陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2017）陕01民初159号原告（反诉被告）：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地：陕西省渭南市临渭区。法定代表人：任军民，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西中泰房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：杨久增，该公司总经理。委托诉讼代理人：郅旭鹏，陕西洪振（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李策，陕西洪振（北京）律师事务所律师。第三人：陕西华油建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。法定代表人：陈乃良，该公司总经理。委托诉讼代理人：许强，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洁，陕西仁和万国律师事务所律师。原告、反诉被告陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称：建工四公司）与被告、反诉原告陕西中泰房地产开发有限公司（以下简称：中泰公司），第三人陕西华油建筑工程有限公司（以下简称：华油公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月12日做出（2015）西中民四初字第00443号民事判决，建工四公司、中泰公司提起上诉后，陕西省高级人民法院以（2016）陕民终440号裁定发回本院重审。本院于2017年1月16日依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建工四公司委托诉讼代理人赵继斌，被告中泰公司委托诉讼代理人郅旭鹏、李策，第三人华油公司委托诉讼代理人许强、陈洁等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工四公司向本院提起诉讼请求：1、判令中泰公司支付建工四公司工程款16,920,290．9元并支付暂计算至2015年7月20日的利息为5,282,679．04元；2、中泰公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年4月5日，建工四公司、中泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由建工四公司承建中泰公司中泰嘉苑3、4号住宅楼工程。合同签订后，建工四公司按照约定完成了工程施工，中泰嘉苑1、2、5号住宅楼工程也由建工四公司施工完成。2010年9月27日，双方针对建工四公司施工的工程进行了结算，总造价为98,024,703．65元。截止起诉前，中泰公司仅支付81,104,412．75元，尚欠16,920,290.9元未付，建工四公司多次催要未果，诉至法院，诉讼中，建工四公司增加诉讼请求：1、要求对第一项诉讼请求增加9,161,376.98元（增加后的诉请为26,081,667.88元）；2、增加要求中泰公司退还保证金1,000,000元并支付自2010年9月27日至实际支付之日的利息。中泰公司答辩称，建工四公司所诉与事实不符，中泰公司累计支付工程款82,283,426.32元。同时，工程建设所用的钢材、管材等主要材料为中泰公司购买后由建工四公司使用，涉及钢材15,666,004.52元与管材款770,260.26元应从应付工程款中扣除。据此计算，中泰公司已经付清全部工程款，不存在欠款事实，也不再应支付任何款项。中泰嘉苑1、2、5号住宅楼工程的施工合同实际由华油公司签订，该公司应当承担合同对应的违约责任或与建工四公司承担连带责任。第三人华油公司述称，中泰嘉苑1、2、5号住宅楼工程的施工合同签订后，因项目手续不全等原因，在没有任何实际履行的情况下就要求解除合同。第三人从未参与实际建设工作，也未收取款项，不应承担责任。中泰公司反诉请求：1、建工四公司支付违约金、因违约给中泰公司造成的损失共计2842.3万元；2、建工四公司向中泰公司开具已经支付的工程款发票；3、由建工四公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年，中泰公司开发建设中泰嘉苑小区，中泰公司与陕西华油建筑工程有限公司（以下简称：华油公司）、建工四公司分别签订《建设工程施工合同》，将中泰嘉苑小区1、2、5号楼交华油公司承建，将3、4号楼交建工四公司承建。后来，华油公司没有实际施工，中泰嘉苑1、2、5号楼工程也由建工四公司按照合同实际完成，在履约过程中存在以下问题：1、按照合同第29条增订条款第7款的约定，中泰公司先后向建工四公司支付工程款82,283,426.32元。