江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终5651号上诉人（原审被告）：南京石羊建设有限公司，住所地南京市江宁区东山镇章村。法定代表人：郭孝春，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴明睿，江苏万欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雨婷，江苏万欣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：范恒祥，男，1970年3月13日生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：袁爱萍，江苏宁创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘森，男，1961年6月15日生，汉族，住江苏省句容市。被上诉人（原审被告）：南京三辉机电有限公司，住南京江宁区淳化街道梅龙路178号。法定代表人：王玥，该公司董事长。上诉人南京石羊建设有限公司（以下简称石羊公司）因与被上诉人范恒祥、潘森、南京三辉机电有限公司（以下简称三辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第03513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石羊公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法发回重审或改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.涉案工程及相应的工程款，无法核实其真实性。涉案工程系范恒祥与潘森签订，目前潘森己无法找寻，潘森个人负债累累，上诉人持合理怀疑态度，范恒祥与潘森之间可能不存在真实的合同分包关系，上诉人己多次面临潘森个人在外的欠款其通过工程结算的方式，将第三方债务转接到上诉人处，而且范恒祥所提供证据材料只有两份欠条，工程量单据、涉案工程的实际施工环境施工图、以及施工材料购买的相应证据材料都没有，再无其他证据予以佐证的情况下，应当进一步核实双方分包关系，以排除虚假诉讼的可能性。2.假如范恒祥与被上诉人之间的合同分包关系是真实的，双方之间的付款条件也未成就。涉案总工程由上诉人从三辉公司承接，后上诉人转包给了潘森,潘森又将案涉工程部分分包给了范恒祥，目前，上诉人就工程款支付事宜与三辉公司处于诉讼过程中，双方并未就全部工程予以结算，在总承包合同未进行明确结算与全部付款时，案涉工程应当参照上诉人与三辉公司的总合同，本案的付款条件是欠缺的，因为工程量、工程单价以及工程款的给付并未得到明确判决。被上诉人范恒祥辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。潘森是挂靠在上诉人处承揽了案涉的工程，然后再将案涉的工程分包给范恒祥。一审根据相关法律和查明的事实判决上诉人承担责任合法有据。请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人潘森辩称，对本人所写的两张欠条没有异议，确实写过，也确实欠范恒祥那么多钱，三辉公司还欠潘森工程款，工程款付完以后应该付给范恒祥。两张欠条对应的就是2012年石羊公司承建的位于江宁淳化的1-5号厂房工程，范恒祥具体做的是喷浆、打胶水工程，并提供了一部分五金材料。两张欠条对应的数额是根据其所做的喷浆面积和单价算出来的，结算是范恒祥给潘森报面积，由潘森的技术员去现场核实一下面积，就确认结果了，结算后就打了欠条。涉案的这部分喷浆、打胶水工程都是范恒祥做的。三辉公司是知道潘森和石羊公司挂靠关系的，工程是潘森直接去找三辉公司接下来的，为了配合三辉公司的资质要求，潘森去找的庆华公司和石羊公司。对一审判决没有意见。被上诉人三辉公司未应诉答辩，亦未发表意见。范恒祥向一审法院起诉请求：1.判令被告石羊公司、潘森支付工程236000元；2.判令被告三辉公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。一审法院认定事实：2012年，被告石羊公司与被告三辉公司签订《建设工程施工合同》，约定由石羊公司承接三辉公司位于南京市江宁区淳化的1－5#厂房的土建、水电工程。2012年10月18日，被告石羊公司与南京庆华建设有限公司（以下简称庆华公司）签订《协议书》，约定三辉公司1-5#厂房由庆华公司全面负责施工，石羊公司只负责协调工作，收取管理费为工程决算价的1.5%，税费按到款的比例扣除等。2012年10月29日，庆华公司的法定代表人韩庆华与被告潘森签订《厂房施工合同》，约定三辉公司1-5#厂房的土建水电交由潘森承建，潘森自负盈亏；工程决算价的1.5%作为管理费，石羊公司提取0.75%，庆华公司0.75%；税费根据到款情况予以扣除；另对安全、质保等进行了约定。合同签订后，潘森作为实际施工人进行了施工。2013年11月30日，三辉公司将厂房和办公楼投入使用。另查明，上述工程实际系潘森承接后，挂靠庆华公司，因庆华公司无三辉公司所需要的建筑企业资质，通过庆华公司的法定代表人韩庆华，又挂靠石羊公司，最终以石羊公司的名义与三辉公司订立了建设工程施工合同，潘森系实际施工人。2013年11月30日，三辉公司将上述厂房和办公楼投入使用。潘森承接上述工程后，又将其中的办公楼墙体喷浆等部分工程分包给范恒祥施工。2013年12月20日，潘森向范恒祥出具“欠条”1份，载明“欠到范恒祥三辉机电1-5#楼喷浆款计壹拾伍万陆仟元（156000元）”。2014年10月5日，潘森又向范恒祥出具“欠条”1份，载明：“欠到范恒祥供应粉刷胶水、五金等计捌万元正（80000元）（三辉机电1-5#楼工程）”。2015年7月，范恒祥向一审法院提起诉讼，审理中，经一审法院释明，范恒祥坚持不追加庆华公司，也不要求其承担责任。被告潘森经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。上述事实，有《建设工程施工合同》、欠条及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，潘森未经石羊公司、三辉公司同意擅自将承包的墙体喷浆等工程分包给范恒祥，属于违法分包，潘森与范恒祥之间的分包关系违反法律的强制性规定，应归于无效。案涉工程已竣工并于2013年11月投入使用，应视为已经验收合格，故范恒祥有权参照合同约定主张工程价款。根据实际施工人潘森出具结算单，确认范恒祥应获得的价款为236000元（156000元+80000元），一审法院对此予以确认。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，应履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故庆华公司、石羊公司对潘森因履行案涉合同产生的民事责任承担连带责任。范恒祥不要求庆华公司承担责任，系其处分自己的权利，一审法院予以准许。实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故本案中，三辉公司应在欠付工程款范围内对范恒祥承担责任。潘森经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院缺席判决：一、被告潘森于判决发生法律效力之日起10日内支付原告范恒祥236000元；被告南京石羊建设有限公司对潘森的上述债务承担连带责任；二、被告南京三辉机电有限公司在欠付被告南京石羊建设有限公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；本案案件受理费减半收取2420元，由被告潘森、南京石羊建设有限公司、南京三辉机电有限公司共同负担。一审查明的事实正确，本院二审予以确认。二审期间，各方均未提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，范恒祥虽未与实际施工人潘森签订书面的分包合同，但其已提供欠条等证据，已尽到初步的举证责任，证明其与潘森间存在分包关系，二审期间，潘森亦对其与范恒祥的分包关系及欠条的真实性予以认可，上诉人对范恒祥与潘森间是否存在真实的分包关系提出异议，但并未提供相反证据证明自身主张，本院对该项上诉理由不予采信。作为被挂靠人，石羊公司依法应对潘森因履行涉案合同所产生的民事责任承担连带责任。上诉人认为其尚未与三辉公司就全部工程予以结算、本案付款条件尚未成就的理由，因缺乏合同及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人石羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4840元，由上诉人南京石羊建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  涂 甫审判员  张旭东二〇一八年九月十四日书记员  戴 苗