浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1551号上诉人（原审原告）：周勤华，女，1967年4月2日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：李华，浙江天卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海必胜客有限公司平湖解放路餐厅。住所地平湖市当湖街道解放中路233号。负责人：金健，经理。委托诉讼代理人：章杰，女，1981年7月13日出生，汉族，住杭州市上城区。系该公司员工。委托诉讼代理人：张阅，浙江金道律师事务所律师。上诉人周勤华因与被上诉人上海必胜客有限公司平湖解放路餐厅（以下简称平湖必胜客餐厅）劳动争议一案，不服平湖市人民法院（2018）浙0482民初5410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周勤华上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判平湖必胜客餐厅向周勤华支付违法解除劳动合同赔偿金30562.08元；2.本案一、二审诉讼费均由平湖必胜客餐厅承担。事实与理由：本案的主要争议焦点是平湖必胜客餐厅以周勤华严重违纪为由解除了劳动合同是否合法，主要涉及以下几个问题：1.据以解除周勤华所适用的违纪条款的具体内容，平湖必胜客餐厅前后有两种不同的说法。一是《解除劳动合同通知书》中记载的《餐厅服务组员工手册》严重违纪条款“有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天），情节严重者”，公司有权解除劳动关系；二是平湖必胜客餐厅事后提供的《餐厅服务组员工手册》中违纪条款“有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天）”，公司有权解除劳动关系。《解除劳动合同通知书》记载的条款内容发生在提起劳动仲裁之前，内容无法删减，且有平湖必胜客餐厅的业务主管、人力资源负责人、工会委员会和工会主席、证明人等签字盖章确认，可信度极高。相反《餐厅服务组员工手册》系平湖必胜客餐厅提起劳动仲裁之后提供，具有明显的厉害关系，整份手册可以随时在电脑上打印完成，且所涉违纪条款内容无任何证据予以佐证。一审认定《餐厅服务组员工手册》的违纪条款内容没有充分的事实依据，认定明显有误。2.根据浙高法民一[2015]5号第八条规定，对用人单位是否成为违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提供的事由或情形，事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。因此本案应当围绕《解除劳动合同通知书》进行合法性审查，不应覆盖除该通知书之外的其他理由。周勤华身体至少七级残疾，年龄也接近退休，2016年8月因工受伤后根本无法长时间站立工作，故2017年2月20日、21日未上班的行为不应认定为旷工。退一步讲，周勤华两天未上班的行为也没有给平湖必胜客餐厅造成重大经济损失或名誉损失，不存在情节严重的情形，故解除行为不符合违纪条款中要求既有旷工行为又情节严重的两个构成要件，解除违法。仲裁和一审均以平湖必胜客餐厅事后提供的周勤华旷工多日作为解除的事实依据，认定解除合法，显然与浙高法的上述规定不符。3.《餐厅服务组员工手册》（2016年11月版）没有经过民主程序制定，仅通过工会组织讨论制定修改，没有经过职工或职工代表提方案依法不能作为用工管理和裁判的依据。周勤华于2016年8月因工受伤后至2017年2月被解雇，无从知晓该手册的制定修改及具体内容，平湖必胜客餐厅也未予以告知。另外，根据平湖必胜客餐厅仲裁及一审庭审陈述，餐厅作出对周勤华的解除劳动合同决定之后才将解除事由告知工会，而未事先征得工会意见，程序违法。被上诉人平湖必胜客餐厅辩称，周勤华的上诉请求缺乏事实和法律依据。一是《餐厅服务组员工手册》合法有效，可以作为审理本案的依据；二是周勤华严重违反《餐厅服务组员工手册》相关规定，平湖必胜客餐厅解除与周勤华之间的劳动关系，证据确凿，于法有据。故请求驳回上诉，维持原判。周勤华向一审法院起诉请求：要求平湖必胜客餐厅向其支付下列费用：1.