海南省乐东黎族自治县人民法院民事判决书（2018）琼9027民初144号原告（反诉被告）：华润混凝土（乐东）有限公司。住所地：乐东黎族自治县九所镇赤公村高速路口往乐东方向6公里处。统一社会信用代码：×××。法定代表人：纪友红，董事长。委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所专职律师，执业证号：×××。委托诉讼代理人：李婉丽，广东致善律师事务所实习律师。证号：190XXXXXXXX132。被告（反诉原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路**。统一社会信用代码：×××。法定代表人：蒙贵飞，董事长。委托诉讼代理人：唐凡，四川守仁律师事务所专职律师。执业证号：×××。原告华润混凝土（乐东）有限公司与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案受理后，依法适用普通程序。本院在审理过程中，原告提出财产保全申请并提供有效担保，本院依法冻结了被告名下银行账户余额2219452.62元，被告向本院提出复议申请，本院驳回被告的异议请求；期间，原告对民事起诉状进行变更；被告提出管辖权异议申请，本院于2018年3月7日公开开庭进行了审理，依法驳回被告对本案管辖权提出的异议，被告不服上诉于海南省第二中级人民法院，被二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。2018年7月8日，被告向本院提起反诉和司法鉴定申请，本院对反诉予以准许并与本诉合并审理，并于2018年8月14日公开开庭进行了审理。原告、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。庭审过程中，原告与被告同意庭外和解7天。2018年8月29日，本院依法裁定驳回被告的司法鉴定申请。本案现已审理终结。原告华润混凝土（乐东）有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付货款1889387.51元、逾期付款违约金330065.11元（暂计算至2018年1月31日，后期据实计算至被告实际付款日。自2018年2月14日起计算基数变更为1889387.51），合计2219452.62元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年2月12日，原告与被告签订预拌混凝土购销合同，合同对各方的权利义务进行了明确约定。其后，原告依约向被告供应预拌混凝土，双方定期签订结算单，但被告存在逾期付款的情形。截至2018年2月13日，被告尚欠货款3389387.51元。2018年2月14日，被告还款150万元。综上所述，原告认为，自己与被告签订的混凝土买卖合同不违背任何法律的禁止性规定，真实、合法、有效，缔约双方均应按照约定履行各自的义务，被告拖欠货款有悖法律规定和双方约定。鉴此，依法提起本诉，望尽快依法审理。原告华润混凝土（乐东）有限公司为证明其主张，向法庭提交的证据有：证据1、购销合同，证明内容：1.第十条第（二）项：付款方式；2.第十条第（三）项：违约金标准；3.第十条第（三）、（四）项：如逾期付款，原告有权停供，被告应自停供之日起15日内付清货款（经当庭核对是原件）。证据2、结算单，证明内容：总货款为3987700元、于2017年10月底停供（经当庭核对是原件）。证据3、发票（6张），证明内容：原告已经开具发票，被告拒收（经当庭核对是原件）。证据4、录音，证明内容：被告拒收发票，要求我方把发票开给广西建工集团海河水利建设有限责任公司（经当庭核对是原件）【注：是原告的律师拨打159XXXX****电话，是合同里约定的电话，该电话号码是项目的挂靠老板蒋颖的】。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司辩称，1、我们计算欠款的金额是1861657.51元，并非原告提出的金额；2、按照合同第10条第7款约定，原告所开具的发票我们已经付款，原告未按约定开具发票，所以剩余款项不具备付款的条件；3、基于原告的没有开票的情况，被告不应当承担逾期付款的违约金；4、原告提供的商品混凝土有质量问题未处理，导致项目无法竣工验收，欠付的款项不具备支付条件。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人赔偿因其提供的预拌混凝土质量不合格而给反诉人造成的直接经济损失98355元以及因其提供的预拌混凝土质量不合格而产生的后续修复费用（以最终司法鉴定结果为准）；2、反诉费用、鉴定费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人在2017年3月签订预拌混土购销合同，由反诉人向被反诉人购买预拌混凝土用于乐东县莺歌海镇（三莺村段）岸滩整治修复及其附属项目，但在合同履行过程中，被反诉人提供的混凝土多次出现质量问题，导致反诉人多次进行返工修复并严重拖延了工程进度。