广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤20行终738号上诉人（原审原告）：朱伯伟，男，1949年12月4日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：丁富林，广东兴顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理行政执法局，住所地广东省中山市石岐民族东路**，统一社会信用代码11442000737550744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：周天治、陈美州，中山火炬开发区综合行政执法局工作人员。上诉人朱伯伟因不服被上诉人中山市城市管理行政执法局（下称市城管执法局）行政处罚决定一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071行初200号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院查明，2008年4月许，陈某、朱伯伟在位于中山**区**村**号建设房屋。同年5月7日，陈友妹、朱伯伟取得涉案集体土地使用权证【中府集用（2008）第15****号】面积为71平方米。同年10月22日，陈友妹、朱伯伟补办报建手续，取得业务编号为GC-（2008）0414，建设用地规划许可证编号为282222008010****号《建设工程规划许可证》，获准在涉案土地上建设不超过3层，建筑高度控制在11米以内的建筑物。同年10月间，陈友妹、朱伯伟的建设行为被邻居投诉。至2009年3月间，陈友妹、朱伯伟涉案房屋竣工。同年3月13日，市城管执法局对朱伯伟进行询问调查并制作询问调查笔录。朱伯伟称，涉案房屋由其出资建设，建筑面积为192.48平方米，涉案房屋的土地使用证的持证人为陈友妹、朱伯伟。同日，市城管执法局对现场进行勘验、检查、拍摄照片，并制作现场勘验、检查笔录。同年4月3日，中山市规划局出具《建设项目监督审查意见书》，认定涉案房屋没有按报建图纸施工，住宅四面均有不同程度超出建筑红线，北面部分建筑在规划路网控制线范围内，西南角超出用地界线。要求：1.调整土地，确保建筑物无超用地界线；2.征得东、南、西三面相邻住户同意并签订协议，村委加具意见；3.拆除位于北面规划路网控制线范围内的部分建筑物。2010年10月21日，市城管执法局向陈友妹、朱伯伟发出整改通知，要求其于2011年2月28日前按规划意见进行整改。朱伯伟于2010年10月25日签收，但在限期内未进行整改。市城管执法局于2011年10月13日向中山市规划局反映朱伯伟提出的意见，要求重新出具《建设项目监督审查意见书》。中山市规划局于同年11月4日，作出复函，维持对陈友妹、朱伯伟房屋的定性。2014年8月22日，中山市城乡规划局出具《关于陈友妹、朱伯伟建设项目的补充说明》，详细说明应拆除的违法建设部分及若不能拆除的处理办法。2014年8月26日，市城管执法局作出中城执罚字[2014]第1-374号行政处罚决定，责令朱伯伟自行拆除位于涉案房屋超出建筑红线部分，逾期不拆除的，将强制拆除。朱伯伟不服，向中山市人民政府提出行政复议。该府经复议于2015年3月6日作出中府行复[2014]469号复议决定，维持市城管执法局的处罚决定。朱伯伟仍不服，诉至原审法院，后于2016年1月28日撤诉。同年2月1日，市城管执法局作出中城执罚字[2016]第1-21号行政处罚决定，决定对朱伯伟处以没收违法收入49136元及罚款4330元。同年3月29日，涉案房屋的相邻权人不服上述处罚决定，诉至原审法院，原审法院于同年6月20日作出（2016）粤2071行初166号行政判决，驳回吴庆菊等人的诉讼请求。吴庆菊等人不服，提起上诉，中山市中级人民法院于2016年12月9日作出（2016）粤20行终371号行政判决，撤销（2016）粤2071行初166号行政判决和中城执罚字[2016]第1-21号行政处罚决定，并要求市城管执法局重新作出处罚。2017年8月30日，市城管执法局作出中城执告字[2017]第1-0108号《行政处罚告知书》，告知朱伯伟拟作出的处罚以及陈述、申辩的权利。该告知书于次日在六和社区干部及西桠村干部的见证下，以及现场录音、录像作留置送达。同日该局对朱伯伟夫妇进行工作约谈，并作相应会议记录。2017年9月5日，市城管执法局作出中城执罚字[2017]第1-191号行政处罚决定，责令朱伯伟自收到该决定十五日内，自行拆除位于中山市火炬开发区西桠村康乐二街18号建设的192.48平方米房屋的违法建筑。于次日现场直接送达朱伯伟。朱伯伟不服，诉至原审法院，请求撤销市城管执法局于2017年9月5日作出的中城执罚字[2017]第1-191号《行政处罚决定书》。原审法院另查明，陈友妹是朱伯伟母亲，于2008年6月间死亡。原审法院认为：本案为城乡规划行政处罚纠纷。本案中，朱伯伟对市城管执法局作出涉案处罚决定的职权和程序没有异议。争议焦点在于市城管执法局作出的涉案处罚决定是否合法。