山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0792民初56号原告：山东物流集团清恒能源有限公司,住所地：济南高新区舜华路2000号舜泰广场9号楼北1401-13。法定代表人：宋扬，总经理。委托诉讼代理人：汤会玲，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙越，山东博睿律师事务所实习律师。被告：潍坊洪福物流有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区科技项目区柳贤街以南、华商路以东。法定代表人：袁义生，总经理。委托诉讼代理人：孙大海，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。原告山东物流集团清恒能源有限公司（以下简称清恒公司）与被告潍坊洪福物流有限公司（以下简称洪福公司）合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月28日第一次公开开庭进行了审理，后因原、被告的申请本案中止审理，恢复审理后，于2018年5月26日第二次公开开庭进行了审理。原告清恒公司委托诉讼代理人孙越、汤会玲、被告洪福公司委托诉讼代理人孙大海、王慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告清恒公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原、被告签订的《共同成立公司协议书》；2.判令被告支付原告违约金1000000元；3.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2014年11月17日，原、被告签订《共同成立公司协议书》，约定原、被告共同出资设立一新公司建设并经营LNG加气站，双方对权利和义务进行了约定。协议签订后，新公司潍坊洪福亨源能源有限公司于2014年12月22日登记成立。原告依协议书约定内容及时将出资款注入到新公司账户，截至起诉之日，原告共出资6472868.26元至新公司建设LNG加气站，但被告在2015年8月30日前并未按照约定将土地使用权转让至新公司名下，也未履行协议书约定的其他义务。因被告未履行协议书约定的义务，致使新公司不能办理合法的经营资质手续，多次被政府机关查罚，无法运营生产，最终导致协议书的目的不能实现。被告不履行协议书约定义务的行为已构成根本违约，根据双方协议书规定，原告有权解除协议书，被告需支付违约金1000000元。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判如所请。被告洪福公司辩称，土地使用权未转让至新公司名下的原因为土地须为商服用地，双方签订的合同中约定被告出资的土地性质为仓储用地，因土地性质不符合加气站建设要求，国土部门不予办理过户，而非原告所称的因抵押未能完成过户，该土地已实际交付新公司使用三年，根据法律规定自交付之日被告已享有股东权利并且三年之中新公司所使用的土地税都由被告承担；被告没有违约的故意，只是因为客观的政府政策而导致该合同无法履行，双方已协商过对策，我方予以认可，但是原告至今没有拿出最终的解决办法，因此被告不存在违约，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据：1.共同成立公司协议书一份；证据2.潍坊洪福亨源能源有限公司营业执照及公司章程一份；证据3.原告向合资公司缴纳注册资金的出资款项明细和银行凭证及相关资料一宗；证据4.潍坊市国土资源局滨海分局出具的“关于潍坊洪福物流有限公司土地查询说明”一份；证据5.合资公司被相关政府部门处罚的决定书和通知书一份。原告以上述证据共同证明原告已履行对新公司的出资义务，而被告未在约定的期限内履行出资义务，导致新公司的经营无法进行，其行为构成违约。