江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1324民初5262号原告：泗洪皖华房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码9132132409405421XR，住所地江苏省泗洪县梅花镇謦香商城2#105室。法定代表人：梁振安，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴志强，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被告：宿迁中联建设工程有限公司，统一社会信用代码913213926617981870，住所地江苏省宿迁市洪泽湖东路锦华名苑北门。法定代表人：袁夫凌，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴磊，男，1982年12月7日出生，该公司副总经理，住宿迁市宿城区。被告：管培方，男，1975年11月13日出生，无业，个体户，住泗洪县。原告泗洪皖华房地产开发有限公司（以下简称皖华公司）与被告宿迁中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）、管培方建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月27日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2017年12月7日、2018年8月10日、9月14日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告皖华公司委托诉讼代理人戴志强、龚剑，被告中联公司委托诉讼代理人裴磊，被告管培方到庭参加诉讼。第二次开庭，原告皖华公司委托诉讼代理人龚剑，被告管培方到庭参加诉讼，被告中联公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。第三次开庭，原告皖华公司委托诉讼代理人龚剑，被告中联公司委托诉讼代理人裴磊，被告管培方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告皖华公司向本院提起诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、判令两被告共同向原告返还多支付的工程款8650093.22元；3、判令两被告向原告支付违约金1500000元；4、判令被告将留置在施工现场的脚手架予以拆除清场、并将留置在施工现场的建筑机械设备及建筑材料清运出现场；5、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月17日，原告与被告中联公司签订协议书，协议约定将原告开发的泗洪县梅花镇华陆世纪星城一期9#、13S#、13#、18#土建及安装工程交由被告施工，工期为270天，合同单价为固定单价1100元/㎡，进户门除外（所有土建、安装竣工交付及资料备案），建筑面积以清单规定和图纸计算为准。2015年7月11日，原告与管培方、孙某签订补充协议，约定被告完成的工程款用原告开具的房票予以抵扣。特别约定，被告施工的所有工程在2015年11月9日之前交付施使用，如果超时按照20000元/天赔偿原告损失，计算至工程交付使用时止。合同履行过程中，被告通过停工、上访等方式逼迫原告向被告开具大量房票用于抵扣工程款，累计共向被告支付工程款14485782元。2016年8月，因中联公司曾起诉原告要求支付工程款，双方对9#、13#、13S#、18#、5#、6#、22#、28#楼已完成的工程造价进行鉴定，经鉴定，被告完成工程的工程造价为8474732.78元（9#为1952000.44元、13#为1719133.02元、13S#为2995275.79元、18#为1808323.53元）。因被告未按照约定进行施工，多次延期，且工程直径处于停工状态，造成原告损失巨大，被告的行为构成严重违约，原告要求解除与被告的合同，返还多支付的工程款6011049.22元。且按照合同约定，被告应当向原告按照20000元/天支付违约金，故原告要求被告支付违约金1500000元。被告管培方、孙某作为工地现场负责人，其应当对上述款项承担付款责任。另被告留置在施工现场的脚手架没有拆除、并留置有建筑机械设备和建筑材料在施工现场，现要求被告将上述设备材料清运出场。被告中联公司辩称，对原告提供的涉案工程造价鉴定书不予认可。皖华公司从未向中联公司支付过工程款，中联公司也没有授权管培方领取工程款，故要求中联公司支付工程款无事实和法律依据。原告主张支付给中联公司的265916元，系小孩在工地水塘淹死的赔偿款，与中联公司无关。原告主张的欠周某的工程款是包括300万元保证金的。综上请求驳回原告对中联公司的诉讼请求。被告管培方辩称，鉴定结果不合理，总共8栋楼房是管培方和孙某合伙施工，总造价是3600多万元，现在完成86%，再加上临时的设施、道路、土方等，皖华公司不存在多支付工程款的情形。以房抵工程款的房子，都没有开出房票，导致管培方无法实际拿到钱，要求进一步完善手续。涉案工地上还有施工材料、机械设备、脚手架和塔吊，如原告想解除合同，需要赔偿上述损失。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院作如下认证：1.