江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6212号上诉人（原审原告）：陈健钊，男，1971年11月10日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘婧，江苏优路律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国林，江苏优路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏弘业股份有限公司，住所地南京市秦淮区中华路50号。法定代表人：吴廷昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵筱琛，该公司员工。委托诉讼代理人：胡颖，江苏高的律师事务所律师。上诉人陈健钊因与被上诉人江苏弘业股份有限公司（以下简称弘业公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2018年4月28日作出的（2017）苏0104民初8816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈健钊上诉请求：撤销原判，改判弘业公司支付陈健钊赔偿金117600元、7月份工资16800元、拖欠的2015年11月1日至2017年6月20日期间的绩效工资1048755元。事实和理由：一、弘业公司出示虚假证据，一审法院认定事实错误。1、陈健钊向弘业公司主张拖欠的绩效工资时，弘业公司出示了最新适用的考核激励暂行办法、会议签到表及工会证明，但该工会证明涉嫌伪造。首先，在2016年1月22日的会议记录中，载明会议内容有三项：考核激励暂行办法、薪酬管理制度、职工考勤和休假管理办法。但是工会证明却记载2015年5月17日至2017年6月30日，弘业公司关于薪酬福利、绩效考核方面的制度先后总计出台过三个版本，分别为：薪酬福利制度（第二版）、考核激励暂行办法、薪酬管理制度及绩效考核方案内容的修改，根本没有2016年1月22日会议记录中的薪酬管理办法。工会证明与实际情况不一致，涉嫌伪造；其次，弘业公司提交的2014年第三、四季度，2015年第三季度及2015年全年，2016年全年度奖金审批表中，部门意见中明确记载：“根据公司薪酬、绩效管理制度……”，但是弘业公司工会证明中也没有记载该薪酬、绩效管理制度，故弘业公司的工会证明涉嫌伪造，一审法院将此作为定案依据，属认定事实错误。2、年度利润表和盈亏分析表涉嫌伪造。首先，在仲裁和一审期间，弘业公司均出示了年度利润表和盈亏分析表，但两份证据在两次庭审中存在较大的差异。弘业公司在仲裁庭审中出示的证据没有复核人签字，而在一审庭审中提供的证据有复核人万林雨的签字，两份表中弘业公司盖章的位置也完全不一样；其次，年度利润表和盈亏分析表中均显示陈健钊所在部门为亏损，但是根据上市公司年度报告显示，2014至2016年弘业公司均为盈利，弘业公司并未说明部门亏损的原因，年度利润表和盈亏分析表实属弘业公司内部制作，与实际不符，不能作为定案依据，更不能作为陈健钊不能取得绩效奖金的依据，一审法院认定事实错误。弘业公司出示的所有涉嫌伪造的证据均不可以作为定案依据，且根据民事诉讼法第一百一十一条的规定，弘业公司应承担相应的法律责任。3、陈健钊的月平均工资计算标准错误。根据劳动合同，陈健钊的工资由基本工资和项目提成两部分组成，而一审认定的陈健钊的工资仅是基本工资，没有包含项目提成。二、一审适用法律不当。弘业公司在两次固定期限劳动合同到期后，未与陈健钊续订无固定期限劳动合同，根据劳动合同法第十四条第三款的规定是违法终止劳动合同。因陈健钊的月工资高于江苏省上年度职工月平均工资三倍，因此应当适用劳动合同法第四十七条第二款及第八十七条的规定计算经济赔偿金而不能适用第四十七条第一款的标准计算经济赔偿金。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法予以改判。弘业公司辩称：一、1、弘业公司提交的工会说明系由其工会委员会梳理相关制度后正式出具的并加盖了工会委员会的公章，具有法律效力。会议签到表中的会议内容部分为手写，简要提炼了会议内容，并非当日共出台了三项制度，而是对原先的薪酬制度进行讨论后决定适用新的绩效考核制度。职工考勤和休假管理办法并非与绩效考核相关联的制度，因此未列入工会证明。奖金审批表中有“根据公司薪酬、绩效管理制度……”的内容，是指弘业公司关于薪酬绩效方面的相关制度并非具体制度的名称。2、利润表、盈亏分析表不同纸质版本盖章位置不一致系因电子档两次打印造成的。弘业公司在仲裁和一审中提交的利润表、盈亏分析表的内容是一致的，不存在伪造的情况。3、发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，陈健钊未提供任何证据证明就案涉项目与弘业公司之间有过任何约定。案涉项目合同签字人并非陈健钊，该项目不是陈健钊自行拓展而来，而是弘业公司董事会领导集体洽谈后获得的。