广东省湛江市坡头区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0804刑初134号公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。被告人张远,男，1976年12月2日出生于湛江市坡头区,汉族,小学文化,农民,住湛江市坡头区。因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪于2011年8月10日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑六年。2015年7月17日刑满释放。因本案于2016年3月8日被羁押,次日被刑事拘留,同年4月16日被公安机关监视居住。2016年12月30日被公诉机关监视居住。2018年8月2日被刑事拘留,同年8月31日被本院逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。辩护人周封地,广东粤海律师事务所律师。湛江市坡头区人民检察院以“坡检诉刑诉[2018]127号”起诉书指控被告人张远犯故意毁坏财物罪,于2018年8月17日向本院提起公诉,本院依法适用简易程序。因出现不宜适用简易程序审理的情形,本院于2018年9月3日中止简易程序,转为普通程序审理。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湛江市坡头区人民检察院指派检察员黎法章、书记员李建英出庭支持公诉,被害人招真兴、赵某、招土勇,被告人张远及其辩护人周封地到庭参加了诉讼。现已审理终结。湛江市坡头区人民检察院指控：2015年5月,招真兴未取得用地及建设规划许可，擅自在湛江市坡头区南三镇灯塔村委会滘脊村梅初地动工修建房屋。因该地权属问题与招远周发生争议,经该村委会调解未果。同年5月20日，湛江市国土资源局南三资源所责令停止违建行为,招真兴未加理会,于2016年3月继续建设。2016年3月8日9时许，招振豪（已判刑）纠集被告人张远和吴东颖（已判刑）以及崔国晓、林某、李宇帆（均不起诉）等人到南三镇灯塔村委会滘脊村梅初地招真兴在建房屋处,招振豪即伙同吴某等人持铁锤、木桩等工具故意毁坏被害人招真兴在建房屋的砖墙。招远周（已判刑）在现场指挥被告人张远等人伙同招振豪、吴某持铁锤、木桩等工具故意毁坏被害人招真兴在建房屋的砖墙。张远、招振豪、吴某等人被公安民警当场抓获。经湛江市坡头区价格认证中心对招真兴受损的房屋进行价格认证鉴定,本案被毁坏的财物价值人民币3696元。2018年8月2日,被告人张远再次被公安机关抓获。针对上述指控,公诉机关提供相应的证据。据以认为被告人张远故意毁坏被害人招真兴财物,情节严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十五条,构成故意毁坏财物罪。提请本院对被告人张远定罪处罚。被害人招真兴、赵某、招土勇要求公正审理本案,并要求同案人招远周、招振豪承担民事责任。被告人张远对公诉机关指控的事实有异议。辩解意见为:(1)张远因不认识招远周,故不是“伙同”作案。(2)张远当时在现场用手推墙,但没有把该砖墙推倒。(3)张远的行为不属起诉书指控的“情节严重”。辩护人对公诉机关指控的事实和定性均有异议,认为被告人张远的情节轻微,不构成犯罪。辩护意见为:一、基本事实。本案源于宅基地使用权纠纷，招真兴未经审批占用集体土地违法建房，引发被告人张远因受朋友的邀请而参与了阻止招真兴违法建房。根据现场视频，被告人张远只有两个动作：一是先与另外3人徒手合力推墙两次，因力量不够，就不再用手推了；二是与另外一个人用随手捡的木桩合力推墙，推5次，由于力量不够，就没有再推了，被告人的手被木桩弄伤,后在旁观。在整个过程中，被告人张远没有毁坏招真兴一个砖头，本案毁坏的约29.29㎡墙体不是被告人张远所为，与被告人张远的行为没有因果关系。该毁坏墙体折价只有3093元，计算29.29㎡×105.6元/㎡所得，即毁坏墙体的面积按“（2016）粤湛粤西第000136号”《公证书》公证的面积、及按“湛坡价证字[2016]016号”价格认定结论书的单价，计得结果更合理。