浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2174号 上诉人(原审被告、反诉原告)：绍兴市上虞区百官街道美影咖啡店,住所地:绍兴市上虞区百官街道市民大道**时代潮城**。 经营者：陈长城。 委托诉讼代理人：李飞英，浙江民间律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：绍兴市上虞区鼎业建筑装饰工程有限公司,住,住所地:绍兴市上虞区百官街道百岭路**营业房/div> 法定代表人：丁华成，董事长。 委托诉讼代理人：罗国忠、薛立锋，浙江三未律师事务所律师。 上诉人绍兴市上虞区百官街道美影咖啡店（以下简称美影咖啡店）因与被上诉人绍兴市上虞区鼎业建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎业装饰）装饰装修合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美影咖啡店上诉请求：1.撒销一审判决,依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求,支持上诉人的一审反诉请求;2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案评估报告书的评估结论及一审法院对该评估结论的适用均存在错误。1.根据被上诉人申请，一审法院委托绍兴市中发资产评估事务有限公司对涉案工程中非被申请人施工部分的装饰工程装修及材料进行了评估。绍兴市中发资产评估事务有限公司采用重置成本法进行评估，并据此作出了绍中发评字(2016)第279号评估报告书。该评估报告包括上诉人购买的船木，价格远远低于市场价格，原因是评估公司按照船木数量计算价格，而上诉人按照船木加工后的成品价格购入，造成的差价有两万余元，该评估报告的评估结论错误。2.被上诉人主张涉案工程总工程款为50万元，该50万元包含了涉案工程的材料、人工费加上适当的利润。涉案评估报告书仅对上诉人施工部分的材料款项进行了评估，并没有对该部分款项包含的工程款利润同比例评估。一审法院对该评估书简单适用，也没有对该部分款项所对应的利润进行适当扣除，对上诉人来说极不公平。二、一审法院对上诉人的实际损失在事实认定与法律适用上均存在错误。一审法院对被上诉人过错导致上诉人的巨大经济损失仅支持了一个月房租，系认定事实错误。同时，一审判决依据我国《合同法》第二百六十二条、第二百六十三条认定本案为承揽合同纠纷，系适用法律错误。计算上诉人的损失，一是应确定延误消防验收的时间;二是应确定上诉人在此期间支付的直接费用。对于第一点，被上诉人一审中主张涉案工程的合同约定期限为80天，上诉人主张涉案工程的合同约定期限为50天。一审根据被上诉人的陈述和涉案工程的消防验收时间来推定涉案工程约定的工期为80天缺乏事实和法律依据。在被上诉人没有证据证明涉案工程为80天的事实，应以上诉人自认的50天为双方约定的工期。对于第二点，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条，涉案装饰装修工程面积为468平方米，涉案合同应为建设工程施工合同纠纷。根据《合同法》第二百八十一条、第一百一十三条规定，上诉人在一审期间反诉中提出的房租费、物业费、垃圾清运费、工资等都是上诉人方因涉案工程消防验收未通过而造成的直接经济损失。按照判决书认定工期从2015年8月20日开始、按照工期50天计算，延期共93天，这四项损失高达198271.35元;按照判决书认定工期从2015年8月20日开始、按照工期80天计算，延期共63天，这四项损失高达134312.85元;按照判决书确定的第一次消防验收与第二次消防验收之间的55天延期计算，这四项损失高达117257.25元。 鼎业装饰答辩称：被上诉人也不满意一审结果，但被上诉人基于友情没有和上诉人签订书面合同，承包范围也没有作出明确书面约定。涉案评估报告中许多部分包括家具、灯具等都不在承包范围内，但是基于上诉人与被上诉人没有书面合同，故被上诉人无法辩驳。根据上诉人与被上诉人在一审中提供的证据及庭审情况，一审判决基本上认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鼎业装饰向一审法院起诉请求：1.美影咖啡店立即支付装修工程余款20万元；2.本案诉讼费用由美影咖啡店承担。 美影咖啡店向一审法院反诉请求：1.鼎业装饰赔偿各项损失271584.97元；2.本案诉讼费用由鼎业装饰承担。 一审法院查明：原告（反诉被告）鼎业装饰由原上虞市鼎业建筑装饰工程有限公司名称变更而来。2015年8月，鼎业装饰与美影咖啡店达成口头装修协议，美影咖啡店将其室内装修工程（不含消防工程）交由鼎业装饰施工。双方约定，工程采取包工包料方式，装修总价为50万元。协议达成后，鼎业装饰即组织装修，现装修工程已完工，美影咖啡店亦已开业。在装修施工过程中，美影咖啡店已支付鼎业装饰工程款30万元。另在审理过程中，经该院委托评估，非鼎业装饰施工部分的装饰工程装修价格及材料价格评估值为118998元。鼎业装饰同时支出鉴定费用2000元。另查明，美影咖啡店向上虞市金科时代潮城商贸有限公司租赁的房屋第一年租金为28万元（2015年8月15日-2016年8月14日）。还查明，2015年11月19日，美影咖啡店因大面积采用易燃材料和包厢门均不是防火门，导致消防检查不合格。2016年1月14日，美影咖啡店通过了消防复查。 一审法院认为：该案双方的争议焦点为，装修工程款的金额如何确定及工期、工程质量是否符合约定。对此，该院分析如下：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。现鼎业装饰要求美影咖啡店支付装修工程款，则至少应举证证明由其装修的具体施工范围、内容以及装修工程已全部按约完成。