河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀民终527号上诉人（原审原告、案外人）：刘俊驰，男，1990年2月2日出生，汉族，住河北省迁安市。委托诉讼代理人：孙庆童，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雷，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原申请执行人）：王义珠，男，1953年5月11日出生，汉族，住河北省迁安市。委托诉讼代理人：郭涛，河北鸿翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟欢静，河北鸿翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、现申请执行人）：李海山，男，1965年4月6日出生，汉族，住河北省迁安市。原审第三人（被执行人）：迁安市马兰庄镇四方有限责任公司，住所地河北省迁安市马兰庄镇柳河峪村北。法定代表人：刘计，该公司董事长。原审第三人（被执行人）：刘计，男，1963年6月4日生，汉族，住河北省迁安市。原审第三人（被执行人）：迁安市马兰庄镇兴云铁选厂，住所地河北省迁安市马兰庄镇柳河峪村北。法定代表人：陈国才，该厂经理。原审第三人（被执行人）：陈国才，男，1964年8月8日生，汉族，住河北省迁安市。上诉人刘俊驰因与被上诉人王义珠、李海山及原审第三人迁安市马兰庄镇四方有限责任公司（以下简称四方公司）、刘计、迁安市马兰庄镇兴云铁选厂（以下简称兴云厂）、陈国才案外人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）（2017）冀02民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年7月23日对本案进行了开庭审理，上诉人刘俊驰及其委托诉讼代理人孙庆童、周雷，被上诉人王义珠及其委托诉讼代理人郭涛、翟欢静到庭参加诉讼；被上诉人李海山及原审第三人四方公司、刘计、兴云厂、陈国才经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘俊驰上诉请求：依法撤销唐山中院（2017）冀02民初289号民事判决，撤销唐山中院（2017）冀02执异266号执行裁定，中止对北京市石景山区时代花园南路19号院10号楼602室房产所有权和土地使用权（以下简称涉案房产）的查封，不予执行涉案房产；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在未充分核实案件事实的情况下,错误否认上诉人实际占有使用涉案房产,以未签订书面赠与合同为由否认离婚协议书的合法效力，导致上诉人合法权益受损。（一）一审法院片面否认刘计与刘艳云在协议离婚时合法有效的财产处分行为,错误认定上诉人必须与父母刘计、刘艳云签订书面赠与合同,方可产生具有赠与法律效力的房产赠与行为,属于法律适用错误。1、刘计与刘艳云于2008年9月1日签订离婚协议并办理了离婚登记手续,已经对解除婚姻关系及夫妻共同财产分配进行了约定,财产处分行为具有法律效力。刘计与刘艳云的离婚协议不违反任何法律、行政法规的强制性规定,是双方自愿离婚、夫妻共同财产分配的真实意思表示,故离婚协议书合法有效。该离婚协议书约定：“2008年初在北京石景山区景都花苑新买两个单元楼,儿子、女儿各一个单元,归儿子、女儿所有”，该内容确定了涉案房产归属。《婚姻法》第39条规定，“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理”，该规定明确赋予了夫妻双方在离婚时自行协商分割共同财产的权利，且该离婚协议书已经在民政机关备案，反映了当事人的真实意思表示,处分涉案房产的行为合法有效,对刘计与刘艳云具有法律约束力。