上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0114民初14383号原告：上海昆潇投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：马某某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋步云，上海澳华律师事务所律师。被告：上海东浩工艺品股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路******。法定代表人：徐某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘峰，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾维鸿，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：徐琪华，男，1971年8月2日出生，汉族，住址上海市虹口区。第三人：上海清华同仁企业发展有限公司，住所地上海，住所地上海市黄浦区鲁班路****>法定代表人：朱某，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋步云，上海澳华律师事务所律师。第三人：上海帝俊实业有限公司，住所地上海市闵行区，住所地上海市闵行区瑞丽路********v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：许某。原告上海昆潇投资管理有限公司与被告上海东浩工艺品股份有限公司(以下简称东浩公司)、徐琪华，第三人上海清华同仁企业发展有限公司(以下简称清华同仁公司)、上海帝俊实业有限公司(以下简称帝俊公司)间民间借贷纠纷一案，本院于2016年12月5日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月19日公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加上海清华同仁企业发展有限公司、上海帝俊实业有限公司为本案第三人，并于2018年7月3日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郑元健(已撤销委托)、宋步云，被告东浩公司委托诉讼代理人刘峰、被告徐琪华，第三人清华同仁公司委托诉讼代理人宋步云分别到庭参加诉讼。第三人帝俊公司经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告东浩公司归还借款2,000万元；2、判令被告东浩公司支付自2016年5月11日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金(按照年利率24%计算，暂计至2016年10月27日为2,278,000元)；3.判令被告徐琪华对被告东浩公司的上述付款义务承担连带清偿责任。审理中，原告将第2项诉讼请求变更为：判令被告东浩公司偿付至实际清偿之日止的逾期付款违约金(其中以借款本金676,300元为基数，自2016年7月4日起计算；以本金19,323,700元为基数，自2016年7月5日起计算。上述按照年利率24%计算)。事实和理由：被告东浩公司为解决资金周转问题于2016年4月26日与原告签署借款合同，约定：向原告借款2,000万元，借款期限至2016年5月10日，每逾期还款一天须向原告支付违约金千分之三。原告于2016年4月26日向被告东浩公司指定的账户支付上述2,000万元借款。被告徐琪华在上述借款合同中约定，对被告东浩公司的借款作担保并承担连带还款责任。借款到期后，被告东浩公司于2016年8月1日还款300万元，用以归还截止2016年7月3日的违约金。但借款到期后，两被告均未按约履行还款义务。原告遂诉诸本院。被告东浩公司辩称，本案款项涉及刑事犯罪，系以合法形式掩盖非法目的，合同背后存有高额利息，本案借款合同应当无效。借款合同签订时，除了被告徐琪华及陆效国知晓外，公司对此并不知情。如果法院认定借款合同真实且合法有效，双方之间也应当是先冲抵本金。对于逾期付款违约金起算日期和计算比例无异议。被告徐琪华辩称，其确实为公司的借款进行了担保。