上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初35508号原告：上海华群实业股份有限公司，注册地上海市奉贤区。法定代表人：汤泓华，董事长。委托诉讼代理人：黄超，上海四维乐马律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨嘉豪，上海四维乐马律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐中飞，上海四维乐马律师事务所律师。被告：赵阳，女，1970年1月20日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：薛廷尧，上海市现代律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗佳，上海市现代律师事务所实习律师。原告上海华群实业股份有限公司与被告赵阳劳动合同纠纷一案，本院于2017年11月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海华群实业股份有限公司的委托诉讼代理人杨嘉豪、被告赵阳及其委托诉讼代理人薛廷尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海华群实业股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需支付被告2016年度绩效考核奖60,000元；2.原告同意支付被告2017年6月7日、2017年6月8日期间的税前工资1,379.31元。事实与理由：2014年6月，原告委派被告至原告的全资子公司上海银都节能服务有限公司(以下简称银都公司)担任总经理。被告作为原告公司的高级管理人员，与一般员工不同，其绩效考核应由银都公司的营业收益确定。根据银都公司2016年度会计及审计报告，该公司该年度盈利极低，且被告擅自终止公司与客户的合同，造成公司巨大损失。故被告2016年度任职期间不称职，该年度的绩效考核不合格，原告不应当支付被告该年度绩效考核奖。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院。被告赵阳辩称，原、被告签订2013年劳动合同时口头约定其月薪2万元，但在该劳动合同中写成了月薪1.5万元，其余5,000元/月的至年底一次性支付，即年终奖6万元，但该6万元实质为被告的工资。原告处既无考核制度且实际并不对被告进行考核。被告已自原告处领取了2014年及2015年各6万元的钱款，都是在董事长办公室由董事长以现金方式发放的，据其所知公司其他高管也都是这样一对一领取的。原告未与被告约定过年终奖与公司绩效挂钩，且公司经营盈亏受到多方影响，并非被告个人因素造成。其不同意原告诉请，要求按照仲裁裁决履行。本院经审理认定事实如下：被告于2009年12月1日进入原告处工作，双方签订的最近一期劳动合同期限自2013年5月30日起至2019年12月31日止。另双方签订《岗位合同》，约定，“……二、工作岗位及职责、任务：第二条、合同期内，乙方(被告)在甲方(原告)担任副总经理岗位的岗位，兼任公司办公室主任。……三、岗位工资：第五条、本合同期内，乙方的岗位工资壹万伍仟元/月；年度绩效考核奖基数陆万元整。……”该岗位合同甲方栏中加盖原告公章及原告法定代表人汤泓华的私章。2014年原告任命被告任银都公司总经理。另查明，原告通过银行转账方式按照税前15000元/月之标准发放被告工资，直至2017年5月31日。2017年8月23日，被告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其2016年1月1日至2016年12月31日期间的绩效工资60,000元、2016年6月工资及解除劳动合同经济补偿。仲裁庭审中，原告不同意被告全部仲裁请求，其中关于绩效工资的抗辩理由为：被告系高级管理人员，绩效工资根据营业收益确认，被告在担任管理人员期间2016年度公司盈利极低，故其不同意发放被告2016年绩效工资。