东舜广文化传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：张焕振，总经理。委托诉讼代理人：马继春，山东元邦律师事务所律师。上诉人山东鲁畅高速公路服务区管理有限公司（以下简称鲁畅公司）因与被上诉人周广凯、原审被告山东舜广文化传媒有限公司（以下简称舜广公司）确认合同无效纠纷一案，不服平阴县人民法院（2018）鲁0124民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲁畅公司上诉请求:1.依法撤销山东省平阴县人民法院作出的(2018)鲁0124民初1155号民事判决，驳回周广凯的诉讼请求或发回重审。2.判令周广凯承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审适用法律错误。1.依照《中华人民共和国广告法》第四十一条认定(2014)济菏广(外)租字第5号合同及(2016)济菏广租协字第10号协议无效，属于适用法律错误。该条规定或授权内容仅仅是管理性规定，并未涉及效力性规定，认定协议无效违背《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定，况且《济南市户外广告管理条例》并非行政法规。2.根据(2014)济菏广(外)租字第5号合同第1页第一段“乙方租赁甲方广告牌位置建设、租赁广告牌事宜”的约定，鲁畅公司仅是将“位置”出租给周广凯进行建设，通观合同全部约定，这仅是一个租赁行为，适用广告法显然错误。二、根据合同约定广告牌建成后所有权归鲁畅公司,即便遇上拆除，鲁畅公司才是主张权利的适格主体。1.(2014)济菏广(外)租字第5号合同第一条3项约定，鲁畅公司与周广凯明确表示同意广告牌产权自合同签订之日起归鲁畅公司所有，且周广凯在起诉状事实与理由部分再次认可广告牌产权归鲁畅公司所有。周广凯无权主张损失。2.(2014)济菏广(外)租字第5号合同第六条违约责任3项约定，如因国家建设或行政部门需要拆除本合同项下广告牌时，鲁畅公司与周广凯必须服从大局拆除广告牌，仅退回未到期租赁费，互不追究责任。三、鲁畅公司补偿周广凯50000元有失公平。1.周广凯使用期间存在过错，(2014)济菏广(外)租字第5号合同第五、(二)乙方责任约定，周广凯才是广告牌制作安装施工责任人且在使用过程中包括发布广告必须达到法律、法规的要求，即便被拆除，也是周广凯的责任。2.在另案(2018)鲁0124民初254号案件审理过程中，周广凯提交的证实其投资损失证据与本案中提交证实其投资损失证据《施工合同》明显造假，不应采纳，并且有的收条有转账记录印证，有的收条没有转账记录印证，因此，我们怀疑其提交的收条也存在虚构行为，不能证实每笔收条中的款项是否实际发生。3.周广凯建设费属于投资行为，其使用广告牌期间的投资应当从全部投资中扣除。假如周广凯投资10万元能够认定，根据合同约定期限为12年，但是周广凯已经使用了4年，其得到了相应回报，即便补偿也仅应将剩余8年相应的投资根据过错进行计算。综上所述，原审判决适用法律错误，认定事实不清，证据不足。依法应驳回周广凯的诉讼请求，或发回重审。周广凯辩称，一审法院认定事实清楚，判决依法有据，应予维持。一、《广告法》三十三条明确授权户外广告的设置规划和管理办法由当地县级以上地方人民政府组织有关部门制定。《济南市户外广告设置管理条例》是由济南市人民代表大会常务委员会审议通过，并经山东省人民代表大会批准的，具有法律效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审辩论终结前未办理的，人民法院应当认定合同未生效。二、本合同是广告牌制作、安装、租赁合同，适用广告法，并且广告牌建设的位置不是鲁畅公司的。周广凯已合法租用了该土地。对方如果坚持我是租的他的位置，请问对方是否有合法经营该位置的权利，是否具备了该位置对外租赁、发包、授权其他单位在该位置进行广告牌建设经营的权利？三、鲁畅公司取得广告牌所有权的前提是经办人曾经口头承诺由其办理一切合法手续，所以周广凯才同意将产权归鲁畅公司所有并且还得再缴纳一部分租赁费。其行为也违反了《合同法》的第五十二条规定。四、周广凯使用广告牌的收益并没有取得相应回报，因对方过错造成已签订合同无法履行，给周广凯增加了经济损失。如果再追究这些周广凯因签订合同造成的损失，鲁畅公司应赔偿的更多。综上，原判适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。舜广公司述称，认可一审判决认定的事实。周广凯向一审法院起诉请求：1.确认周广凯与鲁畅公司签订的《济菏高速公路广告牌制作、安装、租赁合同》[合同编号(2014)济菏广（外）租字第5号]、周广凯与舜广公司、鲁畅公司签订的《济南至广州高速公路济南至菏泽段广告牌制作、安装租赁合同补充协议书》[合同编号（2016）济菏广租协字第10号]为无效合同；2.判令舜广公司、鲁畅公司共同向周广凯返还广告牌建设费用10万元；3.判令舜广公司、鲁畅公司共同向周广凯返还租赁费用5250元；4、本案诉讼费等由舜广公司、鲁畅公司承担。一审法院认定事实：山东济菏高速公路服务有限公司（以下简称济菏高速服务公司）于2005年2月6日依法成立，2017年10月20日，该公司更名为鲁畅公司。2014年5月15日，周广凯与济菏高速服务公司协商，就周广凯租赁该公司广告位置建设、租赁户外广告牌事宜签订了《济菏高速公路广告牌制作、安装、租赁合同》（合同编号：（2014）济菏广（外）租字第5号），合同主要内容为：广告牌的位置为济菏高速公路K100+900处（济南方向），具体位置由济菏高速服务区管理公司现场确定，并且双方进行现场放线定点确定。广告牌类型为两面单立柱广告牌（18米长×6米宽×18米高×2面），自合同签订之日该广告牌的产权归济菏高速服务公司所有。