河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫民终371号 上诉人（一审被告）：偃师中岳耐火材料有限公司，住所地河南省偃师市府店镇庙前村。 法定代表人：王守德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红伟，河南千业律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行，住所地河南省洛阳市中州中路与人民西路交叉口洛阳国贸大厦附楼。 负责人：苏洪涛，该行行长。 委托诉讼代理人：王丽，北京大成（郑州）律师事务所律师。 一审被告：史成国，男，汉族，1964年11月22日出生，住河南省偃师市顾县。 一审被告：曲淑展，女，汉族，1966年12月22日出生，住河南省偃师市。 一审被告：史笑迎，女，汉族，1989年9月25日出生，住河南省偃师市顾县。 一审被告：上海嵩声贸易有限公司，住所地上海市浦东三林路******。 法定代表人：史成国，该公司执行董事。 上诉人偃师中岳耐火材料有限公司（以下简称中岳公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行（以下简称浦发银行洛阳分行），及一审被告史成国、曲淑展、史笑迎、上海嵩声贸易有限公司（以下简称上海嵩声公司）保证合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫03民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中岳公司的委托诉讼代理人杜顺星、杨红伟，浦发银行洛阳分行的委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。史成国、曲淑展、史笑迎、上海嵩声公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 中岳公司上诉请求：撤销一审判决，驳回浦发银行洛阳分行起诉或改判驳回其诉讼请求，并负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、借款人河南嵩声电缆有限公司(以下简称河南嵩声公司)与浦发银行洛阳分行签订的五份《流动资金借款合同》约定借款用途为“购铝锭”，而其贷款均是用来偿还旧贷，且未通知中岳公司。这说明河南嵩声公司贷款目的是以新还旧，改变了借款用途，变更了借款合同内容，而中岳公司直至本案诉讼中通过公安机关所调查到的证据才得知此情。浦发银行洛阳分行一审出示的合同附件l《流动资金借款合同项下提款申请书》内容不真实，贷款流转情况是，浦发银行洛阳分行按照该合同第五条支付监管的第1款约定把2976万元贷款先转到借款人河南嵩声公司在浦发银行洛阳分行处开立的银行账户13×××14内，然后又转到了洛阳贵宇金属材料有限公司在偃师市工商银行账号为17×××17的账户上，该公司将此款转到其在农行账号为16×××01的账户上，又以“退货款”名义转到了借款人河南嵩声公司在农行支行账号为16×××36的账户上，借款人河南嵩声公司又将该2976万元贷款中的2376万元转到其在浦发银行洛阳分行处开立的银行账号为13×××14的账户上，用于归还其在浦发银行洛阳分行处的旧贷款，剩余600万元转给了洛阳市企业融资联席会议办公室。这种贷款行为严重违反了银行内部流动资金放贷款管理规定。以上情况证实浦发银行洛阳分行与河南嵩声公司恶意串通，借新还旧，骗取保证。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，保证人不承担民事责任”的规定，中岳公司不应担责。二、中岳公司2014年2月27日与浦发银行洛阳分行签订的《最高额保证合同》，是对借款人河南嵩声公司在浦发银行洛阳分行处授信一年期的保证，并不是保证到2017年2月27日。中岳公司当时就向浦发银行洛阳分行提出改正格式条款上的到期日2017年2月27日为2015年3月，浦发银行洛阳分行当时负责签订该合同的张聪军说“不用改，写到2017年2月27日是对授信一年期的保证期，对借款人2014年2月27日至2015年2月27日贷款的2年诉讼期的保证期”，这是双方当时签订保证合同时的真实意思表示。正是在这样的情况下，中岳公司才签订的《最高额保证合同》，并没有对浦发银行洛阳分行诉请的2016年9月五笔《流动资金借款合同》提供任何保证。浦发银行洛阳分行在2015年3月10日找到中岳公司威胁说：“河南嵩声公司的授信马上要到期了，你公司还得继续为他保证。你不继续为他保证，他的贷款一但还不起，只要银行一起诉你，别的银行也不会对你再贷了，因为你涉诉了！