山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终3449号 上诉人（原审原告）：张凤霞，女，1964年12月7日出生，汉族，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：徐斌，山东龙头律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈欣欣，女，1987年11月23日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：于璐，山东潍青律师事务所律师。 上诉人张凤霞与被上诉人陈欣欣民间借贷纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2017）鲁0781民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张凤霞上诉请求：一、一审判决认定双方之间为投资关系，而非自然人之间的民间借贷关系，属于认定事实错误。1、一审未查清张凤霞转到陈欣欣账户中的资金款项是否流入公司账户。陈欣欣母亲崔瑞昌于2011年12月23日亲口告诉张凤霞，陈欣欣已经注销了银行账户，款转到了陈欣欣母亲及准女婿的账上，结婚后就转给张凤霞。一审中，陈欣欣提交的尾号为2377的账户明细并未体现出涉案款项流向了公司账户，且陈欣欣未提交尾号为6237的账户明细，故无法完整体现涉案款项的去向。另外，一审判决对（2012）青刑初字第422号刑事判决卷宗中写有陈欣欣名字未加盖公章的合作协议、尾号为2377的账户明细、天津润泰股权投资基金管理有限公司青州分公司的银行流水三份等证据没有查实和查清，导致事实认定错误。2、张凤霞提交三份银行转账凭证证实其分三次向陈欣欣账户汇款共计145800元，陈欣欣亦予以认可，足以证明双方之间存在民间借贷关系，张凤霞已经完成法定的举证责任。润泰总公司刘迪出事后，陈欣欣的母亲曾电话告知张凤霞款并未交到公司，等陈欣欣办完婚事就返还给张凤霞，但至今未返还。3、陈欣欣提供的相关材料，不能证明张凤霞向陈欣欣汇款的目的是与所谓的“天津润泰股权投资基金管理有限公司青州分公司”发生业务关系，张凤霞与润泰公司之间既未建立业务意向，亦未与润泰公司签订书面协议，更未向润泰公司公户汇款，润泰公司也未向张凤霞出具借款凭证。陈欣欣提交的合作协议、收款收据，肉眼即能辨出不是张凤霞的签字，张凤霞并未作出与润泰公司签订投资协议和缴纳款项的真实表示；张凤霞在公安机关报案笔录中陈述张凤霞只是听陈欣欣在第一次打款时说公司交款后有收据，张凤霞让陈欣欣代存，2011年12月6日陈欣欣电话告知张凤霞74200元已经到期，公司昨天已经将款项转到陈欣欣账户中，第三次转款陈欣欣没有告知张凤霞有收款收据、合作协议。在报案笔录中张凤霞明确表示“没有收款收据和合作协议”，陈欣欣伪造了收款收据和合作协议，并提交给公安机关，是想利用合法的形式达到掩盖非法占有的目的。4、陈欣欣提交的两份刑事判决书中并未出现经审理查明张凤霞是非法吸收公众存款的受害人。公安机关将陈欣欣提供的两份伪造的、没有经过查证属实的投资协议、收款收据放入刑事卷宗是公安侦查人员不忠实于事实真相的做法，一审法院不能以出自刑事卷宗材料为借口将不符合法律规定的证据予以认定。5、一审法院已经生效的（2012）青刑初字第422号刑事判决书查明被告人赵越的犯罪行为起止时间为2010年1月至2011年11月止，而陈欣欣让张凤霞第三次向其汇款的时间是2011年12月7日，此时总公司的主要负责人和主要部门人员已经被公安机关抓获，公司已经陷于瘫痪，陈欣欣仍然要求张凤霞汇款，说明张凤霞与润泰青州公司没有业务关系。二、一审判决以证据不足为由驳回张凤霞诉请，适用法律错误。张凤霞已经完成双方之间存在民间借贷关系的法定举证责任。陈欣欣使用和支配自己账户内资金的去向，不能成为其不存在民间借贷关系的抗辩理由。陈欣欣提交的合作协议、收款收据等证据材料没有经过法律规定的程序不能作为认定案件的根据。一审判决无视伪造证据的不合法性，以证据不足为由驳回张凤霞的诉求，适用法律错误。三、一审法院应调取证据而未调取且超期审理，属于程序违法。一审法院对于张凤霞关于调取陈欣欣两个账户内资金流向的申请，既未调取亦未对此作出说明，直接作出判决程序不当，且一审法院超审限审理案件违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。 陈欣欣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张凤霞向一审法院起诉请求：1、请求判令陈欣欣偿还张凤霞借款145800元并支付利息（本金50000元自2011年10月6日起，本金20000元自2011年10月7日起，本金75800元自2011年12月7日起，均按月利率3%计算至判决生效之日）；2、诉讼费用由陈欣欣负担。事实和理由：2011年10月，陈欣欣向张凤霞借款，张凤霞分三次向陈欣欣汇款共计145800元，约定月利率为3%。后经张凤霞催要，陈欣欣未履行还款义务。 一审法院认定事实：张凤霞向陈欣欣转账凭证三份、张凤霞身份证复印件一份、青州市公安局经侦大队对张凤霞询问笔录一份及对陈欣欣询问笔录二份、青州市公安局经侦大队出具的《侦查说明》及《部门或基金经理向投资人员收款情况统计表》一宗、青州市人民法院（2012）青刑初字第422号刑事判决书一份、聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东刑初字第91号刑事判决书一份、天津润泰股权投资基金管理有限公司青州分公司收款收据一份（缴款人张凤霞、金额150000元）、合作协议一份、天津润泰股权投资基金管理有限公司青州分公司吸收公众存款的银行流水三份。