湖北省十堰市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂03刑终247号原公诉机关湖北省竹溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）沈华超，男，1977年8月26日出生于湖北省襄阳市樊城区，汉族，小学文化，务工，住湖北省襄阳市樊城区。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪，1998年7月18日被湖北省襄阳县人民法院判处有期徒刑十年；又因犯盗窃罪，2012年4月20日被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金3000元；再因犯容留他人吸毒罪，2016年8月23日被湖北省襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。因吸毒，2017年12月1日被湖北省竹溪县公安局处行政拘留15日。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2017年12月15日被湖北省竹溪县公安局刑事拘留；经湖北省竹溪县人民检察院批准，同月29日被湖北省竹溪县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省竹溪县看守所。湖北省竹溪县人民法院审理的湖北省竹溪县人民检察院指控原审被告人沈华超犯运输毒品罪一案，于2018年5月28日作出（2018）鄂0324刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人沈华超不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，审判员张友山、王锐参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2018年9月18日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬出庭履行职务。原审被告人沈华超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原公诉机关指控：2017年11月26日15时许，被告人沈华超随身携带冰毒和麻果同刘某,4从湖北省襄阳市汽车客运中心乘坐客车来到湖北省竹溪县，随后二人入住由钟某,4（已另案处理）登记住宿的竹溪县城关镇丰达168时尚酒店8228号房间。2017年11月28日，钟某,4将8228号房间更换为8510号房间，自同年11月28日至12月1日期间，3次容留沈华超、刘某,4、杨某、李某、储某等人在该房间内采用烫吸的方式吸食由沈华超提供的冰毒和麻果。2017年12月1日11时许，竹溪县公安局民警在丰达168时尚酒店8510号房间内从被告人沈华超处现场查获其从襄阳市携带到竹溪县的疑似冰毒晶状体4小袋，疑似麻果颗粒50颗。经称重，现场查获的疑似冰毒晶状体净重为9.56克，疑似麻果颗粒净重为4.29克。经十堰市公安局司法鉴定中心毒品检验鉴定：从沈华超处扣押的疑似毒品白色结晶4小袋及红色片剂1小袋中，均检出毒品甲基苯丙胺成分。原公诉机关认为,被告人沈华超明知是毒品而故意实施运输行为，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以运输毒品罪追究其刑事责任，且系累犯。被告人沈华超辩称：起诉书指控我犯运输毒品罪不属实。我应朋友钟某,4邀约到竹溪玩，临行前我在襄阳市花200元钱购买了2克冰毒随身携带准备于2017年11月26日乘车到竹溪县。同日，我在襄阳市万达广场大屏幕下风景树那捡到一个精致的纸盒，我以为是手机一类的东西，因害怕别人发现，当场未拆开查看并不知道是毒品，即乘坐汽车带到竹溪县。一直到11月28日才打开吸食后才知道是毒品，故我的行为应构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪，请求从轻处罚。一审法院经审理查明，2017年11月26日15时许，被告人沈华超随身携带冰毒和麻果同刘某,4从湖北省襄阳市汽车客运中心乘坐客车来到湖北省竹溪县，随后二人入住由钟某,4（已另案处理）登记住宿的竹溪县城关镇丰达168时尚酒店8228号房间。2017年11月28日，钟某,4将8228号房间更换为8510号房间，自同年11月28日至12月1日期间，3次容留沈华超、刘某,4、杨某、李某、储某等人在该房间内采用烫吸的方式吸食由沈华超提供的冰毒和麻果。2017年12月1日11时许，竹溪县公安局民警在丰达168时尚酒店8510号房间内，从被告人沈华超处现场查获其从襄阳市携带到竹溪县的疑似冰毒晶状体4小袋，疑似麻果颗粒50颗。