江西省吉水县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0822民初1158号 原告艾物光，男，汉族，1943年月3月15日出生，吉水县人，住吉水县。 委托诉讼代理人艾华先（系原告艾物光儿子），男，汉族，1976年6月24日出生，吉水县人，住江西省南昌市红谷滩新区。 被告艾物星，男，汉族，1941年5月10日出生，吉水县人，住吉水县。 被告艾华昌（被告艾物星之子），男，汉族，1972年4月18日出生，吉水县人，住吉水县。 被告艾物新、艾华昌委托诉讼代理人彭建军，吉水县新江法律服务所法律工作者。 原告艾物光与被告艾物星、艾华昌所有权确认纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告艾物光向本院提出诉讼请求：一、请求依法分割祖屋产权：原告艾物光享有四分之三的继承权的祖产，被告艾物新享有四分之一的继承权的祖产。二、请求判令被告艾华昌限期清除在祖宅后院宅基地范围内违法建筑物，并复原上地原状。三、请求判令被告艾华昌一周内修复还原损毁祖屋。四、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原告与被告艾物星系同胞兄弟，其祖上遗留有位于吉水县白沙镇南坪村贯内组21号祖屋一栋共4间房屋。该栋祖屋是原告和被告艾物星的曾祖父艾永清于19世纪（清朝末期）与次子艾言宣和幼子艾言善共同建造。（一）艾永清共生有三个儿子，即艾言信、艾言宣和艾言善三兄弟。长子：艾言信未成年就夭折（该房屋未建造之前）；次子艾言宣结婚后终生未生儿子，就通过过继同宗堂兄艾言富（艾永明的长子）的幼子艾宝清为嗣子，艾宝清结婚后生有长子被告艾物星（过继一半为胞兄艾宝财为祧子）和次子原告艾物光（被过继一半为堂弟艾宝洲为祧子）两个儿子；幼子艾言善生有儿子是艾宝洲，艾宝洲成年结婚后没生儿子，膝下无子。（二）艾永明的长子艾言富，艾言富生有 三子：长子是艾宝财，次子文宝盛，幼子艾宝清（过继给堂弟艾言宣为嗣子）；而艾宝财只生有一女艾芬秀，没有儿子。因此，艾宝清就把长子被告艾物星一分为二兼祧，将其二分之一过继给胞兄艾宝财为祧子，留二分之一给自己：将次子原告艾物光也一分为二兼祧，将其二分之一过继给堂兄艾宝洲为祧子，留二分之一给自己。 清代宗室承祧两房，也叫“兼祧”，民间俗称为“一子两门不绝”。 一般来说，宗室的兼祧指的是：有A和B同属宗室，且A和B同辈。A有男性后裔，而B没有男性后裔，面临绝嗣。A将自己的男性后裔C过继给B为嗣，叫“承祧”。但是因为各种原因，导致C原本的宗支A也面临绝嗣，如果C直接“归宗”，即撤回原宗支，则B会绝嗣。这种情况下，出于万不得已，可以让C“承祧两房”，即同时奉A和B为父，同时继承两支的香火，故而叫做“兼祧”。兼祧本质就是一个男的，同时给两家当儿子（通常这两家是兄弟关系，也就是这名男子既是自己爸妈的儿子，又同时是自己的大伯或者叔叔的儿子），同时继承两家香火和财产。 在中国的宗法制度下，实行以男性为中心的宗祧继承制度。在清代至于民国时期、甚至中华人民共和国成立初期在中田的各地区民间的子嗣过继问题，以及在子嗣过继中存在的相关问题争议解决，历代律例对立嗣多有规定：立嗣一旦成立，嗣子与嗣父母间发生拟制的亲子关系，嗣子取得继承嗣父家的宗祧和财产的权利。“过继”的实质是一种收养，也是封建社会宗法制度传承下来的一种习俗，同时《收养法》对收养关系进行了更为全面科学的规定，所以我国现行的法律没有关于过继的规定。但在国家还没有制定相关法律规定前，以及传统思想比较严重的中国农村，群众却普遍认为过继是一项重要且善良的风俗。如果过继人与被过继人对于之间按照当地风俗确定的过继关系予以认可，并同意具有拟制的父母子女关系，那么这种未违反法律规定的过继行为，我们就应该予以尊重并认可：过继人有权继承被过继人的财产。这为我国传统“过继”风俗行为提供了宝贵的法律解决依据。 原告与被告艾物星的过继“兼祧”事实在其出生时就已由长辈确立。因此，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》，如果原告与被告艾物星的过继行为和过继人与被过继人的关系发生在民国时期，我国还没有制定《民法通则》、《婚姻法》和《收养法》等法律以前，在过继本身没有违反当时法律规定的情况下，就应该根据当事人的意思自治并参考当时当地农村风俗来审理案件。 