贵州省黔西县人民法院民 事 判 决 书(2018)黔0522民初3239号原告：张文宪，男，1965年10月8日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托代理人：熊杰，系黔西县甘棠法律服务所法律服务工作者。被告：潘庆宏，男，1986年6月16日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托代理人：唐敏，女，1988年5月14日出生，汉族，贵州省黔西县人，住址同上。委托代理人：罗光书，黔西县绿化法律服务所法律服务工作者。第三人：贵州省毕节市黔西县水西街道石园社区居民委员会，住所地为贵州省黔西县水西街道石园社区**，统一社会信用代码：55520522MEA272064G。法定代表人：代厚勇，系该居委会主任。原告张文宪与被告潘庆宏、第三人贵州省毕节市黔西县水西街道石园社区居民委员会（以下简称石园社区居委会）排除妨害纠纷一案，本院于2018年7月3日登记受理后，依法由审判员刘韵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张文宪及其委托代理人熊杰、被告潘庆宏及其委托代理人唐敏、罗光书、第三人石园社区居委会的法定代表人代厚勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张文宪诉称：原告张文宪于2003年10月12日与第三人石园社区居委会（原黔西县城关镇石园村村民委员会）签订了《荒山使用权转让协议书》，约定将贵州省黔西县水西街道石园社区××组（原黔西县城关镇石园村××组）的史家坡、马鞍山坡、青杠林坡、茶林坡等荒山的使用权转让给原告张文宪用作种植和养殖，转让年限为60年，即从2003年10月12日起至2063年10月12日止。该协议经黔西县公证处作了（2003）黔公证字第005号公证。原告张文宪取得该荒山的使用权后，按约定在该荒山上种植了松树等，后因失火，导致原告张文宪种植的树苗全部烧毁。2008年11月，通过第三人及大部分群众同意改变用途，同意开办砂石厂。2018年5月下旬，被告潘庆宏未经原告张文宪许可，在原告张文宪合法占有的荒山马鞍山坡路边挖地基，准备建房。原告张文宪出面阻拦未果，经第三人石园社区居委会干部出面协调，被告潘庆宏继续施工，为此原告张文宪为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求判决被告停止侵害、排除妨害、恢复原状，并由被告潘庆宏承担本案诉讼费。为支持自己的主张，原告张文宪在举证期限内向法庭提交如下证据：1、原告张文宪身份证，用以证明原告张文宪诉讼主体适格；2、2003年8月14日贵州省黔西县公证处公证书一份，用以证明原告张文宪根据当时政策及法律法规，原告张文宪有偿受让了由第三人所有的坐落于水西街道石园社区的四个坡头，其中有本案涉案的马鞍山属于原告张文宪受让范围。3、石园村××组群众大会会议记录及签到册4页、补充协议书1份，用以证明该社区××组54名村民同意原告张文宪方改变用途，并与第三人签订了补充协议；4、石园社区居民委员会证明1份及照片1张，用以证明被告修建的地基属于原告张文宪承包的荒山范围及对荒山的损害事实。被告潘庆宏辩称：原告张文宪为依法取得涉案荒山的使用权。原告张文宪仅凭一份荒山使用权转让协议书及一份公证书取得涉案荒山使用权于法无据。荒山使用权的取得要经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上村民代表同意，报所在乡镇政府批准。发包方应当对承包方的资质情况和经营能力进行审查，才能签订承包合同。原告张文宪及第三人石园社区居委会未提供证据证明出让荒山满足了形式及实质要件，可推断原告起诉空口无凭。原告张文宪未取得涉案荒山使用权，被告潘庆宏在本村属于拆迁户，因房屋被拆迁后，在本村××组修建住房，开挖地基，已得到石园社区居民委员会的同意，被告潘庆宏对涉案荒山未构成侵权，涉案的荒山权属不明，原告张文宪不是本案适格主体。