湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）湘11行终162号 上诉人（原审原告）：蒋玉英。 上诉人（原审原告）：宋井双。 二上诉人委托诉讼代理人：宋军义（蒋玉英、宋井双之子）。 被上诉人（原审被告）：永州市住房和城乡规划建设局。 法定代表人：彭晓东，该局局长。 出庭负责人：李向阳，该局副调研员。 委托诉讼代理人：李君，冷水滩区城乡规划分局副局长。 委托诉讼代理人：吴起俊，湖南湘永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永州市人民政府。 法定代表人：赵应云，该市市长。 委托诉讼代理人:罗楦，该政府法制办工作人员。 上诉人蒋玉英、宋井双因规划行政确认及行政复议一案，不服永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103行初132号行政判决，向本院提起上诉。永州市冷水滩区人民法院于2018年8月24日向本院移送案卷。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人蒋玉英及其与宋井双的委托诉讼代理人宋军义，被上诉人永州市住房和城乡规划建设局（以下简称永州市住建局）的出庭负责人李向阳及委托诉讼代理人李君、吴起俊，被上诉人永州市人民政府的委托诉讼代理人罗楦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明，2006年，原告蒋玉英、宋井双在永州市冷水滩区杨家桥街道办事处宋家洲修建了一栋总面积为724.38平方米的房屋，编号为007号，该房屋未取得用地审批手续，未办理《建设工程规划许可证》、《房屋所有权证》。2017年4月13日，冷水滩区城市管理行政执法局向冷水滩区城乡规划分局发出《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》，内容为：“我局和杨家桥街道办事处、宋家洲综合治理指挥部对宋家洲区域内1997年-2013年底所产生的132栋（001号栋宋善元—403号栋宋海丽、高昕）等国有土地上的房屋（含附属设施）进行了联合调查核实，发现该132栋房屋（含附属设施）及土地使用均未依法取得用地审批及《建设工程规划许可证》等相关手续，初步认定属于非法占用土地和违法乱搭乱建。请贵局依法对该132栋房屋（含附属设施）的合法性予以定性。”2017年4月21日，被告永州市住建局对蒋玉英、宋井双作出并送达了《违法建筑认定告知书》，内容为：“根据冷水滩区城管行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》，经冷水滩区城市管理行政执法局联合杨家桥街道办事处、宋家洲综合治理指挥部对你户房屋（位于冷水滩区杨家桥街道办事处宋家洲，编号**）进行调查核实，你户房屋及附属设施建设时间在1997年至2013年之间，该房屋及附属设施建设未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条或《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及第六十四条相关规定，属违法建设。可在接到告知书之日起三日内向永州市住建局提出陈述和申辩。”宋善元、蔡王玉、宋小军、宋爱玉、宋三金、宋宏娟、宋慧英、蒋玉英等七户向被告永州市住建局提出了书面申辩意见。2017年4月28日，被告永州市住建局向宋家洲区域内132栋房屋业主发送了《听证通知》，因参加听证会的利害关系人较多，为更好地陈述意见，由利害关系人所在的宋家洲社区六个居民小组在本居民小组的利害关系人之中各推选一名听证代表参加听证发言，听证会定于2017年5月11日上午9时在杨家桥街道办事处会议室举行。宋国云、蒋玉英、宋亚林、宋三金、宋爱玉、邓慧敏、宋水元、宋文杰、宋慧英、宋财秀报名听证。2017年5月11日上午9时许，被告永州市住建局在杨家桥街道办事处会议室举行了宋家洲区域内1997年-2013年底所建成的132栋国有土地上的房屋（含附属设施）规划定性问题的听证会，申请听证代表及永州市国土资源局冷水滩分局、冷水滩区城市管理行政执法局、杨家桥办事处、宋家洲综合治理指挥部相关人员参加了会议并发表了意见。