湖北省恩施市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂2801刑初316号公诉机关恩施市人民检察院。被告人张齐军，男，1965年1月25日出生于湖北省恩施市，汉族，高中文化，恩施虹筑劳务有限公司法定代表人，住恩施市。因犯拐卖人口罪，1992年8月15日被本院判处有期徒刑六年，1995年12月刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年3月22日被湖北襄阳铁路公安处襄阳站派出所抓获，次日转恩施市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。恩施市人民检察院以恩市检诉刑诉（2018）15号起诉书指控被告人张齐军犯合同诈骗罪，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院于2018年4月11日作出（2018）鄂2801刑初58号刑事判决。宣判后，被告人不服，提起上诉。恩施土家族苗族自治州中级人民法院经审理后认为，原判认定事实不清，故发回本院重新审判。本院受理后，另行由审判员吴红、人民陪审员张友新、贺全银组成合议庭，于2018年8月14日公开开庭进行了审理。恩施市人民检察院指派检察员桂花出庭支持公诉，被告人张齐军到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人张齐军系恩施虹筑劳务有限公司（以下简称虹筑公司）法定代表人。2014年7月至2016年5月，张齐军以恩施市幸福托老所场地平整工程为由，先后与向某、陈某2、吴某1、谭某1、陈某1、王某2等人签订该工程承包合同，共计收取保证金、定金139万元。具体事实如下：1、2014年7月23日，张齐军明知未取得恩施市幸福托老所场地平整工程的承包权，与向某签订恩施幸福托老所建筑场地平整土石方开挖、回填工程承包合同，并于2017年（应为2014年）7月31日收取向某保证金50万元。因该工程未能实施，2016年6月1日张齐军与向某解除合同，通过银行转账归还向某30万元，尚欠20万元未归还。2、2016年1月12日，张齐军代表虹筑公司与恩施市幸福托老所投资人申某签订幸福托老所场地平整爆破工程承包协议书。张齐军明知该工程不具备开工条件，于2016年4月17日、5月26日先后两次与陈某2、吴某1签订该工程合作协议，于2016年5月9日、5月26日先后两次与陈某1、谭某1签订该工程合作协议，分四次收取陈某2、吴某1、陈某1、谭某1定金及保证金59万元。后张齐军向陈某2、吴某1、陈某1、谭某1归还9.6万元，由申某代为归还吴某119.3万元，尚欠30.1万元未归还。3、2016年5月8日，张齐军明知恩施市幸福托老所不具备开工条件，与王某2签订幸福托老所石方爆破工程承包合同，并于2016年5月8日、5月12日先后两次收取王某2履约保证金及炸药预付款共计30万元，至今未归还。就上述指控，公诉机关向本院提交了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据，并据此认为被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物80.1万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定予以判处，并建议对被告人在四年至八年有期徒刑之间量刑。被告人张齐军辩称，我不存在伪造、隐瞒事实，申某是幸福托老所的法人，如果没有收到他的进场通知书，我是不会组织开工的。申某清楚工程能不能做，我是不知情的，所以在我和他解除合同时由他承担了我的损失。另外，我和向某在解除合同前就经常合作，解除协议后退还了30万元，下欠的资金是双方协商同意的，我们之间属于债权债务的民事关系。与陈某1、陈某2、吴某1、谭某1是投资合作关系，签订合同前出示了与幸福托老所的承包工程协议书，因没有能力单独完成该项工程，才需要寻找合作投资人。经他们到现场考察查证后，才交的投资款而不是保证金。