贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书(2018)黔0302民初7488号原告：贵州欣鸿通科技有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区大道还房小区营业房**。法定代表人：罗江，总经理。委托诉讼代理人：李全安，贵州崇尚律师事务所律师。被告：湖南优冠运动场材料有限公司，住，住所地湖南省长沙县安沙镇谭坊新村腰塘组**/div>法定代表人：钟浓华，董事长。委托诉讼代理人：尹婵，湖南路虎律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐致雅，湖南路虎律师事务所实习律师。原告贵州欣鸿通科技有限公司（以下简称贵州欣鸿通公司）与被告湖南优冠运动场材料有限公司（以下简称湖南优冠公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案受理；依法适用简易程序公开开庭进行了审理；原告贵州欣鸿通公司委托诉讼代理人李全安，被告湖南优冠公司委托诉讼代理人尹婵、唐致雅到庭参加诉讼；本案现已审理终结。原告贵州欣鸿通公司向本院提起诉讼请求：1、判决解除原、被告于2015年10月19日签订的《第三方协议书》；2、判决被告支付原告工程款441625.45元，支付原告垫付款20545元，合计462170.45元；3、诉讼费由被告承担。其主张的事实及理由为：2015年10月18日，被告与贵州红硕商贸有限公司（以下简称贵州红硕公司）签订《SPU全塑胶型跑道足球场人造草坪硅PU合同书》（以下简称《合同书》），工程施工地点为遵义师范学院西区体育场；为完成该项目，被告与原告签订《第三方协议书》，约定被告将《合同书》约定的施工项目由原告组织施工，其中人造草坪以72元/平方米、差价23元/平方米，塑胶跑道115元/平方米、差价29元/平方米，球场硅PU80元/平方米、差价24元/平方米，由原告组织施工并按差价结算，被告组织材料、施工队伍并确保按时达到验收标准，承担所有费用；合同签订几日后，原、被告均按约定进场组织材料、施工队伍组织施工；2016年4月，原告组织施工完成80%以上工程量，被告收到工程款2144051元后，拒绝提供工程材料，撤走施工队伍致使部分工程未能完工，经原告及发包方多次要求被告组织完成未完成工程，至今被告予以拒绝，造成部分工程不能完工验收，剩余工程款不能结算；期间，被告仅支付原告工程款22万元，给原告造成较大经济损失；被告的违约行为致使合同不能继续履行，而被告又拒绝采取补救措施，原告因被告违约已无法履约，为此，特向人民法院提起诉讼。被告湖南优冠公司辩称，首先，本案应系居间合同纠纷，原告向被告主张支付工程款缺乏事实基础和法律依据；2015年10月18日，我公司与贵州红硕公司签订《合同书》，约定贵州红硕公司为委托方，我公司为承建方，承建项目为遵义师范学院西区体育场工程；因原告系我公司与贵州红硕公司签订该合同的中间人，为促使该项目完工，使该合同得以完全履行，次日，我公司与原告签订《第三方协议书》，该合同的第5条、第6条明确约定涉案工程由我公司负责组织材料、施工及验收，并负责维修和售后，原告在起诉状中所称该涉案项目系由其组织施工与合同约定及实际情况皆不相符；结合该合同内容和当时的实际情况来看，此合同的性质实为居间合同，原告为居间人，其义务是协助我公司与贵州红硕公司签订并实际履行上述《合同书》，我公司则根据该《合同书》的实际履行情况向原告支付相应款项作为居间费，为此，原告向我公司主张支付工程款缺乏事实基础和法律依据，不应得到支持。第二，我公司共计向原告支付了240000元，其中20000元系退还的定金，220000元系居间佣金，现涉案工程尚未完工，我公司已经按照合同约定的进度向原告支付了全部居间费，无任何拖欠情形；根据《第三方协议书》第2条、第4条的约定，我公司与原告之间的付款时间及数额参照我公司与贵州红硕公司的付款进度进行，具体为：我公司第一次材料进场时，贵州红硕公司向我公司支付第一笔款，数额为总价款的30%，此时我公司无需向原告支付任何款项，施工过半时，贵州红硕公司向我公司支付第二笔款，数额为总价款的30%，此时，我公司应向原告付50000元作为居间报酬，并退还原告的20000元定金，涉案工程完工后，贵州红硕公司向我公司支付第三笔款，数额为总价款的20%，此时，我公司应按照实际工程总量向原告支付全部差价款的80%作为居间酬劳；现涉案工程尚未完工，贵州红硕公司亦未向我公司支付完第三笔款，目前已支付了2164051元，根据原告与我公司之间的合同约定，我公司向原告支付80%差价款的条件尚未成就，我公司仅需向原告支付50000元并退还20000元定金，而我公司至今已实际向原告支付了240000元，其中20000元系退还的定金，220000元系居间佣金，已经超出了合同约定的付款数额；综上，我公司已经按照合同约定的进度向原告支付了全部居间费，无任何拖欠情形。第三，涉案工程至今未能完工及验收并非由我公司的原因造成，且我公司已经向原告支付了合同约定的全部应付款项，我公司无任何违约行为，原告主张解除《第三方协议书》的理由不成立。