河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民初116号原告（申请执行人）：赤城县农村信用联社股份有限公司，住所地河北省张家口市赤城县赤城镇。法定代表人：董国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。被告（案外人）：张建国，男，1965年10月17日出生，汉族，住张家口市涿鹿县。被告（被执行人）：张家口怡园房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区工业西街金华怡园小区3号楼27号。法定代表人：董军，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。被告（被执行人）：董军，男，汉族，1976年11月10日出生，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。原告赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称赤城信用社）与被告张建国、张家口怡园房地产开发有限公司（以下简称怡园公司）、董军执行异议之诉一案，本院于2017年12月6日作出（2016）冀07民初44号民事判决。赤城信用社不服该判决，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2018年5月25日作出（2018）冀民终271号民事裁定书，裁定发回重审。本院于2018年7月24日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年8月27日公开开庭进行了审理。原告赤城信用社的委托诉讼代理人张科，被告张建国，被告怡园公司、董军的委托诉讼代理人唐全洲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告赤城信用社诉称，贵院在执行我公司与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案中，被告张建国作为案外人向贵院提出书面异议，认为贵院应中止对怡园公司开发的位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼北楼8号、9号、10号、12号、13号、14号房产的执行。贵院于2016年4月25日作出（2016）冀07执异34号裁定书，裁定被告张建国所提异议成立。原告认为贵院的执行行为并无不当，被告所提异议不能成立。具体理由如下：一、我公司与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案，我公司向贵院提出保全申请后，贵院在查封上述房产时，备案登记单位涿鹿县住建局并未告知上述房产已售出并备案登记，且登记系统中也未显示上述房产出售。即贵院查封上述房产时，上述房产并没有备案登记，不能对抗第三人。二、贵院对（2016）冀07执异第34号案件的审理程序仅为形式审查，并没有对案件所涉及承包关系、抵顶关系等内容进行实质审查。1、本案，被告张建国虽向贵院提交了《康庄商业楼施工工程决算确认单》、《变更补充价款确认书》、《商品房买卖合同》等材料，但未提供与本案第三人之间是否存在的真实的承包关系，且其提交的材料所显示的内容是否真实存在，贵院并未进行实质认定。同时，按照（2016）冀07执异34号裁定书载明的内容，工程欠款是第三人董军个人所欠，系第三人董军的个人债务，那么董军无权以登记在第三人怡园公司名下的房产抵顶其个人债务。故我公司认为，被告张建国与第三人之间并无真实的承包关系、抵顶关系等，《商品房买卖合同》等材料的签署属于以对抗贵院的执行为目的补签或虚构。2、本案购房合同签订的时间是否真实先于贵院查封之前，合同签订主体以及6份《商品房买卖合同》是否与本案有实质关系，承包关系、抵顶关系等是否真实存在等等，贵院在执行异议案件中并未进行实质审查；同时，上述房产在贵院查封时并没有办理备案登记手续，即被告并未合法占有上述房屋，且被告并未举证证明已实际占有上述房产。据此，我公司认为，在前述所涉诸多事实是否实际存在并未进行实质认定的情况下，被告的购房行为并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也不足以排除法院的强制执行，贵院认定异议成立没有法律和事实依据。综上，诉请：1、依法确认被告在（2016）冀07执异34号案件所提异议不能成立，撤销（2016）冀07执异34号执行裁定书，恢复对张家口怡园房地产开发有限公司位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼北楼8号、9号、10号、12号、13号、14号房产的执行。2、本案的诉讼费用由被告负担。