贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终5711号上诉人(原审被告):付玉竹，女，1975年3月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：罗锦秋，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201711290821。被上诉人(原审原告):华安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路**建设大厦****。主要负责人：童进，该分公司总经理。委托诉讼代理人：田练，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：15201201010621146。委托诉讼代理人：杨芳连，贵州瀛黔律师事务所实习律师。原审被告：贵阳观山湖聚服成服装店，，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳西南国际商贸城**第********经营者：陈文庆。原审被告：陈文庆，男，1973年4月2日出生，汉族，户籍地贵州省毕节市，现住贵州省贵阳市观山湖区。原审被告：鲁丕云，女，1975年9月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。原审被告：罗宏，男，1986年2月7日出生，汉族，户籍地贵州省威宁彝族回族苗族自治县，现住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：吴大志，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201110798264。原审被告：陈茂霞，女，1987年6月4日出生，汉族，户籍地贵州省毕节市，现住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：吴大志，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201110798264。原审第三人：重庆银行股份有限公司贵阳观山湖支行，住所地，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城**团商业**第**iv>主要负责人：李文星，职务不详。上诉人付玉竹因与被上诉人华安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称华安财险贵州分公司）、原审被告贵阳观山湖聚服成服装店、陈文庆、鲁丕云、罗宏、陈茂霞及原审第三人重庆银行股份有限公司贵阳观山湖支行（以下简称重行观山湖支行）追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2017)黔0115民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付玉竹上诉请求：判令撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出的（2017）黔0115民初2168号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与原审被告贵阳观山湖聚服成服装店之间的“保证保险合同”违反了法律禁止性规定，系无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，被上诉人系分支机构不具有担保主体资格。并根据《中国保监会关于规范保险机构对外担保有关事项通知》第一条的规定，保险公司禁止对外提供担保。本案被上诉人所依的主合同《借款合同》之借款人并不是“投保人”贵阳观山湖聚服成服装店，而是原审被告陈文庆，即使认定原审被告陈文庆与第三人签订的《借款合同》系本案主合同，该合同也存在以合法形式变相收取高额利息的情形。并且，本案担保书不是上诉人真实意思表示。华安财险贵州分公司答辩称：其与原审被告贵阳观山湖聚服成服装店之间的“保证保险合同关系”系有效合同，不存在无效的情形。理由为：1、它不等于保证担保合同，上诉人混淆了保险与保证担保这两个概念，保证保险合同的投保人要按照约定支付保险费，而保证担保合同是无偿的，不存在有偿保证，保证保险作为一种保险形式，其法律性质区别于保证担保，也不属于担保的范畴；2、并不违反法律禁止性规定。被上诉人经登记主管机关核准，领取了营业执照，是在核准登记的范围内从事经营活动，根据《保险公司管理规定》第47条规定，财产保险公司经过中国保监会核定可以经营信用保险和保证保险，因此保证保险业务只有保险公司才能经营，故该业务范围是在正常的经营范围内；3、本身就是主合同，并不是上诉人所说的系从合同，它是一种损害填补手段，虽然要以被保险的合同债权的存在为前提，它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响，能够独立存在。