广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 行 政 裁 定 书 （2017）桂0107行初111号 原告商晓宁，男，1991年11月28日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托代理人陈翾，广西冠益律师事务所律师。 委托代理人陈惠艳，广西冠益律师事务所实习律师。 被告南宁市青秀区津头街道办事处，所在地南宁市锦春路**。 法定代表人胡开明，主任。 委托代理人覃文尧，广西欧汇律师事务所律师。 被告南宁市青秀区人民政府，所在地南宁市青秀区仙葫大道**。 法定代表人李建华，区长。 委托代理人赖斯琪，广西思贝律师事务所律师。 第三人广源国际社区小区业主委员会，所在地南宁市青秀区竹溪大道**广源国际社区******房。 负责人魏艳，主任。 委托代理人梁建新，广源国际社区小区业主委员会工作人员。 原告商晓宁不服被告南宁市青秀区津头街道办事处（以下简称津头街道办）行政管理及被告南宁市青秀区人民政府（以下简称青秀区政府）行政复议一案，于2017年3月28日向本院提起诉讼，本院于同日予以立案受理，并在法定期限内向两被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭审理了本案。原告商晓宁的委托代理人陈翾，被告津头街道办的副职负责人吴兴及委托代理人覃文尧，被告青秀区政府的副职负责人赵建平及委托代理人赖斯琪，第三人广源国际社区小区业主委员会（以下简称广源小区业委会）的委托代理人梁建新到庭参加诉讼。本案已办理相关延长审理期限手续，现已审理终结。 原告商晓宁诉称，原告是广源国际社区的业主，根据《南宁市业主大会和业主委员会指导规则》第四十二条“筹备组应当于业主大会会议结果统计完的次日将结果在物业管理区域内公告3-7日。在业主大会会议结果公告期间，业主对该结果以书面形式提出异议的，城区、开发区房管部门应当组织人员对投票情况重新进行统计与核对。”。2017年1月1日原告知悉统计结果后，认为结果存在违法情形，为此依法采取书面方式向津头街道办邮寄异议书，但该机关却拒收该邮件，导致原告无法行使业主权利。原告遂于2017年1月25日向青秀区政府申请复议，请求确认津头街道办行政不作为违法，并责令其履行法定职责。同年3月15日，青秀区政府作出复议决定书，以快递单没有快递公司签章确认，运单追踪网页记录未体现寄送地址为由不予认可津头街道办拒收原告提交的书面异议。原告认为青秀区政府认定事实不清。快递单注明收件人为津头街道办并列明地址，快递单号与运单追踪网页记录单号一致，虽然快递单未加盖公章，但通过单号可查询到配送记录，证明快递公司已实际派送邮件。两份证据可相互印证原告向津头街道办邮寄异议书而被拒收的事实。综上所述，青秀区政府作出的《行政复议决定书》缺乏事实与法律依据，侵犯了原告的合法权益，根据法律和行政法规规定，特向贵院依法提起诉讼，请求法院判决：一、请求依法撤销被告南宁市青秀区人民政府作出的《行政复议决定书》（青政复决字[2017]第1号）；二、依法确认青秀区津头街道办监督管理的广源国际社区首次业主大会筹备、选举、备案的行为违法，并责令其依法纠正;三、赔偿原告快递费11元。四、本案诉讼费由被告承担。 被告津头街道办辩称，一、原告认定被告存在行政不作为是没有法律、事实依据的。原告商晓宁在行政复议申请书中提出2017年1月1日知悉统计结果后，认为结果存在违法情形，为此依法采取书面方式向被告邮寄异议书，但被告拒收该邮件，导致原告无法行使业主权利是没有事实依据的。首先，广源国际社区小区筹备组于2016年12月31日投票结果公示起至2017年1月19日广源国际社区小区业主委员会成立备案期间，被告并未收到任何业主对投票结果以书面形式提出异议。其次，原告主张的邮件异议书被告从未签收、拒收。原告提供的邮件回单上面的收件人签名经核实并非被告下属员工，因此不能推定原告已经向被告提出异议书。依据《中华人民共和国行政复议法》相关规定，复议申请人在不作为的案件中，应证明其向行政机关提出申请的事实，否则将承担举证不能的后果。因此，原告的叙述不符合事实，主张不应得到支持。二、广源国际社区小区业主委员会成立筹备组及业主委员会期间，被告依法履行了指导、监督工作。