贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）黔23刑终90号 原公诉机关贵州省兴仁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）严德华，男，1962年8月24日生于贵州省兴仁县，汉族，中专文化，兴仁县水务局工程运行管理股原股长、工程师，户籍地兴仁县，现住兴仁县。因本案分别于2016年11月8日、2017年4月11日被取保候审，2018年1月29日被逮捕。现押于兴仁县看守所。 辩护人丁丽，系严德华之妻。 上诉人（原审被告人）龚华江，男，1978年6月22日生于贵州省兴仁县，汉族，大学本科文化，兴仁县水务局原打鱼凼水库管理所负责人、工程师，户籍地兴仁县，现住。因本案分别于2016年11月8日、2017年4月11日被取保候审。 辩护人周维荣，贵州黔乾律师事务所律师。 原审被告人杨学海，男，1971年6月15日生于贵州省兴仁县，汉族，大学本科文化，兴仁县水务局原质量监督站站长、工程师，户籍地兴仁县，现住兴仁县。因本案分别于2016年11月8日、2017年4月11日被取保候审。 贵州省兴仁县人民法院审理贵州省兴仁县人民检察院指控原审被告人严德华犯贪污罪、受贿罪，原审被告人杨学海、龚华江犯贪污罪一案，于2018年3月5日作出（2017）黔2322刑初114号刑事判决。原审被告人严德华、龚华江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月29日公开开庭审理了本案，贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员胡兴燕出庭履行职务，上诉人严德华及其辩护人丁丽，上诉人龚华江及其辩护人周维荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2009年12月至2010年1月，省抢险总队承包了兴仁县百德镇何家湾水库、塘坝冲水库、哪冲水库和雨樟镇殷家湾水库的除险加固工程，工程项目经理为厉某。黎某1作为分管水利工程的副局长，安排水务局工程师被告人严德华作为该四个水库除险加固工程的技术负责人，被告人杨学海作为殷家湾水库的工地代表，被告人龚华江作为何家湾水库、塘坝冲水库、哪冲水库的工地代表。黎某1向施工方推荐，将四个水库除险加固工程的土石方工程转包给罗某实施。在工程实施期间，黎某1、严德华多次召集杨学海、龚华江、施工方厉某和罗某商量，拟定采取虚增工程量、虚列工程项目等方式从四个水库除险加固工程中套取工程款来解决其燃油费、伙食费等问题。套取的工程款由省抢险总队连同罗某实施的工程款一并打给罗某，再由罗某返还给严德华、杨学海、龚华江等人。在此期间，黎某1向厉某推荐由杨学海做竣工验收资料，并收取3.5万元费用给杨学海。四个水库除险加固工程竣工验收后，杨学海在做竣工验收资料时，采取虚增工程量、虚列工程项目等方式从殷家湾水库、何家湾水库、哪冲水库、塘坝冲水库除险加固工程中共计套取10.5万元工程款。罗某在领取工程款及套取的资金后，以资金紧张为由未将套取的资金返还给严德华等人。 2012年下半年，罗某又承接了兴仁县水务局发包的塘坝冲水库抗旱应急水源治理工程。罗某实施了大部分工程后，因工程质量问题，黎某1重新安排何某1接着实施该工程。同时黎某1告诉何某1，在拨得工程款后，支付给罗某实施的那部分工程款时，要扣除其10.5万元工程款。但何某1在拨得工程款后，也以资金紧张为由，未将此10.5万元拿给黎某1、严德华等人。在何某1实施该工程期间，黎某1安排杨学海做塘坝冲水库抗旱应急水源治理工程的竣工验收资料，因省抢险总队未支付给杨学海上述四个水库除险加固工程的3.5万元做资料费，杨学海多次向黎某1、严德华抱怨此事，黎某1安排杨学海在做塘坝冲水库抗旱应急水源治理工程竣工资料时，套取工程款补偿，叫杨学海与何某1协商。后杨学海与何某1协商此事，何某1表示同意，同时黎某1并提出，让何某1拿5千元作为杨学海做塘坝冲水库抗旱应急水源治理工程竣工资料的费用，共计是4万元。后因杨学海未将竣工资料做完，黎某1安排将此4万元交由严德华暂时保管，直至案发，何某1才将此10.5万元赃款中的10万元交到兴仁县纪委、5千元交到兴仁县人民检察院，严德华将4万元上交到兴仁县人民检察院。 二、2014年3月，贵州省水利厅要求兴仁县水务局对塘坝冲、哪冲、东风、猫石头等水库进行维修。经严德华、黎某1现场估算，工程维修资金需5.5万元。