山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终3900号上诉人（原审被告）：江苏登达建设有限公司(原江苏登达建设集团有限公司)，住所地江苏省建湖县城向阳西路98号。法定代表人：周军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建胜，男，该公司法务部工作人员。被上诉人（原审原告）：王平，男，汉族，1962年10月12日出生，住江苏省南通市通州市。委托诉讼代理人：沈要武，男，汉族，1960年6月29日出生，住江苏省南通市崇川区。原审被告：江苏登达建设集团有限公司烟台分公司，住所地烟台市莱山区初家街道松岚村。负责人：陈德新，该公司经理。委托诉讼代理人：吴建胜，男，江苏登达建设有限公司法务部工作人员。上诉人江苏登达建设有限公司(以下简称登达建设公司)因与被上诉人王平、原审被告江苏登达建设集团有限公司烟台分公司(以下简称登达建设烟台分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2016）鲁0687民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人登达建设公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法审理撤销（2016)鲁0687民初1696号民事判决；2.请二审法院依法对原审错判多判诉讼标的款778138.45元予以改判或发回重审；3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决存在三方面认定事实错误和程序违法。1、认定王平与岑标个人银行汇款往来为工程项目部接收保证金的事实错误，错误判决上诉人返还工程保证金15.5万元。在庭审中，被上诉人虽然提交了155000元王平汇给岑标的农业银行对账单，但并没有提交上诉人单位确认为该款是工程保证金的依据。上诉人答辩质证意见认为，该汇款纯粹是王平与岑标之间个人的经济往来依据，不能推定为向单位交纳保证金的依据，在岑标不是案件当事人也未到庭参加诉讼核实是否偿还、且没有其他证据证明是工程保证金的情况下，该个人之间的经济往来款，依法不能判定登达建设公司及烟台分公司返还。2、把双方合同中有关配套费12.5%的结算条款的约定，错误认定是违约条款的约定，以“分包协议无效，故该条款亦无效”为由，不予支持，错多判标的款113243.41元。在双方庭审质证的《安装工程施工分包协议书》中，在第十项“竣工结算”项内明确的结算依据是：“双方执行总承包合同。按业主付款同期比例上交登达公司总价的12.5%(其中含配合费、临建费、水电费、公司管理费）税金不含在内，该费在每次付款中同比例扣除。”该结算条款的约定，对双方是公平的；因为水电施工不可能单独搭设脚手架和垂直运输设备，只能由总包方提供配套服务，在交易习惯方面称为“配套费”；水电施工一般不自行搭建活动板房，施工人员住宿、用电、用水均由总包方提供，按比例收取配套费已形成业内的习惯；在现场离不开总包方技术行政，生活服务的管理和指导，不另收管理费，在配套服务费中一并约定比例结算是正常的结算方式，既不是违约条款，又不是单纯的管理费，不受合同效力的影响;最高人民法院司法解释明确规定，双方合同无效，有关结算条款的约定参照有效约定处理。因此，原判决否定按12.5%比例收取配套服务费的结算方式是错误的。3、采信了错误明显的鉴定意见。1、本案涉及的工程争议量鉴定意见书，不是海阳市人民法院依法委托形成的，而是海门市人民法院委托并且未对鉴定意见作出效力认定的鉴定。本案王平提交的有关水电安装工程量的鉴定意见，是原审受案的海门市人民法院委托，江苏爱德信工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书；在海门市人民法院庭审中，上诉人就鉴定单位虚假鉴定行为提交了造假依据形成错误鉴定的各楼幢误差对比表，要求重新鉴定。后来，由于王平自行撤诉而搁置，海门市人民法院对鉴定意见是否可釆信未作出结论意见。2、一审法院对重新举证的鉴定意见书未依法定程序对鉴定人进行询问、质证；①上诉人在质证鉴定意见书后，书面申请聘请专家辅助人到现场核对鉴定意见书造假部分，未获得依法准许。