包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民再17号   再审申请人（原审被告）：吕永兵，男，1971年7月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。   再审申请人（原审被告）：解成刚，男，1975年12月3日出生，汉族，个体工商户，住鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。   被申请人（原审原告）：内蒙古元盛集团包头市金盛投资担保有限公司。   法定代表人：贾翠平，执行董事。   委托诉讼代理人：李树峰，内蒙古承达律师事务所律师。   原审被告：鄂尔多斯市隆泰和兴商贸有限责任公司。   法定代表人：庄苇谕，董事长。   委托诉讼代理人：张宇，男，该公司职员。   原审被告：庄苇谕，男，1980年5月21日出生，汉族，个体工商户，住鄂尔多斯市。   原审被告：苗君，男，1980年10月25日出生，汉族，个体工商户，住鄂尔多斯市。   原审被告：杨玲，女，1981年5月6日出生，汉族，医院职员，住鄂尔多斯市。   原审被告：冯海军，男，1966年10月1日出生，汉族，个体工商户，住鄂尔多斯市。   原审被告：崔平，女，1966年12月4日出生，汉族，个体工商户，住鄂尔多斯市。   原审被告：冯瑞，女，1988年3月2日出生，汉族，住鄂尔多斯市。   原审被告：鲁瑞琴，女，1974年3月2日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。   原审被告：鄂尔多斯市泰恒房地产开发有限责任公司。   法定代表人：庄苇谕，董事长。   委托诉讼代理人：张宇，男，该公司职员。   原审被告：内蒙古隆泰恒源投资集团有限公司。   法定代表人：庄苇谕，董事长。   委托诉讼代理人：张宇，男，该公司职员。   原审被告：鄂尔多斯市君龙房地产开发有限公司。   法定代表人：苗军，总经理。   原审被告：鄂尔多斯市汇峰房地产开发有限责任公司。   法定代表人：孙建国，总经理。   再审申请人吕永兵、解成刚因与被申请人内蒙古元盛集团包头市金盛投资担保有限公司（以下简称金盛公司）、原审被告鄂尔多斯市隆泰和兴商贸有限责任公司（以下简称隆泰和兴公司）、庄苇谕、苗君、杨玲、冯海军、崔平、冯瑞、鲁瑞琴、鄂尔多斯市泰恒房地产开发有限责任公司、内蒙古隆泰恒源投资集团有限公司、鄂尔多斯市君龙房地产开发有限公司、鄂尔多斯市汇峰房地产开发有限责任公司追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院作出的（2017）内0207民初73号民事判决，向本院申请再审，本院于2018年2月27日作出（2018）内02民申12号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人吕永兵、谢成刚的委托诉讼代理人胡建虹、被申请人金盛公司的法定代表人贾翠平及其委托诉讼代理人李树峰，原审被告隆泰和兴公司、鄂尔多斯市泰恒房地产开发有限责任公司、内蒙古隆泰恒源投资集团有限公司的委托诉讼代理人张宇到庭参加诉讼，原审被告庄苇谕、苗君、杨玲、冯海军、崔平、冯瑞、鲁瑞琴、鄂尔多斯市君龙房地产开发有限公司、鄂尔多斯市汇峰房地产开发有限责任公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   再审申请人吕永兵、谢成刚申请再审称，请求：一、依法撤销（2017）内0207民初73号民事判决书的第二项、第三项、第四项和第五项判决；二、依法驳回被申请人要求申请人承担连带保证责任的诉请；三、诉讼费、保全费等费用全部由被申请人承担。   事实和理由：一、原审判决认定的基本事实没有证据证明，事实认定错误。一审判决的第二项、第三项、第四项均是依据根本没有生效的《委托担保合同》做出的错误判决。