浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1737号上诉人（原审被告）：嘉兴市中塍文化旅游开发有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区新塍镇兴镇路451号103室。统一社会信用代码：91330411MA28A5TL2T。法定代表人：谭林荣，该公司经理。上诉人（原审被告）：谭林荣，男,1959年5月25日生，汉族，住上海市静安区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：黄妙平，上海兴浦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江宏伟建筑工程有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区齐贤镇山南村。统一社会信用代码：91330621609660762E。法定代表人：金伟根，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴彬彬、张雨婷，浙江工品律师事务所律师。上诉人嘉兴市中塍文化旅游开发有限公司（以下简称中塍公司）、谭林荣因与被上诉人浙江宏伟建筑工程有限公司（以下简称宏伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中塍公司、谭林荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中塍公司、谭林荣不承担返还工程保证金责任；2.诉讼费由宏伟公司承担。事实和理由：一、一审审判程序违法，剥夺中塍公司、谭林荣诉讼权利。中塍公司、谭林荣在一审开庭当日及前一日均电话联系审判法官，讲明缘故，请求延期开庭,甚至延期一日，在中塍公司、谭林荣言明可提出合理合法证据情况下，法官仍进行缺席审理不妥。且民事诉讼法关于被告送达传唤亦有二次送达程序要求，一审法官在中塍公司、谭林荣再三请求延期开庭的情况下，仍不顾中塍公司、谭林荣诉讼权利缺席审判，于情于理于法均不妥当。一审法院既然进行缺席审判，为什么一审法院“本院认为”部分又存在中塍公司、谭林荣“辩论”。二、一审认定法律关系、适用法律错误。中塍公司、谭林荣与宏伟公司签订的《新塍镇祈福旅游文化产业园虹桥庄园商住小区一期施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》）因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国建筑法》规定而无效，《承诺书》系依据无效的《施工总承包合同》作出，且违反了《中华人民共和国合同法》，当然无效，但一审法院却错误地认定上述合同为有效。中塍公司、谭林荣认为不论中塍公司、谭林荣庭审缺席与否，一审法院均对证据材料负有合法性审查义务，不能因为中塍公司、谭林荣的缺席行为而豁免审判法官对庭审证据材料的合法性审查。三、一审法院事实认定不清。一审对中塍公司、谭林荣与宏伟公司签订的《施工总承包合同》签订情况、履约情况、保证金处理情况等案件事实均审查不清甚至未审查。综上，中塍公司、谭林荣认为，一审法院审理程序错误、事实审查不清、法律关系认定错误、适用法律错误。宏伟公司辩称，一、中塍公司与谭林荣经一审法院合法传唤拒不到庭，一审法院缺席判决符合法律规定。二、双方签订的《施工总承包合同》合法有效，不存在违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。《承诺书》是谭林荣基于真实意思表示向宏伟公司出具的，合法有效。谭林荣作为一名完全民事行为能力人，在出具《承诺书》时就知道《承诺书》并非基于《施工总承包合同》所出具，是依据宏伟公司为了项目开工已做了大量的准备工作，宏伟公司不但交纳了200万元的保证金，还出借给了谭林荣180万元，谭林荣、中塍公司自愿赔偿宏伟公司的不但有工人生活费、材料预付款等直接损失，还有工程无法实际履行的间接损失，180万元借款虽然借条中未约定利息，但《承诺书》中约定的损失包括了借款利息。谭林荣在出具《承诺书》后，再次向宏伟公司确认支付的300万元系赔偿款，更加印证了谭林荣在出具《承诺书》时是自愿的。退一步讲，就算《施工总承包合同》无效，也不导致《承诺书》无效。宏伟公司向一审法院起诉请求：1.判令中塍公司、谭林荣归还宏伟公司工程保证金200万元、支付赔偿款20万元；2.本案诉讼费由中塍公司、谭林荣负担。审理中，宏伟公司将第一项诉讼请求变更为判令中塍公司、谭林荣归还宏伟公司工程保证金200万元。一审法院认定事实：2016年8月6日，中塍公司因开发嘉兴市秀洲2016嘉秀洲-029地块与宏伟公司签订《施工总承包合同》，合同签订后，宏伟公司于2016年8月3日向中塍公司交纳了工程保证金200万元。2016年10月6日，中塍公司向宏伟公司发送进场通知，要求宏伟公司于同年10月8日进场施工。