山西省太原市迎泽区人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0106民初4798号原告：林州市二建集团建设有限公司山西分公司，住所地太原市小店区寇庄西路62号，统一社会信用代码×××。负责人：郭跃立，总经理。委托诉讼代理人：孙彦鑫，山西见青律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文礼，山西见青律师事务所律师。被告：胡维根，男，1969年6月13日出生，汉族，住山西省平遥县。委托诉讼代理人：韦委丽，山西弘韬律师事务所律师。原告林州市二建集团建设有限公司山西分公司与被告胡维根劳动争议一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林州市二建集团建设有限公司山西分公司的委托诉讼代理人孙彦鑫、张文礼、被告胡维根的委托诉讼代理人韦委丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林州市二建集团建设有限公司山西分公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告无需向被告支付剩余医疗费92450.94元；2、判令原告按照重新鉴定结论向被告支付产生的一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性护理等费用；3、请求法院判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、李超系被告的雇主，其与本案处理结果有利害关系,如不参加庭审将直接导致本案事实无法查清。1、原告将承揽的“得一剑桥城”B区6号、11号楼二次结构植筋部分依法分包给李超，2016年7月22日签订《分项工程专业分包合同》,被告系由李超雇佣的工作人员，李超知晓被告的入职时间、薪资待遇、工伤等情况，若不出庭参加庭审，将直接导致案件事实无法查清；2、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发【2014】103号)第九条规定“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”原告将案涉工程分包给李超，李超作为本案最终承担责任主体理应出庭，否则直接判处其承担赔偿责任，使其丧失答辩的权利，将会直接导致案件程序错误；二、被告进行工伤伤残等级鉴定时尚未治疗完毕，其仅提供三次住院中的第一次住院病例，检材不完整且程序错误，故请求人民法院依法重新委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，依据新的鉴定结论确定一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性护理等费用。事故发生后，被告先后在山西煤炭中心医院、太原长城骨伤手外科医院及北京市红十字会和平骨科医院住院治疗。太原市劳动能力鉴定中心2017年11月9日出具编号为并劳鉴【2017】第A1489号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为肆级伤残，部分护理依赖。该鉴定结论错误，理由为：其一、依据被告入出院时间，以及太原市劳动能力鉴定中心出具鉴定结论书的时间可知，被告申请劳动能力鉴定时尚未治疗终结；其二、依据《劳动能力初次鉴定结论书》关于伤残部分记载“2016年11月3日在工作中不慎从高处摔下，就诊于山西煤炭中心医院......”足以证明被告在申请伤残等级鉴定时仅提供第一次住院期间的病例，未提供后两次住院的病例；其三、《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条规定“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满(含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限)，工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。”故劳动者申请工伤等级鉴定的前提条件是治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力。而被告尚未治疗终结即进行鉴定，其结论必然偏高。综上，被告申请劳动能力鉴定时尚在治疗过程中且提供的病例不完整，进而导致鉴定结论错误。故请求人民法院依法重新委托鉴定机构对其伤残情况进行鉴定。三、原告已支付完毕被告在山西煤炭中心医院与太原长城骨伤手外科医院住院期间的医疗费，故对于该部分费用无需再行支付；外购药未经医嘱许可，无需由原告支付。1、对于被告不认可原告为其垫付的60000元费用。被告住院期间，原告单位员工于渊分两次从原告处借款60000元为被告交付医疗费，借款单据借款事由部分注明“工人受伤住院”、“胡维根医药费”等字样，而且原告单位系正规公司，对于支出的每笔钱款都需经领导签字同意，财务部门才能支出，该两张借款单上均有领导签字确认。虽然被告对该部分钱款予以否认，但其无法举证自己交款的事实。故对于该60000元钱款应依法从应付款项中扣除；2、对于被告在北京积水潭医院门诊部、北京市红十字会和平骨科医院及其他门诊部花费不应由原告承担。该部分费用的花费没有医院主治大夫的医嘱，此类外购药是否与本案有关联性不能确定，故对于被告外购药不应由原告承担。为维护原告的合法权益，基于上述事实与理由，特向人民法院提起诉讼，望贵院在查明事实的基础上，支持原告的诉讼请求。被告胡维根辩称，一、原告应为被告缴纳工伤保险，并承担剩余的医疗费92450.94元；二、原告要求重新鉴定无依据，原告未在规定时间内申请再次鉴定，故鉴定结论书发生效力；三、原告应承担工伤保险责任。根据《工伤管理办法》28条、《关于确立劳动关系有关事项通知》第四条、太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会（2017）第144号裁决书，认定原、被告存在劳动关系，应由原告承担工伤赔偿责任；四、均无证据证明借款垫付被告医疗期间的费用，无法证明其关联性，因此裁决书应得到人民法院支持。原告起诉无事实和法律依据，实为拖延时间、逃避责任滥用诉权，造成被告的赔偿无法实现，且浪费司法资源，故请求驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告经工友介绍，于2016年10月至案外人李超承包的原告承建的太原市长风东街“得一剑桥城”B座6号楼从事植筋工作。2016年11月3日，被告在“得一剑桥城”B座6号楼13层干活时，不慎从高处坠落受伤，后被送往山西煤炭中心医院、太原长城骨伤手外科医院、北京市红十字会和平骨科医院进行治疗。2016年11月3日至2017年1月17日，被告在山西煤炭中心医院住院治疗；2016年12月21日，被告在中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院、北京积水潭医院进行检查，未住院治疗；2017年1月12日至2017年6月16日，被告在太原长城骨伤手外科医院住院治疗；2018年3月27日至2018年4月4日，被告在北京市红十字会和平骨科医院住院治疗。上述医疗期间，被告共产生医疗费252450.94元。其中，太原市急救中心煤炭站门诊收费716元、山西省煤炭中心医院住院收费157480.21元、太原长城骨伤手外科医院住院收费65406.29元、中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院门诊收费1011.70元、北京积水潭医院门诊收费220元、北京市红十字会和平骨科医院住院收费25590.14元、被告自行购买药品花费2026.6元。审理中，原告主张已支付被告医疗费220000元，被告认可原告已支付医疗费160000元，但对原告关于“于渊分两次从原告处借款60000元为被告交付医疗费”的主张不予认可。被告认可原告已为被告支付医疗费160000元包括：山西省煤炭中心医院住院预交108000元、太原长城骨伤手外科医院住院预交50000元、2017年3月13日被告借款2000元。