安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0123民初1822号 原告：合肥华盛商业运营有限公司，住所地安徽省合肥华南城一期3号交易广场，统一社会信用代码913401230961603152（1-1）。 法定代表人：张文鸿，系公司董事长。 委托诉讼代理人：金茜茜，系公司法务专员。 委托诉讼代理人：张新莉，系公司法务主管。 被告：东莞大扬世纪电影投资有限公司，住所地东莞市南城街道胜和体育路2号鸿禧中心A202室，统一社会信用代码91441900574519207G。 法定代表人：李田生，系公司执行董事. 委托诉讼代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。 原告合肥华盛商业运营有限公司（以下简称华盛公司）诉被告东莞大扬世纪电影投资有限公司（以下简称大扬公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜适用简易程序，先后三次公开开庭进行了审理。原告华盛公司的委托诉讼代理人金茜茜、张新莉，被告大扬公司的委托诉讼代理人郑勇到庭参加了第一次庭审。原告华盛公司的委托诉讼代理人金茜茜、林煜华，被告大扬公司的委托诉讼代理人郑勇到庭参加了第二次庭审。原告华盛公司的委托诉讼代理人张新莉到庭参加了第三次庭审。被告大扬公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华盛公司诉称，原、被告双方于2015年8月10日签订了编号为ＨＳＨＦ15-01-001号《房地产租赁合同》（以下简称“合同”），合同约定被告承租原告地址位于合肥市森林大道华南城项目3号交易广场华盛奥特莱斯3楼Ｂ区场地，用于经营电影院。合同约定，租赁期自2016年3月31日至2031年9月30日止。合同中对租金、电费、履约保证金等的支付方式、时间均作了约定，同时还明确约定了装修时间、开业时间、合同解除情形、违约金支付及合同终止后商铺返还的标准。合同签订后，原告依约将承租商铺交付给被告使用，并按合同约定履行了原告作为出租人相应的义务。然而，被告自承租本案租赁场地以来，未能按合同约定按时足额缴纳租金、电费、履约保证金等款项，且被告一直拖延影院装修施工时间及开业日。期间，原告曾多次致函催告被告应按合同约定进行施工、支付拖欠的履约保证金、电费、租金等款项。被告从2017年3月13日进场至今，影院仍未装修完成，已严重超出合同约定六个月的装修期，且被告至今未支付租金、电费等应付款项。其行为已严重违反合同约定，给原告造成了巨大的经济损失，故，原告通知被告于2018年1月18日正式解除双方的租赁合同关系。被告应向原告支付拖欠的租金、电费等费用且应在合同终止之日返还商铺。另，根据合同第18.3条、18.4条、18.8条之约定，由于被告严重违约，给原告造成严重损失，原告不予返还被告已支付的履约保证金，并要求被告按合同约定支付违约金。综上所述，被告的行为已严重损害原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特具状请求法院判令：一、请求依法确认原、被告签订的《商铺租赁合同》于2018年1月18日解除（第三次庭审，经本院释明，变更为解除原、被告于2015年8月10日签订的《商铺租赁合同》）；二、请求判令被告向原告支付所欠的电费1222元,并按日5‰计至款项实际付清之日的违约金（电费违约金自2017年3月13日起算）（当庭撤回违约金诉求）；三、请求判令原告根据租赁合同约定不予返还被告已支付的履约保证金（当庭明确金额为288900元）；四、判令被告支付合同解除的违约金13＊4815＊50＊0.3＝938925元；五、请求判令被告立即将商铺内的自有物品（财物）腾空，并按租赁合同约定向原告返还租赁商铺；六、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。 