江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6828号上诉人（一审被告）南京市秦淮区西北粮仓小吃店，住所地江苏省南京市秦淮区正洪街8号新负一层P13-1档（莱迪市场）。经营者陈永祥。被上诉人（一审原告）陈红梅，女，汉族，1969年6月23日出生，住江苏省淮安市清河区。委托诉讼代理人潘华，南京市法律援助中心援助律师。上诉人南京市秦淮区西北粮仓小吃店（以下简称西北粮仓小吃店）因与被上诉人陈红梅劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日受理后，依法组成合议庭并于2018年8月24日公开开庭进行审理。上诉人西北粮仓小吃店的经营者陈永祥、被上诉人陈红梅及其委托诉讼代理人潘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西北粮仓小吃店上诉请求：撤销一审判决，改判不支付陈红梅双倍工资及赔偿金。事实与理由：一审判决认定事实不清。西北粮仓小吃店经营面积不到7平方米，日常经营由陈永祥负责，陈红梅只是临时工，每天工作不超过4小时（上午11点—下午1点，下午5点—下午7点）。陈红梅辩称：陈红梅当时吃住在西北粮仓小吃店，提交的证据能够证明双方存在事实劳动关系；西北粮仓小吃店没有提交证据证明陈红梅是小时工，应当承担举证不能的后果。请求维持一审判决。陈红梅向一审法院起诉请求：西北粮仓小吃店支付2017年10月14日至2018年1月10日未签订劳动合同双倍工资9900元（3300元/月×3月）、支付赔偿金3300元。一审法院认定事实：一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分陈红梅入职西北粮仓小吃店处，双方未签订劳动合同，西北粮仓小吃店也未为陈红梅缴纳社会保险。双方均确认，工资标准系口头约定，现金支付，无签收记录，无考勤记录。陈红梅当庭提交了一张西北粮仓小吃店经营者陈永祥手写的字条，载明：“陈红梅从11月24日起每天6点起床，买菜到店和店里所有用品，月工资3600元，若做不到陈红梅工资不要。”其中“若做不到陈红梅工资不要”被划掉。陈永祥认可字条的真实性，但认为该字条是开玩笑写的，陈红梅说工资太低，于是就写了该字条，但没想到陈红梅还留着字条起诉自己，双方实际未按字条执行。陈红梅也认可“若做不到陈红梅工资不要”的字样系自己划去的。陈红梅陈述于2017年9月14日入职，西北粮仓小吃店承诺工资为3300元/月，包吃包住。2017年10月中旬，预支工资2000元；11月中旬，发放工资3060元。12月23日，陈红梅在工作期间脚被烫伤了，回住处休息，预支工资500元，之后没有再上班了。2018年1月15日，西北粮仓小吃店又支付了5500元，陈红梅离开西北粮仓小吃店提供的住所。西北粮仓小吃店陈述，陈红梅于2017年11月23日入职，住在西北粮仓小吃店提供的住所里，不包吃，西北粮仓小吃店2017年12月6日支付工资680元；2018年1月9日，支付1200元。2018年1月15日，陈红梅向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：西北粮仓小吃店支付未签订劳动合同的双倍工资、赔偿金、工伤医疗费和误工工资。2018年3月9日，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会以该案在法定期限内未审结，申请人书面申请要求不再继续审理为由，作出终结审理的决定。陈红梅于法定期限内诉至法院。一审庭审中，陈红梅至少两次明确表示，除本案中向西北粮仓小吃店主张的权利外，其与西北粮仓小吃店之间并无其他纠纷，亦不会再向西北粮仓小吃店主张其他任何权利。二、双方对事实、诉讼请求有争议的部分1、西北粮仓小吃店应否支付未签订劳动合同的双倍工资差额陈红梅主张，2017年9月14日至2018年1月10日就职于西北粮仓小吃店，西北粮仓小吃店应支付2017年10月14日至2018年1月10日未签订劳动合同的双倍工资9900元（3300元/月×3个月）。