2017年10月13日，太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字(2017)1369号认定工伤决定书，认定被告受到的事故伤害属于工伤。2017年11月9日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2017】第A1489号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定被告的伤残情况为肆级伤残，部分护理依赖。2017年11月9日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2017】第C0597号工伤职工停工留薪期确认结论书,确认被告停工留薪期限为12个月。2017年10月24日，被告支付太原市劳动能力鉴定中心鉴定费400元。2018年8月31日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出迎劳人仲案字（2018）第53号裁决，裁决原告支付被告工伤保险待遇共计679290.94元。其中，停工留薪期工资52956元、一次性伤残补助金92673元、一次性领取伤残津贴、一次性生活护理费423648元、住院陪护费13239元、医疗费92450.94元、鉴定费400元、住院伙食补助费3080元、外地就医所需交通费544元、食宿费300元。另查明，2016年7月22日，河南林州二建集团建设有限公司与案外人李超签订《分项工程专业分包合同》,将太原市长风东街“得一剑桥城”B座6#、11#二次结构植筋工程分包给自然人李超。本院认为,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告将太原市长风东街“得一剑桥城”B座6号楼植筋工程分包给自然人李超，被告经李超招用在“得一剑桥城”B座6号楼13层干活过程中受伤，应由原告承担工伤保险责任。原告要求追加李超参加诉讼的主张没有法律依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告在工作中受到伤害，构成工伤，因原告未依法为被告缴纳工伤保险，故原告应按《工伤保险条例》的规定支付被告各项工伤保险待遇。原告应支付被告的工伤保险待遇项目和标准如下：一、医疗费。被告因本次工伤事故，共计产生医疗费252450.94元。审理中，原告主张已支付被告医疗费220000元，被告认可原告已支付医疗费160000元，但对原告关于“于渊分两次从原告处借款60000元为被告交付医疗费”的主张不予认可。为此，原告提供了二份借款单及于渊的“情况说明”加以证明，被告对上述证据的真实性、关联性、证明内容均不认可，认为该证据仅可以证明借款事实，但无法证明该借款用于被告住院期间的医疗费。本院认为，1、原告提供的借款单“借款事由”部分注明“工人受伤住院”、“胡维根药费”等字样；2、被告虽持有上述医疗费的票据，但该票据仅能证明被告在治疗期间产生的费用，并不能必然证明该费用就是持有方支付的，且原告也认可其持有的票据中有大部分医疗费（160000元）由原告支付。在原告提供借款单及于渊的证人证言后，被告未提供其支付医疗费的证据，也未提供其他反驳证据证明自己的主张。原告提供证据的证明力明显大于被告，故本院认定该60000元医疗费由原告支付。综上，原告共计支付被告医疗费220000元，还应支付被告医疗费32450.94元；二、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。经鉴定，被告构成四级伤残，原告应支付被告的一次性伤残补助金为92673元（4413元／月×21个月）；三、一次性伤残津贴、生活护理费。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定，被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付，直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按照《条例》第三十三条第一款第一项规定的标准，支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级，按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费，其他待遇不再发给。……(二)35周岁以上至50周岁(含50周岁)伤残等级一级的为168个月;二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月。本案中，被告自愿解除劳动关系一次性领取工伤保险待遇，且被告工伤发生之日的年龄为47周岁，经劳动能力鉴定确定为四级伤残，故原告应支付被告解除劳动关系自愿一次性领取伤残津贴、生活护理费423648元(96个月×4413元/月)。此外，原告在本次诉讼中，未对仲裁裁决的停工留薪期工资52956元、住院陪护费13239元、鉴定费400元、住院伙食补助费3080元、外地就医所需交通费544元、食宿费300元提出主张，故上述费用按仲裁裁决的金额确定。以上共计619290.94元。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，原告在收到太原市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力初次鉴定结论后，未在法律规定的期限内向山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，视为原告已放弃再次鉴定申请，故对原告要求重新委托鉴定机构对被告的伤残情况进行鉴定并按照重新鉴定结论向被告支付产生的一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性护理等费用的诉称意见不予采纳。综上所述，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十条第一款、第三十五条第一款第一项、第六十二条第二款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、原告林州市二建集团建设有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内支付被告胡维根工伤保险待遇共计619290.94元。其中，医疗费32450.94元、一次性伤残补助金92673元、一次性领取伤残津贴及一次性生活护理费423648元、停工留薪期工资52956元、住院陪护费13239元、鉴定费400元、住院伙食补助费3080元、外地就医所需交通费544元、食宿费300元；二、驳回原告林州市二建集团建设有限公司山西分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告林州市二建集团建设有限公司山西分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。审 判 长  郭卫斌人民陪审员  田 莉人民陪审员  郑文格二〇一九年九月二十七日书 记 员  王丽峰相关法律规定《工伤保险条例》第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十五条第一款第一项职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付，直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按照《条例》第三十三条第一款第一项规定的标准，支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级，按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费，其他待遇不再发给。(二)35周岁以上至50周岁(含50周岁)伤残等级一级的为168个月;二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。