贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终2798号上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：潘军，系贵州靖毕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司，住所地：贵州省毕节市黔西县城关镇，统一信用代码：91520522598357783A。法定代表人：陈书凤，系该公司经理。委托诉讼代理人：喻恒麟（特别授权）、陈应国，贵州达德律师事务所律师。上诉人泸州市第七建筑工程公司因与被上诉人贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泸州市第七建筑工程公司上诉请求:1.撤销贵州省黔西县人民法院(2018)黔0522民初200号民事判决，依法改判；2.改判上诉人2017年12月18日起的违约金按银行同期利息标准计算；3.改判上诉人不承担支付被上诉人截止到2017年12月17日的违约金2517349.41元；4.改判追加黔西县友联旅游开发有限公司（以下简称友联公司）作为本案被告参加诉讼，并承担支付责任；5.本案一二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误、遗漏当事人。2016年7月8日上诉人出具给友联公司的《商品混凝土材料款支付委托》中已明确，上诉人将涉案款项的债务转让给黔西县友联旅游开发有限公司，被上诉人也从友联公司出领取45万元，因此，被上诉人将涉案款项转让给友联公司，被上诉人是知晓的，其领款行为是对债务转让的认可。本案涉案款项的实际支付人应该是友联公司。上诉人职能作为本案第三人参加诉讼，而不是被告。一审未追加友联公司参加诉讼不当，将本案定性为买卖合同纠纷错误，应为债权债务转让纠纷。二、关于违约金的认定问题。《商品混凝土材料款支付委托》对上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土购销合同》的结算，总的款项减去上诉人已经支付的，剩余的形成《商品混凝土材料款支付委托》。涉及以前支付的款项，上诉人已支付完毕，不存在违约情形。三、关于利息问题。按照《商品混凝土购销合同》约定，按日支付拖欠货款千分之一的滞纳金。根据合同法的规定，违约金过高的，应予调整。合同约定已经超过法律的规定，即使造成被上诉人损失，也只能按照银行同期利息进行计算。一审法院判决上诉人按日0.666667‰的标准计算，明显高于法律规定。被上诉人贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉请五事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、针对违约金，违约金是上诉人与被上诉人在签订合同时所作明确约定，是对违约的预判，因此，该约定是双方真实意思表示，并未违反法律性质法官强制性规定。合同签订后被上诉人按合同履行义务，而上诉人并未按合同约定按时支付货款，上诉人自己最后一次付款时间为2014年10月11日，后由于被上诉人多次催要，所以上诉人委托案外人友联公司代为付款，其付款时间为2016年7月8日，支付45万后，至今未支付任何款项。因此，上诉人逾期时间较长，所以应当按照约定承担违约责任，一审法院认为双方的违约金过高予以调整并无不当；三、委托支付函系上诉人与案外人友联公司双方协商而出具，从委托支付函的形式可以退职该委托支付函实为双方的委托代理关系，并不足以证明债务转移的事实。被上诉人也未同意将该债务转移由友联公司支付，该委托支付函系上诉人的单方行为。原审原告贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：请求判决被告支付原告货款2360544.5元，请求判决被告支付从2013年10月5日至2017年12月17日止期间的违约金4216035.03元，同时，以2360544.5元为基数按每日千分之一向原告支付从2017年12月17日起至支付完毕之日止的逾期付款的违约金。一审法院认定事实：原、被告双方于2013年5月31日签订了两份《商品混凝土购销合同》（内容相同，但合同上注明的项目负责人分别为卫大华、韩安华）。合同约定，被告向原告购买混凝土用于黔西县水西古城项目，项目地点为水西古城（贯城河一、二标段）。购销合同对商品混凝土的标号、单价、付款方式以及违约责任等作了明确约定。合同约定每月月底供需双方核对上一个月11日至本月10日的供货数量及金额，双方指定专人对帐，确认后作为对帐的依据。合同还约定首次付款时间为2013年9月25日，且结清此前产生的一切费用，9月份以后按量按月及时支付，如拖欠货款10天，则按日千分之一计算滞纳金。原、被告双方均提供的2016年4月26日的《商品混凝土材料款支付委托函》体现为被告泸州市第七建筑工程公司向黔西县友联旅游开发有限公司（简称友联公司）出具，主要内容为：因为泸州市第七建筑工程公司资金紧缺，拖欠商品混凝土公司材料款暂时不能支付，经与友联系公司和瑞恒商品混凝土公司三方共同协商，同意友联公司从泸州市第七建筑工程公司工程款中扣取2810544.5元支付给原告作为泸州市第七建筑工程公司支付给原告的商品混凝土款。另查明，原告于2013年5月起开始供货，经结算被告于2013年10月的应付货款为4066142元，2013年10月8日，被告付款100万元。2013年11月应付货款507449元，2013年11月25日，被告付款100万元。2013年12月应付货款373117元，2013年12月19日，被告付款100万元。2014年1月应付货款为1120547元，2014年1月25日，被告付款50万元，2014年1月26日，被告付款50万元。2014年2月应付货款为491575元，被告付款0元。2014年3月应付货款为20410元，被告付款0元。2014年4月应付货款为1027706元，2014年4月21日，被告付款100万元。2014年5月应付货款为823403.5元。2014年5月1日，被告付款50万元。