海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终3819号上诉人（原审被告）：海南阳光美基投资开发有限公司，住所地海南省海口市秀英区滨海大道**海域阳光（**）**，统一社会信用代码×××。法定代表人：戴杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王云鹏，海南嘉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴芍东，海南嘉天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：葛天才，男，1966年11月15日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：邱凯，湖北上贤律师事务所律师。上诉人海南阳光美基投资开发有限公司(以下简称阳光美基公司)因与被上诉人葛天才商品房买卖合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初9215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阳光美基公司上诉请求：撤销（2017）琼0105民初9215号民事判决第四项，改判阳光美基公司不承担赔偿责任。二、判令葛天才依法承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决阳光美基公司承担赔偿责任属于认定事实和适用法律错误。1.导致《海域阳光认购协议》无法履行的原因并非由于阳光美基公司所造成，系因葛天才主观上不愿意履行认购协议，拖延至今从而导致受现行限购政策影响而无法履行。一审认定由于阳光美基公司违约导致无法实现合同目的，系认定事实错误。由于中建三局拒绝履行其保修义务，经多次沟通无效，阳光美基公司不得不分别于2016年3月3日、2016年3月3日、2016年6月12日委托律师事务所出具《律师函》，明确告知由于中建三局不履行其保修义务，将解除或暂停办理相应的抵偿工程款房产的合同签订及备案工作，此为阳光美基公司依法享有的抗辩权。直至2016年7月，中建三局才派人协调处理施工质量问题。为此阳光美基公司即与包括葛天才在内小业主进行磋商，并于2016年8月1日达成《沟通备忘录》。由于葛天才不愿实际取得房产所有权，为此《沟通备忘录》中约定由阳光美基公司以抵房约定的价格为底价对外销售，所售房款全额支付给葛天才。由此可见，葛天才没有取得房产所有权的意愿，从而导致认购书无法履行。同时，涉及葛天才的抵债房产共计四套，而葛天才在协商和起诉过程中却自留了一套，该自留房产所涉及的事实与涉案房产情况完全一致，由此也充分证明并非阳光美基公司原因导致涉案房产无法办理备案登记。2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”。本案并不满足该条款规定的前提条件：首先，导致本案认购协议无法履行的原因并非由于房产抵押造成；同时，本案不存在“故意隐瞒”的情形。房地产开发过程中以在建项目抵押贷款是商业惯例，也是所有房地产开发企业的通行做法；银行等金融机构在办理项目抵押过程中绝不会禁止对房产的销售，相反为了贷款本息的尽快偿还，主观上更希望房产的尽快销售，阳光美基公司没有故意隐瞒的动机和必要。不能将葛天才自称不清楚已抵押的事实就等同于司法解释中所指的“故意隐瞒”，葛天才主张“故意隐瞒”需提供相应证据。一审判决却是在没有任何证据的情况下即认定为“故意隐瞒”。综上所述，双方签订的《海域阳光认购协议》无法履行系葛天才原因所造成，阳光美基公司不存在导致认购协议无法履行的违约情形，不应当承担赔偿责任。请求二审法院依法支持阳光美基公司的上诉请求。葛天才辩称，一、一审法院对阳光美基公司违约行为认定事实清楚、正确。阳光美基公司在与葛天才签订认购协议时存在抵押行为，葛天才发现权利受损后向阳光美基公司主张权利。阳光美基公司先是迟延履行继而拒绝履行，后又在未告知葛天才的情况下于2016年12月23日将涉案房屋抵押给第三方，持续性根本性违约导致葛天才无法实现合同目的。二、阳光美基公司不能基于2015年8月5日签订的协议书，及2015年8月6日签订的三方以房抵债协议，就涉案房屋向中建三局行使抗辩权。