浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0381民初2989号 原告:包世家，男，1957年1月2日出生汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱伟方、张杨坷，浙江合一律师事务所律师。 被告：迅达汽车工业股份有限公司，住所地浙江省瑞安市塘下镇鲍田工业区，统一社会信用代码9133030071549629XX。 法定代表人：潘高杰，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：程翔龙、陈善锋，浙江玉海律师事务所律师。 第三人：宏飞集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇新城商务区1幢401室，统一社会信用代码91330329760184551J。 法定代表人：罗进华，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：周秋孟、林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。 原告包世家与被告迅达汽车工业股份有限公司(以下简称迅达公司)、第三人宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月15日立案后，经审理，于2017年8月3日作出（2017）浙0381民初2868号民事判决（以下简称17-2868号判决），后原告包世家提出上诉，温州市中级人民法院认为宏飞公司在本案中应属于有独立请求权的第三人，原判准予宏飞公司为共同原告参加诉讼，在审判程序上违反法律规定。此外，原判认定上诉人自2012年7月10日以后没有按约定继续履行施工义务，依据不充分，属于基本事实认定不清。故于2018年2月8日作出裁定，撤销17-2868号判决，发回重审。本案于2018年2月27日立案受理后，依法另行组成合议庭，分别于2018年7月24日、7月26日公开开庭进行了审理，原告包世家及其委托诉讼代理人朱伟方、被告委托诉讼代理人程翔龙、第三人委托诉讼代理人周秋孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告包世家向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款11536483.65元，并支付利息损失（利息自2012年10月24日开始计算至工程建设款全部履行完毕日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）；2、被告向原告支付宿舍楼、综合楼、仓库等地下室基坑围护建设工程款4918888元，并支付利息损失（利息自2012年10月24日开始计算至工程建设款全部履行完毕日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）；3、原告对被告厂房进行施工的工程拍卖、变卖款享有优先权；4、被告向原告赔偿各项经济损失8427400元（1.利息损失3057168.16元，按11536483.65元为基数自2012年10月24日开始按年利率6%暂计算至2017年3月24日，后续另计；2.塔吊租金损失756000元，按12000元/月自2011年12月25日开始暂计算至2017年3月24日；3.看工地工人工资360000元，按每人每月12000元计算2人自2011年9月28日领取施工许可证开始至2016年9月7日工棚被拆除，共计60个月；4.搅拌机、砂浆机、发电机、振动棒等设备损失58900元；5.民工保证金50万元的利息损失27000元，自2011年9月28日开工至2012年7月10日停工共计10个月，按年利率6.56%计算；6.现场办公室等工棚被拆损失613500元；7.施工期间的意外保险费、社保费114503元；8.钢筋损失235000元，50吨每吨4700元；9.管理人员工资1050000元；10.合同没有实际履行的利润损失1880000元，工程总造价37789910-已履行部分造价18988845=18801065元，按10%利润计算；11.