江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终3809号上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢毓津，江西文峰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：何风，女，1974年11月29日生，汉族，住江西省赣州经济技术开发区。被上诉人(原审被告)：赣州市丰盈汽车贸易有限公司，住所地江西省赣州经济技术开发区杨梅渡大桥西引道北侧锦绣星城3#楼3#4#5#6#7#店面。法定代表人：魏艳梅，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐煌，江西赣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文科，江西赣和律师事务所律师。上诉人垫富宝投资有限公司（下称垫富宝公司）因与被上诉人何风、赣州市丰盈汽车贸易有限公司（下称丰盈汽贸公司）借款合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决何风偿还垫富宝公司垫付的购车款本金55000元；3、判决何风向垫富宝公司支付违约金（以55000元基数从2017年7月8日起按月利率2%计算至付清款之日止）；4、判决何风向垫富宝公司赔付律师费6000元；5、判决丰盈汽贸公司对上述款项承担连带赔偿责任。事实和理由：一、何风在丰盈汽贸公司消费的金额为人民币60000元，并按60000元，分12期，每期5000元支付给垫富宝公司，在丰盈汽贸公司消费的60000元，是垫富宝公司按照与丰盈汽贸公司的合同约定先扣除3880元服务费用后，再将款项51120元通过中信银行转入丰盈汽贸公司处，这是双方自愿协商的合同约定，并非垫富宝公司强行扣除，也非垫富宝公司所得，何风实际仍应偿还垫富宝公司垫付的购车款本金为55000元，并按55000元为基数计算违约金。二、何风应赔付垫富宝公司律师费6000元。何风赔付垫富宝公司的律师费是基于何风与垫富宝公司的合同约定，律师费6000元完全符合《江西省律师服务收费指导价标准》的规定，而且，垫富宝公司提供了委托协议和律师费发票等证据认定，一审法院以未实际发生为由，只认定律师费600元不符合事实和法律规定。三、丰盈汽贸公司应对何风所欠垫富宝公司借款本金、违约金等款项承担连带赔偿责任。何风所欠垫富宝公司借款本金、违约金等款项的产生是基于丰盈汽贸公司提供的连带担保和相关的资料，并非垫富宝公司无任何依据放款，丰盈汽贸公司在其中所应承担的是确保交易和所提供材料的真实性，并承担连带责任，这一事实有丰盈汽贸公司出具的担保承诺函佐证。丰盈汽贸公司辩称，垫富宝公司向社会不特定人员放贷的行为属于金融行为，但其无金融许可证，明显违反法律和行政法规，垫富宝公司与何风、丰盈汽贸公司的关系是两个不同的法律关系，应当分别审理，且合同中没有约定丰盈汽贸公司承担保证责任，丰盈汽贸公司已尽到审核义务，何风的汽车来源是真实的交易行为，丰盈汽贸公司无须承担连带责任，垫富宝公司提供的是格式合同，根据格式合同的相关法律规定，解释是有利于接受合同一方的解释。何风未作答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令何风偿还垫富宝公司垫付的购车款本金55000元；2、判令何风向垫富宝公司支付违约金5560元（计算至2017年7月20日）及至何风实际付清款之日止；3、判令丰盈汽贸公司对上述款项承担连带赔偿责任；4、本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由何风、丰盈汽贸公司承担。一审法院认定事实：2017年3月9日，垫富宝公司与丰盈汽贸公司签订了《加盟协议》（编号：赣赣州市257）一份，约定：丰盈汽贸公司通过对自己名下客户或其他联系客户宣传垫富宝公司的产品以及垫富宝公司及其关联公司在本协议有限期内推出的其他业务产品，发展该客户注册为垫付宝会员，增加客户使用垫富宝公司业务的总量，丰盈汽贸公司向垫富宝公司及时提供客户的相关资料以保证业务的顺利进行，丰盈汽贸公司须安排专人在垫富宝公司提供的网络平台中对其发展的会员进行管理工作。2017年3月9日，丰盈汽贸公司还出具了《加盟承诺函》和《电商平台商户承诺函》。