河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民再3号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：王保林，男，1956年7月23日出生，汉族，鹤壁市畜牧局退休职工，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：路晓云，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，代领法律文书。被申诉人（一审原告、二审上诉人、原被申请人）：原小孬，男，1967年11月15日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：王和平，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理，代收诉讼文书。申诉人王保林与被申诉人原小孬合伙协议纠纷一案，原小孬于2015年1月5日向鹤壁市山城区人民法院（以下简称山城区法院）提起诉讼。山城区法院2015年6月2日作出（2015）山民初字第16号民事判决。原小孬不服该一审判决，向本院提起上诉。本院2015年8月12日作出（2015）鹤民终字第513号民事裁定，将本案发回山城区法院重审。山城区法院另行组成合议庭进行了审理，并于2016年2月20日作出（2015）山民初字第823号民事判决。原小孬、王保林均不服该重审后一审判决，向本院提起上诉。本院2016年5月9日作出（2016）豫06民终722号民事判决。该判决发生法律效力后，王保林不服，向本院申请再审。本院2016年11月23日作出（2016）豫06民申50号民事裁定，驳回王保林的再审申请。王保林仍不服，向检察机关申请抗诉。河南省人民检察院2017年11月8日作出豫检民（行）监[2017]41000000342号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院2017年12月15日作出（2017）豫民抗203号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，分别于2018年6月5日、8月10日公开开庭审理了本案。受河南省人民检察院指令，鹤壁市人民检察院指派检察员李艳菲、谢天出庭支持抗诉。申诉人王保林及其委托诉讼代理人路晓云，被申诉人原小孬及其委托诉讼代理人王和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为：（2016）豫06民终722号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：二审法院认定双方存在合伙关系，但没有依据规定组织双方对合伙财产进行清算。二审法院在未查明所判决分割的480200元属于双方合伙时的投资款，还是合伙期间积累的财产，或是合伙期间的债权债务的情况下，直接从王保林领取的3276600.31元工程款中扣减原小孬提供的2796400.3元支出，对480200元进行分配，判决王保林给付原小孬工程款205497元，缺乏证据证明和法律依据。王保林申诉称：对原判决认定原小孬和王保林在涉案工程中系合伙关系的事实没有异议。截至2015年5月13日，王保林共从河南富昌建设工程有限责任公司土建工程处（以下简称富昌公司工程处）领取工程款3276600.31元，但王保林用于涉案工程的支出，除了原小孬陈述的2796400.3元以外，还有下列支出项目有遗漏，应作为支出予以扣除。1.富昌公司工程处2010年10月11日支付的工程款136134元，2010年12月1日转付李香鹤的混凝土款56868.16元，2011年4月22日转付张力强的材料款64590元。2.富昌公司工程处明细账显示的2014年12月31日浴室工程超领材料款212178.6元，浴室、食堂工程多报收入5491.27元。3.原小孬离开工地后，涉案工程后期维修费用163000元。4.工程结束后，王保林持有经过原小孬聘用工长张某签字的票据共计431715.67元，双方没有结算。5.鹤壁海汇砼业有限公司（以下简称海汇公司）诉王保林拖欠混凝土款案件中，经法院执行，王保林除支付该公司货款370000元外，还支付案件受理费和财产保全费10681元、执行费5150元。6.