广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终14838号上诉人（原审被告）：刘丹，女，1981年12月6日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：刘某中，男，1954年7月25日出生，汉族，身份证住址：湖北省黄石市西塞山区，系上诉人刘丹的父亲。被上诉人（原审原告）：谢素勤，女，1951年5月26日出生，汉族，身份证住址：湖北省黄石市西塞山区。上诉人刘丹因与被上诉人谢素勤劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3683号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘丹上诉请求：1.撤销原审判决，并依法驳回被上诉人全部诉讼请求。2.由被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。一、一审判决认定被上诉人在2011年11月至2015年1月期间代为照顾石某煜，没有事实依据，且与判决书此前认定的事实自相矛盾。上诉人在一审中提交了南山区蛇口幼儿园出具的《证明》，该《证明》明确记载：2012年9月至2013年7月和2014年9月至2015年7月，石某煜就读于该幼儿园，就读期间，由石某煜外公刘某中、外婆李某玉负责接送。这份证据是由小孩就读的幼儿园出具，充分证明在这两年期间究竟是谁在接送和照顾小孩。一审判决书也记载：原告确认了石某煜的就读信息（判决书第2页倒数第1段）。但一审判决却认定从2011年11月至2015年1月期间石某煜全部由被上诉人接送照顾，与事实不符。自2012年8月起石某煜就和外公外婆一起居住在上诉人刘丹的学校宿舍，并有蛇口办事处居住证明和邻居提供证明。谢素勤并不能提供任何证据证明其在深圳抚养照顾石某煜，并且刘丹的学校宿舍不足二十平方米，无法居住得那么多人，谢素勤说在此期间她一直在抚养照顾石某煜没有事实根据。二、被上诉人一审提交的证据不具有真实性和关联性，不应该被采信。1.照片证据不实。被上诉人谢素勤提供的照片均为刘丹和石某卓没离婚前所拍摄的照片，其中几张还明确注明为2010年10月，日期为裁决书上的刘丹需从2011年11月开始支付给谢素勤劳务费之前所拍摄。还有几张是上诉人刘丹儿子满周岁的照片，当时刘丹还没和石某卓离婚，因此其提供的照片证据就不能作为谢素勤索要劳务费的证据。2.疫苗接种证据不实。刘丹与石某卓离婚日期为2011年10月15日，而谢素勤所提供的疫苗接种证据上大部分日期为离婚日期之前的。同样也不能证明谢素勤在此期间代为抚养石某煜，无理由索要劳务费。3.谢素勤曾向南山法院提交诉讼索要石某煜的探视权，由此可以证明谢素勤没有见到石某煜，与“代为照顾石某煜，索要劳务费”陈述前后矛盾。在离婚房产分割及子女抚养协议中重复说“男方及男方父母在不影响儿子石某煜学习生活的情况下有权随时探望子女”，足以证明谢素勤并没有代为照顾石某煜。三、被上诉人母子就抚养费、探视权、房产纠纷等已经多次在罗湖法院和南山法院起诉上诉人。上诉人一个人在深圳照顾小孩，生活十分艰难。被上诉人索要劳务费的目的是为了帮助其儿子逃避法律责任。刘丹于2015年10月起诉石某卓应支付石某煜抚养费，2016年4月罗湖法院判决予以支持。2016年7月法律生效文书下达而石某卓拒不履行法律生效文书，并继续隐瞒行踪，转移财产，对自己的儿子石某煜不理不睬，未尽父亲义务，未履行离婚协议和法院判决义务。（2016年9月罗湖法院已做强制执行,至今石某卓还列在金国法院黑名单内。）被上诉人为了帮助儿子石某卓抵销石某卓应该付的抚养费，索要不存在的劳务费，并三番五次起诉上诉人刘丹。（详见各种起诉及判决书）上诉人刘丹独自抚养儿子石某煜，而石某煜父亲多年没有给儿子抚养费，并拒不履行法院生效文书，刘丹本就在经济上非常拮据，不但没有享到法律生效文书上石某卓该给儿子石某煜的抚养费，还得疲于应付被上诉人的各项起诉我们的生活、工作、学习、精神造成了极大的干扰。被上诉人谢素勤对上诉人刘丹答辩称：一、关于被上诉人谢素勤所提供证据的质疑，本人答辩如下：1.2011年10月以后的照片均为离婚以后被上诉人带养的照片；2.2011年6月27日在左上肢××病毒活疫苗、;2012年7月2日左上臂A+C群流脑疫苗、2013年8月21日口服糖丸、2015年6月27日百日破疫苗由谢素勤带往在黄石九医院注射或服用;3.湖北黄石市新星幼儿园的证明以及邻居可作证证明谢素勤骑自行车接送小孩；4.