江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终5993号上诉人（原审被告）：南京国通聚富企业管理有限公司，住所地在江苏省南京市高新开发区新锦湖路16号。法定代表人：陈娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人:魏鑫，江苏法德永衡（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王彬彬，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑广斌，男，1961年7月16日出生，汉族，住江苏省南京市高新技术开发区。委托诉讼代理人:王爱国，江苏苏豪律师事务所律师。原审第三人：南京四维数字电力自动化有限公司，住所地在江苏省南京市高新开发区商务办公楼410。法定代表人：郑广斌，该公司董事长。委托诉讼代理人:王爱国，江苏苏豪律师事务所律师。原审第三人：杨学兵，男，1971年6月9日生，汉族，住北京市海淀区。上诉人南京国通聚富企业管理有限公司（以下简称国通公司）因与被上诉人郑广斌，原审第三人南京四维数字电力自动化有限公司（以下简称四维公司）、杨学兵股权转让纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初9643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人国通公司的委托诉讼代理人魏鑫、王彬彬，被上诉人郑广斌、原审第三人四维公司共同的委托诉讼代理人王爱国到庭参加诉讼。原审第三人杨学兵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑广斌一审诉讼请求并由其负担本案一、二审诉讼费用，或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.案涉四维公司70%股权并非郑广斌转让给国通公司，而是杨学兵转让给国通公司。国通公司、郑广斌于2017年7月3日签订股权转让合同（以下简称73合同）时，郑广斌并非四维公司股东，并不持有前述股权。当国通公司了解到实际持有四维公司股权的是杨学兵、郑鹏之后，基于公示公信原则而信赖该工商登记的内容。在与郑广斌、杨学兵协商之后，遂于2017年7月27日与杨学兵签订了股东股权转让协议（以下简称727合同），约定国通公司以2100万元的价格受让杨学兵持有的四维公司70%股权。依据该合同，国通公司向杨学兵支付了股权转让款，本票的申请人为国通公司、收款人为杨学兵，杨学兵办理了股权过户登记手续，郑广斌对此均是明知。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百三十条第一款的规定，买卖合同的标的物应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。因郑广斌在2017年7月3日签约时并不持有案涉股权，故73合同无法履行。反之，国通公司与杨学兵签订的727合同是双方真实的意思表示，不仅合法有效且己得到双方的实际履行。一审法院依据杨学兵于2017年7月27日出具的《说明》认定郑广斌是案涉股权的合法持有人系事实认定错误。2.即使73合同中有关股权转让的部分被认定为无效，但关于继续合作开发36亩地工程建设项目部分依然有效，一审判决认定国通公司存在根本违约的事实不能成立。二、一审法院审判程序违法。如前所述，727合同己经实际履行完毕，签约双方均未向法院申请解除该合同，一审法院判决解除727合同违反了民事诉讼不告不理原则，属于超请求裁判的程序违法行为。三、一审判决适用法律错误。合同法规定合同解除以后，当事人之间的法律关系恢复到合同订立前的状态，一审法院判决解除73合同，在判令国通公司向郑广斌返还四维公司70%股权的同时，未判令郑广斌返还国通公司已经支付的2680万元股权转让款显属遗漏。郑广斌辩称，国通公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚。1.国通公司上诉主张杨学兵向其转让案涉股权的事实不能成立。首先，从2017年6月9日杨学兵与郑广斌签订的协议书（以下简称69合同）内容来看。该合同明确表明双方曾于2015年12月28日签订《南京高新区北斗项目合作协议》、于2016年5月3日签订四维公司股东股权转让协议，杨学兵以2100万元为对价取得四维公司70%股权，但实际仅支付1800万元，杨学兵接手股权以后并没有启动该合作项目，郑广斌于2017年3月6日取得四维公司公章、财务章、营业执照等重要资料，实际控制了四维公司，杨学兵为此报警，经创业新村派出所主持调解，双方达成了69合同。双方在69合同中约定终止前述协议，郑广斌向杨学兵支付2680万元收回70%股权。因取得股权不以工商登记为要件，登记仅是产生对抗的效力。且四维公司已在69合同上盖章，此举表明郑广斌此时已经取得了杨学兵返还的70%股权。之后，郑广斌在签订73合同时已对案涉股权享有处分权。再从73合同第一条第3款第1项内容来看，国通公司与郑广斌约定股权过户完毕后5日内，由派出所通知郑广斌取回本票交给杨学兵。可见，国通公司清楚知悉郑广斌转让股权的由来。其次，从2017年7月27日办理案涉股权变更登记的过程来看。郑广斌、国通公司办理股权变更登记时杨学兵也在场，国通公司仅派去一般工作人员携带四维公司和国通公司的公章，当时商定杨学兵先把股权过户到郑广斌名下，再由郑广斌过户给国通公司。后经杨学兵与郑广斌协商，双方签订了一份书面《说明》，由郑广斌安排杨学兵将70%股权直接过户给郑广斌指定的国通公司。