上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0114民初10131号原告：楼松涛，男，1971年8月23日生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：黄建刚、瞿琼君，上海市志君律师事务所律师。被告：浙江汇隆建设有限公司(原浙江沁箭建设有限公司)，住所地浙江省嵊州市。法定代表人：姚长江，执行董事。委托诉讼代理人：应胜南、王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。被告：上海嘉定水务发展有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈波，董事长。委托诉讼代理人：刘洪俊、李牧，上海虹桥正瀚律师事务所律师。原告楼松涛与被告浙江汇隆建设有限公司、上海嘉定水务发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告楼松涛委托诉讼代理人黄建刚、瞿琼君，被告浙江汇隆建设有限公司(以下简称汇隆公司)委托诉讼代理人应胜南，被告上海嘉定水务发展有限公司(以下简称水务公司)委托诉讼代理人刘洪俊、李牧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告汇隆公司支付工程款40,573,419元；2、要求被告水务公司在未付工程款范围内直接向原告承担付款责任。事实与理由：2014年11月18日，被告水务公司与被告汇隆公司(原名浙江沁箭建设有限公司，以下简称沁箭公司)签订《施工总承包合同》1份，约定：由被告汇隆公司(原沁箭公司)承建位于上海市嘉定区外冈镇北龚村XXX号的嘉定新城(北区)污水处理厂二期扩建工程(以下简称系争工程)，合同价为139,384,704元，采取固定单价计价，工程量清单及其他项目工程量竣工后按实计量。另合同对工程款的支付等均作了相应约定。2014年12月10日，原告与被告汇隆公司(原沁箭公司)签订《浙江沁箭建设有限公司企业内部承包协议》1份，约定：被告汇隆公司(原沁箭公司)将系争工程整体转包给原告，合同价为139,384,704元，由原告负责施工，自负盈亏，结算按照《施工总承包合同》执行，结算由原告负责，被告汇隆公司(原沁箭公司)收取原告6%税金管理费(协议签订后原告预付管理费200万元，其余管理费等项目尾款到账后再行结算)；被告汇隆公司(原沁箭公司)在系争工程所在地开设该工程专用浙江沁箭建设有限公司上海嘉定分公司(以下简称沁箭嘉定分公司)的银行账户，该账户专门由原告负责管理和使用，资金由原告安排，用于该工程，不得挪作他用。协议签订后，原告向被告汇隆公司(原沁箭公司)支付了管理费200万元并按约施工。期间，被告水务公司向沁箭嘉定分公司累计支付了工程款97,994,325元，该款由原告实际支配用以支付人工工资及材料款。2016年4月20日，系争工程施工完毕。2018年2月2日，系争工程经审价确定竣工结算价为138,567,744元，扣除被告水务公司已支付的款项后尚余工程款40,573,419元未支付。原告认为被告汇隆公司(原沁箭公司)将系争工程转包给原告并由原告实际完成了施工，故被告汇隆公司(原沁箭公司)应向原告支付尚余工程款，而被告水务公司作为系争工程发包方亦应在未付工程款40,573,419元范围内向原告承担付款责任，故原告诉至法院。被告汇隆公司(原沁箭公司)辩称，被告汇隆公司(原沁箭公司)与原告不存在系争工程的转包关系，而是企业内部承包关系，故原告无权要求被告汇隆公司(原沁箭公司)支付工程款；系争工程虽由原告负责，但均以沁箭嘉定分公司名义进行施工的，故原告也无权向被告水务公司主张工程款。被告水务公司辩称，系争工程确尚余工程款40,573,419元未支付，但根据《施工总承包合同》的约定，工程结算价的5%即6,928,387.2元为质量保修金(包括防水保修金50万元)，质量保修金应在2年保修期(其中防水保修期为5年)届满后支付，而目前保修期及防水保修期均未届满，故被告水务公司应支付的工程款40,573,419元中应扣除质量保修金6,928,387.2元。