云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终1301号上诉人(原审被告)：昆明冉浩机电设备工程有限公司。统一社会信用代码：915301007951806650。地址：云南省昆明市官渡区东骧神骏·万泰住宅小区（**）。法定代表人：冉浩廷，总经理。委托诉讼代理人：李育庆、苏祖茳，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。上诉人(原审被告)：何海均，男，汉族，1985年5月27日生，四川省西充县人。住四川省西充县。委托诉讼代理人：韩菁，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审原告)：蒙治和，男，汉族，1965年5月6日生，四川省西充县人。住四川省西充县。委托诉讼代理人：杨叶，云南平航律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审被告)：曲靖市华晨商贸有限公司。统一社会信用代码：915303000776294051。地址：云南省曲靖市经济技术开发区文化产业园内，经一路以西，规划支路以北。法定代表人：张程，总经理。委托诉讼代理人：孙世祥，云南和欣律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昆明冉浩机电设备工程有限公司（以下简称“冉浩公司”）、何海均因与被上诉人蒙治和、曲靖市华晨商贸有限公司（以下简称“华晨公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院(2017)云0302民初5662号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年7月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冉浩公司上诉请求：请求曲靖市中级人民法院依法撤销曲靖市麒麟区人民法院(2017)云0302民初5662号民事判决书，发回重审或依法改判。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律有误。1、原审法院认定被上诉人蒙治和与上诉人之间存在劳务关系有误。一审判决认定被上诉人蒙治和系上诉人公司的安装工人与事实不符。上诉人将曲靖九龙国际文化艺术中心(九龙国际温泉酒店)空调管道安装项目劳务分包给何海均，双方签订了《建筑安装工程劳务承包合同》，何海均又将该承包项目交由何某(何海均之弟)负责，蒙治和系何海均的安装工人。安装工程是由何海均承包，被上诉人蒙治和是由何某安排到何海均承包的工地做工，被上诉人蒙治和的劳务报酬由何某支付。那么，何某系本案利害关系人，原审法院在审理过程中应当依职权依法追加何某为第三人参加诉讼。本案中，上诉人与何海均签订的承包合同系加工承揽合同，且上诉人无任何过错，故上诉人不应当承担连带赔偿责任。2、即便原审法院认定上诉人与被上诉人蒙治和存在劳务关系，那么原审法院认定被上诉人蒙治和是在施工过程中受伤，认定事实不清，证据不足。其一，劳动保障监察机关对被上诉人蒙治和所做的问询记录，是被上诉人蒙治和单方称述，问询记录仅仅是劳动保障监察机关对蒙治和的问询情况的记录，并无法证实被上诉人蒙治和受伤是在安装空调管道时造成的。其二，被上诉人蒙治和受伤时施工现场因为停工并无目击证人，其是因何受伤均无法证实，被上诉人蒙治和的受伤没有充分证据证实与上诉人具有关联性。一审判决认定其是在安装空调管道时因工受伤，明显认定事实不清，证据不足。3、即便原审法院认定被上诉人蒙治和是在施工过程中导致受伤，被上诉人蒙治和也应该承担主要责任。根据一审庭审中证人何某以及证人李某能当庭陈述，因九龙温泉在事发当日要在工地搞活动，要求施工方减少噪声，工地施工方于被上诉人蒙治和受伤前一晚已经通知安装工人于6月15日早晨停工，下午再做。事发当日，被上诉人蒙治和自行进入工地从而导致其受伤。另外，如果被上诉人蒙治和确实是在施工过程中受伤，那么被上诉人蒙治和也存在未按照施工要求进行施工的情况，根据证人的陈述，施工应该两人一组，而被上诉人蒙治和却是独自进入施工场地受伤。上诉人认为，被上诉人蒙治和的受伤与其违反停工要求及施工要求擅自进入施工现场导致其受伤存在直接因果关系，其本人应负主要责任；4、原审法院判决对被上诉人蒙治和的赔偿按照城镇常住居民标准计算错误。被上诉人蒙治和系农业户口外来务工人员，其在举证期限内提交的用来证实其应当依照城镇居民标准进行赔偿的证据无法证实被上诉人已经连续在城市居住满一年且收入来源于城市。被上诉人蒙治和在原审庭审中当庭提交法庭一份“证明”，用于证明应该按照城镇居民标准进行赔偿。上诉人认为，该“证明”，已经超过举证期限，不应当作为本案定案的依据。