根据合同法第四百零二条关于隐名代理的规定，可以认定案涉股权系郑广斌转让给国通公司，而非杨学兵转让给国通公司的，杨学兵与国通公司工作人员之间并无协商的行为。最后，从股权转让款的实际支付行为来看。2017年7月14日，郑广斌向杨学兵支付200万元；2017年7月27日，郑广斌又向杨学兵交付2480万元本票2张（本票系按照郑广斌的要求直接开具杨学兵为收款人），杨学兵向郑广斌出具收条。此外，由于郑广斌未能按照69合同约定的期限支付款项，还于2017年7月26日向杨学兵支付了逾期付款利息20万元。2.73合同合法有效，国通公司履行该合同确有根本违约行为。一审中，国通公司提供的第一份证据就是73合同，其在证据清单中确认该合同是双方真实的意思表示，表明其认可案涉股权是由郑广斌向其转让，现其上诉否认该事实违反了禁止反言原则。在履行合同过程中，国通公司的根本违约行为如下：一是擅自变更法定代表人；二是未支付剩余股权转让款1720万元；三是该项目2017年12月31日至今未能开工；四是国通公司利用四维公司的资金，挪用四维公司1000万元至今未还；五是通过公告的形式单方面解除郑广斌在四维公司的所有人员；六是国通公司自73合同签订之后未派员到四维公司办公，目前仍是由郑广斌留下的人员在维持四维公司的经营。二、一审法院审判程序合法。一审中，郑广斌起诉请求解除727合同，一审法院就此进行审理并判决并不违反程序法律规定。三、一审判决适用法律正确。根据民事诉讼不告不理原则，国通公司在一审诉讼中并未明确如果判决合同解除，其要求返还已经支付的股权转让款，现其将此作为上诉意见提出，理由不能成立。四维公司述称，根据73合同第十条的约定，在郑广斌2017年7月26日收到国通公司支付的2680万元股权转让款后，四维公司于同日向国通公司移交了公司公章、印鉴章等所有资料。其他同郑广斌的答辩意见。杨学兵未作答辩。郑广斌向一审法院起诉请求：1.解除郑广斌与国通公司签订的73合同，解除杨学兵与国通公司签订的727合同；2.国通公司将其名下四维公司70%股权过户至郑广斌名下，如73合同、727合同无效，国通公司亦将其名下四维公司70%股权过户至郑广斌名下，四维公司、杨学兵应予协助；3.国通公司向郑广斌支付违约金137.86万元，并支付自2017年11月14日起至合同解除之日止按日万分之五计算的利息；4.国通公司向郑广斌返还四维公司的公章、合同专用章、财务专用章、郑广斌的印鉴章及其他各类证照、资料（以双方确认的交接清单为准）；5.国通公司负担本案诉讼费、保全费。一审法院认定双方无争议的事实：2017年6月9日，郑广斌、杨学兵、四维公司签订69合同，约定：鉴于郑广斌与杨学兵于2015年12月28日签订了《南京高新区北斗项目合作协议》、2016年5月3日签订了四维公司股东股权转让协议（郑广斌转让给杨学兵70%股权、转让价2100万元，已支付1800万元），郑广斌已于2016年5月5日将四维公司70%股权变更登记至杨学兵名下，杨学兵至2017年3月6日合计向四维公司提供501万元股东借款，郑广斌已于2017年3月6日取得四维公司公章、财务章、营业执照等资料；经友好协商，一致同意郑广斌将上述股权转让款及借款本票放至创业新村派出所保管，杨学兵领取本票之日终止双方前述两份协议，作为终止条件，杨学兵应将四维公司70%股权转让给郑广斌，转让价为2100万元，股权登记至郑广斌名下后，杨学兵不再担任四维公司法定代表人、执行董事、总经理职务；包括股权转让款、借款，郑广斌支付给杨学兵2680万元。该合同后附四维公司二期项目设计合同、法律顾问协议、会计代账协议。2017年7月3日，郑广斌、国通公司、四维公司签订73合同，鉴于双方共同合作开发的四维公司名下二期项目的需要，就郑广斌向国通公司转让四维公司股权相关事宜达成一致，具体约定为：第一条、股权转让价格及支付期限和方式。郑广斌将其持有的四维公司70%股权转让给国通公司，转让价格为4400万元，双方确认合同项下四维公司的资产即本合同项下股权重组的资产包括土地（36亩）、已完工程，但不包括四维公司名下位于南京市浦口区.52平方米的科研实验楼（含分摊土地面积约2亩、宁房权证浦初字第××号），该科研楼归郑广斌个人所有，该楼租金等收益归郑广斌所有；合同签订后5日内，国通公司交付银行本票2680万元交由创业新村派出所保管，双方按派出所约定的时间到工商部门办理股权过户手续，股权过户完毕后5日内由派出所通知郑广斌取回本票交给杨学兵，股权过户完毕之日起30日内，国通公司付清剩余款项，双方在工商部门办理股权过户时签订的股权转让协议价格为2100万元。第二条、股权转让的交割事项。董事会由5人组成，其中郑广斌委派2名董事，其中一人担任董事长、法定代表人，国通公司委派3名董事，董事会实行一人一票，董事会须经三分之二以上表决同意方能通过；股东会议事规则为，涉及公司对外投资、增资、担保、分立、合并、解散、对外出借款项必须经全体股东一致同意，四维公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会表决（被担保的股东不参加表决）。第三条、债务债权处理方案。四维公司在2017年7月1日前形成的一期北斗大厦及二期3层科研实验楼及四维公司所有债权债务全部由郑广斌承担，四维公司二期未审计的项目除外，政府部门对四维公司一、二期项目投资奖励归郑广斌所有。郑广斌收到全部股权转让款之前负责原施工单位退场，并解除原施工单位总承包合同，国通公司再补偿郑广斌100万元以内，超出部分由郑广斌承担。第四条、关于36亩地工程建设相关事宜。