云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民初7号原告：云南云建建筑工程有限公司。住所地：昆明市穿金路金庭小区L（13）幢**。法定代表人：杨振宇，董事长。委托诉讼代理人：李贵红，云南领正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李寅，云南领正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南华豫房地产开发有限责任公司。住所地：昆明市经开区洛羊黄土坡社区居民委员会水海子果林水库。法定代表人：邓同华，执行董事。被告：云南华豫房地产开发有限责任公司新平分公司。住所地：玉溪市新平县桂山街道办事处富新路**。负责人：邓同华。二被告共同委托诉讼代理人：刘坚，男，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。二被告共同委托诉讼代理人：施红彬，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：阮利昆，男，1965年4月1日生，汉族，住安宁市。第三人：晏烜奎，男，1972年9月26日生，汉族，住曲靖市会泽县。原告云南云建建筑工程有限公司（以下简称云建公司）与被告云南华豫房地产开发有限责任公司（以下简称华豫公司）、云南华豫房地产开发有限责任公司新平分公司（以下简称华豫新平分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依华豫公司、华豫新平分公司申请，追加阮利昆、晏烜奎作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序于2018年6月13日公开开庭进行了审理。原告云建公司的委托诉讼代理人李贵红，被告华豫公司、华豫新平分公司的共同委托诉讼代理人刘坚、施红彬，第三人阮利昆、晏烜奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告云建公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付原告工程款8154686.91元；2.判令二被告就迟延支付的工程款15884686.91元（后续支付的工程款作相应扣减，至2017年1月3日工程尾款为8154686.91元）按中国人民银行一年期贷款利率4.75％从2015年12月3日起向原告支付违约金直至全部工程款支付完毕之日止（从2015年12月3日至2018年1月26日的违约金计算为1003940.38元）；3.判令二被告连带支付原告为主张权利产生的费用90万元（包括但不限于诉讼担保费、差旅费、律师费等）；4.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年4月，云建公司与华豫新平分公司就新平县彝族民居示范点（凤凰夏苑）二期地下室、桩基础及主体工程签订《建设工程施工合同》，约定：云建公司为华豫新平分公司完成该项目的建设施工。双方对施工范围、工期、工程款计价方式、违约责任等事项作了约定，并明确“发包方必须在工程竣工验收合格、承包方提交结算书后叁个月内完成工程结（决）算审计，扣除结算价5%作为构成保修金外，在审计认可后一个月内付清剩余款项”。2013年6月，云建公司与华豫新平分公司就新平县彝族民居示范点（凤凰夏苑）二期消防水、消防电、防排烟工程签订《建设工程施工合同》，约定云建公司为华豫新平分公司完成该项目的建设施工。合同对施工范围、工期、工程款计价方式、违约责任等事项作了约定，并明确“发包方在承包方提交结算书后一个月内完成工程结（决）算审计，扣除结算价3%作为构成保修金外，在审计认可后一个月内付清剩余款项”。以上合同签订后，云建公司按期、保质完成施工并经竣工验收。2014年年底，云建公司向华豫公司提交竣工结算报告及结算资料，华豫公司于2015年8月2日向云南高路工程造价咨询有限公司（以下简称工程造价公司）移送报审结算。经云建公司多次催促，华豫公司均以种种理由拖延审定结算，直至2017年1月9日才完成合并审计。