河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终4308号上诉人（原审被告）：王臣只，男，1960年5月10日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人:路林海,河北超群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申俊芳，男，1976年1月2日出生，汉族，住峰峰矿区。被上诉人（原审被告）：邯郸禄丰和泰房地产开发有限公司，住所地峰峰大社镇南大社村。法定代表人：温禄泰，该公司执行董事。委托诉讼代理人:李新海，北京市华贸硅谷（邯郸）律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨新杰，北京市华贸硅谷（邯郸）律师事务所律师。上诉人王臣只因与被上诉人申俊芳、邯郸禄丰和泰房地产开发有限公司（以下简称禄丰和泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2018）冀0406民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王臣只上诉请求：1、请求依法撤销（2018）冀0406民初85号民事判决并改判王臣只不承担责任或发回重审;2、请求依法判决由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院违法缺席判决，程序严重错误。一审法院定于2018年1月31日上午9时开庭，王臣只因路程较远，且开庭当日身体不适，故提前将情况电话告知法院，希望法院可稍等，王臣只途中为赶时间还发生了交通事故，各种突发事件致使未能准时到达开庭地点。根据《民事诉讼法》第一百四十四条之规定被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。但结合本案，一审法院在明知王臣只会出庭应诉的情况下，仍不认真考虑王臣只提出的理由是否正当，便强行缺席开庭，非法剥夺了王臣只出庭应诉的权利，在王臣只到达开庭地点时，法官亦拒不让王臣只参加庭审，使得王臣只失去了举证、质证，还原案件事实的权利，故一审法院违法缺席开庭，偏信一家之言，未查清案件事实，作出错误判决，程序明显错误，应依法撤销原判，发回重审。二、涉案16万元并非王臣只个人所欠，其中105000元系张雷个人债务，一审法院遗漏当事人，应依法追加。上诉人借用河南省惠浦建设发展有限公司资质承包了禄丰和泰房公司开发的大社镇裕社东区12＃、13＃、18＃、19＃楼施工工程，并于2012年10月17日与禄丰和泰公司签订协议，实际履行中双方将19＃楼变更为17＃楼。后王臣只将17＃、18＃楼分包给张雷，并与张雷协商将上述四栋楼的抹灰工程承包给申俊芳，王臣只与张雷分别向申俊芳出具481600元、268500元的工程款凭，后王臣只与张雷向申俊芳支付了部分工程款，仍共同欠付205000元，其中王臣只只欠工程款10万元，张雷欠105000元。根据申俊芳提供的证据五《抹灰承包协议》亦能证明上诉人仅就12＃、13＃楼负责，而申俊芳却向王臣只连带主张17＃、18＃楼的工程款，无任何事实与法律依据，关于17＃、18＃楼的工程款其应向张雷主张权利，而非王臣只。一审法院对此部分事实完全无视，错误认定案件事实，应依法撤销。三、王臣只与申俊芳、禄丰和泰公司已达成口头协议，涉案16万应由禄丰和泰公司负担，王臣只不应承担任何责任。因禄丰和泰公司拖欠王臣只工程款，且大社镇裕社东区12＃、13＃、17＃、18＃楼施工工程对外承包主体系王臣只，故经张雷同意，王臣只代表张雷与申俊芳、禄丰和泰公司见面协商工程款事宜，经中间人郝君平等人调解验工后，当日禄丰和泰公司的法定代表人温禄泰承诺由其付给申俊芳、禄丰和泰公司四套楼房、安丽霞2.5万、贺海明12万、申俊芳20.5万元，涉案工程款即结清。