湖南省邵阳市双清区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0502民初392号 原告：莫再琪，女，1969年11月25日出生，汉族。 委托诉讼代理人：杨梅坤，湖南森力邵阳律师事务所律师。 被告：新邵万固混凝土有限公司，住所地新邵县酿溪镇回龙村五组。 法定代表人：肖松楠，该公司经理。 被告：邵阳市万豪汽车销售有限公司，住所地邵阳市双清区东大路1367号。 法定代表人：陈铁民，该公司执行董事兼总经理。 被告：肖松楠，男，1968年7月17日出生，汉族。 被告：张志云，男，1970年2月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：李正杰，湖南泽宇律师事务所律师。 上述二被告共同委托诉讼代理人：张积淼，湖南九天阳律师服务所律师。 被告：肖伯祥，男，1963年1月28日出生，汉族。 委托诉讼代理人：李正杰，湖南泽宇律师事务所律师。 原告莫再琪与被告新邵万固混凝土有限公司（以下简称万固公司）、邵阳市万豪汽车销售有限公司（以下简称万豪公司）、肖松楠、张志云、肖伯祥保证合同纠纷一案，本院于2017年10月31日作出（2014）双民初字第211号民事判决。原告莫再琪及被告万固公司、肖松楠、张志云、肖伯祥对该判决不服上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。邵阳市中级人民法院于2018年4月19日作出（2017）湘05民终2124号民事裁定，发回重审。本院另行组成合议庭，由主审法官唐红担任审判长，伍剑生、杨学军担任人民陪审员，法官助理张浩涵协助办案，书记员李燕飞担任记录，公开开庭进行了审理。原告莫再琪的委托诉讼代理人杨梅坤，被告肖松楠、张志云的委托诉讼代理人张积淼，被告张志云、肖伯祥及其共同委托诉讼代理人李正杰到庭参加诉讼。被告万固公司经本院传票送达无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告万豪公司经本院公告传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫再琪向本院提出诉讼请求：1、被告归还借款本金150万元；2、被告支付逾期欠款利息37,500元（以150万元为基数，从2014年4月9日起至2014年5月8日止，按双方约定的月息2.5%计算）逾期利息顺延；3、被告承担本案律师费5万元及诉讼费。诉讼过程中，莫再琪变更第2项诉讼请求为“依法判令被告支付逾期欠款利息（以1,500,000元的本金为基数，从2014年4月9日起至付清为止，按银行同期贷款利息的四倍计算）逾期利息顺延”；变更第3项诉讼请求为“依法判令被告承担本案诉讼费”。事实和理由：2013年上半年，陈铁民以开办万固公司为由，陆续向莫再琪借款。后经双方结算，陈铁民于2013年8月6日向原告出具150万元的《借条》一张、8月12日出具150万元的《借条》一张、8月16日出具160万元的《借条》一张，同时万固公司和万豪公司均在三张《借条》上作为担保人进行签章，对上述借款进行担保。2014年4月8日，陈铁民将自己占万固公司51%股权作为对莫再琪总计460万元借款的质押担保。同日，莫再琪与陈铁民、肖松楠、张志云、肖伯祥签订了《借款保证担保合同》，就所欠原告的债务重新约定还款方式及还款期限，并由肖松楠、张志云、肖伯祥对上述借款进行担保，合同约定若被告未按期足额归还借款本息，原告可提前向被告主张包括提起诉讼在内的相关权利。截至2014年4月8日，陈铁民仅归还本案《借条》（160万元）中的100万元本金，另60万元借款本金及其他两张150万元《借条》的借款，陈铁民并未按照新的约定如期足额归还借款本息，万固公司、万豪公司、肖松楠、张志云、肖伯祥亦均未承担担保责任。按照合同法的有关规定和原、被告双方的约定，被告应当偿还原告借款本金150万元。综上所述，被告未将该笔借款本金足额返还给原告，应向原告承担未返还借款本金的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起诉讼。 张志云、肖松楠辩称：请求人民法院依法驳回原告诉讼请求或驳回起诉。