山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁15刑终41号抗诉机关山东省冠县人民检察院。上诉人（原审被告人）王文新，男，1985年12月29日出生于山东省冠县，汉族，大专文化，个体经营，住冠县。因本案于2017年1月3日被冠县公安局刑事拘留，同年1月18日被取保候审，2017年3月3日被逮捕。辩护人周建福，山东众星为民律师事务所律师。山东省冠县人民法院审理山东省冠县人民检察院指控被告人王文新犯侵占罪一案，于2018年1月16日作出（2017）鲁1525刑初225号刑事判决。宣判后，冠县人民检察院和被告人王文新均不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院指派检察员谷庆扬、张永利出庭支持抗诉，上诉人王文新及其辩护人周建福到庭参加诉讼。期间，经山东省高级人民法院批准，延长审理期限一次。本案现已审理终结。原审法院查明：2016年9月27日，被告人王文新电话联系河北省馆陶县馆陶镇陶南村的宋某1，称有从平阴县东阿镇往冠县拉石料修路的活，让宋某1寻找拉石料的大车，每吨给宋某1抽取2至3元的报酬。宋某1从网上寻找司机中介。通过山西省左权县麻田镇熟峪村寺上村组西街的房某的介绍，内蒙古呼伦贝尔市安盟扎赉特旗的海连生来到冠县，海连生于2016年9月30日和宋某1签订了土石方运输合同。海连生又找到了内蒙古包头市东河区二里半的孟某，并于2016年9月27日签订了土石方运输合同。孟某又找到了山东省阳谷县石佛镇柿子园的张某1，并于2016年9月28日签订了土石方运输合同。张某1分别联系到鲁Ｒ×××**、鲁Ｒ×××**、鲁Ｈ×××**三辆货车于2016年9月30日下午从山东省平阴县东阿镇拉了三车石料运往冠县，并由宋某1支付石料货款。三辆货车卸货后，被告人王文新安排三辆货车停放在山东省冠县贾镇国威轴承厂，并将该次运输的运费交给宋某1，宋某1扣除三四千元钱款之后，交给海连生四五千元运费。2016年10月2日，海连生离开冠县。2016年10月3日，张某1等人去冠县贾镇国威轴承厂开车，王文新以和海连生有运输合同、交给了海连生6万元的路保费为由拒不放车。2016年10月3日晚上，王文新将张某1及车主等人叫到冠县鑫瑞大酒店，要求张某1等人拿出10万元钱放车，否则把车卖掉，张某1拨打110电话报案。后被告人王文新经事先与河北省馆陶县寿山寺乡范庄村的陈某、河北省馆陶县馆陶镇陶西村的幺军峰、山东省冠县东古城镇东陶村的幺贵华联系，于2016年10月7日下午找来开锁公司的人员，将山东省郓城县的被害人宋某2、孙某2在、刘建刚停放在山东省冠县贾镇国威轴承厂的鲁Ｒ×××**、鲁Ｒ×××**、鲁Ｈ×××**货车车门打开，并将三辆货车开到河北省馆陶县顺发停车场。后通过河北省馆陶县馆陶镇北村的张某3联系，以17.5万元的价格将三辆货车卖给河北省邯郸市复兴区户村镇葛岩嵛村专门干拆卸大车生意的王某1等人。王文新得赃款10万余元。经鉴定，三辆货车价值49万元。案发后，公安机关已追回三辆被处置货车主车，发还被害人。追回两辆车厢变卖款57525元，分别发还刘建刚30488元、孙某2在27037元。刘建刚还有14512元损失，孙某2在还有12963元损失。原审法院认定上述事实的证据有：（一）物证鲁Ｒ×××**车头（解放牌）及车厢一辆；机动车登记所有人：郓城陆通汽车运输有限公司；现已发还实际车主宋某2。鲁Ｒ×××**车头（福田牌）一辆；机动车登记所有人：巨野祥荷运输有限公司，现已发还实际车主孙某2在。鲁Ｈ×××**车头（北奔牌）一辆；机动车登记所有人：梁山县恒远货运服务有限公司；现已发还实际车主刘建刚。附：扣押决定书，发还清单，（二）书证1.户籍证明，证实王文新出生于1985年12月29日，系完全刑事责任能力人。2.抓获经过，2017年1月3日王文新在聊城火车站广场被抓获。3.土石方运输合同三份，证明：A.2016年9月30日，甲方宋某1和乙方海南军海建设有限公司，代表人海连生（盖有海南军海建设有限公司合同专用章）签订土石方运输合同；合同期限2016年9月30日至2017年9月29日。其中乙方责任包括“乙方于签订合同之日起1日内将所需运输车辆安排到现场，1日内保证进场自卸车15辆正常装运。”附加条款包括“车辆进入施工现场，甲方必须马上付给乙方调车费1000元，3日内计算扣除。”“甲方需要保证处理好运输过程中交警、路政城管执法单位和社会上各种因素限制，保证乙方在运输中不受干扰。