山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1233号上诉人（原审原告）：北京航天益来电子科技有限公司。住所地：北京市丰台区海鹰路**院**楼**（园区）。法定代表人：马荣萍，董事长。委托诉讼代理人：郭子凯，山东智祥（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆伟光，北京市京翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东码头公共集中供热有限公司（原邹平县码头公共集中供热有限公司）。住所地：。住所地：山东省滨州市邹平县码头镇驻地v>法定代表人：潘长清，总经理。委托诉讼代理人：杨军，山东天健律师事务所律师。上诉人北京航天益来电子科技有限公司（以下简称北京航天益来公司）因与被上诉人山东码头公共集中供热有限公司（以下简称山东码头供热公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。北京航天益来公司上诉请求：1.撤销(2017)鲁1626民初2698号民事判决书；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以上诉人提交的证据不能证明上诉人已按照合同约定完成涉案工程并进行了验收为由驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误。1.《外部顾客满意度调查表》，此证据有被上诉人项目章，项目负责人签字，2014年12月16日，被上诉人对上诉人“施工质量满意，交付及时性很满意，技术性能满意，服务很满意。脱硫项目整体满意，积极配合其他施工单位”。证明上诉人2014年12月16日已把脱硫部分工程交付被上诉人。2.《固定污染源烟气自动监测设备验收监测报告》，此份证据是上诉人申请法院在滨州市环境保护监测站调取，证明上诉人施工的被上诉人项目2016年10月21日已通过环保验收。上述证据足以证明上诉人已经按照合同约定交付全部设备、施工项目全部通过且已调试完毕，并通过滨州市环境保护监测站验收，被上诉人至今已经使用涉案工程2个采暖季，被上诉人应依约支付上诉人剩余合同款及返还上诉人全部投标保证金。二、被上诉人未按合同约定的付款节点支付上诉人款项，明显属于违约在先；被上诉人未及时施工完毕与脱硫工程配套的锅炉、除尘等分项工程、未按约定付款，是造成迟迟不能联合调试的根本原因。上述事实一审法院均未予认定，属于认定事实严重错误。1.《工程联系单》一份、《验收申请表》两份，三份证据均有被上诉人项目部章、监理公司项目章，证明2015年5月6日引风机烟道对接，2015年5月14日烟道安装验收合格，2015年5月25日烟道保温验收合格。烟道是脱硫项目与锅炉和烟囱的对接部分，此三份证据证明截止2015年5月25日脱硫部分完成了对接，且验收合格。2.《2015年4月17日会议纪要》，此证据有被上诉人项目监理部盖章，被上诉人、恒信监理公司代表人签字，证明上诉人脱硫装置完成，脱硫安装烟道预制完成，工程的锅炉、除尘、化水、汽机、电气均未完工。烟道预制属于脱硫设备与锅炉和烟囱的连接部分，此连接部分不属于上诉人合同约定内容，是上诉人为配合其他施工单位而预留的接口，而工程的锅炉、除尘、化水、汽机、电气均属于被上诉人施工内容，而此时均未完工。而此时上诉人合同约定的内容均已施工完毕，被上诉人负责施工内容未施工完毕的情况下，无法完成联合测试，其原因和责任均归责于被上诉人。3.《2016年3月1日脱硫系统后续工作联络函》，此份证据是被上诉人提交法庭，但联络函内容可证明上诉人在2015年年底已完成脱硫设备的单体调试。此时，设备确定无疑已全部运抵现场并安装完毕。而被上诉人至今均未足额支付到货款总价款的30%。上述证据充分证明，上诉人在2015年12月底前不仅按照合同约定将设备运抵现场，并安装完毕，而此时被上诉人并未按照合同约定支付至60%的款项，仅支付999.185万元，仅占合同应付款比例的43.8%。被上诉人明显属于违约在先，上诉人依法享有拒绝安装、拒绝调试等履行抗辩权。