浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0881民初2479号 原告：江山市锦鹏房地产开发有限公司，住所地：江山市贺村白鹅路13幢502室。 法定代表人：童建军，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：王晓，浙江刚诚律师事务所律师。 被告：浙江万厦建设有限公司，住所地：江山市区环城西路190号。 法定诉讼代表人：何克胜，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：祝春伟，浙江达正（江山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丛自远，浙江达正（江山）律师事务所律师。 被告：巫开益，男，1969年6月1日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，现住衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：巫一新，男，1973年10月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：吴岩，浙江泓宝律师事务所律师。 原告江山市锦鹏房地产开发有限公司（以下简称锦鹏公司）与被告浙江万厦建设有限公司（以下简称万厦公司）、巫开益建设工程施工纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告锦鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告浙江万厦建设有限公司、巫开益向原告江山市锦鹏房地产开发有限公司支付违约金70万元；2.由二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年8月18日就原告开发建设的位于江山市的“锦鹏鑫城广场”项目原告、二被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定：前述项目工程由被告浙江万厦建设有限公司承建。2013年12月9日经协商双方签订了一份会议纪要约定：“原告江山市锦鹏房地产开发有限公司同意给予被告浙江万厦建设有限公司一次性补偿70万元整，但要求被告浙江万厦建设有限公司在2014年11月15日前具备工程初验条件，……。如被告浙江万厦建设有限公司违反本纪要，则被告浙江万厦建设有限公司向原告江山市锦鹏房地产开发有限公司支付140万元违约金”。履行中，被告浙江万厦建设有限公司未按约在2014年11月15日前具备工程初验条件。根据以上事实，原告认为，双方签订的会议纪要应为合法有效。现被告未按约具备工程初验条件，已显为违约。故被告浙江万厦设有限公司应根据会议纪要的约定承担违约责任。为此，根据我国有关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告江山市锦鹏地产开发有限公司的诉请。 被告万厦公司辩称：一、本案锦鹏公司主张违约赔偿超过诉讼时效，已丧失胜诉权。涉案“锦鹏鑫城广场”工程于2014年12月竣工验收，锦鹏公司如要向万厦公司主张未按期完成初验的违约责任最迟应在2016年12月提出。2016年8月22日，万厦公司以锦鹏公司未依约支付工程价款、拖延审计等为由，起诉锦鹏公司要求支付工程款、税金和逾期付款损失等〔案号为（2016）浙0881民初3643号〕。然而，锦鹏公司直至2018年2月6日才在庭审过程中口头提出抗辩要求万厦公司承担违约责任。为此，锦鹏公司早在（2016）浙0881民初3643号案件处理时主张逾期初验的违约赔偿就已经超过诉讼时效，现锦鹏公司于2018年5月18日提起本案的诉讼，显然已经超过了诉讼时效，丧失胜诉权；二、即便涉案工程的施工方需要承担违约责任，锦鹏公司也应向项目负责人巫开益个人主张，而无权向万厦公司主张。2013年7月8日，万厦公司与锦鹏公司签订《确认书》一份。