贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔23民初96号 原告：贵州飞马房地产开发有限公司，登记住所地贵州省安顺市西秀区老大十字荣建大厦**，现住所地贵州省黔西南州义龙试验区新桥镇街上。 法定代表人：冯显宁，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞柏祥，广西天际律师事务所律师。 被告：黔西南布依族苗族自治州人民政府，住所地贵州省兴义市遵义路。 法定代表人：杨永英，系该人民政府州长。 委托诉讼代理人：范磊，男，系黔西南布依族苗族自治州住房与城乡建设局总工程师。 委托诉讼代理人：陆光伦，贵州天生律师事务所律师。 第三人：兴义市人民政府，住所地贵州省兴义市市府路。 法定代表人：袁建林系该人民政府市长。 委托诉讼代理人：刘洋，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈政，男，系兴义市人民政府洒金教育城指挥部综合办公室主任。 原告贵州飞马房地产开发有限公司(以下简称飞马公司)与被告黔西南布依族苗族自治州人民政府（以下简称黔西南州政府）、第三人兴义市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告飞马公司委托诉讼代理人吴洪益、俞柏祥，被告黔西南州政府委托诉讼代理人范磊、陆光伦，第三人兴义市人民政府委托诉讼代理人刘洋、陈政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 飞马公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2013年9月12日签订的《贵州洒金教育城项目建设合作协议》(以下简称《合作协议》)；2、判令被告支付原告已完成洒金教育城路网工程建设项目工程款84649785.32元，并从原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金；3、判令被告支付原告投资收益款8464978.53元；4、判令被告支付原告场地平整工程款4380000元；5、判令被告支付原告代“贵州洒金教育城项目部”支付款项549000元；6、判令被告支付原告因借款25000000元产生的利息5000000元整（借款本金已由被告陆续支付给施工队）；7、判令被告赔偿原告停工损失2000000元整；8、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、关于本案事实。（一）签约情况。被告黔西南州政府为认真贯彻落实贵州省委、省政府关于实施教育“9+3”计划工作，加快全州职业教育建设步伐，决定开发建设贵州洒金教育城建设项目。2013年9月12日，原告与被告下设临时机构“贵州洒金教育城建设指挥部”（以下简称洒金教育城指挥部）签订《合作协议》，由双方合作开发洒金教育城基础设施项目。双方在协议中约定了权利义务，洒金教育城指挥部负责：1、提供发改部门的立项批文等相关文件，负责办理建设施工所需的相关手续，确保项目顺利实施；2、负责完成征地及拆迁工作，提供整个教育城的平面设计方案和效果图；3、如项目部不履行合同中约定的管理义务，导致工程不能正常进行，产生诸如停工、窝工、工程不能及时验收等事件，导致原告和施工方损失的，项目部加倍赔偿；4、本协议签订并原告开工后，项目部将位于洒金教育城内商业用地完成土地手续报建后交由国土部门依法出让，按进度支付原告的工程价款（即原告每完成5000万元工程量时，项目部立即以约120亩商业用地进行回购，该回购不含投（融）资收益，投（融）资收益另计，以此类推）。原告的主要权利义务为：1、负责项目款项的投资或者融资；2、负责选择具有施工资质的单位施工；3、按照约定时间和质量要求，完成约定工程项目建设任务并交付给项目部；4、原告借款3亿元给被告用于土地拆迁，约定借款由州政府按中国人民银行同期三年期基准利率支付利息，半年内归还借款，如用土地抵扣借款，州政府在半年内将等价的土地使用权证交给原告。项目投融资收益分配：原告按工程结算总价的10%计算作为投融资收益和管理费用。（二）合同履行情况。上述协议签订后，原告严格按照约定履行义务，依照约定并分六个标段选择了黔西南州鸿建建筑安装工程公司（以下简称鸿建公司，承建B1、B2延伸段及A2起点山体开挖）、海南中航航华建设工程有限公司（以下简称中航公司，承建B3段）、贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司，承建A2段）、黔西南州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司，承建A3段）、重庆一品建设集团有限公司（以下简称一品公司，承建B1段）、九鼎建设集团股份有限公司（以下简称九鼎公司，承建B2段）、四川建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司，承建B4、B5段）、贵溪昌盛建筑工程有限公司（以下简称贵溪昌盛公司，承建A3延伸段）8家单位作为施工单位完成路网工程，并与上述施工单位分别签订了《建设工程施工合同》。同时原告分别于2013年9月19日借款200万元、2013年9月25日借款200万元、2013年10月30日借款200万元、2013年11月7日借款300万元、2013年11月27日借款500万元、2013年11月28日借款300万元、2013年12月26日借款400万元、2014年2月27日借款400万元给被告黔西南州政府，合计借款金额为2500万元，由于被告借款后部分款项未用于支付土地拆迁费用而用于支付其他项目债务，原告便终止提供借款。上述事宜完成后，鸿建公司等8家单位均按照合同进场施工，现已完成工程产值约1亿元（初步核算）人民币，根据原告与被告项目部约定，原告每完成5000万元产值时项目部便采取用土地折抵工程款或者直接支付工程款的方式向原告支付工程费用，但直至原告完成工程产值超过1亿元时，经原告多次催促，被告项目部均未向原告支付任何款项。为此致使原告资金短缺，无法向施工单位支付工程款，且被告未能按约定完成农民土地拆迁工作，为此当地村民阻挠施工，导致工程全面停工，给原告及相关施工单位造成了巨大的停工经济损失。（三）目前纠纷情况。因被告未按约定支付工程款且未完成土地拆迁工作，导致工程全面停工，现六家施工单位已分别对飞马公司向黔西南州中级人民法院提起诉讼，黔西南州中级人民法院对鸿建公司、中航公司、淇铃公司、一品公司、九鼎公司提起的诉讼案件已经作出判决，部分案件已在执行过程中，汇源公司、建业公司施工部分因工程款结算存在争议，案件尚未处理，贵溪昌盛公司尚未起诉。