车辆罚款由甲方负责，乙方不预缴纳。甲方负责乙方车队、住宿、停车问题，费用由乙方承担。”B.2016年9月27日，甲方海南军海建设有限公司代表人海连生（盖有海南军海建设有限公司合同专用章）和乙方中电辽油建工集团有限公司代表人孟某（盖有中电辽油建工集团有限公司合同专用章）签订土石方运输合同；合同期限2016年9月27日至2017年9月27日。其中乙方责任包括“乙方于签订合同之日起2日内将所需运输车辆安排到现场，2日内保证进场自卸车40辆正常装运”附加条款包括“车辆进入施工现场，甲方必须马上付给乙方调车费1000元，3日内计算扣除。”由于交警、路政、城管等部门查车耽误的时间没有拉够三趟，甲方不扣运费。C.2016年9月28日，甲方中电辽油建工集团有限公司代表人孟某（盖有中电辽油建工集团有限公司合同专用章）和乙方张某1签订土石方运输合同；合同期限2016年9月28日至2017年3月27日。其中，关于工程量“24600000，一天三趟，净重125吨以上，3800元”乙方责任包括“乙方于签订合同之日起2日内将所需运输车辆安排到现场，7日内保证进场自卸车40辆正常装运”附加条款包括“甲方负责乙方车队、住宿、停车问题，吃住油由甲方免费提供”、“车辆进入施工现场，甲方必须马上付给乙方调车费1000元，3日内计算扣除。”4.从聊城市公路工程总公司第一工程处调取的三张过磅单复印件。证明：2016年10月1日下午1时08分、12时31分、12时29分，车号为357、9177、5728的大车分别送石子93.9吨、91.5吨、95.8吨。备注：安某，验收员王某2。5.中电辽油建工有限公司证明一份，证明：孟某所使用的合同章是其公司合同章。6.冠县交警大队闫营三中队民警证明材料一份，证明：2016年10月1日，该中队民警韩奎奇和协勤于尚福、杜甲甲值班时依法扣押一辆装载砂石料的货车，涉嫌超载。查扣后王文新把车要走，协勤于尚福办理的放车有关手续。7.孟某、张某1微信聊天记录三张，证明：2016年10月1日凌晨1时23分，孟某向张某1转账3000元。8.王某1账号为62×××71的中国农业银行交易明细一份，证明：2016年10月9日，王某1四次向么某2账户转账5、5、5、2.5万元，共计17.5万元。9.办案情况说明一份，证明：2016年10月12日，对此案开展调查，王文新称因与海连生有合同纠纷，海连生跑了，不能放车。因海连生、孟某两人签订合同时使用的是假公司印章，于2016年10月13日对海连生、孟某伪造印章案立案并上网追逃。10月13日上午，民警电话告知王文新有关立案情况，让王文新来贾镇派出所直接调查时，王文新挂断电话，之后一个多月，均联系不上王文新。2016年11月11日找到王文新，经过思想工作，王文新拒绝放车。2017年1月3日对王文新刑事拘留，王文新拒绝说明如何私自拆除车辆定位装置、转移车辆、车辆去向。10.出警情况说明一份，证明：2016年10月4日14时44分，贾镇派出所接冠县110指挥中心指令：在贾镇国威轴承厂有人扣车不让走。民警到达现场后：张某1说他们的三辆半挂车被扣在国威轴承厂不让走，王文新坚称他们之间有合同纠纷，要求去法院解决，派出所民警遂要求双方暂时将车放在厂内，让他们去法院起诉，然后由法院来提车，然后让他们双方各自回家，后王文新对派出所说现在是十月一假期，等假期结束后去法院。几天后王文新自行将车提走，说是送到城镇法庭暂存，后来张某1去城镇法庭找车，发现没有，然后报警。派出所找到王文新，王文新以各种理由推脱，贾镇派出所多次找到王文新要求王文新退还，王文新拒不说出车的去处，后派出所将此案交冠县治安大队，治安大队立案后，经侦查，发现王文新已经将车卖到河北。11.交到条三张、收到条二张、扣押决定书二份发还清单一张，证明：2017年3月2日，王某1、侯某交来卖两辆半挂车车厢所得款28525元。2017年3月22日，高俊民替张某3交非法所得11000元。被依法扣押。2017年2月24日，吕红岗替么某1、么某2交非法所得18000元。被依法扣押。2017年4月28日，公安机关按照刘建刚车厢4.5万元、孙某2在车厢4万元的比例，将上述共计57525元分别发还刘建刚30488元、孙某2在27037元。刘建刚还有14512元损失，孙某2在还有12963元损失。12.王文新银行交易明细王文新在建设银行没有大额取款记录。2016年10月8日两笔收到么某2转账5000元、3800元；10月9日收到么某2转账5万元。13.