湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终1858号上诉人（一审被告、反诉原告）：万园林，女，1986年3月16日出生，汉族，个体户，住湖南省平江县，委托诉讼代理人：陈攀峰，岳阳正顺法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告、反诉被告）：平江县流行街商业运营管理有限公司，住址平江县城关镇南街（县人民政府旁）。组织机构代码：07055165－X。法定代表人：张志鹏，董事长。委托诉讼代理人：刘炜，湖南纬地律师事务律师。上诉人万园林因与被上诉人平江县流行街商业运营管理有限公司（以下简称流行街公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2017）湘0626民初1457号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万园林的委托诉讼代理人陈攀峰，被上诉人流行街公司的委托诉讼代理人刘炜到庭参加诉讼。本院现已审理终结。万园林上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，并由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、本案中被上诉人具有明显违约过错，致使上诉人无法正常经营而造成经营亏损，要求解除合同退租时，故意不与上诉人解除合同，并拖延至合同终止后恶意提起诉讼致使造成租金等损失，因此，上诉人不应承担2016年4月20日至2017年4月19日期间的租金、经营管理费、公共水电费分摊等费用。二、一审未查明公共水电费、经营管理费的计算是否得当，事实不清。流行街公司辩称：一、我公司依约定交付了商铺，进行了管理，上诉人不能将市场风险归责于我公司。上诉人违约应承担责任。二、我公司对各户应分摊的水电费和铺内电费提供了计算方式和明细，上诉人至今未能指出结果有误。经营管理费有合同约定，没有争议。请求驳回上诉。流行街公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付租金20600元、经营管理费2247元、公共水电费3363元、铺内电费59元；2、被告向原告支付拖欠的租金和经营管理费17649元，按每月2%计算违约金（2016年3月20日起算至被告付清之日止，至2017年6月20日暂计为5294元）。一审法院认定事实，平江县富邦商业运营管理有限责任公司（2015年1月12日经工商登记更名为平江县流行街商业运营管理有限公司）受湖南省金盛置业投资有限公司的委托与被告万园林于2014年3月9日签订《商铺租赁合同》，合同主要条款约定：1、被告租赁原告流行街区商场内2027、2028号商铺，建筑面积31.2平方米，租期3年，从2014年4月20日至2017年4月19日止；2、租金从2014年4月20日起计算，每月租金人民币2060元，每月经营管理费187.2元，公共建设费人民币12480元（一次性收取），在合同期内被告享受特别优惠（第一年免4个月，第二年免3个月，第三年免2个月），第一合同年度2014年4月20日至2015年4月19日，租金16480元、经营管理费2247元、公共建设费12480元，共计31207元，被告应在签订合同时交纳。第二合同年度2015年4月20日至2016年4月19日，租金18540元，经营管理费2247元，共计20787元，被告应在2015年3月20日前交纳。第三合同年度2016年4月20日至2017年4月19日，租金20600元，经营管理费2247元，共计22847元，被告应在2016年3月20日前交纳；3、被告在合同签订之日缴纳4120元（两个月租金）给原告，作为履约保证金，租赁期满，在被告未发生任何违约的情况下，原告将履约保证金（无息）退还原告；4、被告逾期给付租金及经营管理费的，从合同规定交付日期起至五日内，按所欠金额计算每日千分之五的滞纳金，并连同所欠金额缴纳给原告；超过五日的，经催告后仍不能按期交纳的，原告有权解除合同，收回商铺，所收履约保证金和剩余租金、经营管理费及其他费用（含押金）概不予退还；5、被告须交纳电表押金人民币500元／个，公共电费预交费用人民币4000元／户；6，租赁期满或中途解除合同，被告的装修一律采用“来修去丢”的原则处理，不得破坏即成的装修和商铺结构；7、双方还就其它内容进行了约定。