福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民终7129号 上诉人（原审被告）：福建宜润商业物业运营有限公司，住所地福州市鼓楼区五四路**新天地大厦**。 法定代表人王强俤，职务董事长。 委托诉讼代理人陈郑凡，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨春香，女，汉族，1963年9月20日出生，住湖北省襄樊市襄阳区。 委托诉讼代理人张冬娟，福建元一律师事务所律师。 上诉人福建宜润物业运营有限公司（以下简称宜润公司）与被上诉人杨春香劳务合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宜润公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人杨春香负担。事实和理由：1.上诉人宜润公司与杨春香系劳务雇佣关系，非劳动关系，不适用劳动合同法相关规定。（1）杨春香与宜润公司形成劳务关系时已年满50周岁，达到退休年龄，依据劳动合同法实施条例第二十一条规定，不存在劳动关系，双方签订的《离退休人员返聘协议》（以下简称《协议》）亦已明确双方建立劳务关系。（2）杨春香并未证明其未享受养老保险待遇，对未享受养老保险待遇的应适用劳动合同法实施条例，杨春香是否足额缴交养老保险是否享受养老保险待遇，均与宜润公司无关。2.宜润公司未违法解除双方劳务合同关系。宜润公司并未作出解除双方劳务合同关系的意思表示，一审判决认定事实错误。本案中，杨春香自2017年12月20日起长期旷工，并起诉要求解除合同，宜润公司同意解除，故不存在宜润公司违法解除双方劳务合同关系的情形。 杨春香答辩称，1.一审法院认定事实清楚、证据确实，依法应当维持原判。（1）被上诉人杨春香系适格的劳动关系主体，双方之间应当依法认定为劳动关系。首先，劳动法并未禁止达到退休年龄的人取得劳动者资格；其次，双方之间关系应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定；再次，根据上述解释第七条规定，劳动者即使达成法定退休年龄但未享受养老福利待遇的，仍应当认定为劳动关系。本案中双方签订返聘协议存在规避法律责任的嫌疑。2.上诉人宜润公司违法解除双方劳动关系，应当依法向杨春香支付经济补偿金。 杨春香向一审法院起诉请求：1.原告杨春香与被告宜润公司的劳动关系于2017年12月20日解除；2.宜润公司向杨春香支付违法解除经济赔偿金共计17143.42元;3.宜润公司承担本案诉讼费用。 一审认定，2017年5月23日，原告杨春香和被告宜润公司签订《协议》，协议期限自2017年5月23日至2019年5月22日止，杨春香在宜润公司处从事保洁岗位。2017年12月20日，双方发生纠纷，杨春香在宜润公司工作截止至当日。双方确认宜润公司支付杨春香工资至2017年12月。2018年1月10日，杨春香向福州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2018年1月12日，福州市劳动人事争议仲裁委员会以杨春香已达法定退休年龄为由作出不予受理通知书。 一审认为，关于原告杨春香和被告宜润公司之间属于劳动关系或劳务雇佣关系的问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，双方确有存在用工关系，因宜润公司未能举证证明杨春香属依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故双方之间用工关系应认定为劳动关系，双方之间的纠纷属劳动法调整范围，杨春香依法有权主张其劳动权利。关于宜润公司是否违法解除与杨春香间劳动关系的问题，本案中双方之间劳动协议期限尚未到期，宜润公司称系杨春香不来上班导致劳动关系解除但未提交相应证据予以证明，现宜润公司亦表示不同意继续其与杨春香间的用工关系，应视为宜润公司违法解除劳动关系，宜润公司应支付相应经济赔偿金。因杨春香自2017年12月20日起不在宜润公司上班，故劳动关系解除时间应认定为该日。关于经济赔偿金的具体金额，杨春香陈述其于2014年11月起即入职宜润公司并提供2015年1月至2017年3月的工资发放流水予以证明，宜润公司于法庭调查阶段陈述杨春香于2017年5月入职，庭审质证时对于上述工资发放流水无异议，前后陈述矛盾，应对其作不利认定，即杨春香在宜润公司工作年限从工资发放时间即2015年1月开始计算，杨春香工作年限共计三年，双方之间劳动关系解除前12个月杨春香平均月工资为2173元，即经济赔偿金共计13038元（2173元×3×2）。据此，一审法院判决如下：一、杨春香与宜润公司之间劳动关系于2017年12月20日解除；二、宜润公司应于判决生效之日起十日向杨春香支付违法解除劳动关系经济赔偿金13038元；三、驳回杨春香的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。除对双方于2017年12月20日是否发生纠纷一节有异议外，双方对一审认定的其余事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。本院认为，根据被上诉人杨春香提交的《接处警情况登记表》，2017年12月20日报警人系高爱礼，补充说明记载“报称自己是沃尔玛保安，因被解雇问题与物业发生纠纷”。该报警单报警人并非本案被上诉人杨春香，报警内容亦未反映杨春香与上诉人宜润公司发生纠纷，故在案证据无法证实双方曾发生纠纷，一审法院认定该事实不当，本院予以纠正。 本院认为，首先，关于双方当事人之间用工关系的认定问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，被上诉人杨春香于2015年1月与上诉人宜润公司建立用工关系时已达到法定退休年龄，现双方发生用工争议，应按照劳务关系处理。双方订立的《协议》第八条明确记载双方系“劳务关系”、第十一条第2款明确记载“乙方属于已退休人员或年龄已达到退休”，双方均在该协议上签字，应视为双方对该用工关系的性质已达成一致意见。故宜润公司该项上诉意见本院予以采纳。其次，关于《协议》解除的问题，本案在案证据无法证实双方之间系何者先解除《协议》，现杨春香以诉讼方式请求确认《协议》解除，宜润公司亦同意解除，故宜认定为双方当事人协商一致解除《协议》，宜润公司应向杨春香支付劳务报酬至其实际用工结束之日止。现双方均确认上述劳务报酬已支付完毕，且杨春香亦未举证证实宜润公司确有违约应向其支付违约金之情形，故宜润公司无需再向杨春香支付其他款项。 综上，上诉人宜润公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初1887号民事判决书； 二、驳回被上诉人杨春香的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费、二审案件受理费各10元，由被上诉人杨春香负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈朝晖 审判员  陈 青 审判员  刘茂元 二〇一八年××月××日 书记员  唐巧灵 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。