广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0183刑初第1557号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人赵某歌，女，1977年1月5日出生，汉族，陕西省咸阳市人，文化程度初中，户籍地陕西省咸阳市秦都区，现住广州市增城区。因本案于2014年4月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月16日被广州市公安局增城区分局取保候审，2015年9月22日被本院取保候审，2016年12月8日被本院决定监视居住，2017年3月17日，经本院决定逮捕，同日被逮捕，现押于广州市增城区看守所。辩护人黄志勇，广东金桥百信律师事务所律师。辩护人陈文婷，广东金桥百信律师事务所实习律师。被害单位广州富勤工艺品有限公司（简称富勤公司），住所：广州市增城区石滩镇元岗村朱江社。诉讼代理人姚佛佑、黄泳梅，均为广东增泰律师事务所律师。被害单位广州福山首饰制品有限公司（简称福山公司），住所：广州市增城区石滩镇元美村。广东省广州市增城区人民检察院以增检公刑诉[2015]019号起诉书指控被告人赵某歌犯职务侵占罪，于2015年1月14日向本院提起公诉，在本案审理过程中，公诉机关又于2016年3月22日以穗增检刑追诉[2016]003号追加起诉决定书对被告人追加起诉。本院依法组成合议庭，经公开开庭审理，于2017年2月22日对本案作出判决。宣判后，被告人赵某歌不服，提出上诉，经广州市中级人民法院审理，认为原判因采信违反程序收集的证据，导致本案的事实不清，证据不足，作出裁定，撤销原判，发回本院重新审理。在重审期间，公安机关依法聘请广东诚安信司法会计鉴定所对涉案的相关事项重新鉴定，本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省广州市增城区人民检察院检察员唐华出庭支持公诉，被告人赵某歌及辩护人黄志勇、陈文婷，被害单位富某公司诉讼代理人姚佛佑，均到庭参加诉讼。本案经办理延期审理手续，现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：（一）2013年7月以来，被告人赵某歌在增城市石滩镇元岗村朱江社富某公司担任业务员，负责带公司的日本客户Gupta、Naresh、H.K等到广州市荔湾广场商铺挑选采购货物并发货给客户，富某公司按照被告人赵某歌提交的客户订货清单及数额支付货款给荔湾广场商家，而日本客户另行与富某公司进行货款结算，并支付佣金。在此过程中，被告人赵某歌利用职务上的便利，通过伪造送货单虚构交易或变造送货单虚增交易的方式，骗取富某公司将套取的货款汇入自己提供的多张私人银行账号后非法占为己有，并用以购买汽车、房屋及治病等挥霍一空。经司法会计审计鉴定，截止2014年3月16日，被告人赵某歌先后共侵占富某公司货款人民币985229.4元。2014年4月9日被告人赵某歌被抓获归案。（二）2005年10月3日至2013年6月30日期间，被告人赵某歌在福山公司担任业务员，负责带公司的日本客户Guputa、H.K等到广州市荔湾广场商铺挑选采购货物并发货给客户，福山公司按照被告人赵某歌提交的客户订货清单（ShoppingList）及数额支付货款给赵某歌指定的荔湾广场商家账户，而日本客户另行与福山公司进行货款结算，并支付佣金。2012年6月份以来，被告人赵某歌利用职务上的便利，通过伪造送货单虚构交易或变造送货单虚增交易的方式，与其虚构的培升珠宝首饰厂、彩晶珠宝首饰行、莹润珠宝行、华某珠宝行、宝辉天然石、生利珠宝首饰批发行等“商家”进行交易，并将从福山公司收取的货款转入其提供的多张私人银行账号，后全部提取现金非法占为己有，并用以购买汽车、房屋及治病等挥霍一空。经司法会计审计鉴定，截止2013年6月，被告人赵某歌先后共侵占福山公司货款人民币1653255元。庭审中，公诉机关向法庭出示了收款银行卡、伪造变造的送货单、银行交易明细、司法会计鉴定报告、证人证言、被告人供述等证据，据此指控被告人赵某歌的行为已构成职务侵占罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判处刑罚。被告人赵某歌对公诉机关指控其犯罪事实和罪名均表示异议，并提出辩解意见：1、对第一份起诉书，说富某公司根据我的单据付款，但是我只是根据客人买货后制作汇总一个采购清单。在2014年3月、2013年12月，这两次期间确实没有采购到而没有出货，我可以认为是侵占了，但是其他的没有，我认为算是挪用，而不是侵占；2、对第二份起诉书指控我侵占不能接受，在福山公司我根本没有侵占的可能和机会，整个过程也不是我一个人经手的，有荔湾办事处负责人经手收货、仓库负责发货，当时的档口也是陆续因其他原因关闭的，档口曾经确实陆续存在的，我只是沿用了曾经用过的档口名称分散出货而已。辩护人黄志勇的辩护意见：（一）针对公诉人指控被告人赵某歌职务侵占福山公司1653255元一事，辩护人认为证据不足，事实不清，现有证据不足以证明赵某歌构成职务侵占罪。1、从证据种类上看，没有受害人（福山公司）的陈述和意见。（1）从《起诉书》可以看到本宗犯罪事实的受害人是福山公司，但纵观公诉人提交的所有证据材料以及公诉人在法庭中陈述的意见可知，公诉人自始至终并未找受害人单位调查和核实相关犯罪事实和损害后果，这是程序和事实上的重大瑕疵。