云南省陆良县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0322民初65号原告（反诉被告）：云南瑞伟建筑工程有限公司。法定代表人：钟加宾，系该公司总经理。（未到庭）住所地：云南省昆明市经济技术开发区出口加工区第三城映像欣城A4幢6层A4-705室。委托诉讼代理人：王丽艳，北京盈科（昆明）律师事务所律师。（特别授权代理）委托诉讼代理人：段雄，北京盈科（昆明）律师事务所律师。（特别授权代理）被告（反诉原告）:云南云帆酒店管理有限公司。法定代表人：董李宏，系该公司董事长。（未到庭）住所地：曲靖市陆良县西华路延长线。委托诉讼代理人：刀潥，云南万捷律师事务所律师。（特别授权代理）委托诉讼代理人：保雨辰，云南湛权律师事务所律师。（特别授权代理）原告云南瑞伟建筑工程有限公司（以下简称瑞伟公司）诉被告云南云帆酒店管理有限公司（以下简称云帆公司）、反诉原告云帆公司诉被告瑞伟公司建设工程合同纠纷一案，本院分别于2018年1月3日、2018年6月22日立案受理，依法适用普通程序由审判员杨润红、王元梅、雷亚莹组成合议庭公开开庭进行了审理。在审理过程中，因案情疑难、复杂，于2018年6月28日报请本院院长审批，同意延长本案审理期限三个月。原告（反诉被告）瑞伟公司的委托诉讼代理人王丽艳、段雄，被告(反诉原告)云帆公司的委托诉讼代理人刀潥、保雨辰均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告瑞伟公司诉称：2014年6月6日，原、被告双方签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，约定原告承接被告云帆公司陆良“弘悦湖大酒店”装饰的装修工程（以下简称弘悦湖工程）。承接弘悦湖工程后，原告按照合同约定完全履行了相关义务。弘悦湖工程已于2014年竣工验收。2014年11月19日正式投入使用。原、被告双方于2017年3月7日签订《对账单》，确认弘悦湖工程的总价为10500000元。经过原告的不断催讨，截止至2017年12月31日，被告云帆公司尚有2839850元工程款未予以支付。根据施工合同约定，被告云帆公司应当向原告支付违约金2100000元，以及利息2179565.24元，前述费用合计7119415.24元。原告于2018年1月3日诉至法院，要求被告云帆公司向原告支付工程款5383973元;被告云帆公司向原告支付违约金1282640元（按照截止2015年2月4日欠付工程款6413200的20%计算）；被告云帆公司向原告支付工程款利息，自2017年11月28日起直至欠款还清之日止，按照月利率14.51‰计算利息，暂计算至2018年2月9日为189964.54元；被告云帆公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费以及其它因实现债权产生的全部费用；若被告云帆公司未按照判决履行付款义务，以判决确定金额为基数，按照月利率2%支付原告延迟履行金。被告云帆公司辩称：原告瑞伟公司主张的5383973元工程本金欠款不符合事实和法律规定，未付工程款本金为1526090元。本工程经双方结算，工程总价款为10500000元，被告己支付了8973910元，未付工程款金额为1526090元。2017年8月18日，原告瑞伟公司致函被告，认可工程总款10500000元中，被告已支付了7973910元，“未付工程款合计为2526090元”。原告瑞伟公司发函后，2017年11月28日，被告向原告瑞伟公司支付1000000元工程款，因此尚未支付的工程款金额为1526090元。原告瑞伟公司主张的以物抵债的房屋不具备交付条件及产权变更条件的依据不足，且不符合事实，不应当得到支持，以物抵债的行为符合法律规定，双方签署了买卖合同，且由原告瑞伟公司法定代表人出具了完成以物抵债的收条，原告瑞伟公司违约迟迟不与被告交接房屋的行为是原告瑞伟公司的违约，不能成为买卖合同解除的理由。因此，1526090元未付金额是经双方确认一致的，原告瑞伟公司及其代理律师发律师函均认为被告所支付的款项为工程款本金，原、被告双方没有将已支付工程款优先抵扣利息的约定及合意。在本次诉讼中，原告瑞伟公司将被告己付款项计为利息，诉请的5383973元工程本金欠款是不符合法律规定及双方合意的，不应当得到支持。