上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初14350号原告：张忱，男，1956年4月24日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：吕强，上海创言律师事务所律师。委托诉讼代理人：许康，上海创言律师事务所律师。被告：上海新川崎食品有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：尹维安，董事长。委托诉讼代理人：张志宏，上海市震旦律师事务所律师。第三人：陈培华，女，1955年11月29日生，汉族，住上海市徐汇区桂平路**月季园****。第三人：南通时代伯乐创业投资合伙企业(有限合伙)，住所地江苏省南通市海门市临江镇洞庭湖路**。执行事务合伙人：深圳市时代伯乐创业投资管理有限公司，委派代表：蒋国云。第三人：嘉兴时代精选创业投资合伙企业(有限合伙)，住，住所地浙江省嘉兴市南湖区凌公塘路**(嘉兴科技城)综合楼****/div>执行事务合伙人：深圳市时代伯乐创业投资管理有限公司，委派代表：蒋国云。以上两第三人共同委托诉讼代理人：孙员，女。原告张忱与被告上海新川崎食品有限公司公司决议效力确认纠纷一案，本院于2018年2月14日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月29日公开开庭进行了审理。本院依职权追加陈培华、南通时代伯乐创业投资合伙企业(有限合伙)(以下简称“南通时代合伙”)、嘉兴时代精选创业投资合伙企业(有限合伙)以下简称“嘉兴时代合伙”)为第三人，于2018年7月26日、8月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吕强、许康、被告委托诉讼代理人张志宏到庭参加了诉讼、第三人陈培华本人、第三人南通时代合伙、嘉兴时代合伙共同委托诉讼代理人孙员到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张忱向本院提出诉讼请求：1、撤销被告2017年12月21日股东会对于关于改选公司董事的议案一的决议；2、判令被告2017年12月21日股东会更改公司章程决议的议案二第(一)、(二)、(六)项无效；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告股东原为原告、第三人陈培华、嘉兴时代合伙，2011年12月26日三方签署《增资协议书》，第5.2.2条约定，第三人嘉兴时代合伙有权提供一名董事，原告及第三人陈培华有权提供二名董事。2014年，(2014)徐民二(商)初字第83号股权确认纠纷一案判决第三人陈培华名下的被告57.3903%出资额(对应人民币(以下币种同)14,347,575元)中的一半归原告所有，原告名下的被告21.7398%出资额(对应7,173,787.50元)中的一半归第三人陈培华所有。2015年，原告名下的被告出资额通过法院执行被拍卖过户给第三人南通时代合伙。2017年12月21日，被告召开2017年第二次临时股东会会议，议案一改选董事为第三人陈培华及案外人周某、尹维安；议案二第(一)项增加注册资本，第(二)项以第三人南通时代合伙增资及原告和第三人陈培华股权按判决折返比例冲抵为由，更改原告出资额为4,456,312.50元，持股比例为12.73232%；第(六)项删除章程第九章第二十三条关于小股东请求解散公司权利的条款。虽然原告投票反对，但股东会仍通过上述决议内容。原告认为：一、2017年第二次临时股东会会议通知中，只说要改选董事，未载明提名人选。开会当天，原告提交了《董事、监事委派书》，提名张弘为董事、张秀梅为监事，但并未被采纳。原告既取得第三人陈培华的一半股权，亦应同样享有该股权所附属的提名董事的权利。《增资协议书》是股东的共同意思表示，本质上与章程相同。2017年第二次临时股东会决议违反了《增资协议书》，剥夺了原告的提名权，应予撤销。二、虽然章程规定超过三分之二以上表决权的股东表决通过可以增资，但本次增资不是同比例增资，需要协商方案，被告擅自进行非同比例增资，稀释原告股权比例，违反《增资协议书》第2.2条，违反《中华人民共和国公司法》第三十四条，也侵害了小股东权益。被告应先提供财务账册给原告查阅，原告经评估，再决定是否增资、是否行使优先认缴权，目前原告没有同比例增资的义务。三、(2014)徐民二(商)初字第83号案件执行前，原告持股21.74%、第三人陈培华持股57.39%、第三人南通时代合伙持股20.87%。