经称重，现场查获的疑似冰毒晶状体净重为9.56克，疑似麻果颗粒净重为4.29克。2017年12月27日，经十堰市公安局司法鉴定中心毒品检验鉴定：从沈华超处扣押的疑似毒品白色结晶4小袋及红色片剂1小袋中，均检出毒品甲基苯丙胺成分。一审另查明，被告人沈华超曾因犯抢劫罪、故意伤害罪，1998年7月18日被襄阳县人民法院判处有期徒刑十年；又因犯盗窃罪，2012年4月20日被丹江口市人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金3000元；再因犯容留他人吸毒罪，2016年8月23日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。2017年2月28日刑满释放。因吸毒，2017年12月1日被竹溪县公安局处行政拘留15日。认定上述事实的证据有：1.竹溪县公安局《受案登记表》和《立案决定书》。2.竹溪县公安局制作的搜查笔录、称重笔录。3.竹溪县公安局扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、上缴毒品入库登记单。4.十堰市公安司法鉴定中心十公司鉴（理）字[2017]1485号毒品检验鉴定报告。5.吸毒人员刘某,4的证言，摘要：我们在竹溪吸食的毒品是沈华超给的，11月25日的时候我在襄阳上班，11月26日沈华超喊我一起到竹溪去见一个朋友，我们到竹溪的当天晚上在168宾馆房间里沈华超给了我3小包冰毒，还有2个麻果。沈华超给我这些毒品是让我吸食的。6.吸毒人员钟某,4的证言，摘要：2017年11月23日前后，我狱友沈华超和我联系说他要来竹溪玩，我说行。2017年11月26日下午，沈华超跟我联系说他晚上到竹溪，当天下午六点多我在竹溪县丰达168时尚酒店开了个房间，房间号是8228，没多久沈华超和涛涛就到竹溪了。11月28日早上七点多钟，我给酒店前台收银员杨某发微信让她帮忙换个大点的房间，并在微信里对杨某说有东西（毒品）。杨某进8510房间时涛涛正在吸食冰毒和麻果，后来杨某、我和沈华超也吸食了几口。11月30日晚上七点多钟李某到酒店8510房间找我，房间内有我、沈华超、涛涛，我们都吸食了毒品。12月1日凌晨1点多，储某也到房间里了，然后和涛涛、沈华超、我一起吸食了毒品。吸食的这些毒品是沈华超和涛涛他们带来的，也不知道具体是谁的。7.吸毒人员储某的证言，与钟某,4基本一致。8.襄阳县人民法院（1998）襄刑初115号刑事附带民事判决书、丹江口市人民法院（2012）鄂丹江口刑初字第00065号刑事判决书、襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606刑初372号刑事判决书及湖北省襄北监狱出具的《罪犯档案资料》；竹溪县公安局竹溪公（治安）行罚决字[2017]1274号行政处罚决定书。9.被告人沈华超的供述，摘要：竹溪一个叫钟某,4的人喊我到竹溪来玩，我和钟某,4以前是狱友，他也吸毒。我就在襄阳一个不熟悉的人手上花200元钱买了2克冰毒，后来在襄阳市万达广场大屏幕下面风景树那捡到一个精致纸盒，打开一看是毒品，也顺带带在身上。2017年11月30日大概四点半左右，我带着这些毒品，不知道总共有多少，和涛涛（刘某,4）从襄阳坐大巴车到竹溪县来吸食。晚上九点多到竹溪后，我们直接坐车到竹溪县城168时尚酒店，钟某,4在酒店门前和我们碰头，然后他将我和涛涛带到宾馆510房间内，进房间后看到里面有一个胖子，钟某,4介绍那个胖子是他伙计，然后钟某,4就拿了一袋冰毒出来吸食，我不吸食冰毒，我就吸食我自己带的麻果，吸食完了之后，那个胖子离开了，钟某,4送那个胖子离开，然后钟某,4和一个女的进来了，钟某,4和那个女人进510房间时涛涛和我都在吸食冰毒和麻果，那个女人和钟某,4来了之后也吸食了。我们在510房间里吸食的毒品是我提供的，我从襄阳带过来的。剩下的毒品在2017年12月1日上午被公安机关查获了，后来当着我的面进行了称重，冰毒和麻果总共有13克多。10.竹溪县公安局刑事侦查大队出具的《查获经过》。11.被告人沈华超的户籍证明。12.竹溪县公安局制作的现场查获视频、毒品称重视频、讯问视频资料。经一审庭审质证，被告人沈华超对证据1、2、3、6、7、8、9、10、11、12均无异议，上述证据来源合法，所证内容客观、真实，一审法院均予以采信。被告人沈华超对证据4、5提出异议，对证据4，认为4.29克麻果中所含甲基苯丙胺成分极少，应对麻果中的甲基苯丙胺含量进行鉴定，否则应认定为其它毒品予以定罪量刑；对证据5，认为刘某,4身上的毒品不是沈华超给的，沈华超携带的毒品就放在桌上，刘某,4身上的毒品应该是他自己在桌上拿的。