贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终2505号上诉人（原审原告）：四川久益建设工程有限公司。地址：四川省泸州市纳溪区顺江街6号楼。统一社会代码：915105036969684656。法定代表人邹春云，男，汉族，1969年1月16日生，住四川省泸州市江阳区。系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）:安辉，贵州澜典律师事务所律师。执业证号：15224199410746621。委托诉讼代理人:舒福兴，贵州澜典律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：六盘水润龙房地产开发有限公司威宁分公司。地址：贵州省毕节市威宁县海边街道办事处威双大道养生基地售楼部对面。统一社会信用代码91520526080699017A。法定代表人罗兴维,男，汉族，1981年1月30日生，住贵州省仁怀市。该公司经理。委托诉讼代理人吴大勇（特别授权），贵州草海律师事务所律师。执业证号：15224201710585151。被上诉人（原审被告）：六盘水润龙房地产开发有限公司。地址：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇致富路1层。统一社会信用代码：91520200590778380E。法定代表人任光辉，该公司经理。委托诉讼代理人：郭志祥，系该公司员工。上诉人四川久益建设工程有限公司（以下至判决书主文前简称久益公司）因与被上诉人六盘水润龙房地产开发有限公司威宁分公司（以下至判决书主文前简称润龙威宁分公司）被上诉人六盘水润龙房地产开发有限公司（以下至判决书主文前简称润龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初668号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。久益公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案上诉费及原审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：上诉人在原审中诉请的100万元工程款资金占用费（第一项诉讼请求）应当得到支持.1.原审法院将上诉人诉请的100万元工程款认定为垫资，并认定诉请的资金占用费过高不予支持并不妥当。首先，上诉人认为工程款结算系合同双方的法律行为（原审判决第10页认定“双方已经协商结算”，认可此种观点），双方既然将上诉人诉请的100万元性质约定为工程款，原审法院就应当尊重当事人的意思自治。其次，工程欠款的法律属性，应当理解为应付款。工程价款是指发包人用以支付承包人按时保质完成建设工程的物化劳动和活劳动，以及承担质量保修责任的合理造价，一般包括工程预付款、进度款、竣工结算款和质保金。上诉人认为，垫资的存续阶段是自双方签署合同至工程竣工、工程结算，则垫资即为该期间内的承包方资金支出大于发包方资金支付的部分，相应的垫资利息也存在于该期间内。然而，在本案中，上诉人与润龙威宁分公司已于2017年1月11日对工程进行包干结算110万元，该110万元工程款即为润龙威宁分公司应当支付而未支付的工程价款即工程欠款，一审法院将100万元工程款认定为垫资并无事实和法律依据，因此，100万元工程款应当认定为工程欠款。2.润龙威宁分公司应当支付100万元工程款的利息.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”则按照双方约定，润龙威宁分公司应当支付上诉人工程款100万元的工程款利息为（截止起诉之日）2651000元。但上诉人根据公平原则，主动放弃按日1%工程欠款100万元主张工程款利息，参照民间借贷法律保护的范围利率2%结算利息即30万元作为资金占用费。该主张符合法律规定，更兼顾公平公正原则，应当予以支持。