江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5867号上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司，住所地在上海自由贸易试验区金湘路201弄15号1337室。法定代表人：徐建平。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李豪，男，1973年5月23日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：聂彩莲，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人上海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人李豪合伙协议纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超沅公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李豪全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李豪负担。事实和理由：一、一审判决关于超沅公司在合伙企业财产净值触及0.8时是否已召集并召开合伙人会议、是否作出决议等重要事实未能查清。1.超沅公司于2015年7月31日在南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称南京丰源）财产净值触及0.8时通过QQ群通知全体合伙人，并于2015年8月3日在QQ群中召集全体合伙人大会对终止操作进行表决，绝大多数投票人确定继续操作，一小部分未表态，因投票赞同继续操作的人数未能超过实收资本80%以上而未作出有效决议。超沅公司应大多数人要求继续操作合情合理、合法合约。2.《南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称《合伙合同》）中所约定的警戒线并不是止损线，超沅公司的义务不是立刻终止操作而仅是在触及该警戒线时通知合伙人并由合伙人会议决定是否继续操作或终止。如没有作出继续操作或终止操作决定，如何处理没有书面约定。超沅公司在大多数合伙人要求继续操作的情况下，无理由也无权终止操作。3.QQ会议未形成决议后，各合伙人也未按照协议约定，提议召集合伙人会议，也未就促成有效决议作出任何努力，即使损失是因继续操作引起，责任也应由各位投资人自行承担。二、李豪主张赔偿损失的条件不具备。合伙企业目前并未解散、清算，其余合伙人权益也未明确，合伙人剩余出资数额无法确定，故李豪无权要求合伙企业退还剩余出资及利息。李豪取得的款项未经合伙人会议通过，也应退回合伙企业。三、一审判决对于违约行为、损失，二者之间因果和责任关系的判断不理性、不完整，没有相应法律依据和可信服的理由支撑。案涉股票类投资属高风险投资，双方基于信任而合作。只要操作人没有明显的恶意、谋私或明显违反其他授权人明确指示，所产生的权利和义务均应由授权人承担。本案发生的背景和系统性风险股灾，具有不可抗力的特性，操作人的责任更应减轻或免除。股票损失原因多种多样，与本案约定相关行为并不一一对应，如部分合伙人不配合表态、不关心合伙人权利等因素也均可能导致损失发生。李豪辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。1.超沅公司没有证据证明其已合法召集并获得有效授权继续操作。根据QQ聊天记录，2015年8月3日合计16人在QQ群中表达同意继续操作，但该16人持有资金880万元占比为36%，远低于80%。该次所谓合伙人会议的召集、通知时间、内容、参会人数、表决程序等均不符合《合伙合同》约定，未形成合法、有效的合伙人会议决议，因此，超沅公司不能继续操作。超沅公司在合伙企业财产净值触及0.8时未依约召集合伙人大会并作出有效决议，擅自继续操作，导致重大亏损，应承担赔偿责任。2.超沅公司违反约定超范围投资。李豪对于一审判决认定《合伙合同》未禁止投资分级基金B持有异议。分级基金B具备杠杆属性，不属于《合伙合同》约定的常规投资品种。超沅公司未得到投资人明确授权，无权投资分级基金。3.超沅公司存在其他违法违约行为。超沅公司在李豪不符合合格投资者的情况下，向其募集资金，且拒不履行信息披露、或夸大宣传，涉嫌违法违约。李豪向一审法院起诉请求：1.超沅公司赔偿损失499700元及利息；2.本案诉讼费由超沅公司负担。一审法院认定事实：2017年7月20日，超沅公司由原名称上海超沅股权投资基金管理有限公司变更为现名称。2015年6月25日，李豪与超沅公司、南京丰源签订《合伙合同》一份，约定全体合伙人共同设立南京丰源，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者，超沅公司作为私募基金管理人，担任由其募集成立的合伙型私募股权基金产品即南京丰源的执行事务合伙人，利用各合伙人的出资进行证券市场投资交易，谋求合伙企业的财产增值。该合同第三项约定，合伙企业首轮投资期限为1年，合伙企业实收资本总额达到1500万元或者合伙人数量达到50人时开始首轮投资，提前或推迟首轮投资开始时间的，应当经过合伙人会议决议。