之后原告的股权被执行拍卖，用于清偿原告和第三人陈培华的对外债务，故原告已履行判决书中原告名下被告出资额的一半归第三人陈培华所有这一内容，无需再予冲抵。鉴于原告和第三人陈培华均负有(2014)徐民二(商)初字第83号案件的判决义务，故原告应取得第三人陈培华名下被告出资额的一半，即出资额7,173,787.50元。故原告持有的被告股权比例应为28.69515%。2017年第二次临时股东会决议计算的原告出资额无依据，违反法律规定，应属无效。四、2017年第二次临时股东会决议删除章程第九章第二十三条，违反法律规定，应属无效。被告上海新川崎食品有限公司辩称：2017年第二次临时股东会决议合法有效，被告不同意原告全部诉请。理由如下：一、《增资协议书》不是章程，不具备章程效力。2011年，原告及其前妻暨第三人陈培华、第三人嘉兴时代合伙、被告签署《增资协议书》，约定从上海川崎食品有限公司(以下简称“老川崎公司”)向被告资产转让。但原告未转移商标，也未取消同业竞争，继续生产川崎调料。导致第三人嘉兴时代合伙2014年3月10日向上海仲裁委员会提出仲裁申请。(2014)沪仲案字第0284号裁决书已裁决原告将相关专利权、著作权转让给被告，原告、第三人陈培华还应赔偿给第三人嘉兴时代合伙违约金400万元。原告不能不履行《增资协议书》项下义务，只要求享有合同权利。二、被告已向原告发送了2017年第二次临时股东会会议通知，载明了改选董事的议案。原告授权张弘及案外人张秀梅参加了会议。但会议开始后张弘、张秀梅才提交了《董事、监事委派书》，故其他与会股东未同意将该委派书列入股东会讨论范围。陈培华、尹维安、周某都是由第三人南通时代合伙提名，并经表决通过的。三、原告的老川崎公司和被告是同业竞争关系，(2013)浦民二(商)初字第1089号原告诉被告股东知情权纠纷一案已判决原告不享有知情权。被告章程规定，超过三分之二以上表决权的股东表决通过就可以增资，故系争增资决议合法。原告至今未主张行使优先认缴权，自己不肯同比例增资，又不同意被告增资，是故意给被告经营制造困难、破坏企业稳定、股东权利和职工安置。且早在2017年10月27日的2017年度第一次临时股东会会议上，原告委托弟弟张弘参会，全体股东就已通过了2017年第二次临时股东会议案二第(一)、(二)项的增资和股权比例变更的内容。原告对此是知情并同意的。四、2014年1月7日，原告起诉要求分割第三人陈培华名下的被告股权，(2014)徐民二(商)初字第83号一案已判决原告与第三人陈培华各持既有出资额的一半。在(2015)徐执字第250号案件中，原告名下股权已处置完毕，用于清偿了(2014)沪仲案字第0284号裁决书项下的违约金。强制执行完毕后，原告仅持有被告17.82525%股权，该节事实已经工商登记。增资后，公司股份情况自然相应变更。五、原章程第九章第二十三条是《中华人民共和国公司法》第一百八十二条原文，即使删除，不影响持有被告全部股东表决权10%以上的股东依法主张权利。第三人陈培华、南通时代合伙、嘉兴时代合伙共同述称：《增资协议书》和章程不是同种法律文件。原告在会议当天才出具《董事、监事委派书》，无法列入议程。2017年第二次临时股东会会议召开时，原告未主张优先认缴权。三名第三人也均不主张行使优先认缴权。会议召开程序和决议内容合法有效。原告为证明其诉请，提供以下证据：证据1、被告档案机读材料，证明原告是被告股东；证据2、《2017年第二次临时股东会决议》，证明股东会决议违反法律规定和《增资协议书》，应当撤销、被判令无效；证据3、《增资协议书》，证明原告有权提名董事；证据4、《董事、监事委派书》，证明原告主张提名董事；证据5、(2014)徐民二(商)初字第83号民事判决书、(2014)沪仲案字第0284号裁决书、(2015)徐执字第250号执行裁定书、原告提交的执行异议书，证明被告股权争议尚在执行异议期间，原告应取得第三人陈培华名下被告出资额的一半；证据6、(2018)沪0104执异70号执行裁定书、(2018)沪01执复62号执行裁定书，证明上海市徐汇区人民法院出具(2018)沪0104执异70号执行裁定书，撤销了(2015)徐执字第250号执行裁定书，第三人陈培华不服，申请复议，上海市第一中级人民法院出具(2018)沪01执复62号执行裁定书，撤销了(2018)沪0104执异70号执行裁定书，发回上海市徐汇区人民法院重新审查。经质证，被告及第三人陈培华、南通时代合伙、嘉兴时代合伙对原告证据1-6的真实性无异议。