贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）黔05民终3373号 上诉人（原审原告）：潘国富，男，1956年7月13日出生，汉族，住贵州省大方县。 被上诉人（原审被告）：罗明国，男，1953年9月17日出生，汉族，住贵州省大方县。 上诉人潘国富因与被上诉人罗明国排除妨害纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初2320号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人潘国富上诉请求：1、撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初2320号民事裁定，依法裁定发回重审；2、涉诉一二审诉讼费全部由被上诉人承担。 事实和理由：原判认定事实错误，适用法律错误。争议土地权属清楚，潘国富作为争议土地的承包经营权人，罗明国没有依据耕种争议土地，侵害潘国富的合法权益。潘国富的诉讼主张事实清楚，证据充分，于法有据。一、争议土地为罗明国砖墙向后7.7尺之外的土地，约13平方米。二、争议土地权属清楚，潘国富依法享有争议土地的承包经营权。理由如下：（1）双方依据《土地互换协议》享有协议约定互换前后、后的土地使用权。（2）潘国富既然将7.7迟之内的土地与罗明国互换，那么7.7尺之外的土地使用权必然归潘国富。（3）一审法院根据对王顺江的调查笔录和通话电话对高廷全进行调查制作的电话记录便认定涉案土地系荒地，认定事实错误。王顺江的调查笔录提到魔芋秧苗与潘国富的陈述相互佐证，其称涉案土地属于荒地没有任何依据。原审法院通过电话对高廷全进行调查制作的电话记录不符合证据类型，缺乏真实性和合法性，不应当作为认定案件事实的依据。（4）（2017）黔0521民初3351号及（2017）黔05民终3165号民事判决足以证明罗明国新建的住房左边一间房屋面积的土地及罗明国砖墙向后7.7尺之内土地使用权原属潘国富，同时也证明砖墙向后7.7尺之外的土地（涉案土地）使用权归潘国富。（5）本案争议土地属于农村自留地，未上承包证，原系潘国富与李观宁互换而来，该事实有李观宁、潘永华、王某1、彭国华可以证明。（6）一审庭审中，罗明国抗辩争议土地系与潘国富互换而来，但是《土地互换协议并未包含争议土地，反而证明罗明国认可潘国富拥有涉案土地承保经营权。综上，营新村委会作为争议土地的所有权人，在潘国富与罗明国签订的《土地互换协议》中已经确认，争议土地的承保经营权人为潘国富。三、争议土地并非荒地，纠纷发生前一直是潘国富耕种管理。纠纷发生时，潘国富在土地上耕种约有魔芋130株、豌豆10斤，天泡果50斤，土边种植10平方米的风景围墙黄辣刺，合计估价27208元，有证人潘某、王某1、王某2以证明。四、一审庭审中，罗明国已经认可其现在耕种争议土地的事实，但是，罗明国没有合法依据，强行耕种争议土地并毁坏农作物，侵害潘国富的土地承包经营权，罗明国侵权事实清楚。 被上诉人罗明国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人无事实依据，于法无据，应予驳回起诉。1、经过一审法院调查，被答辩人没有在土地上种植2万多远的农作物，损失不属实，不应支持。2、争议土地权属不明，一审依法驳回被答辩人的起诉合理合法。 上诉人潘国富向一审法院起诉请求：1.判决被告停止侵害并返还原告的13平方米的土地，赔偿原告经济损失27208元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告潘国富与被告罗明国均系大方县鸡场乡营新村八一组村民及邻居，双方于2010年5月8日在鸡场乡营新村委会主任彭基海及被告罗明国大叔罗光发的组织下签订《关于营新村八一组潘国富、罗明国两户为宅基调地处理结果》（从该处理结果内容看实际上是双方关于土地互换的协议，故以下简称土地互换协议），协议第1条，第2条载明“1.乙方自愿将塘坡顶王家祖坟下边靠近甲方田一块与甲方协调（其中包括甲方两块田中间约5平方的一块地在内），乙方给甲方的田如有任何纠纷与甲方无关，乙方自行解决；2.甲方同意乙方新建的住房左边一间面积确定互换，另外增加从乙方砖墙向后让出7.7尺全归乙方。落款处甲方签名为潘国富（捺印），乙方签名为罗明国（捺印），在场人签名为罗光发（捺印），彭基海（捺印），时间为2010.5.8，加盖营新村人民调解委员会公章。”。