2、刘计与刘艳云在离婚时约定将涉案房产归上诉人所有,实际上是为上诉人设定了利益,理论上成立了第三人利益合同,上诉人完全可以根据离婚协议主张对涉案房产的权利,并不需要另行签订赠与合同。(1)夫妻离婚的最重要因素是夫妻感情确已破裂,但不影响双方对共同子女的关爱,子女往往是夫妻双方财产分割的平衡点,对最终的财产分配方案起着决定性作用。夫妻离婚后并不会隔断与子女之间的亲情关系,反而同样具有家庭成员间的敬老爱幼,抚养、教育子女的义务,也与《婚姻法》在财产分割时关于照顾子女和女方权益的原则相吻合,夫妻在离婚时分配财产给子女既合理也合法。(2)离婚协议的性质为混合协议,包括涉及人身关系的解除婚姻关系、子女抚养问题,也包括涉及财产关系的夫妻共同财产分配问题。刘计与刘艳云在离婚时签订的离婚协议中关于财产分配部分,有权利对夫妻共同财产做出一致的处分决定,当然有权利决定涉案房产归上诉人所有,属于为上诉人设定了利益的合同,上诉人据此享有权利,没有签订书面赠与合同的必要。3、刘计与刘艳云在离婚时约定将涉案房产归上诉人所有具有赠与性质,但是该财产的处分是以解除婚姻关系为前提,与《合同法》中的赠与合同不同,一审法院以签订书面赠与合同作为上诉人享有权利的前提,属于适用法律错误。离婚协议涉及人身关系和财产关系两方面的内容,这两方面的内容是相互影响和关联的,夫妻财产分割是以婚姻关系解除为前提,不请求解除婚姻关系的情况下要求分割夫妻共同财产,法院不予支持。在离婚分割夫妻共同财产时,将财产分配给子女个人所有虽然具有赠与性质,但绝不等同于《合同法》中的赠与合同。赠与合同没有前提条件,是赠与人自愿与受赠人达成的协议,一审法院以上诉人没有与父母签订书面赠与合同为由,否定上诉人享有在父母离婚协议书中约定的财产权利,属于法律适用错误。（二）上诉人实际占有、居住在涉案房产,一审中已经提供了充足证据佐证,刘计2008年离婚后再婚,至今居住在河北省迁安市,不可能实际占有涉案房产,刘计也在庭审中对于涉案房产归上诉人所有做出了明确的意思表示。一审法院在未经核实的情况下认定上诉人并未占有、使用涉案房产属于事实认定错误。1、刘计、刘艳云依据离婚协议约定将涉案房产交付上诉人,上诉人实际占有使用涉案房产至今。(1)上诉人在一审中提交了涉案房产所在物业公司北京茂华物业服务有限公司证明等,足够证明上诉人实际居住使用涉案房产,同时证明刘计、刘艳云离婚后依据离婚协议约定将涉案房产交由上诉人占有使用。（2）2010年5月10日刘计与田晓霞登记结婚,婚后生育一子,长期生活在迁安市,结合刘计经营四方公司的事实,现有证据足以认定刘计在迁安市工作和生活,不可能实际占有涉案房产。2、涉案房产房产证直接登记在了刘计名下,是因为当时的客观情况,并不能否认上诉人实际占有使用涉案房产的事实。(1)刘计在庭审中明确表示涉案房产归上诉人所有,并由上诉人实际居住使用。(2)2008年初购买涉案房产时,是以刘计名义签订的《房产买卖合同》,故房产证直接登记在了刘计名下,结合当时刘计、刘艳云经济实力雄厚,拥有众多房产的事实,该登记行为不能够否认涉案房产已经交付给上诉人的事实。3、田晓霞在未经上诉人同意的情况下,私自将涉案房产办理抵押登记,实属对上诉人合法权益的侵害,上诉人保留追究其法律责任的权利,但该行为不能够否定上诉人实际占有使用涉案房产的事实。(1)上诉人自幼家庭经济条件很优越,基于刘计作为父亲的关系,涉案房产房产证办理下来后,未立即向刘计索要完全符合亲情关系及常理,但不等于上诉人放弃了对涉案房产的权利,也不等于刘计否定离婚协议的效力。