因兴仁县水务局没有专项资金，黎某1、严德华安排由何某1先行垫支实施。在何某1垫支实施期间，黎某1、严德华从养护中心协商得到5.5万元。工程竣工后，经验收测算，实际工程量约1.5万元，但黎某1、严德华并未向养护中心提出调整工程价的问题。2014年底，养护中心转了5.5万元给何某1。何某1在收到5.5万元工程款后，询问黎某1如何处理，黎某1安排何某1扣除其应得的1.5元工程款后，剩下的4万元交由严德华处理。2015年10月的一天，何某1将4万元交给了严德华。严德华、黎某1商量后，平分了该4万元。 三、2009年11月，韦某承接了兴仁县保冲水库除险加固工程。在工程实施期间，黎某1、严德华安排从该工程中虚增工程量套取一些工程款。韦某说只能从一些隐蔽工程里面虚增1.2万元。后来，黎某1又单独要求韦某再虚增一些，后来韦某又虚增了5千元的工程量。韦某结算得工程款后，将虚增的1.7万元中的1.1万元交给了黎某1、6千元交给了严德华。 四、2009年2月，江某承接了屯脚镇退耕还林基本口粮田建设工程。在工程的实施中，经黎某1安排，采取虚增工程量、虚列工程项目的方式套取工程款。江某在拨得工程款后，将2万元拿给了黎某1、严德华二人，每人平分得1万元。 五、2012年，兴仁县水务局实施了大山乡东风水库除险加固工程，黎某1作为该工程的分管领导，严德华为技术负责人，方某为工地代表。在工程实施期间，黎某1提出由施工方（贵州长禹工程建设有限公司）负责黎某1、严德华、方某等人的生活费，施工方的曾某表示同意。在工程竣工后，曾某拿4万元给严德华让其自行处理，严德华等人用这4万元支付了一些费用后，剩余19370元。后经商量，黎某1、严德华、方某三人将剩余的19370元进行分配，黎某1、方某二人各分得6400元，严德华分得6570元。 六、2011年3月至2012年期间，严德华分二次收受何某1贿赂共计1万元。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条的规定，作出如下判决： 一、被告人严德华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期三年零十个月，并处罚金人民币三十二万元。决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三十二万元。 二、被告人杨学海犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。 三、被告人龚华江犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币十三万元（已缴纳）。 四、犯罪所得人民币26.7万元（含何某1上缴的10.5万元、严德华上缴的10.657万元），予以没收。 宣判后，原审被告人严德华、龚华江不服。严德华以“套取款项的目的在于解决四个水库管理人员的燃油费和生活费等公务费用，主观上不具有贪污的故意，也不具有非法占有的目的，行为不构成贪污罪；黎某1安排杨学海套取4万元，上诉人事前不明知，也未参与套取的过程，客观上也不知道虚增工程量的事实，此部分不应认定为贪污；根据黎某1安排，在收受张光明4万元后，上诉人支付相关伙食费、燃油费和交省维修养护中心资料审查费用后剩余19370元。该19370元是根据黎某1的要求进行划分，上诉人遵照黎某1意见分得6570元，故只应按6570元来认定上诉人的犯罪数额，而不是4万元”为由提出上诉。其辩护人提出“原判认定事实不清，对严德华犯罪数额认定错误；套取作为杨学海做资料费用的4万元不应认定为严德华犯罪数额；韦某施工工程中套取1.7万元系黎某1安排，不应计入严德华犯罪数额；严德华只应对实施分得的数额承担责任；严德华系在黎某1安排下工作，黎某1系主犯，严德华系从犯；量刑过重”的辩护意见为严德华辩护。龚华江以“认定犯罪数额为10.5万元错误；系初犯、从犯且犯罪情节轻微，应当免予刑事处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出“龚华江只是百德水电站的负责人和其他两个水库的施工方代表，其犯罪数额应扣除龚华江没有参与的水库部分；龚华江主观上无贪污故意；未实际分配得资金；希望改判免处”的辩护意见为龚华江辩护。 出庭检察员提出“原判认定在江某承接的屯脚退耕还林基本口粮田建设工程中套取2万元的事实错误，建议二审法院依法纠正后公正判决”的检察意见。 