李达志、陈刚勇系上诉人的代理人，上诉人在原审中关于保证金、材料款及相关款项占用费的诉讼请求（第二、三、四项诉讼请求）应当得到支持；原审法院认定润龙威宁分公司作出的《付款承诺》，接受承诺的主体系李达志、陈刚勇，进而认定上诉人没有主张第二、三、四项的诉讼请求的权利并予以驳回，上诉人认为并不妥当。首先，上诉人作为法人，具体的民事活动授权由具体的自然人完成。本案中，上诉人已经授权由李达志、徐皓及陈刚勇在双方讼争的工程中负责合同签订、工地管理、业务对接及款项收兑。具体证据如下：（1）双方签订的《建设工程施工合同》的上诉人印章，系李达志与徐皓持有并加盖；其中在《通用条款》及《补充协议》上，上述二人还以委托代理人的身份签署姓名，说明上诉人已经授权李达志、徐皓就“聚源豪城”工程对外签订合同。（2）双方在《补充协议》中明确润龙威宁分公司已经收到上诉人合同履约金80万元，而实际过程中系通过李达志及徐皓交纳，充分说明双方认可李达志及徐皓作为上诉人的代理人，负责相关业务对接。（3）在润龙威宁分公司出具的《付款承诺》中已经明确以下内容：“2017年1月25日前支付给四川久益建筑公司委托代理人：李达志……陈刚勇……”，充分说明润龙威宁分公司知悉与其进行交易的相对方系上诉人，同时李达志、陈刚勇在工程无法进行的情况下负责与被申请人协商并负责收兑款项。上诉人认为，上述代理人以上诉人的名义在外实施法律行为的，其法律义务应当由上诉人承担、权利应由上诉人享有。本案中李达志、徐皓、陈刚勇仅为上诉人的委托代理人。同时在实施代理时，也均以显名（上诉人的名义）及直接代理的方式进行。因此润龙威宁分公司无权主动选择上述代理人作为合同相对方，但原审法院主动认定李达志及陈刚勇系保证金、材料款及资金占用费的权利人，实质上是为润龙威宁分公司选择了合同相对方，违背当事人意思自治原则、与案件客观事实矛盾并违反了代理行为的相关法律规定，并不妥当。综上，上诉人认为自己即为《付款承诺》承诺相关款项的权利人，依法予以主张应当得到支持。双方并未解除合同，上诉人主张不能继续施工的违约金（第五项诉讼请求）100万元应当得到支持。1.原审法院不支持上诉人关于不能继续履行的合同违约金的理由之一为：上诉人不能严格审查润龙威宁分公司的相关建设许可手续，对于不能继续履行合同存在过错。上诉人认为上述裁判逻辑并不成立：首先，在本案中，润龙威宁分公司因迟延申请办理建设许可手续，仅导致建设工程暂时停工，最终润龙威宁分公司完善了相关建设许可，使工程得以竣工并验收，已充分说明相关许可手续并未影响到合同继续履行。其次，上诉人的审查过失，仅仅导致自身在履行合同的过程中多余支出了费用（即停工损失，上诉人并未主张上述损失），但责任不应扩大到合同不能继续履行上。原审法院认定上诉人对合同的不能继续存在过错，系因果关系认定错误。上诉人认为实际导致双方订立的《建设工程施工合同》不能继续履行，上诉人的工程利润无法实现的原因在于润龙威宁分公司未经上诉人同意，私自与第三方缔结合同，将工程交由第三方施工。具体证据如下：（1）2017年1月11日双方签订结算书、《付款承诺》等书面文件就是因为被上诉人将工程移交给第三方施工，双方协商的产物。（2）从孔桩班组刘伟奇领取10万元工程款的事实可以看出，停工时，上诉人的工程进度只进展到基础孔桩的修建，而现上诉人已经申请保全了该工程的部分房屋，说明相关工程已经竣工。因此，上诉人认为导致合同不能继续履行的原因不是上诉人审查过失，也不是润龙威宁分公司因迟延申请办理相关建设许可手续；而是复工条件具备后，润龙威宁分公司将原本发包由上诉人承建的工程发包与第三方，同时第三方将工程完成，事实上导致上诉人无法继续施工。2.原审法院不支持上诉人关于不能继续履行的合同违约金的理由之二为：双方已经协商结算，视为协商解除合同。首先，上诉人认为双方在《结算书》并未明确已经免除了润龙威宁分公司的所有违约责任。其次，原审法院认定合同已经解除也与双方约定不符。理由如下：2015年2月4日，双方签署《建设工程施工合同》；2015年11月份，该涉案工程因无施工许可证、建设工程规划许可证而被责令停工，因润龙威宁分公司未完善施工手续，致使工程被搁置；2017年1月11日，该涉案工程开始复工，润龙威宁分公司已擅自撕毁合同另寻施工方，同日，双方协商后对上诉人已完成工程量进行结算，并签署《结算书》及《付款承诺》，双方在《结算书》中载明“注：本计算付清110万元后，甲方马孝江给乙方承诺书190万元付清，施工合同自动解除”。