江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3084号上诉人（原审原告、反诉被告）：林植森，男，1956年8月30日生，汉族，建设工程土建承包商，户籍地广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：宋艳菊，上海东方环发律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志新，重庆新源律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路325号。法定代表人：赵时运，该公司董事长。委托诉讼代理人：王超琰，男，汉族，1973年7月28日生，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：张亮，江苏正文人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：明发集团南京房地产开发有限公司，住所地南京市浦口区滨江大道1号。法定代表人：黄焕明，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯雪奎，男，1989年4月2日生，汉族，该公司法务，住新沂市。委托诉讼代理人：刘成汉，男，1996年3月14日生，侗族，该公司法务，住南京市浦口区。上诉人林植森、上诉人安徽建工集团有限公司（以下简称安徽建工集团）与被上诉人明发集团南京房地产开发有限公司（以下简称明发集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初4612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人林植森的委托诉讼代理人宋艳菊、张志新，上诉人安徽建工集团的委托诉讼代理人王超琰、张亮，被上诉人明发集团的委托诉讼代理人冯雪奎、刘成汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林植森上诉请求：1、请求改判安徽建工集团支付工程款人民币38024617.18元；2、请求判决安徽建工集团承担逾期付款利息（以38024617.18元工程款为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2009年3月13日起计算至款项付清之日止）；3、请求判决安徽建工集团承担本案的上诉费；4、请求判决明发集团承担全部款项的连带责任。事实与理由：一、一审判决调整不合理部分没有事实和法律依据。鉴定报告04定额价是按照江苏省建设厅施工期间颁布的有效定额计算的造价。上诉人认为，鉴定报告认定309项目的04定额价结算金额为146315555.49元，扣除税金4865869.20元，规费2489514.48元（不含税总造价的1.76%），以及没收的管理费4243490.59元（不含税总造价的3%）后，最终结算金额应为134716681.20元。扣除林植森认可安徽建工集团已付309项目工程款96692064.03元，安徽建工集团尚欠付林植森工程款38024617.18元。安徽建工集团应以38024617.18元工程款为本金，自2009年3月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息至款项付清之日止。二、明发集团应承担全部工程余款及利息的连带支付责任。明发集团虽然在庭审中自述已经与安徽建工集团结算完毕，并支付了所有的工程款，但并未举证结算文件和付款文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，明发集团应在欠付安徽建工集团工程价款范围内对林植森承担支付责任。安徽建工集团针对林植森的上诉辩称，一审判决最终认定鉴定报告以04定额为标准的造价是错误的，与事实不符。具体理由同上诉状。明发集团针对林植森的上诉辩称，明发集团与林植森之间没有合同关系，涉案工程系明发集团作为发包人发包给被上诉人安徽建工集团，而明发公司和安徽建工集团也已经按照双方签订的建设工程施工合同和承诺书的约定完成了结算。根据司法解释的规定，明发集团作为发包人，在没有欠付工程款的情况下，对林植森施工工程款并无清偿的义务。林植森要求明发集团承担全部工程款的连带责任，没有事实和法律依据。