中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终5454号上诉人（原审原告）：上海晶凯创业投资合伙企业（有限合伙），住所地中华人民共和国上海市浦东新区上丰路******。执行事务合伙人：上海晶凯投资有限公司（委派代表：盛辉）。委托诉讼代理人：王海仁，上海科汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海占空比电子科技有限公司，住，住所地中国（上海）自由贸易试验区龙东大道********/div>法定代表人：邬柯军，董事长。委托诉讼代理人：史继红，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：毅智集团有限公司，住所地香港特，住所地香港特别行政区湾仔告士打道**资本中心**法定代表人：程化平，董事。委托诉讼代理人：史继红，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙），住所地中华人民共和，住所地中华人民共和国浙江省宁波市北仑区梅山大道商务中心**办公室**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>执行事务合伙人：宁波梅山保税港区盛铭合诚投资管理有限公司（委派代表：邬柯军）。委托诉讼代理人：史继红，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：江振川，北京盈科（宁波）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邬招远，男，1950年4月2日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：史继红，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：江振川，北京盈科（宁波）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩梧丰，男，1968年12月22日出生，汉族，住中华人民共和国北京市东城区。委托诉讼代理人：史继红，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：向磊，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张翌（YIZHANG），男，1967年8月6日出生，美利坚合众国国籍，现住中华人民共和国上海市闵行区。委托诉讼代理人：史继红，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人上海晶凯创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“晶凯创业企业”）因与上诉人上海占空比电子科技有限公司（以下简称“占空比公司”）、毅智集团有限公司（以下简称“毅智公司”）、宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙）（以下“宝威投资企业”）、邬招远、韩梧丰、被上诉人张翌增资纠纷一案，各上诉人均不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初81037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，于同年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人晶凯创业企业的委托诉讼代理人王海仁律师，上诉人占空比公司、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰以及被上诉人张翌共同的委托诉讼代理人史继红律师，上诉人宝威投资企业、邬招远的另一共同委托代理人江振川律师，上诉人韩梧丰的另一委托代理人向磊律师，被上诉人张翌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。晶凯创业企业上诉请求：撤销一审判决第六项，改判支持其一审全部诉讼请求，即张翌对原审判决主文的第二至四项承担连带清偿责任。事实和理由：占空比公司、原股东及实际控制人张翌违反《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》之约定，擅自将晶凯创业企业投入占空比公司的增资款用于偿还原股东的借款及第三方的借款，未按期完成工商变更登记，构成违约。张翌作为占空比公司的实际控制人，本应和公司的其他股东一起管理和经营好公司，严格履行增资协议，但在实际履约过程中违反《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第11.1条之约定。包括张翌在内的占空比公司原股东和实际控制人实际上均拿到了这些增资款，对晶凯创业企业主张返还已支付的投资款以及相应利息和违约金，张翌应当承担连带清偿责任。张翌针对晶凯创业企业的上诉辩称，不同意晶凯创业企业的上诉请求。张翌并非占空比公司的实际控制人，也非法定代表人。晶凯创业企业并未提供足够的证据证明张翌实际支配占空比公司。根据《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第1.3条，在完成投资以及特定条件成就后，张翌才是公司的实际控制人。《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第11.1条不能作为张翌承担赔偿责任的依据。占空比公司、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰针对晶凯创业企业的上诉同意张翌的答辩意见。