贵州省剑河县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2629民初289号 原告：剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司。住所：贵州省剑河县革东镇清水江畔民族商业街。 法定代表人：王益兴，董事长。 委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。 被告：吴发明，男，1968年2月2日出生，苗族，自由职业，住重庆市酉阳县。 第三人：剑河县中兴商砼有限公司。住所：贵州省剑河县革东镇清水江畔4栋4-1室。 法定代表人：罗德军，经理。 原告剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司﹙以下简称“清水江畔房地产开发公司”﹚与被告吴发明劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理。案件受理后原适用简易程序审理，在审理过程中发现案情复杂，不宜适用简易程序审理，于2018年4月26日裁定转为普通程序审理。并根据案情依法追加剑河县中兴商砼有限公司﹙以下简称“中兴商砼公司”﹚作为第三人参加诉讼。本案于2018年6月19日依法公开开庭进行了审理。原告清水江畔房地产开发公司的委托诉讼代理人吴明枢、被告吴发明、第三人中兴商砼公司的法定代表人罗德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告清水江畔房地产开发公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告不存在事实劳动关系；2、判令原告无需为被告补缴2014年4月至2017年7月期间的社会保险；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、本案原、被告不存在劳动关系。被告吴发明系中兴商砼公司职工，与该公司签订有劳动合同。2014年4月，吴发明被中兴商砼公司派遣到原告清水江畔房地产开发公司后，其工资仍由中兴商砼公司发放，社会保险费也由该公司缴纳，相关人事管理仍由该公司负责，劳动关系也并未与该公司解除，故吴发明仍系中兴商砼公司员工。吴发明仅系中兴商砼公司派遣到原告公司的工作人员，仅仅系借调关系，并未形成劳动关系，类似于劳务派遣中的人员使用关系，与原告不存在劳动关系；二、原告无需为被告缴纳社会保险。吴发明的工资等一直由中兴商砼公司发放，相关社会保险等也系该公司缴纳，吴发明请假也是向该公司请假，其建筑师资质等也一直登记在该公司，故原、被告不存在劳动关系，原告依法不应当为被告缴纳社会保险；三、社会保险缴纳不属劳动争议范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹙三﹚》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”、《最高人民法院关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》﹙法研〔2011〕31号﹚规定：“根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。”故本案中，补缴社会保险属劳动保障行政部门行政职能问题，不属劳动争议事项，不属劳动争议范围。综上所述，原、被告不存在劳动关系，原告无需为被告缴纳社会保险。 被告吴发明辩称：根据我提供的证据能够证明我在原告公司任职，任副总经理兼董事长助理，是原告公司的职工。我于2013年1月起到第三人中兴商砼公司上班，由于原告的法定代表人王益兴多次找我谈话，要求我调到原告公司，我便于2014年5月调过原告公司去了。至于我的工资到底是谁发我不管，只要工资拿到手就行。原告和中兴商砼公司的实际控制人都是王益兴。我的工资册上面有陈守佳的名字，原告每次发工资都需要我们签名。我在原告公司上班，原告就应该给我发工资，缴纳保险。我与第三人所签的合同是为了申办资质才补签的，之前没有签订任何合同。第三人属于原告的下属公司，第三人采购材料，发放工资都是依靠原告提供资金。包括原告给第三人的业务也都是来料加工。