江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终6248号上诉人（原审被告）:中国大地财产保险股份有限公司南京中心支公司,住所地南京市建邺区奥体大街68号新城科技园国际研发总部03栋19、20、21层。主要负责人：高青松，该支公司总经理。委托诉讼代理人：王焱，男，该支公司职员。被上诉人（原审原告）:夏春，男，1992年3月12日出生，汉族，南京市比亚迪汽车有限公司职工，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：陈功，江苏建大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周林成，江苏建大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:邓怀东，男，1985年1月9日出生，汉话，职工，住南京市溧水区。上诉人中国大地财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称“大地保险公司”）因与被上诉人夏春、邓怀东机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大地保险公司的委托诉讼代理人王炎、被上诉人夏春的委托诉讼代理人周林成到庭参加诉讼，被上诉人邓怀东经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大地保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人夏春承担。事实与理由：南京康宁司法鉴定中心作出的鉴定意见不能作为本案证据使用。首先，该鉴定申请系伤者单方委托鉴定，有违法律公平公正原则；其次，伤者夏春内固定仍然在位，必然影响活动度，治疗医院未开出不宜取出证明；再次，根据相关鉴定规定，因年龄（60周岁以上）、身体等原因，为避免可能的手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明的，可以不予取出。本案中，夏春1992年出生，年龄26岁，不存在可不取出、身体等原因。综上，本案应待夏春内固定取出后再进行评残。夏春辩称，1.根据相关鉴定规定，如手术医院出具“如无不适，内固定可不取出”的临床意见，则被鉴定人可于内固定在位状态评定伤残等级。本案中，夏春内固定可不予取出的临床意见是由溧水区人民医院的骨科主任出具，与其夏春的主治医生出具的证明效力是同等的；2.南京康宁司法鉴定中心，具备鉴定资质，鉴定人均为主任法医师，被鉴定人鉴定时临床体征稳定，鉴定时机恰当，符合鉴定条件。据此作出的鉴定意见客观真实；3.被上诉人在临床体重稳定之际申请鉴定，是为了及时获得民事赔偿，且交通事故的诉讼时效是由受害人治疗终结之日起一年内，如不及时行使，可能丧失权利救济。被上诉人已经治疗终结，并不会产生后续的治疗费用，且亦未向赔偿义务人主张后续治疗费用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓怀东未发表答辩意见。夏春一审诉讼请求：1.要求两原审被告赔偿各项损失共计83992.35元；2.两原审被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：2017年5月16日07时50分左右，在南京市溧水开发区福田徐母路智电达公司门口，邓怀东驾驶车牌号为苏Ａ×××××小型客车，沿徐母路行驶至溧水开发区福田徐母路智电达公司门口，拐弯进公司大门与同方向直行的夏春未取得摩托车驾驶证驾驶的车牌号为苏Ａ×××××的普通二轮摩托车发生碰撞，造成夏春受伤及两车不同程度损坏的交通事故。该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，由邓怀东负事故的主要责任，夏春负事故的次要责任。夏春受伤后即入院治疗，共住院30天，花去医疗费36356.82元。出院诊断:1.右股骨粗隆下骨折及右股骨干中段粉碎性骨折;2、全身多处软组织擦挫伤。治疗终结后，经南京康宁司法鉴定中心鉴定，夏春右股骨上段粉碎性骨折内固定后致右髋关节丧失功能52.32%构成九级伤残;右膝关节丧失功能44.44%构成十级伤残；同时鉴定其误工期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后90日为宜。本案在审理过程中，大地保险公司认为，1.该鉴定系夏春单方委托鉴定，同时也未我方陪同,有悖公平合理原则；2.鉴定时内固定在位，必然影响活动受限，夏春应当在其内固定取出后再进行伤残等级鉴定较为合理；3.