经质证，被告对证据1、2、4、5的真实性无异议，但认为协议书中第二条明确约定被告出资的土地性质为仓储用地，而违约条款明确约定因不能解除抵押而导致无法按协议约定将土地使用权转让给新设公司时，原告有权解除合同，并要求一方支付违约金1000000元，该约定明确是因不能解除抵押而无法办理过户所导致的违约责任，但是本案并非因不能解除抵押而无法办理过户产生纠纷，而是因为国土部门的政策及加气站对土地的性质要求导致无法办理过户，且新设公司法定代表人金涛与被告多次到土地管理部门协商过户及疏通关系，最终因土地性质问题被拒绝，因此被告并无合同中约定的违约情形；对证据3中的2016年7月8日110000元、2016年10月27日95464.33元、2016年11月1日51292.51元、2016年4月29日275611.42元网银转账凭证真实性无异议，但并没有备注为出资款；对2016年9月12日45000元、2015年1月30日50000元、2015年2月10日45500元、2015年7月14日5500000元的转账凭证因非银行盖章原件，对其真实性不予认可；对2016年11月1日收据及承兑汇票300000元不予认可，因从行政处罚决定书可以看出原告实际经营公司并掌握公司公章，被告在公司内既没有安排人员担任会计也没有派人员对原告进行监督，因此该收据为原告单方制作，对其真实性有异议，且该承兑汇票对应的款项是否已存入新成立公司的账户原告应提交公司账目予以证实，公司账目既可以证实原告从公司抽回多少资金，也涉及到是否存在抽逃注册资本及挪用公司资金。被告为证明其上述主张，提交了以下证据：证据6.土地使用权证书复印件一份，证实土地性质为仓储用地；证据7.2016年6月13日14:00至16:50原告董事会成员12人与被告董事长及财务人员召开的会议纪要一份，证明因新成立公司公关费用花费66600元，且双方确认新成立的公司应报销58000元，同时证实新公司自2015年10月开始运营；证实2015年3月至2016年6月13日新公司应缴纳土地使用税69177元，该费用被告已垫付，凭发票应由新公司予以报销；对土地使用权如何转让到新公司名下达成两条协议且该证据可以证明无法办理土地使用权过户的原因在于土地性质不相吻合。原告经对上述证据质证，对证据6的真实性无异议，认为被告对将土地解除抵押并办理到新设公司名下的义务是明确知晓的，被告应当按照合同约定履行为新设公司变更土地使用权的义务，与土地性质没有关系；对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证据为被告自行打印，相关内容及参会人员和会议内容等均无与会人员签字，不能证明被告的主张。对当事人无异议的证据1、2、5、6，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据本院认定如下：原告提交的原告向合资公司缴纳注册资金的出资款项明细和银行凭证及相关资料与其后来提交的广发银行网上银行电子回单三份、晋城银行特种转账借方传票一份及收款收据二份载明的转账数额相互印证，亦与本院依被告申请依法调取的新公司的银行账户交易明细中载明的转账数额相一致，能够证实原告截止到2016年11月11日向新公司共出资6472868.26元，被告虽辩称上述款项并无证据证明已存入新公司账户，但未提交相应证据予以反驳，故对原告提交的上述证据予以认定。原告对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可，但被告补充提交了发送邮箱（发件人金涛186×××＠163.ｃｏｍ）及接受邮箱地址（ｄ33×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、账号信息，而经本院核实金涛系新设公司法定代表人，上述发件邮箱及电话号码均为金涛所用，上述会议纪要亦系金涛所发邮件内容，故对该证据的真实性，本案予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月28日，原告清恒公司（甲方）与被告洪福公司（乙方）签订一份《共同成立公司协议书》，约定：第一条、设立方式和公司性质。双方同意在潍坊市设立一家独立核算、自负盈亏的有限责任公司。公司的经营项目为在潍坊滨海经济技术开发区科技项目区柳贤街以南、华商路以东建设和运营LNG加气站项目。第二条、双方出资及验资。1、新设公司的注册资本为10000000元，其中，甲方认缴出资7000000元，首期出资不低于1000000元，持有新设公司70%的股权；乙方认缴出资3000000元，以第2款中约定的土地使用权入股，乙方持有公司30%的股权。2、乙方承诺以土地使用权出资，该宗土地位于潍坊滨海经济技术开发区科技项目区柳贤街以南、华商路以东，土地面积不少于5亩（3330平方米），该土地性质为仓储用地，鉴于该土地使用权现已办理抵押，乙方应在本协议签订后及时办理解除抵押手续并办理土地分割，最迟在2015年8月30日前将该土地使用权无偿转让给新设公司，为新设公司办理完毕国有土地使用权证书。3、甲方应在公司成立后30日内将首期1000000元汇入新设公司账户，其余部分根据建设进度，及时出资以满足加气站建设的需要。