刘计无权更攻离婚协议的效力,也无法对离婚协议确定的财产归属做出变更,最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第9条规定，“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求”。依据该条款规定,刘计若对离婚协议中财产分割内容提出异议,应当在签订离婚协议后一年内提出,而办理房产证的时间远迟于该“一年”期限,故不存在刘计变更涉案房产归属的可能。（2）上诉人发现涉案房屋被田晓霞私自办理抵押登记后,及时索要回房产证,并保存至今。涉案房产价值巨大,怎能像一审法院表述的“产权证书随时可以持有”,在无任何事实依据的情况下,一审法院又是如何确定上诉人未占有、使用涉案房产?恰恰相反,正是因为上诉人实际占有、使用涉案房产,涉及到缴纳物业费、取暖费等事项,才会持有、保存房产证至今。（三）刘计、刘艳云离婚协议合法有效,涉案房产归上诉人所有,虽未办理变更登记手续,但不影响合同效力,涉案房产已经不是刘计对外承担债务的责任财产。上诉人具有要求刘计变更房屋产权的请求权,该请求权优先于被上诉人的金钱债权,足以阻却对涉案房产的执行。1、刘计、刘艳云离婚协议中关于将涉案房产归上诉人所有的约定合法有效,自合同成立时生效,未办理物权登记,不影响离婚协议关于涉案房产处分的效力。(1)物权登记只是确认不动产物权变动并将之公之于众的手段,而不能以此认为物权归属由登记所赋予,否则即与登记的本质相悖,除法律另有规定外,对有争议的不动产物权归属的终局性判断,要依靠基础民事法律关系的审查判断结果,而不能只依赖于登记与否。(2)本案尽管上诉人因种种原因未能及时办理房屋变更登记手续,但事实上涉案房产因协议离婚的夫妻共同财产处分行为已归上诉人所有,上诉人是涉案房产的实际权利人。物权发生变动而未履行登记和公示程序的,不能对抗的是善意第三人主张的物权而非债权。2、即使不予认定上诉人对涉案房产拥有完全排他的物权,也应当认定上诉人具有物权请求权,且该请求权的效力也必然优先于被上诉人依据的普通金钱债权,并足以阻却执行。(1)从成立时间上看,离婚协议签订及生效的时间远远早于被上诉人金钱债权的发生时间,不存在恶意串通逃避被上诉人债务的可能。债权的成立时间尽管并不影响债权的平等性,但是在若干情形下对于该债权能否继续履行以及履行的顺序产生影响。例如,最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条针对出卖人就特殊动产订立多重买卖合同的继续履行问题明确规定,均未办理所有权转移登记手续时先受领交付的优先履行,在均未受领交付且未办理所有权转移登记手续的情况下,依法成立在先的合同的买受人的继续履行请求权优于其他买受人。以此类推,在本案中,至少不能得出被上诉人在后的债权优于上诉人在先的债权的结论。(2)从内容上看,上诉人的请求权系针对涉案房产的请求权,而被上诉人的债权为金钱债权,并未指向特定的财产,涉案房产只是作为责任财产成为被上诉人的债权的一般担保。在上诉人占有涉案房产的情况下,参考最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条精神可知,上诉人要求将涉案房产的所有权变更至其名下的请求权,也应当优于被上诉人的金钱债权。(3)从性质上看,被上诉人与刘计之间的金钱债权,系刘计与刘艳云婚姻关系解除后发生的,属于刘计的个人债务。在该债权债务发生之时,涉案房产实质上已经因刘计与刘艳云的约定而不再成为刘计的责任财产。因此,在刘计与被上诉人交易时以及最终形成金钱债权的过程中,涉案房产都未影响到刘计的责任财产。在此意义上,上诉人的请求权即使排除对被上诉人债权的执行,也并未对被上诉人债权的实现形成不利的影响。(4)从发生的根源上看,涉案房产系刘计与刘艳云婚姻关系存续期间购置的夫妻共同财产,在刘计与刘艳云婚姻关系解除之时约定涉案房产归上诉人所有。