福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽09民终453号 上诉人（原审被告）：陈子仙，男，汉族，1959年11月21日出生，古田县人，户籍所在地：福建省古田县，现住福建省古田县。 监护人：陈钗球，女，汉族，1962年8月17日出生，古田县人，住福建省古田县。系陈子仙配偶。 委托诉讼代理人：苏道灵，男，汉族，1984年8月8日出生，古田县人，户籍所在地：福建省福州市晋安区，现住福建省福州市仓山区。系陈子仙儿子。 被上诉人（原审原告）：陈可世，男，汉族，1967年5月7日出生，闽侯县人，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：谢丁洋，福建立胜律师事务所律师。 第三人：陈细娇，女，汉族，1977年9月16日出生，闽侯县人，住福建省闽侯县。 上诉人陈子仙因与被上诉人陈可世、第三人陈细娇民间借贷纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2016）闽0922民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈子仙的监护人陈钗球及其委托诉讼代理人苏道灵、被上诉人陈可世的委托诉讼代理人谢丁洋、第三人陈细娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈子仙上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回陈可世对其原审的诉讼请求或者将本案发回重审；一、二审诉讼费由陈可世承担。事实和理由：一审判决在认定事实与适用法律方面均存在错误，导致作出不公判决，严重损害了上诉人的合法权益。1、一审判决“本院依法做如下认定”中对“证据5债权转移记录，该证据没有提供原件予以核实，且债权转让应是债权人与债务人关于债权转让给第三人的合意，但该记录单中并没有陈嫩娇的签字确认。故该证据本院依法不予采信”。该部分认定事实与适用法律方面均存在错误，理由如下：（1）一审判决认定事实错误，债权转移记录原件在第三人陈细娇处。陈子仙于2015年4月10日因缺血缺氧性脑病处于昏迷植物状态后，陈可世、陈嫩娇均未向陈子仙方索要过借款，而第三人陈细娇持陈可世、陈嫩娇借据原件告知苏道灵（陈子仙儿子），并告知35万借款陈子仙已偿还7万，剩余本金28万，后第三人陈细娇多次向陈子仙儿子催要借款。在不明该借据真伪的情况下，2016年2月3日陈子仙儿子（苏道城）向陈细娇指定的账户（邱晓东6228481548260426074）付款本金5万元，2016年2月4日陈子仙儿子（苏道灵）将陈子仙20万投资款及分红转至陈细娇名下用于抵销债务，苏道灵、陈细娇及投资处三方同意并进行了签认，该记录签署于陈子仙20万投资款凭证背面，第三人陈细娇签署后将原件带走，留复印件给被告家属及投资处。2017年7月27日开庭时陈细娇对该《债权转移记录》陈述为：“已归还给被告方”，陈细娇所述的归还债权转移记录纯属子虚乌有，根本未发生；陈子仙提供的《债权转移记录》复印件记载“实际投资人已变更为陈细娇”，如归还需与受让人陈子仙订立合同，进行签字确认变更投资人名字，并通知债务人李斌，但第三人陈细娇仅以“已归还给被告方”却未提供任何证据，不能证明其归还，该原件在陈细娇身上，一审却要陈子仙方提供原件，明显强人所难，其作出“该证据没有提供原件予以核实，不予采纳”明显认定事实错误。（2）一审判决遗漏了案件的关键事实，未对第三人陈细娇的表见代理行为进行认定，仅以陈可世未签字来判断债权转移记录无效，适用法律错误。第三人陈细娇在一审开庭时陈述其是陈可世、陈嫩娇妹妹，并手持这两张借条向被告儿子索要债务，当时两份借据由陈子仙当其面书写并交由陈细娇，书写时其他人员均未在场；陈可世在一审开庭时陈述不认识陈子仙，该借款由陈细娇代理完成，直至2017年7月27日一审开庭时才与陈子仙家属见面。因陈可世与第三人陈细娇的关系与行为具有外观授权行为，足以使相对人相信行为人陈细娇具有代理权。根据《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，故陈细娇代理陈可世签署债权转移记录理应有效。