江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终3265号上诉人（原审原告）：黄宪明，男，1952年06月04日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：温华平，江西同圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾传华，江西明理（赣县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪东兴，男，1976年12月01日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：彭光珍、周月秀，宁都县会同法律服务所法律工作者。上诉人黄宪明与被上诉人汪东兴土地承包经营权纠纷一案，上诉人不服赣州市宁都县人民法院（2018）赣0730民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黄宪明上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、被上诉人签订的《关于承包山地果业开发的协议书》，没有经过村民大会等法定程序办理，发包方签字的7人不能代表全体成员，侵害了全体成员合法权益，且未收到承包费。2、上诉人取得1983年自留山使用权执照，未同意将其土地承包经营权流转给被上诉人，被上诉人办理的林权证不合法。汪东兴答辩称，1、《关于承包山地果业开发的协议书》程序合法，有新田二组代表村小组在协议中签字确认，也有村民代表及村小组村民各姓氏代表签字，并由村委会盖章认可。上诉人提出的程序并非强制性规定，理由不能成立。2、本案所涉林地是否属于自留山，双方当事人及村小组均不清楚。2006年，被上诉人依据协议向政府申请登记经营权证，宁都县人民政府颁布发了林权证给被上诉人，确定林木所有权及使用权归被上诉人。上诉人对本案林地已经没有林木使用权和所有权。上诉人于2007年知道事由后一直未主张，默许了林地发包给被上诉人的行为。3、关于承包费用，是村小组主动放弃收取承包费用，并不是被上诉人违约不交。4、关于被上诉人在协议中签名问题，法律没有规定必须由本人签名发生效力，协议中汪东生即本案汪东兴。黄宪明提出诉讼请求：1.请求判令汪东兴立即停止侵权，将黄宪明的林地归还给黄宪明；2.请求判令汪东兴赔偿侵占黄宪明多年林地所造成的损失47850元；3.诉讼费由汪东兴承担。一审法院认定事实：黄宪明、汪东兴为同组组员。1983年6月11日，黄宪明取得会同乡（公社）会同村（大队）新田二组（生产队）乌岑上8.25亩自留山的使用执照（字林证字第**），确定该部分山林由黄宪明使用，所种植的树木归黄宪明所有。2005年2月20日，汪东兴（以汪东生的名义）等三人与会同村新田二组订立《关于承包山地果业开发的协议书》，村小组同意将自留山林承包给汪东兴等三人进行果业开发（无具体面积，有具体界限），承包期限为50年，每年每亩承包费10元，由村小组七位成员代表签字，并由村委会盖章监证，其中黄宪明上述自留山包括其中。2007年2月9日，宁都县人民政府向汪东生（即汪东兴）颁发宁都县林证字（2007）第207XXX02号林权证。同年7月30日，黄宪明也办理了宁都县林证字（2007）第120XXX015号林权证。2017年10月，黄宪明上山欲对该自留山进行开发种植脐橙，汪东兴发现后，认为该山林已由其承包经营，并取得了林权证而予以阻止。2018年1月1日，黄宪明申请宁都县会同乡人民调解委员会调解未果。现黄宪明以汪东兴侵犯其使用权为由诉至法院，要求停止侵权并赔偿相关损失。一审法院认为：本案黄宪明主张的事实是汪东兴侵犯了其林地经营权。而对于侵权责任的构成，首要要件是汪东兴的行为具有违法性，即指汪东兴实施的阻止行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。双方所争议的山林，所有权为村组集体所有，使用权则分配给了黄宪明，1983年6月11日黄宪明并取得了使用执照。2005年2月20日，汪东兴等三人与会同村新田二组订立《关于承包山地果业开发的协议书》，通过合同采取承租的形式获得了该山林的经营权，宁都县人民政府在2007年2月9日，也向汪东生（即汪东兴）颁发宁都县林证字（2007）第207XXX02号林权证，汪东兴从而可以合法的开发使用该山林，并占有该山林的林木。同年7月30日，宁都县人民政府为黄宪明办理了宁都县林证字（2007）第120XXX015号林权证，该林权证的取得是基于此前村组集体自留山的分配经营，其依据为黄宪明所持有的1983年6月11日自留山使用执照，是对1983年自留山分配经营权的再次确认和核实，并将使用执照更换为林权证而已，此种更换并不能改变汪东兴依合同流转而取得的山林经营权。汪东兴与组集体所订立的协议，以及因此而取得的林权证，在双方未能协商一致解除，或依法定程序解除并撤销之前，应为有效，汪东兴对该山林有合法的经营权，汪东兴阻止黄宪明在其承包的山林擅自开发利用不具有违法性，且双方应依约履行。综上，黄宪明主张汪东兴违法占有山林，并侵犯其土地经营权与事实不符，黄宪明所提交的证据不足以证明汪东兴构成侵权，故黄宪明的诉请难获支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回黄宪明要求汪东兴将林地归还以及赔偿损失47850元的诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由黄宪明承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审认定事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1、诉争林地权属如何认定？2、被上诉人是否应当承担侵权责任？关于争议林地权属问题。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”；第一百二十六条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”；第一百三十条第一款规定：“承包期内发包人不得调整承包地”；第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定”。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年”；第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。据此，物权法对土地承包经营权的物权变动模式采用了意思主义物权变动模式，农户取得土地承包经营权的途径是与发包方签订承包合同，不是领取土地承包经营权证。本案中，上诉人于1983年即合法取得本案土地的承包经营权，形成了承包合同关系，承包期至2035年12月31日。政府2007年的确权行为并非承包地的重新发包，事实上也未收回承包地重新发包，仅是对原有承包地承包经营权地块及面积的重新确认颁证，不发生承包经营权属的权动。因此，本案诉争林地的土地承包经营权人为上诉人。关于侵权责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。本案中，被上诉人与会同村新田二组未经上诉人同意，私自签订合同并在其土地上经营，侵害了上诉人的土地承包经营权。上诉人主张停止侵权和归还林地，具有法律和事实依据，本院予以支持。上诉人主张赔偿损失，但是未能举证证明损失存在及其损失金额，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，但是适用法律及处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。故，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十六条、第一百三十条第一款、第一百三十一条、第一百二十八条以及《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条、第二十七条、第五十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销赣州市宁都县人民法院（2018）赣0730民初267号民事判决；二、被上诉人汪东兴于本判决生效后三十日内停止对上诉人黄宪明位于会同乡会同村新田二组林地的侵占，并将林地归还给上诉人黄宪明[四至界址以宁都县林证字（2007）第120XXX015号林权证为准]；三、驳回上诉人黄宪明其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，二审案件受理费996元，合计2046元，由上诉人黄宪明负担996元，由被上诉人汪东兴负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长  赖国东审 判 员  雷勉励审 判 员  王阿婷二〇一八年九月二十六日书 记 员  王 佳代理书记员  姚冰霞