广东省河源市源城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1602民初689号原告（反诉被告）：抚州市赣东建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区泰山背**301。法定代表人：汪乐民，该公司董事长。原告（反诉被告）：抚州市赣东建筑工程有限公司河源分公司，，住所地广东省河源市新市区爱民二街**第**负责人：黄小华。两原告共同委托代理人：欧鹏，广东法开律师事务所律师。被告（反诉原告）：吴鹏，男。委托代理人：黄奕钦，广东卓建律师事务所律师。原告（反诉被告）抚州市赣东建筑工程有限公司（以下简称“原告赣东公司”）、原告（反诉被告）抚州市赣东建筑工程有限公司河源分公司（以下简称“原告赣东公司河源分公司”）与被告（反诉原告）吴鹏（以下简称“被告吴鹏”）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赣东公司、赣东公司河源分公司共同委托代理人欧鹏、被告吴鹏及其委托代理人黄奕钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赣东公司、赣东公司河源分公司诉称：被告吴鹏在2017年3月中旬来到河源市高新区航嘉E厂工地上班，在泥工班从事油漆工岗位。上班不到半个月，2017年4月7日在工地上不小心摔伤。2017年7月3日被认定为工伤，2017年9月22日鉴定为九级伤残。2017年11月17日向源城区劳动仲裁委员会提出劳动仲裁。源城区劳动仲裁委于2018年3月5日作出源劳人仲案非终字（2017）第176号《仲裁裁决书》，两原告认为该裁决书认定事实有误，认定的工资标准有误，不公平、不合理。由于被告吴鹏来到嘉航E厂工地工资才半个多月，所以没有签订劳动合同，没有书面签订约定工资数额。当时口头约定按泥工班工人约定支付工资。但该裁定按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》其中建筑行业年平均工资标准60918元来确定被告吴鹏的月平均工资不公平、不合理、不合法。本案应当参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平来计算，为此请求人民法院判决参照本单位同岗位的泥工班其他工人平均工资3500元来计算被告吴鹏的各项赔偿。为维护原告赣东公司、赣东公司河源分公司的合法权益，请求人民法院判决：1、支付被告吴鹏一次性伤残补助金31500元（3500元×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金7000元（3500元×2个月）；3、一次性伤残就业补助金28000（3500元×8个月）；4、同意解除劳动关系并支付被告吴鹏提出的解除劳动合同经济补偿3045元；5、同意支付被告吴鹏后续治疗费17500元；6、住院伙食补助费应参照“粤财行[2014]67”文规定计算100元×70%×33天＝2310元，但住院期间，被告吴鹏向原告预借了生活费9200元，被告吴鹏应扣回6890元给原告；7、同意支付被告吴鹏住院期间护理费3300元；8、同意支付劳动能力鉴定费300元；9、同意支付停工留薪期工资14000元（3500元×4个月）；以上总计106955元，抵扣6890元，赔偿额为100065元；10、本案诉讼费由被告承担。原告赣东公司、赣东公司河源分公司对其起诉事实提供的证据有：1、原告营业执照；2、法定代表人身份证明；3、仲裁裁决书；4、单位同工种工人工资表；5、河源市住房和城乡规划建设局文件；6、收条；7、事故发生的工地人员的工人工资。被告吴鹏答辩称：原告赣东公司、赣东公司河源分公司起诉的与事实不符，被告吴鹏在原告处工作时，每天工资为280元，工种为油漆工，原告在诉状提及被告吴鹏的工种，但是没有提供相关的证据证明，原告提交的水泥班工资没有被告吴鹏的名字，也没有被告吴鹏的签名；被告吴鹏提供与工地负责人的录音及微信聊天记录，可以证明被告吴鹏与原告约定工资为280元每天；被告吴鹏提供的规划局发布的文件是地方规划局发布的关于建筑材料价格的指导性文件，没有参考意义。被告吴鹏反诉称：被告吴鹏于2017年2月20日开始被聘请为原告赣东公司员工，工种为油漆工，双方口头约定被告吴鹏工资为280元/天。2017年4月7日，被告吴鹏在上班地点不小心摔伤，导致双侧跟骨骨折，被送往河源市人民医院住院治疗至2017年5月10日。2017年7月3日，被告吴鹏被认定为工伤；2017年9月22日被告吴鹏被鉴定为九级伤残，确定停工留薪期间为2017年4月7日至2017年8月6日。被告吴鹏在原告赣东公司处上班期间因工受伤致残，无法继续工作获得收入。原告赣东公司仅支付了被告吴鹏受伤住院期间的医药费，长期拖欠被告吴鹏工资。被告吴鹏多次找到原告赣东公司，要求支付其他补助费和欠发工资无果。原告赣东公司没有为被告吴鹏依法缴纳工伤保险费，根据法律规定，原告赣东公司应支付被告吴鹏工伤保险待遇。原告赣东公司聘请被告吴鹏超过一个月未与被告吴鹏签订劳动合同，亦未依法缴纳工伤保险费，根据法律规定原告赣东公司应支付被告吴鹏双倍工资及经济补偿金。为维护被告吴鹏的合法权益，请求法院：1、解除原告赣东公司与被告吴鹏的劳动关系；2、判令原告赣东公司向被告吴鹏支付一次性伤残补助金9×280×21.75＝54810元、一次性工伤医疗补助金2×280×21.75＝12180元、一次性伤残就业补助金8×280×21.75＝48720元，共计115710元；3、判令原告赣东公司支付被告吴鹏停工留薪期间工资及受伤前拖欠的工资280×21.7×4+4700＝29060元；4、判令原告赣东公司向被告吴鹏支付未签订劳动合同双倍工资差额280×21.75×5.5（2017年2月20日至2017年8月7日）＝33495元；5、判令原告赣东公司支付被告吴鹏后续康复手术费20000元、伙食补助费12300元、护理费12300元、鉴定费300元，共计44900元；6、判令原告赣东公司支付被告吴鹏经济补偿金21.75×280＝6090元；7、判令原告赣东公司河源分公司对原告赣东公司的上述债务承担连带清偿责任；8、判令本案诉讼费由原告赣东公司、赣东公司河源分公司承担，以上共计229255元。