广东省梅州市梅县区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1403民初928号原告：魏德光，男，汉族，1971年3月18日出生，现住五华县。委托诉讼代理人：李法军，系广东义致律师事务所律师。被告：梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场，地址：梅州市梅县区南口镇瑶上榕岗横坑。负责人：陈勇明。委托诉讼代理人：李旭强，系广东汉诚律师事务所律师。第三人：翁定扬，男，汉族，1972年5月12日出生，住址：五华县。第三人：翁遂新，男，汉族，1971年6月20日出生，现住梅州市梅县区。第三人：陈吉兴，男，汉族，1976年8月7日出生，现住五华县。第三人：魏鉴辉，男，汉族，1983年11月7日出生，现住五华县。原告魏德光诉被告梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场,第三人翁定扬、翁遂新、陈吉兴、魏鉴辉劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏德光及其委托诉讼代理人李法军，被告梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场的委托诉讼代理人李旭强，第三人翁遂新、陈吉兴、魏鉴辉到庭参加诉讼。第三人翁定扬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏德光向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告、第三人陈吉兴、魏鉴辉、翁遂新、翁定扬存在非法用工关系；2、请求第三人陈吉兴、魏鉴辉共同一次性支付赔偿金、交通费、住院期间伙食补助费用、后续医疗费用、医疗期间（住院及鉴定的医疗期）工资（误工费）、护理费、营养费等合计632521.7元，被告和第三人翁遂新、翁定扬对上述款项承担连带赔偿责任。事实与理由：被告经依法登记从事矿产资源开采的企业，被告将企业整体承包给第三人翁遂新、翁定扬经营，第三人翁定扬又再次将企业承包给第三人陈吉兴、魏鉴辉经营。原告受第三人陈吉兴、魏鉴辉的工人魏瑞宏的介绍，于2017年7月1日到第三人陈吉兴、魏鉴辉处从事机修工的工作，约定月工资为6500元，陈吉兴、魏鉴辉提供食宿，被告为原告在中国平安人寿保险股份有限公司投保了人身意外等保险。原告在机修工作过程中，于2017年7月13日在工作中受伤到梅州市第二中医医院诊治，住院治疗154天，诊断为腰3椎体爆裂性骨折、腰3椎管狭窄并马尾神经损伤等疾病。原告受伤后，多次与被告就因工作受伤造成的损失多次协商均无果，经原告申请劳动仲裁和诉讼，对原告受聘于第三人陈吉兴、魏鉴辉聘用和原告的伤害是在工作过程中造成的事实，均己判决确认，但不认为原告与被告存在事实劳动关系[具体详见(2018)粤14民终17号民事判决书]。原告受伤后造成的损失如下：1、住院治疗共154天，住院期间的工资33366.7元（按6500元／月）；2、住院期间的伙食补助费为15400元（按100元／天计）；3、加强营养的费用为4620元（30元／天）；4、定期复查，二年后拆除内固定的医疗费用15000元；5、住院期间第一个月陪护2人，后期陪护1人，护理费用按120元／天／人计算为22080元；6、交通费用2000元；7、原告依《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准经评估为八级伤残，医疗期（误工期）为180天，评估费用3670元；8、评估的误工期应付的工资为39000元；9、依据《广东省工伤保险条例》的规定，八级伤残一次性的伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金分别为11个月、4个月、15个月的本人工资，合计为30个月的本人工资，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：八级伤残的为赔偿基数的3倍，”的规定，由于是非法用工，依梅州市统计局统计的梅县区66318元／年，上述三项合计按90个月的标准计算一次性赔偿金，计为497385元，以上合计为632521.7元。被告将其经营的全部业务违法转包给不具备用人单位的个人（第三人翁遂新、翁定扬）进行经营活动，规避用工主体的法律责任，根据劳动和社会保障部《确立劳动关系有关事项的通知》“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《劳动合同法》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《工伤保险条例》等的相关法律规定，承包人经营者陈吉兴、魏鉴辉聘用原告从事企业的生产经营性工作，原告与被告和第三人翁塚新、翁定扬、陈吉兴、魏鉴辉存在非法的用工关系，被告和第三人均依法应对原告因工作过程中造成的损失承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特此向贵院提出诉讼请求，请求贵院支持原告的请求。被告梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场辩称，一、答辩人与被答辩人魏德光之间不存劳动关系、用工关系或雇佣关系。因为被答辩人魏德光受伤后，曾于去年就其与答辩人之间是否存在劳动关系的问题向梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员提请仲裁，该委仲裁认为两者之间不存在劳动关系，后被答辩人魏德光不服该仲裁裁决而向人民法院提起诉讼，经梅州市中级人民法院作出终审判决（即（2018）粤14民终17号《民事判决书》）最终确认答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，从上述的仲裁及审判过程中的查明事实来看，答辩人的发包行为合法，且答辩人与被答辩人魏德光之间除了不存在劳动关系外，亦不存在用工关系或雇佣关系。二、答辩人与被答辩人之间不存在非法用工关系。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法(2010修订)》第二条的规定，所谓的“非法用工”，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”。然而答辩人作为一家集体（非法人）企业，是从事建筑用花岗石矿产开采的石场，证照齐备、合法经营，首先从主体方面不符合非法用工的主体构成要件，因此，答辩人认为，被答辩人魏德光向本案中的各被告意图依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》来获得所谓的补偿，是没有相应的事实依据的。三、不能参考劳动能力损伤程度为八级的赔偿标准。因为经终审法院的生效判决确认，被答辩人魏德光与本案第三人之间不存在劳动关系，故未能进行工伤鉴定，因此被答辩人魏德光在本案中以劳动能力损伤程度为八级的标准提出相关的赔偿请求也是没有相应的事实依据及法律理由的。四、本案充其量可以适用侵权责任法及相关法律的规定。虽然答辩人认为被答辩人魏德光的受伤与答辩人无关，但是从本案中已经查明的事实来看，本案第三人陈吉兴、魏鉴辉承包了（发包人为第三人翁遂新和陈定杨。）