江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终5342号上诉人(原审原告)：无锡市铭邦钢铁有限公司，住所地在江苏省无锡市广勤路397号3号楼3110室。法定代表人：邓钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：林飞玉，江苏行德律师事务所律师。委托诉讼代理人：包杰，江苏行德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中兴华会计师事务所（特殊普通合伙），住所地在北京市西城区阜外大街1号东塔楼15层。执行事务合伙人：李尊农，该所董事长。被上诉人（原审被告）：中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所，住所地在江苏省南京市鼓楼区山西路67号A1601室。负责人：乔久华，该分所董事长。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：杜文翰，北京市中银（南京）律师事务所律师。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：殷振武，江苏天茂律师事务所律师。上诉人无锡市铭邦钢铁有限公司（以下简称铭邦公司）因与被上诉人中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称中兴华会计所）、中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所（以下简称中兴华江苏分所）管理人责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由中兴华会计所、中兴华江苏分所（以下合称两被上诉人）负担本案诉讼费用。事实和理由：1.关于502401.84元部分的抵销问题，两被上诉人仅提供账务记录证明该部分账务的调整是法院受理江苏省东晟金属材料有限公司（以下简称东晟金属公司）破产申请一年以前江苏东晟燃料有限公司（以下简称东晟燃料公司）对东晟金属公司的负债，但作为东晟金属公司时任管理人，中华兴江苏分所未对该部分债权对应的合同、付款、发票等原始凭证予以进一步的核实，据此，不应认定该账目系东晟金属公司可得抵销的债权。2.关于15705.36元部分的抵销问题，通过东晟燃料公司提供的《情况说明》可以确认，东晟燃料公司借用东晟金属公司的员工，所涉员工工资及相关费用应由东晟燃料公司承担，但实际却由东晟金属公司承担，该费用应属东晟金属公司对东晟燃料公司的债权，东晟燃料公司将该笔账目进行调账处理，实系抵销，构成个别清偿，并非单方减少东晟金属公司的负债。综上，以上两笔账目均系《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》（以下简称破产法司法解释二）规定的不得进行抵销的破产企业债权，中兴华江苏分所未尽管理职责，给作为东晟金属公司破产债权人的铭邦公司造成损失，应当承担赔偿责任。一审判决事实认定有误，裁判结果不当，请求二审法院依法予以纠正。中兴华会计所、中兴华江苏分所共同辩称，铭邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.在案证据业已证明502401.84元系法院受理东晟金属公司破产申请一年前形成的对东晟燃料公司的债权，依照破产法及破产法司法解释二的规定，该债权不属依法不得抵销的债权，东晟燃料公司、东晟金属公司通过账务调整将该笔款项进行抵销不违反法律规定。2.东晟燃料公司借用员工的工资及相关费用15705.36元，系由东晟燃料公司实际支付，并非由东晟金属公司支付，东晟燃料公司核销该款确系单方核减的行为，不是抵销行为。综上，一审判决事实认定及裁判结果正确，应予维持。铭邦公司向一审法院起诉请求：1.中兴华江苏分所赔偿铭邦公司损失71488.62元；2.中兴华会计所对中兴华江苏分所的上述债务不足清偿部分承担清偿责任；3.本案诉讼费用由两被上诉人承担。一审法院认定事实：东晟金属公司成立于1998年9月17日，注册资本2000万元，股东为江苏省燃料总公司和江苏省惠隆资产管理有限公司。2015年5月8日，本院作出（2015）宁商破字第6号-1民事裁定，裁定受理东晟金属公司破产清算一案，并同时指定中兴华江苏分所作为管理人。2016年10月16日中兴华江苏分所以其与债权人矛盾加深、无法胜任管理人工作为由要求辞去管理人职务。2016年11月8日，本院作出（2015）宁商破字第006号-3决定书，解除了中兴华江苏分所的管理人职务，指定江苏东方清算事务所有限公司担任东晟金属公司的管理人。目前，东晟金属公司破产清算一案仍在审理中。