安徽省马鞍山市花山区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0503民初4342号原告：楚善好,男,1966年4月20日出生,汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：刘强，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾师，安徽协利律师事务所实习律师。被告：安徽水安建设集团股份有限公司,住所地安徽省合肥市经济技术开发区。法定代表人：薛松,该公司董事长。委托诉讼代理人：全铭，该公司法务专员。委托诉讼代理人：江海清，安徽致臻律师事务所律师。被告：安徽水安建设集团股份有限公司房建分公司,住所地安徽省合肥市。负责人：胡光微,该分公司经理。委托诉讼代理人：宣善良，该公司员工。委托诉讼代理人：张晓东，该公司员工。被告：马鞍山市荣基房地产开发有限公司,住所地安徽省马鞍山市花山区。法定代表人：曹松华,该公司董事长。原告楚善好与被告安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）、安徽水安建设集团股份有限公司房建分公司（以下简称水安公司房建分公司）、马鞍山市荣基房地产开发有限公司（以下简称荣基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月26日立案受理,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。水安公司在答辩期间内对本案管辖权提出异议，本院依法裁定驳回水安公司对本案管辖权提出的异议。水安公司不服提起上诉后，马鞍山市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原裁定。原告楚善好及其委托诉讼代理人刘强、曾师，被告水安公司的委托诉讼代理人全铭、江海清，水安公司房建分公司的委托诉讼代理人宣善良、张晓东到庭参加诉讼，被告荣基公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。楚善好向本院提出诉讼请求：1、判令被告水安公司、水安公司房建分公司连带向原告支付工程款约16676792元（最终以鉴定结论为准）及利息1500000元（以16676792元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率2倍，自2015年9月25日暂计算至2016年9月18日，截至款项付清日止）；2、判令被告水安公司、水安公司房建分公司连带向原告返还履约保证金1500000元及利息损失142500元（以1500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率2倍，自2015年9月25日暂计算至2016年9月18日，截至款项付清日止）；3、被告荣基公司在欠付被告水安公司工程款的范围内与被告水安公司共同对第1、2项诉请全部金额向原告承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告水安公司及其房建分公司将马鞍山市剑桥公馆二期部分工程分包给原告施工，于2013年5月28日签订《施工（内部）承包协议书》，施工范围经调整，原告实际施工范围：2#、5#、6#、8#楼土建、安装工程，5#、6#、8#楼地下室土建、安装工程，人防工程。施工合同约定，该项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归原告享有，超支或亏损由原告承担；合同价款按大合同及决算书；原告按决算总造价的5%上缴利润等相关内容。施工合同签订后，被告水安公司于2013年10月28日与业主方荣基公司签订《建设工程施工合同》，由被告水安公司承建马鞍山市剑桥公馆二期工程，工程范围：1#-12#楼地下室土建、安装工程；建材市场商业2#、3#土建安装工程；人防工程。合同约定总价97180000元，工程价款为：合同价+设计变更、工程签证+政策性调整。涉案工程施工期间，原告依约自行垫资、组织施工队伍进场施工，完成合同范围内工程及合同范围外增项、变更全部工程，并支付履约保证金150万元，原告施工的剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼土建、安装工程；5#、6#、8#楼地下室土建、安装工程；人防工程，以上全部工程早于2015年9月25日前竣工并经验收合格。