江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终4251号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢毓津，江西文峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭秀丽，女，1975年10月15日出生，汉族,住江西省赣州市信丰县。被上诉人（原审被告）：瑞金市亚太汽车贸易有限公司，住所地江西省瑞金市象湖镇瑞鑫佳苑。法定代表人：宋来香，系该公司总经理。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人瑞金市亚太汽车贸易有限公司（以下简称亚太公司）、郭秀丽合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、维持一审判决第二项、第三项、第四项；2、撤销一审判决第一项、第五项；3、判决郭秀丽偿还垫富宝公司垫付的购车款本金35382.98元；4、判决郭秀丽向垫富宝公司支付违约金（以35382.98元为基数从2017年9月8日起按月利率2%计算至付清款之日止）；5、本案一、二审诉讼费用由郭秀丽、亚太公司承担。事实和理由：郭秀丽在亚太公司消费的金额为39500元，郭秀丽享受了39500元的服务并按39500元分12期，每期3291.67元支付给垫富宝公司，亚太公司消费的39500元，是由垫富宝公司按照亚太公司的合同约定先扣除服务费用后，再将款项35996元通过中信银行转入亚太公司处，服务费是按垫富宝公司、亚太公司的合同约定扣除，承担主体为亚太公司，非垫富宝公司强行扣除，也非垫富宝公司所得。郭秀丽未作答辩。亚太公司未作答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令郭秀丽偿还垫富宝公司垫付的购车款本金35282.98元；2、判令郭秀丽向垫富宝公司支付2017年9月27日前的违约金3563.97元，并应支付至款清之日止；3、判令亚太公司对上述款承担连带赔偿责任；4、本案的受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费及垫富宝公司为追偿欠款支付的律师费或其他费用由郭秀丽、亚太公司承担。一审法院认定事实：2017年7月6日，垫富宝公司作为甲方与作为乙方的郭秀丽签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》一份，约定：1.乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户；2.当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方须在约定时间内将垫付款归还甲方；3.乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。违约金包括当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金三项。乙方逾期的当日需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金。每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。甲方向法院起诉追偿欠款的，除甲方向法院交纳的一切诉讼费用由乙方承担外，乙方须对每个案件另行向甲方支付涉诉违约金10000元；4.如乙方垫付宝账户任一笔垫款发生逾期未还款，乙方同意在随后的最近一个还款日前，一次性偿还乙方垫付宝账户所有未到期应还款项。当日，亚太公司作为加盟店授权加盟店负责人兼授权操作人员丁艳林以公司名义向垫富宝公司出具了《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》，言明：对所发展的会员郭秀丽提供的资料进行了审核，若该个人出现垫付宝违约欠款，本企业有义务协助垫富宝公司追回违约欠款，若因本企业对该会员基本信息把关不严，导致无法找到该会员或其住址、财产，而使垫富宝公司无法足额追回欠款的，本企业不可撤销地同意代偿该会员违约欠款，并同意以该会员全部的违约欠款为代偿上限。同日，亚太公司、郭秀丽分别向垫富宝公司出具了《轿车分期承诺函（LS14）》、《轿车分期承诺函（LS14-1）》。亚太公司承诺：1、购车人郭秀丽所购车辆为奇瑞瑞虎七，车价15.39万元，购车行为真实；2、如用户未在我公司购买交易车辆而导致垫富宝公司向用户提供了垫付宝分期账户授信，产生用户对垫富宝公司发生债务，我公司承担不可撤销的最高额（即46170元）保证责任。郭秀丽承诺交易车辆登记在其本人名下，其本人为车辆所有人，并同意将车辆抵押给垫富宝公司。另外，亚太公司于同一日向垫富宝公司及受让其权利的债权人出具了《加盟店连带责任保证担保函（LS12）》一份，自愿为郭秀丽的全部债务承担连带保证责任，保证期限自应还款之日起两年。根据以上合约及承诺，垫富宝公司应为郭秀丽向亚太公司购车垫付38600元。2017年8月9日，垫富宝公司通过轻易科技有限公司在中信银行石家庄裕华东路支行向亚太公司的丁艳林在中国建设银行股份有限公司总行账户汇入35996元（扣除了服务费2604）。一审法院对其它事实的认定：一、郭秀丽是否实际购车，垫富宝公司、郭秀丽、亚太公司双方均未作陈述，垫富宝公司也未相应举证，一审法院推定双方认可购车交易已完成。二、垫富宝公司对垫付的购车款是否约定了还款期限和还款方式未予举证，一审法院视为未约定还款期限和还款方式。三、垫富宝公司主张郭秀丽欠款后仅归还4117.02元，但对郭秀丽的还款情况举证不足，结合郭秀丽收到应诉通知后未予反驳，一审法院对郭秀丽欠款及还款4117.02元的事实予以认定。一审法院认为，一、根据垫富宝公司、郭秀丽、亚太公司约定，垫富宝公司为郭秀丽向亚太公司购车实际垫付了35996元，扣除已归还的4117.02元，郭秀丽仍欠垫富宝公司31878.98元，故垫富宝公司要求郭秀丽偿还垫付的购车款本金35382.98元，一审法院支持偿还31878.98元。二、垫富宝公司与郭秀丽约定的违约金包含当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金三部分，垫富宝公司无证据证明与郭秀丽约定了欠款的还款期限，故郭秀丽不存在向垫富宝公司支付当月违约金；对于涉诉违约金的约定，一是约定了垫富宝公司为实现债权发生的费用由郭秀丽承担，二是约定郭秀丽须对每个案件另行向垫富宝公司支付涉诉违约金10000元，垫富宝公司仅主张郭秀丽、亚太公司承担受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师服务费等实现债权费，因垫富宝公司除交纳了受理费外，未对其它费用支付举证，故垫富宝公司主张郭秀丽、亚太公司应承担公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师服务费等，一审法院不予支持；双方合约约定逾期1日按欠款额1‰（即每月3%）支付延迟履行违约金，该约定可视为双方对逾期欠款利率的约定，参照民间借贷年利率不得超过24%的规定，一审法院支持自垫富宝公司起诉之日（即2018年1月8日）起按年利率24%支付逾期利息。三、根据亚太公司向垫富宝公司出具的《加盟店连带责任保证担保函（LS12）》，亚太公司向垫富宝公司承诺自愿为郭秀丽的全部债务承担连带保证责任，保证期限自应还款之日起两年，该连带保证责任承诺合法有效，故垫富宝公司要求亚太公司对郭秀丽欠款承担连带清偿责任，一审法院予以支持。亚太公司承担保证责任后，有权向郭秀丽追偿。郭秀丽及亚太公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郭秀丽应当归还垫富宝公司借款31878.98元及违约金（自2018年1月8日起至款清之日止按年利率24%支付违约金）；二、上述应付款限郭秀丽于本判决生效后15日内付清；三、亚太公司对郭秀丽的上述应付款承担连带清偿责任；四、亚太公司承担保证责任后，有权向郭秀丽追偿；五、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费774元，由郭秀丽承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，关于预先扣除的服务费能否计入借款本金的问题。垫富宝公司预扣的服务费，未实际交付，不能计入垫富宝公司的借款本金。故，垫富宝公司要求将服务费计入借款本金的主张，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人垫富宝投资有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  李士健审 判 员  任 琰二〇一八年九月三十日代理书记员  钟 晴