广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终54号 上诉人（原审原告）：唐颖，女，1970年7月3日出生，汉族，住广西桂林市象山区。 委托诉讼代理人：蒋贤杰，广西君健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢自聪，广西君健律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黄松晖，男，1970年9月1日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：蒋永，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市松杉房地产开发有限公司，住所地广西桂林市育才路**。 法定代表人：蒋晓群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓家志，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林润松休闲健身有限公司，住所地广西桂林市竹江路华侨农场一分场。 法定代表人：马晓珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓家志，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马靖，男，1970年12月9日出生，汉族，住广西桂林市象山区。 被上诉人（原审被告）：广西松沅金花茶研发有限公司，住所地广西防城港市防城区江山半岛旅游区板龙路**。 法定代表人：马靖，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：李有文，男，1964年2月11日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 上诉人唐颖因与被上诉人黄松晖、桂林市松杉房地产开发有限公司（以下简称松杉公司）、桂林润松休闲健身有限公司（以下简称润松公司）、马靖、广西松沅金花茶研发有限公司（以下简称松沅公司）、李有文第三人撤销之诉纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月16日公开开庭进行了审理。书记员彭婧媛担任法庭记录。2018年4月17日，本院作出(2018)桂06民终54号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2018年9月24日，本院作出(2018)桂06民终54号之一民事裁定书，裁定本案恢复诉讼。上诉人唐颖的委托诉讼代理人邓光荣，被上诉人黄松晖的委托诉讼代理人蒋永，被上诉人松杉公司、润松公司的共同委托诉讼代理人邓家志到庭参加诉讼。被上诉人马靖、李有文、松沅公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。 上诉人唐颖上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、物权登记并非认定物权归属的唯一依据，唐颖在一审中提供的证据能够证明其是案涉房屋的所有权人，松杉公司、润松公司设立该房屋的抵押权不生效。1、物权法第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。该法第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。唐颖所举证据充分证明争议房屋系其出资建设，房屋归其所有，松杉公司及润松公司不具有房屋的所有权。2、物权法第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：…（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。唐颖已经就房屋所有权及过户登记事项诉至法院，且一审法院也认同其为利害关系人，则在房屋上不得设立抵押登记。因唐颖与松杉公司和润松公司的合作建房合同成立在先、履行在前，早于松杉公司、润松公司在房屋上设立抵押，则对于已经设立的抵押也应当归属无效。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者作为购房人对房屋享有的权利优于建筑工程承包人对房屋享有的优先受偿权，而建筑工程承包人的优先权又优于抵押权和其他债权。一审法院将唐颖与松杉公司签订的合同认定为房屋买卖合同，而该房屋系具备房地产开发资质的松杉公司开发出卖，则唐颖属于购买房屋的消费者。则唐颖对房屋享有的权利仍然优先于房屋的抵押权。三、一审法院罔顾房屋所在地法院对同类案件的判决结果，仍然维持原调解内容于法无据。1、房屋所在地法院同类案件判决结果确认房屋归建房人所有。一审确认唐颖是房屋的实际建设者系本案利害关系人，则不论其主张买受人的权利还是建设工程费用，均必须参加原审诉讼。