上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初24354号原告(反诉被告)：卡思黛乐酒业(中国)有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：ALAINCASTEL，董事长。委托诉讼代理人：李智政，上海申有律师事务所律师。被告(反诉原告)：宗源营销策划(上海)有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人：胡佩丽，总经理。委托诉讼代理人：田禾丰，男。委托诉讼代理人：王蕾，北京市天元律师事务所上海分所律师。原告卡思黛乐酒业(中国)有限公司与被告宗源营销策划(上海)有限公司服务合同纠纷一案，本院于2017年9月18日立案后，依法适用简易程序，于同年10月25日公开开庭进行了审理。被告当庭提起反诉。后本院依法适用简易程序，于同年12月5日、2018年3月13日公开开庭进行了审理。后本院依法适用普通程序，于同年5月16日、8月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李智政，被告委托诉讼代理人田禾丰、王蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卡思黛乐酒业(中国)有限公司向本院提出诉讼请求：1.宗源营销策划(上海)有限公司返还多收取的服务费11,095元；2.宗源营销策划(上海)有限公司返还2015年5月至2017年4月员工社保费用239,343元；3.宗源营销策划(上海)有限公司支付以249,114元的5%计算的违约金12,455元。事实和理由：双方于2015年3月至2017年4月期间签署了《促销活动协议》及补充协议等三份服务合同。合同约定，宗源营销策划(上海)有限公司向其提供市场推广促销及促销员管理服务，其根据实际支出向宗源营销策划(上海)有限公司支付相关费用。其中2015年合同及2017年合同均约定，在中国法律体系下所涉的用工税收等费用，宗源营销策划(上海)有限公司负有相关代扣代缴的合同义务，并明确约定了相关员工的工资待遇组成。合同签订后至2017年4月，经相关员工反映和举报，其发现宗源营销策划(上海)有限公司严重违反合同约定，私自侵占其已支付的部分员工的社保费用，导致相关销售员向其追索。同时经其核实发现，宗源营销策划(上海)有限公司利用其人事发生变动之际，私自将2016年9月至12月的服务费由12%提高至15%，虚报和骗取其相关费用11,095元。基于上述事实，其于2017年5月12日向宗源营销策划(上海)有限公司发出书面解约通知，解除双方的合同关系，之后双方多次沟通协商未果，故其诉至本院，提起诉讼。宗源营销策划(上海)有限公司辩称：首先，确认多收取服务费11,095元，同意返还。其次，对卡思黛乐酒业(中国)有限公司主张的2015年5月至2017年4月员工社保费用239,343元的金额予以认可，但表示其与卡思黛乐酒业(中国)有限公司签订的促销协议系外包协议，后者购买的系促销服务，而非促销人员的福利待遇，239,343元的性质系服务费而非社保费。只有当促销服务不达标时，后者才有扣除服务费的权利。卡思黛乐酒业(中国)有限公司支付社保费后均由其承担用人单位义务，与卡思黛乐酒业(中国)有限公司无关，而其履行合同义务业已完毕，另外，在其司实际操作过程中，促销员不愿接受异地保险，经其与员工协商，双方同意由公司给予部分现金补偿，由员工自行缴纳社保。鉴于此种操作方式，其已给付员工本人社保费86,248元，并在2016年9月至2017年3月为员工卢某某缴纳了社保费8,061.20元，同时其还支付给卡思黛乐酒业(中国)有限公司员工宋某某款项75,012.30元。故不同意诉讼请求。同时宗源营销策划(上海)有限公司提出反诉请求：1.卡思黛乐酒业(中国)有限公司支付《促销活动协议》项下2017年3月至4月的服务费149,515元；2.