黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民初429号原告：牟洪波，男，1969年5月24日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：徐松梅，黑龙江金马律师事务所律师。被告：哈尔滨广信志华房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区长江路368号开发区管理大厦5楼。法定代表人：樊华，董事长。委托诉讼代理人：张嗣光，上海镇霆律师事务所律师。被告：黑龙江省三建建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区通天街01号。法定代表人：滕春生，董事长。原告牟洪波与被告哈尔滨广信志华房地产开发有限公司（以下简称广信志华公司）、被告黑龙江省三建建筑工程有限责任公司（以下简称省三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月30日、2018年8月3日公开开庭审理了本案。牟洪波及其委托诉讼代理人徐松梅、广信志华公司的委托诉讼代理人张嗣光到庭参加诉讼，省三建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牟洪波起诉请求：1.判令广信志华公司支付工程款45,754,529.21元；2.判令广信志华公司支付欠付工程款的利息损失，自2014年1月1日起至实际给付之日止按年利率24%计算；3.案件受理费由广信志华公司承担。事实和理由：2011年，广信志华公司开发位于哈尔滨市××区的新里·海德公馆项目，经过招投标，省三建公司中标海德公馆B区地下库施工工程。同年10月14日，省三建公司与广信志华公司签订《建设工程施工合同》，工程价款为69,552,077.17元。后牟洪波以省三建公司的名义进行施工，为该项目的实际施工人。施工过程中，牟洪波又为广信志华公司海德公馆A区地库和综合服务用房进行了施工。上述工程于2013年年底全部交付广信志华公司，经验收合格并投入使用。施工期间，广信志华公司陆续向牟洪波支付工程款56,895,347.81元。2014年4月23日，牟洪波向广信志华公司报送工程结算书，工程总造价为102,649,887.02元，广信志华公司收到结算书后，不对结算报告进行审核和回复，也未支付剩余工程款。广信志华公司收到工程结算书至今已三年的时间不予答复，应视为认可牟洪波报送结算书的结算价格。因广信志华公司拖延支付剩余工程款，给牟洪波造成极大经济损失，故依据《最高人民法院》的相关规定，要求广信志华公司在欠付工程价款范围内向牟洪波支付工程款及履行损失的请求符合法律规定。广信志华公司辩称：1.不同意牟洪波的诉讼请求，关于工程款双方尚未完成结算工作，工程款的数额双方没有达成一致意见。2.在没有完成审计结算之前，广信公司没有向省三建公司付款的义务，不存在起算利息损失的事实基础。3.牟洪波主张的工程款支付应当由省三建公司向其支付，广信志华公司作为发包人仅在欠付款范围内承担连带责任。4.目前该工程尚未过质保期，工程款中不应当包含5%质保金。5.退一万步说如果经审计后，确定了工程款金额法院认定应当支付利息，但24%明显过高，应当予以调整。省三建公司辩称：1.省三建公司被追加为被告的主体资格不适格。首先，本案实际施工人是牟洪波，不是省三建公司，省三建公司已出具证明证实该事实，诉争的海德公馆项目工程的发包人是广信志华公司，其与牟洪波间形成了事实上的建设工程施工合同的权利义务关系，省三建公司与牟洪波之间不存在建设工程施工法律关系；其次，本案工程是先施工后中标。2011年6月，牟洪波与广信志华公司即形成本案的建设工程施工合同关系，牟洪波于2011年6月30日进驻施工现场进行施工，牟洪波已提供开工报告证实。由于该项目需要招投标，牟洪波、广信志华公司共同找到省三建公司要求以省三建公司的名义投标，中标后省三建公司并未参与施工，只是将广信志华公司支付牟洪波的工程款代收后转给牟洪波而已，且不存在欠付情况。广信志华公司负有向牟洪波支付工程款的义务，所以省三建公司作为被告的主体资格不适格，不应承担被告应付责任。2.牟洪波施工的除B区之外的A区等工程未进行招投标。该区域工程系牟洪波施工且已经验收合格投入使用，广信志华公司是付款义务人，应向牟洪波支付全部工程款，省三建公司不应承担任何责任。3.广信志华公司支付的500万元工程应在付款总额中扣除。