重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝05民终4383号 上诉人(原审原告)：重庆升腾怡然酒店管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥横街特16号2-1#，统一社会信用代码91500107MA5U38XE6X。 法定代表人：刘利平，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：温晓峰，重庆北京大成(重庆)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘家强，男，汉族，1983年2月11日生，住重庆市北碚区。 上诉人重庆升腾怡然酒店管理有限公司(以下简称升腾怡然酒店公司)因与被上诉人刘家强劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初16846民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 升腾怡然酒店公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不支付被上诉人双倍工资62321.3元；2.依法改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金8475元；3.鉴定费、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人无权获得二倍工资。上诉人于2015年10月1日召开成立大会后与全体员工签订了劳动合同。上诉人没有不与劳动者订立劳动合同的动机，更没有不与被上诉人签订劳动合同的必要。被上诉人系餐饮部经理，负有组织并监督本部门员工签订劳动合同的工作职责，其失职行为导致劳动合同并非由本人签署，无权获得双倍工资。2.被上诉人无权获得解除劳动合同的经济补偿金。对于被上诉人向上诉人提交的《员工离职申请》上的签名是否为直接书写，一般人无法辨别，结合上诉人的离职意思，应当认定被上诉人主动离职。 刘家强答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘家强向一审法院请求：1.判决升腾怡然酒店公司无需支付刘家强双倍工资62919元；2.判决升腾怡然酒店公司无需支付解除劳动关系赔偿金11402元；3.鉴定费7200元、诉讼费由刘家强承担。 一审法院认定事实：刘家强原系升腾怡然酒店公司单位员工。2016年12月7日，刘家强就劳动报酬、二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2017年2月22日委托西南政法大学司法鉴定中心对《劳动雇佣合同》中受雇方部位和乙方部位“刘家强”、2016年10月23日《员工离职申请》上申请人部位“刘家强”、2016年10月23日《辞职书》辞职人部位“刘家强”的署名字迹及指印进行鉴定。2017年3月29日，西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定结论：《劳动雇佣合同》三处“刘家强”与供检的刘家强签名样本字迹不是同一人书写，两枚指印也不是刘家强指纹所留；《员工离职申请》上申请人部位“刘家强”与供检的刘家强签名样本字迹不是同一人书写；《辞职书》上辞职人部位“刘家强”系扫描喷墨复印/打印字迹，是用刘家强真实签名字迹移植形成，不是直接书写于《辞职书》上的。2017年6月12日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：由升腾怡然酒店公司支付刘家强二倍工资差额62919元、违法解除劳动关系赔偿金11402元和鉴定费7200元。升腾怡然酒店公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 庭审中，升腾怡然酒店公司举示了35份劳动合同，并申请李烈碧、朱派辉、董利、李学凤、徐永梅出庭作证，拟证明升腾怡然酒店公司于2015年10月1日与所有员工同时签订了劳动合同。证人李烈碧、董利、李学凤称2015年10月1日11点左右，公司召集全体员工开会，会后就与员工签订劳动合同，刘家强是餐饮部经理，当时也在场。证人李烈碧还称2016年10月20日刘家强提出辞职，原因是因离婚无心上班，证人在升腾怡然酒店公司提交的辞职报告上签字同意，刘家强2016年10月只工作了20天，但升腾怡然酒店公司按30天的工资发放。证人徐永梅称刘家强是餐饮部经理，劳动合同由刘家强发给证人签订，证人签订后交给刘家强，员工等人均在一起签订劳动合同，但未注意刘家强是否签订。刘家强对证人证言均不予认可，称2015年10月1日当天因有宴席，刘家强在组织员工进行宴会餐前准备工作和服务工作。升腾怡然酒店公司否认该日有宴席，为此举示了怡然酒店点菜单(2015年9月30日至10月3日，每日各两张)共计八张，刘家强对其中编号为0001339和0000148的点菜单不予认可，其余点菜单的真实性予以认可，刘家强称升腾怡然酒店公司未提交10月1日和2日的宴席菜单。经审查，升腾怡然酒店公司提供的该组证据中2015年9月30日的点菜单编号分别为0001339、0000138，10月1日的点菜单编号为0000145、0000146，对于0000139至0000144的点菜单，升腾怡然酒店公司称未保存。 升腾怡然酒店公司另举示了《辞职书》一份，拟证明刘家强将该辞职书交于升腾怡然酒店公司后，自动离职，常人无法判断出刘家强签名是复印的。刘家强对该证据真实性不予认可。经审查，辞职书的内容和日期均系打印形成，日期显示为2016年10月20日，辞职人处签名显示为刘家强姓名，另有手写内容为“同意辞职，交接完毕后结算工资，李烈碧”，手写日期为10月24日。 