浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0783民初7305号 原告（反诉被告）：浙江东阳商业集团有限公司，住所地：东阳市吴宁镇吴宁西路13号。 法定代表人：张正明。 委托诉讼代理人：陈菊华，浙江震东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晓丽，浙江震东律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈钢炎，男，1963年12月27日出生，汉族，住诸暨市。 被告（反诉原告）：叶达军，男，1968年6月23日出生，汉族，住丽水市莲都区。 两被告共同的委托诉讼代理人：陈正良，东阳市玉屏法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告，以下简称原告）浙江东阳商业集团有限公司与被告（反诉原告，以下简称被告）陈钢炎、叶达军合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后，依法由审判员叶冬良、人民陪审员楼正康、陆智德组成合议庭，并由审判员叶冬良担任审判长适用普通程序进行审理。审理过程中，原告于2017年5月25日提出财产保全申请，本院裁定予以准许。被告陈钢炎、叶达军于2017年9月12日提出对其于2013年对涉案租赁房屋进行装璜装饰所投入资产现值进行评估鉴定，义乌市众正价格评估有限公司于2018年1月12日作出鉴定报告。被告陈钢炎、叶达军于2018年3月22日提起反诉。原告于2018年5月31日提出对审判长叶冬良的回避申请，经报本院院长批准，同意本案审判长变更由审判员孙玉肖担任。原、被告于2018年6月6日均向本院申请庭外和解三个月，但未达成调解协议。本案于2017年7月26日、2017年9月5日、2018年3月15日、2018年5月31日、2018年8月1日五次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈菊华参加了第一、二、四、五次庭审，原告的委托诉讼代理人贾凌珂（后被原告解除委托）参加了第一、二次庭审，原告的委托诉讼代理人徐晓丽参加了第三次庭审，被告陈钢炎及被告陈钢炎、叶达军共同的委托诉讼代理人陈正良参加了五次庭审，被告叶达军参加了第一、二、四、五次庭审。本案现已审理终结。 本诉部分，原告向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告签订的《东阳市东城宾馆租赁承包合同》（以下简称《承包合同》，浙江省东阳市东城宾馆简称东城宾馆），由被告交还租赁承包标的物，认定被告所投入的装修及添置的设施设备物品无偿归原告所有，并由被告承担违约金200万元整。二、被告支付从2016年3月15日起至全部交还租赁承包标的物之日止的租赁承包款（计算至起诉之日止的欠付租赁承包款为301.43万元，从2017年9月15日后的租赁承包款按120万元/半年的标准计付）。三、要求被告按月息2%承担从应付之日起至付清之日止的逾期付款违约金（计算至2017年5月15日止为66.4万元）。庭审中原告变更第一项诉讼请求为：解除原、被告签订的《承包合同》和《东阳市东城宾馆租赁承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），由被告交还租赁承包标的物，认定被告所投入的装修及添置的设施设备物品无偿归原告所有，并由被告承担违约金200万元整。同时，原告明确第二项诉讼请求中承包款的计算方式为：2016年度被告应支付的200万元加上2017年度上半年被告应支付的120万元共计320万元，被告已支付18.57万元，尚欠301.43万元。第三项诉讼请求中逾期付款违约金的计算方式为：以60万元承包款为基数自2016年3月16日起计算，以80万元承包款为基数自2016年8月16日起计算，以100万元保证金为基数自2016年3月16日起计算，以120万元承包款为基数自2017年2月16日起计算，均按月利率2%计算至付清之日止，暂计算至2017年5月15日为66.4万元。事实和理由：2013年1月18日，原、被告签订了《承包合同》，约定租赁承包范围：东阳市吴宁西路13号原东城宾馆所属范围（不包括临街店面及甲方三楼办公室）的整体资产（以下简称涉案房屋），原告按现状将范围内的房屋、经营设施设备、家具用具及客房、餐饮经营用品等全部移交给被告；承包期限自2013年3月15日至2028年3月14日；第1至第5年承包款每年度240万元，第6至第10年承包款每年度264万元，第11年至15年承包款每年度290万元，第一年度承包款在签订本合同时付50%，其余50%于2013年9月底前付清，以后承包款每半年支付一次，提前1个月付清，先租后用；被告应向原告交纳保证金100万元，应在2016年3月15日前付清，保证金不抵承包款不计息。被告须按合同规定及时交纳承包款，逾期则按每日千分之一支付违约金。逾期超过2个月时，视作被告违约，原告有权解除合同，被告所交纳的保证金及承包款不退，被告所投入的装修及添置的设施设备物品归原告所有，并向原告赔偿违约金200万元。并约定由东阳市人民法院管辖。后双方于2013年4月18日签订《补充协议》。但被告未依约履行，从2015年起未按照约定交纳租赁承包款，后经多次催交，虽交纳了2015年的租赁承包款，但2016年度的租赁承包款240万元、2017年上半年的租赁承包款120万元及应于2016年3月15日前付清的100万元保证金至今未交纳。后为了被告能尽早交纳2016年度的租赁承包款，原告同意将2016年度租赁承包款从240万元调整为200万元，但被告仍未按时交纳。