2014年6月应付货款685097元，2014年6月4日至6月24日期间被告分6次共计付款20万元。2014年7月，应付货款为329455元，被告于2014年7月4日至7月24日期间分3次共计付款148.93万元。2014年8月应付货款为682650元，2014年8月16日，被告付款20万元。2014年9月应付货款为420993元，2014年9月5日，被告付款20万元。2014年10月应付货款为32473元，2014年10月11日，被告付款50万元。2014年11月应付货款为217614元，被告付款0元。2014年12月应付货款为101213元，被告付款0元。2016年7月8日，友联公司支付45万元。原告共计供货10899844.5元，被告共计支付货款8089300元。案件在审理的过程中，依原告申请，一审法院依法作出了（2018）黔0522民初200号民事裁定书，裁定对被告泸州市第七建筑工程公司的银行存款6576579.53元予以冻结。本案一审争议焦点：本案债务是否已经转移，违约金如何计算。一审法院认为：被告对2013年5月31日签订的《商品混凝土购销合同》无异议，一审法院予以确认。该合同体现了原、被告双方买卖商品混凝土的相关权利义务，故本案为买卖合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的调整。原、被告双方均提供的《商品混凝土材料款支付委托函》所体现的内容为泸州市第七建筑工程公司同意友联公司在友联公司欠付泸州市第七建筑工程公司工程款中扣取后支付给原告，而债务转让的重要特征之一为债权人同意转让债务，虽然《商品混凝土材料款支付委托函》有“经我单位与友联公司和瑞恒商品混凝土公司三方共同协商”的字样，但没有原告签字盖章表示同意被告所欠货款转由友联公司支付的内容，也即该份委托函不能体现作为债权人的原告已同意债务转让，因此，《商品混凝土材料款支付委托函》不符合债务转让的要件，而仅是被告委托第三方代为支付的依据，故对被告所称债务已转让的主张依法不予采纳，对其申请要求追加黔西县中友房地产开发有限责任公司和黔西县友联旅游开发有限公司作为本案被告的申请依法不予准许。因此，对友联公司向原告支付的45万元依法认定为被告所支付。原、被告对截止2016年4月26日被告尚欠原告货款2810544.5元的事实无异议，一审法院予以确认。友联公司于2016年7月8日代为支付了45万元后，对被告现尚欠2360544.5元的事实依法予以确认。被告主张尚欠的款项2360544.5元包含了违约金，但《商品混凝土材料款支付委托函》的内容无违约金的表述，且被告亦未提供证据对此加以证明，故对其主张依法不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定，原告要求被告支付尚欠货款2360544.5元，依法予以支持。合同约定每月月底核对上一个月11日至本月10日的供货数量，按月及时支付货款，则付款时间依法认定为每月月底前，同时合同约定逾期10日开始计算违约金，则违约金的起算时间为核对货款后的次月11日。为统一计算违约金，2014年6月4日至6月24日期间被告分6次共计付款20万元及2014年7月4日至7月24日期间分3次共计付款148.93万元，则20万元、148.93万元的付款时间分别统一确定为6月15日、7月15日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”之规定，对于被告所付款项依法认定为优先冲抵上一期所欠的货款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，每日1‰的违约金已明显过高。结合原告每月都在供货，被告却未按月足额支付，且原告停止供货后被告在长达三年多的时间里仅通过第三方向原告支付了45万元的情形，认定被告违约情况较为严重，故本案违约金依法调整为按每天0.666667‰（按月计算则为2%）。根据原、被告双方的结算及银行流水，对每一期的违约金计算如下：1、2013年10月应付货款为4066142元，被告于2013年10月8日仅支付100万元，从2013年11月11日起至2013年11月25日，被告仍有3066142元未付，逾期15天，则该期间的违约金计算为3066142×15×0.666667‰=30661.42元，被告于2013年11月25日支付了100万元，至2013年12月19日，被告仍有2066142元未付，逾期24天，则该期间的违约金计算为2066142×24×0.666667‰=33058.27元，被告于2013年12月19日支付了100万元，则尚欠1066142元，到2014年1月26日（25日付款50万元、26日付款50万元）逾期37.5天，违约金计算为26653.55元，2014年1月25日、26日分别支付了50万元后，则至2014年4月21日仍有66142元未付，该款逾期85.5天，违约金计算为3770.09元。2、2013年11月应付款为507449元，从2013年12月11日起至2014年4月21日逾期132天，以507449元为基数违约金计算为44655.51元。3、2013年12月应付款为373117元，从2013年1月11日起至2014年4月21日，逾期101天，以373117元为基数，违约金计算为25123.21元。4、2014年1月应付款为1120547元，从2014年2月11日至2014年4月21日，逾期70天，以1120547元为基数，违约金计算为52292.19元；从2014年4月22日至2014年5月1日期间违约10天，以1067255元为基数，违约金计算为7115元；从5月2日至6月15日期间，逾期10天以1067255元为基数，违约金计算为7115.03元；从2014年6月16日至2014年7月15日期间违约31天，以367255元为基数，违约金计算为7589.94元。5、2014年2月应付款为491575元，从2014年3月11日至2014年7月15日期间共计127天，以491575元为基数，违约金计算为41620.02元。6、2014年3月应付款为20410元，从2014年4月11日至2014年7月15日期间计96天，以20410元为基数，违约金计算为1306.42元。