浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初5973号 原告：湛江市苏萨食品有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区海北路**之一湛江鹰展假日广场第**第**。 法定代表人：刘红艳。 委托诉讼代理人：沈丹、张明，浙江金道律师事务所律师。 被告：江苏彭城堂乳业有限公司，住所地，住所地：江苏省盐城市人民北路新兴油库北侧iv> 法定代表人：倪号凤。 委托诉讼代理人：许斌，江苏鼎盛律师事务所律师。 被告：海南特种兵饮品有限公司，住所地，住所地：海南省海口市龙华区国贸玉沙路中盐大厦****iv> 法定代表人：戚兴龙。 委托诉讼代理人：王兆东，男，1968年7月8日出生，汉族，住江苏省淮安市清浦区，系公司员工。 被告：义乌市再延食品店，住所地：浙，住所地：浙江省义乌市赤岸镇新街华川南路**> 经营者：吴金明，男，1973年10月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。 原告湛江市苏萨食品有限公司与被告江苏彭城堂乳业有限公司、海南特种兵饮品有限公司、义乌市再延食品店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月13日公开开庭进行了审理。原告湛江市苏萨食品有限公司的委托诉讼代理人沈丹、张明，被告江苏彭城堂乳业有限公司的委托诉讼代理人许斌，被告海南特种兵饮品有限公司的委托诉讼代理人王兆东，被告义乌市再延食品店的经营者吴金明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告湛江市苏萨食品有限公司向本院提出诉讼请求:判令被告江苏彭城堂乳业有限公司、海南特种兵饮品有限公司停止生产、销售侵犯原告“特种兵及图”商标（第11118542号）专用权产品的行为，被告义乌市再延食品店停止销售侵犯原告“特种兵及图”商标（第11118542号）专用权产品的行为；三被告立即停止使用与原告“特种兵”椰子汁商品近似包装、装潢的不正当竞争行为；三被告共同承担原告经济损失、合理费用共计人民币30万元。后原告增加一项诉讼请求：请求判令被告海南特种兵饮品有限公司立即变更企业名称，停止使用“特种兵”字号。 事实与理由:原告湛江市苏萨食品有限公司系一家饮料生产销售企业，分别于2012年1月28日和2014年7月21日取得第7600566号、第11118542号“特种兵及图”商标注册，在第32类无酒精果汁饮料等商品上享有“特种兵及图”商标注册专用权。原告生产销售的“特种兵生榨椰子汁”是其最具市场竞争力的产品，该产品经原告多年经营并投入大量的时间、精力和物力进行广泛宣传，获得了明显的市场竞争优势，在生榨椰子汁领域独树一帜，享有极高的知名度和美誉度。近期原告发现，由盐城市彭城堂酒业有限公司和被告海南特种兵饮品有限公司生产、销售的“海南特种兵饮品”生榨椰子汁在市场上大量销售，该产品显著位置突出使用与原告近似的商标，使消费者施以一般的注意力很难区别两者商品的区别，足以造成消费者混淆。此外，经检索发现，盐城市彭城堂酒业有限公司于2016年12月4日变更企业名称为江苏彭城堂饮料科技有限公司，后于2017年1月17日变更为江苏彭城堂乳业有限公司。被告未经原告的许可，在相同商品上使用与原告注册商标近似的商标，其销售侵犯注册商标专用权的商品的行为已经构成侵犯他人注册商标专用权的行为。 被告江苏彭城堂乳业有限公司答辩称：其生产的椰汁包装、装潢源于被告海南特种兵饮品有限公司已经取得的外观设计专利，该外观设计专利与原告商标并不相似，不构成侵权，其为被告海南特种兵饮品有限公司代工生产生榨椰子汁，在生产前已经进行了审查，尽到了合理的注意义务，不存在帮助侵权的行为，目前代工行为已经结束。此外，原告涉案商标的合法性及有效性存疑。 被告海南特种兵饮品有限公司答辩称：公司名称经工商部门合法登记，不同意变更。其余意见同被告江苏彭城堂乳业有限公司的意见。 被告义乌市再延食品店答辩称：其通过正规渠道进货，不应承担赔偿责任。 原告湛江市苏萨食品有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1、第7600566号商标注册证、第11118542号商标注册证公证书各一份，证明原告分别于2012年1月28日、2014年7月21日获得了以“特种兵”为显著识别部分的第7600566号、第11118542号商标，核定使用商品均为32类，依法享有上述商标的注册商标专用权。 2、原告特种兵椰汁产品包装图片及实物各一份，证明原告的特种兵生榨椰子汁产品包装系原创，具有区别商品来源的显著特征，知名度高，成为消费者区别商品来源的重要标识。 