福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0128民初780号 原告（反诉被告）：福建省温泉建设工程有限公司,住所地福州市晋安区新店镇坂中路**泰禾城市广场（一期）1#、1a#楼19层02办公。 法定代表人：林为熙，总经理。 委托诉讼代理人：刘芳杰、王民，福建元一律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建宇诚酒店管理有限公司，住所地平潭县潭城镇海滨路东段旅游局办公大楼**。 法定代表人：林海阔，执行董事。 委托诉讼代理人：林如海、雷芳芳，北京中银（福州）律师事务所律师。 原告（反诉被告）福建省温泉建设工程有限公司（以下简称温泉公司）与被告（反诉原告）福建宇诚酒店管理有限公司（以下简称宇诚公司）装饰装修合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，宇诚公司提起反诉，本院依法适用普通程序公开开庭进行并案审理。原告（反诉被告）温泉公司的委托诉讼代理人刘芳杰，被告（反诉原告）宇诚公司的委托诉讼代理人林如海、雷芳芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 温泉公司向本院提出诉讼请求：1、宇诚公司向温泉公司支付拖欠工程款315000元；2、本案诉讼费由宇诚公司承担。事实和理由：2016年6月5日，温泉公司作为乙方与作为甲方的宇诚公司就平潭县宇诚.海景国际一层休闲区装饰装修施工工程签订《装饰装修工程合同》，约定：1、2016年6月28日温泉公司进场施工，施工期限为60个工作日；2、合同暂定总价为900000元；3、因甲方未能按约定日期付款、不可抗力事件、甲方材料未能按进度计划约定的时间到货，导致施工不能正常进行经甲方代表确认盖章，工期相应延期；4、出现非乙方原因造成的设计变更且变更程序符合相关规定的项目合同价款可进行调、增工程量造价等。合同履行过程中，宇诚公司在合同之外尚要求增加装修项目，导致装修的成本增加，经核算涉案工程总装修款为1110000元。涉案工程已于2016年12月5日通过消防验收投入使用，宇诚公司仅支付793000元，嗣后，温泉公司要求宇诚公司结算并支付剩余工程款未果，遂提起本案诉讼。 温泉公司为支持其诉讼主张，向本院提交的证据材料如下： 一、《装饰装修工程合同》及预算书、工程增（减）项单、工程变更单、工程签证单、工程延期单，旨在证明：2016年6月5日，温泉公司与宇诚公司签订《装饰装修工程合同》，约定由温泉公司承包平潭县宇诚.海景国际一层休闲区装饰装修施工工程。温泉公司完成合同约定装修工程之外，尚完成双方协商变更增加的装修项目，宇诚公司尚欠温泉公司装修款315000元的事实。 二、福建省房屋建筑工程竣工验收报告，百度贴吧、百度糯米、大众点评平台网页截图，旨在证明：涉案工程已于2016年12月5日竣工验收合格，且宇诚公司将其命名“星悦风情餐吧”于2017年1月1日正式开业经营的事实。 三、工程预算书、EMS寄件单及退件，证明：2018年3月15日，温泉公司将结算的工程预算书通过代理人刘芳杰律师邮寄宇诚公司，宇诚公司拒收的事实。 宇诚公司答辩及反诉称：一、涉案工程的结算条件未成就，温泉公司未提交结算材料及竣工图纸；二、温泉公司诉讼请求无合同依据及事实依据，宇诚公司已超额支付工程款；三、铁丝网、装饰品旧船板、柜子等部分工程与图纸及合同约定的工程量不符。宇诚公司要求驳回温泉公司诉讼请求，并提出反诉请求：1、温泉公司向宇诚公司支付工期延误的违约金465000元及损失84939元；2、温泉公司向宇诚公司支付垫付的消防行政罚款17680元；3、温泉公司应对涉案工程中玻璃酒柜、办公室墙纸、吧台踢脚线、雅座区台阶、厨房吊顶及啤酒设备区地面地坪漆、墙壁、隔断部分的工程承担保修责任，直至宇诚公司验收合格；4、温泉公司开具数额为804000元的装饰装修款税务发票；5、本案诉讼费由温泉公司承担。事实和理由：涉案《装饰装修工程合同》约定：①施工范围为宇诚•海景国际大楼—层休闲区天棚、墙面、地面、门窗、安装等所有装修项目；②合同工期为60天，总价为900000元；③由于甲方未依约提供图纸、支付进度款以及不可抗力等原因造成工期延误，经甲方代表确认盖章，工期相应顺延。