河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0711民初2106号原告（反诉被告）：河南泰龙建设工程有限公司，住所：封丘县应举镇东大村，注册号：410727000011341（1-1）。法定代表人：陈晓建，经理。委托诉讼代理人：栗绍涛、赵莎莎，河南启文律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：李涛，男，汉族，1981年12月4日出生，住河南省。委托诉讼代理人：陈嶙，河南龙健律师事务所律师，特别授权。河南泰龙建设工程有限公司（以下简称泰龙公司）与李涛施工合同纠纷一案，双方不服本院（2016）豫0711民初字第1678号民事判决提起上诉，经新乡市中级人民法院（2017）豫07民终2220号民事裁定撤销了原审判决，发回本院重审。本院于2017年7月28日重新立案后，重新组成合议庭于2018年7月11日在本院王村人民法庭公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）河南泰龙建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵莎莎、栗绍涛，被告（反诉原告）李涛及其委托诉讼代理人陈麟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。泰龙公司提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告工程款损失197076.09元及利息（利息自2014年1月14日计算至支付完毕之日止）按中国人民银行同期贷款利率计算。2、请求依法判决被告支付原告违约金7419.75元。3、请求被告返还原告税款23825.99元。4、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由:原告于2012年1月13日与被告签订了牧野花园25#楼水电工程承包施工合同，合同约定工程内容为：本工程全部水电部分（图纸所含内容）；承包方式为：包工包料、包质量、包工期、包维修、包安全；工程造价：采用固定总价承包每平方米75元。另约定：如果出现单方违约现象，处以合同总额的1%作为罚金付给对方。合同还约定了其他内容。涉案工程总价为9893平方米*75元=741975元。合同签订后，前期被告按合同约定进行了施工，但在2014年1月14日被告领取一笔工程款后违反合同约定单方停止施工。后经原告多次催促，被告只是口头承诺继续施工就是不上人。原告项目部人员于2014年9月21日与工程的监理方共同对被告未完工部分进行了清点确认，后无奈于2014年9月29日与另一施工队签订了协议书将被告未完工部分的人工以按图纸面积8元/平方米计算的价格由代卫红施工。协议签订后，原告处以职业道德又与被告进行了沟通，希望被告能于2014年10月11日前恢复施工，否则未完工程的人工费从被告的工程款扣除直接拨付给代卫红。后被告一直没有上人施工。为保证工期，原告将被告未施工部分交由代卫红施工，原告负责联系购买未完工部分材料。工程后期我公司又垫付了验收检测费及资料费5800元。现工程已经完工，经核算我公司共多支付被告工程款741975元-已付404515.94元-支付给代卫红79144元-垫付材料款449551.9元-验收资料费5800元=-197036.84元。因被告违约应支付原告违约金7419元。同时，被告应依法返还原告税款23825.99元。李涛提出反诉请求为：1、依法判令被反诉人支付反诉人工程款85276.4元。2、依法判令被反诉人返还反诉人保证金10000元。3、依法判令被反诉人支付反诉人施工及材料费用5700元。4、依法判令被反诉人支付反诉人违约金8087.94元。5、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。当庭增加反诉请求，判令泰龙公司支付李涛合同外工程款40515.44元，合同外李涛施工了理应支付工程款。反诉事实和理由：泰龙公司的请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。本案泰龙公司系违约方，未按约定支付款项，未按约定退还保证金，未支付李涛施工合同以外所干工程的款项，故依法提起反诉，泰龙公司没有按约定支付款项，税金不属于法院受理范围。双方当事人向本院出示了证据，本院组织双方当事人进行庭前证据交换和质证，并依当事人申请组织了司法鉴定并通知鉴定人出庭接受质询。对于一方当事人提供的证据，对方当事人对真实性不表示异议的，本院依法予以采信并在卷佐证，对于泰龙公司提供的证据，李涛表示异议的：1新乡市鑫隆房地产开发有限公司工程合同，系泰龙公司代表与该开发公司签定，本院予以采信。2对于泰龙公司提供的收款收据借据，结合本庭询问笔录，本院予以采信。3张彦群、杨相彬证明未加盖监理部门印章，属于证人证言，未出庭接受质询的，本院不予采信。4告知书，不能显示与本案关联性，本院不予采信。5人工费、材料费证据，不符合法定证据特征，本院不予采信。6剩余工程承包协议，不能显示与本案关联性，本院不予采信。7录音中不显示拒绝安装，不足以证明该工程由泰龙公司完成。8勘验笔录中人员系鉴定机构指派不违背法律规定，不足以否定鉴定报告效力。9工程进度付款单，系复印件无原件核对本院不予采信。对于李涛提供的证据，泰龙公司表示异议的：1证人成玉刚证言，考虑证人身份及主导工作，能与其他证据相印证的，本院予以采信。