文书内容贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终2778号上诉人(原审被告)贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号。法定代表人韩忠，总经理。委托代理人周旭，贵州众正律师事务所律师。上诉人(原审被告)邱勇，男，1965年6月2日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）刘天正，男，1973年3月18日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区，委托代理人龙海，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地贵州省毕节市七星关区滨湖小区碧水星苑4幢2楼6、7、8号商铺。社会统一信用代码91520500675410008K。联系人糜磊，联系电话：18685753773。负责人唐义平，总经理。            上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称“竞亿公司”）、上诉人邱勇因与被上诉人刘天正、被上诉人阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下至判决主文前简称“阳光保险毕节中支公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔 0502 民初 455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。      上诉人竞亿公司上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔 0502 民初 455 号民事判决，并依法改判支持竞亿公司在一审中的答辩请求，或将本案发回重审；二、涉及本案产生的费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案必须查清刘天正与邱勇之间是何种关系，刘天正自称与邱勇之间是承揽关系，一审法院认定刘天正与邱勇之间是雇佣关系，邱勇与竟亿公司之间是承包关系，事实不清。若雇佣关系成立，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》规定，刘天正作为雇员在雇员活动中受到的伤害只能由雇主邱勇承担责任，这是其一；其二、根据一审查明的事实，刘天正是受雇于邱勇，那刘天正与竟亿公司之间就没有任何关系，其受伤导致的结果不应当由竟亿公司承担；若刘天正与竟亿公司之间形成劳动关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案适用的是《工伤保险条例》规定，先由劳动管理部门确认劳动关系，再进行工伤认定。二、关于本案的赔偿主体。如果竟亿公司需要对刘天正的损伤承担赔偿责任，刘天正只能向劳动管理部门提出确认劳动关系，之后进行工伤认定，而不能直接向法院提起诉讼。三、保险公司是否应当承担赔偿责任。一审法院认为竟亿公司为涉案项目在阳光保险毕节支公司投保了人身意外伤害保险，保险期限为2017年3月1日至2019年3月1日，案发时间为2017年9月21日。就本案而言，即使有免责的保险条款，但保险合同属于格式合同，没有证据证明保险公司在签订保险合同时是否尽到如实告知义务，当格式合同出现多种解释的情况下，应当作出不利于提供合同一方的解释。涉案工地的孔桩工作不仅仅完全都是下井、钻探作业，孔桩作业的辅助工作也应当属于孔桩工作，比如为打孔桩运送物资、倾倒泥土等工作，这些事务不属于特种操作，保险公司也应承担赔偿责任。综上，一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，判决结果显失公平。       上诉人邱勇上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔 0502 民初 455 号民事判决，并依法改判由阳光保险毕节中支公司赔偿被上诉人刘天正各项损失共计114,681.80元，返还上诉人邱勇垫付的各项费用共计40,500.00元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、阳光保险毕节中支公司提交的《保险条款》只是被上诉人阳光保险毕节中支公司代理人从网上直接打印的保险合同示范文本的一部分，并不完善也不是原件。其中的保险条款，无阳光保险毕节中支公司与贵州竞亿公司任何签章，不是阳光财产毕节支公司与竞亿公司之间所形成的保险合同的条款，该证据不具备真实性、合法性及关联性，不应予以采纳。二、本案中，刘天正依据自己的专业技术以及相关设备，在完成孔桩挖掘及验收后，其才能获得相应的报酬，符合承揽合同关系特征，刘天正与邱勇之间关系属于承揽合同关系，一审认定为雇佣关系明显错误。三、如前所述，刘天正与邱勇之间系承揽合同关系，并非雇佣关系，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条适用的前提是双方之间存在雇佣关系。因此，一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决邱勇承担责任属适用法律错误。四、竞亿公司已为涉案工程项目向阳光保险毕节中支公司投保了人身团体意外伤害险，刘天正作为项目施工人员因为意外遭受人身意外伤害，依据《中华人民共和国保险法》第十七条的相关规定，阳光保险毕节中支公司并未举证证明向投保人履行提示以及说明义务，免责条款有效，阳光保险毕节中支公司应按照保险单上载明的限额进行赔偿。挖掘孔桩并不需要任何资质，但是一审判决却错误认定刘天正以及邱勇因不具备相关资质违法施工，明显错误。综上所述，阳光保险毕节中支公司应按照保险单载明的责任限额向刘天正承担赔偿责任，一审判决认定其不应承担赔偿责任，适用法律明显错误。五、基于阳光保险毕节中支公司应该承担赔偿责任，为了节约诉讼资源，避免各方诉累，上诉人邱勇要求阳光保险毕节中支公司予以返还其垫付的40,500元，一审法院应该予以一并处理。      被上诉人刘天正及被上诉人阳光保险毕节中支公司二审诉讼期间未提交书面答辩意见。      