黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0302民初1483号原告：烟台道泉生物科技有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。法定代表人：刘懿锋，董事长。委托诉讼代理人：刘道权，烟台道泉生物科技有限公司总经理。被告：黑龙江省山兹珍山产品有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。法定代表人：孙玉嬖，董事长。委托诉讼代理人：赖甲波，黑龙江省山兹珍山产品有限责任公司经理。委托诉讼代理人：宋崇正，黑龙江董长霞律师事务所律师。原告烟台道泉生物科技有限公司（以下简称道泉生物科技公司）与被告黑龙江省山兹珍山产品有限责任公司（以下简称山兹珍山产品公司）加工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告道泉生物科技公司的委托诉讼代理人刘道权，被告山兹珍山产品公司的委托诉讼代理人赖甲波、宋崇正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。道泉生物科技公司向本院提出诉讼请求，判令1.解除原、被告于2017年10月8日签订的“合作协议”；2.被告山兹珍山产品公司赔偿经济损失126000元。诉讼中，将第二项诉讼请求明确为：交通费、快递费1405元；海带原料款2340元；金虫草费用3450元；塑料袋包装7210元；礼品包装套盒113000元，总计127405元，但只主张126000元。后原告增加诉讼请求交通费（2018年6月29日至7月21日、2018年8月25日烟台至鸡西往返）、快递费1853元，空车配货费300元，清点包装盒及刻录U盘费1860元，总计130013元。事实和理由：2017年10月8日原、被告签订“合作协议”，原告道泉生物科技公司委托被告山兹珍山产品公司加工金虫草木耳粉。合同签订后，道泉生物科技公司的总经理刘道权通过微信与山兹珍山产品公司的经理赖甲波联系，道泉生物科技公司提供了生产5万袋金虫草木耳粉（每袋10克）的生产原料（海带和金虫草），要求山兹珍山产品有限责任公司加工5万袋金虫草木耳粉。同时，道泉生物科技公司与第三方印刷厂签订了委托加工包装合同，道泉生物科技公司支付了包装印刷费，并将海带、金虫草及金虫草木耳粉包装物交付给山兹珍山产品公司，山兹珍山产品公司未履行委托加工合同义务。2018年5月25日道泉生物科技公司通过特快专递向山兹珍山产品公司发出催告函，要求其履行合同义务，至今未果，故诉至法院。山兹珍山产品公司辩称，一、原、被告签订的“合作协议”实质是加工承揽合同，该合同缺少加工承揽合同成立必备的标的要件，签订程序不合法，属意向合同，未成立。二、根据合同条款，道泉生物科技公司委托山兹珍山产品公司加工金虫草木耳粉，配料中有金虫草，而虫草已被收入《中华人民共和国药典临床用药须知》，属于药品，该合同违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条食品中不得添加药品强制性法律规定，无效。三、被告是合法的食品加工企业，原告在签订合同时已审核过被告相应资质，且原告亦未明确告知被告该产品是属于食品还是保建食品，在未确认该产品是否符合被告生产资质的情况下，被告不能生产《中华人民共和国食品安全法》明确禁止生产的产品，不存在违约。四、原告多次说金虫草木耳粉是原告专利，但原告未出具相应知识产权证书或者相应生产许可的授权，被告不能生产涉嫌侵权或违法的产品。五、原告只提供了海带和金虫草部分产品的原材料，但未提供相应的原材料质量合格证或检测报告，被告无法使用该原材料进行生产。六、原告未提供产品配方及加工工艺要求，被告按原告提供的专利申请号进行专利检索，发现产品成分为金虫草粉、木耳粉、昆布粉和枸杞粉，而原告仅给被告邮寄了部分海带和虫草，尚欠原材料，达不到开工生产的条件，是原告违约，被告不应承担责任。七、原告没有合同中约定生产金虫草木耳粉的专利权，只是进行了专利申请，原告在包装物上标注专利申请号违反专利法和广告法的规定，被告不能作为包装物上受委托生产商。八、因原、被告在“合作协议”中并未约定具体生产数量，亦未达成相关补充协议的前提下，私自联系厂家印刷包装物，其行为与被告无关。九、原告无证据证实其所述的海带、金虫草及金虫草木耳粉包装物全部交付给被告，且原告的原材料与包装物未灭失，还具有使用价值。综上，请求驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下，鸡西市山兹珍山产品有限责任公司于2016年2月26日注册成立，并于同年6月取得食品生产许可证。