山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终2173号上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司聊城中心支公司，住所地山东省聊城市开发区东昌东路177号当代国际大厦17楼1702、1703室。负责人：高学智，总经理。委托诉讼代理人：朱波，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛桂芳，女，1946年12月1日出生，汉族，住山东省聊城市茌平县。委托诉讼代理人：薛光，茌平温陈法律服务所法律工作者。原审被告：韩坤，男，1987年1月8日出生，汉族，住山东省聊城市茌平县。原审被告：韩长虎，男，1962年3月13日出生，汉族，系原审被告韩坤之父，住址同上。上诉人华泰财产保险有限公司聊城中心支公司因与被上诉人牛桂芳及原审被告韩坤、韩长虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。华泰财产保险有限公司聊城中心支公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1523民初282号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，在被上诉人证据不足前提下，判决上诉人承担护理费31138.26元，残疾赔偿金66220.2元，后续治疗费1750元是错误的。1.一审法院仅凭被上诉人提交的护理人营业执照即认定被上诉人护理人员的护理费损失标准按照“批发零售业”进行计算，无任何法律依据。被上诉人提交的营业执照并不能证明护理期限内实际收入减少，一审法院在未审慎评价证据调查核实前提下，判决上诉人按照批发零售业标准计算支付护理费对上诉人不公平。并且两营业执照均显示经营者为刘X刚，即使护理人员刘X刚从事个体经商，另一护理人员刘x的护理费用无证据证明从事个体经商，其护理费不应参考批发零售业标准计算。2.因被上诉人左胫腓骨下段骨折，经过鉴定左踝关节活动受限，可予以康复治疗，可见，被上诉人伤残鉴定时该治疗尚未终结，一审法院据此计算残疾赔偿金是错误的。3.后续治疗费不应得到支持，根据伤残鉴定的时间，被上诉人未治疗终结，后续治疗费不属于目前必要和合理的赔偿范围，被上诉人应当在实际发生时另行主张。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，请求依法撤销(2018)鲁1523民初282号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审。牛桂芳辩称，被上诉人一审中提交的两份营业执照足以证明护理人员刘X刚、刘x，分别从事铝合金加工、家政服务行业，且一审中也已查明刘x是以其父刘X刚的名义办理的家政服务营业执照，实际经营者为刘x。制造业及服务业的行业标准均比批发零售业的行业标准高。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。韩坤、韩长虎经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。牛桂芳向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿医疗费6824.6元、住院伙食补助费3400元、营养费3600元、伤残赔偿金66220.2元、误工费20158元、护理费35602.26元、精神损害抚慰金30000元、辅助器具费600元、后续治疗费2000元、鉴定费2600元、交通费800元、保全保险费500元，以上各项损失共计172305.06元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月31日17时许，被告驾驶鲁Ｐ×××××号小型轿车沿商业街由南向北行驶，行驶至茌平县路口处时，与顺行推行自行车的原告相撞，造成原告受伤的交通事故，经认定被告韩坤负全部责任。鲁Ｐ×××××号小型轿车实际车主为韩长虎，韩长虎与韩坤系父子关系，韩坤系借用韩长虎车辆，韩坤具有相应的驾驶资格，该车在被告保险公司投保交强险及50万元商业三者险各一份，且投保不计免赔，事故发生在保险期间。牛桂芳受伤后共在茌平县第三人民医院住院治疗67天，花费医疗费用6412.6元。牛桂芳住院期间由其儿子刘X刚和孙子刘x进行护理，出院后由其儿子刘X刚进行护理。原告和二护理人员均为茌平县振兴街道办事处北关村人，城镇居民。刘X刚以自己的名义办理了“茌平县善刚铝合金加工部”和“茌平县善刚家政服务部”两个营业执照，分别由其和其子刘x经营。事发后，韩坤、韩长虎父子共计垫付4937.58元。2018年7月19日，经聊城市人民医院司法鉴定中心评定：1.参照《人体损伤致残程度分级》，牛桂芳目前损伤属于九级伤残；2.牛桂芳受伤后误工时间应到伤残评定日止；护理期限约为肆个月，其中住院期间（2017年12月31日至2018年3月7日）需要贰人护理、出院后壹人护理；营养为肆个月；3.牛桂芳后续治疗（左踝关节康复治疗）费壹仟伍佰圆-贰仟圆。牛桂芳支出门诊诊查费384元、鉴定费2600元。上述事实，由前述系列证据在卷为凭，足以认定。