占空比公司、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰上诉请求：撤销一审判决第一至第五项，改判驳回晶凯创业企业一审全部诉讼请求，一、二审案件诉讼费由晶凯创业企业负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。占空比公司已披露的举债和还款行为均是企业经营正当的管理和财务措施，公司的财务状况、债务结构以及还款的具体情况，占空比公司均向晶凯创业企业在内的投资者以月报表的形式告知过。《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第3.1条明确约定各投资者在签署协议之前对目标公司的信息、账册等进行周详的专业调查，均未发现目标公司存在重大违法、违约及违规行为。晶凯创业企业是在完全知情占空比公司的还款行为且未提出任何异议、对占空比公司的财务合规充分肯定的情形下签署了《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》。一审法院关于占空比公司在未告知晶凯创业企业的情形下将增资款用于偿还原股东或关联方借款构成违约的认定与事实明显不符。二、一审法院关于占空比公司未能在约定的期限内完成相关股权变更的工商登记、构成违约的认定与事实不符。案涉证据表明，占空比公司及原股东不存在拖延办理工商变更登记手续的情形，股权工商变更登记未能完成的原因系晶凯创业企业和其他投资人的拖延、不配合等行为所致。1、2016年7月至11月，晶凯创业企业为了退资，拒绝签署系列文件，要求修改订立增资协议时各方原定的意见，同年9月晶凯创业企业明确表示退资的意愿，其不可能签署变更手续所需文件。2、由于B轮投资人中有部分投资人内部存在相对冗长的内审与流转呈签手续，对章程条款不断提出修改意见、进行咨询等客观上也延误了章程的签署时间，而占空比公司一直在督促各投资方签署文件并及时进行解释与汇报进展，但晶凯创业企业和其他B轮投资人未能及时签署文件、配合办理变更登记手续。3、占空比公司的章程、公司决议、承诺书等重要文件需要全体股东或董事一致签署才能作为办理工商变更的必备文件，由于投资人或者其他股东的不作为和拖延等违约行为导致变更登记手续的迟延，由占空比公司和原股东承担违约责任显失公平。三、由于占空比公司以及原股东不存在拖延不办理工商变更登记手续的违约行为，且占空比公司使用增资款用于归还借款也不违反《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》和法律规定，不符合合同解除条件。晶凯创业企业主张解除合同并要求占空比公司及原股东赔偿损失缺乏事实和法律依据，应予驳回。四、即使法院认定占空比公司及原股东存在违约行为、合同得以解除，占空比公司以及原股东返还投资款，但也只能按照银行存款利率计算利息，而不应当按照12%的年化计算利息和12%的利率计算违约金。韩梧丰除上述上诉理由外，还补充上诉理由：占空比公司作为外资企业，工商变更登记需要一系列签署文件，但晶凯创业企业等投资人不予配合，本身存在违约行为；一审判决利息的起算日期认定有误。一审判决将投资完成之日理解为每笔投资款的到账之日属于认定错误。《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第1条对投资完成之日的认定标准进行了明确的约定，故利息的起算日期错误；一审判决按照年利率12%分别计算违约金和利息属于适用法律错误。晶凯创业企业针对占空比公司、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰的上诉辩称，不同意占空比公司及原股东的上诉请求。比空公司及原股东提供的证据不能证明晶凯创业企业阻碍工商变更登记手续的进行；晶凯创业企业也一直就占空比公司将增资款用作其他用途提出异议。晶凯创业企业的增资款投入到占空比公司的次日就被占空比公司及原股东用作归还股东借款，占空比公司及其原股东和实际控制人均应当承担赔偿责任。张翌同意占空比公司、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰的上诉请求。晶凯创业企业向一审法院起诉请求：1、请求判令确认其与占空比公司、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰、张翌签署的落款日为2016年5月10日的《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》及《上海占空比电子科技有限公司之增资协议的补充协议》于2018年1月5日解除；2、请求判令占空比公司返还晶凯创业企业投资款1,780万元；3、请求判令占空比公司赔偿晶凯创业企业利息损失（该利息损失的计算方式为：以400万元为本金，自2016年2月4日起算至实际支付日，按年利率12%计算；以270万元为本金，自2016年2月20日起算至实际支付日，按年利率12%计算；以330万元为本金，自2016年3月11日起算至实际支付日，按年利率12%计算；以220万元为本金，自2016年4月14日起算至实际支付日，按年利率12%计算；以560万元为本金，自2016年7月1日起算至实际支付日，按年利率12%计算）；4、请求判令占空比公司向晶凯创业企业支付违约金（该违约金的计算方式为以1,780万元为本金，自本案判决之日起算至实际支付日止，按日千分之一的标准计算）；5、请求判令毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰、张翌对占空比公司的第2项至第4项付款义务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由占空比公司、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰、张翌共同承担。