贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2820号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈鹏，男，1984年5月9日出生，汉族，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人：徐盛，贵州草海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司。住所地：贵州省毕节市威宁自治县六桥街道新兴路51号。 负责人：周龙华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴永鹏，贵州浩锐律师事务所律师。 上诉人陈鹏因与被上诉人贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司（以下简称：深宏房地产威宁分公司）租赁合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初1003号判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 陈鹏上诉请求：1、请求依法撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院做出的（2018）黔0526民初1003号判决书；2、请求依法改判被上诉人支付上诉人已交纳的保证金23622元并赔偿上诉人损失224000元；3、请求依法判决被上诉人承担本案涉诉费用。事实和理由：一、本案基本事实：2016年5月28日，原、被告经协商由上诉人租赁被上诉人位于威宁县××步行街的门面用于经营，双方合同约定：上诉人承租的门面可以免租6个月（具体免租的期限为2017年6月1日至2018年1月1日），双方关于权利义务还有其他约定，在此不再赘述。协议签订后，上诉人依约交纳前一年的租金，并开始投入装修等事宜开始进入经营准备状态，在上诉人投入大量资金装修准备经营时候，大约于2016年6月20日，因为被上诉人建设房屋质量以及消防存在问题，导致上诉人租赁的门面内屋顶侧面墙体大幅度漏水，水势过大，房屋内直接有水流注入（有现场视频以及图片为证），导致上诉人刚刚投入使用的门面屋顶以及地台全部被浸泡，装修投入的物品大部分严重受损，不能使用。为此：上诉人专门找到被上诉人当时分管销售的负责人汪姓经理告知此事，此人将此事汇报至并公司领导层，并告知上诉人该事公司领导已经知晓，汪姓负责人承诺上诉人，在合同约定的免租6个月的基础上再延长3个月免租期（一审中上诉人已经提交了二人通话录音），并且退换已经交纳的保证金，在此期间租金不用交纳，也就是说：此时上诉人的免租期间为（2017年6月1日至2018年3月1日，免租9个月），该段期间在本诉原告起诉的租赁期限内，同时上诉人原来应该交纳的押金不用交纳，那么：押金依法是应该退换的，此时被上诉人应该退换这笔押金给上诉人。后上诉人继续经营，被上诉人继续履行了合同，但是在2017年，房屋漏水事件又再次发生（截至目前，该房屋只要遇到雨季，便会出现漏水），上诉人为此又找到被上诉人协商此事，但是此时被上诉人汪姓负责人已经不在公司上班，上诉人找到公司其他人协商此事未果，上诉人考虑到自己仍旧在免租期内，加上法律意识的欠缺，没有通过法律途径维护自己合法权益，之后确实也没交纳被上诉人租金，从而引发此案。以上事实有上诉人提交的视频资料、录音、屋顶漏水管道实物图片、漏水后受损物品实物照片以及上诉人修复受损物品寻求的装修公司结算单、结算凭证作为证据支撑。一审在认定房开公司是否需要对漏水导致上诉人物品受损的侵权行为担责时候，以房开公司对以上事实不予以认可便将该其责任免除，属于认定事实不清。同时将房开在第一次漏水时候与第三人“杨洋”签订的补偿协议认定为房开已将漏水事件处理好来下判决，认定事实不清。首先，房屋漏水在一审审理过程中，房开已经认可确实是房开公司出租给上诉人的门面，房屋里面漏水的部位也确实是因为房开公司消防管道以及闸阀破损导致的，这在第一次补偿协议书中，可以得到证实，该份协议书开篇便列明：因为甲方下属单位施工单位改造消防栓后试水，乙方消防管道施工人员未安装消防栓出水口螺栓，致使水从该出口泄出，给乙方造成一定经济损失……该协议已经明确说明甲方认可这是其施工单位存在侵权的事实。但是此次诉讼争议，除了这一次侵权之外，反诉人重点提交的房屋楼顶管道泄露导致漏水的证据，一审法院混淆了两次事件，两次漏水的原因不同，但都是因为房开公司交付的房屋消防设施未达标造成，一次是因为房开施工单位的原因，导致上诉人承租的门面内漏水，另外一次漏水，是因为开发商主体结构中主管道毁损导致的漏水，浸泡上诉人已安装好的物品受损。对于第二次漏水：一审法院以房开公司对此不予以认可便驳回上诉人诉讼请求，明显不当（判决书第7页。不能以房开上对此不认可，且不经过实地调查的情形下便判决该事实不存在。