因此，上诉人认为双方在《结算书》约定解除《建设工程施工合同》时附加了条件。即合同的解除必须以润龙威宁分公司按照《付款承诺》向上诉人履行完毕付款义务为前提，显然本案系润龙威宁分公司未能按照承诺付清190万元及其他款项导致的讼争，进而不难得出合同的解除条件也尚未成就，合同并未解除的结论。故而原审法院认定协商结算后，视为解除合同，与双方的约定并不相符。基于上述两点，上诉人认为润龙威宁分公司违约将工程移交给第三方的事实清楚，证据充分。双方在签订合同时在专用条款35.1款已经明确约定因被告原因导致该工程不能施工的违约责任为该工程总造价的5%。同时上诉人认为该违约金的约定系事先为工程无法完成、承包人无法举证证明工程利润损失时，拟制的违约责任。上诉人认为双方对主合同违约金约定的金额远低于合同总价的30%。因此，上诉人主张润龙威宁分公司应承担擅自撕毁合同的违约金100万元，于法有据，应当予以支持。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案上诉费及原审诉讼费由二润龙威宁分公司承担。润龙威宁分公司辩称，原审认定事实清楚。适用法律准确，被答辩人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定答辩人与被答辩人之间属于垫资修建的工程，该工程经双方结算后答辩人应当支付给被答辩人的工程款为100万元，该事实有双方认可并签字的结算书在卷为证。就该工程款的资金占用费是否应当支持而言，一审法院在判决书中已经作出充分的认定，一审法院认定双方在结算书中约定的“资金占用费”应属于资金“占用利息”并无不当，虽然该认定超出了结算书（合同）的约定，且属于法律推定，但答辩人对此认定予以接受。就该资金占用利息，自双方结算后，答辩人在庭审中曾多次陈述，答辩人多次向被答辩人提出要求答辩人出具工程款发票领取工程款的请求，并向被答辩人邮寄领取工程款的信函，但被答辩人收取信函后在庭审中拒绝认可已经收到信函，其实质是该工程系李达志和徐皓挂靠被答辩人承包的建筑工程，李达志及徐皓需向被答辩人交付挂靠管理费，并应当出具工程款发票支付国家税收，故二挂靠人向被挂靠公司也就是被答辩人约定不收取工程款，在此情况下导致该应付工程款一直未被领取，由此产生的利息由答辩人全部承担是不公平的，再之，被答辩人在上诉状中称应当按照结算书约定的资金占用费并自愿放弃按日计算，自愿参照民间借贷利息2%计算更加错误，与《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第六条完全违背，该法条指的有约定依约定是在不超越同期同类银行贷款利息的基础上依约定，而不是没有限制的，故被答辩人在上诉状中称的按照民间借贷利息2%计算错误，不应当得到支持。答辩人向四川久益要求出具工程款发票领取工程款符合法律规定，答辩人属于分公司需向总公司做账，并应当依照财税管理相关法律做备案。而被答辩人至今未出具相关依据证明已经向答辩人出具工程款发票后答辩人未支付工程款。至此，答辩人认为该工程款的支付和领取问题上答辩人并没有责任，不应当承担资金占用利息。但是考虑到双方发生争议，该工程款确实存放于答辩人账户上，适当承担同期同类银行贷款利息答辩人认为情有可原。但被答辩人不这样认为，提出无理要求，诚望二审法院查明事实，依法予以维持。二、保证金请求不应当得到支持。纵观整个案件，不难看出涉案工程属于李达志和徐皓挂靠被答辩人而承包垫资修建的工程，双方在签订合同时，四川久益向答辩人提交的授权委托书载明，授权范围为代为签订建设工程施工合同，受委托人为徐皓和李达志，委托期限为十五天，从该授权委托书来看，被答辩人并未委托李达志、徐皓代为管理和组织施工该工程并支付和收取工程款。被答辩人称李达志、陈刚勇属于被答辩人委托代理人的说法无事实依据。在本案的审理中，被答辩人出示的《承诺书》承诺向陈刚勇付款，从被答辩人的证据中无法证明陈刚勇与本案有任何利害关系。