另外，双方还签订了《流行街区管理公约》双方就商场治安管理、消防、卫生等进行了进一步约定。合同签订后，原告按约交付了2027、2028号商铺给被告，被告对商铺进行了装修。被告在签订合同时按约定支付了第一合同年度的租金16480元、经营管理费2247元、公共建设费12480元，共计31207元。另外，被告还向原告交纳了电表押金500元和水电预交款4000元以及履约保证金4120元。二楼商户有80多户，被告等商户实际经营的商铺位置、经营品种归类设置虽然与原告招商时设计图纸并不一致，但被告签订合同时并未提出异议。被告等商户实际经营后，原告雇请了经理对二楼商铺进行统一管理，但没有实施打卡计分制度。2015年4月19日到期后，因二楼商铺部分租赁户生意不好而关门，有的还张贴铺面转让等信息，被告等继续营业的商户生意清淡，原告于2015年7月1日对欠费的商铺采取了停止供电的措施，此后经原、被告协商，双方达成一致意见：由被告继续承租原告的商铺，在合同第二年度（2015年4月20日至2016年4月19日）被告只需付三个月铺租，公共水电费和经营管理费按实际支付。后被告付清了第二合同年度大部份费用，下欠费用原告在本次诉讼中未提出诉讼请求，被告也不同意在本次诉讼中一并处理。2016年初原告向商户承诺，在2016年3月31日前可自由退铺，但应结清有关费用。2016年4月该栋房屋三楼（产权属湖南省金盛置业投资有限公司）出租给他人经营餐饮（花之林），在花之林装修期间，装修的噪音、灰尘对二楼商户生意有一定影响，商场对外的广告招牌也由原来的流行街区变为花之林，被告等商户向原告反映过情况并与三楼花之林承租人在上下电梯处发生过争执。现对外广告招牌又变为“魅力速购”。合同履行期内，商场有的承租户店铺被盗，丢失了财物，商场监控有的失效，有的地方没监控，公安机关也一直未破案。被告提出向原告退还商铺，但双方一直没有达成一致协议。被告此后几乎再没有经营商铺，也没有向原告交纳双方约定的第三合同期内的租金及相关费用。根据原、被告签订的《商铺租赁合同》，被告按约定应于2016年3月20日前交纳第三合同年度租金（2016年4月20日至2017年4月19日优惠后的10个月租金）计币20600元，经营管理费2247元，公共水电费和铺内电费按实际支付。到2017年4月19日止被告应付原告租金20600元，经营管理费2247元。公共水电费分摊被告欠数为3363元，被告铺内电费欠数为59元，被告共计应付给原告26269元。一审法院认为，原、被告签订《商铺租赁合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告二楼商铺不同于一般临街铺面，是一个整体大商场，并且原告向被告收取了经营管理费，因此原告作为出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。在合同履行期间，承租户实际经营的商铺位置与设计图纸不相符，原告经营管理也不完善，原告没有实行打卡计分制度，违反了《流行街区管理公约》中商场治安管理规定等条款，而且部分在商户经营期间，有丢失财物的情况发生，但相关损失也无相应证据证实，考虑到商场无监控，公安机关也一直未破案，因此，原告没有做到行之有效的对内、对外统一管理，给被告实际经营造成了一定的损害，应承担一定的违约责任，根据公平和对等原则，本院酌情减免被告应承担的两个月租金。现被告已将租赁的商铺腾空，而且合同期间已经届满，合同已经解除，但不影响双方按照合同有关条款进行清算。被告经营亏本有多方面原因，对自己的亏损被告自己应当负主要责任。被告在合同第三年度内虽然很少经营，但被告仍应按合同约定向原告支付租金及相关费用。被告拖延、拒付租金及相关费用也属违约，同样应承担违约责任。