江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）赣07刑终395号 抗诉机关（原公诉机关）江西省兴国县人民检察院。 原审被告人林永长，男，汉族，1970年3月6日出生于江西省兴国县，初中文化，农民，家住兴国县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2017年8月4日被兴国县公安局刑事拘留，同日被取保候审，2018年3月13日被兴国县人民检察院取保候审，同年4月11日被兴国县人民法院取保候审。现在家。 江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人林永长犯非法持有枪支罪一案，于2018年4月13日作出（2018）赣0732刑初68号刑事判决。原公诉机关江西省兴国县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月16日公开开庭进行了审理。江西省赣州市人民检察院指派检察员刘永晟出庭履行职务，原审被告人林永长到庭参加诉讼。期间，赣州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原审判决认定，2017年8月4日，兴国县公安局民警根据举报线索在被告人林永长位于兴国县高兴镇水口村新生组的住宅内查获两把火铳及一瓶红硝、一瓶黑硝、180颗钢珠，并将被告人林永长抓获归案。该两把火铳其中一把无法正常使用，另一把经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，系以火药为动力发射弹丸的枪支，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型。案发后，被告人林永长检举了石某华非法持有枪支的犯罪事实，公安机关已立案。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明2017年8月4日，根据匿名举报线索，兴国县公安局崇贤派出所民警持搜查证在兴国县高兴镇水口村新生组林永长家中搜查出两把土铳及弹药红硝、黑硝、钢珠若干后，当面传唤林永长到案接受调查；兴国县公安局于同日对林永长涉嫌犯非法持有枪支罪一案立案侦查。 2、常住人口信息、犯罪嫌疑人基本情况表、前科证明，证明被告人林永长的身份信息；案发时，被告人林永长已达到完全刑事责任年龄且无违法犯罪记录。 3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及刑事摄影照片，证明公安机关在林永长家中依法搜查并扣押火铳2把、钢珠180颗、红硝1瓶、黑硝1瓶；林永长指认其将非法持有的枪支藏于家中楼梯拐角处。 4、兴国县公安局崇贤派出所出具的《关于林永长非法持有枪支案的情况说明》，证明侦查人员在林永长家中查获两把土铳，其中一把已移交鉴定，另一把土铳已经损坏，无法正常使用。 5、（赣市）公（司）鉴（痕）字[2017]225号《枪支、弹药鉴定书》及枪支、弹药检验照片、鉴定机构和人员资质证明、鉴定意见通知书，证明兴国县公安局所送检的在林永长家中查获的其中一支铳枪是以火药为动力发射弹丸的枪支，其发射弹丸的枪口比动能为33.03焦耳/平方厘米，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型；该鉴定意见已依法送达给被告人林永长。 6、兴国县公安局出具的《证明》，证明经查询全国枪支管理信息系统，林永长未办理持枪证。 7、兴国县公安局崇贤派出所于2017年8月4日出具的《情况说明》，证明侦查人员未找到石某华本人，故无法对石某华做出调查处理。 8、兴国县公安局崇贤派出所出具的《关于林永长举报石某华非法持有枪支案的情况说明》，证明崇贤派出所民警在办理林永长非法持有枪支一案的过程中，林永长检举同村村民石某华非法持有火铳两把，鼎龙派出所民警遂根据该举报线索，持搜查证在石某华家中搜查出两把火铳，并予以了扣押。 9、兴公（鼎）立字[2017]0610号《立案决定书》，证明兴国县公安局于2017年8月4日对石某华非法持有枪支案立案侦查。 10、被告人林永长在侦查阶段的供述和辩解 证明：因被人举报非法持有枪支，民警遂于2017年8月4日到他家中进行搜查，并搜出两把火铳、180余颗钢珠、红硝和黑硝若干，其中一把火铳因枪管老化不能使用。 他和石某华一起使用过火铳，石娣华系兴国县高兴镇水口村平行组村民，石某华本人持有两把火铳，他和石某华都没有办理过持枪证。二人使用火铳是为了帮村民猎杀破坏庄稼的野生动物，2016年9月至10月期间，村民反映农田内有野猪（或野兔）破坏农作物，他和石某华便一起持火铳前后共计三次来到农田打猎，其中有两次猎杀到了野兔，一次未击中野猪。 