被告张建国辩称，一、原告提起的执行异议之诉没有事实依据。1、原告在诉状中不认可答辩人提交的《商品房买卖合同》和购房发票等相关材料的效力，认为系补签或者虚构，答辩人认为这显然是原告的主观猜测，因为原告根本就没有证据确定答辩人与第三人之间的房屋买卖合同有没有成立，也没有证据证实究竟答辩人与第三人之间的房屋买卖合同没有成立，也没有证据证实究竟答辩人与第三人之间的房屋买卖合同是补签的还是虚构的。补签合同，是指有口头的房屋买卖合同的行为，过后再签订书面合同；而虚构的合同，是指当事人之间不存在买卖行为，而制造出来的假合同；补签的合同，一定是存在的合同，依法成立的合同，就对当事人有约束力；虚构的合同，是不存在的合同。原告在诉状中，即不能确定买卖合同是补签的，也不能确定买卖合同是虚构的，可见，原告是在没有任何事实依据的情况下，靠推测盲目提出执行异议之诉，显然是在滥用诉权。2、张家口市中级人民法院在查封答辩人的房产时，第三人已经将答辩人的房屋购买合同报送涿鹿县住建局备案，答辩人留存的合同文本有住建局的盖章，能够确定证明这一事实，至于没有及时办理登记发证手续，并非答辩人的过错，这丝毫不影响答辩人对这六套房屋享有绝对排他的民事权益。3、《康庄商业楼》工程，是答辩人在2014年4-5月份，用涿鹿县水利水电建筑安装有限责任公司的名义中标承建的建筑工程，答辩人采用内部承包的形式，以项目经理的身份垫资以及雇工进行了施工建设，2014年12月份竣工验收，2015年1月30日进行了工程决算，第三人怡园公司欠答辩人（以水利水电公司名义）工程款400余万元，答辩人向法院提出执行异议的时间，曾主张答辩购买的涉案的六套房产，资金来源系用债权抵顶取得的，并提交了答辩人与第三人签订的《康庄商业楼施工工程决算确认单》和《变更补充价款确认书》，事实上，答辩人承揽工程目的是为了挣钱，不是为了买房，最终是因为第三人怡园公司在工程竣工决算后，无力支付工程款，无奈之下，双方协商用六套房产抵顶欠款，这是不得已而为之的事情。至于答辩人所谓的与第三人董军之间的欠款，事实上也是怡园公司所欠，不是个人债务，是董军的姐姐在怡园公司担任会计时写的欠怀来县沙城镇上刘瓦工程款的欠条，因为当时没有加盖公章，答辩人习惯性地称董军欠款20万元。原告所谓的个人债务不能用公司的财产抵债的观点，根本不能成立，退一步讲，假设是董军的个人债务，即使是这样抵顶了，无非是债权债务转移的问题，与原告何干？二、张家口市中级人民法院的执行裁定书，事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、答辩人提出的执行异议时提交的证据是充分的，答辩人因买卖合同取得涉案房屋的所有权，并已实际占有使用，原告在没有任何依据的情况下，申请查封和执行答辩人的房产，其行为侵害了答辩人的合法权益，法院根据查明的事实，做出（2016）冀07执异字第34号裁定，是正确的。2、《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。最高人民法院关于《人民法院办理执行民议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产的；（三）已支付全部价款，或者已按合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记的。综上，答辩人提出的异议符合上述法律规定，足以排除强制执行。怡园公司、董军共同辩称，本案的被告在答辩所陈述的事实是真实的，第三人与被告签订的商品房买卖合同是双方真实的意思表示，涉案的商品房买卖合同是在涉案房屋被查封之前签订的，并进行了备案登记，且合同双方当事人对合同的主要义务履行完毕。建设局出具的情况说明充分证明这些事实，因此第三人与被告不存在房屋被保全后串通转移财产的情况。涉案的合同已经进行了第三方鉴定，通过法庭质证，司法鉴定意见书程序违法，鉴定结论的依据明显不足，经过质证后，不能作为证据使用，原告的主张缺乏事实和法律依据。因此，应当驳回原告的诉讼请求。原告赤城信用社为证实其主张，提交如下证据：（2016）冀07执异34号裁定书一份，原告主体资格材料一套，拟证明原告主体适格，本案的诉讼依据。被告张建国、怡园公司、董军对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告张建国为证实其主张，提交如下证据：1、《补充协议》（复印件）、张家口市建设工程中标通知书、决算书1份，拟证明涉案工程康庄商业楼（整个工程）由怡园公司发包给涿鹿县水电有限公司，张建国是水电有限公司的承包人。2、证明1份，拟证明该工程是张建国承包施工的，第三人欠水电有限公司的工程款已经转账给张建国。3、变更补充价款确认单1份、康庄楼施工工程决算确认单1份、欠条1张，拟证明工程竣工以后被告与第三人双方决算后，怡园公司共欠被告总工程款4493458元，双方达成协议用八套楼抵顶工程款。