经审理查明：2014年11月18日，被告水务公司与沁箭公司签订《施工总承包合同》1份，约定：由沁箭公司承建位于上海市嘉定区外冈镇北龚村XXX号的嘉定新城(北区)污水处理厂二期扩建工程(包括二期扩建和一期改造两部分)即系争工程，开工日期：2014年11月28日(暂定，以建设单位签发的开工令为准)，竣工日期：2015年9月28日；合同价为139,384,704元，采取固定单价计价，工程量清单及其他项目工程量竣工后按实计量；工程进度款按月支付，工程完成竣工验收备案、工程竣工结算经审计通过后付至审计价款的95%，结算审定价的5%作为质量保修金(包括防水保修50万元，在防水保修期完成后无息返还)，待工程保修期满履行完保修责任后支付，工程质量保修期为两年，防水工程保修期为五年。合同签订后，沁箭公司未进行工程施工。2014年12月10日，沁箭公司与原告签订《浙江沁箭建设有限公司企业内部承包协议》1份，约定：由原告承包系争工程，合同价为139,384,704元(按实结算)，承包方式：包工、包料、包质量、包安全文明施工。承包工程由原告负责施工，自负盈亏，沁箭公司收取原告6%税金管理费(协议签订后原告预付管理费200万元，其余管理费等项目最后一笔尾款到账后再行结算)；工程结算方式及工程款支付均按照沁箭公司与发包方即被告水务公司签订的《施工总承包合同》执行，工程结算由原告负责，发包方支付的工程款进入沁箭公司指定账户(浙江沁箭建设有限公司上海嘉定分公司)，工程款在本工程中使用，由原告安排，专款专用。原告承担工程的质量保证义务，负责返修义务和竣工后的保修义务。工程为风险承包，项目部的所有人员组建、工资发放、材料采购及支付等均由原告负责和落实，如发生亏损，原告以其所有的财产作为担保；由于原告原因在工程质量、进度、安全、材料、人工工资等方面给沁箭公司造成经济损失的，应由原告负责全额赔偿；上海共轩建材装饰市场经营管理有限公司(以下简称共轩公司)为原告履行协议项下的全部义务和责任向沁箭公司提供连带责任保证；沁箭公司向原告提供工程项目使用的公司公章、法人章、项目合同章和资料专用章各一枚，及浙江沁箭建设有限公司上海嘉定分公司的银行印鉴一套、网银U棒、账户密码器等，上述印章印鉴在项目完工等最后工程款到账后由沁箭公司收回；沁箭公司在系争工程所在地开设该工程专用浙江沁箭建设有限公司上海嘉定分公司(以下简称沁箭嘉定分公司)的银行账户，该账户专门由原告负责管理和使用，资金由原告安排，用于该工程，不得挪作他用。协议另约定：在协议实施过程中，沁箭公司只负责配合原告向发包方主张工程款的义务，不负向原告垫付、支付工程款的义务，在原告与发包方最终结算前，原告不得直接向沁箭公司主张工程款；本协议无论被仲裁、法院等机关确认是否有效，原告承诺应无条件向沁箭公司承担因工程引起的债务、损失。原告、沁箭公司及担保方共轩公司均在上述协议上签章确认。协议签订后,沁箭公司向原告了提供工程项目使用的公司公章、法人章、项目合同章、资料专用章和财务章及沁箭嘉定分公司的银行印鉴一套、网银U棒、账户密码器等。2014年12月29日，沁箭公司收到了沁箭嘉定分公司支付的管理费200万元。之后，原告招募了施工人员对系争工程开始施工并负责工程管理，系争工程于2016年10月25日竣工验收。期间，被告水务公司陆续向沁箭嘉定分公司支付了工程款97,994,325元。2018年2月2日，上海容基工程项目管理有限公司出具容基审[2017]0729号审价报告，确定系争工程竣工结算价为138,567,744元。另查明：1、沁箭公司具有相关建设工程施工承包资质。2016年6月7日，沁箭公司变更名称为“浙江汇隆建设有限公司”即被告汇隆公司。2、原告、被告汇隆公司、被告水务公司对容基审[2017]0729号审价报告均无异议。以上事实，有《施工总承包合同》、《浙江沁箭建设有限公司企业内部承包协议》、付款凭证、容基审[2017]0729号审价报告等及庭审笔录为证。本案争议焦点：原告与被告汇隆公司(原沁箭公司)间是企业内部承包关系还是工程转包关系？被告汇隆公司(原沁箭公司)认为原告是被告汇隆公司(原沁箭公司)的工作人员，在系争工程施工期间，原告的社保均由被告汇隆公司(原沁箭公司)予以交纳；原告虽为沁箭嘉定分公司的负责人，但系争工程另有被告汇隆公司(原沁箭公司)派驻的其他人员参与工程管理，故认为原告与被告汇隆公司(原沁箭公司)间为企业内部承包关系。