云南省威信县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0629民初1168号原告：范继飞，男，1988年3月11日出生，汉族，河南省上蔡县人，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：陈代洪，云南大韬（盐津）律师事务所律师，特别授权。被告：黄式军，男，1986年11月15日出生，汉族，江西省上饶市广丰县人，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：王卫华，江西博明律师事务所律师，特别授权。被告：云南永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌公司）。住所地：保山市隆阳区九龙小区西大沟东侧。法定代表人：张毅，董事长。委托诉讼代理人：邓军，云南朱提律师事务所律师，特别授权。原告范继飞与被告黄式军、被告永昌公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月16日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告范继飞及其委托诉讼代理人陈代洪到庭参加诉讼、被告黄式军及其委托诉讼代理人王卫华、被告永昌公司及其委托诉讼代理人邓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范继飞向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告的各项损失共计449,745.97元。即：残疾赔偿金118,344元（9,862×20×60%）、精神损害抚慰金30,000元、医疗费16,400.97元（被告方垫付15,000元）、后续治疗费10,000元、住院伙食补助费2,600元、误工费27,000元（150元/天×180天）、护理费13,738元（233元/天×26天+120元/天×64天）、营养费4,500元（50元/天×90天）、交通费1,000元、假肢器具费168,000元、鉴定费3,500元（2,600元+900元）、被扶养人生活费54,663元[其中范辰羽25,285元（8,027元/年×60%×10.5年÷2）；范辰浩29,378元（8,027元/年×60%×12.2年÷2）]；2.诉讼费由被告承担。事实理由：原告从2017年7月起为被告黄式军开挖机，2018年3月22日，被告永昌公司与被告黄式军签订《机械租赁协议书》，租用被告黄式军的挖掘机修路，工程项目为：2017年威信县第二期贫困村基础设施项目建设工程第15合同段。施工地点在威信县。2018年4月17日原告随被告黄式军驾驶掘机为被告永昌公司施工，次日原告驾驶挖掘机挖偏坡过程中，看见偏坡上掉了几块石头，原告便把挖掘机开到路边，准备跑到安全处，刚下挖掘机大面积塌方把原告推到另一辆挖机上，被滚石砸中肘部，致原告手臂当场离断。原告受伤后送往四川省泸州王氏骨科医院治疗，诊断为：右臂压砸离断毁损伤、右肱骨开放性骨折、右臂血管神经肌腱损伤、失血性贫血、头皮挫裂伤。住院26天后出院，支付医疗费16,400.97元（被告垫付15,000元），住院期间原告之妻白春艳从深圳市宝安区西乡蓝海足浴城请假护理，白春艳上班期间月工资7,000元。原告的假肢器具费经西南医科大学司法鉴定中心于2018年6月4日鉴定为约156,000元至168,000元；云南医科大学司法鉴定中心于2018年6月5日对原告伤残等级评定为右上肢损伤达五级伤残，后期治疗费10,000元，误工期为180日，护理期90日，营养期90日。另原告与妻子白春艳共同生育子女两个，即长子范辰羽，2010年11月9日出生，次子范辰浩，2012年6月26日出生。原告是在为被告黄式军承包被告永昌公司的工地上提供劳务时因偏坡垮塌受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及有关法律的规定，原告的损失应当由被告黄式军和被告永昌公司全额连带赔偿。被告黄式军辩称：被告永昌公司与被告黄式军签订租赁合同，租用被告黄式军的挖机修路，施工地点在威信县，原告受被告黄式军的安排，根据永昌公司的要求，在对山头挖偏坡过程中，发生山体塌方事故，导致原告受伤，原告是在永昌公司安排下进行施工时，因被告永昌公司未做好安全防范和安全勘查设计，原告是在现场没有安全员保障安全的情况下施工导致事故发生，应当由被告永昌公司承担原告的损失赔偿责任。另原告的各项赔偿标准赔偿过高，原告的伤残等级和假肢器具费用应重新鉴定。被告永昌公司辩称：1.原告是否是2017年7月在被告黄式军处开挖掘机不清楚，事发当天，被告黄式军没有告诉被告永昌公司原告当天开挖掘机施工；2.被告永昌公司与被告黄式军签订的《机械租赁协议书》，要求被告黄式军的驾驶人员要持证上岗，但原告没有相关证件，并且也是被告黄式军改变驾驶员导致事故发生，被告永昌公司没有过错，原告的损失应该由原告和被告黄式军按比例分担；3.