4、房屋买卖合同6份、证明2份、身份证2份，拟证明被告购买6套房子，其中有1套登记在张柠（被告儿子）、一套登记在张楠（被告女儿）名下，有备案。5、收据6张，证据怡园公司收到被告房款3672900元。6、租赁合同5份，拟证明张建国实际占有该房屋。原告的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，首先，该份证据是复印件，真实性无法确认；其次，乙方签署主体不是被告不能证明本案被告，不能证明本案被告与怡园公司之间有工程关系，与本案无关联性。对证据2不认可，认为公司应当派人出庭说明，证明中所载明的内容需要被告进一步说明，对证明目的有异议。对证据3不认可。对决算确认单质证意见，工程决算并不是在第三方参与情况下的决算，对决算数额等相关内容有异议；对变更补充价款确认单质证意见，如果按照工程决算确认单，工程已经最终决算，变更价款确认单是没有依据的，与本案无关联性；对欠条的质证意见，欠条并非怡园公司出具，与怡园公司无关。收条中的上刘瓦是否存在，决算数额是多少需要被告进一步举证证明。退一步讲即使欠条载明的事实真实，欠条载明上刘瓦工程款为20万元，但北12号房屋的价款60多万元（房屋买卖合同载明），并不足房价，两者相差较大。被告仍然需要举证证明。对证据4中的身份证认可，6份合同不认可，合同并没有进行备案，不能对抗第三人。12、13号房屋对应的房屋买卖合同签署主体不是被告，与本案无关联性。申请对合同的签署时间进行鉴定。对证据5不认可，本案的工程关系不能被充分证明，收据所载明的数额不能成立，并没有实际支付。尤其是北12、13号楼。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，2016年3月24日、4月9日，2017年6月10日、8月17日签订的租赁合同，没有租赁房屋的房号、无法证明与涉案的房屋有关联性，即使是涉案房屋，签署时间均在查封之后，不能证明其实际占有使用该房屋。该商品房应当有承租人的基本信息及租金、收条进行佐证。2016年9月18日签订的租赁协议，该协议签署时间均在查封之后，不能证明其实际占有使用该房屋。该商品房应当有承租人的基本信息及租金的收条进行佐证。怡园公司、董军的质证意见：除了对被告提交的租赁合同的真实性不能确认，对其他证据均无异议。本院依据原告的申请，对案涉《商品房买卖合同》第14页“张建国”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-11号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“张建国”签名字迹是在2016年之后书写形成的。原告对该鉴定意见书的无异议，三被告的质证意见为：鉴定程序违法，实体错误，不能作为认定案件事实的依据。经审理查明，本院在审理赤城信用社与怡园公司、董军借款合同纠纷一案，于2015年5月6日作出（2015）张商初字第53号民事裁定书，主要内容：一、查封冻结怡园公司1200万元银行存款或者同等价值财产；二、查封冻结怡园公司、董军450万银行存款或等价值财产；三、查封冻结怡园公司、陈耀华450万银行存款或等等价值财产。2015年5月7日，本院向涿鹿县房屋产权交易所送达了（2015）张保执字第20号协助执行通知书，查封怡园公司所有的位于涿鹿县商业楼房产，其中包括涉案房屋。2015年7月20日，本院作出（2015）张商初字第53号民事调解书，主要内容为：怡园公司于本调解书生效之日起5日内支付赤城信用社借款本金2793万元及相应利息并付各项费用93250元。因怡园公司、董军未履行付款义务，赤城信用社申请本院执行上述房产（包括涉案房屋），张建国于2016年4月20日向本院提出书面异议，2016年4月25日，本院作出（2016）冀07执异34号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，原告不服，提起了本案诉讼。另查明，张建国提供的涿鹿县水利水电建筑安装有限责任公司于2016年6月20日出具的《证明》载明：兹证明2014年5月份，我公司中标承建了张家口怡园房地产开发有限公司开发建设的《康庄商业楼》工程，张建国系我公司委派的此项目的项目经理，该项工程于2014年12月份竣工，2015年1月30日双方进行了工程决算，除以支付的工程款6518860元以外，张家口怡园房地产开发有限公司还欠的工程款4293458元（含质保金398712元），由于我公司欠张建国本工程的工程款，我公司同意并通知怡园公司将欠付我公司的剩余工程款全额转付给张建国。张建国提供的《康庄商业楼施工工程决算确认单》载明，总工程款扣除质保金及所欠税金及已付工程款加上张盛应付的管理费配合费外还应支付张建国（水电工程公司）1458278元，此款以商业楼北13、14号和北21号（欠我公司223815）元已折抵清工程款。确认方处有：董军签字及张家口怡园房地产开发有限公司的公章、张建国的签字，时间为2015年元月30日。