四川省荥经县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1822民初586号 原告：黄思豪，男，生于1989年10月10日，汉族，四川省荥经县人，住荥经县。 委托诉讼代理人：刘瑞雪，四川天责律师事务所律师。 被告：山东惠民黄河工程有限责任公司，住所地:山东省惠民县东关街**，统一社会信用代码：91371621726228338H。 法定代表人：潘磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张永攀，四川超跃律师事务所律师。 被告：董俊波，男，生于1982年3月12日，住山东省莱阳市。 原告黄思豪诉被告山东惠民黄河工程有限责任公司、董俊波租赁合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年8月10日公开开庭进行了审理。原告黄思豪及其委托诉讼代理人刘瑞雪，被告山东惠民黄河工程有限责任公司委托诉讼代理人张勇攀到庭参加了诉讼，被告董俊波经本院传票传唤无正当理由未到庭，但向本院提交了书面答辩状。本院依法缺席审理。诉讼中，被告山东惠民黄河工程有限责任公司向本院提出管辖权异议，本院依法作出裁定，驳回了被告山东惠民黄河工程有限责任公司的管辖权异议。本案现已审理终结。 原告黄思豪诉称：被告董俊波借用被告山东惠民黄河工程有限公司（下称“惠民公司”）建筑资质，参与荥经县荥经河防洪工程投标，中标后于2014年2月21日以被告惠民公司名义与荥经县水务投资有限责任公司签订荥经县荥经河防洪工程《建设工程施工合同》，承建荥经县、烈士乡、民建乡的防洪堤工程。后因施工需要，被告董俊波向原告租赁挖掘机，用于修建荥河乡周家村小河子处的防洪堤。经结算，共欠原告挖掘机租金218000元，但经原告多次催告，二被告拒不履行给付金钱义务。综上，被告董俊波的行为已构成违约，被告惠民公司将建筑资质借用给被告董俊波挂靠的行为违反法律规定，应当与被告董俊波对原告承担连带责任。为维护原告的合法权益，依法提起民事诉讼，请求法院支持原告以下诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告挖掘机租金218000元；2、本案的案件受理费由二被告承担。 被告山东惠民黄河工程有限责任公司辩称：一、被告董俊波是本公司在荥经县防洪堤工程项目的实际施工人，被告董俊波与本公司之间是工程转包法律关系，本公司不应承担连带责任。被告董俊波是以自己名义与原告黄思豪建立租赁合同关系，本公司不是合同双方当事人，原告不应突破合同相对性要求本公司承担责任。对于因挂靠关系是否应承担连带责任问题，我方认为，在工程建设领域，只限于工程质量、安全等发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人才应向发包人承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第二款的规定“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”和第一百七十八条的规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，除法律有特别规定外，债权人只能请求合同约定的债务人向其承担责任。故原告要求本公司承担连带责任，与法无据。二、被告董俊波在做荥经县防洪堤工程的时候，同时也在做荥经县小河子新村聚居点4.20灾后重建安置点和楠木粮站安置点工程项目，对外租赁挖掘机和材料同时用在三个不同挂靠公司的项目上。因租赁原告挖掘机用于防洪堤工程的费用尚需进一步查明。三、根据公安机关提供的《司法鉴定意见书》可知，被告董俊波已陆续支付了原告黄思豪223000元，而原告起诉金额218000元与事实不符，实际只欠原告97000元。综上，请求法院驳回原告要求本公司承担连带责任等不当诉讼请求。 被告董俊波辩称：写给原告黄思豪的确认书（欠条、证明）是本人所写，因我当时在做荥经县防洪堤工程的时候，同时也在做荥经县周家村小河子新村聚居点4.20灾后重建安置点和楠木粮站安置点工程项目，租赁黄思豪挖掘机是同时用在三个不同挂靠公司的项目上。二、荥经县周家村小河子新村聚居点4.20灾后重建安置点和楠木粮站安置点工程项目开工时间要比荥经县防洪堤工程早，前两个项目一直资金短缺，业主单位包括当地政府又严令尽早完工，没办法我只有把荥经县防洪堤工程工程款挪用至这两个项目，而材料供应商和机械出租人也知道荥经县防洪堤工程项目当时资金充足，都要求我以荥经县防洪堤工程的名义来结算或盖章，要是不同意，他就要对这三个项目进行停工及阻工，我当时的想法是所有机械和材料费用都由我个人购买或租赁的，由我个人承担，与公司无关，所以我就同意了他们的要求。