宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终1476号 上诉人（原审被告）：宁夏颐和生态园开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川金凤区通达南街**。 法定代表人：李志明，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙凯，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李霞光。 委托诉讼代理人：李秋玲，宁夏综义律师事务所律师。 原审被告：宁夏新华宸建设集团有限公司，住，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰南街**楼**/div> 法定代表人：刘静，系公司总经理。 上诉人宁夏颐和生态园开发有限公司（以下简称颐和生态园公司）与被上诉人李霞光、原审被告宁夏新华宸建设集团有限公司（以下简称新华宸公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初4114号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人颐和生态园公司提出诉讼请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担给付责任；2.本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与原审被告新华宸公司建立了合同关系，与被上诉人没有合同关系，因此上诉人不应当替新华宸公司承担给付义务。一审法院未采信上诉人所提交的颐和高尔夫庄园（1-48号楼）建设工程总包合同，但却认可上诉人为发包人，存在矛盾。既然认定上诉人为发包人就应当认定双方之间的合同，按照合同相对性原则，原审被告与被上诉人之间的债权债务不应当将上诉人牵扯其中。二、上诉人不欠新华宸公司工程款，不应承担向被上诉人的给付义务。根据上诉人与新华宸公司签订的总包合同，2016年6月20日，新华宸公司基本达到了初装的工程付款节点，经上诉人核算应付其46066372元，实付55211738元。如果按照合同完全履行完毕，总工程价值应为57240620元，但由于新华宸公司中途拒绝履行合同，目前现场仍处于承诺时的工程进度状况，后续也未发生新的工程款，因此上诉人没有“应付工程款”，上诉人无法承担一审判决确定的给付责任。三、涉案工程尚未竣工验收，还处于“半拉子”工程状态，让上诉人承担给付责任明显不公平。由于新华宸公司违法转包工程，造成涉案工程施工停滞，已完的工程也存在诸多质量问题，目前仍然处于烂尾状态。上诉人多次要求新华宸公司对后续工程继续施工，对工程质量问题进行整改，但新华宸公司既不施工也不清算，上诉人决定拟起诉新华宸公司要求解除合同，对工程进行清算，同时还要追究对方的违约责任。届时，新华宸公司有可能还要向上诉人返还多付的工程款及支付违约金。一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任没有事实依据。 被上诉人李霞光辩称：一、上诉人负有在欠付工程款范围内支付被上诉人工程款的义务。一审查明：上诉人是颐和生态园高尔夫球场别墅工程的开发建设方，其与原审被告宁夏新华宸建设集团有限公司于2013年5月20日签订《颐和高尔夫庄园（1-48号楼）建筑工程总承包施工合同》，被上诉人又与原审被告新华宸公司签订了防水工程施工合同。被上诉人作为实际施工人，有权利依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条主张权利。上诉人所承担的给付义务，并不是基于与被上诉人的合同义务，而是基于法律规定，因此上诉人的第一点上诉理由违背客观事实和法律规定，依法不能成立。二、上诉人无证据证明其不欠原审被告新华宸公司的工程款，其应当承担举证不能的败诉责任。一审法庭调查中，因为上诉人提交的颐和高尔夫庄园1-8号楼工程总包施工合同系打印件，不符合证据的三性原则不被采信，同时上诉人提交的进度款统计单、结算统计单、财务付款明细等均是上诉人单方制作，并没有一份证据证明其已全额向原审被告新华宸公司支付了工程款。上诉人在上诉状中称：原审被告新华宸公司的工程付款节点为应付四千多万，实际支付五千多万元。该观点不但不符合客观事实，也无证据支持。上诉人开发建设的颐和高尔夫庄园工程，涉及48栋联排别墅的总建设工程，其中的一个西区酒店工程，就包括地下一层、地上七层，仅、地上**水面积占地八千多平米，工程总价值远远大于四千多万，因此上诉人单方面制作的相关证据是无效的，一审适用法律正确。三、上诉人关于涉案工程尚未竣工验收的抗辩理由不能成立。一审查明的事实充分说明是整体工程尚未竣工验收，并不是被上诉人所干工程未竣工验收，被上诉人承包建设的是防水工程，所干工程不但全面竣工完成，而且是经过验收合格的，否则是不能进行相应工程整体覆盖的。上诉人所说的半拉子工程，并不是被上诉人施工建设的防水工程，被上诉人已与原审被告新华宸公司完成了结算，至于上诉人所述施工停滞及工程质量问题，应根据合同相对性原则，由上诉人向原审被告新华宸公司主张，被上诉人承包建设的防水工程，并不存在上述问题。被上诉人认为一审事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求及事实与理由。 原审被告新华宸公司经本院依法传唤未到庭参加询问，也未提交书面的答辩意见。 李霞光向一审法院的起诉请求：1.判令各被告向原告连带给付工程款2067194.81元，赔偿损失186522.24元，合计2253717.05元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定的事实：被告新华宸公司承包了被告颐和生态园公司开发的颐和生态园高尔夫球场别墅工程。2013年9月30日，原告与被告新华宸公司签订《防水工程施工合同》一份，约定由原告承包高尔夫球场别墅工程，工程地点为金凤区良田镇高尔夫球场。