海南省三亚市城郊人民法院民事判决书（2017）琼0271民初7191号原告：海南湘大幕墙工程有限公司，住所地：海南省海口市桂林洋农场颐园小区第五栋103房。法定代表人：刘满龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫海鹏，海南广哲律师事务所律师。被告:中国南海工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区田贝四路2号化工大厦。法定代表人：陈阳华，该公司董事长。被告：中国南海工程有限公司第十七分公司，住所地：深圳市罗湖区翠竹路化工大厦西八层。法定代表人：汤凯，该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。原告海南湘大幕墙工程有限公司(简称湘大公司)与被告中国南海工程有限公司(简称南海公司)、中国南海工程有限公司第十七分公司(简称南海分公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湘大公司的委托诉讼代理人莫海鹏，被告南海公司、南海分公司的共同委托诉讼代理人陈正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘大公司向本院提出诉讼请求：l、南海分公司向湘大公司支付拖欠的工程款1335105.89元，并支付自应支付之日起至实际偿还之日止的利息79534元(暂计至2018年6月30日，按中国人民银行一年期贷款利率4.75％计算);2、南海分公司向湘大公司支付违约金200000元;3、南海公司对未支付工程款、利息及违约金与南海分公司共同承担向湘大公司支付的责任。事实和理由：2016年6月16日，湘大公司与南海分公司签订《工程施工合同》，约定由湘大公司承担三亚明珠海景酒店铝合金门窗、幕墙等工程设计、制作加工及安装工程事宜。因湘大公司是接手海南中海幕墙股份有限公司(简称中海幕墙)未完成的工程，因此双方的权利义务以南海分公司与中海幕墙签订的《工程施工合同》中所约定的权利义务一致，但除了工期进度要求及付款方式条款外。在原合同中约定的结算方式为综合单价包干，固定单价合同，工程款根据实际施工工程量据实结算。湘大公司与南海分公司的合同第五条约定付款方式及付款时间：5.1观光玻璃、氟碳漆、不锈钢配件、玻璃胶、材料全部进场并验收合格后支付70万元。5.2栏杆玻璃、明框幕墙玻璃、玻璃胶、格栅铝材、栏杆铝材等材料全部进场并验收合格后支付80万。湘大公司根据合同的约定，已经于2016年8月29日将上述材料进场并验收合格，但南海分公司一直拒不支付进度款。湘大公司遂根据法律规定解除合同，并要求据实结算工程价款。因湘大公司是中途入场，湘大公司入场后发现之前施工并不符合施工规定，根据南海分公司的要求进行了返工，增加铝合金门窗返工费7927.47元，铝合金玻璃栏杆中因已经安装的铝材框不满足要求，根据南海分公司的要求重新安装产生的费用390319.24元。因南海分公司修改图纸，要求增加工程量，增加费用125513.79元。《工程施工合同》约定双方结算以固定单价结算，湘大公司于2017年8月2日将结算书发至南海分公司，根据《工程施工合同》第六条其他6.1的约定“工程签证、结算资料在送达之日起7天内予以回复，未予以回复的视为默认。”南海分公司对湘大公司的结算已经认可，南海分公司应根据结算书支付剩余工程款1335105.89元。南海分公司违约未按合同规定的期限支付工程款，南海分公司应支付欠付工程价款利息：第一、二笔进度款共150万元，南海分公司只支付了98万元，剩余52万元，自2016年8月30日起计算;其余拖欠支付的工程款815105.89元，自2017年8月11日(结算书到达7日后的时期)起算。南海分公司是南海公司的分公司，南海公司和南海分公司应承担相应的责任。南海公司、南海分公司共同辩称，南海分公司与湘大公司成立合同关系，因湘大公司拖延工期，南海分公司遂决定与其解除合同。2017年7月18日双方对工程量(包括之前中海幕墙施工部分)进行核算，湘大公司法定代表人刘满龙在核算单上签字，其表示除对有争议的三部分之外其余工程量均认可。南海分公司遂于2017年7月26日通知湘大公司，要求其于8月3日依据之前的核算工程量前来办理结算。当天，湘大公司将一份“结算书”邮寄到施工工地，湘大公司提交的“结算书”中，剔除中海幕墙施工的部分工程，虚报其单独施工部分工程量，其提交的单独施工部分的工程量(款)居然与之前双方审核同意的两公司工程量(款)几乎相当，南海分公司当然不同意，但湘大公司在8月3日之后即避而不见，且不派人配合结算，一直到8月17日才通过电子邮件通知南海分公司，称“结算书”已经发送超过7天，要求付款。工程结算应当由双方配合进行，并且本次结算要求是由南海分公司主动发起的，其不可能对对方提交的结算材料置若罔闻，而湘大公司置双方已经共同核算过的工程量于不顾，另搞一套所谓“结算书”虚报工程量。湘大公司虽然提交了“结算书”，但其在合同约定的答复期内并未派出人员配合结算，在之后双方的沟通中，南海分公司已经明确表示不认可其所提交的“结算书”，湘大公司甚至拒收南海分公司通知其另定时间前来结算的邮件等，应当认定双方就结算问题并未达成一致，工程款尚未确定，南海分公司不能支付工程款。湘大公司认为其所进场的材料都已经验收合格，就完成了合同约定，但实际其所提交的验收合格证书只能证明其所进场的材料是合格的，并不代表其已经按合同约定进场了“全部”材料，在湘大公司提交的证据《结算书》和南海分公司提交的双方往来函件中均能够清楚表明。