江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终2687号上诉人(原审原告)：谢永华，男，1951年8月16日生，汉族，住定南县。委托诉讼代理人：王家烽，男，江西海青律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审被告)：肖骅，男，1963年2月19日生，汉族，住定南县。委托诉讼代理人：刘富斌，男，定南县正泰法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人谢永华因与被上诉人肖骅民间借贷纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2018）赣0728民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢永华上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人在一审开庭之前未按法律规定提出书面答辩，在庭审中提供一份与其合伙开采应付投资款的银行汇款凭条，作为已归还上诉人借款的依据。庭审中，上诉人对该汇款凭单作出说明，对被上诉人的汇款凭条证明观点持有异议，表明该凭条与本案无关，该款在合伙当中已经亏损。但是，被上诉人代理人却称该款除归还上诉人借款本金及利息，多余部分作为对朋友借款的补偿。而一审判决确认除归还借款本息外，其余3万余元是归还上诉人代为被上诉人垫付的合伙亏损。被上诉人给付多少利息，上诉人为被上诉人垫付何处亏损，亏损的具体金额并不明确。一审判决书只认定归还借款本金10万元，而汇款凭条的金额15万元，两者之间相差金额5万元。一审法院将该凭条作为被上诉人已归还上诉人借款的证据以予采信，属认定事实错误。二、一审判决违反法定程序，混淆法律关系。一审法院在被上诉人未提起反诉的情况下，将双方之间的合伙事务一并审理，认定双方在合伙开采稀土期间存在亏损。即使双方合伙期间存在亏损，也是合伙结算纠纷，与民间借贷存在不同的法律关系。一审法院未按法定规定将两者合并审理有违法定程序。三、一审判决有意偏袒被上诉人。被上诉人提出已归还所欠上诉人借款，应当提供足够证据以予证明，而不是仅凭一份金额不一致且金额相差巨大的银行汇款凭单就可以证明。即使存在，差额部分即利息多少，合伙亏损多少?一审法院应当依法要求被上诉人提交证据。证明该汇款15万元当中，除归还本金外归还利息，垫付亏损具体金额多少，而不是凭其支言片语和一面之词就以予认定。被上诉人身为银行职员，对各种凭证存在的重要性和利害关系非常清楚。既然双方债权债务已清结，就应当向上诉人索回出具的借款凭证。由此说明一审法院明显偏袒被上诉人，本该是被上诉人提交足够证明已归还借款的证据，反过来还要上诉人继续提交证据证明被上诉人欠款的事实，其做法属本末倒置。肖骅答辩称：上诉人没有提交任何证明上诉人与被上诉人在龙川县细坳的项目有合伙合意，且对案件事实多次陈述不一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。谢永华向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告归还借款100000元及自2011年元月20日起至还清之日的利息，利息按月利率2％计算；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，2010年间一同在广东省××县合作开采稀土。因合伙产生亏损，2011年1月20日，被告肖骅向原告谢永华借款100000元用于填补亏损。被告肖骅出具了《借条》一份交原告谢永华收执，《借条》载明：“今借到谢永华现金拾万元整（月息贰分），此据具借人：肖骅2011年元月20日”被告肖骅在借款人处签字。2011年4月6日，被告肖骅通过其中国农业银行账号：62×××11向原告谢永华账号为：14×××97150000元。一审法院认为，本案的争议焦点为被告肖骅向原告谢永华借款100000元的债务是否已经清偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，原、被告对被告肖骅曾于2011年1月20日向原告谢永华借款100000元的事实均无异议，但被告肖骅提供了中国农业银行转账回单原件一份证明于2011年4月6日归还了该笔欠款，并称该转150000元的钱款构成为归还100000元的借款本息及因与原告谢永华在广东省××县合作开采稀土亏损需要退还给原告谢永华的30000余元款项。原告谢永华主张该150000元均是因合伙开采稀土退伙结算后被告肖骅应退还给原告谢永华的亏损款，且150000元的金额与被告肖骅需要承担的100000元借款本金和利息金额不符。一审法院认为，庭审中原告谢永华陈述在广东省××县开采稀土的过程中，没有投入股金，也不参与管理，纯粹是借钱的情况与其诉状中载明与被告肖骅于2010年一起在广东省××县合作开采稀土的事实矛盾，且未提供相关证据证明就借款本息向被告肖骅催取的过程，故本院对被告肖骅辩称150000元归还款的组成意见予以采纳。原告谢永华在被告肖骅抗辩借款已经归还且提供证据证明的情况下，未就借贷关系成立继续举证，应承担举证不能的法律后果。故原告谢永华所主张的借款本息诉请，证据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告谢永华的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告谢永华负担。本院二审期间，上诉人提供了一份广东龙川县细坳稀土矿费用支出结算单，证明双方当事人及案外人合伙开矿的盈利亏损情况。上诉人还申请证人黄某出庭作证，证明被上诉人2011年4月6日转款15万元给上诉人是被上诉人合伙开采稀土的投资，而不是归还上诉人借款。本院组织当事人进行了证据和质证。被上诉人对上诉人的证据有异议，认为上诉人提供的证据并未记载被上诉人与合伙有经济关系。被上诉人对证人证言有异议，认为上诉人与证人认识七、八年，有经济关系，其证明效力有限；且证人陈述只知道被上诉人转账15万元的投资款，不知道被上诉人有多少股份，但是在法官提问时，证人又陈述双方当事人在场时上诉人告诉了证人被上诉人投资15万元、占股10%，证人对事实的陈述前后不一致。本院认为，广东龙川县细坳稀土矿费用支出结算单没有被上诉人的签字，被上诉人对其“三性”有异议，故不予确认；证人证言虽然有被上诉人合伙投资15万元开稀土矿的内容，但被上诉人不予认可，没有其他证据佐证，故不予确认。二审法院认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张被上诉人归还借款10万元及利息，提供了被上诉人2011年1月20日出具的10万元借条一张。被上诉人一审时抗辩其已归还借款，提供了2011年4月6日银行转款15万元的转账凭证。虽然上诉人认为被上诉人转账15万元是另一个合伙开矿项目中被上诉人的投资（股金），但是没有提供证据予以证实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。上诉人在二审期间提供了广东龙川县细坳稀土矿费用支出结算单一份，并申请证人黄某出庭作证，欲证明被上诉人2011年4月6日转账给上诉人的15万元是被上诉人合伙开采稀土的投资，而不是归还借款。但是，广东龙川县细坳稀土矿费用支出结算单不是上诉人与被上诉人之间的结算单。证人黄某的证言没有相应证据予以佐证，缺乏证明效力，本院不予采信。至于借款10万元却转账15万元的问题，被上诉人对超出的5万元作出了相应解释说明。因此，上诉人在本案中未能提供证据支持其诉讼主张，根据谁主张谁举证原则，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，谢永华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人谢永华负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐       军审 判 员 林欣茹审判员彭伟明二〇一八年九月十日代理书记员 尹   小   芳代理书记员 曾   艺   伟