上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初1079号原告(反诉被告)：上海赤兔广告有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：徐宜爱，执行董事。委托代理人：杨勇，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人：李婷婷，上海市华诚律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海郁金香广告有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：王敏，执行董事。委托诉讼代理人：滕云，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海赤兔广告有限公司(以下简称赤兔公司)与被告上海郁金香广告有限公司(以下简称郁金香公司)广告合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用简易程序。同年2月14日郁金香公司提起反诉，本院依法受理。2018年3月22日本案依法公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)赤兔公司的委托诉讼代理人杨勇、李婷婷，被告(反诉原告)郁金香公司的委托诉讼代理人滕云、张力到庭参加诉讼。原告(反诉被告)赤兔公司当庭变更诉讼请求，本院于2018年5月3日再次依法公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)赤兔公司的委托诉讼代理人杨勇、李婷婷，被告(反诉原告)郁金香公司的委托诉讼代理人滕云、张力到庭参加诉讼。后因本案事实复杂，依法转为普通程序，于2018年9月25日依法公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)赤兔公司的委托诉讼代理人杨勇、李婷婷，被告(反诉原告)郁金香公司的委托诉讼代理人滕云、张力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤兔公司向本院提出诉讼请求：确认郁金香公司于2017年10月18日送达给赤兔公司的《解约通知函》不发生解除效力，并要求继续履行《广告代理合同》。诉讼过程中，赤兔公司变更诉讼请求：1、判令郁金香公司向赤兔公司返还合作费542,900元；2、判令郁金香公司支付赤兔公司违约金6,322,100元。事实和理由：2017年2月7日，赤兔公司与郁金香公司签署了《广告代理合同》，约定由赤兔公司代理郁金香公司位于上海徐家汇商业圈汇金百货正门墙面大牌广告业务，合同期限为3年，自2017年4月1日至2020年3月31日，每年的合作费用分别为270万元、280万元和280万元，以季度为结算单位，分12期支付，其中，第一期在2017年2月20日前支付675,000元，第二期在2017年5月25日前支付675,000元，第三期在2017年8月25日前支付675,000元，并约定郁金香公司应当提前开具增值税专用发票给赤兔公司。合同还约定，合同期限内，如遇场地方需要发布场地自身广告或政府有关部门需要发布公益宣传广告等原因而征用的，双方应无条件执行(每年场地方店庆时间在九、十月间，为期共30日内，具体时间郁金香公司应提前两周书面通知赤兔公司)，但郁金香公司需提供场地方或政府有关部门的征用文件给赤兔公司。合同签订后，赤兔公司支付了第一期和第二期的合作费用，因郁金香公司未能在2017年8月25日之前开具第三期合作费用的发票，且郁金香公司于2017年9月5日通知2017年9月8日至2017年10月8日期间进行汇金百货周年庆活动，赤兔公司不能使用广告位，并同意按合同总时间给予顺延，故赤兔公司在汇金百货周年庆活动结束后于2017年10月13日将第三期合作费用支付给了郁金香公司，郁金香公司在收到第三期费用的当日，向赤兔公司提出回购赤兔公司使用的广告位，但双方未能达成一致。