湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0124民初3987号原告（反诉被告）：长沙市雨花区宏安中央空调配件厂，经营场所长沙市雨花区跳马镇白竹村。经营者：吴代菲，女，1975年10月13日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张大荣，湖南耀银律师事务所律师。被告：张均平，男，1972年3月3日出生，汉族，居民，住湖北省潜江市。被告（反诉原告）：长沙金鼎消防安全工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区蔡锷中路48号永华大厦801-804房。法定代表人：杨继才。委托诉讼代理人：贺向明，湖南义剑律师事务所律师。原告长沙市雨花区宏安中央空调配件厂与被告张均平、被告长沙金鼎消防安全工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案受理，2018年9月18日，被告长沙金鼎消防安全工程有限公司提起反诉，本院予以准许后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）长沙市雨花区宏安中央空调配件厂（以下简称原告宏安空调配件厂）委托诉讼代理人张大荣、被告张均平、被告（反诉原告）长沙金鼎消防安全工程有限公司（以下简称被告长沙金鼎消防）委托诉讼代理人贺向明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告宏安空调配件厂向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令两被告连带向原告支付拖欠工程款253000元；二、请求法院判令两被告对以上欠款自本案起诉之日起按同期银行贷款逾期利率连带向原告支付逾期付款违约利息损失。事实和理由：2016年，被告张均平以长沙金鼎消防安全工程有限公司的名义承接了湖南省总工会灰汤职工温泉疗养院的消防工程，被告张均平为本项目的实际承包人。2016年6月，被告张均平以个人名义与原告签订了《工程分包合同》，合同约定：被告张均平将湖南省总工会灰汤职工温泉疗养院消防工程中的玻璃风管制作、镀锌风管制作及所有风机安装、连接、调试、验收（包括辅材）分包给原告来施工，分包采取包工、包材料、保质量的大包干形式，总分包价为328000元，其中玻璃风管制作安装基本完成支付50000元，镀锌风管制作安装基本完成支付120000元，风机连接及工程全部完成支付总工程款的80%，工程竣工验收合格3个月后支付总工程款的95%，余下5%作为工程的质量保证金，竣工验收一年后返还。合同签订后，原告即按照工地的要求开始着手玻璃风管、镀锌风管的制作，并安排工人进行现场施工安装，由于被告张均平工地交付的原因，原告持续施工，一直到2017年年底才施工安装完毕。在此期间，被告张均平并没有按照合同的约定及时间向原告支付工程款，而是一再以各种借口拖延，截止至起诉之日起，被告张均平共计才向原告支付了75000元，尚欠原告工程款253000元。被告张均平辩称:原告起诉的事实和理由部分，与事实不符。本案涉案工程不是答辩人接的，答辩人也没有以个人名义来签订涉案合同，答辩人也不是这个项目的授权人，答辩人只是项目的管理人员。原告没有持续施工，而且到2016年10月原告就再也没有施工了。对于原告所做的工程量，工程款已经结清了。被告长沙金鼎消防辩称：坚持被告张均平的答辩意见以外，补充以下意见：原告所说的合同并不是双方所签订的，而是由原告进行篡改的合同，所以请求法院驳回原告的诉讼请求。被告长沙金鼎消防反诉称：一、判令被反诉人赔偿反诉人因篡改合同并不按承诺履行合同而给反诉人造成的损失190185.5元；二、判令被反诉人承担本诉及反诉的全部诉讼费用。事实和理由：一、被反诉人篡改合同，合同未达到生效条件。反诉人于2015年12月18日与中建五局第三建设有限公司签订专业分包合同，取得灰汤温泉职工疗养院改扩建项目建安工程的所有消防项目的施工权，该项目委托代理人为罗宇红、李旺军，项目经理为罗宇红，张均平只是施工现场负责设备、材料保管、出纳的人员。施工中需要订制采购排烟风管等设备，经人介绍被反诉人是该设备的专业生产厂家，并包安装，被反诉人在审查图纸并派杨军在察看安装现场后同意制作设备并安装，对相关问题进行了协商，随后，被反诉人将设备、材料及工人一同进入工地安装。