四维公司二期未完工的工程已发生的工程款经审计扣除郑广斌或四维公司先前支付的570万元后的费用由国通公司支付，原四维公司未履行完毕的相关二期项目合作协议继续履行，扣除郑广斌或四维公司先前已支付的费用后的剩余部分由国通公司支付，前述由国通公司支付的所有款项及费用已包含在第四条第2款工程造价中；第四条第2款约定为，国通公司负责组织二期21层、39层楼及楼幢外围包括但不限于道路、绿化等附属工程的施工，由国通公司负责筹集资金，实行工程包干价即最终结算价，确保工程所需建设资金足额及时到位，保证工程按时完工、按期交付；国通公司确保上述第2款所列工程于2017年12月31日前全部开工，并按照设计、规划、建设部门要求的时间节点完成施工、竣工验收并具备交付条件；超出包干价以上的部分由国通公司承担，节约部分归国通公司所有；该工程项目具备销售条件时，对外销售所收取的购房款由郑广斌、国通公司共管，优先用于偿还国通公司所筹集的工程借款本息。……第七条、违约责任。国通公司未按约定期限支付转让价款的，应支付逾期付款违约金，按延迟支付期间应付价款的每日万分之五计算，逾期超过30日，郑广斌有权解除合同，除收取每日万分之五违约金外，国通公司还须支付50万元违约金；国通公司受让股权后，未按约及时足额筹集工程项目资金，导致工程无法正常竣工并办理权属证书的，郑广斌有权解除合同。郑广斌收到国通公司支付的2680万元后，同日国通公司在“南京四维公司股东之间交接清单”签字，郑广斌向国通公司正式移交四维公司标的物地块相关资料，其中包括营业执照正副本（三证合一）、银行开户许可证、机构信用代码证各一份、企业信用信息基础数据库贷款卡、招商银行及印章持章证各一张，四维公司公章、财务章、法人章各一枚、建设工程规划许可证、土地证两本、二期主楼与南京高新区政府楼房租赁协议一份、二期北斗产业园立项报告一份、施工合同一份、环评报告一份、勘探合同一份、建设工程用地红线图一份、设计文本四份、设计合同一份、监理合同一份、土方合同一份、桩基及支护工程施工合同、补充合同各一份、基坑支护设计修改的补充协议一份、地基基础工程监测合同一份、基坑监测及支护桩监测合同一份、桩基监测合同一份、沉降观测合同一份、人工挖孔桩嵌岩验桩合同一份、安全用电协议一份、土地出让合同两份、代理记账协议书一份、律师合同一份。2017年7月19日国通公司支付给郑广斌转让款200万元，2017年7月27日国通公司支付给杨学兵2480万元转让款。郑广斌、国通公司办理了四维公司证照及印章、资料交接手续。同日，郑广斌、国通公司办理了股权过户手续。2017年9月25日，国通公司分三次将四维公司银行账户中存款1000万元转入国通公司账户。2017年11月，国通公司通过登报公告方式免去郑广斌法定代表人、董事长的职务，与原四维公司人员解除劳动合同。2017年11月9日，四维公司向郑广斌邮寄临时股东会会议通知，通知郑广斌于2017年11月11日召开2017年第一次临时股东会会议，会议召集人国通公司，主持人姚国林，召开时间为2017年11月11日下午三时，召开地点为南京高新开发区新锦湖路16号会议室，审议事项为罢免郑广斌法定代表人、董事长职务。2017年11月11日，经姚国林召集，国通公司参会，四维公司召开股东会、董事会，股东会作出决议如下：1.免去姚国松董事职务，选举任命周素芹为董事；2.免去郑广斌法定代表人职务，选举周素芹为法定代表人，职务为董事兼总经理；落款股东签字处盖有国通公司公章，董事会参会人员杨明、陈娟、周素芹，作出免去姚国松总经理职务，聘请周素芹担任总经理的决议。后登报予以公告。上述会议郑广斌均未参加。2017年11月13日，经南京市江北新区管理委员会行政审批局核准，四维公司法定代表人变更为周素芹。就双方争议的事实，一审法院在认证双方各自举证、质证意见的基础上予以认定：2017年7月27日，杨学兵按照郑广斌的要求与国通公司签订的727合同，约定杨学兵名下70%股权直接转让给国通公司，杨学兵配合股权变更至国通公司后即视为杨学兵已履行69合同，股权转让款2680万元，其中200万元由郑广斌支付，2480万元由郑广斌委托国通公司通过创业新村派出所转交给杨学兵。同日，郑广斌、国通公司修订了四维公司章程。公司章程显示，四维公司注册资本3000万元，股东郑广斌货币出资额900万元，国通公司货币出资额2100万元；（第八条）股东会决定聘任或者解聘公司经理、副总经理及其报酬（总经理由国通公司提名，股东会任命，副总经理由郑广斌提名，股东会任命）。2017年8月20日、9月19日，四维公司毛建分别致函给八冶建设集团有限公司（以下简称八冶集团公司），称因与国通公司合作，需解除工程承包合同，致函要求派员洽谈解约事宜。2017年9月28日，郑广斌书面催告国通公司，要求国通公司按约支付剩余转让款1720万元和迟延支付转让款2680万元的违约金26.8万元。2017年6月至9月，郑广斌与姚国松、张方燕通过微信聊天，主要洽谈股权转让协议、款项支付、郑广斌要求支付剩余款项、姚国松同意给付郑广斌20万元利息等内容。2017年11月9日，郑广斌以四维公司项目部名义贴出告示，称四维公司已多次公开登报说明，国通公司人员不得进入四维公司北斗产业园施工现场。2018年1月1日，八冶集团公司致函给四维公司，授权其江阴分公司为委托代理人，全权代表办理四维公司软件产业园一、二期工程相关事宜。2018年1月8日，四维公司与八冶集团公司签订结算与解除施工合同协议及补充协议，约定双方解除建设工程施工总承包合同，四维公司欠八冶集团公司工程款746万元，先支付150万元，八冶集团公司将施工现场暂交由国通公司管理，2018年1月30日前支付200万元，双方签订的建设工程施工总承包合同解除。同日，双方补充约定，四维公司合计欠八冶集团公司1100万元，在2018年6月30日前分四次由四维公司或指定国通公司支付；后国通公司支付给八冶集团公司150万元，八冶集团公司江阴分公司出具了收条。本案一审争议焦点为：1.剩余股权转让款1720万元未付的原因；2.案涉73合同是否有效；3.如果有效，国通公司是否存在根本违约行为。