浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终716号 上诉人（原审被告）：常山斯帝油茶开发有限公司，住所地浙江省常山县常山工业园区。 法定代表人：徐旭贞，执行董事。 委托诉讼代理人：陈云海，衢州市天成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：浙江金勺科技有限公司，住所地浙江省龙游县模环乡开发区1号。 法定代表人：胡文龙，董事长。 委托诉讼代理人：周梅君，浙江游龙律师事务所律师。 原审被告：徐旭贞，男，1975年3月21日出生，汉族，住浙江省常山县。 上诉人常山斯帝油茶开发有限公司（以下简称“常山斯帝油茶公司”）因与被上诉人浙江金勺科技有限公司（以下简称“金勺公司”）、原审被告徐旭贞承揽合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2016）浙0825民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 常山斯帝油茶公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人因违约赔偿上诉人损失193333元；3.解除双方“日产25吨茶饼浸出生产设备”承揽合同，上诉人返还被上诉人已交付设备，被上诉人返还上诉人设备款152000元；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.“日产25吨茶饼浸出生产设备”的合同中明确约定6层1.1KW电动机是旧的，并未约定整台平板烘干机是旧的。金勺公司提供的设备违反合同约定。2.浙江方正轻纺机械检测中心有限公司出具的《质量鉴定报告》存在重大缺陷，应予以重新鉴定。首先，鉴定机构和鉴定人员资格不符合法定条件。该鉴定机构仅取得通用机械设备、轻工机械鉴定资质，但案涉设备为非标设备、轻工机械设备。其次，该鉴定机构擅自委托浙江方园检测集团有限公司和上海市粮油制品质量监督检验站进行质量鉴定，程序违法。再次，抽取的样品实际为2个干净的1L塑料瓶，送检的却是2个1.8L塑料瓶，样品已经调包。上诉人一审曾提供现场取样照片2张，拟证明样品为1L,但一审法院遗漏该证据的认定。3.“日产25吨茶饼浸出生产设备”至今未安装、调试，被上诉人的义务未完成，应减付部分价款。 金勺公司辩称，1.“日产25吨茶饼浸出生产设备”的交付时间是2013年10月份左右，起诉前上诉人一直未对设备提出过异议。不能仅凭几张照片证明设备是陈旧的。现设备露天存放数年，不能反映交付时的情况。合同中明确约定烘干机是旧的。2.鉴定程序合法，鉴定结果客观公正。该鉴定系上诉人申请，法院机选鉴定机构，符合法律程序。3.因上诉人自身原因才导致“日产25吨茶饼浸出生产设备”未能安装，根据合同约定，上诉人具有合同约定的付款义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐旭贞述称，自己并非合同相对方，一审未判决个人承担责任正确。本案二审中，认可上诉人的上诉意见。 一审法院认定事实：1.双方于2013年5月13日签订了《油脂设备承揽合同》（日产4吨精制成品油山茶油和茶叶籽油生产设备）1份，约定：由金勺公司为常山斯帝油茶公司承接设备设计、制造、安装及调试，质量要求符合国家山茶油和茶叶籽油标准及欧盟最新山茶油标准；整套设备价款为人民币1248000元；付款方式为常山斯帝油茶公司于合同签定后2013年5月25日之前预付30%预付款，于提货时间2013年6月25日前再付款60%,设备须在2013年9月15日前安装调试结束，正常生产后十天内付清10%余款；金勺公司方的违约责任为：无特殊原因逾期安装调试义务，从2013年11月30日起每推迟一天，在余款中扣除违约金300元，设备不符合合同约定要求，由常山斯帝油茶公司给予十五天时间设备调整期，不能调整合格，则金勺公司退还已付价款，并承担30%违约金，常山斯帝油茶公司退还全套设备；常山斯帝油茶公司方的违约责任为：未按合同约定及时付款，每推迟一天，应承付违约金300元并相应增加推迟付款日期二倍的工期，由于常山斯帝油茶公司原因推迟提货，时间不得超过一个月，除非常山斯帝油茶公司提货时支付提货款，否则金勺公司有权处理常山斯帝油茶公司所定设备，安装、调试由于常山斯帝油茶公司原因推迟，时间安排上常山斯帝油茶公司要与金勺公司另行协商一致，推迟三个月以上，常山斯帝油茶公司应把全部余款付给金勺公司，金勺公司配合常山斯帝油茶公司把工程全部完成等内容。 2.