贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2557号 上诉人（原审被告）：贵州威宁浩正农业发展有限公司。住所地：贵州省威宁县六桥街道广园路奥体花园C1-4-2。统一社会信用代码：915205263374275952。 法定代表人：冉家志，贵州威宁浩正农业发展有限公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。执业证号：15224200810360802。 被上诉人（原审原告）：徐雁，女，1991年5月16日出生，汉族，居民，大学文化，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：徐盛，贵州草海律师事务所律师。执业证号：1552242014150331831。 上诉人贵州威宁浩正农业发展有限公司（以下简称：浩正公司）因与被上诉人徐雁商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审原告徐雁提起诉讼，请求判决：一、解除原、被告签订的《和风世纪浩正商业广场铺位认购书》（以下简称：《铺位认购书》），并由被告返还原告已支付的购房款670,000元；二、由被告按中国人民银行同期银行贷款利率0.0475%支付原告已付购房款的利息31,825元；三、被告双倍返还原告已支付的面积误差比超过3%部分的购房款30,009.786元。上述费用合计731,834.786元。事实及理由：2017年10月7日，原告和被告签订《铺位认购书》，约定原告购买被告开发的位于威宁县奥体花园对面和风世纪项目物业1栋1层3号商铺，建筑面积为51.97平方米，建筑面积单价17,630.02元/平方米，销售总价为916,232元。合同签订后，原告于2017年10月7日通过农业银行向被告账户汇入20,000元认购金，2017年10月12日再次通过农业银行向被告账户汇入650,000元购房款，两次总汇款金额为670,000元。之后发现原告向被告购买的商铺面积误差比与被告承诺误差比在2%左右严重不符，已达4.7%超过了国家法律规定3%的上限。其次，依据《铺位认购书》，被告应在《铺位认购书》签订之日起7日内与原告完成所购物业的全部签约手续，但经原告多次催促，被告均不按约履行义务。2017年10月30日，原告向被告递交《和风世纪退铺申请表》（以下简称：《退铺申请表》），解除双方签订的《铺位认购书》，但被告拒绝退还原告已交付购房款。 原审被告浩正公司辩称：原、被告签订的《铺位认购书》系预约合同，该合同真实有效，被告也并未违约。请求依法判决。 原审经审理查明：2017年10月7日，原告徐雁与被告浩正公司签订《铺位认购书》，原告徐雁作为协议乙方，被告浩正公司作为协议甲方。协议第一条约定：“乙方认购和风世纪项目物业1栋1层3号，建筑面积51.97平方米，建筑面积单价17,630.02元。销售总价（人民币）玖拾壹万陆仟贰佰叁拾贰元整。（小写：916,232元）”协议第三条约定：“签订本认购书时，乙方须支付甲方认购预留金贰万元整（小写：20,000元）。该认购预留金作为乙方购买上述物业并签订《商品房买卖合同》的担保，在甲乙双方签订《商品房买卖合同》时自动转为购房款。乙方违反本认购书约定或不与甲方签订《商品房买卖合同》及补充协议、附件，不与甲方指定的物业公司签订《物业前期管理服务合同》、《业主临时管理规约》，无权要求甲方返还认购预留金。反之，甲方违反本认购书约定或不与乙方签订《商品房买卖合同》及附件，甲方指定的物业服务公司不与乙方签订《前期物业管理服务合同》、《业主临时管理规约》，则甲方向乙方双倍返还认购预留金。”协议第五条约定：“乙方应于签订本《购房确认书》之日起7日内与甲方完成所认购物业的全部签约手续，同时缴清当期购房款及其他相关费用。双方联络方式以本《购房确认书》记载的电话、传真、通信地址为准。双方联络方式如有变更，应在变更前五天内以书面形式通知对方，否则，若按上述方式联系不到对方，相关责任由被通知方承担。无论何种原因，乙方未得到签约通知时，亦应在甲方暂定的签约时间自行前往甲方销售中心办理相关签约事宜。若因乙方原因逾期未签约，则视为乙方单方面违反本认购书约定，甲方不再向乙方退还其已交付的认购预留金，同时甲方有权将该物业收回另行出售，并无须通知乙方。”协议第七条约定：“甲方退还认购预留金前，乙方应亲自至甲方指定地方填写退款申请并提交甲方要求的全部资料。前述手续完备且甲方内部审批流程完成之日起30日内，甲方将认购预留金退至乙方账户。退款时间，甲方不承担任何利息或费用”。