原审法院认定被上诉人应当按照城镇常住居民标准计算各项损失，认定事实不清，证据不足。5、原审法院判决被上诉人蒙治和按照20年护理期限计算护理费有误。其一，根据法律规定，护理期限最长不超过20年。上诉人认为，对于护理期限的确定，应当综合多方面因素考虑，并不能一味的适用最长护理期限。本案中，综合被上诉人年龄及身体状况以及恢复情况等多方面因素综合考虑，对被上诉人蒙治和护理期限应当先确定为5年，5年后综合被上诉人蒙治和的身体状况再确定合理的护理期限。其二，对于被上诉人蒙治和护理费用的计算标准，应该以2016年度农、林、牧、渔在岗职工平均工资为基数进行计算。其三，被上诉人提交的明鉴司法鉴定中心的鉴定意见书中，被上诉人蒙治和护理依赖程度属于完全护理依赖。之后，经珠源司法鉴定中心鉴定，被上诉人蒙治和的护理依赖程度属于大部分护理依赖。两次鉴定间隔仅四个月，被上诉人蒙治和身体恢复情况良好，护理依赖等级为大部分护理依赖。根据被上诉人蒙治和恢复情况看，上诉人认为对其护理期限的计算不应当按照最长护理期限20年计算。且根据公平公正原则，按最长护理期限计算，对上诉人极为不公，既损害了上诉人的合法权益，又加重了上诉人的履行能力。6、原审法院判决上诉人支付被上诉人蒙治和营养费，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被上诉人蒙治和并未提交医院出具的需要加强营养的证明，故原审法院判决上诉人支付营养费无相关事实依据和法律依据。何海均上诉请求：请求曲靖市中级人民法院依法撤销曲靖市麒麟区人民法院(2017)云0302民初5662号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律有误。1、原审法院认定被上诉人蒙治和是在施工过程中受伤，证据不足。其一，劳动保障监察机关对被上诉人蒙治和所做的问询记录，是被上诉人蒙治和单方称述，无法证实被上诉人蒙治和受伤是在安装空调管道时造成的；其二，被上诉人蒙治和受伤时施工现场因为停工并无目击证人，其是因何受伤均无法证实。2、被上诉人蒙治和的受伤，其应该承担主要责任。一审中，被上诉人蒙治和诉称，其是在安装空调管道时从高处坠落受伤。根据一审庭审中证人何某以及证人李某能当庭陈述，因九龙温泉在事发当日要在工地搞活动，要求施工方减少噪声，工地施工方于被上诉人蒙治和受伤前一晚已经通知安装工人于6月15日早晨停工，下午再做。事发当日，被上诉人蒙治和自行进入工地从而导致其受伤。另外，如果被上诉人蒙治和确实是在施工过程中受伤，那么被上诉人蒙治和也存在未按照施工要求进行施工的情况，根据证人的陈述，施工应该两人一组，而被上诉人蒙治和却是独自进入施工场地受伤。上诉人认为，被上诉人蒙治和的受伤与其违反停工要求及施工要求擅自进入施工现场导致其受伤存在直接因果关系，其本人应负主要责任；3、原审法院判决对被上诉人蒙治和的赔偿按照城镇常住居民标准计算错误。被上诉人蒙治和系农业户口外来务工人员，其在举证期限内提交的用来证实其应当依照城镇居民标准进行赔偿的证据无法证实被上诉已经连续在城市居住满一年且收入来源于城市。被上诉人蒙治和在原审庭审中当庭提交法庭一份“证明”，用于证明应该按照城镇居民标准进行赔偿。上诉人认为，该“证明”，已经超过举证期限，不应当作为本案定案的依据。原审法院认定被上诉人应当按照城镇常住居民标准计算各项损失，认定事实不清，证据不足。4、原审法院判决被上诉人蒙治和按照20年护理期限计算护理费有误。其一，根据法律规定，护理期限最长不超过20年。上诉人认为，对于护理期限的确定，应当综合多方面因素考虑，并不能一味的适用最长护理期限。本案中，综合被上诉人年龄及身体状况以及恢复情况等多方面因素综合考虑，对被上诉人蒙治和护理期限应当先确定为5年，5年后综合被上诉人蒙治和的身体状况再确定合理的护理期限。其二，对于被上诉人蒙治和护理费用的计算标准，应该以2016年度农、林、牧、渔在岗职工平均工资为基数进行计算。其三，被上诉人提交的明鉴司法鉴定中心的鉴定意见书中，被上诉人蒙治和护理依赖程度属于完全护理依赖。之后，经珠源司法鉴定中心鉴定，被上诉人蒙治和的护理依赖程度属于大部分护理依赖。两次鉴定间隔仅四个月，被上诉人蒙治和身体恢复情况良好，护理依赖等级为大部分护理依赖。根据被上诉人蒙治和恢复情况看，上诉人认为对其护理期限的计算不应当按照最长护理期限20年计算。且根据公平公正原则，按最长护理期限计算，对上诉人极为不公，既损害了上诉人的合法权益，又加重了上诉人的履行能力。5、原审法院判决上诉人支付被上诉人蒙治和营养费，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被上诉人蒙治和并未提交医院出具的需要加强营养的证明，故原审法院判决上诉人支付营养费无相关事实依据和法律依据。