湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1181民初895号原告：赵东辉，男，1970年4月10日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市，委托诉讼代理人：陈伟，湖北诚信联合律师事务所律师。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被告：汪神洲，男，1965年5月1日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市，被告：万秀娟，女，1964年12月16日出生，汉族，湖北省麻城市人，麻城市号。两被告委托诉讼代理人：彭胜中，麻城市法律援助中心律师。委托权限：一般代理。原告赵东辉与被告汪神洲、万秀娟合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案原告赵东辉及其委托诉讼代理人陈伟，被告汪神洲、万秀娟及两被告委托诉讼代理人彭胜中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵东辉向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告共同给付原告代建房屋的各项费用共计664400元，并给付自2012年12月30日房屋建成之日起至付清之日的资金占用费；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年6月4日，原告麻城市××办事处××村村新征土地一宗，占地面积2.2亩，共计支付征地补偿款20万元准备建设自有住房。因原、被告原系朋友关系，被告主动要求原告将土地转让一部分给他，并委托原告代为建设私房，双方还口头约定，被告将与原告投资合作给付的投资款50万元转为施工价款，房屋完工后再行结算。双方意见达成后，原告即委托专业人员制定施工方案和设计图纸，被告则以万秀娟的名义办理房屋报建手续。原、被告房屋于2011年8月正式动工，施工期间，原告共计投入各项费用156万元（含征地费用），建成全框架结构私房两栋，其中原告私房建筑面积为800平方米，被告私房建筑面积为650平方米。房屋建成后，原告多次找被告结算代建费用，被告均以各种理由拒绝结算。2015年1月12日，被告以支付给原告的50万元属于借款，向麻城市人民法院起诉返还，人民法院判决原告返还被告借款50万元及利息，但未对原告代建被告房屋的代垫费用予以审理。现被告房屋已转让给第三方。经原告自行测算，被告应支付原告代建施工费用共计664400元。综上所述，被告将自有房屋委托原告代建，即应向原告支付各项代建费用，现被告以种种理由，不但拒绝支付代建费用，反而将原已经支付的50万元转为借款要求原告返还，其行为有悖诚实信用的交易原则，故此，原告为维护自身合法权益，特依法向人民法院提起诉讼，恳请人民法院查明案情，判决如原告之所请。被告汪神洲、万秀娟辩称，一、本案不属原告自定的委托代建合同纠纷。1、根据《国务院关于投资体制改革的决定》，“代建制”的适用范围是A.国有单位投资项目B.非经营性政府投资项目C.企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目D.大型企业集团投资建设项目；2、《解释》第27条第2款规定：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。此条为规定因保修人与建筑物所有人或者发包人未及时履行保修义务造成建筑物毁损的共同侵权责任。其中，“建筑物所有人”或者“发包人”的提法表明施工合同的发包人有可能不是建筑物所有人，是委托代建的法律关系，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人，之间的法律关系为委托代建关系。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是委托人和代建人依据委托代建合同约定双方的权利义务。这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。据此，答辩人是自费建私房，不属国务院代建制的范围，也不属房地产开发经营。代建费为第三方的管理费用，因不属委托代建法律关系，故不存在代建管理费用。