云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终4488号上诉人（原审被告）：段文锦，女，1987年8月22日出生，白族，住云南省昆明市西山区，委托诉讼代理人：陈永福、吴承泽，云南云鼎律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵河云，男，1962年10月30日出生，汉族，自由职业者，住云南省思茅市翠云区，委托诉讼代理人：苏敏，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨松，女，1978年2月8日出生，汉族，自由职业者，住云南省昆明市，委托诉讼代理人：苏敏，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人段文锦因与被上诉人赵河云、杨松排除妨害纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初8119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人段文锦上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清，因为涉案小区各住户的绿地尺寸都不统一，不能依据法院对小区的现场测量的数据判定上诉人侵占绿地；2、一审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条判决支持被上诉人的事实请求是错误的，本案当中被上诉人未提交有效证据，一审法院认定被上诉人提交的录音材料有效且作为判决依据是错误的；3、一审法院审判程序违法，一审法院在开庭之后向昆明伟事达物业服务有限公司滇池时光物业服务中心发函询问有关案件的情况，却在不通知上诉人的情况下由被上诉人陪同进行，此询问违规；4、被上诉人所有的涉案房屋已经转让给案外人，因此本案主体应作变更；5、《告知函》是一审判决的主张证据，我方已找到加盖印章的保安，该保安陈述其不清楚花园是否进行过挪动；6、一审判决认定公司的回函的效力高于物业中心的回函的效力不妥。被上诉人赵河云、杨松答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。赵河云、杨松向一审法院起诉请求：1、请求判令被告停止对原告合法占有、使用的位于昆明市红塔东路玉景花园4栋房屋附属绿地的侵害，排除妨害、恢复原状（向被告家方向移铁栅栏，前院移1.3米，后院移2.5米）；2、请求判令被告承担本案的律师费8000元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：两原告系夫妻关系，原告赵河云为昆明市红塔东路玉景花园****房屋登记的所有权人，被告为昆为昆明市红塔东路玉景花园******房屋登记的所有权人。被告的房屋相邻，开发商交房时，房屋周围绿地上均设置有栅栏，将房屋周围绿地围成院落，供房屋所有权人使用。原被告房屋呈相反朝向座落，原告的前院与被告的后院相邻，原告的后院与被告的前院相邻。2016年11月，两原告诉至一审法院，以被告将房屋中间的栅栏向原告房屋方向挪移（前院挪移1.3米，后院挪移2.5米），侵占原告绿地面积为由，要求被告停止侵害、排除妨害，恢复原状。本案受理后，一审法院组织原、被告双方查看了现场，并对房屋与栅栏之间的间距进行了测量，测量数值显示，与被告房屋相邻的原告房屋一侧的转角点与栅栏的距离（从原告房屋前院到后院）分别为4.03米、2.05米、4.06米。与原告房屋相邻的被告房屋一侧的转角点与栅栏的距离（从被告房屋后院到前院）分别为10.21米、4.57米、4.67米。庭审中，原告为支持其主张，向一审法院提交了由昆明伟事达物业服务有限责任公司滇池时光物业服务中心出具的告知函照片打印件一份，该告知函载明，“尊敬的玉景花园三栋业主（3-1）：我处小区保安在2016年6月29日巡查时发现你家进行装修，将小区三栋与四栋之间花园铁栅栏擅自拆除并加围板，占用了四栋业主的花园及小区绿化带，至今已三个月。2016年10月15日保安巡查时发现你们所占用的花园内原种植的树木、草坪全部铲除，你们的行为已严重侵犯了小区业主的权利、对小区环境造成了不良影响，请你们务必在10月25日之前将围板拆除并将铁栅栏及绿化恢复原样！”