浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1466号上诉人（原审被告）：宋建文，男，1965年9月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：王健民、班莹，浙江潮乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永林，男，1959年3月17日出生，汉族，住浙江省富阳市。被上诉人（原审原告）:钮胜祥，男，1957年8月12日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑红霞，浙江三利律师事务所律师。原审被告：嘉善鎏鑫建设有限公司。住所地：浙江省嘉善县罗星街道乔克国贸中心2号楼2601室。法定代表人：宋建文。原审被告：浙江巨圣建设有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道桐乡经济开发区凯三路中段（北）。法定代表人：沈建浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：费月根，男，该公司员工。上诉人宋建文因与被上诉人杨永林、钮胜祥，原审被告嘉善鎏鑫建设有限公司（以下简称鎏鑫公司）、浙江巨圣建设有限公司（以下简称巨圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋建文上诉请求：依法改判宋建文应支付杨永林、钮胜祥的工程款从一审认定的金额1531135元中扣除489965.44元。事实和理由：第一、应当按照工程审价14%计算管理费以及按审价1.2%计算杨永林薪金，一审认定管理费为审价的12.5%不当。根据杨永林和鎏鑫公司之间的聘书，双方成立工程管理服务关系，不属于杨永林和宋建文之间的工程款争议。一审将聘书约定的鎏鑫公司应当支付杨永林的薪金也纳入本案判决不当。按照聘书内容，杨永林需要提供三个工程的资料和技术服务，在尚未查明其他两个工程杨永林提供的服务是否符合约定的情况下，一审支持杨永林的薪金请求是错误的。另外，双方约定按照审价1.2%计算薪金，一审按照1.5%计算错误。第二、除杨永林、钮胜祥自认已收到工程款4070037元以外，宋建文还支付杨永林、钮胜祥工程款及垫付款共计270600元。具体为：（一）2014年4月1日10000元、2014年9月10日80000元、2014年9月11日4000元、2015年1月28日1120元、2015年2月16日两笔10000元和50000元、2015年3月16日3600元、2015年7月21日10000元、2015年9月29日两笔60000元和10000元。（二）2014年1月20日，宋建文代杨永林缴纳嘉善县行政执法局罚款10000元。2016年2月5日，宋建文代杨永林向嘉兴市鹏飞交通工程检测有限公司支付涉案工程检测费21880元。第三、宋建文应支付杨永林、钮胜祥的工程款中应参照合同约定扣除杨永林、钮胜祥的违约行为给宋建文造成的实际损失。（一）业主方扣除的质量保证金112103.44元。根据业主方和巨圣公司之间的建设工程施工合同，工程质量应当符合交工验收90分以上标准，涉案工程实际没有达到该标准，业主方按合同约定扣减合同价的1%，该部分应当由杨永林、钮胜祥负担。（二）沥青款违约金40000元应当由杨永林、钮胜祥负担。根据内部承包协议的约定，材料款应当由杨永林、钮胜祥支付，由于二人没有按时支付沥青款，材料商起诉巨圣公司和宋建文，案件经调解，宋建文承担违约金40000元。杨永林、钮胜祥二审答辩称，第一、一审中宋建文认可杨永林的薪金从管理费中扣减，确定管理费为审价的12.5%，宋建文因此一直没有支付杨永林薪金。第二、（一）2014年4月1日的10000元系经宋建文同意由杨永林领款用于支付涉案工程以外的工程资料员的工资，与本案无关。2014年9月10日80000元、2014年9月11日4000元、2015年2月16日两笔10000元和50000元，一审中杨永林、钮胜祥自认收到，一审法院已认定。（二）2015年1月28日1120元宋建文未提交付款凭证，不认可。2015年3月16日3600元是宋建文委托杨永林用于宏福路和集镇路的交通设施订金，与本案无关。2015年7月21日10000元，2015年9月29日两笔60000元和10000元，系湖州市南浔区太嘉河工程的相关费用，该工程是宋建文承包后委托杨永林管理，与本案工程无关。（三）检测费21880元并非涉案工程，涉案工程检测费为7450元，一审已认定。嘉善县行政执法局的罚款是杨永林、钮胜祥未进场前的罚款，也不能体现是哪个工程，与杨永林、钮胜祥无关。