综上关系得出结论：而由艾永清于19世纪（清朝末期）主导建造，遗留位于吉水县白沙镇南坪村贯内组21号的祖屋（原告住所），到了第三代孙辈就属艾宝清和艾宝洲两兄弟各继承一半，也就是该祖屋继承到第三代人：艾宝清和艾宝洲各享有二分之一产权，而到了第四代人：被告艾物星就只能继承该祖屋属于艾宝清的二分之一的二分之一，也就是整栋祖屋的四分之一的产权；而原告艾物光不仅能继承该祖屋属于艾宝清的二分之一的二分之一产权，还能继承该祖屋属于艾宝洲的二分之一产权的全部，因此艾物光就能继承祖屋的四分之三的产权。 被告艾华昌不听原告再三劝阻，在2017年上半年硬是强行 强占祖屋后院紧挨祖屋屋檐违法建造一栋三层砖混结构楼房，被告艾华昌是在祖屋的宅基地范围内建造房屋，构成对原告艾物光祖屋宅基地使用权的侵犯，原告主张被告艾华昌新建房屋应予拆除，并复原土地，恳请法院对此予以支持！ 2018年3月9日被告艾华昌因一点小事（而且争执事件也是 因被告艾华昌无理取闹引起）与原告产生点争执，于是回家取来锄头，狠挖祖屋墙角，故意损毁祖屋，危及原告住宿和生命安全。 根据《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》的相关规定。上述祖屋房产应属于被告艾物光与原告艾物星共有财产，且被告艾物光只享有其四分之一得的所有权，而原告应享有其四分之三的所有权。而被告艾华昌一而再、再而三的侵权行为是违法行为。原被告多次协商不成，遂诉至法院，望判如诉请。 被告艾物星、艾华昌辩称，一、原告诉求分割祖屋的四分之三没有事实和法律依据，且原告分割祖屋产权也漏列了艾某；二、法律规定，即便艾某放弃了权利，祖屋继承权也属于艾物光和艾物星共同享有，或依据继承法相关规定，均等分割；三、被告艾华昌作为侵权责任纠纷没有事实依据，本案艾华昌作为继承权纠纷主体不适格；四、本案被告艾华昌不存在侵害原告的民事行为，艾华昌所建房屋合法取得，不存在违建的情况，并没有侵害原告的其他民事权利，如果被告所建房屋违规，原告需向行政机关提交相应的证据，进行处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提交的第二组证据族谱复印件3张，欲证明原、被告的宗族关系，同时证实过继的事实，并反映遗嘱信息；被告方认为不能证明原告的证明目的，本院认为该组证据能够与其它证据在相互应证证明原被告的宗族关系及宗族过继的情况，本院予以确认，但并未反映相关财产处置的遗嘱信息。 2、原告提交的祖屋照片3张（一张全貌，一张关于房屋损毁的，最后一张反映被告艾华昌所建房与祖屋的毗邻关系），证明被告艾华昌存在侵权；被告方认为不能证明祖屋损毁的事实与被告艾华昌建房有关联，本院认为，该组证据能够证明本案诉争祖屋的现状和毁损情况，但不能充分证明祖屋的毁损与被告艾华昌存在关联。 3、被告方提交的艾宝清持有的祖屋所占宅基地的集体土地建设用地使用证，证明本案诉争的祖产房屋所有人为艾宝清。原告认为该房屋为祖产，在将房屋及土地登记到艾宝清名下时，原告艾物光已经成年，未经他同意，属于登记错误，且该土地使用证也不能证实该房屋为艾宝清一人所有，也不能证明土地使用权的来源；本院认为，该证为集体土地建设用地使用证，系政府职能部门登记和颁发，原告认为登记、颁发错误，应向有关职能部门反映处理，在该证未变更或撤销前，能证明该宅基地系集体所有土地，也证明该土地使用权人为艾宝清，可以证明本案相关案情，本院予以确认。 对有争议的事实，本院认定如下： 本案的立案案由为所有权确认纠纷，所有权确认纠纷是对因发生法律效力的民事行为导致的物权变动的确认。本案诉争房屋权属的变更系因发生继承，但双方对如何继承并未达成一致意见，也即未对房屋的份额归属未达成一致意见，因此继承并未完成，也就不存在所有权确认问题，本案案由应定继承纠纷。 原告认为本案诉争房屋系其曾祖父艾永清与其子艾言宣、艾言善在19世纪共同建造，但并无任何书证或证人证言证明该主张。退一步讲，即使原告该主张属实，艾永清、艾言宣、艾言善去世时，继承开始，至今也早已远远超过20年，况且原告艾物光、被告艾物星及证人艾某三兄妹也自小便与艾宝清一起在该房屋生活，且1991年该争议房屋的土地使用权人已登记为艾宝清，至今已经27年，由此可知房屋已由艾宝清继承，并实际占有和使用。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第十八条：“自继承开始之日起的第十八年至第二十年期间内，继承人才知道自己的权利被侵犯的，其提起诉讼的权利，应当在继承开始之日起的二十年之内行使，超过二十年的，不得再行提起诉讼。”