海汇公司诉王保林之前，王保林已支付该公司货款100000元。请求再审对双方合伙期间的账目进行清算。原小孬辩称：王保林在富昌公司工程处共领取工程款3276600.31元，扣减双方已经对清的账目和工地材料款、工人工资、执行款、分割款共计2796400.3元，以及原小孬应负担的34603元，王保林应当分配给原小孬合伙工程款205497元。二审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当维持原判。原小孬向山城区法院起诉请求：1.解除原小孬和王保林的合伙关系；2.王保林将原小孬投资款240100元予以返还，并对盈利依法分割。理由如下：2010年7月份，原小孬和王保林合伙承包了富昌公司工程处在盐化工项目的部分工程，双方共负盈亏、共担风险。施工过程中，双方陆续各投资900000元。工程结束后，王保林借和富昌公司工程处结帐的便利条件将工程款据为己有，经多次协商未果，故提起诉讼。王保林辩称：王保林与富昌公司工程处签订的工程承包合同并没有原小孬的签名，双方之间既无口头协议，也没有书面合同，不存在合伙关系。原小孬的诉讼请求没有依据，请求予以驳回。山城区法院原一审认定：2010年7月份，王保林与富昌公司工程处签订盐化工项目的部分工程施工合同。在施工过程中，由于双方是亲戚关系，原小孬参与过该工程的管理，并垫付过部分款项。原小孬认为双方存在合伙关系，起诉至法院，要求解除合伙关系，王保林退还其合伙投入资金240100元，并对盈利依法分割。山城区法院原一审认为：原小孬与王保林既无书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记。从原小孬提交的证据来看，不能证明双方就合伙事项达成一致意见，其提交的证人也未能证明双方存在合伙所应具备的要件即出资数额、盈余分配及债务承担等事实。故原小孬主张双方存在合伙关系，证据不足，不予认定。原小孬要求的解除合伙关系及其他诉讼请求，没有法律依据，不予支持。原小孬可补足证据后另行主张权利。山城区法院原一审判决：驳回原小孬的诉讼请求。原小孬不服山城区法院原一审判决，上诉至本院。本院二审以原判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回山城区法院重审。山城区法院重审后认定：原小孬和王保林共同承包了富昌公司工程处“鹤壁煤电公司45万吨/年电石项目食堂、浴室建筑安装工程”，各出资50%，收益各享有50%。2010年10月11日以王保林名义与富昌公司工程处签订了承包合同。截至2015年5月13日，王保林从富昌公司工程处共领取工程款3276600.31元。在履行承包合同过程中，原小孬和王保林发生矛盾。2012年11月18日，双方协商对支出的税费等双方认可各占50%，其余项目双方认可从工程款扣100000元打包留土建处，协商好后再按协商办。达成协议之后至原小孬起诉期间，王保林2014年7月11日从富昌公司工程处取走工程款100000元、8月25日取走100000元、9月2日取走189200元。王保林因涉案工程被法院判决支付货款、违约金并负担诉讼费共计369436元。山城区法院重审后认为：原小孬与王保林虽无书面的合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，但从原小孬提交的结算凭证及参与结算的在场人闫建国、工地工人的证言等证据来看，可以证明双方在涉案工程上系合伙经营。因本案中的合伙为两人合伙，解除合伙协议即退伙，原小孬要求解除合伙协议，予以准许。合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间积累的债权债务。本案中王保林负责工程款的领取，该款项作为合伙事务的收入，应予以平均分割。2012年11月18日双方经对账后，同意保留100000元在富昌公司土建处。之后王保林领取的389200元减去双方同意扣除的100000元，下余289200元王保林应和原小孬进行分割。但王保林因该工程被法院判决履行支付货款、违约金及诉讼费共计369436元，故原小孬诉称双方合伙积累了480200元财产，目前证据不充分，不予支持。山城区法院重审后判决：一、解除原小孬、王保林在富昌公司工程处承包的鹤壁煤电公司食堂、浴室建筑安装工程口头合伙协议；二、驳回原小孬的其他诉讼请求。原小孬、王保林均不服山城区法院重审后判决，上诉至本院。