福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终4260号 上诉人（原审被告）：李海望，男，1976年6月25日出生，汉族，住河南省内黄县。 委托诉讼代理人：林娇娇、林家宝，福建冠德律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：上海石化消防工程有限公司，住所地上海市崇明区建设镇建设公路2028号1幢172室（上海建设经济小区）。 法定代表人：郑怡，总经理。 委托诉讼代理人：王永强、郑子腾，福建兴世通律师事务所执业律师。 原审第三人：邱茂，男，1971年10月7日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。 上诉人李海望因与被上诉人上海石化消防工程有限公司（以下简称上海石化消防公司）、原审第三人邱茂劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李海望上诉请求：撤销一审判决，改判上海石化消防公司向李海望支付2017年5月19日至2017年9月12日期间的工资13760元。事实与理由：一、上海石化消防公司与李海望之间存在事实劳动关系。上海石化消防公司称其将工地分包给邱茂与李卫星，但其提供的《消防安装工程施工承包协议》不足以采信。第一，该承包协议落款甲方是上海石化消防公司漳州分公司，并非上海石化消防公司，乙方是邱茂，并非李海望。而邱茂系个人，并无施工资质，故该承包协议违法，属无效合同。第二，上海石化消防公司在一审当庭确认其在该承包协议上自行备注“承包方违约、作废”字样，故该份协议已作废，并未实际履行。而一审法院仍采信该承包协议内容，属于认定事实错误。第三，厦门市于2017年10月25日对上海石化消防公司项目负责人张志成进行调查时，张志成明确表示“进场有登记工人身份证信息，我司有对工人进行考勤，但没有和邱茂、李卫星进行确认。”这足以证实上海石化消防公司掌握所有工人的详细身份名单，但其为了规避法律责任故意仅提供一小部分，拒不承认事实劳动关系。第四，《被保险人清单》系李海望在劳动监察大队投诉时，张志成代表上海石化消防公司提交的，该份保险名单与上海石化消防公司提交的花名册名单亦不符，因此，上海石化消防公司的辩解不足以采信。第五，上海石化消防公司提供的《前期班组施工数量》和《施工数量核对》在格式上存在瑕疵，该数量是否为全部总数量并无明确说明，亦无邱茂签字，且落款并非只有李卫星，李卫星落款处并未体现李卫星系以承包人身份签字确认。李卫星亦表示其在落款签字是基于上海石化消防公司的要求（签了即会给工人都结清工资）。因此，该证据并无法证实李卫星与邱茂是合伙承包涉案工程项目。另外，上海石化消防公司亦当庭确认在邱茂离开涉案项目后，李海望并未离开涉案工程项目，而是继续工作。即使李海望为邱茂聘用，那么在上海石化消防公司与邱茂不再合作之后，上海石化消防公司也以用人单位的身份直接聘用了李海望，故应支付劳动报酬。综上，上海石化消防公司提供的证据不足以证实其将涉案项目转包给邱茂，而李海望入职时，上海石化消防公司员工陈伟彬也到场为李海望拍照登记并收集李海望身份证复印件，之后陈伟彬又在李海望工作时间内采用拍照等方式进行考勤，为李海望提供必要的工作条件、规定李海望每日的工作范围，实际上在李海望工作期间，上海石化消防公司对李海望进行了实际的管理、监督及工作指挥，因此，依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，李海望与上海石化消防公司之间存在事实劳动关系。 二、上海石化消防公司应支付劳动报酬。根据《工资支付暂行条例》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。上海石化消防公司至今仍未提交关于李海望入职、离职时间、工资领取的相关材料，应当承担举证不能的法律后果。在李海望向劳动监察大队投诉时，上海石化消防公司亦明确其对李海望进行考勤，也就是说上海石化消防公司掌握李海望入职、离职、上班考勤、报酬支付情况的相关证明，但是上海石化消防公司拒不提交，而是另外制作一张不完整的记录，上面既无李海望的签字确认亦无邱茂的确认，更无现场管理者的陈伟彬签字确认，故应承担举证不能的法律后果。 三、退一步讲，即使邱茂与上海石化消防公司之间系劳务分包关系，根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，上海石化消防公司也应承担用工主体责任并清偿工资。 上海石化消防公司辩称，一、邱茂与李卫星存在合作关系，系案涉工程项目的实际承包人。上海石化消防公司漳州分公司于2017年4月12日与邱茂签订《消防安装工程施工承包协议（班组协议）》，将案涉工程分包给邱茂并实际履行。