浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终353号上诉人（原审被告）：舟山泰之和休闲服务有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道兴普大道298号港汇广场301室。法定代表人：张海波，总经理。上诉人（原审被告）：张海波，男，1973年2月25日出生，汉族，住舟山市普陀区。委托诉讼代理人：胡宇波，浙江际洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘登，浙江际洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江舟山东大资产经营管理有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道麒麟街233号东港集团大厦8楼。法定代表人：冯建，总经理。委托诉讼代理人：朱南平，浙江明达律师事务所律师。上诉人舟山泰之和休闲服务有限公司（以下简称泰之和公司）、张海波因与被上诉人浙江舟山东大资产经营管理有限公司（以下简称东大公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2017）浙0903民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泰之和公司、张海波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判一审判决第一项为《房屋租赁合同》于2017年2月8日解除；第二项为泰之和公司无需腾退案涉房屋；第三项为泰之和公司无需支付东大公司自2017年1月1日起至2017年4月25日止的房屋租金以及2017年4月26日起算至实际腾退日止的房屋占有使用费；第四项为泰之和公司无需赔偿东大公司逾期付款违约金及律师代理费。一、二审诉讼费由东大公司承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。1.案涉房屋在2017年2月8日被消防部门临时查封，在2017年3月10日临时解封。一审解封时间认定错误。2.应当由东大公司举证证明解除临时查封后，案涉房屋可以正常营业使用。一审认定案涉房屋可以正常使用缺乏证据支持。二、一审法律适用错误。1.案涉房屋被查封，泰之和公司也要求解除合同，因此合同解除时间应为2017年2月8日。2.双方另案就案涉房屋漏水等责任赔偿进行鉴定和评估，泰之和公司在鉴定评估结束和漏水责任认定后才能腾退房屋。3.案涉房屋在2016年9月就被舟山市公安消防支队普陀区大队（以下简称普陀消防大队）发现有消防隐患并通知了东大公司。东大公司自始至终没有交付泰之和公司可以实际使用的房屋，东大公司违约在先，泰之和公司无需支付租赁费。2017年2月7日至2018年4月，案涉房屋不能使用，没有使用价值。即使要计算占有使用费，也需从2018年4月整座大楼的消防通过后起算。4.一审未说明逾期付款违约金的计算方式，且律师代理费支付的前提是违约，但泰之和公司并未拖欠东大公司租金，也不存在违约行为。东大公司辩称，一、一审判决解除房屋租赁合同有事实依据。1.泰之和公司未按照合同约定支付履约保证金和租金，东大公司有权单方面解除合同。2.在消防部门解除对案涉房屋临时查封后，泰之和公司可以开展经营活动，但仍未交付租金和履约保证金。3.东大公司已要求泰之和公司在合理期限内支付租金，但其仍未支付。二、一审判决解除房屋租赁合同符合法律规定。泰之和公司对解除合同无异议，认为以消防部门临时查封日作为合同解除日，但泰之和公司没有向东大公司发出过解除合同通知书。三、东大公司已经交付租赁场所，不存在违约在先的情形。四、泰之和公司已另案起诉东大公司解除合同并赔偿损失，不影响本案审理，且另案涉及的鉴定均已结束。综上，泰之和公司的上诉请求不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。东大公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与泰之和公司之间订立的《房屋租赁合同》；2.判令泰之和公司立即支付拖欠的208335元租金，并按逾期天数日万分之五偿付逾期付款违约金至实际支付之日止；3.判令泰之和公司按合同解除时的3个月房屋租金125001元向其偿付预期利益损失；4.判令泰之和公司承担其为实现合同债权而支付的律师代理费12367元；5.判令泰之和公司立即腾退房屋，并按同期租赁费支付占有使用费至腾退之日止；6.判令张海波对泰之和公司的债务承担连带保证责任；7.诉讼费用由泰之和公司、张海波承担。一审法院认定事实：关于东大公司与泰之和公司订立《房屋租赁合同》并就租赁标的物、租金标准、支付方式、违约责任等事项进行约定，泰之和公司拖欠支付租金的情况与东大公司诉称的基本一致，即2016年12月27日，东大公司与泰之和公司订立《房屋租赁合同》一份。