原小孬上诉请求：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，请求改判支持原小孬的诉讼请求。理由如下：一审判决认定双方具有合伙关系，各出资50%，收益各享有50%的基本事实，但是对双方账目不予认定错误。合伙工程结束后，双方账目已清。原小孬提供票本19本、收据39份充分证明合伙期间的账目来往和结算依据，原小孬应分割王保林领取的工程款共计480200元。（2012）山民初字第31号民事判决中的混凝土款，是山城区法院在富昌公司工程处应付工程款中直接扣划。因此，该款不包含在王保林所领取的工程款3276600.31元中，不应当从原小孬所主张的分割款480200元中扣减。王保林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原小孬的诉讼请求。理由如下：1.一审判决对涉案工程建筑的层数认定不清，对双方不具有合伙关系的事实认定不清，对原小孬提供的票本、资料证据的来源及证人证言认定不清。2.一审判决认定双方各出资50%，收益各享50%的事实错误。2012年11月18日双方对账，是因在汤阴工地产生矛盾，导致涉案工程无法进展，王保林让卢献平、闫建国解决纠纷。该对账清单上并没有载明所对账的内容是涉案工地的内容。鹤山区检察院对王保林的询问笔录来源不合法，不能作为定案依据。证人李某、崔某、张某、王某所证明的合伙关系，不具有客观真实性。3.在一审中王保林提供了十组证据，判决中仅显示五组证据，对其余五组证据的效力没有认定。4.一审判决认定双方在涉案工地是合伙关系错误，判决解除合伙关系错误。本院二审确认山城区法院重审后认定的事实成立。另查明，2012年11月18日，原小孬、王保林在对账清单中确认王保林垫资费用69206元，其中原小孬应负担部分为34603元，未支付给王保林。本院二审认为：原小孬与王保林虽无书面的合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，但从原小孬提交的投入款凭证、结算凭证及参与结算的在场人闫建国、工地工人的证言，并结合鹤山区检察院对王保林所作询问笔录的内容来看，可以证明双方在涉案工程上存在合伙关系、各出资50%的基本案件事实。涉案工程在2011年至2012年期间完工，维修工程于2015年6月15日结束。2015年4、5月份，涉案工程与富昌公司工程处结算完结，结算工程总造价为4177144.56元。涉案工程已经竣工结算完毕，合伙主要事务已经完成，原小孬的诉讼请求为合伙清算并分配领取的工程款，因此，一审认定本案为退伙纠纷不当，应为合伙清算纠纷。本案中，原小孬所负举证责任是证明合伙经营关系的客观存在，合伙经营期间积累财产的客观存在。根据庭审查明情况，合伙经营期间双方各出资50%，王保林对外负责与富昌公司工程处结算，对内实际掌握合伙财产的支配。因此，王保林应当承担在清结工程款后及时与原小孬清算合伙账目的义务及相应的举证责任。在本案诉讼中，王保林认为涉案工程为其自有工程，自行经营管理，并不认可双方之间的合伙关系，且懈怠与原小孬清算合伙账目。王保林虽认为原小孬提交的票据为窃取，但对其真实性并不否认。根据目前王保林在富昌公司工程处领取工程款3276600.31元，扣减双方票据中工地材料、工人工资、执行款、分割款共计2796400.3元，对原小孬主张剩余工程款480200元，双方各分一半为240100元，应予支持。原小孬自认2012年11月18日对账清单中王保林的垫资款69206元，其中原小孬应负担部分为34603元，未支付给王保林，该款应从上述款项中扣除。因此，王保林应当分配给原小孬合伙工程款205497元。本院二审判决：一、撤销山城区法院（2015）山民初字第823号民事判决；二、王保林于判决生效后十日内给付原小孬工程款205497元；三、驳回原小孬的其他诉讼请求。王保林不服本院二审判决，向本院申请再审。本院经审查认为：王保林的再审申请缺乏事实依据，裁定驳回王保林的再审申请。再审期间，王保林向本院提交了四组证据。第一组证据：1.电石厂浴室、食堂维修情况说明一份，日期为2015年6月15日，加盖富昌公司土建第四项目部印章。2.需要维修浴室、食堂项目清单四份，日期分别为2013年3月5日、2014年11月13日，加盖富昌公司土建第四项目部印章，并有盐化工公用设施班组张韶光的签字。3.有关维修情况说明一份，日期为2017年1月7日，有盐化工公用设施班组张韶光的签字，并加盖印章（印章模糊）。