河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)冀06民再76号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北中硕建筑工程有限公司，住所地河北省保定市盛兴西路288号。法定代表人：薛锁谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘会刚，河北元恒律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：保定市冀川商贸有限公司，住所地河北省保定市莲池区冯庄工业园25号。法定代表人：刘春占，该公司经理。委托诉讼代理人：张铁良、曹云霞，河北磅礴律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王继成，男，1970年6月15日出生，汉族，住河北省保定市。委托诉讼代理人：王瑞东，河北北华律师事务所律师。再审申请人河北中硕建筑工程有限公司（以下简称中硕公司）因与被申请人保定市冀川商贸有限公司（以下简称冀川商贸）、王继成买卖合同纠纷一案，不服本院(2018)冀06民终5049号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年4月8日作出（2018）冀民申1837号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中硕公司的委托诉讼代理人刘会刚，被申请人冀川商贸的委托诉讼代理人张铁良、曹云霞到庭参加诉讼。被申请人王继成经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人中硕公司申请再审请求，1、请求撤销河北省保定市中级人民法院(2017)冀06民终5049号民事判决及河北省保定市竞秀区人民法院（2016）冀0602民初2263号民事判决;2、依法改判驳回被申请人冀川商贸对中硕公司的诉讼请求。事实和理由：1、证人王某(系涉案工程承包方项目经理，有施工协议书可以证实)的证言证实保定建业集团建安公司承建了保定市天下置城房地产开发公司发包的“领袖中关村展示中心”，直至工程主体竣工。工程主体完工后，保定建业集团建安公司不配合保定市天下置城房地产开发公司办理该工程验收手续。王继成找到中硕公司，请求挂靠在中硕公司名下，称挂靠只是为办理竣工验收手续，并保证因该工程产生的所有债务及风险由其本人负担，中硕公司才同意挂靠。王继成与建设单位提出由保定市天下置城房地产开发公司变更为耐斯科技投资有限公司，工程名称由“领袖中关村展示中心”变更为“领袖科技城展示中心”。2015年6月25日，王继成才以中硕公司名义与耐斯科技投资有限公司补签了施工协议书，但为了工程验收，落款时间写为2014年9月10日。以上证言与监理单位的监理日志可以互相印证证实。而王继成向冀川商贸公司购买钢材的行为发生在2014年10月和2014年11月，即保定建业集团建安公司施工期间，因此该买卖合同及欠款行为与中硕公司无关。2、原判决认定王继成的行为属于代表中硕公司的职务行为，缺乏证据证明，与本案事实不符。王继成向冀川商贸购买钢材时，尚未挂靠中硕公司。首先，原判决认定“王继成为涉案工程承包方项目负责人，其行为代表承包方即中硕公司，故其采购工程所需材料所产生的欠款，亦应有工程承包方中硕公司承担。”属认定错误。王继成与中硕公司之间即没有劳动关系，也没有雇佣关系，其购买钢材发生在挂靠中硕公司之前。因此，其行为不能代表中硕公司，不属于职务行为。其次，原判决认定耐斯科技投资有限公司与中硕公司签订的《领袖科技城展示中心施工协议》中，王继成为承包人负责人。该协议记载的签订时间虽然是2014年9月10日，但耐斯科技投资有限公司于2015年05月22日才成立(由该公司的工商登记可以证实)，因此该协议签订时间明显系倒签，实际形成时间是在2015年6月25日(由中硕公司单位的盖章记录证实)。该协议签订时约定的工程已经竣工，而王继成向冀川商贸公司购买钢材的时间是在2014年10月25日和2014年11月17日。因此，中硕公司与耐斯科技投资有限公司补签合同时，王继成与冀川商贸公司己经交易完毕。因此，中硕公司是不应该承担责任的。再次，冀川商贸与中硕公司不存在买卖合同关系，该买卖合同主体是王继成和冀川商贸。冀川商贸提供的两张售货凭证为“王继成钢材进货明细”，收货方为“王继成”，并非中硕公司。