.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区包头市石拐区人民法院刑事判决书（2018）内0205刑初9号公诉机关:内蒙古自治区包头市石拐区人民检察院。被告人:王某1，男，1973年4月7日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区包头市，初中文化，个体，住内蒙古自治区包头市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2017年8月7日被包头市公安局石拐区分局刑事拘留，2017年9月1日经包头市石拐区人民检察院批准逮捕，现羁押于包头市看守所。辩护人:张凡宾，内蒙古承达律师事务所律师。辩护人:张鑫，内蒙古承达律师事务所律师。包头市石拐区人民检察院以内包石检刑诉〔2018〕5号起诉书指控被告人王某1涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年3月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市石拐区人民检察院指派检察员吕勇、侯莹莹出庭支持公诉，被告人王某1及辩护人张凡宾、张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市石拐区人民检察院指控，王某1自2010年6月以来，以报废汽车拆解厂及承包修路工程需要资金为由，承诺月利息2分，并以大庙村小组57号、马场蛇令窑村小组世纪大道16号和17号自建房屋作为抵押物进行重复抵押，在王应基窑村、马场村、蛇令窑村、公益店村村民及其他社会人员中口口相传，以个人名义向40人吸收本金938.5万元。公诉机关认为，被告人王某1以个人名义非法吸收公众存款数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人王某1共借款938.5万元，归还本金及利息共计291.16万元。其余款项也以个人房屋向被害人抵债，并获得了被害人的谅解。案发后被告人王某1主动投案自首，如实供述其罪行，认罪态度好,鉴于以上情节可酌情从轻处罚，建议判处王某1三到五年有期徒刑。被告人王某1辩称，对罪名没有异议，对涉案的金额和相关证据有异议。公诉机关出示的鉴定报告里借条的本金全是对的，没有异议，但是对几个人的利息有异议。司法鉴定里面的借条是后打的，原来也有借条都撕掉了。给刘某顶了一个装载机，但是证据里没有，李某1的利息有异议，10年我就借了，一直给到13年1月份，利息不可能是6000元。李某2是2011年就借了，一直给到2013年，利息也不对。是2011年借的，一直付到2013年1月份，利息也不对。李某我也记得不太清楚，剩余的人，有的我也记不清楚。辩护人认为，1.本案的侦查机关包头市公安局石拐分局在办理案件过程中存在程序违法问题。被告人王某1涉嫌的犯罪行为地为包头市青山区，居住地也属青山区。根据报案人王某2的询问笔录内容可知，该案在包头市公安局石拐分局经侦大队受理前，包头市公安局青山分局经侦大队也已受理并对当事人做了笔录。因此，根据上述规定本案应属包头市公安局青山分局管辖。如果石拐区公安分局要受理该案，应当由上级公安机关指定管辖。2.被告人王某1融资金额及支出利息金额的事实不清。王某1本人融资的金额应该是851万元，而非938.5万元。在本案中，姚某等三人并未向公安机关报案。特别是姚某和王某1之间曾合伙做过生意，其向王某1提供的款项具体是合伙投资资金还是借款并无证据证明。因此，这三个人的款项不应认定为王某1的融资金额。如将这三人的款项认定为王某1的非法吸收公众存款，则剥夺了上述三人的追偿债务的民事权利。3.被融资对象中有的人收到的还款利息无法确定，在这些人的询问笔录中也无法确定具体的还款数额，有的人对还款数额的说法前后矛盾。3.本案中大多数受害人是主动向被告人提出要求其借款以获得利息收益，并非王某1主动对外宣传进行融资。4.目前我国法律存在对非法吸收公众存款与民间借贷行为界限模糊不清的情况。非法吸收公众存款与合法的民间借贷界限不明，而这恰恰是罪与非罪的界限。非法吸收公众存款罪与民间借贷都表现为向别人借钱，出具借条等凭证，并承诺在一定期限内还本付息。二者区别就在于非法吸收公众存款罪的特征具有行为人“面向社会，吸收公众存款”。在司法实践中争议很大，容易混淆界限。就目前发生的该类案件，以民间借贷进行界定，完全符合民事法律规范，不必用刑法来调整。希望法院在认定王某1构成非法吸收公众存款罪的情况下，在量刑时予以充分考虑。5.对非法吸收公众存款罪定性所依据是行政规章而非法律。刑法第176条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在实践中，引用的是1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院第247号令）第四条之规定。所谓非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，并且承诺在一定期限内还本付息的活动。该办法并非法律。根据《宪法》67条及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院无权作出解释。6.对王某1量刑的意见：被告人王某1在获悉有债权人向公安机关报案后，于2017年8月9日主动到包头市石拐区公安局投案自首，如实供述自己的违法行为，属于《刑法》规定的自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人归案后，积极配合侦查机关、检察机关的调查，当庭认罪、悔罪，依法可以酌定从轻、减轻处罚；被告人王某1所融资金均用于经营、投资等正当合法的经济活动，不存在挥霍和非法占有的情形，不存在通过吸收资金谋取非法利益的情形，具有酌定从轻、减轻处罚的情节；根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。