实际上荥经县防洪堤工程的机械和材料费用山东惠民公司是付完了的，是我将有关款项挪用至另外两个工程项目上的。三、本人在结算后也陆续支付了原告黄思豪223000元，而原告起诉218000元与事实不符，目前实际只欠97000元。本人愿意把余款予以支付，请求法院查明案件事实，公正判决。 原告黄思豪为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据： 《原告身份证复印件》，证明原告主体身份情况； 《被告公司的注册登记信息》，证明被告主体身份情 况； 《建设工程施工合同》，证明被告董俊波借用被告公 司建筑资质于2014年2月21日与荥经县水务投资公司签订施工合同，承包荥经县荥经河防洪工程，工程地点为荥经县、烈士乡、民建乡。虽然被告公司答辩称是董俊波个人签订的，但是对外是被告公司签订的，并且原告的挖掘机司机用于案涉工程荥河乡。 《欠条》（2015年8月4日董俊波向黄思豪出具）、 《证明》，证明被告董俊波向原告租赁挖机用于修建荥经县防洪提项目，项目地点位于荥经县小河子。2、经被告董俊波确认，共欠付原告挖掘机租金218000元。 被告公司与董俊波签订的《风险承包合同》。证明惠 民公司和董俊波是出借建筑资质，双方是挂靠和被挂靠关系，被告公司实际赚取管理费，根据法律规定被挂靠人承担连带责任。 《董俊波的询问笔录》。证明询问笔录上说到的“内 部协议”就是风险承包合同，证明双方是挂靠关系及欠原告租赁费二十多万。 李小仁询问笔录。证明二被告之间是挂靠关系，被告 公司通过收取管理费赚取利益，将建筑资质转给董俊波。 秦晓恒询问笔录。证明秦晓恒在涉案工程一直在施 工，看到原告挖机，在董俊波和公司接手之后都一直在案涉工程提供挖机。 欠条(董俊波向刘星元出具)。在2015年4月17日。 原告为董俊波垫付7500元，变为董俊波欠原告7500元，该份欠条就交到原告的手里。 陈大墙的询问笔录。被告公司接管之后主要负责人。 证明被告公司接管之后继续租赁原告挖掘机在案涉工程施工，并且由陈大墙结算。 被告山东惠民黄河工程有限责任公司质证意见：对于第1、2组证据三性无异议；对第3组证据真实性无异议，但该合同是我公司与水务有限公司签订，不能证明董俊波是借用关系；对于第4组《欠条》的三性有异议，没有我公司的盖章，因董俊波没有到庭对质，欠条是否真实我公司不认可，也不清楚；对于第5组证据《风险承包合同》，这个是事实，我公司和董俊波是转包法律关系，我公司确实按照合同约定收取管理费，所有的人、材、机都是董俊波负责；对第6、7、8、10组证据，即几份询问笔录属于证词，应当由相关证人出庭作证；对第9组证据即《欠条》的证据三性不予认可。 本院认证意见：结合被告的质证意见和本案其他证据，本院对原告提交的第1、2、3、5组证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对原告提交的第4组证据中的《欠条》的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，对《证明》的客观真实性，因与本案其他证据证明的事实不符，本院不予确认；对原告提交的6、7、8、10组，因是原告申请本院调取而取得，本院对以上证据的真实性、合法性以及与案件事实存在的内在关联性亦予以确认；对原告提交的第9组证据即《欠条》(董俊波向刘星元出具)，该证据与本案事实并无内在关联性，不能证明原告所主张的事实，本院不予确认。 被告山东惠民黄河工程有限责任公司为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据： 1、《投标文件》，证明本公司项目经理是潘磊，以及其他参加项目的人员。 2、《荥经县水务有限公司处罚通知》，我公司和被告董俊波之间是转包法律关系。 3、《结算书》，证明我公司的负责人秦晓旭和董俊波之间的结算。 4、《司法鉴定意见书》（来源：法院调取），证明本公司在该项目财务开支情况进行审计，董俊波实际支付原告213000元，而不是原告说的十多万。 原告黄思豪质证意见：对于第1组证据，因是复印件，真实性、合法性无法确认，对于关联性亦不予认可，因为这是被告公司为了中标向水务局提交的材料，人员与实际施工人员不一致是正常的；对于第2组证据，不是原件真实性无法确认。对于关联性，只能说明被告公司在中标之后没有实际施工而是董俊波在实际施工。被告公司非法转包他人，不管是挂靠还是转包都是法律禁止，被告公司都应当承担连带责任；对于第3组证据没有被告公司盖章，真实性无法确认，公司拨给董俊波多少钱和欠原告多少钱与本案没有关联性；对于第4组证据《司法鉴定意见书》形式上的真实性和合法性予以认可，但是对于内容的关联性有异议，在该意见书中记载董俊波转款到董俊宏的账户中，结合之前的询问笔录，转给董俊宏的钱是支付周家村小河子安置点的款项，与本案没有关系。