山西省临汾市尧都区人民法院   民事判决书   （2018）晋1002民初5077号   原告:杜华。   被告:谢安生。   被告:王晓东。   被告:林州市桂林房地产开发有限公司   法定代表人:王晓东，该公司经理。   被告:张风英。   被告:牛怀孝。   原告杜华与被告谢安生、王晓东、林州市桂林房地产开发有限公司、张风英、牛怀孝民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜华及委托诉讼代理人王爱民、王景永、被告谢安生、牛怀孝及委托诉讼代理人赵志琴到庭参加诉讼，被告张风英经本院传票传唤、被告王晓东、林州市桂林房地产开发有限公司经公告送达开庭传票，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令五被告立即偿还原告借款本金1613893元及利息，并承担逾期还款违约金；2、请求判令五被告互负连带责任；3、由被告共同承担本案的全部诉讼费用及为实现债权而产生的律师代理费及相关费用。庭审中，原告将诉讼请求一、二明确为：要求被告谢安生、王晓东承担还款义务，被告林州市桂林房地产开发有限公司、张风英、牛怀孝承担连带责任。事实与理由:2014年4月21日，杜华与谢安生、王晓东签订了一份《借款合同》，合同约定:谢安生、王晓东向杜华借款307万元，借款期限为六个月，从2014年4月21日起至2014年10月20日止，借款利息为月息17.5%，谢安生、王晓东应在每月第20日将本月利息支付至原告指定的银行帐户内，如不能按合同约定的时间支付利息、偿还本金，除按合同约定支付利息至本息清偿之日外，还应当向原告支付违约金，违约金区别于利息单独计算。林州市桂林房地产开发有限公司、张风英、牛怀孝自愿为谢安生、王晓东的全部借款提供连带责任担保。《借款合同》约定的还款期限届满后，谢安生、王晓东不能按期偿还所借款项，担保人林州市桂林房地产开发有限公司、张风英和牛怀孝也迟迟不履行担保责任。为维护原告的合法权益，故提起诉讼，请求判如所请。   原告向法庭提供了以下证据：   一、借款协议，用以证明借款合同成立、生效的时间、借款金额及期限、担保期限；   二、借条，用以证明借款时间及借款利息的约定；   三、担保承诺书，用以证明张风英自愿提供担保及担保责任的范围；   四、还款明细，用以证明还款金额；   五、融资咨询服务协议及收据一份，用以证明原告代被告支付30万元的咨询服务费用；   六、转账凭证，用以证明原告将370万元的借款转给被告谢安生；   七、安泽县房产管理局的公告，用以证明本案涉及的两套房屋具体占有人不明，原告并没有实际取得。   八、2013年11月21日原告与谢安生、张风英签订的22份借款合同，用以证明谢安生、张风英曾用22套房屋做抵押向原告借款400万元；   九、安泽县人民法院刑事裁定书、不起诉决定书，用以证明本案不涉及刑事犯罪，属民事受案范围。   谢安生辩称，一、我认为原告起诉的顺序错了，实际用款人是王晓东、桂林公司，欠条上也是王晓东的名字在上面，我的名字在下面，我只是介绍人不应该是第一被告；二、原告计算的数额与刑事案件审查确定的数额不符。借款起初是370万，这是生效的判决认定的事实；原告计算的方法、起算数额错误；我实际已经归还原告422.5万元，该款中应包括通过法院调解以3套房屋抵顶的90万元；三、原告在审查抵押物时有失误，故原告也应承担一定的损失责任；四、牛怀孝跟张风英出具的所谓的担保不是个人真实意图的表示，牛怀孝是我在安泽一起工作过认识过的朋友，我通过牛怀孝认识了原告，向原告提出借款，并按照原告的意思办理了房屋抵押和借款，具体过程牛怀孝始终没有参与，张风英更不知情，当时刑事上审理调查，决定立案调查的事，张风英为了帮助我，才被迫担保。故应免除担保人的担保责任。   被告谢安生向法庭提供了还款明细，用以证明借款的归还情况。   被告牛怀孝辩称，一、牛怀孝担保人身份不明确，不应当承担担保人的还款责任，原告提供的证据中，在借款合同的下端最后面签字部分，牛怀孝只是签上了自己的名字，并没有注明是担保人身份，在该份借款合同中，牛怀孝是中间人，故不应当承担担保人的还款责任；二、原告主张的借款利息，依法不应当予以保护，本案借款涉及刑事犯罪，借款人谢安生等已经经安泽县公安局立案侦查，安泽县检察院作出对谢安生不起书的决定，根据相关法律规定，已经支付的利息应当折抵计入本金，故原告主张的利息，依法不应当予以保护；三、诉争借贷双方恶意串通。