江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3270号上诉人（原审原告）：吴善凤，男，1967年6月3日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人（原审原告）：吴婷婷，女，1990年3月28日生，汉族，住南京市江宁区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤大铭，男，1942年1月1日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：石向丽，北京市京师（南京）律师事务所律师。原审被告：李雅玲，女，1955年10月28日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人吴善凤、吴婷婷与上诉人汤大铭、原审被告李雅玲房屋租赁合同纠纷一案，均不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴善凤、吴婷婷上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项中关于经营损失补偿费的部分及一审判决第三项，改判支持吴善凤、吴婷婷经营损失补偿费167997元、装修补偿费10000元，并退回吴善凤、吴婷婷租金6849元；2、由汤大铭承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、汤大铭应退还吴善凤、吴婷婷多收取的租金。政府部门于2016年8月30日即发布公告征收案涉房屋，汤大铭自公告发布之日起无权收取房屋租金，一审法院认为吴善凤、吴婷婷仍应向汤大铭支付房屋占有使用费错误，且吴善凤、吴婷婷因相邻房屋征收拆迁已无法正常经营，一审法院按照征收前标准计算占有使用费，标准过高。故汤大铭应退还租金6849元。2、一审法院判决吴善凤、吴婷婷分得10%经营损失补偿费缺乏事实和法律依据。经营损失补偿是给予因房屋征收造成实际经营者损失的效益补偿，一审法院未查明案涉房屋内是否存在除吴善凤、吴婷婷以外的其他承租经营者，也未查明其他经营者的租赁协议、税务登记等证据，仅凭调取的他人工商登记就确认汤大铭分得90%经营损失补偿，吴善凤、吴婷婷仅分得10%经营补偿，缺乏依据。即使案涉房屋内存在其他经营者，该经营损失也应当由其他经营者而非汤大铭取得。吴善凤、吴婷婷应享有50%经营损失补偿，即167997元。3、案涉房屋的店铺装修补偿应归吴善凤、吴婷婷所有。吴善凤、吴婷婷承租案涉房屋，系用来经营烟酒及卤菜，必然有相应的装修，否则协议中也不会有关于装修的约定。因此征收协议中关于装饰装修补偿费用应当归吴善凤、吴婷婷所有。汤大铭针对吴善凤、吴婷婷的上诉意见答辩称：1、关于租金问题，同意一审判决意见。2、关于经营损失补偿费，征收协议中约定的经营损失补偿费应当都是给汤大铭的，与承租人无关。如承租人认为存在停业损失，应当向拆迁办提供相应证据，向拆迁办主张，而非向出租人主张。3、关于装修补偿问题，同意一审判决意见。李雅玲未作答辩。汤大铭上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项中关于搬家奖励费、提前搬家奖励费及经营损失补偿费的部分，改判驳回吴善凤、吴婷婷该部分诉讼请求；2、由吴善凤、吴婷婷负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、关于经营损失补偿费。本案被拆迁房屋系住宅房屋，汤大铭在此基础上扩建了27.78平方米租给吴善凤、吴婷婷用于经营，该部分面积被认定为无证房，无法获得停产停业损失。而汤大铭在拆迁协议上所取得的经营损失补偿费335994元系对房屋出租经营损失的补偿。根据相关文件规定，该部分补偿是根据出租年限计算的，与承租人吴善凤、吴婷婷没有任何关系。2、关于搬迁奖励和提前搬家奖励。该部分拆迁补偿是奖励积极配合征收的被征收人的，应当由汤大铭获得。实际征收过程中，汤大铭积极配合征收工作，而吴善凤、吴婷婷极不配合，多次与其沟通遭拒，直至2017年1月16日晚将涉案房屋停水停电才被迫停止营业。根据江苏省高级人民法院相关文件精神，补助奖励也应当归房屋所有权人，而不是承租人。吴善凤、吴婷婷针对汤大铭的上诉意见答辩称：1、吴善凤、吴婷婷作为案涉房屋的实际经营者，有权取得经营补偿，而汤大铭并未在案涉房屋中进行经营。2、搬迁奖励是给实际搬迁人的奖励，由于吴善凤、吴婷婷租用涉案房屋并存在实际搬迁行为，故应当享有搬迁奖励。李雅玲未作答辩。