黔西南州中级人民法院作出处理案件情况如下：1）飞马公司向一品公司支付工程款7401152元，飞马公司承担诉讼费31804元；该工程款是根据实际工程款下浮5%部分370057.60元并扣减得出数量，被告应向原告支付工程款为：7401152元+下浮5%部分370057.60元=7771209.60元。即下浮5%是原告与施工单位约定为原告应得部分款项。2）飞马公司向九鼎公司支付工程款2815707.79元，飞马公司承担诉讼费14663元。该工程款是根据实际工程款下浮5%部分140785.35元并扣减得出数量，被告应向原告支付工程款为：2815707.79元+下浮5%部分140785.35元=2956493.14元。即下浮5%是原告与施工单位约定为原告应得部分款项。3）飞马公司向淇铃公司支付工程款18051360.64元，飞马公司承担诉讼费167262元。该工程款是根据实际工程款下浮3%部分541540.82元并扣减得出数量，被告应向原告支付工程款为：18051360.64元+下浮3%部分541540.82元=18592901.46元。即下浮3%是原告与施工单位约定为原告应得部分款项。4）飞马公司向鸿建公司支付工程款32998716.52元，飞马公司承担诉讼费226794元。该工程款是根据实际工程款下浮3%部分989961.49元并扣减得出数量，被告应向原告支付工程款为：32998716.52元+下浮3%部分989961.49元=33988678.01元。即下浮3%是原告与施工单位约定为原告应得部分款项。5）飞马公司向中航公司支付工程款1951888.16元，飞马公司承担诉讼费22367元；该工程款是根据实际工程款下浮5%部分97594.41元并扣减得出数量，被告应向原告支付工程款为：1951888.16元+下浮5%部分97594.41元=2049482.57元。即下浮5%是原告与施工单位约定为原告应得部分款项。（四）目前已初步核算工程款部分情况。1）贵溪昌盛公司施工部分，经监理单位及业主单位签字初步审定工程款金额为14346643元。2）建业公司施工部分，经监理单位及业主单位签字初步审定工程金额为110648元；3）汇源公司施工部分，经监理单位及业主单位签字初步审定金额为5203787.14元。（五）被告应向原告承担费用情况。1）根据上述统计情况，被告应向原告支付的工程款合计为84649785.32元整。同时因被告干涉施工单位权利，要求施工单位必须起诉原告，并要求黔西南州中级法院给予施工单位缓交案件受理费政策等情况，同时是因为被告未按时支付工程款导致施工单位起诉原告产生诉讼费462890元，该诉讼费应由被告承担。2）根据原告与被告的合作协议约定，被告应支付原告工程款10%作为原告投资收益款，即84649785.32元×10%=8464978.53元。3）原告借款2500万元给被告，约定按同期同类贷款三年期利率支付利息，现已产生利息500万元。即被告应返还原告借款2500万元及利息500万元。4）被告洒金项目部场地是原告直接安排工人平整修建，共产生费用438万元，被告应支付给原告。5）因被告未按照合同支付工程款及按约定完成农民土地拆迁，期间给被告造成停工损失费用200万元，被告应承担。 二、洒金教育城指挥部系黔西南州政府组建的临时机构，其未履行义务是导致本案发生的客观原因，为此发生的相关责任依法应由黔西南州政府承担。本案中，原告与被告下设项目部系合作关系，原告负责工程前期投资或者融资，项目部在原告完成工程量达5000万元产值时，便承担支付工程款或者用土地抵扣工程款之义务。但项目部在原告完成工程产值近2亿元后，至今未向原告支付任何款项，导致原告资金短缺而无力向鸿建公司等施工单位支付工程款，同时由于项目部未能按合同约定完成土地拆迁安置工作，为此发生农民阻挠施工，导致工程全面停工。据此，本案发生的客观原因系被告项目部未履行合同义务造成，其应承担相关责任。因洒金教育城项目部系黔西南州政府组建的临时机构，不具有法律上的诉讼主体资格及承担民事诉讼权利义务能力，依据相关法律规定，其责任应由黔西南州政府承担。据此，因履行合同所产生的义务应由被告黔西南州政府承担，被告系本案适格责任主体。 综上所述，黔西南州政府下设临时机构与原告签订《合作协议》后，违反合同约定，未按合同约定支付工程款及完善土地拆迁手续，导致整个工程项目全面长时间停工，给原告造成了巨大经济损失，且至今未支付任何工程款项，且该合同至今已无法继续履行。据此，为维护原告合法权益，根据相关法律规定提起诉讼，望人民法院及时判决支持原告的合理诉讼请求。 黔西南州政府辩称，一、飞马公司与洒金教育城指挥部于2013年9月12日签订的《合作协议》依法应认定为无效协议。理由如下：(一)飞马公司不具备合法建筑施工资质，《合作协议》的签订未进行招投标，该协议因违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等法律的强制性规定，应认定为无效协议。《合作协议》名为合作协议，实为采取“BT模式”(建设--移交)签订的建设工程施工合同，飞马公司作为投融资者和建设者，应是具有合法资质的建筑施工企业，而被答辩人作为房开企业，并非建筑施工企业，不具备建设施工合法资质，其与洒金指挥部签订的《合作协议》，违反了《建筑法》第十三条、第二十六条的强制性规定。同时，本案涉及的洒金教育城系大型公益性基础设施项目，根据《招标投标法》第三条的规定，依法必须进行招投标，但《合作协议》的签订未进行招投标，严重违反了《招标投标法》的上述强制性规定。基于飞马公司不具有合法建筑施工资质、签订协议未进行招投标这一基本事实，根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效合同。(二)飞马公司根本不具备履约能力，存在严重欺诈且严重损害了国家利益和社会公共利益的行为，《合作协议》应为无效协议。洒金教育城系大型公益性基础设施项目，关系到国家利益和社会公共利益，洒金指挥部签订《合作协议》的目的，是通过飞马公司的投融资和借款，解决资金紧缺和项目建设问题。从履约情况看，飞马公司存在明显欺诈，根本不具备投融资能力，其操作方式是：一方面通过签订建设工程施工合同，收取相关施工企业的保证金(总计2900万元)来作为自有资金，虚假出借给洒金指挥部用于征地补偿等事宜；另一方面对施工企业实施欺诈，让施工企业垫资施工，拒不支付工程款项。整个过程中，飞马公司不存在任何用自有资金投资及向金融机构融资的事实，对答辩人及施工企业实施双重欺诈，导致洒金教育城这一事关国家利益和社会公共利益的大型公益性基础设施项目受到严重影响，根本无法完成。根据《合同法》第五十二条之规定，因飞马公司存在严重欺诈、损害国家利益和社会公共利益的情形，该《合作协议》依法也应认定为无效协议。