山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民初410号原告（反诉被告）：山东人和房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文登区天福办世纪大道86号。法定代表人：魏中华，董事长。委托诉讼代理人：王卫东，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海英，山东时中律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区洋口片上广公路边。法定代表人：王为银，总经理。委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一宇，山东沛然律师事务所律师。原告（反诉被告）山东人和房地产开发有限公司（以下简称人和房地产）诉被告（反诉原告）江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）人和房地产之委托诉讼代理人王卫东、张海英，被告（反诉原告）银鹰公司之委托诉讼代理人王小虎、王一宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人和房地产向本院提出诉讼请求：1.判令银鹰公司继续履行建设工程合同未完成项目工程及竣工验收义务，组织交付竣工验收材料，并协助人和房地产办理综合验收手续；2.判令银鹰公司退回多付工程款821.358万元及利息（自起诉之日起至实际支付之日）；3.判令银鹰公司支付逾期竣工验收违约金1496万元（1万元/天，自2013年9月18日起至起诉之日止）；4.诉讼费用由银鹰公司承担。本案诉讼过程中，人和房地产撤回要求银鹰公司继续履行建设工程合同未完成项目工程的诉讼请求。后又将诉讼请求变更为：1.判令银鹰公司退回多付工程款789.499196万元及利息（自起诉之日起至实际支付之日）；2.判令银鹰公司支付逾期竣工验收违约金846.5万元；3.判令银鹰公司承担人和房地产的实际损失44.63228万元；4.判令银鹰公司交付竣工资料并协助办理竣工验收手续；5.诉讼费用由银鹰公司承担。后又撤回上述第3项判令银鹰公司承担人和房地产的实际损失44.63228万元的诉讼请求。后，人和房地产又撤回上述第3项即判令银鹰公司承担人和房地产的实际损失44.63228万元的诉讼请求。事实和理由：1.2011年5月18日，双方当事人签订建设工程施工合同，约定人和房地产将其开发的位于威海市文登区文山路南、世纪大道东的人和·国际花园F01#、F02#高层住宅，7#地下室工程发包给银鹰公司，总建筑面积22593.28㎡，承包范围为施工图纸设计范围内的土建、安装内容，2012年11月18日前竣工，总价款3242万元。2012年3月3日，双方签订了补充合同，涉案工程至今没有完工。第一项，人和房地产实际支付工程款2827.8822万元（见证据三至证据八），应予扣除；第二项，双方确认银鹰公司没有施工的工程价值699.93万元，应予扣除，这其中包括分包给牟秀军的F1F2浇筑管道井平板工程合同6.38万元、分包给牟秀军的代理施工企业进行工程质量整改施工工程4.2万元、分包给高春涛的F1F2地暖工程78.7万元、分包给何东升的F1F2栏杆工程35万元、通过建筑分包工程三方协议分包给于建波的F1F2铝合金门窗工程205.65万元（铝合金工程分为两部分，一部分是三方协议F1F2铝合金205.65万元，另一部分是F1F2架空层铝合金15.07万元，第二部分包含在鉴定范围内）、分包给陆祥苗的水电安装工程370万元。第三项，经人和房地产申请，对银鹰公司未完成工程和甲方施工的工程总价值进行鉴定，结论为503.686996万元，应予扣除。扣除上述三项后，人和房地产多付工程款为503.686996万元+699.93万元+2827.8822万元-3242万元=789.499196万元。2.