江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6725号上诉人（原审被告）：南京塔可餐饮文化管理有限公司万达店，住所地江苏省南京市建邺区江东中路98号万达广场内步行街叁层308号。负责人：周莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈华，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林云治，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范立荣，女，1955年2月6日出生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：费宁荣，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，江苏东银律师事务所实习律师。原审被告：南京塔可餐饮文化管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路228号-3号。法定代表人：周莉，该公司执行董事。上诉人南京塔可餐饮文化管理有限公司万达店（以下简称塔可公司万达店）因与被上诉人范立荣、原审被告南京塔可餐饮文化管理有限公司（以下简称塔可公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2017)苏0105民初5510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。塔可公司万达店上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人之间虽然存在雇佣关系，但在事故发生时，被上诉人并未履行职务行为，其损伤由自身原因造成，与上诉人无关，属于普通人损事故，不应由上诉人承担全部责任。一、一审法院认定被上诉人的损伤与其履行职务行为有关，判定被上诉人是履行职务行为违背客观事实。在本案中被上诉人范立荣擅离职守，利用工作时间做自己私人事情并因此受到损害，一审法院将其行为认定为履行职务行为有悖客观事实，对于雇员从事雇佣活动的范围，应当从以下方面判断：1.雇员执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动。2.雇员执行职务行为在客观表现上是否与雇主指示办理的事件要求相一致。3.雇员超出授权范围的行为其表现形式是否是履行职务或与履行职务具有内在联系。4.事故发生时被上诉人的主观方面是否真的是为了雇主利益而考虑。5.在客观上塔可餐厅当时是否真的因前台无员工可用而必须要后厨职工帮忙。结合以上因素及主客观情况，从被上诉人自身内心出发，毫无疑问当时其已经知晓其侄女前来餐厅用餐，因此被上诉人当时毫不犹豫的舍弃自身工作跑到前场与侄女聊天，在后续事件发展过程中，上诉人认为被上诉人在当时情境下，已经不是以塔可餐厅的雇员的身份在前场活动，而是作为一名长辈热情的招待远道而来的侄女，如果仅仅是雇员身份，如被上诉人所说被上诉人在当时碰巧口渴，碰巧来到前场喝水，碰巧被客人叫住帮助拿牙签，碰巧客人是其侄女张某，试问实际情况是否真的有这么多巧合，因此一审法院认定被上诉人范立荣是履行职务行为完全违背正常逻辑和客观事实。二、被上诉人因私人原因在工作时间擅离工作岗位并从事相关私人活动，一审法院判决认定其属于履行职务行为并判决上诉人承担全部责任，违背公平正义原则、公序良俗。被上诉人自身存在过错导致自己遭受损伤，因此即使法院判决上诉人承担责任，也应当根据双方的过错比例来划分责任。三、一审法院适用法律不当，本案属于普通人身损害纠纷案件，双方对于损害结果应当采用过错责任原则。1.本案中被上诉人范立荣在上班时间擅自离职，处理个人事务，非因工作原因导致自己受伤，因此本案不适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。2.本案属于普通人身损害赔偿纠纷案件，应当适用谁主张谁举证的举证原则，被上诉人主张因餐厅地面湿滑而摔倒，但没有提供相关证据，应当承担举证不能的责任。四、上诉人塔可公司万达店对于被上诉人范立荣的跌倒已经履行了合理应尽的义务，没有过错，不应当承担赔偿责任。1.对于损害的发生上诉人已经尽到合理的提醒和防范义务。2.在被上诉人跌倒后，上诉人的店员立即对其采取相应的措施，防止了被上诉人的伤情的加重。