河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终2626号 上诉人（原审原告）：白召安，男，汉族，1971年12月13日出生，现住邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：罗双华，河北佳信时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿立亮，河北正杨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：霍国安，男，汉族，1966年5月24日出生，现住邢台市桥西区。 被上诉人（原审被告）：刘爱玲，女，汉族，1965年9月16日出生，现住邢台市桥西区。 被上诉人（原审被告）：张建国，男，汉族，1966年1月6日出生，现住邢台市桥西区，现羁押在邢台市第一看守所。 委托诉讼代理人：张建华，男，汉族，1954年4月24日出生，现住邢台市桥东区，系张建国哥哥。 被上诉人（原审被告）：李轶，男，汉族，1987年3月27日出生，现住邢台市桥东区。 被上诉人（原审被告）：左玲，女，汉族，1987年9月29日出生，现住邢台市桥东区。 上诉人白召安因与被上诉人霍国安、刘爱玲、张建国、李轶、左玲民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 上诉人白召安上诉请求，I、请求撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求;2、本案的上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。一、一审判决由三担保人张建国、李轶、左玲对扣除债务人的房产担保之外的债务承担连带责任是错误的。本案债务人霍国安、刘爱玲虽然以其名下的房产为本案借款提供了担保，但该房产并没有办理抵押登记，抵押权未生效。根据《中华人民共和国物权法》第187条的规定“以建筑物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案担保物未办理登记，因此并不产生担保物权。三担保人应依法就全部债权承担连带偿还责任，而不能判决三担保人就该担保物以外的债权承担担保责任。同时，借款抵押担保合同中也明确约定了三担保人的担保范围为全部借款本金、利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费等全部债权以及为实现债权所支出的费用，因此，一审判决认定担保物权成立是明显错误的。二、本案虽然转帐37万元，但上诉人另外支付给了借款人霍国安、刘爱玲3万元的现金，对此有其二人所打的收到条可以证实。一审法院认定上诉人实际支付了37万元与事实不符，应予纠正。三、2017年11月11日，被上诉人霍国安从上诉人处借款6万元，是参照之前的借款合同支付利息，一审未认定利息是不正确的。四、借款合同有约定，对于因债务人的违约而产生的诉讼费、保全费、律师费等均应由被上诉人承担，一审未认定将上述费用由担保人承担，也不正确。请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。 针对上诉人白召安的上诉请求，被上诉人张建国方答辩称，一、本案债务人在与债权人订立的《民间借贷抵押担保合同》中约定“自愿将其拥有所有权的桥西中兴西大街胜利小区6号楼4-1-1抵押给放款人，为借款人提供担保。”，《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。因此，根据事实和法律，我们认为一审法院判决适用法律正确，事实清楚，证据充分，是完全正确的。二、上诉人在上诉状中声称“本案债务人霍国安、刘爱玲虽然以其名下的房产为本案借款提供了担保，但该房产并没有办理抵押登记，抵押权未生效”。按照我国现行法律规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，以房地产为抵押物的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。本案同一债权（债务人提供了房产证、产调证明）又有《民间借贷抵押担保合同》第九、十条约定，既有保证又有物的担保，抵押权的情形已经存在。本案未办理登记导致抵押权未设立是因为债权人自己的原因造成的，属债权人在合同履行期怠于行使担保物权原因造成的，应视为债权人放弃部分或者全部物的担保。本案如果是上诉人拿着“该房产并没有办理抵押登记，抵押权未生效”的房产作为幌子，以虚设、明知不可能实现或不计划实现的物保，编造《民间借贷抵押担保合同》第九、十条的“约定”，诱骗保证人的担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十条属于主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。三、上诉人白召安在民事上诉状中声称“本案担保物未办理登记，因此并不产生担保物权”。“担保物权”的概念是指以担保债务的清偿为目的，以债务人的特定物或权力做为担保物，在债务人不能清偿或者出现约定的情形，债权人就担保物的交换价值所享有的优先受偿的他物权。本案中的《民间借贷抵押担保合同》第九条“抵押物”条款明确约定：“为确保贷款人的贷款能如期偿还，借款人自愿将其拥有所有权的桥西中兴西大街胜利小区6号楼4-1-1抵押给放款人，为借款人提供担保”。该条约定是抵押权人直接要求债务人在其物保范围内承担物保责任的约定，属于就实现担保物权所做的明确约定的情形。按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当优先按照该约定实现债权”。本案在担保合同中主债权附着债务人的担保物权的情形下，在债权人应当按照其与债务人关于实现担保物权的明确约定先行实现债权情形下，债权人却不按约定实现其债权而放弃。