.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终字第1362号   上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司   法定代表人：申玉虎，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马文国，男，该公司职工。   委托诉讼代理人：杨进斌，内蒙古云浩律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市弘润房地产开发有限责任公司   法定代表人：常伟，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：朱莉，该公司职工。   委托诉讼代理人：刘云鹏，内蒙古石兴律师事务所律师。   上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（简称兴业集团）与被上诉人包头市弘润房地产开发有限责任公司（简称弘润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2016）内02民终字第2058号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   兴业集团上诉请求：1、请求二审法院依法撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2016）内0204民初2058号《民事判决书》中的判决内容，依法改判或将本案发回重审；2、判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定基本事实不清，被上诉人尚拖欠上诉人部分工程款，至今仍未向上诉人进行结算，给上诉人造成了严重的经济损失。本案中，上诉人与被上诉人签订完《建设工程施工合同》后，上诉人按照合同约定完成工程项目，并按期将合同约定的工程如期交付给了被上诉人。根据我国《合同法》第十六章建设工程合同第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”、第二百八十五条：“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用”等相关规定，被上诉人实际上并没有完全向上诉人付清全部工程款，应当向上诉人支付除原未付清的工程款之外，还应向上诉人赔偿全部的经济损失。二、原一审判决认定案件事实不清，适用法律错误，请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。原一审法院在判决书第二项中，要求上诉人向被上诉人交付31套底店（20＃楼：S101一S113;21＃楼：S101-S109,S111-S119),22套车库（20＃楼：C114一C125;21＃楼：C120-C129),1套住宅（20＃楼202房屋），这一事实认定不清，且与实际应交付数量不符。本案中，上诉人在与被上诉人签订（（建设工程施工合同》后，上诉人按照合同约定内容，对建设施工项目进行建设施工，在完成该施工项目后，上诉人已将其中31套底店（20#楼：S101一5113;21＃楼：S101-S109,S111-S119)、22套车库（20＃楼：C114一C125;21＃楼：C120-C129）及1套住宅（20＃楼202房屋）中的部分房屋、底店交付给了被上诉人，实际上被上诉人已经实际占有了该房屋和底店，不存在上诉人未完全交付的情形。其次，由于被上诉人未能按其2013年2月8日向上诉人承诺中约定，在上诉人完成新增工程项目支付剩余工程款的义务，则上诉人出于不安抗辩，未同时向被上诉人交付剩余少部分房屋及底店，属于在合同履行中合理的抗辩行为，不构成违约。根据我国《民法总则》、《民事诉讼法》及相关证据法律规定，认定事实的依据是要遵循民事诉讼证据规则，应对上诉人与被上诉人双方的证据进行科学分析论证，而非仅以被上诉人的一面之词，最后得出上诉人未将其中31套底店(20＃楼：S101一S113;21＃楼：S101-S109,S111-S119)、22套车库（20＃楼：C114一C125;21＃楼：C120-C129）及1套住宅（20＃楼202房屋）交付被上诉人的认定。上诉人认为，应当根据在案证据和客观事实，依据法律，运用证据，进行司法理性独立的判断，作出具有公信力的认定，而原审法院这种无视客观、主观臆断的认定，是十分荒唐的。三、被上诉人向上诉人主张未交付房屋自2012年6月15日至房屋实际交付之日的经济损失的主张，违背客观事实，不应采信。本案中，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中，对于双方在履行合同过程中的权利和义务均作了明确的约定，对于被上诉人所要求主张的逾期交付房屋支付相应租金，合同中并没有约定（注：详见《建设工程施工合同》）。根据我国《合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护”、第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、《民事诉讼法》而甄别被上诉人的举证，则应当秉承客观、理性的司法精神，充分正视建设工程领域中的各种不规范操作、习惯做法，运用生活经验法则、交易习惯做法、常识常情常理、逻辑推理、民法原理、诚实信用原则等进行分析论证，以正确区分和评价本案中被上诉人举证中提交的借条与收条的不同含义及证明对象、证明力。综上所述，原审法院认定事实不清，其应根据上诉人与被上诉人履行合同的实际情况及事实全部，并结合充分的证据予以认定，故原审法院在未认定事实实际情况下，所依据的法律不准确，对上诉人造成了侵害。   弘润公司辩称，一审判决认定事实准确，适用法律正确。2018年8月1日上诉人根据一审判决书的内容交付了商铺30间，车库22间，但是以上房产的竣工验收资料未交付，工程质量存在问题。   弘润公司向一审法院起诉请求：1、判决被告根据双方签订的《建设工程施工合同》之约定及国家关于工程竣工验收备案的规定向原告支付其施工范围内的全部竣工验收所需资料并配合原告办理竣工验收、备案手续；2、判决被告向原告交付其已建成的底店32套、车库22套、住宅**并立即退出现场，赔偿因占用上述底店、车库及住宅给原告造成的经济损失1830290元（每月26147元从2012年6月15日起计算至2018年4月）及至实际返还日止的损失（每月26147元计算）；3、判决被告支付原告违约金6406706.40元；4、判决被告给原告开具已收工程款18001487.67元的发票；5、判决被告支付原告鉴定费用64810元；6、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2011年3月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》约定：被告承包包头市阳光上城一期工程上景园20#、21#住宅楼工程建设，开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2012年6月15日，承包人应按约定的合同竣工时间，完成工程施工和验收，无条件交付给发包人，不得以任何理由拖延交付。