江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5197号上诉人（原审原告）：南京寻梦装饰工程有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区利源中路20号综合楼302室。法定代表人：杨扬，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：谢小青，男，1975年12月15日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人南京寻梦装饰工程有限公司（以下简称寻梦装饰公司）因与被上诉人谢小青装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初13967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人寻梦装饰公司的法定代表人杨扬、被上诉人谢小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寻梦装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人在一审中请求江宁区人民法院对室内装修合同单独作出判决，而一审法院把四个合同又一起判决，且没有在法律规定的时间内作出判决。2、一审法院对上诉人提交的材料没有审查其真实性，如室内装修合同已经付款10000元，一审却认定20000元，实际上打卡记录是10000元。3、室内装修合同和报价表都已经明确完成的工程量和造价，而且一审法院已经勘验现场，并和上诉人明确了完成的工程量，一审判决忽略了此证据存在错误。谢小青辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。其与上诉人装修纠纷已经两次审理。1、（2015）江宁民初字第4397号案件于2015年11月6日开庭，上诉人针对4份合同提起诉讼，要求其支付6.52518万元及相应利息。庭审中，上诉人变更诉讼请求，要求其支付103121.3元及相应利息1000元。寻梦装饰公司于2016年3月份针对4份合同申请鉴定，虽然早过时效，其依然同意并配合选定鉴定机构，后因上诉人故意不交鉴定费导致鉴定被退回。2016年8月份上诉人又提出鉴定申请，撤回申请后于2016年9月份撤诉。2017年1月25日，上诉人负责人杨扬上门对本人进行敲诈骚扰，严重侵犯其人身权利。2、（2017）苏0115民初13967号案件于2107年10月25日开庭，上诉人仅针对4份合同中的1份合同起诉，主张的金额与前次诉讼几乎相同。因上诉人证据不能支持主张，法官询问是否申请进行鉴定，上诉人拒绝鉴定。一审法院已经两次给上诉人立案审理机会，并在超过举证期限（期限为2015年10月24日前）的情况下，多次给其鉴定举证机会，上诉人一再的放弃，致使主张没有充分证据支持。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。上诉人在明知证据不合格的情况下，先是放弃鉴定，然后又拒绝鉴定，丧失了证明主张合法性的机会，要承担举证不能的后果。寻梦装饰公司向一审法院起诉请求：1.判决谢小青立即支付其装修工程款61741.8元及相应利息（自2015年9月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际给付之日止）；2.判决谢小青承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：寻梦装饰公司与谢小青曾就景枫加州城86栋-01室装饰装修事宜先后签订了四份合同（协议）。具体为：室外《地下室土建工程施工合同》和《别墅庭院工程施工合同》，室内《委托设计协议书》和《南京市家庭装饰装修施工合同书》。其中双方于2015年3月29日签订了《南京市家庭装饰装修施工合同书》（附报价表）。后双方因上述合同（协议）履行产生纠纷。2015年9月29日，寻梦装饰公司针对上述四份合同（协议）向一审法院提起诉讼[案号(2015)江宁民初字第04397号]，要求判决谢小青支付装修工程款65251.8元及相应利息。该案审理中，寻梦装饰公司曾向一审法院提交变更诉讼请求申请书，要求变更诉讼请求为判决谢小青支付装修工程款103121.3元及利息1000元。寻梦装饰公司在该申请书的事实与理由部分称，谢小青应付装修工程款的组成为①室外《地下室土建工程施工合同》和《别墅庭院工程施工合同》谢小青欠付61239.5元、②室内《委托设计协议书》的设计费为15000元，谢小青已付8000元，欠付7000元、③室内《南京市家庭装饰装修施工合同书》已完成部分价款为54881.8元，谢小青已付20000元，欠付34881.8元。