山东省淄博市周村区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0306民初21号 原告：景跃进（曾用名景在进），男，1977年8月28日出生，汉族，山东省邹平县村民，住周村区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：于晓红（系原告景跃进之妻），住周村区。 被告：淄博金三元食品有限公司，住所地周村区马路街124号。 法定代表人：林维学，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：王欣，山东靖安律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：李强，山东靖安律师事务所律师。 原告景跃进与被告淄博金三元食品有限公司（以下简称金三元公司）劳动争议一案，本院于2017年6月13日作出（2017）鲁0306民初928号民事判决。景跃进不服该判决，向淄博市中级人民法院提起上诉。淄博市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）鲁03民终2667号裁定，发回重审。本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告景跃进及其委托诉讼代理人于晓红，被告金三元公司委托诉讼代理人王欣、李强到庭参加诉讼。由本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 景跃进向本院提出诉讼请求：1.确认景跃进与金三元公司的劳动关系于2016年5月12日后解除；2.要求金三元公司支付景跃进解除劳动合同赔偿金66000.00元；3、要求金三元公司支付景跃进应休未休带薪年休假工资18620.69元；4、要求金三元公司支付景跃进2005年4月至2016年1月期间双休日加班工资227586.21元及法定节假日加班工资36000.00元；5.要求金三元公司支付景跃进2005年4月至2016年1月期间每日八小时之外加班工资96155.17元。事实和理由：景跃进为三级厨师,自2005年4月起在金三元公司从事厨师工作，金三元公司未与景跃进订立劳动合同，也未给景跃进办理社会保险手续。工作期间景跃进每天工作9小时，每月休息2天，法定节假日除春节休息5天外，其余均上班。2016年1月16日景跃进工作的接待处因故关闭，金三元公司告知景跃进等候上班通知，但一直未有消息。2016年5月初景跃进向金三元公司董事长主张补缴社会保险费及支付经济补偿，同年5月12日后再去协商时，董事长答复公司与景跃进已无关系，双方劳动关系遂于此后解除。景跃进于2016年5月26日到周村区反映情况，劳动监察部门以各种理由推脱。2017年4月24日景跃进申请劳动争议仲裁，仲裁委以超过仲裁时效为由不予受理。望判如所求。上述主张的各数额计算方法为：景跃进在金三元公司工作十一年，月均工资3000.00元（日工资3000.00÷21.75天），金三元公司未提前一个月书面告知景跃进解除劳动关系，属违法解除劳动合同，应双倍支付解除劳动合同赔偿金66000.00元：3000.00元×11年×2；自2005年4月至2016年1月景跃进每年应休假五天，均未享受，共计45天，应支付三倍工资18620.69元：3000.00÷21.75×45×3；自2005年4月至2016年1月，期间每年双休日104天，景跃进仅休息24天，少休80天，减去期间法定节假日在双休日的35天，应支付双休日加班双倍工资227586.21元：3000.00元÷21.75天×（10年×80天+60天-35天）×2，另期间法定节假日每年共计11天，减去春节3天后，应支付节假日加班三倍工资36000.00元：3000.00元÷21.75天×（10年×8天+7天）×3；工作期间每天多加班1小时，应支付加班工资96155.17元：3000.00元÷21.75天÷8×（365天-休息24天-春节休息3天）×11×1.5。 金三元公司辩称，景跃进受金三元公司安排在一四八医院接待处工作，2015年月工资2800.00元左右，期间金三元公司均按照法律规定安排景跃进的工作和休息休假，偶有加班，亦按相关规定向景跃进支付加班工资。2016年1月金三元公司与一四八医院解除合作，公司为景跃进另行安排岗位，口头通知景跃进去其他饭店从事厨师工作，景跃进未说明理由即未上班，主动与金三元公司解除劳动关系。至2017年4月景跃进向周村区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，已超出法定一年申请仲裁期间。劳动争议案件适用仲裁前置程序，当事人必须先行申请仲裁，方可向人民法院提起诉讼，故景跃进现变更诉讼请求无法律依据。景跃进对其主张加班费，未提供加班事实的相关证据。双方劳动关系已于2016年1月解除，景跃进现要求解除劳动合同，支付赔偿金等请求，无事实及法律依据。综上所述，请求法院依法驳回景跃进的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:景跃进提供1.证明人为马某及叶某的证明一份，制作人毛同文、证明人黄彦东并加盖“中国人民解放军第一四八医院被装业务专用章”的证明一份，及时间为2009年4月的工资单，拟证明景跃进在金三元公司工作时的工作时间；2.谈话录音资料四份及手机录音记录照片8张，显示2016年5月6日5时53分开始时长7分31秒的录音、2016年5月12日6时28分开始时长10分29秒的录音、2016年5月26日14时03分开始时长9分40秒的录音及2017年7月6日9时36分开始时长38分28秒的录音，拟证明在法定申请仲裁期间内，景跃进曾向金三元公司法定代表人主张权利、向周村区劳动和社会保障局监察大队请求权利救济，向周村区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经质证，金三元公司对上述证据均有异议，认为：1.证人马某、叶某身份不详，其应当出庭接受质询；证明制作人毛同文系另一起起诉金三元公司劳动争议案件的原告，与金三元公司有利害关系；工资单不能证明景跃进主张的工作时间。2.对四份录音，其中2016年5月6日及12日录音资料的真实性无异议，但无法证明录音时间，谈话证明景跃进未要求金三元公司安排工作，不能证明景跃进向金三元公司主张权利；2016年5月26日和2017年7月6日的录音，不属于一审提供的新证据，不能作为证据使用，且谈话人员身份不清楚，无法证明景跃进在申请仲裁期间内请求权利救济。本院审核后认为，1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条及第六十九条规定证人应当出庭作证，接受当事人的质询；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。