包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终830号   上诉人（一审被告）：包头市中建担保有限公司。   法定代表人：燕晓晴，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：郭胜利，该公司员工。   委托诉讼代理人：刘云鹏，内蒙古石兴律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：包头市凯旋房地产开发有限公司。   法定代表人：陈恩爱，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵丽平，内蒙古彦坤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张天，内蒙古彦坤律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：池美荣，女，1969年8月7日出生，汉族，个体，现住包头市。   上诉人包头市中建担保有限公司（以下简称中建担保公司）因与被上诉人包头市凯旋房地产开发有限公司（以下简称凯旋公司），被上诉人池美荣案外人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建担保公司的委托诉讼代理人郭胜利、刘云鹏，被上诉人凯旋公司的委托诉讼代理人赵丽平、张天，被上诉人池美荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中建担保公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回凯旋公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由凯旋公司承担。其上诉主张的事实和理由为：   第一、本案池美荣根据商品房买卖合同已经完全履行支付凯旋公司房款的义务，商品房买卖双方己经实现了合同目的。2010年9月19日，池美荣与凯旋公司签订《商品房买卖合同》，池美荣购买的商品房为预售商品房，房屋总价款1074870元，池美荣支付首付款434870元，剩余房款640000元，由池美荣于2011年5月5日从中国银行包头市开发区支行按揭贷款支付凯旋公司。上述《商品房买卖合同》交付日期条款约定：出卖人凯旋公司承诺于2012年12月1日前将商品房交付买受人池美荣，《商品房买卖合同》产权登记条款中约定：出卖人凯旋公司在商品房交付后的90日内即2013年3月1日之前将办理权属登记，需由出卖方提供资料办产权登记部门备案。通过一审查明凯旋房地产公司于2014年8月6日才办理的包括案涉房产的初始登记。根据建设部《房屋登记办法》第三十条规定：“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料”。因池美荣购买的本案房产是期房，凯旋公司未在一审中提交房屋竣工验收的书面证据，只能根据上述办理初始登记的时间和中建担保公司调取的房屋权属信息表，证明凯旋公司具备交付房屋和办理产权证的基准日为2014年8月6日，凯旋公司就应当按照双方签订的合同约定继续履行交付商品房及办理产权登记转移手续的义务。中建担保公司与池美荣追偿权纠纷一案，九原区人民法院于2013年5月13日诉讼保全查封了本案房产，2013年9月18日九原区人民法院立案执行，2014年包头市恒信房地产价格评估有限公司和执行法官（执行局云涛法官）到本案涉案房产现场评估过程中，进入该房屋现场时是通过凯旋公司工作人员打开房门配合执行法院和评估公司人员进行的评估，可见凯旋公司对九原区法院执行评估该房产的情况是知晓的，并对池美荣己经购买该房产这一事实是认可的。本案《商品房买卖合同》是出卖人凯旋公司与买受人池美荣的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案商品房的初始登记，系房地产开发企业对于新建成的商品房所有权的设立登记，是物权转移的基础，即房地产开发企业办理所建商品房所有权初始登记后才具备给购房者办理个人产权的资格和条件，从而使购房者取得不动产权证书，故商品房初始登记是一种公示行为，更多起到的是证明作用。