江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5923号上诉人（原审原告）：闻庆东，男，1969年12月4日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：潘超，江苏蔚蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京更佳电子科技有限公司，住所地南京市栖霞区仙林街道纬地路9号江苏生命科技园F6幢319室。法定代表人：杨永标，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张翊弛，江苏致明律师事务所律师。上诉人闻庆东与上诉人南京更佳电子科技有限公司（以下简称更佳公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2018年5月16日作出的（2018）苏0115民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。闻庆东上诉请求：撤销一审判决第二项，变更一审判决第一项为：更佳公司支付闻庆东工资（含经济损失）1668.12元、违法解除劳动合同赔偿金40355元。事实和理由：1.2017年12月更佳公司未与闻庆东协商，直接要求闻庆东随公司生产部门搬迁至南通市工作，闻庆东没有同意。在闻庆东未提出辞职且双方对于离职及补偿事宜未协商一致的情况下，更佳公司于2017年12月26日以劳动者提出辞职为由在社保部门为闻庆东办理了社会保险停保手续。2.2017年12月28日更佳公司将生产设备从南京搬走，闻庆东因问题无人解决而报警，被建议通过诉讼途径解决问题。更佳公司违法为闻庆东停保，于2018年1月2日又以伪造的劳动合同（劳动合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日）为闻庆东重新缴纳社会保险，但仅又缴纳了一个月，再次以劳动合同法第三十九条第二款规定的劳动者严重违纪为由，为闻庆东办理了社会保险停保手续。3.更佳公司曾向闻庆东邮寄送达文件签收确认函，该函载明因闻庆东自2018年1月1日起无故旷工，自2018年2月1日起与闻庆东解除劳动合同。更佳公司两次为闻庆东停交社保时，在社保部门作出的与闻庆东解除劳动合同关系的意思表示具有公示公信的效力。且自2018年1月起，更佳公司不再为闻庆东履行劳动合同提供劳动保护和劳动条件，未再向其指派工作任务，未发放劳动报酬，其以实际行为拒绝履行与闻庆东签订的劳动合同，单方面作出了与闻庆东解除劳动合同的意思表示。更佳公司解除劳动合同的行为无事实及法律依据，且未经过合法程序。更佳公司应按照经济补偿标准的二倍向闻庆东支付违法解除劳动合同赔偿金。更佳公司辩称，闻庆东2017年12月中下旬口头提出辞职，更佳公司2017年12月26日以闻庆东辞职为由，办理了解除劳动关系社保备案手续，后于12月28日发微信告知闻庆东误停了其社保，并于2018年1月2日重新为闻庆东办理了社保登记手续。因2017年12月27日之后闻庆东没有再上班，更佳公司于2018年2月1日以闻庆东旷工为由向其发出解除劳动合同通知。双方一直在就闻庆东工作地点的变更进行协商，更佳公司要求闻庆东先短期以出差的形式支援南通的厂区，但闻庆东一直未去，存在旷工的违纪行为。更佳公司解除与闻庆东的劳动合同已经通知了工会，程序上是合法的。故更佳公司不存在违法解除劳动合同的事实。更佳公司上诉请求：1.撤销原判，改判更佳公司无需支付闻庆东工资1668.12元、解除劳动合同经济补偿金20177.5元。2.判决闻庆东返还更佳公司为其多缴纳的2018年1月社保单位承担的823.29元。事实和理由：一、一审认定更佳公司未足额发放2017年12月工资，系事实认定不清，证据不足。1.根据双方签订的劳动合同及闻庆东提交的工资条，闻庆东工资由基本工资1800元、岗位津贴300元、其他补贴300元以及绩效工资构成，其中绩效工资每月并非固定的，而是与员工每月出货数量挂钩，标准为每出货一台机器计发6元绩效工资，多劳多得。2017年12月闻庆东出货数量为333台，该月绩效奖金应为1998元。故闻庆东2017年12月税前工资应为4398元，税后工资为3795.88元。（工资中扣除了2017年12月、2018年1月社保个人承担部分602.12元）。更佳公司已经足额发放闻庆东2017年12月的工资。2.一审以平均工资的数额认定闻庆东2017年12月的工资的做法欠妥。