河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终6096号上诉人（原审被告）：迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司，住所地：迁安市高新技术产业开发区（聚鑫街**），统一社会信用代码：×××。法定代表人：马宝文，该公司经理。委托代理人：郭凤科，河北鸿翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滦南县冀滦商品混凝土有限公司，住所地：滦南，住所地：滦南县马城镇南小王庄村代码：×××。法定代表人：马会军，公司经理。委托代理人：郭建成，河北存鹏律师事务诉律师。上诉人迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司因与被上诉人滦南县冀滦商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2018）冀0224民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2017年3月18日，被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司（甲方）与原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司（乙方）签订商品混凝土买卖合同，被告签订该合同的委托代理人为赵和新，原告签订该合同的委托代理人为李小梅，该合同约定由原告为被告供应强度等级为C30的商砼，单价为235元/?（含税），该合同第四条第（3）项约定“付款方式及期限，甲方预付乙方所用砼款。如甲方预付砼款用完，乙方应提前一日通知甲方，甲方应按规定及时再预付砼款。如甲方未按约定付款，乙方有权停止供应甲方商砼”；该合同第六条第（1）项同时约定“甲方未按本合同约定给付货款时，乙方有权停止继续供应砼并按月息2%支付利息给乙方”；该合同还约定了双方其他权利义务。2017年3月27日至2017年5月6日，原告为被告供应商砼共计10470?，合价款2460450元。在原告向被告供应商砼期间，被告向原告支付砼款情况为：2017年3月27日支付300000元，2017年4月7日支付200000元，2017年4月18日支付200000元，2017年4月20日支付300000元，2017年4月27日支付200000元，2017年4月28日支付200000元，以上共计1400000元。截至2017年5月6日，被告欠付原告砼款1060450元。此外，被告于2017年12月19日向原告支付砼款200000元，于2018年1月22日向原告支付砼款381800元。以上事实，有原、被告陈述、商品混凝土买卖合同、收据、送货单、送货明细表、通话录音等证据予以证实。一审法院认为，被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司从原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司购买商砼，原、被告之间存在买卖合同关系。原告提交的赵和新与李小梅2017年11月14日的通话录音资料中载有“……李：你这个一共用了10470立方米，一共总金额2460450元，你给了140万元，还欠1060450元。赵：恩，欠106万了，我有数，赵岩跟我说着。李：赵岩跟你说这个数了？赵：恩，说100万零点，跟我说过。李：中，中。赵：一共是246万多是吧？李：对。2460450元，给了140万元，还差1060450元。赵：你放心吧，他给我了，我马上就给你信，没事。……”原告提交的赵和新之子赵岩与李小梅的通话录音资料中载有“……李：咱们送混凝土的时候，我就给你担保着，就给你送了，送了的结果一下欠了106万多元，人家老板一直在找我。赵：是，是，是。……”根据上述通话录音的内容，并结合原告提交的送货单、送货明细表等证据，应认定原告为被告供应商砼共计10470?，按单价235元/?核算，合价款2460450元，扣减被告付款数额，截至2017年5月6日被告欠付原告砼款1060450元。关于违约责任问题。双方在合同中约定由被告向原告预付砼款，但在实际履行过程中，在被告未向原告预付砼款的情况下，原告向被告供应了商砼，被告虽主张付款方式已变更为双方对账后付款，但未提供证据予以证实，该主张不成立，应认定双方对付款时间没有约定，被告应在收到商砼的同时向原告支付砼款。截至2017年5月6日，原告向被告停止供应商砼时，被告欠付原告砼款1060450元，被告存在违约付款行为。双方关于被告违约付款时按月息2%向原告支付利息的约定，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应遵照执行。故原告要求被告自2017年5月7日起按月息2%的标准计付利息主张，理据充分，本院予以支持。经核算，自2017年5月7日起至2017年12月19日止，以1060450元为基数按月息2%的标准计算产生利息157653.57元。被告于2017年12月19日向原告支付砼款200000元，至此被告欠付原告砼款860450元。经核算，自2017年12月20日起至2018年1月22日止，以860450元为基数按月息2%的标准计算产生利息18929.90元。被告于2018年1月22日向原告支付砼款381800元，至此被告欠付原告砼款478650元。综上，2017年5月7日至2018年1月22日期间被告欠付原告砼款已产生利息176583.47元。原告关于被告于2017年12月19日、2018年1月22日向其支付的砼款中包含部分利息的主张，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人支付的款项不足以清偿全部债务时，在当事人没有约定的情况下，应按先利息后主债务的顺序抵充，而原告提交的相应收据中明确载明收款项目为“商砼款”，该内容应视为双方之间已明确约定被告支付的款项为商砼款，该款中并不包含利息，即先清偿主债务，故本案中不适用先利息后主债务的抵充顺序，原告该主张不成立，本院不予支持。