广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终918号上诉人（原审被告）：赵黎虹，女，1975年11月5日出生,汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：邱旭瑜，广东开野律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄增群，广东开野律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄晟文，男，1971年11月18日出生，汉族，身份证住址长春市南关区。委托诉讼代理人：曾彦杰，广东德良律师事务所律师。委托诉讼代理人：康佑发，广东德良律师事务所律师。上诉人赵黎虹因与被上诉人黄晟文服务合同纠纷一案，不服广东省深圳福田区人民法院（2017）粤0307民初32413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人赵黎虹上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费和保全费。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人与上诉人是适格诉讼主体的事实错误。1、原审适格的原告应为杭州达谢商贸有限公司。涉案移动电商平台为杭州达谢商贸有限公司（以下简称：杭州达谢公司)所有，2015年7月，杭州达谢商贸有限公司尚未进行工商注册，公司发起人黄金鑫委托上诉人代表的北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司(以下简称：北京盛世瑞智公司）作为“蟹逅”项目（暂定名）的咨询顾问，为其拟成立的公司提供咨询顾问服务并打造移动电商平台，并代表公司进行工作沟通和邮件往来。2015年8月14日，杭州达谢公司注册成立。黄金鑫是公司的法定代表人，其行为代表公司的行为。此外，根据上诉人发现的新证据《答谢互联网顾问项目拟赠送服务支持的说明通知》，明确接收人是杭州答谢商贸有限公司，而被上诉人在此文件上签字，表明其清楚的知道合同主体是杭州答谢商贸有限公司。合同主体是依法享有合同权利和履行合同义务的主体。因此，涉案合同的主体应为杭州达谢公司，而非被上诉人。2、原审适格的被告应为北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司。被上诉人是上诉人的学生，经常追随上诉人讲课，在合同订立之前，被上诉人就已经对上诉人的公职身份、专业领域及行业知名度等有充分的了解，而且被上诉人提供的百度百科等资料也证明被上诉人知晓上诉人是北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司的CEO。2015年7月26日，上诉人以邮件形式发送《“蟹逅”项目（暂定名）顾问咨询合同》到被上诉人通过微信和短信确认的邮箱，合同载明的签约主体为北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司，被上诉人对此并未提出异议，微信工作群的沟通以北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司的名义进行，主要工作文件均是以北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司的名义交付，上诉人代表的北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司实际履行了《“蟹逅”项目顾问咨询合同》。因此，涉案合同的主体应为北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司，而非上诉人。二、即使原审认定原被告主体适格，但认定上诉人未完全履行服务义务属事实错误，判决上诉人退还部分合同价款属法律适用错误。1、合同主体的权利义务是确定的。上诉人与被上诉人虽然没有正式签署书面合同，但上诉人已经将合同文本发送至被上诉人通过微信和短信确认的其本人电子邮箱，要约已到达被上诉人，上诉人提供的咨询服务与合同文本一致，被上诉人支付咨询费亦均是按照合同约定的进度支付，被上诉人事实上已经接受了上诉人的要约并做出承诺，双方的咨询服务合同关系已然成立并得到履行。上诉人提交的新证据《答谢互联网顾问项目拟赠送服务支持的说明通知》亦可证明原合同服务已经履行完毕，且被上诉人签字认可。因此，双方的权利义务，尤其是上诉人的服务内容和被上诉人应支付价款均已明确，被上诉人作为一个历经商海沉浮的精明商人对此明知且认可。