本案应当经双方当事人协商不成后由具有管辖权的基层政府行政处理决定，若一方当事人对行政处理决定不服在想人民法院提起行政诉讼。本案不符合民事诉讼条件，应当驳回与原告张文宪的起诉。被告潘庆宏在举证期限内向法庭提交了如下证据：一、书证1、被告潘庆宏身份证，用以证明被告诉讼主体适格及身份信息；2、夹岩水利枢纽及黔西北供水工程毕大供水区和灌区骨干输水区征地拆迁安置协议书复印件一份，证明被告潘庆宏的房屋被拆迁后，经社区及办事处允许在涉案的山地上开挖地基；3、2018年6月16日石园社区居民委员会证明一份，证明社区经被告潘庆宏口头申请后允许被告潘庆宏在涉案山地上开挖地基并办理爆破手续。二、证人证言1、证人张某1证实：我从小生长于石园社区××组，于2010年成为任石园社区××组村民小组组长，被告潘庆宏挖涉案庙地坡作为地基，原告张文宪出来阻拦时我才知道村委会将涉案山坡卖给原告张文宪。2003年村里出让涉案山坡，我没有看到公告，也不知道是否召开村民大会。2008年的村民大会上的签字并不是我所签，我也未参会，当年我在上海打工；2、证人樊某证实：我从小在石园社区××组长大，2008年开始办理该地。我并不知道2003年村里转让涉案山坡给原告张文宪，也没有参加2008年的群众大会。3、证人潘某证实：被告潘庆宏是我的侄子，我与原告张文宪没有什么关系。我从小居住在石园社区××组，我不知道2003年村委会将涉案荒山转让给原告张文宪，我没有接到通知让我参加当时的村民大会，我也不知道村里是否张贴转让荒山的公告。2008年11月9日，我在家的，但没有接到通知要求我参加村民大会。我不识字，也不会写字，群众大会签到名单上的名字也不是我签的。第三人石园社区居委会陈述称：我社区居委会认可原告张文宪取得荒山使用权，我社区居委会准许被告潘庆宏修建房屋开挖地基，但没有给被告潘庆宏指定建在哪里。第三人在举证期限内向法庭提交了如下证据：一、书证1、黔西县城关镇人民政府文件城镇发（1999）7文件，用以证明第三人转让荒山使用权的依据。二、证人证言1、证人张某2证实：我曾任石园村村委会主任，从1987年12月至2011年12月一直在石园村工作。原告张文宪转让的荒山是我担任村主任时按照规定主持办理，转让给原告张文宪的。1999年原城关镇政府下发文件给我们，要求各村对四荒进行拍卖。我们经过召开村委会的党会，按文件操作，在村里进行公示并宣传拍卖荒山，一年多了，村民中无人要求承包荒山。直至2002年，原告张文宪申请承包村里的荒山。我们在石园村××组尖山小学操场上召开了村民会议，会议决定将包括涉案马鞍山在内的几个山坡承包给原告张文宪，并张贴公示在尖山小学的门口及村委会的办公室门口，公示上告知村民可于15日内向村委会提出意见，但到期后村民都没有提出异议，因此我们就与原告张文宪签订了荒山使用权转让协议，有偿出让荒山使用权，转让费400元入了村委会的账，用于村里的开支。转让荒山经过镇里批准。原告张文宪受让马鞍山后管理该山至今。被告潘庆宏开挖的荒山就是承包给原告张文宪的马鞍山。2、证人赵某证实：我曾担任过石园村主任，从1980年至2008年2月一直在该村工作。2003年我们村委会在尖山××组召开过群众大会，我也参会，我当时的职务是副主任，会议讨论内容是是否要转让荒山给原告张文宪，参加开会的大约有2、30位村民，当时××组组长也参会的，该次会议上村民基本都同意了转让，有会议记录并张贴了公告，会议记录由张某2保管；未查清案件事实，本院依职权到黔西县石园社区涉案的马鞍山坡地作勘验现场图一份。经庭审举证质证，对于原告张文宪提交的证据，被告潘庆宏及对第1组证据无异议；对第2组证据的真实性无异议，对关联性和合法性有异议，认为公证书上山的名字是错误的；对第3组证据中的会议记录及签到册有异议，认为系复印件，无法与原件核对，对该组证据中的补充协议的真实性无异议，对关联性和合法性有异议；对第4组证据的真实性无异议，对关联性和合法性有异议。