在庭审中，被上诉人举证鉴定意见书之后，上诉人当庭陈述了向海门市人民法院曾提交过虚假鉴定依据的对比表，并当庭提出，工程所在地就在海阳市区，工程停工后到目前仍未恢复施工，对鉴定意见书中将未施工的二次结构造假进入鉴定工程量问题，上诉人请求启动专家辅助人制度，由专家到现场进行核对并到庭发表意见，是非随即可以分清（毕竟二次结构未做，到现场一看就清楚）但是,庭审中由于被上诉人不同意，而一审法院未支持启动专家辅助人到现场核对和出庭的合法请求，致使一份虚假的鉴定书被作为定案依据。②片面采信了被上诉人关于自动撤诉的辩解意见。被上诉人在海门市人民法院撤诉的真实原因，是其于2015年10月追加登达建设烟台分公司为被告后，烟台分公司在答辩期内对工程量鉴定依法提出了《补充鉴定申请书》，对三项未施工的量被错误计入问题提出了明确的补充鉴定的请求。被上诉人自知补充鉴定会出现不利后果，才采取自动撤诉的回避措施；事后，到海阳市人民法院重新起诉，仍然是为了避开补充鉴定的程序。在海阳市人民法院庭审过程中，被上诉人不仅坚决反对重新鉴定，连聘请专家辅助人现场核对鉴定书项目真伪都反对，真正是心虚的反映！俗话说：“真金不怕火炼，假的真不了，真的假不了！”现场核对是检验双方当事人谁真谁假的试金石，这样合法的请求未获支持，是原审偏袒被上诉人一方的具体表现。③对鉴定人拒绝到庭接受质询的行为，原审未依法认定。在庭审过程中，一审法院同意上诉人要求，通知鉴定人出庭接受质询，但鉴定人却某法提出了高额出庭费用9000元的方法拒绝出庭。对鉴定人不合法的请求，一审法院未依法审查纠正，却以申请人放弃权利而确认鉴定意见作为有效证据，完全是适用法律错误。《民事诉讼法》第七十四条规定由申请人预付出庭费用的对象是一般“证人”；而对鉴定人出庭，民事诉讼法在第七十八条有专项规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”在本条款中，鉴定人出庭是在收取鉴定费后的应尽义务而不是另行收费的依据。一审法院不区分证人出庭与鉴定人出庭的不同规定，把《民事诉讼法》第七十四条一般规定错误代替第七十八条的专项规定，系适用法律错误。综上，原审认定事实、适用法律错误，导致错多判标的款70多万元的严重后果，特申请二审法院依法支持上诉人的请求，撤销原判,发回重审。被上诉人王平辩称，上诉人主张一审法院认定王平给付岑标15.5万元保证金判由上诉人返还错误是没有依据的，而事实是在海门市人民法院对本案审理中，王平向法庭举示一份登达建设公司向岑标出具的授权书（登达建设公司对真实性、合法性、关联性认可），登达建设公司向岑标出具的授权委托书载明，岑标有权代表登达建设公司签订海阳御仙阁住宅小区工程一切事宜，对其在工程中所办理的一切事宜本人（公司）均认可，足以证明其收取保证金的行为是登达建设公司明确授权的履行职务行为。故法庭向王平释明要求明确被告时，王平才申请对岑标撤诉，何况岑标当庭申明所收保证金全部用于涉案工程之中，登达建设公司、登达建设烟台分公司并未提出反驳，根据证据规则规定应认定该事实的存在，同时，岑标身份为登达建设公司、登达建设烟台分公司的项目总负责人，其行为为职务行为，以上有施工合同、授权委托书、庭审笔录等足以认定。关于登达建设公司的第2、3点理由，被上诉人认为海门市人民法院、海阳市人民法院充分尊重登达建设公司、登达建设烟台分公司的法定权利，在海门市人民法院审理本案过程中，依法请鉴定人员出庭接受质询，对登达建设公司、登达建设烟台分公司提出的所有问题进行了答复，最后法官进行询问还有没有问题了，登达建设公司、登达建设烟台分公司回答没有了，整个过程合法合规，何况本案的司法鉴定并非登达建设公司单方面委托申请的，而是双方当事人申请由法院委托鉴定的，完全合规，应属合法有效。海阳市人民法院充分尊重登达建设公司的权利，在程序中给予了好多法外特权，而登达建设公司阳奉阴违地与法院捉迷藏，从庭审笔录中可以看出。综上，上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回上诉，维持原判。登达建设烟台分公司述称，同意上诉人的上诉请求和理由。王平向一审法院起诉请求：1、依法判令登达建设烟台分公司、登达建设公司归还王平保证金165000元、工程款905947.00元，二项共计1070947.00元及利息；2、本案诉讼费用由登达建设烟台分公司、登达建设公司承担。诉讼中，王平增加诉请，要求登达建设烟台分公司、登达建设公司支付鉴定费22700元。