苏州市吴中区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0506民初1627号 原告：管凤妹，女，1963年12月4日生，汉族，住苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：李霄燕，系原告女儿。 被告：苏州好特斯模具有限公司，住所地苏州市吴中区甪直镇海藏西路**。 法定代表人：严杰，总经理。 委托诉讼代理人：李军，江苏君中律师事务所律师。 原告管凤妹与被告苏州好特斯模具有限公司（下称好特斯公司）劳动争议一案，本院于2018年2月11日立案受理。依法由审判员王丽芳适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告管凤妹及委托诉讼代理人李霄燕、被告好特斯公司的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告管凤妹诉称，其于2013年至2017年12月31日在被告处工作，2017年12月24日接到被告通知，合同到期不再续约。2018年1月，被告向其支付了2017年12月的工资，但未支付12月的绩效工资，未依法支付经济补偿金。原告自2013年入职被告处后，依被告要求上班2周休一天，国假亦要求上班，被告未依法按周末加班2倍、国假加班3倍的工资支付。综上，请求判令被告支付不续签劳动合同的补偿金20676.91元（4135.38元×5年），判令被告支付2013年至2017年的加班工资26860.76元。 审理中，原告变更加班工资的诉讼请求，即要求被告支付加班工资11647.16元，并增加诉讼请求即请求判令被告支付未提前一个月通知的赔偿金4135.38元。 被告好特斯公司辩称，其与原告签订的是劳务合同，原告年龄已超过法定退休年龄，不能依据劳动合同法的规定主张经济补偿金及赔偿。另其已支付了加班费，原告提供的薪资单中有体现，且原告主张的加班费最长保护两年。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告于2013年3月11日入职被告处，为被告食堂的工作人员。2013年3月22日，双方签订兼职员工工作合约。该合约明确，雇用期间为2013年3月11日至2013年9月10日，每月薪资为2170元。2013年12月31日，双方签订非全日制工作合约。合约明确，雇用期间为2013年12月13日至2014年5月12日止。原告的工作时间为完成做饭打饭及相关清洁卫生、安全维护工作即可。每月薪资为1530元。其他内容与前一份合约一致。自2014年5月13日起至2017年12月31日期间，双方签订员工劳务合同书3份。除工资外，3份合同内容相同。合同明确，原告从事厨工工作，原告每天工作时间应控制在8小时及以内，休息日实行轮班制。另合同载明2016年12月31日前每月工资为3100元，2017年每月工资为3300元。 期间，双方于2016年1月1日、6月28日签订月薪制劳动合同补充协议各1份。其中2016年1月1日的补充协议载明，原告标准工资每月为3100元，标准工资构成为基本工资1820元，全勤奖金150元，租房补贴100元，平时加班工资0元，周六加班工资670元，假日加班工资260元（含周日与法定假日加班工资），职务工资100元。补充协议备注一栏明确月薪责任制不再另行计算加班费或其它工资。6月28日的补充协议明确标准工资为3300元，标准工资构成除平时加班工资229元，周六加班工资670元，假日加班工资231元外，其它构成与前一份补充协议相同。对此，被告称，原告的工资是月薪制，每月固定工资，有缺勤的话就扣钱，2015年每月3100元，2016年每月3300元，2017年每月3400元。之所以签订补充协议明确工资构成，是其咨询过劳动部门，其听取劳动部门的建议，把工资明细罗列出来，工资中要体现有加班费，故才有了这个补充协议。虽罗列了工资构成，但总工资是不变的，故补充协议实际是一个形式化的东西。另被告称，其已按约发放了加班工资，原告的加班费之所以是固定的，是因原告周六上班是固定的，故补充协议上体现出来的加班费是固定的。其中2016年1月1日的补充协议上原告周六的加班费是1820元/174小时（21.75天×8小时）×2×32小时（每月周六4天×8小时）得出669.43元，取整数670元；假日加班工资260元是法定假日加班工资，全年11个法定假日，平均到每月约有一天法定假日，加班工资为1820元/174小时×3×8小时得出251.03元，取整数260元。周日没有计算，是周日原告基本不加班。节假日有时原告会来上班，会给100元补贴。庭审中，原告称其在补充协议上签名时协议是空白的，不认可每月加班工资是固定的。 另查明，原告于2015年2月起以灵活就业参保人员的身份自行缴纳社保。后原告向被告申请补贴缴纳社保的费用，被告支付原告7379元。