湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终843号上诉人（原审原告）：资兴市顺发商行，住所地湖南省资兴市唐洞街道办事处汉宁路龙泉头门面。经营者：王书明。委托诉讼代理人：朱庆东，湖南郴华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王珊。被上诉人（原审被告）：廖某某。法定代理人：王珊（系廖某某之母）。被上诉人（原审被告）：黄桂英。三被上诉人共同委托诉讼代理人：袁光胜，资兴市星光法律服务所法律工作者。上诉人资兴市顺发商行（以下简称顺发商行）因与被上诉人王珊、廖某某、黄桂英确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。顺发商行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判顺发商行与廖晓亮之间不存在事实劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由王珊、廖某某、黄桂英负担。事实和理由：1.一审法院仅凭微信转账记录和廖晓亮车祸时驾驶的是顺发商行的电动车就推定顺发商行与廖晓亮是事实劳动关系明显错误。转账系廖晓亮月销量达到300件以上得到的返利，如月销量未达到300件是没有返利的，故一审将返利认定为劳动报酬是错误的；2.顺发商行与廖晓亮之间不存在事实劳动关系。（1）顺发商行与廖晓亮没有签订书面的劳动合同，也未达成口头协议确定劳动关系，顺发商行对廖晓亮的人身没有任何支配权或管理权；（2）从2017年7月至2017年10月廖晓亮到顺发商行进货都是通过微信转账，其余大部分是通过现金在仓库交易，交易额大小不等，都有微信记录及证人证言证实；3.拉货的三轮车是顺发商行为了帮助廖晓亮打开市场免费借其使用，并不是给他的劳动工具。且借用期间的维修也是廖晓亮自己出钱，顺发商行未出过一分钱，一审认定三轮车是顺发商行给员工的劳动工具无事实依据。王珊、黄桂英、廖某某辩称，1.2017年7月11日，顺发商行聘请廖晓亮为其员工，并安排廖晓亮在该商行从事销售和送货工作，口头约定工资形式为底薪（1200元）加提成加补贴；2.顺发商行以微信转账的方式发放了廖晓亮2017年8、9月份的工资，10月份的工资因王书明提出以后均在月底发放，后来又发生了事故至今未发放；3.顺发商行在上诉状中称廖晓亮在7月份无收入记录的观点错误，2017年8月17日，廖晓亮换了新手机，红包记录可证明8月12日王书明通过微信转账给廖晓亮2124元，即廖晓亮7月份的工资；4.廖晓亮获取的劳动报酬是顺发商行计发的推销海天调味品的计件报酬和外联推广的劳动报酬，而不是从推销产品中获利，且顺发商行为廖晓亮提供了运输工具并按月支付了误餐补贴和话费补贴；5.廖晓亮微信转账给王书明的是销售款而非上诉状所言的进货款；6.顺发商行称修车费用系由廖晓亮支付的观点没有依据，因修理三轮车的收据原件在王书明处，说明是由王书明支付修理费。综上，廖晓亮与顺发商行自2017年7月11日起至2017年10月23日期间存在事实劳动关系。顺发商行向一审法院起诉请求：1.请求依法判决顺发商行与王珊之夫廖晓亮不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由王珊、廖某某、黄桂英负担。一审法院认定事实：顺发商行系个体工商户，于2016年8月31日经资兴市市场和质量监督管理局登记成立，经营者为王书明。王珊系廖晓亮的妻子，廖某某系廖晓亮与王珊的女儿，黄桂英系廖晓亮的母亲，根据王珊等人提交的廖晓亮与王书明的微信聊天记录及资兴市劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录等证据可以确认如下事实：2017年7月11日，廖晓亮到顺发商行做事，双方没有签订书面劳动合同，也没有参投任何社会保险；廖晓亮在顺发商行主要从事海天牌调味品在餐饮业的推销和外联推广工作，廖晓亮推销送货时使用顺发商行提供的电动三轮车；2017年9月9日，顺发商行经营者王书明以微信转账的方式计发了廖晓亮8月份的报酬3107元，2017年10月14日，顺发商行经营者王书明以微信转账的方式向廖晓亮计发了9月份的报酬2018元。2017年10月23日上午11时许，廖晓亮在驾驶顺发商行的电动三轮车送完货返回途中发生交通事故受伤，经送医院抢救无效死亡。王珊等人因廖晓亮的死亡待遇问题多次找顺发商行协商未果，向资兴市劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动争议仲裁，2018年1月24日，资兴市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案字[2017]第142号之一先行裁决书，确认廖晓亮生前与顺发商行之间存在事实劳动关系。