一审庭审中，李卫星自认：（1）邱茂有找李卫星说要合伙从事涉案工程，李卫星具体负责招录工人，对工人进行考勤管理、发放工资、现场管理等；（2）李卫星代表邱茂与上海石化消防公司核算工程量，整个过程从未征求邱茂的意见；（3）邱茂从上海石化消防公司处领取工程款62000元，并全额转给李卫星用于发放工人工资；（4）2017年7、8月邱茂退场后，李卫星带领班组继续做到2017年10月，故承包协议实际履行至邱茂、李卫星违约撤场，上海石化消防公司才在承包协议上备注“承包方违约、作废”字样，李卫星在履行承包人职责的过程中具有决策的自主性，在雇佣、劳务报酬发放、工程量核算等事项上，邱茂与李卫星表现出相互配合、协作关系，故邱茂与李卫星系案涉工程项目的实际承包人。 二、邱茂与李卫星共同雇请案涉相关劳动者组织施工，系实际雇主，应支付劳务报酬。第一，承包协议第四条约定，“工程采取包工包辅材机械”，第十条第2项约定，“乙方在施工中，材料、工具、员工由乙方自行管理”，即邱茂、李卫星作为承包人应自行招工，组织施工并负担工人报酬。上海石化消防公司对案涉劳动者是否为案涉工程提供劳务、具体分工及劳务报酬标准均不知情，仅依据邱茂与李卫星提供的工人信息进行形式上的登记报备，因此，邱茂与李卫星为案涉相关劳动者的实际雇主，应向相关劳动者支付报酬，上海石化消防公司则无须对相关劳动者身份及工作天数、报酬标准等事项承担举证责任。第二，案涉劳动者的考勤、绩效监管及工作安排等具体事项均由李卫星负责，不受上海石化消防公司的劳动纪律和规章制度的制约，上海石化消防公司仅派员不定时到工地拍照以向业主报备施工人数，从未实际参与对案涉劳动者的管理及监督，这与正常的考勤方式、用工管理不相符。第三，关于工资表，李卫星已确认系为了拨付工程款而伪造，即工资表不能证明案涉劳动者与上海石化消防公司存在劳动关系，也不能证明欠付劳务报酬的数额。《建筑业施工作业人员实名制管理花名册》显示工人为李卫星等10人，但本次纠纷案涉劳动者多达20人，二者对比，仅8人身份相符，其余人等未有相关记录。即便是李卫星等人提交的欠付工资明细与其2017年6月份工人工资发放表上的人员与进场的《花名册》相比，仅12人身份相符，其余如陈建华、邹华林、马红宁、冯建新、李彦波、王永军、左彦超并无相关记录，是否为案涉工程的施工人员不详。第四，案涉劳动者的保险非上海石化消防公司购买，根据《承包协议》第十条第4项“乙方（邱茂）应购买进场施工人员工伤意外保险”的约定，实际由邱茂、李卫星委托案外人张志成先行垫付，再从邱茂应得工程款中抵扣，故保险不能证明上海石化消防公司与李海望存在劳动关系。 三、即使上海石化消防公司有义务支付相关劳动者的劳务报酬，根据《承包协议》，上海石化消防公司将案涉工程发包给不具备用工主体资格的邱茂，依法也仅在欠付工程款的范围内承担连带责任。参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条规定以及《厦门市企业工资支付条例》第35条规定，即使上海石化消防公司有义务支付相关劳动者的劳务报酬，上海石化消防公司仅应在欠付邱茂、李卫星工程款68650元的范围内对相关劳动者承担连带责任。 上海石化消防公司向一审法院起诉请求：1.判令上海石化消防公司无须向李海望支付2017年5月19日至2017年9月12日期间的工资差额13760元；2.判令李海望承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：一、上海石化消防公司是厦门华润万象城及地下室消防安装的承包商。二、厦门市于2017年10月25日对上海石化消防公司项目负责人张志成进行调查，调查人员问：“李卫星等21人投诉在你司华润项目施工被拖欠工资207885元，现对你司该项目情况进行了解，该项目是由你司向业主承接？”张志成回答：“是，该项目我司与业主华润集团签订合同。”调查人员问：“你的具体职务是什么？”张志成回答：“我司该项目的负责人。”调查人员问：“李卫星等21人是否由你司招用进入项目施工？”张志成回答：“不是，我司与邱茂签订了消防安装工程施工承包协议，李卫星是邱茂叫来带班合作，工人我司不清楚来源，按承包协议约定用工全部由邱茂负责。”调查人员问：“邱茂是以何身份与你司签订合同？”张志成回答：“是以自然人身份，即施工承包人。”调查人员问：“邱茂没有法人资质或单位授权？”张志成回答：“没有，我司仅核实登记其身份证复印件。”调查人员问：“邱茂、李卫星招入进场施工人员你司是否进行实名登记？”张志成回答：“进场有登记工人身份证信息，我司有对工人进行考勤，但没有和邱茂、李卫星进行确认。”调查人员问：“工人是否与你司签订劳动合同？”张志成回答：“没有，合同已明确约定工人由邱茂全权负责。”调查人员问：“邱茂班组9月份退场后，你司是否核算过期工程量？”