其存在的具体质量问题如下：1、2017年8月2日现场放料多辆车出现罐内已出现混固现象，导致材料浪费以及模板打模清理，二次组装模板。2、2017年8月9日－12日出现外加剂过多，浇筑完12小时不凝固，表面出现大面积浮浆。反诉人立即通知了被反诉人相关人员来现场确认了该质量事故，但却迟迟没有解决方案。后迫于业主工期压力，反诉人不得已自行安排施工队伍解决。3、2017年8月3日，76号车司机不服从现场管理，在混凝土未卸完的情况下，将罐内剩余商混直接倾倒在工地已修建好的挡浪墙边。反诉人现场施工员发现后，立即通知了被反诉人。当时被反诉人只派出销售员小符来现场看了一下，就无任何回音（有小符到现场的照片为证）。由于正值海南气候炎热，余料干得很快，最终导致挡浪墙墙面的污染以及施工场地地面的污染。4、对挡土墙钻心取样，有部分回填位量度不达标。鉴于被反诉人供应的混凝土多次出现质量问题，反诉人曾经多次与被反诉人进行交涉，并在《混凝土供货往来结算单》上注明“现场质量问题需解决”，但被反诉人却拒不解决相关问题，其行为已经给反诉人造成了实际损失，两且由于混疑土的质量问题导致部分回填位置强度不达标，因此还会涉及到后续修复问题。为此特诉至贵院，请依法维护反诉人的合法权益！被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司为证明其反诉主张，向法庭提交的证据有：证据1、预拌混凝土销购合同，证明双方合同中对于预拌混凝土的质量标准有明确约定（经当庭核对是原件）。证据2、收据和电子银行交易凭证，证明付款金额应包含27730元（经当庭核对是复印件）。证据3、现场施工照片，证明混凝土出现混固、表面出现大面积浮浆等质量问题（经当庭核对是原件）。证据4、短信记录，证明反诉人就混凝土质量问题向被反诉人提出整改要求，被反诉人也承诺进行处理（经当庭核对是原件）。证据5、2017年9月混凝土供货往来结算单，证明反诉人要求被反诉人解决混凝土出现的质量问题（经当庭核对是原件）。证据6、损失计算明细，因混凝土质量问题已经给反诉人造成直接的损失（经当庭核对是原件）。原告华润混凝土（乐东）有限公司针对被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的反诉辩称，一、关于反诉人所称的2017年8月2日混凝土“早凝”问题：该指责纯属无稽之谈，或者说这种指责只是反诉人人为制造的又一个拖延诉讼、拖延付款的托辞。质言之，如果混凝土出现“罐内已凝固现象”，这就不是隐蔽瑕疵；既然反诉人当场就能看到，他们怎么可能给我们签暑《送货单》？所以，对于反诉人这种空口无凭的指责，我方不予认可。二、关于反诉人所称的2017年8月9日－12日混凝土“晚凝”问题：反诉人称我方混凝土“外加剂过多、浇筑完12小时不凝固，表面出现大面积浮浆”不符合事实。（一）我方混凝土配合比完全符合规范，不存在外加剂过多的问题，反诉人的此节描述只能说明他对混凝土配合比的认识存在偏差。（二）所谓“浇筑完12小时不凝固”纯属反诉人的一面之词，没有任何证据可以佐证。（三）表面出现大面积浮浆不符合事实。没有任何证据能够证明存在这样的质量问题。退万步而言，即使存在这种情况，也不能当然推断就是我方原因所致。因为，我方混凝土仅是原材料，可能产生表面浮浆的原因很多，如：施工中加水等。没有证据即断定是混凝土的原因，我方难以认同。（四）针对反诉人提出的问题，为稳妥起见，我们双方已经对相关部位进行回弹检测，检测结果强度是合格的。（五）反诉人称我方人员确认该质量事故不是事实。我方从没有人认可所谓的质量事故、更没有人认可所谓的事故是我方混凝土所致。（六）反诉人称“迫于业主工期压力，自行安排施工队解决”不是事实。本案工程系挡浪墙，不同于房屋建筑工程，一层完工浇筑二层、三层......如果一层出现问题，二层不得不停。而挡浪墙则不同，其上部没有需要继续施工的承重结构，每一段都是独立的部分。即使某一段凝固时间加长，后面还可以继续施工。纯粹的晚凝不可能导致挡浪墙工期延误。三、关于反诉人所称的2017年8月3日司机不服从现场管理，乱倒混凝土的问题：经核实，根本不存在所谓的76号车司机不服从现场管理，乱倒混凝土的情况。相反地，我方搅拌车司机送货到观场如何卸货完全听从反诉人现场管理人员调度，我方司机没有任何理由需要将混凝土倒至非指定位置。换言之，如果司机乱卸货，反诉人完全可以不签署当班司机的《送货单》。反诉人称我方派出销售员到现场，但反诉人提交的照片根本不能证明存在乱卸货情形。