安徽建工集团上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回林植森的全部诉讼请求，支持一审我方的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全费及鉴定费用由林植森承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审法院以林植森没有收到《建设工程施工合同》和《工程承诺书》，并以此认定《工程承诺书》约定的结算方式对林植森无约束力系认定事实错误。林植森不但收到《建设工程施工合同》和《工程承诺书》，而且在本案诉讼前提交的二期、三期工程资料中也按承诺书中约定的计价方式做出了工程结算。2、一审法院对该案中按承诺书计价其中的争议部分17156734.86元全部判决给林植森也是认定错误。该争议部分都是林植森未做部分、明发集团取消的项目、不需林植森施工、不应计取的费用及证据不足部分。一审法院不顾客观存在事实，仅以竣工图为据认定没有实际施工的相关费用应由安徽建工集团承担，显然属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、本案工程发包方明发集团、承包方安徽建工集团、实际施工人林植森对该案工程计价方式已经通过承诺书的方式进行了明确的约定。2、林植森在签订《经济承包合同书》中第六条第7款中约定，林植森以签约行为表明其接受《工程承诺书》约束。3、林植森向法院提交的《建设工程施工合同》包含了已经结算完成的212项目以及本案的309项目，对没有争议的212项目，是按照《工程承诺书》约定的内容进行的结算。在涉案工程为同一业主、同一工程、同一施工时段、并且双方已存在无争议结算的情况下，无视双方存在的交易习惯，直接采用政府指导价来裁判，明显属于适用法律错误。4、安徽建工集团收取的管理费并不是非法所得，安徽建工集团从该案合同的洽谈到合同的签订直至工程的现场管理以及工程结束后的结算、维修等，安徽建工集团投入了大量的费用。三、一审存在的其他问题。1、一审程序违法。一审法院在鉴定过程中，就林植森未施工部分，安徽建工集团多次要求一审法院组织鉴定人员到施工现场取证以查明相关事实，但一审法院不履行职责，将应由其履行的职责交由鉴定机构行使。2、一审法院按04定额确定本案的工程造价将使安徽建工集团遭受巨大损失，并同时使林植森基于违法行为而获得巨大利益。3、一审法院以鉴定机构“未提供扣除和下浮的法律依据”为由，没有采信鉴定机构04定额总价下浮10%的意见，但在计算本案的判决结果时，又以下浮后的金额129871486.04元作为计算依据，前后严重矛盾。4、上诉的反诉请求应该得到支持。根据鉴定机构出具的鉴定结果，按照承诺书约定的计价方式，林植森完成的工程价款为105107383.68元，扣除林植森已领取的工程款及应支付的税金、规费和上缴安徽建工集团的管理费用，林植森已多领取了安徽建工集团工程款，一审法院理应判决林植森予以返还。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持安徽建工集团上诉请求。林植森针对安徽建工集团的上诉辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、承诺书既没有作为项目全额经济承包合同书的附件，也没有作为主合同的附件，同时也未经林植森签字，并未实际履行。2、212项目和309项目至今均未结算完成，安徽建工集团在一审中提交了一个212项目结算汇总表，并不是正式的审价报告。309项目林植森先提交了2.2亿的结算书，后来又根据安徽建工集团的要求提交了1.61亿元的结算书。这两份决算书中都没有提到承诺书，也不是按照承诺书的约定计算的。1.6亿的结算书只是林植森为了尽快完成结算而作出的让步，根据法律规定，在和解过程中所作出的让步不能作为判决的依据。现法院依法对309项目的结算金额进行司法鉴定，在没有合同约定和合同约定不清的情况下，应该按照政府指导价进行结算。3、竣工图是从档案馆调取的，安徽建工集团、明发集团对此予以认可，应该作为结算的依据，安徽建工集团认为竣工图上没有施工的部分是不成立的。二、一审法院适用法律正确、程序合法。明发集团针对安徽建工集团的上诉辩称，对于林植森和安徽建工集团之间的结算价款的答辩意见同一审答辩意见。明发公司并非合同当事人，明发集团和安徽建工集团已经就涉案工程完成了结算，并且明发集团也已经按照双方的约定完成了支付，明发集团在已经全额支付工程款的情况下，对实际施工人并无清偿工程款的义务。