合同约定：泰之和公司向东大公司承租位于舟山市普陀区东侧商业用房，租期自2017年1月1日起至2020年6月22日止；2016年12月28日前，泰之和公司应缴付120000元履约保证金；房屋租赁年金为500000元，采用先付后租形式，2017年1月1日至2017年6月31日第一期房屋租金按月支付，每月应缴纳41667元，第一季度租金于2016年12月28日前付清，之后每期租金应在前一期租金到期日前15日，汇入东大公司指定账户；如未按约缴付租金，视为违约，东大公司有权解除合同，泰之和公司应按应缴纳款项的日万分之五承担逾期付款违约金；泰之和公司在租赁房屋中的装饰、装修等不动产，归东大公司所有，且不作补偿；泰之和公司还应向东大公司承担预期利益损失，预期利益按合同解除时的3个月房屋租金计算；违约方还需承担守约方为实现合同中的债权而支付的各项费用（包括律师费）；双方还就其他事项进行约定。张海波出具担保书，为泰之和公司在《房屋租赁合同》项下的全部债务提供连带保证责任，保证期间自签字之日起至《房屋租赁合同》履行届满之日后两年。合同订立后，泰之和公司实际使用租赁房屋，但未按合同约定缴付履约保证金，也未缴付租金，已拖欠2017年1-5月的租金208335元。一审另查明，2009年4月，东港投资发展集团有限公司（以下简称东港集团）与舟山市弗尼士酒店管理有限公司（以下简称弗尼士公司）签订《港汇广场一至三层商业用房租赁合同》一份，约定将东港集团所有的港汇广场一层至三层商业用房租赁给弗尼士公司使用，并就租金标准、支付时间等事项进行约定。2009年9月，弗尼士公司与孙燕娜签订《舟山“港汇广场”第三层用房租赁合同》一份，约定将港汇广场第三层商业用房转租给孙燕娜使用。2014年10月，东港集团设立浙江舟山东港资产管理有限公司（现已更名为东大公司）。同年12月，东港集团书面通知弗尼士公司，出租人变更为东大公司。同年12月，弗尼士公司、孙燕娜、张海波签订《转租协议书》一份，约定弗尼士公司同意孙燕娜将其承租的港汇广场第三层面积约为1741平方米的房屋转租给张海波使用，张海波直接将应支付的房屋租金及其他房屋使用费支付给弗尼士公司，孙燕娜对张海波的支付义务提供连带保证担保。2016年12月31日，弗尼士公司与张海波、孙燕娜订立《租赁合同解除协议》，约定关于张海波承租房屋漏水问题，弗尼士公司积极配合张海波与东大公司另行协商处理。东大公司与泰之和公司在签订《房屋租赁合同》后，泰之和公司所承租房屋的漏水问题一直未得到有效解决。2017年2月8日，因港汇广场消防设施存在隐患，普陀消防大队对泰之和公司进行临时查封，查封期限自2017年2月8日至2017年3月7日。现张海波已另案起诉要求东大公司赔偿因漏水、消防查封所造成的损失。东大公司聘请浙江明达律师事务所催收本案债权，支付律师代理费12367元。一审法院认为，东大公司与泰之和公司签订的《房屋租赁合同》，张海波出具的《担保书》合法有效，各方均应依合同约定和法律规定行使权利和履行义务。东大公司依约交付了租赁物，泰之和公司应当支付租金。关于泰之和公司、张海波提出的因案涉房屋存在漏水、且因港汇广场的消防设施损坏而有一段时间无法正常使用租赁房屋，故合同解除条件及租金支付条件尚不成就的抗辩，考虑到：1.泰之和公司向东大公司承租房屋时已知晓案涉房屋存在漏水情形，现再以漏水为由拒付房租缺乏依据；2.港汇广场的消防设施损坏虽然给泰之和公司正常使用租赁物带来一定影响，但在消防设施修复后，泰之和公司已可正常使用房屋，泰之和公司不能因东大公司未解决赔偿问题而拒付租金。故对泰之和公司、张海波的上述抗辩，不予采纳。泰之和公司未按时支付租金，合同所约定的解除条件成就，东大公司于2017年4月25日起诉至法院，通知解除合同事宜，一审法院确认合同于该日解除。因合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故泰之和公司应根据约定，及时支付东大公司剩余租金，并赔偿东大公司为实现债权而支付的律师代理费。合同解除后，泰之和公司需及时腾退房屋，并支付至实际腾退日止的房屋占有使用费。虽东大公司与泰之和公司双方在合同中就逾期付款违约金及预期利益损失标准达成一致约定，但综合本案案情，泰之和公司有一段时间无法正常使用租赁物；东大公司对房屋漏水问题的修复及对督促物业管理公司维护公共设施不力，酌情判令泰之和公司赔偿东大公司逾期付款违约金2500元；另因泰之和公司已需支付在实际腾退之前的房屋占有使用费，故对东大公司的预期利益损失主张，不予支持。张海波自愿为泰之和公司向东大公司履行《房屋租赁合同》项下金钱债务提供连带保证担保，东大公司在保证期间内要求张海波就泰之和公司金钱债务的履行承担相应的保证责任，应予准许。张海波在承担保证后，可向泰之和公司进行追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、确认东大公司与泰之和公司所签订的《房屋租赁合同》于2017年4月25日解除；二、限泰之和公司于判决生效之日起五日内腾退位于舟山市普陀区东侧的商业用房，并返还给东大公司；三、泰之和公司于判决生效之日起五日内支付给东大公司自2017年1月1日起至2017年4月25日止的房屋租金159247元，并支付自2017年4月26日起算至实际腾退日止的房屋占有使用费（计算标准为：按1369.86元/日计算）；四、泰之和公司于判决生效之日起五日内向东大公司支付逾期付款违约金2500元及律师代理费12367元；五、张海波对泰之和公司的第三、四项判决义务的履行承担连带清偿责任。