四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川06民终670号 上诉人（原审原告）：德阳市南塔化工有限责任公司，住所地四川省德阳市旌阳区工业集中发展区二环路西段**，组织机构代码20517022-2。 法定代表人：周自鹏，公司总经理。 委托诉讼代理人：马方平，四川仁竞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴洲，四川仁竞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省工业设备安装公司，住所地四川省成都市人民中路三段**。 法定代表人：杜江，公司总经理。 委托诉讼代理人：费云喆，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘力，四川明炬律师事务所律师。 上诉人德阳市南塔化工有限责任公司（以下简称南塔化工）因与被上诉人四川省工业设备安装公司（以下简称工业设备安装公司）产品生产者责任纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院作出的(2016)川0603民初724号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人南塔化工的上诉请求：一、撤销四川省德阳市旌阳区人民法院作出的(2016)川0603民初724号民事判决，依法改判；二、案件受理费由被上诉承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，责任承担划分不明。1.工业设备安装公司使用的筑炉材料三项指标不合格，用此材料建成的二段炉必然存在缺陷，依合同约定交付的一、二段转化炉存在质量瑕疵，而一审法院认定“该炉存在缺陷证据不足”与事实不符。2.2015年11月7日发生的二段炉转化事故与质量缺陷、产品瑕疵存在因果关系。3.一、二段炉未经竣工验收程序，故工业设备安装公司不仅应承担合同约定的质保责任，还应承担瑕疵担保责任。二、一审法院适用法律错误、举证责任分配不当。本案应适用十年的瑕疵担保期限；上诉人在一审中已提供充分证据证明转化炉、耐火材料存在质量缺陷，在当事人均无证据证明事故成因时，则应认定缺陷与事故之间存在必然联系，产品生产者应就法律规定的免责事由承担举证责任。 工业设备安装公司答辩称：一、涉案工程施工过程中出现的问题，已由设计方、施工方、监理方及本案双方当事人相关人员共同确认修复完成。二、涉案工程经上诉人、被上诉人、监理方、设计方签署《安装竣工验收报告书》，确认工程按相关标准完工，同意交付建设方进入调试试运行，即验收合格。三、涉案工程质保期已届满，质保期内无任何质量问题。四、上诉人在《工程质量回访记录》《工程满意度调查表》上签字盖章，并退还了质保金，确认了工程运转正常。五、二段炉发生事故距验收达四年之久，已超过合同约定的质保期。 南塔化工向一审法院提出诉讼请求：一、由工业设备安装公司赔偿南塔化工损失7292641.76元，包括设备制作及筑炉费用1385000元，停工期间员工工资2475507.16元，停工期间基本电费971776.96元，停产设备折旧费2460357.64元；二、本案诉讼费由工业设备安装公司承担。 一审法院认定事实如下： 一、2009年12月11日，南塔化工（甲方）与工业设备安装公司（乙方）签订《德阳市南塔化工有限责任公司设备、管道、仪表、电气、保温、保冷、筑炉施工安装合同》，合同主要约定：安装项目为设备、管道、仪表、电气、保温、保冷筑炉安装施工；价格由两部分组成，设备、管道、仪表、电气、筑炉安装施工包干价为558万元，保温、保冷施工暂估价为70万元；合同还约定了价款支付方式、安装工期、责任和义务等。当月14日，双方签订《设备、管道、仪表、电气、保温、保冷、筑炉安装施工技术协议》，项目名称为年产4.5万吨合成氨装置设备、管道、仪表、电气安装及保温、筑炉施工；工程内容第16项筑炉施工：换热式一段转化炉、二段转化炉、天然气加热炉、富氧加热炉、一二段炉连通管（二段炉→一段炉）及各炉有关部件的耐火保温砌炉施工；安装施工技术要求第7项筑炉施工技术要求：按《化学工业炉砌筑技术条件》HG/T20543-2006和《石油化工管式炉轻质浇注料衬里工程》ST/T3115-2000之规定以及设计院施工图和经审核同意的施工方案要求执行。