林植森向一审法院起诉请求：1、被告安徽建工集团支付工程款49623491.46元。2、被告安徽建工集团自2009年3月12日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息。3、被告明发集团应在欠付被告安徽建工集团工程价款范围内对原告林植森承担连带支付责任。安徽建工集团向一审法院提起反诉请求：林植森返还超付的工程款1200万元。一审法院认定事实：2005年9月16日，被告安徽建工集团与被告明发集团签订了“建设工程施工合同”一份，合同约定由被告安徽建工集团承包南京明发滨江新城二期部分、三期的土建工程、安装工程、室外所有总体工程、土方工程、基坑维护工程、桩基工程等。2006年4月8日，安徽建工集团南京明发滨江新城工程指挥部（下称安徽建工集团明发指挥部）（作为甲方）与原告（作为乙方）签订了“南京明发滨江新城工程三期项目全额经济承包合同书”（下称309项目承包合同书）一份，共计12页，无附件。第一条约定：由原告承包C13-C20的全部地下室以及C15-C20上部约97700㎡的施工工程（即前述称309项目施工工程），工程承包范围以业主提供设计施工图纸内的全部项目（不含业主指定分包项目）；承包方式为包工包料。第二条约定：关于承接“南京明发滨江新城”工程承诺书（附后）；甲方与业主签订的建设工程施工合同（附后）。第四条约定：工程结算执行甲方致业主的“承诺书”及合同。第五条约定：工程竣工后，若业主满意，从而给甲方从事二次经营创造了有利条件，甲方按与业主结算总额的4.76%向乙方计取管理费及规费（其中管理费3%，规费1.76%）；税金由甲方代缴代扣。第七条约定：乙方为确保本合同严格履约，本合同签订后一周内，乙方向甲方以现金或者支票形式支付每万平方米伍拾万元人民币的工程保证金。第九条约定：本合同书自双方签章且履约保证金按双方的约定到位后生效。第十三条约定：本合同作为意向性合同体现，本合同在总包合同签订后同时生效，未有总包合同则无效。后设计变更取消了C15栋的施工。2006年4月8日之后，被告安徽建工集团与被告二明发集团未签订其他总包合同。原告林植森也未向被告安徽建工集团缴纳履约保证金。在反诉审理中，反诉原告安徽建工集团提交了下列证据：证据1、2005年9月16日，被告安徽建工集团向明发集团出具的关于承接南京“明发滨江新城”二期部分及三期工程的承诺书一份（下称承诺书），承诺书中无原告林植森签字。证据2、2014年7月20日，江苏建淮工程造价咨询公司（出具报告时为乙级资质）出具的关于明发滨江新城三期16-20#楼工程结算造价咨询报告书（下称309项目造价咨询报告书）。报告书中无反诉被告林植森签字。反诉被告林植森不认可该份报告书，认为这是一份无效的审计报告，因为江苏建淮工程造价咨询公司只有乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定，其出具的工程造价成果文件无效。原告林植森、被告安徽建工集团、被告明发集团三方均认可南京明发滨江新城二期部分、三期工程已经按期竣工交付。2009年3月12日原告林植森提交309项目结算书及结算资料，原告林植森与被告安徽建工集团之间至今未能对结算金额达成一致。2016年7月21日一审法院释明涉案工程需要进行审计，原告林植森当庭提交司法审计鉴定申请书，要求对涉案工程进行司法鉴定。一审法院于2016年11月7日委托江苏九九投资管理咨询有限公司（下称九九公司）进行司法鉴定，九九公司于2017年9月28日出具《建设工程鉴定报告》【九九鉴审（2017）3号】（下称鉴定报告），鉴定报告结论为：04定额价146315555.49元，承诺书价105107383.68元。庭审中，原告林植森认为，应该按照04定额价结算工程价款，承诺书未经原告林植森签字确认，对原告林植森无约束力，不能作为原告林植森与被告安徽建工集团结算的依据。具体理由为：309项目承包合同书第九条约定，本合同书自双方签章且履约保证金按双方的约定到位后生效；第十三条明确约定该合同作为双方的意向性合同体现，在总包合同签订后同时生效。可见该份合同是附生效条件的合同。被告安徽建工集团没有要求原告林植森支付履约保证金，原告林植森也没有向被告安徽建工集团支付履约保证金，合同书提到的总包合同始终未签订，所以309项目承包合同书尚未生效，对原告林植森和被告安徽建工集团双方无约束力。