四川省梓潼县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0725民初965号 原告：绵阳市助鑫商品混凝土有限公司，住所地四川省梓潼县石牛镇石榴村**，统一社会信用代码91510725323349194G。 法定代表人：周鑫，董事长。 委托诉讼代理人：李勇，四川博思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁亚庆，四川博思律师事务所律师。 被告：中安建华建设工程有限公司（原名北京安辉建设工程有限公司），住所地北京市丰台区南四环西路******楼**，统一社会信用代码91110106663112214Y。 法定代表人：鲜安辉，总经理。 被告：中安建华建设工程有限公司绵阳分公司（原名北京安辉建设工程有限公司绵阳分公司），住所地四川省绵阳市涪城区长虹大道中段**（福星都市时尚）********，统一社会信用代码91510703309346077H。 负责人：张超，总经理。 委托诉讼代理人：陈军，员工。 委托诉讼代理人：程军，四川众城律师事务所律师。 被告：蒲成奎，男，生于1968年10月27日，汉族，住四川省盐亭县。 第三人：四川呐悟春天村寨农业开发有限责任公司,住所地,住所地四川省梓潼县文昌镇潼江路北段**阳光新城********,信用代码91510725MA64YTWXX2。 法定代表人：杨洋，总经理。 原告绵阳市助鑫商品混凝土有限公司（以下简称“助鑫公司”）与被告中安建华建设工程有限公司（以下简称“中安建华公司”）、中安建华建设工程有限公司绵阳分公司（以下简称“中安建华绵阳分公司”）、蒲成奎买卖合同纠纷一案，本院2018年5月31日立案后，依法适用简易程序。案件审理过程中，被告中安建华绵阳分公司申请四川呐悟春天村寨农业开发有限责任公司（以下简称“呐悟春天农业公司”）作为本案第三人参加诉讼，本院审查后依法予以准许，并公开开庭进行了审理。原告助鑫公司的委托诉讼代理人李勇、被告中安建华绵阳分公司的委托诉讼代理人陈军及程军、被告蒲成奎、第三人呐悟春天农业公司的法定代表人杨洋到庭参加诉讼。被告中安建华公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 原告助鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令各被告向原告支付货款1456510元，违约金69000元，合计1525510元；2.诉讼费、保全费、公告费等均由被告承担。事实和理由：被告因修建四川呐悟春天森林康养公寓工程项目，于2017年12月22日与原告签订《绵阳市预拌（商品）混凝土购销合同》（以下简称混凝土购销合同）。双方在合同中约定：由原告向被告供应约2300000元的预拌混凝土。从2017年12月23日开始供货后，双方分别于2018年1月31日、2月11日进行了两次结算，结算金额分别为1165065元、447535元。被告至今未按照合同约定支付货款，已经构成违约。为维护合法权益，原告特诉至法院。 被告中安建华公司未答辩。 被告中安建华绵阳分公司辩称，原、被告双方不存在合同关系，同时被告对原告所提供混凝土购销合同中的本被告的印章有异议，请法院依法启动有关印章真实性的司法鉴定。其次，案涉工程项目的甲方也就是呐悟春天农业公司与本案存在利害关系，故为查明案件事实，法庭应依法追加其作为本案的第三人参加诉讼。第三，被告并未与呐悟春天农业公司签订正式的施工合同。综上，希望法庭驳回原告的诉讼请求。 被告蒲成奎辩称，混凝土购销合同签订时，是被告中安建华绵阳分公司的人员到场加盖的印章。后来，混凝土供应到第三人呐悟春天农业公司处也是事实。案涉混凝土货款应该支付，但第三人呐悟春天农业公司现在并未履行支付义务，故没有资金支付。第三人呐悟春天农业公司的法定代表人杨洋与原告的法定代表人周鑫的关系很好，已就暂缓支付案涉款项向原告方打过招呼，且原告方也同意，故不存在支付违约金69000元的情况。 第三人呐悟春天农业公司述称，本公司确与被告中安建华绵阳分公司协商过签订建设施工合同的事宜，当时也确实草拟了合同文本，虽双方在文本上面修改很多，但最后并未达成一致意见。