协议签订后，乙方分别于2017年10月7日、2017年10月12日先后两次通过中国农业银行股份有限公司威宁县支行向被告账户转款200,000元（认购预留金）、650,000元购房款，合计已支付被告670,000元。被告收到上述款项后，向原告出具了《收款收据》。但被告却未在双方约定的期限内与原告签订正式的《商品房买卖合同》，经原告催促后仍未履行签约义务。2017年10月30日，原告以认购的商铺公摊面积与销售人员所说公摊面积百分之二左右严重不符，达到百分之四点六为由，通知甲方解除双方签订的认购协议，退还甲方商铺，并到被告销售处按被告要求填写了《和风世纪退铺申请表》。被告收到原告该申请表后，仍不同意原告退铺，且拒绝退还原告已支付房款及认购预留金。 原审认为：当事人基于双方约定或依照法律规定行使解除权，主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。无论是行使约定解除权还是法定解除权，均属于形成权，解除合同的真实意思表示到达合同相对方时，合同解除。本案中，原告与被告签订的《铺位认购书》属于预约，双方约定签订预约之日起七日内签订《商品房买卖合同》，即本约。原告已按预约约定支付了认购金20,000元，并在本约签订前履行了本约部分合同内容（支付购房款650,000元），而被告却未按照预约约定按期与原告签订本约，经原告多次催告仍未履约，其对预约已构成根本违约。虽然原告向被告提交的《退铺申请书》，载明的退铺理由系双方约定的商铺公摊面积与实际公摊面积不符，但原告请求退还商铺，解除《铺位认购书》的意思表示真实，被告也于当日对原告的退铺申请意思表示予以受领。由于原告向被告递交申请书的时间为2017年10月30日，距双方在预约中约定签订本约的最后期限（2017年10月14日）已过16天，双方仍未签订正式的《商品房买卖合同》，应当认定原告基于被告根本违约而通知对方，虽然原告在《退铺申请表》中提出了退铺申请，但未载明解除双方签订的认购协议，但解除合同的意思表示可以明示、默示或可推之的方式作出，只要对方能够予以受领即可。由于原告提出退铺申请时未要求被告更换商铺或者减少减价款等，可以认定其意在解除双方签订的认购协议。故原告以向被告提交《退铺申请书》的方式解除《和风世纪浩正商业广场铺位认购书》符合法律规定，予以确认。即原告与被告浩正公司签订的《铺位认购书》解除，解除时间为2017年10月30日。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，原告已按双方约定，支付了20,000元认购金，其性质属于缔约定金，系对签订本约的担保。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，由于系被告原因未能在双方约定的期限内签订本约，被告本应按照定金原则双倍返还原告40,000元，但由于原告仅请求被告返还认购金20,000元，未主张被告双倍返还认购金，属其自行处分其民事权利的行为，予以确认。原、被告签订的《铺位认购书》解除后，被告继续持有原告已支付被告的购房款650,000元便不再具有合法依据，且其占有直接导致原告财产利益损失，符合不当得利的构成要件，应当予以返还原告。因此，原告请求被告返还65650,000元购房款的诉讼请求成立，予以支持。 关于原告请求被告支付债务利息的诉讼请求应否支持的问题。由于双方已在《铺位认购书》中约定，合同解除后被告退款认购预留金，甲方不承担任何利息。该约定不违反法律、行政法规定强制性、效力性规定，合法有效，双方应予遵守。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，原告请求被告支付利息的诉讼请求不成立，应予驳回。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，原审判决：一、确认原告徐雁与被告贵州威宁浩正农业发展有限公司于2017年10月7日签订的《和风世纪浩正商业广场铺位认购书》于2017年10月30日解除；二、由被告贵州威宁浩正农业发展有限公司于判决生效后十日内返还原告认购预留金20,000元、购房款650，000元，合计670,000元。三、驳回原告徐雁的其他诉讼请求。案件受理费5,559元，由被告贵州威宁浩正农业发展有限公司负担。 原审宣判后，浩正公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人签订《铺位认购书》时，已明确告知被上诉人案涉房地产项目的各项手续尚在办理中，上诉人尚未取得《建设工程规划证书》，故房屋具体面积及户型均不确定。