江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5458号上诉人（原审被告）：李廷岳，男，1975年10月18日出生，汉族，住南京市雨花台区。被上诉人（原审原告）：陶静，男，1979年12月3日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：黄中佑，江苏诺法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞，江苏诺法律师事务所律师。上诉人李廷岳因与上诉人陶静健康权纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初6153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李廷岳、被上诉人陶静的委托诉讼代理人黄中佑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李廷岳上诉请求：依法撤销一审判决，重新审理改判责任划分、误工费用，重新判定赔偿费。事实与理由：1.陶静所造成伤害系其本人首先挑衅并出手殴打上诉人，上诉人下意识自卫后共同摔倒造成的。一审时陶静的证人是其发小，所以其证人证言的取信度不高，一审对于责任的判决不当，应该是双方各自承担50%责任。2．误工费依据不充分。一审时上诉人没有出庭，陶静只是出具了一些发票，陶静是个体经营，每个月都可以开一部分免税发票，按照个体经营的赔偿额进行赔偿是不符合事实的，仅凭发票不足以判定陶静的收入。3．关于伤残等级有异议，住院的时候陶静让医院出具了一个伤残诊断，在某种程度上这个伤残诊断影响了鉴定所的鉴定，医院出这个诊断是不公正的。陶静辩称，1.上诉人酒后闹事，后打伤被上诉人，存在严重侵权行为。上诉人的侵权行为与被上诉人的损害后果之间存在因果关系，上诉人应承担全部责任。2．关于误工费，被上诉人提供了相应证据，有园艺中心的营业执照、劳动合同书和误工证明，一审参照同行业工资标准认定了被上诉人的损失，事实上被上诉人的误工损失远不止一审判决的金额。请求法院依法驳回上诉、维持原判。陶静向一审法院起诉，请求判令：1．李廷岳赔偿其住院伙食补助费400元、交通费500元、误工费57536.5元（7095.5元*7+7868元）、护理费8400元、营养费2400元、鉴定费2900元、残疾赔偿金87244元（43622元*20*0.1）、精神损害抚慰金5000元，共计164380.5元；2．判令本案诉讼费由李廷岳承担。一审法院认定事实：陶静、李廷岳居住在南京市××区景明佳园小区内，双方系朋友关系。2016年7月30日晚上，陶静、李廷岳的共同朋友李某过生日，邀请二人及其他数人聚餐，两人均饮酒。聚餐结束后，陶静、李廷岳双方因口角发生肢体冲突，陶静因此受伤。当日，陶静至南京明基医院住院治疗，诊断为：左胫骨外侧平台骨折，于2016年8月11日出院。2017年8月29日，陶静至南京明基医院住院行骨折内固定装置取出术，于2017年9月6日出院。陶静共支付医疗费20304.48元。2017年11月7日，陶静申请对其伤情进行司法鉴定，经一审法院委托，南京金陵司法鉴定所于2018年2月23日作出司法鉴定意见书，认定陶静左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残，误工期限以240日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以120日为宜。另查明，案发当晚李廷岳的妻子王桂芳报警称在景明佳园春景苑1栋101室棋牌室，老公喝多了闹事，有纠纷需要民警处理。雨花台分局铁心桥派出所接处警工作登记表载明：“2016年7月30日21时27分，民警出警至景明佳园春景苑1幢101室棋牌室，经了解，报警人王桂芳称其老公李廷岳酒喝多了，意外把前额头弄伤了，希望民警能帮助将其老公送往医院，民警见李廷岳额头出血，遂与王桂芳及其女儿一起将李廷岳约束至南京市第一医院治疗。”再查明，李廷岳于2016年8月7日、2016年8月14日分别向陶静妻子杨海燕转账15000元、20000元，用于陶静治疗伤情。2016年9月2日，李廷岳妻子王桂芳向陶静妻子杨海燕通过微信转账1000元，并在微信中附言：“给你发一千元找医生给红包的钱”。庭审中，陶静申请证人陈某出庭作证。陈某陈述主要内容为：我是陶静的邻居，当晚我看到李廷岳酒喝多了在棋牌室门口打陶静，就去把他们拉开，李廷岳还踹了陶静好几脚，拉开后李廷岳还要打陶静，被他老婆和一个孕妇劝住，之后李廷岳一边去用后脑勺撞门撞墙，一边喊自己不是人，把好朋友陶静打了。李廷岳申请证人侍克飞、唐某出庭作证。侍克飞、唐某陈述主要内容为：当晚陶静、李廷岳都喝多了而发生口角，陶静先对李廷岳进行挑衅，后二人扭打在一起摔在地上，李廷岳在上，陶静在下，李廷岳脸着地，头上流血，陶静说自己不能动了，李廷岳没有再上前踹他。在本案一审审理过程中，陶静申请证人李某、潘某出庭作证。李某经一审法院联系，不愿出庭作证。一审法院至证人潘某家中了解情况，潘某称并未目睹到案件经过，见到陶静、李廷岳时，二人已被旁人拉开。