四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终12376号 上诉人(原审原告，反诉被告):成蜀电力集团有限公司，住所地：四川省成都市青羊区同诚路**********。 法定代表人：陈云，总经理。 委托诉讼代理人：蒲春秋，四川上浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李清智，四川杰中律师事务所律师。 上诉人(原审被告，反诉原告):山河建设集团有限公司,住湖北省团风县团方大道。 法定代表人：程理财，董事长。 委托诉讼代理人：唐梓涵，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):中房集团成都房地产开发有限公司，，住所地：四川省成都市人民中路一段** 法定代表人：张达杰，执行董事。 委托诉讼代理人：余帮国，四川新开元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高俊兰，四川新开元律师事务所律师。 上诉人成蜀电力集团有限公司（以下简称成蜀公司）因与上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）、被上诉人中房集团成都房地产开发有限公司（以下简称中房集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初3882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 成蜀公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判，支持成蜀公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、对于税金是否应当扣减，一审法院认定错误。成蜀公司与山河公司、中房集团签订协议约定，山河公司向中房集团开具发票，成蜀公司不再向中房集团开具发票。根据《中华人民共和国招投标法》第31条，该协议合法有效。且成蜀公司已向山河公司开具收取工程款的发票，山河公司应计入其工程成本进行抵扣，既然未抵扣，山河公司应将成蜀公司开具的发票退回。故一审法院的认定会导致成蜀公司因同一施工项目而重复纳税。二、一审关于履约保证金利息、水电费的认定错误。对于履约保证金，《承包合同》约定由山河公司作为联合投标体的牵头方支付履约保证金。《联合体协议书》、《联合体施工补充协议》约定山河公司不得以任何方式拖欠或扣除成蜀公司任何款项。对于水电费，《承包合同》、《联合体协议书》、《联合体施工补充协议》约定由山河公司承担，且即使要成蜀公司承担，也要按成蜀公司进场时间与出场时间这一时间段内与整个工程在该时间段内的用电总量按产值占比进行计算。三、一审不支持成蜀公司主张工程预付款的资金利息错误。一审对成蜀公司进场施工的时间没有证据证明的认定错误。按公平原则，一审为山河公司计算履约保证金融资利息，也应为成蜀公司计算工程预付款资金利息。四、一审认定中房集团在欠付山河公司的工程款范围内对成蜀公司应收工程款项承担支付义务错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，中房集团应在本案中对欠付的所有工程款范围内对成蜀公司应收工程款项承担支付义务。 山河公司答辩称，一、不存在重复纳税的问题，因为成蜀公司向山河公司请款而支付税金这是向税务机关和国家的纳税义务，与承担山河公司应代其收取工程款而支付的税金费用，这是两个法律关系。二、履约保证金利息是联合体成员共同的义务，成蜀公司在上诉状中认为承包合同中的承包人仅指山河公司，那么所有相关的承包人的权利包括预付款、安全文明施工费、规费的收取都应当仅属于山河公司。因此，其主张不应当得到支持。三、关于水电费的问题，成蜀公司应当承担，承担方式一审认定正确。四、预付款成蜀公司在一审中确实没有证据证明其进场的具体时间。五、成蜀公司认为本案应当适用建设工程施工合同第26条的规定属于适用法律错误，第26条针对的是存在违法分包情形下的实际施工人享有的权利，对方的实际地位并非第26条所规定的实际施工人。 中房集团答辩称，一审判决中房集团在应付山河公司工程款的范围内承担连带责任没有法律依据，并且违背了承包合同附件8的约定。根据《中华人民共和国民法总则》第178条第三款、《中华人民共和国民法通则》第87条的规定，连带责任的成立必须由法律规定或当事人约定，而在本案中成都市牛龙路保障性住房工程《承包合同》附件8第四条第一款已对工程款的结算和支付方式进行了明确约定，即山河公司向中房集团请款，山河公司和成蜀公司进行结算，由山河公司向成蜀公司支付其应当收取的工程款。而且实际上各方也是这样履行的。故一审判决在应付山河公司工程款的范围内承担连带责任不仅没有法律依据也违反了承包合同附件8的约定。本案不应当适用建工施工合同司法解释第26条的规定，该条的适用前提是工程存在转包和违法分包的情形，而本案中成蜀公司、山河公司组成联合体进行投标，成蜀公司和山河公司都是承包人，不存在转包和违法分包的情形，故本案不应当适用该司法解释，中房集团不应当在欠付山河公司的工程款范围内承担连带责任。中房集团目前只有8002504.49元工程质保金未退还给山河公司，未退还的工程质保金应当扣除审减服务效益费567.82万元。中房集团已就审减服务效益费提起了反诉，（2018）川0108民初4316号，成华区法院已经开庭审理，判决书尚未出具。中房集团究竟应当向山河公司支付多少款项，应当待（2018）川0108民初4316号案件审结后才能确定。 