福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽03民终1481号 上诉人（原审被告）：许开聪，男，1960年8月9日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：林松敏，福建壶兰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司莆田黄石支行，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇黄涵大道与井街交叉路口，统一社会信用代码91350304772921926M。 主要负责人：宋科峰，行长。 委托诉讼代理人：谢雄，福建诚百邦律师事务所执业律师，委托权限一般代理。 上诉人许开聪因与被上诉人中国工商银行股份有限公司莆田黄石支行（以下简称工行黄石支行）因信用卡纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初4650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 许开聪上诉请求：撤销原判，驳回工行黄石支行的一审诉讼请求。事实和理由：1、许开聪与工行黄石支行之间的信用卡合同并未成立。合同成立的要件是：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）对主要条款达成合意；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。根据一审中认定的事实，在《信用卡申请表》上“许开聪”的签名不是其本人的，因此许开聪并未向工行黄石支行发出要约，更未与工行黄石支行对主要条款达成合意，所以许开聪与工行黄石支行之间的合同并未成立。2、许开聪与工行黄石支行之间的信用卡合同并未生效。合同生效的要件是：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）行为人意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益；（4）合同具备法律所要求的形式。本案许开聪的意思表示是不真实的，许开聪在一审中提供的证据证明了许开聪是被案外人肖向仁诈骗开卡的，肖向仁也承认了两张卡均由其使用，与许开聪无关。所以许开聪在办理信用卡的过程中意思表示不真实，合同也未生效。3、本案在一审中根据《中华人民共和国合同法》第36条“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定认定信用卡合同关系成立并生效这是错误的。发放信用卡的行为并不是银行履行信用卡的主要义务，直接消费、储蓄存款、转账结算、ATM结算、ATM取现、透支代收付等才是银行的主要义务。而许开聪并未接受。许开聪在本案中是受害者，并未接受工行黄石支行对其履行的主要义务。许开聪仅仅是认识该卡具有发放工资的功能。所以一审认为信用卡合同成立适用的法律是错误的。4、本案许开聪年龄五十开外，文化程度不高，是一个弱者，在本案中也是一个受害者。工行黄石支行作为专业的银行机构，在许开聪没有申请的情况下违规发卡，其应当承担全部责任。5、一审法院程序违法，许开聪有向一审法院申请向城厢区人民法院、荔城区人民法院及仙游县人民法院调取案外人肖向仁信用卡诈骗罪的相关卷宗，以证实本案是由案外人肖向仁诈骗许开聪信用卡并使用，与许开聪无关，但是一审法院没有依法调取。 工行黄石支行辩称，一审认定事实正确。1、按照《中华人民共和国民法通则》第63、65条的规定，关于代理权限，事实上已经确认信用卡是由许开聪本人所领用，许开聪以自己的行为表明领用合约是成立并生效，许开聪应承担还款责任。2、一审中许开聪始终无法提供报案材料、公安的立案手续及其提供的判决书及起诉意见书中均未认定许开聪与肖向仁诈骗案有关，所以一审程序并未违法。 工行黄石支行向一审法院起诉请求：1.许开聪偿还工行黄石支行暂计至2016年2月29日的信用卡（卡号为：62×××56）透支本金49694.31元、利息114072.61元、滞纳金34617.07元、超限费110.77元，共计198494.76元，此后利息按日利率万分之五、滞纳金按最低还款额的未还部分的5%计算至实际还清之日；2.