山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民初1491号原告：青岛和众建筑有限公司,住所地青岛市即墨市岙兰路古城C2区909。法定代表人：徐孝红，总经理。委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明辉，男，1963年4月29日出生，汉族，系该公司职员，住山东省即墨市。被告：青岛润海源置业有限公司，住所地青岛即墨市通济办事处仇家沟贫村。法定代表人：仇世诰，经理。委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王顺，山东海之源律师事务所律师。第三人:冷延顺,男,1962年11月12日出生,汉族,住山东省胶州市。委托诉讼代理人：李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。原告青岛和众建筑有限公司（以下简称“和众公司”）因与被告青岛润海源置业有限公司（以下简称“润海源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告和众公司的委托代理人张志雷、王明辉，被告润海源公司的委托代理人邢永春，第三人冷延顺的委托诉讼代理人李鸿艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和众公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款3000万元及拖欠工程款的贷款利息。2、由被告承担本案的诉讼费用。3、申请建筑工程欠款首先受偿权。事实和理由：2014年3月5号，原告与被告签订建设工程施工合同，约定原告承建被告位于即墨市通济街道办事处天山一路77号信和居住宅楼及商业配套工程一标段，包括3#楼、4#楼、7#楼、8#楼，工程承包范围包括土建、装饰、安装等施工图纸范围内所有内容。合同价格约150499286.81元，现原告按约施工，完成本工程早已使用，经双方结算，工程总造价92421650.64元。但被告在结算后却拖欠原告工程款3000万元迟迟不予支付，经多次催要无果，特诉至法院望依法判决。后，原告变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付工程款2932.441万元；2、判令被告向原告支付欠付工程款的利息，自2016年5月11日至实际付款之日按照同期同类银行贷款利率双倍计算。补充事实理由为：被告已付款63097237元。涉案工程鉴定报告双方于2016年4月28日盖章签字确认，该报告2016年5月3日送达，被告应于2016年5月3日付款，因当天未付，被告依约应自逾期支付7天后的次日即2016年5月11日支付双倍利率的违约金。被告润海源公司辨称：1、原告所诉讼数额错误。原告虚拟了3000万的请求数额，是为了将一审法院管辖调到中院处理。2、被告支付的工程款项各项累计已超付了311.7252万元，这个数额是包含质保金之内的，不包括预支工程款利息的超付金。3、460万元的质保金不应该支付。因为涉案工程的质保期未过，尚未达到支付质保金的条件。4、涉案工程实际是由冷延顺施工的，并不是原告实际施工，冷延顺与原告之间应系转包关系。这一事实在工程出现农民工信访后，即墨市市政府各部门进行协调过程中，冷延顺在信访、城建、公安及劳动监察等部门均有陈述和记载。因此本案双方所争议的标的与冷延顺有利害关系，因此被告申请追加冷延顺参加本案的诉讼。第三人冷延顺述称：冷延顺不是本案涉案工程的实际施工人，也未支取过与本案有关的工程款，冷延顺与本案无关。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证，据此，对双方无争议的事实确认如下：一、2013年5月1日，原被告签订建设工程施工合同，约定由原告为被告施工位于即墨市通济街道办事处天山一路77号的信和居住宅楼及商业配套（沟岔社区旧村改造）一标段工程。2014年3月5日，又通过招标投标程序，另行签订建设工程施工合同并备案，该合同约定，由原告为被告施工位于即墨市通济街道办事处天山一路77号的信和居住宅楼及商业配套（沟岔社区旧村改造）一标段工程，工程内容为：包括2#、3#、4#、5#总建筑面积62103.29平方米，其中地上建筑面积48075.29平方米，地下建筑面积14028平方米。承包范围为：土建、装饰、安装等工程量清单及施工图纸范围内的所有内容。