工程结算后，中泰公司要求建工四公司开具正式发票，但建工四公司至今未向中泰公司开具，建工四公司存在违约．2、建工四公司未按合同约定的期限完工，应按照合同约定支付违约金536万元，并赔偿中泰公司因此造成的损失1,006万元。同时，2010年9月完成现状甩项工程结算后，建工四公司没有按照协议撤场，长期占用1号楼门面房拒不交付，造成中泰公司销售合同违约，至今共计57个月，产生了1299．9万元租金损失。3、建工四公司承建的工程，在保修期内出现各种质量问题，给中泰公司造成损失200余万元，其应赔偿损失。诉讼中，中泰公司申请撤回关于门面房占用费用损失的反诉请求，反诉请求金额变更为14,827,134.88元。针对中泰公司的反诉，建工四公司答辩称，建设工程合同中并未约定需要开具发票，不开具属于违约。建工四公司积极履行了合同，按时完成了合同约定的施工内容，不应承担违约责任金和损失。建工四公司施工不存在质量问影，依照相关法律规定，中泰公司擅自使用，又以质量问题主张权利的，法院不应予以支持，请求驳回中泰公司的反诉请求。针对中泰公司的反诉，第三人华油公司答辩称，其从未履行合同，未收取款项，不应当承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据本院认定如下事实：2006年1月5日，中泰公司与华油公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中泰公司将中泰嘉苑1、2、5号住宅楼发包给华油公司，合同对工期、工程质量等级合同价款、违约和索赔等进行了约定。2007年4月5日，中泰公司作为甲方、陕西省第四建筑工程公司（以下简称：省四建）作为乙方，协商签订《建设工程施工合同》，约定由中泰公司将中泰嘉苑3、4号住宅楼发包给省四建。合同第2条约定开竣工日期为2007年3月30日至2008年8月30日，总日历工期为480日历天。第4条约定合同承包总价暂定为3,150万元。第14－1条第一款约定：竣工验收。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告。乙方在甲方竣工验收批准后30天向甲方提交竣工图两份。甲方代表收到竣工验收报告后，在协议条款约定时间内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。第14－1条约定：工程价款的结算。已完工程验收后，乙方应在30天内提出竣工结算，甲方收到竣工结算后在30天内审核完毕，或提出审核意见。双方意见达成一致后，甲方将付款通知单送经办银行审核后向乙方支付工程款。乙方在收到工程款后3天内将工程交付给甲方。如双方意见不一致，可根据问题性质，由双方向建设或工商行政管理部门报请调解；着手方（原文如此）收到竣工结算后60天内未提出审核意见，即视同工程决算已经复准。由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。甲方无正当理由在批准竣工报告后30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外资款的利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。第15－1条约定：工程竣工结算时，甲方从应付乙方之工程款内，按工程合同价款的5％预留工程保修费，该保修金甲方应专户存入银行备用。第15－2条约定：乙方在工程交工验收后五天内，应向甲方提交工程保修书，保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，照明、电器、上下水管线安装工程为二年，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为二年，供热供冷为二个采暖供冷季，屋面防水为五年，保修期从甲方代表在最终验收记录上签字的验收之日算起。第15－3条约定：甲方应在二年保修期满后20天内，将该保修金的90％退还乙方；在五年保修期满后20天内，将该剩余保修金10％退还乙方，主体保修责任应由乙方继续承担。第29－3条约定：双方约定工期480天（工期由桩基验收合格之次日起计），工期提前无奖励，工期每推迟一天按承包总额按万分之一处罚外，若影响到发包方使用时应赔偿由此给发包方造成的损失，第29－6条约定：若由于承包人责任引起交房纠纷及住户退房，承包人应负全部责任。第29－7条约定：发包人向承包人付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本工程在承包人施工全部单项主体施工至七层完成（或15000平方米）后10天内付施工工程款70％，主体工程七层以上按每五层完成量付施工工程款70％，主体封顶后按月进度付完成工程量的70％，次月15日前付出，工程竣工付至总工程款的80％监理工程师应按承包人所完合格工作量70％签发工程进度款支付证书，并报业主审批如数支付。