现华豫公司仍拖欠云建公司8154686.91元工程款，二被告系总公司与分支机构的关系，应承担连带支付的责任。综上，请求法院支持其诉讼请求。被告华豫公司、华豫新平分公司辩称，1.华豫新平分公司并非工程发包主体，云建公司要求华豫新平分公司与华豫公司承担连带责任的理由不成立。涉诉工程项目是由华豫公司开发建设并发包给云建公司施工，建设工程施工合同主体为华豫公司与云建公司，根据合同相对性原则，华豫新平分公司不是合同相对人，其代华豫公司履行合同，权利义务应由华豫公司承担。根据《公司法》第十四条、《民法总则》第七十四条规定，华豫新平分公司在本案中不应承担责任。2.云建公司起诉主张的工程款8154686.91元不属实。华豫公司与云建公司结算工程款为94641575.84元，华豫公司付款情况为：直接付款8560万元+代付代垫款348188元+房产抵偿2710375元+协助法院执行243万元+担保借款代偿1632608元=92721171元。结算工程款与实际付款差额为：94641575.84元-92721171元=1920404.84元。3.云建公司未按时完工构成违约，给华豫公司造成巨大损失，欠付工程款在扣减损失后，华豫公司已不欠云建公司工程款，对云建公司因违约给华豫公司造成的损失保留追诉权。4.华豫公司未拖延拒付工程款，不应支付利息等违约金。根据合同约定，结算价的5%作为保修金即94641575.84元×5%=4732078.79元，保修金在保修期满2年后退还50%即4732078.79元×50%=2366039.40元，满5年后退还剩余的50%即2366039.40元。质保期从实际竣工验收之日起算，竣工验收时间是2014年12月29日，第一阶段2年的质保期即2014年12月30日至2016年12月29日，第二阶段5年的质保期即2014年12月30日至2019年12月29日。2017年1月，华豫公司付款达92721171元，未付1920404.84元，扣除剩余保修金2366039.40元，华豫公司支付进度款已超过约定数额，不存在拖延拒付，云建公司主张利息、违约金等不符合合同约定及法律规定。5.云建公司主张支付工程款的时间条件未成就，质保金总额为4732078.79元，保修期满2年退还50%，满5年退还剩余的50%，第二笔保修金退还时间为2019年12月29日，因未付工程款已不足200万元，应到2019年12月29日后才支付，即使未付部分超过2366039.40元，仅应支付超过部分，云建公司在质保期内主张包括质保金在内的工程款，不符合合同约定。6.云建公司主张90万元维权费不应当得到支持。理由是：该诉讼请求不明确，并非合同约定或者法定的费用；云建公司既主张违约金，又主张违约损失，属于重复主张；且云建公司未提供证据证实上述费用已实际发生。第三人阮利昆、晏烜奎均陈述，同意云建公司的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告云建公司提交以下证据：第一组：建设工程施工合同（凤凰夏苑二期地下室、桩基础及主体工程）、建设工程施工合同（凤凰夏苑二期消防水、消防电、防排烟工程），欲证明：原、被告就涉案工程签订两份建设工程施工合同，合同对施工范围、工期、款项支付及违约责任等进行了相应约定。第二组：建设工程竣工验收备案表、工程竣工验收证明书、玉溪市公安消防支队建设工程消防验收意见书、新平县建设工程竣工验收备案证，欲证明：云建公司按期、按质完成所涉工程的施工任务，按照规定完成各项验收工作且达到合格标准，并依法取得相关验收备案证明文件。第三组：报审资料承诺书、基本建设工程结算审定表，欲证明：华豫公司收到云建公司的结算资料后于2015年8月2日向造价咨询公司报审。由于华豫公司的阻挠，造价咨询公司于2017年1月9日才对涉案工程进行造价审定，审定金额为94641575.83元。第四组：保单保函、增值税发票，欲证明：云建公司为确保将来生效判决得以执行，对华豫公司的财产进行保全产生15087.94元保全担保费。第五组：委托代理协议，欲证明：云建公司为确保诉讼主张的权利得以实现，已实际支付5万元律师费，并约定在收回工程款后按10%支付律师代理费。