广东省河源市源城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1602民初657号原告：陈彪，男，住湖南省桃源县。被告：浙江永拓建设有限公司，住浙江省磐安县。法定代表人：陈军华。被告：陈军海，男，住浙江省磐安县。上列原告与被告劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，先后于2018年5月4日和8月2日公开开庭进行了审理。原告陈彪到庭参加诉讼，被告浙江永拓建设有限公司（以下简称永拓公司）、陈军海经传票传唤未到庭应诉。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告诉称：2016年8月28日，原告经陈军海招录到永拓公司的河源雅居乐项目陈军海部作为陈军海的助理进行浙江宏宇建筑有限公司及永拓公司的工作，但未签订书面劳动合同，仅与陈军海口头约定试用期为3个月，试用期3个月，试用期每月工资20000元，每月发放工资一半，其余年底集中发放，如试用期满转正后每月工资30000元，不适合则离职。2016年12月12日，原告发现11月份工资被单方降为10000元，原告坚持按月薪30000元约定支付，但陈军海拒绝并单方辞退原告。此期间原告为永拓公司进行了工作，该公司在雅居乐14年承建了综合楼以及16年承建了海南澄迈盈滨福圣地工程，这两个工程都是陈军海承建的，陈军海作为永拓在广东的代理人进行工程承包，所以陈军海是具有用工用人的单位，具有用工主体资格，因为《最高法关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（一）》第一条，《印发的通知》（粤建法〔2012〕24号）第七条（九）设驻粤经营管理分支机构的，应当提供分支机构营业执照和第八条申请办理企业和人员信息备案手续的人员必须是本企业人员......。《建筑法》第四十四条(总分包制度)，......实施施工总承包的，建筑工程主体结构施工必须由承包单位自行组织完成。雅居乐工程就是陈军海承建的，综合楼与海南圣地工程(原告给陈军海工作期间进行了具体工作），现在雅居乐中学后面的工程，是永拓总承包，陈军海承建的。陈军海是永拓公司员工，雅居乐综合楼在原告工作期间是原告在为陈军海工作及永拓公司工作，所以两被告作为本案被告完全符合法律。原告不服仲裁裁决提起诉讼，雅居乐的工程总承包是浙江永拓，实际承包人是陈军海，陈军海克扣了原告的工资并且没有与原告签订劳动合同，所以原告才发起仲裁。浙江永拓与陈军海是一个公司和员工的关系，他们之间的关系是不可分割，陈军海承建永拓的雅居乐工程是员工内部承包的关系，所以陈军海与永拓公司同为用人单位，原告将永拓和陈军海起诉为共同被告没有错，永拓公司的法人代表陈军华是陈军海的亲哥，并且陈军海在陈军华的公司里面任职还有股份，基于以上事实原告向陈军海与永拓公司发起诉讼。原告提出诉讼请求：1、被告支付未签订劳动合同补偿二倍工资（20000元/月×3月×2=120000元）；2、被告支付2016年11月份被克扣工资10000元；3、被告支付2016年11月29日至12月13日工资差额10484元；4、被告支付2016年11月29日至12月13日半个月未签订劳动合同补偿工资15000元；5、支付原告因未提前一个月通知而要求原告离职补偿半月工资2倍30000元；6、被告支付因其伪造公章对原告造成的经济损失、没有损失、精神抚慰金300000元。原告对其诉讼请求提供的证据有：1、钟小冰发给原告的邮件截图打印件；2、微信群“陈军海财务部”截图打印件；3、永拓公司河源雅居乐综合楼项目部预收工程款明细表打印件；4、陈军海项目一览明细表打印件；5、陈军海发给原告的邮件：工期补偿补充协议签订事宜；6、微信群“盈滨福宜圣地●永拓项目部”截图打印件；7、盈滨福宜圣地工程合同尾页；8、宏宇公司河源雅居乐辞职员工工资表手机截图打印件；9、离职证明；10、转账证明手机短信截图打印件；11、永拓公司历史工商信息8张；12、微信截屏5张；13、工程竣工标志牌；14、河劳人仲字（2017）9号庭审记录照片打印件；15、浙江永拓-广州永拓-陈军华-陈军海关系图解；16、天眼查打印件15张；17、永拓（陈军海）获奖证书+施工标志牌（网络照片截图）；18、2018年5月3日照片；19、手机银行截图打印件4张；19、录像2段、照片1张、微信朋友圈截图2张。被告永拓公司辩称：一、原告就相同事由已两次向河源市劳动人事争议仲裁委员会(下称“河源劳动仲裁委”)提起仲裁，河源劳动仲裁委分别于2017年3月6日、2018年2月1日各作出《仲裁裁决书》一份，均驳回了原告的仲裁申请。l、河源劳动仲裁委于2017年3月6日作出《仲裁裁决书》，案号为河劳人仲案字(2017)x号。