江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5209号上诉人（原审被告）：南京大贺房地产销售有限公司，住所地江苏省南京市玄武区红森公寓****。法定代表人：陈晓吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘子辉，男，1988年11月19日生，汉族，该公司员工，住南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：蒋洋，男，1986年8月23日生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审原告）：吕静静，女，1984年8月30日生，汉族，住江苏省灌南县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：程荃，江苏东恒律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：沈怡，江苏东恒律师事务所律师。原审被告：包银生，男，1955年3月17日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：眭婕，女，1984年2月26日生，汉族，系包银生儿媳，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人南京大贺房地产销售有限公司（以下简称大贺公司）因与被上诉人蒋洋、吕静静以及原审被告包银生合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大贺公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；二、本案一、二审案件受理费由蒋洋、吕静静负担。事实和理由：一、本案中，构成违约的系蒋洋、吕静静。1.根据约定，蒋洋、吕静静应于2016年7月8日前与贷款银行签订借款合同并支付定金1万元。但蒋洋、吕静静未按时签订合同、支付定金，构成违约。2.经大贺公司催告后，蒋洋、吕静静仍拒绝前往大贺公司处解决预审批贷款手续问题，以其实际行动明确表示不履行合同，对此应承担相应的违约责任。二、大贺公司按约履行了合同义务。1.大贺公司尽到了充分的注意义务，提供的中介合同虽然与交易合同在表达上存在差异，但约定的内容本质上互相补充并不矛盾，不会给合同当事人带来额外的交易风险；2.对于首付款的支付时间的约定，大贺公司是在保证不损害蒋洋、吕静静利益的前提下，经充分考虑后确定，如蒋洋、吕静静按约继续履行，则不会构成违约；3.认真办理了甲乙双方苇塘代办的各类事项，在蒋洋、吕静静违约后，多次协商并发函告知其违约后果，大贺公司已经积极履行了相应的合同义务。三、大贺公司不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第107条的规定，赔偿损失系违约责任的承担方式之一。本案中，大贺公司并未违约，蒋洋、吕静静的损失系因其自身违约造成，且蒋洋、吕静静也未提交相应的损失证据，因此，大贺公司不应承担赔偿责任；四、中介合同和交易合同不一致，是行业的一个普通现象，不止大贺公司一家如此，不应认定该行为构成违约。关于首付款支付约定的时间问题，三方合同没有明确约定支付时间，是对买方的一种保护。蒋洋、吕静静共同辩称，一、三方签订的房地产买卖中介合同系三方当事人真实意思表示，三方均应按照合同约定履行各自的义务，但大贺公司作为专业的中介机构，不仅没有尽到充分的提醒注意义务，更擅自更改交易合同中的付款方式、首付款支付时间、交房时间以及违约责任等重要条款，侵害了蒋洋、吕静静的合法权益，蒋洋、吕静静催告要求按照原合同履行，但大贺公司拒绝提供中介服务，致使合同解除，交易终止。二、大贺公司称中介合同与交易合同不同是行业普遍现象，但不应更改合同的主要条款。依据中介合同，因大贺公司的其他过失影响蒋洋、吕静静与包银生交易的，大贺公司应承担违约责任，退还蒋洋、吕静静所付定金并支付相应的违约金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。包银生辩称，一、其此前并是不知道蒋洋、吕静静为何拒签买卖合同，直到第一次诉讼才知道蒋洋、吕静静因合同条款问题拒签的。二、其并未收到1万元定金，该1万元定金实际被大贺公司作为中介费收取。三、如果因大贺公司的问题导致其败诉，其要求大贺公司退还1万元的中介费，再将该1万元退还给蒋洋、吕静静。