夏春鉴定时提供的白下区医院朝天宫社区卫生服务中心的诊断证明，对于内固定暂不取出，该卫生所在鉴定所对面，无手术资质，只能对感冒发烧小型病情治疗，应由治疗医院出具伤者内固定不宜取出证明。综上，对该鉴定结论不认可，并申请重新鉴定。庭审中，大地保险公司对夏春提供的门诊病历、出院记录等检材进行质证，对真实性均表无异议。事故发生前，夏春在南京市比亚迪汽车有限公司工作,夏春告因本次交通事故导致其在住院治疗及休息期间工资被所在单位停发。同时查明，邓怀东驾驶的车牌号为苏Ａ×××××小型客车在大地保险投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险（50万元）、不计免赔特约条款，该起事故发生在保险期间内。事故发生后，大地保险公司垫付133789元。以上事实有交通事故认定书、医院的医疗费收费收据、用药清单、病历、南京康宁司法鉴定中心司法鉴定意见书、保险单、劳动合同、银行打卡、当事人陈述、庭审笔录及相关票据等证据证实。一审法院认为,公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故，造成其利益受损，两原审被告应依法予以赔偿。南京市公安局溧水分局交通警察大队出具的交通事故认定书，由邓怀东负事故的主要责任，夏春负事故的次要责任,依据合法程序作出的《道路交通事故认定书》，是合法有效的证据，并具有法律效力,到庭的双方均表无异议，法院予以采信。对于诉讼过程中，大地保险公司认为对夏春提供的南京康宁司法鉴定中心司法鉴定意见书，依据的是白下区医院朝天宫社区卫生服务中心的诊断证明该卫生所在鉴定所对面，无手术资质，应由治疗医院出具伤者内固定不宜取出证明。故对该鉴定结论不认可，申请重新鉴定。一审法院认为，鉴定意见由具有司法鉴定资质的鉴定机构出具，涉及对与案件有关的专门性问题的研究和分析。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，对于鉴定时机问题，南京康宁司法鉴定中心对夏春伤后经切开复位髓内钉内固定等治疗，现临床体征稳定，符合评残条件，朝天宫社区卫生服务中心南京市白下医院诊断证明书中载明，内固定暂不取出，进行鉴定，且庭中夏春亦表明放弃取内固定，依据充分，对该司法鉴定意见，一审法院予以采信。大地保险公司未能对于南京康宁司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提出反驳证据，其在庭中已对门诊病历、出院记录等检材进行质证，对真实性均无异议，故法院对大地保险公司该抗辩意见不予采纳，大地保险公司申请重新鉴定，一审法院不予准许。依据以上查明的事实及相关法律规定，对本案的责任主体及责任负担应作如下确认：大地保险公司应依《中华人民共和国道路交通安全法》及相关规定，在机动车交通事故强制保险责任限额内首先向夏春承担赔偿责任；邓怀东应在保险公司赔偿后，依其在本次事故中的责任比例依法承担赔偿责任，同时大地保险公司应在第三者责任险限额内对夏春的损失承担赔付责任。对夏春各项诉讼请求，一审法院认定如下：1.医药费36356.82元；2.住院伙食补助费600元（30天×20元/天）、营养费1800元（90天×20元/天）；3.护理费10800元[（30天×120元/天）+（90天×80元/天）]，经查，参照鉴定意见及夏春的伤情，夏春的护理期限可以确认为120天，护理标准按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算，夏春此项费用可以确认为9600元（120天×80元/天）；5.误工费13704.13元(42972.12元/9个月×6个月-14943.95元)，根据最高院关于人损赔偿解释的规定，交通事故赔付夏春的误工损失，应当是其因事故受伤治疗或休养期间收入减少的部分，结合鉴定结论,夏春的误期限可确认为180日，根据夏春提供的银行打卡记录，一审法院确认其误工标准为4340.51元,夏春此项费用可以确认为9094.94元(4340.51元/月×6个月-14943.95元-2004.17元)；6.鉴定费2900元;7.残疾赔偿金183212.4元（43622元/年×20年×21%），经查，夏春在事故发生前一直在城镇工作且经常居住地为城镇，依据现行司法政策，对其可参照城镇居民对待，据此，夏春此项费用可以确认;8.精神抚慰金10500元，综合本案侵权人的过错，侵权行为所造成的后果以及已按照城镇居民标准计算残疾赔偿金等综合因素，一审法院酌情认定精神抚慰金为7000元，并在交强险限额内优先予以赔付;9.交通费500元;10.车损1200元。综上所述，夏春的合理损失确定为252264.16元。