内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终252号上诉人（原审被告、执行案外人）：曹建辉，男，1979年11月3日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：刘学民，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：赤峰添柱建筑工程有限公司。法定代表人：卢春波，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹凤午，内蒙古大川律师事务所律师。原审被告（被执行人）：赤峰钢材城贸易有限公司。法定代表人：周云龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘新哲，内蒙古善正律师事务所律师。上诉人曹建辉因与被上诉人赤峰添柱建筑工程有限公司（以下简称添柱建筑公司）及原审被告赤峰钢材城贸易有限公司（以下简称钢材城贸易公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹建辉的委托诉讼代理人刘学民，被上诉人添柱建筑公司的委托诉讼代理人尹凤午，原审被告钢材城贸易公司的委托诉讼代理人刘新哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹建辉上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判不予执行位于内蒙古自治区内蒙古自治区××区位于内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市××区、A-10-26、A-10-27、A-10-28号商厅，支持上诉人的异议请求；2.一、二审诉讼费用由添柱建筑公司承担。事实与理由：（一）一审认定事实不清。1.一审认定钢材城贸易公司未取得物权，无权对外转让涉案商厅错误。钢材城贸易公司取得国有土地使用证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证后，就已经拥有涉案商厅的合法建筑手续。由于涉案商厅所在的钢材城项目属于成片开发土地，且已经形成建设用地条件，故钢材城贸易公司自涉案商厅建设之日起以原始取得的方式享有涉案商厅物权，有权对外转让涉案商厅。未办理物权登记，仅属于对外未进行物权公示。2.上诉人与钢材城贸易公司签订的以获得物权为目的的《钢材城商业认购协议书》已经取代了《合作建设赤峰钢材城一期倡议书》，意思表示真实，不存在无效情形。3.一审未对涉案商厅的实际交付情况进行查证。（二）一审适用法律错误。1.一审适用《城市房地产转让管理规定》第六条第六项、第十条第二款规定得出“在钢材城商业项目A区尚未竣工交付且钢材城贸易公司未取得物权登记证书的情况下，钢材城贸易公司无权对外转让涉案商厅”的结论属于适用法律错误。涉案商厅属于钢材城贸易公司自建商业建筑，应当适用《城市房地产转让管理规定》第六条第一项及第十条第一款，上述规定并未禁止未取得物权登记证书的情况下，丧失对外转让涉案商厅的权利，也未禁止在竣工交付前对外转让。2.本案应依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，确认上诉人享有排除执行的民事权益。涉案商厅查封前，上诉人与钢材城贸易公司签订了以物权所有权为目的的合同，缴纳支付了大部分或全部对价，物权未能登记的原因并非上诉人所致。添柱建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：（一）上诉人在提起执行异议时提交的《执行异议申请书》中，承认钢材城欠其工程款，经最终核算以涉案商厅抵顶部分工程款56.88万元。该以商厅抵债的行为首先以消灭金钱债务为目的，而在完成不动产法定登记之前，该种以商厅抵债的行为不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对商厅的物权期待权。（二）一审判决适用法律正确。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，上诉人并不符合该规定第二十八条、第二十九条的条件，不享有排除执行的权利。1.上诉人与钢材城贸易公司之间并不存在正式的商品房买卖合同关系，双方签订的《钢材城商业认购协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的合意，属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同，因钢材城贸易公司未取得预售许可证，合同应认定为无效。且上诉人提供的钢材城A-10-25号商厅的《商业认购书》，并不是曹建辉与钢材城贸易公司签订的，而是郭瑞琴与钢材城贸易公司签订的。2.钢材城商业项目A区尚未履行竣工验收程序，不具备交付条件，且上诉人亦未举证证明在2016年6月24日人民法院查封涉案商厅之前已合法占有该商厅，故上诉人不具备在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋的情形。3.上诉人并未支付全部价款。上诉人是钢材城商业项目A区的投资人，支付的款项系投资款，并非购房款，且仅提供部分收款收据，未提交向钢材城贸易公司账户转款的银行凭证，不能证明其已缴纳全部房屋购房款。4.涉案商厅至今未办理产权过户，上诉人本身存在过错。5.涉案房屋均为商厅，上诉人不享有排除强制执行的权利。综上，添柱建筑公司于2016年6月24日申请对涉案商厅进行查封，程序合法，应准予执行。钢材城贸易公司述称，认可上诉人的上诉请求。（一）涉案房屋系钢材城贸易公司合法建设，具有相应的建筑施工、用地手续，钢材城贸易公司对涉案房产有处分权，上述房产经实际交付已由买受人占有、使用。（二）一审判决适用法律不当，钢材城贸易公司不是房地产开发企业。（三）倡议书已经解除，由购房合同所取代，购买商厅就是投资行为。一审判决准予执行错误。添柱建筑公司向一审法院起诉请求：准许执行内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市××区、A-10-26、A-10-27、A-10-28号商厅。由钢材城贸易公司、曹建辉承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：添柱建筑公司诉钢材城贸易公司建设工程施工合同纠纷一案，添柱建筑公司申请诉前保全，一审法院于2016年6月22日作出（2016）内04财保11号民事裁定，查封钢材城贸易公司名下财产，保全金额为人民币4000万元。2016年6月24日，一审法院对钢材城贸易公司开发的房产予以查封，查封位于赤峰市××区；7号楼0701-0731号；8号楼0801-0811号；内街9号楼商厅36个；10号楼商厅36个。