而原审生效法律文书系调解书并非判决书，并没有唐颖参加。因原审调解书未经审理查明相关事实，未经质证，调解书关于抵押物所有权归属、抵押权效力、优先受偿等内容不论正确与否都应当撤销。待唐颖确权诉讼结案后，松杉公司、润松公司可另行提起诉讼确认抵押权效力及优先受偿的事项。 2、黄松晖对原审法院隐瞒自身参加房屋确权诉讼的情况，抢在唐颖于房屋所在地进行的房屋确权诉讼判决之前，以调解的形式制造生效法律文书妄图阻碍唐颖确权诉讼的判决，其事实上也达到了目的，唐颖已经提供了相应的证据证实。一审法院在明知该情形的基础上，不应维持原审调解书关于房屋所有权、抵押权及优先受偿部分的效力内容。综上，请求二审法院支持唐颖的上诉请求。 被上诉人黄松晖答辩称，唐颖对案涉房屋并无所有权，其与松杉公司之间实属房屋买卖合同关系。黄松晖的抵押权依法成立并有效。唐颖关于其对房屋享有的权利优先于抵押权的主张不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人松杉公司、润松公司均答辩称，一审法院对案涉合同定性准确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人马靖、李有文、松沅公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提供书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证等权利。 上诉人唐颖向一审法院起诉请求：1、请求撤销（2016）桂0603民初880号（以下简称880号案）民事调解书（以下简称880号调解书）第三项中，黄松晖对松杉公司、润松公司所有的位于桂林市灵川县华侨农场（桂林漓江奥林苑）D51幢（房屋所有权证号为：灵川县房权证大圩镇字第××号）房屋（以下简称案涉房屋）折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2、本案诉讼费由被上诉人承担。 一审法院认定事实：2002年7月1日，松杉公司与润松公司签订《合作协议书》，合作开发位于灵川县桂林华侨农场内“桂林漓江奥林苑”项目。《合作协议书》约定，“桂林漓江奥林苑”项目由松杉公司负责开发征地、补偿及房地产出售。2008年3月26日，润松公司向灵川县房产局出具《销售证明》，明确表示认可松杉公司在“桂林漓江奥林苑”房屋进行市场销售过程中签订的合同。 2006年10月28日，唐颖与松杉公司签订了《投资合作合同书》及《补充协议》，合同约定，唐颖参与“桂林漓江奥林苑”项目投资，计划总投资约50万元，其中第一期投资款为208710元，由唐颖转入松杉公司账户；第二期投资款为D51栋别墅的《施工合同》的合同金额；第三期投资款为D51栋别墅的契税、水电增容费、报建费、权属办证费等实际发生的费用。在《补充协议》中双方还约定，D51栋别墅总占地面积（含花园）357.42平方米（以实际测量面积为准，按500元每平方米实行多退少补）。唐颖的全部投资本金及收益为“桂林漓江奥林苑”项目第D51栋别墅竣工验收后的物业分配给唐颖，第D51栋别墅由唐颖自行建设，建设施工队挂靠在松杉公司指定的建筑安装公司。合同还约定松杉公司取得预售许可证后与唐颖签订《商品房买卖合同》，同时对相关的违约责任进行了约定。合同签订后，唐颖于2006年10月30日向松杉公司支付了第一期投资款208710元。2007年1月10日，唐颖向松杉公司支付了报建费用18041.85元，水电押金及建筑垃圾押金5000元。其后，唐颖出资建设了“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋。2010年房屋建成，松杉公司未为唐颖办理房屋产权证及土地使用权证，双方也未签订《商品房买卖合同》。2012年，松杉公司、润松公司为房屋办理了产权证，产权人登记为松杉公司、润松公司。 2014年7月2日，马靖、松杉公司、润松公司与黄松晖签订了《抵押借款合同》，松杉公司、润松公司将登记在其名下的包括“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋在内的多套房屋作为抵押担保物，为马靖向黄松晖的借款1500万元提供抵押担保，并办理了抵押登记。黄松晖于2014年7月7日取得房屋他项权证。2016年7月8日，黄松晖向本院提起诉讼，要求马靖等人偿还借款并依法处分抵押物所得价款中优先受偿。2016年8月11日，一审法院就黄松晖与马靖之间的民间借贷纠纷作出了880号调解书,调解协议如下：一、马靖于2016年8月31日前偿还黄松晖借款本金1500万元；二、马靖于2016年8月31日前支付黄松晖上述借款利息（利息以1500万元为基数，按年利率24%自2014年8月9日起计至还清借款之日止）；三、为实现上述债权，黄松晖对松杉公司和润松公司所有的位于桂林市灵川县华侨农场（桂林漓江奥林苑）D51D52幢（房屋所有权证号为：灵川县房权证大圩镇字第××号、第××号）、D60D61幢（房屋所有权证号为：灵川县房权证大圩镇字第××号、第××号）、D80D81幢（房屋所有权证号为：灵川县房权证大圩镇字第××号、第××号）、D89D90幢（房屋所有权证号为：灵川县房权证大圩镇字第××号、第××号）共8栋房屋折价、拍卖、变卖所得价款，享有优先受偿权；四、松杉公司、润松公司、松沅公司、李有文对马靖的上述协议第一、二项债务承担连带清偿责任。