对上述有争议的证据，一审法院认为，对证据4，十堰市公安司法鉴定中心在红色片剂即麻果中检出毒品甲基苯丙胺成分，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、制造、运输、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。故被告人沈华超的异议理由不能成立，对该证据予以采信。对证据5，刘某,4所持有的毒品并未计入被告人运输毒品的数量，该毒品是否为被告人所给并不影响对被告人的定罪量刑，故被告人沈华超的异议理由不能成立，对该证据予以采信。一审法院认为，被告人沈华超有吸毒史且曾涉毒犯罪，应该了解毒品的特征及属性等相关常识。根据在案证据证实，其应涉毒人员钟某,4邀约，携带自行购买的2克冰毒及吸毒人员刘某,4到竹溪县来玩。其供述出发前在襄阳市万达广场大屏幕下风景树处捡到的精致纸盒，打开看了是毒品并带到了竹溪县，证人钟某,刘某,4证实了其和被告人沈华超在一起三次吸食的毒品均系被告人从襄阳市带来并提供，且有公安机关在竹溪县丰达168宾馆8510号房间现场查获毒品的相关证据予以证实，足以认定被告人沈华超明知是毒品仍将毒品从襄阳市运输到竹溪县的事实。故被告人沈华超辩解其到竹溪县之前并不知道纸盒内装的是毒品，一直到竹溪后于11月28日打开吸食后才知道是毒品，其行为应构成非法持有毒品罪的辩解意见明显与事实不符，不予采纳。综上，被告人沈华超明知是毒品而故意运输毒品13.85克，其行为已构成运输毒品罪。被告人沈华超曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人沈华超在侦查环节供述了自己的犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第六十五条第一款，第六十七条第三款规定，判决：被告人沈华超犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8000.00元。罚金限判决生效后10日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月15日起至2025年6月14日止）宣判后，原审被告人沈华超不服，提起上诉请求改判其构成非法持有毒品罪。理由：1.上诉人从襄阳到竹溪县途中并不清楚自己捡到的精致纸盒中的物品是否是毒品，不具备运输毒品罪中的“明知”。亦无其他证据证明上诉人明知。且上诉人的行为不具有运输毒品罪的从属性和辅助性。2.上诉人到竹溪县后，经吸食才确定是毒品，该毒品供自己吸食，没有主动供给他人吸食，亦没贩卖或送给他人，应认定为非法持有毒品罪。3.该案公安机关以非法持有毒品罪立案侦查并移送起诉。十堰市人民检察院检察员当庭发表如下意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，认定本案的事实有公安局制作的搜查笔录、扣押清单、上缴毒品入库登记单等书证，有证人刘某,4、钟某,4等人的证言，有上诉人自己的供述与辩解等证据来源合法，能够形成完整的证据锁链。足以证明本案的犯罪事实。本案的诉讼程序均按照法律规定的程序依法进行，并充分保障了上诉人的各项权利，诉讼程序合法。就上诉人的上诉理由评析如下：1、根据最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。结合本案，沈华超行为目的是为了供自己和他人吸食，其运输行为不具有从属性和辅助性。其运输行为中并不具有运输毒品罪中存在的“上下家”关系，且并无证据证明沈华超运输毒品的目的是为了进行贩卖毒品等其他犯罪行为。2、沈华超主观上是否有运输毒品的故意不清楚，上诉人持有毒品供他自己和他人共同吸食毒品，没有从中牟利。根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第三节对于运输毒品罪的使用问题的记录：涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足，因而认定为运输毒品罪的，不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为，其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别。本案中沈华超的行为是不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，无法认定为运输毒品罪。定非法持有毒品罪更加适宜。综上所述，原审人民法院认定事实清楚．证据确实、充分，但适用法律不当，建议二审法院依法改判。二审经审理查明，2017年11月26日15时许，上诉人沈华超携带冰毒和麻果，与刘某,4从湖北省襄阳市汽车客运中心乘坐客车来到湖北省竹溪县，随后二人先后入住由钟某,4（另案处理）登记住宿的竹溪县城关镇丰达168时尚酒店8228号、8510号房间。