浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1320号上诉人（原审原告）：丁建华，男，1963年1月18日出生，汉族，住安徽省濉溪县。被上诉人（原审被告）：陈炳立，男，1978年11月4日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：张军晓，浙江威信律师事务所律师。上诉人丁建华因与被上诉人陈炳立健康权纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2017）浙0482民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，于同年8月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人丁建华、被上诉人委托诉讼代理人张军晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁建华上诉请求：撤销一审判决，改判支持丁建华的全部诉讼请求；诉讼费用均由陈炳立负担。事实和理由：一审认定事实有误，导致判决错误。1.浙江千麦司法鉴定中心所作鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，鉴定意见应为合法有效。在没有证据推翻的情况下，该鉴定意见应被采纳。一审法院委托浙江大学司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心重新鉴定，但该两个鉴定中心均不予受理并各附复函一份，两份复函仅仅是说明了鉴定机构无法对伤残等级进行准确客观的判断，并非重新作出鉴定结论，也并未推翻浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见，故浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见应为合法有效。一审法院仅以不受理鉴定的复函推翻原有鉴定意见，实属误判。2.事发当天，丁建华向嘉兴市公安局港区分局乍浦边防派出所（以下简称乍浦边防派出所）报警。在办案过程中，民警就丁建华事发前的听力情况进行了调查，调查笔录可以证明丁建华之前左耳听力正常。且丁建华刚通过例行的驾驶员体检，全部合格，也能说明其左耳听力是正常的。3.丁建华从2012年就到平湖从事大货车驾驶员的工作，多年来一直居住在此，且主要收入来源于城镇。而事发后因左耳听力问题，已无法通过驾驶证年审，不能再从事大货车驾驶员职业，这将对其今后生活产生巨大影响。陈炳立辩称，一审认定事实清楚，仅凭现有证据无法认定丁建华左耳听力受损，浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见缺乏依据，丁建华的上诉理由不足，请求二审驳回上诉，维持原判。丁建华向一审法院起诉请求：判令陈炳立赔偿丁建华各项损失共计人民币128365.10元，诉讼费用由陈炳立负担。庭审过程中，丁建华变更诉请为请求判令陈炳立赔偿其114794.1元。一审法院认定事实：2016年4月14日下午，陈炳立在平湖市万顺物流公司门口因交通堵车问题与丁建华发生口角，陈炳立气愤之下采用脚踹方式对丁建华进行殴打，导致丁建华左肩、左面部及左耳受伤。在受伤后，丁建华前往平湖市第二人民医院就医，后转至复旦大学附属金山医院（以下简称金山医院）进行治疗，共住院治疗12天。之后丁建华每月固定去医院进行复查、治疗。在一审审理期间，陈炳立申请对丁建华是否构成“左耳突发性耳聋”、伤残程度及外伤参与度进行重新鉴定，一审法院委托浙江大学司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，均因无法鉴定被退回。丁建华申请对其三期进行鉴定，经抽签，一审法院委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定，丁建华之损伤误工期限（包括住院期间）建议为三个月、护理期限（包括住院期间）建议为半个月、营养期限建议为半个月。重新司法鉴定费700元由丁建华垫付。一审法院另查明，陈炳立因此次纠纷被处以行政拘留七日并处罚款500元的行政处罚。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民的人身权利造成损害的，应当承担相应的法律责任和赔偿责任。