二、飞马公司诉称事实不符合客观实际，其相关诉请依法不能成立。(一)《合作协议》系无效协议，飞马公司要求解除协议的第1项诉请不能成立。(二)飞马公司不存在投融资事实，也不是建设施工主体，其关于工程款及违约金、投资收益款的第2、3项诉讼请求不能成立。同时，《合作协议》7.1条明确约定，工程结算总造价以审计部门的审计结果为准，飞马公司诉请的工程款与审计报告确认及法院判决、调解确认的工程款不一致(含贵溪昌盛公司工程款11594761.56元在内，审计报告确认的总额为78914086.94元，兴义市人民政府接管后确认的债务总额为78914087.05元，飞马公司则上浮了3%、5%不等，诉请总额为84649785.32元)，在洒金教育城于2015年11月移交给兴义市人民政府接管后，已由兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司向鸿建公司等施工单位履行工程款支付义务，共计支付了49051500元工程款，仅欠工程款2986.28万余元未付(含贵溪昌盛公司的6414761.56元)。要强调的是，因贵溪昌盛公司已与飞马公司、洒金指挥部三方约定，其与飞马公司的建设工程施工合同解除，其交付被答辩人保证金600万元由洒金指挥部直接返还，工程款由洒金指挥部直接与其结算，故飞马公司对贵溪昌盛公司的工程款无权主张。基于上述事实，飞马公司诉请的84649785.32元工程款与客观事实不符，该主张不能成立。此外，飞马公司挪用保证金出借给洒金指挥部的1900万元(飞马公司诉称2500万元，其中含贵溪昌盛公司的600万元保证金，根据上述三方约定，由黔西南州政府直接返还贵溪昌盛公司，故实为1900万元)，洒金指挥部均用于征地补偿等事宜，不存在违约使用的事实。洒金教育城的停工，也非飞马公司诉称的村民因土地征收补偿事宜阻工造成，根本原因是飞马公司无履约能力，不能支付施工单位工程款而造成，洒金指挥部在此过程中无任何违约事实，且《合作协议》系无效协议，故飞马公司关于违约金的主张不能成立。(三)飞马公司根本未履行《合作协议》约定的借款义务，其诉称借给洒金指挥部的2500万元全系施工单位缴纳的保证金，其关于借款利息500万元的第6项诉请不能成立。根据《合作协议》2.1.11款的约定，飞马公司应借给洒金指挥部前期启动经费3亿元人民币，第一笔借款5000万元须于2013年9月16日拔至洒金指挥部帐户，用于征地、拆迁及前期工作经费。但直至2013年9月19日才出借200万元，并且借款非自有资金，而是将施工单位的保证金挪作他用，截止至2014年2月27日，共计挪用2500万元保证金交付洒金指挥部(实为1900万元，理由如上述)，上述保证金1900万元洒金指挥部已于2015年2月全部返还了相关施工单位。因此，洒金指挥部仅与相关施工企业存在保证金借用关系，被答辩人不存在借款2500万元的事实，其关于借款利息的主张不能成立。(四)被答辩人不存在场平工程施工事实，其诉请第4项在庭前质证时双方已经同意共同委托具备工程造价咨询资质的第三方就涉及工程量进行造价咨询，以咨询意见作为人民法院认定该项工程款的依据。(五)洒金教育城项目的停工完全是被答辩人所致，被答辩人的第7项诉请停工损失费用200万元的主张不能成立。三、本案涉及的相关工程债务已由兴义市人民政府下属兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司大部分清偿，案涉债务已依法转移，黔西南州政府不应承担工程债务清偿义务，飞马公司对黔西南州政府的诉请不能成立。《合作协议》及飞马公司与相关施工企业签订的建设工程施工合同虽系无效合同，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，考虑到相关施工企业的实际施工情况，因洒金教育城项目建设已实际发生的合理工程款项，应由洒金指挥部直接支付给相关施工企业。洒金教育城于2015年11月移交给兴义市人民政府接管后，已由兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司向鸿建公司等施工单位履行了大部分工程款清偿义务，共计支付了49051500元工程款(具体是淇玲公司1100万元、汇源公司180万元、贵溪昌盛公司518万元、一品公司441500元、九鼎公司90万元、中航公司110万元、鸿建公司2563万元，共计49051500元)，仅欠工程款2986.28万余元未付(含贵溪昌盛公司的6414761.56元)。上述事实表明，兴义市人民政府作为新的工程债务人，已履行了大部分的工程债务清偿义务，且相关施工企业作为工程债权人对此明确表示同意，并且大部分债权已因兴义市人民政府的履行得以实现，此债务转移支付过程中被答辩人也未明确表示异议，故本案涉及的工程债权债务已发生转移，答辩人依法不再承担债务清偿责任。 综上所述，飞马公司与洒金指挥部签订的《合作协议》应为无效协议，飞马公司诉请的大部分事实及理由不能成立，且本案涉及的工程债务已发生转移，改由兴义市人民政府承担，故飞马公司对黔西南州政府的诉请不能成立。 第三人兴义市人民政府述称，同意按照黔西南州政府的指示，在已审计的工程款范围内向实际施工人承担支付责任，其余款项依照人民法院对本案的判决为准，其余意见与黔西南州政府答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据(详见判决书后附证据目录清单)，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证，对有争议的证据和事实在本院认为部分作分析与认证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告黔西南州政府为贯彻落实贵州省委、省政府关于实施教育“9+3”计划工作，加快全州职业教育建设步伐，决定开发建设贵州洒金教育城建设项目。2013年9月12日，被告黔西南州政府下设临时机构“贵州洒金教育城建设指挥部”(以下简称洒金指挥部)（甲方）与原告飞马公司（乙方）签订《合作协议》，约定：一、项目概况。1.3建设规模：道路工程40公里及相关附属设施。1.4建设内容：以甲方交付的规划、设计、施工图纸为准。1.5总投资：约8亿元人民币。二、双方权利义务。2.11甲方负责提供发改部门的立项批文等相关文件，负责办理建设施工所需的相关手续，确保项目顺利实施。2.2.1乙方负责全额投资或融资建设第一条1.4款确定的建设内容。2.1.11乙方承诺借给甲方前期启动经费3亿元人民币，甲方负责按中国人民银行同期三年期贷款基准利率和资金实际使用时间计算支付乙方利息，乙方所借该款仅限于用于征地、拆迁及前期工作经费，如甲方不按本条约定使用借款，乙方有权提前收回借款和终止借款。