河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民初117号原告（申请执行人）：赤城县农村信用联社股份有限公司，住所地河北省张家口市赤城县赤城镇。法定代表人：董国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。被告（案外人）：张建东，男，1974年10月12日出生，汉族，住张家口市赤城县。委托诉讼代理人：乔晓东，河北华研律师事务所律师。被告（案外人）：范玉柱，男，1974年11月8日出生，汉族，住张家口市赤城县。委托诉讼代理人：乔晓东，河北华研律师事务所律师。被告（被执行人）：张家口怡园房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区工业西街金华怡园小区3号楼27号。法定代表人：董军，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。被告（被执行人）：董军，男，汉族，1976年11月10日出生，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。原告赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称赤城信用社）与被告张建东、范玉柱、张家口怡园房地产开发有限公司（以下简称怡园公司）、董军执行异议之诉一案，本院于2017年12月6日作出（2016）冀07民初36号民事判决。赤城信用社不服该判决，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2018年5月25日作出（2018）冀民终272号民事裁定书，裁定发回重审。本院于2018年7月24日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年8月27日公开开庭进行了审理。原告赤城信用社的委托诉讼代理人张科，被告张建东、范玉柱及其委托诉讼代理人乔晓东，被告怡园公司、董军的委托诉讼代理人唐全洲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告赤城信用社诉称，贵院在执行我公司与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案中，被告张建东、范玉柱作为案外人向贵院提出书面异议，认为贵院应中止对怡园公司开发的位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼南楼7号、8号、9号、10号、11号房产的执行。贵院于2016年4月13日作出（2016）冀07执异26号裁定书，裁定被告所提异议成立。原告认为贵院的执行行为并无不当，被告所提异议不能成立。具体理由如下：一、我公司与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案，我公司向贵院提出保全申请后，贵院在查封上述房产时，备案登记单位涿鹿县住建局并未告知上述房产已售出并备案登记，且登记系统中也未显示上述房产出售。即贵院查封上述房产时，上述房产并没有备案登记，不能对抗第三人。二、贵院对（2016）冀07执异26号案件的审理程序仅为形式审查，并没有对案件所涉及承包关系、抵顶关系等内容进行实质审查。第一，二被告虽然向贵院提交了《商品房买卖合同》、《以物抵债协议》、借款借条、房产收款收据。但从签订时间上看，被告与第三人签订的《以物抵债协议》及《商品房买卖合同》的签订时间均为2015年4月15日。贵院作出（2015）张商初字第53号民事裁定书并采取查封措施的时间分别为2015年5月6日、2015年5月7日。由此可以看出，二被告与第三人董军签订《以物抵债协议》、《商品房买卖合同》的时间与贵院采取查封措施的时间非常接近，而且签署《商品房买卖合同》的时间，与原告与第三人之间借款纠纷进入法院审理的时间极为相近。另外，本案二被告提供的证据不能证明第三人董军与二被告之间存在真实的借款事实，仅以借款借条无法说明借款事实的存在。所以，原告认为，二被告与第三人董军之间并无真实的借款关系、交易关系等，前述协议等材料的签署属于以对抗贵院执行为目的的补签或虚构。第二，本案购房合同签订的时间是否真实先于贵院查封之前，借款关系、抵顶关系等是否真实存在，贵院在执行异议案件中并未进行实质审查；同时，上述房产在贵院查封时并没有办理备案登记手续，即被告并未合法占有上述房屋，且被告也未举证证明已实际占有该不动产。据此，原告认为，在前述诸多事实是否实际存在并未进行实质性认定的情况下，被告的购房行为并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也不足以排除法院的强制执行，贵院认定异议成立没有法律和事实的依据。