西北粮仓小吃店主张，陈红梅是钟点工，无须支付双倍工资。一审法院认为，根据法律规定，用人单位应就劳动者的考勤以及工资支付承担举证责任，举证不能的，承担不利的法律后果。陈红梅为西北粮仓小吃店提供劳动，西北粮仓小吃店支付报酬，并为陈红梅提供住宿，但双方就工作时间、工资数额、工资支付情况等事实陈述不一。西北粮仓小吃店否认陈红梅提出的入职时间、工作时间、工资数额、工资支付情况，应当由西北粮仓小吃店承担举证责任。本案中，西北粮仓小吃店以工资现金发放没有签收记录、无考勤记录等为由未提供任何证据，入职时间也仅认可出具字条的前一天即“2017年11月23日”，因此，在西北粮仓小吃店能够举证、应当举证而不举证的情况下，其应当承担不利的法律后果，否则必然会造成用人单位肆意侵害劳动者合法权益的后果。综上，对陈红梅的陈述予以采信，认定陈红梅的入职时间为2017年9月14日，离职时间为2018年1月10日，工资为3300元/月。必须指出的是，陈红梅所主张的3300元/月的工资标准也高于其在庭审中自认的已经收到的工资标准，一审法院之所以不采用其自认的实际收到的工资以计算其工资标准，主要考虑到以下因素：西北粮仓小吃店自身也不认可陈红梅的陈述，并进而认为其实际支付给陈红梅的工资更少，故若用陈红梅自认的已收到的工资数额来计算其工资标准，缺乏双方的合意基础；陈红梅所自认收到工资的发放金额和时间节点并无明显规律，不宜直接作为计算平均工资的依据；双方均未认可陈红梅的此自认系按照双方的约定、由西北粮仓小吃店向陈红梅足额发放的工资；陈红梅所主张的3300元/月的工资标准并不明显高于普通劳动者的收入标准。在陈红梅提供了劳动的情况下，作为用人单位的西北粮仓小吃店既不与其签订书面劳动合同，也未为其缴纳相关保险，同时还不能提供考勤、工资发放记录等起码证据，同时，陈红梅已表示不再追究其他责任、不再主张其他任何权利，采信陈红梅所主张的3300元/月的工资标准是恰当的，并无适用最低收入标准之必要。综上，西北粮仓小吃店应支付陈红梅2017年10月14日至2018年1月10日期间的未签订劳动合同的双倍工资9581元（3300元/月÷31天×18天+3300元+3300元+3300元/月÷31天×10天）。2、西北粮仓小吃店应否支付违法解除劳动关系的赔偿金陈红梅主张，2018年1月10日，西北粮仓小吃店口头辞退，应支付赔偿金3300元。西北粮仓小吃店主张，陈红梅被开水烫伤后就一直不上肯上班，天气暖和了说要上班，其说不需要陈红梅了。店里一共就两个人，不可能一直等陈红梅。一审法院认为，用人单位违法解除劳动关系的，应当支付赔偿金。根据双方的陈述，陈红梅烫伤好后，曾经要求上班，但西北粮仓小吃店主动表示解除双方的劳动关系。故，在陈红梅伤后要求继续提供劳动的情况下，西北粮仓小吃店单方解除劳动关系并未提供充分依据，且未事先将理由通知工会，构成违法解除。陈红梅于2017年9月14日入职，工作至2018年1月10日，未满六个月，西北粮仓小吃店应向陈红梅支付赔偿金3300元（3300元/月×0.5个月×2）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：1、西北粮仓小吃店于判决生效之日起十日内一次性支付陈红梅未签订劳动合同的双倍工资9581元；2、西北粮仓小吃店于判决生效之日起十日内一次性支付陈红梅违法解除劳动关系的赔偿金3300元；3、驳回陈红梅的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，予以免收。西北粮仓小吃店、陈红梅对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，西北粮仓小吃店申请证人朱某出庭作证。证人朱某陈述：因陈红梅自己辞职，经陈永祥的亲戚介绍经才去西北粮仓小吃店工作；本人与陈红梅还共事了几天，陈红梅与其他员工说不想干，本人当时在旁边；本人是全职，工作时间是10：00上班，21：00下班，每月工资4000元。西北粮仓小吃店以此证明陈红梅自行辞职。陈红梅的质证意见是：1、朱某经陈永祥的亲戚介绍入职西北粮仓小吃店，与西北粮仓小吃店存在利害关系，朱某证言不能作为审理案件的依据。