河南省鹿邑县人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1628刑初595号公诉机关鹿邑县人民检察院。被告人郭庆鹏，男，1982年8月17日出生，汉族，中专文化，捕前系天瑞集团禹州水泥有限公司销售人员，户籍所在地河南省许昌市，住河南省许昌市魏都区。因涉嫌诈骗罪，于2017年9月22日到淮阳县公安局临蔡派出所投案，同日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2017年10月6日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，同日被鹿邑县公安局执行逮捕。辩护人许庆丰，河南陈州律师事务所律师。鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2018）3号起诉书指控被告人郭庆鹏犯诈骗罪，于2018年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹿邑县人民检察院指派检察员邱维、郭元元出庭支持公诉，被告人郭庆鹏及其辩护人许庆丰到庭参加诉讼，被害人孙某及其诉讼代理人刘玉林到庭参加诉讼。现已审理终结。鹿邑县人民检察院指控：2016年10月份，被告人郭庆鹏通过陈某2认识孙某，二人达成购买被告人郭庆鹏所在单位天瑞集团禹州水泥有限公司水泥的合意后，孙某分别于2016年12月15日、2016年12月19日汇款给郭庆鹏17.5万元。被告人郭庆鹏收到汇款后，给孙某发送价值5万元左右的3车水泥后，就不再提供水泥，也不退余款。2017年3月3日，被告人郭庆鹏要求孙某再汇款6万元，谎称用该款从厂里提出水泥卖给其他客户、开了发票收回货款后将欠款全部退还。孙某再次汇款6万元后，郭庆鹏仍不退还。孙某遂于2017年4月17日到许昌天瑞水泥厂了解情况，发现被告人郭庆鹏已于2017年3月1日被该厂开除。鹿邑县人民检察院认为，被告人郭庆鹏诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被害人孙某要求对被告人郭庆鹏从重处罚，并偿还诈骗钱款。诉讼代理人刘玉林的意见：1.依法追究被告人郭庆鹏诈骗罪的刑事责任；2.要求被告人郭庆鹏依法返还受害人损失185000元。被告人郭庆鹏辩解称：我没有骗孙某，我没有虚构事实，我只是如实陈述事实。孙某给我汇款后，因为客观原因不能使用我的水泥，我只能通过其他方式为其变现。我欠他的钱会还。18500元并非准确数字，我道歉，我愿意分期还钱，但我主观上并不想骗他。我从2011年到2017年4月，一直在公司上班。辩护人许庆丰的辩护意见：一、被告人郭庆鹏构不成诈骗罪。根据受害人孙某笔录和被告人郭庆鹏笔录及补查卷宗可以看出：1.郭庆鹏与孙某进行业务往来均发生在他任禹州天瑞水泥厂销售经理期间。2.双方商谈业务地点是在禹州天瑞水泥厂郭庆鹏办公室，并且一块见了销售副总武某。3.双方就水泥价格、运输方式、运费及汇款方式、汇款数额和汇款时间自愿协商，达成一致。4.孙某于2016年12月15日给郭庆鹏打8.5万元钱后，郭庆鹏第二天就连续三天给孙某发送水泥三、四车共103.54吨，孙某所打8.5万元款项其通过业务员张某和天瑞集团禹州水泥有限公司销售处经理武某的手，全部都交给了公司，并没有占有和使用。双方属于正常业务往来。5.2016年12月19日孙某给郭庆鹏汇去90000元。证人陈某1证实郭庆鹏曾向其借钱，其把一张5万元的承兑支票交给了郭庆鹏，一个多月后郭庆鹏向陈某1妻子宋林银行卡上汇款48500元，因为之前说好的5万元承兑支票，还48500元就行了；下余40000元，郭庆鹏汇给了天瑞集团禹州水泥有限公司的销售处经理武某；可见90000元全部交给公司。