为此，原告曾先后于2016年3月14日、2017年2月13日、2017年5月15日向被告发出催交通知，但被告至今未依约交纳租赁承包款。因被告不按时交纳租赁承包款及保证金，按照约定原告有权解除合同并要求被告承担违约责任。 被告陈钢炎、叶达军辩称，原告起诉的行为系违约，原、被告所签订的租赁承包合同第十二条第一项明确约定甲、乙双方不得以任何理由单方面终止合同，如甲方单方提出终止合同，对乙方的各项投入作出合理的赔偿，并向乙方赔偿违约金200万元。据此，原告提出解除合同，系原告方违约，应由原告方承担解除合同的违约责任，原告应向两被告支付违约金200万元，并对两被告的各项投入共计1800万元作出合理的赔偿。原告的诉称不但存在显失公平的可撤销的情形，而且存在无效民事行为的情形，因为近几年国家经济形势大环境对餐饮等服务业有影响，两被告承租了原告的经营场地后，生意不好，原告心知肚明，原告方将部分场地重复转租给案外人李国军后，李国军又骗取了社会上十几户供应商商品后逃跑，给两被告的经营雪上加霜，原告对两被告经营亏损2200多万元应承担相应的主观过错责任。综上，原告的所有诉请显失公平，请求驳回原告的诉讼请求。 原告围绕本诉部分诉讼请求依法提供了以下证据材料，被告陈钢炎、叶达军的质证意见及本院认证如下： 1、《承包合同》（系复印件，原件交法庭核对）、《补充协议》（系复印件，原件交法庭核对）、2016年3月14日《关于交纳承包款的通知》（复印件，原件在被告处）各一份，用以证明原、被告之间关于涉案房屋租赁承包的权利义务进行了详细约定，因两被告未按时交纳承包款，原告向两被告催讨的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为租赁合同第十二条第一项证明了原告进行起诉系违约，该条款明确约定甲、乙双方不得以任何理由单方面终止合同，原告不能以两被告拖欠少部分的租金就起诉要求解除合同。对于公章的使用，与实际情形是不一样的。本院对该证据的真实性予以认定。 2、收款凭证（系复印件，原件交法庭核对）十二张，用以证明两被告已支付的租赁承包款668.57万元的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：对真实性没有异议，认为该证据也证明两被告在原告重复出租后仍能按约定履行交纳租赁承包款的义务。经审核该证据符合有效证据的证明要件，本院予以采纳。 3、通知（提供复印件，原件在被告处）两份，用以证明2017年2月13日、2017年5月15日原告向两被告发通知对拖欠的租赁承包款已进行催告，原、被告签订的《承包合同》、《补充协议》已符合法定解除条件的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：对真实性没有异议，但认为通知的内容强人所难，原告解除合同的目的是为了占有两被告已投入的1800万元财产，两被告不能接受。本院认为该证据符合有效证据的认定要件，本院予以采纳。 4、复函（复印件，原件在被告处）一份，用以证明原告与李国军签订的合同并不是原告重复出租，而是为了办理营业执照用的，合同并未履行。原告不仅与李国军有这样的协议，而且在两被告从原告处承租涉案房屋后，应两被告要求，原告也签订过类似协议，都是为了办营业执照用的，并没有实际履行过。对两被告提出降低租金的要求，原告不同意。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：应该是真实的，但需要与原件核对。本院对该证据的真实性予以认定。 5、企业证书交接单一张、物品移交清单十五张，用以证明原告承包给两被告时移交的物品和证书的情况。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：无异议。本院认为该证据符合有效证据的证明要件，本院予以采纳。 6、被告与李国军签订的《房屋租赁合同》[系复印件，原件存于金华中院（2016）浙07民终4549号案卷中]两份，用以证明原告没有重复出租涉案房屋给李国军，系两被告自己出租给李国军，并由两被告向李国军收取租金，二楼客房由两被告在经营使用。原告与李国军签订的租赁协议仅仅为办执照用，并未实际履行的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：对真实性、合法性没有异议的，但对关联性有异议，认为被告提供的《营业房租赁协议》是加盖原告的公章，而这两份合同加盖的是东城宾馆的公章，所以这两份租赁合同并不能否定《营业房租赁协议》，也不能否定原告有重复出租的行为。本院对该证据的真实性予以认定，至于原告是否存在重复出租的行为，本院在下文中予以论述。 7、金华市中级人民法院（2016）浙07民终4549号民事判决书一份，用以证明被告与李国军签订的《房屋租赁合同》原件在该案案卷中，一、二审法院以具有法律效力并已实际履行的协议予以采信。被告提供的《营业房租赁协议》并未实际履行，十三个系列案件中法院均以东阳市鼎源酒店管理有限公司（以下简称鼎源酒店）并未实际经营为由将相应的付款责任判给了东城宾馆，该判决可以否定原告与鼎源酒店签订的《营业房租赁协议》证明力。 被告陈钢炎、叶达军的质证意见与对《房屋租赁合同》的质证意见一致，本院对该证据的真实性予以认定。 8、被告按《补充协议》约定在农商银行所开设的结算账户从2014年2月28日开始到2015年11月9日止的款项来往流水若干页，用以证明李国军向两被告支付租金，在2014年、2015年期间包括原告在西园酒家用餐和其他的一系列单位用餐都是汇到两被告所开设的帐户中，故西园酒家是两被告转租给李国军经营，原告与鼎源酒店签订的《营业房租赁协议》未实际履行的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：对真实性没有意见，但对关联性有异议，认为账户的资金来往是正常的经济往来，李国军支付的租金是其承租两被告场地的租金，并不能说由李国军交纳了租金就证明原告方没有重复出租的行为。