合同价款暂定150499286.81元，采取清单综合单价，发包方逾期支付超过7天按一倍利率承担违约金，超过56天按两倍利率承担违约金。质量保证金为5%工程款，缺陷责任期的期限为12个月。原被告双方一致认可涉案工程的承发包存在“先定后招”现象，双方最终实际按照2013年5月1日签订的合同进行结算，并依据该合同进行造价鉴定。2014年6月12日，双方又签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由于规划调整等原因，在楼座位置不变、面积不变的情况下，将原合同中的2#楼变更为3#楼，原3#楼变更为4#楼，原4#楼变更为8#楼，原5#楼变更为7#楼。该变更仅系楼号改名引起，其余合同内容未变。二、原告对3、4、7、8号楼及相关地下车库进行施工，2016年2月5日竣工验收后交付给被告使用，但均认可竣工验收手续办理时间为2016年12月份。审理中，双方认可涉案工程现质保期已过，被告不再做质保金的抗辩。三、原告提交青岛同盛公司2016第027号工程造价1鉴定报告书，证明涉案工程造价为92421650.64元，被告对鉴定报告及鉴定的工程造价数额均无异议。四、涉案工程所在小区的2、6号楼及相关车库工工程，系第三人冷延顺以沙子口第二建筑公司（以下简称沙子口二建）和四川巴中金桥劳务公司的名义（以下简称巴中金桥劳务公司）的名义施工。第三人冷延顺已向本院提起诉讼追索该工程的工程款，本院另案处理，其诉讼的金额中，不包含本案工程的工程款。双方有争议的事实：一、被告主张，第三人冷延顺既是涉案工程所在小区2、6号楼及相关车库工程的实际施工人，也是本案涉案工程的实际施工人。原告和冷延顺对此均予以否认，均主张冷延顺仅是2、6号楼及相关车库的实际施工人，而对涉案工程仅是进行过零星劳务工作，不是涉案工程实际施工人,也未支取过涉案工程的工程款。被告在答辩意见及庭审中先称冷延顺系从原告处转包了本案工程，后又改称冷延顺系挂靠原告施工了本案工程，再又改称冷延顺系代表和众公司的职务行为。为此提交如下证据证明：1、青岛市仲裁委员会给被告送达的《仲裁申请书》、《仲裁答辩通知书》、仲裁申请人申请仲裁提交证据《货物购销合同书》各一份。证明冷延顺以和众公司的名义在涉案工程的施工过程中，从钢材供货商处购买钢材，用于涉案工程施工建设的事实，证明冷延顺系本案涉案工程的实际施工人，也是原告的工地负责人。原告质证称，该案仲裁结果与原告无关，并未支持仲裁申请人对原告的仲裁请求，裁决结果是冷延顺本人承担责任。被告在冷延顺另案起诉其追索工程款一案中也提交了该证据，充分证明被告在弄虚作假。冷延顺对该组证据的真实性予以认可，但对证明内容不认可，称其并非和众公司员工，也未以和众公司名义对涉案工程进行实际施工，货物购销合同上并没有和众公司的公章，冷延顺是以个人名义购货。2、即墨市工程质量监督站出具的《整改通知书》两份（复印件）。证明冷延顺作为原告公司的工地负责人在该整改通知单上签字，说明冷延顺的确是代表原告参与了涉案工程的施工。原告称该证据系复印件，对真实性不予确认，冷延顺称该证据系复印件，不予质证。3、信访材料两份，分别为《冷延顺关于信和居工程情况的自述》和《关于信和居工程劳务的情况说明》。证明该材料上有冷延顺、通济新区管委、即墨市信访局等相关人员的签字。该材料是在处理涉案工程农民工讨薪信访案件过程中形成的，可以证实冷延顺是实际施工人。原告对该证据的真实性不予认可。冷延顺称该自述的内容是案外人仇吉顺安排人打印好，以为冷延顺结算2、6号楼工程款为要挟强迫其签的名字。冷延顺实际上干的并非3、4、7、8号楼工程，而是2、6号楼。但冷延顺签名后被告依旧未结算2、6号楼的款项，冷延顺被迫已另案起诉主张。原告为反驳被告的该主张，证明自己的主张，提交冷延顺的向本院的起诉状一份（案号2017鲁02民初582号）、工程承包协议一份、冷延顺本人书写的证明一份，欲证明，冷延顺并非原告公司员工，只是与原告有其他业务往来，系独立的个体。冷延顺以沙子口二建、巴中劳务公司的名义施工涉案小区2、6号楼及相关车库工程，且其已就该工程的工程款追索问题另案向本院提起诉讼，与本案工程无关。冷延顺认可原告提交的证据和该项主张。被告认可冷延顺另案起诉涉及的工程与本案工程无关，但坚持主张冷延顺也是本案工程的实际施工人，二、关于涉案工程的已付款情况双方存在争议。原告主张被告共向其付款63097237元，鉴定值92421650.64元，故被告尚欠2932.441万元。