吃官司了！一吃官司，现在银行跑得都可快，我说的都是实话，我这边一起诉，那边银行都往外跑，你从外面融资一分钱也融不到”，但中岳公司仍没答应继续提供保证，也没有再签订保证合同。一审认定《最高额保证合同》中的保证期间，是不了解事实真象的错误认定。浦发银行洛阳分行对中岳公司没有担保这五份《流动资金借款合同》也是非常清楚的，只是因为借款人河南嵩声公司已破产，为了挽回经济损失才故意套用2014年2月27日已履行结束的这份作废合同，想让中岳公司承担责任，这是完全违背中岳公司在2014年2月27日签订保证合同意思的。五份《流动资金借款合同》和《最高额保证合同》相差二年之久，没有任何关系，且到期日也超过了保证主债权期间的2017年2月27日。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国担保法》第三十条规定，中岳公司不应担责。三、浦发银行洛阳分行不应在2017年6月9日提起本案诉讼。浦发银行洛阳分行于2016年12月向河南省偃师市人民法院（以下简称偃师法院）破产庭申报债权2998.91029万元，有偃师法院2017年3月10日作出的(2016)豫0381民破字第3-1号裁定书和河南嵩声公司重整一案无争议债权表为据，而该案的破产程序还未结束，所以浦发银行洛阳分行的起诉不符合担保法解释第四十四条第二款“债权人在破产程序中申报债权后未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”的规定。四、浦发银行洛阳分行据以提起诉讼的五份《流动资金借款合同》，在其起诉时有四份不到还款期限，不应得到支持。一审认定浦发银行洛阳分行依约有权宣布其他四份《流动资金借款合同》项下的借款本金全部立即提前到期并有权向保证人追索错误，中岳公司为借款人河南嵩声公司进行保证的合同是2014年2月27日至2015年2月27日的合同，并不是2017年6月5日、2017年9月4l日、2017年9月5日（两份）、2017年9月6日到期的合同，这五份合同与中岳公司没有任何关系，无权向其追索。五、一审判决认定借款人河南嵩声公司违约金为本金10%过高。中岳公司已根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定提出减少过高的违约金，但一审法院未予支持错误。六、排除浦发银行洛阳分行和河南嵩声公司恶意串通因素，即使中岳公司承担保证责任，也应依偃师法院确认的浦发银行洛阳分行债权2998.91万元为限。 浦发银行洛阳分行辩称，1.浦发银行洛阳分行已在能够监管范围内，按照借款用途发放了贷款,发放后资金的流转并不是银行所能控制。浦发银行洛阳分行授信贷款时，河南嵩声公司提供了有效购销合同；并且要求按照受托支付方式将贷款划入交易对象贵宇公司账户，作为原材料的购买款项。商业银行作为金融机构已经在其能力范围履行了审查和监管义务，银行将贷款划入交易对象贵宇公司账户后，贵宇公司就有权就相关款项进行支配和使用。资金如何流转已经超越了银行的审查和监管范围。2.本案不构成以新还旧，即使中岳公司认为河南嵩声公司存在借新还旧的情况，中岳公司也应当按照《最高额保证合同》承担担保责任。第一，保法解释第三十九条第一款规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。浦发银行洛阳支行与河南嵩声公司对“借新还旧”并未没有任何协议和意思联络，借款合同约定的用途也是购买铝锭，浦发银行在其能够监管范围内也做到审慎的监管义务；第二，担保法解释第三十九条第二款规定：新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中岳公司也是河南嵩声公司在2015年-2016年借款合同的担保人，对于新贷与旧贷系同一保证人，不适用担保法解释第三十九条第一款免责条款。不仅如此，河南嵩声公司从2010年在浦发银行洛阳分行的第一笔贷款业务开始，就一直由中岳公司进行担保，从未间断。第三，本案系最高额保证合同纠纷，最高额保证和普通保证最大的区别就在于其与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，不因为最高额保证期间发生的债务余额之增加而加重最高额保证人的保证责任。因此，只要发生在最高额保证期间内，不超过最高限额的债务的余额，最高额保证人均应承担保证责任。本案新贷（5笔）与旧贷（5笔）均发生在最高额保证期间内，10笔债务总额不超过最高限额，担保人都应该承担担保责任。3.《最高额保证合同》担保的主债权为债权人在自2014年2月27日至2017年2月27日止的期间内与债务人办理各类融资业务所发生的债权。