贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终2676号上诉人（原审原告）钟辉禄，男，汉族，1966年11月21日出生，小学文化，农民，住四川省泸县。委托诉讼代理人蔡思杰，四川蜀光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州省前进商贸有限公司，住所地贵州省威宁彝族回族苗族自治县六桥街道斗阁路中段，统一社会信用代码9152052676055347K。法定代表人陈进，该公司董事长。委托诉讼代理人陇康，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朱强，男，汉族，1977年7月9日出生，初中文化，农民，住四川省富顺县。委托诉讼代理人余佳虎，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐明兵，男，汉族，1975年12月8日出生，初中文化，住四川省泸县。被上诉人（原审被告）左良焱，男，汉族，1974年6月9日出生，初中文化，农民，住四川省泸县。上诉人钟辉禄因与被上诉人贵州省威宁县前进商贸有限公司（下称前进公司）、朱强、徐明兵、左良焱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人钟辉禄及委托诉讼代理人蔡思杰，被上诉人前进公司委托诉讼代理人陇康，被上诉人朱强委托诉讼代理人余佳虎，被上诉人徐明兵、左良焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟辉禄上诉请求：1.维持原审判决第二项；2.改判被上诉人徐明兵、左良焱赔偿上诉人钟辉禄医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等共计247992.22元；3.请求加判上诉人贵州前进商贸公司承担连带赔偿责任。事实及理由：一审判决未判决前进公司承担本案民事责任于法无据，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及《建设安全生产管理条例》第二十四条，被上诉人前进公司将工程发包给没有资质的朱强承建，存在过错，应当承担本次事故的连带赔偿责任；上诉人自身无过错，不应承担本案30%的民事责任；一审漏计上诉人自行垫支的医疗费用4578.22元，请求二审予以加判。被上诉人前进公司答辩称：对于本次事故的发生我公司没有过错；直至本案起诉后我公司才知晓本案事故，至于本案事故是否在我公司工地上发生的，我公司不能肯定；一审判决适用法律正确，判决得当，应予维持。被上诉人朱强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持原判；上诉人与朱强之间不存在雇佣关系，朱强已将本案工程的泥工部分分包给徐明兵、左良焱，钟辉禄因泥工部分工程发生的事故，我方不应承担责任；上诉人作为成年人，在工作中应当保证自已的人身安全，因此一审判决认定上诉人承担部分责任无误。被上诉人左良焱答辩称：一审判决认定朱强承担本案民事责任无误。本案事故发生在我、徐明兵与朱强签订施工合同之前，因此我不应承担本案民事责任。被上诉人徐明兵答辩称：钟辉禄在西南医院住院治疗产生的79217.36元医疗费用是我先行垫付的，除此之外在钟辉禄住院期间我方支付其17900.00元生活费，一审判决漏计，该费用不应当由我个人承担。前述79217.36元医疗费用与一审判决（P4正数第三行）认定的我先行垫付的医疗费用59534.82元为两笔医疗费用。本案事故是在我、左良焱与朱强签订合同后才发生的，故我不应承担本案民事责任，本案的民事责任应由前进公司与朱强承担。原审原告钟辉禄起诉请求：1.赔偿原告医疗费12499.68元、伤残赔偿金160458.00元、护理费20680.00元、误工费40150.00元、营养费5640.00元、鉴定费2600.00元、交通费1000.00元、精神抚慰金10000.00元、后续治疗费16000.00元、翻身靠枕费80.00元等共计271107.68元；2.承担本案的诉讼费。事实及理由：2017年4月7日上午，原告受雇为被告朱强承包的被告前进公司发包的威宁县大明医院对面前进游泳馆工地抹灰时不慎摔伤，致使原告胸7以及胸12椎体爆裂性骨折，右小腿肌间静脉血栓，右侧股总动脉粥样硬化斑块形成和肺挫伤并双侧胸腔积液。原告受伤后，在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院、陈氏医院以及西南医科大学中医医院连续住院治疗188天，住院治疗期间，被告朱强为其垫付了大部分医疗费。