山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终6933号 上诉人（原审原告）：高全平，男，1982年3月8日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：姜文博，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔金日，男，1962年10月3日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：丁清华，山东瀚生律师事务所律师。 原审第三人：林向阳，男，1964年7月8日出生，汉族，现住莱西市。 上诉人高全平因与被上诉人崔金日、原审第三人林向阳返还原物纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 高全平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，在查清事实的基础上，依法改判；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2016年10月26日，上诉人曾与第三人林向阳到被上诉人处索要铲车，在现场林向阳向被上诉人解释铲车是上诉人的，让其尽快将铲车归还上诉人，并承诺其欠被上诉人的2000元材料款会及时归还，但被上诉人拒绝向上诉人交付铲车，说明被上诉人有侵占上诉人铲车的主观故意和事实依据。2016年11月12日，林向阳对崔金日还清了拖欠的水泥款之后，被上诉人对林向阳进行了诱导性录音，被上诉人与林向阳之间不存在委托保管铲车的法律关系。二、一审举证责任分配错误。上诉人提交的电话录音可以证实，涉案铲车是被上诉人非法侵占并扣押，至于林向阳不出庭产生的法律后果，应由被上诉人承担。请法院查清事实，维护上诉人的合法权益。 崔金日辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 高全平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即返还原告型号为鲁工916的铲车一辆；2、判令被告赔偿原告因铲车停工造成的损失77000元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月19日，原告以35000元的价格从山东鲁工机械有限公司购得型号为鲁工916的铲车一辆。2016年10月20日，原告发现停放在莱西市店埠镇村后水利建设工地的铲车失踪，后原告多方查找，均无铲车下落。2016年10月24日，原告在被告崔金日家中发现失踪铲车，原告遂要求被告返还铲车，但被告以该铲车系青岛洪浩建筑工程有限公司所有及与该公司存在债权债务关系为由，拒绝返还。当日原告报警求助，但派出所民警以本案存在民事纠纷为由，建议原告到法院诉讼解决。 被告辩称，被告与原告间不存在法律关系，第三人因欠被告水泥货款且无处存放铲车而将铲车交于被告保管，被告与第三人存在事实上的保管合同关系；第三人与被告有业务往来，第三人让被告保管铲车并声称付给被告保管费，铲车不像其他营运车辆一样有产权证书，流动性强，基于上述事实，被告有充分理由相信第三人是铲车的合法权利人。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 第三人未答辩。 一审法院认定事实：2013年6月19日，原告高全平以35000元的价格从山东鲁工机械有限公司购得型号为鲁工916的LG915铲车一辆，该车属工程特种车辆，没有产权登记证书。2016年10月，原告将该装载机出租给第三人林向阳使用，在林向阳的工地承揽工程。后，原告发现其车辆在被告处，向被告索要，被告以铲车系第三人交由其保管为由不予返还。原告主张，其车辆系被告偷走，并陈述，其发现车辆被偷走后，曾于2016年10月24日报警处理，出警人员以经济纠纷为由没有做笔录；2016年11月12日，包括第三人在场，原告要求被告返还车辆，被告不同意返还。原告提交了2017年8月17日与第三人的通话录音，录音中林向阳称车辆是被告偷着开走的，看工地老人挡都没挡住。被告主张，第三人因欠其水泥款，将第三人的铲车交由其保管并使用。被告并提交与第三人的通话录音8份，通话时间分别为2016年10月19日、10月22日、11月23日、12月13日、12月14日、2017年2月28日、3月5日（2份）。在10月22日的通话中，被告要求第三人抓紧付款，车辆放在其处没有用，第三人表示车辆由被告看管，其将付给被告看车费；11月23日后的通话中，被告一直表示其没有地方放车辆，要求第三人抓紧时间把车辆拉回去，第三人一直答应拉走，但未付诸行动。双方对对方的陈述和证据均不认可。 