北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初2848号原告：欧阳国华，男，1968年12月26日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。（到庭）委托代理人：潘彤，北京市一法律师事务所律师。（到庭）被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。法定代表人：葛树，副主任。（未到庭）委托代理人：万俊杰，国家知识产权局专利复审委员会审查员。（到庭）委托代理人：朱海娇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。（到庭）案由：发明专利申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：第136373号复审请求审查决定。被诉决定做出时间：2017年12月11日。本院受理时间：2018年4月2日。开庭审理时间：2018年7月11日。被诉决定系被告针对原告就申请号为201310571538.3的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求而作出。被告在该决定中认为：本申请说明书没有达到充分公开的要求，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第三款的规定，据此维持国家知识产权局于2016年9月28日对本申请作出的驳回决定。原告诉称：一、被告未审查国家知识产权局驳回决定有关创造性的问题，而是超越职权针对专利法第二十六条第三款说明书公开是否充分的问题进行审查，而且说明书公开不充分也并非“明显实质性缺陷”，被告无权依职权引入该理由驳回本申请，因此被告作出的被诉决定违反了法定程序。二、本申请中空气压缩机和枪膛线涡旋喷射管是对现有技术中公知常识的功能结构的转用，因此本申请说明书公开是充分的。综上，请求法院依法判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。本院经审理查明：一、本申请（一）申请人：原告。（二）发明创造名称：大规模雾霾消除装置及方法。（三）申请号：201310571538.3。（四）申请日：2013年11月13日。（五）公开日：2014年2月19日。（六）本申请的权利要求：“1.一种大规模雾霾消除装置，其特征是：包括涡扇式空气压缩机(1)、高压水箱(2)、分布式同源高压集气管(3)、枪膛线涡旋喷射管(4)，所述涡扇式空气压缩机(1)的输出端通过管道与分布式同源高压集气管(3)连通，所述高压水箱(2)连通到所述管道，每3～9支同样的枪膛线涡旋喷射管(4)为一组与分布式同源高压集气管(3)连通且枪膛线涡旋喷射管(4)相互并列分布，所述分布式同源高压集气管(3)为圆形或多个相互连通的圆形。2.根据权利要求1所述的大规模雾霾消除装置，其特征是：所述枪膛线涡旋喷射管(4)的口径为3mm～7.62mm，缠角为4度～7度，导程为1000mm～10000mm，包含2～7条阳膛线，所述阳膛线的凸起高度为口径的5.6％～14.6％。3.根据权利要求1所述的大规模雾霾消除装置，其特征是：所述高压水箱(2)的输出管道上设有定时控制开闭的阀门。4.一种利用权利要求1～3之一所述大规模雾霾消除装置的大规模雾霾消除方法，其特征是：部署安装由涡扇式空气压缩机(1)、高压水箱(2)、分布式同源高压集气管(3)、枪膛线涡旋喷射管(4)通过管路连接构成的大规模雾霾消除装置，在监测到满足雾霾消除的气象条件时，启动所述涡扇式空气压缩机(1)，使枪膛线涡旋喷射管(4)周期性向上空喷射高压空气和水汽，形成足够水汽浓度的雾霾龙卷风。5.根据权利要求4所述的大规模雾霾消除方法，其特征是：在高压水箱(2)的输出管道上安装定时控制开闭的阀门，在启动所述涡扇式空气压缩机(1)之前，关闭所述高压水箱(2)的输出管道上安装的阀门，使压缩空气首先进入分布式同源高压集气管(3)，使得涡旋气流射入低空牵引雾霾作涡旋运动，1～10分钟后接通所述高压水箱(2)的输出管道上的阀门，使射入低空的水汽形成包含一定水汽浓度的雾霾龙卷风，然后再打入1～10分钟的空气，周期性循环，直到雾霾龙卷风形成雨滴，粘附霾在局部地区定向降落。6.根据权利要求4所述的大规模雾霾消除方法，其特征是：收集整理所针对的雾霾地区的气象状态的历史记录数据，建立雾霾龙卷风发生速度、气压、方向、时间与空气质量的函数关系，设定雾霾消除所需的空气质量阈值，对气象数据进行实时监测，在满足气象和空气条件时，实施雾霾龙卷风动作。7.根据权利要求4所述的大规模雾霾消除方法，其特征是：所述的大规模雾霾消除装置布置安装于移动装置上或者固定安装于地面。