其次，锅炉、除尘、化水、汽机、电气等分项工程均属于被上诉人施工内容，脱硫分项工程属于上述工程的配套工程，被上诉人未能施工完毕，脱硫分项工程及设备不可能安装，更不可能进行联合调试，只能进行单机调试。但最终其他配套工程施工完毕后，脱硫工程通过了环保部门的验收，并由被上诉人一直使用至今。三、一审法院判决驳回上诉人诉讼请求适用法律错误。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人已经提供证据证明完成涉案脱硫工程，并交付被上诉人使用的情况下。应由被上诉人举证证明涉案部分工程不是上诉人所施工。否则，人民法院应依法判决由被上诉人承担举证不能的法律责任。而不应以上诉人举证内容与被上诉人举证内容相互矛盾为由，认定被上诉人证据，否定上诉人证据。综上所述，上诉人施工的脱硫工程经环保部门验收合格并由被上诉人投入使用达2个采暖季的情况下，至今付款比例仅为43.8%，尚欠上诉人56.2%的款项，一审法院判决驳回上诉人的全部诉讼请求，明显导致权利义务的严重失衡，判决结果显失公正。请求二审法院依法全部改判支持上诉人一审诉讼请求。山东码头供热公司答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。一、上诉人提交的证据不能证明其已经按照双方签订的《购销合同书》的约定完成涉案工程并完成调试、验收。2015年12月2日双方签订的《补充协议》约定，上诉人应在2015年12月9日起50日内整改及安装调试完毕，进一步证实其在2015年12月2日前尚未完成合同约定的义务。《补充协议》签订之后，答辩人按照《补充协议》履行了付款义务，但上诉人仍没有按照《补充协议》履行相应义务，并且根据答辩人提交的邹平县公证处对涉案工程进行的公证，充分证实截至2016年7月6日，上诉人仍未按照《购销合同》及《补充协议》约定完成涉案工程，无奈，答辩人才与2016年7月28日向上诉人发出了《解除合同通知书》，2016年7月29日，上诉人签收。在无法确定工程量及价款的情况下，上诉人主张的工程量及价款应通过审计进行确认，在一审法院向上诉人释明其可以申请对涉案工程量进行审计，其明确表示不申请鉴定，是对相应权利的放弃，因上诉人自身原因致使无法启动鉴定程序，对案件事实无法通过鉴定结论予以认定，因此上诉人应当对该事实承担举证不能的法律后果。二、根据《购销合同》约定，设备到达甲方（答辩人）现场，安装调试有负荷试车后，双方按附件中技术条件验收合格签字认可后，同时退还投标保证金，因上诉人提交的证据不能证明其已经按照合同约定完成涉案工程并进行了验收，因此退还保证金的条件未成就，故上诉人要求答辩人退还保证金的诉讼请求不应得到支持。综上，请求二审法院查明上述事实，依法驳回上诉，维持原判。北京航天益来公司向一审法院起诉请求：1.被告立即退还原告投标保证金50万元及利息；2.被告立即支付原告货款1280.185万元及利息；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实，2013年8月26日，原告北京航天益来公司向被告山东码头供热公司交付保证金50万元。2013年9月14日，被告山东码头供热公司与原告北京航天益来公司签订《邹平县码头公共集中供热有限公司1*60MW+1*135MW机组烟气脱硫工程（喷淋法）购销合同书》及《邹平县码头公共集中供热有限公司1*60MW+1*135MW机组烟气脱硫技术协议》，约定由乙方（北京航天益来公司）向甲方（山东码头供热公司）提供1*60MW+1*135MW机组烟气脱硫装置（喷淋法）各壹套，本项目为交钥匙工程，项目总价格为人民币贰仟贰佰捌拾万元整（￥2280万元）；合同价格中包括：设计、制造、包装、运输及保险、卸车、吊装、调试及服务、设备及备件、安装材料费、设备资料费、验收及贰套系统配套的土建施工、土建条件图、土建施工图8份；安装期间电费另计，甲方以市场价向乙方收取；工程验收由甲方负责，乙方配合，费用由乙方承担；工艺参数描述和技术说明、乙方供货范围、技术规格、设备技术说明、设备质量标准及要求、资料交付、售后服务和技术培训、监制、运输包装机包装标记、设备交货及验收等详见本合同附件《邹平县码头公共集中供热有限公司1*60MW+1*135MW机组烟气脱硫技术协议附件》内容。