（2）公诉人在法庭质证和辩论环节始终认为陈某仪和陈某均是实际的受害人，这完全是一个错误的观点。首先，陈某仪和陈某均并非福山公司的股东；其次即便是实际控制人，也不能认为公司财产等同于股东个人财产，因为本案涉嫌侵犯的客体是福山公司的财产权，而非股东个人的财产权。2、从证据种类上看，没有被告人认罪的供述。（1）被告人赵某歌自2014年4月9日被采取刑事拘留措施的第一次讯问笔录开始自始至终都陈述自己在2013年7月份之前（福山公司工作期间）是有真实交易的，也就是说赵某歌自辨是无罪的。（2）被告人赵某歌在涉嫌职务侵占（关于福山公司）的所有的庭审中均做了无罪的辩解。3、鉴定意见不能作为定罪量刑的依据。（1）送检材料存在瑕疵。鉴定机构还是沿用了原来公安机关提供的材料，因此本案侦查机关换汤不换药，仅仅是变更一个鉴定机构的行为是不行的。根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：…（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”（2）委托人严重干预和暗示鉴定机构按其意图提供鉴定意见，违反法律规定。委托人提供的非事实的“基本案情”给鉴定机构，属于严重干预和暗示的行为。法律依据：《司法鉴定程序通则》第十八条规定：“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。”（3）鉴定机构虚构送检材料违法进行鉴定。侦查机关从未找过福山公司调取过任何材料，福山公司也未出具过任何材料，甚至是公诉人提供的所有卷宗中均未见到福山公司出具或者提供的任何材料。那鉴定人依据一份虚构的材料做出的鉴定意见则必然是不真实、不客观的。（4）关于鉴定方法，鉴定机构仅仅是按照委托人的要求对采购清单和出货清单进行简单比对，而没有对采购清单、出货清单、对账单以及付款记录进行全面比对。这是不科学、不合理的。《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范……”。（5）送检材料，包括采购清单、出货清单、对账单、银行流水等材料不完整、不客观、不真实。因此，依此材料做出的鉴定意见是不真实、不客观的。①、采购清单没有提供原件。②、出货清单同时存在两份（其中一份是海关报关单），在海关报关单没有去海关核实真伪的情况下，根本无法辨别真假，且不完整。③、对账单与出货清单的数据比对不上，因此无法辨别真假，且不完整。④、银行流水不完整，现有银行流水与对账单数据完全比对不上，无法证实客户是否根据对账单数据支付货款，也无法证实受害人有实际损失。（6）鉴定结论并不能证明受害人存在盘亏或者实际受到损失。该鉴定仅仅是把采购清单与出货清单（其中一份）简单的进行比对，并认为未找到出货记录的金额为1561429.9元。首先，该结论的金额低于公诉人指控的1653255元；其次，该结论并未证明受害人存在盘亏或者实际受到损失。既然不能证明受害人存在损害结果，就不能简单认定被告人存在职务侵占的行为。4、职务侵占罪是结果犯，只有把出货清单、对账单、银行流水进行全面比对才能知道受害人是否存在损害结果。现有出货清单、对账单、银行流水存在不真实、不客观、不完整的情况，无法反映受害人损害后果。5、证人GP、NA与受害人富某公司的实际控制人陈某均、陈某仪存在非法利益关系，其证言不应被采信。（二）公诉人在本案重审阶段提供的补充证据存在超期以及证据效力不足的问题。本案重审阶段，公诉人提供了侦查机关于2017年7月4日调取的电子邮件以及2018年3月30日出具的《鉴定意见书》，辩护人认为上述证据存在以下问题：1、调取电子邮件的程序违法，且不能证明电子邮件的完整性。2、超过法定补充证据期限的规定导致证据不应被采信，也导致超期审理和超期羁押的问题。（三）针对公诉人指控被告人赵某歌职务侵占富某公司985229.4元一事，辩护人同样认为证据不足，包括鉴定意见和出货清单、对账单、银行流水、证人证言等，但与福山公司的区别是被告人在侦查机关羁押期间做过部分有罪的供述，当然被告人在庭审中也给予了解释和澄清，辩护人的意见是应当以被告人在庭审中的自辩意见为准，即以其实际涉案金额为360636.7元为准，同时辩护人认为由于被告人涉嫌通过延迟出货的行为占用公司资金，因此该行为应当定性为挪用资金罪更为准确。（四）原一审判决认定被告人赵某歌的丈夫王某将八箱货物给了受害人富某公司，但却没有对上述货物的价值与涉案金额进行扣减。如果法院认定上述货物与案涉货物无关，那也应当视为被告人家属的积极退赔行为给予上诉人酌定从轻减轻的处罚。（五）受害人富某公司撤销对被告人的谅解是无理的行为，法院应当认定原来的谅解有效，并对被告人减轻、从轻量刑。（六）如果法院不予认定谅解成立，那也应当认定被告人家属积极退赔的行为而给予酌情从轻和减轻处罚。综上所述，公诉人指控被告人职务侵占福山公司1653255元一项既没有受害人福山公司对事实和损失的陈述意见，也没有被告人的认罪供述，加之其他证据存在各种各样的瑕疵和问题，根本无法证明犯罪事实和损害后果，因此辩护人认为是不构成犯罪的。对于公诉人指控被告人职务侵占富某公司985229.4元一项，各项证据之间仍然存在各种瑕疵和问题。无法证明犯罪的损害后果。所以应当以被告人自认的360636.7元为准。另外，本案存在的减轻和从轻情节，希望法院给予充分的考虑和采纳，并希望法院给予判处被告人缓刑。