连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0706民初1269号原告：谢兆慧，男，1962年10月30日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张步春，江苏艾玛律师事务所律师。被告：连云港市舒欣房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区海连中路中恒大厦**。法定代表人：张寿平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周磊，江苏善典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑亚荣（公司职工），女，1971年11月11日生，汉族，住连云港市海州区。被告：张寿明，男，1965年4月4日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：周磊，江苏善典律师事务所律师。第三人：连云港金柱桩基工程有限公司，住，住所地连云港市海州区洪门工业园A08—A10地块/div>法定代表人，徐静，该公司总经理。第三人：江苏东海天工建设有限公司，住，住所地连云港市东海县牛山镇麒麟大道**/div>法定代表人：霍正泰，该公司董事长。第三人：连云港兰云建筑工程有限公司，住所，住所地连云港市海州区解放东路五金机电城**楼**div>法定代表人，龙建，该公司总经理。第三人：连云港东盛建设工程有限公司，住所地，住所地连云港市连云区中山西路**世纪花园配套用房**iv>法定代表人：龚永本，该公司董事长。第三人：谢兆广，男，1969年7月2日生，汉族，住灌云县。上列第三人共同委托诉讼代理人：曹亮，江苏瑞杰律师事务所律师。原告谢兆慧与被告连云港市舒欣房地产开发有限公司（以下简称舒欣公司）、张寿明及三人连云港金柱桩基工程有限公司（以下简称金柱桩基公司）、江苏东海天工建设有限公司（以下简称东海天工公司）、连云港兰云建筑工程有限公司（以下简称兰云建筑公司）、连云港东盛建设工程有限公司（以下简称东盛建设公司）、谢兆广建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢兆慧的委托诉讼代理人张步春，被告舒欣公司的委托诉讼代理人周磊、郑亚荣、被告张寿明的委托诉讼代理人周磊、第三人共同委托诉讼代理人曹亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢兆慧向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程欠款4828.96万元；2、判令被告支付众兴华庭一期开工损失补偿款100万元；3、判令被告返还众兴华庭工程二期保证金340万元；4、判令被告支付众兴华庭一期工程应付工程款及应返还保证金的逾期利息1307.47万元；5、判令被告支付众兴华庭二期工程应付工程款及应返还保证金逾期利息625.56万元；6、判令被告承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：2011年至2015年，被告开发的众兴华庭1—8号楼，分别由江苏东海天工建设有限公司、连云港东盛建设工程有限公司、连云港兰云建筑工程有限公司承建，承建单位分别与被告签订了建设工程施工合同及补充协议，承建单位均按照与被告的约定完成了建设工程并向被告交付了建设工程。原告系上述工程的实际承包人。被告张寿明系被告连云港市舒欣房地产开发有限公司的实际控制人。经结算，被告至今仍欠工程款及利息，被告总是以各种借口拖延不付，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望依法判决。为支持其诉求，原告向本院提起下列证据：1.6份建设工程施工合同及4份补充协议；2.证明五份；3.工程结算审定单七份；4.工程结算审定单两份（桩基部分的结算单）；5.证明一份（2017年12月28日被告舒欣公司出具）；6.转账的凭证，转账数额是17559万元；7.（1）工程款组成的说明；7.（2）延期开工补偿款的100万元；7.（3）2017年5月12日补充协议和1、3、5号楼的竣工备案；7.（4）1、3、5号楼的逾期应付工程款及保证金的利息计算表及计算依据；7．（5）2、4、6、7、8号楼逾期应付工程款及保证金利息计算表及计算依据。被告舒欣公司及张寿明辩称：1.被答辩人与答辩人之间无直接建设工程合同关系，原告的主体不适合，答辩人以公开招标的方式，发包案件涉及的工程，后第三人连云港金柱桩基工程有限公司、江苏东海天工建设有限公司、连云港兰云建筑工程有限公司、连云港东盛建设工程有限公司分别中标桩基工程，1、3、5号楼土建水电安装及地下室；2、4、6号楼土建及水电安装；7、8号楼水电安装及地下室、第三人连云港金柱桩基工程有限公司、江苏东海天工建设有限公司、连云港兰云建筑工程有限公司、连云港东盛建设工程有限公司中标后分别与答辩人签订了建设工程施工合同，被答辩人非答辩人的合同相对人，无权要求答辩人支付工程款。