蒋洋、吕静静向一审法院起诉请求：一、包银生双倍返还定金2万元，大贺公司赔偿损失10万元；二、大贺公司与包银生承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月26日，蒋洋、吕静静与包银生的委托代理人眭婕及大贺公司签订《房地产买卖中介合同》（即中介合同），约定:三方在自愿、平等和协商一致的基础上，就大贺公司接受蒋洋、吕静静与包银生的委托，促成蒋洋、吕静静与包银生订立房地产买卖合同，并完成其他服务事项达成一致，订立本合同；包银生将位于南京市和燕路293号1幢508室房屋(即涉案房屋卖与蒋洋、吕静静，房屋面积为97.01平方米，房屋售价为141万元；包银生委托大贺公司出售涉案房屋，并代办产权转移、房屋交付等相关事宜，蒋洋、吕静静委托大贺公司购买涉案房屋，并代办产权证、房屋交付等相关事宜；蒋洋、吕静静支付包银生定金2万元，分别于签订本合同当日支付1万元，于2016年7月8日前支付定金1万元；购房款98万元，蒋洋、吕静静以银行贷款方式支付包银生，蒋洋、吕静静与包银生约定于2016年7月8日前与贷款银行签订借款合同，同时委托银行将贷款资金全部划入南京市房屋置业担保公司设立的存量房交易结算资金监管账户；蒋洋、吕静静收到贷款银行出具的《个人贷款预审批意见书》当日起7个工作日内将购房款39万元，解交监管账户，同时包银生配合蒋洋、吕静静办理权属转移相关手续；尾款2万元，在交房时以现金方式支付给包银生；蒋洋、吕静静与包银生定于过户时正式交付涉案房屋；大贺公司认真履行蒋洋、吕静静与包银生委托的事项，亲自完成蒋洋、吕静静与包银生委托代办的各项服务；大贺公司根据专业知识及工作经验，大贺公司将所了解的涉案房屋情况如实告知委托人，及时将委托事项办理的进展情况向委托人通报；蒋洋、吕静静应付大贺公司中介服务费2万元；如大贺公司存在无正当理由不履行合同的，与其他人串通，损害蒋洋、吕静静与包银生的利益的，故意隐瞒，提高委托标的利差的，其他过失影响蒋洋、吕静静与被告交易的，则大贺公司应承担违约责任；三方商定，违约行为方，按照标的额的20%，即282000元作为违约金分别支付各守约方。合同签订当日，蒋洋、吕静静即支付包银生定金1万元。包银生收到定金1万元后，即将该1万元作为中介服务费支付大贺公司。2016年7月7日，经蒋洋、吕静静与包银生协商，对于房屋渗水问题，包银生向蒋洋、吕静静出具了一份承诺书，承诺在交房前负责维修好房屋渗水问题，否则视为违约。2016年7月7日，大贺公司与蒋洋、吕静静及包银生商定办理银行贷款手续并按照交易流程，签订《南京市存量房交易合同》（以下简称交易合同）。蒋洋、吕静静在阅看大贺公司提供的交易合同后，以交易合同与中介合同中关于房款支付时间、违约责任、房屋交付时间等条款不一致为由，拒绝签订交易合同，当日亦未办理银行贷款手续。在大贺公司提供的交易合同中，约定蒋洋、吕静静于2016年9月1日前将首付款39万元，解交监管账户，蒋洋、吕静静向银行贷款的总金额为98万元，蒋洋、吕静静于2016年7月8日前与贷款银行签订借款合同，同时委托银行将贷款资金98万元全部划入南京市房屋置业担保公司设立的存量房交易资金监管账户；若蒋洋、吕静静不能按计划贷足或者银行不同意贷款申请的，则转让价款的不足部分，蒋洋、吕静静同意在银行贷款批准或者不批准之日起3日内以现金解交监管账户；蒋洋、吕静静与包银生定于款齐时正式交付该房屋，于合同生效后90日内，共同向不动产登记机构申请办理建设用地使用权及房屋所有权转移登记；如蒋洋、吕静静违约，按照以下规定承担违约责任：无法以现金方式支付贷款资金不足部分的，蒋洋、吕静静与包银生解除合同，蒋洋、吕静静承担违约责任并支付违约金282000元，蒋洋、吕静静逾期支付房款的，每逾期一天，按应付到期房价款的万分之三支付违约金，蒋洋、吕静静逾期支付房价款超过10天，且所欠应付到期房价款超过5万元的，包银生有权解除本合同，在解除合同3天内将已收房价款退还蒋洋、吕静静，所收定金不退，并有权要求蒋洋、吕静静支付总价款百分之3的赔偿金；如包银生违约，则按照以下规定承担违约责任：包银生逾期交付房屋的，每逾期一天，按总房价款的万分之三支付违约金，包银生交付房屋的附属设施或装饰装修不符合约定的，按不符部分的市场价格承担赔偿责任，包银生逾期交付房屋超过10天的，蒋洋、吕静静有权解除合同，包银生应在合同解除3天内将已收房价款和双倍定金返还蒋洋、吕静静，并按总价款的百分之三支付赔偿金；如大贺公司违约，如蒋洋、吕静静与包银生提供虚假证明材料，大贺公司未尽查看义务，造成合同无法履行的，提供虚假证明材料的当事人未能足额赔偿另一方当事人的，大贺公司不承担补充赔偿责任，大贺公司未尽提醒义务，造成合同无法履行的，不得收取佣金，大贺公司未完成约定服务事项或约定的服务事项没有履行的，不得收取服务费，以欺瞒等手段，赚取成交差价等佣金以外的利息的，按双倍额外利益赔偿利益受损方。