新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终195号 上诉人（原审原告、反诉被告）：克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市昆仑路49-2号。 法定代表人：魏杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏鲲峰，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市光明东路26号。 法定代表人：王峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司（以下简称瑞鑫公司）因与上诉人克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司（以下简称陶乐公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2017）新02民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞鑫公司的委托诉讼代理人夏鲲峰、尹秀荣、被上诉人陶乐公司的委托诉讼代理人拜金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞鑫公司上诉请求：1.维持一审判决第一、第二项；2.改判陶乐公司向瑞鑫公司支付违约金600万元；3.撤销一审判决第三项，驳回陶乐公司的反诉请求；4.由陶乐公司承担诉讼费用。事实与理由：（一）瑞鑫公司签订涉案三份协议后，积极履行合同义务。为了尽快将土地过户到瑞鑫公司名下，实现早日立项、开发建设的目的，瑞鑫公司根据陶乐公司的要求，提前支付土地转让费，向克拉玛依城市规划管理局等部门办理了规划水、电、气、热力、人防等立项开发前期手续。于2011年1月14日前交清全部土地出让金、契税、印花税，且支付全部拆迁电费、工地围墙建设费、拉运土方费、拆迁补偿款、环境评价费、工程勘察设计费、房屋租金、住房补偿款等，共计15789025.60元。（二）陶乐公司未按约将涉案土地过户给瑞鑫公司，构成根本违约，理应支付违约金。陶乐公司以各种理由拖延土地过户登记，直到拒绝过户，并将土地证书挂失，构成根本违约，致使涉案项目无法完成立项审批及开工建设。陶乐公司未按法律规定履行下列义务：1.向土地管理部门递交土地变更登记的申请书；2.与瑞鑫公司签订《土地使用转让合同》；3.持公章、土地使用证、转让合同等，与瑞鑫公司一起分别到土地管理部门和房产管理部门办理土地使用权、房屋所有权过户登记手续。（三）本案发生纠纷的原因是陶乐公司在签订三份涉案协议后，在双方共同办理前期项目立项的过程中，不信任瑞鑫公司的开发建设能力，以各种理由要求瑞鑫公司交清相关费用，在收取费用之后，又以各种理由拖延拒绝土地过户。（四）一审认定事实错误，判令瑞鑫公司承担70%的违约责任没有依据。瑞鑫公司已提交了其为履行合同义务的相关证据，一审法院要求陶乐公司提交其履行合同义务的相关证据，其未予提交。本案过错责任在陶乐公司，因陶乐公司没有履行共同立项和土地过户的义务，使项目立项审批工作未完成。2013年12月7日，陶乐公司单方解除协议。2011年1月13日至2013年12月7日是双方立项审批时间，不是立项后的施工周期。一审判决与协议约定的内容不符，混淆了双方共同立项的时间和施工建设周期，属于认定事实错误。另，关于违约责任双方约定：“甲乙双方均不得违约，否则对造成的损失及后果承担相应责任，过错方应向对方按其投资总额的15%予以补偿”。一审判决曲解合同条款，计算陶乐公司的违约金为1750万元。依照法律规定，违约金不应超过本金的30%。根据该计算方式，陶乐公司投入本金为5833.33万元，超出双方协议约定的陶乐公司的土地转让费800万元的数额近8倍。 陶乐公司辩称，（一）双方签订三份涉案协议时间为2009年9月21日，瑞鑫公司将本案的合同履行时间前移到2007年，将与本案无关的案情强行加入本案中。（二）瑞鑫公司所称其一次性向陶乐公司支付土地补偿费与事实不符，也与其提交的证据不符。陶乐公司认可共收到瑞鑫公司支付的土地补偿款818万元。（三）本案的客观事实是瑞鑫公司资金不足，丧失信用，在其与新疆汇恒投资有限责任公司案件中拖欠对方2800万元，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2002）新01民初字第7-1号协助执行通知书，瑞鑫公司因为涉案土地被预查封，无法办理过户手续。