该《委托担保合同》的第十条“合同的生效和终止”明确约定“本合同自甲方（被申请人）向银行正式出具《保证合同》后生效”，而被申请人实际根本没有向银行正式出具《保证合同》，实际与贷款银行签署《保证合同》的共有6个当事人，其中根本没有被申请人，因此，该《委托担保合同》并未具备约定的生效条件，根本没有发生法律效力，原审生效判决的三项判决内容均是依据此根本没有发生法律效力的《委托担保合同》而做出，是严重的认定基本事实错误，再审理应撤销该两项判决内容。二申请人等保证人也不应对这三项给付金额承担连带清偿责任。   二、原审判决的第四项还存在其他基本事实认定错误、适用法律确有错误的问题。本案原审法院确定的案由为“追偿权纠纷”，依据该案由，担保人的追偿权行使范围以担保人实际承担的担保责任为限。而本案中第四项判决的“担保费”是被申请人依据《委托担保合同》向债务人收取的因提供担保服务而发生的费用，不论其是否承担担保责任都要收取，是因提供担保服务而产生的对债务人的债权，不属于实际承担了担保责任而产生的债权，这是两种不同性质的债权，对于该种债权也不能包含在担保追偿权纠纷的诉讼中。依据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中对该案由的释义，担保追偿权只适用于当事人单独就追偿权提起诉讼的情形。因此被申请人的此项诉请应当另案起诉，在本案中因不属于同一法律关系，原审判决申请人等反担保保证人对此承担连带保证责任是违背法律规定的适用法律错误。依照《反担保保证合同》第四条“丙方保证责任的范围”约定“4.1甲方按主合同及《委托担保合同》的约定应偿还的债务本金及利息（包括罚息、逾期利息、违约金、赔偿金等）。4.2乙方已承担或可能承担偿贷责任时，为实现追偿权和要求丙方承担保证责任所发生的费用，包括但不限于偿贷责任本息、罚息、逾期利息、违约金、赔偿金、催收费用、律师费、公告费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、强制执行费、差旅费等。”所谓的“担保费”并不在反担保人承担担保责任的范围之内，原审判决所依据《反担保保证合同》和《委托担保合同》判令申请人对此承担保证责任，既是认定基本事实错误，也是适用法律确有错误。   三、被申请人根本不具有对申请人行使担保追偿权的诉讼主体资格，生效判决认定相关基本事实存在重大错误。首先，依据担保合同的从属性，《反担保保证合同》是《保证合同》的从合同，主合同无效，担保合同也无效。而本案中虽然有6份《保证合同》，但没有一份是被申请人与内蒙古银行之间签署的，原审原告出具的保证合同的保证人根本不是原告，即被申请人所签署的，而是由内蒙古再担保股份有限公司所签署。从原审原告提交的证据，可以还原的事实是原告与债务人之间签署了《委托担保合同》。曾准备为债务人向内蒙古银行提供保证，但却最终没有签署，《保证合同》《反担保保证合同》中第一条第2款约定的“甲方于2015年6月11日，因为甲方债务担保与贷款银行签订了编号为内包营（保）字（2015）第034-1号《保证合同》，乙方承担连带保证责任……”但这个编号的《保证合同》是再担保股份公司担任保证人根本不是原告金盛公司，而同一天，签署的《反担保保证合同》约定的保证人即乙方就只有金盛公司一个主体。既然作为《反担保保证合同》主合同的《保证合同》金盛公司最终没有签订，那就意味着所谓的从合同根本不成立，更谈不上生效。而作为从合同的《反担保合同》，当然也就不能发生法律效力。金盛公司虽然主动要求内蒙古银行扣划了其在该银行存缴的，为其他债务人提供担保的保证金。但其代偿没有合法担保人的身份。其自愿用不针对隆泰和兴公司的保证金，给隆泰和兴公司偿还债务。相当于是加入的债务人与隆泰和兴公司并列，作为银行的共同债务人，其代为清偿的行为，可以对隆泰和兴公司产生追偿权，但与申请人等反担保人无关反担保人不应对此承担连带清偿。