一审法院认为：顺发商行与王珊、廖某某、黄桂英之间系确认劳动关系纠纷，双方争执的焦点为廖晓亮与顺发商行之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系，是指用人单位在用工期间与劳动者未订立书面劳动合同，但劳动者在用人单位付出劳动，用人单位给付劳动者劳动报酬或工资而形成的事实上的劳动关系。本案中，顺发商行和廖晓亮符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，廖晓亮在顺发商行推销海天调味品和外联推广是顺发商行业务的组成部分，顺发商行按照廖晓亮的推销业绩和外联推广次数按月向廖晓亮计发劳动报酬，廖晓亮与顺发商行之间完全符合劳动关系的构成要件，因此，廖晓亮与顺发商行之间自2017年7月11日起至2017年10月23日期间存在事实劳动关系。顺发商行主张与廖晓亮之间是销售代理关系，根据审理查明的事实，廖晓亮获取的劳动报酬是顺发商行计发的推销海天调味品的计件报酬和外联推广的劳务报酬，而不是从推销产品中获取利润，且顺发商行为廖晓亮的工作提供了运输工具并按月支付了误餐补助和话费补助，因此，廖晓亮与顺发商行之间不属于销售代理关系，对顺发商行的上述主张不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动和社会保障部劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出如下判决：“一、驳回顺发商行的诉讼请求；二、王珊、廖某某、黄桂英的亲属廖晓亮自2017年7月11日至2017年10月23日期间与顺发商行之间存在事实劳动关系；案件受理费10元，免予收取。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王书明提交了以下证据：证据1.海天公司餐饮销售代理商市场准入方案，拟证明海天公司对准入资兴市场采取两种方式，廖晓亮是第一种方式，属于销售代理商；证据2.送货单九份，拟证明廖晓亮是在顺发商行拿货，货的金额与廖晓亮微信转账给王书明的金额一致，廖晓亮是到顺发商行拿货销售，廖晓亮到顺发商行拿货的价格与廖晓亮送货给客户的价格有很大的利润差。王珊、黄桂英质证认为：对证据1和证据2的三性均有异议，与本案无关，送货单上没有廖晓亮签字。王珊、廖某某、黄桂英提交的证据有：证据3.微信转账记录一份，拟证明2017年8月12日王书明通过微信转账给廖晓亮工资2124元，支付的是7月份工资。顺发商行质证认为：对微信转账记录的真实性无异议，但不能证明是王书明支付给廖晓亮7月份的工资。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：因证据1、证据2均无廖晓亮签字确认，且无其他证据佐证，本院不予认定；因廖晓亮自2017年7月到顺发商行做事，结合王书明2017年9月微信转账3107元，10月份微信转账2018元及顺发商行不能说明本次微信转账的原因的事实，可认定8月12日微信转账2124元系7月份工资，本院对证据3予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为确认劳动关系纠纷。二审的争议焦点为廖晓亮与顺发商行是否存在事实劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，顺发商行主张其与廖晓亮之间系销售代理关系，但双方没有签订销售代理合同，顺发商行提供的证据不足以证明廖晓亮获得的报酬系销售产品的利润。王珊、廖某某、黄桂英主张廖晓亮与顺发商行之间存在事实劳动关系，虽顺发商行与廖晓亮没有签订书面劳动合同，但从廖晓亮获取报酬的方式和其与顺发商行的人身依附性来看，顺发商行向廖晓亮支付报酬是按底薪加提成加补助的方式按月发放工资，廖晓亮的推销工作要接受顺发商行的管理并接受顺发商行的安排从事相关工作，且顺发商行系经登记的个体工商户，符合法律规定的用人单位的主体资格，顺发商行与廖晓亮之间符合劳动关系的特征，故顺发商行主张其与廖晓亮之间系代理销售关系的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，顺发商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。(本页无正文)审判长 蒋 伟审判员 罗燕青审判员 张友荣二〇一八年九月三日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。