中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2015）京知行初字第6579号原告：耐火材料知识产权有限两合公司。住所地：奥地利共和国维也纳贝格大街**。法定代表人：阿尔方斯·吕弗腾尔格，常务董事。法定代表人：史蒂芬·施雷贝，常务董事。委托诉讼代理人：李涛，男，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。委托诉讼代理人：刘维升，男，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。被告：中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会。。住所地：中华人民共和国北京市海淀区北四环西路**银谷大厦**法定代表人：葛树，副主任。委托诉讼代理人：牛文婧，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托诉讼代理人：吴风静，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。原告耐火材料知识产权有限两合公司因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2015年8月26日作出的第96502号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月25日受理后依法组成合议庭，于2018年1月10日公开开庭进行了审理。原告耐火材料知识产权有限两合公司的委托诉讼代理人李涛、刘维升，被告专利复审委员会的委托诉讼代理人牛文婧、吴风静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系被告专利复审委员会就耐火材料知识产权有限两合公司提出的申请号为200880023139.0、名称为“未成型的耐火材料和制备未成型的干硬性耐火材料的方法以及该未成型的耐火材料的用途”发明专利申请（简称涉案专利申请），不服中华人民共和国国家知识产权局作出的驳回决定提出复审请求而作出的。该决定认为：对比文件1的耐火组合物是一种未成型的耐火材料，通过氨基磺酸和氢氧化钙的反应物提供所述耐火材料的粘结强度，而在水的存在下氨基磺酸和氢氧化钙会发生放热反应。权利要求1和对比文件1相比，区别技术特征在于：①限定了具体的酸性成分和碱性成分；②加入1重量%-5重量%的水产生干硬性的稠度。对于区别特征①，对比文件1已经给出了使用氨基磺酸和氢氧化钙通过酸碱反应提供所述耐火材料粘结强度的技术启示，因此，本领域技术人员有动机也容易想到根据实际情况选择具体酸性成分如柠檬酸、苹果酸、酒石酸代替氨基磺酸。同理，本领域技术人员也容易根据实际情况选择氧化镁、苛性氧化镁、氢氧化镁代替氢氧化钙作为碱性成分。本申请的说明书中也公开了：该酸性成分优选是在水性环境或水溶液中呈酸性作用的成分。该酸性成分例如可以以至少一种下列物质的形式存在：酸、酸的盐、酸的酯。酸的盐或酯例如可以是磺酸盐(酯)、磷酸盐(酯)、硫酸盐(酯)或碳酸盐(酯)。该未成型的耐火材料特别优选含至少一种酸的形式的酸性成分，优选至少一种弱的至中弱性的有机酸形式，尤其是有机弱酸的形式。例如酸性成分可以为至少一种下列物质的形式：柠檬酸、氨基磺酸、苹果酸、酒石酸、蚁酸、醋酸、草酸、硼酸、碳酸氢钠、木素磺酸盐、磷酸氢盐、硫酸氢盐、偏磷酸钠。上述酸性成分可任意组合用作酸性成分。酸性成分的优选组合例如是氨基磺酸和硼酸的组合(见本申请的说明书第2页倒数第2-5段)。由此可见，在本申请中，上述包括氨基磺酸在内的酸是可以相互替换的，这种替换并未取得任何预料不到的技术效果。同样地，本申请的说明书中也公开了：该碱性成分优选是在水性环境或水溶液中呈碱性作用的成分。该碱性成分例如可以以至少一种下列物质的形式存在：碱、氢氧化物、乌洛托品、氧化钙、熟石灰(即氢氧化钙)、氧化镁、苛性氧化镁；氢氧化物例如可以是氢氧化钠、氢氧化钾或氢氧化镁(见本申请的说明书第2页倒数第1段-第3页第1段)。这表明，在本申请中，上述包括熟石灰、氧化钙在内的碱性成分也是可以相互替换的，这种替换并未取得任何预料不到的技术效果。对于区别特征②，本领域技术人员了解，耐火材料需要在干硬化之后才可使用，酸性成分和碱性成分在水的存在下会发生放热反应，并且水的存在会使所述未成型耐火材料产生干硬性的稠度从而将耐火材料的各组分粘结在一起。至于水的加入量，是本领域技术人员可以根据实际情况确定的，在作为修补材料等使用时，自然会减少加水量，容易根据耐火材料组成、应用等实际情况通过简单试验获得适合的加入水量如1重量%-5重量%。