河北省邢台市桥西区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0503民初1089号原告：包占武，男，1971年8月25日出生，汉族，群众，小学文化，建筑工人，住邢台市隆尧县。委托诉讼代理人：张文敏，女，系原告包占武配偶。委托诉讼代理人：胡战锋，河北九拓律师事务所律师。被告：河北凰家房地产开发有限公司，住所地邢台市桥西区达活泉北侧阳光国际29号楼1层132铺，营业地邢台市桥西区太行路和八一路交叉口东北角，统一社会信用代码91130500661052457X。法定代表人：曹梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：李连进、于淑霞，河北齐心律师事务所律师。被告：陈福桂，男，1981年11月7日出生，汉族，群众，初中文化，自由职业，住邢台市桥东区。委托诉讼代理人：赵亮、郭竞飞，河北宣威律师事务所律师。原告包占武与被告河北凰家房地产开发有限公司（以下简称凰家地产）、陈福桂提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月8日公开开庭进行了审理。原告包占武及其委托诉讼代理人张文敏、胡占锋，被告凰家地产的委托诉讼代理人李连进、于淑霞，被告陈福桂及其委托诉讼代理人郭竟飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告包占武向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通食宿费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计324，783元。2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2016年10月初，原告经被告陈福桂雇佣，到邢台市桥西区凰家公元小区从事电梯大理石门套安装工作，2016年11月25日上午7时许，原告在8号楼1层安装电梯门套时，不慎掉入电梯井内，从一层摔入负二层，造成身体多处骨折。经原告了解，上述工程系被告凰家地产作为发包方，层层分包给不具备施工资质的陈福桂，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对原告因本次事故产生的各项赔偿费用，应当由二被告对原告承担连带赔偿责任。因上述被告互相推卸责任，原告为维护自身合法权益，现依法向法院提起诉讼。被告凰家地产辩称，1、我方不是适格被告，与原告不存在劳动关系和劳务关系，我方提交的两份合同可以予以证实。原告的所诉的主体错误。2、该案的案由错误，我方签订的门套采购合同是承揽合同，施工的主体和责任均由承揽方承担，该工程为装修装饰，并非需要资质的建筑施工，门套的安装既不属于建筑法第二条规定的建造行为，也不属于配套的线路、管道设备安装，其并不属于建筑工程、建筑活动，并不适用建筑法所称的相关资质的相关规定，因此我公司不应承担连带责任。3、该案不属于法院受案范围，本案为劳动争议，原告应向劳动部门首先申请劳动仲裁。4、原告违反门套安装规程，是造成事故的原因，与我方无关。原告称在8号楼1层从电梯井掉下摔伤，而1层不是该工人所负责的石材门套安装范围，且其明知电梯此时并未交付使用，因此原告存在过错，与我方无关。5、原告主张的标准、项目、赔偿金额过高没有依据。被告陈福桂辩称，一、原告所诉不实。1、原告包占武并非经被告陈福桂雇佣，两者之间并非雇佣关系，而是劳务关系，原告给被告提供劳务，被告依约向原告支付劳务费用，原告干一天活被告便向原告支付一天劳务费用，二者之间不存在任何隶属关系，仅仅单纯的劳务关系。2、原告在诉状中所述事实为：在8号楼1层安装电梯门套时，不慎掉入电梯井内。表述与事实严重不符。首先，被告陈福桂承包的电梯门套安装是从二楼开始的，一楼并不是其门套安装范围；其次原告并不是不慎掉入电梯井内，其实际情况为：当初凰家地产给被告陈福桂一把电梯钥匙，该钥匙在程增山手里，由程增山负责上电梯门套石材，而原告包占武负责安装，而且该电梯钥匙在2016年11月29日之前一直由程增山保管。2016年11月25日上午七点左右，原告欲乘坐电梯，强行用外力打开电梯往里面进，因此摔下去。因此，依据我国《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案当中，由于原告自己过错，强行打开电梯的门，致使自己摔下去，因此其应当根据自己的过错承担相应责任。二、原告主张赔偿数额过高。1、医疗费应当以医院出具的实际票据为准，而且应当与被告所造成人身伤害有关。2、残疾赔偿金数额过高。两个十级伤残，伤残系数应为12%，而并非15%，残疾赔偿金应为30,914.4元。3、被扶养人生活费过高。应为10，536/6人X5年X12%=1，053.6元。4、误工费过高。应为2018年度道路交通事故人身损害赔偿标准建筑业标准即53，187元来进行计算。