贵州省平塘县人民法院民 事 判 决 书(2018)黔2727民初491号原告（反诉被告）：罗龙梅，女，毛南族，1971年5月12日生，贵州省平塘县人，住平塘县，委托诉讼代理人：宋曼妮，系贵州法庄律师事务所律师。委托诉讼代理人：石治永，系原告罗龙梅丈夫。被告（反诉原告）:莫正林，男，苗族，1953年1月2日生,重庆市彭水县人，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：王智周，系重庆建木律师事务所律师。被告：重庆林森建筑工程公司。法定代表人：林东，系该公司总经理。统一社会信用代码：91500103202932463U。住所：重庆市渝中区长江二路**。委托诉讼代理人：杨俊，系重庆润隆律师事务所律师。被告：重庆郎峰建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91500243739837239Y。法定代表人：陈家坤，系该公司经理。住所：重庆市彭水县汉葭镇河堡街**/div>委托诉讼代理人：陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。被告：张先锋，男，苗族，1971年1月23日生，重庆市彭水县人，住重庆，住重庆市彭水县iv>委托诉讼代理人：王智周，系重庆建木律师事务所律师。被告：汪树林，男，苗族，1969年12月4日生，重庆市彭水县人，住重庆，住重庆市彭水县iv>原告罗龙梅（反诉被告）诉与被告莫正林（反诉原告）、重庆林森建筑工程公司（以下简称为林森公司）、重庆郎峰建筑工程有限公司（以下简称郎峰公司）、张先锋、汪树林合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗龙梅及其委托诉讼代理人宋曼妮、石治永，被告莫正林、张先锋共同委托诉讼代理人王智周，被告林森公司委托诉讼代理人杨俊，被告郎峰公司委托诉讼代理人陈霞到庭参加诉讼，被告汪树林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗龙梅（反诉被告）向本院提出诉讼请求：一、判决被告连带向原告立即支付拖欠的货款及违约金共计643万元，并自2018年3月26日起，每日按逾付款281万元的1‰向原告加付违约金直至该款付清止；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2014年12月5日签订《钢材购销合同》，建立了钢材买卖合同关系，2016年3月24日，经双方对账结算确认并签订了《协议书》，载止2016年2月25日，被告欠原告的全部款项共计641万元，被告承诺在2016年7月31日前分批次付清所欠款项，并约定了违约金条款。后被告于2017年4月27日仅向原告支付了360万元，至今为止被告仍拖欠原告货款及违约金共计643万元。为了维护原告的合法权益，原告特向法院提起民事诉讼，请求法院依法判决支持原告诉讼请求。被告莫正林辩称：1、原告请求的违约金过高；被告莫正林于2016年2月25日前给付给原告货款1063万元，于2017年4月27日给付给原告货款360万元，共计给付原告货款1423万元；现在货款已全部付清，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告张先锋辩称：被告张先锋、汪树林只是被告莫正林的收货员，不应当承担责任。被告林森公司辩称：原告诉讼主张的货款已经付清，请求驳回原告的诉讼请求。被告郎峰公司辩称：原告请求追加被告郎峰公司为被告无事实和法律依据。本公司没有与原告签订《购销合同》，也没有使用原告的材料，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告汪树林未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。反诉原告莫正林（本诉被告）向本院提出诉讼请求：请求撤销反诉原告与反诉被告于2016年3月24日签订的《协议书》。事实与理由：反诉原告因不了解行情，且反诉被告未将送货单明细提供给反诉原告，导致反诉原告基于信任，误以为反诉原告计算的货物金额准确无误。但是当反诉原告收到贵院送达的反诉被告提交的送货清单单据复印件，经过计算后，被告莫正林才发现反诉被告以前计算的货物金额与正确金额之间存在严重偏差。反诉原告认为应当按照合同约定和法律规定计算货款等。反诉原告因重大误解与反诉被告签订了显失公平的协议，故请求法院判决撤销。合同约定每吨优惠70.00元，在计算的时候每吨反而增加了70.00元，每吨多增加了140.00元，总的货款多增加了83.106万元。反诉被告罗龙梅（本诉原告）辩称：《协议书》签订是双方的真实意思表示，被告莫正林的反诉无法律依据，请求法院判决驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求向本院提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。原告罗龙梅向本院提供了下列证据：原告身份证复印件、钢材购销合同复印件、钢材收货明细单复印件（与原件核对一致）、协议书复印件、部分中央大街项目材料计划单复印件（与原件核对一致）、（2017）黔2727民初118号民事判决书复印件、（2017）黔2727民初122号民事判决书复印件。被告莫正林向本院提供了下列证据：转账明细原件1份。被告林森公司、朗峰公司、张先锋、汪树林未向本院提供证据。