我从原告公司离职的原因是由于2016年的年终奖励问题，当年我的绩效奖金是60000.00多元，当时只发给我40000.00多元，后来也没有给我解决。加上之前的社保问题也一直没有解决，我后来于2017年7月15日就离职了。 第三人中兴商砼公司述称：我公司的财务和人事独立，但是我公司依靠原告的业务生存。我公司由于需要二级建造师的资质，吴发明有相关证书，我公司便将吴发明请来，但后来信息上网后，我们查询发现无此人，即吴发明提供的证书材料是假的。吴发明从2013年8月到2017年6月在我公司上班，中途借调去原告公司上班，但工资一直由我公司发放。2017年7月3日吴发明向我公司请假，写了张请假条，后无故旷工，我公司将其开除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。一、原告清水江畔房地产开发公司提交下列证据，拟证明如下事实：1、营业执照﹙统一社会信用代码91522629573333881D﹚。证明原告工商登记信息情况；2、营业执照﹙统一社会信用代码9152262907388103XX﹚。证明中兴商砼公司工商登记信息情况。该公司是自然人登记的，与原告公司没有关系，不是原告公司所投资的公司；3、劳动合同制职工合同书。证明吴发明系中兴商砼公司职工；4、关于吴发明同志工作借调的函。证明吴发明系中兴商砼公司职工，后以借调的方式由该公司派遣到原告公司工作；5、剑畔董事发〔2017〕14号《关于退吴发明同志回中兴商砼公司的函》。证明2017年7月原告公司将吴发明退回中兴商砼公司。4号、5号证据同时证明吴发明系中兴商砼公司职工，与原告公司没有关系；6、吴发明的资格证书﹙资格证书编号00625567﹚；7、二级注册建造师信息查询。6号、7号证据证明吴发明的工程师证书不存在；8、剑商发〔2017〕01《关于吴发明同志任保安的通知》。证明吴发明因提供虚假材料被中兴商砼公司调整职务的事实。同时也说明吴发明系中兴商砼公司职工；9、请假条；10、聊天记录。9号、10号证据证明吴发明系中兴商砼公司职工的事实；11、养老保险个人账户对账单、机关事业单位编外人员养老、失业保险缴费测算表﹙2016年1-12月﹚、剑河县养老、失业保险2016年1-12月缴费申报表、企业职工养老保险花名册、剑河县养老、失业保险2017年1-12月缴费申报表、企业单位人员养老、失业保险缴费测算表﹙2017年12月﹚。证明吴发明系中兴商砼公司职工的事实及缴费情况；12、工资表、中兴商砼有限公司员工工资表、剑河中兴商砼有限公司员工工资报告表；13、中兴商砼员工签到表。12号、13号证据证明吴发明系中兴商砼公司职工的事实；14、剑河县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录。证明仲裁庭审情况；15、﹙2018﹚剑劳人仲裁字第1号《仲裁裁决书》。证明本案纠纷先经过劳动仲裁，后向法院起诉，符合法定程序。二、被告吴发明提交下列证据，拟证明如下事实：1、剑畔董事发﹝2015﹞19号《关于公司领导工作岗位调整的通知》；2、剑畔司发﹝2016﹞32号《关于公司人事任免的通知》。1号、2号证据证明吴发明系清水江畔房地产开发公司的管理人员；3、中国农业银行银行卡交易明细清单。证明吴发明系清水江畔房地产开发公司的管理人员，工资由该公司会计陈守佳所发；4、清水江畔房地产开发有限责任公司2016年考核激励办法。证明吴发明参与清水江畔房地产开发公司激励，属于该公司的管理人员；5、清水江畔房地产开发有限责任公司2016年任务分配考核评定表。证明吴发明参与了清水江畔房地产开发公司全年的考核评定，劳动关系隶属于该公司；6、清水江畔房地产开发有限责任公司2017年任务分配考核评定表。证明吴发明参与了清水江畔房地产开发公司绩效评定，是该公司的管理人员；7、清水江畔房地产开发有限责任公司2017年考核激励办法。证明吴发明参与清水江畔房地产开发公司年终激励，说明劳动关系隶属该公司。第三人中兴商砼公司未提交证据。 经过庭审质证，当事人的质证意见如下：一、被告吴发明对原告清水江畔房地产开发公司提交的证据质证意见为：对1号、2号、14号、15号证据无异议；对3号证据的真实性无异议，但该合同不是我刚到中兴商砼公司上班时就签的合同，是后来为了办资质才补签的；4号、5号证据系我离开后伪造的，我根本不知道，也没有通知过我。不管是借调还是退回的文件我都从来没有看见过；6号、7号证据实际是第三人拿我的证书去办证之后弄丢了。