第三，退一步讲，按照（2016）冀07执异26号裁定书的内容，本案所涉五套房屋的房产总价款为2803256元，而通过调查得知，第三人董军与被告张建东、范玉柱之间的借条载明的总额仅为20多万元，即使存在借款和抵顶关系，抵顶数额也仅为40多万元，而（2016）执异26号执行裁定书裁定总价款为2803256元的7号、8号、9号、10号、11号五套房产均中止执行，房产价值与二被告借款数额严重不对等，故该裁定是错误的。综上所述，诉请：1、依法确认被告在（2016）冀07执异26号案件所提异议不成立，撤销（2016）冀07执异26号执行裁定书，恢复对张家口怡园房地产开发有限公司位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼南楼7号、8号、9号、10号、11号五套房产的执行。张建东、范玉柱共同辩称，1、被告与第三人于2015年4月15日签订了商品房买卖合同，当日到涿鹿县住建局备案登记，因该单位的原因，未能备案，被告对此没有任何过错。在2015年4月10日被告与第三人就以物抵债达成合意，当天第三人将房屋交付给被告，同年4月15日被告与第三人签订了书面的以物抵债协议和商品房买卖合同，被告购买了第三人所有的涿鹿县，也就是被告在2015年4月15日对以上涉案房屋已经实际占有，没有过户的原因是第三人开发手续不全所致。2、关于没有进行备案，确实是因为涿鹿县住建局的原因造成的，并且该单位已经于2015年11月向贵院执行局递交了一份情况说明函，证实了备案登记的事实及原因。至于原告所称被告与董军的个人欠款纠纷，与第三人无关，被告认为，一是第三人向被告借款是用于公司，并非董军个人所用；二是董军是怡园房开的法人，被告有理由认为其行为代表公司；三是在被告怡园公司购买了怡园房开的涉案房屋后，怡园房开出具了收据，也证明了怡园房开对该事实予以认可。综上，被告对案涉房屋拥有的权利应当予以确认，原告的起诉没有事实和法律依据。怡园公司、董军共同辩称，本案的被告在庭审中的答辩所陈述的事实是真实的，第三人与被告签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，涉案的商品房买卖合同是在涉案房屋被查封前签订的，并进行了备案登记，且合同双方当事人对合同的主要义务履行完毕，建设局出具的情况说明充分说明这些事实，因此第三人与被告不存在房屋被保全后串通转移财产的情况。涉案的合同已经进行了第三方鉴定，通过法庭质证，司法鉴定意见书程序违法，鉴定结论的依据明显不足，经过质证后，不能作为证据使用，原告的主张缺乏事实和法律依据。因此应当驳回原告的诉讼请求。原告赤城信用社为证实其主张，提交如下证据：（2016）冀07执异26号执行裁定书一份，原告主体资格材料一套，拟证明原告主体适格，本案的诉讼依据。被告张建东、范玉柱、怡园公司、董军对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告为证实其主张，提交如下证据：1、借条30张，拟证明张建东、范玉柱等20人借给怡园公司258.2万元。张建东借条2张，借款为22万元，范玉柱借条6张，借款为13万元。2、转账凭证22张，拟证明2012年7月到2015年张建东、范玉柱等20人给第三人怡园公司共计转款4058800元，其中张建东打款3144800元、范玉柱打款12万元。3、《抵债协议》一份，拟证明怡园公司偿还不了借款，双方协商以物抵债。4、《购房合同》4份、收据4张，拟证明欠产与怡园公司履行抵债协议。原告的质证意见：对证1的真实性、合法性、关联性均有异议，除了二被告的借条其他人的借条与本案无关联性。对二被告的借条三性均不认可，仅有借条不能证明借款事实的发生，而且借款是否偿还过无法确认。对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的、关联性有异议。1、除了涉案的二被告外其他人汇款、张建东给温涛存款与本案无关。张建东的存款凭证、杨成的存款凭证、张建东的取款凭证、董军个人的存款凭证都不能证明借款事实的发生，与本案无关。即使存在借款也是董军个人借款或是杨成个人借款。范玉柱的借条是2014年10月之后，而凭证时间是2013年的，不能证明借款事实的发生，且也是打给董军个人，不是怡园公司。对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可。借款事实并不存在，所以以物抵债也就不成立。对证据4的真实性不认可，签署时间不认可。因为都没有备案登记。我们对合同签订的时间，加盖公章的时间申请鉴定。被告称张建东借款是22万元，范玉柱的借款是13万元，但合同显示的数额分别是160多万元和120多万元，所以被告的证据是矛盾的，执行异议的裁定书是错误的。对收据三性均不认可，收据没有载明时间，数额与借条的数额不一致。怡园公司、董军对上述证据均无异议。