广西壮族自治区德保县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1024民初1000号 原告（反诉被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市河西路**。 法定代表人：杜少华，总经理。 委托诉讼代理人：韦家平，广西鹅城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广西德保联丰镓业科技有限公司，，住所地：广西华银铝业有限公司氧化铝厂院内 法定代表人：董天刚，总经理。 委托诉讼代理人：张立环，北京市康达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘博君，北京市康达律师事务所律师。 原告十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶集团公司）与被告广西德保联丰镓业科技有限公司（以下简称德保镓业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年9月30日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月31日第一次公开开庭审理，原告十一冶集团公司的诉讼代理人韦少平、李志成，被告德保镓业公司的诉讼代理人张立环等到庭参加诉讼。被告德保镓业公司当庭提出反诉，本院决定合并审理。原告（反诉被告）十一冶集团公司要求重新指定答辩和举证期限，于2018年4月12日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）十一冶集团公司的诉讼代理人韦少平、李志成，被告（反诉原告）德保镓业公司的诉讼代理人张立环、刘博君等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告十一冶集团公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠的工程款约145万元人民币给原告；2、依法判令被告赔偿原告的经济损失380万元（950万元×40%）人民币；3、依法判决被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告系从事工程施工总承包业务的公司，被告系从事经营金属镓销售业务的公司。被告因销售业务的需要而要建造生产车间，并有意要将生产车间的建设工程发包给原告承建，原告也有意要承建生产车间的建设工程。于是，原告与被告就于2013年5月30日签订了《工程施工合同》。原告与被告在《工程施工合同》第二条、第四条、第五条分别约定有“承包范围：珠海市建筑设计院设计的土建、水、电、暖施工图纸包括的内容。”；“…；如因甲方（被告）原因给乙方（原告）造成损失甚至停工终止合同的，由甲方（原告）按暂定价款40%违约赔偿。”；“合同价款暂定：玖佰伍拾万元整（人民币）￥9500000.00元（人民币）。”。《工程施工合同》签订后，原告就依约进场施工。可是，就在原告施工完成地基及建造了部分主体工程后，由于被告与他人有纠纷而迫使工程停工。工程停工后，被告并没有与原告进行工程款结算，被告应付给原告的工程款约为150万元人民币。被告只是预付了5万元工程款给原告，被告尚拖欠原告的工程约为145万元人民币。同时，工程停工也给原告造成现场施工机械误工，甚至机械腐烂损坏及大临设施和材料投入、租赁费用、项目部人员的工资支付等经济损失。原告与被告签订的《工程施工合同》是双方的真实意思表示，是合法有效的。支付工程款给原告是被告应当履行的合同义务。但被告却只支付少部分工程款给原告，被告尚拖欠原告的工程款。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，特别是根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，被告应当承担支付尚拖欠的工程款给原告的民事责任。还有就是，在履行《工程施工合同》过程中，由于被告的自身原因而迫使工程停工，被告存在违约并给原告造成了经济损失。同时，原告与被告已在《工程施工合同》第四条中约定有“如因甲方（被告）原因给乙方（原告）造成损失甚至停工终止合同的，由甲方（被告）按暂定价款40%违约赔偿”的惩罚性违约金。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，特别是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，被告应当承担支付带有惩罚性的违约金给原告而赔偿原告的经济损失的民事责任。被告一直没有通知原告停工，而且工程被迫停工后，原告一直在找被告协商给付及赔偿事宜。但终因被告没有诚意，甚至推托，从而致使问题协商不下。