江西省上栗县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣0322刑初95号 公诉机关江西省上栗县人民检察院。 被告人戴明何，男，1976年3月21日出生，汉族，上栗县人，初中文化，务农，住上栗县。因非法制造爆炸物，于2017年9月19日被上栗县公安局行政拘留，因涉嫌犯非法制造爆炸物罪，于2017年9月26日被上栗县公安局刑事拘留，同年10月10日被上栗县人民检察院批准逮捕，同年10月11日由上栗县公安局执行逮捕，2018年3月29日经本院批准决定取保候审，现在家候审。 江西省上栗县人民检察院以栗检公诉〔2018〕13号起诉书指控被告人戴明何犯非法制造爆炸物罪，于2018年1月15日向本院提起公诉，本院于2018年3月29日作出（2018）赣0322刑初20号刑事判决书，2018年4月4日上栗县人民检察院以栗检公诉刑抗〔2018〕2号刑事抗诉书向萍乡市中级人民法院提起抗诉，2018年6月20日萍乡市中级人民法院作出（2018）赣03刑终61号刑事裁定书，裁定撤销本院（2018）赣0322刑初20号刑事判决，将案件发回本院重新审判。本院于2018年6月25日重新立案，依法另行组成合议庭，于2018年7月13日和8月15日二次公开开庭进行了审理；2018年8月27日，上栗县人民检察院因补充证据，建议本院延期审理，本院决定延期审理一个月；2018年9月25日本院进行第三次公开开庭审理，对公诉机关上栗县人民检察院补充的证据进行质证。上栗县人民检察院指派检察员陶某出庭支持公诉，被告人戴明何到庭参加诉讼，现已审理终结。 上栗县人民检察院指控：2017年7月以来，被告人戴明何从上栗县桐木镇花炮原材料经营部非法购买高氯酸钾、银粉、硫磺，从郑某处购买塑料外壳等原材料，在其位于桐木镇焦源村戴家大屋的老屋内非法生产“足球炮”烟花。被告人戴明何将250克高氯酸钾、150克硫磺、125银粉配制成烟火药，每次配制约525克。每次配制好烟火药后，随即完成“足球炮”的装硝等生产工序。自2017年7月左右开始生产至9月19日，期间，被告人戴明何多次非法配制烟火药用以生产“足球炮”。2017年9月19日，公安机关查获被告人戴明何生产的“足球炮”共计150箱，每箱80袋，每袋有35粒成品“足球炮”，并查获其非法配制的疑似烟火药银色粉末1050克。经江西省烟花鞭炮质量监督检验二站检验：查获的“足球炮”样品中药物属烟火药，150箱成品“足球炮”总药量93,842克；查获的银色粉末余药样品药属烟火药，总药量1050克。 针对指控的事实，公诉机关当庭出示并宣读了物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、被告人供述和辩解，并补充提交了抽样笔录、提取清单、还原制造响药的制作过程记录、江西吴楚司法鉴定中心烟花爆竹鉴定意见书、鉴定意见通知书等证据。公诉机关认为被告人戴明何多次非法制造爆炸物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，应当以非法制造爆炸物罪追究其刑事责任。庭审时公诉机关提出了被告人戴明何犯非法制造爆炸物罪，法定刑为三年以上十年以下，被告人戴明何如实供述系坦白，未造成社会后果，可从轻处罚的量刑意见。 被告人戴明何对公诉机关的指控的案件事实无异议，表示自愿认罪，但辩解其配制烟火药的具体次数记不清了，大约150次左右，并提出2017年9月19日上午郑某与其通电话知道“足球炮”被打非办查获，后其在家等候，到案后如实交代了案件事实，应认定为自首，并当庭提交了签有郑某名字的一份证明。 经审理查明：2017年7月至9月19日期间，被告人戴明何从上栗县桐木镇花炮原材料经营部购买高氯酸钾、银粉、硫磺，并从郑某处购买塑料外壳等原材料后，被告人戴明何在其位于桐木镇焦源村戴家大屋的老屋内按5两高氯酸钾、2.5两银粉、3两硫磺的比例多次配制烟火药非法生产“足球炮”，计150箱，每箱80袋，每袋有35粒成品“足球炮”。2017年9月19日上午10时许上栗县桐木镇花炮打击非法生产办公室（以下简称打非办）工作人员在桐木镇新上万路巡查时，在郑某驾驶的赣Ｃ×××××面包车上查获了从被告人戴明何处购买的“足球炮”85箱；打非办工作人员在郑某的指认下来到被告人戴明何家中，将在家中的被告人戴明何带至桐木派出所接受处理。