根据施工合同和补充合同，涉案工程于2013年2月18日竣工，计算至起诉之日，共逾期1705天，根据合同专用条款47条第（1）款的规定，违约金共846.5万元。3.涉案工程仅进行了主体工程验收，验收的项目仅包括模板、钢筋、砼、现浇结构、填充墙砌体，其余工程水电、消防、地暖、铝合金、绿化等分项工程未经过勘察设计监理施工和建设单位的验收，涉案工程也未经过综合验收，银鹰公司有义务向人和房地产交付竣工验收资料，配合验收。银鹰公司辩称，第一，银鹰公司严格按合同约定履行了自己的义务，不存在违约。第二，人和房地产违反合同约定逾期付款并擅自分包，因分包项目未支付工程款，分包施工人拒不协助提供竣工验收资料，导致无法综合验收，责任不在银鹰公司。第三，人和房地产早已将本项目占有使用并对外销售，现本项目楼盘基本已销售一空，按合同约定，人和房地产应支付全部工程款，但其拒不结算，为此，答辩人提出反诉。第四，即便存在工期顺延情形，系因天气和不可抗力原因及双方协商一致，以及人和房地产不按时付款导致，延误责任不在银鹰公司，违约金请求无事实依据。第五，楼房已经销售，最终未办理竣工验收手续，人和房地产没有损失，即便银鹰公司存在违约情形，请法院考虑人和房地产的实际损失情况予以调整。第六，人和房地产对已付款陈述与事实不符，双方未结算，对已付款人和房地产应负举证责任。第七，人和国际花园高层住宅F01#、F02#、7#地下室工程银鹰公司承建部分总价款33689808元，人和房地产实际支付12088244元，尚欠21601564元，加上应返还履约保证金70万元，人和房地产应支付银鹰公司22301564元。银鹰公司向本院提出反诉请求：1.判令人和房地产限期交付其分包项目的竣工验收资料，并配合银鹰公司办理竣工验收手续；2.判令人和房地产立即支付拖欠的工程款1500万元（最终以第三方造价评估鉴定结论为准）；3.判令人和房地产以拖欠的工程款为本金，自2014年7月29日起至全部给付之日止，按银行同期贷款利率支付逾期付款利息；4.诉讼费用由人和房地产承担。本案诉讼过程中，银鹰公司撤回判令人和房地产限期交付其分包项目竣工验收资料并配合银鹰公司办理竣工验收手续的诉请。事实和理由：银鹰公司承建人和房地产人和国际花园高层住宅F1#、F2#、7#地下室工程，因人和房地产资金不到位不能及时支付工程款造成工程进度无法推进，给银鹰公司造成重大损失，人和房地产无视银鹰公司的一再函告，将本应支付给银鹰公司款项支付给无关第三方。人和房地产又将部分工程擅自分包给第三方施工，造成银鹰公司无法把控本项目的后续工作。2014年，本项目竣工并交付使用，银鹰公司将自己的竣工资料交付给人和房地产，第三方施工队因款项未付，拒不交付资料，造成项目未能综合验收。项目工程总价款33689808元，尚欠1500余万元未付，经多次催讨人和房地产置之不理，故提起反诉。人和房地产公司辩称，同起诉意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：双方当事人一致认可，2011年5月18日，银鹰公司文登分公司从人和房地产处承揽涉案工程，银鹰公司得知后，于2012年3月12日与人和房地产签订补充协议，将上述建设工程施工合同作废，补充协议签订当天又与人和房地产重新签订建设工程施工合同，时间倒签于2011年5月18日，该合同系双方当事人实际履行的建设工程施工合同。人和房地产提供的银鹰公司文登分公司的设立资料显示，银鹰公司文登分公司于2011年3月23日设立，公司负责人王光剑，股东王为银、周奀英，企业登记证照领取人为傅荣富。庭审中，银鹰公司认可银鹰公司文登分公司注册成立，并于2014年注销，注销后的债权债务均由银鹰公司承担，但又称银鹰公司文登分公司系葛新桥伪造材料及相关人员签字注册。根据双方当事人提交的工程款审批表、监理日志可相互印证，证实银鹰公司接手涉案工程时，银鹰公司文登分公司已经对F1#进行了部分施工。