期间，2016年6月，由张均平以反诉人名义与被反诉人单位杨军草签了一份工程分包合同，合同约定甲乙双方代表签字或盖章之日起生效。合同由张均平个人签字后，由杨军带回被反诉人处，被反诉人在未征得反诉人同意的情况下，擅自在合同的付款条款上增加两个“基本”，盖章后把其中一份带给张均平，张均平对此提出异议，要求删除单方增加的基本二字，然后到反诉人处盖章，杨军同意下次回长沙时将合同带回一起交反诉人盖章，张均平多次催促，但杨军总以忘记了等理由拒不将合同带来交反诉人盖章确认。而张均平既非反诉人委托代理人，更不是项目经理，无权代表反诉人签订合同。因此该份合同是被反诉人篡改未按合同要求经反诉人盖章确认的、尚未达到生效条件的合同。二、被反诉人违反承诺，给反诉人造成重大损失，应该承担赔偿责任。合同虽未经反诉人盖章，但被反诉人已经盖章，即对自己的义务作出了承诺，应该遵守承诺。但被反诉人在施工后不久，尚未安装完毕一套设备的情况下即毫无理由地撤出工地，停止施工，反诉人多次要求继续完成其承诺的工程量，均遭拒绝，甚至在骗取反诉方作出让步即先支付部分款项的情况下仍然拒绝安装。2017年4月19日，反诉人只得请付长江组织人员进行安装施工。由于设备系被反诉人制作、停工较久、需重新整理衔接及工价上涨等原因，导致反诉人自行购买（委托付长江代购）配件及支付运费82750.5元，支付安装工资260435元（尚欠137435元），共计393185.5元，并且由于停工较久，原反诉人提供的设备出现破损等问题，在改扩建项目部查验时提出了整改要求，就此也通知了被反诉人，但被反诉人置之不理，现改扩建项目部自行组织整改，预计整改费用为50000元，并且要求处以5倍的违约处罚。即使不处罚，反诉人实际已支付被反诉人以及已支付应支付给付长江、项目部整改的人工材料费已达518185.5元，与被反诉人承诺的328000元，反诉人损失达190185.5元。如果被反诉人信守承诺，反诉人只需支付328000元，如果当时被反诉人不承接设备加工及安装这单业务，反诉人完全可以找其他的厂家来做，价格可能还更便宜，因此该笔损失应该由被反诉人承担。庭审中，被告长沙金鼎消防将反诉请求第一项190185.5元变更为140185.5元，将反诉内容中的393185.5元变更为343185.5元，518185.5元变更为468185.5元，190185.5元变更为140185.5元。原告宏安空调配件厂辩称：对于反诉原告变更的反诉请求以及事实和理由修改的部分，不需要新的答辩期和举证期。1、原告与被告张均平所签订的合同，是双方真实意思表示，且不违背国家法律强制性规定，应认定为合法有效，且该份合同已经实际得到履行，现在提合同未生效，无任何的意义。至于反诉原告所说，反诉被告将合同擅自增加了“基本”二字，已在本诉中予以说明，系双方共同变更。2、反诉原告现在要求反诉被告赔偿其损失140185.5元，简直是个笑话。被反诉人替反诉人做了事，不但工钱不能拿到，反而要赔偿对方损失，反诉人在反诉状中所叙述的事实，说被反诉人没有完成合同所约定的义务，又另行聘请了其他人代为施工，此情况不属实。反诉状中所说的“付长江”此人本系反诉人所安排到本案工地做事的人员之一。被告张均平辩称：对于反诉原告变更的反诉请求以及事实和理由修改的部分，不需要新的答辩期和举证期。关于合同的事情，已在本诉中详细进行了叙述，不再重复。对于付长江的所有材料，我们等下会举证。关于合同的事情，如果说每个工程只要签个合同，不要做事，就能拿到工程款，这才是个笑话。经审理查明：2016年6月，原告（承包方，乙方）与被告张均平（发包方，甲方）签订《工程分包合同》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：湖南省总工会灰汤职工温泉疗养院消防工程2、工程地点：宁乡灰汤3、工程内容：玻璃风管制作、镀锌风管制作及所有风机安装、连接、调试、验收（包括辅材）4、分包形式：包工、包质量（鲁班奖要求）、进度、文明施工、包机械、包自负盈亏的方式。二、合同期限以进场施工之日起实施至工程验收合格完成。三、工程费用与付款方式1、经双方商定本工程项目总分包费用为叁拾贰万捌仟元整，小写（￥328000元）。2、工程施工期间付款方式，其中玻璃风管制作安装完成支付50000元，镀锌风管制作安装完成支付120000元，风机连接及工程全部完成支付总工程款的80%，工程竣工验收合格3个月后支付总工程款的95%。