一审以“该记录单中并没有陈可世的签字确认，故该证据本院依法不予采信”，适用法律错误。陈可世在民事诉状中的联系电话150××××5831是陈细娇电话号码，证明其委托第三人陈细娇联系诉讼事宜，是对其继续代理索要债务的追认；陈可世在开庭时陈述对陈细娇在2016年2月3日向陈子仙儿子索要的5万元是认可的，亦是对陈细娇的代理行为进行追认；同时开庭时陈可世均未提出陈细娇不具有代理权，视为默认行为人有代理权。被代理人应承担陈细娇代理的后果，如果被代理人由此遭受损失，则他有权向陈细娇请求赔偿，而一审以“该记录单中并没有陈可世的签字确认，故该证据本院依法不予采信”并判决被告方返还借款，严重损害了被告方利益，而原告方却得到投资股权及借款重复的两份权益，明显判决不公。2、一审判决“本院依法做如下认定”中对“证据6-7该证据能证实原被告之间存在民间借贷法律行为，被告主张的投资款20万元已经转给了陈细娇并发生法律效力，没有依据，该主张本院不予采信……。同时通过与本案相关联的陈嫩娇与陈子仙、第三人陈细娇民间借贷一案中证人邱某与诉讼代理认定问答可以确认，被告陈子仙的儿子即本案诉讼代理人对借款事实不予否认，并对借款清偿额双方进行过确认，但该结算的数据无双方当事人的签字确认，依法不予认可……”。该认定事实与适用法律方面均存在错误，理由如下：（1）证据6为陈子仙儿子苏道灵与第三人陈细娇公证的光盘手机通话录音，一审仅认定苏道灵所说内容却不认定陈细娇所说内容，明显认定事实错误。一审认定“根据证据6-7录音光盘，对被告陈子仙儿子苏道灵向原告的借款事实不予否认”，根据一审观点，对录音中第三人陈细娇陈述理应认定。证据7录音翻译第3页被叫(陈细娇)：“这边气的很要命……，母钱23万还给我，我利息也不要了，我就是这样说。”以上第三人陈细娇的通话录音可以证实母钱仅剩23万。一审开庭时证人邱某、第三人陈细娇对当时未还款5万前，本金差28万，以及利息结算时间点均进行了认定。这在《民事诉讼证据规则》上称为“自认”，系“证据之王”，该证据法律规定可以直接作为定案的依据。但一审判决对“对借款清偿额双方进行过确认，但该结算的数据无双方当事人的签字确认，依法不予认可”，明显认定事实错误，适用法律错误。(2)《债权转让记录》经过三方共同签认，合法有效，理应受到法律保护，一审判决却不予支持。该认定事实与适用法律方面均存在错误，理由如下：债权转让，是指债权人通过与第三人订立合同将债权的全部或部分移转于第三人。其中，转让合同的债权人称为让与人，即陈子仙拥有20万元股权在李斌处；受让合同债权的第三人称为受让人，即陈可世、陈嫩娇，此时陈子仙尚差其借款本金23万元。《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人”。债权转让应具备的条件是：第一、须存在有效的债权，陈子仙拥有20万元投资股权，投资处认可，在第三人陈细娇要款时投资处愿意以店面抵扣，故该股权为有效。第二、被让与的债权具有可让与性。该股权通过《债权转移记录》将该投资款转给陈细娇，并变更投资人名字为陈细娇，得到了投资处的确认，故其具有可让与性。第三、让与人和受让人应当就债权的转让达成合意。2016年2月4日三方签订的《债权转移记录》是各方当事人的真实意思表示，其目的是为了通过债权转移的方式合意抵销陈子仙与陈可世、陈嫩娇的剩余债务。《债权转移记录》签署于陈子仙20万投资款凭证背面，内容为“同意20万投资款本金及利润实际投资人为陈细娇”，“陈子仙儿子苏道灵，2016.2.4”，“本投资实际持有人：陈细娇”，“见证人：李斌”。以上三人苏道灵、陈细娇、李斌均为三方亲笔签字。苏道灵作为陈子仙的儿子，在陈子仙2015年4月10日植物生存状态后受陈钗球（陈子仙妻子、监护人）委托：“在保证陈子仙的利益下处理其债权债务，并筹借医疗费保证正常治疗”。故苏道灵有权代理陈子仙签署该协议，且苏道灵为善意的相对人，其目的是用陈子仙的既有财产抵销原告借款。陈细娇对陈子仙方构成了表见代理，故陈细娇代理陈可世、陈嫩娇签署债权转移记录有效。债务人李斌在记录中签字见证，对其起到了通知义务，符合《合同法》第80条规定。本案证据6的通话录音多次证明陈子仙的投资款20万元用于抵销原审原告剩余债务，在2017年7月27日开庭时陈细娇亦认可签署了该《债权转移记录》。