福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽08民终1306号 上诉人（原审被告）：福建龙岩农村商业银行股份有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。 法定代表人：罗建南，董事长。 委托代理人：童长欣，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 委托代理人：李美英，福建联合信实（龙岩）律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：谢开良，男，汉族，住福建省永定区。 委托诉讼代理人：林天四，福建同荣仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张发兰，福建同荣仁律师事务所律师。 上诉人福建龙岩农村商业银行股份有限公司（以下简称“龙岩农商行”）与上诉人谢开良租赁合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龙岩农商行上诉请求：1、请求将（2018）闽0802民初1267号民事判决的第一项违约金金额改判为按5天的租金标准计算即16567.86元。2、一、二审案件受理费由谢开良承担。事实与理由：龙岩农商行认为，一审法院认定龙岩农商行违约及对谢开良损失的计算是错误的，与事实不符，具体理由如下：一、龙岩农商行依据情势变更原则解除合同的行为，不属于违约行为。在龙岩农商行向谢开良发函告知需要解除《房屋租赁合同》（下称“合同”）时，龙岩农商行自己的网点已经装修完毕，为了不闲置国有资产，损害国家、集体利益，龙岩农商行才发函告知谢开良需解除与谢开良的合同，这种行为是因不可归责于龙岩农商行的原因导致的，若继续维持合同原有效力，继续履行该合同，对龙岩农商行来说将显失公平(?https:?/??/?baike.sogou.com?/?v7662717.htm"t"https:?/??/?mail.qq.com?/?cgi-bin?/?_blank?)。因此，在这种情况下，是允许解除合同的，这种情形属于情势变更，不属于违约行为，龙岩农商行不应当承担违约责任。二、退一万步讲，龙岩农商行即便构成违约，也属于轻微的、无奈之下的违约行为，根据本案具体情况，请求人民法院根据法律及司法解释的规定，予以调整降低至按5天的租金标准计算违约金。龙岩农商行与谢开良之间签订的合同约定的是“损失补偿”，即便龙岩农商行解除合同的行为构成违约，也只要补偿其租金损失。因此，谢开良首先要证明其损失达到了2031115.2元或一审判决的1093479元。但是目前没有任何证据证实谢开良的损失有达到壹百万或贰百万元之巨。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在最新出版的《民事审判指导与参考》中，最高法民一庭：最新民事审判中疑难问题的解答第9条，对合同法第一百一十四条第二款作出了进一步的理解：即违约金虽然为当事人约定事项，但是当违约金过低或过高时，不能以意思自治为由完全放任当事人约定，在一方当事人提出调整的请求时，人民法院应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，予以合理调整。在调整时，应当以违约造成的损失为基准。约定的违约金可以高于造成的损失，但不能“过分高于”，这体现了补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质。一审法院在谢开良无任何证据证明其损失的情况下，将“违约金调整至原告损失的100%”（合同剩余租赁期限的租金计算违约金），缺乏事实与法律依据。事实上，龙岩农商行请求按5天标准计算的租金损失，是有事实依据的：（1）龙岩农商行于2018年1月19日已经发出关于《房屋租金支付提示函》的复函，明确告知谢开良提前解除合同并于2018年2月5日前腾空房屋并恢复原状，谢开良收执并将该复函作为证据提交给人民法院，可见其是知悉提前解除合同的事实。也就是说，谢开良有充分的时间寻找下一个承租人；据悉，谢开良在一审诉讼前，已通过房产中介，在网上发布了出租信息。（2）从谢开良主张的2018年1月1日到2018年2月5日的租金来看，显然可以证明两个事实：第一、龙岩农商行已经按复函的时间腾空并交房；第二、谢开良在2018年2月6日起已经可以另行出租了，因此，谢开良的租金损失也就是5天的租金损失。