山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终4770号上诉人（原审原告）：杜娟娟，女，1988年2月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李孝杰，山东天宇人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：房翠红，女，1979年9月18日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南兆彦生物科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘兆彦，执行董事兼总经理。原审被告：刘兆彦，男，1979年9月11日出生，汉族，住济南市。上诉人杜娟娟因与被上诉人房翠红、济南兆彦生物科技有限公司（以下简称兆彦生物公司）、原审被告刘兆彦民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜娟娟上诉请求：1.请求撤销一审判决第三、四项，改判兆彦生物公司、房翠红与刘兆彦共同返还杜娟娟借款36046.19元及以36046.19元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，支付自2017年10月25日起至实际支付之日止的借款利息；2.本案上诉费由房翠红、兆彦生物公司承担。事实与理由：一、兆彦生物公司应与刘兆彦共同返还杜娟娟借款36046.19元及相应借款利息。1、涉案信用卡金额36046.19元是刘兆彦以个人名义向杜娟娟所借款项，刘兆彦在《借款条》对该事实予以确认。2、刘兆彦向杜娟娟借款的时间为2015年10月而不是2015年12月1日和2017年10月11日。在济南市历城区人民法院审理娄婷婷与刘兆彦、房翠红及兆彦生物公司民间借贷纠纷一案庭审过程中，刘兆彦述称2015年9月份娄婷婷介绍杜娟娟与李丽到济南兆彦投资公司做理财，而在《借款条》中刘兆彦确认自2015年10月份开始使用杜娟娟的4张信用卡，而根据广发银行信用卡2015年11月5日至2015年12月4日的对账单显示，刘兆彦于2015年11月12日第一次使用该信用卡，刷卡金额9900元，根据平安银行信用卡2015年10月6日至2015年10月5日的对账单显示，刘兆彦于2015年11月20日第一次使用该信用卡，刷卡金额3400元，根据招商银行信用卡2015年11月7日至2015年12月6日的对账单显示，刘兆彦于2015年11月20日第一次使用该信用卡，刷卡金额3400元，根据广发银行信用卡2015年11月12日至2015年11月27日的对账单显示，刘兆彦于2015年11月20日第一次使用该信用卡，刷卡金额3400元。所以本案事实应为2015年10月份杜娟娟将涉案信用卡借给刘兆彦，2015年11月20日刘兆彦第一次使用涉案信用卡进行套现。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号）第九条第（四）项的规定，杜娟娟自2015年10月份将自己的四张信用卡的资金账户的支配权授权刘兆彦使用开始，双方之间的借款合同就已成立并生效，刘兆彦与杜娟娟在2015年10月份虽然没有签订书面借款合同但是形成了事实借款关系。3、刘兆彦作为兆彦生物公司法定代表人，以个人名义所借款项用于兆彦生物公司的生产和经营。在历城区人民法院审理娄婷婷与刘兆彦、房翠红及兆彦生物公司民间借贷纠纷一案庭审过程中，刘兆彦本人出庭答辩并对向杜娟娟借款并用于兆彦生物公司生产经营的事实予以认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，兆彦生物公司应与刘兆彦共同承担向上诉人还款的义务。一审法院认定兆彦生物公司不承担本案还款责任属于事实认定错误。刘兆彦向杜娟娟出具的《济南兆彦投资咨询有限公司理财协议书》虽然没有加盖兆彦生物公司的公章和法定代表人的签字，但是刘兆彦在历城区人民法院审理娄婷婷与刘兆彦、房翠红及兆彦生物公司民间借贷纠纷一案庭审过程中，对其本人曾与杜娟娟签订本理财协议这一事实予以了确认。针对刘兆彦向杜娟娟出具的《借款条》与《济南兆彦投资咨询有限公司理财协议书》存在金额和时间不一致的问题。首先，一方面2017年2月份招商银行将杜娟娟尾号为0438的信用卡信用额度提高了9000元，由原来的6000元调整为15000元，杜娟娟的4张信用卡的总额度相应的由原来的27000元变为36000元，而提高的这部分额度也被刘兆彦套现出来使用了。另一方面因为刘兆彦在使用杜娟娟信用卡过程中存在逾期还款致使招商银行、交通银行、平安银行分别收取杜娟娟271.24元、86.87元和783.18元的违约金和利息，而刘兆彦在广发银行额度为10000的情况下只套现了8904.9元。