河北省廊坊市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）冀10民特23号 申请人：安徽省顺达建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城金塔路农机小区1幢22号门面房。 法定代表人：钱杨柳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱启松，男，出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县，该公司职工； 委托诉讼代理人：白洋，河北红杉律师事务所律师。 被申请人：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5号。 法定代表人：易文权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：昝增辉，男，出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区，该公司职工。 申请人安徽省顺达建筑劳务有限责任公司（以下简称顺达公司）与被申请人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年8月3日立案后进行了审查。现已审查终结。 申请人顺达公司称，请求依法撤销廊坊仲裁委员会（2018)廊仲裁字第4号裁决书。事实和理由：，被申请人与广东珠江工程总承包有限公司签订《北京珠江逸景家园南区南218#、219#、223#、225-229#楼装饰装修工程联营施工合同》，后被申请人将该工程分包给申请人，并签订《分包协议》。工程完工后，被申请人拖欠工程款未付，经双方协商，双方同意提交廊坊仲裁委员会解决争议。经廊坊仲裁委员会审理，申请人针对本案合同项下申请人施工完成的工程进行造价鉴定，并共同选定北京求实工程管理有限公司作为本案的鉴定机构，对涉案工程造价进行鉴定。经过最终审理，廊坊仲裁委员会于作出（2018)廊仲裁字第4号裁决书，裁决:（一）被申请人向申请人支付工程款1113684.8元；（二）被申请人以1113684.8为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准向申请人支付至被申请人将1113684.8元向申请人支付完毕之日止的利息，暂计算至的利息为326961.08元；（三）驳回申请人的其他仲裁请求；(四）本案工程造价鉴定费423800元，由申请人承担211900元，被申请人承担211900元，因申请人已经预交全部工程造价鉴定费，故被申请人直接向申请人支付申请人代其垫付的本案工程造价鉴定费211900元；（五）本案仲裁费151143元，由申请人承担136028.7元，被申请人承担15114.3元，被申请人直接向申请人支付申请人为其垫付的仲裁费15114.3元。上述裁决于作出，并在作出之日起生效，申请人认为该仲裁裁决违反法定程序，且被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，应当予以撤销，理由如下： 一、仲裁过程中，鉴定机构在鉴定程序存在严重的违法行为，严重侵犯了申请人的合法权益。(一）本案实际鉴定人员仅为一人，与鉴定通知和鉴定意见书不符。，廊坊仲裁委向申请人送达的《鉴定通知》附件《关于：（2016)廊仲案字第0082号仲裁案接受委托鉴定等的函》中明确了鉴定人员有杨薇、汪力、沙爱华、杜亚辉、郑文静、邹莹等6人，但鉴定过程中，只见汪力一人进行鉴定工作，申请人从未见过其他鉴定人员，在鉴定意见书中也只有汪力一人的资格证书，没有其他任何工作人员的工作记录。根据司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”鉴定机构指派一人进行鉴定工作的行为，应该是程序严重违法，严重损害了申请人的合法权益。(二）关于合同总价下浮8.5%属于结算条款，造价机构无权对合同结算条款做出判定。鉴定机构的造价鉴定意见书中对绝大部分的造价均做了下浮8.5%的认定。虽然被申请人中建四局与广东珠江工程总承包有限公司签订的《联营施工合同》中第八条第7项第(1)项“工程税前总价下浮8.5%”，但该下浮方式是本案双方的结算方式，并非是涉案工程实际造价，鉴定机构仅能就本案工程涉及的造价进行鉴定，无权对工程总价下浮的结算方式进行判定。二、被申请人在仲裁审理以及工程造价鉴定过程中故意隐瞒证据，导致申请人受到了不公平的裁决。(一）、被申请人隐瞒了与广东珠江工程总承包有限公司结算的全部材料。本案工程现早已竣工，并且已经交付使用，按照《联营施工合同》，被申请人应当与广东珠江工程总承包有限公司进行了大部分的结算。而被申请人应当提供与业主结算的相关材料后，与申请人进行结算，但到目前为止，被申请人一直拒绝提供，导致申请人无法按照《分包协议书》的结算条款进行结算，无法得到公平的裁决。(二）、被申请人拒绝提供任何自身掌握的施工材料，在仲裁审理过程中，申请人已经就自己施工以及施工的相关材料向鉴定机构提供，但被申请人对申请人主张的部分工程项目不予认可，认为是第三方进行施工。根据目前普遍存在的施工现象，分包方处于弱势地位，大部分的施工材料由总包方掌握，包括申请人和第三方施工的各项材料，被申请人应当有所留存，而被申请人在本案审理过程中对自己掌握的不利证据拒不提供，故意习难申请人，本应当对其反驳申请人事实的证据承担相应的举证责任，但拒不提供，导致部分工程造价无法计入确定部分，明显对申请人是不公平的。(三）、被申请人没有按照鉴定机构的要求提供相关证据材料，故意隐瞒足以影响本案造价的结果。在鉴定机构的鉴定通知中，明确了被申请人应当提供完整有效的设计变更、签证单、洽商单、被申请人核定的工程造价书、被申请人提供材清单等材料，作为总包方，应当掌握全部的上述材料，但在鉴定过程中，被申请人拒绝提供，导致在鉴定意见中，对部分工程量无法进行确认，让申请人受到了不公平的待遇。