浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终576号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王财能，男，1992年3月13日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因本案于2017年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）王继志，男，1983年3月18日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。2014年12月10日因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，2015年7月20日刑满释放。因本案于2017年4月9日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）刘礼平，男，1988年11月14日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。2013年1月29日因犯诈骗罪被广东省清远市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。因本案于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）郭晓军，男，1994年6月25日出生于福建省南安市，汉族，中专文化，农民，住福建省南安市。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）黄森蔚，男，1991年2月21日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，农民，住福建省南安市。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）陈晓峰，男，1992年6月11日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，农民，住福建省南安市。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人沈权峰，浙江德凡律师事务所律师。 原审被告人王财春，男，1994年11月22日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，农民，住福建省安溪县。因本案于2017年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人陈特艺，男，1995年2月7日出生于福建省安溪县，汉族，文盲，农民，住福建省安溪县。因本案于2017年4月10日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现取保候审。 原审被告人陈亚思，男，1992年4月15日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因本案于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现取保候审。 原审被告人王鹏志，男，1989年12月1日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因本案于2017年4月9日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人张南仙，男，1988年2月19日出生于福建省安溪县，汉族，文盲，农民，住福建省安溪县。2013年2月28日因犯放火罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑三年三个月，2015年7月10日刑满释放。因本案于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人张瑞生，男，1989年11月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因本案于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现取保候审。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人王财能、王财春、刘礼平、陈特艺、陈亚思、王鹏志、王继志、张南仙、张瑞生犯诈骗罪，被告人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年7月26日作出（2018）浙0602刑初92号刑事判决。原审被告人王财能、刘礼平、王继志、郭晓军、黄森蔚、陈晓峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、诈骗 1.2016年10月开始，林某（另案处理）纠集被告人王财能及周某、李某等人（均另案处理）以“兼职刷单”形式骗取被害人钱财，后按约分成。