承包人不得将该款用于与本工程无关的支付，监理工程师有权监督承包人对该项费用的使用，如经查实承包人滥用工程款，业主有权立即收回工程款承包人上报的工程进度款应在10日内由监理公司或发包人审定并支付工程进度款。工程款累计付至工程总价的80％时暂停支付，竣工结算经发包方审定后，60日内一次付清除预留5％保修金外的全部工程尾款施工过程中，省四建实际进行了1、2、3、4、5号楼的施工。2010年9月26日，中泰公司作为建设单位、省四建作为施工单位与审核单位陕西迅达工程造价咨询有限公司共同对省四建完成的工程内容进行了结算审计，并形成《建设工程审计结算书》，该结算书载明的送审造价为12,412,281元，审定造价为98,024,703．65元、2010年9月28日、2010年10月27日、2011年1月25日，省四建向中泰公司移交了中奉嘉苑1，2、3、4、5号住宅楼的工程资料，中泰公司资料接收人员在移交清单上均注明：“陕四建中泰项目部所移交的中泰嘉苑1#－5#楼工程资料存在诸多问题，均未整改到位。”2013年10月，省四建变更公司名称为建工四公司，2013年12月2日，建工四公司向西安仲裁委员会申请仲裁，要求裁决中泰公司向其支付中泰嘉苑1、2、3、4、5号住宅楼工程款16,920,290．9元及利息。2014年3月21日，华油公司出具《证明》称，华油公司与中秦公司签订了中泰嘉苑1、2、5号住宅楼施工合同，合同签订后由于中泰公司开发手续不全，华油公司没有实际履行该合同，该合同项下华油公司的所有权益和义务均由省四建承继，中泰嘉苑1、2、5号住宅楼工程由省四建全部施工完成，华油公司没有实际施工，以后也不会就该施工合同向中泰公司主张任何权利．2014年10月24日，西安仲裁委员会作出西仲裁字（2014）第36号裁决书，裁决中泰公司于裁决书送达之日起十日内向建工四公司支付工程款16,920,290．9元，并支付该工程款自2010年10月27日起至2014年3月11日的利息3,652,186．7元。迟延给付，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延期间的债务利息；二、仲裁费127,596元，由中泰公司承担。2014年12月15日，华油公司出具《情况说明》称，2006年，由刘某某经手，华油公司与中奉公司签订《建设工程施工合同》，后其了解到中泰嘉苑开发手续不全，风险较大，便要求刘某某在没有进场、没有任何实质性工作之前将合同解除，华油公司从未参与中泰嘉苑项目的任何工作，也从未收取过任何款项。2015年4月30日，本院作出（2015）西中民四仲字第0006号民事裁定书，撤销了西安仲裁委员会作出的西仲裁字（2014）第36号裁决书。在建工四公司与中泰公司对本案涉及工程纠纷仲裁及本案原审一审中，建工四公司主张的已收到工程为81,104,412.75元，中泰公司认可上述款项。在本案审理中，中泰公司提出其向建工四公司支付工程款为82,283,426.32元，建工四公司提出其认可收到的工程款为75,422,912.75元，上述款项中包含了双方协商以房车抵工程款的款项。关于开、竣工日期，建工四公司主张涉案工程2007年1月开始施工，2008年10月份就开始分批完工，其中1、2、5号楼2008年1月份业主就已经开始入住，3、4号楼2010年业主开始入住；中泰公司则认为涉案五栋楼的开工日期最早为2016年6月6日、最晚为2007年4月2日，完工交付日期均为2010年9月27日。庭审中，中泰公司申请本院对中泰嘉苑项目1-5号楼施工所用钢材、管材的用量及工程发包方提供钢材、管材数量，工程承包方提供钢材、管材数量进行鉴定。本院依法委托陕西中房建筑工程咨询有限责任公司进行鉴定，该公司做出的陕中鉴字（2017）86号《鉴定意见书》认定中泰公司提供钢材量4494.31吨（根据附表中对应金额为15,373,798.72元），建工四公司提供钢材量1114.58吨，中泰嘉苑1#、2#、3#、4#、5#楼钢材总量5608.89吨。对于管材部分《鉴定意见书》称“由此判断当事双方原本对安装管材在甲供材料问题上无较大分歧”。《鉴定意见书》作出后，建工四公司提出异议称单凭“发票不足以说明问题，只有发票、购销合同、付款凭证及入库、出库证明形成证据链方能说明问题”，陕西中房建筑工程咨询有限责任公司针对该异议回复称原《鉴定意见书》明确指出“本次鉴定，仍暂以正规发票为基准，最终请法院对证据做出认定……”。按照中泰公司庭审举证情况，反诉损失由以下部分组成：1、因建工四公司迟延交房，中泰公司向115户业主支付违约金1,258,439元；2、按合同约定建工四公司迟延交付的违约金998.4万元；3、建工四公司迟延交付，44户业主退房致中泰公司二次销售的损失1,132,700元：4、另行赔偿退房业主邹红房，霍文婷房款利息合计8,000元：5、另行赔偿退房业主杨鹏房屋装修款54,647元；6、建工四公司迟延交房致中泰公司被诉的律师费、诉讼费2,306元；7、公共部分瓷片脱落等质量问题损失1,906,802．