云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终3841号上诉人（原审被告）：孔凡佳，男，壮族，1968年8月18日出生，身份证地址昆明市五华区。委托诉讼代理人：孙红兵，云南同润律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘吉兴，云南同润律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张锁琼，女，汉族，1964年10月12日出生，住昆明市官渡区。原审被告：甘丽娜，女，汉族，1977年5月2日出生，身份证登记住址浙江省绍兴县，现住昆明市五华区。上诉人孔凡佳因与被上诉人张锁琼及原审被告甘丽娜民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，原审被告甘丽娜经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人孔凡佳上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审审理程序违法，严重损害了上诉人的合法权利。本案一审是通过公告方式向上诉人送达的相关材料，但上诉人一直生活在昆明，在昆明有固定居所和联系电话，并不属于“下落不明”的情况，一审采用公告送达方式错误，应当发回重审；2、一审认定事实不清，被上诉人与原审被告之间存在恶意串通损害上诉人利益的可能，上诉人与被上诉人根本不认识，不存在向其借款的情形，且被上诉人所谓借款均是出借给原审被告甘丽娜的，时间发生于2015年5月至7月间，此期间，上诉人与原审被告已经分居生活，对是否存在借款不知情，并且在2015年7月13日我方已经向法院起诉解除婚姻关系。综上，请求撤销原判，发回重审。被上诉人张锁琼答辩认为：甘丽娜之前是孔凡佳的妻子，我借钱给她的时间，双方夫妻关系还在存续，上诉人不可能不知晓。我方与甘丽娜非亲非故，没有理由串通。一审已经按正规程序向上诉人进行送达，上诉人不可能不知道。一审所作判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告甘丽娜未到庭陈述意见。被上诉人张锁琼向一审法院起诉请求：1、被告孔凡佳、甘丽娜共同归还所欠原告借款人民币23万元，并支付该款自2016年1月31日至款项付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2、诉讼费由二被告共同承担。一审法院经审理确认以下法律事实：被告甘丽娜于2015年11月向原告张锁琼出具借条，确认向原告借到人民币23万元，并承诺于2016年1月30日前归还借款。此后，在2016年7月28日至2017年3月29日期间原告与被告甘丽娜的通讯往来信息中，被告甘丽娜多次承诺向原告归还借款，但均未履行还款义务。另查明，被告甘丽娜、孔凡佳于2005年12月5日登记结婚，双方于2017年1月13日协议离婚。一审法院经审理认为：合法的借贷受法律保护，债务应当及时清偿。本案中，被告甘丽娜向原告出具借条确认借款人民币23万元的事实，此后多次向原告承诺归还借款，故被告甘丽娜向原告借款共计23万元的事实一审予以确认，双方的债权债务关系明确，现还款期限已届满，被告甘丽娜应依约向原告履行还款义务。关于利息，因双方并无借款利息的约定，根据民间借贷相关的司法解释，原告可按年利率6%主张逾期利息。鉴于原告主张的逾期借款利率与年利率6%接近，为方便计算，一审按照年利率6%支持其逾期利息的主张。因本案诉争的借款系在两被告婚姻关系存续期间发生，两被告均未举证证实本案诉争的借款应认定为被告甘丽娜的个人债务，故依法应认定为两被告的夫妻共同债务，被告孔凡佳应当承担共同还款义务。被告甘丽娜、孔凡佳经一审公告传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，不影响一审根据查明的事实依法裁判。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：“被告甘丽娜、孔凡佳于本判决生效之日起三日内偿还原告张锁琼人民币23万元，并按照年利率6%支付该笔款自2016年1月31日起至还清款项之日止的借款利息。”二审中，上诉人孔凡佳提交“商品房买卖合同备案登记表”、“房屋信息摘抄表”、“居住证明”、“云南名之成企业信用信息表”、“工作证明”、“中国移动客户详单”及（2015）五法北民初字第707号民事判决书、（2016）云0102民初8151号民事调解书复印件各一份，欲证实上诉人具有固定居所、固定工作、固定电话，一直长期居住生活在昆明的事实，同时证明双方夫妻感情破裂并分居的事实。被上诉人张锁琼质证认为：对上述证据的真实性认可，但该证据只能证实上诉人人在昆明，不能证明不知道借款及一审送达材料的事实。本院认为，对上诉人提交证据的真实性予以确认，但对于上诉人欲以该证据证实一审未按法律规定向其送达的事实，本院不予确认。对于本案借款是否属于“夫妻共同债务”的问题，本院在说理部分予以综合评判。经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案借款是否属于夫妻共同债务。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”首先，本案中，原审被告甘丽娜通过借条明确其与被上诉人张锁琼借款23万元的事实，并且在之后多次与被上诉人张锁琼就借款事宜进行协商，双方之间成立民间借贷法律关系，在借款期限届满的情况下，被上诉人张锁琼主张归还借款具有事实和法律依据。其次，就该债务是否属于原审被告甘丽娜与上诉人孔凡佳的夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中借条系由原审被告甘丽娜个人出具，而被上诉人张锁琼未能提交证据证实本案所涉借款用于夫妻共同生活、共同生产经营，故本案借款应当为原审被告甘丽娜个人债务，一审确认本案借款属于夫妻共同债务的处理不当，本院予以纠正。最后，对于一审送达程序问题。经查，一审在将诉讼材料送至上诉人孔凡佳户籍登记居住所无果后，以公告方式向其进行送达诉讼材料符合法律规定，上诉人孔凡佳上诉认为一审送达程序违反法律规定的上诉观点不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人孔凡佳的部分上诉主张成立，本院依法支持。据此，本院按照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初2075号民事判决；二、由原审被告甘丽娜于本判决生效之日起三日内偿还被上诉人张锁琼人民币23万元，并按照年利率6%支付该笔款自2016年1月31日起至还清款项之日止的借款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计9500元，由原审被告甘丽娜负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  方云红二〇一八年九月二十六日书记员  武 婕