广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初9952号原告：东莞市凯沃电子有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇大宁大板地工业区麒麟中路55号，统一社会信用代码为9144190056820484XX。法定代表人：毛津鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：范艳芳，广东迎君律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐浩锋，广东迎君律师事务所律师。被告：伍进飞，男，1995年4月23日出生，汉族，住广东省廉江市，委托诉讼代理人：陈锦洲，广东经致律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振煌，广东经致律师事务所律师。原告东莞市凯沃电子有限公司（以下简称“凯沃公司”）与被告伍进飞劳动争议一案，本院于2018年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凯沃公司的委托诉讼代理人范艳芳、被告伍进飞的委托诉讼代理人张振煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间与职务：伍进飞于2017年9月12日入职凯沃公司，系冲型部员工。二、签订书面劳动合同情况：未签订。三、参加社会保险情况：未参加。四、发生工伤时间：2017年11月20日；工伤认定情况：2017年12月21日经东莞市社会保障局认定为工伤。五、住院起止时间：伍进飞受伤后自2017年11月20日至2017年12月4日在东莞曙光广华医院住院治疗14天，出院医嘱休息三个月。六、劳动能力鉴定时间及鉴定结果：2018年4月28日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定伍进飞的伤情为八级伤残，未达护理等级。七、伍进飞受伤前的月平均工资：凯沃公司主张伍进飞受伤前月平均工资为3758元[（3132元+4554元+3588元）÷3个月]，为此提供2017年9月至11月的工时汇总表。该表显示：伍进飞2017年9月至11月工资分别为3132元、4554元和3588元。伍进飞服从仲裁裁决的月平均工资4554元。本院认定及理由：伍进飞2017年9月和11月是非正常出勤月份，该两个月工资无法反映伍进飞的真实工资水平，应予以剔除，2017年10月工资是足月工资，故伍进飞受伤前月平均工资应参照2017年10月工资确定为4554元。八、用人单位需支付的工伤待遇种类及金额：根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。（一）关于护理费的问题。根据医嘱显示，伍进飞在住院期间见一人陪护，凯沃公司主张有派员工伍锡辉和伍绍杭对伍进飞进行护理，但是并未提供证据予以佐证，且伍进飞否认，凯沃公司应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采信。鉴于凯沃公司未能依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定派人护理，凯沃公司应按照受伤时已公布的东莞市职工月平均工资3853.5元向伍进飞支付住院期间14天的护理费：3853.5元/月÷30天×14天=1798元。（二）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的问题。双方均未对仲裁裁决第一项关于确认双方的劳动关系已经解除提起诉讼，视为双方对此予以确认。如前所述，伍进飞受伤前的月平均工资为4554元，构成八级伤残，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，伍进飞可获得一次性伤残补助金50094元（4554元×11个月）、一次性工伤医疗补助金18216元（4554元×4个月）以及一次性伤残就业补助金68310元（4554元×15个月）。（三）关于停工留薪期工资的问题。双方庭审时已确认仲裁裁决事实查明部分中关于“凯沃公司没有发放伍进飞受伤后工资”内容。伍进飞于2017年11月20日受伤，之后住院14天，出院医嘱休息三个月，停工留薪期共计104天。在工伤停工留薪期内，伍进飞的原工资福利待遇不变，即凯沃公司应按4554元/月标准支付，故伍进飞的停工留薪期工资为4554元/月÷30天×104天=15787元。（四）住院伙食补助费、鉴定费和检查费：双方均未对仲裁裁决项中的上述费用提起诉讼，视为服从仲裁裁决，同时根据《广东省工伤保险条例》第二十五条与第四十九条的规定，本院予以确认。需要说明的是，双方在庭审时确认凯沃公司已支付伍进飞住院伙食补助费600元，但伍进飞依法可获得的伙食补助费为980元，抵扣后伍进飞仍可获得伙食补助费380元，伍进飞在仲裁时仅请求180元，可视为其对权利的自由处分。