庭审中，被告否认实施过挪移栅栏侵占原告绿地的行为，并提交了声明一份，该声明载明，“我公司在得知相关情况后，作出声明，原开具的告知函中所写的昆明市红塔东路玉景花园3栋1号关于花园和绿地带等一切内容，本公司均不知情也不认可，原文件的内容等与本公司无关，特此声明！”为查明本案事实，一审法院向昆明伟事达物业服务有限责任公司滇池时光物业服务中心发函了解以下情况：一、玉景花园3栋1号房屋四至与周边栅栏的原始距离是多少？玉景花园4栋房屋四至与周边栅栏的原始距离是多少？玉景花园3栋1号房屋与4栋房屋之间的栅栏是否存在挪移位置的情况？若存在？是朝哪个方向进行的挪移？挪移的距离是多少？二、玉景花园各栋房屋的栅栏是按照什么标准设置的？各栋栅栏与房屋的间距是否相等或有固定间距？三、你中心是否于2016年10月17日向玉景花园3栋业主（3-1）出具过告知函（见附件1）？四、你中心是否出具过声明（见附件2）？我院发函后，昆明伟事达物业服务有限责任公司于2017年3月6日向一审法院出具复函一份，内容为，“一、我公司是2015年5月18日通过业主代表招标进驻玉景花园小区的物业管理公司。我公司进驻玉景花园小区时，开发商及前期物业公司并没有向我公司提供或移交相关图纸及资料，所以贵院来函的‘第一条’及‘第二条’向我方了解具体的相关数据，我方不清楚，故无法向贵院提供。二、由于玉景花园3栋1号的业主在对房屋进行装修时擅自拆除3栋与4栋之间花园铁栅栏并擅自加围板，我方曾于2016年10月17日向玉景花园3栋1号的业主出具过告知函，针对告知函当中的相关告知内容，至今玉景花园3栋1号的业主也未向我方提出任何异议。三、贵院来函当中的附件2‘声明’，并非我方出具。1、该‘声明’与我方2016年10月17日向玉景花园3栋1号业主出具的告知函明显自相矛盾；2、该‘声明’并且不完整，因没有落款及日期；3、因为该‘声明’当中的内容明显是打印在印章上面的，属先有印章，文章是后期添加打印上去的。”2017年3月9日，昆明伟事达物业服务有限责任公司滇池时光物业服务中心向一审法院出具回函一份，内容为，“一、我公司所服务的滇池时光小区，在我公司接管物业服务项目时，任何部门并没有交接过针对本小区的建设图纸，我方对小区设计规划方面无材料可查。二、滇池时光小区各户业主的花园面积不一样，任何部门也未向我公司转交过关于每户业主花园面积的具体数据，业主也没有相关证书及材料自我证明，所以我公司均是维持现状处理。三、对于《告知函》中的内容，我公司的管理人员均不知情，经了解是个人所为的行为，不代表我公司的意见，我们伟事达物业管理公司及滇池时光小区物业服务中心对告知函中所写的内容不知情也不认可，对该《告知函》不予认可，也不承担由此所带来的后果。三、对盖了公司的《声明》，因告知函中提到的3栋1号业主找到我物业公司询问《告知函》的事情时所出示给业主的，《声明》中的内容是按真实情况所写，我方认可”。本案在审理过程中，一审法院组织双方进行过调解，终因双方意见分歧而未能达成协议。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。本案中，原、被告居住的小区在交房时即在房屋周围加装栅栏，围成院落，供各房屋所有权人使用，使得各房屋所有权人对自己房屋周边栅栏内原已形成的院落的绿地形成事实上的占有状态，因此，按照法律规定，作为占有人的二原告在其占有的绿地被侵占时，有权行使占有排除妨害请求权。本案中，原告为证实自己的主张，向一审法院提交了告知函的照片打印件，而在一审法院发函了解相关涉案情况时，由昆明伟事达物业服务有限责任公司作出的复函已确认了告知函的真实性。尽管由昆明伟事达物业服务有限责任公司滇池时光物业服务中心出具的回函对告知函的内容进行了否认，但由于从层级效力上看，回函的昆明伟事达物业服务有限责任公司滇池时光物业服务中心仅只是昆明伟事达物业服务有限责任公司的下设部门，在对外效力上，昆明伟事达物业服务有限责任公司出具的复函的效力明显要高于由昆明伟事达物业服务有限责任公司滇池时光物业服务中心出具的回函的效力，因此，一审法院对回函内容不予采信。而复函的内容能够与告知函的内容相互印证，已证实被告在装修房屋时确有向原告房屋方向挪移栅栏，侵占原告绿地的行为。但需要指出的是，本案中，原告提交的证据虽然已证明被告有挪移栅栏的行为，但原告并未能进一步举证证实栅栏的原始位置和被告向原告房屋方向挪移栅栏的距离。而按照谁主张、谁举证的原则，原告的这一举证责任并不能免除。