江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0902民初4316号原告（反诉被告）：江西升华新材料有限公司。住所地：江西省宜春经济技术开发区。统一社会信用代码：91360900351324998T。法定代表人：彭澎，该公司董事长。委托诉讼代理人：李天乐，湖南醴源律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪林清，湖南醴源律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西森田电力设备有限公司，住所地：江西省南昌市新建长堎工业园兴业大道98号，统一社会信用代码：91360000705512225Ｙ。法定代表人：黄诚，该公司董事长。委托代理人：汤永平，广东伟华律师事务所律师。原告（反诉被告）江西升华新材料有限公司（以下简称升华公司）与被告（反诉原告）江西森田电力设备有限公司（以下简称森田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案受理后，被告森田公司于2017年5月2日提出反诉，本院经审查受理后决定合并审理。本院于2017年12月20日作出（2017）赣0902民初1569号民事判决书，原告江西升华新材料有限公司不服判决，被告江西森田电力设备有限公司不服判决，提起上诉。2018年6月28日江西省宜春市中级人民法院作出（2018）赣09民终893号民事裁定书，撤销本院（2017）赣0902民初1569号民事判决书,发回重审。2018年7月19日本院立案受理后，依法重新组成合议庭，于2018年8月23日公开开庭进行了审理,原告江西升华新材料有限公司委托诉讼代理人李天乐、汪林清，被告江西森田电力设备有限公司委托诉讼代理人汤永平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告升华公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原、被告之间签订的《施工合同》；2、判令被告森田公司向原告升华公司支付违约金2040000元并赔偿原告升华公司的经济损失；3、请求人民法院判令被告森田公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告升华公司与南昌广源电气有限公司（现变更为森田公司，以下简称广源公司）签订了《施工合同》，由广源公司承接原告升华公司的电力工程建设。合同采取总承包形式，所有工程涉及的事务均由承包方负责，承包方在合同约定的期限内交付竣工验收合格的电力线路工程。工程期限自2016年11月15日起至2016年12月30日止，不能延期，延期完工，按逾期每天20000元扣除工程款，工程总造价为4600000元。合同签订后，原告升华公司依约履行了合同义务。但被告森田公司未能在约定期限内交付合格工程，给原告升华公司造成了重大的经济损失。原告升华公司多次催促未果。2017年3月17日，原告升华公司委托湖南醴源律师事务所致函被告森田公司，要求被告森田公司必须在2017年3月30日前完工并验收交付给原告升华公司使用。但被告森田公司依然无动于衷。为避免损失进一步扩大，原告升华公司于2017年4月7日委托湖南醴源律师事务所致函被告森田公司解除原被告签订的《施工合同》，未完成工程委托第三方建设，并要求被告森田公司承担违约责任。后双方多次协商未果，原告升华公司遂诉至法院。被告森田公司辩称：1、原告与被告森田公司签订的合同及补充协议均未解除；2、我们认为原告在本案中存在明显的违约责任，依法应承担相应的违约责任。签订合同后原告应支付30%预付款，但原告2017年2月23日才支付了30%预付款；3、被告森田公司在履行施工过程中没有任何过错。综上，原告提出解除合同和赔偿没有法律和事实依据，请求法院查明事实依法驳回原告的全部诉请。4、原告起诉所被告违约要求解除合同，不属实，属于恶意诉讼。