人和房地产与银鹰公司签订、落款时间为2011年5月18日的建设工程施工合同约定，银鹰公司承建人和房地产人和国际花园高层住宅F1#、F2#节能高层住及7#地下室，总建筑面积22593.28平方米，合同固定价款3242万元，2011年5月18日开工，2012年11月18日竣工。工期保证金35万元，质量保证金35万元。关于工程款支付方式约定，在符合合同规定的付款条件，由施工企业项目部提出付款申请，报业主工程部核定，呈人和房地产主管副总、总经理、董事长审批，银鹰公司提供建筑业统一发票，工程进度款必须汇入合同规定的账户。关于竣工验收约定，银鹰公司应向人和房地产提供竣工图一套。监理单位委派工程师姜华强、林治鞘；人和房地产派驻工程师魏和麟、吴金土；银鹰公司项目经理邱在裕，项目副经理谢平。谢平在该合同结尾银鹰公司委托代理人处签字确认。2012年3月12日，人和房地产与银鹰公司签订建筑工程施工补充合同，约定：1.人和房地产同意银鹰公司委派谢平担任项目负责人及项目副经理。原项目经理及项目负责人葛新桥未经公司授权，与人和房地产2011年5月18日签订的建设工程施工合同作废，由银鹰公司委派谢平重新签订建设工程施工合同。2.本项目所有债权，包括工期及质量保证金70万元，新购塔吊二台，混凝土搅拌站一套、工程专用小型机械设备等由银鹰公司接收并移交谢平管理使用，所有权归银鹰公司。3.葛新桥与本项目无关的个人债务，银鹰公司不予承担。4.本项目的相关债务（仅限于葛新桥本项目及D3、D4多层住宅工程所欠人工工资、材料、设备采购及周转材料的租赁费用），由银鹰公司和谢平承担，银鹰公司必须负责妥善处理好债务清账及兑付工作，履行支付职责与人和房地产无涉。因银鹰公司未能妥善处理，造成严重影响或后果，并给人和房地产造成工作上的影响，属于银鹰公司违约，并承担由此引起的损失。5.人和房地产同意在原合同的基础上，竣工日期延缓3个月。6.人和房地产配合银鹰公司办理合同备案、公证事宜，竣工后按合同约定的内容考核并退还工期及质量保证金。协助D3、D4与浙江荣达签订责任合同。并按其他项目同口径进行D3、D4的钢筋、水泥、黄砂、碎石四项材料的调价补差。2012年12月4日，银鹰公司向人和房地产发送关于要求结算资金统一归口的报告称，年终已至，为保证结算资金能如实发放到工人手中，杜绝由此而引起的劳工纷争，银鹰公司要求所有结算资金划归银鹰公司账户，希望人和房地产予以协助。并注明银鹰公司的账户为：江西银鹰建设工程有限公司山东人和国际花园高层住宅项目部，账户：16×××82，开户行：工行夕山东路支行。当日，吴金土签收，注明时间，并说明当时送财务科备案。人和房地产对该报告的真实性提出异议，但提出反驳证据，同时认可吴金土系其工作人员。2014年8月17日，银鹰公司向人和房地产发函（银发函字【2014-07】）称，其于2014年4月17日向人和房地产发函（银发函字【2014-01】），请求自2014年4月17日开始起将与银鹰公司有关的所有工程款全部汇入公司基本账户中，不得以任何形式借支或预付给项目负责人个人或第三方账户。因项目部负责人谢平未向公司、控股股东申报施工合同执行情况和项目部财务账务情况，故再次函告人和房地产，自2014年4月17日起人和国际花园建设工程施工合同、浙江荣达建设有限公司（以下简称荣达公司）的劳务分包施工合同与银鹰公司有关的所有工程款项借支或分包合同、分包协议结算只有谢平签字，而无银鹰公司原投资股东3人（谢平、张荣华、翁丰华）共同签字并加盖银鹰公司公章一律无效，本项目银鹰公司出具的委托书自2014年4月17日一律废除。2014年8月23日，人和房地产回函称，银发函字【2014-07】函收悉，银发函字【2014-01】函并未收悉或未送达。同时声明：涉案工程逾期600天，造成人和房地产巨大经济损失和交房延期导致的公司信誉、违约金损失，银鹰公司管理混乱，民工、材料商、分包商投诉上访，拖欠农民工工资，建设单位给予安抚。后续的竣工验收准备及拖欠农民工工资、分包工程款请银鹰公司立即制定相应方案，并迅速派财务人员来核对账务及处理竣工验收事宜。