内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终82号上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古保全农产品科技发展有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。法定代表人：李碧瑛，董事长。委托诉讼代理人：温寓婷，内蒙古陀力律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶领娟，内蒙古陀力律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古紫辰房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区。法定代表人：李碧瑛，董事长。委托诉讼代理人：张金来，内蒙古诚安律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：董娜，女，汉族，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：赵建东，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓伟，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人内蒙古保全农产品科技发展有限公司（以下简称保全公司）、内蒙古紫辰房地产开发有限公司（以下简称紫辰公司）与被上诉人董娜房地产开发经营合同纠纷一案,不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保全公司的委托诉讼代理人温寓婷、叶领娟，上诉人紫辰公司的委托诉讼代理人张金来，被上诉人董娜及其委托诉讼代理人赵建东、苏晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保全公司上诉请求：1、撤销呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初203号民事判决；2、裁定发回一审法院重审，或者改判驳回董娜的全部诉讼请求；3、诉讼费由董娜承担。事实和理由：（一）案外人杨丽娜与保全公司没有合同关系，一审法院判决保全公司给付董娜的房产系紫辰公司与杨丽娜签订的房屋订购单中的房产，遗漏了必要诉讼当事人，审判程序违法。(二)《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件法律适用问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定有效。本案保全公司及董娜均不具有房地产开发经营资质，故双方订立的《合作协议》及《协议书》违反上述法律的强制性规定而无效，一审法院认定合法有效违反法律规定。(三)保全公司与董娜在履行《合作协议》中均从事了违法犯罪活动，董娜依据《合作协议》向保全公司主张的利益是违法犯罪活动的派生收益，依法不受法律保护。一审法院判决支持董娜主张的利益，等于将违法犯罪活动收益予以了合法化，侵犯了刑法和民法所保护的法益，裁判严重违法。(四)关联公司对外向债权人承担连带责任的前提是构成法人人格混同，董娜在一审中没有举证证明保全公司与紫辰公司之间构成法人人格混同。只有公司的债权人才能提起法人人格否认之诉，本案中董娜是保全公司和紫辰公司的高级管理人员，其即便与二公司有债权债务关系，也无权提起法人人格否认之诉，无权请求保全公司对紫辰公司给付房屋的民事责任承担连带责任。一审法院以保全公司与紫辰公司为关联公司为由，依据杨丽娜与紫辰公司签订的房屋订购单，判决保全公司承担该房屋订购单的给付责任，缺乏支持权利存在的相应法律适用，故判决不具正当性。(五)涉案《合作协议》及《协议书》签订时，保全公司是紫辰公司控制股东，董娜是二公司的高管。紫辰公司是《合作协议》中内蒙古保全庄农产品批发市场的开发建设主体。