江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7310号上诉人（原审原告）：周兵，男，1972年9月3日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：徐洋洋，女，1991年6月16日出生，汉族，住江苏省建湖县。被上诉人（原审被告）：厦门佰翔手礼电子商务有限公司，住所地福建省厦门市思明区金新河16号二楼210室。法定代表人：韩涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：施莉珏，上海埃孚欧律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淑英，上海埃孚欧律师事务所律师。上诉人周兵因与被上诉人厦门佰翔手礼电子商务有限公司（以下简称佰翔公司）产品销售者责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初7272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周兵的委托诉讼代理人徐洋洋、被上诉人佰翔的委托诉讼代理人陈淑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判佰翔公司退还货款2800元，并按假一赔十的比例赔付28000元；2.本案一、二审案件受理费由佰翔公司承担。事实和理由：一审法院未能查明案件事实，适用法律错误，请求二审法院依法改判，二审中周兵只要求佰翔公司退还货款2800元，并按假一赔十的比例赔付周兵28000元。1.本案中，一审法院认为争议焦点是案涉特级铁观音茶叶是否为不合格食品及佰翔公司在销售中是否存在欺诈行为。周兵一审中提交的检验报告真实合法，已经证实案涉特级食品铁观音茶叶经检验为不合格食品。2.关于欺诈的问题，《欺诈消费者行为处罚办法》明确规定：经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：(一)销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（五）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品；（八）作虚假的现场演示和说明的。本案中，案涉特级铁观音茶叶外包装的相关宣传均为虚假，比如“中国首家获欧盟ECOCERT机构认证的有机乌龙茶、荣获中国三绿工程放心茶中协会推荐品牌、荣获中华人民共和国全国乡镇企业创名牌重点企业荣誉称号、荣获首届中国厦门国际绿色城市博览会唯一指定用茶”等，均为虚假的商品说明。3.关于食品安全的问题，案涉特级铁观音茶叶的内包装均没有标注生产日期，此行为明显违反了食品安全法的规定。再者，周兵从来没有反对一审法院对案涉食品特级铁观音进行质量检验。一审法院完全可以委托具有检验资质的检验机构对涉案茶叶进行检测。佰翔公司辩称，涉案茶叶不存在食品安全问题或者周兵所称的欺诈等情形。周兵在一审中提交的检测报告无检测产品的名称、生产时间以及相应的生产厂商，无法证明与涉案的产品为同一产品，无法达到其证明目的。所以无任何证据证明涉案产品存在食品安全不合格的情况，佰翔公司不存在明知是不符合食品安全标准的食品而销售的故意。对于产品外包装，周兵未提供任何证据证明涉案产品外包装所标识内容或者相关的宣传内容为虚假，外包装以及相应的内包装没有标注生产日期等行为。根据相关产品标识规定，产品标识相关的内容仅标识到最小销售单位，本案最小的销售单位应当为盒，在相应的产品外包装盒上已经清楚、明晰、准确的标识了产品信息，不需要再将相关的信息在内袋上进行标识。并且即使相关的标识存在不合理或者说瑕疵，也不会影响到产品的食品安全。对于产品检测问题，一审中佰翔公司已经及时向一审法院提出要求对涉案产品进行鉴定，但是周兵在一审法院给予的时间内未能及时提交相关的产品进行检测，导致检测不能，所以相应不利的后果应当由其承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。