同年10月18日，该会作出闵劳人仲(2017)办字第4794号仲裁裁决，由原告支付被告2017年6月7日、8日期间的税前工资1,379.31元及2016年度绩效考核奖60,000元(税前)，对被告的其余仲裁请求不予支持。原告不服该裁决而诉至本院。庭审中，原告提出无需支付被告2016年度绩效考核奖的理由如下：一、绩效考核奖依据的岗位合同中，原告公章及法定代表人私章均系被告利用职务之便私自加盖。原告称，被告任原告办公室主任兼副总经理，负责保管原告的公章及法定代表人私章、劳动合同签订及保管等事宜，直至2016年5月。岗位合同中关于绩效考核奖的条款系被告自己拟定并加盖了原告公章及法定代表人私章，并非原告真实意思。而其公司其他员工的劳动合同中均无关于绩效考核奖的约定。为支持上述主张，原告提供如下证据：1、其他员工的劳动合同及岗位合同，其中显示，薪酬专勤专责、配电线路工、变电主管等岗位的月薪由基本工资及绩效工资组成，并约定绩效工资纳入月度考核，原告以此证明被告与其他员工的岗位合同明显不一致；2、任免书及会议纪要，证明被告担任办公室主任及银都公司经理；3、qq聊天记录，证明被告可以随时让办公室员工霍某将原告公章拿给其使用。为证明该主张，原告又补充提交：4、原告与沈某、叶某等4人签订的期限自2011年7月30日至2017年7月29日的总经理、副总经理岗位合同4份，分别内载，总经理岗位工资为11,060元(副总经理岗位工资均为4,060元/月);岗位工资根据年度绩效考核成绩每年另行核定。原告欲以此证明被告与其他高管人员工资约定不符，印证被告岗位合同系利用职务之便自行制作。被告对于原告提供的证据1、4及证据3中的会议纪要真实性未予确认，且认为普通员工的工资约定与作为高管的被告一致亦属合理；沈某等人未出庭作证，原告未对提交的合同真实性予以印证；对证据2、证据3中的任免书真实性不持异议，但不认可原告举证目的；qq聊天记录恰可反映出原告公章由办公室霍利婷保管，其需使用公章需向霍利婷申请并需有正当理由。被告陈述，其于2009年12月进入原告处任副总经理兼办公室主任，2010年5月起任董事会秘书，不再兼任办公室主任，办公室主任由CEO袁建文兼任。2013年其与原告签订了第二份合同，但因系沿用的原合同文本，故还是将兼任办公室主任写进了合同。劳动合同是由受袁建文直属管理的人事部赵慧芳与其签订的。公章由办公室管理，盖章需经人事部向董事长申请，经签字批准后方可到办公室盖章，而法定代表人的私章由汤泓华自己管理。2013年的劳动合同中将双方本来口头约定的被告月薪2万元写成了月薪15,000元，年终的6万元实际就是按5,000元/月标准一次性支付的款项，故该6万元实质为被告的工资。其已自原告处领取了2014、2015年各6万元的工资。被告提供了如下证据：1、被告与霍利婷的qq聊天记录，以此证明原告公章由办公室保管；2、其与人事钱叶的聊天记录，其中钱叶于2017年10月31日的聊天记录中称“劳动手册和退工单，这周老板不在我没法申请用章，下周等老板来了，我再通知你哦”，证明公章使用需得到老板的同意，被告不可能私自使用公章；3、杨婉出具的书面证言及劳动合同，证明原告处人事管理及劳动合同签订等事宜由人事部负责，其中劳动合同签订由赵慧芳负责，原告处公章由办公室专人负责，用章需经法定代表人或沈总签字后由办公室霍俐婷盖章，原告处即无考核制度也不实行考核。合同中约定有基本工资及绩效工资，原告不实行考核，但每月均按照上述两笔相加的金额发放工资；4、原告公司员工手册，以证明原告明确规定了公司公章的使用流程，被告没有擅自使用公章的权力；5、银行交易明细，其中2016年2月3日被告以现金方式存入6万元，被告称此即其自原告法定代表人处领取的2015年度年终考核奖。另为证明上述主张，被告申请证人张1出庭作证。证人张1陈述，其于2013年12月至2017年3月左右在原告处技术支持部门任技术员。2014年下半年其被调至银都公司进行技术支持而认识了被告。2015年或2016年时，因标书上需使用银都公司的公章，其填写了申请表格，表格上明确需要被告和董事长签字，其将表格交给了被告，然后银都公司的秘书杨婉将该表格交给董事长，董事长同意签字之后，其拿表格去原告行政办公室找保管公章的霍姓员工盖章。