原告提供的原告皖华公司和被告中联公司的企业注册信息，被告无异议，本院对其真实性予以确认。2.原告提供的原告与中联公司签订的建设工程施工协议书，被告对其真实性无异议，本院予以确认。能够证明皖华公司将其开发的华陆世纪星城一期9#、13#、13S#、18#楼，以包工包料的方式承包给原告施工。3.原告提供的皖华公司与管培方、孙某签订的补充协议，该证据有合同各方的签字确认，本院对其真实性予以确认。该份协议，能够证实被告管培方和孙某是作为共同的合同相对方，协议中也体现涉案的8栋楼房均是其二人实际施工的，二人在施工过程中与皖华公司达成协议，约定以房抵工程款的价格和方式，并约定一期工程（5#、6#、9#、13#、13S#、18#）在一个月内封顶结束，两个月内全部交付完毕；二期工程（22#、28#）三个月内完成封顶，四个月内交付使用，如果超时乙方自愿赔偿甲方损失每天20000元。4.原告提供的梅花镇政府于2015年8月26日主持的涉案工程协调会，皖华公司、管培方、孙某参加会议，主要是协调停工事宜、完备施工手续、以房抵款事宜等。5.原告提供的管培方、孙某于2015年9月10日出具的承诺书，本院对其真实性予以确认。能够证实在协商会后，管培方、孙某向皖华公司承诺一期工程在70天之内达到交付标准并交付与皖华公司，22#、28#将在70天内达到封顶，之后40天内达到交付标准并交付。并要求22#、28#由其销售。6.原告提供的中联公司授权委托书和管培方授权委托书，被告对其真实性无异议，本院予以确认。中联公司授权能够证明委托管培方负责工地；管培方的授权委托书，能够证明管培方在生病期间，授权孙某管理整个工地。7.原告提供的（2016）苏1324民初6103号民事判决书，能够证实中联公司以8栋楼施工单位的名义起诉皖华公司索要工程款，而管培方作为委托诉讼代理人，最终经本院认定了8栋楼完成的工程量以及皖华公司的已付工程款。8.原告提供的（2016）苏1324民初6103号案件中原、被告共同委托涉案工程造价鉴定意见书，已为该案所认定，能够证实泗洪县梅花镇华陆世纪星城5、6、9、13、13S、18、22、28号楼已施工部分（包括会议纪要补助款额）总价为14317300.57元。9.原告提供的（2016）苏1324民初6160号民事判决书及执行通知书，能够证实涉案9#、13#、13S#、18#原有周某施工，转让给管培方，管培方尚欠400万元工程款，皖华公司为欠款担保故承担连带责任，因管培方和皖华公司均未履行，现周某已经申请本院强制执行。10.原告提供的9#、13#、13S#、18#楼工程款支付明细及以房抵款明细，该份证据与（2016）苏1324民初6103号民事判决书认定的已付款数额相一致，能够证实9#、13#、13S#、18#已付工程款为11508910元+800000元=12308910元；对于支付给周某的，因为周某未到庭接受质证，被告不予认可，本院对难以核实其真实性以及与本案的关联性，故对其证明效力不予认定；支付给中联公司的265916元，系代中联公司支付赔偿款，该款项未在（2016）苏1324民初6103号案件认定的18809871元中，本院对该笔款项真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2014年1月8日，安徽皖华公司竞得泗洪县梅花镇西大街西侧（2013-B44号）国有土地建设用地使用权。后安徽皖华公司将该地块国有土地建设用地使用权的受让方变更为皖华公司，用于开发华陆世纪星城项目。2014年5月17日，皖华公司与中联公司签订建设工程施工合同，约定皖华公司将华陆世纪星城一期9、13、13S、18号楼的土建及安装工程发包给中联公司，承包方式为包工包料，固定单价1100元/平方米，建筑面积约10200.47平方米，实际建筑面积以清单规定和图纸计算为准。案外人周某系9、13、13S、18号楼的实际施工人，2015年5月25日，周某将其前期施工的工程量转至被告管培方名下，被告管培方接替周某继续施工。同时皖华公司将5#、6#、22#、28#也发包给管培方实际施工。在此期间，管培方委托孙某在工地上进行管理。涉案工程施工过程中，原、被告双方一直因为工程款支付和工程进度问题产生争议，工程一直断断续续，至2015年底工程停工。2016年8月5日，中联公司以其系8栋楼施工单位的身份将皖华公司诉至本院，主张皖华公司支付工程款。本院经审理认定，施工过程中，皖华公司以现金方式支付原告工程款800000元，由实际施工人管培方及在工地负责管理的孙某经手办理的以房抵工程款金额为18009871元，合计18809871元。并鉴定泗洪县梅花镇华陆世纪星城5、6、9、13、13S、18、22、28号楼已施工部分（包括会议纪要补助款额）总价为14317300.57元。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.原告与四被告是否存在涉案工程的建设工程施工合同关系，以及合同的效力如何认定；2.原告是否存在多支付工程款的情形，以及具体数额；3.各被告是怎样的法律关系，对于原告多支付的工程款应当承担怎样的返还责任；4.被告在施工过程中是否存在违约情形，应当承担怎样的违约责任；5.被告是否应当清理退场，交付涉案工地。本院认为:本案中，原告虽与中联公司签订9、13、13S、18号楼的建设工程施工合同，但是管培方与中联公司之间应为挂靠关系。首先，中联公司并未参与工程的实际施工，也未领取任何工程款，工程开始是由周某实际施工，也是周某参与工程管理，享有的工程款也是支付给周某。