黑龙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）黑行终159号上诉人（原审原告）齐齐哈尔市北疆小额贷款股份有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区南苑开发区459号。法定代表人王丽华，该公司董事长。委托代理人于连平，黑龙江龙电律师事务所律师。委托代理人王晨，黑龙江龙电律师事务所律师。被上诉人（原审被告）齐齐哈尔市富拉尔基区人民政府，住所地齐齐哈尔市富拉尔基区和平路137号。法定代表人常兴海，该区区长。行政负责人乔海东，该区副区长。委托代理人范丽华，该区政府法制办主任。被上诉人（原审被告）齐齐哈尔市富拉尔基区房屋征收与补偿办公室，住所地齐齐哈尔市富拉尔基区和平路19号。法定代表人张向东，该办公室主任。委托代理人吕曦光，该办公室副主任。委托代理人孙亚军，该办公室法律顾问。第三人黑龙江广宇建工集团广联房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市建华区和祥小区6号楼18号。法定代表人张子健，该公司经理。上诉人齐齐哈尔市北疆小额贷款股份有限公司（下称北疆小额贷款公司）因诉齐齐哈尔市富拉尔基区人民政府（下称富区政府）、齐齐哈尔市富拉尔基区房屋征收与补偿办公室（下称富区征收办）房屋征收安置及行政赔偿一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭审理了本案。北疆小额贷款公司的委托代理人于连平、王晨，富区政府的行政负责人乔海东及委托代理人范丽华，富区征收办的委托代理人吕曦光、孙亚军到庭参加诉讼。黑龙江广宇建工集团广联房地产开发有限公司（下称广联开发公司）经本院依法传唤未到庭。2018年7月6日本院向最高人民法院申请延长本案的审理期限。本案现已审理终结。原审法院查明，齐齐哈尔市富拉尔基光明委地段（××区沿江国际小区）为旧城区改建项目。2011年9月19日，齐齐哈尔市人民政府做出该地段房屋征收补偿方案，房屋征收实施主体为富区政府。该旧城区改建项目由第三人广联开发公司承建。广联开发公司与齐齐哈尔市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，广联开发公司在宗地范围内需建设回迁安置房23，490平方米，套数为420套，套型面积40—70平方米。齐齐哈尔市人民政府发布房屋征收决定公告，实际征收为450户，选择回迁安置的434户。2013年9月5日，沿江国际小区2至9号楼竣工验收。2014年5月28日，广联开发公司向富区棚改办提出回迁安置房入户申请。2014年6月9日，广联开发公司提供房源给富区征收办，由富区征收办组织回迁户入户，共计入户434户，其中该小区7、8、9号楼共计入户234户。另查明，2013年4月1日，广联开发公司因资金不足等原因向北疆小额贷款公司借款1500万元（借款期限2013年4月24日至2014年4月23日），广联开发公司以在建的富区沿江国际小区7、8、9号楼（共计234户)设定抵押，在富拉尔基房产产权市场管理处办理了抵押登记（抵押期限2013年4月24日至2014年4月23日）。广联开发公司没有按期偿还借款。2014年6月9日，北疆小额贷款公司发现设定抵押的7、8、9号楼房回迁户已入住使用，北疆小额贷款公司提起民事诉讼，要求广联开发公司偿还借款。齐齐哈尔市中级人民法院作出（2014）齐商初字第46号民事判决，判定广联开发公司偿还借款本金及利息，如不能偿还，以所涉抵押的房产进行折价、变卖、拍卖的价款清偿。广联开发公司没有履行生效判决，北疆小额贷款公司申请法院执行。齐齐哈尔市中级人民法院执行过程中下达执行裁定书，告知北疆小额贷款公司涉案房屋已经被富区政府安置动迁户入住，无法实现拍卖抵押物偿还欠款。北疆小额贷款公司以富区政府、富区征收办在没有履行抵押物涤除权的情况下安置动迁户入住的行政行为违法及要求二被告与第三人赔偿借款本金与利息提起行政诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据行政诉讼法第六十九条、第七十条的规定，合法的行政行为应当满足证据确凿，适用法律、法规正确，不存在超越职权、滥用职权和明显不当的情形，也不存在应依法作为而不作为的情形。