第三、质量保证金是发包人和宋建文之间的合同约定，且杨永林、钮胜祥与鎏鑫公司签订的《工程项目内部经营承包协议》因违反法律规定而无效，该约定对杨永林、钮胜祥不产生约束力。沥青款违约金40000元涉及材料商与巨圣公司、宋建文之间的纠纷，与杨永林、钮胜祥无关。鎏鑫公司表示其同意宋建文的上诉意见。巨圣公司述称，涉案工程款发生在宋建文与杨永林、钮胜祥之间，与巨圣公司无关。杨永林、钮胜祥向一审法院起诉请求：一、鎏鑫公司支付杨永林、钮胜祥工程款1535135元及逾期利息96618元（以1535135元为基数，自2016年9月1日起暂计算至2017年12月22日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，请求计算至实际付款之日），合计1636753元；二、鎏鑫公司支付杨永林、钮胜祥违约金168155元（以5605172元为基数，按合同总价的3%计算违约金）；三、巨圣公司、宋建文对以上请求承担连带责任。一审法院认定事实：2013年4月，巨圣公司与嘉善县姚庄镇人民政府签订《合同协议书》一份，约定嘉善县姚庄镇人民政府将“姚庄镇茜泾塘路至姚庄新社区公路工程”发包给巨圣公司，约定合同价为11981848元，工期为180日历天。2013年4月10日，巨圣公司与宋建文签订《工程项目内部经营承包协议》一份，将上述工程以全额经济承包责任制的形式发包给宋建文，由鎏鑫公司在担保人处盖章，同时宋建文也以鎏鑫公司代表人的身份在担保人处签字，双方在承包协议中约定承包工程内容按总承包合同为准，工程造价暂定为11981848元。双方同时约定宋建文上缴施工管理费为总工程款的9%(含税)后，由宋建文包工包料，自负盈亏。2013年9月，鎏鑫公司与杨永林、钮胜祥签订《工程项目内部经营承包协议》一份，又将涉案“姚庄镇茜泾塘路至姚庄新社区公路工程”以全额经济承包责任制的形式发包给杨永林、钮胜祥，双方同时约定工程造价以工程完工后最终审计金额为准，杨永林、钮胜祥向鎏鑫公司上缴施工管理费为总工程款的14%(含税)后，由杨永林、钮胜祥包工包料，自负盈亏。该协议签订后，涉案工程于2013年10月20日开工，于2014年12月10日完工，于2015年11月22日经竣工验收合格。2016年8月，经嘉善县姚庄镇人民政府委托，嘉兴市银建工程咨询评估有限公司对涉案工程进行审核，确定工程审定价为5605172元。因宋建文仅支付部分工程款，杨永林、钮胜祥经催讨未果，故诉至一审法院。一审法院另查明：2013年10月10日，杨永林与鎏鑫公司签订聘用书一份，约定鎏鑫公司聘用杨永林为涉案茜泾塘至新社区三个项目的总负责人，姚庄三个工程的所有资料及业主方协调工作全权由杨永林负责至工程完工。薪金按茜泾塘至新社区经审价为准，总价的1.2%为薪金。2015年5月11日，嘉善县交通运输局对巨圣公司作出《交通工程行政案件处罚决定书》，因涉案工程未按图纸施工等理由，给予巨圣公司92912元罚款。2017年4月5日，案外人中元建设集团股份有限公司起诉巨圣公司和宋建文，要求支付沥青款402000元及违约金，后经调解达成协议，由宋建文向其支付工程款402000元及违约金40000元，共计442000元，并由巨圣公司承担连带清偿责任等。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、各方当事人就涉案工程所签订的合同效力;二、责任主体；三、工程款数额如何认定。关于焦点一。关于巨圣公司与宋建文签订《工程项目内部经营承包协议》的效力，根据相关法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。巨圣公司在承包涉案工程后，与宋建文签订内部经营承包协议，将其承包的全部工程转给宋建文施工，并约定由宋建文包工包料，自负盈亏，巨圣公司实际不履行建设工程施工合同约定的义务。因此，可认定巨圣公司将涉案工程转包给宋建文，该行为违反法律的禁止性规定，双方的内部承包合同应认定无效。关于杨永林、钮胜祥与鎏鑫公司签订的《工程项目内部经营承包协议》的效力，巨圣公司将涉案工程转包宋建文，鎏鑫公司仅以担保人的身份在协议上盖章确认，宋建文虽系鎏鑫公司的法定代表人，但其系独立主体，故鎏鑫公司无权将涉案工程再次分包或转包给他人，其行为属无权处分，该协议应认定为无效。退一步讲，即使宋建文对鎏鑫公司的行为进行追认，但鎏鑫公司将涉案工程发包给没有相应建筑施工资质，且非鎏鑫公司内部人员的杨永林、钮胜祥，并约定收取14%的管理费的行为，属于违法分包，也应认定该协议无效。关于焦点二。杨永林、钮胜祥与鎏鑫公司签订的《工程项目内部经营承包协议》虽为无效协议，但根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中，杨永林、钮胜祥作为实际施工人，完成涉案工程施工并经竣工验收合格，且协议约定工程造价以工程完工后最终审计金额为准，故杨永林、钮胜祥有权请求参照上述协议约定按最终审计金额来结算工程价款。