未付的工程款本金1526090元尚未达到支付条件及时间。双方签署的《建筑装饰工程施工合同》第11.2条约定：“其余50%工程款及利息在工程竣工验收一年期满七日内一并支付给乙方……”，因此依照约定剩余50%工程款的支付条件是工程竣工验收，但本工程项目到开庭之日尚未竣工验收，不具备支付条件。《建筑装饰工程施工合同》第5.2条约定“……乙方（原告）负责办理相关验收手续且不向甲方（被告）收取验收费用”，即工程验收是原告瑞伟公司的约定义务，工程一直未验收，是由于原告瑞伟公司一直拒不履行验收义务，亦未将工程资料提供给被告，使涉案房屋迟迟不能完成验收手续，原告瑞伟公司己构成违约。而被告基于对原告瑞伟公司资金困难的考虑，己付款己远远超出了50%，是属被告自愿，按照《建筑装饰工程施工合同》的约定，原告瑞伟公司履行验收义务在先，被告支付工程款义务在后，被告有权行使先履行抗辩权，而且合同中约定的“工程竣工验收”的支付条件亦尚未达成，依据法律规定及双方约定，被告有权拒绝支付剩余工程款。原告瑞伟公司诉请要求支付剩余工程款的请求不应得到支持。原告瑞伟公司诉请的违约金不应当得到支持。如前所述，原告瑞伟公司违约在先，被告拒不支付剩余工程款于法有据，不构成违约，不应当支付违约金。且依据《合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原告瑞伟公司主张按照欠付工程款支付20%的违约金过分高于因被告迟延支付造成的损失。原告瑞伟公司诉请的利息不应当得到支持。双方签署的《建筑装饰工程施工合同》第11.2条约定：“其余50%工程款及利息在工程竣工验收一年期满七日内一并支付给乙方……”，即自工程竣工验收之日起，方才计算利息，本案项目尚未完成竣工验收，未到利息起算时间，原告瑞伟公司的利息请求不应当得到支持。原告瑞伟公司诉请的保全费、保全担保费不应当得到支持。本案原告瑞伟公司违约在先，被告不存在任何违约行为，不应当承担原告瑞伟公司的保全费及保全担保费。综上所述，原告瑞伟公司本次起诉不符合案件事实及法律规定，其保全行为给被告造成了损失，被告将另案起诉要求原告瑞伟公司承担保全错误的赔偿责任。请求人民法院根据本案事实及证据，依法驳回原告瑞伟公司的全部诉讼请求。反诉原告云帆公司诉称：反诉被告瑞伟公司诉反诉原告的建设工程合同纠纷一案已由法院受理，但反诉被告瑞伟公司并未按建设工程施工合同约定履行配合竣工验收工程档案备案、开具发票等义务，导致反诉原告无法完成财帐流程及成本抵扣，给反诉原告造成巨大损失。根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分)纪要》第34条：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”，反诉被告瑞伟公司构成违约，应当向反诉原告承担赔偿损失的违约责任。反诉原告于2018年6月22日诉至法院，要求反诉被告瑞伟公司承担因违约造成的损失赔偿反诉原告100000元；反诉被告瑞伟公司向反诉原告提交发票、工程竣工资料；反诉被告瑞伟公司在进入执行程序后，若不按判决履行给付义务，按照判决约定金额的2%按月支付延迟履行金。反诉被告瑞伟公司辩称：涉案工程已经竣工验收，并且反诉被告已经出具了相关发票，反诉被告不存在任何违约行为，无需承担任何违约责任。反诉原告云帆公司要求反诉被告支付100000元违约赔偿金以及提交工程竣工资料没有任何事实及法律依据，应当驳回反诉原告云帆公司的诉讼请求。反诉被告并未违反合同任何约定，反诉原告云帆公司要求反诉被告在进入执行程序后按照合同约定履行的诉请应当予以驳回。本案反诉的案件受理费由反诉原告云帆公司自行承担。