贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1483号 上诉人（原审被告）：钟加明，男，1973年4月12日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）:王传芬，女，1971年12月14日出生，汉族，农民，住址同上（系钟加明之妻）。 二上诉人共同委托诉讼代理人胡清，贵州天翊律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人(原审原告)：钟玉明，男，1966年6月23日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市。 被上诉人(原审原告)：吴古书，女，1967年3月5日出生，汉族，农民，住址同上（系钟玉明之妻）。 二被上诉人共同委托诉讼代理人刘玉泉，兴义市黄草法律服务所法律工作者，特别授权代理。 原审第三人：钟会明，男,1956年3月19日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市（系钟玉明之胞兄）。 原审第三人：钟芬明，女，1963年10月18日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市（系钟玉明之胞姐）。 原审第三人：钟明菊，女，1971年5月8日生，汉族，农民，住贵州省兴义市（系钟玉明之胞妹）。 上诉人钟加明、王传芬因与被上诉人钟玉明、吴古书及原审第三人钟会明、钟芬明、钟明菊不当得利纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初2184号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 钟加明、王传芬上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担；事实及理由： 一审判决对客观事实认定不清，超诉请裁决，错误认定上诉人与被上诉人双方签订的《土地对调条约》无效的行为属于违反法律规定、适用法律错误，枉法裁判，严重损害上诉人的合法权益。 一、一审法院超诉请裁决，当事人在一审诉请中并没有清求人民法院对双方于2006年11月22日签订的《土地对调条约》确认为无效的确认之诉，一审法院未做到居中裁判的法律地位，偏离居中裁判的法律地位主动确认本案的关键证据《土地对调条约》无效。 二、一审法院对本案的关键证据《土地对调条约》认定无效是错误的，是对客观事实的认定错误与适用法律错误的一种认定。该《土地对调条约》是上诉人与被上诉人双方真实的意思表示，并不存在欺诈、胁迫的行为，也没有恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益及社会公共利益，更没有以合法形式掩盖非法目的或是遗反法律、法规的强制性规定。 首先，一审审法院对《土地对调条约》认定无效的依据第一个理由上诉人与被上诉人双方签订房屋与土地对调协议时，作为家庭承包人口之一的其母王克珍并没有在该协议上签名确认，而调换承包地也没有得到本集体经济组织认可及协议内容不明确。这明显是对客观事实认定不清，上诉人对协议上调换的土地拥有土地承包经营权，作为该土地承包经营权证的户主钟加明有资格对其所承包的地块与本村村民进行互换的处分权，只要双方有真实互换的合意且不损害第三人的利益，该处分行为就真实有效，并不需要其他承包人口的同意或签字，其所作出的处分行为就代表了该户下所有承包人的行为，因此王某某签字与否并不能构成该协议无效的必然要件；根据《中华人民共和国土地承包法》第四十条的规定：承包方之间为方便耕种或者各自的需要，可以对属于现一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。