本案唐颖未参加该案诉讼。 2016年9月26日，灵川县人民法院受理了唐颖诉松杉公司、润松公司合同纠纷一案，唐颖在该案中请求：一、确认灵川县桂林华侨农场内“桂林漓江奥林苑”D51栋房屋归唐颖所有；二、判令松杉公司、润松公司将灵川县桂林华侨农场内“桂林漓江奥林苑”D51栋房屋过户到唐颖名下。2017年8月11日，灵川县人民法院作出（2016）桂0323民初1345号民事裁定，认为唐颖起诉请求的标的涉及“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋相关的物权权利，但同一物权权利已经被防城港市防城区人民法院880号调解书确认为松杉公司、润松公司共同共有，即该调解书已经对唐颖所主张的诉讼标的“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋相关的物权权利作出了裁判，在该调解书未被撤销前，唐颖在本案中起诉主张“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋相关的物权权利，属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款第（三）项的规定“后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，构成重复起诉，故裁定驳回起诉。唐颖于2017年3月15日在该案开庭时知道880号调解书确认黄松晖对“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋等房产享有优先受偿权。于2017年5月26日提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、唐颖是否具有撤销之诉的主体资格；二、唐颖对涉案房屋是否取得所有权；三、抵押权是否有效。 一、关于唐颖是否具有撤销之诉的主体资格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案唐颖对涉案房屋进行投资建设，与案件处理有利害关系，未参加诉讼原因并不在自身，其认为调解书的内容错误致其损害，并在法定时限内提出本案诉讼，具有适格主体。松杉公司、润松公司抗辩唐颖不具有主体资格的抗辩意见，不予采信。 二、关于唐颖对涉案房屋是否取得所有权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”之规定，不动产物权，未经不动产登记簿记载，不产生法律效力。本案唐颖与松杉公司签订的《投资合作合同书》及《补充协议》约定唐颖参与松杉公司的“桂林漓江奥林苑”项目投资，投资收益为涉案房屋的物业，没有约定承担经营风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”的规定，唐颖与松杉公司的合作合同应为房屋买卖合同。涉案房屋虽然是唐颖根据其与松杉公司签订的《投资合作合同书》及《补充协议》建造，但在房屋建造后，松杉公司、润松公司将房屋产权登记在其名下，未变更登记到唐颖名下。房屋买卖合同虽然合法有效，但不经登记，不发生房屋所有权的变动。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款及第十四条的规定，唐颖对涉案房屋未取得所有权。被告抗辩唐颖对涉案的房屋并没有取得所有权的意见，予以采信。 三、关于抵押权是否有效的问题。本案房屋在设定抵押担保的时候，松杉公司、润松公司拥有房屋所有权证，可以推定其为权利人，对该房屋享有处分权。黄松晖基于对所有权登记的公信力和受法律保护的所有权的信赖与松杉公司、润松公司办理房屋抵押登记，具有法律效力，属于善意取得抵押权。故松杉公司、润松公司的抵押行为应该认定有效，黄松晖对“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋的抵押权有效。被告抗辩抵押有效的意见，予以采信。 综上所述，黄松晖对“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋享有抵押权，根据担保法的规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本院880号案中，黄松晖作为债权人及“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋的抵押权人，松杉公司、润松公司作为抵押人，双方在该案中达成黄松晖对松杉公司、润松公司所有的“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋折价、拍卖、变卖所得价款，享有优先受偿权的协议并无错误。