青海省共和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青2521民初62号 原告：陕西建工第八建设集团有限公司，统一社会信用代码916100002205222304，住所地陕西省西安市碑林区友谊西路**。 法定代表人：张晓普，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏毅，甘肃赛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜关斌，甘肃赛莱律师事务所律师。 被告：青海广厦建筑工程有限公司，统一社会信用代码916300007104030310，住，住所地青海省西宁市城中区西大街**神力世纪大厦**/div> 法定代表人：潘志宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张连军，青海夏都律师事务所律师。 被告：成永洪，公民身份号码×××，无固定职业，住青海省西宁市。 原告陕西建工第八建设集团有限公司与被告青海广厦建筑工程有限公司、被告成永洪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序。2019年4月19日，案外人互助县瑞亨运劳务服务有限公司以青海黄河新能源系统集成工程有限公司、原告陕西建工第八建设集团有限公司、被告青海广厦建筑工程有限公司为被告向本院提起诉讼主张其工程款，因本案需以互助县瑞亨运劳务服务有限公司所起诉案件的审理结果为依据而裁定中止诉讼。2019年8月26日，互助县瑞亨运劳务服务有限公司以证据不足为由向本院提出撤诉申请，本案恢复诉讼。本案于2019年4月2日、9月18日公开开庭进行了审理。原告陕西建工第八建设集团有限公司的委托诉讼代理人魏毅、姜关斌，青海广厦建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张连军，被告成永洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西建工第八建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告超付的工程款1280753.72元；2.依法判令被告向原告支付违约金50000元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：依法判令被告返还原告超付的工程款1406436.72元。事实与理由：2018年，原告与被告青海广厦建筑工程有限公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定原告将其承包的共和多能互补500MW并网光伏发电项目土建工程（G包）劳务部分转包给被告青海广厦建筑工程有限公司。被告青海广厦建筑工程有限公司委托被告成永洪为该项目经理。现根据工程结算和实际付款情况，原告已超付被告工程款1406436.72元。被告还存在农民工讨薪事件，根据合同约定被告应当向原告支付违约金50000元。 被告青海广厦建筑工程有限公司和被告成永洪共同辩称，1.本案被告主体不适格，被告成永洪只是公司项目负责人，个人不能成为建设工程施工案件中的诉讼主体；被告青海广厦建筑工程有限公司已向法庭提交追加实际施工人互助县瑞亨运劳务服务有限公司作为被告的申请；2.本案在合同中约定了仲裁条款，法院无管辖权；3.对于原告超付工程款的陈述不予认可，认为原告知晓被告转包工程和实际施工人为互助县瑞亨运劳务服务有限公司的事实；4.本案工程未进行决算，原告主张超付工程款没有依据。 原告陕西建工第八建设集团有限公司为证明其诉讼主张成立，向法庭提供以下证据： 1.《建筑工程劳务分包合同》，拟证明合同中约定了原告与被告青海广厦建筑工程有限公司的劳务分包关系、工程总价款6511904.5元、履约保证金支付方式、质量保证金扣除方式、农民工工资保证金扣除方式、不得再分包的违约责任、延期交工和农民工讨薪事件的违约金、代扣工程项目进度款事宜和对项目经理的授权； 2.《建筑工程租赁合同》、营业执照，拟证明原告与青海盛青建筑劳务有限公司签订《建筑工程租赁合同》，合同总价款1996860元；被告成永洪为青海盛青建筑劳务有限公司的法定代表人；被告成永洪全权负责项目结算； 3.《合同洽谈记录表》、《工程量现场签认单》，拟证明原告与被告青海广厦建筑工程有限公司约定，被告青海广厦建筑工程有限公司使用材料超出核定使用量时，超出部分的材料费由被告青海广厦建筑工程有限公司承担并加收10%的管理费；低于核定量5%时，扣减被告青海广厦建筑工程有限公司完成的工程量，因此造成的质量事故责任由被告青海广厦建筑工程有限公司承担并赔偿原告损失； 4.