合同正式生效后以预付款到乙方账户日起11个月内设备到货并安装调试完毕，达到有负荷试车条件，乙方同时在交货时向甲方提交设备清单或装箱单。本合同经甲乙双方授权代表签字，加盖合同专用章，甲方向乙方支付预付款后合同即正式生效。合同执行期间，甲乙双方均不得随意变更或解除合同。合同如有未尽事宜，须经甲乙双方共同协商，作出补充协议，经甲乙双方签约代表签字后，补充协议与本合同同等法律效力。合同经双方签字盖章后，甲方一周内向乙方支付合同总价的30%，即人民币陆佰捌拾肆万元整（￥684万元）作为预付款，合同生效；到货款：本合同设备在乙方出场前，乙方提前7个工作日通知甲方派员到现场预检，双方按预检项目及要求签署预检文件。若甲方不能按乙方通知日期参加预检，则乙方在7个工作日内自检而形成的预检文件，甲方应视为有效预检文件，予以认可，但预验收文件不能排除乙方的责任。预检文件签署后，则应视为具备一切发货条件。乙方将合同设备发货至甲方指定地点并向甲方开具合同总金额的100%全额发票，甲乙双方商检完毕签字认可后甲方向乙方支付合同总价30%的货款，即人民币陆佰捌拾肆万元整（￥684万元）；验收款：设备到达甲方现场，安装调试有负荷试车后，双方按附件中技术条件验收合格签字认可后，壹个月内甲方向乙方支付合同总价30%的货款，即人民币陆佰捌拾肆万元整（￥684万元），同时退还投标保证金；质保：在设备安装调试结束，双方按附件中技术条件验收合格签字认可后12个月内，若无质量问题甲方向乙方支付合同总价格的10%的，即人民币贰佰贰拾捌万整（￥228万元），如在质保期内设备本身存在质量问题，乙方免费维修，质保期顺延。设备预验收按照乙方设计图纸及合同附件的有关内容进行；设备到货后、安装期间、直至设备安装完毕前，乙方对设备应进行合理存放、保管。本合同设备质量保证期为设备验收合格双方签字认可后12个月。乙方应按交货期交货，若无甲乙双方共同认可的理由乙方延期交货，乙方应向甲方支付违约金，违约金从乙方应交货之日起算，每延迟一天甲方有权获得合同金额的1%的违约金，违约金累计计算，乙方应支付的违约金可从甲方应付乙方货款中扣除。如果乙方交货延期超过壹个月，则视为严重违约，甲方有权利解除合同，乙方于5日内返还甲方支付的所有货款并按合同总额100%向甲方赔偿经济损失；……。合同签订后，被告山东码头供热公司分别于2013年9月24日、2015年2月13日、2015年12月15日、2015年12月30日、2016年1月11日、2016年2月3日、2016年4月21日支付原告北京航天益来公司货款684万元、30万元、100万元、80万元、28万元、27.815万元、50万元，合计999.815万元。原告北京航天益来公司为被告山东码头供热公司开具了2280万元的发票。2015年3月16日，被告山东码头供热公司向原告北京航天益来公司发出《律师函》，要求原告北京航天益来公司在2015年3月20日前将上述两套烟气脱硫装置交货完毕，并进行安装调试，逾期将解除合同。2015年3月18日，原告北京航天益来公司回复：我方继续承担本项工程的施工工作；我方确保在5月31日前完成施工工作；我方发货到现场，存在厂家检验，安排发货、组织装车机运输等问题，确保5月31日能完成施工的前提下，请允许我方自行安排进场开工时间，但最晚不超过本月底。2015年12月2日，被告山东码头供热公司与北京航天益来公司签订《补充协议》，约定乙方就不符合要求部分进行整改，同时对暂不需要整改的部分乙方向甲方弥补差价15万元。乙方应在2015年12月9日起50日内整改及安装调试完毕原合同全部内容，并达到《购销合同》及《技术协议》要求，乙方每逾期一日，向甲方支付合同价款总额的1%的违约金。2016年7月6日，被告山东码头供热公司通过山东省邹平县公证处对原告北京航天益来公司施工的涉案工程部分进行了公证，通过公证明确记载了北京航天益来公司实际施工的部分及施工现场的状况。补充协议签订后，北京航天益来公司仍未按照补充协议约定履行完义务，山东码头供热公司在多次向北京航天益来公司函告无果的情况下，2016年7月28日，被告山东码头供热公司向原告北京航天益来公司发出了《解除合同通知书》，2016年7月29日，原告北京航天益来公司签收。