我的证书是需要两年继续学习的，由于第三人将我的证书弄丢后，我没有办法重新注册才导致查询不到我的注册建造师信息；8号证据我没有收到，直到参加仲裁以后我才知道。按公司规定，这些文件必须本人签字；9号、10号证据是真实的，但并不代表我是中兴商砼公司的职工。我写请假条是由于当时王益兴的儿子对我说，他爸爸和罗德军要把我调回中兴商砼公司。我恰好请婚假，又遇上周末，王益兴要求罗德洪﹙当时在中兴商砼公司任站长﹚叫我去报到，为了让罗德洪好交差，我与他商量后写了请假条，要求他交给王益兴，他也确实交给王益兴了。但不知后来请假条怎么落到中兴商砼公司的；11号证据的费用是在我们发生矛盾之后才缴纳的。12号证据中，前期工资发的是现金，没有走账，后期才发银行卡。该证据中，有的不是我签的字，我不认可；13号证据恰好证明了我不是中兴商砼公司的员工。因为表上仅有我前面的签到，2014年5月之后就没有我的签到了，证明我从那之后就是清水江畔房地产开发公司的职工。二、第三人中兴商砼公司对原告清水江畔房地产开发公司提交的证据均无异议，仅提出3号证据的合同系补签的。三、原告清水江畔房地产开发公司对被告吴发明提交的证据质证意见为：对1号、2号证据的真实性没有异议，但对被告拟证明的内容有异议。该文件只是为了告知被告工资待遇不变，但是被告的工资是由中兴商砼公司发放；对3号证据的真实性无异议，但不能证明被告的工资是原告公司发放的，因为陈守佳是原告和第三人两家公司的财务人员；4号至7号证据不能证明被告是原告公司的员工，只能证明被告是责任人而不是被考评人，被告是借调过来原告公司的。四、第三人中兴商砼公司对被告吴发明提交的证据质证意见为：对1号、2号证据没有异议；对3号证据的真实性无异议，但是被告的工资确实是我公司发的；对4号至7号证据的真实性无异议，但对被告拟证明的内容有异议。被告确实是负责人，其借调过去肯定要负责工作，到原告公司负责一个部门的工作，但工资仍由我公司负责发放。对于当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对于当事人持异议的证据，本院认证如下：一、原告清水江畔房地产开发公司提交的证据。3号证据被告、第三人对其真实性无异议，仅提出合同系补签的，对该证据予以采信，作为定案依据；对4号、5号、8号、11号、12号证据，第三人无异议。被告虽然提出异议，但没有足以反驳的相反证据。证据来源合法，与案件事实相关，予以采信，作为定案依据。但4号证据不足以证明被告系借调到原告公司的事实，也不能证明被告已确知该证据的内容；6号证据无相关证据印证，原告与被告各持己见，其真实性存疑，故不作为本案定案依据；被告及第三人对7号证据的真实性均无异议，被告仅对其原因作出说明。本院予以采信，作为定案依据；9号、10号、13号证据，被告、第三人对其真实性均无异议，被告仅对证据所证明的内容提出不同意见，本院予以采信，作为定案依据。二、被告吴发明提交的证据。对于被告提交的1号至7号证据，原告、第三人对其真实性均无异议，仅对证据所证明的内容提出不同意见，本院予以采信，作为定案依据。 本院经审理认定事实如下：原告清水江畔房地产开发公司成立于2011年5月20日，第三人中兴商砼公司成立于2013年7月29日。被告吴发明于2013年8月进入中兴商砼公司工作，任该公司搅拌站站长，月基本工资10000.00元。被告进入中兴商砼公司工作时，双方没有签订劳动合同。后来双方签订了一份《劳动合同制职工合同书》，合同载明的签订时间为2013年11月7日，合同期限为一年﹙即从2013年10月28日起至2014年10月27日止﹚。2014年1月7日，清水江畔房地产开发公司以《关于吴发明同志工作借调的函》致函中兴商砼公司，该函载明：“鉴于你公司建站用地由我公司免费提供，我公司建设项目所有混泥土用料全部由你公司做来料加工的情况，为做好质量控制督管及协调工作，准备从你公司商借一名管理人员到我公司工作。……，请求借调你公司吴发明同志到我公司任副总经理职务”。同日，中兴商砼公司在该函下面作出回复，同意借调吴发明，工资由中兴商砼公司代发。2014年5月，吴发明进入清水江畔房地产开发公司工作，月基本工资后来调整到12100.00元。吴发明在清水江畔房地产开发公司工作期间，2015年9月18日，该公司对吴发明的工作岗位进行调整，行文载明：“将吴发明工作岗位调整为董事长助理兼公司副总经理，不再分管销售部工作。