安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终1640号上诉人（原审原告）：何玲，女，汉族，1981年7月29日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂胜，上海佳通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙世文，男，1960年3月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：杨珏，安徽仝人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁小宝，男，1957年6月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：胡昭俊，安徽仝人律师事务所。委托诉讼代理人：张健，安徽仝人律师事务所律师。上诉人何玲因与被上诉人孙世文、袁小宝民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何玲及其委托诉讼代理人范益民、张茂胜，被上诉人孙世文的委托诉讼代理人杨珏，被上诉人袁小宝的委托诉讼代理人胡昭俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人出借给孙世文的42万元是2015年11月3日交付的，孙世文同日出具借条。2016年12月3日的借条是42万元本金增加13个月的利息成50.4万元的借条，2015年11月3日出具的42万元借条原件已经被收回；2、上诉人提交其母亲施某银行卡取款记录，有17万元（2笔），时间就是2015年11月3日，与孙世文出具的42万元借条时间相吻合；3、2015年11月3日，从施某的银行卡取款17万元现金与上诉人家中的现金25万元，共计42万元出借给孙世文，孙世文同日出具借条，2016年12月3日孙世文按照2分息计算，出具50.4万元的借条，这就是对借款事实的再次确认；4、袁小宝应当承担连带保证责任。上诉人及施某借款给孙世文，是因为袁小宝的出面、担保。袁小宝辩称其在借条上签字系“见证”，不仅与事实不符，也与情理相悖。一审判决缺乏事实依据，应予改判。孙世文辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。袁小宝辩称，袁小宝仅在借条上签名未作担保的意思表示，根据最高人民法院关于审理民间借贷司法解释的规定，不能认定袁小宝具有担保的意思表示，不应承担保证责任。何玲主张袁小宝承担保证责任缺乏事实和法律依据。何玲向一审法院起诉请求：1、判令孙世文、袁小宝共同偿还其借款42万元，利息254800元（2015年11月3日-2018年5月13日）；2、自起诉之日起按月利率2%支付利息至还清止。一审法院认定事实：施某与袁小宝系多年的朋友关系，孙世文通过袁小宝认识施某后也成为朋友。2015年11月3日，孙世文给何玲出具借条一份，借条载明“今借到何玲现金计肆拾贰万元（42万元）按月息2%计算，季息25200，按季息先付25200元。”，借条上方还注明13个月息，109200元。袁小宝在借条上签字，但未注明系担保人或者在借款人栏目上签字。2016年12月3日，孙世文又给何玲出具借条一份，载明“今借到何玲现金计伍拾万肆仟元（计504000）月息2%”，袁小宝在借条上签字，但未注明系担保人或者在借款人栏目上签字。对于这两笔借款，何玲陈述2016年12月3日借条上借款系2015年11月3日42万借款本息转化而来，孙世文陈述两笔借款何玲均未实际出借，借条都是在喝酒吃饭时应何玲的母亲施某要求所打，当时碍于朋友关系，孙世文在何玲所写的借条上就签字了，实际并未发生借款。此外，何玲虽然提供了其母亲施某银行卡取款记录，但与出具借条时间差距较大，且无法证明给付了孙世文。一审法院认为：民事主体的财产权利受法律平等保护。根据合同法的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。何玲虽然提供了孙世文书写的借条，但并未提供充分的证据证明其履行了交付资金的义务。虽然何玲提供了其母亲银行卡取款记录，但时间与孙世文出具借条的时间明显不符，不符合民间借贷交易的惯例。2016年12月3日孙世文出具给何玲的借条，何玲也未提供证据证明其履行了交付资金的义务，故双方之间借款合同虽然已经成立，因借款合同属于实践合同，需要以标的物的交付为合同成立的要件，故双方的借款合同并未生效。此外，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定及民事诉讼法的规定，负有举证责任的原告没有证据证明借贷行为、金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对其主张的事实不予认定，鉴于何玲提供的证据不足以证明上述事实，故对何玲主张双方之间存在借贷关系的事实不予认定。综上所述，何玲的诉讼请求因证据不足，不予支持，袁小宝虽然在2015年11月3日、2016年12月3日借条上签字，但并没有约定为担保人，因此何玲要求袁小宝承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回何玲的诉讼请求。案件受理费减半收取5274元，由何玲承担。本院二审期间，围绕上诉请求，何玲申请施某作为证人出庭作证。孙世文、袁小宝均未提交新的证据。施某发表证言为，孙世文要借款42万元，当时施某带了现金25万元，孙世文开车带她到绿影邮政储蓄营业所分两次取了17万元，后何玲到场；十点多钟，他们开车去了宝文市场，在宝文市场岗亭施某将钱交给了孙世文，孙世文把钱点验后未立即出具借据，而是去了宝文市场对面的饭店，在饭店打了条子载明利率2分，并付了三个月的2万多利息，袁小宝也签了字。施某多次催要未果，孙世文重新出具借据一份。17万元是在银行交给了孙世文，42万元中有何玲的5万元，施某的37万元。