吴善凤、吴婷婷向一审法院起诉请求：1、判令汤大铭、李雅玲返还吴善凤、吴婷婷租金15000元；2、判令汤大铭、李雅玲将南京市江宁区东山街道莱茵达路7号楼1幢101室房屋（以下简称涉案房屋）征收补偿中的经营损失补偿306063元、装修补偿15767元、搬家费3958元、搬家奖励28996元、移机费200元，计354984元交付给吴善凤、吴婷婷；3、本案的诉讼费用由汤大铭、李雅玲承担。一审法院认定事实：吴善凤于2009年5月7日从案外人周海燕处受让涉案房屋的卤菜店及烟酒店经营权。2010年4月20日，吴善凤（乙方）与汤大铭(甲方)签订《房屋租赁协议》一份，约定甲方（汤大铭）将涉案房屋租赁给乙方（吴善凤），租期4年，自2010年5月8日至2014年5月7日，年租金42000元。租赁协议到期后，双方又签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方（汤大铭）将涉案房屋,门面房面积计83㎡出租给乙方（吴善凤），租期暂定2年，自2015年5月8日至2017年5月7日，年租金50000元，先租后用，每半年支付房租一次，协议签订后乙方（吴善凤）即先付6个月房租费25000元，以后提前一个月支付6个月房租费。第6条约定，在租赁期间，须经甲方（汤大铭）同意后方可装修，但不得破坏房屋主体结构，租期结束后，不得拆除，归甲方（汤大铭）所有。房屋维修由甲方（汤大铭）负责。第8条约定，甲方（汤大铭）房屋内现有家电设施：2台空调（柜机和挂机各1台）、电热水器1台、抽油烟机1台、台式电扇1台供乙方（吴善凤）使用，乙方（吴善凤）需负责保管、爱护使用，丢失赔偿。第9条约定，如因国家政策政府拆迁等不可抗力因素造成本协议不能继续履行，双方均应服从，互不追究对方责任。合同签订后，吴善凤继续使用该涉案房屋，并向汤大铭支付了2016年5月7日至2016年11月6日房屋租金25000元、2016年11月7日后房屋租金10000元。2014年9月10日，吴婷婷领取了经营场所在涉案房屋处的南京市江宁区兵郡烟酒店营业执照。另查明，2016年8月30日，南京市江宁区房屋征收管理办公室（以下简称房屋征收办）发布公告，因外港河综合整治工程项目建设需要，需对江宁区外港河沿线房屋实施征收。涉案房屋被纳入征收范围。2017年1月12日，南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司出具“国有土地上住宅改营业性房屋征收补偿金额分户评估表”、“房屋征迁补偿概算表”、对涉案房屋经营补偿、装修补偿、附属物等进行了评估。“房屋征收补偿告知书”中载明：房屋坐落：成墟路7号1栋101室，产权人汤大铭，建筑面积79.16（136.49*58%）㎡，征收房款1832950元。征收补偿补助总额634211元，其中，装饰、装修补偿50642元，搬迁补助费79.16*50=3958元，提前搬家奖励25000元、搬迁奖励79.16*700=55412元，产权人装修补助79.16*1200=94992元，设备移机补助：有线电视1*400=400元、宽带网1*280=280元、空调3*200=600元、太阳能热水器1*1300=1300元，合计2580元，经营补偿：套内17.35*10197*80%=141534元，自建27.78*7000=194460元，合计335994元。2016年12月23日，被征收人汤大铭、李雅玲（乙方）与征收部门房屋征收办（甲方）、征收实施单位南京市江宁区东山街道办事处（丙方，以下简称东山街道办）签订《南京市江宁区国有土地上房屋征收与补偿协议》（以下简称征收与补偿协议）一份，约定汤大铭、李雅玲应得征收补偿总额为4207649元。其中，房屋补偿款3160426元，附属物及装饰、装修补偿款为229753元+264127元，搬迁补偿费为6825元，相关补助费用为维修基金10237元+移机8883元，奖励为提前搬家奖励50000元+搬家奖励95543元，其他为经营补偿335994元。现涉案房屋已于2017年1月17日被拆除，征收补偿款除扣除置换房屋预留款外已支付给汤大铭、李雅玲。还查明，汤大铭与李雅玲于2006年7月6日签订离婚协议书，约定东山镇成墟路7号1幢101室住房一套，平面图附后，黑线以西属汤大铭所有，黑线以东属李雅玲所有。当日，双方在南京市江宁区民政局办理离婚登记。涉案房屋根据离婚协议约定属汤大铭所有。庭审中，汤大铭陈述，其在2003年之前就将涉案房屋出租给案外人南京安旺集装箱联运有限公司（以下简称安旺公司），后又租赁给他人，其将安旺公司、周海燕领取经营场所在涉案房屋处的营业执照提交给征收部门，征收部门按政策规定，根据其实际用于经营的建筑面积按改变房屋使用性质前后的评估差价的80%给予其停产停业损失补偿，即使吴善凤没有租赁涉案房屋，其亦能获得该补偿。