4.浴室、食堂维修建筑工程预算表二份。5.李华成、秦保林出具收到条二份，日期均为2015年11月26日，显示二人分别收到王保林支付的维修浴室、食堂的工资和材料款78000元、85000元。以上证据以证明原小孬离开工地后，王保林支付涉案工程后期维修费用163000元。第二组证据：王保林持有的经过原小孬聘用工长张某签字的票据、便条等一组，金额共计431715.67元。以证明工程结束后，双方没有对此结算，应计入王保林的支出项目。第三组证据：海汇公司2018年8月19日证明一份，显示：该公司诉王保林拖欠混凝土款案件执行中达成和解，王保林需一次性支付该公司350000元。因王保林用承兑汇票履行，王保林又向该公司支付了19436元的贴息现金。以证明王保林因该案件共向海汇公司支付369436元。第四组证据：山城区法院2013年5月7日过路款结算单复印件一份，显示：收到被执行人王保林交来执行费5150元。以证明王保林因海汇公司诉其拖欠混凝土款案件，向法院交纳执行费5150元。本院依职权调取以下证据：1.富昌公司工程处出具的涉案工程转账凭证及应付账款明细账一组，显示：2010年-2015年期间，富昌公司工程处因涉案工程向王保林转付工程款、代扣相关款项的具体账目明细。2.海汇公司申请执行王保林拖欠混凝土款案件的执行卷宗材料一组，显示：该案执行中双方达成和解协议：（1）王保林共欠海汇公司358755元，已支付200000元，在2013年4月17日前支付现金150000元，剩余海汇公司自愿放弃。（2）本案执行费、诉讼费由王保林负担。2013年4月15日海汇公司以王保林已全部履行判决义务为由，申请执行结案。原小孬针对王保林提交的证据，质证称：第一组证据均是虚假的，后期维修时原小孬在场，其他维修不存在，没有盐化工出具的维修工程量单据。第二组证据中有部分票据没有张某的签字，且都是双方对过账的废票，在工地结束后已经全部结清。第三组证据内容不真实，用承兑汇票履行不需要贴息。第四组证据系复印件，没有具体案号，不清楚是否真实，而且按照原来与海汇公司的商量意见，总共给海汇公司370000元后其他费用不再承担。针对本院依职权调取的证据均表示无异议。王保林针对本院依职权调取的证据均表示无异议。本院对上述证据评判如下：王保林提交的第一组证据，因王保林已经在原小孬与王保林另案后续诉讼中作为证据提交，本院生效的（2016）豫06民终1651号民事判决已经对此作出认定，故本院不再审查。王保林提交的第二组证据，大部分票据及便条的形成时间在2012年11月18日双方协商对账之前，王保林称未进行对账结算，不符合日常逻辑；落款时间显示在2012年11月18日双方协商对账之后的票据及便条，落款时间多有改动，且无法证明王保林所称已用于涉案工程支出的主张，本院不予采信。王保林提交的第三组证据，有海汇公司加盖公章，与该公司以前出具的其他证据相互印证，可以证明因该公司诉王保林拖欠混凝土款案件，王保林共向该公司履行判决款及承兑汇票贴息369436元，本院予以采信。王保林提交的第四组证据，是法院过路款结算单，可以证明王保林因海汇公司诉其拖欠混凝土款案件向法院交纳执行费5150元，本院予以采信。本院依职权调取的二份证据，有出具单位加盖公章予以确认，来源合法，内容真实，且双方当事人并无异议，本院予以采信。本院再审经公开开庭审理，认真审核当事人所举证据及本院依职权调取的证据，充分听取抗诉机关的抗诉意见及当事人的诉辩理由，确认以下事实：2010年7月，原小孬和王保林合伙承包了富昌公司工程处“鹤壁煤电公司45万吨/年电石项目食堂、浴室建筑安装工程”，双方各出资50%，收益各享50%。2010年10月11日双方以王保林的名义与富昌公司工程处签订了承包合同。2011年10月14日，涉案工程验收合格。2012年11月18日，原小孬和王保林因领取工程款的归属问题发生矛盾，在富昌公司工程处闫建国、卢献平的参与下，对王保林陈述的用于涉案工程有关垫资费用进行了协商对账。双方认可的垫资费用为69206元，各承担50%，其余项目从工程款中扣100000元留富昌公司工程处，协商好后再按协商办。因涉案工程拖欠海汇公司的混凝土款，海汇公司将王保林诉至法院。2012年1月17日经山城区法院判决，判令王保林支付该公司货款及违约损失358755元，并承担案件受理费、财产保全费共计10681元。该案执行过程中，双方于2013年4月12日达成和解协议，后王保林向该公司履行判决款及承兑汇票贴息共计369436元。