辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽01民终3942号 上诉人（原审原告、案外人）：曹文革，男，1966年11月22日出生，汉族，沈阳天事达投资担保有限公司经理，住址沈阳市东陵区。 委托诉讼代理人：白喜军，辽宁金正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张勇，辽宁华恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：秦玉明，男，1964年7月31日出生，汉族，沈阳祥来房屋开发有限公司董事长，住址沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：迟丽荣，辽宁江公律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：孟庆国，男，1957年4月21日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。 原审第三人（被执行人）：迟福民，男，1966年5月31日出生，汉族，住址沈阳市大**。 原审第三人（被执行人）：辽宁鹏泰建筑机械有限公司，住所地沈阳市浑南新区古成子镇牛相屯村。 法定代表人：孟庆国。 上诉人曹文革因与被上诉人秦玉明、原审第三人孟庆国、迟福民、辽宁鹏泰建筑机械有限公司案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曹文革上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。上诉理由：上诉人已经向第三人孟庆国支付全部转让款，因为土地转包合同所涉及的土地是耕地，建筑物为违章建筑，这些从开始就没有登记过，更没有登记在孟庆国名下，所以上诉人无法办理变更登记。一审法院适用法律错误，依据法律规定，一审法院适用法律的前提是对登记在被执行人名下的不动产，可是执行标的物至今没有登记在任何人名下，因此适用法律错误。 被上诉人秦玉明辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 原审原告曹文革一审诉称：1.请求人民法院判决不得执行该执行标的，依法撤销沈河区人民法院（2016）辽0103执异65号执行裁定；2.确认原告对查封的土地及地上物的使用权；3.案件受理费由被告承担。事实与理由：自2013年4月21日起至2015年3月27日，孟庆国向原告借款，原告及妻子以银行转账和现金支付方式，向孟庆国、孟庆国的儿子孟凡鹏、鹏泰公司会计董淑媛先后共支付600余万元。其中2013年3月4日至2014年9月24日，通过银行转账计6笔共支付276万元；2013年3月4日至2014年11月3日陆续多次以现金方式支付176万元，最后由孟庆国与其妻子王俐出具了176万元的总收条。后由于孟庆国无力偿还借款，2014年11月17日，原告与孟庆国签订土地转包合同书，约定孟庆国将其转包的土地转包给曹文革；另将办公室1200平方米、车间2100平方米、仓库1500平方米及车间后土地15亩转让给曹文革，转包及转让费为人民币450万元整；关于此土地2014年以前的一切经济纠纷均由孟庆国承担，与曹文革无关，曹文革在合同签订之日已经付款约450万元整。为确保该合同的真实性及合法性，双方到沈阳市东陵区公证处对该合同进行了公证，东陵区公证处为该合同出具（2014）沈东证民字第3969号公证书。 2016年4月19日，沈河区人民法院发布（2015）沈河执字第1680、1771、2152号公告，决定依法评估、拍卖被执行人孟庆国承租的，位于沈阳市浑**深井子镇畜牧场村，南至村部东墙外8米的20亩土地使用权和车间后15亩土地使用权，并责令占用、使用上述房产的相关人员于2016年4月24日前迁出该场地。到期不迁出的，原审法院将依法强制执行。 原告认为上述决定错误地将其依法享有使用权的财产当做被执行人的财产予以执行，侵犯其合法权益，于2016年4月23日提出执行异议申请。法院于2016年6月23日作出（2016）辽0103执异65号执行裁定，认为曹文革未能提供有效证据证明其已经支付转包合同的全部价款，因此不符合上述条款规定的排除执行的法定要件。原告的主张不能排除法院对上述土地使用及地上物的执行，对其提出的异议不予支持，驳回了原告的执行异议申请。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产但尚未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。2014年11月17日，按合同约定，孟庆国已将合同约定的土地及办公室、车间、仓库等地上物交予原告实际占有和使用，原告亦按合同约定将转包及转让费450万元支付孟庆国。