江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5912号上诉人（原审原告）：张永宝，男，1954年12月18日出生，汉族，务农，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：濮承君，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴贝，江苏东银律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张本红，男，1966年10月23日出生，汉族，务农，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：张本春，男，1963年9月27日出生，汉族，个体工商户，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：江苏裕美华装饰实业有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道土桥工业园集中区。法定代表人：陈厚华，该公司总经理。上诉人张永宝因与被上诉人张本红、张本春、江苏裕美华装饰实业有限公司（以下简称裕美华公司）健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初9462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张永宝的委托诉讼代理人濮承君、吴贝、被上诉人张本红、张本春到庭参加诉讼，被上诉人裕美华公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张永宝上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判三被上诉人赔偿上诉人120622.03元、护理费4780元，合计125402.03元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定油漆房拆除系免费，被上诉人未从上诉人的拆除行为中受益与事实不符。1.张本红于2017年3月15日9时11分至11时33分接受公安调查时第2页陈述：裕美华公司一个姓孙的老板，让我找两个人帮他拆一下厂里油漆房的夹芯板，然后再看看有没有人要彩钢瓦，帮忙拆一下，夹芯板他留下，其他东西可以带走，没有谈工钱，意思就是拆下来其他的废品抵工钱了。2.张本红于2017年3月15日9时11分至11时33分接受公安调查时第5页陈述：3月14日晚上7点40分左右，我与裕美华孙老板商量如何逃避法律责任，孙老板讲：“只要你不讲，是我打电话给你找人来拆瓦的，我就没有事情，我就会推得干干净净”“而不要讲是我让你找人来拆彩钢瓦的，这样就和我没有关系。”上述陈述内容可以明确以下事实：1.上诉人拆除油漆房是在被上诉人裕美华公司需要拆除时找到被上诉人张本红；2.油漆房的拆除并不是谁来拆除就可以将全部拆除物带走，而是被上诉人裕美华公司从其拆除物中留下对其有用的，其他不要的废品抵作工钱。劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向劳务提供人支付劳动报酬，关于劳动报酬，法律上并无明确规定依照何种方式来支付。一审法院罔顾上述事实，在未查明事实的情况下就认定提供劳务是免费的，被上诉人未从中受益不符合事实。二、上诉人张永宝接受被上诉人张本红、张本春的指派为被上诉人裕美华公司提供拆除油漆房的劳务，提供劳务时不慎受伤致损，被上诉人应承担赔偿责任。事发当日是张本红打电话找上诉人张永宝去裕美华公司拆除板房，该事实从报警记录及录音上能体现出来。上诉人张永宝接到被上诉人张本春、张本红的电话后，虽未与被上诉人共同前往且一些简单的工具由上诉人自行带去，但不能因此否认上诉人提供劳务的事实。接受劳务一方应是裕美华公司，张本红是根据裕美华公司姓孙的老板的要求去拆除板房，张本红也是提供劳务的一方，他们找到张永宝。张本红辩称，确实是裕美华公司的孙再德打电话叫我去拆除厂房，2月份我去过裕美华公司，我就跟孙老板说有什么不要的东西打电话给我。3月10日10点钟左右孙老板打电话给我，说你要东西就过来拿。我去的时候，油漆房不要了，我也不要，铁皮不值钱，后想到张本春开油坊，打电话给张本春，张本春不要，后来又找到张大宝即张永宝，张永宝说他要，我就带他去厂里，张本春没去。去的时候孙老板在场，孙老板说夹芯板留下，后张本春也来了。上诉人不是为我干活，我也不是为裕美华公司干活。