2016年7月8日，蒋洋、吕静静通过手机短信向大贺公司的工作人员表示，因交易合同与中介合同中的部分条款不一致，导致三方协议中的约定事项不能按约完成，蒋洋、吕静静希望大贺公司在三日内约好蒋洋、吕静静及包银生再到房产交易中心按照中介合同签订交易合同并办理贷款手续，如到期大贺公司不配合完成约定事项，蒋洋、吕静静解除中介合同，大贺公司的工作人员在收到手机短信后，即表示内容与实际情况严重不实。2016年7月11日，蒋洋、吕静静通过手机询问大贺公司的工作人员什么时候去签订交易合同并办理贷款手续，大贺公司的工作人员给蒋洋、吕静静的回复是“NO”，“你不想买就直接说，干嘛找这么多冠冕堂皇的理由，你是在逃避违约责任”。2016年7月12日，蒋洋、吕静静通过手机短信向大贺公司的工作人员表示，其于2016年7月8日正式向大贺工作及包银生发出催告，要求按照之前三方签订的协议履行，但大贺公司和包银生拒不履行，蒋洋、吕静静又于7月11日发出催告提醒，包银生仍不履行，大贺公司明确表示不履行三方协议，故蒋洋、吕静静解除中介合同，并保留追究包银生及大贺公司责任的权利，大贺公司的工作人员回复原告，“你一直在推脱责任，我想问一下，你确定不买了吗”。在蒋洋、吕静静将上述手机短信发给大贺公司工作人员的同时，蒋洋、吕静静均将上述手机短信发给包银生，但包银生均未回复。2016年7月19日，大贺公司向蒋洋、吕静静发出催告函，函中载明三方签订的中介合同系合法有效合同，三方约定于2016年7月8日前与银行签订借款合同，由于对合同，蒋洋、吕静静、包银生以及大贺公司认知有误，蒋洋、吕静静当日并未签字，再次协商未果，蒋洋、吕静静现明确表示不履行合同，现大贺公司告知蒋洋、吕静静于2016年7月25日前，前来大贺公司解决预审批贷款手续，否则视为蒋洋、吕静静违约。蒋洋、吕静静现向一审法院提起诉讼，要求包银生双倍退还定金，大贺公司赔偿违约金10万元。一审法院曾询问大贺公司，中介合同签订后，如果买卖双方选择资金监管，是否必须签订交易合同，其回复是的，必须签订相关部门提供的合同；为何大贺公司提供的交易合同与中介合同中关于首付款支付的时间不一致，其回复在交易合同中必须明确首付款的支付时间，在综合考虑中介合同的约定后，在不损害蒋洋、吕静静的权益下，经与包银生确认，9月1日之前支付首付款，确定双方都不违约；一审法院询问蒋洋、吕静静及大贺公司、包银生，房屋贷款一般需要多长时间，蒋洋、吕静静的回复是银行审批一般情况下需要一个月，极端情况下会很长，大贺公司则回复基本上都是在20天之内，包银生则回复不清楚。包银生在庭审中举证手机短信，拟证明蒋洋、吕静静发给包银生的短信被手机短信拦截，蒋洋、吕静静则表示其已发出短信，阅不阅读是包银生的事情，大贺公司则表示无异议；包银生举证ETC记录，拟证明其出门在外一星期，不在南京，无法回来签合同，蒋洋、吕静静表示其从不知晓包银生外出的情形，大贺公司予以认可；包银生陈述大贺公司曾告知其，因房龄较老，让其在合同之外补贴1万元中介费，所以其在收到蒋洋、吕静静支付的1万元定金后，即作为中介费支付大贺公司，大贺公司表示认可。对于大贺公司工作人员在收到蒋洋、吕静静发出的手机短信后，其本想达“你”字，不小心打错了，打成了“NO”。一审法院在庭审中询问蒋洋、吕静静其要求大贺公司与包银生双倍返还定金或赔偿损失的请求权基础是什么，其回复依据居间合同要求赔偿，至于双倍返还定金，请求法院依法处理。蒋洋、吕静静陈述，其损失指的是房价的增长损失和交易机会的损失。蒋洋、吕静静在一审庭审中陈述，涉案房屋所在小区的房屋在2017年2月的交易价格为17000多元，大贺公司则陈述该时段的房屋交易价格在16000元-17000元之间。一审法院认为，第一，蒋洋、吕静静与大贺公司、包银生签订的中介合同系三方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，三方均应按照合同约定履行各自义务，蒋洋、吕静静现以大贺公司提供的交易合同与中介合同不一致，大贺公司违约致使合同不能履行为由，要求大贺公司赔偿损失，大贺公司则以其并不存在违约，系蒋洋、吕静静不愿意继续购买房屋致使合同不能继续履行进行抗辩，三方签订的中介合同目的无法实现，中介合同依法应予以解除；第二，大贺公司作为专业的房地产中介机构，在为蒋洋、吕静静提供购房中介服务时，应当充分预见到合同履行过程中，蒋洋、吕静静可能遇到的各种交易风险，并在拟定合同条款时，在相关法律法规及规定允许的范围内，予以合理的规避，但大贺公司提供的中介合同中没有首付款支付的时间、关于过户的条款与相关部门公布相关流程不一致