本院对该证据将在下文统一认证。 9、录音整理材料两份、光盘一个、承诺书（复印件，原件在被告手上）一份，用以证明原告与鼎源酒店签订的协议未实际履行，不存在两被告主张的原告重复出租的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：对录音资料的三性均有异议，认为原告对该录音的内容有剪辑。两份《房屋租赁合同》出租的是西园酒家，确实是由两被告转租给李国军的，该承诺书是李国军就西园酒家的债权债务由其承担作出承诺，并不是承诺原告重复出租场地的债权债务。李国军承租了原告方的房屋是东楼二楼，并不包含全部二楼。本院对该证据将在下文统一认证。 10、提供东城宾馆2014年11月到2015年2月，2015年6月到10月，2015年2月到6月旅客登记表（系复印件），用以证明原告与鼎源酒店签订租赁协议后，该租赁协议所约定出租的场地一直由两被告在经营，并收取住宿费的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：对真实性要进行核实，认为登记表原件在原告手上是不正常的，也不能证明原告方的证明目的。本院认为，该证据系复印件，且与本案无关联，本院对该证据不予认定。 11、基建审计报告两份，用以证明原告在将东城宾馆租赁承包给两被告前该宾馆已装修，是能正常经营的宾馆，当时装修费用高达2103.8261万元，这些巨额装修均被两被告重新装修后损坏，两被告所投入的装修材料不足以补偿原告的损失。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：真实性、合法性无法确认，与本案无关联性，审计报告第一份系2002年作出的，是原告与浙江东阳市城市建设有限公司的基建关系，第二份是2004年作出的，是原告与东阳市建筑总公司装饰之间的关系，这二份报告至今均已超过十年，与本案在2013年原、被告签订合同之后没有丝毫关系，不能达到原告方的举证目的。基建、装饰是原告出租给两被告的基础，没有房子怎么出租，这是出租时双方明确知道的，并不能因为两被告鉴定了新的价值，原告就以毫无关系的审计报告来抵扣，以阻扰两被告提出给予适当合理的赔偿的要求。本院认为，该审计报告系在原、两被告发生租赁承包关系之前形成的，且与本案涉案房屋的重新装修相差时间过长，与本案不具有关联性，本院对该证据的证明力不予认定。 12、原告与李国军于2015年1月6日签订的《营业房租赁协议》一份（与被告提供的《营业房租赁协议》区别在于抬头上面有李国军的签名并备注有“此协议仅用作办理营业执照使用”的内容，为了便于区分，以下简称有备注的《营业房租赁协议》），用以证明原告与李国军签订的《营业房租赁协议》仅用于李国军办理营业执照使用，原告不存在将二楼部分房屋重复出租给李国军的行为。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：对三性有异议，认为该内容是李国军事后添加上去的，两被告提供的是从工商局里拉出来的，应以两被告提供的为准。本院对该证据将在下文统一认证。 13、（2009）东商初字第579号民事判决书（系复印件，上面盖有本院档案证明专用章）一份，用以证明根据类似租赁承包案件的判例，承租方对装修的投入判归出租方所有的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关，不能作为本案的定案依据。原告方有意在误导合议庭，因为这份一审判决书是被二审金华中院作出的（2010）浙金民终字第1173号判决书改判，所以这份判决书是没有效力的。本院认为，我国并非判例法国家，且每个案件具有其特殊性，该证据与本案没有关联性，本院对该证据的证明力不予认定。 14、2017年5月22日收款收据（系复印件，原件交法庭核对）一份、查询汇款明细（载体手机交法庭核对）两张、微信聊天内容（载体手机交法庭核对）两张，用以证明原告起诉后，两被告将所承租的涉案房屋部分转租给他人，所涉的租金仍由两被告收取的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：真实性无法确认，关联性有异议，陈永辉与案外人应天星之间进行的往来，与两被告无关，与本案无关。本院对该证据的真实性予以认定。 15、金华市中级人民法院（2018）浙07民终1742号民事裁定书一份，用以证明因两被告将所承租的东城宾馆中的西园酒家转租给李国军，给原告造成损失，但未对两被告造成损失，反驳两被告主张的由于李国军行为导致其经营亏损，最终无法交纳承包款的事实。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：民事裁定书真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该裁定书系追偿权纠纷，与本案合同纠纷是两个不同的法律关系，因此与本案无关。原告将涉案部分房屋承租给李国军，法院依法判令由原告垫付李国军所欠的款项，理所当然，与两被告无关。本院对该证据的真实性予以认定。 