2.即便原告是实际施工人，也应当就四个案件分别提起诉讼，本案涉及四笔建设工程施工合同关系，原告与四公司属于何种法律关系，有待于法庭进一步调查。是挂靠、转包、还是分包。将四个不同的案件事实，放在一个案件中，审理没有法律依据。程序也是不合法的。四个合同的效力、合同款项支付的进度、各主体的责任认定，各方面存在差异。3、即便法庭认定，四个建设施工合同案件，可以放在一个案件中加以审理，也应当追加四公司为共同被告。若答辩人确实拖欠第三人连云港金柱桩基工程有限公司、江苏东海天工建设有限公司、连云港兰云建筑工程有限公司、连云港东盛建设工程有限公司公司工程款，答辩人也只能在欠付的范围内承担责任。4.本案四个建设工程款项合计197078881.92元，该总价还应该扣除质保金约9853944.1元、审计费用约3659362.7元、代垫水电费1307964.76元等剩余约192111554.46元。目前，答辩人已经实际支付了230209983.54元，因此答辩人已经实际超额支付。5.因原告及第三人连云港金柱桩基工程有限公司、江苏东海天工建设有限公司、连云港兰云建筑工程有限公司、连云港东盛建设工程有限公司均存在拖欠发票、延误工期等违约行为，根据合同约定，答辩人依法享有拒绝支付工程进度款的权利。6、原告要求被告张寿明个人承担给付工程款的诉求，因合同没有明确约定，且即便有约定，该约定无效，故该诉求予以驳回。补充一点，因为原告是实际施工人，并无建筑资质，相关的利息约定及违约责任的约定均无效，同时原告与第三人的合同关系请法院依法查明。补充一下，原告主张的延期开工补偿金100万元，返还保证金340万元，因本案的相关合同均无效（施工合同），上述两项请求均具有违约性质。故依法不应当得到支持。鉴于原告并没有明确说明一期、二期工程结算延期支付工程款的利息的计算方式以及计算的理由，被告待原告作出说明后再予以答辩。为支持其诉求，被告舒欣公司及张寿明向本院提交了下列证据：1.中标通知书、建设施工合同（中标备案各6份）、竣工验收备案表；2.工程结算审定单；3.工程签证单；4.众兴华庭项目工程付款明细表及相关会计凭证；5.自己做的工程决算明细，及审计费用计算明细；6、连云港市规建委61号会议纪要、连云港市建筑业劳动保险、基金行业统筹管理办法；7、水电施工合同一份，证明一份；8、建设工程的造价施工合同，审计费支付凭证，连同本案的施工合同第50.6.1条款；9、最高人民法院的民事裁定书。第三人金柱桩基公司、东海天工公司、兰云建筑公司、东盛建设公司、谢兆广述称：虽然合同是被告舒欣公司和第三人签订的，但是该工程是原告挂靠被告的名义进行施工的，这一点被告舒欣公司是清楚的。因为在后面的工程结算审计过程中，都是原告和被告舒欣公司直接结算的。据我们了解，原告和被告舒欣公司直接签订了结算协议、2、4、6、7、8号楼的协议。虽然追加了我方为第三人，但是我们不应当承担责任。2、被告舒欣公司将相关的工程款支付给第三人、但是我们立即将款项支付给了原告，目前为止，我们还有相关管理费用没有收取，因此本案与第三人没有直接关系，法庭依法作出判决。当时1、3、5号楼的合同是被告舒欣公司和第三人签订的，但是实际施工人仍然是原告。与第三人无关。权利由原告对外行使。补充一下，合同有效无效，和第三人均没有关系，付款的义务人在被告。第三人向本院提交了下列证据：工程结算审定单及1号楼的备案资料，证明被告在相关部门的备案资料的印章是伪造的，备案资料不真实，只是为了备案而备案。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定案件事实如下：2011年至2017年，被告舒欣公司开发的众兴华庭1—8号楼工程分别发包给金柱桩基公司、东海天工公司、兰云建筑公司、东盛建设公司施工，并签订了相应的施工合同，原告谢兆慧挂靠上述公司的名义施工，系该工程的实际施工人，第三人谢兆广系原告谢兆慧的工程施工中的代理人。该工程分别于2016年6月15日、2016年9月20日、2017年6月8日陆续通过竣工验收并已交付使用。期间原告谢兆慧与被告舒欣公司于2012年9月20日订立的《补充协议》，约定：“1、因甲方（舒欣公司）原因，工程至今未能破土开工，预计到2012年10月1日动工，2011年1月13日乙方（谢兆慧）向甲方提交了1500万元的保证金被甲方占用，为此甲方同意补偿给乙方340万元，此补偿费甲方暂不支付给乙方，承认作为乙方向甲方提交的用作工程二期（2、4、6、8楼）的保证金；2、一期工程（1、3、5号楼）的桩基已由乙方施工完毕，造价约合人民币500万元，因至今未能施工，所压资金甲方不予补偿，但原合同内的第五条之第一项中的结算方式不变，让利2%改为不让利（即不下浮）；3、现定于2012年10月1日破土动工，若2012年10月1日还不能破土动工，甲方愿将基数为2000万元（原乙方的1500万元保证金及1、3、5号楼桩基工程款约500万元）按月息2%补偿给乙方，直至破土动工”。该工程实际开工日期为2012年12月15日，被告延误工期75天（2012年10月1日至2012年12月15日），据此被告应补偿原告资金占用利率损失为100万元（2000×75×2%/30）。