被告大扬公司辩称，一、原告主张已依约交付承租商铺给答辩人与事实不符。1、原告2017年6月5日才承租涉讼商铺。涉讼商铺所有人系合肥华南城有限公司，原告只是承租取得。根据原告提供的证据，原告在2017年6月5日才与合肥华南城有限公司签订《房地产租赁协议》，才取得对涉讼商铺的承租、转租等权利。而原告与答辩人约定的交付期为2016年3月31日，因此原告主张已依约交付商铺，显然是不可能的事实。2、原告至今仍没有根据合同约定交付商铺给答辩人。根据原告与答辩人签订的《房地产租赁合同》2.1条约定：实际交付日以甲方（原告）通知为准。2016年9月23日，原告向答辩人发出《关于〈房地产租赁合同〉的补充函》，通知变更商铺交付时间，具体交付时间以甲方通知为准，开业期、合同期间、免租期等期间相应顺延。答辩人收到该补充函后，回复原告“交付时间由双方协商拟定”。但至目前为止，答辩人并没有收到原告的交付通知、也没有与原告协商确定交付的具体时间。综上，原告并没有根据合同约定向答辩人交付涉讼商铺。答辩人至今仍没有收到原告的交付通知，原告与没有与答辩人协商确定具体的交付时间。二、原告单方主张解除《房地产租赁合同》没有事实和法律依据。1、答辩人没有构成违约。如前所述，因为原告自身原因，其至今没有与原告协商确定商铺交付的时间。在双方没有确定交付日期，答辩人没有构成违约的情意吓，原告在2018年1月16日通知答辩人解除《房地产租赁合同》，并没有答辩人构成违约的事实依据。2、原告构成违约在先，如无法协商答辩人有权单方面解除合同。根据《房地产租赁合同》第2.1条：若甲方（原告）延迟交付达6个月以上，经双方协商无法达成一致意见的，乙方（答辩人）有权单方面解除合同，甲方须全额退回乙方所缴纳的款项，涉及乙方损失事宜，双方另行协商解决。本案，原告至今未通知答辩人交付涉讼商铺，已远远超过了合同约定的6个月期限。根据租赁合同约定，如双方经协商无法达成一致意见的，答辩人有权单方面主张解除合同并要求原告赔偿损失。因此，原告才是违约方，其无权单方面解除租赁合同。 三、原告应当就其延迟交付达6个月以上违约行为与答辩人协商解决双方争议。1、原告应当就其延迟交付超过6个月违约行为与答辩人进行协商。如前所述，根据《房地产租赁合同》第2.1条，原告因为延迟交付已超过6个月构成违约，其无权指责答辩人违约并单方解除合同，而是必须与答辩人协商并达成一致意见。否则，答辩人有权单方面解除合同，同时原告应当全额退回原告所缴纳的款项并赔偿答辩人损失。因此，本案根据双方合同约定及原告违约的事实，应当驳回原告的全部诉讼请求。2、答辩人要求与被告重新协商合同的履行条款，否则将依约行使解除权。由于原告至今未通知答辩人交付商铺的时间且远远超了合同约定的6个月期间。因此，原告构成违约在先，其应当根据合同约定与答辩人就其违约行为协商解决。答辩人为此一直希望与原告协商并重新约定合同的相关条款，但原告拒不承认违约，反告答辩人违约并要求解除合同。为此，答辩人再次告知原告，双方应当重新协商合同的履行条款并达成一致意见，否则答辩人将依约行使解除权。综上所述，原告违约在先，依约应当与答辩人协商一致解决；其起诉答辩人要求解除合同没有事实和法律依据，请求法院查清事实，依法驳回其对答辩人的全部诉讼请求。