山东省临沭县人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）鲁1329行初57号 原告丁会友。 委托诉讼代理人王维雪，北京京平律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人王雨萌，北京京平律师事务所执业律师。 被告临沂市河东区住房和城乡建设局。住所地:临沂市河**政务大厦**。 法定代表人徐进春，局长。 委托诉讼代理人张泗军，山东康桥（临沂）律师事务所执业律师。 被告临沂市河东区人民政府。。住所地：临沂市河**东夷大街** 法定代表人姚运明，区长。 委托诉讼代理人许德理，临沂市河东区人民政府法律顾问。 原告丁会友诉被告临沂市河东区住房和城乡建设局、临沂市河东区人民政府行政撤销、履行法定职责一案，于2018年8月23日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告丁会友及委托诉讼代理人王维雪、王雨萌，被告临沂市河东区住房和城乡建设局副局长陈正平及委托诉讼代理人张泗军，被告临沂市河东区人民政府副区长郭飞跃及委托诉讼代理人许德理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丁会友诉称，原告系临沂市河**九曲街道办事处村民，原告承包的土地位于临沂市河东区智兴路与军部街交汇处东北地块范围内，该地块目前在建临沂高河小学项目。原告通过政府信息公开得知该项目并未取得建设施工许可证，但建设单位已经违法强占土地、铲除青苗、垒墙挖坑、挖掘机作业。于是原告就建设单位违法施工行为向被告临沂市河东区住房和城乡建设局申请查处，责令其停工并处以罚款。但被告临沂市河东区住房和城乡建设局2018年4月11日做出临东建公开告(2018)2号信息公开告知书，告知原告所在土地上的项目并未施工，存在行政不作为情况。原告依法复议至被告临沂市河东区人民政府，但其做出了驳回原告复议请求的决定。综上所述，原告现依法起诉，请求撤销被告临沂市河东区人民政府做出的临东政复决字(2018)14号行政复议决定书，责令被告临沂市河东区住房和城乡建设局履行行政查处法定职责。 原告丁会友向本院提交了以下证据及说明：1组证据：原告身份证复印件、土地承包合同，证明原告主体资格，原告是诉争土地的使用权人。2组证据：查处申请书、河东区住建局政府信息公开告知书2号，证明原告依法向被告河东区住房和城乡建设局申请对其承包的土地上没有取得在建工程施工许可证擅自施工的临沂高河小学项目进行查处，但被告以未施工为由不予查处。3组证据：照片（针对高河小学已经施工的，包括挖沟、垒墙、挖掘机作业、盖活动房等）粘在A4纸上，是原告陆续根据工程进度照的。第1张证明已经有老的临沂高河小学存在，满足当地孩子入学，不需要征用原告的土地新建小学；第2、3、4张照片，证明原告土地已经开始垒墙，浇筑水泥板；第5张照片证明原告的土地曾经种植果树，而且进入收获期，但是施工方已经将其全部毁掉；第6张照片2018年4月17日建筑方放鞭炮开工庆典；第7张公示用地规划；第8张证明装载车往原告的地里运输建材。第9、10、11、12张照片证明建设方雇佣的天元九建施工人员入场建活动板房。第13张证明建设方已经开始挖地基。第14张照片证明原告土地上有配电箱已经开始通电；第16张证明原告土地上已经开始通水。17-20张照片证明诉争土地开始打地基；21张照片证明2018年6月12日本案被告临沂市河东区政府法制办领导到场考察是否开工，有九曲街道和施工方领导陪同，当时旁边打地基正在进行，但政府领导选择视而不见；22张照片本案原告和开重型机器的司机理论为何强行施工，但是施工方置之不理。证明土地已经开始施工，通水通电。视频（同上），证明原告承包的土地上临沂高河小学项目已经开始施工，被告应该依法予以查处。4组证据：复议决定书，其中第三页所述不属实，用的定义也不对，不是把房子建设完成才是建设，也包括与其配套的管道、线路、设备的安装活动，根据这个定义完全可以证明原告的土地上已经开始施工，而且被告也认可涉案地已经用砖块围墙，施工行为明显可见。 