16、编号为9404082、9404083的收款收据、2016年12月15日的两被告与包玲玲所签订的房屋租赁合同、2015年4月27日的两被告与陈永辉签订的房屋租赁合同、2018年6月6日两被告与向丽签订的租赁合同、2017年8月1日中国工商银行转账汇款凭证转账明细清单、2013年7月30日两被告与金玲敏签订的房屋租赁协议、2017年8月1日金玲敏与李强签订的补充协议、2017年7月11日金玲敏与李强签订网吧转让协议各一份，用以证明在原告提起诉讼后，两被告仍将向原告承租的东城宾馆部分转租给他人，收取租金，故两被告应付的租金承包款计算到两被告将东城宾馆及所有的租赁承包物品、证件全部还给原告为止。 被告陈钢炎、叶达军质证意见：这些证据已经超过举证期限，属于无效证据，请求法院不应予以采纳。两被告对证据的真实性、合法性无法确认，并对关联性有异议：编号为9404082号、9404083号的收款收据中客户名称都是包玲玲，并不是两被告。2016年12月15日的应天星与包玲玲所签订的房屋租赁合同，虽然应天星是陈钢炎的妻舅，但两个完全独立的民事主体，不能混为一谈。2018年6月6日应湘琴与向丽签订的租赁合同，原告主张甲方应湘琴是被告陈钢炎的妻子，应湘琴的签名是陈钢炎的妻舅应天星所签，但陈永辉、应湘琴两被告都不认识，被告陈钢炎的妻子叫应彩菊，而不是叫应湘琴。李强和金玲敏，两被告均不认识，与两被告无关系，协议都不是两被告出面签的。本院对该证据的真实性予以认定。 本诉部分，被告陈钢炎、叶达军向本院提供了以下证据材料： 1、《营业房租赁协议》（系复印件，盖有东阳市工商局公章）一份，用以证明原告与案外人李国军于2015年1月6日签订租赁协议，原告将已承包给两被告的场地又重复租给李国军，原告方的重租行为导致两被告无法经营，无力交付承包款的事实。 原告的质证意见：对三性均有异议，该证据系复印件，不是原件，所以形式要件不合法，不能作为证据采信。根据原告提供的《补充协议》第三条约定，两被告要求原告加盖公章并由负责人签名的时候，原告应当予以配合。西园酒家是两被告转租给李国军的，第一年是两被告与李国军签订租赁合同的，到第二年两被告和李国军向原告说要另行办理工商登记和营业执照，要成立一个鼎源酒店。按工商局规定办理营业执照必须有租赁合同，两被告和李国军就要求原告按约定加盖公章，并由原告董事长签名。原告确实在该协议上加盖过公章并签字，但是并不是真实并实际履行的租赁协议，仅用于李国军办理营业执照用。该证据系两被告从东阳市工商局查档取得，原件在东阳市工商局，也能印证原告的说法，原告将涉案房屋出租给两被告后从没有将其中部分标的物转租给他人，如果有，原告肯定要收取租金。作为被告方，如果被原告转租，两被告也不可能会将承包款全额支付给原告，而2013年到2015年的租赁承包款两被告是全额支付给原告的，因此仅凭该协议不能证实协议是实际履行的，更不能证实原告存在重复出租的行为。本院对该证据在下文中统一认证。 2、东阳市吴宁街道办事处出具的《关于东城宾馆西园酒家资产处理的情况说明》一份，用以证明案外人李国军欺骗供应商，造成供应商上访、催讨工资等，最终导致两被告无法经营的事实。 原告的质证意见：对三性均有异议，是复印件，不是原件，原告不予确认。即使该证据真实，也与本案无关，不能证实被告的待证事实。西园酒家系由两被告转租给李国军，租金也由两被告方收取，李国军是否拖欠两被告租金是两被告应承担的风险，与原告无关，与本案无关。该资产处理的情况说明中提到的工资，结合原告提供的证据能证明系两被告处置了李国军在租赁期间购买的空调等设施后用于支付拖欠的工资。经审核，该证据系原件，本院对该证据的真实性予以认定。 3、《商洽函》一份，用以证明两被告于2017年4月17日主动以书面形式与原告进行沟通，商议经营亏损后双方一些重大事项的处理，证明两被告是主张与原告协商沟通的事实 原告的质证意见：对三性均有异议，虽然原告收到过《商洽函》，但该函系两被告的单方意思表示，在双方未达成协议前，原合同、补充协议的效力不能被否定和替代。《商洽函》中所涉事实部分内容不真实，系两被告方为了逃避责任而伪造事实的，原告对虚假内容进行了反驳。本院对该证据的真实性予以认定。 4、2013年两被告装修、装饰东城宾馆的材料326页，共十类十八部分，用以证明两被告为装修装饰涉案房屋花费工程款共计1819.2974万元的事实。 原告的质证意见：三性均有异议，这是两被告单方制作的，有很多虚假成分，不认可真实性。对合法性有异议，里面的票不是合法票据。对关联性有异议，认为原告承包给两被告经营时涉案房屋的所有设施设备都是齐全的，承包后两被告单方将装潢和设施设备进行了更改，原告并没有因此得益，如果合同中没有写明这部分归属，原告要求两被告恢复原状。现根据双方所签订的租赁承包合同第十二条第一款及第三款的规定，由于两被告方不按时交纳承包款，视为两被告方违约，原告有权解除合同，在这种情况下解除合同，两被告方所投入的装修及设施均归原告所有。本院认为，该证据系两被告单方面制作，原告亦不予认可，本院对该证据的证明力不予认定。 5、光盘一个、录音书面整理资料两页，用以证明李国军本人承认原告于2015年1月6日将承租给两被告的部分场地又重租给李国军开办鼎源酒店。原告的重复出租行为对两被告经营造成很大的冲击，直接导致两被告无法经营而无力支付租金。也可以进一步证明原告提交法庭的录音资料是不真实、不合法的。 原告的质证意见：真实性不予质证，但不管是否真实，对其合法性、关联性均有异议，认为从录音整理材料来看被录音人是李国军，李国军在本案不是当事人，根据相关证据规则，属于证人证言，证人应出庭作证，没有出庭作证仅提供录音的，该录音不能单独作为证据采信。李国军是本案的利害关系人，与两被告都是丽水莲都区的老乡，根据原告提供的录音反映，其与两被告原来是合伙人关系，其录音不能单独作为证据采信。不论该录音是否真实及合法，均不能达到两被告的证明目的。两被告提供该录音是为了否定原告提供录音的证明力，如果两被告对真实性有异议，认为系剪辑而成的话应申请鉴定，如果两被告不申请鉴定，应认定原告所提供的录音的真实性。