另309项目承包合同书第四条第1款虽然约定“工程结算执行甲方至业主的“承诺书”及合同”，但因承诺书及合同未作为309项目承包合同书的附件而指向不明，等于结算方式约定不明。根据《合同法》第六十二条的规定，依法应当执行政府定价或者政府指导价，即鉴定报告中的04定额价。被告安徽建工集团认为，应该按照承诺书价105107383.68元结算工程价款，并扣除争议金额17156734.86元。争议部分是原告林植森没有施工的，或者是被告安徽建工集团分包的工程。具体理由为：309项目承包合同书中约定工程结算执行甲方与业主的“承诺书”及合同，被告安徽建工集团与被告明发集团也按承诺书及合同结算完毕，因此原告林植森与被告安徽建工集团之间也应该按照承诺书价结算工程价款。被告明发集团认为，《建设工程鉴定报告》是被告安徽建工集团与原告林植森之间的结算，与其无关，其不发表质证意见。原告林植森与被告安徽建工集团确认就309项目已支付工程款共计96692064.03元。被告安徽建工集团认为其支付给防火门供应商的358500元和15500元应从应付工程款中扣除。应一审法院要求，九九公司于2017年10月31日出具《回复函》，就承诺书价和04定额价鉴定报告中不合理的部分予以扣除。承诺书价扣除战时人防部分；人工费由30元/工日调整为施工期平均值40.5元/工日；材料费按施工期信息价；混凝土自拌加10元/立方米调整为商品混凝土；工程类别由四类工程调整为一类工程；调整后承诺书价为125102296.05元。04定额价扣除战时人防部分；总价下浮10%；调整后04定额价为129871486.04元。原告林植森不认可九九公司04定额价中扣除战时人防部分和总价下浮10%的观点，认为该扣除没有法律依据。被告安徽建工集团不认可承诺书价中增加人工费、材料费、商品混凝土、一类取费的内容，认为该调整没有法律依据。被告明发集团认为该回复函与其无关，其不发表质证意见。以上事实，有原告提供的建设工程施工合同、309项目承包合同书、309项目结算书，被告提供的承诺书、309项目造价咨询报告书，以及当事人的陈述，九九公司出具的《建设工程鉴定报告》、《回复函》等予以证明。一审法院认为，被告安徽建工集团与被告明发集团签订的建设工程施工合同合法有效，被告安徽建工集团向被告明发集团出具的承诺书是被告安徽建工集团的真实意思表示，对被告安徽建工集团有约束力。被告明发集团陈述其与被告安徽建工集团之间已经按照建设工程施工合同和承诺书约定结算完毕并付清全部工程款，被告安徽建工集团并未提出异议，予以确认。原告林植森要求被告明发集团承担连带支付责任，是在被告明发集团欠付被告安徽建工集团工程款的范围内承担连带支付责任，因被告明发集团已经付清被告安徽建工集团所有工程款，原告林植森要求被告明发集团承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。关于结算，被告安徽建工集团与原告林植森之间签订的309项目承包合同书是附生效条件的合同，309项目承包合同约定原告林植森提交履约保证金和总包合同签订后合同生效，因原告林植森未提交履约保证金，309项目承包合同提到的总包合同未签订，因此309项目承包合同未生效。但原告林植森实际进行了工程的施工，双方形成事实的建设工程施工合同关系。因原告林植森个人并不具备建筑工程的施工资质，故双方之间形成的建设工程施工合同关系违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第二十九条第三款的强制性规定，双方的施工合同关系应属无效。此外，309项目承包合同应该约定清楚的结算方式，被告安徽建工集团向被告明发集团做出的与合同相关的文件均应该取得原告林植森的同意和签认。而309项目承包合同既无附件，也未约定结算的具体内容和方法。被告安徽建工集团向被告明发集团出具的承诺书也无原告林植森的签字认可，属于被告安徽建工集团的单方法律行为。承诺书如果提前给原告林植森确认，原告林植森认为承诺书低于成本价可以选择不施工涉案309项目工程，现309项目工程已经竣工交付，按照未经原告林植森确认的承诺书结算工程价款显然对原告林植森不公平，也有违合同相对性原则。本案中，原告林植森进行了实际施工，且所施工工程已竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被告安徽建工集团应向其支付工程价款。