2016年10月我们双方解除合同后已退还了部分投资款，因此双方是正常的融资产生的经济纠纷。与王某2是施工合同关系，他负责场地爆破工作，他交的保证金已转给幸福托老所，预付的炸药款已转给来凤爆破公司，2016年10月我与托老所解除工程合同时，已明确由该所退还王某2的保证金。综上，起诉指控我犯合同诈骗罪不能成立。经审理查明，2012年3月12日，被告人张齐军成立恩施市虹筑劳务有限公司，其为公司法定代表人。该公司系一人公司，自始财产混同。（起诉指控第2笔：）2016年1月12日，张齐军代表虹筑公司与恩施市幸福托老所投资人申某签订幸福托老所场地平整爆破工程承包协议书，并向申某支付保证金15万元。张齐军明知该工程不具备开工条件，谎称已给申某交纳保证金200万元，并要申某开具一张进场施工通知书，于2016年4月17日、5月26日先后两次与陈某2、吴某1签订该工程合作协议，于2016年5月9日、5月26日先后两次与陈某1、谭某1签订该工程合作协议，分四次收取陈某2、吴某1、陈某1、谭某1定金及保证金59万元。其中收取陈某2、吴某129万元，收取陈某1、谭某130万元。因该工程未能开工，陈某2、吴某1、陈某1、谭某1多次找张齐军退款，期间张齐军通过肖某给陈某1退款8.8万元，同年10月31日，张齐军与申某解除合同后，由申某代其向吴某1退款19.3万元。同年11月后，被告人张齐军外出躲避，被害人一直无法与其联系，致其向公安机关报警。综上，被告人张齐军收取定金及保证金共计59万元，尚欠30.9万元未归还，将该部分资金用于偿还债务和挪作他用。另查明事实如下：（起诉指控的第1笔）2014年7月23日，张齐军明知未取得恩施市幸福托老所场地平整工程的承包权，与向某签订恩施幸福托老所建筑场地平整土石方开挖、回填工程承包合同，并于同年7月31日收取向某保证金50万元。因该工程未能实施，2016年6月1日，张齐军与向某签订解除合同，约定张齐军自协议签订之日退还向某保证金30万元（已通过银行转账支付），下欠20万元定于2016年7月底退还，资金占用费在年底付清。（起诉指控的第3笔）2016年5月8日，张齐军明知恩施市幸福托老所不具备开工条件，与王某2签订幸福托老所石方爆破工程承包合同，并于2016年5月8日、5月12日先后两次收取王某2履约保证金及炸药预付款共计30万元。同年10月31日，张齐军与恩施市幸福托老所申某解除合同，明确约定王某2的30万元保证金和炸药款由申某负责退还。上述查明的事实，经庭审质证、认证，有如下证据证实：（一）书证1、张齐军身份信息、企业资料。证明张齐军系恩施市虹筑劳务有限公司法定代表人、私营企业、一般工程劳务分包。2、报案材料3份及抓获经过说明。证实张齐军于2017年3月2日被网上追逃，同年3月22日被襄阳铁路公安处襄阳站派出所抓获。3、恩施市工商联证明1份。2017年4月14日，恩施市工商联同意对涉嫌合同诈骗罪的张齐军采取强制措施。5、《承包协议书》和收条1份。证实2016年1月12日，恩施市幸福托老所（申某）与恩施虹筑劳务有限公司（张齐军）签订恩施市龙马乡幸福托老所地基爆破协议，同年6月12日申某出具收到张齐军保证金15万元的收条。6、《工程合作协议》2份和收条2份。证实2016年4月17日、5月26日，恩施虹筑劳务有限公司（张齐军）与陈某2、吴某1签订共同出资开发幸福托老所场地平整爆破工程协议。2016年4月17日、5月26日张齐军分别收取吴某1、陈某25万元、45万元（该45万元实为24万）。7、《工程合作协议》2份和收条2份。证实2016年5月9日、5月26日，恩施虹筑劳务有限公司（张齐军）与谭某1、陈某1签订共同出资开发幸福托老所场地平整爆破工程协议。2016年5月9日、5月26日张齐军分别谭某1保证金5万元、25万元。8、《土石方开挖工程承包合同》1份和收据1份。证实2014年7月23日恩施虹筑劳务公司（张齐军）与向某签订幸福托老所场地平整爆破工程协议，张齐军收到向某保证金50万元。9、《龙马幸福托老所石方爆破工程承包合同》1份和收据2份。证实2016年5月8日恩施虹筑劳务有限公司（张齐军）与王某2、王某4签订幸福托老所石方爆破工程协议，张齐军收取合同履约保证金20万元、炸药预付款10万元。