江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6414号上诉人（原审原告）：陈小锋，男，1983年1月10日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：刘宇，江苏胜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层。负责人：唐继国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张虎，上海恒量律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昊，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎凯，男，1986年6月18日出生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市浦口区。委托诉讼代理人：周佳佳（系黎凯配偶），女，住江苏省南京市浦口区。上诉人陈小锋因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）、被上诉人黎凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初9824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人提交的证据材料可以清楚地计算出上诉人的误工费损失为149741.54元，一审法院计算为128678元，计算错误。2.上诉人于一审中主张120元/天的护理费标准并不高，一审法院仅认定上诉人的护理费标准为100元/天，该标准过低。3.上诉人根据九级伤残主张精神损害抚慰金10000元合理，一审法院仅认定为5000元，显然过低。4.上诉人作为行人一方、被上诉人黎凯作为机动车一方，双方在同等责任下，上诉人认为行人方负担30%的责任更为公平合理。5.根据上诉人的伤情，腋下拐属于伤后合理必要的辅助器具支出，120元应计入上诉人的损失中。平安财险江苏分公司辩称，1.我司认为一审法院按照6:4分配责任比例，符合事实和法律规定。2.对于上诉人陈小锋的误工费损失，我司不同意一审判决，我司认为陈小锋奖金部分，因与陈小锋本人的工作能力及企业的经营状况相挂钩，具有不确定性。故误工损失应只计算陈小锋确定性损失部分。3.护理费标准，同意一审判决。4.对于精神损害抚慰金，因我司不认可陈小锋的伤残等级，故对于一审判决认定的精神损害抚慰金数额不予认可。5.对于腋下拐的费用，由法院依法处理。黎凯辩称，同意平安财险江苏分公司的答辩意见。平安财险江苏分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人不认可被上诉人陈小锋的伤残等级，于一审中申请重新鉴定，一审未予准许，不符合事实及法律依据。首先，陈小锋鉴定时内固定在位，鉴定时机不符。其次，根据2018年1月29日江苏省司法厅下文的《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》的通知中的“（六）内固定在位伤残程度鉴定的时机选择：对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方可进行鉴定”，上述意见侧面反映了鉴定时机的选择及功能锻炼的重要性，而陈小锋年龄正值青年，其治疗终结并取出内固定及锻炼后，活动度必然有所好转，何况陈小锋定残时治疗并不稳定，有复发可能性。2.一审法院对被上诉人陈小锋的误工费计算有误，与事实不符。陈小锋提供的银行流水多为奖金且混乱，根据陈小锋提供的单位员工工资台账，事发后，陈小锋存在实际工资发放。一审法院未减去该部分工资。且一审法院支持被上诉人陈小锋公积金、住房公积金以及养老保险金，于法无据。该部分费用不在工资法律规定范围内。陈小锋辩称，1.平安财险江苏分公司于一审中并未申请重新鉴定。2.陈小锋的伤情已经治疗了近三年，因陈小锋的骨头不愈合，故医院不建议取出内固定，我方也开具了伤残等级鉴定证明。3.上诉人提供了充足的误工费证据。黎凯辩称，同意平安财险江苏分公司的上诉意见。陈小锋向一审法院起诉请求：原审被告赔偿其各项损失共计405152.4元；由原审被告承担案件的诉讼费一审法院认定事实：2015年1月7日20时30分许，黎凯驾驶苏Ａ×××××小型汽车沿柳州东路由西向东行驶至天润城六、七街区附近路段时,将由北向南跨越中心绿岛横过马路的行人陈小锋撞倒，造成陈小锋受伤，车辆受损。