《确认书》中明确了由锦鹏公司选定的项目负责人巫开益负责涉案“锦鹏鑫城广场”工程的施工，如巫开益在施工履约过程中因工期以及民工工资发放、工程款支付、材料款拖欠、工程款结算等引起的纠纷或诉讼，产生与万厦公司相关的法律责任均由锦鹏公司承担。因此即便本案存在未按期完成初验的情况，也应是锦鹏公司与巫开益之间的纠纷，与万厦公司无任何关系。万厦公司作为施工管理单位，仅履行相关配合义务，虽然对外需要对工程的质量、民工工资承担责任，但是对锦鹏公司、巫开益而言，万厦公司无须承担任何实质性的责任。就本案纠纷，锦鹏公司提起诉讼，万厦公司也配合暂扣巫开益的相关工程款；三、原告依据（2016）浙0881民初3643号民事判决书、2013年12月9日的《会议纪要》向万厦公司主张逾期完成初验违约责任，不能成立：1.（2016）浙0881民初3643号民事判决书已经对双方本案的争议作出判定，原告提起本案的诉讼有违“一事不再审”的原则，依法应驳回起诉。从（2016）浙0881民初3643号民事判决书来看，法院已将“锦鹏公司对70万元文明标化工地补偿款是否应当支付”归纳为案件的争议焦点之一，并作出了认定，法院对该争议焦点的最终意见系综合《会议纪要》内容的实质以及双方的过错所作出的整体性认定，即锦鹏公司不必向万厦公司支付补偿款，但同时，该判决也体现出锦鹏公司也无权依据会议纪要主张违约金，倘若锦鹏公司有权主张额外违约赔偿，该判决应释明：就逾期初验的赔偿，锦鹏公司应反诉或另案提起诉讼。为此，原告锦鹏公司提起本案诉讼违反“一事不再审”审判规则，依法应驳回起诉；2.从2013年12月9日《会议纪要》的签订背景来看，由于锦鹏公司一直未按约定支付工程的进度款，在各方的协调下，才形成了本会议纪要。究其本质，会议纪要所约定的“安全文明措施费”实为“发包方单方面逾期付款的补偿款”，从常理来讲，既然为“补偿”，便不存在万厦公司向锦鹏公司支付违约金的道理；3.从该会议纪要的文义来看，并未明确约定逾期初验施工方要承担违约责任。会议纪要第2条约定：“锦鹏公司同意给予万厦公司一次性补偿款70万元整，但要求万厦公司在2014年11月15日前具备工程初验条件…”，第3条约定：“万厦公司不可再提出对本工程的其它有关无道理补偿要求，如违反本纪要及原合同、补充协议，则万厦公司应向锦鹏公司支付140万元违约金”。万厦公司违反本纪要，所指向的是“未在2014年11月15日前具备初验条件”还是“不再提出其他无道理的补偿”显然，从语句的文义上看，该第3条所约定的140万元违约责任，所指向的是“不再提出其他无道理的补偿”。为此，2013年12月9日签订的《会议纪要》，只是约定施工方在满足一定条件下可获得70万元补偿，以及在此之后不能再提出无道理的补偿，否则要承担违约责任140万元，并未约定万厦公司未在规定时间内具备工程初验条件，需要向锦鹏公司支付违约金。为此，锦鹏公司依据（2016）浙0881民初3643号民事判决书、2013年12月9日的《会议纪要》向万厦公司主张逾期完成初验违约责任，不能成立。综上，答辩人认为：原告锦鹏公司诉求逾期初验的违约责任已经超过诉讼时效，即便施工方需要承担逾期初验的违约责任，根据各方约定，锦鹏公司也应向第三人巫开益主张，其无权向万厦公司主张，锦鹏公司依据（2016）浙0881民初3643号民事判决书、2013年12月9日的《会议纪要》向万厦公司主张逾期完成初验违约责任，不能成立。请求法院查清事实后，依法裁决。 被告巫开益辩称：1.原告锦鹏公司要求被告支付违约金已过诉讼时效，应驳回请求；2.因原告水电工程未完成导致我方粉刷等工程不能如期进行，所以被告未完成初验原因不在我方，在于原告方的工期拖延，原告也同意了被告的工期顺延，在原告方制作的材料中也同意了我方的顺延；3.从会议纪要的第3点来看，我方从文意及实际来看都可以看出，原告在起诉状中存在断章取义的嫌疑，我方认为其违约责任不该是在2014年11月15日前具备工程的初验条件的约定，而是由原告方怕日后被告在会议纪要中70万元补偿款之后另行向原告提出其他要求所作出的约束条款，那么其作为单独列出来的一条，我方认为不应该承担相应的违约责任。