综上，被申请人金盛公司，在没有与银行签订《保证合同》的前提下的代偿行为，不应认定为因履行保证责任而实施的代偿行为，其作为追偿权纠纷的原告也只能起诉债务人隆泰和兴公司，不能请求反担保合同的保证人为不存在的保证代偿行为承担连带清偿责任，其作为担保追偿权的原告是不适格的。原审法院在全部基本事实的认定上，都存在严重错误，连是否对反担保保证人享有诉权，这样的最基本问题都错误认定，适用法律确有错误，理应撤销原判，依法驳回对申请人的全部诉请。   被申请人金盛公司辩称，一、原审认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持；二、再审申请人的再审请求与本案事实不符，不能成立，请求再审法院依法予以驳回；三、我方诉请有事实和法律依据，且类似的案件经包头市中级人民法院已经生效的裁判文书予以确认，我方诉请应予支持。   原审被告隆泰和兴公司、庄苇谕、苗君、杨玲、冯海军、崔平、冯瑞、鲁瑞琴、鄂尔多斯市泰恒房地产开发有限责任公司、内蒙古隆泰恒源投资集团有限公司、鄂尔多斯市君龙房地产开发有限公司、鄂尔多斯市汇峰房地产开发有限责任公司均未进行答辩。   金盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告连带偿还原告借款本金1000万元；2.判令被告支付原告代偿1000万元资金占用费，2016年12月30日至2017年1月16日期间164633.28元及自2017年1月16日至代偿款还清之日起每日5012.88元资金占用费；3.判令被告支付律师费5万元；4.判令被告支付2015年6月11日至2017年1月10日担保费用93万元，及自2017年1月10日至申请人解除担保之日止被告应负担的担保费用；5.诉讼费、保全费由被告承担。   一审法院认定事实：2015年6月11日，内蒙古再担保股份有限公司与原告签订《合作协议》。合作事项为,共同对被告隆泰和兴公司与内蒙古银行股份有限公司借款2000万元进行担保。   2015年6月11日，被告隆泰和兴公司与内蒙古银行股份有限公司包头分行签订《流动资金借款合同》，合同编号为内包营（流）字[2015]第024号。合同约定：隆泰和兴公司向内蒙古银行股份有限公司包头分行借款2000万元，借款期限为一年，即自2015年6月11日起至2016年6月10日，贷款用途为流动资金。内蒙古银行股份有限公司包头分行按约定发放了贷款。2015年6月11日，内蒙古再担保股份有限公司与内蒙古银行股份有限公司包头分行签订《保证合同》，合同编号为内包营（保）字[2015]第034-1号。合同约定：内蒙古再担保股份有限公司公司为被告隆泰和兴公司在内蒙古银行股份有限公司包头分行借款2000万元提供连带责任保证，保证范围为2000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金及债权人实现债权发生的费用和其他所有应付的费用，保证期间为自本合同生效起至主合同项下债务履行期限届满之日两年。   2015年6月11日，原告与被告隆泰和兴公司签订《委托担保合同》并公证，合同编号为：2015年保字第006号。合同约定：原告为隆泰和兴公司在内蒙古银行股份有限公司包头分行的贷款2000万元提供担保；方式为连带责任保证；合同第三条约定：原告履行保证义务代被告隆泰和兴公司清偿债务后，即取代债权人地位，有权要求隆泰和兴公司归还原告垫付的全部款项和自付款之日起的利息及原告发生的相关费用和损失等；隆泰和兴公司应按被担保金额和担保期限向原告缴纳担保费，每年保费标准为担保金额的3%。担保期限超过一年的，担保费可按上年度标准，另行支付。从代偿之日起，被告隆泰和兴公司还应向原告金盛公司支付代偿资金占用费。代偿资金占用费=（该笔银行贷款利率＋担保费率）×代偿资金，每逾期一个月另加收30%的代偿资金占用费；逾期三个月或三个月以上另加收90%的代偿资金占用费。   