被告森田公司向本院提出如下反诉诉讼请求：1、依法判令原告升华公司继续履行双方于2016年11月14日签订的《施工合同》及2017年2月18日签订的《江西升华新材料有限公司10000KVA专线、2500KVA配电工程和低压母线槽工程补充协议》；2、判令原告升华公司按照合同约定向被告森田公司支付工程款1872709.12元及支付延期付款利息111192.15元（之后利息根据升华公司支付情况继续追讨）；3、依法判令原告升华公司向被告森田公司赔偿违约损失700000元。事实和理由：2016年11月14日，被告森田公司的全资子公司广源公司与原告升华公司签订了一份《施工合同》，约定由广源公司承接升华公司10000KVA专线、2500KVA配电工程和低压母线槽工程，工程总价款4600000元，施工工期为45天，自2016年11月25日至2016年12月30日。合同签订后，被告森田公司进场施工，但原告升华公司未按约定支付工程款。2017年2月18日，双方签订补充协议，明确合同的履行主体为本案原、被告，以及原告升华公司仅于2016年12月9日付工程款500000元，同时增加包干价480000元的事宜。2017年3月17日，原告升华公司委托湖南醴源律师事务所致函被告森田公司，要求被告森田公司必须在2017年3月30日前完工并验收交付原告升华公司使用。2017年4月7日，原告升华公司再次委托湖南醴源律师事务所致函被告森田公司解除原、被告签订的《施工合同》，未完成工程委托第三方建设。被告森田公司收到上述函件后，委托江西赣兴律师事务所于2017年4月10日复函，明确提出系因原告升华公司自身违约以及设计变更导致工期延误，被告森田公司不担责。综上，被告森田公司认为，本案原告升华公司违约在先，不同意解除合同，并应按被告森田公司已完工的全部工程的97%支付工程价款。升华公司向法院提起诉讼后，森田公司提起反诉，要求升华公司支付拖欠的工程款，诉讼期间，升华公司委托立信会计师事务所（特殊普通合同）向森田公司发出《往来账项询证函》，确认其对升华公司2017年度财务报表进行审计时，根据升华公司账簿记载截止2017年12月31日，升华公司欠森田公司应付账款1872709.12元。因升华公司延迟向森田公司支付工程款，根据法律规定，升华公司应向森田公司支付延迟支付工程款的利息。计算方法：从2017年5月提起反诉时起，按拖欠的工程款1872709.12元为计算本金，以1-3年期同期贷款利率4.75%计算利息，利息计算期间暂计算至2018年8月，共15个月利息是111192.15元。原告升华公司反诉答辩称：原、被告签订的《施工合同》及补充协议已解除，被告森田公司主张的继续履行合同不符合法律规定，也不符合涉案工程的履行现状。原告升华公司于2017年3月14日送达律师函催告履行合同，但被告森田公司并未积极履行,原告升华公司遂于2017年4月9日向被告森田公司送达了解除合同的律师函，被告森田公司已经签收。根据合同法的规定，主张解除合同的通知，自到达对方时合同解除。被告森田公司未提交已完工工程的结算资料，双方至今未办理结算，也未验收，被告森田公司请求支付工程款的诉讼请求条件不成立，由于反诉原告的违约行为导致工程实际费用已超出合同约定包干总价，反诉原告无权再要求被告支付工程费用。原告升华公司不应支付工程款。在本案合同履行过程中，原告升华公司没有违约行为，以及解除合同的行为均不构成违约，被告森田公司主张违约金损失没有事实和法律依据，不应得到支持。询证函不构成自认，依法不能免除反诉原告的证明责任。综上，请求法院驳回被告森田公司的反诉诉讼请求。本院组织当事人对证据进行了交换，对当事人无异议的证据，本院记录在案,对当事人有异议的证据，本院认证如下：一、对升华公司提供的证据（五）工程款及材料款支付凭证：1.升华公司与江西太平洋电缆集团有限公司签订的《销售合同》及转账凭证两张计款项2357500元；2.升华公司与江西博联电气设备有限公司签订的《产品购销合同》及转账凭证两张计款项300000元；3.升华公司与珠海光乐电力母线槽有限公司签订的《江西升华新材料有限公司母线槽施工承包合同》及转账凭证两张计款项171900元。森田公司对证据五中第1、2项证据无异议，对第3项证据的三性不予认可，认为其并不知情。本院对其无异议的两项证据予以确认，对第3项证据，本院综合庭审情况认为，该工程双方并未约定由升华公司自行完成，故本院对该证据不予认可。