四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终12961号 上诉人（原审原告、被告）：孟桃，女，1968年9月21日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：何毅，四川凡高律师事务所律师。 上诉人（原审原告、被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区商城路**乐凯大厦**。 法定代表人：王韬，董事长。 委托诉讼代理人：朱海梅，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郝会岩，男，系该公司员工。 上诉人（原审原告、被告）：海南天祥药业有限公司，住所地：海，住所地：海南省海口市洋浦经济开发区远洋路海岸华庭**> 法定代表人：陈蕊，总经理。 委托诉讼代理人：黄岚，四川高扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘英涛，四川高扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市青羊区忠烈祠西街**四川绿洲大酒店****。 负责人：王韬，副总裁。 委托诉讼代理人：郝会岩，男，系该公司员工。 上诉人孟桃、前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司）、海南天祥药业有限公司（以下简称海南天祥公司）因与被上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司成都分公司（以下简称前锦网络公司成都公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟桃上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.孟桃入职时间为2005年5月23日，经济补偿金的年限是从入职之日起计算，2008年1月1日前的经济补偿金应按当时法律进行计算，而一审在判决中未对该期间的经济补偿进行计算。2.被上诉人前后多次与孟桃签订固定期限合同，且孟桃连续工作年限已于2015年5与23日起满十年以上，因此孟桃可以要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同，但被上诉人单方通知孟桃劳动合同到期后不再续订，属于违法终止双方劳动关系，理应向被上诉人支付赔偿金。3.2017年3-6月的销售费用是用于市场维护已实际产生并由孟桃垫付，公司领导承诺9月30日前打款，但一直未支付。 前锦网络公司辩称，1.关于一审判决前锦网络公司、海南天祥公司连带支付孟桃2017年5月、6月、7月税后工资合计24545.88元，前锦网络公司同意支付。2.并不存在2017年度上半年的奖金。经济补偿金和赔偿金只能取其一，前锦网络公司不存在违法经营行为，孟桃存在不符合续签劳动合同的情况。3.前锦网络公司不认可孟桃支付垫付的报销费用和一线费用。 前锦网络公司成都公司辩称，与前锦网络公司成都公司无任何关系。 海南天祥公司辩称，孟桃与前锦网络公司建立劳动关系，且在海南天祥公司实际工作5年，并非孟桃所述工作满10年以上，故海南天祥公司认为前锦网络公司不存在违法解除劳动合同，不应支付经济补偿金、赔偿金。 前锦网络公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第五项民事判决，改判支持前锦网络公司在一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、前锦网络公司是用人单位，海南天祥公司是用工单位，孟桃系被派遣的劳动者。在第二次劳动合同期满前，海南天祥公司发现孟桃在用工期间未经允许与第三方建立劳动关系，故前锦网络公司在劳动合同期满前书面通知孟桃在劳动合同期满后不再续签。且劳动合同期满后，孟桃也未继续上班。二、一审判决对孟桃的入职时间、工作年限等事实认定有误。1.孟桃的入职时间应为2012年7月26日。孟桃陈述2012年7月26日前在“香港澳美公司、海南长建”等多家公司的工作经历，其真实性无法核实，且香港澳美公司、海南长建等多家公司与前锦网络公司不存在任何关联关系。