2013年2月8日，被告兴业集团向原告弘润公司交付承建的包头市阳光上城一期工程上景园20#、21#住宅楼，但其中有31套底店（20#楼：S101-S113；21#楼：S101-S109，S111-S119），22套车库（20#楼：C114-C125；21#楼：C120-C129），1套住宅（20#楼202房屋）未交付，该31套底店、22套车库、1套住宅一直由被告兴业集团控制。原告弘润公司于2016年8月18日提出鉴定申请，申请对上述未交付房屋的租金进行评估，受本院委托内蒙古金正房地产价格评估有限责任公司作出房地产评估报告书，认定上述31套底店、22套车库、1套住宅的月租金为26147元，为此原告弘润公司支付鉴定费64810元。庭审中，双方均认可，原告已向被告支付工程款22698226元，原告以代扣代缴的方式开具了金额为4448739元的发票，并交纳了相应的税款，被告尚有金额为18249487元的发票未向原告开具。一审法院认为，原告弘润公司与被告兴业公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示且不违反法律的禁止性规定，双方之间的建设工程施工合同关系合法有效。合同成立并生效后，被告兴业公司应当依约向原告弘润公司交付承建的工程，并交付竣工验收所需资料且配合原告办理竣工验收、备案手续。合同约定工程交付日期为2012年6月15日，且承包人无条件将承建工程交付给发包人，因此被告兴业公司以双方未结算而迟延交付房屋的抗辩理由不能成立，被告应当将一直未交付的32套底店、22套车库、1套住宅及时交付给原告弘润公司。被告占有的上述房屋的月租金，经鉴定为26147元，且原告弘润公司支付了鉴定费64810元，原告主张按月租金26147元计算房屋被占有期间的损失及鉴定费64810元，并无不当，本院予以支持。合同补充条款第7.3条是关于工程进度的违约约定，并非迟延交付工程的违约约定，合同中并未约定关于迟延交付工程的违约责任，故原告主张被告因迟延交付房屋构成违约，需支付违约金6406706.40元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。被告兴业公司尚有金额为18249487元的发票未向原告开具，合同中并没有约定关于发票开具的方式及时间，被告认为应当在工程结算完后，一次性统一开具发票的主张没有事实和法律依据，本院不予采信，故被告应当及时为原告开具18001487.67元的发票。判决：一、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司交付包头市阳光上城一期工程上景园20#楼、21#楼的竣工验收所需资料并配合办理竣工验收、备案手续；二、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司交付31套底店（20#楼：S101-S113；21#楼：S101-S109，S111-S119），22套车库（20#楼：C114-C125；21#楼：C120-C129），1套住宅（20#楼202房屋）；三、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司支付2012年6月15日起计算至2018年4月15日的经济损失1830290元；四、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司从2018年4月15日开始每月向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司支付经济损失26147元至上述房屋交付时止；五、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司出具金额为18001487.40元的发票；六、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司给付鉴定费64810元；七、驳回原告包头市弘润房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69910元，由原告包头市弘润房地产开发有限责任公司负担48050元，被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担21860元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、兴业集团二审期间提交了由苏明亮代黄春燕于2018年7月26日出具的阳光上城21#楼第110号《底店交付使用证明》及装修照片，弘润公司对该《证明》予以认可，但认为案涉房屋系非争议房屋，兴业集团二审期间提交的该组证据与案件无关。本院采纳弘润公司的抗辩意见，兴业集团二审期间提交的《底店交付使用证明》及装修照片与本案不具有关联性。2、2018年8月1日由兴业集团、弘润公司负责人签字的《收条》，内容为兴业集团交付案涉商铺30间，车库22间、20、21号楼地下室等。对该份证据的真实性及证明目的，弘润公司认可。双方当事人均认可案涉房屋已经交付完成，对于该事实本院予以确认。3、2014年内蒙古自治区包头市宏鉴公证处出具的（2014）包宏证内民字第1001号《公证书》，证明兴业集团于2014年6月23日将《阳光上城20#住宅楼工程预算书》、《阳光上城21#住宅楼工程预算书》、《阳光上城一期工程20#住宅楼工程结算书》、《阳光上城一期工程21#住宅楼工程结算书》分别送交给了弘润公司及监理单位包头三和建设监理有限责任公司。弘润公司认可该《公证书》的真实性，但认为工程结算的条件并未成就，应当依照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，在兴业集团完成交付全部工程后才进行工程决算。对于该份《公证书》的真实性及兴业集团曾于2014年6月23日向弘润公司请求进行工程结算的事实，本院予以确认。   本院认为，首先，关于工程是否完全交付的问题。二审期间兴业集团向本院提交了由兴业集团、弘润公司负责人签字的《收条》，证明在一审判决后的2018年8月1日，弘润公司收到兴业集团移交的案涉商铺30间，车库22间、20、21号楼地下室等。从兴业集团交付案涉上述房屋的时间来看，兴业集团交付房屋系在一审法院判决之后，故其认为一审法院认定其未交付案涉以上房屋、底店、车库等属于认定事实错误的上诉理由不成立。