7、2014年4月应付款为1027706元，从2014年5月11日至2014年7月15日期间逾期共计76天，以1027706元为基数，违约金计算为52070.44元；7月16日至8月16日期间逾期31天，以417646元为基数，违约金计算为8631.35元；8月17日至9月5日期间逾期20天，以217646元为基数违约金计算为2901.95元；9月6日至10月11日期间逾期36天，以17646元为基数，违约金计算为423.5元。8、2014年5月应付款为823403.5元，从6月11日至10月11日期间逾期共计123天，以823403.5元为基数，违约金计算为67519.087元；10月12日至2016年7月8日期间逾期635天，以341049.5元为基数，违约金计算为144377.6217元。9、2014年6月应付款为685097元，从2014年7月11日至2016年7月8日期间逾期共计758天，以685097元为基数，违约金计算为346202.3507元；从2016年7月9日至2017年12月17日期间逾期525天，以576146.5元为基数，违约金计算为201651.275元。10、2014年7月应付款为329455元，从2014年8月11日至2017年12月17日期间逾期共计1224天，以329455元为基数违约金计算为268835.28元。11、2014年8月应付款为682650元，从2014年9月11日至2017年12月17日期间逾期共计1194天，以682650元为基数违约金计算为543389.4元。12、2014年9月应付款为420993元，从2014年10月11日至2017年12月17日期间逾期共计1163天，以420993元为基数，违约金计算为326409.91元。13、2014年10月应付款为32473元，从2014年11月11日至2017年12月17日期间逾期共计1133天，以32473元为基数，违约金计算为24527.94元。14、2014年11月应付款为217614元，从2014年12月11日至2017年12月17日期间逾期共计1103天，以217614元为基数违约金计算为160018.83元。15、2014年12月应付款为101213元，从2015年1月11日至2017年12月17日期间逾期共计1073天，以101213元为基数，违约金计算为72401.03元。截止到2017年12月17日的违约金共计2510601.87元，从2017年12月18日起，以本金2360544.5元为基数，按每日0.666667‰计算至判决确定之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条之规定，判决如下：由被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效后十日内支付原告贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司商品混凝土款2360544.5元，并支付截止到2017年12月17日的违约金共计2517349.41元；从2017年12月18日起，以本金2360544.5元为基数，按每日0.666667‰计算违约金至判决确定之日止。案件受理费28919元（已减半收取），保全费5000元，均由被告泸州市第七建筑工程公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，1.将本案定性为买卖合同纠纷是否适当，是否应当追加黔西县友联旅游开发有限公司参加诉讼；2.一审判决确定的违约金计算标准是否适当；3.上诉人是否应当承担截止到2017年12月17日的违约金2517349.41元。关于焦点1，经查，本案是被上诉人在一审中是依据《商品混凝土购销合同》请求上诉人支付所欠货款提起的诉讼，一审定性为买卖合同纠纷正确，上诉人以债务已经转移为由进行抗辩，无论该抗辩成立与否均不影响本案法律关系定性，仅影响上诉人是否应当承担付款责任的判断。债务人转移合同的义务，是指债务人把对债权人所负有的合同义务，全部或者部分转移给第三人，由第三人取代债务人的地位，成为合同当事人，向债权人履行债务。本案中，上诉人依据《商品混凝土材料款支付委托函》主张债务已经转移，但该支付委托函采用的表述是“委托”友联公司“代付”，反映的是委托代理关系，并未明确债务转移的意思表示，也无其他充分证据证明被上诉人已作出同意涉案债务转移给案外人友联公司的意思表示。因此，上诉人主张本案构成债务转移，一审确定案由不当，应当追加案外人友联公司参加诉讼的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点2，经查，综合考虑涉案货款性质、上诉人违约程度、倡导诚实守信的法律原则等实际情况，一审判决将计算违约金的标准调整为每日0.666667‰（按月计算则为2%），并未导致违约金过分高于被上诉人所遭受的损失，对上诉人关于一审判决违约金标准过高，只能按照银行同期利息进行计算违约金的主张，没有法律和事实依据，本院不予支持。关于焦点3，经查，一审判决确定的由上诉人承担的截止到2017年12月17日的违约金2517349.41元，是根据上诉人欠付不同批次货款产生的违约金累计而来。上诉人称《商品混凝土材料款支付委托》是对双方签订的《商品混凝土购销合同》的结算，涉及以前支付的款项，上诉人已支付完毕，不存在违约情形。对此，因一审计算的是仍欠付货款的违约金，并非已支付货款的违约金，且结算欠款本身就是从结算前的交易中产生的，故上诉人主张不承担2017年12月17日前的违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，泸州市第七建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26938元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  王明会审 判 员  李中付二〇一八年九月二十一日法官助理  郭友浪书 记 员  主宏亮