10、进场开工通知书原件1份。内容为：2016年5月3日恩施市幸福托老所通知恩施虹筑劳务有限公司于2016年5月18日举行开工典礼。11、2016年10月31日《合同解除协议书》1份、欠条一份，证实申某与张齐军解除协议，申某代张齐军给吴某1退还保证金19.3万元。12、2016年6月1日向某与张齐军签订的解除合同协议，证实肖某通过恩施市农商行给向某转款28.5万元，向某证实已领取保证金30万。13、转账记录1份，证实张齐军通过肖某给陈某2退还保证金8.8万元。14、幸福托老所项目审批情况：（1）鄂（2014）村建规字第081号村镇规划选址意见书一份、恩施市龙政发（2015）11、22号龙凤镇政府文件两份、恩施市发改局恩市发改审批（2014）355号文件一份，恩市国土预审函（2015）2号恩施市国土资源局文件一份，恩施市环保局2016年12月10日《关于恩施市幸福托老所建设项目环境影响报告表审查意见的批复》等，证明恩施市幸福托老所2015年7月28日注册成立；龙凤镇政府同意为恩施市幸福托老所颁发农村土地承包经营权证；环保部门同意幸福托老所建设项目实施，并提出了具体的环保要求；恩施市发改局2014年12月31日同意恩施市幸福托老所项目开展前期工作；恩施市国土局2015年2月13日同意恩施市幸福托老所项目用地同意通过预审，但截止2017年3月30日，因征收成本未办理结算，该局尚未给该项目建设用地出让供地。（2）恩施市住建局2017年4月21日证明一份。证明恩施市幸福托老所在我单位未提交任何资料办理施工许可证。（二）证人证言1、证人申某（男，53岁，恩施市人）证言：（1）2017年1月11日证言，2016年1月12日我将龙马柑子坪村的幸福托老所项目的土石方工程包给张齐军开挖，双方签订了承包协议。该工程是2014年8月20日经恩施市住建局审批了的。2015年1月正式立项，恩施市发改局、规划局、建设局，环保局于2015年7月才陆续批下来。（问：幸福托老所建设项目的相关手续现在办齐了没有？）还没有办齐，国土部门的手续还在审批过程中，所以至今没有得到政府的开工令。由于张齐军只交了10万元保证金，没有按协议交齐200万元安全保证金，我们双方于2016年10月31日解除了该承包土石方开挖协议。（问：幸福托老所的土石方工程为什么包给了张齐军？）因为幸福托老所要征他家的地，他说他帮我跑手续，最后又没有办好，就一直没有施工。（问：2016年5月31日开工是怎么回事？）我开先并不知道，后来接到龙马派出所电话，说附近有天然气管道，爆破涉及安全隐患被停工了，我去现场后才知道是张齐军在擅自行动。我分析张齐军可能背着我又在对外转包开挖工程，收了别人的保证金，好让别人认为工程是真实的，不找他麻烦。（2）2017年5月20日证言，按我与张齐军的合同约定，张齐军需要向我交200万元的保证金，即签合同时交10万，收到我的书面开工通知书后交100万，进场施工的三日内交付剩余的90万。但签订合同后过了两个月才给我交了5万元，由于办水土保持手续需要交钱，我找张齐军借的10万而不是收的保证金，两次总共收了张齐军15万。关于进场开工通知书是我给他的，因为我们签订正式合同后约定过，他负责帮我跑手续，要我给他搞一个进场开工通知书，是2016年5月3日交给他的，但开工通知书并不是开工令。2、证人肖某（男，46岁，恩施市人）的证言：（1）2017年1月18日证言：张齐军是恩施虹筑劳务公司的法人代表，我是他下面的员工。幸福托老所的工商营业执照是申某，申某将土石方工程包给了张齐军，双方于2016年1月12日签订了合同，约定2016年1月15日举行开工典礼。合同还约定了自签订合同起，张齐军分三次交清工程保证金200万元，即签订合同当日交10万元，接到进场开工通知书后交90万元，进场开工交100万。（问：张齐军交了多少保证金？）签合同后张齐军没钱，还是我去借的10万元交的。再就是按约定应当在2016年1月15日举办开工典礼仪式交90万元的，由于没有钱交就没搞开工仪式。张齐军要我给他找人融资，我就找了陈某2等人来投资。