浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终404号上诉人（原审被告）：舟山华丽船配有限公司，住所地浙江省舟山市定海区定海工业园区长丰1支路1号。法定代表人：韩引开，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：汤德旺，男，1963年5月7日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：任圣炜，浙江铭生律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。原审被告：韩引开，男，1967年10月5日出生，汉族，住浙江省岱山县。上诉人舟山华丽船配有限公司（以下简称华丽公司）与被上诉人汤德旺、原审被告韩引开建设工程合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华丽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审认定合同价款及已付工程款错误，双方合同价并非1130000元，而是1030000元，其中100000元为双方约定的介绍费。而且，其已支付的工程款并非926000元，应将总承包人舟山东海建筑安装工程中心直接扣除的管理费14000元列入上诉人已支付的工程款。2.本案存在双方签订的合同因汤德旺不具有施工资质属无效合同、案涉工程未经竣工验收且存在较大质量问题、合同约定工程总价包含税金，但汤德旺并未向其提供发票的情形，因此汤德旺要求其支付工程款缺乏法律依据。3.其出具给汤德旺的欠条，未扣除14000元及税金、管理费，该欠条所记载的金额仅为账务金额，双方并未结算，该金额不是实际所欠工程款。汤德旺辩称,其主张工程款的依据为上诉人于2016年1月8日所出具150000元的欠条，且出具欠条前，上诉人尚未支付款项为230000元，其中差额80000元为不开具发票的补贴。且2010年8月4日答辩人出具的300000元收条中以实际包括了100000元介绍费。另，上诉人已实际使用了案涉工程，应支付相应工程款。韩引开述称,其作为华丽公司的法定代表人，签字行为均代表公司，其他意见与华丽公司一致。汤德旺向一审法院起诉请求：判令华丽公司、韩引开共同支付厂房钢结构款110000元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付自起诉之日起至实际清偿之日止的逾期利息。一审法院认定事实：2010年6月25日，华丽公司与汤德旺签订《工程合同书》一份，合同约定：1.华丽公司将位于定海工业开发区长丰盐田厂房的车间二的钢结构建造项目委托汤德旺施工；2.工程总价为1130000元，包含开发票的税金、管理费等一切费用；3.施工工期为60天；4.款项支付方式：合同签订后，预付80000元，主体钢材进场后支付总工程款的30%，主体结构完成后再支付工程款的30%，车间全部完工，经汤德旺及华丽公司自查后，支付工程款的20%，余款（总价款的15%）待验收完成后一个月内付清，余款（总价款的5%），作为质量保修金（工程验收合格一年后支付）。合同签订后，汤德旺进行了施工。2016年1月8日，韩引开向汤德旺出具欠条一份，载明尚欠汤德旺建造厂房钢结构款150000元。当事人对工程总价款及已付、欠付的价款数额存在争议。汤德旺主张截至韩引开出具欠条之前，已收到的工程款为786000元（其中2010年8月4日汤德旺出具的300000元收条，实际收到为200000元，100000元系给韩引开的介绍费）；汤德旺另确认，韩引开在2016年1月8日出具欠条后，向汤德旺另外支付工程款40000元。华丽公司、韩引开主张已支付的工程价款为926000元；华丽公司、韩引开另主张，汤德旺系挂靠解放军舟山东海建筑安装工程中心施工，相应的管理费（1030000元工程款的7%，计72100元）应由汤德旺负担，故汤德旺实际可以获得的工程款为957900元（1030000元-72100元），扣除已支付的，尚欠31900元。一审认证认为，2010年8月4日汤德旺出具的收条，载明收到的款项数额为300000元，故不应按汤德旺主张的收到的价款为200000元确认。综上，汤德旺实际已收到的工程款应为926000元。至于尚欠的工程款，可直接根据2016年韩引开向汤德旺出具的欠条予以确认。另外，根据合同内约定的工程总价1130000元，以及汤德旺实际收到的工程款926000元，差额为204000元。双方在结算时，确认尚欠工程款150000元，与上述204000元相差54000元，该数额与华丽公司、韩引开主张的汤德旺应负担的税费数额接近，故该欠条确认的数额法院采信。在韩引开出具欠条后，汤德旺另收到工程款40000元，故仍尚欠110000元。一审法院认为，鉴于韩引开于2016年1月8日向汤德旺出具欠条，该行为应视为汤德旺、华丽公司之间关于涉案工程已进行结算。既然已存在结算文件，合同是否有效均不影响本案的处理，双方只需按照结算的内容履行各自的义务即可，故对于合同效力，不予评判。案涉合同系华丽公司与汤德旺签订，所施工的项目亦为华丽公司的厂房钢结构工程，主要工程款亦由华丽公司向汤德旺支付，综合上述原因，采纳韩引开的主张，上述债务系华丽公司的债务，韩引开在欠条上签字应视为职务行为。综上，对汤德旺要求华丽公司支付欠付工程款110000元的主张予以支持，对要求韩引开承担共同支付工程款的诉请不予支持。根据法律规定，华丽公司在支付欠付的工程款后还应支付利息，对汤德旺要求华丽公司按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付自起诉之日起的利息的诉讼，予以支持。至于华丽公司主张的工程质量问题，根据《建设工程司法解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且华丽公司已在2016年1月8日与韩引开就工程款进行结算，其理应按照结算内容履行上述义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、华丽公司于判决生效之日起十日内向汤德旺支付工程款110000元，并自2018年3月26日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息至付清之日止；二、驳回汤德旺的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由华丽公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：华丽公司是否应向汤德旺支付工程款110000元。本案汤德旺基于华丽公司法定代表人韩引开2016年1月8日出具的《欠条》确定的债权债务关系而对华丽公司行使工程欠款请求权。华丽公司虽主张该欠条并不是结算凭证，因案涉工程已由华丽公司实际使用，从欠条的出具时间和记载内容上看，应系双方就案涉工程结算的结果，华丽公司也未提供相反证据推翻该欠条的证明力，由此可以认定汤德旺与华丽公司已就涉案工程结算完毕，该欠条应视为就施工工程价款结算问题所达成的合意。鉴于欠条的存在，双方所签订的《工程合同书》是否有效、14000元管理费是否列入工程款、合同总价所包含的项目对于汤德旺请求依据欠条支付工程价款，已并无实质性影响。至于华丽公司提出的要先开具发票作为支付工程款的先决条件问题。因为支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具对等关系，华丽公司以汤德旺未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。至于华丽公司主张案涉工程存在较大质量问题，不应支付工程款一节，因华丽公司已实际使用案涉工程，一审对此不予支持，法律适用正确，华丽公司的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，华丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人舟山华丽船配有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 炅审 判 员  张秀梅审 判 员  方 燕二〇一八年九月二十七日法官助理王丽民代书记员  毛 赟