贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终792号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地:贵州省贵阳市南明区二七路2001—**鸿通城****。法定代表人：叶春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚军，贵州科达律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴瑛，贵州科达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州标大房地产开发有限责任公司，，住所地:贵州省贵阳市云岩区圆通街**法定代表人：刘俊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈家伟，该公司员工。上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）与上诉人贵州标大房地产开发有限责任公司（以下简称标大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人五建公司上诉请求：1.依法改判一审判决中的第二项和第四项。2.一、二审诉讼费用全部由原审被告承担。事实与理由：1.一审法院在事实认定上存在错误与疏漏。五建公司出具的经标大公司工程负责人张从兵签收确认的《停工报告》和标大公司出具的《复工承诺》可以证明是由于标大公司支付拆迁款不到位导致拆迁户堵路以及标大公司拖欠进度款等原因，致使工程无法正常施工。一审法院应当区分原来产生的损失与扩大的损失，对扩大的部分不予支持。2.一审法院适用法律错误。五建公司主张的是标大公司因违约行为产生的违约金，而非要求被上诉人返还垫资，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二项而不是第六条。标大公司辩称：针对五建公司上诉的两项，我方合同不违约，一审法院适用法律不正确，事实不清楚，应当驳回上诉人五建公司的诉请。上诉人标大公司上诉请求：1.维持一审判决中的第四项。2.撤销一审判决中第一、二、三项判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程的住宅楼主体未封顶，即第二次付款条件未形成，上诉人没有对被上诉人付款的义务。二、应以实际完成的工作量而不是“已施工工程进度计算书”为依据确定计算工程款。三、上诉人并不存在迟延履行债务的行为和其他致使合同目的无法实现的违约行为。五建公司辩称：1.上诉人未按照约定向答辩人支付工程款是不可否认的客观事实。2.一审法院以答辩人在施工过程中向上诉人报送的“工程进度计算书”作为计算上诉人应付工程款金额的依据，符合客观事实及法律规定。3.一审法院判决解除答辩人与上诉人签订的《建设工程施工合同》适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人诉请。五建公司向一审法院起诉请求：一、解除双方2013年6月6日签订的《建设工程施工合同》；二、标大公司按合同约定向原告支付工程款20865100元，赔偿五建公司停工期间的经济损失9462321.62元，并向标大公司支付违约金7006178.38元，合计37333600元；三、五建公司对本案涉诉在建工程价款拥有优先受偿权；四、本案诉讼费用由标大公司承担。一审法院经审理查明，2013年6月6日，五建公司作为承包人与标大公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定由五建公司自筹资金承建标大公司位于贵州省××文化路××杜鹃花都特色文化广场××办公楼、公寓楼工程，工期从2013年6月18日至2015年2月18日，合同价款（暂定价）肆仟万元整（以结算后价款金额为准）。合同第三部分专用条款约定：“第25.1条承包人每月25日前向总监理工程师提交一式四份已完成工程进度款申请报告（表）。发包人在7日内审定付款，逾期审核视为发包人已经认定承包人报表金额。26.工程款（垫付进度款）支付。26.2双方约定的（垫付进度款）支付方式和时间：承包人垫资进度款：办公楼、公寓楼两栋框架（不含砖墙）至十一层顶板完（按实际楼层数，包含转换层）时，发包人5日内支付600万元给乙方，承包人又垫资至两栋主体框架（不含砖墙）封顶完（不含屋面工程）以后，发包人在收到工程进度报表7日内审核并按实际进度的85%支付。（逾期审核视为发包人已认可承办人报送金额）。每月25日承包人提交当月进度报表，监理人及发包人于7日内完成审核和款项支付，按当月实际完成工程量的85%支付。待竣工验收合格后，工程款付至所完工程总价的95%，经审计30日内结束，发包人留3%质保金，其余工程尾款一次性支付给承包人。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：逾期付款违约金的计算标准为按日历天计算，从应付之日起算，应付款额×每月2%利率计取。