关于争议焦点1，一审法院认为，首先，双方在73合同中约定转让款支付期限及方式为，股权过户完毕之日起30日内，国通公司付清剩余款项；约定债权债务处理方案为，郑广斌收到全部股权转让款之前负责原施工单位退场，并解除原施工单位总承包合同。该两项约定在付款时间和条件上本不矛盾。但是，双方在2017年7月27日办理股权转让过户手续后，在8、9月间，郑广斌与国通公司一方的姚国松、张方燕通过微信聊天，要求国通公司支付剩余款项时，国通公司未以需要郑广斌负责解除原施工合同为支付条件，且同意支付给郑广斌20万元利息，直至2017年9月28日郑广斌书面催告，要求国通公司限期付款并承担违约责任，国通公司亦未以郑广斌须先履行义务拒付。其次，73合同约定郑广斌负责退场、解除合同，即使郑广斌当时是四维公司法定代表人，有权利代表四维公司负责退场、解除合同，但郑广斌与国通公司未约定郑广斌负有结算义务，从外部法律关系判断亦为郑广斌代表四维公司与原施工单位（八冶集团公司）协商解决或通过其他合法途径解决。无论何种途径，对原施工单位负有结算义务的主体应为四维公司，而不是郑广斌，从8、9月期间毛建代表四维公司致函给原施工单位要求洽谈解除工程承包合同亦可证明。再者，在郑广斌主张转让余款时，国通公司未以郑广斌须先履行为由拒付，本并不能免除郑广斌负责退场、解除合同的约定义务，但是，在股权过户、证照交接后，四维公司实际已由国通公司控制，郑广斌履行负责退场、解除合同义务须经国通公司协助，换言之，与原施工单位的合同何时解除、如何结算已不受郑广斌控制。2017年9月25日，国通公司将四维公司账户中存款1000万元转入国通公司账户，之后，2017年11月11日，国通公司未按公司章程规定程序罢免郑广斌法定代表人职务，可以证实国通公司并未积极协助郑广斌履行退场、解除总承包合同的义务，甚有阻却之嫌。综上，应认定在实际履行中，双方均以股权转让过户后30日内支付余款的条款履行，未执行支付条件条款，2017年11月11日后，国通公司未支付余款并非郑广斌不履行其负责退场、解除合同义务，而是受国通公司主观意志决定，现国通公司以郑广斌不履行义务为由拒付余款无事实依据，一审不予采信。关于争议焦点2，一审法院认为，认定商事主体之间的股权转让合同效力应从是否违反《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定的禁止情形和合同法规定的五种合同无效情形分析，公司法第二十条规定，公司股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，第七十一条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。四维公司在股权转让前，股东为郑鹏（30%）、杨学兵（70%），郑广斌受让杨学兵、郑鹏股权后取得四维公司100%股权，为控股股东，郑广斌在与国通公司签订的73合同中约定股权转让价格4400万元，属双方当事人意思自治，不违反法律规定；双方约定股权对价不包括四维公司名下位于南京市浦口区.52平方米的科研实验楼，也属意思自治，且不损害四维公司及债权人利益。但是，双方约定该科研实验楼及收益归郑广斌个人所有，显属控股股东在转让股权时滥用股东权利变相占有四维公司财产及收益，违反公司法禁止性规定，损害四维公司及债权人利益，应属无效。同理，双方约定四维公司在2017年7月1日前形成的四维公司所有债权全部归属郑广斌，政府部门对四维公司投资奖励归郑广斌所有，也属无效约定。双方在合同中约定四维公司对外销售所收取的购房款由国通公司优先偿还被告所筹集的工程借款本息，属四维公司股东之间内部约定，不能对抗四维公司其他债权人，但未损害四维公司及债权人利益，应为有效约定。同理，双方关于四维公司二期未完工工程的费用承担的约定以及工程包干价的约定属公司股东内部约定，亦不应认定无效。双方在合同中约定的股权过户、股权转让交割事项、违约责任等其他条款不违反法律规定，应为有效。从73合同内容整体分析，双方在合同开篇即约定了双方签订合同的目的，即双方为合作开发四维公司名下二期项目的需要进行股权转让，合同条款主要是针对国通公司投资建设四维公司二期项目，股权对价亦将四维公司一期项目及其他财产排除在外，对此双方应为明知。从合同目的、合同全部内容，结合四维公司注册资金、股权结构、四维公司经营的项目分析，73合同本质上并非纯粹的股权转让，还有合作开发和投资建设工程的合意，未将四维公司其他财产作为对价依据，不损害四维公司及债权人利益，公司法未禁止当事人之间的股权对价自由约定，故除上述部分条款因损害公司及债权人利益应被认定无效外，其他约定内容应为有效。关于争议焦点3，一审法院认为，国通公司存在根本违约行为。理由是：一、双方在合同中约定，股权转让后，四维公司董事会由5人组成，其中郑广斌委派2名董事，其中一人担任董事长、法定代表人，该约定基于双方合作开发的合同目的出现在合同之中，赋予郑广斌经营管理和代表四维公司作出重大决策的权限，应为重要条款，非经约定或法定程序不得变更，但国通公司控制四维公司后，未按双方约定，亦未按四维公司章程约定和公司法规定程序召开股东会、董事会，即罢免了郑广斌的董事长和法定代表人职务并进行了工商变更登记，属根本违约行为。二、依照合同法第一百七十四条的规定，法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第四十五条的规定，法律对股权转让等权利转让合同没有规定的，人民法院可以参照适用买卖合同的有关规定，该解释第三十六条规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。在案涉股权虽已经过户登记，但国通公司已支付的股权转让款不足全部价款的75%，参照该司法解释，国通公司亦有权收回股权。