3、2014年、2015年、2016年部分电视广告合同公证书一组，证明原告为打造特种兵生榨椰子汁的知名度，持续不断地在各大电视台投入巨额广告，总金额数亿元，使得涉案商标特种兵生榨椰子汁成为家喻户晓的品牌。 4、合同书（李小璐代言）公证书一份，证明原告重金聘请了李小璐等明星作为产品的代言人，使其知名度和品牌形象大幅提高。 5、部分销售合同公证书一组，证明原告销售分布江苏省各市县，销售额大，销售范围广，具有极大的市场知名度和市场影响力。 6、（2017）枣鲁南证民字第1642号公证书及封存实物各一份，证明被告江苏彭城堂乳业有限公司、海南特种兵饮品有限公司未经原告许可擅自在相同商品上使用与原告高度近似的商标的事实；被告义乌市再延食品店销售侵害原告注册商标专用权的商品的事实；以及被告在相同商品上使用与原告知名商品包装、装潢高度近似的包装、装潢的事实。 7、江苏省高级人民法院（2017）苏民再215号判决书一份，证明生效判决确认原告最早于2009年12月31日就完成了特种兵包装、装潢的设计，并于2010年开始投入生产使用，前述日期远早于被告提供的外观设计的申请日，被告外观设计专利的合法性及有效性存疑。原告主张权利的包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。 被告江苏彭城堂乳业有限公司经质证认为，对证据1商标注册证的真实性无异议，合法性、关联性有异议，原告虽然取得涉案商标注册证，但该注册证中特种兵的文字属于显著部分，与中国人民解放军特种部队有特定联系，会产生负面影响，有可能被宣告商标无效。被告使用的福牌商标与原告涉案商标并不近似，涉案商标系七个人像剪影、特种兵中英文、五颗五角星组合排列而成，与被告海南特种兵饮品有限公司取得的外观设计专利盾形轮廓相同，但轮廓内的图案完全不同，而且原告涉案商标的中英文组合与该外观设计专利上轮廓上方的海南特种兵饮品文字不完全相同，不会使相关公众对被告的饮料来源产生误认，不属于商标法规定的商标近似。 对证据2包装的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。对证据3、4的真实性无法确认，原告虽然提交了相关的公证书，但公证书中并没有提供相关合同广告公司的营业执照和相关广告合同中与原告主体不同的广东苏萨食品有限公司的关系，同时原告也未提供已支付广告费的发票等。对证据5的真实性有异议，原告虽然提交了相关的公证书，但未能提供经销方的销售发票以及部分经销方的营业执照，不能证明销售合同已经履行的情况。对证据6的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，质证意见同第一组证据的质证意见。对证据7的真实性无异议，关联性有异议，该判决书仅涉及原告所生产、使用的包装、装潢，并未涉及本案商标权的认定，即使原告该包装装潢发生在前述外观设计专利权之前，存在权利冲突现象，也应通过专利审查程序进行，但不能证明原告所主张的被告侵权行为成立。 被告海南特种兵饮品有限公司、义乌市再延食品店的质证意见同被告江苏彭城堂乳业有限公司。 被告江苏彭城堂乳业有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1、委托加工合同一份，证明被告江苏彭城堂乳业有限公司受被告海南特种兵饮品有限公司的委托，代加工福牌椰子汁，其中饮料瓶的包装材料由海南特种兵饮品有限公司提供，并由该公司提供外观设计专利证书，被告江苏彭城堂乳业有限公司已尽了审查义务，且与涉案商标有诸多明显的不同，不构成近似。 2、北京知识产权法院（2017）京73行初5897号行政判决书、北京高级人民法院（2017）京行终4350号行政判决书、（2017）京行终4351号行政判决书、（2017)京行终4365号行政判决书、（2017)京行终4384号行政判决书各一份，证明原告以“特种兵及图”商标相同或近似的文字、图案申请在其他商品及服务注册商标，因存在被相关公众认知为与中国人民解放军特种部队具有关联，可能对社会公共利益和公共秩序产生负面影响而被驳回注册申请的事实。 原告湛江市苏萨食品有限公司经质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告提交的委托加工合同仅约束合同当事人，被告江苏彭城堂乳业有限公司作为饮料产品的加工企业，也不能仅仅因为外观设计专利证书就尽到了合理的注意义务。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，涉案商标在未被宣告无效前，都是合法有效的，应受法律保护。 被告海南特种兵饮品有限公司、义乌市再延食品店对上述证据均无异议。 