江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终4317号上诉人（原审被告、反诉原告）：句容建中建设有限公司，住所地在江苏省句容市华阳镇东门转盘北侧东门水岸小区一区01幢。法定代表人：巫建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱林，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘桂生，江苏刘桂生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京伟昊混凝土有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区汤山街道龙尚村。法定代表人：王一敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：褚军，江苏诺法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李炜，江苏诺法律师事务所律师。上诉人句容建中建设有限公司（以下简称建中公司）因与被上诉人南京伟昊混凝土有限公司（以下简称伟昊公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初8256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人建中公司的委托诉讼代理人朱林、刘桂生，被上诉人伟昊公司的委托诉讼代理人褚军、李炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建中公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判支持建中公司一审反诉请求；2.诉讼费用由伟昊公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.无论在一审答辩还是法庭辩论中，伟昊公司均未提出要货方式不适当的意见，更没有提出建中公司对此存有过错，一审法院也未对此事实进行调查。2.案涉《预拌混凝土买卖合同》中没有一审法院认定的“不可更改指定人员”的约定，相反，合同第六条第3款和第九条第3款明确约定可以变更,但是须书面告知对方。2017年3月8日，建中公司向伟昊公司发出了变更通知书，将合同约定的发货人员进行了变更。由于一审法院对此事实没有调查，所以该证据没有提供，将在二审提交。3.2017年4月22日协议书签订以后，伟昊公司所供混凝土价值1318931.49元，是按照变更后的要货通知送货的，足以说明发货人员变更通知到达了伟昊公司。二、一审判决认定双方签订的《预拌混凝土买卖合同》、补充合同及2017年4月22日协议书均合法有效，则建中公司依据2017年4月22日协议书计算出的违约金应当受到法律的保护，相应诉讼请求应当得到法院的支持。伟昊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建中公司的诉讼请求。伟昊公司向一审法院起诉请求：1.建中公司给付所欠货款4073252.04元及违约金（以每天2000元标准自2017年5月25日起至实际支付之日止；2.本案诉讼费用由建中公司负担。建中公司向一审法院提出反诉请求：判令伟昊公司支付违约金300万元。一审法院认定事实：2015年9月20日（落款时间2015年10月2日），伟昊公司（卖方，乙方）与建中公司（买方，甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》1份。合同约定就建中公司承建的御东国际六期工程所需的预拌混凝土与伟昊公司签订买卖合同；合同第三条第2款约定：“在预拌混凝土供应中，乙方应出具发货验收单。发货验收单标明混凝土强度、等级、浇筑部位、发车时间，到达施工现场时间以及浇筑时间，由乙方的运输司机随身携带，进入工地时，在甲方设置于现场的地磅进行过磅，由甲方或其委托人签收后作为数量结算凭证及付款依据，乙方泵工泵送混凝土完毕后签字确认该车混凝土泵送结束时的时间，发货单一车一单一式两份，一份乙方人员带回，甲方签字后留一份。甲方委托签订人：许春虎。3.双方每月15日对混凝土数量进行结算一次，同时按照本合同第五条1.2款约定的价格就当期混凝土款项进行结算，双方签署结算单并以此作为付款依据”；第五条混凝土价格、价款结算及支付约定：“2.价款结算及支付：2.1乙方自愿垫资一万立方米混凝土,该款项在甲方御东国际六期总项目工程全部工程主体封顶后6个月内付清全部款项。2.2在乙方将垫资的一万立方米混凝土交付给甲方后次月起，乙方所供的混凝土按以下方式进行结算；每月15日前甲乙双方对上月所供混凝土数量及价格进行书面确认，25日前甲方凭双方书面确认的价款凭证及乙方开具的正式发票支付上月所供混凝土价款的70%，以此类推，每月30%的余款在甲方御东国际六期项目工程全部工程主体封顶后6个月内付清全部款项”；第六条各方职责：“1.1甲方要求乙方供应预拌混凝土时，应提前24小时以手机短信的方式通知乙方该批次预拌混凝土的具体要求(包括混凝土的强度等级、数量、到达甲方现场的时间和浇筑部位等)，若因特殊情况，双方可协商解决。甲方发信人手机为：洪星135××××6714；纪明斌152××××3278。2.1乙方按甲方要货通知的要求，保质保量及时供应预拌混凝土，乙方确定的收信人为程迪华，手机号码为：139××××8728；张巧花，手机号码为：135××××6523。