6.2017年3月3日，孙某给郭庆鹏打来的6万元，也不符合诈骗罪构成要件。（1）该款是双方协商好后，孙某自愿借给郭庆鹏，目的是让郭庆鹏在水泥厂开够一定数量的水泥，然后从厂里把水泥提出了再卖出去，这样既能把增值税发票给孙某开了，又能把孙某的钱还了，孙某对郭庆鹏的这种行为表示赞成；郭庆鹏主观上没有非法占有公私财物的目的。没想到的是水泥卖出去后，未收回钱，所有欠孙某的钱一直未还上；（2）证人解某证实2017年3月3日郭庆鹏向其汇款60000元，在其公司购买十万元承兑汇票，后郭庆鹏又于3月5日给解某打款38100元。3.事发后，郭庆鹏采取了积极的补救措施，2017年3月通过银行给孙某转款20000元，剩余欠款2017年4月，郭庆鹏给孙某出具了书面欠条。二、双方交易行为，完全符合天瑞集团禹州水泥有限公司交易习惯。从武某、陈某3、陈某1、解某、张某等证人证言可看出，客户把钱款汇给业务员，业务员把汇款交给公司，再履行开票提货的相关手续，是公司经常性交易习惯，甚至业务员之间可相互汇款，相互帮助交款开票。三、双方所有业务往来均发生在郭庆鹏任禹州天瑞水泥厂销售经理期间，是职务行为，而非个人行为。1.从陈某2笔录、孙某提供的书面材料可看出，郭庆鹏当时任销售经理。2.员工辞退证明显示2017年3月1日以前，郭庆鹏是销售经理，也就是公司认可2017年3月1日以前郭庆鹏的行为属于职务行为。3.河南省农村信用社客户交易明细单显示2017年3月1日至2017年3月31日郭庆鹏向其上级销售副经理武某银行账上转款十几笔，说明郭庆鹏是在2017年4月2日辞去的销售经理职务，而不是2017年3月1日。并且公司出具的情况说明，不符合《公司法》关于辞退职工的程序规定。四、郭庆鹏存在以下情节。1.投案自首。2.能够如实陈述本案客观事实。3.在看守所期间能遵守监规，积极参加劳动及看守所组织的其他活动。综上，辩护人建议对被告人郭庆鹏进行无罪判决或判处免予刑事处罚。经审理查明：2016年10月份，被告人郭庆鹏通过陈某2认识孙某，二人达成购买被告人郭庆鹏所在单位天瑞集团禹州水泥有限公司水泥的合意后，孙某分别于2016年12月15日、2016年12月19日汇款给郭庆鹏17.5万元。被告人郭庆鹏收到汇款后，给孙某发送价值5万元左右的3车水泥后，就不再提供水泥，也不退余款。2017年3月1日，被告人郭庆鹏被天瑞集团禹州水泥有限公司开除。2017年3月3日，被告人郭庆鹏隐瞒其被开除的事实，要求孙某再汇款6万元，称用该款从厂里提出水泥卖给其他客户、开了发票收回货款后将欠款全部退还。孙某再次汇款6万元后，郭庆鹏仍不退还，也未发货。上述事实，有以下当庭示证、质证的证据予以证实：1.被告人郭庆鹏供述与辩解，2016年10月，通过陈某2我认识了孙某，陈某2是之前为我们公司拉水泥的罐车老板。当时孙某在驻马店干工程，驻马店的同力水泥厂没有熟料生产孙某工程所需要的水泥。孙某就通过陈某2找到我，问我们厂是否可以生产他们工程需要的水泥，当时我们天瑞集团禹州水泥有限公司可以生产，我就说可以。我们就是通知这种业务关系认识的。当时我是该公司的业务经理，主要负责销售公司的水泥，开拓市场。认识并谈好价格后，我按照孙某要求的规格先送了一车水泥，他用了之后感觉可以。第二天孙某就给我个人账号汇了8万元钱，之后我陆续送了3车或4车总价值4、5万元的水泥。后来孙某需要更多水泥，我就说厂里有一批水泥可以优惠，他要的话需要打点预付款，他就往我个人账户上打了9万元钱，打款后，他要了我公司一车或两车水泥，价值2、3万元。后来，同力水泥厂可以生产孙某需要的水泥了，孙某就不拉我们公司水泥了。原来孙某一直说让我给他开40万增值税发票，之前我已经给他开20万的了，我就给他说，我现在手里就4万元，你再借我6万元，我把这些钱的水泥卖出去，才能给你开出增值税发票。我收到孙某钱后，把开的水泥拉出来卖了，增值税发票给孙某开了，但卖水泥的钱没收过来，所以孙某的钱就一直没还上。