江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6024号上诉人（原审被告）：南京安美居门窗经营部，经营场所在南京市金盛装饰城建材东广场三楼E区20号。经营者：陈建国，男，1970年11月16日出生，汉族，住南京市。被上诉人（原审原告）：黎海菁，女，1963年3月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：赵耀，江苏法臻律师事务所律师。原审被告：南京金盛装饰市场经营管理有限公司，住所地在南京市建邺区江东中路80号。法定代表人：王庆华，该公司总经理。委托诉讼代理人：康永明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄文婕，女，该公司员工。上诉人南京安美居门窗经营部（以下简称安美居经营部）因与被上诉人黎海菁及原审被告南京金盛装饰市场经营管理有限公司（以下简称金盛公司）返还定金纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初7242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人安美居经营部的经营者陈建国，被上诉人黎海菁的委托诉讼代理人赵耀，原审被告金盛公司的委托诉讼代理人康永明、黄文婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安美居经营部上诉请求:撤销一审判决，改判驳回黎海菁一审全部诉讼请求，并由其负担诉讼费用。事实和理由：2016年底，黎海菁来门店谈好百叶窗的数量、材质、价格、款式等，并于2017年1月20日支付定金2万元，还口头约定若无100平方米，补足100平方米。2017年7月份之前，黎海菁三次在现场不具备测量条件下，催促经营部人员去苏州量尺寸，但均无功而返。2017年7月5日，安美居经营部经营者陈建国随黎海菁去苏州测量，并最终定好方位的开启、后续泥工、瓦工等配合细节，并于当晚按照黎海菁的要求制作好图纸，确定方案的可行性，初步确定价格总计23万元，后来重新确定为211700元。2017年8月5日后，黎海菁在电话中称不愿在图纸上签字。在被逼无奈之下，安美居经营部确认黎海菁只需在合同上签字。黎海菁收取了定金收条，但仍不肯签订合同，已构成违约，但定金不应返还。黎海菁辩称，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，请求维持原判。双方就定作合同的细节虽然多次磋商却始终无法达成一致，且责任并不在黎海菁。安美居经营部前期的测量投入是其经营承揽业务的必要成本，且自愿支出，不应由黎海菁承担。金盛公司述称，安美居经营部于2017年6月中旬之前向金盛公司租赁铺位进行经营，此后因租期届满而撤场。金盛公司从不知晓黎海菁与安美居经营部的纠纷，直到一审时才知道。一审判决符合法律和事实，应予维持。黎海菁向一审法院起诉请求：1.安美居经营部双倍返还定金4万元；2.金盛公司承担连带责任。一审法院查明，黎海菁因需定作百叶窗而于2017年1月20日向安美居经营部交付定金2万元。2017年10月，黎海菁提起本案诉讼。审理中，黎海菁称其与安美居经营部就定作百叶窗的材质、颜色、款式、工艺、规格、定作价格（单价及总价）等均一直未达成合意。一审法院认为，黎海菁因需定作百叶窗而向安美居经营部交付定金2万元，在黎海菁交付定金时，双方仅就定作百叶窗一事形成初步意向，未签订定作合同，故黎海菁所交定金应属于缔约定金的范畴。本案中，黎海菁与安美居经营部均无证据证明在定金交付后双方就定作百叶窗的颜色、款式、工艺、规格、所需安装的具体部位及安装日期、确切的定作价格及价款结算方式等合同所需必要事项达成共识，黎海菁与安美居经营部因此无从签订和成立定作合同，而在黎海菁与安美居经营部始终无法就上述百叶窗定作具体事项协商一致的情形下，双方实际已无缔约之可能，鉴于此事系因黎海菁与安美居经营部就百叶窗定作的具体事项最终未能达成必要合意所致，而非缘于黎海菁或安美居经营部单方拒不缔约，故此事不应归责于黎海菁或安美居经营部一方，对黎海菁与安美居经营部均不应适用定金罚则，黎海菁交付的定金因此应由安美居经营部予以返还。