保全公司与董娜在《合作协议》及《协议书》中约定分配紫辰公司开发建设的房地产项目财产的行为，是公司控制股东与高管滥用权力，损害公司利益和债权人利益的行为，违反《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》的规定，不受法律保护。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院查明事实，维护保全公司的合法权益。董娜辩称，(一)关于一审程序违法问题，杨丽娜不是独立的权利主体，其是为了履行保全公司与董娜的合作协议，由董娜指定自己的表妹杨丽娜，以杨丽娜的名义签订房屋订购单，保全公司该项上诉理由不能成立。(二)关于协议效力问题，保全公司没有房地产开发的资质，所以专门成立了紫辰公司，以开发涉案项目，保全公司认为协议无效的观点不能成立。(三)案涉项目是经过国家相关部门批准立项，并取得规划许可证、用地规划许可证等，已经具备了所有的合法手续。尽管公司的原法定代表人等在公司经营期间有过违法犯罪的行为，但是不能因此否定本案开发取得的经营成果，刑事裁决是对董娜等人行贿行为作出的刑事处罚，并没有将保全公司、紫辰公司开发项目形成的经济成果判为违法予以没收。(四)董娜的高管职务是因合作取得的职位，董娜受保全公司实际控制人的邀请与其签订合作开发房地产的协议。紫辰公司同意保全公司的意见。紫辰公司上诉请求：（一）撤销呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初203号民事判决，裁定发回重审或改判驳回董娜的全部诉讼请求；（二）一、二审案件受理费由董娜承担。事实和理由:（一）董娜依据案外人杨丽娜与紫辰公司签订的《房屋订购单》，向紫辰公司主张给付订购房屋的权利，董娜没有证据证明杨丽娜订购房屋的权利归其所有，杨丽娜也未参加诉讼，一审判决紫辰公司给付董娜由杨丽娜与紫辰公司订购的房屋缺乏事实依据，审判程序违法。（二）保全公司与董娜均不具有房地产开发经营资质，双方签订的《合作协议》、《协议书》无效。董娜依据无效协议向紫辰公司主张债权，其请求不能成立。紫辰公司与保全公司均为独立法人，紫辰公司并非上述协议的当事人，故该两份协议对紫辰公司没有法律约束力，一审法院以紫辰公司与保全公司是关联公司为由判决紫辰公司向董娜承担给付房屋的民事责任错误。（三）本案董娜与保全公司在履行《合作协议》中均从事了违法犯罪活动，董娜主张的债权是其与保全公司从事违法犯罪活动派生的收益，不受法律保护。（四）保全公司是紫辰公司的控制股东，董娜与保全公司在上述协议中约定分配紫辰公司房地产项目财产的行为，违反了公司法和合同法的规定，不受法律保护。综上，请求二审法院查明事实，维护紫辰公司的合法权益。董娜辩称，因紫辰公司的上诉请求与理由与保全公司的一致，对紫辰公司的答辩意见与对保全公司的答辩意见一致。保全公司同意紫辰公司的意见。董娜一审诉讼请求：（一）判令保全公司、紫辰公司继续履行《协议书》。1、交付保全庄农产品批发市场1号商务楼东段约4500平方米的房屋；交付保全庄农产品批发市场6号商业1026号和1031-1039号10间商铺；办理上述房屋登记手续。2、给付董娜现金1000万元及自2011年12月1日起按24%支付利息直至实际付清1000万元为止。（二）判令保全公司、紫辰公司承担全部诉讼费、保全费。诉讼中，董娜向一审法院提交《撤回部分诉讼请求申请书》，申请撤回其诉讼请求中第一项第2小项的诉讼请求，即“判令保全公司、紫辰公司给付董娜现金1000万元及自2011年12月1日起按24%支付利息直至实际付清1000万元为止”。保全公司、紫辰公司一审反诉请求：1、确认董娜以杨丽娜名义签订的10间门店的《房屋订购单》权利归属保全公司；2、返还保全公司《房屋订购单》所载的已由董娜出租的保全庄农产品批发市场10间门店，返还保全公司2012年5月至2017年5月门店的出租收益146万元。一审法院查明，保全公司于2008年3月5日成立，时任法定代表人为陈茂勇，2014年11月4日变更为陈柯彤（系陈茂勇女儿），2016年5月26日变更为李碧瑛（系陈茂勇妻子），股东至今仍为陈茂勇、李碧瑛两人。