福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0121民初3466号 原告：黄中香，男，1967年12月10日出生，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：徐致远，江苏法德永衡律师事务所执业律师。 被告：南京苏昊建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区新华路391号-124。 法定代表人：朱光华，执行董事。 委托诉讼代理人：王磊，北京德和衡（南京）律师事务所执业律师。 被告：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。 法定代表人：朱永贵，董事长。 委托诉讼代理人：闫苗苗，中国二十冶集团有限公司员工。 被告：福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司，住所地福建省福州市闽侯县南通镇南通街街尾。 法定代表人：陈玉强，总经理。 原告黄中香与被告南京苏昊建筑工程有限公司（以下简称苏昊公司）、中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团）、福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司（以下简称奥特莱斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄中香及其委托诉讼代理人徐致远、被告苏昊公司委托诉讼代理人王磊、被告二十冶集团委托诉讼代理人闫苗苗到庭参加诉讼。被告奥特莱斯公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄中香向本院提出诉讼请求：1、判令苏昊公司给付黄中香工程款48.7万元，并支付利息损失（从2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。2、判令苏昊公司退还黄中香风险抵押金10万元，并支付利息损失（从2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。3、二十冶集团对上述1、2项款项承担连带给付责任；4、福建奥特莱斯公司在欠付工程款范围内承担给付责任。5、本案的诉讼费用由苏昊公司、二十冶集团、奥特莱斯公司共同承担。 事实与理由：2015年5月27日，苏昊公司将福州奥特莱斯A地块12区的土建部分工程交由其项目经理谷银福负责管理，双方签订《项目经理工程承包协议》一份。同年6月19日，苏昊公司向二十冶集团福州奥特莱斯项目部出具法定代表人授权委托书一份，授权载明：委托其公司的谷福银为该项目的副项目经理，负责该项目现场工程款及材料领用等事项。同年6月21日，苏昊公司项目经理谷银福又将该项工程中的钢筋工程分包给黄中香施工，双方签订了《奥特莱斯A地块12区工程班组承包协议》一份。当日黄中香遂向项目经理谷银福交纳了10万元的风险抵押金。协议签订后，黄中香按约做完该项工程的所有钢筋施工项目。期间，项目经理谷银福及苏昊公司曾分别转帐给黄中香工程款累计有112万元，现尚欠48.7万元工程款至今未付。因谷银福系苏昊公司员工，其行使的是职务行为，故该尚欠的工程款理应由苏昊公司予以支付。但苏昊公司经黄中香多次催要未果。同时，因该项工程已于2017年1月就已通过整体验收，且早已投入实际使用。苏昊公司亦应当将黄中香交纳的10万元风险抵押金一并予以退还。苏昊公司该行为已经违反了相关法律规定及双方合同之约定，严重侵犯了黄中香的合法权益。因二十冶集团是该项工程的总承包方，其将该工程的土建部分工程违法分包给苏昊公司，二十冶集团应当对苏昊公司欠付的工程款承担连带给付责任。另，奥特莱斯公司又是该项工程的建设方，其应当在其欠付的工程款范围内承担给付责任。