广东省中山市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2015）中一法民一初字第309号 原告（反诉被告）：广东爱科建设集团有限公司，住所地广东省中山市港口镇群众社区（木河迳东路），组织机构代码61797953-8。 法定代表人：校荣保，董事长。 委托诉讼代理人：冯明荣，广东广中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹红兵，公司员工。 被告（反诉原告）：汕头市建安（集团）公司中山分公司，住所地广东省中山市东区起湾道南54号之二1、2楼，组织机构代码89812185-2。 主要负责人：魏连通，经理。 被告（反诉原告）：汕头市建安（集团）公司，住所地广东省汕头市金平区中山路167号建安大厦，组织机构代码19275318-8。 法定代表人：林志鹏，经理。 两被告共同委托诉讼代理人：胡冬勤，广东登都律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：梁穗亨，广东登都律师事务所实习律师。 原告广东爱科建设集团有限公司（以下简称爱科公司）与被告汕头市建安（集团）公司中山分公司（以下简称建安中山分公司）、汕头市建安（集团）公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月5日立案后，被告建安中山分公司、建安公司于2015年3月24日提出反诉，本院予以合并审理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告爱科公司委托诉讼代理人冯明荣、曹红兵，被告建安中山分公司、建安公司共同委托诉讼代理人胡冬勤、梁穗亨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告爱科公司向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付工程款3600952.78元；2.两被告向原告支付延迟履行期间利息与违约金：从2010年9月26日起至2012年8月10日，以6632813.36元为基数；从2012年9月11日起至2013年9月26日，以8843751.14元为基数；从2013年9月27日起至2014年1月20日，以7258755.78元为基数；从2014年1月21日起至清偿之日止，以3600952.78元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算（暂计至2014年10月30日为6715889.56元）。诉讼中，原告变更诉讼请求第2项为：按照月利率2%计算，从2010年9月26日起至2012年8月10日，以6632813.36元为基数；从2012年9月11日起至2013年9月26日，以8843751.14元为基数；从2013年9月27日起至2014年1月20日，以7258755.78元为基数；从2014年1月21日起至清偿之日止，以3600952.78元为基数（暂计至2014年10月30日为6569083.51元）。 事实与理由：2008年12月30日，原告（乙方）与被告建安中山分公司（甲方）签订中山市××另址新建项目（一区）空调安装工程分包协议，约定了项目名称、施工内容、合同价款及支付方式、双方的责任及义务、违约责任及争议处理等。上述分包协议，经建设单位中山市××同意。协议签订后，原告于2009年1月15日进场施工。原告施工过程中，根据建设单位的要求，增加部分工程。2010年7月26日完成竣工验收，并由被告交付给建设单位使用。依据原、被告约定的“项目实施价格及工程增减结算价均以上述中介预算报告书的单价为基础”，根据经审核的原告施工的总工程量，分别乘以中介预算报告书的单价，原告施工的工程总价62094528.7元。根据协议约定的中介价下浮6.3%，再下浮24%，被告应支付原告工程款金额为44218755.78元[计算方式：工程总价62094528.7元×（1-6.3%）×（1-24%）=44218755.78元]。截至2014年1月20日，被告先后13次共支付40617803元，尚欠3600952.78元。原告多次向被告催款无果。被告的行为已构成违约，应承担支付工程款及违约金责任。关于被告未依约全额支付15%工程验收款的违约责任。协议约定被告应当在完成系统测试、调整并竣工验收后30日内支付工程款的15%工程验收款6632813.36元，亦即被告应于2010年8月25日前向原告支付前述款项。而被告于2013年9月26日支付1584995.36元（当日被告付款2000000元，其中1584995.36元为工程验收款，415004.64元为工程进度款），2014年1月20日支付3657803元，至今尚欠1390015元。