关于应当承担支付杨永林、钮胜祥工程款项的责任主体。一审法院认为，杨永林、钮胜祥虽系与鎏鑫公司签订承包协议，但该协议无效，且宋建文与杨永林、钮胜祥的工程款结算均由宋建文通过其个人账户进行支付，故宋建文作为杨永林、钮胜祥的直接合同相对方理应对杨永林、钮胜祥承担付款责任。关于焦点三。根据嘉兴市银建工程咨询评估有限公司对涉案工程的审核，审定价为5605172元，因当事人对该审定价格均无异议，对此予以确认。宋建文虽称涉案工程并非全部由杨永林、钮胜祥完成，部分工程系由他人完成，但未提供证据证实，故对此抗辩意见不予采信。杨永林、钮胜祥自认已收取的工程款为4070037元(其中包括宋建文已实际支付的款项及垫付的材料款、管理款、处罚款及其他款项)，故宋建文尚欠1535135元工程款未支付。宋建文辨称，除杨永林、钮胜祥认可的4070037元款项外，其还支付另外款项，已向杨永林、钮胜祥超额付款。但从宋建文提供的证据来看，除2014年9月12日其向杨永林支付4000元款项的凭证能够认定外，其余转账凭证已包括在杨永林、钮胜祥认可的金额之中，而借据系不同法律关系，不能以此来扣除工程款。至于宋建文提及的其他材料款支付情况等证据，既不符合证据的形式及实质要件，也与本案工程款的支付缺乏关联性，宋建文不能以此来主张抵扣工程款。关于双方约定的管理费，杨永林、钮胜祥主张双方虽约定其应支付14%的管理费，但鎏鑫公司曾聘用杨永林为涉案项目管理人，并约定支付其工程审计价1.2%的薪金，故杨永林、钮胜祥实际应向宋建文支付12.5%的管理费。宋建文则认为杨永林并未实际履行职责，故不应向杨永林支付1.2%的薪金，杨永林、钮胜祥仍应向其支付14%的管理费。一审法院认为，涉案工程已经完工，实际也由杨永林等人负责施工完成，故宋建文理应向杨永林支付约定的薪金，也即杨永林、钮胜祥应支付的管理费为总价款的12.5%。另，关于沥青款，杨永林、钮胜祥主张其应承担的金额为实际欠款金额402000元，而40000元的违约金应由宋建文承担。宋建文则认为，杨永林、钮胜祥应当承担全部的调解款项442000元。一审法院认为，宋建文未及时支付沥青款项导致诉讼，应承担违约责任，杨永林、钮胜祥仅须支付材料款即可。而宋建文主张的行政处罚92912元款项，杨永林、钮胜祥也已予以扣除，不应重复计算。最后，关于宋建文提及的发包方扣留的149092元的保证金应由杨永林、钮胜祥承担的问题，因其未能提供证据予以证实，故对该抗辩意见不予采信。综上，宋建文尚欠工程款金额为1531135元(1535135元-4000元)。另外，关于杨永林、钮胜祥主张的违约金，因双方签订的合同无效，故关于违约责任的条款也属无效，杨永林、钮胜祥不能以此主张违约责任。但因宋建文逾期支付工程款，故杨永林、钮胜祥要求宋建文支付逾期付款利息于法有据，应予支持。因涉案工程已经交付使用，利息应自交付使用之日起计算，但因双方不能明确交付使用的实际日期，应当自提交竣工结算文件之日起计算，但杨永林、钮胜祥要求自2016年9月1日起计算利息系其处分自有权利，予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、宋建文于该判决生效之日起十日内向杨永林、钮胜祥支付工程款1531135元；二、宋建文于该判决生效之日起十日内向杨永林、钮胜祥支付自2016年9月1日起至实际履行日止，以1531135元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回杨永林、钮胜祥的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费21457元，减半收取10729元，由杨永林、钮胜祥负担1439元，由宋建文负担9290元。二审中，宋建文提交证据如下：证据一、聘用书一份，证明鎏鑫公司聘用杨永林负责项目资料，约定薪金按照涉案工程总价的1.2%计算；证据二、付款凭证一组，证明宋建文已向杨永林支付了相关工程款，具体时间和金额以上诉内容为准，其中2014年9月11日的4000元一审法院已经认定，2015年1月28日的1120元目前没有付款凭证；证据三、招标文件、业主方和巨圣公司签订的合同以及竣工验收报告各一份，证明涉案工程没有达到合同约定的综合评分，被业主方收取质量保证金，该笔保证金应当由杨永林、钮胜祥负担。杨永林、钮胜祥质证后对证据一的真实性无异议，但认为宋建文向杨永林、钮胜祥收取的管理费和应当向杨永林支付的薪金两者相互抵销，双方最终口头约定宋建文实际向杨永林、钮胜祥收取管理费为合同总价的12.5%，一审中宋建文也未提异议。对于证据二的质证意见以杨永林、钮胜祥的二审答辩意见为准。