广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终7684号上诉人（一审原告）：谢磊，男，1983年12月18日出生，汉族，住湖北省谷城县，委托诉讼代理人：卢文彪，广东海厚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东劲胜智能集团股份有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇上角村。统一社会信用代码：914419007480352033。法定代表人：王九全，该公司董事长。上诉人谢磊因与被上诉人广东劲胜智能集团股份有限公司（以下简称劲胜公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢磊向一审法院起诉，请求：1.劲胜公司向谢磊支付2017年10月份工资9200元；2.劲胜公司向谢磊支付违法解除劳动关系赔偿金73600元；3.劲胜公司承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条的规定，判决：一、确认谢磊与广东劲胜智能集团股份有限公司之间的劳动合同关系已解除；二、限广东劲胜智能集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向谢磊支付2017年10月份工资6106元；三、驳回谢磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（谢磊已预交），由谢磊负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初692号民事判决书。上诉人谢磊向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判劲胜公司向谢磊支付2017年10月份工资9200元；3.改判劲胜公司向谢磊支付违法解除劳动关系赔偿金73600元；4.改判劲胜公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误，以致作出错误判决，应予以撤销。（一）一审判决适用法律错误。谢磊每月平均工资为9200元，2017年10月份工资为9200元，劲胜公司至今没有发放给谢磊，已经构成非法拖欠工人工资，已经违反《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣成者无故拖欠劳动者的工资”的法律规定。（二）一审法院查明事实不清。1.本案的争议焦点不是谢磊有没有连续旷工三天，而是劲胜公司能不能随意调岗，一审法院没有查明“特殊轮岗”制度的真正含义，特殊轮岗是指在采购部内部进行轮岗，直接由采购部部门领导进行决定就可以，属于部门小范围内的自主轮值行为，而本案谢磊此次调岗是跨部门的调动，是由另外一个部门“人力资源部”作出决定进行的调岗，与双方签订的《劳动合同》第十一条（四）提到的《特殊岗位轮岗、强制休假管理规定》不是同一件事，劲胜公司的这一调动不符合劳动合同的上述约定。并且合同第七条第（四）项规定双方协商一致可以变更合同并办理书面变更手续但是劲胜公司并没有办理任何书面变更手续显然违反了合同约定，但是一审法院转移焦点，没有详细论证劲胜公司的这种调动有没有针对性，是否为生产经营需要，是否为逼迫谢磊离职的侮辱性措施，一审法院没有对上述问题进行查明，以致作出错误判决；2.一审法院专门提到《劳动合同》第十一条（四）提到的《特殊岗位轮岗、强制休假管理规定》，但是该规定具体是怎么规定的却没有查明，不但劲胜公司没有向一审法院提供，也没有作为合同的附件附在合同后面，而且一审法院也没有要求劲胜公司提供该《特殊岗位轮岗、强制休假管理规定》，在没有查明该规定是怎么规定的情况下，一审法院便轻易作出劲胜公司调动岗位的行为合法过于草率，是错误的裁定；3.本案劲胜公司对谢磊的调动不是合同约定的轮岗，也不是生产经营的需要，那段时间没有其他员工需要轮岗，就只有谢磊需要轮岗，可见是针对谢磊，逼迫谢磊离职的手段，带有侮辱性和惩罚性。表现在以前请假都是很容易的，但是调岗后谢磊请假劲胜公司直接不批准；谢磊之前负责的是技术类的采购工作，但是调岗后负责的工作内容根本与技术无关，谢磊根本不会做，劲胜公司也没有事先对谢磊进行过培训，很明显是故意针对谢磊，故意为难和侮辱谢磊，逼迫谢磊离职的措施；4.谢磊新工作岗位与原工作地点不在同一区域，一审法院查明事实错误。调动之前谢磊在D区，调动之后在是A区（A区是公司总部，D区是第一事业部），根本不是在同一区域，一审法院查明和依据的事实有误；5.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、以及第三十五条第一款规定，劲胜公司在没有与谢磊协商一致的情况下，单方面改变劳动合同约定的内容调整工作部门和工作内容，已经违反了上述法律规定。谢磊于2014年1月2日入职劲胜公司，至今已有3年10个月，一直兢兢业业，工作表现出色，没有犯过任何错误。正常上班打卡，完成本职工作任务，已经尽到了作为一个采购工程师的职责，没有违反劲胜公司的规章制度；2017年10月17日，劲胜公司在事先没有任何协商和培训的情况下，单方面突然通知谢磊由BU1采购部调动到采购中心工程设备采购科，负责工程设备采购方面的业务，谢磊之前根本没有接触过，而且工作的内容相当于普通刚入职的员工，明显带有歧视性和侮辱性，谢磊表示不能接受，并在原有岗位上正常上班，劲胜公司就下达书面文件解除与谢磊的劳动关系，劲胜公司的行为已经构成了违法解除劳动关系，依据上述法律规定依法应支付谢磊违法解除劳动关系赔偿金73600元（9200元／月×4个月×2＝73600元）。