浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2412号 上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司绍兴分行。住所地:绍兴市人民西路**。 负责人：孙宏卫，该分行行长。 委托诉讼代理人：蔡乐平、冯坚，浙江大公律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：绍兴市立新印染有限公司。住。住所地:绍兴袍江工业区越东路与孙马公路交叉口/div> 法定代表人：王民忠。 委托诉讼代理人：赵淑芳、李涵婷，浙江近远律师事务所律师。 上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴分行（以下简称农行绍兴分行）因与上诉人绍兴市立新印染有限公司（以下简称立新公司）金融衍生品种交易纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 农行绍兴分行上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不承担本案交易损失。事实和理由:上诉人在交易前已经向被上诉人进行了充分的风险提示，在交易过程中也不存在违约情形，故一审判决上诉人承担交易损失的40%是没有依据的。一、金融衍生产品交易业务按照交易目的，可以分为套期保值类衍生产品交易和非套期保值类衍生产品交易，非套期保值类衍生产品交易并不以“实际外汇需求”、“对冲外汇风险”为交易前提，本案双方交易意思表示真实、内容合法有效，并不违背所谓的“交易明目的”。二、金融衍生产品交易的信息披露及风险提示义务应当与该产品的结构、交易细节及复杂程度相关联，并没有针对所有金融衍生品统一的信息披露和风险提示标准，且考量金融产品的信息披露及风险提示义务还应综合考虑产品客户端的经验、风险识别承担能力。本案金融衍生品交易机构简单，交易细节具体明确，上诉人在交易前已经向被上诉人进行了充分的风险提示，并在《代客外汇理财业务总协议》、《代客外汇理财业务交易委托书》等文件中明确约定：在被上诉人充分了解相关收益与风险的前提下，自愿委托上诉人办理代客外汇理财业务；被上诉人认识和估计到交易中所隐含的各类风险并愿意承担这些风险，不以市场汇率和利率发生变化等借口来拖延、拒绝履行本协议和交易确认书中所规定的各项义务。三、本案《代客外汇理财业务交易委托书》项下的全部交割应当视为一笔“交易”，上述委托书项下委托事项一旦成交，交割期内的全部交割细节或盈亏计算方式即确定。上诉人在交易成立后的合同履行过程既没有违约，也不存在过错。而交易成立后形成的交易确认书内容不可能再对交易期内各交割日盈亏产生影响。一审认为上诉人从未与被上诉人签订交易确认书，未向被上诉人及时披露关键的估值参数及相关信息，在交易程序上存在瑕疵，在相当程度上与第四次交割产生的损失存在因果关系，显然是不正确的。 被上诉人立新公司辩称，上诉人认为已经有充分的风险揭示，但其没有证据证明。《代客外汇理财业务总协议》第二条恰恰可以证明上诉人所说的风险提示不存在。交易确认书的内容包括了风险提示，双方之间未签订交易确认书，故上诉人未履行合同义务，其违约事实很清楚。被上诉人虽与上诉人签订了《代客外汇理财业务总协议》，也出具了《代客外汇理财业务交易委托书》，但双方就该协议项下内容并未实际履行。根据总协议规定，必须由被上诉人下达交易指令，签订交易确认书。应该由上诉人提供交易确认书的内容，交易确认书包括交易的种类、交易日、交割日以及到期日等等的相关内容，这些专业性的内容，必须由上诉人来提供，上诉人没有提供交易确认书这一事实，能够说明双方就总协议并未实际履行。既然未实际履行，也不存在被上诉人违约。上诉人认为委托书项下的全部交割应视作一笔交易，但根据约定，每一笔交易均有一个确认书，所以双方之间的交易没有经过被上诉人的确认。根据本案事实，有5次交易，上诉人认为是一笔交易的观点是不成立的。