许开聪偿还工行黄石支行暂计至2016年2月29日的信用卡（卡号为：53×××50）人民币透支本金49778.75元，利息118209.14元、滞纳金35248.89元，超限费1.38元，共计203238.16元，以及美元透支本金1219.43美元，利息5256.10美元、滞纳金6203.07美元、超限费1美元，共计12679.60美元，上述款项利息按日利率万分之五、滞纳金按最低还款额的未还部分的5%计算至实际还清之日；3.许开聪承担工行黄石支行因追索所支出的律师费300元；4.许开聪承担本案的诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年8月20日，他人以“许开聪”的名义向工行黄石支行申办信用卡，填写《工银信用卡申请表》，签字确认并遵守《中国工商银行牡丹信用卡章程》和《牡丹信用卡领用合约》，约定：许开聪除取现及转账透支交易外，其他透支交易从银行记账日(每月1日)起至到期还款日(次月25日)之间的时间为免息还款期，到期还款日以对账单记载为准；许开聪在到期还款日前偿还当期应还款项，则无需支付除取现及转账透支交易外的透支利息；许开聪使用信用额度取现及转账的不享受免息还款期待遇，并应按每日万分之五支付所用款项从银行记账日起至还款日止的透支利息；许开聪可按照工行黄石支行对账单标明的最低还款额还款，按照最低还款额规定还款的，只对未清偿部分计收从银行记账日起至还款日止的透支利息；许开聪未能在到期还款日前偿还最低还款额的，视为逾期，除按上述计息方法支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金；许开聪两次以上在到期还款日前未能足额偿还最低还款额的，工行黄石支行有权停止其牡丹信用卡的使用；许开聪向工行黄石支行申请分期付款业务应遵守分期付款业务相关规则，分期付款每期扣款金额入账后，还款规则、计息规则以及滞纳金、超限费等费用计收规则与普通消费相同；许开聪未全额偿还分期金额前，工行黄石支行可根据许开聪的交易、还款记录等情况，取消剩余期数分期付款，并将剩余款项一次性记入许开聪信用卡账户，许开聪应按当期对账单在到期还款日前一次性偿还，并支付实现债权的费用；对有交易发生或虽未发生交易但账户有未清偿欠款的，发卡机构应通过电子账单、对账单、对账薄等方式定期向持卡人提供对账服务；若许开聪在对账单生成日15日后仍未收到对账单的，应及时向工行黄石支行索要对账单，否则视同收到，许开聪不得以未收到对账单、未接到通知为由拒付透支利息及相关费用；等条款。工行黄石支行人员在上述申请材料书写“本人签名”、“联系人已核”等字样。经审核，工行黄石支行为许开聪办理了牡丹信用卡（卡号为62×××36，53×××50）。许开聪本人于2008年9月23日领取了上述信用卡。2010年4月至5月间，上述以“许开聪”名义申领的尾号为3036的信用卡卡号变更为62×××56。之后，上述两张信用卡陆续被用于投资消费。自2010年4月25日起，许开聪未按合同约定及时足额归还卡号尾数为7250的信用卡的透支资金，截至2016年2月29日，尚欠透支款项人民币203238.16元，美元12679.60美元（其中人民币本金透支人民币49778.75元，利息人民币118209.14元、滞纳金人民币35248.89元，超限费人民币1.38元；美元本金透支为1219.43美元，利息5256.10美元、滞纳金6203.07美元、超限费1美元）；自2010年5月25日起，许开聪未按合同约定及时足额归还尾号为9956的信用卡的透支资金，截至2016年2月29日，尚欠透支款项合计人民币198494.76元（其中透支本金人民币49694.31元、利息人民币114072.61元，滞纳金人民币34617.07元、超限费人民币110.77元）。经工行黄石支行多次催讨未果，致诉讼。工行黄石支行为实现债权而支出律师费人民币300元。诉讼过程中，一审法院根据许开聪的申请对《信用卡申请表》上“许开聪”的签名是否本人书写进行委托鉴定，福建正泰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》显示涉案的二张《信用卡申请表》上的“许开聪”签名字迹与许开聪本人签名字迹不是同一人书写字迹。许开聪为此花费鉴定费人民币9400元。另查明，许开聪曾就信用卡被案外人肖向仁（已经刑事判决）使用一事向公安机关报案，但涉案的二张信用卡欠款并未计入案外人肖向仁信用卡诈骗一案的犯罪数额。 一审法院认为，依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。