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法纠正一审中的错误判决，以维护上诉人的合法权益。范立荣辩称，双方当事人对以下事实无异议：1.双方存在劳务雇佣关系；2.被上诉人受伤的时间发生在上诉人单位的正常营业时间；3.被上诉人受伤的地点发生在上诉人单位营业场所；4.被上诉人是前往吧台为消费者或客户拿牙签时摔倒受伤。上诉人作为餐饮服务单位，为消费者提供牙签服务是其应有的基本服务项目内容。被上诉人前往吧台拿牙签意味着上诉人没有为消费者就餐的餐桌提供必备的牙签，说明上诉人的服务质量存在瑕疵。事发时，李某与另一名服务员在餐厅门口迎宾，前台经营地点没有服务人员。在此情况下，消费者提出需要牙签，被上诉人提供该服务与履职行为存在关联性。被上诉人作为职工首先应该做好自身的岗位工作，但在特殊的情况下其他员工机动性的做辅助的服务是可以的，提供这种服务并不需要单位的特别授权或特别指示。综上所述，被上诉人的行为理应视为一种提供雇佣劳务过程中的履职行为，即使其履职超过其本人工作的职责范围，但是其行为对外仍然是代表单位的行为。关于本案的侵权赔偿，应该适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，基于双方的雇佣关系，适用无过错责任原则。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。塔可公司未作陈述。范立荣向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿其医疗费31625.9元（已扣除塔可公司万达店垫付的23000元）、住院伙食补助费320元、误工费24840元、护理费13500元、营养费3600元、残疾赔偿金144547.2元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费2360元、残疾辅助器具费360元，合计231653.1元；2.本案的诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：范立荣于2010年入职塔可公司万达店，岗位为洗碗工，每月实际工资3200元。塔可公司万达店系塔可公司的分支机构。2017年2月27日下午1时左右，范立荣在被告塔可公司万达店餐厅前场摔倒受伤。范立荣受伤当日入江苏省人民医院住院治疗，于2017年3月6日行“人工全髋关节置换术”，于3月11日出院，住院13天。合计产生医疗费54625.9元，另范立荣购买助行器以及四角拐花费365元。塔可公司万达店给付范立荣现金23000元。范立荣主张塔可公司万达店给付的23000元是用作医疗费，故其在本案中主张的医疗费为31625.9元。塔可公司万达店认为，23000元不仅包含医疗费，还有补偿。事故发生后，范立荣未再到塔可公司万达店处上班，公司另行给付范立荣3个月基本工资，按照每月1716元的标准发放。范立荣向法院申请就其伤残等级、误工期限、营养期限以及护理期限进行鉴定。法院依法委托南京同仁司法鉴定所进行了鉴定，该所于2017年10月19日作出【2017】法临鉴字第295号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人范立荣外伤导致其右股骨颈骨折人工全髋关节置换术后致残程度为九级；2.被鉴定人范立荣误工期限以伤后210日为宜，护理期限以伤后150日为宜，营养期限以伤后180日为宜。范立荣自行支付鉴定费2100元。关于范立荣的受伤经过。范立荣陈述，2017年2月27日下午1点多，其从洗碗间出来准备到吧台倒水喝，经过距离吧台不远的地方，当时有位就餐的顾客问有没有牙签，旁边当时没有服务员，其就顺便去给顾客去吧台拿牙签，在距离吧台还有几步的地方，地面有水迹，范立荣滑倒。对此，范立荣申请证人张某、付某出庭作证。证人张某陈述，范立荣是其姨娘，事发当天证人和朋友付某去建邺万达逛街，到中午12点多钟时就去塔可公司万达店吃饭，吃饭的桌子在吧台附近，快吃完的时候，付某要找牙签，当时前台没有人，此时刚好范立荣端着茶杯出来要去前台倒水，看到证人就打招呼，付某问范立荣有没有牙签，范立荣说吧台有，就把茶杯放在证人桌上去吧台拿牙签，才走大概两步，就听见范立荣哎哟一声滑到了，当时前台没有人，站在大门口边上的两个服务员听见声音就赶过来了，至于当时地面到底有无水渍，证人没有注意到，有无警示标牌也没有注意到。