湖北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2018）鄂执复130号复议申请人（被执行人）：湖北东南建材有限公司。住所地：湖北省鄂州市樊口经济开发区。法定代表人：黄艺然，该公司董事长。申请执行人：湖北凌空广告产业投资有限公司。住所地：湖北省鄂州市武汉东国际家居建材博览城****901-903。法定代表人：赵前顺，该公司总经理。被执行人：鄂州市福佳矿业有限公司。。住所地：湖北省鄂州市华容区楚藩路楚雄小区******东法定代表人：吴福华，该公司总经理。复议申请人湖北东南建材有限公司（下称东南建材公司）不服湖北省鄂州市中级人民法院（以下简称鄂州中院）2018年7月11日作出的（2018）鄂07执异42号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。鄂州中院在执行中国工商银行股份有限公司鄂州分行（下称工行鄂州分行）与鄂州市福佳矿业有限公司（下称福佳矿业公司）、东南建材公司、吴福华、黄庆年、黄晓升、黄春霞金融借款合同一案过程中，于2016年12月26日作出（2015）鄂鄂州中执字第00031-1号执行裁定书对东南建材公司所有的位于鄂州市××经济开发区××大道与××山路交汇处的房产及土地使用权进行了续封。东南建材公司不服，于2018年7月28日提出执行异议。鄂州中院查明，在该院审理原告工行鄂州分行诉被告福佳矿业公司、东南建材公司、吴福华、黄庆年、黄晓升、黄春霞金融借款合同一案中，根据原告申请，于2014年12月31日作出（2015）鄂鄂州中民二初字第00003-1号民事裁定书及（2015）鄂鄂州中民二初字第00003-1-1号、（2015）鄂鄂州中民二初字第00003-1-2号协助执行通知书，查封了东南建材公司所有的位于鄂州市××经济开发区××大道与××山路交汇处的房产及土地使用权（房屋所有权证号为：鄂州市房权证市直字第**、鄂州市房房权证市直字第**；地；地使用权证号为州国用【2013】第1-84号）。后诉讼双方在法院主持下达成调解协议：一、被告福佳矿业公司、东南建材公司于2015年5月31日之前偿清下欠原告工行鄂州分行的贷款本金6702424.02元及其利息。如被告福佳矿业公司、东南建材公司未能依约偿清前述借款本息，则依法处置东南建材公司的抵押物优先受偿。二、案件受理费，财产保全费由东南建材公司负担。由于被告方未履行调解书确定的义务，经工行鄂州分行申请，2015年6月1日该院依据发生法律效力的（2015）鄂鄂州中民二初字第00003号民事调解书立案执行工行鄂州分行与福佳矿业公司、东南建材公司金融借款合同纠纷一案，2015年6月9日在向被执行人送达限期执行通知书后，被执行人未履行生效法律文书所确定的义务。2015年7月2日该院作出（2015）鄂鄂州中执字第00031号执行裁定书，拍卖被执行人东南建材公司所有的位于鄂州市××经济开发区××大道与××山路交汇处的房产及土地使用权。被查封财产经过价格评估后在拍卖过程中经过两次降价三次拍卖均流拍。2016年3月14日，鄂州中院委托湖北正丰拍卖有限公司对查封标的物进行变卖，亦未成交。2016年5月27日，该院向工行鄂州分行送达工作联系函，要求七日内回复是否同意以物抵债，否则视为不同意接受以物抵债，法院将依法对执行标的物解除查封。工行鄂州分行未书面回复。2016年10月27日该院向申请执行人工行鄂州分行发出以物抵债通知。2016年10月31日工行鄂州分行回函，载明希望法院主持变卖程序，若再次变卖无果，愿意接受执行标的物等意见。2016年11月1日，东南建材公司向鄂州中院提出书面报告，要求解除对执行标的物的查封并退还财产。2016年12月26日该院作出（2015）鄂鄂州中执字第00031-1号执行裁定书对上述房产及土地使用权进行了续封。2016年12月至2017年12月，工行鄂州分行通过公证、签订竞买协议、登报公告等方式将本案的债权转让给第三方。2018年3月9日、3月12日东南建材公司向该院提交暂缓执行申请书及承诺书，要求暂缓执行并表示最迟同年5月底前履行还款义务，如5月底不能履行则愿意将被查封房产土地交由法院依法处理。2018年5月28日，东南建材公司提交关于承诺还款未履行的说明。2018年6月26日鄂州中院作出（2018）鄂07执恢16号执行裁定书，裁定变更凌空广告公司为本案申请执行人。鄂州中院认为，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定：“第三次拍卖流拍后，申请执行人或其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”本案是否应当对执行标的解除查封、冻结，取决于对该财产是否可以采取其他执行措施。结合最高人民法院执行局《关于“转变执行作风、规范执行行为”专项活动中若干问题的解答》中规定：“不动产经三次流拍，不能依法变卖或以物抵债的，执行法院可以根据市场价格变化，重新启动（评估）拍卖程序。”根据以上规定，结合本案查明事实及近年来鄂州房地产和土地市场价格变化，对执行标的物应当重新启动（评估）拍卖程序。因此，异议人要求解封执行标的物的理由不成立，本院不予支持。