江苏省灌云县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)苏0723刑初419号 公诉机关江苏省灌云县人民检察院。 被告人程某，男，出生于江苏省灌云县，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月10日被灌云县公安局刑事拘留，同年10月13日被该局取保候审；2018年4月12日被灌云县人民检察院决定取保候审。 指定辩护人江树春，江苏法哲律师事务所律师。 被告人徐小虎，男，1985年5月15日出生于江苏省灌云县，汉族，大专文化，无业，住连云港市海州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月10日被灌云县公安局刑事拘留，同年10月13日被该局取保候审；2018年4月12日被灌云县人民检察院决定取保候审。 指定辩护人夏加成，江苏法哲律师事务所律师。 指定辩护人院一汉，江苏法哲律师事务所实习律师。 被告人范伟，男，1982年7月12日出生于江苏省灌云县，汉族，大专文化，无业，住灌云县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月13日被灌云县公安局取保候审；2018年4月12日被灌云县人民检察院决定取保候审。 指定辩护人唐守武，江苏震云律师事务所律师。 灌云县人民检察院以灌检诉刑诉[2018]239号起诉书指控被告人程某、徐小虎、范伟犯非法经营罪，于2018年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。灌云县人民检察院指派检察员蒲某出庭支持公诉，被告人程某及其指定辩护人江树春、被告人徐小虎及其指定辩护人夏加成、院一汉，被告人范伟及其指定辩护人唐守武到庭参加诉讼，现已审理终结。 灌云县人民检察院指控，2017年1月，被告人程某、徐小虎、范伟在无成品油经营销售许可证的情况下，由被告人徐小虎、范伟出资，被告人程某负责值班加油，私自在灌云县图河镇二道沟村经营加油站点，对外销售92#、95#汽油，共销售92#、95#汽油达人民币288268元。 公诉机关认为，应当以非法经营罪追究被告人程某、徐小虎、范伟的刑事责任，并向本院提交了相关证据。 被告人程某、徐小虎、范伟对起诉书指控的犯罪事实无异议，未提出辩解。 被告人程某的辩护人提出如下辩护意见：被告人程某系坦白，依法可以从轻处罚；被告人程某在本案中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人程某无前科劣迹，属初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。 被告人徐小虎的辩护人提出如下辩护意见：被告人徐小虎系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；无前科劣迹，可以酌情从轻处罚；已退出违法所得，可以酌情从轻处罚。 被告人范伟的辩护人提出如下辩护意见：被告人范伟系自首，可以从轻或者减轻处罚；无前科劣迹，可以酌情从轻处罚；已退出违法所得，可以酌情从轻处罚。 经审理查明：2017年1月，被告人徐小虎、范伟、程某在未取得成品油经营销售许可证及危险化学品经营许可证的情况下，经共谋计议，私自在灌云县图河镇二道沟村经营加油站点，由被告人徐小虎、范伟出资，被告人程某负责值班加油及日常管理，对外销售92#、95#汽油牟利，共销售92#、95#汽油共计人民币28万余元。 另查，被告人程某归案后如实供述了犯罪事实；被告人徐小虎被公安机关传唤归案并如实供述了犯罪事实；被告人范伟主动投案并如实供述犯罪事实。被告人徐小虎、范伟已退出全部违法所得。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （一）被告人的供述和辩解 1.被告人程某的供述和辩解，证明:2017年1月份，其和徐小虎、范伟合伙在图河镇二道沟开加油点，卖柴油和汽油，徐小虎和范伟出资，其负责每天加油和收钱，利润商量其分20%，剩下80%由程某和徐小虎分。证件还没办下来。其还负责记账，其电脑里有一份EXCEL电子账，是加油点最详细的账务流水，92#汽油第一列是数量，就是一次加了多少油，单价就是当时的油价，金额就是这次加油多少，累计金额递加就是一共卖出去的油的总值，备注就是有特殊情况的登记，95#汽油同理，92#汽油一共卖出去237599元，95#汽油一共卖出去76073元。一升柴油能赚一毛钱，一升汽油能赚一块多钱，从卖油开始一共赚了10万多块钱。柴油进的厂家比较多，有昌邑石化、中海油、中石油、新海石化、临洪油库等，汽油只从新海石化进货，都是徐小虎和范伟负责联系。 2.被告人徐小虎的供述和辩解，证明：2016年10月份，其和范伟、程某三人商量合伙做成品油生意，其和范伟出资，程某出人，程某分20%，其和范伟各分40%，后来因为利润不行，就商议平均分，2017年1月23日开始对外营业，销售汽油和柴油，汽油有92#、95#。