具体《施工技术协议》另外签订。同日，双方签订《德阳市南塔化工有限责任公司筑炉施工技术协议》，主要约定：项目名称：年产4.5万吨合成氨装置筑炉施工；施工内容：年产4.5万吨合成氨装置转化工段炉类设备（天然气加热炉、富氧加热炉、换热式一段转化炉、二段转化炉）及其相关部件和管道的耐火保温、砌筑施工交钥匙工程；筑炉施工技术要求：严格按照国家和行业最新标准及规范进行材料生产（或采供）、筑炉施工、检验和验收，确保其施工质量；验收：各台设备砌筑施工完工后，按《化学工业炉砌筑技术条件》即HG/T20543-2006之规定、要求进行验收；质量保证及售后服务：质量保证：设备投入运行后正常操作条件下，没有局部窜气（表面油漆无变色现象）且炉壳壁温小于等于设计规定的温度。质量保证期间：竣工验收后十八个月。三年内各设备的耐火层、保温层（特别是二段炉底部刚玉炉拱）不能出现裂缝、垮塌、窜气等现象。质保期内出现任何质量问题乙方接甲方通知即时免费维修处理。质保期满后出现质量问题，乙方也应及时协助处理，并提供优质材料，免收人工费。协议还约定了烘炉、工期、双方责任和义务等其他内容。 二、2010年8月31日，南塔化工会议纪要，内容显示：参会人员：南塔化工刘远忠、李华忠、张桂琼，德耐（德阳耐火保温材料有限公司）肖毅轩等，工业设备安装公司何利等，三兴机电监理李丙中等，化八院许然，王伦等；会议议题：讨论确定一、二段炉修复方案。会议讨论认为修复主要方式是阻断通道和裂缝填塞；会议要求筑炉方德耐就修复方案提高完善，要求定出方案完善提出的具体时间，方案要取得设计院、甲方、监理等各方的同意，同时方案要有组织保证。 三、2010年9月4日，南塔化工会议纪要内容显示，关于一、二段炉材料（重质层）及裂纹修补方案汇审会议形成以下意见结论：1.根据洛耐对一、二段炉材料重质层材料的检测数据，要求筑炉施工方拿出材料评价结论（对一、二段炉使用寿命、工艺操作影响、经济性、安全性做出评价）；2.与会专家老师及相关人员一致认为：（1）筑炉材料三项指标不合格；（2）认可筑炉施工方提供的裂纹修补方案，修补过程中需要注意工艺质量控制，以保证工艺和安全操作要求。 四、2010年9月28日，德阳耐火保温材料有限公司向南塔化工、工业设备安装公司、四川省化工设计院、德阳三兴机电工程技术有限公司出具《南塔化工一期4.5万吨合成氨装置一、二段炉补炉评估报告》。内容显示，2010年9月4日下午，业主召集相关单位对其提供的一、二段筑炉材料（重质层）“裂纹修补方案”进行了讨论，并形成会议纪要。其于2010年9月11日～18日完成了对一、二段炉裂缝的修补，工业设备安装公司、三兴机电工程技术有限公司（监理）及业主对裂纹修补情况进行检查后同意进行下道工序—吊芯。 按照9月4日业主提出的另一项要求，其根据国家耐火材料质量监督检验中心—河南洛阳耐火材料研究院，对浇筑一段炉时随机取样制作的试块：70.7×70.7×70.7（重质层）刚玉质浇筑料检测报告的结果，现就一、二段炉经裂缝修补后的使用寿命、工艺操作影响、经济性、安全性作出评价，供业主及以上单位专家审查、参考。1.关于炉子的使用寿命。经其严格按照2010年9月4日下午经过与会人员共同参加评审的裂纹修补方案实施，并针对该炉的使用条件及工况来分析，经修补后的炉衬使用寿命可以满足正常的使用年限，不会造成大的影响。2.关于工艺操作。当炉膛温度达到操作温度，衬里受温度影响体积发生膨胀，将裂纹挤拢、闭合，不会导致炉衬串气而影响工艺操作。3.关于设备运行的经济性。经洛耐检测衬里中SiO2的含量为0.17%小于设计指标0.3%，满足设计要求。4.关于设备运行的安全性。针对该设备通过对裂纹的修复和处理，完全能够达到设计指标及设计参数，对装置的正常运行和使用安全是可靠的、安全的。故其认为，经修补后的一、二段炉在正常使用和操作的前提下完全能达到正常使用年限，不会对其运行的经济性、安全性产生影响。其对上述结论负全部责任。 