江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏13民初138号 原告：完美（中国）有限公司，住所地广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。 法定代表人：古润金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：颜廷婷，北京德鸿（临沂）律师事务所律师。 被告：宿迁兴隆药品有限公司，住所地江苏省宿迁市富康大道602号（宿迁义乌精品街二期商业街11幢27-1铺）。 法定代表人：邹建春。 原告完美（中国）有限公司（下称完美公司）与被告宿迁兴隆药品有限公司（下称兴隆公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月5日公开开庭进行了审理。原告完美公司的委托诉讼代理人颜廷婷，被告兴隆公司的法定代表人邹建春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告完美公司起诉请求，判令被告：1、立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2、赔偿原告经济损失50000元；3、赔偿原告合理维权费用10000元；4、承担本案的诉讼费用。 事实与理由：原告系一家专业生产、加工和销售保健食品、化妆品、保洁用品等产品的知名企业。1999年11月14日，原告取得第1332692号“”商标，核定使用商品第3类，经商标局核准续展注册，该商标有效期至2019年11月13日。原告自取得“”注册商标后，积极加强产品质量管理，并在全国多个大中城市报纸、杂志、电视等多种媒体上投放大量广告，使完美产品取得了较高的知名度，赢得了广大消费者的赞同和认可。完美产品还在国内屡获多项殊荣。 近期，原告发现被告一直销售带有与“”商标相同或者近似标识的芦荟胶产品。原告认为，被告未经原告同意，擅自销售带有与原告注册商标相同或近似标识的完美芦荟胶，该行为严重侵犯了原告的注册商标专用权。被告销售的完美芦荟胶产品使用了与原告包装、装潢相近似的包装、装潢，该行为构成不正当竞争。因此，原告提起本案诉讼，请求依法判决。 被告兴隆公司答辩称，涉案产品系从原告处进货，不构成侵权，其也不应当承担赔偿责任。 事实和理由：涉案产品系被告从完美公司员工“王婷”处进货，当时王婷让被告代卖涉案产品，并称双方结账时再出具发票。被告和王婷结过一次帐，王婷出具了收条，但没有开具发票。2017年年底，药店不能再出售化妆品、日用品，所以被告也就没有和王婷联系。收到本案传票后，被告立即电话联系王婷，向她索要票据并告知了诉讼事宜，王婷当时称有票据。但当被告再联系王婷时，其不再接听电话并将被告电话拉入黑名单。 原告为证明其主张提供了如下证据： 1、（2013）粤中石岐第15053号公证书，证明原告合法享有第1332692号“”注册商标专用权，该商标核定使用商品第3类：清洁制剂、芳香剂（香精油）、化妆品、洗发水等。 2、（2011）粤中石证内字第4721号、（2011）粤中石证内字第4722号《公证书》，证明原告一直使用“完美”商号及历次名称变更的具体情况。 3、专利登记簿副本（专利号ＺＬ20091003××××.9）、外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20093006××××.1）各一份，证明原告生产的完美芦荟胶采用发明专利技术，其包装享有外观设计专利。 4、（2017）聊鲁西证民字第2867号公证书一份及侵权物证、正品芦荟胶各一份，证明被告销售涉案产品构成侵权的事实。 5、原告出具的检测报告一份，证明被告销售的涉案产品并非原告公司生产的正品而系侵权产品。 6、国家企业信用信息公示系统工商登记情况一份，证明被告诉讼主体情况。 被告兴隆公司对上述证据质证认为： 证据4中的公证书，原告还应提供原告委托公证的协议书，否则不予认可；证据5系原告自行出具的检测报告，不予认可；对原告提供的其他证据予以认可。 本院认证意见：对双方无争议的证据本院予以确认。 《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该公证事项的除外。”该法第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以变更。”本案（2017）聊鲁西证民字第2867号公证书已明确记载“本公证员与公证人员韩某申请人的委托代理人窦金乐……”，在被告没有相反证据证明该事实不真实的情况下，应当依据上述法律规定认定公证书记载的内容为真实，因此，该公证书可以作为本案定案证据使用。 原告提供的检测报告虽系其自行出具，但由于鉴别产品是否为原告企业生产涉及企业商业秘密等情况，企业之外他人不可能知悉，故其他机构难以给出鉴定意见，因此，原告自行出具的检测报告可以作为本案证据使用，但要结合原告就辨别产品真伪的陈述综合判定该检测报告的证据效力。 被告兴隆公司为证明其观点，提供了如下证据： 1、案外人宿迁市健宁药业有限公司的法定代表人万峰与梁海笑的6页微信聊天记录，2016年11月7日的400元微信转账记录，证明被告销售的完美芦荟胶系从梁海笑处购进。 