湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初1103号原告：湖南广播电视台。法定代表人：吕焕斌，台长。委托诉讼代理人：郑欣，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑小琴，北京市融泰律师事务所实习律师。被告：广西广播电视信息网络股份有限公司。法定代表人：谢向阳，董事长。委托诉讼代理人：龙纬。该公司市场营销中心市场经营部职员。委托诉讼代理人：莫远海，广西万益律师事务所律师。原告湖南广播电视台（以下简称湖南广电）因与被告广西广播电视信息网络股份有限公司（以下简称广西广电公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年3月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告快乐湖南广电的委托诉讼代理人郑欣、郑小琴，被告广西广电公司的委托诉讼代理人龙纬、莫远海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖南广电向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止通过“小象嗨TV”安卓手机客户端提供电视作品《天天向上》的在线直播；2.判令被告赔偿原告经济损失及维权的合理费用共计12万元。事实和理由：湖南广电是电视作品《天天向上》的著作权人，依法享有通过信息网络向公众传播、广播的权利。原告发现被告未经合法授权，在其经营的“小象嗨TV”安卓手机客户端上提供该作品的在线直播服务，使用户能够在作品播出时段在线观看相应内容，原告对此进行了证据保全公证。被告非法提供该作品在线直播的行为极大地侵害了原告对该作品享有的相应著作权，且此不正当行为分流原告目标客户，给原告造成了极大的经济损失，并且原告为了维权支付了相应的合理费用，原告请求法院判令被告停止侵权，赔偿原告的经济损失及合理支出。庭审中，原告明确，本案仅主张被告侵害其著作权，而不涉及不正当竞争行为。庭后，原告明确，其在本案中主张的权利作品为《天天向上》（第20170623期）；因被告不再提供涉案直播服务，原告在庭后核实后撤回了第一项诉讼请求“判令被告立即停止通过“小象嗨TV”安卓手机客户端提供电视作品《天天向上》的在线直播”，本院对上述申请均予以准许。被告广西广电公司辩称：一、答辩人直播被答辩人的涉案作品属于依法履约行为，不构成侵权。原被告签订有频道传输《协议书》，约定原告授权被告完整地传输播出原告湖南卫视的节目。被告通过“小象嗨TV”安卓手机客户端直播原告节目是履行双方协议的行为。二、答辩人在收到本案诉讼材料后已经停止播放涉案作品，依法不应承担侵权赔偿责任。三、答辩人提供涉案作品播放服务的时间段、播放次数少且无收费，没有给被答辩人造成损失，且答辩人在“小象嗨TV”中提供的是在线直播服务，不能反复观看、下载观看，没有储存完整的作品，用户不能在个人选定的时间和地点观看涉案作品，限制了公众对涉案影视作品的观看。四、被答辩人要求赔偿经济损失及维权费用无事实和法律依据。被答辩人未对自己的经济损失、合理费用开支以及答辩人的获利提供证据，被答辩人不存在实际损失。其提供的“涉案作品收视率和影响力的新闻报道”并不能直接证明涉案作品的具体收视率、影响力及带来的收益数额，仅为一些非权威媒体的报道，与本案无关联。综上，被答辩人的诉求缺乏事实和法律依据，请求法律驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院在认定证据的真实性、合法性、关联性的基础上，对证明目的将综合全案证据予以综合判定。本院对证据的真实性、合法性、关联性认定如下：被告对原告的证据1-3，即音像制品、（2015）湘长麓证民字第2221号公证书及（2017）京国信内经字第06356号公证书无异议，本院对该三份证据予以认定；原告证据4是涉案作品收视率和影响力的新闻报告，因是网络打印件，被告对此不予认可，本院对该证据不予认定，其证明目的是原告的经济损失，本院将酌情予以考虑；原告证据5是律师函，被告对真实性、合法性予以认可，本院对此证据予以认定。被告的证据1、2均是《协议书》，原告对该两份证据均不予认可，但均未提交相反的证据，本院对该两份证据真实性、合法性予以认定，与本案相关，但能否达到被告的证明目的，本院将结合全案事实和证据予以综合认定。根据以上定案证据，本院查明以下事实：一、原告权属情况湖南广播电视台卫视频道出具《情况说明》，载明：湖南广电卫视频道，简称“湖南卫视”，隶属于湖南广电，在湖南广电卫视频道署名为“湖南卫视版权所有”播出的所有自有版权节目的版权，自始至终归属于湖南广电。