一审法院经审理查明：2015年12月31日，晶凯创业企业、上海XX中心（有限合伙）（以下简称“XX企业”）、上海XX管理中心（有限合伙）（以下简称“V企业”）、上海A有限公司（以下简称“A公司”）、肖某（共同作为“本轮投资方”），与毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰（共同作为“原股东方”）、张翌（作为“实际控制人”）、占空比公司（作为“目标公司”）及Z企业（有限合伙）（以下简称“Z企业”）、Y企业（有限合伙）（以下简称“Y企业”）、W企业（有限合伙）（以下简称“W企业”）（共同作为“原投资方”或“A轮投资方”）签署《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》,约定本轮投资方以4,500万元作为对目标公司的投资，其中，XX企业投资2,000万元，晶凯创业企业投资1,000万元、A公司、V企业、肖某各投资500万元。上述投资款中的187.50万元作为对目标公司的增资，剩余4,312.50万元作为目标公司的资本公积金。本次投资完成后，目标公司的注册资本由500万元增加至687.50万元，其中，晶凯创业企业的出资额为416,667元，持股比例为6.0606%。该协议第2.7条约定，投资完成之前产生或因目标公司在此期间的经营活动而生的一切债务及潜在责任均应由目标公司以其原有的债权及未分配利润承担，如不足以承担的，由原股东方向目标公司投入相应的资金，以使得投资方不会受到前述债务或责任的任何损害。该协议第4.5条约定，目标公司、原股东方承诺，仅将投资方支付的增资款用于如下用途：目标公司产品的研发、或者目标公司产品的相关市场开发及补充流动资金、或者公司董事会以特殊决议形式批准的其它用途。该协议第4.6条约定，目标公司不得将增资款用于非经营性支出或者与公司主营业务不相关的其他经营性支出；不得用于委托贷款、股票、期货交易等风险性投资业务等其他目的。该协议第4.7条约定，投资方有权要求目标公司董事会定期报告增资款的使用状况、余额等信息，如目标公司不按约定用途使用增资款，投资方有权要求目标公司返还投资款或由原股东方按本次投资的估值购买投资方持有的目标公司股权，并由目标公司和/或原股东方按本协议的约定计算和赔偿投资方的损失。该协议第5.1条约定，本次投资完成后，目标公司应在工商行政管理机关登记的公司股东名册中将投资方登记为公司股东，并向投资方签发出资证明书。该协议第5.3条约定，如果公司和原股东方未按5.1款约定办理完毕工商变更登记手续，且自本协议签署之日起30天内仍然无法办理完毕的（因登记机关或不可抗力的原因无法办理完毕的除外，但公司应向投资方以书面形式说明），投资方有权单独或共同以书面形式通知公司和原股东方终止增资协议。公司应于增资协议终止后15个工作日内退还该投资方已经支付的全部增资款，并向投资方按每年12%的复利支付增资款占用利息，利息起算日期为投资完成之日至公司退还完毕增资款之日。如公司逾期退还增资款和支付利息的，自逾期之日起，公司按应付未付金额每日千分之一向投资方支付违约金。公司原股东方对公司上述增资款、利息、违约金的支付承担连带责任。该协议第11.1条约定，除本条协议另有规定外，本协议签署后，任何一方（违约方）未能按本协议约定履行其在本协议项下的任何义务，或其作出任何的声明、保证及承诺被证实为虚假、不准确或有重大遗漏，则应被视为违约，违约方应赔偿因其违约而对其他方（守约方）造成的一切损失。该协议第11.2条约定，如一方违约，经守约方两次书面形式催告，违约方仍不予纠正的，守约方有权解除本协议，违约方除按第11.1条向守约方赔偿损失外，还应向守约方支付违约金，违约金金额为500万元，但是若守约方因违约方的违约行为而遭受的实际损失低于前述金额的，则守约方同意违约方的最终赔偿金额以守约方遭受的实际损失为准。本协议其他条款对违约责任另有约定的，以该等约定为准。同日，上述主体共同签订《上海占空比电子科技有限公司之增资协议的补充协议》，进一步明确各方的权利义务关系。2016年5月11日，占空比公司向晶凯创业企业发送电子邮件，称“因卉阳放弃增资占空比一事，经协定、我们将针对2015年12月31日《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》签署一份《增资文件终止协议》终止之前的文件。《增资文件终止协议》在打包文件内，请诸位投资方尽快打印并安排签字盖章。”2016年6月12日，占空比公司向晶凯创业企业发送电子邮件，称“附件由以下两部分构成：一、针对旧的增资协议的《终止协议》，包含卉阳已签字盖章的扫描件；二、新的B轮增资协议最终版本，包括《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》、《增资协议补充协议》、《公司章程》及《合资合同》。这些文件的草拟都是和各位沟通过的，现在请各位再次检查核对一下，如有问题请尽快回复；如无异议，请回复本邮件并抄送其他投资者予以知会，我们将立即安排签署工作。”因V企业决定退出上述增资事宜，晶凯创业企业、XX企业、V企业、A公司、肖某（共同作为“本轮投资方”），与毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰（共同作为“原股东方”）、张翌（作为“实际控制人”）、占空比公司（作为“目标公司”）及Z企业、Y企业、W企业（共同作为“原投资方”或“A轮投资方”）签署落款日期为2016年3月10日的《上海占空比电子科技有限公司之增资协议的终止协议》，约定因V企业决定退出原增资协议约定的增资事宜，故各方同意按本协议规定的方式终止已签署生效的原增资文件。该协议第3.1条约定，原增资文件的终止不影响各方在原增资文件下已完成的相关事项，且不应影响除V企业之外的投资方已依据原增资文件所获得的任何权利和利益。为重新约定增资事宜，晶凯创业企业、XX企业、A公司、肖某（共同作为“本轮投资方”），与毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰（共同作为“原股东方”）、张翌（作为“实际控制人”）、占空比公司（作为“目标公司”）及Z企业、Y企业、W企业（共同作为“原投资方”或“A轮投资方”）签署落款日期为2016年5月10日的《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》，约定投资方以4,780万元作为对目标公司的增资，其中，XX企业投资2,000万元，晶凯创业企业投资1,780万元，A公司和肖某各投资500万元。