上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0107民初31141号原告：许昌捷，男，1974年3月10日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：王春美，上海正地律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁峰，上海正地律师事务所律师。被告：上海锦微通讯技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区富特西一路XXX号XXX室。法定代表人：姜中捷，职务总经理。委托诉讼代理人：曲新蕾，上海市锦天城(苏州)律师事务所律师。第三人：苏州锦富技术股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区江浦路XXX号。法定代表人：肖鹏，职务总经理。委托诉讼代理人：丁明胜，上海市锦天城(苏州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖雅娟，上海市锦天城(苏州)律师事务所律师。原告许昌捷与被告上海锦微通讯技术有限公司及第三人苏州锦富技术股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年12月27日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告许昌捷及其委托诉讼代理人王春美，被告上海锦微通讯技术有限公司的委托诉讼代理人曲新蕾，第三人苏州锦富技术股份有限公司的委托诉讼代理人廖雅娟、丁明胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许昌捷向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币455400元(以下币种均为人民币)；2、判令被告支付2017年7月1日至2017年8月14日期间工资17448元；3、判令被告支付2016年1月1日至2017年8月14日期间8天未休年休假折算工资差额13958元；4、判令被告支付2016年5月至同年7月期间差旅费2511.50元；5、第三人承担连带责任。事实与理由：原告于2005年12月1日进入被告关联公司工作，原告职位为董事长助理，2012年5月1日原告与被告签订无固定期限劳动合同，并约定工作地点在本市真光路XXX号新长征中环大厦702室。原告之前在被告的关联公司，上海锦富精密塑胶有限公司、上海挚富高分子材料有限公司、苏州锦富新材料股份有限公司上海分公司工作，故工作年限应合并计入被告处，原告的月工资为18975元。2017年8月14日，被告无故解除与原告的劳动关系，且亦拖欠原告2017年7月至同年8月14日期间的工资未发。因此，原告为维护自己的合法权益诉至法院。被告上海锦微通讯技术有限公司辩称，其虽与原告订立了劳动合同，但该合同系接受第三人之托而订立，目的就是满足第三人为原告在上海缴纳社会保险及住房公积金的需要。被告为贸易型企业，人员仅有6、7人，而原告的工作岗位在总部即第三人处，其职务为董事长助理，并未在被告处工作过，也不接受被告管理。被告系按照第三人的指示向原告代发工资并代缴社会保险费。2017年8月14日，被告接到第三人指示，因原告严重违反规章制度，第三人已与原告解除劳动合同，故第三人要求被告于同日起停止为原告缴纳社会保险费，被告基于此为原告办理了退工。综上，被告认为，其与原告签订的劳动合同实际并未履行，原告系与第三人存在劳动关系，故被告并非本案适格主体，请求驳回原告的诉讼请求。第三人苏州锦富技术股份有限公司述称，原告系与其存在事实劳动关系，被告是受第三人委托与原告签订劳动合同，目的是满足原告想在上海缴纳社会保险费及公积金的需要，原告的实际用人单位及用人管理皆为第三人，原告在第三人处的职位为基建副总监，其对外代表第三人与客户签署合同，对内作为基建部门负责人，负责该部门的运营工作，其薪资亦由第三人决定。第三人为实施规范化管理，要求所有员工录入指纹并刷卡上下班，若未刷卡则需填写申请单进行确认，否则视为旷工。可截止2017年8月11日，第三人的考勤系统中一直未有原告上、下班的刷卡记录，且第三人也未收到原告填写的申请单对考勤进行说明。该期间，第三人多次向原告明确上下班必须刷卡，同时要求原告说明未刷卡的原因，但原告不予理睬。鉴于此，第三人在经过工会讨论后于2017年8月14日以电子邮件、EMS快递及短信提醒方式向原告送达了《解除劳动合同通知函》。第三人认为其解除行为符合法律规定，属于合法解除。