原告对上述土地及地上物已实际占有并支付了全部价款，由于上述财产不具备办理过户登记条件，故原告对未办理过户登记手续没有过错，贵院依法不得查封上述财产。原告已于2013年3月4日至2014年9月24日，通过银行转账计6笔共支付276万元；2013年3月4日至2014年11月3日陆续多次以现金方式支付176万元，最后由孟庆国与其妻子王俐出具了176万元的总的收条。且土地转包合同就价款支付已有约定，经过公证机构公证，原告已支付转包合同全部价款的证据确实充分。贵院认定原告未能提供有效证据证明其已经支付转包合同的全部价款，驳回原告异议错误。综上，原告就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。 原审被告秦玉明辩称，不同意原告的诉讼请求。（2016）辽0103执异字65号执行裁定书驳回原告的异议申请是完全正确的，原告和孟庆国之间并不是真正的买卖关系，其实际上是一个借贷关系，双方所签订的所谓的转包合同实际是以买卖的形式来掩盖了为其借款做抵押的真实目的，双方的抵押也没有进行登记，因此不能对抗第三人，更不影响法院对其进行执行措施，故请求法庭驳回原告的诉讼请求。 原审第三人孟庆国、迟福民、辽宁鹏泰建筑机械有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 一审法院审理查明，本案被告秦玉明与本案第三人辽宁鹏泰建筑机械有限公司、孟庆国、迟福民之间的民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年6月11日作出（2015）沈河民三初字第1025号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告辽宁鹏泰建筑机械有限公司于2015年6月14日前偿还原告秦玉明本金人民币480万元；二、被告辽宁鹏泰建筑机械有限公司于2015年6月30日前偿还原告秦玉明本金人民币1,000万元；三、被告辽宁鹏泰建筑机械有限公司于2015年7月31日前偿还原告秦玉明本金人民币1,000万元；四、被告孟庆国、迟福民对上述调解书第一、二、三项承担连带给付义务；五、双方无其他纠纷。该调解协议生效后，本案第三人辽宁鹏泰建筑机械有限公司、孟庆国、迟福民未按调解书确定的期限履行给付义务，本案被告秦玉明向法院申请强制执行。 一审法院在执行过程中，于2015年7月29日以（2015）沈河执字第1680/1771号民事裁定书查封了位于沈阳市浑南区深井子镇畜牧场村，南至沈祝公路，北至村田间路111米，东至134.5米，西至村部东墙外8米道的20亩土地使用权和车间后15亩土地使用权。 案外人（本案原告）曹文革对本院查封的上述土地使用权及地上物提出排除执行异议，一审法院于2016年6月23日以（2016）辽0103执异字65号执行裁定书驳回其异议。原告提起诉讼。 另查明，2003年3月1日，沈阳市东陵区深井子镇畜牧场村委会（甲方）同郝先礼（乙方）签订《农业土地承包合同书》，约定：甲方将自有土地肆拾伍（45）亩，承包给乙方，承包费用为人民币肆拾伍万元整（450,000元）。土地承包期限为肆拾（40）年，即2003年3月1日至2043年3月1日止。该承包地具体位置：南至沈祝公路，北至村田间路111米，东至孙彬西墙外8米道，西至村部东墙外8米道。〔东西长贰佰捌拾叁（283）米，南北宽壹佰壹拾壹（111）米〕。 2003年3月5日，甲乙双方在辽宁省沈阳市东陵公证处对上述《农业土地承包合同书》办理公证。且经过了全体村民代表讨论通过。 2010年3月23日，郝先礼（甲方）同第三人孟庆国（乙方）签订《土地转包合同书》，约定甲方将承包土地贰拾（20亩），转包给乙方，转包费用为人民币壹佰肆拾万元整（140万元）。土地转包期限为叁拾叁（33）年，即2010年3月1日至2043年3月1日止。该土地具体位置：南至沈祝公路，北至村田间路111米，东至134.5米，西至村部东墙外8米道。 在签订合同当日，甲乙双方在辽宁省沈阳市东陵公证处对上述《土地转保协议书》办理公证。 2014年11月17日，第三人孟庆国、王俐作为甲方，原告曹文革作为乙方签订《土地转包合同书》，约定甲方将承包土地贰拾（20亩），转包给乙方；另将办公室壹仟贰佰（1200）平方米、车间贰仟壹佰（2100）平方米、仓库壹仟伍佰（1500）平方米及车间后土地拾伍（15）亩转让给乙方，转让及转包费用为人民币肆佰伍拾万元整（4,500,000元）。土地、建筑物转包期限为贰拾玖（29）年，即2014年11月17日至2043年3月1日止。该土地具体位置：南至沈祝公路，北至村田间路111米，东至134.5米，西至村部东墙外8米道。 在签订合同当日，甲乙双方在辽宁省沈阳市东陵公证处对上述《土地转包协议书》办理公证。 