上述投资款中的199.16万元作为对目标公司的增资，4,580.84万元作为目标公司的资本公积金；本次投资完成后，目标公司注册资本由500万元增加至699.16万元，其中，晶凯创业企业出资金额为74.17万元，持股比例为10.61%。该协议第6.2.1条约定，“本次投资完成后，目标公司董事会为7人，其中2名董事（合称为B轮董事）由上海真金和上海晶凯提名为委派，1名董事由A轮投资方提名和委派（A轮董事，与B轮董事合称为投资方董事），其余4名董事由原股东方共同提名和委派；各方同意在相关董事会上投赞成由上海真金、上海晶凯及A轮投资方提名的人士出任公司董事。各方并应促使目标公司各子公司任命由上海真金、上海晶凯及A轮投资方提名的人士担任该等子公司的董事。”该协议第6.2.3条约定，本次投资完成后，目标公司监事会为3人，其中1名由A公司提名和委派、1名由肖某提名和委派、1名由原股东提名和委派。此外，该份《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第2.6条、4.5条、4.6条、4.7条、5.1条、5.3条、11.1条、11.2条的约定内容与前述2015年12月31日签署的《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第2.7条、4.5条、4.6条、4.7条、5.1条、5.3条、11.1条、11.2条的约定内容一致。同日，上述主体共同签署落款日期为2016年5月10日的《上海占空比电子科技有限公司之增资协议的补充协议》，其中，该补充协议第2.2条约定，当出现下列重大事项之任何一项或多项时，投资方和A轮投资方有权随时要求实际控制人或原股东方或其指定方单独、共同及/或连带回购投资方和A轮投资方持有目标公司的全部或部分股权。实际控制人或原股东方应当在接到A轮投资方书面回购通知之日起三个月内无条件地完成回购并一次性付清全部回购款：……2.2.9原股东方，实际控制人或目标公司未能按照增资协议履行其他义务。一审审理中，双方均确认上述三份协议的实际签署日期为2016年6月下旬。2016年2月3日、2月19日、3月10日、4月13日、6月30日，晶凯创业企业分别向占空比公司汇付400万元、270万元、330万元、220万元、560万元，合计1,780万元。占空比公司在收到上述增资款后，将部分增资款用于偿还占空比公司对其股东和关联方的欠款，并至今未将晶凯创业企业登记为占空比公司的股东。2016年7月14日，占空比公司召开会议，晶凯创业企业的代表张晶天、XX企业的代表邓明、A公司的代表应涛涛、肖某的代表施莉丽、占空比公司的时任法定代表人邬柯军、及张翌等参加了该次会议。该次会议讨论的主要议题为：1、晶凯创业企业要求原股东在2016年7月31日前归还被挪用的B轮投资款合计约1,765.60万元，或者归还晶凯创业企业的全部投资款；2、提请李明峰担任公司董秘，由B轮投资人共同选取一名财务总监；3、提请对占空比公司和宁波B公司2015年和2016年上半年业绩进行审计，并由董事会选择一家会计师事务所；4、晶凯创业企业要求张翌在2016年7月31日前解决其竞业禁止问题，并出具承诺函，或者归还晶凯创业企业全部投资款；5、免去邬柯军董事长和法定代表人职务，选举张翌为董事长和法定代表人。之后，晶凯创业企业多次向占空比公司发送电子邮件，指责其违约将增资款用于归还借款的行为。2016年8月15日，占空比公司向晶凯创业企业发送电子邮件，该邮件后附“上海占空比电子科技有限公司关于收购宁波B有限公司股权的董事会决议”、“上海占空比电子科技有限公司关于在中国香港地区设立子公司的董事会决议”、“董事委派书—晶凯委派张晶天”、“增资认购协议书-b轮”、“自然人承诺书样本-市场监督管理”，该邮件称，“张总您好，附件为8月18日占空比董事会扩大会议后需要晶凯签字盖章的相关附件，请预览。附件一，占空比收购拓扑思科的董事会决议文件；附件二，占空比在香港设立子公司的董事会决议文件；附件三、四、五，B轮增资工商变更晶凯需要签署的相关文件。”2016年9月8日，占空比公司向晶凯创业企业发送电子邮件，要求晶凯创业企业签字并确认该邮件后附的“董事委派书”、“监事任职书”、“增资认购协议书”、“自然人承诺书样本-市场监督管理”、“上海占空比电子科技有限公司公司章程最终版20160621”五份文件；占空比公司在该份邮件中称，“附件一至附件四为占空比此次B轮增资后，进行工商变更还所需要晶凯签署的一系列工商文件，请先过目，如无问题，请尽快回复邮件。我会将打印好的材料寄给您流转签字，并附上签字盖章说明。关于附件五：《公司章程》之前已经签署过，但是因后来公司注册地址变更、监事会成员发生变动，附件五的公司章程应为修改后的版本，鉴于只是以下两条小小的修改，方便起见我们将不重新签署，而是直接用签字页替换给新的章程……”。2016年9月26日，占空比公司免除张义、李明峰的董事职务，并任免王立兵、张翌为公司的董事。2016年10月11日，占空比公司完成了上述变更登记。一审法院认为，晶凯创业企业起诉系依据双方签订的《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》、《上海占空比电子科技有限公司之增资协议的补充协议》。因张翌是美国国籍，故本案系涉外公司增资纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。审理中，双方均选择适用中华人民共和国法律，该选择符合法律规定，故本案应适用中华人民共和国法律进行审理。根据双方的诉、辩称意见，本案争议焦点在于：一、占空比公司在履约过程中是否存在违约行为；二、晶凯创业企业是否有权要求解除增资合同及其补充协议、并要求占空比公司退还投资款；三、晶凯创业企业主张的利息、违约金标准是否过高；四、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰、张翌是否需对上述责任承担连带清偿义务?