上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初14357号原告：上海新致软件股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区峨山路XXX弄XXX号(软件园1号楼)第四层至第六层。法定代表人：郭玮，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙洁，女。委托诉讼代理人：沈海东，上海美易律师事务所律师。被告：凌露露，女，1987年8月28日出生，汉族，住湖南省株洲市。委托诉讼代理人：沈敏泉，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：马静，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。原告上海新致软件股份有限公司与被告凌露露劳动合同纠纷一案，本院于2018年2月22日立案后，依法适用简易程序，于2018年4月12日公开开庭进行了审理。原告上海新致软件股份有限公司的委托诉讼代理人孙洁、沈海东，被告凌露露的委托诉讼代理人沈敏泉到庭参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解，但和解未成。本案现已审理终结。原告上海新致软件股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行竞业限制义务；2、判令被告支付原告竞业限制违约金人民币180,000元。事实和理由：原告与被告于2012年6月18日签订了第一份《劳动合同》，约定原告聘用被告担任咨询专家的高级技术岗位。2015年7月16日，双方签订第二份《劳动合同》，将合同期限延续至2018年7月15日，职务为高级技术岗位IT咨询师。2017年5月10日，被告向原告提交《辞职申请书》，原告于2017年5月11日确认批准，双方于该日解除劳动合同。2012年6月18日，被告与原告签署了《员工保密协议》，其中第6条约定，被告在离职后的2年内不得自营或帮助任何第三方经营(无论无偿或有偿)与原告产品同类的产品或与原告从事业务同类的业务。该竞业限制义务自被告离职之日起生效。第8条约定：若被告违反了竞业限制约定，则被告需返还已经领取的所有保密金及经济补偿金，违约行为发生在离职后的，应赔偿原告已领取保密金及经济补偿金10倍的违约金。2012年6月至2017年5月，原告共向被告支付了1.2万元的保密金。2017年5月12日，原告按《保密协议》约定，向被告发送了《履行竞业限制义务通知函》，要求被告履行竞业限制义务，被告签字确认。该通知函除约定了被告的竞业限制及违约责任外，还约定被告在离职后，公司支付经济补偿金之前，应当向公司提供新任职单位出具的工作证明或失业证明、联系地址、电话以及接收经济补偿金的银行账号等材料。通知函还特别指出“和金在线(北京)科技有限公司”是被告竞业限制的企业范围。被告离职后，一直未向原告提供已履行竞业限制义务的证明、经济补偿金的接受账号等信息，导致原告无法及时支付被告经济补偿，原告在2017年9月向被告支付了1个月的竞业限制经济补偿0.6万元。后原告得知被告离职后为与原告存在竞争关系的和金在线(北京)科技有限公司向原告的客户提供服务，被告该行为违反了《保密协议》及《通知函》中约定的竞业限制义务，应当承担相应的违约责任。被告凌露露辩称，首先，原告与被告之间并不存在合法有效的竞业限制协议，被告不负有竞业限制义务；被告并非劳动合同法规定的负有保密义务人员，被告工作中不接触商业秘密，不是竞业限制义务适格主体；原告所述竞业限制通知函中有关竞业限制约定无效，且该通知函并未送达被告，不发生法律效力。其次，即使原告与被告之间存在竞业限制约定，原告已连续3个月未支付补偿金，该约定也系无效；原告未举证证明被告存在违反竞业限制义务的行为，且即使被告违反了竞业限制义务，约定的违约金过高，应予以调整。综上，被告不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认如下：被告原系原告处员工。双方签订的最后一份劳动合同期限为2015年7月16日至2018年7月15日，约定被告在原告处从事IT咨询师工作，基本工资为2,300元。同日双方签订岗位协议书，其中第五条福利性奖励约定：制度奖每月200元，保密金每月200元，交通补贴每月100元，基本绩效每月4,950元，浮动绩效每月7,250元。2012年6月18日，原告与被告签订了《员工保密协议》，其中约定：被告在离职后的2年内不得自营或帮助任何第三方经营(无论无偿或有偿)与原告产品同类的产品或者与原告从事业务同类的业务。自被告离职后竞业限制义务生效后，被告切实遵守本协议项下竞业限制义务的，原告应于每个自然月的10日向被告支付相当于工资20%金额的经济补偿金。