广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)粤03民特498号申请人：深圳市合正物业服务有限公司,住所地：深圳市福田区上梅林。法定代表人：袁斌，董事长。委托诉讼代理人：邓富云、薛展涛，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被申请人：徐永志,男,汉族,1967年9月20日出生，身份证住址：湖北省当阳市。委托诉讼代理人：杨福荣,广东联睿律师事务所律师。申请人深圳市合正物业服务有限公司（以下简称合正公司）向本院提出申请，请求撤销深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月21日作出的深福劳人仲案[2018]909号仲裁裁决，本院受理后，依法组成合议庭对上述仲裁裁决进行了审查，现已审查终结。申请人合正公司申请称，1.撤销仲裁裁决；2.本案诉讼费用由徐永志承担。申请理由：仲裁裁决适用法律错误,理由如下：1.仲裁裁决认定合正公司未举证证明徐永志的加班情况,亦未举证证明该期限的加班工资支付情况,依法属于错误认定。首先,仲裁并没有就徐永志的加班情况以及加班费的标准、发放情况等进行庭审调查。其次,《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定和《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条规定,劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。合正公司及徐永志均确认了每月工资构成包含加班费以及按2130元作为加班费计算基数的事实。故徐永志请求的2018年2月1日至2018年5月11日期间休息日加班3天和法定节假日加班1天的加班费仅为881.38元（2130元/月÷21.75天/月×2×3天+2130元/月÷21.75天/月×3×1天）,仍在合正公司已核发的月工资标准范围内。因此,合正公司已举证证明每月足额支付徐永志加班费的事实,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定,徐永志应就合正公司减少支付劳动报酬的事实进行举证,徐永志并未举证,依法应当承担举证不能的不利后果。因此,仲裁核定的休息日加班3天和法定节假日加班1天的加班费数额缺乏依据。2.仲裁裁决认为,合正公司出于经营、管理、用人的需要与徐永志协商才可在深圳市行政区域内进行调岗没有法律依据和适用法律错误。首先,双方在劳动合同中已事先协商并载明合正公司有权根据公司业务需要调整徐永志的工作岗位,徐永志有义务履行该合同的约定。其次,徐永志已在合正公司作出的调岗谈话记录中签署且没有提出任何异议。第三,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定“用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。”因此,合正公司有权合法行使用工自主权,徐永志无权拒绝合正公司的合理调岗决定。3.仲裁裁决认定,合正公司未举证证明徐永志不同意调岗或不服从安排,也未举证证明徐永志存在旷工,也是没有法律依据的。徐永志在其仲裁申请书和当庭辩论时均已承认其于2018年4月28日接到去新项目上班的通知,并确认其未按原定日期报到的事实。故徐永志不服从工作安排以及旷工已是徐永志自认的事实,依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定,自认事实不需要合正公司再举证证明,故仲裁裁决明显错误。被申请人徐永志答辩称，一、合正公司在劳动仲裁程序中依法应当就徐永志的加班时间、加班费的计算已支付的工资中是否包含加班费进行举证，但合正公司并未提交证据证明上述事实。仲裁裁决依据具有举证义务的一方合正公司承担举证不能的后果并无不当。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三第九条，劳动者的举证义务仅仅是提供存在加班事实的初步证据，而徐永志在职期间存在加班，属双方在劳动仲裁程序中及本案中均认可的事实，因此，徐永志无需对双方认可的事实再次进行举证，至于加班费支付的数额是如何计算的，则属于用人单位掌握的证据，依法应当由合正公司举证，出勤加班的事实由考勤来证明，双方在仲裁程序中均确认考勤方式为人脸识别系统记录考勤。因此，该考勤证据由合正公司掌握，其未提交考勤证据，应当承担举证不能的后果，推定徐永志主张加班时间成立。加班费是否已足额支付，亦应由合正公司提交徐永志的工资清单予以证明，但合正公司在劳动仲裁程序中并未提交工资清单证据，仲裁裁决合正公司承担举证不能的后果，推定徐永志主张的加班时长，加班金额成立并无不当。