程某负责加油和记账等，从账本看，92#汽油一共卖出去237599元，95#汽油一共卖出去76073元。其自己还有跑运输的车，从这个加油站加油，但是不给钱，记账，到时从其利润里扣。汽油都是从新海石化进货的。一般是其和范伟联系进货，汽油和柴油总共获利十万多块钱。没有正式分红，大部分都是微信、支付宝转账，少部分是其直接去加油站拿现金，除了少部分是日常支出，大部分都是拿这些钱去进油的，其有两张农商银行卡是和买油有关系的。加油点未取得成品油销售许可。 3.被告人范伟的供述和辩解，证明：2016年10月份，其和徐小虎、程某商量合伙做成品油运输和批发生意，其和徐小虎出资，程某负责加油站的日常运营，利润当时商议程某拿20%，其和徐小虎各拿40%，后来利润不行就商议平均分。其加油站的油一般都是徐小虎操作，加油站的地皮是其朋友家的，每年5000元租金。从账本看，92#汽油一共卖出去237599元，95#汽油一共卖出去76073元，其对账本上的记账没有异议。其加油点没有成品油及危化品销售许可。 （二）证人证言 1.证人何某的证言，证明：2017年10月9日晚，其在二道沟村一加油点加了20元的92#汽油。 2.证人成某的证言，证明：其家东侧的小加油站的地皮是租其家的，租金一年五千元。 （三）书证 1.被告人户籍证明，证明被告人程某、徐小虎、范伟作案时均已达刑事责任年龄。 2.抓获经过，证明：被告人程某系被抓获归案；被告人徐小虎系被传唤归案；被告人范伟系主动投案。 3.扣押决定书、扣押清单，证明灌云县公安局在被告人程某处扣押一台电脑及六本账本。 4.发破案报告，证明本案发案及破案经过。 5.被告人程某制作的汽油销售记录（EXCEL表格打印），证明92#、95#汽油销售明细。 6.加油站现场照片，证明本案现场情况。 7.灌云县农村商业银行流水明细，证明被告人徐小虎尾号为1863、7827的农村商业银行流水明细。 关于被告人程某的辩护人提出的“被告人程某系坦白，依法可以从轻处罚；无前科劣迹，属初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚”的辩护意见，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。 关于被告人程某的辩护人提出的“被告人程某起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人程某虽未出资，但其负责加油、收款、记账及加油站的其他日常管理，所起作用较大，且参与利润分配，不宜认定为从犯。故对该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人徐小虎的辩护人提出的“被告人徐小虎系自首，依法可以从轻或者减轻处罚;无前科劣迹，可以酌情从轻处罚；已退出违法所得，可酌情从轻处罚”的辩护意见，与本院查明的事实一致，本院予以采纳。 关于被告人范伟的辩护人提出的“被告人范伟系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人范伟无前科劣迹，可以酌情从轻处罚；积极退出违法所得，可以酌情从轻处罚”的辩护意见，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。 本院认为，被告人程某、徐小虎、范伟违法国家规定，未经许可经营汽油产品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人程某、徐小虎、范伟犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人程某归案后如实供述其所犯罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人徐小虎、范伟主动投案，且如实供述其所犯罪行，系自首，均依法予以从轻处罚。被告人徐小虎、范伟退出全部违法所得，均酌情从轻处罚。根据被告人程某、徐小虎、范伟的悔罪表现、社会危害性及社区矫正机关调查评估意见，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院依法决定对被告人程某、徐小虎、范伟适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 二、被告人徐小虎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元。 三、被告人范伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元。 （上述三被告人的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  刘 涛 人民陪审员  孙千祝 人民陪审员  侍天民 二〇一八年九月二十九日 法官 助理  许 曼 书 记 员  顾轩诚 法律条文附录 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。