我们各自为自己干活，谁要谁就去拆。我不应承担责任，跟我没有关系。厂房不是我的，也不是我私自要的，是孙再德打电话让我叫人，孙再德是老板。并称：在法庭陈述的全部是事实，如果不实要承担相应的后果。因为之前我害怕没有讲孙老板曾经打电话给我，问我是否要旧东西的事实，我当时是讲私自去拆的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张本春辩称，3月10日12点左右张本红到我家里告诉我厂里有不要的东西，我说我不要。下午2点钟左右我去了厂里，看拆了什么东西，如果有用的就带点回来，没用就直接回来。我看张永宝站在那儿，再后来听到张永宝喊了一声掉下来。上诉人与我不存在劳务关系，是我送上诉人到医院去的，我打的110，姓孙的我也不认识。裕美华公司未作答辩。张永宝向一审法院起诉请求：裕美华公司赔偿其医疗费120622.03元、护理费4780元，合计125402.03元。其受张本红、张本春的雇佣向裕美华公司提供劳务，三原审被告应连带赔偿其损失。一审法院认定事实：2017年2月，张本红得知裕美华公司搬迁后，向裕美华公司员工孙再德表示，裕美华搬迁不要的东西可给其。同年3月10日上午，孙再德告知张本红场内尚有油漆房未拆除，张本红可拆除相应物品自行带走。张本红将此情况告知张本春（二人自述系兄弟关系），又借用张本春手机联系张永宝，将此情况告知张永宝。当日下午，张本红驾驶货车、张本春驾驶三轮车、张永宝驾驶摩托车各自前往裕美华公司。孙再德告知三人油漆房的夹芯板要留下，其余东西可拆走。张本宝遂使用自己携带的工具并借用张本红的梯子拆除油漆房彩钢瓦，后跌落受伤。张本红、张本春将张永宝送至医院进行治疗并垫付部分医疗费。另，张本春于2017年3月11日16时41分至17时56分接受公安机关调查时陈述：其弟弟（张本红）讲“那边有厂房是废弃的，你们去看看有什么东西可以拆了用”，张大宝（即张永宝）也在场；其到的时候，张大宝正在拆彩钢瓦，其还和张大宝讲“拆这烂板子有什么用”，张大宝讲“回去搭个东西也是好的”。张本春又于2017年3月15日12时59分至14时18分接受公安机关调查时陈述：张本红于3月10日先后通过打电话及当面告知其裕美华公司搬走了，有什么需要的，可以到厂里去拆；其称不需要，并告知张大宝要，张本红遂用其手机联系张大宝；其于当日下午14时到裕美华公司后，看到张大宝站在地面用榔头在敲彩钢瓦的铆钉，其和张本红到厂里其他地方看看，听到一声响后发现张大宝受伤；在医院时，其害怕被牵扯进去，就把张大宝及其手机里的通话记录均删掉了。张本红于2017年3月15日9时11分至11时33分接受公安机关调查时陈述：裕美华公司一位姓孙的老板于3月10日打电话给其要求找两个人拆除厂里油漆房的夹芯板，再看看有没有人要彩钢瓦，夹芯板留下，其他东西可带走，没有谈工钱，意思就是拆下来的其他废品抵工钱了；其先后通过打电话及当面告知张本春该情况，并用张本春的手机联系张大宝；当日下午，三人分别至裕美华公司，其告知张大宝可拆除彩钢瓦，但夹芯板要留下，张大宝遂用其梯子和自行携带的工具拆彩钢瓦，其和张本春到其他地方看看，听到响声后发现张大宝受伤。张本红又于当日18时14分至19时15分接受公安机关调查时陈述：2月份，其看到裕美华公司搬家，其想要厂里不要的东西，遂告知孙再德，孙再德说等其公司搬完再说；3月10日上午，孙再德告知其油漆房的彩钢瓦可拆走，但夹芯板要留下；其先后通过打电话及当面告知张本春该情况，并用张本春的手机联系张大宝；当日下午，其与张大宝分别至裕美华公司后，其告知张大宝油漆房的彩钢瓦可以拿走，夹芯板要留下，张大宝就拿锤子敲侧面的夹芯板了；张本春来了后跟张大宝讲“这个瓦有什么要头啊”，张大宝说“我要的，家里能用”；其与张本春遂往厂里走，看看还有什么东西能要的；走了5分钟，听到轰的一声铁皮子塌的声音，发现张大宝掉下来了。孙再德于2017年3月15日9时11分至11时33分接受公安机关调查时陈述：其公司从土桥搬到梅山，年前将里面的设备给拆走了，现在还剩下两个油漆房；2月份，张本红想要拖点其不要的东西，其未同意；3月10日上午，其打电话给张本红，说你要什么东西可以自己拿走，但夹芯板要留下；当日下午，张本红带来两个人，后来张本红喊其到铁皮棚子旁边，发现一个老头倒在地上，脸上有血，头部是红的。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张永宝主张其受张本红、张本春雇佣拆除厂房，张本红、张本春均不予认可。