一、原告方将2013年2月至10月投入的400万元，拆分为三张借条，故意规避基层法院的受案范围，是一种不诚实的行为，不能提倡；二、本案的尚未归还的借款本金依法只能认定为2,129,500元；三、原告方于2013年2月至10月的转款，先是投资款，是在明知陈铁民大肆举债，无获利可能后，才要求转为借款，并按月息3.5%计息；该利率不受法律保护，同时，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2013年2月至10月的利息60万元不能转为本金，当时已支付的13万元利息及其后支付的740，500元利息应当折抵本金；四、三张借条出具的时间都是2013年11月21日，借条上署明的时间系倒签；五、本案的实际出借人系原告丈夫黄大明，其长期从事小额贷款担保的金融业务，是职业放贷人；六、本案债务人、债权人在签订保证合同时，故意向保证人隐瞒债务人已无力偿还借款这一事实，主观方面具有恶意，共同具有损害保证人利益的不良动机；七、根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院》第十四条之规定，本案借款合同无效；同时，人民法院的生效判决已将本案主合同的民事法律事实认定为犯罪构成事实。新邵县人民法院生效的刑事判决书（2017）湘0522刑初58号，已将本案主合同的借款行为认定为非法吸收公众存款的刑事犯罪行为，并因此单独判处本案债务人有期徒刑三年、并处罚金五万元。也就是说本案主合同的民事法律事实与犯罪构成事实一致，二者形成竞合关系，犯罪构成事实的范围完全等同于本案主合同民事事实的范围。因此，借款合同无效，担保合同亦无效。 肖伯祥辩称：同意张志云、肖松楠的答辩意见。 万固公司、万豪公司未予答辩，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、莫再琪提交的借条复印件，拟证明陈铁民向莫再琪借款及万固公司、万豪公司对上述借款承担连带担保责任的事实。张志云、肖松楠、肖伯祥对证据形式的真实性无异议，对内容的真实性有异议，认为时间存在倒签情况，且借款事实无依据。本院经查证，认为有关借贷事实，已由已生效的湖南省新邵县人民法院（2017）湘0522刑初58号刑事判决书查明，且有其他证明佐证，对于张志云、肖松楠、肖伯祥的质证意见不予采纳，对该证据予以采信。 2、莫再琪提交的借款保证担保合同复印件，拟证明原告与陈铁民就460万元借款约定还款期限，同时肖松楠、张志云、肖伯祥自愿对上述借款承担连带担保责任的事实。张志云、肖松楠、肖伯祥对该证据的真实性有异议，认为借款金额本金只有215万元，在签订合同的时候，原告方与被告故意隐瞒了事实，所以这不是被告方的真实意思表示。本院经查证，认为湖南省新邵县人民法院（2017）湘0522刑初58号刑事判决书查明的相关事实证明，该案基础法律关系并非一般的民间借贷关系，债权债务协议是投资方在投资万固公司后，又撤资后达成的，因此借款本金包含万固公司运行时的其他费用，且经投资双方协商后予以确认，故对于张志云、肖松楠、肖伯祥的质证意见本院不予采纳，对该证据予以采信。 3、莫再琪提交的付款凭证、转款凭证、身份证复印件，拟证明账号是陈铁民的，原告向陈铁民支付了400万元的款项，结算金额为460万元。张志云、肖松楠、肖伯祥认为该证据不能证明是陈铁民的个人账号，不能达到莫再琪证明目的，且不能证明原告转账，金额也不是400万，转账金额为220万元给5593的银行账号。本院经查证，该证据结合借条复印件、湖南省新邵县人民法院（2017）湘0522刑初58号刑事判决书查明的相关事实证明，陈铁民已经收到相关款项，且对借款数额予以确认，对该证据予以部分采信。 4、张志云、肖松楠、肖伯祥提交的陈铁民的询问笔录复印件，拟证明陈铁民以高利息为诱饵，采取口口相传的方式，向原告等22人非法吸收公众存款，陈铁民借原告的460万元借款系非法吸收公众存款犯罪行为，系非法集资的事实。莫再琪对该证据的证明目的有异议，认为是合伙投入的，而不属于非法吸收存款的范围。本院经查证，认为相关事实应以由湖南省新邵县人民法院（2017）湘0522刑初58号刑事判决书查明的事实为准，对该证据予以部分采信。 5、张志云、肖松楠、肖伯祥提交的邵阳市南方司法鉴定所司法鉴定意见书复印件，拟证明陈铁民与莫再琪借款资金往来的情况，根据湖南省打非处置办法的规定往息抵本后，陈铁民欠原告2,259,500元的事实。