山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6685号上诉人（原审被告）：山东圣牧贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：张杰，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴静，女，1988年8月6日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：冯芝芹，山东元序律师事务所律师。上诉人山东圣牧贸易有限公司（以下简称圣牧贸易公司）因与被上诉人吴静劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。圣牧贸易公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项；2.依法改判；3.一、二审案件受理费由吴静负担。事实与理由：一、原审判决由圣牧贸易公司支付吴静二倍工资差额无事实依据。双方已经签订了劳动合同。吴静在圣牧贸易公司担任人事部长一职，在2016年8月已于包括自己在内的其他部长签订了劳动合同。且吴静对所签合同人员的劳动合同包括本人的劳动合同于2016年8月19日统一进行了盖章，吴静也在盖章使用登记表签字确认，足以说明当时的部长级别员工包括吴静等人的劳动合同已经签订并盖章，不存在未签订劳动合同的事实。但吴静离职后，其本人及个别人的劳动合同暂时没有找到，圣牧贸易公司对合同丢失事件有保留追究相关人员责任的权利。人事经理属于专业人员，熟知劳动法的各项规定，对订立劳动合同，管理等由较高的认知程度，应当知道没有签订劳动合同的法律后果，并且其工作职责包括劳动合同的订立。吴静怠于履行职责，从而使公司处于不利地位，其要求二倍工资差额有违执业原则及诚信原则。吴静主张的圣牧贸易公司拒绝与其签订劳动合同的事实并不存在。且吴静也无证据证实圣牧贸易公司拒绝与其签订劳动合同。徐某某的证人证言不应采信。二、判决向吴静支付工资差额及加班费的事实错误。吴静已经于2017年5月22日离开公司，其主张工资差额及加班费没有事实依据。三、原审对吴静的工资认定错误。一审法院根据吴静的应聘登记表认定吴静的月工资为5000元错误，该表不是入职登记表，我公司不予认可。不应作为依据。请求二审法院判如所请。吴静答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。另，2016年8月19日，吴静尚未任职人事部长，只是公司内勤，只是协助领导工作。任命吴静为人事部长是2016年9月13日，由圣牧贸易公司的“内部业务便签”可以证实。因此，圣牧贸易公司主张2016年8月期间吴静即为人事部长与事实不符。吴静向一审法院起诉请求：1.判令圣牧贸易公司支付2017年5月份工资差额共计2000元；2.判令圣牧贸易公司支付2016年7月18日至2017年5月31日休息日节假日加班费20690元；3.判令圣牧贸易公司支付2016年8月18日至2017年5月31日未签订劳动合同的双倍工资共计52128元；4.判令圣牧贸易公司支付2016年7月18日至2017年5月31日经济补偿金共计一个月工资5000元。一审法院认定事实：吴静于2016年7月18日入职到圣牧贸易公司处工作，担任人事部长，其离职前的月平均工资为5201.25元，双方未签订书面劳动合同。2017年5月31日，吴静离职，其在提交的《离职员工交接表》上的“离职原因”处载明系个人原因。圣牧贸易公司向吴静支付了其2017年5月份的工资3320元。2017年6月29日，吴静向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.圣牧贸易公司支付2017年5月工资差额2000元；2.圣牧贸易公司支付2016年8月18日至2017年5月31日休息日节假日加班费8280元；3.圣牧贸易公司支付2016年8月18日至2017年5月31日未签劳动合同双倍工资52128元；4.圣牧贸易公司支付解除劳动关系经济补偿金5000元。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2017）第374号仲裁裁决书，裁决：一、圣牧贸易公司向吴静支付2017年5月工资差额1680元；二、圣牧贸易公司向吴静支付2017年5月休息日加班费1839元；三、驳回吴静的其他劳动争议仲裁请求。吴静不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，吴静认可其起诉状中第二项主张的自2016年7月18日至2017年5月31日休息日节假日加班费20690元的诉求中的2016年7月18日至2017年8月18日期间的加班费的主张并没有经过仲裁程序，其在仲裁中主张的则是要求圣牧贸易公司支付吴静2016年8月18日至2017年5月31日休息日节假日加班费8280元。一审法院认为：吴静于2016年7月18日入职到圣牧贸易公司处工作，双方则建立起了劳动关系。根据吴静提交的《离职员工交接表》，吴静的离职时间为2017年5月31日。圣牧贸易公司虽抗辩吴静自2017年5月22日后便没有再到圣牧贸易公司处工作，但其提交的证据不足以证明其主张，故一审法院对其抗辩不予采纳。故圣牧贸易公司应支付吴静2017年5月份的工资5201.25元，圣牧贸易公司仅向吴静支付了该月工资3320元，尚有1881.25元未支付。故一审法院支持圣牧贸易公司向吴静支付2017年5月份的工资差额1881.25元。吴静要求圣牧贸易公司支付其2016年7月18日至2017年5月31日休息日节假日加班费20690元的主张，吴静认可其诉求中的2016年7月18日至2016年8月18日的主张，并没有经过劳动仲裁程序，根据吴静提交的《2017年5月份员工考勤表》可见，吴静存在2017年5月份加班的事实，但对于其他月份的加班情况并没有提交有效的证据予以证明，故一审法院仅支持圣牧贸易公司支付吴静2017年5月份休息日的加班费1839元。