为此，其提供了南京市江宁区市场监督管理局安旺公司、南京兵郡烟酒店企业登记资料查询表用于证实。吴善凤、吴婷婷质证后认为，安旺公司的经营场所是南京市江宁区东山成墟路7号，7号是涉案房屋所在小区的门牌号码，安旺公司并没有在涉案房屋内经营。征收补偿中存在经营损失补偿，是基于经营行为而产生的，汤大铭并没有经营，实际经营是吴善凤、吴婷婷，故该补偿应归吴善凤、吴婷婷。审理中，一审法院向征收实施单位经办人李宁进行调查，李宁称“关于征收补偿补助的明细…第九项经营补助其中分两块，一个是套内，套内的面积是17.35平米，系房屋的主体部分，有产权证，这部分根据规定以及评估补差价10197元每平米，套内营业执照是在2003年领取的，根据文件规定要补80%，自建部分27.78平米，根据纪要规定补偿7000元每平米，但是规定和纪要均未标明是给产权人还是经营者，其中拆迁的时候，吴善凤、吴婷婷已经在房屋内实际经营，具体的文件规定以及纪要要法院可以去调取”，吴善凤、吴婷婷对一审法院调查笔录真实性不持异议，但认为该补偿应归拆迁期间房屋的实际经营者所有。汤大铭对一审法院调查笔录不持异议。吴善凤、吴婷婷称其于2016年12月底搬离涉案房屋，但未提供证据证实，其主张汤大铭应退还征收公告发布后收取的租金15000元。汤大铭对此不予认可，并提交其于2017年1月17日缴纳81.3元的水费发票、675.5元的电费收据、征收实施单位经办人李宁的情况说明以及关于莱茵达路7号1幢101室门面房停业时间证明，用于证实吴善凤一直占有使用涉案房屋至2017年1月16日。吴善凤、吴婷婷对上述证据不予认可。审理中，因李雅玲下落不明，一审法院依法向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，逾期，李雅玲未到庭参加诉讼。一审法院认为，吴善凤与汤大铭签订的房屋租赁合同，系双方真实意思之表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。房屋租赁合同租赁期限内，租赁房屋被拆迁的，租赁合同应当终止履行。2016年8月30日，房屋征收办发布公告，涉案房屋被纳入征收范围，故双方之间签订的房屋租赁合同应当于2016年8月30日终止履行。征收公告发布后，吴善凤仍占有使用涉案房屋，故应当参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。吴善凤主张其于2016年12月底即搬离涉案房屋，但未提供证据证实。汤大铭对此不予认可。结合汤大铭提交的缴纳水电费发票、朱宁的情况说明以及关于莱茵达路7号1幢101室门面房停业时间证明，一审法院认定吴善凤搬离涉案房屋的时间为2017年1月16日。经计算，吴善凤应支付2016年5月8日至2016年8月30日的房屋租金为15555.57元，2016年9月1日至2017年1月16日房屋占有使用费18888.9元，合计34444.47元。因汤大铭为吴善凤垫付了水电费756.8元，故吴善凤要求汤大铭退还征收公告发布后的15000元租金的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。因房屋征收办发布征收公告时，吴善凤与汤大铭之间的房屋租赁合同中约定租赁期限尚未到期，汤大铭与房屋征收办所签订的《征收与补偿协议》中也包含了涉案房屋的经营损失补偿费及搬迁补偿费、搬家奖励费和提前搬家奖励费，而吴善凤作为承租人系搬家行为的实施主体，故对于吴善凤按照《征收与补偿协议》约定的标准主张搬迁补偿费、搬家奖励费和提前搬家奖励费的诉讼请求，予以支持。因汤大铭亦对涉案房屋中留给吴善凤使用的家电设施实施了相关的搬家行为，故一审法院酌定吴善凤分得涉案房屋80%的搬迁补偿费、搬家奖励费和提前搬家奖励费，经计算，搬迁补偿费为3166.4元(79.16*50*80%)。吴善凤主张搬家奖励费和提前搬家奖励费为28996元，不超过《征收与补偿协议》约定的标准80%，予以支持。对于经营损失补偿费，因征收对于出租人和承租人均会造成经营损失，结合征收政策规定给予涉案房屋经营损失补偿的标准及剩余租赁期限长短，一审法院酌定吴善凤分得涉案房屋10%的经营损失补偿费，经计算为33599.4元[(17.35*10197*80%+27.78*7000)*10%]。对于装饰、装修补偿费，因吴善凤未能提供其对涉案房屋进行装修的证据，汤大铭亦不认可吴善凤对涉案房屋进行了装修，且租赁合同中亦约定租赁结束后，装修归汤大铭所有，故对吴善凤主张装饰、装修补偿费中的15767元，无事实与法律依据，不予支持。对于吴善凤主张的移机费200元，因汤大铭予以认可，予以支持。本案系租赁合同纠纷。根据合同相对性原理，依据合同所设定的权利和产生的义务，只能由签订该合同的双方当事人享有和承担，合同效力不及于合同外第三人。