湖南省衡阳市珠晖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0405民初103号 原告（反诉被告）：湖南省永安粮油有限公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区。 法定代表人：胡金华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘海泉，湖南湘华律师事务所律师。 被告（反诉原告）：蒋扬彪，男，1952年9月29日出生，汉族，住衡阳市蒸湘区。 原告（反诉被告）湖南省永安粮油有限公司（以下简称永安粮油公司）与被告（反诉原告）蒋扬彪买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月24日立案受理，被告蒋扬彪于2015年11月27日对原告永安粮油公司提起反诉。2016年10月31日，本院作出第某某号民事判决书，原告永安粮油公司不服本判决，向湖南省衡阳市中级人民法院提起上诉，2017年12月11日，湖南省衡阳市中级人民法院作出某某号民事裁定书，裁定撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院某某号民事判决，本案发回湖南省衡阳市珠晖区人民法院重审。2018年2月1日，本院再次立案受理，并另行组成合议庭，适用普通程序进行审理。并分别于2018年4月10日和2018年5月22日公开开庭进行审理，原告的法定代表人胡金华、委托诉讼代理人刘海泉，被告蒋扬彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）永安粮油公司向本院提出诉讼请求：1、被告承担原告货款利息损失318814．68元、货物代储费损失811150．32元、货物价差损失474922元，被告承担全部损失后，双方签订的《销售合同》解除；2、被告承担本案诉讼费、保全费。本案在审理过程中，原告增加一项诉讼请求，请求判决：被告向原告交纳的263835.4元定金归原告所有。事实和理由：2013年7月25日，原、被告签订第一份《销售合同》（以下简称合同1）约定原告向被告出售一级豆油200吨，每吨单价7120元，总金额1424000元，原告于衡阳益海东阳渡油库交货，被告应于2013年8月24日前提完，逾期由被告承担由此引起的一切质量、利息、代存费（3元／吨／天）及价格变化等给原告方造成的损失，同时原告有权解除合同，没收定金。合同签订当日被告应付合同总价20％定金，合同还就其他事项进行了约定。同年8月12日，双方又签订了第二份《销售合同》（以下筒称合同2），合同约定，原告向被告出售一级豆油200吨，每吨单价6980元，总金额1396000元，被告应于2013年8月31日前提完，其他约定与合同1相同。合同签订后，原告依约进货，但被告没有依约提货，经原告多次催促，被告仅于2013年11月17日提货1．84吨，于2014年10月27日提货22．93吨，于2014年10月29日提货16吨。之后，原告虽然多次催促，被告一直未再提货。根据合同1约定，被告尚有159．23吨货未提，总金额1133717．60元；根据合同2约定，被告尚有200吨货未提，总金额1396000元。根据两份合同约定，被告共计有359．23吨货未提，总金额2529717．6元。被告已以实际行动表示不再履行《销售合同》，根据合同约定，被告应承担未依约提货给原告造成的利息、代存费、价格变化等损失共计1604887元。其中未提货货款利息按银行同期货款利率计算，代存费按合同约定计算，价差损失按现行市场价计算。 被告（反诉原告）蒋扬彪辩称，1、原、被告曾口头约定，合同定金10％，如遇不能按时提货原告不强迫被告提货，不收仓储费；2、原告提供的豆油存在质量问题；3、被告曾多次要求提货，原告无油可供。4、原、被告虽签订了书面的合同，但是原、被告在实际的交易过程中，并没有严格按照合同约定的期限提货，双方完全是按照交易习惯履行，双方曾经的交易都是一手交钱一手交货，被告当场验收油的质量和重量后，当场付款，且实际履行中，双方并没有履行期限的限制，双方均可协商随时履行合同，原、被告实际的交易能够证明这一事实。5、合同约定，违约方应承担对方的实际损失，原告并没有证据证明其实际损失。 被告（反诉原告）蒋扬彪向本院提出反诉请求：1、原告赔偿被告因其不及时供货给被告造成的损失174924元；2、原告双倍返还被告定金共计527670．8元；3、解除原、被告于2013年7月25日签订的编号为XXXX号《销售合同》和2013年8月12日签订的编号为XXXXXX号《销售合同》；4、本案诉讼费及反诉费由原告承担。本案在审理过程中，被告自愿撤回第一项诉讼请求。事实与理由：2013年11月初，原告告诉被告东阳渡油库无法提油并告诉东阳渡铁路到益海油库抽油管破裂，2013年12月以后，被告多次催促原告发货未果。2014年6月份，油价已经下跌至6000元/吨左右，但原告在亏损的情况下，还是按照7120元/吨的价格提了111.8吨油。综上，原、被告签订的合同，并不是被告违约，而是原告无油可供违约，所以按照定金罚则，原告应双倍返还定金。 