证人付某陈述，其与张某是邻居，事发当天二人一起在建邺万达逛街，中午去塔可公司万达店处吃饭，快吃完时证人要牙签，但没有人接待，刚好范立荣过来，范立荣就帮证人拿牙签，随后就看见范立荣摔倒在地上，当时没有注意到有无警示标语和水渍，范立荣当时手上有端水，证人就只注意到收银台有一个人，其他有无服务员没有注意到。塔可公司万达店对上述两位证人的证言发表质证意见如下：1.法律明确规定了证人不能旁听，理应包括开庭及听证，而证人张某已参加了之前的质证过程，其证言不应当被采信；2.两份证言无法证明范立荣摔倒是因为地面有水迹。付某指出了用餐地点在吧台对面的桌上，而那个位置到吧台有一层台阶，范立荣摔倒的原因是踏空台阶而非地面水迹。范立荣踏空的台阶上有警示标语“小心台阶”，该四个字是钉在地上的。另，塔可公司万达店前场是禁止后场员工擅自进入的。范立荣作为后场员工到前场倒水，与事实不符。范立荣的工作内容是洗碗工而非服务员，在塔可公司万达店提供的班表中可以明确事发时间里已经安排了5名服务员（包括收银员），这些人都是在工作时间内的，所以餐厅内场并非没有一个服务员。证人也陈述了事发时餐厅有三四桌客户在吃饭，如此若餐厅内没有服务员，不合常理。所以两位证人的证言有问题。塔可公司万达店陈述，范立荣的侄女在事发当天来到塔可公司万达店吃饭，期间告知了范立荣，范立荣在工作时间擅离职守，跑到餐厅前场与其侄女即张某聊天，期间据当值的服务员描述双方曾就买单进行过争执，后范立荣在跑到前台帮其侄女拿牙签的过程中跌倒，当时餐厅前场有服务员，地面也无水渍，且张某就餐的餐桌附近有台阶，钉有警示标语“小心台阶”，所以范立荣的受伤应当是其疏忽大意踩空台阶所致，且据塔可公司万达店所知2017年年初范立荣曾向盱眙县新型农村合作医疗管理委员会申请过农业保险，申报理由就是在家跌倒，塔可公司万达店有理由相信其受伤并非完全在其处所致。对此，塔可公司万达店提供招聘信息、报到单、工作岗位追踪考核卡、历年餐厅员工晋岗评估表、2017年2月25日至27日的值班表、摔倒当天餐厅人流量的电子打印件、塔可公司万达店的平面图、警示标语、证人证言等证据，塔可公司万达店认为能够证明范立荣的工作岗位为洗碗工，当天安排当值的服务员有5名，不需要由范立荣到前场服务，范立荣属于擅离职守。塔可公司万达店提供其员工李某写有的书面证言一份，载有：当天中午12:30至13:00左右，范立荣的亲友来店里吃饭，当时范立荣出来打了招呼后又进厨房工作，过后出来与其亲友在22号桌会面，用完餐，范立荣要帮忙拿牙签，当时李某与另一位管理组站在门口，听到一声响，回头时就发现范立荣已经摔倒在地上，当时地面是没有水渍的，因为拖地时间都在晚间用餐结束后，若中途有水也会拿出“小心地滑”的标牌提醒顾客和员工，摔倒后范立荣一直无法起身，李某与另一管理组去帮忙扶她等。塔可公司万达店另提供其员工张蓉蓉的书面证言一份，载有：当时其在万达店的门口位置巡场，范立荣的亲戚坐在22号桌，当听到跌倒声音后，向4区看去，看到范立荣坐在吧台和4区台阶中间，立马过去，一开始以为是范立荣碰到头了，后来范立荣一直护着腿，后来就送医院了，当时餐厅地面是无水的，台阶上也有提示。李某在庭审中出庭作证，其当庭陈述：证人和范立荣是同事，在塔可公司万达店从事前厅管理工作，事发当天证人当班，其和另一个同事在餐厅门口讲话，听到声音后看见范立荣摔倒在地，证人走过去搀扶，但范立荣说起不来，就坐在地上，问她哪边不舒服，她说不舒服、腿疼，证人和另一个同事就把她扶起来坐在就近的凳子上，本打算背范立荣去电梯然后下楼的，但背不动，就用拖车将范立荣带下楼，当时范立荣有两个亲戚在，两个亲戚就陪范立荣去了医院；范立荣的两个亲戚点完餐后，范立荣就返还后厨了，两个亲戚快吃完时范立荣又出来了，说是给她们买饮料，买了饮料拎过来后又坐了会儿聊天，事后证人才知道范立荣是要拿牙签的，当时餐厅有一个服务员和证人站在门口，还有一个服务员在吧台。范立荣认为，对其摔倒的过程，证人李某并不知情，而是听到声音后过去的，范立荣的亲属，也就是范立荣方的证人，也没有注意到范立荣是如何摔倒的，因此可以得出结论：范立荣如何摔倒的，现场没有人清楚，只有其本人知道；塔可公司万达店陈述的范立荣实际是从台阶上摔倒的，实属推测，并非事实，根据李某所述，范立荣摔倒后，其与另一同事从门口赶去事故现场，并未注意到吧台有没有服务员，而只是听说；根据客观情况来看，吧台应该是没有服务员的，如果有的话，第一赶到现场的应该是吧台服务员，而非两名站在门口的服务员，因此得出结论：在范立荣受伤时，餐厅内场内并没有服务员，只有门口有两名服务员；从证人身份来看，李某目前仍然是塔可公司万达店的在职员工，所以其证词有不利于范立荣的因素，范立荣认为肯定有不客观的陈述。