上诉人上诉的理由不能成立，同时一审判决被上诉人承担60%的责任有悖事实，与双方的约定不符合。 上诉人立新公司上诉请求：请求撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院作出“酌情确定被上诉人对案涉交易损失承担40%的责任，上诉人承担60%的责任”的判决，上诉人认为一审判决有违事实及证据，不符合法律规定，同时本案已超过诉讼时效。理由如下：一、一审认定案涉金融衍生品交易合同有效没有依据。被上诉人未举证证明具有涉案金融衍生品交易主体资格，被上诉人举证的中国银监会的批复中并未明确载明包括案涉利率掉期交易业务，中国农业银行的批复系内部文件，具有主体资格在程序上需经中国人民银行同意，由中国农业银行总行授权，经省分行备案并通知后，方可从事该项业务，本案没有证据证明被上诉人具有金融衍生产品交易主体资格。二、即使总协议有效，但双方并未实际履行。1、作为合同组成部分的交易确认书双方并未签订，未签订并不是过错责任问题，实质上是合同未履行。根据总协议第二条：双方除了按照本协议书有关规定确定各自的权利和义务外，还须遵守双方为每一笔具体交易而签署的交易确认书的有关规定。交易确认书包括交易的种类、金额、期限、交易日、交割日、到期日、保证金、交易具体条款和交易风险揭示等内容，构成本协议不可分割的组成部分；《代客外汇理财业务交易委托书》第十条：本委托人保证在该委托被执行后，立即与贵行签订有关交易确认书，并承担交易项下的各项义务。如本委托书中的交易事项与交易确认书不一致，以该交易确认书为准。也就是说，交易确认书是总协议的重要组成部分，是总协议是否成立或生效的关键。2、被上诉人所述应交保证金为400万元，而上诉人实际只交了24000元，银行不可能允许少交。一审法院认定“该24000元的性质并不能改变讼争合同的法律性质”不符合银行交易习惯。3、本案未实际履行的关键在交易委托书手写内容“该客户本行贷款9700万元，他行贷款388万……”，上诉人在被上诉人处未有9700万元的贷款，即双方实际上未发生1亿元人民币借款关系。根据《代客外汇理财业务交易委托书》委托交易品种是“利率掉期”，这一产品是为了规避国际市场外币汇率的剧烈波动而造成的外币借款的汇率、利率风险，锁定外币借款成本，而上诉人根本不存在借款，因而也无购买利率衍生品的需要。至于农行绍兴分行汇入上诉人的两笔收益，系其单方行为，上诉人同意以不当得利予以返还。本案事实上是被上诉人名为代客理财实为自营外汇业务，总协议未履行，对上诉人不具有约束力。三、一审判决上诉人承担交易损失439024.99美元及相应利息损失缺乏证据。被上诉人提供的交割计算说明、纠纷情况说明、盖章的CMS数据打印件、人民币汇率中间价数据截图、平仓确认邮件截图及翻译件、记账凭证等并不能相互印证，且无法确定真实性。理由是：1、交割计算说明、纠纷情况说明是被上诉人单方自述，不属于证据。2、CMS数据为打印件不符合证据的形式要件，真实性无法确定，且所盖的章为被上诉人的印章，不具有证明效力。3、平仓确认邮件截图及翻译件，首先，截图不符合证据的形式要件，且真实性无法确定；其次，该内容是中国农业银行需于交割日支付高盛公司25万美元的平盘信息，翻译件中的名义本金为12500000美元，与被上诉人所述的1亿元人民币根本不相对应，与本案不具有关联性，不能作为证据被采信。更有甚者，一审法院对高盛公司与被上诉人之间是否存在交易以及该交易是否与案涉交易具有关联性均未审查。4、记账凭证（特种转账借方传票）与上诉人无关联性，系被上诉人内部手续，自己制作，不具有证明效力。被上诉人对其诉讼请求主张应承担举证责任，在被上诉人的举证未完成情况下，上诉人无需提供反驳证据。5、关于支付相应利息，即使总协议有效，利息的支付也没有约定，一审判决没有合同依据。退一步讲，即使要支付相应利息，也应自被上诉人主张之日起计算。一审法院如果认定上诉人要承担交易损失，那么对被上诉人主张的交易损失应该由第三方审计予以确认，一审法院不能凭单方证据或一面之词确定，一审法院对被上诉人的交易损失证据认定显然有违法律规定。