陈某1和谭某1交了30万，陈某2和吴某1交了29万元，共计59万，都是在2016年5月26日交的，张齐军都出了收据，钱被张齐军都拿走了，怎么用的我不知道。（问：为什么按约定时间没有开工？）申某书面通知张齐军于2016年5月18日开工，因放炮存在安全隐患被派出所勒令停工了，原因是申某的施工手续还没搞合法，至今还不能施工。（问：你当时找陈某2他们是怎么说的？）当时我是说张齐军在龙马柑子坪签到了一个300万方的土石方工程，差人投资，如果有人来可以共同投资这个工程项目。（问：负责爆破的施工人员和挖机是怎么回事？）是张齐军找的姓王的湖南班子做的，签了施工合同，收了30万元保证金。（2）2017年2月9日证言：（问：你于2017年1月18日提交的“进场开工通知书”复印件是哪来的？）是张齐军给我的，听张齐军讲进场开工通知书是申某交给他的，幸福托老所的印章也是申某盖的。（问：你们没有工程资金，相关手续也不完备，怎么会有“进场开工通知书”？）吴某1、谭某1他们各自交5万元合作保证金后，张齐军要他们交差额部分，他们的理由是开工再交，张齐军就去找申某搞的一份进场开工通知书，于2015年5月26日才收到合同约定的差额资金。（问：你于2017年1月18日证实申某曾给你打电话说，经侦大队找你调查，你可不可以说你不在家，这是什么意思？）我分析申某是担心进场开工通知书的事，他不搞假的进场开工通知书，陈某2他们就不会交几十万块钱。（3）2017年3月27日证言：关于进场开工通知书的事，张齐军于2016年4月17日、5月9日与陈某2等人签订合作意向协议后的十几天，就要他们交投资款，两个班子说既没见到开工通知也没进场施工，就都不肯交投资款。听张齐军讲，申某也没得钱，也在催张齐军及早交齐200万元保证金后好办水保手续。张齐军就找申某搞了一个进场通知书，双方才约定2016年5月26日签订正式投资合作协议并交投资款。（问：你在找陈某2、吴某1，陈某1、谭某1这两个班子交投资款时，为什么说张齐军已经给申某交了保证金100万元，只差100万元没交了？而且还说这个项目你说了算？）张齐军要我找投资人交投资款时对我说了，他已经给申某交了100万元保证金，只差100万元了，我以为张齐军真的给申某交了100万元保证金。我听他这样说后去找投资人时也就如实对他们讲了，并不是合伙骗投资人交钱。（问：幸福托老所的项目，张齐军是否还与向某合作？）2016年的腊月尾，向某在电话里问起我转给他的28.5万元是怎么回事，听向某讲龙马幸福托老所爆破平整场地工程的事，张齐军与他签了一个合同，要他交了50万元保证金，因为一直不施工，就找张齐军退钱，张齐军与向某解除合同后，向某要退保证金，张齐军没有钱退，就要我将谭某1转到我账上的25万元退给向某，不够的要我垫付，而我银行帐号上只有3.5万元，加上谭某1交的25万元投资款共28.5万元就全部打到向某的帐上了。向某交的50万元保证金我不知道张齐军怎么用了。湖南爆破工程的负责人姓王，张齐军与他们签合同收了30万元，其中20万元保证金，10万元是爆破材料款。3、证人王某1（男，59岁，天燃气管道巡查员）2017年4月10日的证言：2016年5月末，我在巡查龙马村至柑子坪村路段时，发现杆子坪村张齐军家门口有人在山上打炮眼准备放炮，经了解发现是恩施市幸福托老所的工地，施工人员打眼放炮的地方离天燃气管道最近距离只有50米左右，严重不符合安全管理规定，公司报警后与龙马派出所赶到现场进行了制止。4、证人涂某（男，55岁，龙马柑子坪村主任）2017年2月10日证言：柑子坪村幸福托老所的业主是申某，他先找老百姓把地流转好后再来找我们村里申请流转，我们村是同意了的，由于施工现场离天燃气管道较近，存在安全隐患，该工程被派出所制止后再没继续施工了。5、证人何某（张齐军之母）2017年2月17日的证言：张齐军有三四个月联系不上了，他欠了不少账，电话从2016年10月停机，不知道他的去向。6、证人向某（男，46岁，恩施市人）2017年4月1日的证言：我与张齐军签订幸福托老所工程的事，他把我害苦了。一是他将工程又转包给了别人，欠我20万保证金也没退；二是他还借了我一笔钱也不还。我的钱都是借的，债权人天天找我要账，我女人也找我闹，并为此于2016年7月离婚。