平均工资不是闻庆东每月必会得到的工资收入，闻庆东每月工资的高低取决于当月的绩效工资。闻庆东2017年1月至11月绩效工资浮动较大，并不固定。闻庆东2017年12月绩效工资为1998元。一审认为闻庆东前12个月平均工资与2017年12月已发放工资存在差额，以此说明更佳公司未足额支付工资、对闻庆东造成了损失，缺乏事实和法律依据。3.经计算，闻庆东2017年1月至12月月平均工资为5327元，而非闻庆东主张的5765元。二、一审认定更佳公司应支付解除劳动经济补偿金，系认定事实认定不清，适用法律错误。1.2017年12月下旬更佳公司与闻庆东沟通，告知其部分生产车间于2018年由南京迁往南通，其工作地点将会发生变化。闻庆东对此多次表示拒绝，并于2017年12月26日口头提出辞职，于12月27日起（此时生产车间尚未搬迁）拒绝工作。更佳公司于12月28日通过短信要求闻庆东正常上班，否则将按旷工处理。闻庆东自2017年12月27日起旷工的行为严重违纪，闻庆东在更佳公司与其协商变更工作地点过程中直接辞职，更佳公司不应支付其经济补偿金。2.更佳公司是在闻庆东明确表明辞职，直接拒绝工作的情况下，进行了社保备案，停缴闻庆东2018年1月社保。更佳公司后又继续为闻庆东缴纳了2018年1月社保，闻庆东实际未遭受任何损失。闻庆东2017年12月27日已经辞职，2018年1月未提供劳动，故更佳公司无义务为其缴纳2018年1月社保，单位实际承担的社保费用闻庆东应予以返还。综上，请求二审法院改判支持更佳公司的上诉请求。闻庆东辩称：1.更佳公司应当对闻庆东的工资构成及计算标准承担举证责任，更佳公司在一审中未提交任何证据证明闻庆东绩效工资的构成，应当承担不利后果。一审以平均工资计算2017年12月的工资符合法律的规定。2.经济补偿金或赔偿金以应发工资作为计算标准，更佳公司一审中对于闻庆东应发工资的数额是认可的，故一审法院计算的数据没有问题。3.闻庆东知晓更佳公司即将整体搬迁至南通后，主动与更佳公司的负责人协商调岗或双方解除劳动合同，更佳公司支付经济补偿金。闻庆东从未口头向更佳公司提出过辞职。关于第一次停交社保，更佳公司在一审中陈述是其员工误操作所致，在二审中则强调因闻庆东先口头辞职，更佳公司才停交了社保。更佳公司在一审、二审中的陈述明显是矛盾的。二审中更佳公司认可在2018年2月1日以闻庆东旷工为由向其发出了解除劳动合同通知，闻庆东并不存在旷工。更佳公司未提交证据证明其单方解除劳动合同关系所依据的规章制度及该规章制度的制定经过了民主程序，也未提交证据证明解除劳动合同时通知了工会。更佳公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。闻庆东向一审法院提出诉讼请求：1、判令更佳公司支付2017年12月工资差额1668.12元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金40355元（5765元/月×3.5个月×2倍）；3、出具解除或终止劳动合同证明并办理社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：2014年12月22日，闻庆东进入更佳公司从事生产工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险，合同约定：闻庆东的工作地点或工作区域为南京，劳动合同期限自2015年5月4日起至2018年5月3日止，涉及劳动者切身利益的条款内容变更时，双方应当协商一致，以书面方式变更本合同。2017年12月28日，闻庆东所在的生产部门整体搬迁至南通市，因此前双方就闻庆东到南通市新址上班事宜未能达成协议，更佳公司便以安排闻庆东出差为名要求闻庆东随生产部门一起到南通工作再次遭到拒绝后，更佳公司未再安排闻庆东到其他岗位工作。2018年1月3日，闻庆东向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定后，闻庆东不服向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，更佳公司审理中认可闻庆东解除劳动合同前月平均应发工资为5765元、实发工资为5464元。更佳公司已支付闻庆东2017年12月工资3795.88元。一审法院认为，闻庆东与更佳公司签订的劳动合同合法有效，应受法律保护。劳动合同法规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同并有权要求用人单位支付经济补偿金。