福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1139号 上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广州市天河区中山大道西天园街****。 法定代表人：黄条仙，总经理。 委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李康松，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：泉州市丹尼食品机械有限公司，住所地，住所地福建省泉州市鲤城区城北路西段西城商厦211iv> 法定代表人：王国栋，执行董事。 委托诉讼代理人：祝恭凌，福建合立律师事务律师。 被上诉人（原审被告）：中山市坤昊电器有限公司，住所地，住所地广东省中山市小榄镇盛丰兴祥路****之一iv> 法定代表人：谢艺坤，执行董事、经理。 委托诉讼代理人：冼洪枝，广东保信律师事务律师。 上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）因与被上诉人泉州市丹尼食品机械有限公司（以下简称丹尼公司）、中山市坤昊电器有限公司（以下简称坤昊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 百懋公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求依法判令两被上诉人立即停止侵犯百懋公司涉案专利权（专利号为201130224469.0）的制造、销售、许诺销售侵权行为；3.请求依法判令两被上诉人共同赔偿百懋公司经济损失人民币8万元（含因合理支出费用）；4.请求依法判令两被上诉人承担本案一审、二审全部的诉讼费用。事实和理由： （一）原审法院对被诉侵权设计与涉案专利不属于相同或近似的外观设计，被诉侵权设计不落入百懋公司专利权的保护范围的认定属于认定事实错误，证据不足。第一，原审判决认定“果汁机类产品一般均包括主机和杯体，主机整体约呈为正方体形状较为常见，但调理杯的形状、旋钮的排列、前面板的图案及各部位细节均有较大的设计空间，且为一般消费者所关注”的认定存在错误。1.涉案专利和被诉侵权产品的主机整体均大致是呈四棱台形的，本案也无法看出果汁机常见的主机形状是正方形，所以原审法院“主机整体约呈为正方形较为常见”的认定没有事实和法律依据，也没有证据支持，也将涉案专利主机独特的造型设计排除在一般消费者所关注的部位之外。2.涉案专利属于以形状为主的外观设计，主要由主机和调理杯组成，主机和调理杯的形状便占了整个外观设计的绝大部分比例。原审法院作出的“但调理杯的形状、旋钮的排列、前面板的图案及各部位细节均有较大设计空间”也是错误的，主机的形状、调理杯的形状、旋钮的排列才是果汁机类的产品设计的重点，也是一般消费者会施加过多注意力的部位。3.结合前述两点，涉案专利的主机整体大致为四棱台形，被诉侵权产品的主机整体也是四棱台形；涉案专利的调理杯整体呈圆柱体，把手呈“7”字形，被诉侵权产品的调理杯整体也呈圆柱体，把手呈“7”字形；涉案专利的旋钮排列是在主机的前面板上半部分左边和中间一个圆形旋钮、右边一个方形旋钮，被诉侵权产品的旋钮排列同样也是在主机的前面板上半部分左边和中间一个圆形旋钮、右边一个方形旋钮。因此，单从主机和调理杯结合以及旋钮排列在一起的整体视觉效果看，被诉侵权产品的设计与涉案专利的设计就构成了高度的近似。第二，原审判决认定“被诉侵权产品与涉案专利调理杯底部形状、主机前面板图案、主机顶部设计、主机侧面装饰性设计不同，视觉效果存在着明显差别，尤其是区别点1、2、3，为该产品在正常摆放及使用时极易观察到的部位，不会被一般消费者所忽略，足以使其将被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果区别开来”存在错误。1.被诉侵权产品的调理杯底部只是占了整体调理杯的1/6，且并不是一个正方形，而是四个边角地方都呈圆弧形，从主、左、右、后四个视图看，与涉案专利的相对比并无实质性差异。还有调理杯的底部也并不是该产品在正常摆放及使用时会容易被观察到的部位，会被一般消费者所忽略。2.被诉侵权产品的主面板和涉案专利的主面板都在主视图的正下方位置，都呈近似长方形，大小比例也相差无几，而且涉案专利并不请求颜色保护，因此被诉侵权产品的主面板的颜色分布并不影响整体的主机和调理杯结合的视觉效果。另外、主面板上的商标和产品名称字样也只是占了主面板的一小部分比例，极易被忽略，同样对整体的视觉效果也不产生明显的区别。3.被诉侵权产品与涉案专利在主机顶部设计和主机侧面装饰性设计都只是一根线条大小的的区别，在该产品被正常使用时极易被忽略。综上，原审判决所认定的上述区别点都不足以影响产品的整体视觉效果，被诉侵权产品设计落入了涉案专利的保护范围。 （二）根据百懋公司提供的公证书，可以证明本案的侵权主体为丹尼公司和坤昊公司，且二者实施了许诺销售、销售和生产行为。丹尼公司自我介绍其是一家以研发、生产、销售为一体的奶茶设备专业生产厂家，且工商登记营业范围也是食品机械的生产、销售及研发，以及被诉侵权产品上印有坤昊公司的商标“VITAEASY”和制造商信息，都足以使消费者认为被诉侵权产品来源于丹尼公司和坤吴公司，所以百懋公司认为丹尼公司与坤昊公司各有分工，坤昊公司委托丹尼公司贴牌生产被诉侵权产品，并且通过丹尼公司销售出去，丹尼公司和坤昊公司共同实施了侵权行为。 （三）两被上诉人应承担民事赔偿责任。本案赔偿应考虑以下因素：一是百懋公司为维权而支出的合理费用有购买产品费580元和公证费5000元，还有律师费及差旅费；二是每年百懋公司须固定支付给涉案专利权人的许可费用为20万元，且已向国家知识产权局许可备案；三是参考丹尼公司侵权的规模，在案证据显示丹尼公司的月产量有1000台，员工有51-100人，厂房面积300平方米，年营业额为501万-700万元／年。 丹尼公司辩称：（一）一审法院认定被诉侵权设计与涉案外观专利不属相同或近似的外观设计，被诉侵权设计不落入涉案专利的保护范围正确。一审法院经比对得出的区别点涉及调理杯底部形状、主机前面板及主机顶部等在正常摆放及使用时极易观察到的部位的设计上的不同，也涉及主机侧面装饰性设计及主机底部的结构性设计及颜色、图案等方面，足以将两者的整体视觉效果区别开，而且经比对得出的区别点是一般消费者的知识水平和认知能力能够区别开的。因此，被诉侵权设计不落入涉案专利的保护范围正确。（二）丹尼公司销售被诉侵权产品的行为不构成侵权，更不属于与坤昊公司共同实施生产、销售、许诺销售行为。被诉侵权产品上已明确标明其生产者是坤昊公司，而现有证据不能证实坤昊公司委托丹尼公司贴牌生产被诉侵权产品，并通过丹尼公司销售出去。丹尼公司在网店中对自己经营模式的介绍属于对公司的宣传，并没有宣传被诉侵权产品是丹尼公司生产。因此，认定丹尼公司制造被诉侵权产品的依据不足。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回百懋公司的上诉请求。 坤昊公司辩称：被诉侵权产品的设计并未落入涉案外观设计专利保护范围，原审认定事实清楚，适用法律正确。被诉侵权产品并非坤昊公司生产。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。 百懋公司向一审法院起诉请求：1.丹尼公司、坤昊公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯百懋公司专利权（专利号为201130224469.0）的产品；2.丹尼公司、坤昊公司共同赔偿百懋公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币8万元；3.丹尼公司、坤昊公司承担本案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：蔡文鸿是涉案外观设计专利ZL201130224469.0“果汁机（可冲泡茶叶）”的专利权人。该专利申请日为2011年7月14日，授权公告日为2011年12月14日，第7年度年费已缴纳。2016年3月28日，蔡文鸿与百懋公司签订《专利实施许可合同》，蔡文鸿将涉案专利独占许可给百懋公司，许可费用为每年20万元。合同有效期为5年。合同约定，“被许可方有权向政府、知识产权局等相关部门举报、投诉，追究侵权方的行政责任和刑事责任；被许可方有权调查取证、向公证处办理证据保存封存手续；被许可方有权向人民法院起诉侵权方，追究侵权方的民事赔偿责任及其他相关民事法律责任，在诉讼中有权以自己名义提起诉讼，有权承认、放弃或变更诉讼请求，有权进行和解、调解，有权提起上诉或反诉等等。”上述《专利实施许可合同》于2016年7月27日在国家知识产权局进行备案。 从专利证书的外观设计图片来看，涉案专利属于以形状为主体的外观设计，主要由主机和调理杯组成。主机整体大致为四棱台形，底部有四个支脚，去掉支脚的长宽高比例约为6：5：4，边缘圆滑有倒角；主机前部上方和下方为垂直平面，中间为一斜面，上方垂直面和斜面组成前面板，上方垂直面左边和正中各设有一圆形旋钮，右边为长方形按钮，周围有指示性文字；主机前部鼓出，斜面与上方垂直面颜色不同形成弧线形图案，斜面外围下方也是弧线形，斜面上印有产品品牌、商标等文字；主机顶部前方鼓起，与主机顶部的交线为弧形线条；主机两侧面上方各有一小斜面，沿直线向后向下延伸，到主机后部水平延伸；主机底部的四分之一与其上部之间连接形成横向的结构线，主机底部左右两侧各有一列长条形结构；调理杯杯体整体呈圆柱体形，接近底部处内收，底部呈圆柱形；杯体前、后、左、右各有一上下较尖的长条形图案，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手呈“7”形。 