综上所述，一审判决错误，缺乏法律据，应予以纠正；一审判决已严重侵害了谢磊的合法权益，请求二审法院判准谢磊所诉各项。被上诉人劲胜公司答辩称：1.一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请二审法院依法维持原判；2.谢磊提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院依法驳回其上诉请求。（一）谢磊2017年10月的工资没有领取，但数额为4726.63元。劲胜公司解除劳动合同发放的是现金，谢磊没有及时到劲胜公司处领取2017年10月份工资，劲胜公司没有克扣谢磊的工资。（二）谢磊连续旷工三天，劲胜公司依法依规解除与谢磊的劳动合同关系，无需支付赔偿金。1.谢磊于2014年1月2日入职劲胜公司担任采购工程师职务，入职后接受了员工培训和签收了《员工手册》，知悉公司的规章制度；2.劳动合同第十一条第（四）项双方约定（内容不得违反法律法规及相关规定，可另加双方签名或盖章的附页）：采购、外协、供应商开发与管理、销售（市场）、项目、报价、资产管理、物资管理、验收、资金收讫（财务）、行政总务岗位需参照《特殊岗位轮岗、强制体假管理规定》执行相关轮岗与强制体假。劳动合同第二条第（三）项规定：乙方的工作地点为广东省东莞市甲方所在关联企业的行政管辖区域（外派客户或供应商的驻厂员工、短期出差员工以职位说明书和其他临时任务的书面材料要求为准）。劳动合同第二条第（四）项规定：甲方在合同期内因生产经营需要或其他客观事实调整乙方的工作岗位或工作地点。甲方在保证乙方工资水平相当的情况下，服从甲方工作安排。劲胜公司与谢磊就轮岗事宜在合同中已经进行了约定，且经谢磊签字确认。劲胜公司在维持谢磊职位和工资水平不变的情况下，安排谢磊轮岗无需征得谢磊的同意；3.2017年10月17日，劲胜公司向谢磊发出工作调动的通知函，通知其于2017年10月19日从D区BU1采购部调至A区采购中心上班（D区BU1采购部与A区采购中心都在上角且直线距离不超过200米），并告知其不按规定时间到新部门上班的后果。此次调动属于部门间的轮岗，且维持谢磊职位与工资水平不变。因为是轮岗，采购的物料有所变化，但工作性质没变，仍然是采购，不具有惩罚性、侮辱性。但直至2017年10月24日，谢磊仍未到新部门上班。自通知函发出之日起至2017年10月24日期间，劲胜公司多次催促谢磊到新部门上班，但谢磊不予理会。谢磊虽然有在原部门打卡，但通知函中明确告知不到新部门上班将按旷工处理，谢磊2017年10月19日、10月20日、10月23日（10月21、22日为周末）连续三天没到新部门上班。根据公司关于旷工的规定，谢磊已连续旷工三天。劲胜公司依据《员工手册》第十二章第十一条第1点的规定，依法依规解除与谢磊的劳动关系，无需支付赔偿金。（三）本案一、二审诉讼费由谢磊承担。综上，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，谢磊提出的上诉理由与事实不符，于法无据。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人谢磊上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉和答辩，本案的争议焦点为：一、劲胜公司是否应向谢磊支付解除劳动关系的赔偿金；二、劲胜公司应向谢磊支付2017年10月份的工资数额是多少。本院分析如下：关于焦点一。根据双方签订的劳动合同的约定，劲胜公司在合同期内因生产经营需要或其他客观事实调整谢磊的工作岗位或工作地点，劲胜公司在保证谢磊工资水平相当的情况下，谢磊须服从劲胜公司工作安排。同时，劳动合同约定了采购岗位需参照《特殊岗位轮岗、强制休假管理规定》执行相关轮岗与强制休假制度，根据劲胜公司一审提交的《特殊岗位轮岗、强制休假管理规定》的规定，特殊岗位定期轮换可以根据实际情况在同一部门内、同级部门之间、上下级部门之间的同类岗位上进行；确因工作需要的，岗位轮换可以采取跨职能系统、跨专业方式安排。本案中，劲胜公司将谢磊从BU1采购部的调动至采购中心工程设备采购课，谢磊的职位没有变化，仍然是采购工程师，且谢磊在调动后的薪酬福利不变，故劲胜公司对谢磊进行调动符合劳动合同的约定。谢磊于一审庭审中确认其在收到调动通知后，一直到原岗位上班，工作内容与之前一致。因此，谢磊自2017年10月19日至2017年10月24日拒绝到新部门报到的行为，应视为其旷工。谢磊连续旷工3天以上的行为已严重违反了《员工手册》的规定，劲胜公司解除与其之间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。谢磊诉请劲胜公司向其支付解除劳动关系的赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二。谢磊的月平均工资为9200元，根据前述认定，谢磊自2017年10月19日开始旷工，故谢磊主张2017年10月份的全勤工资9200元缺乏依据，本院不予支持。根据劲胜公司提交的2017年10月份考勤表及2017年10月工资与薪资构成表显示，谢磊2017年10月的工资为4726.63元。由于劳动仲裁裁决劲胜公司应向谢磊支付2017年10月份工资6106元，劲胜公司没有提起诉讼，故视为其服从仲裁裁决。一审法院认定劲胜公司应向谢磊支付2017年10月份的工资6106元并无不当，本院予以维持。综上所述，谢磊的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人谢磊负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一八年九月二十六日书记员  梁玮珊