第三、从一审庭审情况来看，谢开良对于龙岩农商行提出的2月1日至5日这5天的租金损失是认可的。综上，一审法院将“违约金调整至原告损失的100%”（合同剩余租赁期限的租金计算违约金）的判决，明显加重了龙岩农商行的责任，请求贵院依法将（2018）闽0802民初1267号民事判决的第一项违约金金额改判为按5天的租金标准计算即16567.86元。 谢开良辩称，一、本案不属于情势变更，属于单方违约，龙岩农商行应当按照合同约定承当单方违约的责任。二、龙岩市中级人民法院在拍卖公告中写明的租赁期限是至2019年12月31日，因此租赁期限为6年。三、按照合同约定，先开票后付租金是针对双方守约的情况下，现龙岩农商行单方违约应当先付租金后开票。 谢开良上诉请求：1、请求撤销（2018）闽0802民初1267号民事判决书第一项，改判龙岩农商行支付谢开良违约金2031115.2元。2、请求撤销（2018）闽0802民初1267号民事判决书第二项，改判龙岩农商行立即支付2018年1月1日起至2018年2月5日止的租金共计117586元。3、一、二审案件受理费由龙岩农商行承担。事实与理由：一、一审对租赁期限认定5年有误，实际为6年。理由如下：1、合同约定起止日，即从2014年1月1日至2019年12月31日，实际为6年。2、龙岩市中级人民法院发布的拍卖公告中明确注明租赁期限至2019年12月31日，其发布的竞买公告具有公示效力，在竞买期内，作为承租人的龙岩农商行并未提出任何异议，其已认可租赁期限至2019年12月31日，实际租期为6年。二、对一年按365天还是360天计算认定有误，应认定为一年按360天计算。理由是租赁合同未约定一年按几天计算的情况，按通常理解为360天；同时龙岩农商行作为金融机构，国家发布存贷款利率，各家银行的月利率为年利率除以30天，日利率为年利率除以360天；如果认定为365天，则日利率为年利率除以365天。三、对违约金认定有误，其违约金应为2031115.2元。理由如下：1、从2014年1月1日至2019年12月31日总租金为6770384元；2、违约金为合同总额30%符合当事人约定，违约金应为2031115.2元。合同法(?http:?/??/?www.66law.cn?/?tiaoli?/?4.aspx"o"合同法?)中对于违约金数额的确定原则为“有约定从约定，无约定以实际损失计”，本案合同既已明确约定了违约金的计算方式，根据公平及诚实守信原则，该约定双方均应予以遵守。3、主张2031115.2元违约金不高于谢开良可得收益2418908元，不属于违约金过高而应调整范围。四、龙岩农商行在使用期间的租金应获得支持。理由如下：1、谢开良发函要求开立一年的租金发票，龙岩农商行拒绝并发出解除合同通知书。2、租赁合同约定为一年期租金，先开票后支付，而龙岩农商行发出解除合同通知书后，龙岩农商行要求先履行抗辩权不符合合同约定。综上所述，一审法院对租赁期限、违约金、日期及是否属于先履行抗辩权认定有误，请求贵院依法支持谢开良的上诉请求。 龙岩农商行辩称，一、一审认定租赁期限为五年是正确的，五或者六还是很好区分的，后面具体的起止期限系笔误。二、谢开良未提供拍卖公告作为证据提交，且拍卖公告里表述仅供参考，因此法院公告不能作为租赁期限为6年的证据。三、一年为365天属于常识，一审认定是正确的。四、谢开良上诉按照203万元是不能成立的，违约金应当按照龙岩农商行的上诉进行认定。五、先开发票后付租金是合同明确约定的，一审的认定是符合合同约定的，谢开良的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。 谢开良向一审法院起诉请求：1.判令龙岩农商行立即支付尚欠的2018年1月1日起至2018年2月5日止的租金共计117586元；2.请求依法判令龙岩农商行立即支付违约金2031115.2元；3.诉讼费由龙岩农商行承担。 一审法院经审理认定的事实：2013年12月19日，谢开良的前所有权人林匹克、罗春梅作为甲方与龙岩农商行作为乙方签订编号为龙农商2014租赁001号、龙农商2014租赁002号的《房屋租赁合同》（下称合同），《合同》约定，龙岩农商行向林匹克、罗春梅租赁位于中城龙川西路“龙洲时代广场”1层10、11号店，作为龙岩市农商银行经营使用，租赁期限为5年，时间为：自2014年1月1日起至2019年12月31日止。租赁期含税租金标准为：第一年年租金分别为人民币517828元和487765元，第二、三年年租金分别为人民币564904元和532107元，第四年年租金分别为人民币593149元和558712元，第五年年租金分别为人民币622806元和586648元。