贵州省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）黔刑终326号 原公诉机关贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁再学，男，侗族，1970年5月25日出生于贵州省天柱县，硕士研究生文化，系贵州省天柱县文化旅游投资开发有限责任公司原总经理、法定代表人，住天柱县。因涉嫌挪用资金罪于2013年12月24日被天柱县公安局监视居住。2014年1月17日被天柱县人民检察院决定取保候审。经黔东南苗族侗族自治州中级人民法院决定，2014年10月28日被取保候审，2015年12月16日被监视居住，2017年11月23日被取保候审，2018年7月6日被逮捕。现押于凯里市看守所。 辩护人张继先，广东广法律师事务所律师。 贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院审理贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院指控原审被告人袁再学犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2018年7月9日作出（2014）黔东刑初字第61号刑事判决。原审被告人袁再学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，贵州省天柱县文化旅游投资开发有限责任公司（以下简称天柱县文化旅游公司）于2011年6月1日成立，公司性质为国有公司，天柱县人民政府为全额出资人，法定代表人为袁再学，公司章程明确规定，公司的经营方针和投资计划由出资人决定。2013年9月3日，天柱县文化旅游公司向天柱县人民政府呈送关于变更公司注册资金的相关事项的请示：将天柱县文化旅游公司的注册资金增资人民币5000万元（本案币种均为人民币，下同），该资金由天柱县人民政府提供。该请示获批后，袁再学于2013年9月22日到天柱县工商银行，以天柱县文化旅游公司公章和其个人私章开设了天柱县文化旅游公司对公一般账户，同时为该账户申请了网上银行业务。次日，天柱县财政局将5000万元拨到天柱县文化旅游公司工商银行一般账户，资金性质为注册验资资金。2013年10月1日至同年12月18日，袁再学从该账户共计转出4999万元，仅余1万元。其中转出的4999万元被袁再学挪用的款项共计3919万元，具体事实如下： 一、2013年10月1日，被告人袁再学从天柱县文化旅游公司一般账户转入陈某个人账户100万元，用于支付袁再学自己成立的贵州荣和王酒业股份有限公司合作项目资金预付款。 二、被告人袁再学分别于2013年10月2日、5日、12月10日七次从天柱县文化旅游公司一般账户挪用转入其个人账户（工商银行、账号62×××61）共计679万元，之后袁再学从该账户通过转账、卡取、消费等方式支出678.318066万元，具体情况如下： 1.2013年10月2日至6日转入梁某个人账户150万元，用于归还之前袁再学所欠梁某的高利息贷款。 2.2013年10月3日、同年11月14日及12月11日转入袁某1个人账户100万元，用于归还之前袁再学所欠袁某1的借款。 3.2013年10月3日卡取40万元转到杨某2个人账户，用于归还之前袁再学所欠杨某2的借款。 4.2013年10月3日消费34.7427万元，主要用于贵州凯地置业有限公司（凯里恒大城）购买两套商品房交纳购房尾款。 5.2013年11月7日卡取50万元到袁某2个人账户，用于归还之前袁再学所欠袁某2的借款。 6.2013年11月14日转款50万元到袁某3个人账户，用于归还之前袁再学所欠袁某3的借款。 7.2013年12月10日、17日转款50万元到潘某个人账户，用于归还之前袁再学所欠潘某的高利息贷款。 8.2013年12月11日、17日共计转款18万元到卢某2（系卢某1之子）个人账户，用于归还之前袁再学所欠卢某1的高利息贷款。 9.2013年10月5日至11月5日取款转账9笔计21万元；2013年10月4日至12月22日银行费用、卡取现金等14.575366万元，共计35.575366万元。 三、被告人袁再学分别于2013年10月10日、12日、14日、24日从天柱县文化旅游公司一般账户转入袁再学个人控制的贵州睿诚通房地产开发有限公司（以下简称睿城通房开公司）信用社账户（账号2611010001201100025269）共计3890万元，在此期间，袁再学从睿诚通房开公司账户转出3880万元，剩余10万元在该账户。转出的3880万元的去向具体为： 1.2013年10月10日转入卢某2个人账户300万元，用于归还之前袁再学所欠卢某1的高利息贷款。 2.2013年10月11日转入袁某1个人账户350万元，用于归还之前袁再学所欠袁某1的借款。 3.2013年10月11日、24日转入梁某个人账户350万元，用于归还之前袁再学所欠梁某的高利息贷款。 4.2013年10月12日转入龙国本个人账户100万元，用于归还之前袁再学所欠龙国本的借款。 5.2013年10月24日转入袁再学个人账户（信用社，卡号62×××80）80万元，用于归还袁再学所欠潘某的借款50万元，并转账30万元给杨红琴。其中转给杨红琴的30万元，分别借给刘支松20万元和刘茂培10万元。 6.2013年10月17日转入封某个人账户100万元，同月21日从封某账户转账80万元到姚某个人账户，余20万元在封某账户；转入姚某个人账户的80万元，作为袁再学私自成立的深圳成功股权基金管理公司（以下简称深圳成功公司）的部分注册验资资金。 