本案中，由于陈炳立的过错造成丁建华受伤，其应承担全部赔偿责任。本案争议焦点在于伤残等级，因浙江大学司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心均出函表示无法鉴定，故对丁建华主张的伤残等级不予认可。丁建华的损失确定如下：医疗费13896.20元（已扣除住院期间伙食费110.50元），住院伙食补助费180元，误工费11070元，护理费1845元，营养费450元，交通费酌定300元。综上，丁建华各项损失合计27741.20元，因陈炳立已经垫付8600元，尚需支付丁建华19141.20元。重新鉴定费700元由陈炳立承担。因不构成伤残等级，丁建华主张残疾赔偿金56684.40元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费1302元与鉴定费1776元，均无法支持；律师费6500元，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈炳立于判决生效之日起十日内赔偿丁建华19141.20元；二、陈炳立于判决生效之日起十日内支付丁建华重新司法鉴定费700元；三、驳回丁建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1042元，减半收取521元，由陈炳立负担221元，丁建华负担300元。二审中，陈炳立在二审中未提交新的证据；应丁建华申请，本院向乍浦边防派出所调取了以下证据材料：1.对陈炳立的询问笔录二份，内容为陈炳立关于其与丁建华发生争执过程的陈述；2.对丁建华的询问笔录四份，内容为丁建华关于其与陈炳立发生争执、其左耳受伤致聋经过的陈述；3.对杨国强（系丁建华老板）的询问笔录一份，内容为对事发前后丁建华左耳听力情况的陈述；4.对苏兴芝（系丁建华同事）的询问笔录一份，对事发前后丁建华左耳听力情况的陈述；5.浙江千麦司法鉴定中心浙千司鉴中心（2016）临鉴字第572号鉴定意见书及（2017）字115号函各一份，鉴定意见为该司法鉴定中心认定丁建华左耳感音神经性听力障碍，听阈值为95dB（修正值），但对其伤情不作评定；函的内容为对伤情未作评定原因的说明；6.司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心2017临020退卷函一份，内容为乍浦边防派出所提出对丁建华的损伤程度进行法医学重新鉴定，该中心对该鉴定申请不予受理；7.乍浦边防派出所出具的情况说明一份，内容为该所在办案过程中，委托浙江千麦司法鉴定中心等相关机构对丁建华伤情进行鉴定的说明。丁建华认为，以上证据可以证明其在事发前左耳听力正常，被陈炳立殴打后左耳重度耳聋。陈炳立质证认为，对证据1-7的真实性均没有异议；但对证据2中丁建华陈述“陈炳立踢了两脚，一脚在左耳，一脚在左肩”的内容有异议，因为与陈炳立陈述不一致；证据3中杨国强提到，事发后丁建华与人交流时听力没有问题，而且受伤后一个多月就回去上班了，仍然驾驶车辆跑运输，这与丁建华所述的其受伤后不能工作不相符；证据4苏兴芝询问笔录与本案无关联；对证据5中（2016）临鉴字第572号鉴定意见书无异议，而（2017）字115号函明确了本案不符合外伤性耳聋的认定条件，即未发现严重程度足以导致丁建华耳聋的外伤性证据，也未发现外伤相关的耳聋损伤基础。本院认证意见：陈炳立对前述证据1-7的真实性均不持异议，其中证据1、2可以证明双方发生争执、丁建华左耳受伤致聋的经过；证据3、4办案民警对杨国强、苏兴芝的询问笔录可以证明丁建华事发前听力正常；证据5明确载明丁建华左耳重度耳聋属实，同时鉴定机构针对未作伤情评定一事进行了说明，是由于伤情鉴定是刑事案件定性量刑的重要依据，在不能确定本次外伤是导致耳聋唯一原因的情形下，该鉴定中心作出“不予评定伤情”的鉴定意见；证据6为司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心不予受理关于伤情鉴定的申请；证据7可以证实乍浦边防派出所在办案过程中，委托相关机构对丁建华的损伤进行伤情鉴定的情况。前述证据客观反映了案件的相关事实，本院均予以认定。本院二审查明案件事实如下：2016年4月14日下午，陈炳立与丁建华在浙江省平湖市万顺物流公司门口因交通堵车问题发生口角，陈炳立气愤之下采用脚踹方式对丁建华进行殴打，导致丁建华左肩、左面部及左耳受伤。