二、对升华公司提供的证据（六）律师函及邮寄单，森田公司不予认可，认为该证据不能作为证据使用。本院认为，该证据符合证据的形式要件，且森田公司亦收到了上述律师函，并未对证据的真实性、合法性、关联性提出实质意见，故本院对该证据的三性予以确认。三、对升华公司提交的证据（七）照片4张，森田公司对三性均提出异议。本院认为，升华公司提交的为照片打印件，无其他证据佐证不足以认定，故本院不予确认该证据的证据效力。四、对升华公司提交的证据（八）工程逾期造成影响的证据材料，森田公司对其三性均有异议。该材料系升华公司单方面出具的说明，不属于证据材料，故本院不予确认其证据效力。五、对升华公司提供的证据（九）宜春供电公司出具的函件，森田公司质证认为：对真实性、合法性无法确认。本院认为，该函件系国有企事业单位出具的工作联系函，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，故本院予以确认。六、对升华公司提交的证据（十）宜春经济技术开发区管理委员会情况说明，森田公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，证据的形式存在瑕疵。本院认为，根据法律有关证据规则的规定，单位出具的情况说明应当由单位负责人签字并加盖工作，该份证明形式存在瑕疵，本院不予确认。七、对森田公司提交的证据（四）宜春市气象台2017年4月14日出具的气象情况说明，升华公司对真实性不予质证，对合法性、关联性提出异议。本院认为，该份证据不符合法律有关证据规则的规定，且与本案不具有关联性，本院不予确认。八、对森田公司提交的证据（五）110警情信息，升华公司认为系复印件，不能作为证据使用。本院认为，根据法律有关证据的规定，复印件在不能与原件核对无异议的情况下不能单独作为证据使用，故本院对该证据不予确认。九、对森田公司提交的证据往来账项询证函，证明升华公司至2017年12月31日尚欠被告工程款1872709.12元。升华公司对真实性无异议。对合法性、关联性有异议，往来账项询证函仅仅是立信会计事务所为核算本案电力专线造价而出具的询证函，并不是反诉被告的自认事实；反诉被告对本案的电力专线工程在进行财务记账时一直是以反诉原告为相对方记账，合同履行过程中，向第三方直接付款，解除合同后，扫尾工程费用等均未另行开设科目记账，所以才会有询证函中189万元的款项；根据会计准则的要求和事务所对反诉被告进行审计的需要，以合同总价为依据，对未取得发票的工程费用的核实所形成，且记载的科目是暂估，这说明不是实际付款的问题。因此不能证实欠付1890000元的事实，不能作为双方结算的依据。本院认为，该函件系升华公司出具的往来账项询证函，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，故本院予以确认。十、对升华公司提交的证据询证函暂估金额的情况说明及补充说明。森田公司对证据的三性均有异议，认为不属于证据的范畴，这只是一份说明，森田公司认为在结算情况中1-9项可以看出1-6是森田公司收到了付款及公司代付的设备款项，间接付款跟本案无关。本院认为，该情况说明及补充说明应以升华公司提交的证据往来账项询证函为准，故本院不予认定。综上认证，结合庭审调查及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2016年11月14日，升华公司为发包人与广源公司为承包人签订《施工合同》一份，约定由广源公司承接升华公司10000KVA专线、2500KVA配电工程和低压母线槽安装工程。工程内容包括：1.承包人负责办理2500KVA配电工程的供电方案和设计手续。办理整个工程相关的用电验收手续。2.负责办理10000KVA专线，从高配室到2500KVA变压器，以及低配室到各机器设备的母线槽和电缆的全部采购、敷设、安装、调试。合同工期为45天（含竣工验收），自2016年11月25日至2016年12月30日，不能延期。未能按期完工，扣除相应工程款（应扣除工程款金额=逾期天数*20000元/天）。工程质量标准：必须按电气安装工程的技术规范标准施工，确保工程承包范围及施工图纸范围内的供电工程通过电力部门的调试、检测、移交且保证供电系统正常运行，确保通过供电部门的检查和验收。