广信志华公司共向省三建公司支付牟洪波工程款为56,985,347.81元，该款项不包含2013年9月30日支付的500万元，该500万元款项在广信志华公司付款当日，省建三公司按照广信志华公司领导的要求，将此款汇给绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司（以下简称绿洋置业公司），用于完成销售业绩使用。该500万元省三建公司没有用于购买哈尔滨广告产业园的房产使用，没有与绿洋置业公司签订过房产买卖合同，牟洪波当时也不知道，广信志华公司领导承诺将此500万元返还给牟洪波但至今未返还，所以该500万元应从广信志华公司支付牟洪波工程款的总额之中扣除。因省三建公司不存在拖欠和擅自使用该款项的情况，不应承担任何法律责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方对真实性无异议的证据与待证事实的关联性，本院结合其他证据综合予以认定。对于双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于牟洪波是否具备主体资格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，牟洪波举示了省三建公司出具的《证明》，拟证明牟洪波为涉案工程的实际施工人。广信志华公司质证意见为涉案合同是广信志华公司与省三建公司签订的，依据合同相对性原则，牟洪波不具备主体资格，应由省三建公司出庭说明情况。本院认为：省三建公司虽未到庭说明情况，但其公司在庭审前提交的答辩意见中，对于涉案工程为牟洪波实际施工的事实再一次明确，本院再结合牟洪波举示的证据八哈尔滨市城市公司出具的《情况说明》及本院依牟洪波申请调取戴江东的笔录，均表明涉案的《建设工程施工合同》虽是省三建公司与广信志华公司签订的，但系由牟洪波进行的实际施工，省建三公司并未实际参与施工，牟洪波为涉案工程实际施工人。基于上述事实本院认为，牟洪波与本案有直接利害关系，其具备诉讼主体资格。2.关于牟洪波所施工程的范围。牟洪波举示证据一《建设工程施工合同》，拟证明省三建公司承包建设绿地海域岛屿墅和新里海德公馆住宅小区三期B区工程三标段；证据四单位竣工验收报告（二份）及竣工核验备案表，拟证明在施工过程中广信志华公司又将海德公馆住宅小区三期A区车库、综合服务用房、零星工程及2、4号楼土方工程交由其进行施工，且新里哈德公馆小区A、B区均竣工验收合格，但A区车库、综合服务用房、零星工程及2、4号楼土方工程未与广信志华公司签订《建设工程施工合同》。本院认证意见：双方虽仅就绿地海域岛屿墅和新里海德公馆住宅小区三期B区工程三标段签订了《建设施工合同》，但广信志华公司对牟洪波举示的证据四没有异议，在该份《建筑工程安全竣工核验备案表》中标明工程名称为绿地海域岛屿墅和新里海德公馆住宅小区三期-地下库及社会综合用房，再结合广信志华公司举示的证据三《电子邮件记录》（两页），该份证据中均可以体现牟洪波施工范围为绿地海域岛屿墅和新里海德公馆住宅小区三期B区工程三标段及海德公馆住宅小区三期A区车库、综合服务用房、零星工程及2、4号楼土方工程。综合上述事实，本院确认牟洪波所施工范围为绿地海域岛屿墅和新里海德公馆住宅小区三期B区工程三标段及海德公馆住宅小区三期A区车库、综合服务用房、零星工程及2、4号楼土方工程。3.关于涉案工程造价依据。经查，涉案工程共签订两份补充协议、一份《建设工程施工合同》，对于采用哪份合同（协议）确认涉案工程价款，牟洪波与广信志华公司分歧较大。庭审后，本院依广信志华公司申请，于2017年12月26日依法委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司（以下简称龙建咨询公司）对涉案工程造价启动鉴定。启动鉴定程序后，广信志华公司向龙建咨询公司提交五份认价单，证明在施工过程中，双方对部分材料进行确认，应以认价单确认部分材料价款。在鉴定过程中，本院要求鉴定部门按二份补充协议、《建设工程施工合同》及五份认价单有效、无效的情形分别对牟洪波所施工程进行司法鉴定，同时要求鉴定部门将甲供材（电线电缆）及安全文明施工费价款单独列出。龙建咨询公司于2018年3月19日就海德公馆住宅小区A区车库、综合服务用房的基础工程、主体结构工程、内外装饰工程、水暖电器安装工程、零星工程及2、4号楼土方工程作出省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-1号《司法鉴定意见书》，就海德公馆住宅小区三期B区三标段工程作出省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-2号《司法鉴定意见书》。