大连市金州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)辽0213民初3644号 原告：王明，男，1963年5月15日出生，汉族，住大连市普兰店区。 委托诉讼代理人：王金海，系辽宁青松律师事务所律师。 被告：大连东威建筑劳务有限公司，住所地：大连市金州区光明街道永乐金庭28号1-2层。 法定代表人：邢福昌，系该公司经理。 委托诉讼代理人：郭强，系辽宁大东律师事务所律师。 原告王明与被告大连东威建筑劳务有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王金海，被告的委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王明向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告一次性伤残就业补助金93600元（7800元×12个月）；2.判决被告给付原告解除劳动合同经济补偿金62400元（7800元×8个月）；3.判决被告给付原告停工留薪期工资249600元（7800元×32个月）。事实和理由：原告于2010年1月到被告处工作，被安排到工地抹灰，每天260元，原告与被告未签订劳动合同，也未替原告交纳劳动保险。工地带班工头叫王伟，平时以现金形式发放工资。2015年6月29日，原告在工作中不慎摔伤，被告为原告申报了工伤。2016年7月17日，大连金普新区人力资源和社会保障局作出工伤认定。后因原告伤情较重，骨折部位一直无法愈合，导致无法上班。2018年3月6日，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为伤残九级，停工留薪期满。原告受伤后，王伟为原告垫付了相关医疗费，并给付原告住院伙食补助费、营养费、护理费和交通费约4万元，其他工伤待遇拒不给付，要求原告工伤鉴定后调解解决。2018年3月18日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，被告拒收，原告向大连金普新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2018年5月8日，该仲裁委作出裁决。原告对该仲裁裁决不服，现诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告辩称，关于原告主张的一次性伤残就业补助金，被告并未接到原告的解除劳动合同申请，双方劳动关系并未解除。原告没有有效证据证明原告的工资标准，其工资标准应当适用《2015年大连市企业工资指导手册》中对于砌筑工每月3630.67元的标准。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金，因双方没有解除劳动关系，所以不应支付。即使原告提出了解除劳动合同，也是由原告单方主动提出，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，被告不应支付该款项。关于停工留薪期，根据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》和《大连市工伤职工停工留薪期目录》规定，原告停工留薪期应为8个月，工资标准应按照3630.67元计算。自原告受伤后，被告预付原告工资、支付工伤待遇、护理费累计116190元，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了劳动合同书，社会保险缴费证明，工伤认定决定书，工伤初次鉴定结论书，解除劳动合同通知书，EMS特快专递单，电话录音，收据存根，欠条，收款收据，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会大金劳人仲裁终字(2018)第0758号仲裁裁决书，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月13日，原告与被告签订书面劳动合同，劳动合同期限自2015年4月13日起至2017年4月12日止，工作岗位为建筑工人。被告自2015年4月至2018年3月期间为原告缴纳了工伤保险费。2015年6月29日，原告因工受伤，诊断结论为左股骨颈骨折、左足股骨骨折、左足第4.5跖骨基地骨折、左手中、环指外伤。 2015年7月17日，原告受到的事故伤害被大连金普新区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年3月6日，大连市劳动能力鉴定委员会出具了停工留新期满、伤残九级的鉴定结论。 2018年3月18日，原告以被告未给付停工留薪工资和工伤待遇为由与被告解除劳动关系，并通过EMS特快专递形式向被告邮寄了书面的解除劳动合同通知书。 2018年3月19日，原告作为申请人向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金。大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会分别作出大金劳人仲裁终字(2018)第0699号和大金劳人仲裁字(2018)第0699号仲裁裁决，裁决被告支付原告停工留薪期工资4045.36元。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。 庭审中，原告提供了其代理人与王伟的电话录音，该录音内容显示王伟对原告每天260元的工资予以认可。 被告提供2015年7月8日（金额3000元）、2015年7月20日（金额2000元）、2015年9月25日（金额2000元）、2017年1月16日（金额3000元）收据存根各一张，2015年9月1日欠条（金额15000元）一张，2015年12月29日收据（金额2000元）一张用于证明预付原告伤后工资27000元；被告提供2015年8月19日（金额1万元）、2015年10月22日（金额2万元）、2015年11月28日（金额8500元）、2016年1月28日（金额1万元）、2016年3月24日（金额5000元）、2016年4月6日（金额1万元）、2016年6月2日（金额2万元）收据存根各一张用于证明预付原告工伤待遇83500元；提供海兴家政收款收据及刘云龙等人的收据存根用于证明支付原告护理费5690元。