，且在三方签订交易合同时，大贺公司作为蒋洋、吕静静的购房受托人，应当按照三方之前签订的中介合同的约定拟定交易合同的条款，但大贺公司提供的交易合同中关于购房首付款的支付时间、如蒋洋、吕静静贷款未获审批或未贷足款项后如何支付贷款款项、违约责任等条款均对之前三方签订的中介合同相关条款做了较大的修改，致使蒋洋、吕静静以交易合同与中介合同条款不一致为由，拒绝签订交易合同，未支付未付定金，亦未办理银行贷款；第三，蒋洋、吕静静在7月7日因交易合同的原因未办理贷款手续、支付未付定金后，于7月8通过手机给大贺公司工作人员发送短信，要求按照之前签订的中介合同履行，大贺公司的工作人员回复内容与实际严重不符，蒋洋、吕静静又于7月11日又通过手机给大贺公司工作人员发送短信，询问什么时候办理贷款手续，大贺公司的工作人员回复的是“NO”,大贺公司作为蒋洋、吕静静的购房受托人，作为专业的中介服务机构，应当积极为蒋洋、吕静静提供服务，该种做法不妥；第四，依据中介合同的约定，因大贺公司其他过失影响蒋洋、吕静静与包银生交易的，应当承担违约责任，蒋洋、吕静静在本案中依据居间合同要求赔偿损失，损失指的是房价的增长损失和交易机会的损失；第五，依据中介合同约定，蒋洋、吕静静应在2016年7月8日前支付未付的1万元定金，并与贷款银行签订贷款合同，但蒋洋、吕静静以大贺公司提供的交易合同中相关条款与之前三方签订的中介合同不一致为由，不同意签订交易合同，亦未支付包银生1万元定金，未与银行签订贷款合同；第六，蒋洋、吕静静在庭审中陈述涉案房屋所在小区的房屋在2017年2月的交易价格为17000多元，大贺公司则陈述该时段的房屋交易价格在16000元-17000元之间，故综上所述，综合考量合同签订情况、合同履行情况、各自的过错、房屋上涨情况以及三方当事人的陈述，一审法院酌定大贺公司赔偿蒋洋、吕静静损失3万元。合同解除后，包银生应将收取的1万元定金返还蒋洋、吕静静。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条之规定，判决：一、大贺公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋洋、吕静静损失人民币3万元；二、包银生于判决发生法律效力之日起十日内返还蒋洋、吕静静定金1万元。一审案件受理费2700元，由蒋洋、吕静静负担1700元，大贺公司负担1000元。大贺公司负担部分，于判决发生法律效力之日起十日内支付蒋洋、吕静静。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦均无异议，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，根据三方当事人在房地产买卖中介合同中的约定，大贺公司应根据专业知识及工作经验，将所了解的标的情况如实告知委托人，并及时将委托实行办理的进展情况向委托人通报。但大贺公司在蒋洋、吕静静因贷款所需签订的交易合同的条款与房地产买卖中介合同的条款不一致而拒绝签订该交易合同，之后又短信催告要求在三日内按照房地产买卖中介合同的条款签订交易合同，否则将解除房地产买卖中介合同的情况下，未能及时履行约定的通报义务及时协助买卖双方确定签订交易合同的事项，甚至未告知蒋洋、吕静静其所称的包银生时间安排上的不便利，亦未告知包银生蒋洋、吕静静拒绝签署交易合同的原因，还在蒋洋、吕静静催告期限到期当天短信询问时作出拒绝回复，在此情况下，蒋洋、吕静静行使解除权解除了房地产买卖中介合同而导致涉案房屋买卖未能完成，大贺公司应承担相应违约责任。一审法院根据合同履行情况及房价上涨情况，酌定大贺公司赔偿蒋洋、吕静静3万元，并无不当。大贺公司上诉称，蒋洋、吕静静未能在约定时间支付1万元定金，构成违约。对此本院认为，虽根据约定，蒋洋、吕静静应于2016年7月8日前支付包银生1万元定金，但三方亦约定于2016年7月8日前办与贷款银行签订借款合同。三方实际于2016年7月7日办理贷款手续时，因贷款所需签订交易合同的条款与房地产买卖中介合同相应条款不一致，蒋洋、吕静静与大贺公司协商未果，三方亦未能就此明确解决方案，在此情况下，蒋洋、吕静静有权在相应贷款手续未能按约办理的情况下拒绝履行相应支付定金的义务，其未能在2016年7月8日支付1万元定金的行为不构成违约。综上所述，大贺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人南京大贺房地产销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  汪德全审判员  孙 伟二〇一八年九月五日书记员  朱亚芳