协议第六条约定，被告应自2010年9月26日起至清偿日止，按银行贷款利率支付利息，并按照每日5000元向原告支付违约金。考虑前述利息和违约金之和超过银行贷款利率的四倍，原告有权请求被告按照银行贷款利率的四倍给付迟延履行期间的利息和违约金。关于被告未依约支付5%质量保证金的违约责任。涉案工程于2010年7月26日经验收合格，并交付建设单位使用。质量保证金从2010年7月26日至2012年7月26日止，协议约定被告至迟应于2012年8月10日向原告支付留存的质量保证金2210937.78元。被告迟延支付，应自2012年9月11日起至清偿日止，以2210937.78元为基数，按照上述标准给付迟延履行期间的利息和违约金。被告建安中山分公司是被告建安公司的分支机构，两被告应当共同清偿本案债务。原告为维护自身合法权益，遂向本院提出诉讼。 原告爱科公司对其诉讼请求以及主张的事实在举证期限内提交以下主要证据：1.企业机读档案变更登记资料；2.中山市××另址新建项目（一区）空调安装工程分包协议、分包协议书之附件；3.中山市××另址新建项目空调安装工程中介预算报告书；4.分包单位资质报审；5.工程开工/复工报审表；6.工程事务联系单；7.工程质量竣工验收记录与工程竣工验收证明书；8.运行调试记录；9.单位工程费汇总表（中介结算）；10.单位工程费汇总表（原告制作）；11.资料交接文件；12.收款明细表及银行转账凭证表、发票；13.中山市××另址新建项目（一区、二区）施工招标答疑文件；14.中山市××另址新建项目（一区不含精装修）工程结算审核报告书（第一册）；15.中山市××另址新建项目（一区不含精装修）工程结算审核报告书（第三册）；16.中山市××另址新建项目（一区不含精装修）工程结算审核报告书（第四册）；17.7张照片。 被告建安中山分公司、建安公司辩称，原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据，被告不但没有拖欠原告的工程款，反而已多支付给原告工程款7959427.53元。1.原告在诉状中提出计算其应收工程款的计算方式没有事实依据。原、被告双方已在中山市××另址新建项目（一区）空调安装工程分包协议中明确约定了分包合同的工程价（不含防排烟系统）为32114457元。协议还约定：超过附件规定内容的增加和修改，结算价必须在本合同基础上进行，项目范围内增加工程的付款方式与本合同的原始付款方式相同。也即是说，原告承包工程项目的总工程款计算公式为：分包工程总工程款=分包合同价（即32114457元）+增加工程项目的结算价-减少（包括核减）工程项目的结算价。合同签订后，原告于2009年1月15日进行施工。在施工过程中，增加了部分工程项目。而增加的工程项目均由施工单位（即原告）、总包单位（即被告）、监理单位和建设单位（即中山市××）四方共同确认和签证。在原告施工过程中，被告一直依约定向原告支付工程进度款。工程验收后，由于原告迟迟未提交增加工程部分的工程款结算清单，故被告尚未确定应付原告的总工程款数额，从而导致被告一直继续向原告支付工程款，从2009年3月17日至2014年1月20日止，被告共支付原告工程款40617803元。被告收到本案的诉讼资料后，方知原告增加工程（签证）部分的工程款（中介结算）为763801.7元，根据被告与原告的约定，原告增加工程部分的分包工程款先下浮6.3%，再下浮24%，即增加工程部分的工程款应为763801.7×（1-6.3%）×（1-24%）=543918.47元。综上，被告应付原告的工程款总额为32114457元+543918.47元=32658375.47元，但被告已付给原告工程款40617803元，即被告多付了7959427.53元，此部分构成原告的不当得利，原告应将此款项返还给被告。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，原告向法院申请对已经在合同中明确约定的工程项目的造价进行评估鉴定的申请不应予以支持。2.原告在施工过程中，没有完全履行合同，原告在安装空调工程的过程中使用的PEF保温板的厚度与分包协议附件当中约定的厚度不符，实际使用的材料厚度比协议约定的厚度减少了很多，经过中介公司以及中山市财政局的审核，审核是以原告实际使用的PEF保温板的厚度相应的价格计算工程款，因此导致被告与建设单位的结算价被核减很多，工程款大大减少。原告的行为是违约行为，原告应承担违约责任，应当按照实际使用保温板厚度计算工程款，被告保留追究因原告违约导致被告工程款损失的权利。原告主张按照中介预算报告书单价来计算工程款或以该单价为依据进行工程总造价鉴定没有事实依据。3.原告诉求二无事实及法律依据，应予驳回。