原告认可2015年9月1日、2015年12月29日、2016年3月24日、2016年4月6日、2017年1月16日共收到35000元，其余款项未予收到。 本院认为，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。根据原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.双方间的劳动关系是否解除；2.原告受伤前月平均工资标准；3.被告应否支付解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及数额。 针对争议焦点1，原告以EMS特快专递形式向被告邮寄了书面的解除劳动合同通知书主张解除双方间的劳动关系，并向劳动争议仲裁机构申请仲裁。虽然被告提出并未收到解除劳动合同通知书否认双方劳动关系解除，但被告已在劳动争议仲裁机构进行了应诉答辩，原告要求解除双方劳动关系的意思表示在仲裁阶段已经明确表达给了被告，原告依法行使的是我国劳动合同法所赋予的劳动合同解除权，应当对被告产生法律约束力，应当认定原告已经解除了双方间的劳动关系。 针对争议焦点2，原告主张日工资为260元并提供与王伟的电话录音予以证实，王伟对原告每天260元的工资予以认可，被告亦认可王伟是原告的实际管理人，同时日工资260元也符合当时建筑工人的市场行情，故原告主张日工资为260元的事实本院予以认定。对于月计薪天数，原告主张按30天计算，被告主张应按《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）规定的21.75天计算。根据谁主张谁举证的原则，原告应首先举证证明事发前每月工作30天的相关证据，由于原告在本案中未能提供证据予以证实，没有完成自己所负的举证证明责任，所以本院对其按30天计算的主张不予支持。被告提出按21.75天计算的主张有据可依，本院应予支持。综上，原告受伤前月平均工资标准应为5655元（260元/天×21.75天）。 针对争议焦点3，对于解除劳动合同经济补偿金，原告解除劳动关系的理由为被告未给付工伤保险待遇，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……”所规定的应当支付经济补偿的情形，故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请于法无据，本院不予支持。对于一次性伤残就业补助金，原告所受伤害已被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残，在解除劳动合同时有权依据《工伤保险条例》第三十七条的规定向被告主张一次性伤残就业补助金。依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条关于九级伤残为12个月的规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金67860元（5655元/月×12个月）。对于停工留薪期工资，原告主张停工留薪期为32个月，但依据《工伤保险条例》第三十三条第二款：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……”的规定，原告未能提供由市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长停工留薪期的证据，所以停工留薪期可参照《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》和《大连市工伤职工停工留薪期目录》认定为8个月，被告应支付原告停工留薪期工资45240元（5655元/月×8个月）。被告主张已预付原告伤后工资27000元并提供了收据存根、欠条予以证实，原告则主张其中15000元系被告欠付的事发前的工资、其中7000元并未收到，被告提供的证据中有原告的签字，证实了双方间存在款项交付的事实，而原告就其主张未能提供证据予以佐证，所以应当认定被告所主张的待证事实成立。对于被告主张已预付原告工伤待遇83500元一节，原告仅认可收到其中的15000元，对于余下的68500元，被告虽然亦提供了由原告签字的收据存根予以证实，但从被告提供的收据存根中并不能辨别预付原告的是工伤保险待遇中的何种费用，由于原告的医疗费系由被告支付，而医疗费又属于工伤保险待遇中的一种费用，所以并不能排除存在被告预付的68500元即是原告的医疗费的可能，此种情况下不能将该部分费用与原告在本案中主张的费用相互抵扣。对于原告认可收到的15000元，被告备注的收款事由是预支伤残补助金，因被告已为原告缴纳了工伤保险费，原告的一次性伤残补助金应从工伤保险基金中支付，不应由被告承担，所以这部分费用可予扣除，原告可另行要求在工伤保险基金中支付。对于被告支付的护理费，被告并未直接支付给原告本人，不应予以抵扣。综上所述，被告还应支付原告停工留薪期工资3240元（45240元-27000元-15000元）。 依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条第二款、第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条的规定，判决如下： 一、被告大连东威建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王明一次性伤残就业补助金67860元； 二、被告大连东威建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王明停工留薪期工资3240元； 三、驳回原告王明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告已预交），由被告大连东威建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审判员  宋兴臣 二〇一八年九月二十九日 书记员  张 金