原告的各项赔偿费用中，精神损害抚慰金因原告没有相关证件，存在过错，在处理突发事件时不当，所以不应该支持，误工费计算标准过高，计算天数只应计算至定残前一日，住院期间护理费按原告妻子收入计算，依据不充分，交通费原告应提供票据佐证，假肢器具费用鉴定标准有地域性，费用过高，原告不属于四川人口，被抚养人生活费计算年限有误。各方当事人围绕各自的诉辩主张，依法提交了证据，本院组织各当事人进行了举证和质证。对各方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认证：一、对原告范继飞所举争议证据的认证：1.塌方后的现场照片打印件4份，证明原告受伤后的事发现场情况。二被告无异议，但被告永昌公司认为照片上另一台红色挖掘机事发时未在场。本院认为该组证据能证明原告的欲证主张，予以采信。2.西南医科大学的司法鉴定意见书原件一份，证明原告的假肢器具费用156,000元至168,000元。被告黄式军认为该鉴定意见书假肢器具费用鉴定过高，依照标准是四川物价部门出具的费用标准，保留在答辩部分要求重新鉴定的意见。被告永昌公司认为该鉴定意见书适用标准是四川的，不是国家规定的适用标准，所以鉴定意见书不合法，不予认可。本院认为该鉴定意见书是有资质的鉴定机构作出的鉴定，能证明原告的欲证主张，予以采信。3.原告妻子白春艳身份证复印件一份，收入证明原件一份，合作提成协议复印件一份，入职声明原件一份，劳动合同复印件一份，证明原告妻子从2016年起在深圳足浴城上班，月工资为7,000元，原告的护理费计算应当按此标准进行计算。被黄式军对身份证无异议，但对收入证明、合作提成协议、入职声明和劳动合同的真实性、关联性有异议，认为原告没有提供其妻子收入银行流水，工资花名册、纳税证明，不能证明白春艳工资收入情况。被告永昌公司除同意黄式军的质证意见外，还提出劳动合同和合作提成协议是冲突的，证据之间有相互矛盾的地方，对真实性有异议，不予认可。本院认为原告提供的该组证据是真实，但不能证明原告的欲证主张，故本院不予采信。二、对被告黄式军所举争议证据的认证：《机械租赁协议书》复印件一份，证明被告永昌公司向被告黄式军租赁挖掘机使用，协议书约定了双方的权利和义务，明确出租方只有在挖机操作不当发生事故才承担事故责任。原告认为该协议名为租赁，实际上是租赁和承揽；协议第6条第7项约定甲方不承担安全责任，与《中华人民共和国安全生产法》抵触，属于无效条款。被告永昌公司认为，永昌公司与被告黄式军之间不是工程分包，是承揽合同关系，协议合法有效，协议第六条第二项第1、5、7目约定了出租方被告黄式军的安全责任，并要求驾驶员要持证上岗。本院认为该《机械租赁协议书》虽然是二被告真实意思表示，但该协议书对安全责任的约定违反有关法律规定，故本院对该协议书予以部分采信。根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月，原告经人介绍被被告黄式军雇请开挖掘机。2018年3月22日，被告永昌公司与被告黄式军签订《机械租赁协议书》，租用被告黄式军的“力士德”挖掘机一台，用于修建被告永昌公司承建的“2017年威信县第二期贫困村基础设施项目工程第15合同段”，施工地点在威信县高竹平村民小组。合同就租金、租用时间、租赁方式等权利义务作了约定。2018年4月17日原告随被告黄式军驾驶挖掘机到被告永昌公司施工工地，次日原告驾驶挖掘机在被告永昌公司指定的工地施工，在挖偏坡过程中，看见偏坡上有石头滚落，原告便把挖机开到路边，准备撤离到安全处，刚下挖掘机，大面积塌方垮下，滚石砸中原告右上肢，致原告右手臂当场被砸压离断。原告受伤后送往泸州王氏骨科医院治疗，诊断为：右臂压砸离断毁损伤、右肱骨开放性骨折、右臂血管神经肌腱损伤、失血性贫血、头皮挫裂伤。住院治疗至2018年5月14日出院，共计住院26天，产生医疗费16,400.97元（其中有15,000元是被告黄式军从被告永昌公司借款垫付）。原告的伤经昆明医科大学司法鉴定中心于2018年6月5日，分别以昆医大司法鉴定中心[2018]（临床）鉴字第AZ140号司法鉴定意见书对原告的右上肢损伤评定为五级伤残，以昆医大司法鉴定中心[2018]（临床）鉴字第AZ141号司法鉴定意见书对原告伤的后续治疗费评定为10,000元，以昆医大司法鉴定中心[2018]（临床）鉴字第AZ142号司法鉴定意见书对原告的误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。原告的假肢器具费，经西南医科大学司法鉴定中心于2018年6月4日以西南医大司鉴字（2018）临鉴字383号司法鉴定意见书评定为约156,000元至168,000元。另查明，原告驾驶挖掘机没有驾驶资质。原告与妻子白春艳共同生育子女两个，即长子范辰羽，2010年11月9日出生，次子范辰浩，2012年6月26日出生,均生活在农村。