陕西省大荔县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0523民初1141号 原告（执行案外人）：张郝宁，女，1991年7月8日出生，汉族，职工，住所渭南市。 委托诉讼代理人：周新贤，陕西同州律师事务所律师。 被告（申请执行人）：刘小欢，女，1978年4月28日出生，汉族，居民，住所大荔县。 第三人（被执行人）：大荔鸿鼎置业有限公司，地址大荔县。 法定代表人：李鸿江，系该公司经理。 委托诉讼代理人：常长锁，陕西谏言律师事务所律师。 原告张郝宁与被告刘小欢、第三人大荔鸿鼎置业有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张郝宁之委托诉讼代理人周新贤、被告刘小欢、第三人大荔鸿鼎置业有限公司委托诉讼代理人常长锁到庭参加了诉讼。原告张郝宁、第三人大荔鸿鼎置业有限公司法定代表人李鸿江经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告张郝宁向本院提出诉讼请求：请求停止对被告刘小欢与第三人大荔鸿鼎置业有限公司民间借贷纠纷执行一案中关于洛滨大道西段溪园小区门前第一幢04号商铺的执行。事实与理由：原告张郝宁与第三人大荔鸿鼎置业有限公司于2015年8月22日就双方之前的民间借贷协商达成以房抵债协议，双方签订了房屋买卖合同，约定将第三人所开发的位于大荔县洛滨中学东邻的溪园商铺第一幢楼04号商铺一间上下两层出售于原告，价格1645610元，原告已经支付了全部价款，第三人大荔鸿鼎置业有限公司也将房屋实际交付给原告使用，同时原告也将该房进行了装修并已出租给他人使用、经营，现仅未办理房权登记过户手续。后原告得知该房因被告刘小欢与第三人大荔鸿鼎置业有限公司之间的民间借贷纠纷一案被法院查封并拍卖执行，即向法院申请执行异议，经审查，法院作出（2018）陕0523执异5号执行裁定书，驳回原告张郝宁的异议申请。无奈原告现提起案外人执行异议之诉。 被告刘小欢辩称，原告张郝宁的诉请不合理，她与第三人之间的民间借贷纠纷案件诉讼在前，法院已经做出了民事判决书并已经生效，她依法申请强制执行，且第三人也已经为她做了房屋预售登记备案手续，故应当驳回原告张郝宁的诉请，应当继续执行该案。 第三人大荔鸿鼎置业有限公司述称，他公司与被告刘小欢之间系民间借贷关系，而与原告张郝宁之间系房屋买卖合同关系，他公司将该争议房屋预售登记在被告刘小欢名下，是用该房屋为被告的借贷关系提供担保。原告的借款时间较早，在2015年协商用借款冲抵为房款双方签订了房屋买卖合同之后，公司即将原始借据收回，也给原告停止了支付利息；但对于被告的借款合同，即使与被告签订了房屋买卖合同，但第三人也一直在给被告支付利息，他们之间的合同有本质的区别。被告由于违反了流质条款，不受法律保护，原告的合同是受法律保护的，他公司对原告张郝宁的诉请及事实与理由均没有异议，法院不应该执行该案涉及的04号商铺，应支持原告张郝宁的诉讼请求。 原告张郝宁为了证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、2015年8月22日原告与第三人签订的商品房买卖合同，证明原告与第三人之间的房屋买卖关系成立有效，争议房屋应归原告所有； 2、第三人向原告出具的2015年8月22日、2015年9月25日的购房款收据，证明原告已足额交付了全部房款； 3、2017年4月8日原告交付的相关物业费等收据三张，证明原告实际占有争议房屋的时间； 4、原告与王超于2017年4月21日签订房屋租赁合同，证明原告行使物权的时间； 5、2017年4月11日的大荔县人民法院作出的（2016）陕0523民初3143号民事裁定书，证明法院对争议房屋查封的时间在原告购买房屋之后； 6、证人王超出庭作证，证明房屋租赁的事实情况及第三人向原告交付房屋行为在法院作出的查封行为之前； 7、原告张郝宁近亲属（原告张郝宁母亲郝明侠、父亲张丁相、姐夫闫敬旺、舅父范红星）在第三人大荔鸿鼎置业有限公司处的存款账单，证明双方以房抵债行为的真实性； 8、证人张丁相、郝明侠、闫敬旺、范红星、石淑洁作证，证明双方以房抵债行为的结算过程及抵账数字； 被告刘小欢对原告张郝宁提交证据发表如下质证意见：1、对证据1有异议，被告的购房合同签订时间是2015 年3月份，而原告张郝宁的购房合同是2015年8月份，被告的预售登记合同时间在原告签订合同之前，原告既然签了合同，就应该做预售登记； 2、对证据2、3、4的真实性及证明目的均不予认可； 3、对证据5、6、7、8真实性认可，对证明目的不予认可。 第三人大荔鸿鼎置业有限公司对原告张郝宁提交证据发表如下质证意见： 对证据1、2、3、4、5、6、7、8组证据真实性及证明目的均予以认可。 被告刘小欢及第三人大荔鸿鼎置业有限公司均未提交证据。 