88元；8、业主王鹏车辆损失赔偿费7,000元：9、3号楼电缆烧断事故抢修费22,240元；10、57合潜污泵损失43万元．中泰公司提交了2010年4月2日至2012年8月7日《质量信息反馈见证单》、《收条》等证据，欲证明建工四公司施工的工程存在质量问题，造成业主车辆损失7,000元，物业公司要求修复，经陕西智韬工程造价咨询有限公司估算修复费用为1,906,802.88元，同时提交了电线电缆工程照片及修复费凭证，欲证明因电线电缆烧断事故，产生抢修费用22,240元．建工四公司对上述证据真实性、证明目的均不认可。中泰公司还提交了《买卖合同》、《送货单》、《应收账款对账单》、《发票》等证据，欲证明其为涉案工程购买的潜污泵，建工四公司未予安装，且潜污系也不知去向，建工四公司应向其支付货款43万元。建工四公司对该证据真实性不认可，认为送货单上签收人并非建工四公司的人员，无法证明建工四公司收到了潜污泵。上述事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程审计结算书》、西安仲裁委员会西仲裁字（2014）第36号《仲裁裁决书》、（2015）西中民四仲字第0026号《民事裁定书》、《移交工程资料交接单》、《证明》、《收款收据》、《借条》、《抵房协议》、《抵车协议》、《中泰嘉苑项目工程施工钢材供应情况说明》、《监理工程师通知单》、《中泰嘉苑工程材料现场会议纪要》、证明、发票、钢材合格证、管材发票、陕西中房建筑工程咨询有限责任公司陕中鉴字（2017）86号《鉴定意见书》、《关于对陕中鉴字（2017）86号鉴定意见书异议的回复》等证据及庭审笔录、询问笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、本案涉及工程中，中泰公司提供钢材数量问题；2、中泰公司是否下欠建工四公司工程款、保证金及数额问题；3、建工四公司施工是否存在工期延误，是否给中泰公司造成损失，应否承担违约及损失赔偿责任；4、建工四公司应否向中泰公司开具正式发票；5、第三人华油公司是否应在本案中承担责任。建工四公司与中泰公司签订《建设工程施工合同》，由中泰公司将中泰嘉苑3、4号住宅楼发包给建工四公司施工，实际施工中，建工四公司实际进行了1、2、3、4、5号住宅楼的施工，其有权主张相应工程价款。关于中泰公司提供钢材数量问题，已经由陕中鉴字（2017）86号《鉴定意见书》做出明确鉴定结果。本院认为鉴定单位提出的建工四公司提供“白条”收据不规范，违反建筑会计常识，其购买钢材的“证据”不能令信服，存在较多疑点，故本次鉴定以正规发票作为基准进行鉴定的意见并无不妥，依法应予支持，故认定中泰公司提供钢材量4494.31吨，对应金额为15,373,798.72元。关于工程总价款的数额问题。由于双方在2010年9月26日，与审核单位一起就建工四公司施工的中泰嘉苑小区工程进行了结算，并形成《建筑工程审计结算书》，载明审定总价为98,024,703.65元，但该结算书核减中泰公司供应钢材款金额为4,111,658.00元，应当根据陕中鉴字（2017）86号《鉴定意见书》予以调整。经计算，涉案工程总价款应为86,762,562.93元。关于已付款数额问题．由于建工四公司在涉案工程仲裁、原审一审中的起诉状等文书及庭审笔录中多次主张涉案工程已付款为81,104,412.75元，中泰公司也多次在文书及庭审中对该数字亦表示认可，虽在庭审中双方对该已付款数字不予认可，但均为提供有效证据证明各自主张，本院认定双方多次共同认可的81,104,412.75元为涉案工程已付款。经本院核算，中秦公司下欠建工四公司工程款数额为1,692,029.9元（86762562.93-81104412.75=5,658,150.18元），故支持中泰公司向建工四公司支付工程款5,658,150.18元的诉讼请求，本院予以支持。关于中泰公司逾期支付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付．当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，依据本案已经査明的事实，建工四公司与中泰公司于2010年9月26日就建工四公司施工工程进行了结算，中泰公司理应支付欠付工程款项，但其未支付，应支付欠付工程款的利息。利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，时间从2010年9月27日起至2015年7月20日止。