即为53，187÷365X425=61，930元。5、护理费过高。应为（4，030+3，900+3，770）÷3个月÷30天X218=28，340元。应当以护理期鉴定结果为准。6、营养费过高。应为30元/天X218=6，540元。7、住院伙食补助费应当以实际住院天数X50元/天,应为（62+156）X50=10,900元。8、交通费、食宿费过高，应当以实际支出的票据为准。9、精神损害抚慰金5，000元无异议。10、鉴定费1，602元，应由原告承担。11、后续治疗费：26，000元，没有实际发生，也没有医院出具相应证明，数额有异议。另我方当庭补充答辩如下：原告父母共有子女8人，被抚养人生活费数额应予调整，护理费原告举证的三个月平均工资计算每天的护理费数额过高，我方不予认可。本院经审理认定事实如下：原告及证人包占通等人长期跟随被告陈福桂从事建筑行业装修施工，工资发放方式为按日计酬。2016年10月初原告受被告陈福桂所雇佣，到被告凰家地产开发的位于邢台市桥西区凰家公元小区从事电梯大理石门套安装工作，2016年11月25日上午7时许，原告在该小区8号楼1层进入未正常投入使用的电梯时，因该电梯已升起，原告未注意到该情况，不慎跌入电梯井内，从一层摔入负二层，造成身体多处骨折。原告随即入驻冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院住院治疗，2017年1月26日出院，住院62天，医疗费共计支出97，666.06元，由被告陈福桂垫付。出院后，因伤情并未痊愈，原告先后多次到中国中医科学院望京医院门诊治疗，门诊费用合计支出76.63元，中国人民武装警察部队总医院门诊治疗，门诊费用合计支出1，484.53元，中国医学科学院北京协和医学院阜外医院门诊治疗，门诊医疗费合计支出1，982.32元，2017年8月21日原告入住北京石景山同心医院住院治疗，2018年1月24日出院，门诊及住院医疗费支出合计68，433.94元。原告上述医药费支出共计169,643.48元。2018年1月3日邢台市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会受理以原告为申请人，案外人邢台市八达建筑装饰工程有限公司为被申请人，案外人石家庄一建建设集团有限公司以及本案被告凰家地产、陈福桂为第三人的劳动仲裁申请，后原告自愿撤回申请，并提起本案诉讼。本案在诉讼过程中，依原告申请，本院委托邢台桥西司法医学鉴定中心对原告伤情进行伤残等级、误工期、护理期、护理人数及营养期鉴定，该中心于2018年7月9日作出冀邢桥西司司法医学鉴定中心（2018）临鉴字第104号伤司法鉴定意见书，经鉴定原告因外伤致腰3椎体压缩性骨折，压缩程度达1/3，评定为伤残拾级，因外伤致左足跟粉碎性骨折，畸形愈合，评定为伤残拾级；误工期425日、护理期218日、营养期218日；护理人数住院期间1人。鉴定费用为1，602元，由原告先行垫付。另查明，被扶养人为原告母亲孙平花，事发时已满75周岁，共有包括原告在内的8名子女。再查明，2016年8月30日被告凰家地产作为甲方与乙方案外人桥东区泽凯建材门市签订《凰家公元一期电梯门套安装合同》，合同约定承包方式为包工包料（除甲供材外），楼号为1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#，数量共计888套，安装费单价为300元/套，合同总价款266，400元。被告陈福桂提交的高比电梯股份有限公司出具的证明材料及电梯监督检验报告显示安装在凰家公元小区一期8号楼的四台电梯工号分别为14G016122、14G016123、14G016124、14G016125于2017年6月27日经检验合格，并于2017年7月22日交付使用。本院认为，就本案形成原因来看，原告所受损害系其在为被告凰家地产提供劳务过程中所致，故本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷为宜。公民享有生命健康权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该法第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。该法第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点为原告因伤造成损失的责任承担主体问题。劳务关系是指两个或两个以上平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳动，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。本案中，经庭审调查可知，原告与被告陈福桂之间存在长期雇佣关系，工资支付方式为按日计酬，而非仅仅提供一次性或特定的劳动服务，故原告系被告陈福桂的雇员，被告陈福桂系原告的雇主。