垫富宝公司与丰盈汽贸公司还签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫000240694／赣赣州市000175）各一份，约定：丰盈汽贸公司自愿在垫富宝公司指定网络平台注册成为会员，向垫富宝公司申领具有消费垫付功能的垫付宝账户，通过审查后垫富宝公司授予丰盈汽贸公司一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项，在丰盈汽贸公司发生商品或服务交易时，丰盈汽贸公司使用垫付宝信用额度进行消费后，垫富宝公司即替丰盈汽贸公司垫付消费款项给交易或提供服务的另一方。2017年4月28日，何风与垫富宝公司签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫000269097／赣赣州市25700001），约定：何风向垫富宝公司申领具有消费垫付功能的垫付宝账户，通过审查后垫富宝公司授予何风一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项，在何风使用垫付宝信用额度进行消费后，垫富宝公司替何风垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，何风应按照垫付宝网站上双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期还款日前按时足额还款，逾期还款，何风须赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫富宝公司为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等），同时何风还须承担违约金，逾期的当日，需向垫富宝公司支付欠款总额的10％作为当月违约金，逾期还清欠款之每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金，一旦垫富宝公司通过法院诉讼渠道追讨欠款的除垫富宝公司向法院交纳的一切诉讼费用由何风承担之外，何风须对每个案件另行向垫富宝公司支付涉诉违约金10000元，何风任意一个垫付宝子账户发生逾期还款或任意一笔垫付款发生逾期未还款，在随后的最近一个还款日前，一次性偿还垫富宝公司账户所有未到期应还款项，如未如期一次性偿还，即立即构成违约，应承担上述违约金。2017年4月28日，丰盈汽贸公司向垫富宝公司出具了《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》（编号：垫000269297／赣赣州市25700001），确认：丰盈汽贸公司授权操作人员在发展会员何风过程中，对该会员提供的资料进行了审核，核实了该会员的身份证原件与其本人相符，检查了该会员提供的车辆行驶证等授信资料真实无误，对该会员证照及其经营状况的真实性承担把关责任，若该个人出现垫付宝违约欠款，丰盈汽贸公司有义务协助垫富宝公司及债权人追回违约欠款，若因丰盈汽贸公司对该会员基本信息把关不严，导致无法找到该会员或其住址、财产，而使垫富宝公司无法足额追回欠款的，丰盈汽贸公司不可撤销地同意代偿该会员违约欠款，并同意以该会员全部的违约欠款为代偿上限。同日，丰盈汽贸公司又向垫富宝公司出具《轿车分期承诺函（LS14）》，其中载明“我公司承诺用户在我公司购买交易车辆的行为真实、交易车辆车价不虚高，如用户未在我公司购买交易车辆并上牌照而导致贵公司向用户提供了垫付宝分期账户授信，由此产生的用户对贵公司基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的债务，我公司承担不可撤销的最高额保证，我公司保证的主债权及保证范围为：按照贵公司与用户签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，贵公司代用户垫付款形成的一系列债权；我公司为用户向贵公司提供保证的最高额度，以我公司为用户出具的本《承诺函》中记载的最高额度为准，最高额度为交易车辆车价的30％（上限为6万元），即人民币60000.00元整（大写￥陆万元正）。”又查明，何风向丰盈汽贸公司购买大众牌SVW71810AJ轿车（车辆识别代码：LSVD62A41GN152733）一辆，2017年5月3日，扣除垫富宝公司收取的服务费后，垫富宝公司实际代何风垫付了56120元给丰盈汽贸公司。垫富宝公司与何风约定，何风于每月7日支付5000元用于偿还垫富宝公司垫付款，何风于2017年6月11日归还了第一期本金5000元，自2017年7月8日开始逾期未还本金，又于2017年8月10日归还了款项500元。一审法院认为，垫富宝公司与何风签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，从其内容及履行方式看，名为垫付款项，实质为垫富宝公司作为出借人，根据借款人何风的要求向第三方收款人交付借款，应属借款合同。