证人张1另陈述，其薪资分为绩效工资2,000元和基本工资2,000元两块，原告不对其进行绩效考核,其每月领取4,000元工资。用以证明证人身份的劳动合同显示,证人张1与银都公司签订有期限自2017年1月1日至2020年5月29日止的劳动合同,合同约定证人岗位工资由基本工资2,000元/月衣绩效工资2,000元/月组成，绩效工资纳入月度考核等内容。被告对证人证言不持异议。原告对被告提供的杨婉书面证言真实性不予认可，对其余证据真实性不持异议，但称，qq聊天记录可以反应被告离职前只要通过电话或qq方式就可以拿到公章，而在被告离职后，原告发现了管理有漏洞，才开始严格开始管理，即使用公章需审批；银行交易明细只能体现存入钱款的情况，无法证明该60000元系被告自原告处取得的2015年度年终考核奖。至于证人证言，原告认为证人所述的是银都公司公章的使用情况，且证人只知道需要被告和董事长签字,并未亲见董事长签字的过程;证人于2013年12月入职，证人无法证明原告与被告签订劳动合同的情况。原告等员工约定的是绩效工资按月计算，但被告是按年计算，无法自证人情况推及被告。庭审中，原告提出无需支付被告2016年度绩效考核奖的理由二：被告有违背职业操守，损害银都公司利益的行为。原告陈述，其在被告离职后进行了调查，发现被告有私自将银都公司业务交由其丈夫开办的上海金碳信息科技有限公司(以下简称金碳公司)承办，在任何成果未交付的情况下支付了大笔款项的行为，且被告于2017年3月至5月期间将公司客户上海电驱动股份有限公司(以下简称电驱动公司)及上海申美饮料实业有限公司(以下简称申美公司)转移至了被告丈夫名下的公司。而且被告在职期间即设立了与原告或银都公司存在同业竞争的公司。为证明其上述陈述，原告提供了如下证据材料：1、银都公司与金碳公司于2016年10月17日签订的软件开发合同及付款凭证、发票等一组，证明被告利用职务之便与由其丈夫担任法定代表人的公司签订软件开发合同，而软件未交付，给原告造成了极大的经济损失；2、银都公司与申美公司、电驱动公司的委托合同、服务协议书、发票及付款记录等一组，以证明该两家公司原为银都公司客户，自2017年3、4月起两家公司未按照合同约定正常付款；3、银都公司与申美公司、电驱动公司之间的诉讼材料，证明银都公司已提起诉讼要求两家公司支付委托运行管理费，而两家公司提交的材料显示系被告于2017年3-5月擅自终止了银都公司与两家单位之间的合作，且被告将申美公司的业务擅自转至了其丈夫开办的天纳能源科技(上海)有限公司(以下简称天纳公司)，造成原告经济损失；4、被告婚姻状况证明、金碳公司、常熟金碳能源科技有限公司及天纳公司的工商信息资料，以证明被告丈夫唐斌为金碳公司大股东及法定代表人，及被告及其丈夫设立与银都公司存在同业竞争公司且存在利用职务之便自行交易之事实。其中天纳公司的工商信息资料显示，该公司由上海代颉实业有限公司更名而来。被告对于上述证据真实性均无异议，但称，银都公司与金碳公司签订合同一事，原告董事长汤泓华是明确知晓并首肯的。且银都公司有严格付款流程，原告证据1中银都公司向金碳公司付款的请款凭证中经由汤泓华审批签字，可印证该事实；银都公司的设备老旧，无法满足客户要求，且原告董事长与被告夫妇于2002年左右即已相识，原告知晓天纳公司系被告丈夫开具；原告所称的被告侵权行为已经另案审查，原告现称被告私自转移客户无实质依据；原告未与被告签订过竞业禁止协议，并未举证证明被告存在竞业禁止行为而给原告造成了损失，且原告所称被告于2017年转移客户的行为，与本案2016年绩效考核奖争议无关。为证明上述主张，被告提交如下证据：1、上海富煊实业发展有限公司(以下简称富煊公司)的企业营业执照、银行印鉴等工商备案资料、银行结算凭证，以证明上海代代颉公司(即天纳公司前身)至迟于2009年9月即已和富煊公司有业务往来，富煊公司的法定代表人即原告董事长汤泓华，可证明原告法定代表人早就认识被告夫妇，且早就知晓天纳公司是被告丈夫开设的；2、申美公司的情况证明、申美的会议纪要、电子邮件一组，证明银都公司提供的技术支持无法达到申美公司的要求；3、银都公司的问题汇总、会议纪要等一组证据，证明银都公司为客户提供的设备比较老，无法满足客户的需求。