四、关于反诉人所称的钻芯取样不达标问题：对此，我方提出如下意见：（一）截至目前，反诉人根本没有提供所谓的钻芯取样检测报告，其所称估芯取样不达标没有证据证明。（二）根据GB／T14902－2012《预拌混凝土》第9．1．1－9．1．3条的规定，判断混凝土质量是否合格应以现场取样的交货检验结果为依据。本案中，现场取样的交货检验结果均为合格。所以，我方产品没有质量问题。（三）我方混凝土相对于挡浪墙这个实体而言，只是原材料、半成品，挡浪墙出现质量问题，不能当然推断就是我方混凝土有问题。影响浪墙质量问题的因素很多，如：施工、养护等等均可能造成实体强度不合格。（四）钻芯取样检测报告是对实体的检测，不是对我方混凝土原材料、半成品的检测，钻芯取样不合格只能说明实体不合格，不能武断地下结论说我方混凝土不合格。判断我方混凝土是否合格的标准是GB／T14902－2012《预拌混凝土》第9．1.1－9.1．3条所说的现场取样的交货检验检测报告。（五）我方将向法庭提供多份法院判决书，判决主旨均为：预拌混凝土仅是原材料、半成品，判断混凝土是否合格的标准是GB／T14902－2012《预拌混凝土》第9.1.1－9.1.3条所说的现场取样的交货检验检测报告，结构体、实体不合格不能当然推断混凝土不合格。五、反诉人已经签署了2017年10月份的结算单，该最后一份结算单确认欠款金额为3389387.51元，这表明双方不存在所谓的质量纠纷。六、反诉人提出质量反诉，应该承担我方产品不合格的举证责任。我国《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”据此可知，主张产品质量责任，应对对方产品存在质量问题承担举证责任。根据GB／T14902－2012《预拌混凝土》第9.1.1－9.1.3条的规定，判断混凝土质量是否合格的标准是现场取样的交货检验检测报告，所以，反诉人应该向法庭出示现场取样的交货检验检测报告来证明其主张，如果没有，即其主张不能成立。七、本案根本不需要进行司法鉴定。如上所述，判断混凝土质量是否合格的标准是现场取样交货检验检测报告，本案中，现场取样的交货检验检测报告均合格，所以，没有证据证明我方产品不合格。换言之，在我方产品合格的情况下，即使反诉人有损失，其损失业与我方没有关系，在这种情况下，反诉人主张对损失进行司法鉴定，当然不应得到支持。我们有理由认为，反诉人存在拖延诉讼的恶意，从其提出管辖权异议到管辖权上诉到无理反诉，其出发点就是拖延诉讼，企图通过这种蛮横不讲理的方式将水搅浑，进而从中谋利，请求人民法院明察并尽快公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：原告华润混凝土（乐东）有限公司提供的证据，被告质证如下：对证据1没有异议；对证据2没有异议；对证据3的开票金额和交易金额不符，发票开出来，但被告没有收到相关票据；对证据4真实性我无法确认，与原告律师通话的对方首先表示，原告没有开票，表达的意思是在和解的情况下给海河公司开具发票，不能证明被告有拒收发票的行为。本院认为，按双方合同的约定，被告在收到发票后15天内支付货款给原告，原告为证明被告拒收发票提供了证据3和证据4予以证明，根据合同约定第十条第（三）项约定，本院认定原告待证事实与证据3和证据4部分具有关联性，本院予以确认原告开具发票真实性，但不能证明被告拒收发票。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司提供的证据，原告质证如下：对证据1及证据2的真实性无法确认，该款项并非付给原告，原告未收到该款项，经了解该款项系被告支付给案外人的泵费，凭证里面的摘要是付款人自己所写，不能证明该款项是付给原告的混凝土款项，被告所有的均是通过银行转账，均是直接付给我方，不存在支付给个人，该支付方式违背了财务管理规定，根本不能认定系被告支付给我方的货款。对证据3的1.合同第5条明确约定质量必须符合GB/T14902-2012，2.合同第8条第4款明确约定混凝土质量以现场取样质量为准，当现场取样不合格时，再按照抽芯或者回弹进行检测，所以判断混凝土是否合格就是以现场取样检测报告为准；对证据3的真实性、关联性不予认可，该照片不能证明混凝土凝固，表面出现浮浆，更不能证明该问题是否我方原因所致，判断我方产品是否合格的标准是现场取样的试块检测报告，而不是照片，即使现场出现浮浆，也不能当然推断是我方混凝土原因所致，现场出现我方人员，是我方人员例行回访，不能证明我方认可，出现问题的原因是我方混凝土所致。对证据4的真实性、关联性均不予以认可，不能证明我方产品不合格。对证据5的真实性予以认可，关联性不予认可，结算单中对质量问题的记载是被告单方所说，没有证据能够证明。对证据6的三性不予认可，系被告单方制作，没有证据支持。