贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3024号 上诉人（原审被告）：贵州飞龙房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市贵毕路，统一社会信用代码：91520500750172127M。 法定代表人：赵禄君。 被上诉人（原审原告）：李华，男，1966年10月25日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：田华，贵州毕节经济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛绍祥，男，1957年1月10日出生，汉族，住所地毕节市，现居住毕节市七星关区碧阳大道137号2单元301室。 原审被告：赵陆群，女，1971年7月1日出生，汉族，住所地贵州省毕节市七星关区。 上诉人贵州飞龙房地产开发有限责任公司（以下简称飞龙公司）与被上诉人李华、葛绍祥及原审被告赵陆群民间借贷纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2017年8月1日作出（2017）黔0502民初2519号民事判决后,飞龙公司不服提出上诉,本院于2017年12月20日作出（2017）黔05民终3070号民事裁定书,撤销原判,发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2018）黔0502民初557号民事判决，飞龙公司不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人飞龙公司上诉请求：撤销原判发回重审或查清事实后直接改判上诉人不承担还款责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人李华提交的《委托书》上载明的委托人是赵禄君，受托人是赵陆群，《委托书》的内容并非上诉人的意思表示，而是赵禄君的意思表示，加盖的公司印章并未加盖在委托人一栏，而是加盖在空白处，印章是葛绍祥伪造的，且《委托书》上载明的时间是2012年8月6日，在借款实际发生及签订《借款协议》时，上诉人并未委托赵陆群对外借款。原判认定涉案借款是上诉人委托赵陆群所借的事实认定错误。2、本案的《借款协议》载明，借款人为赵陆群，葛绍祥为保证人，葛绍祥伪造上诉人的印章是加盖于保证人处，上诉人不可能成为借款人；从银行交易明细单上也载明借款汇入葛绍祥账户，葛绍祥自身也认可借款是其所借，利息及部分本金也是葛绍祥偿还；涉案借款的实际发生时间为2011年12月2日，《借款协议》的签订时间为2012年7月1日，时间相隔久远，不合常理。事实是在出借涉案借款时，是由上诉人葛绍祥出具借款凭据，后李华发现葛绍祥对外借款太多，才于2012年7月1日重新伪造了《借款协议》，并加盖了被上诉人葛绍祥伪造的上诉人印章。因此，原判认定上诉人是实际借款人的事实错误。3、《借款协议》载明葛绍祥是涉案借款的连带保证人，原判未认定葛绍祥为保证人，未判决葛绍祥承担责任错误。4、如果涉案借款的实际借款人是上诉人，葛绍祥将涉案借款占为己有，构成职务侵占罪。葛绍祥向不特定的公众借款，其行为构成非法集资。本案被上诉人葛绍祥的行为明显系犯罪行为，应当将案件移送刑事办案机关审查。5、出借人李华的资金来源未予查清，其可能构成犯罪。 被上诉人李华、葛绍祥未作书面答辩。 原审被告赵陆群未作书面陈述。 被上诉人李华向一审法院起诉请求：1.判令被告飞龙公司返还原告借款本金100万元，并以该本金为基数按月息2%支付从2013年7月起至实际履行完毕之日止的利息；2.由被告飞龙公司承担本案的诉讼费用。庭审中,原告变更诉讼请求:1、请求法院依法判决被告飞龙公司及被告葛绍祥连带承担偿还原告借款本金95万元,并以该本金为基数按月息2%支付从2013年7月1日至实际履行完毕之日止的利息；二、由被告飞龙公司及被告葛绍祥承担本案诉讼费、保全费、保险费。 一审法院认定事实：2011年12月02日，原告李华与被告葛绍祥达成借款150万元的合意，双方口头约定月息5%，原告扣除当月利息后通过建设银行转款方式支付到被告葛绍祥个人账户36.5万元，通过农业银行转款方式支付到被告葛绍祥个人账户106万元，共计142.5万无。被告葛绍祥于2012年4月1日返还原告借款本金50万元。2012年7月1日，被告葛绍祥、赵陆群、飞龙公司重新和原告签订《借款协议》，《借款协议》载明：“甲方（出借人）：姓名：李华，乙方（借款人）：赵陆群、飞龙公司，丙方（保证人）：葛绍祥，约定甲方借给乙方人民币壹佰万元整（￥1000000元）。未约定借款期限。甲方：李华，乙方：赵陆群，保证人：葛绍祥，加盖飞龙公司公章，2012年7月1日”。赵陆群为原告出具《收据》，《收据》载明：“2012年7月10收到李华现金人民币（资金周转），金额壹佰万元，￥1000000，经手人：赵陆群、并加盖飞龙公司公章、飞龙公司财务专用章”。其间，被告支付利息到2013年6月后就再未履行还本付息的义务，故原告以前诉诉至本院。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.如何认定涉案借款的实际借款人？2.涉案借款的借款本金是多少？利息支付了多少？3.利息应当如何折抵？ 关于如何认定涉案借款的实际借款人？