且在郑广斌催告后仍未按约履行，故国通公司未按约支付股权转让款，构成根本违约。三、双方在合同中约定，国通公司负责组织二期工程施工，由国通公司负责筹集资金，确保工程所需建设资金足额及时到位，保证工程按时完工、按期交付，国通公司确保所列工程于2017年12月31日前全部开工，并按照设计、规划、建设部门要求的时间节点完成施工、竣工验收并具备交付条件。根据合同性质和双方合意，四维公司二期工程的开发建设为双方签订合同的根本目的，但国通公司逾期未正常开工建设，亦未见其筹集资金及建设资金足额及时到位的证据，国通公司在控制四维公司后，有权决定亦有能力解决与原施工单位的施工承包合同问题（包括但不限于解除原施工合同），其以郑广斌未履行负责解决原施工合同作为其未筹集资金、未按期开工的抗辩理由无合同依据和法律依据，亦与其在2017年9月从四维公司账户中转走1000万元相矛盾，一审不予采信。即便其以此可以在转走1000万元前抗辩不支付股权转让款，但其负责筹集资金并确保限期开工建设的合同义务与郑广斌负责解决原施工合同并非同等义务，亦不构成因果关系。双方在73合同中约定，国通公司未按约支付转让价款的，应支付逾期付款违约金，按延迟支付期间应付价款的每日万分之五计算，逾期超过30日，郑广斌有权解除合同，除收取每日万分之五违约金外，国通公司还须支付50万元违约金，国通公司受让股权后，未按约及时足额筹集工程项目资金，导致工程无法正常竣工并办理权属证书的，郑广斌有权解除合同。鉴于国通公司存在根本违约行为，双方在合同中亦约定了合同解除权和违约责任（含违约金计算方法）。现郑广斌主张解除合同（无效条款自始无效无须解除外）、支付违约金，一审法院予以支持；但郑广斌以违约金计算利息无合同依据和法律依据，一审法院不予支持；双方约定的逾期付款违约金计算方法视同逾期付款利息计算方法，按日万分之五计算低于年利率24%，一审法院不再调整。国通公司应将其名下四维公司70%股权过户至郑广斌名下，四维公司依法应予协助办理。合同解除后，双方应互相返还，国通公司应将四维公司相应证、章、照以及其他资料返还给郑广斌代为收取。郑广斌收取的股权转让款应返还给国通公司，鉴于国通公司已支付二期工程项目部分款项、国通公司转走四维公司账上余款等事实，双方可另行协商或以其他法律途径解决。一审查明事实可以证实，杨学兵出让股权给郑广斌后工商登记未变更时，杨学兵按郑广斌要求直接转让给国通公司，杨学兵与国通公司之间的727合同是为履行郑广斌与国通公司之间的73合同，对此郑广斌与国通公司明确知晓，杨学兵亦予确认，亦为三方的真实意思表示，应以郑广斌与国通公司之间的73合同为准，故杨学兵与国通公司之间的727合同不是该签约双方之间股权转让的意思表示，且在郑广斌与国通公司之间的73合同解除后，727合同当然亦应一并解除。综上，依照公司法第三条、第二十条，合同法第五十二条第五项、第九十三条、第九十四条第三、四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，一审判决：一、郑广斌与国通公司、四维公司于2017年7月3日签订的73合同自一审判决生效之日起解除；二、杨学兵与国通公司签订的727合同自一审判决生效之日起解除；三、国通公司自一审判决生效之日起五日内将其名下四维公司70%股权返还给郑广斌，并与杨学兵、四维公司协助办理股权变更登记手续；四、国通公司自一审判决生效之日起五日内支付给郑广斌违约金76.8万元，并自2017年11月14日起至一审判决生效时止按每日万分之五支付违约金（超过61.06万元的，以61.06万元为限）；五、国通公司自一审判决生效之日起五日内将四维公司的证、照、章及其他相应资料（以一审查明双方确认的交接清单为准）返还给郑广斌；六、驳回郑广斌的其他诉讼请求。一审案件受理费268693元，财产保全费5000元，合计273693元，由郑广斌负担13779元，国通公司负担259914元。二审中，郑广斌提供杨学兵于2017年7月27日出具的收条一份，载明“今收到创业新村派出所交付的票号为（22106310）（22106309）本票两张”，拟证明杨学兵收到郑广斌交付的2480万元。国通公司对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，就款项交付一节坚持上诉主张意见。四维公司同意郑广斌的举证意见。本院对该证据的真实性予以确认。就一审判决认定的事实，国通公司的异议已如上诉意见所载，对其他事实各方当事人均无异议，就各方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，就73合同约定的内容，一审判决认定事实中的文字表述略作概括、亦有省略，有必要具体表述的是：第一条第3款第1项，本合同签订后5日内，国通公司将应交付郑广斌的金额为2680万元的银行本票交由创业新村派出所保管……双方在工商部门办理股权过户时签订的股权转让协议价格为2100万元，剩余2300万元由国通公司直接支付给郑广斌，由于此前已支付2680万元，国通公司实际应支付1720万元，郑广斌向国通公司开具收条。第二条中2.7约定，公司章程如与上述条款存在冲突的，以上述条款为准；该条第3款约定，如办理本协议履行中，工商部门要求按其提供的格式文本签订股权转让合同的，则双方所签格式文本仅为在工商部门办理股权过户使用，格式文本与本协议内容不一致的，以本合同为准，即双方按本合同履行各自的权利和义务。第四条第3款，鉴于国通公司已承诺按上述包干价进行最终结算，故郑广斌不得以任何理由干涉和制约国通公司对项目的招投标、建造、安装及现场管理等有关于工程本身的相关事务，但郑广斌享有知情权，对国通公司损害公司和股东利益的行为进行纠正。第十条合同的生效。