双方当事人在收到司法鉴定意见书后，分别就司法鉴定意见书提出异议，龙建咨询公司于2018年5月22日对双方当事人提出的异议出具书面答复意见，并对省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-1号、24-2号《司法鉴定意见书》作出更正。省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-1号《司法鉴定意见书》更正意见为：A-1.按建设单位提供的五份认价单（行业文件）计算工程造价为29,811,806.21元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费524,002.78元；A-2.按哈尔滨造价信息计算工程造价为30,262,838.47元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费533,039.58元。B-1.按补充协议（二份）及建设单位提供的五份认价单计算工程造价为29,093,247.38元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费为510,225.96元；B-2.按补充协议（二份）计算工程造价为29,543,132.94元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费519,239.54元。省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-2号《司法鉴定意见书》更正意见为：A-1.按建设单位提供的五份认价单及备案合同计算工程造价58,544,540.16元，安全文明施工费1,145,834.82元；A-2.按哈尔滨造价信息计算工程造价为59,757,013.98元，安全文明施工费1,170.160.57元。B-1.按建设单位提供的五份认价单及补充协议（二份）计算工程造价57,246,820.89元，安全文明施工费1,120,969.74元；B-2.按补充协议（二份）计算工程造价58,442,536.49元，安全文明施工费1,144,956.46元，该份鉴定意见书中不含电线电缆工程造价。2018年6月20日，本院组织双方当事人就龙建咨询公司的答复意见及更正《司法鉴定意见书》进行质证。牟洪波质证意见为：有备案合同的工程按照备案合同及哈尔滨造价信息计算工程造价，无备案合同的也应按照哈尔滨造价信息计算，对龙建咨询公司的答复意见没有异议。广信志华公司质证意见为：1.异议答复意见中对2018年4月23日鉴定人与双方共同确认的勘验记录中的第四项双方已确认地库天棚现为清水砼材料,没有按施工图纸施工，也就是说没有抹灰，答复意见中没有扣除;2.土建部分的A、B区钢筋量,根据图纸用预算软件计算,广信志华公司认为多算了300吨左右；3.答复意见对广信志华提出的水暖部分服务用房的给水部分的压力试验计算错误，它是一个压力测试的动作程序,在图纸中不能体现，如果进行了压力试验,应当形成试验的数据记录,但是牟洪波没有提供相应记录，广信志华公司要求对该项费用予以扣除,鉴定人按照图纸来测算该部分费用没有依据;4.双方对于配电箱柜及甲供电缆已经予以认可，但答复意见没有对该部分进行调整;5.在答复中单独列出了安全文明施工费,根据黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法第七条的规定,需要经过评价机构的现场评价并且出具文明施工费现场评价表,才可以计取的,未经现场评价的不计取。2018年7月9日，龙建咨询公司就广信志华公司提出的意见再次进行答复，意见为：1.地库天棚抹灰问题。原鉴定意见中地库的天棚为清水混凝土，造价中没有计算天棚抹灰费用；2.A、B区钢筋量问题。2018年6月27日，鉴定单位与广信志华公司技术人员各自带了广联达图形、钢筋软件逐一进行了核对，对于筏板板带板下附加钢筋及无梁楼板板带的板上附加钢筋的配筋方式、数量鉴定单位是根据图纸绘图计算的，广信志华公司技术人员存在与鉴定单位对图纸的认识不同，鉴定单位是按图纸作出的鉴定意见，无需更正；3.关于压力测试费用的问题。原鉴定意见书中计算了此项费用，鉴定单位认为已投入使用的工程，此项工作必然会发生，并且在《给排水竣工图》“说明第九管道试压”中，有明确要求（见附件），所以才将此项做到鉴定意见书中。经双方当事人同意，将此项造价单独列出，继续向法院举证，此项备案合同为385.53元，补充协议为345.73元；4.关于配电箱、柜及甲供电缆问题。2018年6月27日，广信志华公司将分包合同提供给牟洪波，但牟洪波到2018年7月2日仍未答复，双方协商此项单独列出，向法院举证。甲供电缆已在原鉴定意见中列出。