出库单、《混凝土、砂浆配合比报告》、施工图纸，拟证明被告青海广厦建筑工程有限公司在施工过程中实际使用水泥5169.7吨，比设计使用量少1055.63吨，扣减5%合理少用量311.27吨后，还需核减少用量744.36吨；混凝土标号C30每立方米用量为410KG；施工图证明单个250灌注桩混凝土用量为0.079立方米，单个350灌注桩混凝土用量为0.173立方米；根据双方约定，原告有权扣减少用水泥部份工程量，该部分工程造价为870565.91元； 5.主体（劳务）结算单、主体（机械）结算单，拟证明劳务主体部分结算金额6163811.88元，按约定扣除质量保证金308190.59元、农民工工资保证金308190.59元、履约保证金255000元、考核扣款169100元、超用材料扣款498464.73元、试验费53704.8元后，合计应付4571161.16元；主体机械结算金额为1551453.23元； 6.国内支付业务付款回单，拟证明原告已向被告青海广厦建筑工程有限公司支付工程款4570821.31元；向青海盛青建筑劳务有限公司支付租赁费1551453.23元； 7.代发工资统计表1张，拟证明因被告青海广厦建筑工程有限公司拖欠农民工工资，原告于2018年12月25日、2019年1月31日共代发农民工工资600000元。 8.监控视频、录音，拟证明被告存在农民工讨薪事件且人数达25人次以上，被告应当依照合同支付原告违约金50000元。 被告青海广厦建筑工程有限公司、被告成永洪对原告提供的证据共同发表如下质证意见： 对证据1的真实性予以认可，证明指向不认可，认为合同价款是暂定价，后期工程量有变化且二被告不是实际施工人；证据2不予质证，认为与本案无关；证据3、4、5、7、8认为无法质证，因为二被告不是实际施工人；证据6的真实性予以认可。 被告青海广厦建筑工程有限公司、被告成永洪为证明其答辩主张成立，向法庭提供以下证据： 1.《建筑工程施工劳务合同》，拟证明被告青海广厦建筑工程有限公司将承包工程整体转包给互助县瑞亨运劳务服务有限公司； 2.（2019）青2521民初724号民事裁定书，拟证明互助县瑞亨运劳务服务有限公司主张工程款的案件已经撤诉，本案应当追加实际施工人互助县瑞亨运劳务服务有限公司为被告。 原告陕西建工第八建设集团有限公司对二被告提供的证据发表如下质证意见： 证据1的真实性予以认可，证明指向不认可，认为原告与被告青海广厦建筑工程有限公司签订的合同价款为65511904.5元，而被告青海广厦建筑工程有限公司与互助县瑞亨运劳务服务有限公司签订的合同总价款为8077956元；被告青海广厦建筑工程有限公司违反合同约定再次进行转包，应当承担违约责任；证据2的证明指向不予认可，认为原告主张的是阶段性超付的工程款，与工程总决算无关。 根据原、被告举示的证据，结合双方当事人的质证意见，本院认证如下： 原告陕西建工第八建设集团有限公司提供的证据1、2、3、5、6符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以确认；证据4系中国水利水电第四工程局有限公司试验中心根据原告委托出具的报告，双方当事人未对减少使用水泥部份的工程量和工程价款进行结算，对原告的证明指向，本院不予采信；证据7、8的真实性本院予以认可，证明指向将综合分析予以认定。 被告青海广厦建筑工程有限公司、被告成永洪提供的证据1、2的真实性本院予以认可，证明指向将根据本案查明的事实综合分析予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年2月，原告陕西建工第八建设集团有限公司与被告青海广厦建筑工程有限公司签订《建筑工程劳务分包合同》1份，双方主要约定工程名称为共和多能互补500兆瓦并网光伏发电项目土建工程（G包）；承包方式为包清工；承包范围为混凝土灌注桩、中压成套逆变基础、35KV升压箱变基础、厂用箱变基础开挖、围栏；工期自2018年3月1日起至2018年4月25日止；工程总造价为6511904.5元；合同第6.1条约定工程量的确认以实际工程量计量；合同6.2条约定结算方法为每月按照原告确认的工程量进行结算支付；合同6.6.4条约定被告青海广厦建筑工程有限公司委托被告成永洪全权负责该项目结算；合同第十一条约定工程履约保证金为255000元，合同签订之日起3个工作日内汇入原告账户，在工程竣工验收结束后15个工作日返还；合同第十三条约定每月结算时扣除5%的质量保证金，质保期自建设单位竣工验收单签字盖章之日起计算，质保期满后，由被告青海广厦建筑工程有限公司提出申请，7个工作日内无息支付；合同15.7条约定为确保农民工工资及时发放，每月结算时