被害单位富某公司诉讼代理人提出：1、关于福山公司没有到庭的原因，是在其公司股权转让之前，所有证据都在富某公司，由富某公司报案陈述比较合理。2、对于被告人是否构成职务侵占，辩护人说如果要出具公司的盘亏才能构成职务侵占，受害单位认为这个理解是错误的，只要被告人侵占了公司财产就应该构成，而且被告人所侵占是通过造假，做虚假的交易，还需要公司做盘亏吗？经审理查明：福山公司是由台湾的福山珠宝企业有限公司（简称福山珠宝公司）投资设立的企业法人，并于2003年8月29日经工商部门登记，经营至2013年6月，福山珠宝公司将股权全部转让给黄某2尚、蒋某钊，福山公司由此变更为自然人投资的有限责任公司。2013年7月10日，福山公司原董事陈某均、陈某仪等人在广州市增城区石滩镇元岗村朱江社另行成立富某公司，并以该公司继续承接福山公司原来的业务。2005年10月3日至2013年6月30日，被告人赵某歌在福山公司担任业务员期间，负责带与公司有业务来往的外国客户Guputa（简称GP）、H.K等到广州市荔湾广场商铺采购货物，并发货给外国客户。福山公司按照被告人赵某歌提交的客户采购清单（ShoppingList）所列的数额，支付货款给被告人赵某歌指定的荔湾广场商家账户，然后，外国客户另与福山公司进行货款结算，并支付佣金给福山公司。2012年6月份以来，在为公司采购货物的过程中，被告人赵某歌利用职务上的便利，以伪造送货单或在送货单上变造虚增数额的方式，通过其虚构的培升珠宝首饰厂、彩晶珠宝首饰行、莹润珠宝行、华某珠宝行、宝辉天然石、生利珠宝首饰批发行等商号，与福山公司交易，致使福山公司支付的货款汇入其提供的韦某1、林某怡、何某2、赖某、代某燕等人银行账号，之后，被告人赵某歌将上述货款提取，非法占为己有。经司法会计审计鉴定，自2012年6月至2013年6月间，被告人赵某歌先后共侵占福山公司财物人民币1561426元。2013年7月以来，被告人赵某歌在富某公司担任业务员，负责带与公司有业务来往的Gupta（简称GP）、Naresh、H.K等外国客户到广州市荔湾广场商铺采购货物，并发货给外国客户，富某公司按照被告人赵某歌提交的采购清单（ShoppingList）所列的数额，支付货款给荔湾广场各商家，然后，外国客户另行与富某公司进行货款结算，并支付佣金给富某公司。在为公司采购货物的过程中，被告人赵某歌利用职务上的便利，通过伪造送货单或送货单上变造虚增数额的方式，骗取富某公司的货款汇入其提供的詹某1、韦某1、林某怡、何某2、赖某、代某燕等人银行账号，后将款项非法占为己有。经司法会计审计鉴定，自2013年8月至2014年3月间，被告人赵某歌先后共侵占富某公司财物人民币985229.4元。2014年4月9日被告人赵某歌被抓获归案。综上，被告人赵某歌利用职务便利，侵占福山公司、富某公司财物共计2546655.4元。另查明，2014年5月5日被告人赵某歌丈夫王某代其将侵占富某公司的985229.5元退至公安机关暂扣款账户。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证实：（1）2014年3月20日，证人陈某仪受富某公司委托，报案称被告人赵某歌侵占该公司的财产；（2）2014年4月8日，公安机关依法立案侦查。2、归案经过、拘留证、取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕决定书，证实：（1）被告人赵某歌于2014年4月9日，在富某公司内被抓获归案；（2）2014年4月9日，被告人赵某歌被公安机关依法刑事拘留；（3）2014年5月16日、2015年9月22日，公安机关和本院依法对被告人赵某歌取保候审；（4）2016年12月8日，本院依法对被告人赵某歌监视居住；（5）2017年3月17日，本院依法对被告人赵某歌决定逮捕。3、被告人赵某歌的户籍和个人信息材料，证实：被告人赵某歌在案发时，已达完全刑事责任年龄。4、劳动关系证明：（1）福山公司员工离职补偿金签收单、解除劳动合同协议书。证实被告人赵某歌自2005年10月3日与福山公司成立劳动关系，2013年6月30日双方解除劳动关系。（2）富某公司劳动合同、工资单。证实被告人赵某歌与富某公司自2013年7月起建立劳动关系。5、工商登记资料（1）福山公司的商事登记基本信息、企业法人营业执照。证实：福山公司成立于2003年8月29日，住所在广州市增城区石滩镇元美村（原增城市三江镇元美村），法定代表人依次为陈某顺、陈某均，注册资本为港币1200万元；2013年7月1日该公司将全部股份转让给黄某2尚、蒋某钊，原公司股东由福山珠宝公司变更为黄某2尚、蒋某钊，法定代表人由陈某均变更为黄某2尚，企业类型由台港澳法人独资变更为自然人投资的有限责任公司。（2）富某公司的商事登记基本信息、企业法人营业执照。证实：富某公司成立于2013年7月10日，住所在广州市增城区石滩镇元岗村朱江社，法定代表人姚某3云，注册资本10万元，公司类型为自然人独资的有限责任公司。6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单，证实：（1）从王某（被告人丈夫）处缴获中国建设银行卡、中国农业银行卡共10张（其中开户人包括詹某1、韦某1、何某2、林某怡、代某燕、赖某）、送货单一批（包括虚构的送货商店生利、培升、彩晶、莹润、华某、宝辉送货单各10本）、现金日记账本1本，扣押粤Ａ×××××牌白色宝马汽车、粤Ａ×××××黄色精灵汽车各一辆；（2）公安机关依法搜集、调取和接受涉案的银行流水清单、送货单或发货单、采购清单（打印件）、发货清单（打印件）、对账单、发票（打印件）、报销单、借支单、收据等相关证据材料。