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：逾期付款违约金的计算标准为按日历天计算，应付款额×每月2%利率×逾期付款日历天数÷30计取。双方约定的发包人其他违约责任：由于发包人原因引起的暂停施工，按通用条款和国家法律法规的规定执行。因39条原因和事前不能预计的原因导致停工，其工期相应顺延，因此造成承包人的损失按通用条款的规定执行。由承包人责任引起的暂停施工，如承包人在收到监理人暂停施工后56天内不认真采取有效的复工措施，造成工期延误，可视为承包人违约”。合同第二部分通用条款第六条合同价款与支付的第25.2条约定：“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效”。合同签订后，五建公司进场施工。2013年6月18日，五建公司经标大公司同意，将涉案工程的土建及水电安装工程分包给贵阳安伟建筑工程劳务有限公司并签订了《建筑工程劳务（大清包）合同书》。从2013年9月28日至2014年12月3日期间，五建公司分6次向标大公司报送已施工工程进度计算书，且由标大公司涉案项目负责人张从兵或工程师周琪签收，金额合计37254441.37元。因涉案工程发生拆迁户堵工事件，五建公司向标大公司报送《停工报告》，标大公司涉案工程项目部于2014年10月15日向五建公司出具《复工承诺》，内容为：“本项目部经慎重商议决定于2014年10月15日正式复工，在复工期间保证工程不因为项目部方面的原因发生再次阻挡施工事件，若再次发生类似朱建军家阻挡施工事件导致停工的，由项目部按工程在场实际施工人员补偿停工工资损失给工人，其中技工250元每天，副工200元每天。补偿期间直到再次复工之日。或项目部与工人按承诺金额结算清场之日止。本承诺从2014年10月15日开始生效”。2016年1月15日，五建公司向标大公司报送《关于“黔西杜鹃花都特色休闲广场三期办公楼、商住楼工程”停工损失清单》，载明原告涉案项目部及大清包总计232天停工及至12月31日止损失总计为15161082.95元，该损失金额是以五建公司的租赁合同等实际计算得出。该清单由标大公司涉案项目负责人张从兵于2016年1月6日签收，张从兵在该清单上注明“仅签收”字样。2016年5月4日，五建公司以标大公司拖欠工程款数额巨大，工程已经无法施工，合同目的已经无法实现，合同已无继续履行可能为由，诉至法院请求判决：一、解除双方2013年6月6日签订的《建设工程施工合同》；二、标大公司按合同约定向五建公司支付工程款20865100元，赔偿五建公司停工期间的经济损失9462321.62元，并向五建公司支付违约金7006178.38元，合计37333600元；三、五建公司对本案涉诉在建工程价款拥有优先受偿权；四、本案诉讼费用由标大公司承担。2017年3月9日，经一审法院勘查涉案工程现场，五建公司、标大公司双方确认，五建公司施工的涉案工程中的办公楼主体已经封顶，住宅楼主体未封顶（差**）。因五建公司与标大公司对已付涉案工程款之间存在异议，故经一审法院要求五建公司、标大公司对涉案工程款支付进行核对。五建公司、标大公司于2017年4月12日向一审法院提交双方于2017年3月25日核对后达成的《备忘录》，该备忘录经五建公司（乙方）项目负责人蒋云山与被告（甲方）项目负责人杜鹏签字确认。《备忘录》第四项载明：“甲方项目部杜鹏与乙方项目部蒋云山就双方在典宗云公司所供钢材210.162吨，共计715460.49元，运费20593.29元，合计：货款736056.78元。息832674.54元，双方就所供钢材数量和单价运费无异议，有争议的是息832674.54元。乙方提出甲方与典宗云公司有合同，乙方收到钢材210.162吨。”；第八项载明：“乙方三期实际收到工程款现金为16614918.29元，乙方提出其中两笔借款元月26日、9月6日中有异议，双方定于2017年3月29日对账确定。甲方提出甲方支付给乙方的工程款还应包括甲方垫付水电费12315.03元＋229064.00元＝241379.03元，典宗云公司所供钢材及运费736056.78元，乙方另提出甲方供钢材乙方收到的数量只有210.162吨，而乙方认为甲方垫付的水电费应扣除甲方酒店装修过程中使用的水电费”。又经一审法院于2017年4月12日询问，五建公司、标大公司确认标大公司代付的涉案工程的水电费为180,000.00元。故标大公司已支付原告工程款总计为：16614918.29元﹢736056.78元﹢180000.00元＝17530975.10元另查明，涉案工程于2014年12月25日取得《中华人民共和国建筑工程施工许可证》。《建筑工程施工许可证附件》上载明张从兵系涉案工程的项目负责人。一审法院认为，关于五建公司主张解除与被告签订的《建设工程施工合同》是否符合合同约定及法律规定的认定。五建公司与标大公司于2013年6月6日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚实履行各自义务。