扣5%的农民工工资保证金，若被告青海广厦建筑工程有限公司没有发生拖欠农民工工资及农民工无聚众闹事事件发生，待项目内部完工验收撤场后，被告青海广厦建筑工程有限公司提交申请，原告审核后5个工作日内无息返还；合同15.10条约定被告青海广厦建筑工程有限公司不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则被告青海广厦建筑工程有限公司应当承担违约责任；合同16.2条约定被告青海广厦建筑工程有限公司应按时发放农民工工资，如发生农民工讨薪事件并影响原告办公，被告青海广厦建筑工程有限公司向原告承担违约金，如被告青海广厦建筑工程有限公司损害原告财产按损坏财产原值进行赔偿；合同附件4中，被告青海广厦建筑工程有限公司承诺一旦发生拖欠农民工工资的情况，被告青海广厦建筑工程有限公司无条件接受原告代扣本工程项目的进度款直接支付给农民工的决定，并对由此造成的一切损失承担责任；合同附件5中，被告青海广厦建筑工程有限公司出具授权委托书，委托被告成永洪为被告青海广厦建筑工程有限公司代理人，以被告青海广厦建筑工程有限公司名义办理收款事宜；代理人签署的一切有关文件和处理的一切事物，被告青海广厦建筑工程有限公司均予以承认。 原告与被告青海广厦建筑工程有限公司于2018年2月签署的合同洽谈记录表，于2018年5月25日、6月13日、7月25日签署的工程量现场签认单中还记载被告青海广厦建筑工程有限公司使用原告供应的材料超出原告核定使用量时，被告青海广厦建筑工程有限公司应承担超出部分的材料费用并加收10%的管理费；被告青海广厦建筑工程有限公司使用材料低于核定量5%时，应扣减被告青海广厦建筑工程有限公司完成的工程量，因此造成事故的，赔偿原告因此造成的一切损失。 原告于2018年5月9日、5月25日、6月3日、7月27日与被告青海广厦建筑工程有限公司签署《建筑工程劳务分包合同》的结算单4份，2018年7月27日签署的主体（劳务）结算单中累计结算金额为4571161.16元。自2018年5月23日至2018年9月19日期间，原告向被告青海广厦建筑工程有限公司支付工程款4570821.31元。 2018年6月26日，原告与青海盛青建筑劳务有限公司签订《建筑工程租赁合同》，主要约定原告从青海盛青建筑劳务有限公司租赁50型打桩机13台、50型装载机3台、30型装载机3台、小松360型挖掘机2台、8方混凝土罐车12台，承包方式为包机械、人工和柴油，总价款为1996860元，最终结算工程量以项目部现场签证单为主，进场时间为2018年3月1日，付款方式为原告每月25日前结算1次，并在下月5日前凭青海盛青建筑劳务有限公司提供的项目部结算单和增值税发票支付上月租赁费。被告成永洪为青海盛青建筑劳务有限公司法定代表人。 原告于2018年6月13日、7月27日与青海盛青建筑劳务有限公司签署《建筑工程租赁合同》的结算单2份；其中，主体（机械）结算单中累计结算金额为1551453.23元。自2018年7月30日至2018年9月19日期间，原告向青海盛青建筑劳务有限公司支付工程款1551453.23元。 2018年12月25日至2019年1月31日期间，原告通过共和县劳动监察大队代发劳务部分和机械部分的农民工工资600000元，但原、被告双方对劳务部分和机械部分具体的工资金额不明确。现共和多能互补500兆瓦并网光伏发电项目土建工程（G包）已完工并交付使用。 原告委托中国水利水电第四工程局有限公司试验中心对共和多能互补500兆瓦并网光伏发电项目土建工程（G包）所需的混凝土、砂浆配合比进行室内试验，中国水利水电第四工程局有限公司试验中心羊曲实验室于2018年4月26日出具《混凝土、砂浆配合比报告》，原告称根据实验报告被告青海广厦建筑工程有限公司少用水泥744.36吨，应扣减的工程量造价870565.91元，但原、被告双方未对少用材料的工程量和工程价款进行结算。 互助县瑞亨运劳务服务有限公司于2019年4月19日以青海黄河新能源系统集成工程有限公司、陕西建工第八建设集团有限公司、青海广厦建筑工程有限公司为被告向本院提起诉讼，于2019年8月26日以证据不足为由向本院提出撤诉申请。 本院认为，原告和被告青海广厦建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人意思表示，合同合法有效，各方应当按照合同约定履行各自义务。第一、关于原告主张被告青海广厦建筑工程有限公司返还阶段性超付的工程款1356436.72元的诉求是否成立。首先，《建设工程施工合同》对工程款结算和支付方式约定为每月按原告确认的工程量结算、工程量的确认以实际工程量计量。