山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终4672号 上诉人(原审原告)：崔运方，男，1973年2月22日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：孙秀宁，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陈卫安，男，1975年8月16日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人崔运方因与被上诉人陈卫安返还原物纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人崔运方的委托诉讼代理人孙秀宁、被上诉人陈卫安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔运方向本院上诉请求：撤销原判，依法改判支持崔运方的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误，损害了上诉人的合法权益。1、陈卫安庭审中提交的35万元单据并非其代崔运方偿还即墨市城市建设开发有限公司（以下简称“城建公司”）的借款，该款项是崔运方支付给城建公司的，故单据开具的名称也是对应着崔运方的名字并放在崔运方处，是被陈卫安私自拿走的。另外，与该单据所对应的汇票亦与陈卫安无关，原审直接认定该款项系陈卫安代崔运方向城建公司的还款是错误的。2、对于城建公司名下房屋对外出售抵顶工程款事宜，陈卫安在双方之前建设工程合同纠纷、合伙纠纷中前后陈述自相矛盾。该房屋并非陈卫安所称由其负责找到买家并对外出售，而是由崔运方与城建公司讲好底价，并约定售价高出底价部分归崔运方所有，后由崔运方找到买家并以1707810元的价款出售。此后，崔运方向城建公司申请将出售房屋剩余的款项抵顶珑湖土石方工程款，城建公司也同意。因崔运方与陈卫安合伙施工珑湖土石方工程，故双方共同与城建公司结算，按照城建公司财务要求提供相关材料并签字。后崔运方将工程结算的差价541480元汇给城建公司。崔运方汇付给陈卫安638372.61元属于陈卫安的借款，陈卫安应当返还，故原审迳行认定上述款项属于崔运方向陈卫安返还的工程款，明显错误。3、崔运方庭审中提交的录音笔录是崔运方与陈卫安在珑湖土石方工程对账的详细过程，能看出二人在该工程中的款项往来，且该款项往来亦能与陈卫安、城建公司、青岛即建建设集团有限公司（以下简称“即建公司”）诉讼案件中案款的支付完全相对应。该录音即使不能听出崔运方、陈卫安之间对于合伙的出资份额、各自职责、责任承担等内容，但也能证明双方之间存在款项往来，法院应对该录音所涉的款项进行详细核查，以查明崔运方要求陈卫安返还82万元现金应否支持，但原审却以陈卫安不认可也无鉴定必要为由不予鉴定、审查，损害了崔运方的利益。二、崔运方以借款的形式从城建公司支取珑湖土石方工程款60万元，该款项直接存入了陈卫安的银行账户，陈卫安无证据证实其合理取得，应返还给崔运方。崔运方不欠陈卫安任何款项，陈卫安称崔运方仍欠其款项无证据证明。原审在未征得崔运方同意也无任何证据的情况下，仅以陈卫安单方认为崔运方应向其返还工程款并同意抵顶的说辞，便迳行将陈卫安应当返还崔运方的款项进行无依据的抵顶，明显错误。三、崔运方与陈卫安存在合伙关系的事实虽然被法院以证据不足为由未予认定，但双方存在合伙关系确是事实。 陈卫安答辩称：原审判决正确，请求维持。 崔运方向一审法院起诉请求：依法判令陈卫安返还崔运方人民币3258372.61元，承担自2011年6月10日起至判决生效之日止的银行同期贷款利息，并由陈卫安承担本案诉讼费。 一审法院组织当事人举证、质证情况如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审予以确认并在卷佐证。