王继成是以其个人名义购的冀川商贸购买的钢材，中硕公司并非该买卖合同的主体。根据合同相对性的原则，冀川商贸无权向中硕公司主张任何权利，中硕公司是不应当承担责任的。最后，根据领袖科技城的监理日志和通知，2015年6月29日记载的内容为“建业集团己向中硕集团转移工程手续，现有中硕集团接手，开始在2个部位做项目移接。”可见，2015年6月29日中硕公司才开始接手该工程，而购买钢筋的行为发生在2014年10月及2014年11月，显然该行为与中硕公司无关，不应当由中硕公司承担责任。3、因2015年6月25日，中硕公司与耐斯科技投资有限公司补签了施工协议书，冀川商贸公司提供的钢筋检测报告却是2014年，因此该检测报告无论形成时间还是内容都是虚假的，不能证实涉案钢材用于该工地。法院采信该检测报告明显错误。4、王继成对中硕公司出具了承诺书，承诺自己是实际施工人，承诺因该工程产生的所有债务由其本人负担，在原一审、二审中其又当庭自愿认可自己应对本案钢材款承担付款责任，与中硕公司无关。被申请人冀川商贸答辩称，一、二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果应该维持；二、申请人的再审理由没有事实和法律依据，在一、二审庭审过程中所出示的一系列证据均证明了王继成系中硕公司的项目负责人，具体负责由中硕公司承建的耐斯科技的工程项目，王继成向冀川商贸购买钢筋是履行职务的行为，所以中硕公司应该承担支付材料款的义务，综上，请求法庭维持原一、二审判决，驳回中硕公司的再审请求。被申请人王继成未作答辩。冀川商贸向一审法院起诉请求：1.请求判令中硕公司给付冀川商贸货款943623.255元；2.请求判令中硕公司支付冀川商贸补偿金719355.18元；3.请求依法判令中硕公司支付利息（依照月利率2分进行计算，从2014年10月14日起至全部贷款实际付清之日止）。4.中硕公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月14日王继成和冀川商贸达成购买钢材的协议，王继成向冀川商贸购买钢材计588082.235元，2014年11月17日王继成再次从冀川商贸处购买钢材355541.02元，两次共计943623.255元，王继成对进货明细、数量和金额无异议。另查，2014年9月30日耐斯科技投资有限公司将领袖科技城展示中心工程承包给中硕公司，双方签订施工协议书，承包人负责人王继成，项目经理王某。冀川商贸提交了保定市建辉建筑材料有限公司的钢筋检测报告，取样单位中硕公司，见证单位保定市第三工程监理有限公司，工程名称领袖科技城展示中心，质量证明书证实钢筋是冀川商贸在河北钢铁股份有限公司唐山分公司处购买，并提供给了中硕公司的领袖科技城展示中心工程。2015年12月29日王继成通过银行转账给王继良10万元，2015年12月10日王继成转账给王继良7万元，2016年1月20日王继成转款给王继良10万元，另王继成陈述给王继良3万元现金，王继成认为应从钢材款中予以扣除。王继良到庭陈述并提交证据，证实2014年3月3日和3月8日给王继成借款110万元，王继成所提及的30万是给他个人的还款，王继成也予以认可。在冀川商贸和王继成的钢材进货明细中，约定供货价格为货到之日起一个月内付清价，如一个月内不能付清每天每吨加价5元。冀川商贸认为应当按照逾期付款的日期每天加价5元给付补偿金并支付逾期利息从2014年10月14日起按月息2分计算至实际付清之日止；王继成、中硕公司均认为双方约定的违约金过高，应予调整，并不同意给付逾期利息。一审法院审理认为，本案的争议焦点，第一、王继成的行为是否是职务行为，其向冀川商贸购买钢材的行为是否代表中硕公司。首先，冀川商贸和中硕公司在原一审、二审和本次审理的第一次庭审均认可王继成是中硕公司的负责人，其购买钢材的行为也是职务行为；其次，在耐斯科技投资有限公司和中硕公司的施工协议书中，王继成为承包人负责人。王继成提交了其在工程中作为中硕公司的对外承诺发放农民工资，给付材料款等权限的证明；再次、冀川商贸的钢材均运送到了耐斯科技展示中心的工地。冀川商贸提交的该工地的钢筋检测报告证实，按照建筑工程上的惯例，供货单位提交货物的质量证明书由第三方检测机构对建筑材料进行质检，出具检测报告。冀川商贸提供钢筋的质量证明书，由保定市建辉建筑材料检测有限公司对其供货在领袖科技城展示中心的钢筋进行抽样检测，此份钢筋检测报告和质量证明书可以证实冀川商贸将钢筋运送到了中硕公司的工地。