江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终4183号 上诉人（原审原告）：葛和生，男，1963年8月30日出生，汉族，住东台市。 被上诉人（原审被告）：东台苏中大厦股份有限公司，住所地在东台市新东东路**。 法定代表人：沈坤凤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴丽娟，江苏明盈律师事务所律师。 上诉人葛和生因与被上诉人东台苏中大厦股份有限公司（以下简称苏中大厦公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981第811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛和生、被上诉人苏中大厦公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 葛和生上诉请求，请求撤销江苏省东台市人民法院（2018）苏0981第811号民事判决，发回重审或直接改判。事实和理由：一、根据（劳社部发[2005]12号）规定，应确定上诉人与被上诉人之间的劳动关系。二、上诉人原工作单位东台市范公供销合作社（以下简称范公供销社）无劳务派遣资质，不形成派遣事实依据，只是介绍到被上诉人单位工作，还需被上诉人单位考核聘用上岗。所以形成被上诉人实际招工，应当订立劳动合同。三、上诉人从2009年8月份起就扣保险金个人负担部分至2016年3月份。至今未缴给范公供销社，因此被上诉人应当返还扣款或缴纳给范公供销社。 苏中大厦公司辩称，1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人自1996年1月起由范公供销社持续缴纳社会保险，则说明上诉人与范公供销社之间存在劳动关系。上诉人主张的生活费不应该由被上诉人承担。2、苏中万佳连锁超市于2008年租赁范公供销社房产在租赁合同中约定接受上诉人等人作为派遣工，被上诉人仅是为了履行租赁合同中约定的义务。3、根据社会保险法第十条的规定，职工个人和单位共同缴纳基本养老保险费，因此上诉人请求退还其个人承担部分，于法无据。因此请求法庭驳回上诉人的请求，维持原判。 葛和生向一审法院起诉请求：判令苏中大厦公司给付2016年4月至2017年12月的生活费27456元；2、判令苏中大厦公司返还所扣养老保险个人承担的部分费用（2009年8月至2016年3月，每月245元）。 一审法院认定事实：2008年11月3日，万佳超市与范公供销社签订《租赁合同》，合同约定范公供销社将位于东台市首的房产整体出租给万佳超市。租期15年，前6年每年租金5万元，后6年每年租金6.8万元，最后三年每年租金为8.7万元。范公供销社派遣40名职工到万佳超市工作，由万佳超市按企业内部规章制度考核劳动报酬，万佳超市按每人每年6520元标准承担范公供销社40名职工养老、医疗等五项保险金（每年25万元）。当日，双方又签订《补充协议》，协议约定万佳超市接收范公供销社15名职工（所带职工必须在台城上班），每少用1人参照台城供销社生活补贴标准执行，生活费由万佳超市汇至范公供销社，范公供销社发放给职工，该协议还对清场费用、有关改造事项进行了约定。 葛和生系范公供销社职工，从1996年1月起范公供销社持续为葛和生缴纳社会保险，葛和生与范公供销社至今保持劳动关系。2009年，葛和生作为范公供销社的派遣工到苏中大厦公司家电库区工作。2015年6月11日，苏中大厦公司通知范公供销社置换员工，认为该公司家电库区撤并，暂无合适岗位安排，请求该社调整45岁以下女性员工一名，与葛和生同志置换。葛和生亦知晓该情况，并认为从2014年11月因苏中大厦公司调整岗位，其被下岗。 2017年12月，葛和生向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求苏中大厦公司给付27456元生活费及扣除的社会保险个人缴费部分费用。该委员会于2018年1月25日裁定对葛和生的仲裁请求不予支持。 另查明，2004年11月，万佳超市登记成立，苏中大厦公司占64%股份。苏中大厦公司与万佳超市为母子公司，法定代表人均为何进，苏中大厦公司对万佳公司进行管理。