.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2018）内08民终905号上诉人（一审原告）：曾建兵，男，汉族，1964年3月28日出生，农民，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人:李发卫，内蒙古磐石律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王平，男，汉族，1968年12月9日出生，现住内蒙古自治区。上诉人曾建兵因与被上诉人王平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2018）内0825民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，并于2018年6月14日通知上诉人曾建兵及其委托诉讼代理人李发卫、被上诉人王平到庭接受了询问。本案现已审理终结。曾建兵的上诉请求：请求撤销一审判决，按照"三期"的鉴定意见改判支持曾建兵的一审诉讼请求；本案的一、二审诉讼费由王平承担。事实和理由：2017年6月13日下午15时30分许，王平雇佣曾建兵为其承包的水泥厂设备基础输料坑道地壕支模板，坑道上面进行回填作业的土将坑道的墙体挤塌，曾建兵被倒塌的砖墙砸伤，其受伤住院期间的医药费由王平支付。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十七条的规定，其受伤所支出的医药费3816.37元、住院伙食补助800元、护理费7233.16元、误工费13431.04元、营养费9800元、交通费150元、鉴定费790元，共计36020.57元均应由王平予以赔偿。一审法院委托的内蒙古中泽司法鉴定中心依据《人体损害致残程度分级》的规定，将巴彦淖尔市金桥司法鉴定所出具的曾建兵为十级伤残的鉴定结论取消，但未否定对"三期"的鉴定意见，所以依据该"三期"的鉴定意见计算出的误工费、护理费、营养费是有法律依据的，一审判决对该"三期"的鉴定意见不予采信是错误的，请求二审法院查明事实，依法改判支持曾建兵的一审诉讼请求。王平辩称，同一审的答辩意见一致，请求驳回曾建兵的上诉，维持原判。曾建兵向一审法院的起诉请求:请求判令王平赔偿曾建兵医药费3816.37元，住院伙食补助800元，护理费7233.16元，误工费13431.04元，营养费9800元，交通费150元，伤残赔偿金65950元，精神抚慰金3000元，共计104180.57元。庭审中曾建兵变更诉讼请求为：请求王平赔偿医药费2326.37元，住院伙食补助800元，护理费7233.16元，误工费13431.04元，营养费9800元，交通费189元，鉴定费790元，共计34569.57元。本案诉讼费由王平承担。一审法院认定如下事实，2017年6月13日下午，王平雇佣曾建兵为其承包的水泥厂设备基础输料坑道地壕支模板，坑道上面进行回填作业的土将曾建兵所在坑道的墙体挤塌，曾建兵被倒塌的砖墙砸伤，后被送往巴彦淖尔市医院住院治疗8天，对曾建兵的伤情医院诊断为：1.头外伤反映；2.左侧跖骨骨折；3.多处软组织损伤。没有进行手术治疗。曾建兵要求出院，2017年6月21日，巴彦淖尔市医院为曾建兵办理了出院。王平支付了曾建兵在巴彦淖尔市医院住院期间的医疗费、住院伙食费、交通费，并派人到医院对曾建兵进行护理。曾建兵出院后，因伤情继续治疗支出2326.37元医疗费及相应的交通费。2017年10月27日，曾建兵通过内蒙古磐石律师事务所委托巴彦淖尔市金桥司法鉴定所对法医临床事项鉴定，巴彦淖尔市金桥司法鉴定所作出巴金司法鉴定所[2017]临鉴字第421号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为十级伤残，误工120日、护理60日、营养90日。2018年1月18日，经内蒙古中泽司法鉴定中心重新对曾建兵的伤残等级鉴定后，鉴定意见为：被鉴定人所受损伤未达伤残等级。一审法院经审理认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，曾建兵与王平之间形成了劳务关系，曾建兵在提供劳务过程中，因坑道上面进行回填作业的土将曾建兵所在坑道的墙体挤塌，导致了曾建兵被倒塌的砖墙砸伤，王平对曾建兵的损害有不可推卸的责任。在该事故中，曾建兵并无过错，王平应对曾建兵的合理支出费用予以赔偿。曾建兵应获赔偿的范围包括：1.医药费，该院分析认为，曾建兵主张其因本案事故受伤出院后继续治疗花费医疗费2326.37元，并提供了相应的医疗费票据，王平也同意赔偿，故该院予以支持；2.住院伙食补助费，该院分析认为，曾建兵共计住院8天，曾建兵认可住院期间王平已经向其支付伙食补助费1300元，本案中曾建兵按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天要求王平再次支付800元住院伙食补助费的诉讼请求无法律依据，不予支持；3.护理费，该院分析认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。曾建兵自2017年6月13日住院治疗至6月21日出院期间除王平派人护理外，曾建兵的子女也进行了护理；出院时巴彦淖尔市医院出院医嘱中分别载明1.休养2.继续门诊治疗3.近期骨科、心内科复诊，曾建兵没有证据证明自己经治疗出院后生活不能完全自理仍需护理依赖，根据本案证据的认证情况和事实部分的认定，依据相关法律规定，该院支持曾建兵获赔护理费850.84元（38820元÷365天×8天＝850.84元）。4.误工费，该院分析认为，由于曾建兵未举证证明其收入状况或其近三年的平均收入，曾建兵系农民，故其误工费以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算为宜（即农、林、牧、渔业38298元），所以曾建兵的误工费应为839.4元（从2017年6月13日计算至2017年6月21日，38298元÷365天×8天＝839.4元）；5.营养费，该院分析认为，受害人年幼、年迈或因严重伤害或损伤部位特殊而影响进食或非手术住院后处于恢复期，但是医院建议应增加特别营养的，可以根据医疗机构的意见，并在对受害人伤残情况及恢复情况进行核实的基础上，确认受害人确需补充营养食品作为辅助治疗或恢复身体机能的，才可酌情决定赔偿营养费用。根据本案证据的认证情况，依据相关法律规定，对曾建兵主张营养费9800元的诉讼请求不予支持；6、交通费，该院分析认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。曾建兵出院后因继续治疗伤情产生交通费系其合理支出，根据曾建兵住院及继续治疗的情况，该院支持曾建兵获赔交通费81元；综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王平于本判决生效后5日内赔偿曾建兵医疗费2326.37元、护理费850.84元、误工费839.4元、交通费81元，上述费用总计4097.61元；二、驳回曾建兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2348元，由曾建兵负担2298元，王平负担50元。本院二审期间，曾建兵和王平均未提供证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为曾建兵请求按巴彦淖尔市金桥司法鉴定所出具的关于"三期"的鉴定意见认定其误工费、护理费、营养费的数额，有无事实及法律依据。曾建兵上诉称，内蒙古中泽司法鉴定中心所出具的鉴定意见并未否定巴彦淖尔市金桥司法鉴定所出具的关于"三期"的鉴定意见，一审判决未采信该"三期"的鉴定意见认定其误工费、护理费、营养费的数额是错误的。经审查，巴彦淖尔市金桥司法鉴定所出具的鉴定意见是在本案立案前由曾建兵通过内蒙古磐石律师事务单方委托形成的，王平对此鉴定意见不认可，并申请重新鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条"一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许"的规定，故一审判决未采信巴彦淖尔市金桥司法鉴定所出具的关于"三期"的鉴定意见，符合法律规定。曾建兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费665元，由上诉人曾建兵负担。本判决为终审判决。审判长 霍淑珍审判员 边晓飞审判员 李秀娥 二○一八年九月三日书记员 武爱茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定......