大连经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)辽0291民初2331号 原告：大连奥通房地产营销代理有限公司，住所地大连市沙河口区中山路********。 法定代表人：任世忠，董事长。 委托诉讼代理人：王孝楠，辽宁智库律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凯智，辽宁智库律师事务所律师。 被告：大连福洵置业有限公司，住所地，住所地大连经济技术开发区民院****楼2-3-2iv> 法定代表人：芦晓海，总经理。 委托诉讼代理人：宫晓甜，女，1992年5月15日生，大连福洵置业有限公司职员，住黑龙江省克山县。 被告：大连道尔置业有限公司，住所地，住所地大连经济技术开发区海滨旅游路**iv> 法定代表人：石杰。 原告大连奥通房地产营销代理有限公司与被告大连福洵置业有限公司、被告大连道尔置业有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王孝楠、被告大连福洵置业有限公司（以下简称福洵置业公司）委托诉讼代理人宫晓甜到庭参加诉讼。被告大连道尔置业有限公司（以下简称道尔置业公司）经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、确认“诚品格调”项目A1#楼1单元2001、2002两套商品房归原告所有（总价1062639元）；2、依法解除对“诚品格调”项目A1#楼1单元2001、2002两套商品房的查封及执行措施；3、诉讼费依法分配。 事实和理由：2015年6月15日，原告与道尔置业公司签订《以房抵款协议书》，约定道尔置业公司以位于大连经济技术开发区金马路115号“诚品格调”项目商品房两套（A1#楼1单元2001建筑面积74.17平方米，每平方米8222元，总房款609826元；A1#楼1单元2002建筑面积56.25平方米，每平方米8050元，总房款452813元），抵付原告为其代理销售楼盘的佣金700514元。后因道尔置业公司拒不履行该协议，原告诉至法院。经法院主持调解，于2015年12月8日作出（2015）开民初字第4653号民事调解书，由道尔置业公司向原告履行《以房抵款协议书》的义务。但鉴于当时抵款两套商品房系在建工程，无法完成交付及过户手续，故原告只能等待案涉抵款房屋由道尔置业公司建设完毕后，再主张交付及过户手续履行。 但至2017年5月9日，案涉抵款房屋被作为被告道尔置业公司财产，由法院另案查封，并经法院作出（2017）辽0291执2494号执行裁定书，变更申请执行人为被告福洵置业公司。现该房屋已进入评估拍卖程序。 原告得知后，第一时间向法院申请执行异议。2018年4月18日，本院作出（2018）辽0291执异18号执行裁定书，驳回了原告的执行异议请求，具体理由为：“案涉在建工程未完成亦未交付案外人即本案原告，其并未实际占有案涉房屋，案涉在建工程现仍处于道尔置业公司控制下”；法律依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：……（二）在法院查封之前已合法占有该不动产……”。原告是通过法院组织达成的调解书取得的案涉房屋，并非普通商品房买卖交易当中的“买受人”，故本案并不符合适用上述《规定》第二十八条规定，作为“买受人”提出案外人执行异议身份的前提条件。 根据《物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，即（2015）开民初字第4653号民事调解书生效同时，案涉两套抵债商品房的物权实质上即已变更归原告所有，不受尚未经房地产管理机关办理过户登记手续所限。故案涉抵债房屋在实质物权已归原告所有的情况下，不应当再被作为道尔置业公司财产，被道尔置业公司的其他债权人另案予以查封、评估拍卖执行。 被告福洵置业公司辩称，原告陈述的调解书、证据、包括判决都是与道尔置业公司签订的，我方无法判定。 被告道尔置业公司未作答辩。 经审理查明，2015年6月15日，原告与道尔置业公司签订《以房抵款协议书》，约定道尔置业公司以位于大连经济技术开发区金马路115号“诚品格调”项目商品房两套（A1#楼1单元2001建筑面积74.17平方米，每平方米8222元，总房款609826元；A1#楼1单元2002建筑面积56.25平方米，每平方米8050元，总房款452813元），抵付原告为其代理销售楼盘的佣金700514元。2015年12月8日，经本院主持调解，作出（2015）开民初字第4653号民事调解书，调解主文：被告道尔置业公司以双方于2015年6月15日签订的《以房抵款协议书》向原告大连奥通房地产营销代理有限公司履行义务。 因建设工程施工合同纠纷案件进入执行程序，大连市中级人民法院于2017年5月9日查封了道尔置业公司位于金马路诚品格调在建工程。后因申请执行人大连筑城建设有限公司将执行案涉债权全部转让给第三人福洵置业公司，本院作出（2017）辽0291执2494号执行裁定书，变更申请执行人为福洵置业公司。现案涉执行标的已进入评估拍卖程序。 原告于2018年4月10日向本院提出执行异议申请。本院于2018年4月18日作出（2018）辽0291执异18号执行裁定，驳回了原告的异议。原告对裁定不服，提起本诉。 另查，上述二套房屋由于案涉工程没有完工，仍处于在建工程阶段，二套房屋尚未办理交付和过户登记。 上述事实，有原告提供的2015开民初第4653号民事调解书、2018辽02**执异18号执行裁定书及当事人陈述笔录在案为凭，上述证明材料，业经开庭质证及本院审查，具有证明效力，可以作为定案依据。 本院认为，本院（2015）开民初字第4653号民事调解书，只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式履行债务。调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付和过户登记，抵债行为才发生物权变动的效力。故原告以案涉抵债房屋实质物权已归原告所有的意见，于法无据，不予采纳。原告的诉讼请求，不予支持。被告道尔置业公司经本院合法传唤，未提正当理由未到庭应诉，视为放弃对原告主张的抗辩权，不影响本院依法判决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，第十四条、第十五条、第二十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下： 驳回原告大连奥通房地产营销代理有限公司的诉讼请求。 案件受理费14364元，公告费900元，由原告大连奥通房地产营销代理有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  邹凤娟 人民陪审员  徐 忠 人民陪审员  何林平 二〇一八年九月二十五日 书 记 员  樊玲玲 附相关法条： 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。