2017年3月20日山兹珍山产品公司的经理赖甲波通过微信将鸡西市山兹珍山产品有限责任公司的营业执照、食品生产许可证、食品经营许可证等相关证件发给原告道泉生物科技公司的总经理刘道权。在原、被告协商一致后，赖甲波将上述证照中鸡西市山兹珍山产品有限责任公司更名为山兹珍山产品公司，其中注明生产地址鸡西市X区X村南山，食品类别蔬菜制品，在食品生产许可品种明细表中载明品种明细为干制食用菌。2017年10月8日山兹珍山产品公司（甲方）与道泉生物科技公司（乙方）签订“合作协议”，其中约定“甲乙双方本着平等、自愿的原则，经友好协商成为战略合作伙伴并达成如下协议，双方需共同遵守并执行：一、乙方委托甲方加工金虫草木耳粉，每公斤加工费用（25）元，金虫草及包装材料由乙方负责，水电费、研磨粉碎加工费、管理费、仓储、灌装、贴标、包装等全部费用由甲方负责。甲方按照乙方规定的时间内保质保量，符合国家质量标准完成生产任务。木耳粉由甲方提供，今年价格每公斤（），以今年价格为基准，以后随市场木耳价格定木耳粉价格。此木耳粉价格是批发价格，乙方必须定（）公斤才能享受此价格。加工费在乙方派人验收、检查后向甲方付清货款后按时发货。邮费由乙方承担。二、如甲方未能按时完成乙方订单生产任务，需赔偿乙方利润收入等损失。乙方委托生产的产品，甲方永远不得生产或者变相生产乙方委托生产的产品，包括含有金虫草、海带等衍生品，如果甲方擅自生产按违约对待，赔偿乙方五百万元。……六、有遗落，遗漏或不宜之处双方可协商解决，并签订“补充协议”。在“合作协议”中“木耳粉由甲方提供，今年价格每公斤（）”的括号内刘道权用笔填入130元。2017年12月3日赖甲波催刘道权发海带。2017年12月29日刘道权给赖甲波发微信，告知赖甲波金虫草木耳粉配料有金虫草、木耳、昆布、枸杞。2018年1月9日原告与江阴市X彩印厂签订“加工包装盒合同”，其中约定江阴市X彩印厂为原告加工金虫草木耳粉纸盒包装一万套，数量误差在20%以内，品名包装盒，单价113000（元），具体以实际数为准。2018年4月21日江阴市X彩印厂出具10120套金虫草木耳粉包装、金额为114356元收款收据；2018年6月22日江阴市X彩印厂出具了1万套金虫草木耳粉纸盒、金额113000元的江苏增值税普通发票。2018年3月11日原告与温州X有限公司签订“加工承揽合同”，双方约定温州X有限公司为原告制板并加工金虫草木耳粉包装袋，原告预付定金4000元，交货时间为收到定金及定稿后15个工作日内，数量为200公斤。3月23日刘道权通过支付宝向温州X有限公司代表人王某支付4000元，4月9日刘道权通过微信转账付给王某3610元。嗣后温州X有限公司给赖甲波发了半卷包装袋用于试验，包装袋上注明金虫草木耳粉（固体饮料），委托生产商：烟台道泉生物科技有限公司，受委托生产商：黑龙江省山兹珍山产品有限责任公司，地址黑龙江省鸡西市鸡冠区。2018年4月未5月初原告给被告发了180公斤海带，原告支付了2340元。2018年5月10日刘道权来到鸡西，次日刘道权、敕甲波共同到刘道权同学家取走一卷包装袋和金虫草，并到X乡X有限公司借用拉走灌装机到被告X新建厂房处，但经调试灌装机不能生产。自签订“合作协议”后，原、被告就金虫草木耳粉加工数量、海带粉的加工、木耳粉价格、产品质量报告的出具及费用等事宜协商未果。2018年5月25日原告向被告邮寄了催告函，限被告接收到本催告函3日内与原告联系，在10日内向原告交付5万袋金虫草木耳粉（每袋10克），逾期视为违约；并希望被告在收到函后3日内给予明确书面回复。被告未予回复。另1.烟台市X区X生物研究所于2017年6月22日对金虫草木耳冲剂申请专利，申请号为201710478781.9。原告提供的包装盒上体现申请号为201710478781.9，配料：金虫草、木耳、昆布、枸杞。2.2018年7月17日原告将存放在鸡西刘道权同学处的600套金虫草木耳粉包装盒邮寄回烟台进行清点，刘道权垫付空车配货费300元。3.2018年8月15日江阴市X彩印厂出具证明，内容为“我公司于2018年1月9日与道泉生物科技公司签订了生产一万套加工包装合同，并按合同约定购买了加工方指定的包装物原料，在四月份为该公司生产了一万套包装盒，并发给了委托加工方，该合同已经全部履行完毕。因当时多生产出120套，收据是10120套，合同约定是一万套，当时会计就按合同数量开的发票”。庭审中，一、原告称“合作协议”中木耳粉今年价格括号中130元是经协商一致后填写，但未提交证据证实；被告称此130元系刘道权自行填写，不认可。因原告主张无证据证实，被告亦不认可，不予采信。