2014年7月7日，国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》确认涉案专利外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2017年11月28日，百懋公司的委托代理人符向宇通过阿里巴巴1688.com电子交易平台（网址为https://www.1688.com/）在“泉州市丹尼食品机械有限公司”店铺购买了“萃茶机榨汁冰沙碎冰奶盖机料理机搅拌机冰沙机商用三合一奶茶设备”2台，付款580元，订单物流信息显示物流公司为顺丰速运，运单号码为258296767101。根据2017年12月1日页面公证截图，该店铺对上述产品进行了展示，页面显示该产品型号为LD-09，品牌为“龍龘”。该店铺的工商注册信息显示，其经营者为“泉州市丹尼食品机械有限公司”。2017年12月1日，百懋公司的委托代理人符向宇在公证人员的监督下，到快递公司对顺丰速运运单号码为258296767101的包裹进行收货，并现场拆封包裹，公证人员对包裹外观及包裹内物品进行拍照。上述物品及快递单由公证人员封某交符向宇保管。广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第214846号公证书、（2017）粤广广州第214604号公证书对上述过程进行了公证。 百懋公司当庭提交了前述公证封存的实物，各方共同确认公证封条完整，内有三个杯体，主机一个，产品说明书1份，顺丰快递单两张，单号为258296767101。主机后侧的标签显示产品名称为“营业专用冰沙调理机”，型号为“010”，制造商为“坤昊电器有限公司”，主机主视图斜面上标有“Vitaeasy-008”“萃茶奶盖专用机”等字样。说明书未标识厂家信息。 丹尼公司类型为有限责任公司（自然人独资），成立时间为2014年11月3日，法定代表人王国栋，注册资金人民币50万元，经营范围为食品机械的生产、销售及研发。 坤昊公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），成立时间为2010年12月01日，法定代表人谢艺坤，注册资金人民币10万元，经营范围为生产、销售家用电器及配件，货物及技术进出口。2012年11月2日，该公司申请注册了“VITAEASY”商标，核定服务类别包括厨房用电动机器、电搅拌器、非手动磨咖啡机、家用电动搅拌机、家用电动碾磨机、家用电动轧碎机、家用电动榨水果机、家用豆浆机、家用非手动研磨机、食品加工机(电动)等，专用权有效期为2014年4月7日年至2024年4月6日。 一审法院认为：百懋公司取得涉案外观设计专利的独占实施权，其合法权利受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、若侵权成立，丹尼公司和坤昊公司民事责任的承担问题。 关于争议焦点一被诉侵权产品设计是否落入涉案专利权的保护范围，根据我国《专利法》和最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。通常情况下，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。 本案中，涉案专利设计的产品是果汁机，被诉侵权产品与涉案专利设计的产品属于相同种类的产品，可以对两者进行对比判断。 百懋公司认为被诉侵权产品与涉案专利设计的主要不同点在于被诉侵权产品左、右、后视图少了一条装饰线，以及两者在底座位置存在若干区别点，以一般消费者知识水平和认知能力，不易被察觉，或者不会施以较多注意力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者近似。 丹尼公司、坤昊公司认为，被诉侵权产品与涉案专利设计存在如下区别：1.被诉侵权产品的杯座是四方形的，涉案专利设计的杯座是圆形的；2.被诉侵权产品主机左、右及前部下方有一块凹进去，涉案专利设计的左视图和右视图下方是散热格；3.被诉侵权产品主视图机座上部是平的，但涉案专利设计机座上部有一块弧形凸起的设计；4.被诉侵权产品是“Vitaeasy-008”“萃茶奶盖专用机”字样；而涉案专利正面是“Blenders”字样；5.涉案专利正面版面上部为黑色圆弧，下面为对应衔接的浅色圆弧，被诉侵权产品并没有类似设计。丹尼公司、坤昊公司均认为被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围。 经比对，一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计相比，存在如下区别：1.调理杯底部形状不同，涉案专利调理杯底部为圆形，被诉侵权产品调理杯底部为方形；2.