四、一审认定过错责任分担有违法律及事实。1、一审法院对本案金融衍生品交易相关合同认定为格式条款，同时被上诉人未告知风险、信息披露是不争的事实，根据《合同法》第三十九、四十条的规定，格式条款提供者免除其责任、加重对方责任的，该条款无效。结合本案，总协议中的条款免除了被上诉人自身的责任，加重了上诉人的责任，应属无效，也就是说由此产生的交易损失应当由被上诉人自行承担，与上诉人无关，然一审判决未体现有关格式条款的法律后果。2、上诉人不是外商独资或合资企业，仅是一家从事纺织印染的企业，不具有外汇交易的风险识别能力，根本不了解金融衍生品交易，法院认定“上诉人作为大型公司，理应对自己出具委托书的法律后果有足够的预见性，其在委托书上盖具公章应视为对委托书载明内容的确认，且该委托书对涉案金融衍生品交易的细节规定得相当详尽”“上诉人作为长期从事纺织印染的企业，具有一定的风险识别能力，其与被上诉人签订金融衍生品交易合同，理应秉承审慎注意义务，并承担相应的投资决策风险”纯属无稽之谈，上述认定有违事实。3、除了一审判决认定被上诉人的过错外，被上诉人还存在以下过错：①合同内容有虚假，如“该客户本行贷款9700万元，已落实授信388万……”，总协议、交易委托书中根本没有“名义本金”的文字表述，显然被上诉人自行扩大杠杆；②24000元的保证金与合同目的不符；③交易过程中上诉人无决策权（总协议第三条2、甲方独立地根据自己的利益和判断进行交易），实为被上诉人自营；④一审判决认定“被上诉人在交易程序上存在瑕疵，在相当程度上与第四次交割产生的损失存在因果关系”,事实上，正是因为被上诉人的过错，导致了所谓的第四次、第五次即平仓的交易损失，而上诉人一直不清楚上述损失的发生。被上诉人上述过错，一审判决均未作认定。鉴于上述理由，一审法院对交易损失认定在适用法律上、认定事实上和被上诉人的过错责任上均有错误，故导致判决不公。五、本案诉讼时效已超过。被上诉人诉称“于2009年1月21日进行平盘……”，但被上诉人从未通知上诉人，其提交的债务逾期催收通知书并非其所发，且其中载明的内容与本案无关，不能证明诉讼时效已中断的事实。同时，在长达九年多时间里未主张，可以证明该损失与上诉人无关或不应由上诉人承担，本案显然已超过诉讼时效。 被上诉人农行绍兴分行辩称，一、关于其主体资格问题。案涉交易的性质应为金融衍生品交易大类项下“利率互换”，中国银监会早于2004年以银监复（2004）43号同意农业银行开办金融衍生品交易业务，而农业银行在2005年同意被上诉人开办包括本案业务的金融衍生品交易业务，被上诉人的主体资格没有问题。二、双方就案涉交易签订的协议有效并实际履行。1、交易确认书是交易成交后的确认文件，并非交易生效的前置条件。银行在交易成交后都会向客户提供交易确认文件，但客户是否回签此类文件并不影响双方交易已经生效的事实。2、融资保证金是由各银行根据融资性质及客户情况自行决定的。保证金金额及缴付形式与相应融资协议是否有效或是否履行并无必然关联。本案根据人民币1亿元名义本金按4%确定交易初始履约保障比例为400万元，交易前已经落实授信388万元，立新公司可用作保证金的现金为24000元，故当时尚应落实授信96000元。3、交易委托书上，“本行贷款9700万元”系笔误，应为“本行授信9700万元”。交易委托书的手写部分是农行内部风控人员为内部审核方便起见所作的一个书写备注，与交易行为无关。立新公司在上诉状中的相关陈述，显然是对上述笔误的过度“解读”，是错误的。三、关于交易损失及其利息计算问题。农行绍兴分行已经提供了与本案有关的交易数据和相关函件，立新公司尽管提出异议，但并未明确否认，更未提供证据反驳。1、欧元CMS数据是ISDA所定义的利率互换报价之一，每日的欧元CMS数据均有权威机构公布、备案。农行绍兴分行不仅提供了这些数据，还提供了公布这些数据的权威网站截屏以证明数据来源的真实性和客观性，立新公司仅从证据形式的角度表示对其真实性“无法确认”，是缺乏说服力的。