被告海南特种兵饮品有限公司为证明其主张，向本院提交了商标证书及外观设计专利证书各一份，证明被诉侵权产品的包装、装潢有外观专利，不存在侵权。 原告湛江市苏萨食品有限公司经质证认为，对证据中商标证的三性均有异议，该件系复印件，原告无法核实。对外观设计专利证书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，涉案专利为外观设计专利，未被专利局实质审查，被告未提交专利权评价报告，权利稳定性存疑，且根据专利法规定，外观设计专利不得与在先权相冲突，从江苏省高院的判决书可见原告在2009年起就设计了相关的包装、装潢。 被告江苏彭城堂乳业有限公司经质证认为，对商标证书及外观设计专利证书的三性均无异议，外观设计专利证书并不是需要实质审查，其作为生产椰子汁的企业，只能通过国家的合法文件进行审查。 被告义乌市再延食品店经质证没有异议。 被告义乌市再延食品店为证明其主张，向本院提交进货单一份，证明被诉侵权产品通过正规渠道进货。 原告湛江市苏萨食品有限公司经质证对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该销货凭证系被告与其上游经销商的产品来源，不能证明相关产品就是来源于被告江苏彭城堂乳业有限公司和被告海南特种兵饮品有限公司。 被告江苏彭城堂乳业有限公司、被告海南特种兵饮品有限公司经质证没有异议。 本院对上述证据认证如下： 一、对原告提供的证据。对证据1的真实性及其证明力予以确认，能够证明原告享有的注册商标权。对证据2的真实性予以确认。对证据3、4、5的真实性予以确认，对其证明力下文论述。对证据6的真实性予以确认，被告是否构成侵权下文论述。证据7系法院生效判决，对其证明力予以确认。 二、对被告江苏彭城堂乳业有限公司提供的证据。对证据1的真实性予以确认，对其证明力下文论述。证据2系法院生效判决，对其证明力予以确认。 三、对被告海南特种兵饮品有限公司提供的证据。对证据的真实性予以确认，对其证明力下文论述。 四、对被告义乌市再延食品店提供的证据。对其真实性予以确认。 经审理查明：原告湛江市苏萨食品有限公司系一家饮料生产销售企业，系第11118542号“特种兵及图”注册商标权利人，商标有限期为2014年7月21日至2024年7月20日，核定使用范围为：啤酒；无酒精果汁饮料；水（饮料）；无酒精饮料；汽水；花生乳（无酒精饮料）；酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆类饮料。 2013年12月9日起，原告及其关联公司先后与广州市四方广告有限公司、厦门合力高能传媒有限公司、广州市凌潮广告有限公司、湖北长江广电广告有限公司等签订了多份电视广告播出合同，约定各广告公司负责为原告在江苏城市频道、浙江教育科技频道、安徽公共频道、湖南电视剧频道等投放广告。 2015年2月12日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订了《合同书》，约定由北京薪雨瑞璐文化传播工作室安排演员李小璐为“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。2016年12月15日，双方又对代言合同进行了续签。从2014年起，原告先后与江苏省泰州市、苏州市、常州市、扬州市、浙江省衢州市等地经销商就“特种兵生榨椰子汁”系列产品的销售授权签订《产品经销合同书》。 2017年8月25日，原告委托代理人褚夫领向山东省枣庄市鲁南公证处申请证据保全。2017年9月2日上午，原告委托代理人与该公证处公证人员到被告义乌市再延食品店经营的位于浙江省义乌市赤岸供销社农产品超市以每瓶13元的价格购买了两瓶被诉侵权产品。公证处公证人员对整个过程进行了公证。 经当庭拆封，被诉侵权产品瓶身标注的委托方为被告海南特种兵饮品有限公司，被委托方为盐城市彭城堂酒业有限公司。经比对，原告生产的“特种兵生榨椰子汁”包装整体上采用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，在瓶身正面上半部分为原告享有专用权的第11118542号注册商标，由“特种兵”中文字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形组成，“特种兵”中文字样上方还有七个人像剪影。正面下半部分为竖排的“生榨椰子汁”字样，其中，“生榨”为黑底白字，“椰子汁”为白底黑字，该中文字样下方有黑底白字的“植物蛋白饮料”字样。被诉侵权产品包装整体上亦采用深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，瓶身正面上半部分为一灰底内嵌黑边的盾形图形，盾形图形中间有三个人像剪影，人像周边有麦穗，上方为一“福”字。