之后，郁金香公司竟以赤兔公司逾期支付第三期合作费用达49天为由，单方面解除合同，并向赤兔公司送达了《解约通知函》。赤兔公司收函后明确回复，不同意解除合同，并要求继续履行合同。故赤兔公司为维护自身合法权益，遂诉至法院。诉讼中，鉴于郁金香公司擅自提前解除合同，并已将涉案广告位交予他人，导致涉案合同客观上无法继续履行，故变更诉讼请求，要求郁金香公司返还多支付的合作费542,900元，及按合同总金额的20%计算违约金即166万元，但该约定的违约金远远低于赤兔公司所受的损失，故主张将违约金增加至6,322,100元。郁金香公司辩称，第一，愿意退还赤兔公司多付的合作费，但赤兔公司主张的金额有误，应为538,151元；第二，涉案合同解除系赤兔公司自身反复违约所致，且该等违约情形系合同明确约定的可以赋予郁金香公司单方行使解约权的事由，郁金香公司在解除条件成就后妥善履行了通知程序，故郁金香公司行使解除权的行为合法有效，赤兔公司因其自身违约而导致合同解除所产生的损失理应由其自行承担；第三，赤兔公司主张的违约金中含预期可得利益损失，完全于法无据。综上，赤兔公司诉请6,322,100元违约金无事实和法律依据，请求法院驳回赤兔公司部分诉讼请求。郁金香公司向本院提出反诉请求：1.判令确认郁金香公司与赤兔公司之间签署的《广告代理合同》于2017年11月19日解除；2.判令赤兔公司向郁金香公司支付第二期及第三期合作费用的滞纳金45,900元、违约金1,660,000元。诉讼中，郁金香公司撤回了第二项诉讼请求中滞纳金的主张，仅主张违约金1,660,000元。事实和理由：郁金香公司与赤兔公司签订的《广告代理合同》明确约定了每一期合作费用的支付时间，并约定逾期支付合作费用的，应每日按逾期未付款项的千分之一支付滞纳金，逾期超过三十日的，郁金香公司有权终止合同，赤兔公司除应付清所有应付而未付的款项外，还应承担合同总金额20%的违约金。涉案合同签署后，赤兔公司依约支付了第一期合作费用，但第二、第三期的合作费用未能按约支付，其中，第二期合作费用逾期达19日，第三次合作费用逾期达49日。据此，郁金香公司依据合同约定向赤兔公司送达了《解约通知函》，并于2017年11月19日收回了涉案广告牌的使用权。鉴于赤兔公司未按照合同约定，多次迟延支付合作费用，且无端提起诉讼，致使郁金香公司产生了经济损失，故郁金香公司提出反诉。赤兔公司对郁金香公司的反诉辩称，第一，鉴于涉案的广告位已被拆下，涉案合同确实无法继续履行，故确认涉案合同于2017年11月19日解除；第二，郁金香公司未提前通知赤兔公司，2017年9月8日至2017年10月8日期间涉案的广告位被业主方征用，而第三期合作费系用于预付10月、11月、12月的广告位费用，且郁金香公司从未向赤兔公司催讨过第三期合作费，也表明其认可赤兔公司顺延支付，因此赤兔公司迟延支付第三期合作费，具有充足事由，并不构成违约，郁金香公司不享有合同解除权；第三，即便郁金香公司享有合同解除权，但其在合同解除权形成后继续与赤兔公司履行合同，合同解除权因此消灭；第四，郁金香公司恶意解除行为是为了达到其商业目的，不仅没有损失反而获利。综上，请求法院驳回郁金香公司主张的违约金的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年2月7日，赤兔公司(甲方)与郁金香公司(乙方)签订了《广告代理合同》，约定：甲方代理乙方位于上海徐家汇商业圈汇金百货正门上方墙面大牌广告业务，合同期限为3年，自2017年4月1日至2020年3月31日止；每年的合作费用为270万元，280万元和280万元，支付方式以季度为结算单位，分十二期支付：第一期甲方应于2017年2月20日前向乙方支付675,000元，第二期甲方应于2017年5月25日前支付675,000元，第三期甲方应于2017年8月25日前支付675,000元，第四期甲方应于2017年11月25日前支付675,000元……，乙方需提前开具增值税专用发票给甲方。