7、退赃说明、财物收据及情况说明，证实2014年5月5日，被告人赵某歌丈夫王某代其将985229.9元人民币退至公安机关的暂扣款账户，公安机关将粤Ａ×××××牌白色宝马汽车、粤Ａ×××××黄色精灵汽车各一辆，解除扣押并返还给王某。8、涉福山公司交易的凭证（1）经被告人赵某歌确认的彩晶、华某、培升、宝辉、莹润、生利首饰商行于2012年6月-2013年6月的送货单，证实被告人赵某歌向某1公司提供了上述商行送货单。（2）被告人赵某歌依据包括彩晶、华某、培升、宝辉、莹润、生利首饰商行送货单在内的送货单制作的客户H.K、G.P于2012年6月-2013年6月的采购清单详细明细（ShoppingList），证实：被告人赵某歌提交给福山公司，并作为支付货款给其指定银行账户的凭证。（3）银行开户资料及流水明细清单，证实：福山公司在2012年6月至2013年6月，姚某3霞、姚某1等账户，向代某燕、赖某等账户转款累计1561426元。其中：（1）向宝辉天然石采购货物374058.80元，注明收款人代某燕建行62×××86账号收款374058.80元；2012年7月至2013年5月代某燕建行62×××86账号收到姚某3霞建行33×××57账号、姚某1建行62×××75账号转入款累计374057元。（1）向彩晶珠宝首饰行采购货物342186.50元，注明收款人赖某建行62×××48账号收款342186.50元；2012年7月至2013年5月赖某建行62×××48账号收到姚某3霞建行33×××57账号、姚某1建行62×××75账号转入款累计342185元。（1）向华某珠宝行采购货物393517.60元，注明收款人林某怡建行62×××67账号收款393517.60元；2012年7月至2013年5月林某怡建行62×××67账号收到姚某3霞建行33×××57账号、姚某1建行62×××75账号转入款累计393517元。④向培升珠宝首饰厂采购货物66358.90元，注明收款人何某2建行62×××80账号、韦某1建行62×××23账号分别收款51165.30元、15193.60元；2012年6月、2013年5月，何某2建行62×××80账号、韦某1建行62×××23账号分别收到姚某3霞建行33×××57账号、陈某仪建行33×××06账号转入款51165元、15194元。（1）向生利宝石行采购货物24277.50元，注明收款人何某2建行52×××80账号收款24277.50元；2012年11月何某2建行62×××80账号收到姚某1建行62×××75账号转入款24278元。（1）向莹润珠宝行采购货物361030.60元，注明收款人何某2建行52×××80账号收款361030.60元；2012年6月至2013年5月，何某2建行62×××80账号收到姚某3霞建行33×××57账号、姚某1建行62×××75账号转入款累计361030元。（4）客户G.P、H.K签名确认的、被告人赵某歌以福山公司名义通过电子邮件发送给客户G.P、H.K于2012年6月-2013年6月出货清单（Invoice），证实：福山公司向G.P、H.K发货的真实情况并作为向G.P、H.K收取货款的依据。9、涉富某公司交易的凭证（1）经被告人赵某歌签认的彩晶、华某、培升、宝辉、莹润、生利珠宝商行于2013年7月-2014年4月送货单，证实被告人向某2公司提供了上述商行送货单。（2）被告人赵某歌依据包括彩晶、华某、培升、宝辉、莹润、生利首饰商行送货单在内的送货单制作的客户G.P、Naresh、H.K于2013年7月-2014年4月的采购清单详细明细（ShoppingList），证实：被告人赵某歌提交给富某公司，并作为支付货款给其指定银行账户的凭证。（3）银行开户资料及流水明细清单，证实：富某公司在2013年8月至2014年3月，通过姚某3霞、姚某1等账户，向林某怡、代某燕、詹某1、林某英等账户转款累计954378.50元。（4）客户G.P、Naresh、H.K签名确认的、被告人赵某歌以富某公司名义通过电子邮件发送给客户G.P、Naresh、H.K于2013年7月-2014年4月出货清单（Invoice），证实：富某公司向G.P、Naresh、H.K发货的真实情况并作为向G.P、Naresh、H.K收取货款的依据。10、银行交易清单，证实证人王某的账户在詹某1、韦某1、何某2、林某怡、代某燕、赖某等人的账户入账后，短时间内有相近数额的款入账。11、公安机关出具的鉴定聘请书，证实：本案涉及被告人赵某歌职务侵占相关情况，由公安机关重新委托广东诚安信司法会计鉴定所进行鉴定。12、刑事谅解书、撤销谅解书，证实被害单位富某公司于2014年5月8日对被告人赵某歌的行为表示谅解，后又于2014年12月16日撤销对被告人赵某歌的谅解。（二）证人证言、辨认笔录和照片1、证人陈某仪的证言：我原本是福山公司的股东，公司原法定代表人是陈某均，在2013年7月转让给他人，我们就另行成立了富某公司，从事珠宝饰品贸易，承接原来福山首饰公司的业务。赵某歌从2005年开始就在福山公司工作，负责带客户采购珠宝饰品并发货给客户，2013年7月后，赵某歌也从福山公司转到富某公司工作，一直担任采购业务员。