而保证只作为一种担保方式，属于一种债权保障方法。借款人陈文庆的借款目的是为了贵阳观山湖聚服成服装店进货，维护服装店的正常经营活动，并在借款合同中也有服装店的签字盖章，按常理推定应是为该服装店的借款；4、该《借款合同》约定利息合理合法，并不属于以合法形式变相收取高额利息，银行与借款人是在法律规定范围内约定的贷款利率，是在合法范围内收取的利息。《连带担保责任书》是《企业保证保险追偿协议》的从合同，并不是基于“保证保险合同”而出具的，所以它是符合法律规定的，且为有效担保。借款人陈文庆是该服装店的实际经营者，并且在借款合同签章时也有该服装店的公章，上诉人为借款人提供担保，在签《连带保证责任书》时应做到合理注意义务，责任书的标题和内容也明确表明，按照常人理解，上诉人应该知道对借款人的借款是承担连带责任的。罗宏、陈茂霞答辩称：没有意见，同意上诉人的意见。贵阳观山湖聚服成服装店、陈文庆、鲁丕云、重庆银行股份有限公司贵阳观山湖支行均未到庭应诉答辩，亦未提交书面答辩意见。华安财险贵州分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告贵阳观山湖聚服成服装店向原告偿还原告代其赔付的小微企业短期贷款履约保证保险赔偿金909966.62元；2.判令被告贵阳观山湖聚服成服装店以909966.62元为基数按日万分之五计算违约金，自2017年3月1日起计算至实际偿还完赔偿金之日止（暂算至2017年6月20日止的违约金约为50503元，共计111天）；3.判令被告贵阳观山湖聚服成服装店承担原告支付的律师代理费3000元；4.判令被告陈文庆、鲁丕云、付玉竹、罗宏、陈茂霞对上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月21日，重行观山湖支行与陈文庆分别以甲方（贷款人）、乙方（借款人）名义签订个人经营性借款合同一份，向该行申请贷款135万元用于进货，借款期限自2016年7月21日至2017年7月20日。陈文庆签名和捺手印，贵阳观山湖聚服成服装店盖章。同日，重行观山湖支行、华安财险贵州分公司、贵阳观山湖聚服成服装店分别以甲方（贷款人）、乙方（保险人）、丙方（借款人）签订企业保证保险贷款追偿协议，主要约定：丙方连续三个月未履行借款合同约定的还款义务，视作保险事故发生。保险事故发生后，乙方根据保险单约定向甲方支付保险赔偿金后，即可获得对应赔偿金额向丙方追偿欠款本息等权利。乙方为行使追偿权而支付的有关费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），丙方应全额承担。重行观山湖支行、华安财险贵州分公司、贵阳观山湖聚服成服装店分别盖章，陈文庆签名和捺手印。重行观山湖支行依据借款合同向陈文庆发放贷款135万元。同日，贵阳观山湖聚服成服装店以投保人身份向华安财险贵州分公司购买了小微企业短期贷款履约保证保险一份，主要约定：被保险人为重行观山湖支行；贷款金额135万元，保险金额1508150.63元，保险期限自2016年7月22日至2017年7月20日。特别约定：此笔贷款实际承保期限自贷款发放之日计算，具体以发放凭证为准；保险人履行赔偿责任后，投保人应及时向保险人返还保险人代偿的全部金额，否则投保人需自理赔之日起按万分之五向保险人支付违约金；保险人理赔后，投保人应当向保险人支付全部贷款金额及保险人的追偿费用，保险人贵阳观山湖聚服成服装店的经营者是陈文庆等。同日，陈文庆、鲁丕云、付玉竹、罗宏、陈茂霞分别向保险人华安财险贵州分公司出具连带责任担保书各一份，承诺保证人在贵单位履行保险责任且取得向投保人的保险代位求偿权后，同意为投保人向贵单位的清偿责任提供担保。截止2017年2月20日，陈文庆连续三期利息逾期，重行观山湖支行向华安财险贵州分公司申请出险。2017年2月27日，华安财险贵州分公司向被保险人重行观山湖支行作出理赔确认书，确定理赔金额909966.62元，并告知如对理赔金额有异议，请于3日内书面申请，逾期视为同意理赔金额。3月2日，华安财险贵州分公司向重行观山湖支行支付保险理赔款909966.62元。后华安财险贵州分公司向贵阳观山湖聚服成服装店等催收代偿款未果，诉至法院提出如前诉请。另查明，华安财险贵州分公司为实现债权，与贵州瀛黔律师事务所签订民事委托代理合同一份，委托代理本案诉讼，支付代理费3000元等。一审法院认为，被告贵阳观山湖聚服成服装店与第三人签订的借款合同，其与原告、第三人签订的企业保证保险贷款追偿协议，其向原告购买的小微企业短期贷款履约保证保险单，被告陈文庆、鲁丕云、付玉竹、罗宏、陈茂霞分别向原告出具连带责任担保书，系当事人的真实意思表示，亦未违反法律行政法规强制性规定，真实有效，原、被告均应按照追偿协议、履约保证保险单、连带责任担保书履行义务。被告贵阳观山湖聚服成服装店、陈文庆逾期未偿还第三人的贷款，原告依履约保证保险的约定向第三人赔付909966.62元，有权依追偿协议、履约保证保险单向被告贵阳观山湖聚服成服装店追偿，故原告要求被告贵阳观山湖聚服成服装店支付代偿款909966.62元，符合约定，于法有据，予以支持。