广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终5886号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市凯誉自动化设备有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇新城路447号。法定代表人：罗德斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林四季，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱恒永，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：可腾电子科技（吴江）有限公司，住所地：江苏省苏州市吴江经济技术开发区泉海路南侧。法定代表人：黄英士，该公司经理。委托诉讼代理人：陈巧玲，广东桥达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨俊晖，广东桥达律师事务所实习律师。上诉人东莞市凯誉自动化设备有限公司（以下简称凯誉公司）因与被上诉人可腾电子科技（吴江）有限公司（以下简称可腾公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初14989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定判决：一、确认可腾公司与凯誉公司于2014年9月19日签订的销售合同解除；二、凯誉公司应于判决发生法律效力之日起五日内退回可腾公司预约款30万元；三、凯誉公司应于判决发生法律效力之日起五日内向可腾公司支付违约金44万元；四、驳回可腾公司的其他诉讼请求；五、驳回凯誉公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费5768元，可腾公司负担251元，凯誉公司负担5517元，可腾公司已预交。本案一审反诉案件受理费12520元，由凯誉公司负担，凯誉公司已预交。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初14989号民事判决。凯誉公司向本院上诉，请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第五项并改判：1.驳回可腾公司的全部诉讼请求；2.凯誉公司与可腾公司之间签订的销售合同继续履行；3.可腾公司立即向凯誉公司支付190万元货款及违约金38万元（以190万元为本金，自2014年12月18日开始计算，每迟延一日付款，按照延误付款金额每日千分之一的标准收取迟延付款违约金，但不超过迟延交货货款金额20%）。二、本案一、二审全部诉讼费由可腾公司承担。事实与理由：一、原审法院认定凯誉公司违约并判令解除案涉销售合同、凯誉开公司退回预约款30万元的诉讼请求忽略了四个重要事实：1.双方约定案涉设备验收在凯誉公司工厂完成。根据销售合同第六条第1款，设备验收工作是在凯誉公司处完成的，只有双方在凯誉公司处完成设备验收才可能将案涉设备交付可腾公司。2.可腾公司的物料变动和实际使用中存在不当有可能造成交付后的案涉设备产能出现变化。从2015年7月25日可腾公司提供的邮件内容可知，2014年12月7日之后，可腾公司提供的音圈线是最高等级音圈线而非当初使用的旧等级音圈线。而在2015年7月25日可腾公司提供的邮件内容“凯誉有把握将机台产能调整至700-800PCS/H”、“目前凯誉针对以上问题再进行调整改善，预计7月27日可OK。”而凯誉公司提供的上述邮件中没有凯誉公司的任何回复。即便如此，目前没有证据证明凯誉公司交付案涉设备后的产能未达标的问题是由凯誉公司造成的。销售合同第七条第2款也明确约定“自设备验收合格之日起，乙方将为甲方提供非人为因素一年免费保修服务（针简、针嘴等易耗品不在保修范围内）。”3.即使认定案涉设备于2015年11月5日验收合格，可腾公司也应于2015年12月5日前向凯誉公司支付未付货款190万元，而至今可腾公司并么有支付上述款项，显然是可腾公司违约。4.案涉设备交付后，2016年10月14日、12月1日的会议记录及销售合同补充条款均是在可腾公司拒不支付货款及“以优化调整品质为主”和“准备采用新交易模式”的情况下，双方协商交流的事项。优化调整品质的对象是根据可腾公司新产品的需求来调整的，并不能据此否定2015年11月5日设备验收合格的事实。二、即使凯誉公司为违约方，案涉机台交付的时候未达到1200PCS/H产能，但这并不影响可腾公司的实际使用，只不过是产能相对少一些而已，仍然给可腾公司创造了实际价值，故原审法院应当从公平公正的角度综合考虑，以总价220万元的20%计算的违约金44万元可以与可腾公司实际使用机台应支付的的租金或价款相抵扣。三、从继续交易能取得良好的社会效果出发，案涉销售合同应继续履行。可腾公司向凯誉公司支付货款，凯誉公司向可腾公司交付机台，双方的需求都能得到兼顾，继续履行合同是最佳选择。可腾公司向本院答辩称：一、案涉机器从未验收合格，凯誉公司所交付的机器未能符合合同约定标准，且在将机器拉回整改后亦未能按照双方约定的时间交付符合约定标准的机器，凯誉公司的行为已经构成违约，可腾公司有权要求解除合同并要求凯誉公司退回预付款30万元及承担相应违约责任。二、本案违约方是凯誉公司，可腾公司不存在违约行为，凯誉公司应当按照双方的约定承担相应违约责任，按照每延误一个工作日出货，应向可腾公司支付不能交货部分款项1‰的违约金。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经过法庭调查及阅卷，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，应对凯誉公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、案涉合同是否应予解除；二、若解除合同，凯誉公司是否应向可腾公司返还预约款并支付44万元违约金。关于争议焦点一。案涉销售合同第六条第2点约定：“甲方（可腾公司）物料实际公差在甲方（可腾公司）之内，乙方（可腾公司）设备产能达到每小时1200PCS以上（按平均数计算，如试机中途遇到甲方物料超出公差而出现的卡料现象，需扣除该时间）为验收标准。”凯誉公司生产的设备UPH仅为每小时800PCS，远未达到合同约定验收标准，且在返厂整改的情况下仍无法交付符合约定的设备，显然合同目的已无法实现。故本案违约方应为凯誉公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，可腾公司请求解除合同于法有据，本院予以支持。关于争议焦点二。销售合同第八条明确约定因凯誉公司原因不能按合同交货的，每延误一个工作日出货，应以延迟交货货款金额20%为限向可腾公司偿付不能交货部分货款1‰的违约金。案涉设备货款总值220万元，原审法院判令凯誉公司向可腾公司返还预约款并以44万元为限支付违约金有合同依据，亦不违反法律法规强制性规定，合理合法，本院亦予以维持。综上所述，凯誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币30960元（已预交），由东莞市凯誉自动化设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一八年九月十一日书记员  陈子文附录相关法律：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（1）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（1）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；（1）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。