一审法院认为，双方当事人对涉案交通事故发生的事实和责任认定均无异议，一审法院依法予以确认。对牛桂芳在本次交通事故造成的损失，首先应由被告保险公司在交强险各分项限额内予以赔付；超出交强险部分依法应由被告保险公司在商业三者险范围内按照100%的责任比例承担赔偿责任。因韩坤被认定负事故的全部责任，且事发时韩坤系借用韩长虎的车辆，韩长虎出借车辆未有过错，再有不足的原告损失，依法应由韩坤全部承担。一审法院认定牛桂芳的损失为：1.医疗费6412.6元；原告另主张的384元，经核查原告提交的收费票据载明金额为368元，其提交的费用明细则载明含门诊诊查费16元在内共计384元，因原告确因诊查所支出，依法认可384元，但该费用为原告在做伤情鉴定时所支出，是鉴定检查所产生的费用，应由原告在鉴定检查费用项下进行主张，一审法院依法予以调整。2.住院伙食补助费，根据原告主张的天数，依法支持66天，按照每天30元计算为1980元；3.营养费，参照鉴定结论，认可其主张的3600元；4.护理费，根据原告提交的其子刘X刚的两个“个人经营“的个体营业执照，经营范围一个为“电气焊、铝合金加工服务”，一个为“家政服务”，均非其主张的“制造业”，对其主张的护理费损失计算标准，一审法院综合分析后确定按与其较为接近且标准相对明确的“批发和零售业”行业标准进行计算。参照鉴定结论，结合原告主张的护理天数，其护理费损失认可167.41元/天*（120+66）天为31138.26元；5.误工费，根据前述认定，不予支持；6.伤残赔偿金,至2018年7月19日原告被评定为9级伤残之日止，原告年满71周岁，应按9年依城镇居民标准36789元/年计算为66220.2元计算；7.鉴定费（2600元+384）为3984元；8.保全保险费500元；9.酌定支持原告主张的后续治疗费1750元、精神抚慰金2000元、交通费600元。以上共计118185.06元。其中，在交强险医疗费用限额项下13742.6元，已超过责任限额，应由保险公司在该项责任限额内承担10000元，超过限额的部分3742.6元，应由保险公司在商业三者险范围内承担；在交强险死亡伤残限额项下99958.46元，未超责任限额，应由保险公司在该项责任限额项下全部承担。剩余损失4484元，由韩坤全部承担。韩坤父子垫付的4937.58元，牛桂芳应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第三十八条、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、二十条、四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、华泰财产保险有限公司聊城中心支公司在交强险责任限额内赔偿牛桂芳各项损失109958.46元。二、华泰财产保险有限公司聊城中心支公司在商业三者险范围内赔偿牛桂芳各项损失3742.6元。三、韩坤赔偿牛桂芳鉴定诊疗费、鉴定费、保险保全费损失4484元。四、牛桂芳返还韩坤、韩长虎垫付款4937.58元。五、驳回牛桂芳的其他诉讼请求。上述款项均于本判决生效后十日内通过一审法院过付（账号86×××92，户名：茌平县人民法院，汇款行：齐鲁银行茌平支行），注明案号、办案人员，并及时通知办案人员。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1872元，由牛桂芳负担588元，韩坤负担1284元。保全费620元，由韩坤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间，上诉人华泰财产保险有限公司聊城中心支公司与被上诉人牛桂芳就本案一审判决第一、二项自愿达成如下协议：一、上诉人华泰财产保险有限公司聊城中心支公司在交强险和商业三者险范围内一次性赔偿被上诉人牛桂芳各项损失共计110000元。二、上述款项于本协议生效后10个工作日之内经一审法院过付，如上诉人不能按期履行上述义务，双方均同意按原审判决执行。三、一审案件受理费按一审判决确定的方式负担，二审案件受理费2574元，由上诉人华泰财产保险有限公司聊城中心支公司负担。四、上述协议已经双方当事人或特别授权代理人签字生效。本院认为，上诉人华泰财产保险有限公司聊城中心支公司与被上诉人牛桂芳就本案一审判决第一项、第二项自愿达成调解协议，不违反相关法律规定，本院予以确认。原审被告韩坤、韩长虎对一审判决未提起上诉，视为认可，应按原审判决执行。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初282号民事判决第三、四、五项；二、变更山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初282号民事判决第一、二项为华泰财产保险有限公司聊城中心支公司与牛桂芳按照双方达成的调解协议执行。一审案件受理费1872元，由牛桂芳负担588元，韩坤负担1284元。保全费620元，由韩坤负担。二审案件受理费2574元，由上诉人华泰财产保险有限公司聊城中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一八年九月十九日法官助理陈闪书记员王芳