五大员压证损失200000元；12.工程预算损失75400元）；5、被告向原告支付违约金1889495.5元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年5月3日，原告以挂靠的宏飞公司名义与被告签订一份协议书，约定由原告方承建被告方1#、2#车间、宿舍楼、办公楼、仓库等工程的土建、水电、安装工程，工程地点为瑞安市阁巷垦区工业区，建筑面积29815.02平方米，工程内容由被告提供设计图纸、图纸会审纪要、设计变更所含的工程，承包方式为包工、包料，工程总价为37789910元，合同工期360日历天（其中车间1#、2#工期为130天），工程价款按每月支付完成工程量的80%，竣工预验收后支付到工程价款95%，建设局备案后付3%，余2%作为工程保修金，1年期满付1%，2年期满后付清。工程质量等级为合格。被告拖延支付任何一期工程款超过三十天，原告有权单方面宣布解除协议，并要求被告承担逾期付款责任。本协议与建设工程施工合同有争议或不同之处，以本协议为准等。2011年5月20日，原、被告签订了建设工程施工合同，该合同采用1999年版的建设部示范文本，其中有关工程概况、合同工期、合同价款、质量标准、工程款支付等内容与协议书约定一致。合同签订后，2011年9月28日工程办理了施工许可证。2012年5月30日，原告通知被告定于次日预验收。2012年5月31日，1#、2#车间完工后预验收合格，并由被告一直使用至今。之后，被告一直没有支付工程款。2012年7月10日开始，工程处于停工状态。2012年10月24日，双方签署工程造价审定单，其中1#、2#车间及综合楼、仓库、宿舍楼管桩工程造价、基坑围护设计费共计16107503元，设备基础及其他项目审定价为2881342元，二项合计18988845元。该审定价是根据合同约定工程费率下降17%予以计算。根据瑞安市人民法院（2016）浙0381民初2593号民事判决书判决认定，原告与第三人宏飞公司系挂靠关系，原告为案涉工程的实际施工人。而被告至今未付工程款，导致工程无法继续施工，并造成原告巨大的各项经济损失。在催讨无果的情况下，原告只得诉诸法院。综上所述，原告作为案涉工程的实际施工人，且双方对该工程进行过结算并审核了工程造价，但是被告一直没有支付工程款，致原告遭受了巨大的经济损失。根据原被告签订的合同约定，现由于被告的原因造成工程停工，被告应当向原告支付违约金1889495.5元。另，针对第三人的陈述，我方对被告将工程款直接支付给第三人，不予承认，被告行为侵害了原告的合法权益。第三人不能作为享有独立请求权的主体。第三人根本没有参与工程实际建设，工地损失都是原告的损失。另外，这次鉴定时，我去现场查看，工地上的50吨钢筋已经被被告拉走了，因此我提出赔偿钢筋损失。围墙、工棚也都被被告拆掉了。 被告迅达公司辩称：本案中原告明知自己没有建筑资质，但挂靠在第三人名下对外承接施工合同，导致合同无效。第三人明知原告没有资质，还让原告挂靠、收取管理费，对外以第三人名义承接合同，并对被告刻意隐瞒。被告确实不清楚双方的挂靠关系，而是仲裁时发现第三人曾经向泰顺公安局报案，才知道挂靠事实，因此二审推翻仲裁结论。故导致合同无效的主要责任在原告和第三人。1#、2#车间完成后，原告不再继续施工。2012年10月9日，双方对工程价款进行结算，金额已经包含之前的所有工程款以及原告第二项诉请，总价为1898.8845万元。当日，在经济开发区相关部门主持下形成会议纪要，原告、第三人仍然违约，没有对工程进行复工。此后，第三人曾经提起仲裁，明确不再复工，要求解除双方施工合同。综上，工程停工、被法院认定为无效合同的过错责任在于原告和第三人。车间通过预验收之后，原告、第三人同意被告对尚未竣工的车间先行使用，一直至今，故原告现主张优先权已经超过法律规定的期限。涉案工程现只办理了1#、2#车间的预验收，而不是工程竣工验收，工程质量是否合格尚未解决，按照最高院司法解释，原告及第三人无权主张工程款。相关赔偿损失，没有事实与及法律依据，且即使有损失的话，也是由原告的故意行为导致的，不应该由被告承担相关赔偿责任。另，在17-2868号判决之后至原告二审上诉期间，我们已向瑞安法院执行局履行判决书上的全部案款。如果存在我们尚欠相关工程款，在审理期间我们已经履行到位，本案基于施工合同的债权债务归于消灭。