案涉的5份《流动资金借款合同》签订办理时间均在《最高额保证合同》约定时间范围内。4.《流动资金借款合同》明确约定了借款提前到期情况及违约金条款，双方对此均无异议。《流动资金借款合同》一般条款第十二条第1款（违约事件）第3项，第十二条第2款（违约处理）第3项，约定借款人到期应付而未付其签署的其他借款合同协议项下的债务的，（债权人）宣布本合同项下借款本金全部和部分提前到期，并通过各种形式向担保人和借款人立即追索。所以，13212016280952号借款合同到期未还款造成违约，债权人有权宣布其他借款合同提前到期，宣布包括债权人以起诉书提出。双方在《流动资金借款合同》商业条款第16条约定违约金相当于借款本金金额的10%。5.破产程序担保人承担责任问题。担保法解释第四十四条第一款规定：保证期间，人民法院受理债务人破产案件，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。法律并没有限制两种权利不可以同时主张。最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复也明确表示：对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。6.中岳公司保证责任范围应以《最高额保证合同》为据。 浦发银行洛阳分行一审诉讼请求：1.依法判令被告中岳公司、史成国、曲淑展、史笑迎、嵩声公司对借款人河南嵩声公司的借款本金2976万元及其利息以及违约金297.6万元承担连带保证责任，共同偿还借款本金2976万元、支付借款利息（含利息、罚息及复利，自2017年6月6日起至本金实际清偿完毕之日止。暂计算至2017年6月4日的利息额为127万元)，支付违约金297.6万元；2.本案的诉讼费用和实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实如下:2014年2月27日，浦发银行洛阳分行与中岳公司、史成国分别签订《最高额保证合同》，合同约定中岳公司、史成国分别为浦发银行洛阳分行在自2014年2月27日至2017年2月27日的期间内，与河南嵩声公司办理各类融资业务所发生的债权提供连带责任保证，主债权余额在债权确定期间内均以最高不超过人民币6000万元为限，保证期间均为自每笔债权合同债务履行期届满之日起，至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止。同日，史成国妻子曲淑展签署《关于同意执行共同财产的承诺函》，同意史成国《最高额保证合同》的签署和履行，承诺发生保证人承担保证责任时，浦发银行洛阳分行有权处分共同财产。2015年9月7日，浦发银行洛阳分行与史笑迎、上海嵩声公司分别签订《最高额保证合同》，合同约定史笑迎、上海嵩声公司为浦发银行洛阳分行在自2015年9月7日至2018年9月7日止的期间内，与河南嵩声公司办理各类融资业务所发生的债权提供连带责任保证，担保的主债权余额在债权确定期间内均以不超过人民币6000万元为限，保证期间均为自每笔债权合同债务履行期届满之日起，至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止。上述《最高额保证合同》的保证范围为：主债权及利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、债权人实现担保权利和债权所产生的费用等。 2016年9月5日，浦发银行洛阳分行与河南嵩声公司签订《流动资金借款合同》（合同编号13212016280944)，借款本金600万元，期限从2016年9月5日起至2017年9月4日止。2016年9月6日，浦发银行洛阳分行与河南嵩声公司签订三份《流动资金借款合同》（合同编号分别为13212016280949、13212016280951、13212016280952），借款本金均为600万元，其中编号为13212016280949、13212016280951的《流动资金借款合同》期限从2016年9月6日起至2017年9月5日止。编号为13212016280952的《流动资金借款合同》期限从2016年9月6日起至2017年6月5日止。2016年9月7日，浦发银行洛阳分行与河南嵩声公司签订《流动资金借款合同》（合同编号13212016280957)，借款本金576万元，期限从2016年9月7日起至2017年9月6日止。上述五份借款合同贷款利率均为5.655%，结息方式为利随本清，逾期罚息利率按照计收罚息日适用的贷款利率加收50%执行，并约定了违约金为借款本金金额的10%，合同还对违约事件及处理等作出详细约定。