依据施工合同约定计价表准，原告已完成的剑桥公馆二期工程总价款约58688297.64元，且工程早已竣工并交付使用，被告水安公司及其房建分公司应向原告支付工程款，但截止至今被告水安公司及其房建分公司仅支付工程款约39081506元（实际金额以双方对账后确认金额为准），扣除5%上缴利润，尚拖欠约16676792元工程款及1500000元履约保证金至今未能给付，原告为此曾多次要求其支付，但三被告一直拖延结算，至今未完成。原告为该工程项目的实际施工人，对已完成工程在交付后，被告水安公司及其房建分公司应向原告支付拖欠工程款及退还履约保证金，被告荣基公司为该项目发包人，应在欠付工程款范围内向原告承担连带责任。故原告具状法院请求判如所请。水安公司辩称，一、原告不是本案主张欠付工程款的适格主体，从水安公司在举证阶段所举的合同来看，履行适格义务的是鲍某，而不是原告楚善好，同时对于2#、5#、6#、8#楼的施工，被告已经发包给了第三人鲍某，且第三人组织履行了该施工义务，所以原告不是适格主体。二、原告主张的工程款不具备相应的支付条件，其所依据的被告水安公司起诉业主方荣基公司经马鞍山中院判决书确认的判决书认定，该判决书实际并未生效，正在上诉程序中。三、被告水安公司实际向第三人鲍某及原告支付的2#、5#、6#、8#楼工程款远远超过其应得的款项，对此，被告也作了相应举证。水安公司房建分公司辩称，一、同意水安公司的答辩意见，房建公司不承认原告的实际承包人身份，原告不是本案适格主体；二、对原告要求的工程款计算规则和明细不予认可。荣基公司未提出答辩，亦未递交证据。当事人围绕诉讼请求依法递交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。楚善好针对其主张递交了下列证据并予以说明：1、原告身份证（复印件，壹份）；2、被告一工商登记信息（复印件，壹份）；3、被告二工商登记信息（复印件，壹份）；4、被告三工商登记信息（复印件，壹份）；上述证据1-4证明原、被告诉讼主体资格适格；5、原告与被告一、二签订的《施工（内部）承包协议书》（复印件，壹份）；6、被告一与被告三签订的《建设工程施工合同》（复印件，壹份）；上述证据5、6证明原告与被告一、二签订施工合同，原告承建剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼土建、安装工程；5#、6#、8#楼地下室土建、安装工程；人防工程，合同约定双方权利、义务，原告为该项目工程的实际施工人，被告一、二应依据合同约定向原告支付工程款；7、5#、6#、8#楼竣工验收备案表（复印件，叁份），证明原告施工的工程早已竣工验收合格，并交付使用；8、2014年4月28日《建设工程施工合同》（复印件，壹份），证明2014年4月48日，被告一、三签订施工合同，在原合同（2013年10月28日签订）施工范围内增加5#、6#、8#、9#楼土建、安装工程；9、证明书（复印件，壹份），证明原告系涉案工程实际施工人，原告承建马鞍山剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼的土建、安装工程；5#、6#、8#楼地下室土建、安装、通风、人防工程；10、安徽省马鞍山市中级人民法院（2016）皖05民初116号《民事判决书》（复印件，壹份）；11、2016年7月29日，《马鞍山市剑桥公馆二期工程结算审核遗留问题结算书》；上述证据证明：⑴民事判决书所指被告一于2015年11月27日向被告三递交工程决算书，实际为合同范围内工程量所对应工程价款，但对工程合同外全部工程签证、人工费调整、人防工程、地下室通风工程费用未能计入，该部分金额约471万元；⑵被告一在马鞍山中级法院起诉被告三时并未告知原告，且被告一在没有与原告完成工程结算情形下，被告一与被告三仅对合同内工程量价款进行结算而放弃合同外工程价款，其行为并不能代表原告以及不能以此否定原告对实际已完成合同范围外工程量以及应当计算而未能计算的工程款项；⑶鉴于2015年11月27日被告一向被告三递交工程决算书仅为合同内工程量，后被告一单方又于2016年7月编制《马鞍山市剑桥公馆二期工程结算审核遗留问题结算书》，此份决算书涉及原告实际已完成合同范围外签证、人工费调整