被告对商铺的装修按照合同第六条第8款的约定，原告对被告不予补偿，由此造成的损失由被告自负。现合同履行期限届满，被告已交纳的合同押金、电表押金和水电费预交款，原告同意退还，抵扣租金，本院予准许；有关分摊的公共水电费、铺内电费被告仍应按实际交纳。关于原告已向被告收取的公共建设费12480元，因此项费用原告是一次性收取的，以后不会再向其他承租户收取，真正受益的是原告，虽然双方订立合同进行了约定，但因双方均有违约行为，故原、被告应各自承担相应的责任，从公平原则出发，原告应部分返还，返还三分之一的公共建设费4160元较为合理，对于被告的该项诉讼请求，本院予以支持。因原告同意返还被告电表押金500元、水电预交款4000元、履约保证金4120元及返还的公共建设费4160元，加上减免的两个月租金4120元，五项合计人民币16900元；该款可以从被告应付给原告租金及各项费用26269元中抵减。关于合同第二年度被告欠的费用原告可另行主张权利。原告要求被告承担违约金的诉讼请求，因原告有违约行为，故不予支持。被告要求原告退还水电费、经营管理费等其他诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条的规定，判决:一、由被告万园林给付原告平江县流行街商业运营管理有限公司人民币26269元；二、由反诉被告平江县流行街商业运营管理有限公司付给反诉原告万园林人民币16900元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）的其他诉讼请求。上述第一、二项给付内容相抵，被告应付给原告的款项为人民币9369元，限在本判决生效后三日内一次性付清。本案本诉受理费611元，减半收取305.5元，由被告负担。反诉受理费961元，减半收取480.5元，由反诉被告平江县流行街商业运营管理有限公司负担。万园林在二审中提交了六组证据，1、退铺申请书，证明上诉人自2015年末起，向被上诉人多次口头或书面提出退铺解除合同申请，并叙述了解约理由为管理不力、无宣传活动、安保不够等情况。2、喻某出具的证明，平江县城关镇人民调解委员会加盖了公章，证明上诉人多次口头或书面向被上诉人提出要求，要求被上诉人加强管理等以便确保商户正常营业，并多次向被上诉人提出退铺解除合同申请，但被上诉人股东故意拖延、推诿致使上诉人无法解除合同、权益受损。3、平江县信访局信访登记表。4、平江县公安局城关派出所出具的证明、报警案件登记表。上述两组证据证明商户的委托代表汤水平、李多华、陈稳兰等人多次向有关政府部门反映情况，请求协调退铺，但被上诉人拒绝接受。5、照片,证明城关镇司法所会同城关镇派出所进行协调，对退铺解除合同进行调解；因被上诉人躲避上诉人，不接受书面申请，为了解除合同，在找不到被上诉人的情况下，上诉人多次在商场门口拉横幅表达解除合同的诉求。6、照片，证明被上诉人未经商户同意的情况下突然将“流行街区”的主招牌与进门招牌更改为他人店名“花之林”、“魅力速购”，造成顾客误以为街区关闭，致使无人进入商场，商城形同鬼城，造成商户亏损,被上诉人未确保租赁期间粗赁物的完整性，存在过错。综述上述证据，证明目的为：自2015年末开始，上诉人多次口头或书面向被上诉人提出申请，要求解除租赁，但被上诉人及其管理人员以躲避、推诿、拖延的方式致使合同无法解除。对此，上诉人多次向有关政府部门提出申请，请求进行协调解除合同，但被上诉人一直拖延并消极处理。上诉人为降低各方损失已经尽到了义务。本案如果被上诉人按约履行义务，能提供给上诉人可以正常营业的场所或是在无法保障租户的正常营业时同意解除合同，则不会造成各项费用与各方损失的扩大与增加，因此本案各项费用是因被上诉人的过错与违约所致，上诉人不应该承担公共建设管理费及2016年4月20日-2017年4月19日期间的租金与其他各项费用。流行街公司的质证意见为，对第一组证据的真实性、合法性及证明目的有异议，因为申请书是上诉人单方面制作，具体落款日期是否确系2016年还是事后补充的无法证实，申请书所提到的内容并不是事实，只是上诉人单方面的陈述，不属于法定的证据形式，该申请书不足以证明被上诉人存在违约行为。