从功能上看,该房产具有为子女提供生活保障的功能,与被上诉人的金钱债权相比,上诉人享有的请求权在伦理上具有一定的优先性。王义珠书面辩称，涉案房产的所有权人是刘计不是刘俊驰,刘俊驰对涉案房产不享有实体权利,其更不享有足以排除答辩人申请强制执行的权利,故一审判决认定事实清楚、证据充分,请予维持。（一）离婚协议书中的赠与条款不是赠与合同,不产生赠与合同的法律效力,刘俊驰无法依据离婚协议书中的赠与条款取得房屋所有权,故涉案房产所有权人仍为刘计。1、涉案房产是刘计与刘艳云婚姻关系存续期间购买的房产,产权登记在刘计名下,房屋所有权证:Ｘ京房权证石字第××号。2008年9月1日刘计与刘艳云签订的《离婚协议书》中约定，“2008年初在北京市石景山区景都花苑新买的两个单位楼,儿子、女儿各一个单元,归儿子、女儿所有”,该条款是就婚姻关系解除时财产分配的约定,从协议内容看,约定很笼统,仅约定了儿子、女儿各一个单元,并未明确哪个单元给儿子,哪个单元给女儿,并不能得出涉案房产给刘俊驰的结论,刘俊驰也不能单纯以离婚协议书的约定为由要求刘计和刘艳云交付房产。故该离婚协议中的赠与条款不能直接引起房屋物权变动的结果,一审法院认定事实清楚。2、离婚协议书中赠与条款的约定仅是进行赠与的前提,但绝不等同于赠与合同,赠与合同必须在赠与人与受赠人之间签订,故该约定不产生赠与合同的法律效力。《最高人民法院法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交于受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续”。最高人民法院的规定,对房屋的赠与作出了不同于一般性物品赠与的严格要求即一必须具有书面的赠与合同；二根据书面赠与合同办理了过户手续或者即使未过户,但必须有书面赠与合同,且根据书面赠与合同交付产权证书并占有、使用房屋。只有具备以上条件才能达到赠与合同所具有要求产权人配合过户的法律效果。但本案中,刘俊驰主张其是房屋所有权人,既未提供其与父母签订的书面赠与合同,也未提供其实际占有、使用涉案房产的充分证据,更未办理涉案房产过户手续,基于该赠与条款刘俊驰及刘计并未实际履行赠与合同所要求的的各项步骤,故刘俊驰并不能基于离婚协议当然取得涉案房产所有权。3、虽然刘计与刘艳云对涉案房产作出了约定,但该约定是其二人的内部约定,不具有对抗第三人的效力,其二人作为产权人既可以订立协议决定赠与,也可以订立新的协议将原协议作废,主动权在于刘计,且从签订离婚协议至今已有10年之久,其完全可以有足够的时间办理过户手续,但其并未实际履行。4、一审庭审过程中,刘俊驰主张其取得产权证书,但由于其与刘计的特殊关系,对其主张无客观证据佐证的情况下,应不予认定。况且刘俊驰一审提交的物业公司出具的证明存在公司名称不一致,未有经手人签名等诸多矛盾之处,其提供的证据无法达到其证明目的,应承担举证不能的不利后果。（二）刘计2008年9月签订离婚协议书,将涉案房产赠与刘俊驰后,2011年刘计以再婚妻子田晓霞名义向银行贷款,将涉案房产作为抵押物担保借款合同履行,该行为证明其仍是涉案房产的所有人、实际控制人,离婚协议书中的房屋赠与行为并未生效、实际履行,刘俊驰对涉案房产不享有实体权益,其更不享有足以排除答辨人申请强制执行的权利。田晓霞与刘计于2011年5月10日登记结婚,2017年5月9日离婚。2011年6月29日刘计与田晓霞婚姻关系存续期间,刘计因经营需要资金周转,其以田晓霞名义向中国工商银行股份有限公司北京新街口支行(以下简称工商银行)贷款,签订了《个人循环借款合同》,编号C:循抵字北京分行新街口支行2011年0399号,合同中约定“第27条:循环贷款额度为:500万元;第28条:循环期限为自本合同生效之日起至2017年6月13日止;第29条:贷款人根据借款人的申请,同意向其发放个人房屋抵押贷款;第30条:贷款用途为经营;依据第5条(3款)、第34条:贷款划入借款人指定账户,户名:迁安市翔坤商贸有限公司,账号:50×××66,开户行:中国农业银行迁安支行”。