所以我方认为会议纪要的违约条款不适用于原告的起诉要求，原告无权按照此条款要求被告支付违约金。综上，希望法庭依法驳回原告对被告巫开益的诉讼请求。 庭审过程中，原告发表补充意见：一、坚持法庭中对被告答辩提出的不同意见和抗辩；二、本案主要争议的两个焦点第一个是时效问题，第二个是录音效力和证明力的问题，第三是二被告是否应当承担责任：（一）诉讼时效：1.被告认为开始时间是从竣工之日开始，我方认为这个说法不符合法律规定，我方认可应该从工程结算结束以后起算，工程款项和违约金都是在同一个施工合同中的内容，实际中，在结算中，违约金的结算与工程结算是一起的，所以，在工程结算完成之前，是不存在计算诉讼时效的，我们这个合同款项的结算是到2018年的判决，一直是在结算中，最终确定的工程款是到法院2016浙0881民初364生效；2.按照惯例，没有一个企业的违约金是在工程结算前单独支付的，被告是建筑方企业，应该是清楚的，这个是符合国情和惯例，这个在法律上也是有效的；3.诉讼时效本身是保护权利人，而不是保护非权利人，也应当中从权利人的角度出发，来计算诉讼时效何时开始，这是符合惯例的；4.浙江省高级人民（2010）民终25号明确对工期逾期的违约金的计算方式，得到高院以判决形式确认的，应该是在工程一并结算终结后开始计算；5.被告方提出的诉讼时效过期是不符合法律规定的；（二）录音的问题：1.录音不具有证明效力，证据是录音，录音的话，被录音人没有到庭，原告方无法确认真实性，真实性的举证责任在主张真实的一方，而不是在我方，不真实的证据法院是不能采纳的；2.退一万步说，这份证据是祝学军的，这份会议记录是原始的，是书面的证据，录音与这份证据也是不吻合的，不能相互印证，这份会议记录恰恰证明不是我方的原因导致被告延误，反而能证明是因为被告的原因导致延期，所以录音的话不真实、不客观；3.录音的本身，祝学军是证人，证人按照法律规定，应当到庭质证，接受双方的质证，没有经过质证的证据不能被法庭采纳，证人必须到庭接受质证，既不具备真实性，也不当庭质证，所以不具有证明效力；（三）二被告是否应当承担责任：违约的事项确实存在，原告与被告签订的会议纪要，很明确二被告均签字确认，这个纪要中，最主要是解决工期的问题，这个协议是很明确的，现实中被告确实没有履行，按照合同约定，被告方应当按期履行，被告巫开益是本工程的实际施工人，相关的最终责任是应该由被告巫开益承担的，现起诉要求二被告承担支付违约金的责任是合情合理的，所以请求法庭支持原告的诉讼请求。 被告万厦公司补充答辩称：1.诉讼时效：本案中会议纪要虽然没有明确约定违约金的支付期限，但是违约金的主张是有期限的，如果逾期构成违约的话，那么就应当开始计算违约的时效，诉讼时效的中断需要具有法定的事宜，有诉讼关系，有争议不构成中断诉讼时效，针对违约责任，原告应明确提出主张才构成中断，此前，原告拖延决算和付款，应诉之后，2018年2月6日当庭提出反诉要求主张违约责任，诉讼时效约束是权利的行使，如果怠于行使权利，则会导致权利丧失，根据权利义务相对等，原告应履行而未履行的话，诉讼时效不能成立，应当由原告举证存在诉讼时效中断的事由，中国是成文法国家，不是案例法，违约金和工程款结算本身是一个整体，不能在主张工程款的一方在快到诉讼时效之后，以违约责任来抗辩，这是不能成立的，本案中因为原告怠于行使违约责任的主张，已经超过了诉讼时效；2.万厦公司是否承担责任：本案中，原告提供了原告与万厦公司的确认书，属于真实意思表示，并没有约定第三方责任，是包含了本案的工程款结算等与万厦公司无关，自行与巫开益结算，无论原告与巫开益履约如何，万厦公司均不需要承担责任；3.会议纪要：会议纪要并没有明确约定逾期初验施工方要承担责任，该纪要约定的违约责任，施工方不能超过合同约定要求补偿，否则要承担违约责任，补偿是双方真实意思表示，是按工程进度进行付款，补偿款应当在施工过程中按照进度付款，本案之前在工程款结算中，原告方认为在2014年11月25日没有达到初验条件不补偿本身是失信的表现，如果判决后，施工方能够收集原告同意顺延工期的证据，该补偿施工方还是有权补偿的，会议纪要是对施工单位的补偿，不是违约责任，构不成原告的推导；4.