五建公司在施工过程中从2013年9月28日至2014年12月3日期间，分6次向标大公司报送已施工工程进度计算书，根据五建公司、标大公司双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款26.2款约定，标大公司在收到工程进度报表7日内审核并支付实际进度85%的工程款。但标大公司在收到五建公司提交的总计37254441.37元进度款报表后，既未审定，也未按约支付工程进度款，违反合同约定。又因涉案工程停工时间长，五建公司、标大公司签订《建设工程施工合同》的目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”的规定，五建公司请求解除与标大公司于2013年6月6日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求有法律与事实依据，予以支持。关于五建公司主张工程款、违约金及损失应如何认定的问题。一、关于工程款的认定。根据双方签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款第25.1条：“承包人每月25日前向总监理工程师提交一式四份已完成工程进度款申请报告（表）。发包人在7日内审定付款，逾期审核视为发包人已经认定承包人报表金额。”的约定，从2013年9月28日至2014年12月3日期间，五建公司分6次向标大公司报送已施工工程进度计算书，且由标大公司涉案项目负责人张从兵或工程师周琪签收，金额37254441.37元。但标大公司未在7日内审定，故涉案工程款应以五建公司报表金额37254441.37元计算。因标大公司已支付五建公司工程款17530975.10元，还欠工程款为：37254441.37元－17530975.10元＝19723466.27元。因涉案工程尚未完工，根据双方签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.2条中：“待竣工验收合格后，工程款付至所完工程总价的95%，经审计30日内结束，发包人留3%质保金，其余工程尾款一次性支付给承包人。”的约定，标大公司应留涉案工程3%的质保金，即37254441.37元×3%＝1117633.24元，该质保金在本案中应予以扣除，待涉案工程质保期满后，五建公司另案主张。故标大公司在本案中还应支付五建公司的工程款为：19723466.27元－1117633.24元＝18605833.03元。二、对于标大公司主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，结合双方签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.2条、第35.1条以及合同第二部分通用条款第六条合同价款与支付的第26.4条的约定，五建公司垫资给标大公司修建办公楼、公寓楼，标大公司未按约支付五建公司垫资的进度款，应向五建公司支付违约金。因五建公司系垫资修建且标大公司最后一次签收其报送进度款时间为2014年12月3日，故违约金计算方式为：以18605833.03元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2014年12月11日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。三、关于五建公司主张的停工期间经济损失9462321.62元的认定。根据双方所签合同第二部分通用条款第12条：“…因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；…”的约定，结合标大公司于2014年10月15日向五建公司出具《复工承诺》，内容为：“本项目部经慎重商议决定于2014年10月15日正式复工，在复工期间保证工程不因为项目部方面的原因发生再次阻挡施工事件，若再次发生类似朱建军家阻挡施工事件导致停工的，由项目部按工程在场实际施工人员补偿停工工资损失给工人，其中技工250元每天，副工200元每天。补偿期间直到再次复工之日。或项目部与工人按承诺金额结算清场之日止。本承诺从2014年10月15日开始生效。”与五建公司提供的第五组证据证明的内容，五建公司主张的损失项目均与标大公司承诺支付停工损失内容不符，且从五建公司诉称的“至2016年3月31日止，五建公司共计停工597天”内容，可看出五建公司并未尽到阻止损失扩大的义务，且五建公司并未提供其他证据来证明案外人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司产生的停工损失系被告造成且与本案有关联性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，即使五建公司停工原因是系标大公司造成，五建公司亦有义务阻止损失的扩大，故对五建公司该主张，不予支持。关于五建公司主张涉案工程价款优先受偿权应否得到支持的认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定以及结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的内容，在法定期限内，五建公司对涉案项目享有优先受偿权。