卡思黛乐酒业(中国)有限公司支付自2017年5月26日，以85,905元为本金；自2017年7月9日，以9,023元为本金；自2017年7月15日，以4万元为本金，均计算至判决生效之日，按日千分之五计算的利息。事实和理由：双方签订《促销活动协议》及补充协议之后，其按约履行了为卡思黛乐酒业(中国)有限公司提供市场推广及促销人员的管理服务，双方按月度结算。2017年3月2日，卡思黛乐酒业(中国)有限公司向其发出《解除协议告知函》。之后，其按照协议约定，向卡思黛乐酒业(中国)有限公司开具了金额为134,928元的增值税专用发票，另同年4月的费用结算为54,587.24元，但卡思黛乐酒业(中国)有限公司仅支付了4万元，并指示其开具了4万元的发票，剩余发票尚未开具，余款至今亦未予以支付，故其提起反诉。卡思黛乐酒业(中国)有限公司辩称：2017年3月至4月宗源营销策划(上海)有限公司向其开具了金额为134,928元的发票，但后因发生沃尔玛扣款17,115.20元的事由，该款项应予以扣除，故尚欠117,812.80元的服务费，同意支付。其次，由于宗源营销策划(上海)有限公司违约在先，发生多起多报款项事由，故其提出了解约，故即使支付利息，也应以117,812.80元为基数，按照日万分之五计算利息，但对相应利息的起算点予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月，卡思黛乐酒业(中国)有限公司与宗源营销策划(上海)有限公司签署《促销活动协议》，有效期至2015年12月31日，约定前者委托后者在指定时间及指定地点进行促销活动的执行，具体时间及地点，前者将提前至少15个工作日以书面形式通知后者。对于宗源营销策划(上海)有限公司提供的服务，卡思黛乐酒业(中国)有限公司同意支付人员工资及管理费，费用(含实际费用及服务费)月度结算，由宗源营销策划(上海)有限公司向卡思黛乐酒业(中国)有限公司提交申请，并由卡思黛乐酒业(中国)有限公司进行确认后付款。每月发生的费用将在下月初由卡思黛乐酒业(中国)有限公司进行审核确认，相关发票将于每月15日前开具。如遇节假日顺延，每月费用将在月底前支付给宗源营销策划(上海)有限公司。宗源营销策划(上海)有限公司对我国法律体系下，所有涉及到的税收或其他现行或将来通过的政府收费项目负有支付责任。若卡思黛乐酒业(中国)有限公司延迟支付款项，宗源营销策划(上海)有限公司有权要求支付迟付款项0.75%的月息。宗源营销策划(上海)有限公司保证招聘的促销人员皆为合法用工，不存在违法用工情况，并负责支付促销工作人员的人员费用，包括工作报酬、福利待遇等。在卡思黛乐酒业(中国)有限公司根据合同及促销项目支付包括宗源营销策划(上海)有限公司的服务费、促销人员的工资、补贴、提成等应付费用后，宗源营销策划(上海)有限公司与促销人员之间的任何纠纷与卡思黛乐酒业(中国)有限公司无关。宗源营销策划(上海)有限公司应严格根据计划书的进度安排履行本合同项下的义务。每延期一天，应支付合同项下服务费的5%作为违约金，延期超过10天的，卡思黛乐酒业(中国)有限公司可以终止本合同并要求上述违约金赔偿。在此协议到期之前，如发生违约情况，未违约方有权以书面形式要求违约方在合理的时间内履行违约责任。若违约方不能在2个月内履行该违约责任，则未违约方有权立即终止协议。该合同的附件《长期PG费用预估》中约定，服务费为12%。2016年1月27日，双方签订《补充协议》，约定将原协议有效期延至同年12月31日。2017年，双方签订《促销活动协议》，有效期为2017年全年，约定卡思黛乐酒业(中国)有限公司委托宗源营销策划(上海)有限公司在指定时间及指定地点进行促销活动的执行，具体时间及地点，前者将提前至少10个工作日以书面形式通知后者。