合同签订同日，第三人孟庆国交付合同约定的标的物。并出具收条一份载明“今孟庆国收到曹文革土地转包20亩，建筑物转让共四百五十万元整（4500000）（办公室1200平方米、车间2100平方米、仓库1500平方米）及车间后身15亩。”原告占有、使用上述合同标的物至今。 关于该转让款450万元的支付情况原告举证为：（1）2013年4月21日，由原告妻子马国华通过银行转账给第三人孟庆国20万元；（2）2013年6月30日，由马国华通过银行卡转款给孟凡鹏（孟庆国儿子）65万元；（3）2014年2月20日，由马国华通过银行卡转款给孟凡鹏20万元；（4）2014年3月4日，由马国华通过银行转账给董淑媛999950元（孟庆国公司财务）；（5）2014年9月4日，由原告通过银行卡给孟凡鹏存款26万元；（6）2014年9月24日，由马国华通过银行转款给孟庆国45万元；以上6笔转款总计276万元。2014年11月3日，孟庆国、王俐（孟庆国妻子）出具收条一份载明“今收到曹文革现金一百七十六万元整。176元。”原告称，该件是复印件原件在孟庆国写450万收条时收回，用以证明176万元交付的现金。 原告出具第三人孟庆国的保证书及照片一份载明“本人孟庆国以人民币450万元的价格将厂房、土地卖给曹文革。并且在2014年11月17日将厂房、土地转让、买卖合同进行了公正，公正地点是辽宁省沈阳市东陵公证处。本人保证双方所签订的各项合同真实有效，并且愿意履行合同条款，此后与其他人所做的各种口头或文字抵押合同的均是在受胁迫、哄骗情况下所做，因此均无效。”被告对以上证据不予认可，认为数额虚假，原告还拉走很多工厂的设备用来偿还借款，因此双方的合同是借款抵押担保。并举证以下法院执行局的三份询问笔录对上述意见予以证明：法院执行过程中2015年7月27日（下午16时），一审法院执行局对孟庆国的询问笔录中载明：“今天找你来是因为秦玉明与辽宁鹏泰建筑机械有限公司孟庆国、迟福民、民间借贷纠纷执行一案，现在询问你，位于浑**深井子镇畜牧场的20亩土地及地上的2100平方米厂房、1000平方米办公楼、1500平方米仓库是你所有不？：是我所有的。你现在能否偿还债务？：我暂时无能力偿还。法院依法查封你所有的上述土地使用权及地上建筑物，查封后，你不得自行买卖转让上述土地及房屋，不得擅自处分，否则法院将依法对你采取强制措施，你听清没？：听清了……” 2015年7月27日（下午17时），执行局对孟庆国的询问笔录中载明：“……今天找你来是因为秦玉明与辽宁鹏泰建筑机械有限公司孟庆国、迟福民、民间借贷纠纷执行一案，你与曹文革签订的《土地转包合同书》是怎么回事？：这件事是因为我向曹文革借了290万元钱，约定我先把土地转包给他，等我把钱还给他后，他再把土地转回来。450万元收条是怎么回事？：这笔钱曹文革根本就没有给我，我是先写的条。” 2015年10月19日，一审法院执行局对曹文革的询问笔录中载明：“……你是什么时间被拘留的？：2015年8月19日。你扣押孟庆国多少设备？：具体多少不知道，13米长的货车拉了30多车。这些设备都存放在哪里了？：在李相镇李相村（畜牧场村）一个签场里，就放这一处。签场里有房子吗？没有房子，有一圈砖瓦墙，有一个入口，没有大门。谁负责保管？：没人保管。你什么时候将这些设备拉到这的？：2015年7月末。孟庆国欠你多钱？390万元。孟庆国知道你把这些设备拉到这吗？：知道我拉走的，不知道拉到哪了。存放设备的场所是谁的？：我有个亲戚叫唐英，他家后院有个空场，我就临时放这了。你和这个场地的主人打招呼了吗？：我不认识这个场地主人，唐英和他打的招呼。你和场地主人定使用场地租金问题？：没谈价钱，本打算临时放几天，孟庆国还我钱就拉走。还有什么说的？：没有。孟庆国的厂子是你派人看管的吗？：是，我委托李俊看管的。法院准备评估拍卖孟庆国的场子和设备，你什么意见？法院可以拍卖，但得优先偿还孟庆国欠我390万元。……”原告对以上证据真实性无异议，但做笔录当时在看守所，急于用钱，如果先给付我390万元，宁可损失60万元，才说的。被告所主张的合同是抵押不成立，抵押的法律特征是不需要转移占有的，该厂房及土地孟庆国已交付原告实际占有使用，是转包、转让行为，被告此说法没证据。 本案在审理过程中，经被告书面申请，要求法院协助查询第三人孟庆国银行交易情况，用来证明第三人孟庆国已还清原告的欠款，其中孟庆国工商银行卡自2013年10月6日至2015年6月9日向原告妻子马国华转款2084000元；其在永安银行卡自2015年3月11日至2015年3月19日向原告妻子马国华转款77万元；其在建设银行卡自2014年3月19日至2015年4月3日向原告妻子马国华转款688万元；以上共计9734000元。而原告支付第三人孟庆国借款总计650万元（276万元＋176万元收条复印件＋198万元）。