中建三局、武汉万中建设劳务有限公司与阳光美基公司三方达成以房抵债协议时就涉案房屋存在的权利义务的主体便转移至阳光美基公司与葛天才，彼时中建三局与阳光美基公司就涉案房屋存在的权利义务便已终止，据此阳光美基公司不享有抗辩权，无权解除或暂停办理相应的抵偿工程房产的合同签订及备案工作。如阳光美基公司与中建三局存在法律纠纷，可另行协商或者诉讼解决，与本案无关。阳光美基公司陈述的事实恰恰证明了其施行了迟延或者拒绝解押房屋签订商品房买卖合同及网签备案的违约行为。三、沟通备忘录的达成并非是葛天才无取得房屋产权的主观意愿，而是事实上不能取得。阳光美基公司不对房屋进行解押，客观上导致商品房买卖合同的签订不具备条件，因此，葛天才无法取得房屋产权。四、阳光美基公司提及的葛天才自留的第四套房屋与本案无关，如阳光美基公司所言属实，葛天才保留向阳光美基公司主张违约责任的权利。五、在建工程抵押贷款是否属于商业惯例，均不能够免除阳光美基公司如实告知义务，葛天才享有知情权，有权选择是否购买房屋。六、阳光美基公司是否故意隐瞒了抵押事实，一审法院已经审理查明，不再赘述。“没有故意隐瞒”的举证责任在于阳光美基公司。七、相较于房屋原价，一审法院将赔偿损失及惩罚性赔偿金合并适用40%的比例明显偏低，依据2018年1月24日作出的房屋评估报告，房屋增值收益已接近40%，而依据承诺函约定，即使按照年利率24%的标准计算，至今也已超出72%，又依据目前海域阳光官网售价，房屋的实际增值收益已至90%。葛天才希望法庭本着保护守约方合法利益，惩戒违约者失信行为的原则下研判此案。如对第四项改判，应判决调高阳光美基公司赔偿损失的金额或者比例，如无法调高，应维持原判，驳回阳光美基公司的上诉请求。葛天才向一审法院起诉请求：1.解除葛天才与阳光美基公司签订的商品房认购协议；2.阳光美基公司返还葛天才已付购房款1553636元及利息(自2015年8月6日起，至法院判决确定的归还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率及罚息计算）；3.阳光美基公司赔偿葛天才房屋差价损失558676元；4.阳光美基公司赔偿葛天才一倍已付购房款1553636元；5.阳光美基公司支付违约金1479500元。一审法院认定事实：阳光美基公司是海域阳光一期项目的建设单位。2015年5月6日，阳光美基公司将涉案国有土地使用权及在建工程抵押给平安银行股份有限公司海口分行。2015年8月5日，阳光美基公司（甲方）与中建三局（乙方）签订《协议书》，约定以阳光美基公司开发的海域阳光一期部分商品房抵偿中建三局的工程款；中建三局可将约定的抵债房产转让给第三人，阳光美基公司配合办理购房相关手续；阳光美基公司以商品房抵偿中建三局工程款的行为只能在本协议第三条约定的甲方与乙方或乙方指定第三人签订《商品房买卖合同》并办理《商品房买卖合同》登记备案后才生效；中建三局承诺履行施工合同保修条款约定的质保义务，直至保修期满。2015年8月6日，阳光美基公司（甲方）与中建三局（乙方）、武汉万中建筑劳务有限公司（丙方）签订《以房抵款协议书（三方协议）》，约定乙方将其对甲方应获工程款中的1553636元转让给丙方，丙方将乙方转让的上述债权转让给其指定的第四方（葛天才），第四方将丙方转让的上述债权作为向甲方购买商品房〔海域阳光一期2B502号房屋）应支付的房款，甲方将其开发的上述房屋出售给第四方并同意第四方用受让的债权抵扣房款；第四条约定甲方与丙方指定第四方签订《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》并办理登记备案后，即表示甲方已按施工合同对乙方、乙方按分包合同对丙方、丙方指定第四方按《商品房买卖合同》对甲方履行完毕本协议约定的相应付款义务。同日，阳光美基公司与葛天才签订编号为0001925的《海域阳光认购协议》，约定葛天才认购阳光美基公司开发建设的位于海口市××区号房屋，建筑面积124.51平方米，房屋价格为1553636元。2015年10月14日，阳光美基公司与葛天才办理海域阳光一期项目2B502号房屋交房手续。2016年1月19日，阳光美基公司向葛天才等中建三局各抵房小业主出具《承诺书》，承诺2016年3月15日之前完成葛天才三套房源的解押工作并达到《商品房买卖合同》签订条件，如未能达到上述约定条件，阳光美基公司自2016年1月20日至2016年3月15日按每日每套1500元的金额支付违约金，2016年3月15日后按每天每套3000元的金额支付违约金。另承诺于2016年1月22日支付2016年1月9日至2016年1月19日期间的违约金（按每套每天1000元的金额）。