被告提供证据如下：证据1、《2017年度第二次临时股东会会议通知》、《与会嘉宾签到表》，证明原告委托张弘、张秀梅参加了会议并签到；证据2、各股东的授权委托书、表决票、《2017年第二次临时股东会决议》，证明原告到会表决投了反对票；证据3、被告公司章程(2011年10月27日版、2011年12月23日版)、修正案(2011年12月12日、2012年5月12日、2013年1月25日、2013年12月17日、)，证明被告章程内容；证据4、《2017年第二次临时股东会会议记录》，证明原告没有提出董事人选的提案。证据5、《2017年度第一次临时股东会会议通知》；证据6、2017年第一次临时股东会会议资料(包括通知、时间地点与参会人员、股东会议程、议案)；证据7、证据5的EMS快递底单4张，其中，收件人地址包括原告住所地、老川崎公司地址；证据8、《2017年第一次临时股东会决议》，证据5-8共同证明原告曾同意其持股比例变更至17.82525%；证据9、2017年第一次临时股东会现场录像(光盘)，证明张弘在股东会开始之前出示了原告的委托书，张弘曾在宾馆向被告提交过委托书，但委托书格式有问题，被告让他拿回去改，但张弘之后未再交还；经质证，原告对被告证据1-4的真实性无异议；对证据5-8的真实性不认可，原告没收到证据5的通知，未予参会、未签署决议；证据6的议案只是变更增资主体，未调整股权比例；证据7的发件人不是法定召集人员，该次股东会程序不合法；证据8决议上有原告弟弟张弘的名字，但原告不认可该签字的真实性，且原告也未授权给张弘；对证据9的真实性不认可，虽然录像内容是开股东会，但不能反映时间地点，张弘的确出现其中，但张弘未出示或朗读过委托书，而且录像经过剪辑。经质证，第三人陈培华、南通时代合伙、嘉兴时代合伙对被告证据1-9的真实性均无异议。第三人陈培华、南通时代合伙、嘉兴时代合伙未提供证据。经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，至于其能否证明当事人主张，本院将综合评判。对于当事人有异议的被告证据5-9，本院认证如下：被告证据5是被告于2017年10月11日出具的2017年度第一次临时股东会会议通知，载明了会议的时间、地点、议案、地点召集人是董事会、主持人是董事长即第三人陈培华，并载明“联系人：杜晨晨”。证据7显示杜晨晨于2017年10月16日以被告名义寄出四份EMS，三份系寄给原告，一份寄给周某，原告的收件地址包括原告诉状中自述的上海市徐汇区桂平路XXX弄XXX号。故本院确认原告已收讫该EMS。虽然EMS“内件品名”仅勾选“文件资料”，未注明具体文件。但被告既收讫该EMS，持有内件却不提供，并否认收到EMS，本院综合考量，认为被告主张的该EMS托寄的就是证据5的会议通知的可能性明显较高，故对其证明目的即2017年度第一次临时股东会会议通知已送达原告予以确认。但被告证据9仅能证明张弘参加了2017年度第一次临时股东会会议，无证据证明张弘是基于原告授权而赴会的，被告试图证明原告参加了2017年第一次临时股东会会议，本院对该证明目的不予认可。经审理查明，原告与第三人陈培华原系夫妻，双方于1995年4月18日登记结婚。上海天天商务实业有限公司(以下简称“天天公司”)于1998年10月13日设立，股东为原告与第三人陈培华，法定代表人为原告。老川崎公司由案外人上海高东资产经营管理有限公司和天天公司设立，法定代表人为原告。2011年11月18日，原告、第三人陈培华、第三人嘉兴时代合伙、天天公司又设立了被告。2011年12月12日，天天公司将其持有的全部股权作价10万元转让给第三人陈培华。2011年12月26日，原告、第三人陈培华、第三人嘉兴时代合伙与被告签订《增资协议书》。缔约时被告注册资本为500万元，原告、第三人陈培华、第三人嘉兴时代合伙的出资比例分别为66%、25%、9%。《增资协议书》第2条约定，第三人嘉兴时代合伙对被告共增资6,000万元，本次增资分两期，每次3,000万元：第一期在天天公司与被告签订《“川崎”商标权转让协议》并将转让资料递交国家工商总局商标局且被受理后的5个工作日内完成；第二期在被告的净利润经审计满足约定的2012年金额的条件后完成。第3条约定，本协议签署前，被告须与原告、第三人陈培华及老川崎公司、天天公司签署资产转让协议，将天天公司、老川崎公司以及原告、第三人陈培华或关联方实际拥有或控制的与调味品、调料生产相关的部分资产转让给被告；本次资产转让完成后，天天公司、老川崎公司及原告、第三人陈培华或其关联方与被告之间不存在同业竞争关系，关联交易要减少到最低程度；原告、第三人陈培华及其子女不得从事与被告行业类似的相关业务。上述资产转让须在签约后半年完成，同时与资产转让及业务相关的经营业务、人员、客户、渠道、供应商等全部转入被告。第5.2.1条约定，第一期增资完成一个月内，被告设立新的董事会，成员3人。