本院依据原告的申请，对案涉《商品房买卖合同》第14页“张建东”、“范玉柱”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-12号《司法鉴定意见书》载明：检材1、2第14面买受人处的“张建东”、“范玉柱”签名字迹是在2016年之后书写形成的。原告对该鉴定意见书的无异议，四被告的质证意见为：鉴定程序违法，实体错误，不能作为认定案件事实的依据。被告张建东、范玉柱的证人李某当庭证明称，李某原为怡园公司的职工，具体负责涉案的该项目。张建东、范玉柱的房屋于2015年4月10日交付，张建东、范玉柱领取了房屋的钥匙。原告对证人证言的质证意见认为，证人的职务混乱，对其是否为办理房屋经办手续的提出质疑，不能据此认定房屋的交付时间。被告怡园公司、董军对该证人证言无异议。经审理查明，本院在审理赤城信用社与怡园公司、董军借款合同纠纷一案，于2015年5月6日作出（2015）张商初字第53号民事裁定书，主要内容：一、查封冻结怡园公司1200万元银行存款或者同等价值财产；二、查封冻结怡园公司、董军450万银行存款或等价值财产；三、查封冻结怡园公司、陈耀华450万银行存款或等等价值财产。2015年5月7日，本院向涿鹿县房屋产权交易所送达了（2015）张保执字第20号协助执行通知书，查封怡园公司所有的位于涿鹿县商业楼房产，其中包括涉案房屋。2015年7月20日，本院作出（2015）张商初字第53号民事调解书，主要内容为：怡园公司于本调解书生效之日起5日内支付赤城信用社借款本金2793万元及相应利息并付各项费用93250元。因怡园公司、董军未履行付款义务，赤城信用社申请本院执行上述房产（包括涉案房屋），张建东、范玉柱等20人于2016年4月5日向本院提出书面异议，2016年4月13日，本院作出（2016）冀07执异26号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，原告不服，提起了本案诉讼。另查明，张建东、范玉柱提供的《借条》载明：董军于2014年12月17日向范玉柱借款11万元；于2014年11月29日向范玉柱借款2万元；于2014年12月23日向范玉柱借款1万元；于2014年11月30日向范玉柱借款2万元；于2015年1月23日，向范玉柱借款5万元；于2014年12月30日向范玉柱借款3万元；于2014年12月1日向肖桂芳借款20万元；于2014年12月1日向付金龙借款10万元；于2014年12月3日向刘润旭借款4万元；于2015年1月29日向杨晓星借款16万元；于2014年10月1日向白平借款20万元；于2014年11月30日向王建国借款5万元；于2014年12月15日向杨奇虹借款10万元；于2014年11月30日向武春丽借款5万元；于2014年12月1日向沈建霞借款10万元；于2014年12月30日向赵亚生借款7万元；于2015年1月23日向王殿兴借款5万元；于2015年1月23日向马新义借款66600元（借条的左下方写有：“马新义的名字为马兴义，董军写错，张建东证明。2015年2月10日。）；于2014年12月15日向路海空借款35万元；于2014年12月30日向武占明借款2万元；于2015年1月23日向武占明借款9万元；于2014年12月17日向武占明借款3万元；于2014年12月17日向刘瑞借款6万元；于2014年11月29日向刘瑞借款7万元；于2015年1月23日向张建东借款12万元；于2014年12月10日向张建东借款10万元；于2014年12月15日向温涛借款10万元；于2015年1月29日向温涛借款10万元；于2014年12月4日向马岫峰借款5万元；于2015年1月23日向马岫峰借款6.6万元。张建东、范玉柱提供的《以物抵债协议》载明，借款方（甲方）：张家口怡园房地产开发有限公司。出借方（乙方）：出借方是群体，包含20名成员。甲方共向乙方借款共计258.2万元（见借条），用于甲方房地产开发项目。借款时，双方约定月利率二分。计算到2015年4月15日，利息为20.17万元，甲方共欠乙方借款本息共计278.37万元。因甲方无力用现金偿还，只能用房屋抵债。经双方协商，达成以房抵债协议如下：一、甲方用涿鹿县康庄商业楼南7、南8、南9、南10、南11号房屋抵还所欠乙方278.37万元借款本息。南7号房建筑面积110.74平方米；南8、南9号房建筑面积均为91.48平方米；南10、南11均为94.81平方米，五套房建筑面积之和为483.32平方米。按每平米5800元计算，共计人民币2803256元。二、用来抵债的南7、南8号房过户登记在出借人范玉柱名下，但所有权归出借人马岫峰、武占明、范玉柱、徐占国、赵亚生、马兴义、沈建霞、付金龙、刘润旭、刘瑞、武春明、王建国按资金比例共有；用来抵债的南9、南10、南11号房过户登记在出借人张建东名下，但所有肖桂芬按资金比例共有。协议落款时间为2015年4月15日。