江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0111民初字1409号 原告张磊，男，1986年11月15日生，汉族，住河南省商丘市。 委托代理人栗景伟，河南卓衡律师事务所律师。 被告商丘市欧创樵雅铁艺制品有限公司（下称欧创樵雅公司），住所地在商丘市梁园区建设北路158号。 法定代表人郭保伟，总经理。 委托代理人王志国、王德彦，江苏志国律师事务所律师。 被告南京滨江雅居乐房地产开发有限公司（下称雅居乐公司），住所地在南京市浦口区江浦街道凤凰大街10号。 法定代表人文磊，总经理。 委托代理人陈丹、杨娟，雅居乐公司职工。 原告张磊与被告欧创樵雅公司、雅居乐公司提供劳务者受害责任纠纷一案,本院受理后,由审判员曾凡艺适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张磊、被告欧创樵雅公司的委托代理人王志国、王德彦、被告雅居乐公司的委托代理人陈丹、杨娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张磊诉称，2017年5月9日，原告在被告雅居乐公司开发的项目雅居乐滨江国际小区施工，在被告未提供任何劳动安全保障措施的情况下，原告在安装地下室地面玻璃时，不慎从地面跌落至6米多的地下室，后原告被送至南京第二军医大学长征医院南京分院救治，并诊断为：1、左侧股骨上段粉碎性骨折；2、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折；3、腹部闭合性外伤：脾挫裂伤；4、左侧第8-11肋骨骨折、两下肺挫伤；5、腰1-4左侧横突骨折；6、左侧骶骨骨折，两侧耻骨上支、坐骨支骨骨折。原告在入院期间，找到被告协商赔偿事宜，遭拒。原告为维护自己的合法权益，根据建筑法第二十六条及最高院审理建筑合同司法解释第一条，认为被告欧创樵雅公司存在非法转包，被告雅居乐公司明知道被告欧创樵雅公司将涉案工程转包给无具备施工资质的原告，且在施工现场没有尽到安全管理和劳动安全保障义务，造成原告损伤，两被告明显存在过错，根据法律规定，应承担连带赔偿责任。赔偿原告医疗费89398.14元、住院伙食补助费按当地标准计算25天，营养费按当地标准计算180天、护理费按江苏省居民服务业58222元/年计算180天、误工费按江苏省建筑业64306元/年计算270天、残疾赔偿金按当地城镇居民标准十级赔偿、精神抚慰金10000元、交通费2144元、残疾辅助器具费3000元、鉴定费3059元。并由被告承担本案诉讼费。 被告欧创樵雅公司辩称，我方不应承担责任。首先合同中盖的是项目专用章，事后公司对该合同的效力也没有追认，其产生的责任不应该由我公司承担。其二，即使该合同我方认可，请法庭注意，在该合同第七条第1款双方对责任划分有过约定，施工过程中出现的一切大小工伤事故由乙方负责，甲方不承担任何连带责任。其三，通过证人辛某,4证言可以看出三人是以从事玻璃安装，我司是将玻璃安装工程交与施工人，玻璃安装对施工人并无严格的资质要求，从形式上看不存在违法转包的情况。其四、原告未尽到安全注意义务是导致其受伤的唯一原因，当时在工地上未系安全绳，而系安全绳和佩戴安全帽是在工地施工的应尽的最基本的义务，证人杨某,4提到安全绳和安全帽是由原告提供，也就是说原告应该对防护措施和注意事项非常了解，工人当时都系有安全带，而原告本人对自身没有加以约束，缺乏安全意识，其对自身的严重不负责任的后果不应该转嫁给我方。综上，请求驳回原告对我公司的起诉。 被告雅居乐公司辩称，1、我公司依照法定的招标程序将涉案工程发包给广州振中建设有限公司，广州振中建设有限公司具有相应的施工资质，且我公司在发包合同中注明施工现场的安全管理由承包人负责，可见我公司在发包涉案工程时尽到了合理的审查义务，至于案涉工程最后为何由原告从被告欧创樵雅公司处承接，我公司对该违法转包或分包的情形不知情，原告提出我公司明知欧创樵雅公司将涉案工程转包给无具备施工资质的原告没有事实和证据。2、原告非我公司的员工，与我公司不存在劳动雇佣关系，所以原告在施工过程中导致的人身伤害与我公司无关。3、根据原告提供的安装工程承包合同，发包人系欧创樵雅公司，与我公司无关。4、根据最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定的第三条第四款，用工单位违反法律法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。综上，原告受伤与我公司无关，我公司不应承担任何的法律责任。 经审理查明,2015年4月1日，被告雅居乐公司与广州振中建设有限公司签订了〈建设工程施工总包合同〉一份，约定由雅居乐公司将南京滨江雅居乐花园项目二期××地块×栋×栋共两幢高层住宅及架空层（含先行施工两跨地下室）配套工程（含门楼玻璃雨棚、地下车库采光井、棚工程）发包给广州振中建设有限公司承建。2017年4月5日，被告欧创樵雅公司与证人辛某,4签订了〈安装工程承包合同〉一份，约定：欧创樵雅公司将南京滨江雅居乐××地块二组团×栋×栋共两幢高层住宅采光井雨棚工程分包/转包给证人辛某,4；价格为145元/平方米，按实际申报平方计算；要求施工方作好安全防护措施，佩带安全带和安全帽，文明作业，施工中出现的一切大小工伤事故由施工方负责，公司不承担任何连带责任。 