按照被告巫开益的施工记录可以体现出工程是需要配合的，分项工程完成有先后，在之前的案件处理中，法院也只是认定施工方要求补偿的证据不足，并没有认定构成违约，结合巫开益提供的会议纪要和相互印证的原来原告代表祝学军的证据，可以证明巫开益没有逾期，原告主张的事实也不存在；5.如果原告认为一起，那么其实本案在之前的处理中，针对该违约责任也应该一并处理，原告提起本次诉讼违背一事不再理的原则。 被告巫开益补充答辩称：1.被告巫开益不是适格被告，锦鹏公司提供的确认书，明确该次施工是原告与万厦公司，没有存在第三方，在确认中，明确相应的工程发放等相关纠纷都由甲方承担，本次诉讼中，原告并未按照这份约定，存在违约和累诉；2.二被告承担违约金的事情，会议纪要中明确，在起诉状中存在断章取义的事实，二被告不应承担违约责任；3.该案所谓违约的事实是由原告杜撰的，不存在工期延误的事实，工期延误的原因是原告造成的，结合录音的基础上，二被告对原告的70万元有另行主张的权利；4.这个工程在2015年1月8日竣工验收，并没有超过合同约定总工期，工期延误不存在；2.我方按合同2015年3月14日向原告提交了决算书，按照合同约定，原告必须在3个月之内完成审计并支付全部的工程款，但是原告一再拖延，没有任何理由，迟迟不拿出审计结果，所以才导致2014年8月28日我方以被告锦鹏公司的名义起诉原告；3.由被告巫开益提供的会议纪要，第一页很清楚的表明，2014年12月17.日。证明原告是同意工期顺延的，12月25日。这点可以说明水电连桥架箱都没有完成，披灰、外墙涂料也是12月25日完成，12月20日。这条也可以证明水电也没有完成。我方的工作范围在第一条和第二条写的很清楚，到12月12日就地下水沟没有完成，披灰等水电的桥架箱没有完成，我方无法完成下一道工序，这份会议纪要很清楚证明在2014年11月15日没有达到初验条件不是被告的责任，也能证明顺延工期是原告同意的。 当事人双方对以下事实没有争议，本院予以确认：位于江山市的“锦鹏鑫城广场”项目由原告开发。2013年8月18日，原、被告之间就上述项目的土建及水电安装工程签订《建设工程施工合同》。2013年12月9日，由原、被告双方派员参加协商所制作的会议纪要一份，纪要载明：“2、……发包方同意给予一次性补偿70万元整，但要求承包方在2014年11月15日前具备工程初验条件……；3、此后，承包方不可再提出对本工程的其他有关无道理补偿要求。如违反本纪要及原合同、补充协议，则承包方向发包方支付140万元的违约金。”工程于2014年12月竣工验收。双方因对工程款发生争议，被告于2016年8月22日向本院起诉，要求原告支付工程款。诉讼过程中，被告要求原告支付会议纪要中约定的70万元文明标化工地补偿费用，而原告认为被告没有在纪要要求的2014年11月15日完成工程竣工，因此，未达到补偿条件。本院于2018年3月16日作出（2016）浙0881民初3643号判决民事判决书，判决书认定“现因原告（即本案被告）提供的承诺记录中的部分内容尚不能证明为被告应当完成而未完成导致原告不能施工，因此，认定原告未在会议纪要要求的2014年11月15日完成工程初验，70万元补偿款不予支付。”。该判决已发生法律效力。 诉讼过程中，原、被告存在以下争议焦点，本院予以分析认定： 一、原告起诉是否超过诉讼时效。 二被告认为，如果其确属违约，则违约的事实发生在2014年11月16日，现原告提起诉讼超过了诉讼时效。 原告认为，在工程结算完成之前，是不存在违约金的时效问题的，工程款的最终结算依据是2018年3月16日的法院判决书，因此，原告的起诉并未超过诉讼时效。 本院认为，工程款及逾期违约金的支付均系同一建设工程施工合同所产生的争议，二者金额的具体确定属于该涉案工程总体结算内容，在工程总体结算未完成之前，诉讼时效的起算未开始，故原告主张涉案工程的逾期损失赔偿并未超过诉讼时效。 二、两被告是否具备适格的被告主体资格。 