贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2808号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泸州市分公司，统一社会信用代码915105009047030323，住所地：四川省泸州市江阳西路保险大厦。 负责人：王敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘凡，贵州心典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王祥，男，1970年4月9日生，汉族，贵州省金沙县人，农民，小学文化，现住贵州省金沙县。 被上诉人（原审被告）：王波，男，1983年5月15日生，汉族，四川省乐至县人，驾驶员，初中文化，现住四川省资阳市乐至县。 被上诉人（原审被告）：梁虎，男，1992年4月14日生，汉族，贵州省贵阳市人，个体经营户，大学本科，现住贵州省贵阳市南明区。 上诉人（原审被告）：泸州东茂物流有限公司，统一社会信用代码91510503MA62208J71，住所地：四川省泸州市纳溪区丰乐镇新建街**。 法定代表人：方剑。 原审被告：天安财产保险股份有限公司泸州中心支公司，统一社会信用代码91510500767285451G，住所，住所地：四川省泸州市连江路二段****div> 负责人：程冲，该公司总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司泸州市分公司（以下简称人民财保）与被上诉人王祥、王波、梁虎、泸州东茂物流有限公司（以下简称东茂物流公司），原审被告天安财产保险股份有限公司泸州中心支公司（以下简称天安财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人人民财保的上诉请求：1.请求依法撤销(2018)黔0523民初678号民事判决第二项,改判上诉人在商业第三者险项下仅承担3545.09元,上诉金额4431.424元;二、本案二审诉讼费由被上诉入承担。事实及理由:被上诉人王波驾驶的川Ｅ×××××号车辆在事故发生时存在超载情形,因此上诉人根据商业险保险合同条款之约定,对于被保险车辆在事故发生时存在超载情形的,作为上诉人的保险人在商业第三者责任险项下享有10%的绝对免赔率,即在商业第三者责任险项下在划分事故责任比例基础上只承担90%的赔偿责任。金沙县公安局交通警察大队于2017年6月30日作出的道路交通事故认定书在事故成因分析中明确记录川Ｅ×××××号车辆15650kg,实载28830kg,该车辆严重超载属实,因此根据上诉人与作为投保人的泸州东茂物流有限公司签订的《机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险责任免除中的免赔率部分第二十七条“(二)违反安全装载规定的,实行10%的绝对免赔率。”及不计免赔率中第二条责任免除中“下列情况下,应当由被保险人自行承担的免赔金额,保险人不负责赔偿:(二)因违反安全装载规定而增加的”,因本次交通事故中被上诉人王祥及王波承担事故的同等责任,被上诉人在商业第三者责任险承担的赔偿比例为45%(50%×(1-10%))。一审法院认为绝对免赔率与商业第三者责任保险中的不计免赔率附加险的约定相矛盾属对上述两险种的错误解读。绝对免赔率指无论事故车辆是否投保不计免赔率这一附加险,只要存在超载情形的,无论是否投保不计免赔率这一附加险种,作为保险人的上诉人享有在商业险项下免除10%的赔偿责任的权利,因此二者并不矛盾。一审法院判令上诉人在商业第三者责任险项下赔偿金额为44314.24元,上诉人应该承担的赔偿金额为39882.816元，上诉人在商业第三者责任险项下多承担4431.424元(44314.24元-39882.816元)。 被上诉人东茂物流公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人王波、梁虎、天安财保二审未作答辩。 原审原告王祥向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告各项经济损失170,813.82元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2017年5月20日，王波驾驶川Ｅ×××××号重型自卸货车由金沙新化乡方向往金沙新化乡龙凤街上方向行驶，于当日22时23分行驶至金沙县××乡××村右××道路段[碳新线(新化-龙凤)]时与对向驶来由王祥驾驶的无号牌普通二轮摩托车发生相撞，造成无号牌普通二轮摩托车驾驶人王祥、乘坐人张庆均受伤及两车受损的交通事故。 原告王祥受伤后被送往金沙中医院检查，后转院至遵义医学院附属医院住院治疗22天，其入院诊断为：1、左创额颞顶脑挫裂伤；2、左侧中颅窝底、颞部硬膜下血肿；3、左侧颞顶骨骨折；4、左侧髂骨骨折；5、右侧锁骨骨折；6、右侧肋骨多发骨折；7左侧髌骨骨折；8、左膝关节皮肤挫裂伤清创缝合术后。出院医嘱：1、出院前三月每月返院复查，遵医嘱功能锻炼；2、术区3-5天换药，术后2周拆线，如伤口出现红肿、渗液，请及时就诊;3、术后患肢三月内勿下地负重，院外加强功能锻炼，以被动功能锻炼为主；4、建议加强营养，陪护1人，防止摔倒、坠床等意外发生;5、口服药物指导:对症止痛、促进骨折愈合治疗;6、针对患者头痛情况，神经外科随诊；7、复诊时间：每周一。