但该案中，鼎业装饰既未能提供任何经双方确认的书面装修合同，也未能提供经美影咖啡店确认的装修图纸或工程款结算凭证。因此，该院仅能依据美影咖啡店之自认，以确认上述相关事实。美影咖啡店在庭审中的陈述，装修工程总价款为50万元，该50万元包括了部分软装（室内摆饰、灯具、家具、包厢门等）。鼎业装饰在实际装修中，部分装修内容未施工（即该院依法委托鉴定部分），在总价款中应予扣除。根据美影咖啡店的上述陈述，该院确认鼎业装饰装修部分的工程款为381002元（500000元－118998元），已支付300000元，尚应支付81002元。同理，现美影咖啡店要求鼎业装饰赔偿因管道漏水和装修材料不合格导致延期开业产生的损失，则首先应举证证明管道漏水系鼎业装饰装修质量不符合约定和工期延误之事实。根据美影咖啡店提供的证据分析，无法确定漏水之原因，由此该院也无法认定漏水系鼎业装饰装修存在质量问题，且美影咖啡店目前早已开门营业，故美影咖啡店要求鼎业装饰赔偿管道漏水造成的点播机、咖啡机和电路损失，缺乏事实依据，该院难以支持。关于工期延误，美影咖啡店也未能提供双方间就装修工期的书面约定，也无法提供装修施工开工及完工的书面依据，故该院也以鼎业装饰自认之事实，确定装修工期。鼎业装饰在庭审中陈述，工期为80天，即2015年8月20日至2015年11月10日，实际于2015年10月17日完工。该陈述能与美影咖啡店在2015年11月19日进行第一次消防验收的事实相印证，该院予以确认。但该次验收因装修材料不符合消防要求而未通过，过错在于鼎业装饰。理由是，鼎业装饰自认本次装修系包工包料，而不符合消防要求的材料又包含在鼎业装饰施工范围内。鼎业装饰作为具备专业装修资质的机构，理应知晓美影咖啡店的经营，需要使用耐火、防火材料。鼎业装饰辩称，包厢门及其他材料已经美影咖啡店认可，但未提供证据证明，也与常理不符，该院不予采信。美影咖啡店要求鼎业装饰赔偿装修材料不合格导致延期开业期间的租金损失，其合理部分，有事实和法律依据。参照鼎业装饰完工后至第一次消防验收所需约一个月时间，结合两次消防验收的间隔时间约为两个月，该院酌定由鼎业装饰赔偿一个月的租金。至于美影咖啡店主张的工资、物业费、垃圾清运费等损失，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十五条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）绍兴市上虞区百官街道美影咖啡店应支付原告（反诉被告）绍兴市上虞区鼎业建筑装饰工程有限公司装修款81002元；二、原告（反诉被告）绍兴市上虞区鼎业建筑装饰工程有限公司应赔偿被告（反诉原告）绍兴市上虞区百官街道美影咖啡店租金损失23333元；上述一、二两项均于判决生效之日起五日内付清；三、驳回原告（反诉被告）绍兴市上虞区鼎业建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）绍兴市上虞区百官街道美影咖啡店的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉受理费4300元，减半收取2150元，由绍兴市上虞区鼎业建筑装饰工程有限公司负担1237元，由绍兴市上虞区百官街道美影咖啡店负担913元；反诉受理费2689元，减半收取1345元，由绍兴市上虞区鼎业建筑装饰工程有限公司负担192元，由绍兴市上虞区百官街道美影咖啡店负担1153元；鉴定费2000元，由绍兴市上虞区鼎业建筑装饰工程有限公司和绍兴市上虞区百官街道美影咖啡店各半负担。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于本案案由的定性问题，上诉人主张本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷，本院认为，建设工程合同纠纷系最高人民法院规定的民事案件的第三级案由，装饰装修合同纠纷系该级案由项下的第四级案由，第四级案由没有规定的，才适用相应的第三级案由，本案系装饰装修合同引发的纠纷，一审法院据此将本案案由认定为装饰装修合同纠纷并无不当。关于一审法院采信涉案评估报告是否正确的问题，上诉人提出涉案评估报告中船木价格与其实际购买的船木加工后的成品价格相差两万余元，且评估报告没有对工程款利润进行同比例评估，一审法院未对相应利润予以扣除错误，对此绍兴市中发资产评估事务所有限公司已出具书面评估报告异议答复一份进行了合理解释，本院认为，根据该书面异议答复，鉴定机构采用的重置成本法已根据市场行情考虑了相应的装修利润，上诉人也未能提交充分有效证据证明涉案评估报告认定的船木价格错误，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人上述主张不予采信。涉案评估报告系一审法院委托绍兴市中发资产评估事务所有限公司作出，鉴定机构和人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审法院采信该评估报告并无不当。关于被上诉人应赔偿上诉人的实际损失的金额认定问题，上诉人并未提交充分证据证明双方约定工期为50天以及被上诉人开工、完工的具体日期，亦未能提供充分证据证明其曾就被上诉人施工逾期进行过催促，被上诉人自认的工期为80天以及开工、完工日期并无明显不合理之处，一审法院予以采信并无不当。根据被上诉人完工日期以及两次消防验收的时间，一审法院酌定被上诉人赔偿上诉人一个月的租金23333元作为被上诉人行为导致上诉人的损失并无不当，本院予以维持。综上，上诉人美影咖啡店提出的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人绍兴市上虞区百官街道美影咖啡店负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 李丹丹 审判员 赵启龙 二〇一八年九月四日 书记员 孙心怡