原审原告刘天正一审起诉请求：1、判决被告赔偿医疗费36,095.00元、残疾赔偿金53,485.24元、住院伙食补助费3,700.00元、误工费35,169.53元、护理费6,287.01元、营养费6,000.00元、精神抚慰金4,000.00元、后续治疗费10,000.00元、鉴定费1,900.00元、车旅费540.00元，以上共计损失157,276.74元，扣除被告邱勇垫付的医疗费36,095.00元，原告主张各项的损失为121,181.74元；2、判决被告承担本案诉讼费用。      一审法院认定的事实：2017年9月21日，原告受雇于被告邱勇，在被告竞亿公司承建的七星关区倒天河周边城市棚户区改造安置房项目从事孔桩工作时受伤，该孔桩工程系被告邱勇向被告竞亿公司承包所得。原告受伤后被送往毕节市第一人民医院住院治疗，经医院诊断为：右股骨粉碎性骨折、右侧第3肋弓骨折、全身多处软组织损伤。此次住院37天，产生医疗费36,095.03元，均系被告邱勇垫付。被告邱勇支付给原告生活费1,500.00元。经原告申请，本院委托，贵州中一司法鉴定中心于2018年2月27日作出贵中一司鉴[2018]临鉴字第623号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告因本次事故构成十级伤残；2、原告后续治疗费为8000元-10000元；3、原告误工期为240日、护理期为90日、营养期为60日。原告为此支付了鉴定费1,900.00元、交通费570.00元。一审另查明：被告竞亿公司为该项目在被告阳光保险毕节中支公司处投保了建筑工程团体意外伤害保险，其中主险意外伤害身故险每人保额为60万元，主险意外伤害残疾每人保额为60万元，附加险意外伤害医疗每人保额6万元。在保险单特别约定中载明：1、若投保人申报施工工程面积或造价等投保资料与实际不符，则本合同不成立，保险人自始不承担保险责任。2、在理赔时，需提供当地建筑安全主管部门出具的事故证明书。3、本保险期限自2017年3月1日0时起至2019年3月1日24时止。若保险期限结束时，工程仍未竣工的，投保人需在保险期限结束之（前）向本保险公司提交书面延期申请，否则本保险公司不承担保险到期后的任何责任。4、未取得对应的特种作业操作证进行特种操作引起的意外伤害事故，保险公司不承担保险责任。特种作业的相关规定以国家《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》为准。5、被保险人因意外伤害而支付的符合当地社会基本医疗保险支付范围内的医疗费用，保险人对一次事故中100元以内（包含100元）的医疗费用不承担保险责任，对于一次事故中100元以上部分的医疗费用按照80%的比例在保险金额内予以补偿。在保险单明示告知中载明：1、本保险合同由保险单、保险条款、声明、批注及与本合同有关的投保单、变更申请、体检报告书及书面约定共同构成，任何口头或非书面约定均无法律效力。2、请确认保险人已向您明确说明保险责任、责任免除、投保人、被保险人权利与义务、理赔程序及理赔材料等保险条款内容，特别对其中的保险人免责条款，您已充分理解且无异议。在保险条款责任免除第六条第十七项中约定“被保险人违法施工、无有效资质操作施工设备”属于免责情形。      一审法院认为：原告刘天正为被告邱勇承建的涉案孔桩工程进行施工，原告刘天正与被告邱勇之间形成雇佣关系，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”、“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。原告刘天正在施工过程中遭受损害，邱勇作为雇主应当承担赔偿责任。被告竞亿公司公司将工程发包给被告邱勇承建，明知或应当知道邱勇不具备相应资质，被告竞亿公司应对原告刘天正所受的损害与被告邱勇承担连带赔偿责任。被告竞亿公司在被告阳光保险毕节中支公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，但根据双方《保险条款》第六条第十七项的约定，本案原告及被告邱勇均不具备相关的资质，属违法施工，故被告阳光保险毕节中支公司依法不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、后续治疗费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，对原告要求赔偿残疾赔偿金、后续治疗费等诉讼请求中具有事实依据、符合法律规定的部分，应予以支持。根据原告的诉讼请求及本院认定的事实，本案赔偿项目及标准计算如下:1、医疗费36,095.03元；2、住院伙食补助费3,700.00元，原告住院37天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差费100元/天计算；3、营养费6,000.00元，营养期按鉴定机构评定意见支持60天，计算标准参照住院伙食费标准计算；4、护理费6,287.01元，护理天数按鉴定机构评定意见支持90天，因原告未提供护理人员的收入证明，故护理费参照当地居民服务及其他服务业年平均工资38,246.00元计算为9,430.50元（38,246.00元/年÷365天/年×90天），但原告只主张6,287.01元，本院予以支持； 5、误工费35,169.53元，按鉴定机构评定意见支持240天，因原告未举证证明其误工工资，故本院参照当地农林牧渔业职工平均工资为标准计算为35,424.00元（53874元/年÷365天×240天），但原告只主张35,169.53元，本院予以支持；6、残疾赔偿金53,485.24元，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，统一按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告损伤为十级伤残，该项费用计算为26,742.62元/年×20年×10%；7、精神抚慰金2,000.00元，原告因本次事故受伤，构成十级伤残，精神上确实受到一定的损害，应给予精神损害赔偿，本院酌情支持2,000.00元的精神抚慰金；8、交通费540.00元,实际产生570.00元，但原告只主张540.00元，本院予以支持；9、后续治疗费9,000.00元，按鉴定机构评定意见取中间值计算。以上1～9项共计152,276.80元，扣减被告邱勇垫付的医疗费36,095.03元、生活费1,500.00元，原告应获得的赔偿款应为114,681.80元，该款项由被告邱勇、竞亿公司连带赔偿给原告。      