为此，原告在金沙中医院产生医疗费1,036.42元,其中王祥支付878.73元，梁虎垫付了157.69元。原告在遵义医学院附属医院产生医疗费共计55,221.60元，其中天安财保垫付了10,000.00元，梁虎垫付了4,752.00元，王祥支付了40,469.60元。 2017年6月30日，金沙县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，对本案事故责任认定如下：王祥、王波分别承担此次事故的同等责任，张庆均无责任。 遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心于2017年12月10日作出遵医司鉴[2017]临鉴字第4497号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.王祥2017年5月20日所受损伤致左侧额颞顶叶脑挫裂伤遗留脑软灶形成评定为十级伤残(拾级);致右侧多发肋骨骨折评定为十级伤残(拾级)；2.王祥2017年5月20日所受损伤，误工期评定为120-180日，护理期评定为30-60日，营养期评定为60-90日。为此，原告因此产生鉴定费1,300.00元。 另查明，王波取得《货物运输证》。川Ｅ×××××号重型自卸货车实际所有人系梁虎，该车辆在东茂物流公司挂靠经营，该车取得了《道路运输证》。川Ｅ×××××号车在天安财保投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），在人民财保投保了商业第三者责任险（保险限额100万元），不计免赔，事故发生在保险期限内。原告有被扶养人王先波，男，系2002年9月5日生。 王祥因本次交通事故造成的各项损失为：1、医疗费共计1,036.42元+55,221.60元=56,258.02元；2、鉴定费1,300.00元；3、护理费，王祥护理期经评定为30-60日，本院酌定为45日，按一人护理，参照2016年度贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资38,246.00元（即104.78元/天）计算，为104.78元/天×45天＝4,715.10元；4、营养费，王祥所受伤经鉴定营养期为60-90日，本院酌定75日，按30.00元/天计算，为30.00元/天×75天=2,250.00元；5、误工费，王祥所受伤经鉴定其误工期为120-180日，本院酌定为150天，参照2016年贵州省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为53，874.00元（即147,60/天），计算为147.60元×150天＝22,140.00元；6、住院伙食补助费，王祥住院治疗22天，参照2014年贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准：省内100.00元/天，计算为100.00元/天×22天＝2,200.00元；7、残疾赔偿金，王祥2017年5月20日所受损伤致左侧额颞顶叶脑挫裂伤遗留脑软灶形成评定为十级伤残(拾级);致右侧多发肋骨骨折评定为十级伤残(拾级)，依照2016年贵州省城镇居民人均可支配收入为26,742.62元/年计算，为26,742.62元/年×20年×(10%+1%)＝58,833.76元，原告仅主张53,485.24元，本院予以支持，即残疾赔偿金为53,485.24元；8、精神损害抚慰金，交通事故属过失行为，该行为给王祥造成一定的精神损害，王祥负事故的同等责任，王祥所受伤害为两个伤残十级，故酌情赔偿精神损害抚慰金1,500.00元，予以抚慰;9、被扶养人生活费，原告被扶养人王先波，系2002年9月5日生，故王先波生活费按4年计算，依照2016年贵州省城镇居民人均消费性支出为19,201.68元/年计算，被扶养人王先波生活费为19,201.68元/年×4年×（10%+1%）÷2＝4,224.37元，王祥仅主张2，880.25元，本院予以支持，即王祥被扶养人生活费为2,880.25元。原告主张住院期间护理费，本院已支持护理费，该主张系重复主张，本院不予支持。综上，王祥的各项损失共计146,728.61元。 还查明，本次交通事故伤者张庆均的各项损失共计161,375.54元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，本案赔偿义务人应承担原告的各项损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，川Ｅ×××××号车在天安财保投保了交强险，事故发生在保险期内，因本案交通事故造成王祥、张庆均受伤，王祥的各项损失共计146,728.61元、张庆均的各项损失共计161，375.54元。故对本案原告损失，天安财保应在其交强险限额122,000.00元内按比例承担，即146,728.61元÷（161,375.54元+146,728.61元）×122,000.00元=58,100.13元，天安财保应在交强险限额内承担原告损失58,100.13元，天安财保已垫付医疗费10,000.00元，应予减除，故天安财保还应支付原告损失48,100.13元。