山河公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判山河公司在本判决生效之日起十日内向成蜀公司支付工程款449724.87元；2、撤销一审判决第二项，依法改判山河公司在本判决生效十日内向成蜀公司支付逾期付款资金利息（以449724.87元为基数，自2017年8月11日至付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；3、一、二审案件受理费等相关诉讼费用有成蜀公司承担。事实与理由：一、一审判决遗漏重要事实，成蜀公司在案涉工程中也存在允许个人以公司名义承担工程的行为，因此应当依法支持山河公司的反诉请求。二、本案工程的结算价款，根据山河公司和成蜀公司的约定，应当以包干价为基础而非工程审计造价为基础。山河公司与成蜀公司在2011年9月29日签订《联合体施工协议补充协议》中明确约定成蜀公司的施工部分价款为包干价25375204元。虽其上载明金额以最终结算为准，但对于此处的“结算”，结合合同签订的主体以及上下文应当理解为山河公司与成蜀公司基于包干价之上的结算而非最终审计认定的造价金额。三、即使按照审计造价，依据联合体内部的工作分工和职责，以及工程施工的实际情况，应当扣减相应安全文明施工费等费用。四、一审判决中认定成蜀公司应当承担山河公司代其支出的税金、履约保证金成本、水电费等费用正确。 成蜀公司答辩称，一、关于合同总价的问题一审已经查明，合同总价是综合单价而非包干价。双方于2011年9月27日和9月29日分别签订两份补充协议。但是履行的是2011年9月27日的补充协议。但无论哪份协议，均注明以结算清单为准。故本案并非山河公司所说包干价。二、安全文明施工费是综合单价的一部分，不存在扣减的问题，因为成蜀公司是联合投标体之一，山河公司不具有电力的资质，故成蜀公司是对电力单独独立施工，实际上应当由山河公司结算。安全文明施工费是包含在综合单价中的，且该项费用谁施工谁享有。三、税费税金不应当扣除，因为在联合体补充协议无论是9月27日还是9月29日的协议，由成蜀公司向山河公司请款，以请款为准，不能扣除任何费用。按照中房集团、山河公司、成蜀公司之间关于开票的约定，成蜀公司每次收款仅需要向山河公司开具自己施工部分的建安营业税发票，一审中已经查明成蜀公司向山河公司开具了电力施工的建安营业税发票。成蜀公司开具票据之后已经完成了其纳税义务。至于发票山河公司是否实际抵扣是其自身内部管理的问题，其自身管理造成的损失不应当由成蜀公司承担。四、按总工程造价和电力造价的比例要求成蜀公司承担相应部分的电费，不符合客观实际的。电力施工部分施工时间短，需要在建筑主体基本完成之后才能使用，且电力部分施工用电量不大，即使成蜀公司要承担电费也仅应承担从电力安装施工进场到退场按照工程的总产值和电力部分的总产值来承担才合理的。综上，山河公司上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求。 中房集团答辩同前述答辩。 成蜀公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中房集团、山河公司支付剩余工程款4206851.85元以及资金利息（以1496303.6元为基数，自2015年2月16日至付清之日止，以2710548.345元为基数，自2017年9月1日至付清之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；2、判令中房集团、山河公司支付占用预付款资金利息（以125万元为基数，按银行同期同类贷款利率从2011年10月17日起至2014年1月13日止;以146万元为基数，按银行同期同类贷款利率从2011年10月17日起至2015年2月15日止）；3、一审诉讼费由中房集团、山河公司承担。 山河公司提出反诉请求：1、判令成蜀公司向山河公司支付应承担的损失（包括没收违法所得及罚款）暂计2000000元；2、判令成蜀公司承担反诉诉讼费。 一审法院认定事实，2011年9月21日，中房集团作为代建单位（发包人）与山河公司（承包单位、承包人）、成蜀公司（成员一）签订《承包合同》，该《承包合同》包含《合同协议书》、中标通知书、合同专用条款、合同通用条款、安全生产合同、工程质量保修书、资金监管协议、招标文件、投标文件、标准、图纸、规范及有关技术文件。第一部分《合同协议书》载明：发包人中房集团为实施成都市牛龙路保障性住房项目施工总承包工程，并通过2011年9月21日的中标通知书接受了承包人以人民币851394362元的投标，工程名称为成都市牛龙路保障性住房项目施工总承包工程，工程地点位于成都市成华区，保和村6组，建筑面积331104.32平方米，资金来源为政府投资，合同总工期980个日历天。合同第五条关于合同价款约定：合同总金额851394362元。中房集团和山河公司分别在《合同协议书》发包人和承包人栏处签章，成蜀公司在成员一处签章。 《合同专用条款》第4.1.11条关于安全文明施工约定，按照施工组织设计和“成都市建筑施工现场监督管理条例”规定执行，要求达到标准化文明施工工地标准（该费用已经含在承包人的投标报价中）。在施工工程中，承包人应随时保持施工场地的整洁有序。发包人统一组织实施集中办公区和公共区域的日常维护管理，其费用已包括在投标报价内，由承包人承担，包干使用。4.2.1条约定：承包人应按发包人要求的方式在签订本合同前向发包人提供履约保证金，金额为合同总价的10%，履约保证金以现金的方式通过承包人基本账户转账至发包人指定账户。承包人同意该履约保证金在本工程主体断水后，在未有合同的扣减该履约保证金的情况下，由发包人无息退还50%履约保证金，在房屋竣工验收合格后，在未有合同的扣减该履约保证金的情况下，由发包人无息退还剩余的履约保证金。第16.1条约定：本合同价款采用固定综合单价，第17.2.1.1约定：工程预付款为合同总价款的10%，在合同签订备案后，发包人在7个工作日内，向承包人支付合同价款的10%作为预付款。