济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁0112民初2949号 原告：张厚应，男，1962年12月2日出生，汉族，上海聚唐装饰公司经理，住安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：周国涛、童丽雯（均系特别授权代理），上海合勤律师事务所律师。 被告：上海全筑建筑装饰集团股份有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6335号7幢461。 法定代表人：朱斌，董事长。 委托诉讼代理人：吴志刚（特别授权代理），安徽合望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张滇珲（特别授权代理），男，该公司员工。 被告：吕正生，男，1973年1月6日出生，汉族，个体，住安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：吴志刚（特别授权代理），安徽合望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛佳乐（一般代理），安徽合望律师事务所实习律师。 第三人：上海蓉申建筑劳务有限公司，住所地上海市闵行区恒南路1328号派拉蒙中心1号楼202室。 法定代表人：李铁刚，总经理。 委托诉讼代理人：何山（特别授权代理），女，该公司职工。 原告张厚应与被告上海全筑建筑装饰集团股份有限公司（以下简称上海全筑公司）、被告吕正生、第三人上海蓉申建筑劳务有限公司（以下简称上海蓉申公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案后，依法适用简易程序进行了审理。被告上海全筑公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院裁定驳回其管辖权异议。本院继续审理，并于2018年8月15日公开开庭进行了审理。原告张厚应及其委托诉讼代理人童丽雯，被告上海全筑公司、被告吕正生的共同委托诉讼代理人吴志刚，第三人上海蓉申公司的委托诉讼代理人何山到庭参加诉讼。2018年9月10日，本院再次公开开庭审理了本案。原告张厚应及其委托诉讼代理人童丽雯、周国涛，被告上海全筑公司、被告吕正生的共同委托诉讼代理人吴志刚到庭参加诉讼。第三人上海蓉申公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张厚应向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付原告工程款4298654.94元及利息（以4298654.94元为基数，自2018年4月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算原告利息损失）；2.诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告张厚应与被告上海全筑公司于2011年6月3日签订《建设工程施工内部责任承包协议》，被告上海全筑公司将其承包的济南恒大金碧房地产开发有限公司项下济南恒大城首期1-3号楼室内精装修工程分包给原告。2012年1月31日，原告与被告上海全筑公司、被告吕正生就上述承包协议签订了补充协议，约定由原告承包1号楼1、2单元、3号楼的施工内容，被告吕正生承包1号楼3、4单元、2号楼的施工内容，原告、被告吕正生向被告上海全筑公司支付管理费。上述协议签订后，原告及其他分包商完成施工内容，1-3号楼总装修工程项目竣工验收并投入使用。工程结算总价为87647989.52元，经原告与被告吕正生协商，确定了原告在工程款中的结算分账方案。据此计算，同时扣除应付被告上海全筑公司的管理费后，原告尚余工程款2495373元未收回。原告多次向两被告催讨，均未果。为此，提起诉讼。 被告上海全筑公司辩称，双方约定的管理费为12%，经被告计算已经完全支付工程款，不存在拖欠。 被告吕正生辩称，吕正生与张厚应是合伙关系，吕正生不是本案的适格被告，不存在给付工程款的义务。 第三人上海蓉申公司述称，与原告系挂靠关系，第三人收到上海全筑公司支付的工程款已经全部付清。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2011年6月1日，发包人济南恒大金碧房地产开发有限公司（甲方）与承包人上海全筑公司（乙方）签订《济南恒大城首期1-3#楼室内精装修工程施工合同》，约定工程名称济南恒大城首期1-3#楼室内精装修工程，工程内容为乙方负责按甲方确认的施工图纸及相关设计变更通知对济南恒大城首期1-3#楼室内精装修工程进行装修 2011年6月3日，上海全筑公司（建筑事业九部）（甲方）与张厚应（乙方、项目承包人）签订《建设工程施工内部责任承包协议》，约定内容：鉴于济南恒大金碧房地产开发有限公司（发包人）与公司已经签订施工承包合同或达成该意向，为履行施工合同，甲方任命乙方为济南恒大城首期1-3#楼室内精装修工程的项目承包人，代表甲方履行施工合同。