2011年6月29日刘计作为涉案房屋抵押权人向工商银行办理了《个人借款最高额抵押贷款合同》(以下简称抵押贷款合同),编号:E循抵字北京分行新街口支行2011年0399号,合同约定:第8条抵押人保证和声明8.1抵押人是本合同项下抵押物的所有权人,并享有对抵押物的完全处分权,抵押物不存在任何所有权、使用权或经营管理权方面的争议;8.4抵押物不存在任何权属争议，对抵押物享有完全的处分权;抵押物为共有财产的,已取得财产共有人同意抵押的书面承诺;第24条抵押物清单抵押人刘计,抵押物地址:北京市石景山区时代花园南路19号院10号楼5屋601室及602室(涉案的二套房产),601室面积:210.63平方米;601室抵押物价值:5616200元,房屋所有权证:Ｘ京房权证石字第××号;602室面积:172.39平方米,抵押物价值:4681100元,房屋所有权证号:Ⅹ京房权证石字第××号;第20条本合同担保的债权包括:自2011年6月13日至2017年6月13日,在人民币500万元的最高额度内,贷款人……享有的对借款人的债权”。在《抵押贷款合同》落款处:抵押人刘计及抵押物共有人田晓霞共同签名,并且二人送达地址:石景山区时代花园南路19号院10号楼601室(即本案涉案房屋)。贷款发放后,以田晓霞名义至今仍在偿还贷款,证据见一审提交的历史明细列表。答辩人经查,500万元工商银行贷款汇入的公司即迁安市翔坤商贸有限公司(以下简称翔坤公司)工商档案显示:公司注册资金800万元,田晓霞任总经理,翔坤公司有二名股东,股东刘计出资80万元,另一名股东是刘明出资720万元。综上,田晓霞以借款人名义向工商银行贷款500万元,刘计又以涉案房产所有权人名义向工商银行办理个人房屋抵押贷款,工商银行将发放的500万元汇入刘计参股的公司,贷款被翔坤公司经营使用,目前正在偿还工商银行的贷款。以上系列证据能形成完整、封闭的证据链条,刘计及翔坤公司就是工商银行贷款的实际使用人,刘计以涉案房产为其及翔坤公司贷款作抵押,证明其是涉案房产的所有权人,其对涉案房产享实体处分权;涉案房产如果真实的赠与了刘俊驰,刘计根本没有权利处分已赠与给别人的财产。本案恰恰相反,刘计其将涉案房产赠与给刘俊驰后仍以涉案房产所有权人的名义将涉案房产抵押给工商银行,使用银行贷款,在不动产上面设定抵押权,抵押权属于用益物权,是限制房屋所有权的实体处分权。很明显,给房屋所有权设定限制的人一定是涉案房产的所有权人、实际控制人，涉案房产与刘俊驰无关。（三）刘计2008年离婚时将涉案房产赠与刘俊驰至今超10年,仍未办理房屋过户登记,怠于行使权利,对此刘俊驰存在明显过错,现主张对涉案房屋的物权,不应支持。法律一向不特别保护怠于行使权利的当事人。2008年9月离婚协议书确定刘俊驰父母将涉案房产赠与给他,他作为权利人就有权要求父母办理涉案房产赠与手续,其在能够进行物权变更登记时而不及时主张变更,怠于行使其权利长达10年,其存在明显过错,应当承担由此造成的不利后果。如果刘俊驰有过错时仍对其进行特别保护,不符合公平的要求,效果上也不利于法律的实施。在刘俊驰怠于进行变更登记、存在过错的情况下,一方面因其过错不应予以特别保护,另一方面此时双方恶意串通损害答辩人利益的可能性相对较大,应优先保护无过错的答辩人的利益。被上诉人李海山未予答辩。原审第三人四方公司、刘计、兴云厂、陈国才未陈述意见。刘俊驰向一审法院起诉请求：判令撤销唐山中院（2017）冀02执异266号执行裁定，中止对涉案房产的查封，不予执行涉案房产；全部诉讼费用由被告承担。