虽然谢素勤没有合法的探视权，但是石某煜从一出生就由谢素勤带大，是谢素勤的亲独孙子，被上诉人跟孙子有很深的感情，想让孙子得到更多亲人的关爱。在深圳上幼儿园期间，谢素勤也来深圳每次接送一个学期后，由谢素勤再带回黄石抚养，谢素勤在刘丹宿舍居住时，由谢素勤带孙子睡下铺，刘丹睡上铺。5.他们开午托班，小孩都是谢素勤照顾，晚上跟谢素勤睡，早上谢素勤骑自行车送孩子上幼儿园。小孩生病，包括在深圳第六人民医院住院，都是谢素勤陪同住院照顾。二、关于上诉人刘丹一直抚养儿子的证据,谢素勤认为，在蛇口幼儿园的照片和接他路过蛇口广场和他班上的小朋友玩耍时的照片均能证明离婚后孩子由谢素勤带养。谢素勤住白石洲儿子的住处，带孙子是早上来晚上走，接完孩子做好饭，等刘丹回宿舍吃，收拾干净后再回白石洲。我提交的“居住证”和“老年人免费乘车证”时间为2013年1月和2月，证明他们离婚后谢素勤在深圳居住带孙子。我与隔壁邻居的聊天记录可以证明我在深圳带孩子。三、关于案情的一点解释说明。2.劳务费是根据离婚协议所约定的条款来执行，刘丹在罗湖法院起诉，说男方没有给孩子抚养费，实际南山法院已查明，男方一次性给了约92万元，这笔费用已含抚养费。四、关于罗湖法院（2015)深罗法民初第5073号民事判决，罗湖检察院于2018年6月15日决定立案监督。五、本案上诉人提交的证据均不属于法律规定的新证据，因此谢素勤不予认可。综上，在2011年至2015年1月期间，均谢素勤照顾石某煜。一审判决程序正当合法，事实法律正确，请予以维持。谢素勤的一审诉讼请求为：1．刘丹向谢素勤支付从2011年11月至2015年7月，按每月1000元代照顾人工费用，共计44000元；2.刘丹承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，谢素勤系案外人石某卓母亲。案外人石某卓与刘丹于2006年8月16日登记结婚，婚内生育一子石某煜。2011年10月15日，刘丹与石某卓在深圳市罗湖区民政局协议离婚，并签订《离婚协议书》，其中约定石某煜由刘丹抚养，石某卓每月给付抚养费1500元。因石某卓、刘丹无暇照顾石某煜，石某煜暂由石某卓父母代为抚养，石某卓、刘丹每月各支付1000元给石某卓父母作为代抚养期间费用。刘丹提交了深圳市南山区蛇口幼儿园出具的《证明》，显示：2012年9月至2013年7月和2014年9月至2015年7月，石某煜就读于南山区蛇口幼儿园，就读期间，由石某煜外公刘某中、外婆李某玉负责接送。谢素勤确认石某煜的就读信息，但陈述当时是由其本人在深圳照顾小孩，由其送小孩去幼儿园，外婆接小孩放学。另查明，2013年9月至2014年7月，石某煜就读于黄石市新星学前教育中心新星幼儿园。2011年6月27日和2012年7月2日，石某煜曾在黄石市九医院接种疫苗。谢素勤提交了一组生活照片，用以证明石某煜在黄石市是由谢素勤照顾。刘丹认为该组照片无法证明谢素勤主张。诉讼中，谢素勤陈述，刘丹与石某卓离婚后，刘丹与石某煜居住在由刘丹父母开办的午托班宿舍，小孩仍由谢素勤照顾，期间有一段时间谢素勤与小孩居住在刘丹的宿舍。2015年1月后，小孩由刘丹照顾。刘丹仅支付小孩幼儿园学费2500元，未曾向谢素勤支付过照顾小孩的费用。刘丹则陈述其一直有向谢素勤支付费用，均以现金方式支付。原审法院认为，谢素勤虽未与刘丹签订书面合同，但根据其提交的刘丹与石某卓签订的《离婚协议书》，可以认定刘丹与石某卓曾共同约定由谢素勤代为照顾石某煜，刘丹向谢素勤支付每月1000元的代看费用，故谢素勤与刘丹之间的劳务关系成立。根据谢素勤的证据及当事人陈述，谢素勤确有履行代为照顾石某煜的义务，刘丹应按约定向谢素勤支付代看费用。关于代看期间，谢素勤起诉中主张代看期间为2011年11月至2015年7月，诉讼中谢素勤又自认代看期间为2011年11月至2015年1月，故本院确认谢素勤代为照顾石某煜的时间段为2011年11月至2015年1月。刘丹抗辩其一直有给付谢素勤照看小孩的费用，但未提供相应证据予以证明，原审法院不予采信。另，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，谢素勤的诉讼请求未过诉讼时效，对于刘丹的该抗辩理由，原审不予认可。综上，刘丹须向谢素勤支付2011年11月至2015年1月期间谢素勤代为照顾小孩的费用，谢素勤主张按刘丹与石某卓签订的《离婚协议书》中约定的每月1000元的标准计算，于法不悖，原审法院予以认可，该费用共计39000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、刘丹于判决生效之日起十日内向谢素勤支付2011年11月至2015年1月期间代为照顾小孩的费用共计39000元；二、驳回谢素勤的其他诉讼请求。