五建公司、标大公司在《建设工程施工合同》中约定涉案工程工期为从2013年6月18日至2015年2月18日。因标大公司未按约支付五建公司工程进度款以及拆迁户堵工事件，在五建公司于2016年1月6日签收的五建公司向标大公司报送的《关于“黔西杜鹃花都特色休闲广场三期办公楼、商住楼工程”停工损失清单》上载明五建公司停工为232天，该停工天数应按双方签订合同第二部分通用条款三、施工组织设计和工期第12条约定：“…因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；…”约定的相应顺延，因此五建公司优先受偿权的权利存续期间届满日期为从2015年2月19日起，计算232天，再计算6个月为届满日期，五建公司起诉且一审法院受理时间为2016年5月4日，故五建公司建设工程价款优先受偿权仍然存续。据此，对五建公司的第三项诉讼请求予以支持，即五建公司在18605833.03元工程款范围内对涉案工程拍卖、变卖所得价款优先受偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于2013年6月6日与贵州标大房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》；二、贵州标大房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款18605833.03元及违约金（违约金计算方式：以18605833.03元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2014年12月11日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司在18605833.03元工程款范围内对涉案工程拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费228468元，公告费260元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司承担114234元；贵州标大房地产开发有限责任公司承担114494元。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点：1.《建设工程施工合同》效力；2.标大公司是否欠付五建公司工程款，若欠付，数额为多少；3.标大公司是否应向五建公司支付违约金；4.五建公司主张停工损失是否成立，损失是多少；5.五建公司是否享优先受偿权。一、关于《建设工程施工合同》的效力本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据国家发展改革委员会《必须招标的工程项目规定》第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。又根据国家发展改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。本案中，《建设工程施工合同》所约定的工程为黔西杜鹃花都特色休闲广场三期办公楼、商住楼工程，包括有办公楼、商品住宅、酒店等项目，合同价约定为4000万元，不属于必须进行招标的项目，工程项目类别房屋建筑，建设资金来源企业自筹，不属于法律法规规定的必须招投标范围，双方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规规定，该合同有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；。”。本案中，五建公司在施工中，分6次向标大公司报送已施工工程进度计算书，双方约定在标大公司收到工程进度表7日内审核并支付实际进度85%的工程款，但标大公司在收到五建公司提交的进度表后，即未审定，也未按约支付工程进度款，多次催告标大公司仍未履行义务，一审法院据此予以解除双方2013年6月6日签订的《建设工程施工合同》并无不当，予以维持。二、关于标大公司是否欠付五建公司工程款，若欠付，数额为多少本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，五建公司施工本案所涉项目，已投入一定的物力、人力，双方签订的《建设工程施工合同》已解除，已经施工的工程部分，标大公司应支付五建公司工程款。从2013年9月28日至2014年12月3日期间，五建公司分6次向标大公司报送已施工工程进度计算书，且由标大公司涉案项目负责人张从兵或工程师周琪签收，金额合计37254441.37元。在收到工程进度计算书后，在双方约定的期间内标大公司并未提出工程进度款数额、工程质量等方面的异议，工程进度款计算书可以作为合同解除后折价补偿金额，因本案工程并未竣工验收合格，且双方当事人亦在合同约定留3%质保金，应予扣除。即应付工程款为37254441.37元×97%=36136808.13元。双方已确认已付工程款为17530975.10元，尚欠工程款为36136808.13元-17530975.10元=18605833.03元。