二、本案亦不是合同纠纷。合同纠纷，是指因合同的成立、生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人的所有争议，本案中各方之间没有任何口头或书面约定，即无任何形式的合同，哪有什么合同纠纷。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据三能证明原告向刘维祥、邹永安支付土地补偿款的事实，但不能证明其他拟证目的，只对该证据的真实性予以采信。原告提交的证据四不能证明被告的房屋规划咨询费、城市基础设施配套费8211元系原告缴纳，只对该证据的真实性予以采信。原告提交的证据五，在原告进行第一次诉讼时被告对此无异议，能证明原告的拟证目的，依法予以采信。原告提交的证据六中赵彪的证言与赵彪所出具的收条的金额存在出入，该证据能证明原、被告的房屋建筑中的土方施工和基础处理的费用是原告直接支付给赵彪的，对该证据证明的这部分事实予以采信。原告提交的证据七中李望明的证言与其出具的收条的内容相矛盾，其在证言中陈述其承包的土建工程的工程款145000元都是原告支付的，但其在所出具的一份收条中则注明“收到汪主任工程款伍万元正”，故对该组证据的拟证目的不予采信。原告提交的证据八中混凝土送货结算单与其在第二次庭审提交的湖北长峰建筑材料有限公司出具的收款收据以及银行交易记录一起能证明原、被告共建房屋所使用混凝土货款110000元系原告支付。原告提交的证据九系出卖钢材公司的经手人出具的证明，该证据与被告提交的该证人出具的证明相互佐证，能够证明原、被告建房所用的钢材是向证人所在的公司购买的，实付价款280000元的事实，但不能证明该钢材款均系原告支付。原告提交的证据十是原告在第一次诉讼时的代理律师向证人吴建桥调查取证的笔录和署名为吴建桥的收条三份，该证人未出庭作证，原告亦未提交其他证据证明该证据的真实性，故对该证据不予采信。原告提交的证据十一系原告在第一次诉讼时的代理律师向证人刘某调查取证的笔录和署名为刘某的收条一份以及收款收据一份、证人刘某出庭作证的证言，该组证据相互之间存在出入，不能达到原告的拟证目的，依法不予采信。原告提交的证据十二，只是证人郑某的证言和收条，没有其他证据予以佐证，不能达到原告的拟证目的，不予采信。原告提交的证据十三，因为在原告第一次诉讼庭审时，被告对该证据的真实性无异议，对该证据予以采信。原告提交的证据十四系证人杨某的证言和收条，没有其他证据予以佐证，不能达到原告的拟证目的，不予采信。原告提交的证据十五，系证人王某的书面证言、出庭作证的证言和收条，没有其他证据予以佐证，不能达到原告的拟证目的，不予采信。原告提交的证据十六，系署名为秦志林的证明，没有其他证据予以佐证，不能达到原告的拟证目的，不予采信。原告提交的证据十七，在原告进行第一次诉讼庭审时，被告对其真实性无异议，依法对该收条的真实性予以采信。原告提交的证据十八系原告就本案争议的事实向本院第一次诉讼时的庭审笔录，不能够证明被告的规划费用系原告缴纳，能够证明其他的拟证目的，对该证据能够证明的拟证目的予以采信。原告提交的证据十九，系被告汪神洲就2011年3月给付给原告的50万元以借款的法律关系向法院起诉的案件的一、二审的判决书，被告汪神洲在原告第一次诉讼庭审质证时没有异议，对该证据依法予以采信。原告提交的证据二十系鉴定费发票，能够证明原告因进行鉴定支出了鉴定费21600元，对该证据予以采信。原告提交的证据二十一，系刘维祥2016年2月3日出具的收条一份，能够证明刘维祥以土地建房补助款的名义向原告收取了20000元，但不能证明该款项与原、被告共同建房有关联，依法不予采信。被告提交的证据一，只能证明被告向他人借款，没有其他证据佐证该资金双方用于建筑讼争房屋，对该证据不予采信。被告提交的证据二中的地基款5000元，原告对其真实性无异议，对其真实性予以采信；该证据中的城市基础设施配套费和规划咨询费7451元，原告虽主张该费用由原告支付，但其并未提交证据证明，故对该证据予以采信。被告提交的证据三中的被告汪神洲于2012年5月21日（汇25000元）和2012年8月31日（汇30000元）向原告汇款的55000元虽然不是原件，但结合原告第一次诉讼的庭审记录以及本案庭审查明的事实，可以认定被告向原告赵东辉支付了地基款55000元；该证据中刘维祥2013年出具的证明可以认定被告在地基款170000元外向刘维祥支付了建筑补助费15000元，但该事实与本案没有关联性。