从劳动仲裁委、一审法院查明的事实来看，陈健钊在2014年案涉项目发生时仅是一名业务助理，不具备单独洽谈业务的资格，这与其在一审庭审中主张其为案涉项目负责人的表述严重不符。即使按照陈健钊提交的薪酬福利制度，考核也是以部门为单位，以部门存在盈利为前提。陈健钊在本案中主张单一项目盈利即向个人分配利润，不符合常理，也不符合弘业公司的考核制度。单个部门亏损与弘业公司总体盈亏情况不具有一致性。在2014至2016年期间，陈健钊所在的团队持续亏损，不具备分配利润的条件。二、弘业公司和陈健钊终止劳动合同的行为符合法律规定。弘业公司与陈健钊签订第二期劳动合同是基于陈健钊2016年6月24日作出的书面承诺。陈健钊在一审中对承诺书的真实性认可，也未提供证据证明承诺书系其被迫签署的。因此，双方签订的第二期劳动合同属于劳动合同法第十五条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。现该任务已确认无法完成，且劳动合同已到期。弘业公司在劳动合同到期时通知陈健钊办理离职手续并支付经济补偿金符合法律规定，不存在违法终止劳动合同的情形。双方在一审中确认陈健钊月平均工资为5393元，陈健钊主张按照2017年度江苏省职工平均工资三倍计算赔偿金无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈健钊向一审法院起诉请求：1、弘业公司支付陈健钊2017年7月份工资16800元及违法解除劳动合同的经济赔偿金117600元；2、弘业公司支付拖欠绩效工资1048755元。一审法院认定事实：陈健钊于2014年7月1日进入弘业公司工作，双方签订了期限自2014年7月1日起至2016年6月30日止的书面劳动合同，约定弘业公司安排陈健钊在业务岗位从事助理工作，陈健钊的工资标准采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法。2016年7月7日，双方签订了期限自2016年7月1日起至2017年6月30日止的书面劳动合同，陈健钊的工资标准不变。2017年6月30日合同到期后，陈健钊继续到弘业公司工作，直至2017年7月25日。当日，弘业公司出具终止劳动合同证明一份，内容为：依据《中华人民共和国劳动合同法》44条第1款，于2017年6月30日与陈健钊终止劳动合同。弘业公司未发放陈健钊2017年7月工资。陈健钊离职前十二个月平均工资为5393元。2014年10月底至11月，弘业公司曾就《关于援俄罗斯、乌克兰人道主义物资援助项目实施项目》购物资相关事宜与中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）签订购销合同，约定，由弘业公司与中江公司指定的供货商签订采购合同，并于2014年11月底完成交货。2017年7月28日，陈健钊向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，申诉请求同本案一审诉请，该委于2017年9月2日作出宁劳人仲案（2017）874号仲裁裁决书，裁决：弘业公司支付陈健钊赔偿金37751元、2017年7月工资4368元，并驳回陈健钊的其他仲裁请求。陈健钊不服该仲裁裁决结果，于法定期限内向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、终止劳动合同证明以及当事人陈述等作为证据予以证实。本案一审争议焦点为：1、弘业公司是否系违法终止与陈健钊的劳动合同，陈健钊主张赔偿金能否支持；2、弘业公司是否应当支付陈健钊2017年7月份工资；3、陈健钊主张弘业公司支付拖欠的绩效工资是否有依据，能否支持。针对第1个争议焦点，一审法院认为，用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同的，合同到期后，应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，陈健钊与弘业公司连续签订两期固定期限劳动合同，在第二份合同到期后，弘业公司在未征得陈健钊同意的情形下，直接以劳动合同到期为由终止双方的劳动合同，该终止行为违反法律规定，弘业公司虽辩称终止劳动合同系经过双方协商一致，但其提交的书面证据并不足以证明弘业公司的上述观点，因此，对于陈健钊主张弘业公司支付违法终止劳动合同赔偿金的诉请，一审法院予以支持，结合陈健钊前十二个月平均工资金额及陈健钊在弘业公司的工作年限，弘业公司应当支付的赔偿金具体计算为：5393元/月×3.5个月×2倍=37751元。针对第2个争议焦点，一审法院认为，劳动者提供了正常劳动的，用人单位应当及时足额支付劳动者劳动报酬。本案中，双方已确认陈健钊在弘业公司工作至2017年7月25日，故弘业公司应当支付陈健钊所主张的2017年7月1日至25日期间的工资，结合陈健钊前十二个月平均工资金额，具体计算为：5393元/31天×25天=4349.2元。