本院对该证据在下文中统一认证。 6、鼎源酒店的企业登记基本登记情况一份，用以证明原告与李国军签订《营业房租赁协议》之后，李国军也确实在东阳市工商局为鼎源公司进行了登记注册，营业期限是2015年1月7日至长期，住所地为东阳市，跟原告出租给两被告的场所是重复的，所以从时间、登记范围、住所均可以说明原告存在重复出租的行为。 原告的质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议，认为凭该登记不能证实被告的证明目的，反而能证明原告所主张的李国军为了办理鼎源酒店的工商登记而要求两被告出面与原告沟通签订一个虚假的《营业房租赁协议》的事实。李国军出具给两被告的承诺书，两被告是无异议的，承诺书写明在注册新营业执照前以东城宾馆西园酒家的名义经营，就说明当时李国军已经在办理新的营业执照，他办鼎源酒店营业执照的目的是为了经营西园酒家用的。在王国兴的判决书法院也认定李国军在新酒店注册后并没有以新的营业执照进行经营，所以该工商登记不能达到被告的证明目的。本院对该证据的真实性予以认定，至于原告是否存在重复出租的行为，本院在下文中予以论述。 7、房屋租赁合同（复印件）四份，用以证明两被告将涉案房屋部分转租出去，东楼二间门面房的租金2014年为12.8万元，到2016年仅3.5万元。东楼一间门面房的租金2014年为6.5万元，到2016年仅2.5万元，2016年的租金仅是2014年的31.09%，充分证明目前房屋租赁的价格是下降的。 原告质证意见：对三性均有异议，认为系复印件，不能作为证据使用，对真实性原告不知情，也无法质证，无论是否真实合法，与本案无关。两被告向原告租赁承包涉案房屋本身是有风险的，有亏有赢，所以在承包经营过程中出现亏损是两被告应承担的风险。因该证据均系复印件，无法核实真实性，本院对该证据的证明力不予认定。 反诉部分，被告陈钢炎、叶达军向本院提出诉讼请求：一、判令原告返还两被告租赁房屋所投入的装修款及所添置的设备共计9162516.05元，并要求原告依约支付两被告违约金200万元。二、本案诉讼费由原告承担。事实和理由：2013年1月18日，两被告与原告签订了《东阳市东城宾馆租赁承包合同》。合同签订后，两被告花巨资用于房屋装修和添置设备，并将前三年的租赁承包款依约支付给了原告。但由于原告于2015年1月6日背着两被告将已出租给两被告的部分场所重复出租给了案外人李国军经营鼎源酒店，而李国军又赊购了十余家供货商的物品之后逃逸，使两被告声誉受到严重影响，并导致两被告的客源大幅减少，造成两被告经营严重亏损而无法按时支付租赁承包款。两被告在与原告多次协商无果的情况下，为避免亏损的进一步扩大而不得不于2017年4月26日停止营业。对此，原告不但不对自己重租场地的严重违约行为而给两被告造成经营严重亏损的事实予以反思和自责，而且竟然对两被告采取落井下石的方法，在两被告歇业不到一个月的2017年5月20日就向法院起诉，要求解除合同、支付未付的租赁承包款，并无理要求两被告支付违约金200万元，还企图无偿全部占有两被告投入数千万元的房屋装修及添置的设备物品。两被告认为，在合同明确约定租赁期限为15年，现在经营仅4年，由于原告重租场所的严重违约行为导致两被告经营严重亏损直至歇业，原告理应承担其行为最终造成合同解除的违约责任，并依法对两被告的各项投入作出合理的赔偿和返还。 原告辩称，本案不符合反诉受理的条件，本案从原告起诉至今已经经过三次庭审，在每一次庭审前法院均给予举证期限，而且已经进行了法庭辩论，但两被告均未提起反诉。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定的第三十四条第三款，提起反诉应当在举证期限届满前提出。由于两被告没有在举证期限提出反诉，而该案经过一年，开了三次庭后才提起反诉，所以已不符合相关司法解释所规定的反诉受理条件。根据民诉法司法解释第一百五十六条规定，反诉应当在法庭辩论结束前提出，法庭辩论在两被告提起反诉以前已结束，反诉应当于答辩状提交前或提交时一并提出，综上，根据规定，两被告均无权提出反诉。假设两被告有权提出反诉，也应当驳回两被告的全部反诉请求。 被告陈钢炎、叶达军围绕反诉部分诉讼请求依法提交了以下证据材料，原告的质证意见和本院的认证意见如下： 1、《承包合同》一份，用以证明租赁承包的范围是吴宁西路13号原东城宾馆所属范围的整体资产，租赁承包期限为15年（2013年3月15日至2028年3月15日），租赁承包的方式为自主经营，独立核算。第十二条双方约定：甲乙双方不得以任何理由单方面终止合同（除人力不可抗拒因素）。特别明确约定：如甲方单方面提出终止合同，……对乙方的各项投入作出合理的作价赔偿，并向乙方赔偿违约金200万元。 原告的质证意见：对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为承包范围系整体资产不属实，在该合同第一条中明确写明了租赁承包的范围不包括临街店面及原告三楼办公室，该事实在前几次庭审中双方都是没有争议的。原、被告之间的租赁承包期限确实为15年，但由于两被告方违反了合同未按时交纳承包款出现了法定和约定的解除合同的条件，所以原告才提起诉讼要求解除合同，并由两被告承担违约责任。合同的第十二条第三款明确写明两被告必须按合同规定及时交纳承包款，逾期交纳两个月，视为两被告违约，原告有权解除本合同，按两被告单方终止合同处理，由两被告承担一切违约责任。在这种情况下解除合同，应当按照该合同的第十二条第一款的规定，由两被告赔偿违约金200万元，并且两被告所投入的装修、添置的设备、物品全部归原告所有。原告从来没有侵犯过两被告的经营权，凭合同中的承包方式的规定不能证实原告违约的事实。