根据中山市城乡规划局出具的《建设项目监督审查意见书》和《关于陈友妹、朱伯伟建设项目的补充说明》载明，涉案建筑物没有按报建图纸施工，四面均有不同程度超出建筑红线。违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定作出涉案处罚决定，证据充分，适用法律正确，原审法院予以支持。至于朱伯伟认为市城管执法局存在选择性执法的问题，与原审法院对本案行政行为进行合法性审查没有关系，其可另寻途径解决。综上所述，朱伯伟请求撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2017]第1-191号《行政处罚决定书》的诉讼请求，理由不能成立，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回朱伯伟的诉讼请求。案件受理费50元，由朱伯伟负担。上诉人朱伯伟不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人作出的涉案处罚决定认定事实错误，适用法律错误，侵害上诉人的合法财产权，将使年迈的上诉人失去唯一的居所，丧失基本的生存和生活条件，明显违法。一审判决未对该行政处罚的违法情形进行审查与认定，适用法律错误，应予纠正。一、涉案行政处罚将上诉人的整栋建筑不加区分的认定为违法建筑，事实认定与法律适用均错误，是对上诉人合法物权的粗暴侵害。上诉人的违章建筑仅为部分，并非全部建筑均为违法，被上诉人依法只有权要求拆除违法的部分建筑，而无权责令拆除合法部分。在被上诉人调查的时候，上诉人已经向被上诉人提交了土地使用权证、建设用地规划许可证等证据，证明涉案建筑中有128平方米属于上诉人合法的建设部分，对于合法建设的建筑，自建设完成，上诉人即取得相应的所有权。被上诉人无权作出要求上诉人拆除已取得合法所有权部分的建筑的行为。涉案行政处罚已经严重侵犯了上诉人的合法物权权益。对于未涉违法的合法建筑部分，如确需拆除，被上诉人应事先与上诉人协商，就合法建筑部分的赔偿事宜与上诉人协商，在未经协商的情况下直接作出全部拆除的处罚，属于违法行政，应予撤销。二、被上诉人错误适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。该条明确规定，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。涉案建筑超出报建的部分，并非是上诉人恶意对抗执法而不予拆除，而是因为鉴定报告作出了不能拆除的结论。在此前提下，被上诉人应当适用上述法律条款规定实施处罚，而不能作出涉案处罚。三、涉案行政处罚不符合行政法之合理行政原则，不符合社会效益原则，使上诉人失去唯一居所，丧失基本的生存、生活条件，使上诉人陷于绝境。（一）涉案处罚严重违反公平公正对待要求。被上诉人对上诉人作出处罚时，应当适用与本地区违法加建所实施的同类行政处罚，而不能实施差别对待。其它违法情形，仅实施没收违法所得与罚款，而对上诉人却作出了拆除包括合法建筑在内的整栋建筑。合理性审查亦属于行政处罚的审查范畴，一审判决认为与合法性审查没有关系，是错误的理解。（二）涉案处罚严重违反比例原则的要求。行政行为为行政目的所必需时，仍应当考虑对公民造成的不利影响不能超过行政目的所要求的价值和范围，必须在侵害当事人权利最小的范围内行使。上诉人虽然存在建设超出报建建筑的违法行为，应当受到行政处罚，但是被上诉人在实施行政处罚时，应当考虑行政比例原则，以对上诉人的权利影响造成最小为目标。该房屋是上诉人的唯一居所，拆除将使上诉人居无定所。被上诉人作出的涉案处罚行为对上诉人的权益损害最大、造成最大的社会资源浪费。对于违反比例原则要求的涉案行政处罚，一审法院并未予以审查。（三）涉案行政处罚将使上诉人失去唯一居所，丧失基本的生存、生活条件，使上诉人陷于绝境，给社会造成不和谐因素。如二审判决仍维持被上诉人的错误行政处罚，令上诉人到此境地，上诉人必将依法抗争到底！综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销市城管执法局于2017年9月5日作出的中城执罚字[2017]第1-191号《行政处罚决定书》。被上诉人市城管执法局答辩称，上诉人没有按照建设许可实施建设，整栋建筑即为违法建筑，并不存在上诉人所认为的“部分合法部分违法”，上诉人并不具有该违法建筑的合法权益。一审判决处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，对于朱伯伟房屋建筑的违建情况，本院（2016）粤20行终371号行政判决确认的事实中有一份中山市规划局火炬开发区分局作出的中开规[2008]82号函，该函中确认，经现场勘查，该建筑物（完成桩基础、正在立柱、砌墙，另附图片3张）已办理了规划许可手续，但未经该局验线而擅自施工，且改变了《建设用地规划许可证》核定的位置、界线。该生效判决认定该住宅建筑报建建筑面积为128平方米，实际建筑面积为192.48平方米，违法加建面积为64.48平方米，超出报建面积达50%，其中超建筑红线部分达59.2平方米，存在住宅四面均有不同程度超出建筑红线、西南角甚至出现超出用地界线等违法结果，期间虽被规划部门要求停止建设，但朱伯伟并未停止违建行为，导致违法结果不断加重。