诉争借款具有物的担保，即以桂林房地产的房屋为借款提供了抵押担保，而这种担保是借贷双方自行协商并被司法机关认定，构成犯罪，故双方存在恶意串通，依据担保法律的明确规定，担保合同依法应当认定为无效合同，牛怀孝即使是担保人也不应当承担担保还款责任。综上，请法庭依法驳回原告对被告牛怀孝的诉求。   被告牛怀孝未提供证据。   被告王晓东、张风英、告林州市桂林房地产开发有限公司未提供答辩意见及证据。   经审理查明：2013年11月，被告林州市桂林房地产开发有限公司因资金周转需要，其法定代表人王晓东（被告）找到被告谢安生，让其帮助借款。谢安生通过被告牛怀孝认识了原告，遂以自己和其妻子张风英（被告）作为借款人向原告借款400万元，月利息7万元，以林州市桂林房地产开发有限公司开发的22套房屋做抵押。借款后，谢安生支付了原告4个月的利息，共计28万元。后谢安生通过与王晓东的诉讼，从王晓东处追回100万元归还了原告93万元本金及7万元的利息。2014年4月21日，谢安生、王晓东、林州市桂林房地产开发有限公司、牛怀孝与原告就以上剩余借款签订了一份借款协议，协议约定，谢安生和王晓东向原告借款307万元，借款期限为6个月，从2014年4月21日起至2014年10月20日止，2014年5月20日前偿还原告本金57万元，之后每月20日前归还本金50万元直至2014年10月20日全部偿还完本金；借款利息为月息17.5‰，每月20日将本月利息支付至原告指定的银行账户；如谢安生、王晓东不能按约定的时间支付利息、偿还本金，除应当继续按照协议约定的17.5‰向原告支付至清偿之日外，还应按照应付利息额÷30天×预期天数的标准支付违约金，违约金区别于利息单独计算；谢安生、王晓东自愿以向杜华设立抵押的房屋为借款提供连带责任担保；林州市桂林房地产开发有限公司和牛怀孝自愿对借款提供连带责任保证，担保期限为全部借款履行期限届满之日起两年，担保范围包括主债务、利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费等。2016年4月10日，张风英给原告出具一份担保承诺书，愿对2014年4月21日谢安生、王晓东的借款307万元提供连带责任担保，担保期限为主债务履行届满后两年。   庭审时，谢安生提供了一份2016年3月16日其与原告共同签字确认的还款明细，该明细显示谢安生自2014年4月21日至2015年12月10日还款金额共计390.3万元，实际上在谢安生、王晓东出具307万元的借条后归还的借款数额为290.3万元，该数额中包括法院调解以三套房屋抵顶的90万元，对该还款明细原告认可。但主张三套房屋中的一套作价26.2万元，而另外两套作价60万元的房屋自己并未实际取得，不应计算在还款数额内；谢安生则认为作价26.6万元的房屋实际上是原告交纳了税后的剩余款项，当时给付原告的房款是30万元，其他两套自己也在法院执行时给原告办理了过户手续，故60万元应计算在已给原告归还的款项内。   另外，原告主张截止2015年12月19日，被告欠其本金1613893元，利息734321元，违约金734321元。谢安生则主张自己现在还欠原告多少本金不知道，但按照自己还款明细显示共给原告还款的数额为435.3万元。   又查明，安泽县人民检察院在王晓东、谢安生涉嫌合同诈骗罪的不起诉决定书中认定，王晓东、谢安生明知22套房产已经出卖或还迁的情况下，仍采取欺骗手段，伪造虚假的买卖合同在安泽房产管理部门骗取房屋登记和抵押登记并向杜华出具了不真实的权属声明，加之房管局工作人员的违法和违规操作，致使房产登记和抵押登记产生了使杜华相信的公示公信效力，这是杜华之所以出借资金的前提。但认为二人主观恶性及社会危害小，又系初犯、偶犯，遂决定对谢安生、王晓东不起诉；杜华对安泽县检察院不起诉决定书认定谢安生、王晓东的借款数额400万元及还款数额422.5万元和二人不构成合同诈骗的认定不服，提起申诉，临汾市人民检察院维持了安泽县人民检察院的不起诉决定书，对杜华提出的借款本金和还款数额认定错误一事，告知其向人民法院主张权利。   庭审中，双方争议的焦点为三套房屋作价90万元能否计算在谢安生已归还的借款数额中。   以上事实有原、被告的当庭陈述和所提供的证据为证。   本院认为，谢安生、王晓东向杜华借款307万元，林州市桂林房地产开发有限公司、张风英为谢安生、王晓东的借款提供担保，该事实有原告提供的借款合同、借条、银行转款回单和张风英的担保承诺书为证，本院予以确认。