河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫13民终4728号上诉人（原审被告）：河南石油勘探局双河医院。住所地：桐柏县埠江镇油田双**。组织机构代码：75515611-8。法定代表人：汤浩浩，任院长。委托诉讼代理人：冯海航，系该医院员工。委托诉讼代理人：张春涛，系该医院员工。被上诉人（原审原告）：梁士胜，男，1954年7月28日出生，汉族，住桐柏县。委托诉讼代理人：梁士运，男，1962年7月15日生，汉族，住桐柏县，系梁士胜弟弟。委托诉讼代理人：王传庭，河南朝野律师事务所律师。上诉人河南石油勘探局双河医院（以下简称双河医院）因与被上诉人梁士胜医疗损害责任纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）(2018）豫1330民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双河医院的委托诉讼代理人冯海航、张春涛，被上诉人梁士胜的委托诉讼代理人梁士运、王传庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双河医院上诉请求：1、撤销一审判决，改判双河医院承担各项赔偿费用共计15251.47元；2、一、二审诉讼费及鉴定费由梁士胜承担。事实和理由：一、一审对证据的采纳存在错误，认定梁士胜为六级伤残并据此计算残疾赔偿金错误。南阳阳光法医司法鉴定所的鉴定意见书不能作为有效证据使用。该鉴定系梁士胜单方委托，双河医院未参与，程序不合法。另外，根据梁士胜的身体现状，结合司法部《人体损伤程度鉴定标准》规定，其身体伤残等级最高十级伤残。建议二审法院对梁士胜身体伤残程度组织原被告双方共同选定鉴定机构进行鉴定。二、本案不应支持梁士胜误工费。梁士胜已经61岁，已经达到法定退休年龄，依法应享受退休待遇，再主张误工费没有法律依据。且其已经享受低保待遇，亦不能再主张误工费。三、一审划分赔偿责任显失公平。双河医院对梁士胜的诊疗并无任何过错，梁士胜并未遵照医嘱两个月内复查，无法探知其是否存在二次受伤致使钢板断裂的可能。一审以最高参与度30%认定双河医院责任，明显有失公平，请求二审改判双河医院承担20%参与度。四、一审支持梁士胜精神抚慰金没有法律依据，且一审支持梁士胜精神抚慰金10000元过高。五、双河医院仅应赔偿梁士胜医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金共15251.47元。其中，医疗费赔付数额应减去梁士胜在新农合报销的5018元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持双河医院的上诉请求。梁士胜辩称，一、一审采纳证据正确，依据司法鉴定结论计算赔偿金正确，双河医院一审没有对鉴定申请重新鉴定，二审提出是对法律的不尊重，一审鉴定程序合法。二、××患者于一小时前，在家干活时不慎从房顶摔伤。”由此可见，梁士胜是在干活时受伤，受伤后不能干活，误工多日，没有收入。且受伤时梁士胜未满60周岁，应依法支持梁士胜的误工费。三、一审划分赔偿责任公平、公正。术前谈话及手术记录中均未记载对可能的内固定断裂并发的预见及防范措施应为不足，梁士胜回去后，遵照医嘱，床上功能锻炼。双河医院称梁士胜二次受伤时是其主观臆想。四、一审判决精神抚慰金符合法律规定，双河医院上诉自相矛盾。五、双河医院计算赔偿数额于法无据，于理不通。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判、驳回上诉。梁士胜向一审法院起诉请求：1、判令双河医院赔偿梁士胜各项经济损失80000元。2、诉讼费由双河医院承担。一审法院认定事实：2014年4月23日，梁士胜在家干活时不慎摔伤，入住双河医院进行治疗。入院诊断为右股骨转子下粉碎性骨折。4月24日，双河医院对梁士胜进行手术，5月9日，梁士胜拆线出院共计住院16天。出院医嘱：继续卧床休息2月，床上功能锻炼，复查拍片。支出医疗费15814.49元。2014年8月，梁士胜在双河医院拍片显示：钢板裂缝。2015年1月，梁士胜再次在双河医院处拍片显示：钢板完全折弯断裂。2015年4月15日，南阳阳光法医临床司法鉴定所鉴定：梁士胜右下肢损伤伤残等级为六级。内固定需手术取出，骨折需再次手术，按县级医院收费凭证，总医疗费估价为叁万元。2015年4月22日，到河南省洛阳正骨医院住院治疗，入院诊断为：右侧股骨近端骨折术后内固定断裂。至2015年5月13日共住院21天。支出医疗费41022.18元。新农合报销19413元。2017年11月3日，河南科技大学司法鉴定中心司法鉴定书鉴定：1、河南石油勘探局双河医院在对被鉴定人梁士胜诊断为右股骨大转子下骨折后积极给予右股骨上段转子下粉碎性骨折切复内固定术符合临床原则。但院方术前谈话及手术记录中均未记载对可能的内固定断裂并发症的预见及防范措施应为不足。2、被鉴定人梁士胜右股骨上段转子下粉碎性骨折切复内固定术后内固定物断裂的损害后果系其骨折术后的并发症，院方不足可作为该损害后果的辅助因素考虑（建议损伤参与度20%-30%，供参考）。