第三人石园社区居委会对原告张文宪提交的4组证据均无异议。对于被告潘庆宏提交的证据，原告张文宪对第1组书证无异议；对第2、3组书证的关联性有异议；对证人张某1的证言有异议，认为与本案无关且不真实；对证人樊某的证言有异议，认为证人不了解本案真实情况，其证言不具有证明效力；对证人潘某的证言有异议，认为其与被告潘庆宏有利害关系，且其对案件真实情况不清楚，达不到被告潘庆宏的证明目的。第三人石园社区居委会对被告潘庆宏提交的第1、3组书证无异议；对第2组书证的关联性有异议；对被告的三位证人的证言均无异议。对于第三人石园社区居委会提交的证据，对于书证，原告张文宪无异议，被告潘庆宏对真实性无异议，对关联性和合法性有异议；对于证人张某2、赵某的证言，原告张文宪无异议，被告潘庆宏对三性均持异议，认为证人提供不了相应的证据印证其证言。对于本院依职权所作的现场勘验笔录，原、被告及第三人均无异议。经审查，对于原、被告及第三人均无异议的证据，真实合法与本案有关联，本院予以采信。对于原告张文宪提交的第2、3、4组证据，第三人石园社区居委会无异议，被告也对真实性无异议，故本院对该组证据予以采信。对被告潘庆宏提交的第2、3组书证，与本案无关，本院不予采信；对证人张某1、樊某的证言，被告潘庆宏未提交证人证言之外的其他证据佐证，本院不予采信；对于证人潘某的证言，因其与被告潘庆宏有利害关系，对该证言不予采信。对于第三人提交的书证及证人证言，与本案有关联，能与原告张文宪提交的证据相互印证，本院予以采信。对于本案依职权所作现场勘验笔录，真实合法与本案有关联，应予采信。本案争议焦点为：原告张文宪是否合法取得涉案马鞍山的荒山使用权。经审理查明：2003年8月14日，原告张文宪与原黔西县城关镇石园村村民委员会签订了《荒山使用权转让协议书》，约定将贵州省黔西县水西街道石园社区××组（原黔西县城关镇石园村××组）的史家坡、马鞍山坡、青杠林坡、茶林坡的使用权转让给原告张文宪从事林业、种植业和养殖业，总面积为98亩，转让年限为60年，即从2003年10月12日起至2063年10月12日止，转让费为人民币400元，协议约定经原、被告双方签章，公证机关公证后即生效。同日，黔西县公证处作出（2003）黔公证字第005号公证，公证了该协议。签订协议后，原告张文宪向第三人石园社区居委会交纳了转让费400元。原告张文宪取得上述四个荒山的使用权后，按照约定的使用范围在荒山上种植了松树、香樟等树木。2006年，该荒山失火，原告张文宪种植的树苗全部烧毁。2008年11月9日，第三人石园社区居委会在石园村××组××家院坝中召开了石园村××组群众大会，会议应到78户，实到54户，主持人是张某2，记录人是代厚明。该此会议讨论内容为，因原告张文宪于2003年承包的马鞍山多次发生火灾，很难管护，向村委会申请改变该山用途用于砂石料的开发。经会议讨论同意原告张文宪改变用途的申请。之后，因原告张文宪未能成功办理采矿的相关手续，涉案马鞍山未用于砂石料的开发，原告张文宪继续对山马鞍山进行管理。2018年5月下旬，被告潘庆宏为建房，在涉案马鞍山坡边缘开挖出面积为306平方米（长18米，宽17米）的地基，涉案马鞍山的一部分山体遭到破坏。原告张文宪得知后，要求被告潘庆宏停止开挖山体未果，经第三人石园社区居委会干部出面协调，被告潘庆宏继续施工，为此，原告张文宪诉至法院，请求判决被告潘庆宏停止侵害、排除妨害、恢复原状，并由被告潘庆宏承担本案诉讼费。本院认为，原告张文宪与被告潘庆宏之间系物权保护中的停止侵害、排除妨害、恢复原状纠纷，受《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国农村土地承包法》等相关法律规定的调整。