江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6986号上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司，住所地在上海自由贸易试验区金湘路201弄15号1337室。法定代表人：徐建平。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴学义，男，1964年10月14日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：聂彩莲，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人上海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人戴学义合伙协议纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超沅公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回戴学义全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由戴学义负担。事实和理由：一、一审判决关于超沅公司在合伙企业财产净值触及0.8时是否已召集并召开合伙人会议、是否作出决议等重要事实未能查清。1.超沅公司于2015年7月31日在南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称南京丰源）财产净值触及0.8时通过QQ群通知全体合伙人，并于2015年8月3日在QQ群中召集全体合伙人大会对终止操作进行表决，绝大多数投票人确定继续操作，一小部分未表态，因投票赞同继续操作的人数未能超过实收资本80%以上而未作出有效决议。超沅公司应大多数人要求继续操作合情合理、合法合约。2.《南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称《合伙合同》）中所约定的警戒线并不是止损线，超沅公司的义务不是立刻终止操作而仅是在触及该警戒线时通知合伙人并由合伙人会议决定是否继续操作或终止。如没有作出继续操作或终止操作决定，如何处理没有书面约定。超沅公司在大多数合伙人要求继续操作的情况下，无理由也无权终止操作。3.QQ会议未形成决议后，各合伙人也未按照协议约定，提议召集合伙人会议，也未就促成有效决议作出任何努力，即使损失是因继续操作引起，责任也应由各位投资人自行承担。二、戴学义主张赔偿损失的条件不具备。合伙企业目前并未解散、清算，其余合伙人权益也未明确，合伙人剩余出资数额无法确定，故戴学义无权要求合伙企业退还剩余出资及利息。戴学义取得的款项未经合伙人会议通过，也应退回合伙企业。三、一审判决对于违约行为、损失，二者之间因果和责任关系的判断不理性、不完整，没有相应法律依据和可信服的理由支撑。案涉股票类投资属高风险投资，双方基于信任而合作。只要操作人没有明显的恶意、谋私或明显违反其他授权人明确指示，所产生的权利和义务均应由授权人承担。本案发生的背景和系统性风险股灾，具有不可抗力的特性，操作人的责任更应减轻或免除。股票损失原因多种多样，与本案约定相关行为并不一一对应，如部分合伙人不配合表态、不关心合伙人权利等因素也均可能导致损失发生。戴学义辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。1.超沅公司没有证据证明其已合法召集并获得有效授权继续操作。根据QQ聊天记录，2015年8月3日合计16人在QQ群中表达同意继续操作，但该16人持有资金880万元占比为36%，远低于80%。该次所谓合伙人会议的召集、通知时间、内容、参会人数、表决程序等均不符合《合伙合同》约定，未形成合法、有效的合伙人会议决议，因此，超沅公司不能继续操作。超沅公司在合伙企业财产净值触及0.8时未依约召集合伙人大会并作出有效决议，擅自继续操作，导致重大亏损，应承担赔偿责任。2.超沅公司违反约定超范围投资。戴学义对于一审判决认定《合伙合同》未禁止投资分级基金B持有异议。分级基金B具备杠杆属性，不属于《合伙合同》约定的常规投资品种。超沅公司未得到投资人明确授权，无权投资分级基金。3.超沅公司存在其他违法违约行为。超沅公司在戴学义不符合合格投资者的情况下，向其募集资金，且拒不履行信息披露、或夸大宣传，涉嫌违法违约。戴学义向一审法院起诉请求：1.超沅公司赔偿损失209910元及利息18397元（按银行同期贷款利率4.75%计算，自2015年6月29日起至2016年7月21日止）；2.本案诉讼费由超沅公司负担。一审法院认定事实：2015年6月25日，戴学义与超沅公司签订了《合伙合同》，约定全体合伙人共同设立南京丰源，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者，执行事务合伙人为合伙企业的普通合伙人，即超沅公司。执行事务合伙人的权利和义务包括对于合伙企业日常经营事务享有独占及排他的执行权和管理权，执行、决定、管理合伙企业的投资及其他经营业务，按照合伙企业文件的约定向合伙人分配合伙财产收益、履行信息披露等。有限合伙人的权利和义务包括以其实缴出资为限对合伙企业的债务承担责任，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务并检查其执行情况，有权单独或共同召集或出席合伙人会议，参与投票、进行表决、作出决议等。