贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）黔27民申58号再审申请人(原审原告):原告西南能矿建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人黄继平，系该公司总经理。委托诉讼代理人袁娇，系贵州今阳律师事务所律师。被申请人（原审被告）:何跃平，男，汉族，1963年9月8日生，住所地开阳县，被申请人（原审第三人）：瓮安县磷化有限责任公司，住所地瓮安县。法定代表人：孙昊，任经理。被申请人（原审第三人）：张鼓贵，男，汉族，1964年3月8日生，现住瓮安县，再审申请人西南能矿建筑工程有限公司（以下简称西南能矿公司）与被申请人何跃平、张鼓贵、瓮安县磷化有限责任公司（以下简称瓮安磷化公司）确认劳动关系纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2017年12月12日作出的（2017）黔2725民初4420号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现己审查终结。西南能矿公司申请再审称，请求撤销瓮安县人民法院作出的（2017）黔2725民初4420号民事判决，依法再审确认申请人与被申请人不存在劳动关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。提出再审申请理由如下：1、原审判决认定西南能矿公司与何跃平存在事实劳动关系，与《劳动合同法》立法精神相悖，双方没有订立劳动合同的合意，原判认定没有法律依据，是明显错误的；2、认定申请人与何跃平存在劳动关系，与最高人民法院类案指导精神不符。全国民事审判工作会议纪要（法办【2014】42号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”；最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》更进一步明确指出：“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系”；3、认定申请人与何跃平存在劳动关系，是对劳社部文件的曲解。依据劳社部法【2005】12号第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。用工主体责任与劳动关系是两个完全不同的法律概念，第四条规定之所以将这种情形定性为“用工主体责任”而非“劳动关系”，是因为在这种情形下，双方没有产生劳动关系的合意。如一味强调保护劳动者，滥用劳动关系成立的错误定性，不仅不符合法律规定，还将造成以下错误的法律后果，对用工主体显失公平、公正；4、认定申请人与何跃平存在劳动关系，是法律适用原则的重大错误。《劳动合同法》于2008年元月颁布实施，根据“新法优于旧法”的法律适用原则，其界定的“用工合意原则”应当优于劳社部通知；5、认定劳动关系，既与案件事实不相符，更不利于案件的最终处理。本案有一个关键事实是：张鼓贵在征得瓮安磷化公司盖章同意之后，以瓮安磷化公司的名义为何跃平等工人购买了雇主责任商业保险。在雇主责任商业保险中，瓮安磷化公司是用工单位，而保险合同的特别约定条款则约定：这些工人的实际雇佣人是张鼓贵。也就是说，雇主责任险已经界定这样一个客观事实：若要认定用工单位，则用工单位则是瓮安磷化公司；若要认定雇佣关系，则雇佣人为张鼓贵。所以，认定工人与西南公司存在劳动关系，与客观事实是不相符合的。更为重要的是，判决认定工人与西南公司的劳动关系，则变相地确认这么一个法律事实：即工人与张鼓贵间的雇佣关系、工人与瓮安磷化公司的用工关系均不存在。如此一来，保险公司则可基于此法律事实的认定而拒绝赔偿。而解决本案的关键因素之一，就是工人有雇主责任险。损害事实一旦确认，张鼓贵可凭雇主责任险向保险公司索赔，并用索赔款项补偿工人，这样一来，赔偿差额将会很小甚至没有，这才有利于本案的最终解决；6、原审判决系罔顾瓮安磷化公司为何跃平实际用工主体的客观事实，应予纠正。瓮安磷化公司5号硐的爆破人员，持有《爆破人员作业许可证》，该证由瓮安磷化公司办理，证件载明“工作单位：瓮安县磷化有限责任公司；作业类别：爆破员：”。因此，实际用工主体为瓮安磷化公司，西南公司不是用工主体，与爆破人员更不存在劳动关系。2008年，5号硐工人徐某发生工伤事故，瓮安磷化公司在政府部门和安监局的调解下，与徐某家属签订《赔偿协议》，进行了赔偿。审理查明的事实是，该赔偿费用由张鼓贵支付。值得说明的是：本次工伤事故是在政府部门的组织下，参与人仅为瓮安磷化公司与徐龙喜家属，赔偿金额为张鼓贵支付。西南公司至始至终未参与赔偿调解，更未支付分文赔偿金。