本院认为，被告反诉原告的业务员符才周垫付货款27730元的待证事实，其提供收据、电子银行交易凭证予以证明，经查：被告支付货款给原告均是通过银行转账，与双方的交易习惯不符，不能证明被告已付货款金额27730元给原告。证据3反诉原告提供的现场施工照片不能证明混泥土出现凝固、表面出现大面积浮浆等质量问题，根据双方合同的约定,混泥土质量以现场取样为准，故反诉原告的主张，本院不予支持。证据4证明反诉原告就混凝土质量问题向被反诉人提出整改要求，反诉被告承诺进行处理的事实，本院不予认定。证据5反诉原告于2017年10月6日在《供货结算单》上签署“现场质量问题需解决”并没有明确是什么质量问题，按双方合同约定：双方在《供货结算单》上签字，视为结算完成，且反诉原告混泥土出现质量问题的事实没有证据予以证明，故本院对三性不予采信。证据6系反诉原告系被告单方制作，没有其他证据予以印证，本院对三性不予采信。本院经审理认定事实如下：2017年2月12日原被告签订预拌混凝土合同；2018年2月14日被告支付货款150万元。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。经审理查明：2017年2月12日，原、被告签订《预拌混凝土购销合同》，约定："甲方为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，乙方为华润混凝土（乐东）有限公司，乙方向甲方供应混凝土。合同预计数量2万立方，实际供货量以现场甲方实际签收《华润混凝他送货单》及甲乙双方每月签字确认的《预拌混凝他结算单》为准。工地名称：乐东县莺歌海镇（三莺村段）岸滩整治修复项目。施工范围：基础、主体及附属工程。质量标准：（一）质量必须符合GB/T14902-2012《预拌混泥土》；（二）强度试验结果评定以GB/T50107/-2010《混凝土强度检验评定标准》为准；（三）满足当地政府先行关于建筑工程质量验收标准相关要求。乙方责任：（四）甲方（被告）按照GB/T14902-2012《预拌混泥土》的要求对乙方（原告）混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准，因乙方原因导致错送混泥土造成甲方损失的由乙方负责。混凝土的计算验收方法：甲方需在混凝土供货现场卸货前对乙方所供混凝他数量进行验收，以乙方提供的配合比为计算质量标准，签认乙方的《华润混凝土送货单》。如甲方对混凝土方量有异议，可采取过磅形式随时抽验，以3车平均数量为抽验结果。结算方法及付款方式：1、双方在每月5日前凭签认的《华润混凝土送货单》核对各强度等级的混凝土供应数量并依本合同第二条所列的单价计算货款金额，双方确认后，在《预拌混凝土结算单》上由指定经办人签字并经负责人审核签字确认后盖章；遇到有甲方不能盖章时，由甲方授权指定的业务经办人签字确认，若甲方无故连续三次（含）以上拒绝对送货单或者结算单进行签字盖章的，乙方有权停止供货。2、双方于每月5日前对上月实际发生的混凝土货款进行结算（双方均在《预拌混凝土结算单》上签字或者盖章视为结算完成），结算完成后25日内，甲方向乙方支付上月货款的70%，剩余30%的货款待广西建工集团第一建筑工程有限责任（公司）承建的乐东县莺歌海镇（三莺村段）岸滩整治修复项目主体工程封顶后30天内（项目主体工程竣工时间最迟不得晚于2017年10月31日）全部支付完毕。3、甲方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠或款千分之三的标准向甲方计收违约金，直至甲方付清货款为止。乙方按双方确认的付款金额开具合法有效的增值税专用发票给甲方，甲方在收到发票后15天内支付货款给乙方，双方还对混泥土强度等级、塌落度、单价及数量、税金、利润进行约定。合同签订后，双方履行合同无异。2017年11月6日，被告在《供货结算单》上签字确认混凝土欠款金额3389387.51元，但被告逾期付款，经原告多次催促还款未果，原告于2018年2月2日向人民法院被告。2018年2月14日，被告支付货款150万元给原告，尚欠原告混凝土货款1889387.51元。另查明：庭审中，原告主张的逾期付款违约金变更为358061.73元，计算至2018年3月31日，后期违约金继续计算。再查明：庭审结束后，原告于2018年8月21日向本院出具《关于开票情况的说明》，自认其多开具增值税专用发票1687.51元；原告于2018年8月27日向本院提供复印件《海南增值税专用发票》，载明原告给被告开具发票的时间和金额为：2017年5月16日开具发票20万元，2017年7月4日开具发票40万元，2017年9月13日开具发票995000元和505000元，2018年3月6开具发票995000元和894387.51元。