自同年11月28日至12月1日期间，沈华超提供冰毒和麻果给钟某,钟某,4三次容留沈华超、刘某,4、杨某、李某、储某等人在8510号房间内采用烫吸的方式吸食。2017年12月1日11时许，竹溪县公安局在竹溪县城关镇丰达168时尚酒店8510号房间内，从上诉人沈华超处现场查获疑似冰毒晶状体4小袋，疑似麻果颗粒50颗。经称重，现场查获的疑似冰毒晶状体净重为9.56克，疑似麻果颗粒净重为4.29克。2017年12月27日，经十堰市公安局司法鉴定中心毒品检验鉴定，从沈华超处扣押的疑似毒品白色结晶4小袋及红色片剂1小袋中，均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。另查明，上诉人沈华超曾因犯抢劫罪、故意伤害罪，1998年7月18日被襄阳县人民法院分别判处有期徒刑八年、二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年；又因犯盗窃罪，2012年4月20日被丹江口市人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金3000元；再因犯容留他人吸毒罪，2016年8月23日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。2017年2月28日刑满释放。因吸毒，2017年12月1日被竹溪县公安局处行政拘留15日。上述事实，有沈华超的户籍证明、受案登记表、立案决定书、查获经过、搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、上缴毒品入库登记单、襄阳县人民法院（1998）襄刑初115号刑事附带民事判决书、丹江口市人民法院（2012）鄂丹江口刑初字第00065号刑事判决书、襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606刑初372号刑事判决书及湖北省襄北监狱出具的《罪犯档案资料》、竹溪县公安局竹溪公（治安）行罚决字[2017]1274号行政处罚决定书等书证；吸毒人员刘某,4、钟某,储某的证言；十堰市公安司法鉴定中心十公司鉴（理）字[2017]1485号毒品检验鉴定报告；沈华超的供述；现场查获视频、毒品称重视频、讯问视频资料等证据证实，足以认定。本院认为，上诉人沈华超非法持有甲基苯丙胺13.85克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人沈华超曾因犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪被判处刑罚，又犯本罪，是毒品再犯，应对其从重处罚。上诉人沈华超曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应对其从重处罚。上诉人沈华超到案后如实供述犯罪事实，其对犯罪性质的辩解不影响坦白情节的认定，可对其从轻处罚。原公诉机关指控沈华超犯运输毒品罪，原审法院认定沈华超犯运输毒品罪。上诉人沈华超上诉称其行为应构成非持有毒品罪，十堰市人民检察院认为宜认定沈华超犯非法持有毒品罪。经查，根据最高人民法院于2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。结合本案，沈华超为吸毒人员，涉案毒品并非在其运输过程中被查获，而是其将毒品带至竹溪县后，多次供自己及他人吸食后被查获，且本案没有证据证明其运输毒品的数量，亦没有证据证明其将毒品带至竹溪县是为实施贩卖毒品或为贩毒人员运输毒品等行为，但有充足的证据证明沈华超非法持有毒品13.85克。故沈华超的行为符合非法持有毒品罪的构成要件，构成非法持有毒品罪，原判认定的罪名不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百三十八条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销湖北省竹溪县人民法院（2018）鄂0324刑初35号刑事判决。二、上诉人沈华超犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月15日起至2019年6月14日止）（罚金限本判决生效后10日内缴纳）三、对本案查获的13.85克毒品予以没收，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  瞿万勇审判员  张友山审判员  王 锐二〇一八年九月二十八日法官助理付迪书记员王媛媛附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。2.《》第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。