第17.3.3施工进度款的支付方式约定：楼栋工程竣工验收合格后，发包人拨付工程进度款至实际完成工程产值的85%，全部工程竣工验收合格后，发包人拨付至实际完成工程量总产值的85%，工程竣工资料在成都市城建档案馆备案并经发包人和造价咨询单位60天内初步完成结算完毕后，支付至该工程费用初步结算价的90%。同时承包人报审工程费用送审结算价时，须将公租房、廉租房、经济适用房的送审价分册报送；经政府审计完成后，支付至最终审计结算价的95%，尾款为最终审计结算价的5%，作为质量保证金；质量保修期满2年时，须经项目物业管理单位及发包人书面确认工程主体、安装设备、材料等无质量问题后，一个月内无息退还剩余的质量保证金，同时由承包人提供质量保证金20%的银行保函；质量保修期满5年时，银行保函失效。承包人应在支付前向发包人提交支付所需的符合发包人要求的付款申请等相关资料和票据。发包人只有在收到所有合格的支付凭证后，才向承包人支付。第17.6.1约定：按照成都市人民政府123号令文件规定，本项目的竣工结算需经政府审计机关委托的中介机构进行决算审计（简称政府审计），政府审计完成后，进行最终结算。本工程的最终价款以政府审计的金额为准。第18.2.1约定，竣工日期以行业主管部门签字认可的日期为准。合同附件为：《工程质量保修书》、《可调材料基准价表》、《发包人要求的主要材料规格、型号及品牌表》、《履约承诺》、《建设工程廉政合同》、《安全文明施工措施费协议书》、《民工工资支付协议书》、《联合体协议书》。 《联合体协议书》载明牵头人为山河公司，成员一为成蜀公司，该协议约定：山河公司和成蜀公司自愿组成成都市牛龙路保障性住房项目施工总承包工程投标人（联合体名称）联合体，共同参加成都市牛龙路保障性住房工程施工投标，房屋建筑工程施工单位为成都市牛龙路保障性住房项目施工总承包工程投标人的牵头人；联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事物，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作；联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同。联合体成员单位内部的职责分工如下：房屋建筑工程施工承包单位作为联合体牵头人负责本招标项目投标文件编制、签字、盖章以及合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调管理工作，负责合同实施过程中办理与本项目业主方涉及本工程施工总承包相关的一切付款申请及收取施工总承包工程款事项，并负责本项目的全部房屋建筑工程的施工工作以及本项目的总承包管理；送变电工程施工承包单位负责本项目的红线外的线路电力工程和本项目配电房内的配电设施（含高低压配电柜等、柴油发电机）、户表工程（含户表工程相关的电缆、电表柜等）施工工作并负责办理本项目与电力供电部门相关的供电手续。 2011年9月27日，山河公司作为甲方与乙方成蜀公司签订《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》，载明：针对“成蜀牛龙路保障性住房工程”项目联合体投标为基础，甲乙双方就乙方承接甲方送变电工程所涉及的内容签订内部分包合同，第二条关于双方工作范围的约定与前述《联合体协议书》约定的内容一致；第三条关于分包工程造价约定：本分包工程的合同暂定价为25372504元。（明细见合同清单，具体金额以最终结算为准）。第四条财务付款约定：甲方每一次拨款与乙方的申请支付金额一致，甲方不得以任何方式拖欠或扣除乙方任何款项；根据“联合体投标合同”业主方中房集团要求，由乙方承接的施工，乙方根据工程进度直接开具建安发票给该项目的总承包单位山河公司，甲方根据发票金额支付款项，乙方不再开具发票给业主单位；由业主单位将工程款支付给甲方，再由甲方转付给乙方公司指定账户；同年9月29日，山河公司与成蜀公司签订《联合体施工补充协议》，该协议再次对成蜀公司的施工范围进行了明确，确定成蜀公司施工部分的性质为联合体总合同界定范围内的联合体成员专业承包，本分包合同包干价为25372504元（金额以最终结算为准）。付款方式和前述协议条款一致。 合同签订后，山河公司和成蜀公司各自进场进行了施工范围内的施工，山河公司分别于2011年10月21日向中房集团缴纳履约保证金60189871.6元，2011年10月31日向中房集团缴纳履约保证金18365650元,合计78555521.60元。该两笔履约保证金中房集团已于2012年12月28日向山河公司退还39277760.77元，2014年9月10日退还39277760.83元。 整个保障性住房项目开工时间为2011年10月10日，竣工时间为2014年5月10日。竣工后，中房集团委托四川良友建设咨询有限公司对整个工程项目进行内审，2017年4月，四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司根据成都市审计局的委托，对工程造价进行审核，并形成《竣工结算审核报告》，四川省名扬建设工程管理有限公司对上述审核报告进行复核，并形成《建设工程造价审核定案表》，该定案表载明：送审金额为803699995.65元，初审金额779553160.96元，复核后审定金额为778484467.83元，成都市住房保障中心、成都成房置业有限公司在建设单位栏处，中房集团在代建单位栏处，山河公司和成蜀公司施工单位栏处签署“同意”，并加盖单位印章。庭审中，各方当事人对该审定金额均无异议。2017年8月10日，成都市审计局作出成审投报（2017）68号《审计报告》，对牛龙路保障性住房建设项目竣工结算进行了审计，该《审计报告》附件是一份牛龙路保障性住房建设项目竣工结算审计结果表，审计结论为：牛龙路保障性住房总承包工程合同金额851394362元，送审金额为803699995.65元，审计后金额为778484467.83元，审减金额为25215527.82元。 