么某2尾号为4678的中国农业银行交易明细一份，证明：2016年10月9日，收到王某1四次转存5、5、5、2.5，共计17.5万元。同日，转支李建景5万元、1万元，共计6万元；同日，跨行转支5万元，不显示交易对方；同日，现支6万元；10月8日现存8800元，同日跨行转支5000元、3800元，不显示交易对方。和王文新建设银行明细对应，发现该58800元是转给王文新的。（三）被害人陈述1.被害人刘建刚陈述2016年10月1日其大车司机王某3给张某1拉石子，按照张某1安排将大车放到贾镇轴承厂，王文新告知张某1去加油；10月3号，和另外2名车主开车时，王文新说开走必须拿10万元钱；其告知了王文新三辆大车和海连生没有关系；10月4日王文新将车主和张某1叫至新鑫瑞大酒店，王文新依然说“你们要找不到海连生，要不就给我十万元钱的损失。如果不给我钱，我就把你们的大车卖了。”张某1报警。王文新10月7日把大车定位系统私自拆除，并私自把车辆转移他处。2.被害人孙某2在、宋某2陈述与刘建刚陈述相同。3.证人孙某2喜证明：将车停到国威轴承厂时，车主孙某2在也在车上，说是去轴承厂加油。不认识将我们带进去的人。大车锁门了。钥匙拿走了。（四）证人证言第一组，签订运输合同有关人员的证言（1）证人宋某1证明：我不是王文新的业务员，王文新给我电话联系有拉料的活，每吨给抽2、3元钱；我从网上联系的中介海连生，于9月30日签订合同；9月30日当天宋某1和海连生一起去东阿镇拉料，交给海连生3000元中介费，垫付了料钱；10月1日下午2点卸完车，结清运费后，将车开到轴承厂，怕停在路边不安全。王文新未完全支付宋某1料钱，未支付宋某1中介费。（2）证人海连生证明：其与宋某1签订运输合同，不认识王文新，直至10月1日卸料才见到王文新。没有和王文新通电话。王文新没有给海连生6万元路面保障费。卸完料后，王文新交给宋某11万元，宋某1交给海连生4700元。王文新告诉宋某1，宋某1告诉海连生，海连生告诉孟某，孟某告诉张某1，张某1让大车司机把车开到贾镇轴承厂。后来因运输距离远、不挣钱，海连生离开冠县。（3）证人孟某证明：与海连生签订运输合同往冠县送碎石。在审查起诉阶段电话联系孟某，其称整个过程中，其只是收到海连生的3000元调车费，又将3000元转给张某1。10月1日卸货后，海连生没有再付费。（4）证人张某1证明：2016年9月28日下午和孟某在冠县汽车站对过的海河宾馆签订运输合同，每台车每天3800元，每天付款；合同约定40辆车，和孟某约定先去3辆车送货看看给钱是否及时；9月30日，张某1雇佣了3台车到平阴县东阿镇装货；10月1号在冠县烟庄搅拌站卸的车；孟某没有结账，说是第二天给；孟某、王文新、海连生等人将车带到轴承厂。10月2日孟某未给钱，后来孟某离开冠县；10月3日下午，张某1等人去轴承厂开车，王文新不让开车，说中间人欠他的钱，让张某1顶上（后说让张某1赔偿他的损失，具体什么损失没有说）；张某1等人告知其三辆大车和海连生没有关系；10月3日晚上，王文新将张某1和车上的人喊到冠县鑫瑞大酒店307房间，要10万元钱，否则把车卖掉。张某1等人拨打110报警，王文新堵住房门，强行让张某1结账430元。在派出所和治安大队调查期间，10月8日上午，发现轴承厂内的车辆不见了，及时告知派出所，经过查看监控，发现车辆去了河北方向。第二组，轴承厂有关人员的证言（1）证人李某1证明：我看到过我们厂子里停了三辆大货车。2016年10月7日我接到老板钱某的电话说停车费2000元钱，让我去厂子门口拿，实收了1800元钱。当时我看到一辆大车正在门口，已经启动，上边坐着司机，一个个子不高较白，较胖的男子给了我钱。（2）证人钱某证明：2016年10月1日王文新将三辆货车停在我的冠县贾镇国威轴承厂，10月7日把车开走。期间有其他人来要车，王文新不让把车开走。第三组，卖车相关人员的证言（1）证人张某2证明：2016年10月7日下午，在贾镇一个轴承厂开过两个大车的锁。当时厂子里有三辆大车，对方说不知道钥匙在哪辆车上，让把门打开。其开了两辆，那辆车的车门是开着的，对方让配钥匙，其没有配。对方长得白白胖胖的，说话有点口吃，家住东三里小区******。（2）证人陈某证明：2016年10月6日，王文新电话联系说因为经济纠纷扣了三辆大车，让陈某想法把三辆车变成钱，将车抵押出去。陈某联系么某1，么某1又联系么某2，么某2要求将车开到馆陶看看情况才能估价。10月7日14时，陈某、王文新、么某1、么某2一起从贾镇轴承厂将三辆大车开到馆陶一个停车场。王文新给开锁的人打电话，开锁的人打开的三辆大车的门，当时钥匙都在车上。