江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终4139号上诉人（原审原告、反诉被告）：嵇久岭，男，1982年9月25日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：向毓荣，上海申浩（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡先龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张宏伟，男，1974年4月12日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：顾文绮，女，1978年3月7日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。原审被告：曹俊，男，1982年11月28日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。上诉人嵇久岭因与被上诉人张宏伟、顾文绮、原审被告曹俊民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初12253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嵇久岭上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持嵇久岭的全部诉讼请求，驳回张宏伟的反诉请求；张宏伟、顾文琦承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院以嵇久岭提供的证据不能证明其与张宏伟订立的借款合同己经实际履行为由，驳回嵇久岭的诉讼请求，属于认定错误。为了证明诉争借款合同己实际履行，嵇久岭提供了：⒈民生银行交易明细表，证明自2014年5月19日至5月30日期间，嵇久岭分21笔向曹俊汇款992918.45元；⒉2014年5月19日张宏伟出具的借条，证明张宏伟承认借到嵇久岭100万元；⒊2016年6月10日嵇久岭与张宏伟通话的录音，证明张宏伟承认其为曹俊借款；⒋张宏伟起诉嵇久岭一案的庭审笔录与撤诉笔录，该案中张宏伟先起诉要求注销房产抵押登记，又以与嵇久岭协商还款为由撤回起诉，证明张宏伟认可欠嵇久岭借款；⒌与证人吴某通话的录音，证明吴某认可张宏伟的借款与曹俊有关；⒍曹俊于2014年5月30日向张宏伟出具的100万元借条，该借条虽系复印件，但载明的借款金额、还款时间与张宏伟向嵇久岭出具的借条一致，可以作为认定事实的依据。嵇久岭提供的上述证据形成了完整的证据链，证明嵇久岭在2014年5月19日至5月30日期间付给曹俊992918.45元，就是在履行诉争借款合同。结合以上证据，曹俊就是张宏伟指定的款项接收人，借款已经实际交付。（二）一审判决支持张宏伟的反诉请求，显属不当。如前所述，嵇久岭己经履行了与张宏伟的诉争合同。张宏伟反诉要求解除己经履行过的借款合同，缺乏事实和法律依据。根据房地产抵押合同的约定，张宏伟抵押给上诉人的房产，就是对诉争借款的抵押担保，嵇久岭对该抵押房产享有优先受偿权。根据《还款担保协议书》第四条约定，嵇久岭的受偿范围及于借款本金、利息、律师费、诉讼费、执行费等实现债权的费用。张宏伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于借款有无实际交付的问题。民间借贷的通常做法都是先写借条，后交付款项。嵇久岭没有提供向张宏伟交付款项的证据，应当认定款项没有实际交付。关于嵇久岭提供的通话录音，张宏伟在通话过程中所述内容与本案没有关联性；吴某让嵇久岭不要找张宏伟麻烦，怕张宏伟责怪，也符合常理。因未收到借条项下的款项，张宏伟自己并委托吴某向嵇久岭催要过款项，而嵇久岭在长达一年多的时间里从未向张宏伟催要还款，可见借款没有实际交付。