周兵向一审法院起诉请求：判令佰翔公司立即退还贷款2800元，并按“假一罚五十”的比例赔付140000元，合计142800元；并承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月28日，江苏省南京市南京公证处（以下简称南京公证处）出具《公证书》一份，内容为：2015年7月1日，周兵称“手礼网”存在虚假宣传，侵犯其作为消费者的合法权益，申请保全证据；南京公证处公证员及周兵于2015年7月1日上午来到厦门机场T4航站楼，公证员使用手机进行拍照以及周兵在该航站楼内的厦门地图免费取阅点现场拿取一份印有“手礼网最厦门手绘地图”交给公证员保管。从南京公证处拍摄的照片及提取的“手礼网最厦门手绘地图”查明：1.厦门机场内厦门地图免费取阅点货架上有“每年有60万航空旅客通过手礼网手绘地图购买特产”“买特产上手礼网所售商品均为正品假一罚万”广告语；2.“手礼网最厦门手绘地图”上印刷了手礼网销售的商品名称、图片及价格，并宣称“买特产，怕被宰，上手礼网，机场担保，假一罚万！”2015年9月24日，周兵汇款8382元，通过手礼网佰翔公司购买了云香特级大红袍茶叶200盒和云香特级铁观音茶叶100盒，每盒单价分别为28元，佰翔公司向周兵开具发票一张，发票金额为8382元，其中案涉铁观音价格为2800元，佰翔公司总计给予周兵折扣为18元。案涉铁观音茶叶制造商为厦门云香苶业有限公司（以下简称云香茶业公司），铁观音茶叶每盒净含量为160克，标注等级为特级，保质期为十八个月，每盒内有小包装20袋，小包装袋上标注保质期为十八个月，未标注等级。通过以上三次周兵共计从佰翔公司处购买了840盒大红袍茶叶和220盒铁观音茶叶，其认为该840盒大红袍茶叶和其中的220盒铁观音茶叶为不合格产品，故诉至一审法院要求处理。为证明其主张，周兵向一审法院提交了国家茶叶质量监督检验中心检验报告一份（复印件），编号为2015W-2215，该报告载明，委托单位为：南京同舟知识产权事务所有限公司，收样时间：2015年11月11日，检验结果为稀土总量检测2.6mg/kg单项结稀土总量、感官品质不符合。该检测报告中样品等级、商标、生产日期、生产单位一栏均为空白。佰翔公司对该份检测报告不予认可，并向一审法院申请对本案中周兵所购买的铁观音茶叶进行稀土含量、水份及感官品质鉴定。经一审法院限期周兵提交案涉铁观音茶叶送交法院以便进行鉴定，但周兵未能按期向一审法院提交鉴定的涉案茶叶，庭审中，周兵表示不再进行鉴定。周兵在第三次庭审中，提出新的支持诉请的事实依据为涉案特级铁观音外包装的标识含有多项虚假宣传的内容，不符合食品安全法第71、73条规定，虚假内容为：茶叶的包装盒上印有“中国首家获欧盟ECOCERT机构认证的有机乌龙茶”“首批荣获安溪铁观音原产地域使用标志企业”荣获中国三绿工程放心茶中协会推荐品牌、荣获中华人民共和国“农业部全面质量管理达标证书”、荣获中华人民共和国“全国乡镇企业创名牌重点企业”荣誉称号、荣获福建省消费者协会（12315）颁发的“福建省诚信单位”荣誉称号、荣获首届“中国（厦门）国际绿色城市博览会”唯一指定用茶。同时违反了食品标识管理规定第8条第4款规定，分装食品应标注分装的名称和地址，并注明分装字样，第9条规定食品标识应当清楚标识生产日期、保质期、存储条件，但涉案铁观音包装盒内的分装20袋8克一袋的特级铁观音，小包装只标注了生产者名称、地址、保质期等，并没有标注食品生产日期，周兵认为整个包装已经违反了食品安全法的相关规定。分装的标签违反了食品安全法第67条规定。周兵提交了一盒其购买的铁观音茶叶以证明其主张。佰翔公司表示周兵举证已过期限，周兵诉讼旨在食品不符合相关的安全标准，即使涉案产品外包装印有相应的荣誉名称也无法影响涉案产品本身的食品安全，无法达到周兵证明目的，周兵也没有证据证明这些荣誉是虚假的。此外，根据食品标识管理规定，食品标识应当标注在最小销售单元或外包装上，本案涉案的产品最小的销售单元是盒而不是袋，相应的食品标签只需要在盒上标识就可以，而且本案产品是预包装食品不是分包装。所以涉案产品所有的标识标注已经在外包装符合相关法律规定，即使相关的标识标注违规，也不能证明产品质量有问题。一审法院认为，本案争议焦点为案涉铁观音茶叶是否为不合格产品及佰翔公司在销售中是否存在欺诈行为。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，周兵通过网络从佰翔公司购买840盒云香特级大红袍茶叶和220盒云香特级铁观音茶叶，双方建立了买卖合同关系。