原告对上述证据1真实性无异议，但不认可被告举证目的，称汤泓华从不认识被告丈夫唐斌，富煊公司向代颉公司支付的款项系应时任富煊公司副总经理的被告要求，将给被告的奖励款付至了代颉公司名下；原告对被告其余证据真实性予认可。诉讼中，原告提出无需支付被告2016年度绩效考核奖的理由三：被告管理的银都公司2016年度基本无盈利。原告称，被告负责的银都公司2015年度净利润为337,566.61元，2016年度则猛降至5,477.96元，下降33万元，故被告主张年终奖无依据。为支持上述主张，原告提交证据如下：银都公司2013年至2016年度审计报告各一份。其中2013年度审计报告显示，该公司营业总收入为XXXXXXX.40元，减去包括主营业务成本、营业税金及附加、管理费用等(下同)的营业总成本XXXXXXX.67元，扣除营业外支出6000元及所得税后年度净利润为297139.53元，其中现金流量表显示当年因投资活动产生的现金流量为0；2014年审计报告显示，该公司营业总收入为XXXXXXX.60元，减去营业总成本XXXXXXX.89元，扣除营业外支出6000元及所得税后年度净利润为235840.28.53元，其中现金流量表显示当年因投资活动产生的现金流出为587565元；2015年审计报告显示，该公司营业总收入为XXXXXXX.80元，减去营业总成本XXXXXXX.70元，加上营业外收入14319元及政府补助10000元，扣除营业外支出6000元及所得税后，年度净利润为237566.61元，其中现金流量表显示当年因投资活动产生现金流出684350元；2016年审计报告显示，该公司营业总收入XXXXXXX.68元，减去营业总成本XXXXXXX.72元，加上营业外收入11950元及政府补助10800元后，年度净利润为5477.96元，其中现金流量表显示当年因投资活动产生现金流出880,000元。被告对上述审计报告真实性不持异议，但认为，2015年7月银都公司与华中科技大学签订合同委托对方进行配电站内无线数据舆的监控终端关键技术的研发，但当年度并未有大的投入。2016年审计报告中显示，银都公司因“在建工程软件开发”投入88万元，当年度审计报告将此列入了管理费用，而此正系银都公司支付给华中科技大学的研发费用，正因多出了此研发费用，才导致当年度银都公司账面净利润仅只有5477.96元的情况，若无此额外研发费用支出，当年度银都公司的盈利状况与往年持平；另，公司是否盈利取决于市场大环境等因素，并非被告个人所能决定。为证明上述主张，被告提交如下证据：2015年7月的开发合同、电子邮件及附件等一组。原告对开发合同真实性不持异议，但认为该合同标的仅30万元，远低于2016年度银都公司费用支出，并不会对银都公司利润造成影响；电子邮件等系被告个人与案外人的某某，原告对真实性无法确认。庭审中，原告自述，其公司关于绩效考核奖并无规定，视员工表现决定是否于年终发放绩效考核。对于被告也没有具体的打分规定，吸是由原告股东聚在一起商量打分，不形成会议书面材料。由于原告公司人事变动，财务账册无法提交，其不清楚是否发放过被告2013、2014年终奖。而即使按照合同约定，60,000元也系年终奖的考核基数，应视被告工作表现计算发放比例。2015年度其发放过被告年终奖15,100元。原告提交2015年年终奖清单、银行交易明细、工资单等以证明其上述主张。被告对上述证据真实性不持异议，但称，该15,100元系原告给予全体员工的年终奖，与合同中约定的60,000元并非一回事。其已领取过2014、2015年各60000元。庭审中，原告称，其同意按照仲裁裁决支付被告工资1,379.31元，但双方劳动关系于2017年7月终结，而其为被告缴纳同年6、7月份的社保费及公积金，其中个人承担部分也是原告公司支付的，故要求将被告工资与原告已付被告个人承担部分相折抵，折抵后不存在差额，故无需再支付。原告提交社保养老账户转出核定表以证明其主张。