原鉴定意见书中配电箱、柜造价为1,090,761.26元；5.关于安全文明施工费问题。鉴定单位应法院的要求计算的安全文明施工费，并且单独列出。2018年8月3日，本院组织第二次庭审，牟洪波、广信志华公司对龙建咨询公司2018年7月9日的《答复意见》发表质证意见，牟洪波质证意见为：1.对于鉴定意见中配电箱和配电柜的价格有异议，经双方核对价格是469,971.64元；2.对于安全文明施工费问题，B区在备案的施工合同中有已明确约定安全文明施工费是178.84万元，应该按此计取。A区应该按照鉴定报告确定的533,039.58元计取；3.总包计取的费用应该是33,154.59元，应该由广信志华公司向牟洪波支付，按照甲分包的工程价款（A区配电箱153,765.68元+B区配电箱316,205.96元+电缆1,187,758元）合计1,657,729.64元，按照2%计取总包服务费金额为33,154.59元。广信志华公司质证意见为：1.对于配电箱和配电柜双方进行了核对，认可为469,971.64元；2.对于牟洪波主张的总包服务费有异议，广信志华公司只是供的材料，不存在总包服务费，只有分包工程有这笔费用；3.鉴定单位对于工程图纸中的钢筋铺排长度计算方法是错误的，存在多算了300吨。本院认证意见为：本案的司法鉴定是依照法定程序启动，且双方当事人对程序均无异议，故该《司法鉴定意见书》程序合法有效，关于《司法鉴定意见书》中实体的问题，龙建公司已两次出具书面答复意见，鉴定机构的答复均有合法依据，且也符合本案鉴定检材所体现的客观情况，故该鉴定意见书实体内容合法有效，综上，本院对鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》予以采纳，本案工程造价应以龙建咨询公司出具的两份《司法鉴定意见书》作为依据。4.关于安全文明施工费是否应计取。广信志华公司提出根据《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法及附表》明确规定未经现场评价的建设工程项目不得计取安全文明施工费，因牟洪波所施工程没有经建设部门现场评价，故不应计取安全文明施工费的问题。本院认为：《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法及附表》第三条规定“安全文明施工费分为基本费和现场评价费两部分。基本费是施工单位在施工过程中按有关安全生产规定、规范及标准，用于安全生产的基本保障费用，现场评价费是施工单位达到有关安全生产规定、规范标准，并且经建设主管部门负有监管职责的机构组织实施安全生产现场评价而获取的安全文明施工费用。”涉案工程虽为无效合同（协议），涉案工程已经取得开工许可证，能够证明施工过程中，牟洪波已经投入安全文明施工费用并进行了安全文明施工，后涉案工程经验收合格，并取得《建设工程安全竣工核验备案表》，再次证明涉案工程已达到安全文明施工标准和投入安全设施等费用。因广信志华公司没有按照行政管理部门规定存入安全文明施工费，致使牟洪波无法提供安全文明施工费“专项存款凭证”，才导致建设部门评价机构不能出具《安全文明施工费标准审核表》的结果，广信志华公司应承担过错责任。对于A区，该工程未经招投标程序，也没有备案合同，建设主管部门不能对该工程进行现场评价。综上，安全文明施工费用系在施工过程中必然支出的费用，现无证据证实牟洪波在施工过程中未采取相应的安全文明措施，且从涉案工程的招投标、费用申报等情况看系因广信志华公司的过错致使涉案工程不能进行现场评定，故安全文明施工费应予计取。5.关于对2013年9月30日广信志华公司拨付给省三建公司的500万元款项是否应计入已付工程款。双方当事人对已付56,895,347.81元工程款数额没有争议，但对于2013年9月30日省三建公司收到广信志华公司转入的500万元款项有争议。牟洪波认为，该笔款项不能计入已收工程款中，因为省三建公司在收到该500万元款项的当日，即按照哈尔滨城市公司要求将此款转给绿洋置业公司，为哈尔滨城市公司完成业绩，其并未收到该笔款项，为此举示了哈尔滨城市公司出具的《关于支付牟洪波500万工程款的情况说明》，证明该笔款项的去处。广信志华公司认为，由于牟洪波未提供情况说明的原件，对真实性有异议，且从情况说明的内容来看广信志华公司已支付了500万元工程款，由省三建公司将该款项用于购买哈尔滨广告产业园房产。同时举示付款凭证（中国银行网上银行电子回单），证实广信志华公司在2013年9月29日已将该500万元转给省三建公司。庭审后，本院依牟洪波申请，就2014年10月10日哈尔滨城市公司出具的《关于支付牟洪波500万工程款的情况说明》向戴江东（时任绿地集团哈尔滨城市公司总经理）进行核实，戴江东对情况说明的内容表示认可。