当事人对以下证据和事实存在争议： 1、崔运方提交银行转账支票及付款申请表各3份，崔运方称其分三次向城建公司各借款60万元,城建公司给付崔运方三张转账支票，其中2011年9月8日的转账支票60万元交付给陈卫安，陈卫安直接存入自己的银行账户；2011年6月10日、2011年10月21日的转账支票各60万元，由崔运方取现后以现金形式多次交付给陈卫安，崔运方、城建公司与陈卫安之间之前从未有任何业务往来或借贷关系，该180万元是因德馨珑湖项目的土石方工程，崔运方向公司支取的工程预付款，崔运方又支付给陈卫安，拟证明崔运方向城建公司借款180万元给付陈卫安，陈卫安应予返还。陈卫安质证意见为：崔运方提交的2011年6月10日、2011年9月8日、2011年10月21日的转账支票各60万元，是城建公司的转账支票，只有2011年9月8日的60万元由陈卫安支取，后来陈卫安用城建公司付给陈卫安的工程款承兑汇票代崔运方偿还了35万元，余款25万元没有经过结算，如果法院无法认定可以算作陈卫安对崔运方的欠款，用崔运方欠陈卫安的房屋款抵顶；其他两笔陈卫安没有收到，与陈卫安无关。 2、陈卫安提交城建公司的收款收据一张，单据号为0000146号，交款方为崔运方、项目为“收回借款”（银行承兑汇票）、金额为35万元、时间为2012年12月21日；提交城建公司曾经给陈卫安出具的珑湖一期基础土石方工程付款情况明细一份，记录了2011年6月23日、2011年9月14日、2011年10月25日付崔运方借款各60万元，2012年12月21日收回崔运方借款（承兑）35万元，拟证明陈卫安代崔运方偿还了35万元。崔运方质证意见为：对收据的真实性无异议，该款项是城建公司给付陈卫安180万元工程款时发现超付35万元，城建公司要求崔运方、陈卫安将超付的35万元退回；因大多数工程款均由崔运方领取及归还，该退款系崔运方用他人给的承兑汇票亲自办理的，城建公司认为崔运方、陈卫安是一个整体，将收据开给了崔运方。 3、崔运方提交青岛银行个人业务转账凭条2份，崔运方在青岛银行即墨支行的银行卡自2011年1月1日至2015年7月3日的交易明细1份，该银行卡交易明细记录了2012年12月18日转入1707810元、2012年12月19日转出541480元、2012年12月18日现金支取28000元、2012年12月20日结息42.61元、2012年12月21日转出438372.61元、2013年8月30日转出200000元……,转账凭证记载2012年12月21日崔运方给陈卫安转账438372.61元，2013年8月30日崔运方向陈卫安转账20万元；崔运方称城建公司的房屋一处由其代卖，卖房款1707810元于2012年12月18日存入崔运方账户，2012年1月19日崔运方返还给城建公司541480元，余款1166330元在崔运方的账户；但房款已经由城建公司和陈卫安及崔运方于2012年12月21日用卖房款1338330元结算完毕，2012年12月21日陈卫安向崔运方借款，崔运方汇给陈卫安438372.61元；2013年8月30日陈卫安以贷款需要为由向崔运方借款，崔运方汇款给陈卫安200000元，拟证明陈卫安向崔运方借款638372.61元，陈卫安应予以返还。陈卫安质证意见为：城建公司用其开发房屋一处由崔运方代卖，并用卖房款抵顶应支付给陈卫安的工程款1338330元，该款项全部在崔运方处，2012年12月21日、2013年8月30日通过银行分别转账给陈卫安438372.61元（其中43.61为利息）、20万元，剩余款项70万在崔运方处没有向陈卫安支付,抵顶25万元后，崔运方仍欠陈卫安45万元，陈卫安将另案诉讼。 4、崔运方提交双方及城建公司副总的录音笔录及录音光盘一份，系崔运方、陈卫安及城建公司副总于全力于2015年7月1日在城建公司对账的录音，录音中崔运方问:“陈卫安从崔运方手里拿现金多少”，陈卫安称:“拿了82万元，2万元是保证金”；崔运方未提交支付凭证，申请对录音的真实性进行鉴定，拟证明崔运方支付给陈卫安现金82万元整，其中2万元为投标保证金。陈卫安质证意见为：对录音的真实性不予认可，崔运方没有向陈卫安支付82万元；录音是在陈卫安不知情的情况下录的，且录音有剪辑，前后内容不连贯，仅凭录音证据不能证明崔运方主张。 