一审法院判决：一、被告邱勇、贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘天正因本次事故受伤产生的住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金各项损失共人民币114,681.80元。二、驳回原告刘天正的其他诉讼请求。案件受理费人民币1,362.00元（已减半收取），鉴定费人民币1,900.00元，合计人民币3,262.00元，由被告邱勇、贵州竞亿建筑工程有限公司共同负担。      本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，没有新的事实和证据。       综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审的争议焦点为：如何认定本案各方当事人之间的法律关系及如何确定本案的责任主体及责任的承担。      本院认为，关于程序问题。因刘天正在本案中以提供劳务者受害责任纠纷的案由主张权利，并没有请求工伤赔偿，且刘天正与竞亿公司之间未建立劳动关系，刘天正也非竞亿公司职工，故对竞亿公司所提本案应先行申请工伤认定的上诉理由不成立，本院不予支持。      关于本案的法律关系及责任的承担问题。建筑施工合同系于特殊的承揽合同，在相关法律法规及司法解释对建筑施工合同有特别规定的情形下，应优先适用建筑施工合同的相关法律、法规及司法解释的规定。根据现有证据及查明的案件事实，被上诉人刘天正系受上诉人邱勇的指派，在上诉人竞亿公司承建的工程项目工地上从事孔桩工作时受伤，该孔桩工程系邱勇从竞亿公司承包所得。因此，刘天正与邱勇之间存在劳务（雇佣）关系，对邱勇关于其与刘天正之间系承揽关系的上诉理由不成立。又因邱勇个人不具备劳务承包资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，竞亿公司因本次事故给刘天正造成的损失，依法应当与邱勇承担连带赔偿责任，故刘天正请求竞亿公司与邱勇连带赔偿其因本次事故造成的各项损失的诉讼主张于法有据，应予支持。但因竞亿公司在本次事故发生前为涉案工程项目在阳光保险毕节中支公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，本次事故发生在保险期间，刘天正作为涉案项目的施工人员在从事孔桩工作遭受人身意外伤害，阳光保险毕节中支公司应当按照保险单上载明的保险限额进行赔偿，不足的部分，再由二上诉人进行赔偿。就涉案保险合同涉及到的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条 “订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，阳光保险毕节中支公司应就本案所涉及到的免责条款已向竞亿公司进行了法律规定的提示和说明义务承担举证责任，否则该免责条款不发生法律效力。本案中，阳光保险毕节中支公司提交的《保险条款》仅系保险合同示范文本，该保险条款没有投保人竞亿公司的签章，故不能证明阳光保险毕节中支公司已向竞亿公司就前述保险合同的免责条款已向竞亿公司进行提示和明确说明，也没有提供证据证明刘天正所从事的孔桩工作属于特种操作，需要有关机构颁发特种资质许可，故涉案保险合同的免责条款不具有相应约束力，对阳光保险毕节中支公司所提免责事由不成立，不应得到支持。据此，根据一审认定的事实，被上诉人刘天正因本次事故造成的各项损失共计152,276.80元，该损失应由阳光保险毕节中支公司承保的责任限额范围予以赔偿。为减少当事人的诉累，对上诉人邱勇为刘天正垫付的37,595.03元医疗费和生活费（36,095.03元+1,500.00元=37,595.03），由阳光保险毕节中支公司直接赔付给上诉人邱勇。被上诉人刘天正实际应获得的赔偿金为114,681.77元(152,276.80元-37,595.03元=114,681.77元），该款项也由阳光保险毕节中支公司直接赔付给被上诉人刘天正。      综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，判决结果不当，应予纠正；上诉人邱勇及竞亿公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：      一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔 0502 民初 455 号民事判决第二项，即“驳回原告刘天正的其他诉讼请求。”；      二、撤销贵州省七星关区人民法院（2018）黔 0502 民初 455 号民事判决第一项，即“被告邱勇、贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘天正因本次事故受伤产生的住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金各项损失共人民币114,681.80元。”；      三、由被上诉人阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘天正因本次事故受伤产生的住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金各项损失共人民币114,681.77元；      四、由被上诉人阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人邱勇为被上诉人刘天正垫付的医疗费及生活费共计37,595.03元。      如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。      案件受理费人民币1,362.00元（已减半收取），鉴定费人民币1,900.00元，二审案件受理费人民币5,186.00元，合计人民币8,448.00元，由上诉人邱勇与被上诉人阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司由被上诉人阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司各负担4,224.00元。      赔偿义务人拒绝履行的，权利一方当事人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院或者被执行财产所在地的基层人民法院申请执行。       本判决为终审判决            审判长 李 可审判员 黄塑希审判员 张 晶二〇一八年九月五日书记员 何 莹