信用卡系具有透支消费、存取现金功能的信用支付工具，信用卡的申领须签订发卡机构统一制订的格式合同，即领用合约，结合信用卡的上述性质及涉案《牡丹信用卡章程》的有关规定，申领信用卡的行为应由本人亲自实施且不得代理，发卡机构应对信用卡是否本人申请进行审查，并向申领人合理提示领用合约的条款内容。现查明，涉案的信用卡申请材料系他人冒用“许开聪”之名填写申领，经银行经办人员记载“本人签名”的字样后审核通过，本案信用卡申领程序的合法性存在瑕疵，虽然领取信用卡的行为确系许开聪亲自实施，但涉案的《发卡登记薄》中仅记载所领取的信用卡卡号、领取人身份证号码及领取时间，许开聪并未对相关领用合约及章程内容进行确认，结合上述信用卡申请不得代理的认定，许开聪在《发卡登记薄》上签字并不表示其对他人冒名签订《领用合约》的行为进行追认。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，虽然许开聪并未签订《领用合约》，但工行黄石支行已经向许开聪核发了信用卡，许开聪也认领了信用卡，双方之间的信用卡合同关系成立并生效，本院对此予以确认；但因双方当事人之间并未签订《领用合约》，故对信用卡的还款、利息、滞纳金计收等内容应视为没有约定，应按市场交易习惯并结合常理及一般认知进行确定。现工行黄石支行诉求许开聪偿还卡号为62×××56的信用卡透支人民币本金49694.31元，卡号为53×××50的信用卡的人民币透支本金49778.75元、美元透支本金1219.43美元及相应的利息、滞纳金、超限费等（欠款暂计至2016年2月29日），经查，涉案的《章程》规定工行黄石支行作为发卡机构应通过电子账单、对账单、对账薄等方式定期向持卡人提供对账服务，但工行黄石支行并未提供证据证实其有向许开聪提供相应对账单，也未提供相关催收记录证实其在信用卡欠款逾期后进行催讨，应承担不利的法律后果，许开聪作为信用卡的持卡人，在未签订领用合约也未收到相关对账单、催收函的情况下，不能完全按照《章程》及《领用合约》所约定的权利义务对其行为进行约束，而应当结合常理、交易习惯等确定许开聪所应负担的合同义务；作为一名完全民事行为能力人，许开聪应当知道其使用信用卡进行透支消费后须得偿还欠款，若未及时偿还则应承担相应利息，故工行黄石支行诉求许开聪偿还卡号为62×××56的信用卡透支人民币本金49694.31元，卡号为53×××50的信用卡的人民币透支本金49778.75元、美元透支本金1219.43美元，有事实与法律依据，法院予以支持；工行黄石支行诉求的利息、滞纳金及超限费的依据为《领用合约》，但经前述认定，领用合约并不对许开聪产生法律约束力，且合约规定的透支利息利率远高于一般人对银行贷款利率的认知，结合工行黄石支行在履行发卡、对账、催收义务的过程中存在的瑕疵情况和本案较长的欠款期限，从公平确定各方权利义务的角度出发，以中国人民银行同期贷款利率作为本案欠款的利息利率较为合理，利息自信用卡欠款逾期之日起计算，法院对此予以确认；至于工行黄石支行诉求的滞纳金、超限费，因缺乏事实依据，法院不予支持。工行黄石支行诉求的律师代理费系为实现债权所支出的费用，应由许开聪承担，予以支持。涉案的鉴定意见显示申请表上的签名并非许开聪本人字迹，产生的鉴定费依法应由工行黄石支行承担，对此予以确认。许开聪抗辩认为信用卡系他人冒名申领、使用，且其并未同意将尾号为3036的信用卡进行置换，经查，虽然涉案的《信用卡申请表》并非许开聪本人填写，但许开聪在《发卡登记薄》上签字即表明其系信用卡的持卡人，被领用的信用卡若产生欠款则依法由许开聪本人承担偿还责任，同理，虽然工行黄石支行并未提供证据证实置换信用卡系许开聪本人申请，但信用卡的卡号置换须经持卡人输入密码进行确认，结合卡号更换后信用卡仍然正常使用的事实，工行黄石支行置换信用卡卡号的程序并无不当，故对许开聪的上述抗辩意见，因缺乏事实与法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十六条、第三十九条、第六十条第二款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、许开聪应在本判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司莆田黄石支行卡号为62×××56的信用卡透支人民币本金49694.31元及自2010年4月25日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息、卡号为53×××50的信用卡的人民币透支本金49778.75元、美元透支本金1219.43美元及自2010年5月25日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（上述欠款本金截至2016年2月29日）；二、许开聪应在本判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司莆田黄石支行律师代理费300元；三、驳回中国工商银行股份有限公司莆田黄石支行其他的诉讼请求。