第六组：结算清单、汇总表及多份材料款、工程款及借款的往来凭证，欲证明：云建公司扣除应付晏烜奎的材料款、工程款及借款后，截止2018年5月19日，晏烜奎还应支付云建公司2821945.49元。第七组：《建设工程施工合同》多份，欲证明：晏烜奎以昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司名义承包了华豫新平分公司的多项工程。第八组：授权委托书和法定代表人身份证明，欲证明：云建公司授权朱明收取工程款，且向华豫公司明示过，其余任何人无权收取工程款。经质证，华豫公司及华豫新平分公司对第一、二、三组证据的真实性均无异议，但认为第二组证据不能反映云建公司按期按质完成工程，双方约定的工期是420天，实际施工720天，云建公司逾期300天，第三组证据不能反映是因华豫公司阻挠才于2017年1月9日对涉案工程造价作出审定，对第二、三组证据的证明目的不认可；对第四、五组证据的真实性无异议，但认为不属本案损失范围；对第六组证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为证据证明的是云建公司与晏烜奎的债权债务，与本案无关；对第七组证据中以华豫公司为主体签订的建设工程施工合同予以认可，但认为与本案无关，对其余合同的真实性、合法性、关联性均不认可；对第八组证据不认可，认为工程于2012年开始施工，2016年才出具授权委托书，该授权委托书是云建公司内部制作，系事后补签，对证明目的不认可。阮利昆对云建公司提交的八组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，予以认可。晏烜奎对第一、二、三组证据的真实性均无异议，予以认可；对第四、五组证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为其与阮利昆实际是合伙人，云建公司是被挂靠单位，阮利昆未经其同意而委托律师代为诉讼，由此扩大的损失其不认可；对第六组证据的质证意见具体如下：1.对结算清单、汇总表不认可，认为该数字仅为阮利昆单方统计，统计显示其还欠云建公司2821945.49元不真实，该工程实际是盈利，其与阮利昆尚未结算，只可能是阮利昆欠其款项，不存在其欠阮利昆款项的情况。2.对记载领款人、收款人为晏烜奎和王燕的付款明细表、付款凭证、领款单及农业银行电子回单均认可；对2015年2月16日云建公司分别支付杨有琼、李来福210万元、200万元的收据和银行电子回单不认可，对云建公司分别于2014年10月23日、2015年9月14日、2017年1月26日支付邓高的共30万元付款凭证、银行电子回单不认可，认为其未收到上述款项，需与阮利昆另行核对结算。3.认可借条即借款200万元的事实，但在安宁安丰营“勤攀项目工程”中，阮利昆已抵扣工程款60多万元，阮利昆承诺剩余部分从华豫公司支付的工程款中抵扣，后华豫公司已支付多笔工程款，借款已抵清。对第七组证据的真实性无异议，但认为与涉案工程无关。对第八组证据的真实性不认可，认为系事后补签。本院认为，各方当事人对云建公司提交的第一、二、三组证据的真实性均无异议，本院予以确认。第四、五组证据，华豫公司、华豫新平分公司及阮利昆对真实性无异议，晏烜奎虽不认可，但经审查，该两组证据客观、真实，本院对真实性予以确认。第六、七组证据，因本案诉争的是云建公司与华豫公司及华豫新平分公司就凤凰夏苑二期工程的工程款计算和支付问题，云建公司与晏烜奎之间的款项往来及晏烜奎是否承包多项工程，不影响本案工程款的计算和支付，本院不作确认。第八组证据，经审查，该授权委托书于2016年1月26日出具，委托有效期至2016年3月1日，而云建公司对华豫公司在此期间外支付的多笔工程款予以认可，现云建公司未提交证据证实已将该授权委托书送达华豫公司或华豫新平分公司，本院对其证明目的不予采信。被告华豫公司、华豫新平分公司提交如下证据：第一组：工程承包协议、建设工程施工合同、建设工程廉政合同，欲证明：华豫公司与云建公司及第三人阮利昆、晏烜奎分别于2012年7月23日、2013年4月6日签订工程承包协议和建设施工合同，华豫公司将新平县凤凰夏苑二期地下室、桩基础及主体工程承包给云建公司及第三人施工。