后来，原告起诉后因需要与被告进一步协商工程结算问题而撤诉。但原告撤诉后，被告却拒绝与原告协商工程结算。时至今日，被告还是拖欠原告的工程款及没有赔偿原告的经济损失。综上所述，原告认为被告的上述行为已构成违约行为，并损害了原告的合法权益。原告为确保自身的合法权益不受损害，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定及其他法律法规的有关规定，依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。 被告德保镓业公司辩称，1、原告与被告是签订无效合同，原告诉请超过诉讼时效，应予以驳回，不同意向原告支付工程款及赔偿，诉讼费由法院依法判决承担。事实和理由：双方签订的合同为无效合同，原告指派项目经理是贾和国，但贾和国并非原告公司员工，而是挂靠借用原告资质，自身没有施工资质的实际施工工人，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第一条一款第二项工程由下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。因此被告与贾和国借用原告名义签订合同为无效合同。该合同自始无效，不具有法律效力。2、原告的第一、二项诉讼请求已超过诉讼时效，应予以驳回。工程施工合同第一条规定，工程款支付时间为2013年8月31日以后，工程款由甲方按照每月25日之前形成进度的85%支付，第三条约定，竣工日期为2013年12月31日。根据合同约定，双方应在2013年12月31日之前在每月25日进行结算，从约定付款时间至原告第一次起诉时已超过三年，超出法定诉讼时效，双方约定的工程在2013年9月之前已停工，2013年11月华银铝业起诉珠海方源时，原告将所有设备和人员撤离场地，此后没有损失发生，原告当时完全可以计算全部费用或损失，但未提出过主张。原告怠于行使权利，超过法定诉讼时效，请法院驳回诉讼请求。3、原告主张的违约金并非双方真实约定，且因合同无效该条款无效，被告不应支付违约金380万元。合同第四条关于违约金的规定，双方实际约定为4%，打印的40%为笔误，其过高程度明显不符合常理，和行业习惯，没有甲方约定如此高的比例的违约金，在合同签订前已更正为4%并加盖了被告公章。4、原告主张的工程款范围不明，工程款和赔偿金额计算不实，缺乏依据。原告所做的与本工程施工合同相关的工程量应仅包括临设部分，在华银铝业与珠海公司合同纠纷当中原告贾和国在2015年5月11日就施工状况出庭作证其证言内容证明双方签订的工程施工合同不包括三通一平的工作，三通一平费用应有华银铝业支付。因华银铝业之故未能办理施工许可证，施工合同约定的工程即生产车间设备没有进行。在现场进行了临设施工。从上述证言内容可知，双方约定的工程内容未进行施工，原告已完成的是场地平整和临设施工，场地平整应由场地提供方华银铝业付款，仅临设施工的工程量与本案合同有关。在德保法院受理的华银铝业和珠海公司合作合同纠纷中，对现场工程量进行了鉴定，初步鉴定已完成的工程造价为468068.92元，其中场地平整费用为331958.45元，应由场地提供方承担，与本案合同相关的工程量造价可参考二者之差额，差额是136110.47元。5、被告已向贾和国支付35万元前期工程款，无论合同是否有效，已建部分是否合格，被告均未拖欠工程款，原告没有实际损失。6、原告主张的数额过高，被告请求法院依法减少。合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分的高于造成的实际损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。合同法司法解释二第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失30%的一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中原告尚未开始建造车间，已收到包括利润在内的前期工程款没有产生实际损失，原告要求被告支付违约金明显过高，请求法院依法减少。同时被告认为，因被告没有实际损失，无权主张赔偿金。 被告（反诉原告）德保镓业公司提出反诉称，2013年5月30日，反诉人与被反诉人签订《工程施工合同》进行生产车间建设。因其他原因，该工程在2013年9月被迫停止。在未进行工程量结算的情况下，反诉人曾于2013年9月9日、2014年1月17日向被反诉人支付过工程款10万元、20万元、以及预付增值税5万元，共计35万元。现经工程鉴定确定，被反诉人在《工程施工合同》项下进行的工程量造价为136110.47元，因此反诉人要求被反诉人返还多支付的工程款共计213889.53元。 