江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6566号上诉人（原审原告）：西安后羿半导体科技有限公司，住所地在陕西省西安市雁塔区永松路18号秋涛阁1幢40501室。法定代表人：肖智成，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈吉元，广东鹏鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章海生，男，1977年9月6日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：黄能能，江苏全衡律师事务所律师。原审被告：南京海勇电驱动科技有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区永阳街道莘庄路6-1号。诉讼代表人：孟伟，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：陈亮，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄良军，江苏博事达律师事务所律师。上诉人西安后羿半导体科技有限公司（以下简称后羿公司）因与被上诉人章海生、原审被告南京海勇电驱动科技有限公司（以下简称海勇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人后羿公司的委托诉讼代理人陈吉元，被上诉人章海生的委托诉讼代理人黄能能，被上诉人海勇公司的委托诉讼代理人陈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。后羿公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判章海生对海勇公司债务承担连带清偿责任，并负担诉讼费用。二审中，因海勇公司被一审法院裁定受理破产，后羿公司变更其上诉请求为：1.确认后羿公司对海勇公司享有货款1021958元及违约金63165.4元的债权；2.判令章海生对海勇公司上述债务承担连带责任；3.海勇公司、章海生负担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院以后羿公司未在保证期内要求章海生承担保证责任为由，认定章海生的保证责任免除不当。后羿公司在担保期内于2017年11月2日曾委托律师发送催款律师函，要求海勇公司接函后及时与后羿公司协商付款事宜，如协商未果或达成协议后再次违约时，则后羿公司将通过诉讼解决，此次律师函是后羿公司给予海勇公司的付款最后宽限期。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。海勇公司于2017年11月3日签收了上述律师函，因此保证期间即使从2017年11月3日起算，按6个月计算保证期限也要到2018年5月2日届满。而后羿公司是在2018年1月10日向一审法院进行网上立案登记，因此后羿公司起诉要求章海生承担连带担保付款责任于法有据。章海生辩称，案涉《销售合同》第八条约定，结算方式为当月货款次月15号结清。因此，海勇公司全部货款最迟应在2017年5月15日前支付。按照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，后羿公司应在2017年11月15日前要求章海生承担保证责任，但其在2018年1月10日后才起诉要求章海生承担保证责任，明显超出保证期间。海勇公司述称，因海勇公司已经受理破产程序，按照《中华人民共和国破产法》的规定，利息只能计算到破产受理之日。后羿公司向一审法院起诉请求：1.判令海勇公司支付货款1021958元，并自立案之日起按年息36%支付违约金至实际还款之日止；2.章海生对海勇公司上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年6月15日，后羿公司与海勇公司签订《销售合同》一份，约定海勇公司向后羿公司采购系列产品，有关产品的品种、型号、规格、供货数量等以海勇公司每次通过传真方式发送的订单为准；若海勇公司违反结算规定，货款超过规定付款期限未付，应按每迟延一天承担应付款金额1‰的违约金；由章海生作为该合同担保人，对于海勇公司违反合同约定导致后羿公司无法收回货款及蒙受损失的，自愿承担连带担保责任，保证期间未约定。后羿公司最后一批向海勇公司供货是2017年4月26日。后羿公司在起诉前未要求章海生承担保证责任。经后羿公司与海勇公司对账及海勇公司当庭确认，截至2017年12月31日，海勇公司尚欠后羿公司1021958元未支付。一审法院认为，后羿公司与海勇公司签订《销售合同》并由章海生提供连带保证担保海勇公司履行合同义务，系三方真实意思表示，应予确认。海勇公司拖欠后羿公司货款1021958元未支付，构成违约，应承担继续履行的违约责任。对于后羿公司要求海勇公司支付货款1021958元的诉讼请求，应予支持。后羿公司要求海勇公司自立案之日起按年息36%支付违约金至实际付款日止，海勇公司提出违约金过高要求调整。一审法院认为，后羿公司与海勇公司在《销售合同》中约定的违约金过高，予以调整为年息24%。