山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁09民终2044号 上诉人（原审原告）：于继军，男，1960年12月15日出生，汉族，城镇居民，高中文化，住新泰市。 委托诉讼代理人：李虎训，泰安高新兴业法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新泰市新甫街道龙山村村民委员会，住所地：新泰市新甫街道龙山村。 法定代表人：孟光军，村主任。 委托诉讼代理人：李天坤，山东慧当律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巩克虎，男，1982年6月18日出生，汉族，农村居民，中专文化，住新泰市。 上诉人于继军因与被上诉人新泰市新甫街道龙山村村民委员会（以下简称龙山村委）、巩克虎排除妨碍纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于继军上诉请求：请求撤销原判，支持上诉人在一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不服一审判决，审理中法院首先认定了上诉人2001年12月8日与龙山村委签定的《小水库（塘坝）及山岭地承包合同》，同时证实龙山村委、巩克虎两被上诉人在发包给巩克虎的土地上占用了上诉人提供的平面图范围之内。也对（2014）泰民四终字第28号民事判决书中对上诉人的承包合同确认为有效合同也进行了肯定，但对上诉人承包合同内的附图不认可，法院认为平面图上没有制作人员、测量人员签字，也没有制作时间，只加盖了龙山村委的公章，并且臆断为此平面图来源，形式上存在重大瑕疵，不符合法律规定，因此认定上诉人没有证据足以证明上诉人的主张，应负举证不利的后果，判定驳回上诉人的诉讼请求。二、上诉人认为一审判决错误之处：1、事实认定前后矛盾，既然认定2001年12月8日签定的合同是有效合同，而又对合同后面的附图不认可，在此合同条款中第一条中明确写明了承包合同位置详见附图，而平面图上也详细的标明了承包四置、区域、范围、尺寸及村庄和道路。上诉人认为十八年前，做为新泰市青云街道办事处最偏远而又相对闭塞的穷山沟（人称老毛窝）。在制图知识还不那么发达和明确，法律知识很欠缺的年代，能汇制出此平面图以属不易，如果法官按现代科技迅速发展时代的制图标准要求与十八前的制图标准相提并论是否有些欠妥？另外在多次庭审中龙山村委承认平面图上的公章是真的。2、事实认定不明确：从2016年5月5日新泰市开发区法庭的调查笔录中，证实两被上诉人均承认被上诉人龙山村委包给另一被上诉人的承包地包含上诉人的承包地，此证据从侧面也证明了被上诉人龙山村委是知道附图（平面图）的具体面积和方位的，从而也佐证了上诉人的平面图是真实的。否则被上诉人龙山村委是不会说此证言的，因此所有的事实都证明上诉人的平面图是真实的。3、颠倒认证证据：依据我国法律的有关规定，谁主张谁举证，上诉人对自己的诉讼请求已尽到了举证责任，如果被上诉人拿不出证据来驳倒上诉人的证据，应承担举证不能的后果。而法官错误的判决上诉人因举证不足而承担后果。合同中明确说明承包位置详见附图。因此，承包附图一定有，否则在合同中不可能有这一条了，所以被上诉人可按法官对图的要求能拿出带有测量人员、制图人员签名的又有标注制作时间的图来，上诉人绝对认可。四、上诉人提供的平面图应当被认定为与上诉人的承包合同是一致的，理由一，如果经现场勘验，完全可以发现涉案的土地现场与上诉人提交的平面图是一致的。在第一次一审（2016）鲁0982民初4517号案件审理中，新泰法院对现场进行了初步的勘验并绘制了平面图，该平面图与上诉人提交的合同附图基本一致。再一个理由是在该4517号案件中，被上诉人村委原支部书记栾尚勤在接受法院调查时自认于继军提供的附图位置属实，而仅仅是对面积有异议，在该案中法院对村委原代理人李天峰调查时，该代理人也自认上诉人提供的合同附图属实，在该4517号案件中一审法院对被上诉人巩克虎也进行了调查，该被上诉人也认可其承包的土地位于上诉人所承包土地范围内，只是主张其有土地承包证。最后一点，在上诉人与被上诉人村委之间所签订的合同中，仅有涉案的承包合同，有合同附图，而其他合同并没有附图，所以应当认定在本案中上诉人提交的平面图与本案的上诉人承包的合同是一致的，由此进一步认定被上诉人巩克虎与村委之间的承包合同因土地坐落于上诉人承包土地范围内，并且上诉人的承包合同发生在先，并已经得到有效认定，由此，两被上诉人对上诉人构成侵权，应当排除妨害。 龙山村委辩称，被上诉人与上诉人排除妨害纠纷一案，上诉人的上诉理由根本不能成立。一审判决对平面图不予认定，该事实认定清楚、准确。一审判决适用法律准确。同时，被上诉人在一审时提交的从新泰市国土资源局新甫国土资源所取得的卫星遥感图，是被上诉人土地状况的真实再现，该图能够证实上诉人提交的平面图与被上诉人主张的土地的实际状况明显矛盾，平面图所显示的土地大部分不属于被上诉人的土地。这更充分证实了平面图的虚假性。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 巩克虎辩称，我承包合同是通过村里正常竞标承包的，其他事情我不清楚。 于继军向一审法院起诉请求：二被告停止侵权，返还所侵占土地，消除地上附着物。 