第5.2.2条约定，本次增资完成后，被告董事会均经股东会选举产生，第三人嘉兴时代合伙有权提名一名董事，原告、第三人陈培华有权提名二名董事。《增资协议书》签订后，第三人嘉兴时代合伙支付了第一期增资款，并于2012年8月7日、9月7日发函，敦促原告、第三人陈培华履行《增资协议书》，将相关资产转移至被告。2013年4月3日，原告起诉被告股东知情权纠纷，请求被告提供自公司成立之日起的会计账簿及原始凭证供原告查阅，案号为(2013)浦民二(商)初字第1089号。本院经审理认为，天天公司、老川崎公司与被告存在同业竞争，原告也从事和被告行业类似业务，原告要求查阅被告的会计账簿，具有不正当目的，可能损害被告合法利益，故判决驳回原告诉请。该判决已经二审(案号：(2013)沪一中民四(商)终字第1111号)维持并于2013年9月26日生效。2013年10月18日，原告、第三人陈培华经判决离婚。截至二人离婚时，被告工商登记的股东出资额如下：第三人陈培华出资额14,347,575元(57.3903%股权)、原告出资额5,434,950元(21.7398%股权)、第三人嘉兴时代合伙出资额5,217,475元(20.8699%股权)。2014年1月7日，原告起诉被告、第三人陈培华、第三人嘉兴时代合伙股权确认纠纷，认为第三人陈培华持有的被告股权系双方共有，请求分割，案号为(2014)徐民二(商)初字第83号。上海市徐汇区人民法院经审理认为，原告和第三人陈培华对被告的出资属于夫妻共同财产，应平均分割，故判决第三人陈培华名下的被告57.3903%出资额(对应被告2,500万元注册资本中的14,347,575元)的一半，即28.69515%归原告所有；原告名下的被告21.7398%出资额(对应被告2,500万元注册资本中的5,434,950元)的一半，即10.8699%归第三人陈培华所有；被告应重办出资证明、公司章程、股东名册及工商变更登记。该判决已经二审(案号：(2014)沪一中民四(商)终字第1557号)维持并于2014年10月16日生效。2014年3月10日，第三人嘉兴时代合伙向上海仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告、第三人陈培华继续履行《增资协议书》，将其名下与食品、调味品、调料有关的5项专利权、8项著作权、13项商标转让给被告，并承担违约损失、违约金、律师费等。2015年5月28日，上海仲裁委员会出具(2014)沪仲案字第0284号裁决书，认为原告、第三人陈培华违反了《增资协议书》中同业竞争的约定，裁决原告将相关专利权、著作权转让给被告，且原告及第三人陈培华应赔偿给第三人嘉兴时代合伙违约金400万元。2015年7月9日，第三人嘉兴时代合伙向上海市第一中级人民法院申请执行(2014)沪仲案字0284号裁决。2015年8月3日，原告申请撤销上海仲裁委员会(2014)沪仲案字0284号裁决，案号为(2015)沪一中民四(商)撤字第48号。2015年9月25日，上海市第一中级人民法院裁定驳回原告申请。2017年5月，原告持有的被告21.7398%股权(对应被告2,500万元注册资本中的5,434,950元)已由该院在(2015)沪一中执字第651号案件中处置完毕。拍卖的买受人是第三人南通时代合伙。后第三人陈培华申请执行(2014)徐民二(商)初字第83号判决，上海市徐汇区人民法院于2017年11月1日出具(2015)徐执字第250号执行裁定书，认为原告股权已在其他执行案件中处置完毕，故裁定将第三人陈培华持有的被告57.3903%出资额中的17.82525%变更登记至原告名下。2017年12月3日，原告提出执行异议，认为冲抵股权份额错误。2018年7月5日，上海市徐汇区人民法院出具(2018)沪0104执异70号执行裁定书，撤销了(2015)徐执字第250号执行裁定书。第三人陈培华不服，申请复议。2018年7月6日，上海市第一中级人民法院出具(2018)沪01执复62号执行裁定书，认为(2018)沪0104执异70号执行裁定认定(2015)徐执字第250号执行裁定是否违反法律规定的基本事实不清，故裁定撤销(2018)沪0104执异70号执行裁定书，发回上海市徐汇区人民法院重新审查。2017年10月16日，被告向各股东通知召开2017年第一次临时股东会会议，审议《关于变更增资主体的议案》。2017年10月27日，第三人陈培华、嘉兴时代合伙、南通时代合伙参加了会议，原告未参加。议案载明，原拟由案外人欣传奇食品海门有限公司增资，现变更由第三人南通时代合伙增资，增资金额4,000万元，其中1,000元计入注册资本，3,000万元计入资本公积。