广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂13民终698号 上诉人（原审原告）：来宾市兴宾区铧鑫石材加工厂，经营场所：广西来宾市兴宾区大湾镇兴安村民委牛口村码头左边100米。 经营者：韦国喜，男，1959年9月27日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：韦建武（系韦国喜之子），1979年4月17日出生，壮族，住广西南宁市江**。 被上诉人（原审被告）：来宾市麒麟山文化发展有限公司，住所地：广西来宾市滨江园******。 法定代表人：严纯佑，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：覃汉录，广西天际律师事务所律师。 原审第三人：常建国，男，1958年4月30日出生，汉族，户籍所在地浙江省象山县，现住广西来宾市。 委托诉讼代理人：覃汉录，广西天际律师事务所律师。 上诉人来宾市兴宾区铧鑫石材加工厂（以下简称铧鑫石材厂）因与被上诉人来宾市麒麟山文化发展有限公司（以下简称麒麟山公司）、原审第三人常建国买卖合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铧鑫石材厂经营者韦国喜及其委托诉讼代理人韦建武、被上诉人麒麟山公司及原审第三人常建国的委托诉讼代理人覃汉录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铧鑫石材厂上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判支持铧鑫石材厂的上诉请求；2.一、二审诉讼费由麒麟山公司负担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于双方交易方式的变更。双方签订合同后，麒麟山公司便告知铧鑫石材厂每年自行备货80套。铧鑫石材厂备好货后就打电话通知麒麟山公司，由麒麟山公司安排时间送货。铧鑫石材厂在2015年1月23日及2015年12月22日供了两批货给麒麟山公司，经麒麟山公司验收后签字确认。2016年9月29日，麒麟山公司通知铧鑫石材厂到桥巩公墓商议修改墓型，并确定修改方案。后第三人常建国告知铧鑫石材厂以后的货就按照修改后尺寸加工。因此，铧鑫石材厂第三批货物完全是按照麒麟山公司的修改方案进行加工的。一审法院认定双方的交易方式是错误的。且2016年至今，麒麟山公司已经和别的供货商采购墓型产品，违反了合同约定，已经构成违约，理应承担违约责任。二、双方签订的合同是否应继续履行。铧鑫石材厂请求继续履行合同的诉讼请求是真实存在的购买、销售或经营行为，并非抽象不可执行的。由于麒麟山公司单方面终止履行合同，铧鑫石材厂请求继续履行合同合理合法。综上所述，请求二审法院依法改判支持铧鑫石材厂的上诉请求。 麒麟山公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案当事人在2014年9月25日签订的《墓型采购合同》是双方真实意思表示，合法有效，交货的方式约定为铧鑫石材厂根据麒麟山公司每次发出的定购确认书确认墓型的规格、数量后，于45天内送货至麒麟山公司指定的地点。而在合同履行过程中，麒麟山公司于2015年通过电话通知的方式向铧鑫石材厂订货，铧鑫石材厂分别于2015年1月23日、12月12日，两次向麒麟山公司供货，2016年铧鑫石材厂未得到麒麟山公司的认可或者收到麒麟山公司的书面、电话通知的情况下，擅自供货，不符合双方合同的约定，由此造成的损失，由铧鑫石材厂承担。2.麒麟山公司不存在违约行为，无需承担违约责任。综上所诉，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，铧鑫石材厂的上诉请求于法无据，请予以驳回。 原审第三人常建国辩称，其答辩意见与麒麟山公司的答辩意见一致。 铧鑫石材厂向一审法院起诉请求：1.判令麒麟山公司向铧鑫石材厂支付违约金75600元（按80套的30%）；2.依法判令麒麟山公司继续履行合同；3.本案诉讼费用由麒麟山公司承担。 一审法院认定的事实：铧鑫石材厂与麒麟山公司于2014年9月25日签订《墓型采购合同》，该合同约定麒麟山公司向铧鑫石材厂采购各种规格墓型（如意型、福安型）及相关石材制品、石材配件，铧鑫石材厂根据麒麟山公司每次发出的定购确认书确定货物规格并在45日之内将货物交至麒麟山公司指定地点验收，麒麟山公司验收合格后便给予签收并制作验收结果报告。后在前述合同实际履行中，麒麟山公司通过电话方式向铧鑫石材厂订货，铧鑫石材厂根据麒麟山公司电话告知的数量、规格备货后，再根据麒麟山公司的电话通知将货物送往指定地点交货。