原告对此不予认可，认为该款系除涉案的450万元之外双方的债权债务关系，与本案无关。原告举证其在建设银行于2014年11月18日向第三人孟庆国转款20万元；2014年11月19日向其转款13万元；2015年1月15日向其转款87万元；2015年3月27日向其转款18万元；在邮政银行向其转款60万元；以上共计198万元。用以证明原告与第三人孟庆国之间在借450万元后仍存在借款行为。被告认为该证据证明第三人孟庆国在还清以前的欠款后再次借款，用涉案土地作抵押而不是出售或者抵债。 一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。 根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”。本案中，原告曹文革虽然在本案查封前与第三人孟庆国签订《土地转包合同书》且已实际占有使用，但未能提供有效证据证明其已经支付转包合同的全部价款，因原告支付现金176万元部分无收条原件，被告不予认可，且第三人孟庆国在本院执行局的询问笔录中，已否认收到450万元的事实，只承认向原告借款290万元，第三人孟庆国虽出具图片中“保证书”其内容并未明确其实际收到450万元的款项，只说明其双方签订合同及价款为450万元并予以公证等，现第三人孟庆国未出庭亦未提交书面答辩意见，无法与其核实，因此原告实际支付款项与合同约定金额不一致，“已支付全部价款”的证据不足，亦未提供证据证明非因自身原因未办理过户登记。 综上所述，本案不符合上述条款规定的排除执行的法定要件，对原告要求停止执行的诉讼请求，不予支持。关于确认原告对查封的土地及地上物的使用权问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地使用权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由县级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”本案土地使用权的确认，不属于法院直接受理范围，故对该诉讼请求不予处理。 关于原告在本案审理过程中，举证其给第三人孟庆国自2014年11月18日至2015年3月27日之间转款共计198万元；被告举证第三人孟庆国自2013年10月6日至2015年6月9日之间转款共计9734000元，可说明原、被告之间还存在其他的债权债务关系，本案审理的是原告关于要求停止执行本院查封的土地及地上物，其使用权的归属问题，且原告已对该土地支付款明确了举证范围，故原告与第三人孟庆国之间的其他债权债务关系与本案无关，本案不予合并处理。 依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第三百零五条、第三百一十二条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回原告曹文革的诉讼请求。案件受理费人民币42800元，公告费800元，退还原告曹文革42700元，由原告曹文革负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提供孟庆国的询问笔录，用以证明上诉人已经拉走的设备大于孟庆国的欠款，本案诉争土地应用于偿还欠我方债务。上诉人认为该证据为复印件，对此不予认可。本院认为，对于该证据应结合全案证据予以综合考查，对该组证据记录在卷。 本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。 本院认为，当事人有责任对自己的主张提供证据。本案中，诉争房产已经在查封前由上诉人曹文革占有，但根据孟庆国、曹文革的询问笔录证实，孟庆国与曹文革之间实际为借款关系。且根据曹文革陈述，其已经拉走设备，用以抵偿借款。 关于上诉人曹文革是否已经向孟庆国全额支付转让款。上诉人举证其在2014年11月18日至2015年3月27日向孟庆国转款198万元；但被上诉人举证孟庆国从2013年10月6日至2015年6月9日向其转款9734000元，双方在此期间内存在相互给款记录，即双方存在经济往来，曹文革无法证明其给付的全部为转让款，其提供的证据并不能证明其完成给付价款义务。故上诉人曹文革提出的停止执行诉争土地的主张无法支持。一审判决正确，应予维持。 综上所述，曹文革的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人曹文革负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙悦 审判员  王虹 审判员  单立 二〇一八年九月二十六日 法官助理唐屾 书记员张磊 本案裁判所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。