被告吴鹏对其反诉及答辩陈述事实提供的证据有：1、被告吴鹏的工牌；2、认定工伤决定书；3、初次鉴定（确定）结论书；4、广东省医疗机构门（急）诊通用病历、河源市人民医院出院诊断证明书、河源市人民医院出院小结；5、鉴定费；6、通话录音；7、微信聊天记录。原告赣东公司、赣东公司河源分公司反诉答辩称：被告吴鹏工作不足一个月，未发放工资也未签订合同，工资标准参照同行业的水泥工为3500元每月。原告赣东公司、赣东公司河源分公司只是对被告吴鹏的入职时间及工资标准有异议，其余对仲裁没有异议。本院查明：2015年5月13日，原告赣东公司在河源市工商行政管理局源城分局注册成立了赣东公司河源分公司。2017年4月7日，被告吴鹏在原告赣东公司河源分公司的工地施工过程中不慎从脚手架摔落导致受伤，当天即被送往河源市人民医院住院治疗，住院时间为2017年4月7日至2017年5月10日，合计33天，出院医嘱：加强营养；后续治疗费1.5-2万元；住院期间留陪护1人。2017年7月3日，河源市源城区人力资源和社会保障局作出源人社工字[2017]102号《认定工伤决定书》，认定被告吴鹏的用人单位为原告赣东公司，所受事故伤害导致其双侧跟骨闭合性骨折为工伤。2017年9月22日，河源市劳动能力鉴定委员会作出河劳鉴初字[2017]年269号《初次鉴定（确认）结论书》，确认被告吴鹏劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期间为2017年4月7日至2017年8月6日（被告吴鹏支付鉴定费300元）。原告在事故发生后向被告吴鹏支付了9200元生活费。2017年11月17日被告吴鹏向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年3月5日河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会作出源劳人仲案非终字[2017]176号《仲裁裁决书》，原告赣东公司、赣东公司河源分公司不服仲裁裁决，于2018年3月27日向本院提出起诉，在诉讼过程中，被告吴鹏提起反诉。本院认为：被告吴鹏虽然没有与原告赣东公司签订书面劳动合同，但原、被告对双方之间的劳动关系没有异议，本院予以确认，双方之间的劳动关系受法律的保护。河源市源城区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》、河源市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定（确认）结论书》均符合客观事实及法律规定，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、被告吴鹏的入职时间的确认：二、被告吴鹏的工资标准；三、原告赣东公司没有与被告吴鹏签订劳动合同，是否应当向被告吴鹏支付未签书面劳动合同双倍工资差额赔偿金。关于被告吴鹏的入职时间的问题。根据河源市源城区人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》，被告吴鹏的用人单位为原告赣东公司。现被告吴鹏主张其入职时间为2017年2月20日，原告赣东公司、赣东公司河源分公司则主张被告吴鹏的入职时间为2017年3月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，原告赣东公司作为用人单位，未向本院提供任何证据材料证明被告吴鹏的入职时间，应承担举证不能导致的不利后果。据此，本院对被告吴鹏主张2017年2月20日的入职时间予以采纳。关于被告吴鹏的工资标准。原告赣东公司、赣东公司河源分公司主张被告吴鹏的工资应按3500月/元计付，提供了嘉航E厂房工地泥工班《2017年4月份工资表》，但该工资表是原告赣东公司、赣东公司河源分公司单方制作，没有被告吴鹏的签名，亦无盖章确认，因此本院不予采纳。被告吴鹏主张其工作岗位的工种是油漆工，应按280元/天的标准计付工作，提供了电话录音及微信聊天记录予以证明，本院认为，对于双方争议的工资标准，单凭电话录音及微信聊天记录的证明，而没有其他的证据予以佐证，本院无法确认被告吴鹏的工资标准是280元/天。依据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，本院基于公平、平等原则，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，其中建筑行业年平均工资标准60918元，以此标准确认被告吴鹏月平均工资为5076元（60918元/年÷12个月）。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条之规定，原告赣东公司应向被告吴鹏支付一次性伤残补助金45684元（5076元×9个月）、一次性工伤医疗补助金10152元（5076元×2个月）、一次性就业补助金40608元（5076元×8个月）。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项的规定，本案属于劳动者可以提出解除劳动合同的情形。被告吴鹏于2017年11月17日向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，故本院确认原告赣东公司与被告吴鹏解除劳动合同的时间为2017年11月17日。