以上两方面原因导致4张信用卡应还金额为36046.19元，与杜娟娟借给刘兆彦时27000元的金额不一致。其次，对于《借款条》与《济南兆彦投资咨询有限公司理财协议书》时间不一致的问题，是因为2015年10月份杜娟娟将涉案4张信用卡交给刘兆彦使用时，刘兆彦并没有当场向杜娟娟出具“理财协议”而是在2015年12月1日才向杜娟娟出具了《济南兆彦投资咨询有限公司理财协议书》。2017年9月份开始，刘兆彦表示无力再按时偿还其套现的杜娟娟的涉案4张信用卡的金额，杜娟娟为不影响自己的个人征信情况，无奈之下，只好自己偿还了涉案4张信用卡的金额36046.19元。在这样的情况下，杜娟娟为了保证可以继续向刘兆彦讨还借款，在2017年10月11日要求刘兆彦以借款条的方式将其自2015年10月开始使用杜娟娟涉案4张信用卡以及欠款金额为36046.19元的事实予以固定，并签署日期为2017年10月11日，从而造成《借款条》与《济南兆彦投资咨询有限公司理财协议书》时间存在差异。二、一审法院驳回对房翠红的诉讼请求属于认定事实不清。刘兆彦向杜娟娟所借款项应为刘兆彦与房翠红的夫妻共同债务，依法应由房翠红与刘兆彦共同偿还。虽然刘兆彦向杜娟娟出具借款条的时间在刘兆彦与房翠红离婚之后，但刘兆彦向杜娟娟借款的实际发生时间应为2015年10份，此时房翠红与刘兆彦尚处于夫妻关系存续期间，借款的用途为用于双方共同出资成立的兆彦生物公司的生产经营，而且在历城区人民法院审理娄婷婷与刘兆彦、房翠红及兆彦生物公司民间借贷纠纷一案庭审过程中，刘兆彦及房翠红均表示对兆彦生物公司的经营收益有一部分使用于家庭日常生活开支。因为涉案借款产生刘兆彦与房翠红夫妻关系存续期间，涉案借款用于夫妻共同经营，而且经营收益一部分也用于其夫妻日常生活，根据《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的相关规定，涉案借款应为刘兆彦及房翠红的夫妻共同债务，依法应由房翠红与刘兆彦共同偿还。综上所述，一审法院认定事实不清，进而做出了错误的判决，为维护自己的合法权益特上诉至法院，请依法裁判。房翠红、兆彦生物公司未作答辩。刘兆彦未作陈述。杜娟娟向一审法院起诉请求：1.判令刘兆彦、房翠红、兆彦生物公司返还借款36046.19元；2.判令刘兆彦、房翠红、兆彦生物公司支付逾期付款利息：以36046.19元为基数，自本案起诉之日起，按同期人民银行基准贷款利率计算至实际给付之日止；3.本案诉讼费用由刘兆彦、房翠红、兆彦生物公司承担。一审法院认定事实：2008年12月12日，刘兆彦与房翠红登记结婚。2013年5月21日，由房翠红、刘兆彦做为股东成立济南兆彦投资咨询有限公司，2015年9月21日更名为济南兆彦生物科技有限公司，刘兆彦任公司执行董事兼总经理是公司法定代表人，房翠红任公司监事。2015年12月1日，杜娟娟通过朋友介绍将信用卡借给刘兆彦使用，刘兆彦向杜娟娟出具理财协议书1份，协议书记载：甲方：刘兆彦（打印体），乙方：杜娟娟，甲方收到乙方现金：信用卡四张两万七千元，每月向乙方派息红利：八百元整，派息日为每月1号，乙方有权在三日内向甲方提取本息，2015.12.1，并记载有甲方地址，公司法人，电话等信息，此外，还加盖有济南兆彦投资咨询有限公司公章。2017年1月18日刘兆彦与房翠红登记离婚。2017年9月份，刘兆彦使用杜娟娟的四张信用卡消费（分别为尾号为2439的广发银行信用卡，尾号为0438的招商银行信用卡，尾号为7325的交通银行信用卡，尾号为9959的平安银行信用卡）形成账单金额共计36046.19元未予偿还，由杜娟娟自己偿还金额共计36046.19元。2017年10月11日刘兆彦就上述款项向杜娟娟出具借款条，载明：本人刘兆彦，于2015年10月份开始使用杜娟娟的4张信用卡，2017年9月份的信用卡账单不再还付，欠下36046.19元，无奈之下，杜娟娟只能自己还清，现我承诺把此钱尽快偿还给杜娟娟，特此为据，借款人：刘兆彦。并注明了刘兆彦未偿还上述借款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。杜娟娟主张刘兆彦、兆彦生物公司借用其信用卡消费36046.19元未偿还相应信用卡账单，在杜娟娟自己偿还相应账单后，刘兆彦、兆彦生物公司与杜娟娟形成借款关系，并提交理财协议、借款条、信用卡账单等为证。但杜娟娟提交的理财协议中加盖的为济南兆彦投资咨询有限公司的公章而非本案被告兆彦生物公司公章，而杜娟娟提交的企业信息查询单中显示济南兆彦投资咨询有限公司早在理财协议书中标注的时间（即2015年12月1日）之前（即2015年9月21日）就已经变更为济南兆彦生物科技有限公司，理财协议中亦无兆彦生物公司法定代表人或者其他经办人的签字，无法证明理财协议中的借款人为兆彦生物公司，且本案案涉信用卡消费发生于2017年9月，金额为36046.19元，与理财协议书中显示的时间2015年12月1日，金额27000元，在时间与金额上均相去甚远，无法证明案涉36046.19元款项包含在理财协议中，加之刘兆彦在2017年10月11日就本案案设款项向杜娟娟出具的借款条中明确是其本人使用杜娟娟信用卡，借款人亦明确为刘兆彦本人。