江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终5257号上诉人（原审被告）：苏州志向纺织科研股份有限公司，住所地在江苏省苏州市吴江区盛泽镇纺织科技示范园区中心大道897号。法定代表人：黄志向，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌耀元，江苏震宇震律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学飞，江苏震宇震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司，住所地在江苏省南京市白下路91号。法定代表人：李金亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔涵，江苏天哲律师事务所律师。原审被告：黄志向，男，1976年6月23日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人苏州志向纺织科研股份有限公司（以下简称志向公司）因与被上诉人江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司（以下简称汇鸿土产公司）合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志向公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇鸿土产公司的全部诉讼请求，并由汇鸿土产公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.《合作出口协议书》明确规定志向公司如果委托第三人向汇鸿土产公司供货必须具备的形式要件，即第三方供货应当由志向公司和第三方共同向汇鸿土产公司出具承诺函并取得其同意。本案中，志向公司自始至终没有向汇鸿土产公司出具过委托案外人吴江市圣和丝绸纺织品有限公司（以下简称圣和公司）向汇鸿土产公司供货的承诺函。2.从汇鸿土产公司提供的证据看，亦不能证明志向公司委托圣和公司向汇鸿土产公司供货。汇鸿土产公司向法庭提交的《承诺函》主要内容是由于境外公司不能及时支付货款，志向公司同意该货款由另外一家公司承担，所产生的风险由志向公司承担，因此该《承诺函》和案外人圣和公司之间没有任何关联性。案涉电放保函和报关单亦只能证明双方之间业务往来，且报关单的形成时间早于汇鸿土产公司和圣和公司之间的《购销合同》签订时间，汇鸿土产公司在庭审中解释，该合同系为了开票而补签的合同。对此，汇鸿土产公司无证据证明且不符合交易习惯，且如果是为了开具发票而补签合同，就没有必要明确交货时间。3.即使“向兴小蔡”就是蔡洋，其和汇鸿土产公司员工“桃桃”之间的微信聊天记录也不能证明志向公司委托圣和公司向汇鸿土产公司供货。2016年1月18日聊天记录中“向兴小蔡”明确表示无法盖到志向公司的印章，“桃桃”要求弄假也必须要盖到，否则谎圆不住，可以说明圣和公司和汇鸿土产公司之间的该笔业务往来并没有取得志向公司的同意。土产公司辩称，一、汇鸿土产公司提供的证据能够证明其受志向公司的指示与志向公司指定的工厂圣和公司签订合同以及支付货款的事实。二、因汇鸿土产公司系国有企业，年终需要进行财务审计，因此汇鸿土产公司需要向业务合作方寄送询证函。在向圣和公司寄送询证函时，志向公司要求先将询证函寄至志向公司，再由志向公司转交给圣和公司。但是，圣和公司在盖章后，仅将复印件寄回，保留了原件。此后，圣和公司依据询证函在苏州起诉汇鸿土产公司给付剩余货款，人民法院判决汇鸿土产公司向圣和公司给付货款579928元。三、本案中，汇鸿土产公司处理志向公司委托事务时，在尚未收到国外客户ＵＮＳＥＮＴＥＸＴＩＬＥＣＯ，ＬＴＤ.（以下简称ＵＮＳＥＮ公司）货款的情形下，志向公司指定的工厂圣和公司便起诉汇鸿土产公司并划扣了汇鸿土产公司账户相应金额，致使汇鸿土产公司受到损失，根据汇鸿土产公司与志向公司协议约定该部分损失理应由志向公司承担。四、志向公司的上诉理由无法成立。1.志向公司虽然没有向汇鸿土产公司出具承诺，但从汇鸿土产公司提交的所有证据来看，在国外客户ＵＮＳＥＮ公司来款后，汇鸿土产公司根据志向公司的指示与圣和公司签订合同，并接受圣和公司的发票以及按照志向公司的指示向圣和公司付款，足以认定圣和公司系志向公司指定的工厂。2.电放保函与报关单证明了案涉两份《购销合同》业务项下的货物均已运送至国外买方ＵＮＳＥＮ公司，并且报关单上的协议编号均与土产公司受志向公司指示与圣和公司签订的供货合同的编号一致，且在志向公司员工蔡洋与汇鸿土产公司员工沈洁的对话记录中均有提及，因此证据之间能够相互印证。