九、解除劳动关系的时间及原因：伍进飞主张凯沃公司未为其缴纳社保，其于2018年5月3日被迫与凯沃公司解除劳动关系。凯沃公司主张伍进飞在出院后经多次通知未回公司上班，也没有办理休假手续，伍进飞的行为按公司规定属于自动离职，双方于2017年12月4日解除劳动关系，为此提供通知材料、快递查询结果及短信记录，其中，通知材料内容为：“姓名：伍进飞，身份证号码：，于2017年12月4日离开公司，到2018年3月12日都没有回公司报道，打电话给你，发信息给你，你也不回公司报道，现公司决定发EMS特快专递给你，12日之内如果本人没有回公司报道，公司按自动离职处理！”，末尾的落款时间为2018年3月12日。快递查询结果显示，凯沃公司于2018年3月12日向伍进飞邮寄文件，伍进飞于2018年3月14日收到。本院认定及理由：伍进飞于2017年12月4日出院，按照出院医嘱休息三个月后，伍进飞应回凯沃公司上班，或者无法上班也应向凯沃公司请假，但伍进飞既未上班也未请假，且在凯沃公司发通知限其12天内回单位报到后，伍进飞仍无正当理由未上班或者请假。伍进飞的上述行为已严重违反劳动纪律，伍进飞的离职行为应视为其因个人原因单方解除与凯沃公司的劳动关系，故，伍进飞其后于2018年5月3日以凯沃公司没有依法为其缴纳社会保险为由申请仲裁，请求解除双方劳动关系并要求凯沃公司支付经济补偿金，没有事实基础和法律依据。凯沃公司诉请无需向伍进飞支付经济补偿金，本院予以支持。十、未签订书面劳动合同的双倍工资差额：凯沃公司未与伍进飞签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，凯沃公司应支付伍进飞2017年10月12日至2017年11月20日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额6526元（2017年10月工资4554元÷31天×20天+2017年11月工资3588元）。但伍进飞在仲裁时仅申请6500元，且未对仲裁裁决的6500元提起诉讼，视为服从裁决，故凯沃公司应支付伍进飞未签订劳动合同二倍工资差额6500元。十一、申请仲裁时间：2018年5月3日。十二、仲裁请求：伍进飞请求:（一）确认其与凯沃公司之间的劳动关系已经解除；（二）凯沃公司支付伍进飞2017年11月20日至2018年3月27日期间停工留薪期工资29195元、一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金20000元、一次性伤残就业补助金75000元、住院期间护理费1798元、住院期间伙食补助费180元、劳动能力鉴定费和检查费436元、经济补偿金5000元、2017年10月12日至2017年11月20日未签订劳动合同双倍工资6500元。十三、仲裁裁决结果：（一）确认伍进飞与凯沃公司之间的劳动关系解除；（二）凯沃公司于裁决书生效之日起三天内支付伍进飞一次性伤残补助金50094元、一次性工伤医疗补助金18216元、一次性伤残就业补助金68310元、2017年11月20日至2018年3月4日停工留薪期工资15920元、2017年11月20日至12月4日住院期间护理费1798元、2017年11月20日至12月4日伙食补助费180元、鉴定费和检查费436元、经济补偿金4554元、2017年10月12日至2017年11月20日未签订劳动合同双倍工资6500元；（三）驳回伍进飞的其他仲裁请求。十四、原告凯沃公司的诉讼请求：（一）凯沃公司只需支付伍进飞一次性伤残补助金16610元、一次性伤残就业补助金22650元、一次性工伤医疗补助金6040元；（二）凯沃公司无需支付伍进飞2017年11月20日至2018年3月4日的停工留薪期工资15920元、2017年11月20日至12月4日护理费1798元、经济补偿金4554元、2017年10月12日至2017年11月20日未签订劳动合同双倍工资6500元；（三）本案诉讼费用由伍进飞负担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市凯沃电子有限公司和被告伍进飞之间的劳动关系已解除；二、限原告东莞市凯沃电子有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告伍进飞支付一次性伤残补助金50094元、一次性工伤医疗补助金18216元、一次性伤残就业补助金68310元、停工留薪期工资15787元、伙食补助费180元、鉴定费及检查费436元、护理费1798元、未签订劳动合同二倍工资差额6500元，合计161321元；三、驳回原告东莞市凯沃电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告东莞市凯沃电子有限公司负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  邓剑锋二〇一八年九月十七日书记员  陈颖仪