据此原告于2017年2月23日向被告出具承诺1份，明确其于2013年3月11日入职，于2013年12月4日年满50周岁，期间9个月的社保，公司应承担费用7379元，其申请公司一次性支付，并承诺后续不再以任何理由就未交社保费用向公司要任何赔偿。 2017年12月22日，被告书面通知原告，双方签订的劳务合同于2017年12月31日期满，不再续约，要求原告办理到期离职手续。后原告按被告要求办理了离职手续。2018年2月2日，原告向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付不续签劳动合同的补偿金、加班工资。该仲裁委经审查认为，原告已超过法定退休年龄，不符合受理条件，故不予受理。 以上事实，由原告提供的不予受理案件通知书、工作合约、劳务合同书、劳务合同到期终止通知书、离职申请书及移交清单、被告提供的月薪制劳动合同补充协议、社保缴纳费用一次性补贴承诺及当事人陈述予以证实。 就原告每月实际领取的工资，原告提供了2014年10月及12月、2015年、2016年、2017年的薪资单。薪资单载明工资由基本工资、职称工资、租房补贴、全勤奖、岗位工资、最高职务津贴、加班费、绩效奖金、其他增加构成。其中2015年6月起的薪资单记载有支付加班费，至2015年12月加班费均为662元。2016年1月至6月加班费均为930元，7月至12月均为1130元，2017年1月至6月加班费均为1230元，7月后加班费均为1110元。另薪资单还载明了当月出勤时数及实际出勤时数，这两个时数每月均一致。被告称，原告固定薪资的构成项目为基本工资、租房补贴、全勤奖、岗位工资、加班费，这几项合计的金额与合同约定的工资金额是一致的。另外还有最高职务津贴、绩效奖金、其他增加，这三个项目是另外发放的。薪资单上其他增加项目是法定假日原告上班，一天100元，半天50元。另原告与其他员工一样，也有年假，原告未休年假补给原告的款项放在其他增加一栏。 就原告实际工作时间及考勤问题。原告称，其工作时间是每天8：30到下午6：30，每两个星期的星期天休息一天。被告称，原告周六上班，每两个星期的星期天休息一天。一天工作时间是平时工作7小时，即早上8：30到下午1点，下午3：30到6：30，周末工作6.5个小时，即上午8：30到12：30，下午3：30到6点。原告上下班都有考勤，原告中午下班后是回家休息的。对此，原告不予认可，称下午1点至3点是午休时间，原告要等员工吃好饭后才可自由支配，也是上班时间。审理中，被告提供了原告2015年11月及12月、2016年及2017年的出勤明细。对此原告无异议。出勤明细载明的周六、周日上班情况与原、被告陈述基本一致，即原告周六上班，每两个星期周日休息一天。关于一天工作时间，原告上下午上下班均有打卡，上午上班时间在8：30前，下班时间基本在1点左右，下午上班时间在3点至3：30，下班时间在6点至6：30。 原告主张其退休年龄应为55周岁，故要求被告支付不续签劳动合同补偿金20676.91元。据此，原告提供如下材料：1、原告的参保缴费明细，载明原告为灵活就业参保人员。2、苏州市人力资源和社会保障局对企业副高职称女性退休年龄的回复。回复内容“国家、江苏省规定的退休年龄如下：（1）男满60周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁（其中，……，个体工商户和灵活就业的女参保人员，协议保留养老保险关系的女失业人员，年满55周岁）。3、发布日期为2007年10月25日的《〈江苏省企业职工基本养老保险规定〉实施意见》，该意见第十二条明确，《规定》第十八条第一款第（一）项所称达到国家、省规定的退休年龄，是指下列情形之一：（一）男满60周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁（其中，……，个体工商户和灵活就业的女参保人员，保留养老保险关系的女失业人员以及农村户口的女参保人员，年满55周岁）。4、《苏州市灵活就业人员参加社会保险办法》第十一条，灵活就业人员按月享受基本养老金应当同时具备以下条件：（一）达到国家和省规定的退休年龄。1、男满60周岁，女满55周岁（本市实行劳动合同制以前参加工作并保留原固定身份的女职工，其退休年龄参照在岗女职工的退休年龄确定）。原告称，上述参保缴费明细是其个人缴纳的医疗保险费的明细，养老保险费其亦缴纳的，定性为灵活就业参保人员。苏州市人力资源和社会保障局的回复是其从该局的网站上打印的。根据《〈江苏省企业职工基本养老保险规定〉实施意见》的规定，农村户口的女参保人员年满55周岁退休，《苏州市灵活就业人员参加社会保险办法》规定，灵活就业人员的退休年龄为55周岁。其没有享受养老待遇，故还没有达到退休年龄。经质证，被告对原告所称的从苏州市人力资源和社会保障局的网站上打印的材料不予认可。被告称，原告入职时年龄没到50周岁，故双方签订了兼职合同，原告年满50周岁后，双方签订了劳务合同。相关文件明确女干部年满55周岁退休，原告不是女干部。 