经过一个拆车的人张某3介绍，将车卖给邯郸峰峰的一个人，价格为17万元。告知王文新是14万元，王文新同意。买车的人把钱打给么某2了。给了王文新1073**元，陈某得20700元，么某1、么某2分别2万元。另外2700元，有2000元是陈某帮助王文新还给么某2支付的贾镇停车费，700元由于银行无法转，王文新让陈某自己留着花。么某2在贾镇轴承厂问王文新三辆车是什么情况，王文新说是车主欠他的钱，车主跑了，王文新把大车扣了，在公安局有备案，准许王文新处理该车。王文新也是这样给开锁的人说的，并且王文新给公安局的打电话，实际没有打，开锁公司的才给开的锁。（3）证人么某1证明：2016年下半年，陈某说他一个朋友想找茬把三辆大车卖了或者抵押了，因为别人欠他朋友的钱，欠钱的人把车放在他朋友那里的。么某1联系么某2，么某2答应先看看车再说。后来，王文新找来开锁公司的人开的车门（有的车锁了，有的车没锁），大车钥匙就在车上，随后将三辆大车开至馆陶西环的一个停车场。后来是么某2联系卖的。陈某给了么某118000元，也给么某2钱了，不清楚具体多少。在贾镇是么某2开的1800元的停车费。（4）证人么某2证明：么某1联系么某2帮助陈某、王文新卖车，卖了175000元。买车的人侯军将钱转到么某2账户。10月7日当天，王文新着急用钱，么某2担保陈某从馆陶一个借贷公司给王文新借了6万元钱。所以收到17.5万元之后先给借贷公司转了6万，又给王文新转了（具体数额记不清）钱，然后取得现金，陈某、么某1、么某2每人分得18000元。（5）证人张某3证明：张某3本身经营拆卸报废车辆、卖废铁的生意。2016年10月帮助亲戚么某2介绍卖过三辆大车。2016年10月份，么某2带着两个人找到张某3，称“大车生意不好做，三个合伙的三辆大车想卖了，你帮忙处理”。后张某3联系邯郸做拆车生意的侯军。其与么某2、侯军商量以17万元的价格将三辆大车卖与侯军，和侯军一起来的一个人和么某2去馆陶县银行转的帐。侯军让么某2签卖车合同，么某2没有签，让和他一起来的人签的。侯军给了张某33000元介绍费，张某3对侯军说么某2是亲戚，也得给么某2点钱，侯军又给了8000元，但是张某3没有交给么某2。侯军让张某3把车上的驾驶证拿回来了。卖三辆大车之前没有核实车辆信息。卖车一个多月后，侯军给张某3打电话让把身份证、营运证、银行卡、驾驶证等证件拿回来的。不知道证件是谁的。直到公安机关让把这些证件送到公安局来，才知道这些证件不是么某2的。第四组，买车有关人员的证言（1）证人王某1证明：王某1和侯某、侯晓杰一起做拆卸大车的生意。2016年10月份，王某1和侯某、侯晓杰通过张某3购买过三辆山东牌照的半挂大车。按照无手续报废车辆购买的，因为三辆车不能过户到河北。对方没有出具二手车购车发票及车主委托买卖手续。谈成的价格是17.5万元，王某1到车上看了三辆大车的行驶证和营运证，与车辆相符，就和卖车人签了购车合同及收款条。通过银行转账给卖车人支付了17.5万元。另外给张某31.2万元现金。车上的行驶证和营运证等手续都带回来了，驾驶证让张某3拿走了。三辆车去向：10月27日，一辆贝齿大车车头以6.9万元的价格卖给山东聊城的做运输的人，此人直接来拆车市场买的车。11、12月份，河北永年的高某分别以5.5万元、6.5万元的价格买走了欧曼、解放车头。两辆挂车分割当废铁卖了，因为车厢是改装车，当车厢卖不出去，处于报废的边缘，卖了28525元。还有一辆挂车在停车场。已经将卖了的车主动买回来，将三辆车头和一辆挂车开到冠县公安局，将卖两辆挂车的28525元上交。（2）证人侯某证言与王某1证言相同。张某3说“有亲戚想卖三辆大车”。交易时张某3和另外一个人在场，此人说是抵账来的车。（3）证人高某证明：2016年10月底、11月10日分别以5.8、7.5万元的价格，从王某1旧车市场卖了一辆解放车头、一辆欧曼车头。（4）证人李某2证明：2016年10月27日在河北省邯郸西边一个旧机动车市场买了一辆北方奔驰半挂车头，6.9万元。当时是去买零件发现的。附：卖车协议一份。证明：2016年10月27日李某2以6.9万元的价格从王某1处购买北方奔驰车一辆。第五组，料场及结算人员的证言（1）证人王某2证明：烟庄料场负责进料的有安某、袁中信、孙清民，他们和总公司有合同。签合同进料的没有王文新、宋某1。10月1日宋某1和王文新以安某的名义送了3车料，那是他们之间的事，和料场没有关系。单子上有谁的名字谁来结账，凡是单子上有安某的名字一律由安某本人来结账，一个月一结账。