2、农行绍兴分行与外方的交易行为系独立于本案的交易行为，非本案审理范围。3、立新公司作为交易的违约方，根据总协议及相关法律规定，理应承担包括利息在内的全部交易损失。立新公司在诉状中以所谓“利息的支付没有约定”为由否定一审关于利息损失的判决是错误的。四、关于本案过错责任的分配问题。1、农行绍兴分行已经充分履行了案涉交易的信息披露和风险提示义务，一审判决要求农行绍兴分行承担40%的交易损失显属不妥，为此，农行绍兴分行已经另行提起上诉。2、案涉金融衍生品交易成交后，影响交易盈亏直接因素是欧元30年和2年的固定利率，与交易确认书无关，更与前几次交割无任何因果关系。五、关于本案诉讼时效。农行绍兴分行在起诉前已经7次通过公证的方式向立新公司送达了债务逾期催收通知书，本案不存在诉讼时效届满的情形。 农行绍兴分行向一审法院起诉请求：一、被告立即向原告承担交易损失731708.31美元及相应利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率执行，其中270377.25美元自2008年7月30日计算至款项付清之日止，211331.06美元自2008年10月30日计算至款项付清之日止，250000美元自2009年1月21日计算至款项付清之日止）。 一审法院认定事实，2004年4月9日，中国银行业监督管理委员会作出《关于中国农业银行开办金融衍生产品交易业务的批复》，同意中国农业银行从事与外汇、股票和商品有关的金融衍生产品交易业务。2005年11月25日，中国农业银行作出《关于北京等4家分行辖属机构开办代客外汇理财业务的批复》，同意中国农业银行浙江省分行下属的绍兴等机构开展包括利率互换等金融衍生产品业务。 2007年10月16日，原、被告签订《代客外汇理财业务总协议》一份，约定被告为甲方，原告为乙方，甲方在充分了解相关收益与风险的前提下，自愿委托乙方办理代客外汇理财业务。具体约定如下：第一条，本协议中的代客外汇理财业务包括远期外汇买卖、择期外汇买卖、调期外汇买卖、外汇期权、其他期权、货币互换、利率互换、远期利率协议和超远期外汇买卖等金融产品的交易或其组合交易。8、利率互换是指交易双方在约定期间按照约定的不同利率基础进行特定本金下的利息轧差清算的业务。第二条，双方除了按照本协议有关规定确定各自的权利和义务外，还须遵守双方为每一笔具体交易而签署的交易确认书的有关规定。交易确认书包括交易的种类、交易金额、期限、交易日、交割日、到期日、保证金、交易具体条款和交易风险揭示等内容，构成本协议不可分割的组成部分。双方可以根据交易具体情况在交易确认书中修改本协议的有关规定，但本项修改的效力仅以确认书中所确定的具体交易为限。第三条。2、甲方独立地根据自己的利益和判断进行交易，不将任何责任归咎于乙方的任何咨询和意见。3、甲方认识和估计到交易中所隐含的各类风险并愿意承担这些风险，不以市场利率和利率发生变化等借口来拖延、拒绝履行本协议和交易确认书中所规定的各项义务…。第四条，1、乙方将根据甲方所从事的具体产品的风险度向被告收取一定比例的履约保证金，在交易过程中如果甲方未出现违约事件，则乙方应于交易终止日将所收取的履约保证金及利息一起归还给甲方；在交易过程中如果甲方出现违约事件，则乙方将根据市场价格代甲方强行平盘，因平盘交易所造成的损失乙方将首先扣除该履约保证金以弥补自身的损失；如果交易损失未超过保证金的金额，则乙方应在扣除损失额后将剩余的资金归还给甲方；如果交易损失超过了保证金的金额，则乙方在扣除保证金后有权就差额部分继续向甲方进行追索。3、经审核批准，乙方可以减免甲方的履约保证金。第五条，1、如一方发生以下任何事件，将被视为该方违约：（1）未能根据本协议或交易确认书的规定按期付款；2、违约事件发生后，未违约方有权要求违约方继续履行交易合同，也有权立即终止本协议项下的有关交易并要求违约方对未到期的交易按照市场价值进行清偿，违约方应补偿另一方由于违约而导致的损失及费用，未违约方拥有抵销和继续追索的权利。 