江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终2507号上诉人（原审原告）：北京杰讯华通科技有限公司，住所地在北京市海淀区信息路甲28号8层A座08A。法定代表人：张宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江志武，江苏君劭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咪咕互动娱乐有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区雨润大街88-1号。法定代表人：王刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：原冰清，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人北京杰讯华通科技有限公司（以下简称杰讯公司）因与被上诉人咪咕互动娱乐有限公司（以下简称咪咕公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初9627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人杰讯公司的委托诉讼代理人江志武，被上诉人咪咕公司的委托诉讼代理人原冰清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杰讯公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持杰讯公司一审诉讼请求或者发回重审，并由咪咕公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决错误认定中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动通信广东公司）存在用户欠费873943.91元的事实。1.一审法院分配举证责任错误。在杰讯公司已经举证证明用户月累计付费金额为895742.17元的情况下，应当由咪咕公司举证证明发生恶意欠费，其未收到移动通信广东公司付费的事实。话费预缴制的交易模式是用户先缴费、后消费，如发生欠费则无法再行游戏消费。一审判决查明的终端用户消费流程以及杰讯公司多次实测的结果均是如此。所以，杰讯公司有理由相信咪咕公司实际收取了用户的费用。如果咪咕公司主张其未收到用户费用，应当由其承担举证证明的责任。咪咕公司的控股股东为咪咕文化科技有限公司，咪咕文化科技有限公司由中国移动通信有限公司100%持股，移动通信广东公司也由中国移动通信有限公司100%持股。故咪咕公司作为中国移动通信有限公司的下级公司，掌握所有的数据，杰讯公司无法完成证明咪咕公司实际收取费用的举证责任。2.2015年4月份恶意欠费873943.91元并非客观事实。咪咕公司提供的欠费用户明细表显示超过90%的用户消费100元、欠费100元，即余额均为0元，且用户没有花费，更不可能消费游戏道具。杰讯公司认可不排除时间差的原因导致终端用户欠费的情形，但并不认可所有用户都欠费，且欠费金额约100元的事实。咪咕公司具有完善的考核制度和风险预警机制，发生如此大规模的欠费而没有预警、进而采取停止业务等减损措施与现实相悖。3.咪咕公司在一审中提供的移动通信广东公司于2017年3月16日出具的《关于提供咪咕互动娱乐有限公司欠费明细数据的函》（以下简称3.16函）不能达到证明目的。该函件仅加盖移动通信广东公司公章，没有单位负责人及材料制作人的签名，不符合证据的法定形式。函件内容本身也无法证明系《游戏业务合作协议书》项下的消费用户以及实际存在欠费的事实。再结合咪咕公司没有提交证据证明其与移动公司之间存在合同关系，并约定因用户未向移动公司缴纳费用，移动公司有权不向咪咕公司结算的内容。咪咕公司也没有提供证据证明移动公司未收取用户费用的事实。4.咪咕公司在一审中关于核算金额的陈述存在逻辑矛盾。合同约定支付结算款项前杰讯公司应向咪咕公司开具发票，故咪咕公司向杰讯公司发送的结算金额是含税的。为说明所发送的结算金额“贴近”3.16函中载明的金额，咪咕公司拼凑算法的陈述恰恰说明其并不清楚扣减金额是多少。即便按照咪咕公司的算法，最终得出的结算金额应为596437.68元，而不是597481.81元。