浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1694号上诉人（原审原告）：张建浩，男，1970年10月21日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：顾涛，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴新世纪人才派遣有限公司。住所地嘉兴市东升路建国北路东北侧嘉兴市人力资源中心市场5楼。统一社会信用代码：913304026628901456。法定代表人：王凌，总经理。委托诉讼代理人：谢国红，上海江怀律师事务所律师。上诉人张建浩因与被上诉人嘉兴新世纪人才派遣有限公司（以下简称新世纪公司）劳动合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。张建浩上诉请求：改判新世纪公司支付其经济赔偿金人民币68671元；本案一审、二审诉讼费用由新世纪公司承担。事实与理由：一、一审判决基于错误的事实，进而适用《劳动合同法》第二十九条以及第三十九条认定新世纪公司解除劳动合同并无不当，显属错误。一审判决并未查明上诉人是否违反新世纪公司的规章制度，也未查明上诉人是否违反案涉劳动合同的规定即用人单位的规章制度，适用上述法律规定所作判决没有事实依据。二、新世纪公司作出解除劳动合同的决定违反法律等相关规定。新世纪公司在2017年7月15日作出的解除劳动合同通知书并未明确记载上诉人存在违反规章制度的具体规定，亦未明确上诉人基于何种事由违反了新世纪公司的规章制度。仅笼统表述违反了用人的规章制度，且用人单位解除劳动合同的依据事后作了更改。三、一审判决并未基于新世纪公司陈述的内容认定解除劳动合同是否合法。新世纪公司在庭审中明确上诉人系存在兼职及不到岗旷工事由予以解除劳动合同，而非一审判决认为的兼职属于旷工以及不到岗属于不服从管理事由。四、一审判决未查明新世纪公司的代理律师代理本案存在利益冲突。同一律师事务所律师担任上诉人系同一案件事实前置程序的诉讼案件【即（2017）浙0402民初7323号案件】的代理人，而该所律师又担任本案新世纪公司的代理人，违反了《律师执业利益冲突审查制度》第五条第二项规定，也侵害了上诉人的合法权益。新世纪公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据。首先，新世纪公司与上诉人签订的劳动合同明确约定，上诉人应当遵守用人单位和用工单位的规章制度，用工单位在全校教师会议强调员工不能旷工及不能兼职，这也是正常的劳动者应知悉的劳动纪律及职业操守。其次，上诉人存在未经允许长期在外兼职、屡次旷工且不服从工作安排的违纪事实，严重违反用工单位的规章制度、劳动纪律及有违职业操守。再次，经用工单位及新世纪公司多次谈话劝诫，上诉人始终置之不理，用工单位将上诉人退回新世纪公司，新世纪公司依据劳动法及劳动合同法的相关规定与其解除劳动合同，合情合理。最后，上诉所述新世纪公司原审代理人代理案件与本案存在利益冲突的问题，该系律师执业的相关规范要求，并不构成原审程序违法事实。据此，请求驳回上诉。张建浩向原审法院起诉请求：判令新世纪公司支付经济赔偿金人民币68671元；补缴2017年7月的社会养老保险600元；案件诉讼费由新世纪公司承担。原审法院认定：张建浩自2008年9月起与新世纪公司建立劳动关系。双方分别于2010年9月19日、2012年9月1日、2014年8月29日签订书面劳动合同，约定将张建浩派遣至嘉兴广播电视大学（以下简称嘉兴电大）工作。2014年8月29日的劳动合同约定：合同期限自2014年9月1日起至2016年8月31日，张建浩被派往嘉兴电大从事实验室管理岗位，安排的工作地点为嘉兴电大，经双方协商同意可以变更工作岗位和工作地点；月工资为2518元，依法参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费用，张建浩个人缴纳部分由新世纪公司在其工资中代为扣缴；张建浩如严重违反用工单位依法制定的规章制度，新世纪公司可以解除合同且不支付经济补偿等。