第四项约定，担任执行事务合伙人的普通合伙人对于合伙企业日常经营事务享有独占及排他的执行权和管理权，承担为合伙人的最大利益处理合伙事务，恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效管理，妥善保管合伙企业业务的交易记录、原始凭证及资料，按照合伙企业文件的约定向合伙人分配合伙财产收益、履行信息披露等义务。第五项约定，有限合伙人以其实缴出资为限对合伙企业的债务承担责任，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务并检查其执行情况，有权单独或共同召集或出席合伙人会议，参与投票、进行表决、作出决议等。第七项约定，合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议，执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议；合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。第八项约定，合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品，合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，当合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续。第九项约定，合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例对应约定进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。第十一项约定，合伙企业首轮投资期限届满或提前终止时，有限合伙人应当办理变更手续，变更为普通合伙人，不愿意变更的应依据合同约定办理退伙手续。第十三项约定，执行事务合伙人按月披露合伙企业财产净值，信息披露方式可以采取电子邮件、电话、QQ群等方式。第十七项约定，合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失。上述合伙合同还有两份附件，附件一为《有限合伙人风险适合性调查问卷》，附件二为《入伙风险申明书》，其中载明了合伙企业不承诺保本和最低收益，合伙企业的投资具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者等。2015年6月25日，李豪通过交通银行向南京丰源汇款100万元。超沅公司自2015年7月起作为南京丰源的执行事务合伙人对合伙企业财产进行投资操作，定期通过月报或QQ的形式将投资情况向合伙人进行披露。2015年7月31日，南京丰源基金净值跌破0.8的警戒线。超沅公司在QQ群中公布披露此信息，并以QQ形式提议召开合伙人大会，要求QQ群中的48位合伙人于2015年8月3日就是否终止操作并解散进行表决。QQ记录中显示有17个人参与发表意见同意继续操作。后超沅公司在继续进行投资操作期间，南京丰源基金净值又出现上涨。在2015年8月21日，南京丰源基金净值再次跌破0.8的警戒线，超沅公司没有再次召开合伙人全体会议，就是否继续投资操作进行表决。其后，南京丰源基金净值持续下跌，至2016年7月14日，基金净值为0.3003。首轮投资期限到期后，南京丰源进行结算后于2016年7月21日向李豪返还投资款300300元。一审法院认为：李豪与超沅公司签订《合伙合同》，合伙成立南京丰源，该合伙合同系双方真实意思表示，合同内容也不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照合伙合同约定履行各自义务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，李豪与超沅公司签订的合伙合同中也约定，合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失。南京丰源基金净值两次低于0.8，属于合伙合同约定的触及0.8预警线情形，超沅公司按约应通知全体合伙人，召集合伙人大会，由合伙人大会决定是否继续或者终止操作。但超沅公司未遵守合同约定，而是在触及预警线0.8之后擅自决定继续操作，直到最后基金净值下跌为0.3003。超沅公司作为执行事务合伙人，负有按照约定履行执行合伙事务的义务，其违反合同约定及法律规定，对须经合伙人大会同意方可执行的事务擅自处理，给其他合伙人造成损失，依法应承担赔偿责任。超沅公司认为南京丰源基金净值跌破0.8预警线时，其尽到了通知及召开合伙人大会并表决的义务，但没有提供足够证据予以证实，故对超沅公司不应承担责任的答辩意见不予采纳。关于违约赔偿范围问题。合伙合同中关于预警线0.8的约定，是李豪等有限合伙人对超沅公司执行合伙事务的授权范围，对在此范围内的投资损失，其是同意承担的。现李豪已从南京丰源退伙，南京丰源在结算后向李豪退回投资款300300元，故李豪应以其出资额的80%与收回投资300300元之间的差额部分即499700元作为其损失。对于李豪主张超沅公司违反约定进行投资分级B基金的问题，因双方签订的合伙合同无禁止此类投资范围的约定，应不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九十七条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、上海超沅商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李豪499700元及利息；二、驳回李豪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10797元，由超沅公司负担7711元，由李豪负担3086元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。