贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2857号 上诉人（原审被告）廖元贵，男，1963年8月10日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人何正斌、王军，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘天祥，男，1970年4月22日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人黄美克，黔西县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）贵州金锄禾现代农业科技有限公司。住所地贵州省毕节市黔西县谷里镇政府便民服务大厅。 法定代表人王娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人陈玺国，该公司生产部经理。 被上诉人（原审被告）艾青，男，1975年10月12日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人廖元贵因与被上诉人刘天祥、贵州金锄禾现代农业科技有限公司（下称金锄禾公司）、艾青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人廖元贵委托诉讼代理人王军、被上诉人刘天祥及委托诉讼代理人黄美克、被上诉人金锄禾公司委托诉讼代理人陈玺国、被告艾青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人廖元贵上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人廖元贵不承担被上诉人刘天祥的损失赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人并非本案工程的分包人，而是艾青雇佣的人员，故不应当承担本案的民事赔偿责任。二、假定上诉人应当承担本案民事责任的情况下，应由被上诉人刘天祥应当承担50%以上的民事责任，其余民事责任再由金锄禾公司、艾青及上诉人承担。一审仅判决刘天祥自行承担30%的民事责任，显失公平。三、按一审判决的法律逻辑，金锄禾公司亦应和艾青一样，对本案事故承担连带赔偿责任。四、一审判决未对非法证据予以排除，违背证据裁判规则。 被上诉人刘天祥答辩称：一、鉴于刘天祥未对一审判决提起上诉，我方请求二审维持原审判决。二、各方当事人对刘天祥在一审中所举证的各项赔偿项目和费用金额均不持异议，请求二审予以维持。三、请求二审依法确定本案的民事责任主体。 被上诉人金锄禾公司答辩称：一、刘天祥与廖元贵不是我公司的工人。二、本案工程我公司与艾青签订施工合同，交由艾青承包。三、金锄禾公司未向任何人提供劳务工具，且在未开工前就已布置安全警示牌作为警示。四、金锄禾公司所发包的工程不属于高空作业，而是属于平地操作砌砖15公分，根据相关法律法规，此种工程不需要由具有相关资质的单位承建。 被上诉人艾青答辩称：一、我与刘天祥没有任何关系，我所做的工程是分包给廖元贵的，至于廖元贵是如何与刘天祥协商工钱的我不知道。二、我将工程分包给廖元贵，在每一个环节都有单价约定。工程确实是由我从金锄禾公司承接，在我承接工程后即将工程分包给廖元贵、杨某、王联发三人。刘天祥发生事故的工程是发生在廖元贵分包的那部分。 原审原告刘天祥起诉请求：1.判令二被告共同赔偿原告因为其提供劳务而造成的各项损失共计232209.04元（其中：医疗费9533.32元、误工费36000.00元、护理费5820.00元、残疾赔偿就160455.72元、鉴定费1300.00元、车旅费1600.00元及精神抚慰金20000.00元）。后补充增加住院伙食补助费700.00元及营养费1800.00元，诉讼总标的变更为215469.04元。2.诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年春节前，原告经被告廖元贵介绍到被告金锄禾公司做临时工，约定每天工资为200.00元。2017年2月17日，原告在被告金锄禾公司位于谷里中学门前的蔬菜大棚里砌砖时，被被告用于拉直线的钉子回弹将原告左眼杀伤，原告眼睛当场不能视物，疼痛难忍，被告廖元贵骑电瓶车将原告送往谷里卫生院检查，因伤情严重，卫生院建议将原告送到黔西医治，廖元贵又找车将原告送至黔西县人民医院检查，人民医院建议立即将原告送往贵阳医治，廖元贵又找车将原告送到贵州医科大学附属医院治疗，经医院诊断：原告左眼角巩膜裂伤、色素膜脱出、前房满是积血。原告住院治疗7天，支付医疗费6904.08元，门诊检查费为2629.24元，住院及出院期间廖元贵共支付费用9500.00元。原告的伤经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定为：伤残程度为八级伤残；误工期180日、护理期60日、营养期60日。原告多次往返贵阳复查、鉴定支付交通费1600.00元。 一审认定事实：2016年12月4日，被告金锄禾公司与被告艾青签订施工合同，将金锄禾无土蔬菜种植园区大棚内部修建工程发包给被告艾青。