2016年8月30日和2017年1月22日，双方签订劳动合同变更书两份，变更书中约定将劳动合同终止时间延长至2017年7月31日，原劳动合同内容不变。张建浩在嘉兴电大工作期间，长期在嘉兴老年大学任兼职教师，其2017年上半年所教课程为《电脑提高班一班二班》，时间为每周二（一天）。2017年春节左右，嘉兴电大将张建浩自实验室管理岗位调岗至招生办，工作地点仍为嘉兴电大。张建浩自2017年3月份前往招生办工作，然自2017年4月起便以不能胜任为由不去招生办上班，前往原工作岗位地点。2017年6月14日，嘉兴电大以张建浩严重违反学校的规章制度，并擅自在上班时间到校外上课等事由，拟解除与张建浩的派遣关系，将其退交至新世纪公司。2017年6月15日，新世纪公司向张建浩出具解除劳动合同通知书一份，决定于2017年7月15日起与其解除劳动关系。2017年7月11日，嘉兴电大向新世纪公司出具派遣员工减少联系单一份，联系单中确定与张建浩解除用工关系时间为2017年7月15日。新世纪公司为张建浩缴纳养老保险至2017年6月。后张建浩向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求解除与新世纪公司的劳动合同，嘉兴电大支付经济赔偿金50760元并补发2017年1月、2月共计4个工作日的加班工资472元、支付2017年7月份工资1876元和补缴7月份养老保险。嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会裁决嘉兴电大补发张建浩加班工资472元并支付2017年7月份工资1815元，其余请求因张建浩主张的义务主体不适格故被驳回。后张建浩再次提起劳动仲裁，仲裁机构以“申请人基于同一事实、理由和仲裁请求又申请仲裁”为由决定不予受理，故张建浩诉至法院。另，《事业单位人事管理条例》第十五条规定，事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷，新世纪公司于2017年6月15日向张建浩送达了解除劳动合同通知书，决定于2017年7月15日解除双方的劳动关系，庭审中双方亦确认解除劳动合同时间为2017年7月15日，对该事实予以确认。故对于张建浩要求新世纪公司补缴当月的社会养老保险，予以支持。本案的争议焦点在于新世纪公司解除和张建浩间劳动合同的行为是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。新世纪公司与张建浩在劳动合同中亦约定，张建浩如严重违反用工单位依法制定的规章制度的，新世纪公司可以解除合同且不支付经济补偿。本案中嘉兴电大作为一所事业单位，其工作人员理应受《事业单位人事管理条例》的约束。张建浩系该单位员工，嘉兴电大在全校任课教师会议中亦对不能旷工、不能兼职进行强调，张建浩参加了会议；且不得旷工属于基本劳动纪律，任何正常的劳动者对此应当明知，故张建浩理应遵守。但张建浩在嘉兴电大工作期间长期在工作日前往嘉兴老年大学兼职，且未办理请假手续，应属于旷工行为。另外，嘉兴电大将张建浩由实验室管理岗位调至招生办，工作时间和地点均未改变，该工作调整并未违反劳动合同约定内容，张建浩自2017年3月起亦前往新岗位工作一个月左右，应认为其已经接受调岗。但张建浩自2017年4月起擅自前往原岗位工作地点，拒不到新的工作地点上班，不服从工作单位的管理。综上，嘉兴电大基于上述理由将张建浩退交新世纪公司，新世纪公司据此解除劳动合同并无不当，故张建浩主张新世纪公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：新世纪公司于判决生效之日起十日内为张建浩补缴2017年7月的社会养老保险；驳回张建浩其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由张建浩负担。