上诉人提交的证据足以证实：房开商交付房屋的消防设施达不到交付标准、管道毁损导致漏水事件发生，特别强调：迄今为止：房开商交付的房屋在消防验收上都是不合格的（若其消防验收合格，请二审法庭要求房开商提交验收合格的证据）。其次，既然房开交付的房屋没有其消防验收合格的证据，足以认定：房开商交付的房屋必然会出现消防隐患，重复出现漏水的事实也足以认定，管道泄露导致水流泄露浸泡上诉人物品的事实足以认定，一审法庭在上诉人提交诸多证据后仍旧以上诉人没有提交有力证据为由，驳回上诉人一审反诉请求，认定事实不清。对于其消防设施是否验收合格，应承担举证责任的是房开商（被上诉人），而不是上诉人。再次，被上诉人提交的赔偿协议书，上面乙方是杨洋，而非网吧的实际法定代表人：陈鹏，网吧为个人独资企业，能做出签订协议等事宜的应是陈鹏，而非第三人：杨洋。最为重要的是：该份协议赔偿的仅仅是因消防栓漏水造成的部分物品受损赔偿，而非本案中上诉人提交的楼顶消防管道漏水导致的物品受损，一审混淆了这两次不同的漏水事件，导致误判。虽然被上诉人一再不认可这一事实，但是迄今为止，被上诉人是无法提交其消防设施验收合格的证据的，既然去其消防截至目前尚未验收合格，那么：多次漏水并非偶然，事实也是如此：截至目前为止：只要碰着雨水天气，该管道仍旧漏水。第二、一审没有审查双方签订的房屋租赁合同关于保证金以及免租期限（录音）的约定：该合同第三条、第四条关于免租期为：2017年6月1日起至2017年11月31日，加上其负责人汪勇进承诺的延长三个月，即：免租期为：2017年6月1日至2018年3月1日（该期间：刚好在房开商一审起诉的期限内），在此期间：上诉人是不应支付租赁费的；另：合同第五条第三款第一项：本合同签订之日，乙方须向甲方支付租赁保证金，保证金以所租物业第一年1个月的租金计算为人民币：11811.00元。漏水事件发生后，乙方负责人（汪勇进，从合同签订到合同履行，其作为房开商负责人主持相关事宜，也是上诉人唯一能联系到的房开商负责人），合同签订、赔偿协议的签订都是其主持。在其与上诉人的协商过程中，汪姓负责人承诺延长免租期并承诺退换上诉人已交纳的保证金23622元，该人因为种种原因可能未在房开就职。请二审法庭在法律规定的范围内请求该人出庭证实这一事实，房开商对此有义务请求该人出庭作证这一事实，而不能以该人不在公司上班等为由抗辩，拒不履行法律规定的作证义务。根据《民诉法》72条的规定：请求二审法庭传唤汪勇进出庭证实。一审法庭在认定该事实时候，也是以房开商否认其承诺免收保证金的事实为由，便径直下判（详见判决书第7页），也是属于认定事实不清的表现。综上，一审在审理过程中，认定事实不清导致错判，一审原告起诉的期限在免租期内，原告诉讼请求应予以驳回；另：反诉人提出的反诉请求有证据足以支撑，请求二审综合上诉人上诉理由以及一审反诉人提交的证据以及一审笔录，审查后支持上诉人上诉请求。 被上诉人深宏房地产威宁分公司答辩的主要理由是：杨洋与被上诉人签订的补偿协议是代表上诉人所为，系上诉人真实意思表示，合法有效，且一审中上诉人对该协议已予认可。上诉人未提交因果关系及损害程度的相关证据证明其损失大于双方所签订补偿协议的补偿金额。双方并未签订其他协议，保证金的退还应遵循合同约定，上诉人并未达到保证金退还条件。 深宏房地产威宁分公司向一审法院起诉请求：请求判决被告立即支付原告租金70865元并按银行同期借款年利率130%（即6.175%）支付自2017年6月1日至2018年1月25日期间的违约金2552.60元，合计73417.60元，剩余违约金按以上方式计算至履行完毕止；本案诉讼费用由被告承担。 陈鹏向一审法院反诉请求：请求人民法院判决驳回原告（反诉被告）的诉讼请求，支付被告（反诉原告）押金22326元，赔偿被告（反诉原告）被水浸泡的物品损失224000元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年5月28日，原告（反诉被告）深宏房地产威宁分公司（甲方）与被告（反诉原告）陈鹏（乙方）签订《租赁合同》约定：深宏房地产威宁分公司将其位于威宁县××步行街小区××楼××、××、××、××、××、××、××、××、××号铺面（共计310.81平方米）出租给被告经营网吧使用，租赁期限为2016年6月1日至2021年5月31日，免租期为2017年6月1日至2017年11月31日，第一年度（2016年6月1日-2017年5月31日）租金141729元，第二年度（2017年6月1日-2018年5月31日）租金70860元（免租期6个月），第三年度（2018年6月1日-2019年5月31日）租金151650元，第四年度（2019年6月1日-2020年5月31日）租金162266元，第五年度（2020年6月1日-2021年5月31日）租金173618元，合同签订之日起乙方应向甲方交纳第一年度租金141729元（不含税），此后乙方应于每年租期届满前一个月内交纳次年租金，如未按时交纳，每天按所欠租金金额的5%支付违约金。