我是2017年4月2日才被公司解除业务经理职务的。因为我没有给客户开增值税发票和没有给客户及时送水泥被客户投诉，公司为了保全利益，把辞退我的文件时间写提前了。我在3月1日之后一直和公司账户还有资金往来；2017年4月2日之前我一直还在公司签到和汇报。孙某每次汇钱都是汇到农村信用社卡上，卡的尾号是8484。2017年9月22日，我舅舅张道杰说我因诈骗被鹿邑县公安局上网追逃了，他就联系了淮阳县公安局临蔡派出所的民警让我投案自首了。2016年12月15日，孙某给我汇的8.5万元，当天我汇给张某6.5万，第二天汇给武某2万。2016年12月19日，孙某给我汇的9万元，当天我汇给宋林48500元，汇给武某4万元。2017年3月3日，孙某给我汇的6万元，当天我都汇给了解某。我当时都没在公司，我把钱汇给张某、武某是让他们帮我把钱交到公司。把钱汇给宋林、解某时让他们给我买承兑汇票，买了承兑汇票后再交到公司买水泥，买承兑汇票比直接交现金挣的多一点，符合公司规定。客户给我汇钱后，我就到公司财务上把钱交到公司账户，财务给我开收据，我拿着收据到开票室，开票室给我开具预提货单，我把预提货单交给客户或我安排的运输车辆上，运输车辆拿着预提货单去拉货，拉了货后再去开票室开提货单。我给孙某拉水泥用的是苏州卓创的户头，还有一个我想不起来名称了。水泥没有给他拉够，拉的大概有六、七万元钱的水泥。2.被害人孙某陈述，2016年我通过水泥罐车车老板认识了天瑞水泥厂郭庆鹏经理。2016年10月，河南省因为大气污染，很多水泥厂都停产了，水泥供应困难。听陈某2说郭庆鹏能弄来水泥，并且禹州天瑞水泥厂还在生产。后来陈某2给郭庆鹏联系说能不能够买水泥，郭庆鹏明确表示可以通过他购买厂里水泥，陈某2将郭庆鹏手机号给我。我打电话给他说我想拉一批水泥，郭庆鹏说厂里有现货。我说我们是公对公的生意，需要开发票，郭庆鹏说：“发票可以开，水泥你该用用，到时间发票一块给你开。”后来我去禹州天瑞水泥厂郭庆鹏办公室谈了水泥价格问题，经协商，运费和水泥合计500元左右，并且要先汇货款再发水泥。后来，郭庆鹏给我一个农村信用社的卡：62×××84，说先把水泥货款打到这卡上。2016年12月15日，我给郭庆鹏转账8.5万元，他分别于2016年12月16日、17日、18日给我送来三车水泥，共103.54吨，大概价值5万元。2016年12月19日，我又向郭庆鹏转了9万元，郭庆鹏再也没派人送水泥了。我多次催要水泥未果。年后，驻马店这边可以生产水泥了，价格比天瑞水泥厂价格还低，我一看郭庆鹏不给我送水泥，我就让他把剩下的12多万元退给我，郭庆鹏也认账，但一直不给我。2017年3月3日，郭庆鹏打电话说再打过来6万，以前的12万元可以在天瑞水泥厂给我开承兑汇票，意思是以我名义在厂里买水泥，然后转卖给别人，我和水泥厂产生交易后，才能开发票。他还说等他把水泥卖出去收回钱，把最后的6万元和12万元一起给我。于是，我在鹿邑县北关农村信用社内将6万元现金汇款到郭庆鹏农村信用社卡上。3月4日，郭庆鹏也没把钱给我返回来。我多次联系他找他，他一直拖，大部分时间还不接电话。2017年4月17日，我去禹州天瑞水泥厂，当时我给武总打电话，把郭庆鹏收钱不发水泥的事情说了，武总说郭庆鹏被公司开除一个多月了。我要求武总开个开除证明，武总说证明已经贴在公司开票窗口了。我去窗口看，郭庆鹏在2017年3月1日已经被厂里开除了。我感觉受骗了，就让他还钱，他一直推脱，后来他把手机号码换了，我就报案了。3.证人陈某2证言,2016年10月，驻马店市同力水泥厂因大气污染治理被停产。孙某在驻马店工地供料没水泥了，我出于好意就给他介绍了许昌天瑞水泥厂的销售区域经理郭庆鹏，还把手机号给了孙某。之后他两人怎么进行业务往来我就不清楚了。2017年3、4月，见到孙某，他说把钱打给郭庆鹏，但郭庆鹏没送完货，还不退钱。