原审法院查明：2008年9月1日，刘计与其妻刘艳云在迁安市民政局协议离婚，双方签订的《离婚协议书》第三条约定：共同财产分割…2008年初在北京市石景山区景都花苑新买的两个单元楼，儿子、女儿各一个单元，归儿子、女儿所有。2010年6月2日，涉案房产登记在刘计名下，所有权证号为：Ｘ京房权证石字第××号，所有权人为刘计，共有情况为单独所有。2010年5月10日，刘计与案外人田晓霞登记结婚。2011年6月9日，田晓霞与工商银行北京市新街口支行签订《个人循环借款合同》，额度为500万元，循环期限截止到2017年6月13日，借款打入田晓霞指定的账户名为翔坤公司在中国农业银行迁安支行的账号：50×××66，该借款至今未还清，仍然在按月偿还。刘计以所有权人的身份用涉案房产为田晓霞上述借款提供抵押担保并办理了抵押登记。2017年5月9日，刘计与田晓霞在迁安市民政局协议离婚。该院在执行王义珠与四方公司、兴云厂、刘计、陈国才民间借贷纠纷一案中，于2016年11月12日作出（2016）冀02执14899号之六执行裁定书，裁定查封了被执行人刘计名下涉案房产。刘俊驰于2017年4月24日向该院提出书面执行异议，该院于2017年5月19日作出（2017）冀02执异266号执行裁定书，裁定驳回刘俊驰的异议请求。原审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据，刘俊驰要求停止对涉案房产的执行，应当提供其享有足以阻却执行的合法权益的证据。涉案房产系刘计与案外人刘艳云在婚姻关系存续期间购买，双方在离婚协议书中的“共同财产分割”部分对该房产进行了约定，故应为夫妻共同财产。由于该房产归二人所有，故二人在离婚协议书中的约定，本质上应理解为双方决定将该房产赠与子女。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。最高人民法院的上述规定，对房屋的赠与作出了不同于一般性物品赠与的严格要求。（一）本案中，刘俊驰主张其是涉案房产的实际产权人，仅提供了其父母的离婚协议书，既未提供其与父母之间的书面赠与合同，也未提供其占有、使用该房屋的充分证据。虽然其称产权证书在其手中，但是，由于刘俊驰与刘计的特殊关系，产权证书随时可以持有，不足以说明问题。虽然刘计与案外人刘艳云在离婚时对涉案房产作出了约定，但是，该约定仅仅是刘计与刘艳云之间的约定，不涉及协议之外的第三人，即使有对外赠与的意思，但也绝不等同于赠与合同，赠与合同须在赠与人与受赠人之间签订。因为，从理论上讲，刘计、刘艳云作为所有权人，可以订立协议决定赠与，同样也可以订立新的协议将原协议作废，这完全是刘计、刘艳云之间的事情；假使刘计、刘艳云在离婚协议书中约定该房产归刘俊驰之外的其他人，其他人也无权基于该约定当然取得房产的所有权，而必须与刘计、刘艳云签订相应的合同，由刘计、刘艳云主动交付并经过合法程序才能取得。（二）离婚协议的内容也很笼统，仅仅约定了儿子、女儿各一个单元，并未明确哪个单元给儿子，哪个单元给女儿，并不能得出涉案房产给刘俊驰的结论，刘俊驰也就不能单纯以离婚协议书的约定为由向刘计、刘艳云要求交付房产。因为赠与是赠与人主动实施的民事行为，所以，若欲完成赠与，必须刘计、刘艳云主动与刘俊驰就特定房产签订书面赠与合同、交付房屋和产权证书、办理变更登记手续。换言之，刘计与刘艳云的约定，仅仅是进行赠与的前提，而赠与的各项步骤尚未实际进行，故刘俊驰对涉案房产尚不享有任何实体权利。况且，在刘计与刘艳云离婚后，刘计将房屋的产权登记在了自己名下，又用该房屋为个人贷款提供抵押担保，这也充分说明，刘计并未向刘俊驰交付房屋和产权证书，其仍然在行使产权人的权利。