浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终327号上诉人（原审原告）：韩久庆，男，1976年5月29日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审被告）：舟山市海洲水产有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门街道海洋生物工业园区。法定代表人：杨方国，董事长。委托诉讼代理人：吴志康，浙江明达律师事务所律师。上诉人韩久庆因与被上诉人舟山市海洲水产有限公司（以下简称海州公司）劳动争议一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。韩久庆上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费由海州公司负担。事实和理由：一、一审事实认定错误。2015年7月至2016年2月、2018年1月至2月，其均在海州公司上班，并提供了蔡某等人证言予以佐证，一审不予认定错误。二、一审法律适用错误。1.对于其是否在2015年7月至2016年2月、2018年1月至2月期间在海州公司工作，应当由海州公司承担举证责任。海州公司提供的工资单不是原件，在其明确提出异议的情况下，海州公司应当继续举证。2.一审法院要求其庭后提交证人证言，但没有再次开庭组织质证，程序不合法。海州公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，应维持原判，驳回上诉。韩久庆向一审法院起诉请求：一、判令海洲公司支付2015年7月至2016年2月期间的二倍工资差额40000元、2018年1月至2月期间的二倍工资差额10000元；二、判令海洲公司支付赔偿金24000元。一审法院认定事实：2016年3月1日，韩久庆与海洲公司签订承揽合同并约定，海洲公司因锅炉车间岗位需要人员完成工作，韩久庆表示能够按照要求完成此项工作，双方明确：承揽标的：锅炉车间；内容：按海洲公司生产需要，合同签订之日起韩久庆派遣2人从事此工作；报酬：年薪70000元（含社保、节假日加班补贴等），每月预付5000元，在次月15日内以货币形式支付，其余款项在合同期满时结算；承揽方式、材料提供等：原材料、辅料及相关劳保用品均由海洲公司提供，但韩久庆派遣工作人员必须按要求穿戴使用工作服等劳保用品。2017年1月1日，韩久庆与海洲公司又签订承揽合同约定，履行期限：2017年1月1日至2017年12月31日，报酬：年薪55000元（含社保、节假日加班补贴等），每月预付4000元，次月15日内以货币形式支付，其余款项在合同期满时结算。其他约定同前份承揽合同。上述合同履行期间，双方均按约履行各自的义务。后韩久庆认为其在2015年7月至2016年2月、2018年1月至2月这两个时间段也在海洲公司上班，但海洲公司均未与其签订书面劳动合同，且海洲公司在2018年2月25日违法解除了双方的劳动合同，故于2018年4月3日向舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由决定不予受理。为此，韩久庆诉于法院。另查明：一、根据韩久庆、海洲公司以及到庭韩久庆父亲韩克河（1952年7月9日出生）的陈述，在韩久庆与海洲公司签订涉案两份承揽合同以后，韩久庆派遣其父亲韩克河与韩久庆本人一起完成海洲公司锅炉车间工作，期间，韩克河也向海洲公司承诺：其本人劳动报酬及其他劳动福利待遇（工伤保险费、医疗费等）由韩久庆支付及负担，与海洲公司无关，本人工作时会自觉执行国家规定的操作流程。此外，韩久庆还于双方承揽合同签订同时向海洲公司出具锅炉车间其他补充约定，其中约定：严格遵守公司相关规定，做好节能工作、上班期间不擅离职守，并做好各种记录等。二、根据海洲公司向法院提供的工资发放单显示，在双方承揽合同约定的工作期间，海洲公司每月以发放工资的形式向韩久庆、韩克河分别发放相应工资，差额部分另行结算支付。庭审中韩久庆及其父亲韩克河认可两人平均分配其他报酬。三、韩久庆坚持认为其在2015年7月至2016年2月、2018年1月至2月这两个时间段也在海洲公司上班，海洲公司支付了相应报酬，但根据海洲公司提供的上述时间段的工资单显示，并无韩久庆或韩克河的工资发放事实。四、韩久庆庭后向法院提供了证人蔡某、李某、张某、马某等人的证言，拟证明韩久庆、韩克河在2018年1月至2月期间仍在海洲公司上班的事实，海洲公司对此发表质证意见认为，上述证人均非海洲公司员工，其证言不具有真实性。海洲公司庭后向法院提供了个人缴费凭证，拟证明韩久庆自2014年11月至2018年5月，一直作为舟山市明峰海洋食品有限公司的职工缴纳各类保险，从而印证韩久庆与海洲公司之间不存在劳动关系的事实。