广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终2565号上诉人（原审被告二）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司，住所地：广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。负责人：杨松柏，总经理。委托诉讼代理人：莫汝坤，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨建鹏，男，汉族，1963年11月8日出生，身份证住址：广东省揭阳市揭**，委托诉讼代理人：杨红山，广东九韬律师事务所律师。原审被告一：丁伟铧，男，汉族，1992年3月31日出生，住址：广东省东莞市，原审被告三：叶送良，男，汉族，1979年6月16日出生，身份证住址：广东省博罗县，委托诉讼代理人：吴勇宏，广东粤威律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司因与被上诉人杨建鹏及原审被告丁伟铧、叶送良机动车交通事故责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2017）粤1322民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人莫汝坤、被上诉人的委托诉讼代理人杨红山、原审被告三的委托诉讼代理人吴勇宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人赔偿被上诉人241046.73元；（折合不服金额为：70452.73元）；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的伤情尚未构成伤残七级九级，请二审法院予以重新鉴定，待查明被上诉人的伤残等级后，依法计算其赔偿。首先，本经查阅被上诉人的病历，东莞市第八人民医院出院小结出院时情况显示“双下肢股四头肌及胫前肌4-级”与鉴定机构称被上诉人右下肢肌力3级不相符，鉴定时较出院时右下肢肌力更低，明显不符合人休康复规律。鉴定结论明显有误。其次，根据《司法鉴定程序通则》第二十七条，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料，音像资料等应当存入鉴定档案。鉴定人称被鉴定人右下肢肌力3级，报告未见测量，且未见附件测量照片，违反程度通则。最后，本案系被上诉人单方委托的，程序不合法。因此，本案伤残鉴定结论有误，请二审法院予以重评。护理费明显缺乏依据。首先，被上诉人诉请的护理天数过高，出院后护理无护理依赖程度及护理期鉴定，缺乏依据。其次，住院期限护理两人，缺乏必要性，不予认可，属扩大的损失。被上诉人辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，伤残鉴定是经过有资质的鉴定机构做出的，至于对肌力等级的判定，鉴定机构的鉴定人员比医院的医生具有更专业的认知，不能够因出院记录记载而推定鉴定结论不符合事实，维持原判。原审被告三述称，对一审判决没有异议，说明一点，本案上诉期间，我方又向被上诉人杨建鹏支付了两万元。杨建鹏向一审法院起诉请求：1、判决被告二在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿，2、判令被告一赔偿原告213445.96元，被告二在商业第三者责任险内优先赔偿，3、判令被告三赔偿原告174184.16元。4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月20日22时42分，被告一丁伟铧驾驶粤Ｓ×××**号小型轿车从博罗石湾镇明月一路往里波水村方向行驶，行至博罗县××路××丁字路口路段时掉头与同方向由被告三叶送良驾驶无号牌二轮摩托车（搭乘原告杨建鹏）发生碰撞，造成杨建鹏受伤、车辆损坏的道路交通事故。博罗县公安局交通警察大队作出441322[2017]第SWB011号道路交通事故认定书，认定丁伟铧、叶送良负事故同等责任，杨建鹏不负事故责任。原告受伤后被送往博罗博惠中医医院，住院2天，医疗费9572.3元，后送往东莞市第八人民医院治疗，住院103天，2017年7月4日出院，住院期间医疗费用141774.5元，其中被告一支付了44423元，被告二在交强险医疗费用赔偿限额支付10000元，被告三支付了83684.8元，其余由原告支付。出院建议：休息1年，避免劳累。2、定期门诊复查，不适随诊。3、住院期间陪护两人，加强营养，出院后1年内继续陪护1人。4、后期复查及手术费用约25000元。2017年9月28日，原告自行委托广东远大法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行法医评定，该所于2017年10月11日作出如下鉴定意见：1．被鉴定人杨建鹏所受损伤已达临床稳定期，其体内内固定物不影响伤残等级的评定结果。2.被鉴定人杨建鹏所受损伤与本次交通事故有直接因果关系。3.被鉴定人杨建鹏颈髓损伤致右下肢肌力3级，构成七级伤残。4.被鉴定入杨建鹏左股骨粗隆间粉碎性骨折，行内固定治疗，致左髋关节功能丧失63%（尚未达75%以上）构成九级伤残。5.被鉴定人杨建鹏拆除内固定的后续治疗费需12000元人民币。粤Ｓ×××**号小型轿车在被告二处投保了交强险，赔偿限额为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元（已付），财产损失赔偿限额2000元；在被告三处投保了商业第三者责任险，赔偿限额为100万元（不计免赔）。被告一是粤Ｓ×××**号小型轿车事故发生时的驾驶司机及登记车主，事故发生在保险期内。无号牌二轮摩托车的车主为蔡德欣，诉讼中原告表示放弃对车主蔡德欣的诉讼请求，并清楚表示放弃后的法律后果。另查明，原告系居民家庭户口；经原审法院核实，原告在事故前的2013年5月已开始租用博罗石湾镇湖山第一工业区大门一楼一号商铺从事餐饮业。另外，原告在博罗县公安局交通警察大队石湾中队领取了被告三交纳的押金40000元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，交警部门认定丁伟铧、叶送良负事故同等责任，杨建鹏不负事故责任，符合法律规定，原审法院予以采信。