上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪01刑终1268号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯新，男，1965年2月5日生，汉族，出生地上海市，初中文化，户籍地上海市浦东新区，因本案于2017年9月1日被刑事拘留，同月30日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人郑震捷、宋高峰，上海善法律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人冯新犯诈骗罪一案，于2018年6月4日作出（2018）沪0115刑初1412号刑事判决。原审被告人冯新不服，提出上诉。本院于同年7月9日受理，依法组成合议庭，于同年8月29日进行了公开开庭审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人冯新、辩护人郑震捷、宋高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市浦东新区人民法院认定：一、2014年2月，被告人冯新经金某、张某2（均另行处理）等人介绍，以个人名义与何某签订了人民币160万元（以下所涉币种相同）的借款协议，借款期限2个月，口头另行约定高额月息，并由何某将其位于本市普陀区XX路XX弄XX号XX室的房产做抵押。2014年2月28日，冯新向何某转账160万元，后当场取走13万元作为利息及中介费。2014年5月19日，被告人冯新因何某到期未能偿还上述借款，遂以支付利息为名，让何某又签订了20万元的借款协议，并制造银行流水痕迹，将20万元转入何某银行账户后取出归还给冯新。嗣后，被告人冯新隐瞒上述20万元借款系高额利息的事实，单独作为诉讼标的向法院提起民事诉讼，主张债权。二、2014年3月，被告人冯新经金某、张某2、张某1（均另行处理）等人介绍，以个人名义与毕某签订830万元的借款协议，借款期限2个月，口头另行约定高额月息，并由毕某将其位于本市浦东新区XX路XX弄XX号XX室及本市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的两处房产做抵押。2014年3月14日，冯新先后2次向毕某转账合计830万元，后当场取走66.4万元作为利息及中介费。2014年5月19日，被告人冯新因毕某到期未能偿还上述借款，遂以支付利息为名，让毕某又签订了70万元的借款协议，并制造银行流水痕迹，将70万元转入毕某银行账户后取出归还冯新。同年7月1日、9月27日、2015年2月4日，冯新采用上述同样手法，分别假借楚某、洪某、张某3的名义，让毕某签订了140万元、150万元、200万元的借款协议，并在制造银行借款流水后再收回上述钱款。嗣后，冯新隐瞒上述560万元借款系高额利息的事实，单独作为诉讼标的向法院提起民事诉讼，主张债权。2017年9月1日，被告人冯新因重大作案嫌疑被抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的被害人何某、毕某的陈述笔录及报案材料，证人方某、陈某、金某、张某1、张某2、冯某、楚某、洪某、张某3、刘某的证言及相关辨认笔录，相关房产抵押借款合同、借款协议、公证文书、撤销公证文书材料等书证，相关银行账户信息、交易明细清单及转账凭证等书证，相关法院裁判文书、笔迹鉴定材料及审理笔录等书证，公安机关的案发抓获经过记录等证据证实，证据确实充分，足以认定。上海市浦东新区人民法院认为：被告人冯新以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大的财产，虽因意志以外的原因未得逞，但其行为依法已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控冯新犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。根据冯新的犯罪情节和行为的社会危害性，不宜宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条的规定，以诈骗罪判处冯新有期徒刑五年六个月，罚金人民币一万六千元。上诉人冯新上诉称：其具有自首情节，且原判量刑过重。辩护人除同意冯新的上诉理由外，还辩护称：原判认定的诈骗金额中包括了合法利息，应当予以扣除；冯新系初犯，并非专业放贷人员，故建议二审法院综合上诉方的理由和意见对原判予以改判，并适用缓刑。上海市人民检察院第一分院出庭意见为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，且未认定上诉人冯新具有自首情节正确，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原审判决相同。针对上诉人冯新和辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院作如下评析：关于上诉人冯新的诈骗金额。本院认为：本案系典型的“套路贷”案件。冯新在明知被害人之前所负债务系因“套路贷”而形成的虚高债务的情况下，为谋求高额非法利益而参与“套路贷”，并在被害人无力还款时采用制造虚假银行交易明细、提现等方法将所谓高额利息伪造成新的借款本金，最终既以原始借款和利息名义向法院提起诉讼，又以虚假借款和利息名义向法院提起诉讼，故冯新的诈骗金额与原始借款所对应的利息无关，不应再予扣除。需要指出的是，原判对于原始借款和利息所作不以犯罪论处的认定正确，本案两名被害人仍应当及时履行债务。关于上诉人冯新是否具有自首情节。本院认为：冯新于2017年6月14日接受公安机关询问。冯新仅对原始借款情况作了陈述，并未供述采用制造虚假银行交易明细、提现等方法伪造新债权等事实。此后，公安机关于同年9月1日至冯新家中将其传唤到案。当日，冯新在接受讯问时仅简单地供述原判所涉两节“套路贷”事实。据此，冯新系因涉嫌诈骗犯罪被公安机关抓获归案，到案前后均未如实供述诈骗事实，故不应认定冯新具有自首情节。本院认为：上诉人冯新以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财产，其行为已构成诈骗罪，属于数额特别巨大，但因意志以外原因未得逞，系未遂。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，且审判程序合法。鉴于冯新仅系本案“套路贷”的参与者之一，故可在原判基础上再予从轻处罚，对上诉人所提量刑过重的上诉意见可予采纳。据此，依照原判法律条文及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初1412号刑事判决，即被告人冯新犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币一万六千元。二、上诉人冯新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万六千元（已预缴）。（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月1日至2021年8月31日止。）本判决为终审判决。审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  韦 庆二〇一八年九月二十一日书记员  刘嫣琳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三、《中华人民共和国刑法》第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。四、《中华人民共和国刑法》第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。五、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……