至于原告主张的工资，因其2017年8月期间存在旷工，故第三人未计发原告工资合法合理。对原告主张的差旅费，因其未能说明具体用途与履行工作有关，故第三人不予认可。审理中，原告为证明其诉称意见，向本院提供如下证据：1、上海喜博关联公司的情况说明，证明原告在被告处及被告关联公司的连续工作年限为11年8个月；2、苏州锦富新材料股份有限公司的招股说明书，证明原告在被告处及被告关联公司的连续工作年限为11年8个月；3、被告出具的在职证明，证明原告系被告的员工，且工作年限自2005年12月1日起算；4、原、被告签订的劳动合同以及原告与锦富精密塑胶有限公司签订的劳动合同，证明原告于2005年12月进入被告的关联公司，后转入被告处，被告承认并接受原告之前的工龄；5、个人所得税纳税清单，证明原告与被告存在劳动关系；6、退工单，证明原、被告存在劳动关系，被告违法解除双方的劳动合同；7、工资单，证明原告每月应发工资为18975元；8、差旅费发票及汇总，证明原告主张的报销款；9、2013年9月3日的电子邮件及2017年7月26日的电子邮件，证明原告是被告处的员工，且岗位是基建副总监；10、2017年7月26日视频及照片截图，证明原告应被告要求于2017年7月26日至被告处进行指纹录入；11、2017年7月31日至2017年8月14日的视频及照片截图，证明上述期间原告每天去被告处上班，并进行指纹考勤，原告不存在旷工。经质证，被告对原告提供的证据1中所罗列的被告关联公司的情况予以认可，亦认可原告劳动关系于2012年5月1日转入被告处，但认为被告是根据第三人的指示与原告签订劳动合同，原告的真实劳动关系并不在被告处；对证据2、3的真实性没有异议；对证据4中原告签订的两份劳动合同真实性均无异议，但认为被告仅是代第三人为原告缴纳社会保险及公积金；对证据5、6真实性认可，但不认可原告的证明目的；对证据7真实性没有异议，但表示被告是接受第三人指示向原告代发工资；对证据8真实性没有异议，表示原告并不向被告报销，而是向第三人申请报销，报销单上公司类别一栏记载JFHQ，就是第三人的简称；对证据9中2013年9月3日的电子邮件真实性予以确认；对2017年7月26日的邮件真实性认可，但认为由于原告等人的劳动关系挂靠在被告处，故相关人员自行录入了指纹信息，第三人在得知此情况后，立即向原告等人释明，由于其真实劳动关系在第三人处，因此要求其至第三人处进行指纹录入，并要求将已经录入的信息删除；对证据10、11真实性不予认可，并表示即使原告曾到过被告处也不能证明其出勤，原告应到第三人处履行工作职责，被告处没有原告的工作岗位，也从未要求原告至被告处工作。第三人对原告提供的证据1至7以及证据9的质证意见同被告，并表示被告是受第三人委托才与原告签订了2012年5月1日起的劳动合同，原告的真实劳动关系应在第三人处，原告提交的工资单上记载工作部门为“总部”即指第三人；对证据8真实性认可，但认为无法证明与履行工作有关联；对证据10、11真实性不予认可，并表示原告的工作地点在第三人处，原告没有出勤，构成旷工。被告为证明其辩称意见，向本院提供如下证据：1、通知函及签收凭证，证明被告收到第三人寄送的停止为原告代发工资等事宜的函件；2、被告向原告寄送的快递及签收凭证，证明被告书面通知原告由于接到第三人指示停止为原告代发工资，但原告拒绝签收；3、记账凭证、费用报销单、业务回执，证明被告公司的员工报销需填写书面报销单，但原告的报销都是通过OA系统申请的，而被告并未使用过OA系统，故原告的报销实际是向第三人提出。经质证，原告对被告提供的证据1真实性不予认可，原告从未收到过；对证据2不清楚；对证据3真实性无法确认，并表示原告的所有报销材料都交给了被告的财务周义华，至于周义华如何做账，原告不知晓。第三人对被告提供的证据均无异议。第三人为证明其述称意见，向本院提供如下证据：1、员工在职进修合约书，证明第三人为提高员工综合素质送原告外出进修，双方约定了三年的服务期；2、签呈、一般请款单、银行电子回单，证明第三人给予中高层特殊待遇，供原告就读XXX大学的EMBA，并支付了228000元的培训费用；3、员工廉洁协议，证明原告作为第三人的员工与公司签订有关廉洁守法的协议；4、名片申请单及名片，证明原告作为第三人的员工向第三人申请印刷名片，该名片显示原告是第三人处的董事长助理兼基建总监；5、合同书、合同评审表，证明2009年至2014年期间，原告作为第三人的员工代表第三人与客户签订合同；6、人员需求申请表，证明2010年原告作为第三人处投资管理部主管，为部门工作需要提出用人申请；7、发电机报价的电子邮件，证明原告作为第三人处基建部负责人，就客户反映的问题与客户沟通联系；8、集团总务部2016年4月间接员工调薪考核及年终考核的电子邮