2017年8月4日，民警在搜查完他家后，他带领民警前往石某华家，民警在石某华家中搜查出两把火铳和若干火药、钢珠，其中一把火铳能够正常使用，另一把好像坏了，民警对在石某华家中搜查出的火铳、钢珠和火药进行了扣押。 原审法院认为，被告人林永长违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。公诉机关指控被告人的罪名成立，予以确认。被告人归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以对其从轻处罚。被告人系初犯，当庭自愿认罪，可以对其酌情从轻处罚。被告人林永长检举石某华非法持有枪支，现有证据不能证明公安机关已经查证属实，因此不能认定被告人具有立功情节。为维护公共安全和国家对枪支、弹药的管理规定，惩治犯罪，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，对被告人林永长宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：一、被告人林永长犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。二、对扣押在案的火铳一支予以没收、销毁。 江西省兴国县人民检察院抗诉称，2017年8月4日，被告人林永长主动揭发其曾与石某华一起持各自的火铳打猎，带领兴国县公安局侦查人员在石某华家中搜查出两把火铳，并依法予以扣押。兴国县公安局于当日对石某华涉嫌非法持有枪支案立案侦查。针对上述指控事实，公诉机关提供了林永长的供述、犯罪嫌疑人石娣华涉嫌非法持有枪支案的立案决定书、兴国县公安局关于石某华非法持有枪支案的情况说明等证据，以上证据足以证明林永长检举石某华非法持有枪支，且属查证属实，依法应当认定为立功，原审判决以“现有证据不能证明公安机关已经查证属实”为由，不予认定林永长具有立功情节，系对被告人林永长的量刑情节认定错误，请求二审依法判处。 江西省赣州市人民检察院出庭检察员认为，对于原审被告人林永长检举揭发石某华涉嫌非法持有枪支一事，公安机关依法进行了查证，查证情况有如下证明材料：一是公安机关对石某华家的搜查证、扣押决定书和扣押清单、现场刑事摄影照片、立案决定书等证据，证实确系在石某华家中搜查出两支火铳、若干火药和钢珠，并于同日对石某华涉嫌非法持有枪支案立案侦查；二是相关鉴定意见，证实该两把火铳系以火药为动力发射弹丸的枪支，均属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型；三是公安机关出具的情况说明，证实确系根据林永长举报，找到石某华家藏匿的火铳并扣押的。上述证明材料来源合法，证明了石某华非法持有枪支的犯罪事实，且公安机关已对其刑事立案，应当认定为“经查证属实”。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，原审被告人林永长检举揭发犯罪嫌疑人石某华非法持有枪支，已经查证属实，应当认定为立功。原审判决不认定林永长具有立功情节，系法定量刑情节认定错误，原公诉机关的抗诉意见成立，请求二审依法改判。为支持抗诉，赣州市人民检察院出庭检察员提供了搜查证、扣押决定书、扣押清单、刑事摄影照片、兴国县公安局鼎龙派出所于2018年7月28日出具的《情况说明》、林永长于2017年8月4日检举揭发石某华非法持有枪支的询问笔录、（赣市）公（司）鉴（痕）字[2018]50号《枪支、弹药鉴定书》及枪支、弹药检验照片、鉴定机构和人员资质证明等证据。 原审被告人林永长对原审判决及兴国县人民检察院的抗诉均无异议，但提出其法律意识淡薄，请求二审再予从轻处罚。 二审经审理查明，2017年8月4日，兴国县公安局民警根据举报线索在原审被告人林永长位于兴国县高兴镇水口村新生组的住宅内查获两把火铳及一瓶红硝、一瓶黑硝、180颗钢珠，并将原审被告人林永长抓获归案。该两把火铳其中一把无法正常使用，另一把经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，系以火药为动力发射弹丸的枪支，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型。同日，林永长检举同村村民石某华非法持有火铳两把，并带领民警来到石娣华位于兴国县高兴镇水口村平形组17号的住宅内，民警依法在石某华家的车库内查获两把土铳、黑硝2瓶、钢珠2瓶，并予以了扣押。2018年7月4日，赣州市公安司法鉴定中心对兴国县公安局所送检的在石某华家中查获的两支铳枪进行鉴定。经鉴定，该两支铳枪都是以火药为动力发射弹丸的枪支，均属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型。 