依照《中华人民共和国物权法》第六条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，至记载于不动产登记薄时发生法律效力”的规定，不动产物权变动要依法进行登记公示，登记的目的是让人知晓公示的内容，因信赖公示进行的交易并经登记所取得的物权具有对抗任何人的效力。而未进行物权变动登记，未达到公示的目的，仅为不具备法律规定的对抗效力，其合法取得的民事权利并不受到损害。因为物权变动登记是物权行为，而当事人已转移物权为目的的民事合同行为是债权行为，未进行物权登记不影响民事合同行为的效力，也并非意味着买受人民事实体权利的消失。故未进行物权变动登记，可能承担相应的法律后果，但并不因此否定合法民事实体权利的存在，且不影响实体权利的存在、权能及保护。本案中池美荣向凯旋公司购买商品房并签订《商品房买卖合同》的目的是转移物权，取得物权。池美荣已经支付购房款完毕，虽未办理房屋转移登记，但已具有对所购商品房的物权期待权即“准物权”，2014年8月4日在出卖方凯旋公司己经办理初始登记后，池美荣请求协助办理产权过户，其实现购买商品房的物权不存在法律上的障碍。在此情况下，池美荣所购买的商品房虽经初始登记在凯旋公司名下，但凯旋公司所出售的本案商品房已经为有限制的物权。池美荣购买商品房后，凯旋公司在2014年8月4日才办理完毕初始登记，凯旋公司没有提供证据证明未办理转移登记的过错在于池美荣，根据不动产管理部门调取的“房屋权属信息表”显示权利人为池美荣，池美荣应为该套房屋事实的权利人。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条规定明确答复了若开发商作为被执行人的，法院有权对其原始取得的所有权的房屋进行执行；但符合条件的购买商品房的消费者的过户请求权已经从普通债权转化为物权期待权，可以阻却对其购买商品房的执行行为；消费者以该物权期待权主张执行的，可以提出执行异议之诉。从该条规定可以看出，以消费者的身份真实有效购买商品房，并支付了全部或者大部分款项后，虽未办理商品房转移登记，但其仍享有阻却法院对作为被执行人的开发商初始登记所有的该商品的执行权力。最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于对被执行人为房屋出卖方的相关执行规定，同样标明了法院在对被执行人的房屋采取执行措施时，可以突破不动产登记生效原则，以及时维护案外人或申请执行人的实体利益。本案所涉商品房虽初始登记在凯旋公司名下，但在凯旋公司与池美荣签订的《商品房买卖合同》没有被解除、被宣告无效、被撤销，且池美荣己按揭贷款支付完购房款的情况下，凯旋公司对商品房有限制的所有权并不足以对抗法院执行。池美荣因负有债务，法院依照生效判决，有权对池美荣购买的涉案商品房采取强制执行措施，以保护债权人的合法权益，据此，法院作出对该商品房执行的一系列裁定正确。   第二、本案因池美荣逾期归还银行贷款、凯旋公司承担保证责任引起，凯旋公司与池美荣形成担保追偿法律关系，凯旋公司的请求权基础是担保请求权，与其他申请执行人一样属普通债权。讼争房屋虽登记在凯旋公司名下，但房屋己出卖给池美荣，且该房屋经过拍卖已经被法院裁定以物抵债，房屋的物权已经归中建担保公司所有，凯旋公司再以所有权主张停止执行，理由不足，应当依法驳回其诉讼请求。中建担保公司申请执行池美荣所购房产经过三次司法拍卖，九原区人民法院于2017年2月16日裁定本案房产作价1110086.37元，以物抵债给中建担保公司，裁定书已经送达各方当事人，至此该房屋的所有权已发生转移。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出的并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书、应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的生效法律文书”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百九十三条“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移”。九原区人民法院以物抵债裁定书属于形成性法律文书，可以直接导致抵债物的物权变动。