山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1329民初5272号 原告：山东春天建设集团有限公司 法定代表人：王桂文，总经理。 住所地：临沭县。 委托诉讼代理人：赵志纯，北京市盈科（济南）律师事务所执业律师。 被告：临沭县临沭街道办事处薛疃社区居民委员会 法定代表人：崔社林，主任。 委托诉讼代理人：胡少怀，山东金星伟业律师事务所执业律师。 第三人：崔社奎，男，1966年11月30日生，汉族，居民，住临沭县。 原告山东春天建设集团有限公司（以下简称“春天建设公司”）诉被告临沭县临沭街道办事处薛疃社区居民委员会（以下简称“临沭街道薛疃社区”）、第三人崔社奎建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告春天建设公司的委托诉讼代理人赵志纯、被告临沭街道薛疃社区的委托诉讼代理人胡少怀、第三人崔社奎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 春天建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告依照约定偿还原告建筑工程欠款974687.99元并支付相应利息、违约金；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2008年3月21日签订建筑施工《协议书》一份，约定由原告为被告建造临沭镇薛疃街商住楼5500平方米，被告支付相应建设工程款。原告依照《协议书》约定履行了相应义务，并于2010年9月27日经双方协商共同委托临沂中山工程咨询有限公司做出工程结算审核，审核认定该工程造价为5595887.99元。但被告在支付部分工程款后，对剩余的974687.99元工程款迟迟不按合同要求支付。后经原告多次催要，被告均以种种理由拒不偿还，现原告为维护自身合法权益，特具状诉至贵院，望判如所求。 临沭街道薛疃社区辩称，1、涉案工程的实际施工人系“崔社奎”，实际施工人已经预收工程款1039800元。实际施工人“崔社奎”于2009-2011年在答辩人村委任主任职务，系答辩人村委的法定代表人。涉案商住楼位于薛幢社区居民委员会（苍山南路与滨海东街交汇处），该商住楼系答辩人村委自筹资金（由住户缴纳购房款），由实际施工人崔社奎建设，最早建设时间在2004年，后因建设手续不全导致建设停工，直到2008年商住楼才重新复工建设。该商住楼在2004年建设时，就由实际施工人崔社奎预收部分工程款。分别为：收到崔社礼商住楼款16.5万元；收到高全会商住楼款11万元；收到王通启购房款40万元；收到马善金、李友英购房款8万元；收到张佰峰购房款5万元。以上共计80.5万元。建设商住楼用的塔吊由实际施工人崔社奎租用，出租人为李鹏、徐娜，在商住楼建设停工期间（3年），因该塔吊长期不用，被铁锈腐蚀坏掉需要赔偿，所以时任村主任崔社奎用一套楼房(4-202室）及车库抵顶租赁塔吊的赔偿款，该商住楼抵顶的款项为234800元（楼房款190800元，车库44000元）。该赔偿款也计算为实际施工人崔社奎的预收工程款。以上由实际施工人“崔社奎”预收的工程款共计1039800元。因涉案商住楼在2004年就开始建设，在建设初期没有通过招投标与原告签订施工合同，答辩人在与原告签订施工合同之前，向实际施工人崔社奎支付工程款是合法、合理的，实际施工人预收该工程款也有理由、有依据，该行为并不违反合同的相对性。2、答辩人支付原告工程款共计4621200元。经结算，原告在收到工程款后为答辩人出具收款收据26张，金额共计4621200元。3、涉案工程经结算工程款为5595887.99元，答辩人己经支付4621200元，实际施工人预收1039800元，答辩人共计支付工程款5661000元。答辩人实际支付款项己经超出应付工程款65112.01元。4、本案工程是崔社奎借用原告资质进行施工，崔社奎是实际施工人，原告并未实际施工，无权主张工程款。原告除举证《协议书》和结算审查报告外，没有任何证据证明原告实际履行了施工义务。而《建设工程施工合同》和结算审查报告均是崔社奎借用原告资质进行施工和竣工不可或缺的环节。如没有施工合同，将无法进行合同备案，如没有结算审查报告，工程将无法交付使用，崔社奎也无法获得全部工程款。被告有大量证据如一系列施工资料、以及证人等出庭作证，均证明崔社奎是实际施工人。关于崔社奎系实际施工人且预收部分工程款的情况，临沭县公安局和临沭街道办事处纪律委员会均进行过相关调查。