为如期进场施工宏伟公司作了相应准备工作，后因中塍公司的原因导致无法履行该施工合同，谭林荣代表中塍公司及其本人于2016年11月19日向宏伟公司作出承诺，内容为“本人谭林荣身份证号码3101081959××××××××系中塍公司法人代表，在开发嘉兴秀洲2016嘉秀洲-029地块，于2016年8月6日与宏伟公司签订《施工总承包合同》，因本人原因，我方未能履行《施工总承包合同》，给宏伟公司造成严重损失，故本人承诺，因中塍公司不能履约，本人同意代为中塍公司赔偿，由此给宏伟公司造成的直接和间接损失350万元，并定于2017年1月10日前一次性归还工程保证金及借款380万元和赔偿金350万元，合计730万元，此款一次性打入公司委托人蒋汉生个人银行账户。以上内容本人谭林荣特此承诺，此《承诺书》具有法律效力，如有争议，可向项目地块所在地法院提起诉讼”。嗣后，谭林荣支付了部分款项。2017年6月7日，经宏伟公司委托人蒋汉生及中塍公司、谭林荣核实，双方于同日签名确认《收条》一份，内容为“截至2017年5月25日止共收到中塍公司及谭林荣支付的在2016年11月9日签订的《承诺书》中确定的赔偿损失款350万元中的300万元，本收条一式二份，双方各执一份”。嗣后，谭林荣又支付了赔偿款30万元，因中塍公司、谭林荣未付余款，故成讼。一审法院认为，双方当事人的合法权益受法律保护。本案中，宏伟公司与中塍公司签订《施工总承包合同》后，向宏伟公司收取了保证金，但因中塍公司的原因，致使该合同无法履行，其过错在于中塍公司，双方经协商已确定了损失赔偿数额，且谭林荣在《承诺书》中表示其加入债务的偿还，故中塍公司、谭林荣应按《承诺书》履行还款义务。宏伟公司及中塍公司、谭林荣对已还款的用途在双方签名的《收条》中已确认为赔偿款，故对宏伟公司诉讼请求中的保证金中塍公司、谭林荣应予以返还。谭林荣认为《承诺书》及《收条》均在特定的环境下所形成的，但未向一审法院提交相关证据予以证实，故对其辩解难以采信。中塍公司、谭林荣经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：中塍公司、谭林荣于判决生效之日起十日内返还宏伟公司工程保证金2000000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，由宏伟公司负担2400元，由中塍公司、谭林荣负担22000元。双方当事人二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审未延期开庭是否违反了法定程序；二、中塍公司、谭林荣是否已返还了工程保证金。争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审法院于2018年4月26日向中塍公司、谭林荣送达了开庭传票，传票上明确载明开庭时间为2018年5月15日09时20分。中塍公司、谭林荣作为本案当事人应按照规定时间参加庭审。中塍公司、谭林荣于开庭前一日以其委托代理人的父亲视网膜脱落需要手术为由电话要求法院延期开庭的主张，无法律依据，且对延期事由也未提供相应证据证明，何况其本人可到庭参加诉讼，故一审按期开庭并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。本案中，中塍公司、谭林荣非属法律规定必须到庭的被告，不适用该条规定，其在收到开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。一审于开庭前向谭林荣调查了案件情况，在判决理由中引述谭林荣的辩解意见，并对此作出评判，并无不当。谭林荣关于一审程序违法的理由不成立。争议焦点二，谭林荣代表中塍公司及其本人向宏伟公司出具的《承诺书》，明确载明谭林荣、中塍公司承诺在归还保证金200万元及借款180万元外，还赔偿宏伟公司350万元。此系谭林荣、中塍公司在考虑施工合同无法履行的原因、宏伟公司的损失等基础上，作出的争议清理结算承诺。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。而案涉《承诺书》系当事人在《施工总承包合同》所涉权利义务终止后就合同遗留问题所作出的处理意见，更不应受该合同效力的影响，谭林荣、中塍公司以《施工总承包合同》无效为由主张《承诺书》无效，本院不予支持。至于《施工总承包合同》的效力，因谭林荣、中塍公司已另案诉讼，本案不作评判。《施工总承包合同》签订情况、履约情况等与本案亦无涉，本院不作审查。中塍公司、谭林荣签字确认的《收条》中明确载明其支付的300万元是《承诺书》载明的赔偿款350万元的一部分，故中塍公司、谭林荣称上述款项中包含保证金200万元，与《收条》载明内容不符，本院不予采信。一审判决中塍公司、谭林荣返还宏伟公司工程保证金200万元正确。中塍公司、谭林荣另称除宏伟公司自认收到的赔偿款330万元外，其还向第三人支付了65万元，应一并计入支付给宏伟公司的款项中。因中塍公司、谭林荣未举证证明65万元系根据宏伟公司的指示向第三人支付，现宏伟公司也不予认可，故中塍公司、谭林荣主张其共支付了395万元，理据不足，本院不予采信。综上所述，中塍公司、谭林荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人嘉兴市中塍文化旅游开发有限公司、谭林荣负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年九月二十七日法官助理周倩书记员赵婉沁