被告临沂市河东区住房和城乡建设局（以下简称河东住建局）对原告的证据质证意见如下：1组证据身份证真实性无异议，承包合同关联性有异议，原告一直申请对工程建设活动进行查处，所以该证据与本案无关联性。2组证据申请书的客观性无异议，但对其合法性有异议，该申请书中的申请事项要求对施工的违法行为进行查处，责令停止施工并处以罚款，该请求与《建筑法》第64条规定相冲突，对不符合开工条件的责令其停工，可以处以罚款，而不是必须处以罚款。2018年4月21日告知书，该证据客观性、合法性、关联性无异议。3组证据：第1张照片高河小学存在的事实无异议，该小学存在与本案没有任何关联关系；对于第2-4张照片，该组照片反映的施工现场临时设施建设情况，依据《建筑法》第二条第二款的规定，本法所称的建筑活动是指各类房屋的建造及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，该条所指的房屋建筑应当是永久性建筑，而非临时性建筑，原告提供的照片均是临时性建筑，因此不能认定为永久性房屋的建造活动。5-8张照片表明的内容不是具体的建造活动，因此与本案无关联关系。9-16、21-24张照片均不是永久性房屋的建造活动，关联性有异议。17张照片显示内容有挖掘机挖土，但该挖土行为是否属于地基开挖不明确，因此对关联性有异议。18-20张照片均不能反映出与永久性房屋建造的关联关系，因此对关联性有异议。对视频的质证意见同照片。另外提请法庭注意，上述照片拍摄时间均在4月12日后，实际作出告知书的时间4月11日。依据《建筑工程施工许可证管理办法》第四条第三款的规定，办理施工许可证时施工现场已经具备基本施工条件。本案原告所提供的上述照片均是为永久性建筑物的施工作准备，因此不能认定为永久性房屋的建造。 被告临沂市河东区人民政府（以下简称河东区政府）对原告的证据质证意见如下：1组证据、2组证据无异议，3组证据照片第一页第3张照片、第二页第5、7张照片、第六页的第21、24张照片认可其真实性，但是这些照片能够证实围墙的存在，但是都不能证明存在施工行为，特别是对于第六张的第21张照片能够证实法制办人员于2018年6月12日到达现场调查，没有发现施工机械和施工人员。对于其他照片不认可其真实性、关联性、合法性，也就是说其他照片不能证实存在于高河小学项目。视频的质证意见和照片的质证意见一致。4组证据复议决定书在本机关认为中，表明了涉案地块用砖块围墙，没有其他建筑设备在场，从原告提供的照片来看，能够证实复议机关认定的事实，复议决定书认定事实正确。 被告河东住建局辩称，2018年4月7日被告住建局接到原告的申请，要求对临沂高河小学的违法建设进行处理，接到该申请后，被告住建局迅速安排工作人员进行调查，经查施工现场不存在《建筑法》第二条第二款规定的施工建设活动的情形，为此，住建局将依法查处的情况告知原告，被告住建局的行为事实清楚、适用法律正确。 被告河东住建局向本院提交了以下证据、依据及说明：照片一组（4张），证明原告所陈述的土地现状并没有施工活动。2018年4月11日答复已经给原告送达，原告提出复议时也提供给河东区政府。 原告对上述证据质证意见如下：要求被告提供照片的原始载体，以便核实照片的拍摄时间和真实性。从被告提供的照片是手机上传来，不是原始载体。提请法庭注意，照片当中有一个红色的小箱子，就是配电箱，由此可以证明建设方已经开始施工。对被告提到的答复真实性予以认可，确实给原告答复了，但是答复是错误的，原告是申请查处，但是被告给的答复是政府信息公开告知书，应该是不予查处的告知书，不是信息公开的告知书。 被告河东区政府对上述证据无异议。 被告河东区政府辩称，2018年5月14日原告丁会友因与河东住建局信息公开一案向答辩人申请行政复议，并提供材料一宗。请求确认河东住建局于2018年4月11日作出的临东建公开告(2018)2号的《政府信息公开告知书》违法，责令其依法履行行政查处法定职责。答辩人于2018年5月18日受理，案件编号为临东政复申字(2018)14号，并于2018年5月18日向原告送达受理通知书，向河东住建局送达行政复议申请书副本和答复通知书。