后本院又到绿洋置业公司进行查询，确认2013年9月30日省三建公司将500万元汇入绿洋置业公司，该500万元现仍在财务该公司财务账上。牟洪波、广信志华公司对本院调取的戴江东笔录及绿洋置业公司的财务凭证均无异议。本院认证意见为：从本案查明的事实表明，并不存在省三建公司向绿洋置业购置房屋的事实，该500万元的转入系省三建公司帮助绿地集团哈尔滨城市公司完成业绩，广信志华公司、绿洋置业公司均为绿地集团旗下属分公司，虽两公司均为独立法人，但其在经营过程中存在相互交错，管理混乱，且该笔款项的转入系由绿地集团哈尔滨城市公司进行的协调，省三建公司或牟洪波并没有真正收到该笔款项，因此该500万元不应计入广信志华公司已付工程款中。综上，本院确认广信志华公司已实际支付涉案工程的工程款数额为56,985,347.81元。根据当事人举证、质证、经庭审调查及鉴定机构出具的专业鉴定意见，本院确认以下法律事实：2011年6月28日，广信志华公司与省三建公司签订《“哈尔滨绿地新里·海德公馆”项目地库施工总包合同补充协议》，由省三建公司承建广信志华公司开发的哈尔滨“绿地新里·海德公馆工程”项目地库，包括基础工程、主体结构工程、内装饰工程、水暖电器安装工程、零星工程等，涉案工程建筑面积暂定为32000平方米，开竣工时间为2011年7月1日至2011年9月30日，总造价暂估为64,000,000元。另，在补充协议中对取费标准、材料供应、安全文明施工等内容进行了详细的约定。协议落款处甲方由广信志华公司加盖公司名章及法定代表人名章，乙方由省三建公司加盖公章、法定代表人名章及牟洪波签字。后双方又签订了《“哈尔滨绿地新里·海德公馆”项目施工总包合同补充协议》，主要内容为：为了使哈尔滨绿地新里·海德公馆工程能顺利进行，进一步明确双方职责，经友好协商，现对原2011年6月28日合同［哈尔滨绿地新里·海德公馆项目］施工总包合同补充协议中的有关条款加以更改补充，以资共同遵守，若本协议的条款与原2011年6月28日合同有相抵触时，按本协议执行。三、工程造价和取费标准3.取费标准：3.1本工期人工费单价变更为按70元/工日为计算基础；3.14拆除/维修等零星项目套用相应定额，但只计取税金费用；零星用工变更为按70元/工日计取，此单价为完全单价不再计取任何费用；3.15工程总价标准率变更为不下浮。协议签订后，牟洪波即以省三建公司的名义进场施工。后广信志华公司就涉案工程进行招投标，省三建公司中标，并于2011年10月14日与广信志华公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为基础工程、立体结构工程、内外装饰工程、水暖电器安装工程、零星工程；开竣工日期为2011年9月25日至2012年9月30日；工程质量标准为合格；合同价款69,552,077.17元。关于工程价款的确定方式双方在合同中选择的是通用条款50.2（3），该条款规定：采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定。合同专用条款59条支付事项中约定利率月息5%，61条安全文明施工费总额178.84万元，65.2条质量保证金的金额及扣留：竣工后按已完工程的5%扣留。77条补充条款，结算依据：1.《2010年黑龙江省装饰装修工程计价定额》，2.《2010年黑龙江省建筑工程计价定额》，3.《2010年黑龙江省给排水、暖通、消防及生活用燃气安装工程计价定额》，4.《2010年黑龙江省电气设备及智能化系统设备安装工程计价定额》，5.《2010年黑龙江省建设费用定额》及现行结算文件，6.《哈尔滨市建设工程造价信息》，7.人工费按53元/工日计算。该《建设工程施工合同》在建设行政主管部门备案。合同履行过程中，广信志华公司又将涉案工程A区车库、综合服务用房的基础工程、主体结构工程、内外装饰工程、水暖电器安装工程、零星工程及1、2、4号楼土方工程交由交由牟洪波施工。但双方没有签订《建设工程施工合同》。上述工程于2013年竣工验收，2013年12月31日，广信志华公司对涉案小区A区地下车库及综合服务用房竣工核验备案。在施工过程中，广信志华公司于2011年9月19日至2014年5月1日期间陆续向省三建公司支付工程款56,895,347.81元，省三建公司将上述款项交与牟洪波。另，2013年9月30日广信志华公司向省三建公司支付工程款500万元，同日省三建公司将该500万元支付给绿地集团哈尔滨城市公司，对于该款支付情况绿地集团城市公司于2014年10月10日出具《关于支付牟洪波500万元工程款的情况说明》，时任绿地集团城市公司总经理戴江东、销售总监王玉飞在情况说明上签名。