二、仲裁裁决合正公司支付徐永志违法解除劳动合同16100元适用法律正确。（1）劳动合同第二条约定，因工作需要，公司可调整对徐永志的工作岗位和职务，可指派到公司任何其他工作地点或其他城市或出差。该约定规定合正公司具有单方调整岗位、工作地点权利的条款，明显属于用人单位免除自己关于劳动合同重要事项工作地点岗位的变更需要经双方书面协商一致的法定责任，排除了徐永志作为劳动者的平等协商权的条款，且明显显失公平，该条款应当无效。（2）在该条款无效的情况下，合正公司将双方实际履行的工作地点进行变更，则需要依据劳动合同法第三十五条，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式，如果合正公司确因经营需要，原工作地点无法继续履行，也应适用上述三十五条，就履行地点的变更先与徐永志进行协商，经协商达成书面变更协议后，才能将徐永志调整至新的工作地点。但合正公司在仲裁程序中提交的《职员面谈表》仅能证明合正公司与徐永志面谈过，合正公司将其从合正名园项目调整至合正丹郡项目，徐永志的签字仅是确认双方曾经进行过面谈，但该证据不能证明徐永志同意了此次面谈的内容。合正公司也没有提交其他证据证明徐永志同意了此次面谈内容，因此双方并未变更工作地点达成一致。（3）合正公司在本案中引用广东省高院，广东省劳动争议人事座谈会第二十二条没有任何证据事实及法律依据，首先职员面谈表载明，合正公司对徐永志的调整不是工作岗位的变更，而是工作地点的变更，而该二十二条规定的是，工作岗位的调整，因此本案不应适用二十二条。其次，退一步讲即使是调岗，如果合正公司要引用二十二条，其依法应当提交其调整工作岗位确因生产经营需要调整后，员工的工资水平与原岗位水平相当的证据，但合正公司并未提交上述证据。因此，其没有任何证据及理由援引二十二条。三、合正公司在双方就调整工作地点未与徐永志协商一致的情况下，单方强行取消其原工作地点的考勤打卡权限，仲裁裁决依据合正公司未提交证据证明徐永志存在旷工，曾催告过出勤复工的证据，认定由合正公司承担举证不能的法律后果，裁决双方解除劳动关系的原因是合正公司违法解除劳动合同并无不当。合正公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。本院经审查认为，双方均确认合正公司拟调整徐永志的工作地点，从深圳福田项目调整至深圳布吉项目，双方面谈后徐永志在《职员面谈表》中签名，徐永志后来表示不同意调整，合正公司取消了徐永志在福田项目的打卡权限，徐永志未到布吉项目上班，4日后合正公司遂以徐永志未到新岗位报到并旷工4日为由发出书面解除劳动关系的通知。合正公司解除与徐永志的劳动关系是否符合法律规定，属于法律适用问题。双方劳动合同中约定，合正公司可指派徐永志到合正公司任何其他工作地点或其他城市工作或出差，合正公司调整徐永志的工作地点，从深圳福田项目调整至深圳布吉项目，两个工作地点均在深圳市内，本案中也无其他证据证明合正公司借此降低了徐永志的劳动报酬，合正公司调整徐永志的工作地点并不违反法律规定。徐永志在《职员面谈表》中签名，事后表示拒绝，未到新岗位工作，属于旷工行为，合正公司解除劳动合同并不违反法律规定。因此，仲裁裁决相关认定属于适用法律错误认定，合正公司主张仲裁裁决适用法律错误的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第十四条第（五）项、第三十八条第四款之规定，裁定如下：撤销深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月21日作出的深福劳人仲案[2018]909号仲裁裁决。本案申请费人民币400元，由被申请人徐永志负担（本院予以免收）。双方当事人可以自收到本裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向深圳市福田区人民法院起诉。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一八年九月二十六日书记员 马瑞琳(兼)附法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。《诉讼费用交纳办法》第十四条申请费分别按照下列标准交纳：（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力的，每件交纳400元。第三十八条本办法第十条第（一）项、第（八）项规定的申请费由被执行人负担。执行中当事人达成和解协议的，申请费的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。本办法第十条第（五）项规定的申请费，由人民法院依照本办法第二十九条规定决定申请费的负担。