丁建华到乍浦边防派出所报警。当天，丁建华在询问笔录中陈述：“我左耳和脖子都受伤了，左耳现在听力有问题了，脖子是有点动不了”；陈炳立在被问及“当时你踹的对方哪个部位”时，陈述：“当时气了只顾着踢他（指丁建华），踹到他肩膀的位置我能感觉到的，但是也有可能踢到他左边耳朵部位的”。事发当天（2016年4月14日）下午，丁建华前往平湖市第二人民医院就医，被诊断为“左耳外伤”，因伤情较为严重，建议转院治疗。2016年4月15日，丁建华即至金山医院就诊治疗，该院在乍浦边防派出所《医院伤情检查通知单》上记载其诊断意见及结论为：左耳耳聋（外伤性？）重度到极重度耳聋。2016年4月16日至28日，丁建华在金山医院住院治疗，共计12天。入院诊断为“左耳感音神经性聋平坦型极重度（外伤性，内耳震荡？）、高血压病”，出院时左耳听力无明显好转。随后，丁建华每月去医院进行检查治疗。丁建华共计花费医疗费13896.20元（已扣除住院期间伙食费110.50元）。其中，陈炳立垫付8600元。2017年4月7日，丁建华委托浙江千麦司法鉴定中心就其损伤进行因果关系鉴定及伤残等级评定，浙江千麦司法鉴定中心于2017年4月17日出具浙千司鉴中心〔2017〕临鉴字第146号司法鉴定意见书，结论为：丁建华被打后出现左耳耳聋，评定为八级伤残；本次外伤参与度为20%。在一审审理期间，因陈炳立申请对丁建华是否构成左耳突发性耳聋、伤残程度及外伤参与度进行重新鉴定，一审法院先后委托浙江大学司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定。2017年8月25日，浙江大学司法鉴定中心函告一审法院：经审阅送鉴材料，发现本案需要解决的技术问题为丁建华左耳听觉功能障碍发生的原因，及其“耳聋”与外伤或本次事件的关系、参与度。丁建华本次外伤后，治疗医院诊断其为左耳极重度听力障碍，但所提供的病史及影像学资料未能发现左耳部、听神经、乳突部、听觉中枢等部位的器质性改变。据此，无法准确客观判断上述问题，也无法对法院的委托要求作出准确的鉴定意见，故决定不受理此案。2017年10月9日，绍兴文理学院司法鉴定中心函告一审法院：根据现有材料，难以明确陈炳立是否对丁建华头部进行打击、打击的方式和部位等，故难以完成法院的委托鉴定要求，退回送鉴材料。丁建华申请对其三期进行鉴定，经抽签，一审法院委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定，丁建华之损伤误工期限（包括住院期间）建议为三个月、护理期限（包括住院期间）建议为半个月、营养期限建议为半个月。重新司法鉴定费700元由丁建华垫付。丁建华母亲李如兰，出生于1934年6月18日，育有四子。另查明，在2016年4月14日，丁建华向乍浦边防派出所报警后，该所民警在办案过程中就丁建华伤前听力情况进行了调查，询问了丁建华的老板杨国强、同事苏兴芝。其中，杨国强陈述，丁建华之前听力正常，在被人打伤左耳后听力下降，打电话时需要很大声音他才能听见，因平时面对面交流时丁建华能听见，所以没有细问；苏兴芝陈述，其与丁建华共事已近四年，之前丁建华一直从事大货车驾驶，身体状况、听力状况均正常。2016年四五月间丁建华有好长一段时间没有开车，当时其不知道是什么原因，后来听别人说是丁建华被人打伤住院。后来，丁建华来上班，苏兴芝就发现丁建华听力有问题了，跟他小声说话没反应的，必须要大声跟他说话才有反应，有时候还老歪着头听，跟他打电话也是这个情况，总之，丁建华反应有点迟钝。而事发前，从来没有过这样的情况。2016年11月7日，乍浦边防派出所委托浙江千麦司法鉴定中心进行人体损伤程度鉴定（依照《人体损伤程度鉴定标准》）。2016年12月12日，浙江千麦司法鉴定中心出具浙千司鉴中心〔2016〕临鉴字第572号鉴定意见书，载明：丁建华左耳听力障碍客观存在，听阈值为95db(修正值)，造成其左耳耳聋的部位在于耳蜗或者蜗后，为感音神经性听力障碍；造成其耳蜗或蜗后性耳聋的原因较多，如突发性耳聋、耳硬化症、老年性耳聋、外伤导致的迷路震荡等。由于本案只能提供丁建华左侧面部被踢一脚的调查经过，其左耳伤前听力程度不能获得证明，本次外伤对于听力相关部位损伤的形态学改变未能检出，因此无法证明耳聋与外伤有唯一性关联。该听力障碍与2016年4月14日受伤之间的相关性，缺乏依据证实，故对其伤情不作评定。