一审法院另查明，2014年4月29日，成都市城乡建设委员会向山河公司作出罚字（2014）205号《行政处罚决定书》，以山河公司允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽“牛龙路保障性住房”工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十一条第一款，决定对山河公司进行处罚：1.责令改正；2.没收违法所得317万元。3.处以罚款1571万元，合计1888万元。现该《行政处罚决定书》已发生法律效力。 根据成蜀公司的申请，一审法院向中房集团发出调查令，要求中房集团对《联合体施工补充协议》约定的成蜀公司施工范围部分的工程造价进行明确，中房集团向一审法院出具《关于牛龙路保障性住房施工总承包工程高低压配电及户表工程结算金额的情况说明》，载明：根据审计局出具的牛龙路政府保障性住房建设项目竣工结算的《审计报告》（成审投报[2017]68号）本项目由成蜀公司实施的高低压配电及户表工程送审金额为27250204元，政府审计结算金额为27105483.45元。2017年11月6日，中房集团再次向一审法院出具《成都市牛龙路保障性住房项目高低压配电及户表工程竣工结算造价的情况说明》，载明的主要内容为：中房集团依据成都市牛龙路保障性住房工程《承包合同》附件8《联合体协议书》，成蜀公司应对负责本项目的红线外的线路电力工程和本项目配电房内的配电设备、户表工程施工工作并负责办理本项目与电力供电部门相关的供电手续；山河公司作为联合体牵头单位负责该承包工程范围内工程结算以及资料报送，中房集团无义务单独与成蜀公司进行结算，也无法认定其实际施工量；根据山河公司通过的竣工图纸、竣工资料（含经济签证等）以及经成都市审计局委托的四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司、四川名扬建设工程管理有限公司审核确定的竣工结算审计报告，对高低压配电及户表工程竣工结算确定该部分工程造价为27105483.45元，其中分部分项工程计价25506809.21元，安全文明措施费623335.57元，规费计价63789.74元，税金911548.93元。中房集团向成都市住房保障中心提供的情况说明仅为按合同应由成蜀公司施工范围内的工程造价，不作为认定其实际施工及结算的依据，中房集团也无法对成蜀公司实际施工量进行认定，其实际施工量应由山河公司与成蜀公司进行结算。 2017年11月7日成都市审计局向一审法院出具《关于牛龙路保障性住房项目审计情况的说明》称，关于牛龙路保障性住房建设项目竣工结算审计，该局已于2017年3月8日印发审计通知书，目前审计工作正在进行中，尚未出具竣工决算审计报告。 庭审中，中房集团和山河公司一致确认，中房集团已向山河公司支付工程进度款757618784.4元；山河公司和成蜀公司确认，山河公司通过转账的方式已向成蜀公司支付工程进度款22898631.60元。山河公司向中房集团开具相应金额的建安发票，成蜀公司向山河公司开具收款金额相应的建安发票。 当事人存在争议的事实部分：1.关于成蜀公司施工部分的工程造价，成蜀公司主张按照案涉项目政府审计的工程造价27105483.45元计算，山河公司主张应按合同约定的包干价25372504元计算。2.工程结算金额方面，山河公司主张按合同包干价确定的工程款结算金额，另应扣除安全文明施工费975741.8元（审计报告中安全文明施工费总金额29930730元，按成蜀公司产值所占比例3.26%），规费431377.95元（审计报告的规费总额13232452.52元，按成蜀公司产值所占比例3.26%计算），税金883175.06元（工程总价款778484467.83元，按四川省配套文件相关税收政策规定的税率3.48%计算，再按产值3.26%比例计算），水电费141898.5元（水电费总金额为4352716.2元，按3.26%产值比例计算），履约保证金78555521.60元的融资利息（以60189871.6元为基数，自2011年10月22日至2011年10月31日，按人民银行同期贷款利率6.65%计算，金额为109661元，以78555521.60元为基数，自2011年11月1日至2012年6月7日止，按人民银行同期贷款利率6.65%计算，金额为3148677.48元，以78555521.60元为基数，自2012年6月8日至2012年7月5日止，按人民银行同期贷款利率6.4%计算，金额为385675.33元，以78555521.60元为基数，自2012年7月6日至2012年12月28日止，按人民银行同期贷款利率6.15%计算，金额为2329547.85元，以39277760.83元为基数，自2012年12月29日至2014年9月10日，按人民银行同期贷款利率6.15%计算，金额为4109798.91元，合计10083360.57元，按照案涉工程产值比例3.26%，成蜀公司应承担328717.55元。山河公司支付的民工工资担保费6939元、支付民工综合社保费用79966元。3.山河公司主张因行政单位对项目违法分包行为和挂靠行为进行了处罚，山河公司系牵头人，对案涉项目实施总承包管理责任，联合投标人均应承担相应的处罚费用，按照成蜀公司的产值比例，成蜀公司应承担罚金200万元。成蜀公司否认存在违法分包和挂靠行为，行政机关对山河公司的违法行为处罚与成蜀公司无关。 山河公司提出如果法院认定按实际施工量27105483.45元计算，山河公司应按中房集团已付款比例97.32%，应付总价款应为26379056.5元，在此基础上，应扣减按产值比例3.48%计算的安全文明施工费1041589元，规费460489元，税金942775元，水电费151474元，履约保证金成蜀公司应承担的利息350900.95元，民工工资担保费7407元、支付民工综合社保费用85362元。 