应当认定该份《承诺书》系个人对个人的承诺，与本案无关。就本案事实而言，双方签订的合同系无效合同，是一份明为承包，实为挂靠的建设工程施工合同，经双方结算后，被上诉人按照约定经被答辩人同意，代被答辩人支付了劳务费10万元，该10万元被答辩人有向答辩人提交的《工程款支付申请书》而余下的100万元经多次向被答辩人提出请求领取，被答辩人拒不配合领取，无故拖延至诉讼。该事实应当认定双方合同已经解除，答辩人依约已经履行部分合同。双方在结算时签订了一份《结算书》，并在当日由收取保证金的马孝江向李达志和陈刚勇等人作出承诺，返还陈刚勇和李达志的保证金，马孝江和陈刚勇及李达志同意并签字。若如被答辩人所述，签订承诺时间和结算时间系同一天，怎么会签订一份结算书后再签订一份承诺书，并且结算书有被答辩人的签章，而承诺书没有被答辩人的签章？从该事实更加可以看出承诺书系马孝江和李达志、陈刚勇私自签订。不能约束被答辩人。马孝江和李达志、陈刚勇签订承诺后，马孝江依约向陈刚勇多次付款249000元，但马孝江保存的付款记录不完善，法庭要求被答辩人提供陈刚勇出庭查明事实，但被答辩人拒不提供。从该事实可以看出，虽然马孝江付款记录不完善，但足以证实马孝江已经履行返还保证金承诺向陈刚勇支付约定的保证金。而被答辩人拒不提供陈刚勇出庭查明事实，完全可以推定陈刚勇收到保证金后被答辩人再次起诉要求全额返还是超额的诉求，对解决矛盾没有任何帮助，有重复诉求之嫌。因此，答辩人认为，该涉案工程施工合同的结算书系工程施工共同的一部分，并经答辩人和被答辩人双方签章认可且已经履行部分，依法应当属于一份独立的合法有效的合同。而马孝江与李达志、陈刚勇等签订的保证金返还合同不能及于答辩人，是一份独立的私人之间签订的还款承诺，不能在本案中一并解决。三、涉案工程施工合同经双方结算已经解除。至于双方施工合同是否已经解除，施工合同违约金应否支持一事。相关问题已经在前述中也有所述。答辩人的工程是有政府原因导致的不可抗力停工事实，但双方已经达成一致意见，就该工程进行了合同结算，该工程的结算书如前所述，应当是施工合同的一部分，并未违法，也不存在可变更可撤销和解除。双方已经就该工程施工合同既已结算，何来的工程施工合同违约。据此，二审法院不应当支持该无理请求。综上，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果非常恰当。请求二审法院依法在查清事实的基础上予以维持为谢。润龙公司在二审过程答辩意见与润龙分公司一致。久益公司向原审法院起诉请求：1.判令二被告支付欠我公司工程款100万元，并按30%支付资金占用费30万元。2.判令二被告返还我交纳给被告的履约保证金80万元，并支付资金占用费24万元。3.判令被告支付钢筋款30万元，资金占用费9万元。4.判令被告支付单方撕毁合同违约金100万元。5.判令被告给付资金占用费80万元。以上合计453万元。本案诉讼费及保全费5000元由被告承担。原审法院查明：2015年2月4日，原告四川久益公司与被告润龙威宁分公司签订《建设工程合同》，合同约定四川久益公司承建被告润龙威宁分公司位于威宁县××镇××道聚源豪城2号楼项目工程，工程总价款2000万元，工期为450天。合同约定了双方的权利义务及违约责任。对工程款支付的约定为：待施工方垫资到主体框架或框剪单幢十五层浇板完工十五层，根据进度报量，支付已完成十五层80%进度款，10日内支付，十五层后按月进度支付每月工程量进度款。发包人承担违约责任：停工损失，施工人员每人每天按实际工资计算，机械设备按现场实际计算，若不能继续施工，还要按工程款预算总造价5%承担违约责任，并全额赔偿实际损失。若不能按时支付工程款，则按每天承担违约的经济责任，即以欠款金额按日千分之五计算。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，按预算造价的5%承担违约责任。合同签署后，李达志、徐皓支付给被告润龙威宁分公司前负责人马孝江保证金80万元，2015年4月，四川久益公司组织施工队进场施工。