该案审理中，寻梦装饰公司要求对上述四份合同（协议）已完成的工程量进行造价鉴定，后因寻梦装饰公司未缴纳鉴定费致鉴定退案。此后寻梦装饰公司又再次要求对上述四份合同（协议）已完成的工程量进行造价鉴定，但寻梦装饰公司又撤回鉴定申请。2016年9月，该案以寻梦装饰公司撤诉结案。一审法院审理过程中，寻梦装饰公司为证明其诉讼请求，举证如下：证据1.《南京市家庭装饰装修施工合同书》复印件一份，证明该合同针对的是室内装修，其本案所主张的也就是室内装修工程款，其他三份合同的工程款不在本案中主张。该合同可以证明其装修范围、付款方式、付款金额、工程总造价。证据2.加州城二期86栋-01室人工内部报价表复印件五页，证明每一项的报价。加州城二期86栋-101室内工程按照合同结算表复印件一页，证明按照其已完成的工程量，根据报价表可以计算出具体的工程价款。证据3.加州城二期86栋-101室室内照片复印件，证明其已完成的工程。证据4.法院前一案件的现场勘验笔录，证明已完工工程量双方已经有了确认。谢小青对寻梦装饰公司的上述举证质证意见如下：证据1《南京市家庭装饰装修施工合同书》复印件是真实的，但就合同而言寻梦装饰公司至今没有完成合同，根据合同违约责任寻梦装饰公司应当赔付其违约金应计入本案的结算内容。证据2中加州城二期86栋-01室人工内部报价表复印件五页是真实的。加州城二期86栋-101室内工程按照合同结算表复印件一页不成立，因寻梦装饰公司报价表上的工程量根本就没有完成，所以寻梦装饰公司的结算表是不成立的，且寻梦装饰公司在前一案件中已经出示过报价表和结算表，前一案件的法官认为不能成立，所以寻梦装饰公司才申请鉴定。此外，寻梦装饰公司对其室内设施破坏很多，其自费修复了部分，有的至今未修复，如果结算，寻梦装饰公司还欠其钱。证据3不清楚是不是其家的图片。证据4现场勘验是真实的，但是勘验的结果无法支持寻梦装饰公司的主张，所以前一案件寻梦装饰公司才申请鉴定，寻梦装饰公司自己放弃鉴定，要承担举证不能的结果。针对本案工程价款。寻梦装饰公司认为其完成的工程量结合报价是可以得出其所主张的工程价款，故坚持本案不申请鉴定。谢小青亦表示不申请鉴定，认为寻梦装饰公司的证据在前一案件中已经不成立，所以寻梦装饰公司才会申请鉴定，寻梦装饰公司自己放弃鉴定，应承担举证不能的结果，且寻梦装饰公司此次的证据也很混乱，因寻梦装饰公司主张的前一案件四份合同金额与本案一份合同主张的金额几乎是相同的。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合前一诉讼与本次诉讼来看，双方对于案涉工程所完成的工程量以及对应的价款存在争议，但寻梦装饰公司在本案中坚持不申请鉴定，故寻梦装饰公司现主张的装修工程款证据不足，一审法院不予支持。谢小青辩称寻梦装饰公司已经构成重复诉讼，不符合法律规定，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：驳回南京寻梦装饰工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取672元，由寻梦装饰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人对于案涉工程已完成的工程量及相应的工程价款存在争议，上诉人寻梦装饰公司主张根据室内装修合同、报价表以及一审法院现场勘验情况能够确定已经完成的工程量和造价，但实际施工的工程量及相应的工程价款并不能通过现场勘验及在卷的证据确定，且经一审法院释明后，上诉人寻梦装饰公司拒绝申请鉴定，故一审法院认为上诉人寻梦装饰公司主张的装修工程款证据不足，不予支持其诉讼请求并无不当。上诉人关于室内装修合同只付款10000元，一审判决错误认定为20000元的上诉主张，因其提交的证据不能证明上述主张，且其在变更诉讼请求申请书中作出谢小青已付20000元的陈述，故本院对此不予支持。上诉人关于一审法院没有在法律规定的时间内作出判决、把四份合同又一起判决的上诉主张，经本院审查，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，寻梦装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1344元，由南京寻梦装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一八年九月三日书记员  朱亚芳