因丁建华提出重新鉴定申请，乍浦边防派出所又向司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心提出鉴定申请。2017年1月5日，该所出具退卷函，不予受理丁建华的伤情鉴定申请。因丁建华对伤情不作评定的鉴定意见提出质疑，浙江千麦司法鉴定中心于2017年3月16日函复乍浦边防派出所：通过鉴定，认定丁建华左耳重度耳聋属实。但由于伤情鉴定是刑事案件定性量刑的重要依据，在不能确定本次外伤是导致耳聋唯一原因的情形下，作出“不予评定伤情”的鉴定意见。鉴定前，鉴定人已注意到办案部门对于丁建华伤前听力情况的调查材料，现丁建华也能够提供伤前的《体检证明》，证明其“左耳听力情况良好”，但只能证明左耳耳聋出现时间与本次外伤在时间上的关联性，不能弥补损伤基础的不足，因此难以改变鉴定意见。2017年3月24日，陈炳立因涉案纠纷被乍浦边防派出所处以行政拘留7日并处罚款500元的行政处罚。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、根据现有证据，丁建华左耳耳聋的损害事实能否认定；二、陈炳立的涉案行为与丁建华左耳耳聋的损害后果之间因果关系是否成立。浙江千麦司法鉴定中心关于丁建华左耳耳聋构成八级伤残，本次外伤参与度为20%的鉴定意见是否可以采信；三、陈炳立侵权责任的确定。关于争议焦点一，丁建华耳聋事实的认定问题。丁建华在一审中提交了医院伤情检查通知单、门诊病历及出院记录、耳声发射检查报告、电测听检测报告、医疗费发票及清单等相关证据，可以证明丁建华在事发当天即到医院就诊，被诊断为“左耳外伤”，因伤情较为严重，建议转院治疗，次日丁建华即由金山医院诊断为左耳耳聋（重度到极重度）。丁建华在金山医院住院12天后出院，耳聋未好转。随后其多次因耳聋就诊。相关门诊、住院病历及检测报告显示丁建华测听听阈左耳全聋，为左耳感音神经性耳聋。浙江千麦司法鉴定中心在接受乍浦边防派出所委托进行伤情鉴定后，于2016年12月12日出具〔2016〕临鉴字第572号鉴定意见书，虽对伤情未予评定，但认定丁建华左耳感音神经性听力障碍，听阈值为95db(修正值)，为左耳重度耳聋；且该鉴定中心于2017年3月16日函复乍浦边防派出所时再次明确，丁建华左耳重度耳聋属实；2017年4月17日，浙江千麦司法鉴定中心出具浙千司鉴中心〔2017〕临鉴字第146号司法鉴定意见书，第三次明确，经检验丁建华左耳听阈值为95db(已进行实验室修正)，为左耳重度耳聋。而乍浦边防派出所对杨国强、苏兴芝的调查笔录可以证实丁建华在事发前从事大货车驾驶工作，左耳听力正常。故丁建华左耳耳聋这一损害事实有证据证实，本院予以认定。关于争议焦点二，陈炳立的涉案行为与丁建华左耳耳聋之间的因果关系问题。陈炳立抗辩称，浙江千麦司法鉴定中心对丁建华的伤情未作评定，从其鉴定意见及复函可以看出，陈炳立的涉案行为与丁建华的左耳耳聋没有因果关系。对此，本院认为，首先，刑事案件的证明标准高于民事案件的证明标准。在刑事诉讼中，证明标准为案件事实清楚，证据确实、充分；在民事诉讼中，适用证据占明显优势即高度盖然性的证明标准。鉴定机构对丁建华的伤情未作评定，理由为其不能确定本次外伤是导致丁建华耳聋的唯一原因，但这并不影响法院在民事案件中，依现有证据判断陈炳立的涉案行为与丁建华左耳耳聋之间的因果关系。神经性耳聋是由于螺旋器毛细胞、听神经、听觉传导经路或各级神经元受损害导致的声音感受与神经冲动传递障碍造成的听力衰减。神经性耳聋的诱因复杂，外伤亦是其中之一。目前，没有证据显示丁建华在涉案事件发生前有左耳失聪史，从公安机关的调查笔录及丁建华伤情可知，陈炳立在事发当天脚踹到丁建华左肩、左面部，陈炳立也自述“踹到他肩膀的位置我能感觉到的，但是也有可能踢到他左边耳朵部位的”，事发后丁建华自觉左耳耳鸣、听力出现问题，当天下午即赴医院就诊，被诊断为“左耳外伤”，次日被金山医院诊断为左耳耳聋（重度到极重度），住院治疗12天后出院，之后还多次因耳聋复诊。基于以上事实，本院认为，丁建华主张陈炳立涉案行为与其左耳耳聋间存在因果关系，有较大的可能性，已经达到高度盖然性的民事证明标准，应予认定。关于浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见是否可以采信的问题。丁建华起诉所依据的鉴定意见为其在诉讼之前单方委托鉴定机构作出，但作为《中华人民共和国民事诉讼法》明确列举的民事诉讼证据种类之一的鉴定意见，相关法律或司法解释并未当然否定一方当事人诉前单方自行委托形成的鉴定意见的证据效力。