对于8000元我们认可，对于5000元被告董俊波偿还原告为其垫付的欠款，与本案无关。意见书中记载部分询问笔录和小河子安置房有关，与本案没有关系。 本院认证意见：结合原告黄思豪的质证意见和本案其他证据，可以对被告提交的以上证据予以确认。 为查明案件事实，本院依据原告黄思豪和被告山东惠民黄河工程有限责任公司的申请，向荥经县公安局调取以下证据： 第一组证据：《司法鉴定意见书》（受理日期2016.11.16），证实以下事实： 1、董俊波付款情况：2014年3月12日至2016年11月6日，共支付黄思豪挖掘机费用213000元（包括：2014年10月22日现金10万元，有“收条”；2014年12月26日银行存款10万元，有“回单”、“收条”；2014年11月28日现金8000元，有“收条”；2016年7月30日现金5000元，有“领款单”）。 2、李小仁付款情况（2015年10月11日至2016年11月17日）：2016年2月6日支付黄思豪12万元，（附表二第8行，有收条）； 第二组证据：《建设工程施工合同》，证实被告山东惠民黄河工程有限责任公司是工程承包方。 第三组证据：《营业执照》（被告山东惠民公司）、《工程款支付申批表》、《建筑工程项目负责人风险责任承包合同》、《项目施工管理目标考核风险责任书》、《项目施工管理目标考核风险责任书》，证实以下事实： 1、被告山东惠民黄河工程有限责任公司的身份情况。 2、被告山东惠民黄河工程有限责任公司的分公司负责李小仁和董俊波之间支付工程款情况； 3、被告山东惠民公司与被告董俊波之间存在协议，指定董俊波为工程款领取责任人，实行独立核算，自负盈亏，管理费301786.20元； 4、被告山东惠民公司与被告董俊波之间的协议及内容。 第四组证据：《收条》及《结算单》，证实工程施工欠款及付款相关情况。 第五组证据：《劳务承包协议书》（2015.3.28），证实防洪堤工程周家村段劳务单包情况。 第六组证据：《对董俊波、黄思豪等六人的讯问笔录》，证实被告董俊波与原告就挖掘机费用结算后，继续租赁了原告黄思豪的挖掘机，以及后期产生租赁费用的支付情况。 经审理查明：2014年2月，被告山东惠民黄河工程有限公司通过招投标方式中标荥经县荥经河防洪工程。被告山东惠民黄河工程有限公司提交的投标文件中载明“项目经理为潘磊，技术负责人为薛乃霞，施工员为康世杰”等内容。2014年2月20日，被告山东惠民黄河工程有限公司（甲方）与被告董俊波（乙方）就其中标的荥经县荥经河防洪工程签订《建筑工程项目负责人风险责任承包合同》，合同约定“乙方实行独立核算，自负盈亏。建设单位款项必须汇到甲方指定的公司帐上，未经甲方书面批准不得入其他任何账号”等内容。同日，被告山东惠民黄河工程有限公司还与被告董俊波（项目目标考核责任人）签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，《项目施工管理目标考核风险责任书》明确记载“责任人：是指接受公司任命，在项目经理领导下具体实施项目管理工作，按照本责任书的要求接受公司项目施工管理目标考核的公司员工。”等内容。2014年2月21日，被告山东惠民黄河工程有限公司就其中标的荥经县荥经河防洪工程与荥经县水务投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》。甲方收到工程款后不得截留工程款应及时支付给乙方。工程款支付时，应附民工工资表和身份证复印件。”等内容。此后，被告董俊波在被告山东惠民黄河工程有限公司的授权和山东惠民黄河工程有限公司四川分公司负责人李小仁等人的参与下，便以工程实际负责人的名义开始组织人员进场施工。在施工过程中，被告董俊波以工程实际负责人名义与原告黄思豪订立了挖掘机租赁协议，于2014年6月开始租用原告黄思豪的挖掘机。2015年6月因工程管理原因而停工。2015年8月4日，被告董俊波与原告就挖掘机租赁费用进行结算，确认尚欠原告黄思豪挖掘机租赁费218000元，并向原告出具了《欠条》。2015年10月，被告山东惠民黄河工程有限公司委派陈大墙等相关人员接手施工管理事务，并继续向原告租赁挖掘机，重新组织工程施工。公司接手工程后共产生租赁费157700元并已结清（分别由陈大墙于2016年2月支付120000元和荥经县水务局代付37700元）。 另查明：1、被告董俊波在原告黄思豪就2015年8月4日前的挖掘机租赁费进行结算后，于2016年7月30日向原告黄思豪支付现金5000元。