2015年7月17日，四川久益公司与被告润龙威宁分公司签署补充协议约定，为了确保聚源豪城工程款顺利支付，被告润龙威宁分公司所有售房款的80%用于支付工程款，原告四川久益公司垫资至主体结构15层，工程款按照原合同约定支付，并退还原告合同履约保证金40万元，之后被告润龙威宁分公司没有按照协议履行。因该工程项目无施工许可证、规划许可证，2015年11月被安监部门责令停工。2016年8月12日，被告润龙威宁分公司取得施工许可证，向原告四川久益公司邮寄“开工令”，后因拒签收被退回。2017年1月11日，原告四川久益公司发现该工程项目又开始复工，与被告润龙威宁分公司交涉，方知被告润龙威宁分公司在未与原告四川久益公司解除合同的情况下另寻他人施工。经四川久益公司与被告润龙威宁分公司前负责人马孝江协商，于2017年1月11日就四川久益公司完成的工程量进行结算，工程包干经费按110万元结算，被告润龙威宁分公司先付10万元给刘维奇，剩余100万元于2017年4月30日前一次性付清给原告，如果违约则按每天1%承担资金占用费。工程结算由负责人马孝江签字并加被告盖润龙威宁分公司公章，被告润龙威宁分公司于2017年1月10日支付给刘维奇10万元，下欠100万元至今未支付。2015年2月14日，被告润龙威宁分公司前负责人马孝江就收到李达志、徐皓交付的80万元保证金及钢筋款30万元作出《付款承诺》，承诺2015年2月14日收到李达志、徐皓保证金80万元，钢筋款30万元，从交款之日至2016年10月28日共算资金占用费80万元，上述款项190万元，马孝江承诺于2017年1月25日前支付给李达志50万元，支付给陈刚勇36万元，2017年8月30日前支付74万元，2017年5月30日前支付30万元，如不按期支付则按每天1%计算资金占用费。马孝江未按期支付。该《付款承诺》由被告润龙威宁分公司前负责人马孝江签名并加盖被告润龙威宁分公司公章。被告润龙威宁分公司法定代表人马孝江于2017年9月27日通过微信向陈刚勇转账打款30000元，2017年9月29日通过银行自助终端向陈刚勇转账打款60000元，2017年11月2日通过微信向陈刚勇转账打款两次共计50000元，2017年11月18日通过银行自助终端向陈刚通转账打款49000元，2018年2月5日通过手机银行向陈刚勇转账打款50000元。另查明：被告润龙威宁分公司系被告六盘水润龙房开公司于2013年10月24日在威宁县工商行政管理局设立登记并取得营业执照的分公司，营业期限2013年10月24日至2023年10月23日，初期负责人为马孝江，后将负责人变更为罗兴维。该公司营业执照登记的经营范围：房地产开发；销售；建材（木材除外）；装饰材料；建筑结构配件，建筑机械设备；房屋租赁信息；酒店管理及咨询服务。该案在审理过程中，原告申请财产保全，垫付保全费5，000.00元。原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。从以上规定可知，分公司能否对外直接以当事人的身份参加民事活动中，实质要以其是否领取了营业执照为要件，因为一旦分公司经过工商部门登记领取了营业执照，同时也是对外公示了其作为总公司的分支机构具有的合法经营权。而合法经营权的具体体现形式就是分公司对外可以以自己名义在营业执照登记的经营范围内从事相关的商事活动。该案中，被告润龙威宁分公司系被告六盘水润龙房开公司允许设立并取得营业执照的分公司，营业执照登记的经营范围：房地产开发；销售；建材（木材除外）；装饰材料；建筑结构配件，建筑机械设备；房屋租赁信息；酒店管理及咨询服务，故被告润龙威宁分公司可以以自己的名义在营业执照登记的范围内参与到民商事活动中。被告润龙威宁分公司聚源豪城一期建设项目经威宁县发展和改革局“威发改行审［2016］22号”文件批准准予开工，总投资5000万元，故被告润龙威宁分公司以自己的名义与原告四川久益公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。二被告主张该《建设工程施工合同》没有经六盘水润龙房开公司签章系无效合同的辩解理由不成立，一审法院不予以采纳。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程款处理。