2015年6月11日，被告隆泰和兴公司作为甲方与作为乙方的原告元盛投资公司和作为丙方的庄苇谕、苗军、杨玲、冯海军、崔平、冯瑞、吕永兵、鲁瑞琴、解成刚、泰恒公司、隆泰恒源公司、君龙公司、汇峰公司等人签订《反担保保证合同》，合同第二条约定：为确保甲方与贷款银行签订的主合同的履行，减少乙方的保证风险，丙方愿意为乙方按《保证合同》、《委托担保合同》与甲方形成的债权、债务向乙方提供反担保保证，就甲方上述第一条的债务承担无限连带责任保证，以及乙方向甲方追索时的连带保证还款责任，乙方同意接受丙方的反担保保证。第三条约定：丙方对第一条所列款项承担连带清偿责任，丙方的反担保保证责任为无限连带责任保证。如甲方不按主合同的约定偿还债务本息和相应费用，乙方有权直接向丙方追偿，而无须先向甲方追偿或处理抵押物等，丙方自愿放弃先请求物的担保，后要求保证人承担保证责任的抗辩。丙方保证在接到乙方书面索款通知后三日内，即无条件按通知要求将上述甲方所欠款项，一次性支付给乙方，其中垫付利息额计算至乙方实际支付日。上述索付通知书作为付款凭据，对丙方具有法律约束力。第四条第二项约定：乙方已承担或可能承担偿贷责任时，为实现追偿权和要求丙方承担保证责任所发生的费用，包括但不限于偿贷责任本息、罚息、违约金、赔偿金、催收费用、律师费、公告费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、强制执行费、差旅费等。丙方的保证责任不因本保证合同所担保的主合同的无效、解除、终止、不成立而免除。第十三条约定：本合同项下有两个以上反担保保证人的，乙方可以要求任何一个反担保保证人承担全部保证责任，每一个反担保保证人都负有偿还全部债务的义务。已经承担保证责任的反担保保证人，有权向甲方追偿，或者要求承担连带责任的其他反担保保证人清偿其应当承担的份额。第五条约定保证期间为甲方债务履行期届满之日起两年，分期履行的，以最后一笔债务到期届满之日起计算两年。   内蒙古银行股份有限公司包头分行于2016年12月30日从原告保证金账户扣划1000万元用于偿还被告隆泰和兴公司的借款本金。原告提供的2015年6月9日确认函证明，原告与内蒙古再担保股份有限公司合作对该笔借款进行担保，并由各被告均签字确认。2017年8月22日内蒙古再担保股份有限公司出具情况说明，证明该笔贷款的追偿权由原告享有。原告为行使追偿权，支出律师费5万元。   一审法院判决：原、被告之间签订的《反担保保证合同》、《委托担保合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。内蒙古银行股份有限公司包头分行扣划了原告金盛公司1000万元保证金后，原告对被告隆泰和兴公司具有了追偿权，被告隆泰和兴公司作为债务人，应履行还款的义务；被告庄苇谕、苗军、杨玲、冯海军、崔平、冯瑞、吕永兵、鲁瑞琴、解成刚、泰恒公司、隆泰恒源公司、君龙公司、汇峰公司作为反担保保证人，应对上述债务承担连带保证责任。原、被告关于律师费的约定，符合法律规定，本院予以支持。原、被告关于代偿资金占用费的约定，不违反法律规定，本院予以支持，但原告的计算方法有误，按合同2017年1月至3月代偿资金占用费应为（6．63%+3%）×1．3×1000万÷365天×90天，共计30.8688万元，2017年4月以后代偿资金占用费每日为（6．63%+3%）×1．9×1000万÷365天，即每日为5012．88元；关于原告对担保费的请求，担保费双方的约定数额过高，本院认定一年即为60万元。对于被告解成刚的辩称，与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告鄂尔多斯市隆泰和兴商贸有限责任公司偿还原告内蒙古元盛集团包头市金盛投资担保有限公司代偿的借款本金1000万元；二、被告鄂尔多斯市隆泰和兴商贸有限责任公司支付原告内蒙古元盛集团包头市金盛投资担保有限公司代偿资金1000万元的占用费308688元（从2017年1月1日起至3月31日），此后的代偿资金占用费自2017年4月1日起，以每日5012.88元计算至代偿款还清之日止；三、被告鄂尔多斯市隆泰和兴商贸有限责任公司支付原告内蒙古元盛集团包头市金盛投资担保有限公司律师费5万元；四、被告鄂尔多斯市隆泰和兴商贸有限责任公司支付原告内蒙古元盛集团包头市金盛投资担保有限公司担保费60万元；五、被告庄苇谕、苗军、杨玲、冯海军、崔平、冯瑞、吕永兵、鲁瑞琴、解成刚、鄂尔多斯市泰恒房地产开发有限责任公司、内蒙古隆泰恒源投资集团有限公司、鄂尔多斯市君龙房地产开发有限公司、鄂尔多斯市汇峰房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任。   