后禄丰和泰公司仅向申俊芳、禄丰和泰公司、安丽霞和贺海明履行了给付义务，对申俊芳仅支付了45000元，就不再履行，申俊芳对此均予以认可。且禄丰和泰公司也通过其向申俊芳支付工程款45000元的实际的行动表示对该债务的认可并自愿履行，应当视为系债务转让。一审庭审中禄丰和泰公司称其仅是应王臣只要求在其拖欠王臣只工程款的范围内，为王臣只向申俊芳代付，且经核算其多支付王臣只工程款70余万，故不应承担任何还款责任。以上答辩意见无任何事实与法律依据，因截止今日王臣只从未与禄丰和泰公司进行过对账，亦未进行清算，禄丰和泰公司提供的工程结算明细和工程结算情况说明皆是其一方制作，王臣只对此不予认可，故不符合证据的客观性、合法性，应依法不予认可。根据王臣只自己核算，禄丰和泰公司在调解前仍欠王臣只3792017元，且其亦对此认可，否则其主动将四套房产折抵工程款并向申俊芳支付45000元的行为作何解释？现其却在无任何证据的情况下当庭否认上述既定事实，完全系推卸责任，一审法院未认真查明案件事实，对此部分的认定亦无任何事实依据，故应依法撤销原判，发回重审。申俊芳答辩称，一、一审判决程序合法，适用法律正确，应予维持。王臣只称一审开庭时因路程远、身体不适、提前告知法院等其到后再开庭，以及发生交通事故等原因，从而认为法院缺席判决错误。但是，一审法院准备开庭时，法官、书记员、答辩人及禄丰和泰公司法定代表人温禄泰及其律师均准时到庭，法官当时就与王臣只电话联系，王臣只因忘记开庭时间才从安阳赶往峰峰矿区法院。一审法院按照送达的开庭传票上的时间准时开庭，并无不当，程序合法，适用法律正确，一审判决应予维持。二、关于是否遗漏当事人问题。王臣只称其借用其他公司资质承包了禄丰和泰公司开发的四栋楼房，其又将两栋楼房转包给了张雷，并承认共同欠付工程款205000元，张雷欠105000元。但申俊芳对该四栋楼房进行了抹灰工程施工，施工完毕后，王臣只应当结算工程款，至于该款应该由张雷支付还是全部由王臣只支付，申俊芳认为是他们内部的问题无论他们之间是承包关系还是用工关系，王臣只作为申俊芳施工的四栋楼房的承包人都不能逃避责任。因此，申俊芳对邯郸禄丰和泰房地产开发有限公司开发并由王臣只承包的四栋楼房的所进行抹灰工程，公司承包给王臣只及王臣只将部分工程承包给申俊芳，依据法律都是非法的，因此，申俊芳抹灰工程施工完毕后，有权利向王臣只主张工程款，不存在遗漏当事人的问题。三、关于对申俊芳抹灰工程款支付责任问题。王臣只称，其与禄丰和泰公司法定代表人温禄泰达成口头协议，欠申俊芳160000元抹灰工程款由禄丰和泰公司承担，王臣只不承担任何责任。申俊芳与王臣只及禄丰和泰公司温禄泰确实达成过口头协议，即原来欠申俊芳的205000元抹灰款由公司承担，但公司支付了45000元后就不再支付了，无奈之下申俊芳才诉于法院。在公司未将欠付工程款全部支付给申俊芳的情况下，王臣只应当承当向申俊芳支付工程款的责任。由于本案工程中，禄丰和泰公司及王臣只在工程承包、分包、转包过程中存在违法行为，故都应当承担向申俊芳支付工程款的责任。因此，王臣只认为其不承担支付责任的主张，没有事实依据及法律依据，应予驳回。禄丰和泰公司答辩称，1、禄丰和泰支付申俊芳4.5万是应王臣只的要求，在没有进行工程核算的情况下，代其垫付的工程款，禄丰和泰曾多次代王臣只垫付款项，这不能说明禄丰和泰因此便负有向申俊芳付款的义务，申俊芳要求王臣只支付工程款，禄丰和泰应王臣只的强烈要求，在没有对整个工程进行核算的情况下，便代其向申俊芳支付工程款4.5万元，这种代付行为，在禄丰和泰公司支付申俊芳工程款过程中曾多次发生，不能就此认定禄丰和泰公司负有向申俊芳给付工程款的义务。2、禄丰和泰公司与王臣只代表的河南省惠浦建设发展有限公司签订《大社镇裕东区12＃、13＃、17＃、18＃施工承包协议书》时，事先不知王臣只借用资质的事实，禄丰和泰公司将其开发的大社镇裕东区12＃、13＃、17＃、18＃发包给河南省惠浦建设发展有限公司，王臣只作为该公司代表，全权处理该业务，禄丰和泰公司事先并不得知王臣只借用资质的事实，因借用资质导致该建设施工合同无效的主要责任在王臣只。