对当事人提出的证据，经本院审查，因证据内容真实，来源合法，与本案具有关联性，且有助于查明本案的事实，故本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月28日，被告莫正林以被告林森公司经办人名义与贵州新丰业置业有限公司签订《“中央大街”项目一期工程建设施工承包合同》，同时被告莫正林与被告林森公司签订《联营合作协议》，由被告莫正林代表被告林森公司负责承建上述“第一期工程项目”的管理和承建。2014年12月5日，被告林森公司的授权代表张先锋、汪树林与原告罗龙梅签订《钢材购销合同》一份，并加盖了被告林森公司公章，合同约定原告向被告林森公司承建的中央大街项目一期工程提供所需钢材。2016年3月24日，原告罗龙梅与被告莫正林经双方对账结算后签订了《协议书》。《协议书》约定被告莫正林于2016年2月25日止，尚欠原告罗龙梅全部货款共计641万元，由被告莫正林于2016年7月31日前分批次付清所欠款项，并约定逾期违约金为每日千分之一。后被告莫正林于2016年11月4日向原告支付了货款360万元，现尚欠原告货款281万元未支付清楚。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，被告林森公司与原告签订了《钢材购销合同》，被告莫正林及其工作人员代表被告林森公司收取原告供应的钢材用于平塘中央大街项目建设，原告按照约定履行了供应钢材的义务。2016年3月24日，原告罗龙梅与被告莫正林经双方对账结算后签订了《协议书》，《协议书》结算货款截止2016年2月25日欠原告货款共计为641万元，并约定于2016年7月31日前分批次付清所欠货款641万元，同时约定给付期限及逾期违约金的计算方式等条款，该《协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，故对双方都具有法律约束力，双方应当按照《协议书》的约定履行各自的义务，对于被告莫正林（反诉原告）请求解除与原告罗龙梅（反诉被告）于2016年3月24日签订的《协议书》的反诉请求，本院不予支持。被告莫正林于2016年11月4日支付给原告货款人民币360万元，尚欠货款281万元没有按照约定期限给付清楚，违反了《协议书》的约定，应当承担偿还所欠货款及违约金的责任。被告以所欠原告货款已全部付清为由进行抗辩，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。对于所欠货款是否已经全部付清，被告并未提供相关证据证明欠款确已还清的事实，故对被告“所欠原告货款已支付清楚”的抗辩理由不充分，本院不予支持。对于逾期付款违约金问题，原告主张按照《协议书》约定逾期付款以未付金额每日千分之一支付违约金直至付清为止，被告莫正林以原告请求违约金过高为由进行抗辩。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”故对于违约金依法应当予以支持，但是原告主张的违约金数额过分高于造成的损失，应当予以调整。根据《协议书》的约定截止被告2016年7月31日止，被告违约支付货款金额为641万元，本院结合原告的实际损失、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，本院酌情支持原告违约金以被告违约支付货款金额641万元为基础、按违约支付货款金额的百分之二十为限计算违约金为128.2万元。关于被告林森公司、朗峰公司、张先锋、汪树林的责任问题。本案中，被告莫正林与被告林森公司签订了《联营合作协议》，挂靠被告林森公司负责承建中央大街工程项目的管理和承建，原告罗龙梅与被告林森公司签订了《钢材购销合同》，后被告莫正林与原告罗龙梅进行结算，于2016年3月24日签订了结算《协议书》。被告林森公司将部分建筑工程由挂靠的不具有资质的被告莫正林个人承担管理和承建工作，故被告林森公司与被告莫正林对外债务应当承当相应的连带责任。被告张先锋、汪树林作为被告林森公司的工作人员代表公司接收钢材等材料，是履行职务行为，故被告张先锋、汪树林在本案中不应当承担责任。本案中，根据原、被告的举证都不能证明被告莫正林、林森公司与原告罗龙梅购买、结算建筑材料的合同与被告朗峰公司具有关联性，被告莫正林与原告罗龙梅签订的《协议书》是为了结算原告罗龙梅与被告林森公司签订的《钢材购销合同》所涉及到的建筑材料，故在本案中被告朗峰公司不应当承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告莫正林（反诉原告）、被告重庆林森建筑工程公司于本判决生效之日起二十日内连带偿还原告罗龙梅（反诉被告）材料欠款共计人民币贰佰捌拾壹万元（￥2810000.00元）;二、由被告莫正林（反诉原告）、被告重庆林森建筑工程公司于本判决生效之日起二十日内连带支付原告罗龙梅（反诉被告）违约金共计人民币壹佰贰拾捌万贰仟元（￥1282000.00元）;三、驳回原告罗龙梅（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告莫正林（反诉原告）的反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56810.00元，由原告罗龙梅负担20452.00元，由被告莫正林、被告重庆林森建筑工程公司共同负担36358.00元。保全申请费5000.00元，由被告莫正林、被告重庆林森建筑工程公司共同负担。反诉费60.00元，由被告莫正林（反诉原告）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  付光春审 判 员  陆朝平人民陪审员  龙思海二〇一八年九月十七日书 记 员  侯天珍