对于第一项争议焦点，根据晶凯创业企业的诉讼请求，晶凯创业企业主张占空比公司存在两项违约行为，对此，一审法院分述如下：1、关于占空比公司将增资款用于偿还借款的主张。对该项事实，占空比公司予以了确认，但占空比公司认为，其在增资前便已将公司财务状况告知了晶凯创业企业等B轮投资人，故B轮投资人应当知晓占空比公司增资便是为了偿还公司对外借款，而偿债行为亦是在晶凯创业企业知情并准许的情况下进行；即使晶凯创业企业在投资之初并不同意占空比公司使用增资款偿付对外借款，但晶凯创业企业在2016年6月底签署《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》的行为亦是对之前占空比公司对外偿债行为的默许；且对外偿还债务是公司的正常经营行为，并有利于改善公司资产负债情况。故占空比公司否认使用增资款偿债的行为构成了违约。对此，一审法院认为，先后签订的两份《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》均明确约定，晶凯创业企业等B轮投资人投入的增资款仅能用于占空比公司的产品研发、市场开发及流动资金的补充，不得挪作他用，占空比公司在投资完成之前发生的一切债务均应以其原有资金进行清偿，如不足以承担的，应由原股东方向占空比公司投资相应的资金，以使晶凯创业企业等B轮投资方不受损害。因此，双方已经对增资款的用途进行了明确的约定，但占空比公司违反了该协议的约定，将增资款用于偿还其对原股东和关联方的借款。占空比公司称晶凯创业企业等投资方对上述增资款的使用情况是明知且默许的，但其将公司财务报表等材料通知晶凯创业企业等投资人的行为，并不代表其已将增资款的使用用途告知了晶凯创业企业，亦不能对抗双方的书面约定；且在2016年6月底签署增资协议前，占空比公司亦未明确告知晶凯创业企业其已经将增资款用于归还欠款，故晶凯创业企业签署增资协议的行为亦不能视为对占空比公司违约行为的追认。综上，占空比公司将晶凯创业企业投入的增资款用于归还欠款的行为违反了《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》的约定。2、关于占空比公司未按期完成工商变更登记的主张。对此，占空比公司辩称，未按时办理工商变更登记的责任不在于各被告。首先，增资协议记载的签署日虽为2016年5月，但实际签署日为2016年6月底，而在2016年7月，晶凯创业企业为达到退资的目的，不断找茬，挑起事端，并在2016年9月表达了退资的意愿，使得工商变更事宜无法进行；其次，与工商变更有关的公司章程条款、公司财务制度等事宜，一直没有确定，而占空比公司的投资人和股东都是大型企业，其严格的内审流程，导致相关文件的定稿签署日期一直无法确定，且晶凯创业企业于2016年11月起诉，使得文件的签署及变更手续的办理彻底搁置。对此，一审法院认为，根据《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第5.1条、第5.3条约定，占空比公司应于协议签署后30日内完成股东变更登记，并向晶凯创业企业签发出资证明书。即使该协议系2016年6月底正式签署，占空比公司至迟也应于2016年7月底前完成工商变更登记事宜，但其至今未办理完毕。占空比公司称系因晶凯创业企业等投资人不配合所致，但晶凯创业企业在2016年7月仅是对占空比公司违规使用增资款的行为提出异议，占空比公司也未提交证据证明晶凯创业企业存在阻碍办理工商变更登记手续的行为，故占空比公司主张变更登记手续系因晶凯创业企业不当阻碍而未办理完毕的主张，并无事实依据。至于公司章程等与变更有关文件的签署，占空比公司并未提交证据证明其在2016年6月至7月曾要求或催促晶凯创业企业提交和签署上述材料，而从2016年9月8日占空比公司向晶凯创业企业发送的邮件中可以看出，公司章程早已签订完毕；且增资协议已经对占空比公司增资后的股权结构、董事会及监事会组成等问题进行了详细约定，修改后公司章程等文件均应与其保持一致，并不需要另行沟通和协商，而公司财务制度等事项与股东变更登记并无关联。此外，一审法院注意到，占空比公司在2017年10月11日对其董事进行了工商变更登记，却始终未办理涉案股东变更登记事宜，故占空比公司的上述主张并不能作为其拖延办理工商变更登记手续的正当理由。综上，占空比公司自愿签署《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》，并对增资款的用途及工商变更手续的办理作出了明确承诺后，违反上述两项承诺的行为均构成违约，应当承担相应的违约责任。对于第二项争议焦点，一审法院认为，《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第5.3条约定，占空比公司未按约办理工商变更登记手续并向晶凯创业企业签发出资证明书的，晶凯创业企业有权书面通知占空比公司及其原股东要求解除增资协议，并要求占空比公司于协议解除之日起15个工作日内返还全部增资款。现占空比公司确未按照上述约定办理股东变更登记手续，加之其未按照增资协议的约定使用晶凯创业企业的投资款，使得晶凯创业企业的投资目的无法实现。现晶凯创业企业主张依据增资协议第5.3条约定，确认增资协议及其补充协议自本案开庭之日即2018年1月5日解除，并要求占空比公司返还增资款，符合合同约定和法律规定，一审法院对晶凯创业企业第1、2项诉讼请求予以支持。需要特别指出的是，鉴于涉案增资协议及其补充协议中所涉及的签约方较多，且Z企业、Y企业、W企业等主体在涉案协议中的权利义务与本案无涉，故本案解除的仅是增资协议及其补充协议中涉及晶凯创业企业与占空比公司之间的权利义务内容，就占空比公司与其余B轮投资方、原股东方、A轮投资方等所约定的协议内容，与本案处理无涉。对于第三项争议焦点，根据晶凯创业企业的诉讼请求，晶凯创业企业分别主张了利息和违约金。