张志成回答：“核算后其班组工程量为5025米，按合同工程款总价为130650元，这个量李卫星是签字确认的，我司已支付给邱茂62000元，邱茂转给了李卫星。”调查人员问：“已拨付的62000元工程款是否支付给工人，你司是否清楚？”张志成回答：“李卫星有签字提交了一份2017年6月份的工资支付表，有工人签字（部分），其中也包括李卫星本人工资10000元，总计支付53800元。”调查人员问：“目前尚未支付的工程款是多少？”张志成回答：“还有68650元。”调查人员问：“你司称李卫星与邱茂是合作关系是否有凭证？”张志成回答：“当初是邱茂带李卫星过来与我司商谈合作事宜，合同仅邱茂签字，但现场工人管理是李卫星负责，且合同工程结算确认是李卫星签字，报送的工资支付情况也是李卫星确认的。”调查人员问：“现邱茂是否能够联系？”张志成回答：“据了解邱茂因抑郁症正在治疗中，无法出面处理事情”。三、厦门市于2017年10月27日对案外人李卫星进行调查，调查人问：“你作为21个人代表，反应被上海石化消防工程公司拖欠207885元是否属实？”李卫星回答：“属实。”调查人员问：“你是由谁招用入厂施工，具体负责何种岗位？”李卫星回答：“我是邱茂找来入厂参与施工，负责带班，工人现场考勤、发工资等事宜。”调查人员问：“你何时入场，是否签订劳动合同？”李卫星回答：“2017年4月入场，并未签订劳动合同。”调查人员问：“你的工资如何约定？”李卫星回答：“原先邱茂和我约定每月10000元，后来改为每天300元。”调查人员问：“其余20位工人是谁招用的？”李卫星回答：“有邱茂找的，也有我找的，大部分是我找的。”调查人员问：“找来的工人是否签订劳动合同？是否在项目进行实名登记？”李卫星回答：“没有签订，大部分都有向项目部上交身份证复印件。”调查人员问：“考勤由你负责，项目部是否有负责人进行确认？”李卫星回答：“我考勤后，项目部有个负责人叫陈伟彬，让我拍工人上工的照片给他，没有对我的考勤表进行确认。”调查人员问：“根据公司反馈，项目部有考勤，总计720个工天，你是否清楚？”李卫星回答：“项目部考勤不准，陈伟彬只是不定时拍照，根本未按照实际情况考勤。”调查人员问：“公司提供了6月份由你签字确认的工资表，你领取10000元工资，是何情况？”李卫星回答：“6月份邱茂转给我62000元用于发放工资，陈伟彬说要造个工资表应付，所以就造了个工资表，工资表是我造的。”调查人员问：“下拨的62000元是否有发给工人？”李卫星回答：“因为是按生活费先发放的，我有记录，工资表确实是造假的，是为了交给甲方以拨付工程款。”调查人员问：“工资表上其他人都是造假的，与实际不符？”李卫星回答：“确实与实际不符。”四、上海石化消防公司于2017年10月25日向厦门市劳动监察支队提交一份《石化消防水班组17年6月份工人工资发放表》体现丁亚杰领取5000元、左晓峰领取3000元、左晓彬领取3500元、李少勇领取3000元、马现民领取2600元、涂国贤领取4300元、宋贵宾领取2900元、刘鹅妹领取1300元、汪金祥领取2100元、邱相明领取3900元、侯利伟领取4300元、马杰领取3500元、李海旺领取2800元、李瑞飞领取700元、叶建春领取900元、李卫星领取10000元。五、2017年11月13日，李海望及李卫星等21人作为申请人，以上海石化消防公司作为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：要求被申请人支付21位申请人拖欠的工资（其中应支付给李海望13760元）。2018年1月5日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案［2017］2359号裁决书，裁决：被申请人应一次性支付给李海望及李卫星等21位申请人工资（其中李海望工资为13760元）。 一审法院认为，一、邱茂不是上海石化消防公司的员工，案外人李卫星承认其是邱茂招录的，其他20人是邱茂招录或李卫星代为招录，从招录方式，不能证明上海石化消防公司招录李海望。二、根据厦门市对李卫星所做的调查笔录，项目部的陈伟彬的不定时拍照不符合正常的考勤方式，而李卫星承认员工考勤由其负责。三、关于工资表，李卫星确认系为了交给甲方以拨付工程款而造假，与实际不符。故李海望并无证据证明其与上海石化消防公司存在劳动关系。 上海石化消防公司提交的《消防安装工程施工承包协议》载明，上海石化消防公司漳州分公司于2017年4月12日将厦门华润万象城及地下室、AB幢写字楼、C幢酒店及配套商务消防安装工程分包给邱茂，该协议虽已注明因违约作废，但其中有邱茂签字、上海石化消防公司漳州分公司盖章，表面真实性可予确认，故确认上海石化消防公司漳州分公司曾将厦门华润万象城及地下室等项工程发包给邱茂。 《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。