甲方逾期支付合作费用的，应每日按逾期未付款项的千分之一向乙方支付滞纳金，逾期超过三十日的，乙方有权终止合同，甲方除应付清所有应付而未付的款项外，还应承担合同总金额20%的违约金；违约责任：合同期内，如乙方提前解除协议的，应提前三十日通知甲方，合作费用按实际使用天数结算，乙方并应承担合同总额20%的违约金(因不可抗力导致的除外，不属于乙方违约)；其他约定：合同期内，如遇场地方需要发布场地方自身广告或政府有关部门需要发布公益宣传广告等原因而征用的，甲乙双方都应无条件执行(每年场地方店庆时间在九、十月间为期共30日内，具体时间乙方应提前两周书面通知甲方)，但乙方需提供场地方或政府有关部门的征用文件给甲方。因此受影响的广告发布时间将根据实际发布场租方自身广告的时间或被征用的时间补偿给甲方；等等。合同签订后，赤兔公司按约支付了第一期合作费。2017年6月13日赤兔公司支付了第二期合作费675,000元。2017年8月29日，郁金香公司开具第三期合作费用发票给赤兔公司，同年9月5日，郁金香公司接到场地方的《工作联系函》后，即向赤兔公司送达了《工作联系函》，告知涉案广告位定于2017年9月8日至2017年10月8日进行汇金百货周年庆活动，赤兔公司使用的广告在周年庆期间受到影响，郁金香公司会按合同总时间给予顺延。2017年9月26日、9月27、9月28日，赤兔公司与郁金香公司相关工作人员就10月9日更新广告画面事宜进行沟通。2017年10月13日14：05，郁金香公司员工高某与赤兔公司工作人员陆某进行微信聊天，主要内容如下：高某：“汇金你们现在上的客户什么时候到期。”陆某：“11月8日。”高某：“我们有个客户想买。”陆某：“什么品牌。不会是你们的OPPO吧。”高某：“你报个价给我。”陆某：“这个我们已经在谈了。”高某：“他们不会跟你们下的。……。”陆某：“价格没谈拢。”高某：“我一直没理销售。现在客户直接跟我们老板说了。老板让我来问问，他们就要跟我们签。你们给他什么价。”陆某：“你问客户最多能出多少。”高某：“就是没说，让我们报。”陆某：“这个真不太好搞。”高某：“可是我们卖给你们了啊，等于我们再反过来跟你们买。总归要问你们的心理价位。”陆某：“跟我们谈了好久了。老板亲自谈的。……价格太低。我们不想卖。”高某：“所以你们想要什么价告诉我，我们来谈。我们这里下了几千万了，关系不一样。他非得下给我们，我们也不能一直拒绝，得罪客户。”同日，赤兔公司通过银行转账方式支付了第三期合作费用675,000元。2017年10月18日，郁金香公司向赤兔公司发出《解约通知函》，告知赤兔公司因在合同履行中多次出现逾期付款的情形，第二期合作费用逾期19日，第三期合作费逾期49日，郁金香公司决定依据合同之约定终止《广告代理合同》；另在履行期间广告位被征用影响时间为31天，郁金香公司将对合作费用做相应免费顺延，顺延后的截止期为2017年11月18日。截至合同终止日(2017年10月18日)，双方账目明细如下：合作费多付538,151元、第二期逾期付款滞纳金12,825元、第三期合作费逾期付款滞纳金33,075元，及违约金166万元，经计算，赤兔公司应支付款项为1,167,749元。2017年10月23日，赤兔公司回复郁金香公司，郁金香公司未按合同约定提前二周通知涉案广告位征用时间，致使赤兔公司原有已确定的客户夭折，损失惨重，贵司已构成违约；因合同总时间顺延，故本期场地使用费付款时间也应予顺延，我司之付款并未违反合同约定，贵司无权解除合同，并要求继续履行合同。遂双方发生争执。2017年11月19日，涉案广告位的广告牌“NIKE”被下刊，换成OPPO广告。诉讼过程中，对于换成OPPO广告的签约金额、合同期间等，经法院多次释明后，郁金香公司以涉及商业秘密为由，仍不提供新签合同；赤兔公司认可郁金香公司计算的返还金额，即538,151元。另查明，2017年1月19日-2月7日，郁金香公司员工高某与赤兔公司工作人员陆某就涉案合同的相关事宜通过微信聊天进行磋商，1月19日，陆某：“他们出多少钱。想想办法吧。”高某：“我在协调了”；1月22日，高某：“商量好了，280万签三年，不递增，4月起，可以签”。陆某：“嗯，我跟公司汇报下。你把合同版本发我一份。”高某：“季度付要有押金，半年付可以去沟通取消押金。”陆某：“嗯。