根据公安机关询问笔录记载，虽然三人部分陈述存在矛盾之处，但综合来看，孙再德告知张本红裕美华公司油漆房的部分东西可免费拆走，张本红借用张本春的手机将上述信息告知张永宝，裕美华公司、张本红均未从张永宝的拆除行为中受益；在张本红驾驶货车的情况下，张永宝、张本春均自行前往裕美华公司，且张永宝使用的工具除梯子外均系自行携带，无论是交通方式还是使用工具均不符合雇佣关系的惯例。张永宝主张受张本红承接裕美华公司的厂房拆除工程及张本红、张本春雇佣拆除厂房，证据不足，法院不予认定。因张永宝要求三原审被告对其受伤承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。裕美华公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。一审法院判决：驳回张永宝的全部诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审中，张永宝提供了通话及电话录音，证明裕美华公司的人让张本红找人去拆活动板房，夹芯板需要留给裕美华公司。张永宝向裕美华公司提供劳务，与裕美华公司存在劳务关系。张本红质证称，真实性认可。拆除板房，张永宝也获得了好处。张本春质证称，其不清楚。张永宝还提供了张本红与孙再德的录音，孙再德陈述，“张本红把裕美华公司牵涉进去对他一点好处都没有”“张永宝不告他更好，反正他跟张本红一人一半”。张本红质证称，对真实性认可。二审另查明，张永宝受伤后，于2017年3月10日入住南京市江宁医院治疗，诊断为：两侧额颞顶及右侧枕部硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、枕骨左侧及左顶骨骨折、颅底骨折、左肺挫伤、左侧胸腔积液、肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折。2017年4月12日出院，住院33天，住院期间医疗费及检查费为118779.84元。出院医嘱处理意见：1.休息一个月，不适随诊。2.避免头部受伤，三个月后颅骨修补术。后张永宝多次至江宁医院复诊，产生门诊医疗费为1758.98元。张永宝主张护理费4780元，提供了两张护工出具的收据。张本红、张本春对张永宝本次主张的医疗费和护理费金额没有异议。经查阅一审卷宗，孙再德（系裕美华公司经理）在公安机关询问时陈述：“3月10日上午我打电话跟张本红讲，因为我东西都已经拆完了，我和他关系还行，所以打电话给他，说你想要什么东西你自己拿去，张本红就到厂里来了一趟，我们见了面，要张本红将夹芯板留下几块，其他的东西他可以拆下来拿走，后来在下午的时候，张本红自己过来，还带着两个人过来，我那时候也在厂里面，下午一点多的时候，张本红到厂里见到了我，给我一根香烟，讲了一些客气话，我就去开铲车了，是规整一下铁架子，他们两个是不是在拆东西，我就没有管他们了，后来，张本红来喊我过去，我到了铁皮棚子旁边，一个老头倒在地上，还有一个骑三轮车的老头在旁边，我是最后到的，我没有听到响动，这个倒地的老头头部能看到脸上有血，头部是红的，倒地的老头没有什么动作，张本红与骑三轮车的老头把受伤的老头给扶到三轮车上，送到医院去了，我对血有点害怕，看了一眼后没有敢再看。他们走了之后，我还在厂里，收拾了一下文件，四、五点钟我走的。晚上五点多钟，我打电话问张本红，人怎么样了，张本红讲，晚上打电话给我，就挂电话了，晚上八点多钟他打电话给我，讲老头比较严重，后来电话就挂了。”“事情发生在淳化街道兴百路顶西边的裕美华公司铁皮棚子。”“我看见的时候，一个老头倒在地上，头部流血了，应该是从棚子上摔下来的。”“摔倒的老头我不认识，是张本红叫过来的，我打电话给张本红，叫他来拆东西，看有什么东西他想拿就拿走，留下几块夹芯板不拆就行，张本红叫了两个人过来拆东西的。”“我就是有些害怕。张本红和我说，要我掏点钱，第一次我没有同意，我的理由是如果该我承担责任，我承担多少，得由法院来说，我也不知道我应该掏多少钱，第二次是3月14日的晚上八点多钟，我与张本红见了面，在红绿灯往东走的路边，张本红讲，人到现在还没有醒，很担心，张本红跟我讲，他人还未醒，花了不少钱，他家里也比较困难，但我要掏钱，我想，这钱肯定是要掏的，就是法院判没有责任，出于人道主义，我也要掏点钱，张本红讲的我能理解，但我也不好出面，怕引火烧身。我有一段录音，是与张本红谈话，我放给你听一下，是3月10日晚上，内容是张本红要我把现场给拆掉，大致就是这样。我也不知道张本红是怎么想的。反正我也没有咨询过人，也不知道要承担什么法律后果，因为我与张本红说的话也没有第三方在场，只有这段录音可以证明。”“这钱肯定是要掏的，就是法院判没有责任，出于人道主义，我也要掏点钱，但我现在没有钱。”以上事实，有病历、出院记录、医疗费票据、收据、询问笔录及当事人陈述等证据予以证实。