辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终316号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连市旅顺口区人民政府，住所地大连市旅顺口区新城大街**。法定代表人：李军，区长。委托诉讼代理人：刘颖，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连瑞昊置业有限公司，住所地大连市旅顺口区三涧堡街道小黑石村。法定代表人：袁野，该公司董事长。委托诉讼代理人：关恩栋，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。原审第三人：大连市旅顺口区三涧堡街道办事处，住所地大连市旅顺口区北路三涧段金石路**。负责人：王贻勇，该办事处主任。委托诉讼代理人：侯瑾辉，辽宁华夏律师事务所律师。原审第三人：大连凯原置业有限公司，住，住所地大连市旅顺口区三涧堡街道小黑石村顺海街**/div>法定代表人：刘浩，该公司经理。委托诉讼代理人：刘羽，辽宁丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔欣媛，辽宁丰源律师事务所律师。上诉人大连市旅顺口区人民政府（以下简称旅顺口区政府）因与被上诉人大连瑞昊置业有限公司（以下简称瑞昊公司）、原审第三人大连市旅顺口区三涧堡街道办事处（以下简称三涧堡街道）、大连凯原置业有限公司（以下简称凯原公司）合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。旅顺口区政府的委托诉讼代理人刘颖，瑞昊公司的委托诉讼代理人关恩栋，三涧堡街道的委托诉讼代理人侯瑾辉，凯原公司的委托诉讼代理人刘羽参加了诉讼。本案现已审理终结。旅顺口区政府上诉请求：1.撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民初69号民事判决书第二项和第四项，依法改判旅顺口区政府不予支付瑞昊公司利息，支持旅顺口区政府的反诉请求，判令瑞昊公司承担违约金5，112，647.55元。2.上诉费由瑞昊公司承担。事实与理由：1.一审法院判决旅顺口区政府承担瑞昊公司的利息损失是错误的。旅顺口区政府与瑞昊公司之间所形成关系是合作关系，而不是借款合同关系。旅顺口区政府与瑞昊公司解除《大连市旅顺口区小黑石村旅游生态养老项目合作协议》（以下简称《合作协议》）的法律后果是针对《合作协议》约定的内容进行计算。按照《合作协议》的约定，瑞昊公司所取得的利益是附条件和期限的，即土地“招、拍、挂”后保证土地出让金到达三涧堡街道账户之日起10日内返还瑞昊公司已经投入的一级土地整理成本。若土地实际成交价高于本协议约定基准价的溢价部分的80%，由三涧堡街道负责在该土地出让金到三涧堡街道账户之日起三日内支付瑞昊公司；而本案中，在《合作协议》所约定的条件和期限均没有达到的前提下，一审法院直接计算给瑞昊公司利息损失是错误的，旅顺口区政府不应支付瑞昊公司利息。退一步讲，即使旅顺口区政府与瑞昊公司是借贷关系，那么旅顺口区政府与瑞昊公司之间所签订的《合作协议》中没有约定利息，参照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，旅顺口区政府也不应支付瑞昊公司利息。而且，即使支付瑞昊公司利息，一审法院判决利息起算点也是错误的。旅顺口区政府与瑞昊公司的《合作协议》明确约定为“土地‘招、拍、挂’后保证土地出让金到达三涧堡街道账户之日起10日内返还瑞昊公司已经投入的一级土地整理成本”，一审法院判决双方解除合同，视为双方没有约定返还成本的期限，协议签订的时间是2013年1月18日，旅顺口区政府和瑞昊公司签订《备忘录》时间是2016年2月27日，瑞昊公司向旅顺口区政府发出的律师函是2016年11月1日，本案的起诉时间是2017年2月14日，判决书下达时间是2017年12月27日，支付利息的起算时间应当是2017年12月27日开始起算。