被告自离职之日起，须在原告支付经济补偿金之前，向原告提供新任职单位出具的工作证明(应包含工作单位联系方式和社会保险费缴纳清单)或户籍所在地劳动与社会保障部门提供的有效的失业证明原件、有效联系地址和电话及被告接收经济补偿金的银行账号等。在上述约定的期限违反上述约定的，则被告必须返还已经领取的所有的保密金及经济补偿金，若违约行为发生在离职后的，已经领取的保密金及经济补偿金10倍的违约金。若该违约金低于人民币100,000的，按人民币100,000计算。2017年5月10日，被告向原告提出辞职。2017年5月12日，原告向原告发送《履行竞业限制义务通知函》，告知被告需履行竞业限制义务等。2017年7月18日，原告向被告发送《律师函》，告知其违反了竞业限制义务。2017年9月30日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、履行竞业限制义务，停止为和金在线(北京)科技有限公司提供任何形式的服务；2、支付竞业限制经济补偿金6,000元；3、支付竞业限制违约金180,000元。经仲裁裁决，对原告请求不予支持。原告不服该裁决，遂起诉来院。另查明，1、2017年8月1日，被告与上海上投国际咨询有限公司签订了期限自2017年8月1日至2020年7月31日的劳动合同，约定被告从事产品经理工作。上海上投国际咨询有限公司于2017年10月18日更名为上海锐投管理咨询有限公司。2、原告经营范围为：计算机软件开发、设计和制作，销售自产产品；计算机系统集成的设计、安装、调试和维护；计算机软硬件及相关配套的批发、进出口、佣金代理(拍卖除外)；提供上述业务相关的技术咨询及技术服务。和金在线(北京)科技有限公司经营范围为：技术推广、技术服务；软件开发；产品设计；数据处理；计算机系统服务；应用软件服务；基础软件服务；设计、制作、代理、发布广告；电脑动画设计、经济贸易咨询；企业管理；企业管理咨询；销售自行开发后的产品。3、原告于2017年9月8日曾向被告支付一笔费用，但支付失败；2017年9月19日原告向被告支付5,710元，被告于2017年10月15日将该款项退回原告。4、被告在职期间，原告共支付被告保密金12,000元。审理中，1、原告提供客户的供应商信息、原告客户的供应商系统登录视频、和金在线(北京)科技有限公司工作微信群截图、被告微信朋友圈截图、被告微信朋友圈录像光盘，证明被告帮助和金在线(北京)科技有限公司为原告客户提供同原告业务同类的业务，违反竞业限制义务。经质证，被告对原告提供的上述证据真实性均不予认可。2、原告提供2018年4月9日与上海锐投管理咨询有限公司人员谈话录音光盘及文字材料，证明被告实际在软件公司工作；经质证，被告对该证据真实性、关联性均不予认可。3、被告提供原告及和金在线(北京)科技有限公司网站内容的时间戳认证光盘资料及网页打印件，证明原告与和金在线(北京)科技有限公司不经营同类业务及产品；经质证，原告对该证据真实性无异议，但对证明内容不予认可。4、原告表示，被告劳动关系在上海上投国际咨询有限公司，但该公司与和金在线(北京)科技有限公司存在合作/派遣协议，和金在线(北京)科技有限公司将被告外派至太平洋保险公司做项目，被告实际为和金在线(北京)科技有限公司工作，该公司与原告存在竞争关系，故被告违反竞业限制义务。本院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告虽与上海上投国际咨询有限公司存在劳动关系，但该公司与和金在线(北京)科技有限公司存在合作/派遣协议，被告实际为和金在线(北京)科技有限公司工作，故被告违反了竞业限制义务，原告为此提供了客户的供应商信息、原告客户的供应商系统登录视频、和金在线(北京)科技有限公司工作微信群截图、被告微信朋友圈截图等证据予以证明。然从前述查明的事实以及相关证据来看，首先，被告从原告离职后，系与上海上投国际咨询有限公司签订劳动合同，原告虽主张该公司与和金在线(北京)科技有限公司存在合作/派遣协议，将被告派至和金在线(北京)科技有限公司工作，然其对此并未提供充分的证据证明；其次，从原告提供的上述证据来看，经审核，也无法直接证明被告系为和金在线(北京)科技有限公司工作。基于此，鉴于原告并未提供充分的证据证明被告违反了竞业限制义务，故原告诉讼请求缺乏依据，本院难以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海新致软件股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陈浩二〇一八年九月二十一日书记员  单沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。