对此，一审法院分述如下：1、关于晶凯创业企业要求占空比公司支付利息的主张。一审法院认为，《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第5.3条约定，因占空比公司未按时办理工商变更登记导致增资协议解除的，占空比公司应支付晶凯创业企业自投资完成之日起至增资款退还之日止，按每年12%的复利计算的资金占用利息。该约定系双方真实意思表示。现晶凯创业企业要求占空比公司支付自投资款支付之次日起算至实际返还之日止按年利率12%计算的资金占用利息，符合合同约定和法律规定，一审法院对晶凯创业企业的第3项诉讼请求予以支持。2、关于晶凯创业企业要求占空比公司支付违约金的主张。《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第5.3条另约定，占空比公司逾期退还增资款的，应按日千分之一的标准向晶凯创业企业支付违约金。占空比公司主张上述违约金标准过高。对此，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。由此可见，我国违约金制度系以损害补偿为主、惩罚为辅。故本案违约金是否过高的认定应以晶凯创业企业的实际损失为基础。审理中，晶凯创业企业并未举证证明其存在其他损失，故综合本案事实，晶凯创业企业在本案中的损失主要系被告应返还增资款本金1,780万元的资金占用成本。因此，本案违约金是否过高的认定也应当以该资金占用损失为依据。就晶凯创业企业的资金占用利息损失，因晶凯创业企业第3项诉讼请求已经主张自投资款支付之次日起按年利率12%计至实际返还日止的利息，故晶凯创业企业的资金占用损失已经得到了一定的弥补。现晶凯创业企业仍主张按照日千分之一的标准计算违约金，确属过高。故根据本案晶凯创业企业实际损失情况，兼顾增资协议的履行情况及股权投资固有的风险属性，一审法院依法将违约金的计算标准调整为按年利率12%的标准计算。增资协议第5.3条约定占空比公司应于协议解除后15个工作日内返还增资款，但其并未返还，现晶凯创业企业主张自本案判决日即2018年2月5日起算违约金，并无不当，一审法院对此予以支持。对于第四项争议焦点，晶凯创业企业要求增资协议的原股东方及实际控制人承担连带清偿责任。对此，一审法院分述如下：1、关于晶凯创业企业要求毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰承担连带责任的主张。一审法院认为，《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第5.3条约定，占空比公司的原股东方对前述增资款、利息、违约金的支付承担连带责任。根据对该条款的字面理解，上述连带责任的约定应理解为增资协议中的原股东方对占空比公司的付款义务提供连带责任保证。而毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰作为增资协议所列明的“原股东方”在该协议中签字盖章，故其应当依据上述约定，对上述增资款、利息、违约金的支付承担连带清偿责任。2、关于晶凯创业企业要求张翌承担连带责任的主张。一审法院认为，张翌虽作为“实际控制人”签署了上述增资协议，但该协议第5.3条并未约定张翌的违约责任，而补充协议第2.2条系针对股权回购项下的责任约定，该回购的前提是投资方已经成为公司股东，而本案系晶凯创业企业未登记成为占空比公司的股东而引发的纠纷，故该回购条款与本案并无关联。因此，晶凯创业企业要求张翌对上述增资款、利息、违约金的支付承担连带责任，并无合同依据和法律依据，一审法院对晶凯创业企业的该部分诉讼请求难予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、确认晶凯创业企业与占空比公司、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰、张翌签订的落款日期为2016年5月10日的《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》及《上海占空比电子科技有限公司之增资协议的补充协议》中涉及晶凯创业企业与占空比公司之间所约定的内容于2018年1月5日解除；二、占空比公司应于判决生效之日起十日内返还晶凯创业企业投资款1,780万元；三、占空比公司应于判决生效之日起十日内支付晶凯创业企业利息（该利息计算方式为：以400万元为基数，自2016年2月4日起算至实际支付日止，按年利率12%计算；以270万元为基数，自2016年2月20日起算至实际支付日止，按年利率12%计算；以330万元为基数，自2016年3月11日起算至实际支付日止，按年利率12%计算；以220万元为基数，自2016年4月14日起算至实际支付日止，按年利率12%计算；以560万元为基数，自2016年7月1日起算至实际支付日止，按年利率12%计算）；四、占空比公司应于判决生效之日起十日内支付晶凯创业企业违约金（该违约金的计算方式为：以1,780万元为基数，自2018年2月5日起算至实际支付日止，按年利率12%的标准计算）；五、毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰对上述第二、三、四项判决义务承担连带清偿责任；毅智公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰承担保证责任后，有权就承担责任的部分向占空比公司追偿；六、驳回晶凯创业企业的其余诉讼请求。一审案件受理费141,799元，财产保全费5,000元，合计146,799元，由占空比公司、毅智集团有限公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰共同负担。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审中晶凯创业企业未提供证据材料。