在合同履行过程中，银鹰公司部分工程未施工完，人和房地产对双方施工合同项下部分工程另行分包，诉讼中双方一致同意，对银鹰公司提交的三份分包合同，按分包合同约定价款从总工程造价中扣除，不需要鉴定，包括：1.F1#、F2#地暖工程分包给高春涛，78.7万元；F1#、F2#栏杆工程分包给何东升，35万元。2.委托封堵F1#、F2#管道井工程分包给牟秀军，6.36万元。3.代理施工企业进行F1#、F2#工程质量整改施工工程分包给牟秀军，4.2万元。同时根据人和房地产的申请，本院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对F1#、F2#两栋楼对比，对银鹰公司未施工的消防工程及水电工程的工程量及造价进行鉴定，对人和房地产分包的地下室浇工程、屋面（顶面外露部分）防水、排水、基层、保护层、墙面、楼梯、坡道、铝合金门窗、F1#、F2#外墙质感漆和弹性涂料及内墙公共区域乳胶漆工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为该部分工程造价为5036869.96元。关于鉴定范围，鉴定机构向本院提交补充说明称，根据当事人提交的鉴定明细表，该鉴定工程造价中已包含了分包给牟秀军的F1#、F2#管道井封堵工程，不包含由银鹰公司施工的F1#、F2#楼的铝合金门窗工程（架空层除外），不包含由银鹰公司施工的F1#、F2#楼水电安装工程。庭审中，双方当事人亦一致认可《建筑分包三方协议》中分包给于建波的F1#、F2#楼的价值205.65万元的铝合金门窗工程及《水电安装承包合同》中分包给陆祥苗的价值370万元的水电安装工程系银鹰公司分包，不包含在鉴定范围内。为此，对委托封堵F1#、F2#管道井工程分包给牟秀军的合同价款6.36万元不宜重复扣减，人和房地产单独分包未进行鉴定部分的造价应为117.9万元（78.7万元+35万元+4.2万元）。人和房地产向于建波支付的F1#、F2#楼的铝合金门窗工程款、人和房地产向陆祥苗支付的的F1#、F2#楼水电安装款，不超出银鹰公司分包合同价款部分均可作为已付款予以扣减。2017年12月11日，双方当事人在第一次公开开庭时一致同意终止涉案建设工程施工合同及补充协议的履行。双方当事人一致认可涉案工程的招投标手续及其他规划、施工手续系工程施工一段时间后补办的，截止本案诉讼过程中，涉案工程模板、钢筋、砼、现浇结构、填充墙砌体等分项验收合格，未进行单体验收和综合验收，涉案房产办理预售手续，部分房产已交付业主使用。关于银鹰公司撤场时间，人和房地产主张为2014年3月，银鹰公司主张其实际撤场时间在2014年7月9日，银鹰公司又自认其施工部分的工程经整改于2014年9月5日验收合格，银鹰公司为此提供的整改施工合同、工程分项验收报告、监理公司的联系单等证据佐证其撤销时已施工部分的涉案工程于2014年9月5日整改验收合格，系因人和房地产分包工程未完工导致工程验收迟延。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本案审理过程中，双方进行了对账，没有争议的已付款数额为1142.8344万元。2011年5月18日建设工程施工合同约定，工程进度款必须汇入合同规定的账户，但因上述工程系银鹰公司从其文登分公司承接，故银鹰公司实际接手涉案工程前，该约定并未生效，且上述合同签订之时，银鹰公司并未立即指定统一账户，该条款亦无法执行。在合同履行过程中，银鹰公司项目负责人和副经理谢平以个人名义从人和房地产处领取了大量工程款和工人工资，人和房地产实际支付，银鹰公司未提出异议。2012年12月4日，银鹰公司向人和房地产发送关于要求结算资金统一归口的报告，并报送人和房地产备案，但始终未终止谢平的相关职务，亦未对项目部专用章统一管理，此后，仍存在项目负责人和副经理谢平以个人名义领取工程款和加盖项目部财务专用章收取工程款的情形。按银鹰公司主张，因项目部负责人谢平未向公司、控股股东申报施工合同执行情况和项目部财务账务情况，直至2014年4月17日，银鹰公司才向人和房地产发函请求自该日开始将与银鹰公司有关的所有工程款全部汇入公司基本账户中，不得以任何形式借支或预付给项目负责人个人或第三方账户。