一审查明池美荣在2013年偿还中国银行包头市开发区支行93450元后，因逾期偿还中行贷款构成违约，中行于2017年12月31日从凯旋公司保证金账户扣除池美荣所欠贷款本息764308.55元，凯旋公司因保证金账户被扣款，于2018年1月25日提起执行异议之诉，主张本案房产属于其所有，一审判决否定了该院以物抵债裁定书的效力，在池美荣与凯旋公司签订商品房买卖合同尚未解除的前提下，判决停止对本案房产的执行与法相悖。凯旋公司欲解除与池美荣的《商品房买卖合同》的基础条件已不具备，因为池美荣已不是诉争房产的实际物权人，凯旋公司与池美荣的法律关系已经由商品房买卖关系变为代偿金钱后的债权债务关系。   凯旋公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。中建担保公司的陈述与事实严重不符，池美荣并未履行完毕支付房款的义务且涉案房屋尚未交付，其分户房屋所有权证尚未办理，涉案房屋从未发生物权变动，该房屋至始至终归凯旋公司所有。凯旋公司与池美荣于2010年9月19日签订《商品房买卖合同》，池美荣购买凯旋公司开发的3-1302号房屋，池美荣支付首付款后，剩余房款由中国银行开发区支行按揭支付，凯旋公司为该按揭贷款承担阶段性担保责任。2013年8月起，池美荣逾期不还银行贷款，截止2017年12月31日，中国银行开发区支行从凯旋公司的按揭贷款保证金账户累计扣款共计764308.55元用于偿还池美荣的逾期按揭贷款。首先，按揭贷款购房是为了促成房屋交易而形成的，包括购房人、卖房人，贷款银行在内的多方主体的权利义务关系，其形成的多方法律关系都是为了完成一个房屋买卖的交易行为，该多方的法律关系包括《商品房买卖合同》、《中国银行个人一手住房贷款合同》所形成的具有高度关联性的买卖关系、贷款关系、担保关系三种法律关系，池美荣在借款关系中的违约行为必然影响关联的其他合同。凯旋公司基于同一购房行为，既是房屋的出售者又是按揭贷款合同的担保人，在房屋所有权证及抵押权证未办理完毕之前即未发生物权变动之前，凯旋公司基于房屋的物权所有权对购房人池美荣的按揭贷款承担阶段性担保，是目前国内普遍做法。在出现池美荣逾期不还贷款的情形下，银行从凯旋公司的保证金账户将先期支付的购房款又划扣了回去，池美荣尚欠购房款764308.55元未支付，导致凯旋公司出售房屋获取购房款的合同目的不能实现。其次，池美荣购买涉案房屋后未办理入住，涉案房屋至今未完成交付，且未办理房屋所有权转移登记。依据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”凯旋公司基于合法建造原始取得涉案房屋的物权所有权，并且基于物权所有权与池美荣签订《商品房买卖合同》。但池美荣未按合同约定履行支付房款的义务，且涉案房屋一直未交付，也未办理所有权转移登记，涉案房屋的所有权至始至终归凯旋公司所有，池美荣因没有履行支付购房款的义务从而不能获取房屋所有权，其签订《商品房买卖合同》的交易目的也不能实现。中建担保公司主张凯旋公司与池美荣均己实现签订《商品房买卖合同》的交易目的与事实严重不符，其上诉理由既无法律依据，也不符合常情常理。   二、凯旋公司严格按照合同约定办理所有权初始登记，不存在迟延办理的情形。池美荣因经济原因未能交纳契税受领房屋钥匙致使涉案房屋至今未交付，依据《商品房买卖合同（补充合同）》第五条约定，凯旋公司没有继续履行交付商品房及办理产权转移登记的义务。首先，凯旋公司与池美荣签订的《商品房买卖合同》第十二条及《补充协议》第四条“关于第十二条产权登记及结算的补充”约定，出卖人应在商品房交付后540日内按照产权登记机关的规定提供办理房屋所有权证书须由凯旋公司提供的权属证件（即国有土地使用权证、建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证），否则将承担违约责任。凯旋公司严格履行合同约定内容，于2014年8月6日办理完毕初始登记，取得包括涉案房屋在内的凯旋豪庭3号楼的物权所有权。其次，凯旋公司于2012年12月6日通知池美荣交纳契税等税费并受领房屋钥匙以向其交付房屋，但池美荣因经济原因迟迟不来受领钥匙，因池美荣的个人原因导致房屋至今未交付，应由其自己承担责任。《补充合同》第五条“关于买受人收楼条件及出卖人交付的补充”第一项约定：“买受人须按照本合同约定支付全部房款（包括按揭款）、违约金等全部费用交纳后才具有收楼条件，如买受人未按约定支付前述款项，则出卖人有权顺延办理交楼及产权登记手续，且视为由于买受人原因未能按期交付。