原告（反诉被告）十一冶集团公司针对被告（反诉原告）德 保镓业公司的反诉答辩称，被反诉人到目前为止只收到反诉人支付的工程款5万元，并没有收到反诉人所述称的30万元工程款；至于反诉人称案外人贾和国收到的工程款或借款与本案无关，根据合同关联性，反诉人所说的贾和国与董天刚或是借贷关系，与本案无关；综上，被反诉人认为，反诉人的反诉无事实与法律根据，请求法院依法驳回。 本案的争议焦点：1、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效？ 2、原告要求被告支付尚欠的工程款145万元及赔偿经济损失380万元是否有事实和法律依据？3、被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)返还多支付的工程款是否有事实和法律依据？ 原告（反诉被告）十一冶集团公司向法庭提供如下证据：1、《工程施工合同》，拟证明原告与被告签订《工程施工合同》，原、被告之间存在工程施工合同关系，而且合同的价款暂定为950万元人民币及在《工程施工合同》中约定由“因甲方（被告）原因给乙方（原告）造成损失甚至停工终止合同的，由甲方（被告）按暂定价款40%的违约赔偿。”的惩罚性违约责任；2、12份建筑工程签证单、土建及设备安装前期场地平整的水准测量成果表，拟证明原告所施工完成的工程量情况；3、现场施工机械误工费用统计表，拟证明由于被告违约造成损失，机械误工费损失统计情况；4、大临设施及材料投入、租赁费用统计表，拟证明因被告违约造成损失，大临设施及材料投入、租赁费用统计情况；5、项目部人员工资统计表、工资计算表，拟证明因被告违约损失，项目部人员工资开支损失统计情况；6、（2017）桂1024民初257号《民事裁定书》，拟证明原告曾经起诉又撤诉，有时效的中断。 7、（2015）德民二初第6号《民事判决书》，拟证明涉案的工程在有据判定中，涉案造价为468068.92元，且鉴定为属于本案原告施工，该证据为与本案有关的可靠认定事实，可作为本案审查依据；8、工程造价鉴定报告书，拟证明鉴定的工程造价项目是本案原告施工，且鉴定造价为468068.92元，主要依据本案原告提供的证据二12份建筑工程签证单、土建及设备安装前期场地平整的水准测量成果表的工程量，该证据为与本案有关的可靠认定事实，可作为本案审查依据；9、汇款凭证（既作为本诉证据也作为反诉证据），拟证明到目前为止，原告只收到被告支付的工程款5万元，并没有多收到工程款。 被告（反诉原告）德保镓业公司对原告（反诉被告）十一冶 集团公司提交证据的质证意见：对证据1，真实性认可，对于证明内容与目的不予认可，协议书部分关于违约金的约定，40%不是双方真实意思表示，且不符合常理；工程施工合同不是原告在第一次起诉时提供的合同，合同的后面，第三部分页码标注为24页位置，第七项项目经理姓名贾和国，证明贾和国是施工合同的实际负责人，我们主张贾和国为挂靠施工，要求原告提供证据证明贾和国身份及与原告的关系；对证据2，对真实性无异议，关联性有异议，签证单上监理没有签字，不能算是工程验收的依据，第二部分，测量成果表不能证明施工数额，三通一平不是本案合同约定的工作范围；对证据3、4，真实性无异议，证明目的不予认可，不能证明与本案相关金额；对证据5，真实性无法确认，关联性不予认可，需要原告提供相关证明，证实员工与原告的劳务关系；对证据6，关联性不予认可，当时提交的合同与本案提交的合同不为同一份合同，不能证实有时效的中断；对证据7，真实性认可，证明目的不认可，原告并没有明确指出与本案相关的金额，被告主体不同，争议事项范围不同；对证据8，真实性认可，原告提供的报告书不完整，在总说明后面的总造价40多万并不只是本案工程内容，跟本案合同有关的只有13万多；对证据9，真实性认可，申请庭后提交质证意见。 经庭审质证，被告对原告提供的证据1－4、6－9的真实性均无异议，本院对这些证据的真实性予以确认。原告提供的证据5是原告单方制作的表格，被告不予认可，也没有其他证据可以印证，本院不予确认。 被告（反诉原告）德保镓业公司就本诉举证：1、《工程施工 合同》，拟证明原、被告约定的40%违约金变更为4%，且施工合同项目经理为贾和国，原告认可贾和国在本合同中的负责人身份；2、贾和国证人证言，拟证明本案中三通一平是华银铝委托事项，不属于本合同约定的施工范围，原告仅负责临设施工；3、广西华银铝业有限公司起诉状及相关材料，拟证明施工停止并非被告原因所致，华银铝曾两次发函要求撤离，于2013年11月底已经完全撤离，此后没有新的损失产生，在该案中331958.45元场地平整费，应由场地提供方华银铝提供，本案中可参考的差额为136110.47元；4、被告向原告支付钱款的相关文件，拟证明董天刚向贾和国付款，贾和国向董天方出具欠条借款，总计30万元前期工程款，包括临设费用，贾和国以个人名义接收工程款，贾和国与原告为挂靠关系，应根据关于挂靠施工的规定进行处理。 