综上，上述证据可以形成证据链，可以认定王继成在冀川商贸处购买钢材的行为是职务行为，中硕公司对外应负担该笔钢筋款。第二、王继成给付王继良的30万元是否为支付货款的一部分。王继良提供了给王继成借款110万元的证据，此30万元是王继成给王继良的还款，后王继良亦予以认可，故此30万元不应扣减冀川商贸主张的工程款；第三、冀川商贸主张的中硕公司逾期付款的日期每天每吨加价5元给付补偿金和按月息2分支付利息是否应予支持。双方在供货合同中约定的如一个月内不能付清每天每吨加价5元，应视为违约条款，此部分应为违约金，王继成、中硕公司均认为违约金过高，要求调整，根据合同法及其相关解释规定，违约金不能高于损失的30%，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，中硕公司支付上述期间的利息及违约金应按月息2%计算。分别计算为2014年10月14日购买214.336吨钢材自2014年11月13日至2016年1月20日的滞纳金计算为588082.235元×2%每月÷30天每月×433天=169759.74元。2014年11月17日购买钢材128.516吨自2014年12月16日至2016年1月20日的滞纳金计算为355541.02元×2%每月÷30天每月×400天=94810.94元，共计264570.68元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：“一、被告河北中硕建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告保定市冀川商贸有限公司货款943623.26元及计算至2016年1月20日的滞纳金264570.68元，2016年1月21日以后滞纳金亦按月息2%计算至钢材款付清之日止；二、驳回原告保定市冀川商贸有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费19766元，由被告河北中硕建筑工程有限公司负担15674元，由原告保定市冀川商贸有限公司负担4092元。”中硕公司不服原审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判中硕公司不承担给付货款的责任；2.上诉费用全部由君成公司和王继成承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、王继成购买钢材的行为不是职务行为，不能代表中硕公司，其购买钢材的货款应由其个人负担。1.耐斯科技投资有限公司与中硕公司签订的《领袖科技城展示中心施工协议》的实际签订时间晚于王继成向冀川商贸购买钢材的时间。一审判决认定耐斯科技投资有限公司与中硕公司签订的《领袖科技城展示中心施工协议》中，王继成为承包负责人，该协议记载的签订时间虽然是2014年9月10日，但耐斯科技投资有限公司于2015年05月22日才成立（该公司的工商登记可以证实），因此该协议签订时间系倒签，实际形成时间是在2015年6月25日（由上诉人单位的盖章记录证实）。该协议签订时工程已经完工，而王继成向冀川商贸购买钢材的时间是在2014年10月25日和2014年11月17日。因此，中硕公司与耐斯科技投资有限公司签订合同时，王继成与冀川商贸己经交易完毕。本案的真实情况是王继成自己承建了上述工程，但发包方和承包方都是自然人，承包人王继成无施工资质，工程完工后无法办理验收手续，为了完善验收手续，王继成才以中硕公司名义与新成立的耐斯科技投资有限公司签订了施工协议。因此，王继成向冀川商贸购买钢材的行为是其个人行为，与中硕公司无关。2.一审判决认定王继成是职务行为没有任何依据，没有查明其与中硕公司之间的关系。王继成与中硕公司之间既没有劳动关系，也没有雇佣关系，其购买钢材也没有中硕公司的授权，因此其购买钢材不构成代表中硕公司的职务行为，与中硕公司无关。3.根据一审判决，证实王继成向冀川商贸的实际控制人王继良借款110万元都不用出具借条，可见两人关系甚为密切。因此，王继成与冀川商贸都称王继成购买钢材是代表中硕公司的职务行为，属于互相串通，损害中硕公司的合法权益。二、冀川商贸与中硕公司不存在买卖合同关系，本案买卖合同主体是王继成和冀川商贸。冀川商贸提供的两张售货凭证为“王继成钢材进货明细”，收货方为“王继成”，并非中硕公司。可见王继成是以其个人名义购买的冀川商贸购买的钢材，中硕公司并非该买卖合同的主体。根据合同相对性原则，冀川商贸无权向中硕公司主张任何权利。