（不包括人防工程、地下室通风工程），其中2#、5#、6#、8#楼以及5#、6#、8#楼地下室，增加款项：①人工费调整款项增加：2115272.92元；②土建签证款项788076.22元；③安装签证款项：634077.04元，以上①—③项，合计：3537426.18元，该份决算遗漏原告实际完成的人防工程、地下室通风工程，工程价款约117万元；⑷民事判决证实被告一向被告三递交的决算书所涉及原告施工的合同范围内工程价款约59258685.88元，被告一应依此作为向原告支付合同内工程价款之依据；⑸涉案工程于2015年9月25日全部竣工验收合格并交付被告三；12、原告完成合同外签证（复印件、共136页）；13、马鞍山剑桥公馆二期工程人防门报价表（复印件，壹份）；14、剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼及5#、6#、8#楼地下室造价汇总表（复印件，壹份）；上述证据13、14证明原告除完成合同内工程之外，还完成增项工程并办理了工程签证，经原告统计具体为：⑴、合同内款项，结合证据10，合同内工程价款为59258685.88元；⑵、签证及人工费调整，结合证据11被告一确认款项3537426.18元；⑶、人防工程款项102万元；⑷、地下室通风工程约151032.17元；⑸被告一应退还原告履约保证金150万元；以上⑴—⑸项，合计金额63967144.23元（具体金额以鉴定为准）；15、原告交纳履约保证金150万元汇款凭证（贰份，复印件）；16、关于请求减少缴纳质量保证金比例的报告、收款收据、质量保证金返还申请表；上述证据15、16证明：⑴、原告向被告一、二支付履约保证金150万元的事实；⑵、原告签订的施工合同并没有特别约定质量保证金条款，且该款项已办理退款手续。水安公司、水安公司城建分公司对上述证据发表质证意见如下：1、对于证据1、2没有异议；2、对于证据3、4不予质证；3、对于证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，达不到原告证明目的，从该份合同工程内容来看，与其实际主张要求支付工程款的2#、5#、6#、8#楼相矛盾，该份合同仅有水安公司项目部的公章，缺乏相应法定代表人或者委托代理人的签字，水安公司也是在原告起诉之后才知道此份合同的存在，在此之前，对于涉案合同的施工内容已经交由第三人鲍某进行施工，因此无论是从合同内容以及其实际履行情况，本案原告均不是主张欠付工程款的适格主体，同时被告保留向相应的司法机关举报原告伪造合同的权利，合同上加盖的公章的确存在，但是被告不能确认在该份合同上的公章是被告项目部的公章，该合同上的公章是否真实，被告表示异议；4、对于证据6的真实性没有异议，结合第5、6组证据，第5组证据来看，双方结算依据是大合同和决算书，在水安公司和荣基公司没有进行决算以及确定最终的工程款审计之前，原告主张的工程款均不具备相应的支付条件；5、对于证据7的真实性没有异议，但是达不到原告证明目的，该证据只能证明案涉工程5#、6#、8#楼竣工验收合格，但是不能证明是原告组织施工，备案表中不能表明原告的身份，同时这也与原告主张的2#、5#、6#、8#楼工程款不一致，其仅仅出示了5#、6#、8#楼备案表，没有出示2#楼的备案表；6、对于证据8的真实性没有异议，实际上在该份证据之前还有一份大合同是剑桥公馆项目的1#、3#、4#、7#楼，该两份大合同实际组成了剑桥公馆项目的全部工程，并不是后期施工范围内增加的，实际上在前期已经组织相应的施工；7、对于证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，但达不到原告证明目的，该证明书上的公章不是本公司加盖的。不论是从相应法律依据和案件事实，证明实际施工人是否实际履行了施工义务，仅仅依靠一纸不能确定真实性的证明书来证明，这也与民事诉讼法的证据规则向违背，根据相应的举证规则，原告要证明其是案涉工程2#、5#、6#、8#楼实际施工主体，其应当出示相应的组织人员施工、购买材料等一系列书面证据，在原告没有出示这一系列证据之前，其不具备相应的要求支付欠付工程款的基本条件，另外证明书中证明了2#、5#、6#、8#楼与其合同内的5#、6#、8#、9#楼自相矛盾，原告到底施工的是哪栋楼，还是未进行施工，被告表示异议，同时对于该证明书的证据形式，其应当向法庭请求相应的证明机关出庭作证证明其履行了相