三、工期、质量和安全文明施工。3.1工期：双方约定工期为本协议签订后5个工作日内开工，360天内完成路网工程建设。四、工程造价的计算规则。4.2本协议约定的工程造价，先由甲方委托具有相应造价资质的部门按相应的计量计价规则编制预算，并经前置审计后确定的预算金额作为合同暂定价；工程完工并经验收合格后，其实际完成的工程量按前置审计预算书的计价规则进行结算，并报结算审计，以审计结果作为最终结算金额。五、项目的投融资收益。5.1投融资收益：按工程结算总造价的10%计算作为乙方的投融资建设的管理费用和收益，计入该工程的总造价。七、利益分配。7.1甲方回购乙方所做的工程项目。7.1.1该工程项目的回购总价款=工程结算总价+投融资收益。八、甲方回购项目的方式。8.1本协议签订并乙方开工后，甲方将位于洒金教育城内商业用地完成土地手续报建后交由国土部门依法出让，按进度支付乙方的工程款项。十、违约责任。10.1甲方不履行合同中约定的管理义务，导致工程不能正常进行，产生诸如停工、窝工、工程不能及时验收等事件，导致乙方和施工方损失的，甲方加倍赔偿。10.3因乙方和施工方原因，导致工程不能按时完工交付的，每延迟一天，由乙方赔偿甲方1万元损失，超过60天还不能完工，若乙方不能给予甲方合理的认同的解释，则甲方可要求乙方及施工方无条件退场，甲方按所完成的合格工程量扣减乙方应付罚款后80%予以结算。10.6因乙方原因未支付农民工工资及材料商费用，造成农民工或材料商上访三次以上，视为乙方违约并承担全部经济责任与法律责任。经原、被告双方确认，《合作协议》并未赋予飞马公司项目业主身份或赋予飞马公司利用本项目抵押融资的权利。 《合作协议》签订后，飞马公司将《合作协议》第一条1.4款确定的建设内容分解后发包给一品公司、九鼎公司、淇铃公司、中航公司、鸿建公司、汇源公司、贵溪昌盛公司、建业公司，同时挂靠广西福明建设集团有限公司自行施工了场平工程，并分别收取各施工单位工程保证金如下：鸿建公司600万元、淇铃公司1000万元、汇源公司200万元、一品公司100万元、九鼎公司300万元、中航公司100万元、贵溪昌盛公司600万元，共计2900万元，飞马公司将其中的2500万元借给洒金指挥部以履行《合作协议》第2.1.11条约定的借款义务。《合作协议》约定的建设工程未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证(以下简称“四证”)，未进行招标投标或以竞争性谈判方式选定投资人，同时因飞马公司拖欠各施工单位工程款，涉案工程项目于2014年7月停工至今，黔西南州政府于2015年11月将该项目移交由兴义市人民政府全面接管，涉及的工程债务由兴义市人民政府处置。 由于飞马公司拖欠各施工单位工程款，各施工单位无力支付农民工工资引发信访，经黔西南州政府协调，黔西南州政府指令洒金指挥部以退还各施工单位保证金的方式将上述2500万元借款全部支付给各施工单位用于解决农民工工资，具体退还金额为：鸿建公司200万元(鸿建公司向飞马公司实际交纳600万元，飞马公司仅向洒金指挥部出借200万元，另400万元已另案判决由飞马公司退还)、淇铃公司1000万元、汇源公司200万元、一品公司100万元、九鼎公司300万元、中航公司100万元、贵溪昌盛公司600万元。 经审计审定，各施工单位实际完成工程量的结算工程价款及已付工程款数额为：一品公司7401152元(已付3441500元)、九鼎公司2815707.79元（已付900000元）、淇铃公司18051360.64元（已付11000000元）、中航公司1951888.16元（已付1100000元）、鸿建公司32998716.52元（已付25630000元）、汇源公司4100500.27元（已付1800000元）、贵溪昌盛公司11594761.56元（已付5180000元），上述已付工程款全系兴义市人民政府下属兴义市坪东洒金轻工业有限公司支付。上述七家施工单位共计结算工程价款为78914086.94元，其中贵溪昌盛公司向本院书面说明其已于2014年8月14日与飞马公司、洒金指挥部三方协定解除其与飞马公司的施工合同，相应工程款及保证金由指挥部直接支付与退还，黔西南州政府、兴义人民市政府对此亦予以确认，故扣减贵溪昌盛公司11594761.56元，上述六家施工单位的结算工程款数额为67319325.38元，已付43871500元，尚欠金额为23447825.38元。 对于飞马公司自行施工的场平工程，飞马公司与洒金指挥部于2014年8月25日签订《现场签证单》，确定含开工典礼、公共课室、商业办公处在内的场平工程量为土方开挖214179.8立方米、填方58362.4立方米。因黔西南州政府、兴义市人民政府对该工程量提出异议，经其申请，本院委托云南双雁司法鉴定中心对上述三项场平工程量及造价进行司法鉴定，(2018)云双鉴字第36018-1号《司法鉴定意见书》（以下简称1号鉴定意见书）鉴定意见为：1、工程量为挖方152876.4立方米，回填63496.35立方米，余方外运89380.05立方米。2、工程造价为2917731.86元，此项鉴定费为50000元。同时飞马公司也申请要求依据上述《现场签证单》所载工程量进行造价鉴定，经本院委托，云南双雁司法鉴定中心依据《现场签证单》所载工程量作出（2018）云双鉴字第36018-2号《司法鉴定意见书》（以下简称2号鉴定意见书）鉴定工程造价为4271476.24元，此项鉴定费为50000元。 另查明，《合作协议》签订后，飞马公司为洒金指挥部代付了购车款459636元、空调款70000元，共计529636元，黔西南州政府、兴义市人民政府对此金额无异议。 本院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换情况，在征求当事人意见的基础上，本案争议焦点归纳为：一、本案《合作协议》的效力应如何认定；二、飞马公司应得工程价款的数额应如何认定；三、飞马公司主张的投融资收益应否支持；四、飞马公司主张的借款利息应否支持；五、飞马公司主张的停工损失应否支持；六、本案的责任主体应如何认定。 对于争议焦点一，关于本案《合作协议》的效力应如何认定的问题。随着我国工程建设领域投融资体制的改革，越来越多市政基础设施建设项目，开始采用BT(Build建设-Transfer移交)或BOT（Build建设-Operare运营-Transfer移交）模式进行建设。