湘大公司既然未按合同约定进场“全部”材料，自然不能要求南海分公司支付全部进度款。南海分公司支付的价款已经超过湘大公司的工程量。按双方2017年7月18日核对的工程量及工程价款，湘大公司与之前的中海幕墙总共施工价款大致约为2686684元，南海分公司已经向湘大公司、中海幕墙总计支付2777290元，其中在2015年9月11日前向中海幕墙支付1718000元，自2016年7月5日开始至2017年4月25日期间向湘大公司支付1059290元，在支付给中海幕墙的1718000元中，就包括了本次湘大公司起诉的10万元“设计费”，向湘大公司支付的款项中，则包括了支付到刘满龙个人账户的3万元和代湘大公司支付的工人工资49290元。即使考虑到本次工程量核对双方存在的部分差异，南海分公司所付款项与两公司实际施工量也基本达到了持平，南海分公司不欠湘大公司、中海幕墙工程款。南海公司对南海分公司债务不应承担连带责任。本院经审理认定事实如下：三亚明珠海景酒店铝合金门窗、幕墙等工程的设计和制作加工及安装工程原由中海幕墙承包施工，因中海幕墙中途停工，2016年6月16日，南海分公司(甲方)与湘大公司(前称是海南中溢幕墙工程有限公司，乙方)签订《工程施工合同》，约定：乙方继续履行甲方与中海幕墙的施工合同，并认可上述合同中的所有条款约定;乙方和甲方对中海幕墙的现场实际施工工程量进行认定，甲方对于确定后支付给中海幕墙已完工程的工程款，经乙方同意且最高不得高于160万元，方可从乙方总工程款中扣除;施工总工期为120天，自2016年6月6日至2016年10月6日。其中，第五条第5.1项约定，观光玻璃、氟碳漆、不锈钢配件、玻璃胶、材料全部进场并验收合格后支付70万元;5.2项约定，栏杆玻璃、明框幕墙玻璃、玻璃胶、格栅铝材、栏杆铝材等材料全部进场并验收合格后支付80万。……;第六条第6.1项约定，工程签证、结算资料在送达之日起7天之内予以回复，未予回复的视为默认;第6.4项约定，按照对等原则任何一方违约都承担相应的责任，并支付违约金(按合同总价的0.1%，自违约之日起计算)等。湘大公司具有相应的工程设计和施工资质。湘大公司依约进场施工，湘大公司用于施工的材料经过检验合格。自2016年7月5日至2017年4月25日，南海分公司向湘大公司支付工程款1059290元(包括支付到刘满龙账户的30000元和代湘大公司支付工人工资49290元)。南海分公司还另外向中海幕墙支付工程款1718000元。湘大公司认为南海分公司未依约支付工程进度款，遂中途停工。2017年8月1日，湘大公司制作《工程结算书》，结算其施工工程款为2364395.89元，工程余款为1335105.89元。8月2日，湘大公司将该工程结算资料邮寄给南海分公司，南海分公司收到该结算后于8月22日予以回复。2017年8月29日，湘大公司向南海分公司发出《解除合同通知书》，其通知解除双方签订的《工程施工合同》，并认为南海分公司在结算资料送达之日起7日内未予回复，结算书已经南海分公司认可，因此要求南海分公司支付工程余款。南海分公司不同意支付，湘大公司遂提起诉讼。在诉讼过程中，湘大公司申请对其施工部分的造价，和其提供的材料中，工程剩余部份的材料款进行鉴定。在鉴定过程中，湘大公司单方于2018年4月19日制作一份工程《结算书》，其做出的相应报价为2827978.42元。湘大公司因此于2018年6月10日申请撤回其之前的鉴定申请。经过质证，南海分公司对上述《结算书》不予认可。本院认为，南海分公司与湘大公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，系有效合同。本案的焦点是对湘大公司施工的工程造价认定。《工程结算书》中虽然有“结算资料送达之日起7天之内未予回复的视为默认”的约定，且南海分公司收到湘大公司的结算资料后在7天内未回复。但湘大公司是接手中海幕墙未完工的工程，并且南海分公司经过湘大公司同意，可从湘大公司的总工程款中扣除中海幕墙已完工程的工程款。湘大公司施工的工程尚未竣工，在未与南海分公司解除《工程施工合同》前，其单方做出的《工程结算书》，并不是竣工结算资料。湘大公司未按其提供的结算资料，与南海分公司结算工程价款。故本院对湘大公司单方结算的工程价款不予采信。经本院释明，但湘大公司撤回其鉴定申请。2018年4月19日，湘大公司再次单方做出的工程《结算书》，南海分公司不予认可，不予采信。湘大公司提供的证据，不足以证明其全部进场的材料已经验收合格，并且《工程施工合同》约定的违约金是按合同总价的0.1%计算的，现合同总价不能确定，湘大公司关于支付违约金的诉讼请求同样不予支持。湘大公司在本案中提供的证据不足以证明其主张，故对湘大公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告海南湘大幕墙工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19331元(海南湘大幕墙工程有限公司已预缴)，由原告海南湘大幕墙工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长 邢增秀人民陪审员 莫春思人民陪审员 符永华 二〇一八年九月三十日书 记 员 林丹丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。