河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终2178号上诉人（原审被告）：李虎，男，1975年1月7日出生，汉族，住宣化区。被上诉人（原审原告）：白伟，男，1970年8月18日出生，汉族，住宣化区。上诉人李虎因与被上诉人白伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人、被上诉人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李虎上诉请求：撤销一审判决，改判李虎不赔偿白伟任何经济损失。事实和理由：一、李虎系个体装饰装修公司经理，承揽各项装饰装修业务。2017年3月经人介绍认识白伟，也知道他从事基建、拆除旧装修等杂活，所以李虎与白伟口头协议，将一处拆除旧门窗的业务交给白伟，单价800元。白伟在干活过程中不慎将左手锯伤，为此将李虎诉至法院，要求赔偿各项经济损失共计12万元。二、一审法院判决认定双方系承揽合同关系，李虎听白伟说他是干废旧门窗拆除工作的，所以就将此业务交给了他，不存在任何的选任过失。而且白伟在施工过程将自己误伤，属于操作失误，应该自己负责。李虎并不存在定作和指示过错，所以一审法院在判决中适用法律错误。三、一审法院在审理本案过程中，存在伤残鉴定程序违法，按照有关规定，司法鉴定部门应当组织双方当事人到场，并摇号决定鉴定机构，但李虎并未接到任何通知，也未到场摇号，所以该司法鉴定程序违法，对此李虎不予认可，也要求重新进行鉴定。可一审法院未予理睬，才判决中使用了该鉴定结果定案。四、李虎在一审庭审时表示可以出于人道主义给予白伟补偿医疗费。综上，为了维护自身合法权益，根据法律规定，请二审法院予以改判。白伟答辩称，一审判决将双方的雇佣关系认定为承揽，并仅支持了白伟部分诉讼请求，在一定程度上损害了白伟的权益，对此白伟认为有失公平，希望二审法院能够改判。李虎的上诉没有任何的依据，法院应当不予支持。白伟向一审法院起诉请求：李虎赔偿白伟在雇佣期间干活操作过程中受伤导致的各项经济损失，共计127900元，其中包括：精神损失费、精神营养费、精神补助费，伤残费、伤残鉴定费、伤残补助费、伤残自理费，医疗费、护工费、交通费、日后养老费、误工费、诉讼费。一审法院认定事实：白伟与李虎于2017年3月在宣化区雅谐小区干活儿时经人介绍相识，互留电话。李虎个人长期承揽私人房屋装修业务，白伟长期从事凿墙、砌墙、拆除旧装修等杂活儿。几日后，李虎联系白伟，双方协商一致后，李虎即带白伟到，之后，白伟便自带工具，进入开始拆除该室内的旧门窗。因李虎称建苑小区有点小活儿比较急，白伟曾中途去建苑小区干活儿，2017年4月8日又回到继续拆门窗。2017年4月13日上午9时许，白伟在操作过程中，不慎用电锯将左手击伤，到宣钢医院入院治疗，在该院住院5天，出院诊断为：1.左手食指挫裂伤，2.左手中指屈指肌腱断裂。为此白伟支付检查费及住院治疗费，共计3499.95元，支付夏宣玲护理费4500元。经白伟申请，法院委托河北北方学院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：左食指、中指损伤，评定为十级伤残。给予医疗终结期75日，护理期30日1人，营养期30日。为此白伟支付鉴定费及鉴定报告邮寄费共计1620元。另查明：河北省2017年公布的建筑业行业年平均工资53187元，2017年度河北省城镇居民人均年可支配收入30548元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。雇佣合同是当事人约定，一方于一定或者不一定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。实务中，承揽合同与雇佣合同的区分标准为：1.从支付报酬一方，能否随意改变对方的工作内容来看，雇佣关系中，雇主可以随意改变对方的工作内容，而承揽关系中，定作人不得随意改变承揽人的工作性质。2.从劳动工具的提供者来看，雇佣关系中，由雇主提供劳动工具，而承揽关系中，则是承揽人提供劳动工具。3.