三、仲裁裁决明显有失公平。(一）、关于鉴定意见中工程总价下浮8.5%的依据不足，理由如下：1、因被申请人未与业主进行结算，双方没有按照《分包合同》和《分包协议书》中的结算条款进行结算，不应当适用该协议中的结算条款。而本次申请人主张能够确定的部分是根据申请人的实际施工的范围进行的造价鉴定，不应当按照《联营施工合同》中第八条下浮8.5%进行结算。2、被申请人中建四局与广东珠江工程总承包有限公司签订的《联营施工合同》中第八条第7项第（1)项“工程税前总价下浮8.5%”，没有申请人签字认可，被申请人也没有明确的告知，该条款对申请人不能生效，应当按照申请人实际施工总价100%结算。3、本案工程总价为包工包料的价格，在申请人与被申请人双方签订的《分包合同》中第六条也明确约定了本案工程承包方式为包工包料，而本案的实际情况是涉案工程的A材料款由被申请人采购，材料款的所有利润由被申请人赚取。从施工成本的角度看，一般来说材料款的利润要远远大于人工费用，人工成本较高，如果材料款和人工费用全部下浮8.5%，很明显对申请人是极为不公平的，违反了《合同法》的平等原则，应当按照申请人工程款的100%计算。4、《分包协议书》结算条款中约定“乙方总决算总金额=与业主结算总金额（按照甲方与业主建设施工合同条件）+100万”，该条款并未对总价下浮8.5%做出明确约定，被申请人也从未向申请人进行过任何的说明。同时，该条款明确了与业主结算的总金额是按照甲方与业主建设施工合同条件计算，而甲方（被申请人）与业主的施工合同条件为“包工包料”，按照该条款约定，被申请人应当将A材料款的利润全部交给申请人，但是如此结算被申请人是不认可的，也就是无法按照被申请人与业主建设施工合同条件进行结算，失去了结算基础，当然也就更不能按照下浮8.5%计算。(二）关于涉案工程地下室防火门和室外台阶石材的材料款，申请人已经提供相关的合同原件证明为申请人采购，仲裁庭并未对此进行审理，明显存在漏项。(三）、关于单独列项的现场签证部分，申请人确实已经进行了施工，支付了相关费用，仅仅认定为27余元明显是偏低的。(四）、关于利息计算方式是错误的。根据在中建四局六公司北京分公司会议室的《珠江逸景家园南区南结算工作会议纪要》，其中涉及到的577万元垫资，应当属于被申请人的借款，被申请人应当按照基数577万计算利息。综上，申请人认为廊坊仲裁委员会（2018)廊仲裁字第4号《裁决书》存在严重程序违法和显失公平，导致申请人没有得到公平的裁决，因此请求贵院撤销该裁决。 被申请人第四工程局称，廊坊仲裁委员会作出的仲裁裁决公平合法，申请人顺达公司的撤销仲裁理由，不符合《中华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法）的法律规定。 经审查查明：，廊坊仲裁委员会作出（2018）廊仲裁字第4号裁决：（一）被申请人向申请人支付工程款1113684.8元；（二）被申请人以1113684.8为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准向申请人支付至被申请人将1113684.8元向申请人支付完毕之日止的利息，暂计算至的利息为326961.08元；（三）驳回申请人的其他仲裁请求；(四）本案工程造价鉴定费423800元，由申请人承担211900元，被申请人承担211900元，因申请人已经预交全部工程造价鉴定费，故被申请人直接向申请人支付申请人代其垫付的本案工程造价鉴定费211900元；（五）本案仲裁费151143元，由申请人承担136028.7元，被申请人承担15114.3元，被申请人直接向申请人支付申请人为其垫付的仲裁费15114.3元。 本院认为，申请人顺达公司申请撤销仲裁裁决，申请撤销的理由应符合仲裁法的规定。仲裁法第五十八条规定“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁：（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的……”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”。 申请人顺达公司申请撤销的理由之一是鉴定程序违反法律规定，鉴定人员组成不合法，鉴定机构不应将结算条款中下浮8.5%直接作出判定。本院认为，鉴定程序是否合法，应是仲裁庭审理中应解决的问题，顺达公司应在仲裁审理中对鉴定程序提出异议。仲裁中对鉴定结论的审查，是对案件事实的认定范畴，并不是仲裁法所规定仲裁程序内容。申请人顺达公司申请撤销仲裁裁决的另一理由是被申请人中建四局在鉴定过程中故意隐瞒证据，导致顺达公司受到不公平的裁决。其认为被申请人中建公司隐瞒了与广东珠江工程总承包有限公司的结算的全部资料，拒绝提供自身掌握的施工资料，没有按照鉴定机构的要求提供相关证据资料。本院认为，申请人顺达公司未能提供证据证明被申请人与广东珠江工程总承包有限公司形成结算，且仲裁裁决亦是在被申请人中建四局未能提供与广东珠江工程总承包有限公司结算的基础上进行的审理，不能视为被申请人中建四局隐瞒证据。申请人顺达公司亦未提供证据和充分说明被申请人中建四局掌握的施工资料故意隐瞒，拒不提供，双方对于工程量的争议也应该在仲裁的审理中依据双方的证据予以确定，不能确认被申请人中建四局隐瞒了足以影响公正裁决的证据。 另外，申请人顺达公司认为仲裁裁决明显有失公平。此是仲裁裁决实体处理的问题，不是法院对撤销仲裁裁决的审查范围。 综上，申请人顺达公司主张的撤销仲裁理由不能成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回安徽省顺达建筑劳务有限责任公司的申请。 申请费400元，由申请人安徽省顺达建筑劳务有限责任公司负担。 审 判 长 刘德璋 审 判 员 马 兰 审 判 员 杨立军 二〇一八年九月二十七日 法官助理 张世宗 书 记 员 马云龙