成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0106刑初781号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人伍建波，男，1993年5月16日出生汉族，中专文化，无业，住成都市金牛区。2018年5月28日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年6月20日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法经营犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人张昌银，四川及第律师事务所律师。 辩护人欧林，四川及第律师事务所律师。 被告人刘宇，男，1999年1月15日出生汉族，高中文化，无业，住成都市新都区。2018年4月18日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年5月22日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法经营犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人李义，四川及第律师事务所律师。 被告人吴唐，男，1997年11月20日出生汉族，初中文化，无业，住四川省安岳县。2018年4月18日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年5月22日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法经营犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人叶林，四川及第律师事务所律师。 辩护人钟光英，四川法奥律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2018）694号起诉书指控被告人伍建波、刘宇、吴唐犯非法经营罪，于2018年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员李聪出庭支持公诉，书记员张慧担任法庭记录，证人张某，被告人伍建波及辩护人张昌银、欧林，被告人刘宇及辩护人李义，被告人吴唐及辩护人叶林、钟光英到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年4月17日，被告人伍建波安排被告人刘宇、吴唐接送走私香烟，刘宇、吴唐完成接烟任务后，在成都市金牛区等待伍建波时，被成都市金牛区烟草专卖局挡获，烟草专卖局工作人员当场从刘宇、吴唐驾驶的川Ａ×××××北斗星轿车和川Ａ×××××蓝色观致汽车中查获：玉溪（硬授权版）100条，玉溪（硬专供出口）186条，云烟（软珍品专供出口）250条，共计三个品种536条卷烟。经鉴定，上述卷烟均为真品香烟，零售价总计为176880元。被告人刘宇、吴唐如实供述了上述犯罪事实。2018年5月28日，被告人伍建波到营门口派出所投案自首。 为支持上述指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人伍建波、刘宇、吴唐的行为已经构成非法经营罪，情节严重，系共同犯罪，伍建波具有自首情节，刘宇、吴唐如实供述犯罪事实，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定予以处罚。 被告人伍建波对公诉机关指控的犯罪事实不持异议；其辩护人提出，一、涉案香烟未销售，且未销售香烟金额未达到刑事立案标准，伍建波的行为不构成非法经营罪。1.本案被告人伍建波、刘宇均对案获香烟的销售价格进行了供述，本案的香烟价格应当依据上述二名被告人供述的平均价格115元/条计算，故案涉香烟的价值为61640元，当案涉香烟的销售价格可以查清楚的情况下，不能将四川省烟草专卖局出具的价格证明作为定案的依据；2.辩护人提供了深圳市国有免税商品（集团）有限公司罗湖免税店购买的涉案香烟的价格155.9387元（云烟）/条×250条+164.6019元（玉溪）/条×100条=86060.8184元，应当以此价格认定本案的犯罪金额；3.刘宇未看清楚清点香烟的全过程，对于香烟的具体数量也不清楚，且检查（勘验）笔录无见证人签字，故香烟的条数不能认定；4.本案案涉香烟系真烟，且未实际销售出去，未销售香烟货值金额未达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上即15万元以上，比照上述条款的规定，故不构成非法经营罪（未遂）。二、即使构成非法经营罪，因伍建波意志以外的原因导致买卖行为未完成，系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。三、被告人伍建波主观恶性和犯罪行为社会危害性小，主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，系初犯，依法可以减轻或从轻处罚，请求免除；即使对其予以刑事处罚，应从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人刘宇辩称烟草专卖局办案人员并未对其当面逐条清点香烟条数，不清楚香烟的具体条数。其辩护人提出，一、案涉香烟的销售价格能够查清，应当按照查清的销售价格即61460元认定犯罪金额。二、非法经营行为系通过买卖而获利的行为，涉案香烟因刘宇意志以外的原因未能销售，非法经营的目的无法实现，故属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。三、刘宇系从犯，归案后如实供述犯罪事实，可以从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 被告人吴唐对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人叶林提出，一、成都市金牛区烟草专卖局检查（勘验）笔录无见证人签字，也无吴唐签字捺印，依法不能作为定案证据应当予以排除。