本合同经郑广斌、国通公司、四维公司三方签字盖章生效，郑广斌收到国通公司所支付第一笔款项2680万元之后，同日四维公司向国通公司正式移交标的物地相关资料（包括但不限于土地证、立项报告、规划设计、租赁合同）和四维公司的公章和印鉴章等。落款处的丙方四维公司除加盖公司公章外，还加盖时任公司法定代表人杨学兵的印鉴。2016年5月5日，工商机关准予四维公司变更登记，原法定代表人郑广斌变更为杨学兵，原股东郑广斌变更为郑鹏、杨学兵。2017年7月28日，工商机关准予四维公司变更登记，原法定代表人杨学兵变更为郑广斌，原股东郑鹏、杨学兵变更为郑广斌、国通公司。二审中，四维公司工商登记信息显示其法定代表人为郑广斌。国通公司确认在签订73合同之前已知悉郑广斌与郑鹏系父子关系。杨学兵一审述称，案涉诉请与其无直接关系，认可69合同与《说明》。该《说明》内容为：杨学兵与郑广斌于2017年6月9日签订69合同，现杨学兵按郑广斌要求将杨学兵名下70%股权直接转让给郑广斌指定的第三方国通公司，杨学兵配合将股权变更登记至国通公司名下即视为杨学兵已履行完毕69合同。股权转让款2680万元其中200万元由郑广斌通过银行转账方式支付，余款2480万元由郑广斌委托国通公司通过创业新村派出所转交杨学兵。该《说明》署期为2017年7月27日，由郑广斌、杨学兵共同签字确认。同日，杨学兵出具收到两张本票的收条，该收条由郑广斌持有。国通公司一审书面答辩称，2017年7月3日签订73合同；2017年7月25日，依据郑广斌的要求及合同的约定，国通公司以银行本票的方式向杨学兵支付股权转让款2480万元……。另在一审庭审中述称，2017年7月25日当天其与郑广斌、杨学兵共同在创业新村派出所办理了2480万元本票的交付。就第3项起诉请求中的137.86万元违约金，郑广斌在一审庭审中明确其具体组成：一是国通公司自愿支付给郑广斌的利息20万元，因其未按时支付（2680万元转让款）导致郑广斌对杨学兵违约而支付了20万元违约金，国通公司同意承担但未支付；二是73合同约定的（合同解除时额外支付的）50万元违约金；三是剩余股权转让款1720万元自2017年8月27日至同年11月13日按日万分之五计算的利息；共计137.94万元，现自愿酌减为137.86万元；并自2017年11月14日至合同解除之日止按日万分之五计算的利息。国通公司以其并无违约行为对此进行抗辩；二审中，国通公司确认对于郑广斌主张的2017年8月28日之后，以1720万元为基数按合同约定的违约责任计算违约金的计算方法无异议；但认为姚国松在微信中同意给付郑广斌20万元利息的意思不能约束国通公司，且通过727合同的实际履行已不存在违约责任的问题，另外的50万元与违约金是一种包含关系。另查明，针对郑广斌书面催告国通公司履行合同义务的函件，国通公司分别于2017年10月25日、31日回函：鉴于73合同约定国通公司以4400万元受让郑广斌持有的四维公司70%股权，国通公司已支付股权转让款2680万元，因73合同第三条第3款约定“郑广斌收到全部股权转让款之前负责原施工单位退场，并解除原施工单位总承包合同”，国通公司在向郑广斌支付全部股权转让款之前，郑广斌需与原施工单位八冶集团公司解除承包合同，并负责退场，即解除与原施工单位承包合同以及负责退场系国通公司支付全部股权转让款的前置条件，也是国通公司进场施工的前置条件，否则，国通公司有权拒绝向郑广斌支付剩余1720万元股权转让款……。并述称郑广斌拒绝签收。还查明，郑广斌在起诉状中述称，因国通公司未按时间节点支付股权转让款及四项根本违约行为，致签订73合同目的不能实现，其于2017年10月底通过微信及邮递方式向国通公司送达解除73合同的通知书。2017年10月31日，国通公司致郑广斌回复函，称已于2017年10月26日收悉解除合同通知书，坚持依据73合同第三条第3款的约定，其不存在迟延付款的行为，不同意郑广斌单方解除合同。2017年11月23日，郑广斌向一审法院提起本案诉讼。本案二审争议焦点为：1.就国通公司受让案涉四维公司70%股权，其转让人是郑广斌、还是杨学兵；2.因郑广斌签订73合同时并非该股权的登记股东，国通公司据此主张73合同所涉股权转让部分无效，能否成立；3.假定国通公司关于前述两项争议焦点主张的不能成立，一审判决认定国通公司履行73合同构成根本违约能否成立；4.一审判决解除国通公司与杨学兵签订的727合同是否违反程序法律规定；5.一审判决解除73合同，未就国通公司已支付的股权转让款一并处理是否违反法律规定，如果违反法律规定，应当如何处理。本院认为，案涉73合同系签约双方的真实意思表示，对于一审判决说理已经否认部分合同条款效力的认定，双方当事人均未提起上诉，本院不予理涉。就其余部分约定，并不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。就上述第1项争议焦点，本院认为，国通公司受让案涉四维公司70%股权，其转让人是郑广斌，并非杨学兵。首先，69合同签订生效在先，73合同签订生效在后，鉴于郑广斌与郑鹏的父子关系，以及郑广斌于2017年3月业已实际控制四维公司的事实，依据公司法第二百一十六条第三项的规定，足可认定郑广斌自2017年3月起已是四维公司的实际控制人。根据69合同、73合同约定的文义，案涉股权的流转方向系杨学兵转让给郑广斌、郑广斌转让给国通公司，股权转让款的支付方向系国通公司支付给郑广斌、郑广斌支付给杨学兵。虽然两份合同约定的转让标的具有同一性，但根据合同相对性原则，向国通公司转让股权的相对方为郑广斌。且以郑广斌为连结点，69合同与73合同系就同一标的形成的“连环转让”合同关系。其次，虽然国通公司之后与杨学斌签订了727合同，并据此办理了股权变更登记，但无论是根据杨学斌签字确认的《说明》内容，还是杨学斌作为第三人在一审中的陈述，均明确表示其没有向国通公司转让案涉股权的真实意思，也即杨学兵否认其相对于国通公司而言的转让人身份。