辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1324民初994号原告杜治华，男，1969年7月13日出生，汉族，住朝阳市双塔区。被告喀左鑫新房地产开发有限公司，住所地喀左县利州街道建设路[鑫海花园]小区**楼**。法定代表人田秀坤，董事长。委托诉讼代理人马俊新，男，1960年11月8日出生，汉族，喀左鑫新房地产开发有限公司副经理，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人李雪静，辽宁钧鹏律师事务所律师。第三人喀左县公营子镇建筑工程公司，住所地喀，住所地喀左县公营子镇v>法定代表人高翔，经理。原告杜治华与被告喀左鑫新房地产开发有限公司、第三人喀左县公营子镇建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2018年5月16日开庭审理，原告杜治华，被告喀左鑫新房地产开发有限公司委托诉讼代理人马俊新及李雪静到庭参加诉讼。2018年8月29日开庭审理，原告杜治华，被告喀左鑫新房地产开发有限公司委托诉讼代理人李雪静及第三人喀左县公营子镇建筑工程公司法定代表人高翔到庭参加诉讼。2018年10月10日，原告杜治华，被告喀左鑫新房地产开发有限公司委托诉讼代理人马俊新及李雪静，第三人喀左县公营子镇建筑工程公司法定代表人高翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜治华向本院提出如下诉讼请求：1、请求被告给付原告消防水池工程款718004.26元及逾期给付利息（利息自2014年11月1日起至付清之日止，按民间借贷的利率计算）。2、被告承担诉讼费。事实与理由，2014年7月14日被告的童工程师找原告，将鑫海花园小区消防水池工程发包给原告施工，当时口头约定：按图纸施工；与供热公司的换热站同时施工，2014年10月底前交工；所用材料与供热站一致，不要求工程档案和税票；工程款按实际施工工程量预算书为基数，另加调差确定总价款，施工期间由原告垫付工程款，工程主体完工后付50%工程款，完工付另一半工程款。商谈后马俊新、童工程师和原告到李金峰设计室取了一套施工图纸。原告按约定完成了消防水池土建及室内外装修工程，并将工程交付给被告（被告在房屋内安装了喷淋设备）。工程总造价718004.26元，原告将工程预算书给付被告，被告一直往后推，至今未给付原告工程款。原告认为，原告为被告施工，被告应及时给付原告工程款，现被告拖欠原告工程款，侵犯了原告的合法权益，故原告提起诉讼。被告喀左鑫新房地产开发有限公司辩称：一、我公司与原告杜治华之间不存在建设工程施工合同。1、我公司就包括本案所涉消防水池在内的鑫海花园建设工程，于2013年8月18日与喀左县公营子镇建设工程有限公司签订了《工程施工补充合同》。上述事实，已由生效法律文书朝阳仲裁委员会朝裁字（2017）11号裁决书所确认。2、原告杜治华称2014年我公司与喀左公营子建筑公司施工合同纠纷一案的仲裁过程中，是作为喀左公营子建筑公司的代理人，向我公司主张本案所涉消防水池工程款的，其主张的理由即是我公司要求喀左公营子建筑公司承建了消防水池等工程。其次，无论是在我公司与喀左公营子建筑公司施工合同纠纷的仲裁过程中，还是在喀左公营子建筑公司向朝阳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决的诉讼中，原告都是以喀左公营子建筑公司工作人员的身份代理的，且原告系喀左公营子建筑公司工作人员已被朝阳仲裁委员会朝裁字（2017）辽11号裁决书、朝阳市中级人民法院（2017）辽13民初78号民事裁定书所确认。那么根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十六条的规定，只有与当事人有合法劳动关系的职工，才可以当事人工作人员的名义作为代理人参加诉讼。可见，原告是与喀左公营子建筑公司有合法劳动关系的职工，其如果参与了消防水池等工程的承建工作，也是在为喀左公营子建筑公司工作，是内部职务行为。再次，我公司童工程师，其职责就是对工程技术负责，根本无权对外发包工程，童工程师就消防水池工程的发包问题，与原告不存在任何口头约定。二、我公司对原告不负有给付工程款的责任。