山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1082民初3052号原告（反诉被告）：荣成市强华建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91371082798683866N，住所地荣成市斥山街道办事处斥山村。法定代表人：王昭强，总经理。委托诉讼代理人：安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘军民，男，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：宋世强，山东胶东律师事务所律师。原告荣成市强华建筑工程有限公司与被告刘军民建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告荣成市强华建筑工程有限公司委托诉讼代理人安玉滨、被告刘军民委托诉讼代理人宋世强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荣成市强华建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付所欠原告工程款2,112,262.38元及违约金。事实和理由：2013年12月7日，原被告签订了建设工程施工合同，约定原告为被告施工建筑制冰厂的办公楼和车间及附属工程，工程款按照进度分批在竣工之日起2年内全部付清，逾期付款按日万分之二支付违约金。合同签订后，原告依约完成了工程施工，将工程交付给被告。被告对原告的决算委托第三方审计，确定总工程价款为5,402,262.38元，扣除被告支付的3,290,000元，被告尚欠2,112,262.38元。经原告索要，被告总以资金紧张为由一直拖欠至今。针对原告的诉讼请求，被告刘军民辩称，原告只承建了车间及办公楼的基础工程建设，装修、安装均是被告委托他人完成；原告虚报工程量并拒绝向被告提交工程图纸，原告单方委托鉴定机构出具的结算书严重脱离事实，恶意增加核算内容，被告并未委托第三方进行审计，应重新对工程范围、实际工程量、实际工程价款进行核定；原告承建的工程存在质量问题，车间地基下沉、墙体开裂、漏温，办公楼所有窗户漏雨，且原告拒不修理、重作，给被告造成了严重的经济损失，应减少工程价款；原告主张被告无故拖延支付工程款与事实不符，要求支付违约金不合法、不合理。双方对工程量及工程总造价未达成一致意见，被告已经支付原告3,290,000元工程款，而原告承建的工程存在缺陷并拒绝修复，应当减少工程款并承担赔偿责任，考虑到被告可能已经超额支付工程款，故被告才停止支付工程款。原告要求被告支付违约金的诉求没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告刘军民向本院提出反诉请求：请求依法判令反诉被告向反诉原告支付涉案工程办公楼、厂房各项问题的修复费用914,881.66元并自反诉之日起至实际履行之日止按照同期银行贷款利率支付利息。事实和理由：反诉被告诉反诉原告建设工程施工合同纠纷一案正在审理中，庭审过程中，反诉原告依法向贵院提出对涉案工程的质量问题及修复费用进行司法鉴定，经青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定，涉案工程的厂房及办公楼均存在质量问题及安全隐患，同时，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具了上述问题的修复方案。经山东坤泰工程咨询管理有限公司鉴定，涉案工程质量问题的修复费用为914,881.66元。涉案工程的图纸由反诉被告提供，并由反诉被告具体施工，该修复费用应由反诉被告承担，故提起反诉请求。针对反诉原告刘军民的反诉请求，反诉被告辩称，我方同意支付修复费用中的21,319.13元，其余修复费用应当由反诉原告负担。反诉原告主张利息无事实和法律依据，反诉被告不同意支付利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人无异议的事实，本院认定如下：2013年12月7日，原、被告签订建设工程施工合同，工程名称为制冰厂，承包范围包括土建、安装、装饰装修等图纸范围内，合同工期自2013年12月8日开工，2014年6月30日竣工（仅为制冰车间，不含附属工程），合同价款约1,500,000元，具体以结算定案值为准，组成合同的文件包括合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸，双方在上述合同中的第一部分协议书第三页签字。