广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民终1162号 上诉人（原审原告）田阳县交通运输局。住所地：田阳县田州镇解放东路**。统一社会信用代码114510210079910546。 法定代表人是杨业，局长。 委托诉讼代理人廖忠诚，广西阳升律师事务所律。 被上诉人（原审被告）广西新桂路桥建筑工程有限公司。住所地：广西壮族自治区武宣县武宣镇城东路（新路桥头东）缘江商住中心****。统一社会信用代码91451300735173690D。 法定代表人张家骅,董事长。 委托诉讼代理人覃振庆，广西昭盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）何静强，男，1962年8月2日出生，汉族，广西桂平市人，现住广西田阳县。 委托诉讼代理人何湾，广西通阳律师事务所律师。 上诉人田阳县交通运输局（以下简称田阳县交通局）因与被上诉人广西新桂路桥建筑工程有限公司（以下简称新桂路桥公司）、被上诉人何静强建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2018）桂1021民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月6日召集当事人到庭进行法庭调查，上诉人田阳县交通局的委托诉讼代理人廖忠诚，被上诉人新桂路桥公司的委托诉讼代理人覃振庆，被上诉人何静强的委托诉讼代理人何湾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人田阳县交通局上诉称：请求：一、请求二审法院查清本案事实，依法改判；二、一、二审诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。本案是何静强诉广西新桂路桥建筑工程有限公司，田阳县交通运输局建设工程施工合同纠纷案（2017）桂1021民初1211号的反诉，在（2017）桂1021民初1211号案中，上诉人在答辩状和法庭辩论中均主张：1、何静强的起诉已过诉讼时效。2、何静强与上诉人之间没有合同关系，3、新桂公司在履行合同过程中延期违约，应承担违约责任。4、本案争议工程是国家投资项目，必须通过审计部门审计。对上诉人的第3点主张，该案主审法官要求上诉人休庭后另行起诉，所以上诉人才提起本案诉讼，要求新桂公司承担违约责任。从本案工程完工到何静强起诉及上诉人反诉，经过的时间基本相同，何静强的起诉未超过诉讼时效，而上诉人的反诉却超过了诉讼时效，可见一审认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院查清事实，依法改判。 被上诉人新桂路桥公司辩称：一、上诉人田阳县交通运输局的起诉没有事实和法律依据，被上诉人不存在违约行为，双方签订的合同协议书虽然约定工期为12个月，但是在施工的过程中施工图纸和施工现场差距较大，后作了《补充协议》针对工程价款和施工图纸等进行变更，因此照成工期的延误，这不是被上诉人造成的，被上诉人在本案中不构成违约行为。二、即使被上诉人存在违约行为，但上诉人要求被上诉人承担违约金的诉讼请求已超过诉讼时效。工程于2012年12月26日竣工，上诉人直到2018年才提起诉讼，且上诉人在期间未向被上诉人主张违约金，无法构成诉讼时效中断或终止的情形，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。 被上诉人何静强辩称：一、何静强与本案没有关系，该工程是何静强与第一被上诉人转接的，在补充协议产生后何静强才与第一被上诉人签订合约，但是所谓的违约在补充协议前以产生，所以我方不存在违约情形。二、上诉人主张我们的起诉未超过诉讼时效，而上诉人的起诉已超过诉讼时效，是因为我方一直在主张工程款，所以有诉讼时效中断或中止的情形，而上诉人一直未有主张权利的行为，未能构成诉讼时效中断或中止的情形，所以才超过诉讼时效。三、上诉人称该案因审计一直未能结算，审计多年未有结果不是我方的责任，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。 田阳县交通局向一审法院起诉请求：一、依法判决广西新桂路桥建筑工程有限公司承担违约责任，何静强负连带责任；判决广西新桂路桥建筑工程有限公司赔偿原告工期拖期违约金633495.30元，何静强负连带责任。二、本案诉讼费由被告负担。 一审法院查明的事实：2009年8月18日，原告与被告广西新桂路桥建筑工程有限公司签订了一份《合同协议书》，约定由被告广西新桂路桥建筑工程有限公司承包施工田东平光至田阳那恒三级公路田阳段的三级沥青路面，起止桩号为K23+500至K29+000，总长5.5KM，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额计算的本合同总价为人民币4298108元，付款方式按工程进度计量总额的80%支付（含税费），余款待出具工程审计报告并通过工程竣工验收合格后，于2011年12月31日前支付清。