3、禄丰和泰公司多次要求王臣只对该工程进行结算，但王臣只拒不履行结算义务，根据禄丰和泰公司单方核算结果显示，已超付工程款695282元。禄丰和泰公司作为发包人已经按照《施工承包协议书》的约定支付工程价款，履行付款义务，不能因该合同无效而无限制的增加发包人的责任，禄丰和泰公司多次要求王臣只对工程进行结算，但王臣只拒不履行结算义务。根据《施工承包协议书》的约定：按建筑面积实行一次包死、平米包干。平米包干单价为800元／平方米，合同总价以最终竣工面积计算；施工范围包括施工图内土建、水、暖、电、太阳能等全部内容，依据施工进度付款。该工程实际建筑面积18079.45平方米，室外工程406000元，合同总价14869560元，扣除王臣只未做工程项费用、因质量问题维修费用、禄丰和泰公司为王臣只垫付费用、应由王臣只承担的管理费、税费等，禄丰和泰公司实际应支付工程款为12884220元，截止目前禄丰和泰公司已实际支付13579502元，多付工程款695282元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、26条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现禄丰和泰公司与河南省惠浦建设发展有限公司签订的施工承包协议书，因王臣只借用资质的行为导致合同无效，但作为发包人已经按照合同约定支付工程款，履行发包人的付款义务，发包人只能在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能因该合同无效而无限制的增加发包人的付款责任。因此，在禄丰和泰公司已足额支付工程款的情况下，不应再对王臣只的付款义务承担连带责任。申俊芳向一审法院起诉请求：申俊芳向本院提出诉讼请求：1、判令王臣只和禄丰和泰公司向申俊芳支付工程款160000元；2、本案诉讼费用由王臣只和禄丰和泰公司承担。一审法院认定事实，禄丰和泰公司将开发的大社镇裕社东区12＃、13＃、18＃、19＃楼施工工程发包给王臣只，双方于2012年10月17日签订《大社镇裕社东区（12＃、13＃、18＃、19#）楼工程施工承包协议书》，王臣只借用河南省惠浦建设发展有限公司合同专用章在该协议书上签章，后双方将约定施工的19＃楼变更为17＃楼。申俊芳承包了裕社东区12＃、13＃、17＃、18＃楼的抹灰工程，施工结束后，王臣只出具了12＃、13＃楼施工工程款481600元的凭证，张雷出具了17＃、18＃楼施工工程款268500元的凭证。王臣只依据凭证向申俊芳支付了部分工程款，欠205000元未再支付。后经协商，禄丰和泰公司通过银行转账方式分四次向申俊芳支付45000元，转款附言中三次载明“付申俊芳抹灰款”、一次载明“付王臣只抹灰款”。申俊芳多次向王臣只及禄丰和泰公司主张权利未果，遂引起本案诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，禄丰和泰公司将建设工程承包给王臣只后，王臣只又将抹灰工程承包给申俊芳，而王臣只、申俊芳作为自然人并无建筑施工企业资质，故本案涉及的建设工程承包协议及分包协议应认定无效。但本案涉及的建设工程已实际交付并投入使用，故申俊芳主张的抹灰工程款应参照合同约定处理。王臣只庭后认可尚欠申俊芳抹灰工程款160000元，故其应对申俊芳主张的160000元工程款承担支付责任。禄丰和泰公司将本案建设工程发包给王臣只，存在过错，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，禄丰和泰公司应当对申俊芳主张的160000元工程款承担支付责任。禄丰和泰公司辩称，应按照合同相对性原则，由王臣只承担向申俊芳支付工程款的责任，并主张驳回对其起诉；其辩称意见与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定相违背，故不予采信。