因买受人原因造成的延期交楼及产权登记，出卖人无须另行书面告知买受人。再次，凯旋公司向包头市房管局递交因合法建造办理房屋所有权初始登记的材料，并于2014年8月6日办理完毕。房屋买受人池美荣因个人原因不能受领房屋钥匙，致使房屋无法完成交付，凯旋公司没有按照双方签订的合同约定继续履行交付商品房及办理产权转移登记的义务。更为重要的是，关于房屋买卖合同，不存在中建担保公司所述的“凯旋公司存在违约情形”，中建担保公司作为与买卖合同无关的案外人，无权对买卖合同是否存在违约主张任何权利。   三、凯旋公司依照《前期物业合同》已将涉案房屋交给物业公司维护管理，物业公司负责管理业主的资料档案，凯旋公司对评估的情况并不知情。2010年8月1日，凯旋公司与深圳市新东升物业管理有限公司（以下简称物业公司）签订《前期物业服务合同》，合同期限从2010年8月15日至2015年8月14日止，物业公司提供管理业主的资料档案的服务，其中包括代为保管未交付房屋的钥匙等服务。2014年包头市恒信房地产价格评估有限公司和执行法官到涉案房屋处进行评估，此时涉案房屋正处于物业公司维护管理的时期，所以帮助评估公司与法院打开房门钥匙的人只能是物业公司的员工，而非凯旋公司的员工。中建担保公司称是凯旋公司的员工配合评估，并且凯旋公司对评估事实知情与事实严重不符。   四、法律明确规定初始登记是开发商对其合法建造的房屋进行的所有权登记，凯旋公司已取得涉案房屋的所有权初始登记，该房屋不可能因为《商品房买卖合同》及网签备案登记导致物权变动至池美荣名下。首先，依据《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”凯旋公司基于合法建造原始取得涉案房屋的物权所有权，且自建造房屋的事实行为成就时发生物权设立的效力。依据《物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”以及《房屋登记办法》第三十条、第三十一条、第三十二条规定，初始登记是房地产开发企业对其合法建造的房屋进行的所有权登记，房地产开发企业处分其合法建造的房屋时，必须依照法律规定办理所有权登记（即初始登记），未经登记，不能依法处分其物权。买受人购买商品房后，须办理分户产权证书，即房屋所有权转移登记，未经登记，不发生物权转移的效力。其次，根据《物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。预告登记制度的目的是在于保障买受人预期物权的实现，买受人进行预告登记后至不动产进行登记期间，禁止卖房人未经买受人许可私自另行处分不动产。但买卖双方同意的情况下，不动产可以另行处分，可以进行变更网签合同的预告登记。预告登记具有对抗第三人的效力，以保障买房人将来不动产物权转移登记的实现，预告登记不发生不动产物权变动的效力。并且因为涉案房屋不可能设立抵押等担保物权，故根本不存在限制物权的情形。再次，中建担保公司引用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复不适用本案，建设施工工程款追偿权及买房人基于商品房买卖合同的获得占有、使用的权利同属合同之债权。两项债权相衡量，最高人民法院以优先保护消费者权益的角度作出上述批复。中建担保公司故意混淆物权和债权的概念，损害开发商的合法权益，其主张不应被采纳。   五、中建担保公司的上诉理由背离我国物权法定的原则及法律、法规规定，九原法院执行程序严重违法，损害了开发商的合法权益。开发商基于物权对按揭贷款承担阶段性保证，是目前全国普遍做法，这一做法是基本物权法定原则及我国物权登记制度的严谨和规范。但一些企业或个人企图钻法律漏洞，背离物权法定原理，以损害他人合法权益为前提，以达到其目的。但实践中，这种做法是无法奏效的。本案违法查封、拍卖、以物抵债的裁定作出后，至今无法执行，因为网签合同需要开发商同意才能在登记部门进行变更，合同的意思自治是法院的强制力无法对抗的。凯旋公司请求二审法院驳回中建担保公司的上诉请求，维持原判。   池美荣答辩称，同意中建担保公司的上诉意见。   