原告（反诉被告）永安粮油公司对被告（反诉原告）蒋扬彪反诉辩称：1、被告反诉请求没有事实和法律依据，被告没有根据合同约定履行先付款义务，违约方是被告方；2、原告按照合同约定已购进400吨豆油，原告不存在无油可供的事实。请求法院依法驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证和质证。对双方当事人提交的证据，本院认定如下：原告提交的原、被告于2013年7月25日签订的合同编号XXXXX号销售合同、2013年8月12日签订的合同编号XXXXX号销售合同、往来对账单、原告东阳渡油库的供存台账及原、被告往来交易款明细，被告对以上证据的真实性合法性无异议，本院予以认定并在卷佐证。原告提交的其与湛江渤海农业发展有限公司签订的4份销售合同、付款凭证、发货单、发货回传确认单及增值税发票等，被告有异议，认为与本案无关，且不能达到原告的证明目的，本院认为，原告除与被告有交易往来外，与其他人亦有交易，且原告自认其进购油后会滚动销售，被告在签订本案的合同后也继续提货，但大多是履行其他的合同，以上进购油的证据是否与本案有关无法确定，故不予认定。原告提交的利息损失计算表、贷款利率表、代储费损失计算表、价差损失计算表、被告有异议，本院认为，原告提交的损失计算表，均是原告自己计算，不属于证据的范畴，本院不予认定。原告提交的中国饲料行业信息网的豆油行情，被告有异议，本院认为，原告提交的仅仅是网页打印件，但无其他证据佐证其真实性，且原、被告的交易地点及原、被告的地址均为衡阳市，故对该证据不予认定。 被告提交的补充协议，原告有异议，认为没有原件核对且未加盖公章，本院认为，因被告无法提交原件核对，本院无法核实其真实性，故不予认定。被告提交的其与湖南省金海粮油有限责任公司分别于2013年11月13日、2013年11月21日、2013年12月2日签订的三份豆油销售合同，原告有异议，认为没有原件核对，且与本案无关，本院认为，该证据与本案无关，故不予认定。被告提交的购销合同履行明细台账，原告有异议，认为是被告单方制作，本院认为，被告提交的购销合同履行明细台账与原告提交的原告东阳渡油库的供存台账及原、被告往来交易款明细相互吻合，故对该证据予以认定。被告提交的2013年9月5日之前的原、被告往来明细表，原告有异议，本院经审核，被告提交的往来明细表与原告提交的证据一致，本院予以认定。被告提交的原、被告往来期间所有的销售合同，原告有异议，认为都没有原件核对，部分没有原告公司盖章，且与本案无关，经审理查明，原、被告之间曾经已履行的销售合同与本案涉及的两个合同系相对独立的合同，该证据与本案无关，故对该证据不予认定。 根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认如下事实：2013年7月25日，原、被告签订一份合同号为XXXXX的《销售合同》（以下简称合同1），合同约定：原告向被告出售一级豆油200吨，每吨单价7120元，总金额1424000元；原告于衡阳益海东阳渡库交货，被告应于2013年8月24日前提完合同货物，逾期由被告承担由此引起的一切质量、利息、代存费（3元／吨／天）及价格变化等给原告造成的损失，同时原告有权取消合同，没收定金；被告应在合同签订当日支付合同总价的20％作为定金，合同规定的期限内付清全款并提货；款到发货，定金在最后一批提货时转为货款；当行情跌幅超过5%时，原告有权要求被告在接到原告通知一个工作日内必须追加相应跌幅的定金，否则原告有权取消合同，没收定金；如有一方违约，违约方应向守约方支付合同总金额50%的违约金；合同传真件同样有效等。同年8月12日，原、被告双方又签订了一份合同号为XXXXX的《销售合同》（以下简称合同2），合同约定：原告向被告出售一级豆油200吨，每吨单价6980元，总金额1396000元，被告应于2013年8月31日前提完，其他约定与合同1相同。被告于2013年11月17日在被告益海东阳渡库提货1．84吨，被告于2014年10月27日和2014年10月29日分别在金海衡阳库提货22．93吨和16吨，以上提货均是履行合同1。原、被告签订的合同2完全没有履行。2015年4月16日，原、被告经过对账核对确认：合同1尚有159.23吨一级豆油没有履行，合同2的中的200吨一级豆油完全没有履行，被告在原告公司账户余款263835.4元已转为定金。另查明，原告的益海东阳渡油库的油至2014年1月17日销售完毕，随后原告的益海东阳渡油库不再供油。 本案原为原告永安粮油公司诉被告衡阳市珠晖区凯益油脂经营部、蒋扬彪买卖合同纠纷，被告衡阳市珠晖区凯益油脂经营部系个体工商户，经营者为被告蒋扬彪，在诉讼过程中，衡阳市珠晖区凯益油脂经营部于2017年5月24日注销。 本案在诉讼过程中，原告（反诉被告）永安粮油公司申请财产保全，要求冻结被告（反诉原告）蒋扬彪的银行存款163万元或查封、扣押被告相应价值的其他财产，并提供担保。本院于2015年8月24日出具某某号民事裁定书，裁定冻结被告的银行存款163万元或查封、扣押被告相应价值的其他财产，查封担保人的担保财产。 本院认为，被告衡阳市珠晖区凯益油脂经营部在诉讼过程中注销，根据《最高人民法院关于适用 关于本案的争议焦点：原、被告在履行买卖合同过程中谁违约？