甘肃省酒泉市肃州区人民法院民事判决书（2017）甘0902民初4000号原告：高宝，男，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：李生才，甘肃政剑律师事务所律师。被告：鲍勇，男，甘肃省瓜州人，住甘肃省酒泉市。被告：酒泉永隆盛企业管理（集团）有限公司。法定代表人：鲍勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世东，该公司会计。二被告共同委托诉讼代理人：郎世才，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。原告高宝诉被告鲍勇、酒泉永隆盛企业管理（集团）有限公司（以下简称永隆盛公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高宝及其委托诉讼代理人李生才、被告鲍勇、被告永隆盛公司的委托诉讼代理人张世东、二被告共同委托诉讼代理人郎世才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高宝向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款602777元；2.判令被告支付拖欠工程款至实际付清之日止的利息88680.55元(暂计算至2017年10月30日)；3.判令被告承担诉讼费用。事实及理由：2015年，原、被告就肃州区西峰乡沙子坝村的沙子坝农场项目工程的混凝土地坪、道路修建、路面方砖硬化、修整水渠、围墙修建等工程项目进行协商，双方就工程单价、工期、交工、结算、延期付款责任等达成一致意见。同时约定工程实行包工包料，材料款和人工费由原告先行垫付，在施工过程中逐渐支付，全部工程款于工程完工后一次性结清。双方协议一致后被告要求原告先施工，后补签施工合同。原告遂组织人员对约定的工程及增加、变更的工程进行施工。同年9月28日工程全部完工，被告进行了验收交接。施工过程中，被告推拖未签订施工合同，且支付部分工程款后余款拒绝支付，亦拒绝结算，原告只能垫资向农民工支付工资。现工程全部价款为916667元，扣除被告已经支付和抵顶的工程款外，被告还应支付工程款及利息691457.55元。被告鲍勇辩称，一、原、被告主体均不适格。原告与罗某系合作关系，原告不应以其一人名义起诉。施工的工程属于酒泉绿健蔬菜农民专业合作社，被告鲍勇是酒泉绿健蔬菜农民专业合作社的执行董事，其行为属于职务行为，被告主体亦不适格。二、根据谁主张谁举证原则，原告应当承担工程量、工程款的举证责任。三、原告主张的利息及工程款优先受偿权不成立，双方并未约定利息，工程亦未验收合格，材料由酒泉绿健蔬菜农民专业合作社提供，原告只承包劳务，不符合建设工程施工合同的要素。本案案由不应定为建设工程施工合同纠纷，应当适用承揽合同法律关系。四、原告所施工的工程未经验收合格，存在质量问题，原告应当承担维修和赔偿义务。五、被告鲍勇已经向原告付款605654元。被告永隆盛公司辩称，原告所述工程与我公司无关，修建的场地由酒泉绿健蔬菜农民专业合作社使用，请求驳回原告对我公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的求助信、求救信，以证实原告施工的工程范围及索要工程款的情况；被告鲍勇以该证据属于原告自行书写为由不认可；被告永隆盛公司认为与其无关；因上述证据系原告自行书写，未经被告确认，对该证据本院不予认定。2、原告提交的西峰镇沙子坝农场土建工程结算单，以证实涉案工程的工程量及工程款；被告鲍勇以该证据系原告自行书写为由不认可；被告永隆盛公司认为与其无关；因该结算单系原告自行书写，未经被告确认，对该证据本院不予认定。