综上，为维护黄中香的合法权益，特诉至法院请求依法支持黄中香的诉讼请求。 苏昊公司辩称，1、关于案件事实。2015年5月苏昊公司与二十冶集团就福州奥特莱斯城市广场项目A1-12区土建部分的施工签订劳务分包合同。之后苏昊公司与谷银福签订《项目经理工程承包协议》确定该劳务项目由谷银福承包。谷银福并非苏昊公司的职工，与苏昊公司无劳动关系，该项目经理承包协议的核心内容是苏昊公司将劳务项目包给谷银福，苏昊公司从二十冶集团支付的进度款中收取20元/平米建筑面积的管理费。《项目经理承包协议》的本质不是企业内部承包合同而是转包合同。谷银福在该合同中还注明其下面各班组的负责人姓名，其中钢筋班组负责人为陈明淼而非黄中香。在项目施工过程中谷银福因截留工程进度款在2016年初甩工逃离施工现场。在谷银福逃离施工现场前苏昊公司根据与谷银福的合同约定将进度款付给谷银福然后由谷银福付给各班组，在谷银福逃离现场后苏昊公司代谷银福将进度款付给其下面各班组。此时，苏昊公司发现钢筋班组的负责人已不是陈明淼而是黄中香。对于黄中香是何时接手陈明淼以及陈明淼班组和黄中香班组各自干了多少工程量，谷银福未留下任何证据说明。该工程土建部分于2016年7月完工并交给总包方中国二十冶集团，工程何时整体竣工验收交付给业主苏昊公司不知情，目前该工程已投入使用。因至今二十冶集团与苏昊公司之间的审计结算尚未完毕，故暂时无法确定是否有部分工程尾款未支付。苏昊公司合计支付给谷银福工程款6436417元（该款项由谷银福部分支付给下面各班组，部分用于购买施工用辅材，部分被其截留），苏昊公司合计支付给黄中香工程款709540元。2、黄中香与苏昊公司之间不存在直接的合同关系，苏昊公司更未收取过黄中香押金，根据合同相对性原则黄中香直接起诉苏昊公司要求支付工程款属于诉讼主体错误。根据黄中香提交的证据班组承包协议及收条，因合同签订人谷银福未到庭,苏昊公司对该证据的真实性不认可，即便真实谷银福也是以自己个人的名义与黄中香签订钢筋班组承包协议并收取黄中香风险抵押金的，在这两份证据中对苏昊公司只字未提，协议中更看不出谷银福有代表苏昊公司签订合同的任何权限，谷银福并非苏昊公司的代理人，苏昊公司也从未授权谷银福代表苏昊公司对外签订合同。班组承包协议中多次反复提及苏昊公司与谷银福签订的《项目经理承包协议》，可见黄中香当然知晓《项目经理承包协议》的内容，即该承包是外部转包。因黄中香与谷银福之间建立了钢筋班组承包合同关系，故黄中香应向谷银福主张权利。3、关于本案的其它问题。（1）本案各方当事人的合同关系如下：福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司（业主）、二十冶集团（承包方）、苏昊公司（劳务分包方）、谷银福（实际施工人）、黄中香（钢筋班组）及其他班组。根据法律规定，以上合同链条关系中，如果确实存在黄中香的工程款债权,谷银福应对欠黄中香的工程款承担合同责任。（2）本案需要解决的问题是黄中香施工的工程价值多少，谷银福是否欠黄中香工程款，如果欠款则欠多少，如果谷银福欠款苏昊公司是否承担责任。为此必须查明以下事实：A、黄中香实际施工了多少工程量。因存在陈明淼及黄中香两个班组先后施工的问题，黄中香必须举证证明其施工的范围及工程量，不能以A1-12标段的全部钢筋班组的工程量来认定黄中香施工的工程量。目前业主方与二十冶集团的结算尚未完成，二十冶集团也未能与苏昊公司完成结算，在结算完成前有关工程量均可能存在变数。解决这个问题必须建立在黄中香提供详细施工工程量的证据并结合工程量鉴定才能得出结论。B、根据查明的黄中香施工工程量和合同约定的价格才能得出黄中香施工的工程造价。C、查明黄中香已收到的工程款金额，包括从谷银福处收取的款项及从苏昊公司处收取的款项。因施工前期苏昊公司将进度款支付给谷银福，谷银福再付给各班组；后期谷银福逃离现场才由苏昊公司代谷银福支付给其下属班组。故本案必须查明谷银福已收苏昊公司的付款中有多少付给黄中香。