谢安生、王晓东应当按照合同约定的期限返还借款，借款合同上双方约定借款利息为17.5‰未违反法律规定的限制利率，本院予以支持，但因双方除约定了利息，又约定了违约金，两项总计已超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息，违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率的24%的部分，人民法院不予支持”，故本院对原告超过年利率24%的利息和违约金不予支持。   就杜华的借款的剩余本金应如何认定一节。   杜华及谢安生对借款本金307万元的事实均无异议，本院亦予以确认，杜华对谢安生2015年12月10日之前的还款数额亦无异议，该还款数额不包括三套抵押的房屋的折低价为200.3万，就双方争议的三套房屋折抵90万元是否应该在借款本息中扣除及扣除的数额问题。本院认为，三套房屋中的一套已变现30万元，原告主张实际收到26.2万元，但剩余的3.8万元是办理三套房屋相关手续时的支出，这笔费用中包括已变现房屋的手续费，故该费用应认定在谢安生归还了的借款中，因双方均未提供变现房屋的手续费数额，本院平均分配，按12700元认定谢安生归还了的借款数额。其余两套房屋，因谢安生和王晓东过错行为，使安泽房管部门已公告的房屋所有权证作废，杜华对此房屋实际已无所有权，故本院对谢安生主张用这两套房屋折抵60万元借款不予支持。综上，谢安生的还款数额中应扣除60万元。杜华提供的还款明细已包括谢安生提供的还款明细中除了用三套房屋抵顶的90万元，还包括谢安生提供的还款明细上没有的部分还款数额及支付的利息，而谢安生提供的2016年3月16日的还款明细，仅为还款数额，故本院采信杜华主张的截止2015年12月19日，欠款本金数额应为1613893元，扣除上述认定的12700元，本院支持杜华的剩余借款本金为1601193元。   就担保人牛怀孝和张风英是否承担保证责任一节。   2014年4月21日，谢安生、王晓东作为借款人与杜华签订307万元的借款协议时，林州市桂林房地产开发有限公司和牛怀孝作为借款的担保人在合同上签字，自愿对借款承担连带责任保证，是担保人真实意思的表示，故林州市桂林房地产开发有限公司和牛怀孝应承担谢安生、王晓东借款的连带责任保证。牛怀孝主张其只是在借款合同的下端最后签字部分签了名，并没有注明是担保人，但借款合同中牛怀孝是作为合同的丙方，以担保人的身份在合同上签名的，故其以上抗辩理由本院不予支持；至于其抗辩称根据担保的顺序，该借款有物的担保，应首先以担保物用于偿还借款，之后才应由担保人承担一节，本案中，谢安生、王晓东用于抵押的房产已经被二人实现出卖或还迁，无法实现物的担保，本院对牛怀孝的该抗辩理由不予采信；牛怀孝主张自己是基于物的担保的基础上所做的担保意思表示，而物的担保无效是借贷双方串通造成虚假登记造成的，故其不应当承担担保责任的理由没有法律依据，本院不予采信。   张风英在借款合同签订后给杜华出具的担保承诺书是其真实意思的表示，故其应当与其他担保人一起承担谢安生、王晓东借款的连带责任保证。   至于杜华要求各被告承担律师代理费，因其未提供证据，本院不予支持。   王晓东、林州市桂林房地产开发有限公司不参加诉讼，不影响本案的审理。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：   一、被告谢安生、王晓东在判决生效后十日内偿还原告杜华借款本金1601193元及截止2015年12月19日的利息734321元，并承担该款自2015年12月20日至清偿之日的利息，利率按照年利率24%计算；   二、被告林州市桂林房地产开发有限公司、牛怀孝、张风英对谢安生、王晓东的以上还款义务承担连带责任保证；   三、驳回原告杜华的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费19325元，由被告谢安生、王晓东、林州市桂林房地产开发有限公司、张风英、牛怀孝负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。   审 判 长 张 力   人民陪审员 程建英   人民陪审员 翟东学     二○一九年九月二十八日   书 记 员 隋艳琴