江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2018)赣0103民初3908号原告：程六根，男，汉族，1968年2月14日生，住江西省南昌市新建区。委托代理人：陈刚，北京京师（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201010264920。被告：中国建设银行股份有限公司南昌西湖支行，住所地：江西省南昌市西湖区永叔路**，统一社会信用代码：91360100858398582E。负责人：肖珺，该支行行长。委托代理人：王银和，该支行员工。委托代理人：宋树超，该支行员工。原告程六根诉被告中国建设银行股份有限公司南昌西湖支行（下简称建行西湖支行）银行卡纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程六根及其委托代理人陈刚，被告建行西湖支行委托代理人王银和、宋树超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程六根向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告借记卡被他人盗刷的损失人民币1356485元，并支付自2018年4月27日起至赔偿款付清时止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；2、判令被告向原告支付因本案诉讼原告支出的律师费人民币30000元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。2018年7月3日，原告程六根向本院申请变更诉讼请求第1项为：1、判令被告赔偿原告借记卡被他人盗刷的损失人民币677685元，并支付自2018年4月27日起至赔偿款付清时止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；其他两项诉讼请求不变。事实及理由：原告在中国建设银行股份有限公司南昌洪城大市场支行办理存折一张并为该存折配办龙卡借记卡一张（存折账号：20×××15；借记卡卡号：62×××73）。2018年4月24日，原告随身携带该龙卡借记卡，前往安徽省歙县进购茶叶。2018年4月26日17时36分许，原告突然收到建设银行95533发来的，尾号1715账户在4月26日17时37分至17时49分，累计跨行其他渠道消费支出的5条手机短信，累计金额达1356485元。原告当即与被告业务人员汪婷联系要求冻结交易款项，汪婷通过微信告知去附近ATM机交易。随后，原告通过随行朋友一同前往当地农商银行，在当地银行行长提示下，将随身携带的借记卡于2018年4月26日18时15分许在附近的ATM机（设备号34340083）上用卡号为62×××73龙卡借记卡进行操作，并随即报警。伪卡交易地点在云南省勐海县和浙江省乐清市，而原告本人及随身银行卡均在安徽省歙县，不可能在13分钟内同时操作，明显云南省勐海县和浙江省乐清市系伪卡。原告在被告处办卡，双方形成借记卡合同关系，被告应对其所发的银行卡本知有卡内款项负有安全保障义务，现因其原因造成原告损失，被告应当赔偿原告全部损失。故诉诸法院，请求判如所请。原告提交了如下证据：证据一：1、原告营业执照；2、被告《国家企业信用信息公示系统-企业信用信息公示报告》。证明目的：证明原告适格的诉讼主体资格。证据二：银行卡、银行交易明细单、车票、受案回执、受案登记表、询问笔录、手机信息照片、银行卡照片、企业信息、银行交易行（POS机）、银行交易明细清单、ATM机交易凭条。证明目的：原告在被告处办理了银行卡的事实，伪卡进行交易时原告本人和银行卡均在歙县、银行卡一直在原告身上保管未借给他人使用的事实，伪卡盗刷造成原告损失计人民币677685元的事实。证据三：微信截图、微信语音、电话录音、通话详单。证明目的：原告告知被告工作人员伪卡盗刷情况的事实，原告向被告工作人员挂失止付的事实。证据四：委托代理合同、发票。证明目的：原告为本案诉讼委托了律师代理，支付了律师费计人民币30000元的事实。被告建行西湖支行辩称：基于中国建设银行股份有限公司南昌洪城大市场支行系答辩人下辖的营业网点，故由建行西湖支行应诉答辩。（原告当庭同意直接变更建行西湖支行为被告）1、原告持有的银行卡设有密码，其所有交易必须是凭密码完成存取款交易或消费交易，原告在合同履行过程中不存在任何违约行为。首先，被告向原告提供的是符合国家标准制订的银行卡，须凭密码才能交易，且根据龙卡储蓄卡章程约定，凡须输入密码且密码相符的交易视为持卡人本人的合法交易，本案的5笔交易均是按交易流程正常操作完成，被告无任何过错。其次，被告已尽到谨慎提示义务，为提升支付安全，降低交易风险已于2017年4月27日以群发短信及张贴公告的方式建议用户将磁条卡更换安全性更好的金融IC卡，但直至原告银行卡被盗刷，都未对磁条卡进行更换。