河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终2533号上诉人（原审原告）：卢建军，男，1975年6月1日出生，汉族，居民，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：韩星，河南小东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：驻马店市鹏昊建设工程有限公司。住所地：驻马店市解放路西段（区法院西路北）。法定代表人：曹超洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯素音，该公司法务。被上诉人（原审被告）：高文奇，又名高文启，男，1972年2月19日出生，汉族，居民，住驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：高文喜，男，1966年12月30日出生，汉族，居民，住驻马店市驿城区。二被上诉人的委托诉讼代理人：肖舒蕾，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵新建，男，1972年6月28日出生，汉族，居民，住驻马店市驿城区。上诉人卢建军因与被上诉人驻马店市鹏昊建设工程有限公司（以下简称鹏昊公司）、高文奇、高文喜、赵新建建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2018）豫1722民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢建军及其委托诉讼代理人韩星，被上诉人鹏昊公司的委托诉讼代理人侯素音，被上诉人高文奇、高文喜的委托诉讼代理人肖舒蕾到庭参加诉讼。被上诉人赵新建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案进行缺席审理，现已审理终结。卢建军上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持其全部的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与鹏昊公司签订的《外墙漆及内白涂料合同》上加盖有鹏昊公司的工程资料章，上诉人有理由相信该印章的加盖就是鹏昊公司对该民事行为的确认。该案涉合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，鹏昊公司系作为该合同的当事人应受合同约定的约束，高文奇、高文喜二人是合伙关系，又挂靠在鹏昊公司，该合同对二人亦有约束力；2、关于工程价款，双方在《外墙漆及内白涂料合同》中已经明确约定外墙漆每平方米55元，内墙批白、涂料每平方米13元，是包实价，无可争议；3、关于工程量，首先上诉人提供的有关施工面积的证明系高文奇、高文喜二人聘用的技术人员高新恒给予确认，高文奇、高文喜对高新恒技术员身份当庭予以确认，该施工面积应当作为上诉人实际施工面积予以认定；4、该工程层层转包，但分包人均无施工资质，所以被上诉人均应承担连带责任。高文奇、高文喜辩称：1、上诉人卢建军与答辩人之间没有书面合同，王祖良不具备签订合同的资格，其加盖的印章只是鹏宇中学项目部的工程资料章，答辩人对该合同不知情；2、关于工程量和工程价款，上诉人未能提供相关证据予以证明，应该承担举证不能的法律后果。鹏昊公司的答辩意见同高文奇、高文喜的答辩意见。卢建军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向其支付拖欠的工程款644000元及利息（自2014年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实如下：2013年12月，高文奇以驻马店市鹏昊工程有限公司的名义与驻马店市鹏宇房地产开发有限公司签订了鹏宇二期工程中学施工合同，高文喜和高文奇是合伙人。2014年7月，被告高文启、高文喜将鹏宇中学教学楼工程中的外墙漆及内白涂料粉刷工程口头协议分包给了赵新建，赵新建因资金周转问题将该项粉刷工程转包给卢建军。2014年7月22日，卢建军与王祖良签订外墙漆及内白涂料合同一份，王祖良系高文奇、高文喜聘请的技术人员，合同载明：“发包方：驻马店鹏昊建设工程有限公司，承包方：卢建军，一、工程概况：二、承包方式和承包内容：包工、包料。承包内容：外面真石漆，内批白刷墙涂料。