在农村土地承包经营过程中，同一个集体经济组织之间对承包土地的互换，只要不损害集体经济组织中其他人利益，双方互换土地就真实有效，并不需要本集体经济组织认可，也没有任何法律规定对于同一集体经济组织之间土地承包经营权的互换需要本集体经济组织的认可，因此一审法院认为同一集体经济组织内村民互换土地承包经营权要经本集体经济组织认可是严重错误的； 其次，一审法院认定该协议无效的第二个理由是双方签订对调协议后，并没有实际履行，这也明显与客观事实不符且是极其错误的。该对调协议所涉及的房屋已由钟加明实际占有，只是让母亲王某某在里面居住；同时，被上诉人钟玉明对土地对调协议里涉及的周家地块也在实际耕种管理。并且协议签订当时上诉人钟加明就把补偿给被上诉人钟玉明的600元钱当场现金交付。在被上诉人提交的顶效镇马别社区人民调解委员会2017年5月24日的《人民调解协议书》中明确记载有被上诉人钟玉明要求上诉人钟加明补出土地款的自认事实（该土地征拔补偿款己被第三人钟芬明、钟明菊领走，被上诉人钟玉明向两个姐姐要不到钱就来问上诉人钟加明要该土地征拔补偿款，如其不认可双方己实际互换并实际履行，其就不会来向上诉人钟加明要该笔征地补偿款而是直接去向领走该款项的第三人钟芬明、钟晚菊要），这也可以看出被上诉人钟玉明也认定了双方调换该土地并已实际履行的事实，如果协议未实际履行，被上诉人钟玉明就不可能向上诉人钟加明要该土地征拔款；从双方签订土地对调协议至今长达10多年，且上诉人还在对调到的宅基地（部分）上修建了自己的房屋，如果未实际履行或是被上诉人不认可实际履行，这么长的时间被上诉人就应主张上诉人占有其宅基地建房的侵权责任，可是至今被上诉人从来没有向上诉人主张过该权利，因为被上诉人是认可双方的土地对调协议且实际履行了的。因此，签订土地对调协议的双方已实际履行了该份合同，不存在一审法院认定的说双方没有实际履行该协议及协议规定不明确不具体的情况出现，一审法院对这一认定是一种事实上的认定错误。 再次，一审法院认定土地对调协议无效的第三个理由是上诉人钟加明并没有提出把土地对调方即被上诉人钟玉明案涉房屋转到自己名下提供相关证据证明，说上诉人钟加明承担举证不能的后果，这也明显是对客观事实给予错误认定。涉案对调房屋是石墙瓦房2间（对调后上诉人的母亲在里面居住）、厢房及偏房（厨房）1间，浆砌石堡坎2道、木门3道、自留地及晒坝等都由上诉人钟加明所实际占有并管理使用，而被上诉人钟玉明由于认可上诉房屋及相应设施也调换给上诉人钟加明后，其已不再实际管理使用，该上述房屋及地块都是一些农村自建房屋及其附属设施，并不存在相应的房产证或是土地登记手续，也就不存在什么所谓的证据，而是在双方的房屋与土地对调后由上诉人实际拥有并管理使用，有实际管理使用及合法占有该房屋的事实存在就足可以证明上述房屋及附属设施由上诉人钟加明所拥有，再加上政府在征收上述房屋及设施时也认可是由上诉人钟加明管理使用，才会把房屋及附属设施的土地补偿款由土诉人钟加明领取，以上事实完全能够认定上诉人钟加明已获得上述房屋及其附属设施的所有权及使用权，一审法院对此不根据客观实际及现实农村社会中合理占有使用便视为农村自建房屋及其附属设施的转移，反而鸡蛋里挑骨头，认为上诉人没有证据证明上述涉案农村房屋及附属设施也转移给上诉人钟加明，这是对客观事实及证据认定的错误。 综上，上诉人钟加明与被上诉人钟玉明双方之间签订的《土地对调条约》没有违反《中华人民共和国合同法》中合同无效的任何一条条款，相反，该协议是双方真实意思的表示，不损害同组村民其他人的利益，也不损害国家及社会的利益，更没有违反任何法律的规定并且双方对调以来已经实际交换并履行，况且协议是否实际履行并不是合同无效的必然要件，再加上该协议客观真实、来源合法，因此应认定该对调协议是合法有效的，而一审法院的超诉请的错误的裁决是对上诉人极其不公正的裁决，是一审法院的法官根据其主观臆断、脱离法律规定、脱离客观事实所作出的错误认定。 