2、原告对于自己设立的密码负有妥善保管的义务，对银行卡被盗刷存在过错。案涉款项被转移的主要原因在于存在未识别的伪卡及输入了有效的密码，密码系原告自己设立，具有私密性及唯一性，密码泄露仅仅有两种可能，即故意告知或保管不当，但无论哪种可能，原告均存在过错，再者原告明知纯磁条卡安人性低，而怠于更换银行卡，使其卡内资产始终处于危险状态，其行为与卡被盗刷存在因果关系，因此原告对银行卡被盗刷存在过错。3、本案属银行卡纠纷，不属于举证责任倒置，应由原告举证证明涉诉交易中被告存在过错或未履行合同义务等未能保障其账户资金安全的情形，且原告主张律师费无法律依据。同时，原告在公安机关已追回部分赃款，未全部追回款项前，应先刑后民原则，中止审理，待款项确定无法追回后再予以恢复，否则原告有可能获得重复赔偿。被告建行西湖支行提交了如下证据：证据一、原、被告身份信息。证明目的：原、被告诉讼主体资格。证据二、《中国建设银行卡借记卡章程》证明目的：持卡人须妥善保管和正确使用密码，凡使用密码进行交易，均视为本人所为，因密码保管或使用不当导致的损失由持卡本人承担。证据三、《关于中国建设银行银行关闭金融IC卡磁条交易公告》，2018年4月20日的存款凭证。证明目的：被告曾提醒原告更换纯磁条卡，但原告至今未更换，被告对银行卡盗刷不存在过错。证据四、微信截图、语音、电话录音、通话详单。证明目的：被告工作人员已经尽了相关的管理义务，帮助原告成功追回赃款。证据五、储蓄开户申请书。证明目的：原告在被告处办理了银行卡，被告告知了原告应妥善保管银行卡及密码，并遵守银行的相关规定、章程。本院经审理，确认如下事实，2007年8月14日，原告程六根在中国建设银行股份有限公司南昌洪城大市场支行提交储蓄开户申请，办理存折并配备龙卡借记卡一张（存折账号：20×××15；借记卡卡号：62×××73）。其中“储蓄开户申请书”正面签名栏中以印刷体印制“本人申请开立个人银行结算账户，并承诺已阅读知晓同意遵守背面所列客户须知，保证对提供的开户资料真实、有效”字样，并提示“请客户提交本申请前认真阅读背面的客户须知”。而“储蓄开户申请书”背面则以印刷体印制“客户须知”，其中第2条载明“客户应牢记并妥善保管、使用个人密、印，切勿将个人密、印泄露给他人，以防存款被他人冒领。”另根据中国建设银行公布的《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条内容为“持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。”原告程六根在向被告申领存折及龙卡借记卡后，因其本人从事茶业经营，故一直将龙卡借记卡（借记卡卡号：62×××73）随身携带并用于各地进货。2018年4月24日，原告程六根乘坐当日13:00分的G636次列车，自南昌西站乘至黄山北站，前往安徽歙县××××乡进货。2018年4月26日下午17时36分至17时49分，原告程六根手机连续接到建设银行95533的短信提示，内容均为“跨行其他渠道消费支出”，金额分别为339900元、339900元、596897元、35800元、43988元，五笔累计金额为1356485元。因上述五笔交易均非程六根本人操作，随即，原告程六根电话申请建设银行为其涉案银行卡办理挂失并于当日的18时15分在歙县××××乡农村商业银行门口的自动柜员机（设备号：34340083）上故意连续输入错误密码三次后留下操作记录。当日19时57分，原告程六根前往歙县公安局经济犯罪侦查大队报案，歙县公安局经侦大队以歙公（公经）受案字[2018]2091号作受案登记并于当日及次日给原告程六根及其当地随行朋友庄昌华制作询问笔录，同时对程六跟随身携带的卡号为62×××73的龙卡借记卡进行拍照取证。根据涉案银行卡账户交易记录、短信记录以及被告下属洪城大市场支行的《关于南昌洪城大市场支行客户程六根银行卡资金被盗刷情况汇报》得知，上述五笔交易均为POS机刷卡消费，具体为：1、第一笔消费发生于2018年4月26日，建设银行于当日17时36分向程六根预留手机号发送提醒短信，内容为：“您尾号1715的账户4月26日17时36分跨行其他渠道消费支出人民币339900.00元，活期余额1016596.09元。［建设银行］”；根据交易记录，此笔交易的收款人为云南勐海国际旅行社，账号：86×××04。2、第二笔消费发生于2018年4月26日，建设银行于当日17时37分向程六根预留手机号发送提醒短信，内容为：“您尾号1715的账户4月26日17时37分跨行其他渠道消费支出人民币339900.00元，活期余额676696.09元。［建设银行］”；根据交易记录，此笔交易的收款人为云南勐海国际旅行社，账号：86×××04。