2017年11月20日，经泸州正光司法鉴定所鉴定，原告脊柱损伤之伤为八级伤残，后续医疗费为16000.00元，误工期为365天，护理期为210天，营养期为120天。因双方协商未达成一致，故依法提起诉讼。一审认定事实：2016年5月2日，案外人陈进、陈健以自己的名义将被告前进公司的二期仓库建设工程发包给被告朱强承建。后被告朱强将该工程的泥工部分（内外砌砖、抹灰、外墙墙砖粘贴）发包给被告徐明兵、左良焱。原告受雇于被告徐明兵、左良焱从事抹灰等工作。2017年4月7日上午，原告在抹灰过程中不慎摔伤，经送威宁县人民医院检查后，送至贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗72天，后又转至陈氏医院住院治疗。后又转至西南医科大学附属中医学院住院治疗32天。期间被告徐明兵的证据证明其垫付了医疗费59534.82元，交通费800.00元，食宿费用460.00元；被告朱强的证据证明其垫付了医疗费20000.00元，双方认可尚欠医院11000.00元的医疗费未支付，该31000.00元的医疗费系在陈氏医院产生。原告的证据显示其自行支付了594.00元的B超检查费和80.00元的辅助器具（翻身靠枕）费。原告的伤残经自行委托泸州正光司法鉴所进行评定，其评定结果为伤残八级，后续治疗费16000.00元，误工期365日，护理期210日，营养期120日，该“三期”时间从受伤之日起计算。产生鉴定费2600.00元。一审认为：关于赔偿责任划分的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。”本案中，被告徐明兵、左良焱认可原告钟辉禄在其二人承包的劳务工程处做工的事实，即原告钟辉禄受雇于被告徐明兵、左良焱，双方之间形成劳务关系。原告的损害，作为雇主的二被告应该承担赔偿责任，另原告系完全民事行为能力人，在做工过程中未尽到安全注意义务导致不慎摔伤，对其损害结果应承担一定的责任。被告朱强将涉案劳务分包给不具有劳务承包资质的被告徐明兵、左良焱等二自然人，存在过错，对徐明兵、左良焱二被告的赔偿部分承担连带责任。被告前进公司与原告不存在雇佣关系，亦未与本案雇主徐明兵、左良焱之间存在发包、分包等合同关系，故要求其承担赔偿责任无事实和法律依据。本院综合案件实际情况，原告合法损失由被告徐明兵、左良焱承担70%的责任，被告朱强就该70%部分承担连带责任，原告自行承担30%的责任较为适宜。关于赔偿费用的认定计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定认定如下：1.医疗费，以实际票据或双方认可为准59534.82元（徐明兵垫付）+31000.00元（其中20000.00元朱强垫付，11000.00元欠付医院）+594.00元=91128.82元；2.伤残赔偿金，根据受诉地法院城镇居民人均可支配收入标准计算为：26742.62元×20年×0.3=160455.70元，超出部分不予支持；3.误工费以鉴定意见误工期365天和2017年度农林牧渔业标准53874.00元/年标准计算，原告主张的40150.00元符合法律规定；4.护理费以鉴定意见护理期210天和居民及其他服务行业标准35528.00元/年标准计算，原告主张的20680.00元符合法律规定；5.营养费以鉴定意见营养期120天，国家机关出差标准100.00元/天计算，原告主张的5640.00元符合法律规定；6.鉴定费以鉴定发票2600.00元为准；7.交通费虽然无票据，但考虑到原告住院时间长以及住院地点离家远等，原告主张的1000.00元，予以支持；8.后续治疗费16000.00元，以鉴定意见为准；9.翻身靠枕费80.00元有收据记载，予以支持。10.精神抚慰金10000.00元，鉴于原告因伤致八级伤残，予以支持。以上十项合计347735.00元。被告朱强和被告徐明兵、左良焱连带承担347735.00元X70%=243414.00元，减去被告朱强垫付的医疗费59534.82元、交通费800.00元，食宿费用460.00元，被告徐明兵垫付的医疗费20000.00元；由三被告连带支付原告各项费用合计162620.00元。关于被告朱强等在庭审称，对原告提交的鉴定意见书不予认可，理由是自行委托鉴定，且鉴定机构和鉴定人是否在年检有效期内不清楚，原告在出院一个月以后就开始鉴定，而鉴定应该是在出院三个月以后才能鉴定。鉴定意见作为一种证据，法律并未对自行委托鉴定作出禁止性规定，只要鉴定程序不存在严重违法，结论客观可信，符合证据三性的应该予以采信。本鉴定意见书尾部附有鉴定机构的鉴定许可证和鉴定人的执业证书，均在有效期限内。