违法解除劳动合同赔偿金30562.08元；2.入职至离职期间的高温津贴4500元；3.从入职到离职期间未休带薪年休假工资6387.06元及2012年4月20日至23日丧假工资294.40元；4.2013年4月至10月停工留薪期工资差额8639.01元、护理费4500元，2016年8月至2017年2月停工留薪期工资差额4908.64元及病假工资885.33元、护理费4500元共计23432.98元。一审法院认定：周勤华于2012年2月到平湖必胜客餐厅工作，双方签订了书面劳动合同，在劳动合同中，双方约定公司的员工手册作为合同的附件，并由周勤华另行签具确认书，确认认真阅读并了解了平湖必胜客餐厅的《餐厅服务组员工手册》，自愿遵守平湖必胜客餐厅的各项规章制度，并承诺公司的规章制度如有修改，会通过餐厅公示的手册阅读了解，并以公示的手册为准。2015年3月1日，双方签订了月薪服务组劳动合同，合同期限至2017年3月31日止。2015年4月1日，双方重新签订全日制时薪服务组劳动合同，合同期限自2015年4月1日起至2017年3月31日止，约定周勤华的工资为每小时11.6元。2016年8月7日22时30分左右，周勤华在平湖必胜客餐厅工作时摔倒受伤。2016年11月4日，经平湖市人力资源和社会保障局认定，周勤华的上述伤害事故为因工受伤。周勤华受伤后即停止工作接受治疗，先后在平湖市第一人民医院及嘉兴市第二医院门诊治疗，并由该二家医院出具6份建议休息的诊断证明，建议自2016年8月7日起休息至2017年2月11日止（其中2016年8月7日建议休息一周，2016年8月15日建议休息三周，2016年9月5日建议休息一个月，2016年10月13日建议休息一个月，2016年11月13日建议休息一个月，2017年1月12日建议休息一个月）。2017年2月12日之后，周勤华未开具休息证明，也未向平湖必胜客餐厅请假而未上班。2017年2月10日至2月17日，平湖必胜客餐厅二次发送信件给周勤华及多次发微信给周勤华，要求周勤华上班，并分别给周勤华安排了2017年2月13日至2月19日的上班时间及2017年2月20日至2月26日的上班时间，告知周勤华如未准时上班，将按照员工手册的规定作旷工违纪处理，并告知周勤华如有问题的联系电话。但周勤华收到信件后，未与平湖必胜客餐厅联系，也未上班。2017年2月24日，平湖必胜客餐厅作出了解除与周勤华的劳动合同的决定，认为周勤华在收到平湖必胜客餐厅的上班通知后于2017年2月20日、21日在未请假的情况下连续旷工，严重违反了平湖必胜客餐厅的员工手册的条款：有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天），情节严重者，平湖必胜客餐厅有权依据劳动法和劳动合同法给予其解除劳动关系的处理，决定于2017年2月28日解除与周勤华的劳动关系。平湖必胜客餐厅将该决定提交上海必胜客有限公司工会委员会，工会委员会未提出异议，并在解除劳动合同通知书上盖章确认。2017年3月3日，周勤华到平湖必胜客餐厅处签收了解除劳动合同通知书。周勤华不服，于2017年8月23日向平湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请内容与本案诉讼请求一致。该委员会于2017年10月19日作出平劳人仲案字（2017）第0203号仲裁裁决书，裁决驳回周勤华的全部仲裁请求。另查，从周勤华入职至离职，周勤华在平湖必胜客餐厅处从事洗碗等室内工作，工作场所有空调设施，并且在高温天气打开空调，平湖必胜客餐厅未发放周勤华高温津贴；2016年度平湖必胜客餐厅未安排周勤华休年休假，也未发放周勤华未休年休假工资。2016年8月1日至周勤华离职，平湖必胜客餐厅共发放周勤华工资12335元，其中包括周勤华应承担的五险一金。周勤华在2016年8月发生工伤前正常工作的十二个月的平均工资为2778元，其中包含了加班工资，平湖必胜客餐厅认为其中包含月平均加班工资207元。又查，平湖必胜客餐厅系上海必胜客有限公司的分支机构。2016年11月14日，上海必胜客有限公司工会委员会组织职工讨论了公司的《餐厅服务组员工手册》的修改，并一致通过，同意公司执行。