1、如上所述，我公司与原告不存在建设工程施工合同，根据合同相对性原则，我公司不负有给付原告工程款的合同义务。2、原告是喀左公营子建筑公司的内部职工，不是第三人，不符合最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的实际施工人身份，其直接将我公司列为被告索要工程款没有法律依据。3、即使将原告认定为实际施工人，因该消防工程没有完工及验收合格，也不符合给付工程款条件。而且即使该工程完工及验收合格，也因喀左公营子建筑公司经仲裁裁决应当返还我公司多付的工程款104万余元及利息等，我公司在此范围内依法也不应对喀左公营子建筑公司及其实际施工人承担给付本案所涉工程款的责任。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，人民法院应当依法予以驳回。第三人喀左县公营子镇建筑工程公司述称，原告是我公司的职工。涉案工程没在公司总体合同范围内，朝阳仲裁委员会2017年的裁决书被告认为是原告自己干的工程，所以从我的角度认为这个款项应该为原告杜治华个人所有，如果按照被告答辩的理由，算为公司的工程，我方也认可，由被告把钱给我后，我方把款支付给原告，并给职工开支。经审理查明：被告喀左鑫新房地产开发有限公司（以下简称鑫新公司）开发喀左县鑫海花园工程，其中喀左县公营子镇建筑工程公司中标鑫海花园第四标段（8#9#）楼，双方于2013年8月15日签订了《建设工程施工合同》，合同约定鑫海花园第四标段（8#9#）楼工程由喀左县公营子镇建筑工程公司承建，原告杜治华作为喀左县公营子镇建筑工程公司的工作人员参与了此次承建。在此期间，原告杜治华以个人名义施工了被告鑫新公司开发的鑫海花园小区的消防水池工程，但双方并未就此签订书面合同。庭审中被告鑫新公司提交了一份其与喀左县公营子镇建筑工程公司签订的一份日期为2013年8月18日的《工程施工补充协议》，合同约定工程名称为鑫海花园住宅楼；承包范围为设计图纸所包含的全部内容（含消防全部，包括验收），合同价款：8#楼1460元/平方米，9#楼1420元/平方米等内容。被告鑫新公司称原告施工的消防水池工程包含在该补充合同中。2016年1月5日，被告鑫新公司作为申请人（反请求被申请人）就其与被申请人（反请求申请人）喀左县公营子镇建筑工程公司之间的建设施工合同纠纷申请朝阳仲裁委员会仲裁，仲裁期间朝阳仲裁委员会委托朝阳龙信司法鉴定所对喀左鑫海花园8#、9#楼工程项目总造价进行评估鉴定，2017年1月5日鉴定所作出鉴定结论：鑫海花园8#、9#住宅楼项目14459151.88元，其中包括了鑫海花园8#楼9#楼、8#楼9#楼土建、8#楼9#楼消防栓、8#楼9#楼采暖等项目的具体造价。2017年4月11日朝阳仲裁委员会出具朝裁字（2017）11号裁决书，裁决喀左县公营子镇建筑工程公司返还鑫新公司工程款及质保金。就上述仲裁裁决，2017年10月17日喀左县公营子镇建筑工程公司作为申请人向朝阳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2018年3月20日朝阳市中级人民法院出具（2017）辽13民初78号民事裁定书，裁定中明确了关于案外人杜治华在8#、9#楼的个人施工工程所涉工程款项，鉴定机构和被申请人均认可未包含在该鉴定结论中，因此该仲裁裁决对此并未超范围仲裁。杜治华个人施工的工程款结算问题可以另行主张权利。上述裁决书、裁定书均已发生法律效力。被告鑫新公司在上述仲裁及申请撤销仲裁裁决的案件中称2013年8月18日的补充协议并不是为施工所签，是为喀左县公营子镇建筑工程公司办理保险及贷款所用，且实际签订时间是2015年3月19日，与喀左县公营子镇建筑工程公司的口头协议及补充协议均未对2013年8月15日的施工合同的工程量进行增加，否认增加了外消防池等工程，外线消防工程与仲裁案件涉及的施工合同无关。但本案中，被告鑫新公司又称涉案的消防水池工程包括在2013年8月18日的补充协议中，消防水池指的就是2013年8月18日的补充协议中约定的鑫海花园8、9#楼的消防工程，因仲裁时该工程未完工，仲裁时鉴定的总工程款里不包含该工程的价款，其与喀左县公营子镇建筑工程公司就涉案工程存在合同关系，原告主体不适格，而且喀左县公营子镇建筑工程公司尚欠其工程款，所以不应再向其支付本案工程款。