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方应承担违约责任。④质量保修期为1年，质量保修期自工程竣工验收合同之日起计算。若乙方未能履行保修义务，需补偿甲方向他人支付的修复费用或甲方可直接在应支付给乙方的款项中扣除等。2016年6月14日，温泉公司进场施工，宇诚公司依约于2016年7月3日、7月19日、8月4日支付工程进度款162000元、162000元、130000元。温泉公司因施工技术和管理原因，未能依约在60天内完工，在宇诚公司于2016年8月28日、8月30日预支工程款200000元、150000元后，温泉公司于2016年8月31日向宇诚公司出具书面承诺书，承诺从其收到宇诚公司预支款项之日起七日内完成涉案工程，如未按期完工，温泉公司需每日向宇诚公司支付5000元作为延误工期的处罚。但涉案工程于2016年12月5日才竣工验收，工期延误93天，违约金465000元、为餐吧开业招聘员工支付工资和培训费84939元及因温泉公司施工不符合消防规定，宇诚公司代为垫付的消防行政罚款17680元。另外，涉案工程尚存在玻璃酒柜、办公室墙纸、吧台踢脚线、雅座区台阶、厨房吊顶及啤酒设备区地面地坪漆、墙壁、隔断部分质量不合格的情况，温泉公司应承担保修责任。为此提起反诉。 宇诚公司为支持其反诉主张，向本院提交的证据材料如下： 一、《装饰装修工程合同》，旨在证明：2016年6月5日，温泉公司与宇诚公司签订《装饰装修工程合同》，约定：工程范围、工期、质量标准、价款及支付方式等内容的事实。 二、微信聊天记录、收款收据及汇款凭证、证明，旨在证明：温泉公司于2016年6月14日进场施工，宇诚公司依约于2016年7月3日至2016年8月30日期间向温泉公司支付工程款共计804000元的事实。 三、工程款申请报告、承诺书、建设单位工程通知单、工程联系单、竣工验收报告，旨在证明：温泉公司于2016年8月31日向宇诚公司出具书面承诺书，承诺收到预支款项之日起七日内完成涉案工程，如延误工期按每日5000元处罚。涉案工程竣工时间为2016年12月5日，误工期为93天，应罚465000元的事实。 四、2016年9月西餐厅员工工资表、劳动合同、工资支付凭证、内训协议书、福建省行政罚款收据，旨在证明：宇诚公司按涉案工程原计划完工时间为餐吧开业经营招聘员工支付工资52939元、培训费损失32000元，以及宇诚公司为温泉公司垫付的消防罚款17680元的事实。 五、工程未作部分清单、施工图纸、自购材料目录清单及付款凭证、铁丝网、旧船板、柜子等施工部分工程量清单及照片，旨在证明：1、涉案工程温泉公司未做部分价款83460.20元，铁丝网、旧船板、柜子等工程量不符部分价款50832.38元及宇诚公司自行购买部分材料的价款均应在合同总价中扣除；2、涉案工程玻璃酒柜、办公室墙纸、吧台踢脚线、雅座区台阶、厨房吊顶及啤酒设备区地面地坪漆、墙壁、隔断部分尚存在质量不合格的情况。 本案庭审质证时：温泉公司与宇诚公司对签订涉案《装饰装修工程合同》，该合同包括附件1、预算书共计26页均无异议，施工期间，宇诚公司已预付温泉公司工程款804000元及涉案工程于2016年12月5日竣工的相应证据亦无异议。宇诚公司对温泉公司提供的证据质证意见为：工程增（减）项单、变更单、签证单、延期单的真实性不予认可，工程预算书与本案无关联性。温泉公司对宇诚公司提供的证据质证意见为：微信聊天记录系温泉公司单方制作，无法证明具体开工时间；工期延误系因合同履行过程中宇诚公司对设计进行变更及采购的灯具以及软装等材料不及时导致，由此产生的违约金及损失应当由宇诚公司自行承担；行政罚款收据无法证明系温泉公司造成消防验收不合格；工程未作部分清单、施工图纸、自购材料目录清单及付款凭证主要是宇诚公司自行采购的部分，大部分集中在灯具上，不应当在合同价款中扣除；铁丝网、旧船板、柜子等施工部分工程量清单及照片系宇诚公司单方制作，且使用过程中发生的问题无法在照片体现，不予认可。 根据上述证明材料及庭审质证调查，本案可以认定的事实如下： 2016年6月5日，温泉公司作为承包方（乙方）与宇诚公司作为发包方（甲方）签订《装饰装修工程合同》，约定：第一条、工程概况施工范围：宇诚.