张建国提供的《变更补充价款确认单》载明，变更价款共计2835180元，以商业楼北8、9、10楼折抵及南5号楼欠款325955元一次性抵清，待日后需开税票，需支付相关税金及管理费，税金已扣。确认方有：董军的签字、张家口怡园房地产开发有限公司的公章、张建国的签字，时间为2015年元月30日。张建国提供的《收条》载明，今收到张建国工程款顶12号楼、13号楼14号楼，其中北13、14号楼房款（1242450元）壹佰贰肆万贰仟肆佰伍后元整，北12号顶上刘瓦工程款（200000元）贰拾万元整。时间为2015年1月30日，落款处有“马海云”的签字，怡园公司庭审时称，马海云系怡园公司的会计。张建国提供的6份《商品房买卖合同》分别载明，出卖人：怡园公司，买受人：张建国，买受人张建国购买的房号分别为北8号房、北9号房、北10号房、北14号房，价格分别为603075元、603075元、603075元、621225元；买受人：张楠，买受人张楠购买的房号为北13号房，价格621225元；买受人张柠，买受人张柠购买的房号为北12号房，价格621225元。上述合同的落款时间均为2015年1月30日。因赤城信用社对上述合同签订的时间提出异议，申请对涉案《商品房买卖合同》第14页买受人处“张建国”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-11号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“张建国”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因张建国、怡园公司对该鉴定有异议，本院于2017年8月22日、28日两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所及相关鉴定人员出庭接受询问，但该所未派人参加庭审。本案审理过程中，本院分别与张建国、怡园公司就涉案房屋交付情况进行了询问，双方均陈述怡园公司于查封之前将涉案房屋交付给了张建国。以上事实有各方提供的证据、庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行为为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案中，被执行人怡园公司、董军不同意原告的主张，故应怡园公司、董军列为本案的被告。关于张建国对涉案房屋是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，张建国提交的与怡园公司签订的商品房买卖合同的形成时间是2015年1月30日，因赤城信用社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同买受人处“张建国”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-11号《司法鉴定意见书》载明：检材第14面买受人处的“张建国”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因张建国、怡园公司对《司法鉴定意见书》有异议，本院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，但该所坚持以先付出庭费用为由，对本院“先出庭接受质询，出庭费用待实际发生后再另行主张”的要求置之不理，拒不到庭证明其作出的鉴定意见具有科学性和客观、公正性，回应当事人的质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，本院对该鉴定意见不予采信。其次，赤城信用社对涉案合同签订的时间无其他证据佐证是在本院查封之后签订。第三，因未有证据证实怡园公司、张建国有恶意串通情形，故能够认定张建国在涉案房屋被查封之前占有了涉案房屋。第四，未办理过户登记的责任在怡园公司，张建国不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，张建国对涉案房屋所提异议符合法律规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告赤城县农村信用联社股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费10024元，均由赤城县农村信用联社股份有限公司承担。如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行,账号：13×××59）审 判 长  刘开甲审 判 员  王艳龙人民陪审员  郝亚辉二〇一八年九月三十日书 记 员  常晓梅法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。