该案中，原告称其于2016年8月28日入职浙江宏宇建筑有限责任公司(下称“宏宇公司”)河源雅居乐项目四部，并基于其自认为已“入职”即成立了劳动关系，而向宏宇公司主张工资、补偿金等款项。河源劳动仲裁委经审理查明，宏宇公司与发包人河源市雅居乐房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，明确了该工程的施工方为宏宇公司，也就是说被告永拓公司根本不应成为原告提起仲裁申请或诉讼时的对象。2、河源劳动仲裁委于2O18年2月1日作出《仲裁裁决书》，案号为河劳人仲案字(2018)xx号。在该案中，原告又称其入职的是浙江永拓建设有限公司即被告永拓公司处，故而又以同样事由向被告永拓公司主张工资、补偿金等款项。经河源劳动仲裁委审理，再次认定了案涉工程系由宏宇公司施工，原告将被告永拓公司列为被申请人系选择对象错误。二、与原告之间根本不存在劳动或劳务关系，原告无权要求答辩支付工资及相关赔偿或者补偿。被告永拓公司与原告之间不可能有劳动合同关系，更不存在事实劳动关系。原告就本案的主张必须建立在劳动关系基础之上，而本案仅从基本的逻辑推理上即可判定，原告与被告永拓公司之间不可能存在劳动关系。三、被告永拓公司认为原告的行为系无理缠诉，请贵院依法查明并作出相应处理。1、根据原告提交的离职证明、宏宇公司河源雅居乐辞职员工工资发放表等证据，己十分明确的表明案涉纠纷与被告永拓公司无关。况且河源劳动仲裁委已两次明确河源雅居乐项目并非被告永拓公司承建。2、原告三番五次的通过仲裁委和法院向被告永拓公司主张工资等款项，毫无事实和法律根据，严重影响了被告永拓公司的正常工作，也严重浪费了宝贵的司法资源。其无理的请求，有悖诚实信用原则，属无理缠诉。综上所述，请法院依法予以驳回。被告陈军海辩称：一、原告称被告陈海军具备用人主体资格，与被告陈海军存在劳动关系无事实法律依据。根据《劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”可知，确立劳动关系的前提是用人单位符合法律法规法规规定的主体资格，而被告陈海军并非《劳动合同法》所规定的具有用人主体资格的用人单位，不可能与原告签订确认劳动关系的书面劳动合同；且原告乃被告陈海军以个人名义所雇佣，其每月工资由被告陈海军个人账户所发放，故原告与被告陈海军之间的关系应为雇佣关系，而非劳动关系。二、原告称被告陈海军无故将其辞退，且要求被告陈海军支付未签订书面劳动合同的二倍工资、经济补偿、五险一金等无事实法律依据。未签订书面劳动合同而应支付二倍工资、经济补偿等属于《劳动合同法》适用范畴，原告与被告陈海军之间属于雇佣关系，不受《劳动合同法》调整，原告的请求无法律依据。同时，双方属于雇佣关系，双方末约定长期或定期雇佣，属于临时雇佣，被告陈海军依法有权随时终止雇佣。综上所述，原告的诉求无事实和法律依据，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：2016年8月28日，被告陈军海雇请原告作为助理到其雅居乐项目部工作，双方约定试用期三个月，试用期工资2万元/月。2016年12月14日，被告陈军海以浙江宏宇建筑有限公司河源雅居乐工程项目四部的名义向原告出具《离职证明》载明“陈彪，于2016年8月28日聘任为我（宏宇四部老板）的助理，试用期满后未续约，双方同意离职。特此证明！”落款处盖有“浙江宏宇建筑有限公司”印章，被告陈军海在甲方处签名，原告在乙方处签名。《浙江宏宇建筑有限公司河源雅居乐辞职员工工资发放表》显示，原告在被告陈军海处工作期间，职务为总经理助理，分五次从陈军海或其财务人员处通过转账领取工资，分别为：8月工资标准2万元/月，出勤4天发工资2581元；9月工资标准2万元/月，出勤30天发工资10000元；10月工资标准2万元/月，出勤31天发工资10000元；11月工资标准1万元/月，出勤27天发工资9000元；11月工资标准1万元/月，出勤14天扣减借支款966元后发工资3551元。原告离职后，被告陈军海于2018年19日支付离职结算工资35131元。后，原告因与浙江宏宇建筑有限公司未签订劳动合同两倍工资、工资报酬引发争议一案，向河源市劳动人事争议仲裁委员会提起河劳人仲案字[2017]x号劳动仲裁案。在该案中，浙江宏宇建筑有限公司认为《离职证明》上该公司印章系伪造，河源市劳动人事争议仲裁委员会查明：1、浙江宏宇建筑有限公司与发包人河源市雅居乐房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同；2、浙江宏宇建筑有限公司与劳务分包人陈军海签订了建筑工程劳务分包合同，把其在发包人河源市雅居乐房地产开发有限公司承包的工程项目发包给陈军海。该委认为，原告证据不足，无法确认与浙江宏宇建筑有限公司建立了劳动关系，裁定驳回原告的仲裁请求。