一审法院认定事实：2011年10月8日登达建设烟台分公司与案外人山东沃德隆科技开发有限公司(以下简称沃德隆公司)签订工程建设《协议书》，工程名称为烟台海阳御仙阁住宅小区，承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程。甩项门窗和电梯。开工日期以开工报告为准，质量标准为合格。合同价款暂定为9000万元。合同约定的登达建设烟台分公司项目经理为岑标。签订合同的委托代理人也为岑标。2011年11月20日，登达建设烟台分公司海阳项目部(甲方)与王平(乙方)签订《安装工程施工分包协议书》，工程名称为烟台海阳御仙阁住宅小区，建筑面积约6万元平方米，承包范围和工程内容为所有施工图范围内除电梯外安装工程项目，工程质量等级为合格，合同工期为500天，竣工结算依据执行总承包合同，按业主付款同期比例上交登达公司总价的12.5%(其中含配合费、临建费、水电费、公司管理费)税金不含在内，该费在每次付款中同比例扣除。与本安装工程造价相关的所有经营活动均由乙方以甲方的名义直接与建设方、监理、审计部门交涉(包括竣工决算)等全过程。甲方驻现场代表为岑标，乙方驻现场代表为王平，该分包协议书落款处甲方只有岑标的签字，未有登达建设公司的印章。协议签订后，王平进行了部分施工，由于建设方沃德隆公司资金短缺而终止。2014年王平在江苏省海门市人民法院提起诉讼，案号为(2014)门民初字第0462号，要求登达建设公司承担责任；岑标是登达建设公司法定代理人，且在合同中约定保证金汇入岑标名下，因此岑标对偿还365000元保证金承担连带责任；沃德隆公司在欠付工程款范围内承担连带责任，并在诉讼中，申请追加登达建设烟台分公司为共同被告，撤回对沃德隆公司的起诉。在审理过程中，王平申请对已完成的工程量进行司法鉴定，海门市人民法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司(以下简称爱德信公司)进行鉴定，2015年7月30日鉴定报告出具前海门市人民法院向王平、岑标、登达建设公司、沃德隆公司寄送鉴定初稿及限期提出异议通知书，通知书内容为：“本院在审理原告王平与被告岑标、江苏登达建设集团有限公司、山东沃德隆科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告王平申请对工程造价进行鉴定。现向双方当事人送达鉴定机构出具的鉴定报告初步结果，如有异议请于2015年8月10日下午17时前向本院提供书面材料及相关证据，拒不提供或逾期提供本院则通知鉴定机构出具鉴定结论正稿。”登达建设公司收到上述材料后，在规定的时间内未提出异议，未提供相关材料及证据。2015年8月18日，爱德信公司出具《烟台海阳御仙阁住宅小区安装工程鉴定意见书》。庭审中，登达建设公司解释的理由是需要待实际工程量核实后才能提出准确异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，认为鉴定人为1人不合法，鉴定依据应适用烟台市工程结算文件而非鉴定机构按照的山东省定额计价规定，鉴定机构依据的工程量与王平实际完成的工程量有差距，钢套管现场实际未施工，二次结构砖墙体未砌筑，所以砌体中的二次配管、开关、插座等未施工。鉴定人即爱德信公司工程师符勤虎出庭说明，鉴定人为两人，另一人为王福田，是复核人，两人去看的现场，关于依据，一个省编制一个定额，烟台没有定额，只有对细分的规定，鉴定计算定额时实际根据的是山东省定额和烟台的规定；关于工程量，一般规范施工钢套管都是预埋的，是预埋在混凝土里，不是砌墙的钢套管，根据现场施工混凝土主体结构做好了，所以认定钢套管预埋好了；双方对施工进度有约定，本案中有一份“已完工统计表”，到现场看过之后现场与统计表也是基本一致，鉴定也是结合施工图纸，三方面认定，砌体中的二次配管开关插座是按照鉴定划分范围，按照统计表中施工进度了几堵墙以及图纸中设计有多少预埋，有墙体的考虑预埋，没有墙体就不考虑，而且实际也只考虑底盒，其他穿线什么都没考虑。该案因王平王平经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，2016年2月3日海门市人民法院作出(2014)门民初字第00462-3号民事裁定书，裁定案件按撤诉处理。王平解释当时代理人拆邮件时只看到对方的反诉状，疏忽了里面还有张开庭传票而未及时参加庭审。