山西省太原市迎泽区人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0106民初1368号原告：曲俊堂，男，汉族，1950年5月4日出生，西山矿务局退休职工，住山西省太原市。委托诉讼代理人：赵强，山西汇杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：康爱英，女，汉族，1952年1月1日出生，五台县建安乡供销社退休职工，住山西省五台县。原告：康巨龙，男，汉族，1958年5月3日出生，无业，住山西省五台县。委托诉讼代理人：赵强，山西汇杰律师事务所律师。原告：康俊成，男，汉族，1951年4月22日出生，无业，住山西省五台县。委托诉讼代理人：赵强，山西汇杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茂林，男，汉族，1977年2月21日出生，太原天然气有限公司职工，住山西省太原市。被告：曲根堂，男，汉族，1948年4月21日出生，五台县建安建筑安装总公司退休职工，住太原市。委托诉讼代理人：侯军磊，北京市鑫诺（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭景娜，北京市京翰（太原）律师事务所律师。原告曲俊堂、康巨龙、康俊成与被告曲根堂合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月17日、2018年6月12日公开开庭进行了审理。原告曲俊堂、康巨龙、康俊成共同委托的诉讼代理人赵强，原告曲俊堂的委托诉讼代理人康爱英、原告康俊成的委托诉讼代理人杨茂林，被告曲根堂的委托诉讼代理人侯军磊、郭景娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除三原告与被告之间的合伙关系；二、撤销《关于康巨龙参与工程收入利润分红的情况说明》；三、撤销《关某参与工程收入利润分红的情况说明》；四、判令被告支付原告曲俊堂剩余分红款150万元，支付原告康巨龙剩余分红款80万元，支付原告康俊成剩余分红款130万元；五、判令本案的诉讼费由被告承担。三原告陈述的事实和理由：2005年9月，原、被告四人协商合伙出资以五台县第二建筑工程有限公司的名义对外承揽工程。经过协商，原、被告四人约定：合伙出资14万元，每一万元按一股计算，共计14股。其中被告曲根堂和原告曲俊堂各出资5万元，各占5股；原告康巨龙、康俊成各出资2万元，各占2股；原、被告四人按各自出资比例享受分红。并约定将出资全部交由原告曲俊堂统一核算，截止2005年10月21日，三原告和被告按照约定陆续完成了出资。至此，原、被告四人开始合伙承揽工程，四人约定由原告曲俊堂负责工程全盘、被告曲根堂负责跑甲方办手续，原告康俊成负责施工安全和后勤杂物，并协助原告曲俊堂搞工程结算，原告康巨龙负责工程的具体施工工作。2010年3月10日，由于前期施工的工程款未按时结算，工程出现资金不足的情况，经过原、被告四人协商每人按原出资比例再次进行出资，即被告曲根堂和原告曲俊堂各再出资5万元；原告康巨龙、康俊成各再出资2万元，补充出资也均已到位。2005年9月开始至2016年年底，原、被告四人挂靠五台县第二建筑工程有限公司太原分公司和山西中正恒泰建筑工程有限公司，共计完成大小工程20余项，工程项目以山西省儿童医院的为主。合伙经营期间共进行过三次分红结算：第一次分红结算是在2007年2月8日，按每股两万元分红，被告曲根堂和原告曲俊堂各分得10万元，原告康俊成和康巨龙各分得4万元；第二次分红是在2008年12月份，扣除相关费用后，被告曲根堂和原告曲俊堂各分得7.5万元，原告康俊成和康巨龙各分得3万元，剩余10918元计入合伙出资不做分配。2014年底，三原告再次要求分红，被告曲根堂提出要求将其儿子曲泽鑫也纳入合伙，将合伙股数增加为20股，曲根堂增加1股，占合伙中的6股，曲泽鑫占合伙中的5股，但三原告均明确表示不同意，据此被告曲根堂就在未对合伙期间所施工的项目进行分红结算。三原告曾多次要求被告曲根堂进行结算，但被告曲根堂始终以各种借口推脱不予结算。2015年年初，原告康俊成在找到被告曲根堂要求给三原告分红，被告曲根堂对原告康俊成谎称：“其他二原告已经同意增加股份和他儿子曲泽鑫入伙，给原告康俊成分红按总股20股计算，支付分红款35万元”。