包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1336号   上诉人（原审被告）：刘宏涛，男，1986年11月2日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。   上诉人（原审被告）：刘峰，男，1964年6月17日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。   二上诉人的委托诉讼代理人：苏振义，内蒙古振义律师事务所律师。   二上诉人的委托诉讼代理人：郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：韩建平，男，1963年12月13日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：谢守仁，内蒙古誉蒙律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董飞，内蒙古誉蒙律师事务所律师。   原审被告：梁双喜，男，1952年9月9日出生，汉族，土右旗二公司退休职工，现住内蒙古自治区。   上诉人刘宏涛、刘峰因与被上诉人韩建平、原审被告梁双喜承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2017）内0221民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   刘宏涛、刘峰上诉请求，依法撤销一审判决，发回重审或者改判，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、梁双喜给被上诉人出具的工程结算单非职务行为，且双方存在恶意串通的嫌疑。本案中，上诉人的工程师是牛永新，并非梁双喜，按照协议书约定，梁双喜根本无权向被上诉人出具工程结算单，梁双喜出具的（2012）土民初字第78号民事判决书与本案没有关联性，不适用本案。上诉人收到被上诉人民事起诉状后及时向原审法院调阅被上诉人提供的证据材料，该结算单与上诉人提交的不一致，上诉人合理怀疑上述证据是虚假证据。二、涉案工程款项上诉人已经全部付清，土默特右旗安顺物流配送服务中心已注销，庭审中，原审被告虽然提供了“安顺物流外欠材料款账目表”，但上诉人对真实性有异议，因土默特右旗安顺物流配送服务中心被征用，故所有财务账目资料已注销，不可能在梁双喜手里留存。三、本案已经超过诉讼时效期间，被上诉人在庭审中提供的录音材料，内容模糊，与本案无直接关联性。四、被上诉人的诉请不实，应当核减龙骨架的费用。五、本案程序违法，设列主体不当，刘宏涛不应当是本案当事人。一审法院审理本案超过三个月审限，违反法定程序。   被上诉人韩建平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案应当驳回上诉，维持原判。   原审被告梁双喜陈述称，我认可双方的工程款没有结清，我认可一审判决。   韩建平向一审法院提出诉讼请求：（一）判令被告支付原告工程款598983元，并赔偿原告损失251573元（损失按逾期付款年利率6%自2010年5月21日起算至2017年5月20日止），以上俩项合计858496元；（二）依法判令被告梁双喜与本案被告刘宏涛、被告刘峰对支付工程款承担连带责任；（三）被告承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：土默特右旗安顺物流配送服务中心（已注销）负责人是被告刘宏涛，原告韩建平与被告刘峰就土默特右旗安顺物流配送服务中心综合楼外干挂花岗岩石材施工事宜于2009年6月24日签订了一份《协议书》，协议书约定，发包方为土默特右旗安顺物流配送服务中心（已注销），承包方为本案原告，原告采用包工包料方式承包该工程，合同价款按干挂石材面积每平方米380元，完工验收后由被告工程师核定面积后计算总价。付款方式为原告垫付50%，剩余50%按工程进度拨付，余款施工完工后六个月内付清，完工验收后留5%作为保修款一年后付清。协议签订后，原告于2009年11月21日竣工验收，被告梁双喜负责该工程施工，工程完工后被告梁双喜核算并向原告出具结算单，结算单明确原告施工总量为1824.36平方米，单价为380元，共计693257元，包括原有的外墙龙骨架6.4吨，被告已付170985元。台阶大烧板、外墙磨古石等材料及工费共计105726元，被告已付54000元，以上工程款合计798983元，被告在施工过程中支付224985元的工程款，下欠573998元，经原告多次索要，其余未付，故提起诉讼，要求：1、判令被告支付原告工程款598983元，并赔偿原告损失251573元（损失按逾期付款年利率6%自2010年5月21日起算至2017年5月20日止），以上俩项合计858496元；2、依法判令被告梁双喜与本案被告刘宏涛、被告刘峰对支付工程款承担连带责任。3、被告承担本案诉讼费。   一审法院认为，土默特右旗安顺物流配送服务中心（已注销）所登记的经营者为被告刘宏涛，实际经营者为被告刘峰，被告刘峰与原告韩建平签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，故《协议书》合法有效。该《协议书》直接约束登记的经营者被告刘宏涛、实际经营者被告刘峰与原告韩建平。