江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6098号上诉人（原审原告）：侯亮伢，男，1969年11月11日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：彭黎君，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：车扬，江苏金鼎英杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余庆富，男，1972年9月10日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人侯亮伢因与被上诉人余庆富保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。侯亮伢上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，并由余庆富承担诉讼费。事实和理由：余庆富在担保书中承诺“如到期不还，我保证有我来归还贰佰万元整……”，该担保方式应认定为连带责任保证，一审法院认定为一般保证错误。余庆富答辩称，其提供的担保为一般保证，不是连带责任保证，余庆富享有先诉抗辩权，侯亮伢应先向主债务人河南华鼎建材有限公司（以下简称华鼎公司）主张债权，在依法强制执行后就不履行的债务，才能要求其承担保证责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。侯亮伢向一审法院起诉请求：1.余庆富立即向侯亮伢清偿190万元及逾期利息（以190万元为本金，按年6%的利率从2016年4月1日起至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由余庆富承担。一审法院认定事实如下：2015年9月24日，河南华鼎建材有限公司（以下简称华鼎公司）向侯亮伢出具欠条一份，该欠条载明：经承发包双方结算，截止到2015年9月24日止，发包人华鼎公司欠承包人侯亮伢加工开采石材款总计780万元。2015年11月1日，余庆富向侯亮伢出具担保书一份，该担保书载明：河南华鼎建材有限公司欠你侯亮伢加工开采石材款780万元。我保证2016年1月份前，河南华鼎建材有限公司归还其中240万元，如到期不还，我保证由我来归还240万元。2016年3月1日，余庆富再次向侯亮伢出具担保书一份，该担保书载明：河南华鼎建材有限公司尚欠你侯亮伢加工开采石材款700万元。我保证2016年3月30日前，河南华鼎建材有限公司归还其中200万元，如到期不还，我保证由我来归还200万元。2015年10月6日，侯家亮出具领条一张：今领到华鼎维修款50000元。2015年11月2日，许杏花出具收条一张，该收条载明：今收到河南华鼎建材有限公司人民币20万元。2015年11月18日，侯亮伢出具收条一张，今收到河南华鼎建材有限公司20万元（此款在余庆富担保范围内）。一审法院认为，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行，仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。合法的借贷关系受法律保护。本案中，担保书明确记载，华鼎公司归还其中200万元，如到期不还，由余庆富归还。该担保书的表述内容为一般担保，余庆富不应承担连带保证责任。侯亮伢应当先向华鼎公司主张债权，在依法强制执行，仍不能履行债务后，才能要求余庆富承担保证责任。故对侯亮伢要求余庆富承担保证责任的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，一审法院判决：驳回侯亮伢的全部诉讼请求。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，保全费5000元，由侯亮伢负担。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审另查明：1.侯亮伢于2016年6月3日向河南省荥阳市人民法院（以下简称荥阳法院）提起诉讼称，华鼎公司与其成立承包关系，华鼎公司于2015年9月24日出具欠条，确认华鼎公司欠侯亮伢加工采石款780万元。欠条出具后，华鼎公司还款40万元，担保人余庆富偿还50万元。针对担保人余庆富承担的债务190万元，侯亮伢已向江苏省南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，故华鼎公司应清偿债务500万元，请求：华鼎公司、案外人姜占军、吕静向其清偿本金500万元及逾期利息。荥阳法院经审理查明：2011年8月1日，发包方华鼎公司与承包方侯亮伢签订《承包协议》约定，发包方将公司开采、挖机、生产线发包给侯亮伢……。2015年9月24日，华鼎公司法定代表人吕静及姜占军给侯亮伢出具欠条，确认华鼎公司截止至2015年9月24日欠承包人侯亮伢加工采石款780万元”，吕静及姜占军在欠条上签名并加盖华鼎公司公章。双方结算后，侯亮伢带领工人在华鼎公司继续工作至2015年10月22日。侯亮伢分别于2015年10月6日领到华鼎公司支付的维修款5万元，于10月28日收到20万元，于11月18日收到20万元（备注此款在余庆富担保范围内）。许杏花于11月2日收到20万元。侯亮伢自认华鼎公司偿还40万元，余庆富偿还50万元。另，侯亮伢自认华鼎公司欠款780万元中包括了案外人河南华瑞石材有限公司欠其押金50万元。荥阳法院认为，承包协议系当事人真实意思，且已经履行完毕。华鼎公司已经支付40万元，扣除侯亮伢自认欠款中包括了案外人河南华瑞石材有限公司欠款50万元（其可另行主张），华鼎公司欠侯亮伢开采石材款450万元。该法院于2017年8月28日作出（2016）豫182民初3115号民事判决，判令：华鼎公司于判决生效之日起支付侯亮伢开采石材款450万元及逾期利息。华鼎公司不服该判决提起上诉，河南省郑州市中级人民法院审理后于2018年1月12日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。二审中，侯亮伢陈述（2017）豫0182民初3115号民事判决生效后，其已向荥阳法院申请强制执行，但未查询到债务人华鼎公司有可供执行财产。2.二审中，余庆富确认其为华鼎公司债务共向侯亮伢清偿50万元，即2015年11月2日20万元、2016年2月13日20万元、2016年4月28日10万元。上述事实，有（2017）豫0182民初3115号民事判决、(2017)豫01民终15204号民事判决书、当事人陈述等证据在卷为凭。本案二审归纳的争议焦点为：余庆富提供的保证是一般保证还是连带责任保证。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十九规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。在本案中，余庆富为华鼎公司的案涉欠款提供保证，在担保书中约定“如到期不还，我保证有我来归还贰佰万元，”该约定的担保为何种方式保证，当事人未明确约定，故根据上述法律条文规定，余庆富提供的保证应视为连带责任保证。债务人华鼎公司已偿还40万元、保证人余庆富偿还50万元，扣除侯亮伢自认该债务中包括案外人欠其的50万元，华鼎公司实欠债务640万元。债权人侯亮伢在（2016）豫0182民初3115号案中未向华鼎公司主张全部债权，因此荥阳法院仅判令华鼎公司承担的债务仅为450万元及相应利息。就华鼎公司其他债务190万元（640万元－450万元），侯亮伢要求余庆富承担保证责任具有事实和法律依据。余庆富在2016年3月1日担保书中提供的担保债权数额为200万元，其在2016年4月28日仅还款10万元，故余庆富应在债权190万元内承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向华鼎公司追偿。综上所述，侯亮伢的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理有误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）民初0106民初2057号民事判决；二、余庆富于本判决发生法律效力之日起十日内对河南华鼎建材有限公司所欠的190万元及利息（以190万元为基数，自2016年4月1日起至实际给付之日止，按年利率6%标准计算）向侯亮伢承担连带清偿责任。余庆富在承担保证责任后，有权向河南华鼎建材有限公司追偿；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加位支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，保全费5000元合计16400元，由余庆富负担；二审案件受理费22800元，由余庆富负担（此款已由侯亮伢预交，余庆富在履行判决时一并加付此款）。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  朱永刚审判员  夏奇海二〇一八年九月二十六日书记员  尹 琪