河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫03行终286号上诉人（原审原告）洛阳开源重型机械有限公司，住所地：洛阳市西工区红山乡洛阳工业园区纬六路3号，统一社会信用代码：914103036148086023。法定代表人付明春，总经理。委托代理人史瑞锋，河南鼎维律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）洛阳市住房保障和房产管理局，住所地：洛阳市涧西区周山路12号，组织机构代码：00537469-3。法定代表人李新志，局长。委托代理人董超，该局工作人员，一般代理。委托代理人闫建国，河南荣信律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人洛阳宇立不动产评估测绘有限公司，住所地：洛阳市涧西区黄河路6号院9幢1706，统一社会信用代码：9141030576165763X4。法定代表人逯小立，董事长。委托代理人闫转，河南惠人律师事务所律师，特别授权代理。上诉人洛阳开源重型机械有限公司（以下简称开源公司）因与被上诉人洛阳市住房保障和房产管理局（以下简称洛阳市房管局）、原审第三人洛阳宇立不动产评估测绘有限公司（以下简称宇立公司）不履行法定职责一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开源公司的法定代表人付明春、委托代理人史瑞锋，被上诉人洛阳市房管局的委托代理人董超、闫建国，原审第三人宇立公司的委托代理人闫转到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，原告开源公司因与本案案外人之间存在借贷纠纷，案外人依据生效文书向洛阳市西工区人民法院申请强制执行开源公司。执行过程中，洛阳市西工区人民法院依法委托第三人宇立公司对原告位于洛阳市西工区纬六路3号土地及其附属物进行评估。后第三人作出洛宇评（2016）（估）字第154号估价报告书。洛阳市西工区人民法院依据该评估意见书，对涉案财产进行了依法处置。后原告以第三人没有房地产估价资质和评估人没有资质为由,于2017年11月3日向洛阳市房管局邮寄了《关于请求依法查处宇立公司的申请书》。被告于2017年11月27日作出《关于开源公司对宇立公司进行查处的回复》。另查明，第三人系2004年4月20日依法成立，营业期限自2004年到2024年，经营范围：地价评估、地价咨询、土地登记代理等。评估人员郭俊峰、王小红均具有土地估价师执业资格。一审法院认为，原告开源公司因与他人存在债务纠纷，未履行生效法律文书所确定的义务。案外人依法向洛阳市西工区人民法院申请执行，第三人宇立公司受洛阳市西工区人民法院的委托对原告位于洛阳市西工区纬六路3号土地及其附属物等财产依法进行评估，并出具评估意见书。洛阳市西工区人民法院依据该评估意见书对原告涉案财产进行依法处置。第三人出具评估意见书的行为属于司法辅助行为，且该评估意见书已经被办案机关认定为合法有效。同时，第三人系经中国土地估价协会和河南省国土资源厅批准成立，在河南省司法厅备案，经双方当事人一致同意选定，经办案机关委托的鉴定机构；评估人员郭俊峰、王小红均系执业评估师。如原告认为第三人出具的评估意见书有异议，应按照法律规定向办案机关提出。原告向被告洛阳市房管局申请查处第三人，被告作出《关于开源公司对宇立公司进行查处的回复》符合法律规定，原告请求撤销没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求，诉讼费50元由原告承担。开源公司不服一审判决，向本院上诉称，一、从法律层面上讲，依照《房地产估价机构管理办法》第四十七条之规定：“未取得房地产估价机构资质从事房地产估价活动或者超越资质等级承揽估价业务的，出具的估价报告无效，由县级以上地方人民政府房地产主管部门给予警告，责令限期改正，并处1万元以上3万元以下的罚款；造成当事人损失的，依法承担赔偿责任”，可以看出以下几点:1、县级以上地方人民政府房地产主管部门是针对《房地产估价机构管理办法》第四十七条的违规违法行为作出查处决定的具体行政机关；2、从事房地产估价活动必须取得房地产估价机构资质；3、未取得房地产估价机构资质的评估机构就房地产估价活动出具的估价报告无效，依法应当受到房地产主管部门相应的行政处罚。