本院对原告提交证据的分析认定：对于原告提交的第5、6、7、8证据的真实性被告及第三人予以认可，故对该几组证据的真实性予以认定；对第1、2、3、4组证据第三人予以认可，各组证据相互印证，本院予以确认。 经审理查明，2015年8月22日，原告张郝宁之近亲属（原告张郝宁母亲郝明侠、父亲张丁相、姐夫闫敬旺、舅父范红星）与第三人大荔鸿鼎置业有限公司就双方之前的民间借贷款项问题进行了汇总结算，经协商一致达成以房抵债协议，并以原告张郝宁的名义与第三人签订了商品房买卖合同，合同约定：第三人大荔鸿鼎置业有限公司将其位于大荔县洛滨大道溪园小区XXX层，共计289.72平方米房屋以单价5680元出售给张郝宁，总价款为1645610元。当日，第三人大荔鸿鼎置业有限公司将其与原告张郝宁近亲属之间的借贷款项中666773元冲抵了部分购房款，并向原告张郝宁重新出具了收据；2015年9月25日再次用借贷款项中的978837元冲抵了剩余购房款。2017年4月8日，第三人大荔鸿鼎置业有限公司收取原告张郝宁水电费600元，垃圾清运费1445元、三相开户费(电表)800元、制卡费150元、物业费1734元以上共计4129元，装修押金2000元。同日，第三人向原告张郝宁交付了争议房屋钥匙，目前原告张郝宁已于2017年4月21日将该房屋租赁给他人经营使用至今。 另查明，被告刘小欢与第三人大荔鸿鼎置业有限公司之间的民间借贷纠纷一案于2016年11月10日起诉至本院，在审理过程中，被告刘小欢于2017年4月7日申请诉讼保全，本院于2017年4月11日作出（2016）陕0523民初3143号民事裁定书，裁定如下：对大荔鸿鼎置业有限公司开发的位于大荔县洛滨中学东邻的溪园XXX号商品房予以查封。该裁定书于2017年4月12日向双方当事人送达；后本院于2017年4月19日作出（2016）陕0523民初3143号民事判决书，判令：一、由大荔鸿鼎置业有限公司于判决生效后十日内偿还刘小欢借款本金3752000元及利息，利息从2015年7月15日起，计算至实际还款之日止，利率为月息2%；二、如果大荔鸿鼎置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，刘小欢可申请对大荔鸿鼎置业有限公司所有的位于大荔县洛滨大道西段溪园XXX房屋进行拍卖并优先受偿；三、驳回刘小欢的其余诉讼请求。判决书送达后，双方当事人均未上诉，该判决已经发生法律效力。 再查明，2015年3月10日，被告刘小欢与第三人大荔鸿鼎置业有限公司签订商品房买卖合同，合同约定：第三人大荔鸿鼎置业有限公司将其溪园XXX号房屋签订商品房买卖合同，并于2015年3月20日办理预售登记备案。双方均认为签订商品房买卖合同是以房屋买卖的方式为借款合同提供担保。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时有效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，原告张郝宁与第三人大荔鸿鼎置业有限公司就双方之前的民间借贷款项经双方协商达成以房抵债协议，之后双方于2015年8月22日即签订了商品房买卖合同，原告在陆续交付完相关费用后，第三人即于2017年4月8日将争议房屋交付于原告张郝宁实际占有并使用。在此过程中，该涉案房屋未能办理过户登记，非原告张郝宁自身原因而造成，其并不存在过错，故原告应为本案诉争房屋的实际使用人；而本案被告刘小欢基于其与第三人之间的民间借贷纠纷案件，被告在申请对争议房屋进行查封（2017年4月12日）之前原告张郝宁已对该房屋实际占有（2017年4月8日），且全额交付房款，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之精神规定，原告的债权应优先于被告的债权，故原告张郝宁的诉求成立。被告刘小欢辩称，其与第三人之间民间借贷诉讼在前，且第三人也已给她做了房屋预售备案登记，故应当继续执行该争议房屋，尽管被告刘小欢与第三人之间签订了房屋买卖合同并做了预售备案登记，但其只是行政机关管理商品房预售秩序的规范要求，属于行政管理制度，它不是预告登记，不具物权对抗效力，至此，可以认定，被告刘小欢对第三人的查封财产，仅仅享有的是普通债权，不具优先对抗效力。故被告刘小欢的辩称意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条之规定，判决如下： 被告刘小欢与第三人大荔鸿鼎置业有限公司民间借贷纠纷执行一案中，对坐落于大荔县洛滨大道西段洛滨中学东邻的溪园XXX层商品房不得执行。 案件受理费19610元，由被告刘小欢负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。 审 判 长  曾娟莉 审 判 员  杨 冬 人民陪审员  郭 涛 二〇一八年九月十四日 书 记 员  高依晗