经质证，当事人对以下证据的真实性均无异议，包括张凤霞身份证复印件、青州市公安局经侦大队对张凤霞及对陈欣欣的询问笔录、青州市人民法院刑事判决书，一审法院予以认定。 对于双方有争议的证据，一审法院认为：1、张凤霞提交的向陈欣欣转账凭证虽系复印件，但在庭审中陈欣欣认可转款事实，故对其真实性一审法院予以认定。2、陈欣欣提供的聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东刑初字第91号刑事判决书系司法机关依法制作的法律文书，青州市公安局经侦大队出具的《侦查说明》及《部门或基金经理向投资人员收款情况统计表》系公安机关依职权出具的公文书证，均从法院案卷复印而来，加盖法院印章，对其真实性一审法院予以认定。3、陈欣欣提供的天津润泰股权投资基金管理有限公司青州分公司出具的收款收据，其内容与张凤霞在青州市公安局经侦大队询问笔录中陈述的事实相互印证，对其真实性一审法院予以认定。4、天津润泰股权投资基金管理有限公司青州分公司吸收公众存款的三份银行流水载明的汇款时间、数额、进出账号等均与刑事案件事实相一致，其证明效力，应予采信。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，一审法院认定如下事实：陈欣欣在天津润泰股权投资基金管理有限公司青州分公司工作期间张凤霞通过陈欣欣与该公司发生“投资”业务关系，并分别于2011年10月6日、2011年10月7日、2011年12月6日向陈欣欣账户打款50000元、20000元和75800元，共计145800元。 一审法院认为，本案争议的焦点是张凤霞、陈欣欣之间是否存在民间借贷关系。 根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。张凤霞主张与陈欣欣之间存在民间借贷关系，应当提供相应证据予以证明。结合张凤霞提供的银行转账凭证以及当事人陈述，可以认定张凤霞向陈欣欣账户打款145800元的事实。 从陈欣欣抗辩主张以及提交的证据来看，陈欣欣在公安机关询问笔录中陈述在其担任天津润泰股权投资基金管理有限公司青州分公司会计期间，通过其经办为公司吸收资金70.1万元，涉及十余人（包括其本人），尚有69.1万元没有退回，其中包括张凤霞“投资”150000元。上述笔录作为证人证言为一审法院（2012）青刑初字第422号刑事判决采信，有关事实成为该案定罪量刑的依据。在聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东刑初字第91号刑事案件审理过程中，青州市公安局经侦大队出具《部门或基金经理向投资人员收款情况统计表》，其中“陈欣欣收款情况统计表”载明张凤霞“投资”额（收据金额和实交金额）为150000元。上述证据作为书证为聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东刑初字第91号刑事判决采信，有关事实成为该案定罪量刑的依据。 同时，从青州市公安局经侦大队对张凤霞的询问笔录来看，张凤霞陈述向陈欣欣打款的目的是向公司“投资”获取回报，并让陈欣欣把公司的收款收据做好。上述事实与陈欣欣在询问笔录中的陈述一致，也与津润泰股权投资基金管理有限公司青州分公司为张凤霞开具收款收据的事实相符。 通过以上事实可以看出，张凤霞向陈欣欣账户打款的目的系与案外公司设立“投资”业务关系，对此张凤霞是明知的。同时人民法院生效刑事判决业已认定有关公司吸收了张凤霞的“投资”资金，该行为构成非法吸收公众存款罪，有关责任人已经受到相应的刑事处罚。因此，张凤霞提供的证据不能证明其与陈欣欣之间存在民间借贷关系，应当由其承担举证不能的法律后果，张凤霞要求陈欣欣偿还借款145800元并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。张凤霞涉案“投资”造成的损失应当根据事实和法律规定另行寻求救济。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回张凤霞的诉讼请求。案件受理费3216元，由张凤霞负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是张凤霞与陈欣欣之间是否存在民间借贷法律关系。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。虽然陈欣欣收到了张凤霞通过银行转账的145800元，但因双方之间并未签订借款合同且陈欣欣否认向张凤霞借款，同时生效的刑事判决已经认定有关公司收取本案诉争款项的行为构成非法吸收公众存款罪，有关责任人亦就此受到刑事处罚，故张凤霞与陈欣欣之间就本案诉争款项不存在借贷合意，双方之间不能就此形成民间借贷法律关系，张凤霞要求陈欣欣返还借款本息没有依据，本院不予支持。对本案诉争款项所产生的争议，张凤霞可另行主张。 综上所述，上诉人张凤霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3216元，由张凤霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇一八年九月十八日 书记员  李昱萱