江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终4341号上诉人（原审原告）：徐道荣，男，1968年6月28日生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：马学桂，男，1959年1月7日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：马德义（系马学桂之子），男，1984年11月1日生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人徐道荣因与被上诉人马学桂房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2017)苏0113民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐道荣上诉请求：撤销一审判决，改判马学桂返还定金款30000元；马学桂支付因此产生的全部诉讼费用。主要事实与理由：1.一审庭审中上诉人陈述马学桂将房屋转卖他人原因“原告不清楚，具体原因要问被告，在以前庭审谈话中据听他说，他跟中介是为了避税”，之后法官再次与上诉人确认了“原因不清楚”。故一审判决书中说“原告主张被告以避税”与庭审陈述“不清楚”相矛盾。2.上诉人的诉讼请求在庭审中并无更改，仍为“返还定金款”，并不是诉求“赔付款”，也不是诉求有没有交付房屋。故法院不能忽视对返还定金款的诉求及事实依据进行相应的审理。3.上诉人持有被上诉人出具的定金收条和双方签定的居间买卖协议书，请求返还定金款30000元具有事实和法律依据。4.无原件的收条、拍照打印件，又得不到对方认可的，真实性依法不认可，不能作为证据。一审判决书中“原告所持的2016年2月22日的收条”表述不当，上诉人并没有持有该收条，也未曾表明现在存在此收条。法院认为上诉人所持2016年2月22日收条没有相应事实及证据证明。5.此案争议点应是如下两点：原告和被告双方产生合同纠纷后处理该争议，存在的出租行为不当，是否应返还此定金款？是否应解除双方发生的此买卖协议？6.一审认为上诉人无相关证据证明涉案房屋马学桂已卖给他人，但前面都有关联案件，都有相关证据证明涉案房屋马学桂没有卖给上诉人。马学桂辩称，房屋买卖是通过中介买卖，当时是签徐道荣的名字，是徐道荣夫妻俩和被上诉人谈房屋买卖的，全程都有中介参与，最后徐道荣为什么没有买成房屋被上诉人不清楚，但徐道荣当时交了30000元是算到总房款内了。最开始跟被上诉人买卖是徐道荣，但后来换成了吴德美，中介参与其中，一手拖两家，徐道荣和吴德美是夫妻关系，被上诉人不存在多拿对方房款，总房款就是那么多钱。被上诉人的房子是直接过到吴德美名下，当时徐道荣和吴德美都在场，他们夫妻俩是真离婚还是假离婚被上诉人不清楚，被上诉人只把房子卖给他，被上诉人拿房款。双方有很多关联案件，不当得利诉讼中徐道荣提供了很多材料，都是伪造的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。徐道荣向一审法院起诉请求：判令马学桂返还定金款30000元并承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月11日，徐道荣、马学桂双方及南京利众置业投资集团有限公司第柒拾分公司（以下简称中介公司）签订房地产买卖中介合同一份，合同约定徐道荣以845000元售价购买马学桂位于南京市栖霞区××山星城××单元××室的房屋，但该合同在第七条房屋交付中，未明确约定房屋腾空时间。同日，马学桂在中介公司见证下，出具收条一份，收条载明马学桂收到徐道荣案涉房屋定金30000元。2016年2月22日，徐道荣出具收条一份，收条载明“今收到现金30000元，另欠30000元，定金支付完后归还马学桂2016.1.11出具的定金收条原件，并解除此前双方签订的合同。”庭审中，徐道荣称马学桂为了避税，将案涉房屋转卖给他人，故要求马学桂双倍返还定金。徐道荣另陈述其定金交付后，双方未实际履行房地产买卖中介合同。一审法院认为，当事人可以约定定金作为债权的担保。收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。同时民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证实。现徐道荣持房地产买卖中介合同及两份收条诉至法院，首先，中介合同对案涉房屋交付时间未进行约定，即合同对被告的交付义务约定不明，同时徐道荣未实际支付房款，马学桂是否负有交付房屋的合同义务，法院认为存疑。其次，徐道荣所持的2016年2月22日的收条为徐道荣所作出，并不能证明马学桂认可其欠付徐道荣定金30000元的事实。最后，徐道荣主张马学桂以避税为由，将案涉房屋转卖给他人，亦未提供证据予以证明。基上，徐道荣的诉请缺乏事实与法律依据，法院不予支持。马学桂经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,一审法院作出判决:驳回徐道荣的诉讼请求。经审理查明，吴德美与马学桂、马德义、徐道荣房屋买卖合同纠纷一案南京市栖霞区人民法院作出（2017）苏0113民初2662号民事判决，徐道荣不服该判决，向本院提起上诉，因徐道荣未按规定交纳案件受理费，本院作出（2017）苏01民终7054号民事裁定书，裁定：本案按上诉人徐道荣自动撤回上诉处理，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。