江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）赣07刑终508号 原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）阳建平，男，1984年1月5日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，无业，住江西省赣州经济技术开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月26日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，同年7月25日被取保候审，同年12月14日被再次逮捕。现羁押于赣州市看守所。 上诉人（原审被告人）宋君，男，1987年1月22日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，无业，住章贡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月26日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，同年7月25日被取保候审，同年12月14日被再次逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人曾科，广东华商（赣州）律师事务所律师。 辩护人赖慎祥，广东华商（赣州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）付莹莹，女，1983年8月21日出生于河南省光山县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地河南省郑州市惠济区，住广东省深圳市南山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月26日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，同年8月9日被取保候审。 辩护人杨欣，广东华商（赣州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦德林，男，1980年4月15日出生于河南省桐柏县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地河南省南阳市卧龙区，住南阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月27日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审，同年12月14日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 上诉人（原审被告人）胡志刚，男，1982年2月6日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，个体，住洪湖市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 上诉人（原审被告人）李优，女，1984年5月4日出生于广东省梅县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省深圳市龙岗区，住龙岗区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，同年12月14日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人张同友，江西君实律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邱剑瑶，男，1981年8月7日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，个体，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，同年12月14日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 上诉人（原审被告人）肖柳娟，女，1984年11月13日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，个体，住祁东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，同年12月14日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人周金洲，江西理公律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐永慧，女，1989年3月18日出生于山西省应县，汉族，初中文化，无业，住四川省都江堰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月27日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审。 辩护人杨大宏，湖南理曜律师事务所律师。 江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧犯开设赌场罪一案，于2018年5月30日作出（2017）赣0791刑初192号刑事判决。原审被告人阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年10月中旬，被告人阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧等人共同出资出任股东（所有股东的股权平均分配），以营利为目的，使用智能手机为工具，利用手机软件“微信”为平台，邀约创建“诚聚会”微信赌博群，并在网上组织参赌人员以抢红包计算点数的形式进行斗牛赌博，赌资主要通过支付宝进行结算，赌博群名称每天都要进行更换，名称统一以“诚聚会不喝水牛牛+数字”（比如2017年3月26日，该群名称就叫做“诚聚会不喝水牛牛26”）。宋君、付莹莹邀约张某1（另案处理）、罗某1（另案处理）担任赌博群的财务（负责为参赌人员进行资金结算），工资60元/小时；阳建平邀约其妻子张春林（另案处理）担任“代押”管理（赌局的“托”，充当参赌人员，实际由股东垫付赌资），领取固定工资100元/天；秦德林邀约李某1（另案处理）担任“机器人”（赌局“计分器”，负责计算赌局中庄闲的赌博分数，工资800元/天）；宋君、付莹莹邀约刘某（另案处理）、谷某（另案处理）担任“车手”（赌局“荷官”，在每把赌局中负责发包），谷某邀约李某2（另案处理）担任“车手”，车手工资60元/小时。