工程名称为济南恒大城首期1-3#楼室内精装修工程，承包范围为济南恒大城首期1-3#楼室内精装修工程合同，承包方式包工、包料、包施工、包质量、包安全、包文明施工。合同暂定总价86902526.46元。乙方向甲方上缴本工程总价款的12%（包含税金、个调税自理）作为甲方的管理费（按甲方进度款扣除上交公司），个调税由乙方自负。 2012年1月31日，甲方为上海全筑公司（建装事业九部）与乙方为张厚应、吕正生（项目承包人）拟订立《建设工程施工内部责任承包协议补充协议书》（以下简称《补充协议书》），张厚应与吕正生签字确认，但上海全筑公司并未签字。该《补充协议书》主要内容如下：鉴于乙方张厚应、吕正生已与甲方于2011年6月3日就济南恒大城首期1-3#楼室内精装修工程签订了《建设工程施工内部责任承包协议》，经过一段时间的执行，为进一步履行承包协议，加强工程管理和推进项目施工，明确责、权、利三结合的项目承包责任制，现就原承包协议再做补充：1.乙方张厚应承包1#楼1.2单元、3#楼全部施工工作内容；2.乙方吕正生承包1#楼3.4单元、2#楼全部施工工作内容；3.乙方各自向甲方上缴本工程实际进账款的11%（含税金、个调税自理）作为甲方的管理费；4.乙方按工程实际进账款的5%向公司缴纳风险抵押金。本协议双方约定甲方盖章和乙双方签名后生效。 对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下： 一、对2011年6月3日《建设工程施工内部责任承包协议》履行主体问题的认定。张厚应以其个人在上述协议乙方处签名为由主张其是合同履行主体。上海全筑公司以其与第三人上海蓉申公司签订的《工程劳务分包合同》《工程承发包安全管理协议》主张其与第三人之间存有合同关系，并以《补充协议》内容主张上海全筑公司虽未盖章，但协议中载明了张厚应与吕正生系共同承包关系。吕正生亦称《补充协议》能够证明其与张厚应为共同承包关系。张厚应对上海全筑举证的上述两份证据质证后认为，第三人没有实际施工涉案工程，只是代付工程款、代开发票，合同签订日期为2017年9月26日，亦能证明上述合同不真实。本院审查后认为，在2011年6月3日的《建设工程施工内部责任承包协议》中，张厚应作为乙方与上海全筑公司签订合同，吕正生非该份合同的签订主体。在2012年1月31日的《补充协议》中虽约定了张厚应和吕正生为共同乙方，并对施工内容进行了分别承包的约定，但该份《补充协议》因上海全筑公司未盖章确认而未生效，且从2017年9月张厚应与吕正生共同确认的《济南恒大城首期1-3#工程造价汇总表（分账）》中也可以看出，张厚应、吕正生并未按该协议约定的承包内容实际履行，即“张厚应承包1#楼1.2单元、3#楼全部施工工作内容，吕正生承包1#楼3.4单元、2#楼全部施工工作内容”，故该份《补充协议》不具有证明的效力。上海全筑公司与第三人上海蓉申公司签订的《工程劳务分包合同》《工程承发包安全管理协议》，因上海蓉申公司并未实际履行涉案工程，故本院对上述两份协议的证明目的不予认定。本院对张厚应系2011年6月3日的《建设工程施工内部责任承包协议》中约定的乙方相对人的主体身份予以认定。 二、对管理费应否由12%变更为8.5%的认定。张厚应以上海市新虹桥公证处于2018年8月27日出具的《公证书》主张上海全筑公司职员李玉羚于2017年9月18日发送给张厚应的邮件附件第12页请款单上显示“扣除管理费8.5%”，第16-19页的对账单中，上海全筑公司收到恒大公司支付的进度款后扣除8.5%管理费再支付给原告。被告上海全筑公司和被告吕正生质证意见为不确定该份邮件的真实性，即使真实也是预扣，最终结算也应以12%为依据。本院审查认为，虽原、被告在《建设工程施工内部责任承包协议》中约定管理费为12%，但双方在实际履行过程中下调按8.5%收取，本院对原告的上述证据的证明效力予以认定。 三、对上海全筑公司已支付张厚应工程款金额的认定。张厚应以《全筑进账款比对表》主张该份比对表系上海全筑公司发给原告的对账明细表，张厚应只认可其中30566053.61元。上海全筑公司质证后认为除该表上载明的已经支付原告32589920.81元外，被告还于2017年10月10日支付100万元、于10月11日支付58319.6元，被告并提交了相应的付款凭证以证明其上述主张。本院对上述证据审查后认为对双方争议的《全筑进账款比对表》中所载明的付款1.2011年12月31日448624.5元付款，被告认可其中10万元系保证金，原告张厚应称在其认可的被告返还原告60万元保证金中已经包含该笔款项，被告系重复计算。经本院审查，被告主张的32589920.81元中不包含该笔10万元保证金，不存在重复计算问题。2.2013年1月11日5416347.79元付款，因其中50万元亦系保证金，原告质证意见同上。本院认定意见亦同上，即不存在重复计算问题。