一审法院认定事实：当事人无争议的证据及事实：1、（2001）新证经字第759号公证书及经公证的2001年12月8日于继军与龙山村委签订的《小水库（塘坝）及山岭地承包合同》；2、2014年3月28日，巩克虎与龙山村委签订《果园承包合同》一份，合同约定承包面积共计56041.97平方米（合计84.063亩）；承包期为30年，从2014年3月28日起至2044年3月28日止，双方签字盖章；3、被告巩克虎承包被告龙山村委的土地包括在原告提供的平面图的范围之内；4、（2014）泰民四终字第28号生效民事判决书。(2014）泰民四终字第28号生效民事判决书对涉案土地承包合同确认为有效合同并对承包面积做了如下确认：“关于涉案承包的土地具体面积，双方分别提供的合同并不一致，原审法院仅依据上诉人龙山村委提供的合同认定涉案承包面积约为17亩，认定不当。关于承包费交纳事宜及承包的具体面积，双方可另行协商予以明确”。本案存在争议的证据及事实：被告龙山村委承包给被告巩克虎的土地是否在原告承包的土地范围之内。围绕争议的焦点，在庭审中原被告提供的新证据：原告提供（2017)鲁09民终517号民事裁定书，原告认为通过该民事裁定书能够证明应当对原告提供的平面图认定为有效证据，从而证明被告的侵权行为。被告认为该民事裁定书不能证明原告的主张。被告提供新泰市国土资源局新甫国土资源所的卫星遥感图，证明按原告提供的平面图所涉及的土地面积已超出了被告本村的土地面积。原告认为该图与本案无关联性。对原被告提供的新证据的认定：（2017)鲁09民终民事裁定书是认为原判决未对平面图分析认定，致承包土地的范围的基本事实不清，并未对平面图直接认定，原告以该民事裁定书来证明其主张，本院不予认定。卫星遥感图未能明确释明原告提供的平面图所涉及的面积，无法辨识平面图所标示的面积超出了被告村委土地的面积，该证据本院不予认定。原告主张在承包土地时，有栾尚芹、李天峰、栾尚德进行实地测量，本院依职权进行了调查。时任被告龙山村委的书记栾尚德陈述：“当时栾尚芹干主任，相关情况我不知情，我光听说要量地、量水库，具体情况我不清楚。对平面图，我没有见过”；李天峰陈述：“当时我任文书，于继军承包土地的事，我知道，但合同、平面图我不知道。我没有对其承包的土地进行测量”；栾尚芹陈述：“承包合同是虚假的，当时这个事情没有谈成，光说让他承包小水库，没有涉及承包土地的事。平面图我没有见过”。原告认为栾尚芹的陈述是虚假的，合同有公证处公证文书证明；对李天峰的陈述有异议，合同的起草及盖章均由其做的，栾尚芹不识字，其应当知道平面图和合同；对栾尚德的陈述无异议。本院对调查人员的陈述认定如下：涉案的承包合同经公证，栾尚芹陈述该合同是虚假的，与事实不符，其陈述本院不予认定。李天峰与本案存在利害关系，其陈述本院也不予认定。栾尚德的陈述只能证明原告存在承包土地的事实，但具体情况其不知情，该陈述无法证明原告承包土地的面积及四至，本院不予认定。原被告的其他证据同原审提供的证据一致，其质证意见也一致。在原审中，涉及本案争议的事实，原告除证明合同有效的证据之外，仅提供平面图来证明被告侵权。被告龙山村委在原审中提供21份土地承包经营权证并申请部分村民出庭，证明原告提供的平面图内部分土地自1999年至2011年以来承包给21户村民来种植。原告也认可土地承包经营权证所载明的土地在其主张的承包土地范围内，但认为该承包经营权证与其无关。对原告提供的平面图认定如下：首先，关于平面图的来源，原告主张该平面图是被告龙山村委给的，是栾尚芹或李天峰记不清了，被告龙山村委不认可，原被告均认可新泰市公证处的公证档案中没有该平面图。原告未提供证据证明该平面图的来源。其次，该平面图形式上，无制作人员、测量人员签字，未标注制作时间，仅加盖了被告龙山村委的公章。原告也未提供证据证明该平面图即为新泰市公证处公证的承包合同中载明的附图。该证据从来源、形式上存在重大瑕疵，不符合法律规定，本院对该平面图不予认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张两被告构成侵权，应当对两被告产生侵权法律关系的基本事实承担举证证明责任，原告提供的证据不足以证明其主张，应承担不利的后果。综上所述，原告主张两被告构成侵权，证据不足，本院不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告于继军的诉讼请求。案件受理费100元,由原告于继军负担。 本院认为，本案中，上诉人于继军主张涉案土地自2001年12月8日其与被上诉人龙山村委签订承包合同承包至今，被上诉人巩克虎主张其取得涉案土地的承包权也是基于其与被上诉人龙山村委签订的承包合同，从双方争议的事实看，本案实质上是双方当事人对土地使用权权属发生的争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。本案中，上诉人于继军、被上诉人龙山村委、巩克虎对涉案土地的使用权存在争议，在上诉人于继军、被上诉人龙山村委、巩克虎不能协商解决的情况下，此争议应由人民政府处理，不属于人民法院的受理范围。本案二审应裁定撤销原判，驳回起诉。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销新泰市人民法院（2017）鲁0982民初4555号民事判决； 二、驳回于继军的起诉。 一审案件受理费100元，退还于继军；上诉人于继军预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  井 慧 二〇一八年九月二十九日 书记员  宋姚瑶