三、冀川商贸提供的证据不能证实涉案钢材用于该工地。首先，冀川商贸并未出示该批钢材的收货条，无法证实其已经履行了供货义务。其次，钢筋检测报告与事实不符，不能证实涉案钢材用于该工地。四、王继成给付王继良的30万元应当认定为货款。王继良是冀川商贸的股东和实际控制人，王继成与冀川商贸的买卖行为也是通过王继良进行的，因此王继成向王继良支付的30万元应认定为支付货款行为。五、一审判决的违约金数额过高。且起算日期有误。冀川商贸提供的两张售货凭证下方虽然写有“此价格为货到之日起一月内付清，如一月内不能付清每天每吨加价5元”，但该条款并未写明是违约金，而是对价格的约定，该约定明显违反法律规定，因此该条款无效。即使计算违约金，按照冀川商贸自认的第一批钢材是2014年10月25日供货，依照条款约定的一月内付清，也应当从2014年的11月25日起计算违约金，但一审判决却从2014年11月13日起计算违约金，明显错误。综上，王继成向冀川商贸购买钢材的行为是其个人行为，与中硕公司无关，冀川商贸无权向中硕公司主张权利，一审判决认定事实错误，请求二审人民法院依法改判。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，中硕公司提交证据一：耐斯科技投资有限公司工商登记档案。证实耐斯公司成立的时间是在2015年的5月22日，信息来源是保定市工商局，国家信息网站上下载了耐斯公司的股东情况，其大股东是李高斯。证实中硕公司和耐斯公司签订的施工协议的时间是倒签的，因为耐斯公司在2014年9月30日还未成立。证据二：中硕公司的公章使用登记表。证实中硕公司和耐斯公司就领袖科技城展示中心的施工协议、付款证明及其它手续是在2015年6月26日签订的，合同评审记录表证实上诉人在2015年6月25日就上述协议进行了审查。该合同的履行时间是2014年10月10日-2015年5月25日。证据三：领袖科技城的监理日志和通知。证实中硕公司是在2015年的6月29日才和保定建业就该工程进行交接，在此之前的施工单位是保定建业集团。证实冀川商贸和王继成买卖钢筋的行为在中硕公司接手该工程之前。证据四：耐斯房地产公司的工商登记信息。证实该公司是由保定市天下置城公司变更而来，该公司的实际控股人还是李高斯。证据五：王继成的承诺书。证实王继成是该工程的实际施工人，就该工程产生的所有债权债务由王继成承担和中硕公司无关。证据六：冀川商贸的工商登记信息，证明王继良和王东旭是该公司股东。王继成发表质证意见称，对证据一到六真实性均认可。对承诺书承诺的内容是向中硕公司承诺，针对本案诉争钢材作出的承诺。冀川商贸发表质证意见称，对证据一，对真实性无异议，对关联性不予认可。耐斯公司在2014年9月30日与上诉人签订了施工合同，无论是倒签还是公司当时存在，都与冀川商贸无关，也与本案无任何关联性。对证据二，均不予认可，是由中硕公司单方提交的证据。对证据三，对真实性不认可，没有如实的反应开工和竣工的时间。对证据四，对真实性不认可，因是从网上下载的，没有印章。对证据五，不认可，是否为王继成签字不能确定，承诺书是给谁写的，是针对哪一个工程都不能证实，而且书写的时间是2017年8月13日，工程早已竣工，在此之前早已就此案向河北省保定市新市区人民法院提起诉讼。对证据六，对真实性无异议。二审法院认为，在耐斯科技投资有限公司与中硕公司的施工协议书中，王继成为承包人负责人，王继成提交的承诺工程款用于发放农民工工资的承诺书、给付材料款等权限的证明，以及耐斯科技投资有限公司与中硕公司、保定市鑫海混凝土搅拌有限公司三方达成的委托书还款协议中，王继成均以承诺人、项目负责人的身份在中硕公司处签名，中硕公司亦在相应位置加盖其公章，以上证据均可证实王继成为涉案工程承包方项目负责人，其行为代表承包方即本案上诉人中硕公司，故其采购工程所需材料所产生的欠款，亦应由工程承包方中硕公司承担。关于冀川商贸所销售的钢材是否运到了本案工程工地，冀川商贸提交了由保定市建辉建筑材料检测有限公司出具的该工地的钢筋检测报告，该报告所载钢筋炉、批号与冀川商贸提交的质量证明书一致，可以相互印证，能够证实冀川商贸将钢筋运送到了本案领袖科技城展示中心工地，因此，中硕公司所称冀川商贸提供的证据不能证实钢材用于涉案工地的上诉理由不能成立，不予支持。关于王继成给付王继良的30万元是否为支付货款一部分的问题，王继良提供了给王继成借款110万元的证据，中硕公司提交的证据不足以证实其主张，故该30万元不应予以扣减。