孟桃对于主张“2012年7月26日前后工作年限连续计算及香港澳美公司、海南长建等多家公司与前锦网络公司存在关联关系”事实应承担举证责任；且孟桃所提供的手机截图等证据复印件无法证明其真实性。根据孟桃自述的2012年7月26日前后工作经历以及孟桃签字的“员工履历表”，被上诉人与孟桃首次签订的书面劳动合同，可以确认孟桃入职时间也即海南天祥公司开始对孟桃用工的时间应为2012年7月26日。2.孟桃在前锦网络公司的工作年限应为5年。前锦网络公司提交的证据能够证明双方最早建立劳动合同的时间，一审法院直接认定孟桃2012年7月26日前后工作年限连续计算无事实和法律依据。三、前锦网络公司不存在违法解除或终止劳动合同的事实，不应连带支付2017年季度奖金和经济补偿金。1.双方的劳动合同根据《劳动合同法》第四十四条第一项规定因期满而终止，前锦网络公司通知孟桃期满不予续签，且孟桃自劳动合同期满后也未提出要求续签，期满后也未继续上班。2.在劳动关系存续期间，孟桃同时与第三方四川富和营销管理有限公司建立劳动关系，其行为违反了《劳动合同》2.2、10.4、10.6的约定，前锦网络公司根据《劳动合同法》第十四条第二款、第三十九条第二项规定不予续签符合法律规定。前锦网络公司不存在违法解除或终止劳动合同问题。孟桃要求支付赔偿金的请求无事实和法律依据。 孟桃辩称，请求法院驳回前锦网络公司的上诉请求。 前锦网络公司成都公司无答辩意见。 海南天祥公司无新的答辩意见。 海南天祥公司上诉请求、事实与理由，与前锦网络公司的上诉请求、事实与理由一致。 孟桃辩称，请求法院驳回该公司的上诉请求。 前锦网络公司无答辩意见。 前锦网络公司成都公司无答辩意见。 孟桃向一审法院起诉请求：请求判令前锦网络公司、前锦网络公司成都公司、海南天祥公司向孟桃支付：1.2017年5、6月拖欠的工资17661.46元、7月工资7358.9元，拖欠工资赔偿金25020元及2017年上半年奖金40000元；2.违法终止劳动合同违约金428478元；3.无故暂扣的一线销售费和报销费用合计211344元。 海南天祥公司向一审法院起诉请求：请求判令1.海南天祥公司向孟桃支付2017年5月至2017年7月工资为24545.88元；2.海南天祥公司不向孟桃支付2017年1月至2017年6月奖金40000元；3.海南天祥公司不向孟桃支付违法终止劳动合同赔偿金408368.28元；4.孟桃承担本案的诉讼费用。 前锦网络公司向一审法院起诉请求：请求判令1.前锦网络公司向孟桃支付2017年5月至2017年7月工资为24545.88元；2.前锦网络公司不向孟桃支付2017年1月至2017年6月奖金40000元；3.前锦网络公司不向孟桃支付违法终止劳动合同赔偿金408368.28元；4.孟桃承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年7月16日，海南天祥公司与前锦网络公司签订《前程无忧劳务派遣服务协议》，主要约定前锦网络公司接受海南天祥公司委托，为海南天祥公司派遣员工，合同期限自2012年7月9日至2015年7月8日，有效期满，双方如无异议，协议将自动延长；前锦网络公司收取用工、社保缴纳、社保补缴、档案费用，增值服务等；海南天祥公司对派遣员工有选择权、决定权并在派遣期间具有工作安排管理指挥权，根据业务需要确定派遣员工的工资、工作地点、岗位、考核方式等并发放派遣员工工资；派遣期限到期或未满时，海南天祥公司退回派遣员工，将一次性承担前锦网络公司应当且实际向派遣员工支付的经济补偿金、赔偿金或劳动合同剩余月份最低工资标准及应缴社保费用；派遣员工非因本人原因从海南天祥公司被安排到新的用人单位工作的，派遣员工在海南天祥公司的工作年限合并计算为新用工单位的工作年限，海南天祥公司已经向派遣员工支付经济补偿的，新用工单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿年限时，不再计算派遣员工在海南天祥公司的工作年限；对其他事项也进行了约定。 2012年7月26日，孟桃与前锦网络公司签订《劳动合同书》载明合同期限自2012年7月26日至2014年7月25日，孟桃工作单位为海南天祥公司，在用工单位从事学术主管工作；未经前锦网络公司允许不得在其他单位兼职，孟桃的工作岗位、职责、行为规范具体见《员工手册》，孟桃已经完整详细地阅读用工单位的《员工手册》并清晰无误地理解其中所有内容。