庭审中，根据山河公司提交的水电费支付的转账凭据和山河公司开具的发票金额的统计，电费转账金额为2980000元，水费的转账金额为143343.81元，合计3123343.81元。山河公司向中房集团开具的发票金额为已付款的金额。 以上案件事实有下列经过庭审质证认证的证据予以证实：成蜀公司、山河公司、中房集团身份证明、《承包合同》、《联合体协议书》、《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》、《联合体施工补充协议》、《竣工结算审核报告》、《建设工程造价审核定案表》、《关于牛龙路保障性住房施工总承包工程高低压配电及户表工程结算金额的情况说明》、《审计报告》（成审投报[2017]68号）、《成都市牛龙路保障性住房项目高低压配电及户表工程竣工结算造价的情况说明》、《关于牛龙路保障性住房项目审计情况的说明》、当事人陈述等。 一审法院认为：中房集团、山河公司、成蜀公司签订的《承包合同》，山河公司与成蜀公司签订的《联合体协议书》、《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》、《联合体施工补充协议》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。根据诉辩各方当事人陈述的意见，本案争议的主要问题，一是中房集团、山河公司、成蜀公司在案涉建设工程施工合同的法律关系中的法律地位应如何确定，二是工程价款应如何确定，三是山河公司主张的工程款中应扣减部分和反诉要求成蜀公司承担罚金的事实和法律依据是否充分。 第一、关于中房集团、山河公司、成蜀公司在案涉建设工程施工合同的法律关系中的法律地位应如何确定的问题。根据《承包合同》以及合同附件8《联合体协议书》、《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》、《联合体施工补充协议》载明的内容，山河公司与成蜀公司组成联合体，以联合体的名义共同参与案涉政府保障性住房项目工程的投标，并在中标后共同与中房建设签署《承包合同》，依照《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一款和第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十七条的规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任；大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。因此，依据各方当事人的约定和上述法律规定，应认定成蜀公司和山河公司作为联合投标人中标后，共同与中房集团签订合同，成蜀公司和山河公司应为共同承包人。 第二、关于成蜀公司施工部分的工程价款应如何确定的问题。虽然成蜀公司与山河公司为共同承包人，但作为施工方,双方在案涉《承包合同》、《联合协议书》、《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》、《联合体施工补充协议》中对双方施工的范围和各自的职责进行了明确约定，该约定对山河公司和成蜀公司具有约束力。《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》约定的工程造价25372504元为暂定价，《联合体施工补充协议》虽载明25372504元为合同包干价，但两份补充协议均载明具体金额以最终结算为准。山河公司主张案涉高低压及户表工程项目的工程造价应按包干价25372504元结算与双方约定的内容不符，其抗辩主张一审法院依法不予采纳。根据成都市审计局委托相关造价咨询审核机关对案涉工程审核后作出的《竣工结算审计报告》以及中房集团向一审法院出具的《情况说明》，案涉高低压配电及户表工程造价为27105483.45元，双方应按此金额进行结算。 关于山河公司主张的工程款中应扣减部分。山河公司主张如按实际施工量计算工程价款，应扣除安全文明施工费、规费、税金、水电费、履约保证金融资利息等。 1.关于安全文明施工费和规费的计取，山河公司认为成蜀公司虽和山河公司联合投标并实施，但在实际施工过程中，山河公司承担了项目总承包的一切职责和权利，成蜀公司的相关权利义务等同于分包单位，因此结算方式应当适用总承包管理的方式。山河公司实施项目总承包管理，安全文明施工费、规费等支出和管理均由山河公司完成，按照规定安全文明施工费应由山河公司计取；规费支出是缴纳综合保险，山河公司作为总承包单位，代表联合体缴纳了本工程总价款对应缴纳的全部综合社保，包括成蜀公司施工部分，并且审计报告中的全部规费以山河公司的规费取费证书进行核定，成蜀公司计取规费没有依据。对此一审法院认为，安全文明施工费和规费成蜀公司是否应当计取，应结合本案对成蜀公司和山河公司在案涉保障性住房工程项目的法律地位来进行审查，案涉工程成都市审计局委托造价审核的依据是四川省住房和城乡建设厅川建发（2011）6号《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》，依据该文件规定，建设工程安全文明施工费是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用品及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。发包人申请领取工程施工许可证时，应当将施工合同中约定的安全文明施工费支付计划作为保证工程安全文明施工的具体措施提交住房城乡建设行政主管部门。