根据(2015)沪一中执字第651号执行裁定书，原属原告名下的21.73980%出资额归第三人南通时代合伙所有；又(2014)徐民二(商)初字第83号判决执行后，第三人陈培华持有的被告57.3903%出资额中的17.82525%归原告所有，故增资前各股东持有的被告股权比例为：第三人陈培华39.56505%、第三人南通时代合伙21.73980%、第三人嘉兴时代合伙20.86990%、原告17.82525%；增资后变为：第三人陈培华28.26075%、第三人南通时代合伙44.09986%、第三人嘉兴时代合伙14.90707%、原告12.73232%。第三人陈培华、嘉兴时代合伙、南通时代合伙均同意并通过上述决议。2017年12月5日，被告向各股东通知召开2017年第二次临时股东会会议，审议事项为《关于改选公司董事的议案》、《关于更改公司章程的议案》。2017年12月21日，原告、第三人陈培华、嘉兴时代合伙、南通时代合伙参加了会议。原告在会议上提交《董事、监事委派书》，提名张弘为董事、张秀梅为监事。会议未对此表决。对前述两议案，三名第三人对两议案均投票赞成、原告投票反对。该次会议形成了《2017年第二次临时股东会决议》。决议第一条载明，同意改选第二届董事会，免去第三人陈培华、案外人周某、唐某某的董事职务，选举第三人陈培华、周某、尹维安为第二届董事会董事，任期三年。决议第二条第(一)项载明，公司章程第三章第四条原为“公司注册资本2,500万元”修改为“公司注册资本3,500万元”；决议第二条第(二)项载明，公司章程第三章第四条股东的出资额及比例原为“第三人陈培华出资额14,347,575元、比例57.39%；原告出资额5,434,950元、比例21.74%；第三人嘉兴时代合伙出资额5,217,475元、比例20.87%”，修改为“第三人南通时代合伙出资额15,434,950元、比例44.09986%；第三人陈培华出资额9,891,262.50元、比例28.26075%；第三人嘉兴时代合伙出资额5,217,475元、比例14.90707%；原告出资额4,456,312.50元、比例12.73232%”。决议第二条第(六)项载明，删除公司章程第九章第三十三条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”另查明，被告公司章程第二条第二款载明，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第二条第三款载明，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；除此之外的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。第八条载明，增减资、修改章程、选举和更换董事的权力由股东会行使。第十四条载明，公司设立董事会，成员三名，任期三年。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，公司股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。现原告主张2017年第二次临时股东会会议决议第一条应撤销、第二条第(一)、(二)、(六)项无效。被告及三名第三人则均认为系争决议合法有效。关于一项争议焦点。2017年第二次临时股东会会议决议于2017年12月21日作出，原告于2018年2月14日起诉撤销，在法定除斥期间之内。现原告认为《增资协议书》第5.2.2条约定原告与第三人陈培华有权提名二名董事，且该协议书等同于章程，但系争会议中未讨论其对张弘的提名，故诉请撤销决议第一条。本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》第十二条的规定，章程应依法登记，修改章程应办理变更登记。《增资协议书》未经登记，故不是章程，也不是章程修正案。《增资协议书》是被告股东与被告公司本身签订的合同，但章程载明股东会才有权修改章程，而股东会决议的形成有其法定形式，《增资协议书》并不具备。因此，从形式、内容及性质方面考察，《增资协议书》不是章程，自不具备章程效力。其次，《增资协议书》第5.2.2条约定的提名权有其前提，即“本次增资完成后”，根据文义及上下文，协议中对“本次增资”及“第一/二期增资”是区分表述的，故该前提应理解为6,000万元增资完成后。鉴于第二期增资未实际履行，故该条件未成就。再次，根据被告章程第二条第三款、第八条，股东会有权选举和更换董事，选举和更换董事须经代表二分之一以上表决权的股东通过。