本院对该证据的真实性予以认定。 2、《2013年东城宾馆装修工程款证据材料》325页，用以证明两被告在签订《承包合同》后花费1859.2974万元进行装修房屋、添置增设设备的情况。 原告的质证意见：对三性均有异议，是两被告单方制作，原告均不予认可。不论是否真实、合法均与本案无关，不能证实对方的待证事实，因为《承包合同》第十二条第一款、第三款已经明确写明了因两被告逾期交纳承包款两个月而解除合同，两被告所投入的装修、添置的设备，无论价值多少、金额多少都归原告所有。原告将东城宾馆租赁承包给两被告经营以前，是一个能正常经营并且也在正常经营的东城宾馆，原告在租赁承包给两被告前所投入的装修费用达2103.8261万元，该金额大大超出法院委托鉴定的金额，原告的装修许多都已经被两被告方重新装修时毁掉了。所以，即使双方当事人在合同中没有约定合同解除时装修及添置设施设备归属的情况下，两被告也无权要求原告承担赔偿责任。原告希望两被告能恢复原状，但因双方在合同中有明确约定，只能按合同处理。本院对该证据已进行过认证，不再赘述。 3、《营业房租赁协议》、《关于东城宾馆西园酒家资产处理情况说明》各一份、光盘一个、录音书面整理资料两页，用以证明原告将已出租给两被告的场所又重租给李国军，用于李国军开设鼎源酒店，李国军逃逸祸及两被告造成严重亏损，原告存在严重违约的事实。 原告的质证意见：对《营业房租赁协议》三性均有异议，该协议仅是原告为履行双方签订的补充协议的约定而配合两被告加盖了印章，当时两被告提出其将西园酒家转租给李国军，李国军为了办理鼎源酒店的执照而要求原告在租赁合同中加盖印章，当时原告还要求李国军在这份租赁合同中备注了该合同仅用于办理营业执照使用，因此该合同并没有实际履行过。对此在金华中院生效判决中也已作出认定。原告对李国军的录音光盘及整理材料的三性均有异议，李国军属于证人，证人应当出庭作证，对于没有出庭作证的证人证言不能单独作为证据采信。李国军录音所反映的内容也是不真实的，其作为被告的案件有15件，但其都没有到庭，而且有的案件是陈钢炎、叶达军、李国军作为共同被告，但是李国军也都无法送达，都是公告送达，两被告提供了李国军的录音，证明两被告与李国军一直保持联系，在我方提起诉讼后，两被告还能找到李国军，说明两被告极有可能与李国军串通。本院对《关于东城宾馆西园酒家资产处理情况说明》已进行过认证，对《营业房租赁协议》、光盘及录音整理资料将在下文中统一认证。 4、（2017）义众正鉴字第1116005号鉴定报告、评估费发票及增设添置附属财产价值清单各一份，用以证明两被告要求原告返还两被告的装修款和设备的价款，资产现值为5792436.05元（成新偏低，应在70%以上），要求法院按年限法予以调高。两被告增设添置的附属财产价值为3370080元，原告应返还两被告的财产价值共计9162516.05元。 原告的质证意见：对鉴定报告的合法性、关联性均有异议，该报告是在两被告未提出反诉情况下，在不顾原告提出在两被告未提出反诉不能委托鉴定的情况下，法院违法提起的鉴定，法院没有依法通知原告协商鉴定机构。不论该证据是否合法，对其关联性均有异议，异议的理由与对两被告提供的《2013年东城宾馆装修工程款证据材料》理由相同。两被告当庭提供的增设清单已超出举证期限，请求不作为证据采信，原告认为该清单是两被告单方出具的清单，不能作为证据使用，只能作为两被告的单方陈述，原告对其真实性、合法性均不予认可。无论是否真实合法，原告对其关联性均有异议，异议理由同鉴定报告。本院认为，（2017）义众正鉴字第1116005号鉴定报告系本院依两被告申请对外委托鉴定产生，鉴定过程公开透明，鉴定结论客观公正，本院对鉴定报告及评估费发票的证明力予以认定。两被告提供的增设添置附属财产价值清单系两被告单方面制作，且原告亦不予认可，本院对该证据不予采信。 原告向本院提交本诉部分所有的证据作为反诉部分的证据使用，证明目的与本诉的证明目的一致。 被告陈钢炎、叶达军的质证意见与本诉部分一致。 对于上文中未认证的证据，本院统一认证如下：原告提供了有备注的《营业房租赁协议》一份、录音整理资料两份、光盘一个、承诺书一份、金华中院（2016）浙07民终4549号民事判决书一份、两被告按《补充协议》约定在农商行所开设的结算账户从2014年2月28日开始到2015年11月9日止的款项来往流水若干页用以证明原告与李国军签订的《营业房租赁协议》系为了李国军办理鼎源酒店营业执照用，该协议并未真实履行，原告不存在重复出租涉案房屋的行为。两被告提供了从工商局调取的《营业房租赁协议》（抬头部分无李国军的备注）、录音整理资料两页、光盘一个，用以证明原告存在重复出租涉案房屋的行为。本院认为，综合原、被告提供的证据，可以认定原告与李国军于2015年1月6日签订的《营业房租赁协议》系李国军办理营业执照所用，该协议并未真实履行，理由如下：1、庭审中两被告自认应天星系其妻舅，且两被告提供的四份将涉案房屋部分转租给他人的《房屋租赁合同》中作为东城宾馆代表人签字的均是应天星，因此应天星的录音应较客观真实。2、在应天星的录音中应天星提到李国军曾与两被告共同承包涉案房屋，退出后向两被告承包了西园酒家，因此可以说明李国军与两被告存在利益关联。从利害关系上来看，李国军与原告串通的可能性不大，与两被告串通的可能性较大。李国军在录音中主张原告将吴宁西路13号东楼二楼房屋出租给他，但是却因没钱而未付过租金不符合《营业房租赁协议》中关于租金交纳方式的约定，更不符合房屋租赁市场的通常做法，因此李国军的陈述真实性不高。3、原告提供的银行流水能显示李国军与两被告存在房屋租赁的关系，但两被告除了《营业房租赁协议》却未提供任何实质性的证据如银行流水等证据来证明原告与李国军发生了房屋租赁关系。