因此，在原告举证证实被告有挪移栅栏侵占行为但又不能进一步举证证实挪移距离的情况下，一审法院以我院组织双方查看现场时所确定的原告后院房屋转角最外端距离栅栏的距离（4.06米）和被告前院房屋转角最外端距离栅栏的距离（4.67米）为参考并取中值，确定被告应将栅栏向己方房屋方向平行后移30.50厘米，以退出侵占的绿地面积。对于原告所主张的律师费，无法律依据，且原告未提交有效证据证实，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、由被告段文锦于本判决生效之日起十五日内将原告赵河云、杨松与被告段文锦房屋之间的隔离栅栏（位于昆明市红塔东路玉景花园****房屋与昆明市红塔东路玉景花园******房屋之间）向被告段文锦房屋（昆明市红塔东路玉景花园3幢1-3层1号房屋）方向平行后移30.50厘米；二、驳回原告赵河云、杨松的其他诉讼请求。案件受理费100元（已由原告赵河云、杨松预交），由原告赵河云、杨松负担50元，由被告段文锦负担50元。本院二审期间，上诉人对一审判决确认的事实有异议，认为滇池时光物业服务中心出具的告知函内容不真实。被上诉人不认可上诉人所提异议，辩解称上诉人没有证据证明是被上诉人打印好告知函后请物业公司盖章，不排除一审判决后上诉人拿着告知函找保安施加压力。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。二审期间，上诉人提交以下证据：1、《公证书》，欲证实小区保安蒋明生证实《告知函》系被上诉人交给他，他在不清楚的情况下私盖的，还证实3栋与4栋之间的栅栏没有挪动；2、录音，欲证实多名小区保安证明3栋与4栋之间的栅栏没有被挪动过；涉案小区开发商滇池同兴房地产开发有限公司法定代表人说明因地形地势等原因各栋房屋花园不可能完全平分；物业管理公司法定代表人出具情况说明，说明物业服务中心的印章可以代表公司；3、《情况说明》，欲证实昆明伟事达物业服务有限公司于2018出具情况说明，说明2016年10月17日的《告知函》是蒋明生未经公司同意私自盖章的，内容不真实；3栋1号业主没有挪移3栋与4栋之间的花园栅栏；该公司不认可2017年3月6日给西山区人民法院的复函，不知道是谁私自在复函上加盖了公司印章；《声明》中的内容是客观真实的；该公司认可2017年3月9日其向一审法院出具的回函。经质证，被上诉人不认可上述证据的真实性。本院认为：上诉人提交的《公证书》及录音实质均为证人证言，其形式不符合法律规定，真实性无法核实，故本院不予采信。上诉人提交的昆明伟事达物业管理有限责任公司出具《情况说明》内容与该公司此前向一审法院所做复函及在小区内粘贴的告知函相矛盾，在上诉人未提交有效证据印证该公司二审阶段所作相反说明的情况下，该《情况说明》不能达到否定此前复函及告知函的证明目的，故本院不予采信。综上，上诉人所提事实异议不能成立，本院二审查明的事实与一审判决确认的事实一致。归纳诉辩双方的观点，本案的争议焦点是：涉案房屋之间的铁栅栏是否曾被挪移。本院认为：本案一审期间，昆明伟事达物业管理公司滇池时光小区物业服务中心于2017年3月9日向一审法院出具《回函》，称对《告知函》不知情。昆明伟事达物业管理公司于2017年3月6日向一审法院出具《复函》，称3栋1号的业主擅自拆除与4栋之间花园铁栅栏，该公司曾于2016年10月17日向3栋1号业主出具过《告知函》，该业主未就此向该公司提出异议。上述《告知函》载明：尊敬的玉景花园三栋业主：（3-1）我处小区保安在2016年6月29日巡查时发现你家进行装修，将三栋与四栋之间花园铁栅栏擅自拆除并加围板，占用了四栋业主的花园及小区绿化带，至今已三个多月……被上诉人一审提交的涉案绿化带现场对比照片显示，挪移后的铁栅栏一端距4栋绿地内的景观树的距离明显缩短，另一端则距4栋绿地外围小区配电箱的距离明显缩短。综上，上述《复函》及《告知函》的内容与现场照片印证一致，能够证实铁栅栏向4栋挪移的事实。在无法查明铁栅栏原所处具体位置的情况下，一审法院根据双方相邻房屋转角之间的距离，平均分配双方之间的绿地，判令上诉人一方将铁栅栏向己方平行后移30.50厘米，以退出侵占的绿地，符合本案事实，并无不当。上诉人段文锦的上诉请求无事实依据，不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由段文锦负担。本判决为终审判决。审判长 薛 艳审判员 车林恒审判员 李 蕊二〇一八年九月三日书记员 韩 晨