之后，被告艾青又将部分工程承包给案外人杨某施工，后因工程量较大，杨某遂建议被告艾青将已转包给杨某的工程转包给其他人，于是，被告艾青又将此工程涉及的砌砖、铺砖、粉刷的工程通过口头形式转包给被告廖元贵。承揽此工程后，被告廖元贵雇佣原告为其施工，约定每天工资为200.00元。2017年2月17日，原告在被告金锄禾公司位于谷里中学门前的蔬菜大棚里砌砖时，不慎被用于拉直线的钉子回弹将原告左眼刺伤。原告受伤后，被告廖元贵当即骑电瓶车将原告送往谷里卫生院检查，因伤情严重，卫生院建议将原告送到黔西医治，廖元贵又找车将原告送至黔西县人民医院检查，人民医院建议立即将原告送往贵阳医治，廖元贵又找车将原告送到贵州医科大学附属医院治疗，经医院诊断：原告左眼角巩膜裂伤、色素膜脱出、前房满是积血。原告住院治疗7天，支付医疗费9533.32元，原告住院期间治疗费及出院后复查等费用廖元贵共支付费用9500.00元。同时，原告住院期间，被告廖元贵还支付了原告1500.00元的费用。原告的伤经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定为：伤残程度为八级伤残；误工期180日、护理期60日、营养期60日。 根据贵州省统计部门2017年度公布的统计数据，贵州省城镇居民人均可支配收入为26742.62元/年，农、林、牧、渔业年平均工资为53874.00元/年，居民服务及其他服务业职工年平均工资为38246.00元/年，贵州省国家一般工作人员出差伙食补助费标准为100.00元/天。原告因受伤造成的损失为：医疗费33.32元（9533.32元-9500.00元）、误工费26554.68元、护理费6287.00元、住院伙食补助费700.00元、营养费210.00元、残疾赔偿金160455.72元、鉴定费1300.00元、精神抚慰金酌定5000.00元，共计200530.72元。 一审认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，依法适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的调整。本案中，原告作为雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，依法应获得赔偿。 关于原告刘天祥是被告廖元贵或艾青雇员的问题。第一、从原告进入施工场地施工，到劳动报酬标准的议定及劳动报酬的发放等问题，均是被告廖元贵与原告直接交涉；第二、从原告受伤到治疗终结整个过程全程均是被告廖元贵提供交通工具护送治疗并给付医疗费用9500.00元和1500.00元的日常费用，这与工友之间人道主义的性质是有本质区别的；第三、从被告廖元贵出具给被告艾青的10张收、借条来看，每一笔款额的发生全部是被告廖元贵经手，同时，证人杨某亦当庭证实：“艾青在金锄禾公司所承包的工程最初是转包给我施工的，后来因为工程量较大，我做不过来，于是我叫艾青另外转包给其他人做，艾青就将部分工程以口头形式转包给廖元贵和王连发去做。艾青将此工程转包给廖元贵时我没在场，但是廖元贵和王连发已实际接手该工程，和我一起施工。”虽然被告艾青转包工程给被告廖元贵时证人杨某不在场，但该证言从客观上足以证明被告艾青转包工程给被告廖元贵的事实。综上所述，可以确认原告刘天祥系被告廖元贵所雇佣的工人。为此，被告廖元贵应承担原告刘天祥在从事雇佣活动中受伤遭受损失的赔偿责任。 关于原告刘天祥在本案中是否应承担相应责任的问题。本案中，原告刘天祥在未确认拉线铁钉安全稳固的情况下而进行施工，导致自己受伤，未对安全隐患问题作预见，其对自身遭受损害的结果存在一定的过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的责任，原告刘天祥应在本案中承担30%的责任。 而被告艾青作为工程分包人，在明知被告廖元贵在不具备安全生产的条件下而将分包业务分包给被告廖元贵（雇主），根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人。应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告艾青应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告金锄禾公司对发包给被告艾青的工程的分包情况并不知情，为此，被告金锄禾公司依法不承担在本案中的赔偿责任。对被告廖元贵先期给付原告的1500.00元费用，应在其承担的赔偿金额中予以扣减。关于原告差旅费的诉请，因无有效发票予以证明，不予支持。 综上所述，原告因受伤应获得的赔偿金为140371.50元（200530.72元×70%）。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，作出如下判决：一、由被告廖元贵于判决生效后十五日内赔偿原告刘天祥为被告廖元贵从事雇佣活动中遭受人身损害造成的各项损共计138871.50（140371.50-1500）元，被告艾青承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘天祥的其他诉讼请求。