该2016年11版的《餐厅服务组员工手册》关于违纪行为及处分类型的规定中第3项规定，有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天），属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依法给予解除劳动合同处理。（详见该《餐厅服务组员工手册》第22页）一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护。对于周勤华的诉讼请求，认定如下：一、对于周勤华请求的年休假属于法定福利，故未休年休假工资属于福利范畴，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，适用一年的仲裁时效。当年的最后一天应视为劳动者知道或应当知道权利被侵害日，当年的未休年休假工资的仲裁时效从该日起算，超过一年，时效届满，故周勤华于2017年8月23日才提起该项仲裁请求，其中2015年及之前的年休假工资请求已超过仲裁时效，不予支持；根据周勤华的工作年限，周勤华的年休假时间为每年5天；平湖必胜客餐厅虽认为2016年周勤华已休年休假，但平湖必胜客餐厅未提供证据证实周勤华所休假期为年休假，故应向周勤华发放5天的年休假工资；对于年休假工资的计算，酌情参照周勤华正常工作期间的工资（不包括加班工资）计算，经双方确认，周勤华发生工伤前十二个月正常工作期间的平均工资为每月2778元，由于平湖必胜客餐厅自认其中包含了加班工资207元，扣除该加班工资后的平均工资为2571元，周勤华虽对其中的平湖必胜客餐厅认为的加班工资不予确认，但该扣除加班工资后的工资金额高于按平均工资的70%计算的不包括加班工资的平均工资，故酌情按平湖必胜客餐厅确认平均工资金额2571元计算，周勤华的年休假为5天，由于一倍的工资已发放，故应再补发二倍的工资，即计算为1182元。2017年周勤华未上班，故不应再计算年休假工资。二、对于周勤华请求的高温津贴，根据《防暑降温措施管理办法》规定，高温津贴的发放系针对高温天气从事室外露天作业及不能采取有效措施将工作场所温度降到33℃以下的情况，本案中周勤华的工作环境为室内，且有空调设施，并不符合发放高温津贴的条件，故对于要求支付高温津贴的请求，不予支持。三、对于周勤华请求的2012年4月20日至23日的丧假工资，已超过仲裁时效，不予支持；四、对于周勤华请求的2013年4月至10月的停工留薪期工资及护理费，由于周勤华并无证据证实该期间周勤华构成了工伤，故对于上述请求，于法无据，不予支持。五、对于周勤华请求的2016年8月至2017年2月的停工留薪期工资差额及病假工资，由于周勤华2016年8月7日因工受伤，故其应享受工伤保险待遇，在其停工留薪期间，原工资福利待遇不变。对于停工留薪期工资的计算不应包含加班工资，故按上述认定酌情确定为周勤华的停工留薪期工资为2571元。对于周勤华的停工留薪期，根据周勤华所提供的诊断证明中医生的建议，其中虽存在未连续的情况，但平湖必胜客餐厅认可了周勤华最后一份休息证明，而周勤华进行工伤治疗应系一个连续的过程，故对于周勤华受伤后至周勤华的最后一份休息证明截止日2017年2月11日期间，均认定为周勤华的停工留薪期，共计6个月零4天，故该期间工资计算为15768.80元；其中2016年8月1日至2016年8月7日系周勤华正常工作期间，应按包含加班工资的平均工资2778元计算，计算为627.30元；综上2016年8月1日至2017年2月11日期间，周勤华合计应得工资为16396.10元，而平湖必胜客餐厅已发放周勤华该期间的工资为12334.03元，故尚应补发周勤华4062.07元。从2017年2月12日起到周勤华离职，周勤华未上班，周勤华认为系病假，但未提供证据证实，且也未办理请假手续，系旷工，不能认定为病假，故不应计算周勤华该期间的工资。对于周勤华请求的因工受伤的护理费，由于周勤华未住院治疗，也未提供证据证实其受伤程度需要护理，故对于周勤华的该诉讼请求，不予支持。