3.一审时，志向公司已认可蔡洋系其工作人员，但却以其已离职为由拒绝通知其出庭作证，因其未能对其主张加以举证，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，志向公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。黄黄志向未作陈述。汇鸿土产公司向一审法院起诉请求：1.志向公司、黄志向连带承担汇鸿土产公司因履行进出口代理协议而产生的损失589528元及利息（利息以589528元为基数，自2017年10月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由志向公司、黄志向承担。法院认定事实：2013年12月，汇鸿土产公司（甲方）与志向公司（乙方）签订《合作出口协议书》，其中第3.2条约定：乙方可根据国外订单的要求，自行或选择相应工厂来生产相应的出口货物，但该工厂的确认应得到甲方的同意。甲方可以根据乙方和出口订单要求与相应的工厂签订购销合同，但乙方和工厂应共同向甲方出具承诺。甲方只有在全额收到出口货款后才支付工厂付款；无论什么原因导致甲方没有收到全额结汇，甲方仅在已经收汇的限额内承担付款责任；如果没有收汇，甲方将不再承担付款责任，付款不足或付款责任将转让给乙方，由乙方独立承担并由其与工厂协商或采取合法程序解决……。第3.9条约定：乙方法定代表人黄志向承诺以其个人及家庭财产为乙方履行本出口协议向甲方承担连带责任担保……。协议签订后，志向公司向原告出具《承诺函》，载明：“就我公司委托贵公司代理出口的、贵公司受我公司委托和我公司指定的ＵＮＳＥＮ公司签订的Ａ23出口合同（包括相应的补充合同或协议、备忘）项下，到目前为止ＵＮＳＥＮ公司客人共拖欠代理出口款项ＵＳＤ216177.94,经我公司与该客户联系协商，同意ＵＮＳＥＮ公司将该应付账款转让给ＴＥＸＣＯＮＴＲＡＣＴＣＯ，ＬＴＤ.并由ＴＥＸＣＯＮＴＲＡＣＴＣＯ，ＬＴＤ.在约定的时间内向贵公司进行清偿。现委托贵公司以名义出口货款债权人身份与ＵＮＳＥＮ公司及ＴＥＸＣＯＮＴＲＡＣＴＣＯ，ＬＴＤ.签订相关的债务（债权）转让协议。我公司承诺：1.上述转让协议我公司予以确认并接受；2.如果因上述转让导致出口货款不能或者不能按时收回、或因上述转让由于法律适用原因导致无法依法主张，一切法律后果和经济损失由我公司承担；3.在贵公司收到ＵＮＳＥＮ公司清偿的出口货款之前，我公司无条件放弃向贵公司主张上述货款的权力。随后，汇鸿土产公司将编号为14ＪＮＰ111203、14ＪＮＰ111204两份合同项下的货物依法报关出口。”22014年1月、7月，汇鸿土产公司分别与圣和公司签订编号为14JNP111203、14JNP111204的《购销合同》，金额分别为276313.55元和449814.45元。圣和公司向汇鸿土产公司开具总金额为726128元的增值税发票11份。后圣和公司依据上述合同，以买卖合同纠纷为由，将汇鸿土产公司诉至苏州市吴江区人民法院，要求汇鸿土产公司给付货款。该院判决汇鸿土产公司给付圣和公司货款579928元，并承担诉讼费用9600元。汇鸿土产公司就该案上诉后，苏州市中级人民法院维持原判。2017年11月27日，圣和公司向法院申请强制执行。2018年1月24日，汇鸿土产公司公司账户被法院依法扣划589528元。汇鸿土产公司为证明与志向公司之间存在委托代理出口关系，圣和公司系志向公司指定的工厂，志向公司要求汇鸿土产公司在未收到国外客户全额付款先行将货物报关放行等事实，向南京公证处申请“保全证据”公证。南京公证处于2016年8月3日做出（2016）宁南证经内字第7827号公证书。公证书公证的内容为用户名“桃桃”与用户名“向兴小蔡”之间的QQ通话记录，部分内容如下：2015年12月30日“桃桃”：UNSEN商讨怎么说的？“向兴小蔡”：Unsen说会付钱，让我等着……Unsen是志向公司同意放账期，相关保函志向公司也给你文件了；2016年1月4日“向兴小蔡”：帮查一下Texcontract这个抬头有没有汇钱进；一万美金；不，是Unsen，债务转移了。2016年1月26日“向兴小蔡”：这5000美金，要付到圣和，算上退税啊一起……圣和的票全部开全了啊？……到了就赶紧安排圣和哦。2016年1月29日“桃桃”：今天寄个征询函给你，让圣和盖公章回寄我……会计事务所的，必须要盖章的；“向兴小蔡”：要通过我，不要直接寄;2016年2月15日“桃桃”：圣和上班了吗？“向兴小蔡”：你今天寄给我，寄到志向;2016年3月22日“桃桃”：你赶紧让圣和撤诉！否则我们法律部连同你们志向一起起诉；“向兴小蔡”：电话没接，我跑去他工厂中午……汇鸿土产公司表示“桃桃”为其员工沈洁，“向兴小蔡”为志向公司业务员蔡洋。