答辩人石场的碎石开采、加工工程劳务后，被答辩人魏德光经人介绍，前往第三人陈吉兴、魏鉴辉处承担了相应的机修任务，因此答辩人认为，在本案当中可以认定为：被答辩人魏德光与第三人陈吉兴、魏鉴辉之间属于承揽关系或者是雇佣关系。如果认定为承揽关系，则被答辩人魏德光的受伤也与第三人陈吉兴、魏鉴辉无关。如果认定为雇佣关系，该法律关系主要受民法调整，包括《侵权责任法》及《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》等。根据侵权责任法第三十五条第二款“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，对于被答辩人魏德光的受伤，第三人陈吉兴、魏鉴辉应当承揽相应的雇主责任，当然在责任分担时必须考虑雇员自身的过错，在本案中，被答辩人魏德光自身过错也是相当明显的：未能提供焊工证书、违反操作规程等。至于具体的赔偿数额，应当严格按照《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》中所规定的赔偿项目及认定标准，例如已经支付的医疗费、护理费等不能重复计算，不能认定为按城镇户口的标准计算时，则不能认定。五、不存在承担连带责任的法律要件。根据我国的侵权责任法及其他相关法律的规定，在本案中，答辩人根本不存在对被答辩人的受伤应当承揽连带责任的事实依据及法律理由。第三人翁定扬未作陈述。第三人翁遂新述称，其意见与被告梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场的答辩意见一样。第三人陈吉兴述称，其意见与被告梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场的答辩意见一样。第三人魏鉴辉述称，其意见与被告梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场的答辩意见一样。本院经审理认定事实如下：被告梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场系集体所有制企业，负责人为陈勇明，工商登记成立日期为2001年3月13日，经营范围为矿产资源开发。经营日期为长期。2016年9月12日，该石场负责人陈勇明代表石场与翁遂新签订了《梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场承包合同》，将该石场承包给翁遂新经营，承包期限从2016年9月1日至2023年8月31日，双方在合同中约定由承包方承担石场工人的工资，意外保险等。2017年3月29日，翁遂新的合伙人翁定扬与陈吉兴签订《瑶上石场劳务承包合同》，将该石场碎石开采、加工工程劳务分包给陈吉兴经营，承包期限从2017年3月29日至2020年3月29日，合同中约定由双方共同为施工人员购买保额80万元的意外保险。魏鉴辉是陈吉兴的合伙人。2017年7月1日，原告魏德光经工友介绍到陈吉兴、魏鉴辉处做机修工。2017年7月13日下午，原告在上班时发现输送皮带被石块卡住，在未关闭电源的情况下去撬卡住输送皮带的石块，撬开石块后被输送皮带带动跌倒在输送皮带上，被输送皮带上面的铁架撞了一下，造成受伤，当即被送往梅县区南口医院拍片后送梅州市第二中医医院住院治疗至2017年12月18日，2018年5月2日，经广东客都法医临床司法鉴定所粤客（2018）临鉴字第214号司法鉴定评定为八级伤残，误工时间为180日。原告曾于2017年9月4日向梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求:1、确认双方的事实劳动关系；2、支付欠付工资6500元。2017年11月3日，梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会作出梅县仲院案字（2017）4008号《仲裁决定书》，驳回原告的仲裁请求，原告遂向我院提起民事诉讼，请求：1、确认双方存在事实劳动关系；2、判令被告支付欠付的工资6500元；3、诉讼费用由被告承担。本院于2017年12月11日作出（2017）粤1403民初1599号《民事判决书》，驳回原告的全部诉讼请求。原告不服一审判决，向梅州市中级人民法院提起上诉，梅州市中级人民法院于2018年1月25日作出（2018）粤14民终17号《民事判决书》，驳回原告的上诉，维持原判。2018年6月1日，原告再次向梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求1、确认原告与被告以及第三人存在非法用工关系；2、请求第三人陈吉兴、魏鉴辉共同一次性支付赔偿金等费用632521.7元，第三人翁遂新、翁定扬及被告承担连带赔偿责任。梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月5日作出不予受理的决定。原告于2018年6月11日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求，被告及第三人则作出上述答辩意见。本院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是否构成非法用工的问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定“非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记及备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工或者用人单位使用童工造成的伤残，死亡童工。”根据上述规定，非法用工的主体是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再行领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位。本案中，被告梅州市梅县区瑶上榕岗横坑石场是依法登记核准并领取营业执照的集体所有制企业，第三人陈吉兴、魏鉴辉、翁遂新、翁定扬属个人，被告将石场承包给翁遂新经营，翁遂新的合伙人翁定扬又将该石场的碎石开采、加工工程劳务分包给陈吉兴和魏鉴辉经营，他们之间的行为属个人承包经营，被告与第三人均不具备非法用工的主体资格。因此，原告与被告及第三人之间不存在非法用工的情形。原告以与被告及第三人之间存在非法用工关系为由请求按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》标准给予赔偿，证据不足。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三人翁定扬经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。因此，原告应承担举证不能的不利后果。案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告魏德光的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告魏德光负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判员  王志宏二〇一八年九月十日书记员  黄 欢