审理中，原告又称，其虽已达到法定退休年龄，但根据上述规定，其享受基本养老保险待遇的年龄要年满55周岁。根据最高院的相关司法解释，已达到法定退休年龄，未开始享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位之间的关系仍为劳动关系，用人单位终止劳动关系，应依法支付经济补偿金。 原告主张被告未足额支付加班费。原告称其主张的加班费是根据被告提供的考勤表计算的加班费与薪资单上的加班费差额，要求被告支付加班费差额11647.16元。具体如下： 1、2017年10月需补发加班费869.13元。原告称2017年10月薪资单上加班费为1110元，根据被告提供的考勤记录，周六周日加班工资应为892元，节日加班工资应为1087.13元合计1979.13元。就原告2017年10月出勤情况，被告提供了该月打卡记录。被告称该月原告周末出勤时数为40小时，法定假日出勤时数为32.5小时，周末加班费为892元，法定假日加班费为1087.07元，合计加班费1979元。10月薪资单加班费一栏金额为1110元，其他增加一栏为1320元。因加班费是固定的，故其把原告的假日加班费记在其他增加一栏，其实际支付加班费2430元。对此，原告不认可其他增加一栏的金额1320元是加班费，但原告称其不清楚这是什么钱。 2、2015年全年需补发加班费8342.32元。原告称，被告没有提供2015年打卡记录，根据其在被告处一贯的出勤情况，被告亦确认周六肯定加班的，每月周日还上班两天，故每月周末上班6天，每月周末加班工资应为926.88元（1680元/21.75天=77.24元，77.24元×2×6小时），12个月合计为11122.56元；节日加班8天，每天加班工资为231.72元（77.24元×3），8天合计为1853.76元。上述两项合计减去2015年6月至12月薪资单显示每月发放的加班费662元为8342.32元。就原告2015年出勤情况，被告提供了最后两个月的打卡记录，被告称因系统更新，其他时间的出勤情况其已无法提供。根据2015年11月、12月出勤时间，11月周末加班费应为811元，12月应为531元，根据2015年6月至12月的薪资单，其每月发放加班费为662元。2015年1月至5月的加班费包含在岗位工资中。另根据薪资单，其他增加一栏有给钱的，说明原告节日是上班的，端午节给了100元，国庆节给了250元，故其只认可原告端午节上了一天班，国庆节上了两天半。对此，原告称，其节日上班一天被告补贴100元，半天50元，薪资单上应该会有反映，但其不看的。 3、2013年4月至12月需补发加班费2435.71元。原告称，按其在被告处工作的时间要求，周末原告加班6天，每月周末加班工资为755.88元（1370元/21.75天×2×6天），节日加班7天，加班工资合计为1322.79元（每天加班工资为1370元/21.75天×3）。合同约定每月工资为2170元，其每月实际收到的工资与合同约定的月工资即2170元有差额，其主张周末及节日加班工资减去上述差额为被告应补发的加班工资计2435.71元。对此，被告称，2013年没有制作薪资单，双方均无法提供出勤明细，无法证明实际支付的工资单中是否已考虑了加班工资，故2013年不应再支付加班工资。 本院认为，首先，就原告主张的经济补偿金问题。原告于2013年3月11日入职被告处，工作至2017年12月31日。原告于2013年12月4日达到法定退休年龄后还在被告处工作，被告无证据证明原告已享受养老保险待遇，故双方之间的关系仍为劳动关系。合同到期后，被告通知原告不再续签合同。因原告已于2013年12月4日达到法定退休年龄，故原告要求被告支付不续签劳动合同的经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。 另，就原告主张的未提前一个月通知的赔偿金。原、被告签订的最后一份劳务合同明确工作时间至2017年12月31日。合同到期后，被告通知原告不再续约。原告要求被告支付未提前一个月通知的赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。 其次，关于加班工资的问题。原、被告签订的合同仅明确一天上班时间不超过8小时，未明确实行何种工时制度。双方一致确认原告的工作时间为每两个星期的星期天休息一天。根据薪资单、双方签订的补充协议及被告陈述，可确认原告周末及法定假日上班应计算加班工资。虽被告称原告领取的是固定薪资，但亦确认应向原告支付周末及法定假日加班工资。就每天工作时间，被告主张周末上班时间为6.5个小时，原告不予认可。根据考勤明细，原告上午8：30前上班，大部分在1点过一点下班，下午3：30前上班，6：30前下班，即上午上班4个多小时，下午上班3个多小时，故本院采纳原告意见，原告每天上班8个小时，根据薪资单载明的实际出勤时数及就补充协议上周六加班工资的计算情况，被告亦是确认原告每天工作8小时。 