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款的规定，本案被告具有房屋征收补偿的主体资格，不存在超越职权、滥用职权的情形。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款的规定，被告对被征收人应予补偿。本案涉案的沿江国际小区为旧城区改建项目，被告对该地段被征收人负有安置补偿义务。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第二款的规定，被告应当为被征收人提供用于产权调换的房屋。本案涉案房屋由第三人承建,第三人作为承建人应当在规定期间内提供符合合同约定的安置房屋。第三人对回迁安置房屋建设完成后，向被告提出了回迁安置入户申请，并未向被告告知房屋存在抵押的事实。被告依据与被征收人签订的房屋征收补偿协议，依法将第三人承建的用于产权调换的房屋安置给被征收人的行政行为符合法律、法规的规定。原告要求确认被告补偿安置行为违法的诉讼请求，不予支持。关于原告要求赔偿借款本金及利息的主张，因行政赔偿以行政行为违法为前提，本案被告补偿安置行为并不违反法律规定，故原告的赔偿请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回北疆小额贷款公司的诉讼请求。北疆小额贷款公司向本院提起上诉，请求：1.撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02行初39号行政判决；2.依法确认二被上诉人将其享有抵押权的沿江国际小区7、8、9号楼中234套房屋安置给动迁户的行政行为违法；3.依法判令二被上诉人承担赔偿责任，返还抵押房屋，或赔偿上诉人的借款本金1500万元及利息损失；4.被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实和理由：本案涉诉房产并不是安置预留房，且被上诉人没有证据证明本案被诉行政行为合法。一审判决以被上诉人具有安置补偿法律义务代替对安置房屋是否有抵押权的审查，偏离了上诉人的诉讼请求，将被诉行政行为确认合法错误。被上诉人对安置房设有抵押权明知。第三人未向被上诉人告知房屋存在抵押的事实不能成为被上诉人免责事由。上诉人与被诉行政行为有法律上的利害关系，具有原告主体资格。富区政府辩称，上诉人起诉已超过法定起诉期限，应驳回起诉。上诉人的债权已通过民事诉讼得到支持，广联开发公司作为民事主体仍然存在，上诉人的损失不能认定实际发生。其安置行为是依法进行，是合法的。政府与开发商签订土地出让合同时约定为政府建设回迁安置房，政府征收部门没有义务审查回迁安置房是否设有抵押。广联开发公司违反合同约定，与上诉人恶意串通欺骗登记部门进行抵押登记，应当认定无效。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。富区征收办辩称，上诉人和第三人之间的借款抵押行为与征收补偿安置行为，不存在权利义务关系。其提供的证据充分、有效，被诉行政行为合法。第三人的欺诈行为导致了上诉人的损失，第三人是责任主体。原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律适当、程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。本院查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。2018年8月29日，本院组织富区政府、富区征收办及北疆小额贷款公司进行案外调解。经协商，富区政府、富区征收办愿提供沿江国际小区7、8、9号楼中13套住宅，面积683.20平方米，价值270余万元给北疆小额贷款公司以减少该公司损失，但需北疆小额贷款公司撤回本案上诉。北疆小额贷款公司仍坚持主张由富区政府、富区征收办承担全部赔偿责任，即本金加利息共计1728万元。因双方差距较大，协调未果。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的主要争议焦点集中在以下方面：一、富区政府、富区征收办在回迁安置时是否明知涉案7、8、9号楼已经被设定抵押权，而仍然安置回迁户问题；二、富区政府、富区征收办是否具有对回迁安置房屋被设定抵押或者存在其他权利进行审查的法定职责问题；三、富区政府、富区征收办回迁安置行为是否合法，是否应当承担行政赔偿责任问题。