2017年5月15日，被告永州市住建局对蒋玉英、宋井双作出《违法建筑确认书》，内容为：“根据冷水滩区城管行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》，经冷水滩区城市管理行政执法局联合杨家桥街道办事处、宋家洲综合治理指挥部对你户房屋（位（位于冷水滩区杨家桥街道办事处宋家洲，编号**行调查核实，国土部门认定你户房屋及附属设施用地不合法。我局于2017年4月21日送达《违法建筑认定告知书》，并于2017年5月11日在杨家桥办事处组织宋家洲规划定性听证会，你户未提供《建设工程规划许可证》等相关合法性材料，根据航拍情况及指挥部核查，你户房屋及附属设施建设时间为2006年，该房屋及附属设施建设均未依法取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条相关规定。经我局研究决定：你户房屋及附属设施属违法建设。”该确认书于2017年5月16日公证送达。蒋玉英、宋井双不服该确认书，向被告永州市人民政府申请复议，要求撤销被告永州市住建局作出的《违法建筑确认书》。被告永州市人民政府2017年6月2日收案后，认为蒋玉英、宋井双的复议申请属于受理范围，予以立案，并根据被告永州市住建局的答辩及提交的证据进行了书面审查，于2017年8月17日作出永政复决字[2017]54号行政复议决定，决定维持被告永州市住建局作出的《违法建筑确认书》，并于2017年8月21日将复议决定书邮寄送达蒋玉英、宋井双。原告蒋玉英、宋井双不服，向该院提起行政诉讼，请求撤销永州市住建局作出的《违法建筑确认书》和永州市人民政府作出的永政复决字[2017]54号行政复议决定。 另查明，2017年5月8日，永州市国土资源局冷水滩分局作出《关于湖南潇湘综合开发有限公司位于永州市冷水滩区宋家洲土地有关情况的说明》，内容为：“该宗地位于冷水滩区宋家洲，总面积835.35亩，已征已批的土地面积375.6亩，另有459.75亩为原国有河床用地。1993年6月23日，冷水滩市宋家洲综合开发总公司与原冷水滩市宋家洲村委员会签订了《征用土地协议书》，征用宋家村全部土地613.13亩（宅基地64.32亩除外），共支付土地征收补偿费、安置补助费、青苗补偿费等其他补偿费共计1831.24万元，有375.6亩在征收的范围内，其他459.75亩属国有河床地，不需征用。1997年3月30日，潇湘公司向省政府报送《建设项目征（拨）用土地呈报表》，申请征（拨）土地面积为906.9亩。1997年4月3日，原永州市国土管理局与湖南潇湘综合开发有限公司签订了《国有土地使用权出让合同》，将冷水滩区宋家洲604,620平方米（906.9亩）土地出让给湖南潇湘综合开发有限公司。经原省国土测绘管理局审查认为，申请征（拨）906.9亩土地中有71.55亩土地不在出让面积范围内，予以核减，批准用地面积835.35亩。1997年6月15日，原湖南省国土测绘管理局核发了《建设用地批准书》（1997湘国土建字第264号），批准面积55.69公顷（计835.35亩）。1997年6月15日，湖南省人民政府以《国有土地使用权出让审批单》（[97]政地出字第68号），批准协议出让湖南潇湘综合开发有限公司“宋洲花园”项目用地55.69公顷（计835.35亩），出让金总额为12,251.8万元。1997年6月25日，原永州市国土管理局核发《国有土地使用证》，证号为永（冷）国用[1997]第0100号，面积556,902.78平方米（计835.35亩），用途为综合用地，批准使用期限50年。该宗地在颁发土地证时，该宗地已征地拆迁到位，无任何矛盾纠纷，地上无建筑物，符合“三通一平”的要求。另根据1996年12月的宋家洲航测成图显示1996年该宗地无任何建筑物。上述情况有下列资料证明：冷水滩区人民政府的《关于湖南潇湘综合开发有限公司位于宋家洲土地的情况说明》、冷水滩区狮子口社区宋家洲工作站的《关于湖南潇湘综合开发有限公司位于宋家洲土地的情况说明》、该宗地征地拆迁的当时负责同志何来桥和时任潇湘水利水电枢纽工程指挥部办公室主任的王健的询问笔录。1997年6月25日，潇湘公司取得《国有土地使用证》（永（冷）国用[1997]第0100号），该宗土地已实际交付潇湘公司使用。该宗地，只有潇湘公司有权依据国土、规划有关法律法规使用，其他任何单位或个人非法侵占和未经批准擅自违规使用该宗地的，都是违法用地行为。”