河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫17刑终417号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）王治国，男，1977年5月23日出生于河南省孟津县，汉族，初中文化，农民，住河南省孟津县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被执行逮捕。辩护人郭金波，河南中冶律师事务所律师。辩护人史利峰。上诉人（原审被告人）袁建峰，男，1978年5月29日出生于河南省孟津县，汉族，初中文化，农民，住河南省孟津县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被执行逮捕。辩护人杨长安，河南中冶律师事务所律师。辩护人苏利鹏。上诉人（原审被告人）袁松涛，男，1984年8月23日出生于河南省孟津县，汉族，初中文化，农民，住河南省孟津县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月1日被执行逮捕。原审被告人栗腾飞，男，1989年5月10日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无业，住上蔡县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年1月30日被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕。河南省上蔡县人民法院审理河南省上蔡县人民检察院指控原审被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛犯盗掘古墓葬罪一案，于2018年7月13日作出（2018）豫1722刑初369号刑事判决。宣判后，王治国、袁建峰、袁松涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年12月份，被告人栗腾飞与被告人王治国通过手机通话及收发短信的方式联系，预谋到上蔡县盗掘古墓葬。后王治国又联系被告人袁建峰，二人共同出资购买了盗墓工具，并将盗墓工具放置到袁建峰的车上。2018年1月2日，袁建峰又联系被告人袁松涛后，由袁建峰驾驶车辆，搭载王治国、袁松涛并携带准备好的洛阳铲等盗墓工具来到上蔡县城栗腾飞家中，王治国、袁建峰、袁松涛先将盗墓工具放置在栗腾飞开办的养猪场内。2018年1月4日16时左右，栗腾飞将王治国、袁建峰、袁松涛带到其家养猪场院内，现场观察地形后，选择在该养猪场院内西侧的简易杂物棚下打孔盗掘，后栗腾飞外出。王治国、袁建峰、袁松涛三人在该简易杂物棚下东西走向先后打了六个盗孔，盗孔直径9厘米，深均在70厘米左右，当三被告人使用洛阳铲继续向盗孔深处挖掘时，被上蔡县公安局民警查获，并当场提取、扣押盗墓工具水钻1台、螺旋钻1台、洛阳铲1把。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，被盗掘的古墓葬，是一座春秋时期中型古墓葬，被盗墓葬位于全国重点文物保护单位《蔡国故城》保护区内。另查明，《蔡国故城》系1996年11月20日被国务院公布为第四批全国重点文物保护单位古遗址之一，时代为西周、春秋；被盗掘现场位于《蔡国故城》西南部、重阳办事处前翟庄村东部的养猪场中简易棚内，东距南北向的秦相大道50米，南侧是东西向路，西侧是空宅，北侧是路安驾校。简易棚内北部邻墙的水泥地上发现东西向近等距离6个圆形盗掘钻孔，从西向东依次编为盗孔1至盗孔6。盗孔1和盗孔2所盗掘的是一座春秋时期中型古墓葬，该墓葬东西向长方形，长约5米、宽过2.3米、深3.7米，墓口距地表深0.5米，盗孔已将该墓葬上层填土局部破坏。被盗掘中型古墓葬，具有较重要的历史、科学和艺术价值；《蔡国故城》保护范围为故城以内及城墙外500米，该被盗掘墓葬位于全国重点文物保护单位《蔡国故城》保护范围之内。认定上述事实的证据有：被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛的供述与辩解，上蔡县公安局出具的上公（刑）堪[2018]007号现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片、作案工具照片，扣押物品清单，辨认笔录，上蔡县公安局刑事警察大队出具的抓获经过、无犯罪前科证明，栗腾飞、王治国手机通话记录及短信记录清单，《国务院关于公布第四批全国重点文物保护单位的通知》及第四批全国重点文物保护单位名单，《河南省全国重点文物保护单位、省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》，国家文物出境鉴定河南站鉴定文书，上蔡县文物管理所出具的证明及蔡国故城保护范围平面图，视频资料，上蔡县公安局重阳派出所出具的栗腾飞的户籍证明，孟津县公安局平乐派出所出具的王治国、袁建峰、袁松涛的户籍证明等。根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛在全国重点文物保护单位《蔡国故城》保护范围内，盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪。在共同犯罪过程中，栗腾飞、王治国、袁建峰事前共同预谋，积极参与、实施犯罪，袁松涛积极参与、实施犯罪，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但袁松涛较栗腾飞、王治国、袁建峰作用较小，系罪责较轻的主犯，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人栗腾飞犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人王治国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。