2018年5月23日河东住建局向答辩人提交复议答复和政府信息公开案件材料，请求驳回原告的复议申请。答辩人经审理查明，原告丁会友于2018年4月7日向河东住建局提出《查处申请书》，请求对临沂高河小学项目在未取得相关许可的情况下开始施工的违法行为进行查处、责令其停止施工建设并处以罚款。2018年4月11日河东住建局作出临东建公开告(2018)2号《政府信息公开告知书》并送达原告丁会友。2018年6月12日答辩人现场调查取证未发现有施工机械和施工人员。以上事实有案件资料予以证实。答辩人认为:原告丁会友请求临沂市河东区住房和城乡建设局对临沂高河小学项目“违法行为进行查处、责令其停止施工建设并处以罚款”的情形不存在。河东住建局现场调查并向原告丁会友作出书面答复，已履行法定职责。答辩人根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项之规定于2018年6月19日作出临东政复决字(2018)14号复议决定驳回原告提出的行政复议请求。该决定书于2018年6月27日直接送达原告丁会友和被告河东住建局。综上答辩人复议行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，原告诉讼请求不能成立。为此请求人民法院依法查明事实，依据《行政诉讼法》第69条规定，判决驳回原告的诉讼请求。 被告河东区政府向本院提交了以下证据、依据及说明：1组证据：原告要求复议申请书等材料一组，包括原告的复议申请书、原告的身份信息、原告向河东住建局要求查处的申请、原告土地承包等相关材料、河东住建局信息公开告知书，证明原告于2018年4月23日要求答辩人确认河东住建局政府公开告知书违法，责令河东住建局依法履行法定职责，向答辩人要求复议的事实。2组证据：复议案件申请登记表两份、补正复议申请一份，证实原告于2018年4月23日提出复议申请，河东区政府当日予以登记，并于2018年4月27日要求原告补正相关资料，原告于2018年5月14日补正材料之后提出复议申请的事实。3组证据：复议受理通知书、答复通知书，证实2018年5月18日向原告依法送达了受理通知书，向河东住建局依法送达了提出答复意见通知书。4组证据：河东住建局提供的证据和答复书一宗，证实在法定期限内，河东住建局于2018年5月23日向答辩人提交了作出行政行为的证据和材料。5组证据：行政复议决定书一份，行政法律文书送达回证两份，证实答辩人于2018年6月19日依法作出了【2018】14号行政复议决定书，该决定书依法驳回了原告提出的行政复议请求，并告知原告等人依法诉讼的权利。2018年6月27日，该决定书依法送达，送达原告及河东住建局。6组证据：法律依据，依据《行政复议法实施条例》第48条第一款的规定，证实答辩人适用法律正确。 原告对上述证据质证意见如下：1组证据真实性无异议，但是对于被告证明的问题不予认可。2组证据真实性予以认可，对于其所证明的问题不予认可。3组证据真实性予以认可，对于其所证明的问题不予认可。4组证据三性均不予认可，是其单方制作。5组证据已经送达原告的真实性予以认可，其余均不予以认可。6组证据不予认可，适用法律错误，应依法予以查处。 被告河东住建局对上述证据的客观性、合法性、关联性均无异议。 经审理查明，原告丁会友系临沂市河**九曲街道前河湾社区居民，其父亲丁文发承包的土地位于临沂市河东区智兴路与军部街交汇处东北地块内。在临沂市河东区人民政府颁发的土地承包经营权证书中，注明原告父亲丁文发承包土地面积2.438亩，承包期限自1999年4月20日至2029年4月20日。后经调整，该土地东邻丁康庆、西邻钟圣利、南邻田间路、北邻后河湾，共3.624亩。由丁文发、丁会友、丁会财父子三人共同耕种。 2016年5月20日，河东区人民政府办公室印发临东政办发（2016）31号关于印发河东区土地征收补偿安置实施方案的通知。2017年2月9日，临沂市人民政府发布了临政公告（2017）8号拟征收土地公告。