后羿公司主张从立案日（2018年2月27日）起计算违约金，系其对于自身权利的自由处分，应予支持。章海生辩称因主债权合同缺乏必要的标的要素，主债权不确定，保证合同不成立。海勇公司与后羿公司签订的《销售合同》没有就相关产品的品种、型号、规格、供货数量进行明确约定，双方同时在《销售合同》约定海勇公司向后羿公司采购系列产品，有关产品的品种、型号、规格、供货数量等以海勇公司每次通过传真方式发送的订单为准，通过订单方式对于《销售合同》进行补充，合同成立并有效。章海生自愿作为保证人为海勇公司违反合同约定导致后羿公司无法收回货款及蒙受损失的，自愿承担连带担保责任，系其真实意思表示，应承担连带保证责任，其保证合同不成立的抗辩与事实不符，应不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”后羿公司未在保证期内要求章海生承担保证责任，章海生的保证责任免除。对于章海生关于保证期间已过，后羿公司无权要求其承担保证责任的抗辩，应予采纳。对于后羿公司要求章海生承担连带清偿责任的诉讼请求，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，判决：一、南京海勇电驱动科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付西安后羿半导体科技有限公司货款1021958元，并自2018年2月27日起按年息24%支付违约金至实际还款日止；二、驳回西安后羿半导体科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13998元，保全费5000元，合计18998元，由海勇公司负担。各方二审均未提交新的证据，对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审查明：《销售合同》第八条结算方式及期限中约定，每月15日为结账日（收款节点），每月25日为对账日（收货节点），每月25日开具发票（开票节点），结算方式为当月货款次月15号结清。后羿公司确认在发给海勇公司的律师函中，未向章海生主张担保责任。本案一审于2018年2月22日收件，于2018年2月27日立案。另查明：一审法院于2018年5月31日裁定受理债权人章海兵、陈剑、甘根泉对海勇公司的破产清算申请，并于同日指定江苏博事达律师事务所作为该公司管理人。上述事实有《销售合同》、二审笔录、一审卷宗等在卷为凭。本案二审争议焦点：后羿公司主张章海生承担担保责任是否过保证期间。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”案涉合同约定结算方式为当月货款次月15号结清，双方均确认最后一笔业务发生于2017年4月26日，故依据上述合同条款，海勇公司付款期限应为2017年5月15日。根据上述法律规定，双方未约定保证期间，保证期间为6个月，即至2017年11月16日保证期间截止。后羿公司于2018年2月22日提起本案诉讼，要求章海生承担担保责任，已经超过保证期限，依法不应受到保护。后羿公司称其于2017年11月2日向海勇公司发函催款协商付款事宜，并称律师函是后羿公司给予海勇公司的最后付款宽限期，故而可以适用担保法司法解释第三十三条规定。该条规定内容为：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的款项期届满之日起计算。”该规定应适用双方未约定债务履行期限的情形，而案涉《销售合同》明确约定了付款期限，故本案不适用上述条款。同时，后羿公司的催要行为即使延长了原付款期限，但未经保证人章海生的同意，依据担保法司法解释第三十条，保证期间仍为原合同约定或法律规定的期间。由此，后羿公司的上述意见均无法律依据，本院不予采纳。因二审期间，海勇公司被一审法院裁定受理破产，根据《中华人民共和国破产法》第十六条规定“债务人对个别债权人的清偿无效”，且后羿公司二审中亦变更了诉讼请求，故本院对一审判决予以变更。同时，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定“付利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，一审判决支持的违约金应计算至2018年5月31日，经计算违约金为63165.4元。综上所述，后羿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审期间，发生了新的事实，至一审判决主文需要变更。依照《中华人民共和国破产法》第十六条、第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初1214号民事判决；二、确认西安后羿半导体科技有限公司对南京海勇电驱动科技有限公司享有货款1021958元及违约金63165.4元的债权；三、驳回西安后羿半导体科技有限公司其他诉讼请求；一审案件受理费13998元，保全费5000元，合计18998元，由海勇公司负担。二审案件受理费13998元，由后羿公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 陈宏军二〇一八年九月二十九日书记员 唐姮鑫