原审判决认定没有书面合同确定上诉人的义务属于认定事实错误。虽然没有签订正式的书面合同，但双方的意思表示真实有效、权利义务明确，且合同也已经实际履行。2、上诉人提供的咨询顾问服务是多种智力成果和社会资源的集合，不能简单地认定为仅仅是平台搭建和后续推广两项工作。上诉人提供的是咨询服务，咨询服务的本旨是告诉你“怎么做”，而不是“替你做”，这是其与代理关系和委托关系的显著区別。上诉人以其深厚的互联网行业积累和兢兢业业的态度，为被上诉人提供商业模型构建、市场调研、用户画像、市场定位、品牌命名、产品包装、运营团队组建、推广策略等方面全方位的咨询服务，而不仅仅是原审判决认定的搭建移动电商平台和后续推广两项工作内容。从上诉人提交的微信工作群的工作沟通记录来看，被上诉人对上诉人领导的服务团队的工作一直是点赞和高度认可（见上诉人第三组证据微信记录第44、47、49、52、53、74、80页等多处），在整个服务期间被上诉人从未对上诉人的工作提出过任何异议。事实上，上诉人仅应提供推广策略和推广方案，而非替代被上诉人进行市场运营和推广。已有的证据和上诉人在《答谢互联网顾问项目拟赠送服务支持的说明通知》中的说明及被上诉人的签字确认回复，进一步明确了上诉人的服务不包括平台运营和推广。因此，上诉人已经忠实履行了自己的全部合同义务。原审判决仅仅因为被上诉人支付的咨询服务费较高（事实上，就咨询行业而言，178万元咨询服务费并算不上高收费），且双方没有经签字盖章的书面合同，便认定上诉人未履行完毕合同义务，一审法院因为对咨询服务行业缺乏深度了解，误用自由裁量权，主观地将“电商平台后续推广”强加为上诉人的主要合同义务于法无据，背离了契约精神，偏离了法庭应居中裁判的原则。3、被上诉人通过微信明确指出因其自身原因而终止合同，与上诉人无关。上诉人完成全部咨询服务工作后，被上诉人基于自身情况的变化，因项目创始人(其儿子黄金鑫)另有工作选择而决定终止项目（上诉人第三组证据，第36页)。电商平台上线后，尽管上诉人多方推荐促成，被上诉人始终不能组建运营和推广团队（第二组证据的第29页；第三组证据的第35-36页，第77-78页、第85-86页，第89-90页）在平台已经产生交易的情况下既不去大力开拓市场也不去维护客户。其电商平台未能推广壮大源于自己的不坚定、不作为和有始无终，怎能归咎于上诉人？按照原审判决的逻辑，上诉人要怎么做才算是履行了所谓的‘后续推广’义务？如何服务才算无‘瑕疵’？事实上，上诉人已经为被上诉人提供了长达100多页的年度推广方案（见上诉人证据清单二第八组证据第48-160页）。4、被上诉人称上诉人以欺诈行为骗取服务费纯属诬告。被上诉人起诉称上诉人“骗取”其款项，“构成欺诈”，纯属诬告。上文已经说明被上诉人是上诉人学生，其对上诉人有充分了解，被上诉人经营的“蟹都汇”自称是全国最大的大闸蟹线下连锁，他本人是一个有相当商业经验的理性人，双方的咨询服务合同基于各自的真实意思表示，且履行过程中双方合作良好，被上诉人高度认可上诉人的工作，上诉人不存在任何欺诈，被上诉人也没有任何证据证明上诉人存在欺诈行为。基于谁主张谁举证的原则，被上诉人举证不能，原审应驳回其诉讼请求，而不是妄自推定上诉人应承担的合同义务（后续推广），判决上诉人退还部分款项。综上，上诉人认为，合同形式并不影响合同成立和双方权利义务的确定，上诉人已经履行了全部合同义务，获得合同对价合法合理。被上诉人因自己反悔，谎称上诉人欺诈并要求退还合同价款没有任何事实和法律依据。因此，原审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人黄晟文答辩称，一审法院认定事实基本清楚，所谓的电商平台只是作了微信公众号，并没有搭建真正意义上的可用于交易的电商平台，比如说滴滴打车的APP平台，电商平台搭建并没有完成，上诉人只是在用一个微信公众号来作为工作成果交付给我方，并没有履行合同的主要义务。更没有进行后续推广。我方认为本案的双方当事人就是黄晟文和赵黎虹，合同的交流洽谈是两个人个人之间进行，交付款是个人账户，履行合同也是个人之间进行的，所以合同当事人是由个人，而不是由上诉人所说的两个公司。本案合同的性质并不是单纯的咨询服务合同，从双方的约定，约定包括上诉人亲自手写出具的书面承诺，以及上诉人单方面出具的所谓的空白合同的内容，都可以表明双方合同上诉人主要义务不是单纯的咨询，而是应当是一个网络技术服务合同和宣传推广合同。被上诉人最看重的还是上诉人赵黎虹承诺的后续的推广。但是，上诉人这两项主要工作都没有很好完成，所谓的电商平台只是交付了一个微信公众号，而微信公众号是无法满足电商交易的需要。被上诉人黄晟文在得知自己已经上当受骗的情况下，多次向赵黎虹提出要求返还给付的款项，上诉人赵黎虹以各种理由拒付，因此才产生了本案的纠纷。