因为，根据相关司法解释，涉案工程款的支付对象就是第三人，而不是原告。因此，应驳回原告其他诉讼请求。 第三人宏飞公司述称：对原告的诉讼请求没有意见，但是原告的诉请应该由第三人主张。对被告的答辩提出以下意见：本案的施工合同有效，原审判决错误。我们和原告签订了劳动合同和内部承包协议，我们指派建造师和五大员，原告施工过程中的所有技术人员是第三人指派的，因此我们和原告是内部承包关系而不是挂靠关系。根据原、被告及第三人对工程价款进行结算，由被告提起的诉讼中结算的款项是18988845元，被告在一审判决后二审上诉期间要求我们开具增值税发票，我们要求被告支付工程款，因此被告向第三人支付2816178元（其中欠的工程款为2227084元，利息589094元，不包括本案的地下室施工项目）。在开会后，是被告没有实际履行合同。本案地下室施工没有勘察报告，施工方案不符合实际，施工后又回填，导致图纸重新设计，被告未出具重新设计的图纸，导致工程无法施工，这是原因之一。被告没有实际履行工程进度款，导致工程无法继续施工，并非第三人不进行实际施工。因此，造成涉案工程的停工，过错在于被告。第三人、原告至今未将施工工程交付被告使用，而是被告擅自使用第三人施工的工程，并且在工程预验收合格之后、竣工验收之前，被告擅自使用工程，造成的后果应该由被告承担，除非被告能够举证证明基础工程、框架不合格，否则应该视为工程竣工验收合格。因此，本案不存在优先权超过法定期限的事实。 另，我们在诉讼期间向法院递交了参加诉讼申请书，要求作为有独立请求权的第三人参与本案诉讼。我方的诉讼请求：依法判处被告直接支付给第三人剩余工程款2302426元以及赔偿1889495.5元。事实与理由：2011年5月3日，第三人与被告签订《协议书》，约定由第三人承建被告的1#、2#车间、宿舍楼、办公楼、仓库等工程的土建、水电、安装工程。工程地点为瑞安市阁巷垦区工业区，建筑面积29815.02平方米。工程内容由被告提供设计图纸、图纸会审纪要、设计变更所含的工程。承包方式为包工、包料。合同总价为37789910元。合同工期360日历天(其中车间1#、2#工期为130天)。工程价款按每月支付完成工程量的80%，竣工预验收后支付到工程价款95%，建设局备案后付3%，余2%作为工程保修金，1年期满付1%，2年期满后付清。工程质量等级为合格。被告拖延支付任何一期工程款超过三十天，第三人有权单方面宣布解除协议，并要求被告承担逾期付款责任。本协议与建设工程施工合同有争议或不同之处，以本协议为准等。2011年5月20日，第三人与被告签订了《建设工程施工合同》，该合同采用1999年版的建设部示范文本，其中有关工程概况、合同工期、合同价款、质量标准、工程款支付等内容与《协议书》约定一致。合同签订后，2011年9月28日，工程办理了施工许可证。2012年5月30日，原告通知被告定于次日预验收，2012年5月31日，1#、2#车间完工后经预验收合格，并由被告一直使用至今。之后，被告一直没有支付工程款。2012年7月10日开始，工程处于停工状态。2012年10月24日，双方签署工程造价审定单，其中1#、2#车间及综合楼、仓库、宿舍楼管桩工程造价、基坑围护设计费共计16107503元，设备基础及其他项目审定价为2881342元，二项合计为18988845元。该审定价是根据合同约定工程费率下降17%予以计算。根据瑞安市人民法院作出的多份自相矛盾的民事判决书，货款纠纷案件，认定施工合同有效，判决第三人承担付款义务。在施工合同纠纷中，却判决合同无效。为此，第三人认为本案的诉讼跟第三人有直接的利害关系。根据合同相对性原则，是第三人直接同被告建立建设工程施工合同关系，然后是第三人同原告包世家之间建立内部承包合同关系。贵院已经判决第三人代为原告包世家偿付几百万元外欠材料款和民工工资等。为此，第三人的上述主张，请求贵院给予准许。 原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据： 证据1.身份证、企业信息，以证明原、被告主体身份情况； 证据2.建设工程施工合同、协议书、建设工程施工（补充）协议书、补充协议书，以证明原被告就涉案工程的具体事实作出约定，其中工程名称包括1#、2#车间、宿舍楼、办公楼、仓库等，工程承包范围：土建工程（包括钢结构、水电安装），工程造价37788910元，合同违约金按合同价款的5%计算等事实； 证据3.