吴静入职圣牧贸易公司后，双方应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同，本案中，吴静虽在圣牧贸易公司处担任人事部长，签订劳动合同虽属于人事管理的范畴，但根据证人徐某某的证人证言，可知，吴静已经履行了其工作职责而用人单位拒绝与其签订劳动合同，故圣牧贸易公司应当支付吴静自2016年8月18日起至2017年5月31日止的未签订书面劳动合同的双倍工资差额49311.81元。吴静要求圣牧贸易公司支付其解除劳动合同的经济补偿金，但根据《离职员工交接表》显示吴静离职的原因系个人原因，因此,吴静要求圣牧贸易公司支付经济补偿金的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第三十条、第四十六、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告山东圣牧贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴静支付2017年5月份的工资差额1881.25元；二、被告山东圣牧贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴静支付2017年5月的休息日加班费1839元；三、被告山东圣牧贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴静支付自2016年8月18日起至2017年5月31日止的未签订书面劳动合同的双倍工资差额49311.81元；四、驳回原告吴静的其他诉讼请求。二审中，圣牧贸易公司为证明不应向吴静支付未签订劳动合同二倍工资差额的事实，向本院提交了如下证据：1.2016年7月19日圣牧贸易公司与徐某某签订的《劳动合同》一份；2.《关于召开业务体系培训会议的通知》一份；3.照片复印件一张。经质证，吴静对圣牧贸易公司提交的与徐某某签订的《劳动合同》的真实性没有异议，但认为依据该《劳动合同》，只能证实徐某某对于签订劳动合同的时间表述有误，不能否定徐某某所证实的圣牧贸易公司拒绝与吴静签订劳动合同的事实。对圣牧贸易公司提交的《关于召开业务体系培训会议的通知》、照片复印件，吴静认为该通知及照片复印件均系圣牧贸易公司单方面制作，不能作为证据使用，且亦不能否定圣牧贸易公司拒绝与吴静签订劳动合同的事实。本院认为，圣牧贸易公司提交的前述证据，不能否定徐某某所作证言的真实性，不能印证圣牧贸易公司欲证明的事实，故对前述证据本院不予采纳。本院认为，双方的争议焦点为：一、圣牧贸易公司是否应向吴静支付2017年5月份的工资差额；二、圣牧贸易公司是否应向吴静支付2017年5月份的休息日加班费；三、圣牧贸易公司是否应向吴静支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于焦点一，本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原审根据吴静提交的《离职交接员工表》，认定吴静的离职时间为2017年5月31日。圣牧贸易公司对此不予认可，认为吴静的离职时间为2017年5月22日，为此提交了吴静的微信聊天记录截屏用于证实，根据该微信聊天记录截屏显示，吴静在2017年5月22日开始或正在办理工作交接，并不能证实吴静此时已经离职，故圣牧贸易公司提交的证据不足以证实其主张。圣牧贸易公司称吴静月工资为3500元，原审认定吴静月工资为5201.25元有误。但根据吴静提交的工资明细计算，吴静离职前12个月的平均工资为5201.25元，圣牧贸易公司主张吴静月工资为3500元，未提交证据予以证实。依据前述规定，圣牧贸易公司应承担举证不能的法律后果。因此，圣牧贸易公司主张不应支付吴静2017年5月份工资差额的主张理由不能成立，一审法院不予支持正确。关于焦点二，本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，吴静提交《考勤表》、机打《考勤表》用于证实其在2017年5月存在加班的事实，圣牧贸易公司对此不予认可，主张吴静已经于2017年5月22日离职，不存在加班的事实，但圣牧贸易公司未提交足以证实其主张的证据予以佐证。依照前述规定，圣牧贸易公司应承担举证不能的责任，原审据此判令由圣牧贸易公司向吴静支付2017年5月期间的加班工资并无不当。关于焦点三，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，圣牧贸易公司未与吴静签订劳动合同的事实清楚，依照前述规定，圣牧贸易公司应向吴静支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。圣牧贸易公司主张，吴静为公司人事部长，负有签订劳动合同的职责，其怠于履行职责，应由其承担责任，圣牧贸易公司不负有向吴静支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的责任。但吴静述称圣牧贸易公司在与员工签订劳动合同时未与吴静签订劳动合同，后吴静找公司就签订劳动合同事宜曾向公司领导反映，但公司亦未与吴静签订劳动合同。吴静该主张由证人徐某某的证言得到印证。因证人徐某某为圣牧贸易公司员工，其证言可采信较高，故一审法院对徐某某的证言予以采信符合法律规定，由此可以认定系圣牧贸易公司不与吴静签订书面劳动合同的事实。诉讼中，圣牧贸易公司并未提交证据证实在吴静向公司领导反映签订书面劳动合同而圣牧贸易公司未与吴静签订至吴静提出离职期间，圣牧贸易公司就与吴静签订书面劳动合同事宜提出过要求或具体指令，在此情形下，圣牧贸易公司再以吴静为公司人事部长，签订劳动合同系人事部长职责为由请求不承担其支付未签订劳动合同二倍工资差额的理由不能成立，本院不予支持。综上，圣牧贸易公司的上诉理由不能成立，对圣牧贸易公司的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东圣牧贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  曹 强二〇一八年九月二十九日书记员  李 环