盾形图形上方有横排“海南特种兵饮品”字样。正面下半部分为横排的“生榨椰子汁”字样，其中，“生榨”为黑底白字，“椰子汁”为灰底黑字，该中文字样下方有黑底白字的“果肉椰子汁饮料”字样。 另查明，2016年12月4日，盐城市彭城堂酒业有限公司变更企业名称为江苏彭城堂饮料科技有限公司，2017年1月17日，又变更名称为江苏彭城堂乳业有限公司。2017年12月25日，江苏省高级人民法院作出（2017）苏民再215号民事判决书，认定原告在该案中主张的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。 本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，因被诉侵权行为发生在2017年修订的《反不正当竞争法》实施之前，故本案应当适用1993年的《反不正当竞争法》。本案的争议焦点有三：1、原告主张的“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢。若构成，三被告的行为是否构成不正当竞争行为。2、三被告的行为是否侵犯了原告第11118542号“特种兵及图”注册商标专用权。3、被告海南特种兵饮品有限公司在企业名称中使用“特种兵”字样是否构成不正当竞争行为。 一、原告主张的“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢，且被告的行为构成不正当竞争 知名商品特有的包装、装潢应当具有两个构成要件，一是所涉商品属于知名商品，二是该商品使用的包装、装潢具有特有性。关于第一个构成要件，本案中原告提供了电视广告播出合同、广告代言合同、产品经销合同书等一系列证据，证明其于2014年开始对涉案商品进行了大量的广告宣传及营销，使该商品在市场上逐渐形成一定知名度。关于第二个构成要件。所谓知名商品包装、装潢的特有性是指该商品包装、装潢不为相关商品所通用，能够起到区别商品来源的作用。根据江苏省高级人民法院（2017）苏民再215号民事判决书所认定的事实，本案中原告所主张的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢于2009年12月即委托他人设计并实际进行了生产销售，该商品的包装、装潢采用了不同于常规包装、装潢的迷彩图案，具有独特的辨识性元素，体现了其独创性，具有区别商品来源的特有性。 综上，原告主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢具备知名商品特有包装、装潢的构成要件，应当认定属于知名商品特有的包装、装潢。 被诉侵权产品系被告海南特种兵饮品有限公司委托被告江苏彭城堂乳业有限公司生产，经比对，被诉侵权产品整体上采用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，该图案与原告“特种兵生榨椰子汁”产品的相应图案视觉上基本无差别。产品正面上半部分采用了与原告产品相同的盾形图案、人物剪影，下半部分也使用了“生榨”、“椰子汁”字样，且该字样除排列方式有所不同外，字形、字号、色彩、背景、边框与原告产品均近似，产品侧面、背面虽未采用代言人的形象，但从整个包装、装潢的背景图案及各辨识性要素看，被诉侵权产品的包装、装潢与原告“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢已经构成近似。被告海南特种兵饮品有限公司虽然主张其对被诉侵权产品的包装、装潢有外观设计专利，但该外观设计专利的申请日期为2015年9月23日，远远晚于原告“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢投入市场销售的时间，且被告也未提交市场上有早于原告在生榨椰子汁商品上采用类似包装、装潢的证据，故被告海南特种兵饮品有限公司在相同商品上使用相似的包装、装潢，足以造成混淆，其行为属于不正当竞争行为，应当承担相应停止侵权、赔偿损失的民事责任。 被告江苏彭城堂乳业有限公司作为江苏省内从事椰子汁等产品生产的企业，对原告“特种兵生榨椰子汁”所采用的包装、装潢应当有所知晓，其未经原告许可在产品上使用了与原告产品包装、装潢在视觉上基本无差别的包装、装潢，足以造成两者的相互混淆，使购买者产生误认，其行为属于不正当竞争行为，亦应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 被告义乌市再延食品店虽然销售了被诉侵权产品，但从被诉侵权产品包装看，其内容相对完整，符合产品标示的一般要求，且产品的进货价格亦为正常的市场价格，在没有证据证明义乌市再延食品店销售该产品时对该产品侵犯他人权利明确知晓的前提下，可以推定其按照正常的市场流通渠道进行采购与销售，本身并不违反市场经营的一般规则，故义乌市再延食品店无需承担赔偿责任，但应承担停止侵权的民事责任。 