安徽省合肥市蜀山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0104民初5630号 原告：李明，男，汉族，，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：司开铭，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅竹，安徽安泰带律师事务所律师。 被告：安徽中科人力资源有限公司，住所地合肥市包河区。 法定代表人：毕守立，执行董事兼总经理。 被告：安徽医科大学第一附属医院，住所地合肥市绩溪路。 法定代表人：梁朝朝。 二被告共同委托诉讼代理人：孟超，安徽天禾律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：王诤毅，安徽天禾律师事务所律师。 原告李明与被告安徽中科人力资源有限公司(以下简称中科公司)、安徽医科大学第一附属医院(以下简称安医一附院)劳动争议纠纷一案,本院受理后,适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李明的委托诉讼代理人梅竹、被告安徽中科人力资源有限公司、安徽医科大学第一附属医院的委托诉讼代理人孟超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.判决被告中科公司支付原告赔偿金63000元；2.判决被告中科公司支付原告病伤假工资4560元；3.判决被告中科公司支付原告加班工资报酬43034元；4.判决被告中科公司支付原告法定节假日工资报酬45517元；5.判决被告中科公司支付原告未休年休假工资报酬62069元；6.判决被告安医一附属医院对上述赔偿事项承担连带责任；7.本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：原告自2007年10月起受聘进入安医一附院膳食科外科餐厅工作，后安医一附院将劳务外包，原告遵从医院安排自2015年6月起与中科公司签订劳动合同。2017年6月1日，原告与中科公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限至2019年5月30日；原告同意被派遣至安医附院膳食科从事厨工岗位；每周累计过40小时的时间为加班；原告患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由中科公司另行安排的工作的，中科公司提前三十日以书面形式通知原告或者额外支付原告一个月工资后，可以解除合同。2017年9月4日，原告因心脏病等疾病入住安医一附院治疗并进行了心脏支架手术,手术出院后，原告积极与膳食科科长协商，希望能调换工作岗位，科长以处理困难为由拒绝原告的请求，同时告知原告不用再来上班。同年11月30日（距劳动合同期限届满仍有一年半的时间），被告-中科公司出具《劳动合同终止（解除〉证明书》，以合同到期为由违法解除其与原告之间的劳动合同关系。为此，原告向安徽省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。在两被告既未举证证明其解除合同的合法性，也未对原告提交的存在加班事实的证据举出反证的情况下，仲裁委认定合同无实际履行可能，中科公司解除合同行为合法，不支付原告关于加班费的请求，严重的损害了原告的合法权益。鉴于，原告自2007年10月入职至2017年11月30日被辞退，在安医一附院工作10年1个月，每天工作12小时，每周休息1天，未曾休过节假日及年休假，劳动合同解除前十二个月平均工资为3000元。被告中科公司应对原告以下损失承担赔偿责任：1.违法解除劳动合同赔偿金63000元（3000元/月×10.5个月×2）；2.病伤假工资4560元（1520元/月×3个月）；3.加班工资报酬43034元【3000元/月/21.75日/8小时×（12小时×6天-40小时〉×150%×52周/年×10年】；4.法定节假日工资报酬45517元（3000元/月/21.75天×11天×300%×10年）5.未休年休假工资报酬62069元（3000元/月/21.75天×15日×300%×10年），合计218180元。安医一附院应对上述赔偿事项承担连带责任。为了维护自己的合法权益，依据依据《劳动法》、《劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》等相关法律法规之规定，原告提出以上诉讼请求，恳请依法判决支持。 被告辩称：一、双方劳动合同解除的原因系李明过错所致，严格按照法律规定，中科公司没有向李明支付经济补偿金的义务。李明系安医一附院厨师岗位。李明因生病于2017年9月4日住院，于9月10日出院。2017年9月15日，李明到安医一附院膳食科费科长处进行谈话并录音。录音节录的核心内容为：李明以生病为由要求调整至相对轻松的工作岗位，而费科长表示没有轻松的工作岗位可调，并要求李明继续从事原工作岗位。李明自己表示不再继续工作，要求领取3个月的失业金，费科长表示医院不辞职员工。此次谈话之后，李明即未履行请假手续，而自行离开了工作岗位。根据李明与中科公司之间《劳动合同》第十六条第（三）项的规定，连续旷工5天或一年内累计旷工10天以上的，中科公司有权单方解除劳动合同，且不需向李明支付经济补偿金。再根据《劳动合同》第二十一条第2项的规定，未按照规定办理请假手续而未上班的，按照旷工论处。因此，李明于2017年9月15日离开工作岗位，中科公司于2017年11月30日解除双方之间的劳动合同，基本符合上述约定。换句话说，中科公司无需向李明支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁委员会将李明生病视为劳动合同履行出现了重大客观情况变化，以此判决解除劳动合同，并支付经济补偿金，已经属于袒护。二、中科公司没有义务李明支付病假工资。理由：第一、李明未提供医院出具的病休单；第二、李明未履行请假手续。