郑广斌、国通公司作为标的公司的股东，在73合同中明确约定如果存在条款冲突，以73合同的条款为准，即73合同约定内容的效力优先于工商部门的格式文本，依据尊重当事人意思自治原则，本院对此予以确认。合同法第十二条规定，当事人的名称或者姓名、价款等均是合同内容的组成部分，故采用工商部门格式文本的727合同，其中的转让人姓名（杨学斌）及价格条款（2100万元）与73合同约定内容形成冲突，应以73合同的效力优先，即应认定转让人为郑广斌、转让价款为4400万元。国通公司在本案诉讼中主张应以727合同的效力优先，违背其先前的真实意思表示，本院对此不予确认。第三，从合同实际履行行为来看，国通公司一审书面答辩以及庭审陈述业已确认，应郑广斌的要求及合同约定，2017年7月25日与郑广斌、杨学斌共同将2480万元本票送交创业新村派出所。此时，727合同尚未签订，故三方共同送交本票的行为符合69合同、73合同约定的履行方式。根据合同法第六十四条关于债务人向第三人履行债务的规定，不论是69合同项下，杨学兵应郑广斌的要求向第三人国通公司交付股权，还是73合同项下，国通公司应郑广斌的要求以杨学斌为收款人申请开具本票，该等履行方式既符合法律的规定，又遵循了追求便捷、高效、节约交易成本的商事交易习惯。最后，从国通公司2017年10月下旬回复郑广斌函件的内容来看，其已确认交付2680万元转让款的合同依据是73合同。如以727合同为履行依据，国通公司就为何交付本票金额2460万元高于727合同约定价款金额2100万元，亦未提供合理解释。就上述第2项争议焦点，本院认为，国通公司以73合同签订之时郑广斌并非转让股权的登记股东，主张股权转让部分的合同内容无效，于法无据。股权转让合同的成立和生效，应当依照合同法有关规定认定，工商登记仅是股权变更的公示方式，并非股权转让合同成立和生效的要件。一审判决业已述及股权等权利转让合同，法律无规定时可参照适用买卖合同的有关规定，根据买卖合同司法解释第三条的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。故就国通公司就该节争议所持上诉意见，本院不予支持。就上述第3项争议焦点，其中最为分歧的是73合同第三条第3款是否构成国通公司针对第一条第3款的后履行抗辩权，73合同第一条第3款约定“股权过户完毕之日起30日内国通公司付清剩余款项”，第三条第3款约定“郑广斌收到全部股权转让款之前负责原施工单位退场，并解除原施工单位总承包合同”。本院认为，合同法第六十七条规定的后履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。本案中，国通公司依据73合同第三条第3款主张后履行抗辩权不能成立。首先，73合同这一合同文本之中包含多种民事法律关系的约定，除涉及四维公司股权转让的内容以外，还包括四维公司内部治理、四维公司对外债权债务处理以及四维公司所属工程建设项目安排等，系一份综合性的无名合同。按合同结构，第一条第3款系双方对于股权转让款支付期限和支付方式的约定，与股权转让款形成互为给付的是案涉股权的交割，而郑广斌已经指令杨学兵向国通公司实际交付了股权；第三条第3款系郑广斌、国通公司作为公司股东就四维公司对外债务债权形成的处理方案，结合郑广斌所担任的四维公司法定代表人身份，“负责原施工单位退场，解除原施工单位总承包合同”亦属郑广斌履行职务的内容，与第一条第3款虽然约定在同一份合同文本之中，但已超出股权转让合同法律关系的范围。其次，郑广斌完成第三条第3款约定事项的期限和未完成的结果不明确，国通公司将八冶集团公司实际退场、同意解除总承包合同作为支付余款的前提条件依据不足。在第三条第3款或者73合同其他文字之中，均未明确郑广斌何时完成所负责的退场解约事项以及未能完成的后果。因为退场、解约是四维公司与八冶集团公司之间关于解除工程总承包合同的商事谈判的结果，自2017年7月27日起，四维公司的印章、证照及工程资料均已移交给国通公司，完成退场、解约事项不仅需要郑广斌、国通公司两股东之间的配合，更有赖于与八冶集团公司的商事谈判的过程，国通公司从“郑广斌收到全部股权转让款之前负责……”的文字，推导出“郑广斌应在收到全部股权转让款之前完成……”的义务，既无合同依据，又违反常理。第三，73合同第一条“股权转让的价格及转让款的支付期限和方式”与第七条“违约责任”的内容相互对接，双方先后履行顺序、履行期限和逾期履行的违约责任内容明确具体，无理解歧义。根据约定，73合同签订后5日内国通公司将应交付郑广斌的本票交至创业新村派出所保管→双方按约办理股权过户→股权过户完毕30日内国通公司付清余款1720万元。除按日万分之五承担逾期履行的违约金以外，无论郑广斌逾期交割股权，还是国通公司逾期支付转让款，超过30日的，相对方均有权解除合同,其中并未考虑八冶集团公司是否业已解约和实际退场的情形。上述关于合同解除的约定清楚表明签约双方订立73合同目的之所在，故国通公司未按期支付剩余股权转让款的行为可得构成根本违约。另就国通公司破坏公司治理结构的行为，亦可构成根本违约，一审判决说理已予明确，本院不再赘述。但就一审法院关于判决解除73合同的实体处理，本院认为应予纠正。郑广斌一审诉称，其于2017年10月底通过微信及邮递方式向国通公司送达解除73合同的通知书。因通知解除合同的事由包含前述根本违约内容，故郑广斌解除73合同符合合同法第九十一条第二项的规定。2017年10月31日，国通公司复函郑广斌称已于2017年10月26日收悉解除合同通知书，根据合同法第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除，郑广斌再次诉请一审法院判决解除合同已无必要。