志向公司表示蔡洋的确系其员工，但已经离职，也无法出庭作证。对于公证书的内容不能证明汇鸿土产公司与圣和公司之间的买卖合同关系与志向公司有关。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为：一、圣和公司是否为《合作出口协议书》中所约定的志向公司指定的工厂；二、汇鸿土产公司依据《合作出口协议书》的约定与圣和公司签订《购销合同》所造成的损失，是否应当由志向公司承担。关于争议焦点一，一审法院认为，根据汇鸿土产公司提供的《合作出口协议书》《承诺函》、电放保函、公证书等证据，可以证明汇鸿土产公司与志向公司之间存在委托代理出口关系。在汇鸿土产公司未收到国外客户全额货款的情况下，志向公司向汇鸿土产公司出具《承诺函》，要求汇鸿土产公司将货物办理出口报关手续。同时，志向公司指定的工厂即圣和公司将案涉货物交付汇鸿土产公司，并与汇鸿土产公司签订《购销合同》，以便办理相关出口手续、开具增值税发票等。对于公证书所记载的内容，虽然志向公司对于“向兴小蔡”的身份不予认可，但汇鸿土产公司明确表示“向兴小蔡”系志向公司的业务员蔡洋。志向公司亦认可蔡洋系其工作人员，但以其已离职为由拒绝通知其出庭作证，应当承担不利的法律后果。另在法庭审理过程中，对于志向公司向汇鸿土产公司出具《承诺函》、电放保函等所涉及的业务，志向公司均无法做出合理解释。故汇鸿土产公司提供的相关证据证明其主张的事实存在高度盖然性。关于争议焦点二，一审法院认为，根据法律规定，受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。另汇鸿土产公司与志向公司签订的《合作出口协议书》也约定：“无论什么原因导致甲方没有收到全额结汇，甲方仅在已经收汇的限额内承担付款责任；如果没有收汇，甲方将不再承担付款责任，付款不足或付款责任将转让给乙方，由乙方独立承担并由其与工厂协商或采取合法程序解决……。”故汇鸿土产公司因与圣和公司签订《购销合同》而造成的给付货款及诉讼费的损失589528元，应由志向公司承担。汇鸿土产公司主张黄志向承担连带给付责任，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。逾期利息应自汇鸿土产公司被苏州市吴江区人民法院扣款次日开始计算，即自2018年1月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。黄志向经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳汇鸿土产公司主张的证据，应当承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、志向公司于判决发生法律效力之日起十日内给付汇鸿土产公司589528元及利息（该利息以589528元为基数，自2018年1月25日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；二、黄向志对志向公司上述债务承担连带给付责任；三、驳回汇鸿土产公司的其它诉讼请求。一审案件受理费9695元，减半收取为4847.5元，由志向公司、黄向志负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实，志向公司的异议同上诉状意见一致，汇鸿土产公司不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明：《合作出口协议书》第四条约定：1.志向公司应独自对每票具体业务的盈亏、风险负责，直接独立承担国外买家或开证人可能的索赔责任和承担国内生产厂家可能提出的索赔责任；……5.志向公司应遵守相关法律法规，诚信守法经营。因志向公司原因给汇鸿土产公司带来的任何经济损失、国内外客户索赔和其他法律责任，均由志向公司承担。2014年4月2日，志向公司出具电放保函一份，载明：“致：沈洁/汇鸿土产公司……船名/航次号XINLOSANGELES010W……B/LNO.:SHA653357……收货人（CONSIGNEE）UNSEN公司……开航日：2014年1月30日……目的港：KOTKA……我公司同意贵司通知泛亚班拿国际运输代理（中国）有限公司将提单做电放给上述收货人，由此带来的一切风险和责任由我公司承担！”海关编号为223120140810617832的报关单载明：“发货单位：汇鸿土产公司；出口日期：2014-1-30；申报日期：2014-1-27；指运港：科特卡；合同协议号：14JNP111203”。