应的施工义务，特别是在证明书上的公章不能确定真实性的情况下；8、对于证据10真实性没有异议，但是达不到原告证明目的，对该判决书已经上诉，尚未生效；9、对于证据11的真实性没有异议，结合证据10被告认为因为水安公司与荣基公司之间的结算、审计并未最终确定，该案正在省高院进行审理之中，又依据原告所举证据合同内对于双方合同价款及决算书面约定，在水安公司与荣基公司未经法院终审判决确定双方之间最终工程款决算之前，原告所主张的2#、5#、6#、8#楼的欠付工程款均不具备相应的支付条件，同时案涉工程已于2015年9月25日竣工验收合格，至2016年8月2日水安公司向荣基公司起诉索要欠付工程款，原告并未向被告主张相应的欠付工程款以及递交其所主张的案涉2#、5#、6#、8#楼的工程的决算书，怠于结算的是原告，而非被告；10、对于证据12-14庭后提供书面质证意见，需要和项目负责人核对；11、对于证据15，原告主张的100万元保证金转账银行凭证真实性没有异议，这份证据只能证明原告于2013年5月9日向被告房建公司在徽商银行开户的大东门支行汇入了100万元，并不能证明该100万元的实际性质，对于业务委托书内约定的100万元用途是保证金，以及在保证金旁写的剑桥公馆二期，并不能确定真实性，对于该份业务委托书，在原告没有出示银行原始底单，不能确认100万元实际用途；另外50万元是他人所汇，并且没有注明租金用途，从原告汇款的时间是2013年5月9日并结合其提供与被告签订的内部施工协议时间2013年5月28日，可以看出，该笔保证金是在双方签订合同之前所进行转账的，与双方签订的合同约定不一致，根据接下来被告所举的合同看出，原告所支付的该100万元保证金实际是代第三人鲍某支付的，故主张返还保证金权利的应该是第三人，而不是原告，结合原告出示的与被告签订的内部施工协议，约定的保证金是265万元与其主张的150万元相矛盾，双方没有减少履约保证金的补充协议，原告对此没有相应举证；12、对于证据16的真实性、合法性、关联性均有异议，但达不到原告证明目的，该证据制作主体不是原告，也不是水安公司，该证据是否存在应该由制作的主体确定，与本案无关。水安公司房建分公司对上述证据发表质证意见如下：1、同意水安公司质证意见；2、对于证据5系变造或者伪造，按照协议内容应当加盖骑缝章，但是合同没有加盖骑缝章，合同里面有大量涂改和修正的部分，对于返还履约保证金的约定明显经过涂改，这份合同的前几页和盖章的一页纸质明显不同，水安公司对外签署的内部承包协议必须经授权，但是并未经授权；3、对于证据9证明书是非法的，工程监理部不可能证明工程是由谁施工的；4、对证据15的真实性有异议。水安公司针对其抗辩向本院递交证据并说明如下：1、马鞍山市剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼工程款支付明细表及5#、6#、8#楼鲍某、楚善好收款表、财务凭证，证明马鞍山市剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼工程款已经支付给鲍某41748442.68元，远远超过合同约定的应当支付的工程款，其中，部分工程款经鲍某委托支付给楚善好；2、《施工承包协议书》，证明涉案的2#、5#、6#、8#楼号工程由鲍某进行施工，与本案原告无关；3、甲方支付工程款名册一本；4、（2016）皖0503民初1995号调解书及支付凭证；（2016）皖0503民初1784号判决书、协议书、支付凭证；（2016）皖0503民初4914号民事判决书；（2017）皖0503执76号执行通知书；（2016）皖0503民初4495号民事判决书，上述证据3、4共同证明第一组证据的支付明细，钢材、混凝土、脚手架的费用水安公司已经支付，应当由原告承担；5、民事上诉状、预交上诉费通知及支付凭证，证明水安公司与荣基公司结算与审计并未确认原告主张的涉案工程的欠付工程款不具备支付条件，且原告的工程款计算没有依据。楚善好对上述证据发表质证意见如下：1、对于证据1的三性有异议，其中付款凭证中涉及到楚善好的签字以及汇款内容有异议的理由是上述凭证回去要核对，对于与楚善好无关的汇款原告一概不予认可。这里面包括给鲍某的汇款不予认可，这是水安公司与鲍某之间发生的另外的法律关系，与本案无关，项目实际施工人是原告，而不是鲍某。