（四）本案是瑞鑫公司根本违约，陶乐公司已将陶乐大酒店及地上附着物拆除，也向瑞鑫公司提供了所有土地过户的资料，没有违约行为。一审判决未认定陶乐公司违约，仅认定陶乐公司没有督促瑞鑫公司办理土地过户手续的附随义务。一审判令陶乐公司承担30%的违约责任没有法律依据。 陶乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回瑞鑫公司的诉讼请求，支持陶乐公司的反诉请求。事实及理由：（一）陶乐公司与瑞鑫公司签订的三份涉案协议，是双方合作开发房地产合同及代建合同，一审将协议认定为国有土地使用权转让合同与查明事实不符。一审认定陶乐公司仅提供土地，不承担风险，违背当事人的意思表达，是对陶乐公司已经承担损失的忽视。陶乐公司不仅提供土地，还拆除了正常经营的陶乐大酒店，陶乐公司按约在房产开发后以房屋形式获得开发利益，系其获得带有开发风险的房屋。一审在错误理解合同的基础上错误适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定。（二）一审忽视涉案《解除协议通知书》的法律意义，该通知书是认定瑞鑫公司违约事实的关键。陶乐公司向一审法院起诉瑞鑫公司诉讼过程中，瑞鑫公司提交了新疆维吾尔自治区高级人民法院向克拉玛依市国土资源局发送的《协助执行通知书》，证实由于涉案土地被该院预查封，瑞鑫公司不能履行开发义务。陶乐公司据此判断瑞鑫公司丧失了履行合作开发房产的能力，致使合同目的无法实现，遂于2013年12月7日向瑞鑫公司发出《解除协议通知书》，并撤回对瑞鑫公司的诉讼请求。瑞鑫公司的行为表明其在合同约定的期限内无法实现开发房产的合同目的，本案适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项及第九十六条的规定。瑞鑫公司就此未提起异议诉讼，对解除协议的违约事实予以认可，《解除协议通知书》已经生效。瑞鑫公司于2014年2月向陶乐公司发出《补偿说明》，同意补偿的意思表示可视为其自认违约事实。（三）一审关于违约责任的分析不符合事实，将陶乐公司依法行使的解除合同权混同为不安抗辩权错误。陶乐公司提交的下列证据能够证实瑞鑫公司违约的事实。（四）一审认定事实与查明事实不符。一审认定陶乐公司认可瑞鑫公司已支付款项为15789025.60元数额错误，陶乐公司仅认可收到瑞鑫公司支付的818万元款项。双方协议约定的合作开发期限是2010年5月31日至2013年6月1日，瑞鑫公司的违约行为应从2010年5月31日计算，一审以瑞鑫公司2011年1月12日交付土地出让金为由，认定违约金从该日起算错误，没有法律依据。（五）陶乐公司主张的损失是双方协议约定的违约金，应当得到支持。双方之间的三份涉案协议解除之后，原陶乐大酒店被拆除未能如期获得补偿，陶乐公司未能实现逾期收益和生产恢复，出租受益的相邻其他房屋被拆毁后未能获得逾期补偿，陶乐公司的员工未能获得应有的工作岗位等，给陶乐公司造成巨额经济损失。陶乐公司按照开发期限主张协议解除之日的损失2125万元，向瑞鑫公司请求赔偿损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定及双方签订的《协议书》第五项第一条约定，应予支持。 瑞鑫公司辩称，瑞鑫公司在签订三份涉案协议之后，积极履行了合同义务，没有任何违约行为。陶乐公司没有按协议约定将涉案土地转让过户给瑞鑫公司，构成根本违约，理应支付违约金。 瑞鑫公司向一审法院起诉请求：1.陶乐公司退还其已支付的各项费用16840939.91元；2.陶乐公司赔偿其资金占用期间的利息5595076.40元；3.陶乐公司支付其违约金600万元；4.由陶乐公司负担诉讼费用。 陶乐公司向一审法院反诉请求：1.瑞鑫公司向其支付违约金2125万元（自2010年6月1日至2013年12月17日,50万元×42.5个月），扣除瑞鑫公司已交补偿金818万元及按约承担的土地出让金、税金等2731408.90元外，瑞鑫公司还应支付违约金10338592元；2.由瑞鑫公司负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年9月21日，瑞鑫公司与陶乐公司签订《协议书》、《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》、《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书补充协议》，约定：为改善陶乐大酒店经营不良现象和最大化利用土地，双方合作开发“陶乐商住楼（暂定名）”项目。