我就给郭庆鹏联系，他说愿意退钱。但后来一直没退，并且电话也联系不上了。4.证人陈某3证言，2017年3月1日，郭庆鹏被我公司开除。从那时起，他就不再是我公司员工，不能代表公司开展业务了。但我公司是卖水泥的，做买卖的，郭庆鹏虽不是公司员工了，但作为一般人只要他按照公司规定往公司打钱，公司就可以给他开展正常业务往来，但这种情况下他只是代表他自己买卖水泥，不再作为公司员工代表公司卖水泥了。苏州市卓创建材有限公司是郭庆鹏在我公司立的户头，其他人原则上不可能往他账户上存钱，因为这样就等于把钱给了郭庆鹏，因为从这个户头拉货要由郭庆鹏盖上苏州市卓创建材有限公司公章的票样，公章郭庆鹏自己拿着的，所以苏州市卓创建材有限公司在我公司交易应该是郭庆鹏自己交易的。5.证人解某证言、银行承兑汇票，2017年3月3日，郭庆鹏联系我问我们公司是否有承兑汇票，正好2017年3月2日我们收到了河南瑞尔智能电力设备有限公司给许昌昌顺电气设备有限公司的一张10万元的承兑汇票，我就给郭庆鹏说了，他就想买。我们谈好价钱后他就给我汇了6万元钱。我们说好我把这张汇票给他，等他把钱收过来后就把剩余的钱汇给我。2017年3月5日，他按之前说好的价钱又给我打来38100元。他从我们这买承兑汇票可以挣更多利润，这10万元的承兑汇票在我们这买着98100元，他拿到其他地方仍然可以按10万元的价值使用，中间他可以比直接用现金多挣1900元。6.证人陈某1证言，2016年11月，郭庆鹏找我借5万元钱，他说他的客户拉水泥钱没有打给他，等客户的钱打过来后就马上还给我。当时我手里没有现金，但是我给客户要账时客户给我了一张5万元的承兑支票，就把这张承兑支票给了他。他好久未还钱，我妻子宋林多次电话催要，他都推脱。后来他通过银行卡汇到宋林银行卡上48500元。7.证人武某证言，郭庆鹏给我汇了很多次钱，具体每次汇多少、什么时间汇的，我记不清了。但是如果能在交易流水上查到郭庆鹏汇到我卡上的话，那就没有错。郭庆鹏给我汇钱无非两种情况：（1）郭庆鹏不在公司，他收客户款后，客户等着拉水泥，郭庆鹏就把钱汇到我卡上，我随即就到财物上把他汇给我的钱汇到他给我说的户头上，然后把票据交给客户，让客户拉水泥。（2）给我们公司提供原料的公司，供了原料后我们公司没有足够现金支付货款，就给他们提供抵账水泥，这些公司急着变现，就通过私人关系找我，我就找到郭庆鹏等业务员，让他们和客户接触谈，谈好后，郭庆鹏等业务员就把这些抵账水泥拉走卖掉，有时候郭庆鹏他们把钱打给客户，有时候款没打够，因为客户和业务员不熟，客户就找我要钱，我就给业务员他们要钱，他就就把钱汇给我或交给我，我再转给客户。我的业务员张某等人都替郭庆鹏垫支过。正因为公司有抵账水泥这事，郭庆鹏才钻空子伪造了好几份抵账水泥的证明骗人家，人家找到公司，我才知道这事，公司才知道这事。8.证人张某证言，2016年12月15日，郭庆鹏往我卡上转了65000元，应该是他在外面回不到公司，他有客户来拉水泥，他回不来就无法到销售处交钱，他就把钱汇过来，让我帮忙给他交钱，我收到钱后就按他要求汇到他指定户头，汇了钱后他再提货拉水泥。这笔钱不是郭庆鹏还之前欠我账的，如果是，我会给他我的个人账号。9.提取笔录、手机截图，证实郭庆鹏农村信用社卡号为62×××84，2017年3月3日，孙某向该卡汇款60000元。10.调取证据通知书、河南省农村信用社开户资料信息，证实郭庆鹏农村信用社卡号为62×××84。11.员工辞退通知书、员工辞退证明，证实郭庆鹏已于2017年3月1日被天瑞集团禹州水泥有限公司开除。12.河南省农村信用社账户历史交易明细清单、客户回单，证实孙某分别于2016年12月15日、2016年12月19日、2017年3月3日向郭庆鹏尾号为8484的银行卡汇款8.5万元、9万元、6万元。13.