广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0302民初734号 原告：粟楚钧，女，1979年10月2日出生，汉族，无职业，住桂林市临桂县。 委托诉讼代理人：倪新(系原告丈夫),住桂林市临桂县。 委托诉讼代理人：黄明强，广西立横律师事务所律师,桂林市法律援助中心指派。 被告：桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司，住所地:桂林市秀峰区中山中路38号大世界科技城一楼6号，统一社会信用代码:914503026902003160。 法定代表人：蒋玲艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋海飞，男，该公司销售主管。 委托诉讼代理人：吕星，广西金桂律师事务所律师。 原告粟楚钧与被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月31日公开开庭进行了审理。原告粟楚钧及其委托诉讼代理人倪新、黄明强，被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司的委托诉讼代理人蒋海飞、吕星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告粟楚钧向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金38964元；2.被告给付原告法定节假日加班工资2068.97元；3.被告给付原告休息日的加班工资5517.24元；4.被告给付原告带薪年休假工资1053.79元；5.被告给付原告失业保险待遇赔偿金33320元；6.被告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为原告缴2009年6月至2017年8月期间的基本养老保费、城镇职工医疗保险费。事实和理由：原告于2008年5月4日入职桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司工作，岗位是前台营业员及手机销售员。当时被告没有进行工商注册登记，被告注册工商登记的日期是2009年5月31日。因此，双方自2009年5月31日起存在劳动关系。双方自存在劳动关系开始，至今没有签订过书面劳动合同书。根据法律规定，2010年6月1日起，双方已经成立无固定期限劳动合同关系。原告2016年平均工资为2292元。2016年12月31日原告向单位提交休产假申请，2017年1月1日起开始休产假。法定产假期限于2017年6月4日结束。产假结束前，原告向被告就原告产后工作安排问题进行多次联系，被告始终没有对原告的提议进行回复。原告因此一直赋闲在家。之后双方因生育保险待遇问题产生纠纷不能协商解决，原告于2017年7月25日将纠纷提交桂林市劳动人事争议仲裁委员会仲裁。2017年8月26日原告收到被告邮寄给原告的解除劳动关系通知书。原告同意与被告解除劳动关系，但不认可被告强加给原告的解除劳动关系的理由。原告不服仲裁裁决的核心问题是，原告认为自己没有旷工而仲裁裁决认定原告存在长期旷工的事实；原告认为被告解除与原告的劳动关系违法而仲裁认定合法。首先，原告休产假前是有确定的工作岗位的，休产假期间该岗位被告已经安排给他人。因此，原告产假之后并没有岗位可以去工作。旷工是指职工有岗位而无故缺勤或者请假未被批准而擅自脱岗。没有具体岗位的职工只能处于待岗状态，而待岗状态下，是没有旷工可言的。其次，即使被告提出的原告在2017年6月5日至8月22日期间属于旷工的主张能够成立，仲裁裁决在认定了被告的《规章制度》没有公示或告知原告的前提下，又裁定被告依据《规章制度》解除与原告的劳动关系合法，不符合最高人民法院颁布的劳动争议司法解释（一）第十九条规定，应当予以纠正。因为该条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，向劳动者公示是该规章制度对劳动者产生约束力的前提。关于仲裁裁决事项：1.解除劳动合同经济赔偿金问题，原告认为，被告违法解除与原告之间的劳动合同关系，应当向原告支付经济赔偿金。原告在被告处工作计8年又2个月，被告应当支付赔偿金38964元（2292元/月×8.5月×2＝38964元）。2.法定节假日加班工资问题，仲裁裁决被告给付法定节假日加班工资2068.97元正确，请法院予以维持。3.休息日加班工资问题，仲裁裁决被告给付休息日加班工资5517.24元正确，请法院予以维持。4.带薪年休假问题，仲裁裁决被告给付带薪年休假工资1053.79元正确，请法院予以维持。5.失业保险待遇赔偿金问题，被告没有为原告缴纳社会保险费，又违法解除与原告间无固定期限劳动合同，导致原告无法享受失业保险待遇，应当向原告支付失业保险待遇赔偿金33320元（980元/月×17月×2＝33320元）。6.缴纳城镇职工基本养老和医疗保险费问题，仲裁裁决被告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为原告缴2009年6月至2017年8月期间的基本养老保费、城镇职工医疗保险费正确，请法院予以维持。 被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司答辩称，一、被告解除与原告的劳动合同是符合法律规定的，不应支付其经济赔偿金。本案是因原告无故旷工，严重违反了被告用人单位的规章制度，被告根据员工手册及《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，依法解除与其的劳动关系。