（2）证人安某证明：给安某供料的都是各地的一些大车车主和其联系，向料场以安某的名义交料，料场以安某的名义给他们开单子。安某按照料场的单子总数在聊城市公路局总公司一处领钱，按照各个车主司机提供的单子付钱。隔几天就给车主结一次钱，这些钱先由安某垫付，然后再去聊城市公路局总公司一处结账。和拉料的车主、司机没有合同也没有口头约定，都是拉料、卸车、开单子，然后付钱。不认识拉料的司机，只是凭他们的卸料单子给他们付钱。不认识王文新、宋某1。通过看这三张单子，记不清楚结算情况。（3）证人杨某证明：2016年10月和安某在烟庄修309国道处做石子生意。代收石子，留的是安某的手机号。各地大车司机都给安某打电话，经过同意就往料场以安某的名义送料，料场以安某的名义开过磅单。司机拿着过磅单通过电话找到我们结算运费。时间长的客户一般是定期结算，散户一般是随时结算，有时在贾镇、烟庄、闫营，结算地点不固定。我们根据单子的质量、型号、数量来支付现金。通过看这三张单子，支付货款应该在14622-14903元之间。当时结算清楚了，没有账本。（4）证人吴某证明：2016年9月底的一天，我和王文新短信聊天，王文新说他在烟庄承包了一个料场，叫我过去帮忙。我同意，过了一两天，可能是9月30日，王文新给我打电话，叫我去给他看料计数。然后王文新让两个人开车拉着我去烟庄料场。我们到了料场之后，三辆大车已经到了，和我一起的那两个人去过磅。卸完车我和王文新通电话，王文新安排他村里一个人去算账，过了20分钟，他村里的人开车就到了，他村里的人和卸车的人交谈了一会，从他们手里拿了单子，让我一起去闫营十字路口东边路南的一个门市算账。算完帐后，拉着我回烟庄，他就把钱交给王文新。一共一万多元。然后他村的人拉着我和王文新去冠县，我就走了。2016年9月下旬至10月1日之间，我没有开车拉过王文新，也没有给王文新开过车，也没有去过任何地方，只是2016年9月30日跟他在烟庄料场了。不知道路保的事。第六组，其他证人证言（1）证人刘某证明：和王文新是朋友关系。王文新通过公安民警和其联系，让其给二希志联系，让二希志找到大车。通过联系二希志，二希志说三辆大车在邯郸峰峰，具体位置不说。还说让王文新家里准备20万元人民币，对方见钱放车。不清楚王文新为什么扣这三辆大车。（2）证人孙某1证明：2016年10月3日晚上，其在酒店307房间服务。房间8到9位客人，其中稍微胖点的客人坐在主陪位置，其他客人不是冠县口音。交谈时胖点的客人说要不你报警吧，瘦点的外地口音（坐副主宾）就打电话报警了，听着是关于车和钱的事，像是瘦点的丢了东西，找胖子要，胖子说什么不清楚，就说你报警吧。就他俩对话，别人没有参与。（3）证人牛某证明：2016年5月么某2在我这里借了8万元，用于购买大车。通过微信转账和现金等方式已经还清。最后一笔是通过我妻子李建景的农行账户还清的。2016年10月上旬么某2没有在我这里借过钱。（4）证人房某证明：2016年9月份介绍海连生来冠县拉石子的生意。是一个姓孙的介绍的，我来到冠县后，一个姓王的带着我看了一下卸料的，又去看了石料厂。后来我觉得路程和价钱与实际情况不符，不挣钱，所以我自己没干，介绍海连生干了。不清楚海连生怎么干的。（五）鉴定意见聊冠县价认定{2017}32号冠县价格认证中心对涉案三辆大货车及挂车的价格的价格结论书，价格认定结论：涉案三辆大货车及挂车2016年10月1日的价格为人民币490000元整。（1）鲁Ｒ×××**解放新大威重型半挂牵引车主车价格8.5万元；鲁RE0**车价格7.5万元；车主宋某2，总价格16万元。（2）鲁鲁Ｈ×××**奔重型半挂牵引车主车价格15.5万元；鲁鲁Ｈ×××**型自卸半挂车价格4.5万元；车主刘建刚，总价格20万元；（3）鲁鲁Ｒ×××**曼重型半挂牵引车主车价格9万元；鲁鲁RM2**价格4万元；车主孙某2在，总价格13万元。（六）被告人供述王文新辩解认为自己和海连生之间存在经济纠纷（给了海连生指定的人6万元路保费），所以才将三辆大车扣下。三辆车的费用已经结算，吴某拿着过磅单从老安处结算一万七千多元，我给了宋某1一万元或者是八千元，宋某1又交给海连生五六千元。不知道海连生怎么处理的这些钱。给了海连生指定的人6万元路保费，是十辆车的路保费。路保费是平阴到聊城的，管线的路保费由王文新管。因为三辆大车在轴承厂停着，一天好几百块钱，所以让陈某把三辆大车抵押出去，挽回损失。等我这边和张某1商量好，让张某1给我继续干活，我再把车赎回来。我没有问陈某把车抵押到什么地方。我得到10万元左右。