伤残鉴定时间应该是伤情稳定后即可以，应视具体情况而定，不必然需要三个月的时间。综合原告住院时间和病历等方面，对该鉴定意见书予以采信。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由被告徐明兵、左良焱赔偿原告钟辉禄医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等共计162620.00元，限本判决书生效后10日内履行；二、被告朱强对本判决第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告钟辉禄的其他诉讼请求。案件受理费2683.00元由被告徐明兵、左良焱承担1878.00元，原告承担805.00元。二审中，上诉人钟辉禄向本院提交产生于2018年6月1日的署名为“朱举宣”的书面证明一份，内容为“钟辉禄2017年4月7日在威宁县前进商贸公司工地上班的时候在架子上吊机吊灰推车挂着架板摔下来受伤，我亲自看见。”用以证明上诉人钟辉禄是在上班时是被吊车拉翻后导致受伤的，上诉人钟辉禄的行为不存在任何过错。本院向上诉人钟辉禄说明，一审时上诉人钟辉禄已提交署名为“朱举宣”的书面证明一份，内容为“2017年4月7日上午钟辉禄在前进游泳馆工地外墙抹灰摔下因下面有砖头和钢管摔成重伤送威宁县医院”，上诉人钟辉禄认为证明内容不一样，坚持将产生时间为2018年6月1日署名为“朱举宣”的书面证明作为二审证据提交。经质证，被上诉人前进公司、朱强对证据的三性均有异议，认为上诉人钟辉禄没有提供原件予以核对，对证据的真实性我方不能确定。且该证据本质上属于证人证言，根据民事诉讼证据规则的规定，证人朱某出庭接受法庭及当事人的质询。被上诉人徐明兵、左良焱无异议。经审查，该证据系上诉人钟辉禄代理人与“朱举宣”通过微信联系取得，是否为朱举宣本人出具该份证明情况不明，本院无法核实真实性。同时，该证明内容与朱举宣一审时提供的证明内容在钟辉禄受伤原因的陈述上明显不一致，上诉人钟辉禄、“朱举宣”均未对证言不一致处作出合理解释，该证据不予采信。根据当事人陈述及卷宗材料，二审审理查明：陈进系被上诉人前进公司法定代表人。2016年5月2日，陈进及案外人陈健为甲方与被上诉人朱强为乙方签订《建设工程清包合同》，甲方以“大清包”（包施工设备及周转材料、包文明施工、保工期、保质量）的承包方式，将“威宁县前进商贸城二期仓库建设工程”项目发包给被上诉人朱强承建。合同第六条质量标准约定：工程检验检测结果符合设计及施工规范规定要求，经建设单位验收，主体达到合格要求；第七条约定：乙方必须按国家、省、市安全生产方面的相关法律、法规及规范施工。乙方对施工中的安全生产负全面责任，出现任何安全事故由乙方全面承担；第九条承包单价约定：按本工程竣工验收建筑面积计算，干报价按350.00元/平方米（基础包括孔桩钢筋制安、孔桩浇筑、基槽、地梁、承台土方开挖、主体、墙体、外墙，不包含土方回填、挖机使用、不包含水电、消防、二次装修、防水）；双方还就工期、材料供应、付款方式、双方权利义务、违约责任等事项进行约定。被上诉人前进公司在《建设工程清包合同》尾部签章确认。随即被上诉人朱强以发包人名义将“前进商贸公司2#、3#楼”工程中的内外砌砖、抹灰和外墙墙砖粘贴工程分包给被上诉人徐良兵、左良焱施工，双方于2017年5月2日补签《建设工程劳务承包协议（泥工）》，合同约定总工期为2017年2月28日至2017年4月14日，对承包方式、价款支付、质量要求等事项逐一进行了约定。除上述工程发包、分包事实外，一审认定的其余事实属实，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被上诉人前进公司应否承担本案的民事责任；二、本案民事责任划分的认定；三、上诉人钟辉禄自行垫付的4578.22元如何认定。本院认为：关于焦点一，被上诉人前进公司应否承担本案的民事责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”该法第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条第一款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由此可见，在建筑工程领域，谨慎选任承包人系发包人、分包人在发包、分包工程时必须尽到的法定义务，如果发包或分包人违背前述法律规定，即违反了法定义务。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害时，发包人、分包人与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，应当与雇主承担连带责任。