同时约定，合同签订之日，乙方须向甲方支付租金保证金，以所租物业第一年1个月的租金计算为11811元，合同期满后，如乙方确无违约行为时，由甲方无息全额退回乙方，如乙方未能按时交足租金的，乙方每天须按所欠租金的5%支付甲方违约金。合同还约定了其他相关权利义务等。合同签订当日，陈鹏向深宏房地产威宁分公司支付租金22万元，但该笔款项包含了涉案铺面以外原、被告另行租赁的其他房屋租金等。合同签订后，深宏房地产威宁分公司将前述租赁房屋交付陈鹏使用，陈鹏遂进行装修并用于经营网吧。陈鹏在装修该铺面过程中，由于消防栓出水口未关闭，2016年7月23日深宏房地产威宁分公司试水时消防栓渗水，导致陈鹏承租的铺面内设备、设施被水浸泡。2016年8月9日经双方协商达成补偿协议：1、甲方同意免收乙方第一年租金余款共计人民币40608.56元，作为因水淹导致乙方经济损失的补偿；2、乙方同意自行修缮水淹后被损坏的设、设施，今后如出现问题，甲方不承担责任；3、甲方追究下属施工单位及乙方消防管道施工人员的责任由甲方自行处理。之后，陈鹏继续装修完毕并经营网吧。2018年2月26日，深宏房地产威宁分公司以陈鹏未合同约定支付其第二年度（2017年6月1日-2018年5月31日）租金70860元为由向法院提起诉讼，请求陈鹏支付租金并承担相应的违约责任。陈鹏以其相关物品被浸泡遭受损失，经与原告商量达成补偿协议，深宏房地产威宁分公司承诺免收此前所欠租金及保证金，并在原约定的基础上再免租3个月，免租期应为2017年6月1日至2018年3月1日，深宏房地产威宁分公司主张的租金在免租期内为由进行抗辩，并以2017年涉案铺面漏水事件再次发生，导致其物品受损为由提起反诉，请求深宏房地产威宁分公司退还其押金23622元并赔偿其损失224000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，深宏房地产威宁分公司与陈鹏订立的《租赁合同》，是双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同成立并生效，双方当事人应按照合同的约定忠实履行各自的义务。合同签订后，深宏房地产威宁分公司依约向陈鹏交付了租赁铺面，根据《租赁合同》约定，第一年度（2016年6月1日-2017年5月31日）租金141729元，第二年度（2017年6月1日-2018年5月31日）租金为70860元（免租期6个月），且合同签订之日起乙方（陈鹏）应向甲方（深宏房地产威宁分公司）交纳第一年度租金141729元（不含税），此后乙方应于每年租期届满前一个月内交纳次年租金，如未按时交纳，每天按所欠租金金额的5%支付违约金。由此看出，第二年度的租赁期间为2017年6月1日-2018年5月31日，此年度免租期为6个月，租金应截止2017年5月31日前支付，但陈鹏逾期至今未支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，陈鹏未按时支付租金已构成违约，应承担相应的违约责任。故深宏房地产威宁分公司请求陈鹏支付第二年度租金70860元的主张成立，予以支持。同时，陈鹏应根据合同约定支付违约金，鉴于深宏房地产威宁分公司自认所约定违约金计算标准过高，主动调整并请求按银行同期借款利率上幅30%，即年利率6.175%支付2017年6月1日至2018年1月25日期间（235天）的资金占用费的主张，符合合同约定和相关法律规定，但该违约金应计算为70860元×6.175%×235天÷365天=2187元。其请求超出部分无事实和法律依据，故不予以支持。深宏房地产威宁分公司另请求按以上方式计算剩余违约金至履行完毕止的诉讼主张，因陈鹏在判决生效后有可能不履行或者部分履行，深宏房地产威宁分公司该主张究竟是以其起诉的全部租金为基数，还是以实际履行后所欠租金为基数计算剩余的违约金不明确、具体，故对其该主张不予支持。陈鹏以其相关物品被浸泡遭受损失后与深宏房地产威宁分公司达成补偿协议，深宏房地产威宁分公司另承诺免收此前所欠租金及保证金，并在原约定的基础上再免租3个月，免租期应为2017年6月1日至2018年3月1日，故深宏房地产威宁分公司主张的租金在免租期内不应支持的抗辩主张，因深宏房地产威宁分公司否认其承诺再延长免租期3个月并免收保证金的事实，陈鹏对此未提供有力证据证实。结合双方签订的补偿协议载明的内容看，免收的是第一年度租金余款，并未涉及延长免租期和免收保证金内容，故陈鹏该抗辩主张与查明的事实不符，不予采纳。 陈鹏反诉称2017年涉案铺面再次发生渗水导致其物品受损，但深宏房地产威宁分公司拒绝赔偿损失，加上其承诺免收此前所欠租金及保证金，故请求深宏房地产威宁分公司退还其保证金23622元并赔偿其损失224000元的反诉主张，虽然合同约定了保证金以第一年1个月的租金11811元计算，但未约定交纳方式、交纳期限等，深宏房地产威宁分公司在庭审中否认其承诺免收保证金的事实，同时，陈鹏对此也未提供有力证据证明其向深宏房地产威宁分公司交纳保证金的具体金额，以及深宏房地产威宁分公司承诺免收保证金的事实，故陈鹏请求深宏房地产威宁分公司退还其所交纳的保证金23622元的主张，无事实依据，不予支持。