海景国际大楼—层休闲区天棚、墙面、地面、门窗、安装等所有装修项目，承包方式：按合同承包范围包人工、包材料（甲供材料除外）、包运输、包工期、包质量、包安全、包施工等以上全部费用；第四条、合同工期60天，由于以下原因导致造成工期延误，经甲方代表确认盖章，工期相应顺延。（1)甲方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件且实际造成停工；（2)甲方未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；（3）在乙方主动告知甲方的情况下，甲方未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行且实际造成停工；（4）不可抗力事件；（5）甲供材料未能按进度计划约定的时间按时到货，致使施工不能正常进行；（6）不在合同工程范围内，由第三方执行的工程未能按进度计划约定的时间内完成，致使施工不能正常机型；第七条、合同价款，本合同为固定单价暂定总价合同，合同金额900000元；第八条支付方式：在乙方进场施工开始后内15日，甲方应在收到进度付款申请单3日内支付工程报价清单总价的18%(¥：162000元)给乙方，乙方进场施工开始后第60日，甲方应在收到进度付款申请单3日内支付工程报价清单总价的21%(¥：189000元)给乙方，直至甲方总计支付乙方工程报价清单总价的75%（¥675000元)。竣工验收合格后5日内，支付至工程报价清单总价的90%（¥810000元)。乙方报送工程结算资料给甲方审核，经双方认可签字盖章后，甲方应于5日内支付总工程决算款的95%给乙方；第十条、变更：乙方仅应根据甲方书面指示，以更改、增补或省略的方式对原定的工作范围进行变更；第十一条、保修期：本工程的质量保修期为1年，质量保修期自工程竣工验收合同之日起计算，若合同文件或政府有关法则等内对整个工程或个别工作、物料有更长的保修期规定，则保修期结束后，并不解除乙方按该等文件或法则承担的保修责任等条款。 合同签订后，温泉公司进入现场施工，宇诚公司于2016年7月3日、7月19日、8月4日共计支付工程进度款454000元。后温泉公司未在合同约定工期内完工，在收到宇诚公司2016年8月28日、8月30日预支工程款350000元，温泉公司于2016年8月31日向宇诚公司出具书面承诺书，内容载明：“宇诚.海景国际一层休闲区装饰装修施工工程承包方温泉公司（以下简称乙方）向发包方宇诚公司（以下简称甲方）郑重承诺：从乙方收到甲方预支款项之日起，保证七日之内完成该项目，（不含因甲方自购或定制的材料，及收款后由甲方要求新增的项目造成的延期）。该预支款项将计入项目合同《宇诚.海景国际装饰装修工程合同》中甲方向乙方支付的决算款之中。如未按此承诺书约定的时间完成该项目，则乙方需每日向甲方支付5000元作为延误工期的处罚。” 涉案工程实际于2016年12月5日竣工验收。此后，温泉公司认为宇诚公司尚欠工程款315000元未付，催讨未果，遂于2018年2月2日提起本案诉讼。 2018年3月15日，温泉公司通过代理人刘芳杰律师向宇诚公司邮寄工程预算书被拒收。 审理期间，温泉公司于2018年4月20日向本院书面申请对涉案工程造价司法鉴定，本院就此启动司法鉴定程序。 2018年4月27日，本院通过摇号确定福建省闽建工程造价咨询有限公司为首选鉴定机构，北京建友工程造价咨询有限公司福州分公司为备选鉴定机构。同日，本院向福建省闽建工程造价咨询有限公司发出（2018）闽0128鉴19号《鉴定委托书》，并将鉴定申请书及相关材料一并向其寄送。 2018年5月14日，福建省闽建工程造价咨询有限公司就上述委托鉴定事项做出闽建咨函（2018）1012《拒绝接受委托的函》，认为本案施工合同没有计价原则和结算办法的约定，温泉公司现场施工项目包括增项内容没有提交完整、有效的凭证等，以本鉴定取证较难，计价依据不明确，无法作出公正鉴定意见为由不接受本案涉案工程的司法鉴定。 2018年5月18日，本院作出（2018）闽0128鉴19号《启用备选鉴定机构的通知》，并通知涉案双方。2018年5月25日，本院向北京建友工程造价咨询有限公司福州分公司发出（2018）闽0128鉴19-1号《鉴定委托书》，并一并寄送鉴定申请书及相关材料副本。 2018年6月6日，北京建友工程造价咨询有限公司福州分公司向本院发出《关于宇诚.