三、一审法院对涉案房屋及附属设施被政府征收后所补偿的款项的认定有误，是对客观事实认定的严重错误。顶效镇人民政府在对上诉人钟加明所应获得的政府征拔补偿款中，对被上诉人钟玉明所主张的案涉房屋及附属设施的补偿款的认定是错误的。从《马别保障性住房征收明细统计表》为领款人钟加明的表册上来看，没有自留地吸晒坝（3.76平米）的补偿款，补偿款共计39998元，根本不是被上诉人所主张的60813元，也不是一审法院所判决的60213元，双方差距为20215元。 综上所述，一审判决对客观事实认定不清，对客观事实不给予准确确认，武断的断案，超诉请裁决，枉法裁判。请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审判决。 钟玉明、吴古书二审辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确适当，二被答辩人为拖延给付时间无理上诉，没有任何事实和法律依据，在此特请求二审法院驳回其上诉请求。 钟玉明、吴古书向一审院提出诉讼请求：一、判决二被告共同返还领取属于二原告的房屋拆迁补偿款共计人民币60613元；二、本案诉讼费用由二被告共同承担。 事实及理由：原告钟玉明与被告钟加明系亲兄弟，父母共同生育有五个子女：长子钟会明、长女钟芬明、次子钟玉明、次女钟菊明、三子钟加明。土地下户的时候，大家庭承包人口为：钟某某（父亲）、王某某（母亲）、钟芬明、钟玉明、钟菊明、钟加明。父亲钟某某于1996年农历2月16日病故，母亲王某某于2015年腊月16日病故。1992年钟玉明与吴古书举行婚礼同居，并于同年在老人钟某某修建的厢房旁边修建偏房（厨房）一间，修建46.8平方米石墙瓦房一间，上述房屋经顶效派出所确定为××。1998年1月3日，钟会明、钟玉明、钟加明三弟兄在老人王克珍的家族长辈钟光泽、在场人李思义的主持下分家，答辩人钟玉明分配得周家土地及老房子上半土地等土地，房屋分得左边1间（26.4平方米）及房屋左边板壁和1间厢房。2016年9月上述房屋被政府征用，测量房屋时候，二原告外出打工不在家，二被告就将原告修建的石墙瓦房1间（46.8平方米，价值20592元）、分家所得石墙瓦房1间（26.4平方米房，价值11616元)，原告自己修建的偏房（厨房）1间及分家所得的厢房1间（合计15.2平方米，价值2280元）、分家所得的浆砌石堡坎2道（价值4610元）、木门3道（价值900元），自来水设施（水表）1个价值400元，自留地及晒坝（3.76平方米，价值20215元），合计60613元登记在其名下并领取了该补偿款。二原告回家得知上述情况后找其理论，二被告以各种理由推诿，就是不退钱。基于以上事实及理由，由于二被告领取了属于原告的房屋拆迁补偿款，依法应当返还二原告。在此特请求人民法院判决二被告履行返还义务，支持原告的诉讼请求。 一审法院经审理定事实如下：原告钟玉明与被告钟加明系同胞兄弟关系，其父母钟光定与王克珍婚后共同生育长子第三人钟会明、长女第三人钟芬明、次子钟玉明、次女第三人钟明菊、三子钟加明。1981年土地下户时，以钟光定为户主承包了顶效镇马别村三组6个人口的承包地，分别为钟某某、王某某、钟芬明、钟玉明、钟明菊、钟加明。钟会明在土地下户前已经结婚成家，另行承包土地。1992年8月原告钟玉明、吴古书结婚，原告婚后在紧邻父母的老瓦房处先后自行修建石墙瓦房1间和偏房（厨房）1间，其门牌号为××。同时，第三人钟芬明、钟明菊也先后出嫁，被告钟加明、王传芬结婚。1996年4月3日，其父钟光定病故。1996年6月，土地第二轮承包时，以钟玉明为户主单独立户向顶效镇马别村三组承包了2个承包人口的承包地，顶效镇人民政府并向其颁发了承包手册1本，而以钟加明为户主亦单独立户向顶效镇马别村三组承包了4个承包人口的承包地，顶效镇人民政府并向其颁发了承包手册1本。