且已经将《解除劳动关系通知书》交由原告，原告也已经签字签收。签字时原告也并没有提出任何异议。二、原告诉求的法定节假日、休息日加班工资没有事实和法律依据：1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告主张法定节假日和休息日加班，未能提供任何有关其存在加班事实的证据，也没有证据证实是被告掌握了其加班事实的证据拒不提供。为此原告主张加班费没有事实依据。2.劳动争议申请仲裁的时效期间是1年，原告在2017年12月8日提起本案，因此主张加班费的时效范围应为：2016年12月7日-2017年12月8日。而原告在仲裁申请书中自己也承认在2017年8月26日收到了被告解除劳动关系的通知书，并同意解除，即此后双方不再存在劳动关系。为此，计算加班费的时间应是2016年12月7日-2017年8月25日。根据双方上一案件（桂林市劳人仲案字[2017]676号），桂林市劳动人事争议仲裁委员会已经认定了原告休产假的时间为2017年1月7日-2017年6月4日，根据法律规定将生育津贴裁决给了原告。很显然，这段时间原告都是在休产假，是不能够主张加班费的。综上，即便原告存在加班事实，能计算加班费的时间仅为：①2016年12月7日-2017年1月6日，此期间节假日仅元旦节1天，休息日4天。②2017年6月5日-2017年8月25日，此期间没有法定节假日，休息日7天。因此，即便原告存在加班事实，能计算加班费的时间只有：节假日1天，休息日11天。可见，原告索要高额加班费毫无事实和法律依据。三、原告主张的带薪年休假工资不符合法律规定，且已经过了仲裁时效。四、原告主张的失业保险待遇也不符合法律规定。原告因违反被告单位的规章制度，被告通知原告解除劳动关系，原告签字同意。这并不符合领取失业保险的条件。被告不应对此进行赔偿。五、被告每月给原告发放的工资中，均含有部分社保补贴，是当时原告领了该笔费用自己却不去购买。此时不能让被告重复负担其社保。综上所述，请驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的证据4-考勤表及排班表复印件，拟证明原告每周休息一天，工作六天。被告认为原告提供的是复印件，其上也无被告签字及公章。经审查，原告提交的证据虽为复印件，但根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查”的规定，在两年的保存期间内应由用人单位承担举证责任，现被告未能提供原告的考勤记录，故本院确认2016年10月、11月，原告在被告处的工作制度为每周休息一天，工作六天。 2.原告提交证据6-2017年5月27日哺乳假申请书及邮寄单存根、签收存根打印件，拟证明原告生产后在哺乳期内向公司提出请两个月的哺乳假，并要求支付产假工资及购买社保、签订无固定期限劳动合同。被告认为签收单无原件，无法核实真实性，且该邮件非被告公司主管蒋海飞本人签收，同时邮寄的申请书也是关于产假及待遇的事宜，与本案没有关联性，申请书所涉纠纷已经审结。经审查，原告的邮寄行为有邮寄底单及快递电子查询记录予以证实，故本院对原告曾于2017年5月27日向被告寄出申请书这一事实予以确认。 3.原告提交证据7-短信截图及电信短信彩信清单，拟证明因被告不接电话，原告发短信给被告公司主管蒋海飞及法定代表人蒋玲艳询问什么时候回去上班。被告认为虽然电话号码是蒋海飞和蒋玲艳的，但二人的手机未收到短信，原告亦未到公司当面询问上班情况。经审查，因短信截图与电信清单互相印证，故本院对原告曾于2017年7月27日向被告负责人发送短信询问何时回公司上班这一事实予以确认。 4.原告提供证据8-解除劳动关系通知书及邮寄单，拟证明因被告没有给原告缴纳社保，没有签订劳动合同，原告在第一次仲裁之后向被告发出解除劳动合同通知书，被告方已经签收。被告认为邮寄单签收栏写的是邓宏伟签收，但邓宏伟本人并未签收过，且此后原告已于2017年8月31日在被告提供的解除劳动关系通知书上签字，双方劳动关系的解除应以此为准。经审查，原告的邮寄行为有快递电子查询记录予以证实，故本院对原告曾于2017年8月23日向被告寄出解除劳动关系通知书这一事实予以确认。 5.被告提供证据1-解除劳动关系通知书、规章制度、会议记录，拟证明因原告无故长期旷工，严重违反了被告用人单位的规章制度，被告根据规章制度依法解除与原告的劳动合同，原告已签字确认，在签字时原告亦未提出任何异议。原告认为其在2017年8月23日已收到被告邮寄的解除通知书，仲裁时被告要求原告再次当庭签收，原告只是签收但并不认可被告解除通知书上表明的理由；对规章制度形成的合法性及公司的公示告知义务有异议，该规章制度无备案程序，对其合法性不予认可；会议记录形成的决议未及时通知到原告，原告不知情也不认可。经审查，因原告对被告上述证据本身的真实性未提供反驳证据，故本院对上述证据的真实性予以确认，证明内容待下文进行阐述。 综合全案有效证据及原、被告在庭审笔录中陈述的事实，本院确认如下法律事实：原、被告于2009年5月31日建立劳动关系，原告系被告处手机销售员，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费，双方于2010年6月1日后视为订立无固定期限劳动合同。2017年1月1日原告开始休产假，2017年1月22日顺产生育一孩。2017年5月27日原告通过快递向被告公司邮寄一份申请，要求被告支付2017年1月1日至2017年5月28日合计148天的产假工资、购买2008年5月至今的社会保险、签订无固定期限劳动合同、申请哺乳假2个月。被告未作回应，庭审时被告称未收到该申请的快递。