合同第三部分专用条款中约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数，即开工前10日内免费提供图纸4套（不包括竣工图），发包人派驻的工程师为宋建良，职权为现场协调与施工管理、负责工程质量进度与安全、工程施工记录及经济签证、价格确认，发包人于开工前7日内确保施工现场具备三通一平（即水、电畅通，场地平整）的开工条件，将水电线路接至现场内距新建建筑物中心50米半径范围内，工程完工后，结算书提供给发包人40天内制作结算定案，结算审定后一个月内，付款至95%，发包人留工程造价的5%作为质量保修金，在工程竣工之日起2年内付清，每年支付50%，发包人未按照约定支付工程进度款或工程结算款，每延期一天，按应付款项的万分之二支付违约金。2014年11月份，涉案工程竣工并交付给被告使用，期间被告给付原告工程款总计3,290,000元。后双方因工程总价款、工程质量产生争议。庭审中，双方对工程总造价数额是否合理、修复费用如何分担产生争议。原告主张工程总造价应采用鉴定结论中确定的5,246,195.79元，被告主张工程总造价中应扣除各项费用729,840.32元；原告主张同意承担修复费用中的21,319.13元，被告主张原告应承担全部修复费用914,881.66元。原告为证实其主张，向本院提交了以下证据：1、施工合同复印件及工程签证一份，欲证实原告承建了被告制冰厂的建筑施工工程，施工范围为冰厂工程的车间及办公楼的地基及主体工程土建和装饰部分、院面硬化、台阶的施工，施工图纸是被告提供的，材料、人工都是原告方提供的。经质证，被告对上述证据真实性有异议，主张双方未签订具体施工合同，原告只是找被告签了一份协议书，说是为了应对政府检查，当时双方约定工程大包，具体的工程价款按实际工程量计算，被告从未委托工程师进行现场监工、签字确认价格，施工范围中车间及办公楼的地基及主体工程的土建、院面硬化、台阶系原告施工，装饰部分只有办公楼的地板是原告施工的，且存在质量问题，去年地板已经重新翻工，施工过程中的水电费都是被告承担的，车间地基的碎石也是被告提供的，施工图纸是原告找人设计的，被告并未提供图纸，其他材料和人工都是原告提供的。被告为证实其主张，向本院提交了以下证据：1、照片10份，欲证实涉案工程量以及工程存在质量问题。经质证，原告对证据真实性无异议，但主张上述证据无法证实涉案工程量以及工程存在质量问题。庭审中，被告申请对涉案工程的主体结构是否合理、涉案工程是否存在质量问题及修复方案进行鉴定。2018年2月9日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴[2018]司鉴字第4号鉴定意见书，结论为：（一）办公楼主体结构5轴/C∽J轴走廊内纵墙与内横墙交接处以及楼梯间梯梁下未设置混凝土构造柱，不符合《建筑抗震设计规范》（GB50011-2010）的要求；（二）厂房1、主体结构方面（1）厂房未设抗震缝，不符合相关规范的要求；（2）一层砖墙并作挡土墙不足以抵抗强大的土压力，存在安全隐患；（3）一层顶梁中L1、L2、L3、KL1、KL2、KL3梁承载力不满足要求；（4）机房顶梁承载力能够满足要求，但柱细长过大，不能保证其侧向稳定，存在一定的安全隐患；2、观感检查中所发现的质量问题（1）冷库地面与墙交接处存在裂缝和墙边地面沉降；（2）北墙、东墙外立面以及女儿墙存在裂缝；（3）两个冷库和一层冰库内墙面喷涂的聚氨酯保温层，未采取保护措施，不符合《冷库设计规范》（GB50072-2010）的要求；（4）厂房地面存在地面不平、积水及起皮等现象；（5）冰库、冷库地面未设排水措施，不符合《冷库设计规范》（GB50072-2010）的要求。并出具了修复建议。为此，被告分别支付鉴定费90,000元、70,000元，共计160,000元。经质证，原告对上述鉴定结论及收款收据真实性无异议，认为第一项办公楼的主体结构两处未设置混凝土构造柱同意由原告方负责；第二项厂房部分中1、主体结构方面：厂房未设抗震缝、一层顶梁板中L1、L2、L3、KL1、KL2、KL3梁承载力不满足要求、机房顶梁柱细长过大，这三点是设计问题，该厂房的设计是由被告负责的，应由被告承担相应责任。一层砖墙兼做挡土墙不足抵抗强大的压力，存在安全隐患，一方面不符合事实，这个砖墙里面还有个隐蔽的挡土墙，鉴定部门不知道，二是该挡土墙是涉案工程施工之前就存在的挡土墙，被告加以利用，没有要求重新施工以降低工程造价；2、观感检查中发现的质量问题，冷库地面与墙之间存在裂缝和地面沉降应当说明是什么原因造成的这种现象，原告认为一是被告设计支撑地面的支撑物不合理，二是地面搁置的货物重量太大，是造成地面沉降的原因，与原告施工无关；北墙、东墙外立面以及女儿墙存在裂缝，××，原告可以承担责任；两个冷库和一层冰库内墙面喷涂的保温层未采取保护措施，这是被告设计的原因；厂房地面存在不平和积水起皮现象，原告同意修复；冷库地面未设排水措施，属于设计原因，应由被告承担相应责任。经质证，被告对上述鉴定结论及收款收据真实性无异议，认为设计图纸是由原告提供的，涉案工程存在质量问题，应由原告承担修复责任。