合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议;执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议。合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙会议方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品，合伙企业持有一家上市公司的股票、单个ETF以及单一债券，其市值不得超过合伙企业资产净值的50%。合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续。合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例对应约定进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。合伙企业首轮投资期内，有限合伙人不得转让其合伙企业权益或者要求退伙，合伙人会议决议同意的除外;合伙企业首轮投资期限届满或提前终止时，有限合伙人应当办理变更手续，变更为普通合伙人，不愿变更的应当依据本合同的约定办理退伙手续。执行事务合伙人按月披露合伙企业财产净值，信息披露方式可以采取电子邮件、电话、信函、QQ群等方式。合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失等。上述合同有两份附件，附件一为《有限合伙人风险适合性调查问卷》，附件二为《入伙风险申明书》，其中载明了合伙企业不承诺保本和最低收益，合伙企业的投资具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者等。2015年6月29日，戴学义向丰源企业账户汇入30万元。2015年9月14日，戴学义等48人在工商部门登记为丰源企业的有限合伙人。自2015年7月起，超沅公司作为执行事务合伙人对合伙企业财产进行投资操作，定期通过月报或QQ形式将投资情况向合伙人披露。2015年7月31日丰源企业基金净值跌破0.8的警戒线，2015年8月3日超沅公司在QQ群中披露信息，提议召开合伙人大会，就是否继续进行投资操作进行表决，经过表决，没有达到占实收资本80%以上的合伙人同意终止股票操作，超沅公司继续进行投资操作。2015年8月21日，基金净值再次跌破0.8警戒线。根据超沅公司庭审中提交的公证书中QQ群聊天截图显示：2015年9月2日发布了召开合伙人大会的通知，但没有会议召开情况;2015年9月5日发布了合伙人会议纪要，该纪要载明参会人员21人，三个议案分别为调整基金净值公布时间、抽签选取两名合伙人代表负责核对基金账户和证券账户、增加熔断机制，要求合伙人在QQ群中对三项议案表决，但聊天记录中没有表决情况的内容。戴学义认可于2016年7月18日收到丰源企业返还投资款90090元。2016年7月21丰源企业向戴学义出具了清算报告。另查明，2017年7月20日，上海超沅股权投资基金管理有限公司更名为上海超沅商务咨询有限公司。一审法院认为：戴学义与超沅公司签订《合伙合同》系双方真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行各自义务。《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定：合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的失误擅自处理，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，合伙合同明确约定对合伙企业财产设置的预警线为0.8，合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会决定是否继续操作，但超沅公司未严格遵守合同约定，召集、举行合伙人会议，形成有效决议，应认定构成违约。超沅公司在未依约召集合伙人会议并形成有效决议的情形下继续操作，直至基金净值下跌为0.3003，其行为与戴学义的损失之间存在因果关系。超沅公司认为合伙人的损失系由证券市场系统性风险等因素所致，但根据合同约定，即使存在上述因素，违约一方也不能免除其对其他合伙人的赔偿责任。关于损失赔偿问题，2016年7月18日戴学义从丰源企业收到退还投资款90090元，其实际损失应为投资款30万元的80%与已收回投资款90090元之间的差额，即149910元，对该部分损失，超沅公司应予赔偿。戴学义主张超沅公司赔偿自投资之日（2015年6月29日）起至清算之日（2016年7月21日）止的投资款的利息损失，因缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九十七条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、上海超沅商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿戴学义损失费149910元。二、驳回戴学义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4725元，由戴学义负担1500元，超沅公司负担3225元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。