按照消费金额891245.8元结算，杰讯公司应分得金额为623872.06元，而咪咕公司发送给杰讯公司的结算金额为597481.81元，二者之间差应为核减的金额。咪咕公司辩称，一审判决认定事实正确，请求二审法院予以维持。对杰讯公司所述移动公司与咪咕公司、移动通信广东公司的持股关系予以确认，但移动通信广东公司与咪咕公司分别为独立的企业，移动通信广东公司独立出具数据（即3.16函）真实有效，应当被法院采信。杰讯公司向一审法院起诉请求：判令咪咕公司支付2015年4月结算款597481.81元及相应利息（自2015年5月28日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算），并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实，杰讯公司与咪咕公司分别于2013年底、2014年12月续签两份CP合同。2015年1月，杰讯公司（系游戏产品提供商，简称CP）与咪咕公司（系游戏业务平台提供商）重新签订《游戏业务合作协议书》一份。该协议书第2条约定，杰讯公司通过咪咕公司提供的“咪咕游戏业务平台”放置合作内容，并对其提供内容有责任进行服务支撑，所有合作过程中涉及信息均以“咪咕游戏业务平台”中内容为准。第3条约定，咪咕公司为杰讯公司分配游戏业务平台企业代码741140。第9条约定，当杰讯公司出现违约行为时，咪咕公司有权根据《中国移动增值业务项目管理办法》《中国移动业务合作伙伴引入管理办法》《中国移动业务合作伙伴日常管理办法》等相关的业务管理规范，直接追究杰讯公司的违约责任。第20条约定，由咪咕公司负责业务的计费、收费，并根据本协议约定与杰讯公司进行信息费的结算和支付。第55条约定，合作过程中，如杰讯公司付费用户数等业务运营数据存在异常，则咪咕公司有权对杰讯公司暂缓结算，涉及业务产生的信息费予以扣除不给予结算。第67条约定，咪咕公司与杰讯公司双方按月进行业务信息费用的结算，具体的商务模式为：KJAVA游戏，咪咕公司将信息费总额的50%作为应结信息费支付给杰讯公司，安卓等智能终端游戏及教育类等扶持游戏，咪咕公司将信息费总额的70%作为应结信息费支付给杰讯公司。第68条约定，以咪咕公司实际收取的功能费和信息费收入作为双方计费结算的基数，以咪咕公司BOSS系统提供的数据为准，对于咪咕公司在业务稽核中发现的异常费用，不纳入计费结算基数中，业务稽核规则由咪咕公司根据业务运营情况适时进行调整，稽核内容第（5）项为恶意欠费。第69条约定，杰讯公司应支付给咪咕公司的核减费用可与咪咕公司应付给杰讯公司的信息费在同一周期内结算，在实际操作中可作抵扣处理或直接结算给咪咕公司。第70条约定，咪咕公司负责按月出具结算报表，并提供给杰讯公司进行核对确认。第73条约定，在单个结算周期内，依据计费成功的用户定购话单和约定的合作分成比例计算应结结算款，同时因投诉退费、用户状态异常、违约核减等原因需核减结算款，实际结算款为两者差额，当实结结算款大于0（应结结算款高于核减结算款）则为正结算，由咪咕公司向杰讯公司支付对应款项，当实结结算款小于0（应结结算款低于核减结算款），则为负结算，杰讯公司需支付对应款项至咪咕公司指定负结算账户。第88条约定，本协议有效期为2015年1月1日至2015年12月31日。第91条约定，本协议未尽事宜以《中国移动增值业务项目管理办法》《中国移动业务合作伙伴引入管理办法》《中国移动业务合作伙伴日常管理办法》等管理规范中的相应条款的相关规定为准。2015年4月30日，杰讯公司与咪咕公司又签订《游戏业务合作协议书》一份。该协议第四条约定，由咪咕公司负责提供本协议合作业务的代计费，并依据本协议约定，根据计费主体（话费方式计费的，计费主体为中国移动通信集团公司，非话费方式计费的，计费主体为计费能力提供方）实际收取的信息服务费与杰讯公司进行结算和支付，咪咕公司只负责代提供前述计费主体的计费数据，并非计费数据提供主体。第七条约定，咪咕公司与杰讯公司按月进行业务的实结信息服务费（实结信息服务费总额为核减后金额）的结算，在单个结算账期内，依据收费成功的用户定购清单和约定的商务模式计算应结信息服务费，同时因收费不成功核减信息服务费，实际结算款为两者差额，当实结结算款大于0则为正结算，由咪咕公司向杰讯公司支付对应款项，当实结结算款小于0，则为负结算，杰讯公司需支付对应款项至咪咕公司指定负结算账户，对于咪咕公司和计费主体在业务稽核中发现的异常费用，不纳入计费结算基数中，稽核内容包括欠费等，稽核期限为合作期间及合作终止后的两年。