系争会议上，除原告外的股东均同意决议第一条，且该些股东的表决权超过二分之一。决议内容亦符合章程第十四条。故本院确认，2017年第二次临时股东会会议召集程序、表决方式不违反违反法律法规或公司章程，决议第一条内容也不违反公司章程，原告请求撤销之，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于二项争议焦点，本院分述如下：一、系争决议第二条第(一)项为增资决议。原告认为该条违反《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定。该法条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”本院认为，首先，股东在公司新增资本时确实享有优先认缴权。虽然法律法规未对该优先认缴权的行使期限作出规定，但原告至迟自系争会议时就知晓增资一事，如其要求按出资比例优先认缴，应在合理期限内主张。但原告至今未主张。本院根据诚实信用原则，参考公司资本及运营状况、股东决策期限等因素，酌情认定原告应至迟在本案法庭辩论前主张行权。但审理中，经本院多次询问，原告始终不表明是否行权，却一再强调要先查阅被告的财务账册后再决定，而之前的(2013)浦民二(商)初字第1089号案件已判决原告不享有该权利。本院认为，原告既不主张按出资比例优先认缴，又不同意其他股东不按出资比例认缴，应视为放弃行使优先认缴权。其次，根据被告章程第二条第三款、第八条，股东会有权增加注册资本，增加注册资本须经代表三分之二以上表决权的股东通过。系争会议上，除原告外的股东均同意增资决议，且该些股东的表决权超过三分之二。如前所述，既原告放弃行使优先认缴权，审理中三名第三人也均表示并以实际行动放弃行使优先认缴权，则应视为被告全体股东约定不按出资比例认缴出资，该情形符合《中华人民共和国公司法》第三十四条的但书，故本院确认系争决议第二条第(一)项合法有效。二、系争决议第二条第(二)项为修改出资比例决议。原告认为修改前自己的实际出资比例应是28.69515%，被告及三名第三人均认为应是17.82525%。本院认为，根据(2014)徐民二(商)初字第83号案件的民事判决书，原告与第三人陈培华应各半所有39.56505%出资额(对应被告2,500万元注册资本中的9,891,262.50元)。但因该案执行前，原告21.73980%股权已在被他案中被处置完毕，该案的执行案件即(2015)徐执字第250号裁定第三人陈培华的17.82525%出资额归原告所有。虽然该执行案件被发回重审，但目前尚未审结，则被告在此之前按(2014)徐民二(商)初字第83号民事判决书和(2015)沪一中执字第651号执行裁定书确定原告出资额比例，并据此计算增资后的比例，不乏依据，故不构成《中华人民共和国公司法》第二十二条的“违反法律、行政法规”情节。如之后其他生效裁判重新确定了原告的出资额比例，被告应予自纠，否则原告可另行主张。三、系争决议第二条第(六)项删除了章程中记载的小股东有权请求解散公司的条款，原告认为此举违反法律规定。本院认为，除《中华人民共和国公司法》第二十五条规定的公司章程必要记载事项外，章程内容可由公司自行决定。被告原章程第九章第三十三条系照搬《中华人民共和国公司法》第一百八十二条原文。因该法条未以类似“公司章程另有规定的除外”的但书允许公司以自决方式剥夺小股东该项法定权利，故即使该条被从章程中删除，或哪怕在章程中自始不存在，均不影响小股东得依《中华人民共和国公司法》第一百八十二条享有并行使权利。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十二条第一款、第三十四条、第一百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张忱的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告张忱负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 炜二〇一八年九月十日书记员 吴舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第十二条公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。……第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第一百八十二条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。