江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6667号上诉人（原审原告）：南京博丰混凝土有限公司，住所地在南京市雨花台区板桥街道朝阳西苑商务大厦33幢9楼915室。法定代表人：刘福生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建宁，江苏宪德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京鑫都建筑安装工程有限公司，住所地在南京高新开发区杨新路1号01幢。法定代表人：接正军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵兴东，江苏广得律师事务所律师。上诉人南京博丰混凝土有限公司（以下简称博丰公司）因与被上诉人南京鑫都建筑安装工程有限公司（以下简称鑫都公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博丰公司的委托诉讼代理人张建宁，被上诉人鑫都公司的委托诉讼代理人赵兴东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博丰公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判驳回鑫都公司诉讼请求，并由其负担本案诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。鑫都公司在本案中无损失、无支出，不应进行赔偿。二、一审判决适用法律错误。本案虽经过鉴定，但鉴定的损失属于鑫都公司扩大损失，根据相关法律规定，其无权要求博丰公司赔偿。鑫都公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉请求。鑫都公司向一审法院起诉请求：1.判令博丰公司赔偿鑫都公司损失150万元；2.本案诉讼费由博丰公司负担。后鑫都公司根据鉴定报告的内容变更第一项诉请为：判令博丰公司赔偿鑫都公司损失250880元。一审法院认定事实：2013年3月24日，鑫都公司（甲方）、博丰公司（乙方）签订《建设工程预拌混凝土供应合同》一份，约定由博丰公司按GB14902等有关国家标准进行配合比设计、组织生产，向甲方提供相关资料；博丰公司应按计划保障鑫都公司的需求，如博丰公司提供产品存在质量问题导致中断连续浇筑而造成鑫都公司损失的，该损失由博丰公司承担；预拌混凝土浇筑后，甲方若发现混凝土质量问题，应及时书面通知乙方，甲乙双方及时协商解决，属于混凝土质量事故的应按事故等级按时上报有关部门及预拌混凝土主管部门；若本工程混凝土实体检测确实出现质量问题，乙方承担由此造成的全部责任。2013年9月3日，博丰公司提供的8m³混凝土中外加剂计量过量，终凝时间不确定，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求。2013年9月6日，南京浦口建筑安装工程质量监督站向鑫都公司下发工程局部停工（暂停）通知书，监理单位江苏全成建设顾问有限公司也向鑫都公司发出工程暂停令要求鑫都公司暂停施工，停工部位为一层墙柱、梁板模板安装部位。2013年11月11日，鑫都公司与建设单位、监理单位一并向南京市浦口区建筑安装工程质量监督站出具工程质量整改完成报告，表明存在质量问题的部位已经按照设计结构工程师现场检查设计处理意见采取了修复措施，项目监理组跟踪检查，处理满足意见要求。2013年9月6日，博丰公司向鑫都公司出具承诺书一份，承诺混凝土问题责任完全由博丰公司承担，博丰公司同意设计单位北京世纪豪森建筑设计有限公司的施工补救方案，并承担由此产生的人工、材料费用（250元/天/人）。其他间接费用待事情处理后与鑫都公司接董事长另议。2014年1月19日，博丰公司向鑫都公司出具了关于鑫庭雅苑综合楼项目商砼质量隐患的处理方案，方案中载明因此次事故产生的人工费共计32000元、材料费44232元，上述费用合计76232元全部由博丰公司承担，其中29640元的混凝土已由博丰公司直接供应给鑫都公司。现经双方协商达成一致，以上方案作为签署质量隐患的最终处理结果，后期如再发生任何质量等方面的问题，双方不再互究，互不承担责任。在处理方案落款处，由鑫都公司项目部负责人王建江签字确认，王建江在签名旁加注“直接费”。后博丰公司又向鑫都公司支付46592元，鑫都公司于2014年1月22日向博丰公司出具收条一份，载明收到鑫都公司的支付返工人工费及材料费共计46592元（不含其他赔偿费用）。经鑫都公司申请，一审法院组织双方摇号，由南京东来工程咨询有限公司进行了司法鉴定。2017年12月28日，该鉴定机构出具了工程造价咨询报告书，鉴定结果：工程索赔造价为214880元。其中包含：1.塔吊租金为56000元；2.摊销材料的租金为13880元（脚手架租金8900元，模板租金4980元）；3.人工窝工费145000元（管理人员工资为105000元、工人工资40000元）；4.监理费索赔证据不足不予计算。鑫都公司支出了鉴定费用6000元。鑫都公司向博丰公司支付了30000元冲抵款，系鑫都公司代付案涉工程变更设计费。博丰公司对此予以认可。一审法院认为，双方之间签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》系当事人真实意思表示，真实合法有效，各方应按约履行各自义务。首先，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。本案合同中，双方约定了混凝土的国家标准及不同的等级标号，而博丰公司在2013年9月3日提供了不符合标准的混凝土。其次，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。本案中，双方虽未约定检验期间，但根据博丰公司出具的承诺书，鑫都公司在第二天就通知了博丰公司，并及时向主管部门进行了报告。因此，鑫都公司在合理期间内履行了通知义务。经主管部门处理，博丰公司提供的混凝土并未达到约定的等级，导致鑫都公司在建工程被迫停工。经一审法院组织由司法鉴定机构出具鉴定报告，鑫都公司的停工损失为214880元。同时，鑫都公司为鉴定支付了鉴定费6000元，应由博丰公司承担。