2、王婷留给被告的电话号码、梁海笑的微信号和电话等信息情况3页，证明王婷和梁海笑的电话号码、微信号相同，系同一个人。 3、被告和梁海笑的微信记录3页，证明被告将传票等材料通过微信传给梁海笑寻求解决方案，未果。 4、王婷出具给被告的收条一张，载明“收到芦荟胶款500元，王婷，2017.9.27”，证明被告销售的完美芦荟胶系从梁海笑处进货。 5、完美梁海笑的微信朋友圈5页，有梁海笑在完美会场及完美产品宣传信息，证明梁海笑是完美公司的工作人员。 6、宿城区玥轩完美日用百货商行出具的进货票据，证明从完美公司的正规代理点进货没有正式发票。 原告完美公司质证意见： 不认可证据1的证明目的，相关聊天记录均是在案发之后形成，聊天内容也不能证明涉案产品系从梁海笑处购买，且微信中的“完美梁海笑”也系案外人自行备注，并不清楚该微信号所有者的真实姓名。 证据3-5不能证明涉案产品的合法来源，涉案产品公证购买时间为2017年7月25日，但被告于2017年9月27日才通过与“完美人生”的好友验证，王婷出具的收条也形成于2017年9月27日，且王婷和梁海笑是否为同一人，仍然存疑。上述证据不符合《商标法实施条例》第七十九条规定的产品合法来源的证据要求，不能达到证明产品合法来源的目的。 对证据5的证明目的存疑，不能仅凭微信朋友圈中的信息就认定梁海笑为完美公司的工作人员，被告作为正规的药店，在进货时负有审查供货商信息的义务。 证据6与本案没有关联性，不能证明被告的产品有合法来源。 本院认证意见：本院对上述证据的真实性予以确认。但微信号为“完美人生”（lhx182××××7821）具体信息系由案外人自行标注，且根据被告的陈述，该人在供货给被告时自称是“王婷”，并出具了署名为“王婷”的收条，同时，在供货给案外人宿迁市健宁药业有限公司时又自称“梁海笑”，故本院对“完美人生”的真实身份无法确认。“完美人生”的微信朋友圈虽然有完美产品和完美会场的信息，但仅凭该证据无法证明该人为完美公司的工作人员。同时，涉案产品的公证购买时间为2017年7月11日，远早于被告与“王婷”或称“梁海笑”互加微信的时间2017年9月27日及“王婷”出具收条的时间，因此，被告提供的上述证据不能证明涉案产品的合法来源。 被告兴隆公司主张其销售的产品为真品，经当庭查询被告产品上标注的追溯码6870142816010715，显示的信息为沧州市运河区喜如健康咨询服务中心。 原告完美公司认为，因被告销售的产品为高仿产品，上述数字系二维码生成的序列号，具有可复制性。本案被诉产品的生产日期为2017年，该时间与142816批号不相符。 本院认为，虽然查询被控产品上的追溯码，显示的信息为完美公司生产，但结合两款产品的不同之处、防伪辨别方法及鉴定意见，原告的证据具有更高的可信性，同时，被告也未提供充分证据证明该产品的合法来源，故对被告关于其产品为真的主张不予支持。 经审理查明： 完美公司在第3类商品上申请注册了芦荟“”图形商标，并享有该商标的专用权，有效期自1999年11月14日起至2009年11月13日止。2009年10月27日，该注册商标获得续展，续展期限自2009年11月14日至2019年11月13日止。2005年1月21日、2011年3月8日，原告经两次企业名称变更，企业名称由“中山市完美日用品有限公司”最终变更为现名“完美（中国）有限公司。 聊城君隆知识产权代理有限公司接受完美公司的委托，于2017年7月9日向山东省聊城市鲁西公证处申请办理证据保全。2017年7月11日，该公证处公证人员及委托代理人窦金乐共同来到位于宿迁市××大道（义务精品街××区××）的标识为“兴隆药品超市”的商铺，在公证人员的监督下，窦金乐在上述商铺以普通消费者身份购买“完美芦荟胶”一支并向该商铺销售人员索取了单据一张，窦金乐使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照。后窦金乐在公证人员的监督下对上述物品及单据进行拍照。公证人员将取得的物品进行封存后与单据一并交申请人保管。2017年7月25日，该公证处出具了（2017）聊鲁西证民字第2867号公证书。 被告兴隆公司销售的“完美芦荟胶”产品及包装盒上的显著位置均有芦荟图形标识，该标识与原告注册的第1332692号图形注册商标“”的构图要素、形状基本一致，属近似商标。 在庭审过程中，原告将被告销售的被控侵权商品与真品进行了比对。整体比对两者的外包装，可见：两款产品正面均由绿色、白色两种颜色构成，两色连接处均呈圆弧状，前后两面白色和绿色区域的比例为2:1，连接线圆弧向上，绿色底色向下。左右两面白色与绿色比例为1:2，连接线圆弧向下，白色底色在下。上述特点，两款产品均相同。同时，商标使用的位置、商品名称、产品的成分、条形码、产品说明等位置的排列布局亦一致。 同时，两款产品存在如下差异：1、产品封条，正品封口处系自左向右凸出的弧形拉条，被控侵权产品封口处系自右向左凸出的弧形拉条，二者拉开的方向不一致。2、芦荟标识，正品芦荟标识边缘清晰，无粘连情形，且芦荟图案线条较窄，被控侵权产品上芦荟标识边缘模糊粗糙，并出现粘连情形，且芦荟图案线条较宽。3、防伪标签上，正品中“美”字“王”、“大”分离，被控侵权产品“王”“大”连在一起。4、圆形防伪标识，正品用黑笔涂，会透油，被控侵权产品不透油；正品圆形防伪标识撕下后留有两条规则性的完整的连续波浪，被控侵权产品直接撕下来没有波浪。