再审期间，当事人提交的新证据如下：1.《具有强制执行效力的债权文书公证书》，证明目的：为债务人隆泰和兴公司提供保证担保的保证人主体共有6位，没有原审原告。2.《保证合同》编号为内包营（保）字[2015]第034-1号，证明目的：反担保合同约定的内包营（保）字[2015]第034-1号《保证合同》的签订主体并非是金盛公司，而是内蒙古再担保股份有限公司，与第一组证据共同可以证明金盛公司并没有与内蒙古银行就本案的贷款成立担保关系。3.《保证金质押合同》、《流动资金借款合同》。证明目的：账号为×××的保证金账户是金盛担保公司为债务人鄂尔多斯鼎泰恒建设工程有限的贷款开设的保证金账户，不是为隆泰和兴公司作为债务人开设的保证金账户。金盛公司对于以上证据的真实性没有异议，对于证明目的不予认可。   依照再审申请人的申请，本院依职权调取了金盛公司账号为×××的交易流水信息以及隆泰和兴公司账号为×××的交易流水信息。各方当事人对法院调取的证据真实性无异议。本院对以上证据的真实性予以确认。   本院再审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院再审认为，2015年6月11日，隆泰和兴公司向内蒙古银行包头分行贷款2000万元，由再担保公司和金盛公司以合作形式为该笔银行贷款提供担保，由吕永兵、谢成刚等人为金盛公司提供反担保的事实，有各方签订的《确认函》、《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托担保合同》、《反担保保证合同》、《合作协议》、《股权质押反担保合同》予以证实，且以上文件均经过包头市天信公证处予以公证，故本院对该事实予以确认。本案贷款发生前，即2015年6月9日，吕永兵、谢成刚等十三个反担保人向再担保公司和金盛公司出具《确认函》，在该份《确认函》中十三个反担保人同意再担保公司和金盛公司以合作的方式为隆泰和兴公司的2000万元贷款业务提供保证担保，并且自愿为金盛公司提供反担保。本案贷款发生逾期之后，金盛公司作为保证人已经履行了保证人的义务，吕永兵、谢成刚等十三个反担保人也应该依照《反担保保证合同》的约定履行反担保人应承担的义务。另依照《反担保保证合同》及《委托担保合同》的约定，隆泰和兴公司应偿还的担保费用亦包含在反担保保证范围内，原审法院对金盛公司的担保费诉请予以支持亦无不当。   综上所述，再审申请人吕永兵、谢成刚的再审请求不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：   维持包头市九原区人民法院作出的（2017）内0207民初73号民事判决。   一审案件受理费案件受理费88698元，保全费5000元，公告费600元，共计94298元（内蒙古元盛集团包头市金盛投资担保有限公司已预交），由被告鄂尔多斯市隆泰和兴商贸有限责任公司、庄苇谕、苗君、杨玲、冯海军、崔平、冯瑞、吕永兵、鲁瑞琴、解成刚、鄂尔多斯市泰恒房地产开发有限责任公司、内蒙古隆泰恒源投资集团有限公司、鄂尔多斯市君龙房地产开发有限公司、鄂尔多斯市汇峰房地产开发有限责任公司负担。再审案件受理费88698元（吕永兵、谢成刚已预交），由吕永兵、谢成刚负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二Ｏ一八年九月四日   书记员 董宝晨   附：本裁判文书所适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。