在双方当事人就73合同是否业已解除，也即郑广斌解除合同的通知能否形成解除合同的效力，存有争议的情况下，本院依法确认73合同已于2017年10月26日解除。就上述第4项争议焦点，本院认为，一审法院就727合同的效力、状态进行审查并予实体处理并不违反民事诉讼不告不理原则。如上所述，73合同已于2017年10月26日解除，故本案需要理涉的是73合同解除的法律后果。郑广斌请求一审法院判决解除杨学兵与国通公司签订的727合同，并明确如727合同无效，国通公司亦应将其名下四维公司70%股权过户至郑广斌名下等，故一审法院对此进行审查并予实体处理并不违反程序法律规定。前已述及，以郑广斌为连结点，69合同与73合同系就同一标的形成的“连环转让”合同关系，根据合同法第六十四条关于债务人向第三人履行债务的规定，结合案涉《说明》以及国通公司向郑广斌复函的内容，可以证实727合同并非杨学兵、国通公司双方建立真实的股权转让合同关系的意思表示，依据该表面意思，727合同并未依法成立，对签约双方均无法律拘束力；但究其实质，该合同是为了跳跃将郑广斌系四维公司股东身份对外公示的环节，而简便股权变更登记的手续，在73合同解除的情况下，依据727合同所实现的向国通公司过户案涉股权的目的，应当根据履行的情况予以恢复；又因郑广斌、杨学斌均确认案涉股权变更登记至国通公司名下即视为杨学兵已履行完毕69合同，故国通公司名下该部分股权在73合同解除以后，根据69合同履行完毕的状态，应当登记至郑广斌名下。鉴于判决解除合同的对象应当是依法成立并生效，但未实际履行完毕的合同，故一审法院判决727合同解除系法律适用错误，本院予以纠正。就上述第5项争议焦点，本院认为，一审法院在理涉73合同解除的法律后果时，未就国通公司业已支付的股权转让款一并处理系法律适用错误。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。前已述及，郑广斌交割股权与国通公司支付转让款构成对待给付关系，在判决国通公司应向郑广斌返还案涉股权的情况下，郑广斌应向国通公司返还业已支付的转让款2680万元。郑广斌主动提起本案诉讼，对前述法律规定的合同解除的后果应属明知，更应遵守，故向国通公司返还转让款系其提起本案诉讼的应有之义。因本案系合同纠纷之诉，与国通公司从四维公司账户转走的1000万元非属同一民事法律关系，一审法院要求另行解决股权转让款的返还问题有违前述法律规定，本院对此不予支持。另就郑广斌请求国通公司支付的违约金和利息，一审判决第四项支持的违约金合计为137.68万元（76.8万元+61.06万元），并在第六项中驳回了关于利息部分的请求，郑广斌未就此提起上诉，应视其服判。依据郑广斌一审起诉主张结合73合同的约定，股权转让款2680万元应于73合同签订后5日内交付银行本票至创业新村派出所，实际交付时间为2017年7月25日，按每日万分之五计算的违约金已逾20万元，郑广斌请求国通公司仅支付20万元，本院予以支持；73合同约定，逾期付款超过30日郑广斌有权解除合同，除收取每日万分之五违约金外，国通公司还需额外支付50万元违约金，可见该50万元额外支付的违约金与前述迟延付款违约金并无包含关系，而系并存的关系，本院对该50万元违约金亦予确认；另就剩余转让款1720万元，因郑广斌主动发函要求解除合同，73合同已于2017年10月26日实际解除，国通公司未履行的部分不再履行，自2017年8月28日按日万分之五计算至同年10月26日的违约金为50.74万元，本院对此予以确认，对于郑广斌要求在73合同实际解除之后继续计算的违约金，本院不予支持。前述三项违约金合计为120.74万元，根据合同法关于法定抵销的规定，郑广斌向国通公司返还的转让款，可与国通公司应向郑广斌支付的违约金相互抵销，郑广斌应在抵销后的余额范围内支付剩余转让款（2680万元－120.74万元＝2559.26万元）。综合以上，一审判决认定事实清楚，但部分法律适用有误，导致部分实体判决不当，本院依法予以纠正。另就一审判决第五项所涉四维公司证照返还的内容，因四维公司一审中的法定代表人为周素芹，一审判决说理中业已明确四维公司印章、证照及其他资料返还给郑广斌的性质系代四维公司收取，本院对此予以确认。虽然四维公司二审中的工商登记公示的法定代表人已为郑广斌，鉴于73合同解除、国通公司返还案涉股权以后，四维公司成为郑广斌该自然人独资的公司，故本院对该判项不再予调整。国通公司关于应返还转让款等部分的上诉意见于法有据，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初9643号民事判决第三、五项；二、撤销南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初9643号民事判决第一、二、四、六项及诉讼费用的负担；三、确认2017年7月3日郑广斌、南京国通聚富企业管理有限公司、南京四维数字电力自动化有限公司签订的股权转让合同于2017年10月26日解除；四、郑广斌应向南京国通聚富企业管理有限公司返还转让款2680万元；五、南京国通聚富企业管理有限公司应向郑广斌支付违约金120.74万元；六、以上两项相互抵销后，郑广斌应于本判决生效之日起五日内返还南京国通聚富企业管理有限公司转让款余额2559.26万元；七、驳回郑广斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费268693元、财产保全费5000元，合计273693元，由郑广斌负担1014元、国通公司负担272679元（郑广斌垫付的该部分款项可在给付上述第六项判决金额时一并抵扣）；二审案件受理费268693元，由上诉人国通公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年九月二十九日书记员  石晓英