2014年7月26日，孟桃与前锦网络公司签订《劳动合同书》载明合同期限自2014年7月26日至2017年7月25日，孟桃工作单位为海南天祥公司，在用工单位从事学术主管工作；未经前锦网络公司允许不得在其他单位兼职、不得从事与前锦网络公司利益冲突的活动，孟桃的工作岗位、职责、行为规范具体见《员工手册》，孟桃已经完整详细地阅读用工单位的《员工手册》并清晰无误地理解其中所有内容；违反单位劳动纪律、员工手册、规章制度，单位可以辞退；同时与其他用人单位建立劳动关系的视为严重违反公司规章制度，单位可以辞退等。 海南天祥公司受澳美制药公司委托在中国大陆市场销售相关产品。 《成都市城镇职工养老保险缴费信息》载明孟桃初次参保时间为2008年2月1日，缴费单位为成都市人力资源管理有限公司；2017年1月开始，缴费单位为成都前锦众程人力资源服务有限责任公司，缴费截止日期为2017年7月。 EIP7S系统载明孟桃入职时间2005年5月23日，员工编号BF1000166,岗位码SAF1301595,所属部门销售部，职位学术专员，大区为CA,子大区为CA4子大区，办事处为四川C**区；负责市场为成都市，负责产品为AFQ、AN、AQI等。孟桃离职后，不能再登陆该系统。 海南长建药业有限公司从2011年1月开始发放孟桃工资，孟桃2012年8月起的工资开始由海南天祥公司发放。 海南天祥公司发放孟桃最近工资情况：2016年5月基本工资1200元、月度奖金4400元，扣除税及社保后实发5307.91元；2016年6月基本工资1200元、月度奖金4400元，扣除税及社保后实发5312.55元；2016年7月基本工资1200元、月度奖金4400元、2016年4月、5月、6月季度奖金21852.99元，扣除税及社保后实发22210.41元；2016年8月基本工资1200元、月度奖金4400元，扣除税及社保后实发5287.69元；2016年9月基本工资2000元、月度奖金7700元，扣除税及社保后实发8830.73元；2016年10月基本工资2000元、月度奖金7700元，扣除税及社保后实发8830.73元；2016年11月基本工资2000元、月度奖金7700元，扣除税及社保后实发8830.73元；2016年12月基本工资2000元、月度奖金7700元，扣除税及社保后实发8830.73元；2017年1月基本工资2000元、月度奖金7622.58元，2016年6月-12月季度奖金56762.2元，扣除税及社保等后实发51817.13元；2017年2月基本工资2000元、月度奖金7657.14元，扣除税及社保等后实发6223.05元；2017年3月基本工资2000元、月度奖金7700元，扣除税及社保等后实发6682.69元；2017年4月基本工资2000元、月度奖金7794.98元，扣除税及社保等后实发6768.18元；2017年5月基本工资2000元、月度奖金7700元，扣除税及社保后实发8830.73元（暂扣未发）；2017年6月基本工资2000元、月度奖金7700元，扣除税及社保后实发8830.73元（暂扣未发）；2017年7月基本工资2000元、月度奖金7700元，扣除税及社保后等实发6884.42元（暂扣未发）。 2017年6月，海南天祥公司获悉孟桃于2014年8月13日与四川富和营销管理有限公司签订《劳动用工合同》载明孟桃从事学术代表岗位，期限从2014年8月13日至2017年8月12日。孟桃还于2014年7月7日填写了《员工履历表》。 孟桃与单位协商相关劳动争议未果。2017年6月22日，前锦网络公司作出并邮寄《终止劳动合同通知书》载明孟桃与公司劳动合同期限自2014年7月26日至2017年7月25日，岗位为学术专员，现劳动合同将于2017年7月25日到期，公司将不再续签，请在离职前完成用工单位和用人单位规定的交接和离职手续，在公司的工作年限为劳动合同开始日至劳动合同终止日为准。2017年6月24日孟桃签收《终止劳动合同通知书》。2017年7月26日起，孟桃未到单位上班。 双方发生劳动争议后，孟桃于2017年8月31日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决前锦网络公司、前锦网络公司成都公司、海南天祥公司向其支付：1.拖欠2017年5月、6月的工资17661.46元、7月工资7358.9元、故意拖欠工资赔偿金25020元及2017年上半年奖金40000元；2.经济补偿金和赔偿金428478元；3.无故暂扣的一线销售费和报销费用合计211344元。