资金占用费，在法律上并没有明确规定。资金占用费是指非金融机构之间借贷资金以及商务活动中预收预付款项而收支的利息额，是资金使用人支付给资金所有者的资金使用报酬。该案中，原告主张应付工程款100万元及资金占用费，其实质是垫资建房款及利息，原告主张给付工程款100万元经原告与被告润龙威宁分公司结算并出具结算确认，符合法律规定，一审法院予以支持，原告请求按该款的30%计算资金占用费30万元高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分不予以支持，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%（1-5年期）计算资金占用费，从双方结算工程款之日即2017年1月11日计算至该案开庭之日2018年3月20日共计435天，即100万元×4.75%÷365天×435天=56609.58元。原告请求被告返还履约保证金80万元、钢筋款30万元、资金占用费80万元及以上三笔款项的资金占用费的问题，保证金80万元及钢筋款30万元系李达志、徐皓交付给被告润龙房开威宁分公原负责人马孝江，马孝江就收到李达志、徐皓交付的80万元保证金及钢筋款30万元作出《付款承诺》，承诺2015年2月14日收到李达志、徐皓保证金80万元，钢筋款30万元，从交款之日至2016年10月28日共算资金占用费80万元，上述款项190万元，马孝江承诺于2017年1月25日前支付给李达志50万元，支付给陈刚勇36万元，2017年8月30日前支付74万元，2017年5月30日前支付30万元，如不按期支付则按每天1%计算资金占用费。从以上内容来看，接受付款承诺的主体系李达志、陈刚勇，原告四川久益公司对该款没有权利提起诉讼。故对于原告请求判令被告向其返还履约保证金80万元、钢筋款30万元、资金占用费80万元及以上三笔款项的资金占用费的诉讼请求，一审法院不予以支持。原告请求被告支付解除合同违约金100万元的问题，双方在签订《建设工程施工合同》（2015年2月4日）时，被告润龙威宁分公司于2016年8月12日取得施工许可证，故在原告施工期间是相关部门责令停工，被告润龙威宁分公司并未违约，因此造成停工，原告诉状上自认系被告没有及时办理相关的建设施工许可证被叫停，其自身也存在一定过错，且双方已经协商结算，视为双方协商解除合同，故原告请求判令被告支付违法解除合同违约金100万元的诉讼请求，一审法院不予支持。被告润龙威宁分公司系被告六盘水润龙房开公司同意登记成立的分公司，其不具独立承担民事责任的能力，故该案相应的民事责任由润龙威宁分公司在其财产范围内承担民事责任，不足部分由被告六盘水润龙房开公司承担补充责任。被告主张其为原告垫付25万元挖机租金，其提供的证据与该案原告无关联性，一审法院不予以采信。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定，判决：一、由被告六盘水润龙房地产开发有限公司威宁分公司公司支付原告四川久益建设工程有限公司工程款100万元，支付利息56，609.58元，合计1056609.58元。限判决书生效后10日内履行。二、驳回原告四川久益建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21520元，由被告润龙威宁分公司及润龙公司共同承担7155元，原告久益公司承担14365元。保全费5000元，由被告润龙威宁分公司及被告润龙公司共同承担。本案二审过程中当事人双方未向本院提交新证据。本院二审认定，李达志、徐皓并非久益公司员工。2015年2月6日，久益公司代理人李达志与案外人黄泽刚、陈刚勇签订了合伙性质的《投支（注：为“资”）协议书》，2015年9月11日，陈刚勇与润龙威宁分公司原负责人马孝江签订了《钢材购销合同》，同日，李达志交给润龙威宁分公司钢材款30万元；《付款承诺》中的190万元包含80万元施工工程保证金、30万元钢材款。其余事实本案二审认定的事实与一审认定一致。