二、从形式上看，被告人张远的行为不符合故意毁坏财物罪的立案追诉标准，认定被告人构成故意毁坏财物罪的证据不充分，应该依据《刑事诉讼法》第195条第三项，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第33条［故意毁坏财物案］的规定：故意毁坏公私财物，涉嫌下列四种情形之一的，应予立案追诉：“（一）造成公私财物损失五千元以上的；（二）毁坏公私财物三次以上的；（三）纠集三人以上公然毁坏公私财物的；（四）其他情节严重的情形。”但本案不符合以上立案追诉标准：(1)从毁坏财物款额看，不符合立案标准，因为全案财物损失只有3093元，只达到最低立案标准的61.8%，距离最低立案标准的“5000元”差额1907元，全案均不符合故意毁坏财物罪的立案标准。(2)从毁坏财物的次数看，全案只有涉案这一次毁坏财物行为，更加没有“三次以上”毁坏财物，故也不符立案标准。(3)从“纠集”行为的主体看，只有“纠集三人以上毁坏财物的人”才符合故意毁坏财物罪的主体资格，被告人张远不是“纠集者”，只是“被纠集人之一”，故被告人张远的情况也不符合这个立案标准。(4)被告人张远的涉案行为也不符合“其他情节严重的情形”的立案标准，因为被告人不是本案犯意的发起者、组织策划者（纠集人）、资助人、现场指挥人、不是争议土地的受益者，也不是毁坏财物的直接实施者，被告人张远仅仅象征性地对涉案违建物共推了7次，其中两次徒手、5次用现场木桩，而且被告人张远的7次推墙，既没有推倒违建之墙,整个过程没有斗殴行为、人身伤害，被告人张远一方没有辱骂等行为、精神凌辱，因此被告人张远的表现也明显不符合“其他情节严重的情形”立案标准。指控被告人张远故意毁坏“被害人”财物，情节严重，没有事实根据、法律依据。本案被告人张远的行为、证据不符合《刑事诉讼法》第53条关于认定“证据确实充分”有罪的证明标准。反而被告人张远的行为符合《刑事诉讼法》第195条第三项“证据不足，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。三、从实质上看，被告人张远的行为不构成犯罪，因为被告人张远的行为不符合《刑法》关于犯罪的概念，如果认定被告人张远构成故意毁坏财物罪则违反罪刑法定原则，追究被告人张远刑事责任不符合《刑法》承担的任务、立法目的。(1)《宪法》第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”;《刑法》第二条规定了《刑法》的任务、目的：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全……保护公民私人所有的财产……保障社会主义建设事业的顺利进行。”;《刑法》第十三条规定了犯罪的概念，即：“一切危害国家主权、领土完整和安全……侵犯公民私人所有的财产……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”;《刑法》第九十二条规定“公民私人所有的财产”的范围，就是“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料……”;《刑法》第三条规定了罪刑法定原则，即：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”故所得结论是:只有公民私人所有的合法财产（如合法房屋）受到了侵犯，才能受到法律保护。依照法律应当受刑罚处罚的，才是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。本案“被害人”的房屋不是合法房屋，自始不受任何法律包括不受《刑法》保护，因此，本案不应当启动刑事诉讼程序。因为“被害人”没有取得使用涉案土地建房的合法手续，是典型的违法建筑物，依据《城乡规划法》第64条、第65条、第68条及《土地管理法》第76条、第77条，这种违法建筑是要被强制拆除或者被没收的，而且是没有赔偿或者补偿的。案发不久的2016年5月17日，“被害人”的该房屋全部被南三政府强制拆除，“被害人”不服，提起行政赔偿诉讼，2016年10月25日，湛江经济技术开发区人民法院作出“(2016)粤0891行初199号”行政判决，认定：该房屋是违法建筑;基于该违法建筑所取得的利益不属于合法利益;不能取得国家赔偿，故驳回“被害人”要求赔偿的诉讼请求。这也证明：被告人参与拆“被害人”的该违法房屋具有合理性，只是方法欠妥，不应该鼓励，而不应该受到刑事追究；正如南三镇政府强拆“被害人”房屋的程序不合法，不应该受到刑事追究一样。如果被告人参与拆了该房屋29.29㎡的砖墙而要受到刑事追究的话，那么南三镇政府把该房屋全部拆除了，也得承担刑事责任，否则，就是双重标准，没有一视同仁，是明显不公平的。