广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0605民初13370号原告：佛山市南海源沣装饰材料有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇官窑谭南村工业区叶添祺厂房自编2号厂房，统一社会信用代码：91440605572387095T。法定代表人：周健，任总经理。委托诉讼代理人：龙国华，广东龙堃律师事务所律师。被告：厦门勤晟铝业有限公司，住所地：福建省厦门市翔安区巷北工业区赵岗路42号之二，统一社会信用代码：913502130942254450。法定代表人：杨炳坤，任总经理。委托诉讼代理人：许文樟，福建志远律师事务所律师。原告佛山市南海源沣装饰材料有限公司与被告厦门勤晟铝业有限公司定作合同纠纷一案，本院于2018年7月24日立案受理，依法适用简易程序，由审判员梁宁独任审判，于2018年9月5日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人龙国华、被告的委托诉讼代理人许文樟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1.判令被告向原告支付货款737532.64元及逾期付款违约金221259.79元；2.被告承担本案受理费及财产保全费用。事实和理由：原告与被告方人员洪晓龙于2017年8月16日签订《铝单板定制购销合同》，合同约定由原告为被告用于“三明图书馆陈列馆（漳州科技馆）”等项目工程定作加工一定数量的铝单板。合同同时对工程所需铝单板规格、颜色、数量、单价及总金额、铝单板面积计算方式、交货条款及产品包装、付款方式、验收标准、双方职责、违约责任及争议解决方式等均作了相应的约定。合同生效后，被告支付20万元定金。原告的跟单员即依约与被告方业务员通过微信方式进行工作联系，定作图纸确定后，原告即按被告的订单及图纸要求为被告定作铝单板产品并送至被告指定工程项目地点。货到指定地点后，由被告方经办人或被告其他工作人员在送货单上签名确认，但部分送货单因被告的原因未及时签名确认。事后被告的工作人员以各种理由拒绝补签。截止2017年11月19日，原告为被告的“漳州科技馆项目工程”供货10批，为“长泰项目工程”供货3批，为“漳州书院项目工程”供货2批，为“厦门诚毅项目工程”供货2批。以上四个项目工程合计发货金额为1537532.64元；由于被告延迟付款，故原告暂扣了被告“漳州科技馆项目工程”3批货物、“漳州书院项目工程”2批货物未发，未发货金额合计576742.36元。前述已发货金额与未发货金额合计2114275元。截止2018年4月25日，除2017年8月18日预付的200000元定金外，被告共向原告支付了800000元的货款。因被告延迟付款，原告合计暂扣价值576742.36元的货物，在扣除200000元的定金后，尚有价值376742.36元的未发货货物。对此，原告保留另案追究被告该项法律责任的权利。基于上述事实，原告已发货货物价值共计1537532.64元，扣除被告已支付的800000元货款，被告尚欠原告货款737532.64元.依《铝单板定制购销合同》第五条第（三）项的约定，如被告不能按合同的约定，款未及时拨付到位的，则每日按该批次货款的千分之五向原告支付违约金。鉴于原告于2017年11月19日发出最后一批货物，则自2017年11月20日起至今，被告应承担的逾期付款违约金已远远超过欠款总金额的30%。鉴于此，原告自愿放弃部分逾期付款违约金，仅按欠款总金额的30%主张221259.79元（737532.64元×30%）。由上，原告特提起诉讼，希望法院判如所请。被告答辩称：（一）对原告主张的被告尚欠货款金额有异议，经过被告初步核算，扣除被告已支付的定金200000元及货款800000元，被告尚欠原告货款约40万至50万元左右。原告实际供货数量与送货单载明的数量严重不符，导致双方至今无法对账，数量不符的意见与送货单质证意见一致。即使按照原告主张的发货金额来计算案涉债务的金额，被告认为除了800000元的已付款之外，还应扣除被告向原告支付的定金200000元。至于原告提出的未发货部分的货款，被告认为不应由被告承担。原告违约在先，存在延迟供货且不按供货顺序供货的行为，送货数量亦有误。属违约在先，且违约行为造成至今双方无法对未付货款款项对账结算，原告认为被告存在延迟付款行为没有事实和法律依据，其以此为由暂扣货物不发货已经以行为违约解除合同，因此定金不应在未发货金额中扣除，且原告主张被告支付逾期付款违约金等诉请亦不应支持。（二）根据双方合同第二条第1项约定，从讼争合同执行起、图纸签字、色板确认，条件满足后，原告应严格按照双方共同认定的时间和供货顺序分批次予以供货，但是原告在供货期间没有按供货顺序供货。