通过本案的全部证据和双方的行为所形成的证据链予以证明，以签署《债权转移记录》的行为表达以债权转让为形式而实现债务抵销的目的。让与人苏道灵、受让人陈细娇的签字是双方达成了债权转让的合意，并以陈子仙的投资股权转让冲抵陈可世、陈嫩娇之间的债务，为双方真实意思表示，如果当时陈细娇不认可亦不会在该记录上签字。关于合意抵销，我国《合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。故《债权转移记录》符合法律规定及要件要求，该记录签署后陈可世、陈嫩娇的债务人变更为投资处李斌。农历2017年正月十五后，第三人陈细娇代表陈可世、陈嫩娇向投资处李斌索要债务，提出要投资处李斌将投资款改为借款，投资处不肯，仅愿意以店面抵冲投资款。以上事实证明投资处李斌作出同意代为履行的意思表示，愿意以店面抵销原审原告的投资款，更加证明了《债权转移记录》已生效，原审原告方获得了该股权。原审原告的诉请应予驳回。而一审判决该《债权转移记录》不予支持，严重损害了被告方利益，认定事实与适用法律方面均存在错误。 陈可世辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。1、本案不存在债权转移的事实，陈子仙主张债权已转移没有事实及法律依据。（1）关于陈子仙一直声称的在原审中其所提交的证据5这张条子的问题。这个证据根本没有“债权转移”的任何字样，因此，这个证据从证据名称上就不能叫“债权转移记录”，内容更与债权转移没有任何关系。首先，从这份证据上可以看出，其书写的是“同意20万投资款本金及利润实际投资人为陈细娇陈子仙儿子苏道灵2016.2.4；本投资款实际持有人：陈细娇；见证人：XX”。这个字条中从未出现任何“债权转移”的字眼，也无从知晓陈子仙所主张的到底是转移了哪个债权？其次，从上面的文字来看，即使通过猜测，也仅可能猜测出这么一种情况：某人作为投资某个项目的投资人，将投资款转给了陈细娇，让陈细娇成了投资人。如果是这样的话，就是这个人与陈细娇之间形成债权转移的关系，但是陈子仙忽略了一个重要的事实，那就是，本案是民间借贷纠纷案件，在民间借贷关系中，陈可世才是债权人，既不是这个投资项目的投资人，更不是这个投资款转移的债权人。陈可世仅作为借贷一方的债权人，如何有权转移这个投资款的“债权”呢？况且，这个条子中没有一句话涉及到借贷关系的债权转移，因此，这个条子与本案根本不具备关联性，不能作为定案的依据。（2）这个条子陈子仙根本无法提交原件，只靠其代理人一直声称这个条子的原件在第三人处，那么，第三人怎么有办法“自证清白”其没有这个原件呢？根据谁主张谁举证的原则，这个提交原件的举证责任，显然在上诉人一方。况且，即使第三人真有这个原件，那也只不过是第三人陈细娇与苏道灵之间发生的法律关系，其效力不能及于陈可世。（3）陈子仙声称，这个条子是“该记录签署于陈子仙20万投资款凭证背面”，可又提不出任何证据证明这到底是什么样的投资款凭证的背面，无法证明这个凭证的正面又到底书写了什么内容。陈子仙也应承担举证不能的不利后果。即使真像其所述，这字条是书写于陈子仙投资款凭证的背面，也仅能证明陈子仙将投资款这个债权转移给了陈细娇，又怎么证明这是陈子仙的这个投资款是用来“抵销”其向陈可世的借款呢？因而，其主张该借款已被抵销没有依据。（4）陈子仙被法院确定为无民事行为能力人、其配偶陈钗球被指定为陈子仙监护人的时间为2017年6月29日，而这个条子上所谓“转移债权”的时间却在此之前的2016年2月4日，苏道灵显然无权转移陈子仙的债权，这个所谓的债权转移显然也是无效的。因此，本案不存在陈可世将债权转移给他人的事实。2、陈细娇的行为无法成立表见代理。《合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，表见代理的构成要件为：（1）表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。本案中，上述条子即使被认为是“债权转移”记录，但从条子中却可以明显地看出，债权转移的“受让人”是陈细娇，而不是“被代理人”即陈可世，不符合“以被代理人名义订立合同”的构成要件。