在对比文件1的基础上得到权利要求1的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，因此权利要求1不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。权利要求2要求保护一种用于制备未成型的干硬性耐火材料的方法。对于耐火材料的评述如上；在此基础上，根据耐火材料的应用领域，本领域技术人员容易想到控制加水量，以产生相应的碎屑状稠度，得到干硬性的耐火材料。因此，结合对权利要求1的评述，权利要求2也不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。对于耐火材料知识产权有限两合公司在意见陈述书中提出的理由，专利复审委员会认为，对于(1)-(2)，如上所述，对比文件1已经给出了使用氨基磺酸和氢氧化钙通过酸碱反应提供所述耐火材料粘结强度的技术启示。即对比文件1已经公开了本申请“在未成型的耐火材料中加入含酸性成分和碱性成分的这类粘合剂成分，由酸性成分和碱性成分仅通过加水(拌和水)就可产生使得该未成型的耐火材料固化或硬化的粘合剂”的基本构思，在此基础上，本领域技术人员容易想到根据实际情况选择酸性成分如柠檬酸、苹果酸、酒石酸代替氨基磺酸。同理，本领域技术人员也容易根据实际情况选择氧化镁、苛性氧化镁、氢氧化镁代替氢氧化钙作为碱性成分。在本申请中，包括氨基磺酸在内的酸性成分及包括熟石灰、氧化钙在内的碱性成分是可以相互替换的，且在说明书中也未记载这种替换会取得任何预料不到的技术效果或具有无法克服的技术障碍。对比文件1已经公开可使用氢氧化钙与酸性成分配合用于改善耐火产品的性能而并非单独使用氢氧化钙，即并非如复审请求人所述的仅使用氢氧化钙会对耐火性能有负面影响。氧化镁、氢氧化镁是与氢氧化钙是具有不同化学组分，但性质并非完全不同，譬如它们均是在水性环境或水溶液中呈碱性作用的成分。本申请的说明书中同样也公开了：该碱性成分优选是在水性环境或水溶液中呈碱性作用的成分。该碱性成分例如可以以至少一种下列物质的形式存在：碱、氢氧化物、乌洛托品、氧化钙、熟石灰(即氢氧化钙)、氧化镁、苛性氧化镁；氢氧化物例如可以是氢氧化钠、氢氧化钾或氢氧化镁(见本申请的说明书第2页倒数第1段-第3页第1段)。这表明，在本申请中，上述碱性成分是可以相互替换的。对于(3)，本领域技术人员了解，耐火材料需要在干硬化之后才可使用，酸性成分和碱性成分在水的存在下会发生放热反应，并且水的存在会使所述未成型耐火材料产生干硬性的稠度从而将耐火材料的各组分粘结在一起。至于水的加入量，是本领域技术人员可以根据实际情况确定的，在作为修补材料等使用时，自然会减少加水量，容易根据耐火材料组成、应用等实际情况通过简单试验获得适合的加入水量如1重量%-5重量%。专利复审委员会基于上述理由，决定维持中华人民共和国国家知识产权局对涉案专利申请作出的驳回决定。原告耐火材料知识产权有限两合公司不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：第一，被诉决定对对比文件1事实认定有误。该决定认为本领域技术人员在对比文件1基础上进行替换的动机来源认定错误。事实上，对比文件1对于所述酸碱反应能够提高所述耐火材料的粘合强度没有任何细微暗示。氨基磺酸和氢氧化钙的酸碱反应也许可能会提高耐火材料的粘结强度，但是对比文件1没有关于所述氨基磺酸能够与所述氢氧化钙发生酸碱反应以提高粘结强度的教导，也没有关于技术人员可能会因此认为任何酸碱反应都能够提高耐火材料粘结强度的教导。第二，被诉决定针对的权利要求1、2不同于对比文件1，二者之间至少存在以下不同：A.酸性成分。对比文件1中的耐火材料组合物不包含涉案申请特征b1中的酸性成分，但却包含了氨基磺酸。B.碱性成分。对比文件1中的耐火组合物不包含涉案申请特征b2中的碱性成分，但却包含了氧化钙和/或氢氧化钙。对比文件1没有公开向耐火组合物中添加水及添加水量的内容。由于权利要求1的未成型耐火材料不同于对比文件1，因此其制备方法权利要求2技术方案也不同于对比文件1。第三，权利要求1、2相对于对比文件1具有非显而易见性。综上，请求撤销被诉决定，并责令专利复审委员会重新作出复审请求审查决定。被告专利复审委员会辩称：首先，坚持被诉决定意见。其次，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼请求不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：涉案专利申请为第200880023139.0号、名称为“未成型的耐火材料和制备未成型的干硬性耐火材料的方法以及该未成型的耐火材料的用途”发明专利，申请人为耐火材料知识产权有限两合公司，申请日为2008年7月1日，优先权日为2007年7月14日，公开日为2010年6月9日。