7.2013年10月14日转入贵州荣和王酒业股份有限公司账户1000万元，从该公司账上转999万元到深圳市壹棵树投资开发有限公司账户，用于2013年12月10日袁再学私自成立的深圳市壹棵树投资开发有限公司的注册验资资金。 8.2013年10月17日转入天柱县节庆会展策划有限公司账户1000万元，同月21日从该公司账上转920万元到姚某个人账户，作为深圳成功公司的部分注册验资资金。 原判另认定，自案发时至2014年3月20日止，天柱县公安局追缴被告人袁再学涉案款15891846.62元。天柱县人民检察院于2014年2月17日收缴涉案款3110861.43元，于2016年7月4日收缴袁再学出让土地款7000000元，共计10110861.43元；2014年4月22日还追回系列荣和酒3815件。 一审法院根据上述事实和有关证据，认为被告人袁再学身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款3919万元归个人使用以及进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控袁再学挪用公款2998万元的事实清楚，证据充分，予以确认。对于公诉机关将袁再学把921万元公款用于归还个人债务和进行购房、治病等消费的行为认定为贪污罪的指控，因认定为贪污罪的在案证据不足，只能证明达到挪用的程度，故认定为挪用。综上，袁再学挪用公款数额巨大不退还，给国家造成了重大损失，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但鉴于袁再学在案发后积极配合办案机关追缴涉案款物，自愿以其拥有的土地使用权变卖后折抵赃款，积极退赃，大部分涉案款项被追回，最大限度地挽回国家经济损失，结合案件实际，决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人袁再学犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；二、本案已收缴的涉案款人民币26002708.05元，发还被害单位天柱县财政局；被追回的系列荣和酒3815件，折抵赃款后发还被害单位天柱县财政局；尚欠赃款继续依法予以追缴。 一审宣判后，原审被告人袁再学不服，以“一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，其行为不构成犯罪”为由提出上诉，具体是：1.一审判决认定天柱县文化旅游公司系天柱县人民政府全额出资的国有独资公司与客观事实不符；2.一审判决将上诉人用于天柱县文化旅游公司增资注册验资的5000万元认定为公款错误；3.一审判决认定上诉人将5000万元中的3919万元挪用进行营利活动错误；4.上诉人不存在挪用公款的故意；5.上诉人的行为没有给国家和公共财产造成损失。 二审提审时，上诉人袁再学的辩解与其上诉理由一致。 上诉人袁再学的辩护人提出如下辩护意见为袁再学辩护：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，袁再学不构成挪用公款罪；2、天柱县人民政府没有履行对天柱县文化旅游公司的出资义务，该公司系国有的性质不明确；3、一审判决将袁再学用于天柱县文化旅游公司增资验资的5000万元认定为公款错误。 经审理查明，2013年10月1日至同年12月18日期间，上诉人袁再学利用担任天柱县文化旅游公司副董事长、总经理及法定代表人的职务便利，挪用国有独资公司天柱县文化旅游公司公款3872.7427万元用于归还袁再学个人欠款、高利贷以及注册成立其私人公司等违法活动或者营利活动。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的天柱县文化旅游公司工商注册资料及公司章程、上诉人袁再学的任职文件、天柱县人民政府请示报告处理笺、借条、收款收据等书证，证人杨某1、刘某、李某、舒某及梁某、袁某1、杨某2、袁某2、袁某3、潘某、卢某1、龙某、封某、姚某等的证言，司法会计鉴定意见，袁再学的供述等证据证实，证据间能相互印证，足以认定。二审中，袁再学及其辩护人均未提交新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。 根据上诉人袁再学及其辩护人所提上诉理由、辩解及辩护意见，依据本案事实及有关规定，本院将有关问题评判如下： 一、关于本案犯罪数额的认定问题 经查，一审判决在审理查明的事实部分将第二起9小笔犯罪金额合并计算为679万元、将第三起8小笔犯罪金额合并计算为3880万元系事实表述错误，本院将该两起犯罪数额分别纠正为528.3181万元（将上述第二起中的金额35.575366万元依照四舍五入法后取小数点后四位计算，即35.5754万元）和3280万元。此外，一审判决将上诉人袁再学2013年10月5日至11月5日取款转账21万元及2013年10月4日至12月22日银行费用、卡取现金等14.575366万元共计35.575366万元，以及袁再学剩余在睿诚通房开公司信用社账户的10万元一并认定为其挪用公款的犯罪数额，但在案证据显示，上述公款被挪用时间并未超过三个月，在案证据未能证实该35.5754万元（依照四舍五入法后取小数点后四位计算）及10万元共计45.5754万元被袁再学用于非法活动或者进行营利活动。