原告瑞伟公司针对本诉的诉讼请求向法庭提交以下证据予以证实：1、工商营业执照复印件一份，用于证实原告系依法成立的公司，具有签订合同的主体资格，原告因承接工程签订的合同合法有效；2、《建筑装饰工程施工合同》复印件一份、装修工程签证单复印件三份、主材价格报审表复印件一组、灯饰装配示意图等文件复印件一组、工作联系函复印件一组、原告员工工资支出明细表复印件一份、其他费用明细单据复印件一份、钥匙移交单复印件三份，用于证实原、被告双方于2014年6月6日签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定原告承接被告云帆公司陆良“弘悦湖大酒店”装饰装修工程，该工程总价暂定为4000000元，采用单价包干的方式；原告承接该工程后，应被告云帆公司的要求，后期又增加了会所、KTV以及酒店三楼宴会厅、包房等装修的工程，原告为该工程投入了大量的人力、物力、财力；该工程于2014年11月完工，原告于2014年11月与被告云帆公司进行了移交，原告已经完全履行了合同约定义务；3、对账单复印件一份、税收缴款书复印件二张、增值税普通发票复印件七张、酒店开业报道复印件一份，用于证实原、被告双方于2017年3月7日签订对账单，对本案涉案工程总工程款进行确认，总金额确定为10500000元，并且确认该工程已于2014年竣工验收合格，2014年11月19日正式投入使用；原告收到被告云帆公司支付款项后，按照被告云帆公司要求出具了相应发票，并且已经向相关部门缴纳了税费；4、微信聊天记录复印件一份，用于证实本案涉案工程完工后，被告云帆公司并未按照合同约定履行相应款项的支付义务，经原告多次、多种方式催讨，仍未支付完毕；被告云帆公司自愿免除原告300000元本案涉案工程工程款的发票出具义务，所产生的税费由被告云帆公司承担；5、《商铺买卖合同》复印件一份、《收据》复印件一份、房屋查档表复印件一份、《民事判决书》复印件一份（来自于《最高人民法院公报》2017年第9期）,用于证实因被告云帆公司未按照约定按时足额支付工程款，原告不得已与其签订《商铺买卖合同》，约定被告云帆公司以其位于曲靖市陆良县延长线北侧200米弘悦湖大酒店的3-2-2商铺折抵1313760元的工程款。后经原告向陆良县不动产登记中心查询，该商铺在被告云帆公司抵债前已经抵押给第三人，被告云帆公司恶意隐瞒此事。因此原、被告双方不存在商铺买卖关系，唯一存在的只有建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院公报》2017年第9期所公告案例中明确载明的裁判观点：“在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”以及《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定，“各级人民法院在审理时应当参照最高院案例”；6、《借款合同》（合同编号：20140806）复印件一份、《借款合同》（合同编号:20141020）复印件一份、王懿翔身份证复印件一份、《借款合同》（合同编号：201411110）复印件一份、邱生良身份证复印件一份、借记卡账户历史明细清单复印件一份、借款清单及利息表复印件一份、原告法定代表人钟加宾向平安银行的贷款流水复印件一份，用于证实因被告云帆公司未能按照合同约定按时足额支付工程款，原告不得已对外借款，用以支付因涉案工程拖欠的材料款及农民工劳务费等费用。原告为此承担了利息，该损失为原告的实际损失，且损失较大。被告云帆公司应当对由此给原告造成的损失承担全部责任；7、委托代理协议复印件一份、律师代理费发票复印件一份、诉讼费发票复印件一份、保全费发票复印件一份、保全担保费发票复印件一份，用于证实因被告云帆公司拒不还款，2018年1月1日原告委托北京盈科（昆明）律师事务所代理本案的一审阶段，双方签订《委托代理协议》。根据《委托代理协议》第五条第二款约定，原告向律师支付本案一审代理费用201800元。因原告申请财产保全而向诚泰财产保险股份有限公司云南分公司出具保险单，原告支付21358.25保费。根据合同第10条第2款的约定“双方协商无果时，任何一方均可向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼。守约方由此产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、调查取证费、差旅费等全部费用，均由违约方承担”，因此原告要求被告云帆公司承担为实现债权产生的律师代理费201800元、诉讼费61635元、保全费5000元、保全担保费21358.25元，共计289793.25元的诉讼请求应当予以支持。经当庭质证，被告云帆公司发表如下质证意见：对原告瑞伟公司提交的证据1无异议。