4、无论原告和崔社奎之间系何种法律关系，原告均无权向被告主张工程款。崔社奎与原告系借用资质的挂靠关系，崔社奎是实际施工人，工程款应由崔社奎取得。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，换言之，发包人向实际施工人支付工程款也符合法律规定。因此，答辩人请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 崔社奎述称，临沭街道薛疃社区欠的钱就按合同约定计算。工程是我挂靠原告的名义进行施工的，我是实际施工人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 当事人有异议的证据有：春天建设公司主张其为涉案建设工程的承包人，提交建设工程施工合同书一份予以证实。临沭街道薛疃社区质证称，对合同书的真实性无异议，但原告并未实际施工，所以原告不能享有该合同的权利义务。临沭街道薛疃社区主张实际施工人已经预收工程款1039800元，提交收到条五张、购房发票一张予以证实，春天建设公司质证称证据系复印件，无法证实其真实性。崔社奎质证称收条的款项已收到，但都是个人的借款，不是预付款。 本院经审理认定事实如下:临沭县美华建筑工程有限公司于2009年10月14日变更为临沭县春天建设有限公司，临沭县春天建设有限公司于2011年11月4日变更为山东春天建设有限公司，山东春天建设有限公司于2014年1月21日变更为山东春天建设集团有限公司。2008年3月21日,临沭街道薛疃社区（合同发包方）与春天建设公司（合同承包方）签订建设工程施工合同，其中第一部分协议书约定：春天建设公司承建临沭镇薛疃街商住楼，工程内容包括框架结构建筑面积5500㎡，资金来源自筹；开工日期2008年3月24日，竣工日期2008年11月24日；合同价款5127000.87元。第二部分通用条款第九条第33.3款约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第六条第26款双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：按形象进度拨款，竣工验收合格时拨至总价款的95%，剩余5%作为工程质保金，满一年后14天一次付清。上述建筑工程的崔社奎挂靠春天建设公司实际施工建设的，实际施工人是崔社奎。合同签订后崔社奎即组织建设施工，2010年9月27日经双方协商共同委托临沂中山工程咨询有限公司做出工程结算审核，审核认定涉案工程的造价为5595887.99元。后经结算，临沭街道薛疃社区已共计向春天建设公司支付工程款4621200元。 另查明，崔社奎作为实际施工人在2004至2009年期间，共预收住户楼房款805000元，另外其用一套商住楼抵顶了租赁徐鹏、李娜的塔吊的赔偿款234800元。 本院认为，本案的争议焦点是崔社奎作为实际施工人预收住户的房款能否抵顶工程款的问题。涉案工程的实际施工人是崔社奎，其与春天建设公司是挂靠与被挂靠的关系，春天建设公司并未实际施工。崔社奎作为实际施工人预收住户的购房款后，住户并没有向发包人临沭街道薛疃社区重复缴纳购房款，且临沭街道薛疃社区已为住户出具了购房发票，发票中的购房款已包含了崔社奎预收的房款805000元，故崔社奎预收的房款应系抵顶了临沭街道薛疃社区应付的工程款。同理崔社奎用一套商住楼抵顶的租赁塔吊的赔偿款234800元，临沭街道薛疃社区也为徐鹏、李娜开具了购房发票，也应系抵顶了临沭街道薛疃社区应付的工程款。另崔社奎作为实际施工人预收房款时临沭街道薛疃社区尚未与春天建设公司签订施工合同，故临沭街道薛疃社区向崔社奎支付工程款的行为是有效支付，本院予以认定。综上临沭街道薛疃社区已共计向崔社奎支付工程款1039800元、向春天建设公司支付工程款4621200元，已超额支付了涉案工程款5595887.99元，故春天建设公司要求临沭街道薛疃社区偿还工程欠款及利息、违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 驳回山东春天建设集团有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13546.88元减半收取6773.44元，由山东春天建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  张锦文 二〇一八年九月十三日 法官助理付晓彩 书记员李贺磊