刘家强举示了银行交易查询记录，该记录显示，刘家强在2015年9月和10月工资由张永军支付，金额分别为7000元和5420元，之后的工资均由升腾怡然酒店公司支付，2015年11月工资为5500元，2016年10月工资为6000元，2015年12月至2016年9月的工资共计56919元。刘家强还举示了2015年9月工资表，升腾怡然酒店公司对该证据真实性无异议。 升腾怡然酒店公司认可未为刘家强购买社会保险，也认可刘家强支付的鉴定费7200元。刘家强认可升腾怡然酒店公司已将2016年10月的工资结算完毕发放的是整月工资。 刘家强明确其二倍工资差额主张的期间为2015年10月1日至2016年10月30日，共计13个月。 另查明，升腾怡然酒店公司单位于2015年10月23日成立。 一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。刘家强举示了2015年9月工资表，升腾怡然酒店公司对该证据真实性予以认可，由此可见，刘家强实际在2015年9月已在升腾怡然酒店公司处开始工作。但由于此时升腾怡然酒店公司尚未成立，不具备用工主体资格，因此双方的劳动关系应于升腾怡然酒店公司成立之日即2015年10月23日建立。升腾怡然酒店公司则应当在2015年11月23日前与刘家强订立书面劳动合同。现升腾怡然酒店公司举示的签有刘家强姓名的劳动合同经过司法鉴定，并非刘家强本人所签。升腾怡然酒店公司主张已于2015年10月1日与全体员工签订劳动合同，并举示了其他员工的劳动合同，也申请了部分员工出庭作证。但因证人均为升腾怡然酒店公司公司员工，与其有利害关系，劳动合同也不能确定是否为2015年10月1日当日形成。刘家强提出2015年10月1日当日有宴席，升腾怡然酒店公司不予认可，但其举示的点菜单并不完整，2015年9月30日至2015年10月1日的点菜单缺失，故以上证据不能形成完整的证据锁链证明升腾怡然酒店公司在2015年10月1日当日上午组织全体员工签订劳动合同。升腾怡然酒店公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自2015年11月23日起应向刘家强支付二倍工资差额。原刘家强双方对于刘家强的离职时间各执一词，刘家强主张2016年10月24日开始未上班，升腾怡然酒店公司举示的《辞职书》上显示的升腾怡然酒店公司公司领导同意辞职的签字日期也为2016年10月24日，故一审法院对于刘家强主张的离职时间予以采信。现刘家强认可升腾怡然酒店公司已将2016年10月的工资结算完毕且是按整月工资发放，则升腾怡然酒店公司应当支付刘家强2015年11月23日至2016年10月23日期间的二倍工资差额共计62321.30元(5天÷21.75天×5500元+56919元+15天÷21.75天×6000元)。 刘家强主张升腾怡然酒店公司违法解除劳动关系，但并未举证证明。升腾怡然酒店公司主张刘家强于2016年10月20日自动辞职，但其举示的《辞职书》经鉴定并非刘家强本人书写形成，该证据的真实性不能确认。在原刘家强双方均无有效证据证明解除劳动关系的原因时，应视为双方协商解除劳动关系，依据法律规定，只有劳动者在劳动合同期间主动提出的协商解除劳动关系用工单位不支付经济补偿金，升腾怡然酒店公司在无有效证据证明双方协商解除劳动合同关系系刘家强主动提出的情况下，依照法律规定应当向刘家强支付解除劳动关系的经济补偿金。本案中升腾怡然酒店公司应按照刘家强实际的工作年限即2015年9月至2016年10月(1.5个月)向刘家强支付解除劳动关系的经济补偿金。解除劳动关系前12个月即2015年10月23日至2016年10月23日的平均工资应为5650元/月[（5天÷21.75天×5420元+5500元+56919元+15天÷21.75天×6000元）÷12个月]。升腾怡然酒店公司应当支付刘家强经济补偿金8475元（5650元/月×1.5个月）。 刘家强仲裁要求升腾怡然酒店公司支付剩余工资17161元，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回刘家强的该项请求后，原刘家强双方均未提起诉讼，一审法院予以确认。遂判决：一、重庆升腾怡然酒店管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付刘家强双倍工资差额62321.30元；二、重庆升腾怡然酒店管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付刘家强经济补偿金8475元；三、重庆升腾怡然酒店管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付刘家强鉴定费7200元；四、驳回重庆升腾怡然酒店管理有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当与劳动者签订书面劳动合同。审理中，上诉人举示的有被上诉人签名的《劳务雇佣合同》经司法鉴定，并非被上诉人本人书写。上诉人又没有举示其他充分证据证明与被上诉人签订了书面劳动合同，同时，上诉人对于自己所称的被上诉人系餐饮部经理负有组织并监督本部门员工签订劳动合同工作职责的说法，上诉人亦没有举示证据佐证，应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向被上诉人承担支付二倍工资的责任。 双方对劳动关系解除的事实没有异议，但对解除的原因各执一词，且均未举示证据予以佐证自己的主张。一审法院据此关于双方协商一致解除劳动关系上诉人向被上诉人支付经济补偿金的认定，不违反法律规定。上诉人认为不应当向被上诉人支付经济补偿金的理由，不能成立。 综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆升腾怡然酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖飞 审判员  肖琴 审判员  蒋科 二〇一八年九月十七日 书记员  雷梅