凯旋公司向一审法院起诉请求：1、请求终止九原区人民法院（2013）包九原执字第419号执行案中对钢铁大街80号凯旋豪庭3-1302号房屋的执行行为，并解除相应的强制措施；2、请求中建担保公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定，池美荣于2010年9月19日与凯旋公司签订了合同编号：2010-0025860《包头市商品房买卖合同》，合同备案日期为：2010年10月11日，该商品房座落于包头市钢铁大街80号凯旋豪庭3-1302，面积为172.80平方米，每平方米价格为6220.31元，价款为1074870元，首付款为434870元，余款640000元，于2011年5月5日向中行办理了按揭贷款并进行了公证。按照合同约定，商品房于2012年12月1日交付，但不知何因，商品房至今合同双方没有办理交接手续。网签合同﹛2010-0025860《包头市商品房买卖合同》﹜签订后，于2014年8月6日，开发商凯旋公司获得凯旋?豪庭3项目193套房屋的《初始登记办结通知书》，并于2014年8月4日预告登记。《个人房屋贷款合作协议》签订后，池美荣陆续向中行偿还借款9万多元，后因池美荣违约，中行根据《个人房屋贷款合作协议》的担保约定，先后从凯旋公司在中行的担保保证金中扣回池美荣尚未还清贷款余额，至此《个人房屋贷款合作协议》履行完毕。该院2013年5月6日受理的（2013）包九原民初字第401号追偿权纠纷一案，在诉讼期间根据中建担保公司的申请于2013年5月8日作出（2013）包九原民初字第401号民事裁定书，依法预查封了池美荣购买的涉案房屋，并于2013年5月14日送达并要求包头市房管局协助执行。该院执行案件是（2013）包九原执字第419号追偿权纠纷一案，该案的申请执行人为中建担保公司，被执行人为包头市军星兰贸易有限公司、池美荣、杜红臣、张翊楠、池浩。该院在执行过程中，委托包头市恒信房地产价格评估有限公司对涉案房屋进行评估，2014年10月28日包头市恒信房地产价格评估有限公司作出房地产估价报告，评估价为1370477元，并于2014年11月26日公告将评估报告送达被执行人池美荣。该院于2015年1月20日作出“（2013）包九原执第419号民事裁定书”依法继续查封涉案房屋，以公告的形式将该裁定送达被执行人池美荣。2015年5月27日该院作出（2013）包九原执字第419号民事裁定书，拍卖被执行人池美荣所有的位于包头市××区号凯旋豪庭3-1302号房产一处，并公告送达池美荣。2015年11月2日上午10时，通过包头市九原区法院淘宝网司法拍卖网络平台进行对该商品房进行第一次拍卖，结果是流拍。2016年1月27日上午10时、2016年1月28日上午10时二次拍卖均流拍。将流拍结果以公告的方式送达被执行人池美荣。之后，该院于2017年2月16日作出（2013）包九原执字第419-2号执行裁定书，裁定：一、将被执行人池美荣所有的位于包头市××区号凯旋豪庭3-1302号普通住宅一套作价为1110086.37元交付申请执行人包头市中建担保公司有限责任公司抵减余款1110086.37元，所有权自本裁定送达申请人包头市中建担保公司有限责任公司时起转移。二、申请执行人包头市中建担保公司有限责任公司持本裁定书到登记机构办理相关产权登记手续。并将该执行裁定公告送达池美荣。   凯旋公司列举如下证据：   第一组证据：土地使用证、建设工程施工许可证、初始登记办结通知书各一份。证明：1、凯旋豪庭为凯旋公司合法建造的建筑，凯旋公司因合法建造原始取得凯旋豪庭的物权；2、涉案房屋不能因为池美荣与中建担保公司的债权债务纠纷而被法院以物抵债的交于中建担保公司。二被告质证意见：没有异议。   第二组证据：商品房买卖合同、个人房屋贷款合作协议各一份。证明：1、凯旋公司与池美荣因商品房买卖合同产生了债权债务关系；2、凯旋公司因池美荣在中行办理的按揭贷款承担阶段性担保的责任。补充协议第二条第一项第四款中规定了在房屋所有权证办理完毕之前，买受人未向银行履行义务的，导致出卖人承担责任的，出卖人可以解除买卖合同及本合同，买受人应向出卖人支付总房款的20%的违约金，说明买卖合同及贷款合作协议与池美荣购买房屋之间存在关联性，应当整体看待。中建担保公司质证意见：对证据的真实性没有异议，凯旋公司没有说清楚提交上述两份证据的证明目的，认为商品房买卖合同证明了购房者池美荣支付了首付款的这一事实，双方约定池美荣购买房屋的事实，补充协议条款中关于商品房补充协议的约定只是对解除合同的方式，但本案现在并没有解除合同，也不具备商品房买卖合同的解除条件。