人和房地产否认收到该函件。后银鹰公司于2014年8月17日函告人和房地产，自2014年4月17日起人和国际花园建设工程施工合同、浙江荣达建设有限公司（以下简称荣达公司）的劳务分包施工合同与银鹰公司有关的所有工程款项借支或分包合同、分包协议结算只有谢平签字，而无银鹰公司原投资股东3人（谢平、张荣华、翁丰华）共同签字并加盖银鹰公司公章一律无效，本项目银鹰公司出具的委托书自2014年4月17日一律废除。而现有证据显示，人和房地产最早于2014年8月22日方才知悉2014年8月17日函件的内容。通过上述函件可以看出，银鹰公司自己亦认可其存在管理混乱，工程款收取不规范的情形。本院认为，管理混乱系银鹰公司的过错，不能据此否认2014年8月22日前相关收款行为的效力。结合上述事实和原则对有争议的付款认定如下：1.2013年1月31日，人和房地产向银鹰公司电子转账30万元，收款单位为银鹰公司，谢平出具30万元借据。人和房地产主张，谢平系涉案项目负责人及项目副经理，该款项系以借款方式支付的预付工程款。而银鹰公司主张，该款项系谢平的个人借款，涉案F1#、F2#和地下室施工过程中不存在以预借款形式支付工程款，但在涉案D3、D4项目中存在谢平以预借款方式支付工程款的情况，2014年4月17日以后谢平不是涉案项目的负责人。本院认为，补充协议明确约定，银鹰公司委派谢平担任涉案项目负责人及项目副经理，且在建设施工领域亦存在建设方以借款的形式向承包方支付工程预付款的惯例，银鹰公司亦认可在涉案D3、D4项目中存在谢平以预借款方式支付工程款的情况，故2013年1月31日，人和房地产直接向施工方银鹰公司汇款支付30万元，项目负责人和项目副经理谢平出具借据，足以表明上述30万元系用于支付涉案工程的工程款，银鹰公司主张上述30万元汇款系谢平个人借款，证据不足，本院不予支持。人和房地产于2013年1月31日通过银行汇款向银鹰公司支付工程款30万元的事实，本院予以认定。2.关于加盖银鹰公司文登分公司财务专用章签收的工程款及人房地产向银鹰公司文登分公司账户汇款。银鹰公司先是认可文登分公司于2014年注销，注销后的债权债务均由银鹰公司承担，后又以文登分公司系葛新桥未经其许可私自成立为由否认上述收款。《中华人民共和国公司法》规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。银鹰公司在补充协议中也约定，葛新桥与本项目无关的个人债务，银鹰公司不予承担，本项目的相关债务（仅限于葛新桥本项目及D3、D4多层住宅工程所欠人工工资、材料、设备采购及周转材料的租赁费用）由银鹰公司和谢平承担。上述补充协议结合诉争工程来源可以认定，银鹰公司在承担诉争工程后，以与人和房地产签订补充协议的形式对2012年3月12日之前银鹰公司文登分公司前期的工程承包行为及相关债务一并予以承担。而相关工程款审批单和施工日志可以证实，2012年3月12日补充协议签订之前，涉案工程已进行部分施工，人和房地产亦进行了部分付款。银鹰公司文登分公司财务专用章确认的付款438.6万元（2011年9月22日100万元，2011年10月10日155.6万元，2011年11月10日100万元，2011年11月14日28万元，2011年12月13日33万元，2011年12月14日13万元和5万元，2012年1月16日4万元）以及2011年12月13日人和房地产向银鹰公司文登分公司账户的汇款101万元，应计入已付款。以上共计539.6万元。3.关于加盖银鹰公司山东人和国际花园高层住宅项目部财务专用章的相关款项。银鹰公司认可其成立了山东人和国际花园高层住宅项目部，项目部的相关印章应由银鹰公司工作人员掌控，故该部分付款中，除人和房地产自认2014年5月4日转账何东升3万元系因其甲方单独分包的不锈钢栏杆工程款外，剩余工程款及农民工工资111.0118万元不包括在人和房地产分包工程和本案鉴定范围内，故应认定为人和房地产的已付款。