3、原告提交的其代理律师对罗某、卢忠的询问笔录、证人罗某的证言，以证实原告包工包料修建涉案工程的事实及工程范围、开工时间、完工时间等；被告鲍勇以证人罗某与原告存在利害关系为由对罗某的询问笔录及证言不予认可，对卢忠的询问笔录以其未出庭作证，真实性无法核实为由不认可；被告永隆盛公司认为与其无关；询问笔录系原告代理律师在诉讼前向证人罗某所做，庭审中，罗某亦作为证人出庭作证，本院亦向其制作调查笔录，其所陈述的内容与询问笔录主要内容一致，对罗某的询问笔录、证人证言本院予以认定；因卢忠未出庭作证并接受法庭质询，对卢忠在询问笔录中的陈述本院结合其他证据综合认定。4、原告提交的其与被告鲍勇的通话录音，以证实其向被告鲍勇索要工程款的事实；被告鲍勇对真实性无异议；被告永隆盛公司认为与其无关；因被告鲍勇对证据真实性无异议，对该证据本院予以认定。5、原告提交的结算单、出库单、欠条，以证实原告购买工程所需材料的事实；被告鲍勇以该组证据不能证实系为涉案工程所购买为由不予认可；被告永隆盛公司认为与其无关；因该组证据未经被告确认，证据中签名的相关人员亦未出庭作证，证据真实性无法核实，对该组证据本院不予认定。6、原告提交的施工图纸，以证实原告施工的工程范围；被告鲍勇以该图纸不是其提供给原告的图纸为由不认可；被告永隆盛公司认为与其无关；因被告鲍勇认可该图纸系上报政府的平面规划图，对该证据真实性本院予以认定，但对原告施工的工程范围，本院结合双方陈述及其他证据综合认定。7、被告鲍勇提交的记账凭证及清单，以证实向原告付款603054元的事实；原告对记账凭证真实性无异议，但对证明目的有异议，认为凭证中由其本人签字的部分系支付涉案工程款，罗某及其他人签字的凭证与本案工程款无关，对清单不予认可；被告永隆盛公司对真实性无异议，但认为与其无关；因原告对其签字的条据及凭证无异议，对该部分证据，本院予以认定；对其他人出具的条据及凭证，因批注中"抵扣高宝工程款"类似内容均非原告书写，亦未经原告确认，结合审理查明的被告鲍勇将农场内部分工程发包给罗某及其他人的事实，对原告未签字确认的证据，因缺乏与本案的关联性，本院不予认定。8、被告鲍勇提交的视频、照片，以证实原告修建的围墙因质量原因倒塌，被告鲍勇找人重建，原告应当承担重建费用；原告对真实性有异议，认为系自然灾害所致，与质量无关；被告永隆盛公司对真实性无异议；因原告认可围墙倒塌的事实，对该事实本院予以认定，但该组证据无法直接证实围墙倒塌系工程质量存在问题所致，结合2017年5月初酒泉部分地区刮11级大风的事实，对被告鲍勇的证明目的本院不予认定。9、被告鲍勇补充提交的2600元的水泥款收条原件，证实其另行支付水泥款2600元的事实；原告对真实性无异议，但认为该款项已经计入其认可的已付款中，条子未抽回；被告永隆盛公司认为与其无关；因原告对于此笔款项已经纳入其认可的已付材料款中、条子原件未抽回未提交反驳证据证实，故对被告鲍勇提交的该证据本院予以认定。10、本院要求被告鲍勇提交的土地承包流转合同；原告对真实性不认可；被告永隆盛公司认为与其无关；因被告鲍勇提交的该土地承包流转合同系原件，且合同由第三方肃州区西峰乡沙子坝村村民委员会等单位加盖印章，对该证据本院予以认定。11、酒泉市信海评估有限公司的价格评估报告书；原告认为鉴定事项不全面，有多处漏项，争议费用计算表不完整；被告鲍勇对鉴定意见中双方无争议部分4、8项无异议，对其他费用以不应计入为由不认可；被告永隆盛公司认为与其无关。甘肃华胜工程咨询有限公司的鉴定报告；原告无异议；被告鲍勇对其中的配电室、锅炉房等有异议；被告永隆盛公司认为与其无关。酒泉市信海评估有限公司的价格评估报告书原、被告均有异议，在本院指定期限内原告提交了补充鉴定申请，被告未提交，本院委托甘肃华胜咨询有限公司补充进行了鉴定，对酒泉市信海评估有限公司的价格评估报告本院部分予以采信，对甘肃华胜工程咨询有限公司的鉴定报告本院予以采信。