二、从事实层面上讲，综合一审庭审情况及上诉人提交的证据可以确认以下事实:1、因第三人未提供任何证据证明“宇立公司具备《房地产估价机构管理办法》规定的房地产估价机构资质”以及“参与评估人员郭俊峰和王小红具备注册房地产估价师资格”，依法应当认定第三人不具备房地产估价机构资质；2、第三人的营业执照经营范围显示并不包括房产评估；3、上诉人提供的房产税缴费发票、国有土地使用证、建设用地规划许可证、总平面设计布置图等，足以认定涉案的洛宇评（2016）（估）字第154号估价报告书所评估的办公楼、厂房等对象属于房产范畴；4、被上诉人是洛阳市的房地产主管部门；5、上诉人提交的洛阳市政府洛政办依申复（2017）124号信息公开申请答复书明确指出，被上诉人是依照《房地产估价机构管理办法》第四十七条对第三人进行查处的具体执行行政机关。综合上述法律依据和事实，可以充分说明第三人在明知不具备《房地产估价机构管理办法》规定的房地产估价机构资质、以及评估人员郭俊峰和王小红未取得注册房地产估价师资格的情况下，对上诉人所有的厂房等进行评估并提供《估价报告书》，被上诉人应依照《房地产估价机构管理办法》第四十七条之规定依法应当对第三人的违法违规评估行为进行查处。三、就一审判决书而言，存在避重就轻、张冠李戴、答非所问，本案是行政诉讼，法院应当就“被上诉人是否是涉案的具体执行行政机关”、“第三人是否在评估过程中存在违背《房地产估价机构管理办法》第四十七条的行为”、“被上诉人是否就第三人违法违规行为履行查处职责”等方面予以审查和判决，而一审法院未就上述实质内容予以裁判，相反，一审法院“本院认为部分”主要以涉及的评估行为系强制执行司法辅助行为为由予以辩解，如一审法院观念成立的话，司法活动是否可以作为所有具体行政机关拒绝履行查处违法违规行为职责的理由？综上，请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，由被上诉人承担本案的诉讼费。被上诉人洛阳市房管局答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。首先我国《资产评估法》第七条规定:“设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。”宇立公司办理土地评估业务是经土地评估师协会批准，具有土地评估资质，并在工商行政机关登记注册的企业法人，其在经营业务中是否有违法违规行为，依法应由土地评估师协会和土地行政管理部门监管，因此上诉人主张被上诉人对宇立公司行使监管的申请事项不属被上诉人的行政职责。其次，涉案不动产的评估行为是法院委托宇立公司评估的，法院明确是对原告坐落于洛阳市西工区纬六路3号的土地及附属物进行评估，不是明确对房产进行的专门评估。国土资源部在《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》第六条第一款第（三）项明确:“有地上建筑物的土地出让评估。对土地连同建筑物或构筑物整体一并出让的，出让评估，按出让时的规划建设条件进行。”并且《中国土地估价师行为准则》第二十三条指引示例12明确:“土地估价师在进行地上附着物、定着物估价时，应根据估价对象自身特点和估价目的的具体情况，合理确定估价对象的价格定义，如是重置价格、重建价格还是补偿价格等等；并且根据价格定义选取与其相匹配的科学方法、适宜的价格参照体系、准确的费率取值标准，通过正确的计算，得出能够满足估价目的要求的客观合理结果。”根据以上规定，土地评估包括土地及地上建筑物或构筑物一并评估，上诉人土地上的厂房等显然属于土地评估的范围，而不属于《房地产估价机构管理办法》的调整范围。据此，被上诉人作出的回复，不违反法律法规的规定，应当予以维持，上诉人的上诉理由因无相关事实和法律法规的支持，不能成立。二、上诉人诉求判决被上诉人依法履行法定职责，对宇立公司违规评估行为予以查处，因无法律的支持，不能成立。根据《资产评估法》第六条、第七条的规定，评估行业的监督管理是由行业协会和评估行政管理部门实施的，查处处罚主体是评估行政管理部门。从事土地评估业务的宇立公司其行业主管部门是土地估价师协会，行政管理部门是国土资源部门。显然，作为房产管理部门的被上诉人没有查处土地评估违规行为的法定职责，上诉人在未能充分了解区分土地评估和房地产评估范围的情况下，主观臆断要求被上诉人履行超出法律法规规定的所谓法定职责，实质上是强求被上诉人违法行政，被上诉人没有权力和义务在法无授权的情况下，做出任何违法的行政行为。