首先由大地保险公司在交强险责任限额范围内承担121200元（其中医疗费限额项下10000元，伤残赔偿限额项下110000元,财产损失限额项下1200元,含精神抚慰金），超出交强险限额部分131064.16元，因邓怀东按事故主要责任承担91744.91元（131064.16元×70%），同时大地保险公司在第三者责任险的限额范围内对夏春的损失承担赔偿责任，扣除鉴定费2030元(2900元×70%)，大地保险公司在第三者责任险的限额范围内赔偿夏春89714.91元,以上大地保险公司合计赔偿夏春210914.91元,扣除其已垫付的133789元,大地保险公司还应赔偿夏春77125.91元。对不在第三者责任险的限额范围内的损失2030元,由邓怀东承担赔偿责任即2030元。一审法院判决:一、中国大地财产保险股份有限公司南京中心支公司合计赔偿夏春77125.91元;二、邓怀东赔偿夏春2030元；三、驳回夏春的其它诉讼请求。二审中，为了证明其内固定不用取出，夏春提交了一份其就诊医院南京市溧水区人民医院盖章、骨科主任吴富华签字的医学证明书,载明:右股骨粗间骨折术,如无不适,内固定可不予取出。对此，大地保险公司质证称，对于夏春提交了证明，该公司后期前往南京市溧水区人民法院与出具证明的吴福华医生进行了沟通，据医院称该内固定是夏春本人要求不取出，并不是应该不取出。而且，夏春提交的该份证明不是夏春本人去开具的。为证明其质证观点，大地保险公司同时提交了一份南京市溧水区人民医院骨科主任吴富华书写的说明，载明：患者夏春右股骨粉碎性骨折在我院手术，患者多次复查骨折愈合（骨折内固定如取出，需在骨愈合壹年至贰年内取出）。患者目前无不适，提供身份证复印件及其上有要求不取内固定，故在患者复诊时提供右股骨内固定如无不适，内固定不予取出的证明。对于大地保险公司提交的上述说明，夏春对其真实性没有异议，其向南京市溧水区人民医院开具内固定不取出的证明时，其临时有事，故委托其妻子李莹秀代为前往开具的。二审经审查，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，有南京市溧水区人民法院出具的证明、医生说明、双方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，夏春与邓怀东发生交通事故后，造成右股骨上段粉碎性骨折及右股骨干中段粉碎性骨折。南京康宁司法鉴定中心评定夏春右股骨上段粉碎性骨折内固定后致右髋关节丧失功能52.32%构成九级伤残，该九级伤残系以夏春内固定在位的情况下，对夏春该部分关节活动度丧失程度作出的认定。大地保险公司抗辩内固定在位影响鉴定机构对关节丧失程度的判断，具有事实依据。由于夏春年龄仅有26周岁，今后不予取出内固定的可能性较小，且南京市溧水区人民医院亦是根据夏春的请求，作出内固定可不予取出的证明，该证明本院不予采信。综合上述事实，本院认为大地保险公司关于内固定在位不具备伤残评定条件的上诉于法有据，应予支持。由于各方当事人对于夏春右膝关节丧失功能44.44%构成十级伤残并无异议，本院对夏春该处十级伤残予以认定。截止夏春提起本案诉讼时，本院认定夏春的损失如下：医药费36356.82元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、护理费9600元、误工费9094.94元、残疾赔偿金87244元（43622元/年×20年×10%）、精神抚慰金7000元、交通费500元、车损1200元，合计153395.76元。大地保险公司应在交强险范围内赔偿121200元，商业三者险范围内赔偿22537元（32195.76元×70%），合计赔偿143737元。由于事故发生后，大地保险公司已经垫付了133789元，大地保险公司需再支付夏春9948元。至于其他费用，夏春可待其内固定取出后再行鉴定，并向邓怀东及大地保险公司主张自己的权利。关于夏春支出的鉴定费2900元，一审法院认定由直接侵权人邓怀东负担2030元(2900元×70%)并无不当。综上所述，大地保险公司的上诉请求于法有据，应予支持。由于二审中出现新证据，一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初1830号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初1830号民事判决第一项为，中国大地财产保险股份有限公司南京中心支公司于本判决生效后十日内赔偿夏春9948元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费740元，由夏春负担647元，邓怀东负担93元；二审案件受理费740元，由夏春负担647元，大地保险公司负担93元。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 王剑飞审判员 王长春二〇一八年九月二十九日书记员 张可欣