同日12时40分许，桐木派出所干警查获了被告人戴明何寄存在戴伦松家的“足球炮”65箱。 上述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据证实： 1、证人张某、曾某在2018年8月2日分别作的证言，证明2017年9月19日，上栗县桐木镇政府花炮打非办工作人员在巡查时查获一车“足球炮”烟花，查知该批烟花系戴明何生产后，郑某在打非办工作人员要求下，带打非办工作人员来到戴明何家，将其带至桐木镇派出所接受调查，期间戴明何比较配合，无强制扭送行为。 2、行政处罚决定书、执行回执、立案决定书，证明曾国栋、戴明何被行政处罚及被告人戴明何非法制造爆炸物案立案的情况。 3、中心现场平面比例图、方位示意图及照片，证明案发现场的基本情况。 4、对郑某的检查证、检查笔录、证据保全决定书及清单、收缴物品清单、更正说明，证明侦查机关从郑某所驾车辆内搜查出涉案“足球炮”共计85箱。 5、接受证据材料清单、营业执照，证明证人刘某经营的上栗县桐木镇桐木花炮原材料经营部的经营资质情况。 6、人口信息全项查询，证明被告人戴明何的基本身份情况，其作案时已达刑事责任年龄。 7、证人刘某、余某的证言及辨认笔录，证明他们经营的上栗县桐木镇桐木花炮原材料经营部向被告人戴明何出售原材料的情况。 8、证人钟某的证言，证明她丈夫即被告人戴明何在他们家后面的猪栏屋里非法生产“足球炮”。 9、证人郑某的证言及辨认笔录，证明2017年9月19日他驾车运输的“足球炮”系被告人戴明何生产，且他为戴明何生产供应了“足球炮”塑料外壳。 10、被告人戴明何供述，他从2017年7月上旬至同年9月19日在位于桐木镇焦源村戴家大屋自家屋后猪栏屋里无证非法生产“足球炮”。每次将高氯酸钾、硫磺、银粉按5两高氯酸钾、2.5两银粉、3两硫磺的比例配制烟火药，大约配制150次左右。从郑某车上及他家查获的“足球炮”150箱均属其生产的。 11、关于对戴明何非法制造爆炸物罪一案现场还原犯罪嫌疑人戴明何非法制造的响药的制作过程，证明现场被告人戴明何还原配制疑似烟火药的过程。 12、2018年8月27日制作的抽样笔录、提取清单，证明按照被告人戴明何供述而模拟还原制作的疑似烟火药进行抽样、提取的过程。 13、2018年8月28日的鉴定聘请书、江西吴楚司法鉴定中心[2018]烟花鉴字第002号司法鉴定意见、鉴定意见通知书，证明还原制作物经鉴定属烟火药。 下列证据经庭审举证、质证，不予采信： 1、江西省烟花鞭炮质量监督检验二站检验出具的No:2017-10-736、No:2017-10-727、No:2017-10-728检验报告中证明查获的150箱成品“足球炮”总药量93842克，查获的银色粉末总药量1050克，其“足球炮”所含药物属烟火药，因提取送检检材时未制作提取笔录，不能证实检材的来源、取得、保管及提取数量的客观性，检验的程序不合法；且检验报告无鉴定人签名，其证据形式亦不合法。 2、2017年9月19日制作的现场勘验笔录、检查笔录、证据保全决定书及清单、收缴物品清单，经案件承办民警王屹峰出庭作证后其陈述当时进行现场勘验、现场检查时被告人戴明何均不在场，上述材料上的签名均属被告人戴明何事后补签，且现场勘验笔录的见证人欧某、陈某身份又系协警，上述材料的取证程序违法。 3、抓获经过及证人张某、曾某在2017年9月25日分别作出的证言，证明戴明何系由桐木镇打非办工作人员扭送到派出所。经对桐木镇打非办工作人员张某、曾某核实，俩人均称未强制戴明何去桐木派出所，无扭送行为，该证词与被告人戴明何的供述相吻合，故张某、曾某在公安机关陈述将戴明何扭送至桐木派出所与事实不符。 4、被告人戴明何的原审辩护人钟鹏程在原审中提交了以戴圣林（被告人戴明何之父）名义出具的“关于请求从轻处理戴明何的报告”，桐木镇政府虽然盖了公章，但无经办人签名，因该证据形式不合法，且该报告上称“桐木镇工作人员通知戴明何在家等候处理”与被告人戴明何庭审供述相矛盾，不能作为定案依据。 5、被告人戴明何庭审中提交的郑某的证明，因公安机关证明郑某现下落不明，且该证明与证人曾某证言不符，该证明的真实性无法确认，故不能作为定案依据。 （一）关于被告人戴明何自首问题。 