被告对该核定表真实性不持异议，但不认可原告举证目的，被告认为此系不同的法律关系，且无法证明原告缴纳了被告个人承担部分，其不同意原告的折抵意见。以上事实，由仲裁裁决书、年终奖明细等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张无需支付被告2016年度绩效考核奖的理由有三：一、约定绩效考核奖条款的劳动合同系被告自行拟定并加盖原告公章及法代表人私章，并非原告真实意思表示。原告提交其他高管及普通员工的劳动合同、被告与霍俐婷的聊天记录以证明上述主张。然而，原告提交的与沈某等4名高管的起止时间一致的劳动合同签订时间为2011年7月，原告欲以此证明被告于2013年5月签订的劳动合同内容不实，无依据；同样，原告提交的其他普通岗位员工合同亦无法得出该结论。而原告公司员工手册、被告与霍俐婷及原告公司人事钱叶的聊天记录均显示，被告使用公章需经“老板”同意并经由办公室专职负责人员经手，原告所称其公章及法定代表人私章均由被告保管并私自加盖的主张，本院无法采信。而本院注意到，在本案仲裁阶段，原告并未对劳动合同的制订及盖章过程提出过异议。综上，原、被告签订的岗位合同实属有效，对原、被告双方均具有法律约束力。原告主张二：被告有违背职业操守，损害银都公司利益的行为。其一，被告将银都公司业务交由金碳公司承办。然，原告所提交的请款凭证显示，银都公司向金碳公司支付的业务费用，经由银都公司上级公司即原告公司相关人员签字审批，可印证被告关于原告知晓并认可该业务情况的主张。其二，被告于2017年3-5月私自将银都公司业务转移至被告丈夫自营公司处。然，本案双方争议所涉时间段为2016年度，原告关于2017年度被告是否有上述转移客户行为之主张，不在本案审查范围内；而原告就被告于2016年度是否存在违反职业操守行为并未举证予以证明，本院对原告该主张难以采纳。其三，被告有开办同业竞争公司之行为。然，原告未举证证明与被告签订过竞业限制协议，亦未举证证明被告有违反保守商业秘密之行为，原告该主张依据不足。原告主张三：被告管理的银都公司2016年度基本无盈利。对此，本院认为，原告提交的审计报告显示，在2016年度，银都公司确有用于科研开发而产生的现金流出88万元，此支出费用确实超出往年水平，被告称若非该笔支出，则当年盈利基本与往年持平之主张，尚属合理。且，公司经营受到市场大环境等多种因素影响，原告并未提供充分有效的证据证明应归部分或全部责于原告的失职或不称职，本院对原告该节主张难以采信。综上，原告要求无需发放被告2016年度绩效考核奖缺乏依据。至于原告关于60000元为绩效考核基数，应按照被告工作表现核发的主张，本院认为，原告自认，其公司无任何关于绩效考核的规定，即原告处未规定有考核条件、标准及尺度。在此情况下，原告要求核减被告绩效考核奖，缺乏依据，本院对此难以采纳。原告同意按照仲裁裁决支付被告2017年6月7日、2017年6月8日期间的税前工资1,379.31元，但要求与被告社保费等个人承担部分相抵扣；被告则不同意该抵扣方案。本院认为，上述属不同法律关系，现被告不同意抵扣，并无不当，原告应当支付被告税前工资差额1,379.31元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决如下：一、原告上海华群实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵阳2016年度绩效考核奖60,000元；二、原告上海华群实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵阳2017年6月7日、2017年6月8日的税前工资1,379.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告上海华群实业股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王 纳人民陪审员  黄讚美人民陪审员  毛秀清二〇一八年九月三十日书 记 员  赵文卓附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……