福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0524刑初815号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人李桂发，男，1979年10月8日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住安溪县。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 被告人李华滨，男，1999年7月14日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 被告人李江海，男，1987年3月20日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 被告人林玉理，女，1982年8月19日出生于福建省安溪县，汉族，文盲，无业，住安溪县。现因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。2018年1月3日由安溪县公安局决定被取保候审，2018年3月30日由安溪县人民检察院决定被取保候审，2018年8月24日由本院决定被取保候审。现在家。 福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）713号起诉书指控被告人李桂发、李华滨、李江海、林玉理犯诈骗罪，于2018年8月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员蔡某出庭支持公诉，被告人李桂发、李华滨、李江海、林玉理到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省安溪县人民检察院指控，被告人李桂发于2017年3月至11月间，单独或伙同被告人林玉理，在江西省乐平市内租房等地，利用手机拨打电话，冒充香港六合彩公司的员工，以提供“六合彩特码生肖”的方式，诱骗对方将的“信息费”汇入其指定的微信账户内。至被查获时止，共骗取人民币（币种，下同）54,486.57元，拨打诈骗电话2,681人次。其中，被告人林玉理自2017年6月份以来参与骗取43,054.14元，拨打诈骗电话2,681人次。 被告人李华滨、李江海分别于2017年8月至11月间、2017年5月至11月间，在上述地点实施上述类型的诈骗行为。被告人李华滨拨打诈骗电话809人次，共骗取21,575.28元。被告人李江海拨打诈骗电话549人次，共骗取17,226.85元。 2017年11月28日，公安机关在江西省乐平市租房查获被告人李桂发、李华滨、李江海、林玉理，并扣押到手机、SIM卡等物品。 归案后，被告人李桂发、李华滨、李江海、林玉理如实供述自己的罪行；被告人李华滨、李江海的家属分别退清违法所得款、预缴罚金；被告人李桂发、林玉理预缴罚金。 另查明，被告人李桂发、林玉理系夫妻关系，育有两个子女（现年15岁、7岁）。 本院委托安溪县司法局对被告人林玉理进行审前社会调查，安溪县司法局经调查后出具了《审前社会调查评估报告》，认为被告人林玉理具备社区矫正条件。 上述事实，被告人李桂发、李华滨、李江海、林玉理在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审质证的受案登记表，立案决定书，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，现场照片，涉案手机拨打、接听诈骗电话统计表，案件电话回访记录表，涉案手机通话清单（光盘），涉案微信聊天记录、转账记录截图，微信交易明细，物证鉴定所鉴定意见书，电子证物检查工作记录，到案经过，暂扣款收据、罚没票据，《审前社会调查评估意见书》，被告人李桂发、李华滨、李江海、林玉理的户籍证明及其供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李桂发单独或伙同被告人林玉理以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，部分属共同犯罪；被告人李华滨、李江海分别以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），应认定具有其他严重情节，且诈骗数额较大。被告人李华滨、李江海诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪(未遂)定罪处罚。公诉机关指控被告人李桂发、李华滨、李江海、林玉理犯诈骗罪的罪名成立。被告人李华滨、李江海部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯予以减轻处罚。在被告人李桂发、林玉理的共同犯罪中，被告人李桂发起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人林玉理起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人李桂发、李华滨、李江海、林玉理归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚；被告人李华滨、李江海的家属分别代为退清违法所得款，预缴罚金，视为其行为，均酌情予以从轻处罚。鉴于安溪县司法局出具了《审前社会调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人林玉理具备社区矫正条件，且符合宣告缓刑的规定；又其夫李桂发系同案在押被告人，其需要抚养二个未成年子女；为此，对被告人林玉理予以宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人李桂发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴交）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期即自2017年11月28日起至2020年11月27日止。） 二、被告人李华滨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（已缴交）。 （刑期即自2017年11月28日起至2019年1月27日止。） 三、被告人李江海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴交）。 （刑期即自2017年11月28日起至2018年11月27日止。） 四、被告人林玉理犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二千元（已缴交）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、追缴被告人李桂发、林玉理的违法所得款人民币54,486.57元，系非法款项，予以没收上缴国库。（该款项应在判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人李华滨退缴在本院的违法所得款人民币21,575.28元及被告人李江海退缴在本院的违法所得款人民币17,226.85元,均系非法款项，予以没收上缴国库。 七、没收本案被扣押的作案工具。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴佳霖 人民陪审员  何庆红 人民陪审员  杨华燕 二〇一八年九月三日 书 记 员  林巧玲 附：本案适用主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 -5-