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 证据一、原告营业执照，证据二、法定代表人身份证明：证明原告主体适格； 证据三、被告营业执照，证据四、被告组织机构代码证，证据五、被告工商企业信用信息：证明被告主体适格； 证据六、“合肥华南城有限公司”《房地产权证明》，证据七、原告与“合肥华南城有限公司”签订的《房地产租赁协议》：证明原告有权对该商铺进行经营管理并依法转租； 证据八、原、被告签订的《房地产租赁合同》（合同编号：HSHF15-01-001）：证明原、被告存在房屋租赁合同关系； 证据九、原告出具给被告的通知函件：证明被告存在多次未按期施工、缴纳履约保证金、电费等违约行为； 证据十、《结算清单》：证明被告拖欠电费等应付款，且拖欠日期累计已达30天以上； 证据十一、《解除合同通知函》：证明原告已书面告知被告解除商铺租赁合同，且被告对此已知悉； 证据十二、商铺交付表：证明原告已于2017年3月13日将商铺交付被告； 证据十三、原告员工与被告员工、被告施工人员聊天记录：证明原告催促被告进场装修； 证据十四、函件快递信息记录：证明被告已收到原告的函件； 证据十五、影院照片：证明被告施工进度缓慢； 证据十六、施工人员曾鹏签字资料：证明被告委托广州市罗丹空间建筑装饰设计有限公司进行装修； 证据十七、影院用电记录表：证明影院用电量； 证据十八、装修押金收据：证明原告于2017年3月13日将商铺交付被告； 证据十九、合肥华南城公司出具的《情况说明》：证明原告已于2017年3月13日将商铺交付被告； 证据二十、2份记账凭证、回单、2份收据（3574547、6000187）、2份缴费通知单：证明证明原告已于2017年3月13日将商铺交付被告； 被告质证意见：证据一到证据五，三性无异议。证据六，真实性无异议，该不动产权证书的发证日期是2017年4月25日，涉案房地产竣工日期是2017年4月25日相近日期。证据七，真实性无异议，但签订日期2017年6月5日，原告在2017年6月5日才取得涉案房屋承租转租权。证据八，三性无异议。证据九，真实性无异议，但主张内容和关联性不予确认，原告已经严重违反双方合同2.1条款，违约在先。证据十，三性不予确认。证据十一，真实性无异议，对合法性不予确认。原告已经违约在先无权解除合同。证据十二，真实性无异议，合法性、关联性不予确认，该交付表不是原、被告之间确定的交付日期，只是装修公司和原告签订交接表，交接表在2017年9年1日还有相关消防设施的交付，因此不能作为原告主张在2017年3月13如已经交付的证明。证据十三，真实性无异议。原告主张证明内容有异议，该聊天内容中被告员工明确提出就工期问题进行协商，2017年10月13日聊天记录中原告员工向被告吴总提出是因为消防图纸没出，无法施工，需要杨工催对方消防公司，反映出原告对涉案房屋的消防验收一直没有完成，无法达到交付条件，装修进度受到影响。证据十四，真实性无异议，证明内容不予确认。证据十五，真实性无异议，证明内容、关联性、合法性均不确认。证据十六，真实性无异议，证明内容不予确认，被告只是委托装修公司在商铺交付前提前介入房屋的设计装修，但并没有授权装修公司与原告协商确定商铺交付日期。证据十七，三性不予确认。证据十八，真实性无异议，关联性有异议，与原告主张无关。证据十九、二十，已超过举证期限，法院应当依法不予组织质证，被告也不同意进行质证。但为了充分审理本案，被告对证据十九的三性不予认可，该证据是关联公司出具的。对证据二十的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，装修公司办理手续的资料不能认定为原告的交付通知，事实上，是因为原告严重拖延交付，经双方协商，原告才同意装修公司提前进场进行前期准备工作，但这些不等于原告履行了交付通知的义务，不等于原、被告双方履行了房屋交接手续。 被告为反驳原告主张，向本院提交房地产租赁合同的补充函，以证明2016年9月23日原告向被告发函主张不能按约定交付涉案房屋。被告向原告复函交付时间由双方拟定。 原告质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议。原告认为此函件仅说明双方对房地产合同约定交付时间进行了变更。