根据麒麟山公司的电话通知，铧鑫石材厂分别于2015年1月23日、12月12日两次向麒麟山公司供货，麒麟山公司根据合同约定予以验收。 2016年，铧鑫石材厂在未接到麒麟山公司电话告知的情况下准备了80套福安型墓型产品，但麒麟山公司一直未下单采购。2018年1月22日，铧鑫石材厂以麒麟山公司违约为由诉至一审法院，诉请如前。 另查明，双方签订的《墓型采购合同》未约定合同期限。该合同约定，铧鑫石材厂逾期超过10日仍不能供货的，麒麟山公司可以解除合同，合同期内麒麟山公司不得向铧鑫石材厂以外的其他供应商采购墓型，否则铧鑫石材厂可以解除合同。 一审法院认为，本案争议焦点为双方签订的合同是否合法有效；铧鑫石材厂要求麒麟山公司承担违约责任是否有事实与法律依据；双方签订的合同是否应继续履行。 关于双方签订的合同是否合法有效。双方签订的《墓型采购合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，是有效的合同。双方在签订《墓型采购合同》后，麒麟山公司未按照之前约定的向铧鑫石材厂发出定购确认书方式进行采购，而是通过电话告知铧鑫石材厂的方式进行采购，铧鑫石材厂对此并无异议且已按照麒麟山公司电话告知的内容两次向麒麟山公司供货，应视为双方对合同约定的交易方式进行了变更，不违反法律规定，故双方变更后的合同亦合法有效。 关于铧鑫石材厂要求麒麟山公司承担违约责任是否有事实与法律依据。根据双方签订的合同约定，铧鑫石材厂应在麒麟山公司向其下订单后，按照麒麟山公司要求准备货物。现铧鑫石材厂在未接到麒麟山公司订单的情况下便擅自准备第三批货物，与双方合同约定不符，麒麟山公司在此过程中并不存在违约行为，故铧鑫石材厂要求麒麟山公司承担第三批货物的违约责任，无事实与法律依据，不予支持。 关于双方签订的合同是否应继续履行。首先，继续履行合同是相对于解除合同而言，但本案中麒麟山公司并未解除双方签订的《墓型采购合同》，铧鑫石材厂提出继续履行合同无事实根据；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉须有具体的诉讼请求和事实、理由，本案中，双方签订的《墓型采购合同》涉及到双方多方面的权益义务，任何一方不按照约定履行合同，均将产生多种可诉履行义务，现铧鑫石材厂要求麒麟山公司继续履行合同的诉请系抽象的诉讼请求，并不具体明确，亦无具体的可执行性，与法律规定不符，故对铧鑫石材厂该项诉请，不予支持。判决：驳回铧鑫石材厂的全部诉讼请求。案件受理费1690元，由铧鑫石材厂负担。 本院二审期间，铧鑫石材厂提供了四份证据：证据一：7张图片，该图片是韦国喜于2018年5月17日到麒麟山公司的陵园拍摄的现场图片。麒麟山公司违反合同条款，向铧鑫石材厂以外的供货商采购墓型产品主要证据。因为这些墓型都不是用铧鑫石材厂的设备制作的。证据二：韦国喜与麒麟山公司工作人员谭庆开通话录音光盘、录音内容文字，证明2018年清明节前后麒麟山公司的公墓采购一车墓型产品，而从2016年至今，麒麟山公司都没有与铧鑫石材厂采购墓型产品。如果麒麟山公司不是故意违约，那么这段时间以内的货物为何与别人采购。证据三：大湾阿行牛杂店叶彩萍出具的证明，主要证实本案第三人（常建国）每次到铧鑫石材厂检查加工工作后与韦国喜在该店就餐的事实。证据四：凭据，2015年9月19日第三人（常建国）与韦国喜到公墓及公墓工作人员（谭庆开）一起协商修改福安墓型总高为124公分和各部件尺寸凭证。 对于上述证据，麒麟山公司的质证意见是：证据一：对真实性有异议，这7张图片所拍摄的墓型不清楚，是否是麒麟山公司的墓型也不知道，不能证明这些墓型是麒麟山公司跟别人购买的。对图片的关联性有异议，铧鑫石材厂在一审中，诉讼请求麒麟山公司承担违约责任，是针对第三批货物，而该照片是拍摄于2018年5月17日，与铧鑫石材厂之前的诉讼请求没有关系。属于增加诉讼请求。证据二：对录音的合法性、真实性不予认可。通讯录音应由通讯公司出具。该录音内容都是在2018年5月16日谈话，该谈话人谭庆开对公司所采购的墓碑并不知情，谈话内容不真实。证据三：对证人证言真实性有异议，证明里提到的“老常”是否是常建国，不清楚。证明里提到吃饭的具体时间也不明确。不予认可该证明的真实性。证据四：该份证据是铧鑫石材厂单方行为，与麒麟山公司没有关系。 原审第三人常建国对于铧鑫石材厂提交的这四份证据的质证意见与麒麟山公司的一致。 对于铧鑫石材厂在二审期间提供的证据，本院的认证意见是：对于证据一，麒麟山公司不予认可，本院经审查后认为该图片无法证实来源于麒麟山公司经营的公墓，本院不予认定。对于证据二，麒麟山公司不予认可，该份录音是铧鑫石材厂经营者韦国喜单方制作的，谭庆开在通话中明确对麒麟山公司采购墓型并不清楚，因此该份证据不能达到铧鑫石材厂的证明目的，不予认定。