被告则主张，被告除已支付63097237元外，被告还向其代付材料费和人工费共计9924635.5元、代付水电费557992元，冷延顺从被告处预支工程款1707.5万元，另有505.6万元劳务费已付，据此，被告已超付工程款。对此事实，双方举证质证情况如下：被告提交：1、原告于2016年5月4日发给被告的催款函一份。内容为：“我公司2016年5月3日收到青同造鉴字[2016]第027号工程造价鉴定报告，润海源信和居工程（地下车库P轴以北，3#、4#、7#、8#楼）鉴定工程造价为92421650.64元。一、根据建设单位2016年5月4日上午提供的其他资料付款复印件及有关人员在建设单位支取相关费用，我和众公司不予认可。二、1、建设单位拨付至和众公司6304.987万元（不包含505.6万元，四川巴中金桥劳务收据此款是沙子口二建）。2、质量保修金460万元（按审计报告9242万元计算），质量保修金根据合同规定执行。3、建设单位代付人工费550万元。三、现欠和众公司1927.178万元。四、根据2016年1月30日会议纪要中第3条及2016年2月2日会议纪要补充条款中第3条内容规定建设单位应在审计完毕7日内付给和众公司1927.178万元，和众公司将全部工程技术档案资料10日内移交给润海源公司并配合该工程备案，望建设单位尽快拨付工程款。和众公司2016年5月4日”。被告据此主张，此催款函证明原告所诉数额不实。原告在催款函中自认被告欠工程款1927.178万元。且，此催款函中漏列了被告对原告的付款。漏列付款为：（1）催款函中提到的505.6万元，就是被告支付给原告的工程款，有原告为被告出具的收款单据予以证明。（2）被告代原告支付的费用除了人工费外还包括材料费、水电费共计1035.06665万元，并非原告所说的人工费550万元。原告对催款函的真实性无异议，但主张函中所列的460万元质保金现已到期，故起诉时予以主张。函中所列代付人工费550万元，被告并未代付，造成农民工上访。函中明确列明505.6万元被告亦未付，该款涉及巴中金桥劳务公司和沙子口二建的款项，与本案无关。第三人冷延顺对催款函的真实性无异议，但主张与其无关。2、被告代付款单据75张，均有冷延顺签字确认。可证实涉案工程的施工过程中被告为原告公司垫付人工费、材料费等工程费用9792674.5元（后改称为9924635.5元），应从应付工程款中扣减。原告质证称，对真实性不予认可。冷延顺并非原告的职工，无权利代表原告支取任何费用，被告向其付款对原告无效。本案工程涉及到大量的甲方付款和甲供材，在评估鉴定中有明确阐述，鉴定报告中已载明本案工程总造价1.4亿元，扣除甲供材及未施工项目，剩余92421650.64元，故被告提交的这些收据是不真实的。冷延顺质证称，不予认可，要求被告提供收据的原件和银行转款或承兑汇票支票存根等予以确认。被告要求冷延顺提供收据，冷延顺提供后被告并未付款。收据中除了少部分零星的3、4、7、8号楼的劳务款外，其他全部是2、6号楼及相关车库的款项。收据上有注明3、4、7、8号楼的，但收款人不是冷延顺而是其他人。比如2015年9月26日收据10万元，收款人王书生，涉及的3、4、7、8号楼的地暖安装。3、水电费单据18张，共计557992元，均有冷延顺签字确认，在施工过程中被告为原告垫付水电费557992元，均有冷延顺签字确认，应从应付工程款中扣减。原告质证称，对真实性不予认可，冷延顺没有权利代表原告交付任何费用，涉案工程的水电费原告已经自行交付，与被告无关。冷延顺质证称，不予认可，该收据上并没有冷延顺的签名，无法确认是冷延顺施工所导致，只是收据上有的打印了交费人有的叫延延顺，有的是冷延顺，但都并非冷延顺本人确认的，无法确认是据实计表得出的水电费。4、冷延顺预支工程款借据16张，金额1707.5万元。证明冷延顺代表原告公司在涉案工程施工过程中，从被告处预借工程款1707.5万元，该款项应从被告的应付工程款中扣减。原告质证称，对真实性不予认可。借条很明显上下部分颜色不一致，用的笔并非同一支笔，且下面所加的“用于信和居工程款”明显是后加的，系被告造假。被告提交的借条金额均非常大，必须另行提供相关的银行交易凭证才能证明借贷的成立。且，上述借条即使是真实的也仅仅证明冷延顺与被告存在借贷关系，冷延顺并非原告的职工，无权代表原告向他人借款，其后果只能自己承担。借条中注明的有月息5分，明显属于高利贷范畴而并非支付工程款。被告当庭出示的银行打款凭证中有的与冷延顺的主体不符，有的是复印件，不予认可。