2017年7月25日，原告就产假期间的权益向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2017年7月27日原告向被告法定代表人蒋玲艳和公司主管蒋海飞发送手机短信，内容为“蒋总你好，我的产假休完了，且两个月前向你申请了2个月的哺喂请假单，但没有得到你回复，现在小孩大点了，我想问下我何时回去上班？”被告未作回应，庭审时被告称相关人员未收到短信。2017年8月22日被告出具《解除劳动关系通知书》，载明：“粟楚钧同志：（身份证号码:）因你自2017年5月29日起长期旷工，严重违反了我公司的规定。现我公司正式通知你如下：即日起解除与你的劳动关系，请收到书面通知之日起十日内来我公司办理交接手续，否则后果自负。”原告于2017年8月23日收到被告邮寄的上述通知书，当日亦向被告邮寄了一份《解除劳动关系通知书》，内容为：“桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司：本人入职至今，因公司一直没有和我签订劳动合同，并没有依法为我缴纳社会保险，现要求与公司解除劳动关系。通知人：粟楚钧2017年8月22日。”2017年8月31日，原、被告在桂林市劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，应被告要求，原告在被告出具的《解除劳动关系通知书》上签字。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月15日作出的桂林市劳人仲案字（2017）676号生效裁决书显示，原告应休产假天数为148天，时间为2017年1月7日至2017年6月4日，被告应支付该期间的生育津贴11307.2元。 另查明，2017年6月4日后原告未回岗工作，被告提交的《规章制度》载明：“3.不准旷工或请霸王假，连续三天旷工扣罚500元！连续旷工十五天公司按开除处理！员工如遇紧急情况可以请假，得到公司批准。事后补事假或病假条，公司领导签字后生效。否则按旷工处理！批准者按无薪假期。”被告未提交证据证明该规章制度已公示并告知原告。原告每月工资组成为1500元底薪+提成，原告生产前十二个月平均工资为2292元。 2017年12月8日原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金38964元；2.被告支付2016年1月1日至2016年12月31日期间的法定节假日加班工资4109．79元及休息日加班工资10959．45元；3.被告支付2016年度带薪年休假工资1053．79元；4.被告支付失业赔偿金33320元；5.被告为原告补缴2009年6月至2017年8月期间的基本养老保险费、城镇职工医疗保险费。桂林市劳动人事争议仲裁委员会认为原告离职系其在2017年6月5日至2017年8月22日期间长期旷工而被解除劳动关系，非被告过错解除合同，原告2016年度法定节假日加班10天，休息日加班40天，未休带薪年休假5天，故于2018年5月28日作出裁决：1.被告自裁决生效之日起十五日内一次性支付原告2016年度休息加班工资5517.24元；2.被告自裁决生效之日起十五日内一次性支付原告2016年度法定节假日加班工资2068.97元；3.被告自裁决生效之日起十五日内一次性支付原告2016年度带薪年休假工资1053.79元；4.被告自裁决生效之日起十五日内按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为原告缴纳2009年6月至2017年8月期间基本养老保险费、城镇职工医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由原告承担；5.原告的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告对仲裁未裁决被告给付原告违法解除劳动合同经济补偿金及失业保险待遇赔偿金不服，遂提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为原告的各项诉讼请求是否有事实及法律的依据，是否应予支持。 一、关于被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司是否存在违法解除劳动合同情形的问题。 《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第九条关于哺乳期的规定为：“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间”。原告于2017年5月27日通过快递向被告公司邮寄申请，提出请哺乳假2个月等要求，在该申请未获被告答复批假的情况下，原告应在2017年6月4日产假结束后回岗工作。但原告在产假结束至2017年7月27日向被告负责人发送手机短信询问何时回公司上班未获回复，近两个月的时间里原告一直未回岗工作亦未曾向被告主张要求回岗工作。且此后至双方互相发出解除劳动关系通知书，原告均未再向被告主张过要回岗工作。由于原告未提交其未回岗工作系被告过错或未安排其工作所致的证据，原告应承担举证不能的不利后果，因此对于被告主张原告长期旷工的主张，本院予以采信。本案中，被告虽未提交证据证明其《规章制度》已向原告公示或告知，但向用人单位提供劳动是劳动者的基本义务，不得长期旷工是劳动者理应明知的基本劳动纪律，被告的《规章制度》中规定“不准旷工或请霸王假”、“连续旷工十五天公司按开除处理”这一内容未违反法律法规、国家政策以及公序良俗原则，应当视为有效的劳动纪律。因此，对于原告提出因被告处的《规章制度》未告知其本人，所规定的劳动纪律内容对其不具有约束力的主张，本院不子采信。原告在2017年6月5日至2017年7月27日期间存在长期旷工行为，被告公司讨论处理原告旷工行为的会议原告是否知情，均不影响被告依据单位规章制度以原告长期旷工为由单方解除劳动合同。