12、本院依职权向酒泉绿健蔬菜农民专业合作社法定代表人于秀兰的调查笔录，于秀兰称：酒泉绿健蔬菜农民专业合作社是2013年6月应村委会要求成立的，其为村委会书记，所以被定为法定代表人；鲍勇是2015年加入的，他是合作社的成员，当时是鲍勇持合作社的材料自己办的加入手续；鲍勇是否是合作社的实际负责人不清楚，加入的时候是以成员的形式加入的；沙子坝农场的工程是谁承包的其不清楚，地是2015年鲍勇租的；其于2016年3月离开村委会之前没有人找其索要工程款。经质证，原告及二被告均无异议，对该调查笔录中于秀兰陈述的事实本院予以认定。13、本院依职权向案外人罗某的调查笔录，罗某称：对鲍勇提交的有其签字的借条、收条、证明、销货清单等无异议，但这些单据中的款项和高宝无关，单据中"顶2015年高宝工程款"的内容不是其书写的；其在鲍勇的农场中负责监工一直到2016年5月；其带领的工人所干的活和高宝的工程没有重复的部分；其只是涉案工程的介绍人，没有与高宝合伙。经质证，原告无异议；被告鲍勇认为罗某的大部分陈述属实，罗某不认可其代领了应由原告高宝承担的工资不属实，罗某所干的活与本案工程无关的单据其并未在本案中作为证据提交；被告永隆盛公司认为与其无关；因该调查笔录中罗某所作陈述与其在原告代理律师对其的询问笔录、出庭作证时的陈述一致，对其陈述本院结合其他证据及案件事实综合予以认定。14、本院依职权调取的（2017）甘0902民初730号民事判决书；原告对真实性无异议；被告鲍勇认为该判决不是生效判决；被告永隆盛公司认为与其无关；因该判决书二审已经维持，故对该判决书认定的事实本院予以认定。15、本院依职权向案外人高中、陈瑞林、陈瑞鑫、成良胜所作的调查笔录；经质证，原告无异议；被告鲍勇认为被调查人与原告有利害关系，且部分陈述不属实，该部分证据亦不属于人民法院调查证据的范围；被告永隆盛公司认为与其无关；因原、被告对酒泉市信海评估有限公司的价格评估报告书中争议工程量的施工方及工程材料是谁提供争议很大，且均未提供有效证据证实，本院为查清事实，从原告提交的救助信中现场施工人员中抽取四人进行调查，并不违反法律规定，被调查人的陈述是否属实本院结合其他证据综合进行认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月，原告承包了被告鲍勇修建的肃州区西峰乡沙子坝村沙子坝农场的混凝土地坪、道路修建、路面方砖硬化、修整水渠、围墙修建等工程，双方未签订书面合同。达成协议后，原告组织人员完成了施工。双方对工程款未结算，被告鲍勇以支付现金及材料款的方式共计付款350240元，剩余工程款未付引发纠纷。审理过程中，原告当庭增加诉讼请求，要求判令其对工程款及利息享有优先受偿权，并要求判令被告承担鉴定费用。2017年11月10日，原告申请对涉案工程的工程造价进行评估，本院委托酒泉市信海评估有限公司对沙子坝农场总平面图中除金属围栏、大棚、9号U型渠外的其他工程（含金属围栏的墙基）造价进行评估。评估过程中，双方认可的项目为：1、金属围栏下600mm高围墙；2、现浇砼地坪；3、小方砖铺路、砂砾垫层；4、水泥道牙安装、砼垫层、水泥砂浆勾缝；5、现浇砼水渠；6、空心砖围墙；7、农场东南院东边门房；8、门柱。以上工程造价为570332元。有争议的项目为：1、全封闭水渠；2、围墙外散水；3、涵洞桥；4、修缮土渠；5、钢筋砼桥；6、DN200mmPVC过路管；7、大闸口；8、小闸口；9、农场东南院西边门房；10、卫生间、配电室、锅炉房（农场东南院）；11、农场东南院化粪池；12、下水井；以上工程造价为43525元。