四川省芦山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1826民初307号 原告：涂和平，男，1972年9月24日出生，汉族，住重庆市江**。 委托诉讼代理人：彭彩明，四川少城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冰，四川少城律师事务所律师。 被告：四川树丰建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区九里堤中路********。 法定代表人：杨晶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒲建，四川法典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周骁，四川同兴律师事务所律师。 被告：芦山县卫生和计划生育局，住，住所地：芦山县芦阳镇东风路**/div> 负责人：李崇亮，该局局长。 委托诉讼代理人：王志浩，该局工作人员。 原告涂和平与被告四川树丰建设工程有限公司（以下简称树丰公司）、芦山县卫生和计划生育局（以下简称芦山县卫计局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，依法适用简易程序进行审理，于2018年5月28日公开开庭进行了审理，因案情复杂，本案转为普通程序，于2018年6月25日、9月12日公开开庭进行了审理。原告涂和平及委托诉讼代理人彭彩明、刘冰，被告树丰公司委托诉讼代理人蒲建、周骁，被告芦山县卫计局委托诉讼代理人王志浩到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原告涂和平向本院提出如下诉讼请求：1．确认原告与被告树丰公司之间的转包行为无效；2．被告树丰公司向原告支付工程款1,044,397.08元及资金利息（从2017年12月29日起至付清之日止，按年利率6%计算）；3．被告树丰公司返还原告保证金和劳务费（押金）1,231,602.00元及资金利息（从2016年11月8日起至付清之日止，按年利率6%计算）；4．芦山县卫计局向原告支付工程款尾款1,592,282.92元及资金利息（从2017年12月29日起至付清之日止，按年利率6%计算）；5．案件受理费由二被告承担。事实与理由：2016年10月30日，被告芦山县卫计局向被告树丰公司发出中标通知书，中标工程为雅安市芦山县妇幼保健院施工标段。随后，树丰公司与原告就此施工标段的转包事宜达成一致，约定由原告作为实际施工人承建雅安市芦山县妇幼保健院的施工标段，应树丰公司的要求，原告分别于2016年11月6日和2016年11月8日向树丰公司的法定代表人杨晶转保证金50,000元和劳务费（押金）1,181,602元，共计1,231,602元。2016年11月16日，树丰公司和芦山县卫计局就上述施工标段签订《建设工程施工合同》，约定此工程签约合同价为6,214,160元，2017年11月21日，芦山县财政投资评审中心出具《关于芦山县妇幼保健院变更涉及项目综合单价评审的意见》，经评审审定变更涉及项目工程造价为282,202元。2016年11月7日，原告进场施工，负责施工项目的材料采购、人工招聘及各类支出，主持日常工作及整个项目的监管，并保质保量地完成了施工任务。2017年12月29日，雅安市芦山县附有保健院工程竣工验收合格，《四川省工程质量监督报告》和《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》等为证。截止2017年9月，被告芦山县卫计局已向被告树丰公司支付工程款共计4,904,079.08元，被告树丰公司向原告已支付工程款共计1,859,682元，被告树丰公司直接向第三方支付材料款、工资等共计约2,000,000元。根据法律规定，原告是案涉工程的实际施工人，原告享有获得建筑工程价款的权利。原告与被告树丰公司之间的违法转包行为违反法律的效力强制性规定应属无效，被告树丰公司应将收取的保证金和劳务费（押金）1,231,602元返还给原告。另，该项目工程现已由相关部门竣工验收合格，被告树丰公司和被告芦山县卫计局理应将余下工程款共计2,636,680元支付给原告。 被告树丰公司辩称，原告与他人合伙从事芦山县妇幼保健院项目的部分施工业务以及其他项目，即使要提出诉讼请求，也应该征求合伙人的同意，因此，原告并不是适格的主体。原告与被告树丰公司之间不存在建设工程施工合同关系，双方既无书面约定，也无口头约定，并无建立施工合同的意思表示，原告在案涉项目中并不是实际施工人身份，仅仅是部分业务的承揽或者转包关系，并且原告向被告树丰公司缴纳的部分保证金只限于原告承揽的劳务类的工作内容，原告在该项目劳务期间，没有履行实际施工人的职责和义务，项目中工程款的监管、民工工资、材料款的支付都是被告公司工作人员履职的，且原告并未与被告公司结算，原告请求支付工程款的条件尚未成就。