违约方该如何承担违约责任？ 本案中，原、被告签订的合同1和合同2均明确约定，被告应在合同约定的期限内到提货地点提货，被告先付款，原告然后再交货，被告辩称根据以往已履行的合同的行为，双方已形成事实上的交易习惯，双方对合同履行期限和付款都是没有限制的。本院认为，原、被告之间签订的所有合同均是相互独立的合同，原、被告曾经执行完毕的合同的履行仅仅只能说明双方对以上合同履行的合意变更，但对于本案涉及的两个合同，并不必然适用以前已履行的合同变更的内容，因交易习惯只是适用于没有合同约定或约定不明情况下，而原、被告之间有书面的合同明确约定，不适用交易习惯一说，故被告蒋扬彪应根据双方签订的书面合同约定的期限提货，被告未在合同约定的期限提货，被告违约，故应当承担违约责任。被告辩称被告未提货的原因是原告无油可供的主张，无证据证明，故对被告的辩称，本院不予支持。 因被告违约，现原、被告均要求解除两份合同，本院予以支持。原告要求被告赔偿违约给其造成的损失，并要求根根定金罚则没收被告交纳的定金，本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”之规定，定金和赔偿损失只有在损失超过定金的部分才可以并处。原告主张的损失有利息损失，代储费损失和价差损失，本院认为，原、被告合同约定在衡阳益海东阳渡库交货，而原告衡阳益海东阳渡库在2014年1月17日以后不再对外供油，故原告自2014年1月18日起已不能按照合同约定在衡阳益海东阳渡库给原告交货，故被告违约的时间截点应该计算至2014年1月17日。关于被告于2014年10月27日和2014年10月29日在金海衡阳库的提货，本院认为，被告已超过合同约定期限提货，原告改变合同约定的交货地点交货，视为双方对此两次提货的行为的合意变更。 关于原告诉请的损失，本院认定如下：1、原告诉请的代储费损失，计200吨×64天(2013年8月25日至2013年10月27日)×3元／天/吨+198.16吨（200吨-1.84吨）×82天(2013年10月28日至2014年1月17日)×3元／天/吨＝87147.36元；200吨×139天(2013年9月1日至2014年1月17日)x3元／天/吨=83400元。2、原告诉请的利息损失，参考人民银行同期贷款利率，6个月以内的年利率为5.6%，计200吨×7120元/吨×64天(2013年8月25日至2013年10月27日)×5.6%/365+198.16吨（200吨-1.84吨）×7120元/吨×82天(2013年10月28日至2014年1月17日)×5.6%/365=31732.78元；200吨×6980元/吨×139天(2013年9月1日至2014年1月17日)×5.6%／365=29771.13元。3、原告诉请的价差损失，因原告无证据证明2013年7月至2014年1月衡阳市一级豆油价格的变化，故对原告的该主张，本院不予支持。综上，原告以上的损失共计232051.27元。 原、被告已经在2015年4月16日的对账单中共同认可被告在原告账户内的263835.4元已转为定金，故本院认定263835.4元为原、被告合同的定金。因原告损失未超过定金，定金足可补偿原告损失，而原告同时主张赔偿损失和没收定金，故原告可依法行使定金罚则，对被告所付定金263835.4元不予返还。同理，被告反诉要求原告双倍返还定金的诉请，因被告违约，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）湖南省永安粮油有限公司与被告（反诉原告）蒋扬彪（衡阳市珠晖区凯益油脂经菅部）于2013年7月25日签订的合同号为20130725012的销售合同和2013年8月12日签订的合同号为20130812002的销售合同； 二、原告（反诉被告）湖南省永安粮油有限公司收取的被告（反诉原告）蒋扬彪（衡阳市珠晖区凯益油脂经菅部）给付的定金263835.4元，原告（反诉被告）湖南省永安粮油有限公司不予返还； 三、驳回原告（反诉被告）湖南省永安粮油有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）蒋扬彪的其他反诉请求。 本案诉讼费19244元、保全费5000元，两项共计24244元，由被告（反诉原告）蒋扬彪负担3986元，原告（反诉被告）湖南省永安粮油有限公司负担20258元；反诉费10825元由被告（反诉原告）蒋扬彪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  谢红春 审 判 员  朱灿灿 人民陪审员  聂红春 二〇一八年九月三日 书 记 员  谭慧娟 附相关法律条款： 《中华人民共和国民法总则》 第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。 农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法法成立的合同，对当事人具有法律约東力。当事 人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。