莫再琪对该证据的借款金额有异议，对证明目的有异议，对资金往来没有异议。本院经查证，认为由于本案中的民间借贷并非一般民间借贷，其本金的形成应以借款双方的合意为准，对该证据予以部分采信。 6、张志云、肖伯祥、肖松楠提交的判决书复印件，拟证明陈铁民犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑五年二个月，并处罚金35万元，责令陈铁民退赔被害人莫再琪360万元。莫再琪对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联。本院经查证，认为湖南省新邵县人民法院（2017）湘0522刑初58号刑事判决书真实有效，且与本案具有关联性，能够证明相关事实，对该证据予以采信。 7、张志云、肖伯祥、肖松楠提交的万固公司登记资料复印件，拟证明陈铁民在该公司享有51%的股权，尚未处置的事实，万豪公司登记情况表复印件1份，拟证明陈铁民在该公司享有90%的股权，尚未处置的事实。莫再琪对该证据的关联性有异议，认为与本案无关联。本院认为以上证据与本案担保事实具有一定关联性，对该证据予以部分采信。 根据上述有效证据和原、被告的陈述，本院查明如下案件事实： 2013年初，陈铁民在新邵县酿溪镇筹备成立万固公司，经他人介绍认识了莫再琪，表达了成立万固公司的意愿。2013年2月至同年10月，莫再琪先后通过陈铁民向万固公司投入资金400万元。万固公司运营后，莫再琪发现万固公司账目不清，加上自己没有时间管理公司，即向陈铁民提出还款要求，经双方协商，陈铁民同意偿还莫再琪借款本金400万元，并补偿利息损失60万元。陈铁民于2013年8月6日向原告出具150万元的《借条》一张、同年8月12日出具150万元的《借条》一张、同年8月16日出具160万元的《借条》一张，同时万固公司、万豪公司均在三张《借条》上作为担保人进行签章，对上述借款进行担保。涉及本案的借条内容为：“今借到莫再琪人民币现金壹佰陆拾万元整（1600000.00元）月息三分五，从2013年11月21日计息。按月付息。如果双方因此有纠纷，向邵阳市双清区法院诉讼。借款人：陈铁民2013年8月16日担保人：新邵万固混凝土有限公司，邵阳市万豪汽车销售有限公司，2013年8月16日”。2014年4月8日，陈铁民将自己占万固公司51%股权作为对莫再琪总计460万元借款的质押担保，双方签订《股权质押协议》。同日，莫再琪为乙方与陈铁民为丙方，肖松楠、张志云、肖伯祥为甲方签订了《借款保证担保合同》，合同约定：一、陈铁民欠原告460万元，甲方（肖松楠、张志云、肖伯祥）保证担保的借款金额为460万元，甲方、丙方（陈铁民）承诺该借款460万元分9个月偿还，利息按月利率25‰计算（其中60万元不计息），具体还款日期如下：1、于2014年4月8日还本金100万元，并结清至2014年4月8日前的利息；2、于2014年5月8日还本金40万元，利息7.5万元；3、于2014年6月8日还本金40万元，利息6.5万元；4、于2014年7月8日还本金40万元，利息5.5万元；5、于2014年8月8日还本金40万元，利息4.5万元；6、于2014年9月8日还本金40万元，利息3.5万元；7、于2014年10月8日还本金40万元，利息2.5万元；8、于2014年11月8日还本金40万元，利息1.5万元；9、于2014年12月8日还本金40万元，利息0.5万元；10、于2015年1月8日还本金40万元。如甲、丙方未按上述任一期限足额归还借款本息，乙方（原告）可提前向甲、丙方主张尚未清偿包括未到期的全部借款本息。二、本合同的保证未连带保证责任，甲方对债务的借款承担连带责任，如上述约定的履行期限届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权直接要求甲方承担保证责任。肖松楠、张志云、肖伯祥提供保证担保范围包括借款本金、利息、违约金及实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；四、保证期间，自该合同生效之日至2017年1月8日止；五、本合同的效力独立于被保证的借款借条。……十一、甲方所担保丙方的借款，该借款原告用万固公司80%的股权质押。