件，证明第三人的人事就2016年4月基建部门员工调薪和年终考核问题，向原告发送表格，让原告进行确认；9、合同评审表、印章使用申请单，证明原告作为第三人处基建中心的负责人，向公司申请用章得到批准；10、员工报销单，证明第三人收到原告2017年1月至同年5月因公出差的费用报销单及发票凭证后，将报销费用转给了原告；11、请假申请单，证明原告作为第三人的员工，向第三人申请病假；12、2016年4月间接员工调薪考核表，证明第三人经过对原告2015年的工作考核，于2016年调整了原告的工资；13、第三人的组织图，证明2014年6月1日后原告为第三人基建部门负责人；14、JINFU组织人事任命公告，证明2016年期间原告是第三人基建部负责人；15、JINFU组织人事任命公告，证明2017年期间第三人任命原告为基建中心副总监；16、薪资调整申请单，证明第三人于2015年9月23日对原告进行薪资调整；17、述职报告、间接人员试用评核表，证明原告作为第三人处基建中心负责人，以领导身份对下属考核；18、纳米城会面时间安排的电子邮件、关于苏锦厂房规划的电子邮件、关于柴发采购事宜的电子邮件、奥英三星项的电子邮件，证明原告作为第三人基建中心人员代表第三人参加相关工作；19、关于上下班打卡与工作汇报的电子邮件，证明原告上级于2017年7月19日要求原告上下班打卡，并要求原告以电子邮件汇报日常工作；20、关于许昌捷副总监近期工作安排的电子邮件、关于基建工作安排的电子邮件，证明原告上级给原告安排工作，原告并未回复；21、锦富集团全体员工刷卡操作细则的电子邮件，证明第三人分别于2017年7月10日、11日向全体员工发送邮件，明确必须刷卡考勤，并于2017年7月13日通知未录入指纹的原告尽快至公司录入指纹信息；22、解除劳动合同通知的电子邮件、EMS快递单、短信通知，证明原告未上下班刷卡、未出勤，严重违反了第三人的规章制度，第三人通过电子邮件、快递等方式通知原告解除双方劳动关系；23、通知工会函，证明第三人解除原告劳动关系履行了通知工会程序；24、职代会会议记录、会议照片、基层工会会员大会情况报告、公示信息、员工出勤管理规范，证明第三人的规章制度经民主程序制定并公示，可以作为解除原告劳动合同的依据。经质证，原告对第三人提供的证据1真实性没有异议，但认为进修服务合约书并不能替代劳动合同，原、被告之间签订有书面劳动合同，被告的董事长因觉得原告工作表现优异所以奖励原告进修；对证据2不认可第三人的证明观点；对证据3认为锦富集团所有公司的员工都要签订廉洁协议，原告确实签过名字，但该协议不能替代劳动合同；对证据4真实性无异议，并表示第三人下属有几十家子公司，原告作为被告的董事长助理参与所有工作，需要根据不同的情况使用不同的名片；对证据5真实性认可，并表示原告受董事长的指示代表全国子公司对外签订过大量合同，现第三人仅提供了部分的合同，不能代表原告与第三人之间存在劳动关系；对证据6真实性认可；对证据7真实性认可，原告是接受董事长的指示开展相关工作，不仅为第三人采购过设备，还为全国其他子公司均进行过采购；对证据8真实性认可，原告是根据董事长的安排完成工作；对证据9真实性认可；对证据10真实性无法确认，原告的费用报销都是通过集团的OA系统操作，所有报销凭证也都是交给被告的财务周义华；对证据11真实性认可，但认为OA系统上请假不能代表劳动关系；对证据12真实性不清楚；对证据13真实性无异议，但认为不能代表原告的劳动关系属于第三人；对证据14真实性认可；对证据15真实性不认可，收件人中没有原告；对证据16真实性认可，原告只是根据集团的统一流程汇报工作；对证据17真实性认可；对证据18真实性认可，但认为原告是根据集团董事长的指示完成工作；对证据19真实性无法确认，是否收到该邮件记不清了；对证据20真实性不予认可，原告自2017年7月底开始就已无法使用公司邮箱；对证据21真实性无法确认，原告一直正常上下班，且2017年7月29日开始也录入了指纹，原告和被告公司所有员工一样上下班，不存在旷工；对证据22原告未收到；对证据23认为原告与被告建立劳动关系，故对第三人的意见原告不清楚；对证据24的真实性不予认可，原告没有参加过职代会，至于工会代表大会是第三人的工会组织，原告不清楚。被告对第三人提供的证据没有异议。根据原、被告的上述举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本案认定如下事实：原告于2005年12月1日进入案外人上海锦富精密塑胶器材有限公司工作(该公司后更名为上海锦富投资管理有限公司，2015年5月又更名为新余市兆腾投资管理有限公司)，双方签订过一份期限自2005年12月31日起至2007年12月31日止的书面劳动合同。