河南省农村信用社客户交易明细、郭庆鹏与武某2017年3月份的转账统计，证实2017年3月3日，郭庆鹏银行卡收到汇款6万元。2017年3月1日至2017年3月31日，郭庆鹏多次向武某汇款。14.天瑞集团禹州水泥有限公司证明一份、工资表两份，证实郭庆鹏于2017年3月被开除，其工资发放至2017年2月。15.辅助明细账，证实苏州市卓创建材有限公司、许昌金科资源再生股份有限公司户名下的交易明细账。16.销售出库汇总查询、销售出库明细查询，证实苏州市卓创建材有限公司户名的出库情况。17.情况说明，证实2016年12月至2017年5月，郭庆鹏任职期间所使用的苏州市卓创建材有限公司、许昌金科资源再生股份有限公司两个户名中所入款项公司均已按提货票样发货，并开具水泥购销发票。18.到案经过，证实2017年9月22日，郭庆鹏投案自首。19.发破案报告，证实侦查机关对本案的侦破情况。20.户籍证明、无犯罪记录证明，证实郭庆鹏的户籍信息及无犯罪记录。21.受案登记表、受案回执、立案决定书。22.视听资料。以上证据经法庭示证、质证，能够相互印证，合议庭予以确认。针对控辩双方出示的证据及辩论意见，本院综合评判如下：1.关于辩护人提出，郭庆鹏于2016年12月15日收到孙某8.5万元，后将此款通过业务员张某和销售处经理武某，交给了公司的辩护意见，经查与事实相符，该辩护意见予以采纳。2.关于辩护人提出，郭庆鹏于2016年12月19日收到孙某9万元，后将该款用于向陈某1购买承兑支票（48500元）和交给武某（5万元）的辩护意见，经查与事实相符，该辩护意见予以采纳。3.关于辩护人提出，郭庆鹏于2017年3月3日收到孙某6万元，使用该款向解某购买承兑汇票的辩护意见，经查，现有证据无法证实郭庆鹏购买承兑汇票后将汇票交给公司，用于为孙某购买水泥。故该辩护意见不予采纳。4.关于辩护人提出，被告人郭庆鹏是于2017年4月2日辞去销售经理职务，双方所有业务往来均发生在郭庆鹏任天瑞集团禹州水泥有限公司销售经理期间，属于职务行为的辩护意见，经查，天瑞集团禹州水泥有限公司证明及工资表证实被告人系其销售经理，于2017年3月1日被开除，其后被告人虽然与天瑞集团禹州水泥有限公司发生多次交易记录，但没有证据显示被告人仍领取工资。故本院对被告人系天瑞集团禹州水泥有限公司销售经理，于2017年3月1日被开除的事实予以确认。对郭庆鹏系2017年4月2日辞去销售经理职务的辩护意见不予采纳。5.关于辩护人提出，郭庆鹏具有自首的辩护意见，本院予以采纳。6.关于本案犯罪数额问题。郭庆鹏共先后三次收取被害人孙某235000元，其中前两次是被告人任销售经理期间，收取的货款上缴公司，不存在虚构事实、隐瞒真相，不属于诈骗行为。被告人郭庆鹏在2017年3月1日前收取被害人的货款60000元，系隐瞒事实，骗取被害人而得，被告人郭庆鹏诈骗数额应为60000元。公诉机关指控的犯罪数额应予以变更。本院认为，被告人郭庆鹏隐瞒自己已被天瑞集团禹州水泥有限公司开除的事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郭庆鹏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，系自首，可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郭庆鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2020年9月21日止，罚金自本判决生效之日起三十日内付清）。二、责令被告人郭庆鹏退赔被害人孙玉志人民币六万元，于判决生效后十日内履行完毕。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏 峰审 判 员  闫滨海审 判 员  陈德星二〇一八年九月二十六日代理书记员  郭燕萍