被告（反诉原告）德保镓业公司就反诉举证：1、工程施工合同，拟证明原、被告约定的40%违约金变更为4%，且施工合同项目经理为贾和国；2、（2015）德民二初第6号案件庭审笔录及贾和国出庭证言，拟证明华银铝方通知停止施工，平整土地是华银铝的工作，三通一平工作费用由华银铝承担，贾和国知道董天刚支付的30万包括本案工程款；3、鉴定报告书，拟证明施工总款40多万元，与本案工程相关的仅为后两项，约为13万元；4、支付凭据，拟证明董天刚代表被告支付给贾和国工程款共30万元，包括本案涉及的工程费用。 原告（反诉被告）十一冶集团公司对被告（反诉原告）所提交本诉部分证据的质证意见：对证据1，真实合法性没有异议，证明目的存在异议，认为合同中关于40%修改为4%是被告单方修改，不存在双方修改，贾和国为项目部经理，签合同主体为十一冶，不存在挂靠、借用，且贾和国的证言也不能代表公司言论，贾和国仅为项目部经理，贾和国没有实体权限；对证据2，关联性有异议，贾和国作为自然人出庭作证，贾和国证言中有与判决相符的予以认可，有损害十一冶权益的证言不予认可；对证据3，三性均有异议，无法得到证实，我方不知情，被告所说的由于第三方原因造成损失不影响我方追究其责任；对证据4，被告向原告支付的主体：收款人、付款人均与本案无关，对其证明目的有异议，从收付款主体看，该证据与本案无关。 原告（反诉被告）十一冶集团公司对被告（反诉原告）所提交反诉部分证据的质证意见：对证据1，真实性没有异议，对证明目的有异议；对证据2，贾和国的证言出处无法得到核实，贾和国作为自然人出庭作证，不能代表十一冶意思表示，不能作为支持反诉请求的证据；对证据3，真实合法性无异议，对（关联性）证明目的有异议；对证据4，无法核实真实性，且对其关联性有异议，收付款主体均为案外人，与本案无关。 经庭审质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的本诉证据1、2及反诉证据1、3的真实性无异议，本院作为认定案件事实的依据。被告（反诉原告）提供的本诉证据3、4及反诉证据2、4，与本案有一定的关联，可作为认定案件事实的参考。 根据上述举证、质证和认证意见及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2013年5月9日，广西华银铝业有限公司（以下简称“华银铝业公司”）与珠海经济特区方源有限公司（以下简称“珠海方源公司”）签订《关于合作生产金属镓的协议》，约定华银铝业公司以种分母液、建设厂房所需土地作为条件，珠海方源公司以满足金属镓生产的技术、厂房、设备和资金等作为条件，由珠海方源公司注册成立独资公司，并根据华银铝业公司提供的生产场地自行投资建厂，自主经营、自负盈亏。合同签订后，以董天刚和珠海方源公司为投资人于2013年8月9日注册成立广西德保联丰镓业科技有限公司。本院2013年12月23日立案受理原告华银铝业公司与被告珠海方源公司合作生产金属镓合同纠纷一案后，珠海方源公司于2014年1月14日到工商部门将合资公司变更为独资公司。以尉世鹏作为德保镓业公司的委托代理人与十一冶集团公司于2013年5月30日签订了《工程施工合同》。《工程施工合同》第二条、第四条、第五条分别约定有“承包范围：珠海市建筑设计院设计的土建、水、电、暖施工图纸包括的内容。”；“…；如因甲方（被告）原因给乙方（原告）造成损失甚至停工终止合同的，由甲方（被告）按暂定价款40%的违约赔偿。”；“合同价款暂定：玖佰伍拾万元整（人民币）￥9500000.00元（人民币）。”；乙方（原告）的项目经理为贾和国。《工程施工合同》签订后，原告即进场施工，项目工程未经有关部门审批、备案。华银铝业公司于2013年8月28日向珠海方源公司发出《关于停止推进金属镓项目建设的通知》，要求珠海方源公司停止一切施工；珠海方源公司于2013年9月6日复函，不同意停止施工，要求继续按协议履行。双方因纠纷无法协商一致，2013年12月23日华银铝业公司向本院起诉，要求解除双方签订的协议并赔偿经济损失，本院于2014年6月11日作出（2014）德民二初字第2号民事判决，华银铝业公司和珠海方源公司均不服上诉，百色市中级人民法院于2014年11月28日作出（2014）百中民二终字第137号民事裁定，撤销本院（2014）德民二初字第2号民事判决，发回重审。重审过程中，珠海方源公司于2015年5月19日向本院提出申请，要求对德保镓业公司已完成的工程造价进行鉴定，本院依法委托双方选定的鉴定机构进行鉴定，2017年4月25日，桂诚工程造价咨询事务所有限责任公司作出工程造价鉴定报告，确认德保镓业公司已完成的工程造价为468068.92元。本院经审理于2017年11月20日作出（2015）德民二初字第6号民事判决，解除《关于合作生产金属镓的协议》，由华银铝业公司赔偿珠海方源公司经济损失1275117.60元，但不包含本案工程造价，该判决现已生效。2013年9月9日、2014年1月17日，被告法定代表人董天刚分别借给原告项目经理贾和国20万元和10万元，贾和国出具了借条。