并多次强调其儿子曲泽鑫入伙和分红的事情其他二原告都是知情的将会陆续给其他二原告分红。原告康俊成在拿到35万元的分红款后和其他二原告进行沟通时，才得知其他二原告对曲泽鑫入伙和分红的事情都不知情，也不同意增加股份和曲泽鑫入伙。这时，原告康俊成才得知自己受骗了，随后多次找到被告曲根堂按照原出资比例分红，被告曲根堂始终避而不见。2016年年底，三原告又再次找到被告曲根堂要求分红，被告曲根堂在无奈的情况下承诺会尽快处理，给三原告进行分红结算。2016年12月，被告曲根堂召集三原告称协商分红一事，在三原告找到被告后，被告曲根堂说：经过核算，原告康俊成已经拿到分红款了不再给他分红，给其他二原告曲俊堂应当分得分红款2666216元，康巨龙应当分得分红款773818元；并强调要想拿分红款必须和他被告曲根堂签协议，承诺拿到分红款后不得再次要求分红，否则，将不予分红。2016年12月9日，被告电话联系到原告康巨龙称如果不来拿钱，以后就一分也不给了，原告康巨龙在无奈的情况下与被告签订了协议。被告曲根堂用同样的办法于2017年1月22日，也与原告曲俊堂签订了协议，此两份协议只有一份原件由被告曲根堂持有。至此，三原告第三次分红分别拿到35万元、773818元（其中10万元未付）、2666216元（其中30万元未付）。2017年2月，原告在收拾合伙期间的材料时发现，被告曲根堂在给三原告分红结算时虚构事实，加大了工程开支，且未按照原、被告四人的出资比例分红。致使原告曲俊堂少分150万元，原告康巨龙少分80万元，原告康俊成少分130万元。三原告认为，被告曲根堂的行为严重侵害了三原告的合法权益。为此，三原告特向贵院提起诉讼，以维护三原告的合法权益。被告曲根堂辩称：第一，三原告与被告之间不存在合伙关系，三原告一直给被告打工，从事的工程项目管理工作，因此不存在解除合伙关系之说；第二，原告康巨龙、曲俊堂所谓的情况说明，是其二人的单方意思表示，且表示的内容并不所谓撤销的问题，不应具有法律约束力；第三，三原告主张分红款没有相关事实和法律依据，应驳回请求；第四，原告的诉讼请求和事实理由前后矛盾，原告主张的分红比例和其陈述的分红比例矛盾。第五，原告既没有出资，也没有按照出资比例参与分红，被告既没有理由也没有三原告合伙。原告围绕诉讼请求提交的证据有：第一组证据：杨某、康某1证人证言，康某2证人证言，王某证人证言；第二组证据：2005年9、10月工作记录，05-07年省儿童医院工程收支结算表，关于康巨龙参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单，关某参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单；第四组证据：山西省儿童医院综合楼裙楼夹层、改建施工合同，2011年10月1日签订的山西省儿童医院维修工程协议书，2014年10月1日签订的山西省儿童儿童医院维修工程协议书，被告向原告出具的证明一份；第五组证据：2005年9月至2017年1月曲俊堂书写的合伙经营期间的合伙日记摘要；第六组证据：2008年-2016年合伙经营期间承揽工程项目进款明细；第七组证据：被告向原告提供的《09年维修工程、地沟管道工程支款统计》，被告向原告提供的《2010年儿童医院零星维修、化粪池工程购料统计》，被告向原告提供的2010年俊堂手支单据明细，被告向原告提供的2011年购料明细，2011年-2015年工资表，2011年-2016年小包工程协议及结算单，2008年-2016年项目收入支出总表（附每年明细表）；第六组证据：录音一份（附文字整理版）被告围绕答辩意见提交的第一组证据：短信记录，证明证人举证动机存在问题，证人证言不具有真实性，不应采纳。第二组证据：山西省五台县建安建筑安装总公司第四公司营业执照、五台县公安局建安派出所证明，证明被告曲根堂是五台县建安建筑安装总公司第四公司负责人，还证明“曲根坛与“曲根堂”为同一人，还证明曲根堂一直是项目负责人，没有与他人合伙的必要性。第三组证据：1996年五台县建安建筑安装总公司第四公司与山西省儿童医院签订的《建设工程施工合同》、2005年3月26日山西省儿童医院向山西省五台县建安建筑安装总公司第四公司付款《进账单》，证明被告曲根堂负责的工程公司承揽儿童医院工程情况及2005年仍在做工程结算工作，被告始终是工程的负责人，能承揽儿童医院项目的人也是被告，而非原告。