之后，王平就此案诉至一审法院，登达建设公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为其公司住所地在江苏省建湖县，故案件应移送至江苏省建湖县人民法院审理。2016年12月6日，一审法院作出(2016)鲁0687民初1696号民事裁定书，以因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖为由，裁定驳回其提出的管辖异议。登达建设公司不服裁定提起上诉，2017年4月7日烟台市中级人民法院作出(2017)鲁06民辖终103号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。庭审中，王平提供户名为岑标的中国农业银行银行卡存款业务回单四张及中国农业银行借记卡明细对帐单一份，主张向登达建设烟台分公司支付165000元的保证金，登达建设烟台分公司、登达建设公司对证据的真实性无异议，但认为借记卡明细对帐单中10000元没有说明对方是谁，其余四张155000元是付给岑标的，与公司无关。王平放弃对没有说明对方的10000元保证金的主张。王平提供岑标向其出具的授权委托书复印件一份，委托人为登达建设烟台分公司，该公司全权委托岑标负责海阳项目，提供海门市人民法院第一次开庭笔录复印件，开庭笔录中记载提供授权委托书复印件，证明岑标是登达建设烟台分公司的委托代理人，代表登达建设烟台分公司处理海阳御仙阁住宅小区工程一切事宜，保证金系为登达建设烟台分公司收取。授权委托书的内容为“本人，陈德新，系江苏登达建设集团有限公司烟台分公司负责人。现全权委托岑标同志全权负责贵公司海阳御仙阁住宅小区工程一切事宜，对其在工程中所办理的一切事宜本人均予以认可。授权人：江苏登达建设集团有限公司烟台分公司陈德新：授权人身份证号：320625195912232697”，落款时间为2011年10月9日。登达建设烟台分公司负责人陈德新称不清楚这份授权委托书，因为是公司财务上办理的，称岑标与登达建设烟台分公司之间系挂靠关系，但未提供相应的证据。对于王平提供的海门市人民法院的庭审笔录，登达建设烟台分公司、登达建设公司无异议，但称庭审笔录中的内容与本案庭审事实没有记录的，以本次庭审为准。庭审中，双方均认可本案所涉工程于2012年5月终止进行工程量计算。王平提供与登达建设烟台分公司的结算书一份—《结算总价》，结算总价为1372464.22元，证明双方已经确认完成的工程价款以及双方之间工程合同事实的存在；提供由海门市人民法院委托鉴定机构于2015年8月18日出具的工程造价鉴定意见书一份，确认造价为905947.35元，争议造价为36225.00元，鉴定费22700元，证明已经确认的王平所完成的合同标的以及最后的合同价款。登达建设烟台分公司、登达建设公司对《结算总价》的真实性无异议，但认为其不能作为本案的结算依据，因为该结算书是按照协议约定盖章给王平用于向发包方进行结算的，而非双方之间的结算，对此王平在海门市人民法院庭审中也予认可，后来王平主动申请鉴定。登达建设烟台分公司称工程量以总包方审计确认的数额为准；登达建设烟台分公司、登达建设公司对工程造价鉴定意见书的合法性无异议，但认为由于王平在海门市人民法院自动撤诉，以及鉴定意见结论错误，将王平没有施工的工程量记入鉴定意见中，应扣减，提供登达建设公司单方根据现场实际情况编制的实际工程量误差汇总表，证明王平实际完成工程量金额为396052.31元，与鉴定机构鉴定的905947.35元相差509895.04元，提供《关于对江苏爱德信工程项目管理有限公司提供的御仙阁住宅小区1-6#楼安装部分完成工程造价鉴定意见书的异议反馈》，证明钢套管现场实际未施工，二次结构砖墙体未砌筑，所以墙体中的二次配管、开关、插座等工程量未施工，提供2015年6月30日山东省海阳市公证处的保全证据公证书，申请人为登达建设公司，委托代理人为陈德新，公证书对于海阳御仙阁住宅小区描述为：“可见院内建有六幢未完工的楼房，自南向北，东排第一幢建至四层，第二幢建至六层，第三幢建至六层，西排第一幢建至三层，第二幢建至四层，第三幢建至四层，地下室有明显积水，以上工程均为框架结构，未抹灰，未砌墙。”以上三份证据材料均已在海门市人民法院庭审中提交。王平对登达建设公司提供的上述证据材料不予认可，认为其证明的工程量与现场的现状不一致。