被上诉人对上述情况已作充分了解，故上诉人在签订《铺位认购书》时并无过错；二、《铺位认购书》在性质上属于预约合同，有关房屋的具体状况及房屋交付、产权办理、价款等相关事项需双方另行签订《商品房买卖合同》予以确定，上诉人在履行合同过程中不存在违约行为；三、双方当事人虽约定在《铺位认购书》签订后七日内签订《商品房买卖合同》，但该期限限制应当以上诉人履行相应义务为条件。《铺位认购书》的预约性质决定了双方当事人负有就合同具体内容继续磋商，并在将来一定期限内签订《商品房买卖合同》，将预约推进到本约的义务；四、被上诉人在签订《铺位认购书》后，以不成立的理由要求解除合同，其诉求不应当受到法律保护。一审法院判决上诉人退还购房款，使民事法律关系处于不确定状态，不利于保护守法经营者的合法权益。 被上诉人徐雁二审答辩称：被上诉人未依照《铺位认购书》履行自身义务构成根本违约，致使合同不能继续履行。答辩人请求解除合同并退还已付购房款和其他费用，事实依据充分。一审中，答辩人未明确区分已付款项性质，请求二审法院依法判决被答辩人在一审判决基础上，额外支付答辩人定金20,000元；答辩人依约履行了支付定金和购房款的合同义务，被答辩人未在约定期限内完善签约手续，其出售铺位实际面积亦与合同约定的铺位面积相差较大。原审判决确认双方解除《铺位认购书》事实依据充分，适用法律正确。被答辩人的上诉于法无据，请求予以驳回。 经审理查明：二审认定事实与原审判决认定事实一致。 本院认为：本案系商品房预约合同纠纷，双方当事人基于商品房预购的真实意思表示签订《铺位认购书》，从《铺位认购书》内容看，商铺交付时间、交付条件、公共配套建筑的产权归属以及产权登记等尚系未决事宜，缺失《商品房销售管理办法》第十六条列举的《商品房买卖合同》主要条款，且双方已在《铺位认购书》中明确约定需另行签订《商品房买卖合同》，故《铺位认购书》仅系双方当事人对商品房购买意向的初步确认，性质上属于商品房预约合同，原审对此定性准确，予以确认。商品房交易实践中，当事人订立预约合同的主要目的，在于约束双方进一步磋商订立本约即正式的商品房买卖合同。对于《铺位认购书》已予明确的权利义务，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。《铺位认购书》第四条约定：“乙方应于签订本《购房确认书》之日起7日内与甲方完成所购物业的全部签约手续，同时缴纳当期房款及其它相关费用。双方的联络方式以本《购房确认书》记载的电话、传真、通信地址为准。双方联络方式如有变更，应在变更前五天内以书面形式通知对方，否则，若按上述方式联系不到对方，相关责任由被通知方承担。无论何种原因，乙方未得到签订通知时，亦应在甲方暂定的签约时间自行前往甲方销售中心办理相关签约事宜。若因乙方原因逾期未签约，则视为乙方单方面违反本认购书约定，甲方不再向乙方退还其已交付的认购预留金，同时甲方有权将该物业收回另行出售，并无须通知乙方”。根据本案事实，双方于2017年10月7日签订《铺位认购书》，约定在该认购书签订之日起7日内签订商品房买卖合同。后徐雁于约定的商品房买卖合同签约期限届满15日后向浩正公司提交《退铺申请表》，主张退订案涉房屋。本院认为，合同是当事人意思自治的产物，在案证据不能证明浩正公司已通知徐雁订立商品房买卖合同，亦不能证明徐雁在未收到签约通知时，自行前往浩正公司销售中心办理签约事宜，应视为双方当事人均以实际行动表达了不再具有依据《铺位认购书》，进一步磋商订立商品房买卖合同的意愿。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，本案符合不可归责于当事人双方的事由致商品房买卖合同未能订立，出卖人应当返还买受人已付定金的情形，故对徐雁主张的由浩正公司返还定金20,000元的请求，依法应予支持。同时，建立商品房买卖关系是买受人履行购房款支付义务的事实基础，在本案争议双方均以实际行动表明不愿磋商订立商品房买卖合同的情况下，浩正公司收取购房款缺乏事实依据，故对于徐雁主张的由浩正公司返还购房款650,000元的请求，依法亦应支持。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，对徐雁援引定金罚则，主张浩正公司在一审判决基础上再行支付定金20,000元的二审抗辩意见，本院不予审理。 综上，上诉人浩正公司的上诉缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,118元，由上诉人贵州威宁浩正农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一八年九月十三日 书记员  何婷婷