被告广西新桂路桥建筑工程有限公司应在监理工程师发出开工令之后，3天内开工；合同工程工期为12个月，工期从上述开工期的最后一天算起，工期每拖期一天，被告广西新桂路桥建筑工程有限公司按合同总价的0.05%赔偿给原告，限额为合同总价的10%。2011年7月4日双方又签订了一份《田东平光至田阳那恒三级公路田阳段№2合同补充协议》，对工程价款的结算进行了补充约定。合同签订后，被告广西新桂路桥建筑工程有限公司进场施工，后经原告同意，与被告何静强于2011年7月19日签订了《内部工程项目目标管理合同》，将余下的工程以内部发包形式转给被告何静强承包施工，该合同约定承包内容为路基、路面，承包方式为包工包料，承包金额以实际发生的计量结算为准。涉案工程项目于2009年7月20日进行了开工仪式，于2012年12月26日完成施工。被告广西新桂路桥建筑工程有限公司、何静强于2012年12月26日向原告申请最后一期工程款，2013年8月21日，原告法定代表人及所属有关部门负责人和总监理单位在《期中支付证书第12期》上签证认可。被告广西新桂路桥建筑工程有限公司、何静强施工完成的工程项目已经原告验收合格并交付使用。因工程款纠纷问题，该院于2018年5月14日作出了（2017）桂1021民初1211号民事判决书，判决：一、广西新桂路桥建筑工程有限公司于该案判决生效之日起十日内向何静强支付工程款602792.54元；二、广西新桂路桥建筑工程有限公司于该案判决生效之日起十日内向何静强支付工程余款利息（利息计算方式：以602792.54元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年8月11日起至实际付清欠款之日止）；三、田阳县交通运输局在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；四、驳回何静强的其他诉讼请求。2018年2月6日，原告提起本案诉讼。 一审法院认为，原告与被告广西新桂路桥建筑工程有限公司于2009年8月18日签订的《合同协议书》和2011年7月4日签订的《田东平光至田阳那恒三级公路田阳段№2合同补充协议》是双方当事人真实意思表示，应为合法有效，受法律保护，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。合同约定涉案工程工期为12个月，本案的开工日期是2009年7月20日，被告广西新桂路桥建筑工程有限公司应于2010年7月20日前完工。但涉案工程实际完工时间是2012年12月26日均超出了上述合同约定和要求时间。由于被告广西新桂路桥建筑工程有限公司未能举证证明因工程设计图纸变更而引起工期延期的联系单和其他证据证明工程合理延期，被告广西新桂路桥建筑工程有限公司未按照约定期限完成工程的行为确属违约行为，依法应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的除外。”本案中，涉案工程的实际完工时间是2012年12月26日，原告在《期中支付证书第12期》上签证认可的时间是2013年8月21日，其应当自2013年8月21日起知道其民事权利被侵害，其未提供证据证明诉讼时效应当中止或者中断的情形。虽然合同约定工期每拖期一天，被告广西新桂路桥建筑工程有限公司按合同总价的0.05%赔偿给原告，限额为合同总价的10%，但该约定并不以工程款结算为必要条件，原告完全可以单独主张或者诉讼。因此，原告于2018年2月6日起诉显然超过了三年的法定诉讼时效，其请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，判决：驳回原告田阳县交通运输局的诉讼请求。案件受理费10135元（原告已预交），由原告田阳县交通运输局负担。 二审当事人未举出新证据。本院经审查，确认一审法院确认的证据合法有效，可作为本案的定案依据，据此，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：上诉人田阳县交通局与新桂路桥公司于2009年8月18日签订的《合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，合同没有违反法律的禁止性规定，合同合法有效，各方当事人应恪守合同条款之约定。该合同明确约定“本合同工程工期为12个月”“余款待出具工程审计报告并通过工程竣工验收合格后，于2011年12月31日前付清”，依据该约定，工程需经审计结算但该工程直至本案一审诉讼亦未进行审计结算，工程是否存在图纸变更，顺延施工工期等均无证据证实。因涉案工程未经审计结算，一审认定上诉人田阳县交通局的起诉已超过诉讼时效无确凿的依据。同样因涉案工程未经审计结算，上诉人起诉要求被上诉人承担违约责任亦无确凿的证据证实，田阳县交通局的起诉请求无证据支持，一审在实体上驳回上诉人田阳县交通局的诉讼请求并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10135元，由上诉人田阳县交通运输局负担；二审案件受理费10135元，由上诉人田阳县交通运输局负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 宏 审判员 隆文雄 审判员 吴文良 二〇一八年九月十四日 书记员 黄思琪