江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6781号上诉人（原审被告）：蒋某1，女，1948年10月4日出生，汉族，南京市电器仪疗厂退休职工，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市鼓楼区。上诉人（原审被告）：蒋某2，男，1956年7月5日出生，汉族，南京市服装一厂退休职工，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王耀民（系蒋某2之妻），女，1955年1月9日出生，汉族，南京市鼓楼区糖烟酒公司退休职工，住南京市鼓楼区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘海涛，江苏联创伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋某3，男，1954年9月3日出生，汉族，南京橡胶厂退休职工，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：王秀枝，北京市北斗鼎铭（南京）律师事务所律师。上诉人蒋某1、蒋某2因与被上诉人蒋某3继承纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人蒋某1、上诉人蒋某2的委托诉讼代理人王耀民及上诉人蒋某1、蒋某2的共同委托诉讼代理人刘海涛、被上诉人蒋某3及其委托诉讼代理人王秀枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋某1、蒋某2上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1、落款为蒋振瑞的遗嘱非蒋振瑞本人真实意思表示，该遗嘱内容与谈话笔录的内容相冲突，矛盾之处在于蒋振瑞在谈话笔录中表示要将南京市鼓楼区（以下简称301室）房产全部给被上诉人，但在遗嘱中表示案涉房产的一半系其个人财产，属于他的份额留给被上诉人，故该遗嘱不应该作为定案依据；2、公证程序违法。根据《遗嘱公证细则》第16条，公证人员发现立遗嘱人年老体弱，应当进行录音录像。本案蒋振瑞公证时已79岁，属于年老体弱，但该公证处在制作公证书时没有录音录像，不能保证公证程序的客观真实性；3、公证书并非杭某公证员办理，据了解当时杭某本人已经不在第三公证处工作了，公证书内档中所有应该由公证员签名的都没有杭某本人签名，只有杭某的个人印章。按照《公证程序规则》第36条，公证书的草拟应该由公证员办理，但是本案的公证书并非杭某草拟，而是由另外的工作人员王志国拟定，王志国当时并不具有公证员的资格；4、谈话笔录不具有真实性。蒋振瑞当时称其和李秀英有三个子女，但是实际上本案的蒋某1是他们继子女。蒋振瑞文化程度比较低，在1996年购房时没有签名，使用了个人印章，但在公证书上有其本人的签名，故其有理由怀疑蒋振瑞本人没有到公证处办理过公证。蒋某3辩称，1、《遗嘱公证细则》第16条仅仅是倡导性条款，遗嘱未录音录像并不影响遗嘱的效力。根据（2001）司律公函052号，从保护遗嘱人合法权益的角度出发，一般不宜以欠缺录音录像的形式而认定遗嘱公证无效；2、公证的程序合法。上诉人无任何证据证明公证遗嘱并非公证员杭某所做，也无任何证据证明当时并非由立遗嘱人蒋振瑞亲笔签名；3、谈话笔录反映出立遗嘱人蒋振瑞头脑清晰，知道案涉房产系夫妻共同财产，因蒋某3一直照顾其，想将案涉房屋留给被上诉人。蒋振瑞并不了解法律，公证人员是专业法律人士，根据谈话内容对其真实意愿依法解读后订立了公证遗嘱并由蒋振瑞签名，表明该遗嘱系其真实意愿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋某3向一审法院起诉请求：1、判令被继承人李秀英、蒋振瑞坐落于南京市鼓楼区份额由蒋某3继承；2、原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被继承人蒋振瑞与李秀英系夫妻关系，双方生育了蒋某3、蒋某2两子，蒋某1系李秀英所生，系蒋振瑞的继子女。李秀英于2002年1月7日死亡，蒋振瑞于2017年5月7日死亡。301室房屋建筑面积46.48平方米房屋于1996年8月以蒋振瑞名义参加单位房改购房，于2001年5月1日取得产权证书，该房所有权人登记为蒋振瑞，房产丘号：519260-4d-II-4。2002年6月4日，蒋振瑞立有遗嘱，并经江苏省南京市第三公证处公证，遗嘱内容为：“位于南京市鼓楼区（丘号：519260-4d-II-4，建筑面积46.48平方米）的房屋是我与妻子李秀英（已故）的共同财产。上述房产的一半应为我的个人财产，我经仔细考虑，我决定待我去世之后，将这套产权房中属于我的份额留给儿子蒋某3一人继承”。本案审理中，两原审被告对蒋某3提交的蒋振瑞公证遗嘱，形式上真实性无异议。同时，两原审被告提交了本次公证相关卷宗材料，认为：1、蒋振瑞立遗嘱时已经年满80岁，而公证处对本次公证没有进行录音、录像，程序违法；2、公证处在与蒋振瑞的谈话笔录中关于涉案房屋处分行为不合法，内容不真实，与遗嘱内容相矛盾，且该笔录没有公证员的签名，两原审被告怀疑公证员本人是否参与办理本案公证。另两原审被告也无法确认谈话笔录及公证书中蒋振瑞签名的真实性。