2016年11月5日至2016年11月14日被告下属的街道物业办对报名的候选人按照自治区、南宁市有关的物业管理条例的规定进行了严格的资格审查并指导筹备组对业主委员会委员候选人的材料进行初步公示。按照指导规则，公示期为2016年11月15日至11月19日（公示期5天，有照片材料）,候选人名单初次公示期结束后筹备组在未收到任何异议的情况下确定正式候选人，依照自治区、南宁市有关的物业管理条例的规定指导小区筹备组于2016年11月20日至11月24日再次对候选人名单进行正式公示（公示期5天，有照片材料）。整个过程均在合法、合规的条件下进行。综上所述，被告依法履行职责，并不存在行政不作为的情况。遂请求法院依法维护被告的合法权益，依法作出的决定，严正驳回原告的请求。 被告青秀区政府辩称，一、津头街道办依法履行了本案业主委员会成立相关指导、监督职责。《业主大会和业主委员会指导规则》（建房［2009]274号）第六条规定：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。”津头街道办具有行使监督指导业主成立业主大会及业主委员会的职权。本案中，被告经审查被告津头街道办所提交的证据，认为广源国际社区首届业主大会的召开及首届业主委员会的选举工作均依照法律、法规的规定完成了公示工作。二、原告主张缺乏事实及法律依据。原告主张认为津头街道办拒收其异议书，涉嫌行政不作为，但其提交证据《顺丰速递快递单并无快递公司的签章确认，且该快递单上也未有受送达人津头街道办事处的法定代表人或其工作人员签名或盖章，被告依据证据规则对于该证据的真实性、合法性、关联性不予认可并无不当；对于原告提交的证据《顺丰速运运单迫踪网页记录》，由于该运单记录并未体现邮件寄送地址，且该证据系网页截图，其证据的采集及内容均未经公证机关公证，故被告依据证据规则对其证据的真实性、合法性、关联性不予认可并无不当。综上所述，申请人并未提交有效证据证明被申请人津头街道办事处拒收其书面异议，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条的规定，原告应当承担举证不能的不利后果。三、被告作出本案《行政复议决定》符合法律规定。（一）根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中原告对津头街道办未依法履行指导、监督广源国际小区成立业主大会、业主委员会职责的行政行为不服，遂向被告提起行政复议。津头街道办是被告南宁市青秀区人民政府的派出机构，被告作为津头街道办的上一级主管部门，具有作出行政复议决定的法定职权。因此，被告对原告提出的行政复议予以受理，并在查明事实的基础上，作出驳回原告申请的复议决定，符合法律规定。（二）被告于2017年1月25日受理原告提交的行政复议申请，经审理于2017年3月15日作出行政复议决定书。被告处理本案行政复议案件符合《行政复议法》第二十八条、第三十一条的规定，程序合法、事实清楚，并无不当。综上，请人民法院依法驳回原告的所有诉讼请求，维持被告作出的《行政复议决定》。 第三人广源小区业委会述称，一、关于广源国际社区成立业主大会、选举业主委员会的指导主体问题。根据《广西物业管理条例》第四条，《业主大会和业主委员会指导规则》第六条和《南宁市指导规则》第二条的规定，区、县房管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对本辖区成立业主大会和选举业主委员会进行指导，因此，被告南宁市青秀区津头街道办事处（以下称：津头街道办）负有指导本辖区业主成立业主大会，选举业主委员会的法定职责，其受理广源国际社区部分业主递交的成立业主大会，选举业主委员会的申请材料，对小区成立业主大会，选举业主委员会进行指导，符合规定，主体适格。二、广源国际社区部分业主提请召开业主大会、选举业主委员会的条件完备，成立大会筹备组程序合法、有效。根据《广西物业管理条例》第十条的规定，交付使用的专有部分建筑面积达到物业管理区域内建筑物总面积50%以上，或者首套房屋交付使用已满两年的，就应当及时组织召开首次业主大会会议，并选举产生业主委员会。房产行政主管部门收到建设单位书面报告或者业主书面要求后，应当及时告知并会同乡镇人民政府或者街道办事处筹备召开首次业主大会会议。因此，小区是否符合召开首次业主大会会议、选举业主委员会的条件，是根据小区交付使用的专有部分建筑面积或者首套房屋交付使用的时间决定的。