第二组：关于新平凤凰夏苑二期工程项目结算相关事项的通知、凤凰夏苑二期工程结算审核汇总表，欲证明：原、被告于2017年1月9日结算，结算工程款为94641575.84元。第三组：收据、收条、汇款回单、工程款拨付审核意见表、支票存根、工程款预支审批表、罚款通知单、云南省地方税务局通用机打发票、工程款支付申请表、工程进度款审核表，欲证明：华豫公司直接支付云建公司工程款8560万元。第四组：1.一般缴款书，欲证明：2012年11月26日，华豫公司代云建公司支付排污费21325元；2.云南省地方税务局通用机打发票、工程款拨付审核意见表、汇款回单，欲证明：华豫公司分别代云建公司支付混疑土、水电检测费177500元、129363元；3.借条、汇款回单、刘纪伟身份证复印件，欲证明：华豫公司代云建公司（阮利昆）支付外墙工人费用2万元。第五组：说明、商品房买卖合同登记备案表、商品房购销合同，欲证明：因云建公司欠付丁翔峰、方志新、普新平施工款，华豫公司用别墅、车位分别抵偿丁翔峰1367672元、方志新560**元、普新平1286703元，并已进行房屋买卖合同备案登记。第六组：协助执行通知书、执行裁定书、调查笔录、建设银行单位客户专用回单，欲证明：云建公司因拖欠施工款、农民工工资、材料款等被诉至新平县人民法院，新平县人民法院要求华豫公司协助执行，华豫公司已汇入该院243万元。第七组：民事起诉状、受理案件通知书、民事裁定书、借款合同、借条、农村信用社汇款凭条、收款说明、民事判决书、民事调解书、工商银行汇款凭条，欲证明：云建公司因欠付新平县太平建筑装饰工程有限责任公司（以下简称太平公司）混凝土款被诉至新平县人民法院，此后晏烜奎向云南略聿经贸有限公司（以下简称云南略聿公司）借款95万元支付太平公司，晏烜奎与华豫公司约定由华豫公司在新平县凤凰夏苑小区二期工程款项内（云建公司承建）直接无条件划扣归还云南略聿公司，该借款经昆明市中级人民法院生效调解书确认，由华豫公司在诉争工程款内代为扣划1632608元给云南略聿公司，华豫公司已履行完毕。经质证，云建公司对第一组证据的真实性无异议，但提出其只委托了阮利昆作为代理人，并未委托晏烜奎，对晏烜奎的签名有异议。对第二组证据中的通知不认可，云建公司从未收到该通知，依据报审资料承诺书可印证该通知不真实；对审核汇总表的真实性、合法性、关联性无异议。对第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均无异议，认为该组证据可以印证原、被告双方款项支取的审批流程及交易惯例。对第四组中第1份证据的真实性无异议，对关联性及证明内容不认可，认为华豫公司支付排污费时，云建公司尚未入场，该费用的支付不符合建设工程合同的惯例；对第2份证据的三性及证明目的无异议；对第3份证据不认可，提出其不清楚刘纪伟与华豫公司的借贷关系。对第五组证据不认可，该工程款的支付方式不符合双方惯例，且工程抵款人处是晏烜奎签名，晏烜奎并非云建公司员工，也没有公司授权，云建公司不清楚该抵款事项。对第六组证据中的民事裁定书、协助执行通知书、建设银行单位客户专用回单的真实性无异议，对该证据的证明目的不予认可，上述法律文书记载的是晏烜奎工程款，并非云建公司工程款，协助执行对象是晏烜奎，不是云建公司，云建公司从未委托晏烜奎承接项目，也未收到协助执行通知，上述证据与云建公司无关；对新平县人民法院向邓高所作的调查笔录的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，晏烜奎不是云建公司的员工，也未取得云建公司授权，涉案工程是云建公司所完成；对新平县人民法院向阮利昆所作的调查笔录的真实性、合法性无异议，该调查笔录显示阮利昆已代表云建公司明确此系云建公司的款项，新平县人民法院执行局如果扣划应当告知云建公司，但云建公司对此并不知情。对第七组证据中的民事起诉状、受理案件通知书、民事裁定书、借款合同、借条、收款说明的真实性、合法性、关联性均不认可，对民事判决书、银行转款凭证的真实性无异议，对证明目的不认可，认为借款合同是晏烜奎与云南略聿公司签订，云建公司不知情，案件是在云建公司没有参与的情况下受理及撤诉，是虚假诉讼，民事起诉状涉及的是仙福钢铁公司的工程，法院未追加云建公司参加诉讼，却对云建公司的权利和义务做了设定，该借款与云建公司没有关系，不予认可。