六、对于周勤华请求的违法解除劳动合同的赔偿金，根据平湖必胜客餐厅解除与周勤华的劳动合同的通知书，其解除与周勤华的劳动合同适用的是其2016年11月版的《餐厅服务组员工手册》中关于违纪行为及处分类型的规定中第3项规定，有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天），属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依法给予解除劳动合同处理的规定，根据平湖必胜客餐厅提供的证据，平湖必胜客餐厅系上海必胜客有限公司的分支机构，其适用的《餐厅服务组员工手册》系上海必胜客有限公司工会组织讨论进行修改后所确定，修改《餐厅服务组员工手册》的程序符合民主程序，而平湖必胜客餐厅作为分支机构适用该员工手册并无不当，故对平湖必胜客餐厅的《餐厅服务组员工手册》予以认定；周勤华在停工留薪期满后，在未请假的情况下未上班，且在平湖必胜客餐厅多次向周勤华发送上班及排班通知后，周勤华仍未请假，也未上班，其中旷工天数超过了二个排班日，故上述情形符合2016年11月版《餐厅服务组员工手册》中关于“有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天）”的情形，平湖必胜客餐厅以此对周勤华作出解除劳动合同的决定，并通过工会确认，并未违反劳动法的相关规定，故对于周勤华要求平湖必胜客餐厅支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第五十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、平湖必胜客餐厅于本判决生效后十日内支付周勤华年休假工资1182元、停工留薪期工资差额4062.07元，合计5244.07元；二、驳回周勤华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由平湖必胜客餐厅负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是平湖必胜客餐厅解除与周勤华的劳动关系是否合法。首先，关于解除劳动合同的依据。人民法院在审理劳动争议案件时，可以将用人单位依法制定的、并已向劳动者公示的规章制度作为处理双方劳动争议的依据。本案平湖必胜客餐厅依照《餐厅服务组员工手册》2016年11月版关于违纪行为及处分类型的规定中第3项规定即“有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天）”，属于严重违反公司规章制度的行为，据此解除了与周勤华之间的劳动合同。2016年11月版的《餐厅服务组员工手册》系上海必胜客有限公司工会组织讨论进行修改后确定，修改符合民主程序，平湖必胜客餐厅作为分支机构适用该员工手册并无不当。虽然《餐厅服务组员工手册》于2016年11月进行了修订，但涉及本案违纪条款的内容与周勤华入职时《餐厅服务组员工手册》2012年10月版中的内容一致，并无改动，也即周勤华对于旷工时间超过两天已排班工时数公司可解除劳动关系的规定是清楚明知的。至于周勤华上诉提出解除劳动合同通知书中的违纪条款与2016年11月版的《餐厅服务组员工手册》中的违纪条款存在不一致的情形，应以解除劳动合同通知书为准。解除劳动合同通知书中的违纪条款中有“情节严重”字句，对此平湖必胜客餐厅解释称是因周勤华旷工天数不止违纪条款规定的两天，属于旷工情节严重，故在解除时加上了“情节严重”字句，而非违纪条款本身包括“情节严重”四个字，本院认为平湖必胜客餐厅的解释符合逻辑，具有合理性，解除劳动合同通知书中的违纪条款与2016年11月版的《餐厅服务组员工手册》中的违纪条款并不存在不一致的情形，2016年11月版的《餐厅服务组员工手册》可以作为本案处理双方劳动争议的依据。其次，关于解除劳动合同的事由或情形。本案周勤华于2016年8月7日因工受伤，受伤后一直停工治疗休养，直至2017年2月12日。2017年2月12日之后，医院鉴于周勤华的身体恢复情况未再开具建休证明。随后，平湖必胜客餐厅二次发送信件及多次发微信给周勤华通知其上班，但周勤华既未请假也未提交医院的建休证明，一直旷工直至2月24日餐厅决定解除与其的劳动关系。周勤华对旷工的事实有异议，认为其身体状况并未恢复，无法胜任餐厅长时间站立的工作，但其未能提供医院的建休证明，因此平湖必胜客餐厅依据公司规章制度解除与周勤华的劳动关系符合规定，并未违法。综上，周勤华的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周勤华负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  樊钢剑审判员  孙 浩审判员  张 汐二〇一八年九月二十五日法官助理张红书记员张靖怡