三、关于标大公司是否应向五建公司支付违约金本院认为，《建设工程施工合同》约定：“承包人（五建公司）垫资进度款，办公楼、公寓楼两栋框架至十一层顶板完成时，发包人5日内付600万，承包人又垫资至两栋主体框架封顶完以后，发包人在收到工程进度报表7日内审核并按实际进度的85%进行支付。”标大公司在支付第一次进度款时延期支付款项，并且收到发包人工程进度报表7日内未审核，也未对工程进度款的支付积极处理，违反双方合同约定。五建公司并未完成合同约定的垫资至两栋主体框架封顶完就向标大公司报送工程进度款，亦不符合双方合同约定。双方当事人均有违约行为，故对五建公司主张的违约金不予支持。四、关于五建公司主张停工损失是否成立，损失是多少本院认为，结合本案证据，可认定本案所涉工程存在因标大公司原因多次被堵工造成工程停工的事实，五建公司有权向标大公司主张损失。对于造成五建公司停工的原因可分为二类。第一类是因为土地纠纷拆迁户到工地路口堵路。2013年11月15日-2013年11月20日，共6天；2014年3月5日-2014年4月1日，共28天；2014年4月29日-5月28日，共30天；2014年6月1日-2014年6月13日，共13天；2014年12月16日至21日，共6天，对于五建公司主张2014年7月1日-2014年10月14日期间停工时间为110天，但在停工为较长的时间内，其一直组织人员等待施工不符合常理，结合标大公司于2014年10月15日出具的复工承诺，标大公司不应当对五建公司没有采取适当措施致使损失扩大部分承担责任，结合施工的实际情况，本院认定五建公司此期间为30天的停工损失，以上共计停工时间为113天。又根据2014年10月15日，标大公司涉案项目部向五建公司出具复工承诺，内容为：“本项目部经慎重商议决定于2014年10月15日正式复工，在复工期间保证工程不因为项目部方面的原因发生再次阻挡施工事件，若再次发生类似朱建军家阻挡施工事件导致停工的，由项目部按工程在场实际施工人员补偿停工工资损失给工人，其中技工250元每天，副工200元每天。补偿期间直到再次复工之日或项目部与工人按承诺金额结算清场之日止。本承诺从2014年10月15日开始生效”。本院参照标大公司的承诺，按照200元/天·人计算停工人工损失。人数参照五建公司于2016年1月6日向标大公司送达的停工损失清单载明的水电管理人员4人，工人3人，共计7人。综上，停工期间人工损失为200×7×113=158200元。另外，对于113天停工期间，五建公司主张的设备租金、加工机械等闲置等损失，其不能提供相应证据予以证明，且标大公司亦不予认可，本院不予支持。综上，因为土地纠纷拆迁户到工地路口堵路损失为158200元。第二类因标大公司拨付进度款不到位造成的停工。对于该停工损失，因工程双方约定的第二次进度款并未达到支付的条件，标大公司并不承担未支付第二次进度款的停工损失。对该期间的停工损失不予支持。五、五建公司享有涉案工程价款的优先受偿权本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，存在双方各自原因多次停工造成延误工期，五建公司多次通过书面报告等形式向标大公司要求顺延工期，并在2016年1月6日要求标大公司提出停工期间的损失，考虑工程未竣工验收合格，双方在起诉前未对工程价款的支付期限达成一致意见，建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，该期限应当从应付工程款之日起计算，以保证实现该优先权权能。因此，对五建公司主张的优先受偿予以支持。综上所述，五建公司、标大公司上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初61号民事判决第一项、第三项；二、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初61号民事判决第二项、第四项；三、上诉人贵州标大房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款18605833.03元;四、贵州标大房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司停工损失158200元;五、驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司其他上诉请求；六、驳回贵州标大房地产开发有限责任公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费228468元，公告费260元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担113162元；贵州标大房地产开发有限责任公司负担115566元。二审案件受理费254046元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担120611元，由贵州标大房地产开发有限责任公司负担133435元。本判决为终审判决。审判长 卢 飏审判员 贾鸿雁审判员 何陆坤二〇一八年九月十九日法官助理陈荣书记员蔡芳