广源国际社区所有可售的专有部分房产，从2013年11月1日起至同年12月交付了6栋、7栋，284套；2014年又交付了1、2、3，5、8、9、10、11栋共1240套；至2015年8月再交付12、13、15栋，也就是说至2015年8月在业主大会筹备前己交付使用100%的可售房产，距离首套房屋交付使用已满两年多。被告津头街道办在2016年8月19日收到广源国际社区部分业主递交的书面申请后，通过查看小区建筑规划总平图和实地调查走访，验核广源国际社区申请材料并派出工作人员多次到小区，实地验核、上门回访，电话回访了40%业主联名申请情况，在联名申请中确有少部分业主是依据《民法通则》第63条第1、2款和第65条第1、2款之规定委托签名的，但委托签名的业主联名要求召开首次业主大会的意愿是真实的、可核的，并已通过核实，核实申请人数已经超过法定人数（即占业主总人数20%以上业主书面申请筹备成立业主大会），在认定广源国际社区符合召开首次业主大会、选举业主委员会条件的前提下，于同年9月14日开展大会筹备工作，并不存在错误决定成立筹备组的情形，原告诉称筹备组成立违法没有事实、法律依据。三、广源国际社区业主大会筹备组组长依法当然由被告津头街道办代表担任。自始至终每次会议和工作安排都是由被告街道办代表张xx、吴xx主持和安排，筹备组首次全体会议建设单位的代表有：商国珍副总经理和孙利萍副董事长参加，第二次筹备组会议建设单位商国珍副总经理仍然准时到会，原告说：筹备组组长缺位、建设单位代表缺位之说，无事实和法律依据。四、关于召开首次业主大会的通知和必备材料是公示问题。筹备组自成立后在被告津头街道办的指导和监督下，按照《广西物业管理条例》和《南宁市指导规则》的规定展开各项筹备工作，按时、按期履行各项文件的公示义务，公示程序均有公示照片为证。原告仅提供两张2016年12月13日拍摄检查，楼道公告栏的照片无法证明筹备组未履行公示义务，因此，原告关于召开首次业主大会的通知与必备材料未予公告，程序违法的说法，既没有事实依据、也没有法律依据。本案被告津头街道办事处，按照规定具体履行指导广源国际社区成立业主大会、选举业主委员会的职责，程序合法、正当。同时，第三人提交的备案申请材料文件齐全，内容符合法律规定，证明广源国际社区通过向业主书面征求意见的形式召开了业主大会，选举表决的结果均符合投票比例规定，而且，青秀区住建局已尽到了备案审查的法定职责，所作出的《备案通知》，程序合法。终上所述，原告的主张背离事实，其全部的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请人民法院予以驳回，维持两被告所作出的行政行为、行政复议决定。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，原告诉请确认被告津头街道办监督管理的广源国际社区首次业主大会筹备、选举、备案的行为违法，但上述行为是业主大会成立过程中的过程性行为，非最终和具体的行政行为，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。 此外，《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2018]1号）第十八条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”业主大会的筹备、选举、备案过程，涉及小区业主共有利益，因此对上述过程中的行政监督管理行为不服，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主方有权共同提起诉讼。商晓宁作为个别业主，无原告主体资格。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回原告商晓宁的起诉。 本案不收取案件受理费，原告已预交的50元，本院予以退回。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区南宁市中级人民法院。 审 判 长  黄子祥 人民陪审员  张小伟 人民陪审员  刘佩琳 二〇一八年九月十六日 书 记 员  范佳凝 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。