你把合同发给我，我让公司看下，有啥问题我直接在上面改好给你。”高某：“好，我让人做一下。”；1月23日，陆某：“合同还没好？”高某：“等法务，都请假走人了，现在只剩一个人，忙不过来”；2月6日，陆某：“高某，你那边情况这怎么样？”高某：“再等等，法务在审”。陆某：“条款我觉得问题不大的，你看一下第一年的费用，可以稍微低一点，可以的话，这两天把它弄好签掉。”高某：“第一年270吧。”陆某：“你就稍微再便宜一点，我的要求不高，就是我们上次说的那个价格，你看可以吗？就当初我们谈的三年那个价格，后面两年价格我不改了，第一年你就维持260万吧。”高某：“不行啊。你别难为我了，我都去找王总了。财务老大很倔的。”另，赤兔公司提供了2017年5月其与案外人宁波力聚祥泰广告有限公司签署的《广告发布合同》，约定宁波力聚祥泰广告有限公司委托赤兔公司在涉案的广告位发布三星手机，发布期限从2017年6月1日起至2017年7月31日止，共2个月，广告发布费共计1,010,000元；2017年9月29日赤兔公司的关联公司上海皎月广告有限公司与上海略宇传媒广告有限公司签署《广告发布合同》，约定广告发布期从2017年10月8日起至2017年11月7日，广告内容品牌“NIKE”，广告费共计802,000元；及2017年9月30日赤兔公司与上海争鸣广告有限公司签署的《广告代理合同》，约定每年合作费用为550万元。拟证明赤兔公司经营涉诉广告位每月广告费收入不低于50.5万元，因郁金香公司擅自解除合同并收回涉诉广告位导致赤兔公司与客户的合同无法履行，给赤兔公司造成的损失。郁金香公司质证意见为，对三性均有异议，郁金香公司在履行涉案合同中不存在任何违约，不应当因赤兔公司的过错而承担任何违约责任和赔偿责任。上述事实，除当事人陈述外，另有《广告代理合同》、上海增值税专用发票、《工作联系函》、双方微信聊天记录、《付款回单》、《解约通知函》、《继续履行合同通知函》等证据证明，本院予以确认。本院认为，涉案《广告代理合同》合法有效。因该合同所涉广告位已于2017年11月19日更换为他人使用，原赤兔公司与郁金香公司签署的《广告代理合同》不可能继续履行，对此双方当事人均予以认可，并对返还合作费金额达成一致，故本院确认诉争的合同于2017年11月19日解除，郁金香公司应当返还赤兔公司合作费538,151元。现，本案主要争议焦点：1.赤兔公司是否有权以郁金香公司未提前开具发票，及场地方征用涉案广告位为由延期付款？2.郁金香公司是否享有合同解除权？3.郁金香公司是否存在放弃合同解除权的情形？针对第1个争议焦点，本院认为，涉案《广告代理合同》虽约定郁金香公司需提前开具增值税专用发票给赤兔公司，但该条款的内容并不是“开票后才能付款”，故不属于预设付款条件的约定，赤兔公司付款不应以先行开票为前提。郁金香公司未及时开票充其量违反了从合同义务，但付款属于主合同义务，违反从合同义务除非导致合同目的无法实现，否则不能产生对抗主合同义务履行的权利。更何况郁金香公司在其解约权产生前已开具了第三期合作费发票。故赤兔公司无权以郁金香公司未提前开票为由迟延支付第三期合作费用。从赤兔公司迟延支付第三期合作费至郁金香公司产生解约权期间，虽发生了场地方征用涉案广告位以及郁金香公司向赤兔公司送达《工作联系函》告知合同总时间顺延一个月的事实。但场地方征用涉案广告位属于赤兔公司和郁金香公司约定无条件执行的，且在双方合同缔结时就已经预料到的可能发生的情形，郁金香公司在本案中将场地被征用的时间依约补偿给了赤兔公司，实属适当履行合同义务，不构成郁金香公司违约，且郁金香公司在该《工作联系函》中仅是同意租期顺延，并未许诺合同明确约定的付款期限一并顺延，故赤兔公司亦无权以此为由迟延付款。针对第2个争议焦点，本院认为：由于赤兔公司在第1个争议焦点中的迟延付款理由不成立，且其确实逾期支付第三期合作费超过三十日，故郁金香公司有权依据合同约定行使解约权，并于2017年10月18日发出《解约通知函》，通知赤兔公司涉案《广告代理合同》截止于2017年11月18日终止，于法有据。针对第3个争议焦点，本院认为：首先，从合同解除权的行使时间来看，现行法律法规，以及涉案广告合同中并没有规定或约定解除权一经形成必须立即行使。