浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终361号上诉人（原审原告）：李协祥，男，1948年11月27日出生，汉族，住舟山市定海区。委托诉讼代理人：王燕，北京大成（舟山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包阿红，男，1969年10月24日出生，汉族，住舟山市定海区。委托诉讼代理人：何叶敏，浙江丰良律师事务所律师。上诉人李协祥因与被上诉人包阿红所有权确认纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李协祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请，一、二审诉讼费由包阿红负担。事实与理由：1.其出卖给包纯多的房屋是青林包家163号的三间房屋，其中案涉简易房（以下简称“案涉小屋”）系其出资300元请包纯多代为建造，双方形成委托关系，案涉小屋所有权应归其所有。2.其对《卖屋协议书》、《买房屋文契》均不予认可，并在一审提出鉴定申请。且不论两份文书的真伪，单从记载内容看，在其母亲去世前，案涉小屋的所有权仍归属于其。按照《卖屋协议书》记载，在其母亲去世后，包纯多需退还其300元才能获得案涉小屋所有权，但包纯多无证据证明其已经退还300元，因此包纯多未取得案涉小屋所有权。3.包纯多的土地使用权证系土管部门未查清事实情况，错误将不属于包纯多的土地也载入土地使用权证内，不能据此证明包纯多合法取得案涉小屋所有权。且土地使用权与房屋所有权并无法律上的当然附属关系。4.案涉小屋系建造在其自留地上，并不在原买卖的三间房屋用地上。5.在其母亲去世后，其并未将小屋内摆设搬离，也没有将小屋交包阿红使用，一审对此认定错误。包阿红辩称，1.案涉小屋系按照《卖屋协议书》约定，在李协祥卖房后，由包纯多另造供李协祥母亲居住。对此事实，李协祥上诉状内容与其一审起诉状内容矛盾，可以证明其在说假话。2.李协祥与包纯多之间关于建造案涉小屋非委托关系，是在房屋买卖之后形成的租赁关系或买卖合同中的一个附带条件，小屋所有权属包纯多。3.李协祥自称不认可《卖屋协议书》、《买房屋文契》，但又以该文书中的记载内容为由，主张案涉小屋所有权，自相矛盾。4.既然李协祥称土地使用权证记载内容有误，则应当向相关部门主张权利。5.土地使用权证记载范围与《卖屋协议书》载明的四至范围一致，同时也可以证明案涉小屋并非建在李协祥的自留地上。李协祥自述对包纯多办理土地使用权证不知情，不属实。6.李协祥实际在2016年正月十二日向包纯多收回了《卖屋协议书》约定的300元。李协祥一审陈述在其母亲去世后，他将东西送人，房子空的，没有锁门。综上，李协祥上诉所称事实、理由不符合事实，请求二审驳回上诉，维持原判。李协祥向一审法院起诉请求：要求确认位于舟山市定海区青林包家163号的简易房的拆迁所得利益119201.76元归其所有。一审法院认定事实：1988年间，李协祥与包阿红父亲包纯多协议，由李协祥将位于舟山市定海区间平房出卖给包纯多。双方约定在包纯多买入房屋后，李协祥母亲张银花继续在该房屋内居住，待包纯多翻建房屋之时，另建一间小屋供张银花居住。李协祥出资300元后，包纯多父子于1992年初购买材料、雇佣他人在买入的房屋北侧新建一间面积约为22平方米小屋，张银花搬入建成后的房屋内居住。同年下半年，包纯多父子将买入的三间平房翻建成新的三间平房。1993-1994年，包纯多取得土地使用权证，土地使用范围包括新建小屋和翻建平房所坐落的土地（房屋门牌号为××”）。2005年8月，张银花去世，李协祥将小屋内摆设搬离，包阿红搬入该小屋居住使用。因舟山大陆引水三期工程建设所需，包纯多名下土地使用权证项下土地及地上房屋被征收，由包阿红与相关单位签订《房屋征收补偿安置协议》，包阿红取得房屋及土地征收安置权益。一审法院认为，李协祥将房屋出卖给包阿红父亲，房屋所坐落的土地及道地使用权也随之转移。如果在房屋买卖之时或新建小屋之前买卖双方约定小屋最终归属李协祥的话，那么包阿红或其父亲在自己使用土地范围内为李协祥建房（虽然李协祥出资300元，但未参与或操办建房的具体事宜）则不符合常理。从李协祥对包阿红父亲在房屋建成一两年后取得包括该小屋坐落在内的土地使用权证一直没有提出异议，特别是在李协祥母亲去世后，李协祥主动将小屋内摆设搬离、门不落锁，任由包阿红占有使用而不加过问的事实看，双方在新建小屋之时或之前对小屋的所有权是有约定的，至少李协祥是默认该小屋归属房屋买入方的。包阿红所述已将李协祥出资款300元返还给李协祥，因其提供证据即证人应友娣证言单一，不予认定。