4.关于谢平签字确认的相关款项。谢平系涉案工程的项目负责人和副经理，银鹰公司主张2014年4月17日，其已经在银发函字【2014-01】函件中明确告知人和房地产，对2014年4月17日之后谢平签字确认的上述款项不予认可而在此前的签字仍能代表银鹰公司。而根据人和房地产的函件，人和房地产最早于2014年8月22日收到银鹰公司2014年8月17日函件时方才得知银发函字【2014-01】函件相关内容。综合来看，谢平签字的702.7292万元相关单据可分为四种情况：一是虽由谢平签字，但施工内容为甲方自认作为其单独分包施工内容（地暖、楼梯、栏杆、外墙涂料）或从表面上看可能包含甲方自认的单独分包内容，无法具体区分的付款，已经包含在鉴定范围内的工程款，不应计入银鹰公司已付款；二是由谢平签字，但款项实际由荣达公司直接支付给银鹰公司，或者是由人和房地产支付给荣达公司的款项。鉴于该部分款项涉案到第三方荣达公司，浙江荣达公司又系同一项目内其他工程的施工单位，具体荣达公司为何收款，是否实际收款，以及收款后是否转付银鹰公司等没有进一步证据证实，故对上述款项的支付本案中不予审查认定，双方可另行处理；三是谢平签字支付给孙玉萍的地下室工程技术资料费3万元，该资料具体内容无法得知，且涉及案外人，故而无法区分该由哪一方承担，对该3万元款项的支付本案中亦不予审查。四是除上述情况之外，由谢平签字，且付款时间在2014年4月17日之前的款项，具体包括谢平本人直接收取的现金、承兑汇票和支票1889525元（包括：2012年5月23日，20万元；2012年6月21日，60万元；2012年6月27日，20万元；2012年7月4日，20万元；2012年7月6日，15万元；2012年8月28日，8万元；2012年9月4日，10万元；2012年9月13日，10万元；2012年10月5日，5万元；2012年10月22日，10万元；2013年4月30日，5万元；2013年10月18日，3万元；2014年3月23日，29525元），应予认定。而谢平分别于2014年4月23日、2014年5月4日签字确认以H3-304、404号楼抵顶的F1#、F2#钢管租赁费536098元和542481元，2014年1月16日承兑支付给银鹰公司分包商于建波的铝合金门窗款20万元和支付给银鹰公司分包商陆祥苗的水电安装款10万元，2014年3月25日转账支付给银鹰公司分包商陆祥苗的水电安装款170704元，均发生于2014年8月22日人和房地产明确知悉银鹰公司不认可谢平签字之前，且F1#、F2#钢管租赁费、F1#和F2#铝合金门窗及水电安装款均应由银鹰公司负担，以上共计3438808元，应计入人和房地产已付款。5.关于F1#、F2#地下室工程，人和房地产向第三方支付的2987068元。因上述工程款的支付未有银鹰公司签章确认，现人和房地产主张该2987068元对应的施工内容不包含在其单独分包范围内，系代替银鹰公司支付，证据不足，本院不予支持。综上，有争议的付款可以认定的数额为10244926元。本院认为，人和房地产与银鹰公司就涉案工程的招投标手续系工程施工一段时间后补办的，且双方当事人一致认可在招投标之前进行了实际性接触，上述行为违法了《中华人民共和国招投法》的强制性规定，由此签订的建设工程施工合同无效。施工合同无效，但涉案工程单体验收合格，银鹰公司请求参照合同约定支付工程款项，于法有据，应予支持。关于本诉部分。首先，涉案工程已分项验收合格并实际交付银鹰公司，人和房地产作为发包方有组织工程验收的义务，银鹰公司作为承包方亦有提供竣工验收资料和配合进行工程验收的义务，在涉案工程不存在妨碍验收的法定情形的情况下，人和房地产诉请银鹰公司履行交付工程竣工资料和协助进行竣工验收的法定和合同义务，合法有据，本院予以支持。其次，关于工程款数额问题。双方当事人一致认可实际履行的合同系2011年5月18日签订的建设工程施工合同，该合同约定涉案工程的固定价款为3242万元。