BT、BOT属投融资行为，项目投资人通过构建组织体（项目公司）的方式以工程项目业主的身份可对政府特许权项目实施投融资、工程设计、施工建设、设备采购及运营管理等行为，此与建设工程垫资总承包有相似之处，但二者却有本质的区别，建设工程垫资总承包仍属建设工程施工合同范畴，合同关系受《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑法律法规的调整；而BT、BOT模式属投融资合同范畴，强调的是项目投资人的投融资能力，我国目前尚无有关于BT、BOT项目的法律文件对项目投资人的市场准入条件作出限制性规定。故认定本案《合作协议》是否有效，则须对《合作协议》的性质进行认定，即《合作协议》中飞马公司的行为属于施工合同中的垫资工程总承包还是投融资行为中的BT或BOT模式。 由于BT、BOT项目公司是项目业主，这是区分BT、BOT与垫资工程总承包的关键特征。垫资工程总承包尽管在表现形式上具有一定投资的属性，但由于承包商对垫资项目不享有所有权，因此投资与获得所有权是分离的，承包商不能以项目业主身份在特许期内对项目享有占有、使用、收益和处分的权利。而BT、BOT项目公司在整个项目建设过程中则是项目业主或建设单位的身份，享有法律赋予建设单位的各种权利和承担各种义务。本案中，双方均认可《合作协议》并未赋予飞马公司在建设过程中对本案工程享有所有权、处置权或将本案工程以产权人名义进行抵押融资等权利，即洒金指挥部并未在《框架协议》中赋予飞马公司对本案工程项目业主的法律地位，故本案《合作协议》在法律性质上应属建设工程施工合同中的垫资工程总承包范畴，依法应受《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑法律法规的调整。 由于飞马公司无施工资质，且本案工程系关系社会共同利益、公众安全的公用事业项目，并使用国有资金投资，依照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，工程发包时应当进行招标投标。由于飞马公司无施工资质，工程未进行招标投标，亦未取得建设工程“四证”，依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)、（三）项之规定，洒金指挥部与飞马公司之间的工程承包合同关系因违反法律的强制性规定，《合作协议》依法应属无效合同。另一方面，双方在《合作协议》中约定飞马公司全额垫资完成工程施工并经验收合格后，黔西南州政府对工程项目予以回购，根据《中华人民共和国政府采购法》第二十六条关于“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；…。公开招标应作为政府采购的主要采购方式”之规定，政府采购虽然可以采用竞争性谈判方式，但主要应采用公开招标方式，而本案工程既未履行招投标手续，也未以竞争性谈判方式选定投资人，《合作协议》依法亦应属无效合同，对飞马公司认为《合作协议》有效并主张解除的诉讼请求，依法不予支持。 对于争议焦点二，关于飞马公司应得工程价款的数额应如何认定的问题。经审计审定，各施工单位实际完成工程量的结算工程价款及已付工程款数额为：一品公司7401152元(已付3441500元)、九鼎公司2815707.79元（已付900000元）、淇铃公司18051360.64元（已付11000000元）、中航公司1951888.16元（已付1100000元）、鸿建公司32998716.52元（已付25630000元）、汇源公司4100500.27元（已付1800000元）、贵溪昌盛公司11594761.56元（已付5180000元），由于贵溪昌盛公司已与飞马公司解除施工合同，明确表示其相应工程款及保证金由指挥部直接支付与退还，黔西南州政府及兴义市人民政府亦予以确认，故扣减贵溪昌盛公司工程款11594761.56元，上述六家施工单位的结算工程款数额为67319325.38元，已付43871500元，尚欠金额为23447825.38元，上述六家施工单位已向本院出具书面《情况说明》对结算工程总价款及已付款金额予以确认，本院予以认定。 飞马公司称上述结算工程价款系审计单位按其与各施工单位施工合同约定的下浮率(3%-5%不等)下浮后得出的数额，主张其与洒金指挥部之间的结算不应适用下浮率，上述工程款数额均应按3%-5%不等的上浮率上浮后确定其最终结算工程价款，即飞马公司主张审计时被下浮的部分应属其结算工程款权利范围。本院认为，《合作协议》已明确约定以审计结果作为最终结算金额，而审计报告中除淇铃公司工程款外在审计时均未适用飞马公司所主张的下浮率，由于淇铃公司工程款审计时被下浮的3%实质为飞马公司违法转包工程牟取的差价利润，属非法利益，依法应不予保护（理由在争议焦点三详述），故上述六家施工单位的工程款应按审计报告确定的金额予以认定，对飞马公司主张应上浮计算的诉讼请求，依法不予支持。 对于场平工程价款应按1号司法鉴定意见书还是按2号司法鉴定意见书认定的问题。2号司法鉴定意见书结论的依据为双方签认的《现场签证单》所载工程量，而该工程量来源于飞马公司制作的场平前后测量数据。司法鉴定机构在鉴定过程中发现场平前和场平后测量记录中平面坐标显示：场平后测量数据显示范围有部分超出了场平前测量数据显示范围，且场平前后测量数据显示的范围均超出了规划图中该场地的范围。由于规划图中标注的平面坐标与从图中测算出的坐标数据一致，可见规划图的坐标位置是准确的，此足以说明飞马公司提供的场平前和场平后测量数据中的平面坐标不准确，即据以计算出《现场签证单》所载工程量的数据来源有误，《现场签证单》所载工程量并非客观真实。相比较2号司法鉴定意见书，1号司法鉴定意见书所得结论是鉴定机构依据场平前后测量数据中的平面坐标调整回原点坐标后重新确定工程量的基础上得出，较为客观真实，故本案场平工程价款应以1号司法鉴定书所载价款认定，即2917731.86元。 黔西南州政府、兴义市人民政府提出洒金指挥部并未安排飞马公司施工除开工典礼场地以外的场平工程，认为其余工程系飞马公司擅自施工，场平工程价款只认可开工典礼部分，即主张场平工程价款只能按1号司法鉴定意见书载明价款的二十分之一计算。由于黔西南州政府并不否认飞马公司已实际完成了含开工典礼、公共课室、商业办公处在内的场平工程量，在黔西南州政府专为本项目设立指挥部并派驻专门技术、管理人员的情况下，其称其余工程系飞马公司擅自施工的理由不能成立，本院对其该抗辩理由不予采纳。 对于飞马公司主张的建业公司工程款110648元，经法庭释明其举证责任，飞马公司称建业公司刚进场施工几天后停工，故无现场工程量签证单等反映工程量及价款的证据材料，根据民事诉讼证据规则，本院对飞马公司的该项诉讼请求依法不予支持。 综上，洒金指挥部现尚欠飞马公司下属一品公司、九鼎公司、淇铃公司、中航公司、鸿建公司、汇源公司共六家施工单位工程款金额为23447825.38元，加上场平工程价款2917731.86元，共欠飞马公司工程款金额为26365557.24元(23447825.38元+2917731.86元)。