周兵认为该840盒云香特级大红袍茶叶和其中的120盒铁观音茶叶不合格产品，应提交证据予以证明。本案中，周兵提交检验报告为复印件，且受检样品未标明生产单位、生产日期、商票、等级，该证据真实性、合法性、关联性均无法证实，故不能作为认定不合格产品的依据。对于本案中周兵购买的铁观音茶叶，因佰翔公司提出鉴定申请后，周兵提出不再进行鉴定，该举证责任应由周兵承担。故周兵主张其购买的茶叶系不合格的依据不足。周兵在一审法院最后一次庭审中提出佰翔公司对其销售产品存在虚假宣传，因周兵提起诉请时系以佰翔公司的产品质量不合格，不符合食品安全为由而主张赔偿，而非对周兵进行虚假宣传。其现提出佰翔公司虚假宣传需要证明佰翔公司已构成欺诈。所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方度假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意识表示的，可以认定为欺诈行为。周兵自起诉后至法院多次审理中，均未提出其之所以购买案涉产品，系受到上述包装宣传影响而产生购买案涉铁观音的想法，故不能认定佰翔公司存在欺诈行为。周兵提出佰翔公司包装标识不符合规范要求的意见，一审法院认为，产品包装是否符合规范并不必然影响食品安全，亦不能构成对周兵民事权益的侵害。一审法院判决：驳回周兵的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有当事人的陈述、借条、张兰自制的供货账目明细、微信截图、录音等证据证实。本案二审争议焦点为:案涉茶叶是否为不合格产品以及佰翔公司在销售中是否存在虚假宣传的欺诈行为，周兵据此要求佰翔公司承担退货退款及十倍赔偿的诉请应否支持。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于案涉茶叶是否为不合格产品的问题。首先，周兵主张案涉茶叶系不符合食品安全的产品，并提交了国家茶叶质量监督检验中心编号为2015W-2215检验报告一份（复印件）予以证明。而该检验报告仅为复印件，其中样品等级、商标、生产日期、生产单位一栏均为空白，且无法证实检测样品与案涉茶叶的关联性，故该检测报告的真实性、合法性、关联性均存疑问，不能作为认定案涉茶叶为不合格产品的依据。其次，一审中佰翔公司申请对案涉茶叶进行鉴定，周兵未在一审法院指定期限提交鉴定样品，并在庭审中表示不再鉴定，到使案涉茶叶鉴定不成，因此产生的不利后果应由周兵承担。故现无有效证据证明案涉茶叶为不合格产品。再次，周兵认为案涉茶叶的内包装上均未标注生产日期，违反了食品安全法的规定。依据《食品标识管理规定》第二十一条，关于“食品标识应当直接标注在最小销售单元的食品或者其包装上”的规定，本案中周兵购买了案涉特级铁观音茶叶220盒，其最小销售单元是盒，而案涉茶叶外包装盒上已经标识了产品的相关信息，虽未在内包装袋上标生产日期，但并不违反食品标识管理规定。周兵该项主张无事实和法律依据，本院不予采信。关于佰翔公司在销售中是否存在虚假宣传的欺诈行为。周兵上诉认为案涉茶叶外包装的相关宣传均为虚假的商品说明，佰翔公司存在欺诈行为。本院认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条，关于“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定，“陷入错误”是构成欺诈的要件之一。本案中，周兵是以案涉茶叶为不合格产品为由提起本案诉讼，虽一审庭审中周兵提出佰翔公司销售中存在虚假宣传，但其仅是质疑并未提供相应的证据加以证明；即使如周兵所述有关宣传内容虚假，周兵亦未举证证明其作出购买案涉茶叶的决定系受包装盒上宣传的影响，其并无因虚假宣传而“陷入错误”的事实。故周兵要求佰翔公司承担退货退款及十倍赔偿的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，周兵的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3156元，由上诉人周兵负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一八年九月二十七日书记员  魏璇