禄丰和泰公司辩称，若依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向其主张权利，应提供证据证明其欠付工程款的事实；其提交的12＃、13＃、17＃、18＃楼《工程结算明细》及支付王臣只工程款明细，并未经过双方及第三方确认，且经庭后向王臣只核实，双方并未就本案建设工程进行结算，其应对其辩称意见举证予以证明，但其提交的证据不足以证实其辩称意见，故本院对其该辩称意见不予采信。禄丰和泰公司辩称，其已全部履行发包人的付款义务，不存在欠付工程款的情形，无需承担责任；鉴于其与王臣只就本案涉及的建设工程未进行有效的全面结算，且其所举证据不足以证明其主张，故本院对其不承担责任的意见不予采信。王臣只辩称，其欠申俊芳205000元后，与申俊芳、温禄泰三人对过口，温禄泰承诺由公司承担这205000元，后禄丰和泰公司转账支付申俊芳45000元，剩下的160000元应由公司承担；鉴于王臣只与禄丰和泰公司尚未就本案涉及的建设工程进行结算，且其与申俊芳之间存在违法分包的合同责任，故其辩称意见没有事实依据及法律依据，不予采信。综上所述，禄丰和泰公司违法发包建设工程于王臣只，王臣只又将该工程中的部分抹灰工程违法分包于申俊芳，故禄丰和泰公司与王臣只在本案涉及工程的发包及分包中均存在过错，故其应负连带责任。因此，申俊芳向王臣只主张工程款160000元，予以支持；禄丰和泰公司对前述工程款的支付承担连带责任。王臣只经合法传唤而未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、被告王臣只自本判决生效之日起十日内向原告申俊芳支付工程款160000元；二、被告邯郸禄丰和泰房地产开发有限公司对被告王臣只的上述付款义务承担连带清偿责任。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，减半收取1750元，由被告王臣只、邯郸禄丰和泰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。本院认为，禄丰和泰公司将建设工程承包给王臣只，王臣只又将其中的抹灰工程承包给申俊芳，就申俊芳主张的16万元工程款，禄丰和泰公司和王臣只均无异议，因该工程已实际交付并投入使用，故申俊芳主张的抹灰工程款应当得到支持。申俊芳是与王臣只签订的劳务合同，其相对方为王臣只，申俊芳与王臣只存在劳务法律关系，就申俊芳主张的款项，王臣只负有直接支付义务,故一审判决王臣只向申俊芳支付工程款16万元，并无不当。关于王臣只上诉称涉案16万元并非王臣只个人所欠，其中105000元系张雷个人债务，应依法追加张雷为当事人问题。本院认为，根据申俊芳提供的《抹灰承包协议》，发包方为王臣只，承包方为申俊芳，王臣只在上诉状中也承认“并与张雷协商将上述四栋楼的抹灰工程承包给申俊芳”，现申俊芳主张王臣只支付所欠工程款，法律关系明确，不存在追加张雷为当事人问题。关于王臣只上诉称与申俊芳、禄丰和泰公司已达成口头协议，涉案16万应由禄丰和泰公司负担,后禄丰和泰公司向申俊芳支付了45000元，应当视为债务转让。本院认为，王臣只主张的债务转让，并未有书面协议，禄丰和泰公司向申俊芳支付了45000元，并不代表支付下余工程款。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，禄丰和泰公司只在欠付工程价款范围内承担向申俊芳支付款项的责任，因禄丰和泰公司已称王臣只超支了工程款,故一审判决王臣只承担向申俊芳支付工程款项并无不当,其自己不应再向申俊芳承担还款责任的上诉理由不能成立。关于王臣只上诉称自己未按时到庭有正当理由，一审法院缺席判决，程序严重错误问题。本院认为，王臣只未按时到庭，其上诉称路上发生了交通事故，但其并未提交证据证明。综上所述，王臣只的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由王臣只负担。本判决为终审判决。审判长  盖自然审判员  赵玉剑审判员  郭 晶二〇一八年九月二十六日书记员  闫邵杰