我于2013年经朋友介绍从张齐军在巴东承包桥梁工程分包了一部分工程，期间张齐军对我说，要将幸福托老所的场地开挖工程包给我做，要我交保证金50万，说2014年9月30日开工。我与张齐军于2014年7月23日签订了土石方开挖工程承包合同，次日给他转账50万，张齐军出了收条。但到了2014年9月30日合同约定的时间根本无法开工，张齐军才说业主的手续还没搞好，要我们等。我要求退钱，张齐军没有钱退。直到2016年5月的一天，张齐军又转包给别人了。我就主动要求解除合同，拿回我交给他的50万元保证金，签订解除协议是2016年6月1日，只拿回30万，他还欠我20万及占用我资金的利息。7、证人王某2（男，55岁，湖南永兴县人）2017年4月6日的陈述：我们于2016年4月初在恩施认识的张齐军，看了他提供的相关资料，前后到恩施去了七八次，直到2016年5月8日才与张齐军签订龙马幸福托老所的石方爆破工程承包合同。张齐军开始要我交80万保证金，我们不同意，双方最终谈成30万。钱是分两次交给张齐军的，即2016年5月8日交20万元、5月12日交10万元。本来我们的要求是不见开工令不交保证金，张齐军为了让我们放心，就要业主给他开了一张进场施工通知书，是2016年5月3日开的，我们见了这个通知后才于5月8日与张齐军签订合同和支付了保证金。但5月18日这天我们施工仅半天时间就被派出所叫停了，原因是离天燃气管道太近，存在安全隐患，被停工后至今都没有复工，我方就要求解除合同和退还保证金。2016年9月，我找到张齐军解除合同并退还保证金，他要我等三天说他来协调，后来张齐军关机人已不知去向，我在恩施等了三天没有消息就回家了，工人等了半个多月还是没有消息也回去了。我们在签订合同前见过业主申某，也看了他与张齐军之间签的合同，我们认为这个项目应该是真实的，加上张齐军又提供了进场通知书，让我们深信不疑。（三）被害人陈述1、被害人陈某1（男，36岁，恩施市人）2017年1月10日陈述：2016年3月，肖某问我做不做幸福托老所的土石方工程，我当时没答应。过了两个月，我哥哥陈某2又说起这事，我就邀了谭某1，并与肖某和他公司的老总张齐军见面，肖某要我们入股30万元，按每立方0.3元给我们提成，我们觉得可以做就同意了，第二天(2016年5月9日)交了5万元保证金，肖某和张齐军两人一起给我们出了收据和加盖了公司印章。5月23日，肖某打电话说土石方工程的手续批下来了，要我们尽快把剩余的25万元交了，说5月30日好进场开工。5月26日下午，我们双方在机场路蓝山爵士咖啡厅签了合作协议，当场转账25万，肖某和张齐军一起出了收据，盖了他们公司的印章。当时陈某2和吴某1也去跟肖某他们签了合同。但5月30日并没开工，肖某当时解释说手续还没办完，还要等一个星期。一星期后不见动静，肖某说还是因为手续没办好，还要继续等。我们又等了一个多月不见动静，就要肖某和张齐军退钱，他们说钱已经用于柑子坪（幸福托老所）工程的前期费用了，暂时没有钱，并说手续可能办的下来，到时候我们还是一起把工程做了，如果办不下来就等我们把交给甲方的100万元保证金退了就把30万元钱还给你们。我们又等，直到11月份就联系不上张齐军本人了，手机都处于关机状态，2017年1月份还是没有见到张齐军，我们就来报警了。2、被害人谭某1（男，42岁，恩施市人）2017年1月16日的陈述：我是来报案的。2016年4月份的一天，陈某1给我打电话说龙马柑子坪村要建幸福托老所，要开挖土石方工程，要我一起做。2016年5月9日下午，我和陈某1去机场路康霸茶楼与肖某、张齐军谈合作的事，他们介绍说幸福托老所的工程量有300万方的土石方要开挖，每立方有0.3元收益，还说他们与申某签订了场地平整总承包合同，交了200万元保证金，如果我们愿意合作就交5万元定金，签正式合同时再补交25万元工程保证金。我与陈某1听后同意一起做，并交了5万元定金，张齐军打的收条，肖某也在上面签了字。5月26日，陈某1说工程准备开工，我们到了机场路蓝山爵士咖啡厅签了正式合作合同，交的25万元保证金。