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定精神看，最高人民法院是将利息（包括罚息）作为一种法定孳息来对待的。若支付利息，也应从瑞昊公司起诉之日起计算。另外，瑞昊公司在一审中明确承认该部分的款项为垫付资金不属于是借款。那么，所以根据最高人民法院《关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本案按照银行同期贷款利率进行支付也是错误的，即使要支付也应按照6%的利率进行计算，不应该按照同期贷款利率计算。2.一审法院认定事实错误，瑞昊公司严重违约，依法应承担违约责任，一审法院驳回旅顺口区政府的反诉请求是错误的，二审法院应判令瑞昊公司承担违约金5,112,647.55元。双方签订的《合作协议》约定瑞昊公司的义务有（1）乙方以“一、二级别联动”的模式对本项目进行“统一规划、开发、施工、招商、运营”立体式开发；（2）在本项目范围内进行土地、房屋及附属物征收补偿、回迁房建设投资（支付土地出让金）等义务；（3）向三涧堡街道支付3100万元项目启动资金，用于项目前期工作；（4）三涧堡街道根据工作进度向瑞昊提出资金需要计划通报后十五个工作日内，及时将所需资金拨付到本项目的专用账户；（5）负责按照项目进度对土地整理进行项目投资，确保满足拆迁、供地、建设的需要；（6）负责项目土地整理达到出让条件；（7）需在2013年4月底前启动回迁房建设，保证村民回迁房18个月内交付使用。据此可以确定，三涧堡街道的主要义务就是配合瑞昊公司工作（瑞昊公司以“一、二级联动”的模式对本项目进行“统一的规划、开发、施工、招商、运营”立体式开发），需要三涧堡街道出面解决的政策问题、办理手续问题，动迁工作等，而这些工作三涧堡街道没有违约。《合作协议》约定三涧堡街道提供项目内不低于500亩左右的建设用地，是指三涧堡街道为瑞昊公司确定500亩左右的用地范围，并非为其提供净地，因为从协议约定的内容看净地的义务由瑞昊公司完成（瑞昊公司以“一、二级联动”的模式对本项目进行“统一的规划、开发、施工、招商、运营”立体式开发，负责项目土地整理达到出让条件）。而签订合同同时就有存量宅基地近600亩（协议第一条），当时已经批准的建设用地为110余亩（土地批复），可见三涧堡街道没有违约，瑞昊公司才是违约方。旅顺口区政府认为，无论从瑞昊公司应投资额度看，还是从《合作协议》履行期限看，瑞昊公司都存在严重违约事实。一审法院并未查清该节事实。《合作协议》中约定，瑞昊公司拟在2013年-2020年对本项目投资涉案项目约150亿元，而瑞昊公司仅向旅顺口区政府实际支付38,625,457.77元。该项目的履行期限至少到2020年，实际上，瑞昊公司于2013年9月3日即停止投资。旅顺口区政府于2014年1月8日向瑞昊公司发出《关于小黑石回迁项目征收补偿资金使用计划函》，要求瑞昊公司立即支付已经发生的12,009,281.31元动迁款，瑞昊公司以其没有收到此函为抗辩理由，旅顺口区政府认为这不符合常理，也不符合诚实信用的原则。瑞昊公司怠于履行《合作协议》是通过其实际行为表现的。一审法院不能仅根据其抗辩而采信其没有违约。瑞昊公司置之不理的实际行为，致使涉案项目停滞至今，旅顺口区政府遭到重大损失。因此，瑞昊公司对其违约行为应承担责任，一审法院驳回旅顺口区政府反诉请求是错误的，二审法院应判令瑞昊公司承担违约金5,112,647.55元。综上，一审法院判决旅顺口区政府承担瑞昊公司的利息损失和驳回旅顺口区政府反诉请求是错误的，请求二审法院支持旅顺口区政府的上诉请求。瑞昊公司辩称：1.关于本案的性质，一审法院从未将本案定性为借款合同纠纷，而是旅顺口区政府与瑞昊公司所形成的《合作协议》履行过程中所产生的纠纷。