首先，被告已多支付工程款，故无需支付逾期利息；其次，按照分包协议第四条第二款约定，工程验收款是工程总价的15%，而质量保修金是工程结算价的5%，这两个价款的收取比例直接与工程总造价、结算价相关，而涉案工程分包协议明确约定总包合同属于分包合同的重要组成部分，总包合同条款优先适用于分包协议条款，并且双方在分包协议中明确约定总包合同作为本分包协议的附件，根据总包合同约定，工程竣工验收后必须由承包人提交竣工结算资料，申请竣工结算，之后再由发包人根据结算资料审定，发包人最终经财政结算完毕后，总承包人和发包人之间结算完毕28天内由发包人代表出具结算款支付证明，之后才能由发包人向总包人支付结算款，同时分包协议第6条明确约定本案被告在收到发包人建设单位支付的结算款后才能进行付款，根据前述总包合同以及分包协议条款关于工程结算及工程结算款、质量保证金的支付方式，足以认定本案的付款条件为两个，一是由原告申请结算，并且经被告与原告共同结算完毕后才成就其中的一个付款条件，另一个付款条件是建设单位必须将结算款支付给被告，这两个条件必须同时具备，缺一不可。在本案中，直到本案诉讼前，原告从来没有向被告提交竣工验收结算资料申请结算，所以本案的工程验收款、质量保证金的付款条件都不具备，不能计算所谓的逾期付款违约金及利息。4.即使要计算利息，原告主张每月2%的利息明显过高，应按照银行同期贷款利率从本判决生效之日起计算；且原告于2014年11月20日起诉，应适用2年的诉讼时效，所以2012年11月20日前的利息及违约金已超过诉讼时效。 综上，请求驳回原告的全部诉讼请求，并判令反诉被告爱科公司向反诉原告建安中山分公司、建安公司返还多支付的工程款7959427.53元，并支付逾期返还工程款的利息【以7959427.53元为基数，从2014年1月20日（即最后一次支付工程款之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清之日止】。 建安中山分公司、建安公司对其主张的事实及诉讼请求、辩解意见在举证期限内提交以下主要证据：1.分包协议书；2.中介预算报告书（证明内容为是分包合同的组成部分，是分包合同定价的依据）；3.广东省建设工程施工合同；4.工程竣工验收报告；5.中山市财政投资项目结算定案书；6.××项目工程款收款明细；7.支付爱科工程款明细。 反诉被告爱科公司辩称，一、建安中山分公司、建安公司尚欠爱科公司360余万元工程款，不存在多付工程款的情况。二、建安中山分公司、建安公司主张的涉案工程款的结算方式不正确。理由：（一）建安中山分公司与爱科公司签订的分包协议书，工程价款不是固定价。1.中山市××另址新建项目在工程招标时，尚没有正式施工图，“边设计边施工”，施工合同不可能是固定价款。2.建安中山分公司、建安公司与中山市××的施工合同的合同价款约定为（暂定价）187400000元（本案分包协议书中的价款32114457元包含在该暂定价中），结算送审价为644210023.76元。可见，结算价比预算价增大很多，这也说明实际施工的工程量比预算增加较多。相应地，空调安装工程也比预算增加较多。3.建安中山分公司、建安公司与中山市××的施工合同约定工程价款为“暂定价”，“本工程合同造价为暂定价，竣工按实际发生内容结算”，证明施工合同并非按固定价结算工程价款。分包协议约定，合同文件包含总包合同中相关条款（协议第二条）；合同附件包含总包工程合同（协议第八条）。总包合同即建安中山分公司、建安公司与中山市××签订的施工合同。因此，分包协议书约定的工程价款亦为暂定价，并非固定价。4.中山市财政投资项目结算定案书反映，中山市××另址新建项目（一区）工程结算审核依据为：招标文件、招标答疑、竣工图、施工合同、现场签证记录、工程洽商记录、涉及变更通知及变更图纸等，没有预算报告工程量清单。这证明涉案工程是按照竣工图、施工现场签证记录文件进行结算，而非按照预算报告中的工程量清单结算。5.建安中山分公司与爱科公司签订的分包协议书第四条对工程价款约定，是单价固定（即按照“中介预算报告书的单价为基础”），并非工程款固定。（二）单位工程费汇总表（含分部分项工程量清单计价表），真实记载涉案空调安装工程的工程量。中介机构根据审核，制作单位工程费汇总表为爱科公司施工的工程量。爱科公司与建安中山分公司关于中山市××另址新建项目（一区）空调安装工程的结算，与建安中山分公司与中山市××的结算，在工程量上是完全一样的，只是结算单价、下浮比例有区别而已。单位工程费汇总表中记载的工程量，应当作为本案双方计算工程款的依据。按照单位工程费汇总表中记载的工程量和中介预算报告书的单价结算，建安中山分公司、建安公司尚欠爱科公司工程款3600952.78元。 反诉被告爱科公司于反诉中提交的证据与本诉证据一致。 本院经审理认定事实如下：2008年12月30日，广东爱科安装工程有限公司（分包方、乙方、于2012年4月27日更名为广东爱科建设集团有限公司）与建安中山分公司（总承包方、甲方）签订中山市××另址新建项目（一区）空调安装工程分包协议，约定：乙方将中山市××另址新建项目（一区）空调安装工程分包给甲方施工，实施依据为经建设单位确认的由设计院设计的施工图纸及2008年10月27日中山市捷高建设工程事务所有限公司编制的中介预算报告书（不含防排烟系统）；施工内容为病房楼、医技楼、门诊楼通风空调工程（含部分医疗区地下室空调）（不含防排烟系统）；除合同另有约定外，合同文件的组成及解释顺序如下：1.