1998年1月3日，原、被告及第三人钟会明对父母的房屋及附属设施、自留地、承包地等进行分家，其中钟玉明分得其父母所有的瓦房3间中坐向左侧1间及厢房1间，以及自留地及其堡坎2道、晒坝等；被告钟加明分得坐向右侧1间及厢房1间，以及自留地、晒坝等；第三人钟会明分得坐向中间1间及厢房1间，以及自留地、晒坝等。1999年1月，原告又在位于顶效镇迎宾西路××号修建砖混平房一栋三层（其中第二、三层于2010年修建），房屋占地面积104.64平方米。2006年11月22日，钟玉明与钟加明经过协商，签订了房屋及承包地调换协议，协议约定：钟加明用坡上周家地（地名）路上半承包地与钟玉明调换屋基地，该屋基地四至界限为左抵陈代林家屋基，右抵钟加明住房，前抵钟会明界盘，后抵大路；钟玉明的屋基上的所有财产（即钟玉明在老房子处分得和修建的房屋及附属设施、自留地等）都归钟加明所有，钟加明补偿钟玉明600元。因原、被告母亲王某某仍然对周家地（地名）的承包土地进行耕种管理至被政府征收，且王某某生前一直居住在钟玉明分得的瓦房坐向左侧1间及厢房1间，前述房屋及承包地调换协议双方未实际履行。2010年9月，被告在老房子处将其和第三人钟会明所分得的瓦房两间及附属设施等拆除后，修建砖混平房一栋三间二层（占地面积121.8平方米）。2016年1月25日，其母王某某病故。2016年9月，原告所分得瓦房3间中的坐向左侧1间、厢房1间、自留地、晒坝及自留地堡坎2道，原告自行修建的石墙瓦房1间、偏房（厨房）1间，以及被告新修建的砖混平房一栋三间二层及附属设施等因修建顶效镇马别移民安置区被政府征收拆除。2016年9月28日，钟加明与顶效镇人民政府签订《房屋拆迁补偿协议》一份，补偿款合计342669元，该拆迁补偿协议包含有原告分得石墙瓦房1间（46.8平方米，补偿费20592元)、厢房及偏房（厨房）1间（含钟玉明修建的偏房部分，合计15.2平方米，补偿费2280元）、浆砌石堡坎2道（38.42立方米，补偿费4610元）、木门3道（补偿费900元）、自留地及晒坝（3.76平方米，补偿费20215元），原告修建的石墙瓦房1间（26.4平方米房，补偿费11616元）等补偿款共计60213元，该款已被钟加明全部领走。2016年12月8日，钟加明与顶效镇人民政府签订《房屋拆迁安置协议书》一份，该协议书主要内容为顶效镇政府安置宅基地面积120平方米给钟加明户。事后，原告以被告领走其房屋及附属设施补偿款为由要求被告返还，后经村组多次调解，双方未达成一致意见。由此，原告诉至法院要求解决。 另查明，1981年土地下户时，以钟某某为户主位于顶效镇马别社区三组周家地（地名）的承包土地于2013年因修建东峰林大道被政府征收，该征收承包地分别登记在属于承包人口的第三人钟芬明、钟明菊名下，钟芬明、钟明菊于2017年12月21日领取土地补偿款分别为48448.8元及利息7751元（征地面积为1.096亩）、47112.4元及利息7537元（征地面积为1.682亩）。 上述事实，有原、被告及第三人的陈述，原告提供的二原告身份证复印件各一份、结婚证复印件一份、《协议书》复印件一份、《人民调解协议书》三份、门牌号照片复印件一张、《房屋拆迁补偿协议》复印件一份、房屋土地对调协议一份、土地承包手册复印件一本，被告提供的二被告身份证复印件各一份、户口簿复印件一份、土地对换协议书复印件一份、《房屋拆迁安置协议书》复印件一份、《马别保障性住房房屋征收明细统计表》复印件一份、照片复印件二张及土地承包手册复印件一本，以及本院依职权调起的调查笔录二份、顶效镇马别社区居民委员会出具的回复函一份、顶效镇人民政府投资款退本支付表和义龙新区征收补偿兑现情况表各一份等证据在卷佐证，故作认定。 一审法院认为，不当得利是指没有合法依据而取得的利益。