因此，瑞昊公司以借款合同为由或以借款合同的形式反驳一审法院的裁决，理由是不成立的。2.关于本案的利息问题，一审法院裁决并非基于借款合同本身所产生的利息支付的问题，其表述的内容为瑞昊公司要求支付款项占用期间按银行同期贷款利率计算的利息亦属合理，从这个意义上讲一审法院对利息的判决实际上是对瑞昊公司资金占用期间损失的一种裁决方式。3.基于合同关系所形成纠纷利息的裁决方式也为最高人民法院的生效判决所支持，瑞昊公司在一审过程中也向一审法院提交了该判例。4.本案瑞昊公司损失的合理性。本案在一审过程中，法院委托司法鉴定部门对瑞昊公司基于小黑石村项目实际投入及向第三方的实际付款进行了专项审计，在庭审过程中也作出了相应的审计报告。该审计报告所确认的数额基本能够反映瑞昊公司一方对该项目的实际投入情况。然而，一审法院对该审计报告并未进行采纳，瑞昊公司合理的损失除一审裁决的利息之外，还应包括审计报告所确认的数额。瑞昊公司未上诉完全基于快速的或者是能够妥协性的将涉案合同尽快了结。因此，不是旅顺口区政府照顾了瑞昊公司，而是瑞昊公司基于总体的考量对旅顺口区政府进行了照顾。5.旅顺口区政府与瑞昊公司之间是否存在彼此之间的违约行为，依照《合作协议》的约定旅顺口区政府有明确的交付土地及相应的对应海域的使用权的义务，事实上，旅顺口区政府未进行任何《合作协议》的履行，截止一审开庭尚有部分应拆迁而未拆迁的房屋存在。旅顺口区政府所称的其要求瑞昊公司支付款项的函件，瑞昊公司从未收到且基于合同的履行也不可能仅仅依靠旅顺口区政府的随意的要求即进行款项的支付。正如一审判决中的表述，《合作协议》的履行是旅顺口区政府与瑞昊公司之间相互依托进行完成的，更何况旅顺口区政府与瑞昊公司所签订的《备忘录》中对于彼此之间的违约责任也未进行表述，瑞昊公司向旅顺口区政府所发出的律师函旅顺口区政府也未提出异议，因此，旅顺口区政府要求瑞昊公司承担违约责任，没有证据证明瑞昊公司有违约行为。在双方的《备忘录》中约定的旅顺口区政府对瑞昊公司支付利息为同期银行贷款利率的1.5倍。瑞昊公司也是基于对现有的司法判例的理解按照1倍主张自己的贷款利息。综合以上，一审法院的裁决瑞昊公司勉强可以接受，对旅顺口区政府的反诉请求予以驳回完全正确，请求法院维持一审判决。三涧堡街道述称：同意旅顺口区政府的上诉请求。案涉纠纷系《合作协议》的解除，没有在《合作协议》中约定利息。因此，一审法院不应当支持瑞昊公司利息1倍的主张。瑞昊公司履行协议中存在严重的违约行为，根据《合作协议》第9条第4项的约定，瑞昊公司未按照约定征收进度支付安置补偿费用，逾期每日应按未支付资金的万分之三承担违约金，因此，旅顺口区政府提出的反诉请求应予支持。凯原公司述称：1.请求法院在这次诉讼中确定凯原公司的诉讼主体地位。凯原公司到底是有独立请求第三人还是无独立请求第三人。首先案涉项目最早是凯原公司和旅顺口区政府及三涧堡街道之间的合作项目，最后通过什么样的关系变成了现在的瑞昊公司，一审没有审查清楚。凯原公司作为没有任何权利的第三人最终的认定不清楚。2.凯原公司的项目前期累计投入3700万元左右，按照一审判决结果项目合作解除了，这3700万元应该找谁去要、如何处理也是一审判决没有明确的。如果说3700万元也要管旅顺口区政府要，凯原公司应该是有独立请求第三人。如果不能要的话，按照瑞昊公司的诉请，瑞昊公司的诉请包含了凯原公司的投入。瑞昊公司的诉请是6200万元，当时提交的证据涵盖凯原公司的凭证2400万元是不争的事实，合同解除后，瑞昊公司的投入政府还了，凯原公司的投入如何确认，这次庭审中给凯原公司明确的意见。3.凯原公司和瑞昊公司的法定代表人、控股股东袁野之间在湖北省高级人民法院有个民间借贷的案件，该案件和本案审理的项目具有密切的联系，是因果关系，瑞昊公司一审起诉时诉请的6200余万元垫付款中的2400万元，瑞昊公司在一审中也就此提供了2400万元的收据，该收据是为向瑞昊公司股东袁野的还款作的借款质押。