后双方发生纠纷，2017年7月18日，原告北京航天益来公司向本院提起诉讼请求，要求：一、被告山东码头供热公司退还原告投标保证金50万元及利息（以50万元为基数，自2015年5月1日按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际退还之日）；二、被告山东码头供热公司支付原告货款1650.185万元及逾期付款损失（以654万元为基数，自2015年3月1日；以684万元为基数，自2016年10月1日；均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日）；三、诉讼费、保全费由被告负担。另查明，2017年8月17日，邹平县码头公共集中供热有限公司依法变更为山东码头供热公司。一审法院认为，被告山东码头供热公司与原告北京航天益来公司签订的《邹平县码头公共集中供热有限公司1*60MW+1*135MW机组烟气脱硫工程（喷淋法）购销合同书》及《邹平县码头公共集中供热有限公司1*60MW+1*135MW机组烟气脱硫技术协议》、《补充协议》是双方当事人真实意思的表示，且不违反相关法律、法规的规定，合法有效。合同签订后，对双方当事人均具有约束力。本案原被告双方签订的合同虽名为购销合同，但实际上是原告根据被告的要求进行施工并交付生产设备，双方之间是承揽合同关系。交钥匙工程，就是项目承包方负责项目的设计、供货及施工，直至试运行合格后，将项目移交业主方，也就是最终交给业主一把插入项目就能够运行的钥匙，业主接手后就能够直接进行正常生产。本案的焦点问题：被告山东码头供热公司退还原告北京航天益来公司保证金及支付剩余货款条件是否成就及是否应支付原告逾期付款损失。首先，原告北京航天益来公司要求被告山东码头供热公司按《购销合同书》的约定支付剩余货款1650.185万元，其提交的证据无法证明其已按照合同约定完成涉案工程并完成调试、验收，根据双方签订的《购销合同书》约定，合同正式生效后以预付款到乙方账户日起11个月内设备到货并安装调试完毕，而被告支付预付款的时间为2013年9月24日，那么设备到货并安装调试完毕的最晚时间应为2014年8月24日，但是根据2015年12月2日双方签订的《补充协议》，约定原告北京航天益来公司应在2015年12月9日起50日内整改及安装调试完毕原合同全部内容，并达到《购销合同》及《技术协议》要求，《补充协议》证明原告北京航天益来公司在2015年12月2日之前尚未完成合同约定的义务，在《补充协议》签订之后，原告北京航天益来公司也无相应证据证明其已按照《补充协议》履行了相应义务，并且根据被告山东码头供热公司提交的山东省邹平县公证处对涉案工程进行的公证，也充分证实截至2016年7月6日，原告北京航天益来公司仍未按照《购销合同》及《补充协议》约定完成涉案工程，在无法确定其工程量及价款的情形下，其主张的工程量及价款应通过审计进行确认，人民法院释明其可以申请对涉案工程量进行鉴定审计，其明确表示不申请鉴定，是对其相应权利的放弃，因其自身原因致使无法启动鉴定程序，对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，因此其应当对该事实承担举证不能的法律后果，因工程价款无法确认，故预期付款损失也无法确定，故对原告北京航天益来公司要求被告山东码头供热公司支付剩余货款1650.185万元及逾期付款损失的诉讼请求，不予支持；其次，根据合同约定，设备到达甲方现场，安装调试有负荷试车后，双方按附件中技术条件验收合格签字认可后，同时退还投标保证金，因原告北京航天益来公司提交的证据不能证明其已按照合同约定完成涉案工程并进行了验收，退还保证金的条件尚未成就，故原告北京航天益来公司要求被告山东码头供热公司退还保证金的诉讼请求，不予支持。综上所述，对原告北京航天益来公司的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定判决：驳回原告北京航天益来公司电子科技有限公司的诉讼请求。案件受理费101611元，保全费5000元，合计106611元，由原告北京航天益来公司电子科技有限公司负担。二审期间，上诉人提交证据一：《烟气在线监测系统（CEMS）合同》1份、《增值税专用发票》3份。