苏中大厦公司曾就范公供销社派遣人员提出的问题答复万佳超市东门店，其中第3点载明：“关于个人负担的五项保险问题。公司与范公社的租赁合同中已经明确派遣人员聘用上岗的，其个人负担的五项保险由公司扣缴后按期汇给范公社。”苏中大厦公司于2016年5月歇业改革。 审理中，葛和生提供的2015年7月至2016年1月发放工资结算表显示，应领工资为851元/月，该表右上角注明：“请潘总批付，与范公协调，何。” 一审法院认为，葛和生认为其与苏中大厦公司之间存在劳动关系，并主张相应待遇，故本案案由为劳动合同纠纷。关于葛和生与苏中大厦公司之间是否存在劳动关系的问题。葛和生系范公供销社职工，被作为派遣工实际在万佳超市的母公司苏中大厦公司从事工作，其与范公供销社之间为劳动合同关系，与苏中大厦公司之间为劳务派遣用工关系。2008年11月3日的《补充协议》约定，万佳超市少使用派遣人员，应向范公供销社支付生活费，范公供销社发放给职工。现苏中大厦公司无合适岗位安排葛和生并通知派遣单位范公供销社调换人员，葛和生的生活费不应再由苏中大厦公司支付。此外，从葛和生提供的发放工资结算表右上角注明的内容来看，何进同意支付的生活费最终仍要与范公供销社结算，系代为支付。葛和生与苏中大厦公司并无劳动关系，其要求苏中大厦公司支付生活费，缺乏依据，该院不予支持。关于葛和生主张其与苏中大厦公司签订了劳动合同，但未能提供相应证据，该院不予采信。 关于葛和生主张的返还苏中大厦公司所扣养老保险个人承担部分费用的问题。该院认为，首先，个人应负担部分社会保险费用。其次，苏中大厦公司的子公司万佳超市与范公供销社之间已对派遣人员保险费用进行了约定。如万佳超市或苏中大厦公司未向范公供销社支付派遣人员保险费用，系范公供销社的权利，葛和生主张向其退还保险费用，依法无据，该院不予支持。 遂判决，驳回原告葛和生的诉讼请求。 在二审审理过程中，双方均未提交新的证据。一审法院认定的事实，本院予以确认。 经双方当事人确认，本案的争议焦点为，一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否应该支付上诉人2016年4月份至2017年12月份的生活费。二、被上诉人是否应退回应由个人缴纳的保险金。 本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。 关于争议焦点一，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否应该支付上诉人2016年4月份至2017年12月份的生活费。万佳超市的母公司苏中大厦公司是根据万佳超市与范公供销社签订《租赁合同》的约定，由范公供销社安排葛和生到苏中大厦公司从事工作，葛和生与范公供销社劳动关系仍然保留。葛和生与苏中大厦公司双方之间没有建立劳动关系的意思表示，故葛和生与苏中大厦公司之间不存在劳动关系。万佳超市与范公供销社2008年11月3日的《补充协议》约定，万佳超市使用派遣人员，应向范公供销社支付生活费，由范公供销社发放给职工。现苏中大厦公司以无合适岗位安排葛和生，并通知派遣单位范公供销社调换人员，应由范公供销社根据以上约定向苏中大厦公司主张权利。葛和生的生活费应由范公供销社发放，不应再由苏中大厦公司支付。故上诉人葛和生主张其与被上诉人苏中大厦公司之间存在劳动关系，并要求被上诉人支付上诉人2016年4月份至2017年12月份的生活费的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，被上诉人是否应退回应由上诉人个人缴纳的保险金。苏中大厦公司根据万佳超市与范公供销社签订《租赁合同》的约定，扣除上诉人个人应负担部分社会保险费用，由范公供销社交给社保机构。如万佳超市或苏中大厦公司未向范公供销社支付派遣人员保险费用，应由范公供销社主张。故葛和生主张向其退还保险费用的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人葛和生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人葛和生负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐士平 审判员  李汉林 审判员  惠 玲 二〇一八年九月二十六日 书记员  徐煜航