湖北省云梦县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂0923民初1404号 原告：周志林，男，1972年5月11日出生，汉族，住湖北省安陆市， 委托诉讼代理人：王锡楚，湖北维天律师事务所律师。 被告：喻法臣，男，1962年10月8日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区，现在湖北省孝感监狱服刑， 被告：湖北楚天园林建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区朋兴乡朱紫园14号。 法定代表人：朱传飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱万银，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：关绪军，男，该公司员工。 原告周志林与被告喻法臣、被告湖北楚天园林建筑工程有限公司（以下简称为楚天园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月26日后立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周志林及其委托诉讼代理人王锡楚，被告楚天园林公司的委托诉讼代理人朱万银、关绪军到庭参加诉讼，被告喻法臣因在湖北省孝感监狱服刑，未委托诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周志林向本院提出诉讼请求：1、被告喻法臣、被告楚天园林公司连带返还原告周志林工程质量保证金150万元；2、被告喻法臣、被告楚天园林公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年6月8日，喻法臣代表楚天园林公司与周志林签订《建筑工程合作协议书》，约定共同承包云梦县房地产开发公司龙岗棚户区世茂龙港改造工程项目（以下简称为世茂龙港项目）。周志林依协议支付了150万元工程质保金，因喻法臣是该工程承包方的项目经理，周志林分四次将150保证汇到喻法臣个人账户。之后，喻法臣向周志林提供了加盖楚天园林公司印章的收据二份，分别是2015年6月13日收到40万元，2015年8月4日收到100万元，还有10万元未出具收据。交付保证金后，周志林多次找喻法臣要求进场施工，但一直拖延，直到喻法臣有一天突然失踪，周志林向公安机关报案。喻法臣抓获后，才知《建筑工程合作协议书》上的印章系伪造，喻法臣被追究了刑事责任。虽然喻法臣伪造了楚天园林公司印章，但对外签订了合同，其行为构成表见代理，周志林作为交易相对人有理由基于挂靠关系的信赖而相信印章的真实性，喻法臣的行为对楚天园林公司应当具有约束力，其行为后果应由楚天园林公司承担。周志林故诉至法院，请求判如所请。 被告喻法臣未到庭，但在本院调查过程中陈述：1、收取周志林工程保证金120万元，向周志林借款30万元，共收取周志林150万元是事实；2、该款与楚天园林公司没有任何关系，喻法臣会想办法偿还该款。 被告楚天园林公司辩称：1、楚天园林公司与云梦房地产公司龙岗棚户区改造项目部签订《建设工程施工合同》是事实，但是由李望平挂靠楚天园林公司施工，楚天园林公司与喻法臣没有挂靠关系，也没有对喻法臣签发《授权委托书》，喻法臣仅是该工地上负责工程质量的技术人员；2、喻法臣与周志林签订的《建筑工程合作协议书》公章系喻法臣伪造，喻法臣已承担相应的刑事责任；3、喻法臣与周志林签订的《建筑工程合作协议书》为无效合同，周志林并不是善意的相对人，喻法臣的行为也不构成表见代理。综上，请求驳回原告周志林对被告楚天园林公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告周志林提交了①周志林身份证、②《建筑工程合作协议书》一份、③周志林银行转账流水、④楚天园林公司出具的收款收据、⑤楚天园林公司与云梦县房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》一份、⑥工程现场照片两张、⑦云梦世茂龙港项目部财务明细表、工资表各一份、⑧云梦县人民法院对喻法臣的刑事判决书、刑事庭审笔录、喻法臣供述、关绪军、李敏、李望平在公安机关侦查阶段的证言等证据，被告楚天园林公司对①⑤⑧无异议，对其余证据均有异议，认为证据②③④是转入喻法臣个人账户，楚天园林公司未收到保证金，收据上的公章也是伪造的；认为证据⑥照片是不存在的，现场并未悬挂该公示牌；对证据⑦不清楚，不予质证。被告喻法臣未向本院提交证据。被告楚天园林公司向本院提交了①楚天园林公司营业执照、②楚天园林公司与云梦县房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》一份（同原告证据⑤）、③楚天园林公司与李望平签订的挂靠《协议书》、④楚天园林公司向李望平签发的《法定代表人授权委托书》、⑤李望平出具的证明一份；⑥喻法臣的二审刑事判决书；另被告楚天园林公司提交的最高法院指导意见、其他案件材料等，不符合证据的特征，不作为本案证据使用。原告周志林对被告提交的证据①②③④⑥的真实性无异议，但对证据目的有异议，对证据⑤的不予认可，原告的现场照片可以否定其真实性。