紫辰公司于2008年3月14日成立，法定代表人为李碧瑛，原股东为陈柯卉、李碧瑛，2009年7月13日变更为保全公司、李碧瑛，2014年9月30日变更为陈柯彤、李碧瑛。董娜以自然人身份与保全公司合作进行房地产项目开发建设，并受聘于保全公司。2008年3月25日，保全公司（作为甲方）与董娜（作为乙方）签订《关于内蒙古保全庄农产品批发市场开发建设项目的合作协议》（以下简称《合作协议》），甲乙双方就内蒙古保全庄农产品批发市场开发建设项目达成如下协议：一、各自工作任务及股权。1、甲方负责该项目的资金筹措及整体运作。2、乙方负责该项目建设期间主动与各级政府及相关部门的联系，协调、办理立项、土地、规划、施工等审批手续，所办理审批手续均合法有效。折合出资比例占5%，享有股权5%。甲乙双方应定期沟通该项目的进展情况并及时解决存在的问题，相互支持，相互配合，促使该项目早日完成。二、利润分配。1、该项目按期完成后，甲方有义务向乙方提交工程决算报告、财务报表、审计报告及利润明细，不许虚报隐瞒利润所得，否则，赔偿乙方违约金为总利润的20%。2、乙方应按所享股权分配利润。即乙方按5%的股权，应获得5%的利润。本协议具有法律效力，甲乙双方应严格遵守执行，不得擅自更改。该《合作协议》由甲方保全公司法定代表人陈茂勇、乙方董娜签字、捺印予以确认。2008年4月份开始，董娜进入保全公司工作，并持续领取工资至2013年1月。期间，董娜于2008年9月22日被任命为保全公司副总经理。涉案项目开发后期，保全公司（作为甲方）与董娜（作为乙方）于2011年10月17日签订《协议书》，在内蒙古保全庄农产品批发市场项目开发建设已基本结束的阶段，甲、乙双方协商达成如下协议：一、甲方应付乙方5%股份折合人民币为5000万元。二、因项目资金问题，甲方愿以房屋抵顶乙方，其余付现金。三、1、甲方从保全庄市场1号商务楼A段（东数A段约4500㎡），以房管实测为准面积计算，价格以每平米5460元计算，抵顶乙方。2011年12月30日前办理完产权证。2、甲方以滨河南路底店从西数10间左右约1000㎡，以每平米1万伍仟元计算抵顶乙方。约1500万元。3、剩余款项以现金支付。此款于2011年11月30日前支付给乙方。如不能支付，甲方按每月3%利息计算支付给乙方。从2011年12月1日起执行。四、按5%股份5000万元全部兑现后，甲、乙双方就此市场合作结束，需其他合作可协议商谈。五、此协议具有法律效力，如有争议协商解决，不能解决可提交人民法院解决。此协议一式二份，甲、乙各持一份，从签字之日起计算执行。另标注：1号商务楼A段的改造工程项目费用由甲方支付。所抵顶房屋办理售楼手续。十月二十五日前办理。陈茂勇、董娜分别在该《协议书》上签字确认。《协议书》的履行过程中，陈茂勇于2012年1月15日分别出具欠条和顶房明细单。欠条的内容为：“今欠董娜股份折现金一千万整，从2011年12月1日起，开始以3%/月计息，2012年3月底前还清本息”；顶房明细单的内容为：“内蒙古保全庄农产品批发市场6号商业1003.67㎡，11套商铺，每平米壹万伍仟元整计算，总房款为15055050元抵顶给董娜，2012年3月底前办理完产权证。具体房号为6号商业1026号（129.77㎡）、1031号（90.83㎡）、1032号（90.83㎡）、1033号（90.83㎡）、1034号（90.83㎡）、1035号（90.83㎡）、1036号（90.83㎡）、1037号（90.83㎡）、1038号（90.83㎡）、1039号（146.19㎡）。”陈茂勇签字予以确认。2012年4月18日，就上述房屋，紫辰公司按照董娜的要求以“杨丽娜”为买房人出具了十份《房屋订购单》，对应房号分别为保全庄现代农贸物流中心保全庄6#商业（北门西侧）6#-1031#、6#-1032#、6#-1033#、6#-1034#、6#-1035#、6#-1036#、6#-1037#、6#-1038#、6#-1039#、6#-1026#，并出具相应的十张购房款《收据》。紫辰公司分别在《房屋订购单》、《收据》上加盖公司印章（或财务章）予以确认。