具体交付时间以甲方通知为准，相应的开业期、免租期及合同期间，依据实际交付时间相应顺延。 本院经审查，认为原告所举证据一到证据八具有合法性、真实性、关联性，具有证明力。证据九仅能证明被告未按合同约定开工等事实，不能证明拖欠电费的事实。证据十、证据十七不具真实性，不具证明力。证据十一至证据十六具有合法性、真实性、关联性，具有证明力。证据十八具有合法性、真实性、关联性，具有证明力。证据十九、二十仅能证明原告可以交付房屋及被告委托的装修公司已准备进场装修的事实，但不能达到其他证明目的。被告所举证据仅能证明双方就交付时间协商顺延，不能达到其他证明目的。 基于前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实， 2015年8月10日，甲方（出租方）华盛公司、乙方（承租方）大扬公司签订《房地产租赁合同》，1.1甲方将位于合肥市森林大道华南城项目3号交易广场华盛奥特莱斯3楼Ｂ区（最终铺位号待定）出租给乙方使用。租赁面积（套内建筑面积）暂定为4815平方米，以租赁面积计算租金、管理费等相应费用的，均按套内建筑面积计算。甲方同意另行将位于华盛奥特莱斯1楼Ｂ区1Ｂ-06ａ面积约为10平方米位置出租给乙方作临时售票口使用，乙方同意除按本合同4.2条约定支付房地产租金外，应自本合同3.5条约定开业之日起，每月10日前须按80元／平方米／约标准另行支付临时售票口场地租金。……本条约定的租赁面积为暂定面积，最终面积以有权机关测绘的面积为准。2.1本合同生效且乙方按约定时间缴纳履约保证金后，甲方暂定2016年3月31日前将房地产交付给乙方。如甲方调整房地产交付日，则实际交付日以甲方通知为准。……甲方延迟交付租赁场所或因交付的租赁场所不符合本合同约定，影响乙方施工并造成工期拖延的，则本合同租赁期限、免租期等相应顺延。2.3房地产交付标准详见附件二。双方应于交付时签署交付确认文件。3.1房地产的租赁期限自2016年3月31日至2031年9月30日止。3.2装修期从房地产交付之日（即2016年3月31日）至2016年9月30日止，装修期内甲方免收乙方的租金（含管理费）。乙方未能在装修期内完成房地产的装修施工，装修期不再延长。3.3免租期为乙方开业之日起8个月，即2016年10月1日至2017年5月31日止，免租期内甲方免收乙方的租金（含管理费）。3.4装修期和免租期内，乙方应当根据合同约定交纳装修免租期发生的水、电、燃气费用、装修押金、装修管理费及其他乙方应当承担的费用。3.5乙方承租的场所暂定于2016年10月1日开业，如乙方需延期开业的，须与甲方协商达成一致意见后重新确定开业日期。乙方开业时间顺延不得超过4个月，否则，乙方须按本合同第18.4条约定承担违约责任。4.1标准租金：房地产的标准租金为50元／月／平方米。5.1履约保证金数额暂定为288900元……。乙方按如下方式向甲方支付500000元，此款项扣除履约保证金后剩余款项作为抵扣第一个计租月租金，……具体支付方式为：（1）合同签署之日起10个工作日内，乙方向甲方支付第一笔款项200000元；（2）房地产满足乙方进场施工条件且乙方收到甲方出具的进场施工通知函后7日内，乙方向甲方支付第二笔款项300000元。5.3……因乙方违约导致租赁提前终止的，履约保证金不予返还，并且乙方应承担相应违约责任。18.3乙方未按本合同约定按期足额支付履约保证金…..，每逾期一天，乙方应按逾期未支付金额的5‰向甲方支付违约金及其他费用……，如逾期付款超过30天，视为乙方单方面解除本合同，甲方不予返还履约保证金……。18.4因乙方原因未按本合同约定进场装修或开业的，自甲方给予的顺延期限届满之日起算，每逾期一天，应按当月应付租金的5‰向甲方支付违约金（以4.1条规定的标准租金计算当月应付租金），逾期超过20天的，甲方有权解除合同。甲方依据本条解除合同的，乙方应按本合同18.8条约定承担违约责任……。