本院认为：结合本案上诉人的诉讼请求、上诉请求、原审认定的事实等，本案二审当事人争议焦点为：1.100万元是工程款还是垫资，应否支付资金占用金，是否应由润龙威宁分公司承担。2.施工合同是否解除，润龙公司是否应支付久益公司主张的100万元违约金。3.李远志是否系久益公司代理人，其哪些行为是久益公司的代理行为？原审原告主张的保证金、钢材款请求依法应当如何处理？针对第一个争议焦点，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程款处理。本案润龙威宁分公司与久益公司于2015年2月4日签订《建设工程施工合同》后至2017年1月11日双方对已进行的工程进行结算时，除付给刘维奇的10万元外，并未支付久益公司工程款，该工程款依法应予支付。此100万元不无论是工程款还是垫资，均不影响被上诉人的支付义务。上诉人主张资金占用费的请求，因没有法律基础，故该资金占用费主张不予以支持。被上诉人应当对100万元工程款以中国人民银行同期同类贷款利率为计算利息至工程款支付完毕之日。针对第二个争议焦点，2017年1月11日，双方当事人签署《结算书》及《付款承诺》，双方在《结算书》中载明“注：本计算付清110万元后，甲方马孝江给乙方承诺的书190万元付清，施工合同自动解除”。双方在《结算书》约定解除《建设工程施工合同》时附加了条件。即合同的解除必须以润龙威宁分公司按照《付款承诺》向上诉人履行完毕付款义务为前提。双方在签订合同时在专用条款35.1款已经明确约定因被告原因导致该工程不能施工的违约责任为该工程总造价的5%。在施工过程中，因发包人润龙威宁分公司并未取得规划行政许可、完全的建设用地使用权、施工许可等，2015年2月4日签订《建设工程施工合同》后，至2016年8月12日润龙威宁分公司取得建设工程施工许可，而在2016年8月12日之前，润龙威宁分公司既与案外人就该工程另行签订了合同并进行了工程施工，2015年2月4日润龙威宁分公司与久益公司之间签订的《建设工程合同》，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定为无效合同。该合同无效，双方均有过错，但主要过错为发包人润龙威宁分公司一方。对于本案润龙威宁分公司与久益公司签订的无效合同，不存在合同解除问题，上诉人主张违约责任，没有法律基础，故该上诉人请求人民法院支持其100万元违约金的主张，本院不予支持。针对第三个争议焦点，当事人双方在签订的合同时久益公司向润龙威宁分公司提交的授权委托书载明，授权范围为代为签订建设工程施工合同，受委托人为徐皓和李达志，委托期限为20日历天，从该授权委托书来看久益公司并未委托李达志、徐皓代为管理和组织施工该工程并支付和收取工程款，20天之后的施工活动中一直是由李达志、徐皓等组织实施，润龙威宁分公司对李达志、徐皓等的施工活动是明知的。李达志应为威宁县威双大道聚源豪城工程承包人久益公司一方的代理人。上诉人起诉主张支付钢筋款30万元，其提交了2015年9月11日由润龙威宁分公司加盖印章、分公司负责人马孝江签名的收据，但该钢材款的购销，因案外人李达志与陈刚勇等为合伙关系、陈刚勇与马孝江及润龙威宁分公司之间签订的钢材是买卖合同关系，李达志所付钢材款的法律行为不是代久益公司履行建设工程施工合同的行为，而是其与黄泽刚、陈刚勇三人就钢材购销的合伙行为，这是李达志的自然人行为，而非久益公司的公司行为，因此，久益公司无权对30万元的钢材款进行主张。润龙威宁分公司抗辩原负责人马孝江分别于2017年9月27日、2017年9月29日、2017年11月2日、2017年11月18日、2018年2月5日通过微信、银行自助终端、手机银行向李达志的合伙人陈刚勇支付30000元、60000元、50000元、49000元、50000元共计249000元，该事实为另外的法律关系调整，与本案无关。原审原告请求退还80万元保证金问题，李达志交保证金给润龙威宁分公司的行为，为代理久益公司建设工程施工合同的行为，因润龙分公司原因，久益公司退出不再以承包人名义施工，但润龙威宁分公司依法应当退还该80万元保证金，上诉人主张80万元保证金的资金占用费，没有法律基础，本院不予以支持，但依法应当支付从2017年1月11日起，80万元保证金的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至归还之日止。