关于贷款协议书，只能说明购房者从开发商处购房，从银行贷款，开发商为按揭贷款提供了担保及相关办理完毕商品房产权证设立他项的有关约定，并不能证明本案产权属于凯旋公司所有。池美荣对该证据没有异议，所有房屋款都已经扣完了。   第三组证据：池美荣逾期偿还按揭贷款明细表一份。证明池美荣于2013年8月开始逾期不还银行贷款，中行于2018年1月4日将凯旋公司保证金账户全部扣除用于结清池美荣所欠银行余款。凯旋公司为池美荣逾期偿还贷款承担了全部担保责任。中建担保公司质证意见：偿还池美荣在银行贷款的真实性及证明目的认可，证明银行扣除了房地产开发商保证金账户，开发商偿还池美荣的房屋贷款，上述事实认可，说明池美荣已经支付了银行的按揭贷款，开发商履行了保证义务，但该证据说明的情况与说明目的与本案没有关系。池美荣质证意见：其贷款64万元，交了43万多元首付，又向银行交了9万多贷款。   第四组证据：凯旋公司与池美荣解除合同起诉案的受理案件通知书一份。证明凯旋公司与池美荣解除合同的起诉案件已经由昆都仑区法院受理。池美荣对该房屋只有债权，而不享有物权，凯旋公司对该房屋享有物权。中建担保公司质证意见：真实性没有异议，对证明目的有异议，受案通知书与本案无关。池美荣的质证意见：没有异议，但是没有收到该案的传票。   中建担保公司列举证据如下：   一、房屋权属信息表一份，该证据来源是九原区法院执行局到房管局调取的证据。证明本案涉案房屋的权利人是池美荣。凯旋公司质证意见：对证据的真实性不认可，信息表上没有房屋所有权证号，证明该房屋没有办理产权证，证明该房屋的所有权仍归凯旋公司。池美荣质证意见：我的房屋没有办理下来房本，我同意凯旋公司的意见。   二、房地产的估价报告一份。证明在评估本案涉案房产的时候，凯旋公司把该房屋的门打开，评估公司对该房屋的内部情况及外部情况进行了实地评估，该房屋由九原区法院评估拍卖，凯旋公司是知情的。凯旋公司质证意见：对证据的真实性不认可，对证明目的也不认可，对于评估事实在执行异议的时候也提到了我们认可评估事实，我们公司对该评估的事实是知情的，我们不认可，当时的人员并不是专职的法律人员，不能证明凯旋公司是知情的，对于该评估报告凯旋公司并没有收到，所以我公司不知情。池美荣质证意见：我的房屋流拍了的事实我不清楚，对于房屋评估价格太低了，我也不知情。   三、九原区法院裁定书一份（2013）包九原执字第419-2号，该裁定书裁定本案涉案房产归申请人中建担保公司所有，本案涉案房产的物权发生了转移。凯旋公司质证意见：真实性认可，裁定违反法律规定，涉案房屋的物权是凯旋公司的，并不是池美荣的，不能用该房屋进行以物抵债，且该房屋也未实际交付池美荣，所以该裁定违反法律规定，也很难执行下去。凯旋公司提起诉讼的目的就是对执行的拍卖及裁定进行撤销，现在该房屋是网签的状态，如果要把该房屋变更到中建担保公司需要经过凯旋公司同意，但现在公司不同意变更网签名称，因为池美荣没有给我公司足额的房款，公司不同意变更网签名称，而且网签合同的变更没有物权转移的效力，所以该裁定没有办法执行下去。中建担保公司未向凯旋公司支付剩余价款，且该房屋未实际交付，在凯旋公司没有同意的前提下，法院的查封行为是不能适用相关法律规定，所以查封裁定是错误的。池美荣质证意见：不同意该裁定书，没有按照正规法律走的，是在其不知情的情况下作出的。   四、九原区法院驳回凯旋公司执行异议的执行裁定书（2018）内0207执异7号一份。证明凯旋公司的执行异议被法院驳回，经过法院审查，本案涉及房产的物权已经抵债给中建担保公司，凯旋公司提出异议的期限超出法律规定，所以驳回该异议。凯旋公司质证意见：对真实性认可，裁定是错误的，所以我公司提起了诉讼，该执行案件并未终结，标的物的执行未终结，涉案房屋没有过户到池美荣及中建担保公司名下。执行程序也未终结，执行程序终结后法院应当送达执行终结裁定书，但法院并未送达，截止目前执行标的物没有执行终结，执行程序也没有执行终结。贵院以凯旋公司2017年10月12日提交执行异议超出执行异议期限为由驳回凯旋公司的请求违反法律规定。池美荣质证意见：我有异议，开听证会的时候我在，我对房屋价格提出了异议。   五、中行提出的执行异议申请及贵院裁定书。证明中行给池美荣进行按揭贷款，池美荣取得了该房屋的物权，在中行提出异议的时候池美荣的贷款由凯旋公司的保证金进行了偿还，九原法院准予中行撤诉。凯旋公司质证意见：对真实性不认可，证明目的不认可，中行已经撤回执行异议，与本案无关。