中华人民共和国国家知识产权局经实质审查，于2014年1月13日发出决定，驳回涉案申请。驳回决定所依据的文本为：2009年12月31日提交的说明书第1-94段、说明书摘要；2012年12月10日提交的权利要求第1-2项。2009年12月31日提交的说明书第1-94段、说明书摘要；2012年12月10日提交的权利要求第1-2项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.未成型的耐火材料，该未成型的耐火材料含a.耐火基础成分，和b.粘合剂成分，其中该粘合剂成分相对于耐火材料含b1.≥1.5重量％和≤6重量％含量的酸性成分，该酸性成分是以至少一种下列弱的至中弱性的有机酸形式存在：柠檬酸、苹果酸、酒石酸，和b2.≥1重量％和≤4重量％含量的碱性成分，该碱性成分是以至少一种下列物质的形式存在：氧化镁、苛性氧化镁、氢氧化镁，和c.该耐火材料通过加入1重量％-5重量％的水产生干硬性的稠度，和在向该材料添加水时以放热反应形式反应。2.用于制备未成型的干硬性耐火材料的方法，具有下列相继的步骤：A.制备权利要求1的材料；B.用1重量％-5重量％的水拌和该材料以制备未成型的、有碎屑状稠度的干硬性耐火材料。”驳回决定引用的是对比文件1，即US2006/0009346A1美国专利，公开日为2006年1月12日。对比文件1公开了一种高耐用性的耐火组合物，公开的内容包括：氧化镁-氨基磺酸-钙质材料耐火组合物，包括全部组合物重量约87.0%-约98.0%的氧化镁基耐火材料(相当于权利要求1的耐火基础成分)，全部组合物重量约1.0%-约5.0%的氨基磺酸(相当于权利要求1的酸性成分，并且氨基磺酸是一种有机酸)，和全部组合物重量约1.0%-约8.0%的氢氧化钙(相当于权利要求1的碱性成分)……耐火材料可用于喷补材料……样品1和样品2均是用氨基磺酸和氢氧化钙的结合物粘结的高纯度的氧化镁材料……在约110℃-约1760℃的温度下，与目前生产或修补耐火的熔炉衬里所使用的组合物相比，发现使用氨基磺酸结合氢氧化钙和/或氧化钙导致具有改进的物理性能的氧化镁基耐火组合物。驳回决定的理由是：(1)权利要求1相对于对比文件1和本领域常规技术手段的结合不具有专利法第22条第3款规定的创造性；(2)权利要求2的用于制备未成型的干硬性耐火材料的方法对于本领域技术人员而言也是显而易见的，因此，结合对权利要求1的评述，权利要求2也不具有专利法第22条第3款规定的创造性。耐火材料知识产权有限两合公司不服上述驳回决定，向专利复审委员会提出复审请求，但未修改申请文件，其认为：(1)对比文件1中不存在酸性成分和碱性成分的技术启示；(2)对比文件1中不存在加水量的技术启示。专利复审委员会受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并于2015年4月9日向耐火材料知识产权有限两合公司发出复审通知书，指出权利要求1和2相对于对比文件1不具有专利法第22条第3款规定的创造性。对于耐火材料知识产权有限两合公司提出的理由，专利复审委员会认为：对于(1)，对比文件1已经公开了一种未成型的耐火材料，明确记载氨基磺酸与氢氧化钙和/或氧化钙的组合应用得到基于氧化镁的耐火组合物，其具有改进的物理性质，指在约110摄氏度-约1760摄氏度的温度相对于目前用于生产或者修理耐火炉衬里的组合物而言。可见，对比文件1给出了通过氨基磺酸和氢氧化钙的反应物提供所述耐火材料的粘结强度的技术启示，即氨基磺酸和氢氧化钙相当于粘合剂成分，其在水的存在下会发生放热反应，必然会导致耐火材料温度的升高。在此基础上，本领域技术人员容易想到选择其他适于作为粘合剂的常见有机弱酸和碱性成分，并且本申请的说明书中也公开了一系列酸性成分和碱性成分。由此可见，在本申请中，上述有机弱酸和碱性成分是可以相互替换的，这种替换并未取得任何预料不到的技术效果。对于(2)，至于水的加入量，是本领域技术人员可以根据实际应用情况确定的，虽然对比文件1给出特别适于喷补混合物即需要较多加水量、较低粘度，但这不意味着对比文件1所述耐火材料组合物仅能用于喷补混合物，所述耐火材料组合物的应用是由所述耐火材料的组成及具有性能所决定，而将氧化镁基耐火材料用于修改材料也是本领域的常见选择。在作为修补材料等使用时，自然会减少加水量。耐火材料知识产权有限两合公司于2015年7月9日提交了意见陈述书，但未修改申请文件，其认为：(1)氢氧化钙与氧化镁、苛性MgO和氢氧化镁相比在耐火组合物中具有完全不同的性质；(2)本申请的酸性组分是弱的有机酸，与对比文件1的氨基磺酸的性质不同；(3)现有技术中不存在关于加水量的启示。专利复审委会在上述程序基础上作出被诉决定。上述事实，有被诉决定、涉案专利申请文本、对比文件1以及当事人的陈述等在案佐证。