另查明，涉案工程内蒙古保全庄农产品批发市场的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》等手续均系以紫辰公司的名义办理。一审法院认为，结合双方当事人的诉辨意见，本案的争议焦点包括以下几个方面：一、本案所涉法律关系应当如何认定的问题；二、陈茂勇、保全公司、紫辰公司之间的法律关系以及本案的责任主体应当如何认定的问题；三、董娜的诉讼请求有无事实和法律依据的问题；四、保全公司、紫辰公司的反诉请求是否应当予以支持的问题。依据经审理查明的事实和相关法律规定，该院对上述争议焦点评判如下：关于焦点一，董娜和保全公司签订的《合作协议》、《协议书》系双方当事人的真实表示，内容合法、形式有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，该院对其效力予以确认。《合作协议》的内容能够明确董娜、保全公司系基于开发涉案房地产项目的共同目标，经协商达成的平等民事主体之间的合作开发房地产法律关系，在此关系中，双方当事人各自承担相应的责任和义务，保全公司负责项目资金和整体运作，董娜负责项目手续的办理并以相应的工作成果作为出资参与利润分配。涉案项目开发后期，双方之间达成的《协议书》，既是之前《合作协议》的有效履行，亦是双方当事人对于合作期间利润分配的最终确认。综合两份协议的内容，其中表述的“股权”应认定为利润分配比例，而非公司法意义上的“股权”概念，事实上，保全公司亦未发生股权结构的变更。董娜就职于保全公司并担任副总经理的行为，目的在于保证合作目的的实现，并不影响双方当事人之间已经形成的合作开发房地产法律关系，因董娜担任公司高级管理人员之前，双方当事人已经就合作关系、利润分配等事项达成了一致意思表示，该情形与《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的“董事、高管人员的禁止行为”存在本质上的区别，故保全公司、紫辰公司以此否认《协议书》有效性的抗辩理由不能成立，该院不予支持。基于上文有关《协议书》合法性、有效性的认定，该院对于董娜要求继续履行《协议书》的诉讼请求予以支持。关于焦点二，首先，就保全公司、紫辰公司来说，二者先后成立，与本案所涉建设项目“内蒙古保全庄农产品批发市场”直接相关，保全公司系内蒙古保全庄农产品批发市场的发起单位和实际经营者，紫辰公司系内蒙古保全庄农产品批发市场的开发主体和建设单位，且二者的公司股东均为直系亲属关系，故应认定为关联公司；其次，陈茂勇系保全公司的原法定代表人，同时根据其刑事判决书的认定，亦是紫辰公司的实际控制人，又因保全公司、紫辰公司为关联公司，故陈茂勇在本案中涉及的相关民事法律行为应认定为职务行为，对保全公司、紫辰公司均发生法律效力；再次，《合作协议》、《协议书》的签订主体虽为保全公司和董娜，但紫辰公司亦参与了协议的实际履行，即按照《合作协议》、《协议书》的约定，签订《房屋订购单》并出具收款《收据》，该行为一方面表明紫辰公司对于《合作协议》、《协议书》的约定是明知并认可的，另一方面也进一步印证了上文认定的陈茂勇对保全公司、紫辰公司的实际控制和保全公司、紫辰公司之间的关联关系。故董娜以保全公司、紫辰公司为被告并无不当，相关的民事法律责任应由保全公司、紫辰公司共同承担。紫辰公司辩称并非合同签订方、被告主体不适格的抗辩理由不能成立，该院不予支持。关于焦点三，根据上文认定，《协议书》作为双方当事人之间的真实意思表示，合法、有效，系《合作协议》的持续履行，《协议书》的签订亦表明《合作协议》中约定的董娜的合作义务已经履行完毕，且涉案房地产项目早已实际投入使用，故该院对于董娜要求继续履行《协议书》的诉讼请求予以支持，具体包括：交付保全庄农产品批发市场1号商务楼东数A段共计4500平方米的房屋、交付保全庄农产品批发市场6#商业（北门西侧）6#-1031#、6#-1032#、6#-1033#、6#-1034#、6#-1035#、6#-1036#、6#-1037#、6#-1038#、6#-1039#、6#-1026#共计10间商铺。