本案中，更佳公司于2017年12月28日将其所属的生产部门整体搬迁至南通市，未与闻庆东协商一致而强行要求闻庆东以出差为名到南通工作遭到拒绝后，更佳公司便不再为闻庆东提供劳动保护和劳动条件，迫使闻庆东于2018年1月3日提出解除劳动合同，更佳公司的行为违反了劳动合同约定和法律规定，依法应支付解除劳动合同经济补偿金20177.5元（5765元/月×3.5个月）。闻庆东要求按经济补偿金的标准计发另一倍赔偿金的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。闻庆东于2017年12月27日前提供了劳动，更佳公司应当支付工资，当月28日后，因更佳公司无正当理由不提供工作岗位，给闻庆东造成了工资损失，应予赔偿。扣除已付的12月份部分工资后，经计算，更佳公司还应补足闻庆东2017年12月的工资及经济损失计1668.12元，故对闻庆东要求支付2017年12月工资差额1668.12元的请求，予以支持。闻庆东要求出具解除或终止劳动合同证明并办理社会保险关系转移手续的请求，符合法律规定，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条规定，一审法院判决：一、更佳公司支付闻庆东工资（含经济损失）1668.12元、解除劳动合同经济补偿金20177.5元，合计21845.62元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、更佳公司于判决发生法律效力之日起十五日内为闻庆东出具解除或终止劳动合同证明并办理社会保险关系转移手续；三、驳回闻庆东其他诉讼请求。本院审理期间，当事人双方未提交新证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.闻庆东2017年12月的工资标准应如何确定；2.双方当事人之间的劳动合同解除之真正原因。关于第1项争议焦点，闻庆东于2012年12月27日前正常提供了劳动，2012年12月28日起因更佳公司搬迁到外地，不能在劳动合同约定的工作地点为闻庆东提供劳动条件，此后，闻庆东不能正常向更佳公司提供劳动，责任不在闻庆东，因此，一审支持闻庆东主张的2017年12月整月工资，并无不当。因更佳公司在一审中未提供核算闻庆东2017年12月工资的依据，一审法院依据双方认可的月平均实发工资5464元，补足闻庆东2017年12月工资差额1668.12元并无不当，更佳公司不同意支付闻庆东2017年12月工资差额1668.12元的上诉请求不成立。关于第2项争议焦点，双方当事人在劳动合同中约定的工作地点为南京，更佳公司搬迁到南通后，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方对工作地点的变更不能协商一致；此时，更佳公司不能在南京为闻庆东提供劳动条件，闻庆东拒绝去南通工作，此时，闻庆东以实际行为解除了双方的劳动合同。虽然更佳公司于2017年12月26日停缴了闻庆东的社会保险费，但随即又恢复了闻庆东的社会保险关系，因此，双方劳动合同解除的真正原因系更佳公司不能在劳动合同约定的工作地点为闻庆东提供劳动条件而解除。因双方的劳动合同已实际解除，此后更佳公司于2018年2月作出的解除劳动合同决定不具有法律效力。因此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条、第四十七条的规定，判决更佳公司支付闻庆东解除劳动合同的经济补偿金正确。因双方在一审中对于劳动合同解除前十二个月平均应发工资5765元并无异议，闻庆东工龄为三年零几天，一审核算的经济补偿金数额20177.5元（5765元/月×3.5个月）正确。更佳公司不同意支付解除劳动合同经济补偿金、闻庆东要求支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，均于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。更佳公司请求二审法院判决闻庆东返还更佳公司为其多缴纳的2018年1月社保单位所承担的823.29元的上诉请求，未经仲裁和一审程序，闻庆东也不同意就更佳公司的该项上诉请求进行调解，本院对更佳公司该项上诉请求不予审理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  王晓燕审判员  雒继周二〇一八年九月二十日书记员  顾 欢