一审法院认定事实如下：一、原即墨市人民法院（2016）鲁0282民初226号案，即陈卫安为与城建公司、即建公司、第三人崔运方建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月5日提起诉讼。1、该案已查明：2011年5月，陈卫安作为承包方（丙方），与城建公司（甲方）、即建公司（总包方、乙方）签订德馨.珑湖项目土方工程施工合同。合同签订后，陈卫安进行施工并交付工程。2015年5月13日，城建公司出具工程结算书，确认陈卫安施工的工程造价：7555888.90元。对上述工程款，陈卫安于2012年1月19日凭即建公司的收据支取工程款1320000元，于2012年9月25日凭即建公司收据支取工程款1800000元，于2012年12月28日由即建公司以房抵款1338330元，于2014年1月28日陈卫安凭即建公司收据从城建公司领取工程款500000元，以上陈卫安共收到工程款4958330元。2、该案审理过程城建公司、即建公司及第三人崔运方均称陈卫安和第三人是合伙关系，第三人崔运方于2011年6月13日、9月8日、10月21日从城建公司每次借款60万元共计180万元，第三人欠城建公司房租费831191元，均应作为城建公司应支付给陈卫安的工程款，城建公司只欠316367.9元工程款未付。3、该案审理过程中城建公司提交了其公司的0000146号收款收据，记载收款项目为“收回借款”（银行承兑汇票）。城建公司称收据中的35万元是用城建公司支付给陈卫安工程款中的银行承兑汇票偿还的，并有银行承兑汇票为证。城建公司提交的珑湖一期基础土石方工程付款明细记录2011年6月23日、2011年9月14日、2011年10月25日付崔运方、陈卫安工程款各60万元，2012年12月21日收回超付崔、陈工程款35万元，余额为145万元。该案法院认为，1、城建公司按照合同结算并向陈卫安支付了部分工程款，对于未付工程款应承担付款义务。2、陈卫安与第三人的纠纷系另外法律关系，可另案处理。3、双方争议的工程款差额是第三人向城建公司的借款及第三人欠城建公司的房租，在没有陈卫安委托授权的情形下，与陈卫安无关。该案于2016年6月16日判决城建公司支付陈卫安工程款2597558.9元并支付以2597558.9元为基数，按照同期银行贷款利率计算的利息，自2015年6月13日始至判决生效之日，以不超过陈卫安主张的129877元为限。该案判决后，城建公司提起上诉，青岛市中级人民法院于2016年8月30日立案受理，案号为（2016）鲁02民终7089号，该案二审另查明：崔运方系城建公司职工，现主要负责该公司工程项目的前期手续办理工作。青岛市中级人民法院认为：城建公司向崔运方支付的款项不应作为涉案工程的已付工程款。根据合同相对性原则，工程价款应由城建公司向陈卫安支付。城建公司与崔运方之间因付款产生的纠纷，与本案并非同一法律关系，在本案中不予处理，并据此做出（2016）鲁02民终7089号判决：驳回上诉，维持原判。该案判决后，城建公司申请再审，青岛市中级人民法院以（2017）鲁02民申641号裁定驳回其再审申请。 二、原即墨市人民法院（2016）鲁0282民初8801号案，即崔运方为与陈卫安、第三人城建公司、即建公司合伙协议纠纷一案，于2016年7月20日起诉。该案在2016年12月7日的庭审中，崔运方认可其未实际投资，所有款项均系从城建公司预支后投入支付，土建工程全部由陈卫安投资。该案于2017年1月17日判决认定崔运方与陈卫安合伙关系成立。陈卫安不服该判决，提起上诉，青岛市中级人民法院于2017年3月14日立案受理，案号为（2017）鲁02民终2532号。二审审理过程中，崔运方陈述在其主张的合伙关系中，其负责协调所有款项的领取，工程的主要施工主要由上诉人陈卫安负责。青岛市中级人民法院于2017年4月17日作出判决：一、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初8801号民事判决；二、驳回被上诉人崔运方的全部诉讼请求。