景跃进未证明“中国人民解放军第一四八医院被装业务专用章”的性质，且对2009年4月的工资单未补强证据，故金三元公司对上述证据的异议理由成立，该组证据不能单独作为认定案件事实的依据。2.金三元公司对景跃进提供的谈话录音资料真实性无异议，谈话录音资料与手机录音记录照片相互印证，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：景跃进于2003年起在驻军第一四八医院接待处从事厨师工作,2005年4月金三元公司与第一四八医院接待处合作,景跃进自4月9日即在金三元公司工作,工资由金三元公司每月支付。双方未订立劳动合同,金三元公司未为景跃进缴纳社会保险费，景跃进亦未享受带薪年休假。期间景跃进在工作中表现突出，成绩优异，多次被评为“优秀员工”“岗位标兵”及“公司劳动模范”。2015年9月、10月、11月及12月景跃进工资为3005.00元、2883.00元、3005.00元、2838.00元。2016年1月16日金三元公司与第一四八医院终止合作，自次日起景跃进未再回金三元公司上班。 2016年5月6日及同月12日，景跃进及工友毛同文二次与金三元公司法定代表人林维学交涉补签劳动合同及缴纳社会保险费之事。2016年5月26日景跃进及毛同文再次就缴纳社会保险费向周村区劳动和社会保障局监察大队请求权利救济，该大队工作人员建议景跃进及毛同文对订立劳动合同及工资待遇赔偿等事项先行申请仲裁。景跃进于2017年3月27日向周村区劳动争议人民调解委员会申请调解，同年4月24日调解委员会以景跃进与金三元公司意见差距较大决定终止调解，建议景跃进继续走司法程序处理纠纷。2017年4月24日景跃进以金三元公司为被申请人向淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认景跃进与金三元公司之间的劳动关系已经解除；2.金三元公司支付景跃进解除劳动合同经济补偿金33000.00元；3.金三元公司支付景跃进应休未休带薪年休假工资18620.69元；4.金三元公司支付景跃进2005年4月至2016年1月双休日加班工资237241.38元及法定节假日加班工资36000.00元。同日仲裁委员会以景跃进的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件为由，决定不予受理。景跃进不服裁决，于2017年5月5日诉来本院，本院于2017年6月13日作出（2017）周民初字第928号民事判决：驳回景跃进的诉讼请求。宣判后景跃进提起上诉，淄博市中级人民法院认为该民事判决认定基本事实不清，裁定撤销判决；发回重审。 2017年7月6日9时许景跃进、于晓红夫妇与周村区劳动人事争议仲裁委员会工作人员交谈，对于晓红反复强调、追问的2016年其来该委员会递交申请仲裁材料之事，该委员会杨姓工作人员答复“……我回忆了一下，但是具体日期我记不住了，你反正去年我只记的来过一次，你可能是，应该是来过，交过材料，这个我记住，回忆了。”于晓红再问“你有记忆，记的我们来过对吗？”杨姓工作人员答复“但是日期我不知道了。” 本院认为，本案争议焦点如下：首先，景跃进自2005年4月与金三元公司形成了劳动关系，金三元公司主张景跃进于2016年1月16日后不服从工作安排，主动与公司解除劳动关系无事实证据，本院不予采信。金三元公司未依法为景跃进缴纳社会保险费，景跃进主张双方劳动关系于2016年5月12日后解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，本院予以支持。景跃进提供录音资料证明在劳动争议发生后一年内，其向金三元公司主张权利，向有关部门请求权利救济，即申请仲裁期间中断，从中断时起，申请仲裁期间重新计算。故金三元公司提出仲裁时效抗辩，于法无据，本院不予采信。景跃进自2005年4月9日至2016年5月12日在金三元公司工作，劳动关系解除后金三元公司应当向景跃进支付经济补偿金；景跃进未证明金三元公司有违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的事实，现要求金三元公司按照经济补偿标准的二倍支付其赔偿金，于法无据，本院不予支持。景跃进及金三元公司均未提交证据证实其所主张的劳动关系解除前十二个月的平均工资，本院以景跃进提供的2015年9月至同年12月四个月的平均工资确认所涉及的月工资为2932.75元；按照景跃进工作年限，支付经济补偿金的时间为11.5个月，判令金三元公司支付景跃进经济补偿金33727.00元。 其次，关于带薪年休假工资。基于金三元公司对景跃进的管理义务，其对景跃进工作期间带薪年休假待遇的享受情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。对于带薪年休假待遇，符合《职工带薪年休假条例》的规定，应予支持。但其不属于工资，属于福利性质，应当受到仲裁时效一年的限制，故应支持一年的带薪年休假待遇。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满一年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”规定，金三元公司应支付景跃进应休未休带薪年休假工资2697.00元。（标准为：2932.75÷21.75天×10天×2倍）。 再次，景跃进主张休息日、法定节假日及法定标准工作时间以外工作的加班工资。金三元公司不认可加班事实。根据最高人民法院劳动争议司法解释关于劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任的规定，景跃进此项诉讼主张，证据不足，本院不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告景跃进与被告淄博金三元食品有限公司的劳动 关系于2016年5月13日解除； 二、被告淄博金三元食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告景跃进经济补偿金33727.00元； 三、被告淄博金三元食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告景跃进带薪年休假工资2697.00元； 四、驳回原告景跃进其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，由被告淄博金三元食品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  贺 荣 审 判 员  杜婷婷 人民陪审员  李建忠 二〇一八年九月二十八日 书 记 员  蔡 蕾