3、项目完工后，5%作为工程的质量保证金（竣工验收一年后返还）。…….合同还对双方的权利义务、售后服务、争议解决以及合同的生效、变更与终止等作了规定。合同末端，张均平在甲方处签字，杨军在乙方处签字，并加盖长沙市雨花区宏安中央空调配件厂合同专用章。合同签订后，原告即组织人员进行施工。截至2017年1月27日，被告共计支付原告工程款75000元。2017年2月20日，原告项目负责人杨军与被告张均平签订《补充协议》，约定：①合同金额为32.8万元为整个包干价（去年其余一切债务全清。）②进场施工一个月内支付合同金额70%（与主合同同步）。③按月支付工程款，施工完成支付合同金额95%。④工程开调费用另计。后原、被告双方对于原告施工及工程验收和工程款产生争议，故引发纠纷。另查明，2016年6月，原告与被告张均平签订的《工程分包合同》中第三项“工程费用与付款方式”第二条，原告方提供的证据原件有手写“基本”两字，即“三、工程费用与付款方式2、工程施工期间付款方式，其中玻璃风管制作安装基本完成支付50000元，镀锌风管制作安装基本完成支付120000元，风机连接及工程完成支付总工程款的80%，工程竣工验收合格3个月后支付总工程款的95%。”被告方提供的证据中没有手写“基本”两字。庭审中，被告长沙金鼎消防对于《工程分包合同》中除“基本”两字不认可外，其余均予认可；另原、被告双方均一致确认2017年2月20日签订的《补充协议》是对该项约定的修正。再查明，被告张均平系被告长沙金鼎消防派驻涉案项目的工作人员。上述事实，有《工程分包合同》、补充协议、银行流水及到庭当事人的陈述和本院的庭审笔录在卷予以佐证，本院予以确认。本院认为，被告张均平系被告长沙金鼎消防派驻涉案项目的工作人员，被告长沙金鼎消防并未授权被告张均平对外签订合同，但被告张均平与原告签订《工程分包合同》之后，被告长沙金鼎消防对于被告张均平的行为进行了追认，并认可合同中处除双方合同不一致以外的所有内容，因此应视为原告与被告长沙金鼎消防之间成立建设工程分包合同关系，双方均应按照合同约定履行义务。关于本案的工程费用及付款方式，因双方提供的《工程分包合同》中约定不同，双方一致确认后来签订的《补充协议》是对于该条的修正，这属于当事人协议后的真实的意思表示，本院予以认可。关于补充协议签订后原告的施工情况，因原告没有提供施工的相关材料，对于原告的施工情况本院无法核实，而被告长沙金鼎消防则主张因为原告没有按时施工，导致将消防防排烟系统另分包给了付长江，而关于付长江的施工被告没有提供协议书的原件，被告也没有提供因为原告的怠工行为直接导致被告需要另行施工，故本院无法核实因为原告的怠工行为导致被告后续的实际施工情况，故在双方没有提供充分的证据材料的情况下本院对于原告后续的施工情况和被告另行分包的情况暂不予认定，双方可在全部工程完工后再另行处理。若本案原告没有完成全部工程，也可就已完成的部分进行结算，另行起诉。关于竣工验收，原告仅仅提供了网上公布的关于湖南省总工会灰汤温泉职工疗养院会议中心和员工宿舍的消防合同公示情况，但从本案双方签订的合同来看，工程名称为湖南省总工会灰汤职工温泉疗养院消防工程，在原告没有证据证明双方的合同只包括会议中心和员工宿舍的情况或能提供竣工验收备案完整资料的前提下，不能认定双方合同约定的工程已经竣工验收。综上，对于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，双方均没有提供充分的证据予以证明，本院均无法予以认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告长沙市雨花区宏安中央空调配件厂的全部诉讼请求；二、驳回被告长沙金鼎消防安全工程有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费5096元，减半收取2548元，由原告长沙市雨花区宏安中央空调配件厂负担，反诉案件受理费2052元，由被告长沙金鼎消防安全工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  李慧芳二〇一八年九月二十八日书记员  王 欢附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。