东晟金属公司进入破产清算程序后，东晟燃料公司申报债权6558835.83元，东晟金属公司的债权人大会未予确认，东晟燃料公司于2016年12月6日以东晟金属公司为被告向本院提起破产债权确认纠纷诉讼，本院于2017年11月3日作出（2016）苏01民初1246号（以下简称1246号）民事判决，确认东晟燃料公司对东晟金属公司享有债权4816205.79元，该判决已发生法律效力。1246号民事判决查明以下事实：截止2013年12月31日，东晟燃料公司对东晟金属公司享有债权数额为8318296.26元；截止2014年12月31日，东晟燃料公司对东晟金属公司享有债权数额为5978278.47元；2015年1月至7月新增债权580557.36元；东晟燃料公司对东晟金属公司债权共计6558835.83元，扣减返利1742630.04元，东晟燃料公司最终债权数额为4816205.79元。1246号民事判决另查明：2014年2月28日，东晟燃料公司与东晟金属公司签订《债务抵销协议》一份，协议约定：……1.双方首先就2013年8月至2014年2月28日期间内相互发生的债务进行抵销。前述期间内，双方互负债务抵销后，东晟燃料公司欠东晟金属公司54213535.26元。2.截止2013年7月31日，东晟金属公司欠东晟燃料公司76352754.67元。双方约定在上述第一条约定的双方债务抵销后，东晟燃料公司就尚欠东晟金属公司债务54213535.26元，在与2013年7月31日东晟金属公司所欠东晟燃料公司债务76352754.67元进行第二次抵销。第二次抵销后，东晟金属公司仍欠东晟燃料公司22139219.41元……。本案中，一审法院另查明，东晟金属公司2013年11月25日第0002号记账凭证记载，核算单位为“东晟金属徐州分公司”，借方发生额246209.49元，摘要为“收回货款背书入总公司”，客商核算为“东晟燃料公司”。东晟金属公司2013年12月6日第0002号记账凭证记载，核算单位为“东晟金属徐州分公司”，借方发生额6192.35元，摘要为“收回货款背书入总公司”，客商核算为“东晟燃料公司”；附件为一张出票日期为2013年12月5日金额为6192.35元的银行汇票。东晟金属公司2014年1月9日第0001号记账凭证记载，核算单位为“东晟金属徐州分公司”，借方发生额25万元，摘要为“收回货款（承兑背书入总公司）”，客商核算为“东晟燃料公司”；附件为一张出票日期为2013年12月27日金额为25万元的银行承兑汇票。东晟金属公司2014年12月26日第0009号记账凭证记载，核算单位为“东晟金属公司”，借方发生额502401.84元，摘要为“调整”，客商核算为“东晟燃料公司”。东晟金属与东晟燃料往来明细账（2014.11.12-2014.12.31）记载，2014年12月26日借方发生额502401.84元，凭证号为“0009”，摘要为“调整”，方向为“贷（债务减少）502104.84元”。东晟燃料公司2013年度、2014年度（与东晟金属徐州分公司）辅助明细账记载，2013年11月25日贷方发生额246209.49元，凭证号为“0309”，摘要“收款”，客商核算“东晟金属徐州分公司”；2013年12月16日贷方发生额6192.35元，凭证号为“0168”，摘要为“收款”，客商核算“东晟金属徐州分公司”；2014年1月8日贷方发生额6192.35元，凭证号为“0037”，摘要为“货款”，客商核算“东晟金属徐州分公司”。东晟燃料公司2013年11月25日第0309号记账凭证记载，贷方发生额246209.49元，摘要为“收款”，客商核算为“东晟金属徐州分公司”，附件为出票日期为2013年11月14日金额为246209.49元的银行汇票与2013年11月18日的银行进账单。东晟燃料公司2013年12月16日第0168号记账凭证记载，贷方发生额6192.35元，摘要为“收款”，客商核算为“东晟金属徐州分公司”，附件为出票日期为2013年12月5日金额为6192.35元的银行汇票与2013年12月10日的银行进账单。东晟燃料公司2014年1月8日第0037号记账凭证记载，贷方发生额25万元，摘要为“货款”，客商核算为“东晟金属徐州分公司”，附件为出票日期为2013年12月27日金额为25万元的银行承兑汇票与2014年1月8日的票据登记单。东晟燃料公司2014年12月10日第0045号记账凭证记载，贷方发生额502401.81元，摘要为“调整”，客商核算为“东晟金属公司”。东晟燃料公司（与东晟金属公司）辅助明细账（2014.11.18-2014.12.31）记载，2014年12月10日贷方发生额502401.84元，凭证号为“0045”，摘要为“调整”，客商核算为“东晟金属公司”，方向为“借（债权减少）502401.84元”。东晟金属公司2014年11月30日第0039号记账凭证记载，借方发生额15705.36元，摘要为“调整”，客商核算为“东晟燃料公司”，附件为2014年应转入东晟燃料公司的管理费用明细与辅助余额表，记载2014.1-2014.11工资11000元、办公费969.16元、税金3736.20元，共计15705.36元。