本合同签订后，在丙方偿还本金100万元并结清以前利息的情况下，乙方同意解除其中占有公司股份29%股权质押，同意变更法人，同意丙方将解除的占公司的29%的股份转让给甲方，丙方仍占公司51%的份额，但该51%股份丙方仍须向乙方重新质押。合同签订后当日，肖松楠、张志云、肖伯祥为陈铁民向莫再琪归还本案《借条》（160万元）中的100万元本金。陈铁民对余款360万元将自己拥有的万固公司的51%的股权向莫再琪进行质押。同年4月10日，万固公司的法人代表由陈铁民变更为肖松楠。借款期满后，陈铁民并未按合同约定如期足额归还借款本息，万固公司、万豪公司、肖松楠、张志云、肖伯祥亦未按合同约定承担担保责任。莫再琪为维护其合法权益，遂提起诉讼，酿成本案纠纷。 在审理过程中，陈铁民因涉嫌犯罪被公安机关立案，本院于2016年12月3日裁定中止诉讼。2017年9月30日，新邵县人民法院作出（2017）湘0522刑初58号刑事判决：陈铁民因犯非法吸收公众存款罪被判刑五年二个月，并处罚金35万，同时责令其退赔莫再琪360万元。中止诉讼原因消除，本案恢复诉讼。 另查明，莫再琪将400万元款出借给陈铁民后，陈铁民从2013年11月22日至2014年5月12日，先后共支付莫再琪利息740,500元。 本案经调解未果。 本院认为，本案属保证合同纠纷。保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行合同时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。本案中原、被告双方存在以下争议： 法律适用问题 本案审理期间，最高人民法院颁布实施了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释。本院认为，根据最高人民法院下发的《关于认真学习贯彻适用的通知》第三条“适用《规定》过程中应当注意的问题”的精神，认定本案民间借贷合同效力时，应适用新的司法解释。 涉案民间借贷合同和担保合同效力问题 针对本案涉及的民间借贷合同效力问题。本院认为，按照《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条（一）规定，“人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》”的规定，本案中，陈铁民与莫再琪在订立民间借贷合同时，是基于投资人莫再琪撤资而达成债权债务协议，双方意思表示真实，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，也无证据能够证明出借人事先知道或者应该知道借款人借款用于犯罪或者从事其他违法活动，故应认定民间借贷合同有效。此外，对于本金数额问题，肖松楠、张志云、肖伯祥认为无银行转账记录，则不能证明主债权的460万本金；莫再琪认为本金中还含有劳务管理等补偿性质的费用。本院认为，本案中借款本金不同于一般民间借贷本金的认定方式，关键就在于借款发生的原因是投资款转为借贷，陈铁民的借款目的不是简单的为了借贷，本金形成除通过银行打入的投资款外，还涵盖投资方在经营万固公司时的费用，故应以借款双方确认本金数额为准。至于借条数量，系借款双方自愿确定单张借条本金数额后形成的，系自愿确定形成，且无证据证明有其他非法目的。综上，本院认为，对本案民间借贷法律关系的认定，应以事实为依据，而不应当机械地、仅仅从形式上以民间借贷关系进行处理，否则将无法对债权债务数额等基础事实进行准确认定。因此，本院对肖松楠、张志云、肖伯祥的抗辩意见不予采纳。 针对本案担保合同效力问题。本院认为，在民间借贷合同有效情况下，肖松楠、张志云、肖伯祥以陈铁民向莫再琪所借款项已纳入非法吸收公众存款罪的范畴，故不承担保证责任的抗辩理由不能成立，而应按照《担保法》的有关规定，认定担保合同有效。同时本院认为，按照《借款保证担保合同》第二条约定，“本合同的保证为连带责任，甲方对债务人的借款承担连带责任……乙方有权直接要求甲方承担保证责任”，本案担保合同应认定为连带责任担保合同，且应从当事人约定。因此，肖松楠、张志云、肖伯祥对担保范围的抗辩意见，本院不予采纳。现（2017）湘0522刑初58号刑事判决书判令陈铁民退赔莫再琪360万元，但陈铁民并未履行相关债务，莫再琪的债权未实现，故根据《担保法》的规定，肖松楠、张志云、肖伯祥应当对陈铁民对莫再琪所负360万元借款本金承担连带担保责任。