2016年12月13日，该院作出（2016）内04民初68号民事判决，判令钢材城贸易公司于判决生效后十五日内向添柱建筑公司支付尾欠的工程款35657804.2元并返还保证金2000000元，两项合计37657804.2元，并自2015年7月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款付清之日止。后钢材城贸易公司未能履行给付义务，添柱建筑公司申请执行。一审法院另查明，钢材城贸易公司于2012年9月29日成立，经营范围为钢材销售；市场管理；房屋、场地租赁；仓储服务。该公司是钢材城商业项目A区的建设单位。于2015年6月23日取得了国有土地使用证，2014年4月8日取得了建设工程规划许可证，2016年6月28日取得了建筑工程施工许可证。一审法院又查明，2015年9月15日，曹建辉与钢材城贸易公司签订《钢材城商业认购协议书》，约定曹建辉购买位于A区10-27、10-28号商厅，建筑面积287.8平米，总价为1151200元。钢材城贸易公司于2015年9月15日为曹建辉出具收据一枚，金额为1151200元并加盖“赤峰钢材城贸易有限公司现金收讫”的公章。2016年5月19日，曹建辉与钢材城贸易公司签订《钢材城商业认购协议书》，约定曹建辉购买位于A区10-26号商厅，建筑面积142.2平方米，总价为568800元。钢材城贸易公司于2016年5月19日为曹建辉出具收据一枚，金额为568800元并加盖“赤峰钢材城贸易有限公司现金收讫”的公章。2016年5月19日，郭瑞琴与钢材城贸易公司签订《钢材城商业认购协议书》，约定郭瑞琴购买位于A区10-25号商厅，建筑面积142.2平方米，总价为568800元。钢材城贸易公司于2016年5月19日为郭瑞琴出具收据一枚，金额为568800元并加盖“赤峰钢材城贸易有限公司现金收讫”的公章。一审法院还查明，钢材城商业项目A区尚未履行竣工验收程序，不具备交付条件。一审法院认为，本案的争议焦点为曹建辉对涉案商厅是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。首先，根据《城市房地产转让管理规定》第六条与第十条的规定，作为钢材城商业项目A区的建设单位，钢材城贸易公司并不具有房地产开发与经营的资格，钢材城商业项目A区不属于房地产开发企业开发的商业房地产项目，在钢材城商业项目A区尚未竣工交付且钢材城贸易公司未取得物权登记证书的情况下，钢材城贸易公司无权对外转让涉案商厅。其次，钢材城商业项目A区10-25号商厅的商业认购书并不是曹建辉与钢材城贸易公司签订的，而是郭瑞琴与钢材城贸易公司签订的，故曹建辉没有证据证明其享有对A区10-25号商厅排除人民法院强制执行的民事权益。曹建辉在执行异议申请书中承认钢材城贸易公司欠其工程款，经最终核算以位于钢材城商业项目A区的四个商厅抵顶材料款。该以商厅抵债的行为首先以消灭金钱债务为目的，而在完成不动产法定登记之前，该种以商厅抵债的行为不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对涉案商厅的物权期待权。再次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。曹建辉作为案外人提交了《钢材城商业认购协议书》和钢材城贸易公司出具的收据。《钢材城商业认购协议书》于2015年9月15日和2016年5月19日签订，双方形成了购买涉案商厅的合意，但涉案商厅尚未交付且钢材城贸易公司未取得物权所有权证书，钢材城贸易公司未取得涉案商厅的物权，也无权转让给曹建辉，故曹建辉基于《钢材城商业认购协议书》对钢材城贸易公司只享有债权请求权，在完成不动产法定登记之前，该《钢材城商业认购协议书》不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生对涉案商厅的物权期待权，故曹建辉不享有足以排除法院对涉案商厅强制执行的民事权益。综上所述，添柱建筑公司的起诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：准予执行位于内蒙古自治区内蒙古自治区××区位于内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市××区桥北钢材城商业项目商厅A区内街A-10-25、A-10-26、A-10-27、A-10-28号商厅。案件受理费100元，由钢材城贸易公司、曹建辉各承担50元。邮寄送达费100元，由添柱建筑公司承担。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04执异80号执行异议裁定于判决生效时自动失效。二审中，钢材城贸易公司提交的新证据为建设工程竣工验收证明书，欲证明涉案房屋为钢材城贸易公司合法建设，已取得物权及处分权。上诉人对该证据没有异议。被上诉人质证认为，对该证据的真实性不予认可，一审时钢材城贸易公司已承认无验收手续，且该证据非正规竣工验收备案证明，不能证明已合法竣工验收。本院要求钢材城贸易公司庭后提交完整竣工验收手续，但该公司并未提交，故本院对该证据不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为涉案房屋应否停止执行。涉案钢材城商业项目A区系钢材城贸易公司投资建设，钢材城贸易公司分别于2015年6月23日、2014年4月8日、2016年6月28日取得了A区项目国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，涉案土地使用权登记在钢材城贸易公司名下，一审法院据此查封了涉案执行标的。曹建辉作为案外人对涉案标的提出执行异议，认为其对执行标的享有排除强制执行的权利，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，上诉人虽与钢材城贸易公司签订了《钢材城商业认购协议书》，钢材城贸易公司给其出具了收据，但未提供其他充分证据证实其已经向钢材城贸易公司实际交付了全部购房款，亦无证据证明其实际合法占有了涉案房屋。上诉人与钢材城贸易公司之间基于签订《钢材城商业认购协议书》而对涉案房屋享有的权利仍属于债权请求权，并不享有能够阻却法院对涉案标的强制执行的实体权益，故其提出阻却执行的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，曹建辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由曹建辉负担。本判决为终审判决。审判长  王彦凯审判员  徐玉蓉审判员  张志宏审判员  张 静审判员  贺亚峰二〇一八年九月四日书记员  闫 凌