贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1157号上诉人（原审原告）：贵州永德耀物业管理有限公司瓮安分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇麒龙摩尔城财富中心**，统一社会信用代码91522725MA6DK20M4Y。负责人：王家吉，该分公司总经理。委托诉讼代理人：兰永嘉，该分公司项目经理。委托诉讼代理人：张崇志，该分公司客服部主管。上诉人（原审被告）：汪素云，女，1977年2月7日生，汉族，湖南省中方县人，现住贵州省瓮安县，委托诉讼代理人：吴多美，贵州贵达律师事务所律师。上诉人贵州永德耀物业管理有限公司瓮安分公司（以下简称永德耀瓮安分公司）与上诉人汪素云物业服务合同纠纷一案，双方均不服瓮安县人民法院（2018）黔2725民初775号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永德耀瓮安分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判汪素云向永德耀瓮安分公司支付欠交物业管理服务费24676.82元，并按照欠交金额以每天2‰的标准承担违约金；二、本案一、二审诉讼费用由汪素云承担。事实和理由：一、一审认定“原告在提供物业服务过程中，物业服务质量确实存在瑕疵，提供的物业服务不够全面完善，对被告反映的物业服务问题处理不及时的客观情况”，继而对汪素云未交纳的物管费24676.82元酌情扣减30%即7403元不予支持，系认定事实错误。汪素云提供的照片是2016年以前的照片，不能反映出事实的全部，并且受拍摄人的主观影响，存在伪造和放大事实之可能。一审不应仅凭照片就认定物业服务质量存在瑕疵而放弃汪素云依法应当承担的举证责任。因此，一审对未交纳的物管费酌情扣减30%不予支持，系认定事实错误，对已经按照合同约定履行交纳物管费的其他业主显失公平；二、一审对永德耀瓮安分公司主张的违约金不予支持，认定事实错误，适用法律错误，显失公平。1、永德耀瓮安分公司与贵州麒龙置业有限公司签订的《前期物业管理委托合同》合法有效，根据相关法律法规规定，汪素云应当全面履行该合同，并按时交纳物业管理服务费。2、通过庭审可知，汪素云承认拖欠物业管理服务费24676.82元的事实。3.依法成立的合同，当事人应当全面履行，汪素云应全面履行交纳物业管理服务费的义务，其未履行合同义务，已构成违约，并且对不履行合同义务负有完全的过错责任。本次诉讼产生的根本原因就是汪素云不按约定履行合同义务造成，故应当支持永德耀瓮安分公司对违约金的主张。综上，请求二审改判支持永德耀瓮安分公司的所有诉讼请求。汪素云上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、判决汪素云支付永德耀瓮安分公司3701.50元补偿费用；三、永德耀瓮安分公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、永德耀瓮安分公司在上诉人所在商业区提供物业服务，程序上违法。根据《物业管理条例》第三十二条第二款、《实施细则》第五十七条、第六十条的规定，上诉人没有看到被上诉人提供的从事物业管理工作的资质证书，也未看到建设单位采用招投标的方式或经过建设部门批准，聘请被上诉人来上诉人所在商业区从事物业服务工作，亦不清楚被上诉人与开发商签订的前期物业服务合同的具体内容。且本案的被上诉人并不是本商业区的前期物业服务企业，前期的物业服务企业是贵阳双城物业管理有限公司瓮安分公司（以下简称双城公司），在双城公司离开之后，被上诉人接手该公司，继续在本商业区提供物业服务，上诉人只是认为：是双城公司安排被上诉人来接替双城公司在该商业区继续提供物业服务的，上诉人只与前期的双城公司签订过物业服务合同，上诉人没有与被上诉人签订过任何形式的物业服务合同，不认可被上诉人在履行本商业区的物业管理服务职责，被上诉人不具有本案的诉讼主体资格，前期的双城公司才有权利向上诉人主张物管费。2、被上诉人的物业服务存在严重问题，不是一审认定的存在瑕疵，主要表现在：（1）上诉人的营业商铺（卖场）房顶墙壁，长期渗水漏水，导致店内装修（墙面、墙纸、吊顶、木地板等）及卖场内的大量商品严重受损，上诉人多次向前期的物管公司及后来的被上诉人反映，物管公司和被上诉人，都没有及时上报及协商处理，问题至今没有得到解决，给上诉人经营带来很大的困扰和损失；（2）本商业区的监控设备基本上都是坏的，完全起不到防控、监控的作用，以致部分业主经营户笔记本电脑、手机、摩托车等多种财产被盗，无法追回；（3）被上诉人没有及时履行垃圾清扫、清运等工作，导致商业区经营环境脏乱差十分严重，许多客户来了就马上离开，严重影响上诉人做生意；（4）商业区公共通道顶灯长期不亮，客户和商户夜晚行动不便，也增加了不安全因素，严重影响了上诉人正常的商业经营活动；（5）小区的市场管理秩序混乱，车辆乱停乱放，长期有社会车辆（车主不明）停放在上诉人经营的门面通道路口，阻挡上诉人和其他人的正常通行；（6）麒龙摩尔城公司招商部的马宇男总经理给上诉人承诺二楼物管费收缴标准为一楼商铺物管费的二分之一，一审法院未按照该标准计算物管费错误。因此，上诉人提供的物业服务存在严重问题，至少应该酌情扣减70%以上的物管费。对于剩余的30%的物管费，是给予被上诉人的一种补偿。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条错误。被上诉人诉称2016年1月1日，与贵州麒龙置业有限公司签订了前期物业管理合同，一审法院又认定：被上诉人与瓮安凯祺商业管理有限公司签订的前期物业管理合同合法有效，相互矛盾，且瓮安凯祺商业管理有限公司并不是“建设单位”。