工程总金额为4600000元，包工包料。如因发包人要求设计变更，而发生工程量增减均按实签证计量，协商解决。本工程合同签定后支付合同总价款的30%作为预付款，电气设备到货后支付合同总价款的40%，安装调试结束正常通电后付合同总价款的25%，预留5%作质保金，通电正常使用1年后付清。双方并于当日签订了供电工程质量保修书。合同签订后，广源公司派员进场施工。升华公司于2016年12月9日向广源公司支付工程款500000元。2016年12月12日，森田公司致函升华公司，告知广源公司系其全资子公司，已由森田公司吸收合并并注销，原广源公司签订的《施工合同》由森田公司继续履行。2017年2月18日，升华公司与森田公司签订补充协议，明确合同的履行主体为本案原、被告，升华公司已付工程款500000元，同时增加包干价480000元。补充协议第5条约定，为加快进度，经协商有关部门同意变更专线路径，实际施工减少了工程报价预算中设计图纸的专线长度，工程结算应相应扣减工程款。第6条约定由升华公司直接付款给电缆线和开关柜的供应商，款项在结算时扣除森田公司工程款，其中支付给江西太平洋电缆集团有限公司电缆款2357500元，支付给江西博联电气设备有限公司开关柜款项300000元。后因森田公司延误工期，为加快工程进度，升华公司将母线槽安装工程交付给珠海乐光电缆母线槽有限公司施工，并支付款项171900元。2017年3月17日，升华公司委托湖南醴源律师事务所致函森田公司，要求森田公司必须确保工程在2017年3月25日前竣工且经验收合格，并与升华公司就森田公司的违约行为进行协商，如森田公司未能在2017年3月30日前将竣工验收合格的电力工程交付升华公司使用，森田公司应承担由此造成的法律后果。森田公司收到函件后未能在律师函规定的日期交付约定的电力工程。2017年4月7日，升华公司再次委托湖南醴源律师事务所致函森田公司，1.要求解除双方签订的《施工合同》，未完成工程委托第三方建设，由此产生的费用及损失由森田公司负担。2.要求森田公司收到律师函后再48小时内返还施工图纸并交付竣工验收资料。3.要求森田公司承担违约责任并尽快与升华公司协商解决。森田公司收到上述函件后，委托江西赣兴律师事务所于2017年4月10日复函，森田公司不存在违约行为。工期延误是因升华公司未按约定支付预付款以及设计变更导致，森田公司不担责。升华公司擅自高价购买铜导体母线槽造成的损失应由升华公司负担。升华公司擅自将工程交由第三方施工的行为构成违约，应承担违约责任。后双方协商未果，遂诉至本院。另查明，升华公司曾于2017年3月15日确认了江西三龙电力勘察设计有限公司提出的专线路径变更确认书，对本案工程施工进行了设计变更。再查明，原、被告于2017年3月14日确认10000KVA专线工程中的变电站间隔及电缆沟部分工程款计币235000元由升华公司垫付给江西三龙实业有限责任公司，并在森田公司的工程款内扣减。后因原、被告双方在履行合同过程中出现分歧，森田公司未及时完工，升华公司将后续工程交付给江西三龙实业有限责任公司施工，江西三龙实业有限责任公司于2017年4月12日开始施工，于2017年4月27日完工，2017年6月至7月升华公司开始安装调试设备生产。现本案争议工程已全部完工并通电使用。但升华公司在将后续工程交付给江西三龙实业有限责任公司施工前，双方当事人未就森田公司已完工的工程量达成结算意见。本案在审理中向森田公司释明：对其要求支付工程款的诉讼请求，因森田公司未实际完成全部工程量，双方未进行工程结算，是否要求对已完工工程量工程价款进行鉴定。森田公司明确答复为不鉴定。本案在开庭审理中向升华公司释明：是否要求对工程量工程价款进行鉴定，升华公司明确答复为不需要鉴定。2018年升华公司委托立信会计事务所对升华公司2017年财务报表进行审计，并发往来账项询证函给森田公司，截止2017年12月31日升华公司欠森田公司1872709.12元工程款。双方均并未就诉讼请求有关损失提供相关证据予以证实。本院认为，原、被告签订的《施工合同》及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效。双方当事人均应受到合同及补充协议约束。