江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏01刑抗7号抗诉机关江苏省南京市人民检察院。原审被告人仲崇明，绰号“老鬼”，男，1969年11月4日出生，无业，住南京市雨花台区。1990年5月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年；1998年4月28日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元，2001年9月10日减刑为有期徒刑二十年，剥夺政治权利十年，2005年6月20日减刑一年九个月，2009年3月31日减刑一年七个月，2011年9月28日减刑两年，2014年4月17日减刑两年，剥夺政治权利五年，2014年5月9日刑满释放。2017年2月11日因涉嫌聚众斗殴罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年2月24日被执行逮捕。2017年12月18日被南京市栖霞区人民法院以犯聚众斗殴罪判处有期徒刑四年九个月。现在江苏省金陵监狱服刑。原审被告人魏强，男，1981年8月30日出生，无业，住南京市栖霞区。1998年2月因盗窃被劳动教养一年；2001年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，2001年11月9日刑满释放;2003年8月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万三千元，剥夺政治权利四年，2007年9月28日减刑一年六个月，2010年9月28日减刑一年六个月，2013年3月27日减刑两年，2013年4月25日刑满释放。2017年3月4日因涉嫌聚众斗殴罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。原审被告人凡志强，绰号“小强”，男，1991年2月11日出生，无业，住南京市栖霞区。2017年1月20日因涉嫌聚众斗殴罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年2月24日被执行逮捕。原审被告人陈华，男，1976年2月6日出生，无业，住南京市。1995年5月因犯流氓罪被判处有期徒刑一年六个月；1998年6月30日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元，2001年2月20日减刑为有期徒刑十九年，2003年6月24日减刑10个月，2006年9月26日减刑一年十个月，2009年3月31日减刑一年九个月，2011年3月31日减刑一年三个月，2012年9月28日减刑一年八个月二十一天，2012年9月28日刑满释放。2017年2月22日因涉嫌聚众斗殴罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。原审被告人王杰，绰号“小杰”，男，1996年1月10日出生，无业，住山东省菏泽市牡丹区。2017年2月18日因涉嫌聚众斗殴罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。原审被告人赵鹏辉，绰号“小辉”，男，1990年11月29日出生，无业，住河南省郏县。2017年2月15日因涉嫌聚众斗殴罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年2月24日被执行逮捕。南京市栖霞区人民检察院指控原审被告人魏强、凡志强、陈华、仲崇明、王杰、赵鹏辉犯聚众斗殴罪一案，南京市栖霞区人民法院于2017年12月18日作出（2017）苏0113刑初285号刑事判决，已发生法律效力。2018年4月26日，江苏省南京市人民检察院以宁检诉二审刑抗【2018】6号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院检察员黄志坚出庭履行职务，原审被告人仲崇明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京市栖霞区人民法院审理查明，被告人魏强自2016年8、9月间与他人在南京市栖霞区南炼三村晓逸楼二楼共同经营棋牌室。被告人凡志强为了达到在该棋牌室参股或放高利贷的目的，与魏强约定于2016年10月29日晚在晓逸楼见面商谈。凡志强于当日纠集被告人赵鹏辉及苗某、薛某、包健、季某、刘标、杨振（均另案处理）等人，并指使赵鹏辉、苗某、薛某、包健等人纠集其他同伙到场助威。赵鹏辉按照凡志强要求分别纠集了方某甲、赵某、强某（均另案处理），苗某纠集了徐某甲、韩某（均另案处理）、陈松、寇祖杰（均在逃），薛某纠集了陈某（另案处理）、“小飞”、“亮亮”（均在逃），包健纠集了叶某、潘某、吴某（均另案处理）到场为凡志强撑场子、助威。魏强纠集了被告人陈华、仲崇明等人，并指使陈华纠集了被告人王杰、宋家周（在逃）等人。当日23时许，凡志强与其纠集的同伙共计20余人乘坐九至十辆汽车，携部分器械至栖霞区南炼三村晓逸楼附近与魏强谈判。当日23时50分许，凡志强与魏强见面后，凡志强及其同伙被魏强、陈华、仲崇明、王杰、宋家周等人持械追打驱散，其间仲崇明手持疑似火药枪、魏强、王杰、宋家周等人持砍刀、砍斧、木棍、木板等追打凡志强等人，凡志强从对方手中抢得砍斧与对方对打，后被魏强等人砍倒在地围殴，致其全身多处受伤。后魏强一方又持械将凡志强等人遗弃在现场的四辆汽车挡风玻璃等处砸坏。经法医鉴定，凡志强左侧颧骨骨折、左侧下颌支冠突骨折、右侧髌骨骨折及体表皮肤的损伤均已构成轻伤二级。案发后，被告人魏强于2017年3月4日在南京四桥检查站被民警抓获；被告人凡志强于2017年1月20日在南京栖霞区山水苑小区8栋2单元1905室被民警抓获；被告人仲崇明于2017年1月20日被上网追逃，后于2017年2月10日在南京市雨花台区长盛西苑1幢3207室被民警抓获；被告人陈华于2017年2月22日向公安机关投案；被告人王杰于2017年2月18日在菏泽市牡丹区中华西路“逍遥网吧”被民警被抓获；被告人赵鹏辉于2017年1月20日被上网追逃，后于2017年2月15日在河南省郏县茨芭乡茨芭村一洗车店门口被民警抓获。归案后，被告人凡志强、赵鹏辉如实供述了相关犯罪事实。上述事实，有被告人的供述和辩解及部分辨认笔录、证人杨振、杨某、季某、侯某、刘某甲、方某甲、赵某、强某、包健、潘某、吴某、叶某、苗某、韩某、徐某甲、薛某、陈某、张某甲、钱某、张某乙、徐某乙、俞某、贝某、李某、张某丙、袁某、刘某乙卫、刘某丙、秦某、刘某乙、于某、方某乙等人的证言及部分辨认笔录，证人郑某、王某、谭某的证言、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、抓获经过、常住人口基本信息表、刑事判决书、释放证明书、病历、南京市公安局栖霞分局调取的各被告人在案发前、案发中、案发后的通话清单，南京市公安局栖霞分局物证鉴定所出具的宁公物鉴（检）字[2017]93号法医学人体损伤程度鉴定书、调取证据通知书、调取证据清单、南京市公安局栖霞分局调取的监控录像及制作说明、另有情况说明、案发现场及涉案车辆的勘验笔录等证据证实。