建筑工程施工许可证，以证明工程开工建设的事实； 证据4.浙江迅达施工布置平面图，以证明被告厂区建设的规划设计情况； 证据5.会议纪要（2012年5月12日、2012年10月9日），以证明原告按照被告提供的图纸进行施工，期间地下桩基发生偏移，根据最高院司法解释第12条规定，此责任应属被告方。2012年10月9日的会议纪要是对被告“厂房工程施工合同继续履行相关问题协调内容”，该纪要是直指施工合同的继续履行所达成的协调结果，故后来被告没有继续履行合同，该协调结果应属无效。被告抗辩称地下室基坑支护总价按照50万元的约定，不具有约束力； 证据6.工程造价咨询报告书2份，以证明工程造价结算金额； 证据7.温州仲裁委员会（2014）温仲裁字第123号裁决书、瑞安市人民法院（2016）浙0381民初2593号民事判决书，以证明以第三人名义与被告签订《协议书》以及《建设工程施工合同》属无效合同。据此，第三人与被告之间就不存在合同相对性的关系，根据最高院关于建筑工程施工合同的司法解释之规定，本案的实际施工人为原告，在被告未经竣工验收即搬入使用的涉案工程，被告应当负有向原告支付工程款的义务，而第三人仅为借名之单位，无权要求支付工程款； 证据8.结算书、基坑围护设计图，以证明宿舍楼、综合楼、仓库地下室基坑围护等造价结算，被告提供的设计图与实际不符，过错在于被告方； 证据9.工程竣工预验收通知书，以证明工程经过预验收的事实； 证据10.浙江迅达汽车部件有限公司车间、宿舍楼塔吊使用登记资料，以证明由于被告未能继续履行合同，故由此造成的塔吊租金损失应由被告承担。损失金额依据塔吊租赁合同第2条约定，塔吊每月租金12000元，从2011年12月25日开始暂计算至2017年3月24日，共计63个月，故金额为12000*63=756000元； 证据11.收款收据，以证明由于被告未能继续履行合同，故由此造成的搅拌机、砂浆机、发电机、振动棒损失应由被告承担，收款收据上显示金额为58900元； 证据12.农民工工资保障金利息计算协议书、浙江省行政事业单位往来结算票据，以证明存在农民工保证金及由此而产生的利息损失的事实，根据建筑法第48条，利息损失自2011年9月28日开工至2012年7月10日停工，共计10个月，按照中国人民银行同期贷款利率计算，金额为500000*6.56%/12*10=27333元； 证据13.雅欣轻钢活动房销售合同、施工现场临时设施承包合同、施工现场临时设施工程费用清单，以证明原告为建设涉安工程而临时搭建工棚所需费用，现在因工程没有让原告继续施工，而致该工棚被拆所造成的损失金额。依据《雅欣轻钢活动房销售合同》第三条约定，合同金额为100800元。依据《施工现场临时设施承包合同》第三条约定，合同金额为505538元。因此，总金额为100800+505538=606338元； 证据14.浙江省地方税务局通用机打发票发票联、税收电子转账专用完税证、团体人身保险保险单（三份）、建筑工程团体意外伤害保险条款阅读指引、瑞安市建设工程项目参加工伤保险登记审核表（二份）、花名册，以证明原告为建设被告工程而支出的工人保险费用的事实，该部分金额为41568+51055+3646+18234 =114503元； 证据15.浙江迅达汽车配件有限公司工程项目部现场材料、设备清单、现场照片（十张），以证明现场材料的损失，依据清单上显示金额为242404.8元； 证据16.施工单位现场质量管理技术人员登记表、工资表、项目停工后发放工资汇总，以证明因被告原因导致停工，其造成的工资损失金额为618000元+108000元+108000元+108000元+99000元=1041000元； 证据17.浙江省建设工程基桩检测报告，以证明地下室工程施工情况； 证据18.监理单位出具的关于浙江迅达汽车部件有限公司新厂房工程施工情况说明，以证明被告的地下室工程完成情况； 证据19.收款收据，以证明迅达厂房预算费支出的事实； 证据20.会议纪要（2012年10月21日），以证明在2012年10月9日的会议纪要达成之后，双方仍有约定涉案工程的上部主体建筑由原告继续施工的事实，足见2012年10月9日的会议纪要确是以上部主体建筑由与原告继续施工为前提而形成的合意，在之后，事实上被告并没有继续履行合同，故原约定地下室造价50万元的协议不发生法律效力。 