该委于2018年1月8日作出仲裁裁决书，认定孟桃终止劳动合同前12月平均工资为16953.08元，遂以该工资以及成都市2016年职工平均工资的三倍15332.49元分别、分段计算其从2005年5月23日开始的赔偿金，裁决：一、前锦网络公司、海南天祥公司连带支付孟桃2017年5月至2017年7月工资29100元；二、前锦网络公司、海南天祥公司连带支付孟桃2017年1月至2017年6月奖金40000元；三、前锦网络公司、海南天祥公司连带支付孟桃违法终止劳动合同赔偿金408368.28元；四、驳回孟桃其他仲裁请求。孟桃、前锦网络公司、海南天祥公司均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，孟桃为证明其主张，还：1.陈述了澳美制药公司系在香港注册的药物生产企业，孟桃于2005年5月23日开始与海南长澳制药有限公司签订劳动合同、建立劳动关系，在国内从事澳美制药公司相关产品的销售；2007年6月，孟桃与海南长发药业有限公司签订劳动合同从事澳美制药公司相关产品的销售；2011年1月，孟桃回成都工作，与海南长建药业有限公司签订三年期劳动合同从事澳美制药公司相关产品的销售。2.2017年6月小组转发公司系统截图《CABU-四川省在职代表月度纯销积分》载明孟桃入职时间2005年5月23日，员工编号BF1000166,最新岗位码SAF1301595,二月纯销25904、三月纯销569686，四月纯销337839；2017年5月业绩表载明其相应日期、销售商业名称、产品积分、纯销积分等，产能合计358736；其他同事转发给孟桃的2017年6月业绩表载明其相应日期、销售商业名称、产品积分、纯销积分等，产能合计376290；据此主张孟桃2017年1月至6月的产能为1668455，完成比例为97.8%，达到A2规定的88%以上，也就是业绩对应奖金为40000元。3.中国建设银行或其账户交易明细载明从2016年12月开始，由海南天祥公司林向阳、邝瑞眉通过其个人账户向孟桃转账支付了一线销售费和报销费用。微信群内同事陈述了该费用为销售金额的19%，在2017年4月至7月的一线销售费和报销费用单据已经提交公司后，主张公司支付其暂扣的一线销售费和报销费用合计211344元。4.申请证人出庭作证。⑴唐某到庭证明其是孟桃亲妹，先前在四川富和营销管理有限公司从事销售工作，为了公司走账方便，要求孟桃与四川富和营销管理有限公司签订《劳动用工合同》，以支付孟桃工资名义支付销售费用，该全部费用都是由唐某所得，从2014年8月起共计三个月时间；孟桃没有参与四川富和营销管理有限公司销售工作，也没有获得任何报酬，所签《劳动用工合同》是虚假的。⑵证人余某到庭证明其原是海南天祥公司员工，其与海南天祥公司也存在劳动争议，销售人员的季度奖金一般有一万元左右;海南天祥公司以林向阳、邝瑞眉通过其个人账户向销售人员转账支付了一线销售费和报销费用；公司存在一个EIP系统，相关工资、奖金、费用均会在该系统显示；奖金方案中需要打分是虚假的。5.邓某与前锦网络公司的《劳动合同书》以及情况说明载明邓某与孟桃是同事，公司员工均在EIP7S系统登陆。6.微信截屏，载明孟桃与公司人员交流一线销售费和报销费用、补偿费用问题等。7.邓某登陆EIP7S系统的录像。 海南天祥公司为证明其主张，提供：1.《员工手册》载明员工在其他单位有签署用人合同、在其他单位未签署用人合同但有事实兼职均视为触犯公司禁令，必须做开除处理并追回相应损失。2.《2017年季度奖金方案通则》载明员工有违反公司禁令、规章制度等奖金不予发放；BU总监有权按各区实际情况提高入围的标准，员工上级每季度对员工进行综合绩效评分，得分未达80分者，无权参与当季度奖金核算金额。《2017年季度奖金方案（CABU）备注及参数说明》第1.3条省指标达成率值四川省A1为81%、A2为88%、A3为100%。《2017年季度奖金方案（学术专员，CABU）》载明由季度业绩奖的条件、季度平均指标P、各对应项下的金额，其中有P≧45时，季度业绩奖基数分A1为16000元、A2为20000元、A3为24000元。3.2017年11月15日作出的《关于孟桃2017季度奖金核算说明》，载明孟桃违法公司禁令、规章制度奖金不予发放；孟桃2017年一季度综合绩效得分68分、二季度综合绩效得分64分，取消奖金核算资格；孟桃2017年一、二季度业绩未达到《2017年季度奖金方案（CABU）备注及参数说明》第1.3条省指标达成率值，故没有奖金。 