本院审理期间，牟洪波与广信志华公司确认对牟洪波所施哈尔滨“绿地新里·海德公馆工程”A区、B区车库及综合服务用房，2号、4号楼土方工程及零星工程工程造价进行司法鉴定，依广信志华公司申请，本院依法委托龙建咨询公司对上述工程造价进行司法鉴定。龙建咨询公司于2018年3月19日分别作出省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-1号《司法鉴定意见书》和省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-2号。牟洪波、广信志华公司对司法鉴定意见书提出异议，2018年5月22日龙建咨询公司对双方当事人提出的异议出具出面书面答复意见，并对《司法鉴定意见书》进行了更正。意见为：省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-1号司法鉴定意见书更正意见为：A-1.按建设单位提供的五份认价单（行业文件）计算工程造价为29,811,806.21元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费524,002.78元；A-2.按哈尔滨造价信息计算工程造价为30,262,838.47元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费533,039.58元。B-1.按补充协议及建设单位提供的五份认价单计算工程造价为29,093,247.38元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费为510,225.96元；B-2.按补充协议及哈尔滨造价信息计算工程造价29,543,132.94元（其中包含电线电缆2,428,651.42元），安全文明施工费519,239.54元。省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-2号司法鉴定意见书更正意见为：A-1.按备案合同及建设单位提供的五份认价单计算工程造价58,544,540.16元，安全文明施工费1,145,834.82元；A-2.不按建设单位提供的五份认价，按哈尔滨造价信息计算工程造价为59,757,013.98元，安全文明施工费1,170.180.57元。B-1.按补充协议及建设单位提供的五份认价单计算工程造价57,246,820.89元，安全文明施工费1,120,969.74元；B-2.按补充协议及哈尔滨造价信息计算工程造价58,442,536.49元，安全文明施工费1,144,956.46元。该份鉴定意见书中不含电缆工程造价。本院认为：关于涉案合同效力问题，根据双方在本案审理中提交的证据显示，涉案工程在2011年签订了二份补充协议、一份《建设工程施工合同》（备案合同），结合省三建公司的答辩意见，可以表明，涉案B区工程在招投标前，省三建公司与广信志华公司已就该工程由牟洪波承包建设达成合意。其后，牟洪波借用省三建公司资质进行招标程序确定中标单位为省三建公司，于2011年10月14日与广信志华公司签订的《建设工程施工合同》。由此可见，本案系招投标之前已先行确定由牟洪波承包施工的事实，双方间存在“先定后招”的行为，该行为违反了《中华人民共和国招投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的”。根据上述规定双方于招投标前后签订的二份补充协议及《建设工程合同》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就本案而言，涉案工程已经竣工验收，因此，牟洪波请求依据合同约定结算工程价款，并无不当。关于诉争工程造价依据问题。依前所述，在备案合同和两份《补充协议》均无效的情况下，应当参照当时真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款，无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错，已完工程质量、利益平衡等因素分配上述合同的差价确定工程价款。就本案，牟洪波举示的证据三《工程开工报告》、证据八《黑龙江省三建收款对账明细》表明，在备案的《建设工程施工合同》签订前，牟洪波已进场施工，广信志华公司在2011年9月即已开始向省三建公司支付工程款，故体现双方真实意思表示及双方实际具体履行的合同应为两份《补充协议》。综合上述事实，《建设工程施工合同》实为双方当事人为规避行政监督而签订的虚假意思表示的合同，该合同不属于司法解释规定的“备案中标合同”，不能作为本案诉争工程款的结算依据，诉争工程款结算应参照两份《补充协议》。