2007年11月21日，苏州锦富科技有限公司(该公司于2017年2月更名为第三人)上海分公司为原告办理了用工登记手续，并于2009年11月30日办理了退工，后该分公司注销。2009年12月1日，上海挚富高分子材料有限公司为原告办理了用工登记，并于2012年4月30日办理了退工。2012年5月1日，原、被告签订了期限自同日起的无固定期限劳动合同，其中约定“鉴于：1、甲方(被告)与乙方(原告)之前所在公司上海挚富高分子材料有限公司均系苏州锦富新材料股份有限公司的下属子公司，属同一集团公司；2、现根据苏州锦富新材料股份有限公司(即集团公司)统一安排，乙方须前往甲方工作，其劳动关系亦需由上海挚富高分子材料有限公司转移到甲方，上海挚富高分子材料有限公司同意与乙方解除劳动关系，以便其与甲方建立劳动关系；3、甲方同意与乙方签署劳动合同关系，且承认并同意乙方在上海挚富高分子材料有限公司的工龄等事项由甲方继受……乙方的工作地点为上海市普陀区真光路XXX号新长征中环大厦702室，上述工作地点之外，甲方还可以安排乙方在以下地点工作：(1)苏州胜浦镇；(2)南京秣陵镇；(3)东莞东城区；(4)山东威海；(5)江苏无锡；(6)甲方集团公司新注册的分公司、子公司所在地。乙方因完成其工作的需要临时在以上工作地点之外工作的，乙方须服从工作安排，主动完成工作任务。甲方根据经营及业务的需要调整乙方的工作地点的，须要征得乙方的书面同意……甲乙双方经协商确认执行标准工时工作制……”。同年5月8日，被告为原告办理了用工登记。2016年1月，原告与第三人签订《员工在职进修服务合约书》，由第三人出资安排原告前往XXX大学经管学院在职进修EMBA学位，双方约定原告的服务期为三年，自取得约定的学位证书日起计算。另查明，原告在职期间，使用的名片显示其职务为董事长助理(兼基建总监)，工作单位信息显示为“苏州锦富技术股份有限公司集团管理总部地址：苏州工业园区金鸡湖大道99号苏州纳米城西北区20幢318室；苏州生产基地地址：苏州工业园区江浦路XXX号”。2015年9月，第三人对原告薪资进行了调整，调整后原告本薪为2020元、岗位津贴为3955元、绩效奖金为6000元、保密工资为5000元、固定加班费为2000元，合计18975元。2017年5月23日，第三人发出组织人事任命公告，任命原告为锦富集团基建中心副总监。2017年7月19日，第三人工作人员向原告发送电子邮件，要求原告自7月19日起遵守集团规定每天在集团打卡上下班，接受基建中心工作安排，并邮件汇报每日工作流程与工作结果汇报，同时还提醒原告务必于7月20日前至总部录入门禁和考勤指纹，正常刷卡考勤，否则将视为缺勤或旷工。对此，原告并未回复。2017年8月，第三人向原告发出《解除劳动合同通知函》，载明“许昌捷：因应锦富集团全员刷卡公告要求和集团出勤管理规范之规定，集团以及各分、子公司所有员工上、下班必须刷卡，若未刷卡人员，需填写《未刷卡申请单》进行确认，否则视为旷工，无故连续旷工三日或全月累计旷工五日或当年度内旷工7日者公司按自动离职处理。你任职于苏州锦富技术股份有限公司总部基建副总监一职，上班地点为集团总部。截至到2017年8月11日，在总部人员考勤系统中一直未有你的上、下班刷卡记录，且公司也未收到你填写的《未刷卡申请单》进行考勤数据说明。在此期间，公司多次向你明确上下班必须刷卡，同时要求你刷卡并说明未刷卡的原因，但你既没有刷卡亦未向公司做出说明。鉴于此，公司经与工会讨论后，决定按照《员工出勤管理规范》的规定自2017年8月14日起与你解除劳动合同……”。同时，第三人还向原告发送短信提醒原告签收上述解除通知，但原告并未收取，该快件被退回。2017年8月14日，被告为原告办理了退工。2017年9月4日，原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年12月6日，该会作出普劳人仲(2017)办字第3141号裁决书，裁决“对申请人(原告)的全部仲裁请求不予支持。”原告不服，遂起诉来院，请求判决如其诉请。再查明，被告曾用名为上海喜博国际贸易有限公司，于2018年5月9日更名为上海锦威通讯技术有限公司。被告与案外人上海挚富高分子材料有限公司均为第三人苏州锦富技术股份有限公司100%投资设立的子公司。而新余市兆腾投资管理有限公司则是第三人的发起人和大股东。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。劳动关系是一种兼具人身关系和财产关系属性、平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系存续期间，劳动者必须将劳动力让渡于用人单位，接受用人的单位指挥、管理和监督。