上述事实，有前程无忧劳务派遣服务协议、劳动合同书、养老保险缴费信息、员工手册、微信截图、终止劳动合同通知书、仲裁庭审记录、仲裁裁决书、银行明细、邮件、奖金核算说明、证人证言、视屏录像、当事人陈述等在案佐证。 一审法院认为，孟桃先后在多家公司从事为澳美制药公司销售产品的事实成立。 一、关于用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第六十七条规定，劳务派遣是我国企业补充用工形式，只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。澳美制药公司在国内销售其产品，先后经过多家公司代理。海南天祥公司作为后期从事澳美制药公司产品代理销售单位，其所需要的销售人员由海南天祥公司自身确定，销售人员有来自于先前沿袭下来的员工。《前程无忧劳务派遣服务协议》约定前锦网络公司接受海南天祥公司委托，为海南天祥公司派遣员工，海南天祥公司对派遣员工有选择权、决定权并在派遣期间具有工作安排管理指挥权，根据业务需要确定派遣员工的工资、工作地点、岗位、考核方式等并发放派遣员工工资。应当认定孟桃提供劳动属于海南天祥公司主营范围，任职岗位是海南天祥公司的主要岗位，而非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，孟桃通过销售海南天祥公司代理的澳美制药公司产品而获得劳动报酬，双方具有经济依附关系，孟桃实际与海南天祥公司形成管理与被管理的关系。故孟桃与海南天祥公司之间符合一般劳动关系特征，双方形成事实劳动关系。 前锦网络公司、海南天祥公司依据双方签订《前程无忧劳务派遣服务协议》以及《劳动合同书》主张前锦网络公司是孟桃的用人单位、海南天祥公司是用工单位，因其对劳动者孟桃的用工行为不符合法律规定，其与孟桃之间的关系不符合劳务派遣的规定，故对其主张一审本院不予支持。 二、关于入职时间。依据孟桃提供EIP7S系统下载表格以及系统截图，载明其入职时间为2005年5月23日。如果海南天祥公司或者前锦网络公司对此有异议，应当对此予以纠正，但海南天祥公司或者前锦网络公司在孟桃工作的几年内均未对此提出异议，应当视为对孟桃入职时间2005年5月23日予以认可。结合孟桃的陈述，其从2005年开始均是从事销售澳美制药公司产品，故应当认定孟桃入职时间为2005年5月23日。 三、关于工资。因孟桃在单位工作到2017年7月25日，2017年5月、6月、7月未发工资，相关工资表已经载明在扣除税费以及社保费用后应当支付孟桃2017年5月工资8830.73元、6月工资8830.73元、7月未发工资6884.42元。因孟桃在2017年7月工作17天，其应得工资为7581.61元（9700元/月÷21.75天/月×17天）；扣除税收600元、社保230.34元后，实发工资应为6751.27元（7581.61元-600元-230.34元），但结合海南天祥公司、前锦网络公司意见，对工资表载明7月未发税后工资6884.42元的金额一审法院予以确认。单位应当支付未发孟桃2017年5月、6月、7月工资合计24545.88元（8830.73元+8830.73元+6884.42元）。 四、关于拖欠工资赔偿金25020元。孟桃主张单位支付其未发放工资的赔偿金25020元，缺乏依据，对此一审法院不予支持。 五、关于2017年1月至6月季度奖金。海南天祥公司举出孟桃与四川富和营销管理有限公司签订《劳动用工合同》，以此主张孟桃违反公司禁令和规章制度而没有奖金。结合证人唐某到庭证明当时只是由孟桃签订一份劳动合同便于四川富和营销管理有限公司支付本公司人员的销售费用，孟桃并未到四川富和营销管理有限公司从事销售工作并领取工资，该证人证言具有客观性，应当认定孟桃只是签订了《劳动用工合同》并未到该公司工作或者建立劳动关系。该案中，海南天祥公司或者前锦网络公司陈述其在2017年6月获悉该情况，但未举出公司对该情况与孟桃予以核实的依据；因2017年6月前锦网络公司、海南天祥公司已经确定不与孟桃续签劳动合同，其理由仅是合同到期，没有载明违反公司禁令、规章制度等，故对其主张孟桃违反公司禁令、规章制度等不予发放奖金的理由一审法院不予支持。且孟桃是因为单位决定不再续签劳动合同而离开单位，结合先前单位发放了季度奖金、孟桃的销售业绩等客观情况，孟桃应当享有季度奖金。 