合同无效的损失分摊问题。《付款承诺》中载明的190万元，包含李达志2015年9月11日的钢材款收据30万元及陈刚勇在2015年9月11日与润龙威宁分公司《钢材购销合同》关联的36万元，因此，该190万元的组成部分中，剔除所包含80万元保证金、30万元工程款、“2017年1月25日前支付给陈刚勇叁拾陆万元整（小写：360000.00元）”后，为该无效工程施工合同给久益公司造成的损失，计44万元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案润龙威宁分公司与久益公司签订的《建设工程施工合同》，双方均有过错。润龙威宁分公司的过错在于其进行房地产开发，应当依法以取得出让土地建设用地使用权、规划部门的规划许可、建设主管部门的施工许可等手续，但威宁分公司并未取得相关行政许可，即自行组织进行工程施工；上诉人久益公司的过错在于其明知润龙威宁分公司无民事主体资格、不具备房地产开发条件的情况下，仍然与其签订《建设工程施工合同》，未成立建设工程承包人应当履行的法定职责，不独立完成施工工程，让案外人李达志、徐皓等人作为案涉工程的实际施工人进行工程施工，润龙威宁分公司及原负责人马孝江在《付款承诺》中载明的因工程施工合同产生的损失为44万元，对这44万元的损失，上诉人久益公司与被上诉人润龙威宁分公司依各自过错按四六开计算，即上诉人久益公司承担44万元中的40%部分为17.6万元，由其自行承担，被上诉人润龙威宁分公司承担44万元的60%部分为26.4万元，应由润龙威宁分公司给付与久益公司。民事责任的支付义务主体问题。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，上诉人久益公司向法院起诉主张被上诉人润龙公司和被上诉人润龙威宁分公司承担民事责任，本院认为，被上诉人润龙威宁分公司仅为民事诉讼主体，其不具备承担民事责任的资格，被上诉人润龙威宁分公司的民事责任依照法律规定由润龙公司承担。李达志等的行为为代理久益公司的行为，其履行公司职务的行为的法律后果依法由久益公司承担。综上所述，久益公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁县人民法院（2018）黔0526民初668号民事判决；二、由六盘水润龙房地产开发有限公司支付100万元工程款给四川久益建设工程有限公司，以100万元为基数，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月11日起计算利息至100万元工程款支付完毕之日止；三、由六盘水润龙房地产开发有限公司退还80万元保证金给四川久益建设工程有限公司，以80万元为基数，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月11日起计算利息至80万元保证金退还完毕之日止；四、由六盘水润龙房地产开发有限公司赔偿26.4万元无效合同损失费给四川久益建设工程有限公司，以26.4万元为基数，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月11日起算利息至此笔款项履行完毕之日止；五、驳回上诉人四川久益建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21520元，由四川久益建设工程有限公司承担10000元，由六盘水润龙房地产开发有限公司承担11520元；保全费5000元，由四川久益建设工程有限公司承担2000元，由六盘水润龙房地产开发有限公司承担3000元；二审案件受理费43040元，由四川久益建设工程有限公司承担20000元，由六盘水润龙房地产开发有限公司承担23040元。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年九月十日书记员 张汝阳