2017年潘国富与罗明国因互换土地一事发生纠纷后，潘国富将罗明国、罗明兴诉至一审法院，一审法院经审理后于2017年9月19日作出（2017）黔0521民初3351号民事判决书，罗明兴不服在法定期限内上诉至本院；本院于2017年12月5日作出（2017）黔05民终3615号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院在已生效的上述判决书中已认定潘国富与罗明国已履行双方于2010年5月8日签订的《关于营新村八一组潘国富、罗明国两户为宅基调地处理结果》中约定的土地互换义务。本案中原告诉称的土地系荒地，未经土地确权，潘国富与罗明国均无该块土地的权属证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告主张的27208元的损失是否存在，原告的该项诉讼请求是否应予支持；二、原告诉称的土地使用权是否有争议。一、关于原告主张的27208元的损失是否存在，原告的该项诉讼请求是否应予支持的问题。原告诉称被告罗明国将其栽种在原告诉称土地中的约130株魔芋（折价1950元）、10斤豌豆（折价30元），50斤天泡果（折价500元），土地边上种植的约10平方米的风景围墙黄辣刺（约值24000元）全部被被告挖掉，给原告造成27208元的损失。综合证人黄某、吴某的证言，一审法院对当时到现场调处的营新村警务助理王顺江、营新村副主任高廷全的调查情况及一审法院现场勘验情况，原告的诉称的27208元的损失不属实。另外，原告提供的证据并不能证明其诉称损失的存在及系由被告罗明国损害造成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告潘国富应承担举证不能的法律后果，对原告潘国富的该项诉称意见，一审法院不予支持。二、原告诉称的土地使用权是否有争议。原告潘国富与被告罗明国因为土地争议发生纠纷一事，经营新村委会、鸡场派出所及一审法院多次组织调解，双方均各执一词，互不相让，导致调解未果。原告潘国富称其诉称的土地并未调换给被告罗明国，该土地使用权归原告潘国富享有；被告罗明国辩称原告诉称的土地使用权归被告罗明国享有。经一审法院调查，原告诉称的土地系荒地，双方均无权属证或相关证明，现在该土地未经确权。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，原、被告之间关于原告诉称土地的权属争议，应由双方协商解决；协商不成的，由人民政府处理。土地确权是人民政府依法对土地的所有权和使用权进行认定，明确土地权属的行政行为，是行政权的范畴，而不是司法权的范畴，不应由人民法院管辖。综上，原告潘国富的起诉不属于人民法院受理民事案件的范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，应裁定驳回原告潘国富的起诉。 一审法院裁定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告潘国富的起诉。原告潘国富预交的案件受理费150元，退回原告潘国富。 二审查明，本案争议土地不包含在潘国富与罗明国互换的土地范围内。其余事实与一审查明事实一致。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：本案是否属于人民法院受案范围。 本院认为，潘国富诉请判决罗明国停止侵害，返还争议土地并赔偿经济损失，应当以潘国富对争议土地享有合法的管理使用权为前提。罗明国砖墙后面7.7尺内的土地原属于潘国富管理使用并不必然得出7.7尺外土地的管理使用权也属于潘国富，在争议双方均无法提供有力证据证明其对争议土地享有管理使用权时，应当先由人民政府予以确权。一审法院以此为由裁定驳回了潘国富的起诉并无不当，应予维持。如人民政府依法确认潘国富对争议土地享有管理使用权的，潘国富可另案主张权利。 针对潘国富关于高廷全的电话记录不符合证据类型的主张，一审法院对高廷全所作的电话记录属于证人证言的表现形式，高廷全作为营新村委会的副主任，其证人证言与潘国富、罗明国是否对争议土地享有管理使用权有关，涉及本案是否属于人民法院受案范围，属于程序性事项，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第五项之规定，一审法院对高廷全所作的电话记录可以作为本案证据使用。 综上，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈红梅 审判员  曹建军 审判员  殷 勇 二〇一八年九月十七日 书记员  陈红千