三、中科公司向李明支付的加班工资数额符合法律规定，无义务再次补发。理由：第一、双方《劳动合同》第八条约定的基本工资数额为法定最低工资，合同第二十一条第4项约定，加班工资的计算基数为基本工资数额，中科公司已经按照上述标准向李明支付了每周加班1天的加班工资。第二、餐饮业为特殊工作岗位，有关餐饮从业人员的工作时间如何确定？司法实践一直没有有效的认定方法。本案中，双方在劳动合同中明确约定了，李明在工作岗位上就餐、休息和待工时间，不计算为工作时间，按此计算，再结合安医一附院膳食科的作息时间。安医一附院每日安排李明工作时间平均都不可能超过8个小时。四、关于年休假补偿，基本认可仲裁委的裁判观点。 原告围绕诉讼请求提交如下证据：1.居民身份证复印件，原告李明的基本信息；2.企业信用信息复印件，被告安徽中科人力资源有限公司（以下简称中科公司）的基本信息；3.事业单位查询复印件，被告安徽医科大学第一附属医院（以下简称安医一附院）的基本信息；4.安徽省劳动人事争议仲裁委员会（2018)皖劳仲裁字171号仲裁裁决原件，原告因与被告中科公司、安医一附院劳动争议纠纷一案，已经安徽省劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，原告依法提起诉讼；5.合肥市社会保险个人参保证明原件、《劳动合同书》原件两份，2007年10月，原告入职安医一附院工作，由被告安医一附院为原告缴纳社保，2008年1月起安医一附附院将劳务外包，2015年6月起，由被告中科公司为原告缴纳社保；原告与被告中科公司共签订两份《劳动合同书》，约定的合同期限分别为2015年6月1日至2017年5月31日，2017年6月1日至2019年5月30日。两份合同对原告工作单位及岗位的约定均相同，同时约定了每周累计超过40个小时的时间为加班，原告患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由中科公司另行安排的工作的，中科公司才有权解除合同等内容。6.安医一附院工作牌原件、职工考勤卡打印件、员工考勤记录表截屏打印件，原告在安医一附院外科餐厅从事厨工岗位，每周工作6天，每天工作12个小时，没有节假日及年休假。7.安医一附院出院记录原件，2017年9月4日至10日，原告在安医一附院住院治疗，期间进行了心脏支架手术（PCI手术），出院诊断为冠状动脉粥样硬化心脏病(PCI术后）、急性冠脉综合症、高血压三期（很高危）、高脂血症。医嘱建议注意休息，避免受凉、劳累，注意检测血压和心率变化，定期复查、及时就诊。8.申请人与安医一附院膳食科食科长费某通话录音光盘（未提供原始载体）及文字整理打印件，2017年9月15日，原告与被告安医一附院膳科科长费某电话沟通，希望费某能为其重新安排工作岗位继续上班，费某以不干原来的事情有难度为由拒绝了原告的请求，并默认将其退工。9.《劳动合同终动合同终止（解除）证明书》原件，2017年11月30日，被申请人中科公司出具《劳动合同终止（解除）证明书》，以合同到期为由，违法解除其与申请人之间的劳动合同关系。10.交通银行个人客户交易清单原件，自2016年10月11日至2017年10月3日，原告的工资收入为35982.16元，月平均工资约为3000元（2998.5元）,2017年9月、10月、11月工资拖欠未发放。被告围绕诉讼请求提交如下证据：2015年9月至2017年9月期间的工资表复印件，证明原告工资数额及组成，加班工资已经足额发放，年休假未休补偿已经支付部分。对原被告所举证据本院审核认定如下：原告所举证据1-5、7、10，被告所举证据符合证据三性要求，证据效力予以确认，原告所举证据6、9真实性予以确认但无法实现其证明目的，原告所举其他证据不同时具备证据的三性要求，证据效力予以确认。 经审理查明:原告自2007年10月进入安医一附院膳食科工作，2015年6月，原告与中科公司签订了劳动合同，期限二年。2017年6月原告与中科公司签订劳动合同，双方约定，原告同意根据中科公司的需要，派遣至安徽附院从事厨工工作，并约定加班工资的计算基数按照乙方（原告）的基本工资数额计算，奖金、补贴不列为加班工资的计算基数。乙方的工作岗位若为门卫或值班等工作岗位的员工，因劳动强度较低且在工作时间内有就餐、代工和一定的休息时间，故同意实际工作时间按照出勤时间的50%进行折算，甲方对此可以给予一定的奖励。乙方的加班时间及加班工资由甲方委托用工单位予以核定，乙方在每次收到甲方支付的工资15日内核对本人当月的加班工资数额如有异议，应当在30日内向甲方出具书面异议，由甲方与用工单位进行联系处理，否则，视为乙方认同甲方支付，2017年9月4日至2017年9月10日原告因病住院治疗。出院后，原告于2017年9月15日电话于安医附院膳食科科长费某联系，声称无法胜任原工作，协商调整工作岗位事宜。2017年11月30日，中科公司出具劳动合同终止证明书，以合同到期为由解除与原告的劳动合同。另查明，原告月工资为3000元，工资包括基本工资，绩效工资，加班工资、法定节假日等，被告支付原告工资至2017年9月，原告在职期间未休带薪年休假，2016年中科公司支付年休假工资200元，2016年、2017年中科公司共支付法定节假日加班费1320元。 再查明：安医附院对原告实施打卡考勤制度，每周上班六天，休息一天，根据原告提供的2017年6月至2017年9月的考勤记录，原告上班签到时间为上午五点左右，下午签到时间为下午六点左右。 李明作为申请人以安徽医科大学第一附属医院、安徽中科人力资源有限公司作为被申请人申请劳动仲裁，请求仲裁委裁决：1.第二被申请人支付申请人赔偿金63000元；2.第二被申请人支付申请人拖欠工资9000元；3.第二被申请人支付申请人工作人加班工资322759元；4.第二被申请人支付申请人年休假工资62069元；5.第二被申请人支付申请人法定节假日加班工资45517元；6.