总包合同中相关条款；2.本合同文件正本；3.项目实施过程中，洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议；4.工程量清单及工程预算书、结算书；5.工程项目施工图纸等；分包合同价格为32114457元（总包单位与建设单位承包金额为中介价下浮6.3%，分包合同金额为总包承包合同金额再下浮24%），项目实施价格及工程增减结算价均以上述中介预算报告书的单价为基础，所有必要的工程管理费用，配合费用、临时设施费用等不再另行收费；超过附件规定内容的增加和修改，结算价必须在本合同的基础上进行；项目范围内增加工程的付款方式与本合同的原始付款方式相同；付款方式为：本工程的全部工程款从阶段上分为工程进度款、工程验收款及质量保证金，工程进度款为工程造价（当月工程进度）的80%，工程验收款为工程总造价的15%，质量保证金为结算价的5%；每月20-25日乙方向甲方报请当月工程实际量，下月15-20日甲方支付工程进度款给乙方；当乙方完成系统的测试、调整并竣工验收，验收达到合同要求后30日内，甲方支付工程验收款给乙方；质保金待保修期结束15日内，乙方履行了全部合同条款后，甲方一次性支付给乙方；除本合同及附件规定的免除责任外，由于自身过错或过失延迟任何一项工作超过10天，或不能履行本合同及附件规定的一方，应对因其行为造成另一方的损失负赔偿责任，并支付违约金，每超过一天按照5000元进行处罚；甲方在收到建设单位支付的本项工程款后应当按时支付进度款，办理工程结算，支付保修款，如不及时支付给乙方，则在甲方应付款之日起一个月后开始，按银行计划外贷款的利率向乙方支付工程款利息，并承担违约责任，每拖延一天按照5000元进行处罚，最高处罚不超过未完成工程总价的10%；合同还约定了其他内容。 上述协议签订后，爱科公司于2009年1月15日进场施工，施工过程中，存在工程变更、增加情况。2010年7月26日，涉案分包工程经竣工验收合格并交付使用。从2009年3月18日至2014年1月20日，爱科公司分13次收到建安中山分公司工程款共40617803元，其中2013年2月27日收3500000元(其中900139.04元是工程验收款，2599860.96元是工程进度款），截止当日共收工程款34960000元，2013年9月27日收2000000元，2014年1月20日收3657803元。后爱科公司以建安中山分公司、建安公司拖欠工程款为由，诉至本院，主张前述实体权利。 另查，2007年9月14日，中山市××在中山市××另址新建项目（一区、二区）施工招标答疑文件中回答疑问：问：本工程建设单位要求24小时开工，但现在无正式施工图，何时有正式施工图？答：建设单位保证设计图纸完善并满足施工进度的需要才进行正式施工。2007年10月19日，建安中山分公司(承包人)与中山市××（发包人）签订广东省建设工程施工合同，约定：承包人承建中山市××另址新建项目（一区）工程，承包范围为病房综合楼、医技楼、门诊综合楼（含一区地下室）；合同暂定价187400000元；竣工结算与结算款：工程竣工报告经发包人认可后的28天内，承包人应根据国家、省规定的格式向造价工程师递交由承包人代表签署的竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整的结算资料，详细列出根据合同完成全部或所有工程的总造价，同时抄送发包人和监理工程师各一份；造价工程师应在收到承包人上述规定递交的文件和资料后28天内进行核实，并向承包人提出核实意见；发包人应在造价工程师签发竣工结算支付凭证后28天内向承包人支付竣工结算款，并通知造价工程师；发包人未按上述规定支付竣工结算款的，承包人有权依据第62.2款规定取得延迟支付的利息；专用条款关于竣工结算与结算款约定：不按合同通用条款规定，办理结算程序和时限为承包人申报预、结算应按《中山市财政性资金投资项目预、结（决）算审核管理办法》（中财××号）执行；质量保证金为承包价的5%，从工程结算款中扣留；工程竣工验收合格，工程款总额按工程承包价付至95%余下5%保修金在竣工验收满一年后的第一个月付清；合同还约定了其他内容。 建安中山分公司完成上述工程后,中山市财政局委托中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下简称捷高公司）对中山市××另址新建项目（一区）工程进行结算审核。