被告公司总共收到工程款6,276,782元，其中包含原告支付的保证金，以及被告芦山县卫计局向被告公司支付的工程款，原告领取了被告支付的工程款不支付民工工资和材料款，导致案涉项目未付款项1,085,829元，因此原告诉请的要求支付工程款的第二、三项没有事实依据。 被告芦山县卫计局辩称，原告与芦山县卫计局并未任何关联。2016年，芦山县卫计局进行公开招标，被告树丰公司为中标单位，并未和原告签订任何合同和协议，并且芦山县卫计局与树丰公司签订的施工合同上约定该涉案项目不得转包或分包，作为业主方，芦山县卫计局按照合同约定和工程进度，已经支付了工程款的81%。经审计完成后扣除质保金后会将工程款足额支付给树丰公司，并不会支付给原告。请求法院驳回原告的诉讼请求。 庭审中，本院组织原、被告进行了举证、质证，对当事人提交的且均无异议的证据，本院予以采信，对争议证据，本院认定如下：一、原告提交的施工现场公示图片、刘茜宁名字涂和平照片的身份证及建筑师资格证书、办理保函申请、案涉项目负责人参与施工管理情况，拟证明原告参与工程的施工，被告树丰公司质证认为，原告弄虚作假，其提交的证据不应采信，庭审中，本院组织质证中被告卫计局的工作人员核对，施工现场公示照片中，刘茜宁的照片确为涂和平本人，结合原告提交的其他证据，能证明原告涂和平冒用刘茜宁的名义作为案涉项目的项目经理，进行现场施工的事实，本院予以采信；二、原告提交的瓷砖购销合同、产品购销合同、指定分包施工协议书（一）、（二）、工资发放单、工作联系函、建设工程质量监督记录，拟证明原告参与工程的施工，并以树丰公司名义采购与分包施工的事实，被告树丰公司质证认为原告仅为在其施工范围内行为，采购等行为所使用公章是伪造公章，不能证明其承包工程的事实，该组证据能证明原告在工程中对工程进行管理、组织施工的事实，本院予以采信；三、原告提交的现金日记账，拟证明原告对案涉项目投入了资金，该证据为原告单方记账，未经被告树丰公司确认，不能作为结算金额使用，本院不予采信；四、原告提交的手机聊天记录、手机录音，拟证明原告与树丰公司间系工程转包的事实，被告树丰公司认为证据不合法，侵害其录音对象权利，该录音与聊天记录不存在严重侵害录音对象权利的事实，能证明被告树丰公司将工程交由原告施工的事实，对该证据本院予以采信；五、被告树丰公司提交了支付给原告工程款明细表及交易流水、关于芦山县妇幼保健院变更涉及项目综合单价评审意见、材料商欠款说明、税金明细、证人情况说明、案涉项目收支及债务汇总表，拟证明被告树丰公司参与了工程建设向原告支付了工程款及工程尚未审计结束的事实，原告认可被告树丰公司向其支付的金额1,859,682元与代付金额275万元，对被告树丰公司该组证据，能证明工程中的原、被告来往账目，被告树丰公司参与工程施工情况及工程未审计的事实，对原告已认可账目中的收款与代付部分本院采信，其他部分因双方未结算，不予采信；六、被告树丰公司提交的三方合作经营协议，拟证明原告不是适格当事人，原告质证认为有权直接向被告主张权利，原告意见成立，对该证据本院不予采信。 经审理查明：2016年10月31日，被告芦山县卫计局向被告树丰公司发出《中标通知书》，中标工程为雅安市芦山县妇幼保健院施工标段。随后，被告树丰公司与原告就该项目达成一致意见，约定由原告承建该工程项目，因原告涂和平不具有施工资质，便冒用刘茜宁的身份作为该项目的项目经理进行施工，原告涂和平分别于2016年11月5日及2016年11月8日向被告树丰公司的法定代表人杨晶的账户转入保证金50,000元及劳务费（押金）1,181,602元，共计1,231,602元。2016年11月16日，二被告签订了《雅安市芦山县妇幼保健院建设工程施工合同》，约定该项目签约合同价为6,214,160元。2016年11月7日，原告涂和平进场施工，在施工过程中，因资金缺乏于2017年8月离开施工现场，芦山县卫计局函告树丰公司召开座谈会处理拖欠项目事宜，树丰公司介入对剩余工程进行施工。2017年12月29日，该项目竣工验收合格，并出具《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，同日，四川德成工程质量检测有限公司出具《室内环境质量检测报告》，2018年1月15日，芦山县建设工程质量安全监督站出具《四川省工程质量监督报告》，被告芦山县卫计局按照合同约定以及工程进度，于2017年1月5日向被告树丰公司支付预付款731,865.68元，2017年1月20日支付工程款522,647元，2017年4月1日支付工程款718,500元，2017年5月24日支付工程款736,235.9元，2017年7月3日支付工程款696,841.5元，2017年8月16日支付工程款644,112元，2017年9月27日支付工程款853,877元，2017年12月7日支付工程款141,101元，共计支付款项为5,045,180.08元。二被告签订的《建设工程施工合同》第三部分，专用合同条款17.3.3（4）进度付款的支付方法：工程款（进度款）按月支付，每月按发包人批准的月已完工程造价（不含工程变更）的80%支付，工程变更按50%支付，工程竣工验收合格后，工程结算经财评中心评审、审计部门审计后3个月内，按工程价款结算总额的5%扣留质保金（含已扣留的质保金）后，一次性支付工程尾款。