对于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，飞马公司主张以欠付工程款为基数从本案起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息的诉讼请求，本院予以支持，但原告主张的欠付工程款基数并不包含场平工程价款，故利息的计算基数应为23447825.38元，起算时间为本院收到起诉状之日，即2017年7月27日。对于飞马公司主张的因其下属施工单位起诉其支付工程款产生的诉讼费经济损失，由于《合作协议》约定工程款由飞马公司全额垫付，故因飞马公司拖欠施工单位工程款而引发诉讼所产生的诉讼费应由飞马公司自行承担，飞马公司的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。 对于争议焦点三，关于飞马公司主张的投融资收益应否支持的问题。本院认为，飞马公司主张的投融资收益依法不予支持，具体理由为：第一，飞马公司主张投融资收益的依据为《合作协议》第5.1条“按工程结算总造价的10%计算作为乙方的投融资建设的管理费用和收益”，即以工程结算总价款的10%作为飞马公司履行《合作协议》所获得除工程款之外的额外利益。由于《合作协议》无效，该条亦应无效。第二，飞马公司承揽涉案工程时未经招标投标手续，且飞马公司亦无施工资质，其承揽工程后除上述场平工程外自己并未实际施工，而是将全部工程肢解后分别转包给他人实际施工，飞马公司于本案中主张的投融资收益实质为工程转包利润，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，飞马公司主张的该投融资收益属非法利益，依法不予保护，即使已经取得，依法亦应予以收缴。第三，从文义上理解，投融资收益应指当事人履行了约定的投资或融资义务，履行义务后方可向对方主张收益或报酬。本案中，《合作协议》2.2.1约定飞马公司负责全额投资或融资建设第一条1.4款确定的建设内容，但飞马公司除收取各施工单位2900万元保证金后将其中的2500万元挪用出借给洒金指挥部外，后续的相关工程款及上述保证金2500万元均是由业主方自行支付与退还，飞马公司至今未向各施工单位支付过工程款，亦未履行任何投资或融资义务，根据权利义务相一致的民法基本原则，飞马公司因未履行投融资义务，自然不享有投融资收益权利。综上三点理由，对飞马公司主张投融资收益8464978.53元的诉讼请求，依法不予支持。 对于争议焦点四，关于飞马公司主张的借款利息应否支持的问题。根据争议焦点三阐述，飞马公司出借给洒金指挥部的2500万元并非其自有或融资的资金，而是挪用各施工单位交纳的工程保证金，且该保证金已实际由洒金指挥部直接退还各施工单位。由于上述2500万元的性质实为工程保证金，且实际出资人系各施工单位而非飞马公司，洒金指挥部对飞马公司并无资金占用的事实，飞马公司对此亦无资金占用利息损失，故对飞马公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 对于争议焦点五，关于飞马公司主张的停工损失应否支持的问题。飞马公司在庭审中陈述，其所主张的停工损失200万元为工程停工后看守工地的人员工资，由于黔西南州政府在项目移交兴义市人民政府之前专门成立了指挥部并派驻工作人员，项目移交后由兴义市人民政府委托坪东街道办负责管理，飞马公司是否指派有专人看守工地不明，且经法庭释明，飞马公司亦表示无证据提交，故飞马公司的该项诉讼请求因无证据证明，本院不予支持。 对于争议焦点六，关于本案的责任主体应如何认定的问题。一审庭审中，经法庭释明，飞马公司认可黔西南州政府将洒金教育城项目相关权利义务整体转移给兴义市人民政府的行为，并表示自愿承担该转移行为所产生的法律后果，兴义市人民政府亦表示自愿承担项目移交后因项目产生的工程款支付义务(含飞马公司代为支付的购车款及空调款)，故本案相关款项的支付义务主体应为兴义市人民政府，黔西南州政府不再承担本案相关款项的支付责任。 对于飞马公司主张的其为洒金指挥部代付的购车款459636元、空调款70000元，共计529636元，黔西南州政府、兴义市人民政府对此金额无异议，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国政府采购法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、第三人兴义市人民政府于本判决生效后十五日内一次性支付原告贵州飞马房地产开发有限公司工程欠款26365557.24元，并从2017年7月27日起以23447825.38元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至债务清偿完毕之日止； 二、第三人兴义市人民政府于本判决生效后十五日内一次性支付原告贵州飞马房地产开发有限公司为“贵州洒金教育城建设指挥部”代付的购车款、空调款529636元； 三、驳回原告贵州飞马房地产开发有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费567019元，由原告贵州飞马房地产开发有限公司承担421841元，第三人兴义市人民政府承担145178元。鉴定费100000元，由原告贵州飞马房地产开发有限公司承担50000元，第三人兴义市人民政府承担50000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在本判决书确定的履行期间届满之最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长  李 勇 审 判 员  赵 舒 审 判 员  张国斌 二〇一八年九月四日 法官助理  张 勇 书 记 员  吴星竹 附：各方当事人所举证据。 原告飞马公司证据目录： 一、原告的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件。拟证实：原告的身份信息情况，原告为本案适格的诉讼主体。 二、原告与洒金教育城指挥部签订的《合作协议》、黔西南州政府授权委托书。拟证实：1、该项目由原告与洒金指挥部共同合作开发，该协议合法有效，同时该协议在人民法院审理相关案件中原告将其作为证据提交后，人民法院已经确认该协议的合法性，招标非本案的必经程序，本案双方的合作关系依法不适用招标投标法。2、原告与洒金指挥部在该项目中各自的权利与义务。3、项目投融资收益分配为原告按工程结算总价的10%计算作为投融资收益和管理费用。4、被告授权洒金教育城指挥部代理其全权处理洒金教育城建设项目相关事宜，本案责任主体为黔西南州政府。