被告迅达公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据： 证据21.个人卡付款清单及相关凭证、承兑付款清单及相关凭证、对公银行付款清单及相关凭证，以证明被告已付工程款17191761.16元的事实； 证据22.建筑业统一发票，证明第三人需向我方开具增值税发票； 证据23.证明、交易回单、收款收据，以证明相关付款事实； 证据24.罗进华2013年5月17日询问笔录，以证明原告方已认可部分收款的事实，被告仅欠200多万元； 证据25.收条、转账凭证，以证明被告与第三人经结算，于2017年11月15日支付第三人剩余工程款2227084元及利息589094元； 证据26.协议书（2011年5月3日），以证明本工程施工合同采取包工包料固定价方式承包施工，如违约，以5%合同价作为违约金处罚； 证据27.图纸会审纪要（2011年5月26日），以证明第一份施工图纸已经会审通知，不是我方责任； 证据28.补充协议书（2011年6月16日），以证明关于钢结构造价下浮率从原来优惠11%增加到优惠14%，退13万元给业主； 证据29.补充协议书（2011年7月29日），以证明施工过程中对于管桩单价进行重新约定，地下室基坑围护方案措施的造价定为50万元； 证据30.设计变更文件审查合格书（2012年2月17日），以证明对于取消地下室修改后设计变更图于2011年12月12日提出，2012年1月通过初审，于2012年2月17日通过审查，不存在回填的问题； 证据31.会议纪要（2012年5月10日），以证明按照变更后设计图进行桩基处理讨论形成一致意见，但地下室已经取消，会议内容提到宿舍楼局部动测、砖位偏移有意见； 证据32.会议纪要（2012年10月9日），以证明关于新老图纸进行对比对变更设计图中增减造价进行协商，并对其他增减项目的费用及承担如塔吊费用、管理人员工资、设计费、专家论证费用、安全三费、机械钻机退场费、基坑支护费用也达成了一致，包世家已经拿到设计变更图，2012年10月23日以第三人名义提供核价表，对价格据实核算； 证据33.会议纪要（2012年10月21日），以证明双方协商一致部分费用分担和达成共识，本工程到此为止，双方在无任何异议，仓库挖土费用由施工方自行承担，包世家已拿到设计变更图，可继续施工之事实； 证据34.监理单位出具的施工时间表，以证明变更设计的时间和围填时间以及后续设计变更后可继续施工之事实，与原告提供的监理公章不一致，原告提供的印章字迹清晰，字体也不一致。2012年5月份的会议纪要肯定是错的，按照监理部门提供的静压时间是2011年的10月、11月，不是2011年5月，2011年12月已经回填，不存在宿舍楼挖了2/3、仓库挖了1/3； 证据35.宏飞公司仲裁时提供的施工时间表，以证明施工方自认停工时间为2012年7月10日，后续再无复工之事实； 证据36.包世家谈话笔录（2017年8月28日），以证明施工方已取得设计变更图且已交回业主方之事实； 证据37.补充证据目录（2014年8月14日），以证明相关证据原件已交由温州仲裁委员会； 证据38.工程造价咨询报告书，以证明双方已经对相关司法审计的内容进行结算。 第三人宏飞公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据： 证据39.立案告知书、劳动合同、建设工程内部承包责任协议书，以证明原告涉嫌伪造公章，第三人已经向泰顺县公安局报案，公安已经立案。第三人与原告建立劳动关系，本案建设工程施工合同合法有效，第三人有独立的请求权； 证据40.（2016）浙0381民初2593号民事判决书、（2015）温瑞商初字第2241号民事判决书、（2016）浙03民终611号民事判决书、（2016）浙0302民初5482号民事判决书、（2016）浙0381民初6451号民事判决书，以证明第三人对涉案的工程有专有权； 证据41.工程项目部印章管理与使用承诺书，以证明包世家向宏飞公司领取信达公司的项目部印章，我们每一个项目部都有给原告印章，他能够完成施工需要，没必要自己刻制。 