鉴于此，根据司法解释的规定也为了便于查明事实真相，法院应追加谷银福为本案的当事人参加诉讼。综上所述，黄中香诉请无事实和法律依据，请求法院查明事实驳回黄中香的诉请。 二十冶集团辩称，1、黄中香与二十冶集团没有合同关系。根据合同相对性原则，黄中香无权要求赔款责任。2、二十冶集团与苏昊公司有签订合同，黄中香称二十冶集团违法分包没有依据。3、奥特莱斯项目没有完成最终结算，二十冶集团与苏昊公司也没有完成最终结算，总工程款为2798.97万元，目前二十冶集团已支付2633万元，根据约定，二十冶集团竣工结算后向苏昊公司支付90%的进度款，目前二十冶集团已经超额支付，目前为止，二十冶集团对苏昊公司没有欠付工程款。 奥特莱斯公司未答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年（合同未写明签订时间），二十冶集团与苏昊公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方约定，奥特莱斯名牌折扣城区域土建部分（A1-12区施工）施工（不含水、电、空调、电梯、消防等安装，不含外墙保温及装饰，不含门窗、栏杆安装，不含室内精装，不含室外总体，不含防水，不含土方及地基处理等）；提供分包劳务内容：包括但不限于人工、辅材、小型机具、周转材料、水泥、黄砂、砌筑材料等。 2015年5月27日，苏昊公司与谷银福签订《项目经理工程承包协议》，双方约定，确定项目经理即奥特莱斯A地块12区为工程项目的承包人；承包方式是风险抵押、个人承包，项目经理同意向公司交纳风险抵押100万元，对工程项目的管理负责，以风险抵押方式承包。协议最后注明：木工组陈劲松，架子组、钢筋组陈明淼，瓦工组、油化组胡云福。 2015年6月19日，苏昊公司向二十冶集团出具一份《法定代表人授权委托书》，内容是：致中国二十冶福州奥特莱斯项目部，我公司朱全平同志，是我公司法定法人，现委托我公司谷银福同志作为本项目的副项目经理，负责本项目现场工程款及材料领用等下事项。并承担由此产生的所有经济和法律责任。 2015年6月21日，谷银福与黄中香签订《奥特莱斯A地块12区工程班组承包协议》，双方在《项目经理工程承包协议》的基础上进行补充约定，各班组长承包的方式为风险抵押、个人承包，钢筋组向项目经理交纳风险抵押金10万元，对工程项目管理的负责，以风险抵押方式承包；采用计时单价或计件单价方式支付劳务报酬的，项目部与班组承包人双方约定支付方式为：各班组每月按实际完成工程量，分别套综合单价，经公司人员核实后，隔月按70%支付；工程验收合格，并取得每批次竣工验收合格支付至进度工程总价的85%；竣工资料全部移交甲方（谷银福），且与甲方办理完最终竣工结算后，支付至工程结算总价的95%；预留5%质保金，保质期1年，期满后30天内一次性付清，但不免除乙方（黄中香）结构施工质量的终身保修责任；本协议自班组长交纳风险抵押金之日起生效；本协议由《项目经理承包协议》共同组成，具有同等效力。同日，谷银福向黄中香出具一张收条，收到风险抵押金10万元。 以上事实有黄中香提供的《项目经理工程承包协议》、《奥特莱斯A地块12区工程班组承包协议》、《法定代表人授权委托书》、收条，苏昊公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》、《项目经理工程承包协议》及双方当事人陈述等证据证明。上述证据经质证，且双方对真实性无异议，本院予以采信并在卷佐证。 对双方有争议的事实和证据，也是本案争议焦点，本院分析认定如下： 1、关于诉讼主体问题。苏昊公司认为谷银福是与黄中香存在直接的合同关系，谷银福应作为必要共同诉讼当事人参加诉讼。经审庭法官释明，黄中香不同意追加谷银福为共同被告参加诉讼，认为其是实际施工人有权向苏昊公司主张权利。 本院认为，谷银福与黄中香签订工程班组承包协议，是本案的直接利害关系人，即其应为必要共同诉讼的当事人，但黄中香作为原告其有权处分其诉讼权利，其经本院释明不同意追加谷银福为共同被告，应视为其放弃对谷银福的诉讼请求，所产生的法律后果由黄中香自行承担。 