关于董娜要求办理房屋登记的诉讼请求，因并无证据证明上述房屋现已具备办理房屋登记手续的法定条件，故该院对于该项诉讼请求不予支持，待条件具备后，董娜可再行主张。关于焦点四，董娜系以个人身份与保全公司订立协议，进行合作，并非职务行为，其依法享有独立的请求权，故保全公司要求确认《房屋订购单》的请求权主体为保全公司的反诉请求不能成立，该院不予支持。因保全公司并未提交证据证明其已将涉案房屋交付给董娜，亦无证据证明董娜已经实际占有、使用涉案房屋，故该院对其提交的鉴定申请予以驳回，对其要求董娜返还涉案10间门店及出租收益的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第六十一条第二款、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、保全公司、紫辰公司应于本判决生效之日起十五日内向董娜交付内蒙古保全庄农产品批发市场1号商务楼东数A段共计4500平方米的房屋；二、保全公司、紫辰公司应于本判决生效之日起十五日内向董娜交付内蒙古保全庄农产品批发市场6#商业（北门西侧）6#-1031#、6#-1032#、6#-1033#、6#-1034#、6#-1035#、6#-1036#、6#-1037#、6#-1038#、6#-1039#、6#-1026#共计10间商铺；三、驳回董娜的其他诉讼请求；四、驳回保全公司、紫辰公司的反诉请求。本诉案件受理费291800元（董娜已预交），由保全公司、紫辰公司共同负担210000元，剩余81800元，退还董娜；反诉案件受理费17940元（保全公司、紫辰公司已预交），减半收取8970元，由保全公司、紫辰公司共同负担。本院二审查明的事实与一审查明一致，依法予以确认。本院认为，保全公司与紫辰公司二审申请撤回反诉，因其反诉请求未获一审支持，本院不予准许。结合诉辩双方的意见和理由并经其同意，本案二审争议焦点为：（一）关于本案的主体、所涉合同的效力及履行问题；（二）董娜要求保全公司、紫辰公司给付房屋和商铺的依据问题；（三）关于本案的程序问题。关于本案的主体、所涉合同的效力及履行问题。从《关于内蒙古保全庄农产品批发市场开发建设项目的合作协议》内容看，甲方保全公司陈茂勇，乙方董娜，因陈茂勇当时系保全公司法定代表人，其行为应代表保全公司，故合作协议主体应为保全公司与董娜。保全公司负责项目资金和整体运作，董娜负责项目手续的办理并以相应的工作成果作为出资参与利润分配。双方虽无开发房地产资质，但其以紫辰公司名义开发，后者有开发房地产资质，故合作协议有效。关于董娜要求保全公司、紫辰公司给付房屋和商铺的依据问题。刑事判决对董娜在涉案房产项目中存在违法行为进行了判决，但并未罚没涉案房产项目，依据董娜所举证据，涉案项目有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等，系合法建设项目，因此，不能认定涉案项目是犯罪行为派生收益，董娜在依约履行了相应义务后，其可主张涉案项目民事权益。其与陈茂勇签订的协议书，系双方真实意思表示，也未违反法律规定，协议书是双方对合作期间利润分配的最终确认，一审以此作为利润分配的依据并无不当。陈茂勇是保全公司的原法定代表人，也是紫辰公司的实际控制人，保全公司与紫辰公司是关联公司，故一审判决由二者共同承担给付责任并无不当。关于本案的程序问题。一审法院已经询问杨丽娜本人，其称是应董娜请求用杨丽娜名字顶账了涉案房产，其对董娜向法院起诉主张权利知晓，没有异议。因此，一审法院没有遗漏必要诉讼当事人，程序不存在违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，保全公司与紫辰公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210000元，由内蒙古保全农产品科技发展有限公司、内蒙古紫辰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘红兵审判员  汪海波审判员  常 青二〇一八年九月十一日书记员  赵 慧