原告在举证期限内申请对被告生产区宿舍楼、综合楼、仓库、基坑维护工程的工程量造价进行鉴定，本院委托浙江亿邦建设咨询有限公司予以鉴定。 证据42.亿邦咨询［2018］J003号工程造价鉴定意见书，其记载：第一部分基坑支护造价1.如果依据《建设工程施工合同》、《协议书》、会议记录等所有证据，已经施工基坑支护部分鉴定总价为50万元的2/3费用，即333333.33元。2.如果仅按《建设工程施工合同》、《协议书》，假定全部已经完成图纸工程量且为合格工程，其造价为1412926元。原告主张已完成宿舍2/3、仓库1/2费用，即833566元。被告主张50万元的2/3即333333.33元。第二部分地下室挖土、回填、垫层造价。如果全部完成挖土、回填、垫层工程，其造价为889500元，按原告主张完成宿舍2/3、仓库1/2费用，即511299元。被告认为地下室挖土、垫层费用已经包含在基坑费用的50万元中，回填属于被告自行完成，同原告无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对证据2.3.5.7.17.18.20.26.27.29-34.36.39.40，质证方虽对其关联性、证明力表示异议，对其真实性无异议或者未提供充分的反驳证据，本院对上述证据的事实部分，予以确认；2、对证据4.10-16.19.37.41，质证方对其证据的三性表示异议，本院认为其理由成立，上述证据不予采信；3、对证据8，被告对其证据三性表示异议，本院结合证据42，认为该结算书系原告单方制作，未经被告方确认，原告方是否按其提供的设计图施工不能确定，且原、被告已就基坑围护的工程价款达成一致意见，应按双方已确认的金额予以认定，对该证据本院不予采信；4、对证据21-24，原告包世家认为上述证据中与瑞安市人民法院（2016）浙0381民初2593号民事判决书中确定一致的，原告方予以认可，对于有包世家签名的款项予以认可，其余的不予认可，其中2011年11月18日支付吴泰集团（杨婵）的533333元，包世家没有经手，与原告包世家无关，2012年5月14日支付梁志勇的50000元、2012年6月26日支付给罗进华的350000元、2012年7月28日支付给梁志勇的40000元，包世家没有经手，对其关联性有异议，承兑汇票共计4122344.16元，包世家虽有经手，但原告与被告约定作为借款支出，并且包世家为此贴息付了6％的利息，该金额与本案不具有关联性，由被告向宏飞公司及温州万松金属、温州正钢金属支付的22笔款项，包世家没有经手，以宏飞公司意见为准。宏飞公司对证据24认为笔录是罗进华所签署，但内容记载错误。本院认为，原告包世家提出异议的2011年11月18日支付吴泰集团（杨婵）的533333元，有原告包世家签名认可的结算单可予印证，原告的异议理由不能成立，2012年5月14日支付梁志勇的50000元（实际支付时间2012年5月16日），在（2016）浙0381民初2593号一案中已经确认系支付涉案水电工程款，原告的异议理由不能成立，2012年7月28日支付给梁志勇的40000元与原告确认的另二笔支付给梁志勇的系转入梁志勇的同一银行帐户，足以印证该款项同样为涉案工程款项，原告就该款项提出异议，未提交相应的证明其异议成立，原告的异议理由本院不予采纳，承兑汇票4122344.16元，原告包世家认为该款项系借款，但没有相应的证据证明包世家与被告之间建立了借贷关系，原告包世家的异议理由不能成立，该款项应作为被告支付的工程款予以认定；被告向第三人宏飞公司支付的款项总计为10680465元（包括向宏飞公司法定代表人罗进华支付的350000元），原告宏飞集团有限公司已予确认，由此，本院对上述证据中的16761761.16元付款额予以采信；被告向温州市万松金属材料有限公司、温州正钢金属材料有限公司支付的300000元、130000元，从提供的发票看，购货方为被告，而不是原告，仅有收款方出具证明确认其为垫付款，尚不足以证明原告方与收款人之间存在购销合同关系，被告支付的款项系为原告垫付工程材料款，上述款项不能确定与本案的关联性，本院不作认定。证据24系公安机关制作的笔录，本院予以采信；对证据25，原告对其关联性虽表示异议，但未说明充分的反驳理由，第三人对该证据无异议，本院对该证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人宏飞公司原企业名称为温州市宏飞建设有限公司。