2016年8月1日，阳光美基公司与武汉万中建筑劳务有限公司、湖北发蓥建筑工程有限公司等就2B502等8套房源房屋销售合同履约事宜达成《沟通备忘录》，主要内容：根据中建三局提供的工程款发票金额，阳光美基公司向以上房源业主开具相应的购房款财务收据；因质量问题造成以上房源尚未解押的原因为阳光美基公司向中建三局提出的不安抗辩权，业主认为不安抗辩权与业主无直接关系，阳光美基公司认为有权提出；以上房屋业主委托阳光美基公司代为对以上房源进行销售，所售房款全额返还签字小业主，委托期限至2017年1月31日；以上房源销售给第三人后，阳光美基公司有义务办理代为销售房源的解押、合同备案、产权证办理等手续。同日，阳光美基公司出具《收据》，载明收到葛天才2B502号房款1553636元，付款日期详见（三方协议）。2016年12月23日，阳光美基公司未告知葛天才又将房屋抵押给中国长城资产管理公司海口办事处。2016年12月29日，阳光美基公司与上述小业主就履行《承诺书》进行了协商，未果。阳光美基公司既未完成房屋解押工作也未支付任何违约金，遂成讼。本案审理过程中，葛天才提出鉴定申请，对涉案房屋、装修及附属设施进行评估。2018年1月24日，海南联合振华土地房地产评估咨询有限公司作出琼联振房评字（2018）第10114号《房地产评估鉴定报告》，涉案房屋评估总值为2112312元，评估单价为16965元。鉴定费10115元。2018年3月12日查询涉案房屋状态为现房未抵押、期房未抵押，现房未查封、期房未查封，现房无异议、期房无异议，未限制。庭审中，双方均表示房屋交付后，至今无人居住。阳光美基公司同意继续履行《海域阳光认购协议》，可采取和解方式解决，葛天才认为根据现有政策，已不具备履行条件，坚持解除认购协议。一审法院认为：一、关于《海域阳光认购协议》是否解除的问题。阳光美基公司与葛天才签订的《海域阳光认购协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。阳光美基公司认为《海域阳光认购协议》未生效，理由是本案中存在两个层次的以物抵债行为，第一是阳光美基公司将涉案房产抵债给中建三局，第二是中建三局在取得抵债房产后，再将其抵债给葛天才，在第一个以物抵债行为未生效的情况下，第二个以物抵债行为自然不生效。从双方均认可的《以房抵款协议书（三方协议）》内容看，葛天才与中建三局之间并非以物抵债关系，而是葛天才取得了武汉万中建筑劳务有限公司转让的债权，阳光美基公司将涉案房屋出售给葛天才，用该债权抵扣了购房款。并且，阳光美基公司故意隐瞒房屋已被抵押给银行的事实，双方未能签订商品房买卖合同并办理登记备案，责任在于阳光美基公司。故对阳光美基公司的上述理由不予采纳。双方签订《海域阳光认购协议》后，葛天才以债权抵扣的方式支付了购房款，阳光美基公司向葛天才出具购房款收据，证明葛天才已按合同约定实际支付了全部购房款，《海域阳光认购协议》已实际履行并生效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案中，双方签订《海域阳光认购协议》，约定了商品房基本情况、价款等内容，葛天才用转让的债权抵扣购房款，阳光美基公司向葛天才出具了购房款收据，并向葛天才交付了涉案房屋，双方已实际履行《海域阳光认购协议》，因此，双方签订的《海域阳光认购协议》应当认定为商品房买卖合同。本案中，阳光美基公司与中建三局、武汉万中建筑劳务有限公司签订《以房抵款协议书（三方协议）》之前，阳光美基公司将涉案国有土地使用权及在建工程抵押给平安银行股份有限公司海口分行，阳光美基公司没有提供证据证明其在签订合同时告知了葛天才上述抵押事实，阳光美基公司的行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。现由于阳光美基公司的违约行为，葛天才无法实现合同目的，葛天才关于解除《海域阳光认购协议》的诉讼请求，于法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案房屋已交付，至今无人居住，故解除《海域阳光认购协议》后，葛天才应当将涉案房屋返还给阳光美基公司。