后，原告因与两被告因劳动报酬、未签订劳动合同两倍工资等引发争议一案，向河源市劳动人事争议仲裁委员会提起河劳人仲案字[2018]xx号劳动仲裁案。原告提出仲裁请求：1、被告支付未签订劳动合同补偿二倍工资120000元；2、被告支付2016年11月份被克扣工资10000元；3、被告支付2016年11月29日至12月13日工资差额10484元；4、被告支付2016年11月29日至12月13日未签订劳动合同补偿工资30000元；5、支付原告被辞退的经济补偿金15000元；共计185484元。该委认为，原告将被告永拓公司列为被申请人属被诉主体错误，裁定驳回原告的全部仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。另查明，被告永拓公司总承包了河源雅居乐花园一期综合楼项目，该项目2014年2月18日开工至2015年5月30日竣工。本院认为，本案争议焦点：一是原告与被告永拓公司是否构成劳动关系；二是原告与被告为何种用工关系。具体评析如下：一、关于原告与被告永拓公司是否构成劳动关系问题。原告认为，被告陈军海是被告永拓公司的法定代表人的亲兄弟，是永拓公司的股东、员工和代理人，两者间是内部承包关系，原告是为两被告工作，所以原告经被告陈军海招聘用工即与被告永拓公司形成劳动关系。首先，关于两被告是否构成内部承包关系问题。从原告举示的钟小冰发给原告的邮件截图打印件、微信群“陈军海财务部”截图打印件、陈军海项目一览明细表打印件、陈军海发给原告的邮件：工期补偿补充协议签订事宜、微信群“盈滨福宜圣地●永拓项目部”截图打印件、微信截屏5张、工程竣工标志牌、永拓（陈军海）获奖证书+施工标志牌（网络照片截图）、2018年5月3日照片、录像2段、照片1张、微信朋友圈截图2张等证据来看，被告永拓公司将承包的雅居花园一期综合楼项目、澄迈县老城盈滨福宜圣地小区项目乃至2018年6月1日视频中反映“龙光项目”交给被告陈军海建设以及陈军海将河源市雅居乐房地产开发有限公司要求陈军海办理河源市雅居乐房地产开发有限公司与被告永拓公司承包的雅居花园一期综合楼项目的增加支付赶工费用补充协议的电子邮件转给原告的事实具有高度盖然性，上述事实本院予以确认。但上述事实仍不足以证实两被告间构成内部承包关系，且原告举示的其他证据亦不足以证实原告在被告陈军海处工作期间两被告间存在股东、员工、代理人等关系。故，原告主张两被告系内部承包关系的意见，本院不予采纳。其次，关于原告与被告永拓公司是否构成劳动关系问题。原告与被告永拓公司并未签订签订书面劳动合同，又根据原告诉称及已生效的河劳人仲案字(2017)x号仲裁裁决书，可以认定浙江宏宇建筑有限公司将其承包河源雅居乐工程分包给被告陈军海，原告经被告陈军海招聘在浙江宏宇建筑有限公司河源雅居乐工程项目四部作其助理、由被告陈军海安排工作和发放工资。另如前所述，两被告间也不存在内部承包等关系，原告举示的证据不足以证实其提供的劳动是被告永拓公司业务的组成部分。因此，无法证实原告与被告永拓公司存在经济上、组织上、人格上的从属性，原告与被告永拓公司之间不具备劳动关系特征，即双方不存在劳动关系。综上，原告未能提供充分证据证实其与被告永拓公司间存在劳动关系，对其以劳动关系提出的诉讼请求，本院不予支持。二、关于原告与被告为何种用工关系问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。如前所述，原告经被告陈军海招聘在浙江宏宇建筑有限公司河源雅居乐工程项目四部作其助理、由被告陈军海安排工作和发放工资，故原告与被告陈军海用工关系属于雇佣关系。原告主张试用期满后2016年12月份工资应为30000元/月计算，未提供证据证实，本院不予以支持。因被告陈军海单方下调2016年11、12月份为10000元/月，属于违约，仍应以20000元/月标准计付原告试用期满后劳动报酬，故被告陈军海欠原告2016年12月份20000元/月÷30天×14天-借支966元-已支付7102元=1265.3元。两被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利和对原告起诉事实的抗辩。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈军海应于本判决生效之日起十日内向原告陈彪支付所欠劳动报酬1265.3元；二、驳回原告陈彪的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告陈军海负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。审 判 长  李振华审 判 员  张 敏人民陪审员  曾 铮二〇一八年九月二十五日书 记 员  苏 思