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人宇立公司答辩称，一、第三人的评估行为系受法院委托的司法行为，上诉人有异议的，应当通过司法程序解决，行政机关不宜干涉。上诉人因被他人申请强制执行，法院委托第三人对上诉人位于洛阳市西工区纬六路3号的土地及地上附属物进行评估，第三人的评估行为系执行程序中的一部分，系一种司法行为，司法行为具有不可诉性，上诉人对评估机构、评估报告有异议的，应当按照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，向法院提出，通过司法程序解决，人民法院具有最终的审查权，行政机关无权对一个司法行为的合法性进行审查。第三人是否具有地上建筑物评估资质、评估报告是否合法有效、评估价值是否客观公正，应当由法院予以认定。在法院对第三人的评估行为是否合法做出认定之前，行政机关无权认定和处罚。况且法院在委托评估前已就委托事项的内容和评估机构的选择，经过包括上诉人在内的各方同意，上诉人也予以认可，就应当承担有关法律后果。二、作为土地评估机构，可以对地上建筑物一并评估，第三人不存在上诉人所述的违法情形。2013年4月8日国土资源部发布的《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》第6.1款第三项规定“有地上建筑物的土地出让评估。对土地连同建筑物或构筑物整体一并出让的，出让评估按出让时的规划建设条件进行”，从以上规定看，土地评估机构对有地上建筑物的土地评估时，可对地上建筑物一并评估。2012年5月8日中国土地估价师协会颁布的《中国土地估价师职业行为准则》第二十三条指引示例12也规定了，土地估价师可以对地上附着物、定着物进行评估。土地与房产具有不可分性，在土地评估过程中难免涉及地上建筑物评估，以上规范均规定了土地评估机构可以对特定情况下的地上建筑物进行评估。本案中评估土地为一块工业用地，土地上的房产具有特殊性，面积较小，均没有进行任何的房产登记，更未取得房产证，在评估中视为土地附属物，随土地一并评估。三、上诉人所主张的事项系在土地评估中产生，与房产评估无关，第三人的主管部门为中国土地估价师协会和国土资源部门，不论行为的发生还是主管机关，都与洛阳市房管局无关，其无权对第三人进行处罚。答辩人有资质对涉案土地及附属物进行评估，评估报告客观、公正，不存在上诉人所主张的违法情形，洛阳市住房保障和房产管理局也无权对答辩人进行处罚，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明：洛阳市房管局作出的《关于开源公司对宇立公司进行查处的回复》的结论是：开源公司如认为宇立公司的评估行为违规，可向洛阳市国土资源局申请查处。本院认为，本案系起诉行政机关请求判决其履行法定职责案件。根据本案查明的事实，开源公司要求洛阳市房管局查处的宇立公司的评估行为，发生在人民法院执行机构强制执行生效民事判决过程中，开源公司为被执行人，宇立公司接受洛阳市西工区人民法院委托，出具评估意见书的行为属于司法拍卖的辅助行为。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四条第一款规定：“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估”；第六条规定：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”根据上述规定，开源公司如果对宇立公司出具的评估意见书有异议，应按照上述规定途径进行救济，由人民法院对异议是否成立进行审查并作出认定。开源公司在上述规定的救济途径之外提起行政诉讼，认为宇立公司的评估行为违法违规，请求判决撤销洛阳市房管局的《关于开源公司对宇立公司进行查处的回复》并判决洛阳市房管局履行对宇立公司查处的法定职责，其诉讼请求不符合法律规定，理由不能成立。综上，开源公司的上诉请求本院不予支持，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人洛阳开源重型机械有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 强审判员 王 艺审判员 高 玲二〇一八年九月二十七日书记员 水浩浩