2、朱某证言不具有关联性，其也没有看到或听到陈红梅向西北粮仓小吃店提出离职，相反朱某陈述的上班时间与陈红梅陈述了上班时间一致，是9：00—21：30。在一审审理过程中，西北粮仓小吃店申请证人杨某出庭作证。杨某陈述，本人是钟点工，工作时间是每天9：00－13：00，每周工作4天；陈红梅的工作时间是，11：00－13:00、17：00－19:00，陈红梅每周工作几天，本人不清楚。西北粮仓小吃店以此证明陈红梅是小时工。陈红梅的质证意见是，杨某在西北粮仓小吃店工作，有利害关系；杨某只是听别人说陈红梅是钟点工。本院认为，西北粮仓小吃店主张陈红梅每天工作不超过4小时，其实质是意图证明双方形成非全日制用工关系。非全日制用工的特征是，以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。西北粮仓小吃店申请证人杨某出庭作证。证人杨某的证言，对13：00以后陈红梅是工作还是休息，对陈红梅每周工作的天数，对陈红梅的工资结算，都没有作出清晰的表述。证人证言不能证明陈红梅平均每天工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时。对西北粮仓小吃店有关与陈红梅形成非全日制用工关系的主张，本院不予采信。西北粮仓小吃店是领取营业执照的个体工商户，西北粮仓小吃店、陈红梅均系适格的劳动关系主体，陈红梅接受西北粮仓小吃店的管理并提供劳动，西北粮仓小吃店向陈红梅支付劳动报酬，应认定双方建立劳动关系，双方均应依照法律规定享受权利、履行义务。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。西北粮仓小吃店招用陈红梅后，双方没有签订书面劳动合同，陈红梅主张未签书面劳动合同双倍工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。由于双方对入职时间、月工资数额的陈述不一致，就入职时间，陈红梅陈述2017年9月14日入职，西北粮仓小吃店陈述2017年9月底开业、2017年11月23日陈红梅入职；就月工资数额，陈红梅陈述每月3300元，西北粮仓小吃店陈述每小时17元。一审法院基于西北粮仓小吃店未能提供考勤记录、工资发放记录等证据，采信陈红梅等主张，认定陈红梅2017年9月14日入职、每月工资3300元、计算2017年10月14日至2018年1月10日期间的双倍工资。对此，本院认为，在劳动关系存续期间，西北粮仓小吃店与陈红梅存在管理与被管理的关系，考勤记录、工资发放记录应由西北粮仓小吃店掌握管理，西北粮仓小吃店不能提供考勤记录、工资发放记录，应承担举证不能的后果。一审法院判令西北粮仓小吃店支付未签书面劳动合同的双倍工资9581元并无不当。西北粮仓小吃店主张陈红梅是自行离职，申请证人朱某出庭作证。证人朱某的证言，只是听陈红梅与其他员工说不想干，不能明确反映陈红梅向西北粮仓小吃店提出辞职。西北粮仓小吃店在一审审理过程中的陈述，天气冷的时候，陈红梅不肯上班；天气暖和了，陈红梅要求上班；西北粮仓小吃店就2个人，不可能一直等陈红梅。西北粮仓小吃店的陈述能够反映是西北粮仓小吃店辞退陈红梅（即解除劳动关系）。解除劳动关系的理由是陈红梅没有上班，西北粮仓小吃店不可能空位等待陈红梅上班。在劳动关系履行的过程中，劳动者存在重大过错的，用人单位可以解除劳动关系。本案中，2017年12月23日，陈红梅在工作期间脚被烫伤，回住处休息。2018年1月10日，西北粮仓小吃店与陈红梅解除劳动关系，解除的理由也不能反映陈红梅存在重大过错，应认定西北粮仓小吃店违法解除与陈红梅的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除劳动关系的，应当向劳动者支付赔偿金。一审判决西北粮仓小吃店支付赔偿金3300元符合法律规定。综上，西北粮仓小吃店的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 毕艳红二〇一八年九月三日书记员 顾 欢