西安市莲湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0104民初2029号 原告：孙绍伟，男，1986年4月19日出生，住宁夏。 委托诉讼代理人：陈伟，陕西新庆律师事务所律师。 被告：西安金桥国际旅行社有限责任公司，住所地西安市。 法定代表人：韩文有，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余亚民，西安金桥国际旅行社有限责任公司员工。 被告：西安金桥国际旅行社有限责任公司和平路分公司，住所地西安市碑林区。 负责人：孟梦，该分公司经理。 委托诉讼代理人：高永新，陕西泾渭分明律师事务所律师。 第三人：孟梦，女，1986年12月13日出生，西安金桥国际旅行社有限责任公司和平路分公司负责人，住西安市新城区。 委托诉讼代理人：高永新，陕西泾渭分明律师事务所律师。 原告孙绍伟与被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司、西安金桥国旅旅行社有限责任公司和平路分公司（以下简称金桥国旅和平路分公司）、第三人孟梦挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年3月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孙绍伟及其委托诉讼代理人陈伟，被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司的委托诉讼代理人余亚民、被告金桥国旅和平路分公司及第三人孟梦的委托诉讼代理人高永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告款项367588.48元。2、依法判令被告支付原告资金占用费34986.36元（367588.48元×6%÷365天×579天=34986.36元），占用费主张至实际支付之日止；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原、被告双方于2013年初订立合作协议，约定双方进行业务合作，原告使用被告北大街分公司（现变更为被告和平路分公司）的办公地址，并以被告名义对外进行业务宣传和办理。原告办理的业务团费统一汇入被告公账，被告指定专人即金桥国旅和平路分公司负责人孟梦将该团费领出，分给原告作为旅行团的出行、住宿等各方面的费用支出。合作三年来各方均能如约履行各自义务，然而至2016年6月，第三人领出的但未支付原告的钱款已高达368391元。被告和第三人长期不支付团费，给原告造成资金占用的损失，原告为维护自己合法权益，诉至法院，要求判如所请。 被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司辩称，其与原告不存在实质上的欠款与还款关系，1、原告与其之间不存在合作协议，原告以一份办公租赁合同，且签署人也不是北大街分公司负责人来证明原、被告之间订立合作协议纯属牵强附会。被告下属北大街分公司（负责人孟梦）在违反公司规定（部门管理制度：第三条第5项：“部门不得将经营权转包给其他人（包桌子）”），且被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司毫不知情的情况下，私下与原告约定，此约定不能视为原告与被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司之间有合同关系。2、被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司在对下属的各分公司、部门的财务管理上，给每个分公司、部门，在财务部账目上设立内部账户，记录其业务款项的进出，各分公司、部门的提款报销，由分公司、部门负责人直接负责，其他人员无权领取。原告称其业务款项汇入被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司公账，但在被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司财务内部审核归档中，这些款项是属于北大街分公司的业务款项，因为公司有明文规定不能“包桌子”，所以被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司根本不知道原告，也不可能承认是原告的款项，此款项只能由北大街分公司孟梦有权提取。原告也称“至2016年6月第三人领出的但未支付原告的欠款。”由此可以看出，被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司对于北大街分公司的业务款没有设置障碍或者拒付给北大街分公司负责人。事实上根据被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司财务部的核对，北大街负责人已领取了款项，至于第三人孟梦不支付给原告的原因是本案关键所在，第三人孟梦与原告私下约定的内容，被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司一无所知。综上，原告与第三人孟梦私下的约定，不能当做被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司与原告之间有合同关系。