2015年2月11日，被告通过建设银行向原告的百色工程项目部二分部账户汇付工程款5万元。本案诉争工程项目因华银铝业公司与珠海方源公司上述纠纷而停工后，原、被告双方对工程款结算发生纠纷，原告于2017年2月向本院起诉，后于6月26日以要与被告进行进一步协商解决为由申请撤诉，本院随后裁定准予。但后来双方仍未能协商处理，遂提起本案诉讼，提出上述诉讼请求。诉讼过程中，被告提起了反诉。 本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。本案涉案建设工程项目是为落实华银铝业公司与珠海方源公司签订的《关于合作生产金属镓的协议》合同目的而设立，被告尚未正式注册成立即签订施工合同，项目工程在未经有关部门审批、备案的情况下开工建设，施工的有关手续和记录并不完善，后因华银铝业公司与珠海方源公司无法继续合作而停工，而华银铝业公司与珠海方源公司的合作纠纷经反复协商及诉讼，直到2017年12月才有结论，本案原、被告就工程项目停工后的结算也在持续协商及诉讼，被告2015年2月11日还向原告支付了5万元工程款，原告2017年2月曾向法院起诉主张自己的权利，因此原告的诉请并未超过法律规定的诉讼时效，被告的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于原告要求被告支付工程款145万元及赔偿经济损失380万元是否有事实和法律依据的问题。首先，双方2013年5月30日签订《工程施工合同》的效力问题，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款的规定：“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效….第五项:违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”综上，原、被告双方在被告德保镓业公司尚未注册成立取得民事行为主体资格的情况下，签订了《工程施工合同》，且合同约定的建设工程项目没有依法办理报建审批，领取施工许可证，为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案无效合同之所以能够订立，虽然原告也有一定的过失，但主要的过错在被告方。原告因履行合同造成了经济损失，被告应当予以折价补偿，即应支付原告所完成的工程造价及经济损失。关于原告完成的工程造价及经济损失，因双方施工手续和记录不完善，事后也未能协商结算，在华银铝业公司与珠海方源公司纠纷案重审过程中，已委托有资质的中介机构依法对场地平整、围墙工程和办公楼实际完成的工程造价进行鉴定，为468068.92元，本院予以确认。原告主张的其他已完成工程量及经济损失，因证据不足，理由不充分，本院不予采纳。被告主张在工程建设过程中其法定代表人董天刚两次借给原告的项目经理和工地负责人贾和国30万元，属被告支付的工程款的事实主张，符合常理及交易习惯，本院予以采信，加上2015年2月11日支付的5万元，被告总共已支付了工程款35万元，仍应支付118068.92元。原告请求被告按合同约定赔偿原告的经济损失380万元，因合同无效，没有法律约束力，原告也未能举证证明因履行合同而造成的相应经济损失，本院不予支持。 关于被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)返还多支付的工程款是否有事实和法律依据的问题。本案涉案工程项目仅是原、被告双方之间进行洽谈，原告按照被告的要求进场开工建设直至停工，并未涉及其他第三人，被告(反诉原告)要求扣除场地平整费用工程造价的反诉请求，理由不充分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）广西德保联丰镓业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）十一冶建设集团有限责任公司补偿经济损失118068.92元。 二、驳回原告(反诉被告)十一冶建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告(反诉原告)广西德保联丰镓业科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 本案受理费48550元（原告已预交24275元），减半收取24275元，由原告(反诉被告)十一冶建设集团有限责任公司负担22000元，由被告(反诉原告)广西德保联丰镓业科技有限公司负担2275元；反诉受理费4508元(反诉原告已预交)，减半收取2254元，由被告(反诉原告)广西德保联丰镓业科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  农建机 人民陪审员  苏志大 人民陪审员  梁光胜 二〇一八年九月十七日 书 记 员  黄秀淑