在另案借款协议中约定的还款以及凯原公司的收益都是本案诉争的项目获取的收益，凯原公司应当从瑞昊公司小黑石项目开发收取的收益中进行还款。但是瑞昊公司却拿借款质押向旅顺口区政府提起了诉讼，所以实际上凯原公司的利益在本案中也是受到实际的影响，虽然在判决结果中没有表述，实际上案件处理的结果和案件审理过程中陈述和认可的证据和事实影响到凯原公司，所以我们认为凯原公司的诉讼主体地位应当是明确的不是作为证人的形式，应该是有明确独立请求的第三人。瑞昊公司向一审法院起诉请求：1.判令解除瑞昊公司与旅顺口区政府签订的《合作协议》；2.判令旅顺口区政府向瑞昊公司返还垫付款62,465,457.77元，三涧堡街道承担共同还款责任；3.判令旅顺口区政府支付因履行合同所产生费用16,412,987元，三涧堡街道承担连带赔偿责任；4.判令旅顺口区政府承担违约金、利息18,930,826.74元，三涧堡街道承担连带赔偿责任。旅顺口区政府反诉请求：判令瑞昊公司向旅顺口区政府支付违约金5,112,647.55元（自2014年1月8日起至2017年8月9日止，共1310天，13,009,281.31元×0.03%×1310天）。一审法院认定事实：2012年12月20日，旅顺口区政府出具《授权书》，内容为：经区政府同意，兹授权三涧堡街道全权办理并承担“大连旅顺口区小黑石村旅游生态养老项目”合作协议的签约、运作执行、配套服务、权利义务、职能职责等事宜。2013年1月18日，三涧堡街道（甲方）与瑞昊公司（乙方）签订《合作协议》，协议约定：鉴于三涧堡街道受旅顺口区政府授权委托与瑞昊公司签订本协议，同时鉴于凯原公司与旅顺口区政府于2012年4月24日签订的《大连国际海洋生态城框架协议》，达成本协议。一、…项目内容：区域生态治理、区域产业发展、区域公共（基础）设施配套、区域土地一级开发整理（包括：征地、拆迁、补偿、安置、道路、绿化及市政配套建设、回迁房建设）、现代生态观光农业打造、养老休闲项目建设。二、运营模式和投资额度1.乙方在项目所在地成立项目公司（独立法人），以“一、二级联动”的模式对本项目进行“统一的规划、开发、施工、招商、运营”立体开发。2.为加快项目建设步伐，项目公司将本着“统一规划、分步实施”的原则，整合有利资源，拟在2013年-2020年对本项目形成约150亿（含配套资金）的投资强度，力争“三年出形象，五年成规模，七年建成”。三、项目合作方式（一）甲方全权授权委托乙方实施本项目区域的整体开发建设。乙方在本项目范围内进行土地、房屋及附属物征收补偿、回迁房建设投资（土地出让金支付），所有乙方垫付本项目内一级土地整理投资成本（附件3）均从摘牌土地价款中返还。（二）鉴于项目内基础配套设施投入大、成本高、且需要维护。甲乙方确认：项目建设用地通过“招、拍、挂”方式出让，甲方应确保项目公司或项目公司指定第三方取得土地使用权，且在2013年至2015年3年之间在土地出让时，基准地价（楼面地价）不高于每平米1000元，若出让价格高于该基准价的溢价部分80%支付给乙方（如果国家调整征地补偿标准，基准地价（楼面地价）也相应提高），由乙方投入本项目区域内医院、养老设施、体育中心、文化旅游产业和公建设施等。四、土地整理成本及投资回报1.经甲乙双方确认本项目列入土地整理成本主要包括土地、房屋及附属物征收补偿、回迁房建设及甲方同意乙方进行道路、绿化、市政配套设施等投资建设（附件4）。2.土地一级整理投资及回报的支付方式。甲方同意按以下方式支付乙方的投资回报：（1）甲方将本项目一级整理的开发建设用地依法出让，并争取由乙方或乙方指定的第三方摘牌。（2）土地整理成本由双方在土地挂牌前三十日内书面确认，如未经书面确认情况下本项目土地挂牌，土地整理成本以旅顺审计局审计部门审定的财务报告为准。（3）甲方上报并协调国土部门出让开发建设用地时，乙方或乙方指定第三方应当参与出让土地的竞买、竞价。在土地“招、拍、挂”时乙方或乙方指定第三方取得土地使用权后，甲方承诺负责在每宗土地出让金到甲方账户之日起10日内支付乙方已经投入的土地整理成本。