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被告黄式军雇请没有驾驶挖掘机资质的原告为其开挖掘机，双方形成事实上雇佣关系。被告永昌公司与被告黄式军签订《机械租赁协议书》后，被告黄式军遂派原告驾驶挖掘机为被告永昌公司的工地施工，在施工过程，被告永昌公司未做好施工前的安全检查，是导致事故发生的主要原因。故原告的损失被告永昌公司应当承担赔偿主要责任。被告黄式军雇请没有资质的原告驾驶挖掘机进行施工作业应当负次要责任，原告在施工过程对施工环境的安全注意不够也有一定责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”为此，根据各方当事人在事故中责任的大小，本院依法确定由被告永昌公司承担60%的过错责任，被告黄式军承担30%的过错责任，原告范继飞自己承担10%的过错责任。对于被告永昌公司庭审中提出其与被告黄式军签订的《机械租赁协议书》，对安全责任与被告黄式军有约定，要求驾驶机械人员要持证上岗，事故的发生是被告黄式军违反协议，调换驾驶人员所致，永昌公司不应当承担责任。本院认为，导致事故的发生并不是原告驾驶操作不当所致，而是被告永昌公司对其工地的施工环境安全疏于检查所致，且被告永昌公司与被告黄式军签订的是《机械租赁协议书》，二被告之间产生的不是承揽关系，且机械租赁合同中就有关安全责任的约定有违有关法律的规定，故对永昌公司的辩解，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”据此，对原告主张的损失金额本院作如下确认：1.残疾赔偿金118,344元。符合法律规定，本院予以支持。2.精神损害抚慰金30,000元。根据原告的伤残等级，本院酌情支持20,000元。3.医疗费16,400.97元。有医疗费票据佐证，本院予以支持。3.后续治疗费10,000元。有鉴定意见书佐证，本院予以支持。4.住院伙食补助费2,600元。参照国家机关一班工作人员出差伙食费补助标准计算，符合规定，本院予以支持。5.误工费27,000元。原告要求按每天150元计算，并未提供其每天150元收入的证据，根据原告的伤情和鉴定意见书评定的误工期，结合本地实际，本院酌情按每天100元计算，支持18,000元（180天×100元）。6.护理费13,738元。根据鉴定意见评定的护理期，结合本地实际，本院酌情按每天100元计算，支持9,000元（90天×100元）。7.营养费4,500元。根据鉴定意见评定的营养期，结合本地实际，本院酌情按每天20元计算，支持1,800元（90天×20元）。8.交通费1,000元。原告虽未提供票据佐证，但原告到泸州和昆明进行鉴定等，确实会生交通费用，原告的该项请求符合客观实际，本院予以支持。9.假肢器具费168,000元。鉴定意见书的评定为156,000元至168,000元，本院支持156,000元。10.鉴定费3,500元。有鉴定费票据为证，本院予以支持。11.被扶养人生活费54,663元。根据原告的被扶养人扶养年限，本院支持52,978.2元[其中范辰羽24,081元（8,027元×60%×10÷2）；范辰浩28,897.2元（8,027元×60%×12÷2）]。原告的其余损失证据不充分，本院不予支持。原告在本次事故中实际损失共计409,623.17元。由被告黄式军赔偿原告409,623.17元的30%，即122,886.95元，被告永昌公司赔偿原告409,623.17元的60%，即245,773.9元。原告范继飞自行承担409,623.17元的10%，即40,962.32元被告黄式军从被告永昌公司借款为原告垫付的医疗费15,000元，由被告永昌公司在其赔偿给原告的赔偿款中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，第三十七条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告范继飞在本次事故中的医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计409,623.17元，由被告黄式军赔偿原告范继飞122,886.95元，由被告永昌公司赔偿原告范继飞245,773.9元，扣除被告永昌公司借给被告黄式军为原告垫付的医疗费15,000元，被告永昌公司尚应赔偿原告范继飞230,773.9元；其余损失费用由原告范继飞自行承担。上述赔偿款限本于本判决生效之日起三十日内履行。二、驳回原告范继飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,848元，减半收取1,424元，被告黄式军承担390元，被告永昌公司承担778元，原告范继飞承担256元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审判员  秦大勇二〇一八年九月二十七日书记员  陶俊羽