原审法院认为，被告人王文新以非法占有为目的，利用实际控制被害人财物的便利，将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，犯罪成立。被告人及其辩护人认为不构成盗窃罪的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以侵占罪判处被告人王文新有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元；追缴被告人王文新非法所得10万元，上缴国库；责令被告人王文新退赔被害人刘建刚挂车损失14512元，被害人孙某2在挂车损失12963元。宣判后，山东省冠县人民检察院提起抗诉，被告人王文新提出上诉。山东省冠县人民检察院抗诉提出：第一，原审判决认定事实不清，王文新的行为构成盗窃罪。1.涉案三辆货车仍然属于实际车主占有，符合盗窃行为对象是他人占有的财物的要求；2.王文新实施的撬锁开门、转移车辆、卖出车辆的行为，符合盗窃罪“窃取他人占有的财物”的行为特征；3.原审判决没有认定追回的车厢，属于认定事实遗漏；第二，原审判决适用法律错误。根据现有证据，能够认定王文新构成盗窃罪，而原审判决却适用《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，以侵占罪对其定罪处罚，属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法判处。山东省聊城市人民检察院提出如下出庭意见：第一，一审审理程序违法。本案一审中，公诉机关以王文新犯盗窃罪提出公诉，一审法院在审理后以侵占罪作出一审判决。侵占案件属自诉案件，本案中一审径直作出判决剥夺和限制了当事人的法定诉讼权利；第二，一审判决认定事实错误。1.本案涉及的是运输合同，王文新不是运输合同的一方主体，不享有合同项下权利。在该运输合同中，三辆货车作为运输工具具有独立物权，不能成为基于运输合同关系代为保管的对象；2.涉案三辆货车在第一次运输完成后仅是暂时停放在轴承厂，暂时停放过程中车主对三辆货车没有丧失控制，车主和王文新之间并没有建立起保管关系。三辆货车不是王文新代为保管的物品；3.王文新支付路保费6万元，只有其自己的供述，并且其供述的内容和其他证人证言的情况相矛盾，得不到印证，不应予以认定。这仅是其向张某1和车主等人勒索钱的借口；4.王文新在警方有明确将车辆暂时停放在轴承厂的处置意见和车主不知情的情况下，欺骗开锁公司人员打开货车车门锁，并指使他人将三辆货车开走的行为系盗窃行为；5.王文新破坏掉车辆北斗定位系统，并将三辆货车开至馆陶，车主对车辆已经完全丧失控制，王文新的盗窃行为已经完成，其对车辆如何处置不影响其盗窃罪的认定。根据上述事实，被害人的三辆货车在暂时停放过程中，车主对三辆货车并没有丧失控制，王文新和货车车主间并没有形成代为保管的委托关系，王文新以盗窃方式侵犯他人所有权，实现非法占有，其行为构成盗窃罪，一审判决在认定事实错误的基础上定性为侵占罪不正确。请求二审依法查清事实后予以改判，纠正一审判决错误。王文新上诉称：第一，一审判决认定公诉机关指控其犯盗窃罪不成立，应依法作出证据不足，指控的盗窃犯罪不能成立的判决。上诉人系出于对自身利益保护的动机，将对方委托上诉人代为保管存放在第三方的车辆扣押控制，后予以处置。上诉人承认，在处理本案纠纷中确实存在不妥之处，但上诉人的行为既不是侦查机关认定的寻衅滋事，也不是公诉机关指控的盗窃。一审法院经法庭调查证实该指控事实不清，证据不足，定性错误，本案盗窃罪不成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项规定，一审法院应依法对本案作出证据不足，指控的盗窃罪不能成立的判决；第二，一审判决认定其行为构成侵占罪无事实依据和法律依据，且程序错误。上诉人出于自我保护意识，确实把被害人委托代为保管存放的车辆扣押，后又抵押处置给第三人。但在上诉人和被害人均报警、公安机关要求上诉人退还车辆时，涉案车辆已经多次转手，上诉人对涉案车辆已失去控制，凭借个人力量已无法追回。在这种情况下，上诉人积极配合，主动提供自己所知道的情况和信息，最终由公安机关将三辆主车及一辆挂车追回并退还给被害人。只是由于上诉人意志以外的原因造成两辆车未能追回，给被害人造成一定损失。上诉人认为，经公安机关教育，已经认识到自己的行为违法，并积极协助追回涉案车辆。