综上，唐山中院认为，由于赠与尚未成立，刘俊驰对涉案房产不享有实体权利，也就不享有排除执行的权利，故其诉讼请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定，唐山中院于2017年11月27日作出（2017）冀02民初289号民事判决书，判决驳回刘俊驰的诉讼请求，案件受理费80元由刘俊驰负担。本案经开庭审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，依据被上诉人李海山申请，唐山中院于2017年4月24日作出（2017）冀02执异248号执行裁定书，裁定变更李海山为本案申请执行人。本院认为，刘俊驰提起案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，本案审理重点为刘俊驰是否有事实证据和法律依据证明其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。（一）刘俊驰对涉案房产是否享有所有权的问题。物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式，刘俊驰主张其依据父母刘计、刘艳云之间《离婚协议书》的相关约定取得涉案房产所有权，属继受取得，权能行使受制于原所有权人。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。故，即使刘计、刘艳云签订《离婚协议书》约定涉案房产归刘俊驰所有，二人意思表示真实，也仅为涉案房产物权变动的原因，根据上述规定，在办理涉案房产物权登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，涉案房产物权并未发生变动，刘俊驰依据《离婚协议书》仅享有未来据实过户登记的普通债权请求权，不能直接获得涉案房产所有权。（二）刘俊驰是否对涉案房产享有物权期待权的问题。刘计、刘艳云签订《离婚协议书》，目的在于解除双方婚姻关系并对共有财产进行分割，此与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条等相关规定中，基于房屋买卖而产生物权期待权的情形具有基础性区别。《离婚协议书》系刘计、刘艳云二人之间的约定，不必然具有对抗第三人的效力。对共有财产的分割仅是双方赠与的意思表示，该条款性质非诺成性条款，刘计、刘艳云可以撤销或变更，在完成不动产法定登记之前，即使《离婚协议书》真实有效为刘俊驰设定了利益，但该财产分割约定并不必然使刘俊驰具有优先于一般债权的利益，不能据此形成针对涉案房产的物权期待权以排除强制执行。本案中，刘俊驰仅提供了一份《离婚协议书》作为己方证据，未能提供充分证据证明，刘计、刘艳云在签订《离婚协议书》后已将涉案房产连同产权证交付刘俊驰，刘俊驰已合法占有、使用涉案房产并完成了产权过户登记，相反，刘计后来仍以涉案房产为抵押物为再婚配偶田晓霞银行贷款提供抵押担保，所贷款项打入刘计为股东的一家公司，说明刘计对涉案房产、产权证仍然行使实际控制权；《离婚协议书》内容笼统，只约定“儿子、女儿各一个单元”，不能确定涉案房产应属刘俊驰；涉案房产仍登记在刘计名下，未办理过户登记，不能产生物权变动效果；刘俊驰不能证明非因刘俊驰自身原因，致2008年刘计、刘艳云协议离婚至今十年时间里，涉案房产未过户至刘俊驰名下，故刘俊驰依据刘计、刘艳云《离婚协议书》享有的权利仍未超出普通债权范畴，并无任何物权化之属性，其排除强制执行的主张没有事实和法律依据。综上所述，刘俊驰的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘俊驰负担。本判决为终审判决。审判长  刘立斌审判员  刘顺林审判员  解占林二〇一八年九月十日书记员  崔彦茹