贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）黔05民再49号申请人（原审被告，二审被上诉人）：晏书君，男，1966年6月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陈百明，贵州创驰律师事务所律师。被申请人（原审原告，二审上诉人）：郑禄祥，男，1968年9月28日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：欧近利，女，汉族，1968年9月21日生，住贵州省大方县。系郑禄祥配偶。再审申请人晏书君因与被上诉人邓禄祥合伙纠纷一案，不服本院作出（2017）黔05民终1138号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院2018年4月27日作出（2018）黔民申131号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法组成合议庭审理了本案。晏书君申请再审称，1.请求撤销（2017）黔05民终1138号民事判决，驳回申请人的上诉请求，维持原一审判决；2.由被申请人承担原审、二审全部诉讼费用。事实及理由：毕节中院（2017）黔05民终1138号二审判决所认定的基本事实缺乏证据。二审判决错误认定，在申请人与被申请人的合伙中，合伙的结果为亏损，申请人的投资为2234406.65元减去庭审过程中认可的105000元，等于2129406.65元，被申请人的投资大于将领取的全部工程款减去申请人的投资，即4305080元-2129406.65元=2175673.35元。该判决还错误认为这种计算方法无须证据证明，认为被申请人对自己的投资无须举证。二审判决的计算方法只适用于两人合伙中至少有一方的所有支出都有完整的会计记录，并且记录依据的凭证全部准确无误，其投资计算毫无误差，双方毫无争议，无须协商让步，并且盈亏十分明确的理想状态，表面上理论是这样，但却不适用于本案的这种实际情况。本案中先计算的一方并不是准确计算的结果，合伙盈亏仅是双方凭感觉预估。合伙双方的投资要求先提供各自的投资记录进行核实，取得双方认可，不能核实的均采取协商一致，一方或两方作出适当让步后签名认可。二审判决承担利息并没有法律依据，因为合伙的账务并没有算清楚。本案中申请人与被申请人计算合伙双方投资时，发生争议的实际情况是这样的，因为合伙双方根本还未结算出总投资的准确数据，到底实际是盈利还是亏损不清，仅凭感觉估计可能是亏损，这实际只能算成是一种假设，但还没有经过验证确认，感觉还不一定正确。之所以造成这样的感觉是由于被申请人结算前就声称其单方有高额投资的原因，因此双方在庭审中所说的亏损实际还缺乏证据证明，不排除有盈利的可能，也不排除因合伙账务没有科学管理，缺乏财务准确记录而无法结算出盈亏情况的可能。特别疑问的是，在合伙双方投入的资本都还没有计算出来之前，毕节市中级人民法院作出的二审判决凭什么来准确认定合伙的实际盈亏情况呢？凭什么武断地认定本案争议双方的合伙就是亏损呢？二审判决认定事实应当经过证据证明了的实际情况为准，不能仅凭当事人双方的一种未经证实的感觉为准，否则审查过程是不严谨的，判决必然是错误的。本案中申请人的投资款额为2234406.65元也不是实际财务记录的准确计算结算，而是双方通过协商由申请人作出很大让步的结果。实际上申请人的投资额远比这个数额要多，但经过在场亲友劝说，双方是郞舅姊妹关系，多少不能太过分计较，于是作了让步协商达成一致签名认可。如果毕节中级人民法院二审判决那样和稀泥，简单地以领得工程款的总收入减去这一协商让步后的款额就能判断被申请人的投资，这对申请人是不公的，成了让步越大吃亏越大，谁先让步就整谁，这种小学初学者都的计算方法双方都会。本案中双方计算投资采取的方法是这样的，首先，双方先凭感觉预估出盈亏情况，双方也感觉到有可能盈亏情况已经无法准确判断了，因此忽略实际的盈亏情况。然后双方再各自提供支出的凭证和记录，双方一同对各自的投资款额进行计算。计算出经双方一致认可的各自的投资款额后，再将领得的工程款总额减去双方一致认可的投资款之和，最后得出的不论是正数还是负数，均由双方按各自为二分之一平均分摊。计算的平衡公式为：申请人得到双方认可的投资+被申请人得到双方认可的投资+申请人平均分摊+被申请人平均分摊=领得工程款总额。