因此，唐颖主张撤销880号调解书第三项中，黄松晖对松杉公司、润松公司所有的位于桂林市灵川县华侨农场（桂林漓江奥林苑）D51幢房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条之规定，判决驳回唐颖的诉讼请求。本案受理费100元，由唐颖负担。 上诉人唐颖在二审期间向本院提交如下证据：1.灵政函[2016]12号、漓江奥林苑住户常用电协调会会议记录、漓江奥林苑小区用电问题协调会的会议纪要，证明桂林漓江奥林苑小区没有进行用电设施方面的市政基础设施施工即取得了验收备案；在本案房屋备案登记材料存在虚构的情况下，房屋所有权证办证依据不足，抵押权证办证合法性存疑。2.行政起诉状、行政案件受理通知书、诉讼费发票，证明唐颖对行政机关不作为已经提起行政诉讼。3.桂林漓江苑小区同类型案件中止审理的裁定，证明本次系列案第三人撤销诉讼因与其他案件关联，法院中止审理。 被上诉人黄松晖、松杉公司、润松公司在二审期间均未向本院提供证据。 经质证，黄松晖对唐颖提供的证据1的真实性不予认可，因无原件核对；对证据2、证据3的真实性不予认可，并认为与本案无关联性。松杉公司、润松公司对唐颖提供的证据1的真实性不予认可，因无原件核对；证据2的关联性不予认可；对证据3可以作为参考，但不能作为定案依据。本院认为，唐颖提供的证据1无原件核对，不予采信；证据2、证据3不能证明本案的基本法律事实即880号调解书第三项是否应当撤销，故本院对其提供的证据不予采纳。 各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，二审予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案案由如何确定；二、880号调解书中第三项是否具备法定撤销的条件，唐颖请求撤销该项内容有无依据。 本院认为，一、关于第一个焦点问题。本案为唐颖申请撤销已生效的880号调解书第三项内容的诉讼，而唐颖并非880号案的当事人，故案由应为第三人撤销之诉。一审法院将本案案由确定为民间借贷纠纷错误，本院予以纠正。 二、关于第二个争议焦点问题。唐颖请求撤销880号调解书第三项内容的理由是设定抵押的案涉房屋的所有权归其所有，其与880号案有利害关系，而其未能参加880号案件的诉讼，调解书第三项内容损害了其合法权益。唐颖提供的证据显示，其对涉案房屋进行了投资建设，因此其与880号案件的处理结果有利害关系。其认为880号调解书第三项损害了其合法权益而请求撤销，为适格诉讼主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”的规定，唐颖请求撤销880号调解书第三项内容需要满足以下条件：一是其未能参加880号案件的诉讼具有不能归责于其本人的事由；二是有证据证明该项内容有错误，损害了其民事权益；三是其起诉未超过法定期限。首先，唐颖于2016年11月24日知道880号调解书确认黄松晖对“桂林漓江奥林苑”D51幢房屋等房产享有优先受偿权，并于2017年4月21日向一审法院起诉，故其起诉时间符合法律规定。其次，其未能参加880号案件诉讼程序的原因并非其本人故意为之，即其因不能归责于本人的事由未能参加880号案件的诉讼。最后，案涉房屋在设定抵押担保的时候，松杉公司、润松公司持有房屋所有权证，该房屋所有权证对外具有公示效力，黄松晖基于对具有公信力的所有权登记的信赖与松杉公司、润松公司办理房屋抵押登记，该抵押登记具有法律效力，即在债务人松杉公司、润松公司无法偿还到期债务时，债权人黄松晖有权对抵押物折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。在880号案中，黄松晖与松杉公司、润松公司依据房屋他项权证和法律的规定，达成黄松晖对案涉房屋折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权的协议内容有事实和法律依据。如唐颖认为其享有案涉房屋的所有权，松杉公司、润松公司在案涉房屋上设立的抵押权无效，其可以依据与松杉公司、润松公司签订的合同另行提起房屋确权之诉。在确权之诉确认案涉房屋归其所有后，再申请房屋权属登记部门变更所有权人，并依此否定抵押权证的效力。在唐颖未通过确认之诉确认该房屋权属归其所有的情况下，其以享有案涉房屋所有权为由否认抵押登记的效力，进而主张880号调解书第三项内容错误的依据不足，本院不予支持。一审法院对唐颖的请求的处理结果正确，本院予以维持。案涉合同性质及房屋权属的认定属另一法律关系，本案对此不予审理。一审判决对案涉合同性质及房屋权属的认定所论述的理由本院不予确认。 综上，一审法院对唐颖的请求不予支持正确，本院予以维持。综上所述,上诉人唐颖的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人唐颖已预交），由上诉人唐颖负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一八年九月二十九日 书记员 黄柳斌