根据《施工合同》及补充协议，本院确认本案合同价款为5080000元，升华公司支付给江西太平洋电缆集团有限公司电缆款2357500元，以及支付给江西博联电气设备有限公司开关柜款300000元应在本案森田公司工程款予以扣除。根据双方确认，10000KVA专线工程中的变电站间隔及电缆沟部分工程款计币235000元应在森田公司工程款内予以扣除。在本案中，涉案合同工程在森田公司停工后，经升华公司催告后，森田公司仍未积极履行，根据合同法有关“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同”的规定，结合本案未完工工程已由江西三龙实业有限责任公司完工的实际情况，《施工合同》已无履行的基础，合同目的无法实现，应予解除。故本院对升华公司要求解除合同的诉讼请求予以支持，对森田公司要求的继续履行合同不予支持。对于本案合同履行过程中的违约情况及归责，本院评议如下：按照合同约定，森田公司应当在2016年12月30日前完工，但其直至2017年3月30日仍未能完成竣工验收，工期延误属实。但分析工期延误的原因，升华公司负有一定的责任。升华公司本应在合同签定后给付预付款30%，即在2016年11月14日付1380000元，但其直至2016年12月9日才支付500000元，因其付款延误，工期依法应顺延，森田公司可就工期延误免责。但在顺延过程中，经过双方协商，由升华公司直接将部分材料供应商款项支付支付给供应商，但森田公司仍未能及时完工，且在升华公司致函督促完工后仍未有积极履约的意思表示，在合理期限内未能完工，符合合同法关于催告后仍不履行合同主要义务的，合同当事人有权解除合同规定。故本院认为升华公司解除合同的行为符合法律规定，不构成违约，不承担违约责任。故本院对升华公司要求森田公司支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，以及森田公司要求升华公司赔偿违约损失的反诉请求均不予支持。合同解除，施工人有权就已完工的工程要求发包人支付工程款，即森田公司有权要求升华公司支付已完工工程款。但本案双方当事人未对工程量进行结算。森田公司、升华公司在本院释明后并不要求法院委托第三方对森田公司完工的工程价款进行鉴定。2018年升华公司委托立信会计事务所对升华公司2017年财务报表进行审计，并发往来账项询证函给森田公司，截止2017年12月31日升华公司欠森田公司1872709.12元工程款，森田公司对往来账项询证函予以认可，故本院对往来账项询证函予以确认，并在本院不能确认森田公司以5080000元工程款大包干承接升华公司10000KVA专线、2500KVA配电工程和低压母线槽安装工程，已完工工程量工程款的情况下作为认定事实的主要证据。森田公司要求升华公司支付按1872709.12元本金计算利息111192.15元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）江西升华新材料有限公司与被告（反诉原告）江西森田电力设备有限公司于2016年11月14日签订的《施工合同》。二、驳回原告（反诉被告）江西升华新材料有限公司的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）江西升华新材料有限公司于判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）江西森田电力设备有限公司工程款1872709.12元。四、驳回被告（反诉原告）江西森田电力设备有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23120元，由原、被告各负担15560元，反诉案件受理费11328元，由原告江西升华新材料有限公司负担11328元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至开户行：中国农业银行宜春经济开14×××0740009407，收款人：江西省宜春市中级人民法院，如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  袁立林人民陪审员  单锦林人民陪审员  敖高生二〇一八年九月二十一日代书 记员  陈 菲