而不是如二审判决所采用的计算公式，先把合伙绝对认定为亏损，故被申请人的投资﹥领得的工程款总额-申请人得到认可的投资。从上述两种计算公式的差别明显可以看出，合伙双方都必须对各自的投资进行举证计算，有疑问的地方还要辅以协商调解，这样对双方都公平。而不应当如二审判决认定的那样后计算的一方无须举证，这样成了一方可以大量做假后先要求计算对方的，并且拼命压迫对方协商调解时让步。显然，这对先计算的一方是不公平的。本案争议双方在计算各自投资时，一致同意先计算申请人的投资，后计算被申请人的投资。因此，在有很多亲友地场参加的情况下，申请人将自己的凭证和财务记录提供出来，由于有一部分凭证和记录被申请人有异议，考虑到双方是姊妹关系，申请人作了很大的让步，协商调解以2234406.65元作为申请人投资的结果，双方签名认可。应当再次强调，这不是准确计算出来的实际投资，而是协商调解的数据，估计与实际投资的误差有数十万元之多。经过计算辅以调解协商，议定申请人的投资额后，接着双方计算被申请人的投资。但是由于被申请人提供的凭证和财务记录大量造假，不提供真实的资料，经多次计算、协商、调解均无结果。按二审判决那种不顾实际情况的计算方法，先计算的那一方必然吃亏，因为先计算的那一方作出让步才会协商一致，才不会一开始就引起争议。如果当初先计算的是被申请人的投资，用二审判决采取的计算方式得到的申请人的投资额同样是错误的。早知二审判决会这样认定，当初申请人就只好拒绝让步，绝不会以协商调解的2234406.65元来签名认可。被申请人郑禄祥辩称：晏书君自己说投资了多少都不清楚，不是真实的，请把真实的账拿出来。晏书君说利息没有约定，不支付，晏书君给我借的30万元，我又去借了50万元，他按一分的利息支付给我。没有经过晏书云签字要确认的单据，晏书云只负责运输泥石费用和打炮眼米数的计量，其余的他不负责。申请人说我油作假的问题，我从2011年3月26日进场运油，至2011年10月26日完工，期间我充油卡是在2011年4月15日至5月25日，一个半月的时间充了313500元，其余时间是因为借钱加油和揣不到卡用现金加的。第二段工程我是在2012年2月20日至2012年4月20日充卡180000元，有油卡流水证明。期间周末充不到油卡，用现金加了3万多元的油。对晏书君果瓦和羊场镇工程答辩，果瓦工程晏书君只去过工地一天，我答应给他4万元，钱在羊场镇垫房的李老师家给他的。关于羊场镇工程，我拿给他40万元，全部都给了，且当着郑禄华给的，结果晏书君还补2700多元，当时我表态不要他补了，算出的单据晏书君拿走就不再拿回来。最后一条晏书君投资用去310多万元，原先两次工程，是我一人施工付款，晏书君只付了436600元的炸材款，其余没有支付一分钱。2013年8月晏书君把我与他合伙施工老鹰山（瓮安劳改农场）修毛路的工程款，合同签订是200多万元，后来追加为300多万元，完工后9月份晏书君打了5万元给我，并发信息说杨徐林（音）家两兄弟和我分一半，我和他投资的钱出租费、利润及工资5万元，当时我就打电话给他，我说给我多少钱我收收多少，你不拿我也不问你要。本院再审认为：已生效判决二审认定的合伙负债计算存在问题，即已生效裁判的合伙收入的计算机方法为：“涉案工程的总收入减去总投入等于盈利或亏损。在对涉案工程进行投入的合伙人只有上诉人郑禄祥和被上诉人晏书君二人的情况下，上诉人郑禄祥的投入加上被上诉人晏书君的投入即为涉案工程的总投入，涉案工程的总投入减去被上诉人晏书君的投入也即为上诉人郑禄祥的投入。”该负债的确定方法不当，应予撤销。因本案当事人合伙后始终未签订书面协议，对合伙中的权利义务均没有约定，共同做的果瓦、羊场坝、东关工业园区等其他工程中均没有双方认可的正式结账，原审判决中本案的争议工程款收入指向不明，原一审判决对举证责任的分配存在不当。综上所述，晏书君的再审申请理由部分成立，原上诉人郑禄祥部分上诉理由成立，原审一二审判决认定事实不清、适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，裁定如下：一、撤销本院撤销本院（2017）黔05民终1138号民事判决及贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1914号民事判决；二、本案发回贵州省大方县人民法院重审。二审案件受理费17480元，由上诉人郑禄祥自行退回。本裁定为终审裁定。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年九月二十四日书记员 张汝阳