由瑞鑫公司拆除陶乐公司位于克拉玛依市人民路18-1号（人民路以东、光明路以北)陶乐大酒店及其附属房产，陶乐公司将该宗地的3600平方米（以国土局测绘分摊为准）国有土地使用权转让给瑞鑫公司，双方共同确定设计方案、共同申请立项在原址上开发建设陶乐商住楼，项目建成后为陶乐公司分割一楼不少于2000平方米、二楼300平方米的面积。陶乐公司全权委托瑞鑫公司负责代建项目的设计委托及办理其他相关手续；陶乐公司自用面积所占土地使用权归其所有，无需转让，属于瑞鑫公司享有土地使用权部分，陶乐公司依据协议约定及时转让给瑞鑫公司，由瑞鑫公司负责拆除、新建项目建设，并承担全部房屋建设的所有投资；双方共同办理土地性质变更、土地开发等事项，项目施工由瑞鑫公司自行组织并承担全部费用，承担代建陶乐公司项目投资额的营业税、土地增值税、土地出让金；陶乐公司股东购买住房的，可在瑞鑫公司销售价基础上下浮动5%，瑞鑫公司为陶乐公司解决5-10人就业。项目拟开发期限为三年，自2010年6月1日至2013年5月31日；双方均不得违约，否则应对造成的损失及后果承担相应责任，过错方向对方按投资总额的15%予以赔偿；不论什么原因不得影响项目完成，否则由瑞鑫公司承担全部责任，每超出一月支付违约金50万元；建设期间，瑞鑫公司为陶乐公司租用办公用房。《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》约定：瑞鑫公司向陶乐公司支付土地转让费800万元及补偿全部价款，在该项目完成立项审批及所需“二证一书”后（即土建项目开始动工之日起10日内）支付50%，办好商品房预售许可证10日内支付25%，余款在主体封顶后1个月内付清，不晚于2010年12月31日；补偿拆迁安置费20万元，于协议签订之日一次性付清。《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书补充协议》约定：瑞鑫公司同意向陶乐公司增加支付补偿金800万元、营业税400万元、土地增值税等。《协议书》约定：瑞鑫公司向陶乐公司支付拆迁补偿费860万元，另补偿过渡安置费20万元，于协议签订之日一次性付清；该项目完成立项审批及所需“二证一书”后（即土建项目开始动工之日起10日内）支付本协议前条款约定的拆迁补偿费50%，办好商品房预售许可证10日内支付25%，余款在主体封顶后1个月内付清，但不晚于2010年12月31日；补偿拆迁安置费20万元，于协议签订之日一次性付清。 2010年11月5日，陶乐公司与瑞鑫公司签订《关于克拉玛依市光明东路26号宗地及地上附着物交接协议书》，载明：双方针对2009年9月21日共同签订的《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》，因瑞鑫公司在办理开发手续时，遇到一些困难，一直没有正式进行交接手续。2010年10月14日，陶乐公司在接到瑞鑫公司通知后，于当日双方就召集陶乐灯市、青苹果网吧、荣科源责任公司、卡拉OK娱乐厅等4家没有到期的外租户进行了商讨，有关赔偿及后续安置由瑞鑫公司负责与外租方进行商讨，并给予赔偿，同时针对克拉玛依市光明东路26号宗地开发前期工作进行了商讨。针对陶乐公司搬迁工作及地面上附着物如何管理等事项进行研究协商，双方达成如下补充条款，望双方共同遵守。一、陶乐公司在2010年11月10日前结束搬迁工作。二、搬迁工作结束后，光明东路26号宗地及地上附着物的消防安全管理、综合治安管理工作全部由瑞鑫公司负责，发生的水、电、暖及所有与附着物有关及今后开发此宗地政府需征收的相关费用全部由其承担，并按照相关部门的要求标准进行交纳。2012年6月8日，陶乐公司《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》载明：“我公司系原新疆石油管理局的改制企业，为改善经营环境，提高企业职工的社会生存能力，我们与瑞鑫公司就共同开发的陶乐大酒店商住楼建设项目达成合作意向。该项目自2009年批准立项至今，拆除已三年有余，围而未建，不仅招致社会广泛热议，我公司几十名改制职工也因建新楼拆了旧楼，放弃自己原有岗位，期间无任何生活来源，职工情绪激动，诉求不断”等内容。同日，陶乐公司出具的《陶乐大酒店商住楼何时能立起来》的内容与以上内容基本一致。 瑞鑫公司与陶乐公司在签订书面合同前达成合作意向后，瑞鑫公司自2007年12月17日开始向陶乐公司支付土地补偿费、拆迁补偿款等合计974万元（其中2009年9月21日前以土地补偿金的名义向陶乐公司支付80万元），2010年2月12日与2011年1月12日，瑞鑫公司分两次以陶乐公司名义向土地管理部门交付土地出让金共计2690381.28元。