她主要负责采购工作，如果有外国客人有采购需求，赵某歌就负责带客户到广州荔湾广场，客人在商家选好货之后，赵某歌就列一个采购清单（shoppinglist），公司就按照清单上的金额、商家银行账号，当天就将货款以银行转账的方式转到这些商家的账户。赵某歌当天就从商家将货提走，然后运货到富某公司的仓库。赵某歌安排打包后就出货给国外客户，并通过电邮将发货清单和对账单给客户（通过公司邮箱与外国客户联系时，她会制作两份清单，一份清单详细列明发货给客人的明细，包括货品的种类、数量、价格，这个清单是正确的，反映了真实的交易情况；另一份清单是赵某歌根据外国客户的要求对真实发货清单进行修改，公司是允许的），赵某歌在次月再制作一张有发货总金额的发货单给公司财务，发货单的金额就是这笔业务的总金额，最后对账单给回公司，这笔业务就完成了。富某公司主要是赚取外国客户的佣金而非货物的销售差价，我们出货给客户的货品价格跟其自行采购价格基本一致，但我们要收取3%的佣金，发货清单上有标明每种货品采购的原始单价，同时会附有算上佣金3%的单价，外国客人支付我们的货款时算上3%的佣金的。2014年1月4日，我通过调出赵某歌负责的采购单和出货单，并逐一核对，发现很多笔单是公司付款但没有出货的，于是我们就发现有很多采购单是伪造的，还有部分采购单上虚列了采购项目，除了珀美有部分出货，其他的都没有出货。赵某歌除了伪造货单和变造货单处，还有一种是向商家采购货物后，部分货物没有出货，不知所踪，可能是赵某歌拿货去卖了。我公司仓库没有人管理，没有出入仓记录等，赵某歌采购回来的货物也是包装好放在仓库角落的，其他人不能动。我公司对当月的流水资金进行记账，月结货品的资金表现有时间差，赵某歌就利用时间差来进行结算。我公司在调查赵某歌涉嫌职务侵占过程中，发现她在福山公司工作期间，以同样的手段，侵占了福山公司的货款。2012年6月至2013年7月期间，赵某歌伪造的送货单有6家，对应的客户是H.K和G.P，包括生利珠宝首饰批发行、培升珠宝首饰厂、彩晶珠宝首饰行、莹润珠宝行、华某珠宝、宝辉天然石，这些假单的名字和样式跟公安机关此前扣押的空白假单一样；赵某歌变造的送货单有2家，分别是珀美珠宝行、世界水晶。我公司通过陈某仪、李某英、姚某1、姚锦某名下的账户支付货款到上述6家商行指定的账户，通过查询银行付款记录，上述送货单的项目均已付款，但以上已支付货款的货物均未反映在与外国客户的对账单上。2014年4月30日，赵某歌丈夫王某电话联系我，称他位于荔湾广场珀美珠宝行有部分存货，他在短信里说“店里东西估计能值30万，如果按照赔钱的价格算，也有20万”，称愿意赠送我们公司作为赔偿赵某歌给我公司带来的损失。当天我公司员工黄某1就前往珀美珠宝行并取走了八箱珠宝货品，后经过清算，这批货品价值157070.30元。经辨认，其指认出被告人赵某歌就是侵占公司货款的人，并指认了王某所赠送货品的清单、与王某的聊天短信记录。2、证人姚某1的证言：我从2013年7月进入富某公司工作，平时负责公司的出纳工作，赵某歌也是该公司上班，她负责带国外客户到广州荔湾广场采购工艺饰品和联系货运公司发货到国外。赵某歌的采购流程一般是：外国客户到广州荔湾广场选好货后，赵某歌就列出采购清单，同时她把原始的送货单拿回来报账，我对采购单和原始送货单进行核算，她以客户需要为由将原始送货单拿走，公司按照采购清单上的金额、她提供的商家银行账号，当天就将货款转账给上述账户。然后赵某歌当天去商家提货并运回富某公司仓库，她打包好后通知我联系快递公司，她负责具体发货事宜。赵某歌在次月制作一张有发货总金额的月结单给我，这就是公司一个月的总业务金额。另外赵某歌采购前一天都会到财务处借部分现金，用于现金支付小额货物的货款，然后凭采购单到财务处报账。还有部分长期合作的商家公司采用月结的方式支付货款，月底赵某歌把该商家的采购清单和原始送货单拿给我报账，我们对数后将货款转账给商家，同时她把原始送货单留在公司。3、证人陈某均的证言：赵某歌发货给外国客户时，会制作两份发货清单，其中一份是真实的，其内容包括了货品的名称、数量、金额；另一份是客人要求制作，听客户说是用于报关的，没有具体的明细，金额按照客人的意思写的，无法反映真实交易情况。4、证人姚某2的证言：我从2012年开始在富某公司工作，我主要负责通过邮件帮助外国客人采购、下单、出货，我没有带过外国客户去现场采购货品，那些昂贵的货品都是客户现场购买的。我们公司在与外国客户邮件往来时，存在两种清单，销货发票是实际出货并用于向客人收款的，而海关发票是应客户要求而编造的。5、证人何某1的证言：我从2006年入职广州福山公司，后来又进入富某公司工作担任业务员，我有带过外国客户NA和HK去现场采购货物，现场采购比较昂贵的货物流程是客户从广州荔湾广场的商铺挑选好货物，商家现场打包然后客户本人在包裹上签名，防止供货商调包，高等级的石头采购不存在延迟发货的情况。接着我将供货商的发货单整理成采购清单，连同原始发货单交给财务人员，财务核对后就打款给各商家，大约一天后我们就可以去提货。我们发送给外国客户的销货发票是用于请款的，因此是真实的。6、证人田某1的证言：我在富某公司工作，负责协助赵某歌跟单、打包装。我没有协助赵某歌加工过比较昂贵的货品，我加工的都是闪光石头、黑玛等常见的品种。赵某歌采购回来的货物已经被包装纸打包好了，我只是需要更换箱子。