南京市栖霞区人民法院认为，被告人魏强、凡志强、陈华、仲崇明、王杰持械聚众斗殴，被告人赵鹏辉聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。南京市栖霞区人民检察院指控被告人魏强、凡志强、陈华、仲崇明、王杰、赵鹏辉犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人魏强、凡志强、陈华、仲崇明、王杰、赵鹏辉在本案中共同实施聚众斗殴行为，系共同犯罪。被告人魏强、凡志强、陈华、仲崇明、王杰在聚众斗殴的共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人赵鹏辉在聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。归案后，被告人凡志强、赵鹏辉如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人魏强、陈华、仲崇明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均应当从重处罚。被告人聚众斗殴致一人轻伤，且聚众斗殴双方参与人数超过五人，酌情从重处罚。南京市栖霞区人民法院据此判决：被告人魏强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月4日起至2022年3月3日止。）被告人凡志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月20日起至2020年8月19日止。）被告人陈华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2021年11月21日止。）被告人仲崇明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月11日起至2021年11月10日止。）被告人王杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月18日起至2020年11月17日止。）被告人赵鹏辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）江苏省南京市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但未对原审被告人仲崇明前罪未执行完毕的剥夺政治权利与后罪并罚，系适用法律错误。理由：根据最高人民法院法释【2009】10号《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》的规定，对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚；前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。本案中，原审被告人仲崇明曾因犯抢劫罪，于1998年4月28日被南京市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5000元，于2001年9月10日被减刑为有期徒刑二十年，剥夺政治权利改为十年，2005年6月20日被减刑一年九个月，2009年3月31日被减刑一年七个月，2011年9月28日被减刑二年，2014年4月17日被减刑二年，剥夺政治权利改为五年。2014年5月9日，仲崇明的主刑执行完毕。根据《中华人民法国刑法》第五十八条规定，仲崇明的剥夺政治权利附加刑应当自该日起开始计算，止于2019年5月8日。2017年12月18日，仲崇明又因犯聚众斗殴罪被南京市栖霞区人民法院判决有期徒刑四年九个月。此时，仲崇明前罪附加刑剥夺政治权利尚在执行期间，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条及最高人民法院法释【2009】10号的规定，应当对其数罪并罚。南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113刑初285号刑事判决未将仲崇明前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利与后罪所判处的刑罚实现数罪并罚，系适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款规定，对南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113刑初285号刑事判决提出抗诉。原审被告人仲崇明认可检察机关的抗诉意见。本院再审中，抗诉机关、原审被告人仲崇明对于原审判决认定的原审被告人仲崇明的犯罪事实、证据的采信及定罪均无异议，本院再审予以确认。再审另查明，原审被告人仲崇明1998年4月28日因犯抢劫罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元，2001年9月10日减刑为有期徒刑二十年，剥夺政治权利十年，2005年6月20日减刑一年九个月，2009年3月31日减刑一年七个月，2011年9月28日减刑两年，2014年4月17日减刑两年，剥夺政治权利改为五年，2014年5月9日刑满释放。本院再审认为，原审判决对原审被告人仲崇明犯罪事实的认定、证据的采信、法定从重处罚情节的认定及对其犯聚众斗殴罪的定罪正确，公诉机关和原审被告人仲崇明均无异议，本院再审予以维持。但原审被告人仲崇明因前罪抢劫罪所判处刑罚主刑于2014年5月9日执行完毕，在前罪剥夺政治权利附加刑执行期间，又因本案所犯聚众斗殴罪，于2017年12月18日被原审法院判处有期徒刑四年九个月，原审判决生效时，前罪附加刑剥夺政治权利尚余一年四个月二十日未被执行，根据最高人民法院法释【2009】10号《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》规定精神，仲崇明前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利刑期应与本案所犯之罪判处的刑罚数罪并罚，原审判决未予以数罪并罚，系适用法律错误，应予纠正。江苏省南京市人民检察院的抗诉意见成立，本院再审予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第五十八条第一款、第六十九条第三款、第七十一条、《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113刑初285号刑事判决中对原审被告人仲崇明的定罪，即被告人仲崇明犯聚众斗殴罪；二、撤销南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113刑初285号刑事判决中对原审被告人仲崇明的量刑部分，即判处有期徒刑四年九个月；三、判处原审被告人仲崇明有期徒刑四年九个月，连同前罪尚未执行的剥夺政治权利一年四个月二十天，决定合并执行有期徒刑四年九个月，剥夺政治权利一年四个月二十天。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月11日起至2021年11月10日止。）本判决为终审判决。审判长  沈亚峰审判员  李 伟审判员  刘 杰二〇一八年九月十日书记员  黄艺璇