初期施工时，被告中安建华绵阳分公司也是派了一个叫马培林（音）的人到场负责。虽然本公司是建设工程的业主方，但本公司的法定代表人与原告的法定代表人（老板）关系较好，于是就介绍当时的施工方在原告处购买混凝土。虽被告中安建华绵阳分公司与原告签订的混凝土购销合同是真实的，但本公司又最终没有与被告中安建华公司或被告中安建华绵阳分公司签订施工合同。原告现在没有收到案涉货款，是因为本公司未支付相应工程款，而本公司至今未付工程款，是因为在未到款项支付的时间节点时，政府就叫停了案涉工程项目，进而导致融资无法进入。所以，请给本公司一点时间。 本院经审理认定事实如下：对当事人之间没有争议的被告中安建华绵阳分公司与被告蒲成奎于2017年12月1日签订《工程承包履约协议书》，约定由被告中安建华绵阳分公司将自己承包到的第三人呐悟春天农业公司的“呐悟春天森林康养公寓”工程项目包给被告蒲成奎的事实，以及被告中安建华绵阳分公司与第三人呐悟春天农业公司虽最终未能就前述工程签订正式承包合同，但被告蒲成奎确曾以被告中安建华绵阳分公司的名义进场施过工的事实,本院予以确认。对双方有争议的事实和证据的认定：1.被告中安建华绵阳分公司与原告之间是否建立混凝土买卖合同关系。2017年12月22日，被告蒲成奎在以被告中安建华绵阳分公司作为甲方和以原告作为乙方的混凝土购销合同上签字。根据该合同，双方就混凝土的购销作有如下约定：原告应在2017年12月至2018年12月期间向被告中安建华绵阳分公司所承建的“呐悟春天森林康养公寓”工程供应总方量约6000立方米、总货款金额约2300000元的预拌（商品）混凝土；刘文生为被告中安建华绵阳分公司指定的现场负责人，有权签署供应计划表、对账单。被告中安建华绵阳分公司虽对该合同上所加盖的本公司印章的真伪持异议，但并未按本院要求提交书面的印章鉴定申请，同时结合原、被告双方的当庭陈述等看，被告中安建华绵阳分公司对合同上所加盖印章的异议并不成立，混凝土购销合同的甲方应就是被告中安建华绵阳分公司。由于被告中安建华绵阳分公司也承认本公司曾进场施工（这一事实与其最终未与第三人呐悟春天农业公司签订正式合同并不矛盾），再结合被告蒲成奎及第三人呐悟春天农业公司的陈述分析，原告向被告中安建华绵阳分公司曾经施工的“呐悟春天森林康养公寓”工地供应混凝土的事实成立。综上，被告中安建华绵阳分公司与原告建立混凝土买卖合同关系的事实成立。2.被告中安建华绵阳分公司与被告蒲成奎是否存在挂靠关系。庭审中，被告蒲成奎承认自己确曾挂靠在被告中安建华绵阳分公司名下对“呐悟春天森林康养公寓”工程进行施工，并提交了其与被告中安建华绵阳分公司签订的《工程承包履约协议书》。对这份《工程承包履约协议书》，被告中安建华绵阳分公司无异议，也承认被告蒲成奎陈述的挂靠事实。据此，本院足以认定被告蒲成奎曾通过签订《工程承包履约协议书》成为“呐悟春天森林康养公寓”工程的实际施工人，与被告中安建华绵阳分公司存在挂靠关系的事实成立。3.目前是否尚欠原告混凝土货款1456510元。庭审中，原告举出两份都签有“刘文生”三字的结算单向被告主张收取货款的权利，被告中安建华绵阳分公司虽否认这两份结算单，但并未举证证明结算单上的“刘文生”三个字不是其所指定现场负责人刘文生本人签署，同时被告蒲成奎也认可原告供应的混凝土总价款为1612600元，已付款156090元的事实，认可刘文生是其安排的混凝土计量人员。所以，本院经综合全案基本情况分析，认为目前还欠原告混凝土货款1456510元的事实成立。 另查明，在《工程承包履约协议书》中有如下约定：由被告中安建华绵阳分公司与“呐悟春天森林康养公寓”的建设方签订《建设工程施工合同》；被告蒲成奎必须履行《建设工程施工合同》的条款和被告中安建华绵阳分公司向工程建设方所作的承诺，不得以任何名义从建设方领取工程款。在混凝土购销合同中有关于付款办法和违约责任的约定，其中载明有以下内容：双方每月26日办理当月商砼（指商品混凝土，下同）款结算；在2018年2月13日前付清已供商砼80%的款项，2018年2月13日后每月按进度付清当月所供商砼80%的款项，余下20%的款项在2018年10月前付清购买混凝土一方的行为构成违约，违约金按本合同总价的3%计算。 