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一、关于本案中责任的认定问题。本案中，李廷岳抗辩称陶静在病历中陈述受伤是由自己不慎摔倒所致，但结合案情及陶静的伤情，一审法院认定双方系因酒后口角争执，进而演化为肢体冲突，所致陶静受伤，陶静的伤情系争执过程中所致，陶静、李廷岳在发生矛盾时均未冷静处理，对损害的发生均有过错，但李廷岳的过错程度大于陶静，故一审法院酌情认定，李廷岳应承担65%的民事赔偿责任，陶静应自行承担35%的责任。二、关于本案陶静各项损失，法院认定如下：1.医疗费：20304.48元，双方均无异议。李廷岳已垫付36000元。2.住院伙食补助费：酌定60元（18元/天×20天）。3.交通费：结合陶静伤情及就诊次数，酌定交通费为400元。4.误工费：庭审中，陶静称其为南京羽翼花卉园艺中心投资人，并提供营业执照、企业信用信息公示报告，后于2017年6月5日供职于中警智能安防江苏有限公司，因2017年8月29日住院进行二次手术导致误工一个月，并提供南京市劳动合同书、误工证明。陶静与中警智能安防江苏有限公司签订的劳动合同书中载明，陶静在销售岗位从事相关工作。经一审法院审查认为，上述证据形式上不完备，且内容也存在瑕疵，故一审法院参照2016年度江苏省分细行业在岗职工年平均工资表酌情认定，陶静前七个月工资标准参照农、林、牧、渔业服务业年平均工资56561元，后一个月工资标准参照批发和零售业年平均工资67423元，故陶静的误工损失为38612.50元（56561元/12×7个月+67423/12×1个月）。5.营养费：酌定为2400元（20元/天×120天）。6.护理费：酌定为7600元（住院20天×80元/天+出院100天×60元/天）。7.残疾赔偿金：庭审中双方均认可87244元（43622元×20年×0.1），予以确认。8.精神损害抚慰金：根据伤残等级，确定为5000元。以上损失合计161920.98元，根据责任划分，李廷岳应向陶静支付105248.64元。李廷岳已支付的36000元应予扣减，故李廷岳还应赔偿陶静69248.64元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、李廷岳于判决生效后十五日内赔偿陶静各项损失69248.64元；二、驳回陶静的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1．一审认定的责任比例是否适当;2．一审委托金陵司法鉴定所作出的鉴定结论是否应予采信;3．一审认定的陶静的误工费是否适当。本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，即一审认定的责任比例是否适当。本案中，陶静和李廷岳因酒后口角争执，进而发生肢体冲突造成陶静左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残。案发当晚李廷岳的妻子王桂芳报警称在景明佳园春景苑1栋101室棋牌室，老公喝多了闹事，有纠纷需要民警处理。一审中证人陈某、侍克飞、唐某到庭发表了证人证言，对事发情况进行了描述。该起纠纷中，陶静、李廷岳均有过错，均应承担相应的民事责任。综合本起纠纷的起因、发展、结果，结合当事人双方的陈述及证人证言、铁心桥派出所接处警工作登记表记录，可以看出李廷岳的过错程度大于陶静，一审法院酌定李廷岳承担65%的责任，陶静承担35%的责任并不无当，本院依法予以确认。关于争议焦点二，即一审委托南京金陵司法鉴定所作出的鉴定结论是否应予采信。本案由雨花台区人民法院铁心桥法庭委托南京金陵司法鉴定所对陶静的伤残等级及营养期、护理期、误工期进行鉴定。该鉴定机构具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员有相应的鉴定执业资格。上诉人虽对该鉴定结论有异议，但其未能提供证据证明存在鉴定结论不应采纳的情形，对其该项上诉意见，本院依法不予支持。关于争议焦点三，即一审认定的陶静的误工费是否适当。一审中，陶静提供了其为投资人的南京羽翼花卉园艺中心营业执照、企业信用信息公示报告。陶静称其于2017年6月5日供职于中警智能安防江苏有限公司，因2017年8月29日住院进行二次手术导致误工一个月，并提供南京市劳动合同书、误工证明。劳动合同书中载明，陶静在销售岗位从事相关工作。上述证据形式上不完备且内容存在瑕疵，但可初步证明陶静受伤前后从事的相关行业，故一审法院参照2016年度江苏省分细行业在岗职工年平均工资表酌情认定，陶静前七个月工资参照农、林、牧、渔业服务业年平均工资标准，后一个月工资参照批发和零售业年平均工资标准对陶静的误工费进行了认定并无不当。李廷岳认为仅凭陶静提供的发票不能确认其收入，但一审法院并未依据发票数额对陶静的误工费进行认定，故对李廷岳的该项上诉请求，本院依法亦不予支持。综上，李廷岳的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人李廷岳负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  钱发洪审判员  宛洪顺二〇一八年九月七日书记员  查菲菲