5、被告一直未完善、办理建设施工的相关手续，未完善土地拆迁工作，致使原告一直处于违法施工状态，被告的行为严重违反合同约定，导致原告无法正常施工。 三、原告与鸿建公司、建业公司、中航公司等八家施工单位签订的《建设工程施工合同》、州审核报(2015)54号审计报告、川蜀通筑结审（2015）字第265号报告书、川蜀通筑结审（2015）字第159号报告书、贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司报告书。拟证实：1、原告与被告签订合作协议后，原告严格按照约定并分六个标段选择了上述八家单位作为施工单位完成路网工程，并与上述施工单位分别签订了《建设工程施工合同》。在施工合同中均分别约定了结算价款按实际施工价款下浮一定比例扣减支付，下浮比例部分价款属于原告享有。2、施工单位完成的工程价款已经通过审计，审计价款均是按照原告与施工单位在《建设施工合同》中约定下浮比例后得出的价款，对下浮比例部分款项依法应支付给原告（具体应得工程款数额详见起诉状事实与理由部分）。 四、一品公司、九鼎公司、淇铃公司、鸿建公司、中航公司因原告未支付其工程款起诉至黔西南州中级人民法院的判决书、调解书。拟证实：1、飞马公司向一品公司、九鼎公司、淇铃公司、鸿建公司、中航公司支付的工程款数额及诉讼费金额，同时法院已经认定涉案的《合作协议》、《建设工程施工合同》合法有效。2、因被告未按合同约定履行义务并支付原告工程价款和投资收益，导致原告未能支付各施工单位工程款而发生诉讼，由此产生的诉讼费用应由被告承担。 五、贵州洒金教育城基础建设项目进度款申报书(平场工程)、现场签证单。拟证实：1、原告将洒金教育城公共课室、商业办公处场地平整工程发包给广西福明建设集团有限公司施工，开挖214179立方米，填方58362.4立方米，工程量已经过建设单位、施工单位、发包单位签章确认。2、该场平工程经施工核算价款为4381116.15元。 六、借据8张、银行转账凭证。拟证实：1、原告共借款给被告的款项金额为2500万元，由于被告借款后部分款项未用于支付土地拆迁费用而用于支付其他项目债务，原告便终止提供借款。2、被告在合作协议中承诺按照中国人民银行公布的同期三年期贷款基准利率(年息6%)支付原告利息，被告应立即按照合同约定向原告支付借款利息。 七、洒金教育城基础设施建设项目第1次、2次、3次工地监理会议纪要、淇铃公司出具的关于请求急需解决贵州洒金教育城路网A2路工程无法施工的请示、一品公司出具的关于施工中存在的问题、飞马公司同与洒金教育城指挥部(2013)1号、2号、3号会议纪要、一品公司出具的现场签证单、（2014）9号停工报告、损失统计表。拟证实：施工单位在施工过程中，因被告未完善土地拆迁手续，遭遇当地农户阻挠施工，工程无法正常施工，致使施工单位一直处于长期停工状态，给原告及施工单位造成了严重的经济损失。 八、《汽车销售合同》及付款凭据两份(金额共计529636元)。拟证实：原告为被告代付了车款和空调款共计529636元。 九、云南双雁司法鉴定中心(2018)云双鉴字第36018-2号《司法鉴定意见书》。拟证实：依据原、被告双方签订的《现场签证单》记载工程量鉴定出场平工程价款为4271476.24元，原告为此交纳鉴定费50000元。 被告黔西南州政府证据目录： 一、黔西南州政府统一社会信用代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件。拟证实：证明被告的诉讼主体资格及法定代表人基本情况。 二、原告与洒金指挥部签订的《合作协议》。拟证实：1、本案案由是建设工程施工合同纠纷，《合作协议》名为合作，实为建设工程施工协议，原告非建筑施工企业，不具有承包建设工程的合法资质，且未依法招投标，《合作协议》因违反了《建筑法》、《招招标法》等法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效协议。2、根据《合作协议》2.1.11款的约定，原告应借给洒金指挥部前期启动经费3亿元人民币，第一笔借款5000万元须于2013年9月16日拔至洒金指挥部帐户，用于征地、拆迁及前期工作经费。但原告直至2013年9月19日才出借200万元，并且借款非自有资金，而是将施工单位的保证金挪作它用，截止至2014年2月27日，共计挪用2500万元保证金交付洒金指挥部(实为1900万元)，其根本未履行借款义务，该行为构成严重违约。同时，本案涉及的工程系涉及公益性的教育工程，原告在签订协议时，隐瞒其根本不具备投融资和借款能力，存在严重欺诈，严重损害国家利益和社会公共利益，该《合作协议》因存在欺诈且损害国家利益和社会公共利益情形，依法应认定为无效协议；3、原告不存在任何实质性的投融资，根本未履行投资融资义务，其主张按工程结算总造价的10%计算投融资收益的诉讼主张不能成立；4、原告诉称的2500万元借款实际上是收取施工单位的保证金挪作他用，其存在违法挪用保证金的情形，上述借款来源不具有合法性，且上述保证金是由洒金指挥部返还给施工单位的，双方之间的借款关系依法不能成立，其利息主张不能成立。5、《合作协议》7.1条明确约定，工程结算总造价以审计部门的审计结果为准，原告诉请的工程款与审计报告确认及法院判决、调解确认的工程款不一致，该项诉请不能成立。 三、1、州劳动监察局2015年3月12日出具的洒金指挥部代原告支付差欠1900万元农民工工资的《收据》；2、原告收各施工单位保证金统计表；3、各施工单位领取洒金指挥部代原告退还保证金《承诺书》与《收条》。拟证实：1、原告在洒金教育城项目建设上收取了鸿建公司、淇铃公司等施工单位2900万元保证金，其诉称出借的2500万元(实际为1900万元)实为鸿建公司、淇铃公司等施工单位交付原告的保证金，原告存在违法挪用保证金的事实；2、洒金指挥部已于2015年2月16日全部返还鸿建公司等施工单位的保证金1900万元，用于施工单位支付农民工工资，洒金指挥部仅与鸿建公司等施工单位存在保证金使用关系，与原告之间不存在借款关系，原告提出的利息主张不能成立；3、原告根本不具备《合作协议》约定的投融资和借款等履约能力，在签订《合作协议》时存在严重欺诈，因原告存在欺诈且损害国家利益，该协议依法应认定为无效协议。4、原告在洒金教育城项目建设上，未履行任何投资义务，所有工程均是鸿建公司等施工单位出资修建，其对相关工程款不享有合法债权。 四、1、黔西南州国家基本建设预结(决)算审核中心《审计报告)(共9份，分别为(2015)48号、49号、51号、52号、53号、54号、57号，(2016)7号、8号)。