2017年8月23日，临沂市国土资源局河东分局发布了关于九曲街道前河湾社区拟征收土地补偿安置方案，对拟定的土地征收补偿安置方案进行公示。 2017年8月30日，临沂市国土资源局河东分局、九曲街道前河湾社区居委会、河东区财政局、河东区人力资源和社会保障局四方协商，共同签订了土地征收补偿安置协议。协议约定土地征收补偿安置费129万/公顷，共计138.5331万元。。地上附着物及青苗补偿费共322947万元，其中地上附着物补偿费共31.5291万元，青苗补偿费共计0.7656万元。费用拨付方式为：本次征收土地自有批准权的人民政府依法批准之日起三个月内，由河东区财政局负责将上述两款费用总额一次性拨入乙方账户。涉及地上附着物及青苗部分，前河湾社区居委会应在到款之日起10个工作日内直接拨付给产权人，要严格执行村务公开、财务公开和民主管理制度，确保征地补偿安置费用和被征地群众社会保障补贴资金的分配、使用和管理合法合规、公平合理、公开透明。后河东区财政局将款项拨付给九曲街道前河湾社区居委会。 2017年11月13日，河东区发展和改革局作出关于《临沂市河东区教育体育局临沂高河小学建设项目可行性研究报告》的批复，同意建设高河小学项目，项目单位为河东教体局，项目建设地点为智兴路与军部街交汇处东北地块。2018年1月8日临沂市人民政府发布2018年第22号文征收土地公告。临沂市规划局颁发了选字第371312201800002号建设项目选址意见书，通过了对临沂高河小学建设项目的审批，并于2018年1月22日作出临规设（2018）3号关于临沂市土地矿产资源储备中心用地(河东区九曲街道智兴路与军部街交汇处东北)规划条件的通知书，函告临沂市国土资源局拟建临沂高河小学项目的用地规划条件。 临沂市国土资源局于2018年5月21日作出编号为临沂-02-2018-0029号国有建设用地划拨决定书，载明经临沂市人民政府临政土字（2018）57号文批准，划拨建设用地使用权人为河东教体局，建设项目名称为临沂高河小学，宗地编号HB-26667-01，宗地坐落于河东区智兴路（规划）与军部街（规划）交会处东北，宗地面积26667平方米，宗地划拨价款为1061.9026万元。并于2018年6月28日就该地块为河东教体局颁发了37005022999号不动产权证书，载明共有情况为单独所有，坐落于河**九曲街道后河湾社区，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为划拨，用途为科教用地，面积为26667平方米，并附有宗地图。 原告丁会友的父亲丁文发承包的土地在拟建的高河小学的规划、土地征收范围内。丁会友等人于2018年4月8日向被告河东住建局提交申请，要求责令临沂高河小学项目停止施工建设并处以罚款。被告河东住建局于2018年4月11日临东建公开告（2018）2号政府信息公开告知书进行答复，称经调查落实，高河小学项目目前未施工，其申请无法办理。丁会友等人不服，提起复议，被告河东区政府于2018年6月19日作出临东政复决字（2018）14号行政复议决定书，驳回了丁会友等人的行政复议请求。原告遂提起本案诉讼。 本院认为，案涉高河小学占用土地的征收是依据临沂市人民政府的征地公告进行，并经临沂市国土资源局河东分局、九曲街道前河湾社区居委会、河东区财政局、河东区人力资源和社会保障局协商，共同签订了土地征收补偿安置协议，河东区财政局已将款项拨付给九曲街道前河湾社区居委会。河东区教育体育局作为高河小学的项目单位，已取得该宗土地的不动产权证书。原告丁会友的父亲丁文发承包经营的土地系河东区九曲街道前河湾社区居民委员会所有的集体土地，因需要已被征收，高河小学建设是否取得建设施工许可,是否施工、何时施工，与原告没有直接关系，原告无权干预。综上，原告无权提起本案诉讼。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回原告丁会友的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  杨化芝 人民陪审员  武纪军 人民陪审员  王宝艳 二〇一八年九月十一日 法官助理李永昶 书记员李恩慧