原告将简单易加工的货物先供货，如“科技馆第5批”是10月4日下单，“科技馆第6批”是10月6日下单，原告却在10月10日先交科技馆第6批次的货物，直到11月16日才交科技馆第5批次的货物，又或者没有经过被告同意干脆直接不分批次将几个批次货物混在一起供货，比如供应“科技馆第9批”货物时把“8、9、10”批次混在一起供货；供应“科技馆第5批”货物时把“科技馆第11批”货物混在一起供应；2017年11月19日供应“厦门诚毅第2批”货物时又把科技馆78片货物混在一起供应，这不仅违反双方约定还导致被告对施工方违约供货，施工方以此致其施工效率低下、施工期限超期为由扣取被告部分货款。原告还存在未按送货单数量供货，多批次实际供货数量少于当批次送货单载明的数量的违约行为。对于未供应的货物原告不是干脆严重延迟供货就是与其它批次货物混合供货导致施工方施工时无法继续按照既定工序方案施工，施工时只能对照重新测量每块铝单板的尺寸、对照编号并重新设计施工方案进行施工，施工方以此致其施工效率低下、施工期限超期为由又扣取被告部分货款。由上，原告违约在先并导致被告经济损失，故其要求被告支付违约金没有事实和法律依据，原告该项诉求应予以驳回。如法院判决要被告支付违约金，被告认为违约金的计算方式应由法院认定。被告于庭后提交代理词，认为经其核算，总供货金额为1131362.23元，扣减被告已经支付的定金及货款1000000元，尚欠原告货款131362.23元。原告提交如下证据:1.原告营业执照（复印件）、被告营业执照（复印件）。2.铝单板定制购销合同（原件）。3.2017年8月19日至2017年11月12日原告跟单员谢康军（微信号为：×××）与被告业务员李德胜（微信号为：×××）的微信聊天记录（打印件22页，已现场核对原载体）。4.送货单（原件，115页）。5.对账单（盖章打印件，5页）。6.农业银行客户收付款入账通知（复印件，1张）。被告提交证据如下：7.被告业务员李德胜与原告跟单员谢康军的微信聊天记录（打印件，无原载体核对）。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据1-3、6-7本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于原、被告有异议的证据，认定如下：1.对于证据4即送货单，原告举示该证据拟证明截止2017年11月19日，原告为被告的“漳州科技馆项目工程”共供货10批,为“长泰项目工程”供货3批,为“漳州书院项目工程”共供货2批,为“厦门诚毅项目工程”供货2批,四个项目工程合计供货金额1537532.64元。被告对证据的真实性无异议，对原告主张证明的内容不予确认，提出送货单中数量与实际送货数量不符（具体为：工程名称为“漳州科技馆项目工程3P”、日期为2017年10月10日的送货单上载明的数量为870片，但被告实收的数量为808片；送货单上工程名称为“漳州科技馆项目工程6P”、日期为2017年10月10日送货单上载明的数量是782片，但是被告实收数量为310片），并且结合原告举示的证据3即微信聊天记录亦反映原告存在延迟供货的行为（具体表现为2017年8月24日微信聊天记录中被告人员发送了下单的电子文件给原告，根据合同第2条第1项约定“双方共同认定的时间和供货顺序，确保在约定的时间开始供货”，原告应在2017年8月24日后十个工作日即2017年9月7日前发货，但原告于2017年9月11日发货，被告于2017年9月12日才收到货物；在2017年10月4日聊天记录中，被告于同年10月4日下单“漳州科技馆5P”项目，但原告于2017年11月16日才发货，原告“漳州科技馆5P”项目送货单反映被告于2017年11月17日才收到“漳州科技馆5P”项目的货物）。庭审中，原告确认部分批次发货数量存在不足的情况，辩称有部分不足会在其他批次补发（如在2017年11月8日“漳州科技馆”10P送货单反映供货数量为244片，但在2017年11月15日“漳州工程11P”前有一张注明了“收到8、9、10P铝板507片”的签收单，但也就是说第10P多供货263片，该263片是弥补前面第3、6P不够的数量）；原告对于延迟发货辩称被告下单后并不能当日生产，还需与双方确认色板、图纸，下单后十个工作日应自双方确认色板、图纸之日起计算。由上，原告就其主张的事实进行举证，并对被告提出的异议进行举证反驳，本院认为被告提出送货单上标注“数量待定”涉及的供货数量差异占总供货数量比重较小，且原告举证反驳其在后批次中补发前批次货物；而原告应自双方确认图纸之日开始计算供货日期的意见与双方合同约定“合同签订后被告以书面形式向原告提供以下所需资料：产品规格、尺寸、编号、数量、颜色、产品生产加工图纸，以便原告确保交货时间”相符，且从证据3双方工作人员聊天记录反映，有部分订单被告方下单后存在图纸修改并与原告确认哪份图纸为准的情形，原告的意见符合双方交易的习惯。综上，本院对原告主张的证明的内容予以采纳，被告的异议意见理据不足，本院不予支持。2.对于证据5即对账单，由于被告未确认该对账单，该证据系原告单方制作的材料，属原告方的陈述意见，不作证据审查。3.