双方于2013年5月13日又签订《油脂设备承揽合同》（日产25吨茶饼浸出生产设备）1份，约定：由金勺公司为常山斯帝油茶公司承接设备设计、制造、安装及调试，质量要求符合国家油脂机械行业标准及相关压力容器标准；整套设备价款为人民币650000元；付款方式为常山斯帝油茶公司于合同签定后2013年5月25日之前预付30%预付款，于提货时间2013年9月25日前再付款60%,设备须在2013年11月30日前安装调试结束，正常生产后十天内，付清10%余款；金勺公司方的违约责任为：无特殊原因逾期安装调试义务，从2013年11月30日起每推迟一天，在余款中扣除违约金300元，设备不符合合同约定要求，由常山斯帝油茶公司给予十五天时间设备调整期，不能调整合格，则金勺公司退还已付价款，并承担30%违约金，常山斯帝油茶公司退还全套设备；常山斯帝油茶公司方的违约责任为：未按合同约定及时付款，每推迟一天，应承付违约金300元并相应增加推迟付款日期二倍的工期，由于常山斯帝油茶公司原因推迟提货，时间不得超过一个月，除非常山斯帝油茶公司提货时支付提货款，否则金勺公司有权处理常山斯帝油茶公司所定设备，安装、调试由于常山斯帝油茶公司原因推迟，时间安排上常山斯帝油茶公司要与金勺公司另行协商一致，推迟三个月以上，常山斯帝油茶公司应把全部余款付给金勺公司，金勺公司配合常山斯帝油茶公司把工程全部完成等内容。 3.以上2份《油脂设备承揽合同》均由徐旭贞个人作为定作人与金勺公司签订。徐旭贞系常山斯帝油茶公司的法定代表人。 4.常山斯帝油茶公司分别于2013年5月22日向金勺公司转账支付500000元，2013年7月2日转账支付300000元，2013年7月15日以金额为200000元的银行承兑汇票贴现转账支付193200元（贴息6800元），2013年9月12日转账支付100000元，2013年9月13日转账支付100000元，2013年10月9日转账支付200000元。金勺公司认可收到已支付合同价款1400000元，并于2014年4月4日向常山斯帝油茶公司开具金额为1400000元的增值税专用发票。 5.金勺公司已将合同约定的两套设备均运至常山斯帝油茶公司处，其中“日产4吨精制成品油山茶油和茶叶籽油生产设备”已按约完成安装调试投产。后因常山斯帝油茶公司提出“日产4吨精制成品油山茶油和茶叶籽油生产设备”无法达到约定的设计生产能力，“日产25吨茶饼浸出生产设备”也存在严重设计缺陷且存在利用旧设备拼凑而成等情形，双方发生争议，常山斯帝油茶公司拒绝按合同约定继续支付价款，“日产25吨茶饼浸出生产设备”至今一直堆放于常山斯帝油茶公司厂区内，未完成安装调试。 6.常山斯帝油茶公司提供了精炼车间生产记录28页，拟证明设备生产能力不符合约定要求。因设备的设计生产能力等产品质量问题不能由任何一方当事人说了算，应以第三方专业机构出具质量鉴定报告为准，故一审法院对该组材料证明力不予认定。 7.常山斯帝油茶公司提供了设备照片5张，拟证明设备有部分部件陈旧，并非全新。因合同中对平板烘干机1台是旧件已有约定，现设备露天堆放至今四、五年时间，故一审法院认为仅凭该组证据不足以证明其主张的事实，不予认定。 8.浙江方正轻纺机械检测中心有限公司出具的《质量鉴定报告》1份。鉴定结论为：设备生产的山茶油品在质量符合国标GB11765-2003《油茶籽油》前提下，其冷冻工序和过滤工序设备能达到《油脂设备承揽合同》约定的4吨/日的生产能力。常山斯帝油茶公司质证认为，该鉴定结论有重大缺陷，不予认可，并要求补充鉴定。金勺公司质证认为，该司法鉴定程序系应常山斯帝油茶公司的申请，由法院依法对外委托而启动，其公正性不容置疑，常山斯帝油茶公司见鉴定结论对其不利又申请补充鉴定没有依据，金勺公司不同意再次鉴定。一审法院经审查，对该证据的证明力予以认定。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。双方自愿签订的两份《油脂设备承揽合同》合法有效，合同对双方的权利义务、履行义务先后顺序及期限和双方的违约责任，均作了明确详细的约定,双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。 从该案合同的标的物种类、合同的履行、尤其是价款的支付和增值税专用发票的开具等方面判断，应当认定合同双方当事人的实际主体是金勺公司和常山斯帝油茶公司。徐旭贞是以法定代表人身份代表常山斯帝油茶公司签订合同，其并非合同的当事人。 根据双方合同约定，常山斯帝油茶公司应于2013年5月25日前预付两套设备总价款30%的预付款即569400元，而其实际于2013年5月22日支付500000元，此处常山斯帝油茶公司已存在未全面履行义务的轻微违约行为。合同继续履行至第一套设备提货前，根据约定金勺公司应于2013年6月25日前完成第一套设备的交货或者由常山斯帝油茶公司提货，常山斯帝油茶公司应于交货或者提货前再支付第一套设备总价款的60%即748800元，实际金勺公司积极履行义务，提前于2013年6月中旬完成第一套设备的交货，常山斯帝油茶公司则于2013年7月2日支付300000元，于2013年7月15日支付200000元，2013年9月12日支付100000元，2013年9月13日支付100000元，共计700000元，此处常山斯帝油茶公司又存在拖延付款和未足额付款的违约行为。