广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）桂01行终268号 上诉人（一审原告）上林县韦文永榨油坊。 实际经营人韦文永，男，1971年11月27日出生，壮族，住广西上林县镇圩瑶族乡排红村南红庄37号。 被上诉人（一审被告）上林县食品药品监督管理局，办公所在地：上林县大丰镇澄州路75-1号。统一社会信用代码11450125737632985Q。 法定代表人周慧玲，该局局长。 委托代理人戴传刚，广西达兰律师事务所律师。 上诉人上林县韦文永榨油坊（以下简称“韦文永榨油坊”）与被上诉人上林县食品药品监督管理局（以下简称“上林县食药局”）行政处罚纠纷一案，不服宾阳县人民法院于2017年6月1日作出（2017）桂0126行初2号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2017年12月14日组织对韦文永榨油坊的实际经营人韦文永，被上诉人上林县食药局的法定代表人周慧玲、委托代理人戴传刚进行了调查询问，本案现已审理终结。 一审判决查明，2016年6月21日，上林县食药局行政执法人员到韦文永榨油坊实施专项整治监督抽样检查，发现该榨油坊放在销售区内的花生油有五个油桶，每个油桶50公斤，共计250公斤。该局行政执法人员现场对榨油坊该批产品实施了监督抽样并送至广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验。2016年7月19日，广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具《检验报告》，检验结论为：“经检验，黄曲霉毒素B1项目不符合GB2761-2011《食品安全国家标准食品中真菌霉素限量》标准要求，检验结论为不合格。”上林食药局于2016年8月17日将《检验报告》送达并告知原告，并于当日向原告下达了《责令改正通知书》，责令原告于2016年8月27日前按照《责令改正通知书》予以改正。上林县食药局于2016年8月22日立案调查，并于2016年10月21日向韦文永榨油坊送达了《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》，根据原告提出的听证要求，被告上林县食药局于2016年11月2日举行了公开听证。2016年12月15日，被告上林县食药局作出上食药监食生行罚〔2016〕28号《行政处罚决定书》并于当天送达给原告。原告不服该《行政处罚决定书》，于2017年1月6日向一审法院提出本案行政诉讼。 一审判决认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《上林县人民政府办公室关于印发上林县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（上政办发〔2014〕57号）已经明确被告上林县食药局的主要职责，据此，被告上林县食药局作为上林县辖区内负责食品药品安全监督管理的政府部门，具有本案食品药品安全监督管理行政执法主体职权。 本案中，被告行政执法人员到韦文永榨油坊处实施专项整治监督抽样检查中，现场对该榨油坊于2016年6月20日生产的同一批次产品实施了监督抽样并委托广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验。广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的《检验报告》明确载明：“经检验，黄曲霉毒素B1项目不符合GB2761-2011《食品安全国家标准食品中真菌霉素限量》标准要求，检验结论为不合格。”被告上林县食药局于2016年8月17日将《检验报告》送达并告知原告，且还有询问调查笔录、现场拍摄照片、《责令改正通知书》等证据均证实原告生产经营不符合食品安全标准的食品，故被告作出《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿充分。被告上林县食药局在作出《行政处罚决定书》之前，依法告知原告作出行政处罚决定的事实、理由、依据及有权进行陈述、申辩和要求举行听证，并根据原告的申请组织了听证，听取了原告的陈述和申辩。被告依法制作的《食品安全抽样检验结果通知书》、《责令改正通知书》、《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、《听证通知书》、《行政处罚决定书》均向原告依法送达。被告行政处罚程序合法。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……”的规定，被告上林县食药局在查明原告销售花生油中所含黄曲霉素B1超标，根据监督抽样检查时原告涉案产品250公斤，每公斤销售价格为26元，可知总涉案货值金额为6500元的情况下，对原告处以65000元的罚款和没收违法所得500元并无不当。综上所述，被告上林县食药局作出的《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告上林县韦文永榨油坊的诉讼请求。 上诉人韦文永榨油坊上诉称，第一，被诉行政行为认定事实不清。被上诉人抽检的系上诉人尚未细滤、精炼、沉淀和检测的粗滤油，在此情形下任何油坊的检查结果都不可能合格。被上诉人对上诉人不具备销售条件的半成品进行抽检程序不合法。被上诉人执法人员覃龙辉于2017年8月17日单独到上诉人油坊检查时，上诉人于2017年6月20日生产的花生油尚有剩余约240斤，该执法人员现场予以拍照取证，但没有形成任何检查笔录，只写过一份没有签名没有捺手印但内容明确为剩余240斤的检查笔录落在油桶盖上被韦文永本人收起。覃龙辉当天传唤上诉人到监督稽查大队重作笔录，上诉人因被误导而承认该批超标花生油已销售完毕。第二，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，本人并不知悉所采购花生原料不合格，此有进货单据、供货商的营业执照、税务登记证等予以证明，上诉人在购买花生米时已查验所购花生米检测合格报告单，被上诉人应对上诉人的行为免于处罚。虽然上诉人违反了生产规定，但并未经营销售，未违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定，被上诉人依据该法第一百二十四条之规定予以处罚不当。第三，一审法院认定上诉人超期举证不予对上诉人当庭提交的12份证据予以质证不当，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，上诉人并未超期举证。一审庭审程序不合法，没有充分保障上诉人举证权和辩论权。