前述生效民事判决书认定事实：吴德美与马学桂于2016年3月4日签订《南京市经济适用住房买卖合同》，约定由马学桂将其位于栖霞区经天路29号摄山星城观梅苑03幢三单元605室房屋出售给吴德美。该房产于2016年4月6日登记至吴德美名下。吴德美与徐道荣于2015年10月25日登记离婚。另查明，吴德美、徐道荣与南京利众置业投资集团有限公司第柒拾分公司居间合同纠纷一案，南京市栖霞区人民法院作出（2016）苏0113民初3333号民事判决，吴德美、徐道荣、南京利众置业投资集团有限公司第柒拾分公司（以下简称利众公司）均不服该判决，向本院提起上诉，本院作出(2017)苏01民终763号民事判决，驳回上诉，维持原判。该生效民事判决认定：吴德美、徐道荣原系夫妻关系。2016年1月11日，徐道荣（买受方，乙方）与利众公司（中介方，丙方）及案外人马学桂（出售方，甲方）签订《房地产买卖中介合同》一份。主要约定：1.甲方将其所有的经天路29号摄山星城观梅苑03幢三单元605室房屋以84.5万元的价格出售给乙方；2.乙方委托丙方代办产权证、房屋交付、贷款、抵押登记、土地使用证；3.乙方按照南京市存量房买卖合同中约定的房款支付方式及期限，支付定金和房款；根据合同约定的委托代办事项，按时支付佣金和代办费用；4.丙方应认真完成甲、乙双方委托的事项，亲自完成甲、乙方委托代办的各项服务；丙方派谭海军负责居间活动；5.丙方完成合同约定的乙方委托事项，乙方按照总房款2.4%具体为打包费36600元标准支付丙方佣金、代办费；6.违约责任：甲、乙方无正当理由不履行合同；未能按照合同约定提供必要文件和配合，造成丙方无法履行合同；相互或与他人串通、损害丙方利益；未能按合同约定支付佣金和代办费；其他造成丙方无法完成委托事项的情形，应视为违约。违约方分别支付给各守约方标的额的10%即84500元作为违约金。7.补充协议应当采取书面形式，与本合同具有同等法律效力。协议签订后，徐道荣向利众公司出具欠条一份，载明：今欠利众公司打包费36600元（包括个、契税、贷款、交易服务费、中介费等一切费用），于过户当日付清，买方承诺购此房为唯一套住房。同年1月22日，三方再次签订补充协议一份，主要约定：1.甲方房屋为征地补偿所得，购房发票满五年；2.乙方自行提供办理贷款所需的相关材料；3.此价格为甲方净得价，交易此房产生的各项税费均由乙方承担；4.银行贷款下款十日内办理交房手续……同日，徐道荣、吴德美与利众公司签订补充说明一份，载明：因买卖中介合同第四条第三款乙方应于2016年1月30日前将各类材料备齐交予丙方，未经事先确定此证明，现丙方书面更改日期为待定，另室内设施已于2016年1月22日拍照验收，丙方见证；另中介打包费不超过36600元由吴德美承担，如超过吴德美不承担。同年2月22日，吴德美向利众公司交纳3000元，利众公司开具收条一份：载明：今收到吴德美3000元，贷款不成，房子交易不成，此费用退还给本人。该收条中还有“一次付清、不再收取”字样。同时，徐道荣收回了原本向利众公司出具的欠条，另出具欠条一份：今特此出具欠条一份，中介方完美居间观梅苑3-605后，拿出1000元饭店请客吃饭以示谢意。其后，吴德美办理了案涉房屋的贷款和过户手续。该案审理过程中，吴德美、徐道荣及利众公司均认可本案所涉《房地产买卖中介合同》买方权利义务由吴德美、徐道荣两人共同享有和承担。(2017)苏01民终763号案件审理中，徐道荣陈述：在和利众公司签过协议以后，后利众公司让我出具了一份3.66万元的欠条，并且上面说明是唯一一套房，当时我也没有在意看，就签了字，也没有写日期；因为我的名下不止一套房，事后我和利众公司进行沟通，利众公司称不是唯一一套房就不止3.66万元，就此双方就产生了纠纷，后经过双方协商，因为吴德美名下没有房屋，就把涉案房屋让吴德美来买，后吴德美与利众公司双方于1月22日签订了补充协议。本案二审中，对于徐道荣和马学桂签订的案涉合同为什么没有继续履行，徐道荣陈述：我也不知道，说跟其他人谈好了,后来马学桂说卖给吴德美了，我要履行这个合同，但中介、马学桂把涉案房屋卖给吴德美。对于一审中徐道荣提交的落款时间为2016年2月22日收条复印件中“今收到现金30000元”，徐道荣陈述：当天我收到了30000元，是中介给我的，并且按要求打了条子，条子打好之后就交给中介了，这个钱好像是吴德美带过来交的定金。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有（2017）苏0113民初2662号民事判决书、（2017）苏01民终7054号民事裁定书、（2016）苏0113民初3333号民事判决书、(2017)苏01民终763号民事判决书、房地产买卖中介合同、收条及当事人陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐道荣主张马学桂收取其定金30000元后，将案涉房屋转卖他人，违反合同约定，并在一审中陈述其2016年2月22日出具收条收到的30000元，是马学桂因一房二卖的赔偿款，故要求马学桂返还定金30000元。关于案涉房屋最终由吴德美购买并过户至吴德美名下的原因及过程，徐道荣在本案中的陈述明显与另案生效法律文书查明的事实及徐道荣在关联案件中的陈述不符，据此，徐道荣关于马学桂履行合同过程中存在一房二卖违约情形的主张明显不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人徐道荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由徐道荣负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一八年九月七日书记员  陈晓君