对原告瑞伟公司提交的证据2中，装修工程签证单、主材价格报审表、灯饰装配示意图等文件、工作联系函、原告员工工资支出明细表、其他费用明细单据有异议，与本案无关联性，《建筑装饰工程施工合同》、钥匙移交单无异议，但钥匙移交的时间是2014年12月31日。对原告瑞伟公司提交的证据3中，对账单、税收缴款书无异议，增值税普通发票中的金额与工程款总额不相符，酒店开业报道不能证明工程竣工验收。对原告瑞伟公司提交的证据4真实性、合法性均有异议，微信聊天记录不能证实聊天的一方系被告方，且没有当事人签字和公司盖章。对原告瑞伟公司提交的证据5中《商铺买卖合同》、《收据》均无异议，房屋查档表的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，该房屋查档表中的房屋不是本案涉案房产，抵押也不是事实，《民事判决书》与本案无关联性，判例不能作为依据。原告瑞伟公司提交的证据6真实性、合法性、关联性均不予认可，该组证据是原告瑞伟公司与案外人的借款。原告瑞伟公司提交的证据7中诉讼费发票、保全费发票无异议，委托代理协议、律师代理费发票的真实性无异议，但已经支付的律师代理费不认可，是否付款没有证据证实，保全担保费发票不予认可，没有汇款凭证印证，与本案无关联性。被告云帆公司针对其本诉的答辩意见向法庭提交以下证据予以证实：1、被告付款明细汇总表复印件一份、被告付款凭证复印件十一份、泓悦湖3-2-2号商铺的买卖合同复印件一份、收条复印件一份，用于证实被告已向原告转款支付了工程款7660150元，原、被告双方协商达成一致，将被告所有的泓悦湖3-2-2号商铺转让原告瑞伟公司以抵偿1313760元工程款，原告瑞伟公司向被告出具了与房款金额一致的收条，以物抵款已履行。2、原告瑞伟公司开具的工程款发票复印件八张、回复函复印件一份、建筑装饰工程施工合同复印件一份，用于证实工程总价款为10500000元的泓悦湖大酒店装饰装修工程，截止2018年6月21日，原告瑞伟公司仅向被告开具了6360150元工程款发票，已付款尚欠2613760元发票未开具，原告瑞伟公司迟迟不开具已付款发票，使被告无法完成成本抵扣给被告造成损失，并且造成被告财务做账困难，影响被告正常经营，被告发函要求原告瑞伟公司开具已付工程款发票，合同第11.1条及11.2条明确约定了合同价款的清偿期限、违约金计算方式、利息计算方式，合同明确约定被告支付50%工程款后，剩余50%在工程竣工验收后才需支付，而本案所涉工程尚未完成验收，支付条件未达成。3、对账函复印件一份，用于证实2017年8月18日，原告瑞伟公司致函被告，认为工程总款10500000元中，被告已支付了7973910元，“未付工程款合计为2526090元”，原告瑞伟公司认为被告所支付的款项为工程款本金，原、被告双方没有将已支付工程款优先抵扣利息的约定及合意，原告瑞伟公司发函后，2017年11月28日，被告向原告瑞伟公司支付1000000元工程款，因此尚未支付的工程款金额为1526090元。4、建筑安装工程预（结）算表复印件一份，用于证实原告瑞伟公司多次向被告交付的《建筑安装工程预（结）算书》中，所计算的工程总价均包含了税金，10500000元工程款已经包含了原告瑞伟公司应当缴纳的税金，原告瑞伟公司主张发票由被告自行开具的主张不成立。5、不动产权证书及查档信息复印件一份，用于证实原告瑞伟公司与被告以物抵债的房屋产权证编号为“（2018）陆良县不动产权第0001616号”，该产权证原件由被告所持有，该房屋没有任何抵押，该房屋具备交付及过户条件，是原告瑞伟公司一直拒不接房，其《商铺买卖合同》无效的主张不应得到支持。6、律师函复印件二份，用于证实原告瑞伟公司已经认可被告实际应付款项总额。经当庭质证，原告瑞伟公司发表如下质证意见：被告云帆公司提交的证据1中，被告云帆公司付款明细汇总表系被告云帆公司单方制作，且记载有错误，真实性、合法性、关联性均不予认可，被告云帆公司付款凭证的真实性、合法性、关联性均认可，但原告方并未收到8973910元工程款，泓悦湖3-2-2号商铺的买卖合同和收条的真实性认可，但合法性、关联性不予认可，抵债房屋己经抵押给第三人，根据《最高人民法院公报》2017年第9期所公告案例中明确载明的裁判观点“在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”以及《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定，“各级人民法院在审理时应当参照最高院案例”，因原告以房抵债的合同目的已经不能实现，所以本案从基本事实、法律规定以及司法判例实践上，原告均有权请求被告云帆公司在本案中按原施工合同履行全部工程款的支付义务，且此请求权的行使，并不以商铺买卖合同无效、被撤销或者被解除为前提。