自有版权电视节目包括但不限于“快乐大本营”、“天天向上”、“我们约会吧”、“百科全说”、“称心如意”、“舞动奇迹”、“给力星期天”以及2011年、2012年湖南卫视元宵喜乐会；2011年、2012年湖南卫视跨年演唱会、2011年湖南卫视端午赋、2011年、2012年湖南卫视小年夜春晚等电视节目。长沙市麓山公证处出具（2015）湘长麓证民字第2221号公证书对上述《情况说明》与原件的一致性予以证实。涉案《天天向上》片尾署名“本节目由湖南广播电视台出品”。二、被控侵权的相关事实2017年7月7日，北京市国信公证处出具（2017）京国信内经证字第06356号公证书，该公证书记载：申请人湖南广电的委托代理人阳剑飞于2017年6月24日来到公证处称，为维护申请人合法权益，特申请对其在线浏览查看移动客户端的过程进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证处受理了申请人的公证申请。公证员马某工作人员彭頔于2017年6月24日，在公证处，监督申请人的委托代理人阳剑飞使用安卓手机及公证处办公电脑等设备，进行如下操作：一、使用公证处经过清洁检查的摄像机开始摄像。二、浏览安卓手机外观，启动安卓手机，进入安卓手机主界面。三、将安卓手机恢复出厂设置，并连接至公证处网络。四、恢复出厂设置完成，进入安卓手机主界面，查看安卓手机相关信息。五、返回安卓手机主界面，进入“AirDroid”,查看相关信息。六、返回安卓手机主界面，点击进入“应用商店”，通过搜索栏搜索下载并安装“小象嗨TV”，界面显示开发商为“广西广电公司”，查看相关信息，将相关信息界面截屏保存。七、返回安卓手机主界面，通过浏览器访问百度网站，通过百度搜索栏搜索“国家授时中心”，查询了当前时间信息，将相关信息界面截屏保存。八、访问“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”网站（网址：××），查询域名为“gxtv.cn”的网站的备案信息，界面显示主办单位名称为“广西电视台”，将相关信息界面截屏保存。九、点击网站首页网址（网址：××），进入“广西电视台”网站，界面显示名称为“广西广播电视台”，将相关信息界面截屏保存。十、返回安卓手机主界面，点击进入“小象嗨TV”应用，查看相关信息，界面心事名称为“广西广电网络公司”，将相关信息界面截屏保存，按照操作提示注册并登录帐号，返回安卓手机主界面。十一、停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“00000”）。十二、开始摄像。十三、进入“小象嗨TV”应用，通过应用界面分类信息的方式直播“楚乔传（3）”、“72层奇楼（7）”，将相关信息界面截屏保存。……二十三、继续直播“天天向上”，将相关信息界面截屏保存；二十四、停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“00004”）。二十五、开始摄像。二十六、继续直播“天天向上”，将相关信息界面截屏保存。二十七、停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“00005”）。……以上保全操作结束后，申请人的代理人江上述名为“00000”、“00001”至“00006”的视频文件以及安卓手机中操作生成的截屏文件拷贝至公证处办公电脑，并使用公证处办公电脑刻录光盘一式四套。庭审中，经双方当事人确认封存状况完好，本院当庭拆封了原告提交的公证封存的取证光盘。原告主张本案被控侵权视频文件为“00004”和“00005”，内容为在湖南卫视《天天向上》节目在2017年6月24日下午16:00的直播。取证光盘播放过程中，出现“小象嗨TV”软件的安装、使用，并以此软件进行了对湖南卫视在线节目的直播。被告对其开发经营的“小象嗨TV”直播了被控侵权节目不持异议，并对被控侵权节目于原告权利视频一致不持异议。三、其他相关事实2016年5月10日，湖南广电卫视频道（甲方）与被告广西广电公司（乙方）签订《协议书》，约定：本着互惠互利、共同发展的原则，甲、乙双方就甲方卫星电视节目湖南卫视，在乙方有线网内传输事宜，经双方友好协商，达成如下协议：一、甲方责任。1.甲方授权乙方在其广西全区南宁市省会及桂林、柳州、梧州、贵港、玉林、钦州、北海、防城港、崇左、百色、河池、来宾、贺州13个地市（含所辖全部区县）有线电视网数字基本包外省卫视板块均为第11位，以及高清数字序号均为164排高清版块第8位，全天24小时完整收转甲方卫星电视节目——湖南卫视。湖南在其有线电视网的频道设置情况见附件。2.甲方向乙方支付年度入网费五百三十万元整。（协议履行期：2016年1月1日至2016年12月31日）。3.甲方在2016年8月31日前向乙方一次性支付上述年度入网费。二、乙方责任。1.乙方有限网收转传送甲方卫星电视节目的网络宽带为860MHZ。有限电视用户总计约507万户，覆盖范围为广西全区14个地市及88个区县有限电视网用户。