关于被告要求原告开具增值税专用发票的问题，并非本案所调整的范围，应另行解决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司货款478650元、利息176583.47元，以上共计655233.47元，并以478650元为基数按月息2%的标准支付自2018年1月23日起至清偿之日止的利息；二、驳回原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10440元减半收取5220元、保全费3840元，共计9060元，由被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司负担8951元，由原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司负担109元，本判决生效即交纳。判后，迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司不服提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审判决认定基本事实错误，证据采信不当，上诉人与被上诉人供应商硅数量应当为9892立方米，而不应该为一审判决中的10470立方米。1、一审判决中以通话录音资料作为主要证据认定供货数量错误。被上诉人提供的签收单之中，有好多签收人字迹不清，并且有44张签收人也并不是上诉人所属公司的人员，而是所谓的“小超”。送货单位上虽然载明为上诉人，但签名人并不是上诉人员工，不能否认出现送货单位实际为他人单位，而误算成上诉人数量的错误，对于这些未经证实的票据，一审法院未能查清，就进行了认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本案中经上诉人收货人员签字的运输单为直接原始书证，应当为证明效力最高的核心证据，被上诉人提供的其他证据全部为间接辅助证据。根据上诉人与被上诉人签定的商品混凝土买卖合同的第三条第一项中约定：乙方供应的硅数量，以甲方现场收料人员验收签字的乙方硅运输单数量为准。可以明显看出双方约定的确定供货数量的唯一依据也为上诉人收货人员签字的运输单。而一审判决却以表述不清，明显有诱导性质的录音资料作为主要证据认定供货数量，明显有悖《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定和双方合同约定。一审判决以录音资料作为主要证据，明显是为了掩饰直接原始书证存在的重大瑕疵。2、法院采信的电话录音过于片面，仅仅选取了有利于上诉人的一段录音，而未能结合两段录音综合判断。一审判决中提到的赵和新与李小梅2017年11月14日的通话录音资料中是李小梅引导的结果，并且赵和新在通话中明确说明都是听赵岩所说，这可以得知赵和新对数量、金额不明确，其回答自然会受到李小梅的精心准备的影响。而在赵岩与李小梅通话中，赵岩一直明确目前未详细对供货数量进行对账，数额只是了解大概情况，赵岩也一直表示依据对账后的数量计算金额。李小梅也明确表示没有进行对账，其表述的数量只是其单方统计。对于这些事实，一审法院选择忽视，片面理解通话语音，从而进行的认定自然也存有错误。3、送货明细单中的签名司机全部为原告方工作人员，送货明细中签名确认的认定存在证明力不足的情形，对于基本事实认定起重大影响情况下，司机未能出庭作证，使得基本事实的认定存在困难。二、一审判决认定双方对付款时间没有约定，上诉人应当在收到商硷的同时付款错误。在本案中上诉人与被上诉人在合同履行过程中对付款方式进行了变更。原被告签订的买卖合同第四条第3项明确约定付款方式为甲方预付乙方所用硅款。可以明显看出原合同约定付款方式预付款，如果预付款用完，原告停止供货。但在商硷供应过程中，经双方口头协商一致，对上述付款方式进行了变更。在预付款用完后，原告向我方大量供货的实际行动可以证实双方对付款方式约定的变更。通话录音中也有在对账后付清全部货款的明确表述，可以证实付款方式为对账后付款。上诉人虽然未提供证据证明上诉人主张，但被上诉人大量供货的实际行动及被上诉人提交的通话录音中其工作人员李小梅的表述，均能证明上诉人主张，上诉人不需要另行提交证据证实。故不存在未按照合同约定付款情形也就无需承担违约责任。综上所述，上诉人认为一审判决所依据送货单、通话录音、被上诉人陈述等存有重大瑕疵证据，对案件涉及的供货量、付款方式等基本事实作出了错误认定。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。滦南县冀滦商品混凝土有限公司辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明事实与一审认定事实相一致。本院认为，上诉人迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司虽主张被上诉人供应其商砼数量应为9892立方米，不是一审认定10470立方米，但由于被上诉人提供的赵和新、赵岩通话录音佐证其提交的签收单主张的涉案金额，且上诉人不能提供证据予以反驳，上诉人该上诉请求及其主张的一审判决在收到商砼的同时付款错误均未能提供证据予以证实，故上诉人上诉理据不足，本院不予支持。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10352元，由上诉人迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李学静审判员 李建波审判员 姚春涛 二〇一八年九月二十五日书记员 郑 悦