“本案担保物未办理登记，因此并不产生担保物权”的上诉属于债权人自行放弃担保物权；根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。四、在本案中的《民间借贷抵押担保合同》第十条“抵押物的处置”条约定：“如借款人未履行或未完全履行还款义务，则贷款人有权依法处分该抵押物，并就其变现价款优先受偿”。以上《民间借贷抵押担保合同》第九、十两条“约定”充分说明：1、债权人为确保“贷款偿还”，是以债务人霍国安“其拥有所有权的房产”做为贷款担保、抵押的；2、明确了债权人对该房产抵押“有权依法处分该抵押物”并有“优先受偿债务人本人提供担保物变现价款”的权力。3、在本案中从其抵押物的性质和目的角度来看，该合同约定就是担保物权情形实现约定。根据《中华人民共和国物权法》物保优先的原则，在本案中债权人应当按照其与债务人关于实现担保物权的约定先行实现债权，《中华人民共和国物权法》第194条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权，抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。五、本案中的《民间借贷抵押担保合同》第二条“借款用途”条款明确约定借款人将该笔借款用于“工程资金周转”（合法用途）。根据对本案中借贷发生过程的了解，上诉人在贷款时只要求债务人提供了房产证、产调证明、身份证，并未要求提供工程合同、场地等相关资料，也未对借款人的资金用途、场地、工程机械等项目基本情况进行考察，对该笔借款用途用于根本就不存在、无中生有的“工程资金周转”（合法用途）的约定未采取任何限制措施。事实上债务人霍国安在贷款资金到位后当天就用于偿还旧借款及个人家庭用款，实际用途与《民间借贷抵押担保合同》约定用途完全不一致。《民间借贷抵押担保合同》第二条还明确约定：“末经贷款人书面同意，借款人不得将贷款挪作他用，贷款人有权监督贷款的使用”。按照该项条款约定，上诉人对借款人款项使用有法定审查的义务。事实上，上诉人并未按照合同约定履行贷款资金使用的审查监督责任。鉴于以上情况，借贷双方当事人从主观和客观上均存在有相互串通、共同欺骗担保人的故意，债权人明知或应知债务人没有什么项目“借款人将该笔借款”用于“工程资金周转”（合法用途）”和不按借款合同约定使用借贷资金，仍在合同中编造约定“工程资金周转（合法用途）”条款。根据《中华人民共和国担保法》第三十条：属于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。六、上诉人白召安在民事上诉状中声称：“借款抵押担保合同中明确约定了三担保人的担保范围为全部借款本金、利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费等全部债权以及为实现债权所支出的费用”。在本案中，担保人之所以为上诉人和债务人的本次民间借贷行为提供担保，是完全建立在其《民间借贷抵押担保合同》的全部条款约定，特别是其第二条“借款用途为工程资金周转（合法用途）”、“未经贷款人书面同意，借款人不得将贷款挪作他用”、第六条“借款人承诺”、第九条“所有权房产抵押”和第十条“贷款人有权处分、优先受偿”的约定均为真实、有效且严格遵守国家法律法规的前提下做出的，而不是“改变贷款用途”“抵押权未生效”和“没有产生担保物权的房产”，本案中的《民间借贷抵押担保合同》不仅有全权房产抵押，而且对实现物保有着明确的约定，按照“约定优先”原则，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债权人“应当按照约定实现债权”，上诉人在上诉状中不依法按照约定实现其债权，不主张债务人提供的物保，具有放弃物保加重其他保证人的恶意，则担保人应当依法免除担保责任。请求二审法院依法判决解除张建国拆迁协议的查封和撤销本案中张建国、李轶、左玲三担保人的担保责任。 被上诉人刘爱玲答辩称，合同上说的是40万元，银行转款37万元，3万元是扣除的利息，实际没有给付。 其他被上诉人的答辩意见同张建国答辩意见。 白召安向一审法院提出诉讼请求，1、请求依法判令解除原告与被告刘爱玲、霍国安于2017年8月3日签订的民间借贷抵押担保合同，并判决二被告立即偿还原告借款本金46万元及利息（利息自2017年11月3日起至付清之日止按月息二分计算），并支付律师费24000元；2、依法判决被告张建国、李轶、左玲对上述借款40万元本息承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费和保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年8月3日，原告白召安与被告刘爱玲、霍国安签订民间借贷抵押担保合同，约定被告霍国安和刘爱玲向原告借款40万元，借款期限自2017年8月3日起至2018年8月3日止，共计12个月，月息二分五，被告刘爱玲和霍国安以其位于邢台市桥西区的夫妻共同房产为该借款提供担保，被告张建国、李轶、左玲对此借款承担连带责任保证，担保期限为自借款期满之日起两年。2017年8月3日，原告白召安通过银行转账方式，向被告刘爱玲和霍国安支付了37万元，预先扣除了3万元利息。庭后被告李轶和左玲向一审法院提交了与被告霍国安之间的协议，协议约定被告李轶和左玲为被告霍国安的借款提供为期三个月的担保。2017年11月11日，被告霍国安又从原告白召安处借款6万元，并以霍国安在华夏人寿的保险合同做质押，对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。 一审法院认为，2017年8月3日，原告白召安与被告刘爱玲、霍国安签订的民间借贷抵押担保合同合法有效，被告刘爱玲和霍国安以其位于邢台市桥西区的夫妻共同房产为该借款提供担保，被告张建国、李轶、左玲对此借款承担连带保证责任，被告李轶和左玲虽然提交了与被告霍国安之间签订的为期三个月的担保协议，但该协议是与被告霍国安签订的，根据合同的相对性，该协议不能对抗原告白召安，被告张建国、李轶、左玲，仍应按照与原告签订的民间借贷抵押担保合同承担对该笔借款的连带保证责任。