综上，被诉行政行为及一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人上林县食药局坚持一审意见，请求判决驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人韦文永榨油坊向本院提起上诉后，一审法院已将本案一审材料移送本院，本院依法组成合议庭对各方当事人进行了调查询问，本院对一审判决认定的证据予以确认，据此，本院对一审查明事实予以确认。本院另查明，上林县韦文永榨油坊系韦文永开办的个体工商户，于2015年6月17日获得上林县工商行政管理局颁发营业执照，注册号450125600365148；于2015年10月取得上林县食药局颁发的《食品生产加工小作坊登记备案凭证》。 上林县人民政府办公室于2014年4月23日颁发上政办发﹝2014﹞57号《关于印发上林县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，该通知第七项明确上林县食品药品监督管理局的如下职责：（一）与县农业局（县水产畜牧兽医局）的有关职责分工。县农业局（县水产畜牧兽医局）负责食用农产品从种植环节到进入批发、零售市场或生产加工企业前的质量安全监督管理；食用农产品和水产畜牧产品进入批发、零售市场或生产加工企业后，由食品药品监督管理部门监督管理。 本院认为，被诉行政处罚程序合法，本案的主要争议在于被上诉人作出被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律法规是否正确？ 关于本案认定事实是否清楚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件，当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”、第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定：“证据包括：…（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”据此可知，行政机关可以对案件有关事实询问有关人员并制作笔录，该笔录经法庭审查核实后可以作为认定有关事实的依据。本案中，上诉人违法事实已经其签字确认且有其他证据予以佐证，上诉人在本案审理过程中予以否认且没有提供任何有效反证，本院不予支持。被上诉人认定事实清楚，本院予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质超过食品安全标准限量的食品。”及第三十六条“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品药品监督管理部门应当对其加强监督管理。”等的规定，韦文永榨油坊没有建立适当的原材料查验甄别制度，没有建立产品检验制度，导致所生产销售的食用油不符合微生物限量标准，违反了《中华人民共和国食品安全法》的上述规定，被上诉人认定上诉人实施了生产经营致病性微生物超过食品安全标准限量的食品的违法行为并无不妥，本院予以支持。 关于本案行政处罚裁量是否正确的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应坚持处罚与教育相结合。第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。据以上法律可知，对于行政相对人的行政违法行为，有关主管部门应当依法予以处理，但所实施的行政处罚应坚持处罚和教育相结合，充分考虑被处罚人的实际状况、主观过错以及我国的社会现实，所作处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，既起到罚当其责，又达到教育督促被处罚人及时改正违法行为的法律效果。具体到《中华人民共和国食品安全法》，亦充分体现了上述精神。该法第一百二十四条规定，生产经营致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品；尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。也就是说，对于食品生产经营者的相同或者相类似情形的违法行为，食品安全法要求行政机关充分考虑违法主体的多样性差异，客观直面传统作坊的工艺现实和较普遍的社会存在，区分小作坊食品生产经营者不同于规模食品生产经营者在生产销售行为所具有的生产工艺和经济状况，正确适用法律予以相应处罚。具体而言，对食品生产经营小作坊的行政处罚依法应适用《中华人民共和国食品安全法》的特别规定，即使在没有特别规定的情形下，对食品生产经营小作坊的行政处罚亦应充分考虑其违法情形有无从轻情节以及高额罚金处罚是否能够较好得到贯彻执行和是否有利于从根本上督促上诉人积极改正违法行为。本案中，上诉人系经被上诉人备案设立的小作坊，对于上诉人的涉案违法行为，被上诉人依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定没收上诉人的违法所得正确，但被上诉人直接依照该款规定对其作出罚款处罚没有充分考虑食品生产经营小作坊的特殊性，属适用法律不当，亦不能实现良好的教育效果，本院应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定予以纠正。鉴于《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》已于2017年7月1日施行，依照该条例第十五条“食品小作坊不得有下列行为：（二）生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；”及第三十八条“违反本条例第十一条第三款、第十四条第一款规定，或者有第十五条规定的禁止行为之一的，由食品药品监督管理部门处二千元以上二万元以下罚款”的规定，本院对被诉行政处罚“1、罚款人民币陆万伍仟圆整（￥65000.00元）”变更为“1、罚款人民币伍仟圆整（￥5000.00元）”。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销宾阳县人民法院于2017年6月1日作出的（2017）桂0126行初2号行政判决； 二、将被上诉人上林县食品药品监督管理局于2016年12月15日作出的上食药监食生行罚﹝2016﹞28号《行政处罚决定书》“1、罚款人民币陆万伍仟圆整（￥65000.00元）”变更为“1、罚款人民币伍仟圆整（￥5000.00元）”； 三、驳回上诉人韦文永榨油坊的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人上林县食品药品监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴声长 审判员  傅朝霞 审判员  黄影颖 二〇一八年九月四日 书记员  岑冬梅