原告认可收到7660150元款项，但是该款项应当按照法律规定先利息后本金进作计算。被告云帆公司提交的证据2中，原告开具的工程款发票真实性、合法性、关联性均予以认可，但是被告云帆公司证明内容与事实不符，合同中并未对发票事项作出明确约定，并且被告云帆公司尚欠原告工程款本金5383973元，原告所出具的发票金额已经超过了被告云帆公司已支付的工程款本金。回复函系被告云帆公司单方制作，真实性、合法性、关联性均不予认可，建筑装饰工程施工合同的真实性、合法性、关联性均予以认可，但根据2017年3月7日原、被告双方签订的对账单记载，工程己于2014年竣工验收，2014年11月19日正式开业运营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据前述法律规定，发包人也应当支付工程款。因此弘悦湖工程已经于2014年11月19日竣工验收合格，新增工程于2015年2月8日竣工验收合格，已经完全符合支付条件，被告云帆公司应当按照合同约定支付工程款。被告云帆公司提交的证据3，对其真实性无法确认，合法性、关联性均不认可，对账函应是双方签订的，对账函中只有一方签字，我方不认可，具体的金额以我方的诉讼请求为准。被告云帆公司提交的证据4中，我方无法核实真实性，证明目的不认可，10500000元中是包含税金，我方已经出具了发票。合同中没有约定先出具发票，还是先支付工程款。被告云帆公司提交的证据5，不动产登记日期为2018年5月18日，与我方提交的日期为2018年的1月份相悖，对真实性、合法性、关联性均不予认可，即使法庭核实是真实的也是事后登记的，在签订购房合同时房屋处于抵押状态。被告云帆公司提交的证据6，真实性我方认可，工程款双方不断的协商调解，我方表示只要按照时间支付相应的款项，我方愿意免除被告云帆公司的部分利息和违约金，该律师函是在双方进行调解的过程中达成的。但是直至今日被告云帆公司没有履行付款约定，我方将调解过程中的让步以及对对方的让步全部收回，具体款项以诉讼请求中的一致，我方所做的让步不应当作为案件的让步，且在律师函中包含其他费用的描述。反诉原告云帆公司针对反诉提交了与本诉相同的证据，用于证实其诉讼主张的事实。反诉被告瑞伟公司针对反诉提交了与本诉相同的证据，用于证实其答辩理由。本院认为，原告（反诉被告）瑞伟公司提交的证据1，被告（反诉原告）云帆公司无异议，且该证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。原告（反诉被告）瑞伟公司提交的证据2中的建筑装饰工程施工合同和钥匙移交单，被告（反诉原告）云帆公司无异议，且该证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信，其他证据仅能证实原告（反诉被告）瑞伟公司在该工程中施工的类型、成本和开支等问题，与本案无关联性，不予采信。原告（反诉被告）瑞伟公司提交的证据3中的对账单和税收缴款书，被告（反诉原告）云帆公司无异议，且该证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信，增值税发票被告（反诉原告）云帆公司对其真实性无异议，且该证据系合法票据，与本案具有关联性，予以采信，酒店开业报道不能证实其已经竣工验收，仅能证实该酒店开始运营，因此该证据不予采信。原告（反诉被告）瑞伟公司提交的证据4，没有其他证据证实聊天记录的双方是原、被告，该证据不予采信。原告（反诉被告）瑞伟公司提交的证据5中的收据，被告（反诉原告）云帆公司无异议，且该证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信，商铺买卖合同系被告（反诉原告）云帆公司与钟加宾签订的买卖合同，不是原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司签订的买卖合同，与本案无关联性，不予采信，房屋查档表中记载的房屋与原告（反诉被告）瑞伟公司在商铺买卖合同中购买的商铺不一致，该证据不予采信，民事判决书与本案无关联性，不予采信。