范玉柱提供的2份《商品房买卖合同》载明，出卖人：怡园公司，买受人：范玉柱。买受人范玉柱购买的房号分别为南7号房、南8号房，价格分别为642292元、530500元。合同载明的落款时间均为：2015年4月15日。张建东提供的2份《商品房买卖合同》载明：出卖人：怡园公司，买受人：张建东。买受人张建东购买的房号为南10、南11号房，南9号房，南10、11价格为1096796元、南9价格为530584元。合同载明的落款时间：2015年4月15日。因赤城信用社对上述合同签订的时间提出异议，申请对涉案《商品房买卖合同》第14页买受人处“张建东”、“范玉柱”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-12号《司法鉴定意见书》载明：检材1、2第14面买受人处的“张建东”、“范玉柱”签名字迹是在2016年之后书写形成的。本院于2017年8月22日、28日两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所及相关鉴定人员出庭接受询问，但该所未派人参加庭审。张建东、范玉柱提交的李某出具的2份书面证言分别载明：“今收到范玉柱南7、8号卷门贰仟元整”。“今收到张建东南9、10、11号房卷帘门钱叁仟元整。”落款日期:2015年4月10日。”庭审中，李某称，其是怡园公司帮忙的，卷帘门是另外做的，和工程无关，每间房是1个门，每个门1000元。张建东、范玉柱提交的董强的书面证言载明：“我叫董强，身份证号，本人是张家口怡园房地产开发有限公司涿鹿县项目部负责人，2015年4月10日，由我公司办事人员李某收取张建东、范玉柱交来的卷帘门款伍仟元整并将南7号、8号、9号、10号、11号5套房屋交付给张建东、范玉柱，同时以上5套房屋钥匙交给张建东、范玉柱”。根据证人李某的证人证言及被告张建东、范玉柱、怡园公司、董军的陈述可确定涉案房屋的交付使用时间为2015年4月10日。以上事实有各方提供的证据、庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行为为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案中，被执行人怡园公司、董军不同意原告的主张，故应怡园公司、董军列为本案的被告。关于张建东、范玉柱对涉案房屋是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院人办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，张建东、范玉柱提交的与怡园公司签订的商品房买卖合同的形成时间是2015年4月15日，因赤城信用社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同买受人处“张建东”“范玉柱”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-12号《司法鉴定意见书》载明：检材1、2第14面买受人处的“张建东”、“范玉柱”签名字迹是在2016年之后书写形成的。因张建东、范玉柱对《司法鉴定意见书》有异议，本院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，但该所坚持以先付出庭费用为由，对本院“先出庭接受质询，出庭费用待实际发生后再另行主张”的要求置之不理，拒不到庭证明其作出的鉴定意见具有科学性和客观、公正性，回应当事人的质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，本院对该鉴定意见不予采信。其次，赤城信用社对涉案合同签订的时间无其他证据佐证是在本院查封之后签订。第三，张建东、范玉柱亦提交了相关证据证明其在查封之前已合法占有了涉案房屋。第四，未办理过户登记的责任在怡园公司，张建东、范玉柱不应承担因其过错导致的不利法律后果。综上，张建东、范玉柱对涉案房屋所提异议符合法律规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院人办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告赤城县农村信用联社股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费24730元，均由赤城县农村信用联社股份有限公司承担。如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行,账号：13×××59）审 判 长  刘开甲审 判 员  王艳龙人民陪审员  郝亚辉二〇一八年九月三十日书 记 员  常晓梅法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。