7、证人韦某1的证言：我在王某旗下的服装店或首饰店工作，经常调动。一般工资都是发现金。2013年7月份我和詹某1调去广州荔湾广场首饰店上班时，王某让我们开一张建行卡（账号62×××23），但一直没有收到钱，8月份我被调回增城时，王某叫我把所办的卡给他。他当时说把卡留着，方便其他员工发工资，不用重新开卡。其指认出涉案的被扣押银行卡。8、证人詹某1的证言：2013年4月份我在荔湾广场的建设银行开户（账号62×××38），当时是王某还是赵某歌叫我开的，说他们准备在荔湾广场开新店，开店后会叫我帮忙，叫我先开卡给他们备用。2013年7月份我和韦某1调过去，王某把卡给回我了，说让我把营业额存到卡上，并通过该卡发工资给我，一个月后我回了增城，又把卡给了王某。经辨认，其指认出涉案银行卡。9、证人龚某1的证言：广州荔湾广场FA78A号商铺一直都是以祥和水晶商店的名义对外经营，经我辨认，赵某歌向富勤公司报账的抬头为“培升珠宝首饰厂”、地址为“广州市荔湾广场首层FA78A档”的出货单不是我的店铺出具的。10、证人林某的证言：我在广州荔湾广场一楼FA66A档口经营珠宝行，经我辨认，抬头为“莹润珠宝行”的送货单不是我的珠宝行开具出的，我店从未使用过“莹润”这个名字。11、证人魏某的证言：我在荔湾广场一楼FA66档口生利宝石厂工作，我们店里从来没有使用发货单，都是与顾客现场交易，店里也没有叫“何某2”的人。12、证人庄某的证言：我在荔湾广场一楼FA66B档口经营泰安珠宝行，经我辨认，抬头为“莹润珠宝行”的送货单不是我店里开具的，我也不认识叫“何某2”的人。13、证人王某的证言（2014年4月9日）：我妻子赵某歌先后在福山公司和富某公司做采购业务员。2014年4月9日，公安机关在我和赵某歌位于保利壹号的家中搜到送货单据和银行卡一批，另外在我的车上搜到建设银行卡六张和农业银行卡四张，上述十张银行卡都是用我员工名字开户的，主要用于收取我在荔湾广场经营的珀美首饰店的货款。我不清楚为何赵某歌要将她客户的货款转账到员工的银行卡上，我想是因为我们开的珀美首饰店高价出货给赵某歌公司的客户，赚取中间差价，赵某歌可能不想被公司发现其利用公司客户资源。2013年珀美首饰店开业，从同年8月至今我开始用员工银行卡收取客户货款约几十万元。2014年4月底，我交给富某公司的八箱货物都是我位于广州荔湾广场的珀美珠宝店的存货。因为当时富某公司说赵某歌作假的采购单上部分项目的确是外国客户购买的，让我们补上相关的货品，还可以冲抵赵某歌侵占的货款，于是就让富某公司的员工黄某1去珀美珠宝店将八箱货品全部取走，按我看其大概值40多万元。经辨认，其指认了被缴获的银行卡、空白送货单。14、证人黄某1的证言（富某公司业务员）：2014年3、4月份，我和一姓陈的司机到广州市荔湾广场一店铺，将八箱货物运回富某公司，我回到公司后将该批货品清点制作了一张统计表，货物总金额为157070.30元。15、证人Gupta（护照Z2739609）和Naresh（护照Z2101362）的证言：在赵某歌发货的时候，会通过电子邮件发一份发货清单，发货清单经Gupta、Naresh确认都是准确无误的，发货单上的所有货品都实际收到，如果购货单上的货品没有出现在发货清单上那肯定没有购买，发货清单是付货款的凭证，要按照发货清单付款。XXXXXXXXXXXXXXXXXX（三）被告人赵某歌的供述：（其于2014年5月16日被取保前的供述）：我从2013年7月开始在富某公司担任采购业务员，主要负责带外国客人到广州荔湾广场采购工艺品并发货到国外。如果外国客人有采购需要，我就带客人到荔湾广场商铺选购工艺品，选好后，我会根据他们的采购内容翻译成英文，制作成采购清单，然后我将采购清单和商家的送货单交给公司财务姚某1，要求公司付款，姚某1核对送货单和采购清单相符后就付款，我再拿走送货单。接着我从荔湾广场将客户所选购的货品运回富某公司仓库存放，之后再运到客户指定的物流公司将货物发送到国外。在发货前我会制作发货清单（Invoice）通过电邮的方式发给外国客人确认，发货清单因为要与外国客户对账，因此是真实反映出货情况的。次月我就会将发货清单的明细删除掉，只剩下发货总金额内容再交给公司，公司看到发货总金额与采购清单总金额无多大差别就基本上认为该笔业务没有问题了。我有职务侵占的行为。2013年7月至2014年3月份，我利用负责富某公司采购的职务便利通过变造货单或伪造货单侵占了公司约70多万元。因为采购和出货都是我经手，我骗钱的方式有两种，一种是变造货单。我从广州荔湾广场采购工艺品时，商家会给我送货单复写联，我在拿到复写联后，用一张白纸压在送货单上，然后在白纸上增加采购项目，通过复写功能我就在送货单上虚增了采购项目，这些虚增项目的货款由公司转账给商家后，我会对商家说公司打错钱了，让商家将多余的款项退回给我，这样我就侵占了这部分款项；第二种方式是伪造货单。我自己伪造一些货单（这些货单是我之前找借口从商家处拿回的，然后我自己按照样式从印刷店印刷了几本，在印刷的过程中我会将商家地址、联系方式改变），货单上的内容是我自己填写上去的，货单的采购项目完全不存在，对于这些货单我会将自己事先准备好的账号告诉公司，公司将钱打过来后，我或者我老公王某将钱取出。变造的货单主要有珀美宝行、祥和晶轩、顺城珠宝、升丽，这些送货单都是真实的，只是部分采购内容是我加上去的，出现在采购清单而未出现在发货清单的部分就是我虚加的项目。其中珀美珠宝行是我自己的，收款人是詹某1，公司付款后直接到我手。