之后，捷高公司于2013年6月17日作出的工程结算审核报告书（第一册）显示：中山市××另址新建项目（一区）工程，施工单位建安中山分公司送审造价为644210023.76元，审定造价为567301776.19元，中山市××、中山市财政局于2013年7月15日审核确认上述结算结果;结算审核说明中合同价暂定为1.874亿元；审核依据为施工招投标文件、施工招标答疑、竣工图纸、施工合同、施工现场签证记录、工程洽商记录、设计变更通知及变更图纸；审核原则中根据合同补充条款说明：本工程合同造价为暂定价，竣工后按实际发生内容结算。捷高公司上述工程结算审核报告书（第三册）显示：一区空调工程结算总造价为57987423.6元，其中橡塑保温管的单价为6300元，控制电缆有使用RVVP-6*1.0。捷高公司上述工程结算审核报告书（第四册）显示：一区电气工程结算审核造价为100674793.7元，其中结算内容包含电气配管、调温开关接线盒、风机盘管接线盒、管内穿线等。2007年10月至2014年1月期间，中山市××分多次向建安中山分公司付清上述结算工程款共567301776.19元。 又查，《中山市财政性资金投资项目预、结（决）算审核管理办法》（中财××号）第四条：凡是使用财政性资金的建设项目预算、结算和竣工财务结算，必须接受市财政局审核。经审定的工程预、结（决）算作为财政部门拨付工程价款和批复账务决算的依据。 设计图纸会审记录（二）中，对空调专业控制电气部分与电气专业的界线如何划分，会审确定为：空调风柜、排风柜的控制箱由空调专业负责，电气专业负责电缆至控制箱上端，控制箱至设备的电源和控制部分由空调专业负责；风机盘管由电气专业配电至风机盘管，在墙身预埋的温控器至风机盘管的线管由电气专业负责，风机盘管至温控器的布线、风机盘管至电磁阀的布管布线由空调专业负责；排气扇电源由电气专业布线至排气扇附近，接线由空调专业负责。 诉讼中，根据爱科公司申请，本院依法委托广东建瀚工程管理有限公司（以下简称建瀚公司）就涉案中山市××另址新建项目（一区）空调安装工程的造价进行评估鉴定。建瀚公司经现场勘查、审核双方提交的资料后作出评估报告书初稿，之后就双方对评估报告书初稿所提异议进行回复，最终于2018年6月6日出具评估报告书（终稿），其中主要事项说明中载明：中介预算无综合单价的工程项目，主材的单价已无法询到2008年9月时的单价，因此采用财局审定结算单价；关于风机盘管是否自带回风箱双方存在异议，我司仔细核对过图纸，图纸中关于该项有文字说明和大样图，按照通常做法，有大样图的以大样图为准，因此原工程预算与结算无误，本报告不再就该项异议另作询价；鉴定结果为：1.固定单价，单价采用中山市财政局投资项目结算定案书审定单价，则涉案工程造价为：一、由爱科公司施工的无争议部分为23473217.43元，其中中介预算有综合单价部分为14224195.74元，中介预算无综合单价部分为9249021.69元；二、由建安施工的无争议部分即风机盘管至温控器预埋管及预埋线盒为122707.66元；三、有争议部分：3.1控制电缆有争议部分（双方分别主张由己方施工），其中3.1.1有争议部分（控制线型为RVV-6*1.0）造价为1221553.07元，工程内容包含风机盘管至温控器间控制电缆、明敷导管及线盒，以及排气扇接线、金属软管、接线盒；3.1.2有争议部分（控制线型为RVVP-6*1.0）造价为1333456元，工程内容同3.1.1；3.2有争议部分（含橡塑保温部分）（双方确认由爱科施工，施工材料及单价双方有异议），其中3.2.1按橡塑保温材料（水管系统橡塑保温材料及钢管价格按结算价）造价为6194485.18元；3.2.2按PEF保温板（水管系统PEF保温板及钢管价格按结算价）造价为5056708.15元（建安公司主张）；3.3有争议部分（风管系统PEF保温板厚度不同引起的材料单价争议）（双方均确认为爱科施工，材料单价双方有异议）结算厚度按20mm内，造价为10309613.1元（结算价）。 2.固定单价，单价采用中介预算报告书单价，则涉案工程造价为：一、由爱科公司施工的无争议部分为23960581.11元，其中中介预算有综合单价部分为14589427.02元，中介预算无综合单价部分为9371154.09元；二、由建安公司施工的无争议部分即风机盘管至温控器预埋管及预埋线盒为123030.12元；三、有争议部分：3.1控制电缆有争议部分（双方分别主张由己方施工），其中3.1.1有争议部分（控制线型为RVV-6*1.0）造价为1221882.56元，工程内容包含风机盘管至温控器间控制电缆、明敷导管及线盒，以及排气扇接线、金属软管、接线盒；3.1.2有争议部分（控制线型为RVVP-6*1.0）造价为1334079.22元，工程内容同3.1.1；3.2有争议部分（含橡塑保温部分）（双方确认由爱科施工，施工材料及单价双方有异议），其中3.2.1按橡塑保温材料（水管系统钢管按预算价，因橡塑保温材料无预算价，采用结算价）造价为7092685.17元（爱科主张）；3.2.2按PEF保温板（水管系统PEF保温板及钢管按预算价）造价为6431958.79元；3.3有争议部分（风管系统PEF保温板厚度不同引起的材料单价争议）（双方均确认为爱科施工，材料单价双方有异议）预算厚度按30mm内，造价为11763926.44元（预算价）。 