.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市青山区人民法院民事判决书（2018）内0204民初1362号原告：王铭，男，1960年8月14日出生，汉族，包头市人防和平商城职员，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：严晓，内蒙古广博律师事务所律师。被告：李昊，男，1977年7月17日出生，汉族，包头市青山区兴胜镇人民政府职员，住内蒙古自治区包头市。被告：张媛，女，1978年8月30日出生，汉族，北方重工业集团培训中心教师，住内蒙古自治区包头市。被告：何军飞，男，1971年12月13日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区包头市。原告王铭与被告李昊、被告张媛、被告何军飞合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，口头裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告王铭及其委托诉讼代理人严晓，被告李昊、被告何军飞到庭参加诉讼。被告张媛经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王铭向本院提出诉讼请求：1.依法判令李昊、何军飞返还原告工程垫资47.1089万元；2.依法判令李昊、何军飞给付原告合伙利润126.61万元；3.依法判令张媛在李昊付款范围内承担连带责任；4.案件受理费由被告负担。第三次庭审中原告将第一、第二项诉讼请求变更为：1.依法判令李昊、何军飞返还原告工程垫资49.54723万元；2.依法判令李昊、何军飞给付原告合伙利润20万元。事实和理由：2011年7月，原告与王铭、何军飞合伙挂靠在包头市建工（集团）股份有限公司（以下简称建工公司）与包头市顺鑫塑业有限公司（以下简称顺鑫塑业）签订了《建设工程施工合同》，承包顺鑫塑业年产6万吨食品药品卷材项目主体框架工程。2012年6月，项目主体框架结构完成。经包头市稀土高新技术产业开发区人民法院（2015）包开民二初字第320号民事判决书及包头市中级人民法院（2016）内02民终708号民事判决书认定，工程总造价718.59546万元，其中637万元工程款已经支付给李昊、何军飞。为完成上述工程及围墙工程，原告垫资71.0891万元，李昊给付原告26万元，未偿还原告垫付款47.1089万元。综上，原、被告间的合伙工程已经完工，大部分工程款已经给付，应依法对合伙利润进行分配，返还原告的垫付款。李昊与张媛系夫妻关系，张媛应承担连带责任。原告为维护合法权益，诉至法院。被告李昊辩称，不同意原告的诉讼请求。答辩人与原告及何军飞合伙承包工程，2012年底工程结束，合伙关系也结束。合伙工程总造价718.59546万元，发包方已经支付637万元。经对账，合伙工程赔了，所以没有利润。另从2012年底至2018年，原告多年都没有联系答辩人，诉讼时效已过。被告何军飞辩称，答辩人同意原告的诉讼请求。原告对合伙工程进行了投资，答辩人没有投入资金。被告张媛未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。王铭、李昊、何军飞合伙干工程，3人口头协商，李昊负责与甲方联系、签订合同、要款，王铭和何军飞负责施工现场管理，利润平均分配。后3人挂靠在建工公司承揽了顺鑫塑业的新建车间厂房工程。工程总造价718.59546万元，顺鑫塑业支付637万元。何军飞对合伙工程没有投入资金。对有争议的证据和事实，本院认定如下。王铭、何军飞主张合伙期间从2010年10月至2012年年底，合伙事项除了上述顺鑫塑业新建车间厂房工程，还有顺鑫塑业围墙工程；李昊不认可3人合伙项目还包括顺鑫塑业围墙工程，陈述其把围墙工程转给王铭，且该合同是和包头市众鑫塑业有限公司（以下简称众鑫塑业）签订，合伙期间从2011年6月至2012年8月。王铭提交有李昊用铅笔书写的“461089”字迹的书证、还款协议和包头市中级人民法院（2016）内02民终708号民事判决。书证是王铭书写的其对合伙工程支出，在与李昊对账工程中，李昊在上面书写“461089”，该书证的内容包含顺鑫塑业厂房工程和围墙工程。还款协议中李昊因顺鑫塑业新建车间厂房项目欠货款，其用宝马车抵顶债权人30万元货款。该协议中，李昊、王铭在债务人处签字。（2016）内02民终708号民事判决对一审认定查明的事实予以确认。一审认定顶账30万元宝马车的顶账方是众鑫塑业，该顶账是众鑫塑业与建工公司及李昊间的法律关系。综上，本院认定王铭、李昊、何军飞合伙工程为顺鑫塑业新建车间厂房工程和众鑫塑业（顺鑫塑业）围墙工程。王铭对其垫资款的主张除了提交有李昊铅笔书写的461089书证外，还提交其个人的记录、收据、收条等。李昊对有其书写的书证认可，但陈述其只是根据王铭的陈述，在该书证上记下金额，不是对王铭垫付款未支付金额的确认；对王铭提交的其他证据多不认可。王铭对其利润的主张，陈述用顺鑫塑业应付工程款718.595万元，扣除合伙总支出338.74万元，得出利润126.61万元，其主张20万元利润是估算；总支出是根据李昊2012年1月交付其的合伙收支单，该单记录的收支期间为2011年12月；其计算利润中未扣除其与李昊的投资。李昊对王铭的利润主张不认可，提出总支出计算截止至2011年12月底，合伙结束是2012年8月，2012年的支出未计入，其投资也未计入。李昊提交银行转账凭证、收条、生效法律文书等证明其对合伙工程的投资。王铭、何军飞对其提交的证据部分不认可。经本院多次释明，双方无人对合伙账目进行审计。本院认为，王铭、李昊、何军飞合伙从事顺鑫塑业新建车间厂房和顺鑫塑业（众鑫塑业）围墙工程，现2个工程已经完工，3人均承认合伙关系结束。在合伙终止时，首先应当进行清算，清算合伙期间的债权债务，有剩余财产时，应当先返还合伙人的出资，仍有剩余时，按合伙人的约定或者法律规定的原则进行盈余分配。因王铭、李昊、何军飞在散伙时未进行清算，王铭、李昊各自持有合伙经营账目，经本院释明后又不对合伙账目进行审计，李昊对王铭主张的出资不认可，王铭、何军飞对李昊主张的出资不认可，王铭在诉状中自认的其对合伙出资及李昊给付其的金额与庭审中陈述不一致，其第一项诉讼请求变更前后的金额也与李昊铅笔书写的金额也不一致，故本院无法对王铭、李昊对合伙的出资进行确认。同理，王铭在计算利润时未计算2012年1月至散伙期间的支出及其与李昊的出资等，本院对合伙经营期间究竟是盈余还是亏损无法确认。在此情况下，王铭主张单独返还其投资款，给付其合伙利润，本院不予支持。张媛并不是合伙人，王铭也未提交证据证明李昊将合伙收入用于夫妻共同生活，故其要求张媛承担连带责任，本院不予支持。综上所述，王铭提交的证据不足以证明其提出的诉讼请求所依据的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下;驳回原告王铭的诉讼请求。案件受理费10520元，由原告王铭负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长 马嘉彦人民陪审员 杨小玲人民陪审员 于宝君 二〇一八年九月十七日书 记 员 荆 璐附：相关法律条文及司法解释。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。