至于双方所争的李协祥是否将原有一旧小屋一并卖给对方、包阿红提供的买卖协议上“李协祥”签字是否属实、房屋买卖双方何时约定李协祥出资金额，并不影响法院对双方讼争小屋所有权归属的判断。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条规定，判决：驳回李协祥的诉讼请求。案件受理费2684元，减半收取计1342元，由李协祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李协祥向本院提交了如下证据：一、王某证人证言，拟证明案涉小屋系建造在李协祥自留地上。二、《青林记忆》一书，拟证明证人王某当时系青林村大队长身份以及案涉小屋在青林村全景图中的位置。三、《社员建造住宅占用耕地审批表》及《申请报告》，拟证明房屋审批时为明确四址界定，房屋建造面积为0.15亩，与李协祥出售的三间房屋面积相当。案涉小屋是建造在李协祥自留地上。包阿红质证认为，1.对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均有异议；2.对证人王某身份有异议，《青林记忆》一书不是官方文件，不能证明证人王某任职身份情况，其中的插图也无法辨认案涉小屋具体位置；3.证人王某陈述案涉小屋建造在李协祥自留地上，此说法与李协祥一审庭审自述矛盾，即便是在自留地上，案涉小屋土地也已被职能部门确权为宅基地；4.《社员建造住宅占用耕地审批表》批准时间为1977年4月14日，房屋买卖发生在1988年12月17日，是否为同一处房屋无法确定。且该审批表未明确房屋四址，也未记载自留地面积。按照常理，批准建房用地也不会占用自留地。包阿红向本院提交了如下证据：舟山市国土资源局定海小沙中心所出具的《情况说明》一份，拟证明包纯多在1993年6月经审批取得了集体土地一宗，后附的“宗地草图”标注了房屋位置和面积。李协祥质证认为，对这份说明真实性、合法性无异议，对关联性有异议。包纯多是在房屋建设完毕后才取得的土地使用权证，且即便有土地使用权证，也不能证明案涉小屋的所有权归属包阿红。本院认为，对于李协祥提交的证据一、二、三的证据资格予以认定，对于上述证据的证明力在下文中一并阐述。对于包阿红提交的《情况说明》，虽然不符合民事诉讼法有关证据形式要件的规定，但李协祥对此并未提出异议，且《情况说明》与土地使用权证记载的事实可以相互印证，故对该证据予以采纳。至于李协祥提出对《卖屋协议书》、《买房屋文契》中出卖人“李协祥”签名进行鉴定，鉴于该申请对确认本案事实无必要性，不予准许。除以上事实外，二审查明的事实与一审认定基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据李协祥与包阿红的诉辩意见，本案争议焦点为案涉小屋所有权的归属问题。李协祥主张案涉小屋系其出资300元委托包纯多在其自留地上建造供其母居住之用，其并未将自留地一并出卖，况且其审批建造房屋的土地面积为0.15亩，不包括案涉小屋所在土地，包纯多也未按照协议约定将300元退还。包阿红则认为《卖屋协议书》、《买房屋文契》是真实的，约定的房屋买卖范围包括了案涉小屋所在土地，具体范围由土地使用权证予以证明，不属于委托代建，且其已将300元予以返还。本院认为，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，李协祥应当对其主张负举证责任，举证不能则应当承担不利的法律后果。本案中，李协祥提供的证人证言陈述房屋审批建造时四址明确，案涉小屋所在土地性质为自留地，但其提供的《社员建造住宅占用耕地审批表》记载的是1977年申请和审批宅基地的情况且并未明确四址，证人证言缺乏其他证据佐证，故本院不予采纳。包纯多的土地使用权证以及《情况说明》所记载的宗地范围已经包括了涉案小屋。土地使用权证系相关行政机关依照法定程序作出，具有较强的法律性和公示性，现李协祥无相反证据推翻该土地使用权证的证明力，故对案涉小屋属其所有的主张难以支持。李协祥虽对《卖屋协议书》、《买房屋文契》真实性提出异议，但不影响本案对案涉小屋所有权归属的审理。一审根据现有证据以及当事人陈述，认定案涉小屋所有权归包阿红并无不当。综上所述，李协祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1342元，由上诉人李协祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 谢 佑审 判 员 张秀梅二〇一八年九月十七日法官助理杨涛代书记员 毛 赟