宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院民事判决书（2018）宁0303民初1470号原告：闫国彬，男，1960年12月19日出生，汉族，个体户，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：赵晓娟，宁夏综义律师事务所律师。（特别授权代理）被告：张金文，男，1966年12月9日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：吴妍，北京市中银（银川）律师事务所律师。（特别授权代理）原告闫国彬诉被告张金文合伙协议纠纷一案，本院一审作出（2017）宁0303民初1800号民事判决书，一审被告张金文不服判决上诉于吴忠市中级人民法院，吴忠市中级人民法院依法作出（2018）宁03民终296号民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闫国彬的委托诉讼代理人赵晓娟与被告张金文的委托诉讼代理人吴妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闫国彬向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告退还原告100000元并支付利息4612.5元，以上合计104612.5元；2.本案诉讼费及其他相关费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2016年12月16日口头达成协议，由原告、被告及案外人王世军共同投资建设吴忠市太阳伞风塔项目的土建工程，由原告出资100000元，被告负责交付该项目的定金。原告于当日向被告交付现金100000元，被告向原告出具收条一张。后经原告多次催问，被告以种种理由推延。2017年6月15日，原告与被告、案外人王世军补充签订《工程项目合伙协议》一份，被告再三承诺可以使得工程顺利进行，但时至今日没有任何进展，原告要求被告退还上述款项，被告以资金困难为由拒不退还。原告认为，被告未能在双方约定期限内承揽工程理应退还原告的资金。原告在庭审中补充，双方就原、被告及案外人王世军三方实际在2016年12月份对太阳山风塔项目建设进行过口头协商，被告也称能将该项目与甘肃二建签订建设工程合同。2016年12月16日，被告也称马上要签订施工合同需向甘肃二建交付定金。2017年6月15日，原告通过多种渠道找到被告，被告承诺在2017年6月30日能签订建设工程合同，但至今被告仍未就该项目签订任何建设工程合同。被告张金文辩称，1.原告与被告之间系合伙关系，不存在合同关系。2017年6月15日，被告（甲方）、原告（丙方）及案外人王世军（乙方）共同签订了一份《工程项目合伙协议》，约定合伙承包经营吴忠市太阳山VTWG2000垂直轴风光互补一体化发电项目十座土建部分建设项目和七十座塔的全部桩基工程建设项目。并就合伙期间三方的出资比例、出资财产处分、退伙等事项作了约定，协议第八条明确约定禁止合伙人在合伙不利时退伙；2.原告缴纳的100000元是合伙出资，目的是为了缴纳合伙承包项目给案外人郑中富的定金，被告没有退还的义务；3.被告与原告除此次合伙关系外无其他经济往来，合伙事务还在进行当中，合伙体未解散，也未清算，原告要求退还投资款的条件不具备。本院对原、被告提交以及本院依职权调取的证据分别认定如下：1.原告提交的收条，能够证实被告向原告出具100000元收条的事实，予以认定；工程项目合伙协议，能够证明原告、被告、王世军签订工程项目合伙协议的事实，予以认定；王世军在（2017）宁0303民初1800号案件中出庭笔录，因王世军在本案审理期间未到庭，且王世军与本案有利害关系，不予认定；银行流水（王世军），结合本院依职权调取的赵晓娟询问笔录、宁夏黄河农村商业银行股份有限公司账户余额查询单、交易对手查询单、协助查询存款通知书（回执），相互印证，能够证明王世军的银行账户于2016年12月11日向范秀丽银行账户转帐100000元的事实，予以认定；2.被告提交的工程项目合伙协议，能够证明原告、被告、王世军签订工程项目合伙协议的事实，予以认定；建筑框架施工协议，因郑中富未到庭，无法予以核实，故不予认定；收条，结合原告提交的银行流水（王世军），本院依职权调取的赵晓娟询问笔录、宁夏黄河农村商业银行股份有限公司账户余额查询单、交易对手查询单、协助查询存款通知书（回执），相互印证，能够证明王世军的银行账户于2016年12月11日向范秀丽银行账户转帐100000元的事实，予以认定；建设工程规划许可证、吴忠市太阳山开发区企业投资项目备案通知书，因均系复印件，无法核实其真实性，故不予认定；3.本院依职权调取的赵晓娟询问笔录、宁夏黄河农村商业银行股份有限公司账户余额查询单、交易对手查询单、协助查询存款通知书（回执），相互印证，能够证明王世军的银行账户于2016年12月11日向范秀丽银行账户转帐100000元的事实，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月，原告闫国彬、被告张金文及案外人王世军三方口头约定合伙承包工程。