海景国际大楼—层休闲区装饰装修施工工程造价纠纷鉴定需提供资料的函件》，要求提供施工项目定价确认相关资料、工程联系单、签证单、结算书等材料。2018年6月11日，本院向温泉公司及其委托诉讼代理人发出（2018）闽0128民初780号通知书，并附上述《关于宇诚.海景国际大楼—层休闲区装饰装修施工工程造价纠纷鉴定需提供资料的函件》，通知温泉公司于收到通知后五个工作日内向本院提供上述材料，温泉公司及其委托诉讼代理人于2018年6月13日收到上述通知，但一直未向本院提供上述材料。 2018年7月31日，北京建友工程造价咨询有限公司福州分公司向本院发出建友（榕）价鉴函【2018】01号《终止鉴定函》，以提供资料不足，2018年6月6日发出补件通知，要求温泉公司补件，而温泉公司于2018年7月30日明确提出无法补充相关资料，提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行为由，终止鉴定并退还所有鉴定材料。 本院认为：涉案双方对温泉公司作为承包方与作为发包方的宇诚公司就平潭县宇诚.海景国际一层休闲区装饰装修施工工程签订《装饰装修工程合同》，施工期间，宇诚公司已预付工程款804000元，且涉案工程已于2016年12月5日竣工验收的事实均无争议。 本案争议的焦点在于工程造价的结算问题，工程的结算应当按照《建设工程结算暂行办法》的规定进行，本案双方是以非招标工程报价形式议定合同价款，所议定的价款是按照固定单价暂定总价900000元的形式体现，并以预算书形式作为合同附件，双方本应按此固定单价结算，不得随意变更，如若对工程设计变更及项目调整，应当经书面确认和现场签证，才能客观准确地确定工程价款。本案庭审当事双方陈述表明涉案合同实际履行过程中，存在设计、材料、单价及工期等变更，然而，温泉公司主张工程量增加，相反宇诚公司反诉主张工程量减少，但双方均无举出相应的工程量增减的依据，造成工程量难以结算。 温泉公司提起诉讼后针对于涉案工程量申请司法鉴定，由此启动对涉案工程造价的司法鉴定程序，在司法鉴定期间，对于鉴定机构的补充提供鉴定材料的要求，温泉公司拒绝提供，导致涉案争议的工程造价的事实无法通过鉴定结论予以认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的后果。”温泉公司申请司法鉴定，却拒绝配合鉴定机构补件的要求，鉴定程序被终止。由此也造成温泉公司的诉讼请求没有足够的证据予以支持，应当承担举证不能的法律后果。为此，温泉公司提出的诉讼请求依据不足，本院予以驳回。 宇诚公司反诉提出的诉讼主张，主要诉求是针对温泉公司施工工期延误存在的违约的问题，宇诚公司对此诉求仅以合同约定的日期及温泉公司出具的承诺书作为依据，提出温泉公司拖延施工造成工期延误应承担违约金。就此温泉公司是以台风天气及宇诚公司延期提供材料造成进行抗辩。由于：一、正如上文所述涉案合同实际履行中存在设计及材料的变更调整，此变更调整是否造成工期延长双方当事人均未提供依据；二、诉讼期间，宇诚公司并没有提供施工过程中的现场管理资料；三、涉案工程至今尚未进行结算。因此，宇诚公司要求温泉公司支付工期延误产生的违约金及损失的诉讼请求亦存在缺乏事实和法律依据。至于宇诚公司反诉尚提出其他诉讼请求：一、支付消防行政罚款17680元的诉求，诉讼中宇诚公司并未提供其他证据佐证是代温泉公司垫付的罚款；二、温泉公司承担保修责任及开具税务发票的诉求，本案系审理装饰装修合同纠纷，主要解决的是工程价款的结算，税收发票的开具是由税法约束，是开票义务人应尽的义务，并由国家税务机关监督管理，上述两项诉讼请求均不是本案审理范畴。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”综上，宇诚公司提出的反诉请求，事实和法律依据不足，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下： 一、驳回福建省温泉建设工程有限公司的本诉请求； 二、驳回福建宇诚酒店管理有限公司的反诉请求。 本诉受理费6025元由福建省温泉建设工程有限公司负担、反诉受理费4738元由福建宇诚酒店管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  任魁钰 人民陪审员  俞美华 人民陪审员  翁祖奇 二〇一八年九月二十一日 书 记 员  施丽雯