对于欧创樵雅公司从何处承接的上述采光井雨棚工程的问题，欧创樵雅公司在庭审中认可是从广州振中建设有限公司承接了该项工程，但没有向法庭提交书面证据。 根据事故现场工人李威言、杨某,4、吴迪出庭作证称：老板有三个人，除原告张磊外，还有辛某,4、秦龙。2017年5月9日10时许，工人李威言、杨某,4、吴迪在安装南京滨江雅居乐××地块×栋前的地下室采光井顶棚玻璃时，发现有一块玻璃尺寸有误差装不上去，叫原告来测量，原告在没有佩戴安全绳、安全帽的情况下，踩到玻璃顶棚上量尺寸，站起来时不慎滑倒，坠入深约5米地下室。 另查明，事故发生后，原告被送往南京市浦口医院进行救治，当日转入第二军医大学长征医院南京分院住院治疗，经诊断原告的伤情为：左侧股骨上段粉碎性骨折、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、腹部闭合性外伤：脾挫裂伤、左侧第8-1肋骨骨折、两下肺挫伤、左侧胸腔积液、腰1-4左侧横突骨折、左侧骶骨骨折、两侧耻骨上支、坐骨支骨骨折。于2017年5月16日行左侧股骨上段粉碎性骨折、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折切开复位内固定术，至2017年6月3日出院。本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托南京医科大学司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，南京医科大学司法鉴定于2018年7月19日出具了南医大司鉴所[2018]临鉴字第516号鉴定意见书，鉴定意见为：1、张磊外伤致腰椎左侧1-4横突骨折、影响功能构成十级伤残；2、张磊伤后误工期限为270日，伤后护理期限为180日，伤后营养期限为180日。 又查明，原告张磊与证人辛某,4、案外人秦龙均不具备承包建设工程相应资质。 原告的损失经审查认定如下：1、医疗费89398.14元，有医药费发票及予相关就诊证据证实；2、住院伙食补助费50天×25元/天=1250元，根据原告住院天数及伤情认定；3、营养费180天×30元/天=5400元，根据原告的伤情及本地区一般生活标准酌情认定；4、护理费100元/天×180天=18000元，本院根据原告鉴定意见并参照本地区一般护工标准酌定；5、误工费64306元/年×9个月=48229.5元，本院根据原告的鉴定意见及本省上年度建筑安装业的在岗职工平均工资标准认定；6、交通费600元，因原告提交的交通费票据与就诊时间不能一一对应，故本院根据原告的就诊医院、就诊次数、居所酌定；7、残疾赔偿金43622元/年×10%×20年=87244元，原告的此项主张符合法律规定，予以支持；8、精神抚慰金5000元，根据原告的伤残等级酌定；9、残疾辅助器具费（支具）3000元，有相关票据证实，予以支持；10、原告主张住宿费用没有法律依据，不予支持。原告的损失以上合计258121.64元。 以上事实，有病历、医药费发票、住院小结、报警记录、鉴定意见书、总包合同、分包合同、证人证言、当事人庭审陈述等在卷为证。 本院认为，被告欧创樵雅公司与辛某,4签订的〈安装工程承包合同〉，构成非法转包、违法分包，该合同无效，该合同中解决争议的条款违反了法律的禁止性规定，亦为无效。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故本院认为被告欧创樵雅公司提出的合同中盖的是项目专用章，事后公司对该合同的效力没有追认，以及在该合同约定，施工过程中出现的一切大小工伤事故由乙方负责，甲方不承担任何连带责任的辩解意见不能达到被告欧创樵雅公司在本案中不承担赔偿责任的证明目的。原告作为劳动者在施工过程中，严重违反安全施工规定，未佩戴安全带、安全帽在顶棚施工，是导致此事故发生的主要原因。同时原告是雇主与提供劳务者双重身份，原告在为自己与辛某,4、秦龙提供劳务过程中受伤，其作为雇主的身份负有相应的管理责任。被告欧创樵雅公司将涉案采光井雨棚工程分包给不具备承包建设工程相应建设资质的辛某,4，存在过错。根据双方的过错程度，以原告承担主要责任，自行承担70%的责任，被告欧创樵雅公司承担次要责任，以承担30%责任，赔偿原告各项损失77436.5元（258121.64元×30%）为宜。因原告没有证据证明被告雅居乐公司在本起事故中存在过错，故对原告主张被告雅居乐公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款的规定，判决如下： 一、被告欧创樵雅公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告张磊各项损失77436.5元； 二、驳回原告张磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取500元，鉴定费2900元，合计3400（原告已预付），由被告欧创樵雅公司负担1020元，原告张磊负担2380元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费1000元。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行；帐号：43×××18。 审判员  曾凡艺 二〇一八年九月五日 书记员  王梦颖