占空比公司、毅智集团有限公司、宝威投资企业、邬招远、韩梧丰、张翌共同向本院提供以下证据材料：1、2016年8月18日占空比公司召开临时股东会的录音资料及光盘，证明占空比公司2016年8月18日召开股东会临时会议，各方关于董事的人选并未达成一致，故未签署相关股东决议，各方同意在董事人员确定后再进行工商变更登记。从董事会内容来看，增资方行使了股东权利，工商变更迟延的责任在于投资方，占空比公司及原股东不应当承担责任。2、占空比公司章程，证明根据2016年6月底签订的占空比公司章程规定，占空比公司的注册资本金由原来的500万元增至699.16万元，董事会成员由原来的五位改为七位，B轮投资人委派两名董事，监事由一名改为四名组成。3、增资认购协议书，证明由于案涉增资行为导致公司注册资本金、投资金额均发生重大变化，根据行政部门的要求，办理涉案股东的工商变更登记手续必须同时提交该份增资认购协议书。4、承诺书，证明占空比公司作为设立在自贸区的中外合资企业，办理涉案股东的工商变更登记手续必须出具该份承诺书。5、董事委派书，证明占空比公司在办理涉案股东的工商变更登记手续必须出具该份董事委派书，以确保工商登记结果与增资协议和公司章程的内容相互一致。6、监事任职书、监事会决议，证明占空比公司在办理涉案股东的工商变更登记手续时必须出具该份任职书和决议，以确保工商登记结果与增资协议以及公司章程的内容相互一致。7、公司章程，证明占空比公司的注册地址和监事人数发生变化，故需要各投资人重新签订公司章程或者回复同意公司已签订的章程内容进行相应调整。8、关于微信聊天记录的公证书，证明2016年6月16日投资人作为股东还在与占空比公司的其他股东讨论占空比公司管理上的事务，包括财务管理、房屋租赁等，增资方实际行使了股东权利。经质证，晶凯创业企业认为占空比公司等提供的上述证据均非二审新证据；对上述证据1的真实性不予认可，认为即便是真实的，也认为不能证明增资方阻碍工商变更，反而是一直在催促占空比公司办理工商变更登记；晶凯创业企业已经将该签的文件均已签署，不存在拖延办理的情形。对证据2–7的真实性、合法性和关联性均不予认可，且认为这些证据作为一审中电子邮件的附件已提供给一审法院并经晶凯创业企业质证，认为这些证据无法证明系晶凯创业企业的原因导致工商变更登记无法完成。对证据8的真实性不予认可，认为当时投资人已经将投资款实际投入到公司，但未变更登记为公司股东，初衷是希望合作下去，但投资人发表意见不代表认可占空比公司及原股东的违约行为。本院经审查认为，由于晶凯创业企业对上述证据1的真实性不予确认，在无其它证据佐证的情形下本院无法确认其真实性，故不予确认；证据2–7在一审中作为电子邮件附件形式向一审法院提供并经对方质证，故不属于二审新证据，本院不予采纳；即便证据8的内容是真实性的，但晶凯创业企业参与占空比公司事务的讨论与晶凯创业企业的诉讼请求能否成立并无直接关联，故本院不予采纳。本案系各方因增资协议而产生涉外合同纠纷，因各方一审中均选择中华人民共和国法律作为案件准据法，故一审法院依据当事人意思自治适用中华人民共和国法律处理本案正确，本院予以确认。本案的争议焦点在于：一、占空比公司和公司原股东是否存在违反《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》约定的义务？晶凯创业企业要求解除系争《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》并要求占空比公司和原股东承担违约责任的诉讼请求能否成立？二、张翌是否应当对占空比公司的违约责任承担连带责任？三、一审判决关于利息和违约金的认定是否合理？一、占空比公司和公司原股东是否存在违约行为的问题晶凯创业企业认为占空比公司及其原股东未能按约完成股权变更登记手续，且将晶凯创业企业的增资款用于归还公司股东和其他第三人的借款，构成根本违约。占空比公司及原股东则认为股权变更登记手续未能变更的原因是多方面的，主要是晶凯创业企业拖延签署相关文件所致；在签署《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》之前晶凯创业企业对其增资款被用于归还占空比公司股东和其他第三人借款的情形时知晓并同意的，对占空比公司的财务状况是清楚的，故不构成违约。关于股东变更登记手续，根据《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》之约定，占空比公司应于协议签署后30日内完成股东变更登记，并向晶凯创业企业签发出资证明书。本案中双方对《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》的签署日期陈述不一致，晶凯创业企业认为该份协议系2016年6月初签署，而占空比公司及原股东则认为该份协议系同年6月底签署，即便如占空比公司及原股东的陈述，根据上述协议之约定，占空比公司最迟应于2016年7月底之前完成股东变更登记手续，但客观上股东工商变更登记至今仍未完成。上述协议对增资后原股东方以及增资方的股权比例、董事会、监事会的架构等作出明确约定，公司章程也已签署完毕，占空比公司未提供证据证明其在协议签订后至2016年7月底之前催促晶凯创业企业签署股权变更登记所需的文件而晶凯创业企业拒绝或者拖延的情形。晶凯创业企业在同年7月对占空比公司将投资款挪作他用提出异议并不能视为其阻碍股东工商变更手续的进行。占空比公司提供的2016年8月份各方在公司治理结构方面以及财务管理方面的问题进行沟通也不影响占空比公司股东身份的工商变更。由于占空比公司以及原股东未能提供有效的证据证明股权工商变更登记未能完成系晶凯创业企业的原因所致，其未能按约履行股权变更登记手续，构成违约，晶凯创业企业有权根据《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第5.3条之约定解除合同并要求占空比公司及原股东承担返还增资款等相应的违约责任。关于增资款的用途及违约责任，系争《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第4.5-4.7条进行了明确约定，即占空比公司不得将增资款用于非经营性支出或者与主营业务不相关的支出，否则应当承担相应的违约责任。