行为过程中，林某租赁作案场地、纠集作案人员、提供作案工具、链接、付款二维码、付酬发布虚假“兼职刷单”广告，被告人王财能等人负责接受被害人的“咨询”，获取被害人的信任，并逐步诱骗被害人进行刷单任务骗取钱财。被告人王财能及林某等人在诱骗被害人进行刷单任务时会如数返还第一单任务的本金，并支付佣金，以获取被害人的信任。在此后的刷单任务中，被告人王财能及林某等人则编造“任务超时”、“系统延迟”等各种理由拒不返还被害人的本金及支付佣金，待被害人发现被骗后，则将被害人QQ拉黑。2017年2月2日，被告人王财春加入团伙，从事被告人王财能的相同行为。林某等人行为过程中使用的付款二维码实际由点卡“商城”提供，被害人支付钱款后，点卡“商城”收取一定好处费，并将对应钱款话费充值卡等点卡发送给林某等人，后林某将所得点卡在13800ka等平台销售套现。现已查明，被告人王财能通过上述方式参与骗取了被害人的钱款20万余元，被告人王财春通过上述方式参与骗取了被害人的钱款10万余元。 2017年3月25日，被告人王财能、王财春被警察抓获归案。 2.2017年3月，被告人刘礼平纠集被告人陈特艺、陈亚思以“兼职刷单”形式骗取被害人钱财，后按约分成。行为过程中，被告人刘礼平租赁作案场地、安排食宿、提供作案工具、付酬发布虚假“兼职刷单”广告，被告人陈特艺、陈亚思负责接受被害人的“咨询”，获取被害人的信任，并逐步诱骗被害人进行刷单任务骗取钱财。被告人刘礼平、陈特艺、陈亚思在诱骗被害人进行刷单任务时会如数返还第一单任务的本金，并支付佣金，以获取被害人的信任。在此后的刷单任务中，被告人刘礼平、陈特艺、陈亚思则编造“任务超时”、“系统延迟”等各种理由拒不返还被害人的本金及支付佣金，待被害人发现被骗后，则将被害人QQ拉黑。被告人刘礼平等人行为过程中使用的付款二维码实际由点卡“商城”提供，被害人支付钱款后，点卡“商城”收取一定好处费，并将对应钱款话费充值卡等点卡发送给被告人刘礼平等人，后被告人刘礼平将所得点卡在13800ka等平台销售套现。现已查明，被告人刘礼平通过上述方式参与骗取了被害人的钱款人民币3.1万余元，被告人陈特艺、陈亚思通过上述方式参与骗取了被害人的钱款人民币6400余元。 2017年4月9日，被告人刘礼平、陈特艺、陈亚思被警察抓获归案。 3.2017年3月，被告人王鹏志租赁作案场地，付酬发布“兼职刷单”虚假广告，以“兼职刷单”名义骗取前来咨询被害人的钱财。被告人王鹏志在诱骗被害人进行刷单任务时会如数返还第一单任务的本金，并支付佣金，以获取被害人的信任。在此后的刷单任务中，被告人王鹏志则编造“任务超时”、“系统延迟”等各种理由拒不返还被害人的本金及支付佣金，待被害人发现被骗后，则将被害人QQ拉黑。被告人王鹏志行为过程中使用的付款二维码实际由网友“信誉天下”等人提供，被害人支付钱款后，“信誉天下”等人收取一定好处费，并将对应钱款话费充值卡等点卡发送给被告人王鹏志，后被告人王鹏志将所得点卡在13800ka、厦门极富卡等平台销售套现。2017年3月20日左右，被告人王继志参与到上述行为中，主要负责诱骗前来咨询的被害人进行刷单任务。现已查明，被告人王鹏志、王继志通过上述方式骗取被害人的钱款数额在4.2万元以上。 2017年4月8日，被告人王鹏志、王继志被警察抓获归案。 4.2017年3月，被告人张南仙事先准备作案工具，通过QQ软件搜索附近的人并添加好友，然后以“兼职刷单”为名，骗取有意向从事兼职刷单任务的被害人的钱款。被告人张南仙在诱骗被害人进行刷单任务时会如数返还第一单任务的本金，并支付佣金，以获取被害人的信任。在此后的刷单任务中，被告人张南仙则编造“任务超时”、“系统延迟”等各种理由拒不返还被害人的本金及支付佣金，直至被害人发现被骗。被害人支付的钱款实际进入了被告人张南仙冒用他人身份信息注册的“吴某”支付宝账户，后因该支付宝账户被限制提现，被告人张南仙遂利用上述账户在淘宝网购买点卡，并将点卡在13800ka等平台销售套现。被告人张南仙通过上述方式骗取了被害人的钱款人民币9300余元。 2017年4月18日，被告人张南仙被警察抓获归案。 5.2017年2月，被告人张瑞生租赁作案场地、付酬发布“兼职刷单”虚假广告，以“兼职刷单”名义骗取前来咨询的被害人的钱财。被告人张瑞生在诱骗被害人进行刷单任务时会如数返还第一单任务的本金，并支付佣金，以获取被害人的信任。在此后的刷单任务中，被告人张瑞生则编造“任务超时”、“系统延迟”等各种理由拒不返还被害人的本金及支付佣金，直至被害人发现被骗。被告人张瑞生行为过程中使用的付款二维码实际由一淘宝商家提供，被害人支付钱款后，淘宝商家收取一定好处费，并将对应钱款话费充值卡等点卡发送给被告人张瑞生，后被告人张瑞生将所得点卡在13800ka等平台上销售套现。被告人张瑞生通过上述方式骗取了被害人的钱款人民币7400余元。 2017年4月10日，被告人张瑞生被警察抓获归案。 