针对第3个争议焦点，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，陈健钊与弘业公司对于在《关于援俄罗斯、乌克兰人道主义物资援助项目实施项目》（以下简称案涉援外项目）中弘业公司是否应当支付陈健钊绩效工资存在争议，陈健钊主张其为援外项目的全权代表，为弘业公司带来了4195100元利润，个人应当享受25%的业务提成，对此，一审法院认为，首先，根据陈健钊所举证的其与弘业公司所签订的第一份劳动合同的记载，案涉援外项目发生时，其工作岗位为业务助理；其次，陈健钊所提交的薪酬福利制度的封面记载（第三版）与该制度第二十八条的记载（本版为第二版）不相一致，故一审法院无法认定该版本为正式施行的规章制度，本案审理中，弘业公司工会委员会已就陈健钊与弘业公司案涉援外项目实施期间弘业公司关于薪酬福利、绩效考核的规章制度出具证明，一审法院对该证明予以采信；再次，根据《江苏弘业股份有限公司薪酬福利制度（第二版）》的规定，业务项目提成是核算至陈健钊所在部门，并由部门进行分配，《江苏弘业股份有限公司考核激励暂行办法》更进一步明确，考核激励奖金以业务部为单位，在部门财务核算帐面综合无亏损的前提下，在股份公司核定的奖金总额内进行分配，综合全案事实，一审法院认为，陈健钊主张其个人应当享受25%的业务提成，要求弘业公司支付案涉援外项目的绩效工资1048755元依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、弘业公司于判决生效之日起十日内支付陈健钊赔偿金37751元。二、弘业公司于判决生效之日起十日内支付陈健钊2017年7月1日至7月25日的工资4349.2元。三、驳回陈健钊的其他诉讼请求。本院审理期间，当事人双方未提交新证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人陈健钊主张的绩效工资1048755元是否成立；2.被上诉人弘业公司应否支付上诉人陈健钊终止劳动合同经济赔偿金以及经济赔偿金的计算标准；3.被上诉人弘业公司应否支付上诉人陈健钊2017年7月1日至25日期间的工资以及工资标准。关于第1个争议焦点，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、上诉人陈健钊主张《关于援俄罗斯、乌克兰人道主义物资援助项目实施项目》是其拓展的业务，其为该项目的全权代表。但是上诉人陈健钊提供的证据不足以证明其主张：首先双方订立的劳动合同中约定的上诉人陈健钊工作岗位为业务助理，并非业务员，虽然上诉人陈健钊对该劳动合同持异议，但未提供证据推翻该劳动合同；其次，合同签订人并非上诉人陈健钊，而是被上诉人弘业公司的领导，上诉人陈健钊在该项目相关书面材料上以经办人身份签字，并非全权代表，因此，上诉人陈健钊的该项主张因缺乏事实依据而不成立。二、工会证明在案涉期间被上诉人弘业公司关于薪酬福利、绩效考核方面的制度先后出台过“薪酬福利制度（第二版）、考核激励暂行办法、薪酬管理制度及绩效考核方案内容修改”三项制度，工会证明中所列制度名称虽与会议签到表中“会议内容”一栏中所列制度名称、部门意见中所列制度名称有所差别，但不能以此认定工会证明系伪造。从工会证明中所列相关薪酬福利、绩效考核方面的制度可以看出，亏损部门不享受相关业务提成。从被上诉人弘业公司提供的相关年度利润表和盈亏分析表可以看出，上诉人陈健钊所在部门为亏损。虽然被上诉人弘业公司提供的年度利润表和盈亏分析表存在不同的纸质版本，但内容一致，被上诉人弘业公司关于不同纸质版本系因电子档两次打印造成的解释符合常理，故上诉人陈健钊称年度利润表和盈亏分析表系伪造也不成立。综上，一审在对双方当事人提供的证据进行综合认证的基础上，认定上诉人陈健钊关于其个人应享受项目利润25%业务提成的主张不成立，并无不当，本院依法予以确认。关于第2个争议焦点，《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。被上诉人弘业公司在与上诉人陈健钊连续签订两期固定期限劳动合同后，未征得上诉人陈健钊的同意，以合同到期为由终止了劳动合同。被上诉人弘业公司终止劳动合同的行为违反上述法律规定，一审法院判决被上诉人弘业公司支付上诉人陈健钊违法终止劳动合同赔偿金正确。关于赔偿金的计算标准，因上诉人陈健钊主张的绩效工资不成立，一审法院根据上诉人陈健钊终止劳动合同前12个月平均工资及工作年限，确定赔偿金数额为37751元，并无不当。上诉人陈健钊主张按社会平均工资三倍作为基数计算赔偿金，无事实依据，一审法院不予支持正确。关于第3个争议焦点，被上诉人弘业公司认可上诉人陈健钊实际工作至2017年7月25日，因此，一审法院按照上诉人陈健钊前12个月平均工资计算此期间的工资4349.2元，并无不妥。上诉人陈健钊主张按社会平均工资三倍作为工资标准计算此期间工资，无事实依据，一审法院不予支持正确。综上，上诉人陈健钊的上诉主张无事实或法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  王晓燕审判员  雒继周二〇一八年九月二十八日书记员  顾 欢