2010年5月至2013年5月,瑞鑫公司以陶乐公司名义向土地管理部门交付契税40355.72元、印花税672.60元，为拆除原房屋支付拆迁水电费3465元、工地围墙建设费和拉运土方费101051元、拆迁工程款10万元；为项目建设支付环境评价费35000元、工程勘察及设计费115万元、房屋租金70万元。瑞鑫公司向原房屋租户哈斯木江、焦海军、赵勇、刘清龙等支付拆迁补偿款341500元，向汤玉琴等七家住户支付遮阳费、跑水补偿费147000元，为陶乐公司吕秀琴借款739600元。以上支付款项双方认可共计15789025.60元。陶乐公司搬、卸陶乐大酒店设备、设施后依约拆除了该酒店，瑞鑫公司为办理项目开发手续，先后向克拉玛依市城市规划管理局、发展和改革委员会、水务局、环境保护局、人防工程办公室，以及新疆油田公司供水公司生产运行科、供电公司生产运行科、供热公司研究所、燃气公司及矿区服务事业部规划计划部等单位或部门办理了用地规划及水、电、气、热力、人防等立项、开发建设手续。后由于土地使用权未过户给瑞鑫公司，致使项目建设终止。 合同履行过程中，瑞鑫公司委托代理人夏鲲峰给陶乐公司出具《承诺书》，载明：“本人代表瑞鑫公司在此承诺：我们在向新疆油田公司交涉办理紫晶商贸城土地及资产过户事宜时，一定先向新疆油田公司工程技术公司先行沟通通报，若因工作未做引起的不必要误会及损失均由本公司解释处理”。陶乐公司提交的公司印章使用登记表中与本案相关的有：2009年11月12日国有土地转让合同3份，2009年11月26日土地登记法人代表证明书8份、土地登记委托书8份、税收通用缴款书2份，李佳签字；2009年12月10日申请书——克拉玛依市国土资源管理局瑞鑫公司打印件，无签字；2012年1月11日营业执照4份、组织机构代码4份、土地登记委托书盖章3份和法定代表人身份证明复印件5份，经夏鲲峰签字并注明“变更土地之用”；2012年5月17日瑞鑫公司报告（关于催告加快开发光明路26号宗地事项）、新疆油田公司生产运行处报告（关于催办光明路26号宗地事项）原件各1份，朱辉签字；2013年5月21日关于处置紫晶商贸城物产的请示、困难企业认定证明，夏鲲峰签字。 2013年11月19日，陶乐公司向一审法院起诉，要求瑞鑫公司继续履行双方签订的三份合同，并承担延期交房违约金350万元。2013年12月17日，陶乐公司向瑞鑫公司出具《解除协议通知书》，并向瑞鑫公司法定代表人魏杰邮寄送达。《解除协议通知书》载明：2009年9月21日，贵公司与我公司签订了《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书补充协议书》《协议书》，双方合作开发宗地号：1.克区国用（2007）第某某，宗地号2.克区国用（2007）第某某，开发期限2010年6月1日至2013年5月31日。至今贵公司未能协商相邻新疆油田公司土地的开发事宜，导致我公司提供土地未能按时开发。鉴于：1.贵公司行为已经表明在期限内未能实现协议开发目的；2.贵公司无力、且无信用继续进行该片土地开发，无法实现合同目的。依据《合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十六条规定，特此通知贵公司，自本通知送达贵公司之日，解除双方签订的《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书补充协议书》《协议书》。2013年12月20日，陶乐公司以客观原因为由提出撤回起诉申请，一审法院作出（2013）克中民二初字第56号民事裁定予以准许。2014年5月9日瑞鑫公司向克拉玛依区人民法院起诉，要求陶乐公司继续履行双方签订的合同，并支付违约金195万元，该院于2014年8月4日作出（2014）克民二初字第352号民事判决，认定双方签订的三份合同已于2013年12月18日解除，相关证据可以证实瑞鑫公司在积极履行合同过程中作出的行为，但不能证明陶乐公司在项目审批过程中存在怠于履行合同的事实，也无法证明其存在违约行为的事实，瑞鑫公司要求支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持，判决驳回瑞鑫公司的诉讼请求，瑞鑫公司不服向一审法院上诉后又撤回，该判决已生效。 另查，陶乐公司于2012年3月变更法定代表人为王峰。陶乐公司所有并交由瑞鑫公司开发的克区国用（2007）第某某号（906.19㎡）和（2007）第某某号（3465.20㎡）国有土地使用权，地上建筑经该公司于2010年10月30日单方委托，新疆天合资产评估有限责任公司于2010年11月5日出具资产评估报告，评估所拆除陶乐公司七项房屋的净值为13217502元；评估报告使用期限1年，自2010年10月31日至2011年10月30日。