崔运方对二审判决提起再审申请，青岛市中级人民法院以（2017）鲁02民再141号民事判决维持（2017）鲁02民终2532号民事判决。 三、青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4375号案，即城建公司为与崔运方、陈卫安返还原物纠纷一案，于2017年5月4日起诉称：因崔运方、陈卫安共同承包城建公司开发的德馨珑湖房地产项目的土石方工程，在此期间崔运方向城建公司预借工程款180万元，其中60万元直接交付给陈卫安用于该工程开支，之后崔运方、陈卫安又以房租费抵顶城建公司工程款831191元；后因崔运方、陈卫安内部产生矛盾，陈卫安不认可和崔运方系合伙关系，不认可崔运方领取的上述款项，并将城建公司诉至法院，要求再次付款，现法院没有认定上述款项为工程款，判决城建公司再次支付，故要求崔运方、陈卫安返还城建公司上述款项2631191元并承担案件受理费。一审认为：在审理(2016)鲁0282民初226号案件过程中，城建公司和陈卫安就涉案事实均做了主张和抗辩，现城建公司以同一事实再次提起诉讼，违反“一事不再理”的法律规定，不符合起诉条件，故裁定驳回城建公司对崔运方、陈卫安的起诉。城建公司不服（2017）鲁0282民初4375号民事裁定书，提起上诉，青岛市中级人民法院二审案号为(2018)鲁02民终610号。该案2018年2月7日的庭审笔录中崔运方认可卖房款1338330元在崔运方处。该案尚未审结。 四、前述（2016）鲁0282民初226号案判决生效后陈卫安申请执行城建公司一案，青岛市即墨区人民法院以(2017)鲁0282执2340号案立案执行。崔运方为与陈卫安返还原物纠纷案申请诉前保全，青岛市即墨区人民法院以（2017）鲁0282财保122号裁定书裁定查封了陈卫安的执行案款。崔运方于2018年1月3日提起本案诉讼。 一审法院认为，一、关于1338330元的房款。1、已生效判决认定崔运方与陈卫安合伙关系不成立，故城建公司和陈卫安的结算与崔运方和陈卫安的往来款无直接关系。2、根据（2016）鲁0282民初226号一案的生效判决可以认定城建公司用于抵顶工程款的房款1338330元应当属于实际承包人陈卫安所有。3、(2018)鲁02民终610号一案2018年2月7日的庭审笔录中,崔运方认可卖房款1338330元在崔运方处，崔运方无合法持有该款项的理由。综上,崔运方有将放款1338330元支付给陈卫安的义务。 二、关于陈卫安支取的60万元。1、陈卫安支取的60万元支票系崔运方向城建公司以转账支票形式的借款，陈卫安无证据证实其合理取得，应当返还给崔运方。2、在（2016）鲁0282民初226号一案中,城建公司称其0000146号收款收据中的35万元是用城建公司支付给陈卫安工程款中的银行承兑汇票偿还的，并有银行承兑汇票为证，应认定为该款项系陈卫安所付。3、在（2016）鲁0282民初226号案中,城建公司提交的珑湖一期基础土石方工程付款明细中记录了2011年6月23日、2011年9月14日、2011年10月25日付崔运方、陈卫安工程款各60万元，2012年12月21日收回超付崔、陈工程款35万元，余额为145万元。但城建公司的0000146号收据记载收款项目为“收回借款”（银行承兑汇票），与城建公司提交付款明细中记录的收款用途相矛盾。原审推定余额145万元为借款180万元（60万元×3次）减去收回借款35万元所得，并推定城建公司已认可该35万元系偿还借款。即陈卫安已代崔运方向城建公司偿还借款35万元，至此陈卫安尚欠崔运方25万元（60万元－35万元）应当向崔运方偿付。陈卫安同意从崔运方应支付给陈卫安的房款中抵顶，符合法律规定，原审予以确认。 三、关于崔运方要求陈卫安返还的120万元。崔运方主张2011年6月10日、2011年10月21日的转账支票是由崔运方自行支取并分多次以现金形式给付陈卫安120万元，陈卫安不予认可，崔运方未提交支付凭证加以证实，原审不予采信。崔运方要求陈卫安返还该120万元原审不予支持。 四、关于崔运方主张的2012年12月21日、2013年8月30日分别向陈卫安转账438372.61元、200000元系陈卫安向其借款。