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为：范立荣是否是在履行职务的过程中跌倒受伤，塔可公司及其万达店对此是否应当承担赔偿责任？对于是否属于雇佣活动，应从主客观各方面进行综合判断：主观上，雇员是否是为了雇主的利益，即使其选择的方式或手段不明智或不必要；客观上，是否在其授权范围内进行活动，即使有存在超出授权范围擅自行为或者违反禁止性规定的情形，但其行为本身可以表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系。本案中，范立荣系塔可公司万达店的洗碗工，其本职工作为洗碗，但从塔可公司万达店提供的证人李某的证言可以看出，当时塔可餐厅前场服务员不多，主要有三个人，证人与另一人在门口执勤，还有一人在吧台收银，范立荣是在为顾客拿牙签的过程中跌倒受伤;虽顾客是范立荣的亲友，范立荣本职工作是洗碗，但在餐厅前场服务员不多的情况下范立荣在工作时间内为顾客拿牙签确属餐厅服务的一部分，其行为与履行职务存在内在联系，其主观上既有招呼亲友的意思也有为餐厅做事的想法，故应当认定为范立荣从事的系雇佣活动，雇主即塔可公司万达店应当对其受伤承担全部的赔偿责任。塔可公司万达店作为塔可公司的分支机构，已经领取了营业执照，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定之精神，塔可公司万达店可以作为独立的民事诉讼主体，对范立荣的人身损害承担赔偿责任，结合《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定之精神，如塔可公司万达店的财产不足以承担上述赔偿责任的，则塔可公司就其不能清偿的部分承担补充赔偿责任。对于范立荣主张的各项费用，法院分别确认如下：1.医疗费54625.9元；2.住院伙食补助费260元；3.误工费17252元；4.护理费9390元；5.营养费3600元；6.残疾赔偿金144547.2元；7.精神损害抚慰金10000元；8.交通费500元；9.鉴定费2100元；10.残疾辅助器具费360元。综上，范立荣的各项损失合计242635.1元，扣除塔可公司万达店已经给付的23000元，塔可公司万达店尚需给付范立荣219635.1元，塔可公司对其万达店不能给付的部分承担补充清偿责任。一审判决：一、南京塔可餐饮文化管理有限公司万达店于判决生效之日起十五日内赔偿范立荣各项损失合计219635.1元；二、南京塔可餐饮文化管理有限公司对于其万达店不能赔偿的部分承担补充清偿责任；三、驳回范立荣的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。审理中，上诉人塔可公司万达店未能提供关于公司禁止后场人员前往餐厅前场及提供服务的规章制度。本案的争议焦点为：1.被上诉人范立荣的损伤是否系其在从事雇佣活动中时所致。2.一审法院就案涉纠纷适用的法律是否适当。本院认为，本案中，范立荣系在为顾客拿取牙签的过程中，摔倒受伤，其服务的顾客虽然系范立荣侄女及其侄女的朋友，但因顾客是在塔可公司万达店就餐，两者之间形成消费服务合同关系，范立荣与顾客之间存在亲属或朋友关系并不影响该消费服务合同关系的成立。为顾客提供牙签是作为餐饮行业的塔可公司万达店一项基本的服务内容，范立荣为顾客拿取牙签的行为未超出塔可公司万达店的服务范围。上诉人塔可公司万达店认为公司存在禁止后场雇员前往前场服务的规章制度，但对该规章并未能进行举证，同时，本院认为，即使存在该禁止性规章，鉴于消费服务合同关系的成立，范立荣存在违规行为并不影响其系从事雇佣活动行为的定性。鉴于以上分析，同时考虑到范立荣受伤的地点在正常营业时间，摔倒的地点在营业场所。一审法院认定范立荣在从事雇佣活动中受伤，并无不当。鉴于案涉双方当事人存在雇佣关系，同时考虑到范立荣摔倒并非出于其自身意愿，显然无故意或重大过失。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，并无不当。综上所述，塔可公司万达店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3313元，由上诉人南京塔可餐饮文化管理有限公司万达店负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇一八年九月四日书记员  任 敬