证据三杨永林、钮胜祥和宋建文并无此约定，与本案无关。鎏鑫公司质证后同意宋建文的意见。巨圣公司质证后认为上述证据与其无关。本院认证意见：证据一杨永林对其真实性无异议，对此予以认定；证据二涉及宋建文的付款金额和时间，需结合其他证据综合评定；证据三予以认定，能够证明该证据载明的内容。杨永林、钮胜祥二审提交证据如下：证据一、结算单一组，证明2015年7月21日杨永林收到的10000元是支付湖州市南浔区太嘉河工程的费用，与本案无关；证据二、结账单一组，证明2015年9月29日杨永林收到的60000元也是支付湖州市南浔区太嘉河工程的费用，宋建文让财务人员杨岚支付给杨永林，杨永林再支付给施工人员。宋建文质证后认为杨永林、钮胜祥陈述的上述款项实际由当地项目部支付，并非由宋建文支付。鎏鑫公司质证后同意宋建文的意见。巨圣公司质证后认为上述证据与其无关。本院认证意见：上述证据均涉及案外人，真实性无法核实，对此不予认定。二审中，鎏鑫公司和巨圣公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为宋建文上诉提及的诸多款项如何认定。关于管理费。杨永林、钮胜祥认为《工程项目内部经营承包协议》约定的管理费为工程审价的14%；鎏鑫公司聘用杨永林负责工程资料整理工作，约定薪金为审价的1.2%。故双方后又口头约定将管理费变更为审价的12.5%。经查，鎏鑫公司、宋建文一审庭审中对此均未明确提出异议，宋建文虽上诉认为杨永林未履行工程资料整理工作，但工程备案工作已完成，宋建文对实际系由其完成资料整理工作的主张亦未提交相应证据。另外，尽管聘用杨永林的主体系鎏鑫公司而非宋建文，但涉案工程的工程款支付发生在杨永林、钮胜祥与宋建文个人之间，宋建文又系鎏鑫公司的法定代表人。因此，一审根据合同以及聘用书的约定并结合本案实际，认定杨永林、钮胜祥向宋建文支付的管理费为工程审价的12.5%并无不当。关于已付款、罚款和检测费。（一）2014年4月1日10000元，宋建文二审提供《借据》一份，载明，兹因姚庄镇茜泾塘工程借到10000元，杨永林在借款人处签名。从借据内容上看，涉及借贷法律关系，非系支付涉案工程款，故本院对此不予处理。宋建文如认为杨永林未归还该笔借款，可另行主张。（二）2014年9月10日80000元、2015年2月16日10000元和50000元，杨永林、钮胜祥一审提交了收、付款凭证，对这三笔工程款均予认可，已包含在一审认定的宋建文已经支付的工程款中。2014年9月11日4000元，一审法院根据付款凭证也已认定，宋建文二审重复主张这些款项，本院不予支持。2015年1月28日1120元，宋建文未提交相关付款凭证，不予认定。（三）2015年3月16日3600元，2015年7月21日10000元，2015年9月29日60000元和10000元，杨永林、钮胜祥抗辩认为系其他工程的相关款项，与本案无关。经查，除涉案工程外，宋建文还委托杨永林管理湖州市南浔区桥梁工程，从时间上看，不排除相关款项系支付该工程的可能，宋建文如认为用于支付涉案工程，应进一步提交相应证据，故本院对上述几笔款项不予认定。（四）行政执法局的罚款和检测费。宋建文提交的证据仅能证明被处罚单位为巨圣公司，不能证明罚款是否涉及涉案工程，故宋建文要求杨永林、钮胜祥承担该笔罚款没有依据，对此不予认定；检测费21880元，宋建文没有举证证明系用于涉案工程，对此不予认定。关于质量保证金和违约金，宋建文认为因涉案工程没有达到总包合同约定的质量标准，被业主方扣除质量保证金112103元；因杨永林、钮胜祥没有按时支付沥青款，导致其向材料商承担违约金40000元，这两笔费用应当由杨永林、钮胜祥承担，依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”的规定，以及本案中《工程项目内部经营承包协议》关于“总承包合同中的其他条件一律由乙方（杨永林、钮胜祥）承担履行”的约定。对此，本院认为，质量保证金和违约金涉及总包合同中“工程质量符合交工验收90及以上标准”以及杨永林、钮胜祥“包工包料”的约定，不属于上述司法解释规定的与“工程价款”有关的约定，在《工程项目内部经营承包协议》因杨永林、钮胜祥不具备施工资质而被认定无效后，这些约定无效。故宋建文主张杨永林、钮胜祥承担质量保证金和违约金没有合同和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，宋建文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21457元，由上诉人宋建文负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 陈 远二〇一八年九月四日书记员 陈丽琼