被告吴鹏的工资标准为5076元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，原告赣东公司应支付被告吴鹏解除劳动合同经济补偿金5076元。关于住院伙食补助费、护理费、后续治疗费及劳动能力鉴定费的问题。被告吴鹏因伤在河源市人民医院住院治疗33天，根据《广东省2017年人身损害赔偿计算标准》，原告赣东公司应支付被告吴鹏住院伙食费33天×100元＝3300元、护理费37684.3元÷365天×33天＝3407元。关于后续治疗费，根据河源市人民医院《出院诊断证明书》的出院医嘱载明，被告吴鹏骨愈合后行内固定取出术约需费用1.5万-2万元。由于该手术尚未发生，本院基于公平原则，原告赣东公司先予以支付被告吴鹏后续医疗费17500元。关于劳动能力鉴定费，原、被告双方对应由原告赣东公司承担300元劳动能力鉴定费没有异议，本院予以确认。关于停工留薪期间工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告吴鹏停工留薪期为2017年4月7日至2017年8月6日，故停工留薪期工资为5076元×4个月＝20304元。抵扣原告在被告吴鹏住院期间支付的9200元，原告赣东公司仍应向被告吴鹏支付停工留薪期工资20304元－9200元＝11104元。关于被告吴鹏主张原告赣东公司支付受伤前拖欠的工资4700元。被告吴鹏于2017年2月20日入职原告赣东公司处，直至2017年4月7日被告吴鹏受伤住院，原告赣东公司未支付过工资，因此被告吴鹏主张原告赣东公司支付工资4700元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告赣东公司没有与被告吴鹏签订劳动合同，是否应当向被告吴鹏支付未签书面劳动合同双倍工资差额赔偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立收面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，被告吴鹏自2017年2月20日开始在原告赣东公司处工作，但原告赣东公司一直没有与被告吴鹏签订劳动合同，直至被告吴鹏于2017年11月17日提出仲裁申请书。被告吴鹏主张赣东公司未签订劳动合同应当支付双倍工资的诉讼请求，符合法律的规定，本院予以支持。根据河源市劳动能力鉴定委员会作出的河劳鉴初字[2017]年269号《初次鉴定（确认）结论书》，被告吴鹏停工留薪期间为2017年4月7日至2017年8月6日，而被告吴鹏于2017年4月7日受伤进入停工留薪期后，实际没有提供相应劳动，结合实际情况和被告吴鹏的实际损失，本院认为被告吴鹏可主张未签订书面劳动合同二倍工资差额赔偿金的合理期间为2017年2月21日至2017年4月6日。被告吴鹏的工资标准为5076元/月，因此，2017年2月21日至2017年2月28日的工资为5076元/月÷21.75天×7天＝1633.66元；2017年3月份工资为5076元；2017年4月份6天的工资为5076元/月÷21.75天×6天＝1400.28元，被告吴鹏未签订劳动合同双倍工资差额赔偿金合计为8109.94元。原告赣东公司河源分公司是原告赣东公司的分公司，故被告吴鹏主张赣东公司河源分公司对赣东公司的上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工伤保险条例》第十八条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第四十九条之规定，判决如下：一、解除原告抚州市赣东建筑工程有限公司与被告吴鹏的劳动关系。二、原告抚州市赣东建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内支付被告吴鹏一次性伤残补助金45684元。三、原告抚州市赣东建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内支付被告吴鹏一次性工伤医疗补助金10152元。四、原告抚州市赣东建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内支付被告吴鹏一次性伤残就业补助金40608元。五、原告抚州市赣东建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内向被告吴鹏支付解除劳动合同经济补偿金5076元。六、原告抚州市赣东建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内向被告吴鹏支付后续治疗费17500元。七、原告抚州市赣东建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内向被告吴鹏支付住院伙食费3300元、护理费3407元、劳动能力鉴定费300元。八、原告抚州市赣东建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内向被告吴鹏支付停工留薪期间工资11104元以及受伤前的工资4700元。九、原告抚州市赣东建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内向被告吴鹏支付未签订劳动合同双倍工资差额8109.94元。十、原告抚州市赣东建筑工程有限公司河源分公司对上述判项原告抚州市赣东建筑工程有限公司应付债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费合计10元，由原告抚州市赣东建筑工程有限公司、抚州市赣东建筑工程有限公司河源分公司负担5元，由被告吴鹏负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。审 判 长  潘 晖人民陪审员  邓贵英人民陪审员  杨 锋二〇一八年九月十日书 记 员  赖苑婷