东晟金属公司与东晟燃料公司往来明细账（2014.11.12-2014.12.31）记载，2014年11月30日借方发生额15705.36元，凭证号为“0039”，摘要为“调整”，方向为“贷（债务减少）15705.36元”。东晟燃料公司2014年11月30日第0475号记账凭证记载，贷方发生额15705.36元，摘要为“调整”，客商核算为“东晟金属公司”，附件为2014年应转入东晟燃料的管理费用明细与辅助余额表，记载2014.1-2014.11工资11000元、办公费969.16元、税金3736.20元，共计15705.36元。东晟燃料公司（与东晟金属公司）辅助明细账（2014.11.18-2014.12.31）记载，2014年11月30日贷方发生额15705.36元，凭证号为“0475”，摘要为“调整”，客商核算为“东晟金属公司”，方向为“借（债权减少）15705.36元”。一审法院还查明，2014年12月26日，东晟燃料公司在一审法院（2014）鼓执字第1489号执行案件中出具情况汇报一份，该汇报记载：“……10.东晟金属公司歇业后，为了不把东晟金属公司职工推向社会，同时为了解决东晟金属公司职工的生计问题，减轻东晟金属公司负担，在职工自愿的基础上，将东晟金属公司的部分职工借调到我司工作，借用期间人员费用均由东晟燃料公司承担。”一审法院认为，破产法第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。破产法司法解释二第四十四条规定，破产申请受理前六个月内，债务人有破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于破产法第四十条第二、三项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。本案中，根据两被上诉人提交的东晟金属公司与东晟燃料公司的相关记账凭证及附件、辅助明细账、往来明细账显示，东晟金属公司于2014年12月26日以内部调账的方式核销了其对东晟燃料公司享有的债权502401.81元，抵销了其对东晟燃料公司负有的债务502401.81元，东晟金属公司所抵销的债权债务是否属于破产法第四十条第（二）项规定的不得抵销的情形，是本案一审期间争议的第一个焦点。两被上诉人提交的东晟金属公司与东晟燃料公司的相关记账凭证及附件、辅助明细账、往来明细账显示，东晟燃料公司对东晟金属公司的负债502401.81元产生于2013年11月25日至2014月1月8日期间，系东晟金属公司破产申请一年前所发生，不属于法律规定不得抵销的情形。铭邦公司主张东晟金属公司所抵销的上述债权债务属于破产法第四十条第（二）规定的不得抵销的情形，但未提交充足证据证明其主张，一审法院对其主张不予确认。本案一审第二个争议焦点是2014年11月30日东晟金属公司与东晟燃料公司针对15705.36元管理费用所作的账务调整，究竟是单方面的债务核减，还是债权债务的抵销。两被上诉人主张东晟燃料公司于2014年1月至11月期间为东晟金属公司垫付了办公费、工资、税金等管理费用共计15705.36元，账目上反映东晟金属公司对东晟燃料公司负债15705.36元，后东晟燃料公司自行承担了上述管理费用，并在账务上进行了更正，将东晟金属公司的15705.36元债务进行了核减，两被上诉人提交的东晟金属公司与东晟燃料公司的相关记账凭证及附件、往来明细账、辅助明细账所记载的内容与两被上诉人的陈述一致，一审法院对两被上诉人的上述主张予以确认。铭邦公司主张东晟金属公司的员工借调至东晟燃料公司后相关的管理费用仍由东晟金属公司支付，东晟燃料公司应将东晟金属公司支出的费用返还给东晟金属公司，但并未实际返还，而是通过抵销方式核销了相应债权，铭邦公司就其主张未提供相应证据加以证明，一审法院不予确认。综上，铭邦公司主张两被上诉人向其承担赔偿责任所依据的事实不成立，其诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依据破产法第四十条，破产法司法解释二第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：驳回铭邦公司的诉讼请求。一审案件受理费1486元，减半收取743元，铭邦公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院在征求当事人意见的基础上，向东晟金属公司现任管理人调查了解15705.36元账务调账情况，该管理人提供了东晟金属公司记账凭证及部分对应的原始凭证。东晟金属公司的会计凭证显示，该部分费用由16笔费用组成，包括11笔工资合计11000元，2014年1月28日“开票机网上服务费”300元、“交税”3000元，3月31日“赵京报”166.4元，8月20日“张春燕报房产印花税”736.2元，11月12日“赵京报”502.72元。