根据1997-2013年的永州市城市总体规划，蒋玉英、宋井双的房屋（编号为007）在城市规划区范围内。 认定上述事实的证据有：永州市冷水滩区城市管理行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》、永州市国土资源局冷水滩分局《关于湖南潇湘综合开发有限公司位于永州市冷水滩区宋家洲土地有关情况的说明》、永州市城市管理行政执法局冷水滩分局现场勘察笔录、《违法建筑认定告知书》、《听证通知》、听证会签到表、听证笔录、《公证书》、永州市城市总体规划（1996-2015）、航拍图、行政复议申请书、申请人身份证明、受理行政复议申请通知书存根、行政复议答复通知书存根、被申请人行政复议答复书、行政复议延期通知书存根、邮件凭证、送达回证等。 一审认为，一、本案涉案房屋是2006年修建，应当适用1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》。二、根据《中华人民共和国城市规划法》第九条“国务院城市规划行政主管部门主管全国的城市规划工作。县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。”的规定，被告永州市住建局有职权对违法建筑作出认定。三、《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案原告所建房屋未取得《建设工程规划许可证》，且该房屋所在地属城市规划区，被告认定其房屋属违法建设事实清楚，适用法律正确。四、被告永州市住建局接到永州市冷水滩区城管行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》后，进行了调查，告知原告陈述、申辩和要求听证的权利。原告等人提出了听证的申请，被告永州市住建局依法组织召开了听证会，听取了申请人的申辩，然后作出《违法建筑确认书》，并公证送达，程序合法。五、被告永州市住建局是被告永州市人民政府的工作部门，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，蒋玉英、宋井双对被告永州市住建局的行政行为不服，可以向被告永州市人民政府申请行政复议。被告永州市人民政府收到蒋玉英、宋井双复议申请后，告知了被申请人永州市住建局，被申请人提出了答辩，并提供了作出行政行为的证据。被告永州市住建局提交答复和证据后，被告永州市人民政府经书面审查作出《行政复议决定书》并依法进行了送达，程序合法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告蒋玉英、宋井双的诉讼请求。本案受理费50元，由原告蒋玉英、宋井双负担。 上诉人蒋玉英、宋井双不服一审判决，向本院提起上诉称，1、永州市住建局没有提交证据证明其依法向上诉人送达《违法建筑认定告知书》，听取了上诉人的陈述和申辩。2、永州市住建局虽提交了《听证通知》，但没有提交将《听证通知》依法送达上诉人及村民推选听证代表的授权书等证据，因此永州市住建局未依法举行听证会，剥夺了上诉人陈述和申辩的权利。3、现场勘查笔录及《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》均不是永州市住建局作出，据此可以认定永州市住建局并未履行实际调查上诉人房屋实际情况的职责，在此情况下作出的《违法建筑确认书》缺乏事实依据。4、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条没有赋予城乡规划部门违法建筑确认权，因此《违法建筑确认书》没有法律依据。5、永州市住建局直接公告送达《违法建筑确认书》不符合法律的规定，证明送达的《公证书》没有公证人员的身份及现场照片，该公证不真实。综上，请求撤销一审判决，改判撤销永州市住建局作出的《违法建筑确认书》和永州市人民政府作出的永政复决字[2017]54号行政复议决定。 被上诉人永州市住建局辩称，1、被上诉人依法送达了《违法建筑认定告知书》，在违法建筑及村口进行了张贴。2、被上诉人向包括上诉人在内的宋家洲区域内132栋房屋屋主及宋家洲社区6个居民小组下发了《听证通知》，听证会当天有听证代表、相关部门的工作人员参加了会议，上诉人未到现场，但不能代表被上诉人未举行听证会。