就原告主张的2017年10月的加班工资。双方签订的劳务合同载明每月工资3300元，被告确认2017年每月工资为3400元。2017年10月薪资单金额为5405.94元，其中基本工资、租房补贴、全勤奖、岗位工资、加班费合计为3400元，加班费为1110元，另还有他增加、职务津贴及绩效奖金，其他增加一栏金额为1320元。根据出勤明细，原、被告就10月周末及法定假日加班时数的主张一致，加班工资计算标准亦相同，即双方确认周末加班工资为892元，法定假日加班工资为1087.07元。争议在于其他增加一栏的金额1320元是否支付的是加班工资。根据原告提供的薪资单，大部分月份其他增加一栏没有金额，原告不认可是加班工资，但又不能明确是何款项，而被告支付的10月工资高于合同约定工资，故本院采纳被告意见，即被告已足额支付10月加班工资。 就原告主张的2015年的加班工资。被告称其已无法提供2015年及之前的考勤记录。根据相关规定，用人单位保存劳动者考勤记录不得少于二年，被告提供了2016年、2017年的考勤记录，被告无义务保留二年以上的考勤记录。虽原告2015年的出勤情况，未有考勤记录证明，但原、被告确认原告的工作时间为每两个星期的星期天休息一天，但原告未有证据证明其周末均实际出勤了，故原告主张每月周末加班6天，缺乏依据。另原告主张法定假日加班8天，亦缺乏依据，被告仅认可3.5天。根据原告2016年、2017年实际出勤情况，存在周六出勤半天的情形，平均每月周末出勤天数约为5.5天，2016年全年法定假日上班2天，2017年法定假日上班8天，故本院参照2016年、2017年原告周末实际出勤情况同时一并考虑法定假日日加班情况，酌定原告2015年每月周末加班为6天。据此，本院对原告主张的每月周末加班工资为926.88元予以确认。法定假日加班双方存在争议，又无考勤记录，且本院已在周末加班金额中酌情一并考虑了，故不再另行计算。另，2015年6月至12月薪资单载明加班费一栏金额为662元，原告据此主张被告发放了2015年6月至12月期间每月加班工资662元，本院予以确认。合同明确2015年原告每月工资为3100元，薪资单载明原告每月实际领取的工资高于3100元，其中2015年1月至5月工资3100元由基本工资、职称工资，租房补贴、岗位工资构成，其中岗位工资为1050元，还有最高职务津贴、绩效奖金及其他增加。2015年6月至12月的工资3100元由基本工资、职称工资，租房补贴、岗位工资及加班费构成，岗位工资与加班费均为388元、662元，合计1050元，另还有最高职务津贴、绩效奖金及其他增加。被告称6月至12月其将岗位工资1050元拆分成岗位工资388元，加班费662元，故1月至5月加班费包含在岗位工资内。被告的意见有薪资单相印证，而原告确认6月起的加班工资662元，且原告实际领取的工资高于合同约定的工资，故本院采纳被告意见，即2015年1月至5月，被告亦支付了加班工资662元。由上所述，被告还应向原告支付2015年加班工资差额3178.56元。至于2015年薪资单上其他增加一栏支付的款项，因无法确定补贴的是周日还是法定假日加班款项或年休假补贴，故不予扣除。 就原告主张的2013年的加班工资。本院参照2016年、2017年原告周末实际出勤情况同时一并考虑节日加班情况，酌定原告2013年每月周末加班为6天。理由与确认2015年的加班情况相同。据此本院对原告主张的2013年每月周末加班工资为755.88元予以确认。对原告另行主张的节日加班工资，不予支持。就被告是否发放了2013年加班工资的问题。被告未提供实际发放原告工资的薪资单，未能明确工资构成，即未能明确其实际发放的工资中是否含加班工资及加班工资是多少。因被告对原告所称的实际收到的工资金额无异议，原告主张实际发放工资与合同约定的工资差额为被告实际发放的加班费，本院予以确认。据此，被告还应向原告支付2013年的加班工资差额1112.92元。 综上所述，被告应向原告支付加班工资差额计4291.48元。另双方劳动关系于2017年12月31日终止，原告于2018年2月2日申请仲裁，被告在本案审理中提出其按规定支付了加班工资，故被告关于原告主张的加班工资时效的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，判决如下： 一、被告苏州好特斯模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告管凤妹加班工资差额人民币4291.48元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10元，由被告苏州好特斯模具有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 （此页无正文） 审 判 长  王丽芳 人民陪审员  顾建刚 人民陪审员  金寿林 二〇一八年九月十日 书 记 员  杨珺如