拟证实：1、中航公司审定工程款为1951888.16元、贵溪昌盛公司审定工程款为11594761.56元、鸿建公司审定工程款为32998716.52元、淇玲公司审定工程款为18051360.64元、一品公司审定工程款为7401152元、九鼎公司审定工程款为2815707.79元、汇源公司审定工程款为4100500.27元。根据《合作协议》的约定，工程造价及结算均以审计结果为准，上述工程中，经法院审理，判决和调解的结果是：一品公司的工程价款7401152元、九鼎公司2815707.79元、淇玲公司18051360.64元、中航公司1951888.16元、鸿建公司32998716.52元。未经法院确认的工程量有3个：一是贵溪昌盛公司11594761.56元，非原告主张的14346643元，因贵溪昌盛公司与原告、洒金指挥部已协商一致，由洒金指挥部直接与贵溪昌盛公司结算并支付工程款和退返600万元保证金，故贵溪昌盛公司的工程款11594761.56元与原告无关，原告无权主张；二是建业公司110648元，因无审计结果，依法应不予确认；三是汇源公司A3次干道工程工程量审计为4100500.27元，而非原告诉称的5213787.14元。 五、1、洒金指挥部《关于与贵溪昌盛公司签订协议的请示》；2、《贵州洒金教育城建设指挥部会议纪要》一份；3、洒金教育城2013年8月至2014年12月征地、地上附着物等补偿清册(总金额66738130.40元)。拟证实：1、2014年8月，州政府办、洒金指挥部、原告、贵溪昌盛公司等多方召开会议，决定解除A3路延伸段原告与贵溪昌盛公司签订的《施工承包合同》，由洒金指挥部与贵溪昌盛公司直接签订施工合同，原告无权对贵溪昌盛公司的工程款主张权利，其收取并挪用借给洒金指挥部的贵溪昌盛公司600万元保证金由洒金指挥部自行返还，原告挪用借给洒金指挥部的保证金实为1900万元，不存在诉称的借款2500万元的事实；2、原告挪用借给洒金指挥部的2500万元保证金(实为1900万元)全部用于征地补偿等事项，不存在原告诉称的违约使用借款的事实。 六、1、被告黔西南州政府《专题会议纪要》(州府专议［2015］172号)；2、洒金教育城飞马公司债务表、淇玲公司从兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司领取A2路工程款1100万元《借条》、汇源公司从兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司领取A3路工程款180万元《借条》、贵溪昌盛公司从兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司领取A3路延伸线工程款518万元《借条》、一品公司从兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司领取B1路延伸线工程款3441500元《借条》、九鼎公司从兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司领取B2路工程款90万元《借条》、中航公司从兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司领取B3路工程款110万元《借条》、鸿建公司从兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司领取工程款2563万元《借条》。拟证实：1、经黔西南州人民政府决定，洒金教育城已于2015年11月由黔西南州政府移交给兴义市人民政府全面接管，洒金教育城涉及的工程债务及其他债务均由兴义市人民政府处置，被告黔西南州政府不再对该项目进行管理；2、2015年11月兴义市人民政府全面接管洒金教育城后，对于已经法院判决和调解的差欠鸿建公司等施工单位的工程款63218825.11元，以及应由洒金指挥部与贵溪昌盛公司直接结算支付的工程款11594761.56元，以及未确认的汇源公司A3次干道工程款4100500.27元，总计工程债务78914087.05元，由兴义市坪东洒金轻工业开发有限公司向鸿建公司等施工单位履行工程款支付义务，共计支付了49051500元工程款，而非原告诉称的84649785.32元。3、原告根本不具备《合作协议》约定的投融资能力和项目建设履约能力，在签订协议时存在严重欺诈，该协议因存在欺诈且损害国家利益，依法应认定为无效协议。4、原告在洒金教育城项目建设上，未履行任何投资义务，不享有任何投融资收益；所有工程均是鸿建公司等施工单位出资建设，原告不是施工主体，依法对相关工程款不享有合法债权。 七、云南双雁司法鉴定中心(2018)云双鉴字第36018-1号《司法鉴定意见书》。拟证实：经鉴定，原告实际完成的场平工程价款为2917731.86元，而开工典礼所用场地仅占原告实际场平工程量的二十分之一，被告及第三人为此交纳鉴定费50000元。 第三人兴义市人民政府证据目录： 一、兴义市人民政府统一社会信用代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件。拟证实：第三人兴义市人民政府基本情况。 二、分类帐两页、借条三份、电汇凭证两份、承诺书一份、委托书两份、汇款凭证一份。拟证实：兴义市坪东洒金轻工业有限公司向洒金教育城实际施工人淇玲公司支付工程款1100万元的事实。 三、分类帐两页、借条两份、支票存根两份、承诺书两份、委托书两份。拟证实：兴义市坪东洒金轻工业有限公司向洒金教育城实际施工人汇源公司支付工程款180万元的事实。 四、分类帐两页、借条两份、支票存根两份、承诺书两份、委托书一份。拟证实：兴义市坪东洒金轻工业有限公司向洒金教育城实际施工人贵溪昌盛公司支付工程款510万元的事实。 五、分类帐两页、借条两份、支票存根两份、承诺书一份、委托书一份、收据一份、税收完税证明两份。拟证实：兴义市坪东洒金轻工业有限公司向洒金教育城实际施工人一品公司支付工程款320万元的事实。 六、分类帐两页、借条两份、支票存根两份、委托书两份。拟证实：兴义市坪东洒金轻工业有限公司向洒金教育城实际施工人九鼎公司支付工程款90万元的事实。 七、分类帐两页、收据一份、承诺书一份、借条两份、支票存根两份、委托书两份。拟证实：兴义市坪东洒金轻工业有限公司向洒金教育城实际施工人中航公司支付工程款195.19万元的事实。 八、分类帐三页、收据一份、借条一份、支票存根两份、委托书两份。拟证实：兴义市坪东洒金轻工业有限公司向洒金教育城实际施工人鸿建公司支付工程款2350万元的事实。 九、汇源公司、淇铃公司、九鼎公司、鸿建公司、一品公司、中航公司、贵溪昌盛公司对其承包本项目相应工程结算工程总价款、已付工程款及保证金的交纳及退还情况所作的《情况说明》。拟证实：上述各施工单位的结算工程总价款、已付工程款、保证金的交纳及退还数额。