华晨公司答辩称，一审判决认定答辩人与蒙治和之间不存在雇佣或聘用关系，而且答辩人将工程发包给具有相应资质的冉浩公司不存在选任过错，依法驳回蒙治和对答辩人的诉讼请求符合法律规定。蒙治和未作二审答辩。蒙治和向一审法院起诉请求：被告连带向原告支付各项损失共计1565467.68元（其中各项费用具体为：1、原告支付医疗费15000元；2、下欠医疗费26941.28元；3、后期医疗费23000元；4、残疾赔偿金572220元；5、出院后的护理费880380元；6、住院期间的伙食补助费12200元；7、住院期间的护理费14713.2元；8、住院期间的营养费3660元；9、住院期间的误工费14713.2元；10、鉴定费2640元）。庭审中，原告变更诉请下欠医疗费为33659.37元，后期医疗费为18000元，增加诉讼保全费5000元由被告承担；并明确要求被告何海均承担连带赔偿责任。一审法院认定法律事实：2017年2月14日，被告华晨公司（甲方）与被告冉浩公司（乙方）签订《曲靖九龙国际文化中心空调工程供货及安装合同》，约定由冉浩公司按合同报价的约定为华晨公司曲靖九龙国际文化中心成套设备工程所需设备及材料供货，并负责安装。2017年2月21日，被告冉浩公司（甲方）与被告何海均（乙方）签订《建筑安装工程劳务承包合同》，约定甲方将曲靖九龙国际文化艺术中心（九龙国际温泉酒店）的管道安装工程承包给乙方，施工中由乙方原因造成的一切安全事故（包括人身伤亡）均由乙方自己负责；其他约定。2017年2月份，被告何海均的弟弟何某喊原告到曲靖九龙国际文化艺术中心（九龙国际温泉酒店）进行管道安装，2017年6月15日，原告蒙治和在工地上进行管道安装时，不慎从楼梯上摔落受伤，后被送到曲靖市第二人民医院住院治疗193天，经诊断，原告的伤为：完全性颈6脊髓损伤ASIAA、颈椎骨折C7、颈椎脱位C6/C7、双肺下叶肺部感染、双侧胸腔积液、低蛋白血症、二尖瓣轻度关闭不全、三尖瓣轻度关闭不全。2018年1月23日，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定：1、蒙治和本次损伤属壹级伤残；2、蒙治和的后期治疗费为人民币18000元；3、蒙治和的损伤属大部分护理依赖。原告蒙治和住院治疗共产生医疗费141231.39元，其中原告自付15000元，被告何海均垫付92572.02元，下欠医疗费33659.37元。被告何海均另行垫付2017年6月15日至8月16日期间的护理费12360元。原告自行支出鉴定费2600元。另查明，被告何海均并未取得压力管道安装资格或管道工程专业承包资质。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告何海均雇佣原告蒙治和从事PVC管的安装工作，原告与被告何海均之间形成个人劳务关系，原告蒙治和因提供劳务导致自身受到损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告的损害应由原告与被告何海均根据双方各自的过错承担相应的责任。被告何海均未取得相应资质便承接管道安装工程，其对原告的损害应承担主要责任，原告作为成年人，应对自身安全尽完善注意义务，其在工作过程中从楼梯摔下受伤，对自身安全未尽到完善注意义务，应对自身损害承担次要责任。结合本案实际，原告蒙治和的损害应由被告何海均承担70%的过错责任、原告承担30%的过错责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告冉浩公司把管道安装工程分包给被告何海均，其未对何海均是否具有相应资质进行审查，依法应对原告的损害后果承担连带赔偿责任。被告华晨公司将工程发包给具有相应资质的冉浩公司，不存在选任过错，原告要求华晨公司承担连带赔偿责任，无事实法律依据，本院不予支持。原告蒙治和虽系农业家庭户口，但其长期在外务工，生活及工作收入主要来源于城镇，残疾赔偿金应按2016年城镇常住居民人均可支配收入标准计算20年，具体为572220元（28611元/年×20年）。原告蒙治和因伤致残持续误工，但其未举证证明受伤前一年平均工资收入情况，其主张住院期间误工费按2016年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算为14713.2元（44019元/年÷365天×122天），未超出法律规定标准，本院予以支持。原告主张住院期间伙食补助费按100元/天的标准计算122天为12200元，未超过法定标准，本院予以支持。结合原告伤情，原告主张住院期间护理费按2016年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算122天，具体为14713.2元，未超过法定标准（原告共住院193天，扣除何海均已支付61天的护理费，剩余132天护理费尚未支付），本院予以支持；原告主张住院期间的营养费按每天30元标准计算122天，具体为3660元，未超过法定标准，本院予以支持。