经原告方统计认可汇款金额是39081506元，除此之外，原告没有收到被告其他款项；2、对于证据的2三性均有异议，涉案工程实际施工人是楚善好，合同的签订时间是2013年8月18日，而原告方签订时间是2013年6月份，这份协议是在原告方协议之后签订的，被告可以跟任何人签订协议，但是跟原告签订的协议应当要履行，通过被告提供的转款凭证以及原告提供的证明书以及内部施工合同足以证明原告实际施工人身份以及施工范围；3、对于证据3，原告需要核对，庭后提交书面质证意见；4、对于证据4的真实性没有异议，对其证明目的有异议，与本案没有关系，如果涉及被告垫付的款项应该由被告另案起诉，与本案不涉，通过被告讲述的证明目的中证实了原告是涉案工程的实际施工人；5、对于证据5的三性没有异议，但是证明目的有异议，上诉状的内容不涉及工程价款的变更，原告所述的金额与上诉状内容本身并不冲突。庭审中，楚善好申请证人蔡某（身份证号码）出庭作证，蔡某当庭作证陈述：2013年11月26日，蔡某受楚善好委托向水安公司汇款50万元，用途为履约保证金。水安公司、水安公司房建分公司对蔡某的证词发表质证意见如下：证人与原告之间有亲属关系，其所作陈述在没有其他证据补充之前不能作为本案定案依据，原告转账的100万元以及证人所汇的50万元均没有被告出示的收据来佐证该笔资金的用途，从被告接下来举证可以证明，该款项实际是第三人是鲍某委托原告支付的保证金。水安公司申请证人鲍某（身份证号码）出庭作证，鲍某当庭作证陈述：案涉剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼工程由鲍某承包施工，其指派楚善好为现场施工负责人，鲍某认为其与楚善好是合伙关系，鲍某亦确认其对案涉工程未出资，所有前期费用都是楚善好出的，所涉及到人员工资和材料款均由楚善好支付；鲍某亦确认其与水安公司之间还有其他工程施工关系，2013年8月18日鲍某与水安公司签订《施工承包协议书》是为了融资贷款，但申请贷款的施工合同与剑桥公馆二期工程无关。楚善好对鲍某的证词发表质证意见如下：对于证人证言部分有异议，鲍某称委托楚善好负责管理工程与事实不符，双方之间不存在委托关系，更不存在合伙关系，没有证据证明存在委托事实，对于证言中也证实了在施工过程中所有投入包括分包队伍的签订与鲍某没有任何关系，都是楚善好签的，工程实际施工人是楚善好。本案审理中，本院根据楚善好的申请依法委托安徽金诚工程咨询有限公司对案涉的剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼及5#、6#、8#地下室工程的造价进行鉴定。安徽金诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》认定：剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼及5#、6#、8#地下室工程总造价为55042486.78元，其中剑桥公馆二期2#楼工程鉴定造价为3977670.43元，5#楼工程鉴定造价为8269020.94元，6#楼工程鉴定造价为8269020.94元，8#楼工程鉴定造价为11173235.45元，5#、6#、8#楼地下室工程鉴定造价为22333539.02元，人防门工程鉴定造价为1020000元。楚善好对上述鉴定意见发表质证意见如下：对鉴定意见的三性无异议，通过鉴定报告证实原告所完成的工程的造价合计为55042486.78元，被告应当按该鉴定结果向原告支付工程款。水安公司对上述鉴定意见发表质证意见如下：对涉及2#、5#、6#、8#楼的造价没有意见，但对地下室工程，5#、6#、8#、9#楼地下室在一起的，但9#楼地下室单独做了鉴定，与省高院及另外的造价鉴定差别较大，9#楼的土建造价两份报价差别不大，但地下室造价鉴定差别很大，认为该鉴定不科学，9#楼地下室的鉴定结果不能作为本案定案依据，应当以亚星公司的造价结果作为定案依据。