第四组证据：五台县第二建筑有限公司太原分公司《证明》，证明五台县第二建筑有限公司太原分公司承揽的山西省儿童医院综合楼裙楼加层、改建等工程，授权工程负责人是曲根堂，原告所述并非事实。原告与被告所争议的项目均是被告的个人行为。第五组证据：1994年2月6日经曲根堂签批的，曲根堂93年肉联厂工程工人工资表、1995年元月28日经曲根堂签批的柴村工地工人开资表、1997年2月5日经曲根堂签批的96年光信工地工人开资表、1998年元月23日经曲根堂签批的97年光信工地工人开资表，证明内容一、结合证据1-5共同证明曲根堂长年以来是建筑公司负责人，有自己的施工队、有机械、有工程材料，也有资金，没有与人合伙的必要性；二、长期以来三原告都在被告工程公司、施工队工作，其中曲俊堂未施工队长、康巨龙为技术人员、康俊成是副队长，原告与被告之间不是合伙关系，而是雇佣关系。三、几份工资表中，均有体现“应分红数”、“分红数”、“总分红数”、“分红工数”等字样，原、被告之间一直说车补、工资、饭补都表述为分红，是他们之间的惯用用词，而非法律意义上的股份分红。四、被告有自己的项目、公司没有必要跟原告合伙。第六组证据：原告之一曲俊堂制作的2006年儿童医院同成路工地管理人员工资表、2007年儿童医院天桥工地管理人员工资表、2009年管理人员工资表，证明内容一、曲根堂作为负责人承接的儿童医院工程，曲根堂是经理，曲俊堂是施工队长，康俊成是工长，康巨龙是技术员，原、被告之间是雇佣关系，而非合伙关系。二、原告之一康巨龙自2007年后半年就不在曲根堂项目工地，去其他工地打工，2007年工作时间仅为59天，2008年、2009年没有康巨龙工资，证明原告不存在，也不可能存在共同经营管理。第七组证据：2008年至2015年管理人员工资表，证明内容一、2010年后康巨龙回到曲根堂项目工地工作。二、原告之一的康俊成自2011年起直至2014年底不在曲根堂项目工地工作，而是在别处打工，不存在也不可能存在共同经营管理（在序的第五页）。三、2015年康俊成来曲根堂工地工作，但不是管理人员，而是一般工人。四、原告与被告之间是雇佣关系，而非合伙关系。第八组证据：康巨龙、康俊成2010年3月13日出借人民币2万元的借款收据，证明2010年3月，由于被告承揽的儿童医院门诊楼化粪池及污水管道改建工程存在资金困难，向原告康巨龙、康俊成各借款2万元，并于2010年6月13日归还本金，该内容原告在提交的证据中也有表述。而该款项并非原告所主张，是原告给被告的入资款。第九组证据:2008年11月8日《建筑装饰工程施工合同》、2008年11月10日《协议书》、2008年10月30日《授权委托书》、2009年8月21日门诊楼地下管道拆换工程《建设工程施工合同》、2009年8月21日《协议书》、2009年8月21日《授权委托书》、2009年9月16日零星工程《维修工程协议》、2009年10月1日《协议书》、2009年10月1日《授权委托书》、2010年3月20《门诊楼化粪池及污水管道改建施工合同》、2010年3月9日《协议书》、2010年3月20日《授权委托书》、2015年9月22日《地沟改造工程施工合同》、2015年9月15日《协议书》、2015年9月15日《授权委托书》、2011年10月1日《协议书》、2011年10月1日《授权委托书》、2014年10月1日《协议书》、2014年10月1日《授权委托书》，证明儿童医院工程施工承揽、建设单位授权项目负责人均为被告曲俊堂，原告所述不真实，三原告与被告之间无共同合伙，投资、承担责任等约定及事实。第十组证据：2016年12月9日康巨龙出具的《收条》，收条内容为：“2015年儿童医院曲根堂工地一年工资款玖万叁仟伍佰贰拾元，扣借支肆万贰仟伍佰元......”，证明原告之一康巨龙也认为儿童医院工程是曲根堂的，而不是合伙关系，康巨龙2015年工资收入情况，与原告举证工资表不符，说明原告举证不具有真实性，而该收条内容与被告所举管理人员工资表一致。2017年1月23日康俊成收条两张，收条内容为：“2015年儿童医院工地、工资56440元，除借支10000元，本次净领46440元”“补2005年加班工资，6个月*170元=1020元”，证明康俊成工资收入情况，说明原告所举证管理人员工资表的不具有真实性，而被告所举证客观真实。2017年元月20日曲俊堂收条，收条内容为：“补09年工资贰万元，2015年工资壹拾壹万贰仟伍佰元，另加补助叁仟元，共合计壹拾叁万伍仟伍佰元，扣除本人......”