租金按年度支付，合同生效后付清第一年租金，以后每年1月份支付次年年度租金。乙方应在甲方提供租赁发票后10个工作日内将租金转账支付给甲方指定的帐户。《合同》第五条“双方的权利和义务”第（一）款第4项约定：甲方与合同编号为：龙农商2014租赁002、003、004号和001、003、004号租赁合同出租的店铺为一整体租赁管理，不得单独终止合同及影响乙方在租赁期间的经营行为。该条第（二）款第1项约定：“乙方在租赁期内单方终止合同履行，应承担违约责任。”《合同》第六条违约条款第1款约定：甲乙双方在租赁期限内如单方面违约终止合同履行，应支付给对方合同总额30%的违约金作为损失补偿。《合同》第九条约定，因执行本合同或本合同有关的争议，双方应友好协商解决，协商不成可向龙岩市新罗区人民法院提起诉讼。《合同》还约定了其他条款。2017年5月26日和2017年6月12日，谢开良作为甲方与龙岩农商行作为乙方就上述《合同》签订了《补充合同》，《补充合同》约定，谢开良于购买之日起，出租人由林匹克、罗春梅变更为谢开良谢开良，租金从2018年1月1日开始计算转入谢开良指定的帐户。2018年1月17日，谢开良向龙岩农商行发送《房屋租金支付提示函》，提示龙岩农商行应按上述《合同》约定在谢开良开具发票后支付相应的租金。龙岩农商行于2018年1月19日复函告知谢开良：龙岩农商行需要单方解除上述《合同》，并于2018年2月5日前腾空房屋并恢复原状；并要求谢开良提供2018年1月份发票后会缴纳2018年1月1日至2018年1月31日的租金。2018年2月5日，龙岩农商行将房屋腾空交还谢开良，双方办理了房屋交接手续后，谢开良再次向龙岩农商行发函，要求龙岩农商行先行支付结欠的2018年1月1日起至2018年2月5日止的租金合计117586元，并要求龙岩农商行依据之前签订的合同依约承担相应的违约责任。龙岩农商行未予以回复。谢开良诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的《租赁合同补充合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，应受法律保护。龙岩农商行在合同期限内单方解除合同的行为显属违约，理应承担继续缴纳所欠租金并支付违约金的违约责任。关于龙岩农商行所欠租金的数额问题。龙岩农商行租金支付至2017年12月31日，且双方于2018年2月5日交房。故龙岩农商行所欠租金期为35天，所欠租金为：（622806元+586648）÷365×35=115975元。谢开良主张一年按360天计算租金，但未合理说明理由或举证证明其主张，故一审法院不予采信。龙岩农商行主张由于谢开良未先开具发票故其有权行使先履行抗辩权的问题，一审法院认为，本案系租赁合同纠纷，开具发票并非租赁合同的主义务，与承租方支付租金不能形成对待给付，故承租人不能以出租人未开具发票而拒付租金。但双方在合同中也明确约定，承租人应在出租人提供发票后10个工作日内支付租金，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应恪守。此时，出租方是否开具具有合法有效的发票应作为承租方支付租金的期限。综上，谢开良作为出租人，现未提供前述115975元的发票，龙岩农商行主张支付租金的条件尚未成就，理由正当合法，一审法院予以支持。龙岩农商行应在谢开良开具相应发票后按约定的期限支付所欠租金。关于谢开良主张的2031115.2元违约金是否过高的问题。双方在合同中约定违约金按合同总额30%支付，该约定虽系双方自愿达成，体现了合同自由的原则，但现代合同法的自由不是绝对的，合同自由需合同正义来规制。合同违约金的数额与违约所造成的损失应当大体一致，这是商品交换等价原则在法律上的反映，属合同正义的内容之一。在本案中，龙岩农商行在合同到期前提前解除合同，造成谢开良预期租金的损失。若案涉合同严守，则谢开良还可获得（622806+586648）÷365×（365-35）=1093479元租金。现谢开良主张2031115.2元的违约金相当于谢开良损失的185.7%，应认定该损失过分高于因龙岩农商行违约所造成的损失，故一审法院依法予以调整。