2018年6月1日，原告申请对工程造价补充进行评估，本院再次委托甘肃华胜工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见如下：（一）、酒泉市信海评估有限公司价格评估报告书中"工程计价表"中全部涉及"甲供材料、主材不做鉴定"的部分材料价款为1、铺路用的1066平面水泥方砖材料价格30168.58元；2、346米道牙砖材料价款7084.74元；3、空心砖围墙未计入材料价款合计42594.8元，其中墙体空心砖材料价款39528元，方形砖柱机制砖材料价款3066.8元；4、东西门房、卫生间、配电室、锅炉房未计入材料价款合计19441.61元，其中东门房未计入主材9174.06元，西门房未计入主材3898.31元，卫生间、配电室、锅炉房未计入主材6369.24元。（二）、遗漏具体项目为1、自来水管道开挖、管道安装、管道沟回填183米，造价11810.82元；2、外墙面贴砖7.5平米已计入《价格评估报告书》中双方认可项目；3、厂坪砂石回填，面积1560立方米，已计入《价格评估报告书》双方认可项目；4、大门三个，门柱三组，每组两个，《价格评估报告书》计入三个，现补充三个，增加部分造价为3192.63元；5、经现场勘查，围墙少算4.09米，增加部分造价为1603.98元；6、经现场勘查计算，厂区东南院北边地坪少计入74.7平米，增加造价5353.75元。（三）、全封闭水渠、围墙外散水、水泥涵洞桥3个、修缮水渠450米、钢筋混凝土大桥1座、过路涵管8个、大小闸口27个、西面门房、配电室、卫生间、锅炉房等项目造价已计入《价格评估报告书》双方有争议部分中；东门房造价已计入《价格评估报告书》双方认可部分中。（四）、造价不符合标准的项目：1、东南院大门口15厘米厚地坪，面积54.84平米，《价格评估报告书中》计入的现浇混凝土垫层为100mm,现增加部分造价为488.33元；2、现浇水渠126.5米，《价格评估报告书》中漏计原土夯实及修整边坡费用，增加部分造价为2504.7元；3、东西门房未计入主材见本报告（一）-4条，东门房漏计部分增加造价10751.27元，西门房漏计部分增加造价2879.7元；4、《价格评估报告书》中钢筋混凝土大桥工程量计入错误，增加造价895.19元；5、大小闸口27个，《价格评估报告书》中工程量计算错误，增加造价251.28元，其中大闸口增加造价114.66元，小闸口增加造价136.62元；6、围墙主材部分见本报告（一）-3条。以上增加造价共计139021.38元。另查明，被告鲍勇系被告永隆盛公司法定代表人。涉案农场所占用的土地由被告鲍勇以个人名义从农户手中流转所得。2017年8月23日，本院对兰州嘉禾农业科技开发有限公司与鲍勇建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）甘0902民初730号民事判决书，认定涉案农场中大棚修建工程的发包方为鲍勇，并判令由鲍勇支付兰州嘉禾农业科技开发有限公司工程款。本院认为，对于双方争议的涉案合同的性质及优先受偿权问题。双方虽未签订书面合同，但原告组织工人施工，被告支付部分工程款，双方之间存在事实合同关系。工程的发包方和承包方均为个人，原告承包的工程范围为混凝土地坪、道路修建、路面方砖硬化、修整水渠、围墙修建等，双方之间亦未签订书面合同，结合合同的主体、标的、合同形式等，应综合认定双方之间的合同关系为承揽合同关系，而非对发包人和承包人资格均有严格要求的建设工程施工合同纠纷。对于定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，法律仅规定承揽人对完成的工作成果享有留置权，因双方之间并非建设工程施工合同关系，故原告依据《合同法》第二百八十六条规定基于建设工程合同纠纷要求对涉案工程款就该工程处置所得价款优先受偿的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。