，证明曲俊堂工资收入情况，并证明原告举证工资表不真实，被告举证的管理人员工资表的真实性。第十一组证据：《2005年儿童医院加层工地收支明细统计》，证明2005年儿童医院加层工地，甲方第一次进款前的费用均由被告曲根堂垫付，并非原告所称是合伙。第十二组证据：2009年2月20日签订的《山西省儿童医院住院楼茶炉房部分管道改造工程合同书》、2009年2月20日《协议书》、2009年2月20日《授权委托书》，证明工程负责人是曲根堂，还证明该工程合同造价为89953.58元，与原告证据相比较，其计算工程材料费该合同材料费高达88215389元，原告证据不实。第十三组证据：《五台县第二建筑有限公司太原分公司处罚决定书》、《罚款收据》，证明被告曲根堂在承揽儿童医院装饰工程项目时因失误造成火情，项目公司对其进行处罚，证明工程不存在合伙，仅由曲根堂一人承担。第十四组证据：2011年工人工资表（中途退）、2011年现开工资表（第一次）、2011年现开工资表（第二次）、2011年工人年终工资结算表、2011年儿童医院工地工人工资领取表（2011年12月27日）、2011年儿童医院工地工人工资领取表，证明原告所举证据关于2011年工人工资表及人工费用不真实。第十五组证据：被告抽取了12份小包合同，证明被告所12份小包合同时间分别为2009年、2010年、2011年的部分小包合同，占到全部小包合同的1/30不到，不是全部的小包合同，其计算工程造价款不具有真实性。本院对原告提交证据的认定为：证人杨某、康某1的当庭陈述，不能直接证明三原告与被告存在合伙关系。证人康某2、王某无正当理由未出庭作证，对以上四人证人证言，本院不予采纳；《2005年9、10月工作记录》，系记录人单方书写且被告否认，又无其他证据佐证，本院不予采纳；《05-07年省儿童医院工程收支结算表》，被告认可其真实性，本院认为此证据可以反映三原告有过对工程款出资的事实，还可反映三原告与被告之间有过对工程结算款进行再分配的事实，本院予以认定。《关于康巨龙参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》（原审卷宗P192），虽系原告康巨龙单方出具，但可以体现以下事实：1.原告康巨龙曾在被告曲根堂组建的山西省儿童医院工程施工队中任技术员；2.因工程购料资金不足，原告康巨龙曾向该工程出资，出资用途系“集资款”；3.被告曲根堂将原告康巨龙的集资款还款后，与被告又达成口头“分红协议”，双方确认的分红款为773818元。口头“分红协议”还约定：“付款办法为首次支付673818元，剩余10万元于2018年12月31日连本带息一并付清”“分红金额一次性结算，贰万元的分红权利结束，从此本人与省儿童医院曲根堂的工地再无任何经济纠缠”；4.原告康巨龙已拿到分红773818元，该事实在原告的起诉状中亦可以印证。《关某参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》（原审卷宗P189），系原告曲俊堂单方出具，但可以体现以下事实：1.原告曲俊堂曾在被告曲根堂组建的山西省儿童医院工程施工队中任施工队长；2.因工程购料资金不足，原告康俊成、康巨龙曾向该工程出资，出资用途系“集资款”，原告曲俊堂未出资；3.原告曾与被告曲根堂达成口头“分红协议”，双方确认的分红款为2666216元。口头“分红协议”还约定：“付款办法为首次支付1366216元，剩余13666216元于2019年1月31日连本带息一并付清”“本人（即原告曲俊堂）和工地作一次性结算，本人的分红权利到此结束，从此本人与省儿童医院曲根堂的工地再无任何经济纠缠”；4.原告曲俊堂已拿到分红款2666216元，该事实在三原告的起诉状中亦可以印证。《山西省儿童医院综合楼裙楼夹层、改建施工合同》、2011年10月1日签订的山西省儿童医院《维修工程协议书》、2014年10月1日签订的《山西省儿童医院维修工程协议书》，显示的均为案外人之间的合同关系，不能证明原、被告之间存在合伙关系，本院不予采纳；关于原告提交的《2005年9月至2017年1月曲俊堂书写的合伙经营期间的合伙日记摘要》、《2008年-2016年合伙经营期间承揽工程项目进款明细》、《09年维修工程、地沟管道工程支款统计》、《2010年儿童医院零星维修、化粪池工程购料统计》、《2011年购料明细》、《2011年-2016年小包工程协议及结算单》、《2008年-2016年项目收入支出总表》（附每年明细表）、被告向原告出具的《证明》、被告向原告提供的《2010年俊堂手支单据明细》，本院罗列的此部分证据，被告对真实性未予否认，但不认可其证明目的。