现该工程已竣工验收合格，但尚未进行评审和审计。2017年11月21日，芦山县财政投资评审中心出具《关于芦山县妇幼保健院变更涉及项目综合单价评审的意见》，经评审审定变更涉及项目工程造价为282,202元。另查明，被告树丰公司公收到芦山县卫计局支付的工程款5,045,180.08元，代原告涂和平支付的材料款、人工工资等合计2,750,000元，支付给涂和平的工程款合计1,859,682元。 另，该工程虽已竣工验收，但仍有后续施工扫工作未完成。 本院认为，1．树丰公司在依法承建芦山县卫计局发包的雅安市芦山县妇幼保健院的施工标段项目后，采用收取原告保证金形式将工程的施工内容概括性交由原告施工，由原告冒用树丰公司涉案项目经理刘茜宁的身份以树丰公司的名义组织施工，在部分施工材料上使用树丰公司印章与自己签名对外采购，因此树丰公司与原告的行为构成案涉工程的转包关系。原告为无工程承建资质的个人，且依据《建设工程施工合同》约定该工程施工应由树丰公司完成不得转包，故原告与树丰公司间的转包行为违反合同约定和法律强制性规定，其签订建设施工合同的行为无效。对原告请求确认与被告树丰公司之间的转包行为无效，本院予以认定。2．原告与树丰公司间的转包行为无效，其产生法律后果表现为因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。因此原告要求被告树丰公司应退还保证金和劳务费（押金）1,231,602元的请求，本院予以支持，但在原告与树丰公司的转包行为中双方均存在过错，对原告该部分利息请求，本院不予支持。原告在施工前向树丰公司所交的款项性质为保证金和劳务费（押金），树丰公司向原告转（代）付的款项为工程款与材料款，其资金性质不同，树丰公司与原告未进行结算，树丰公司主张已支付工程款与材料款包括原告保证金与劳务费（押金），未提供相应的证据予以证明，也未得到原告认可，其辩称已退还的理由不成立，本院不予支持。3．现该工程已竣工验收合格，并投入使用。按照《建设工程施工合同》的约定，该工程以审计作为工程价款的最终结算依据，现工程尚未送交审计，工程总价款未确定，芦山县卫计局依照合同约定和工程进度，足额支付了树丰公司相应的工程款，对审计后是否欠付树丰公司工程款尚不确定。原告与芦山县卫计局间无合同关系，且原告与树丰公司间的转包行为也采取原告冒用涉案项目经理名义实施，不能证明芦山县卫计局知晓并同意原告与树丰公司间的转包行为，芦山县卫计局不向原告承担合同责任。对原告请求芦山县卫计局向原告支付工程款尾款1,592,282.92元及资金利息请求，无事实与法律依据，本院不予支持。4．原告与树丰公司的转包行为虽无效，现建设工程经竣工验收合格，原告作为转包人有权向树丰公司请求支付工程款，该工程款参照双方约定作为结算依据。原告与树丰公司均未向本院提交双方的转包约定，依据原告提交的证据显示双方间存在一份转包协议由被告树丰公司持有。原告当庭陈述与树丰公司提交的付款情况、证人证言及芦山县卫计局当庭发表的意见表明了原告因资金缺乏在工程竣工验收前离场，树丰公司在原告离场后介入工程，原告离场时并未完成所有工程的施工内容，树丰公司在原告离场后介入施工至工程竣工验收，工程虽已竣工验收但至今仍未完成施工的事实，原告主张所有工程均由其完成的理由不成立，案涉工程由原告与树丰公司共同施工完成。原告作为工程转包人向工程承包人树丰公司请求工程款，应按双方的约定结算后确定支付，现双方未进行结算，原告不能证明自己所完成的工程量依双方约定计算工程款后的债权债务情况，可在结算后另案主张。如双方不能达成结算一致意见，树丰公司又拒绝提交双方约定作为工程款计算依据。原告可待涉案工程审计最终确定价款后，依据自己所完成的工程量通过鉴定在审计工程价款中的数额与树丰公司另案主张结算与支付。对原告主张将树丰公司已收到芦山县卫计局合同价款在扣减已付款与其认可的代付款后，直接向其支付的请求，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二项、第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告涂和平与被告四川树丰建设工程有限公司之间的转包行为无效； 二、被告四川树丰建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告涂和平保证金和劳务费（押金）1,231,602元； 三、驳回原告涂和平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18,873元，由被告四川树丰建设工程有限公司负担6,009元，原告涂和平负担12,864元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长  姜洪清 审判员  杨 烨 审判员  郭 维 二〇一八年九月十八日 书记员  邓雅文