但现在涉及到侵犯国有公司的利益，其担保的时候被欺骗了。如果法庭认为借款真实有效的，应当先由公司承担还款责任，无法履行的部分再由个人承担连带担保责任。第三人清华同仁公司述称，曾经收到过被告东浩公司于2016年4月26日支付给其的一笔400万元的款项，该笔借款系还款。第三人帝俊公司未作陈述。原告为证明其主张向本院提交了如下证据：1.2016年4月26日借款合同，证明被告东浩公司向原告借款2,000万元，被告徐琪华为被告东浩公司的借款担保承担连带清偿责任；2.2016年4月26日上海浦东发展银行(浦发上海南丹支行)借记通知，证明原告将2,000万元借款汇入被告东浩公司账户；3.原告与被告东浩公司相关资金往来的专项检查报告，该份专项检查报告系原告成立之日起至检查报告结束之日止，原告与被告东浩公司之间的资金往来情况。被告东浩公司对原告的上述证据的质证意见如下：对原告提交的3份证据的真实性均无异议，对证明目的不予认可。借款合同是以合法形式掩盖非法目的，且东浩公司实际也未使用款项，均是为了掩盖刑事犯罪，故合同应当是无效的。被告徐琪华对原告的的上述证据的质证意见同被告东浩公司，并确认借款合同上的签字是其本人所签。第三人清华同仁公司对原告提交的证据均无异议。被告东浩公司为证明其主张向本院提交了如下证据：1.被告东浩公司归还原告资金情况统计表及付款凭证，证明2015年3月16日至2016年8月1日期间东浩公司和原告的资金往来情况，被告东浩公司共计归还原告34,061万元；2.情况说明及附件，证明2016年4月26日原告委托被告东浩公司将400万元款项支付至第三人清华同仁公司；2016年5月19日，被告东浩公司委托上海夏发贸易有限公司(以下简称夏发公司)向原告付款150万元；2016年8月1日，被告东浩公司委托上海绿地能源集团实业发展有限公司(以下简称绿地能源公司)向原告付款300万元；3.上海港公安局看守所释放证明书，证明陆效国涉及刑事犯罪。原告对于被告东浩公司的上述证据的质证意见如下：认可收到被告东浩公司支付的34,061万元。对于东浩公司向清华同仁公司的转账，以及夏发公司和绿地能源公司向原告的转账均认可。但对一份由原告公司出具给东浩公司的收据不认可。被告徐琪华对于被告东浩公司的上述证据无异议。第三人清华同仁公司对于被告东浩公司的上述证据的质证意见同原告。对当事人无异议的证据，本院确认并在卷佐证。对于被告东浩公司提交的原告出具给东浩公司的收据，本院认为，被告东浩公司已经出示了该份证据的原件，原告如果不予认可的，应当提交相应的证据予以证明其主张。现原告未能提出反证，故本院对该份证据的真实性及证明效力予以确认。审理中，被告东浩公司向本院申请向上海市虹口区人民检察院(以下简称虹口检察院)、上海市虹口区人民法院(以下简称虹口法院)调取陆效国刑事案件材料。嗣后，被告东浩公司向本院提交了虹口检察院对清华同仁公司法定代表人朱伟、财务负责人马佩君，时任第三人帝俊公司法定代表人朱于峰的调查笔录、原告公司的银行流水明细、被告东浩公司与原告资金往来等材料；向虹口法院调取的陆效国刑事案件的案卷材料。被告东浩公司提交上述材料，主要用以证明：本案涉及的借款虽合同未约定利息，但实际是按照日息2.5‰-3‰，月息3%-5%支付利息的，被告东浩公司支付的利息已经超过36%；陆效国从帝俊公司取得的款项已经转入原告的借款中，这些款项实际是来源于被告东浩公司，故应当从被告东浩公司的借款本金中扣除。同时，被告东浩公司依据陆效国刑事案件中的相关材料，要求对被告东浩公司与原告、第三人清华同仁公司、帝俊公司之间的自2015年1月1日起至申请日止的资金往来进行审计，被告东浩公司将依据司法审计结果提出抵销的主张或提出反诉。本院经审理认定事实如下：一、2016年4月26日，原告作为甲方(出借方)，被告东浩公司作为乙方(借款方)，被告徐琪华作为丙方(担保方)，签订借款合同一份。该份合同约定：乙方向甲方借款2,000万元，借款期限自2016年4月26日起至2016年5月10日止；乙方同意在2016年5月10日归还上述借款。如未能在2016年5月10日17：00时前归还上述借款的，则每逾期一天须向甲方支付违约金千分之三，直至乙方的债务完全清偿为止；乙方以其项下的资产和已经发生的债权或以后发生的债权及个人经营收入作为还款保证，并承诺不会以任何藉口和理由(包括不可能抗力因素)拒绝履行债务，如乙方违约，甲方有权按自己的意愿以任何方式处置和拍卖乙方项下的财产物业及债权，处理所得款项，作为乙方应归还的全部款项归甲方所有，并有权对乙方所偿付的各项款项按照各项从属费用、违约金、罚息及复利、借款利息、借款本金、损害赔偿金的次序结清；丙方为此次借款作担保并承担连带还款责任等。