二审期间，赣州市人民检察院出示了经补充侦查的下列证据： 1、原审被告人林永长于2017年8月4日检举揭发石某华非法持有枪支的询问笔录壹份，其内容与原审被告人林永长在侦查阶段的供述一致。 2、搜查证、扣押决定书、扣押清单、刑事摄影照片，证明2017年8月4日，兴国县公安局民警依法在石娣华位于兴国县高兴镇水口村平形组17号的住宅内查获两把土铳、黑硝2瓶、钢珠2瓶，并予以了扣押；以上扣押物品均放置于石某华家的车库内。 3、（赣市）公（司）鉴（痕）字[2018]50号《枪支、弹药鉴定书》及枪支、弹药检验照片、鉴定机构和人员资质证明，证明兴国县公安局所送检的在石某华家中查获的两支铳枪都是以火药为动力发射弹丸的枪支，均属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型；鉴定时间为2018年7月4日。 4、兴国县公安局鼎龙派出所于2018年7月28日出具的《情况说明》壹份，证明2017年8月4日11时许，鼎龙派出所民警根据林永长的举报，立即前往石某华家中，并在石某华家中搜查出两把火铳；石某华未办理持枪证，不具有持枪资格。 上述证据及原审判决认定的证据经一、二审庭审质证，均具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 关于原审判决未认定林永长具有立功表现，是否属于法定量刑情节认定错误的问题。经查，原公诉机关就指控原审被告人林永长检举石某华非法持有枪支的犯罪事实，仅提供了原审被告人林永长在侦查阶段的供述、石娣华涉嫌非法持有枪支案的立案决定书、兴国县公安局崇贤派出所出具的《关于林永长举报石某华非法持有枪支案的情况说明》三份证据，并未提供在石某华家中搜查并扣押铳枪的搜查证、扣押决定书、扣押清单，被检举揭发人（即石某华）的供述，石某华的身份信息，石某华是否具有持枪资格的证明，且未对在石某华家中查获的两支铳枪进行枪支鉴定，无法认定该两支铳枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型。综上，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定的“如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实”，原审判决以“现有证据不能证明公安机关已经查证属实”为由，不予认定原审被告人林永长具有立功表现，具有事实和法律依据，并无不当。原公诉机关的该点抗诉意见不能成立。 关于原审被告人林永长是否具有立功表现的问题。经查，二审期间，赣州市人民检察院补充提交了搜查证、扣押决定书、扣押清单、刑事摄影照片、（赣市）公（司）鉴（痕）字[2018]50号《枪支、弹药鉴定书》、兴国县公安局鼎龙派出所于2018年7月28日出具的《情况说明》等证据，以上证据经二审庭审质证，结合一审的相关证据，足以证明原审被告人林永长检举揭发石某华涉嫌非法持有枪支的事实，已达到查证属实的证明要求。原审被告人林永长揭发他人犯罪行为，经二审查证属实，其行为构成立功，赣州市人民检察院出庭检察员的该点出庭意见成立。二审认定原审被告人林永长构成立功系建立在赣州市人民检察院补充提交新证据的基础上，与原审判决以“现有证据不能证明公安机关已经查证属实”为由，从而不予认定林永长具有立功表现并无矛盾，原公诉机关理应承担指控不能及抗诉不当的后果。 本院认为，原审被告人林永长违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。原审被告人林永长归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人林永长检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，构成立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人林永长系初犯，自愿认罪悔罪，可酌情予以从轻处罚。关于原审被告人林永长提出，请求二审再予从轻处罚的问题。经查，原审法院根据原审被告人林永长的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑其具有坦白、自愿认罪悔罪等量刑情节依法判处其有期徒刑六个月，缓刑一年，已属从轻处罚，罚当其罪。虽原审被告人林永长具有立功表现这一新的量刑情节，但二审不宜再予从轻处罚。原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  朱 政 审 判 员  徐晓敏 审 判 员  黄 璐 二〇一八年九月三十日 代理书记员  胡 君