超沅公司提交以下证据：1.2015年6月至2016年2月深证大盘变动情况及南京丰源投资产品的K线图。2.2015年6月至2016年2月上证大盘变动情况及南京丰源投资产品的K线图。3.投资品种自2015年8月21日至8月27日走线图。三份证据拟证明在2015年8月21日南京丰源资产净值再次触及0.8后正式开盘第一天，投资产品处于跌停状态，无法变现，超沅公司无法阻止持续下跌趋势，相应损失并非超沅公司主观造成。戴学义二审未提交新证据，对超沅公司提交的上述证据的真实性、合法性以及证明目的均不予认可，认为上述证据反映可能发生的外部投资环境的变化，且大盘下跌并不妨碍超沅公司按约履行职责。通过K线图也不能证明外部投资环境的变化与戴学义损失之间的因果关系。本院认证意见：因本案处理超沅公司与其他合伙人之间违约纠纷，该证据涉及损失产生的客观因素，故其与本案关联性及证明效力在裁判理由部分阐述。对一审法院查明的事实，戴学义无异议，超沅公司对在2015年8月21日再次触及0.8预警线时，超沅公司对没有通知召开合伙人全体会议持有异议。对一审法院查明事实中双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审另查明，《合伙合同》约定：合伙人会议的召集人应当至少提前十个工作日公告会议通知，会议通知应至少载明以下内容：（1）会议召开的时间、地点和会议形式；（2）会议拟审议的主要事项、议事程序、表决方式；（3）会务联系人姓名、电话及其他联系方式；（4）出席会议者必须准备的文件和必须履行的手续；（5）召集人需要通知的其他事项。合伙人会议不得就未经公告的事项进行表决。上述事实有《合伙合同》在卷为证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.超沅公司是否存在南京丰源财产净值触及0.8时，未依约召集合伙人开会等违约行为；2.戴学义主张的投资损失是否应当由超沅公司承担。本院认为，《合伙合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按约履行各自义务。超沅公司认为合伙企业财产净值两次触及0.8时，其通过QQ群的方式召集会议，并分别通过QQ及现场形式举行了两次合伙人会议，会议未形成终止操作的决议，其不存在违约行为。本院认为，超沅公司的上述主张依据不足，理由为：1.根据《合伙合同》，合伙人会议的召集人应至少提前十个工作日公告会议通知，且会议通知应当载明会议召开时间、地点和会议形式、审议的主要事项、表决方式等，超沅公司提交的两次QQ聊天记录不能证明其履行了以上通知义务。2.《合伙合同》约定，占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙人会议方可召开；合伙人会议作出的决议应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。根据已查明事实，2015年8月3日QQ聊天中同意继续操作的合伙人所持有的合计出资比例未达到《合伙合同》约定的80%，故该次表决未形成有效决议。超沅公司提交的2015年9月2日QQ聊天中，并无当晚会议召开情况的记录，9月5日公布的会议纪要所载议题不包括资产净值跌破0.8后是否继续操作的问题。现有证据仅表明QQ为披露信息的方式，并未约定是召集会议的有效方式，故应认定上述QQ聊天并非依约召开合伙人会议，且并未形成有效决议。3.超沅公司称，占南京丰源实收资本总额50%以上的合伙人也可以召集合伙人会议，对此，本院认为，《合伙合同》仅约定其他合伙人有权召集合伙人会议，但未约定在资产净值触及0.8预警线时，其他合伙人负有召集合伙人会议的义务，且本案涉及当合伙企业财产净值触及0.8时，超沅公司是否依约召集会议履行合同义务的纠纷，其他合伙人是否另行召集会议与本案无涉，亦不构成豁免超沅公司履行义务的理由。如前所述，南京丰源资产净值触及0.8时，超沅公司并未严格依据《合伙合同》召集、举行合伙人会议，形成有效决议，故应认定其构成违约。《合伙合同》约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。超沅公司在未依约召集合伙人会议并由合伙人会议形成有效决议的情形下继续操作，直至净值达到0.3003时才终止，上述行为与戴学义的损失之间存在因果关系，故戴学义有权依约向超沅公司主张相应损失。超沅公司提交上证、深证指数大盘走势图、基金走势图等证据，以证明合伙人的损失系因证券市场系统风险等因素所致，本院认为，超沅公司与其他合伙人已形成有效合同关系，各方应依约全面履行合同义务，如未依约履行，即便存在股市走势下跌等客观因素，依照约定，违约一方仍应承担赔偿之责，故超沅公司提交上述证据以豁免其对其他合伙人的赔偿责任，理由不能成立，本院不予采纳。南京丰源于2016年7月21日退还戴学义剩余投资款90090元，双方对该事实均无异议，且本案系基于《合伙合同》的违约赔偿纠纷，与合伙企业清算、合伙人退伙无涉，故该笔款项退还性质在本案中不予评价。另，戴学义二审中对一审判决关于分级基金B的认定持有异议，但因其未提起上诉，故本院不予理涉。综上，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3225元，由超沅公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 陈宏军二〇一八年九月十二日书记员 陈 丹