2018年8月5日，山东坤泰工程咨询管理有限公司出具山坤鉴字[2018]15号工程造价司法鉴定意见书，结论为：1、原告申请的涉案的工程总造价为5,246,195.79元；2、被告申请的青诚司鉴2018第4号鉴定报告中办公楼、厂房各项问题的各项修复费用为914,881.66元。其中，工程总造价中水费为19,111.89元，电费为41.355.51元。七（一）办公楼修缮费为4,301.57元，七（二）1挡土墙加固费283,650.92元，七（二）2碳纤维加固188,099.94元，七（二）3细长柱加固4,375.55元，七（二）4外墙裂缝17,017.56元，七（二）5地面起皮及沉降151,831.35元，七（二）6冷库保温层保护层254,164.26元，七（二）7冷库排水11,440.54元，共计914,881.66元。为此原告支付鉴定费89,000元，被告支付鉴定费10,000元。经质证，原告对上述鉴定结论及收款收据真实性无异议，认为七（一）办公楼修缮费为4,301.57元、七（二）4外墙裂缝17,017.56元应由原告承担，而七（二）1挡土墙加固、七（二）2碳纤维加固、七（二）7冷库排水这三项是原告按设计图纸进行施工，鉴定意见认为该三项设计不符合要求，需要进行更改而产生的费用，因该图纸是被告方提供，原告在该三项工程施工中并无过错，原告不应承担上述费用；七（二）5、6两项地面起皮及沉降和冷库保温层的保护层，地面起皮原因不明，因被告验收之后就开始使用涉案工程，原告认为是被告使用才造成的地面起皮及沉降，依照合同第十条规定使用之后发生质量问题及后果由被告负担，该项规定也符合最高人民法院关于审理建筑工程案件司法解释的规定，上述费用应由被告负担。保温层的保护层是应被告要求减少的项目，原告的决算和司法鉴定的工程款造价都没有该项内容，原告不应负担。根据鉴定结论附件中鉴定部门对于鉴定依据的图纸的来源所作的笔录，明确看出原告提供了涉案制冰厂的办公楼图纸和制冰车间图纸各一份，被告只提供了制冰厂的制冰车间图纸，结合施工合同第三部分第四条发包人应当在开工前十日内免费向承包人提供图纸四套的约定，可以证明制冰车间的图纸是被告提供的。经质证，被告对上述鉴定结论及收款收据真实性无异议，认为工程总造价中关于工程量及价款存在问题，其中1、因现场钢筋为场外加工，未搭设加工区，现场不存在临设的场区绿化、硬化、生活区及围挡封闭施工，现场没有临时设施，故临时设施费37,702.41元不应计算；2、依据计算规则制冷厂为单层厂房，没有安全平网，3,599.34元不应计算；3、该工程是自建项目，未进行招投标，属双方议价定的工程结算项目，对规费中的社会保障费122,626.45元不应计算；4、本工程中模板摊销并不是施工方提供的2次摊销，不合常规，本工程为2个单体工程和1个附属工程，各单体工程是分段、分层依次施工，并不是同时施工，应结合类似工程进行实际摊销，本工程实际摊销次数为4次周转，故46,824.93元、123,897.76元不应计算；5、模板材当时市场实际采购价格为2,300元/m3,而不是2,700、2,900元/m3（远高出市场价），37,544.23元不应计算；6、设计做法上只是注明楼地面砼面层随打随抹，即砼浇筑完成后压光抹平（垫层定额施工内容已包含，故此项内容已包含在砼面层施工中），并未写再加浆5mm厚随打随抹，故不应重复再套9-1-12定额子目，56,052.83元不应计算；7、其他项（签证及定价）：退一步讲，假设签证是真实的，提供签证应以原打印书面文字为准，若涂改应经过双方签字确认，没有经过双方签字确认的涂改签证所载内容不能再计算，4,015.02元不应计算；8、屋面炉渣（为甲供材）：炉渣为甲方供应，应在结算中扣除甲供材料，19,482.28元不应计算；9、水、电费（为甲方供应）：按三通一平，通水通电均是建设单位提供，实际也是建设单位提供，结算时，应按实扣除，55,764.27元不应计算；10、施工方实际施工的现场垫层及圈梁、构造柱砼均为现场搅拌砼，冰厂一半砼为现场搅拌砼，而不能全部按商品砼计算，现场搅拌部分相应扣除差价，85,694.27元不应计算。11、冰厂工程预算表第7、8项：塔式起重机进出场费套项有误，不应套自身式塔式起重机5-2-22，本工程为单层冰厂，塔吊采用QTG20型塔吊（非自升式），自升式塔吊一般用在高层建筑，故应套10-5-20，37,888.72元不应计算。12、冰厂工程预算表第50、51项混水砖墙鉴定报告中工程量计算数据偏大，按定额计算规则应扣除圈梁、构造柱、压顶等二次结构砼所占体积，92,659.11元不应计算；13、冰厂工程预算表第115项填铺石屑（2-2-6）：此项施工内容实际不存在，故该工程量应扣除，6,088.68元不应计算。综上，应将729,840.32元从总造价中扣除。