主要负责商砼公司及未来城的工程项目及公司其他事宜，薪水不变。”2016年5月17日，该公司再次对吴发明的工作岗位进行调整，行文载明：“吴发明副总工作进行调整，主管营销部、物业公司全部工作，代表董事长督查公司其他项目。……，工资待遇不变。”吴发明在清水江畔房地产开发公司工作至2017年6月。当月26日，清水江畔房地产开发公司以《关于退吴发明同志回中兴商砼公司的函》致函中兴商砼公司，以吴发明无法胜任副总经理一职，将吴发明退回中兴商砼公司安排工作，从2017年7月1日起执行。2017年6月28日，中兴商砼公司以吴发明提供的二级建造师证书在国家证书网站无法查证为由，行文免去吴发明站长职务，将其职务调整为保安，具体负责搅拌站物品、站内安保及公司临时安排的工作，工资调整为每月2000.00元，并从同年7月1日起执行。2017年6月30日，中兴商砼公司通知吴发明：近日接到清水江畔房地产开发公司下发文件，你将于2017年7月1日退返中兴商砼公司工作，望你安排好交接工作后前来报到。吴发明回复：明天是周末，我礼拜一再去。因吴发明结婚，于2017年7月3日向中兴商砼公司请假7天﹙从2017年7月5日至7月12日﹚。假期届满后，经中兴商砼公司催促，至2017年7月31日，吴发明仍未到该公司上班，中兴商砼公司以旷工为由将其开除。 根据当事人提供的证据证明，被告吴发明在清水江畔房地产开发公司工作期间，工资由中兴商砼公司发放，并由中兴商砼公司为其办理2016年、2017年的养老、失业保险申报和保险费缴纳。吴发明参与了清水江畔房地产开发公司2016年、2017年任务分配考核评定、考核激励。 2017年，被告吴发明作为申请人，以原告清水江畔房地产开发公司、第三人中兴商砼公司为被申请人向剑河县劳动人事争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，要求裁决：1、申请人与被申请人解除事实劳动关系；2、被申请人为申请人补缴社会保险；3、被申请人支付申请人经济补偿金60500.00元﹙2013年至2017年﹚；4、被申请人支付申请人2017年1月至7月的绩效奖金76230.00元；5、被申请人补发申请人2016年绩效差额11610.00元；6、被申请人补发申请人2017年7月工资12100.00元。剑河县劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月18日立案受理后，经审理，于2018年4月8日以﹙2018﹚剑劳人仲裁字第1号《仲裁裁决书》裁决：一、确认申请人吴发明与被申请人中兴商砼公司2013年1月至2014年3月存在事实劳动关系；二、确认申请人吴发明与被申请人清水江畔房地产开发公司2014年4月至2017年6月存在事实劳动关系；三、被申请人中兴商砼公司在裁决书生效之日起15日内补缴申请人吴发明2013年1月至2014年3月工作期间的社会保险，具体补缴基数，应由社会保险部门核算为准；四、被申请人清水江畔房地产开发公司在裁决书生效之日起15日内补缴申请人吴发明2014年4月至2017年7月工作期间的社会保险，具体补缴基数，应由社会保险部门核算为准；五、确认申请人吴发明与被申请人清水江畔房地产开发公司之间的劳动关系于2017年7月起解除；六、驳回申请人的其他仲裁请求。原告清水江畔房地产开发公司不服剑河县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，于2018年4月23日向本院提起诉讼。 本院认为，被告吴发明从2013年8月起进入第三人中兴商砼公司工作﹙吴发明称其系从2013年1月起进入第三人的公司工作，但未提供相关证据证明，且与第三人的陈述不符，故本院不予采信﹚，虽然其进入该公司工作时双方未签订劳动合同，但事后双方补签了合同期限为一年﹙即从2013年10月28日起至2014年10月27日止﹚的劳动合同。从中兴商砼公司实际用工之时起，吴发明即与中兴商砼公司建立了劳动关系，成为该公司的员工。在吴发明与中兴商砼公司劳动关系存续期间，中兴商砼公司依法应当给予吴发明劳动报酬，并为其办理社会保险缴纳手续及缴纳社会保险费。在双方合同约定的劳动期限尚未届满前，与中兴商砼公司有业务联系的原告清水江畔房地产开发公司于2014年1月7日致函中兴商砼公司，以借调为名将吴发明安排到原告公司工作，中兴商砼公司作出“同意借调吴发明，工资由中兴商砼公司代发”的回复。