该事故经南京市公安局交通管理局第九大队认定，黎凯、陈小锋负事故的同等责任。事发后，陈小锋被送往南京市浦口医院住院治疗，于2015年1月8日出院，当日入南京鼓楼医院住院治疗，2015年1月29日出院，被诊断为：右股骨干骨折；右胫腓骨骨折；头颅外伤；牙外伤。法院受理本案前，陈小锋委托南京康宁司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，该中心于2017年11月13日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈小锋右股骨粉碎性骨折、右胫腓骨粉碎性骨折致右下肢丧失功能25%以上构成九级伤残；误工期限以伤后720为宜、护理期限以伤后120日为宜、营养期限以伤后180日为宜。另查明，黎凯驾驶的车辆系本人所有，在平安财险江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称三责险），三责险责任限额为200000元，并有不计免赔，事故发生在保险期限内。还查明，事故发生后，平安财险江苏分公司垫付陈小锋医疗费10000元；黎凯垫付陈小锋医疗费7499.2元并给付现金34300元。上述事实，有道路交通事故认定书、病历、出院记录、医疗费票据、驾驶证、行驶证、保险单、鉴定意见书以及当事人庭审陈述等证据在卷证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。陈小锋因交通事故遭受损失，赔偿义务人理应予以赔偿。对于鉴定意见，原审被告抗辩陈小锋是单方鉴定且内固定在位，不符合鉴定时机，不认可鉴定意见，法院认为，陈小锋委托的是有资质的第三方鉴定机构对其伤情进行评定，且陈小锋提交的门诊病历以及疾病诊断证明书上均记载“植入物可不取出”，综上，法院对原审被告的辩称意见不予采信，对陈小锋提交的鉴定意见予以采信。对于陈小锋要求原审被告按照70%比例赔偿的主张，法院认为，黎凯事发时驾驶机动车，陈小锋为行人，综合考虑车辆优势，结合双方在事故中的责任，法院依法认定原审被告按照60%比例予以赔偿。对于陈小锋的损失：1.医疗费，陈小锋主张82629.55元，其向法庭提交了相应的医疗费票据，病历等证据予以证实，但是数额有误，其中腋下拐费用120元，不属于医疗费用；医疗费中包含400元伙食费应当在医疗费中予以扣除；另外，两份外购药发票载明的是“药品”，无法确定所购买的是什么药物，与本案事故造成的陈小锋伤情是否有关以及陈小锋是否有必要院外购药，综上，法院认定陈小锋的医疗费为81836.12元；2.住院伙食补助费660元；3.营养费5400元；4.护理费14400元（120元/天，120天），期限依据鉴定意见，但是标准略高，法院认定该费用为12000元；5.误工费251328.04元，根据陈小锋提交的银行工资流水、养老保险缴纳记录、单位证明等证据，可以证明陈小锋事发前一直在华能国际电力股份有限公司南京电厂上班，因为本起事故遭受误工损失，其工资流水显示事发后工资收入减少为126915元（128678元/730天×720天），企业年金、公积金、住房公积金以及养老保险金减少100195元（101586.5元/730天×720天），共计减少损失为227110元；6.残疾赔偿金160608元（40152元/年，20年，20%），根据陈小锋的伤情、年龄以及误工情况，法院对其该主张予以支持；7.精神损害抚慰金10000元，数额过高，法院认定该费用为5000元；8.交通费500元。综上，法院确认陈小锋因本起事故造成的损失为：医疗费89335.32元（包含原审被告垫付的7499.2元）、住院伙食补助费660元、营养费5400元、护理费12000元、误工费227110元、残疾赔偿金160608元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计500613.32元。由平安财险江苏分公司在交强险医疗费项下赔偿10000元；在伤残项下赔偿110000元（精神损害抚慰金5000元优先支付给陈小锋），超出交强险限额的380613.32元，由平安财险江苏分公司在三责险限额内按照责任赔偿200000元。黎凯应当按责赔偿28367.9元【（380613.32元×60%）-200000元】。因平安财险江苏分公司已经垫付10000元，故其共需赔偿陈小锋损失310000元。