后周某将工程转让给管培方，也仅是原告与管培方、周某签订三方协议，原告同意管培方继续施工。其次，管培方、孙某在庭审中均由陈述系挂靠中联公司，中联公司也陈述与管培方签过挂靠协议。再次，管培方、孙某接手后，所有的工程承包事宜均是管培方、孙某直接与原告约定的，并没有经过中联公司，所有的工程款支付也都是直接支付给管培方、孙某；最后，（2016）苏1324民初6103号案件中，中联公司作为施工单位起诉皖华公司，恰符合挂靠关系中应当以被挂靠人的身份起诉发包方支付工程款的规定，管培方在该案庭审中也陈述其是向中联公司支付管理费用。综上，能够认定管培方与中联公司之间系挂靠关系，因管培方不具有建筑工程的相应施工资质，故其借用中联公司资质与皖华公司之间形成的建设工程施工合同关系应属无效，管培方、孙某与皖华公司签订的补充的施工协议亦属无效。关于原告要求两被告返还多支付的工程款。本院认为，首先根据（2016）苏1324民初6103号民事判决书能够认定9#、13#、13S#、18#楼的工程造价为8474732.78元（9#为1952000.44元、13#为1719133.02元、13S#为2995275.79元、18#为1808323.53元）。本案中，中联公司和管培方虽仍对（2016）苏1324民初6103号案件中造价鉴定提出异议，但并未提供新的证据，本院不予支持。对于管培方提出的涉案工程还存在其他损失和费用，亦未提供相应的证据，本案中暂不予支持。待管培方刑满释放后，可以再行主张。对于已付款数额，根据（2016）苏1324民初6103号民事判决书认定的已付款数额，结合本案中原告提供的9#、13#、13S#、18#楼工程款支付明细及以房抵款明细，能够证实9#、13#、13S#、18#已付工程款为11508910元+800000元=12308910元。故皖华公司多支付的工程款为3834177.22元。因管培方与中联公司在涉案工程上系挂靠关系，因履行涉案建设工程施工合同产生的民事责任，挂靠人和被挂靠单位应当承担连带责任，故管培方与中联公司应当连带返还3834177.22元。对于原告主张的（2016）苏1324民初6160号案件中，判决管培方欠付周某400万元工程款，本案系管培方欠付周某的工程转让款，皖华公司系为欠款担保，与本案返还多支付工程款并非同一法律关系，且皖华公司尚未履行担保责任，并不享有向管培方追偿的权利。对于皖华公司支付给周某的工程款，两被告不予认可，周某未到庭接受质证，仅凭收条难以认定其真实性及与本案的关联性，故本院不予认定。对于皖华公司代中联公司支付的265916元，提供原告提供的该案判决书能够证实该笔费用系本院判决中联公司赔偿给案外人的生命权损失，应当中联公司支付，但是皖华公司实际代付，皖华公司享有向中联公司的追偿的权利，且根据庭审中双方的陈述，该笔费用视为支付的工程款，故中联公司应予以返还。中联公司辩称当时的实际施工人系周某，该笔费用应当周某支付，在（2016）苏1324民初6160号民事判决书中并未认定该事实，中联公司抗辩理由并不充分，中联公司可自行主张其权利。管培方并未收到该笔费用，且该笔费用并未发生在管培方施工期间，管培方与中联公司的挂靠关系在当时尚未成立，故管培方对于该笔费用的返还不承担责任。关于原告主张的违约金。本院认为，原告依据的是原告与管培芳、孙某于2015年7月11日签订的补充协议，该补充协议还是针对涉案工程的施工协议，因两被告不具有相应的施工资质，已被上述确定为无效协议，双方约定的违约条款相应无效，原告的该项主张依据不足，故本院不予支持。对于原告要求被告撤出工地的请求。本院认为，根据合同法规定，合同无效双方应立即停止履行，本案管培芳、孙某不具有继续施工的资质，且双方在2015年底已经停工至今，已经以双方的实际行动表明不再履行合同。若双方对施工场地一直不予交接，则后续施工无法进行，损失持续扩大，不符合合同法的减损原则。故对皖华公司要求管培芳、孙某撤出华陆世纪星城工地的请求予以支持。本案原告原告已经对现场的施工状况进行公证，（2016）苏1324民初6103号案件中也对存量工程进行了鉴定。如双方对施工的工程量和损失还存在一定的争议，可在交接时对现场的界面进行进一步的确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、确认原告泗洪皖华房地产开发有限责任公司与被告宿迁中联建设工程有限公司签订的建设工程施工合同无效。二、被告管培方于本判决生效后十五日内将撤出泗洪县梅花镇华陆世纪星城小区工地，并交付给原告泗洪皖华房地产开发有限责任公司。三、被告管培方、宿迁中联建设工程有限公司连带返还泗洪皖华房地产开发有限责任公司多支付的工程款3834177.22元。四、被告宿迁中联建设工程有限公司返还原告泗洪皖华房地产开发有限责任公司代为支付的赔偿款265916元。五、驳回原告泗洪皖华房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64377元，由泗洪皖华房地产开发有限责任公司负担21615元，管培方、宿迁中联建设工程有限公司共同负担37473元，被告宿迁中联建设工程有限公司负担5289元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  胡 风人民陪审员  于先福人民陪审员  王友飞二〇一八年九月二十九日书 记 员  吴 玥附件二：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。