因设计方案变更，鑫都公司另支付了30000元设计费，该项损失应由博丰公司承担。关于鑫都公司是否停工60天。从南京浦口建筑安装工程质量监管站出具的工程局部停工通知书内容来看，博丰公司2013年9月3日提供的混凝土是用于工程地下室主楼，同时，2013年11月11日的三方工程质量整改完成报告也载明“该工程在2013年9月3日浇筑主楼地下室……”，因此，鑫都公司停工60天的工程系主楼部分。关于2014年1月19日的处理方案。博丰公司认为双方已经由鑫都公司代表签订了处理方案，应当视为博丰公司已经对鑫都公司损失全部赔偿完毕，鑫都公司不应再主张其他损失。一审法院认为，在博丰公司2013年9月6日出具的承诺书中注明“其他间接损失由本人待事情处理后与贵公司接董事长另议”，同时，在2014年1月22日收条中，鑫都公司也注明不含其他赔偿费用。且司法鉴定报告中的损失均是鑫都公司因停工而增加的间接支出。因此，处理方案中的费用是鑫都公司因不合格混凝土而造成返工的直接支出，不能涵盖鑫都公司的其他间接损失。因而，博丰公司的抗辩意见没有事实依据，应不予采信。综上，鑫都公司要求博丰公司支付250880元的诉请，具有事实和法律依据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十三条、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：南京博丰混凝土有限公司于判决生效之日起五日向南京鑫都建筑安装工程有限公司支付250880元。一审案件受理费5050元，由博丰公司负担。对一审查明的事实，博丰公司对一审判决认定停工60天持有异议。理由：鉴定报告第3页第1项租金内容载明停工60天，第4页管理人员工资又记载停工50天，而鑫都公司项目经理王建江已经认可因混凝土不合格导致返工的工时为108小时，故应当采信108小时。至于停工50天或60天，都是在返工结束后由鑫都公司向相关部门请示的时间，并不代表实际停工的天数。鑫都公司对一审查明的事实无异议，就博丰公司异议回应称：60天之所以按50天计算，系因法定节假日扣除了10天，当时鑫都公司就此也向鉴定机构反映过，但鉴定机构并未采纳；关于108小时，系在混凝土浇筑出现问题之后，现场的工作人员把不合格的混凝土扒掉后，再把新的混凝土浇灌进去所花费的时间，与主要项目停工不是一个概念；混凝土出现问题后，需要停工观察，还要重新设计，为此花费了两个月的时间。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。双方二审均未提交新的证据。本院二审查明：在2014年1月19日博丰公司向鑫都公司出具的处理方案中记载：“一、人工费：2013年9月7日至11月1日，扎地面钢筋、浇筑商砼等返工用工计：108工时×250=27000元……”鉴定报告载明：根据一审法院提供的鉴定资料，案涉工程整个停工时间为10天，其中主楼连续停工60天。鉴定报告第4页“3、人工窝工费”项下载明：1）管理人员工资根据鑫都公司提供的管理人员名单，管理人员共30人，此人数为整个工程施工期间的管理人员，整个工程停工时间为10天；混凝土质量问题主要延误了主楼施工工期，主楼施工只需投入管理人员约15人，主楼停工时间为50天，补偿管理人员窝工的工资计算如下：30人×100元/天×10天+15人×100元/天×50天=105000元。2）工人工资根据鑫都公司提供的2013年4-11月工资表，8个月做满100工日以上的工人共80人。整个工程完全停工10天，应补偿工人窝工10天的工资。80人×50元/天×10天=40000元。人工窝工费小计：105000+40000=145000元。3）主楼停工50天期间，裙楼仍在施工，作为有经验的承包商应根据实际情况合理安排施工人员，不存在窝工。不应计算窝工补偿。鉴定机构于本案二审期间向本院提交《情况说明》一份，载明：鉴定报告第1)条为管理人员工资的计算，计算周期为60天，共分二个阶段，前10天为工程处理质量事故完全停工，管理人员按全部人员每天30人计算，后50天为主楼停工裙楼继续施工，管理人员按一半即每天15人计算。第2）、3）条为工人窝工费的计算，也是分二个阶段计算。第2）条为前10天工程完全停工，按每天80人计算，第3）条为后50天主楼停工裙楼继续施工，不计算窝工补偿，理由见第3）条陈述。第3）条与前1）、2）条无任何关联。上述事实，有处理方案、鉴定报告、《情况说明》在卷为凭。本案二审争议焦点为：1.案涉工程因混凝土质量问题导致的停工期限如何认定；2.鑫都公司停工期间的损失如何认定。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于停工期限。双方均认可案涉工程于2013年9月6日开始停工。关于复工的时间，因2013年11月11日，鑫都公司与建设单位、监理单位一并向南京市浦口区建筑安装工程质量监督站出具《工程质量整改完成报告》，表明存在质量问题的部位已经按照设计结构工程师现场检查设计处理意见采取了修复措施，项目监理组跟踪检查，处理满足意见要求。故应认定从2013年11月11日复工。博丰公司称停工期限为108小时，但根据处理方案记载，该时间应系扎地面钢筋、浇筑商砼等返工所花时间，而非停工期限。另，鉴定机构也对鉴定报告中出现的“60天”、“50天”进行了合理解释，故博丰公司对此提出的异议，既未提交相应证据证明，也与事实不符，本院不予采信。关于损失的认定，鑫都公司为此于一审期间申请了司法鉴定，鉴定报告有针对性地评估了相应损失，且针对博丰公司提及的窝工损失问题也给予合理的解释。鉴定报告所评估出的损失符合客观实际，并无不当之处，应予采信。博丰公司虽对评估报告提出异议，但未提供有效的反驳证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院对该评估意见予以确认。另，工程的停工必然造成施工方的损失，博丰公司称鉴定的损失系鑫都公司扩大损失，并无证据相佐证，本院不予采信。综上所述，博丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5050元，由博丰公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 陈宏军二〇一八年九月二十八日书记员 刘晓春