本案被上诉人不是前期物业服务企业，前期物业服务企业，应该是开发商首次自己招募的双城公司，被上诉人是前期物业服务企业离开后的接替企业，其与开发商签订的物业服务合同不能适用于上诉人。如果被上诉人不是接替前期物业服务公司，而是自己单独接管本商业区物业服务事务，则被上诉人应该与上诉人签订物业服务合同。一审法院应该适用上述解释第二条第一款第（二）项、第三条第一款和第五条、《实施细则》第三十六条、第四十六条等规定审理本案。永德耀瓮安分公司向一审法院起诉请求：判决被告及时支付欠交的物管费24676.82元，并就欠交金额以每天2‰的标准向原告计付违约金，同时承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月1日，原告进驻瓮安麒龙置业摩尔城A1区一期专业市场，为该区域提供物业服务。按照该公司跟商铺开发商签订的前期物业服务合同约定：该区域的物业服务费为1元/㎡，按月交纳；服务内容为该区域共用设施设备的日常维护和管理、相关场地的清洁卫生、垃圾清运、消防设施管理、公共绿化养护和管理、公共秩序维护及安全防范等。被告汪素云在该区域租赁A3-2(31-32)、A4-2（1-1318-30）号商铺经营创易家居，总面积为1298.78㎡，尚欠原告2016年1月1日至2017年7月31日共计19个月的物管费24676.82元。为查明案件事实，一审法院到该小区进行了实地查看，经实地查看发现原告在该小区物业服务上确实存在些许瑕疵，比如房屋存在质量问题未及时上报并协调处理，小区监控有很多都是坏的、公共过道顶灯多不亮等。一审法院认为，原告与瓮安凯祺商业管理有限公司签订的前期物业管理合同合法有效，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，被告系瓮安凯祺商业管理有限公司麒龙摩尔城A3-2(31-32)、A4-2（1-1318-30）号商铺的经营业主，该合同对被告具有约束力，原告为被告提供了物业服务，被告理应按照约定交纳物管费。但根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，鉴于原告在提供物业服务过程中，物业服务质量确实存在瑕疵，提供的物业服务不够全面完善，对被告反映的物业服务问题处理不及时的客观实际，对于原告诉请主张的物管费24676.82元，酌情扣减30%即7403元（取整）不予支持，对于原告主张的违约金，因前述问题，亦不予支持。现被告只需向原告给付扣减后的物业服务费17273.82元。对于被告辩称的该商铺的开发商麒龙置业公司招商部马总（马宇男）曾经向其承诺二楼商铺的物管费只按五角每平方收取，一方面原告对此不予认可，认为开发商向被告所作的承诺对原告不具有约束力，另一方面，被告也未就此举证证明，故对被告的告抗辩不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《物业管理条例》第四十二条第一款之规定，判决：一、限被告汪素云在判决生效后十日内向原告贵州永德耀物业管理有限公司瓮安分公司支付物管费17273.82元；二、驳回原告贵州永德耀物业管理有限公司瓮安分公司的其余诉讼请求。如义务人在判决确定的期限内未履行给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取208元（原告已预交），由被告承担145元，原告自行承担63元，被告应负担的部分与判决款项一并给付原告。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、永德耀瓮安分公司能否向汪素云主张物管费；2、一审酌情扣减本案物管费是否适当；3、永德耀瓮安分公司主张的违约金应否支持。本院认为，关于永德耀瓮安分公司能否向汪素云主张物管费的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”之规定，永德耀瓮安分公司与瓮安麒龙摩尔城A1区一期专业市场的开发商签订《前期物业服务合同》对该小区业主具有约束力，双方均应按约履行合同义务，永德耀瓮安分公司已向本案小区提供了物业管理服务，汪素云作为该小区物业经营者，应履行向永德耀瓮安分公司按时支付物业管理服务费的义务。故汪素云关于不应向永德耀瓮安分公司交纳物管费的主张不成立，本院不予采纳。关于一审酌情扣减本案物管费是否适当的问题。从汪素云一审提供的相关图片以及一审法院到实地查看的情况来看，永德耀瓮安分公司在提供物业服务过程中确实存在诸如多数监控设备损坏，多数公共通道上顶灯不能照明等问题，以上事实说明永德耀瓮安分公司在物业管理服务中确实存在瑕疵，这也与其向汪素云收取的物管费所对应的物业服务标准存在一定的差距。因此，根据权利义务对等原则，一审综合本案查明的事实酌情扣减永德耀瓮安分公司30%的物管费并无不当，本院予以确认。永德耀瓮安分公司主张一审酌情扣减物管费属认定事实错误的理由不成立，本院不予采纳。关于汪素云主张物管费按照应收金额的30%进行缴纳的问题。鉴于一审已酌情对永德耀瓮安分公司请求的物管费金额进行了扣减，且扣减比例适当，故本院对汪素云该上诉主张不予采纳。关于永德耀瓮安分公司主张的违约金应否支持的问题。由于永德耀瓮安分公司向汪素云提供的物业服务存在瑕疵，该瑕疵本身亦属于违约行为，故一审未支持其提出的违约金主张，并无不当。永德耀瓮安分公司主张“一审未支持其违约金属认定事实、适用法律错误”的上诉理由不成立，本院对其提出的该项主张不予采纳。综上所述，永德耀瓮安分公司、汪素云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费408元，由上诉人贵州永德耀物业管理有限公司瓮安分公司负担358元，上诉人汪素云负担50元。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 李家荣审判员 王天才二〇一八年九月二十五日法官助理陆良艳书记员杨墨