3.2013年6月4日1201354.35元付款，原告称只收到1001354.35元，另外20万元转账支票签收人为上海全筑公司职工李玉羚，上海全筑公司也无证据证明上述款项已经支付给材料供应商上海沈泉实业公司，以及上海沈泉实业公司将该款项支付原告。因上海全筑公司举证的20万元转账支票存根上记载的支票领取人为李玉羚，收款人为上海沈泉实业有限公司，上海沈泉实业有限公司的请款单中亦无张厚应的签名确认，故被告并无其他证据佐证该20万元实际支付于原告，本院对原告的上述质证意见予以采信，对该20万元付款不予认定。4.2013年6月29日89223元付款、2013年7月4日3笔各20万元的付款，原告张厚应称均未收到。被告以张厚应于2013年7月3日的《委托书》举证张厚应授权吕正生领取689223元材料款，张厚应对该《委托书》中“张厚应”签名的真实性不予认可，吕正生称其已经收到上述款项。即便《委托书》中“张厚应”签名不属实，因吕正生与张厚应在涉案工程上的紧密关系，上海全筑公司对是否是张厚应的真实授权不承担合理注意之外的不利后果，故本院对该《委托书》所载明的689223元付款予以认定，如“张厚应”签名不属实，张厚应可另行向吕正生主张权利。5.2013年8月2日各20万元的付款、2013年9月6日20万元付款、2013年9月13日40万元付款，张厚应称均没有收到。因被告没有提交相应的付款凭证予以佐证，故本院不予认定。6.对被告扣取的134644.2元劳务保险，张厚应对此项扣款不予认可，因被告亦未提交相应证据予以证实该扣款的合理性，故本院对该项扣款亦不予认定。7.对被告主张的2017年10月10日100万元付款，张厚应称其没有收到。因被告没有提交相应的付款凭证予以佐证，虽吕正生认可收到了，但因张厚应不予认可，故本院不予认定该笔款项已经支付张厚应。8.对被告主张的2017年10月11日支付的58319.6元的认定理由同上，本院亦不予认定。综上，本院对原告张厚应已经收到工程款31255276.61元的事实予以认定。 本院认为，原告张厚应不具备相应的施工资质，其与被告上海全筑公司签订的2011年6月3日《建设工程施工内部责任承包协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。但原告张厚应已经实际施工涉案工程，且涉案工程已经取得验收合格，故可以参照双方合同的约定支付工程价款。涉案工程双方均认可按照87647989.52元确认工程造价款，本院予以确认。双方对甲供材为45333249.45元均无异议，本院亦予以确认。对双方争议的管理费问题，虽双方之间的承包协议无效，但考虑到上海全筑公司实际进行了一定的施工管理，对上海全筑公司主张的管理费，应予以采信。因此，本院参照双方施工过程中实际履行的8.5%作为原告张厚应向上海全筑公司支付管理费的依据，管理费应为87647989.52元×8.5%=7450079.1元。经本院确认，被告上海全筑公司已支付张厚应工程款为31255276.61元。因此，上海全筑公司尚有87647989.52元-甲供材45333249.45元-管理费7450079.1元-已付款31255276.61元=3609384.36元款项未支付张厚应。本院对张厚应要求上海全筑公司支付其3609384.36元工程款的请求部分，予以支持。 原告张厚应要求上海全筑公司自2018年4月25日起，即原告起诉之日起，以未付款金额为基数，按中国人民同期贷款利率支付其利息损失，该项请求，符合法律的规定，系上海全筑公司逾期付款给原告造成的实际损失，本院亦予以支持。 原告张厚应要求被告吕正生对被告上海全筑公司的未付款承担共同付款责任，证据不足，本院不予支持。 两被告主张吕正生与张厚应系共同承包关系，证据不足，本院不予认定。上海全筑公司主张其与第三人上海蓉申公司有合同关系，第三人庭审中亦认可其只是代付款项、代开发票，未实际施工，故本院对上海全筑公司的上述主张不予采信。 综上，对原告张厚应诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告上海全筑建筑装饰集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张厚应工程款3609384.36元； 二、被告上海全筑建筑装饰集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内以工程款3609384.36元为基数，自2018年4月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付原告张厚应利息损失； 三、驳回原告张厚应的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20796元，由原告张厚应负担2757元，由被告上海全筑建筑装饰集团股份有限公司负担18039元；财产保全费5000元，由被告上海全筑建筑装饰集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  曹亚萍 二〇一八年九月十三日 书记员  李 叶