被告张建国、李轶、左玲认为该笔借款到达被告左玲账户后又返还给了原告白召安，担保人被原告和被告霍国安、刘爱玲欺骗。但经一审法院依职权调取被告刘爱玲账户流水查明后，到达被告刘爱玲账户的37万元并未返还给原告白召安。原、被告之间民间借贷抵押担保合同约定月息二分五，明显超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于年利率不得超过24%的规定，且原告预先扣除了3万元利息，应当认定借款本金为37万元。2017年11月11日，被告霍国安又从原告白召安处借款6万元，以霍国安在华夏人寿的保险合同做质押的担保有效，被告霍国安应予偿还。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘爱玲、霍国安偿还原告白召安借款本金37万元及利息（利息自2017年8月3日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算），被告刘爱玲和霍国安以其位于邢台市桥西区的夫妻共有房产为担保，被告张建国、李轶、左玲对扣除上述房产担保之外的债务承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；二、被告霍国安偿还原告白召安借款6万元；三、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费8560元，减半收取计4280元，保全申请费2570元，由被告霍国安、刘爱玲均担。 二审中，当事人没有提供新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，合法的借贷关系应予保护。上诉人白召安与被上诉人刘爱玲、霍国安签订的民间借贷抵押担保合同以及上诉人白召安与被上诉人霍国安签订的借款质押担保合同均合法有效，上诉人根据合同约定要求被上诉人偿还借款本金和利息的诉求，本院予以支持。被上诉人张建国、李轶、左玲为上诉人白召安与被上诉人刘爱玲、霍国安之间的民间借贷提供担保，上诉人根据合同约定要求被上诉人张建国、李轶、左玲承担连带保证责任，本院予以支持。上述保证人承担保证责任后，有权向被上诉人刘爱玲、霍国安追偿。 根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力”以及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物，以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案中，被上诉人刘爱玲和霍国安以其位于邢台市桥西区的夫妻共同房产为该借款提供抵押担保，但未办理抵押登记，因此该房产抵押权并未设立。抵押权不成立，但并不影响抵押合同的成立并生效。原审判决认定抵押权成立不当，应予以纠正。上诉人上诉认为原判由三担保人张建国、李轶、左玲对扣除债务人的房产担保之外的债务承担连带责任错误的意见，予以采纳。关于借款数额，上诉人陈述说转账37万元，另外支付给被上诉人3万元现金，且有收到条为证，对此被上诉人不予认可。二审庭审中，上诉人又承认该3万元收到条就是第一笔借款中预先扣除利息3万元，因此，一审判决认定第一笔借款本金为37万元并无不当，上诉人主张借款本金40万元的理由不能成立。上诉人主张6万元借款应参照之前的借款合同支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案上诉人起诉要求被上诉人偿还借款的本金和利息，虽然其主张按照之间借款合同利息计算没有事实和法律依据，但有明确要求对方支付逾期利息的意思主张，依法应予支持。因此，被上诉人霍国安从上诉人处借款6万元的逾期利息应自2017年12月11日起至实际偿还之日止，按年利息6%计算。 综上所述，上诉人白召安的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初776号民事判决第（三）项，即驳回原告其他诉讼请求； 二、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初776号民事判决第（一）、（二）项，即被告刘爱玲、霍国安偿还原告白召安借款本金37万元及利息（利息自2017年8月3日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算），被告刘爱玲和霍国安以其位于邢台市桥西区的夫妻共有房产为担保，被告张建国、李轶、左玲对扣除上述房产担保之外的债务承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；被告霍国安偿还原告白召安借款6万元； 三、变更河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初776号民事判决第（一）项为被上诉人刘爱玲、霍国安于本判决生效后十日内偿还上诉人白召安借款本金37万元及利息（利息自2017年8月3日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算），被上诉人张建国、李轶、左玲对上述债务承担连带保证责任； 四、变更河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初776号民事判决第（二）项为被上诉人霍国安于本判决生效后十日内偿还上诉人白召安借款6万元及利息（利息自2017年12月11日起至实际偿还之日止，按年利息6%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取4280元，保全申请费2570元，由霍国安、刘爱玲负担；二审案件受理费550元，由上诉人白召安负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  田建兴 审判员  武 聪 二〇一八年九月十日 书记员  尚文佳