在此情形下，市城管执法局对其作出的中城执罚字[2016]第1-21号行政处罚决定（即该案朱伯伟住宅建筑西面相邻权人朱浩光等人起诉要求撤销的行政处罚决定）没收违法收入及罚款，存在违法程度升高、处罚程度降低、违法者法律责任降低等违背基本法理的情形，由此本院以该判决撤销了该处罚要求市城管执法局对朱伯伟的违法建设行为重做处罚。据此，市城管执法局作出本案被诉行政处罚决定。朱伯伟住宅的四面超出建筑红线情况，已取得房屋东、南两面邻居的同意谅解，并签订了协议书，但是未能与西面邻居（即朱浩光等人）取得谅解同意现状的协议。该房屋北面超出建筑红线范围的情况是超出至规划路网控制线范围内。本院认为，本案属违法建设行政处罚纠纷。上诉人朱伯伟认为市城管执法局对其违法建设行为作出的涉案处罚，没有对整栋房屋建筑的合法部分及违法部分进行区分，没有协商补偿的前提下对属于合法部分的房屋进行了处置，没有以行政比例原则为前提兼顾其唯一住房的实际。此三方面上诉意见，为认定市城管执法局作出的涉案处罚决定是否合法合理的焦点。就此，本院分析如下：首先，朱伯伟以《中华人民共和国物权法》为据，认为其建完成的房屋即取得建筑所有权，受法律保护。《中华人民共和国物权法》第七条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。可见，不动产物权的取得以合法建造、不损害公共利益和他人合法权益为前提。为保证在土地使用权属范围内合法建造建筑物，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，建设工程规划许可证规定了建设项目的性质、栋数、层数、结构类型、容积率面积及各分类面积、总平面图、各层建筑平面图、立面图、剖面图等各项建筑参数内容，与土地权属证书共同构成房屋建设方合法建造建筑物的依据。因此，朱伯伟未经规划部门验线而擅自施工，且改变了《建设用地规划许可证》核定的位置、界线，实际建设超出许可建筑面积64.48平方米，超出报建面积达50%，其中超建筑红线部分达59.2平方米，住宅四面均有不同程度超出建筑红线、西南角甚至出现超出用地界线的建设行为产生的建筑物，并不属于《中华人民共和国物权法》保护的合法建筑物范围，朱伯伟对该建筑物不具有合法的物权利益。由于朱伯伟违法建设行为产生的建筑物为一整栋建筑，上述违建事实致整栋建筑为不合法，因此，对于朱伯伟所称市城管执法局的涉案处罚决定未区分“合法部分与违法部分”的上诉意见，本院不予采纳。其次，朱伯伟违法的整栋建筑物，对建筑物的四面公共利益及他人合法权益均构成了影响，虽然已取得东、南两面相邻权人的协商谅解，但是由于建筑西南角部分违法建设情况已达到超出用地界线的程度，无法与西面相邻权人取得谅解。同时，该建筑北面的超界建设情况为超出建筑红线至规划路网范围内，无论路网规划是早于建设行为产生还是迟于建设行为产生，亦无论建筑物实际在规划路网范围内的现象是否在该地段为朱伯伟建筑一栋，朱伯伟超出建筑红线的建设行为已违反了《建设用地规划许可证》核定的建筑界线，影响了公共利益。由于朱伯伟的违法建筑是整栋建设，不能仅仅拆除四面超出建设界线部分实现改正，已经达到了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“无法采取改正措施消除影响”的程度，市城管执法局由此作出涉案限期自行拆除的决定，合法有据。朱伯伟对该整栋违法建筑均不具有合法权益，故其认为涉案处罚未对其“合法部分”进行补偿，属法律理解有误，本院不予支持。同时，由于朱伯伟的违法建设实际影响了公共利益和他人合法权益，仅没收实物，不能消除该影响，朱伯伟关于应以没收实物或者违法收入为处罚方式的上诉意见，亦属法律理解错误，况该处罚方式亦被本院前案生效判决予以否定，对该上诉意见，本院不予采纳。最后，关于朱伯伟以该建筑为其唯一住房为由，认为市城管执法局的涉案处罚决定违反行政比例原则的上诉意见，本院认为，行政比例原则要求行政行为或者行政裁判兼顾的是行政行为可能影响的公共利益及他人合法权益，朱伯伟的违法建设行为产生的建筑物不具备合法的物权权益，并不在该原则保护的范围之内。而致使该财产利益不受法律保护的结果，亦是朱伯伟罔顾土地权属证书和建设用地规划许可两项许可规范造成的，其“唯一住房”为其自身造成的违法利益，若容忍其违法的财产利益，将置该建筑物损害的公共利益和他人合法财产权益于不顾，法律将丧失保护合法利益的本质。由此，即便朱伯伟以“社会和谐”相挟，上诉出言“若二审维持市城管执法局的行政处罚，上诉人必将抗争到底！”，本院亦不能支持其此上诉理由，置法律于罔顾公共利益与他人合法权益于不顾之地。综上所述，上诉人朱伯伟上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人朱伯伟负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 刘满星审判员 王 昕二〇一八年九月二十九日书记员 陈 怡