浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0782民初19482号 原告：赵卫山，男，1974年4月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：罗渭、季雪颖，浙江绣湖律师事务所律师。 被告：陈高林，男，1957年6月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：陈洵喜，义乌市香山法律服务所法律工作者。 原告赵卫山为与被告陈高林建设工程合同纠纷一案，于2017年11月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员俞霞珍适用简易程序于2017年12月19日、2018年1月10日、2018年8月7日三次公开开庭进行了审理。原告赵卫山及其委托诉讼代理人罗渭；被告陈高林的委托诉讼代理人陈洵喜到庭参加三次庭审；被告陈高林到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。 原告赵卫山向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方于2015年9月签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令被告返还工程款75万元并自贵院受理之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至实际返还之日止。事实与理由：坐落于义乌市物业系原告所有。该物业所在地系义乌市行政城区建制范围内。涉案共同由案外人赵某介绍给被告陈高林承包施工，但至原告起诉，被告也未能提供建筑施工企业的相应资质。2015年9月份，原告为了涉案物业的原拆原建，在未取得涉案房产建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的前提下，与被告签订了《建设工程施工合同》，该份施工合同主要约定了以下内容：一、工程地点。二、工程内容的范围。（一）、总建筑面积按图纸面积计算约700平方米，地下一层地上三层；（二）、完成图纸设计的全部土建工程；（三）、土方外运原建筑物拆除；（四）、本工程土建及外立面施工；（五）、室内粉刷为止；（六）、化粪池施工。三、工程质量：工程质量为合格，被告应认真按照规范的行业标准和设计施工图纸要求组织施工。如被告违章施工，质量达不到标准要求或存在缺陷，一经发现必须无条件返工，直到原告方认可为止。四、工程施工定价。被告按照合同第二条施工并经验收合格，施工单位按每平方米2900元计算。五、合同还约定了施工材料的产地、品名、来源及部分工程的施工工艺等相应内容。被告进场施工后补签了涉案的施工合同并根据施工进度的需要，拆除了旧房屋。后，被告基本上是按施工图纸将涉案工程从地下一层施工至地面上的第二层，但在施工过程中存在着以下主要问题：1、孔桩（洞桩、下同）钢筋笼均没有按图纸放到底，导致房屋基础质量存在问题；2、孔桩私自塞入大石块，造成承重受力不均均、留下质量和安全隐患；3、柱插筋没有放到地下室下1.5米处；4、楼梯四角柱子未偏位，导致楼梯有效宽度减少；5、一楼有部分横梁因模板支撑不到位导致下沉；6、一楼外墙层线没有按图施工。被告施工期间，原告分四次支付给被告工程款人民币75万元，其中20万元是由赵某转交给被告。后，原、被告双方因施工方案、施工工艺、工程质量等诸多因素发生矛盾。约2016年9月份，被告自行拆除施工脚手架并撤离了施工现场。原告认为，涉案工程虽系原拆原建，但与被告签订涉案施工工程合同时并未取得原拆原建的房产建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的施工合同应认定为无效。第二次庭审中，原告补充事实：涉案工程施工期间由于没有规划、建设、动工施工许可证，义乌市综合行政执法局江东大队将本案讼争的工程列为违章建筑，并作为重点监管对象。期间，江东行政执法大队就本案房屋组织多次强制执行，也拆除了部分完成的建筑物。2017年上半年，被告实名向义乌市江东街道行政执法大队举报涉案工程系违章建筑。本案工程至今还是半拉子工程，即尚未完工。第三次庭审中，原告补充事实：原告自行委托第三方对涉案工程的造价进行了评估咨询，评估确认涉案工程款实际造价为人民币465646元，原告已支付给被告75万元工程款，故要求变更第二项诉讼请求为：被告返还原告工程款284354元。 被告陈高林辩称，1、2015年9月份，原、被告签订的建筑施工合同是真实意思表示，合同约定相关内容及权利义务应认定为合法有效，不存在合同无效问题。