另查明，2017年度河南省农村居民人均可支配收入12719.18元/年；河南省农村居民人均消费支出9211.52元/年；居民服务业和其他服务业年收入为36848元；批发和零售业年收入为43592元；农、林、牧、渔业为36785元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据河南科技大学司法鉴定中心司法鉴定书描述：院方术前谈话及手术记录中均未记载对可能的内固定断裂并发症的预见及防范措施应为不足。××例中存有相应过错，应赔偿梁士胜的相应损失。梁士胜的各项经济损失为：1、医疗费56836.67元；2、营养费10元/天×37天=370元；3、住院期间伙食补助费10元/天×16天+20元/天×21天=580元；4、护理费36848元/年÷365天×37天=3735.28元；5、误工费36785元/年÷365天×357天=35978.75元；6、残疾赔偿金12719.18元/年×19年×50%=120832.21元；7、交通费酌定500元；8、鉴定费1400元。以上共计220232.91元。扣除医保报销的19413元为200819.91元。双河医院应承担其中30%的赔偿责任，即161105.88元×30%=60245.97元。精神抚慰金酌定10000元，共计70245.97元；梁士胜请求误工费，因梁士胜受伤时不满60周岁，在农村地区60余岁有劳动能力的自然人，并不当然脱离劳动，故一审法院予以支持，可按农、林、牧、渔业计算。梁士胜主张后续治疗费，因未实际发生，可待实际发生后另行主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决如下：河南石油勘探局双河医院于判决生效之日起十日内向梁士胜支付赔偿款70245.97元。河南石油勘探局双河医院如未按本判决书确认履行期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由河南石油勘探局双河医院负担，河南石油勘探局双河医院支付的鉴定费4300元，由梁士胜负担2300元，河南石油勘探局双河医院负担2000元。本院二审期间，双河医院提交新农合报销费用清单，证明梁士胜在新农合报销的在双河医院就医的医疗费5018元也应当从医疗费中予以扣除。梁士胜质证意见为，对该证据的真实性无异议，新农合报销属实，但双河医院一审没有提交，不属于新证据，不应予以采信。对该证据本院在评判时综合予以认定。本院经审理对一审查明的事实予以认定。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗过程中受到损害的，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该案中梁士胜在家干活时不慎摔伤，入住双河医院进行治疗，在治疗过程中因双河医院植入的钢板裂缝，致使梁士胜身体受到损害，经河南科技大学司法鉴定中心司法鉴定，××例中存有不足，建议参与度为20%-30%，双河医院应按其责任比例赔偿因此给梁士胜造成的相应损失。一审中南阳阳光法医司法鉴定所对梁士胜做出伤残等级鉴定意见，不违背法定程序，一审中双河医院亦未提出重新鉴定申请，一审法院予以采信并无不当。双河医院二审中申请重新鉴定，但未提交相反证据证明该鉴定结论与实际伤情不符，本院对此不予支持。双河医院并未举证证实梁士胜入院治疗前已丧失劳动能力，一审法院对梁士胜的误工费予以支持并无不当，双河医院上诉称梁士胜的误工费不应支持的理由亦不能成立，本院不予采信。一审法院认定双河医院对梁士胜的损失承担30%的赔偿责任并未超出河南科技大学司法鉴定中心司法鉴定的参与度范围，其上诉称一审判决责任比例划分不当的理由亦不能成立，本院不予采信。一审法院支持梁士胜精神抚慰金10000元较为适当，亦不违背法律规定，双河医院上诉称一审法院支持梁士胜精神抚慰金过高的理由亦不能成立，本院不予采信。二审中双河医院出具的证据能够证实梁士胜在新农合报销了在双河医院就医的医疗费5018元，梁士胜对此亦予以认可，该费用应从双河医院应赔偿的医疗费中按其赔付比例予以扣除，即赔付数额应减少5018*30%=1505.4元，双河医院的该项上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，双河医院的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，变更河南省桐柏县人民法院(2018）豫1330民初699号民事判决为：河南石油勘探局双河医院于判决生效之日起十日内向梁士胜支付赔偿款68740.57元。如未按本判决书确认履行期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，二审案件受理费1175元，共计2975元，由河南石油勘探局双河医院负担；一审河南石油勘探局双河医院支付的鉴定费4300元，由梁士胜负担2300元，河南石油勘探局双河医院负担2000元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  孙建章审判员  李君彦二〇一八年九月四日书记员  杨松峰