（2）相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。本案中，也无证据可以证明陈细娇的行为可以让陈子仙及其代理人相信其具备代理权。（3）相对人主观上善意、无过失。既然属于一种无权代理，本应由无权代理人自食其果方为允当。然而不容忽视的是，由于被代理人的作为和不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了善意相对人的信赖，后者的利益关系到市场交易安全的问题，因此，相对人主观上应具备善意、无过失的要求。（4）被代理人在主观上存在过失。虽然表见代理不具备代理权，但却具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，还无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主观上均不存在过失，是不可能形成代理权表象的。表见代理制度既然规定了第三人在主观上必须尽到应有的注意义务，即在主观上不得存在过失，以保护被代理人的合法权益。那么，这就必然要求被代理人对于代理权表象的形成在主观上存在着过失，以避免被代理人的合法权益在无过失的情况下受到损害，使得双方在这场市场交易中处于同等的地位。本案中，作为“被代理人”的陈可世，从未有任何过失，当然也不成立表见代理。3、陈子仙的上诉主张与一审的主张明显矛盾。在一审中，陈子仙一再主张其没有向陈可世借款、这个借款没有实际发生等，但是在这个上诉状中，其虽然已不再坚持没有借款，却又声称这个借款已抵销了，债权已转移了，那么，到底是没有借款呢，还是借了款已还清了呢？之所以出现这种前后矛盾的主张，只不过是陈子仙为了达到欠债不还的目的，其上诉请求显然也不应予以支持。 陈细娇述称，没有投资款抵销本案这笔借款，该投资款跟陈可世、陈嫩娇的35万元借款没有关联。之前陈细娇有借出70万元给李斌、吴锦荣的公司，剩20多万元时，对方说改投资款，叫陈细娇签字，后来说是陈子仙投资款，陈细娇就说不要，录音中所指的都是为了那一笔钱，70万元是陈子仙担保，后来是他二儿子担保。 陈可世向一审法院起诉请求：1、请求依法判令陈子仙向其偿还借款100000元及利息（按月利率2%计算，从借款之日即2014年1月8日计算至实际还款之日止）；2、判令陈子仙承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：陈子仙于2015年4月10日因缺血性脑病昏迷持续至今，陈子仙于2014年1月8日收到邱连平转账10万元。2014年9月16日陈子仙银行转账给邱连平40万元（陈细娇于2014年9月17日通过现金存入方式予以返还）。陈嫩娇、陈可世、陈细娇系兄妹关系。陈可世通过以上邱连平转账汇入陈子仙账户共计出借10万元，陈子仙出具借条一份，双方之间确立民间借贷法律关系。陈可世诉请要求陈子仙返还借款本息，于法有据，应予支持。陈子仙抗辩认为其已经与第三人陈细娇之间完成债权债务转让，债权转让系债权人与第三人双方之间达成的债权转移合意并通知债务人，本案中系债务人陈子仙意欲将其投资权益转让给陈细娇，用于抵销其向陈可世的借款。该行为不符合债权转让的要件，陈子仙的抗辩主张没有事实和法律依据，依法不予支持。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈子仙于2014年1月8日向陈可世出具借条一张，可以认定原、被告之间存在合法有效的民间借贷法律关系。被告陈子仙认为双方之间不存在借贷法律关系，但提供的证据不足以否定原告的证据，因此陈子仙应承担举证不利的后果，其抗辩意见本院依法不予采信。本院认为根据《最高人民法院》第二十六条第一款规定借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，故陈可世要求陈子仙返还借款本息的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条，《最高人民法院》第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：陈子仙应于本判决生效之日起十日内返还陈可世借款本金100000元及利息（从2014年1月8日至实际还款之日止，按月利率2%计算）。