山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终6580号上诉人（原审原告）：刘晓，男，1956年4月5日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：班福一，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司，住所地山东省临沂市兰山区解放路**。法定代表人：毛晓辉，行长。委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司苗庄支行，住，住所地临沂市兰山区银雀山路**/div>负责人：徐辉辉，行长。委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。原审被告：秦成军，男，1956年4月12日出生，汉族，住山东省蒙阴县。原审被告：段某，女，1985年12月7日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。原审被告：秦某，男，2011年5月4日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。法定代理人：段某（系秦某之母亲），女，1985年12月7日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。原审被告：徐雷，男，1982年7月26日出生，汉族，住山东省莒南县。原审被告：李士会，女，1981年4月27日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人刘晓因与被上诉人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司、山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司苗庄支行（以下简称苗庄支行）、原审被告秦成军、段某、秦某、徐雷、李士会民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓上诉请求：改判一审判决第二项为徐雷、苗庄支行对上述第一项判决承担连带清偿责任，在承担责任后有权向段某追偿。事实和理由：一、秦立强（已溺水死亡）与段某系依法登记的夫妻，从事网吧文化产业和融资银行过桥业务，于2015年11月9日因融资办理徐雷所在并任负责人的苗庄支行银行过桥业务，借原告人民币计300万元用于过桥周转，约定月利率为30‰，并由时任苗庄支行行长的徐雷个人担保及经徐雷亲自经办提供加盖了苗庄支行行政公章的连带责任保证担保函，苗庄支行其法定主管单位为兰山农村合作银行总行。该借款于2015年12月8日到期后，被上诉人以资金紧张为由未履行偿还本金及相应利息的义务；被上诉人的违约和失信行为给上诉人造成了不应有的财产风险及损失。二、一审判决适用法律错误。本案被上诉人苗庄支行是金融部门的分支机构，其在本案中的担保行为并未因违反效力性禁止规定而无效。（一）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第49条和《中华人民共和国担保法》第10条之规定进行理论分析和论述时，以“法人的分支机构在无授权的情况下不能作为保证人是法律规定”为由，认定“原告未对徐雷盖章的行为进行审查，没有尽到充分的注意义务，属于过失行为，原告不具有善意相对人的地位”，适用法律错误并直接导致其认定错误。（二）担保法第十条虽然规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，但该条规定针对的主体是“企业法人”的分支机构，有别于金融机构的分支机构。现行有效的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”据此，金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效。本案被上诉人苗庄支行是金融部门的分支机构，其在本案中的担保行为应适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定，其担保行为合法有效。本案不存在《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定中的“导致保证合同无效的因素”。1、本案中一审判决对上诉人提供的《担保函》中加盖的“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”真伪认定错误。经代理人到临沂市国盾印章防伪中心查询，以及本案一审庭审查明，被上诉人苗庄支行的印章没有在公安机关备案。被上诉人苗庄支行无法证明其印章的唯一性，就不能否认担保函中加盖的印章是其使用过的印章。一审判决直接认定担保函中的印章是伪造的印章证据不足，是错误的。2、即使一审法院结合徐雷犯私刻公司印章罪刑事案件，认定担保函中加盖的印章是伪造印章，那么也不能否定徐雷加盖印章的行为构成表见代理行为的效力。