本院认为，对原、被告双方对真实性无异议的证据，本院依法予以采信。至于能否达到证明目的，本院再综合予以评价。对于被告有异议的原告周志林提交的证据②③④⑦，因来源于公安卷宗，有刑事判决可以确认，对此证据本院依法予以采信。对原告周志林提交的证据⑤，本院认为，该现场公示牌为物证，证据形式应为物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等，该物证原物现已灭失，无法核对，且该照片取证时系周志林个人拍摄，周志林又无其他证据能佐证该拍摄地点是世茂龙港项目工地，对该组证据本院依法不予认定。对被告楚天园林公司提交的证据⑤，因李望平无正当理由而未出庭做证，对该证据本院依法亦不予采信。 依据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月，云梦县房地产开发公司依据县政府指示，对城关镇建新社区一组进行棚户区改造。李敏挂靠云梦县房地产开发公司，成立了世茂龙港项目部，为该开发项目寻找建筑商。李望平得知情况后，与李敏磋商，希望承建该工程。同时，李望平找到王胜勇、喻法臣、左华德等人，按照3：3：3：1的比例，共同出资500万元来承接该工程。后左华德退股，将其10%的股份转让给李望平。 2015年1月26日，李望平与楚天园林公司签订了一份《协议书》，约定李望平挂靠楚天园林公司，使用其资质、证照及人员证件办理工程业务，承建世茂龙港项目，李望平向楚天园林公司上交管理费用28万元。2015年1月27日，楚天园林公司向李望平签发了《法定代表人授权委托书》，授权李望平为楚天园林公司代理人，参加世茂龙港项目。2015年1月28日，楚天园林公司时任法定代表人关绪军与李望平一起，与云梦县房地产开发公司龙岗棚户区改造项目部代表人李敏签订了一份《建设工程施工合同》，其中约定：1、由楚天园林公司承建世茂龙港项目，总建筑面积77142平方米；2、楚天园林公司委派喻法臣为工程项目经理，委派的项目经理须持有与工程项目相适应的真实有效的资格证书，负责施工期间的质量、安全等问题；3、禁止工程转包，如有转包行为，甲方有权终止合同，已施工部分按单项工程造价80%结算。合同签订后，李望平等人经楚天园林公司同意，雕刻了楚天园林公司世茂龙港项目部公章。喻法臣未经楚天园林公司和其他股东同意，雕刻了楚天园林公司行政公章。 2015年6月8日，喻法臣持私刻的楚天园林公司行政公章，与周志林签订了一份《建设工程合作协议书》，约定将世茂龙港项目中的4号楼工程由周志林施工，建筑面积26000平方米，周志林须交纳工程质量保证金170万元。同时，喻法臣与周志林协商，喻法臣在该项目中投资20万元。2015年6月13日，周志林向喻法臣的个人账户转账40万元；2015年7月29日，周志林委托周贵树向喻法臣的个人账户转账40万元；2015年8月4日，周志林向喻法臣的个人账户转账40万元。喻法臣收到该120万元后，加上自己应当出资的20万元，向周志林出具了两份共计140万元的收据，该收据上加盖了喻法臣私刻的楚天园林公司公章。2015年8月19日，周志林又向喻法臣个人账户转账30万元，喻法臣向周志林出具了借条一张。周志林交清合同约定的170万元后，迟迟不能进场施工，后喻法臣下落不明，周志林到公安机关报案。2016年9月18日，云梦县人民法院（2016）鄂0923刑初140号刑事判决认定，喻法臣伪造公司印章，并使用伪造的公司印章与他人签订合同以非法占有为目的，骗取周志林工程质保金150万元，据为己有；骗取夏太明、刘友明工程质保金各10万元，据为己有。骗取多人人民币共计170万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，判处喻法臣有期徒刑十年九个月，并处罚金十万元；喻法臣退赔所得赃款。该刑事案件上诉后二审法院驳回上诉，维持原判。后周志林认为喻法臣的行为构成表见代理，楚天园林公司应承担相应的民事责任，双方以致成诉。 本案中双方争议的焦点问题为：喻法臣的行为是否构成表见代理。对原告周志林与被告楚天园林公司的诉辩意见，本院综合如下：                                                    周志林                       楚天园林公司                               1                       园林公司与喻法臣存在挂靠关系                       园林公司与李望平有挂靠关系，与喻法臣没有挂靠关系                               2                       《建设工程施工合同》第七条第四项明确约定喻法臣为项目经理                       《建设工程施工合同》明确喻法臣只负责施工期间的施工质量、安全等问题，无权对外签订合同                               3                       工程现场对外公示牌显示喻法臣为项目经理                       工程现场无对外公示牌                               4                       该工程实际确实由喻法臣、李望平、李勇胜三人挂靠园林公司后实际施工                       