但是基于兴业集团已经向弘润公司移交了案涉上述房屋，应当撤销一审法院关于兴业集团向弘润公司交付上述房屋的判项。其次，关于弘润公司是否存在违约问题。双方当事人于2011年3月31日签订的编号为BTHR-SG-1001的《建设工程施工合同》第四部分补充条款中，关于工程竣工及交付第8.3约定：“承包人应按约定的合同竣工时间，完成工程施工和验收，无条件交付给发包人，不得以任何理由拖延交付。……。工程竣工验收合格全部交付发包人后，才能按照本合同约定的结算程序办理工程价款结算”。二审期间查明，兴业集团至本案一审判决后才将案涉相关房产交付给弘润公司，兴业集团显然因迟延交付已经违约。兴业集团认为弘润公司未完成工程款的支付义务，故出于不安抗辩的原因未向弘润公司交付剩余少部分房屋和底店，属于合理抗辩，不构成违约的上诉理由不成立。理由为：根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人需有确切证据证明对方当事人具有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形的，才能依法行使不安抗辩权，否则自动中止履行，应当承担违约责任。本案兴业集团未提供证据证明弘润公司存在以上情形，故其关于行使不安抗辩权的上诉意见，本院不予采纳。第三，关于工程是否已经达到结算条件的问题。虽然根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》第四部分补充条款关于工程竣工结算第9.1约定，工程竣工结算于竣工验收合格后45天内进行，二审期间兴业集团也向法院提交了内蒙古自治区包头市宏鉴公证处出具的（2014）包宏证内民字第1001号《公证书》，证明其于2014年曾向弘润公司提出进行工程结算，但是根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》第四部分补充条款关于工程竣工及交付第8.3的约定，工程结算的前提是：工程竣工验收合格全部交付发包人后，才能按照本合同约定的结算程序办理工程价款结算。直到本案一审结束后，兴业集团才将剩余房屋和底店交付给弘润公司，合同系双方当事人的真实意思表示，应当得到双方当事人的遵守和完全履行，兴业集团无正当理由为完全履行先履行义务，致使合同约定的工程结算条件未成就，应当对由此产生的后果承担法律责任，一审法院据此判决兴业集团承当相应的赔偿责任并无不当，故兴业集团关于已经具备工程结算的上诉意见不成立，本院不予采纳。第四，关于赔偿损失的计算方法问题。一审法院按照合同约定，从工程应当交付之日起，按照房屋的月租金计算因兴业集团迟延履行造成的损失，并无不当，兴业集团关于不应当承担赔偿损失的上诉理由不成立，但是鉴于2018年8月1日，兴业集团已经交付了案涉房屋，故房屋租金的计算应当从2012年6月15日起至2018年8月1日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定判决如下：   一、维持包头市青山区人民法院（2016）内02民终字第2058号民事判决第一项，即被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司交付包头市阳光上城一期工程上景园20#楼、21#楼的竣工验收所需资料并配合办理竣工验收、备案手续；   二、撤销包头市青山区人民法院（2016）内02民终字第2058号民事判决第二项，即被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司交付31套底店（20#楼：S101-S113；21#楼：S101-S109，S111-S119），22套车库（20#楼：C114-C125；21#楼：C120-C129），1套住宅（20#楼202房屋）；   三、维持包头市青山区人民法院（2016）内02民终字第2058号民事判决第三项，即被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司支付2012年6月15日起计算至2018年4月15日的经济损失1830290元；   四、变更包头市青山区人民法院（2016）内02民终字第2058号民事判决第四项为内蒙古包头兴业集团股份有限公司从2018年4月15日开始至2018年8月1日止，每月向包头市弘润房地产开发有限责任公司支付经济损失26147元，共计91514.5元；   五、维持包头市青山区人民法院（2016）内02民终字第2058号民事判决第五项，即被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司出具金额为18001487.40元的发票；   六、维持包头市青山区人民法院（2016）内02民终字第2058号民事判决第六项，即被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告包头市弘润房地产开发有限责任公司给付鉴定费64810元；   七、维持包头市青山区人民法院（2016）内02民终字第2058号民事判决第七项，驳回原告包头市弘润房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费69910元，由包头市弘润房地产开发有限责任公司负担48050元，内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担21860元。二审案件受理费69910元由包头兴业集团股份有限公司负担48937元，包头市弘润房地产开发有限责任公司负担20973元。   审判长 侯官德   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二O一八年九月二十七日   书记员 张 蕾   附相关法律条文   1、《中华人民共和国合同法》第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：   （一）经营状况严重恶化；   （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；   （三）丧失商业信誉；   （四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。   当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。   2、《中华人民共和国合同法》一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形分别处理：   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更。