同日，被告向农行省分行提交《代客外汇理财业务交易委托书》一份，委托农行省分行开展利率掉期交易业务，该委托书载明：保证金条款，该交易标的部分为农行贷款（旁边用签字笔注明：该客户本行贷款9700万，已落实授信388万，他行贷款300万，已交纳保证金24000，落实授信96000）；委托交易币种及金额为人民币壹亿元；委托交易起始日为2007年10月30日，委托交易到期日为2010年10月30日；交易细节为：（1）农业银行支付人民币利率6.87%×n/N，委托人支付人民币利率6.4%×（1+m/N）[其中n为计息期内EURCMS30-EURCMS2≥-0.05%的天数，m为计息期内EURCMS30-EURCMS2＜-0.05%的天数，N为计息期内的总天数，每一个计息期自上一个计息日开始（含），至下一个计息日结束（不含）]；（2）每三个月付息一次，每年10月30日、1月30日、4月30日和7月30日为付息日，第一个付息日为2008年1月30日；（3）每个付息日按照付息日前两个北京工作日的SAEC页面北京时间上午9时15分公布的牌价将人民币轧差利息折算成美元进行交割结算，遇节假日顺延。该委托书还约定：十、本委托人保证在该委托被执行后，立即与贵行签订有关交易确认书，并承担交易项下的各项义务，如本委托书的交易事项与交易确认书不一致，以该交易确认书为准。十二、本委托人对本项交易产品的结构及运作具有充分的了解并承诺严格按照交易条款履行本交易项下的各项义务。十三、本委托人如不能履行交易义务，同意贵行对本委托人理财头寸进行平仓，本委托人有义务承担由此产生的损失。声明：本申请人已经阅读风险揭示内容，对本项交易产品的运作及其隐含的各类风险具有充分的了解并愿意承担这些风险，并保证不以这些风险为理由拖延或拒绝履行本交易项下的各项义务。 同日，被告向农行袍江支行转入人民币24000元。 2007年10月18日，农行省分行国际业务部向绍兴分行出具交易确认书一份，交易细节内容与被告出具的交易确认书一致，该交易确认书第九项载明，以下风险揭示分析均基于当前收益率曲线而得出，所有计算结果因对市场环境中长短期互换利率变动、波动性及相关性因素变动十分敏感，仅供客户参考，不代表最终市值结果，最终交易市值必须以当时市场水平最终确定。 上述利率调期交易业务实际共交割4期，其中2008年1月30日、4月30日交割分别收益16454.5美元、16744.51美元，2008年7月30日、10月30日交割分别亏损270377.25美元、211331.06美元。2009年1月21日，原告将案涉利率调期交易产品进行平盘，产生亏损金额25万美元。农行越城支行分别于2008年2月1日、4月30日将前两次的交割收益合计33199.01美元转入被告账户内，后两次的交割损失及平盘损失则由农行越城支行垫付。 农行越城支行分别于2010年6月29日、2011年6月28日、2012年12月25日、2013年6月25日、2014年1月23日、2015年1月27日、2016年9月26日向被告寄送《债务预期催收通知书》各一份，上述寄送过程均在绍兴市国信公证处进行了公证。 一审法院认为，原、被告签订《代客外汇理财业务总协议》，约定未来某一时期或某一时刻内被告委托原告办理相关外汇理财业务，主要内容包括远期外汇买卖、择期外汇买卖、调期外汇买卖、外汇期权、其他期权、货币互换、利率互换、远期利率协议和超远期外汇买卖等金融产品的交易或其组合交易,符合中国银行业监督管理委员会《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第三条相关规定,故本案案由应确定为金融衍生品交易纠纷。金融衍生品交易中，相关合同条款均为金融机构或行业协会指定的格式条款，加之衍生品的预期收益情况浮动空间大且交易风险较高的特点，金融机构在金融衍生品交易中需课以相应的信息披露和风险揭示义务。本案的争议焦点为：一、案涉金融衍生品交易合同的效力问题；二、案涉金融衍生品交易对被告是否具有约束力；三、双方对案涉交易损失应承担何种责任。 