关于违约金的计算问题，一审法院参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对违约金予以调整，并无不当。中硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5269元，由上诉人河北中硕建筑工程有限公司负担。”围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本案中，保定建业集团建安公司与中硕公司交接的具体时间，交接时对债权债务如何约定双方存在着争议，中硕公司在原审中提供涉案工程2015年6月29日的监理日志和通知，记载内容为：“建业集团已向中硕集团转移工程手续，现有中硕集团接手，开始在2个部位做项目移接。”再审庭审中，中硕公司的原项目经理王某证实，王继成为完成验收借用中硕公司手续，承诺一切债权债务都由他个人承担，和中硕公司无关，当时借用中硕公司资质时，王继成的工程已经封顶了，合同是倒签的，工程是2014年开工的，合同是2016年6月25日签订的。综合双方在原审及本次庭审中提交的相关证据，本院认为，监理日志和通知及证人证言形成证据链能够证实建安公司与中硕公司交接时间应当是2015年6月29日，购买钢筋的行为发生在2014年，与中硕公司无关。对王继成的行为是否构成职务行为双方亦存在争议。王继成是涉案工程的实际施工人，且冀川商贸提供的两张售货凭证的收货方为“王继成”，并未盖有中硕公司的印章。在一审庭审中，王继成也认可应当由其本人对冀川商贸承担责任，只是数额有出入。再审中，证人王某出庭作证称王继成有其他工作，不是中硕的员工，其借用资质的行为不是职务行为，本院对此予以认定。对于原一、二审确认的如下事实本院予以认定：2014年10月14日王继成和冀川商贸达成购买钢材的协议，王继成向冀川商贸购买钢材计588082.235元，2014年11月17日王继成再次从冀川商贸购买钢材355541.02元，两次共计963623.255元，王继成对进货明细的数量和金额无异议。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，根据合同相对性原则，耐斯科技投资有限公司与中硕公司的施工协议书中，承包人负责人处虽然写的王继成，但综合本案的证据看，王继成签订该合同的目的是为了取得相应工程资质以便通过验收，其本人并非中硕公司的员工，其行为不是依法履行职务的行为，其与冀川商贸签订的买卖合同中，中硕公司不是合同的相对人，中硕公司不应当承担责任，故原审法院认定事实错误，应当由王继成承担合同责任，承担责任的范围与原一、二审判决中硕公司的责任范围相同。即：一、王继成两次从冀川商贸购买钢材款共计963623.255元；二、双方在供货合同中约定的如一个月内不能付清每天每吨加价5元，应视为违约条款，此部分应为违约金，王继成认为违约金过高，要求调整，根据合同法及其相关解释规定，违约金不能高于损失的30%，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被告支付上述期间的利息及违约金应按月息2%计算。分别计算为2014年10月14日购买214.336吨钢材自2014年11月13日至2016年1月20日的滞纳金计算为588082.235元×2%每月÷30天每月×433天=169759.74元。2014年11月17日购买钢材128.516吨自2014年12月16日至2016年1月20日的滞纳金计算为355541.02元×2%每月÷30天每月×400天=94810.94元，共计264570.68元综上所述，再审申请人中硕公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）冀06民终5049号民事判决及河北省保定市竞秀区人民法院（2016）冀0602民初2263号民事判决；二、被申请人王继成于本判决生效之日起十日内给付被申请人保定市冀川商贸有限公司货款943623.26元及计算至2016年1月20日的滞纳金264570.68元，2016年1月21日以后滞纳金亦按月息2%计算至钢材款付清之日止；三、驳回被申请人保定市冀川商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费19766元，由王继成负担15674元，由保定市冀川商贸有限公司负担4092元；二审案件受理费5269元，由王继成负担。本判决为终审判决。审判长 韩 皓审判员 段 超审判员 刘华锋二〇一八年九月四日法官助理龚倩书记员黄涵