租赁期间，周广凯负责该广告牌的维护保养。考虑到该广告牌由周广凯出资建设并负责维护，则租赁费可适当降低，降低部分的租赁费作为该广告牌的建设费用和维护保养费用的补偿，但合同期满后，如续签合同则将租赁费恢复到市场价格。租赁期为十二年，自2014年5月15日起至2026年5月14日止。租赁总价为84000元，每年为7000元。前四年租金在合同签订之日起五个工作日内由周广凯一次性交纳。双方并对其他权利义务及违约责任等进行了约定。周广凯提交的交纳租金发票载明，其于2014年8月29日交纳租金28000元。2016年3月18日，周广凯与舜广公司、济菏高速服务公司共同签订《济南至广州高速公路济南至菏泽段广告牌制作、按照租赁合同补充协议书》（合同编号：（2016）济菏广租协字第10号），约定周广凯与济菏高速服务公司签订的原合同（指（2014）济菏广（外）租字第5号）已履行了前四年度的相关约定，济菏高速服务区管理公司因经营需要，将项下的权利义务全部转让给舜广公司，原合同未履行部分由周广凯与舜广公司继续履行，周广凯按照原合同约定应交纳的租金转至舜广公司账户，其余约定均未变更。2017年8月，济南市人民政府安排部署拆违拆临，责令将济菏高速公路平阴、长清段沿线的户外广告牌全部拆除。8月10日，涉案的户外广告牌被拆除，周广凯未处置拆除后的广告牌。周广凯因要求鲁畅公司、舜广公司赔偿损失未果，起诉来院。2014年5月21日，周广凯与济南时禹广告传媒有限公司签订单立柱广告牌工程施工合同，约定该公司以10万元的总价款为周广凯制作规格为18米×6米的户外广告牌，设立地点为济菏高速（济南方向）K100+9处。该公司认可周广凯已付清广告牌的价款。一审法院认为，周广凯与鲁畅公司的前身济菏高速服务公司签订了户外广告牌租赁协议，后周广凯与济菏高速服务公司、舜广公司又签订补充协议，将原合同中济菏高速服务公司的权利义务一并转让给舜广公司，事实清楚；济菏高速服务区管理公司现已变更名称为鲁畅公司，其权利义务均由鲁畅公司享有及承担。周广凯与鲁畅公司签订的合同中所涉户外广告牌至其被政府实施的拆违拆临行动中被拆除前，并未取得城市管理行政主管部门核发的户外广告设置许可证，故双方设置、安装、租赁广告牌的行为违背了《中华人民共和国广告法》及《济南市户外广告设置管理条例》关于户外广告设置及管理的强制性规定，双方所订立的广告牌制作、安装、租赁合同为无效合同，周广凯与鲁畅公司、舜广公司签订的补充协议，亦为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当承担对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，周广凯作为经营户外广告制作、发布的经营者，鲁畅公司作为户外广告设施的所有者、设置者，均应知晓上述行政法规的强制性规定，故对导致该合同无效，双方均有过错，各自应承担相应的责任。舜广公司对导致合同无效并无过错，且三方签订的合同尚未实际履行，不承担责任。鲁畅公司并无证据证实周广凯自行处置了拆除后广告牌，且拆除后的广告牌亦没有必要返还，周广凯因建设广告牌所支付的价款10万元系其直接损失，应由鲁畅公司根据过错程度，予以适当折价补偿。周广凯已实际交纳了四年的租金28000元，鉴于其已实际使用了广告牌，其要求鲁畅公司退还自实际拆除之日至四年期限届满之日期间的租金，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国广告法》第四十一条之规定，判决：一、原告周广凯与被告山东鲁畅高速公路服务区管理有限公司于2014年5月15日签订的《济菏高速公路广告牌制作、安装、租赁合同》（合同编号：（2014）济菏广（外）租字第5号）为无效合同。二、原告周广凯与被告山东鲁畅高速公路服务区管理有限公司、被告山东舜广文化传媒有限公司于2016年3月18日签订的《济南至广州高速公路济南至菏泽段广告牌制作、安装、租赁合同补充协议书》（合同编号：（2016）济菏广租协字第10号）为无效合同。三、被告山东鲁畅高速公路服务区管理有限公司于判决生效后十日内补偿原告周广凯损失5万元。四、被告山东鲁畅高速公路服务区管理有限公司于判决生效后十日内退还原告周广凯租金5250元。案件受理费减半收取1203元，由原告周广凯承担603元，被告山东鲁畅高速公路服务区管理有限公司承担600元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，鲁畅公司与周广凯签订涉案《济菏高速公路广告牌制作、安装、租赁合同》，由周广凯租赁涉案广告位置出资建设户外广告牌并租赁使用，但因未取得城市管理行政主管部门核发的户外广告设置许可证，违背了《中华人民共和国广告法》及《济南市户外广告设置管理条例》关于户外广告设置及管理的强制性规定，一审法院认定该租赁合同及周广凯、鲁畅公司、舜广公司后续签订的补充协议为无效合同并无不当。周广凯和鲁畅公司作为户外广告设施的经营者和所有者，对导致该合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。周广凯因建设涉案广告牌实际支出了费用，一审中已提交相关损失证据。虽然鲁畅公司认为10万元的花费不实，但仅系口头陈述，未能提供有效的反驳证据。一审法院根据双方过错程度，酌定鲁畅公司补偿周广凯一半损失，并不违反法律规定。综上，上诉人鲁畅公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2406元，由上诉人山东鲁畅高速公路服务区管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  韩 梅审判员  李 萍二〇一八年九月十七日书记员  焦琳晰