根据原告与被告青海广厦建筑工程有限公司在2018年7月27日签署的主体（劳务）结算单，2018年7月原告应当结算的金额为4571161.16元，而至2018年9月19日原告实际给被告青海广厦建筑工程有限公司支付的工程款为4570821.31元，原告未按《建设工程施工合同》约定每月足额支付工程款，双方也未对涉案工程工程量进行总决算；其次，原告主张的超付工程款的计算方式是原告现阶段已支付被告青海广厦建筑工程有限公司、青海盛青建筑劳务有限公司的工程款（6722614.37元）减去原告与被告青海广厦建筑工程有限公司、青海盛青建筑劳务有限公司于2018年7月27日确认的结算单的金额（6122614.39元），再加上原告认为被告青海广厦建筑工程有限公司少用水泥744.36吨应扣减的工程量造价870565.91元；本案中，原告分别与被告青海广厦建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》、与青海盛青建筑劳务有限公司签订《建筑工程租赁合同》，《建设工程施工合同》的合同价款6511904.5元中也不包括原告与青海盛青建筑劳务有限公司签订的《建筑工程租赁合同》的合同价款1996860元；现原告依据《建设工程施工合同》向被告青海广厦建筑工程有限公司主张的超付机械部分的工程款无法律依据；再次，原告认为根据双方约定，原告有权扣减少用水泥的工程款870565.91元，本案除了原告单方提供的出库单、《混凝土、砂浆配合比报告》、施工图纸外，原告未对其扣除少用水泥工程款的金额进行充分举证，且《混凝土、砂浆配合比报告》系原告单方委托中国水利水电第四工程局有限公司试验中心出具的，该报告未经过被告青海广厦建筑工程有限公司确认，被告青海广厦建筑工程有限公司对扣减少用水泥的工程款870565.91元亦不予认可；最后，由于被告成永洪既是被告青海广厦建筑工程有限公司授权的项目负责人又是青海盛青建筑劳务有限公司的法定代表人，原告在共和县劳动监察大队代发农民工工资时对劳务部分和机械部分的工资混同发放，原告与被告青海广厦建筑工程有限公司、青海盛青建筑劳务有限公司对已发放的农民工工资未进行确认和结算；综上，在原、被告双方未对涉案工程进行总决算、未对少用水泥应当扣减的工程款金额进行确认、未对代发的农民工资进行结算确认的情况下，对原告主张被告青海广厦建筑工程有限公司返还阶段性超付的工程款1356436.72元的诉求，缺乏证据证明，本院不予支持；第二、关于被告成永洪是否应当承担返还责任。被告成永洪系被告青海广厦建筑工程有限公司授权的代理人，其行为属于履行职务行为，原告要求被告成永洪承担返还义务的诉求，本院亦不予支持；第三、关于原告主张的50000元违约金是否应当支持。原告代发的农民工工资中包括《建设工程施工合同》、《建筑工程租赁合同》中的人工工资，在涉案工程已完成交付、原告未按合同约定每月足额支付工程款和涉案工程未进行总决算的情况下，原告主张因农民工讨薪人数达25人次以上，被告青海广厦建筑工程有限公司依照合同约定支付原告违约金50000元的诉求，无事实依据和法律依据，本院不予支持；第四、关于被告青海广厦建筑工程有限公司向本院提出管辖权异议，被告青海广厦建筑工程有限公司认为《建设工程施工合同》中有仲裁条款，法院无管辖。本案《建设工程施工合同》中约定的争议解决方式为“双方达成仲裁协议，向原告所在地仲裁委员会申请仲裁”。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，本案中双方未达成仲裁协议，且对仲裁事项和者仲裁委员会约定不明确，合同中仲裁条款系无效条款，法院对本案有管辖权。另外，被告青海广厦建筑工程有限公司要求追加互助县瑞亨运劳务服务有限公司作为本案被告参加诉讼，本案经审查认为，互助县瑞亨运劳务服务有限公司非本案必要共同诉讼人且原告不同意追加，本院不予追加。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国仲裁法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告陕西建工第八建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费17458元，由原告陕西建工第八建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 赵 帧 帧 审 判 员 才让南见 人民陪审员 暂  智 二〇一九年九月二十七日 书 记 员 央 宗 吉 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国仲裁法》 第十八条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。