故将该两笔金额认定为挪用公款的犯罪数额，不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十四条关于挪用公款罪的犯罪构成要件，本院予以纠正，即本案犯罪数额为3872.7427万元；但该45.5754万元不属于袁再学所有，依法应予追缴。 二、关于天柱县文化旅游公司的性质问题 经查，在案工商注册资料及公司章程等证据证实，天柱县文化旅游公司系国有独资公司，出资人为天柱县人民政府，注册资金1000万元，其中现金300万元，实物出资700万元。该公司股东至案发时未进行任何变更。上诉人袁再学的任职文件及供述等证据证实，2012年8月6日之前袁再学任天柱县文化旅游公司法定代表人、董事长兼总经理，之后该公司董事长变更为时任天柱县人民政府副县长的李某，袁再学改任该公司的副董事长兼总经理、法定代表人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条的规定，足以认定天柱县文化旅游公司系国有公司，且袁再学系在国有公司中从事公务的人员。故袁再学所提“一审判决认定天柱县文化旅游公司系天柱县人民政府全额出资的国有独资公司与客观事实不符”的上诉理由及其辩护人所提“天柱县人民政府没有履行对天柱县文化旅游公司的出资义务，该公司系国有的性质不明确”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于涉案款5000万元（及一审判决认定的其中的3919万元）的性质问题 经查，在案证据证实，重庆吉力集团为了得到天柱县三星岩产业园项目的开发权，借款5000万元给天柱县人民政府作为该项目的前期费用，具体由天柱县文化旅游公司负责实施，该款直接拨入天柱县财政局专户，责任主体是天柱县人民政府；天柱县文化旅游公司以增资名义向天柱县人民政府申请该笔资金，准备用于该公司的增资，获批后由天柱县财政局划入天柱县文化旅游公司账户。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条、第三百八十四条的规定，该笔资金系公款。故上诉人袁再学及辩护人所提“一审判决将上诉人用于天柱县文化旅游公司增资注册验资的5000万元认定为公款错误”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 四、关于上诉人袁再学主观上是否具有挪用公款故意的问题 经查，首先，根据《天柱县文化旅游投资开发有限责任公司章程》的规定，公司出资人决定公司的经营方针和投资计划，而天柱县人民政府作为天柱县文化旅游公司的唯一出资人，有权决定公司的经营方针和投资计划，但涉案投资、经营活动未经天柱县人民政府决定，系袁再学个人私自决定。其次，证人潘某、卢某1、梁某等的证言以及袁再学的供述等证据证实，袁再学身负大量个人债务，包括向梁某、卢某1以及其姐袁某1等多人的借款及高利息贷款，袁再学挪用公款后用于偿还前述个人债务。再次，在案证据证实，袁再学刻意避开天柱县文化旅游公司财务部门的监管私自开设公司一般账户，而入账的款项被其个人任意支配、使用。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（五）项、第（六）项的规定，足以认定袁再学主观上具有将公款供个人使用并进行违法活动、营利活动的犯罪故意。故袁再学所提“一审判决认定上诉人将5000万元中的3919万元挪用作为营利活动错误；上诉人不存在挪用公款的故意”的上诉理由及辩解不能成立，本院不予采纳。 五、关于上诉人袁再学行为的定性问题 一审判决认定，上诉人袁再学身为国家工作人员，利用担任天柱县文化旅游公司总经理、法定代表人等职务上的便利，挪用公款3919万元归个人使用以及进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。经审理认为，一审判决关于袁再学行为的定性准确，适用法律正确，但一审判决中的表述不当，不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十四条关于挪用公款罪的犯罪构成要件，本院予以纠正。此外，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪旨在处罚侵犯公款使用权的犯罪行为，是否给国家和公共财产造成损失并不是挪用公款罪的必要构成要件，况且本案中袁再学的行为造成了数百万元公款至今无法归还的严重后果。故袁再学所提“一审判决适用法律错误，其行为不构成犯罪；上诉人的行为没有给国家和公共财产造成损失”的上诉理由、辩解及其辩护人所提“一审判决适用法律错误，袁再学的行为不构成挪用公款罪”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人袁再学身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款3872.7427万元归个人使用，进行非法活动及营利活动的行为已构成挪用公款罪，其挪用公款数额巨大且尚未完全退还，应依法惩处。一审判决定性准确，审判程序合法。但一审判决认定袁再学的犯罪数额有误，本院予以纠正。鉴于一审判决已根据袁再学犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其归案后的表现，决定对其从轻处罚后的量刑并无不当，故本院不再对袁再学的量刑进行调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭坤毅 审判员  杨雪梅 审判员  孔德伦 二〇一八年九月五日 书记员  王佳骏