2、原告未对涉案工程办理过合法手续，造成房屋施工中断。涉案工程基本上已建造完毕。原告除了支付部分工程款外，还有部分款项尚未支付。3、原告施工过程中不存在起诉状中所列的质量问题，在建造过程中，原告基本上在场监工，综上，原告要求认定2015年9月签订的合同无效及返还工程款的诉请，于法无据，请求驳回原告诉请。第三次庭审中被告针对原告的补充事实及变更的诉请补充答辩：原告的工程造价咨询报告书是原告单方委托作出的鉴定，被告不予认可。在本案诉讼中，原告已经提出对工程造价进行重新鉴定，故以法院委托得出的鉴定报告为准。 原告就其主张举证，被告质证及本院认证如下： 一、义乌市房权证书复印件一份，证明坐落于义乌市系原告所有即原告主体适格的事实。被告质证意见：三性无异议。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以认定。 二、2015年9月份《建筑工程施工合同》一份，证明原被告主体适格，双方约定涉案工程的位置、施工范围、施工单价、施工工程量、承包方式、工程款的付款时间、施工原材料的品名及产地的事实。被告质证意见：三性无异议，但证明目的，该份证据能证明2015年9月份签订合同是双方真实意思表示，应当认定合法有效。本院对该证据的真实性予以认定。 三、中国工商银行理财金账户历史明细清单四份，证明原告通过自己工商银行账户分别于上述时间汇款给被告人民币20万元、20万元、15万元、20万元（最后一笔20万元汇款是先汇给涉案工程的介绍人及施工图纸的设计人赵某，后由赵某转交给被告的），合计人民币75万元的事实。被告质证意见：被告收到75万元属实。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以认定。 四、证人赵某出庭作证，其陈述的主要内容为，涉案工程系由赵某将原告介绍给被告承包，涉案工程的设计图由赵某绘制。被告在施工过程中存在未按照赵某设计的施工工艺和要求进行施工，但对于被告在施工过程具体存在何种质量问题其无法明确。被告质证意见：1、本案证人与原告有相关利害关系，但可以认定被告施工工程不存在质量问题。2、工艺问题无论是从上做到下还是从下做到上，被告按照图纸施工，主体工程已经完成。本院认为，证人仅为涉案工程的设计者，对于被告的承建的房屋是否存在质量问题是无法明确，故证人赵某的证言无法达到原告的证明目的。 五、原告为申请鉴定，提供涉案房屋的建筑设计说明及结构设计说明各一份。被告质证意见：没有意见。但是涉案工程已经被义乌市综合行政执法局多次进行拆除，工程反复施工，对施工量的计算肯定有误差。本院对该证据的真实性予以认定。 六、浙江中诚造价咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书一份，证明涉案工程实际造价仅为人民币465646元的事实。被告质证意见：三性均有异议，这是原告单方委托的咨询报告，没有法律效力。本院认为，该咨询报告系原告单方委托，且被告对此不予认可，故本院对该报告不予认定。 被告未向本院提供证据。 经审理查明，坐落于义乌市房屋系原告赵卫山与他人共有。2015年9月，原告赵卫山（发包方：甲方）与被告陈高林（承包方；乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，约定：工程地点为江东新村B38幢；工程内容为总建筑面积按图纸面积计算约700平方米，完成图纸设计的全部土建工程；本工程质量为合格，乙方应认真按照规范的行业标准和设计施工图纸要求组织施工。如乙方违章施工，质量达不到标准要求或存在缺陷，一经发现必须无条件返工，直到甲方认可为止；本工程按每平方米2900元计算，其他增减工程量双方协商。如本工程应甲方原因未处理好导致工程无法施工，时间超过两个月的，按已完成工程量的1.5倍进行结算等等。随后被告陈高林对涉案的旧房屋进行了拆除并进行重新建造，原告赵卫山向被告陈高林陆续支付合计75万元工程款。涉案工程至今尚未完工。 另查明，原告赵卫山发包给被告陈高林承建的工程，至今未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。 在本案的审理过程中，原告向本院申请如下鉴定事项：一、涉案工程截至2017年12月19日每平方米的施工单价；二、涉案工程已经完工并按照图纸经验收合格后的施工工程量（如评估时遇到需双方协商的事项，由双方确定）；三、被告是否按照图纸施工，是否存在质量安全隐患。为此，本院依法委托浙江佳诚工程咨询有限公司进行此进行鉴定。后原告根据浙江佳诚工程咨询有限公司的复函，变更鉴定事项为：对坐落于义乌市房屋于2015年9月至2016年2月期间的现状成本造价进行鉴定。