原告（反诉被告）瑞伟公司提交的证据6，系原告（反诉被告）向第三人借款的依据，与本案无关联性，不予采信。原告（反诉被告）瑞伟公司提交的证据7中委托代理协议，被告（反诉原告）云帆公司无异议，且该证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信，律师代理费发票、诉讼费发票、保全费发票、保全担保费发票均系正规发票，真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。被告（反诉原告）云帆公司提交的证据1中的付款明细汇总表没有原告（反诉被告）瑞伟公司的公章，真实性无法确认，且原告（反诉被告）瑞伟公司也予以否认，该证据不予采信，付款凭证复印件十一份，原告（反诉被告）瑞伟公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，予以采信，泓悦湖3-2-2号商铺的买卖合同与原告（反诉被告）瑞伟公司提交的商铺买卖合同相一致，但该买卖合同系被告（反诉原告）云帆公司与钟加宾签订的，收条的收款单位亦是钟加宾个人签名，没有加盖原告（反诉被告）瑞伟公司的公章，该证据与本案无关联性，不予采信。被告（反诉原告）云帆公司提交的证据2中工程款发票、建筑装饰工程施工合同，原告（反诉被告）瑞伟公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，予以采信，回复函被告（反诉原告）云帆公司没有其他证据证实原告（反诉被告）瑞伟公司收到该回复函或者知道该回复函的内容，且原告（反诉被告）瑞伟公司予以否认该回复函的真实性，不予采信。被告（反诉原告）云帆公司提交的证据3，系原告（反诉被告）瑞伟公司致函给被告（反诉原告）云帆公司进行对账，并加盖了原告（反诉被告）瑞伟公司的公章，该证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。被告（反诉原告）云帆公司提交的证据4，仅有原告（反诉被告）瑞伟公司的公章，没有被告（反诉原告）云帆公司的公章，该证据真实性无法确认，不予采信。被告（反诉原告）云帆公司提交的证据5中记载的房屋与原告（反诉被告）瑞伟公司在商铺买卖合同中购买的商铺不一致，该证据不予采信。被告（反诉原告）云帆公司提交的证据6，原告（反诉被告）瑞伟公司对其真实性无异议，该证据来源合法，与本案具有关联性，予以采信。经庭审、举证、质证和认证，本院确认如下事实：原告（反诉被告）瑞伟公司系房屋建筑工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等有限责任公司。被告（反诉原告）云帆公司系酒店经营管理、酒店咨询服务等有限责任公司。2014年6月6日，双方签订了一份《建筑装饰装修工程施工合同》。该工程名称为“陆良泓悦湖大酒店”。承包范围为陆良泓悦湖大酒店外墙建设方指定的若干挂石材的墙面、柱子、线条等以及室内全部装修工程。工期为2014年8月15日至2014年10月30日，合同价款为约4000000元。该工程2014年11月19日竣工后，经双方结算合同总价款为10500000元。双方在《建筑装饰装修工程施工合同》第6条中约定了关于工程价款及结算；第9条第1款、第9款、第10款中约定了违约责任；第10条中约定了合同争议的解决方式；第11条第2款中约定了下欠50%的工程款作为被告（反诉原告）云帆公司向原告（反诉被告）瑞伟公司的借款，借期为一年，利息为银行同期利率的四倍及其他约定。2017年8月18日，原告（反诉被告）瑞伟公司致函给被告（反诉原告）云帆公司，该函中原告（反诉被告）瑞伟公司认可被告（反诉原告）云帆公司已经支付工程款7973910元，下欠工程款2526090元。2017年11月28日，被告（反诉原告）云帆公司向原告（反诉被告）瑞伟公司支付了1000000元工程款。现被告（反诉原告）云帆公司还下欠原告（反诉被告）瑞伟公司工程款1526090元。2018年1月9日，向法院申请了财产保全，开支诉讼保全费5000元及保全担保费21358.25元。