对于原告剩余损失88,628.48元，本案交通事故中，王祥、王波承担同等责任，张庆均无责任，故原告的剩余损失88,628.48元应由王波、王祥各承担50%的责任，即王波承担原告损失88,628.48元×50%=44,314.24元，原告自行承担44,314.24元。因川Ｅ×××××号车在人民财保投保了商业第三者责任保险，故王波应承担的原告损失44,314.24元应由人民财保在商业第三者责任保险1000,000.00元内承担。被告梁虎要求由保险公司直接支付其垫付的医疗费，为方便当事人，避免诉累，本院予以支持。梁虎为王祥垫付的医疗费157.69元+4,752.00元=4,909,69元，即由人民财保在第三者责任保险限额内直接支付被告梁虎垫付的费用4,909,69元，并赔偿原告各项损失39,404.55元。人民财保辩称有10%的绝对免赔率，本院认为，该不计免赔约定属格式合同条款，与投保人投的第三者责任险（不计免赔）相矛盾，加重了投保人的责任，免除了保险人义务，该条款为无效条款，对人民财保的该主张，本院不予支持。人民财保辩称应扣除40%的非医保用药，本院不予采纳。 综上，由天安财保在交强险保险限额内赔偿原告交通事故损失48,100.13元。由被告人民财保在第三者责任保险限额内赔偿原告交通事故损失39,404.55元，并直接支付被告梁虎垫付的医疗费4,909,69元。 一审判决：一、由被告天安财产保险股份有限公司泸州中心支公司在本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内一次性赔偿原告王祥交通事故损失48,100.13元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司泸州市分公司在本判决生效后10日内在第三者责任保险限额内一次性赔偿原告王祥交通事故损失39,404.55元；三、由被告中国人民财产保险股份有限公司泸州市分公司在本判决生效后10日内在第三者责任保险限额内一次性支付被告梁虎垫付的医疗费4,909,69元；四、驳回原告王祥的其他诉讼请求。 案件受理费3,800.00元，减半收取计1,900.00元，由原告王祥负担900.00元，由被告梁虎、泸州东茂物流有限公司共同负担1,000.00元。 二审中，上诉人向本院提交《重新鉴定申请书》，申请对王祥伤残等级重新鉴定。 二审另查明：上诉人人民财保的代理人金千律师在一审庭审质证时对《鉴定意见书》的真实性不持异议。 除本院二审查明事实外，本院对一审认定的事实予以确认。 二审双方当事人的争议焦点为：上诉人主张其在商业第三者责任险享有10%的绝对免赔率是否成立。 本院认为：上诉人主张因为案涉车辆超载，根据双方签订的《机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险责任免除中的免赔率部分第二十七条“(二)违反安全装载规定的,实行10%的绝对免赔率。”的约定，一审判决其多承担4431.424元的上诉理由，本院不予以支持。理由是，本案所涉第三者责任险条款第二十七条系关于免赔率的约定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。故上述条款属于免除上诉人责任的条款，上诉人应当依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，在订立合同时对该免除其责任的条款，在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。上诉人于本案一、二审中均未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该免除其责任条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该免赔率条款对投保人不具有法律效力。 关于上诉人二审申请对王祥伤残等级重新鉴定的认定，本院认为，上诉人的上诉请求为请求依法撤销(2018)黔0523民初678号民事判决第二项,改判上诉人在商业第三者险项下仅承担39882.816元,上诉金额4431.424元。在上诉状陈述的事实和理由也仅是根据根据双方签订的《机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险责任免除中的免赔率部分第二十七条“(二)违反安全装载规定的,实行10%的绝对免赔率。”的约定，因案涉车辆超载，本次保险事故的赔偿应适用10%的绝对免赔率的约定，而未对王祥伤残等级提出异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，上诉人二审申请对王祥伤残等级重新鉴定不属于二审审理范围。且认定王祥伤残等级的《鉴定意见书》上诉人的代理人金千律师在一审庭审质证时对的真实性不持异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“禁反言”的规定，上诉人二审申请重新鉴定亦不符合法律规定。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司泸州市分公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  陈红梅 审 判 员  黄塑希 二〇一八年九月十一日 法官助理  詹 淼 书 记 员  龚佳铃