本院对当事人无争议的证据依法予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、楚善好递交的《施工（内部）承包协议书》具有真实性，但因楚善好不具备施工资质，该《施工（内部）承包协议书》无效，因案涉工程已竣工并经验收合格，楚善好可请求参照合同约定支付工程价款；二、楚善好递交的证明书，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定；三、楚善好递交的交纳履约保证金150万元汇款凭证，其中100万元系楚善好汇付，另50万元的汇款人蔡某亦确认受楚善好委托汇款，故上述证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定；四、水安公司递交的马鞍山市剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼工程款支付明细表及2#、5#、6#、8#楼楚善好收款表、财务凭证中，经楚善好确认的及有相关附件印证的，本院依法予以认定；对楚善好未予以确认亦无其他相关附件及证据印证的，本院不予认定，因此对其中2015年8月14日汇付给安徽盛邦人防设备有限公司的50万元及2017年1月26日汇付给江林的45万元（水安公司主张金额430988元）的款项不予认定；五、水安公司递交的《施工承包协议书》，因证人鲍某当庭确认该《施工承包协议书》系为融资贷款所签，故该《施工承包协议书》不具有真实性；六、水安公司递交的（2016）皖0503民初1995号调解书及支付凭证；（2016）皖0503民初1784号判决书、协议书、支付凭证；（2016）皖0503民初4914号民事判决书；（2017）皖0503执76号执行通知书；（2016）皖0503民初4495号民事判决书；上述证据均具有真实性、合法性，但水安公司并未进一步举证证明上述支付款项中楚善好应实际承担的数额，因楚善好对水安公司的计算方式不予认可，水安公司可另行主张权利；七、证人蔡某当庭所作证词具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定；八、证人鲍某当庭所作证词，能够反映案涉工程均系楚善好投资，并组织人员进行施工，应认定楚善好系案涉工程的实际施工人；九、安徽金诚工程咨询有限公司所作的《工程造价鉴定报告》，系依据（2017）皖民终317号民事调解书中水安公司与荣基公司所达成的工程造价数额140931701.76元所涉及的审核报告（即安徽亚兴工程咨询有限公司出具的剑桥公馆工程决算审核签署意见表）为鉴定依据，该鉴定意见采用了审核签署意见表中5#、6#、8#、9#地下室工程的土建造价24729464.87元和安装造价3653965.33元，而对应扣除的9#地下室土建和安装工程未采用审核签署意见表中的确认的土建造价5976220.89元和安装造价861282.04元的数据，而另外计算，适用两种不同的计算标准明显缺乏事实依据，故案涉的5#、6#、8#地下室工程造价应为21545927.27元[（24729464.87元+3653965.33元）-(5976220.89元+609624.04元)]，加上双方均无异议的剑桥公馆二期2#楼工程鉴定造价3977670.43元，5#楼工程鉴定造价8269020.94元，6#楼工程鉴定造价为8269020.94元，8#楼工程鉴定造价11173235.45元，人防门工程鉴定造价为1020000元，案涉工程总造价应为54254875.03元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2013年5月28日，水安公司马鞍山剑桥公馆二期工程项目部（甲方）与楚善好（乙方）签订《施工（内部）承包协议书》一份，该合同与本案争议有关的约定有：一、甲方将投标取得的马鞍山市剑桥公馆5#、6#、8#、9#楼及建材市场范围内的工程项目交由乙方承包施工，项目实行单独核算，成本实行全额承包；二、合同价款按大合同及决算书；三、协议书的组成为甲方与业主签订的施工合同作为本协议附件，其中业主对甲方的一切约束，其效力相应及于乙方；四、乙方向甲方按决算总造价5%上缴利润，由甲方按工程进度报表的5%的比例直接扣除，所有税金由乙方承担，甲方按规定在拨付每笔工程款时代扣代缴；五、为实施本工程施工所需自购材料及对外租赁等事宜，由乙方具体实施对外采购与办理，并由乙方自行承担责任；六、乙方向甲方交纳265万元履约保证金，甲方在乙方完成五层结构（全部楼号）返还50%，完成八层（全部楼号）返还100%；七、乙方承担每月1万元×36.12%甲方现场管理人员工资；八、工程项目月进度款由乙方按工程施工合同条款有关规定办理支付申请，获得批准后应先购买税票，然后将工程款拨至甲方指定合同账户。