海南天祥公司未举出孟桃先前季度综合绩效得分的依据、孟桃2017年一、二季度业绩未达到《2017年季度奖金方案（CABU）备注及参数说明》第1.3条省指标达成率值的依据以及先前发放季度奖金的核算依据，因季度奖金的核算等一般应在下一季度之初予以完成，而海南天祥公司于2017年11月15日出具的《奖金核算说明》，时间是在双方已经发生争议、在仲裁裁决之中，故该《奖金核算说明》不具有客观性，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该案中，结合孟桃的举证以及先前发放季度奖金的一般情况，孟桃主张2017年一、二季度奖金40000元，具有合理性，对此一审法院予以支持。 六、关于终止劳动合同。2017年6月22日，前锦网络公司作出并邮寄《终止劳动合同通知书》给孟桃，载明2017年7月25日到期后不再续签劳动合同，应当认定是孟桃劳动合同到期而不再续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”孟桃主张是用人单位违法终止劳动合同，因孟桃在海南天祥公司工作近5年、签订了两次劳动合同，单位选择在孟桃合同到期之时终止劳动关系未违反法律规定，故孟桃该主张的依据不足，对其主张一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”规定，单位应当依法支付孟桃终止劳动合同经济补偿金。孟桃主张单位支付其违法终止劳动合同赔偿金的理由不能成立。 七、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，海南天祥公司、前锦网络公司接受孟桃作为销售人员后，未举证证明孟桃从2008年1月1日起到相关单位从事产品销售工作的原因以及终止劳动合同或者解除劳动合同经济补偿金已经支付的事实，且孟桃在不同单位均是从事相同产品销售工作，应当认定孟桃从2008年1月1日后到相关单位从事产品销售工作，不是孟桃本人原因。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”故单位与孟桃终止劳动合同的经补偿金应从2008年1月1日起计算。因2017年7月未满月上班，故应计算其终止劳动合同前12月平均工资即从2016年7月至2017年6月。经计算其月平均应得工资（含税工资、奖金）为17078.08元，高于2016年成都市职工平均工资5110.83元/月的三倍15332.49元。故计算为153324.9元（5110.83元/月×3倍×10月）。 八、关于一线销售费和报销费用。孟桃主张公司每月通过其他个人支付销售业绩一定比例（19%）的一线销售费和报销费用，同时主张相关报销凭证已经提交公司，虽有证人余某到庭陈述公司存在支付一线销售费和报销费用情况，但均缺乏合同约定、公司制度文件规定或者公司已经审核同意支付孟桃一线销售费和报销费用的依据，在海南天祥公司、前锦网络公司均对此不予认可的情况下，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”孟桃应当就此承担举证不能的责任，故对孟桃主张支付一线销售费和报销费用合计211344元，因依据不足，对其主张一审法院不予支持。 九、关于责任承担主体。前锦网络公司成都公司不是独立企业法人，属于前锦网络公司的分支机构，其应当承担责任和享有权利由具有独立企业法人资格的前锦网络公司承担享有。海南天祥公司、前锦网络公司与孟桃通过劳务派遣形式用工，不符合法律规定，故海南天祥公司、前锦网络公司应当连带支付孟桃相关费用。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十六条、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、前锦网络信息技术（上海）有限公司、海南天祥药业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向孟桃支付2017年5月、6月、7月税后工资合计24545.88元；二、前锦网络信息技术（上海）有限公司、海南天祥药业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向孟桃支付2017年一、二季度奖金40000元；三、前锦网络信息技术（上海）有限公司、海南天祥药业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向孟桃支付终止劳动合同经济补偿金153324.9元；四、驳回孟桃其他诉讼请求；五、驳回前锦网络信息技术（上海）有限公司其他诉讼请求；六、驳回海南天祥药业有限公司其他诉讼请求。