上述借款合同签订后，原告于2016年4月26日将借款2,000万元汇入被告东浩公司的账户。二、原告委托上海汇合会计师事务所针对原告与被告东浩公司之间的相关资金往来进行了专项检查。上海汇和会计师事务所于2017年1月24日出具《关于上海昆潇投资管理有限公司与上海东浩工艺品股份有限公司相关资金往来的专项检查报告》。该份专项检查报告显示：自2015年2月3日起至2017年1月24日，原告资金流入被告东浩公司累计金额为40,908万元，被告东浩公司资金流入原告累计金额为34,061万元。原告还尚应收东浩公司6,847万元。其中2016年5月19日由夏发公司代东浩公司打款150万元至原告公司；2016年8月1日，由绿地能源公司代东浩公司打款300万元至原告公司。同日，原告针对绿地能源公司的代付款300万元出具收据，确认系代被告东浩公司归还借款本金。专项检查报告还显示：2015年12月22日，原告向被告东浩公司汇款550万元。2016年4月26日，原告委托被告东浩公司将400万元支付至第三人清华同仁公司，第三人清华同仁公司确认上述400万元已经收到，系还款；2016年4月28日，被告东浩公司归还原告153万元。上述款项之间存有3万元的差额，原告表示是因为当时东浩公司账户上正好有宽裕的资金，就多划入了3万元。被告东浩公司表示不清楚为何有3万元的差额。三、原东浩公司员工陆效国于2017年4月7日被虹口检察院以犯受贿罪向虹口法院提起公诉。虹口法院于2017年5月31日作出(2017)沪0109刑初244号刑事判决书，该份判决书已查明的事实包含：陆效国于2015年2月至2016年1月间，在担任东浩公司事业二部经理助理期间，与清华同仁公司、原告公司开展借贷业务过程中，收受好处费26.04万元，用于个人消费；于2015年8月间，在开展“贸易形式融资”业务过程中，收受业务介绍人帝俊公司好处费50万元，并将该50万元放于马佩君处，用于陆效国个人投资收益。上述事实，有借款合同、银行业务凭证、专项检查报告、情况说明、委托支付通知书、收据及当事人的陈述等证据为证，本院依法予以确认。本院认为，本案主要存在以下争议焦点：一、本案所涉借款合同背后是否存有高额利息，系以合法形式掩盖非法目的，借款合同是否应当无效；二、陆效国刑事案件中涉及的好处费50万元能否用于扣除本金；三、本案尚需归还的借款本金数额应为多少。关于被告东浩公司提出的，本案所涉借款合同背后存有高额利息，系以合法形式掩盖非法目的，借款合同应当无效的意见。本院认为，从原告提交的专项检查报告及借款合同来看，原告与被告东浩公司之间的借款关系已然成立。被告东浩公司认为借款合同背后存有高额利息，应当通过审计查明利息支付情况，并按照法律规定用以抵充本金。但是从被告东浩公司提交的支付给第三人帝俊公司的记账凭证及从虹口检察院调取的相关材料来看，被告东浩公司并无证据证明给付第三人帝俊的款项就是支付本案涉及的借款的利息。从第三人帝俊公司时任法定代表人朱于峰在虹口检察院的谈话笔录中可以看出，第三人帝俊公司曾作为中间人为被告东浩公司向境外借款，被告东浩公司将还款及利息打到第三人帝俊公司账户，或者被告东浩公司将其他公司的借款利息打入第三人帝俊公司账户。所以在被告东浩公司无法明确款项之间的对应性，被告东浩公司仅凭其单方面的记账凭证及从虹口检察院调取的资金流水明细，无法证明其观点。且从被告东浩公司制作的支付帝俊公司利息明细的付款日期来看，与本案所涉借款也无关联性。综上，本院对于被告东浩公司的抗辩意见不予采信。被告东浩公司提出的审计申请，经审查，本院也依法不予准许。被告东浩公司如果认为确实向第三人帝俊公司支付了高额利息，其可以通过另行诉讼主张其权利。关于陆效国刑事案件中涉及的陆效国取得的50万元好处费能否用于扣除本金的问题。本院认为，首先，虽然马佩君陈述该50万元用于陆效国个人投资收益，但该50万元到底用于投资哪里，是否是转入陆效国或东浩公司的借款本金中，并无证据证明；其次，50万元的好处费属于非法所得，刑事案件中定性为受贿款，依法判决予以追缴，故也不能作为本金予以扣除。