金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0702刑初603号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人钱晟，男，1991年1月27日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，汽车之家网站金华分部员工，家住浙江省金华市婺城区。因本案于2018年4月17日被金华市公安局江南分局取保候审。现在家候审。 辩护人张建新，浙江赤松律师事务所律师。 被告人洪欣，男，1975年4月23日出生于浙江省衢州市，汉族，大专文化，浙江绅狮汽车销售服务有限公司员工，家住浙江省衢州市柯城区。因本案于2018年4月17日被金华市公安局江南分局取保候审。现在家候审。 辩护人祝永良，浙江浙西律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2018〕604号起诉书指控被告人钱晟、洪欣犯非法买卖枪支罪，于2018年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人钱晟、洪欣、辩护人张建新、祝永良到庭参加诉讼。现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控： 2006年至2016年期间，被告人钱晟从小摊、淘宝店等处购买了7支仿真枪。经鉴定，其中3支具备气枪构成要件。 被告人洪欣从他人获赠1支气手枪。2017年2月左右，洪欣委托被告人钱晟从淘宝店代买了2支气手枪。经鉴定，涉案的3支气手枪具备气枪构成要件。 针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人钱晟、洪欣的行为均已构成非法买卖枪支罪，同时认定部分系共同犯罪，均具有坦白情节，提请法院依法判处。 被告人钱晟对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 被告人洪欣辩解称其只是购买了仿真枪，没有出售行为。 辩护人张建新辩护提出：一、被告人钱晟的行为不构成犯罪。理由：1.枪支的定义不能适用公安部的认定标准，应该严格依据《枪支管理法》的定义。要满足枪支条件，必须具有足以致人伤亡或者丧失知觉的能力。2.枪支认定标准所依据的试验及理由严重不科学不合理。3.《枪支鉴定书》存在诸多问题，如委托鉴定主体不合法、鉴定人不具备鉴定能力、涉案枪支的提取、送检等不符合程序、鉴定依据未公开等，不能作为定案依据。5.被告人钱晟没有犯罪故意。其认为自己所购买的仅仅是玩具枪。二、即使被告人钱晟构成犯罪，也应当认定为非法持有枪支罪。理由：被告人钱晟只有购买行为，没有出售行为。三、即使对被告人钱晟定罪，也可以免予刑事责任。根据两高批复，被告人钱晟是从正常的渠道购买用于娱乐的玩具枪，主观上无法认知系真枪，也没有造成社会危害，案发后积极配合公安部门，具有自首情节，可对其免予刑事处罚。 辩护人祝永良辩护提出：一、本案应认定为非法持有枪支罪。理由：1.被告人洪欣系军事爱好者，其购买仿真枪支的目的是收藏与把玩，不具有社会危害性。且买卖枪支应包括买进和卖出，而洪欣只有购买行为；2.按照存疑有利于被告人原则和疑罪从轻原则，应定非法持有枪支罪；3.两高批复中明确本案中的情形可以按照非法持有枪支罪定罪。二、被告人洪欣归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，具有明显的悔罪表现；犯罪情节轻微，其购买的枪支枪口动能比非常低，致伤性很低，社会危害性很小；系初犯，平时表现一贯良好。综上，请法庭对其免予刑事处罚。 经审理查明： 2006年，被告人钱晟以人民币120元的价格在金华市婺城区物资交流会的一个小摊上购买了1支仿雷明顿气枪。2016年6月至12月期间，钱晟又从“玩具梦工厂”淘宝店以一百余元到二百余元不等的价格购买了仿AK枪1支、仿M4枪1支、仿HK枪2支、仿M870枪1支、“牛头701”仿SVD枪1支。 被告人洪欣从他人处获赠1支仿M1911气手枪，后放在家中把玩。2017年2月左右，洪欣委托被告人钱晟从“玩具梦工厂”淘宝店代买了1支仿鲁格的气手枪，并通过微信支付给钱晟人民币2500元，钱晟自己贴100元人民币支付给淘宝店“玩具梦工厂”人民币2600元。