未提交的，住房城乡建设行政主管部门不予核发施工许可证；发包人应当按照本规定及合同约定及时向承包人支付安全文明施工费，并督促承包人落实安全文明施工措施。从上述规定可以看出，安全文明施工费应为发包人支付给承包人，用于施工现场的安全生产和文明施工管理的相关费用。成蜀公司与山河公司作为共同承包人，各自负责中房集团发包的案涉牛龙路保障性住房工程项目的高低压配电及户表工程和房屋建设的施工，高低压配电及户表工程项目部分的安全文明施工费应由同为承包人的成蜀公司计取。即便山河公司作为牵头人履行了主要的管理职责，但该行为亦不能认定其与成蜀公司系总包和分包的关系，山河公司主张按总承包管理方式进行结算没有事实和法律依据。而且关于安全文明施工措施由谁来实施，费用应当如何计取，双方并未进行约定。因此，山河公司主张安全文明施工费不应由成蜀公司计取，应在结算的工程款中扣除的抗辩主张事实和法律依据不足，一审法院依法不予支持。关于规费是否应当扣除的问题。根据《四川省施工企业工程规费计取标准》的相关规定，工程造价中规费应按照规费标准规定费率计取，不得作为竞争性费用。建设工程规费属于建筑工程费的间接费，进入工程造价，虽然案涉工程审计对工程规费的计取按照山河公司的取费证书计取，但高低压配电及户表工程由成蜀公司施工，按规定计取的工程规费应属高低压配电及户表工程施工部分的工程造价，至于是否按照山河公司的施工企业规费计取标准证书确认工程规费仅属于造价审核机构对取费标准的审查，涉及计取数额的审查问题，对规费应当由谁计取没有直接的影响。成蜀公司与山河公司同为案涉保障性住房项目的施工企业，涉及高低压配电及户表工程造价对工程规费的计取应属于工程造价的组成部分。山河公司主张履行了总承包管理义务，应当计取工程规费，主张在工程款总扣减该部分费用的请求一审法院依法不予支持。 2.关于税金是否应当扣减的问题。根据上述分析，山河公司与成蜀公司同为工程承包人，收取工程款应向发包人开具发票。但由于《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》、《联合体施工补充协议》约定中房集团统一向山河公司支付工程款，然后再由山河公司支付给成蜀公司，成蜀公司对委托山河公司收取工程款的结算方式予以了认可，成蜀公司收取工程款时向山河公司开具发票所缴纳的税金，属于成蜀公司依照相关税务法规应履行的义务，山河公司因履行代收款行为支出的相关税金应由成蜀公司负担，按照高低压配电及户表工程价款计算的税金应在工程价款中扣除。山河公司的此项抗辩主张于法有据，一审法院依法予以支持。山河公司开具的发票金额为已付款的金额，故计取税金的基数应以已付款金额757618784.40元为准，按3.48%的税率计算，山河公司已纳税的税金金额为26365133.70元，按成蜀公司所占产值比例3.48%计算，成蜀公司应承担的税金金额为917506.65元。 3.其他关于履约保证金利息以及水电费，成蜀公司作为联合投标人，共同承包人，应按《承包合同》约定向发包人缴纳履约保证金，根据山河公司提交的依据，履约保证金系山河公司缴纳，按照公平原则，成蜀公司应按实际施工范围承担资金占用的利息，成蜀公司和山河公司在各自的施工范围内进行施工，应共同承担项目施工过程中产生的水电费用，山河公司主张按成蜀公司施工部分产值占总产值的比例分摊上述两笔费用存在一定合理性，一审法院依法予以支持。按照审计确认的金额，高低压配电及户表工程造价占总造价的比例为3.48%，履约保证金的资金占用费用为合计10083360.57元，按照产值比例3.48%计算，成蜀公司应承担350900.95元;水电费山河集团统计的金额为4352716.2元，但其提交的实际支付的转账金额为3123343.81元，其余山河公司并未提交相关的支付凭据，故一审法院认定山河公司通过银行转账支付的金额为实际支付水电费的数额，按产值占比，成蜀公司应承担108692.36元。至于山河公司主张的民工工资保证金保函费用、民工综合社保费，山河公司并未举证证明该笔费用的支出与成蜀公司有关，山河公司主张扣减事实依据不足，一审法院依法不予支持。 根据上述分析，案涉高低压配电及户表工程竣工结算工程造价为27105483.45元，扣除成蜀公司应承担的税金917506.65元，履约保证金的资金占用费用350900.95元，水电费108692.36元，山河公司实际应向成蜀公司支付工程款25728383.49元，扣除山河公司已经支付给成蜀公司的工程款22898631.60元，山河公司还应向成蜀公司支付工程款2829751.89元。关于成蜀公司主张的工程预付款的资金利息损失，虽然合同约定进场后按约应支付预付款，但成蜀公司所举证据尚不足证明其进场施工的时间，而且亦未举证证明山河公司占用了其工程进度款的事实，故成蜀公司请求山河公司、中房集团支付预付款资金利息的诉讼请求，因事实依据不足，一审法院依法不予支持。 按照合同约定，工程竣工资料在成都市城建档案馆备案并经发包人和造价咨询单位60天内初步完成结算完毕后，支付至该工程费用初步结算价的90%，政府审计完成后，支付至最终审计结算价的95%。根据《承包合同》专用条款第17.6.1对政府审计的定义所做的解释，按照成都市人民政府123号令文件规定，本项目的竣工结算需经政府审计机关委托的中介机构进行决算审计，即政府审计，政府审计完成后，进行最终结算。根据本案查明的基本事实，案涉项目于2017年8月10日政府审计机关委托的造价咨询中介机构完成工程结算的审计，成都市审计局出具《审计报告》，至此，应视为2017年8月10日政府审计机构有关工程结算的审计工作已经完成，合同约定的付款条件应当视为已经具备。同时一审法院认为，如按中房集团所称，因政府审计机构的财务审计还在进行，政府审计尚未完成，仍不具备付款的条件。合同中有关政府审计作为支付工程款条件的约定，该条款所附条件有赖于工程款支付义务方中房集团和第三方政府审计机构的意思表示，这种附条件的设置使得工程承包方欲实现工程款债权完全取决于发包人是否积极促进政府审计机构的审计工作，其实质是由发包人决定是否履行给付工程款义务。