北大街分公司负责人孟梦从被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司处提取了该分公司的业务款项，未支付给原告，不能由被告来承担还款义务，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告金桥国旅和平路分公司辩称，一、原告所述内容与客观情况不符，原告诉请主张欠款金额过高，经对账后应为222207.48元，资金占用损失没有事实和法律依据，法院应不予支持。二、被告没有独立的财务账户。三、本案诉讼费应由原告自己承担。 第三人孟梦辩称，因为本案案由是挂靠经营合同，孟梦是自然人，所以孟梦这个个人在本案中不应承担任何责任。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一：办公场地租用合同复印件一份。证明原被告之间结合旅游行业的习惯做法，借以签订场地租用合同的方式，达到挂靠经营的目的。证据二：证人证言两份。证明原被告属于事实上的挂靠经营关系，2、原被告之间业务流程和结算流程情况说明，3、原告与被告的代表孟梦之间结算方式，二者之间结算往来被记录在孟梦处的一个记账本的事实。证据三：谈话录音光盘（1张）谈话内容电子版（5页）。证明原告曾经与被告代表孟梦、夏超商议如何结算以及孟梦、夏超承认欠款的事实。证据四：两份合同和一份证明、付款凭证两张、发票一张、康辉公司电脑系统截屏打印件、转账凭证八页。证明第三人和原告合作西藏旅游项目，第三人需向原告支付合作款和押金款共计116041元。 被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司对原告提出的上述证据发表如下质证：原告提供的证据一中，租赁合同没盖公章，签署人是夏超，夏超是金桥国旅和平路分公司底下的一个员工，他们之间签订的租赁合同不能证明原告与被告总公司之间存在挂靠关系。证据二证人吕谨行称，华清池返25元钱，但事实上华清池从来没给西安金桥国旅旅行社有限责任公司返。该证人和金桥国旅和平路分公司属于挂靠合作关系，这个关系是公司禁止的一个行为，用证人和公司之间的挂靠关系来证明公司和原告之间的挂靠关系，是不合理的。对于证人杨蕾的证人证言，被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司认为，原告陈述押金没有条，证人说有押金条但是不见了，两个说法不一致，原告称因时间太久，记不清了，印象中没有条子，故被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司对证人证言不予认可。原告提供的证据三，被告表示与其没关系，被告不清楚也不了解。原告提出的第四组证据，被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司表示不予质证。 被告金桥国旅和平路分公司及第三人孟梦对原告提供的证据发表以下质证：证据一中合同甲方是金桥国旅和平路分公司，但在下面签名处是夏超，金桥国旅和平路分公司并没有盖章，也没有金桥国旅和平路分公司给夏超的授权，故对证明目的不认可。对于证人吕谨行的证言证人，证人与原告之间是大学同学关系，同时原告介绍其进入金桥公司，所以原告与证人之间有直接的利益关系，其证言的效力极低，建议法院不予采纳，原告让证人出庭的目的是为了证明挂靠经营关系的存在，但证人的证言涉及到了返款包括押金的问题，证言内容与证明目的之间不存在相关性，故对其证言的证明目的不予认可。另一证人杨蕾与原告间存在直接的利益关系，其证明效力极低。在证人作证过程中，原告对证人进行了相关的引导。关于一万元的事情，证人吕谨行说是押金，但杨蕾说的是保证金，还见过相关的收据。原告与两个证人之间言词相互矛盾。另外在开庭过程中，门是开着的，两个证人一直在门外，可以听到庭审的过程，故对证人杨蕾的证言亦不予认可。关于原告提供的第三组证据，被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司和平路分公司及第三人孟梦认为这个录音内容不完整的，文字内容也不完整。首次录音载体是手机，保存在原告的手机中，但其向法庭提交的是刻录在光盘介质中经过复刻的，因此对这个录音的真实性不认可。在做录音的过程中，书面材料第一页的倒数第十行，原告刚说完话的时候，夏超接了一个电话，这个电话内容在文字里没有进行相关叙述，所以该录音内容和文字内容不一致。这是一个选择性录音，录音是电子数据，可以进行剪辑、拼接。对于不完整的录音证据的真实性不予认可。另外夏超只是金桥和平路分公司的普通业务员，他对纠纷的细节并不完全了解，公司也没有授权其代表公司发表意见。不排除原告与夏超之间存在利益关系，两人串通损害金桥公司的利益的可能。按照最高院关于民诉证据若干规定第七十条第三款的规定，录音证据还需要其他证据予以佐证，该份证据属于孤证，而且是在偷录的情况下完成的，对该录音证明目的不予认可。原告提出的第四组证据，被告称两个付款凭证单和一个发票的彩印件，从内容来看，这两个的时间都是在2015年11月，从证据形式来看，两个都是凭证的彩印件，并非原件，复印件不能作为证据使用，故对该组证据不予认可。 被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司和平路分公司及第三人孟梦向本院提交下列证据：证据一：对账表。