同时应当指出的是民事责任包含担保责任。因此，对于被告方的抗辩意见，本院不予支持。此外，对于利息问题，本院认为，虽涉案借款合同约定了借款利息，担保合同也约定了担保人对借款利息承担担保责任，但因陈铁民所借莫再琪的借款已纳入非法吸收公众存款罪范围，根据相关法律规定，对于莫再琪诉请的借款利息，本院不予支持。陈铁民自2013年11月至2014年5月支付给莫再琪的740,500元，肖松楠、张志云、肖伯祥提出该款应抵为借款本金的抗辩意见。本院认为，根据肖松楠、张志云、肖伯祥提供的陈铁民询问笔录证实，陈铁民偿还该款系利息，符合“先息后本”规则。因此，被告的该项抗辩意见，本院不予支持。 本案是否应当移送刑事侦查部门处理的问题 本案审理的是莫再琪与万固公司、万豪公司、肖松楠、张志云、肖伯祥保证合同纠纷，而陈铁民犯非法吸收公众存款罪中，陈铁民与莫再琪间的法律关系与保证合同纠纷法律关系，在主体、权利义务、法律责任上均不相同，不属于同一法律关系，且本案担保合同也不同于一般的民间借贷担保合同，原被告双方在担保合同中就股权解除质押设定了权利义务关系，皆系双方合意形成，意思表示真实，且无证据证明莫再琪采用了其他非法手段，欺骗、胁迫担保方与之签订担保合同。加之陈铁民非法吸收公众存款构成刑事犯罪，并不影响本案民间借贷合同效力，故本院应依据民事诉讼法审理本案当事人之间的担保合同纠纷，而不需要将担保纠纷移送刑事侦查部门处理。因此，本案担保合同纠纷由本院审理并无不当，故对肖松楠、张志云、肖伯祥的抗辩理由不予采纳。 综上所述，本案原、被告之间的担保法律关系明确，肖松楠、张志云、肖伯祥自愿为陈铁民借款提供担保，万固公司与万豪公司虽未约定担保责任方式，但根据《担保法》第十九条的规定，应按照连带责任保证承担保证责任。肖松楠、肖伯祥、张志云承担连带保证责任。因此，莫再琪要求肖松楠、肖伯祥、张志云、万固公司、万豪公司支付借款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告承担保证责任后，有权向债务人进行追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、新邵万固混凝土有限公司、邵阳市万豪汽车销售有限公司、肖松楠、张志云、肖伯祥在本判决生效后十日内支付莫再琪欠款1,500,000元； 二、新邵万固混凝土有限公司、邵阳市万豪汽车销售有限公司、肖松楠、张志云、肖伯祥承担保证责任后，有权向债务人陈铁民追偿； 三、驳回莫再琪其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费19,000元，财产保全费5000元，共计24,000元。陈铁民、新邵万固混凝土有限公司、邵阳市万豪汽车销售有限公司、肖松楠、张志云、肖伯祥承担20,000元，莫再琪承担4000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提供上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  唐 红 人民陪审员  伍剑生 人民陪审员  杨学军 二〇一八年九月十四日 法官助理张浩涵 书记员李燕飞 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。 第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效： （一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的； （二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； （三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； （四）违背社会公序良俗的； （五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 《中华人民共和国担保法》 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。