当时在场的人有张齐军、肖某、陈某1、陈某2，但签订合同后一直没有施工，张齐军、肖某就解释说申某的用地手续还没办好，办好了就开工。2016年5月30日，陈某1打电话告诉我说今天开工，我们到现场去了大约两个小时就被叫停了，后来就一直没有再施工。后来我们才知道张齐军、肖某所说的给申某交200万元保证金的事是假的，张齐军并没交这笔保证金。我认为肖某、张齐军他们隐瞒事实真象骗取我们的钱财。2、被害人陈某2（男，41岁，恩施市人）2017年1月11日的陈述：我被骗了是来报案的。2016年3月，我朋友肖某给我打电话说他和张齐军承包了幸福托老所项目工程，还说做这个工程要交200万保证金，他们已经交了100万，负责爆破的工人交了30万元，还差70万。肖某要我入股50万，其余的钱他自己想办法解决，等工程完工后将50万退还给我，同时按每立方米0.3元给我分红，我便与吴某1商量这事认为搞得。过了几天，肖某约我们在火车站对面“福星恩恩”商务宾馆见面，签订合作协议后吴某1交了5万元定金。过了一星期，肖某打电话说还差保证金，要我再找人出30万入股，我兄弟陈某1听说后与谭某1同意出资入股。2016年5月20日，肖某打电话给我说要开工了，要将剩余的45万元补齐。我们于5月26日在蓝山爵士西餐厅见面，在场的人有肖某、张齐军、谭某1、吴某1、陈某1和我，吴某1交的24万元现金、谭某1转款25万。2016年5月28日晚上7点，肖某打电话说第二天开工。第二天早上有我、吴某1、陈某1、谭某1、肖某都到了工地，张齐军没去，现场只有一台挖机在施工，但很快就停工了。我问肖某是怎么回事，他说有些手续还没办好，等办好了就开工，直到2016年7月底工程都没有开工，我就要肖某退还资金，并承担我们四个人的利息4.4万元。肖某给了2个月的利息，由于工程仍然不能开工，肖某也没钱给我们，并说钱都被张齐军拿走了。我们又找张齐军要钱，张齐军说他现在没有钱，以前我们交的钱都交给发包方了，之后张齐军说发包方还差他19.3万元，将这19.3万元转给我们，11月底再付25万元，剩余的年前全部给我们。11月底我们联系张齐军时就找不到他的人了，电话也一直处于关机状态。我们交的29万元都没收回来。4、被害人吴某1（男，47岁，恩施市人）2017年1月11日的陈述：2016年3月的一天，陈某2邀我一起融资幸福托老所场地平整工程。2016年4月17日，我和陈某2与肖某、张齐军见面谈合作的事，张齐军自称是恩施虹筑劳务有限公司的法人代表。听他们说幸福托老所有150亩300多万方土石方开挖爆破工程，正在办该项目用地手续，要交200万元保证金。如果你们愿意做这个工程就要出资50万，投资后按工程进度分配利润，先交5万元定金，开工前签正式合同时补交45万元。我就给肖某交了5万元现金，张齐军出的收据，肖某也在收据上签了名字。2016年5月26日，我和陈某2到蓝山爵士茶楼签了正式合作协议，给我们出的50万的收据，但我们当时实际只付了29万。张齐军告诉我们说一个月后正式开工。开工的这天见到肖某、陈某1、陈某2、谭某1，张齐军没在现场，有一台挖机正在挖，但只搞了两个小时就停工了。我们就到龙凤政府了解，得知该工程项目是真实的，原因是工程手续还没办好。2016年10月，我朋友催我还钱，我们找张齐军要过几次，开始张齐军承诺一个月还清，到期后再找张齐军就找不到人了，电话也打不通了。我和陈某2共出资50万元，还欠我29万元没退，因为没有开工，张齐军认付资金占用费，给我付了1.6万元利息。4、被害人谭某1（男，42岁，恩施市人）2017年1月16日的陈述：我是来报案的。2016年4月份的一天，陈某1给我打电话说龙马柑子坪村要建幸福托老所，要开挖土石方工程，要我一起做。2016年5月9日下午，我和陈某1去机场路康霸茶楼与肖某、张齐军谈合作的事，他们介绍说幸福托老所的工程量有300万方的土石方要开挖，每立方有0.3元收益，还说他们与申某签订了场地平整总承包合同，交了200万元保证金，如果我们愿意合作就交5万元定金，签正式合同时再补交25万元工程保证金。我与陈某1听后同意一起做，并交了5万元定金，张齐军打的收条，肖某也在上面签了字。5月26日，陈某1说工程准备开工，我们到了机场路蓝山爵士咖啡厅签了正式合作合同，交的25万元保证金。