2014年6月24日，陶乐公司重新申请补办分别取得克国用（2014）第某某号和克国用（2014）第某某号国有土地使用证。另外，因陶乐公司与瑞鑫公司均认可土地使用权转让之前的事务以陶乐公司名义办理，一审法院要求陶乐公司提供其在市土地局、规划局、环保局、水务局、人防办、发改委、供水公司、供电公司、燃气公司等部门办理事务时提交的相关资料，但其一直未能提供。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。本案双方当事人合同约定内容为合作开发“陶乐商住楼（暂定名）”项目，由瑞鑫公司拆除产权人为陶乐公司的陶乐大酒店，在原址开发建设占地面积4371.17平方米的陶乐商住楼，项目建成后陶乐公司分割一楼不少于2000平方米、二楼300平方米的房屋：瑞鑫公司向土地管理部门交纳出让金、拆除房屋、补偿承租人损失、办理开发手续、支付土地转让费，项目设计、施工由瑞鑫公司自行组织并承担全部费用，瑞鑫公司承担陶乐公司代建项目投资额的营业税、土地增值税、土地出让金。据此可以看出，在双方当事人合作开发房地产过程中，陶乐公司只承担提供土地使用权的义务，不承担其他任何义务，不承担商业风险，仅享有在项目建成后分得房屋等固定利益的权利，故本案双方当事人签订的三份协议名为房地产合作开发合同，实际上不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征，应为国有土地使用权转让合同。陶乐公司主张本案合同性质应为合作开发房地产合同的理由，不符合法律规定，该院不予支持。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。瑞鑫公司系具有房地产开发资质的有限责任公司，陶乐公司系有土地使用权的改制企业，双方在自愿合法基础上签订的三份涉案协议，内容不违反法律、法规强制性规定，意思表示真实，不损害国家、社会公共利益或他人合法权益，合同自双方签字盖章时成立，属有效合同，应受法律保护。 瑞鑫公司和陶乐公司签订的三份涉案协议构成合法有效的国有土地使用权转让合同，双方当事人均应当按约和《中华人民共和国合同法》第六十条确定的诚实信用原则，全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条对合同义务同时履行抗辩权的规定，是指双务合同中当事人一方在另一方没有给付义务前，可以拒绝给付义务的抗辩权，如果对方当事人因不可抗力或者其他原因，不能履行义务，则当事人不能援引同时履行抗辩权。《新疆维吾尔自治区城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》第十六条规定：“土地使用权转让双方应当签订转让合同，并在合同签订之日起15日内，依照土地登记和城市房产登记的有关规定，持土地使用证、出让合同、转让合同等，分别到当地土地管理部门和房产管理部门办理土地使用权、房屋所有权过户登记手续”。根据三份涉案协议约定内容和法律法规规定的要件，在合同约定瑞鑫公司缴纳全部土地出让金及相关税费等费用后，双方应当共同签订正式的国有土地使用权转让合同，经土地管理部门审查后共同办理过户手续，对于办理国有土地使用权转让过户手续应当依照合同约定和法律规定同时履行义务，属同时履约行为，不存在履约前后顺序的问题，双方可主张同时履行抗辩权。因此，瑞鑫公司和陶乐公司都认为根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，对方单方延迟履行合同义务致使不能实现合同目的，符合法定构成根本违约的要件，应当由其承担全部违约责任的诉讼请求和反诉请求，均无事实和法律依据，该院不予支持。 同时，陶乐公司提出其解除合同的主要原因是瑞鑫公司无法和第三方达成开发紫晶商贸城的协议，以及出现资金短缺、商业信誉问题，致使其没有履行能力，实际上是在行驶不安抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化、丧失商业信誉、丧失或可能丧失先履行债务能力等情形的，可以中止履行，但没有确切证据证明中止履行的，应当承担违约责任”。首先，瑞鑫公司已经履行了国有土地使用权转让之前支付相关费用的义务，陶乐公司认为其没有履行能力的主张不符合客观事实；其次，陶乐公司没有提供确切证据证实双方转让国有土地使用权的合同能否履行与紫晶商贸城能否开发、新疆维吾尔自治区高级人民法院预查封土地有直接因果关系，以及瑞鑫公司出现资金短缺、商业信誉问题等，致使其没有履行能力的客观事实；最后，作为办理国有土地使用权过户手续的同时履行合同义务一方，陶乐公司在此阶段行使不安抗辩权不符合先履行债务当事人的法定主体要件。 