关于案涉金融衍生品交易合同的效力认定。被告认为原告不具有从事金融衍生品交易的主体资格，合同无效。本院认为：一、案涉交易挂钩的是欧元外汇汇率，仅在结算阶段以人民币为结算货币，属于境内银行在开展金融创新过程中开发的金融衍生品交易品种，我国行政法规对此并未有禁止性规定，行政监管部门未颁发禁制令，案涉交易亦获得了中国银监会及中国农业银行的开办批准；且自2007年10月双方当事人交易开始，被告在交易过程中从未对原告的主体资格提出异议，应视为对原告主体资格的认可。二、双方就未来某一时期被告委托原告办理相关外汇理财业务中的权利义务、违约责任等作出框架性规定，双方均在总协议上签字或盖章，合同形式合法，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，未存在违反合同法第五十二条规定的情形，且双方之间的合同已经成立并已实际履行，应认定案涉总协议合法有效。 关于案涉金融衍生品交易合同对被告是否具有约束力。被告辩称其从未签署交易确认书，案涉交易与其无关。本院认为：一、总协议虽约定了双方必须遵守为每一笔具体交易而签署的交易确认书的有关规定，但双方并非以信件、电报或电传等往来方式就案涉金融衍生品交易合同进行磋商来达成一致，而是在双方已经签署总协议的前提下对交易内容进行细化确认，该总协议亦未明确约定必须以签署交易确认书作为合同成立的条件。二、交易委托书虽系被告单方出具，但被告作为大型公司，理应对自己出具委托书的法律后果有足够的预见性，其在委托书上盖具公章应视为对委托书载明内容的确认，且该委托书对案涉金融衍生品交易的细节规定得相当详尽，据此已足可以确定双方之间的权利义务，农行省分行对此亦表示认可，并严格按照该交易委托书的内容与被告进行实际交割结算，未作出任何更改。故案涉交易确认书虽未经被告签字确认，但并不影响讼争合同的成立与生效，也不影响双方之间的权利义务分配，被告关于因未签订交易确认书而不受合同约束的抗辩于法无据，该院不予采纳。 关于双方对案涉交易损失的责任承担。本院认为，被告作为长期从事纺织印染的企业，具有一定的风险识别能力，其与原告签订金融衍生品交易合同，理应秉持审慎注意义务，并承担相应的投资决策风险，但原告对案涉交易损失亦应承担相应责任，主要理由如下：一、原告在推行该项业务过程中，具有一定的盲目性。根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》等相关规定，金融机构开展此类业务必须要有实际的外汇需求，以对冲外汇风险为目的，还要有相应的风险提示等，被告作为纺织印染企业，对外汇的需求有一定的认知，但案涉交易却超出了企业的实际外汇需求，违背了此类交易的目的。二、金融衍生品交易具有杠杆性和射幸性，交易风险巨大。金融衍生品交易合同条款均为格式条款，合同条款的提供方对衍生产品的风险和收益具有相对准确的把握，在实力和信息上具有绝对的优越性，应在交易的各个环节向合同相对方进行充分的信息披露和风险提示，但原告未向被告进行充分的信息披露和风险揭示，具体表现在：1、总协议笼统载明“被告认识到交易中所隐含的风险并愿意承担这些风险”，交易委托书声明“本申请人已经阅读风险揭示内容，对本项交易产品的运作及其隐含的各类风险具有充分的了解并愿意承担这些风险，并保证不以这些风险为理由拖延或拒绝履行本交易项下的各项义务”，但原告始终未能证明其向被告进行了详尽的信息披露和风险揭示以及被告对于案涉交易的最差可能情况是否具备足够的承受能力，特别是对于农行绍兴分行与美国高盛存在对冲交易等内容未向被告进行披露和揭示；另，总协议、交易委托书、确认书中等均使用了“代客”、“委托”等字样，容易误导被告；2、交易确认书虽非合同成立生效的必要条件，但根据交易确认书第九条载明的“以下风险揭示分析均基于当前收益率曲线而得出，所有计算结果因对市场环境中长短期互换利率变动、波动性及相关性因素变动十分敏感，仅供客户参考，不代表最终市值结果，最终交易市值必须以当时市场水平最终确定”内容来看，交易确认书的一个重要功能就是提供已交易的衍生产品的市场信息及对市值进行重估，尤其是在市场波动较大的情况下，衍生产品的市场信息及市值重估影响着“委托方”对于下一次交易的心理预期，并可能影响“委托方”的决策过程，本案中，原告从未与被告签订交易确认书，未向被告及时披露关键的估值参数及相关信息，在交易程序上存在瑕疵，在相当程度上与第四次交割产生的损失存在因果关系。