浦发银行洛阳分行按照借款合同的约定，分别履行了5笔贷款的发放义务。 2017年6月5日，编号为13212016280952的《流动资金借款合同》还款日到期，但河南嵩声公司未能还本付息。连带责任保证人中岳公司、史成国、史笑迎、上海嵩声公司也未履行保证责任。 2016年10月24日，偃师法院作出（2016）豫0381民破第3号民事裁定，受理河南嵩声公司的重整申请。2017年3月10日，偃师法院作出（2016）豫0381民破字第3-1号民事裁定，确认河南偃师农村商业银行股份有限公司等10位债权人的11笔债权，河南嵩声公司重整一案无争议债权表显示：浦发银行洛阳分行债权金额为2998.91029万元（其中本金2976万元、利息22.91029万元），连带保证责任人为中岳公司、上海嵩声公司、史成国、史笑迎。 一审法院认为，浦发银行洛阳分行与河南嵩声公司签订《流动资金借款合同》，与中岳公司、史成国、史笑迎、上海嵩声公司签订的保证合同不违反法律的禁止性规定，均合法有效，各方应按合同约定履行义务。浦发银行洛阳分行按照约定向河南嵩声公司实际出借合同项下的借款共计2976万元，河南嵩声公司未按照合同约定向浦发银行洛阳分行偿还借款本金及利息，已构成违约。根据浦发银行洛阳分行与河南嵩声公司签订的《流动资金借款合同》约定，浦发银行洛阳分行有权宣布其他四份《流动资金借款合同》项下的借款本金全部立即提前到期，要求还本付息，并有权向担保人追索。河南嵩声公司的贷款均发生在《最高额保证合同》约定的保证期间内，该四保证人依法应对河南嵩声公司未清偿的借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任。曲淑展未在《最高额保证合同》上签字，其签订的《关于同意执行共同财产的承诺函》，仅代表其知道并同意其丈夫史成国作为保证人，以及在保证人承担保证担保责任时，债权人有权处分共同财产。曲淑展本人并非涉案贷款的担保人，浦发银行洛阳分行要求其承担连带保证责任的诉讼请求不能成立，该院不予支持。浦发银行洛阳分行诉请支付的借款利息为，自2017年6月6日起至本金实际清偿完毕之日止，暂计算至2017年6月4日的利息额为127万元，系对其自身权利的处置，不违反法律规定，该院予以支持。 关于中岳公司答辩称，浦发银行洛阳分行的起诉不符合法律规定，应驳回起诉或诉讼请求的意见，相关法律并未禁止债权人在破产程序中或破产程序终结前向连带保证人单独提起诉讼，中岳公司的该答辩意见没有法律依据，该院不予支持。关于中岳公司答辩称，其是在受到胁迫的情况下签订的《最高额保证合同》，不应当承担担保责任的意见，经审查，中岳公司在合同签订后，没有在法定期间内行使撤销权，也未提交其向公安机关报案的有效证据，该理由缺乏事实及法律依据，该院不予支持。中岳公司答辩称，浦发银行洛阳分行与河南嵩声公司改变了借款合同约定的内容，实际上是“以新贷还旧贷”，并提交洛阳贵宇金属材料有限公司2016年9月份在偃师市工商银行账目往来明细清单，河南嵩声公司在偃师市农业银行2016年9月份账目往来明细清单、河南嵩声公司2016年全部增值税认证结果通知书和认证结果清单等证据。浦发银行洛阳分行质证认为上述证据为复印件不予认可，中岳公司未能证明提交证据来源的合法性。同时，其提交的证据不能证明涉案借款是“以新贷还旧贷”，也不能证明浦发银行洛阳分行与河南嵩声公司协议变更主合同内容，及主合同双方当事人欺诈骗取保证的情形，该院对中岳公司的该答辩意见不予支持。中岳公司所提的其他答辩意见，也缺乏事实和法律依据，该院不予支持。史成国、曲淑展、史笑迎、上海嵩声公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃相关的诉讼权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条、第一百六十四条的规定，判决：一、中岳公司、史成国、史笑迎、上海嵩声公司于判决生效之日起十日内，向浦发银行洛阳分行偿还借款本金2976万元及利息127万元（截止至2017年6月4日），支付违约金297.6万元，并支付从2017年6月6日起至判决实际履行之日止的利息（利息按年利率8.48%以2976万元为基数计算）；（在执行过程中，如浦发银行洛阳分行在河南嵩声公司破产重整程序中已分得款项，应予以扣减。）二、中岳公司、史成国、史笑迎、上海嵩声公司代河南嵩声公司履行上述债务后，可就其实际清偿部分向河南嵩声公司追偿；三、驳回浦发银行洛阳分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费205480元，由中岳公司、史成国、史笑迎、上海嵩声公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中岳公司提交两组7份证据。