上述《施工（内部）承包协议书》签订后，荣基公司（发包人）与水安公司（承包人）于2013年10月28日签订一份《建筑工程施工合同》，约定：荣基公司将马鞍山市剑桥公馆二期1-4#、7#、10-12#楼、5.6.8.9#楼地下室（含人防工程）、10-12#楼地下室、商业2、3#楼工程交由水安公司承包施工；工程质量标准为合格；合同价款为9718万元；工程竣工验收合格并签字盖章后一个月内付至合同总价款的85%；水安公司于验收合格并签字盖章后一个月内报已完工决算资料，荣基公司在收到决算资料后三个月内审计结束，审计结束付至总价款的95%；荣基公司在收到水安公司提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为荣基公司认可水安公司提交的竣工结算申请单，并自荣基公司收到水安公司提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；荣基公司应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对水安公司的竣工付款。荣基公司逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金等。2014年2月10日，水安公司经招投标成为马鞍山市剑桥公馆二期5#、6#、8#、9#楼工程项目的中标单位。2014年4月28日，水安公司、荣基公司签订《建设工程施工合同》。该合同除约定价款为33006194.63元外，其它主要内容同双方于2013年10月28日签订的《建设工程施工合同》。楚善好于2013年5月9日向水安公司房建房建分公司汇付保证金100万元，蔡某于2013年11月26日代楚善好向水安公司房建分公司汇付保证金50万元。楚善好施工期间，施工范围经调整，实际施工范围为剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼土建、安装工程；5#、6#、8#楼地下室土建、安装工程；人防工程；上述工程于2014年11月18日竣工并交付使用。2015年9月25日，水安公司承建的马鞍山市剑桥公馆二期工程项目全部竣工验收合格并交付荣基公司。2015年11月27日，水安公司向荣基公司递交工程决算书及据以结算的全部资料，荣基公司予以签收。因荣基公司欠付工程款，水安公司于2016年8月1日向马鞍山市中级人民法院起诉，马鞍山市人民法院经审理作出（2016）皖05民初116号民事判决后，水安公司向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院经调解于2017年9月22日作出（2017）皖民终317号民事调解书，内容为：一、水安公司与荣基公司共同确认案涉工程总造价为140931701.76元（即：荣基公司委托安徽亚兴工程咨询有限公司对荣基公司开发的剑桥公馆二期工程决算作出的审计报告中的工程总造价数额）；二、荣基公司已付工程款为9561万元，欠付水安公司工程款的数额为45321701.76元，荣基公司应于2017年10月31日前支付，并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付自2016年2月27日起至2017年9月22日的利息；三、荣基公司于2017年10月31日前支付水安公司以欠付工程进度款15048265.436元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付自2015年10月25日起至2016年2月26日止的利息；四、荣基公司承诺将案涉工程销售款项优先偿还上述欠款，否则愿意承担欠款45321701.76元20%的违约责任；五、一审案件受理费329786元、财产保全费5000元，由荣基公司负担；二审案件受理费减半收取164893元，由荣基公司负担。六、案涉双方就本案再无其他争议与纠纷。另查明，在案涉工程施工中，楚善好签字确认水安公司垫付的钢材款10645534元（截止2015年8月19日确认）、混凝土款5564867元（2015年8月19日确认）、脚手架款1350000元（2015年8月23日确认）；楚善好签字确认的公摊费用为752474.95元；截止2016年8月11日，楚善好实收工程款为21561802.27元（包括楚善好委托代付及其所属施工班组收款）。庭审中，水安公司及楚善好均确认案涉工程所涉全部税金税率为4.65%。案涉工程根据（2017）皖民终317号民事调解书中水安公司与荣基公司所达成的工程造价数额140931701.76元所涉及的审核报告（即安徽亚兴工程咨询有限公司出具的剑桥公馆工程决算审核签署意见表）计算工程总造价为54254875.03元。