在海门市人民法院及一审法院庭审中，登达建设烟台分公司负责人陈德新均认可海门市人民法院委托鉴定机构至现场勘查时，其也至工程现场，并在现场勘查笔录上签字。庭审中，登达建设烟台分公司、登达建设公司多次申请鉴定人员出庭接受质询，但在法院规定的时间内未缴纳出庭费用，登达建设烟台分公司在提出申请人员出庭但未缴纳出庭费用后又申请重新对工程量进行鉴定，一审法院未予准许。庭审中，王平主张由于登达建设烟台分公司、登达建设公司的过错，导致王平资金损失，从2014年5月21日向法院起诉之日计算至判决之日，按照工程款905947元以人民银行基准贷款利率5.76%计算，共计3年零26天，为160850元，提供海门市人民法院受理案件通知书、开庭传票、民事起诉状各一份，受理案件通知书的案号为(2014)门民初字第462号，没有落款时间，开庭传票上载明的应到时间为2014年6月30日9时，落款时间为2014年6月3日，民事起诉状落款时间为2014年5月。登达建设烟台分公司、登达建设公司对以上证据材料的真实性均无异议，但认为受理通知书没有受理时间，起诉书也不能证明向法院起诉时间，且因王平经法庭合法传唤未到庭，扩大利益损失的发生，同时王平也不具备施工资质，对相关损失也存在过错，请求法庭综合考虑。登达建设烟台分公司认为根据与王平的分包协议约定，王平应与建设方沃德隆公司结算，且因王平无建筑施工企业资质，双方的分包协议无效，该工程至今未完工、未进行竣工验收，故王平无权主张工程款。同时，根据分包协议的约定，结算工程款时应扣除工程款12.5%的包含配合费、临建费、水电费及公司管理费等费用。王平认为分包协议系违反法律行政法规强制性规定应认定为无效，对于无效合同约定的扣费条款同样因为无效而不能主张。2014年登达建设烟台分公司为海阳御仙阁住宅小区工程的工程款向烟台市中级人民法院提起诉讼，称双方于2013年11月7日结算，工程总造价为32392330.71元，要求判令解除其与建设方沃德隆公司于2011年10月8日签订的建设工程施工合同，判令沃德隆公司支付其工程款32392330.71元及自2013年11月7日至清偿之日的同期银行借款利息，确认其在工程款范围内就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。烟台市中级人民法院经审理查明后，于2014年5月15日作出(2014)烟民一初字第40号民事判决书，判决解除登达建设烟台分公司与沃德隆公司于2011年10月8日签订的建设工程施工合同；沃德隆公司于本判决生效之日起十日内支付登达建设烟台分公司工程款25381330.71元，并承担该款自2013年11月8日至本判决生效之日按同期银行贷款利率计算的利息；登达建设烟台分公司就其施工的海阳御仙阁住宅小区六栋楼的工程折价或拍卖的价款在25381330.71元工程款范围内享有优先受偿权。判决生效后，登达建设烟台分公司申请执行，执行程序中沃德隆公司进入破产程序，现破产程序未终结。本案庭审中，登达建设烟台分公司、登达建设公司均认可本案所涉工程的工程款包含在(2014)烟民一初字第40号民事案件判决的工程款中，但未落实具体包含的数额。另，2018年1月22日王平向一审法院申请对登达建设公司、登达建设烟台分公司名下财产115万元或者等值存款予以查封，并以在中国太平洋财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险提供担保。同日，一审法院作出(2016)鲁0687民初1696-2号民事裁定书，裁定：查封登达建设烟台分公司、登达建设公司名下财产115万元或者等值存款，查封期间为二年。一审法院认为：本案的焦点一是案外人岑标与登达建设烟台分公司之间是何种关系；二是王平与登达建设烟台分公司项目部签订的《安装工程施工分包协议书》的效力；三是王平主张的保证金、工程款应否得到支持。关于案外人岑标与登达建设烟台分公司的关系。登达建设烟台分公司辩解与岑标系挂靠关系，但未提供相应的证据。王平提供了关于《安装工程施工分包协议书》所涉工程的《结算总价》，登达建设烟台分公司、登达建设公司对其真实性予以认可，上有登达建设烟台分公司的公章，证明登达建设烟台分公司是协议结算的一方主体，王平提供陈德新的授权委托书，陈德新在庭审中认可系其公司财务办理，即认可其真实性，由此可证明岑标系登达建设烟台分公司的委托代理人，代理的是登达建设烟台分公司，其行为后果应由登达建设烟台分公司承担。