该借款合同系双方当事人真实意思表示，并不扰乱金融管理秩序，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，垫富宝公司向何风出借款项的行为亦不属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的情形，故垫富宝公司与何风之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》合法有效，因此一审法院对于丰盈汽贸公司辩称垫富宝公司的行为属于非法金融行为涉嫌违法犯罪的抗辩理由不予采纳。关于何风向垫富宝公司借款本金的认定问题。一审法院审查认为，《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定垫富宝公司替垫付宝买方会员直接将垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还垫富宝公司。2017年5月3日，垫富宝公司实际向何风指定的收款方丰盈汽贸公司交付了56120元，丰盈汽贸公司对垫富宝公司交付款项的事实予以认可，故可以认定垫富宝公司实际向何风出借的借款本金为56120元。垫富宝公司主张何风只归还了本金5000元，根据垫富宝公司提交的由垫富宝公司自行统计的催收短信内容详情单显示何风除了已归还第一期本金5000元以外还于2017年8月10日归还了500元，何风未到庭就其债务清偿情况提出抗辩及相反证据，应当由何风承担举证不能的不利后果，故一审法院根据垫富宝公司确认的债务清偿情况及垫富宝公司所提交的证据中有利何风的内容，认定何风于2017年6月11日归还了本金5000元并在借款逾期后又于2017年8月10日归还了500元。何风未按期归还到期债务，按照其与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定的内容，应当在随后最近一个还款日前一次性偿还所有未到期款项，故垫富宝公司要求何风清偿全部借款，于法有据，一审法院予以支持，但借款本金应以实际出借金额为准并扣减何风已偿还金额，即何风应向垫富宝公司归还借款本金51120元（56120元-5000元），对于何风逾期归还的500元款项应当优先清偿因逾期而产生的违约金，故该500元不在本金中予以剔减。关于垫富宝公司主张的违约金的认定问题。一审法院审查认为，何风未依约向垫富宝公司归还借款本金，构成违约，应当承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，垫富宝公司与何风签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》所约定的违约金超过了上述法律规定，故对违约金应当以借款本金51120元为基数按年利率24％（即月利率2％）自逾期之日2017年7月8日开始计算至借款还清之日，又因何风于2017年8月10日向垫富宝公司归还了500元，该500元可清偿0.49个月［500元÷（51120元×2％）］的违约金即清偿违约金至2017年7月23日，据此一审法院对于垫富宝公司要求何风支付违约金的诉讼请求依法予以部分支持，即何风应向垫富宝公司支付违约金以51120元为基数按月利率2％从2017年7月24日起算至款清之日止。关于垫富宝公司主张的律师费的认定问题。一审法院审查认为，垫富宝公司与何风签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定了何风须赔偿垫富宝公司为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等），故何风应依照合同约定赔付垫富宝公司律师费。对于律师费金额的认定，根据垫富宝公司提交的其与江西文峰律师事务所签订的《A类委托代理补充协议》（该协议的甲方为江西文峰律师事务所、乙方为垫富宝公司垫富宝公司）的内容，可见垫富宝公司委托江西文峰律师事务所代理了包含何风诉讼案件在内的数个诉讼案件，双方约定“乙方代理案件取得胜诉生效判决书、调解书后，甲方按照每个案件600元支付乙方律师费；或乙方实际追回欠款的，甲方按照（乙方追回并实际打入原协议4.1条指定的银行账户金额－甲方预付的诉讼费用金额）×10％所得金额支付律师费，如该金额低于按件支付的律师费，甲方按件支付乙方律师费，不再按上述比例支付”、“甲方预付给乙方指定律师的诉讼费用，最终以正规诉讼费用票据（含案件受理费、保全费、公告费）表明的金额为准进行结算，多退少补”。