三、双方责任：1、发包方责任……。四、施工要求：1、承包方不得分包、转包工程。……。五、工程单价及付款方式：外墙漆55元/㎡；内墙批白、涂料13元/㎡。该工程全部完工验收合格后付清。六、工期：从开工之日起至8月10日全部竣工，工期每延迟一天罚款300元。七、安全文明施工：……。八、合同争议及解决方式：双方对本合同如有争议，应通过协商解决，不能达成一致的，任何一方均可向工程所在地人民法院起诉。九、其他事项：本合同一式两份，双方各执一份，双方签字（盖章）后生效。发包方：加盖（驻马店市鹏昊建设工程有限公司鹏宇中学项目部工程资料专用章）。法定代表人：王祖良，签约日期：2014.7.22号。承包方法定代表人：卢建军，签约日期：2014.7.22号”。2016年1月8日，高文奇、高文喜雇佣的员工高新恒出具工程量单据，载明：“上蔡鹏宇中学外埠真石漆、内埠披白工程量外埠真石漆：17200㎡内埠披白：53000㎡高新恒2016.1.8”。另查明，施工过程中高文启、高文喜向赵新建支付了工程款1000000元，赵新建将此1000000元工程款支付给了卢建军。该施工工程存在质量问题，鹏宇地产公司下发了维修通知单并组织了维修施工。上述事实由各方当事人的陈述，合同、工程量清单、录音光盘、录音资料及通话详单、照片6张、（2017）豫1722民初1111号民事判决书、建筑工程预算书、鹏宇中学维修位置及具体做法等证据在卷予以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卢建军提供的合同书，发包方为驻马店鹏昊建设工程有限公司，而该合同的落款签章却为驻马店市鹏昊建设工程有限公司鹏宇中学项目部工程资料专用章，法定代表人签章处落款为王祖良，王祖良并非鹏昊公司法定代表人，落款印章又为工程资料专用章而非合同章，故该合同对鹏昊公司并无法定约束力。关于工程施工面积及工程价款，双方对工程价款及工程施工面积均产生较大争议。卢建军要求对工程施工面积及工程价款进行鉴定，但卢建军所得的工程面积系高新恒出具的工程量数据，在两次庭审中，高新恒均未出庭作证予以证实，原告亦没有其他证据相互印证，且高新恒出具的工程量数据上没有合同签订双方负责人的签字、盖章，无法认定其实施工程的实际面积。原告要求按照驻马店市鹏宇地产开发有限公司的设计图纸进行鉴定，但各方均不能提供设计图纸，且鹏昊公司及高文喜、高文奇要求按照驻马店市鹏宇地产开发有限公司的建筑工程预算书进行鉴定，而对该预算书又不予认可，故双方对鉴定的标准不能达成一致意见，鉴定无法进行。该工程系高文奇、高文喜承包给赵新建，赵新建转包给卢建军，高文奇、高文喜已经将工程款1000000元支付给了赵新建，赵新建又将该款支付给了卢建军，卢建军提供的证据不能证实拖欠其工程款，故卢建军提供的证据对其主张不能形成准确、完整的证据链，应承担举证不能的不利后果。故对卢建军要求鹏昊公司、高文奇、高文喜、赵新建支付工程款644000元及利息的诉讼请求，证据不力，于法无据，不予支持。综上，根据《中华人共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回卢建军的诉讼请求；案件受理费5000元，由卢建军负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，赵新建在一审法院2017年8月22日的庭审笔录中称，案涉工程原是其从高文奇、高文喜手中承包的，后来因为资金周转不开转包给卢建军，价格为外墙55元，内墙为13元，后来卢建军又与高文奇、高文喜签订合同。另查明，高文奇、高文喜一方提供有建筑工程预算书。该预算书上记载有实际施工人高文奇与建设单位驻马店市鹏宇房地产开发有限公司均同意此结算，落款时间是2016年6月24日。高文奇、高文喜称按照该预算书上记载，卢建军的施工面积为外墙15521平方米，内墙46258平方米。本院对一审法院判决认定的其他事实予以确认。本院认为，关于本案建设工程施工合同的双方当事人。本案中，卢建军提供的《外墙漆及内白涂料合同》显示发包方为驻马店鹏昊建设工程有限公司，但该合同的法定代表人签章处落款为王祖良，落款签章为驻马店市鹏昊建设工程有限公司鹏宇中学项目部工程资料专用章。由于王祖良既非鹏昊公司法定代表人，又非该工程项目部的负责人，落款印章为工程资料专用章而非合同章。上诉人卢建军亦未提供相关证据证明王祖良有权代表鹏昊公司签订该合同，亦未能提供相关证据证明双方已经依约履行合同义务，王祖良的行为属于无权代理。至于是否构成表见代理。