工程2014年5月10日竣工，截止本案诉讼，历经三年多时间，政府审计部门的审计尚未完成，承包人将始终无法行使对工程发包人的工程款债权，该约定有违民法诚实信用和公平的交易原则，对承包人不公平。故根据上述分析，一审法院认定2017年8月10日政府审计机构委托的有关工程造价结算的审计工程完成，即达到了合同约定的支付条件。本案中，各方当事人一致确认截止2017年8月10日，中房集团已向山河公司支付工程款757618784.4元，故山河公司还应向成蜀公司支付工程款2829751.89元，中房集团应在欠付山河公司的工程款范围内对上述款项承担支付义务。 第三、关于山河公司的反诉部分，有关行政执法机关的行政处罚对象是山河公司，该行政处罚决定的事由系山河公司允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽“牛龙路保障性住房”工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定。在施工过程中，山河公司和成蜀公司按照各自的施工范围履行施工行为，山河公司并未举证证明成蜀公司存在上述违法施工行为，山河公司亦未举证证明该行政处罚涉及成蜀公司，或与成蜀公司有关，或成蜀公司在联合施工过程中存在过错。因此有关行政执法机关对山河公司的处罚不应作为合同履行中的损失部分，山河公司要求成蜀公司承担处罚费用所造成的损失200万元的反诉请求事实和法律依据不足，一审法院依法不予支持。 据此，成蜀公司作为承包人之一履行了施工义务，案涉高低压配电及户表工程经政府部门审计，已确认了工程量及工程价款，成蜀公司据此要求与中房集团、山河公司办理结算有一定的事实依据。依照案涉各方当事人签订的《承包合同》和成蜀公司与山河公司签订的《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》、《联合体施工补充协议》的约定，工程款的支付应按约定的方式履行，成蜀公司要求山河公司支付工程款的诉讼请求一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、山河公司在本判决生效之日起十日内向成蜀公司支付工程款2829751.89元；二、山河公司在本判决生效之日起十日内向成蜀公司支付逾期付款资金利息（以2829751.89元为基数，自2017年8月11日至付清之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；三、中房集团在应付山河公司的工程款范围内，对上述债务承担连带支付义务。四、驳回成蜀公司其他诉讼请求；五、驳回山河公司其他反诉诉讼请求。 二审中，对于一审判决查明事实部分，山河公司无异议，但是有补充：1.一审中根据山河公司向法庭申请调查令调查的结果，成蜀公司的员工代理人与成蜀公司并不存在劳动关系，该结果可证明成蜀公司也存在违法分包行为，一审法院未将查明的这一事实进行确认。2.在一审中虽然有审计机构出具的审计报告及结论，但是审计报告及结论均针对整个合同的合同造价，没有明确区分和认定成蜀公司案涉的工程造价范围。中房集团对一审判决查明的事实无异议，有补充：在一审判决第20页最后一行到第21页，即“各方当事人一致确认截止2017年8月10日，中房集团已向山河公司支付工程款757618784.4元。”后来又发生了农民工工资的事件，中房集团又支付了部分的工资。目前只有8002504.49元质保金未支付。成蜀公司意见同上诉状。本院各方无异议的部分予以确认。 二审中，中房集团提交证据：1.民事诉状。2.民事反诉状。3.成华区人民法院传票两份。4.成华区人民法院举证通知书。5.成华区人民法院交纳诉讼费通知书。上述五份证据证明：1、中房集团目前只有8002504.49元工程质保金未支付给山河公司;2、未支付的工程质保金应扣除山河公司应承担的审减服务效益费567.82万元。中房集团已就审减服务效益费问题提起反诉［（2018）川0108民初4316号］，成华区人民法院已依法受理反诉并已开庭审理。中房集团究竟应付山河公司多少款项，需（2018）川0108民初4316号案件审结后才能确定。成蜀公司称，对中房集团提交的5份证据本身的真实性无异议，但是与本案无关。中房集团与山河公司之间在审减服务费方面的争议与成蜀公司无关。针对中房集团起诉山河公司，山河公司反诉的案件与本案无关。本案是成蜀公司起诉山河公司应付工程款，而且其也未在成蜀公司起诉山河公司时提出反诉。故该证据与本案无关。且该案件尚在审理过程中，是否应当扣减尚未确定，即使应当扣减也应当在执行中去抵扣。山河公司称，针对中房集团提交的证据的真实性、合法性均予以确认，对其关联性仅认可中房集团目前尚欠山河公司8002504.49元工程质保金的事实，其他的事实以另案中山河公司的诉求及最终生效的法院判决为准。成蜀公司、山河公司无新证据提交。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、山河公司与成蜀公司在案涉项目中的法律地位的认定；2、成蜀公司施工部分工程价款数额的确定；3、山河公司一审主张扣减费用是否合理；4、中房集团是否应当承担连带责任；5、山河公司在一审中提起的反诉请求是否应当被支持。现对以上问题分述如下： 一、山河公司与成蜀公司在案涉项目中的法律地位的认定 对于山河公司与成蜀公司在案涉项目中的法律地位是总包与分包关系还是共同承包关系。《承包合同》明确载明，山河公司作为总承包单位（牵头人），成蜀公司作为成员一与中房集团签订该项合同，且合同中有三方签章。根据《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》、《联合体施工补充协议》，由山河公司作为牵头人与成蜀公司组成投标联合体共同参与案涉项目。