鉴于被告安徽建工集团与原告林植森之间就涉案工程的结算没有明确的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项之规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，原告林植森和被告安徽建工集团之间关于309项目的结算应当按照江苏省建设厅颁布的建设工程指导价履行，即按九九公司出具的《建设工程鉴定报告》中的04定额价结算。被告安徽建工集团提出《建设工程鉴定报告》中的争议项扣除问题,因地下室基坑维护和地下室井点降水已经按照被告安徽建工集团出具并经监理审核的施工方案实施，因此不能扣除。地下室人防门、地下室防水工程、地上土建防水工程虽然合同是以被告安徽建工集团的名义签订，但原告林植森与被告安徽建工集团认可的已付款中包含这两个合同的付款，因此属于原告承包的范围，不能扣除。地下室天棚抹灰、地下室踢脚线、地下室垫层、地上土建天棚抹灰、地上电梯井抹灰、地上土建楼宇对讲门、地上阳台栏杆、地上土建马凳筋、洁具、战时发电机、战时防水、战时通风、电话、网络、有线电视等均显示在竣工图中，竣工图是被告安徽建工集团审核确认的，因此不能扣除。九九公司《回复函》中，04定额价扣除战时人防和总价下浮10%的意见，原告林植森不予认可，九九公司也未提供扣除和下浮的法律依据，不予采信。《建设工程鉴定报告》中的04定额价包含税金，税金实际由被告安徽建工集团代扣代缴，应从结算金额中扣除。《建设工程鉴定报告》中的04定额价包含规费，规费实际由被告安徽建工集团代扣代缴，也应从结算金额中扣除。被告安徽建工集团违法分包309项目，所要求收取的管理费根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定予以没收，从《建设工程鉴定报告》中的04定额价中扣除。因此，原告林植森与被告安徽建工集团就309项目的结算金额按照《建设工程鉴定报告》中的04定额价146315555.49元，调整不合理部份309项目的结算金额应按129871486.04。扣除税金4865869.20元，规费2489514.48元（不含税总造价的1.76%），以及没收的管理费4243490.59元（不含税总造价的3%），最终结算金额为118272612.36元。扣除原告林植森和被告安徽建工集团认可的309项目被告安徽建工集团已支付原告林植森的工程款96692064.03元，被告安徽建工集团还应支付原告林植森工程款21580548.331元。关于利息，原告林植森于2009年3月12日提交结算书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，被告安徽建工集团应该自2009年3月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息。反诉原告安徽建工集团提出的反诉请求不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六二条第（二）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、第六十七条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条和第十八条的规定，一审判决：一、被告安徽建工集团于判决生效之日起七日内向原告林植森支付工程款21580548.331元，并从2009年3月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息至款项付清之日止。二、驳回原告林植森的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告安徽建工集团的反诉请求。如被告安徽建工集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费256800元，反诉费27320元，鉴定费1008000元，合计1344800元，由被告安徽建工集团负担1000000元，原告林植森负担344800元。二审中，上诉人安徽建工集团提交江苏建淮公司2018年5月4日出具的1.18亿元结算报告汇总表的情况说明，该情况说明的内容是关于1.18亿结算报告的计价标准，就是按照明发集团与安徽建工集团之间承诺书的计价标准，说明林植森对计价标准是认可的。