原告要求被告贵阳观山湖聚服成服装店以代偿金额按日万分之五计算自2017年3月1日至偿还完赔偿金之日止的违约金（暂算至2017年6月20日为50503元）符合约定，予以支持。原告要求被告贵阳观山湖聚服成服装店承担律师代理费3000元，符合约定，予以支持。原告要求被告陈文庆、鲁丕云、付玉竹、罗宏、陈茂霞对被告贵阳观山湖聚服成服装店的上述债务承担连带责任，五被告向原告承诺同意为被告贵阳观山湖聚服成服装店的清偿责任提供担保，符合约定，予以支持。被告鲁丕云辩称借款135万元仅得90万元，其只与第三人有借款关系，与查明的事实不符，不予采信。被告付玉竹、罗宏、陈茂霞辩称原告与被告贵阳观山湖聚服成服装店签订的保证保险合同系无效合同，被告付玉竹、罗宏、陈茂霞出具的连带责任担保书系无效担保，不应承担偿还、保证责任，请求驳回原告的诉讼请求的辩解意见，理由不成立，不予采纳。被告贵阳观山湖聚服成服装店、陈文庆及第三人不到庭应诉，应承担不答辩、举证、质证、辩论的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵阳观山湖聚服成服装店向原告华安财产保险股份有限公司贵州分公司支付代偿款909966.62元；二、被告贵阳观山湖聚服成服装店向原告华安财产保险股份有限公司贵州分公司支付截止2017年6月20日的违约金50503元，并自2017年6月21日起以代偿金按日万分之五的标准计算违约金至本判决履行期限届满之日止；三、被告贵阳观山湖聚服成服装店向原告华安财产保险股份有限公司贵州分公司支付律师代理费3000元；上述第一、二、三项款项于判决生效十日内支付。四、被告陈文庆、鲁丕云、付玉竹、罗宏、陈茂霞对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13434元，由被告贵阳观山湖聚服成服装店、陈文庆、鲁丕云、付玉竹、罗宏、陈茂霞负担。二审审理中，当事人未提交新证据。二审经审理查明，《连带责任担保书》约定担保的范围即为本案中编号为1291905172016000028的保证保险单项下全部保险赔款、华安保险贵州分公司代为赔偿后对投保人计收的违约金及律师费、诉讼费等费用。二审查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，陈文庆经营的贵阳观山湖聚服成服装店系个体工商户，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，该个体工商户的债务应由经营者陈文庆承担，本条规定实际上明确了个体工商户的财产即为其经营者的财产。故本案借款虽然由陈文庆个人收取，2016年7月21日《个人经营性借款合同》约定的借款人也为陈文庆个人，但该合同约定的借款用途系进货，与该笔借款发放凭证载明的借款用途一致。由此，可以认定陈文庆该笔借款并非用于个人消费，而是用于贵阳观山湖聚服成服装店的经营。同时，《连带责任担保书》约定担保的范围即为本案华安保险贵州分公司就1291905172016000028号保证保险单赔付后行使追偿权的范围。综合以上事实，本院认定被上诉人出具保单承保债务即为2016年7月21日《个人经营性借款合同》履行之债务，上诉人以本案无主合同存在否认被上诉人保证责任的理由，本院不予采纳。对于上诉人所持本案保证担保无效的其他上诉理由，被上诉人系经批准依法开展保险业务的分公司，经营保证保险系其合法业务。本案事实非被上诉人以其财产对外进行担保，不能适用《中华人民共和国担保法》第十条第一款“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”及《中国保监会关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》第一条之规定。并且，本案《个人经营性借款合同》是否存在变相收取高额利息之情形，属于出借人与借款人之间借款合同履行的问题，与本案不是同一法律关系。现贷款出借人对借款人享有的借款债权因被上诉人对其理赔而获得了909966.62元的清偿，故被上诉人在其赔付范围内向借款人追偿并无不当。同时，《连带责任担保书》系上诉人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，作为其承诺合法有效。现上诉人承诺担保的1291905172016000028号保证保险单保险事故已发生，故上诉人应当在其承诺担保的范围内，履行连带保证责任的义务。上诉人提出《连带责任担保书》不是其真实意思表示的上诉理由，但未提交证据证明其签署《连带责任担保书》时存在何种意思表示不真实的情形，且对《连带责任担保书》系其自己签署不持异议，故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取13434元，由上诉人付玉竹负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一八年九月七日书记员 武雨璇