第一组证据5份，证据1：河南嵩声公司2016年9月26日破产重整申请书及偃师法院2018年6月2日宣告河南嵩声公司破产公告;证据2:2018年5月30日洛阳银监分局信访答复意见书；证据3：2018年6月11日洛阳银监分局关于中岳公司来信的答复；证据4：2018年7月2日河南银监局信访事项复查回复函；证据5：偃师市公安局从浦发银行洛阳分行处调取的河南嵩声公司财务报表、授信申请、调查报告、授信批复等资料，上述资料第35页显示河南嵩声公司2016年6月时的固定资产净值20406238.47元，3个月后河南嵩声公司就负债累累，这说明浦发银行洛阳分行审查不严，和河南嵩声公司恶意串损害保证人利益。该组证据证明目的：浦发银行洛阳分行在办理授信、发放借款业务时，故意不对河南嵩声公司的资信进行严格审查，通过与河南嵩声公司恶意串通利用虚假的贷款材料、虚构交易、借新还旧损害中岳公司的利益，导致贷款无法收回，扩大了保证人的担保责任，使保证人处于一种不利益状态，超出保证人承担责任的预期，保证人应当免除保证责任。第二组证据2份，证据6-7：最高人民法院（2010）民二终字第132号和（2012）民二终字第130号民事判决书。该组证据证明目的：主债务人进入破产程序，附利息债权自破产申请受理时停止计息，保证人的保证责任应当以主债务的金额为限。偃师法院确认的河南嵩声公司无争议债权表中浦发银行洛阳分行的债权金额是2998.91万，保证责任应以2998.91万为限。 浦发银行洛阳分行质证认为，证据1为复印件，对真实性有异议，破产重整申请时间在涉案贷款发放之后，因此，浦发银行洛阳分行对河南嵩声公司破产及其资产情况并不知情。证据2-3真实性无异议，但不能证明对方证明目的，其仅能证明浦发银行洛阳分行存在履职不到位情况，且2015年5月30日答复明确说涉案的贷款由市政府周转资金进行续贷，与新贷无关；对2016年6月11日银监分局答复意见最后一句话有异议，其为推断内容，不能作为定案依据，也超越了银监局的监管职能。证据4载明浦发银行洛阳分行违反的《银行授信工作指引》及《流动资金管理暂行办法》，均属于管理性规范，不影响借款合同和担保合同的效力。证据5对从偃师市公安局调取证据通知书的真实性无异议，对于证明目的有异议，发放贷款仅以借款人提供的审计报告为准，审计报告系第三方会计师事务所作出，如披露信息有误，也是第三方会计师事务所的责任，与浦发银行洛阳分行无关。证据6-7系判例，不予质证，应以双方合同约定和法律规定为准。 浦发银行洛阳分行提交2015-2016年其与河南嵩声公司签订的5份借款合同，证明目的：所谓的旧贷业务就是这5笔贷款，贷款金额是2976万，该贷款是浦发银行和河南嵩声公司之间唯一的业务。该旧贷也在中岳公司《最高额保证合同》期限内，旧贷和新贷系同一保证人中岳公司。 中岳公司质证认为，该5份借款合同与2016年5份《流动资金借款合同》，没有必然联系，至于浦发银行洛阳分行和河南嵩声公司当年是否仅存在这5笔贷款，也仅是对方的单方陈述，没有充分的证据加以证明。 本院二审查明，2014年2月27日债权人浦发银行洛阳分行与保证人中岳公司签订《最高额保证合同》，其中第一条1.2保证范围约定：本合同项下的保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金。1.3保证期间约定：保证期间为，按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止。……本合同所指“到期”、“届满”包括债权人宣布主债权提前到期的情形。……债权人宣布包括债权人以起诉书或申请书或其他文件向有权机构提出的任何主张。1.4主合同变更约定：保证人在此确认，债权人给予债务人的任何宽限或债权人与债务人对主合同的任何条款的修改或变更等情形，如未加重保证人责任的，无需经保证人同意，债权人在本合同项下的权利和权益将不受该等变更的影响，保证人的担保责任不因此而减免。 本院二审认为，本案系保证合同纠纷。浦发银行洛阳分行作为债权人，以债务人河南嵩声公司未履行到期还款义务为由，诉请包括中岳公司在内的保证人承担保证责任，在一审判决保证人担责后，中岳公司不服提起上诉，引起本案二审。根据双方诉辩意见，双方对于浦发银行洛阳分行是否有权提起本案一审诉讼存在分歧；如果浦发银行洛阳分行有权提起诉讼，对于中岳公司应否承担本案保证责任及如何承担责任，双方也存在分歧，本院将此作为本案二审争议焦点。 关于浦发银行洛阳分行是否有权提起本案一审诉讼问题。