18.8租赁期间，如乙方未在甲方交付房地产后20天内进场装修的，或乙方中途擅自退租（撤场）的，或乙方擅自解除合同的，视其违约行为导致本合同单方面终止，则乙方已支付的保证金及其他预（已）付费用均不予退还，同时乙方还应向甲方支付相当于乙方剩余未租赁期租金总额（以4.1条规定的标准租金计算未租赁期租金总额）的30%作为违约金。 2016年9月23日，华盛公司向大扬公司发送《关于的补充函》，载明“经双方协商一致变更商铺交付时间。现将2015年8月10日签订的《房地产租赁合同》约定的交付时间进行变更，具体交付时间以甲方通知为准，开业期、合同期间、免租期等期间相应顺延。本函一经送达即视为生效”。双方均盖章确认。 2017年3月13日，大扬公司委托的装修公司员工曾鹏交纳装修押金。4月7日曾鹏交纳工作证押金100元。5月9日交纳工作证工本费30元及押金60元。8月24日，曾鹏出具《装修承诺书》。9月1日，曾鹏在《商铺交付与收回记录》上签字。 2017年8月15日，华盛公司向大扬公司发送《告知函》，载明:一、贵司再三拖延进场施工时间，截至2017年3月13日才安排施工单位进场施工。进场后施工进度一直拖延。2017年5月17日，贵司又无故停止施工，我司已多次催促贵司进行施工，但贵司一直不予理睬。二、贵司至今未按合同约定向我司支付第二笔履约保证金300000元。贵司已于2017年3月13日进场施工，但进场后未支付第二笔履约保证金，我司经多次催促未果，已于2017年6月23日向贵司发出《关于催缴履约保证金的函》，但贵司未予回应。……向我司依据合同约定，通知贵司：一、请贵司于2017年8月20日前安排人员进场施工，并于2017年11月11日开业，否则我司解除合同，并不予退还履约保证金；二、我司有权追究贵司的违约赔偿责任。 2017年12月14日，华盛公司再次向大扬公司发送《告知函》，载明:我司于2017年8月15日向贵司发函，要求贵司2017年8月20日前进场施工并于2017年11月11日开业，但贵司收到函件后，一直拖延，目前仅有两名工人施工，施工进度严重滞后……。 2018年1月10日，华盛公司向大扬公司发送《解除合同通知函》，载明“……贵司行为违反合同第18.4条约定（因乙方原因未按合同约定进场装修或开业的，每逾期一天应按当月应付租金的5‰向甲方支付违约金，逾期超过20天，甲方有权解除合同）及贵司一直拖延支付履约保证金至2017年9月，严重违反了合同约定，根据合同第18.3条约定（乙方未按本合同约定足额支付履约保证金等费用的，逾期付款超过30天，甲方不予返还履约保证金，并按本合同约定收回房产，乙方须赔偿由此给甲方造成的全部损失），郑重函告贵司：一、签订的上述《房地产租赁合同》于2018年1月18日正式解除。……”。 另，2017年4月25日，华南城取得一期3幢交易广场的不动产权证书。2017年6月5日，甲方华南城、乙方华盛公司签订房地产租赁协议，约定租赁期限为10年，自2017年4月28日（即从乙方开业之日起算）起至2027年4月27日止。 本院认为，在双方均同意解除合同的情况下，本案焦点在于，一、合同履行过程中违约行为的认定，也即合同解除是哪一方违约所致。二、违约责任的具体形式。 关于焦点一，解决问题的关键在于涉案房屋何时交付。华盛公司主张已于2017年3月13日交付房屋，主要证据是大扬公司委托的装修公司员工曾鹏交纳装修押金。交纳装修押金的行为仅表明大扬公司准备进场装修，不代表此时已进场。合肥华南城有限公司出具的《情况说明》，仅表明华盛公司已可以交付涉案房屋，但也不能代表此时已交付，故对华盛公司此项主张，本院不予采信。不过，曾鹏2017年3月份至9月份的行为表明，一直在为进场装修作准备，其于9月1日在《商铺交付与收回记录》上签字，可视为涉案房屋已交付。现华盛公司要求解除合同，大扬公司亦同意，本院照准。