2018年6月12日，浙江佳诚工程咨询有限公司复函：鉴定需要明确造价的适用定额、适用的价格信息以及是否考虑前述方法计算结果基础上进行上下浮动等因素，由于这些事项难以明确，无法进行鉴定，予以退回。 2018年6月15日，本院依法委托浙江致远工程管理有限公司对原告申请的鉴定事项进行鉴定。2018年6月22日，浙江致远工程管理有限公司要求补充如下证据：1、对原、被告双方于（2015年9月）签订的《建筑工程施工合同》是否有效进行明确；2、《建筑工程施工合同》中每平方米2900元的组价明细；3、桩基工程、基础工程、土石方类别等工程等隐蔽资料；4、该工程为未完工程，请提供是否确认的实际完成的施工工作内容；5、根据现有资料“江东行政执法大队拆除了部分完成的建筑物”，实际拆除哪些部位。本院就鉴定机构要求的补充情况对原、被告进行了询问，并将浙江致远工程管理有限公司要求补充证据的第三项即桩基工程、基础工程、土石方类别等工程等隐蔽资料的举证责任分配给被告。原、被告双方均未向本院补充其他证据。2018年7月24日，原告向本院书面申请对涉案施工工程的单价和总工程款的造价进行有效及无效两套不同标准的评估报告。随即，本院将该申请以电话的方式先行答复至浙江致远工程管理有限公司处。 2018年7月27日，浙江致远工程管理有限公司出具《终止鉴定函》：经检查发现委托人提供的证据材料不完整，于2018年6月22日发函给委托单位，需要委托单位明确原、被告双方于2015年9月签订的《建筑工程施工合同》是否有效，并需提供桩基工程、基础工程、土石方类别等工程隐蔽资料。2018年7月16日委托单位回复“原、被告双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题系本院的裁判结果，故无法在鉴定过程中明确”，在贵院转交的原、被告双方的笔录中明确所有隐蔽资料无法提供。因无法提供必要的资料，致使我单位无法开展鉴定，存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因：委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行。 本院认为，本院争议焦点为1、2015年9月，原、被告签订的《建设工程施工合同》是否有效；2、被告是否应返还原告预付的工程款。关于合同效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，在城市规划区的建筑工程在申领施工许可证前应当取得规划许可证，而本案工程至今未取得相应的建设工程规划许可证，因此该《建设工程施工合同》违反了法律、法规的强制性规定，且至今尚未补办相关手续。综上，本院认为2015年9月，原、被告签订的《建设工程施工合同》无效。 关于第二个争议焦点。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本院认为本案的《建设工程施工合同》系无效合同，故被告陈高林因合同取得的预付工程款应当予以返还。但由于被告陈高林已完成了部分工程的施工，且该部分工程的投入已无法恢复原状，故本院认为被告应返还扣除实际已支付的工程造价以外的款项。本院依原告的申请依法委托了鉴定机构对工程造价进行评估。鉴定机构在鉴定过程要求本院明确原、被告双方于2015年9月签订的《建筑工程施工合同》是否有效并需提供桩基工程、基础工程、土石方类别等工程隐蔽资料。为此，原告向本院申请鉴定机构出具针对合同有效及无效两套评估方案，后鉴定机构仍因本案中未提供桩基工程、基础工程、土石方类别等工程隐蔽资料，未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行。本院认为，被告作为承建涉案工程的承包人，在建设工程过程中应当对桩基工程、基础工程、土石方类别等工程进行隐蔽资料的制作并进行保管，但其未提供相应的资料导致涉案工程的工程造价无法鉴定应承担不利后果。综上，本院认为被告应返还原告工程预付款，现原告自认涉案工程的造价为465646元，且被告未提供其他相反的证据予以证明工程的实际造价超过该价款，故原告主张被告返还预付工程款的284354元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条的规定，判决如下： 一、原告赵卫山与被告陈高林于2015年9月签订的《建设工程施工合同》无效； 二、被告陈高林于本判决生效后十日内返还原告赵卫山工程预付款284354元。 案件受理费5690元，由原告赵卫山负担2900元，被告陈高林负担2790元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  俞霞珍 二〇一八年九月三日 书记员  金文莉