3.1任何一方不得擅自变更发信人收信人手机号码。如果变更，必须提前一周书面通知，否则造成的一切后果及损失由擅自变更方承担。3.3双方确认供应的流程为:1)甲方人员应提前24小时以手机短信的方式通知乙方该批次预拌混凝土的具体要求。2）乙方人员接到短信后三小时内如果无回复即视为同意甲方的要货要求。如果特殊情况乙方不能按照甲方人员的要求供货，应当及时与甲方人员沟通并得到甲方人员的认可后，方可延期，否则视为乙方违约”；第七条合同解除及违约责任：“1.1合同履行过程中，甲方迟延付款的，应当向乙方支付迟延履行金，按照2000元每天计算。或甲方超过7个工作日仍未支付的，双方又未达成延期协议，乙方有权中止供货，并解除合同。甲方应当在解除合同通知到达之日起十五日内，甲方应当付清乙方所供混凝土货款，否则按照2000元每天支付违约金。2.1如果乙方在甲方确定的时间无混凝土供应，按照本批次不能供应数量及单价的30%予以赔偿。同时甲方有权采取补救措施从其他厂家购买混凝土，如果前述赔偿金不能弥补甲方损失的，甲方有权就不足部分向乙方追偿。……以上两项赔偿款在每月的混凝土货款中直接扣除。如果乙方拒绝或者不同从中扣除，视为乙方违约，甲方有权单方解除合同。……3.任何一方违反本合同并且导致合同解除的，违约方应当赔偿守约方损失，本合同另有约定的除外，损失额的计算方法为：合同约定的总供应量乘以解除时的镇江市工程《造价信息》句容市部分混凝土价格乘以30%，如果守约方仍然有损失的，应当继续赔偿”。2016年9月12日双方签订补充合同1份，合同主要内容将工程名称变更为：“御东国际六期（39#、93#、101#、108#、89#、95#、98#、109#、113#、115#、118#、D02#、D06#、D10#楼及该期区域内道路、地下室、人防工程）”；“原合同中的其他关于增加相应楼幢混凝土供应量的相应条款均作相应调整”。2017年4月22日，伟昊公司（乙方）与建中公司（甲方）签订协议书1份，约定：“……前述合同履行过程中，由于乙方多次未按合同供货，导致甲方多次停止施工，给甲方造成巨大的损失。合同第七条第3款规定，任何一方违反本合同并且导致合同解除的，违约方应当赔偿守约方违约金，违约金的计算方法为：合同约定的总供应量乘以解除时的镇江市工程《造价信息》句容市部分混凝土价格乘以30%，如果守约方仍然有损失的，应当继续赔偿。现双方就合同履行过程中乙方违约事宜签订协议如下：一、乙方要求继续履行合同，甲方同意在乙方承担违约责任的前提下继续履行，否则依法解除合同并且追究乙方违约责任。二、按照合同约定，双方计算出合同项下混凝土供应总量约为20万方，乙方已经供应13万方，剩余7万方未供应，3月份镇江市工程《造价信息》句容市部分C30泵送混凝土价格385元/立方米。根据合同约定计算，甲方如果解除合同，乙方应承担违约金2310万元。三、经过双方商定，乙方同意支付给甲方叁佰壹拾伍万元整违约金，此款于本协议生效后甲方直接在与乙方的往来款中扣除。四、本协议签订后，双方就乙方此前的违约事宜处理完毕，甲方承诺不再追究乙方在本协议签订之前的违约责任，乙方保证以后严格按照合同约定履行。”协议签订后，伟昊公司继续向建中公司供货，经双方确认自2017年4月1日至4月29日，伟昊公司共向建中公司供应了价值1318931.49元的混凝土。此后，建中公司通过余白元、黄春、包荣手机向合同约定的伟昊公司确定的收信人程迪华，手机号码为：139××××8728发送要货信息，但合同约定的“甲方发信人为洪星135××××6714、纪明斌152××××3278”。伟昊公司未继续送货。2017年5月15日，建中公司向伟昊公司发出《关于终止合同的函》，载明：“2017年4月30日开始，贵司再次出现无混凝土供应的情况，我司多次通知贵司供货，贵司直到今日仍无混凝土供应，停供时间共计达到15天，给我司造成巨大损失。根据协议约定，由于卖方停止供应混凝土，导致协议无法履行，我方决定从2017年5月15日开始依法解除与伟昊公司的所有合同，并要求贵公司承担违约责任，我公司将依法追究贵公司的违约责任，违约金金额为2310万元（违约金的计算方法为：20万方×385元/方×30%＝2310万元），直接在双方往来款中扣除，不足部分我司保留追究的权利。”一审另查明，伟昊公司未提供证据证明其在2017年5月25日前凭开具的正式发票向建中公司要求支付4月所供混凝土价款。经一审法院现场勘验，御东国际六期118#、D02#、D03#尚未封顶。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。伟昊公司与建中公司签订的《预拌混凝土买卖合同》及补充合同、2017年4月22日签订的协议书均为协商一致、自愿订立的，合法、有效，应受法律保护。双方就2017年3月之前所结算的货款315万元作为违约金进行抵冲，符合合同约定和法律规定，一审法院予以确认。2017年4月之后，伟昊公司向建中公司供应了价值1318931.49元的混凝土，但按照合同约定：“25日前甲方凭双方书面确认的价款凭证及乙方开具的正式发票支付上月所供混凝土价款的70%”，而伟昊公司未提供证据证明其已开具正式发票，建中公司要求伟昊公司先出具发票再付款的先履行抗辩权成立，故对伟昊公司的诉讼请求，一审法院不予支持；根据法律规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行的另一方当事人可以解除合同。