因此，对于两被告主张的应当将陆效国在借贷中谋取到的好处费用以抵扣本金的主张本院依法不予采信。关于本案尚需归还的借款本金金额应当为多少的问题。原告认为2016年5月19日的150万元，2016年8月1日的300万元，依照借款合同的约定，应当先扣除违约金，再用以扣除借款本金。审理中，原告向本院明确2016年8月1日的300万元作为本金扣除。被告东浩公司认为，双方并无先归还利息的先例，故上述450万元应当全部用于归还东浩公司的借款本金。本院认为，依照合同法相关司法解释的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息的，当期给付不足以清偿全部债务时，应当优先抵充利息。原告主张的违约金，虽名为违约金，但其实质就是为了在被告东浩公司不能按约归还借款本金的情况下，弥补原告的利息损失，故其性质应当就是逾期利息的概念。本院将2016年5月19日的150万中的部分用以抵充2,000万借款，自2016年5月11日至2016年5月19日止，以年利率24%计算的违约金12万元。上述150万元，在抵充本案逾期付款违约金12万及(2016)沪0114民初第14380号案件中逾期付款违约金12万元后，尚余126万元。该126万应当用于抵充被告东浩公司的借款本金。关于2016年4月28日，被告东浩公司多汇的3万元，因原告与被告东浩公司实际都无法说清楚该3万元差额的款项性质，现被告东浩公司在其提交的证据中已经将其作为还款，故本院将该3万元亦作为被告东浩公司归还的借款本金予以抵充。鉴于原告与被告东浩公司之间的借款，尚未归还借款本金的涉及三份借款合同，本案借款合同项下的借款归还到期日最早，故按照相关法律规定，应当将2016年8月1日的300万元及上述126万、3万元在本案中作为被告东浩公司归还的借款本金予以抵充。因此，在本案中被告东浩公司尚需归还的借款本金应当为1,571万元。同时，对于违约金的起算日期，原告亦表示不再进行调整，以原告诉请为准。综上所述，本院认为，原告与被告东浩公司、徐琪华之间签订的借款合同系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已经按约交付了相应的借款，但被告东浩公司未能按约履行还款义务，显属违约，理应承担归还借款及偿付相应违约金的民事责任。被告徐琪华亦应按照合同约定，在被告东浩公司未能归还借款的情况下，对被告东浩公司的还款义务承担连带清偿责任。被告东浩公司对于违约金按照年24%计算并无异议，且原告对于违约金的主张符合合同约定，亦于法不悖，本院依法予以支持。关于违约金的起算时间，本院依据已经查明的还款情况依法进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海东浩工艺品股份有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海昆潇投资管理有限公司借款1,571万元；二、被告上海东浩工艺品股份有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海昆潇投资管理有限公司至实际清偿之日止的违约金(其中以借款本金1,871万元为基数，自2016年7月4日起计算至2016年7月31日止；以借款本金1,571万元为基数，自2016年8月1日起计算至实际清偿之日止。上述均按照年利率24%计算)；三、被告徐琪华应对被告上海东浩工艺品股份有限公司上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，被告徐琪华履行保证责任后有权向被告上海东浩工艺品股份有限公司追偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153,190元，案件申请费5,000元，合计诉讼费158,190元，由原告上海昆潇投资管理有限公司负担32,860元，被告上海东浩工艺品股份有限公司、徐琪华共同负担120,330元(应于本判决生效之日起七日内缴付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  崔学杰人民陪审员  柏梅芳人民陪审员  叶育琪二〇一八年九月三十日书 记 员  严魏芳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。