2011年5月3日，原温州市宏飞建设有限公司（即第三人）作为乙方与被告迅达公司作为甲方签订一份协议书，约定：乙方承包施工甲方的1#、2#车间、宿舍楼、办公楼、仓库等的土建、水电、安装工程；工程地点为瑞安市阁巷垦区工业区；建筑面积29815.02平方米；承包方式为包工、包料；合同价含税37789910元，乙方自愿优惠工程总造价17％给甲方；合同工期360日历天（其中车间1#、2#工期为130天）；每月支付完成工程量的80%价款，竣工预验收后支付到工程价款95%；本协议与建设工程施工合同有争议或不同之处，以本协议为准。2011年5月21日，第三人与被告又签订了一份建设工程施工合同（采用1999年版的建设部示范文本），其中有关工程概况、合同工期、合同价款、质量标准、工程款支付等内容与上述协议书约定一致。2012年5月10日，原、被告及相关单位针对宿舍楼、仓库、综合楼桩基处理召开会议，形成会议纪要，确定：宿舍楼产生断桩及偏移较大和支护坍塌的原因主要是由于地下水位太高、回填滩涂土质的因素。2012年5月31日，1＃、2＃车间工程完工后经预验收合格，并由被告使用至今。2012年7月10日开始，涉案工程处于停工状态。2012年10月9日，原告、被告、第三人及相关单位就涉案工程履行问题召开协调会议，并形成会议纪要，确定：塔吊延误租金按7个月，按预算机械台班定额中闲置摊销费用进行结算费用；管理人员和五大员证书延误时间其费用不予结算；地下室基坑支护设计费、塔吊基础设计费用、专家论证会议费用按50000元结算；机械钻孔灌注桩进退场费按5000元结算；原地下室基坑支护总价费用按双方约定500000元，甲方（被告）承担三分之二，乙方承担三分之一；宿舍楼、综合楼、仓库项目未完成工程由第三人继续施工；前期已完成的工程量在竣工预验收合格后，经甲、乙双方审核确认定价后，一个星期内甲方按其结算造价95％支付给乙方等内容。2012年10月23日，浙江中正工程项目管理有限公司依据上述2012年10月9日会议纪要等材料，就原告已完成施工的涉案工程出具了二份工程造价报告书，2012年10月24日，原、被告签署了该报告书的工程造价审定单，确认其中1＃、2＃车间及综合楼、仓库、宿舍楼管桩工程（包括1＃、2＃车间工程，综合楼、仓库、宿舍楼管桩，塔吊基础）造价为16107503元，设备基础及其他项目（包括设备基础、地面钢筋、协调会纪要内容以及其他零星项目）造价为2881342元，二项合计18988845元。2014年4月3日，宏飞公司向温州仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除建设工程施工合同、迅达公司支付工程款8308380元、对涉案工程的变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权等。温州仲裁委员会作出了（2014）温仲裁字第123号裁决书，迅达公司不服该裁决，向温州市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。温州市中院人民法院于2015年10月10日作出了（2015）浙温民仲撤字第38号民事裁定书，确认包世家与宏飞公司之间存在挂靠关系，裁定撤销上述（2014）温仲裁字第123号裁决。迅达公司于2016年3月向本院提出诉讼，要求解除上述原、被告签订的协议书及建设工程施工合同（后变更为要求确认无效），宏飞公司、包世家向迅达公司移交图纸等诉讼请求，宏飞公司、包世家提出反诉。本院于2016年10月18日作出了（2016）浙0381民初2593号民事判决书，认为：包世家挂靠宏飞公司进行施工，涉案的协议书、建设工程施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》的规定，判决确定：迅达公司与宏飞公司于2011年5月3日签订的协议书、2011年5月20日签订的建设工程施工合同无效；宏飞公司、包世家向迅达公司移交设计图纸、图纸会审纪要、设计变更图；宏飞公司向迅达公司开具金额为5310797元的发票；并驳回了宏飞公司、包世家的反诉请求。