应说明的是，在开始追车过程中，由于自己已失去对涉案车辆的控制、也不清楚涉案车辆具体下落，且参与处置车辆相关人员又向我提出过高金额的赎回条件。我是在这种特殊情况下，在公安干警追问时才无奈没能如实说明车辆下落真实情况。但上诉人主观上绝非拒绝归还。因此，上诉人认为自己的行为不构成刑法上的侵占罪。根据刑法规定，侵占罪属告诉才处理的案件。上诉人认为只有被害人向人民法院起诉，且在案件判决前仍拒不返还，数额较大的才构成侵占罪。本案被害人既没有向人民法院起诉返还财产，也没有提起刑事附带民事诉讼，且在一审法院判决前已追回大部分财物返还给了被害人，上诉人当庭也明确表示愿赔偿因自己的行为给被害人造成的损失。在公诉机关指控上诉人犯盗窃罪不成立，被害人也未就返还财物及侵占罪向人民法院起诉的情况下，一审法院直接按照侵占罪予以定罪量刑不符合追诉侵占罪的程序要求；第三，即便其构成侵占罪，一审判决量刑过重。一审法庭调查证实，本案中虽然对涉案车辆鉴定为49万元，但在公诉机关起诉前已将追回的价值40.5万元的三辆主车和一辆挂车退还了被害人。一审法院仍简单按照49万元数额定罪量刑属适用法律错误且量刑明显过重。上诉人认为，根据本案的具体情节，假设其行为构成侵占罪，也应按照二年以下有期徒刑、拘役或者罚金量刑幅度内确定具体刑罚，并可适用缓刑。综上，恳请二审法院根据本案的实际情况，本着事实求是、有错必纠、罪刑法定和有利于被告人的原则，依法对本案作出公正处理。上诉人王文新的辩护人发表的辩护意见为：第一，检察机关指控上诉人王文新犯盗窃罪的事实不清、证据不足、定性错误，本案盗窃罪不成立。1.本案涉案车辆停放在轴承厂院内，在法律上应视为被害人委托上诉人代为存放，而非被害人自己存放。且开始是被害人委托上诉人安排停放车辆，随着事情的发展、纠纷的激化逐步演变到由上诉人控制、扣押涉案车辆。这从轴承厂老板及门卫均要求只有上诉人同意才能放车可以证实，且被害人对这一事实是知晓的。因为根据卷宗材料证实双方曾就纠纷处理及提车问题在该轴承厂办公室商谈未果。2.卷宗材料及一审庭审还证实，自涉案车辆停放在轴承厂开始，三涉案车辆的控制占有权在上诉人手中，且上诉人安排他人将车开出轴承厂并非秘密进行，上诉人告知了轴承厂老板及门卫并支付了停车费。从法律事实角度来看，上诉人仅是将被害人及停车场所管理人员均知晓由上诉人自己控制下的车辆开走并擅自处理，并不存在秘密窃取他人所有并控制、占有财产的情节和特征。尽管上诉人开始隐瞒了处置涉案车辆的具体细节，但他始终承认车辆由他控制占有并曾扬言如被害人不配合处理经济纠纷，就处置车辆弥补自己的损失。因此，上诉人的行为不构成盗窃罪，检察机关仍坚持认为本案属盗窃犯罪并以此提起抗诉无事实依据和法律依据。本案上诉人王文新的行为，本质上就是将他人委托代为存放保管的车辆予以扣押并擅自处置，且该行为系因合同纠纷引起，尽管被害人在纠纷处理过程中采取的扣车并擅自处置扣押车辆方式欠妥甚至违法，但本着罪刑法定原则和依法处理的基本要求，辩护人认为一审法院将本案定性为侵占罪是准确罪；第二，一审法院在公诉机关以盗窃罪起诉的情况下，直接改按侵占罪定罪处罚在程序上无法律依据，且量刑偏重。上诉人王文新的行为，本质上就是将他人委托代为存放保管的车辆予以扣押并擅自处置，且该行为系因合同纠纷引起，尽管上诉人在纠纷处理过程中采取的扣车并擅自处理扣押车辆方式欠妥甚至违法，但本着罪刑法定原则和依法处理的基本要求，辩护人认为一审法院直接对被告人王文新改按侵占罪定罪量刑在程序上缺乏法律依据。1.根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，侵占罪属告诉才处理的自诉案件。只有被害人向人民法院起诉，在案件判决前仍拒不返还，数额较大的才构成侵占罪。本案被害人既没有向人民法院起诉返还财物，也未提起刑事自诉，且在一审法院判决前已追回大部分财物返还给被害人，上诉人当庭也明确表示愿意赔偿因自己的行为给被害人造成的经济损失。辩护人认为，在这种情况下上诉人的行为不仅不符合侵占罪的构成要件，也不符合追诉侵占罪的程序要求。2.一审法庭调查证实，本案中虽然对涉案车辆鉴定价值为49万元，但在公诉机关起诉前已追回三辆主车和一辆挂车（价值40.5万元）并退还给被害人。在本罪顶格刑为五年的情况下，一审法院仍简单按照49万元数额判处上诉人四年六个月有期徒刑属于适用法律错误且量刑明显过重。建议二审法院依法改判按照二年以下有期徒刑、拘役或者罚金量刑幅度内确定具体刑罚。综上，本案中上诉人王文新的行为不符合盗窃罪的构成要件，一审法院以侵占罪判处上诉人王文新有期徒刑四年六个月程序上无法律依据，且量刑偏重。