2013年4月15日，山城区法院通知王保林交纳案件受理费、财产保全费10681元。2013年5月7日，王保林交纳执行费5150元。截至2015年5月13日，王保林共计从富昌公司工程处领取工程款3276600.31元，其中包括富昌公司工程处支付王保林的工程款3132631.84元，转付案外人李香鹤、张力强、李有庆的材料款122750.16元，以及代扣的电费和罚款21218.31元。王保林用于涉案工程项目支出共计2880873.31元，其中包括富昌公司工程处支付工程款后已用于涉案工程支出2182431.84元，富昌公司工程处转付案外人李香鹤、张力强、李有庆的材料款122750.16元，富昌公司工程处代扣的电费和罚款21218.31元，2012年11月18日双方对账确认的王保林垫资费用69206元，王保林因海汇公司诉讼案件已履行的判决款及承兑汇票贴息369436元，已交纳的执行费5150元，需交纳的案件受理费、财产保全费10681元，2014年2月21日富昌公司工程处支付承兑汇票后双方已分割的100000元。本院再审认为：原小孬和王保林合伙承包富昌公司工程处“鹤壁煤电公司45万吨/年电石项目食堂、浴室建筑安装工程”，出资各占50%，收益各享50%的事实清楚，王保林再审过程中也予认可，本院予以确认。因双方合伙期间，王保林对外负责与富昌公司工程处进行工程款的结算，对内实际掌控合伙财产的支配，故涉案工程竣工验收以后，王保林就领取的工程款应当及时与原小孬进行清算。2012年11月18日，原小孬和王保林在富昌公司工程处闫建国、卢献平的参与下，对王保林陈述的用于涉案工程有关垫资费用进行了协商对账，该对账过程应当视为双方对以前的支出项目进行了清算。截至2015年5月13日，王保林共计从富昌公司工程处领取工程款3276600.31元，扣除王保林用于涉案工程项目的各项支出2880873.31元，剩余工程款395727元，王保林应当给付原小孬50%，即197863.5元。关于王保林申诉所称的支出项目有遗漏，应作为支出予以扣除的主张。富昌公司工程处2010年10月11日支付的工程款136134元、2010年12月1日转付李香鹤的混凝土款56868.16元、2011年4月22日转付张力强的材料款64590元，因已经在王保林的支出项目总额中涵盖，本院不予支持。富昌公司工程处明细账显示的2014年12月31日浴室工程超领材料款212178.6元和浴室、食堂工程多报收入5491.27元，因在王保林领取工程款总额和支出项目总额中均没有计算在内，不影响本案的判决结果，本院不予支持。涉案工程后期维修费用163000元，因原小孬与王保林另案后续诉讼中，本院生效的（2016）豫06民终1651号民事判决已经对此作出不予认定的结论，本院不予支持。王保林持有的经过张某签字的431715.67元票据及便条，因大部分费用形成时间在2012年11月18日双方协商对账之前，王保林称未进行对账结算，不符合日常逻辑；落款时间显示在2012年11月18日之后的费用，因落款时间多有改动，且无法证明已用于涉案工程支出，本院不予支持。海汇公司起诉之前王保林已支付该公司的货款100000元，因给付时间在2012年11月18日双方协商对账之前，王保林称未进行对账结算，不符合日常逻辑，本院不予支持。至于王保林因海汇公司诉讼案件支出的费用，本院认可王保林共履行判决款及承兑汇票贴息369436元，已交纳执行费5150元，需交纳案件受理费、财产保全费10681元，其余部分不予支持。综上，原判决认定事实部分错误，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫06民终722号民事判决及鹤壁市山城区人民法院（2015）山民初字第823号民事判决；二、王保林于判决生效后十日内给付原小孬工程款197863.5元；三、驳回原小孬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4901元，财产保全费1720元，合计6621元，由原小孬负担1165元，王保林负担5456元；二审案件受理费4901元，由原小孬负担862元，王保林负担4039元。本判决为终审判决。审判长  贾敬科审判员  谷朝宪审判员  骆慧杰二〇一八年九月二十五日书记员  赵学聪附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。