顾文绮辩称，同意张宏伟的答辩意见。其对案涉借款不知情，不应承担夫妻共同债务。曹俊未发表意见。嵇久岭向一审法院起诉请求：⒈判令张宏伟、顾文绮立即向嵇久岭偿还借款本金100万元，同时按年利率24%计算利息至实际还款之日，律师费用4万元；⒉判令嵇久岭对张宏伟抵押给嵇久岭的位于南京市××邺区××室房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，以偿还张宏伟所欠嵇久岭的借款本金及至实际偿还之日的利息、律师费用、诉讼费用以及其他实现债权的一切费用。张宏伟向一审法院反诉请求：判令解除其与嵇久岭签订的借款合同以及房地产抵押合同，嵇久岭协助张宏伟办理南京市××邺区××室房屋及相应土地使用权的抵押注销登记。一审法院认定事实：2014年5月19日，嵇久岭与张宏伟签订一份《借款合同》，合同约定张宏伟向嵇久岭借款100万元。同日，双方签订《南京市房地产抵押合同》一份，约定张宏伟以其名下南京市××邺区××室房屋为借款100万元提供抵押担保，并办理了房屋抵押登记，嵇久岭领取了房屋他项权证。自2014年5月19日至5月30日期间，嵇久岭陆续向曹俊支付21笔款项，数额共计992918.45元。一审中，双方对合同签订的目的以及款项的交付陈述各异。嵇久岭称：因曹俊借款需要提供房产抵押，由张宏伟以自己名义提供房产抵押借款，出借款项按张宏伟指示支付给了曹俊。为此，嵇久岭提供了手机拍摄的“曹俊”向张宏伟出具的借条图片以及在曹俊逃避债务下落不明后嵇久岭与张宏伟之间的通话录音，以此证明张宏伟借款的事实。张宏伟否认向嵇久岭提供借条图片，并认为与嵇久岭之间的通话内容与嵇久岭所要证明的内容出入较大，关联性不予认可。嵇久岭所提供的借条图片未能显示发送方的详情。张宏伟称：签订合同是为自己借款所用，嵇久岭并未向其支付借款，也未指示嵇久岭向曹俊付款。张宏伟申请证人吴某出庭作证，证明其在合同签订后曾要求吴某向嵇久岭催要借款。嵇久岭对证人证言提出异议，认为证人与张宏伟存在利害关系，证人的当庭陈述不实。一审庭审中，嵇久岭陈述与曹俊之间除该笔借款的交付之外尚有其他款项往来。一审法院认为，合同是平等主体的自然人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。嵇久岭与张宏伟签订借款合同，形式上确立了双方的借贷关系，但在合同的实际履行上，嵇久岭称受张宏伟指示将借款支付给曹俊，但张宏伟对嵇久岭所述指示付款一事予以否认，曹俊亦未到庭陈述借款事实，嵇久岭所举证据证明其通过银行转账陆续向曹俊支付款项共计992918.45元，但未能提供证据证明所付款项系受张宏伟指示。庭审中，嵇久岭提供的借条图片无法证明其来源，不能达到嵇久岭所要证明的目的；嵇久岭提供的与张宏伟之间的电话录音，录音内容仅能反映曹俊收到款项后下落不明逃避债务，未能反映嵇久岭与张宏伟之间实际发生借贷关系。根据双方陈述及相关证据表明：嵇久岭与张宏伟之间的借款合同虽然已经签订，但现有证据不能证明该借款合同已实际得到履行，即不能证明张宏伟已实际收到出借款项。因此，嵇久岭要求张宏伟按照借款合同约定履行还款义务的诉讼请求缺乏事实依据。因嵇久岭无证据证明与张宏伟之间的借款合同已实际履行，现张宏伟以合同未履行为由反诉要求解除双方签订的借款合同，该诉请符合法律规定，应当得到支持。根据双方约定，张宏伟为借款提供其名下的南京市××邺区××室房屋作为抵押担保，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记，该抵押合同是借款合同的从合同，随着主合同的履行而产生法律效力。本案双方签订的借款合同未得到实际履行，作为从合同的抵押合同也随之失去发生法律效力的前提，现张宏伟反诉要求解除借款合同并已得到法院支持，该抵押合同也应一并予以解除，已办理的房地产抵押登记亦应注销。嵇久岭将借款支付给曹俊，双方实际发生借贷关系，因曹俊未到庭，且在庭审中嵇久岭陈述与曹俊之间尚有其他款项往来，故嵇久岭与曹俊之间的借贷纠纷不宜在本案中处理。