被告陈福桂带领包括原告在内的相关雇员，具体从事经凰家地产发包给案外人桥东区泽凯建材门市的电梯门套安装业务，故被告凰家地产应视为接受劳务的一方，原告应视为提供劳务的一方。原告作为完全民事行为能力人，根据日常生活经验，其在进入未投入正常使用的电梯时，应尽必要的安全注意义务，以降低自身可能面临的风险，但原告在明知该电梯未正常投入使用的情况下，因疏忽大意或过于自信而踏入未确认具备安全乘用条件的电梯内，跌入电梯井内，导致自身损害的发生，对该事故发生负有过错，本院酌定过错责任比例为10%。被告陈福桂系原告的雇主，对其雇员乘用该电梯未尽到安全提醒义务，对事故发生负有过错，本院酌定过错责任比例为45%。被告凰家地产作为接受劳务一方，对其提供的相关设备没有尽到安全保障义务，对事故发生同样负有过错，亦应承担事故的相应责任，本院酌定责任比例为45%。鉴于原告有选择诉讼主体的权利，且根据上述法律规定，被告凰家地产或陈福桂亦可在承担相关赔偿责任后，向其相关合同责任人依法行使追偿权，故对被告关于本案诉讼主体的辩解意见本院不予采信。被告凰家地产辩称本案门套采购合同是承揽合同，与其提交的相关证据记载不符，本院对此不予采信。被告凰家地产辩称原告曾提起劳动仲裁，因本案案由与劳动争议无关，且原告系撤回仲裁申请后另行提起本案诉讼，本院对此同样不予采信。关于原告主张的各项损失。本院依原告申请依法委托相关鉴定机构予以鉴定，鉴定过程程序合法，本院对该鉴定机构作出的冀邢桥西司法医学鉴定中心（2018）临鉴字第104号司法鉴定意见书及鉴定意见予以采信。1、关于医疗费。原告医疗费实际支出169,643.48元，因原告伤情严重且多次治疗均与本次事故导致的伤情有关，故对原告主张的医疗费支出本院予以认定。该费用中的部分费用97，666.06元系由被告陈福桂垫付，故应从陈福桂实际承担部分中予以扣除。2、关于伤残赔偿金。原告主张应按12，881元/年X20年X15%=38，643元，因原告经鉴定为两处伤残拾级，本院支持按12，881元/年X20年X12%=30，914元。3、关于住院伙食补助费，原告主张62天X50元/天+(北京30天门诊+156天住院)X100元/天=21，700元，本院支持住院期间费用50元/天X62天+100元/天X156天=18，700元。4、关于营养费。原告主张425天X30元/天=12，750元，因鉴定营养期为218日，本院支持30元/天X218天=6，540元。5、关于误工费，原告主张200元/天X425天=85，000元，因原告并未提交相关误工损失及完税证明，本院支持按3，500元/月÷30天X425天=49，583元计算误工费。6、关于护理费，原告主张(4，030元+3，900元+3，770元)/3个月/30天X425天=55，250元，亦未提交相关完税证明，护理期与鉴定结果不符，本院支持按102元/天X218天=22，236元计算护理费。7、关于被扶养人生活费，原告主张10，536元/年÷6人X5年X15%=1，317元，因被扶养人实有8名抚养人，故本院支持按10，536元/年X5年÷8X12%=790元计算被扶养人生活费。8、关于精神损害抚慰金，原告主张5，000元，本院予以支持。9、关于交通、食宿费，因食宿费主张无法律依据，本院不予支持，鉴于原告多次异地就医，本院酌定支持交通费2，000元。10、关于鉴定费，原告主张1，602元，有相关收据支持，本院予以认定。11、关于后续治疗费，因尚未发生该项费用，原告可待实际发生后另行主张。原告以上损失共计307，008元，被告陈福桂应赔偿原告上述各项损失共计307，008元X45%=138，154元，因其先行垫付97，666.06元，应予扣减，实际应赔偿40，488元。被告凰家地产应赔偿原告上述各项损失共计138，154元。原告主张的其他损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河北凰家房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告包占武医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计138，154元。二、被告陈福桂于本判决生效之日起十日内赔偿原告包占武医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计138，154元，扣除已垫付97，666.06元，实际赔偿40，488元。三、驳回原告包占武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，920元，减半收取计960元，由被告陈福桂、河北凰家房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审判员  张苗源二〇一八年九月十二日书记员  石树勋