爱科公司以及建安中山分公司、建安公司对上述评估报告书均提出异议，并申请鉴定人员出庭。鉴定人员在庭审中称：1.对评估内容面谈时，爱科公司确认风机盘管至温控器预埋管及预埋线盒由建安公司施工；2.从设计图纸会审记录（二）中“风机盘管由电气专业配电至风机盘管，在墙身预埋的温控器至风机盘管的线管由电气专业负责，风机盘管至温控器的布线、风机盘管至电磁阀的布管布线由空调专业负责；排气扇电源由电气专业布线至排气扇附近，接线由空调专业负责”的文字内容理解，有争议的控制电缆部分即风机盘管至温控器间控制电缆、明敷导管及线盒，以及排气扇接线、金属软管、接线盒由空调专业负责；3.有争议的控制电缆部分即风机盘管至温控器间控制电缆、明敷导管及线盒，以及排气扇接线、金属软管、接线盒的工程量包含在一区空调安装工程的结算工程量中;4.捷高公司与财政局审定的工程结算审核报告书（第三册）一区空调安装工程控制线使用的型号是RVVP-6*1.0；5.涉案工程实际使用的PEF保温板厚度为20mm内，而非预算的厚度30mm内，两者单价相差甚远，应按实际使用的材料据实结算。 诉讼中，建安中山分公司称因其与爱科公司对增减工程款没有最终结算，不知道应付多少工程款，故多支付了工程款，对于多支付部分，其有权要求返还；经其最终核算，爱科公司实际应收工程总款为37506844.99元，其多支付工程款3110958.01元，爱科公司应予返还。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。爱科公司与建安中山分公司签订的中山市××另址新建项目（一区）空调安装工程分包协议是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点，一是爱科公司完成涉案空调安装工程的工程造价认定问题；二是爱科公司主张迟延履行期间的利息及违约金应否支持问题。 关于焦点一。关于涉案工程的结算单价问题。爱科公司认为涉案工程的结算应以中介预算报告书的单价为计价依据，中介预算报告书没有单价的，按照中山市财政局审定的结算定案书的单价为计价依据。建安中山分公司、建安公司则认为结算单价应依据中山市财政局审定的结算定案书的单价进行结算。对此，本院认为，首先，爱科公司与建安中山分公司签订的涉案工程分包合同，明确约定了工程实施依据为经建设单位确认的由设计院设计的施工图纸及2008年10月27日中山市捷高建设工程事务所有限公司编制的中介预算报告书，分包合同项目实施价格及工程增减结算价均以上述中介预算报告书的单价为基础，所有必要的工程管理费用，配合费用、临时设施费用等不再另行收费。因此，按合同约定，中介预算报告书的单价应作为涉案工程的结算单价。其次，涉案工程分包合同的合同文件及解释顺序明确除合同另有约定外，总包合同相关条款才排第一顺序，即涉案工程分包合同有明确约定的，先按分包合同的约定，不能得出总包合同条款优先于分包合同条款的结论。现涉案工程分包合同已就工程项目实施价格及工程增减结算价明确约定以中介预算价的单价为依据，应从其约定。再次，从建安中山分公司、建安公司提交的中介预算报告书的证明内容来看，其亦认可中介预算报告书是分包合同的组成部分，是分包合同定价的依据，表明中介预算报告书的单价应作为结算的依据。现建安中山分公司、建安公司又提出以财政审定的结算定案书的单价作为结算依据，违反“禁反言”原则，有违诚信。此外，对中介预算报告书没有单价的项目，建安中山分公司、建安公司在诉讼中亦同意按财政审定的结算定案书的单价进行结算。综上所述，涉案工程的结算应以中介预算报告书的单价为计价依据，中介预算报告书没有单价的，按照中山市财政局审定的结算定案书的单价为计价依据。 关于由爱科施工的无争议部分中中介预算无综合单价部分，因评估机构在主要事项说明中已明确中介预算无综合单价的工程项目，主材的单价已无法询到2008年9月时的单价，因此采用财局审定结算单价，但其作出的评估报告书中，就该部分工程造价，按中介预算报告书单价作出的造价为9371154.09元，明显与其事项说明内容不符，亦无中介预算单价作参考。因此，该部分工程造价，应按中山市财政局投资项目结算定案书审定单价作出的造价9249021.69元予以认定。至于由爱科施工的无争议部分中中介预算有综合单价部分，则按中介预算报告书单价作出的造价14589427.02元予以认定。 关于评估报告书中由建安施工的无争议部分即风机盘管至温控器预埋管及预埋线盒，根据上述设计图纸会审记录（二）中有关“在墙身预埋的温控器至风机盘管的线管由电气专业负责”的内容，可知该部分工程非空调专业的爱科公司施工，此外，鉴定人员在庭审中称，在评估期间面谈时，爱科公司的人员确认该部分工程由建安公司施工。因此，本院对风机盘管至温控器预埋管及预埋线盒部分工程，认定由建安公司施工。 