（4）如乙方未竞得土地使用权，则为保障乙方前期投资利益，项目内每宗建设用地挂牌出让（在本协议约定基准价内）后，土地出让金在返还甲方账户之日起十日内，甲方应将一级土地整理投资全额返还乙方；土地实际成交价高于本协议约定基准价的溢价部分的80%，由甲方负责在该土地出让金到甲方账户之日起三日内支付乙方。五、工作时序（一）规划先行1.规划方案编制。乙方应在2013年2月底前选择有资质的规划设计机构编制《本项目控制性详细规划方案》（以下简称《规划方案》），并将上述规划报项目主管机关批准。甲方应在2013年4月底前使该优化和调整后的《规划方案》获得通过。《规划方案》的编制需要满足如下基本的土地指标要求：项目具有可开发建设用地性质的土地总量不低于160万平方米；详规最终指标及参数以政府规划、土地等部门审批为准。2.规划方案修改。《规划方案》通过后，由乙方按照此方案实施。如本项目在土地开发整理过程中，需要对该方案进行修改，乙方可以提出修改意见或建议；经甲方认可后，按修改审批的《规划方案》执行。（二）甲方的工作内容及进度1.甲方负责征收土地与改变土地性质事宜，具体包括：办理本项目农用地转用、集体土地的征收、补偿，林地的租用等审批手续，将土地性质由集体土地转为国有土地；负责现有存量建设用地拆迁。并完成地上附着物拆除、渣土清运、场地平整工作。2.本项目的审批规划完成后30日内，乙方向甲方申报土地出让计划，甲方需在30日内予以审核确认，甲方应按确认的土地出让计划对本项目土地进行运作使其具备挂牌条件。3.甲方应根据经批准的区域范围内的控制性详细规划，制定《土地整理的计划及费用概算》并对投资金额进行概算、确认，甲方需支出的征地补偿、安置费用需在《土地整理的计划及费用概算》中单独列明。甲方将上述计划提供乙方，由乙方按本协议分期垫付甲方相关征地补偿、安置费用。动迁中出现特殊情况的，双方协商解决。同时，甲方确定回迁区选址，将回迁房或安置房委托乙方建设。4.具体付款方式为：本协议签订生效并由各方确认该项目拆迁安置及征地补偿等进度后并在项目公司成立后5个工作日，乙方向甲方支付人民币3100万元启动资金，用于项目的前期工作。甲方根据工作进度提出资金需要计划，提前一个月向乙方通报，乙方负责将所需资金在收到甲方通报后15个工作日内及时拨付到本项目专用账户，乙方专项用于该片区域的土地整理。乙方将上述款项汇入专用账户，甲方须开具税务部门认可的收款票据。5.甲方承诺本项目整理土地在投放市场前，需就如何保障乙方前期利益的土地价格、挂牌时机、土地整理成本等相关事宜与乙方协商，并与乙方取得一致书面意见后实施挂牌。6.土地挂牌或分期挂牌后，甲方承诺在相等条件下促成乙方摘牌成功，以保障乙方获得土地二级市场开发权。7.甲方在2013年6月前向乙方提供项目内不低于500亩左右的建设用地，后续项目开发用地按照双方确认土地出让计划节点，由甲方提前进行申报建设用地指标。8.双方共同负责将该项目申报辽宁省政府（或）大连市重点项目，按照省市有关文件，协调落实本项目优厚政策。（三）乙方的工作内容及进度1.乙方及乙方指定的第三方对位于大连市旅顺口区三涧堡街道小黑石村的全部土地一、二级市场开发拥有独立的规划、设计、投资、建设和经营权。2.乙方负责按照项目进度对本协议土地整理项目进行投资，确保满足拆迁、供地、建设的需要。3.乙方负责对项目范围内的土地实施整理并达到出让条件，土地整理按照分期建设方式进行，根据甲方的土地征收、补偿等前期工作，由双方协商确定本协议项目的整理进度。4.乙方需在2013年4月底前启动回迁房建设，需保证村民回迁房18个月内交付使用（时间从交付土地并具备开工条件之日起算起）。具体回迁房户型面积、交房标准由甲方提供方案，经双方协商同意后实施。5.负责在项目施工、运营中，做到安全生产，杜绝一切不安全行为的发生。……八、其他约定……（二）海域使用整理具体问题另行协商并签订协议。