五、2010年10月15日，工业设备安装公司向南塔化工出具《关于工程质量》，内容显示，作为转化工段的分项工程“筑炉”，因烘炉后重质层出现较多的（≤4mm）裂纹，南塔化工要求在查明原因前停止转换炉的后续工序施工。这期间工业设备安装公司作了以下的相关工作：1.要求分包方德阳耐火保温材料有限公司对产生裂纹的原因分析提供书面报告并提供补炉方案；2.配合其将抽样试块送洛耐国家检测中心测试。2010年8月31日，在得到洛耐国家检测中心测试的检测结果后，南塔化工召集相关方（设计、监理、施工单位）对德阳耐火保温材料有限公司提供的补炉方案进行论证，最终确定按其方案实施并要求相关方对实施过程进行过程检查控制。2010年9月11日至18日，德阳耐火保温材料有限公司完成了对一、二段炉的修补，经项目技术人员及南塔化工的相关人员、监理工程师对补炉效果进行了检查，认为可以进行下一道工序—“吊芯”。同时，德阳耐火保温材料有限公司应南塔化工要求提供了一、二段炉修补后能否满足使用功能的“评估报告”，报告的结论是：在对重质层的裂纹进行了修补后，（筑炉）产品在安全性、经济性方面完全能够满足使用功能，同时德阳耐火保温材料有限公司承诺对自己所作出结论负全部责任，并提供了产品质量的承诺书。工业设备安装公司作为合同的履约方，对整个工程的施工质量负责是其义不容辞的责任。因此，无论是分项工程还是分部工程，只要是在合同范围内的施工内容，无论是在质保期内或质保期后，其都会按售后服务的承诺对施工质量负责。 六、2011年11月8日，南塔化工、工业设备安装公司、德阳三兴机电工程技术有限公司签署《备忘录》，内容显示，南塔化工4.5万吨合成氨装置一、二段炉筑炉施工过程中，在烘炉后刚玉浇筑料出现大量超标裂纹，后于2010年9月1日由南塔化工组织下，业主方、设计院、监理单位、筑炉单位、施工单位参加的专题讨论会通过了裂纹修复方案，然后筑炉单位按照此方案进行施工，但竣工资料中只反应出筑炉阶段的质量检验记录，并未就烘炉后出现的质量问题、修复方案、修复后的检验等后续措施有所记载。同时，修复后的一、二段炉是否满足设计要求，必须要经过开车生产运行一段时间后才能验证。因此工业设备安装公司要在竣工资料中补齐相关资料，但本次竣工资料不作为一、二段炉的质量验收依据。 七、2011年10月20日，南塔化工、工业设备安装公司以及监理、设计单位等签署《工程交工证书》及《交工技术文件移交证书》。交工内容为南塔化工一期4.5万吨合成氨装置：设备、工艺管道、给排水管道、管网安装、电器、仪表安装、保温、保冷及筑炉施工、附属设施安装。同时显示，工业设备安装公司施工的南塔化工的安装工程已按设计要求及规范完成了合同约定的全部工作内容。 八、2011年11月24日，南塔化工、工业设备安装公司以及监理、设计单位等签署《安装竣工验收报告书》，验收意见：南塔化工4.5万吨合成氨装置按设计要求和国家相关标准安装完工，同意交付建设方进入调试试运行。 九、2013年8月9日，南塔化工在工业设备安装公司的《工程质量回访记录》及《工程满意度调查表》上签字盖章，并表示工业设备安装公司所承建的南塔化工一期4.5万吨合成氨安装工程运转正常。 十、2014年1月24日，南塔化工将质保金向工业设备安装公司退还完毕。 十一、2015年11月7日，二段炉发生“鼓包开裂”事故。 十二、2015年11月16日，南塔化工的会议纪要，内容显示，工业设备安装公司何利等、四川省化工设计院向继明等、南塔化工鲁亚能、冉永富等、德阳三星机电李丙中在次定性分析的会议，在其共同会诊下，得出如下结论：1.二段炉事故是内衬（炉体耐火层）串气引起承压壳体超温，导致其变形鼓包开裂。2.综合技术、经济和监管因素，一致认为该二段炉无修复价值，需要重做。 一审法院认为，南塔化工以产品生产者责任纠纷为基础法律关系向工业设备安装公司主张权利。该纠纷通常指因产品存在缺陷，造成他人人身、财产遭受损失，产品生产者应当承担民事责任所引发的纠纷。根据南塔化工的主张，一审法院分析如下：南塔化工主张“二段炉”为缺陷产品是否成立。根据本案双方当事人之间签订的合同，南塔化工将其年产4.5万吨合成氨装置设备、管道、仪表、电气安装及保温、筑炉施工项目发包给工业设备安装公司，工业设备安装公司又将其中的筑炉项目分包给德阳耐火保温材料有限公司。