经原告高全平申请，法院依法委托山东琴咨资产评估有限公司对原告的鲁工916号铲车2016年10月至2017年4月的误工损失进行鉴定，该机构于2017年7月10日出具资产评估报告书，结论为：鲁工916号铲车误工损失价值（误工期2016年10月-2017年4月）为73200元。原告为此支出评估费6000元。原告在庭审中表示，不要求第三人承担赔偿责任。 一审法院认为，第三人经法院依法传唤拒不到庭，视为其对自己诉讼权利的放弃，原、被告双方均不能举证推翻对方录音材料的真实性，法院对双方录音材料的真实性予以确认。根据被告与第三人的通话可以证实涉案车辆系由第三人交付给被告看管，并经被告多次催促第三人拉走，第三人至今没有拉走。原告与第三人的通话发生在诉讼期间，原告的车辆从第三人处转到被告处，第三人作为当事人本应出庭说明情况，但其拒不出庭，其单方面向原告的陈述不能用于证明被告偷开的事实。如果确系被告偷开，第三人发现后既不报警也不通知原告，并不符合常情。综合第三人与原、被告的通话以及原告寻找车辆的情形，可以证实原告系涉案车辆所有人，第三人向原告掩盖了车辆在被告处的事实。涉案车辆无产权登记，由第三人占有，第三人将车辆交付给被告保管，被告系有权占有。在原告与第三人之间就车辆之间的关系明确之前，被告负有向第三人交付车辆的义务。车辆长期在被告处，系第三人的原因，被告不具有过错，被告对原告不构成侵权，故不需承担赔偿责任。由于原告不要求第三人承担责任，对原告要求赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。原告作为车辆的所有权人，有权要求车辆占有人返还车辆，现在车辆关系已经明确，被告应将车辆返还给原告。综上，判决：一、被告崔金日于判决生效之日起十日内返还原告高全平LG915铲车一辆（型号鲁工916）；二、驳回原告高全平的其它诉讼请求。 经本院审理查明，一审法院认定的事实属实。 二审时，上诉人提交高志荣证言，以证明上诉人曾与第三人一起向被上诉人澄清铲车所有权系上诉人所有，崔金日擅自开动铲车。高志荣证言：“我和高全平一起去要铲车。具体时间记不清了。崔金日不给，我们到林向阳家拿了钱给了崔金日，铲车一直停在大道上，崔金日不让开。一共陪崔金日要过两次铲车，第一次要是没看见铲车，第二次铲车停在大道上。”上述证言，与上诉人庭审所述到被上诉人要铲车时被上诉人正在驾驶铲车相互矛盾，所以对高志荣的证言本院不予采纳。 另查明，第三人林向阳对被上诉人提供的与之通话的录音予以否定，但不能提供相应证据证明该通话录音不是与其通话，本院向其释明，如果不承认是被上诉人与其通话，需要申请第三方鉴定，否则,承担相应的法律后果,但其表示不申请鉴定。 本院认为，本案系返还原物纠纷。根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人认为被上诉人非法侵占扣押其铲车的事实是否成立，被上诉人是否应当承担赔偿责任。 因上诉人高全平在被上诉人崔金日处发现自己失踪的铲车后索要未果，引发本案纠纷。上诉人称该车是被崔金日偷走的，要求崔金日承担侵权责任。上诉人为此提交其与第三人林向阳的电话录音用以证明自己主张的上述事实。被上诉人也提交了其与林向阳的电话录音予以反驳。本案中，电话录音是证明本案争议事实的主要证据，就同一争议事实双方提供的电话录音内容是互相矛盾的。关于录音证据的证明力问题，第三人与被上诉人的通话发生在涉案铲车放置在被上诉人处期间，双方当时有业务关系和货款纠纷，内容涉及双方协商货款给付和铲车的放置等；第三人与上诉人的通话录音发生在本案诉讼期间，上诉人与第三人之前存在该涉案铲车的租赁与承租关系。被上诉人提供的通话录音证据，从时间上发生在事发期间，更接近于案件事实；从通话内容上看，不能认定被上诉人有侵占铲车的事实。上诉人提供的通话录音证据，从时间上看发生在诉讼期间，系事后的陈述，在内容上则与第三人之前的通话内容相反。为什么同一人就同一事实前后的通话内容自相矛盾，第三人没有对此作出合理解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”依照上述法律规定，因上诉人提交的通话录音证据缺乏证明力，原审法院认为被上诉人对上诉人不构成侵权，不需承担赔偿责任，并无不当。另，被上诉人提供的与第三人通话录音因第三人提不出反驳证据，也可视作该录音具有证明效力。该电话录音可证实涉案铲车系第三人存放在被上诉人处，所以被上诉人不构成侵权成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1726元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  范黎强 审判员  毕 威 二〇一八年九月二十八日 法官助理 常兵 书记员  肖梦琦