经查，本案中，《借款协议》借款人处为赵陆群和飞龙公司，虽然飞龙公司公章是盖在担保人处，但从《借款协议》的内容来看，飞龙公司是作为借款人的意思表示，且飞龙公司向原告出具《收据》，故应认定被告飞龙公司为本案的实际借款人。被告葛绍祥在《借款协议》中为保证人，并在保证人处签名捺印，故应认定被告葛绍祥为本案的保证人，应承担连带偿还责任。 关于涉案借款的借款本金是多少？利息支付了多少？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。经查，虽然借贷双方约定的借款金额为150万元，但结合原告提供的银行交易明细单，可以认定借贷双方达成借款合意后，原告在借款时预先在本金中扣除第一个月的利息，实际向被告葛绍祥提供借款142.5万元，被告葛绍祥于2012年4月1日还了原告本金50万元。故涉案借款的借款本金应为92.5万元。被告葛绍祥借款后，支付原告利息至2013年6月，被告葛绍祥于2011年12月以150万元借款计算每月支付原告利息7.5万元至2012年4月，共计支付了4个月的利息。2012年4月1日被告葛绍祥返还原告借款本金50万元后，以100万元借款计算每月支付原告利息5万元至2013年6月，共计支付了15个月的利息，利息实际共支付了105万元（30万+75万）。 关于利息应当如何折抵？经查，这105万元按原告出借给被告借款至被告最后支付原告利息的时间即2013年6月按月息3分（即年利率36%）所产生的利息为58.725万元【（142.5万×0.03×4月）+（92.5万×0.03×15月）】，剩余41.275万元（105万元-58.725万元），此款可在本案执行中予以扣减。 根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”原、被告双方之间未约定还款期限，因此原告向法院起诉之日应视为对被告的催告，故原告请求被告飞龙公司、葛绍祥返还借款的诉请，本院予以支持。被告赵陆群经本院传票传唤，无正当理由不到庭，不影响本院根据采信的证据及查明的事实，依法作出判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告李华借款本金925,000元，并以该本金为基数按年利率24%计付2013年7月1日至清偿完毕之日止的利息（被告多支付的412,750元利息在本案执行中予以扣减）；二、被告葛绍祥对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费6,900元，由被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司、葛绍祥负担。 二审中，当事人未提供新证据。 二审认定的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、借款人是谁？葛绍祥是否应承担责任？2、本案是否应移送公安机关处理？依照查明的事实，2011年12月2日，被上诉人李华与葛绍祥协商，约定向李华借款150万元，但借款时双方约定的借款人是葛绍祥还是飞龙公司，双方未提供证据证明。同日，李华分两次将142.5万元借款转入葛绍祥账户。之后，葛绍祥按照约定每月支付7.5万元的利息至2012年4月，2012年4月1日，葛绍祥偿还本金50万元，后又以本金100万元为基数，每月支付5万元的利息至2013年6月。其间，2012年7月1日，葛绍祥、赵陆群、飞龙公司重新和原告对上述借款偿还了50万元后所欠借款，重新签订了《借款协议》，该协议内容约定的借款人为赵陆群及飞龙公司，保证人为葛绍祥，但在落款处借款人又写成赵陆群，保证人处葛绍祥签名，并加盖飞龙公司印章。在对上述借款出具《收据》时，赵陆群作为经手人，同时加盖了飞龙公司印章及财务专用章，综合上述证据，可以认定，2012年7月1日，经出借人李华与飞龙公司、赵陆群、葛绍祥协商一致，涉案借款确认为飞龙公司借款，赵陆群的行为只是代表公司经办涉案借款的经办人，葛绍祥为保证人。飞龙公司上诉称，《借款协议》、《收据》上的公司印章及财务专用章系葛绍祥私自伪造后加盖，以上借款行为属于葛绍祥个人行为，借款人应为葛绍祥，飞龙公司不应承担还款责任，但飞龙公司未提供证据予以证明，也未提供充分证据证明加盖的公司印章属于伪造印章，对飞龙公司的该上诉理由，不予支持。飞龙公司上诉称，葛绍祥作为本案的保证人，应当承担连带责任，一审法院未判决其承担责任错误。但一审判决中已判决葛绍祥承担连带责任，上诉人的该上诉理由无事实依据，不予支持。飞龙公司上诉称，委托赵陆群借款的《委托书》是赵禄君的个人意见，不是飞龙公司的意见，且印章是加盖在空白处，委托时间是在本案借款之后，但本案借款的《收条》上明确载明赵陆群为经办人而不是借款人，收款人是飞龙公司，飞龙公司的该上诉理由，不能推翻其作为借款人的事实。 关于本案是否应移送公安机关处理的问题。本院在审理葛绍祥及飞龙公司系列案件时，发现葛绍祥可能涉嫌非法吸收公共存款犯罪的线索，本院将该线索移送公安机关，公安机关未立为刑事案件侦查。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，本院应予受理本案。 综上，上诉人飞龙公司的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6900元，由上诉人贵州飞龙房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一八年九月五日 书记员 王宏宏