1、公诉机关抗诉和导致二审发回重审的主要原因是被告人戴明何自首的事实不清，证据不足。原审以被告人戴明何的原审辩护人向法庭提交的一份有上栗县桐木镇人民政府注明情况属实并加盖公章的《关于请求从轻处理戴明何的报告》，来认定被告人戴明何具有自首情节。抗诉机关认为《关于请求从轻处理戴明何的报告》证据来源不合法，证明的内容与现有证人证言不符，不具备客观性，原审认定被告人戴明何自首系认定事实错误，但量刑并无不当。本院在重审时查明，《关于请求从轻处理戴明何的报告》系被告人戴明何的父亲戴圣林提交给原审辩护人的，该报告所证明的“案发当天戴明何系在接到行政机关工作人员通知后在家等待处理”与被告人戴明何在庭审中供述的“接到郑某的电话后就在家等候”不符，该供述亦与证人曾某证言不符，该报告不具有客观性；且该报告只有桐木镇政府加盖公章，而无经办人签名，也不符合机关单位出具证明的形式要件，不能作为定案依据。经核实被告人戴明何系桐木镇打非办行政执法中发现其非法生产“足球炮”，桐木镇打非办张某等人通过电话向桐木派出所报案后将被告人戴明何送到桐木派出所，没有强制行为，被告人戴明何亦无抗拒行为。被告人戴明何在公安机关未立案侦查的情况下配合桐木镇打非办工作人员到公安机关接受处理，应视为主动投案的行为，到案后如实供述自己的犯罪事实，符合自首的构成要件，应当认定为自首。 （二）关于烟火药数量的认定问题 公诉机关指控被告人戴明何多次非法制造爆炸物，每次非法制造约525克，总药量94，892克的犯罪事实，因江西省烟花鞭炮质量监督检验二站出具No:2017-10-736、No:2017-10-727、No:2017-10-728检验报告已作非法证据予以排除，且现在该标的物已销毁，故对被告人戴明何多次非法制造爆炸物的总数量为94，892克无证据证实。 本院认为，被告人戴明何违反《烟花爆竹安全管理条例》的规定，未经安全生产监督管理部门的许可，在不具备安全生产的条件下，在农村居民区多次非法配制烟火药用于生产“足球炮”，对周围村民的人身和财产安全构成威胁，严重危害了公共安全，被告人戴明何的行为构成非法制造爆炸物罪，公诉机关指控成立。被告人戴明何的非法生产行为在被行政机关查获后，能配合行政机关工作人员到公安机关接受调查处理，属主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。公诉机关认为被告人戴明何属扭送归案，如实供述系坦白，不是自首，经庭审查明被告人戴明何在公安机关立案前，行政机关工作人员并未强制其到公安机关接受调查处理，公诉机关认定戴明何属扭送归案与的事实不符，对公诉机关认为是坦白，不是自首的意见，本院不予采信。根据被告人戴明何的犯罪情节、悔罪表现、家庭的实际情况及社区矫正机构同意矫正的评估意见，可对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（八）项之规定，判决如下： 被告人戴明何犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省萍乡市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 唐 平 华 审 判 员 刘 金 良 人民陪审员 欧阳文涛 二〇一八年九月二十九日 代书 记员 文 桂 琴 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的； （四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的； （五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的； （六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； （七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的； （八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的； （九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。