九、违约责任1.甲方擅自超出征收补偿协议约定的资金部分，由甲方自行承担责任，并不得计入项目地块整理成本。2.甲方若未在规定的期限内完成征地、拆迁及交付出让土地等工作，逾期每日甲方应按照乙方已投入资金总额的银行同期日利率顺加20%承担违约金，且顺延项目建设期限及进度；若因甲方原因导致本协议无法继续进行，则甲方应赔偿乙方已投入全部损失。3.甲方违反本协议约定，延迟向乙方支付其应得部分，则甲方应向乙方支付应付款额每日万分之三的滞纳金。4.乙方未按照约定征收进度支付补偿安置费用，逾期每日乙方应按照应付未付资金的万分之三承担违约金。《合作协议》签订后，瑞昊公司向三涧堡街道共计支付款项38,625,457.77元，其中2013年1月18日支付3100万元，2013年1月25日支付390,096元、30万元，2013年3月14日支付7,611,383.18元，2013年9月3日支付16万元，2013年12月24日退回836,021.41元。2016年2月27日，瑞昊公司与三涧堡街道签订《备忘录》，内容为：“由三涧堡街道引进新的投资人进入，在本地区从事小黑石项目开发建设；在结清瑞昊公司在本项目的实际投入及合理回报后，瑞昊公司退出本项目并签订终止双方于2013年1月18日所签《框架协议书》，具体条款以双方签订的终止协议为准；退出资金总额包括：瑞昊公司及凯原公司前期在本项目中的实际投入加上合理回报（按银行同期贷款利率，超出部分由企业之间协商处理）；双方委托有资质的审计事务所，对瑞昊公司在本项目实施过程中发生的费用进行审核，并出具相关审核报告（一个月内完成审计）；审核报告主要包括项目实际发生的征地费用、动迁费用、规划设计费用、管理费（按实际发生街道、企业之间协商）等等；三涧堡街道和瑞昊公司对审核报告所涉及的内容逐项进行核对，最终确定瑞昊公司投入到本项目资金的数额，同时按照审核报告的内容制定资金一次性退出计划；为确保工作顺利进行，尽职调查同时，三涧堡街道应协调新的投资人将项目投资诚意保证金或项目收购款（不少于1000万元）打入共管账户；瑞昊公司提供的数据在审计真实有效的情况下，诚意金不得无故退出。资金要求一次性撤出并签订终止本项目协议；未尽事宜由街道、企业三方协议解决；本备忘录有效时间暂定为半年（自本备忘录签字之日起）”。该《备忘录》签订后，双方未实际委托审计和审核。2016年11月1日，瑞昊公司委托律师向三涧堡街道发出律师函，通知三涧堡街道解除双方签订的案涉《合作协议》。旅顺口区政府认可收到了该份律师函。案涉土地目前尚未完成土地一级整理，亦未进入招拍挂程序，《合作协议》中约定的项目处于停滞状态，瑞昊公司在案涉土地上未实际进行开发建设。根据旅顺口区政府查询生成的2017年3月6日《企业信用信息公示报告》，瑞昊公司的企业经营状态显示为歇业。诉讼过程中，瑞昊公司申请进行审计评估，评估事项为：1.瑞昊公司基于履行案涉协议向第三方支付的费用；2.瑞昊公司运营的实际投入。辽宁明亦科会计师事务所有限公司接受委托后于2017年10月24日作出辽明会审[2017]555号专项审计报告，审计意见为：经审计确认，2013年1月11日至2017年2月28日，瑞昊公司基于案涉项目因履行合同实际向第三方支付费用2,435,230.50元，基于案涉项目进行运营实际投入10,104,215.78元。旅顺口区政府、三涧堡街道对审计结论中的费用均不予认可。一审法院认为，本案中，三涧堡街道经旅顺口区政府授权与瑞昊公司签订的《合作协议》系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。协议签订后，合同当事人应当严格按照合同约定履行各自义务。案涉协议履行过程中，瑞昊公司自2013年9月不再支付资金，案涉土地未完成整理亦未进入招拍挂程序，案涉项目未实际建设并处于停滞状态。现瑞昊公司诉请要求解除《合作协议》并返还其垫付款项、支付其因履行合同产生的费用、承担违约金和利息，旅顺口区政府则反诉要求瑞昊公司支付违约金。