在本案中，双方所签订的合同条款系龙岩农商行自身拟定，而龙岩农商行在合同到期前单方违约，考虑到谢开良未另行提出赔偿损失，仅提出赔偿违约金，故结合谢开良的损失兼顾龙岩农商行的过错程度，根据公平原则及诚实信用原则，一审法院酌情将违约金调整至谢开良损失的100%，即（622806+586648）÷365×（365-35）=1093479元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建龙岩农村商业银行股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢开良违约金1093479元；二、驳回谢开良的其他诉讼请求。案件受理费23990元，减半收取为11995元，由谢开良负担5891元，由福建龙岩农村商业银行股份有限公司负担6104元。 二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。对一审认定的事实，龙岩农商行无异议，谢开良对一审认定其向龙岩农商行发送的《房屋租金提示函》中提示龙岩农商行“支付相应的租金”应当明确为“支付2018年度租金1209454元”。此外，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案争议的焦点为：龙岩农商行提前解除合同的行为是否构成违约？如构成违约，应当如何承担违约责任？本院综合分析认定如下： 本院认为，双方当事人订立的《房屋租赁合同》、《补充合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的规定，该合同依法成立、有效，对合同当事人均具有法律约束力，合同当事人均应当按照约定履行自己的义务，构成违约时应当承担违约责任。上诉人龙岩农商行在合同期限内单方解除合同违反了合同关于履行期间的约定，一审判决认定其构成违约并应承担支付违约金的违约责任正确。 承租人在租赁合同履行期限内，单方搬离租赁房屋，并通知出租人收回房屋的行为，属于以自己的行为表明其不再履行租赁合同，其搬离房屋的行为不符合合同法规定的解除条件，不具有单方解除合同的效力。但如出租人坚持不解除合同，而且是承租人又不愿继续履行租赁合同的情况下，该合同义务不宜强制履行，因此，租赁合同目的已无法全面实现，该租赁合同应当予以解除。本案中，龙岩农商行于2018年2月单方解除合同，属于违约行为，应当承担赔偿损失的违约责任。承租人违约责任的确定应当综合考虑出租人可能遭受的损失，同时应当综合考虑租赁房屋是否易于再行租赁、出租人另行出租的差价、承租人的过错程度、出租人负有减少损失扩大义务等因素予以确定。本案租赁房屋处于城市繁华地段，易于出租。本案租赁合同约定的期限自2014年1月1日至2019年12月31日合计6年，至龙岩农商行于2018年2月单方解除合同并将租赁房屋交接归还谢开良时，合同已经履行2/3的租赁期间，尚有1/3的合同目的未能实现，因此，谢开良依合同可取得的预期利益为剩余1/3租期可获得的租金，因合同解除可能造成的损失亦为该可能获取的租金范围。但在合同解除并由谢开良收回租赁房屋后，谢开良作为合同守约方，亦负有减少损失扩大的义务，而不能将房屋空置，并以要求承租人负担违约金的方式实质性地获取剩余租期的租金。因此，综合分析本案上述事实，并参考其他同类案件的裁判原则，本院确定龙岩农商行应当向谢开良一次性支付按6个月租金标准计算的违约金，即第五年租金（622806+586648）元/2=604727元。一审判决按照租赁合同约定的剩余近两年的租期、租金来计算违约金，相当于龙岩农商行在未使用租赁物的情况下又一次性提前支付了剩余近两年租期的租金，不符合公平原则，本院予以纠正。 综上，龙岩农商行的上诉理由部分成立，本院予以支持；谢开良的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初1267号民事判决； 二、福建龙岩农村商业银行股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向谢开良支付违约金604727元； 三、驳回谢开良的其他诉讼请求。 二审案件受理费23990元，由福建龙岩农村商业银行股份有限公司负担6717元，谢开良负担17273元。一审案件受理费23990元、减半收取11995元，由福建龙岩农村商业银行股份有限公司负担3358元，谢开良负担8637元。 本判决为终审判决。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一八年九月三十日 法官助理张婷婷 书记员吴姗姗 本案适用的法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12- -13-