本案中，案涉《建设工程清包合同》甲方处虽为“陈进、陈健”二人，但陈进为被上诉人前进公司法定代表人，合同尾部被上诉人前进公司签章认可，案涉工程的发包人应当认定为被上诉人前进公司。同时，根据《建设工程清包合同》的约定内容，被上诉人前进公司将“威宁县前进商贸城二期仓库建设工程”除水电、消防、防水、土方回填之外的包括主体工程内的其他工程悉数交给朱强承建。因此，朱强与前进公司产生的合同法律关系的性质不是合同名称标示的“建设工程清包合同”，而是建设工程施工承包合同法律关系。由此，被上诉人朱强系自然人，明显不具备从事建筑活动的从业资格，而被上诉人前进公司将“威宁县前进商贸城二期仓库建设工程”项目发包给被上诉人朱强承建，根据前述法律规定，被上诉人前进公司应当对上诉人钟辉禄在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的损害与被上诉人徐良兵、左良焱承担连带赔偿责任，一审未予认定前进公司应承担的民事责任不当，应予纠正。关于焦点二，本案民事责任划分的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”意即受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，上诉人钟辉禄作为建筑工程现场施工人员，不能熟练掌握安全生产技能，在高空作业中未佩戴和使用劳动防护用品，其未能谨慎安全作业也是本次损害后果发生的原因之一，其行为存在重大过失，一审认定其自行承担本案30%的赔偿责任，符合前述法律规定，并无不当。另外，一审判决依法送达被上诉人徐明兵、左良焱、朱强后，被上诉人徐明兵、左良焱、朱强在法定期限内均未提起上诉。依照二审仅审理上诉人提出的上诉请求的程序法律规定，一审判决认定的徐明兵、左良焱赔偿钟辉禄赔偿费用162620.00元及朱强对前述赔偿费用承担连带赔偿责任，对被上诉人徐明兵、左良焱、朱强产生相应法律约束力。被上诉人徐明兵、左良焱、朱强在本次二审程序中对一审认定的民事责任划分、赔偿金额提出的异议，不在本院审理范围。关于焦点三，上诉人钟辉禄自行垫付的4578.22元如何认定的问题。根据上诉人钟辉禄及被上诉人徐明兵、左良焱的二审陈述，该费用中的2459.72元源于钟辉禄因伤情尚未痊愈于2017年10月14日至2017年10月21日在泸县人民医院住院治疗而产生，其余2118.50元源于钟辉禄因手术需要前往西南医科大学附属医院产生的检查费用，对前述费用的额度及治疗、检查行为的真实性，被上诉人徐明兵、左良焱均予认可，该部分费用由上诉人钟辉禄自行垫支，应当由赔偿义务人按责任比例赔偿。根据一审确认的责任比例，被上诉人徐明兵、左良焱应承担3204.75元，其余部分由钟辉禄自行承担。综上所述，上诉人钟辉禄的上诉理由，部分有理，对有理部分，本院予以支持。一审未予确认前进公司的民事责任、漏计部分医疗费用不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、二十六条第一款，《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初112号民事判决第三项，即“驳回原告钟辉禄的其他诉讼请求；”二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初112号民事判决第一项为：被上诉人徐明兵、左良焱于本判决送达生效之日起10日内赔偿上诉人钟辉禄医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等共计165824.75元；三、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初112号民事判决第二项为：被上诉人贵州省前进商贸有限公司、朱强对本判决确认的165824.75元赔偿费用承担连带赔偿责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。一审案件受理费2683.00元，上诉人钟辉禄承担805.00元，被上诉人徐明兵、左良焱、贵州省前进商贸有限公司、朱强共同承担1878.00元。二审案件受理费5366.00元，上诉人钟辉禄承担1610.00元，被上诉人徐明兵、左良焱、贵州省前进商贸有限公司、朱强共同承担3756.00元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 黄塑希二〇一八年九月十四日书记员 曹 晶