2.乙方确保甲方节目的完整、安全、优质传输，确保甲方节目的传输技术质量符合国家标准，在协议期内，不得切播广告（含字母广告）或其他电视节目。3.乙方须对其有线网络终端用户的收视质量负责，如遇收视质量投诉，应在2日内予以解决。双方还对保密为违约责任等进行了约定。2017年8月29日，湖南广电卫视频道与被告广西广电公司签订《协议书》，对2017年1月1日至2017年12月31日期间的湖南广电卫视频道节目进行授权播放，内容与2016年5月10日签订的《协议书》基本一致。2017年9月6日，北京市融泰律师事务所蒲丽律师向被告致《律师函》，载明：北京市融泰律师事务所接受湖南广电委托，指派本所蒲丽律师作为代理人，处理被告涉嫌侵犯其委托人著作权纠纷事宜，现就相关情况致函如下：原告是电视作品《天天向上》、《新闻当事人》的著作权人，就上述作品依法享有通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于网络直播、实时转播、延时转播等）的权利。原告发现，被告未经授权，通过其经营的“小象嗨TV”安卓手机客户端非法提供上述作品的网络事实转播服务，原告已经对此事实进行了证据保全。被告以营利为目的，未经许可，擅自通过网络非法传播相关作品，且传播范围巨大，极大地侵犯了原告依法享有的相关著作权权益。现依法敦请被告采取如下行为：1.立即停止涉嫌侵权行为；2.在接到本函后二日内与蒲丽律师联系协商，赔偿原告经济损失，以及为调查侵权所支出的合理费用。如不能按时回复，本所律师将依据委托人的授权通过法律手段解决此事。被告广西广电公司成立于2000年3月16日，经营范围为广播电视网络的涉及、建设、改造、经营、维护、管理、多功能开发及激素和服务；广播电视节目和网络信息传输服务；广播电视设备、电子设备、信息设备、教学设备、机电设备的购销、租赁；服务器托管服务；计算机信息系统集成一级；计算机技术开发、技术咨询、信息咨询与系统维护；计算机软硬件及辅助设备的销售、安装、设计与施工；网络综合布线；安防工程一级；办公设备、通讯器材、数码产品、家用电器的销。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。庭审中，原告明确其在本案中主张保护涉案作品的网络直播权，属于我国著作权法第十条第一款第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利。被告当庭承认涉案的安卓手机客户端“小象嗨TV”软件系由其公司主办运营，并称其在收到本案起诉状后已断开涉案软件中对湖南卫视全部节目的链接。本院认为，根据节目内容，电视节目《天天向上》属于《著作权法》第三条第（六）项规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。依据《著作权法》第十五条之规定，涉案作品的著作权由制片者享有。本案中，涉案节目片尾公布的版权信息显示湖南广播电视台系涉案节目的制作者。因此，在没有相反证据的情况下，本院认定，湖南广播电视台作为涉案节目的作者，依法享有涉案节目的著作权。涉案节目《天天向上》系湖南广电自有版权的电视节目，经过湖南广电卫视频道向公众在线播放。原告湖南广电享有的涉案作品著作权合法有效，受著作权法保护。根据当事人双方的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案涉及以下焦点：一、原、被告双方是否存在合同关系，本案是否系合同纠纷原告认为，原、被告之间是侵权关系，不存在合同关系，即使存在合同关系也可就被告侵权行为主张侵权责任。被告认为，双方是合同关系，故本案是合同纠纷，原、被告之间签有《协议书》，被告有权直播湖南卫视节目，被告超出合同约定也是履行合同是否适当问题，所以双方是合同纠纷。本院认为，根据湖南广电卫视频道出具的情况说明，湖南广电卫视频道隶属于湖南广电，播放的节目版权均属于湖南广电。另据原告代理人庭后核实，湖南广电与湖南广电卫视频道均系独立的事业单位法人。因此，湖南广电卫视频道与被告签订的两份《协议书》系湖南广电卫视频道作为合同主体与被告签订的合同，而《协议书》中授权播放的电视节目是湖南广电卫视频道实时直播的电视节目。合同主体及授权方均与原告湖南广电无关，即便湖南广电与湖南广电卫视频道有隶属关系，但两者系独立的法人，均可对外独立实施民事法律行为，签订和履行合同。因此，两份《协议书》并非原告与被告签订，原被告之间无合同关系，本案亦非合同纠纷。被告广西广电公司主张与原告系合同关系且本案是合同纠纷的理由均不能成立，本院不予支持。关于被告辩称其经营的“小象嗨TV”安卓手机客户端提供在线直播服务是履行《协议书》的行为，对此，本院认为，1.原告并非涉案两份《协议书》的合同主体，与涉案合同无合同关系；2.湖南广电卫视频道授权被告的范围是有线网内传输节目，并不包括使用安卓手机客户端提供在线播放服务。