关于有争议的控制电缆由谁施工问题。首先，设计图纸会审记录（二）中，对空调专业控制电气部分与电气专业的界线如何划分，会审确定为：风机盘管由电气专业配电至风机盘管，在墙身预埋的温控器至风机盘管的线管由电气专业负责，风机盘管至温控器的布线、风机盘管至电磁阀的布管布线由空调专业负责；排气扇电源由电气专业布线至排气扇附近，接线由空调专业负责。从上述文字内容可知，有争议的控制电缆部分即风机盘管至温控器间控制电缆、明敷导管及线盒，以及排气扇接线、金属软管、接线盒由空调专业即爱科公司负责；庭审中，鉴定人员对此亦不持异议。其次，有争议的控制电缆部分即风机盘管至温控器间控制电缆、明敷导管及线盒，以及排气扇接线、金属软管、接线盒的工程量包含在一区空调安装工程的结算工程量中，而一区空调安装工程由爱科公司施工，故应认定该部分工程为爱科公司施工；庭审中，鉴定人员对此亦不持异议。综上所述，本院认定有争议的控制电缆部分即风机盘管至温控器间控制电缆、明敷导管及线盒，以及排气扇接线、金属软管、接线盒由爱科公司施工。 关于控制线使用的型号，因捷高公司与财政局审定的工程结算审核报告书（第三册）一区空调安装工程控制线使用的型号是RVVP-6*1.0，鉴定人员在庭审中亦予以确认，因此，本院认定控制线使用的型号是RVVP-6*1.0，并认定爱科公司施工的控制电缆部分即风机盘管至温控器间控制电缆、明敷导管及线盒，以及排气扇接线、金属软管、接线盒的工程造价为1334079.22元。 关于双方确认由爱科公司施工，但对施工材料及单价有争议的含橡塑保温部分。涉案工程使用的保温材料，既有PEF，又有橡塑，这在捷高公司和财政局作出的工程结算审核报告书（第三册）以及评估机构的评估报告书可以证实，本院对此予以确认。因此，本院采信爱科公司的主张，按橡塑保温材料（水管系统钢管按预算价、因橡塑保温材料无预算价，采用结算价）认定该部分工程款为7092685.17元。 关于PEF保温板厚度不同引起的单价争议问题。涉案工程实际使用的PEF保温板厚度为20mm内，而非预算的厚度30mm内，两者单价相差甚远，鉴定人员出庭时对此亦予以确认，从公平原则及诚信原则出发，应按实际使用的PEF保温板厚度的单价计算工程款。即按财政审定的单价作为结算依据，本院采纳10309613.1元的结算价作为PEF保温板的结算价。 关于风机盘管的回风箱价款应否扣减问题。就该部分争议，评估机构在评估报告书中主要事项说明部分已明确仔细核对过图纸，图纸中关于该项有文字说明和大样图，按照通常做法，有大样图的以大样图为准，因此原工程预算与结算无误，本报告不再就该项异议另作询价。可见，评估机构认为回风箱价款不应扣减，评估机构的上述认定是基于其专业水平作出，本院经审查后予以采信。建安中山分公司、建安公司认为应扣减价款,未能提供充分有效证据予以证明，本院不予采纳。 综上所述，本院认定爱科公司应收取的工程款为42574826.2元（中介预算有综合单价部分14589427.02元+中介预算无综合单价部分9249021.69元+控制电缆1334079.22元+按橡塑保温材料7092685.17元+保温材料厚度按20mm以内10309613.1元），扣减已收工程款40617803元，尚应收取工程款1957023.2元。该款建安中山分公司、建安公司应向爱科公司支付。因此，建安中山分公司、建安公司主张多支付工程款，没有事实依据，本院不予采纳，其反诉请求本院予以驳回。 关于焦点二。涉案工程款的支付时间在涉案分包合同有明确约定，即“工程进度款为工程造价（当月工程进度）的80%，工程验收款为工程总造价的15%，质量保证金为结算价的5%；每月20-25日乙方向甲方报请当月工程实际量，下月15-20日甲方支付工程进度款给乙方；当乙方完成系统的测试、调整并竣工验收，验收达到合同要求后30日内，甲方支付工程验收款给乙方；质保金待保修期结束15日内，乙方履行了全部合同条款后，甲方一次性支付给乙方”；并对逾期支付工程款作了明确约定，即“甲方在收到建设单位支付的本项工程款后应当按时支付进度款，办理工程结算，支付保修款，如不及时支付给乙方，则在甲方应付款之日起一个月后开始，按银行计划外贷款的利率向乙方支付工程款利息，并承担违约责任，每拖延一天按照5000元进行处罚，最高处罚不超过未完成工程总价的10%”，且“甲方在收到建设单位支付的本项工程款后应当按时支付进度款，办理工程结算，支付保修款”的约定仅是督促付款方及时履行付款义务，并非以收到建设单位支付的工程款作为付款的条件。建安中山分公司、建安公司有关工程款未具备支付条件的辩解意见，依据不足，本院不予采纳。 涉案分包合同暂定价为32114457元，施工期间及完工之后，建安中山分公司共支付了工程款40617803元，远远超过合同约定 价格，之后双方对应付工程款总额的结算方式有分歧，一直未能完成结算，致双方对尚应支付的工程款数额不清楚，此不可归责于双方，不能据此认定付款方未支付工程款即构成违约。