2、关于各当事人之间的合同效力及法律关系问题。黄中香认为二十冶集团与苏昊公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》，分包内容不限于人工，还涉及一些材料，属于违法分包。苏昊公司与谷银福签订《项目经理工程承包协议》和谷银福与黄中香签订《奥特莱斯A地块12区工程班组承包协议》及《法定代表人授权委托书》可以证明谷银福的行为属于表见代理。苏昊公司认为，谷银福是以自己的名义与黄中香签订合同，合同上没有苏昊公司的文字、印章，黄中香所提供的委托书是苏昊公司向二十冶集团出具的，对谷银福的授权是领取工程款和材料，该委托书既没有以苏昊公司名义与黄中香签订合同，谷银福也没有相应的代理权限，属无权代理，黄中香没有理由相信谷银福有表见代理，不符合表见代理的特征。同时，本案也不存在使黄中香相信谷银福是苏昊公司代理人的事实，谷银福领取黄中香几百万的承兑汇票，最开始在谷银福离开现场前，是谷银福与黄中香形成结算关系，不是苏昊公司与黄中香形成的结算关系。二十冶集团认为其与苏昊公司签订的劳务分包合同合法有效，劳务分包合同可以包辅材的，且不被法律所禁止的。至于苏昊公司与谷银福、黄中香之间的关系，其公司不知情。 本院认为，二十冶集团与苏昊公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》并不违反法律的禁止性规定，且签订双方对合同均无异议，应认定为有效合同。苏昊公司在取得分包合同后又与谷银福签订承包协议，由于苏昊公司否认谷银福是其公司员工，黄中香未能举证证明谷银福是苏昊公司员工，且双方在协议中约定苏昊公司收取每平方米20元的管理费，相关税金各自按分配总价自行缴纳，因此，可以认定苏昊公司与谷银福签订的承包协议属于转承包合同，但由于谷银福在承包后又进行了分包，且其个人不具备劳务分包资质，因此，该承包协议应认定为无效。同时，谷银福在承包后以个人名义与黄中香签订工程班组承包协议，且从黄中香提供的《法定代表人授权委托书》中可以看出谷银福的权限是代表公司“项目现场工程款及材料领用”，并无代表苏昊公司对外签订合同的授权，因此，谷银福的行为不构成表见代理。 3、对其他争议证据的认定问题。黄中香向法庭提供民事起诉状、（2017）苏0116民初2660号庭审笔录各一份，证明谷银福是苏昊公司的项目副经理，且谷银福曾向苏昊公司缴纳了工程押金。故谷银福以苏昊公司项目经理名义与黄中香签订的承包协议，再根据前面黄中香提供的授权委托书，谷银福构成表见代理，黄中香有理由相信其履行的是职务行为，所以黄中香主张的工程款欠款亦应由苏昊公司来承担。同时，因该案中最终在法官的组织下，苏昊公司答应退还黄中香缴纳的工程款押金，并同意庭后与黄中香结算工程款，故黄中香撤回起诉，但庭后双方调解未果，故而黄中香再次诉讼。苏昊公司对上述的真实性予以认可，对证明对象有异议。去年黄中香在南京起诉苏昊公司，后来在法院调解下黄中香撤诉，根据当时黄中香提供的其与谷银福的合同，关于押金什么时候退，合同也没有约定，项目也没有结算，不符合黄中香的证明目的，不符合表见代理的规定，谷银福以个人的名义与黄中香签订合同，黄中香长期在建筑市场上作为劳务承包的包工头。二十冶集团对上述证据的真实性无法确认。本院认为，上述二份证据只能证明黄中香有向苏昊公司主张过工程款的事实，无法与其他证据共同证明谷银福的行为存在表见代理。而庭审笔录中体现的是苏昊公司的调解方案，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”的规定，因此，该笔录中的调解方案不能证明苏昊公司承担付款责任的证据。 黄中香提供钢筋工程结账单及十二区工程款各班组收、支一览表各一份，该表系苏昊公司的奥特莱斯项目负责人王巧根出具的，同时王巧根还是工地的技术总负责人。