因此，综上所述，杜娟娟提交的证据不足以证明兆彦生物公司与其之间存在本案案涉36046.19元的借款关系，杜娟娟要求兆彦生物公司偿还借款并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。刘兆彦作为借款人应偿还36046.19元借款。此外，杜娟娟要求刘兆彦支付以36046.19元为基数，自本案起诉之日起，按同期人民银行基准贷款利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因杜娟娟与刘兆彦未约定借款利率与逾期利率，故杜娟娟主张刘兆彦支付自起诉之日起按同期人民银行基准贷款利率（不超过年利率6%的部分）计算至实际给付之日止的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。超过年率6%的部分，不予支持。杜娟娟以本案债务发生于刘兆彦与房翠红婚姻关系存续期间为由，要求房翠红与刘兆彦共同承担还款责任，但根据杜娟娟提交的婚姻登记档案查阅结果单显示，刘兆彦与房翠红已于2017年1月18日登记离婚，而本案涉及的信用卡消费发生于2017年9月，刘兆彦的该债务并非发生于其与房翠红婚姻关系存续期间。因此，杜娟娟要求房翠红承担共同还款责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告刘兆彦于判决生效之日起十日内偿还原告杜娟娟借款36046.19元；二、被告刘兆彦于判决生效之日起十日内支付原告杜娟娟借款利息：以借款36046.19元为基数，自2017年10月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率（不超过年利率6%的部分）计算；三、驳回原告杜娟娟对被告济南兆彦生物科技有限公司的诉讼请求；四、驳回原告杜娟娟对被告房翠红的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费801元，减半收取计401元，由被告刘兆彦负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜娟娟向法庭提交如下证据证据1、中国裁判文书网济南市历城区人民法院民事判决书（2017）鲁0112民初6107号，欲证明刘兆彦承认杜娟娟曾与兆彦生物公司签订投资理财书，并将本案涉案款项交给了刘兆彦，刘兆彦及房翠红承认涉案款项所得收益用于家庭生活开支及兆彦生物公司的生产经营。证据2、杜娟娟尾号为0418的招商银行信用卡2017年3月份对帐单，欲证明招商银行于2017年2月份将杜娟娟该信用卡的额度由6000元提高到15000元，从而导致2017年10月1日刘兆彦出具的借款条借款数额与2015年12月1日杜娟娟与兆彦生物公司签订的借款数额不一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：房翠红以及兆彦生物公司应否就涉案债务承担还款责任。关于焦点问题。房翠红与刘兆彦系于2017年1月8日离婚，涉案信用卡消费发生在2017年9月，涉案债务发生时，房翠红与刘兆彦已经离婚，故杜娟娟要求房翠红承担共同还款责任，无事实与法律依据，一审法院未予支持，并无不当。关于兆彦生物公司的责任问题。第一、济南兆彦投资咨询有限公司于2015年9月21日变更为济南兆彦生物科技有限公司，杜娟娟在一审中提交的理财协议签订时间为2015年12月1日，而该理财协议中加盖的为济南兆彦投资咨询有限公司的公章，并非为兆彦生物公司公章，无法证明理财协议中的借款人为兆彦生物公司。第二、从杜娟娟提交的理财协议的内容来看，济南兆彦投资咨询有限公司的公章加盖在该理财协议第一页的空白处，该加盖公章行为未明确记载济南兆彦投资咨询有限公司为理财协议中涉及借款的共同借款人。第三、涉案款项发生于2017年9月，金额为36046.19元，而杜娟娟提交的理财协议书中记载的时间为2015年12月1日，金额27000元，杜娟娟未能提交充分证据证实理财协议中的款项与其主张的借款为同一笔借款。综上，杜娟娟提交的证据不足以证明兆彦生物公司与其之间借款关系，杜娟娟要求兆彦生物公司偿还借款并支付利息的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，杜娟娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费801元，由上诉人杜娟娟负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年九月三日书记员  李在利