冷延顺质证称，2014年9月6日、2015年1月17日、2014年11月20日、2014年8月18日、2014年4月2日、2014年9月22日、2014年1月26日、2014年9月19日、2014年5月8日的9份借条不予认可，该9份借条无相应的银行转账记录，冷延顺并未实际收到该款项，特别是2014年1月26日的借条写明借款用于信和居工地，但此时冷延顺尚未进入信和居工程。根据原告提交的施工合同，原告进入信和居工地的时间也是2014年3月5日之后，该借条100万元且利息高达月息4分，明显并非用于涉案工程，其法律关系与信和居的工程无关，与本案无关。2014年6月20日200万元的借条，附的银行转账凭证是工程款192万元，网银转账3次200万元，但该转账人为仇宗兵，而收款账户无法确认。2014年5月9日的借条500万元所附的银行转账凭证有两笔分别为2775000和200万元，并非借条所载500万元，收款账户为孙彬彬并非冷延顺。2014年4月11日借款100万元，由叫王武方的人以现金方式存入孙彬彬账户，无法确认履行的是借条项下的付款义务。2014年6月23日的50万元，是由金新转款到孙彬彬的账户，并非冷延顺接收货款或工程款的账户，与冷延顺无关。虽然在作为复印件对账单上有冷延顺的签名，但该签名系2016年出借部分款项的经办人要求冷延顺签字，且明确其必须签用于信和居工程，否则就要以立即归还借款来要挟，而高达1700多万元的借款，看借条的时间均集中于涉案工程开始前3个月左右，与实际施工中现金急需于工程中后期的行业惯例明显不符。事实上冷延顺确实有民间借贷，但出借的经办人叫仇宗兵，并非被告，大部分借条上也未写明出借人是被告是出借人,且借息高达月息5.5，借条中有的是利息，并非本金。故，被告的这些证据与本案无关，应另行处理。5、关于双方争议的505.6万元。原告提交巴中金桥劳务公司开具给被告的收据两张（一张是400万元，一张是105.6万元）及被告股东何莲莲签字的书面证明一份，内容为“青岛润海源置业有限公司代付信和居项目劳务费人民币伍佰零伍万陆元整（￥5056000.00收据号：0938228.2496730），此款已由青岛和众建筑有限公司补开收据（收据号0166835）交至青岛润海源置业有限供公司。现确认此收据作废。特此证明。何莲莲2015.7.16）。欲以此证明该款项原告未收到，该款项与2、6号楼及相关车库工程有关，与本案涉案工程无关。被告对证据的真实性有异议，400万元收据上记载的时间是2013年11月29日，而原告在诉状中记载双方签订合同的时间是2014年3月5日。书面证明内容和签字并非一人书写，且该证明中并未说明收据作废的原因是什么，即，即使该票号的收据作废，也并不代表该证明中提到的505.6万元的代付劳务费也作废。另，何莲莲虽然是股东，但出具该证明并非其职务范围内事项，亦未有公司的授权。被告自认该款系通过现金和承兑方式支付给了冷延顺。第三人冷延顺则对原告的该份证据及主张予以认可，称0938228和2496730号的两张收据是被告支付给巴中金桥劳务公司就2、6号楼的工程款，不涉及3、4、7、8号楼，收据的原件就在冷延顺手中，加盖有巴中金桥劳务公司的公章且有冷延顺的签名，该款项由巴中劳务公司取走。三、原告提交原告施工班组书写的拖欠劳务费情况说明，即墨市城乡建设居等部门关于涉案工程农民工上访的处理意见、保证函等证据，欲以此证明由于被告没有代付人工费，造成农民工上访出现社会不稳定因素，即墨市政府有关部门为确保农民工不再上访设立共管账户，要求被告将1920万元存入该共管账户，双方纠纷通过法律途径解决，当地街道管委会收到该款，待有关法律文书生效后支付。被告则称出现农民工上访并非被告原因造成，即墨市城乡建设局的处理意见形成原因是，涉案工程到需要验收备案的程序而原告拒不给予办理，期间又出现农民工上访，被告多次要求有关部门敦促原告办理相关验收备案手续，而原告单方主张被告还欠其工程款1920万元要求被告支付，而被告认为不欠原告工程款，经相关部门多次协调后被告被迫同意以设立共管账户的形式促使原告办理竣工验收备案手续。对保证函的真实无异议，但被告未在其上盖章，与被告无关。第三人冷延顺对原告提交该组证据及主张无异议，但主张与其无关。本院认为，原告关于工程款及利息诉讼请求的总数额，符合本院管辖的标准，本院予以受理并无不当。我国《招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。