一审法院认为，根据海洲公司与韩久庆双方签订的承揽合同可以明确，韩久庆在2016年3月1日至2017年12月31日期间在海洲公司锅炉车间工作，双方签订的两份合同名义上虽然都是承揽合同，但鉴于韩久庆的工作属于海洲公司工作内容的一部分，且根据双方在庭审中确认的工资发放事实结合海洲公司提供的由韩久庆出具的锅炉车间其他补充约定以及双方的陈述，均能证明双方之间存在管理与被管理的关系，故认定在此期间韩久庆与海洲公司之间存在劳动关系，海洲公司提供证据证明舟山市明峰海洋食品有限公司自2014年11月至2018年5月一直为韩久庆缴纳各类保险的事实不影响韩久庆与海洲公司之间存在劳动关系的事实认定。对于韩久庆主张的2015年7月至2016年2月、2018年1月至2月这两个时间段其在海洲公司工作的事实问题，韩久庆虽然提供了证人蔡某、李某、张某、马某等人的证言，但该证据缺乏合法性与关联性，不予采信，故结合海洲公司已提供的工资单等相关证据，对于韩久庆主张的上述事实不予认定。鉴于前述理由，一审法院对于韩久庆要求海洲公司支付二倍工资差额以及赔偿金的诉请，均因缺乏事实依据而不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：驳回韩久庆的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由韩久庆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩久庆提交如下证据：1.流动人口登记表。拟证明居住在单位内部。2.2015年7月至2016年5月用煤清单。拟证明该期间海洲公司在生产。证据1.2均最终拟证明其与海洲公司在2015年7月至2016年2月存在劳动关系。3.2018年1月-2月部分车间生产记录。拟证明该期间锅炉在工作，以此证明韩久庆与海洲公司2018年1月至2月存在劳动关系。海洲公司质证认为，1.上述证据不属于新证据；2.流动人口登记表是韩克河，与韩久庆无关；3.用煤清单、车间生产记录真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，流动人口登记表记载内容为韩克河居住信息，与本案无关联性，不予采纳；用煤清单、车间生产记录，无法确定真实性，不予采信。海洲公司提交了时间为2015年8月至2016年2月、2018年2月的领（付）款凭证，拟证明该期间雇佣人员情况。韩久庆质证认为，对2015年8月2日有其本人签字的领（付）款凭证上的签字、天数、金额没有异议，但认为这实际应当是工资。对于其他领（付）款凭证，无法确定真实性。本院认为，双方对2015年8月2日的领（付）款凭证均无异议，对其证据效力予以确认，其他领（付）款凭证与本案无关联性，不予认定。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审是否存在举证责任分配不当以及程序违法；二、2015年7月至2016年2月、2018年1月至2月期间，韩久庆与海州公司是否存在事实劳动关系。关于争议焦点一，韩久庆主张其与海州公司存在事实劳动关系，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则，韩久庆应当对此负有举证义务，一审举证责任分配并无不当。韩久庆认为对于其一审庭后提交的证人证言，一审法院应当组织开庭进行质证。本院认为，一审程序不存在侵犯当事人质证权利的情形，该理由于法无据，不予采纳。关于争议焦点二，事实劳动关系除用人单位与劳动者未签订书面劳动合同外，其他法律构成要件与劳动关系并无不同，1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。当发生劳动争议时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故对于是否成立劳动关系，应由主张劳动关系成立的一方提供初步证据。本案韩久庆认可海洲公司提供的2015年8月2日领（付）款凭证，该凭证记载内容为2015年6月、7月期间韩久庆领取了“烧锅炉42天x200=8400元”，韩久庆认为该款项性质为该劳动关系期间的工资，海洲公司予以否认，且从该凭证记载内容上亦无法看出该款项系劳动法意义下的劳动报酬。另，韩久庆向本院申请调取海洲公司2015年特种设备的安全技术档案监管信息，拟证明该段时间内海州公司锅炉由其负责，使用的是韩久庆的相关资质证书。本院认为，根据一、二审现有的证据，尚不足以证明2015年7月至2016年2月、2018年1月至2月期间韩久庆与海洲公司存在事实劳动关系。因此在缺乏事实劳动关系构成要件的情况下，仅凭档案中是否记录使用韩久庆资质证书一节亦无法作为确定双方存在劳动关系的定案依据，故对此不予准许。综上，韩久庆的该项上诉主张，本院难以支持。综上所述，韩久庆上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩久庆负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 陈立东审 判 员 方 燕审 判 员 张秀梅二〇一八年九月十七日法官助理杨涛代书记员 毛 赟