本案中，在晶凯创业企业将增资款投入到占空比公司后不久即被用于归还公司对股东和第三人的借款，违反了上述协议关于增资款用途的约定。占空比公司及原股东辩称增资款偿还借款的行为发生在《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》签署之前，且占空比公司通过月报等形式已经将这些情况告诉晶凯创业企业，晶凯创业企业在知晓并同意的情形下才签署《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》。对此，本院认为，首先，《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》对增资款的用途进行明确约定的初衷就是为了确保增资款用于公司的正常经营、保护投资人的合法权益，以保护其投资利益。系争增资协议的签订系因B轮投资人有投资者退出而重新签署的协议，但后一份增资协议对款项用途、违约责任等规定均延续了前一份协议的约定。在签署第二份增资协议之前晶凯创业企业已经将增资款投入到占空比公司，如果占空比公司已经告知或者晶凯创业企业知晓增资款归还借款的事实属实，则各方对增资款的用途再作出与前一份增资协议相同的约定亦不合常理。因此，晶凯创业企业签署后一份增资协议的行为不能推断出其对占空比公司将增资款用作其它用途的同意。占空比公司提供一系列电子邮件来证明其曾向晶凯创业企业介绍其负债情况，但从这些月报等邮件内容无法反映出占空比公司对股东及第三人的负债情况，也无法反映出增资款用作归还股东和第三人借款的事实为晶凯创业企业知晓，占空比公司等提供的证据显示2016年7月在晶凯创业企业知晓增资款用于归还借款后向占空比公司提出异议并要求返还投资款，这表明晶凯创业企业并未放弃对占空比公司等追究增资款挪作他用的违约责任。综上，占空比公司并未提供有效的证据证明晶凯创业企业知晓并同意增资款用于归还借款的事实，其将增资款挪作他用违反《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》之约定，损害了晶凯创业企业作为投资人的合法权益，构成违约，晶凯创业企业也可以据此要求解除合同并主张占空比公司承担相应的违约责任。占空比公司的原股东作为签约主体在《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》上签字，该协议的内容系其真实意思表示，并应受到该协议的约束。该第4.7条和第5.3条对占空比公司违约时原股东的共同赔偿责任进行了明确约定，因此，晶凯创业企业要求占空比公司的原股东承担连带责任具有事实和法律依据，应予支持。二、张翌对占空比公司的责任是否应当承担连带责任尽管张翌作为占空比公司的实际控制人身份签署《增资协议》，但无论其是否系占空比公司的实际控制人，本案中晶凯创业企业系基于占空比公司违规使用增资款以及未及时办理股东工商变更主张解除合同并要求赔偿损失，但系争《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》中并未对占空比公司违规使用增资款以及未及时办理股东工商变更时张翌应承担的责任进行约定，晶凯创业企业要求张翌承担连带责任缺乏事实和法律依据，应不予支持。三、一审判决关于利息和违约金的认定是否合理违约金兼具补偿性和惩罚性质，当事人在合同中约定的违约金条款对各方均具有法律约束力。系争《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》第5.3条明确约定：如果公司和原股东方未按5.1款约定办理完毕工商变更登记手续，……公司应于增资协议终止后15个工作日内退还该投资方已经支付的全部增资款，并向投资方按每年12%的复利支付增资款占用利息，利息起算日期为投资完成之日至公司退还完毕增资款之日。如公司逾期退还增资款和支付利息的，自逾期之日起，公司按应付未付金额每日千分之一向投资方支付违约金。公司原股东方对公司上述增资款、利息、违约金的支付承担连带责任。该协议第11.1条约定，除本条协议另有规定外，本协议签署后，任何一方（违约方）未能按本协议约定履行其在本协议项下的任何义务，或其作出任何的声明、保证及承诺被证实为虚假、不准确或有重大遗漏，则应被视为违约，违约方应赔偿因其违约而对其他方（守约方）造成的一切损失。该协议第11.2条约定，如一方违约，经守约方两次书面形式催告，违约方仍不予纠正的，守约方有权解除本协议，违约方除按第11.1条向守约方赔偿损失外，还应向守约方支付违约金，违约金金额为500万元，但是若守约方因违约方的违约行为而遭受的实际损失低于前述金额的，则守约方同意违约方的最终赔偿金额以守约方遭受的实际损失为准。本案中，一审法院在明确占空比公司的违约事实的前提下，对上述条文约定的利息进行了调整，即将年化12%的复利调整为年化12%的利率计算利息，并将每日千分之一的违约金调整为按照年利率12%计算，不存在过高的情形。关于利息的起算日期，在系争《上海占空比电子科技有限公司之增资协议》被解除后，晶凯创业企业要求从款项支付的次日其计算资金占用利息并无不当，本院予以支持，韩梧丰主张从投资完成之日即各投资方的资金均投入到占空比公司之后开始计算于法无据，本院不予支持。综上所述，各上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币283,598元，由上诉人上海晶凯创业投资合伙企业（有限合伙）负担141,799元，上诉人上海占空比电子科技有限公司、毅智集团有限公司、宁波梅山保税港区宝威投资管理合伙企业（有限合伙）、邬招远、韩梧丰共同负担141,799元。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 任明艳二〇一八年九月三日书记员 陈 月附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。