故本案争议的焦点为案涉《合作协议》是否应予解除，已付款项是否应予返还，利息、费用是否应予支付及违约责任如何认定的问题。首先，关于瑞昊公司要求解除案涉《合作协议》的诉讼请求，该院认为，双方《合作协议》签订后，瑞昊公司陆续向三涧堡街道支付款项，瑞昊公司的最后一笔付款是在2013年9月，此后，瑞昊公司停止继续付款。庭审中，当事人均认可自瑞昊公司最后一笔付款至今，案涉项目处于停滞状态，而案涉协议履行的停滞从双方于2016年2月27日签订的《备忘录》亦得以印证，也正是由于双方未继续合作履行协议约定的权利义务、项目建设处于停滞状态，双方才签订了《备忘录》，并在《备忘录》中约定了终止协议的处理方式。虽然《备忘录》签订后双方未最终签订终止协议，但双方在《备忘录》中均已表达了不再履行《合作协议》的意思表示，双方实际上亦已互不履行权利义务。2016年11月，瑞昊公司向三涧堡街道发出律师函，瑞昊公司再次提出了解除合同的意思表示，旅顺口区政府收到律师函后未提出异议，也未再继续与瑞昊公司合作履行协议书中约定的内容。而且，从双方签订的《合作协议》内容看，双方在协议中约定的权利义务需由双方联动、协调共同完成，《合作协议》的继续履行有赖于双方当事人持续的配合和合作，该《合作协议》的内容并不适于强制继续履行。综合以上事实和理由，该院对瑞昊公司要求解除案涉《合作协议》的请求予以支持。其次，对于瑞昊公司要求返还款项及支付利息的诉讼请求，该院认为，经过庭审核对，瑞昊公司及旅顺口区政府、三涧堡街道均认可瑞昊公司实际支付的款项数额为38,625,457.77元，该款项系瑞昊公司基于《合作协议》的约定向三涧堡街道支付，在协议解除的情况下，瑞昊公司已经支付的款项理应予以返还，瑞昊公司要求支付款项占用期间按银行同期贷款利率计算的利息亦属合理，故该院对其该项请求予以支持。对于瑞昊公司及旅顺口区政府主张对方当事人应承担违约金的本诉请求和反诉请求，该院认为，由于双方签订的系《合作协议》，《合作协议》中约定的权利义务需要双方当事人合作、配合逐项推进和履行，双方在协议中对于履行义务的时限或先后顺序约定并不明确，本案现有事实和证据不足以认定合同当事人存在违反协议约定的违约行为。而且，从双方为终止《合作协议》所签订的《备忘录》内容来看，双方当事人并未主张协议履行过程中对方存在违约行为，亦未要求对方承担违约责任或支付违约金，该《备忘录》记载了当事人对协议解除的处理意见，双方系在不涉及违约责任的情况下协商终止、解除案涉协议。因此，本案中瑞昊公司要求旅顺口区政府、三涧堡街道支付违约金的诉讼请求及旅顺口区政府要求瑞昊公司支付违约金的反诉请求均不具备充分事实和法律依据，该院不予支持。再次，对于瑞昊公司要求旅顺口区政府、三涧堡街道承担因履行合同产生费用的诉讼请求，该院认为，瑞昊公司在诉讼期间对其向第三方支付的费用及公司运营费用申请了司法审计，从审计结论来看，瑞昊公司主张向第三方支付的费用主要包括项目的规划、设计、开发、绿化、景观等咨询或设计合同费用，双方《合作协议》中并未约定以上费用应由旅顺口区政府、三涧堡街道承担，且由于案涉合作项目自2013年9月至今已处于停滞状态，《合作协议》约定的内容并未进入实质建设阶段，瑞昊公司亦未能说明以上费用发生的合理性和关联性，故瑞昊公司主张上述费用应由旅顺口区政府、三涧堡街道承担依据不足，该院对其请求不予支持。对于瑞昊公司主张的公司运营费用，从审计结论看，瑞昊公司在公司运营期间发生的职工薪酬、车辆及办公经费等支出均为公司运营正常的成本和费用，瑞昊公司要求旅顺口区政府及三涧堡街道承担相应费用于法无据，该院对瑞昊公司的该项诉讼请求不予支持。对于瑞昊公司请求旅顺口区政府与三涧堡街道承担共同、连带责任一节，该院认为，双方《合作协议》中明确约定三涧堡街道系接受旅顺口区政府的委托签订案涉协议，该授权书作为合同附件1系合同的组成部分，故瑞昊公司对旅顺口区政府和三涧堡街道之间的委托代理关系应当清楚知晓。