关于建工四公司提出的退还保证金的诉讼请求，因双方在2010年10月13日签署的《工程款核对确认及遗留问题确认书》中认可还有100万元保证金未退还，此后中泰公司也未提供退还该保证金的证据，故本院认定该100万元保证金应予退还。对于保证金利息问题，因保证金并未在双方结算时予以涉及，且在原审一审中建工四公司多次表述称主张工程款数额中包含保证金，后又改称为另案主张，不能印证其自结算时就主张过退还保证金，故建工四公司主张支付自2010年9月27日至实际支付之日的利息，本院不予支持。关于建工四公司施工是否存在工期延误，是否给中泰公司造成损失，应否承担违约及损失赔偿责任的问题。中泰公司反诉称建工四公司未按合同约定的期限完工，应按照合同约定支付违约金并赔偿中泰公司因此造成的损失。从双方合同约定看，虽然合同约定的工期为2007年4月30日至2008年8月30日，但该工期仅为3、4号楼的工期，建工四公司实际施工了1、2、3、4、5号住宅楼，双方并未就增加工程约定工期，如果仍然以合同约定工期确定建工四公司的施工工期，并不符合公平原则。同时，2010年9月26日结算时，中泰公司亦未提及工期违约问题，故对其要求建工四公司承担因迟延交房承担责任的反诉请求，本院不予支持。关于中泰公司反诉要求建工四公司承担因质量问题造成损失赔偿的问题，中泰公司提交的证明质量问题的证据，主要系物业公司、业主提供的事故报告、收条等证据，虽然建工四公司不认可该证据的真实性和证明目的，但由于该证据形式要件齐备，足以证明涉案工程交付后，存在瓷砖脱落电缆事故等质量问题，建工四公司应承担相应责任。至于损失赔偿数额问题，中泰公司反诉请求中涉及质量问题损失的主要包括，公共部分瓷片脱落等质量问题损失1,906,802．88元、业主王鹏车辆损失赔偿费7,000元、3号楼电缆烧断事故抢修费2,240元，业主王鹏车辆损失赔偿费及3号楼电缆烧断事故抢修费，中泰公司均提交了业主收条和收据，对该两笔费用，本院予以认定。中泰公司虽然没有提交1,906,802．88元损失实际发生的证据，但其提交的修复造价表系第三方所做，且该质量问题客观存在，在建工四公司没有相反证据证明该数额存在问题的情况下，本院对该数额予以认定。关于中秦公司要求建工四公司承担57台潜污泵损失43万元的反诉主张。中秦公司虽然提交了潜污泵送货单，但该单据上收货人的身份并无证据佐证，且建工四公司否认收货人系建工四公司职员，故对中泰公司该反诉主张，本院不予支持。综上，建工四公司应承担的质量损失共计1,936,042．88元（1,906,802．88元＋7,000元＋2,220元＝1,936,042．88元）。关于建工四公司应否向中泰公司开具正式发票的问题，开具正式发票，是收款方的义务，未开具正式发票的责任追究属行政主管部门的职责。如果中泰公司向建工四公司支付了工程款项，建工四公司未出具正式发票，中泰公司可向相关行政主管部门反映，法院对该问题不予涉及。对中泰公司要求判令建工四公司向其出具正式发票的反诉请求，本院不予支持。关于第三人华油公司是否应当承担责任问题，经查明第三人华油公司并未实际履行所签订的相关合同，该事实中泰公司与建工四公司均知情，并在此情况下办理了工程结算。华油公司并未参与工程结算，也未直接收取工程款，中泰公司要求华油公司承担责任的主张证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告陕西中泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西建工第四建设集团有限公司支付工程款5,658,150.18元及利息（利息以5,658,150.18元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，时间从2010年9月27日起至2015年7月20日止）；二、被告陕西中泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西建工第四建设集团有限公司支付保证金1,000,000元；三、反诉被告陕西建工第四建设集团有限公司于本决生效之日起十日内向反诉原告陕西中泰房地产开发有限公司支付因质量问题造成的损失共计1,936,042．88元；四、驳回原告陕西建工第四建设集团有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告陕西中泰房地产开发有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费（152815＋55382）208,197元（建工四公司已预交），由中泰公司负担70,000元，由建工四公司负担138,197元。反诉案件受理费91,958元（中泰公司已预交），由中泰公司负担27,587元，由建工四公司负担64,371元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长孙敏审判员魏哲审判员张如领二〇一八年九月四日 书记员申黎莹