对于证据三，该份证据属于证人证言，麒麟山公司不予认可，因证人未出庭作证，不予认定。对于证据四，麒麟山公司不予认可，本院经审查后认为，该份证据没有麒麟山公司盖章确认，不予认定。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。二审另查明，麒麟山公司经营管理的陵园位于来宾市兴宾区，陵园名称为：湘山陵园。另，2016年9月19日，麒麟山公司与新的厂家签订了墓碑采购合同至今。二审庭审过程中，铧鑫石材厂明确其诉讼请求为：要求麒麟山公司履行第三批货的交易义务并承担违约责任，同意解除双方在2014年9月25日签订《墓型采购合同》。麒麟山公司亦同意解除双方2014年9月25日签订《墓型采购合同》，但认为其没有违约，不同意履行第三批货的交易义务及承担违约责任。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、铧鑫石材厂请求麒麟山公司履行第三批货的交易义务并承担违约责任是否有事实和法律依据。二、麒麟山公司在履行合同过程中是否存在违约行为。 本院认为，一、关于铧鑫石材厂请求麒麟山公司履行第三批货的交易义务并承担违约责任是否有事实和法律依据的问题。根据一、二审查明的事实，麒麟山公司（甲方）与铧鑫石材厂（乙方）于2014年9月25日签订《墓型采购合同》是双方的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定为合法有效，双方应按照合同约定履行交易义务。《墓型采购合同》第一条第2点约定：“采购货物规格：以甲方向乙方发出定购确认书中载明的规格及数量为准。定购确认书一式两份，甲乙双方各执一份。甲方每次向乙方发出定购确认书时，乙方应在甲方所在的定购确认书上签字确认。”但在实际交易过程中，麒麟山公司并未向铧鑫石材厂发出定购确认书，而是通过电话的形式通知铧鑫石材厂备货及送货。对于铧鑫石材厂准备的第三批货，其未能提供证据证实麒麟山公司曾发出定购通知书，也未能提供证据证实麒麟山公司已经电话通知备货。因此，铧鑫石材厂请求麒麟山公司履行第三批货的交易义务及承担相应的违约责任没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于麒麟山公司在合同的履行过程中是否存在违约行为的问题。根据《墓型采购合同》第七条的约定：“合同期内，乙方是经甲方同意的唯一供货方，乙方负责按照甲方要求提供其所需的墓型。”，在一、二审诉讼过程中，双方均认可在签订合同时并没有约定合同期限，是长期合作的关系。但根据二审查明的事实，麒麟山公司在未与铧鑫石材厂解除《墓型采购合同》的情况下，于2016年9月19日与新的厂家签订了墓碑采购合同至今。根据《墓型采购合同》第八条第3点：“合同期内，甲方不得向乙方以外的其他供应商采购墓型，否则乙方可解除双方的采购合同，造成乙方损失的，由甲方负责赔偿”的约定，铧鑫石材厂可解除双方的采购合同。在二审诉讼过程中，铧鑫石材厂与麒麟山公司均同意解除双方在2014年9月25日签订《墓型采购合同》，没有违反法律规定，本院予以准许。鉴于麒麟山公司在履行合同过程中已经构成违约，按照合同约定，麒麟山公司应向铧鑫石材厂承担赔偿损失的责任。由于双方在《墓型采购合同》对于赔偿损失的计算方式没有明确的约定，铧鑫石材厂也未能提供证据证实其损失的具体数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，结合本案的实际及当事人的过错情况，本院酌定由麒麟山公司向铧鑫石材厂赔偿经济损失70000元。综上所述，铧鑫石材厂上诉部分有理，对于其有理部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初218号民事判决； 二、解除上诉人来宾市兴宾区铧鑫石材加工厂与被上诉人来宾市麒麟山文化发展有限公司2014年9月25日签订《墓型采购合同》； 三、被上诉人来宾市麒麟山文化发展有限公司赔偿上诉人来宾市兴宾区铧鑫石材加工厂经济损失70000元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1690元，二审案件受理费1690元，合计3380元，由被上诉人来宾市麒麟山文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石晓志 审判员  黄月秀 审判员  朱卢璐 二〇一八年九月二十九日 书记员  李思憶 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。