江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6057号上诉人（原审原告）：南京美家帮网络科技有限公司，住所地在南京市江北新区大厂街道杨新路252号2080室。法定代表人：刘政，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晖，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林斌，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋刚，男，1975年7月14日出生，汉族，住南京市。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。原审被告：南京筑沃信息科技有限公司，住所地在南京市六合区大厂兴达路88号A1223室。法定代表人：宋宏标，该公司董事长。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人南京美家帮网络科技有限公司（以下简称美家帮公司）因与被上诉人宋刚、原审被告南京筑沃信息科技有限公司（以下简称筑沃公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美家帮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持美家帮公司的全部诉讼请求；2.由宋刚、筑沃公司负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以宋刚已代美家帮公司支付部分工程款项为由，扣除相应款项，属于认定事实错误。首先，宋刚提交的单据均系复印件，并无原件核对，不能确认真实性，且与本案无关，宋刚未完成举证责任，无需美家帮公司提出反证予以否认，一审法院以美家帮公司无反证为由确认上述单据的真实性，实属错误。其次，即使上述单据真实，也只能证明宋刚手机中存在相关图案，不能证明其实际进行了付款及收付款双方间不存在串通，且由于宋刚当时经手的工程很多，也无法证明系为履行本案所涉装修合同而支出。再次，宋刚并非小包工头，而是美家帮公司的总经理，其相应行为均系职务行为，美家帮公司的人力、物质资源均由其支配，客户王楠的工程系用美家帮公司的资源完成。二、法院应对宋刚、筑沃公司放在美家帮公司的POS机收款情况进行调查，以确认宋刚、筑沃公司足否还侵占美家帮公司其他款项。该POS机系宋刚以筑沃公司名义申请后放在美家帮公司，专为收取美家帮公司的资金所用。宋刚一审仅提交了该POS机自2016年12月至2017年的交易流水，美家帮公司申请一审法院要求宋刚提交POS机自申请之日至2017年2月的收款情况，但一审法院未予调查，请求二审法院进行调查，如确定宋刚还存在其他收取款项，应一并赔偿给美家帮公司。宋刚辩称，一、宋刚收取案涉款项时，美家帮公司尚未履行相应合同义务，故该款项属预收账款，并非美家帮公司的资产。美家帮公司应履行相应合同义务，包括支出人工费、材料费、机械使用费等，才能最终取得款项所有权。美家帮公司仅享有合同利润，案涉装修合同的人工、材料、机械等均由宋刚投入，美家帮公司并未投入，一审法院依照事实并本着一次性解决纠纷的原则，对宋刚的实际投入予以部分认定并抵扣，符合法律规定。二、一审法院根据美家帮公司未实际投入而合同义务确已履行完毕，并结合常理及其他证据，对部分证据复印件予以认定，符合法律规定。三、美家帮公司申请调取POS机交易记录明显侵犯隐私，该交易记录与本案无关，宋刚一审系出于双方能继续合作、打消美家帮公司无端猜忌的考虑，主动打出交易记录供该公司查验。筑沃公司辩称，其将POS机借给宋刚并无过错，美家帮公司主张筑沃公司与宋刚构成共同侵权，没有事实和法律依据。美家帮公司向一审法院起诉请求：1.判令宋刚赔偿美家帮公司损失10万元，筑沃科技公司承担连带赔偿责任；2.由宋刚、筑沃公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月30日，北京美家帮网络科技有限公司、宋刚等出资200万元设立了美家帮公司，经营范围为网络技术开发、技术咨询、技术服务、软件开发、城市园林绿化、销售家用电器、日用品、室内装饰工程设计。公司设立后至2017年2月10日，宋刚任美家帮公司的总经理。2016年6月12日，宋刚以其父亲的名义设立了经营范围为危险化学品经营、建筑装饰工程、园林绿化工程以及代理各类商品及技术的进出口业务等个人独资企业筑沃公司。2017年1月，美家帮公司停业。2017年2月，美家帮公司股东会议决定罢免宋刚的总经理职务。本案争议一审焦点：一、宋刚的行为是否构成对美家帮公司利益的损害。2017年3月，美家帮公司作出解除宋刚劳动合同的决定后，宋刚申请劳动仲裁，美家帮公司对仲裁不服，向一审法院提起诉讼。一审法院经审理作出（2017）苏0116民初3819号民事判决，美家帮公司不服判决上诉于南京市中级人民法院。南京市中级人民法院于2018年2月6日作出（2017）苏01民终10736号民事判决，认定：宋刚以其父亲名义设立了与美家帮公司经营范围基本相同的筑沃公司，并以美家帮公司的名义与客户签订合同，但该合同对价的相应款项进入了筑沃公司的账户，宋刚作为美家帮公司的股东及总经理，应当对美家帮公司负有忠实履职的义务，上述行为明显与其身份不符，该行为违反了高级管理人员的忠实义务，属严重失职行为。二、美家帮公司主张损失的确定。美家帮公司一审提供了《装饰装修工程施工合同》、POS签购单、支付宝转账截图、美家帮退单申请表、收据，主张2016年12月17日及2017年6月1日，宋刚用筑沃公司的POS机收取了美家帮公司客户王楠工程款39800元、客户王永林定金1000元。2017年1月1日，美家帮公司又在POS机上刷卡收取了南京市栖霞区华电新村2幢104室业主王永林1000元定金，后美家帮公司退还给了王永林。