对第二组证据的真实性、合法性及证明目的有异议，该证明本质上属于证人证言，在证人喻某没有到庭的情况下无法核实真实性，平江县城关镇人民调解委员会直接在该证明上加盖了公章违反了法定的程序，如果该调解委员会要出具证明的话应当单独出具证明文书，详细反映客观事实，包括时间、地点及调解过程的相关记录，并且落款人员是否属于该调解委员会的负责人也需要提供单位的证明才能核实，因此该份证据不具备法定程序，也不足以证明被上诉人在本案中存在违约行为。对第三组证据本身没有异议，但对证明目的有异议，该信访登记表只能反映上诉人曾经因为本案合同纠纷提出过上访，并且时间是在2016年9月26日，这个时间已经属于本案合同履行的第三年度了。对第四组证据的质证意见与第三组证据的质证意见一致，报案登记表只能反映流行街区有纠纷存在，而不能证明责任在何方。对第五组、第六组证据照片的三性都有异议，上诉人单方出具，没有现场的见证人员予以核实，并且不能证明相关内容确实存在。本院认为，上诉人提供的六组证据，第一组的真实性不能确认，不予采信；第二组至第五组证据能证实商户代表多次找被上诉人及有关部门要求解除合同的事实，本院予以采信；第六组证据能证明广告招牌变化等事实，可予采信。流行街公司二审提交了公共水电费收取标准说明一份及水电费发票和收据，证明因为各户没有水表，被上诉人依据其所缴纳的总水电费计算出二楼每月公共水电费基数后再根据各户面积计算出各户的公共水电费。万园林质证认为对证据的三性均有异议，认为这是企业内部自己划分的，提交的是票据的复印件，没有基数及计算方式。本院认为，流行街公司提交的上述证据对公共水电费收取标准计算准确，本院予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两个，其一，上诉人是否应承担第三合同年度的租金、经营管理费、公共水电费等费用，其二，公共水电费、经营管理费的计算是否正确。关于第一个焦点，当事人双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务，根据查明的事实，流行街公司在合同履行期间对所出租的经营场地管理不善，尤其在第三合同年度未采取有效措施改善经营条件，给上诉人经营造成较大不利影响，应承担相应的违约责任，上诉人提出解除合同但双方没有达成一致，根据公平原则，本院在一审法院减免两个月租金的基础上酌情再减免两个月租金，对双方的权利义务进行平衡。关于第二个焦点，流行街公司二审当庭提交了关于公共水电费收取标准说明和相关票据，对公共水电费收取数额计算进行了说明，且上诉人并无证据表明该计算方法存在错误，因此一审对公共水电费的认定并无不妥。因此，到2017年4月19日止万园林应付平江县流行街商业运营管理有限公司租金12360元，经营管理费2247元,公共水电费分摊3363元，铺内电费59元，共计18029元。平江县流行街商业运营管理有限公司返还万园林电表押金500元、水电预交款4000元、履约保证金4120元及返还的公共建设费4160元，合计人民币12780元。综上所述，万园林的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省平江县人民法院（2017）湘0626民初1457号民事判决。二、由万园林给付平江县流行街商业运营管理有限公司人民币18029元。三、由平江县流行街商业运营管理有限公司给付万园林人民币12780元。四、驳回平江县流行街商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回万园林的其他诉讼请求。上述第二、三项给付内容相抵，万园林应付给流行街公司的款项为人民币5249元，限在本判决生效后三日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费786元，由流行街公司负担480.5元，由万园林负担305.5元。二审案件受理费457元，由流行街公司、万园林各承担228.5元。本判决为终审判决。审判长  袁学良审判员  胡中岳审判员  余立根二〇一八年九月三日书记员  孔灿文