湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终5429号上诉人（原审原告）：金明春，男，1953年1月6日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人:管小平，湖南湘康律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴谢恩，湖南湘康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈兵，男，1967年6月23日出生，汉族，住长沙市开福区。被上诉人（原审被告）:湖南万家丽集团国际购物广场有限公司，住所地长沙市芙蓉区火星路**第**（万家丽路一段**）。法定代表人：黄志明，该公司董事长。委托诉讼代理人:黄中华，湖南潇湘律师事务所律师。上诉人金明春因与被上诉人湖南万家丽集团国际购物广场有限公司（以下简称万家丽集团）、陈兵劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）(2017)湘0102民初8732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金明春其其委托诉讼代理人管小平、吴谢恩，被上诉人万家丽集团的委托诉讼代理人黄中华到庭参加诉讼。被上诉人陈兵经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金明春上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判万家丽集团、陈兵向金明春支付劳务报酬24000元，误工、交通、损失费等6000元。3、本案诉讼费用由陈兵、万家丽集团承担。事实和理由：金明春应万家丽集团要求，从2014年11月起担任万家丽集团常年文化顾问一职，当时双方约定是8000/每月。但是自金明春开展工作至2015年3月都未向金明春支付报酬，直到金明春多次催促万家丽集团，才每月暂发2000元，并称之后会补齐剩余费用会补齐。直到2016年9月，万家丽集团都未补齐费用，并在未通知金明春的前提下终止了金明春的工作。在此期间，金明春曾多次和万家丽集团沟通，希望万家丽集团支付金明春应得的报酬，未果。2017年9月经芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会裁定不予立案后，金明春将万家丽集团、陈兵起诉至芙蓉区人民法院，芙蓉区人民认为“已享受养老保险待遇或退休金待遇的人员发生用工争议，按劳务关系处理”，作出驳回起诉的判决，金明春认为一审法院事实审查不清。虽然法律规定已享受退休金待遇的人员发生的用工争议，按劳务关系处理，但从金明春的银行流水可以看出，万家丽集团从2015年4月开始每月准时支付工资2000元，且万家丽集团、陈兵给金明春制发了工作牌，隶属集团总部，职位文化顾问。从金明春与万家丽集团、陈兵的实质用工关系来看，双方关系应当属劳动关系，由于金明春已经享受退休金待遇，人民法院视为劳务关系处理。但即使认定双方是劳务关系，万家丽集团、陈兵应当按照法律规定支付金明春合理的劳务报酬。首先，虽然双方当事人只是口头约定每月报酬，但综合金明春的过往工作经验、社会地位、个人能力，金明春的每月所得报酬远远不止2000元一月，万家丽集团应当按约定支付金明春的劳务报酬。其次，万家丽集团当庭答辩称是按实际工作次数来计算支付劳动报酬，既然根据实际次数来计算报酬，那每月的工作次数不可能都一致，但从万家丽集团支付金明春的工资来看，每月都是相同的。由此可见，双方约定的工资是以按月支付而不是实际次数支付，故万家丽集团应当从2014年11月份金明春开始工作起支付劳务费用。万家丽集团辩称：1、金明春在一审过程中主张的是劳动合同关系，其起诉的请求事项也是以劳动合同法为依据进行起诉的，法庭对其进行了释明，询问是否变更诉讼请求，但是金明春没有变更，在二审中却以劳务关系进行上诉，请求法院依法驳回上诉，要求金明春另案起诉。2、金明春与2015年年底结束了万家丽集团方的顾问工作后，万家丽集团已经结清金明春的所有费用，万家丽集团没有拖欠金明春任何劳动报酬或者劳务报酬；3、金明春在万家丽集团口头要求其离职后多次到万家丽集团处吵闹骚扰，其行为构成了侵权；4、从金明春提交的证据可以证实，万家丽集团没有拖欠金明春任何劳务报酬款项。陈兵未发表答辩意见。金明春向一审法院起诉请求：1、请求确认万家丽集团与金明春自2014年11月1日起至2016年9月30日止的实质劳动关系，万家丽集团依法向金明春重新出具终止劳动关系证明；2、万家丽集团向金明春支付未依法支付的劳动报酬24000元，以及最多11个月的双倍工资差额22000元；3、万家丽集团向金明春支付未提前30日书面通知金明春离职的待通知金20000元；4、万家丽集团向金明春支付长沙市平均工资的差额27000元；5、万家丽集团向金明春支付违法解除劳动关系的经济赔偿金2800元；6、万家丽集团承担诉讼费及金明春律师费。一审法院认定事实：金明春为湖南省政府新闻办退休人员，中国书画艺术家协会第二届理事会副主席。应万家丽集团负责人陈兵的邀请，担任万家丽集团艺术文化馆文化顾问工作，双方仅作口头约定，发放了公司工作证。万家丽集团从2015年4月份，起至2016年1月，每月向金明春发放2000元报酬，此后，金明春多次找万家丽集团负责人商谈，直至2016年9月原工作场地拆除，金明春离开。2017年9月21日，金明春向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，为证明原万家丽集团之间存在劳动关系，金明春向仲裁委提供了其工资卡的银行流水作为证据，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由作出不予受理的决定。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，金明春系领取退休金的人员，其与用工单位发生用工争议，应按劳务关系处理，双方不存在劳动关系，不适用劳动合同法的相关规定。双方之间存在劳务关系，万家丽集团应向金明春支付劳务报酬，双方仅有口头约定，金明春提交的证据只能证明万家丽集团向其支付报酬的标准和时间，不能证明超出该时间段其提供了劳务，故金明春的诉讼请求不符合法律规定，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决如下：驳回金明春金明春的全部诉讼请求。案件受理费10元，一审法院准予免交。二审中，金明春提交电子文档复印件一组，拟证明金明春自2014年11月开始在万家丽集团工作。万家丽集团质证称：对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。没有公司公章，来源不明，文件日期也可以修改。陈兵未发表质证意见。万家丽集团、陈兵没有提交新证据。本院认为金明春提交的证据无法达到其证明目的，本院不予采信。经本院查明，一审法院在庭审过程中已向金明春释明本案为劳动争议纠纷，金明春仍未变更诉讼请求。二审过程中，本院围绕金明春的上诉请求进行了调解，双方未达成一致意见。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为金明春在二审中变更的诉讼请求能否支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，金明春的诉讼请求的基础法律关系为劳动关系，上诉请求的基础法律关系为劳务关系。金明春若变更诉讼请求应在一审法庭辩论结束前提出，但一审法院在庭审过程中已向金明春释明本案为劳动争议纠纷，金明春未变更其诉讼请求，又在上诉过程中变更诉讼请求于法无据。二审中，本院围绕金明春的上诉请求进行了调解，双方未达成一致意见。综上，金明春的上诉请求不能成立，一审判决因金明春与万家丽集团不存在劳动关系从而驳回其全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，金明春的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金明春负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 熊晓震审判员 黄红萍二〇一八年九月十日书记员 熊文涛附本案所适用的相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……