3月左右，洪欣又委托钱晟从淘宝店“玩具梦工厂”处购买了1支仿M1911气手枪，并通过微信支付给钱晟人民币1200元。 2018年4月17日，被告人钱晟、洪欣被公安机关抓获归案，后均如实供述涉案事实。民警从二被告人处分别扣押到涉案枪支。经鉴定，被告人洪欣被扣押的3支仿真枪、被告人钱晟被扣押的7支仿真枪中的3支枪支结构完整，机件齐全有效，以气体为动力，利用管状器具发射颗粒弹丸，且枪口比动能大于1.8焦耳/厘米2，已具备气枪构成要件。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：人口信息、抓获经过、鉴定意见通知书、扣押决定书、扣押清单及照片、鉴定结论书、手机检查笔录及照片、语音聊天记录翻译、被告人钱晟、洪欣的供述与辩解等。 上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性有效要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人钱晟、洪欣非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。部分事实系共同犯罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。针对辩护人张建新提出的被告人钱晟不构成犯罪的辩护意见，经查，1.关于犯罪故意，被告人钱晟对其购买枪支的行为作出多次明确的供述，且其与被告人洪欣的聊天也证实其明确知道所购买的枪支在中国处于严格管控状态，主观故意明确。2.关于委托鉴定主体及鉴定的相关情况，2018年4月17日，金华海关缉私分局接到线索称有疑似走私枪支包裹邮寄至辖区，因涉案人员涉嫌走私武器、弹药，遂于当日委托金华市公安司法鉴定中心对涉案物品进行鉴定。鉴定中心于当日作出鉴定书，结论显示送检的涉案物品均为具备致伤能力的气枪。金华海关缉私分局经过审查，认为该案不属于其管辖，遂于当日将该案移送给金华市公安局江南分局。公安机关于当日立案侦查，并扣押了该批涉案枪支。鉴定机构按照法定程序，由具备鉴定人资格的人员依据相应标准作出鉴定，内容客观，可以采信。3.关于枪支认定标准，所谓枪支，是指以火药、压缩气体等为动力，利用管状器具发射子弹、金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡、丧失知觉的各种枪支。具体包括各种军用枪支、公务用枪与民用枪支。本案涉案枪支经鉴定结构完整，机件齐全有效，以气体为动力，利用管状器具发射颗粒弹丸，且枪口比动能大于1.8焦耳/厘米2，已具备气枪构成要件。鉴定标准中的枪口比动能1.8焦耳/厘米2，经过试验足以在一定距离内致人伤亡或丧失知觉，标准科学合理。故对于相关辩护意见，本院不予采纳。针对被告人洪欣的辩解及各辩护人提出的本案应认定为非法持有枪支罪的辩护意见，非法买卖枪支罪是指违反法律规定，未经有关部门批准许可，私自购买或者出售枪支的行为。非法持有枪支罪是指行为人违反枪支管理规定，擅自持有枪支的行为。本案中，现有证据足以证实被告人钱晟、洪欣违反法律规定，未经批准许可，私自购买枪支，其行为符合非法买卖枪支罪的构成要件，故对于该辩解及辩护意见，本院不予采纳。针对辩护人张建新提出的被告人钱晟系自首的辩护意见，经查，被告人钱晟系被公安机关抓获归案，不具备投案的主动性，不符合自首的构成要件，故对于该辩护意见，本院不予采纳。被告人钱晟、洪欣归案后如实供述罪行且认罪态度较好，均可从轻处罚。被告人钱晟、洪欣对购买涉案枪支系违法行为有明确认知，仍以高价购买枪支，不能认定为犯罪情节轻微，故不采纳各辩护人提出的对被告人钱晟、洪欣免予刑事处罚的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人钱晟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人洪欣犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、涉案枪支依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 张永伟审判员叶丽敏人民陪审员龙霞 二〇一八年九月四日 书记员 吴              谦