关于《安装工程施工分包协议书》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，王平作为个人，没有建筑施工企业资质，因此，该协议书应认定为无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程虽未按协议完工、未进行竣工验收，但登达建设烟台分公司已通过诉讼向建设方沃德隆公司主张该工程款，且烟台市中级人民法院已作出判决予以支持，故王平向其主张工程款，予以支持。关于保证金的主张。首先是保证金数额的认定，王平提供四张户名为岑标的中国农业银行银行卡存款业务回单，登达建设烟台分公司、登达建设公司均无异议，应予认定，其数额共计为155000元。王平放弃10000元保证金的主张，系其对权利的合法处分，未损害他人的利益，予以准许。故王平支付给登达建设烟台分公司的保证金数额应认定为155000元。虽然收款人系案外人岑标，但岑标系登达建设烟台分公司的委托代理人，因此，该保证金应由登达建设烟台分公司返还。关于工程款的主张。首先对《结算总价》效力的认定，双方对该结算书的真实性无异议，但双方在海门市人民法院审理本案时皆同意不以此结算书作为工程款结算依据，在本案中，王平主张以海门市人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定报告为结算依据，登达建设烟台分公司、登达建设公司告也认可不以此结算书作为工程款结算的依据，是双方对《结算总价》效力的处分权，予以准许。其次对工程款数额的认定。双方均否定《结算总价》的效力，王平在海门市人民法院审理过程中申请对工程造价进行鉴定，2015年8月18日江苏爱德信工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，虽然登达建设烟台分公司、登达建设公司不认可该鉴定意见书，但在海门市人民法院限定的提出异议的时间内，登达建设烟台分公司、登达建设公司未提异议，且其中一名鉴定人员出庭接受质询，就登达建设烟台分公司、登达建设公司提出的质疑进行了详细地解答，对于钢套管根据一般操作规范—预埋在混凝土中予以鉴定，对于砌体中的二次配管开关插座都是按照鉴定划分范围，按照统计表中施工进度了几堵墙以及图纸中设计有多少预埋，有墙体的考虑预埋，没有墙体就不考虑，而且实际也只考虑底盒，其他穿线等都没考虑，从建筑专业的角度予以解答。在本案审理中，一审法院要求登达建设烟台分公司、登达建设公司核实已经包含在(2014)烟民一初字第40号民事判决的工程款中王平完成部分的工程款，但登达建设烟台分公司、登达建设公司均未核实，同时登达建设烟台分公司、登达建设公司申请鉴定人员出庭接受质询，而在法院规定的时间内不缴纳鉴定人员出庭费用，应承担对其不利的法律后果。虽然该案因王平未按时出庭海门市人民法院裁定按撤诉处理而未对鉴定意见书进行认定，但综合鉴定人员出庭接受质询的情况，及该鉴定意见书鉴定的工程款905947.35元未超过双方《结算总价》结算的工程款1372464.22元等。对该鉴定意见书予以认定，工程款应为905947.35元，鉴定费为22700元。最后对利息的认定。王平要求自2014年5月21日向法院起诉之日以工程款905947.35元为基数，按照同期人民银行基准贷款利率计息至本判决生效之日，王平未提供具体的立案时间，开庭传票的落款时间为2014年6月3日，一审法院支持其自2014年6月1日起的利息，且由于王平未按时出庭而致海门市人民法院2016年2月3日裁定按撤诉处理，利息应计至2016年2月3日，对于王平过错扩大的利息损失不予支持。登达建设烟台分公司、登达建设公司要求根据分包协议扣除工程款的12.5%的费用，因该分包协议无效，故该条款亦无效，对其要求不予支持。《公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，登达建设烟台分公司系登达建设公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由登达建设公司承担。