2017年4月30日开始，伟昊公司再次出现无混凝土供应的情况，经建中公司通知供货，但伟昊公司未能履行义务。2017年5月15日，建中公司向伟昊公司发出《关于终止合同的函》解除双方合同，该解除行为符合法律规定，一审法院确认双方《预拌混凝土买卖合同》及补充合同于2017年5月15日解除。但建中公司在通过手机短信向伟昊公司要货方式上，没有按照合同约定的“不可更改的指定人员”进行要货，自身存在过错，故对其要求伟昊公司承担违约责任的反诉请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十七条、第九十四条第一款第（三）项、第九十六条、第九十八条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回南京伟昊混凝土有限公司的诉讼请求；二、驳回句容建中建设有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费39386元，由伟昊公司负担；反诉案件受理费15400元，由建中公司负担。对一审查明的事实，建中公司同上诉状意见，伟昊公司不持异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。建中公司提交以下证据：1.2017年3月8日通知函和邮寄凭证（原件）、查询单（打印件），拟证明一审法院认定建中公司擅自变更要货人与事实不符，建中公司以书面方式通知了伟昊公司，且伟昊公司也按照变更后的要货通知送货的，伟昊公司对此并没有提出异议。2.部分发货单以及短信息，拟证明2017年4月22日后，伟昊公司按照建中公司变更后的人员通知的信息进行送货的。伟昊公司质证意见：1.没有收到通知函，邮寄凭证收件人签字一栏没有伟昊公司相关人员签字确认，亦不知道该函件由谁签收；2.经核实原始载体后，对上述短信及一审的短信内容均无异议，对发货单的真实性亦无异议。伟昊公司提交《关于房地产租赁项目关停撤场的通知》一份，称其于二审庭审后经中国人民解放军七三六六五部队（以下简称73665部队）同意取得该证据，此前仅是经该部队口头通知其搬离所承租部队用地；之前之所以未提及该事实，是因不确定是否能获取该证据；该证据拟证明，其未继续履行合同系因客观原因所致，不构成违约。建中公司经本院传唤，拒绝到庭发表质证意见。本院认证意见：1.因伟昊公司对建中公司一、二审提交的短信记录、发货单不持异议，部分短信记录显示2017年4月份伟昊公司按照建中公司变更后的发信人（包括余白元、黄春）所发信息进行发货，而2017年3月8日函的内容与上述短信息相互印证，因此，上述证据的证明效力均予确认。2.伟昊公司二审提交了《关于房地产租赁项目关停撤场的通知》，经与原件核对并经核实，本院对其真实性予以确认。建中公司拒绝发表质证意见，视为放弃质证。本院二审查明：2017年4月25日、4月29日，建中公司联系人余白元向伟昊公司联系人程迪华发送要货信息。2017年4月25日、4月27日，建中公司联系人黄春向伟昊公司联系人程迪华发送要货信息。伟昊公司确认，其已根据短信内容实际供货。73665部队于2017年2月20日向伟昊公司出具的《关于房地产租赁项目关停撤场的通知》载明：“根据中国共产党中央军事委员会《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》精神，全面贯彻习主席‘必须下决心全面停止军队开展对外有偿服务’的决策指示，……根据上述通知要求，贵公司的房地产的租赁项目，务必于2017年2月底前关停撤场完毕。请贵公司接到通知后，抓紧做好关停撤场的各项相关准备工作，若逾期未完成关停撤场，我厂将组成工作组进行强制关停，由此造成的一切后果由贵公司承担。”上述通知落款处盖有73665部队印章。建中公司二审陈述：1.剩余7万余方混凝土系由第三方供货，因此给建中公司造成了损失，但具体数额没有统计。2.伟昊公司想将混凝土供应由另外一家公司承担，但是建中公司没有同意。上述事实有短信记录、《关于房地产租赁项目关停撤场的通知》、二审笔录在卷为证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：建中公司主张伟昊公司支付300万元违约金事实和法律依据是否充分。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，双方于2015年10月2日签订《预拌混凝土买卖合同》。合同履行过程中，伟昊公司曾因迟延供货，以315万元违约金冲抵了货款。此后，双方继续履行合同。但因73665部队于2017年2月20日向伟昊公司下达撤离场地的通知，致伟昊公司客观上向建中公司继续供货能力受到影响。伟昊公司为继续履行合同，曾建议第三方代为供货，但建中公司明确拒绝，并仍然要求伟昊公司继续履行合同，且于2017年5月15日向伟昊公司发出《关于终止合同的函》，致使双方合同终止履行。上述事实可以证明，在伟昊公司因客观原因无法供货时，已经采取了补救措施，但被建中公司拒绝，伟昊公司不符合案涉合同所约定的应承担违约责任情形。故建中公司据此主张伟昊公司向其支付300万元违约金的事实依据不充分，本院不予支持。综上，建中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，因伟昊公司迟延搜集证据，致二审事实认定应作调整，故应由伟昊公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 陈宏军二〇一八年九月六日书记员 石晓英