证明1、“景区签单金额”栏是原告因使用金桥公司的景点门票结算凭证而欠金桥公司和平路分公司的欠款金额，“冲抵金额”栏是原告欠的门票款在对应日期的金额小汇总，“总账金额”栏是原告业务款进账金额或出账金额的记录，“总账余额”栏是双方冲抵之后，原告账上所剩的余额。2、当有原告的业务款项从公账转出时，原告都会在“总账余额”右边的“冲减确认签字”栏签字，以表明原告对双方冲抵后的余额予以确认。3、截止到2016年6月即原告离开金桥公司和平路分公司时，经过双方冲抵核对后，原告在金桥公司和平路分公司的账上的余额为30549元。证据二：金桥公司的景点门票结算凭证。证明1、七张门票结算凭证的时间都是2016年2月9日且七张门票结算凭证的编号均不相同，每张门票结算凭证的人数都是整整100人，人数没有零头，这就意味着在2016年2月9日同一天原告接待了整整700名游客，这样的巧合、这么大的量在旅游接待工作中是不可能的。2、原告虚构游客人数、恶意用金桥公司的门票结算凭证套取现金，扰乱了西安的旅游秩序，原告未能及时支付拖欠的门票欠款，也将被告置于被旅游主管部门行政处罚的险境。3、这只是原告使用的一小部分门票结算凭证，原告错在前。4、被告无任何违法行为，人民法院对原告主张的所谓“资金占用损失”应不予支持。 原告孙绍伟对上述证据发表如下质证：对证据一真实性认可，证明目的不认可，因为后续还有公账陆续进入，没有显示完整的记账凭证。对证据二真实性认可，证明目的不认可。2016年2月9日属于春节期间，旅游人数激增，一天接待700名游客是存在可能的。该证据不能证明原告套取现金的情况。而且也不能对抗资金占用费的情况，即对证据关联性不予认可。 本院经审理认定事实如下：原、被告于2013年初订立合作协议，约定双方进行业务合作，原告使用被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司和平路分公司的办公地址，并以被告的名义对外进行业务的宣传和办理。原告办理的业务团费统一汇入被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司的公账，被告指定专人即金桥国旅和平路分公司负责人孟梦将该团费领出，分给原告作为旅游团出行、住宿等各方面的费用支出，合作三年来各方均能如约履行各自的义务，至2016年6月，原告与被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司和平路分公司，就第三人领出的但未支付原告的钱款金额发生纠纷。庭审中经对账，金桥国旅和平路分公司承认在公账里欠原告共计222207.48元。对此原告予以认可，但表示其诉讼请求中除公账欠款外还包括西藏旅游项目应返款86041元、押金30000元、华清池旅游返佣金13600元，地接一日游款项5740元及地接一日游押金10000元，关于押金部分均未提供票据。华清池旅游是否存在返还佣金及地接一日游5740元均未提交直接证据。关于西藏旅游项目，原告提出了《山川假期同业销售合作协议》及《委托旅游接待合同》。第一份合同甲方为原告，乙方为王建国。第二份合同甲方为中国康辉西安国际旅行社有限责任公司，乙方为西藏宝中旅行社有限公司。对于该项请求原告还提供了两个付款凭证单和发票，但均非原件。庭审中原告还提供了其与金桥国旅和平路分公司经理孟梦及业务人员夏超的电话录音，该录音虽涉及到原告各项诉讼请求的内容，但对方均未有确定的答复，且部分话语带有明显的情绪化。 本院认为，合法的挂靠经营关系受法律保护。原告诉称的其使用被告金桥国旅和平路分公司的办公场地，并以被告的名义对外进行业务宣传和办理，被告金桥国旅和平路分公司予以认可。据此，对原告与被告之间的挂靠经营关系予以确认。经庭审中对账，被告尚欠原告222207.48元属实，原、被告均无异议。关于其请求中的其他款项，其中押金没有条据，返还佣金和地接一日游也没有直接证据予以证明。而西藏旅游项目，原告所提供的两份合同均与被告没有关系，另外三份单据并非原件。其提供的电话录音虽涉及到诉讼请求的各项内容，但并未有关于这些诉讼请求的肯定性答复，且部分情绪性话语无法判断是否是当事人真实意思表示。双方经济往来所涉及的账目应当以相关票据及对账来确定具体数额，仅凭电话中的对话无法确定原告诉讼请求的具体数额。因金桥国旅和平路分公司不具备独立法人资格，第三人孟梦与原告没有挂靠经营关系，故应由被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司返还原告孙绍伟222207.48元。而对于原告的其他请求，因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司于本判决生效后十日内现原告孙绍伟支付222207.48元； 二、驳回原告孙绍伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人明共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7352元，由被告西安金桥国旅旅行社有限责任公司承担5000元，原告孙绍伟承担2352元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判长  李运房 审判员  刘 霞 审判员  苏亦南 二〇一八年九月十九日 书记员  瞿 莉