因黎凯已经垫付陈小锋41799.2元，扣除其应赔偿的28367.9元、诉讼费607元、鉴定费1450元，余款11374.3元由平安财险江苏分公司从赔付陈小锋的前述款额中直接扣付给黎凯。一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司公司于判决生效之日起七日内赔偿陈小锋损失310000元（平安财险江苏分公司从前述款额中直接将11374.3元扣付给黎凯）；二、驳回陈小锋的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.一审法院认定上诉人陈小锋与被上诉人黎凯对本起交通事故各自应当承担的责任比例是否正确；2.上诉人陈小锋提供的鉴定意见书是否应当予以采信；3.一审法院认定陈小锋的误工费数额是否适当；4.一审法院认定陈小锋的精神损害抚慰金为5000元、护理费标准为100元/天是否适当；5.陈小锋主张的腋下拐费用是否应当予以支持。针对焦点1，本院认为，本案中，被上诉人黎凯驾驶车辆撞倒横过马路的行人陈小锋。该事故经南京市公安局交通管理局第九大队认定，黎凯、陈小锋负事故的同等责任。一审法院根据事故发生的始末，结合陈小锋系非机动车方、黎凯系机动车方这一情节，一审法院酌定陈小锋负事故40%的赔偿责任，并无不当。故，本院对上诉人陈小锋关于其对本起交通事故只承担70%责任比例的上诉意见不予支持。针对焦点2，本院认为，本案中，上诉人平安财险江苏分公司主张陈小锋内固定未取出，鉴定时机不适当。经本院审查，陈小锋于一审中提供的门诊病历以及疾病诊断证明书上均记载“植入物可不取出”。南京康宁司法鉴定中心出具的鉴定报告中亦载明“被鉴定人陈小锋伤后经右下肢石膏外固定、牵引术及右股骨、右胫腓骨骨折复位内固定术等治疗，现临床体征已经稳定，符合评残条件”，且南京康宁司法鉴定中心是具有法定资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见程序合法，理由充分。平安财险江苏分公司对其该主张未能提供充分证据或理由予以反驳，故本院对平安财险江苏分公司该上诉意见不予支持，一审法院依法采纳南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见并无不当。针对焦点3，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据陈小锋提交的银行工资流水、养老保险缴纳记录、单位证明等证据，可以证明陈小锋事发前一直在华能国际电力股份有限公司南京电厂上班，且有固定收入，其工资流水显示事发前其2014年工资实发收入为158524.17元，根据鉴定意见，陈小锋误工期限为720天，案涉事故发生在2015年1月初，故一审法院以陈小锋事故发生前2014年的实发收入作为参照，结合误工期内陈小锋2015年、2016年两年的实际收入情况，计算其误工期内损失的误工费为126915元并无不当。上诉人陈小峰上诉主张以其2014年-2016年度的已包含自付部分企业年金、公积金、住房补贴以及养老保险金等的应发工资计算其误工损失，与事实不符，对该上诉主张，本院不予支持。上诉人平安财险江苏分公司主张陈小锋的企业年金、公积金、住房补贴以及养老保险金等减少部分不应当列入误工费损失中。本院认为，根据陈小锋提供的相关证据，其企业年金、公积金、住房补贴及养老保险金等确实因案涉事故存在减少的情况，一审法院将该减少部分费用列入误工费损失中，并无不当。故，本院对上诉人平安财险江苏分公司关于误工费的上诉意见也不予支持。针对焦点4，本院认为，本案事故造成陈小锋右股骨粉碎性骨折、右胫腓骨粉碎性骨折致右下肢丧失功能25%以上构成九级伤残。一审法院结合陈小锋的伤情以及其在事故中承担的事故责任比例，酌定陈小锋的精神损害抚慰金为5000元适当。对于护理费标准，一审法院结合当地的经济水平，依法酌定护理费标准为100元/天，并无不当。故，本院对上诉人陈小锋关于精神损害抚慰金、护理费的上诉意见均不予支持。针对焦点5，本院认为，上诉人陈小锋主张残疾辅助器具腋下拐的费用120元，应当计入医疗费损失中，无法律依据，本院不予支持。综上所述，陈小锋、平安财险江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2426元，由上诉人陈小锋、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司各负担1213元。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇一八年九月十八日书记员  李子宁