案件受理费2300元，由陈子仙负担。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的焦点问题，本院分析认定如下： 一、原被告双方在本案讼争借款的本息数额问题。 本院认为，陈可世通过邱连平向陈子仙账户转账汇款的方式，向陈子仙交付借款10万元，陈子仙出具借条一份，双方之间存在民间借贷法律关系。一审认定对此并无不当，本院予以维持。 综合陈可世承认由其妹妹陈细娇居中介绍向陈子仙出借案涉借款和陈细娇陈述的陈子仙出具借条时陈可世并不在场等情形，证人邱某陈述的2015年4月同陈细娇与陈子仙儿子苏道灵核算陈嫩娇、陈可世与陈子仙之间借款的事实，以及陈细娇与苏道灵的通话录音证据，可以证实2015年4月底与陈子仙尚欠陈嫩娇借款金额为本金18万元及利息（其中本金5万元的利息计付至2014年11月1日止，本金5万元的利息计付至2014年12月1日止）、尚欠陈可世本金10万元及利息（计付至2015年4月8日止）。一审判决关于在本案讼争借款的未付利息余额认定错误，本院予以纠正。 二、第三人陈细娇在案涉借款中有关的行为是否产生表见代理的法律效力，和2016年2月4日陈细娇与苏道灵签订的案涉投资款20万元相关行为是否产生讼争借款抵销法律后果的问题。 本院认为，第三人陈细娇在案涉借款中有关的行为是否产生表见代理的法律效力，应具体分析其在双方借款争议不同阶段行为的法律后果。陈细娇基于与借贷双方当事人特定身份关系，在居中介绍案涉借款、联系借款交付、借条收执以及后期本息部分偿还、尚欠借款催讨，足以令陈子仙方相信其代表债权人即其姐姐陈嫩娇、哥哥陈可世，且在本案和另案民间借贷纠纷诉讼中陈嫩娇、陈可世已予以认可，陈细娇行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”应认定其上述相关行为构成表见代理。但是，陈子仙上诉主张其已经与第三人陈细娇之间完成债权债务转让，陈细娇的行为构成表见代理，并产生讼争借款债权消灭的法律效果，并不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。本案中系债务人陈子仙意欲将其投资权益转让给陈细娇，用于抵销其向陈可世、陈嫩娇的借款。在不具备陈可世、陈嫩娇将本案和另案民间借贷纠纷讼争借款债权转让给陈细娇的前提下，该行为实际上直接将债权人陈可世、陈嫩娇的债权权益变成“代理人”陈细娇享有，这显然违背法律规定代理行为，该行为未经本案和另案民间借贷纠纷讼争借款债权人陈可世和陈嫩娇同意、且陈可世、陈嫩娇也不是收益人，显然不符合债权转让、债务抵销的要件，故陈子仙上诉主张2016年2月4日陈细娇与苏道灵签订的案涉投资款20万元相关行为并不能产生本案和另案民间借贷纠纷讼争的陈可世和陈嫩娇借款债权抵销的法律后果，陈子仙该上诉主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。陈子仙及苏道灵与陈细娇有关案涉投资款20万元相关的争议可另行解决。一审判决对该项处理的结论正确，本院予以维持。 综上所述，本院对陈子仙的上诉请求成立部分，予以支持；对陈子仙的上诉请求不成立部分，应予驳回。一审判决计算案件受理费存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更福建省古田县人民法院（2016）闽0922民初1344号民事判决的裁判主文为：陈子仙应于本判决生效之日起十日内支付陈可世借款本金100000元及利息（按月利率2%，自2015年4月9日始计算至实际还款之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3496元，由陈子仙负担2838元，陈可世负担658元。二审案件受理费3496元，由陈子仙负担2838元，陈嫩娇负担658元。 本判决为终审判决。 审判长  陈万福 审判员  陈 曦 审判员  林志远 二〇一八年九月三十日 书记员  张 颖 附：相关法律规定及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。