四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1322民初1625号 原告：张华强,男，生于1979年3月28日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：姚武俊，南充市天顺法律服务所法律工作者。 被告：熊盛波，男，生于1986年9月23日，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：曹凌毓，四川义立律师事务所律师。 原告张华强与被告熊盛波合伙协议纠纷一案，经审理，本案的争议标的为营山县茶盘乡老荫村村道公路硬化工程的分包合同关系，案由应更改为建设工程分包合同纠纷。本院于2018年6月5日立案后，依法适用简易程序,于2018年6月29日、7月5日、9月4日公开开庭进行了审理。原告张华强及其委托诉讼代理人姚武俊,被告熊盛波及其委托诉讼代理人曹凌毓到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。 原告张华强向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院调解或判令被告返还原告管理费、履约保证金捌万柒仟元整（小写：87000.00元），并支付资金占用期间的利息，按年息24%计算至偿清之日止；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：四川盛世达建设工程有限公司通过营山县发改局招标，取得了营山县茶盘乡老荫村村道公路硬化工程建设施工许可，该工程中标价64万元。被告熊盛波透露，该工程是被告借四川盛世达建设工程有限公司的资质挂名中标，实际中标人是被告。被告主动邀原告共建该工程。原、被告约定：由被告方提供资质和项目，原告提供资金和工程设备以及人工，除去成本均分利润，还约定：由原告向四川盛世达建设工程有限公司交8.7万元作为公司的管理费和履约保证金，待工程完工后由公司退还。2017年11月28日，原告通过在四川营山农商行开设的账户（账号为62×××68）向被告熊盛波在工商银行成都支行的开设的账户（账号为62×××32）转款8.7万元，被告熊盛波向原告张华强出具《收据》。后来通过查证，该款被告并未转交四川盛世达建设工程有限公司，原、被告并未实现合伙承建营山县茶盘乡老荫村公路硬化工程的目的，而由其他工程队承建了该工程的施工。后原告多次要求被告处理此事，被告置之不理，管理费及履约保证金8.7万元也未退还原告，原告为维护自己权利遂诉至法院。 被告熊盛波辩称：本案案由并非合伙协议纠纷，原告提起的是虚假诉讼，原、被告原本就不认识，被告并未邀请原告承建营山县茶盘乡老荫村村道公路，而是在原告亲属蒋德全胁迫下于2017年11月28日将该工程全部转让给原告张华强施工，被告前期投入该项目约10万元，转让该项目被告要求10万元，协商后，原告只出8.7万元，被告没办法只好答应。被告收到原告8.7万元转账后向原告出具8.7万元的收据，其中履约保证金1万元，在工程完工后由公司向原告退还；后该工程实际由原告全权负责施工，被告未参与该工程的后续施工，因此，原、被告并非合伙关系；被告将该工程的施工设计图、中标通知书、施工合同、内部承包协议等相关资料原件移交给了原告，原告未及时向公司对该内部承包协议进行变更，而是直接对该工程在两天内进行了200米道路硬化，后经该路段业主单位进行验收，未达到工程的设计标准、未按图施工、偷工减料，业主方对该工程不予认可，原告自己经营不善导致的亏损，却说成原、被告系合伙关系。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 原告张华强围绕诉讼请求依法提交了原、被告的身份信息，收据、进账单、支付往帐专用凭证，证人证言、合伙损失明细等证据；被告熊盛波提交了证人证言、转款凭证等证据；本院依职权调取了四川盛世达建设工程有限公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、中选通知书、法定代表人授权委托书、合同协议书、竣工验收报告等证据。对上述证据，本院组织了原、被告进行质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月3日，四川盛世达建设工程有限公司通过营山县易地扶贫搬迁指挥部办公室比选中标营山县易地扶贫搬迁配套项目茶盘乡老荫村、通天乡高庙村、通天乡全福村道路建设工程一标段：营山县易地扶贫搬迁茶盘乡老荫村道路建设工程，并授权熊盛波为代理人，领取中标通知书及洽谈签订施工合同事宜，并实际实施负责具体施工项目的相关事务。熊盛波对案涉工程进行了部分施工。2017年11月28日，原告张华强与被告熊盛波通过协商达成口头协议，约定熊盛波将营山县茶盘乡老荫村道路建设工程转包给张华强，张华强将熊盛波支付的管理费、履约保证金及其前期已施工部分工程款共计87000元转给熊盛波，熊盛波出具收据，载明：“现收到张华强87000元，款项含管理费、履约保证金1万元属实（工程完工公司退还），熊盛波，2017.11.28”。后熊盛波未再参与案涉工程施工，张华强组织工人施工建设。2018年4月12日，监理工程师就关于支线加宽路面施工过程中的相关问题向四川盛世达建设工程有限公司发出通知单，要求立即停止加宽路面混凝土施工，隐蔽工程必须经过相关单位验收合格后，方可进入下一道工序施工，已浇筑的150米3#支线加宽路面混凝土，立即按照设计图纸进行整改，整改完成自检合格后报有关单位复查。后来四川盛世达建设工程有限公司组织施工人员完成案涉工程的后续施工。案涉工程已于2018年5月16日通过竣工验收。2018年6月，原告张华强遂诉至本院。 另查明，被告熊盛波为取得案涉工程支出管理费、履约保证金、中介费共计61000元。原告张华强在庭审中称，四川盛世达建设工程有限公司向原告张华强支付人工费、机械费及材料费5万元。 本院认为，营山县易地扶贫搬迁指挥部办公室与四川盛世达建设工程有限公司订立合同，建立建筑工程施工合同关系，被告熊盛波作为建筑工程施工单位的项目负责人，不应当将案涉工程转包；原告张华强作为个人，没有资质承包建筑施工工程。因此，原告张华强与被告熊盛波均应当知道案涉工程不能转包，双方仍就转包案涉工程通过协商达成口头协议。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，原、被告所达成的口头协议违反法律的强制性规定，其协议无效，双方均有过错。原告的过错在于其明知自己无资质承包案涉工程，且案涉工程不能转包，仍要求被告转包，并向被告支付了转让款87000元，原告虽对案涉工程组织了工人施工，因工程质量问题未能继续施工。原告称其未能继续施工是因被告未配合原告到四川盛世达建设工程有限公司变更委托手续，由于本身行为违法，对原告的该意见本院不予采纳。庭审中原告自认四川盛世达建设工程有限公司向原告张华强支付人工费、机械费及材料费5万元，减少了原告的实际损失。被告明知案涉工程不能转包，仍转包给原告，也有一定的过错。本案中案涉工程的工程款结算系发包方与承包方的权利与义务，不属于本案审理的范围，本案仅对原、被告之间因口头转包协议而引发的纠纷进行审理确认，因原、被告双方的无效行为，给双方造成的损失，双方都有过错，都应承担相应的损失。综合本案案情，本院酌定被告熊盛波赔偿原告张华强18000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第二十八条之规定，判决如下： 一、被告熊盛波在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告张华强18000元。 二、驳回原告张华强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费987.5元，由原告张华强负担862.5元，被告熊盛波负担125元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  朱秋霞 二〇一八年九月四日                                                                                                                                                     法官助理 秦菲                                                                                                                                                     书记员   张若馨