本案中，被告人王某1案发前主动还款并与绝大多数被害人达成《顶账协议》。2017年8月6日，绝大多数被害人又联名向办案机关提交一份《申请书》，请求撤销对王某1刑事立案，对王某1予以谅解。同时，对于已经给部分被害人造成的损失，被告人愿意承担赔偿责任，希望通过自己的努力追回对外债权，用以偿还部分被害人的损失。如果被告人能判缓刑，则被告人可以积极追偿自己的债权，用来偿还受害人的损失。被告人王某1的主观恶性小，社会危害性不大，依法可以酌定从轻、减轻处罚。综上所述，针对被告人这样的财产型犯罪，考虑到案发前已经给被害人退赔了大部分财物，希望法庭依照最高人民法院宽严相济的刑事政策，判处被告三年以下有期徒刑并宣告缓刑，做到罪责相适应，法律效果和社会效果相统一。经审理查明：2010年6月以来，王某1以经营报废汽车拆解厂和承包修路工程资金周转为由，承诺月利2分的借款利息，以个人名义非法向王应基窑村、马场村、蛇令窑村、公益店村村民等共计40余人吸收本金938.5万元。同时被告人王某1以蛇令窑村世纪大道17号院落及地上全部建筑物、蛇令窑村世纪大道16号院落及地上全部建筑物、大庙村包白公路西侧一处院落及地上全部建筑物作为抵押物在部分村民中重复抵押。被告人王某1向村民集资后从后期借村民的钱来支付之前村民本金及利息的方式归还部分款项。庭审中，辩护人认为司法会计鉴定报告中融资938.5万元应减去王某1向未报案人姚某等人融资的数额。同时辩护人和被告人王某1对鉴定报告中归还本金及利息291.16万元持有异议，其对刘某等归还的数额不予认可。2017年被害人王某2等在联系不上王某1的情况下报案。2017年7月包头市公安局石拐区分局对王某1涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。2017年8月7日被告人王某1投案自首。案发后，王某1以蛇令窑村世纪大道17号院落及地上全部建筑物、蛇令窑村世纪大道16号院落及地上全部建筑物、大庙村包白公路西侧一处院落及地上全部建筑物与被害人达成三份房屋抵债协议书，并取得了被害人的谅解。认定上述事实的证据如下：一、被告人王某1供述；二、被害人陈述，证明：王某1非法吸收公众存款的事实。三、证人证言；四、书证；五、司法会计鉴定报告：经鉴定：截止到2018年1月30日，王某1融资金额共计938.50万元，归还本金及利息共计291.16万元，未还款金额共计647.34万元，证明王某1融资金额、还款金额及尚欠款金额的情况。以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。本院认为，被告人王某1以经营报废汽车拆解厂和承包修路工程资金周转为名，承诺在一定期限内还本付息的方式向王应基窑村、马场村、蛇令窑村、公益店村等不特定人员40余人非法吸收本金938.5万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，对公诉机关的指控本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款：非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑的规定，对辩护人和王某1关于司法会计鉴定报告中融资938.5万元应减去王某1向未报案人姚某等融资的数额的辩称，本院不予采纳。但对被告人王某1融资后归还部分本金及利息200多万元的情节，本院在量刑时酌情从轻。案发后被告人王某1与被害人达成房屋抵债协议并取得被害人谅解的行为，在一定程度上挽回了被害人的部分经济损失，降低了社会风险和矛盾，本院量刑时考虑酌情从轻。案发后被告人王某1主动投案，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，根据法律的规定属自首，可以从轻处罚。对于辩护人关于该案管辖问题的辨称，根据庭查明的事实于法无据，本院不予支持。综上，结合被告人王某1非法吸收公众存款用于生产经营的动机、案发后积极挽回被害人损失以及取得被害人谅解、自首等情节，为了更好的保护被害人合法权益及最大限度降低社会矛盾风险等考虑，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条、第七十二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第三款、第四款的规定，判决如下：被告人王某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金60000元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳）（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郑海平审 判 员 李志强人民陪审员 王宏喜二〇一八年九月三十日书 记 员 朱 岩附：本案适用相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻的；（二）有悔罪表现的；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；第三款非法吸收或者变相吸收公众存款数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。第四款非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的可以不作为犯罪处理。