且双方在《联合体施工补充协议》中明确约定“性质为：联合体总合同界定范围内的联合体成员专业承包。甲、乙双方作为联合体施工的成员单位，是平等的法律主体，同等享有该工程联合体施工合同界定的权利和履行义务的责任。”山河公司和成蜀公司是作为联合体参与项目投标，且在联合体内外地位均平等独立，中房集团也在庭审中对双方独立地位予以认可。故，在案涉项目中山河公司和成蜀公司的法律地位应为共同承包关系。 二、成蜀公司施工部分工程价款数额的确定 山河公司与成蜀公司在《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》、《联合体施工补充协议》中，明确约定成蜀公司的施工范围为线路电力工程、配电房的配电设备、户表工程及办理相关供电手续。且在《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》中约定成蜀公司施工部分的工程造价25372504元为暂定价，在《联合体施工补充协议》中约定成蜀公司施工部分工程造价25372504元为合同包干价，但无论哪份补充协议，均在最后载明具体金额以最终结算为准。同时，《竣工结算审计报告》虽未区分成蜀公司工程造价范围，但案涉工程作为一个整体，中房集团作为发包方对成蜀公司关于成都市牛龙路保障性住房项目高低压配电及户表工程竣工结算造价进行了说明，此施工范围与补充协议中成蜀公司的施工范围一致，成蜀公司未提供证据证明其对除此范围以外的部分进行了施工。案涉高低压配电及户表工程造价数额为27105483.45元。故一审法院认定成蜀公司施工部分工程价款按照最终审计结算价格27105483.45元正确，应予维持。 三、山河公司一审主张扣减费用是否合理 关于安全文明施工费和规费的计取。安全文明施工费为保障施工现场安全生产和文明施工管理，由发包人作为应付款的一部分支付给承包人。规费作为建筑工程间接费，天然计入工程造价。本案中，山河公司与成蜀公司作为共同承包人，独立负责各自所属范围内的工程施工。山河公司认为其履行了总承包管理义务，但因其不具备总承包人的身份，不能改变成蜀公司作为承包人的独立地位。故山河公司主张在结算工程款中扣除安全文明施工费、规费，本院不予支持。 关于税金的扣减。根据《成都市牛龙路保障性住房项目联合体施工补充协议》、《联合体施工补充协议》约定，由中房集团将工程款支付给山河公司，再由山河公司转付给成蜀公司。成蜀公司收取工程款时向山河公司开具发票。因此，对于工程款结算及支付方式、发票开具流程双方明确。成蜀公司对向山河公司开票所产生的税款与山河履行代收款义务所支出的税金种类是否相同，金额多少均应由税务机关确定，而非本案予以认定。对于山河公司履行代收款义务支出的税金，一审法院按成蜀公司所占产值比例3.48％计算，共计917506.65元，并无不当。 关于履约保证金利息、水电费的扣减。成蜀公司作为与山河公司平等的承包主体，应当按照《承包合同》履行合同义务。故对于成蜀公司称因双方在协议中约定不得抵扣成蜀公司任何款项，不应在工程款中扣减履约保证金利息，本院不予支持。成蜀公司称其在其施工期间的应当承担的水电费，按照从电力安装施工进场到退场按照工程的总产值和电力部分的总产值比计算。因成蜀公司所举证据不能充分证明其进场时间，故一审法院认定其所应按照施工部分产值占总产值比承担水电费并无不当。 关于工程预付款。《专用合同条款》中明确约定工程预付款在进场后支付，因成蜀公司所举证据不足以证明其进场时间，及对于山河建设占用其进度款的事实。一审法院以证据不足驳回成蜀公司请求山河公司、中房集团支付预付款资金利息的诉讼请求，并无不当。 四、中房集团是否应当承担连带责任 成蜀公司与山河公司作为共同的承包方，虽然在补充协议中约定由中房集团将工程款支付给山河公司，再由山河公司将相应工程款转付给成蜀公司，但是结合本案的实际情况，成蜀公司与山河公司各自的工程款项明确、具体。而中房集团系上述工程的发包人，负有对全部工程款的支付义务，一审为减少当事人诉累，确定中房集团在应付山河公司的工程款范围内，对债务承担连带支付义务。基于中房集团并未对此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”规定，本院对一审的认定予以维持。另，一审判决对此认定并未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定。故成蜀公司的该项抗辩理由不能成立。 五、山河公司在一审中提起的反诉请求是否应当被支持 根据《行政处罚决定书》罚字[2014]205号，处罚对象为山河公司，事由也是因山河公司允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽“牛龙路保障性住房”工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定。同时山河公司并无证据证明该份处罚书的处罚对象包括成蜀公司。加之成蜀公司和山河公司各自独立地在各自施工范围内施工。故对于山河公司要求成蜀公司共同承担行政处罚费用的诉求，本院不予支持。 综上，成蜀电力集团有限公司、山河建设集团有限公司的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回成蜀电力集团有限公司、山河建设集团有限公司的上诉，维持原判。 本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费25840元，由山河建设集团有限公司负担。二审案件受理费42974元，由成蜀电力集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 方 审判员 尹 英 审判员 袁晟翔 二〇一八年九月二十日 书记员 李 玲