二、被告的行为侵犯了原告第11118542号“特种兵及图”注册商标专用权 原告第11118542号“特种兵及图”商标系一盾形图案，盾形图案边框呈细粗两条实线，盾形图案上方有七个形态各异的人物剪影，中间为黑底白字的“特种兵”字样，下方为五角星。被诉侵权产品使用的亦是一盾形图案，盾形图案中间为三个人物剪影加两条麦穗，该盾形图案中虽然没有“特种兵”字样，与原告的注册商标存在一定差异，但被诉侵权产品盾形图案上方却标注了“海南特种兵饮品”字样，会导致消费者对商品的来源产生混淆，被告主观上具有“搭便车”的意图，故本院认定商标构成近似。被告海南特种兵饮品有限公司未经原告许可，在相同的商品上使用与注册商标相似的标识，侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。被告江苏彭城堂乳业有限公司作为同行业的竞争者，理应知晓原告的注册商标专用权，其接受被告海南特种兵饮品有限公司委托，生产侵权产品，应当与被告海南特种兵饮品有限公司共同承担停止侵权、赔偿损失的责任。被告义乌市再延食品店以正常的价格采购了被诉侵权产品，在没有证据证明义乌市再延食品店销售该产品时对该产品侵犯他人权利明确知晓的前提下，其提出的合法来源抗辩成立，可免除其赔偿责任，但仍应承担停止侵权的责任。 三、被告海南特种兵饮品有限公司在名称中使用“特种兵”字样不构成不正当竞争行为 原告虽然享有第11118542号注册商标专用权，但该商标本身系“特种兵”中文字样与图形的组合商标，原告商品区别于其他商品的标识亦为中文与图形的组合，而非“特种兵”的中文字样。并且，“特种兵”中文字样在我国有特定的含义，即指代中华人民共和国解放军中的特定兵种，原告在其他商品类别上注册涉案标识的申请均以“可能对我国的政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响”为由被驳回，故原告主张以涉案商标中的“特种兵”字样排斥他人企业字号登记的诉请，依据不足，本院不予支持。 关于赔偿数额，因原告未提供证据证明原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑原告“特种兵生榨椰子汁”商品的知名度、宣传投入、销售规模、涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、后果及原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定被告江苏彭城堂乳业有限公司、海南特种兵饮品有限公司的赔偿数额为80000元（含合理开支）。 综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条的规定，判决如下： 一、被告江苏彭城堂乳业有限公司、海南特种兵饮品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告湛江市苏萨食品有限公司第11118542号注册商标专用权的商品的行为。 二、被告义乌市再延食品店（经营者：吴金明）立即停止销售侵犯原告湛江市苏萨食品有限公司第11118542号注册商标专用权的商品的行为。 三、被告江苏彭城堂乳业有限公司、海南特种兵饮品有限公司立即停止生产、销售与原告湛江市苏萨食品有限公司“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的商品的行为。 四、被告义乌市再延食品店（经营者：吴金明）立即停止销售与原告湛江市苏萨食品有限公司“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的商品的行为。 五、被告江苏彭城堂乳业有限公司、海南特种兵饮品有限公司于本判决生效后五日内共同赔偿原告湛江市苏萨食品有限公司经济损失80000元（含合理开支）。 六、驳回原告湛江市苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。 案件受理费5800元，由原告湛江市苏萨食品有限公司负担1800元，被告江苏彭城堂乳业有限公司、海南特种兵饮品有限公司负担4000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  郭翔峰 人民陪审员  王建年 人民陪审员  王 挺 二〇一八年九月二十九日 书 记 员  丁 盼