认为修复费用部分，因涉案图纸是由原告提供并施工，涉案工程的质量问题、修复费用应由原告承担，假设图纸是被告提供原告作为具有鉴定资质的公司对有问题的图纸应当按照法律规定提出异议，并根据实际情况提出合同的施工方案，原告明知涉案工程图纸有问题，仍然按照缺陷图纸施工，出现工程质量问题，修复费用应由原告承担。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、涉案工程的设计图纸系被告提供。被告在建设工程施工合同第一部分协议书上签字，协议书第六部分写明组成合同的文件包括合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸，专用条款4.1条款写明发包人开工前10日内向承包人免费提供图纸4套（不包括竣工图）。2、涉案工程施工过程中产生的水费为19,111.89元，电费为41.355.51元系被告所负担。专用条款8.1条写明发包人于开工前7日内确保施工现场具备三通一平（即水、电畅通，场地平整）的开工条件，将水电线路接至现场内距新建建筑物中心50米半径范围内，原告认可施工过程中提供了材料、人工，未提供支付水费、电费的相应证据。本院认为，本案的争议焦点如下：1、涉案工程价款如何确定；2、涉案工程修复费用如何分担。针对焦点1，山东坤泰工程咨询管理有限公司出具山坤鉴字[2018]15号工程造价司法鉴定意见书中涉案工程总造价为5,246,195.79元，扣除被告已经支付的3,290,000元以及被告负担的水电费60,467.4元，被告应支付原告剩余工程款1,895,728.39元。被告关于应扣除工程款其他费用的主张，于法无据，理由不当，本院不予支持。针对焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告作为施工方应对涉案工程的主体结构质量承担民事责任，故山坤鉴字[2018]15号工程造价司法鉴定意见书中的七（一）办公楼修缮费为4,301.57元，七（二）1挡土墙加固费283,650.92元，七（二）2碳纤维加固188,099.94元，七（二）3细长柱加固4,375.55元，共计480,427.98元的修复费用应由原告承担。七（二）4外墙裂缝17,017.56元、七（二）5地面起皮及沉降151,831.35元，共计168,848.91元，上述问题系原告施工所造成的，故上述修复费用应由原告负担。七（二）6冷库保温层保护层254,164.26元、七（二）7冷库排水11,440.54元，共计265,604.8元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”原告作为具有施工资质的建筑企业，未对被告所提供的图纸进行审核亦未在施工过程中提出具体的意见，故原告作为施工方对因设计存在缺陷造成的问题应承担过错责任，本院酌定由双方各承担50%责任，即原告应承担上述修复费用265,604.8元的50%即132,802.4元。综上，原告应承担修复费用为782,079.29元。双方对涉案工程总造价一直未形成一致意见，且涉案工程因原告施工存在质量问题，原告在合同履行过程中存在过错，故原告要求被告支付违约金的主张，于法无据，理由不当，本院不予支持。原告预交的鉴定费89,000元，双方约定工程完工后按实际工程量核定工程总造价，故双方应各自负担一半，被告应给付原告鉴定费44,500元。被告预交的鉴定费90,000元、70,000元、10,000元，共计170,000元，因涉案工程存在设计缺陷及施工问题，综合双方的过错，本院酌定原告应负担80%即136,000元，被告应负担20%即34,000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条规定，判决如下：一、被告刘军民于本判决生效之日起十日内给付原告荣成市强华建筑工程有限公司工程款1,895,728.39元；二、反诉被告荣成市强华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告刘军民修复费用782,079.29元元；三、驳回原告荣成市强华建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告刘军民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,699元(原告预交），由原告负担1,837元，由被告负担21,862元。反诉案件受理费6,475元，由反诉原告负担665元，由反诉被告负担5,810元。鉴定费89,000元（原告预交），原告负担44,500元，被告负担44,500元。鉴定费170,000元（反诉原告预交），反诉原告负担34,000元，反诉被告负担136,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  高 超人民陪审员  张爱秀人民陪审员  刘君基二〇一八年九月十四日书 记 员  张慧怡