一、关于富区政府、富区征收办在回迁安置时是否明知涉案7、8、9号楼已经被设定抵押权，而仍安置回迁户问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第（二）项规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼应当提交被诉行政行为或者不作为存在的起诉材料。据此，人民法院审理行政案件应当对是否存在被诉行政行为以及被诉行政行为是否由被诉行政机关作出等事实予以认定，该认定应当达到清楚而有说服力的标准。在相关事实无法确认的情况下，负有举证责任的当事人应当承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。根据法律规定确立的举证责任分配原则，原告在提起诉讼时，应当负有证明被诉行政行为存在以及该行为由被告作出等对基本事实的初步举证义务。本案中，从北疆小额贷款公司及富区政府、富区征收办提供的现有证据尚无法证实，富区政府在回迁安置时已经明知涉案7、8、9号楼已被广联开发公司设定抵押，而仍然安置回迁户入住。另，北疆小额贷款公司诉广联开发公司借款合同一案，生效的民事判决亦已认定“经原告申请，本院调查齐齐哈尔市富拉尔基房屋征收与补偿办公室，该办公室证实在组织回迁户进户时，并不知晓本案所涉7、8、9号楼办理了抵押登记，在2014年已经有回迁户进户。”该判决认为，“因本案所涉抵押房产已办理抵押登记，但被告未能向有关部门履行告知义务，亦未取得原告同意，导致已有回迁户实际入住”。据此，可以认定广联开发公司并未通知富区政府以及富区征收办涉案7、8、9号楼已经被其设定抵押权。故北疆小额贷款公司上诉主张富区政府、富区征收办明知7、8、9号楼已被抵押，而仍然安置回迁户违法的理由无事实依据。二、关于富区政府是否具有对回迁安置房屋被设定抵押或者存在其他权利进行审查的法定职责问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。对行政行为的合法性进行审查，是行政诉讼的基本原则。合法性审查原则中的“法”的范围决定了合法性审查法律依据的范围。合法性审查中的“法”包含法律、法规、地方性法规、规章。在法律、法规、规章及有关规范性文件都没有明确授权的情况下，政府及其职能部门是无法依照法定权限和法定程序履行查处的法定职责。所谓“法定职责”，包括：1.法律、法规以及合法规章、规范性文件规定的职责义务；2.根据上级行政机关指令产生的义务；3.先前行为引起的随附义务（如行政机关限制当事人人身自由后，有保障其人身不受他人非法侵犯的义务）；4.行政协议约定的义务。行政诉讼对于行政机关的作用，主要在于“监督行政机关依法行使职权”，防止其不谨慎地适用法律。本案中，富区政府及富区征收办针对沿江国际小区回迁安置行为，系受《国有土地上房屋征收与补偿条例》调整和规范，该条例中并未规定政府或房屋征收部门在回迁安置时应当先行审查回迁安置房屋是否设定抵押。在法律法规均没有明确授权的情况下，富区政府及富区征收办不具有对涉案房屋在回迁时是否设定抵押进行审查的法定职责。故北疆小额贷款公司上诉主张富区政府、富区征收办在回迁安置时，应当先行审查安置房屋是否存在抵押权，否则回迁安置行为违法的理由，缺乏实体法上的请求权基础，不应予以支持。三、关于富区政府、富区征收办回迁安置行为是否合法，是否应当承担行政赔偿责任问题。在尚无有效证据证实富区政府、富区征收办明知涉案7、8、9号楼已经被广联开发公司设定抵押，亦无相关法律、法规规定政府或征收部门在回迁安置时，应当先行审查回迁安置房屋是否设定其他权利后，方可进行回迁安置，故富区政府、富区征收办回迁安置行为合法。在该回迁安置行为尚未被确认违法情况下，北疆小额贷款公司请求行政赔偿的理由亦无事实根据及法律依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决驳回北疆小额贷款公司的诉讼请求并无不当，应予维持。北疆小额贷款公司上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由齐齐哈尔市北疆小额贷款股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王鹏跃审判员  马鸿达审判员  钟海峰二〇一八年九月十四日法官助理任夫亮书记员吴迪