其中阳建平、宋君、付莹莹共同负责赌场的日常管理工作，领取固定工资500元/天，至归案时已领取2.85万元工资，秦德林兼职担任机器人，自创建“诚聚会”以来，共领取工资8.8万元。 2016年10月15日至2017年3月26日，被告人阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧每天创建、运作“诚聚会”微信赌博群，该群每天参赌人员为30至40人（每天参赌人员不固定），每天赌博时间从上午10点到次日2点，平均每天开设赌局100余次，每盘赌局由股东实际坐庄，和所有参赌人员进行对赌，并向盈利的闲家进行抽头渔利。需要参加到“诚聚会”中进行赌博的人员，先是要找到“诚聚会”的财务转账支付赌资，然后财务会根据转账金额通知当班机器人给参赌人员的账户按照1元1分进行上分。每盘赌局的流程为：首先是车手发出信息示意群里成员报名抢庄（因庄家需预存足额的赌资，所以诚聚会每盘的庄家均由股东指定的代押坐庄），然后庄家会示意群里的参赌人员下注，下注结束后机器人对下注的情况进行统计并在群里发布，接着由车手发出红包（发包金额：每人2元+0.88元发包，如20人，发包金额为40.88元），庄、闲家抢的红包金额的三位数相加比点大小（如出现4位数，按照后三位相加）单注下注20起，梭哈200起，如2.05（2+0+5＝7点），10.14（0+1+4＝5点）几点几位，牛1到牛5同点庄家赢，牛6以上比金额大小，金额一样平，本群0.01作为1点，庄闲一样，不免死。正顺和倒顺比总金额大小，如（3.21比1.23大）出现4位数10.00算满牛，11.11算豹子；其他四位数同上。改判赌局结束后，机器人会在群里公布每位参财人员的输赢情况。并对各参赌人员的账户分值重新计算，若参赌人员想退出赌局，可以找到财务按照账户上的分（按照1元1分）进行提现，财务会将提现金额通知机器人进行下分。另外股东还制定了抽头渔利的收费标准，具体为：闲家：闲家盈利抽水2%，牛六以上盈利抽4%（含牛六）。庄家：收取人头费35积分每个，庄家每局盈利后收取3%费用。 2016年10月15日至2017年3月26日，诚聚会赌博群收到参赌人赌资24221454.67元。被告人阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧开设的“诚聚会”微信群赌场非法获利3694600元。其中阳建平非法获利459843.26元；宋君非法获利459843.26元；付莹莹非法获利455493.95元；秦德林非法获利519343.26元；胡志刚非法获利431343.26元；李优非法获利431343.26元；邱剑瑶非法获利430832.95元；肖柳娟非法获利350388.9元；徐永慧非法获利156167.9元。 2017年3月26日至27日，赣州市公安局派出多个抓捕组分赴各地实施抓捕。被告人阳建平于2017年3月26日在赣州市章贡区江南大道飞龙大桥附近被民警抓获归案，被告人宋君于3月26日在赣州市章贡区鸿泰花园小区被民警抓获归案，被告人付莹莹于3月26日在广东省深圳市南山区邓氏花园被民警抓获归案，被告人秦德林于3月27日在河南省卧龙区盛世龙源小区被民警抓获归案，被告人胡志刚于3月26日在湖北省湖市幸福村二小区被民警抓获归案，被告人李优于3月26日在深圳市龙岗区布吉长龙新村七区被民警抓获归案，被告人邱剑瑶于3月27日在福建省泉州市锂城区打锡街泉州府文庙附近被民警抓获归案，被告人肖柳娟于3月26日在湖南省长沙市雨花区万家城小区被民警抓获归案，被告人徐永慧于3月26日在安徽省芜湖市戈江区楚江府小区被民警抓获归案。至目前，阳建平家属代为退缴200000元赃款，宋君家属代为退缴200000元赃款，付莹莹家属代为退缴200000元赃款，秦德林家属代为退缴400000元赃款，李优家属代为退缴230000元赃款，邱剑瑶家属代为退缴420000元赃款，肖柳娟家属代为退缴330000元赃款，徐永慧家属代为退缴106694元赃款。 原审判决认定上述事实，有证人张某1、李某1、刘某、张某2的证言，辨认笔录、搜查笔录，银行卡33张、身份证1张、手机20部、ｉｐｄ平板电脑1台、Ｕ盘1个、笔记本电脑1台、银行流水光盘1张、支付宝调证光盘3张、财付通调证光盘1张、光盘盒1个，扣押清单、发还清单、领条、财产冻结通知书、财产解除冻结通知书、江西省政府非税收入一般缴款书、扣押决定书、李洁纯交通银行尾号3917账户交易流水、李洁纯光大银行尾号9188账户交易流水、李洁纯建设银行尾号7537账户交易流水、张某1平安银行尾号6578账户交易流水、张某1工商银行尾号1974账户交易流水、张某1中国银行尾号0187账户交易流水、张某1华夏银行尾号2016账户交易流水；谷仙萍招商银行尾号7126账户交易流水、谷仙萍浦发银行尾号3335账户交易流水、谷仙萍工商银行尾号3412账户交易流水、谷仙萍建设银行尾号8977账户交易流水、刘某民生银行尾号9985账户交易流水、刘某浦发银行尾号8030账户交易流水、刘某建设银行尾号6245账户交易流水、谢小华浦发银行尾号6440账户交易流水、谢小玉浦发银行尾号0369交易流水、宋君浦发银行尾号8340账户交易流水、宋君农业银行尾号3470账户交易流水、宋君华夏银行尾号3055账户交易流水、罗丹浦发银行尾号6275账户交易流水、罗杰浦发银行尾号0955账户交易流水、罗杰建设银行尾号2823账户交易流水、罗冠斌华夏银行尾号3500账户交易流水、赣州市看守所出具的《关于在押人员肖柳娟制止同监室人员自杀行为的情况说明》、赣州市公安局网络安全保卫支队出具的《情况说明》，赣州东升会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、赣州章江精神病学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，电子物证检查工作记录、手机取证报告，归案情况说明材料，以及被告人阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧在侦查阶段的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧当庭自愿认罪，可酌情从轻或减轻处罚。阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧属共同犯罪，无主次区别，作用基本相当，不宜划分主从犯，但阳建平、宋君、付莹莹在诚聚会赌博群中时间较长，积极发展其他股东，其作用较大于其他被告人。阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧主动退缴了部分违法所得，可酌情从轻处罚。肖柳娟在羁押期间，防止了同监号的羁押人员自杀，属于一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚。肖柳娟、徐永慧在诚聚会赌博群中时间比其他被告人时间较短，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、被告人阳建平犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。二、被告人宋君犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人付莹莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人秦德林犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人胡志刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人李优犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人邱剑瑶犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人肖柳娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。九、被告人徐永慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。十、继续追缴被告人阳建平的违法所得259843.26元、被告人宋君的违法所得259843.26元、被告人付莹莹的违法所得259843.26元、被告人秦德林的违法所得119343.26元、被告人胡志刚的违法所得431343.26元、被告人李优的违法所得201343.26元、被告人邱剑瑶的违法所得10832.95元、被告人肖柳娟的违法所得20388.9元、被告人徐永慧的违法所得49473.9元，并上缴国库。十一、被告人阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧退缴的违法所得（未随案移送），由扣押机关负责处理。 阳建平上诉提出，他的获利金额应该扣除在犯罪中的损失，原审判决量刑过重，请求二审对他从轻处罚。 宋君上诉提出，他的获利金额应该扣除在犯罪中的损失，他是从犯，原审判决量刑过重，请求二审对他从轻处罚。 宋君的辩护人提出的辩护意见与宋君的上诉意见内容一致。 付莹莹上诉提出，她是从犯，她的获利金额应该扣除在犯罪中的损失，原审判决量刑过重，请求二审对她从轻处罚。 付莹莹的辩护人提出：1、本案司法鉴定意见不能作为证据使用，因为赣州市公安局委托鉴定时本案尚未退回补充侦查，侦查机关告知各被告人的犯罪所得与鉴定结果不一致，存在篡改嫌疑；2、本案的非法获利，应根据各被告人的供述认定；3、原审判决量刑过重，请求二审对付莹莹宣告缓刑。 秦德林上诉提出，他的行为构成赌博罪而非开设赌场罪，他是从犯，请求二审对他从轻处罚。 胡志刚上诉提出，他的获利金额应该扣除在犯罪中的损失，原审判决量刑过重，请求二审对他从轻处罚。 李优上诉提出，她没有参与管理，她是从犯，请求二审对她从轻处罚。 李优的辩护人提出的辩护意见与李优的上诉意见内容一致。 邱剑瑶上诉提出，他是从犯，他的获利金额应该扣除在犯罪中的损失，原审判决量刑过重，请求二审对他从轻处罚。 肖柳娟上诉提出，她是从犯，原审判决量刑过重，请求二审对她从轻处罚。 肖柳娟的辩护人除提出与肖柳娟上诉意见内容一致的辩护意见外，还提出肖柳娟的行为构成赌博罪而非开设赌场罪，请求二审对肖柳娟宣告缓刑。 徐永慧上诉提出，她是从犯，原审判决量刑过重，请求二审对她从轻处罚。 徐永慧的辩护人提出的辩护意见与徐永慧的上诉意见内容一致。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。 关于本案司法会计鉴定意见能否作为证据使用的问题。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条第一款的规定，刑事案件的侦查由公安机关进行。本案侦查机关向人民检察院补充新的证据并不违反法律规定。经查，赣州东升会计司法鉴定所以及相关鉴定人员均具有鉴定资质，涉案司法会计鉴定意见是由具备资质的司法会计鉴定机构依据法定程序、采用科学鉴定方法作出，并将鉴定意见及时通知了各原审被告人及其他相关人员，鉴定程序合法，没有证据足以推翻鉴定意见的真实性。因此，付莹莹的辩护人对鉴定意见提出的辩护意见没有法律依据且缺乏证据支持，不予采纳。 本院认为，上诉人阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，建立赌博网站性质微信群，接受投注并参与利润分成，赌资数额累计达24221454.67元，其行为均构成开设赌场罪。秦德林及肖柳娟的辩护人就本案定性提出的上诉、辩护意见与法律规定不符，不予支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，实施开设赌场的行为，赌资数额累计达到30万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”；《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案的犯罪数额为人民币24221454.67元，阳建平等人在开设赌场中的支出及参与赌博的损失均与犯罪数额的认定无关，且这些支出与损失均不能抵扣阳建平等人根据所占股份所分得赃款，因此，阳建平、宋君及其辩护人、付莹莹及其辩护人、胡志刚、邱剑瑶就本案犯罪数额提出的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予支持。本案中，阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧均为赌博网站性质微信群的股东且按照所占股份分赃，均是主犯，宋君及其辩护人、付莹莹及其辩护人、秦德林、李优及其辩护人、邱剑瑶、肖柳娟及其辩护人、徐永慧及其辩护人就本案主从犯认定问题提出的上诉、辩护意见与查明的事实及法律依据不符，不予支持。原审判决鉴于本案赌资数额累计达24221454.67元，阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧均为主犯但作用有所区别、退缴部分赃款，肖柳娟有一般立功表现等量刑情节，以开设赌场罪对阳建平、宋君、付莹莹、秦德林、胡志刚、李优、邱剑瑶、肖柳娟、徐永慧所处刑罚属罪责刑相当。因此，各上诉人及其辩护人要求再从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘廷轩 审判员  曾小育 审判员  肖福林 二〇一八年九月三日 书记员  蔡启霞