我伪造的送货单有莹润珠宝行、培升珠宝首饰厂、宝辉天然石、彩晶珠宝首饰行以及华某珠宝，这些送货单全部是虚构的，但这些商家是存在的，我在以前公司跟他们交易时拿到他们的空白送货单样式。对于这些伪造的货单我会提供收款账号给公司，而这些账号都是我自己使用，卡也在我手上（由我老公王某保管）。这些卡的开户人都是我现在的员工或前员工，包括何某2、韦某1、代某燕、赖某、林某怡等人，但他们不知道我拿他们卡的用途。总之我是利用公司发货的时间差和月结结账的时间差来骗取公司货款的。骗取的钱一部分我们用于买宝马车和精灵小轿车，一部分我看病用了。我老公王某不知道这些钱是我骗公司的，我只告诉他这些钱是我拿的回扣（拿的外国客人的佣金，不能让公司知道）。通过这种方式，我总共骗取了公司70-80万元，我现在愿意将钱退还公司，希望得到从轻处理。经辨认，其指认出缴获的“生利珠宝首饰批发行”、“宝辉天然石”、“彩晶珠宝首饰行”、“培升珠宝首饰厂”、“华某珠宝购货单”、“莹润珠宝行”等六个商家的空白送货单均系其伪造、变造；指认出缴获的用于收取莹润、珀美、培升、宝辉、华某等商家货款的银行卡。（其于2014年9月23日的供述）：我采购的货品未必在当次出货，有些需要加工或者因为没有现货要延迟出货，这部份货品不会在当次发货记录中反映出来。而且用于审计的发货记录不完整，其中一份有明细的发货清单是有删减部分货品，未反映真实交易，而另一份无明细的发货清单是客人要求做的，这份清单是真实准确的，是客人用于报关的。另外，有部分采购清单上的货品是延迟出货的，因为当时没有现货，并没有真实采购，我自己找单子填上伪造的，我想先从公司套取货款，但这些项目的内容我会在以后客人需要时补发，据统计，我大约有360636.7元的货物来不及出货。（其于2016年1月27日的供述）：我曾是福山公司的经理助理，在2013年7月离职后去到富某公司工作。我在福山公司的工作是负责带外国客户到广州荔湾广场采购珠宝饰品，工作流程具体是：客户自行挑选货品后我整理汇总，制作英文的采购清单，要交给客户的。我制作好采购清单后就交给业务陈某均、财务陈某仪以及出纳审核，审核完毕后由公司付款给各商家。付款后陈某仪会把采购清单交给福山公司在荔湾广场办事处的负责人，由该人在荔湾广场收货并拉回公司仓库，整理好货物后我就通知客户出货，之后我按照客户与公司的要求制作海关出货资料（包含三个，一是有大的明细，有大金额；二是有详细明细，有小的金额，明细根据客人要求删减；三是有详细明细，明细跟第二个一样，但没有金额），这些资料都不是真实出货记录，我听说是客户为了应付海关。客户不用跟我对账，要对账是跟公司对，具体情况我不知情。公安机关向我出示的29张送货单（客户标记为G.P和H.K），店家名字包括彩晶珠宝首饰行、华某珠宝、培升珠宝首饰厂、宝辉天然石、莹润珠宝行、生利珠宝首饰批发行，都是我经手的，上面的赵’S是我亲笔签名。这些送货单和商家都是真实的，商家都是陆续存在的，是我在广州荔湾广场开设档口曾用过的名字。我这么做是为了分散出货，早点从公司收回货款用于周转，避免广州福山公司延迟付款。（四）鉴定意见广东诚安信司法会计鉴定所的粤诚司鉴字[2018]042号司法鉴定意见书，证实：（1）鉴定材料包括如下涉案的相关资料：（1）送货单或发货单、采购清单（SHOPPINGLIST）（打印件）；（2）发货清单（INVOICE）（打印件）、对账单（Statement）、发票（打印件）；（3）银行流水清单：（4）讯问笔录、询问笔录；（5）报销单、借支单、收据；（6）客户NA（Naresh）、HK(Naresh)、GP(Guputa)的声明书及附件（发货清单、对账单）；（7）客户NA、HK、GP对部分送货单商品没有订购或收货的声明书；（8）其他相关资料。XXXXXX2、鉴定过程。根据涉案的送货单或发货单、采购清单、发货清单（INVOICE）（打印件）、对账单（Statement）、发票（打印件）、银行流水清单、讯问笔录、询问笔录、报销单、借支单、收据、客户NA（Naresh）、HK(Naresh)、GP(Guputa)的声明书及附件（发货清单、对账单）、客户NA、HK、GP对部分送货单商品没有订购或收货的声明书、以及其他相关资料，进行会计专业对比核查。3、鉴定意见（1）福山公司情况①根据送货单或发货单、采购清单记录，2012年7月至2013年5月，收货单位“福山GP”、“福山HK”从培升珠宝首饰厂、彩晶珠宝首饰、莹润珠宝行、华某珠宝行、宝辉天然石、生利宝石行采购紫皮手链、红某手链等，数量累计40598克，金额累计1561429.90元，在提供客户GP、客户HK的发货清单中，未找到与采购清单中对应货物、时间、金额的出货记录。根据银行流水清单记录，2012年7月至2013年5月，姚某3霞、姚某1、陈某仪、陈某均、李某英通过其银行账户向何某2、林某怡、代某燕、赖某、吴某华、韦某1、江某仪和赖某玲银行账户转出累计1561426元。上述采购清单有注明汇款部分的账户、账号、金额，页尾处有“赵某歌”签字字样。②根据银行流水清单记录，2008年7月至2013年6月，何某2、林某怡、代某燕、赖某、吴某华、韦某1、江某仪和赖某玲共收到姚某3霞、姚某1、陈某仪、陈某均、李某英转入款累计6677608元。（2）富某公司情况①通过对采购清单与发货清单的对比，2013年8月至2014年3月，有提供（供货商）送货单或发货单对应的采购清单数量累计32296.8克，金额累计985229.90元，在提供客户NA、HK、GP的发货清单中，未找到与采购清单中对应货物、时间、金额的出货记录。