《合同法》第九十五条仅规定“经对方催告后合理期限内不行使的”的情况下，权利才会消灭。本案中，无论从涉案合同规定的合同解除权的形成之日起算，抑或从赤兔公司逾期付款天数最终确定之日起算，郁金香公司在不足一月之内以函告方式形成合同解除权，实属合理，且赤兔公司也从未进行“催告”；其次，赤兔公司于2017年10月13日支付第三期合作费的方式是银行转账，且付款后也未就付款事宜通知郁金香公司，郁金香公司属于不知情情况下的被动收款，郁金香公司工作人员与赤兔公司工作人员间的沟通仅仅属于正常工作联系，并不导致郁金香公司丧失解约权的法律后果。鉴于郁金香公司没有作出过放弃解约权的意思表示，故其被动收款的行为不代表其放弃合同解除权以及同意赤兔公司继续履行涉案合同。郁金香公司解约权产生后至其2017年10月18日发出《解约通知函》期间，郁金香公司工作人员多次同赤兔公司沟通更新广告画面的事宜，郁金香公司的工作人员高某还在2017年10月13日同赤兔公司协商、询问购买诉争广告位一事。鉴于郁金香公司相关人员的上述行为均是在赤兔公司未支付第三期合作费(至少是尚不知晓赤兔公司已付费)、郁金香公司有权选择是否解除合同的情况下所实施，故上述行为充其量表明郁金香公司在行为发生时尚未决定是继续履行还是解除合同，不足以证明郁金香公司已放弃合同解除权。更何况，从郁金香公司高某之前履行的职责过程分析，其的代理权存在明显限制，不具有代表郁金香公司作出重大决策或者以非公文形式代理郁金香公司作出重大意思表示的权限，即上述代理人无权代理郁金香公司决定是否放弃解约权。由上，郁金香公司在本案不存在放弃合同解除权的情形。综上所述，因赤兔公司迟延支付第三期合作费用导致郁金香公司依法解除合同，故本院对赤兔公司本诉要求郁金香公司支付违约金的诉请不予支持。郁金香公司反诉诉请的1,660,000元违约金，性质属于解除合同附随违约金。由于赤兔公司代理的“NIKE”广告牌因解除合同被下刊后立即由郁金香公司换成了OPPO广告，即郁金香公司并未遭受合同解除后的广告位空置损失。同时，本院注意到郁金香公司是在赤兔公司支付第三期合作费后的第五日才决定解除合同。该决定显然是深思熟虑、经过取舍的结果，故本院有理由相信郁金香公司放弃同赤兔公司继续履行合同而选择另觅新客户具有远高于诉争合同的商业利益。鉴于郁金香公司经本院释明仍拒绝提供其刊登OPPO广告的相应合同，故郁金香公司应就其拒绝举证的行为承担相应不利后果，本院由此推定郁金香公司因解除合同并刊登OPPO广告取得了超过1,660,000元的利益。鉴于郁金香公司因解除合同非但未遭受损失，反而还获得了不低于1,660,000元的利益，根据损益相抵原则，本院对该1,660,000元的违约金诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条的规定，判决如下：一、上海赤兔广告有限公司与上海郁金香广告有限公司签署的《广告代理合同》于2017年11月19日予以解除；二、上海郁金香广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还上海赤兔广告有限公司合作费538,151元；三、驳回上海赤兔广告有限公司其余诉讼请求;四、驳回上海郁金香广告有限公司其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件本诉受理费59,822元，由上海赤兔广告有限公司负担55,000元，上海郁金香广告有限公司负担4,822元；案件反诉受理费减半收取计10,077元，由上海郁金香广告有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院向上海市第一中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 霞人民陪审员  陆新星人民陪审员  祝建伟二〇一八年九月二十七日书 记 员  万冯沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。