浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终316号上诉人（原审被告）：海顺建设集团股份有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇南大街**。法定代表人：夏云才，董事长。委托诉讼代理人：励长炯，浙江高邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈长财，男，1980年7月16日出生，汉族，住浙江省象山县。被上诉人（原审原告）：张林敏，男，1970年12月15日出生，汉族，住浙江省象山县。被上诉人（原审原告）：王天华，男，1974年9月24日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：阮富海，宁波市振兴法律服务所法律工作者。上诉人海顺建设集团股份有限公司（以下简称海顺公司）因与被上诉人陈长财、张林敏、王天华建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海顺公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.双方当事人不存在劳务分包关系。综合劳务承包协议盖的是项目部技术专用章，该章明确载明签订经济合同无效，且无经办人员签名。2.无证据证明钱全谱汇给海顺公司的100万元就是受被上诉人委托交付保证金的事实。被上诉人对交付给钱全谱50万元现金亦未提供证据。3.一审认定合同无效，则不存在合同违约责任问题，一审判决支付2%的月利息明显不当。陈长财、张林敏、王天华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结论公正。陈长财、张林敏、王天华向一审法院起诉请求：1.判令解除其与海顺公司签订的《（木工泥工水电工班组）综合劳务承包协议》；2.判令海顺公司退还其履约保证金100万元，并支付自起诉之日起至该款全部付清之日止的资金占用期间利息（按约定月利率3%计算）；3.本案保全费5000元由海顺公司承担。一审法院认定事实：2015年1月2日，陈长财、张林敏、王天华（作为乙方）与海顺公司（作为甲方）签订一份《（木工泥工水电工班组）综合劳务承包协议》（以下简称劳务承包协议），载明：工程名称舟山市定海区义桥综合楼；承包范围为涉及该项目施工图纸范围内的模板工程、混凝土工程、砌体工程、二次结构工程及水电安装工程（包括所有设计变更及零星散工）的木工泥工水电工劳务承包；本协议签订后五日内乙方须交押履约保证金人民币壹佰万元整本协议才生效；此款项待乙方完成了本协议所涉及施工范围内容竣工验收合格后十日内甲方无息归还；乙方向甲方交押的履约保证金，可委托甲方设立该施工项目部的管理成员钱全谱经办并由其转交（或汇款）给甲方，以此作为本协议生效的依据；发包方或甲方如出现本协议第十七条第2项（在履行本协议过程中，一方无继续履行合同能力，导致另一方不能因此实现签约目的的，另一方可以提起解除协议；解除协议的通知自到达违约方时生效，所造成的经济损失，由违约方承担）约定之情形的，履约保证金归还不受上述约定条件的限制，乙方有权随时要求甲方归还该履约保证金，甲方应及时退还该履约保证金给乙方；若逾期退还的，甲方应承担自乙方主张归还之日起资金占用期间利息（按月利率3%计算，直至该履约保证金全部还清之日止）等。合同的落款处加盖了“海顺建设集团股份有限公司舟山市定海区义桥综合楼项目部技术专用章”公章，并有陈长财、张林敏、王天华三人的签名。2015年1月4日，陈长财、王天华（通过其配偶叶英英）分别向钱全谱汇款20万元、30万元，加上现金50万元，合计交付给钱全谱100万元。钱全谱于2015年1月5日将100万元保证金汇款给海顺公司。一审法院认为，海顺公司作为承包人，将其承包的工程中的劳务工程分包给不具有专业施工资质的个人，属于法律规定违法分包的情形，因此，双方签订的劳务承包协议应属无效合同，而解除合同是建立在合同成立并生效的基础上，故本案中不存在解除合同的问题。关于退还保证金100万元及资金占用利息的诉讼请求能否得到支持的问题。根据合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，海顺公司应当将工程保证金100万元退还给陈长财、张林敏、王天华。虽双方签订的劳务承包协议自始无效，但合同无法履行后海顺公司仍占用案涉资金，给陈长财、张林敏、王天华造成了资金占用损失。合同法第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方约定，在一方无继续履行合同能力，不能实现签约目的的情形下，陈长财、张林敏、王天华有权随时要求海顺公司归还该履约保证金，海顺公司应及时退还该履约保证金。若逾期退还的，还应承担自陈长财、张林敏、王天华主张归还之日起至全部还清之日止按月利率3%计算的资金占用期间利息。现陈长财、张林敏、王天华以起诉的方式向海顺公司主张权利，未超过诉讼时效，故对海顺公司认为已超过诉讼时效的抗辩意见不予采信。关于资金占用利率，参照法律保护的民间借贷利率，应调整为月利率2%。故海顺公司应按月利率2%支付陈长财、张林敏、王天华自起诉之日起至返还之日止资金占用期间的利息。综上，陈长财、张林敏、王天华的诉讼请求中合理的部分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院》第一条之规定，判决：一、海顺公司于判决生效之日起五日内返还陈长财、张林敏、王天华履约保证金100万元，并按月利率2%的标准支付自2018年1月2日起算至判决确定的履行期限届满之日止的利息；二、海顺公司于判决生效之日起五日内支付陈长财、张林敏、王天华诉讼保全费5000元；三、驳回陈长财、张林敏、王天华的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由海顺公司负担。二审中，海顺公司向本院提交两份证据。证据一：《关于舟山定海义桥工地陈跃南等11人工资处理方案》，拟证明钱全谱、陈松良和陈跃南为工地承包人，海顺公司与陈长财、张林敏、王天华不存在承包关系。证据二、钱全谱出具的《承诺书》，拟证明钱全谱为案涉工地实际承包人。陈长财、张林敏、王天华质证认为，证据一的真实性不予认可，没有章华达签名，且与其原提供的证据中章华达书写的字体完全不同；证据二是海顺公司委托钱全谱支付劳动仲裁应支付的项目部工作人员工资，出具承诺书后，海顺公司才汇钱给钱全谱代为支付工资，不能以此推断钱权谱为项目承包人。本院认为，承诺书系钱权谱要求海顺公司转账给其支付工人工资的保证，且载明钱权谱系工程实际负责人，并不能充分证明其为承包人。证据二没有章华达签字，在陈长财、张林敏、王天华对其真实性有异议的情况下，本院不予认定。二审期间，海顺公司认可钱权谱所汇的100万元系本案案涉项目的保证金。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方签订的劳务承包协议中，海顺公司落款仅盖有项目部技术专用章，且该章明确载明签订经济合同无效，也无经办人员签名，海顺公司又不予追认，故该协议对海顺公司不发生法律效力。因陈长财、张林敏、王天华系按劳务承包协议的约定将履约保证金通过钱权谱汇付给海顺公司，海顺公司也认可该款系案涉项目的保证金，故在合同无效的情况下，陈长财、张林敏、王天华要求海顺公司归还履约保证金，于法有据，应予支持。关于陈长财、张林敏、王天华要求海顺公司支付自起诉之日起资金占有期间的利息问题，一审判决海顺公司按月利率2%支付资金占有期间利息，依据不足，本院予以纠正。具体利息可自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初39号民事判决第二项、第三项；三、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初39号民事判决第一项为：海顺建设集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内返还陈长财、张林敏、王天华履约保证金100万元，并自2018年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的返还之日止的利息。二审案件受理费13800元，由上诉人海顺建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 方 燕二〇一八年九月四日法官助理王丽民代书记员 毛 赟