主机前面板图案不同，涉案专利主机前面板斜面与上方垂直面颜色不同形成弧线形图案，斜面外围下方也是弧线形，斜面上印有“e.Blenders”字样，但被诉侵权产品前面板斜面与上方垂直面颜色相同，斜面与上方垂直面相交为直线，而非弧线，斜面上印有“Vitaeasy-008”“萃茶奶盖专用机”字样；3.主机顶部设计不同，涉案专利主机顶部前方鼓起，与主机顶部的交线为弧形线条，被诉侵权产品主机顶部平整，边缘略微上翘；4.主机侧面装饰性设计不同，涉案专利两侧面上方各有一小斜面，沿直线向后向下延伸，到主机后部水平延伸，被诉侵权产品无此设计；5.主机底部设计不同，涉案专利主机底部的四分之一与其上部之间连接形成横向的结构线，主机底部左右两侧各有一列长条形结构，被诉侵权产品主机底部的三分之一与其上部之间连接形成横向的结构线，主机底部左、右及前部下方有内凹设计，没有长条形结构。一审法院认为，果汁机类产品一般均包括主机和杯体，主机整体约呈为正方体形状较为常见，但调理杯的形状、旋钮的排列、前面板的图案及各部位细节均有较大设计空间，且为一般消费者所关注。被诉侵权产品与涉案专利调理杯底部形状、主机前面板图案、主机顶部设计、主机侧面装饰性设计不同，视觉效果存在的明显差别，尤其是区别点1、2、3，为该产品在正常摆放及使用时极易观察到的部位，不会被一般消费者所忽略，足以使其将被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果区别开来。 此外，百懋公司对丹尼公司许诺销售被诉侵权产品的页面进行了公证截图，从截图来看，许诺销售产品与本案公证封存的实物存在一定差别，主要是许诺销售产品前面板斜面与上方垂直面颜色不同形成直线形图案，这与涉案专利设计前面板“斜面与上方垂直面颜色不同形成弧线形图案”仍有区别，不影响一般消费者通过该区别点以及前述1、3、4、5等区别点将许诺销售产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果区别开来。综上，被诉侵权设计与涉案专利不属于相同或相近似的外观设计，被诉侵权设计不落入百懋公司专利权的保护范围。 因被诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围，丹尼公司、坤昊公司无需承担民事责任。百懋公司要求丹尼公司、坤昊公司停止制造、销售、许诺销售侵犯其专利权的产品并赔偿损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1800元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担。 经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明： 涉案外观设计专利还具有以下设计特征：调理杯杯盖中间部位和周围的盖面均是圆形，盖面上有三个椭圆形设计；壶口呈圆弧形。 被诉侵权产品由调理杯和主机两部分组成，各部分的设计特征分别为：1.调理杯部分：调理杯杯体呈圆柱体，把手为“7”型；杯盖中间是十字花型，盖面呈花瓣型；壶口是倾斜的方形体；底部大致为方形。2.主机部分：主机整体为四棱台形；正面顶部为平面设计，边缘略微上翘；主机面板为黑色垂直面和斜面设计，垂直面和斜面的相交处为直线，垂直面上有三个并列的按钮设置，斜面印有产品商品名称和商品型号；底部两侧是内凹设计。 本院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，涉案外观设计专利是果汁机产品，该类产品一般由主机和调理杯组成，在设计此类产品的外观时，调理杯杯盖、杯底的具体设计、主机前面板图案、顶部面板以及主机四周平面的设计均属于此类产品的设计要素，这些部位的设计有较大的设计空间。经比对，被诉侵权产品与涉案外观设计在调理杯杯盖、杯底的具体设计、主机前面板图案、顶部面板以及主机四周平面的设计上存在较大差异，这些设计均为容易被直接观察到的部位，这些部位设计的不同，使得被诉侵权产品和涉案专利在整体视觉效果上存在明显差异。根据上述司法解释的规定，被诉侵权设计和涉案外观设计不构成近似设计。百懋公司主张二者在整体视觉效果上无差异，事实和法律依据不足，不予支持。百懋公司的其他上诉请求是建立在丹尼公司和坤昊公司被诉侵权行为成立的基础上，因被诉侵权设计与涉案外观设计不属于近似设计，百懋公司主张侵权的基础不成立，故本院对百懋公司的其他上诉请求不再予以审查。 综上所述，百懋公司的上诉理由事实和法律依据不足，其上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  张丹萍 代理审判员  孙 艳 二〇一八年九月三十日 法官助理袁春怡 书记员陈楚 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。