工程内容为图纸及设计变更范围内的防水工程，承包方式为包工、包料、包质量、包管理等总包方式；工程造价为双层400gSBC防水卷材（含附加层）37元/平方米，工程量按实际完成面积结算；付款方式为工程款全额顶房，工程竣工验收合格后付款至合同价款95%并办理顶房手续，剩余5%的工程款作为工程质保金，保修期满后若无质量问题支付余款。2014年9月15日，原告与被告新华宸公司又签订《颐和高尔夫庄园别墅防水补充协议》一份，在施工合同的基础上就综合单价作了补充约定。2017年6月11日，经被告新华宸公司确认李霞光（班组）颐和生态园防水、防腐工程量为2067194.81元。故原告诉至本院，请求判如所请。 另查明，一、2015年12月2日,被告新华宸公司将蓝山花间别墅18-505室房屋以620770元的价格抵顶原告高尔夫防水的工程款,但该房屋至今未办理产权变更登记手续。2016年6月20日，被告新华宸公司给原告出具承诺书一份，载明“宁夏颐和生态园开发有限公司与宁夏新华宸建设集团有限公司于2013年5月20日签订了《颐和高尔夫庄园（1-48#楼）建筑工程总包施工合同》，在该合同履行过程中，宁夏新华宸建设集团有限公司存在拖欠的李霞光工程款，由宁夏颐和生态园开发有限公司在应有工程款范围内代付代扣，我公司承诺李霞光班组将该工程范围内的所有平台、露台及平屋面防水施工完毕且闭水实验合格后工程款由我公司在应有工程范围内代付代扣，经甲方及监理双方核完后支付给李霞光，由宁夏新华宸建设集团有限公司签字确认，并办理18-10房屋手续。”该承诺书中加盖了被告颐和生态园公司的工程部印证，并由其公司的员工王维花签字确认。二、涉案整体工程至今未竣工验收，也未交付使用。 一审法院认为，一、被告新华宸公司将涉案工程交由无建设工程施工资质的原告施工，双方形成的施工合同关系应属无效。虽然原被告双方之间的建设工程施工合同无效，涉案整体工程未经竣工验收，但原告与被告新华宸公司已就原告施工的工程量进行了结算，被告新华宸公司应当按照结算金额向原告支付工程款。二、关于利息损失，依照相关法律规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告与被告新华宸公司就于2017年6月11日进行了结算，工程款应于结算日予以支付。按照中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.35%，经核算自2017年6月12日至2017年7月11日利息为7243.8元。三、关于被告颐和生态园公司是否应当承担付款责任。被告颐和生态园公司系涉案工程的发包人，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告承担责任。被告新华宸公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏新华宸建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告李霞光工程款2067194.81元、利息损失7243.8元，合计2074438.61元；二、被告宁夏颐和生态园开发有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24830元，公告费600元，合计25430元，由原告李霞光负担2034元，由被告宁夏新华宸建设集团有限公司负担23396元。 二审期间，当事人围绕其主张向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人出示的金凤区法院案件受理通知书上的当事人与诉讼费缴费收据上付款人的名称不一致，被上诉人对其三性及证明目的均不予认可，本院对上述证据不作确认。上诉人出示的银川市中级人民法院案件受理通知书、民事起诉状均为复印件，且民事诉状上未加盖原审被告新华宸公司的公章，案件受理通知书未登记案号、无具体的案由，不能证实是否与本案有关，且被上诉人对其三性及证明目的均不予认可，本院对上述证据不作确认。被上诉人出示的手机照片打印件，上诉人认为相片拍摄的地点及时间不能确定，对该证据的三性及证明目的均不认可，本院对上述证据不作确认。 二审审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，一、二审审理期间，上诉人口头辩解其向原审被告已超付涉案工程款，但未出具有效证据予以证实。因上诉人是颐和生态园高尔夫球场别墅工程的发包人，被上诉人系颐和生态园高尔夫球场别墅工程中防水工程的实际施工人，2017年6月11日，原审被告新华宸公司确认李霞光（班组）颐和生态园防水、防腐工程量为2067194.81元，故一审法院依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任并无不当。 二审期间，上诉人主张上诉人与原审被告已就上诉人与原审被告之间的建设工程施工合同纠纷分别向银川市金凤区人民法院和银川市中级人民法院另案提起了诉讼，本院应中止审理的意见。经审查，被上诉人李霞光与原审被告签订合同的施工范围是防水工程，与上诉人、原审被告签订合同的施工范围并不相同，且上诉人在二审期间提交的银川市金凤区人民法院案件受理通知书上的当事人为上诉人与原审被告，但诉讼费缴款书（收据）上付款人名称为宁夏颐和金凤房地产开发有限公司，并不是本案的当事人。上诉人出示的银川市中级人民法院案件受理通知书、民事起诉状均为复印件，民事起诉状上原告虽为新华宸公司，但落款处并未加盖新华宸公司的公章。上诉人的上述意见证据不足，上诉人主张本案应中止审理，本院不予准许。 一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23395.5元，由上诉人宁夏颐和生态园开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王争春 审判员  杨巧玲 审判员  黑 琴 二〇一八年九月五日 书记员  李玉贤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。