中岳公司认为，本案主债务人河南嵩声公司已经进入破产程序，浦发银行洛阳分行作为债权人已经向偃师法院申报了债权，且其申报债权的数额与本案诉请的数额一致，其提起本案诉讼有违担保法解释第四十四条第二款“债权人在破产程序中申报债权后未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证的，应当在破产程序终结后六个月内提出”的规定。按中岳公司的主张，该条款系对债务人进入破产程序后，债权人向保证人主张权利的范围和时间的规定，在债权人浦发银行洛阳分行已全额申报债权，且债务人河南嵩声公司破产程序尚未终结的情况下，浦发银行洛阳分行无权提起对保证人的诉讼。中岳公司还援引《最高人民法院关于对如何适用担保法解释第四十四条请示的答复》，主张其观点应得到支持。该答复载明“担保法解释第四十四条第二款规定的债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定，仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形”。本案中，债务人河南嵩声公司破产程序开始时间，根据偃师法院受理破产重整裁定书显示为2016年10月24日；债权人浦发银行洛阳分行申报债权得以确认的时间，根据裁定书显示为2017年3月10日；中岳公司的保证期间，根据《最高额保证合同》约定为“按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止”，而浦发银行洛阳分行申报确认债权对应的是2016年9月5日至7日的五笔借款，因2017年6月5日到期的借款未受偿，浦发银行洛阳分行依约有权宣布其他四笔借款立即提前到期，故五笔借款的保证期间并未在债权人浦发银行洛阳分行申报债权参加清偿破产财产程序期间届满。根据该答复意见，中岳公司关于浦发银行洛阳分行即使要求其承担保证责任也应在债务人破产程序终结后六个月内提出的主张，不能成立。浦发银行洛阳分行援引担保法解释第四十四条第一款“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”的规定，主张其申报债权的同时也有权向保证人主张权利提起本案诉讼，于法有据，也符合《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》中关于“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理”的意见。故浦发银行洛阳分行有权提起本案一审诉讼。 关于中岳公司应否承担本案保证责任问题。中岳公司认为其不应担责，理由在于其本意是对主债务人给予一年的授信期，签订保证合同约定三年授信期系因受到胁迫，债权人和主债务人恶意串通，未向其告知而变更贷款用途偿还旧贷，被银监机构认定为借新还旧。对此，从本案《最高额保证合同》看，其中载明被担保主债权为“债权人在自2014年2月27日至2017年2月27日止的期间内与债务人办理各类融资业务所发生的债权，以及双方约定的在先债权（如有）。前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过等值人民币陆千万整为限”；从中岳公司股东会决议看，其中载明“同意本公司为债务人河南嵩声公司与债权人浦发银行洛阳分行在2014年2月17日至2017年2月27日止的期间内签署的本外币折合人民币不超过陆千万的授信业务合同项下的债权提供连带责任保证担保”，股东会决议与《最高额保证合同》内容一致。中岳公司主张所签合同内容非其本意，与其在股东会议决议和《最高额保证合同》上的签章行为相矛盾，主张其受到胁迫，亦缺乏依据，一审认定《最高额保证合同》合法有效正确，本院予以维持。最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，本案中，根据《最高额保证合同》约定，担保的主债权为“债权人在自2014年2月27日至2017年2月27日止的期间内与债务人办理各类融资业务所发生的债权”。浦发银行洛阳分行据以提起诉讼的五笔《流动资金借款合同》，签订于2016年9月5日至7日，在《最高额保证合同》约定的担保主债权期间内。其中一笔借款到期日为2017年6月5日，因债务人上海嵩声公司在该笔借款到期后未还款，浦发银行洛阳分行宣布其他四笔借款全部立即提前到期，符合《流动资金借款合同》的约定，在《最高额保证合同》中也约定有包括债权人宣布主债权提前到期的情形，故该四笔借款也已到期。