针对争议的焦点是：1、双方协议书约定，完工验收后由甲方的工程师核算面积后支付，梁双喜的核算是否有效的问题，根据被告梁双喜提供的（2012）土民初字第78号民事判决书的本院认为，被告梁双喜给原告韩建平出具的工程结算单系职务行为，该行为的法律后果应由被告刘宏涛、刘峰承受，故被告梁双喜的核算真实有效。针对争议的焦点是：2、涉案工程款项被告是否全部付清的问题，因被告未提供全部付清的证据，而被告梁双喜提供的“安顺物流外欠材料款账目表”证据证明总欠款为798983元（693257元＋105726元），已付224985元（已付170985元＋已付54000元），原告也认可，故被告刘宏涛、刘峰实欠原告韩建平573998元事实清楚，应核减被告原有的外墙龙骨架6.4吨，但原被告均没有证据证明龙骨架6.4吨的价格，因此关于龙骨架6.4吨，应另行解决；3、本案是否超过诉讼时效期间，原告提供的录音证明原告多次索要，被告欠原告工程款的事实，被告辩称：该通话的真实性需向刘峰本人核实后才能证实，但被告刘峰未到庭，未进行质证，应承担未进行质证法律后果，故原告的诉讼存在诉讼时效中断，未超过诉讼时效期间。被告梁双喜给原告韩建平出具的工程结算单系职务行为，该行为的法律后果应由被告土默特右旗安顺物流配送服务中心（已注销）所登记的经营者刘宏涛、实际经营者刘峰承担，故被告梁双喜不承担责任。根据双方签订的《协议书》中的付款约定，被告刘宏涛、被告刘峰应当在完工后即2009年11月21日，所欠余款在竣工完工后6个月内付清，履行付款义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告刘宏涛、刘峰应当自付款期限届满之日的次日（2010年5月22日）起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向原告支付工程款利息。综上所述，原告韩建平的诉讼理由部分成立，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告刘宏涛、刘峰于本判决生效后十日内向原告韩建平支付剩余工程款573998元；二、被告刘宏涛、刘峰自2010年5月22日起至剩余工程款付清之日止，以剩余工程款573998元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向原告韩建平支付利息；三、驳回原告韩建平的其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6193元（原告已预交），由被告刘宏涛、刘峰负担。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，刘峰对其与韩建平签订协议书，韩建平完成安顺物流配送服务中心综合楼外干挂花岗岩石材施工工程的事实没有异议。双方当事人争议的焦点问题在于，上诉人是否应当支付韩建平诉请的工程款及利息损失。上诉人提出，梁双喜出具的工程结算单非职务行为，梁双喜与韩建平存在恶意串通的嫌疑。诉讼中，上诉人对干挂大理石结算单中扣除外墙龙骨架6.4吨的事实认可，其认为扣除龙骨架6.4吨的费用，双方工程款已经结算完毕，但未提交证据。根据土默特右旗人民法院（2012）土民初字第78号民事判决，该判决认定梁双喜是包头市安顺物流服务中心的员工，其出具结算单的行为系职务行为。上诉人在本次诉讼中对梁双喜是其雇佣的雇员没有异议，梁双喜对其出具结算单的事实表示认可，上诉人提出韩建平与梁双喜之间存在恶意串通的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人对梁双喜出具的《安顺物流外欠材料款账目表》提出异议，但是未向法庭提交证据证明自己的诉讼主张，根据工程结算单记载的金额以及双方当事人认可已经结算工程款的金额，以上金额与《安顺物流外欠材料款账目表》的金额一一对应。安顺物流配送服务中心作为工商管理部门核准登记的有限责任公司，应当具备完善的人事、财务等管理制度，对相关账目应有留存保管的义务，在诉讼中，应当依法向法庭提交本案争议工程款结算情况的相关证据，由于上诉人不能举证反驳韩建平的诉讼请求，根据双方当事人陈述及工程结算单，结合梁双喜提交的《安顺物流外欠材料款账目表》，本院可以认定以上证据能形成证据锁链证明双方工程结算情况，上诉人提出安顺物流配送服务中心被征收，财务账目资料已销毁，该账目表不可能在梁双喜手里留存的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人提出本案已过诉讼时效，根据韩建平提交的录音材料及陈述，韩建平在工程干完以后一直在主张自己的权利，一审法院认定本案未过诉讼时效符合法律规定。上诉人补充上诉理由提出，扣除外墙龙骨架的费用后双方工程款已经结清，但其在诉讼期间未向法庭提交证据证明自己的主张，由于双方对龙骨架约定不清，上诉人亦未在一审审理期间提出反诉，对于该部分费用，一审法院告知双方当事人另行解决并无不当。上诉人认为刘宏涛不应当是本案的当事人，但是其在诉讼中认可安顺物流配送服务中心的法定代表人是刘宏涛，实际经营者是刘峰，一审法院列刘宏涛列当事人符合法律规定。   综上所述，刘宏涛、刘峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12386元，由刘宏涛、刘峰负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年九月二十八日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。