本案中，吴善凤作为承租人与出租人汤大铭签订了《房屋租赁合同》，故基于该合同产生的权利义务应当由吴善凤、汤大铭承担；吴婷婷要求汤大铭、李雅玲承担义务的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。因涉案房屋在汤大铭与李雅玲签订的离婚协议书中约定归汤大铭所有，且李雅玲亦未享有涉案房屋的拆迁利益，故吴善凤要求李雅玲承担本案义务的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。李雅玲经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。一审法院据此判决：一、被告汤大铭于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告吴善凤搬迁补偿费3166.4元、搬家奖励费和提前搬家奖励费28996元、经营损失补偿费33599.4元、移机费200元，合计65961.8元；二、驳回原告吴善凤的其他诉讼请求；三、驳回原告吴婷婷的诉讼请求。本院二审期间，汤大铭围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证，汤大铭提交其委托诉讼代理人向征收实施单位经办人朱宁所做咨询笔录一份，以证明被征收人汤大铭与拆迁办签订的房屋征收补偿协议中补偿对象为房屋产权人，并非房屋承租人；吴善凤、吴婷婷在搬迁过程中并没有配合征收办进行征收，不应当获得搬迁奖励和提前搬家奖励。经质证，吴善凤、吴婷婷对证据的真实性不予认可，认为朱宁未到庭接受质询。笔录内容也与国家政策不符，根据江苏省国有土地征收补偿相关规定，经营补偿是针对经营者进行的补偿，搬迁补偿是给合法占有房屋的实际搬迁人的补偿。吴善凤、吴婷婷与汤大铭签订的协议尚未到期，因此并没有搬迁义务。拆迁部门支付的补偿费用均被汤大铭领取，汤大铭未向承租人支付相应款项，致承租人没有能力搬迁，责任在于汤大铭。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院确定的案涉房屋拆迁补偿费中搬家奖励费和提前搬家奖励费、经营损失补偿费以及装修补偿的分配是否恰当；2、汤大铭应否返还吴善凤、吴婷婷租金。关于争议焦点1，关于搬家奖励费和提前搬家奖励费，因房屋征收办发布征收公告时，吴善凤与汤大铭之间的房屋租赁合同中约定的租赁期限尚未到期，吴善凤实际租用案涉房屋，一审法院考虑到其作为承租人系搬家行为的实施主体，综合汤大铭亦对其所提供的案涉房屋中的家电实施搬迁行为的情况，酌定由吴善凤分得80%的搬家奖励费和提前搬家奖励费，并无不当。汤大铭在二审中提交其委托诉讼代理人向征收部门工作人员所做笔录内容，与征收政策不符，且与一审法院向征收部门所作笔录内容不相一致，本院对此不予采信。故对汤大铭提出的吴善凤、吴婷婷不应取得搬家奖励费和提前搬家奖励费的上诉请求，本院不予支持。关于经营损失补偿费，一审法院经向征收实施单位经办人李宁调查了解，确认了该费用的计算方法，并明确该费用未标明是给产权人还是经营者，一审法院考虑到案涉房屋在租予吴善凤、吴婷婷之前即早已出租，并领取了营业执照，该部分事实在经营损失补偿费的计算中占比较大，而吴善凤、吴婷婷在拆迁时亦实际在案涉房屋内从事经营活动，故酌定由吴善凤分得案涉房屋10%经营损失补偿费，并无不当。吴善凤上诉提出的应由其分得50%经营损失补偿，汤大铭上诉提出的吴善凤不应分得经营损失补偿，均无事实和法律依据，本院不予支持。关于装修补偿费，吴善凤、吴婷婷虽提出其对案涉房屋进行了装修，但未能提供证据予以证实，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点2，吴善凤、吴婷婷上诉提出案涉房屋租金应计算至征收公告发布时间，即2016年8月30日，汤大铭应退还剩余租金。本院认为，根据已查明的事实，吴善凤、吴婷婷在征收公告发布后仍继续使用案涉房屋至2017年1月16日，且一审法院亦因吴善凤、吴婷婷在公告后仍占有使用房屋，存在搬迁行为而酌定其享有大部分搬家奖励费和提前搬家奖励费，故一审法院对吴善凤、吴婷婷的租金计算至实际搬离日期，并无不当，本院予以维持。综上所述，吴善凤、吴婷婷及汤大铭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4967元，由上诉人吴善凤、吴婷婷负担3603元，由上诉人汤大铭负担1364元。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  徐聪萍审判员  郑 慧二〇一八年九月十四日书记员  汪海燕