徐雷是作为被上诉人苗庄支行的时任负责人加盖印章的，徐雷是在其工作时间、工作场所在担保函上加盖印章的，被上诉人的印章并未在公安机关备案，上诉人无从查证。3、即使一审法院结合徐雷犯私刻公司印章罪刑事案件，认定担保函中加盖的印章是伪造印章，那么也不能否定徐雷亲笔签名的效力。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，徐雷作为被上诉人苗庄支行的时任负责人，其在担保函上签名并捺印的行为合法有效。上诉人并不知道，也没有理由应当知道徐雷是超越权限代表被上诉人苗庄支行对外进行担保的。在作为被上诉人苗庄支行时任负责人的徐雷亲笔签名并捺印，同时加盖单位印章的情况下，上诉人有足够的理由相信徐雷有相应的权限对外进行担保，没有任何理由加以质疑。证明上诉人知道或者应当知道徐雷超越权限的举证义务应当由被上诉人苗庄支行承担。三、一审判决认定“原告未对徐雷盖章的行为进行审查，没有尽到充分的注意义务，属于过失行为，原告不具有善意相对人的地位”是错误的，对被上诉人苗庄支行的过错责任未加分析和认定更是错上加错。（一）上诉人在被上诉人苗庄支行担保行为中并无过错。1、徐雷是作为被上诉人苗庄支行的时任负责人在担保函上签名并捺印并加盖公章，无论是依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，还是依据善意第三人一般情理分析，上诉人都没有合理的理由加以质疑。2、徐雷是作为被上诉人苗庄支行的时任负责人在工作时间、工作场所办理本案担保事项的，上诉人没有任何理由加以怀疑。3、被上诉人苗庄支行的印章并没有在公安机关备案。在当时的客观条件下，上诉人客观上不能够对徐雷加盖印章的真伪进行比对或审查，当然就不属于过失行为。4、被上诉人苗庄支行在担保函上加盖公章并由时任负责人徐雷签名和捺印是促成借款行为发生和完成的根本原因，本案没有物质担保，借款人秦立强和段某的还款能力是有限的，没有被上诉人苗庄支行的担保，上诉人是不会将涉案款项出借给秦立强和段某的。因此，苗庄支行和上诉人就担保借款是达成合意的。（二）被上诉人苗庄支行对徐雷加盖印章的行为是有管理过错的。作为金融机构的被上诉人苗庄支行及其上级单位，对分支机构负责人徐雷的行为应该有明确的界定和管理措施。但是，本案中徐雷作为被上诉人苗庄支行时任负责人，在工作时间、工作场所，并以被上诉人苗庄支行的名义对外向上诉人提供担保，被上诉人苗庄支行管理缺失、监督缺失、救济措施缺失，理所应当承担过错责任。四、被上诉人苗庄支行辩称其没有权限对外进行担保是不成立的。在《刘森林、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行保证合同纠纷案》［（2016）最高法民终221号］案例中，最高法认为：1、从担保授权性质看，商业银行因相关业务需要进行的上级银行书面批准和内部授权，属于银行上下级之间的业务监督和内部授权，本质上是银行内部管理和风险防控，并不影响其对外民事行为的法律效力；2、从法律及司法解释规定看，担保法第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效”。该规定的所谓授权应包括具体授权和概括授权，一审法院认为仅包括具体授权，并据此认定工行鹰潭分行出具的银行保函无效，属适用法律错误；3、从银行保函的发展趋势看，随着金融业的发展，本案所涉银行保函具有独立担保性质，不仅不为法律和行政法规的强制性规定所禁止，而且已逐渐得到法律和司法解释的认可和支持，也成为商业银行扩展业务的领域之一。依据上述最高法的释法和论理，结合到本案，被上诉人苗庄支行的辩称不成立，其担保行为合法有效。五、贵院受理的（2018）鲁13民终2218号借款合同纠纷一案，与本案案情完全相同，贵院已经作出终审判决，依法改判被上诉人苗庄支行依法承担连带清偿责任。山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司、苗庄支行答辩称，刘晓的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。秦成军、段某、秦某、徐雷、李士会未作答辩。刘晓向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款3000000元及利息、违约金；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月9日，被告段某与秦立强向原告刘晓申请借款3000000元，并签订借款合同一份，借款期限为30天，利息为月利率30‰。同时，被告徐雷在借款合同的保证人处签名提供连带责任保证担保，保证期限为借款到期之次日起两年。同时被告徐雷以苗庄支行的名义为原告出具上述内容的承诺函一份。当日，原告通过银行向借款人秦立强汇款3000000元。借款到期后，借款人未能还款，担保人亦未履行担保责任。另查明，秦立强于2015年12月4日死亡。被告段某、秦某、秦成军均系秦立强的第一顺序的继承人，其中被告秦成军是秦立强的父亲，被告段某系秦立强的妻子，被告秦某系秦立强的儿子。被告徐雷、李士会原系夫妻关系，双方于2015年12月8日在兰山区民政局办理离婚手续。