陈炳立虽对浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，但并未提供任何相反证据，也未举证证明单方委托鉴定意见可能存在不能作为证据使用的情况，诸如鉴定机构或鉴定人员不具备相应的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或者有其他足以认定鉴定意见不能作为证据使用的情形。陈炳立申请重新鉴定后，一审法院先后委托浙江大学司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心，就丁建华是否构成左耳突发性耳聋、伤残程度及外伤参与度等三个问题进行鉴定，均被函告无法完成委托要求，送鉴材料被退回。由此可知，浙江大学司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心对丁建华是否构成左耳突发性耳聋、伤残程度以及本次外伤参与度即2016年4月14日陈炳立的行为与丁建华的左耳耳聋的因果关系等问题未作出评判，并无结论。根据民事诉讼证据规则，浙江大学司法鉴定中心、绍兴文理学院司法鉴定中心的前述复函并不具有直接否定浙江千麦司法鉴定中心鉴定意见的效力。特别需要指出的是，伤残鉴定与伤情鉴定属不同的鉴定范畴，具有各自的鉴定目的、鉴定标准和依据。鉴定机构对伤情未作评定，并不意味着不能评定伤残等级。综上，本院认为，结合全案证据，浙江千麦司法鉴定中心关于丁建华左耳耳聋构成八级伤残，本次外伤参与度为20%的鉴定意见可以采信。一审法院对浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见不予认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点三，陈炳立侵权责任的确定。丁建华请求赔偿的项目及数额，本院经审核认定如下：1.医疗费，丁建华主张14006.7元，扣除住院期间伙食费110.50元后为13896.2元，有相关票据予以证实，本院认定医疗费为13896.2元；2.住院伙食补助费，丁建华主张180元，计算合理，本院予以确认；3.误工费，丁建华主张14850元（90天×165元=14850元），因未提交证据证实，故参照每日123元的标准，计算误工期限90日，为11070元；4.护理费，丁建华主张1845元，计算合理，本院予以确认；5.营养费，丁建华主张450元，计算合理，本院予以确认；6.交通费，丁建华主张1500元，本院酌定1000元；7.残疾赔偿金，丁建华主张56684.40元（47237元/年×20年×0.3×0.2=56684.4元），结合丁建华的伤残等级及年龄，其计算时已考虑外伤参与度，数额合理，本院予以确认；8.被扶养人生活费，丁建华主张1302元（17359元/年×5年×0.3÷4×0.2=1302元），其计算时已考虑外伤参与度，计算合理，本院予以确认；9.精神损害抚慰金，丁建华主张15000元，考虑到其伤残等级和侵权行为所造成的后果，本院予以支持；10.鉴定费，丁建华主张2476元，其中1776元为丁建华诉前单方委托鉴定费用，予以支持，另700元为丁建华垫付的重新鉴定费用，应由陈炳立负担，不计入丁建华的损失范围。综上，丁建华各项损失合计103203.6元。陈炳立已经垫付8600元，故其尚需支付丁建华94603.6元。丁建华还主张陈炳立支付其律师费6500元，于法无据；其诉请的其余部分缺乏依据，本院均不予支持。综上，丁建华的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持；对依据不足部分，本院不予支持。一审证据采信失当，导致认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2017）浙0482民初2394号民事判决；二、陈炳立于判决生效之日起十日内赔偿丁建华94603.6元；三、驳回丁建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1042元，减半收取521元，重新鉴定费700元，合计1221元，由陈炳立负担；二审案件受理费1042元，由陈炳立负担800元，丁建华负担242元。本判决为终审判决。审判长  帅国珍审判员  杨 剑审判员  王黎明二〇一八年九月三日书记员  马佳丽