第十三条约定，本协议有效期自2016年1月1日至2016年12月31日。《中国移动业务合作伙伴日常管理办法（试行）》第十六条规定，合作伙伴结算金额根据确定的商务模式和与合作伙伴签订的合同进行计算，对业务稽核发现的异常费用，不与合作伙伴结算。第二十一条规定，SP、CP、AP根据商务模式及所签合同，以实际收入进行结算，中国移动有权对销停号、沉默客户等无效客户号码、非业务开通范围的等非正常使用客户号码产生的信息费进行计费稽核，对于合作伙伴因违约或非正常业务行为造成的业务收入，中国移动有权在结算中予以扣除。第二十二条规定，合作伙伴的归口管理部门，按照上述考核、稽核、结算等的管理原则、要求与流程，计算后的考核结果与结算金额，在经过归口管理部门的部门领导审批通过后，将考核结果公布给合作伙伴，并进行与合作伙伴的结算。杰讯公司提交的电子结算账单（第16页）显示：2015年4月，结算金额为597481.81元，后面备注“贵司本期在广东省部分业务付费用户状态异常（如：停机等），为配合分省业务核查，需暂缓结算六个月”；2015年1月，结算金额94170.08元，备注“贵司对应账期在青海省部分业务付费用户状态异常（如：停机等），为配合分省业务核查，需暂缓结算六个月。合作伙伴已开票，暂缓支付”。电子结算账单（第22页）显示：企业代码741140的杰讯公司，2014年10月全国信息费为27元；2014年11月全国信息费为382631元；2014年12月全国信息费为831321元；2015年1月全国信息费为137832元；2015年2月全国信息费为271273元；2015年3月全国信息费为168661元；2015年4月全国信息费为895742.17元，杰讯公司当期应结金额为597481.81元，备注有“本账期核减不予结算”内容记载；2015年5月全国信息费为19元；2015年6月全国信息费为38元。杰讯公司提交的其自有后台网管数据显示，2015年4月1日至2015年4月30日期间产生的信息费金额为898186元。杰讯公司提交的其自有后台网管数据合作方分别为“幻天网络、梁科、王子科技、梦之星、范一成、九州日新”等。2015年5月28日，咪咕公司以背对背电子公告方式通知杰讯公司：“2015年04月及往期款项存在业务异常暂缓结算公告，因贵司业务在部分省存在批量付费用户状态异常（如：停机等），为配合中国移动各省公司进行业务核查。需暂缓结算六个月。暂停累计到六个月之后，贵司需缴清历史欠费且与分省确认后恢复结算。”2016年1月4日，咪咕公司以背对背电子公告方式通知杰讯公司：“附件中贵司对应账期的暂缓结算款项，在广东省存在批量恶意欠费客户消费的情况。根据分省反馈的欠费客户情况，对涉及款项实施核减不予结算。”一审诉讼中，咪咕公司向法院提交了由移动通信广东公司于2017年3月16日出具的3.16函及附件。该份证据显示，2015年4月期间，在咪咕公司游戏平台上消费的9153名用户欠费总额为873943.91元。据咪咕公司陈述：移动通信广东公司核算的杰讯公司游戏用户2015年4月消费金额为891245.80元，因杰讯公司在其他移动公司欠费12839.80元，移动公司进行了扣减，扣减后金额为878406元，按照分成比例0.7，杰讯公司消费结算金额为614884.20元，因杰讯公司只能开具金额为3%税率的发票，故拆税后杰讯公司结算金额为597481.81元；移动公司针对杰讯公司游戏用户2015年4月消费进行扣费时，收到话费金额为17301.89元，有873943.91元未收到，属于欠费状态，涉及用户9153名；因杰讯公司游戏用户2015年3月欠费163626元，结算款为115013元，应由杰讯公司退还咪咕公司，故咪咕公司直接将2015年4月核减后的结算款作了抵扣。本案一审争议焦点归纳为：1.《游戏合作协议书》第68条是否属于格式条款；2.咪咕公司向杰讯公司支付款项的条件是否成就。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。杰讯公司与咪咕公司签订的《游戏合作协议书》，缔约双方民事地位平等，意思表示真实，协议的内容未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，一审法院依法确认该协议有效。