本院认为此部分证据的真实性可以肯定，但此部分证据均为原告曲俊堂单方书证，不能直接实现原告提交此部分证据要证明原、被告存在合伙关系的证明目的，不予采纳。《2011年-2015年工资表》，均为原告单方书证，被告对其证明目的不认可，其中2015年的工人工资表工资领取人的签名均为案外人，与本案合伙纠纷欠缺必要的关联性，本院不予采纳。对原告提交的录音资料，系原告2018年5月17日庭审时当庭提交，被告代理人要求在庭下与被告曲根堂本人核实录音内容的真实性。2018年6月12日，在针对录音问题恢复法庭调查的庭审中，被告代理人对该录音发表质证意见时未就其真实性发表反驳性意见，但对录音要证明的目的不予认可。本院认为，结合庭审时被告方的质证意见以及相关陈述，录音的真实性可以予以确认，但不宜作为认定原、被告之间存在合伙关系的直接证据。本院对被告提交证据的认定是：被告方提交的证据可以直接反映被告曲根堂以第三方名义承揽工程的事实，由原、被告有分工、有协作的完成施工。三原告取得了过劳务报酬，三原告与被告之间存在工程款拆借的事实以及工程结算款再分配的事实。本院认为，根据我国关于合伙关系的法律规定和学理解释，认定合伙关系，最重要的法律属性为共同出资、共同经营和共担风险。本案中，通过庭审调查及证据认定，被告曲根堂名为五台县第二建筑有限公司太原分公司（案外人）承揽的山西省儿童医院办公楼若干工程的授权委托人，实为工程实际负责人，被告将包括三原告在内的亲友、老乡介绍到工程工地务工，三原告在务工期间领取过“工资”，领取过“分红”，在工程缺乏运转资金时三原告向被告出过资。而三原告向被告的“出资”，没有充足证据证明系基于“合伙关系”合意而进行的出资，领取过的“分红”，亦没有充足证据证明系基于“合伙关系”中共负盈亏之后的分红。三原告所表达的“分红”，应当理解为三原告与被告之间达成的按出资款比例进行的利润再分配。三原告与被告之间的关系，亦不应定义为是一致达成“共同出资、共负盈亏”意思表示的合伙关系，三原告与被告之间应当认定为是兼具劳务关系与借贷关系并存的法律关系。关于利润再分配的金额，三原告对此部分的举证，均为原告单方书证，且被告对三原告主张的金额不予认可，且原、被告均未提交工程结算方出具的预、决算等相关证据，本院在无法确定工程盈亏的情况下，对是否还存在可用于利润再分配的金额，持否定意见。且三原告提交的《关某参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》、《关于康巨龙参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》以及原告的起诉状的事实和理由陈述部分，原告曲俊堂、康巨龙已经明确作出过“本人和工地作一次性结算，本人的分红权利到此结束，从此本人与省儿童医院曲根堂的工地再无任何经济纠缠的”的意思表示，因此，对三原告要求被告继续支付分红款的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求解除合伙关系、解除两个《情况说明》的诉讼请求，本院认为原、被告并未形成我国法律规定的合伙关系，两份《情况说明》亦不具备合同属性，对此两项诉讼请求，本院亦不予支持。关于被告质证意见中所称原、被告之间是雇佣关系的表述，本院认为不在原告的诉请主张范围内，双方是否存在或构成雇佣关系，可由原、被告自行协商或另行提起诉讼。综上所述，本院不支持原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告曲俊堂、康巨龙、康俊成的诉讼请求。案件受理费17800元，由原告曲俊堂、康巨龙、康俊成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  荆海红人民陪审员  王健青人民陪审员  李红霞二〇一八年九月三日书 记 员  郝小娜附：相关法律规定最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经许可中途退庭的，可以缺席判决。