原告的护理依赖程度为大部分护理依赖，出院后的护理费应按照统筹地区上年度（2016年）职工月平均工资的40%计算20年，具体为426144元（4439元×12个月×20年×40%）。因后续治疗费及护理依赖程度两项鉴定结论本院未予采信，原告主张的鉴定费本院支持1000元（即伤残等级项目的鉴定费用）。保全费系原告为加强自身权利保障所支出的费用，其要求被告承担保全费的诉请，本院不予支持。综上，原告的损失本院确认为：医疗费141231.39元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金572220元、误工费14713.2元、住院伙食补助费12200元、住院期间护理费14713.2元、营养费3660元、（出院后）护理费426144元、鉴定费1000元，以上合计人民币1203881.79元。上述费用由原告承担30%，具体为361164.54元；被告何海均承担70%，具体为842717.25元，扣除何海均已垫付的104932.02元，实际再支付737785.23元。被告冉浩公司与被告何海均承担连带赔偿责任。据此，依照《中国人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告何海均自本判决生效之日起二十日内赔偿原告蒙治和医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、（出院后）护理费、营养费、鉴定费合计人民币842717.25元，扣除何海均已垫付的104932.02元，实际支付737785.23元。二、被告昆明冉浩机电设备工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告蒙治和的其他诉讼请求。案件受理费100元，免交。二审中，当事人各方均未向本院提交新证据。经审理，一审认定的事实与本院二审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，何海均雇佣蒙治和从事PVC管的安装工作，双方形成个人劳务关系，蒙治和在提供劳务过程中受到损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，何海均未取得相应资质便承接管道安装工程，其对蒙治和的损害应承担主要责任，蒙治和未尽到自身安全注意义务，应对自身损害承担次要责任。一审判决结合本案实际，确定对蒙治和的损害后果由何海均承担70%的过错责任、蒙治和承担30%的过错责任符合法律规定。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人冉浩公司把将其承建工程中的管道安装工程分包给不具有相应资质何海均，依法应对蒙治和的损害后果与何海均承担连带赔偿责任。关于上诉人认为冉浩公司不应当对蒙治和的损伤承担连带赔偿责任及蒙治和应当对其受伤承担主要责任问题。上诉人主张的事实无依据证实，与本院查明的事实不一致，其上诉请求不符合法律规定。该上诉请求本院不予支持。关于被上诉人蒙治和的相关赔偿项目的计算标准问题。蒙治和虽是农村户口，但蒙治和提供的证据及证人证实，其在城市打工，生活在城市且主要生活来源于城市，一审判决确定其相应的赔偿项目按照城镇居民标准计算并无不当。所以，上诉人主张蒙治和的相关赔偿项目应按农村标准进行计算的上诉请求不能成立。关于被上诉人蒙治和的护理期限确定问题。根据《最高人民法院》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”一审判决确定其护理期限为二十年，并未违反法律规定，上诉人主张蒙治和护理期限应当先确定为5年的上诉请求未能提供证据证实，其该上诉理由本院不予支持。关于蒙治和住院期间的营养费是否应予支持问题。蒙治和在住院期间进行了手术，且均是卧床进行治疗，在蒙治和提交医院出具的《出院小结》、《疾病证明书》中均有“营养神经、肠内营养”医嘱记载，一审判决支持了蒙治和30元/天的营养费，符合法律规定。上诉人认为蒙治和住院期间的营养费不应予支持的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人昆明冉浩机电设备工程有限公司、何海均的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，免收。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  何福浩审判员  李强明二〇一八年九月三日书记员  唐 容