原告（反诉被告）瑞伟公司委托北京盈科（昆明）律师事务所代理本案，开支代理费用201800元。另查明，原告（反诉被告）瑞伟公司在其承建的工程竣工后，于2015年2月8日全部交付给被告（反诉原告）云帆公司使用。原告（反诉被告）瑞伟公司和被告（反诉原告）云帆公司在工程完工以后共开具了6360150元的税务发票。2018年1月3日，原告（反诉被告）瑞伟公司以被告（反诉原告）云帆公司构成违约为由，诉至法院要求被告（反诉原告）云帆公司支付下欠工程款5383973元；支付违约金1282640元；工程款利息189964.54元及利随本清；若被告（反诉原告）云帆公司未按照判决履行付款义务，以判决确定金额为基数，按照月利率2%支付原告迟延履行金。2018年6月22日，被告（反诉原告）云帆公司也以原告（反诉被告）瑞伟公司构成违约为由，诉至法院要求原告（反诉被告）瑞伟公司承担因违约造成的损失赔偿100000元；向被告（反诉原告）云帆公司提交发票、工程竣工资料；若不按判决履行给付义务，按照判决约定金额的2%按月支付延迟履行金。本院认为，原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，双方对该合同的真实性均无异议，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反国家法律法规的强制性规定，该合同系合法有效的合同。原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司应当根据合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司均认可在2015年2月8日，原告（反诉被告）瑞伟公司将其承建的工程，竣工后全部交付给被告（反诉原告）云帆公司使用，此时应当视为双方已经对工程质量等约定已经验收完毕，根据双方在合同中第6条第3款的约定，工程竣工验收后，原告（反诉被告）瑞伟公司提出工程结算文件并将有关竣工资料送交被告（反诉原告）云帆公司。被告（反诉原告）云帆公司自接到上述结算文件和竣工资料后五个工作日内审查完毕。被告（反诉原告）云帆公司审查有异议的，书面向原告（反诉被告）瑞伟公司提供；原告（反诉被告）瑞伟公司修改后再次向被告（反诉原告）云帆公司提交结算文件。被告（反诉原告）云帆公司拖延、拒绝审查的，或者到期未提出异议，视为同意。并在工程竣工验收一年期满七天内，结清尾款。被告（反诉原告）云帆公司未提交证据证实其在2015年2月8日至2015年2月13日期间，对原告（反诉被告）瑞伟公司提交的结算文件提出过异议，要求原告（反诉被告）瑞伟公司重新修改结算文件再次提交，所以被告（反诉原告）云帆公司对原告（反诉被告）瑞伟公司提交的结算文件视为无异议，被告（反诉原告）云帆公司应当在工程竣工验收一年期满七天内，结清尾款，即应当在2016年2月15日以前结清尾款。因此原告（反诉被告）瑞伟公司要求被告（反诉原告）云帆公司支付下欠工程款的诉讼请求予以支持。被告（反诉原告）云帆公司要求告（反诉被告）瑞伟公司承担违约损失赔偿100000元的诉讼请求不予支持。根据原告（反诉被告）瑞伟公司致函给被告（反诉原告）云帆公司的对账函内容，原告（反诉被告）瑞伟公司认可被告（反诉原告）云帆公司已经支付工程款7973910元，下欠工程款2526090元及在庭审中，原告（反诉被告）瑞伟公司认可在2017年11月28日被告（反诉原告）云帆公司又支付了1000000元工程款，所以被告（反诉原告）云帆公司应当向原告（反诉被告）瑞伟公司支付下欠工程款1526090元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司在合同中第9条第10款关于违约责任的约定，如果被告（反诉原告）云帆公司构成违约，应当立即支付全部工程款及支付合同约定工程总价款20%的违约金。