1、（2016）鲁0282民初8801号一案2016年12月7日的庭审中崔运方认可其未实际投资，所有款项均系从城建公司处预支后投入支付，土建工程全部由陈卫安投资，且崔运方没有证据证实该款项是陈卫安向崔运方的借款。2、崔运方尚有房款未向陈卫安支付，陈卫安称崔运方主张的款项系崔运方向陈卫安支付的房款符合常理，原审予以采纳。综上崔运方要求陈卫安返还638372.61元无事实和法律依据，原审不予支持。 五、崔运方提交的录音证据，陈卫安不予认可。崔运方曾认可其未实际投资，在崔运方没有支付凭证加以证实的情况下，对录音证据不宜采信，亦没有鉴定的必要。崔运方要求陈卫安返还82万元的诉讼请求不应支持。 综上所述，崔运方要求陈卫安返还涉案款项的诉讼请求证据不足，原审不予支持。陈卫安的答辩意见原审予以采纳。原审依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回崔运方对陈卫安的诉讼请求。案件受理费30800元，由崔运方负担。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本院认为，根据当事人提交的证据以及本案查明的相关事实，虽然可以认定崔运方与陈卫安之间存在款项往来关系，但崔运方要求陈卫安返还其相关款项，证据不足。首先，本院（2017）鲁02民终2532号以及（2017）鲁02民再141号生效民事判决业已确认双方不存在合伙关系，在崔运方对此无相反证据的情况下，应当认定城建公司和陈卫安之间就涉案工程款的结算及支付行为与崔运方和陈卫安之间的往来款项无关。崔运方上诉称其与陈卫安之间系合伙关系,因与生效判决认定的事实不符,本院不予采纳。根据本院（2016）鲁02民终7089号生效民事判决,城建公司用于抵顶工程款的房款1338330元属于陈卫安所有,崔运方在本院另案庭审中也认可卖房款1338330元在其处，其应予返还。但崔运方提交的青岛银行个人业务转账凭条及银行卡交易明细显示,其仅于2012年12月21日、2013年8月30日分别向陈卫安转账支付438372.61元、200000元,共计638372.61元,尚有近70万元未返还。崔运方上诉称上述638372.61元系陈卫安向其借款，既无证据证明，也与事实不符，本院不予采纳。其次,虽然崔运方提交的银行转账支票及付款申请表可以证明其于2011年6月10日、2011年9月8日、2011年10月21日分三次向城建公司各借款60万元,但因陈卫安仅认可收到了2011年9月8日的转账支票并将该60万元直接存入其个人银行账户,而崔运方无证据证明其将2011年6月10日、2011年10月21日的转账支票款各60万元交付给陈卫安，故原审据此认定陈卫安仅收到崔运方交付的转账支票款60万元,事实清楚,本院予以确认。因陈卫安持有的城建公司单据号为0000146号的收款收据可以证明其已代崔运方向城建公司偿还借款35万元的事实存在，故原审据此确认陈卫安尚欠崔运方转帐支票款25万元（60万元－35万元），并无不当。崔运方上诉称前述0000146号收款收据中的35万元款项是崔运方支付给城建公司的,且该单据是被陈卫安从崔运方处私自拿走的，因无证据证明，本院不予采纳。第三，虽然崔运方提交的录音证据显示其与陈卫安在对话中曾提及相关款项，但鉴于崔运方认可其未对涉案工程进行实际投资，且未举证证明双方所谈论款项的性质及其最终结算情况，故原审对该录音证据不予采信并对该录音证据中所涉及的款项不予认定，也无不当。由此可见，虽然陈卫安尚欠崔运方转帐支票款25万元，但崔运方却持有陈卫安近70万元房款未归还。在此情况下，原审判决驳回崔运方的诉讼请求，合法有据，本院予以维持。 综上，崔运方的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人崔运方负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 高中日 二〇一八年九月十四日 书记员 胡浩东 书记员 张 旭