虽然垫富宝公司提交了金额为6000元的律师费发票，但根据上述协议约定的内容可见该预付的6000元金额中包含了案件受理费、保全费、公告费在内，且依协议可多退少补，而本案在判决生效前尚未进入实际追讨欠款的执行阶段，故应按照该协议中有关按件支付律师费的约定计算律师费，因此一审法院认定何风应赔付垫富宝公司律师费600元。关于垫富宝公司主张财产保全保险费的诉讼请求。一审法院审查认为，垫富宝公司在其诉讼请求中将保全费与财产保全保险费作为保全费用合并主张，而垫富宝公司与何风签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定了垫富宝公司为维护和实现本合约项下的权利产生的保全费由何风承担，并未明确约定财产保全保险费由何风承担。保全费与财产保全保险费是不同的费用，保全费属于诉讼费用，而财产保全保险费不属于诉讼费用，诉讼过程中申请人申请财产保全可以提供自己的财产作为担保，财产保全保险费不是申请财产保全必须产生的费用，故不能将财产保全保险费与保全费进行混同，因此一审法院对于垫富宝公司主张财产保全保险费的诉讼请求依法不予支持。关于垫富宝公司主张邮寄费、鉴定费的诉讼请求。本案诉讼过程中，一审法院并未收取垫富宝公司邮寄费，垫富宝公司也未申请鉴定，其主张的该两项费用没有事实依据，一审法院不予支持。关于丰盈汽贸公司是否应当承担连带担保责任的问题。依据垫富宝公司与丰盈汽贸公司签订的《加盟协议》以及丰盈汽贸公司出具的《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》、《轿车分期承诺函（LS14）》、《电商平台商户承诺书》、《加盟承诺函》，丰盈汽贸公司承担的是对会员资料审核的义务，在发展会员逾期未付款的情况下协助追回欠款。丰盈汽贸公司只在对发展会员资料审核不严、提供虚假资料的情况下，才承担连带担保责任。而垫富宝公司未提供相关证据证明丰盈汽贸公司提供虚假资料，应当由垫富宝公司承担举证不能的不利后果，因此对于垫富宝公司要求丰盈汽贸公司对何风欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、何风于本判决生效之日起三十日内归还垫富宝公司借款本金51120元。二、何风于本判决生效之日起三十日内向垫富宝公司支付违约金（以51120元为基数从2017年7月8日起按照月利率2%计算至款清之日止）。三、何风于本判决生效之日起三十日内赔付垫富宝公司律师费计600元。四、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1314元，由垫富宝公司承担205元，由何风承担1109元；财产保全费626元、公告费300元，由何风承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，关于借款本金是多少的问题。垫富宝公司预扣的服务费用，未实际交付，不能计入垫富宝公司的借款本金。故，垫富宝公司要求将服务费用计入借款本金的主张，没有事实依据，本院不予支持。关于律师费用赔付多少的问题。一审法院根据当事人之间的约定及垫富宝公司提交的垫富宝公司与江西文峰律师事务所签订的《A类委托代理补充协议》约定，酌定由何风赔付600元律师费的处理，未有明显不妥，本院予以维持。关于丰盈汽贸公司应否承担连带保证责任的问题。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，垫富宝公司要求丰盈汽贸公司承担连带保证责任，其应举证证明合同约定的丰盈汽贸公司承担保证责任的条件已成就，但其未举证证实，故，对其该主张，本院不予支持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但是一审判决主文第二项关于违约金计算的起始时间存在笔误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791民初1159号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更江西省赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791民初1159号民事判决第二项为：何风于本判决生效之日起三十日内向垫富宝投资有限公司支付违约金（以51120元为基数从2017年7月24日起按照月利率2%计算至款清之日止）。二审案件受理费50元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  李士健审 判 员  任 琰二〇一八年九月二十日代理书记员  钟 晴代理书记员  管燕梅