池美荣并未取得该房屋的所有权，只有池美荣把房屋贷款解决好了才能取得房屋所有权证，开发商才能配合池美荣办理房屋产权证，因为池美荣迟延还贷，所以产权证才没有办理，因为开发商对该房屋有物权，才对该房屋进行担保，该房屋不能因池美荣与他人的债权债务关系而执行。池美荣质证意见：没有意见。   一审法院认为，案外人执行异议之诉，是案外人对执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济程序。本案的争议：一、池美荣是否享有涉案房屋的所有权；二、凯旋公司是否享有排除涉案房屋执行的实体权利。   关于涉案房屋的所有权问题。涉案房屋位于包头市钢铁大街80号凯旋豪庭3-1302，包含于凯旋豪庭3项目193套之内，而凯旋豪庭3项目193套房屋的物权初始登记，是在2014年8月6日办结完毕。也就是说，凯旋公司因建造涉案房屋而于2014年8月6日获得了所有权。涉案房屋的合同备案日期为：2010年10月11日，于2014年8月4日预告登记，于2013年5月14日，被该院作出（2013）包九原民初字第401号民事裁定书预查封。网签即备案登记，它是指商品房预售登记，就是房屋交易双方在规定的时间内到相关部门进行房屋备案，在预售的房屋合同上编上不同的号码，并在网上予以公布，防止商品房销售中出现重复销售、重复抵押的情形，保护房地产交易的透明度。由此可见，网签不具有物权的效力，过户前涉案房屋的所有权人仍为房产公司。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。可见，预告登记对不动产买卖设立了准物权效力，而网签仅属于行政管理。就本案而言，涉案房屋虽网签备案、预告登记，但未经房产公司（凯旋公司）物权过户登记，未发生物权所有权转移，其物权所有权仍归凯旋公司所有，池美荣不享有涉案房屋的物权所有权，基于商品房买卖合同只产生债权权利。该院依法预查封涉案房产程序合法，但对涉案房产以物抵债处分实体权利，执行行为错误，应予停止。   关于凯旋公司是否享有排除涉案房屋执行的实体权利问题。如上所述，涉案房屋的物权所有权未发生转移，仍为初始登记人凯旋公司享有，据此，该院认定凯旋公司享有排除人民法院强制执行的权益，应当停止对涉案执行标的的执行。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：一、停止对位于包头市××区号凯旋豪庭3-1302号房屋的执行；二、驳回凯旋公司包头市凯旋房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费100元（凯旋公司已预交），由被告池美荣、包头市中建担保公司有限公司负担。   二审中，凯旋公司提交前期物业合同一份，证明2014年凯旋中央公园未交付房屋的钥匙由物业公司负责管理，凯旋公司对评估入户的事情是不知情的。   中建担保公司质证称，该合同签订的时候涉案房产还没有竣工，我公司和九原法院、司法评估机构到现场评估的时候也不可能了解这个房子由哪个物业公司来管理，只能视为房地产开发公司，来配合法院来执行，而且合同是物业公司和房产公司内部签订的，对于本案没有约束力和证明力。之前提出执行异议的时候凯旋公司也没有提出来这个情况，是物业公司给我们开的门，对这个合同的真实性是认可的。   池美荣质证称，对此不清楚，评估的时候没有参与，不知道这个事情。   其他当事人未提交新证据。   本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院另查明，凯旋公司于2017年10月12日向一审法院提出执行异议，并于2017年12月29日提出执行异议更正申请书。一审法院于2018年1月11日立案审理，并于2018年1月17日作出（2018）内0207执异7号执行裁定，以凯旋公司未在法定期限内提出执行异议为由，驳回凯旋公司的执行异议申请。   上述查明的案件事实有相关书证及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。   本院认为，本案系案外人凯旋公司在中建担保公司与池美荣等追偿权纠纷一案生效判决的执行中，对执行标的位于包头市××区号凯旋豪庭3-1302号房屋,即诉争房屋提起的案外人执行异议之诉，凯旋公司主张涉案房屋的物权所有权为初始登记人凯旋公司享有，法院应当停止对涉案执行标的的执行。因此，凯旋公司对本案的诉争房屋是否享有足以阻止执行的实体权益是本案争议的焦点。