三、被告人袁建峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。四、被告人袁松涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。五、未随案移送的作案工具水钻1台、螺旋钻1台、洛阳铲1把由上蔡县公安局予以没收，上缴国库。上诉人王治国的上诉理由：1.国家文物出境鉴定河南站及鉴定人没有相应的鉴定资质，所作出的鉴定意见不具有法律效力，不能作为认定事实和裁判的依据；2.其与其他被告人的盗掘行为未对该墓室的历史、艺术、科学价值造成一定影响，属于刑法第三百二十八条规定的“情节较轻”的行为；3.原判量刑过重。综上，请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人王治国辩护人的辩护意见：1.王治国等人是在探测有无古墓，而非盗掘古墓；2.没有物证能够证明涉案古墓是春秋时期中型墓葬；3.国家文物出境鉴定河南站出具鉴定文书时，未到现场实地查看，鉴定程序存在问题，出具的鉴定意见不客观、不真实，不应作为定案证据使用；4.王治国的行为未造成文物毁损，属犯罪预备；5.王治国具有坦白、初犯等从轻处罚情节。综上，原判量刑过重，请求二审对王治国从宽处罚。上诉人袁建峰的上诉理由：1.其在古墓葬上的打孔勘探行为，没有对该墓葬的历史、艺术、科学价值造成一定影响，属于犯罪预备，不是犯罪既遂；2.勘探地点不在古墓葬的保护范围内；3.其系初犯、从犯，有坦白情节。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其改判缓刑并降低罚金数额。上诉人袁建峰辩护人的辩护意见：1.袁建峰的行为只是探测有无古墓的行为，不具有盗掘古墓葬的主观故意，也没有盗掘的客观事实；2.国家文物出境鉴定河南站出具鉴定文书时，未到现场实地查看，鉴定程序存在问题，鉴定人员不具有鉴定资质，出具的鉴定意见不客观、不真实，不应作为定案证据使用；3.袁建峰的行为属于犯罪预备，不是犯罪既遂；4.袁建峰系初犯、从犯，具有坦白情节。综上，原判量刑过重，请求二审对袁建峰从宽处罚。上诉人袁松涛的上诉理由：1.其没有参与预谋；2.其只是跟着王治国、袁建峰来帮忙的，起辅助作用，不是主犯，应认定为从犯；3.其所携带的工具是用来探测而非盗掘的，主观上没有想占有古墓葬中文物的目的；4.其属于犯罪未遂。综上，原判量刑过重，请求二审对其从宽处罚。本院经审理查明的事实、证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。关于上诉人王治国及其辩护人、上诉人袁建峰及其辩护人提出的国家文物出境鉴定河南站鉴定程序存在问题，没有物证能够证实涉案古墓葬是春秋时期中型墓葬,鉴定人员没有相应的鉴定资质，所出具鉴定文书内容不客观、不真实，不应作为定案证据使用的上诉理由、辩护意见。经查，王治国等人盗掘的古墓葬系位于全国重点保护文物单位蔡国故城的保护范围内，是一座春秋时期的中型古墓葬的鉴定意见，是由侦查机关在侦查阶段依法委托的国家文物出境鉴定河南站依法作出，该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定内容客观真实，依法应予采信。此辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人袁建峰、袁松涛提出的其系从犯的上诉理由。经查，本案系共同犯罪，栗腾飞、王治国事前共同预谋盗掘古墓葬，王治国、袁建峰共同出资购买作案工具后，伙同袁松涛，均积极参与实施了盗掘古墓葬行为，四人在共同犯罪中均起主要作用，依法应认定为主犯，原审判决认定正确。此上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人王治国的辩护人、上诉人袁建峰的辩护人、上诉人袁松涛提出的王治国、袁建峰、袁松涛的行为属于犯罪预备，而非犯罪既遂，三人的行为系在探测有无古墓，而非盗掘古墓的行为，未对古墓葬的历史、艺术、科学价值造成一定影响的上诉理由、辩护意见。经查，本案系由栗腾飞、王治国共同预谋后，由王治国伙同袁建峰、袁松涛使用水钻、洛阳铲等作案工具实施的盗掘古墓葬的犯罪行为，而非探测古墓葬的行为。我国刑法规定的盗掘古墓葬罪系行为犯，即只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为就构成本罪，且既遂。本案中，栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛四人主观上具有盗掘古墓葬的主观故意，客观上实施了盗掘位于全国重点文物保护单位—蔡国故城保护范围内的一座具有重要历史、艺术、科学价值的春秋时期的中型古墓葬的行为，对该墓葬造成一定的破坏，并对该墓葬的安全构成重大隐患，四人的行为完全符合刑法规定的盗掘古墓葬罪的构成要件。此上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人王治国、袁建峰、袁松涛、原审被告人栗腾飞犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人王治国、袁建峰、袁松涛及其辩护人的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李其宏审判员  宋新华审判员  马国中二〇一八年九月十四日书记员  禹建逊