另外，陈鹏对其请求深宏房地产威宁分公司赔偿其损失224000元的反诉主张，深宏房地产威宁分公司认为陈鹏的损失已由双方协商达成补偿协议，陈鹏主张其租赁铺面再次渗水的事实不存在。对此，陈鹏为证明其该主张，提供了照片、视频及录音光盘、伊美家装饰公司的造价单、装修款收据等证据，经审查，光盘中的视频体现出的是此前消防栓出水口渗水的情况，根据录音内容及照片也无法甄别出该证据所反映的是哪一次渗水造成的损失情况。再结合双方对发生于2016年7月23日渗水事件，已于2016年8月9日已达成补偿协议，而陈鹏所提交的工程造价单和装修款收据载明的时间分别为2016年8月16日、8月20日，但其主张的是2017年（具体时间不详）再次渗水造成的损失，不符合常理。因此，陈鹏所提供的前述证据不能充分证明深宏房地产威宁分公司向其出租的铺面因再次渗水给其造的具体损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳双方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不得后果。”的规定，陈鹏应承担举证不力的后果，其反诉主张理由不充分，证据不足，故不予支持。 据此，为保护当事人的合法权益，维护法律权威，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，一审判决：一、由被告（反诉原告）陈鹏于本判决生效后10日内支付被告贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司（反诉被告）位于威宁县××步行街小区××楼××、××、××、××、××、××、××、××、××铺面第二年度（2017年6月1日-2018年5月31日）租金70860元，并支付2017年6月1日至2018年1月25日期间的违约金2187元，合计人民币73047元；二、驳回原告贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陈鹏的反诉请求。案件受理费减半收取818元，反诉费减半收取2497元，合计3315由被告（反诉原告）陈鹏负担。 二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审认定的事实及证据予以确认。 本案二审争议焦点是：一、被上诉人深宏房地产威宁分公司是否应退还上诉人保证金23622元；二、被上诉人深宏房地产威宁分公司是否应赔偿上诉人诉请的损失224000元。 本院认为，关于被上诉人深宏房地产威宁分公司是否应退还上诉人保证金23622元的问题。双方签订的《租赁合同》第五条3-2约定“保证金的退还：本合同期满或因法定、约定的事由提前终止合同，乙方按照合同约定退出租赁场地，甲方对该物业进行验收，在乙方缴清全部租金和其他费用且无其他违约行为的条件下，甲方在乙方搬离该物业之日起三十天内无息全额退回乙方保证金，退回手续按照甲方公司规定执行。”按合同约定保证金的退还条件并未成就，故上诉人陈鹏诉请被上诉人深宏房地产威宁分公司退还保证金23622元的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。 关于被上诉人深宏房地产威宁分公司是否应赔偿上诉人诉请的损失224000元的问题。上诉人陈鹏一审中提交的照片、视频、录音、装饰公司造价单、装修款收据均不足以证明案涉铺面遭受两次渗水且造成224000元的损失，对此，一审对上述证据已分析论证，二审予以确认并不再赘述。关于上诉人陈鹏上诉不认可杨洋与被上诉人深宏房地产威宁分公司签订的《补偿协议书》，一审中上诉人陈鹏对该协议的三性已予以认可，上诉人陈鹏二审也自认杨洋系在网吧负责装修事宜，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，上诉人陈鹏上诉不予认可杨洋签订的补偿协议的上诉理由依法不能成立。关于上诉人陈鹏上诉主张被上诉人的经理汪勇进承诺免租期延长三个月，即免租期从2017年6月1日至2018年3月1日为9个月。上诉人只在一审中提交了录音光盘予以证明，但汪勇进并未出庭作证，录音的真实性难以审查，该录音不足以证明待证事实，故上诉人陈鹏的该项上诉理由依法不能成立。 综上所述，上诉人陈鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1626元由上诉人陈鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年九月三日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文