还查明，徐雷因与秦立强伪造并使用了苗庄支行行政公章及业务公章向原告等人借款已被一审法院刑事判决认定，并被判处有期徒刑。一审法院认为，秦立强与被告段某向刘晓借款3000000元，被告徐雷自愿为该笔借款提供连带责任保证的事实，有上述被告为原告出具的借款合同、借据等予以证实，事实清楚，证据充分，予以认定。秦立强与被告段某未在借款期限届满后及时偿付原告借款，被告徐雷亦未履行保证责任，均已构成违约，依法均应当承担相应的违约责任。但借款人秦立强已死亡，故其共同借款人被告段某应对涉案借款承担偿还责任，秦立强的第一顺序继承人秦某、秦成军应当在继承其遗产范围内对涉案债务承担偿还责任。故原告要求被告段某、秦某、秦成军偿付其借款及利息，并要求被告徐雷承担连带清偿责任的诉讼请求，均符合法律规定，应予支持。对于原告主张的借款利息及违约金的主张，因比例过高，确定按照年利率24%支付利息以赔偿原告损失。被告李士会并非涉案借款的担保人，虽然被告徐雷对涉案借款提供担保系在其与被告李士会的夫妻关系存续期间，但被告徐雷因提供担保所产生债务并非夫妻共同债务，故原告要求被告李士会承担还款责任的请求，不予支持。本案争议的焦点是：被告苗庄支行是否提供了担保，其是否应承担责任？本案中，因徐雷、秦立强使用了伪造的印章，故提供担保并非苗庄支行的真实意思表示。因此，苗庄支行是否承担责任，则决定于徐雷是否有代理权或是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述规定即为表见代理。构成表见代理合同要满足以下条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。（2）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”根据上述规定，徐雷无其法人书面授权，显然是无代理权。而法人的分支机构在无授权的情况下不能作为保证人是法律规定，原告未依照法律规定对徐雷盖章的行为进行审查，没有尽到充分的注意义务，属于过失行为，因此原告不具有善意相对人的地位。故徐雷在借款合同中签名并加盖伪造的苗庄支行的公章不能构成表见代理，苗庄支行对此不应承担责任，徐雷作为行为人应对此负责。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六第、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、被告段某于本判决发生法律效力后十日内偿付原告刘晓借款3000000元及利息（以3000000元为基数，自2015年11月9日起至实际支付之日止，按年利率24%计算）；二、被告徐雷对上述第一项承担连带清偿责任，其在承担责任后，有权向被告段某追偿；三、被告秦某、秦成军在继承秦立强的遗产范围内对上述借款及利息承担偿还责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由被告段某、秦某、秦成军、徐雷负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据一审卷宗材料及二审调查情况，本院认定事实如下：一审卷宗第38页《担保函》有如下内容：根据总行授权书经研究决定我单位（兰山区农村合作银行苗庄支行）同意为秦立强、段某借刘晓的借款300万元大写叁佰万元正（借款合同编号为2015借字第12号，期限2015.11.9-2015.12.8）提供连带责任担保，期限为借款期限届满后两年。尾部加盖有“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”印章并有徐雷签字，落款日期为2015年11月9日。徐雷涉嫌伪造公司印章罪一案，一审法院于2017年9月22日作出（2017）鲁1302刑初1237号刑事判决，认定事实：2015年8月至12月间，被告人徐雷与秦立强（已死亡）结伙，私刻“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”、“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行信贷业务专用章”两枚印章，并利用其在苗庄支行担任行长的身份，谎称以其个人及苗庄支行担保还款，分别以高艺洁、王宝伟、秦立强等人名义向王顺利、临沂市兰山区正通民间融资服务有限公司等借款6笔，共计1650万元。被告人徐雷与秦立强分别在上述六份借款合同、承诺函及担保函等文件上加盖私刻的“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”、“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行信贷业务专用章”。经鉴定，以上公章均系伪造。一审法院认定徐雷犯伪造公司印章罪，该刑事判决已经发生法律效力。本案涉及的借款系上述刑事判决认定的6笔借款中的一笔，担保函尾部加盖的“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”系伪造的印章。