从合同履行方式来看，雇佣合同的履行具有连续性，而承揽合同的履行具有一次性。4.从合同的根本目的来看，承揽合同的根本目的在于劳动成果，已完成一定工作为目的。而劳务合同的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳动产生的结果负责任。本案中，首先，李虎交给白伟的工作是拆除的旧门窗，工作内容确定，工作目的明确，即白伟需交付完成的“拆除旧门窗”的劳动成果，且需要对工作完成情况负责任；其次，本案中白伟是自备劳动工具，且以自己的设备、技术和劳力来完成工作任务；第三，本案中，白伟与李虎系第二次见面，即确定了上述协议内容，是口头约定了长期劳务合同关系，或者是达成了一次性承揽合同关系，双方均无充分证据证实。综合双方协议内容的上述特点，法院认为，本案中白伟与李虎之间是承揽合同关系。本案中，李虎作为定作人，在双方仅有一面之缘且并未对白伟进行充分了解的情况下，即将拆除的旧门窗的工作任务交给白伟，存在选任过失，在白伟工作前，亦未就工作中的注意事项等尽到提醒义务，存在定作和指示过错。白伟作为承揽人，因本人操作电锯不慎造成自身损害，自身亦存在过错。结合白伟与李虎的过错程度，法院酌情认定李虎对白伟的合理损失承担50％的责任。根据白伟提供的宣钢医院的收费票据，法院认定医疗费用为3499.95元。对于白伟主张的4500元护理费，法院认为该数额高于当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准，不予全部支持，法院认定护理费为3600（120×30×1）元。白伟主张误工费，但未能提供证据证明其平均收入状况，因白伟受伤前从事凿墙、砌墙、拆除旧装修等工作，对其误工费酌情参照河北省2017年公布的建筑业行业的年平均工资53187元予以计算，即为11080.625（53187÷12÷30×75）元。对于白伟主张的鉴定及鉴定报告邮寄费共计1620元，予以支持。对于白伟主张的残疾赔偿金，按照2017年度河北省城镇居民人均年可支配收入30548元予以计算，即残疾赔偿金为61096（30548×20×10％）元。白伟主张交通费，但无证据证实，但交通费的损失是客观事实，故对其交通费酌情支持100元。依据白伟的伤残等级，认定其精神损害抚慰金为3000元。综上，白伟各项经济损失共计83996.58元。判决：一、李虎于本判决生效后15日内赔偿白伟医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定及鉴定报告邮寄费、精神损害抚慰金及交通费共计41998.29元；二、驳回白伟其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，李虎与白伟口头约定由白伟将的旧门窗拆除，李虎支付相应的报酬，虽然白伟自带工具进行工作，并以拆除旧门窗为工作结果，但其在拆除门窗过程中接受李虎的指派，到另一户家中进行其他工作，可见白伟从事工作系接受李虎的指派，其工作内容也由李虎安排，双方的关系应认定为劳务关系。一审法院仅以白伟自带工具及以交付工作结果认定双方为承揽关系不当，应予纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。白伟自述其长期从事凿墙、砌墙、拆除旧装修等杂活儿，应当在工作中尽到合理注意义务，但其未能注意自身安全，存在一定的过错，一审法院确定其自行承担部分责任并无不当。关于本案的鉴定问题，白伟所申请的伤残鉴定系经过一审法院委托，鉴定程序并不违反法律规定。李虎认为一审法院所委托的鉴定违反法定程序，应当对其该项主张提供证据予以证明，但其未能提交证据证明其主张，根据法律规定，李虎应承担举证不能的不利后果，对其认为鉴定程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上所述，李虎的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2858元，由上诉人李虎负担。本判决为终审判决。审判长  马瑞云审判员  闫 格审判员  何燕芬二〇一八年九月十二日书记员  田 佳