1.格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，杰讯公司与咪咕公司系平等的商事主体，案涉《游戏合作协议书》经双方协商签订。《游戏合作协议书》第68条约定：以咪咕公司实际收取的功能费和信息费收入作为双方计费结算的基数，以咪咕公司BOSS系统提供的数据为准，对于咪咕公司在业务稽核中发现的异常费用，不纳入计费结算基数中，业务稽核规则由咪咕公司根据业务运营情况适时进行调整，稽核内容第（5）项为恶意欠费。该条对双方结算的方式、依据及权利义务进行约定，系经过双方协商确定的合同条款，不存在单方加重杰讯公司自身责任、排除杰讯公司权利的情形。而且，杰讯公司与咪咕公司自2013年底多次订立协议，涉及结算的数据均是按照前述约定正常履行，杰讯公司也未提出异议，故一审法院对杰讯公司该项起诉意见不予支持。2.综合分析双方游戏发布平台业务合作模式，双方开展游戏发布合作业务是分五个步骤展开：第一步，手机终端客户向咪咕公司经营的平台发起购买游戏服务消费请求；第二步，咪咕公司通过中国移动平台向各手机终端客户对应的分省移动公司发起话费余额确认请求；第三步，如各分省移动公司确认手机终端客户当时手机账户余额为正数可以扣费，咪咕公司平台就立即通知游戏提供商CP即本案中的杰讯公司提供游戏服务；第四步,在手机终端客户游戏消费过程中，咪咕公司将手机终端客户的消费金额反馈给各分省移动公司并发出扣费请求；第五步,分省移动公司通过话费扣减的方式完成手机终端客户费用缴付。结合本案查明的事实，在终端手机客户发起消费请求时手机账户有余额可以进行游戏消费，而在终端手机客户消费过程中账户余额为负数时，移动公司系统无法即时停机，导致本案中移动通信广东公司负责运营的9153名手机终端客户欠费现象发生。根据双方约定，结算以“咪咕公司BOSS系统提供的数据为准”。结算款的前提条件是：以咪咕公司实际收取的功能费和信息费收入作为双方计费结算的基数；对于咪咕公司在业务稽核中发现的异常费用，包括恶意欠费等，不纳入计费结算基数中；在单个结算周期内，依据计费成功的用户定购话单和约定的合作分成比例计算应结结算款，同时因投诉退费、用户状态异常、违约核减等原因需核减结算款。咪咕公司陈述，BOSS系统即为中国移动的数据系统。根据咪咕公司提供的中国移动数据统计，游戏平台上涉及杰讯公司开发的游戏项目手机终端客户2015年4月期间消费金额为891245.80元，欠费金额为873943.91元。咪咕公司有权根据移动通信广东公司提供的数据对杰讯公司游戏账户进行稽核，并有权根据双方约定，对稽核过程中发生的欠费873943.91元不纳入计费结算基数中。对于移动公司实际收到的话费17301.89元，因移动通信广东公司于2015年9月至10月期间确认杰讯公司2015年3月也存在恶意欠费情况并对相应费用进行核减，核减信息费163626元，而咪咕公司已将2015年3月期间结算费用支付给杰讯公司。故咪咕公司有权依据合同约定对该部分费用进行扣减。虽然杰讯公司认为电子结算账单记载2015年4月当期应结金额为597481.81元，就表示咪咕公司已收到该款项并应支付给杰讯公司。但根据双方约定，结算应以实际收取的功能费和信息费为结算基数，依据计费成功的用户定购话单计算结算款。咪咕公司提供的移动通信广东公司提供的数据显示有大量用户存在欠费，而杰讯公司未能提供证据证明咪咕公司已实际收取了移动公司支付的2015年4月费用。杰讯公司应承担举证不能的不利后果。对杰讯公司要求咪咕公司支付结算款597481.81元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回杰讯公司的诉讼请求。一审案件受理费10235元，由杰讯公司负担。本院二审期间，杰讯公司围绕上诉请求依法提交了视频，拟证明当手机账户余额低于道具面值时不能成功消费，故咪咕公司在一审中主张的大量用户欠费的情况不能成立。咪咕公司为完善3.16函的证据形式向本院提供了移动通信广东公司署期为2018年6月22日的《关于中国移动通信集团广东有限公司移动手机客户欠费的说明》及附表（以下简称6.22说明），均加盖移动通信广东公司公章、法定代表人印鉴并有数据提取人员签名。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因咪咕公司对杰讯公司提供的视频内容真实性予以确认，本院亦予确认，就双方当事人关于该视频证明目的能否成立的争议，本院将在说理部分予以综述。