二、掩饰、隐瞒犯罪所得 2016年年底至2017年3月期间，被告人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰共同开设“13800ka”点卡平台，在明知刘礼平、王鹏志、张南仙、张瑞生、林某等人所售点卡系犯罪所得的情况下，仍将“13800ka”平台作为回收中介，通过平台将点卡出售给“一起游”公司，“一起游”公司与被告人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰直接结算，刘礼平、王鹏志、张南仙、张瑞生、林某等人直接与被告人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰结算。现已查明，被告人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰为刘礼平、王鹏志等人提供点卡套现金额超过5.5万元。 2017年3月27日，被告人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰被警察抓获归案。 原判认为，被告人王财能、王财春、刘礼平、陈特艺、陈亚思、王鹏志、王继志、张南仙、张瑞生以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中被告人王财能、王财春、刘礼平、王鹏志、王继志属诈骗数额巨大，被告人陈特艺、陈亚思、张南仙、张瑞生属诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。被告人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰明知是犯罪所得而以购买、套现方式予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人王继志、张南仙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之诈骗罪，均属累犯，对二被告人依法予以从重处罚。被告人刘礼平有故意犯罪前科，酌情对其予以从重处罚。 在共同犯罪中，被告人刘礼平、王鹏志纠集人员实施犯罪行为，所起作用较大，应依法认定为主犯予以处罚。被告人王财能、王财春、陈特艺、陈亚思、王继志系被纠集参与共同犯罪，根据上列被告人在诈骗犯罪过程中的行为表现以及获利情况，可分别认定为从犯，并根据具体的行为作用依法予以从轻、减轻处罚。根据被告人王财能、王财春、刘礼平、陈特艺、陈亚思、王鹏志、王继志、张南仙、张瑞生的认罪态度及悔罪表现，分别酌情对上列被告人予以从轻处罚。本案被告人系利用电信网络向不特定多数人实施犯罪行为，且发生于国家实施严厉打击电信网络犯罪政策之后，据此酌情对各被告人予以从重处罚。被告人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰在共同犯罪中分工配合、作用相当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王财能犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人王财春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人刘礼平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人陈特艺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月十七天，并处罚金人民币五千元；五、被告人陈亚思犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月十七天，并处罚金人民币五千元；六、被告人王鹏志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；七、被告人王继志犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人张南仙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；九、被告人张瑞生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人郭晓军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十一、被告人黄森蔚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十二、被告人陈晓峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十三、公安机关从本案被告人处扣押的笔记本电脑、手机、上网卡、U盘、银行卡、sim卡（暂存于公安机关）均予以没收；身份证3张，发还给所有人；未追回的赃款继续予以追缴，追缴后连同被告人刘礼平退缴的人民币31000元、被告人王鹏志退缴的24598元、被告人王继志退缴的人民币8525元、被告人张瑞生退缴的人民币6472元，已查清被害人的发还给被害人，尚未查清被害人的作为非法获利予以没收。 