此后，吴发明从2014年5月起进入清水江畔房地产开发公司工作，直至2017年7月1日该公司以吴发明无法胜任副总经理一职为由，将其退回中兴商砼公司。在此期间，清水江畔房地产开发公司未与吴发明签订书面劳动合同。关于从2014年5月至2017年6月期间，吴发明与清水江畔房地产开发公司是否存在劳动关系问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。﹙一﹚用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；﹙二﹚用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；﹙三﹚劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，可知判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合认定。本案中，从当事人提供的证据材料证明，被告吴发明进入清水江畔房地产开发公司工作后，该公司不仅明确了吴发明担任董事长助理兼公司副总经理职务，对其工作内容作了具体安排，而且该公司的考核激励办法、任务分配考核评定等规定适用于吴发明，同时在吴发明的任职文件中也载明其工资待遇不变、薪水不变，从而反映了清水江畔房地产开发公司对吴发明的工作内容、工作情况、劳动报酬等进行全面管理以及考核。虽然清水江畔房地产开发公司认为其系借调吴发明到该公司工作，但从该公司对吴发明的职务任命、岗位调整及决定将吴发明退回中兴商砼公司的行为进行分析，该公司对吴发明的人事问题可以独立作出决定。同时，吴发明称系清水江畔房地产开发公司的法定代表人王益兴多次找自己谈话，要求自己调到该公司的，自己没有看见过借调的文件。清水江畔房地产开发公司也没有提供证据证明调动的文件已送达给吴发明。故吴发明有足够的理由相信自己是正式调到清水江畔房地产开发公司，才同意到该公司工作的。从以上分析，应当认定吴发明已接受了清水江畔房地产开发公司的直接管理。并且吴发明根据清水江畔房地产开发公司的安排所从事的劳动亦属于该公司业务的组成部分。对于工资发放问题，作为劳动者的吴发明对工资支付端并不一定清楚。从庭审中当事人的陈述可知，负责工资发放的员工陈守佳同为清水江畔房地产开发公司和中兴商砼公司的财务人员，而且中兴商砼公司在《关于吴发明同志工作借调的函》中也注明“同意借调吴发明，工资由中兴商砼公司代发。”故吴发明在清水江畔房地产开发公司工作期间，即使工资由中兴商砼公司发放，也系代理行为。吴发明也有理由相信自己是从清水江畔房地产开发公司取得的劳动报酬。吴发明通过在清水江畔房地产开发公司劳动取得报酬，已经对该公司形成了经济上的依附关系。根据上述事实及理由，原告清水江畔房地产开发公司与被告吴发明在2014年5月至2017年6月期间存在事实劳动关系，是该公司的员工。根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳动者参加社会保险是强制性义务，而用人单位有义务依法为劳动者缴纳社会保险费，因此清水江畔房地产开发公司应当为吴发明办理社会保险缴纳手续及缴纳社会保险费。被告吴发明与第三人中兴商砼公司原建立的劳动关系，由于中兴商砼公司同意吴发明调动后解除。吴发明被原告清水江畔房地产开发公司辞退后，中兴商砼公司又同意重新录用吴发明，双方之间形成新的劳动关系。综上所述，原告清水江畔房地产开发公司的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第六十条第一款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》﹙劳社部发〔2005〕12号﹚第一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费10.00元，由原告剑河县清水江畔房地产开发有限责任公司负担﹙原告已缴纳﹚。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审 判 长  姜学钦 审 判 员  陶国蕙 人民陪审员  邰 珮 二〇一八年九月二十六日 法官助理彭凌江 书记员廖恒