故对于原告提出被告解除其劳动合同行为系违法解除劳动合同的主张，本院不予采信，对于原告要求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据不足，本院不予支持。 二、关于被告是否应支付原告2016年度法定节假日和休息日加班工资的问题。 原告于2017年8月23日签收被告邮寄的解除劳动关系通知书。被告作为用人单位未提交原告在劳动关系解除之日前两年的考勤情况，依据原告提交的2016年10月和11月的考勤表及排班表复印件，按每周工作六天、休息一天，可推算出其2016年度法定节假日加班10天、休息日加班40天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定:“休息日安排劳动者工作与不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，第三项规定:“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。故被告应支付原告2016年度法定节假日加班工资2068.97元（1500元/月÷21.75天/月×10天×300％），支付休息日加班工资5517.24元（1500元/月÷21.75天/月×40天×200％）。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。原告主张的法定节假日和休息日加班工资属于劳动报酬，被告认为其加班费的时效只能从2016年12月7日开始计算的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。 三、关于被告是否应支付原告2016年度未休带薪年休假的加班工资。 原告自2009年5月31日在被告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，原告每年可享受5天的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“……年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因带薪年休假不跨年安排，且未休带薪年休假工资中的二倍工资属赔偿性质，故劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假加班工资有时效限制。原告于2017年提起仲裁，其要求2016年度的带薪年休假工资未超过仲裁时效，本院予以支持，被告认为原告的该项主张不符合法律规定并超过仲裁时效，无事实和法律依据，本院不予采纳。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”原告生产前十二个月平均工资为2292元，故被告应当支付原告2016年度带薪年休假工资总额为1053.79元[2292元/月÷21.75天／月×5天×（300%-100%）]。 四、关于被告是否应支付原告失业赔偿金的问题。 原告离职系其旷工而被解除劳动关系，非被告过错解除合同，故原告离职系其本人原因而解除劳动合同。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定:“失业人员符合下列条件的，从失业保基金中领取失业保险金……（二）非因本人意愿中断就业的……”故原告的离职行为不符合上述法律规定享受失业待遇的条件，因此，对于原告要求被告支付其失业赔偿金的请求，依据不足，本院不予支持。 五、关于被告是否应按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为原告缴2009年6月至2017年8月期间的基本养老保费、城镇职工医疗保险费的问题。 根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，征缴社会保险费属社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故原告的该项诉请，本院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第二项、第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项、第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款、《女职工劳动保护特别规定》第九条及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，判决如下： 一、被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司支付原告粟楚钧2016年度休息日加班工资5517.24元； 二、被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司支付原告粟楚钧2016年度法定节假日加班工资2068.97元； 三、被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司支付原告粟楚钧2016年度带薪年休假工资1053.79元； 四、驳回原告粟楚钧的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告粟楚钧负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员  韦素素 二〇一八年九月二十日 书记员  陈洪政