基于此，被告广西广电公司未经授权即向不特定公众提供在线播放服务，并非履行《协议书》的行为。本院对被告的此项抗辩不予支持。二、被告的被控行为是否侵害了原告涉案作品的著作权原告认为被控侵权的网络同步播放行为未经权利人授权许可，侵犯了原告根据《著作权法》第十条第一款第（十七）项对涉案作品所享有的其他权利。被告认为被控侵权行为不属于《著作权法》第十条第一款第（十七）项兜底条款所保护的范畴，被告没有收费，且扩大了原告节目的覆盖范围，“小象嗨TV”在去年十二月份之前是接收不到的。本院认为，本案被控侵权行为的具体表现形式系被告借助移动互联网络，通过其运营的“小象嗨TV”安卓手机客户端软件实施与湖南卫视实时、同步的于2017年6月24日16：00开始在线播放涉案作品《天天向上》（第20170623期）的行为。本案被诉侵权行为能否以《著作权法》第十条第一款第（十七）项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”予以规制，应当综合以下因素考虑：1、被控侵权行为未经权利人授权许可，亦未支付相应报酬，实质上属于盗播涉案权利作品的行为，该行为已具备著作权侵权的基本特征及一般构成要件；2、被控侵权行为对权利人合法权益造成的不合理损害是显而易见的，受到侵害的法益虽不能归入《著作权法》明列的任一有名权项下，但对其予以保护属《著作权法》应有之意，亦符合其立法目的；3、鉴于被控侵权行为对权利人权益损害的显著性，适用《著作权法》的原则性条款加以调整并不会加重网络经营者及相关从业人员对自身行为合法性的识别义务。基于上述因素，本院认为，为充分有效地保护权利人合法权益，当事人有权适用的《著作权法》第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”对本案被控侵权的网络同步播放行为予以规制。综上，原告享有电视节目《天天向上》“通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于网络直播、实时转播、延时转播等）之权利”。在被告并未举证证明其已获得原告或其他权利人相应授权，亦未举证证明其播出的涉案作品系链接自第三方网站或存在其他视频数据流来源的情况下，被告在其运营的“小象嗨TV”安卓手机客户端上提供涉案作品网络同步播放服务的行为，侵犯原告湖南广电就权利作品《天天向上》所享有的著作权。本院依据《著作权法》第十条第一款第（十七）项的规定认定被控侵权行为性质，对原告享有的《天天向上》的著作权依法予以保护。因此,被告经营“小象嗨TV”安卓手机客户端向不特定公众提供在线直播服务的行为，侵犯了原告涉案作品的著作权。三、本案侵权责任的承担根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《著作权法》第四十八条第(五)项之规定，被告应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因原告在庭后核实被告确已停止了侵权行为，故原告放弃了停止侵权的诉讼请求，本院对该诉讼请求不再予以审查。对原告提出赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额，根据《著作权法》第四十九的规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告未能提供证据证明因被告的侵权行为所遭受的经济损失，也无法查明被告因侵权的具体获利，本案符合定额赔偿的适用条件。本院综合考虑：1.电视节目《天天向上》的知名度，涉案节目为其中一期；2.侵权行为的性质及其对原告对涉案节目的运营利益所可能产生的影响等因素；3.原告虽未提交差旅费、公证费等合理费用的凭证，但客观上确实为本案的诉讼支出了合理费用，本院酌情确定赔偿数额为40000元。对于原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（五）项、第四十九条之规定，判决如下：一、被告广西广播电视信息网络股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告湖南广播电视台经济损失及维权的合理开支人民币40000元；二、驳回原告湖南广播电视台的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2700元，由被告广西广播电视信息网络股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  张 訸人民陪审员  龚吉士人民陪审员  肖 平二〇一八年九月二十六日书 记 员  周政国附相关法律条文：《中华人民共和国著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。