二、其他事实国家知识产权局以本申请不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定为由，于2016年9月28日作出驳回决定，驳回了本申请。原告对该驳回决定不服，于2016年12月20日向被告提出复审请求。被告经审查后作出被诉决定，认为本申请说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定，并在此基础上维持了上述驳回决定，但未对本申请是否符合专利法第二十二条第三款的规定进行审查。在本案开庭审理中，原告认可本申请权利要求1中限定的涡扇式空气压缩机和枪膛线涡旋喷射管并非本领域的通用术语，但主张是从其他技术领域转用而来，并根据本申请的具体用途，对上述两个装置的结构进行了改造。上述事实，有本申请公开文本、国家知识产权局于2016年9月28日作出的驳回决定以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为被告依职权对本申请说明书公开充分的问题进行审查是否违反法定程序，以及本申请说明书是否公开充分。原告主张被告未审查国家知识产权局驳回决定所涉及的创造性问题，而是超越职权针对专利法第二十六条第三款的说明书公开充分问题进行了审查。而且，说明书公开不充分并非“明显实质性缺陷”，被告无权依职权引入该理由驳回本申请，故被告作出被诉决定违反了法定程序，同时本申请说明书已经达到公开充分的要求。对此，本院将从以下几个方面逐一进行评述：一、被告在复审程序中是否可以依职权进行审查复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序，专利复审委员会以审查驳回决定合法性为其基本审查范围。因此，专利复审委员会在复审程序中一般应遵循“请求原则”，应仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，而不能超出驳回决定所依据的理由和证据范围进行审查。但是另一方面，复审程序同时也是专利审批程序的延续，同时兼具对专利审批程序的监督和纠错功能。如果专利复审委员会在发现专利申请存在明显实质性缺陷而不主动进行审查，则可能导致专利申请实质审查和复审程序的反复，或者无效宣告程序被反复提起，也可能导致不应被授予专利权的申请被授予专利权，从而增加社会成本。因此，为了提高授权专利的质量，提升行政效率，节约成本，避免不合理地延长审查程序，专利复审委员会可以在特定情况下依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷等进行相应审查。同时，《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节规定，在复审程序中，合议组一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查。除驳回决定所依据的理由和证据外，合议组发现审查文本中存在下列缺陷的，可以对与之相关的理由及其证据进行审查，并且经审查认定后，应当依据该理由及其证据作出维持驳回决定的审查决定：（1）足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷。（2）驳回决定未指出的明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出的缺陷性质相同的缺陷。前述规定即是对专利复审委员会在复审程序中依职权进行审查的具体规定。《专利审查指南》是专利复审委员会在复审程序中应当遵循的部门规章。因此，依照《专利审查指南》的上述规定，专利复审委员会应当在复审程序中依职权审查驳回决定未指出的明显实质性缺陷。二、复审程序中“明显实质性缺陷”的认定依职权审查作为复审程序中的特殊情形，属于“请求原则”这一一般原则的例外，因此对其适用范围应当予以严格限定，否则可能导致行政机关自由裁量权过大，导致“请求原则”这一一般原则落空，同时会破坏社会公众对专利审查规则稳定性的预期。《专利审查指南》除前述对专利复审委员可在复审程序中依职权审查的两种情形进行原则性规定以外，同时以举例方式指出：驳回决定指出权利要求1不具备创造性，经审查认定该权利要求请求保护的明显是永动机时，合议组应当以该权利要求不符合专利法第二十二条第四款的规定为由作出维持驳回决定的复审决定，也即不具有实用性可以作为明显实质性缺陷的一种情形。此外，《专利审查指南》第一部分第一章第7节明确列举了在初步审查程序中属于明显实质性缺陷的情形，诸如非专利客体、不符合发明的定义、修改超范围、专利申请文件缺陷、违反单一性原则等。