据此，本案中，原、被告双方对涉案工程的承发包中存在“先定后招”违反法律强制性规定的行为，双方于2013年5月和2014年3月签订的建设工程施工合同均无效，但因涉案工程已通过竣工验收，故应参照双方实际履行的合同进行结算工程价款。双方实际按照2013年5月1日签订的合同进行结算，依据该合同进行造价鉴定，并对涉案工程造价鉴定值为92421650.64元均无异议，本院予以确认。本案争议焦点有二个：一、被告应支付给原告剩余工程款的数额如何确定；二、被告是否应支付给原告逾期支付工程款的利息及数额如何确定。关于第一个焦点问题。关于第三人冷延顺与原告及涉案工程的关系，原告及冷延顺均否认冷延顺是涉案工程的实际施工人，也均称冷延顺从未支取过涉案工程的工程款，而被告先后有冷延顺系从原告处转包涉案工程、冷延顺系挂靠原告对涉案工程施工、冷延顺支取涉案工程款系代表原告的职务行为等三种不同的主张，主张存在前后不一。首先，即使被告主张的冷延顺系从原告处转包涉案工程的主张成立，根据合同相对性，其向冷延顺支付工程款的行为免除不了其向原告的相应付款义务；其次，即使被告主张的冷延顺系挂靠原告对涉案工程施工的主张成立，因该主张系在庭审中变更提出，故不存在被告在发包涉案工程时即明知或追求这种挂靠结果发生的情形，涉案工程承发包合同的主体双方是原被告，而非被告与冷延顺，根据合同相对性，被告向冷延顺支付工程款的行为亦免除不了其向原告的相应付款义务；再次，冷延顺并非原告的工作人员，且冷延顺以沙子口二建、巴中金桥劳务公司的名义对被告另行发包的涉案小区其他工程进行施工，被告对此均明知，且本案中被告亦有直接向原告账户支付工程款的行为，对原告有自己账户的事实亦明知，故冷延顺支取工程款的行为对原告即构不成职务代理，亦构不成表见代理，被告向冷延顺支付工程款的行为也免除不了其向原告的相应付款义务。最后，根据各方当事人的陈述，冷延顺承揽涉案工程所在小区的其他楼号的工程，被告主张的其向冷延顺支付的代付材料费和人工费共计9924635.5元、代付水电费557992元、劳务费505.6万元、预支款1707.5万元，指向不明，不能证明必然与本案工程有关。综上，被告主张除原告已认可的已付款63097237元外，尚有代付材料费和人工费共计9924635.5元、代付水电费557992元、劳务费505.6万元、预支款1707.5万元需要从应付工程款中扣除的辩解，本院在本案中不予采信，如被告与冷延顺发生的上述法律关系真实，相关权利可向冷延顺另行主张，其要求将上述款项从向原告支付的工程款中扣除，本院不予支持。故，原告向被告支付的工程款数额应为29324413.6元（92421650.64元-63097237元），原告实际主张2932.441万元，系对自己权利的处分，本院予以准许。关于第二个焦点问题。结合对第一个焦点问题的分析，因双方签订的建设工程施工合同无效，故双方对违约金的约定条款亦无效，原告要求被告按照合同约定支付二倍利率的违约金，本院不予支持，但被告应支付原告逾期支付工程款的利息，鉴于双方对应付工程款的数额一直存在争议从而导致原告向法院起诉要求确认，本院酌情认定逾期付款利息自原告起诉之日即2016年10月24日起计，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。另，因原告变更后的诉讼请求中不再主张工程价款优先受偿权,本院对此不予处理。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、被告青岛润海源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛和众建筑有限公司支付工程款2932.441万元；二、被告青岛润海源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛和众建筑有限公司支付工程款利息，以2932.441万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年10月24日起计算至实际付款之日。三、驳回原告青岛和众建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800.00元，由原告青岛和众建筑有限公司负担1800元，由被告青岛润海源置业有限公司负担190000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 王 楷审判员 李 蕾审判员 龙 骞二〇一八年九月四日书记员 孔 怡书记员 吴苗苗