2、2014年6月19日，荥经县水务投资有限责任公司（发包方）因发现被告山东惠民黄河工程有限公司投标文件中确定的技术负责人等相关工程管理人员从未到过施工现场，认为其存在将中标项目非法转包行为等违法行为，向其发出《荥经县水务投资有限责任公司关于对荥经县荥经河防洪工程实施过程中转包行为处罚的通知》，决定对其处以8万元的“罚款”，并责令被告山东惠民黄河工程有限公司在投标文件确定的相关人员于5日内到达现场，否则，荥经县水务投资有限责任公司（发包方）有权按照合同约定终止施工合同，并按违约责任要求被告山东惠民黄河工程有限公司赔偿造成的一切损失。 以上事实，有原告黄思豪和被告山东惠民黄河工程有限责任公司的当庭陈述以及《营业执照》、《建设工程施工合同》、《欠条》、《对董俊波、黄思豪等六人的讯问笔录》、《投标文件》、《荥经县水务有限公司处罚通知》、《建筑工程项目负责人风险责任承包合同》、《司法鉴定意见书》等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为：本案被告董俊波以被告山东惠民黄河工程有限公司所承建工程项目实际负责人的身份与原告黄思豪订立挖掘机租赁协议并拖欠原告挖掘机租赁费213000元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。对原告提出的2016年7月30日被告董俊波支付其现金5000元系被告董俊波归还其垫付费用的主张，与案件事实不符，本院不予采信。对被告提出的实际欠款只有97000元的抗辩主张，缺乏证据证明，且与案件事实不符，本院不予采信。被告山东惠民黄河工程有限责任公司承建荥经县荥经河防洪工程项目后，通过与被告董俊波签订《建筑工程项目负责人风险责任承包合同》方式，委任被告董俊波为“建筑工程项目负责人”，认可被告董俊波作为工程项目负责人，并允许被告董俊波以公司名义从事工程项目施工管理活动，事实上存在挂靠关系。而挂靠关系在法律属性上属于一种违法代理关系（即：被挂靠人与挂靠人缔结的“被挂靠人允许并配合挂靠人以自己的名义从事民事活动，但又不依法承担挂靠人以被挂靠人名义所实施民事行为的法律后果”违法代理关系）。被告山东惠民黄河工程有限公司依法应当对工程施工过程中拖欠原告黄思豪的挖掘机租赁费213000元承担连带清偿责任。综上，本院对原告要求二被告连带支付原告挖掘机租赁费的诉讼请求予以支持。对被告山东惠民黄河工程有限公司提出的“被告董俊波与本公司之间是工程转包法律关系，被告董俊波是以自己名义与原告黄思豪建立租赁合同关系，本公司不是合同双方当事人，原告不应突破合同相对性要求本公司承担责任，本公司不应承担连带责任。”的抗辩主张，本院认为，合同相对性应当建立在合同合法有效的基础上，被告山东惠民黄河工程有限公司，作为营业法人，在从事经营活动中，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。被告山东惠民黄河工程有限公司在明知被告董俊波并不具有建筑工程施工资质的情况下，无论是将工程施工转包给被告董俊波或允许被告董俊波以其名义从事工程施工活动均属非法行为，被告以此作为其不承担民事责任的抗辩理由，与法相悖，本院不予采纳。同理，对被告董俊波提出“所有机械和材料费用都由我个人购买或租赁的，由我个人承担，与公司无关”的答辩意见，本院亦不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国民法总则》第八十六条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百四十三条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十七条、第一百七十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 被告董俊波在本判决生效后十日内支付原告黄思豪租赁费213000元，被告山东惠民黄河工程有限责任公司对以上款项承担连带支付责任。 案件受理费4570元（原告已预交），由被告董俊波承担2285元，被告山东惠民黄河工程有限责任公司承担2285元，在给付上述款项时一并支付原告。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  张 建 审 判 员  徐为峰 人民陪审员  石华祥 二〇一八年九月二十七日 书 记 员  曹嫚丽 附相关法条： 《中华人民共和国民法总则》 第八十六条营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 连带责任，由法律规定或者当事人约定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 当事人依法可以委托代理人订立合同。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。 第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。