经审理查明：原判认定2009年11月，黎某1及上诉人严德华安排韦某在其承接的兴仁县保冲水库除险加固工程中安排韦某套取工程款1.2万元。后黎某1单独安排韦某再次套取工程款5千元。韦某结算工程款后，将1.1万元交给黎某1，6千元交给严德华；2009年12月至2010年1月，黎某1、上诉人严德华、龚华江、原审被告人杨学海在省抢险总队承包的兴仁县百德镇何家湾水库、塘坝冲水库、哪冲水库和雨樟镇殷家湾水库除险加固工程中采用虚增工程量、虚列工程项目等方式套取工程款10.5万元。2012年下半年黎某1、严德华、杨学海共谋后在兴仁县水务局发包的塘坝冲水库抗旱应急水源治理工程中套取工程款4万元作为杨学海做该工程及上述四水库除险加固工程竣工资料费用；2014年3月，在对兴仁县塘坝冲水库、哪冲水库、东风水库、猫石头水库维修过程中，黎某1、严德华二人将事先从省养护中心协商到的工程款5.5万元扣除实际工程款1.5万元后将剩余4万元平分的严德华、龚华江、杨学海贪污事实及2011年3月至2012年期间，严德华分二次收受何某1贿赂1万元；2012年，黎某1、严德华、方某共同收受兴仁县大山乡东风水库除险加固工程施工方4万元，在支付一些费用后，三人将剩余的19370元平分，严德华分得6570元的严德华受贿事实清楚。但认定2009年2月，在江某承接的兴仁县屯脚镇退耕还林基本口粮田建设工程中套取工程款2万元，黎某1、严德华各分得一万元的事实有误，本院予以纠正。 同时查明，2009年2月，黎某1、严德华利用职务便利为承接兴仁县水务局发包的屯脚镇退耕还林基本口粮田建设工程的江某谋取利益，分别各收受江某贿赂1万元。严德华在收到江某给予的2万元后将其中1万元转交给黎某1。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的工程合同等书证；证人黎某1、罗某、何某1、韦某、曾某、方某、等人证言；被告人严德华、龚华江、杨学海供述及辩解等证据及二审调取并经二审庭审举证、质证，查证属实证实黎某1、严德华在屯脚镇退耕还林基本口粮田建设工程中为江某提供帮助而分别收受江某一万元的黎某1、江某证言，严德华供述予以证实。本院二审期间，上诉人严德华、龚华江与各自辩护人及原审被告人杨学海均未提出新的证据，本院对上述事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人严德华、龚华江，原审被告人杨学海身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其中严德华犯罪数额19.7万，杨学海犯罪数额14.5万，龚华江犯罪数额10.5万，数额均为较大，行为均已构成贪污罪。严德华利用职务之便，收受他人钱财6万元，数额较大，其行为同时构成受贿罪。对严德华应以贪污罪、受贿罪数罪并罚，对杨学海、龚华江应以贪污罪依法惩处。在共同贪污犯罪中，严德华、杨学海起主要作用，系主犯，龚华江起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。严德华、杨学海、龚华江归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，可从轻处罚。案发后严德华退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，应对三人从轻处罚。同时，杨学海、龚华江符合缓刑宣告条件，可宣告缓刑。 关于上诉人严德华所提“套取款项的目的在于解决四个水库管理人员的燃油费和和生活费等公务费用，主观上不具有贪污的故意，也不具有非法占有的目的，行为不构成贪污罪”的上诉理由，经查，严德华等人在从事公务期间，相关费用均能通过合法途径进行报销，其采用虚增工程量等方式套取国家资金，具有非法占有的目的，客观上也实施并套取了国家资金的行为，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。该上诉理由不能成立，不予采纳；所提“黎某1安排杨学海套取4万元，上诉人事前不明知，也未参与套取的过程，客观上也不知道虚增工程量的事实，此部分不应认定为贪污”的上诉理由及辩护人所提“套取作为杨学海做资料费用的4万元不应认定为严德华犯罪数额”的辩护意见，经查，严德华在侦查阶段多次供述均对明知杨学海通过在塘坝冲水库应急水源治理工程项目中虚增工程量套取国家资金4万元的事实予以供认，同时，其供述与杨学海供述、黎某1证言相互印证，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；所提“根据黎某1安排，在收受张光明4万元后，上诉人支付相关伙食费、燃油费和交省维修养护中心资料审查费用后剩余19370元。