《专利审查指南》第四部分第三章第4.1节规定了在无效宣告程序中属于明显实质性缺陷的情形，诸如专利保护客体缺陷、无效理由与证据不相对应、请求人未提及的缺陷导致无法针对其无效理由进行审查等。由于初步审查、复审程序和无效宣告程序的制度功能不同，其审查范围存在一定差异，因此各环节中有关“明显实质性缺陷”的范围不完全一致有其合理性。但是，基于依职权审查的制度价值定位，各环节中“明显实质性缺陷”的情形之性质应当相同。基于此，对于复审程序中对“明显实质性缺陷”的认定，可以依照《专利审查指南》在初步审查和无效宣告程序中所列举情形的性质，具体判断个案中的情形是否属于“明显实质性缺陷”。根据《专利审查指南》中的上述规定可以发现，尽管在各阶段中有关“明显实质性缺陷”所列举的具体情形有所不同，如不具有实用性、不属于专利客体、修改超范围等，但也具有一些共同的特点，即都可归结为本领域技术人员在对专利申请文件进行阅读后，无需进行深入调查证实、无需对现有技术进行检索比对、无需通过实验或计算等方式进一步验证即能容易发现的缺陷，该共同特点可以作为判断是否属于“明显实质性缺陷”的依据。三、说明书公开不充分是否属于“明显实质性缺陷”专利法第二十六条第三款规定，说明书应对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。该条是专利法对说明书公开充分的要求，最终判断标准为“能够实现”，但何为“能够实现”专利法并未进一步详细规定。《专利审查指南》第二部分第二章第2节以例举的方式，列明了五种由于缺乏解决技术问题的技术手段而被认为无法实现的情形。当然，说明书公开不充分的情形，并不仅限于上述五种情形。一般而言，如果本领域技术人员无需付出创造性劳动就能够实施发明创造的技术方案，则认为该技术方案达到了能够实现的要求。需要指出的是，在某些情况下，如果本领域技术人员仅仅通过简单的实验或计算等方式即可验证发明创造的技术方案能够实现，则也属于“无需付出创造性劳动”即能实施发明技术方案的情形，符合说明书公开充分的要求。综上所述，说明书公开不充分包含多种情形，有些情形属于本领域技术人员依据一般常识，通过阅读专利申请文件，无需进行深入调查证实、无需对现有技术进行检索比对、无需通过实验或计算等方式进一步验证即可发现公开不充分，例如说明书只给出了任务或设想，而未给出任何技术手段的情形；有些情形则需要本领域技术人员进行简单的实验或计算等方式验证后才可确定发明创造是否可以实现，例如需要代入相关数值进行计算后方可确定能否实现相关技术效果的情形。显然，后一种情形对本领域技术人员而言，说明书公开是否充分并不直观，不属于上述“明显实质性缺陷”的情形。因此，对于说明书公开不充分是否属于“明显实质性缺陷”，还应结合个案的具体情况进一步判断。四、本申请说明书公开是否充分以及是否属于“明显实质性缺陷”本案中，本申请请求保护一种大规模雾霾消除装置，权利要求限定的技术方案中包含有涡扇式空气压缩机和枪膛线涡旋喷射管。原告认可上述两装置并非本领域的现有技术，而是从其他技术领域转用而来，且原告还根据本申请的具体用途，对该两装置进行了结构上的改造。同时，本申请说明书中也没有关于涡扇式空气压缩机和枪膛线涡旋喷射管的具体结构的详细描述。因此，本领域技术人员在阅读本申请说明书后，无法确定两装置的具体结构，无法知晓原告对其他领域相关技术进行改造后的技术方案，也无法预知何种结构的涡扇式空气压缩机与枪膛线涡旋喷射管一起作用能够产生雾霾龙卷风且足以消除大气雾霾。因此，本申请说明书记载的技术手段是含糊不清的，本领域技术人员无法实现，故本申请说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定。同时，本案说明书公开不充分的情形，属于本领域技术人员通过阅读专利申请文件后，无需进行深入调查证实、无需对现有技术进行检索比对、无需通过实验或计算等方式进一步验证即可发现，构成“明显实质性缺陷”。基于以上内容可知，本申请说明书公开不充分，且属于“明显实质性缺陷”，被告可以在复审程序中依职权进行审查。同时，由于本领域技术人员无法确定本申请的技术方案，故被告不再对本申请的创造性问题进行审查并无不当。因此，原告的相关主张不能成立，本院不予支持。综上所述，被告作出被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告欧阳国华的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告欧阳国华负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 许 波人民陪审员 梁 京人民陪审员 贠桂玲二〇一八年九月二十日法官 助理 史兆欢书 记 员 杨曦源