2014年5月28日，志向公司出具电放保函一份，载明“致：沈洁/汇鸿土产公司……B/LNO.:SHA657811……收货人（CONSIGNEE）UNSEN公司……开航日：2014年3月30日……目的港：KOTKA……我公司同意贵司通知泛亚班拿国际运输代理（中国）有限公司将提单做电放给上述收货人，由此带来的一切风险和责任由我公司承担！”海关编号为223120140810618494的报关单载明：“发货单位：汇鸿土产公司；申报日期：2014-3-27；指运港：科特卡；合同协议号：14JNP111204”。2015年11月12日，志向公司向汇鸿土产公司出具《承诺函》。二审中，志向公司陈述，“向兴小蔡”是志向公司员工蔡洋，曾联系很多业务，并以志向公司的名义给汇鸿土产公司出具了一些其他业务的资料，如承诺函、电放保函，汇鸿土产公司沈洁心里明白，蔡洋做的是飞单即私自承接业务；志向公司于2015年11月12日出具的《承诺函》与圣和公司没有关系，是另外一笔业务。汇鸿土产公司陈述，双方虽约定应由志向公司和工厂向汇鸿土产公司出具承诺，主要目的是防止汇鸿土产公司在未收汇的情况下被工厂起诉，但是随着业务发展，各方并没有按照该约定履行；志向公司出具的《承诺书》中涉及的A23合同是汇鸿土产公司受志向公司委托与UNSEN公司签订的国际贸易合同，该合同不仅仅包括案涉两份《购销合同》，还包括了其他的业务；因电放保函等业务材料均加盖有志向公司公章，汇鸿土产公司在整个业务开始及履行的过程中，并不知道蔡洋是否是私自承接业务；双方除本案所涉合作外，其他均已结汇，并不存在争议。二审归纳争议焦点为：志向公司应否赔偿汇鸿土产公司损失589528元及利息（以589528元为基数，自2018年1月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。本院认为，志向公司在二审中确认昵称为“向兴小蔡”的人员是其公司员工蔡洋，但主张蔡洋系私自承接业务，私自向汇鸿土产公司出具电放保函，不应由公司承担相应的法律后果，对此，志向公司并未提供证据证明，也不能证明汇鸿土产公司明知蔡洋系私自承接业务仍与其发生业务往来。从蔡洋与汇鸿土产公司员工沈洁的聊天记录来看，蔡洋向沈洁表示“那是志向同意的……有盖章啊”，此时蔡洋仍表示出具电放保函已经志向公司同意，并未表明其为私自承接业务。2016年1月18日，UNSEN公司仍未付款，蔡洋在与沈洁的聊天中表示“志向肯定盖不到的”，沈洁虽反问“你如果不飞单子，怎么会章盖不到”，可见，沈洁当时意识到蔡洋可能存在私自承接业务的情况，但是蔡洋在聊天过程也并未予以确认，且此聊天发生在货物出口完毕催款过程中，亦不能证明在合同订立及出口过程中汇鸿土产公司知晓此事。且该函已加盖有志向公司公章，志向公司对于该公章的加盖并无合理解释，故对志向公司前述上诉意见，本院不予支持。双方在《合作出口协议书》中约定志向公司和其选择的工厂应共同向汇鸿土产公司出具承诺（格式另行由汇鸿土产公司规定），但是随着双方合作交易业务增多，互信程度增加，双方在合同履行过程中未严格按此约定履行，故对于圣和公司是否系志向公司所选择的工厂不能仅以此为判断标准，而应综合考虑双方的合同履行情况予以判定。对比志向公司出具的电放保函与案涉报关单的内容，两者在航次号、收货人、开航日、目的地等内容上均一致，而报关单所载的合同协议号对应汇鸿土产公司与圣和公司所签订的两份《购销合同》合同编号，故志向公司对于汇鸿土产公司分别与外商UNSEN公司及生产厂商圣和公司之间的合同关系均应明知。因此，根据汇鸿土产公司提供的证据，并结合案件事实，可以确信就案涉《合作出口协议书》的履行志向公司指定了圣和公司作为生产厂家这一事实具有高度可能性，应予认定。《合作出口协议书》约定，志向公司应独自对每票具体业务的盈亏、风险负责，直接独立承担国外买家或开证人可能的索赔责任和承担国内生产厂家可能提出的索赔责任；因志向公司原因给汇鸿土产公司带来的任何经济损失、国内外客户索赔和其他法律责任，均由志向公司承担。志向公司在2015年11月12日《承诺函》中亦作出了相同承诺。汇鸿土产公司因圣和公司索赔被扣划589528元，系其所受损失，有权要求志向公司赔偿。一审判决认定逾期付款利息应自汇鸿土产公司被苏州市吴江区人民法院扣款的次日即2018年1月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，于法有据，应予维持。综上所述，志向公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9695元，由上诉人志向公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年九月四日书记员  陈 丹