另外，虽然陶乐公司认为瑞鑫公司违约的主要原因不是支付费用的问题，但在对三份涉案协议进行质证时提出瑞鑫公司未依约支付拆迁补偿费的问题，一审法院在证据认证时依据三份协议约定内容的逻辑关系分析，认为拆迁补偿费860万元应与土地转让费、补偿款等在该项目完成立项审批及所需“二证一书”后（即土建项目开始动工之日起10日内）分期支付更符合双方签订合同时的本意，瑞鑫公司不存在违约支付费用的问题。 根据国有土地使用权转让合同法律关系的性质和当事人的约定，双方签订合同的目的是在被转让土地上建造房屋，而实现该合同目的的前提和基础是转让土地使用权，因此，能否实现国有土地使用权的转让成为认定同时履约过程中违约责任的关键；同时，能否最终实现全部合同内容，也是认定双方违约事实时需要审查的一个方面。能否实现国有土地使用权转让，首先应当缴纳经土地管理部门审核同意的出让金，同时也关系到土地管理部门是否同意该宗土地使用权转让；其次应当根据法定和约定要件、内容，当事人具有互相配合办理过户手续的行为。瑞鑫公司已按照合同约定以陶乐公司的名义全部缴纳了经土地管理部门审核同意的出让金，也按照合同约定向陶乐公司支付了补偿拆迁安置费20万元，全部履行了办理土地使用权转让之前的合同约定义务，且庭审中陶乐公司也认为其解除合同的主要原因不是支付费用的问题。因此，双方对瑞鑫公司支付款项的问题虽然在质证时产生过争论，但不是本案的主要争议焦点，且事实上双方均无违约行为，瑞鑫公司在国有土地使用权转让之前积极履行合同的行为，依法应当予以确认。 陶乐公司认为其向瑞鑫公司交付土地使用权证、身份证件、委托书等相关手续后，瑞鑫公司可单方办理土地转让手续，瑞鑫公司对此予以否认，并认为需要双方共同办理，但陶乐公司拒绝配合。双方均没有充分、直接的证据证实各自的主张和答辩意见，故应当根据双方提交的证据、履约过程中的行为、法律法规的规定等方面综合分析予以认定。瑞鑫公司主要有：1.未提交陶乐公司拒绝签订国有土地使用权转让合同、拒绝配合其办理土地使用权过户手续的直接证据；2.合同约定陶乐公司全权委托瑞鑫公司负责办理相关手续；3.《关于克拉玛依市光明东路26号宗地及地上附着物交接协议书》载明：“因瑞鑫公司在办理开发手续时，遇到一些困难，一直没有正式进行交接手续”；4.《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》、《陶乐大酒店商住楼何时能立起来》的内容载明：“由于受土地面积小和补偿成本高的制约，致使该项目迟迟不能开工，希望设计方案能按照容积率上限批复，以期得到收益平衡的结果”；5.瑞鑫公司夏鲲峰给陶乐公司出具的《承诺书》虽没有具体年份，但从开头“王董”的称呼分析，时间至少应在2012年3月陶乐公司变更法定代表人为王峰之后，该《承诺书》记载了瑞鑫公司向新疆油田公司交涉办理紫晶商贸城土地及资产过户事宜；6.陶乐公司提交的公司印章使用登记表中2012年1月11日的营业执照、组织机构代码、土地登记委托书和法定代表人身份证，经瑞鑫公司夏鲲峰签字并注明“变更土地之用”；7.陶乐公司提交的公司印章使用登记表中2013年5月21日瑞鑫公司夏鲲峰签字的关于处置紫晶商贸城物产的请示；8.2013年11月19日陶乐公司向一审法院起诉要求瑞鑫公司继续履行合同；9.新疆维吾自治区高级人民法院对双方合作土地的预查封行为。陶乐公司主要有：1.未提交在履行合同后期积极主动配合瑞鑫公司签订国有土地使用权转让合同及办理土地过户手续的直接证据；2.法律法规规定及一审法院在克拉玛依市土地管理部门调取的证据，证实办理国有土地使用权转让过户手续时，首先需转让方交付申请材料，原则上要求双方共同办理，或当面核实委托手续后可由一方办理，实践中有时只要双方委托手续齐全，也可以一方办理；3.未提交其委托瑞鑫公司一方就可以办理土地过户手续的直接证据和法律法规规定；4.未提交其履行交付申请材料、当面核实委托手续等事实的证据；5.明知瑞鑫公司已交付完毕土地出让金等相关费用而未主动督促协助办理过户手续；6.2013年12月17日，陶乐公司向瑞鑫公司出具《解除协议通知书》；7.未提交在政府及油田公司办理具体事物时提交的相关资料。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”；第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。