阮利昆同意云建公司的质证意见。晏烜奎的质证意见如下：对第一、二组证据无异议。对第三组证据的真实性无异议，提出华豫公司直接支付云建公司的8560万元中，其认可5000多万元，因其与阮利昆约定付款时需经双方同意，故对华豫公司擅自多付的3000多万元其不认可。对第四组第1、3份证据不认可，提出华豫公司代付的排污费与其无关，支付外墙工人费用的情况其不清楚；对第2份证据无异议。对第五组证据的真实性无异议，对丁翔峰、方志新的抵款予以认可，其是用桩基础部分的工程款抵扣，该两笔款项应抵扣本案工程款，普新平所抵扣的是其与华豫公司的一期工程款，与本案无关，不应扣减。对第六组证据的真实性无异议，对证明目的不认可，华豫公司汇到新平县人民法院的243万元中，43万元是依据（2015）新执字第227号协助执行通知书所汇，其认可，其余200万元是其为支付工人工资找华豫公司讨要工程款，后被新平县人民法院发现，遂对华豫公司处罚200万元，此200万元罚款不应扣减。对第七组证据的真实性无异议，对证明目的不认可，因其欠付太平公司供应混凝土的款项，要求华豫公司支付工程款，而华豫公司资金不足，就让云南略聿公司借款100万元给其支付混凝土款，由华豫公司承担担保责任。当时其与华豫公司约定借款本金是95万元，利息5万元，借期一个月，本息合计100万元，因华豫公司未及时偿还借款，多产生60多万元利息，华豫公司已从其财富广场工程款中抵扣25万元，其同意在本案中抵扣75万元，其余金额不予抵扣。本院认为，各方对第一、三组证据的真实性无异议，本院予以确认。第二组证据中的通知系华豫公司单方出具，现无其他证据证明已送达云建公司，不予采信，对结算审核汇总表因各方无异议，本院予以确认。第四组的第1份证据，云建公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对证明目的，系本案争议焦点，本院将在说理部分一并评析；各方对第2、3份证据均无异议，本院予以确认；对第4份证据，经审查，不能证明华豫公司借给邓同华的2万元借款与本案有关联，本院不作确认。第五组证据中，晏烜奎作为工程抵款人进行签名，晏烜奎是实际施工人，其对该组证据的真实性无异议，本院予以确认，对证明目的将在说理部分评析。第六、七组证据客观、真实，依法应予确认，对第七组证据的证明目的，亦在说理部分进行评析。第三人阮利昆、晏烜奎未提交证据。诉讼中，云建公司明确放弃2017年2月9日以前的逾期付款违约金，主张自2017年2月10日开始计算逾期付款违约金。根据双方当事人的诉辩意见及举证、质证情况，本院确认如下案件事实：2013年4月6日，云建公司与华豫新平分公司签订《建设工程施工合同》，约定：“华豫新平分公司将新平县彝族民居示范点(凤凰夏苑)二期地下室、桩基础及主体工程承包给云建公司施工。”第26.1第三款约定：“工程保修金为结算价的5%，保修金在保修期（按工程质量保修书执行）满后土建、水电如无施工质量问题支付保修金总额，满5年后防水工程如无施工质量问题支付保修金总额。”第26.2约定：“……发包方必须在工程竣工验收合格、承包方提交结算书后叁个月内完成工程结算审计，扣除结算价的5%作为工程保修金外，在审计认可后一个月内付清剩余款项。”第26.3约定：“工程保修金为结算价的5%，保修金在保修期（按工程质量保修书执行）满后如无施工质量问题支付保修金总额的50%，满5年后如无施工质量问题支付保修金总额的50%。”第33.2约定：“发包人、承包人双方按审定确认的结算总造价作为该工程最终结算价格。”第33.3约定：“余款除5%的保修金外，在工程结算审定后一个月内付清。在此期间发包人不承担任何利息。”同日，双方签订《工程质量保修书》约定：“质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程质量保修期为2年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；电气管线，给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。