江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6051号上诉人（原审被告）：杨乐原，男，1975年11月2日生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：张荣，女，1969年11月28日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：李天平，江苏东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟惜文，江苏东南律师事务所律师。原审第三人：南京中环地产顾问有限公司，住所地南京市玄武区中山路268号1幢1803室。法定代表人：郑铕，该公司总经理。上诉人杨乐原因与被上诉人张荣、原审第三人南京中环地产顾问有限公司（以下简称中环地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨乐原上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担90000元违约金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、在签订居间合同之前，上诉人已告知被上诉人、中环地产公司涉案房屋存在抵押与查封的事实。当初三方达成口头协议，抵押贷款由中环地产公司想办法解决，查封的问题由上诉人负责解决，如无法解决抵押与查封的问题，上诉人与被上诉人再协商其他办法。后因上诉人无法解决查封问题，上诉人按之前的口头协议多次与被上诉人协商未果，据中环地产公司称，因购房贷款利率上涨张荣不想买房了。2、由于涉案房屋抵押期限快到期，抵押权人提出查封事宜由诺依曼公司负责解决以保证正常买卖，上诉人将与张荣的买卖合同出示给诺依曼公司，后诺依曼公司、上诉人、被上诉人、中环地产公司四方于2018年1月20日在诺依曼公司协商，协商结果是上诉人降价至1750000元，但张荣表示不愿意购买。3、房屋买卖过程中，经协商多次，但张荣始终不愿意继续购买，贷款手续也一直没有办理，应视合同已经作废，上诉人不存在欺诈一说。4、上诉人最终以1690000元将涉案房屋另行出售，低于上诉人与被上诉人约定的合同价，故上诉人不存在一房多卖，也不存在恶意欺诈的事实。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张荣辩称，上诉人在合同签订后才告知被上诉人涉案房屋被查封的事实，其后上诉人向被上诉人承诺会自行解决查封的事情，但是最终上诉人将涉案房屋出售给他人，造成本案的房屋买卖合同无法履行。涉案贷款合同未签订是由于该房屋被查封，无法通过银行审批手续，所以该违约责任也应当由上诉人承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中环地产公司二审未到庭答辩。张荣向一审法院起诉请求：1、判令解除杨乐原与张荣签订的南京市存量房买卖居间合同；2、判令杨乐原返还购房定金2万元并承担违约金358000元，合计378000元。一审法院认定事实：2017年11月12日，张荣（乙方、买方）与杨乐原（甲方、卖方）、第三人中环地产公司（丙方、居间方）签订《南京市房屋存量房买卖居间合同》，约定甲方将其拥有的坐落于南京市玄武区紫萝苑8幢1单元501室（以下简称501室）的房屋出售给乙方，产权证上载明的建筑面积为77.68平方米；甲、乙双方商定房屋买卖价款为1790000元，乙方于合同签订当日支付定金20000元，于审批贷款通过前向甲方支付首付款330000元，双方同意该首付款存入南京市房产局指定的资金监管账户，待房屋产权变更登记完毕后按照南京市房产局的规定向甲方支付，部分房款1390000元由乙方办理商业贷款，乙方同意于2017年11月22日前与银行签订借款合同，产生的相关费用乙方承担，尾款50000元乙方于甲方房屋交付当日一次性向甲方支付；双方同意于贷款审批完成后三个工作日内前往南京市房产局办理产权变更手续，同意在接到丙方通知后五个工作日内共同前往南京市房产局办理送件手续；甲方于拿到房屋全款到账十五日内把房屋腾空并交付给乙方；若甲、乙双方无正当理由不履行合同或毁约的，应按照房款的20%即358000元向守约方支付违约金等。合同签订当天，张荣向杨乐原支付定金20000元。一审法院另查明，2017年10月，杨乐原因其他纠纷被诉至一审法院，案涉501室于同月被一审法院依法查封，上述案件进入执行阶段后，一审法院于2018年2月8日解除对501室的查封。在合同履行中，张荣得知501室被法院查封，为此，双方就张荣办理贷款、杨乐原解除501室查封之事进行协调，但未果。杨乐原于2018年2月9日将501室出售给他人并办理权属登记手续。一审审理过程中，第三人中环地产公司认可已收到杨乐原退还的定金20000元，一审法院组织张荣与第三人进行了定金交接手续，张荣已于2018年5月30日收到定金20000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张荣、杨乐原就501室签订了房屋买卖合同，双方应当按照合同约定履行自己的义务。现杨乐原已将501室售予他人，张荣、杨乐原间的房屋买卖合同无法继续履行，故张荣主张解除该合同，于法有据，一审法院予以支持。因张荣已收到退回的定金20000元，故对于张荣要求杨乐原返还定金的主张，一审法院不予支持。关于违约责任，在申请银行贷款的过程中，因杨乐原的原因导致房屋被查封以致银行审批未通过，杨乐原的行为已构成违约，应当承担违约责任。张荣、杨乐原在合同中约定按房款总额的20%支付违约金，即358000元。但张荣现仅支付定金20000元，该违约金标准明显高于张荣的损失，故一审法院酌定调整违约金为90000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张荣、杨乐原及第三人中环地产公司于2017年11月12日签订的《南京市房屋存量房买卖居间合同》于判决生效之日解除；二、杨乐原于判决生效之日起十日内向张荣支付违约金90000元；三、驳回张荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3485元，由张荣负担2440元，杨乐原负担1045元。双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。二审中，上诉人杨乐原提交涉案房屋原来的抵押权人诺依曼公司员工孙啸玥出具的《证明》一份，证明张荣在多方多次协商后放弃购买涉案房屋的事实，最终系张荣自己不购买涉案房屋了，上诉人根本不存在违约。被上诉人质证认为，对该证明真实性不予认可，且该证明应该属于证人证言，证人应该出庭接受质询。该证明中载明的是2018年1月18日，上诉人和被上诉人至诺依曼公司，但是上诉人的上诉状中写的是2018年1月20日，日期存在差异。其次，证明人孙啸玥即是涉案房屋原本的抵押权人，也是后来操作该房屋一房二卖的相当于中介身份，所以孙啸玥和诺依曼公司与本案存在利害关系，孙啸玥、诺依曼公司第二次出售涉案房屋可以获得经济利益，所以该证明不能达到上诉人的证明目的。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因涉案房屋被法院查封，导致被上诉人银行贷款审批未通过，上诉人的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人主张，其在签约前已向被上诉人及原审第三人告知涉案房屋的查封情况，对此未提供任何证据，本院难以采信。上诉人作为出卖人，理应自行涤除所出售房屋存在的抵押权，而其以被上诉人不愿与其协商解决该问题为由，主张被上诉人存在过错，于法亦无据。双方合同中约定按房款总额的20%即358000元支付违约金，一审法院结合双方合同履行情况酌定上诉人承担90000元违约金并无不当。综上所述，杨乐原的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人杨乐原负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一八年九月二十八日书记员  冯 超