综上所述，嵇久岭要求张宏伟、顾文琦按照借款合同的约定履行还款义务的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持；因双方签订的借款合同未履行，张宏伟反诉要求解除双方签订的借款合同及房地产抵押合同的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、驳回嵇久岭的全部诉讼请求；二、解除嵇久岭与张宏伟于2014年5月19日签订的《借款合同》及《南京市房地产抵押合同》；三、嵇久岭于判决发生法律效力之日起十日内协助张宏伟办理南京市××邺区××室房屋抵押注销登记。一审本诉案件受理费14160元、反诉案件受理费6900元，合计21060元，由嵇久岭负担（反诉案件受理费已由张宏伟预交，嵇久岭于判决生效后十日内支付给张宏伟）。本院二审期间，嵇久岭与张宏伟围绕各自主张提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。嵇久岭提交了以下证据：⒈从南京市玄武区人民法院调取的罗惠然诉吴某民间借贷纠纷一案2016年5月16日、7月13日两次开庭的庭审笔录，拟证明吴某在本案一审出庭作证时所作陈述虚假。⒉2014年12月2日曹俊向嵇久岭出具的借条。嵇久岭称：其与曹俊就2014年7月31日至12月2日期间往来的款项进行过结算，曹俊在结算后向嵇久岭出具了借条。拟证明嵇久岭在2014年5月19日至5月30日期间给付曹俊的992918.45元是案涉借款合同项下的借款。⒊曹俊持有的民生银行尾号8580的银行卡账户交易明细，拟证明：曹俊于2015年1月28日向张宏伟转账付款1万元，该款项系曹俊向张宏伟支付的利息，印证张宏伟收到了嵇久岭借款的事实；张宏伟在本案中陈述其与曹俊不认识，没有经济往来，其陈述是虚假的。张宏伟提交了以下证据：⒈曹俊持有的民生银行尾号8580的银行卡、招商银行尾号0297的银行卡账户交易明细，拟证明嵇久岭在本案主张的借款是其与曹俊之间发生的借款。⒉张宏伟持有的中信银行尾号0035的银行卡账户交易明细，拟证明：张宏伟于2014年11月30日通过银行转账借给吴某3万元，曹俊于2015年1月28日向其给付的1万元是吴某的还款。对嵇久岭提交的证据1、证据3，张宏伟提交的证据1、证据2的真实性和合法性，本院予以确认；对嵇久岭提交的证据2的真实性以及上述证据的关联性，本院将结合其他证据综合予以评判。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院另查明，张宏伟与嵇久岭签订的借款合同约定：借款期限24个月，自2014年5月19日起至2016年5月31日止；按年利率24%计算利息。2014年5月19日，张宏伟向嵇久岭出具借条，载明：借到嵇久岭100万元，定于2016年5月31日前还清，利息按年利率24%计算（详见还款担保协议书）。张宏伟与嵇久岭签订的还款担保协议书约定：张宏伟于2014年5月19日向嵇久岭借款100万元，期限两年；借款到期日为2016年5月31日，还款金额（连本带息）为148万元；张宏伟提供位于南京市××邺区××室房产作为本次借款的抵押担保，并于2014年5月19日设定抵押。2015年6月10日，嵇久岭打电话给张宏伟，双方通话的主要内容如下：嵇久岭说：“曹俊出事了，现在找不到，前面的借款都一年多了，这个事情怎么办？如果曹俊跑掉了，我肯定要找你要钱。”张宏伟说：“这个担保什么也没落到，落到一身责任，小钱看不到，还到处带他借钱。”嵇久岭说：“他答应的利息没有给你啊？”张宏伟说：“自始至终一分钱也没看到。”2015年10月，张宏伟以嵇久岭为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：解除张宏伟、嵇久岭于2014年5月19日签订的借款合同及抵押合同；双方共同注销在南京市××邺区××室房屋及相应土地使用权上的房地产抵押登记。2016年2月24日，张宏伟以尝试协商解决纠纷为由，撤回起诉。