该工程实际确实由李望平挂靠园林公司后实际施工，园林公司只给李望平签发了授权委托书                               5                       喻法臣将收取的质保金大部分用于项目部                       生效刑事判决明确喻法臣将质保金据为已有                               6                       周志林与喻法臣就合作事宜谈判均在项目部办公室，喻法臣确实在项目部办公                       喻法臣仅是项目部负责工程质量的工作人员                本院认为，表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理的构成要件为：1、以被代理人的名义进行了代理行为；2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3、相对人主观上是善意的且无过错；4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。结合本案中的情形，本院认定如下：1、与楚天园林公司有挂靠关系的是李望平，喻法臣是李望平的合伙人，周志林在喻法臣没有提交挂靠合同和挂靠单位授权委托书的情况下，认定喻法臣与楚天园林公司有挂靠关系及喻法臣有代理权没有事实依据；2、楚天园林公司与云梦县房地产开发公司世茂龙港项目部签订的《建设工程施工合同》第七条中确定喻法臣为项目经理，但同时明确了喻法臣须持有与工程项目相适应的真实有效的资格证书，负责施工期间的施工质量、安全问题。周志林与喻法臣签订的《建筑工程合作协议书》实质是工程分包合同，喻法臣并未向周志林出示自己有授权的资格证明，且签订的分包合同明显超出了工程质量、安全问题的授权范围，周志林认定喻法臣有代理权无依据；3、楚天园林公司与云梦县房地产开发公司世茂龙港项目部签订的《建设工程施工合同》第十条中明确禁止工程转包，《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》等相关法律中也明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。周志林明知自己是无建设工程资质的个人，根本不具备承接建筑工程的条件，仍与喻法臣签订《建筑工程合作协议书》，并将保证金转入喻法臣个人账户，主观上并不是善意且无过错；4、周志林与喻法臣签订《建筑工程合作协议书》是违反相关法律规定的无效合同，不具备成立要件。综上，本院认为，喻法臣的行为不构成表见代理。 关于原告周志林要求被告喻法臣承担返还工程保证金责任的诉请，本院认为，因同一法律事实刑事审判已经对被告喻法臣的行为作出评价，并对涉案财产作出处理，被告喻法臣应退赔所得赃款。原告周志林应通过执行程序进行救济，对此诉请本院依法不予支持。 关于原告周志林要求被告楚天园林公司承担连带返还责任的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，行为人私刻公章签订经济合同，骗取财务归个人占有、使用、处分的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。除非单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系。本案中，原告周志林未提交证据证明被告楚天园林公司有明显过错，且喻法臣的行为不构成表见代理，原告周志林要求被告楚天园林公司承担连带返还责任无法律和事实依据，对此诉请本院依法不予支持。 是此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告周志林的诉讼请求。 案件受理费18300元，由原告周志林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。 审 判 长  孙连成 审 判 员  张红娟 人民陪审员  刘俊明 二〇一八年九月五日 书 记 员  李 凯 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： （一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； （二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （三）存有疑点的视听资料； （四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （五）无正当理由未出庭作证的证人证言。 第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力： （一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； （二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件； （四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。