但关联企业之间，由于公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员之间的特殊关系，或者其他可能导致公司利益转移的关系，使得用工呈现出混同现象，大量交替用工或借用的情况层出不穷。如何判断关联企业间的用工主体，本院认为应当根据劳动者的实际工作情况审查其与各关联公司之间的真正“劳动合意”。一般情况下，双方订立有书面劳动合同的，应以劳动合同的约定为准；没有劳动合同或者劳动合同与工作实际严重不符的，应当根据用工事实从各关联公司中选择与劳动者工作联系最密切的为准。本案中，根据查明的事实，被告系第三人100%出资设立的子公司，其与原告之间虽订立有书面劳动合同，并为原告办理了2012年5月8日至2017年8月14日期间的招退工手续，但被告对此已进行解释称，其系应母公司即第三人的要求，为原告能在上海缴纳社会保险费才与原告签订了上述合同。而原告的实际工作，从第三人庭审提交的证据分析，首先，原告使用的工作名片上清楚的载明其职务系第三人处的董事长助理兼基建总监；其次，第三人提交的合同书、合同评审表、关于纳米城会面时间安排的电子邮件、关于苏锦厂房规划的电子邮件、关于柴发采购事宜的电子邮件、关于奥英三星项目的电子邮件、关于基建工作安排的电子邮件以及原告申请的报销单，均显示原告在职期间一直系接受第三人的工作安排，并为第三人业务提供劳动；再次，第三人处的组织图、JINFU组织人事任命公告，亦证明第三人已将原告纳入了其组织架构内，原告对此应当是认可的，并且其实际也以第三人处部门负责人的身份履行了工作职责，对下属的各项工作业绩和薪资调整等事宜进行考核。由此可见，原告与第三人之间存在着人身上的隶属关系。至于原告的工资，虽系由被告发放，但根据第三人提交的2015年9月薪资调整申请单以及2016年4月员工调薪评核表的记载，被告每月发放给原告的工资金额以及原告工资的具体组成项目实际均系第三人决定和调整，而被告只是代发，故原告与第三人之间实际上亦存在着经济上的隶属关系。最后，从原告与第三人签订的《员工在职进修服务合约书》及《员工廉洁协议》分析，原告在职期间，第三人曾出资对其进行专项培训，为此原告也与第三人达成了服务期的约定，原告承诺为第三人服务，并且愿意遵守第三人处的员工廉洁制度约束，这说明原告与第三人之间亦存在着劳动合意。综上，本院认为，本案原、被告虽订立有书面劳动合同，但因该劳动合同与原告的实际用工事实严重不符，故难以藉此认定双方之间存在劳动关系。对被告所述，其与原告签订劳动合同仅是为了原告能在上海参加社会保险的说法，更具合理性，本院予以采信。因此，结合原告长期以来一直接受第三人用工管理，双方之间已形成从属关系的特征，以及双方真实存在的劳动合意进行判断，本院认为原告系与第三人之间建立有劳动关系。现，第三人以原告旷工为由于2017年8月14日作出解除双方劳动合同的决定，被告依据第三人发出的通知函为原告办理退工，原告对此不服与单位发生争议的，其应当向第三人主张权利，但其要求被告承担支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年休假折算工资差额以及报销差旅费的责任，却并无法律依据，故本院难予支持。对原告主张，要求第三人承担连带支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年休假折算工资差额以及报销差旅费的责任，因未经仲裁前置程序，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：一、对原告许昌捷要求被告上海锦微通讯技术有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币455400元的诉讼请求不予支持；二、对原告许昌捷要求被告上海锦微通讯技术有限公司支付2017年7月1日至2017年8月14日期间工资人民币17448元的诉讼请求不予支持；三、对原告许昌捷要求被告上海锦微通讯技术有限公司支付2016年1月1日至2017年8月14日期间8天未休年休假折算工资差额人民币13958元的诉讼请求不予支持；四、对原告许昌捷要求被告上海锦微通讯技术有限公司支付2016年5月至同年7月期间差旅费人民币2511.50元的诉讼请求不予支持。本案受理费人民币10元，由原告许昌捷负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 侯 钧人民陪审员 王 俭人民陪审员 杨秀兰二〇一八年九月二十七日书 记 员 刘 雯附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。