3、根据总协议约定，在交易过程中，若被告出现违约事件，则原告将根据市场价格代替被告进行平盘，根据交易委托书约定，被告如不能履行交易义务，同意原告对被告的理财头寸进行平仓并承担由此产生的损失，但双方在签订合同时原告并未将平盘方式和可能的风险详细告知被告，必然会对被告是否平盘、何时平盘的决策产生影响，在实际平盘时原告亦未与被告进行协商确认，亦未明确适时的市场价格平均值，仅单方面以被告的剩余授信额度为限来确定平盘价格，原告的行为与被告的平盘损失之间亦存在一定的因果关系。三、案涉交易实际共交割4期，前两次交割分别收益16454.5美元、16744.51美元，后两次交割及平盘分别亏损270377.25美元、211331.06美元、25万美元，前两次的收益和后三次亏损金额严重失衡，从公平角度出发，原告亦应承担一定的责任。 另，该院对被告的其他抗辩统一评判如下：一、关于交易损失的确定，原告提供了交割计算说明、纠纷情况说明、盖章的CMS数据打印件、人民币汇率中间价数据截图、平仓确认邮件截图及翻译件、记账凭证等，上述证据互相印证，被告对此虽有异议，但未提供证据反驳，本院对原告的交易损失共731708.31美元予以确认。二、关于保证金的收取，一方面，交易委托书保证金条款载明，该交易标的部分为农行贷款（旁边用签字笔注明：该客户本行贷款9700万，已落实授信388万，他行贷款300万，已交纳保证金24000，落实授信96000），原告的陈述互相印证，具有合理性，被告亦未能提供反驳证据，可以认定被告交纳的24000元为案涉交易的保证金；另一方面，是否收取保证金并不会影响被告的权益，反而会影响原告的风险，故该24000元的性质并不能改变讼争合同的法律性质，被告辩称未交纳保证金无事实和法律依据，该院不予采信。三、虽然案涉交易行为涉及到农业银行的多个分支机构，如被告与农行绍兴分行签订总协议，向农行省分行出具交易委托书，将保证金转入农行袍江支行账户，农行越城支行将交割收益转入被告账户，但上述各分支机构均属于同一个法人即中国农业银行的分支机构，基于地域便利和业务统筹的角度，案涉交易行为分别由上述分支机构来完成具有完全的合理性，并不影响原告作为诉讼主体的地位向被告主张权利。 综上，原、被告双方签订的《代客外汇理财业务总协议》系双方的真实意思表示，双方均应信守。综合考虑原、被告双方的缔约能力、合同实际履行情况及双方的过错程度等诸多因素，本院酌情确定原告对案涉交易损失承担40%的责任，被告承担60%的责任，扣除保证金24000元后，被告应将剩余的损失及利息支付给原告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条和第一百二十条之规定，判决：立新公司应支付给农行绍兴分行交易损失439024.99美元及相应利息（其中以162226.35美元为基数自2008年7月30日起，以126798.64美元为基数自2008年10月30日起，以150000美元为基数自2009年1月21日起，均计算至款项付清之日止，以上基数分别按垫付日中国人民银行公布的美元对人民币汇率中间价将上述美元换成人民币，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，应扣除被告缴纳的保证金人民币24000元），于判决生效之日起三十日内履行。案件受理费47040元，由农行绍兴分行负担18816元，立新公司负担28224元。 本案二审期间各方未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议主要是：一、协议的效力及有无实际履行;二、损失金额及利息的确定;3、责任承担；4、诉讼时效有无超过。