4、金华中院（2016）浙07民终4549号民事判决书中认定李国军于2015年1月7日注册成立了鼎源酒店，该公司注册地与西园酒家重合，但李国军并未以鼎源酒店的名义进行经营，也未以该公司名义进行过纳税申报，可以认定李国军仅办理了鼎源酒店，并未进行实际经营。5、原告提供的有备注的《营业房租赁协议》上注明：“此协议仅用作为办理营业执照使用。李国军”。结合两被告提供的《营业房租赁协议》系从工商局调取，两被告不申请对李国军书写内容进行笔迹鉴定，故可以认定原告提供的有备注的《营业房租赁协议》是真实的，根据李国军备注的内容可以证明原告与李国军之间的房屋租赁协议并未真实履行，原告对涉案房屋并不存在重复出租的行为。综上，本院对原告提供的证据的证明力综合予以认定，对两被告提供证据的证明力不予认定。 经过对本诉及反诉的审理，查明事实如下： 2013年1月18日，原告（作为甲方）与被告陈钢炎、叶达军（作为乙方）签订了《承包合同》，约定：租赁承包范围：吴宁西路13号原东城宾馆所属范围（不包括临街店面及甲方三楼办公室）的整体资产，甲方按现状将范围内的房屋、经营设施设备、家具用具及客房、餐饮经营用品等全部移交给乙方（双方另列移交清单）；租赁承包期限为15年，自2013年3月15日至2028年3月14日；租赁承包款及交纳方式：第1至第5年承包款每年度240万元，第6至第10年承包款每年度264万元，第11年至15年承包款每年度290万元。第一年度承包款在签订本合同时付50%，其余50%于2013年9月底前付清，以后承包款每半年支付一次，提前1个月付清，先租后用；乙方向甲方交纳保证金100万元，应在2016年3月15日前付清，保证金不抵承包款不计息；考虑到乙方开业前需装修改造，甲方同意免收3个半月的装修期承包款；甲乙双方不得以任何理由单方面终止合同（除人力不可抗拒因素），如甲方单方面提出终止合同，乙方所交的100万元保证金按双倍退回乙方，对乙方的各项投入作出合理的作价赔偿，并向乙方赔偿违约金200万元。如乙方单方面提出终止合同，乙方所交纳的保证金及承包款不退，乙方所投入的装修及添置的设施设备物品归甲方所有，并向甲方赔偿违约金200万元。乙方须按合同规定及时交纳承包款，逾期则按每日1‰支付违约金。逾期超过2个月时，视作乙方违约，甲方有权解除合同，按乙方单方终止合同处理，由乙方承担一切违约责任。原、被告双方还对权利、义务等其他内容进行了详细的约定。 2013年3月15日，原、被告按照《东城宾馆有限公司租赁承包企业证书交接单》、《东城宾馆租赁承包物品移交清单》对涉案房屋的证书、物品进行了移交。 2013年4月18日，原告（作为甲方）与两被告（作为乙方）签订了《补充协议》，约定：原东城宾馆有限公司的单位行政章、财务专用章、法人印鉴等由甲方专人保管。乙方根据需要重新刻制财务专用章、负责人印鉴及部门用章。根据乙方经营管理需要，原有的单位印章只要不损害公司利益的，不会对企业构成风险的，均予以加盖，但必须经相关负责人签字。双方还对原东城宾馆的部分设备处置及东城宾馆银行账户的管理、档案管理等进行了约定。 2014年3月3日，被告陈钢炎以东城宾馆的名义与李国军签订了《房屋租赁合同》，约定：承租的房屋为西园酒家大厅、厨房、二楼宴会厅、包厢；租赁期限自2014年3月5日起至2015年3月4日止；租金为50万元。双方还对其他权利、义务进行了详细的约定。 2015年1月6日，原告与李国军签订《营业房租赁协议》，该协议系李国军为办理鼎源酒店营业执照使用，双方并未真实履行合同。2015年1月7日，李国军注册成立了鼎源酒店。 2015年2月3日，应天星以东城宾馆的名义与李国军签订了《房屋租赁合同》，合同约定租赁期限自2015年3月3日起至2016年3月2日止，其他内容与2014年3月3日签订的《房屋租赁合同》大体一致。 《承包合同》签订后，两被告交纳给原告租赁承包款如下：2013年1月22日交纳120万元、2013年9月30日交纳50万元、2014年2月17日交纳120万元、2014年8月15日交纳60万元、2014年8月22日交纳60万元、2015年3月24日交纳120万元、2015年8月28日交纳40万元、2015年9月7日交纳20万元、2015年9月14日交纳30万元、2015年9月25日交纳10万元、2016年12月21日交纳20万元、2017年1月24日交纳10万元，以上共计660万元，两被告全额交纳了2013年、2014年、2015年的租赁承包款。原告自认除以上款项外，还收到了两被告交纳的8.57万元租赁承包款，2017年的租赁承包款两被告已交纳18.57万元。因两被告未及时交纳租赁承包款和保证金，原告分别于2016年3月14日、2017年2月13日、2017年5月15日向两被告发送催交通知。2017年4月17日，两被告主张原告的重复出租行为导致其经营亏损，故向原告发送了《商洽函》，要求降低租金。2017年4月19日，原告针对《商洽函》向两被告发送了《复函》，否认其存在重复出租涉案房屋的行为，并且不同意降低租金。 2015年7月27日，李国军因东城宾馆西园酒家经营不善逃逸，拖欠了员工工资，东阳市吴宁街道办事处对李国军经营期间的资产进行了处理。李国军承包东城宾馆西园酒家期间拖欠了大量货款，经本院及金华中院审理后判决由东城宾馆承担支付货款的责任。因代偿了李国军所欠的货款，东城宾馆以本案两被告及李国军为被告提起追偿权诉讼，该案现仍在一审审理过程中。 2017年5月9日，两被告承包租赁的涉案房屋停止经营，但两被告就涉案房屋转租部分仍向转租人收取租金。 2018年1月12日，义乌市众正价格评估有限公司对两被告于2013年对涉案房屋进行装潢装饰所投入的资产现值进行了价格鉴定，鉴定结论为：价格鉴定标的在价格鉴定基准期的价值金额为5792436.05元。 