3、被上诉人对上诉人的房屋进行了调查，上诉人的建房土地是国有土地，是违法建筑。4、被上诉人依法送达了《违法建筑确认书》，上诉人提出了行政复议及提起本案诉讼，可证明上诉人收到了该确认书。综上，请求二审驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人永州市人民政府辩称，1、永州市住建局作出的《违法建筑确认书》合法有效。2、答辩人依法受理复议申请，经过立案、书面审理等程序后作出了复议决定，并依法送达，复议程序合法。综上，一审判决正确，请求二审予以维持。 一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，故对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争执焦点：1、被上诉人永州市住建局是否有确认违法建筑的职权及作出被诉《违法建筑确认书》的事实是否清楚。2、被诉《违法建筑确认书》的程序是否合法。评析如下： 一、原《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日—2008年1月1日）第九条第二款规定，县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。现行的《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第四十条第一款、第六十四条亦有类似的规定。从以上条款可知，对于永州市市区内的城市规划，被上诉人永州市住建局具有法定管理职责，包含了对不符合城市规划的违法建设进行管理的职权，当中有违法建筑的确认职权。上诉人只有在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方能申请办理开工手续。本案中，上诉人修建的涉案房屋，位于城，位于城市规划区内任何手续，未取得建设工程规划许可证件，永州市住建局有职权对涉案房屋进行违法建筑的确认，其作出的被诉《违法建筑确认书》事实清楚。上诉人提出永州市住建局对涉案房屋未进行实际调查的理由，经查，永州市住建局综合其他行政机关制作的现场勘查笔录等材料，结合听证情况，对涉案房屋的性质进行分析认定的过程，即是履行了调查职责，且现场勘查笔录是城管执法人员、国土部门和办事处工作人员参与制作，勘查人员和在场人均签字，能反映涉案房屋在当时的状况，永州市住建局采用该笔录认定房屋情况并无不当。故该上诉理由本院不予支持。 二、从本案查明的事实看，永州市住建局在作出被诉行政行为之前，经过了调查、告知、听证等程序，作出被诉行政行为之后，进行了送达，程序合法。上诉人提出没有履行告知义务及没有组织上诉人进行听证的理由，经查，《违法建筑认定告知书》上除了有送达人签名以外，还有社区工作人员的签名，虽然没有注明上诉人没有签名的原因，形式上有所欠缺，但是上诉人就该告知书提出了书面的陈述和申辩意见，因此，应视为上诉人收到了该告知书。永州市住建局在作出被诉确认书之前履行了告知义务。关于听证的问题，永州市住建局向宋家洲区域内132栋房屋户主发出了《听证通知》，宋家洲的六个社区推选的听证代表参加了听证，听证会如期举行并形成笔录，听证程序合法。上诉人还提出公告送达不合法的理由，经查，永州市住建局作出被诉行政行为后，申请湖南省永州市潇湘公证处对送达过程进行了全程公证，永州市住建局采取了留置送达的方式，将被诉的《违法建筑确认书》张贴在涉案房屋外墙上，之后，上诉人向永州市人民政府提出了复议申请，因此，永州市住建局采取留置送达后，上诉人收到了被诉的《违法建筑确认书》，达到了送达的效果。 综上，被上诉人永州市住建局作出的被诉《违法建筑确认书》证据确凿、程序合法、适用法律正确。被上诉人永州市人民政府受理复议申请后，经审查作出了维持的复议决定，并依法进行了送达，程序合法。上诉人提出撤销被诉行政行为的请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蒋玉英、宋井双负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 辉 审判员 陈 姬 审判员 周文静 二〇一八年九月二十九日 书记员 陈恒首 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。