施某认为袁小宝是作为担保人签字的，否则不会出借的。孙世文对证言的质证意见：对证人施某证言的真实性不予认可，达不到证明目的。袁小宝对证言的质证意见：我在场未看到施某给42万元现金的事实，其证言与诉状所述不一致，诉状陈述钱都是施某给的。该证言不能作为认定案件事实的证据使用。对当事人二审中争议的事实，结合一审中上诉人何玲提交的相关证据，本院分析认定如下：施某通过朋友袁小宝的介绍认识孙世文，并依孙世文的需要向其出借42万元。施某于2015年11月3日通过邮政储蓄银行取款17万元，并将携带的25万元现金一并给了孙世文。孙世文出具了一份借条，载明：“今借到何玲现金计肆拾贰万元（42万元）按月息2%计算，季息25200，按季息先付25200元。”在该借条（复印件）上方还注明“42万，13个月息，109200元”字样。袁小宝在借条下方签名。孙世文对上述借款本息未支付。2016年12月3日，孙世文又给何玲出具借条一份，载明“今借到何玲现金计伍拾万肆仟元（计504000）月息2%”，袁小宝在借条上签名。上述借款本息至今未支付。孙世文辩称借贷行为尚未实际发生，借条都是在喝酒吃饭时应何玲的母亲施某要求所打，当时碍于朋友关系，孙世文在何玲所写的借条上就签字了。孙世文此项辩解，认可前后两张借条是其出具，但并未收到实际款项，2016年12月3日应施某要求又续了一张新借条。两张借条中的借款金额并不一致，利率约定均为2%，且在2015年11月3日前一张借条上方注明“42万，13个月息，109200元”字样，袁小宝在两张借条上均签了自己的名字。孙世文、袁小宝对两张借条上注明的数字均未能作出合理说明，此项辩称意见也与情理相悖。从一审庭审中孙世文、袁小宝的答辩意见来看，两被上诉人对施某主张归还借款的事实均未提出未收到借款的抗辩。从实际出借人施某二审陈述的内容来看，施某对借款的时间、金额、款项交付等均作了说明，施某女儿何玲一审提交的邮政储蓄银行施某一本通账户的交易明细，亦能反映2015年11月3日施某分两次从此账户中取款17万元的事实。对施某出借42万元给孙世文至2016年12月3日，13个月利息按2%计算为109200元，扣除“按季息先付25200元”的数额，即为504000元，施某对两张借条上注明的相关数额及2016年12月3日孙世文出具借条后，将2015年11月3日的借条收回的事实，均作出较为合理的解释。关于袁小宝在两份借条上的签名性质，袁小宝辩称其在借条上签名仅见证借据签名的行为，对借款的数额、给付地点、交付方式以及两张借条上注明的相关数额等情况均不做见证，亦未予较为合理地解释；根据施某与袁小宝多年的朋友关系，以及袁小宝与孙世文，施某与孙世文之间的关系来看，施某述称袁小宝作为担保人在两张借条上签字，更符合常理和民间交易习惯，具有一定的可信性。故袁小宝在两份借条上的签名与其辩称是见证人的身份显然不符。结合上诉人何玲在一审中提交的书证借据、银行明细等，对于施某二审中的证言，本院应予认定。本院认为，债务应当清偿。本案双方当事人争议的焦点：1、上诉人何玲（施某）是否履行了出借义务？2、被上诉人袁小宝在本案中处于何种法律地位？根据上诉人何玲一审提交的两张借据（其中2015年11月3日的借条是复印件）、银行明细以及二审中施某所作的证言，上诉人何玲主张借款实际发生的事实应当予以认定。从2015年11月3日、2016年12月3日两张借条中“按季息先付25200元”，“今借到何玲现金504000元”的内容来看，对于何玲（施某）出借的款项42万元中，应予扣除25200元金额，实际出借金额应为394800元。上诉人何玲主张借款利息按月利率2%自2015年11月3日起计算，符合法律规定，本院予以支持。关于被上诉人袁小宝在两份借条上签名的性质，上诉人何玲主张袁小宝作为担保人应承担还款责任，袁小宝辩称其仅是见证人，但袁小宝不见证借款是否实际发生仅见证借条的出具，明显与见证人职责不符，故袁小宝不能就其在借据上签名作出合理解释，对其为见证人的辩解意见不予采纳。结合本案已查明的具体事实，应当推定袁小宝在借条上的签名为担保行为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。袁小宝对孙世文的借款应承担本金394800元及相应利息的连带保证责任。袁小宝在一审中辩称，即使其是作为保证人签名的，由于何玲在借款到期后从未向其主张过还款责任，保证期间已经届满，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。何玲作为出借人，与孙世文未约定还款期限，自其起诉之日2018年5月18日起至11月17日期间内，袁小宝作为保证人应予承担保证责任。袁小宝该项辩解意见，本院不予采纳。一审判决认定事实不清、适用法律错误，本院应予以纠正。综上，上诉人何玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3633号民事判决；二、被上诉人孙世文于本判决生效之日起十日内给付上诉人何玲借款本金394800元及利息（按月利率2%自2015年11月3日起计算至实际清偿之日）；三、被上诉人袁小宝对上述第二项债务承担连带清偿责任，其在履行代偿义务后有权向孙世文追偿。四、驳回上诉人何玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5274元，由上诉人何玲负担317元，被上诉人孙世文、袁小宝负担4957元；二审案件受理费10548元，由上诉人何玲负担633元，被上诉人孙世文、袁小宝负担9915元。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一八年九月十七日书记员  王文成附：本案适用法律条款《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十一条他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。