孟桃起诉案件受理费减半收取5元，前锦网络信息技术（上海）有限公司起诉案件受理费减半收取5元，海南天祥药业有限公司起诉案件受理费减半收取5元，合计15元，由孟桃负担。 二审中，孟桃为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据一：海南天祥公司工作群微信聊天记录，拟证明销售费用的存在以及孟桃应得的金额； 证据二：孟桃与侯翔虎的银行账户明细，拟证明费用的存在以及销售费用与奖金、销售额之间存在关系； 证据三：侯翔虎、张某的劳动合同，拟证明侯翔虎、张某在海南天祥公司和海南长建工作，其均为香港澳美在内地的销售公司，侯翔虎、张某与孟桃是同事； 证据四：裁判文书网中下载的裁判文书，拟证明海南天祥公司和海南长建均为香港澳美在内地的销售公司； 证据五：电子邮件截图，拟证明孟桃曾要求与公司续签劳动合同。 证据六：证人邓某、张某的证言。 前锦网络公司质证认为，证据一、二与该公司无关，工资是由海南天祥公司发放的，前锦网络公司不清楚。对证据三的真实性无异议，对证据四的真实性存疑，且不能达到对方的证明目的。对证据五的真实性和证明目的不予认可，孟桃没有以任何方式向前锦网络公司提出续签劳动合同。对证据六的证明内容不予认可。 海南天祥公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，孟桃的陈述与客观事实不符。对证据二中孟桃的银行账户明细的真实性无异议，但对关联性有异议，对侯翔虎的银行账户明细的真实性、合法性、关联性均有异议。销售费用不属于劳动争议的范畴，不应在本案中审理。认可证据三的真实性，但与本案无关。证据四的真实性不能判断，即使是真实的，对证明目的也有异议，不能证明孟桃所说的关联性。对证据五的真实性、合法性、关联性不予认可，不清楚发邮件和收邮件的人的身份以及和海南天祥公司的关系。证据六不属于新证据，证人证言与孟桃的陈述相矛盾，且证人仅能代表其个人与海南天祥公司的关系，不能证明孟桃的情况与证人一致。 前锦网络公司成都公司认为以上证据与该公司无关，不发表质证意见。 本院经审查认为，因证据一、五未提交证据原件予以核实，对该两份证据的真实性本院不予确认。对证据二、三、四的真实性予以确认，但因证据二、三、六中所涉及的报销费用和孟桃主张的一线销售费用属于公司内部财会制度处理的问题，并非人民法院劳动争议案件审理的范围，故该部分内容本院在二审中不予审理。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.前锦网络公司、海南天祥公司是否应向孟桃支付经济补偿金或违法解除劳动合同的赔偿金，如应支付，应如何计算；2.前锦网络公司、海南天祥公司是否应向孟桃支付2017年一、二季度奖金。对此，本院作如下评述： 一、关于解除劳动合同的问题。 （一）前锦网络公司是否存在违法解除劳动合同的情形。孟桃在二审中主张其与前锦网络公司应当订立无固定期限劳动合同，该公司在未听取孟桃意见的情况下单方不与孟桃续订劳动合同，应当支付解除劳动合同的赔偿金。对此，本院认为，孟桃没有证据证明其向前锦网络公司明确提出要求与其续订劳动合同。即使孟桃依据《劳动合同法》第十四条的规定提出要求订立无固定期限劳动合同，前锦网络公司终止劳动合同的行为也不属于《劳动合同法》第四十八条所规定的违法终止劳动合同的情形。《劳动合同法》第四十八条中规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”中所指的“终止劳动合同”仅指劳动合同未到期的情形。故孟桃主张前锦网络公司、海南天祥公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于是否应当支付经济补偿金的问题。前锦网络公司于2017年6月22日向孟桃发放的《终止劳动合同通知书》中明确载明“现劳动合同将于2017年7月25日到期终止，我公司将不再续签。”故前锦网络公司在作出终止劳动合同决定时依据的是劳动合同到期终止的事实理由。