在涉案工程施工过程中，银鹰公司中途撤离工地，经本院委托鉴定，银鹰公司未施工部分及银鹰公司撤离工地后人和房地产单独分包施工部分的工程造价共计5036869.96元；虽未经鉴定，但双方当事人一致认可按人和房地产单独分包合同价款扣除的工程价款为117.9万元。在本案审理过程中，双方进行了对账，没有争议的已付款数额为11428344元，有争议的付款部分可以认定数额为10244926元，扣除上述款项后人和房地产尚欠银鹰公司工程款4530860.04元。人和房地产主张已超付银鹰公司工程款并诉请银鹰公司返还已超付工程款及相应利息，与事实不符，证据不足，本院不予支持。最后，关于逾期付款违约金问题。因涉案建设工程施工合同无效，合同中约定的违约金条款亦无效，人和房地产基于无效合同主张违约金，于法无据。此外，综合全案事实和证据，人和房地产无有效证据证实导致工程逾期竣工和验收的责任在银鹰公司，反之银鹰公司提供的事实和证据可以佐证人和房地产对工程停工及迟延验收等存在过错，在人和房地产未先涤除自身责任和过错可导致工程逾期竣工和验收的情况下，其诉请银鹰公司承担全部逾期完工的不利后果，于法、理相悖。据此，人和房地产诉请银鹰公司承担承担逾期竣工验收违约金846.5万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于反诉部分。首先，本案诉讼中，银鹰公司自愿撤回判令人和房地产限期交付其分包项目竣工验收资料并配合银鹰公司办理竣工验收手续的诉请，符合法律规定，本院予以照准。其次，关于是否欠付工程款项及数额问题。承前所述，人和房地产尚欠银鹰公司工程款4530860.04元，故银鹰公司诉请人和房地产公司工程款4530860.04元，证据充分，理由正当，本院予以支持。最后，关于逾期付款利息问题。因银鹰公司撤场后，人和房地产已实际接收涉案工程并对部分房屋进行了出售，诉讼中，人和房地产主张撤场时间为2014年3月，银鹰公司认可的撤场移交工程的时间为2014年7月9日，银鹰公司又自认其施工部分的工程经整改于2014年9月5日验收合格，结合银鹰公司提供的整改施工合同、工程分项验收报告、监理公司的联系单，并考虑涉案工程亦存在人和房地产分包工程未完工影响验收进程的事实，本院认定，银鹰公司主张的涉案工程经整改验收合格的时间2014年9月5日可以认定为涉案工程已经验收合格并移交人和房地产占有的时间，此时人和房地产应当向银鹰公司支付工程款。故涉案工程款逾期付款利息应自2014年9月5日起算至实际给付之日止。银鹰公司关于逾期支付工程款利息的部分诉请，合法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：一、山东人和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向江西省银鹰建设工程有限公司支付工程款4530860.04元及利息（以4530860.04元为本金，自2014年9月5日起自实际给付之日止，按中国人民银行银行同期贷款利率计算）；二、江西省银鹰建设工程有限公司向山东人和房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向山东人和房地产开发有限公司交付竣工资料并协助办理工程竣工验收手续；三、驳回山东人和房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江西省银鹰建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157668元，由山东人和房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费64990元，由山东人和房地产开发有限公司负担19630元，江西省银鹰建设工程有限公司负担45360元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于大海审 判 员  王军志人民陪审员  丛丽滋二〇一八年九月三日书 记 员  刘双双