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.张永宝与张本春、张本红以及裕美华公司的法律关系如何认定？2.案涉赔偿责任主体如何认定？针对争议焦点1，即张永宝与张本春、张本红以及裕美华公司的法律关系如何认定。本院认为，张永宝主张其与张本红、张本春之间系劳务关系，其接受张本红、张本春的指派安排，又向裕美华公司提供劳务，未提供相应的证据予以证实，张本红、张本春也不予认可，根据张本春当日在公安机关询问时的陈述及2017年3月15日张本红及裕美华公司经理孙再德在公安机关询问时的陈述笔录记载，综合各方在公安机关的陈述，可以认定如下事实：孙再德告知张本红裕美华公司油漆房的部分东西如有需要，可免费拆走，不需要的即可留在原处，张本红借用张本春的手机将上述信息告知了张永宝，之后，张永宝与张本红自带工具前往裕美华公司，而张本春后来也前往现场，张本春、张本红与张永宝之间并无提供劳务的事实基础及意思表示，张本春、张本红也未从张永宝的拆除行为中受益，张永宝与张本红、张本春之间不构成雇佣关系，亦不能认定张永宝受张本红、张本春的指派为裕美华公司拆除油漆房。因张本红对油漆房的废旧材料没有需求，便告知张永宝，张永宝接受后，与张本红自带工具和车辆至裕美华公司进行油漆房的拆除，裕美华公司经理孙再德当时也在场，对张永宝需要油漆房的废旧材料未提出异议，应视为裕美华公司同意张永宝免费拆走其所需的废旧材料，并将夹芯板留给裕美华公司。上述事实表明，张永宝与裕美华公司之间无提供劳务的意思表示，不符合劳务关系的法律特征，但根据双方的真实意思表示和外部行为表征，裕美华公司与张永宝之间的关系可以比照承揽合同关系来处理。针对争议焦点2，张永宝损害后果的赔偿责任主体如何认定。本院认为，根据查明事实，张永宝与张本春、张本红之间不存在雇佣关系，其要求张本春、张本红承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于裕美华公司是否应承担赔偿责任，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。案涉废旧油漆房，为高达两米的板房，而张永宝与张本红除自备的梯子和锤子工具外，并无任何从事拆除工作的安全防护工具，裕美华公司仍同意张永宝拆除，且在拆除过程中，裕美华公司也未要求张永宝采取相应的安全防护措施，对现场疏于指挥管理，存在选任过失，对张永宝的损害应承担相应的赔偿责任。但张永宝作为完全民事行为能力人，应当对自身的安全尽到谨慎、合理的注意义务，其在拆除过程中没有采取安全防护措施，也存在一定的过错，对自身损害应承担相应的责任。根据双方的过错程度，本院酌情认定裕美华公司对张永宝的损失承担30%的赔偿责任，张永宝自行承担70%的责任。上诉人主张裕美华公司承担全部赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于张永宝本次主张的损失，1.医疗费张永宝主张为120622.03元，根据张永宝提供的医疗费发票，本院经审查，其住院期间的医疗费为118779.84元，出院后的复诊医疗费为1758.98元，合计120538.82元。2.护理费，张永宝主张4780元，提供了两张护工出具的收据。经审查张永宝2017年3月10日至2017年4月12日，住院治疗33天，其主张护理费为4780元，与张永宝的伤情及护理人员的收入状况基本相符，本院予以支持。故张永宝本次的医疗费和护理费损失合计125318.82元。裕美华公司应赔偿张永宝37595.65元（125318.82元×30%）。综上所述，张永宝上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现了新事实，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初9462号民事判决；二、江苏裕美华装饰实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张永宝37595.65元；三、驳回张永宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费1003元，由张永宝负担702元，由江苏裕美华装饰实业有限公司负担301元；二审案件受理费1003元，由张永宝负担702元，由江苏裕美华装饰实业有限公司负担301元。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  李明伟审判员  陈礼苋二〇一八年九月三十日书记员  任 敬