筑炉过程中，一、二段炉在烘炉后刚玉浇筑料出现大量超标裂纹，针对该问题双方当事人及设计方、监理方等经讨论达成共识：筑炉材料三项指标不合格；认可筑炉施工方即德阳耐火保温材料有限公司提供的裂纹修补方案。后德阳耐火保温材料有限公司完成了对一、二段炉的修补，经相关项目技术人员检查后，继续进行下道工序。2011年11月24日，南塔化工4.5万吨合成氨装置安装完工，并通过竣工验收，交付南塔化工进入调试试运行。2015年11月7日，二段炉发生“鼓包开裂”事故。双方当事人及设计方、监理方等经分析后一致认为，二段炉事故是内衬（炉体耐火层）串气引起承压壳体超温，导致其变形鼓包开裂。综上，“二段炉”经历了从开始筑炉、烘炉后出现裂纹、裂纹修复完成、竣工交付使用、使用过程中“鼓包开裂”等一系列过程。因此，二段炉作为南塔化工主张的“产品”，竣工后方才具备基本的“产品使用功能”，而交付后，该炉处于正常运转状态。而南塔化工根据该炉生产过程中曾经出现的筑炉材料不合格及“裂纹修复”主张该炉存在缺陷证据不足。“裂纹修复”虽确为筑炉过程中的非正常状态，但修复过程是在双方当事人、设计方、监理方等共同协商下进行的，最终完成了修复。此修复过程不能直接体现筑炉整体完成后炉体的真正状态，更不能必然说明其将来一定发生影响甚至终结其使用功能的事故，即不能直接认定该炉为缺陷产品。该炉在使用近四年后，因为炉体耐火层串气引起承压壳体超温，导致变形鼓包开裂。“耐火层串气”与前期筑炉材料不合格及“裂纹修复”是否存在必然联系，现有证据亦无法证明。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，南塔化工对工业设备安装公司提供的产品是否为缺陷产品负举证责任，一审法院认为南塔化工的证据不足以证明其主张，对南塔化工的诉讼请求不予支持。关于工业设备安装公司抗辩的诉讼时效问题，该炉于2015年11月7日发生“鼓包开裂”事故，可以作为诉讼时效的起算时间，故一审法院对工业设备安装公司的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告德阳市南塔化工有限责任公司的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 双方当事人对一审认定事实无异议，本院二审对一审认定事实予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、一审判决认定事实是否清楚；二、一审判决适用法律是否适当；三、一审法院举证责任分配是否适当。本院具体评判如下： 一、关于一审判决认定事实的问题 （一）关于工业设备安装公司使用的筑炉材料三项指标不合格，是否必然导致二段炉不合格的问题。本案中的筑炉工程只是案涉施工安装合同中的一项分项工程，该筑炉施工项目由工业设备安装公司总包了设备、管道、仪表、电气、保温、保冷、筑炉施工安装合同后，又分包给有施工资质的德阳耐火保温材料有限公司。正如一审法院认定的，二段炉经历了从开始筑炉、烘炉后出现裂纹、裂纹修复完成、竣工交付使用、使用过程中“鼓包开裂”等一系列过程。在筑炉过程中，因出现超标裂纹，经检测，双方当事人及施工方、设计方、监理方均认可筑炉材料中有三项指标不合格，但同时均认可并通过了裂纹修复方案。筑炉单位按修复方案施工修复，经各方相关技术人员检查评估后，工业设备安装公司按照合同约定进入了下一道工序。故一审法院关于筑炉过程中曾经出现的筑炉材料不合格及裂纹修复并不能直接体现筑炉整体完成后炉体的真实状态的认定，并无不当。同时，本案中，工业设备安装公司交付整个安装工程后，南塔化工在《安装竣工验收报告书》上签字、盖章，又在之后的《工程质量回访记录》《工程满意度调查表》上均签字、盖章，特别是合同约定的质保期十八个月届满后，南塔化工全额退还了工业设备安装公司的质保金，这些事实能够证明整个安装工程是经验收合格的。现有证据不能证明安装工程中的分项筑炉工程所筑二段炉是不合格工程。因此，南塔化工关于筑炉材料指标不合格必然导致二段炉不合格的上诉理由，因缺乏证据证实，不能成立。 （二）关于一、二段炉是否经过竣工验收程序的问题。