对于证据7，被告举示此项证据拟证明经过被告催货后，原告仍没有按照约定时间供货，存在延迟供货的行为（如在2017年9月8日的聊天记录中，原告方人员在回应被告方人员前一天询问何时发货的信息，答复为“李经理你好，安排好的事又暴雨了…。2017年9月10日被告方人员发出多条信息催促原告发货，原告方人员没有予以回应）。原告对该证据的真实性予以确认，但认为被告主张证明的内容不成立。经查，从被告举证的聊天记录内容来看，原告方未能安排发货原因是“暴雨”，而双方在合同中约定“原告除不可抗外力及运输过程中客观条件原因外，不得推迟或拒绝交货”，如原告因“暴雨”延迟发货，不构成违约。由上，本院对被告主张证明内容不予采纳。综合以上当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认事实如下：2017年8月16日，原、被告签订《铝单板定制购销合同》，合同约定由原告为被告位于“三明图书馆陈列馆（漳州科技馆）”的项目工程提供定制铝板。约定：①产品名称（木纹铝单板）、规格及总金额（4990000元）；②交货期从合同执行起，图纸签字、色板确认，条件均满足后，严格按双方共同认定的时间和供货顺序分批予以供货，确保第10个工作日开始供货；③合同签字后被告付定金200000元，累计送货金额每达到600000元时被告应全额支付给原告，余下货款600000元最后一批货款在两个月内全部付清。定金在最后结清全部款项时进行冲抵。因被告未按合同约定付款条件付款造成交货期延期带来的损失由被告自行负责。④合同签订后被告以书面形式向原告提供以下所需资料：产品规格、尺寸、编号、数量、颜色、产品生产加工图纸，以便原告确保交货时间。原告除不可抗外力及运输过程中客观条件原因外，不得推迟或拒绝交货。⑤如被告不能按合同约定，款未及时拨付到位的，则每天按该批次货款的千分之五向原告支付违约金，则原告的供货期间予以相应的延长，且由此造成的交货期延期所带来的损失由被告自行负责。如被告拒绝接收定制产品的，不能免除被告的付款责任，原告仍有权按合同约定收取货款，但原告未按双方约定的质量、厚度、颜色及更换材料，被告有权拒付货款，并终止合同，同意赔偿对被告造成的工期延误及损失。⑥在被告未付清原告全部款项前，铝单板所有权归原告。2017年8月18日，被告支付定金200000元。2017年8月至11月19日期间，原告先后向被告供应十余批次的定制铝单板给被告。原、被告确认至2018年4月25日，被告支付定金200000元、货款800000元。本院认为，原、被告之间的定作合同关系合法有效，本院予以确认。本案争议的焦点在于：一、案涉债务的金额如何认定；二、原告主张被告承担违约责任支付违约金的诉请如何认定。结合本案查明的事实及原、被告的诉辩意见，论述如下：一、关于案涉债务金额的认定涉及到两个问题：一是总供货货金额的确定；二是被告支付的定金200000元应否在本案案涉债务中抵扣。对于总供货金额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告举证送货单证明其主张总供货金额为1537532.64元，并举证对被告提出部分批次实际供货数量不足的问题予以反驳；被告认为总供货金额为1131362.23元，与原告主张金额的相差406170.41元。被告提出的送货单中载明的数量与实际收货数量之间的相差部分（被告述称收货不足部分合计约500余片铝单板）的货值金额无法证明达到406170.41元，且原告亦举证对前批次发货不足的部分存在后批次补发的情形。由上，被告对其主张的反驳事实（总供货金额为1131362.23元）负有举证责任，但其未能充分举证证明其主张的事实，应承担举证不能的后果。本院对原告主张的总供货金额1537532.64元予以采纳。对于定金是否在本案债务金额中抵扣的问题。原告认为因被告迟延付款，故原告尚有价值576742.36元的货物暂扣在原告处未交付给被告，该200000元定金应用于抵扣原告已生产但尚未发货部分的金额（576742.36元），而并非本案债务金额。被告抗辩称原告以被告延迟付款为由暂扣余下货物不交付的行为属于违约解除合同，被告已经支付的定金应抵扣本案债务金额。经查，本案原告作为出卖人分批交付案涉合同货物给被告，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条的规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定的，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。”本案中，原告诉请标的物均系已经交付部分的货物，被告提出未交付部分标的物的是否存在原告违约单方解除等情形可另案主张或进行抗辩，原告亦可就该部分标的物未付货款另案主张或进行抗辩，但双方就未交付部分标的物产生的争议不在本案审查范围内，被告提出原告以其暂扣货物的行为实际违约解除合同等事由是否成立应由于另案进行认定。本案所涉标的物已经交易完毕，未发货部分标的物是否解除不影响本案标的物原、被告权利义务的确定，本案所涉标的物不因此产生解除的效力。