如果许开聪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8562元，由许开聪负担2825元，由中国工商银行股份有限公司莆田黄石支行负担5737元。 二审期间，当事人未向本院提交新证据。 对于一审法院查明的事实，许开聪对“2008年8月20日，他人以‘许开聪’的名义向工行黄石支行申办信用卡”与“2010年4月至5月间，上述以“许开聪”名义申领的尾号为3036的信用卡卡号变更为62×××56。之后，上述两张信用卡陆续被用于投资消费。自2010年4月25日起，许开聪未按合同约定及时足额归还卡号尾数为7250的信用卡的透支资金”有异议，认为许开聪只是领取了信用卡，后马上被案外人肖向仁拿走，许开聪并未使用并透支。工行黄石支行对一审查明的事实没有异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。对有异议的部分，本院将在下文予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由及本案调查情况的归纳整理，本案争议焦点为：一、许开聪是否应承担还款责任；二、一审法院是否存在程序违法。 一、关于许开聪是否应承担还款责任问题 许开聪上诉主张案涉二张信用卡系因案外人肖向仁冒用其名义办理并使用导致欠款，且曾就此事向公安机关报案，案外人肖向仁也出具《声明》承认该事实，许开聪不应承担本案还款责任。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”该法第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，经鉴定信用卡申请表并非许开聪本人签字，应系案外人以许开聪名义申请办理信用卡，但许开聪自认在工行黄石支行向其发放信用卡时，其在发卡登记簿及卡片启用凭条上签字并当场领取信用卡，应视为许开聪同意案外人以其本人的名义办卡，并以实际行为对案外人的代办信用卡的行为予以了追认，相应的法律后果由许开聪承担。根据上述法律规定，许开聪与工行黄石支行之间建立了信用卡合同关系，双方当事人均应依约履行各自的义务。许开聪虽曾就信用卡被案外人肖向仁使用一事向公安机关报案，但涉案二张信用卡欠款并未计入案外人肖向仁信用卡诈骗罪案（已经刑事判决）的犯罪数额，许开聪亦未提供证据证明该二张信用卡的刷卡消费行为涉嫌刑事犯罪，则该卡的相关刷卡消费行为，均应视为许开聪本人或经其授权的行为，所产生的透支款项应由许开聪偿还。许开聪以其并非涉案信用卡实际使用人而不承担还款责任的上诉主张，有违合同相对性原则，于法无据，本院不予支持。许开聪与案外人肖向仁之间系另一法律关系，许开聪可在承担本案还款责任后另行主张权利。 二、关于一审法院是否存在程序违法问题 许开聪主张一审法院没有依法调取案外人肖向仁信用卡诈骗罪的相关卷宗，存在程序违法。经查，许开聪申请一审法院向城厢区人民法院、荔城区人民法院、仙游县人民法院和仙游县公安局调取（2013）仙刑初字第278号肖向仁诈骗罪、信用卡诈骗罪案的相关卷宗，一审法院已依申请向仙游县人民法院查询、复印（2013）仙刑初字第278号肖向仁诈骗罪、信用卡诈骗罪案公安侦查阶段的相关笔录，并调取2013年4月16日公安机关对案外人肖向仁所作的讯问笔录一份。本院认为，（2013）仙刑初字第278号肖向仁诈骗罪、信用卡诈骗罪案的生效刑事判决系由仙游县人民法院作出，该判决书认定的证据及包含公安侦查阶段的相关卷宗材料应已存放于仙游县人民法院，故一审法院向仙游县人民法院调查取证，程序合法，并无不当。 综上，许开聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8562元，由许开聪负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇一八年九月十日 书记员 余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； -12-