关于原告诉请的已被征收的石墙瓦房2间（分别为46.8平方米和26.4平方米）、厢房及偏房（厨房）1间（合计15.2平方米）、浆砌石堡坎2道（38.42立方米）、木门3道、自留地及晒坝（3.76平方米）、自来水设施（水表）1个等是否属于原告所有的问题，首先，根据本案查明的事实，对于涉案的已被征收的石墙瓦房2间、厢房及偏房（厨房）1间、浆砌石堡坎2道、木门3道、自留地及晒坝等系原告于1998年1月3日大家庭分家时取得和婚后自行修建，对此原、被告及第三人均无异议，本院予以确认，但被告认为于2006年11月22日与原告协商并签订了房屋及承包地调换协议后，上述涉案房屋及其附属设施和自留地已归被告所有；其次，至于自来水设施（水表）1个，原告主张属于其所有，但未提供相关证据证明，根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不利的法律后果，故本院不予认定。由此，涉案的已被征收的石墙瓦房2间、厢房及偏房（厨房）1间、浆砌石堡坎2道、木门3道、自留地及晒坝等属于原告所有。 关于钟玉明与钟加明于2006年11月22日签订的房屋及承包地对调协议是否合法有效的问题，首先，双方签订房屋及承包地对调协议时，作为家庭户土地承包人之一其母王某某没有在协议上签名确认，而调换的承包地亦未得到本集体经济组织认可,而且该协议内容不具体明确；其次，双方签订房屋及承包地对调协议后，其母王某某仍然对协议中的周家地（地名）承包土地进行耕种管理至被政府征收，以及王某某生前一直居住在原告分得的瓦房坐向左侧1间及厢房1间内，说明双方均没有对所调换的房屋或承包地进行有效的管理，加之原告否认收到协议中约定的补偿款600元，被告也没有提供充分的证据证明原告已收到该补偿款，故房屋及承包地对调协议双方未实际履行；第三，被告辩称“钟玉明的屋基及其相关附属设施和财产在2006年11月22日与钟加明签订土地调换协议时所有权已经转移在钟加明名下”，但被告未向本院提供相关证据证明，根据谁主张谁举证的原则，被告应承担举证不利的法律后果，对于被告的抗辩主张，本院不予采信。因此，钟玉明与钟加明于2006年11月22日签订的房屋及承包地对调协议违反了相关法律规定，且双方未实际履行，该房屋及承包地对调协议属无效合同。 综上，基于钟玉明与钟加明于2006年11月22签订的房屋及承包地对调协议无效，涉案的石墙瓦房2间（分别为46.8平方米和26.4平方米）、厢房及偏房（厨房）1间（合计15.2平方米）、浆砌石堡坎2道（38.42立方米）、木门3道、自留地及晒坝（3.76平方米）等仍然属于原告所有。依据法律规定，因没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求不当得利人返还不当利益。对于上述涉案房屋及其附属设施和自留地被政府征收后所得补偿款共计60213元应归原告所有，被告将该款领走，损害了原告的合法权益，取得的不当利益理应返还，故原告诉请被告返还房屋及其附属设施和自留地征收补偿款60213元，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由钟加明、王传芬于判决生效后十日内共同返还钟玉明、吴古书征收补偿款60213元；二、驳回钟玉明、吴古书的其余诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的基础事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人钟加明与被上诉人钟玉明签订的《土地对调条约》是否有效？2、争议的拆迁补偿款中是否包含有土地补偿费20215元？3、钟加明领取的争议房屋所得拆迁补偿款60213元的行为是否构成不当得利，应否返还? 