杰讯公司确认6.22说明附表中的印章、印鉴及个人签名为原件，但主张6.22说明系复印件，且附表及6.22说明中签名的字迹不相一致。因6.22说明及附表中均有出证单位的印章、法定代表人印鉴及数据提取人员签名，杰讯公司就其质证意见并未提供相应的证据，本院不予确认，并认定6.22说明在证据形式上已对3.16函的证据缺陷予以完善。二审中，就一审法院认定的事实双方当事人均无异议，本院对此依法予以确认。本院经审理查明，移动通信广东公司出具6.22说明称，依据中国移动通信集团BOSS平台数据显示，2015年4月共有9153位移动通信广东公司的手机移动客户存在话费欠缴情况（截止发函日仍未缴纳），欠费时间为2015年4月，欠费科目（原因）为咪咕公司的游戏消费，欠费金额等内容详见附表。本案二审争议焦点为：杰讯公司依据案涉证据请求咪咕公司给付相应的结算费用事实及法律依据是否充分。本院认为，杰讯公司与咪咕公司案涉CP合同法律关系合法有效，双方当事人均应诚信履约。杰讯公司起诉主张咪咕公司支付2015年4月结算款597481.81元及相应利息，其应当举证证明该债权数额真实、确定。现其提供的主要证据为咪咕公司出具的电子结算账单，虽然该账单载明了前述结算款的金额，同时也附注当期业务存在广东省部分用户状态异常，尚待业务核查，需暂缓结算的内容。结合案涉合同关于“咪咕公司在业务稽核中发现的异常费用不纳入计费结算基数”等约定，以及《中国移动业务合作伙伴日常管理办法（试行）》中关于“以实际收入进行结算”“对业务稽核中发现的异常费用不与合作伙伴结算”的规定，杰讯公司在收到电子结算账单之时就应当清楚知悉597481.81元的结算款项能否达到真实、确定的状态取决于当期业务稽核的结果，只有排除广东省部分用户当期业务存在的异常状态才能确定结算款项的具体金额。现杰讯公司并未提供证据证实异常状态均已排除，其主张的债权的金额业已达到真实、确定的程度，应承担不利的法律后果。同时，咪咕公司作为案涉合同约定的业务计费与收费主体，且作为反驳杰讯公司起诉主张的一方，就其反驳主张的事实负有相应的举证证明责任，现其提供移动通信广东公司6.22说明，证实2015年4月9153位省内移动客户话费欠缴金额达873943.91元，且截止发函日仍未缴纳的事实。该说明数据的来源符合案涉合同关于“以甲方BOSS系统提供的数据为准”的约定，故咪咕公司就其反驳主张的事实已尽到举证证明责任。杰讯公司就咪咕公司前述举证，在二审诉讼中提供了相关视频，拟证明手机账户余额低于道具面值时不能成功消费的事实，咪咕公司对该事实不持异议。本案中，造成业务异常状态的原因是手机终端客户账户余额为正值且大于道具面值时可以正常消费，但由于移动公司完成扣费存在延时，使得手机终端客户利用延时期间发起多次消费，当实际消费金额超过手机账户余额后又未及时补足话费，形成恶意欠费。因杰讯公司在上诉意见中业已认可“不排除时间差的原因导致终端用户欠费的情形”，故其在二审诉讼中提供的视频证据不能否定咪咕公司主张的恶意欠费情形。就杰讯公司所质疑的恶意欠费用户能否达到9153位之多，欠费金额能否达到873943.91元之巨的意见，因咪咕公司业已提供移动通信广东公司6.22说明，且附表内容已经杰讯公司查阅，杰讯公司并未就此提供反证，故就6.22说明所证实的事实应予确认。咪咕公司与中国移动通信有限公司的关联关系，以及中国移动通信有限公司与各分省移动公司的持股关系，均系杰讯公司在签订案涉CP合同之前均已知晓的事实，且该关联关系也系双方建立合作伙伴关系，开展游戏业务合作的基础，故杰讯公司在本案诉讼中基于前述关联关系就6.22说明提出的质疑意见，不能免除其提供反驳证据的举证责任。综上所述，一审法院就3.16函的证据形式审查存在瑕疵，鉴于咪咕公司在二审诉讼中对该证据的证据形式予以完善，故一审判决认定的案件事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法可予维持。杰讯公司的上诉请求欠缺事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10235元，由上诉人杰讯公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  张广永审判员  董岩松二〇一八年九月三日书记员  陈 丹