本院认为，凯旋公司能够阻止强制执行。理由如下：   一、民事诉讼法第二百二十七条规定了案外人异议制度，赋予了案外人在一定条件下基于实体权利以排除强制执行的权利。本案中，池美荣与凯旋公司虽就涉案房屋签订了商品房买卖合同，并办理了预告登记，但池美荣却不能因此取得涉案房屋的所有权。物权法第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即预告登记的效力在于保障预告登记权利人不动产物权期待权的实现，预告登记本身并不具有物权变动的效果。因此，在判断涉案房屋的所有权人时，应依照物权法第九条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定，以不动产登记簿的情况来确定涉案房屋的归属。涉案房屋登记在凯旋公司名下，并未移转到池美荣名下，应认定凯旋公司为涉案房屋的所有权人，凯旋公司享有排除强制执行的实体权利。   二、池美荣因违约无法取得涉案房屋的所有权。合同法第九十四条第（四）项赋予了当事人一方在对方有违约行为致使合同目的不能实现时，解除合同的权利。因池美荣未按约定向中国银行偿还借款本金及利息，凯旋公司作为保证人对上述债务承担了连带清偿责任。现凯旋公司签订商品房买卖合同的目的已不能实现，其已向池美荣提出解除商品房买卖合同，注销涉案房屋的预告登记，并要求池美荣承担相应的违约责任。即涉案房屋已不能按照预期过户至池美荣名下，池美荣对确定取得涉案房屋的所有权已不具有可期待性，法院亦不能将涉案房屋作为池美荣的个人财产进行处置。   三、最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条中规定，人民法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋采取预查封措施。但预查封不等同于正式查封，根据该通知第十六条规定，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后，预查封登记才能转为正式查封。而在转化为正式查封之前，预查封虽然可以限制任何单位和个人擅自处分被预查封的财产，但是法院不能将预查封的财产作为被执行人的财产进行处置。池美荣因违约难以取得涉案房屋的所有权，涉案房屋丧失了过户至池美荣名下的可能性，因而导致预查封无法转化为正式查封。   四、本案中，虽因池美荣违约行为致使凯旋公司与其签订的《包头市商品房买卖合同》目的不能实现，但合同解除后，池美荣因履行合同部分义务而取得的债权属于池美荣的合法财产，依法可以强制执行。   关于凯旋公司是否在法律规定的时效内提出案外人执行异议的问题，本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在执行异议指向的执行标的执行终结前提出，执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结前提出。”凯旋公司作为案外人对执行标的提出异议，其应当在执行标的，即诉争房屋执行完毕前提出。本案一审法院于2017年2月16日作出（2013）包九原执字第419-2号执行裁定，裁定：一、将被执行人池美荣所有的位于包头市××区号凯旋豪庭3-1302号普通住宅一套作价为1110086.37元交付申请执行人包头市中建担保公司有限责任公司抵减余款1110086.37元，所有权自本裁定送达申请人包头市中建担保公司有限责任公司时起转移。二、申请执行人包头市中建担保公司有限责任公司持本裁定书到登记机构办理相关产权登记手续。该裁定于2017年2月26日公告送达池美荣，并于2017年5月8日送达中建担保公司。但一审法院并未向相关房地产管理部门送达协助执行通知书，诉争房屋的所有权仍然在凯旋公司名下，诉争房屋尚未执行完毕。凯旋公司作为案外人提起执行异议符合相关法律规定。   综上所述，中建担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人包头市中建担保有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二○一八年九月二十五日   书记员 王 巍   本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。