第一被申请人对第二被申请人上述赔偿事项承担连带责任；安徽省劳动争议仲裁委员会作出（2018）皖劳仲裁字171号仲裁裁决书，裁决：一、第二被申请人安徽中科人力资源有限公司支付申请人李明经济补偿31500元；二、第二被申请人安徽中科人力资源有限公司支付申请人李明未休带薪年休假工资1179元；三、第二被申请人安徽中科人力资源有限公司支付申请人李明法定节假日加班费1615元；四、第二被申请人安徽中科人力资源有限公司支付申请人李明2017年9月至2017年11月病伤假工资3648元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。李明不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。 本院认为：原告因病无法胜任原工作岗位，应视为双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，无实际履行的可能，但双方就岗位调整进行了协商，亦未达成一致。中科公司于2017年11月30日以书面形式通知原告后解除双方劳动关系，其解除行为符合法律的规定，本院予以认可。中科公司亦应支付原告经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，原告自2007年10月起一直在安医附院工作，至2017年11月中科公司与其解除劳动关系，其工作年限为10年1个月，中科公司应支付原告经济补偿31500元（3000元/月×10.5个月）对于加班费，原告主张2007年至2015年的加班费，未提供证据予以证明，且已超过用人单位保存发放工资等相关材料的二年备查时间，对该期间的加班费主张本院不予支持，对于2016年、2017年的加班费，原告提供的打卡记录仅能证明其上下班时间，无法达到证明其实际工作时间的目的，结合其工作性质，被告认可存在加班的事实且支付相应的加班费原告未在约定期限内提出异议，对原告要求延时加班费的请求，不予支持，对法定节假日的加班费，根据中科公司提供的工资表，原告2016年、2017年的法定节假日共上班4天，中科公司支付加班费1320元尚不足额，仍应支付法定节假日加班费1615元，关于拖欠工资，在国家规定医疗期内，用人单位应当按照劳动合同和集体合同的约定向劳动者支付病伤假工资，病伤假工资不得低于当地最低工资标准的80%，原告于2017年9月住院治疗，原告主张三个月的病伤假工资符合相关法律规定，但中科公司应当支付原告2017年9月至2017年11月病伤假工资3648元（1520元/月×80%×3个月）。关于年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，职工累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的不享受当年的年休假，原告自2017年9月患病后未到单位上班，病假期已超过2个月，因此，对于原告要求中科公司支付2017年年休假的请求，本院不予支持，原告要求被告支付2007年至2015年年休假的请求已超过诉讼时效，本院不予支持，但中科公司应支付原告2016年未休年休假工资，原告在2016年工作年限未满十年，年休假工资为1179元（3000元/月÷21.75天×5天×200%-200元），关于连带责任，《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，因安医一附院为用工单位，依法应对原告此期间的经济补偿金、年休假工资、节假日加班费、法定节假日病伤假工资承担连带支付责任。原告要求安医附院承担连带责任的请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第三十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条、《劳动部关于》第三条、《安徽省工资支付规定》第二十一条之规定，判决如下： 一、被告安徽中科人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李明经济补偿金31500元； 二、被告安徽中科人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李明未休带薪年休假工资1179元； 三、被告安徽中科人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李明法定节假日加班费1615元； 四、被告安徽中科人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李明法定节假日病伤假工资3648元； 五、被告安徽医科大学第一附属医院对安徽中科人力资源有限公司上述第一-四向给付义务承担连带赔偿责任; 五、驳回原告李明其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽中科人力资源有限公司、被告安徽医科大学第一附属医院承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  王嘉佳 二〇一八年九月十八日 书记员  童 星 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 《职工带薪年休假条例》 第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假假期。 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 劳动部关于《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》 第三条企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为六个月 《安徽省工资支付规定》 第二十一条劳动者因公负伤或者患职业病停止劳动进行治疗，在停工留薪期内的工资待遇按照国务院《工伤保险条例》和《安徽省实施工伤保险条例办法》规定执行。