本院认为，本案的争议焦点是：1、被告是否应当支付货款给原告（本诉）；2、原告是否应当赔偿因质量不合格给被告造成的经济损失98355元（反诉）。关于本诉部分：首先，关于货款问题。原告主张被告拖欠混凝土货款1889387.51元，有其提供的证据《2017年10月份混凝土供货往来结算单》予以证明，被告亦于2017年11月6日予以签字确认货款数额为3389387.51元。原告起诉被告后，被告于2018年2月14日支付货款150万元给原告，故对原告主张的货款数额本院予以确认，被告应当支付货款给原告。被告辩解原告的业务员符才周垫付货款27730元，其欠款金额为1861657.51元的意见，经查业务员符才周垫付货款27730元是于2017年2月10日的送货单，系在原、被告双方签订《预拌混凝土购销合同》之前，且与双方的交易习惯不符，被告支付货款给原告均是通过银行转账，因此，被告的辩解意见本院本院不予采信。其次，关于被告付款条件是否成就和违约金问题。根据双方签订《预拌混凝土购销合同》第十条第（七）款“被告在收到发票后15天内支付货款给原告”的约定，从原告庭审结束后提供的发票复印件来看，原告于2018年8月27日向本院提供复印件《海南增值税专用发票》，载明原告给被告开具发票的时间和金额为：2017年5月16日开具发票20万元，2017年7月4日开具发票40万元，2017年9月13日开具发票995000元和505000元，2018年3月6开具发票995000元和894387.51元，该证据证明原告有开具发票，但不能证明被告拒收发票。故原告提供的2018年3月6日发票是在起诉后才开具的，剩余货款不具备付款条件，被告不应当承担逾期付款的违约责任。因此，原告主张被告支付违约金358061.73元没有事实根据与法律依据，违约金应从开票时间起加15天的第二日起计算，即从2018年3月21日起按欠付货款的千分之三计算计算违约金，直至被告付清货款为止。再次，关于混凝土质量问题。双方合同约定被告按照GB/T14902-2012《预拌混泥土购销合同》的要求对原告混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准，但被告未要求对原告混凝土进行质量检测，未现场取样质量，且其于2017年10月6日对《2017年9月混凝土供货往来结算单》确认欠付货款数额，故被告辩解原告提供的商品混凝土有质量问题未处理，导致项目无法竣工验收，欠付的款项不具备支付条件的意见，没有事实根据与法律依据，本院不予采纳。关于反诉部分：对反诉部分的主张，举证责任在被告。首先，《预拌混泥土购销合同》第5条明确约定质量必须符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》，合同第8条第4款明确约定混凝土质量以现场取样质量为准，当现场取样不合格时，再按照抽芯或者回弹进行检测，所以判断混凝土是否合格就是以现场取样检测报告为准。其次，被告提供的现场施工照片不能证明混泥土出现凝固、表面出现大面积浮浆等质量问题，其就混凝土质量问题向原告提出整改要求，按合同约定双方在《供货结算单》上签字，结算已完成，被告没有证据予以证明原告提供的预拌混凝土质量不合格，再次，被告反诉原告提供的预拌混凝土质量不合格而给其造成的直接经济损失98355元提供了《损失费用明细》予以证明，该证据系被告单方制作，证据不足以证明其事实主张；后续修复费用未能提供证据证明其反诉主张，由负有举证证明责任的被告承担不利的后果。综上所述，原告主张有事实根据与法律依据，本院予以支持。被告反诉请求未能提供证据证明待证事实，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起30日内一次性支付预拌混泥土货款1889387.51元及逾期付款违约金给原告华润混凝土（乐东）有限公司。计算方式：以1889387.51元为基数，从2018年3月21日起按欠付货款的千分之三计算计算违约金，直至被告付清货款为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24556元（原告已预交36555元，退11999元给原告）、反诉费1129元（被告已预交），由原告华润混凝土（乐东）有限公司负担4470元，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司21215元负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。审 判 长 王淑兰审 判 员 李博英人民陪审员 黄健中 二○一八年九月十日  《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。