案件受理费4784.00元，减半收取2392.00元，由原告刘天祥负担718.00元，被告艾青负担1674.00元。 二审双方当事人均未提供新证据。除确认一审认定事实属实外，二审再查明：金锄禾公司为甲方（发包方）与艾青为乙方（承包方）签订的《施工合同》约定：一、工程名称为“金锄禾无土蔬菜种植园区大棚区部修建工程”，工程内容为“修建育苗池、围墙、种植回流槽、营养液池、棚内过道、蓄水池、卫生间等等园区内基础设施”；三、质量标准乙方必须按施工图纸、设计要求和有关操作规程、技术规程、技术规范、施工规范、验收规程、施工及验收规范进行施工；严格按照有关工程质量标准、工程质量控制标准、工程评定标准、工程质量检验评定统一标准、施工质量验收统一标准、工程质量检验评定标准进行检验评定；工程质量必须达到有关标准的合格等级，乙方必须确保其施工的工程实体和质量保证资料等均不影响该项目标评定。七、双方权利与义务（一）甲方权利与义务1.甲方负责工程施工期间工程总进度计划安排、组织、协调工作及工程质量、进度、安全、环保、文明施工的管理、监督、检查。2.甲方负责提供施工草图、有关施工文件、并提供施工场所。……10.甲方有权对乙方施工工作面存在的安全隐患进行监督、检查，并督促乙方采取整改措施。以及对付款方式、质量保证等其他事宜进行约定。 综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案民事责任主体的确定。 本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”案涉工程由被上诉人金锄禾公司发包给艾青承建，后艾青将工程肢解分包给廖元贵及案外人杨某、王联发，其中廖元贵承建的工程部分为砌围墙砖、修建水池、营养液池、铺砖、粉刷工程。随即廖元贵雇佣刘天祥提供劳务，廖元贵与刘天祥之间形成劳务关系。根据前述规定，刘天祥在从事雇佣活动中遭受人身损害，廖元贵应当承担赔偿责任。上诉人廖元贵所提其非工程分包人，而是艾青的雇员，其不应当承担本案赔偿责任的上诉主张，与客观事实不相悖，本院不予支持。同时，一审根据刘天祥在作业中未尽到谨慎施工义务的事实，确定由刘天祥自行承担相应民事责任，酌定廖元贵承担70%的赔偿责任，并无不当。 《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”该法第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条第一款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由此可见，在建筑工程领域，谨慎选任承包人系发包人、分包人在发包、分包工程时必须尽到的法定义务，如果发包或分包人违背前述法律规定，即违反了法定义务。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害时，发包人、分包人与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，应当与雇主承担连带责任。本案中，根据金锄禾公司与艾青签订的施工合同的约定内容，金锄禾公司与艾青产生的合同法律关系的性质应当识别为建设工程施工承包合同法律关系。被上诉人艾青系自然人，明显不具备从事建筑活动的从业资格，而被上诉人金锄禾公司将案涉工程发包给被上诉人艾青承建，根据前述法律规定，被上诉人金锄禾公司应当对被上诉人刘天祥在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的损害与被上诉人艾青承担连带赔偿责任，一审未予认定金锄禾公司应承担的民事责任不当，应予纠正。 综上所述，上诉人廖元贵的上诉理由，部分有理，对有理部分，本院予以支持。一审遗漏民事责任主体，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、二十六条第一款，《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初411号民事判决第二项，即“驳回原告刘天祥的其他诉讼请求”； 二、变更贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初411号民事判决第一项为：上诉人廖元贵于本判决送达生效后10日内赔偿被上诉人刘天祥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计138871.50元； 三、被上诉人贵州金锄禾现代农业科技有限公司、艾青对本判决确定的赔偿费用138871.50元承担连带赔偿责任； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。 一审案件受理费4784.00元，减半收取2392.00元，被上诉人刘天祥承担718.00元，上诉人廖元贵、被上诉人贵州金锄禾现代农业科技有限公司、艾青共同承担1674.00元。二审案件受理费3348.00元，由上诉人廖元贵、被上诉人贵州金锄禾现代农业科技有限公司共同承担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 黄塑希 二〇一八年九月十四日 书记员 曹 晶