其中，8月20日“张春燕报房产印花税”736.2元记账凭证所附张春燕《说明》载明，东晟金属公司将其坐落于马鞍山市房产销售给江苏省燃料总公司，已交各项税金33万余元，后因交易房产被法院查封导致交易失败，东晟金属公司向税务机关申请退税，但其中的印花税736.2元不退，完税证明原件被税务机关收回。11月12日记账凭证载明，502.72元费用科目为总经理室的管理费用办公费，对应报销凭证为《江苏省燃料总公司费用报销单》。东晟金属公司现任管理人述称，以上费用中，11000元系由东晟燃料公司实际支付，其余费用系由东晟金属公司实际支付。后经向会计核实，该管理人补充陈述，11月12日502.72元费用系由东晟燃料公司实际支付，8月20日印花税由东晟金属公司实际支付。各方当事人对以上会计凭证的真实性均无异议。铭邦公司述称：两被上诉人应当进一步提供证据证明11000元公司系由东晟燃料公司实际支付；11月12日502.72元费用、8月20日印花税应由东晟燃料公司承担但由东晟金属公司实际支付，系东晟金属公司对东晟燃料公司的债权。两被上诉人述称：经向东晟燃料公司核实，该部分费用中，系由东晟燃料公司实际支付的部分，不属于东晟金属公司的债权，不存在抵销的问题，8月20日印花税系东晟金属公司为自身业务交纳的税金，不应由东晟燃料公司承担，亦非对东晟燃料公司的债权。本院认证意见：东晟金属公司现任管理人以上陈述意见，与其提供的会计凭证一致，且与在案证据及东晟金属公司业已停止经营等实际情况相印证，可予采信；铭邦公司对部分费用承担主体及支出情况不予认可，但未提供证据，对其相应的质证意见，本院不予采纳。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本案二审争议焦点在于：铭邦公司以中兴华江苏分所未尽管理人职责为由要求两被上诉人承担赔偿责任有无依据。本院认为，破产法第一百三十条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。破产法司法解释二第四十四条规定，破产申请受理前六个月内，债务人有破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于破产法第四十条第二、三项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。本案中，东晟金属公司、东晟燃料公司对15705.36元、502401.84元两部分账务进行调整的时间在本院裁定受理东晟金属公司破产清算前六个月内。据此，如铭邦公司本案诉讼主张能够成立，则需以下三个条件同时满足：一是该两部分账务调整属于以抵销方式进行的个别清偿；二是抵销所涉东晟金属公司对东晟燃料公司的债权在破产申请一年内形成；三是中兴华江苏分所未在法定期限内向人民法院起诉主张以上抵销行为无效，导致铭邦公司损失。本院认为，前述两部分账务调整不符合以上条件。理由有：首先，东晟金属公司对东晟燃料公司502401.84元的债权，发生在本院受理东晟金属公司破产申请一年以前，不属于破产法第四十条第二项规定的不得抵销的债权，故两公司就该部分债权以账务调整的方式进行抵销，不属于管理人应向人民法院起诉主张抵销无效的个别清偿行为。东晟金属公司、东晟燃料公司记账凭证和款项往来凭证能够证明该部分债权实际发生及发生时间，铭邦公司对此并无异议，其关于中兴华江苏分所应当进一步提供对应的合同、发票等凭证证明该部分债权性质的上诉意见于法无据，本院不予采纳。其次，15705.36元账目由两个部分组成，第一部分为2014年1月28日“开票机网上服务费”300元、“交税”3000元及3月30日“赵京报”166.44元，合计3466.44元；第二部分为工资11000元、2014年8月20日“张春燕报房产印花税”736.2元费用及2014年11月12日“赵京报”502.72元费用，合计12238.72元。其中，第一部分费用发生于本院受理东晟金属公司破产申请一年以前，根据前述法律规定，不论东晟金属公司、东晟燃料公司以何种事由进行调账，该部分费用均不属于破产法第四十条第二项规定的不得抵销的债权。第二部分中，11000元工资、502.72元费用由东晟燃料公司实际支付，736.2元印花税虽由东晟金属公司实际支付，但从记账凭证上看，该笔费用本应由其自行承担，三笔费用均非东晟金属公司对东晟燃料公司的债权，两公司对该部分账务进行调整，不属于抵销行为，因而不属于以抵销方式进行的个别清偿。同时，东晟金属公司破产清算程序尚未终结，铭邦公司未提供证据诉争账务调整业已致其产生实际损失。综上，铭邦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决事实认定正确，裁判结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1486元，由上诉人铭邦公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年九月十一日书记员  胡 戎