每月发生的费用宗源营销策划(上海)有限公司将在收到卡思黛乐酒业(中国)有限公司月度销量表后的5个工作日内提交费用结算表，卡思黛乐酒业(中国)有限公司负责人应在三个工作日内予以确认，宗源营销策划(上海)有限公司应在三个工作日内提供与结算金额等额的增值税专用发票给卡思黛乐酒业(中国)有限公司，后者在收到发票后十个工作日内支付应期款项。该协议约定，卡思黛乐酒业(中国)有限公司支付的促销人员工资已包含个人所得税，宗源营销策划(上海)有限公司对所有涉及到的税收或其他现行或将来通过的政府收费项目负有代扣代缴义务。若卡思黛乐酒业(中国)有限公司延迟支付时间在十日内，宗源营销策划(上海)有限公司有权要求支付迟付款项每日千分之三作为违约金；延迟支付时间在10-20日内，宗源营销策划(上海)有限公司有权要求支付迟付款项每日千分之五作为违约金；延迟支付时间超过20日，宗源营销策划(上海)有限公司有权单方解除合同并要求赔偿一切损失。宗源营销策划(上海)有限公司则应根据计划书的进度安排履行合同项下的义务，每延期一日，应支付其合同项下服务费的5%作为违约金。延期超过10天的，卡思黛乐酒业(中国)有限公司可终止合同并要求上述违约金的赔偿，且该赔偿不应少于其实际损失。协议还约定，双方均可提前60天以书面形式通知对方解除此合同，互不承担由此带来的违约责任。但一方有过错，且因此过错给另一方造成损失的，需要赔偿受损方因此而遭受的直接损失。同时协议约定服务费为促销员费用的15%。2017年3月2日，卡思黛乐酒业(中国)有限公司向宗源营销策划(上海)有限公司发出电子邮件，称鉴于合同约定解约需提前60日，故现要求提前结束合同。同年4月18日，宗源营销策划(上海)有限公司向卡思黛乐酒业(中国)有限公司发出电子邮件，称发出的附件是3月的费用和工资表，其中附件注明费用系80,358.79元。同年4月24日，宗源营销策划(上海)有限公司向卡思黛乐酒业(中国)有限公司发出电子邮件，称发送了更新的3月费用，为77,292.26元。同年4月25日，卡思黛乐酒业(中国)有限公司向宗源营销策划(上海)有限公司发出电子邮件，要求后者给其开具发票，其将尽快安排付款。同年4月26日，宗源营销策划(上海)有限公司向卡思黛乐酒业(中国)有限公司开出金额为32元、8,613元、77,260元服务费的增值税专用发票。同年5月12日，卡思黛乐酒业(中国)有限公司称由于宗源营销策划(上海)有限公司对于其支付的用于支付给促销员缴纳社会保险部分的款项，未能按约定用途履行，且仍然收取了相应的服务费，故要求后者给予书面说明。5月19日，宗源营销策划(上海)有限公司向卡思黛乐酒业(中国)有限公司发出电子邮件，承认未给促销员缴纳社保，并说明了原因；且称按国家规定，必须给员工缴纳社保和公积金，但其只收取了社保费用部分。在合同洽谈期间，卡思黛乐酒业(中国)有限公司不愿承担公积金费用及不愿给促销员缴纳公积金，但该部分的风险亦由其司予以承担。考虑到促销员的意愿和其司存在的风险承担，故预留部分费用作为风险防范，以应对可能出现的用工风险。同年5月22日，宗源营销策划(上海)有限公司向卡思黛乐酒业(中国)有限公司发出电子邮件，注明4月的费用为54,587.24元。6月8日14：17，宗源营销策划(上海)有限公司向卡思黛乐酒业(中国)有限公司发出电子邮件，询问4月的费用结算表是否有问题，何时开票。同日14：54，卡思黛乐酒业(中国)有限公司回复称，宗源营销策划(上海)有限公司可以开票。同年6月9日，宗源营销策划(上海)有限公司向卡思黛乐酒业(中国)有限公司开出金额为9,023元服务费的增值税专用发票。同年6月15日，宗源营销策划(上海)有限公司向卡思黛乐酒业(中国)有限公司开出金额为4万元服务费的增值税专用发票。审理中，卡思黛乐酒业(中国)有限公司承认由于未对账，其尚未支付2017年3月、4月的服务费134,946.03元，但表示对方少开18元的发票。宗源营销策划(上海)有限公司认可沃尔玛扣款17,115.20元，且该款项卡思黛乐酒业(中国)有限公司已向沃尔玛予以支付的事实，并当庭表示同意在其反诉的服务费中扣除17,115.20元；并承认其自2015年5月至2017年2月多向卡思黛乐酒业(中国)有限公司收取了服务费11,095元。