这种由瓮安磷化公司为赔偿主体，张鼓贵出资的形式，充分证明：瓮安磷化公司才是5号硐工人的实际用工主体，对张鼓贵招聘的工人承担工伤赔偿责任（至于出资人是瓮安磷化公司或张，均为其内部问题）。这是瓮安磷化公司对5号硐工人发生工伤事故时，其作为赔偿主体的自认。而西南公司既不是5号硐工人工伤事故的赔偿主体，也不是实际出资人，不是用工主体，更不存在劳动关系。如前所述，保险公司的雇主责任险明确地记载：投保人和保险受益人均为瓮安磷化公司，是瓮安磷化公司以雇主的身份购买了商业保险。上述证据充分证明瓮安磷化公司才是何跃平的实际用工主体的事实，但遗憾的是：原审认定何跃平与申请人存在劳动关系，显然是认定事实的严重错误；7、从程序上看，本案已过劳动仲裁时效，应当予以驳回。何跃平《劳动仲裁申请书》自认的工作截止时间为2016年4月15日。依据庭审时何跃平提交的证据，证明其的工作截至时间为：2016年4月5日。庭审过程中，何跃平陈述在终结工作后，张鼓贵组织其体检的时间为2016年6月30日。何跃平提交的与张鼓贵签订《瓮安磷化公司五号硐四分段运输巷道掘进承包协议书》，签订时间为2016年3月12日。依据该承包协议书，证明两个法律事实：第一，其与张鼓贵之间不是雇佣关系或劳动关系，而是承包合同关系；第二，暂不论订立承包协议书前，何跃平与张鼓贵是何种法律关系，自订立合同之日起，其应当知道权利受到侵害。何跃平申请劳动仲裁的时间为2017年9月21日。依据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。不论从何跃平自认的工作截止时间，或者证据证明的截止时间，或是其陈述的体检时间，还是其与张鼓贵订立承包协议的时间，不论以何种时间作为其知道或应当知道权利被侵害之日，其申请劳动仲裁时（2017年9月21日）均已超过法律规定的劳动仲裁时效。而且在庭审中，何跃平也未提交任何证明仲裁时效中止或中断的证据，因此，本案已超过劳动仲裁时效，何跃平丧失胜诉的权利为由向本院提起再审申请，请求撤销原审判决。瓮安磷化公司提交意见称，1、西南能矿公司再审申请称“保险公司的雇主责任险明确地记载：投保人和保险受益人均为瓮安磷化公司，是瓮安磷化公司以雇主的身份购买了商业保险。”以此证明答辩人是实际用工主体不是事实，瓮安县劳动人事争议仲裁委员会瓮劳人仲字（2017）第80号仲裁裁决书及瓮安县法院（2017）黔2725民初4420号民事判决均查明是张鼓贵才是投保人和保险受益人；2、答辩人与张鼓贵无任何关系，实际西南能矿公司与张鼓贵签订承包合同，双方是承包合同关系，张鼓贵招聘工人到矿井施工，张鼓贵既无开采资质，也无用工主体资格，西南能矿公司才是实际的用工主体。2008年徐某发生工伤事故，答辩人在政府及安监局调解下与徐某签订《赔偿协议》并不能改变西南能矿公司是实际用工主体的事实，恰恰反映出再审申请人推卸责任的态度；3、再审申请人仲裁、一审、二审追加答辩人为第三人参加庭审无事实依据；4、再审申请人滥用诉权，既给劳动者身心造成巨大伤害，也造成了司法资源的严重浪费。综上，再审申请人申请再审的事实及理由不成立，请求依法裁定驳回。张鼓贵、何跃平未提交意见。本院经审查认为，瓮安磷化公司将5号矿井发包给申请人西南能矿公司开采，申请人明知张鼓贵既不具备开采资质，又不是劳动法意义上的用人单位，仍将该矿井非法转包给张鼓贵开采，张鼓贵又介绍何跃平到5号矿井工作。何跃平与申请人之间虽然没有签订劳动合同，但从实际情况看，何跃平为申请人西南能矿公司提供了劳动，申请人通过张鼓贵支付劳动报酬给何跃平，完全符合劳动关系的认定标准，何跃平和申请人之间已经形成了事实上的劳动关系。关于申请人主张全国民事审判工作会议机要（法办〔2014〕42号）第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的问题，根据该规定仅仅是对实际施工人招用的劳动者何跃平与发包人瓮安瓮安磷化公司之间认定不存在劳动关系，而并未排除何跃平与承包人西南能矿公司之间存在劳动关系。至于申请人提出本案已过劳动仲裁时效，应予驳回的主张，原审根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条认为何跃平在离职体检时处于疑似职业病复查期间，西南能矿公司不能解除劳动合同，从而认定本案未超过仲裁时效并无不当。至于申请人提出张鼓贵为工人购买雇主责任商业保险及2008年徐龙喜工伤事故赔偿处理问题与本案无直接利害关系，本院不予审查。综上，西南能矿建设工程有限公司的再审事由不成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西南能矿建设工程有限公司的再审申请。审判长  白桂刚审判员  石明锋审判员  唐新春二〇一八年九月二十五日法官助理袁丽娟书记员蒋岸霖