第八条、公司设立期间及运营后双方义务。1.甲方：（4）在土地使用权合法及其他证件已办理的情况下，负责为公司取得由山东省建设厅颁发的燃气经营许可证；2.乙方：（1）向当地政府申报备案并取得当地建设局的文件支持。（2）负责办理立项的各项手续（包括但不限于负责及时取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证）。第十条、违约及其责任：1、如甲方未按第二条约定向公司注资，每逾期一日，应支付乙方违约金1000元/日，一直计算至甲方履行出资义务之日。2、如乙方未按第二条约定将土地交付给公司使用，或未在2015年8月30日前将前述土地使用权转让给新设立的公司，乙方除应继续履行义务外，每延期一日，应支付甲方违约金1000元/日，一直计算至乙方履行土地交付和转让义务时止。3、如果乙方作为出资的土地存在使用障碍，且乙方未能及时予以排除的，甲方有权解除本合同，乙方应赔偿甲方损失并赔偿违约金1000000元。4、任何一方不履行或不及时履行本合同第八条约定的义务的，除应赔偿另外一方及新设公司的损失外，还应承担违约金1000000元。原告清恒公司与被告洪福公司签订《共同成立公司协议书》后，新公司潍坊洪福亨源能源有限公司于2014年12月22日登记成立，法定代表人为金涛。该新设公司章程第四条约定，原告清恒公司以货币出资7000000元，占注册本的70%，出资期限2017年12月19日前全部缴足。被告洪福公司以实物出资3000000元，占注册资本的30%，出资期限2015年8月30日前全部缴足。原告自2015年1月30日至2016年11月11日先后10次共向潍坊洪福亨源能源有限公司投入资金6472868.26元，其中2015年1月30日投资50000元，2015年2月10日投资45500元，2015年7月14日投资5500000元，其余资金均为2015年7月14日之后投入。被告主张原告未按照协议约定时间出资，也未按照新设公司潍坊洪福亨源能源有限公司章程的约定在2017年12月19日前足额出资7000000元，应向被告承担违约责任，但被告未就该违约责任提起反诉。潍坊洪福亨源能源有限公司于2016年3月开始运营，于当年7、8月份停止经营。2016年4月27日，潍坊市城市管理执法局滨海区分局以潍坊洪福亨源能源有限公司存在未取得燃气经营许可，擅自经营燃气的行为，作出潍滨执责停字(2016)第06001号责令停止违法行为通知书，责令其立即停止违法行为，听候处理。2016年4月29日，潍坊市城市管理执法局滨海区分局对潍坊洪福亨源能源有限公司作出实施行政强制措施决定书，对涉案设备进行了扣押；2016年5月18日，潍坊市城市管理执法局滨海区分局以潍坊洪福亨源能源有限公司未经许可，擅自扩建燃气工程项目，作出潍滨管限改字(2016)第06001号责令限期改正通知书，责令其于2016年6月1日前将CNG气化及安装设备拆除；2016年5月26日，潍坊滨海经济技术开发区市场监督管理局对潍坊洪福亨源能源有限公司作出潍滨市监告字（2016）005号行政处罚告知书及潍滨市监处字（2016）005号行政处罚决定书，对潍坊洪福亨源能源有限公司未取得充装许可进行天然气充装的行为，进行了处罚，罚款100000元，并没收违法所得28954.96元。被告至今未按双方协议约定将涉案土地使用权转至新设公司名下，原告以此根据双方协议约定主张由被告承担违约金1000000元，被告对此不予认可，被告认为根据2016年6月13日的由双方有关人员参加会议而形成的会议纪要，原告对涉案土地使用权未转至新公司名下的原因是系因根据当地国土局的规定，仓储用地只有转为商业用地才能转到新设公司用于经营，而转为商业用地需要进行招拍挂手续，费用较高。根据被告申请，经本院工作人员依法到潍坊市国土资源局滨海分局调查核实，涉案土地潍国用（2010）第G105号土地使用权人为被告洪福公司，权属状态为已查封已抵押，用途为仓储用地，可以转让但转让同时需要改变使用用途的，原则上不予准许，如需改变使用用途需将土地收回走招拍挂手续。本院认为，原告清恒公司与被告洪福公司签订的《共同成立公司协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应该依照合同约定全面履行各自的义务，一方违反协议约定应向另一方承担违约责任。原告主张被告未按约定将涉案土地使用权过户至新设公司名下，构成违约；被告则抗辩称，原告未按约定按时出资，也未按照公司章程于2017年12月19日前足额出资7000000元，未履行完全部出资义务，亦应当承担违约责任。对双方的违约主张本院应综合双方实际履行情况予以认定。