原审判决虽然对电商平台这块认定有误，但为了服判息诉，被上诉人没有上诉，并不是表明认可了上诉人已经完成了所谓的电商平台的搭建。上诉人的上诉理由是没有事实根据，也没有法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。被上诉人黄晟文向一审法院起诉请求：1、被告返还原告178万元及利息（利息以178万元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为基准，自2016年5月21日起计至被告实际清偿之日止，暂计为106800元）；2、被告承担本案全部诉讼费用。原审法院查明，原告称其从事大闸蟹销售工作，因被告承诺帮其建立销售大闸蟹的电商平台并推广，按被告要求，2015年7月28日至2015年9月8日期间，原告委托其配偶刘小美向被告招商银行41×××32账户转账10笔共178万元。原告提供一份手写材料，原告称系被告所写，被告承诺帮助原告搭建大闸蟹销售电商平台，并将平台推广至100家媒体、100家互联网公司、100个达人宣传，原告称被告未兑现该承诺，双方产生纠纷协商未果，原告遂诉至本院。被告提供一份《“蟹逅”项目顾问咨询合同》文本显示，甲方名称空白，乙方为北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司，合同未签名或盖章。被告称通过电子邮件将该合同发给原告协商，当时原告公司名称未定（后为杭州达谢商贸有限公司），合同主体系该两家公司，并非原、被告个人；原告对此不予认可，其称从未确认过该份合同，双方也未签订过其他合同，涉案款项系直接支付给被告，亦与被告沟通协商项目事宜，并不知晓北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司。被告提供微信聊天记录、电子邮件等，主张其项目团队帮助原告完成销售大闸蟹的市场定位、调研、“轻奢”品牌问卷调查、平台规划、包装设计、推广策划等工作，平台在2015年10月31日搭建完成，名为答谢微信商城，平台在运营并产生交易，被告公司合同义务完全履行完毕；原告认可电商平台已搭建，但因被告没有对平台进行推广，导致无法运营交易；被告则表示其合同义务只是建立电商平台及策划，平台后续推广不是其义务，其可提供推广方案由原告操作。另查，庭审中，双方确认原告在2016年5月21日因项目产生纠纷向被告申请退款；原告请求利息为：以178万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年5月21日起计算。原审法院认为，本案系原告主张被告未履行服务义务要求退款，据此法院确定案由为服务合同纠纷。关于合同主体。被告主张合同主体系杭州答谢商贸有限公司及北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司，但其提供的合同为空白文本，未有该两公司盖章，被告该主张法院不予采纳。涉案款项发生在原、被告之间，也系原、被告沟通协商电商平台搭建的项目事宜，法院据此认定原、被告个人之间成立服务合同关系。根据原、被告诉辩主张，本案争议焦点为被告是否尽到其服务义务。其一，双方之间并未有书面合同，被告作为行业专业服务提供者，其服务存在瑕疵，被告主张按其提供的空白合同文本条款认定合同履行完毕，缺乏事实依据，法院不予支持；其二，从本案涉及的项目看，电商平台的搭建双方无异议，双方争议在于平台后续推广是否系被告的义务，因没有书面合同确定被告的义务，但从原告寻求被告服务的初衷看，电商平台搭建后需要推广方能为人所知，并进而实现线上销售获取利润，原告主张如被告仅搭建电商平台而不负责后续推广，则与其支付的合同对价178万元不符，具有合理性，法院予以采信；原告主张被告的服务内容中包括电商平台后续推广，符合其合同目的，法院予以采纳。综上，法院认定被告的服务内容中包括平台后续推广义务，其未尽该义务，服务存在瑕疵。因被告已完成帮助原告搭建电商平台的服务，从被告提供的工作聊天记录看，后续推广也需要原告配合继续运营，原告对此亦负有相应责任，故原告要求被告退还全部款项，缺乏事实依据，法院不予支持。根据被告履行的情况，法院确定被告退还合同价款60%给原告，即被告应退还原告1068000元。原告在2016年5月21日已向被告申请退还涉案款项，原告请求从该时间起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告赵黎虹应于判决发生法律效力之日起十日内退还原告黄晟文1068000元，并支付利息（利息按1068000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年5月21日起计至实际履行之日止）；二、驳回原告黄晟文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21781.2元（原告已预交），适用简易程序收取10890.6元，由原告负担4356.6元，被告负担6534元。