瑞鑫公司未提交陶乐公司拒绝签订国有土地使用权转让合同、配合其办理土地使用权过户手续的充分证据，且合同约定由陶乐公司全权委托瑞鑫公司负责办理相关手续，克拉玛依市国土管理部门工作人员也认可实践中只要双方委托手续齐全可单方办理的行为；《关于克拉玛依市光明东路26号宗地及地上附着物交接协议书》、《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》、《陶乐大酒店商住楼何时能立起来》和《关于处置紫晶商贸城物产请示》的内容，虽然不能直接证明瑞鑫公司的违约行为，但与2013年11月19日陶乐公司起诉要求瑞鑫公司继续履行合同的事实相互印证，可以证实瑞鑫公司在办理开发项目手续时遇到一些困难、由于受土地面积小和补偿成本高的制约致使项目迟迟不能开工、瑞鑫公司向新疆油田公司交涉办理紫晶商贸城土地及资产过户等事实。据此，可以认定瑞鑫公司在办理国有土地使用权转让手续过程中存在违约行为。陶乐公司未提交在履行合同后期积极主动配合瑞鑫公司签订国有土地使用权转让合同及办理过户手续、交付申请材料、当面核实委托手续等事实的直接证据，也未提交在政府及新疆油田公司办理具体事物时交付的相关资料以证实双方已签订正式国有土地使用权转让合同的事实，且法律法规规定及一审法院在市土地管理部门调取的证据，证实办理国有土地使用权转让过户手续时，首先需要转让方交付申请材料，原则上要求双方共同办理；另外，陶乐公司明知瑞鑫公司交付完毕土地出让金等相关费用未主动督促协助办理过户手续，而于2013年12月17日解除合同。据此，可以认定陶乐公司在办理国有土地使用权转让手续过程中也存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。根据合同前期实际全部由瑞鑫公司以陶乐公司名义办理具体事物的交易习惯及上述双方存在的违约事实，瑞鑫公司应承担主要违约责任，陶乐公司应承担次要违约责任，违约责任的比例以瑞鑫公司承担70%、陶乐公司承担30%为宜。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，合同解除后的法律后果主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任以及违约责任。由于陶乐公司单方解除国有土地使用权转让合同，且经人民法院判决确认并生效，实际已无法继续履行、恢复原状和采取其他补救措施，瑞鑫公司、陶乐公司应承担因违约行为给对方造成的经济损失等违约金责任。瑞鑫公司的经济损失中已支付款项直接损失15789025.60元，陶乐公司对此无异议，该院依法予以确认；占用资金的利息损失5595076.40元，虽然合同约定了高于银行利息的计算标准，但根据款项支付时间及期间利率的变化，瑞鑫公司主张自支付之日起至2017年3月10日按6%/年计算利息为5595076.40元，计算方法和数额均合法合理，该院予以确认；关于违约金部分已经生效的克拉玛依区人民法院（2014）克民二初字第352号判决驳回瑞鑫公司要求支付违约金的诉讼请求，且对陶乐公司的同一违约事实不能同时适用违约金和赔偿经济损失，本案仅以赔偿占用资金期间的利息损失符合公平原则，对其主张的违约金不予支持。陶乐公司的经济损失从瑞鑫公司与陶乐公司的陈述及争议分析，双方在瑞鑫公司分别于2010年2月12日、2011年1月12日以陶乐公司名义向土地管理部门交付土地出让金2690381.28元时还未出现履行合同争议，主要是交付完土地出让金后在签订国有土地使用权转让合同及办理土地过户手续问题上发生争议，因此，应从第二次即2011年1月12日瑞鑫公司交付完土地出让金后起算，即2011年1月13日至合同解除之日即2013年12月17日，共计35个月1750万元（50万元×35个月）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及相关司法解释规定，当事人约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加或适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。庭审过程中双方当事人均未主张增加或减少违约金数额，且陶乐公司的经济损失除了被拆迁陶乐大酒店的房屋及其设施外，还有新建房屋等损失，虽然无法确定造成损失的具体数额，但1750万元违约金不应超过其损失的30%，符合法律及其司法解释规定。陶乐公司同意退还瑞鑫公司已支付款项，而庭审中双方对15789025.60元进行了确认，应当予以退还，其它各自的经济损失应按违约比例分担。