原审被告人王财能提出上诉，认为其涉案金额与实际不符，原判认定事实不清、证据不足，量刑畸重，请求二审予以改判。 原审被告人刘礼平提出上诉，认为其涉案金额超过3万元与实际不符，其金额应在3万元以下，为数额较大，原判认定数额巨大错误，属事实不清，且量刑过重，请求二审予以改判。 原审被告人王继志上诉提出，其仅成功骗取自2017年3月28日至2017年4月8日间的2名受害人，原判判决其承担全部数额错误，对其量刑过重，请求二审予以改判较轻刑罚。 原审被告人陈晓峰上诉及辩护人提出：1、原判认定三被告人属于收购点卡，充值卡后又出卖给“一起游”公司缺乏证据支持。陈晓峰等三人开设的平台功能仅为信息登记和资金代结算，收取的手续费为一般平台标准；2、陈晓峰主观上也不具有销赃的故意。原判认定销赃仅有聊天记录这一孤证，没有其他证据印证；3、即使构成犯罪，亦构成帮助信息网络犯罪活动罪。请求二审查明事实，依法判决。 原审被告人郭晓军上诉提出：1、13800ka平台是寄售平台，13800ka平台仅仅是网络技术服务提供商，相关交易系自动完成，13800ka平台不参与具体的经营管理，不与商户直接接触，平台无法对寄售点卡进行来源审核。原判认为是收购后又出卖给“一起游”公司错误；2、聊天记录不能证明其主观上有犯罪故意，同时原判认定“数十次”交易也不符合网络交易结算行业；3、即使构罪，也只是帮助信息网络犯罪活动罪。请求二审改判其无罪。 原审被告人黄森蔚上诉提出：1、其并不知情、也无法知情本案其他被告人从事的违法犯罪活动，故不存在销赃；2、13800ka平台是合法平台，具有相应的运营资质，平台仅仅是提供技术性服务，收取相关交易费合法；3、部分诈骗人员就其“明知”的供述属主观臆断，不能作为定案依据；4、收集在案的聊天记录不完整、不连续，聊天记录中多次提及视频认证、实名认证等风险控制措施，不能就此认定其属“明知”；5、侦查机关和公诉机关在办案中存在违法行为，恶意指证其犯罪。请求二审宣告其无罪。 二审确认原判认定的事实，原判事实由经法庭质证、认证的相应证据予以证实。 对于上诉理由，经查： 一、关于原审被告人王财能涉案金额20余万元的事实。该金额系根据其从非同案共犯林某分得赃款82588元，且两人约定按四六分成计算。所得赃款数额由支付宝转账记录证实，四六分成由其本人、林某、周某供述证实。故原判认定原审被告人王财能的犯罪数额正确。 二、关于原审被告人刘礼平涉案金额。在案证据显示2017年3月6日至22日，郭晓军等人使用的“张某”支付宝账户共计转账给刘礼平使用的“刘某”账户人民币25294元，而此后又从被害人马某、谢某、郝某三人处又骗得5900余元，据此刘礼平共骗取31000余元。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，诈骗公私财物3万元以上属数额特别巨大。 三、关于原审被告人王继志的涉案金额。原审被告人王鹏志供述原审被告人王继志系2017年3月20日前后开始学习并参与诈骗，该供述与王继志与王鹏志的QQ聊天记录的时间相印证。该QQ聊天记录同时证实，王继志自2017年3月21日起即为王鹏志骗取被害人的犯罪活动提供帮助，并直接实施诈骗犯罪。由于王鹏志在2018年3月21日前实施的诈骗犯罪所得分别于2017年3月28日至2017年4月8日期间获得，王继志参与时，明知王鹏志的诈骗犯罪行为处于持续状态，故王继志应对全部后果承担刑责，但刑罚的轻重应与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。原判认定其系从犯，且予以减轻处罚符合上述原则。 四、关于原审被告人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰的上诉理由。1.三原审被告人的供述一致证实，13800Ka平台是从客户处回收点卡，然后平台收取的点卡由“一起游”回收，结算方式是“一起游”结算给平台后，平台再向客户结算，利润获取方式是赚取差价，显然该模式并非三原审被告人所称提供中介服务的平台。微信聊天记录、QQ聊天记录则证实，三原审被告人明知其收购的点卡来源不合法，而采用各种手段甚至威胁手段侵吞。从微信聊天记录、QQ聊天记录看，三原审被告人有涉嫌其他犯罪的可能，但证据尚不充分，故原判根据查明的证据认定三原审被告人明知点卡来源不合法仍予以收购等方式予以掩饰、隐瞒构成犯罪于法有据。2.根据在案证据，13800Ka平台并非是提供信息登记与支付结算的功能，故不符合帮助网络犯罪活动罪的构成要件。 本院认为，上诉人王财能、王继志、刘礼平、原审被告人王财春、陈特艺、陈亚思、王鹏志、张南仙、张瑞生以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人郭晓军、黄森蔚、陈晓峰明知是犯罪所得而以购买、套现方式予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，不能成立，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇一八年九月二十五日 书记员  任晓楠