根据双方在合同中的约定，被告（反诉原告）云帆公司应当在2016年2月15日以前结清尾款，但被告（反诉原告）云帆公司至今未付清全部工程款，已经构成违约，被告（反诉原告）云帆公司应承担相应的违约赔偿责任，即应承担10500000元×20%=2100000元的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，在庭审中，被告（反诉原告）云帆公司认为双方约定的违约金过高，请求法院予以适当减少，但原告（反诉被告）瑞伟公司仅要求被告（反诉原告）云帆公司承担下欠工程款6413200元的20%，即1282640元，已经低于双方约定违约金的金额，所以原告（反诉被告）瑞伟公司要求被告（反诉原告）云帆公司承担违约金1282640元的请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司在合同第11条第2款的约定，其余50%工程款及利息在工程竣工验收一年期满七日内一并支付给原告（反诉被告）瑞伟公司（利息按8‰月贷款利率计算，利息自工程竣工验收之日起计算）。双方还约定被告（反诉原告）云帆公司应当在竣工验收之日支付剩余50%的工程款，原告（反诉被告）瑞伟公司同意将该款项作为被告（反诉原告）云帆公司的借款，借期为一年，若超过约定期限支付的，利息应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，直至全部款项支付完毕为止，所以被告（反诉原告）云帆公司支付下欠工程款的最后时间为2017年2月15日。根据中国人民银行发布的2017年一年期贷款利率为年利率4.75%，因此原告（反诉被告）瑞伟公司要求被告（反诉原告）云帆公司按照月息14.5‰支付自2017年11月28日起直至全部款项清偿之日止利息的诉讼请求予以支持。根据原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司在合同中第10条第2款的约定，双方争议协商无果，可以向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼，产生的一切费用由违约方承担，因此原告（反诉被告）瑞伟公司要求被告（反诉原告）云帆公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费以及其它因实现债权产生的全部费用的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定及原告（反诉被告）瑞伟公司与被告（反诉原告）云帆公司在合同中第10条第3款约定，在取得判决进入执行程序后，违约方不按判决履行金钱给付义务的，应当按照判决确定的金额的2%按月支付延迟履行金。所以原告（反诉被告）瑞伟公司要求若被告（反诉原告）云帆公司未按照判决履行付款义务，以判决确定金额为基数，按照月利率2%支付原告延迟履行金的诉讼请求予以支持。被告（反诉原告）云帆公司要求原告（反诉被告）瑞伟公司提交发票、工程竣工资料等材料的请求，因双方在合同中并未约定，且原告（反诉被告）瑞伟公司已经将该工程全部交付给被告（反诉原告）云帆公司使用，因此被告（反诉原告）云帆公司该诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十五条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、由被告云南云帆酒店管理有限公司于判决生效后三十日内支付原告云南瑞伟建筑工程有限公司下欠的工程款1526090元及按照月利率14.5‰支付自2017年11月28日起直至工程欠款还清之日止的利息。二、由被告云南云帆酒店管理有限公司于判决生效后三十日内支付原告云南瑞伟建筑工程有限公司合同违约金1282640元。三、由被告云南云帆酒店管理有限公司于判决生效后三十日内支付原告云南瑞伟建筑工程有限公司保全担保费21358.25元，律师费201800元。四、若被告云南云帆酒店管理有限公司未按照判决履行付款义务，以判决确定金额为基数，按照月利率2%支付原告云南瑞伟建筑工程有限公司迟延履行金。五、驳回反诉原告云南云帆酒店管理有限公司的诉讼请求。案件保全费5000元，由被告云南云帆酒店管理有限公司承担。本诉案件受理费61635元，由原告（反诉被告）云南瑞伟建筑工程有限公司承担20000元，由被告（反诉原告）云南云帆酒店管理有限公司承担41635元。反诉案件受理费1150元，由被告（反诉原告）云南云帆酒店管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判长  杨润红审判员  王元梅审判员  雷亚莹二〇一八年九月二十五日书记员  毛秀红