恳请二审法院依法撤销一审判决将本案按照刑事自诉程序要求处理，或对上诉人王文新判处较轻刑罚。经二审审理查明：案发后，公安机关已追回被处置的三辆货车主车及一辆车厢，并发还被害人。认定上述事实的证据有经一审质证并采信的证人王某1的证言，书证扣押决定书、发还清单，以及被害人陈述等证据予以证实。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，且对一审判决认定的其他事实和证据予以确认。针对抗诉机关的抗诉理由、聊城市人民检察院的支持抗诉意见、上诉人王文新的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于本案的定罪本院认为，上诉人王文新以非法占有为目的，窃取他人数额特别巨大的财产，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。理由为，判断行为人的行为是构成盗窃罪还是构成侵占罪，关键看王文新处置涉案车辆时涉案车辆为谁合法占有。经查，本案存在下列事实：1.王文新只是协助联系了停车的地方，且停车的地方也并不为王文新占有；2.涉案车辆权利人事前并不认识王文新，王文新与他们也不存在直接的运输合同关系；3.车辆权利人并没有将代表车辆控制占有权利的车钥匙交由王文新占有，其目的只是为了暂时找个地方存放涉案车辆；4.本案中，王文新是雇人强行打开涉案车辆的车门锁，不符合合法占有的常理。如果其事前合法占有，就没有必要再采取强行开锁的行为，这也恰恰证明王文新并没有合法占有涉案车辆；5.在案证据证实，王文新与海连生之间并没有运输合同，王文新所主张的“路保费”的事实也无法查实，这充分说明王文新也并不存在阻止车辆权利人对车辆行使合法占有使用权的正当事由。综上，上诉人王文新以并不存在的合同纠纷事由为借口，先是无故阻止车辆权利人对车辆行使合法占有的权利，后又在权利人不知情的情况下，通过强行开锁的方式将车辆开走，其行为符合盗窃罪的构成要件，故其行为构成盗窃罪。原审判决以侵占罪对王文新定罪处罚，系适用法律错误，应予以纠正，对抗诉机关冠县人民检察院及聊城市人民检察院相应的意见本院予以支持。关于辩护人所提“王文新的行为不具有盗窃罪的秘密属性、因而不构成盗窃罪”的辩护意见。经审理认为，盗窃罪的中秘密窃取，是相对于受害人而言的。王文新安排他人将涉案车辆强行开走时，尽管是在光天化日之下，但车辆权利人并不知情，对车辆权利人而言是秘密的，应认定王文新的行为具有盗窃罪所要求的“秘密性”特征。故辩护人的该项辩护理由不成立。综上，上诉人王文新及其辩护人所提“上诉人王文新不构成盗窃罪”的相应上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予支持。二、关于本案的程序一审判决认定王文新犯侵占罪，因侵占罪属于绝对自诉的案件，一审适用公诉程序审理得出自诉罪名，处理显然不当。鉴于二审认为本案应定性为盗窃罪，盗窃罪仍为公诉案件，因此一审适用公诉程序审理并无不当，只是罪名认定错误。由于本案仍为公诉案件，一审判决运用公诉程序审理也并没有侵犯和剥夺当事人的诉讼权利。故公诉机关、聊城市人民检察院、上诉人王文新及其辩护人相应的意见均不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但适用法律错误，二审应当改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省冠县人民法院（2017）鲁1525刑初225号刑事判决第一项、第二项、第三项，即被告人王文新犯侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；追缴被告人王文新非法所得10万元，上缴国库；责令被告人王文新退赔被害人刘建刚挂车损失14512元，被害人孙某2在挂车损失12963元。二、上诉人王文新犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月3日起至2027年8月14日止；罚金限于本判决生效后15日内缴纳。）三、对上诉人王文新违法所得10万元予以追缴，用以退赔受害人刘建刚损失14512元，孙某2在损失12963元，剩余部分上缴国库。本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  刘振全二〇一八年九月四日法官助理王相敬书记员茹博