其要求对查封房产进行重新评估处置的异议请求，符合法律规定，虽然变更后的申请执行人要求以物抵债，但本院并未作出依据原评估报告及流拍价格进行以物抵债的执行行为。综上，异议人的异议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，于2018年7月11日作出（2018）鄂07执异42号执行裁定，驳回东南建材公司的异议请求。东南建材公司向本院申请复议称，一、涉案房地产应予解封，继续执行该处房地产无法律依据。1、该处房产已历经三次拍卖流拍，一次变卖失败，且申请执行人不愿接受该处房地产抵债。此后，在鄂州中院的主持下，双方拟在变卖价的基础上，先对该处房地产进行分割，然后以部分房地产抵偿所欠申请执行人债务。虽然房地产分割手续已办妥，但此方案仍被工行鄂州分行否决。2、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条，在前述情形下，法院应当解除该处房产的查封。二、鄂州中院依据最高人民法院执行局《关于“转变执行作风、规范执行行为”专项活动中若干问题的解答》中的相关规定，裁定驳回异议请求，明显有误。1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第二款中的“但对该财产可以采取其他执行措施的除外”的含义，系指已采取的执行措施之外的执行措施，该案执行法院已对复议人的房地产采取了查封、拍卖、变卖、执行措施，因此该院不得再采取此种执行措施。2、最高院执行局的解答既非法律，也非司法解释，该解答中关于“不动产经三次流拍，不能依法变卖或以物抵债的，执行法院可以根据市场价格变化，重新启动（评估）拍卖程序”的规定明显违背了前述司法解释的相关规定。综上，请求撤销鄂州中院（2018）鄂07执异42号执行裁定，解除对其位于鄂州经济开发区的房产及土地的查封。本院查明，鄂州中院查明事实基本属实。另查明，2016年5月30日，鄂州中院向工行鄂州分行送达工作联系函，询问其是否同意接受以物抵债。次日，工行鄂州分行回复鄂州中院称：其同意在法院的主持下接受以物抵债，并提出了1、要求部分抵债；2、请求法院主持办理土地分割手续；3、其债权应包括贷款本息（利息应计算至法院抵债裁定生效之日）、诉讼费、保全费、评估费、执行费、过户税费等诉求。2016年10月27日，鄂州中院针对工行鄂州分行的诉求，分别进行了回复：1、确定了案件标的额，其中利息部分计算至履行期限届满之日即2015年5月31日。2、确定了工行鄂州分行同意接受抵债部分财产经三次流拍后的价值。3、执行费用由工行鄂州分行交纳。4、过户税费等应按法律规定由双方各自承担。5、一二项冲抵后工行鄂州分行应偿付东南建材995033.33元。6、如不接受以物抵债，将依法解除对涉案房地产的查封。同月31日，工行鄂州分行回复鄂州中院称有案外人意欲购买涉案资产，恳请法院再次主持变卖，并表明：1、其同意在再次变卖无果的情况下全部接收涉案标的物；2、抵债资产价值超过被执行人应偿还的本息和应承担的各项费用部分应根据财政部颁发的《银行抵债资产管理办法》第二十四条的规定支付，即将资产变现并扣除保管、处置中发生的费用后再退差价；3、过户税费均应由被执行人承担；4、关于利息计算问题，认为鄂州中院关于执行标的额中利息的计算截止日期错误，应计算至以物抵债裁定生效之日。如被执行人同意或强制被执行人继续变卖抵押物，该行同意接受鄂州中院认定的利息截止日；5、执行费应由被执行人承担。本院认为，本案的争议焦点是在案涉财产无法拍卖、变卖、申请执行人不接受以物抵债的情况下，执行法院继续查封案涉财产是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百九十二条规定“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款亦规定“第三次拍卖流拍后，申请执行人或其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”在本案涉案财产经三次拍卖流拍、变卖程序亦未成交、申请执行人不接受该财产抵债的情况下，若申请执行人亦拒绝接收管理涉案财物且不能采取其他执行措施的情况下，执行法院应及时将涉案财产退回被执行人。但将案涉财产退回被执行人并不意味着被执行人可以不再履行生效法律文书，亦不意味着该标的物因此具有不可执行性。该标的物作为被执行人的财产，仍可用于清偿债务，人民法院仍可依法对被执行人的包括已解封的财产采取执行措施。本案东南建材公司作为被执行人，其依据生效法律文书确定的义务尚未履行到位，鄂州中院将2016年拍卖流拍的涉案财产作为被执行人的可供执行财产继续进行查封，并拟根据鄂州当地市场变化情况重新启动变价措施，以实现申请执行人的债权并无不当。综上，复议申请人东南建材公司的复议理由不能成立，其复议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项之规定，裁定如下：驳回湖北东南建材有限公司的复议申请，维持湖北省鄂州市中级人民法院（2018）鄂07执42号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  贾亚胜审判员  熊 顺审判员  吴爱华二〇一八年九月五日法官助理郭小燕书记员  张 冉