工程保修金为结算价的5%，保修金在保修期满2年后土建、水电工程如无施工质量问题支付保修金总额，满5年后防水工程如无施工质量问题支付保修金总额。”2013年6月6日，云建公司与华豫新平分公司签订《建设工程施工合同》约定：“华豫新平分公司将新平县彝族民居示范点(凤凰夏苑)二期消防水、消防电、防排烟工程承包给云建公司施工。”第26.1约定：“工程竣工验收后、各种竣工资料交清并归档，办理完工程结算后30天内付清尾款，支付到95%工程款，扣除5%的保修金。”第26.2约定：“工程保修金为结算价的5%，保修金在保修期满2年后如无施工质量问题支付保修金。”第33.3约定：“余款除保修金外，在工程结算审定后一个月内付清。在此期间发包人不承担任何利息。”2014年12月29日形成的《单位工程竣工验收证明书》载明：涉案工程于2012年12月15日开工，2014年12月29日竣工并验收合格。2015年7月23日办理工程竣工验收备案登记。2017年1月9日，华豫新平分公司、云建公司、工程造价公司三方签订《基本建设工程结算审定表》确认：土建工程、安装工程、消防工程、桩基工程审定的工程结算金额为94641575.84元。云建公司承建的工程范围不包含防水工程。华豫公司直接支付云建公司工程款8560万元，分别代云建公司支付混疑土检测费177500元、水电检测费129363元。另查明，太平公司于2015年1月5日起诉云建公司要求支付混泥土款95万余元。2015年1月21日晏烜奎、云南略聿公司、华豫公司三方签订借款合同，约定晏烜奎向云南略聿公司借款100万元，华豫公司作为担保人，借款合同第五条第7款约定：“晏烜奎在规定时间内未按时还款，由华豫公司开发的凤凰夏苑二期工程，在云建公司承建的工程款项内及晏烜奎在财富广场小区承建的基础工程款项中直接无条件扣除归还给云南略聿公司。”2015年1月29日，云南略聿公司向太平公司转账100万元。太平公司于2015年3月17日以云建公司已支付其混凝土款及相关费用100万元为由申请撤诉，新平县人民法院作出（2015）新民二初字第7号民事裁定：“准许新平县太平建筑装饰工程有限责任公司撤回起诉。”因晏烜奎未偿还该借款，云南略聿公司诉至法院要求晏烜奎偿还借款本金、利息及相关费用，后经昆明市中级人民法院调解，云南略聿公司、晏烜奎、华豫公司三方达成调解协议，约定上述借款由华豫公司及华豫新平分公司代为清偿，晏烜奎在该案中不直接承担清偿责任。华豫公司已代为清偿该笔借款本金、利息及相关费用1632608元。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、合同效力如何认定；二、尚欠工程款如何认定；三、承担支付工程款的责任主体如何确定；四、支付质量保修金的条件是否已成就；五、逾期付款违约金应否支持，如支持，支持多少；六、云建公司主张的90万元诉讼相关费用应否支持。焦点一，经审查，云建公司提交的建设工程施工合同正本没有该公司法定代表人的签名，而是阮利昆、晏烜奎作为委托代理人签名；诉讼中云建公司、阮利昆均认可涉案工程桩基础部分系晏烜奎独自承建，桩基础以上的主体工程由晏烜奎供应部分材料，云建公司同时认可桩基础是根据云建公司与华豫公司的结算全部给晏烜奎，供应的材料是根据王艳签名确认的供货确认单据实结算给晏烜奎；结合晏烜奎陈述其与阮利昆是借用云建公司的资质做涉案工程，付1%的管理费，其与阮利昆是合伙关系，桩基础由其独自承建，桩基础以上的工程由阮利昆负责劳动、技术，其负责材料供应，能够认定阮利昆、晏烜奎挂靠云建公司，以云建公司的名义与华豫新平分公司签订建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，阮利昆、晏烜奎系没有资质的实际施工人，二人借用云建公司的资质签订的两份建设工程施工合同应认定为无效。焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于涉案工程已竣工验收合格，云建公司请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。各方当事人对涉案工程的结算价款为94641575.84元，以及华豫公司代云建公司支付混凝土检测费177500元、水电检测费129363元无异议，本院予以确认，对有争议的支付款项，本院评析如下：1.