超沅公司提交以下证据：1.2015年6月至2016年2月深证大盘变动情况及南京丰源投资产品的K线图。2.2015年6月至2016年2月上证大盘变动情况及南京丰源投资产品的K线图。3.投资品种自2015年8月21日至8月27日走线图。三份证据拟证明在2015年8月21日南京丰源资产净值再次触及0.8后正式开盘第一天，投资产品处于跌停状态，无法变现，超沅公司无法阻止持续下跌趋势，相应损失并非超沅公司主观造成。李豪二审未提交新证据，对超沅公司提交的上述证据的真实性、合法性以及证明目的均不予认可，认为上述证据反映可能发生的外部投资环境的变化，且大盘下跌并不妨碍超沅公司按约履行职责。通过K线图也不能证明外部投资环境的变化与李豪损失之间的因果关系。本院认证意见：因本案处理超沅公司与其他合伙人之间违约纠纷，该证据涉及损失产生的客观因素，故其与本案关联性及证明效力在裁判理由部分阐述。对一审法院查明的事实，李豪无异议，超沅公司对在2015年8月21日再次触及0.8预警线时，超沅公司没有通知召开合伙人全体会议至2016年7月14日持有异议。对一审法院查明事实中双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审另查明，《合伙合同》约定：合伙人会议的召集人应当至少提前十个工作日公告会议通知，会议通知应至少载明以下内容：（1）会议召开的时间、地点和会议形式；（2）会议拟审议的主要事项、议事程序、表决方式；（3）会务联系人姓名、电话及其他联系方式；（4）出席会议者必须准备的文件和必须履行的手续；（5）召集人需要通知的其他事项。合伙人会议不得就未经公告的事项进行表决。上述事实有《合伙合同》在卷为证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.超沅公司是否存在南京丰源财产净值触及0.8时，未依约召集合伙人开会等违约行为；2.李豪主张的投资损失是否应当由超沅公司承担。本院认为，《合伙合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按约履行各自义务。超沅公司认为合伙企业财产净值两次触及0.8时，其通过QQ群的方式召集会议，并分别通过QQ及现场形式举行了两次合伙人会议，会议未形成终止操作的决议，其不存在违约行为。本院认为，超沅公司的上述主张依据不足，理由为：1.根据《合伙合同》，合伙人会议的召集人应至少提前十个工作日公告会议通知，且会议通知应当载明会议召开时间、地点和会议形式、审议的主要事项、表决方式等，超沅公司提交的两次QQ聊天记录不能证明其履行了以上通知义务。2.《合伙合同》约定，占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙人会议方可召开；合伙人会议作出的决议应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。根据已查明事实，2015年8月3日QQ聊天中同意继续操作的合伙人所持有的合计出资比例未达到《合伙合同》约定的80%，故该次表决未形成有效决议。超沅公司提交的2015年9月2日QQ聊天中，并无当晚会议召开情况的记录，9月5日公布的会议纪要所载议题不包括资产净值跌破0.8后是否继续操作的问题。现有证据仅表明QQ为披露信息的方式，并未约定是召集会议的有效方式，故应认定上述QQ聊天并非依约召开合伙人会议，且并未形成有效决议。3.超沅公司称，占南京丰源实收资本总额50%以上的合伙人也可以召集合伙人会议，对此，本院认为，《合伙合同》仅约定其他合伙人有权召集合伙人会议，但未约定在资产净值触及0.8预警线时，其他合伙人负有召集合伙人会议的义务，且本案涉及当合伙企业财产净值触及0.8时，超沅公司是否依约召集会议履行合同义务的纠纷，其他合伙人是否另行召集会议与本案无涉，亦不构成豁免超沅公司履行义务的理由。如前所述，南京丰源资产净值触及0.8时，超沅公司并未严格依据《合伙合同》召集、举行合伙人会议，形成有效决议，故应认定其构成违约。《合伙合同》约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。超沅公司在未依约召集合伙人会议并由合伙人会议形成有效决议的情形下继续操作，直至净值达到0.3003时才终止，上述行为与李豪的损失之间存在因果关系，故李豪有权依约向超沅公司主张相应损失。超沅公司提交上证、深证指数大盘走势图、基金走势图等证据，以证明合伙人的损失系因证券市场系统风险等因素所致，本院认为，超沅公司与其他合伙人已形成有效合同关系，各方应依约全面履行合同义务，如未依约履行，即便存在股市走势下跌等客观因素，依照约定，违约一方仍应承担赔偿之责，故超沅公司提交上述证据以豁免其对其他合伙人的赔偿责任，理由不能成立，本院不予采纳。综上，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8795元，由超沅公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 陈宏军二〇一八年九月十二日书记员 陈 丹