被告提交的证据四系被告汪神洲自书的金额，没有其他的证据予以佐证，不予采信。被告提交的证据五，原告无异议的，依法予以采信，有异议的其他证据因均系孤证，没有其他证据予以佐证其真实性以及其所支出的费用与本案存在关联性，不予采信。被告提交的证据六只是以赵东辉的名义进行申报的各种材料，其不能证明原、被告所建房屋获得了合法审批手续，也不能证明原、被告对建房所占用的土地享有合法的使用权，故对该组证据不予采信。被告提交的证据七与本案没有关联性，不予采信。被告提交的证据八的增值税发票的购买方没有明确，不能达到被告的证明目的，不予采信。被告提交的证据九为麻城市鼓楼街道办事处小河头社区居民委员会出具的证明两份，该证明所能证明的事实与本案没有关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月5日，原告与麻城市××办事处××村（现更名为麻城市鼓楼街道办事处小河头社区居民委员会）村民刘维祥签订土地流转协议一份，约定刘维祥将其承包经营的土地2.2亩流转给赵东辉建筑房屋，土地补偿款总价为17万元。该17万元土地补偿款，由原告出面向刘维祥支付。被告汪神洲分别于2012年5月21日和2012年8月31日向原告共支付了55000元。2011年9月，原告出资对原、被告准备建房的地基进行基础处理。2012年8月22日，原告赵东辉、被告汪神洲作为甲方与乙方李望明签订了《工程承包协议》一份，约定将赵东辉、汪神洲位于麻城市河东××树××组私人住宅建筑的砌墙隔断，装修抹灰的所有泥工工程承包给乙方李望明，工程价格为每平方米85元，建筑面积按图纸标明计算约1300平方米，乙方包工不包料。在李望明将原、被告房屋主体的工程完工后，双方就分别对各自的房屋进行后续的施工建设。在进行各自建设之前，双方进行过结算，但未达成一致。2016年1月5日，原告向本院起诉要求被告与原告结算位于麻城市××办事处××树××组占地面积700㎡、建筑面积605㎡的框架结构三层半房屋的建造费用，并向原告支付该款项及利息。2016年3月10日，原告撤回了起诉。2016年4月28日，原告再次向本院提起诉讼。诉讼中，原告于2016年5月16日向本院提出鉴定申请，认为被告位于麻城市××办事处××村房屋的土建工程系其代建，要求对该房屋土建工程的建筑成本进行鉴定。后原告将鉴定请求变更为对原、被告位于麻城市××办事处××村的两栋房屋的建筑成本进行鉴定。本院依法对外委托鉴定后，鉴定机构湖北中衡信工程造价咨询有限公司于2018年7月20日出具造价鉴定意见书，认为原、被告的房屋工程总造价为1304142.41元，其中原告房屋造价为753382.63元，被告房屋造价为550759.78元。原告因鉴定支付了鉴定费21600元。另查明，原、被告所建房屋占用的土地性质为麻城市××办事处××村集体所有，双方所使用的土地，未取得合法的使用权。本院认为，首先，原、被告双方占用未经依法审批的集体土地建房，该行为系法律禁止性行为，所建房屋为违法建筑，其所谋求的利益系非法利益，而国家法律所保护的是公民的合法权益，非合法权益，不受法律保护。故原告的诉讼请求依法不能获得支持。其次，原、被告双方房屋的土建工程客观上虽然存在共同建造的事实，但双方对共同建造房屋各自应如何出资、如何结算既没有书面的约定，又未建有明细的财务账簿，更没有达成一致的结算意见，原告提供的现有证据不能达到支持其诉讼请求的目的，对其诉请，依法不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款、第四十三条第一款、第四十四条第一款、第六十二条第一款、第六十三条第一款、《湖北省土地管理实施办法》第二十四条、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告赵东辉的诉讼请求。案件受理费10444元，由原告赵东辉负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于黄冈市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费（按一审裁判文书诉讼费预交）款汇至黄冈市中级人民法院立案庭，上诉人须在上诉期届满后七日内足额交纳上诉费，否则，按自动撤回上诉处理。