即使算上2013年10月19日常山斯帝油茶公司最后一笔支付给金勺公司的200000元，也只是全额支付第一套设备价款后略有剩余，而从两份合同约定的付款时限、金勺公司向常山斯帝油茶公司交付第二套设备的时间以及常山斯帝油茶公司实际的付款时间上判断，该200000元款项更可能属于支付第二套设备的第二期应付60%即390000元款项中的一部分。合同仍继续履行至第二套设备提货前，金勺公司仍继续履行了第二套设备的交货义务，因常山斯帝油茶公司又违约未履行付款义务，金勺公司亦未继续履行安装、调试、培训等后续义务。 从以上双方实际履行合同义务的经过来看，金勺公司已按约向常山斯帝油茶公司履行了第一套设备的设计、制造、交付、安装调试等所有义务和第二套设备的设计、制造、交付义务，而常山斯帝油茶公司则对两份合同的履行均存在明显的拖延付款和未足额付款的违约行为。常山斯帝油茶公司虽提出两套设备均存在严重质量问题，金勺公司违约在先的抗辩，但现有证据不足以证明其事实主张。由于双方对履行义务的先后顺序有着明确约定，故在常山斯帝油茶公司履行其在先义务之前，金勺公司有权拒绝履行其在后义务，造成双方合同至今仍未能履行完毕的责任在于常山斯帝油茶公司，故其应依法按约承担其违约责任。 审查金勺公司的诉请，根据合同约定，其中90%的款项早已属于到期债务，常山斯帝油茶公司早应履行。剩余10%的款项双方在违约责任条款中已有约定，由于常山斯帝油茶公司原因造成“推迟提货”，推迟三个月以上常山斯帝油茶公司应将全部余款支付给金勺公司，时至今日，常山斯帝油茶公司亦应履行。在该违约责任条款中双方虽仅针对“推迟提货”这一特定违约情形作了相应违约责任的约定，但根据合同文义和日常生活常理理解，该违约责任应适用于由于常山斯帝油茶公司原因造成合同未能如期按约履行的其他情形，尤其是常山斯帝油茶公司拒绝继续付款的根本性违约情形。故对金勺公司要求常山斯帝油茶公司继续履行合同，支付剩余价款498000元的诉请，予以支持。双方在违约责任条款中还约定，常山斯帝油茶公司未按合同约定及时付款，每推迟一天，应支付违约金300元并相应增加推迟付款日期二倍的工期，若从2013年底开始按此计算，时至今日，常山斯帝油茶公司应承担的违约金数额远远不止150000元，现金勺公司诉请要求常山斯帝油茶公司支付150000元的违约金，仅相当于弥补其资金被占用期间的利息损失，并不算过高，故亦予以支持。金勺公司要求徐旭贞共同承担付款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、常山斯帝油茶公司支付金勺公司承揽价款498000元及违约金150000元，合计648000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回金勺公司的其他诉讼请求。案件受理费5140元，由常山斯帝油茶公司负担。 二审中，常山斯帝油茶公司提交浙江方正轻纺机械检测中心有限公司机构信息表一份，拟证明该鉴定机构及其鉴定人员均不具有对案涉设备进行鉴定的资质。金勺公司质证认为，真实性有异议，该鉴定机构被纳入法院鉴定名录，具有案涉设备的鉴定资质。徐旭贞质证认为，该组证据能够达到上诉人的证明目的。本院审查认为，该信息表无法反映出鉴定机构及鉴定人员不具备本案鉴定资质，不能达到上诉人的证明目的，本院对此不予认定。 金勺公司、徐旭贞未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，首先，对第一套设备生产能力的鉴定系应上诉人的申请，由一审法院对外委托而启动，鉴定程序合法有效，不存在严重缺陷问题。上诉人提出的关于鉴定机构及鉴定人员资质不足，对外委托程序不规范及鉴定样品被调包等主张，并无相关依据证实。故上诉人提出补充鉴定的申请，本院不予准许。其次，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉两份合同主体为被上诉人金勺公司与上诉人常山斯帝油茶公司。从一审查明的事实看，被上诉人已按约完成了第一套设备的设计、制造、交付、安装调试义务和第二套设备的设计、制造、交付义务。根据合同约定，在上诉人履行其在先义务前，被上诉人有权拒绝履行其在后义务。因此，上诉人应及时履行付款义务。现有证据尚不足以证明被上诉人提供的两套设备存在违反合同约定的质量问题，故上诉人应依法承担剩余货款的支付义务并承担违约责任。上诉人提出的第二、三项上诉请求均超出一审审理范围，本院二审不予审查。综上所述，常山斯帝油茶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10280元，由常山斯帝油茶开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒红胜 审判员  祝惠忠 审判员  汪 佳 二〇一八年九月二十一日 法官助理徐琦 书记员倪楚冰