二、原告称原告向被告提供的原料数百斤，被告无法生产，才提出各种理由至今拒绝生产；在加工完这些产品后，原告才能陆续采购其他产品进行生产加工；另配方在包装上已明确标明；且刘道权从烟台亲自到鸡西来生产加工委托产品，但因被告没有设备、无法出示质检报告单（即食品合格证）系造成无法生产的根本原因，故要求解除“合作协议”。被告则称因原告起草的协议中交货时间、生产数量、品质要求、配方、产品合格证明等基本要件缺失；金虫草带皮共4.5斤、无枸杞、用海事代替昆布，原料亦不到位，故协议履行不了是原告造成的。三、原告提供了原告与江阴市X彩印厂签订“加工包装盒合同”，江阴市X彩印厂出具的江苏增值税普通发票，2018年8月21、22日清点包装套盒数量录像，烟台市X商会出具的证明，2018年8月23日谭某、丛某出具的证明，2018年8月24日谭某、丛某、贺某出具的收条，微信转账记录，证实2018年8月21、22日烟台市黑龙江商会谭某、丛某对涉案包装套盒进行了清点，共计10139套，及原告支付了包装套盒印刷费的事实。被告不认可，称原告存在虚开增值税发票的行为，并要求对包装套盒印刷时间进行鉴定。因被告未提供证据证实江苏增值税普通发票中的金额不具有真实性，应认定原告印制包装套盒的金额真实存在，至于包装盒的印刷时间关系的是“加工包装盒合同”履行的法律问题，对证明本案待证事实无意义，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，被告申请对包装盒的生产时间进行鉴定，本院不予准许，并已告知了被告。本院认为，本案争议焦点：1.“合作协议”是否有效，应否解除；2.原告损失是多少，被告赔偿数额。因原、被告签订的“合作协议”中木耳粉今年价格括号中130元不能证实系双方意思表示一致后填写外，其它内容均系原、被告真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定；且原告依“合作协议”已向被告提供了海带、金虫草等加工金虫草木耳粉的原料、部分包装袋，被告接收后未提出异议，且已着手准备设备，“合作协议”已部分履行，故“合作协议”有效；被告称“合作协议”不成立的辩解理由不成立，本院不予采信。但因嗣后原、被告就加工数量、履行期限、产品质量报告的出具及费用等事宜协商未果，不能达成补充协议，被告明确表示不能履行“合作协议”，故“合作协议”予以解除。“合作协议”的不能履行双方均存在过错，双方应按过错程度承担责任。其中原告存在以下过错：一、在明知被告生产许可证注明食品类别蔬菜制品，其没有生产金虫草木耳粉的资质，还委托被告加工金虫草木耳粉，违反《食品生产证管理办法》第十一条第一款“申请食品生产许可，应当依照以下食品类别提出：粮食加工品，食用油、油脂及其制品，调味品，肉制品，乳制品，饮料，方便食品，饼干，罐头，冷冻饮品，速冻食品，糖果制品，茶叶及相关制品，酒类，蔬菜制品，水果制品，炒货食品及坚果制品，蛋制品，可可及焙烤咖啡产品，食糖，水产制品，淀粉及淀粉制品，糕点，豆制品，蜂产品，保建食品，特殊医学用途配方食品，婴幼儿配方食品，特殊膳食食品，其他食品等”。第十二条第一项“申请食品生产许可，应当符合下列条件：（一）具有与生产的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离”的规定。二、提供海带代替昆布。三、在包装物上标注专利申请号违反《中华人民共和国专利法》第十七条第二项“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识”。《中华人民共和国广告法》第十二条第一款“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类”。第三款“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告”的规定。被告存在以下过错：一、明知自己无生产金虫草木耳粉的资质还接受原告委托，违反《食品生产证管理办法》第十一条第一款，第十二条第一项规定；二、生产许可证注明生产地址鸡西市X区X村南山，被告无设备，生产加工地点亦不在鸡西市X区X村南山，违反《食品生产证管理办法》第十二条第一项，第二项“具有与生产的食品品种、数量相适应的生产设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；保健食品生产工艺有原料提取、纯化等前处理工序的，需要具备与生产的品种、数量相适应的原料前处理设备或者设施”规定；三、明知原告发的海带非昆布未提出异议。根据原、被告过错程度，对“合作协议”的不能履行被告负有主要责任，对原告损失应承担70%责任为宜；原告负有次要责任，自行承担30%责任为宜。