该19370元是根据黎某1的要求进行划分，上诉人遵照黎某1意见分得6570元，故只应按6570元来认定上诉人的犯罪数额，而不是4万元”的上诉理由及辩护人所提“严德华只应对实际分得的数额承担责任”的辩护意见，经查，严德华等人作为国家工作人员，在从事公务活动中的相关支出可以按相关规定报销，其采用向施工方索要工作经费的行为构成受贿。同时，该桩受贿事实及严德华伙同他人贪污的犯罪事实中，均系共同犯罪，应对全部犯罪数额承担责任，而非只对分赃数额承担责任。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人所提“韦某在施工工程中套取1.7万元系黎某1安排，不应计入严德华犯罪数额”的辩护意见，经查，黎某1、严德华共同安排韦某从工程中套取工程款1.2万元，后黎某1单独安排韦某套取工程5千元的事实有黎某1、韦某证言相互印证，能够认定严德华贪污1.2万元的事实，该辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人所提“严德华系在黎某1安排下工作，黎某1系主犯，严德华系从犯”的辩护意见，经查，严德华积极实施犯罪行为，应为主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳；辩护人所提“原判认定事实不清，对严德华犯罪数额认定错误；量刑过重”的辩护意见，经查，原判将严德华与黎某1分别收受安某某一万元贿赂的事实认定为贪污二万元，并最终认定严德华贪污数额为21.7万元，受贿数额为5万元有误，严德华贪污数额应为19.7万元，受贿数额应为6万元。导致对严德华贪污罪部分量刑过重，本院予以改判。受贿罪部分虽数额有增加，但考虑上诉不加刑原则，对受贿罪部分予以维持。该辩护意见部分成立，对成立部分予以采纳。 关于上诉人龚华江所提“认定犯罪数额为10.5万元错误；系初犯、从犯且犯罪情节轻微，应当免予刑事处罚”的上诉理由及辩护人所提“龚华江只是百德水电站的负责人和其他两个水库的施工方代表，其犯罪数额应扣除龚华江没有参与的水库部分；龚华江主观上无贪污故意；未实际分配得资金；希望改判免处”的辩护意见，经查，龚华江参与黎某1、严德华、杨学海共谋套取工程款的事实有其本人在侦查阶段所作供述及严德华、杨学海供述，证人黎某1、罗某、何某1等人证言相互印证，系共同犯罪，龚华江应对套取的全部数额承担责任。同时，原判已综合考虑龚华江的量刑情节，对其在法定刑幅度内从轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 原判认定上诉人龚华江、原审被告人杨学海犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但认定上诉人严德华犯贪污罪、受贿罪的部分事实有误，导致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322刑初114号刑事判决主文第二项、第三项、第四项。即：被告人杨学海犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）；被告人龚华江犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币十三万元（已缴纳）；犯罪所提人民币26.7万元（含何忠文上缴的10.5万元、严德华上缴的10.657万元），予以没收。 二、撤销贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322刑初114号刑事判决主文第一项。 三、上诉人（原审被告人）严德华犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十六万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币二十六万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月29日起至2021年1月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  蒋文禄 审判员  刘 忠 审判员  陈昌泽 二〇一八年九月二十九日 书记员  黎 漓