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。根据以上法律规定，瑞昊公司要求三涧堡街道承担共同、连带责任的请求缺乏约定和法定的依据，该院对其该项请求不予支持。综上所述，瑞昊公司诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百一十条、第四百零二条规定，判决：一、解除三涧堡街道与瑞昊公司于2013年1月18日签订的《合作协议》；二、旅顺口区政府于本判决生效之日起十日内向瑞昊公司返还款项38,625,457.77元，并按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计付利息（其中3100万元的利息自2013年1月18日起算至实际给付之日，690,096元的利息自2013年1月25日起算至实际给付之日，160,000元的利息自2013年9月3日起算至实际给付之日；7,611,383.18元的利息自2013年3月15日起算至2013年12月24日，6,775,361.77元（7,611,383.18元-836,021.41元）的利息自2013年12月25日起算至实际给付之日）；三、驳回瑞昊公司的其他诉讼请求;四、驳回旅顺口区政府的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530,846元（瑞昊公司预交），由瑞昊公司负担254,846元，旅顺口区政府负担276,000元；鉴定费70,000元（瑞昊公司预交），由瑞昊公司负担。反诉案件受理费23,795元（旅顺口区政府预交），由旅顺口区政府负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，瑞昊公司与三涧堡街道在2016年2月27日签订的《备忘录》中约定：由三涧堡街道引入新的投资人从事案涉项目的开发建设；在结清瑞昊公司在本项目的实际投入及合理回报后，瑞昊公司退出本项目并签订终止双方2013年1月18日所签协议，退出资金包括瑞昊公司及凯原公司前期在本项目中的实际投入加上合理回报（按银行同期贷款利率，超出部分由企业之间协商处理）。这些约定能够说明如下事实：第一，双方一致认可终止《合作协议》的履行。《备忘录》约定由三涧堡街道引入新的投资人，瑞昊公司退出本项目，结合后续瑞昊公司向三涧堡街道发出通知解除《合作协议》的律师函，三涧堡街道和旅顺口区政府收到后未提出异议的事实，能够进一步说明双方就不再履行《合作协议》已经达成共识，故一审法院判决解除该协议并无不当；第二，终止《合作协议》前需要结清瑞昊公司在本项目的实际投入及合理回报，对合理回报特别注明按银行同期贷款利率，超出部分由企业之间协商处理。因此，在现无证据证明《备忘录》签署后双方就合理回报有过进一步协商的情况下，一审按照人民银行规定的同期贷款利率标准计付款项占用期间的利息，符合双方在《备忘录》中的约定；第三，瑞昊公司停止付款后，三涧堡街道不但没有追究其违约责任，还向瑞昊公司返款836,021.41元；而从之后双方签订的《备忘录》的内容看，双方确为协议终止合作，双方约定终止合作的前提条件为三涧堡街道引入新投资人并结清瑞昊公司实际投入及合理回报等，而并未涉及违约责任的承担。故一审判决驳回旅顺口区政府要求瑞昊公司支付违约金的诉请正确，应予维持。凯原公司作为原审第三人，对一审判决并未提起上诉，故对其在二审陈述中提出的关于确认该公司诉讼主体地位及在合作项目中投入等请求本院不予审理。综上，旅顺口区政府的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108,630元，由大连市旅顺口区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 苏本营审判员 谭 弘二〇一八年九月三十日书记员 张博涵