所谓用工主体责任并非劳动法上的用人单位法律责任，发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间建立劳动关系或发包方应直接承担向劳动者支付工资的法律责任。 李海望与上海石化消防公司完全缺乏订立劳动合同的合意。李海望作为劳动者，受承包方招用或雇用，其在工作中只接受承包方的管理、指挥和监督，并不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是承包方承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由承包方发放，与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不具备劳动关系的基本特征。李海望以其与上海石化消防公司存在劳动关系为由要求上海石化消防公司向其支付工资，没有事实和法律依据。上海石化消防公司主张无须向李海望支付2017年5月19日至2017年9月12日期间的工资13760元，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、上海石化消防工程有限公司无须向李海望支付2017年5月19日至2017年9月12日期间的工资13760元；二、驳回李海望的请求。 二审中，各方当事人未提交新证据。对于一审判决查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，李海望在一审、二审审理中称工资是和邱茂谈的，但上海石化消防公司员工陈伟彬有在场；施工过程中由李卫星负责派工；工钱是以预支生活费的方式向李卫星或者邱茂领取；其由邱茂或者李卫星介绍到工地，但有经过项目负责人张志成在场当面确认。李卫星在厦门市接受调查时称，其是邱茂找来参与施工、负责带班、工人现场考勤、发工资等事宜；其余工人有邱茂找的，也有李卫星找的，但是大部分是李卫星找的。结合双方陈述，本院确认李卫星由邱茂招录，包括李海望在内的其他人由邱茂或李卫星招录。李海望称其进入工地有经过张志成确认，但并未举证证明，本院不予采信。关于承包协议上注明的“承包方违约、作废”字样，上海石化消防公司称因邱茂和李卫星等人在2017年10月案涉工程未完工前就离场，项目负责人张志成才在上面注明该字样，李海望则表示工人在2017年9月陆续离场，离场时案涉工程并未完工，离场原因是张志成认为不再需要他们。 本院认为，二审争议焦点为：李海望与上海石化消防公司之间是否存在事实劳动关系。首先，承包协议的效力并不影响案涉工程系由上海石化消防公司发包给邱茂的客观事实。从承包协议内容看，协议第四条“工程采取包工包辅材机械”、第十条“乙方在施工中，材料、工具、员工由乙方自行管理”均表明案涉工程由承包方负责用工。其次，从招录方式看，由于邱茂并非上海石化消防公司员工，邱茂在招用李卫星后，与李卫星一起招用李海望的行为并不能代表上海石化消防公司。再次，在具体工作内容上，李海望并非由上海石化消防公司安排，而是听从李卫星指派。虽然上海石化消防公司项目负责人张志成自认对工人进行“考勤”，但不定时拍照的方式难以被认定为劳动法律关系上的考勤。最后，在劳动报酬方面，李海望自认工钱是和邱茂谈的，并以预支生活费的方式向李卫星或者邱茂领取。综上，李海望与上海石化消防公司之间不存在管理与被管理的关系，其所举证据不足以证明其与上海石化消防公司之间存在事实劳动关系。此外，李海望主张即使其为邱茂聘用，那么在邱茂先行离场后，上海石化消防公司也以用人单位的身份直接聘用了李海望。本院认为，李海望的主张并无证据证明，且邱茂先行离场后，李卫星继续管理现场，而李卫星又是邱茂雇请的，故邱茂个人离场后承包协议仍然继续履行，因此，李海望的主张不能成立。 《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”所谓发包方的用工主体责任，并不意味着发包方与劳动者之间建立劳动关系或发包方应直接承担向劳动者支付工资的法律责任，因此，李海望以双方存在劳动关系为基础主张上海石化消防公司直接支付2017年5月19日至9月12日期间的工资，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，李海望的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李海望负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一八年九月二十六日 法官助理庄维旸 书记员 阮冬 梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。