根据一审查明的事实，对于涉案的已被征收的石墙瓦房2间、厢房及偏房（厨房）1间、浆砌石堡坎2道、木门3道、自留地及晒坝等系被上诉人于1998年1月3日大家庭分家时取得和婚后自行修建；1998年1月3日大家庭分家时，虽然协议中明确了对周家地（地名）的土地进行分割，但该宗土地一直由其母王某某管理耕种至2013年土地被征用，所得的土地补偿款110847.2元被原审第三人钟芬明、钟明菊领取。对此上诉人、被上诉人及原审第三人均无异议。 关于本案的争议焦点一，上诉人钟加明与被上诉人钟玉明签订的《土地对调条约》是否有效的问题，本案争议的核心问题，是《土地调换条约》是否有效且是否实际履行的问题。从本案的事实来看，在1998年1月3日大家庭分家中，虽然明确了对原大家庭承包的周家地（地名）的土地进行分割，但《协议书》第二条第四款同时约定，其母王某某如要耕种周家地，钟会明、钟玉明、钟加明有义务划出部分土地给王某某耕种管理。从该条约定可见，王某某对周家地处的土地依然享有耕种、管理、使用权。事实上，从大家庭签订《协议书》到2013年周家地处的土地被征用时止，王某某始终在耕种、管理着周家地处的所有土地。土地被征用时，所得的补偿款也由王某某明确直接登记在原审第三人钟芬明、钟明菊名下并由其二人领取。从大家庭签订《协议书》至今，钟会明、钟玉明、钟加明均未对王某某耕种、管理周家地处的所有土地及原审第三人钟芬明、钟明菊领取该处土地的征用补偿款的事实提出异议。上述事实足以说明，虽然在大家庭签订《协议书》时，家庭成员对周家地处的土地已进行了明确，但该宗土地并未实际分割。钟会明、钟玉明、钟加明并未实际取得该处土地的管理使用权。尽管钟玉明与钟加明签订了《土地对调条约》，但是，因土地始终由其母王某某在管理使用，且现该土地已不复存在。钟加明至此都未实际取得该处土地的管理使用权，《土地对调条约》也不可能实际履行。争议房屋的权属仍应属于钟玉明、吴古书所有。 关于本案的争议焦点二，争议的拆迁补偿款中是否包含有土地补偿费20215元的问题。在《马别保障性住房房屋征收明细统计表》中，记载了被征收的土地为五处，面积分别为：0.182亩、0.277亩、0.085亩、0.039亩、0.177亩，总面积为：0.759亩，补偿费共计20215元。在一审庭审质证时，上诉人钟加明认可了《马别保障性住房房屋征收明细统计表》中被征用的土地在签订《土地对调条约》前属于钟玉明所有的事实。上诉人钟加明、王传芬上诉称：“一审法院对涉案房屋及附属设施被政府征收后所补偿的款项的认定有误，没有土地补偿款”的上诉理由与其在一审中的陈述前后矛盾，本院不予采信。 关于本案的争议焦点三，钟加明领取的争议房屋所得拆迁补偿款60213元的行为是否构成不当得利，应否返还的问题。不当得利是指没有合法依据，取得的利益。造成他人损失的，得利人应当将取得的利益返还给受损失的人。本案中，前已陈述，因土地始终由其母王克珍在管理使用并已被征收，现该土地已不复存在。钟加明、王传芬从始至终都未实际取得该处土地的管理使用权，钟加明与钟玉明用土地调换房屋的约定也不可能实际履行。争议部分被拆迁的房屋及附属设施仍属于钟玉明、吴古书所有，征用拆迁所得的补偿款也应该由钟玉明、吴古书领取。钟加明领取该部分拆迁补偿款的行为侵害了钟玉明、吴古书的合法权益，致使钟玉明、吴古书的利益遭受损害，其领款行为已构成不得得利，应当返还。故一审判决由钟加明、王传芬返还钟玉明、吴古书征收补偿款60213元并无不当，钟加明、王传芬的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，钟加明、王传芬的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1316元，由上诉人钟加明、王传芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  张国斌 审判员  曾婷婷 二〇一八年九月二十一日 书记员  桂劲钰