审理中，卡思黛乐酒业(中国)有限公司称自2015年5月至2017年4月，宗源营销策划(上海)有限公司向其发送了电子邮件，注明每人的社保费用每月1,154元，其应后者要求共支付了社保费239,343元，并称该款本应由后者向社保局予以缴纳，但后者并未实际支付。其还提交六名员工出具的情况说明，称其未收到宗源营销策划(上海)有限公司为其缴纳的社保费用每月1,154元，三名员工称仅每月收到500元作为额外劳务报酬，两名员工称仅每月收到600元作为额外劳务报酬，一名员工称仅每月收到400元作为额外劳务报酬,并申请其中的刘某某及张某到庭。前者称其已退休，无需缴纳社保，但宗源营销策划(上海)有限公司仍每月支付其400元作为补贴。后者称公司未为其缴纳社保，而是每月给付其500元。宗源营销策划(上海)有限公司承认在其公司名册中有该两名证人，对于补偿金额亦予以认可，但称，根据双方口头约定，其公司尚需承担员工工伤、生育等风险，故其未支付社保费用，而是向员工支付了补偿金，由员工自行缴纳社保，为此提交其自行制作的工资表(包含有“社保补助”列项)及银行流水单，欲证实其自2015年10月至2017年4月共向员工个人支付社保费用86,248元，还提交其为员工卢某某缴纳自2016年10月至2017年3月社保费8,061.20元的凭证。卡思黛乐酒业(中国)有限公司对卢某某的社保费用予以确认，对其余凭证均不予确认，称相应的社保费用应交给社保局，而不应交给个人，且即使银行流水单中也仅注明“工资”而非社保费用；并承诺宗源营销策划(上海)有限公司返还其相关费用后，若有关机构或员工要求其缴纳社保费的，其愿意予以支付。宗源营销策划(上海)有限公司对此进一步表示，无其他证据佐证其交付给员工的系社保费用。审理中，宗源营销策划(上海)有限公司提交其自2016年3月至2017年3月支付给卡思黛乐酒业(中国)有限公司品牌经理宋某某75,012.30元的凭证，要求在本诉的服务费中予以扣除。卡思黛乐酒业(中国)有限公司对此称，此系宗源营销策划(上海)有限公司与其员工私下往来的款项，与其无关。审理中，卡思黛乐酒业(中国)有限公司、宗源营销策划(上海)有限公司一致确认前者尚有2017年6月9日的9,023.26元、2017年4月26日的8,613.50元虹桥地区促销员的费用未结算给后者，并同意在本案中一并处理。宗源营销策划(上海)有限公司同时同意将利息反诉请求所依据的本金中扣除沃尔玛扣款之17,115.20元。以上事实，有《促销活动协议》、电子邮件、增值税发票、当事人陈述等为证。上述证据经庭审质证，本院均予以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。卡思黛乐酒业(中国)有限公司与宗源营销策划(上海)有限公司签署了《促销活动协议》后，双方均应切实履行。宗源营销策划(上海)有限公司承认多向卡思黛乐酒业(中国)有限公司收取了服务费11,095元，故该笔款项，宗源营销策划(上海)有限公司理应予以返还。卡思黛乐酒业(中国)有限公司要求宗源营销策划(上海)有限公司返还239,343元的诉讼请求，由于该笔费用系宗源营销策划(上海)有限公司以“社保费用”名义向卡思黛乐酒业(中国)有限公司收取，但其后其在电子邮件中承认未给促销员缴纳社保费，虽然其辩称其以“社保补贴”的名义给付了员工有关款项，但仅提交了其自行以社保费名义做账的内部凭证，并承认无其他证据予以进一步佐证，故宗源营销策划(上海)有限公司有关该笔款项系服务费而非社保费的辩称，本院不予采信，本院亦无法认定相关费用系宗源营销策划(上海)有限公司支付的社保费用,且该做法不符合法律法规规定。由于卡思黛乐酒业(中国)有限公司认可宗源营销策划(上海)有限公司曾为卢某某缴纳了社保费8,061.20元，故该笔金额本院予以扣除。