如果刘丹未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费450元，由谢素勤负担51.14元，由刘丹负担398.86元。二审过程中，上诉人刘丹提交以下证据：证据一、刘某中与李某玉的居住证，欲证明其一直在深圳居住；证据二、2011年至2015年往返深圳车票，欲证明其开学过来带小孩，暑假回老家；证据三、内地居民采集表，欲证明其直在深圳带小孩与居住；证据四、石某煜幼儿园《证明》，欲证明孩子由刘某中、李某玉接送；证据五、刘某中与谢素勤进行沟通的短信记录，欲证明其在带孩子；证据六、深圳市南山人民医院放射科X线检查申请单、黄石市中心医院出院记录及病情证明书、病人费用清单、出院记录、儿童入园预防接种证及健康检查表，欲证明孩子生活、看病一直都由其带。被上诉人谢素勤质证称：一、对证据一的真实性没有异议；二、对证据二的真实性无法确认；三、对证据三的真实性没有异议；四、对证据四的真实性不予认可，2012年9月-2013年7月是对方带孩子，但2014年冬天是被上诉人在带孩子，一直带到2015年1月份；五、对证据五的真实性不予认可，内容不是真实的，具体不记得了；六、对证据六的住院记录真实性予以认可，但是被上诉人陪孩子住院的，对方带白天，被上诉人带晚上。对入园预防接种证及健康检查表的真实性无法确认，被上诉人不清楚。被上诉人谢素勤二审提出证据如下：证据一、罗湖人民检察院民事监督案件受理通知书，欲证明罗湖检察院已经受理民事监督案件；证据二、谢素勤与刘丹隔壁阿英的聊天记录，欲证明谢素勤在那里居住并且带小孩；证据三、谢素勤与石某庭的居住证；证据四、方某芝（湖北邻居）出具的证明，证据三和证据四欲证明谢素勤带孩子，孩子在黄石上学。上诉人刘丹质证称：一、证据一真实性不清楚，但与本案没有关联性；二、该证据的真实性不清楚，且这是2017年2月份的记录，无法证明谢素勤带孩子；三、该证据的真实性不清楚，与我方无关；四、该证据的真实性不认可，与本案无关。本院二审查明，被上诉人谢素勤二审确认2012年9月至2013年7月期间石某煜由刘丹的父母照顾。另查，石某煜的父亲石某卓与母亲刘丹离婚后，因石某卓、刘丹工作繁忙，石某煜的祖母谢素勤与外祖父刘某中、外祖母李某玉均曾接送小孩往返就读的幼儿园，双方在石某煜生病期间以及日常生活中均有陪伴和照顾。再查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：谢素勤提交的刘丹与石某卓签订的《离婚协议书》，约定谢素勤代为抚养石某煜期间，刘丹向谢素勤支付每月1000元的费用，故谢素勤要求刘丹支付其抚养照顾石某煜期间的费用，有合同依据，应当予以支持。对于2011年11月至2015年1月期间由谁抚养照顾石某煜，双方争议较大，本院认为，根据双方一审、二审提交的证据，可以认定刘丹与石某卓离婚初期关系尚好，双方因抚养照顾石某煜的需要尚有来往，谢素勤和刘丹的父母刘某中、李某玉在此期间均有抚养照顾石某煜的行为，谢素勤二审亦确认2012年9月至2013年7月期间石某煜由刘丹的父母照顾，故原审认定2011年11月至2015年1月期间石某煜均由谢素勤一方代为照顾，有失偏颇，本院酌定该期间20个月由谢素勤代为抚养，刘丹须支付代看费用20000元。原审判决刘丹向谢素勤支付2011年11月至2015年1月期间代为照顾小孩的费用39000元不当，本院予以更正。因此，上诉人刘丹的部分上诉理由，本院予以采信，其相应的上诉请求，本院予以支持。原审判决部分事实认定有误，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3683号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3683号民事判决第一项为：上诉人刘丹于本判决生效之日起十日内向被上诉人谢素勤支付2011年11月至2015年1月期间代为照顾小孩的费用共计20000元；三、驳回被上诉人谢素勤的其他诉讼请求。如果上诉人刘丹未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费450元，由被上诉人谢素勤负担250元，由上诉人刘丹负担200元；二审案件受理费775元，由被上诉人谢素勤负担400元，由上诉人刘丹负担375元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一八年九月二十日书记员  李 想