关于5份认价单有效无效的问题，涉案工程为牟洪波实际施工，牟洪波对广信志华公司在鉴定过程中举示的5份认价有异议，认为5份认价单上的签名非本人所签，故本院对该5份认价单不予采信。综上，本院采信龙建咨询公司依据补充协议（两份），不按5份认价单作出的司法鉴定意见，即：省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-1号《海德公馆住宅小区三期A区车库、综合服务用房、2号4号楼工程工程造价司法鉴定意见书》，结论为29,543,132.94元（包含电线电缆价款2,428,651.42元），安全文明施工费519,239.54元；省龙建公司［2017］龙建鉴字第24-2号《海德公馆住宅小区三期B区车库工程造价司法鉴定意见书》结论为：58,442,536.49元，安全文明施工费1,144,956.46元。关于涉案工程总价款及欠付工程款数额。依前所述，本院采信龙建咨询公司按补充协议确认涉案工程的工程总造价为87,985,669.43元（29,543,132.94元+58,442,536.49元）。后经双方确认广信志华公司采购部分电线电缆，价款为1,187,758元，提供部分配电箱和配电柜，价款为469,971.64元。因此对上述两部分价款应从龙建咨询公司作出的司法鉴定意见中扣除；对于安全文明施工费问题，该笔费用是施工单位在建设过程中必然发生的费用，该笔费用应由建设单位给付，经龙建咨询公司鉴定涉案工程安全文明施工费共计1,664,196元（519,239.54元+1,144,956.46元），因此该笔费用应计入工程造价中。关于牟洪波主张总包服务费33,154.59元应计取的问题，因牟洪波主张的该笔费用系按甲供材款项计取的费用，不属于分包工程，因此该笔费用不应计取。综上，本院认定涉案工程总造价应为87,992,135.79元［（87,985.669.43元-1,187.758元-469,971.64元）+1,664,196元］，广信志华公司已付工程款为56,895,347.81元，未付工程款为31,096,787.98元。关于如何计算逾期给付工程款利息及利息起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议均无效，故其关于工程款利息损失约定亦无效。现牟洪波主张按年24%计算利息损失依据不足，故广信志华公司应依据上述规定按中国人民银行同期贷款利率向牟洪波支付逾期付款利息。关于利息起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方当事人均认可涉案工程系2013年12月31日竣工验收并交付，故牟洪波主张广信志华公司从2014年1月1日起计算逾期支付工程款利息损失应予支持。关于质保金问题，双方在工程质量保修书中约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程质保期为5年，其他工程均为2年。”涉案工程为2013年12月31日验收并交付使用，大部分工程已过质保期，广信志华公司虽提出应扣除质保金的请求但对于哪部分工程应扣除，应扣除多少，均未举示证据，且在诉讼中对牟洪波所施工程亦未提出质量问题，故对广信志华公司提出扣除质保金的请求不予支持。综上，牟洪波的诉讼请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、哈尔滨广信志华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付牟洪波工程款31,086,789.98元；二、哈尔滨广信志华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付牟洪波逾期付款利息，以31,086,789.98元为基数自2014年1月1日起至本判决确定自动履行期限内实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；三、驳回牟洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270,572.65元，由牟洪波负担73,338.71元；由哈尔滨广信志华房地产开发有限公司负担199,233.94元；鉴定费710,000元，由哈尔滨广信志华房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  梁红玉审判员  王晓东审判员  宋彦辉二〇一八年九月二十七日法官助理申艳楠书记员周小倩