因此，对原告主张的该事实，本院不予确认。 另查明，艾宝清在2000年去世，其妻子莊润秀于2007、2008年左右去世。两人共生育四个子女，一人夭折，另外三子女分别是艾物星、艾物光、艾某。艾宝清、莊润秀去世时，两人的父母均已去世。同时，艾某放弃继承权，表示该房屋由原告艾物光及被告艾物星平分。 本院认为，继承从被继承人死亡时开始，本案诉争房屋的继承应该从艾宝清死亡时（2000年）开始，艾宝清死亡时无遗嘱，生前也未明确表示该房屋如何继承。因此该房屋的继承按照法定继承顺序继承，艾宝清死亡时，其父母已死亡，其妻莊润秀在世，第一顺序继承人为莊润秀、艾物光、艾某、艾物星四人，莊润秀于2007、2008年左右去世，莊润秀去世时，其父母早已去世。因此，艾宝清、莊润秀的第一顺序继承人为艾物星、艾物光、艾某三兄妹，艾宝清、莊润秀拥有的本案所涉房屋，应由艾物星、艾物光、艾某继承。由于艾某明确表示放弃继承该房屋，因此该房屋由艾物星、艾物光继承。该房屋为土坯结构，且年久失修，又未办理房屋产权证，对该房屋能否办理房屋产权证，应由相关房产职能部门处理。但原告艾物光、被告艾物星作为艾宝清的遗产继承人，对该房屋享有平等的使用权和收益权等合法权益，即原被告对房屋的使用权和收益权等合法权益各享二分之一。原告提出的请求判令被告艾华昌限期清除在祖宅后院宅基地范围内违法建筑物，并复原上地原状，非本案审理范围，同时又请求判令被告艾华昌一周内修复还原损毁祖屋的诉讼请求，原告未提出足够证据证明被告艾华昌存在侵权的事实，对此，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第八条、第九条、第十条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、艾宝清位于吉水县白沙镇南坪村贯内自然村21号的房屋【集体土地建设用地使用证号：白集建（91）字第5-2-003号】由原告艾物光、被告艾物星继承，俩人对该房屋享有平等的使用权和收益权等合法权益，即原被告对房屋的使用权和收益权等合法权益各享二分之一； 二、驳回原告艾物光的其他诉讼请求。 案件受理费100元，原告艾物光、被告艾物星各承担50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审 判 长  陈贵信 人民陪审员  胡振贵 人民陪审员  彭洋华 二〇一八年九月三日 书 记 员  赵子霖 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国继承法》 第二条继承从被继承人死亡时开始。 第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括： （一）公民的收入； （二）公民的房屋、储蓄和生活用品； （三）公民的林木、牲畜和家禽； （四）公民的文物、图书资料； （五）法律允许公民所有的生产资料； （六）公民的著作权、专利权中的财产权利； （七）公民的其他合法财产。 第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。 第八条继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。 第九条继承权男女平等。 第十条遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。 本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 第二十七条有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理： （一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的； （二）遗嘱继承人丧失继承权的； （三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的； （四）遗嘱无效部分所涉及的遗产； （五）遗嘱未处分的遗产。 第二十九条遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。 不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。