华豫公司抗辩其直接支付云建公司8560万元，云建公司、阮利昆予以认可，晏烜奎仅认可5000多万元。经审查，华豫公司直接支付云建公司的8560万元有相应的支付凭证与之佐证，晏烜奎对上述证据的真实性无异议，现其未提供相应证据证明其主张，故本院确认华豫公司直接支付云建公司8560万元。2.华豫公司抗辩其于2012年11月26日代云建公司支付排污费21325元，应抵扣本案工程款；云建公司则认为该费用产生时其尚未进场施工，不应抵扣。经审查该项费用产生于2012年11月26日，而双方于2013年4月6日、6月6日签订的两份《建设工程施工合同》均未对该项费用如何承担作出约定，华豫公司要求将该项费用抵扣工程款的主张，本院不予支持。3.华豫公司抗辩其出借刘纪伟的2万元系代云建公司支付外墙工人费用，应抵扣工程款。云建公司、阮利昆及晏烜奎均表示对该款项不清楚，不予认可。华豫公司虽提交了刘纪伟出具的借条及转账凭证，但上述证据仅能证明刘纪伟向华豫公司借款2万元的事实，不能证明该款项系华豫公司代云建公司支付的工人费用，对华豫公司要求将该费用抵扣工程款的主张，本院不予支持。4.华豫公司抗辩云建公司分别欠付丁翔峰、方志新、普新平施工款，其公司用别墅、车位分别抵付丁翔峰1367672元、方志新560**元、普新平1286703元，上述款项应抵扣本案工程款。对此，云建公司及阮利昆不认可，晏烜奎对丁翔峰、方志新抵扣的款项予以认可，对普新平抵扣的款项不认可，提出对普新平抵扣的款项系凤凰夏苑一期工程款，与本案无关。经审查，晏烜奎在此三笔款项的工程抵款人处签名确认，晏烜奎作为涉案工程的实际施工人，对华豫公司抵付丁翔峰的1367672元、方志新的56000元款项无异议，本院据此确认上述两笔款项抵扣本案工程款；晏烜奎认为抵付普新平的1286703元与本案工程无关，因晏烜奎与华豫公司还存在其他工程，现华豫公司提交的证据不能证明对普新平抵付的系本案工程款，故该款在本案中不作抵扣。5.华豫公司抗辩其依据新平县人民法院协助执行通知书汇至该院的243万元应抵扣本案工程款。云建公司、阮利昆表示不知情，认为无证据证明与云建公司有关系，不应抵扣；晏烜奎认为243万元中仅应抵扣43万元，其余200万元系新平县人民法院对华豫公司的罚款，不应抵扣工程款。本院认为，华豫公司是依据新平县人民法院的协助执行通知及责令协助单位追款通知而汇至法院243万元款项，晏烜奎主张其中的200万元系罚款，但未提交证据证明，故该款项应抵扣本案工程款。6.华豫公司抗辩晏烜奎向云南略聿公司借款95万元，华豫公司已代晏烜奎向云南略聿公司清偿本金、利息及费用共计1632608元，应抵扣本案工程款。云建公司及阮利昆不予认可，晏烜奎表示此借款系因其欠付太平公司混凝土款，遂向云南略聿公司借款用于支付，由华豫公司承担担保责任，借款本金95万元，利息5万元，借款期限一个月，本息合计100万元，因华豫公司未及时偿还，多产生60多万元利息，此100万元借款华豫公司已从其财富广场的工程款中抵扣了25万元，故在本案中仅应抵扣75万元。本院认为，在太平公司起诉云建公司要求支付混凝土款的情况下，晏烜奎作为凤凰夏苑二期的实际施工人，向云南略聿公司借款用于支付太平公司的混凝土款，因晏烜奎未偿还该借款被诉至法院后，经法院主持调解，华豫公司已代为清偿了该借款的本息及相关费用，虽然在太平公司的起诉状以及晏烜奎与云南略聿公司的合同中，可以看出抵扣的工程款还涉及财富广场，但因晏烜奎不能举证证实两处工程的具体抵扣金额，本院对华豫公司提出代偿的1632608元款项抵扣本案工程款的请求予以支持。综上，涉案工程结算价款为94641575.84元，扣减华豫公司直接支付云建公司的8560万元，华豫公司代云建公司支付的混疑土检测费177500元、水电检测费129363元，华豫公司用别墅、车位分别抵付丁翔峰、方志新的1367672元、56000元，以及华豫公司汇至新平县人民法院的243万元，华豫公司代晏烜奎清偿云南略聿公司借款本息及相关费用的1632608元，本院确认华豫公司尚欠工程款为3248432.84元。