现前锦网络公司、海南天祥公司主张终止劳动合同的原因是孟桃存在违反用工单位规定与案外人签订劳动合同，违反了劳动合同约定，并依据《劳动合同法》第三十九条与孟桃终止劳动合同，与前锦网络公司在2017年7月25日作出终止劳动合同决定时的意思表示并不一致，且该公司也无证据证明其在当时依据是《劳动合同法》第三十九条的规定与孟桃终止劳动合同，故前锦网络公司、海南天祥公司在二审中的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；”《劳动合同法》第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”。前锦网络公司因双方劳动合同期满终止而解除与孟桃的劳动合同，符合上述法律规定，应当向孟桃支付经济补偿金。前锦网络公司、海南天祥公司主张不支付经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。 （三）关于经济补偿金的计算。1.关于孟桃工作年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；。”本案中，孟桃提供证据证明海南天祥公司的系统中载明孟桃的入职时间为2005年5月23日。海南天祥公司虽不认可该入职时间，认为孟桃是从2012年7月才开始在该公司工作，但该公司对于系统中载明的入职时间却不能作出明确的合理解释。孟桃在不同单位工作均从事的是相关产品的销售工作，前锦网络公司、海南天祥公司也未举证证明孟桃与之前用人单位终止或解除劳动合同时已获得了经济补偿金。故本案能够依据上述司法解释认定孟桃非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，孟桃请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合规定。前锦网络公司、海南天祥公司主张其工作年限应仅从2012年开始计算，未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的证明责任。 2.关于经济补偿金的计算年限。本案中，孟桃的工作年限应从2005年起算，涉及到《劳动合同法》的施行前后的适用问题。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中依据《劳动合同法》第四十六条孟桃应当获得经济补偿金的事实理由是劳动合同期满终止的情形。但在2008年1月1日《劳动合同法》施行前应当适用《劳动法》时，《劳动法》第二十八条关于用人单位应当支付解除劳动合同的经济补偿金的规定中并无劳动合同期满终止的情形。故根据《劳动法》的规定，孟桃无法获得经济补偿金。一审法院认为孟桃的经济补偿金从2008年1月1日起计算，符合《劳动合同法》第九十七条第三款的规定。孟桃主张其经济补偿金应从2005年起计算，无法律规定，本院不予支持。 二、关于2017年一、二季度奖金的问题。前锦网络公司、海南天祥公司主张孟桃违反规章制度、绩效不达标，不符合发放条件。1.关于违反规章制度的问题。前锦网络公司、海南天祥公司主张其在2017年6月得知孟桃在工作期间与案外人签订了劳动合同，但并无证据证明两家公司曾对孟桃的行为作出过相应处分或处罚。现前锦网络公司、海南天祥公司事后以此为由主张不支付季度奖金，不符合客观情况和用人单位内部管理的一般原则，对孟桃违反规章制度的上诉理由，本院不予采纳。2.关于绩效问题。虽然海南天祥公司在2017年11月15日出具了《奖金核算说明》拟证明孟桃不应获得季度奖金，但该说明的出具是在双方发生争议之后，且超出了该公司规定的季度奖金核算完成时限，故无法确定该说明的真实性、客观性。除该份证据外，海南天祥公司无其他证据证明孟桃2017年第一、二季度的业绩绩效未达到该公司规定的季度奖金发放要求，也未提交证据证明该公司2017年一、二季度的奖金核算情况，故该公司应当根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定承担举证不能的法律后果。故前锦网络公司、海南天祥公司主张不支付2017年一、二季度奖金，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，孟桃、前锦网络公司、海南天祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由孟桃负担10元，前锦网络信息技术（上海）有限公司负担10元，海南天祥药业有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  毛宇健 审判员  马丽莎 审判员  罗健文 二〇一八年九月二十七日 书记员  胡 盼