判决：一、陶乐公司向瑞鑫公司返还已支付的款项15789025.60元；二、陶乐公司向瑞鑫公司赔偿占用资金的利息损失1678522.92元（5595076.40元×30%）；三、瑞鑫公司向陶乐公司支付违约金1225万元（1750万元×70%）；以上款项折抵后，陶乐公司自判决生效之日起向瑞鑫公司一次性支付5217548.52元。 本院二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明，2017年7月25日，一审法院就本案第二次开庭，陶乐公司的委托代理人当庭对一审法院（2015）克中民二初第26号民事判决书中审理查明的事实及数额予以认可。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，瑞鑫公司与陶乐公司订立的三份涉案协议约定，瑞鑫公司拆除产权人为陶乐公司的陶乐大酒店，向土地管理部门交纳出让金、拆除房屋、补偿承租人损失、办理开发手续、支付土地转让费等，瑞鑫公司自行组织项目设计、施工并承担全部费用，在原址开发建设占地面积4371.17平方米的陶乐商住楼。项目建成后，陶乐公司分割一楼不少于2000平方米、二楼300平方米的房屋。因陶乐公司享有在项目建成后分得房屋等固定利益的权利，只承担提供土地使用权及附属房产的合同义务，不承担其他任何合同义务，亦不承担商业风险，原审认定双方当事人签订的三份涉案协议为国有土地使用权转让合同，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，本院予以维持。 瑞鑫公司与陶乐公司之间的三份涉案协议经人民法院生效判决确认已经实际解除。本案的主要争议焦点为合同解除之后的双方当事人应当承担的法律后果。 对于瑞鑫公司已支付的款项，陶乐公司在一审庭审中明确予以认可，确认金额为15789025.60元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，该款项陶乐公司在合同解除之后，应当向瑞鑫公司返还。对陶乐公司二审提出一审认定数额有误的上诉意见，本院不予采信。 对于双方的损害赔偿责任和违约责任的承担问题。双方当事人在订立履行合同过程中，陶乐公司依约拆除了陶乐大酒店的房屋及其设施，瑞鑫公司交付完土地出让金之后，双方在需要进一步签订国有土地使用权转让合同及办理土地过户手续问题上发生争议，致使双方之间的国有土地使用权转让合同最终无法继续履行、恢复原状和采取其他补救措施。一审根据合同履行前期由瑞鑫公司以陶乐公司名义办理具体事物的交易习惯等因素，认定瑞鑫公司应承担主要违约责任，陶乐公司应承担次要违约责任，确定违约责任的比例为由瑞鑫公司承担70%、陶乐公司承担30%，系综合衡量本案合同履行程度，当事人的过错程度，预期利益等因素作出的认定，并无不当，本院予以维持。 一审在查明事实的基础上，对瑞鑫公司针对陶乐公司的同一违约事实同时主张违约金和赔偿经济损失的情形下，因瑞鑫公司要求支付违约金的诉讼请求已经克拉玛依区人民法院作出（2014）克民二初字第352号判决予以驳回。一审以赔偿占用资金期间的利息损失确定陶乐公司承担瑞鑫支付款项之日起至2017年3月10日按6%/年支付利息5595076.40元的30%的赔偿责任，对瑞鑫公司主张的违约金，不予支持，并无不当。对于陶乐公司主张的违约金，因瑞鑫公司于2011年1月12日以陶乐公司名义向土地管理部门交付土地出让金2690381.28元履行双方之间的合同时，双方还未出现争议，结合陶乐公司的经济损失除了被拆迁陶乐大酒店的房屋及其设施外，还有新建房屋等损失的事实。一审参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，判令瑞鑫公司从第二次交付完土地出让金即2011年1月12日后起算，至合同解除之日即2013年12月17日，向陶乐公司支付违约金1225万元【1750万元（50万元×35个月）×70%】，符合公平原则和诚实信用原则，应予维持。 综上所述，瑞鑫公司与陶乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300712.84元，由克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司负担149100元，由克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司负担151612.84元。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 李  李 审 判 员 孜巴尔姑 二〇一八年九月二十六日 法官助理 孟 祥 辉 书 记 员 叶 雨 薇