2016年12月11日，原告通过王世军的银行账户向被告提供的范秀丽银行账户转账100000元。2016年12月16日，被告就该100000元向原告出具收条一张，写明："今收到闫国彬现金壹拾万元（100000元）用于吴忠市太阳山风塔建设项目定金交付"。2017年6月15日，原告闫国彬（丙方）、被告张金文（甲方）及案外人王世军（乙方）三人补签《工程项目合伙协议》，内容为：一、合伙宗旨，在合法合理的前提下做好施工组织管理，充分利用各自资源和优势，做好施工工作，实现利润最大化；二、合伙经营的项目和范围，1.合伙项目以宁夏东建新能源科技有限公司与甘肃第二建设集团有限责任公司签订的《吴忠市太阳山VTWG2000垂直轴风光互补一体化建设项目建设工程施工合同》确认的项目建设内容及范围为准；2.甲乙丙三方合伙承包的项目以甲方为代表和甘肃第二建设集团有限责任公司签订建设施工合同；三、合伙期限自2016年12月10日到工程建设竣工，工程款结算完，各方结算完毕为止；四、出资额、方式及比例，合伙人在工程开工前期共同出资100万元，1.甲方出资10万元占全部出资额的30%，2.乙方出资15万元占出资比例23.3%，3.丙方出资75万元占出资比例46.7%，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意要求分割。合伙终止，各合伙人的出资仍为个人所有，予以退还；五、盈余分配及债务承担，1.盈余以出资为依据，按比例分配；2.合伙如产生债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为依据，按比例承担；六、退伙，合伙期间，一方退伙将严重影响合伙项目建设进行的，不得退伙。退伙需经三方同意，方可实行，未经合伙人同意而自行退伙给合伙人造成损失的，应当进行赔偿；七、权利义务，1.甲方为合伙项目的委托法人，全面负责项目的统一管理，在对外签订的一切合同，以甲方签字生效（必须经甲乙丙三方沟通同意），协调处理各种社会关系，负责工程款的结算及利润分配工作；2.乙方全面负责工程管理，工程安全施工工作；3.丙方全面负责人事管理、财务管理、后勤管理、材料管理及采购；4.甲乙丙共同决定重大事项；5.财务管理实行专门账户管理，以丙方为主设立共管账号，支出按会计制度和财务管理制度办理，经甲乙丙共同签字方可支出，严格财务管理；八、禁止行为，1.未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人的名义进行业务活动；2.禁止合伙人在合伙不利时退伙；九、合伙期满，双方按合伙协议进行结算，盈亏均按比例承担分配；十、出现纠纷则协商解决，签订的补充协议与此有同样法律效力，若协商不成，则通过项目所在地法院诉讼解决。注：施工合同没有签订之前合伙人暂不出资，施工合同签订后按约定时间将出资打入专用账户。后因原、被告及案外人王世军未能如期承揽到吴忠市太阳山VTWG2000垂直轴风光互补一体化建设项目工程，且三人就合伙事务的解除未能达成一致，原告遂诉至本院。本院认为，根据查明事实，原告闫国彬、被告张金文及案外人王世军三方于2016年12月口头约定合伙承包吴忠市太阳山VTWG2000垂直轴风光互补一体化发电项目拾座土建部分建设项目和七十座塔的全部桩基工程，原告于2016年12月11日通过王世军的银行账户向被告提供的范秀丽银行账户转账100000元，被告于2016年12月16日向原告出具100000元的收条一张，写明用于吴忠市太阳山风塔建设项目定金交付，其后原、被告及王世军补签了《工程项目合伙协议》，足见原、被告及案外人王世军之间系合伙关系。关于原告要求退还的100000元款项，原、被告当庭均称其二人之间除此次合伙外再无其他经济往来，综合本案中其他证据以及原、被告关于100000元款项往来经过的陈述，足见涉案100000元款项除原、被告及案外人王世军的合伙外再无其他事实及法律基础，故本案案由应为合伙协议纠纷。现原、被告及案外人王世军未能如期承揽合伙约定的项目工程，且三人就合伙事务的解除未能达成一致，导致合伙至今未解除。本案审理期间，经本院释明后，原告坚持以合同法律关系诉讼，要求被告退还100000元并支付利息，而如前所述，因原、被告系合伙关系，且合伙未解除，故原告直接要求被告退还原告100000元并支付利息4612.5元的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告闫国彬的诉讼请求。案件受理费2392元，由原告闫国彬负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审 判 长 姜春梅人民陪审员 高 慧人民陪审员 明金花 二〇一八年九月二十九日书 记 员 李菲艳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。