河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终3387号上诉人（原审原告）：宋保贤，男，汉族，1948年9月5日出生，住新蔡县。委托诉讼代理人：李新民，男，汉族，1955年11月15日出生，住新蔡县。上诉人（原审被告）：新蔡县公安局，住所地新蔡县月亮湾办事处开元大道中段。法定代表人：杜玉坤，局长。委托诉讼代理人：赵煜华，单位员工。上诉人宋保贤与上诉人新蔡县公安局劳动争议纠纷一案，因不服新蔡县人民法院（2018）豫1729民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋保贤，上诉人新蔡县公安局的委托诉讼代理人赵煜华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋保贤上诉请求：改判支持其经济赔偿金和最低工资差额的请求，或发回重审。事实与理由：1.双方之间建立的劳动关系是法定的，受劳动法调整。2.新蔡县公安局未依法为其办理养老保险金，应当支付经济赔偿金。3、其有权请求新蔡县公安局补发2014年8月至2018年3月的差额部分工资29300元。新蔡县公安局上诉请求：撤销一审判决第一项。事实与理由：1.宋保贤以追索劳动报酬与经济补偿金案由提起诉讼，未提起确认劳动关系纠纷诉讼，一审确认双方存在无固定期限劳动合同关系超出宋保贤的起诉范围，程序违法。2.宋保贤2008年已达到法定退休年龄，双方不存在劳动合同关系。3.宋保贤属每日工作3小时的雇佣关系用工，不应当支持法定节假日劳动报酬。宋保贤对新蔡县公安局的上诉辩称，1.双方劳动关系客观存在，是其主张劳动报酬和经济补偿金的给付依据，法院应对劳动关系是否存在给予确认。2.一审认定双方系劳动关系正确。3.其在工作期间除做饭外，还负责办公室、院内卫生打扫，以及买菜、洗碗等，并非仅3个小时能够解决，属于全日制用工。新蔡县公安局对宋保贤的上诉辩称，1.双方不存在劳动合同关系，也没有劳动合同纠纷。2.宋保贤2008年已超过法定退休年龄，不能再建立劳动合同关系，即使存在劳动关系也自然终止。2008年之前的劳动关系，已超出诉讼时效。宋保贤向一审法院起诉请求：1、请求法院判令新蔡县公安局支付其经济赔偿金36400元；2、请求判令新蔡县公安局补发2014年8月至2018年3月的工资55100元；3、判令新蔡县公安局支付其工作期间的法定休息日和法定节假日的劳动报酬27431元。一审法院认定事实，宋保贤自2004年8月始在新蔡县公安局弥陀寺派出所任炊事员，负责该派出所民警的一日三餐，双方未签订书面劳动合同。月工资均低于当时的当地最低工资标准。2018年4月29日，宋保贤荣向新蔡县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年4月29日，新蔡县劳动人事争议仲裁委员会以不属于本仲裁委员会的管辖范围为由作出不予受理通知书。宋保贤不服，提起诉讼。另查明，2009年至2017年河南省新蔡县最低工资标准分别是450元、600元、820元、820元、960元、1100元、1300元、1300元、1300元。宋保贤2004年至2011年月工资是300元，2011年至2012年月工资是500元，2012年至2017年的月工资是600元。我国每年法定节假日为11天，双休日每年为104天。一审法院认为，本案的争议焦点是双方之间是事实劳动关系还是劳务关系。本案宋保贤是农民身份，其自述2004年8月始受聘于新蔡县公安局弥陀寺派出所，任炊事员，负责该派出所民警的一日三餐，闲暇时间负责打扫卫生等日常杂务，吃住均在该派出所内，在该派出所工作长达十几年无休息日，已与新蔡县公安局形成事实劳动关系。新蔡县公安局对宋保贤负责做饭的事实无异议，故对宋保贤关于工作时间和工作内容的陈述，予以采信。新蔡县公安局认为双方不是劳动关系，而是劳务关系。根据《劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案宋保贤自2004年8月始在新蔡县公安局弥陀寺派出所任炊事员，服从该所的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受单位的管理和监督，并获得相应的劳动报酬和有关福利待遇，符合事实劳动关系的特征。故宋保贤自2004年8月始与新蔡县公安局建立劳动关系。根据《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。2008年9月4日，宋保贤年满60周岁，已达法定退休年龄。但本案新蔡县公安局未为宋保贤缴纳养老保险费，故宋保贤虽已达法定退休年龄，但无法享受社会养老保险待遇。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果用人单位和劳动者均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄，此后的用工关系便自动变为劳务关系。本案宋保贤和新蔡县公安局在2008年9月4日后，双方仍保持着用工关系至2018年3月份。故宋保贤与新蔡县公安局之间一直是劳动关系。根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因本法自2008年1月1日起施行，故新蔡县公安局应自2008年1月1日起与宋保贤签订无固定期限劳动合同而未签订合同，故自2009年1月1日始，视为宋保贤与新蔡县公安局已订立无固定期限劳动合同。对于宋保贤请求的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。双倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，属于对用人单位的惩罚性赔偿。根据《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”故自2008年2月1日起至2008年12月31日止，新蔡县公安局应每月向宋保贤支付二倍的工资。但依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故宋保贤主张双倍工资差额的时效期间应在2009年12月31日之前。但时至2018年4月29日，宋保贤才申请劳动仲裁，已超仲裁时效。故对宋保贤主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，不予支持。对于宋保贤请求新蔡县公安局违法解除劳动关系需要支付经济赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第二十一条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同。根据审理查明的事实，2018年3月，宋保贤年满69周岁，新蔡县公安局以宋保贤年龄偏大为由选择终止双方的用工关系并无不妥，并未违反法律规定。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，新蔡县公安局并非违法解除劳动合同，即不符合应当向劳动者支付经济补偿金的情形。因此，宋保贤主张由新蔡县公安局支付经济赔偿金的理由不能成立，不予支持。对于宋保贤请求支付法定双休日和法定节假日的劳动报酬的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的劳动报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”由于新蔡县公安局单位工作的特殊性，双休日和法定节假日仍有民警工作，宋保贤作为弥陀寺派出所唯一的炊事员，亦要在双休日和法定节假日为值班民警做饭，故宋保贤请求补发额外的劳动报酬，合理合法，应予支持。宋保贤在新蔡县公安局弥陀寺派出所工作长达13年零7个月，每年工资不等，但月工资均低于当时当地的最低工资标准。宋保贤请求按月平均工资为500元的标准计算13年，为其真实意见表示，予以支持，因此，除每月已领取的工资中含当月双休日和法定节假日工资外，新蔡县公安局应再补发一倍的双休日工资和二倍的法定节假日工资，即500元/月×12月÷365天×104天×13×1+500元/月×12月÷365天×11天×13×2=26926元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十四条第三款，第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、被告新蔡县公安局于判决生效后十日内向原告宋保贤支付法定双休日和法定节假日的劳动报酬共计26926元。二、驳回原告宋保贤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新蔡县公安局负担。本院二审期间，新蔡县公安局提交新蔡县弥陀寺人力资源社会保障服务所出具的证明一份，显示宋保贤于2011年7月份开始领取农村社会养老保险，拟证明宋保贤自2011年开始享受社保待遇。宋保贤对该证据的真实性无异议，但认为该款是国家针对农村60岁以上人员统一发放的每月60元。本院对宋保贤2011年7月份开始领取农村居民养老保险待遇的事实予以确认，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，宋保贤2004年受聘于新蔡县公安局弥陀寺派出所任炊事员，服从该所管理和安排，从该所接受相应劳动报酬，符合事实劳动关系特征，一审认定双方形成劳动关系并无不当。关于新蔡县公安局主张宋保贤达到退休年龄后双方形成劳务关系的问题。宋保贤2004年到弥陀寺派出所任炊事员时并未达到法定退休年龄，双方系一般的劳动合同关系，2008年宋保贤达到退休年龄，但双方的用工关系并未解除，一直持续到2018年新蔡县公安局解除劳动合同。因劳动期间新蔡县公安局未依法给其交纳社会保险金，宋保贤在达到退休年龄后未能享受社会养老待遇，虽2011年7月开始宋保贤每月领取农村居民社会保险待遇，但系基于社会政策性统一发放，与用人单位依法交纳社会保险金后劳动者能够享受的养老保险待遇不同，不能据此改变双方用工关系的性质，双方仍系劳动关系。关于宋保贤主张新蔡县公安局支付经济赔偿金的问题。新蔡县公安局解除与宋保贤的劳动合同时，宋保贤已达到法定退休年龄，新蔡县公安局不存在违法解除劳动合同的情形，一审对经济补偿金未予支持并无不当。关于宋保贤主张新蔡县公安局补发2014年8月至2018年3月差额部分工资的问题。宋保贤一审中主张差额工资的依据是工作满十年用人单位未与其签订无固定期限劳动合同，首先，根据一审判决认定，双方的劳动合同存续状态自2009年1月1日起已视为无固定期限劳动合同。其次，宋保贤亦未提供证据证明其在连续工作满十年后向新蔡县公安局提出要求签订无固定期限劳动合同或新蔡县公安局拒绝与其订立，故其主张支付2014年8月至2018年3月差额部分工资依据不足。综上，宋保贤、新蔡县公安局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋保贤负担5元，由新蔡县公安局负担5元。本判决为终审判决。审判长  方丽平审判员  李晓龙审判员  许卫卫二〇一八年九月十九日书记员  李宏辉