关于原告的违约责任，其一，原告应按照《共同成立公司协议书》第二条第3项的约定在新设公司成立后30日即2014年12月22日之后30日，应为2015年1月21日前将首期出资款1000000元汇入新设立公司账户，但其并未按约定及时投入该款项，最终于2015年7月14日方将首期投资款1000000元投资到位，构成违约；其二，原告虽未按照公司章程约定于2017年12月19日前足额出资7000000元，但已履行了大部分出资，而被告未在2015年8月30日前将涉案土地使用权过户至新设公司，且至今仍因土地使用性质问题未将土地使用权过户给新设公司，其行为违反了《共同成立公司协议书》第十一条第二项中的约定，严重影响了新设公司的正常经营，存在严重违约情形。原告未履行全部出资的行为应系行使合同法规定的同时履行抗辩权。综上，原告在2015年7月14日前存在未按约出资的违约行为，但之后的行为不构成违约。鉴于被告在本案中并未通过反诉追究原告的违约责任，故对被告关于原告违约的抗辩意见本院不予理涉，被告可另行主张。关于被告应否向原告承担违约责任支付1000000元违约金的问题。首先，《共同成立公司协议书》第十一条第3项约定“如果乙方作为出资的土地存在使用障碍（包括土地上设有负担、他人干预使用等情形），且乙方未能及时予以排除的，甲方有权解除本合同，乙方应赔偿甲方损失并赔偿违约金1000000元。”，并同时约定最迟在2015年8月30日前将该土地使用权无偿转让给新设公司，应认定转让土地使用权的责任应由被告承担，被告不能以原告是在山东省内建设加汽站的公司，相关的手续批件由原告进行办理为由逃避其责任，对被告关于办理土地使用权转让手续的义务应由原告承担的抗辩主张，与事实不符，本院不予采信；其次，作为用实物（土地使用权）进行出资的被告洪福公司，依法办理出资实物的财产转移手续系其法定义务，其未在约定期限内履行相应的义务，构成违约，应承担违约责任；再次，虽然根据2016年6月13日的由原、被告双方有关人员参加会议而形成的会议纪要，原告对涉案土地使用权未转至新设公司名下的原因是知晓的，虽然双方对解决方案进行了分析探讨，但被告至今未就解决方案付诸实践，也未就其认缴的出资额用货币方式进行替代性出资，在公司成立并已经运营的情况下，其行为违反了公司法的规定，未尽到股东应尽的出资义务，损害了公司的合法权益。综上,被告对其用于出资的涉案土地性质为仓储用地应系明知，在明知为仓储用地的情况下与原告签订《共同成立公司协议书》，约定将土地使用权作为实物出资，并约定了土地使用权的转让期限，至今仍未转让到新设公司名下，从而导致原告无法办理燃气经营许可证，致使新设公司屡屡受到有关主管部门的查罚，造成新设公司无法正常运营，构成违约，但依据合同的约定及有关法律规定，应承担相应的违约责任。因此对原告主张的违约金1000000元，事实清楚，依据充分，本院应予支持。关于涉案《共同成立公司协议书》是否应予解除的问题。被告至今尚未将涉案土地使用权过户至新设公司名下，且该涉案土地仍然存在抵押情形，违反了《共同成立公司协议书》第十一条第3项的约定，双方约定解除合同的条件已经成就，现原告行使合同解除权，于法有据。而且，从另一方面说，原、被告签订涉案协议之目的在于共同合作设立公司并持续盈利，现新设公司虽然依法登记注册成立并且曾经运营一段时间，但因被告未能办理土地过户手续，导致新设公司无法正常运营并盈利，故原告无法实现合同之目的，对其解除合同之诉请亦应予以支持。综上，对原告关于解除涉案协议的诉讼请求，本院应予支持。涉案协议解除后，对于根据新设公司章程约定的被告的出资义务可依法另行处理。对被告主张原告存在抽逃注册资本及挪用公司资金的情形涉及其他法律关系，本案不予理涉，可由双方另行主张。至于被告所主张的公关费用及其他报销费用，与本案非同一法律关系，本案不予理涉，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十六条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告山东物流集团清恒能源有限公司与被告潍坊洪福物流有限公司签订的《共同成立公司协议书》；二、被告潍坊洪福物流有限公司支付原告山东物流集团清恒能源有限公司违约金1000000元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由被告潍坊洪福物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  牟明刚审 判 员  辛光博代理审判员  刘 君二〇一八年九月十八日书 记 员  袁田田