二、关于阳光美基公司是否返还已付购房款及利息、赔偿损失、支付违约金的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，本案中，阳光美基公司存在故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实的行为，葛天才可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求阳光美基公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。从《以房抵款协议书（三方协议）》及阳光美基公司向葛天才出具的购房款收据看，抵扣的债权为1553636元，因此葛天才实际已付购房款为1553636元，现因阳光美基公司的行为，致使合同目的无法实现，解除了《海域阳光认购协议》，阳光美基公司应将葛天才已经实际支付的购房款1553636元返还给葛天才，并支付利息，利息计算方式为以1553636元为本金，自2015年8月6日起至债务实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿损失额应当相当于因违约造成的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，购房人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，是对购房人可以请求赔偿损失的最高限额的规定。葛天才未提供证据证明其损失，葛天才主张赔偿房屋差价损失、赔偿一倍已付购房款，其请求过高。综合房屋评估报告，故按已付购房款40%确定葛天才的损失，即621454元，由阳光美基公司承担。葛天才主张赔偿损失超出部分，不予支持。葛天才主张赔偿损失，同时提出支付违约金。由于违约金本身就具有赔偿性质，和赔偿金不得并用。庭审中，葛天才坚持一并主张，葛天才未提供证据证明其损失，按已付购房款40%确定其损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条所确立的损失填补原则，故对葛天才要求支付违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除葛天才与阳光美基公司签订的编号为0001925的《海域阳光认购协议》；二、葛天才应于本判决发生法律效力之日起十日内将位于海口市××区号房屋返还给阳光美基公司；三、阳光美基公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向葛天才返还已付购房款1553636元及利息（以1553636元为本金，自2015年8月6日起至债务实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；四、阳光美基公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向葛天才赔偿损失621454元；五、驳回葛天才的其他诉讼请求。本案案件受理费43494元，鉴定费10115元，合计53609元，由葛天才负担31093元，阳光美基公司负担22516元。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，葛天才以受让的债权抵偿购房款，并与阳光美基公司设立的《海域阳光认购协议》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。阳光美基公司未能证明其已将房屋被抵押给银行的事实告知葛天才，且未能按其承诺完成葛天才三套房源的解押工作并达到《商品房买卖合同》签订条件从而导致双方未能签订商品房买卖合同并办理登记备案，阳光美基公司的行为构成了违约，应承担相应的民事责任。由于阳光美基公司的违约行为以及购房政策发生变化，导致葛天才购房目的不能实现，因此，一审法院判令解除合同符合法律规定。综合阳光美基公司的过错行为以及涉案房屋现今的市场价格，葛天才未能购买房屋客观上确实存在财产数额上的减损，因此一审法院判令阳光美基公司返还购房款并支付利息的同时，判令阳光美基公司按已付购房款40%确定葛天才的损失并无不当。综上所述，阳光美基公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10015元，由海南阳光美基投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖端明审判员 杜 蕾审判员 苏 慧 二〇一八年九月十五日书记员 段 欣速录员 陈祥秀附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。