再查明，被告中安建华绵阳分公司系被告中安建华公司的分支机构，至今未与第三人呐悟春天农业公司签订《建设工程施工合同》。2018年3月，第三人呐悟春天农业公司与另一公司签订《建设工程施工合同》。 本院认为，从现有证据看，被告中安建华绵阳分公司与被告蒲成奎签订《工程承包履约协议书》，实际上是一种工程非法转包行为，因此，依法应属无效。而结合本案实际情况看，这份实为工程非法转包的协议也并未继续得到实质有效地和全面地履行。虽前述转包行为违法及基于该转包行为所签订的《工程承包履约协议书》未被继续履行，但这不影响原告与被告中安建华绵阳分公司所签订的混凝土购销合同的效力。结合全案来看，原告与被告中安建华绵阳分公司之间建立的混凝土买卖合同关系合法有效，应依法予以保护。从混凝土购销合同的签订来看，合同的甲乙双方虽只确定为本案的被告中安建华绵阳分公司和本案的原告，但被告蒲成奎在该合同上签字，据此，并结合《工程承包履约协议书》分析，足以证明被告蒲成奎以被告中安建华绵阳分公司名义参与实际施工的事实成立。所以，在双方已就所供混凝土的款项进行了结算后，作为混凝土购销合同买方当事人的被告中安建华绵阳分公司理应及时根据合同约定和结算结果向原告履行支付义务，或督促实际使用混凝土的挂靠者也就是被告蒲成奎及时以其名义履行支付义务。因已支付的156090元远低于原告已供混凝土80%的款项，即远低于1290080元（1612600元×80%），已严重违反双方关于“付款办法”的约定，构成违约，加之被告中安建华绵阳分公司并未能与第三人呐悟春天农业公司建立建设施工合同关系，案涉混凝土购销合同已失去继续履行的基础，故原告可不受“余下20%（货款）在2018年10月前付清”的约束，即原告有权在本案中提出收取剩余1456510元的混凝土货款主张。因被告中安建华绵阳分公司系被告中安建华公司的分支机构，故对原告要求被告中安建华公司承担共同付款责任的请求于法有据。既然被告方已在款项支付方面违约，故原告提出的违约金支付主张，符合合同约定。但是，原告要求按2300000元计算违约金缺乏合理性。因为双方在混凝土购销合同中约定的2300000元总货款金额为预估金额，结合被告中安建华绵阳分公司最终并未与第三人呐悟春天农业公司签订正式《建设工程施工合同》、原告也并未向被告中安建华绵阳分公司追究客观上无法继续供货的责任等事实来看，双方实际均认可案涉混凝土购销是一个动态的协商的过程，所以，不能在本案中机械地将双方预估的2300000元货款金额理解为为不变的合同总价款，进而将其作为计算违约金的基准额。根据本案实际，将双方履行合同所实际发生的1612600元货款金额作为计算违约金的基准额，更为合适和更为符合合同约定本意。因此，本院将原告所主张的违约金调整为48378元。 综上所述，对原告要求被告方共同支付剩余1456510元混凝土货款的请求，予以支持。对原告要求被告方支付违约金的请求，予以支持，但将违约金数额调整为48378元。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 限被告中安建华建设工程有限公司、中安建华建设工程有限公司绵阳分公司、蒲成奎共同于本判决生效后十五日内向原告绵阳市助鑫商品混凝土有限公司支付剩余混凝土货款1456510元、违约金48378元，共计1504888元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费（已减半收取）9265元，诉讼保全申请费5000元，共计14265元，由原告绵阳市助鑫商品混凝土有限公司负担200元，被告中安建华建设工程有限公司、中安建华建设工程有限公司绵阳分公司共同负担14065元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  赵加锋 二〇一八年九月三十日 书记员  黄华飞 附：适用法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。