上诉人林植森质证认为：1、对于该证据的真实性、合法性、关联性都有异议，该证据上没有建淮公司的盖章，不符合新证据的要求，该证据属于证人证言，应当出庭进行质证。2、建淮公司对本案所涉的工程没有进行鉴定审计的资质，所以建淮公司针对本案所涉工程所做出的任何说明没有法律效力。3、我方当时在1.18亿汇总意见上签字是在长达九年催款没有结果的情况下，无奈做出妥协和让步，安徽建工集团和明发集团都不同意这个结果，因此安徽建工集团今天提交的这份证据不能作为证据使用，恳请法庭不予采信。被上诉人明发集团质证认为，我方认可是安徽建工集团向明发集团报送了309项目的工程结算书。本院认为，该证据是个人出具的说明，属证人证言，证人并未到庭接受质证，且该证据不能直接认定林植森认可承诺书，达不到安徽建工集团的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人安徽建工集团与上诉人林植森之间签订的309项目承包合同书是双方当事人之间的真实意思表示，其内容实质系安徽建工集团将从明发集团承包的工程部分转包给林植森进行施工，因林植森个人不具备建筑工程施工资质，且转包亦违反了法律的禁止性规定，故双方的合同应当认定无效，但林植森已履行了相应的施工义务并经竣工验收合格，依法享有获取相应工程价款的权利。关于双方工程价款的结算依据。安徽建工集团主张应以其向明发集团发出的承诺书作为工程款的结算依据，对此，本院认为，双方在合同中虽然约定工程结算执行甲方致业主的承诺书及合同，但签订合同时安徽建工集团并未明确告知林植森承诺书的内容，事后亦未让其在书面的承诺书上签字确认相关内容，而承诺书涉及结算的主要权利义务，安徽建工集团主张之后向甲方报送的承诺书作为本案双方当事人的结算依据，没有合同依据，亦明显违反民事活动的公平原则。工程竣工后双方在报送结算或进行审计的过程中，虽然涉及到承诺书的相关内容，但不能以此推定林植森同意按承诺书内容进行结算，事后双方亦未确认同意按承诺书的内容进行结算。综上，安徽建工集团的上述主张，本院不予采信。因双方的施工合同被确认无效，原审法院依据审计报告确定调整的04定额价129871486.04元并参照合同的约定进行工程款结算，具有事实和法律依据，本院予以维持。林植森主张不应扣除战时人防和总价下浮10%，鉴定人认为根据现场实际情况以及当地招标的同类工程平均下浮10%的情形不应支持林植森的主张，本院采信鉴定人的意见，对林植森的上诉主张，不予支持。安徽建工集团上诉审计报告中基坑围护和井点降水的造价应予扣除，因两项费用系根据安徽建工集团出具并经监理审核的施工方案实施的，该两项造价应予计算。该鉴定报告依据现场资料及竣工图进行审计，安徽建工集团认为有些争议项林植森并未施工，其异议并无依据，本院不予采信。综上，一审法院依据上述鉴定结果扣除税金、规费、管理费及已付款，确认安徽建工集团尚欠工程款为21580548.331元，结果并无不当，本院予以维持。关于明发集团是否应当承担连带责任。根据法律规定，实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。本案审理中，安徽建工集团和明发集团虽然陈述双方已结清工程款，但双方工程已完工多年，明发集团未能提供证据证明双方工程款的总额以及进行结算的相关证据，本院据此认定明发集团与安徽建工集团并未进行最终结算，明发集团应对安徽建工集团的上述款项承担未付款的连带责任。综上所述，安徽建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；林植森的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初4612号民事判决第一项、第三项；二、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初4612号民事判决第二项；三、明发集团南京房地产开发有限公司对安徽建工集团有限公司应支付林植森21580548.331元的工程欠款承担连带给付责任；四、驳回林植森的其他诉讼请求。一审案件受理费256800元，反诉费27320元，鉴定费1008000元，合计1344800元，由安徽建工集团负担1000000元，林植森负担344800元；二审案件受理费270140元，由林植森负担120440元，安徽建工负担149700元。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一八年九月十二日书记员  郭旭冬