2017年5月12日，原、被告再次协议：“原《补充协议》（见2012年9月20日）双方约定二期340万元保证金，待二期工程备案结束后随工程款一并支付。”2018年8月10日，本院组织原、被告双方就工程造价总额、被告付款明细等进行庭前证据交换，确认下列事实：工程总造价212913092.87元（含张寿平分包的水电安装工程部分造价15834210.95元，被告舒欣公司已支付完毕）；被告舒欣公司付款明细为：1、直接付给原告工程款164623466元；2、代付给金柱桩基公司工程款603684.54元；3、代付给城乡建设费征收办公室（劳保统筹费）2261048元，代付的农民工工资保证金2643225元；4、原告借用被告办公室产生的水电费1590元；5、代垫连云港市安监站因4号楼塔吊倒塌伤亡事故缴纳的罚款共计228000元；6、物业公司要求原告支付的漏水维修款2300元；7、现场施工用水电费1307964.76元；8、工程造价审计费（实付）1222664元。就上述付款明细，原告除对其直接收取的164623466元工程款外，其他均不予认可。上述事实，有当事人提供的《施工合同》、《补充协议》、《开工令》、《证明》、《工程结算审定单》、《水电施工合同》（张寿平证明）、《审计费支付凭证》以及当事人的法庭陈述等证据在案佐证。本院认为，原告谢兆慧无建筑资质，其借用第三人的资质与被告舒欣公司签订的《施工合同》应属无效合同。施工过程中，原、被告就延期开工造成原告垫资的利息损失100万元及应予返还二期工程保证金340万元均有明确约定，该两笔款项被告应按约承担给付责任。被告辩称此款属违约金性质应归无效观点，本院不予采纳。就庭前交换证据中，原被告争议的事项，本院认为：1、张寿平分包的水电安装工程造价为15834210.95元，系经工程承包方江苏东海天工建设有限公司分包取得施工资格，张寿平有权直接从发包方即被告舒欣公司取得该笔工程款，此款应从应付给原告的工程总造价中予以扣除；2、第三人连云港金柱桩基工程有限公司作为工程的承包方收取603684.54元工程款属合法取得，此款应从工程总造价中予以扣除；3、被告代为交纳的劳保统筹、农民工工资保证金合计4904273元，因该款项的交费义务人为工程承包方，原告作为发包方先行代交，故此款项应视为被告已向原告方履行了付款义务；4、第4—7项费用，系被告方实际支出的费用，经查属实，且属代原告方（承包方）垫付款，应视为其已向原告方支付了款项；5、被告支出的工程审计费用，庭审中，被告虽称应支付3659362.7元，但其实际仅支付1222664元，此款依双方约定，应由被告方负担，不应列入已支付款项。综上本院核定被告舒欣公司已付款187505489.25元，余款25407603.62元工程款未予支付。连同被告应承担的延期开工补偿款100万元及应返还的二期工程保证金340万元，被告舒欣公司应付款总额为29807603.62元。关于原告提出的要求被告承担逾期付款利息的诉求，本院认为，由于涉案工程，工期较长，远远超过双方约定的合同工期，付款时间、竣工日期均约定不明，期间双方延误工期、迟延付款之行为相互交织，此种情况下，难以单纯确定被告方迟延付款责任。另，由于双方对被告的付款明细尚存在较大争议，原告计算利息所依据的基数及适用的利率也与本院认定的事实不符，故原告该项诉求本院不予支持，但被告应自工程交付之日计付原告利息。原告要求被告张寿明承担连带责任的诉求因缺乏事实依据，本院亦不予支持。本案第三人不应承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告连云港市舒欣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告谢兆慧工程款25407603.62元，延期开工损失1000000元，返还工程保证金3400000元，合计29807603.62元及利息（从2017年6月8日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；驳回原告谢兆慧的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196800元，保全费5000元（原告已预缴），合计201800元，由被告连云港市舒欣房地产开发有限公司负担180000元，原告谢兆慧负担21800元。被告连云港市舒欣房地产开发有限公司将其负担部分与工程款一并给付原告谢兆慧。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。审 判 长  贾秀军人民陪审员  郭家民人民陪审员  贺 君二〇一八年九月二十八日书 记 员  孔祥云法律条文及上诉须知附录法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院，逾期未缴纳或未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本“上诉须知”与《催缴上诉费通知》具有同等法律效力。收款人：江苏省连云港市中级人民法院账号：44×××94开户行：连云港市农业银行苍梧支行