关于焦点一，2004年4月9日，中国银行业监督管理委员会作出《关于中国农业银行开办金融衍生产品交易业务的批复》，同意中国农业银行从事与外汇、股票和商品有关的金融衍生产品交易业务。2005年11月25日，中国农业银行作出《关于北京等4家分行辖属机构开办代客外汇理财业务的批复》，同意中国农业银行浙江省分行下属的绍兴等机构开展包括利率互换等金融衍生产品业务。本案中双方对交易的金融衍生品种为利率互换（利率调期）并无异议，且《代客外汇理财业务总协议》、《代客外汇理财业务交易委托书》并不存在法律禁止的情形，故协议有效。立新公司主张因交易确认书属于合同的重要内容，农行绍兴分行未提供交易确认书，立新公司未下达交易指令，故协议书实际未履行。对此虽然《代客外汇理财业务总协议》及《代客外汇理财业务交易委托书》均提到应当签订交易确认书，农行绍兴分行本案中并未提供立新公司确认交易的文件，但立新公司出具的《代客外汇理财业务交易委托书》已经对交易的币种金额、交易期限、交易细节等均作出明确记载，该次交易的内容明确，双方在交易的具体细节方面并无明确分歧。2007年10月18日，农行省分行向绍兴分行出具交易确认书一份，交易细节内容与立新公司出具的委托书一致。在《代客外汇理财业务交易委托书》记载的委托交易起始日后，农行绍兴分行根据《代客外汇理财业务交易委托书》记载的每三个月付息一次的约定，已经在2008年1月30日、4月30日向立新公司支付了交割收益，因此，本案协议已经履行。交易确认书非合同生效的要件，立新公司关于实际未履行的主张，本院不予采信。关于焦点二，针对交易的损失，农行绍兴分行提供交易有关的数据等证据，立新公司虽对证据的真实性提出异议，但未提供证据反驳，一审据此对农行绍兴分行的交易损失确定为731708.31美元无不当。对于利息问题，协议并未作出约定，但农行绍兴分行主张利息分别从《代客外汇理财业务交易委托书》约定付息日实际交割及从平盘后开始计付，在上述时间节点，立新公司有义务支付相应款项，实际由农行绍兴分行垫付了相应款项，故一审从上述时间节点开始计付利息无不当。关于焦点三，立新公司理应根据《代客外汇理财业务总协议》、《代客外汇理财业务交易委托书》约定的义务，承担因交易亏损造成的相应损失。本案所涉利率调期的外汇理财业务，专业性强，风险大，农行绍兴分行作为专业的金融机构，在开展该项业务中，理应更加规范自身行为，提供更加细致的专业服务，对交易有关的风险向客户作充分的提示，虽然协议内容中记载了客户已经充分了解交易的风险，但系格式条款，实际作了哪方面披露与提示并不明确。本案交易金额涉及1亿元人民币，但立新公司实际缴纳的保证金仅有24000元，该节事实亦消弱了立新公司的风险意识。从2007年10月18日，农行省分行向绍兴分行出具交易确认书内容看，记载了风险提示的相关内容，但本案中农行绍兴分行未能提供交易确认书，不能认为农行绍兴分行作了类似的风险提示。在交易发生亏损后也无证据显示对风险作进一步的提示。一审综合相关因素，酌定农行绍兴分行自行承担40%的责任无不当。关于焦点四，本案所涉利率调期交易产品在2009年1月21日进行平盘，2010年后，农行越城支行每年均向立新公司催收款项，农行越城支行系交割收益的转入行，与农行绍兴分行同属中国农业银行的分支机构，且催收债务的内容明确，立新公司应当清楚债务的内容，故本案不存在超过诉讼时效的事实。两上诉人的上诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47040元，由上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴分行负担18816元，上诉人绍兴市立新印染有限公司负担28224元。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  张 帆 审判员  黄叶青 二〇一八年九月二十一日 书记员  李佳婧