而蒋某3认为，两原审被告提交的公证卷宗材料能够证明公证处办理本案公证遗嘱程序合法。一审法院认为，公民依法享有财产继承权。本案原审原、被告作为被继承人蒋振瑞、李秀英法定第一顺序继承人，对两被继承人遗产均享有依法继承的权利。我国《继承法》规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。关于两原审被告对被继承人蒋振瑞公证遗嘱的抗辩主张，一审法院认为，虽蒋某3未能提交本次公证的录音、录像，但根据《遗嘱公证细则》第十六条规定，公证员发现遗嘱人年老体弱、属危重伤病人等情形应当与遗嘱人谈话时录音或录像。本案遗嘱人蒋振瑞在立遗嘱时，虽年满79周岁，但其当时是否体弱、属危重伤病人，两原审被告未能提供证据证明。至于两原审被告对公证处与遗嘱人的谈话笔录抗辩意见，这只是两原审被告的主观认为。综上，两原审被告对本案公证遗嘱抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。而该遗嘱系遗嘱人蒋振瑞亲自到公证处办理；办理过程中，提交了必要的材料；公证处与遗嘱人进行了谈话，问询相关情况，交待了产生法律后果；谈话笔录上记载了谈话公证员的姓名，谈话笔录和遗嘱上均有蒋振瑞本人签名，故该遗嘱系蒋振瑞真实意思的表示，合法有效。因301室系被继承人蒋振瑞、李秀英夫妻共有房产，故其中一半应认定是李秀英的遗产，李秀英死亡后，因其生前未立有遗嘱，故对301室一半房产按法定继承办理，由蒋振瑞和本案原、被告三人共同继承，每人各继承该房产1/8份额。蒋振瑞死亡后，因其生前立有公证遗嘱，故301室属于蒋振瑞所有产权份额应按遗嘱办理，即301室5/8的产权份额应由蒋某3一人继承。综上，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条之规定，判决：坐落于南京市鼓楼区房屋产权，其中，3/4的份额由蒋某3继承所有；1/8的份额由蒋某1继承所有；1/8的份额由蒋某2继承所有。一审案件受理费12800元，减半收取6400元，由蒋某3负担4800元，蒋某1负担800元，蒋某2负担800元。本院二审期间，向南京钟山公证处调查，南京钟山公证处负责处理证后纠纷的公证员原勇陈述，因时隔十六年，当时制作卷宗的王志国已记不清蒋振瑞申请公证以及本案具体公证流程。关于谈话笔录和公证文书拟稿均属于内部稿件，并不要求公证员本人制作，通常情况下由助理负责制作，由公证员审核后签字或者盖章，该做法系行业习惯，故（2002）宁三证内民字第1511号公证的文稿制作符合规定。关于对年老体弱老年人制作遗嘱是否需录音录像，司法部曾经回复天津公证处，没有录音录像不影响公证的效力。关于出具本案（2002）宁三证内民字第1511号公证书的公证员杭某，当时系南京第三公证处副主任，于2007年10月离职。经质证，上诉人认为公证处工作人员对于公证具体流程未作肯定回复，表明不排除日常有很多公证非本人申请，故其有理由相信本案公证书制作程序违法。关于公证草拟程序以及没有录音录像的问题，公证处工作人员的回复不符合法律规定，本案不适用司法部对于录音录像是否影响公证效力的回复，本案公证除了没有录音录像外，公证谈话笔录与公证书内容相互矛盾，草拟无公证员的签字，公证处工作人员亦不能明确肯定回复是否系蒋振瑞本人申请公证和签字，故应认定该公证书不具有法律效力。被上诉人对该询问笔录认可，认为可证实案涉公证程序合法，真实有效。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有各方当事人陈述、户籍信息档案、户籍信息证明、死亡医学证明书、不动产登记资料查询结果证明、房屋产权证、（2002）宁三证内民字第1511号公证书及公证档案等证据证实。本院认为，根据各方当事人的陈述，本案二审的争议焦点为：案涉（2002）宁三证内民字第1511号公证书是否合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张案涉公证并非立遗嘱人蒋振瑞本人申请公证和签字，但其在一、二审均未提供证据证实，其以蒋振瑞参加房改时未签字来推定立遗嘱时非蒋振瑞本人签字，无事实依据。上诉人提出本案公证员杭某发出案涉公证时已经离职，亦与事实不符。上诉人还提出，公证谈话内容与公证遗嘱矛盾，本院认为，公证谈话内容与公证遗嘱对于301室房屋处置的法律效果一致，公证谈话内容与公证遗嘱均反映了立遗嘱人蒋振瑞将自己的房产由蒋某3继承的真实意思表示，故上诉人的该上诉理由无事实依据。上诉人还提出，本案遗嘱应录音录像，但根据司法部对《关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请示》的复函，从保护遗嘱人合法权益的角度出发，一般不宜以欠缺录音或录像形式而认定遗嘱公证无效，故上诉人的该上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人蒋某1、蒋某2的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人蒋某1、蒋某2负担。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 徐松松审判员 陈晓霞二〇一八年九月二十九日书记员 汤 燕