而宗源营销策划(上海)有限公司辩称其还支付给卡思黛乐酒业(中国)有限公司员工宋某某款项75,012.30元，由于卡思黛乐酒业(中国)有限公司明确表示与其无关，宗源营销策划(上海)有限公司也无证据佐证宋某某收取该笔款项系职务行为，故对该辩称，本院亦不予采信。故宗源营销策划(上海)有限公司应退还卡思黛乐酒业(中国)有限公司款项231,281.80元。关于违约金的诉讼请求，由于系争协议约定，宗源营销策划(上海)有限公司应严格根据计划书的进度安排履行本合同项下的义务。每延期一天，应支付合同项下服务费的5%作为违约金，故该项本诉请求，本院予以支持。关于宗源营销策划(上海)有限公司要求卡思黛乐酒业(中国)有限公司支付服务费149,515元的反诉请求，根据双方确认的电子邮件，可以显示2017年3月、4月前者要求后者支付的服务费金额为131,879.50元，后者对此金额予以确认，故卡思黛乐酒业(中国)有限公司关于仅支付发票对应金额的主张，本院不予采信。加之双方一致同意对尚未结算的2017年6月9日9,023.26元、2017年4月26日8,613.50元虹桥地区促销员的费用在本案中一并处理，故宗源营销策划(上海)有限公司要求卡思黛乐酒业(中国)有限公司支付服务费149,515元的反诉请求，本院予以支持。由于宗源营销策划(上海)有限公司认可沃尔玛扣款17,115.20元的事实，并同意在反诉的服务费中予以扣除，故卡思黛乐酒业(中国)有限公司理应支付服务费132,399.80元。而宗源营销策划(上海)有限公司要求卡思黛乐酒业(中国)有限公司支付利息的反诉请求，由于其已根据合同约定开具了相应的发票，具有合同依据，故对此本院予以支持。但其要求按照日千分之五计算的标准过高，鉴于双方于2015年3月签署的《促销活动协议》中约定相关利率为月息0.75%，故本院将相关利率调整为年利率18%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、宗源营销策划(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付卡思黛乐酒业(中国)有限公司服务费11,095元；二、宗源营销策划(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内退还卡思黛乐酒业(中国)有限公司款项231,281.80元；三、宗源营销策划(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付卡思黛乐酒业(中国)有限公司违约金12,455元；四、卡思黛乐酒业(中国)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付宗源营销策划(上海)有限公司服务费132,399.80元；五、卡思黛乐酒业(中国)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付宗源营销策划(上海)有限公司自2017年5月26日，以68,789.80元为本金；自2017年7月9日，以9,023元为本金；自2017年7月15日，以4万元为本金，均计算至判决生效之日，按年利率18%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,243元，由卡思黛乐酒业(中国)有限公司负担167元，宗源营销策划(上海)有限公司负担5,076元；反诉受理费1,837元，由宗源营销策划(上海)有限公司负担211元，卡思黛乐酒业(中国)有限公司负担1,626元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨 阳人民陪审员  王婉娜人民陪审员  刘绿华二〇一八年九月五日书 记 员  张 慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。