大扬公司主张系华盛公司违约所致，本院不予采信，主要理由如下：首先，按合同3.2、3.5条约定，在房屋交付之日起6个月应当开业，也即在2018年3月1日开业。华盛公司虽在2018年1月10日发送《解除合同通知函》，通知于2018年1月18日正式解除合同，但从双方2018年3月份微信聊天记录可知，大扬公司收到解除合同通知后，双方均同意继续施工，也即双方以行为撤回解除合同通知，愿意继续履约，且华盛公司同意开业日顺延至2018年4月28日。虽然在2018年4月份，大扬公司提出了新的方案，但未获华盛公司认可，故本院认定大扬公司应在2018年4月28日开业，但时至今日尚未开业已构成违约。其次，纵观合同履行情况，只有华盛公司多次催促大扬公司加快施工进度并尽快开业的通知，无大扬公司否认已进场施工或督促华盛公司尽快交付涉案房屋的通知或函件。即便在华盛公司发出解除合同的通知后，还愿意与大扬公司就继续施工进行协商，这些都表明华盛公司具有履约诚意，而大扬公司缺乏履约诚意。最后，大扬公司还抗辩认为，华盛公司存在签订本案租赁合同后才取得涉案房屋租赁权，但2016年9月23日达成的《关于的补充函》，表明双方合意变更了原合同约定的房屋交付时间及开业时间，大扬公司再以此为由主张对方违约，与约定不符。 关于焦点二，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时，合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。根据合同3.4条的约定，大扬公司应承担装修免租期发生的水、电、燃气费用等费用。现华盛公司要求大扬公司承担电费，但仅提交单方制作的结算单，该结算单不是有效票据，且不具对应性，故本院不予支持。庭审中，双方均确认履约保证金为288900元。按合同5.3条约定，因大扬公司违约导致租赁提前终止的，履约保证金不予返还，结合合同解除原因的分析，本院确认华盛公司不退还大扬公司已缴纳的履约保证金288900元。华盛公司要求支付违约金，这就涉及违约金与履约保证金能否并用的问题。履约保证金兼具惩罚性、赔偿性的双重性质，无损失时具有惩罚性，有损失时具有赔偿性，但以损失赔偿为原则。以2018年4月28日作为开业日，免租期为8个月，也即不存在租金收入，且华盛公司未举证证实存在其他损失，故在无相应损失或履约保证金已足以填补损失的情况下，再支持违约金于法无据。解除合同后大扬公司继续占用涉案房屋已无依据，应及时返还涉案房屋，故对华盛公司腾退房屋的诉求，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七、第九十八条之规定，判决如下： 一、解除原告合肥华盛商业运营有限公司、被告东莞大扬世纪电影投资有限公司于2015年8月10日签订的《房地产租赁合同》； 二、原告合肥华盛商业运营有限公司不退还被告东莞大扬世纪电影投资有限公司已缴纳的履约保证金288900元； 三、被告东莞大扬世纪电影投资有限公司于本判决生效之日三十日内将位于合肥市森林大道华南城项目3号交易广场华盛奥特莱斯3楼Ｂ区的房屋中自有物品（财物）清空，并将房屋返还给原告合肥华盛商业运营有限公司； 四、驳回原告合肥华盛商业运营有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费13201元，减半收取6600.5元，由原告合肥华盛商业运营有限公司、被告东莞大扬世纪电影投资有限公司各半负担3300.25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  梅乐喜 二〇一八年九月三日 书记员  李 萍 附相关法律条文 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。