证明：上诉人采购安装CEMS烟气在线监测系统，证明上诉人全面履行了合同义务；（1）上诉人妥善履行了案涉《烟气脱硫工程购销合同书》，采购CEMS监测系统设备，并安装在案涉脱硫项目上。（2）该CEMS监测系统正是通过环保部门验收合格的监测系统。（3）与上诉人一审证据7及一审法院向环保部门调取的《验收监测报告》相互印证，充分证明上诉人全面妥善的履行了合同义务，完成了案涉《烟气脱硫工程购销合同书》约定的供货及施工任务，并最终获得环保部门验收合格，满足合同约定的“交钥匙”条件。（4）反驳被上诉人关于上诉人未完成合同，且案涉项目工程由被上诉人自行完成的抗辩意见。证据二：《硫气历史数据－码头供热》1份。证明：CEMS在线监测系统提供商，同时也是环保部门监测运营单位的滨州正鑫环保科技有限公司向上诉人提供的，其将案涉码头供热项目烟气排放监测数据上传至环保部门系统的记录截屏。证明：（1）2016年6月17日案涉脱硫项目已完工、系统正常运行，并已开始向环保部门正常上传监测数据。（2）与上诉人一审证据7及二审证据1相互印证，证明上诉人已妥善履行合同义务，项目已完工。（3）证明被上诉人主张在2016年7月27日书面通知解除合同的行为，是没有依据的。（4）反驳被上诉人关于上诉人未完成合同，且案涉项目工程由被上诉人自行完成的抗辩意见。证据三：《工程材料/构配件/设备报审表》3份。（1）2014年5月4日，关于钢材；（2）2014年7月16日，关于离心泵；（3）2014年7月17日，关于脱硫泵。证明：上诉人选取三次到货审验记录，印证上诉人履行到货义务的事实：（1）上诉人妥善履行合同约定的到货义务，不论是原材料还是脱硫设备，上诉人在到货时都完成了自检，并向被上诉人提供了《产品质量证明书》或《产品合格证》，被上诉人委托的项目监理机构予以审查确认、同意进场使用。（2）与上诉人一审证据10《客户满意度调查表》及被上诉人一审证据7《检测费发票》相互印证，证明上诉人已妥善履行合同约定的到货义务，到货设备已经过被上诉人商检合格，并确认满意。（3）反驳被上诉人关于上诉人没有向其提供设备资料的说法。证据四：《邹平县码头公共集中供热1×65MW+1×135MW锅炉机组脱硫项目资料移交记录》2份《邹平码头集中供热脱硫图纸交接清单》1份。证明：上诉人向被上诉人及被上诉人委托的项目监理机构移交项目图纸资料的记录，证明：（1）上诉人按照合同约定向被上诉人提交了项目相关图纸资料。（2）与环保部门《验收监测报告》等证据相互印证，证明上诉人已全面履行合同义务，妥善完成项目工程。（3）2016年4月17日的《邹平码头集中供热脱硫图纸交接清单》与上诉人二审证据2《硫气历史数据－码头供热》及被上诉人一审证据5《脱硫系统后续工作联络函》相互印证，证明上诉人完成了全部项目内容，并向被上诉人移交，系统已正常运行上传监测数据。（4）反驳被上诉人关于上诉人没有向其提供项目图纸的说法。（5）反驳被上诉人关于上诉人未完成合同，且案涉项目工程由被上诉人自行完成的抗辩意见。证据五：《邹平县码头公共集中供热有限公司烟气脱硫工程项目工程进度说明》1份。证明：被上诉人的脱硫项目专业负责人温洪星于2016年1月8日向上诉人出具《工程进度说明》，证明：（1）造成项目工期延误是被上诉人单方原因，项目工期依据合同约定延期，上诉人并不存在违约情形。（2）至2016年1月8日温洪星出具该《工程进度说明》时，上诉人承认被上诉人已完成整体项目工程量的85%。（3）反驳被上诉人关于上诉人原因造成项目延误的说法。被上诉人质证称，对证据一合同真实性有异议，对增值税专用发票的真实性没有异议。对上诉人需要证明的观点有异议，因为截至2016年7月6日，被上诉人委托邹平县公证处对涉案工程进行公证的时候，上诉人还没有完成涉案设备的调试及验收，因此被上诉人对上诉人的证明观点不予认可。对证据二的真实性有异议，该份证据没有相关部门的盖章，也不能证明上诉人的观点。对证据三真实性有异议，因为该组证据均没有被上诉人的签字盖章确认，假设是真实的话也仅是设备的一部分，不能证明上诉人履行了全部交货义务。对证据四的真实性有异议，证据四没有被上诉人盖章确认，上诉人也没有证据证实温洪星系被上诉人员工或得到了被上诉人的授权。对证据五的真实性有异议，因为该份证据属于证人证言，上诉人既没有证据证实温洪星系被上诉人员工，证人也未到庭作证，该证据不应作为认定本案事实的依据。