该表上反映了黄中香承建钢筋工程的工程量及工程款数额。苏昊公司对该证据的真实性不认可。认为王巧根不是苏昊公司员工，钢筋工结账单没有任何人签字，黄中香自己手写的东西，不能作为证据。二十冶集团对该证据的真实性无法确认。本院认为，该证据是黄中香单方制作，且苏昊公司对真实性有异议，故本院不予采信，黄中香应对其完成的工程量及工程价款承担举证责任。 黄中香提供银行明细清单七张，证明谷银福曾分别安排芮*兰、苏昊公司的会计孟庆芳、陆燕向黄中香账户打工程款，共计112万元。但未全部付清，现仍欠工程款。苏昊公司对该据的真实性予以认可，认为付款共计970350元，黄中香从谷银福拿钱和苏昊公司处收款，不知道是否有遗漏，但是对银行明细认可，现场付了大量现金给黄中香下面的钢筋班组人员，苏昊公司与二十冶集团施工时间为一年，黄中香到现场不超过三次，下面还有各种小班组。二十冶集团对该证据的真实性无法确认。本院认为，黄中香自认收款112万元，苏昊公司无异议，本院予以确认。 黄中香提供材料送货单、销售单、证明单共计11张，证明黄中香承包涉案钢筋组工程后，在施工过程中为施工需要陆续购买所需材料及相关器具。苏昊公司对该证据的真实性、关联性不认可。苏昊公司没有否认活是黄中香做的，至少黄中香参与做了。二十冶集团对该证据的真实性无法确认。本院认为，该证据因苏昊公司有异议，无法证明证据中所述材料系用于涉案工程，故该证据本院不予采信。 黄中香申请证人黄某、杨某出庭作证，证明涉案工程的钢筋工程分包给黄中香施工，黄中香已全部完工并交付的事实。苏昊公司对黄某的身份有异议，苏昊公司手上资料瓦工组长是胡方临，并且据证人陈述其与黄中香地位相同，苏昊公司认为黄某的证言不能采信，证人的表述与其手中持有的合同相互矛盾，在这一点黄某做了虚假陈述，与黄某签订合同的是谷银福，不是苏昊公司。黄某提到2016年谷银福离开工地，苏昊公司换自己人的陈述，可以证明事实真相，施工现场的人员知道谷银福与苏昊公司的关系，所以黄某的证言不能采信。杨某是黄中香雇佣的劳务人员，杨某与黄中香存在利益关系，并且其证言很含糊，不能证明钢筋班组部分还会存在其他队伍施工，关键查明这个问题要谷银福到场证明，故证人二的证言不能采信。二十冶集团对两位证人的证言不了解具体情况，其不发表质证意见。本院认为两位证人无法证明谷银福是苏昊公司员工，且有权代表苏昊公司对外签订合同，故该证人证言本院不予采信。 苏昊公司提供的其公司付给谷银福进度款的凭证，证明其已向谷银福付款6436417元。黄中香对该证据的真实性不发表质证意见，是苏昊公司内部情况，不了解。二十冶集团对该证据的真实性无法确认。本院认为，因谷银福未到庭，且黄中香与二十冶集团对该证据的真实性无法确认，故该证据本院不予采信。 综上，本院认为，二十冶集团与苏昊公司是劳务分包合同关系。谷银福与苏昊公司之间是转承包关系。由于谷银福行为不构成表见代理，为此，谷银福与黄中香签订的《工程班组承包协议》是谷银福的个人行为，其应是承担民事责任的主体，但黄中香经释明后仍不同意追加谷银福为共同被告，且其无证据证明其所完成的工程量，苏昊公司又对其提出完成的工程量不予认可，故黄中香的诉讼请求，本院不予支持。福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第七十三条、第九十条的规定，判决如下： 驳回黄中香的诉讼请求。 本案案件受理费10079元，由黄中香负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄少飞 人民陪审员  林 晟 人民陪审员  程丽华 二〇一八年九月十七日 书 记 员  何开馨 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第一百三十二条(?javascript:SLC(183386,132)?)的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。