宋刚对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为，借用筑沃公司的POS机代为收款是因北京美家帮网络科技有限公司的经营模式无法适应美家帮公司的经营方式，收取的39800元中34186元已经用于购买材料和支付施工费用，宋刚主观上没有占有侵害公司财产的故意，客观上也没有占有公司财产。为此，宋刚提供了美家帮公司的EPT系统（装饰公司集成管理系统）截屏、支付宝截图、银行转账凭证、电子银行回单等证据。美家帮公司认为，上述证据真实性无法确定，与本案没有关联性。一审法院审查后认定，美家帮公司提供的《装饰装修工程施工合同》、POS签购单、支付宝转账截图、美家帮退单申请表、收据等证据，宋刚不持异议，一审法院予以采信；宋刚提供的美家帮公司的EPT系统（装饰公司集成管理系统）截屏、支付宝截图、银行转账凭证、电子银行回单等证据，美家帮公司没有反证予以否定，对其真实性一审法院予以确认，其中支付宝截图、银行转账凭证、电子银行回单等可以证实，宋刚于2017年1月8日支付了王启云1万元金陵园工程施工款，2018年5月2日支付了王启云8300元，2018年5月2日支付了金陵园5号201室橱柜款6788元；筑沃公司支付了樱花卫厨（中国）股份有限公司南京分公司2800元；而宋刚提供的网上支付木门款1530元和支付“落山风”的3400元，无法证明与本案存在关联性，故一审法院不予采信；其提供吊顶天花订货单不能证明其已支付了相应的货款1368元，故对宋刚主张该款已实际支付的主张亦不予认定。一审法院认为，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他收入，不得侵占公司的财产，不得挪用公司资金，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得未经股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所在任职公司同类的业务；董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律规定、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。宋刚在美家帮公司任总经理期间，以其父亲名义设立了与美家帮公司经营范围基本相同的筑沃公司，并将属于美家帮公司所有的合同价款付至筑沃公司的账户，其行为违反了高级管理人员的忠实义务，属严重失职行为，由此给美家帮公司造成损失应予赔偿。美家帮公司提供的证据可以证实，宋刚任该公司总经理期间，占有了公司所有的合同定金1000元、合同价款39800元，应当承担赔偿责任。宋刚提供的银行转账记录及电子银行回单表明，宋刚代美家帮公司支付金陵园5号201客户王楠橱柜款6788元、“金陵园工程款”施工人王启云18300元，以筑沃公司名义支付了卫厨款2800元，因此，美家帮公司的实际损失认定为12912元（39800+1000-18300-6788-2800），由宋刚予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，判决：宋刚于判决生效后十日内赔偿南京美家帮网络科技有限公司损失12912元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1150元，由宋刚负担148元，美家帮公司自行负担1002元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，除美家帮公司认为一审法院对宋刚提交的证据复印件予以确认违反证据规则，及宋刚的行为并非严重失职行为而是严重侵权行为外，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，美家帮公司撤回对筑沃公司的诉讼请求，并明确其诉请为：1.判令宋刚赔偿美家帮公司损失10万元（此为预估数据，最终数额以法院调查、确认结果为准）；2.由宋刚承担本案诉讼费。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：美家帮公司主张的损失赔偿金额如何认定，即应否扣款及扣款金额的确定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，筑沃公司以宋刚收取公司工程款、利用公司资源履行合同、侵占公司财产为由，主张宋刚赔偿其损失暂定10万元，宋刚则以其自美家帮公司客户处收取的部分合同款已实际用于履行美家帮公司与客户签订的装饰装修合同为由，主张扣除相应款项，双方应就各自主张所依据的事实提供证据加以证明。经全面、客观审核在案证据，本院认定一审法院判决宋刚赔偿美家帮公司12912元成立，主要理由是：1.美家帮公司主张宋刚侵权的途径是利用筑沃公司POS机收取美家帮公司的客户款项，根据宋刚一审提交的POS机刷卡记录及各方当事人均认可的本院核实结果，该POS机于2016年10月申请开立，至2017年2月，共收取美家帮公司客户款项40800元（39800元工程款+1000元定金），美家帮公司未提交其他证据证明宋刚还收取了其他客户款项，故宋刚违反对公司的忠实勤勉义务，利用职权收取属于美家帮公司的资金共408000元。2.宋刚为证明其收取40800元客户款项后实际用于履行美家帮公司合同，提交了支付宝截图、银行转账凭证、电子银行回单等证据，虽然其中部分单据为复印件，但因部分转账凭证备注“金陵园工程款”“金陵园5号201橱柜”，结合美家帮公司未提交证据证明讼争装修合同未履行或该公司为履行该合同支出了款项，而履行装修合同必然存在人工、材料等成本支出，且上述金额并未超出美家帮公司与客户签订的装饰装修合同金额，一审法院认定应扣除6788元、18300元、2800元，并无不当。综上所述，美家帮公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1977元，由美家帮公司负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  张广永审判员  徐岩岩二〇一八年九月六日书记员  胡 戎