针对本案争议焦点，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”、第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”之规定，以及黔西县城关镇人民政府城政发（1999）7号《城关镇人民政府关于进一步制止毁林开荒和合理利用“四荒”的意见》的第三项：“拍卖四荒必须依法进行，首先将拍卖的地段界限确定，拟出拍卖方案，召开村民代表大会通过，张贴拍卖公告，公开拍卖，公平竞争。绝不允许闭门造车、私下交易。”的内容，原告张文宪与原石园村村委会签订的《荒山使用权转让协议书》性质属于土地承包经营权出租合同，因原告张文宪不是石园村集体经济组织成员，因此原石园村村委会将该协议书上载明的荒山发包给原告张文宪，必须经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并张贴公告，公开拍卖。第三人石园社区于庭审时申请出庭的两位证人系当时经办发包涉案马鞍山给原告张文宪的村主任，两位证人均证实当时已经召开了村民会议，经会议决议，同意发包马鞍山给原告张文宪，并于事后对此事进行公示，公示到期后没有村民对此提出异议，该证言能够与原告张文宪提交的证据相互印证，且第三人石园社区也对此予以认可，故原石园村村委会发包涉案马鞍山给原告张文宪的行为已经法定程序，符合法律规定，《荒山使用权转让协议书》合法有效，被告潘庆宏抗辩称原告张文宪未依法取得涉案马鞍山使用权没有证据支撑，本院不予采纳。并且，原告张文宪陈述及第三人提交的证人证言可相互印证得知，原告张文宪自签订《荒山使用权转让协议书》就开始按照约定在涉案马鞍山上种植树木，对涉案荒山进行实际占有和管理至今，原告张文宪是涉案马鞍山的实际占有使用人，原告张文宪有权基于其已取得的涉案马鞍山的用益物权而对侵权人被告潘庆宏提出停止侵害、排除妨害等物权请求权。对于被告潘庆宏是否有权在涉案荒山处开挖宅基地的问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；”之规定，被告潘庆宏要取得新的住宅用地，需经乡人民政府审核后由县级人民政府批准，但被告潘庆宏未举证证明其开挖新宅基地的行为已经黔西县水西街道办事处审核并经黔西县人民政府批准，故其开挖新宅基地的行为并不具有合法性。因此在原告张文宪合法占有使用涉案马鞍山之时，被告潘庆宏没有取得合法新宅基地使用手续而自行开挖涉案马鞍山，侵犯了原告张文宪对涉案马鞍山享有的用益物权，原告张文宪请求侵权人被告潘庆宏停止侵害，排除妨害的诉讼请求有事实和法律依据，本院对此予以支持，并对被告潘庆宏抗辩称原告张文宪无权诉请本案的理由不予采纳。被告潘庆宏还抗辩称本案涉案荒山权属有争议，应经基层人民政府作出行政处理决定后，如果对此不服，再向人民法院提起行政诉讼，本院认为，涉案荒山所有权属石园社区集体所有，本案涉案荒山权属并无争议，被告潘庆宏的抗辩理由与本案事实不符，故对此抗辩理由本院不予采纳。另外，对于原告张文宪要求恢复涉案马鞍山原状的诉请，因涉案马鞍山山体被开挖部分已遭到毁灭性破坏，而山体的形成本身需要经过千万年的地质演变，人力不可能将山体恢复至原状，因此，原告张文宪要求恢复原状的诉请实际上不可能实现，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四十八条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告潘庆宏于本判决生效之日起立即停止对原告张文宪承包的，位于贵州省黔西县水西街道石园社区的马鞍山的破坏；二、被告潘庆宏于本判决生效之日起十日内将该山被开挖处，属于被告潘庆宏放置的物品及设施清理并运走；三、驳回原告张文宪的其他诉讼请求。案件受理费50元（已减半收取），由被告潘庆宏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（附文档光盘），并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可从判决生效之日起二年之内向本院申请强制执行。审判员  刘韵二〇一八年九月二十六日书记员  熊娟