宏飞公司、包世家不服该判决，上诉至温州市中级人民法院，后因宏飞公司、包世家未在指定期限内足额交纳上诉费，温州市中级人民法院裁定该案按自动撤回上诉处理。另，被告已向第三人宏飞公司支付工程款10680465元（包括向该公司法定代表人罗进华支付350000），向原告包世家支付工程款1958952元（包括向吴泰集团‘杨婵’支付553333元、向梁志勇支付140000元），向第三人交付承兑汇票的方式支付工程款4122344.16元，合计约16761761元。2017年11月16日，被告又向第三人宏飞公司支付剩余工程款2227084元（即18988845-10680465-1958952-4122344.16）及利息589094元（自2012年11月1日起按同类贷款利率计算至结算当日止）。 本院认为：原告包世家挂靠第三人宏飞公司进行施工，涉案的协议书、建设工程施工合同（即迅达公司与宏飞公司于2011年5月3日签订的协议书、2011年5月20日签订的建设工程施工合同），因违反《中华人民共和国建筑法》的效力强制性规定，已为生效法律文书确定为无效合同。无效合同自始没有法律约束力。造成上述合同无效，原告及第三人存在过错，由此造成的损失，应由原告及第三人承担。故原告提出的赔偿各项经济损失（即第四项诉请）、违约金（即第五项诉请）及第三人提出的赔偿损失，没有事实及法律依据，均不予支持。但被告迅达公司对于已结算的工程款，未按双方约定及时付款，应承担逾期付款的法律责任。合同无效后，因该合同取得的财产，应当折价补偿。原告已完成施工的工程已经预验收合格，并由被告投入使用，视同被告已确认工程质量合格，因此涉案合同虽无效，原告仍可参照合同约定要求被告支付工程价款。涉案原告已完成施工的工程经工程造价审核机构审核，并经原、被告确认工程价款为18988845元，被告已于17-2868号判决前付工程款为16761761.16元，剩余工程价款2227084元（精确到元）及逾期付款的利息，被告也于17-2868号判决后，与第三人经结算全部付清。关于付款的对象，鉴于原告与第三人的挂靠关系，并根据双方一直由被告向第三人付款并由第三人开具发票给被告的实际情况，被告于2017年11月16日向第三人支付剩余工程款2227084元及利息589094元，视为对涉案工程款的支付并结算。关于原告及第三人提出的被告尚欠的宿舍楼、综合楼、仓库等地下室基坑围护建设工程款，鉴于双方在2012年10月9日会议纪要中已予明确，并且已列入原、被告确认的工程造价审定金额中，且原告提出的该结算款系附条件结算（即案涉工程继续由原告施工的前提条件）或者该工程款的结算显失公平，没有提供充分的证据予以佐证，其请求不予支持。综上，原告提出的第一、二项诉讼请求及第三人提出的支付剩余工程款的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。关于原告提出的第三项诉讼请求，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，具有优于普通债权和抵押权的权利属性。涉案建设工程施工合同系无效合同，合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即具有普通债权属性，故无效合同中的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。另行使优先受偿权应当遵守规定的行使期限，2012年10月9日，原、被告已就原告已完工工程的工程价款结算及支付予以确定，2012年10月24日确认了工程造价，而原告方在2014年4月3日提出仲裁时才主张优先权，已超过六个月的的行使期限。因此对原告主张优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下： 一、驳回原告包世家提出的诉讼请求； 二、驳回第三人宏飞集团有限公司提出的诉讼请求。 案件受理费215996元，由原告包世家负担175661元，第三人宏飞集团有限公司负担40335元；原告包世家已垫付的鉴定费用，由原告包世家自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  董学认 人民陪审员  潘孝东 人民陪审员  薛宽妹 二〇一八年九月七日 代书 记员  李佳诺