本院认为：2008年12月27日修改的《专利法》已于2009年10月1日起施行。因此，本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法、地方性法规和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。中华人民共和国国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。鉴于涉案专利申请的申请日在2009年10月1日前，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。被诉决定引用的对比文件1的公开日早于涉案专利申请的优先权日，属于上述法律规定的已有技术，可以用于评价涉案专利申请的创造性。对比文件1涉及的也是一种未成型的耐火材料，根据对比文件1技术方案公开的技术特征，构成与涉案专利申请最接近的现有技术。通过比对涉案专利申请权利要求1与对比文件1技术方案，二者之间的区别特征是：1、限定了具体的酸性成分和碱性成分；2、加入了1%-5%重量的水产生干硬性的稠度。对比文件1技术方案是通过氨基磺酸与氢氧化钙进行反应，产生耐火材料的粘结力，参与该化学反应的是一种酸和一种碱，具体说，进行酸碱反应的组分是一种具体的有机酸和一种具体的碱性物质。从涉案专利申请说明书公开的内容看，其优选的酸性成分是至少一种弱至中弱性的有机酸，并列举了包括氨基磺酸、柠檬酸、苹果酸、酒石酸在内的十三种酸性物质，上述酸性成分还可以彼此间任意组合，这表明其彼此间是可以相互替换的，而在涉案专利申请说明书中并没有记载在选择上述其中一种有机酸的情况下，哪一种效果会更好，本领域技术人员完全可能从中只选择氨基磺酸，即与对比文件1技术方案选择的酸性成分是相同的。另外，在涉案专利申请说明书中也没有记载选择两种以上的酸性成分会带来预料不到的技术效果，因此，本领域技术人员有动机根据实际情况想到选择柠檬酸、苹果酸、酒石酸代替氨基磺酸。根据涉案专利申请说明书公开的内容，所优选的至少一种碱性成分是在水性环境或水溶液中呈碱性作用的成分，并进行了列举，包括碱、氢氧化物、乌洛托品、氧化钙、熟石灰（即氢氧化钙）、氧化镁、苛性氧化镁，并指出，氢氧化物可以是氢氧化钠、氢氧化钾或氢氧化镁。这表明其彼此间是可以相互替换的，而在涉案专利申请说明书中并没有记载在选择上述其中一种碱性物质的情况下，哪一种效果会更好，本领域技术人员完全可以从中只选择熟石灰（即氢氧化钙），即与对比文件1技术方案选择的碱性物质是相同的。另外，在涉案专利申请说明书中也没有记载选择两种以上的碱性物质会带来预料不到的技术效果，因此，本领域技术人员有动机根据实际情况想到选择氧化镁、苛性氧化镁、氢氧化镁代替氢氧化钙。同时，在涉案专利申请说明书中也没有记载选择两种以上的酸性成和两种以上的碱性成分进行酸碱反应会带来预料不到的技术效果，故相对第一个区别特征，对比文件1给出了技术启示。在添加水后，酸性成分和碱性成分会发生放热反应，并且水会使未成型的耐火材料产生干硬性稠度，从而将耐火材料的各组分粘结在一起。至于水的添加量多少，应根据具体情况确定，尤其在用作修补材料时，本领域技术人员完全能够根据耐火材料的组成、应用等情况通过调试得出需要的加入水量。故本领域技术人员很容易得到1%-5%重量的水产生干硬性稠度的技术方案。因此，在对比文件1的基础上得到涉案申请权利要求1的技术方案对于本领域技术人员是显而易见的，权利要求1不具有创造性，不符合2001年《专利法》第22条第3款的规定。涉案申请权利要求2请求保护制备未成型的干硬性耐火材料的方法。在前文论述基础上，本领域技术人员容易想到控制添加的水量以产生相应的碎屑状稠度，从而得到干硬性的耐火材料，因此，该权利要求2也不具有创造性，不符合2001年《专利法》第22条第3款的规定。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告起诉的事实与理由不成立，本院对其诉讼请求不予以支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告耐火材料知识产权有限两合公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由耐火材料知识产权有限两合公司负担（已交纳）。如不服本判决，耐火材料知识产权有限两合公司可于本判决送达之日起三十日内，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可于本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  何 暄人民陪审员  姚文斌人民陪审员  胡秀峰二〇一八年九月二十八日法官助理张凌博书记员邢芮