根据担保法解释第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高额债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”规定，最高额保证范围为发生的债权余额，该余额为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已到期的债权余额。从此意义上讲，虽然五笔借款到期日超过最高额保证期间，但借款发生在最高额保证期间，借款总额2976万元，在《最高额保证合同》约定的担保限额内，仍应属最高额保证人应当承担保证责任的范围。在《最高额保证合同》中，对借款用途并未加限制，且保证人在该合同中确认，主合同变更如未加重保证人责任的，无需经保证人同意，保证人的担保责任不因此而减免，故无论所涉债务是否借新还旧，对保证人的责任没有影响。一审认定中岳公司应当承担本案保证责任正确，本院予以维持。 关于中岳公司如何承担保证责任问题。双方在这一问题上的分歧，实质是主债务人破产后,主债权停止计息的效力是否及于保证人。就担保的法理和性质而言,担保人并非自己对债权人负担独立的债务,而只是担保主债务人的债务,即仅就主债务人对债权人所负担之债务而向债权人承担担保责任。换言之,担保人承担的担保责任不应大于主债务及其利息等费用的范围。如果要求担保人承担比主债务人更大的责任,则应当有法律的明确规定或当事人之间的特别约定,在无法定依据，本案双方亦未就此作出约定的情况下，主债权停止计息的效力应及于保证人。中岳公司主张即使其应承担保证责任，也应按破产程序确认的债权数额为限的理由成立，本院予以支持。浦发银行洛阳分行申报的债权属于本案保证责任范围，经偃师法院2017年3月10日裁定确认债权金额为2998.91029万元（其中本金2976万元、利息22.91029万元），中岳公司应就浦发银行洛阳分行对河南嵩声公司的2998.91029万元债权承担保证责任。史成国、史笑迎、上海嵩声公司虽未提出上诉，但基于其应承担同样的保证责任，本院据实予以调整。各保证人从2017年3月10日主债权确认之日起，即负有履行上述保证责任的义务。浦发银行洛阳分行诉请按《流动资金借款合同》计算主债权本息和违约金，本院不予支持，但保证人未履行保证责任，应在履行保证责任的同时，以2998.91029万元为基数从2017年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。一审判决明确，如浦发银行洛阳分行在河南嵩声公司破产程序中已分得款项，应予以扣减，符合《最高人民法院关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》中“对于债权人申报了债权,同时又起诉保证人的保证纠纷案件,人民法院应当受理;人民法院如迳行判决保证人承担保证责任,应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分”的意见，本院予以维持。 综上，中岳公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初102号民事判决第二、三项和诉讼费负担部分，即“偃师中岳耐火材料有限公司、史成国、史笑迎、上海嵩声贸易有限公司代河南嵩声电缆有限公司履行上述债务后，可就其实际清偿部分向河南嵩声电缆有限公司追偿”；“驳回上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行的其他诉讼请求”。 二、变更河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初102号民事判决第一项为，偃师中岳耐火材料有限公司、史成国、史笑迎、上海嵩声贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，向上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行偿还借款本息2998.91029万元，并以2998.91029万元万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2017年3月10日起至付清之日止的利息（在执行过程中，如浦发银行洛阳分行在河南嵩声公司破产重整程序中已分得款项，应予以扣减）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费211830元，由偃师中岳耐火材料有限公司负担20万元，由上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行负担11830元。 本判决为终审判决。 审判长  史昶伟 审判员  田伍龙 审判员  王 磊 二〇一八年九月七日 书记员  赵登辉