万厦公司认为，根据原、被告于2013年7月8日签订的确认书，由锦鹏公司选定的项目责任人巫开益负责涉案工程的施工，如巫开益在施工履约过程中因工期等原因引起的纠纷或诉讼，产生与万厦公司相关的法律责任由锦鹏公司承担。因此，即便本案存在未按期完成初验的情况，也应是原告与巫开益之间的纠纷，与万厦公司无任何关系。 被告巫开益认为，锦鹏公司提供的确认书明确，该次施工是原告与万厦公司，没有存在第三方，在确认中，明确相应的工程发放等相关纠纷都由甲方承担，故巫开益不是适格被告。 本院认为，被告万厦公司是施工合同的相对方，根据原、被告双方签署的确认书，其有配合原告处理相关事宜的义务，且原告的工程款均通过其账户再支付给项目负责人巫开益，因此，万厦公司作为合同相对方及义务的配合处理方，应当是合格的被告主体。被告巫开益是涉案工程的实际施工人，且是工程款义务的最终获得者。因此，将巫开益作为被告主体，有利于保护权利人的利益。 三、被告方未按期完成工程是否因原告直包工程的延误造成。 被告巫开益提供了2014年11月12日原告项目经理巫一新制作的各个施工班组承诺记录、原告原公司管理人员祝学军的通话录音各一份，证明是因为被告直包的工程未按期完成，造成初验延迟的事实，另证明原告已经同意被告工期顺延，所以工期不存在延误。 原告经质证后认为，记录不能证明是原告的直包工程影响了被告施工的工程的按期完工，也不能证明这些项目应当在被告方粉刷项目之后进行。所谓祝学军的录音并不能证明通话者为其本人，且对方也没有明确表态，只是说听到了，并说记不清楚了。因此，被告的意见不应被法庭采纳。 本院认为，被告提供的证据只能证明各施工人对由部分原告直包的工程及被告施工的工程的延期完工日期作出定期完工的承诺，并不能证明是直包工程影响了被告工程的按期完工。因此，对被告证据的证明对象不予认定。 四、2013年12月9日的会议纪要是否可确定原告可以要求被告承担违约责任。 原告认为，会议纪要解决的是工期问题，被告延误纪要确定的工期，应当承担违约责任。 被告万厦公司认为，会议纪要并没有明确约定逾期初验施工方要承担责任，而是约定对施工单位的补偿，不是违约责任，构不成原告的推导。 被告巫开益认为，从会议纪要的第3点来看，纪要中所谓的违约责任不是对2014年11月15日前具备工程的初验条件的约定，而是因原告方怕被告在取得会议纪要中70万元补偿款之后另行向原告提出其他要求所作出的约束条款。所以会议纪要的违约条款不适用于原告的起诉要求。 本院认为，会议纪要第3条中规定：“……如违反本纪要及原合同、补充协议，则承包方向发包方支付140万元的违约金。”该规定明确了违约责任的承担并不仅限于违反纪要，还包括原合同及补充协议。合同约定了工期，其延误必然属于违约情形。纪要第3点虽有违约金的约定，但从文意上理解，应为被告收到70万元的文明标化工地补偿费后再违约的责任承担，因此，在现在被告没有收到70万元的前提下，违约金的金额应当扣除该70万元。 综上，本院认为，合法成立的合同受法律保护，当事人应当全面履行合同约定的义务，未履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，会议纪要经双方签字后，具有合同性质，被告因未按照约定按期完成施工任务，依约应当承担违约责任。由于原告未提供因被告违约造成损失的依据，因此，根据违约责任以补偿损失为主惩罚为辅的原则，本院酌情确定被告应承担的支付违约金的数额为14万元（70万元×20%）。被告万厦公司对未向巫开益支付部分承担付款责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下： 被告浙江万厦建设有限公司、巫开益赔偿原告江山市锦鹏房地产开发有限公司违约金14万元，限于本判决发生法律效力后十日内一次履行完毕。 案件受理费10800元，减半收取5400元，由原告江山市锦鹏房地产开发有限公司负担3000元，被告浙江万厦建设有限公司、巫开益负担2400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  毛志明 二〇一八年九月二十七日 法官助理朱怡琳 书记员姜申鑫