审判长 蔡 华审判员 李支峰审判员 王喜姣二〇一八年九月十日书记员 江 鲜附1：本案证据目录（以下证据均为复印件）一、原告赵东辉提交的证据：证据一、原告身份证复印件，拟证明原告的身份信息；证据二、被告身份证复印件，拟证明被告的身份信息；证据三、土地流转协议书一份、刘维祥收条一份、邹永安收条一份、刘维福收条一份，拟证明：1、原、被告共同建房的事实；2、原告支付共建房屋全部土地补偿款183000元；3、被告房屋所对应土地的补偿款也是由原告垫付；证据四、原、被告共建房屋规划图、被告房屋规划咨询费发票、城市基础设施配套费收据，拟证明：1、原被告共建房屋规划红线图；2、被告房屋规划咨询费、城市基础设施配套费计8211元由原告垫付；证据五、原、被告房屋建造图纸，拟证明原、被告房屋的实际面积和施工建造设计方案；证据六、赵彪收条两份、律师调查笔录一份、赵彪身份证复印件一份以及其出庭作证的证言，拟证明：1、原告支付共建房屋土方施工、基础处理施工以及下水管道施工计275000元；2、被告未向赵彪支付工程款；证据七、工程承包协议书一份、李望明收条、调查笔录、身份证复印件，拟证明：1、原告支付共建房屋砌砖隔断、装饰抹灰施工工程款145000元；2、共建房屋的拉墙钉、打创模、吊篮均由原告负责支付20000元；3、李望明的全部费用均是原告支付，被告未支付；证据八、混凝土送货结算单及湖北长峰建筑材料有限公司出具的收款收据、银行交易明细，拟证明原告支付共建房屋混凝土价款111120元；证据九、证明、钢材收据，拟证明原告支付共建房屋钢材款285000元；证据十、吴建桥收条、调查笔录，拟证明原告支付共建房屋钢管租金、脚手架搭建、漂板费用计34500元；证据十一、刘本刚收条、调查笔录以及其出庭作证的证言，拟证明原告支付共建房屋水泥标砖、水泥六方砖价款61500元，被告支付4000元；证据十二、郑顺意收条、调查笔录以及其出庭作证的证言，拟证明原告支付共建房屋木工制模等木工施工工程款135000元；证据十三、刘维桥收条、调查笔录，拟证明原告支付共建房屋黄沙、碎石款共计48300元；证据十四、杨波收条、调查笔录，拟证明原告支付共建房屋扎钢筋劳务费用62000元（单价为27元/㎡，压铁另行计算）；证据十五、王直全收条、调查笔录以及其出庭作证的证言，拟证明原告支付共建房屋混凝土浇灌人工费10000元；证据十六、秦志林收条，拟证明原告支付共建房屋砖款18000元；证据十七、俞正华领条，拟证明原告支付装卸龙门吊工程款2000元；证据十八、麻城市人民法院庭审笔录，拟证明：1、原被告共建房屋的事实；2、规划费用被告未缴纳，是由原告缴纳；3、被告认可基础工程是由赵彪施工，且未向赵彪支付工程款；4、被告认可共建房屋装修抹灰工程是李望明施工；5、被告认可共建房屋混凝土是在长峰公司购买；6、被告认可共建房屋钢材是从王国正处购买；7、被告认可未向吴建桥付款，是由原告负责；8、被告认可共建房屋的砖是从刘本刚处购买，结合刘本刚的证言证明被告支付的砖款是4000元的部分墙砖；9、被告认可共建房屋木工制模等木工是由郑顺意施工，被告未向郑顺意支付工程款；10、被告认可黄沙、碎石的材料是向刘维桥购买；11、被告认可扎钢筋是杨波施工，被告未向杨波支付加工款；12、被告认可混凝土浇灌由王直全施工，砖是向秦志林购买，被告未向王直全、秦志林支付相应费用；13、被告认可龙门吊是由俞正华安装，被告未支付安装费用；14、被告房屋已经转让第三人；15、被告曾主张连同支付给原告的50万元，与原告垫付的建房款一起计算，要求原告给付二十多万元，但原告未同意；证据十九、麻城市人民法院民事判决书、黄冈中级人民法院民事判决书，拟证明被告就原给付原告的50万元以借款向人民法院起诉；证据二十、鉴定费发票，拟证明原告因进行鉴定支出了鉴定费21600元；证据二十一、刘维祥于2016年2月3日出具的收条一份，拟证明刘维祥以土地建房补助款的名义向原告收取了20000元。二、被告汪神洲、万秀娟提交的证据：证据一、关于万秀娟在小河头做房子的款项来源；证据二、关于万秀娟在小河头做房子的相关手续的交款凭证；证据三、关于万秀娟在小河头村做房子入农户的相关协议书和相关经济往来凭证；证据四、关于万秀娟在小河头村做房子，汪神洲与赵东辉现金交易的明细清单，拟证明支付给原告的明细；证据五、关于万秀娟在小河头村做房子与各方交易的凭证，拟证明已支付建房款；证据六、关于赵东辉做屋申报的各种材料及照片；证据七、购房者后续征地的相关证明材料，拟证明转让后新征土地；证据八、增值税发票两张，佐证证据五中吴进证明的真实性；证据九、麻城市鼓楼街道办事处小河头社区居民委员会出具的证明两份，拟证明赵东辉单方篡改土地流转合同，刘维祥跟胡兴江、邹新妮知道后跟他打架。