2工程款拨付审批表复印件，无原件核对，且不能显示与本案关联性，本院不予采信。对于鉴定意见书及补充修正意见，鉴定人具有相应资质，履行了法定程序，参照双方合同签订时所附给排水说明图，且鉴定人出庭接受了双方质询，该结论具有客观性，本院予以采信，泰龙公司异议不合常理，本院不予采纳。根据有效证据，结合法庭调查，本院可以确认以下案件事实：泰龙公司代表借用他人资质与发包方新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）签订工程合同承包了该开发公司“牧野花园”25号楼施工工程，该合同第八条第三项及所附建筑标准第十七条、第十八条约定了消防、供暖相关管线施工。2012年1月13日，泰龙公司又与不具有相应资质的李涛签订了牧野花园25号楼水电工程施工合同，将给排水施工说明图所含工程分包给李涛，图纸显示建筑面积为10783.92平方米，并标示了消防、供暖相关管线。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包维修、包安全；工程造价：采用固定总价承包每平方75元。合同中没有对相关税金进行约定。施工过程中，双方发生争执，李涛不再继续施工。李涛缴纳保证金100000元，泰龙公司已退保证金90000元。对于李涛工作进度，双方于2017年12月13日接受本院询问时，表示无争议完工部分有：线管、上下水管口、雨水口、消防口预埋预留完毕，箱体壳都已装上，下水安装完毕（五六个阳台向厨房走的支管因预留眼不对应没有穿丢那里了，管长约四五十公分），上水安装齐了，避雷线墙体里面都预埋了。没有装水表、线没有走。双方争议部分为：弱电箱盖板、引线，卫生间冷水分支管，地下室开关插座、墙上线管切槽安装，楼顶避雷一圈外线。泰龙公司已支付李涛工程款为414515.94元（404515.94元+5000元+5000元）。经司法鉴定，无争议工程量工程造价为：李涛主体预埋655193.99元；泰龙后期安装部分624818.89元；双方争议施工部分72438.80元；合同所涉总价1352451.68元。另李涛消防弱电及供暖热水管线相关部分施工，双方按照超出合同施工进行鉴定为40515.44元。本院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具有有相应资质条件的主体，违反法律禁止性规定的合同为无效合同，合同无效的，因该合同取得的财产及利益应予返还，不能返还或没有必要返还的应当折价补偿，过错方应当赔偿所受损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。本案中，泰龙公司与不具有相应资质的李涛签定水电工程施工合同，违反了法律禁止性规定，该合同应为无效合同，对于该无效合同的签定双方均有过错。故泰龙公司以李涛违约为由主张违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。因泰龙公司提供证据不足以证明李涛施工部分不合格而返工重建所致损失，其主张损失，实质上系完成与鑫隆公司合同义务的必要成本，故泰龙公司主张赔偿损失部分缺乏事实根据，本院不予支持。双方合同约定固定单价，并未对税金作出相关约定，泰龙公司主张李涛支付税金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因李涛施工部分最终也通过了验收，则泰龙公司应当参照双方约定单价对李涛施工部分支付报酬，从泰龙公司与鑫隆公司签订的合同看，消防及供暖相关管线施工属于泰龙公司施工范围，且泰龙公司交付合同所附给排水图中也包含了消防及供暖热水管线，故该部分实质上应属于双方合同范围，应按照合同约定价折算。对于双方争议部分，双方均不足以证明系自己进行了施工，本院酌定各为50%，则参照司法鉴定意见书李涛施工部分价款占总价款比例为52.54%（655193.99元+50%*72438.8元+40515.44元）/（1352451.68元+40515.44元）。综合考虑李涛施工性质，及合同所附给排水图纸载明面积，总面积应按照10783.92平方米计算。则李涛应得工程款424940.37元（52.54%*10783.92*75）。扣除已支付的414515.94元，泰龙公司应支付李涛工程款10424.43元。综合交工时间，验收情况，李涛缴纳保证金10000元，泰龙公司应予返还。李涛主张临时围墙等施工及材料费等，但提供证据不足以证明该施工系泰龙公司指派及相关施工的价值，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：（2017）反诉被告河南泰龙建设工程有限公司自本判决生效之日起十五日内，支付反诉原告李涛工程款10424.43元，退还保证金10000元。（2017）驳回原告河南泰龙建设工程有限公司的诉讼请求。（2017）驳回反诉原告李涛的其他反诉请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，反诉费1595元，由河南泰龙建设工程有限公司承担5000元，李涛承担1315元。鉴定费14000元，河南泰龙建设工程有限公司承担7000元，李涛承担7000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长 ：李九重人民陪审员 ： 杨 华人民陪审员 ： 董 治二〇一八年九月十七日书 记 员 ： 张 玲