焦点三，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”涉案工程系华豫新平分公司发包给云建公司承建，华豫新平分公司是华豫公司的分支机构，本案应先由华豫新平分公司对欠付款项承担支付责任，不足部分由华豫公司承担。焦点四，本案中，云建公司与华豫新平分公司就涉及消防水、消防电、防排烟工程签订的《建设工程施工合同》约定工程保修金在保修期满2年后如无施工质量问题支付。涉及地下室、桩基础及主体工程的《建设工程施工合同》对保修金分别在第26.1第三款及第26.3作了约定。经审查，第26.1第三款与第26.3打印的合同内容原本一致，后双方对第26.1第三款作了手写变更，华豫公司对变更后的合同内容签章确认。据此本院确认双方已就保修金条款作出变更，应以第26.1第三款的约定认定保修金支付条款是否成就。经审查，双方约定保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，防水工程的保修期为5年，其余工程保修期均为2年，因涉案工程不包含防水工程，故保修期应当自工程竣工验收合格之日起计算2年，工程于2014年12月29日验收合格，至2016年12月29日工程保修期满，云建公司要求支付工程保修金的条件已经成就，华豫公司抗辩工程保修金支付条件未成就的理由不成立，本院不予支持。焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方约定工程尾款在工程结算审定后一个月内付清，在此期间发包人不承担任何利息。因双方是于2017年1月9日对工程价款审定结算的，故华豫公司应于2017年2月9日前付清工程款，现云建公司主张对尚欠工程款自2017年2月10日起按一年期银行贷款利率即年利率4.75%计算逾期付款违约金，实为逾期付款利息，符合双方约定及以上法律规定，本院予以支持。经审查，截止2017年2月10日，华豫公司欠付工程款4881040.84元，后因华豫公司代晏烜奎清偿云南略聿公司借款本息及相关费用的1632608元，至2018年4月8日尚欠工程款3248432.84元，对逾期付款利息应分两段期间计算，自2017年2月10日起，以4881040.84元为基数按4.75%计算至2018年4月8日，计算所得金额为268691元[4881040.84元×（4.75%/365天）×（365天+58天）]，自2018年4月9日起，以3248432.84元为基数按4.75%计算至工程款实际付清之日止。焦点六，云建公司要求由华豫公司承担其为主张权利产生的诉讼担保费、差旅费、律师费等90万元，华豫公司对此不予认可，认为该项诉讼请求不明确，并非合同约定或者法定的费用，且云建公司未提供证据证实该费用已发生。本院认为，双方对诉讼担保费未作约定，不予支持；对于律师费、差旅费等，云建公司仅提交委托代理协议，未提交产生上述费用的相关依据，亦不予支持。综上所述，对原告云建公司的诉讼请求，本院支持合理部分。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、由被告云南华豫房地产开发有限责任公司新平分公司于本判决生效后三十日内支付原告云南云建建筑工程有限公司工程款3248432.84元及自2017年2月10日至2018年4月8日的利息268691元，自2018年4月9日起以3248432.84元为基数按年利率4.75%计算利息至工程款实际付清之日止；不足部分由被告云南华豫房地产开发有限责任公司承担。二、驳回原告云南云建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82152元，由原告云南云建建筑工程有限公司负担53427元，由被告云南华豫房地产开发有限责任公司、云南华豫房地产开发有限责任公司新平分公司负担28725元。保全费5000元，由被告云南华豫房地产开发有限责任公司、云南华豫房地产开发有限责任公司新平分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。本案生效判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  李建国审判员  殷红珍二〇一八年九月三日书记员  邹 欣