上述（供货商）送货单或发货单（翻译件）的货物，Gupta、Naresh注明没有订购或未收货。上述采购清单有注明现金部分及汇款部分的账户、账号、金额，页尾处有“赵某歌”签字字样。（1）据银行流水清单、现金报销单（报销人：赵某歌）记录，2013年8月至2014年3月，赵某歌收现金累计30832元，林某怡、代某燕、詹某1、赖某、韦某1、林某英、何某2收到姚某3霞、姚某1、陈某均转入款累计954378.50元，合计985210.50元。根据被告人的辩解、辩护人和诉讼代理人提出的相关问题，结合本案的事实，本院综合评述如下：1、关于重新鉴定的鉴定意见是否可以作为证据使用问题。广东诚安信司法会计鉴定所是经批准成立的具有司法会计鉴定资质的鉴定机构，负责本案司法会计鉴定的鉴定人员具有相应的鉴定资格。办案机关增城公安分局在侦查被告人赵某歌涉嫌职务侵占一案中，依法委托广东诚安信司法会计鉴定所重新对赵某歌涉嫌侵占的数额进行鉴定，并将从福山公司、富某公司调取并经审查后的有关证据作为鉴材提供给鉴定机构，鉴定机构依法进行鉴定，得出的鉴定意见没有违反法律的规定，其可以作为证据使用。2、关于福山公司作为被侵占财物的主体是否适格问题。首先，从工商部门的企业注册登记、股权转让、相关文件和材料等证据证明，福山公司成立于2003年8月29日，2013年7月1日该公司将全部股份转让给黄某2尚、蒋某钊，原公司股东由福山珠宝企业有限公司变更为黄某2尚、蒋某钊，法定代表人由陈某均变更为黄某2尚，企业类型由台港澳法人独资变更为自然人投资的有限责任公司。2005年10月3日至2013年6月30日期间，被告人赵某歌在福山公司担任业务员，负责带公司的外国客户到广州市荔湾广场商铺挑选采购货物并发货。福山公司作为本案的被侵占财物的企业主体是适格的。其次，福山公司是独立的企业法人，是职务侵占的主体，至于其与前后股东的权利义务关系，属民商法律调整的范围，本案不宜处理。3、关于本案是否存在非法证据问题。涉案的书证、物证、证人证言、被告人供述等证据都是经公安机关依法搜集取得，广东诚安信司法会计鉴定所对公安机关提供的证据材料进行专门性问题鉴别和判断，其程序和必要条件都符合法律规定，因此，上述证据符合证据的合法性、客观性和关联性，不存在非法证据问题。4、关于被告人赵某歌职务侵占的事实认定问题。公诉机关指控被告人赵某歌分别职务侵占福山公司和富某公司财物的事实，有经庭审质证的收款银行卡、伪造变造的送货单、银行交易明细、司法会计鉴定意见书、证人证言、被告人供述等证据证明，且证据之间互相可以印证，形成证据链。足以证实被告人赵某歌实施职务侵占的时间、地点、方式、财物数额和所侵害的主体。惟指控侵占福山公司部分财物与事实不符，应予纠正。5、关于被告人赵某歌退赔货物的数额认定问题。根据证人王某的证言，退赔给富某公司的八箱货物价值约40多万元，而证人黄某1的证言和其所提供的统计表所反映货物价值为157070.30元。对这八箱货物价值存在较大争议，同时亦没有评估机构的评估意见确定，因此，对退赔的八箱货物价值不予认定。6、关于对本案审理是否存在超期审理问题。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条第一项的规定，在法庭审判过程中，遇有需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的情形，影响审判进行的，可以延期审理。鉴定意见是查清认定犯罪事实的重要依据，重新鉴定需要一定的时间，所以本案不存在超期审理的情况。本院认为，被告人赵某歌无视国家法律，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人赵某歌犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。惟其指控的部分犯罪数额与事实不符，本院予以纠正。辩护人关于本案证据不足和超审限审理等辩护意见理据不足，本院不予采纳。对辩护人提出的被告人退赔部分赃款，可对其酌情从轻处罚的辩护意见，依法有据，本院予以采纳。被告人赵某歌违法所得的财物，应当予以追缴或者责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人赵某歌犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年四个月，并处没收财产人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月9日起至2014年5月16日止、又自2017年3月17日起至2022年6月8日止。）二、责令被告人赵某歌向广州富勤工艺品有限公司退赔犯罪所得人民币985229.4元（该款项暂扣于公安机关，由公安机关执行）；继续追缴被告人赵某歌犯罪所得人民币1561429.90元返还给广州福山首饰制品有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  任刚健人民陪审员  赖远明人民陪审员  杨秋如二〇一八年九月十四日书 记 员  关路清附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。