而这样做，显然是荒谬的，也是行不通的。因此，被告人参与拆该违法房屋29.29㎡砖墙，不应该受到刑事追究。被告人张远的行为“情节显著轻微”，依法不应当受刑罚处罚。从被告人的行为表现和行为结果看，“情节显著轻微”。被告人张远只是被纠集人之一，不是犯意的发起者、组织者、指挥人，不是涉案行为的资助者，不是涉案土地权属争议的受益者，被告人张远自己没有毁“被害人”的一个砖，也没有教唆别人，整个过程没有造成任何人的人身损害、没有损害“被害人”任何合法利益,因此被告人张远的行为应该认定为“情节显著轻微”。从被告人张远主观目的正当性和“毁坏”对象的违法性看，“情节显著轻微”。是应朋友之邀，去阻止“被害人”正在违法建房，这个目的具有合法性、合理性、正当性，应该受到鼓励、肯定；损害“毁坏”的对象是违法建筑，而违法建筑不受法律保护，“被害人”对违法建筑（房屋）不享有法律保护的权利，因此，即使被告人张远把“被害人”的违法建筑（房屋）全部拆除，也不会造成“被害人”合法利益受损，正如“（2016）粤0891行初199号”行政判决所认定的那样。就算把建房之砖视为“被害人”合法财产，29.29㎡的墙体，约2870个砖（29.29㎡×98个/㎡），即使这些砖全部毁坏，也就是1435.2元的损失（当时红砖的市价不超过0.5元/个），情节显然轻微，可以通过民事途径解决，不应该追究刑事责任。四、从法律效果、社会效果看，如果被告人张远的行为被定罪判刑将引起不好的法律效果、社会效果。不利于遏制、打击农村乱占耕地建房、违法建房的现象，加重政府强拆的负担。不利于农村社会的稳定，加重政府维稳成本。本案除了拆除约29.29平方米的墙之外，没有打架斗殴行为、没有伤人行为，只是小小的邻里纠纷，拘留已经起到教育、警示效果，没有必要小题大做，没有必要再追究刑事责任。故希望判决被告人张远无罪。辩护人在庭审中出示下列书证(复印件)各一份:1、广东省湛江市粤西公证处“（2016）粤湛粤西第000136号”《公证书》;2、湛江经济技术开发区人民法院关于招真兴诉南三镇政府的“(2016)粤0891行初199号”行政判决;3、湛江市中级人民法院关于本院审理同案人招振豪、吴某涉嫌故意毁坏财物的“(2017)粤08刑终283号”二审刑事附带民事裁定书。经审理查明：张远犯故意伤害罪、非法持有枪支罪,于2011年8月10日被湛江市霞山区人民法院数罪并罚决定判处有期徒刑六年。后张远上诉,二审维持原判。张远于2015年7月17日刑满释放。湛江市坡头区南三镇灯塔村委会滘脊村的村道旁有一块生产队的集体宅基地“梅初地”。2015年5月,招真兴未经审批而使用该宅基地,擅自在该地建新屋;该生产队的招远周认为自己也对该宅基地拥有使用权,双方发生纷争。经该村委会调解未果。后湛江市国土资源局南三国土资源所责令停止该违建行为,招真兴未加理会,继续建设。2016年3月8日上午,招真兴和建筑工正在该处建新屋。当日9时许,招振豪（已判刑）纠集的被告人张远和吴某（已判刑）、崔某、林某、李某3（均不起诉）等数十人驾乘小汽车到达该处,招振豪与招真兴发生争吵,后伙同吴某、被告人张远等人持铁锤、木桩等工具故意毁坏该在建房屋的砖墙,招远周（已判刑）在现场指挥。招真兴报警,公安民警赶到将招振豪、吴某、张远等人当场抓获。经湛江市坡头区价格认证中心价格认证,上述在建的建筑物价值损失人民币3696元。2018年8月2日9时许,在逃人员张远因本案再次在湛江经济技术开发区普罗旺斯酒店被公安机关抓获。上述事实,被告人张远无异议,并有公诉机关移交，并经庭审示证、质证、认证的如下证据证实,足以认定：被告人张远和同案人招振豪、吴东颖、招远周的供述和辩解、被害人招真兴、赵某、招土勇的陈述、证人崔国晓、黄某、林某、庞某、李某1等人的证言、湛江坡头区价格认证中心价格结论书及鉴定意见通知书、照片辨认及辨认笔录、现场勘验检查记录、现场照片及现场方位示意图、被告人张远的到案经过与户籍证明、湛江市霞山区人民法院关于张远的一审“(2011)霞刑初字第196号”刑事附带民事判决书、湛江市中级人民法院二审“(2011)湛中法刑三终字第154号”刑事附带民事裁定书及刑满释放证明等。关于辩护人出示的上述三份证据是否采用的问题。1、关于坡头区南三镇人民政府对案发现场受损面积的测量结果是否采用问题,《测绘法》规定了测绘行为是有资质的法人行为,由该法人的工作人员持证测绘。坡头区南三镇人民政府与本案测绘结果有利害关系,且本案中测绘单位(坡头区南三镇人民政府)的资质、测绘人员资格存疑,故坡头区南三镇人民政府对案发现场受损面积的测量结果,不予采用。