因涉案工程迟迟未完工，于2018年4月经公安部门将该部分工程收回，并将安装部分发包给他人继续施工，并提交一份2018年5月由其找预算员对原告消防水池部分的已完工程作了预算，工程造价为276874.42元。另，被告对涉案消防水池工程提出质量异议，并申请对本案所涉消防水池工程质量进行鉴定，经朝阳市中级人民法院委托朝阳市方正工程质量检测有限公司进行鉴定，因被告未交纳鉴定费，鉴定无法进行，该鉴定已退回。原告杜治华称消防水池在仲裁时意欲与喀左县公营子镇建筑工程公司的工程一同主张工程款，但当时鑫新公司否认，故仲裁时未计算在内。该工程确系其个人施工，属于不受监不受检的工程，并不包含在被告与第三人的8、9#楼的施工合同内，且施工图纸是由其与被告方工作人员找他人单独设计的。2014年8月20日原告找预算员就涉案消防水池作出了一份《工程预算书》，工程造价为718004.26元，因本案工程于2014年10月20号完成了土建部分，被告未及时给付土建部分的款项，故未继续施工此后的安装部分工程。本案中，双方就工程价款均向本院提交了《预算书》而未能达成一致意见，原告申请对其已完工程进行工程造价评估，经朝阳市中级人民法院委托辽宁天一工程咨询有限公司进行评估，后因原告未交纳评估费，该评估已退回。此后，原告称因无力支付评估费用，其认可已完工程的工程造价为被告鑫新公司提出的276874.42元，对多出部分不再请求。上述事实，有原、被告及第三人的陈述、原告提交的2017辽13民初78号民事裁定书、朝阳市中级人民法院询问笔录、协议书、证人郑某、张建华的证言、预算书、朝阳仲裁委员会的开庭笔录、决算协议书、情况说明、照片、原告申请本院对施工现场进行勘察的照片及对李金锋、靳晓东所作的询问笔录、被告提交的工程施工补充合同、朝裁字（2017）11号裁决书、2017辽13民初78号裁定书、证人童某证言、2018年7月9日的公司会议记录、图纸、工程预算书、协议书等证据在卷证明，经庭审举证质证，对本案事实具有证明力，本院予以采信。本院认为：原告杜治华虽为喀左县公营子镇建筑工程公司的员工，但涉案工程在被告申请仲裁裁决时已否认属于其与第三人签订的施工合同内工程，仲裁案件涉及的工程在鉴定工程价款时包含了8#9#楼的消防栓，并未包含该消防水池工程，朝阳市中级人民法院民事裁定书[（2017）辽13民初78号]载明：“关于案外人杜治华在8#、9#楼的个人施工工程所涉工程款项，鉴定机构和被申请人均认可未包含在该鉴定结论中，因此该仲裁裁决对此并未超范围仲裁。杜治华个人施工的工程款结算问题可以另行主张权利。”，且第三人对于原告杜治华请求涉案工程款并无异议，故应认定原告杜治华为涉案工程的实际施工人。关于被告鑫新公司提出的工程质量异议。因被告鑫新公司已于2018年4月已将原告施工的工程接收并另行发包给他人，被告所提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题，其申请对该部分工程进行质量鉴定，因其未交纳鉴定费而退回，故被告提出的涉案工程质量不合格的抗辩意见，本院不予采信。本案中，原被告双方就已完成工程的工程价款存在争议，原告杜治华申请对其已完成工程进行工程造价评估，因其未能交纳评估费用而退回，庭后原告认可被告方提出的工程价款276874.42元，原告明确表示起诉时所主张的工程价款多出部分不再主张。综上，原告杜治华作为实际施工人进行了施工，被告接收原告已完工程后，对于工程的质量，被告提出异议，但未提供充足的证据予以证明，故被告应按其认可的276874.42元及时给付原告工程款。关于原告要求被告给付工程款利息的诉讼请求，因涉案工程被告于2018年4月接收，故利息应自2018年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告喀左鑫新房地产开发有限公司自本判决生效后十日内给付原告杜治华工程款276874.42元及此款利息（利息自2018年5月1日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杜治华其他诉讼请求。案件受理费10980.00元，由被告喀左鑫新房地产开发有限公司负担5453.00元，由原告杜治华负担5527.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长 张 建代理审判员 张 可人民陪审员 李树学二〇一八年九月十七日书 记 员 王翼佳