二、涉案香烟的实际价值低于公诉机关指控金额，应当依照被告人供述的香烟销售价格认定涉案香烟的实际价值。三、涉案香烟因吴唐意志以外的原因导致买卖行为尚未完成，系犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。四、吴唐系从犯，如实供述自己的罪行，主观恶性小，无前科劣迹，请求从轻判处并适用缓刑。其辩护人钟英提出，本案社会危害性小，吴唐具有坦白情节，请求从轻判处并适用缓刑。 经审理查明，被告人伍建波雇佣被告人刘宇、吴唐非法经营走私香烟。其中伍建波负责联系走私香烟卖家和买家，刘宇、吴唐根据伍建波的指示负责接送货，此外刘宇还根据安排收取货款。2018年4月17日，伍建波安排刘宇、吴唐接送走私香烟，刘宇、吴唐完成接烟任务后，在成都市金牛区等待伍建波时，被成都市金牛区烟草专卖局挡获，烟草专卖局工作人员当场从刘宇、吴唐驾驶的川Ａ×××××北斗星轿车和川Ａ×××××蓝色观致汽车中查获：玉溪（硬授权版）100条，玉溪（硬专供出口）186条，云烟（软珍品专供出口）250条，共计三个品种536条卷烟。经鉴定，上述卷烟均为真品香烟。依据伍建波、刘宇的供述，上述香烟的销售价格为56100元。刘宇、吴唐如实供述了上述犯罪事实。2018年5月28日，伍建波到营门口派出所投案自首。公安机关扣押刘宇、吴唐作案用通讯工具手机各1部。 上述事实有下列证据证实：受案登记表及到案经过，立案报告书、举报登记表、成都市金牛区烟草专卖局案件移送函、案件情况调查报告，证据先行登记保存批准书及证据先行登记保存通知书，物品清单及抽样取证物品清单，证据复制（提取）单，手机截图，指认照片，扣押决定书及清单，移送财物清单，检验报告，涉案烟草专卖品核价表、四川省烟草专卖局关于公布2017年度全省在销目录卷烟平均价格及烤烟平均调拨价格的通知、四川省烟草专卖局出具价格证明，户籍材料，辨认笔录，扣押笔录，检查（勘验）笔录及情况说明，电子证物检查工作记录，证人肖某，张某（出庭）的证言，被告人伍建波、刘宇、吴唐的供述及辩解。 本院认为，被告人伍建波、刘宇、吴唐违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对伍建波、刘宇、吴唐犯非法经营罪的指控成立，本院决定予以支持。对于伍建波的辩护人关于其不构成非法经营罪的相关辩护意见，本院决定不予采纳。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……”，被告人伍建波负责联系协调香烟的卖家和买家，被告人刘宇有时会代收货款，其二被告人对于非法经营的香烟的销售价格均应当知晓。二被告人在公安机关侦查阶段，对于香烟的销售价格说法较为吻合，故采信二被告人说法相一致的部分即“玉溪”100元/条×286条+“云烟”110元/条×250条=56100元认定犯罪金额。公诉机关关于犯罪金额为176880元的指控，本院决定不予支持。伍建波的辩护人提出应当以免税商店香烟的售价认定涉案金额的辩护意见，本院决定不予采纳。被告人刘宇、吴唐的辩护人关于应当以伍建波、刘宇供述相一致的部分查清案涉香烟的销售价格从而认定犯罪金额的辩护意见，本院决定予以采纳。 在庭审审理过程中，成都市金牛区烟草专卖局稽查员张某（系本案烟草部门执法人员）出庭作证，对于当天挡获被告人刘宇、吴唐情况进行说明，解释当天有见证人在现场而未在检查（勘验）笔录上签字的原因，以及陈述当着刘宇、吴唐清点香烟的情况。此外，在烟草部门工作人员执法过程中，对于涉案香烟清点、封存；刘宇在封条上签字确认、在证据先行登记保存通知书上签字等过程均予以拍照固定。在烟草部门的执法文书以及公安机关讯问笔录中，刘宇对于香烟条数均未提出异议，故结合本案的证据，对于公诉机关指控的香烟条数予以认定。对于刘宇的辩解意见，三名被告人的辩护人关于香烟条数的辩护意见，本院决定不予采纳。 烟草系限制买卖的物品，被告人伍建波、刘宇、吴唐在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营走私香烟，收购、运输、销售均是非法经营活动中的一个环节，其三被告人已经完成收购、运输等非法经营行为，已经既遂，对于三被告人的辩护人关于三被告人系犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。 在被告人伍建波、刘宇、吴唐的共同犯罪中，伍建波起主要作用，系主犯；刘宇、吴唐起次要作用，系从犯，对于从犯本案从轻处罚。其中刘宇的作用相较于吴唐大，在量刑时根据各自作用，分别量刑处罚。 被告人伍建波主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。 被告人刘宇、吴唐归案后如实供述犯罪事实，对此情节从轻处罚。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人伍建波犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一八年五月二十八日起至二〇一九年二月二十七日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人刘宇犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一八年四月十八日起至二〇一八年十月十七日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人吴唐犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一八年四月十八日起至二〇一八年十月十七日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、扣押在案的走私香烟、涉案通讯工具二部手机予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 李 力 人民陪审员 王 沛 人民陪审员 马 佳 二〇一八年九月十一日 书 记 员 童鸿鹄 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。