而安美居经营部提及前期测量设计一事，此事系安美居经营部为承揽黎海菁定作业务出于自身经营需要而自愿所为，由此产生的相关投入属于安美居经营部应当预见和承受的经营风险，且黎海菁并未因此事而受益，故安美居经营部所提及前期测量设计一事不能成为其拒绝返还黎海菁定金的充分正当事由。安美居经营部虽应向黎海菁返还定金，但定金返还系因不可归责于双方的客观原因所致，其不属于消费者侵权赔偿的范畴，且黎海菁并无证据证明其就涉案纠纷曾向金盛公司进行过反映或投诉，亦无证据证明金盛公司在本案诉讼前已知晓黎海菁与安美居经营部的纠纷但却置之不理不予过问，故黎海菁要求金盛公司对定金返还承担连带责任的诉求，无事实及法律依据，不应支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、南京安美居门窗经营部于判决生效之日起十日内向黎海菁返还定金2万元；二、驳回黎海菁其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由黎海菁与安美居经营部各负担400元。对一审查明的事实，黎海菁、金盛公司无异议，安美居经营部所持异议同上诉状。对各方均无异议的事实，本院依法予以确认。二审中，安美居经营部提交以下证据：1.陈建国分别与黎海菁、东方方泰设计师小薇的微信聊天记录、陈建国妻子马雪梅与黎海菁的微信聊天记录，以及陈建国与上海工厂设计师小刘的微信聊天记录和售货凭证、图纸，拟证明黎海菁交付定金后，安美居经营部就报价、款式、开启方式等在图纸上已整理完毕，且均经过黎海菁指示，但黎海菁拒绝在图纸上签字，造成合同无法签订，故定金不应返还。2.金盛公司购物须知，载明：消费者选购时考虑周全后再下定金；订单如发，订单定金不予退还；如供货方原因导致违约，支付的定金双倍返还。黎海菁质证意见：1.对微信记录文字内容真实性无异议，其中有大量的语音真实性无法核实，请求法庭依法认定。对关联性不予认可，微信聊天记录仅能体现双方磋商的过程，因沟通不畅未就合同细节达成一致。2.售货凭证、图纸不予认可，没有黎海菁的签字，进一步证明双方就定作合同的细节未达成一致。3.对购物须知的真实性认可，但其中的条款应当是适用于双方就合同细节达成一致且下单后的情形。金盛公司质证意见：微信聊天记录以及图纸真实性无法确认；购物凭证真实性无异议；安美居经营部一审提交证据称，2017年8月份找过客服，但其在2017年6、7月份与金盛公司的合同已经终止，直到一审应诉时，金盛公司才知晓此事。本院认证意见：对上述证据，因安美居经营部提交了原始载体，故本院对真实性予以确认。本案二审查明：在黎海菁与陈建国2017年8月8日的聊天录音中载明：黎海菁多次抱怨安美居经营部工作拖沓，未主动联系黎海菁，并且不及时交付收据，陈建国多次表示歉意。陈建国及其妻子与黎海菁2017年1月至8月的微信聊天记载，陈建国与黎海菁一直就百叶窗的报价、款式、工程量、图纸等问题进行磋商，双方始终未能达成一致意见。黎海菁在2017年8月8号拿到2万元定金收据。二审中，陈建国当庭拨打工厂设计师小刘的电话，小刘称图纸是在2017年7月13日发给陈建国的。陈建国当庭拨打小薇的电话，小薇称没有收到图纸和报价单。上述事实有聊天录音、微信聊天记录、二审笔录在卷为凭。本案二审争议焦点为：安美居经营部应否返还黎海菁定金。本院认为，从黎海菁与安美居经营部缔约合同的整个过程来看，黎海菁交付的定金性质应属于立约定金。立约定金是指，以定金交付为订立主合同之担保，其后一方拒绝订立主合同应承受定金罚则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”该条款说明定金罚则在出现一方拒绝订立合同时才予适用。本案中，黎海菁交付定金的初衷是为了缔结主合同，且双方也确曾就百叶窗的报价、款式、工程量、图纸等多次进行沟通，但最终并未形成合意，故主合同未成立不宜归责于任一方。在此情况下，安美居经营部主张由黎海菁承担责任依据不充分。一审判令安美居经营部应将定金返还予黎海菁，并无不当。双方前期为缔约支出的成本，同理亦不应归责于任一方，安美居经营部不能以此为由拒绝返还定金。综上所述，安美居经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由安美居经营部负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 陈宏军二〇一八年九月二十六日书记员 胡 戎