苗庄支行营业执照载明的经营范围是：吸收公众存款；发放短期、中期、长期贷款；办理国内结算；办理票据承兑、贴现；代理发行、代理兑付、承销政府债券；代理收付款项及代理保险业务；提供保管箱服务；中国银行业监督管理委员会批准的其他业务。山东临沂兰山农村合作银行于2016年7月1日变更名称为山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司，山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行于2016年9月6日变更名称为山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司苗庄支行。对一审判决认定的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的争议，本案争议焦点为具体法律适用及被上诉人苗庄支行的保证合同是否成立，苗庄支行及山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司是否应当承担民事责任。第一，关于本案的法律适用问题。1994年4月15日，最高人民法院作出《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，明确是“根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》的有关规定，结合审判实践经验，对审理经济合同纠纷案件有关保证问题作如下规定”。其中，《中华人民共和国经济合同法》已经废止。1995年10月1日，《中华人民共和国担保法》实施，相对于《中华人民共和国民法通则》，担保法既是新法，又是规范担保民事行为的特别法，本案当事人订立借款担保合同行为发生在担保法实施之后，因此，本案纠纷处理应当适用《中华人民共和国担保法》及其有关司法解释。上诉人关于本案应当适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十七条第二款规定、一审判决适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。第二，关于苗庄支行的保证是否成立的问题。首先，涉案借款合同担保函加盖的“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”印章系伪造的印章，不是苗庄支行的真实印章，该伪造的印章对苗庄支行无约束效力，凭该印章不能证明或表明苗庄支行有为涉案借款提供保证的意思表示。其次，徐雷在担保函上加盖伪造印章的行为是否构成对苗庄支行表见代表的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。据此，苗庄支行作为原山东临沂兰山农村合作银行的分支机构，在没有其归属法人授权的情形下，依法不得为保证行为。法人的书面授权包括概括授权与具体授权，前者一般表现为分支机构的营业执照载明的经营范围，后者则是指针对具体特定保证行为的书面授权文件。本案中，苗庄支行营业执照经营范围中无对外担保事项；为涉案借款提供担保亦无原山东临沂兰山农村合作银行的具体书面授权。基于以上法律规定和事实，徐雷虽然时任苗庄支行行长，具有代表人身份，但在担保函上加盖伪造印章的行为，即使是代表苗庄支行为担保的意思表示，也显属超越代表权限行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。该规定表明，在超越权限的情况下，代表行为是否有效，取决于相对人是否知道或者应当知道代表人超越权限的事实。企业法人的分支机构没有取得法人授权而提供保证，是法律明确规定禁止的行为。法律作为国家公布实施的规范性文件，应当为社会公众所知悉，当法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。且涉案担保函中明确载明“根据总行授权书”苗庄支行决定提供保证，上诉人刘晓没有提供证据证实其尽到合理注意义务，对“总行授权书”进行审查，以确认苗庄支行提供保证获得所属法人的书面授权。综合上述事实，应当认定上诉人刘晓对于徐雷超越代表权限提供保证是明知的，故徐雷实施的在担保函上加盖伪造印章的行为，不构成表见代表，该代表行为无效，对苗庄支行不产生为保证意思的约束，因代表行为无效产生的法律后果应当由行为人徐雷负担。从这个意义上而言，苗庄支行与上诉人刘晓之间没有成立保证合同关系，苗庄支行当然不承担保证责任。据此，上诉人刘晓要求苗庄支行及山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司对涉案借款承担连带清偿责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但认定徐雷行为属无权代理不当，应予纠正。一审判决结果妥当，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人刘晓负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇一八年九月十八日书记员  吴慧玲