第四，《第三方协议书》真实、合法、有效，且尚未履行完毕，原告作为居间人有义务按照协议约定完成居间事项，帮助我公司与贵州红硕公司作好协调，促使涉案工程顺利完工及结算，保证我公司与贵州红硕公司之间的《合同书》得以完全履行。原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，并由原告承担诉讼费。本院经审理认定事实如下：2015年10月18日，被告湖南优冠公司（乙方）与案外人贵州红硕公司（甲方）签订《合同书》，约定由被告以总承包（包工包料）等所有铺料的承包方式承包遵义师范学院SPU全塑胶型跑道足球场人造草坪硅PU项目，承包范围为SUP全塑胶跑道面层铺设，双方分别对塑胶跑道、人造草坪、硅PU运动场的造价进行了约定，其中塑胶跑道144元/㎡、人造草坪95元/㎡、硅PU运动场104元/㎡，均以完工后实际面积结算，合同另对工程工期、价款结算等进行了约定；贵州红硕公司在该合同上甲方处加盖公司印章及委托代理人签名，被告湖南优冠公司在该合同上乙方处加盖公司印章及委托代理人签名。2015年10月19日，原告贵州欣鸿通公司（丙方）与被告湖南优冠公司（乙方）签订《第三方协议书》，载明：根据甲方遵义师范学院新蒲校区西区运动场工程项目贵州红硕公司与乙方湖南优冠公司签订的塑胶跑道、硅PU球场和人造草坪施工合同，特另与丙方贵州欣鸿通公司签订第三方协议，付款方式为合同签订当日由原告支付定金20000元；合同付款方式为参照甲、乙双方的付款方式第一次材料进场30%，施工过半时付30%，完工后付20%，验收合同后支付15%余5%质保金一年后付清。双方在协议单价方面约定为塑胶跑道115元/㎡、人造草坪72元/㎡、硅PU运动场80元/㎡，相比较《合同书》约定的单价价差分别为29元元/㎡、23元/㎡、24元/㎡；在合同第4条款项支付方面，约定在甲方支付乙方二次款30%时支付丙方50000元现金，同时退还丙方交予乙方的定金20000元，甲方支付乙方三次款20%时按实际平方数支付丙方每平方差价款工程总量的80%，甲方支付乙方第四次款拨付时支付丙方工程全款差价；质保金的5%一年由乙方收到甲方款后二日内一次性全额支付丙方；合同第6条约定由湖南优冠公司组织材料、施工队伍确保并按时达到验收标准。被告湖南优冠公司在该合同乙方处加盖公司及委托人签名，原告在该合同丙方处加盖公司印章及委托人罗永莉签名。次日，原告公司出具书面委托书，载明：依据本公司与湖南优冠公司于2015年10月19日签订的“第三方协议书”，现委托罗永莉全权管理（包括现场管理、结算、代收工程款等），本公司均以认可。同年10月25日、26日、28日，被告分别与案外人刘清平、张辉、冉吉宁签订《包工合同》，将案涉工程中的PU球场工程、人造草工程和塑胶跑道工程分别委托给三人施工；自被告与贵州红硕公司签订协议后，被告共计收到贵州红硕公司支付的工程款2165051元（含定金20000元）；2016年1月25日和7月20日，被告通过中国建设银行账户向原告指定的收款人罗永莉账户分别打款80000元和160000元，共计240000元，其中包含原告依照《第三方协议书》支付的定金20000元。另，自2016年9月25日起，被告因工程停工、款项结算等事项多次向贵州红硕公司和遵义师范学院发函；案涉工程至今未完工。现原告贵州欣鸿通公司以被告湖南优冠公司应支付其工程款为由诉来本院，并提起前述诉讼请求。本院认为，本案的争议焦点为贵州欣鸿通公司是否承建了案涉工程项目？经庭审查明，被告湖南优冠公司与案外人贵州红硕公司签订的《合同书》所指向的工程项目为遵义师范学院西区体育场SPU全塑胶型跑道足球场人造草坪硅PU项目，与原、被告签订的《第三方协议书》中所指向的工程项目一致，原、被告双方均不持异议，本院对此予以确认；在两份合同中均载明组织材料和施工队伍进行施工均为被告湖南优冠公司，原告对此事实不持异议，湖南优冠公司亦在与案外人贵州红硕公司签订合同后，实际收到了案外人所支付的2165051元的工程款，若案涉工程项目实际施工人系原告，则原告在至今只收到被告支付的240000元款项的情形下，不可能在近三年的时间内不向原告主张支付工程款，同时，原告亦不可能在只收到240000元的款项后仅主张40余万元的工程款，上述原告的行为明显与作为工程实际施工人的常理不符，另外，原告自述该工程现已停工，若原告是实际施工人，其理应积极主动沟通衔接相应工程施工问题，但其并没有相应的行为，而实际上就工程施工方面的沟通衔接工作均是被告所为，原告所举证据仅能证明其派员参与了施工现场的衔接管理等工作，不能证明原告系案涉工程的实际施工人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故原告主张解除双方所签的《第三方协议书》和支付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回原告贵州欣鸿通科技有限公司的诉讼请求。案件受理费8230元，减半收取4115元，由原告贵州欣鸿通科技有限公司承担；本院退回原告贵州欣鸿通科技有限公司4115元。如不服本判决，应在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期届满后七日内交纳上诉费用，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  姚远二〇一八年九月五日法官助理陈璐书记员李阳红