本院认为，上诉人提供证据一至五，被上诉人除对《增值税专用发票》3份真实性无异议外，其他均有异议，鉴于证据一《烟气在线监测系统（CEMS）合同》是上诉人与案外人滨州正鑫环保科技有限公司签订，合同内容能够体现是上诉人委托案外人滨州正鑫环保科技有限公司就被上诉人烟气在线检测系统的设计、制造、安装服务等事宜所签订，对证据一真实性予以确认。对证据二《硫气历史数据－码头供热》，该证据仅是数据的记录，无法显示与各方的关联性，对该证据真实性，不予确认。对证据三《工程材料/构配件/设备报审表》3份,该证据有承包单位、分包单位及监理机构的签章，对其真实性予以确认。证据四《邹平县码头公共集中供热1×65MW+1×135MW锅炉机组脱硫项目资料移交记录》2份、《邹平码头集中供热脱硫图纸交接清单》1份。该证据有被上诉人工作人员的签字，对该证据真实性予以确认。证据五：《邹平县码头公共集中供热有限公司烟气脱硫工程项目工程进度说明》1份。该证据仅是个人对工程进度的推断说明，在证人没有出庭及没有相关数据印证的情况下，对该证据的真实性，不予确认。根据上述证据确认如下事实，2014年3月至5月份，上诉人与被上诉人就邹平县码头公共集中供热1×65MW+1×135MW锅炉机组脱硫项目部分资料进行移交。2014年5月4日、7月16日、7月17日，上诉人就烟道、烟道支架、管道、脱硫系统报备数量清单及质量证明文件，并经监理机构审查允许进场安装。2016年3月11日，上诉人与滨州正鑫环保科技有限公司签订《烟气在线监测系统（CEMS）合同》，合同内容为上诉人委托滨州正鑫环保科技有限公司就被上诉人烟气在线检测系统的设计、制造、安装服务等事宜。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，诉讼双方签订的《购销合同》《技术协议》及《补充协议》合法有效，依法予以确认。依据合同约定，本项目为交钥匙工程，项目内容包括设计、制造、包装、运输、及保险、卸车、吊装、安装、调试及服务、设备及备件、安装材料、设备资料、验收、及为此两套系统配套的土建施工等。依据上述合同内容可以看出，双方之间并不是单纯的购销合同，而是交钥匙工程合同。上诉人负责项目的设计、供货、施工、安装、调试、验收、试运行等，直至试运行合格后，最终被上诉人接手后能够直接进行正常生产。因此，原审判决依据合同内容确定本案合同性质为承揽合同关系正确。上诉人北京航天益来公司主张已按合同约定全部完成涉案脱硫工程并交付被上诉人使用，以此主张索要剩余合同款及退还投标保证金。但其一、二审提供的证据仅是工程某些部分的完成或工程资料的移交，并未提交证据证明按合同约定完成交钥匙工程。根据合同约定，合同正式生效后以预付款到乙方账户日起11个月内设备到货并安装调试完毕，达到有负荷试车条件。被上诉人于2013年9月24日支付预付款684万元后，上诉人开始履行合同，购置相关设备，就1、2号脱硫塔基础出土方开挖、工艺楼基础等入场施工。截止预付款到上诉人账户日起11个月内，上诉人未按合同约定完成设备安装及达到有负荷运行条件，被上诉人通过律师函与被上诉人进行交涉，2015年12月2日，双方签订《补充协议》后，上诉人北京航天益来公司仍未按照补充协议约定履行完义务。对上诉人已施工部分的工程量没有最终审计，工程量无法确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审法院已向北京航天益来公司释明可以申请对涉案工程量进行鉴定审计，其明确表示不申请鉴定，是对其相应权利的放弃，二审上诉人也不申请对已完成的工程量进行鉴定审计，因其自身原因致使无法启动鉴定程序，对案件争议的工程量事实无法通过鉴定结论予以认定，因此其应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上所述，原审判决并无不当，予以维持，上诉人上诉理由不成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101611元，由北京航天益来电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一八年九月五日书记员  宋廷晓