张海波承担担保责任后，有权向泰之和公司追偿；六、驳回东大公司的其他诉讼请求。案件受理费6486元，由泰之和公司负担，张海波连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰之和公司、张海波向本院提交如下证据：1.四份消防决定书，拟证明查封、整改的时间。2.供水合同，拟证明漏水隐患东大公司明知。3.漏水司法鉴定报告，拟证明东大公司的租赁责任。东大公司质证认为，对证据1、2、3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院认为，证据1在一审期间已经提交，不属于新证据。证据2、3，因泰之和公司另案主张因消防查封、整改，房屋漏水等问题造成的损失，其提供的供水合同、房屋漏水鉴定报告与本案无关，不予评价。至于泰之和公司、张海波向本院申请向物业公司调取港汇广场消防整改事实，不属于法院依职权调取证据范围，且其要求申请物业公司出庭作证，但未能提供物业公司具体负责人及联系方式，应承担举证不能的后果。东大公司向本院提交如下证据：1.《工程竣工验收备案表》、《检验报告》、《建设工程消防验收意见书》、《工程资料移交清单》、《物业委托管理服务合同》，拟证明港汇广场消防验收合格，且在2016年1月1日至2017年9月30日期间，由物业公司对港汇广场实施物业管理服务。2.《浙江省消防条例》（节录），拟证明应当由物业公司对港汇广场的消防设施、器材进行管理维护。泰之和公司、张海波未在本院规定期限内发表质证意见。本院认为，该两组证据符合证据形式要求，本院对其证据效力予以认定。依泰之和公司、张海波申请，本院向普陀消防大队调查取证，并调取浙政发[2018]76号文件。普陀消防大队陈述：消防整改期间是否停业法律未有明确规定。在采取一定人防、技防措施，确保整改期间的基建、消防安全的情况下，可以开展经营活动。浙政发[2018]76号文件载明：港汇广场曾被列为第十五批重大火灾隐患整改单位和区域。泰之和公司、张海波质证认为，对普陀消防大队笔录的真实性、合法性无异议，笔录可以证明消防整改期间存在安全隐患，不能对外营业；对浙政发[2018]76号文件真实性、合法性、关联性均无异议，该文件可以证明港汇广场曾被列为重大火灾隐患整改单位，至少在2017年10月10日之后才能正常对外营业。东大公司质证认为，对笔录的真实性、合法性没有异议，可以证明东大公司没有责任，且消防设施是共用设施，维修、管理的职责在物业公司，消防解封之后就可以开展经营活动；对浙政发[2018]76号文件真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性，且列入整改名单不能证明不能开展经营活动，是否整改合格应以当地消防部门的通知为准。本院认为，双方当事人对该两份证据真实性、合法性均无异议，本院对其证据效力予以认定。二审另查明，普公消封字[2017]第7号临时查封决定书载明，查封期限：2017年2月8日19时至2017年3月7日19时。泰之和公司未支付过租金，浙江舟山东港资产经营管理有限公司在2018年5月16日变更名称为浙江舟山东大资产经营管理有限公司。除此之外，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，泰之和公司与东大公司之间的《房屋租赁合同》、张海波出具的《担保书》，系各方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，对各方均有约束力。各方均应按照约定行使权利、履行义务。出租人的主要义务是提供符合合同约定的租赁物；承租人的主要义务是按照合同约定支付租金。现东大公司提供了案涉房屋所在港汇广场消防竣工验收报告等材料，在泰之和公司未能提供相反证据的情况下，可由此推定在2016年12月27日双方签订《房屋租赁合同》时，东大公司所提供的案涉房屋符合合同约定。泰之和公司未依照合同约定支付保证金以及租金，属违约行为。东大公司可依据合同约定行使单方解除权。因泰之和公司未提供证据证明东大公司违约在先，故其主张合同于2017年2月8日解除，缺乏合同依据，不予支持。一审认定房屋租赁合同于2017年4月25日解除，以及在此基础上所作出的判决并无不当。至于泰之和公司、张海波主张应当在鉴定评估结束和漏水责任认定后才能腾退房屋一节，与法无据，故对该主张不予支持。同时，泰之和公司、张海波主张东大公司提供的房屋不符合消防规范，存在安全隐患，导致案涉房屋先后被消防查封、整改，在此期间案涉房屋无法正常开展营业活动，泰之和公司无需支付此期间的租金。可从其一、二审提供的证据以及本院对普陀消防大队的调查等证据来看，均不能支持其主张，故对该上诉主张，本院不予支持。至于消防查封期间无法营业导致的租金等损失，因泰之和公司已另行起诉要求东大公司赔偿，可在另案中解决。综上所述，泰之和公司、张海波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6486元，由上诉人舟山泰之和休闲服务有限公司负担，张海波连带负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈吉审 判 员 谢佑审 判 员 褚炅二〇一八年九月二十日法官助理杨涛代书记员 毛赟