本院二审期间，新世纪公司提供了用工单位嘉兴电大《关于印发的通知》【嘉电大校字（2012）16号】、《嘉兴广播电视大学教职工聘用实施办法（2011年）》、《嘉兴广播电视大学考勤制度（2011年）》等学校文件和制度，其中规定：“非待岗人员经学校批准外借者，必须事先由借用单位、被借用人及学校三方签订协议，协议生效后才能去对方单位上班。……未经签约擅自去借用单位上班者，学校有权作出相应处理，直至除名”；“凡下列情况均按旷工论处，并按有关规定处理：……2.未请假或请假未批准，即不到岗；3.不服从工作调动，经教育仍不到岗；……5.其他违规违纪行为造成缺勤。”上诉人张建浩质证对制度规定的真实性、合法性表示异议。本院认证认为，嘉兴电大的上述相关制度规定与原审判决确认的张建浩参加的该校教师会议中要求不能旷工、不能在外兼职等内容一致，且与相关法律、法规规定相符，可予确认。上诉人张建浩否认其真实性、合法性，理由不足。新世纪公司、嘉兴电大还分别提供情况说明，证明因教育资源整合、上级要求等原因，嘉兴电大内设部门将撤销和调整，张建浩所在科研技术处将不再保留，而决定将其调整到招生办窗口工作。但张建浩在新岗位工作一个月后，擅自离岗回到原科研技术处办公室。嘉兴电大分管领导、工会领导等人多次劝诫其不要擅自离岗和未经批准工作日不要擅自在外兼课兼活等，新世纪公司根据嘉兴电大要求也对张建浩进行了劝导，但张建浩拒不改正等情况。上诉人张建浩质证认为，找其谈话主要是因其对岗位调整有意见，其不愿意到新岗位工作，所以学校才提出其在外兼职问题，学校清楚其在外兼职的情况。本院认证认为，上诉人张建浩对上述情况说明的内容没有提出实质性异议，可予确认。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，原审法院于2017年11月28日受理了张建浩诉新世纪公司、嘉兴电大劳动争议纠纷一案【（2017）浙0402民初7323号】，张建浩委托诉讼代理人为浙江群策律师事务所律师杨某。因张建浩相关诉请未经过仲裁，不符合劳动法的有关规定，原审法院依法驳回了张建浩的起诉。本案一审期间，新世纪公司委托诉讼代理人为浙江群策律师事务所律师朱旋。本院认为，本案二审的主要争议焦点为新世纪公司解除和张建浩之间劳动合同的行为是否违法,是否应支付其经济赔偿。劳动者在用工单位工作期间，应当遵守该单位的劳动纪律和规章制度，且不得旷工、工作时间未经单位批准不能在其他单位兼职，也是劳动者应当遵守的基本劳动纪律。本案中，新世纪公司与张建浩在建立劳动关系后，张建浩被派往用工单位嘉兴电大工作。张建浩在工作期间，既未经嘉兴电大批准，也未办理请假手续，工作时间长期在嘉兴老年大学兼职，属于旷工行为。此外，嘉兴电大将张建浩由实验室管理岗位调整至招生办，工作时间和地点均未改变，张建浩在新岗位工作一个月左右，应认为已经接受调岗。但此后其不服从管理，拒不到新的岗位工作。因此，张建浩不但严重违反嘉兴电大的规章制度，也违反了《事业单位人事管理条例》的有关规定，嘉兴电大据此将其退回派遣单位新世纪公司，新世纪公司再据此与其解除劳动关系，合法合理，并无不当。张建浩上诉主张新世纪公司解除劳动合同违反法律规定并请求支付其经济赔偿金，不予支持。至于张建浩上诉还提出一审判决未查明新世纪公司的代理律师代理本案存在利益冲突的问题。经查，原审法院曾受理张建浩诉新世纪公司、嘉兴电大劳动争议纠纷一案，因张建浩相关诉请未经过仲裁，不符合劳动法的有关规定，依法驳回了张建浩的起诉。该案并非本案的前置程序，故张建浩上诉就此所提不予采纳。综上，张建浩的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张建浩负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 孙 浩审判员 樊钢剑审判员 张 汐二〇一八年九月二十六日书记员 杨思园