当时在场的人有张齐军、肖某、陈某1、陈某2，但签订合同后一直没有施工，张齐军、肖某就解释说申某的用地手续还没办好，办好了就开工。2016年5月30日，陈某1打电话告诉我说今天开工，我们到现场去了大约两个小时就被叫停了，后来就一直没有再施工。后来我们才知道张齐军、肖某所说的给申某交200万元保证金的事是假的，张齐军并没交这笔保证金。我认为肖某、张齐军他们隐瞒事实真象骗取我们的钱财。（四）被告人的供述和辩解1、被告人张齐军于2017年3月22日供述：2016年5月26日经肖某介绍，我与陈某2、吴某1、谭某1、陈某1签订了共同开发龙马柑子坪村幸福托老所工程合作协议，按每立方0.3元分配利润，并收取了出资款50万元，因该项目涉及土地使用权而无法动工，出资人要求退款，我退了一部分，现仍欠30万未还，正还在想办法。2、2017年3月24日0时供述：2014年申某在我们村计划修建幸福托老所，我家有五亩林地在征地范围内，因他出价太低我不同意流转，要求承包土石方爆破开挖工程。他同意后，我们双方于2016年1月12日签订了工程“承包协议书”。按协议约定，我应该交200万保证金，即签合同时交10万，收到开工通知书后交100万元，剩余90万在进场施工后的三日内付清。由于他的手续一直没搞合法，合同最终没有执行。（问：你给申某交了200万的保证金没有？）没有。签订合同时我借钱交了10万，因为投资人要见到进场开工通知书才交100万元，而申某的手续又没搞合法，我没有再交钱，也没有钱交。签订合同后，申某催我交齐保证金，我说投资人既没见到开工通知书又没有进场施工，他们不交保证金，申某就于2016年5月3日给我搞了一份进场开工通知书，要我们5月18日举行开工仪式。我收到开工通知书后，才于2016年5月26日收到投资人的保证金79万元。2016年5月17日，我找申某商量第二天的开工仪式时，他说水土保持手续还没搞好，开工延期至5月30日，但开工那天只搞了几小时就停工了，原因是施工现场临近天燃气管道，存在安全隐患。（问：你收取的资金去向呢？）由于我当时资金困难，与申某签订合同时交的10万元中有5万抵付的是我的林地流转费。收取的资金中给朋友还了15万元的借款、巴东野三关公路桥梁工程用了30万元、河北的工程用了14万元，还有20万用于巴东和河北工程的各种费用了。（问：所有投资人为什么从2016年10月31日开始联系不上你了？）我在河北沧州市南皮县寨子镇建房，因无钱退还投资款，就没有与投资人联系，也没有回家。3、2017年3月24日9时供述:（问：你是什么时候知道进场开工通知书不具备开工条件的？）签订承包合同后，申某多次催我交保证金，我当时如实告诉他没钱交，但我找的投资人说不见进场开工通知书或不进场施工不会交保证金。申某就于2016年5月1日对我说，幸福托老所项目的手续已办好，过两天去他家拿进场开工通知书。2016年5月3日我去他家拿了进场开工通知书后就要投资人交了投资款。（问：你事前是否与申某商量，要他先给你开进场开工通知书，便于你方便收取投资款？）没有商议这个事。（问：你收的投资款去向？）幸福托老所工程签到手后找向某拿了50万用于巴东工程了，后来向某不愿做这个工程了要我退钱，我没有钱退，就用陈某2等人的投资款给向某还了30万。收取湖南爆破班子的王总20万元用于河北的工程上了。给申某先后交了15万元保证金。由于停工后，陈某2等人多次找我退还投资款，我于2016年7、8月分两次给投资人退了9.6万，还有4.4万元用于河北、巴东等地工程费用了。4、2017年3月25日供述:2013年4月，我从巴东的杨波手中分包了四座桥梁工程，所需资金由我方全额垫付，按年度结算，这样让我资金十分紧缺。2015年8月，由于资金周转困难我就找向某借款50万，为了让他放心，我言明这50万元借款可抵作提前预交幸福托老所土石方工程的保证金，并与他签订合作协议后给我转的款。2016年1月12日与申某签订幸福托老所工程承包合同时，原先讲的土石方价格是24元，后来只将爆破石方包给我，价格每方只有10元，向某就不愿做了，要解除协议并退钱。2016年6月1日与向某签订解除协议时我没有钱退，就用陈某2他们的钱给向某退了30万，还差他20万。