定金是否抵扣案涉债务金额，从定金的性质来看，根据《中华人民共和国担保法》的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后才产生定金抵作价款的效力。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”结合从双方合同就定金约定：“定金在最后结清全部款项时进行冲抵”的内容来看，双方对该200000元定金的约定与法律规定的定金性质相符，即定金系债权的担保。本案被告对原告负有债务，其支付200000元应在被告履行债务后抵作价款或者收回，而案涉合同实际尚未履行完毕，双方就尚未发出货物的交付及货款的支付，尚未发出标的物解除与否等均存在争议，故无论从法律规定的定金性质还是双方约定的冲抵条件，本案中双方合同履行的情况不符合定金200000元抵作价款的条件。被告此项抗辩意见，理据不足，本院不予支持。综合上述本院对总货款金额（1537532.64元）及定金是否抵作价款的认定，扣除双方均确认被告已经支付800000元货款，本院确认案涉债务金额为737532.64元，原告主张被告支付该部分货款的诉请，理据充分，本院予以支持。二、关于原告主张被告承担违约责任并支付违约金的诉请如何认定的问题，被告抗辩称其不存在延迟付款的违约行为，本案系因原告存在延迟发货、发货数量与送货单不一致及在供货期间没有按供货顺序供货等违约行为，其中原告发货数量与送货单不一致的违约行为导致双方不能对账结算，因此原告主张被告支付违约金的诉请应不予支持。被告未能充分举证证明其提出的“延迟发货”、“发货数量与送货单不一致”这两项免责抗辩事由，原告亦举证予以反驳，被告提出的该两项免责抗辩事由不成立。被告提出的“在供货期间没有按供货顺序供货”这一免责抗辩事由，经查，双方在合同中约定“交货期从合同执行起，图纸签字、色板确认，条件均满足后，严格按双方共同认定的时间和供货顺序分批予以供货，确保第10个工作日开始供货。”原告对此回应称并非所有的案涉货物均按被告的下单顺序发出，原告系按被告的要求发送相应批次的货物，并举例“漳州科技馆7P”的铝单板至今尚未发出，就是因为被告方人员电话通知原告先发后面批次的货物。对此，本院认为一方面被告未能提供证据反映双方就供货顺序形成具体约定且原告未按双方约定的顺序进行供货；另一方面，本案中双方交易批次多，根据双方人员微信聊天情况反映存在因被告方修改图纸影响原告供货时间的实际情况，被告方人员在聊天记录中并没有反映供货顺序不当的问题，因此原告对供货顺序的解释符合双方交易的实际情况，属合理解释。由上，被告提出的该项免责抗辩理由亦不成立。案涉合同约定“合同签字后被告付定金200000元，累计送货金额每达到600000元时被告应全额支付给原告，余下货款600000元最后一批货款在两个月内全部付清。”原告的供货金额已达1537532.64元，本案所涉最后一批货物发货时间为2017年11月19日，而截至2018年4月25日，被告除定金外仅支付货款800000元，超出应清偿款项的期限，构成违约。原告主张被告支付违约金理据充分，本院予以支持。对于违约金金额，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”原告未能举证证明其除资金占用的利息损失外还有其他损失，双方合同约定的违约金计算方法（每日按该批次应付货款的千分五之计收）及原告主张按被告应付货款的30%计收违约金，均已超过原告利息损失的百分之三十，属过分高于损失，被告提出异议并要求由法院确定违约金的计算方法，本院予以调整，本院酌定按法律规定的利率上限水平即年利率24%计算，原告主张自案涉交易最后一次发货次日即2017年11月20日起算违约金，理据充分，本院予以支持。本案违约金自2017年11月20日起按年利率24%计至实际清偿之日止，以原告主张的221259.79元为限。原告超出部分违约金诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、厦门勤晟铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款737532.64元，并以737532.64元本金自2017年11月20日起按年利率24%计至实际清偿之日止的违约金（全部违约金以221259.79元为限）给佛山市南海源沣装饰材料有限公司；二、驳回佛山市南海源沣装饰材料有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13387.92元，减半计收6693.96元、财产保全费5000元，合共11693.96元（原告已预交），由原告负担368.76元；被告负担11325.2元，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付给原告，本院不另行收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 梁 宁二〇一八年九月二十一日书记员 何炀楷