原告则认为虽然其与被告汇隆公司(原沁箭公司)签订的是企业内部承包协议，但原告非被告汇隆公司(原沁箭公司)的工作人员，且系争工程均由原告安排施工，被告汇隆公司(原沁箭公司)不参与施工，仅收取管理费，故双方应为工程转包关系。本院认为：原告与被告汇隆公司(原沁箭公司)间不构成企业内部承包关系。首先，企业内部承包关系中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。本案中被告汇隆公司(原沁箭公司)不能提供其与原告签订的劳动合同，也无证据表明其曾向原告发放过工资等款项，仅凭在承包协议签订之后由被告汇隆公司(原沁箭公司)为原告缴纳社保的情况用以证明其所称的原告系其工作人员之说，显然依据不足。其次，企业内部承包关系关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险，而根据本案《浙江沁箭建设有限公司企业内部承包协议》中的约定，系争工程项目部人员组建、工资发放、材料采购及支付等均由原告负责，与被告汇隆公司(原沁箭公司)无关，且系争工程为风险承包，由原告自负盈亏，被告汇隆公司(原沁箭公司)除按固定比例6%收取管理费外，不参与利润分配。再者，该承包协议明确原告仅承包系争工程，而非承包被告汇隆公司(原沁箭公司)内部的职能部门或分支机构相关经营管理权，这与企业内部承包关系有着根本区别。综上，被告汇隆公司(原沁箭公司)主张其与原告系企业内部承包关系，缺乏事实依据，本院不予支持。由此，本院认为本案系由被告汇隆公司(原沁箭公司)通过签订《浙江沁箭建设有限公司企业内部承包协议》的方式将系争工程整体转包给原告，由原告负责工程施工的相关事项并完成了工程施工。由于上述工程的转包行为违反了法律禁止工程转包的规定且原告也不具备相关工程施工资质，故上述协议应为无效。协议虽为无效，但系争工程已经竣工验收，故原告作为实际施工人仍有权主张工程价款，现工程价款已经审价确定为138,567,744元，扣除原告已收取的97,994,325元，尚余的工程价款40,573,419元应归属原告。本案中，原告要求被告汇隆公司(原沁箭公司)支付上述款项，但双方间的企业内部承包协议有“系争工程由原告负责结算且被告汇隆公司(原沁箭公司)只负责配合原告向发包方主张工程款的义务，不负向原告垫付、支付工程款的义务”的相关约定，本院认为虽然双方间关于系争工程的转包行为属无效，但上述约定对双方仍具有约束力，且被告汇隆公司(原沁箭公司)并未收取过系争工程的工程款，故对原告要求被告汇隆公司(原沁箭公司)支付工程款的诉请，本院不予支持。而被告水务公司作为系争工程的发包方，尚余工程款40,573,419元未付，故原告作为实际施工人有权要求其在欠付工程款范围内承担付款之责，但由于两被告间的《施工总承包合同》为有效合同，按照该合同的约定，其中质量保修金6,928,387.2元(包括防水保修金50万元)尚未满足支付条件，故该款项应从中予以扣除，原告可在保修期届满后且与被告水务公司就质量保修金结算后另行主张。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海嘉定水务发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告楼松涛工程款33,645,031.8元；二、原告楼松涛的其他诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费248,751元，财产保全费5,000元，合计诉讼费253,751元，由原告楼松涛及被告上海嘉定水务发展有限公司各半负担(其中被告上海嘉定水务发展有限公司负担部分应于本判决生效后7日内付至本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  岳 华审 判 员  张 奚人民陪审员  柏梅芳二〇一八年九月二十八日书 记 员  何吉珺附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格、承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……第二十六条……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。