保全费5000元（原告已预交），由原告负担2000元，被告负担3000元。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另外，上诉人赵黎虹二审提交以下三份证据：1、北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司发给黄晟文及其儿子的黄金鑫的《答谢互联网顾问项目拟赠送服务支持的说明通知》及黄晟文的签字及回复（传真件）。赵黎虹以此证明本案适格主体是杭州达谢商贸有限公司和北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司，被上诉人认可咨询合同已成立，并且已按约履行，上诉人已经履行了全部合同义务，被上诉人亦书面确认微信电商平台的电商推广并非上诉人的义务。2、上诉人与企业家学院平台之间的往来邮件（打印件）。证明，被上诉人是某企业家学院的学员，上诉人是该平台聘请的讲师，被上诉人曾跟随上诉人学习，在订立合同之前，对上诉人社会知名度和专业能力有充分的认知和了解。3、北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司业务合同2份及付款凭证（原件）：《互联网＋项目顾问辅导合同》、《德士特商业项目合同》，证明上诉人提供咨询服务的内容、范围和市场定价，上诉人的服务内容从来不包括具体的广告运营工作。上诉人代表公司接收合同价款。被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为与本案无关。本院认为，关于诉讼主体资格的问题。上诉人赵黎虹主张其与黄晟文均不是本案适格的诉讼主体，称涉案合同的双方应当为杭州达谢商贸有限公司与北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司。但上诉人赵黎虹并未提供杭州达谢商贸有限公司与北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司就本案服务事宜签订的相关正式合同，且涉案款项亦发生于赵黎虹与黄晟文个人之间，上诉人所称的《答谢互联网顾问项目拟赠送服务支持的说明通知》并非杭州达谢商贸有限公司与北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司之间签订的相关合同，并不足以证明杭州达谢商贸有限公司与北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司之间存在涉案合同关系，不足以认定应当由杭州达谢商贸有限公司与北京盛世瑞智国际文化传媒有限公司承担涉案合同的相关权利义务。上诉人赵黎虹该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于赵黎虹有无完全履行服务合同相关义务的问题。本院认为，首先，双方的服务合同内容由于双方没有签订书面合同，双方合同权利义务并不明确。赵黎虹主张按照空白的合同文本条款认定其已经合同履行完毕，依据不足。其次，赵黎虹没有证据证明其为黄晟文搭建关于销售大闸蟹的电商平台的对价就需要收取黄晟文178万元，且该对价不包含负责后续推广或其他义务。即使如赵黎虹所称，其还提供了咨询服务、调研服务，但赵黎虹亦没有充分证据证明其所提供的全部服务的对价为178万元，且该合同对价亦不具有合理性。再次，赵黎虹主张双方当时约定178万元的合同对价但其不负责推广只需要搭建电商平台，该主张亦不符合黄晟文当初寻求服务的初衷，不具有合理性。因此赵黎虹上诉主张其已经完全履行服务合同义务，无需退回任何款项，依据不足，本院不予支持。原审判决根据赵黎虹已经履行义务的情况酌情认定赵黎虹退还合同价的60%并按照同期贷款利率支付相应利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人赵黎虹上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21781.2元，由上诉人赵黎虹负担。本判决为终审判决。审判长 彭  雪  梅审判员 陈  俊  松审判员 陈  云  峰二〇一八年九月二十八日书记员 钟文俊（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。