3、第三笔消费发生于2018年4月26日，建设银行于当日17时37分向程六根预留手机号发送提醒短信，内容为：“您尾号1715的账户4月26日17时36分跨行其他渠道消费支出人民币596897.00元，活期余额79799.09元。［建设银行］”；根据交易记录，此笔交易的收款人为乐清市柳市威瑞通讯店，账号：92×××29。4、第四笔消费发生于2018年4月26日，建设银行于当日17时47分向程六根预留手机号发送提醒短信，内容为：“您尾号1715的账户4月26日17时47分跨行其他渠道消费支出人民币35800.00元，活期余额43999.09元。［建设银行］”；根据交易记录，此笔交易的收款人为乐清市柳市威瑞通讯店，账号：92×××29。5、第五笔消费发生于2018年4月26日，建设银行于当日17时49分向程六根预留手机号发送提醒短信，内容为：“您尾号1715的账户4月26日17时36分跨行其他渠道消费支出人民币43988.00元，活期余额11.09元。［建设银行］”；根据交易记录，此笔交易的收款人为乐清市柳市威瑞通讯店，账号：92×××29。其后，双方因银行卡被盗刷后赔偿问题发生纠纷，故原告诉诸法院。另查明：本案在审理过程中，第一笔及第二笔在云南勐海国际旅行社POS消费的两笔款项共计679800元被追回，其他三笔POS消费款项共计677685元，截止庭审当日，尚未追回。上述事实，有原、被告陈述及其所提交的证据所证实。本院认为：原告程六根向建设银行申请办理借记卡并使用，双方形成储蓄合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。本案中，结合涉案银行卡被盗刷之时间、空间状态，可以认定五笔交易系使用伪卡交易，且双方对此并无争议，本院予以确认，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为被告是否应对原告借记卡内资金损失承担责任的问题以及本案因涉案银行卡系盗刷，是否应适用先刑后民原则处理的问题？针对双方争议焦点，本院作如下认定：关于是否应当适用先刑后民原则处理的问题。原、被告之间系银行卡服务合同关系，与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并非同一法律关系。原、被告之间基于储蓄存款合同纠纷的本身并不涉及犯罪，因此，公安机关的侦查行为并不影响原告主张赔偿，且根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条关于“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案不存在中止审理事由，应当继续审理。关于被告是否应对原告借记卡内资金损失承担责任的问题。首先，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”,而被告作为涉案银行卡之发卡机关及相关技术设备提供者，其有义务保护储蓄银行卡数据信息不被他人窃取、复制，同时维护储户账户资金安全的义务。本案中，原告程六根所持有龙卡借记卡，被他人利用“伪卡”在pos机交易系统中使用并完成交易，表明该借记卡不具有唯一的可识别性，由此可见，被告的相应管理系统确实存在安全漏洞和隐患，故被告在合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为。其次，即使被告关于借记卡章程中存在“密码交易视为本人所为”的合同条款，但该条款原系为简化交易者身份及交易内容而设立，但在交易存在伪卡交易而且被告也无任何证据证明原告存在泄露密码的情况下，仍按该条款来约束持卡方即原告，明显有失公平。故被告以此条约定作为免除责任的理由，本院不予采纳。综上，被告未能充分尽到对储户账户资金安全的存管义务，应对原告程六根的账户资金损失677685元承担赔偿责任，且原告程六根将存款存入银行，银行本身就有支付利息的义务，但该利息应为银行存款利率而非贷款利率，故对原告主张的利息部分损失，应以被告银行同期活期存款利率计付。但对原告主张的律师费30000元，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司南昌西湖支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告程六根存款677685元及利息（自2018年4月26日起至判决履行之日止，按中国建设银行同期活期存款利率计付）二、驳回原告程六根其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费17280元，由被告承担，限随上述款一并偿付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。审 判 长  马 超人民陪审员  万康康人民陪审员  邓冬林二〇一八年九月十九日书 记 员  何中柱