南塔化工以2011年11月8日南塔化工、工业设备安装公司、监理单位签署的《备忘录》为依据，认为一、二段炉没有经过竣工验收程序。本案中，虽然《备忘录》中有“本次竣工资料不作为一、二段炉的质量验收依据”的内容，但事实上，2011年11月24日，建设单位南塔化工、设计单位四川省化工设计院、监理单位成都三星机电工程技术有限公司、施工单位工业设备安装公司对南塔化工4.5万吨合成氨装置进行了验收，并在《安装竣工验收报告书》上签字盖章，2013年8月9日，南塔化工在工业设备安装公司的《工程质量回访记录》《工程满意度调查表》上均签字盖章，2014年1月24日南塔化工又全额退还了工业设备安装公司的质保金。首先，这些证据均能够证明工业设备安装公司承包的安装工程是经过了竣工验收的；其次，资料是否作为验收依据，与实体是否经过验收并不等同。故南塔化工关于一、二段炉未经过竣工验收程序的上诉理由，与查明的事实不符，不能成立。 （三）关于2015年11月二段炉发生的串气导致的“鼓包开裂”事故与筑炉时筑炉材料指标不合格的因果关系问题。二审中双方当事人均认可对二者有无因果关系的问题在一审中提出过鉴定申请，但因并无鉴定机构能够对该鉴定事项进行鉴定，故对此没有鉴定结论。工业设备安装公司认为，南塔化工在一、二段炉交付使用近四年后发生“鼓包开裂”事故，并不能排除其在使用过程中存在操作、运营维护等方面的原因。本院认为，该抗辩理由具有一定合理性。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，南塔化工主张二者存在因果关系应提交相应证据证实，其未提交即应承担举证不力的后果。故南塔化工关于二段炉转化事故的发生与质量缺陷、产品瑕疵之间存在因果关系的上诉理由，无相应证据证实，不能成立。 二、关于一审判决适用法律是否适当的问题 《中华人民共和国产品质量法》第二条规定:“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”本案中，双方当事人之间签订的是设备安装施工合同，合同的标的是化工设备施工安装工程，工业设备安装公司交付的一、二段炉也并非《中华人民共和国产品质量法》中所指的为流通目的加工、制作的产品。所以，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损失的，生产者应当承担侵权责任”的规定，亦不适用南塔化工认为应当适用的《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第四十条、第四十三条、第四十五条、第四十六条的规定。因本案中现有证据不能证明安装工程中的分项筑炉工程所筑二段炉是不合格工程，也没有证据证明2015年11月二段炉发生的串气导致的“鼓包开裂”事故与筑炉时筑炉材料指标不合格具有因果关系，故南塔化工应承担举证不力的不利法律后果，其诉讼请求不能成立。一审判决虽然适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定不当，但裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，故本院应对一审法院的判决应予维持。 三、关于一审法院举证责任分配的问题 如前所述，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条的规定，即工业设备安装公司不应承担因产品缺陷造成他人损失的侵权赔偿责任。同时，南塔化工应依法就其主张承担举证责任。一审法院根据查明事实，认定一、二段炉存在缺陷证据不足，认定“耐火层串气与前期筑炉材料不合格及裂纹修复是否存在必然联系，现有证据亦无法证明”，并无不当。南塔化工称一审举证责任分配不当的主张不能成立，本院不予支持。 综上，南塔化工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62848元，由德阳市南塔化工有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 杨 轩 审判员 魏红敏 二〇一八年九月二十八日 书记员 陈浩瑀