因此，本案付款方不应承担逾期付款的违约责任，即爱科公司主张逾期付款违约金的依据不足，本院不予支持。考虑到建安中山分公司、建安公司已全额收取建设单位工程款多年，分包合同亦有约定其在收到本项工程款后应及时支付工程款否则应承担逾期付款利息，从公平原则出发，建安中山分公司及建安公司应承担逾期支付工程款利息的责任。因分包合同约定的银行计划外贷款利率不明确，不具操作性，故利息应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 上引司法解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。涉案分包合同对工程款支付作了明确约定，即工程竣工验收达到合同要求后30日内支付工程验收款，质量保证金待保修期结束15日内一次性支付；甲方在应付款之日起一个月后开始支付利息。涉案工程于2010年7月26日竣工验收。因此，15%的工程验收款6386223.93元（42574826.2元×15%）应从2010年9月26日起计算利息至质量保证金亦应计算利息之日即2011年9月10日，工程验收款6386223.93元加上质量保证金2128741.31元（42574826.2元×5%）即8514965.24元应从2011年9月11日起计算利息至2013年2月27日（支付工程验收款900139.04元）。爱科公司自愿按两年质保期（质保期应为一年）计算应收利息，是其自行处分权利的行为，不损害他人利益，本院予以准许，即工程验收款6386223.93元从2010年9月26日起计算利息至2012年9月10日，8514965.24元从2012年9月11日起计算利息至2013年2月27日。因2013年2月27日支付了工程验收款900139.04元，2013年9月27日支付了工程款2000000元，2014年1月20日又支付工程款3657803元，因此，从2013年2月28日起至2013年9月27日，以7614826.2元（8514965.24元-900139.04元）为基数计算利息，从2013年9月28日起至2014年1月20日，以5614826.2元（7614826.2元-2000000元）为基数计算利息，从2014年1月21日起至清偿之日止，以1957023.2元（5614826.2元-3657803元）为基数计算利息。 关于诉讼时效问题。建安中山分公司及建安公司逾期支付工程款呈持续状态，且如前所述，双方对尚应支付的工程款一直没有达成结算，爱科公司尚不知道其权益被侵害，故其提起本案诉讼，主张逾期付款利息及违约金没有超过诉讼时效。 综上，爱科公司诉求合理部分，本院予以支持；建安中山分公司及建安公司辩解合理之处，本院亦予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告汕头市建安（集团）公司中山分公司、汕头市建安（集团）公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东爱科建设集团有限公司支付工程款1957023.2元及利息（利息计算方法：从2010年9月26日起至2012年9月10日，以6386223.93元为基数；从2012年9月11日起至2013年2月27日，以8514965.24元为基数；从2013年2月28日起至2013年9月27日，以7614826.2元为基数；从2013年9月28日起至2014年1月20日，以5614826.2元为基数；从2014年1月21日起至清偿之日止，以1957023.2元为基数，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回原告广东爱科建设集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告汕头市建安（集团）公司中山分公司、汕头市建安（集团）公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费83701元（爱科公司已预交），由爱科公司负担48701元，建安中山分公司、建安公司负担35000元（建安中山分公司、建安公司于本判决生效之日起七日内返还爱科公司）；反诉案件受理费33758元（建安中山分公司已预交），由建安中山分公司、建安公司负担；评估费330500元(爱科公司已预交)，由爱科公司负担165250元，建安中山分公司、建安公司负担165250元（建安中山分公司、建安公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还爱科公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审 判 长  张文辉 人民陪审员  吴妙玲 人民陪审员  郭绮文 二〇一八年九月二十九日 书 记 员  梁楚英 许晓丹