原告主张的损失：一、其垫付金虫草费用3450元，因其提交的工商服务业统一收款收据非正规票据，被告亦不认可，原告亦未提供其他证据佐证，故其主张不成立；又因被告认可原告提供4.6斤金虫草价值100元，故认定原告购买金虫草价值100元。二、因原告提交的“加工承揽合同”、中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单、微信支付凭证等证据相互印证，能够证实原告支付塑料袋包装款7610元，因原告只主张7210元，以7210元予以计算。三、原告提交“加工包装盒合同”，江苏增值税普通发票，清点包装套盒数量录像，烟台市X商会出具的证明，谭某、丛某出具的证明，2018年8月24日谭某、丛某、贺某出具的收条，微信转账记录及江阴市X彩印厂出具的说明相互印证，能够证明江阴市X彩印厂实际为原告印制了金虫草木耳粉包装套盒，原告支付包装套盒印刷费113000元，及清点包装盒、刻录U盘费1860元；虽被告称原告提交的证据不真实，原告存在虚开增值税发票的行为，但因其未提交证据证实江苏增值税普通发票中的金额不具有真实性，故其辩解理由不成立，本院不予采信。故原告主张的上述两笔费用予以支持。四、2017年7月17日刘道权垫付的空车配货费300元，因被告无异议，予以确认。五、原告主张自2018年5月8日至5月30日、自2018年6月29日至7月21日，及2018年8月25日刘道权支付烟台至鸡西往返交通费、邮费寄费共计3258元。因烟台至鸡西往返的交通费应按火车硬卧436元计算，刘道权乘坐飞机超出数额属扩大损失，超出数额不予保护；2018年7月21日、8月26日刘道权在哈尔滨机场的打车费用亦属扩大损失，应按机场客车30元标准予以支持；故刘道权支付烟台至鸡西往返交通费、邮费寄费应按2676元予以支持。综上，原告的损失交通费、快递费2676元；海带原料款2340元；塑料袋包装7210元；金虫草100元；印制包装套盒费用113000元；清点包装盒及刻录U盘费用1860元，合计127186元。被告应赔偿原告损失的70%，即89030.20元；原告自担30%，即38155.80元。被告辩称金虫草即虫草，属于药品，因无证据证实，本院不予采信。虽被告称对印刷包装物的数量未约定，但因原告是基于对被告能够履行合同的依赖印刷的包装物，现因合同解除被告亦存在过错，且费用已实际发生，故被告辩解原告私自印刷包装物，与被告无关的辩解理由不成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国专利法》第十七条，《中华人民共和国广告法》第十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决如下：一、解除原告烟台道泉生物科技有限公司与被告黑龙江省山兹珍山产品有限责任公司于2017年10月8日签订的“合作协议”；二、原告烟台道泉生物科技有限公司损失127186元，被告黑龙江省山兹珍山产品有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告烟台道泉生物科技有限公司损失的70%，即89030.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取计1450元；原告烟台道泉生物科技有限公司已预交，由原告烟台道泉生物科技有限公司自行承担437元，被告黑龙江省山兹珍山产品有限责任公司承担1013元同上款一并给付原告烟台道泉生物科技有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审判员  王爱华二〇一八年九月六日书记员  盖 婷本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（1）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（1）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（1）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（1）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国专利法》第十七条发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。《中华人民共和国广告法》第十二条广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。