二审中，嵇久岭向本院提交了鉴定申请，申请就款项交付的事实对其与张宏伟进行测谎。对此，张宏伟认为嵇久岭应当举证证明款项交付的事实，测谎缺乏必要性；且测谎结论的科学性有待论证，故不同意测谎。就其与曹俊之间的款项往来，嵇久岭陈述的主要内容如下：⒈其于2014年4月11日给付曹俊1万元，4月29日给付66750元，5月6日给付73000元，5月9日给付10万元，这些款项是收到曹俊银行承兑汇票后返还曹俊的结算款；⒉其于2014年5月19日至5月30日给付曹俊21笔款项合计992918.45元，是履行与张宏伟借款合同项下的付款义务；⒊2014年6月3日至7月29日其与曹俊之间进行临时资金拆借，包括其于2014年6月3日借给曹俊9万元，曹俊于6月5日还款9万元；其于2014年6月11日、6月18日借给曹俊89000元、9万元，曹俊于6月19日还款20万元；其于2014年6月20日给付曹俊2万元，6月22日给付8000元，6月30日给付59700元，是收到曹俊银行承兑汇票后返还曹俊的结算款；其于2014年7月15日借给曹俊1万元，曹俊于7月16日还款1万元；其于2014年7月29日给付曹俊375078.5元，是收到曹俊银行承兑汇票后返还曹俊的结算款。⒋2014年7月31日至2014年12月2日期间，其借给曹俊21万元，曹俊归还1万元，并于2014年12月2日出具了20万元的借条。此后还借给曹俊14500元。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：⒈嵇久岭与张宏伟于2014年5月19日签订的借款合同项下的借款有无实际交付；⒉如果借款已交付，案涉借款是否属于夫妻共同债务。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，嵇久岭与张宏伟签订借款合同，约定张宏伟向嵇久岭借款100万元，双方之间存在借贷合意。嵇久岭主张其已向张宏伟交付了借款，应当承担举证证明责任。虽然张宏伟向嵇久岭出具的借条载明其借到嵇久岭100万元，但根据双方陈述，张宏伟出具借条时嵇久岭并未交付借款，故该借条不能证明借款已经实际交付。嵇久岭一审中提供了一份写有“借款人曹俊”的借条照片打印件，认为该借条系曹俊向张宏伟出具，据此主张张宏伟将案涉借款转借给曹俊。但嵇久岭未能提交该借条的原件，亦没有提供其他证据证明该借条的真实性。张宏伟曾经起诉嵇久岭要求解除抵押合同并注销抵押登记，表明张宏伟向嵇久岭主张过权利，虽然张宏伟后来撤回起诉，但并不能据此认定张宏伟认可嵇久岭交付了借款。从张宏伟与嵇久岭的通话内容看，虽然张宏伟的表述中含有为曹俊借款提供担保以及曹俊承诺向其支付利息的意思，与其在本案中的陈述不一致，但并未明确表示其要求嵇久岭向曹俊交付借款，亦未认可其收到嵇久岭交付的借款；且嵇久岭的陈述表明，其知道实际借款人是曹俊。嵇久岭主张在2014年5月19日至5月30日期间给付曹俊992918.45元，是交付案涉借款合同项下的借款，但该部分款项分21笔支付，金额有零有整，不符合民间借贷中借款交付的习惯；且嵇久岭与曹俊在案涉借款合同签订前后款项往来频繁，其主张上述付款系向张宏伟交付借款，证据不足。依据嵇久岭二审中提交的曹俊银行账户交易明细，曹俊仅于2015年1月28日给付张宏伟1万元，从款项发生的时间、频次、金额来看，与案涉借款的关联性较小，且张宏伟对此作出了解释并提交了相应证据，故不能据此认定曹俊向张宏伟支付了案涉借款利息。综合上述分析，嵇久岭提供的证据尚不足以证明其已向张宏伟交付了借款，一审法院对嵇久岭的主张未予采信，并无不当。关于第二个争议焦点，本院不再赘述。综上所述，嵇久岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14160元，由上诉人嵇久岭负担。决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  张殿美审判员  李 剑二〇一八年九月十日书记员  刘雨晴