本院认为，原、被告之间签订的《承包合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反相关法律法规规定，应认定有效。本案双方的争议焦点为：1、原、被告签订的《承包合同》及《补充协议》应否解除？如果解除则由谁承担违约责任？2、《承包合同》及《补充协议》解除后原、被告应如何承担责任？ 针对争议焦点1，本院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据原、被告签订的《承包合同》第十二条的约定，如果被告未按合同规定及时交纳承包款，逾期超过两个月时，原告有权解除合同，并按被告单方终止合同处理，被告所交纳的保证金及承包款不退，被告所投入的装修及添置的设施设备物品归原告所有，并向原告赔偿违约金200万元。现两被告逾期支付租金已超过两个月，原告依法享有解除权。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案两被告自2016年开始就没有正常交纳租赁承包款，原告在两被告逾期超过两个月时就有权解除合同，但原告一直没有行使解除权，结合本案的实际审理情况，本院确认原、被告之间签订的《承包合同》及《补充协议》于2017年9月15日解除。两被告存在逾期支付租赁承包款的违约行为，根据两被告提供的证据无法的认定原告对《承包合同》及《补充协议》的解除存在有违约行为，故本院认定《承包合同》及《补充协议》的解除系两被告违约行为所致。 针对争议焦点2，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本院认为，《承包合同》及《补充协议》解除后，涉及原、被告权利义务的主要是两被告装饰装修投入的归属、租赁承包款及逾期付款违约金的支付、200万元违约金支付的问题。关于两被告对涉案房屋装饰装修投入的归属问题，根据原、被告签订《承包合同》的约定，如果被告逾期付款两个月，合同解除后被告所投入的装修及添置的设施设备物品归原告所有。两被告主张该约定显失公平，系可撤销或者无效，本院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。原、被告签订的《承包合同》关于被告违约装修及添置设施设备物品归原告的约定符合该司法解释的精神，并不存在显失公平的情形。两被告主张该条款系可撤销，但是撤销权应在一年内行使，两被告没有行使撤销权，故该条款应认定有效。虽然鉴定机构对两被告就涉案房屋装潢装饰的现值已进行鉴定，但本院认为，不论鉴定出来的价值为多少，两被告对涉案房屋装饰装潢的投入均应归原告所有。 关于租赁承包款及逾期付款违约金的支付问题，原、被告在《承包合同》中明确约定租赁承包款的金额和支付期限，两被告应按约定支付租赁承包款。原告主张两被告支付租赁承包款应计算至两被告交还租赁承包标的物之日止，本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行，考虑到两被告对涉案房屋的装饰装潢投入均已归原告所有，两被告应支付的租赁承包款应支付至《承包合同》及《补充协议》解除之日。经计算，两被告尚欠原告租赁承包款为320万元，扣除两被告已支付的18.57万元，尚应支付301.43万元。民商事纠纷中，违约责任的设立在于弥补守约方的损失，虽然原、被告明确约定了逾期付款违约金的计算方式，但是考虑到两被告对涉案房屋的装饰装潢投入均已归原告，故对于原告关于逾期付款违约金的主张，本院不再支持。关于200万元违约金的支付问题，考虑到两被告对涉案房屋的装饰装潢投入均已归原告，原告的损失已得到合理的弥补，故对于原告主张要求两被告支付200万元违约金的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上，原告的诉讼请求，合理合法部分，本院予以支持。对于两被告反诉的诉讼请求，无事实和法律的依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、原告浙江东阳商业集团有限公司与被告陈钢炎、叶达军于2013年1月18日签订的《东阳市东城宾馆租赁承包合同》、于2013年4月18日签订的《东阳市东城宾馆承包租赁合同补充协议》于2017年9月15日解除。 二、被告陈钢炎、叶达军应于本判决生效之日起三十日内按《东城宾馆有限公司租赁承包企业证书交接单》、《东城宾馆租赁承包物品移交清单》将东阳市吴宁西路13号原东阳市东城宾馆所属范围（不包括临街店面及甲方三楼办公室）的整体资产归还给原告浙江东阳商业集团有限公司。 三、被告陈钢炎、叶达军应于本判决生效之日起三十日内支付原告浙江东阳商业集团有限公司租赁承包款301.43万元。 四、被告陈钢炎、叶达军于2013年对东阳市吴宁西路13号原东阳市东城宾馆所属范围（不包括临街店面及甲方三楼办公室）的整体资产进行装潢装饰的投入归原告浙江东阳商业集团有限公司所有。 五、驳回原告浙江东阳商业集团有限公司的其他诉讼请求。 六、驳回被告陈钢炎、叶达军的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费51548元，财产保全费5000元，合计56548元，由原告浙江东阳商业集团有限公司负担23634元，由被告陈钢炎、叶达军负担32914元。反诉案件受理费88775元，评估费180000元，合计268775元，由被告陈钢炎、叶达军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判长 孙玉肖人民陪审员陆智德人民陪审员楼正康 二〇一八年九月五日 法官助理吴育红代书记员周欣倩