故王平主张登达建设公司与登达建设烟台分公司共同承担责任，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、江苏登达建设集团有限公司烟台分公司于本判决生效之日起十五日内返还王平保证金155000元；二、江苏登达建设集团有限公司烟台分公司于本判决生效之日起十五日内支付王平工程款905947.35元，并承担该款自2014年6月1日至2016年2月3日期间，按照同期人民银行贷款基准利率计算的利息；三、江苏登达建设集团有限公司烟台分公司于本判决生效之日起十五日内支付王平鉴定费22700元；四、江苏登达建设有限公司对江苏登达建设集团有限公司烟台分公司上述支付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14553元，保全费5000元，均由江苏登达建设有限公司及江苏登达建设集团有限公司烟台分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认被上诉人王平与原审被告登达建设烟台分公司签订的《安装工程施工分包协议书》，因王平作为自然人不具备建筑施工企业资质，该协议书应认定为无效。《安装工程施工分包协议书》不具有法律效力，上诉人登达建设公司主张继续按照该协议的约定，要求王平按业主付款同期比例支付其总价款的12.5%配套费，于法无据；登达建设公司主张此总价款的12.5%配套费，包含其在涉案工程施工过程中为配合王平施工付出的配合费、临建费、水电费、公司管理费等损失，其应提供证据对其支付的相关损失的费用事实和数额进行证明，但是其并未提交证据予以证明，故对登达建设公司要求按总价款的12.5%作为配套费从应付王平的工程款中扣除的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。王平提供岑标向其出具的“授权委托书”中载明，陈德新作为登达建设烟台分公司负责人，全权委托岑标全权负责涉案海阳工程项目一切事宜。该“授权委托书”落款处有登达建设烟台分公司的公章及陈德新的印章，陈德新在一审庭审中亦承认此“授权委托书”的真实性，故岑标在涉案工程中系登达建设烟台分公司的委托代理人。王平向岑标银行卡账户汇款155000元的事实清楚，王平主张此为其付给登达建设公司的施工保证金，因岑标为登达建设烟台分公司在涉案工程项目的委托代理人，全权负责项目相关事宜，并且在《安装工程施工分包协议书》中约定保证金汇入农行卡岑标名下，一审法院认定岑标收款行为是代登达建设烟台分公司收取保证金的职务行为正确。登达建设公司不予认可并称岑标与登达建设烟台分公司是挂靠关系，岑标的收款行为系其与王平的私人经济往来，应提供充分证据加以证明，因其并未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院判决登达建设烟台分公司返还王平工程保证金155000元，登达建设公司承担连带责任，并无不妥。登达建设公司上诉主张王平与岑标之间上述款项为个人之间的经济往来款项，不应由登达建设公司返还该工程保证金的意见，与事实不符，本院不予采纳。在江苏省海门市人民法院（2014）门民初字第0462号案件中，王平申请对涉案工程的工程量进行鉴定，上诉人并未提出异议且表示可以配合，海门市人民法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构形成鉴定意见。该鉴定意见初稿出具后，海门市人民法院通知上诉人在限定时间内可以提出异议，但是其在限定期限内并未提出异议，庭审中海门市人民法院应上诉人要求令鉴定机构相关人员出庭接受质询，鉴定机构相关人员针对上诉人的异议问题，结合本案的具体情况进行了科学合理的详细解答。上诉人没有证据证明涉案鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，所以对上诉人提出的重新鉴定申请一审法院不予支持，于法有据。一审法院认定该鉴定意见可以在本案中作为认定工程造价的依据符合实际情况，亦可避免重复鉴定，减轻双方当事人的诉累，符合诉讼经济原则。据此一审法院判令登达建设公司、登达建设烟台分公司支付王平工程款905947.35元及相应的利息，事实清楚，并无不妥。上诉人上诉主张鉴定意见明显错误，不能作为定案依据的意见，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人登达建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11581.38元，由上诉人江苏登达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年九月七日书记员  于 杨