2、关于广东省湛江市粤西公证处“（2016）粤湛粤西第000136号”《公证书》是否采用问题,该公证书没有说明《公证法》关于公证机关对测量结果及其计算结果可否公证的法律依据,该证据不予采信。侦查机关委托湛江市坡头区价格认证中心作出的上述行政认定结论,程序合法、内容客观真实,该证据予以采用。3、关于湛江经济技术开发区人民法院关于招真兴诉南三镇政府的“(2016)粤0891行初199号”行政判决、湛江市中级人民法院关于本院审理同案人招振豪、吴某涉嫌故意毁坏财物的“(2017)粤08刑终283号”二审刑事附带民事裁定书是否采用问题。虽然该行政判决确定南三镇人民政府拆除上述建筑物无需承担国家赔偿责任,但本院审理同案人招振豪、吴某涉嫌故意毁坏财物一案的一审刑事附带民事判决中,已确认招振豪、吴某因上述犯罪事实向本院缴交赔偿款。故上述两份判决书,不足以支持辩护人的观点,因与本案中被告人张远的罪责没有关联性,该两份证据不予采信。关于辩护人提出“被告人张远参与拆‘被害人’的该违法房屋具有合理性，只是方法欠妥，不应该鼓励，而不应该受到刑事追究；正如南三镇政府强拆‘被害人’房屋的程序不合法，不应该受到刑事追究一样。如果被告人参与拆了该房屋29.29㎡的砖墙而要受到刑事追究的话，那么南三镇政府把该房屋全部拆除了，也得承担刑事责任，否则，就是双重标准，没有一视同仁，是明显不公平”的意见。(1)本案的案发原因,是招真兴未取得批准使用本村宅基地建设新屋,故只有三个主体:土地使用人招真兴、土地所有权一方即滘脊村、宅基地管理机关即南三镇人民政府。被告人张远到达上述犯罪现场之前,上述宅基地是否存在新屋,与同案人和被告人张远不存在任何的法律上权利、义务关系。(2)无论招真兴是否有权使用该宅基地、是否侵犯滘脊村的集体土地权益,该砖墙都是招真兴的合法财物。同案人和被告人张远上述共同犯罪行为,已经侵犯上述招真兴该砖墙的物权。(3)被告人张远的该自然人的犯罪行为,与事后南三镇人民政府作出的具体行政行为,两者之间没有任何关联性、两者之间不存在相互因果关系。招真兴该建筑物所在地,先是犯罪现场,后是行政机关的具体行政行为执行地。故被告人张远的上述共同犯罪行为即自然人的犯罪行为,不等于事后的行政机关(南三镇人民政府)履行法定职责作出具体行政决定或具体行政行为。(4)同案人招振豪等人先向本院缴交赔偿款,后辩护人在本案强调“被告人张远参与拆‘被害人’的该违法房屋具有合理性”。辩护人提出的该意见,理据不足,不予采纳。关于被告人张远提出“张远因不认识招远周,故不是‘伙同’作案”辩解意见。被告人张远被纠集到犯罪现场,与同案人有共同的犯意、共同的犯罪行为、并造成侵害结果,对该行为犯应予定罪处罚。被告人张远提出的该意见,理据不足,不予采纳。本院认为,被告人张远无视国家法律,被纠集伙同三人以上公然毁坏公私财物,其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关的指控事实清楚,证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张远被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕后,在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法应从重处罚。被告人张远到案后如实供述犯罪事实,依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第四十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定,判决如下：被告人张远犯故意毁坏财物罪,判处有期徒刑八个月。(刑期自判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日[2016年3月8日至同年4月16日共羁押1个月9日],即从2018年8月2日起至2019年2月20日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  龙志军审 判 员  张秀红人民陪审员  张荣达二〇一八年九月十四日书 记 员  陈俊威附:1、《中华人民共和国刑法》有关条文第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。