本院认为，水安公司马鞍山剑桥公馆二期工程项目部与楚善好签订《施工（内部）承包协议书》将剑桥公馆二期2#、5#、6#、8#楼土建、安装工程；5#、6#、8#楼地下室土建、安装工程；人防工程等交由楚善好承包施工。因楚善好不具备相应资质条件，故双方之间的约定违反了法律强制性规定，属无效合同。因水安公司马鞍山剑桥公馆二期工程项目部不具有法人资格，应以设立该项目部的水安公司为当事人，故水安公司作为本案被告主体适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”楚善好已按合同约定完成了工程的施工并经验收合格交付使用，楚善好请求水安公司按合同约定支付工程价款，应予以支持。案涉工程根据（2017）皖民终317号民事调解书中水安公司与荣基公司所达成的工程造价数额140931701.76元所涉及的审核报告（即安徽亚兴工程咨询有限公司出具的剑桥公馆工程决算审核签署意见表）计算工程总造价为54254875.03元。根据合同约定，楚善好应承担5%的管理费和税率为4.65%的税金,故水安公司应向楚善好支付的工程价款总额为即49019279.58元[54254875.03元×(1-5%-4.65%)]，扣除水安公司垫付的钢材款10645534元、混凝土款5564867元、脚手架款1350000元、楚善好签字确认的公摊费用为752474.95元、楚善好实收工程款为21561802.27元，水安公司还应支付楚善好工程款9144601.36元。楚善好就案涉工程款部分超出上述数额的诉讼请求，本院依法不予支持。楚善好向水安公司房建分公司汇付履约保证金150万元，因水安公司房建分公司不具有法人资格，其民事责任由水安公司承担，故楚善好诉请水安公司向其退还履约保证金150万元，符合合同约定和法律规定，本院依法予以支持。因水安公司与荣基公司就案涉工程款的结算一直未能协商一致，并最终通过诉讼经法院调解达成协议，故对楚善好主张的欠付工程价款和应退还的履约保证金的逾期付款利息，应自2016年2月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付。楚善好诉请荣基公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，符合法律规定，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、第十八、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、被告安徽水安建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告楚善好支付工程款9144601.36元，并以欠付工程款9144601.36元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年2月27日起至实际给付之日止的利息；二、被告安徽水安建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告楚善好支付履约保证金1500000元，并以1500000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年2月27日起至实际给付之日止的利息；三、被告马鞍山市荣基房地产开发有限公司在欠付安徽水安建设集团股份有限公司工程款的范围内就上述第一、二项所涉款项对原告楚善好承担清偿责任；四、驳回原告楚善好的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140716元减半收取70358元，原告楚善好负担27524元，被告安徽水安建设集团股份有限公司负担42834元；保全费5000元由被告安徽水安建设集团股份有限公司；鉴定费170000元，原告楚善好、安徽水安建设集团股份有限公司各负担85000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  郭庆二〇一八年九月二十九日书记员  杨雯附：相关适用法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。