所谓表见代理，是指虽然行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成足以使善意第三人相信其有代理权表象，而与善意第三人进行的，由本人承担法律后果的代理行为。本案中，王祖良的身份及加盖的印章均不足以构成使善意第三人相信有代理权的表象，而卢建军作为一个有一定社会经验的完全民事行为人，未核实王祖良的身份及是否具有代理权限，对加盖的公章是工程资料章而非合同专用章，亦未提出异议或进一步予以核实。其上述行为亦表明其并未尽到一个善良合同相对人应尽的合理审查义务，其不属于善意无过失.王祖良的无权代理行为不能构成表见代理。由此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，王祖良的无权代理行为，对被代理人鹏昊公司不发生法律效力，鹏昊公司不是该合同的当事人。而结合在卷的相关证据及各方当事人的陈述，能够认定的是案涉工程系高文奇、高文喜分包给赵新建，赵新建又转包给卢建军，高文奇、高文喜亦是将案涉工程的部分工程款支付给了赵新建，赵新建又将该款支付给了卢建军，由此可见，赵新建和卢建军之间形成建设工程施工合同关系。鹏昊公司、高文奇、高文喜均非合同当事人，卢建军要求鹏昊公司、高文奇、高文喜履行合同义务缺乏事实基础和法律依据。关于卢建军要求支付下欠工程款的问题。本案中，赵新建与卢建军之间形成的建筑施工合同关系，虽因违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条的强制性规定，应为无效。但是，卢建军作为实际施工方，完成了相关的内外墙粉刷，案涉工程也已投入实际使用，卢建军有权要求依约支付工程价款。赵新建作为案涉工程的转包人，其负有向卢建军支付下欠工程款的义务。至于工程量和工程价款的问题，首先关于工程单价，本案中，卢建军主张按照外墙55元每平方米，内墙批白和涂料13元每平方米的标准计算，与赵新建的相关陈述一致，因此本案的工程单价，应以双方均认可的外墙55元每平方米，内墙批白和涂料13元每平方米。至于工程量的问题，卢建军要求按照高新恒出具证明记载的工程量为准。由于该证明上仅有所谓高新恒的签名，并未加盖工程承包方印章，其又未申请高新恒出庭接受质询，该证明的真实性无法印证，该证明材料不能作为证据使用。卢建军要求以此证明记载的工程量计算工程价款依据不足，不予支持。而高文奇、高文喜作为鹏宇国际城中学的实际承包人，其认为应该按照建筑工程预算书记载的为准，卢建军的施工面积应为外墙15521平方米，内墙46258平方米。该预算书虽然从文件名称上属于预算书，但是根据该预算书上记载的相关内容显示，高文其与作为发包方驻马店市鹏宇房地产开发公司均认可据此结算。由此，考虑到卢建军作为实际施工方，在施工过程毕竟投入了人力、物力，结合现有证据及案件实际，在卢建军未提供相关证据能够证明案涉工程量的情况下，以高文奇、高文喜主张施工面积即外墙15521平方米，内墙46258平方米较为公平、合理。综上，案涉工程的工程总价款应为15521平方米×55元/平方米+46258平方米×13/平方米=1455009元。扣除已支付的1000000元，赵新建仍应支付下余工程款455009元。至于卢建军主张支付欠付工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定并结合本案实际，本案下余工程款的利息应从卢建军起诉之日即2017年7月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，卢建军的部分上诉理由成立，应予支持。一审法院判决错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省上蔡县人民法院（2018）豫1722民初988号民事判决；二、赵新建于本判决生效之日起十五日内支付卢建军下余工程款455009元及利息。（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年7月10起至本判决确定的清偿之日）。三、驳回卢建军的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10240元，由卢建军负担3240元，赵新建负担7000元。二审案件受理费10240元，由卢建军负担3240元，赵新建负担7000元。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一八年九月十九日书记员  董军军