同时，经当庭查询被告产品上标注的追溯码6870142816010709，显示的信息为沧州市运河区喜如健康咨询服务中心。 被告兴隆公司成立于2015年11月3日，注册资本10万元，经营范围为（处方药、非处方药）化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、中成药、中药饮片、生物制品（除疫苗）（以上需冷藏保管药品除外）零售；一类医疗器械、二类医疗器械零售；预包装食品（不含冷藏冷冻食品）、保健食品销售。 本院认为：原告完美公司作为“”注册商标所有权人，有权在核准使用的第3类商品上使用“”图形商标，亦有权对他人涉及侵犯该注册商标专用权的行为提起诉讼。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，被告兴隆公司销售的芦荟胶的外包装上印制有芦荟图形标识，该标识与原告注册的第1332692号“”图形注册商标在构图要素、形状上基本一致，构成商标近似。被告兴隆公司未经原告完美公司许可，在其销售的同一种商品上使用了与原告注册商标近似的商标，容易让相关公众产生混淆，其销售涉案产品的行为属于侵害原告注册商标专用权的行为。因此，被告销售涉案侵权商品的行为侵害了原告的注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。 被告兴隆公司销售涉案产品的行为发生在2017年7月11日，故应当适用修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第五条第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”本案中，完美芦荟胶产品属于众所周知的知名产品，被告销售的完美芦荟胶包装、装潢与原告产品的包装、装潢基本近似，构成不正当竞争。 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，被告兴隆公司提供的证据不足以免除其赔偿责任。理由为：首先，微信号为“完美人生”的具体身份不明，梁海笑或者王婷是否为该人真名尚无法确认。其次，现有证据也不足以证明该人为完美公司的员工。第三，兴隆公司作为药品、化妆品等的经营者，有义务对产品的供货渠道进行核实，但其提供的收据出具者为王婷，庭审中又主张该人为梁海笑，可见其进货时没有尽到基本的审查义务。第四，兴隆公司提供的上述产品来源证据均晚于原告购买涉案产品的时间。最后，综合原告出具的检测报告、当庭陈述产品鉴定方法及当庭操作结果，可以判定被告销售的产品的为侵权产品，被告称其销售的产品为正品证据不足。 作为侵权行为实施者，被告兴隆公司应立即停止侵权行为，并承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额，由于原告完美公司因侵权行为所遭受的损失以及被告兴隆公司因侵权所获利润均无法准确计算，本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，适用法定赔偿确定赔偿数额。考虑到涉案“”商标知名度较高，综合被告兴隆公司的成立时间、经营规模、侵权情节以及完美公司为制止侵权所支出的合理费用，本院依法酌定被告兴隆公司赔偿完美公司经济损失14000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告宿迁兴隆药品有限公司立即停止侵犯原告完美（中国）有限公司芦荟“”图形注册商标专用权及不正当竞争的行为； 二、被告宿迁兴隆药品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告完美（中国）有限公司经济损失及维权费用共计14000元； 三、驳回原告完美（中国）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1050元，由被告宿迁兴隆药品有限公司负担350元，原告完美（中国）有限公司负担700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费1050元。江苏省高级人民法院开户行及账号：中国农业银行南京山西路支行，10-113301040002475。 审 判 长  徐 宁 审 判 员  曹智勇 审 判 员  周栋才 二〇一八年九月十七日 法官助理  张立东 书 记 员  李 洁 附：相关法律条文 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第五条【禁止仿冒】经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （一）假冒他人的注册商标； （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品； （三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。 …… 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； …… 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。