5、2017年11月9日供述:我之前所说的都是真实的。但是按照合同约定，开工前必须交90万元给申某，申某找我要钱的时候，我没有钱，就用收的湖南班子王某2的20万元保证金中的10万元给了申某。（问：你收湖南王某2班子一起多少钱？）收保证金20万元，收10万元爆破材料款，共计30万元。（问：这30万元的去处？）其中10万元交给申某了，10万元还给肖某了，还有10万元付给来凤爆破公司了，但后来我要肖某到来凤爆破公司把10万元爆破款拿回来后我用于支付利息了。（问：关于资金去向到巴东巴野公路和河北沧州南皮建房工程的情况，经我们调查，巴东多给你支付了190多万元，河北沧州南皮应拿25万元，并不是你所述的还有未结款没结？）是的，但都还没有结算。本院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取虚构事实或者隐瞒事实真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。被告人张齐军虽为恩施市虹筑劳务有限公司的法定代表人，但该公司系一人公司，公司财物混乱，其以公司名义签订合同，应由其个人承担相应的法律后果。关于起诉指控的第一笔，本院认为：虽然被告人张齐军在与向某签订恩施幸福托老所建筑场地平整土石方工程承包合同时，并未取得该工程的承包权，但双方于2016年6月1日签订解除合同协议，约定除已退还保证金30万元外，下欠20万元在7月底退还，资金占用费在年底付清。既然合同已解除，则该笔不属于发生在签订、履行合同过程中，且向某并未报案，该笔应当属于民事法律关系。关于起诉指控的第三笔，本院认为：虽然张齐军明知恩施市幸福托老所不具备开工条件，仍然与王某2签订幸福托老所石方爆破工程承包合同，且将收取的保证金和炸药款30万元用于偿还个人借款和其他事项，但在10月31日，张齐军与申某解除合同时，明确约定由申某负责退还王某2的30万元，张齐军对该30万元不具有非法占有的目的，且王某2并未报案，故该笔亦属于民事法律关系，王某2可另行主张权利。综上，对于公诉机关指控的第一、二笔事实，因双方属于民事法律关系，不具备合同诈骗罪的犯罪构成要件，公诉机关认为该二笔构成合同诈骗罪的指控不能成立，本院不予持。关于起诉指控的第二笔，本院认为：被告人张齐军明知不具备开工条件的情况下，谎称已给申某交纳200万元的保证金，并虚开开工通知书，从而骗取陈某2等四人交纳保证金59万元，并将该款用于归还向某的欠款和其他开支，后虽然在陈某2等四人的催促下退还29.1万元，并承诺11月底再付25万元，剩余的年底付清，但自2016年10月31日后张齐军便外出躲避，致被害人无法联系从而报案。从全案事实分析，被告人张齐军在客观上采取隐瞒事实真相的手段骗取他人财物，然后“拆东墙补西墙”，将取得的财物用以充抵其他合同的债务和挪作他用，且在被迫偿还部分欠款后采用潜逃的方式进行躲避，主观上已具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人应当承担相应的刑事责任。被告人辩称该笔系民事债权债务关系的意见不能成立，本院不予采纳。被告人在案发前已退还被害人经济损失28.1万元，根据最高人民法院的相关司法解释，其骗取被害人财物的犯罪金额应当认定为30.9万元，已退还的款项作为犯罪情节在量刑时予以考虑。被告人具有犯罪前科，应酌情从重处罚。对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张齐军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年3月22日起至2021年7月21日止；判处的罚金，限判决生效后立即缴纳）。二、责令被告人张齐军退赔被害人经济损失共计人民币30.9万元（其中谭某、陈某130万；陈某2、吴某9000元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 红人民陪审员  张友新人民陪审员  贺全银二〇一八年九月三十日书 记 员  舒 蒙