对于原、被告的主体是否适格、被告永隆盛公司是否担责的问题。被告鲍勇辩称原告与罗某系合伙关系，但从原告代理律师对罗某的询问笔录、本院依职权向罗某的调查笔录、罗某出庭作证的情况，罗某对二人之间合伙关系并不认可，且称其身份是现场协调人员及农场内部分工程的承包人，被告鲍勇对二人的合伙关系亦未提交任何证据证实，故对被告关于原告主体不适格的答辩意见本院不予采信。对于鲍勇作为被告主体是否适合的问题，被告永隆盛公司会计在庭审中认可已付原告的工程款是被告鲍勇个人所付，结合涉案农场所占用的土地由被告鲍勇以个人名义从农户手中流转所得的事实及本院（2017）甘0902民初730号民事判决书判令由鲍勇支付兰州嘉禾农业科技开发有限公司涉案农场内温棚工程款的事实，本院认定事实承揽合同的定作人为被告鲍勇，综合被告永隆盛公司登记的经营范围，对原告要求被告永隆盛公司承担责任的诉讼请求不予支持。对于涉案工程量、材料款及工程造价的问题。双方有争议的工程量为全封闭水渠、围墙外散水、涵洞桥、修缮土渠、钢筋砼桥、DN200mmPVC过路管、大闸口、小闸口、农场东南院西边门房、卫生间、配电室、锅炉房（农场东南院）、农场东南院化粪池、下水井等，被告鲍勇辩称该部分工程非原告所完成，但未提交任何证据证实，结合证人证言及本院依职权调查的情况，本院认定上述工程为原告所完工。被告鲍勇称场内并无配电室和锅炉房，但结合现场及规划图纸，该两间房屋确实存在，其现在是否用作配电室及锅炉房并不影响被告鲍勇支付原告报酬，对被告鲍勇该主张本院不予采纳。被告鲍勇辩称材料系其提供，原告仅负责人工，但其亦未提交任何证据证实，且该答辩意见与其将已支付的材料款计入已付工程款的事实相矛盾，对其关于工程只包工不包料的答辩意见本院不予采信。对于工程造价，本院结合酒泉市信海评估有限公司及甘肃华胜工程咨询有限公司的评估报告，认定为752878.38元。被告鲍勇辩称已付款605654元，但未提交有效证据证实，对其答辩意见本院不予采信。扣减已付款350240元，被告鲍勇欠付款数额为402638.38元。原告主张的工程款利息应否支持的问题。本案中，原告未提交证据证实双方约定的付款日期，亦无证据证实工程交付日期，且双方对工程款数额存在争议，工程款数额系案件审理过程中经鉴定后才确定，原告在协议达成及履行过程中未签订书面合同、未组织竣工验收、工程款未结算自己亦存在过错，故对逾期款付款利息本院不予支持。工程是否存在质量问题。被告鲍勇提交的照片和视频可以证实墙体倒塌的事实，但不能直接证实墙体倒塌的原因，因墙体倒塌后双方对倒塌原因未进行确定，结合2017年5月酒泉境内部分地区刮十一级大风的事实及被告鲍勇上报政府的规划图纸中对围墙使用空心砖的事实，对墙体倒塌系工程存在质量问题的事实不予认定，围墙的维修加固费用亦不应从本案剩余工程款中进行扣减。综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告鲍勇于本判决书生效后十日内支付原告高宝工程款402638.38元；二、被告酒泉永隆盛企业管理（集团）有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告高宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10714元，由原告高宝负担4475元，被告鲍勇负担6239元。鉴定费21000元，由原告高宝负担6973元，被告鲍勇负担14027元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。审 判 长 周国霞人民陪审员 富立生人民陪审员 张玉玲 二〇一八年九月二十一日法官 助理 张 筱书 记 员 把得霞