粤Ｓ×××**号小型轿车在被告二处投保了交强险和商业第三者责任险，所以，本案交通事故造成原告的损失，首先由被告二在交强险的赔偿限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告二在商业第三者责任险赔偿限额范围内对被告一应赔偿的部分予以赔偿；仍有不足的，由被告一、被告三予以赔偿。无号牌二轮摩托车的车主为蔡德欣，由于其未对无号牌二轮摩托车购买交强险，存在一定的过错，应对被告三的赔偿承担20%的责任。本次事故造成原告的损失应按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算，具体计算如下：1、医疗费。原告因本次交通事故受伤治疗共花费151346.8元，现原告请求赔偿医疗费，有相关的医疗费发票、住院费用表佐证，原审法院予以支持。2、后续治疗费。由于鉴定意见原告拆除内固定的费用需12000元，为减少当事人的诉累，原审法院予以支持。3、营养费。医嘱原告需加强营养，原审法院酌情支持2000元。4、住院伙食补助费。原告共住院105天，住院伙食补助费按100元/天标准计算为10500元。5、残疾赔偿金。原告居住在城镇，且经原审法院核实从事餐饮业，其主要收入来源为城镇，现原告请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，理由充分，原审法院予以支持。原告构成一个九级伤残，一个七级伤残，按城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为316548.12元（37684.3元/年×20年×42%）。6、交通费。鉴于原告受伤后住院治疗，有交通费的发生是合理的，根据原告的住院天数及路程，原审法院酌情支持2000元较为适宜。7、护理费。原告住院105天，陪护两人，护理费按100元/天的标准计算21000元（105×100×2）；出院后1年陪护1人，护理费为36500元（365×100），共57500元。8、误工费。由于原告无提供证据证明其收入情况，原审法院参照国有同行业（餐饮业）年平均工资42467元/年计算，计至定残前一天为197天，误工损失为22920元（42467元/年÷365×天197天），原告请求13600元，是当事人对自己诉讼权利的处分，原审法院予以准许。9、精神损害抚慰金。原告构成一个九级伤残，一个七级伤残，根据当事人事故中的责任划分及原告构成的伤残等级等因素考虑，原审法院酌情支持42000元。10、伤残鉴定费。原告因鉴定伤残等级花费3500元，有评残机构出具的收费发票证明，原审法院予以支持。11、残疾辅助器材费。根据原告的伤情，对原告购买的残疾辅助器材，原审法院予以采信；经核实，残疾辅助器材费为850元。根据查明的事实及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告请求赔偿的损失合计601844.92元（详见附表），被告二应在交强险赔偿限额内赔偿原告110000元（具体赔偿项目和数额详见附表），精神损害抚慰金优先赔偿；不足部分，根据被告一、被告三的事故责任比例，被告一应承担245922.46元【（601844.92元-110000元）×50%】，扣减已支付的44423元，仍应支付201499.46元，由被告二在商业第三者责任险赔偿限额范围内予以赔偿；被告三应承担196737.97元【（601844.92元-110000元）×50%×80%】，扣减已付的123684.8元，仍应支付73053.17元。其余损失由原告自行负担。被告一经原审法院传唤无正当理由拒不到庭，视其放弃有关抗辩权利，不影响原审法院对本案的审理和判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，判决：（一）被告二中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应在本判决发生法律效力之日起七日内在交强险赔偿限额范围内赔偿110000元给原告，在商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿201499.46元给原告，上述赔偿款项合计311499.46元，限被告二中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在本判决发生法律效力之日起七日内付清给原告杨建鹏。（二）被告叶送良应在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿73053.17给原告杨建鹏。（三）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8764元，由原告承担1991元，被告一承担3548元，被告二承担1937元，被告三承担1288元。上述案件受理费原告申请缓交，原审法院审查后准予缓交，原、被告需于本判决发生法律效力之日起十日内迳行向原审法院缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：关于杨建鹏的伤残等级是否应当重新鉴定的问题。首先，杨建鹏单方委托伤残等级鉴定未违反法律规定；其次，经审查，广东远大法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书，详细记录了鉴定依据、被鉴定人杨建鹏受伤图片及鉴定方法，未有证据证明鉴定程序存在瑕疵；最后，上诉人虽申请重新鉴定，但上诉人未提供证据反驳杨建鹏自行委托广东远大法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定。综上，一审法院采纳广东远大法医临床司鉴所[2017]临鉴字第313号司法鉴定意见书的结论正确，本院予以维持。关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，东莞市第八人民医院出具的《出院小结》，其出院医嘱记录：“住院期间陪护两人，加强营养，出院后1年内继续陪护1人”，结合被上诉人杨建鹏两次住院共计105天的事实。一审法院参照法院所在地同等护理水平的报酬标准和交通事故受害人的实际情况，酌定护理费按每人100元/天计算，护理人数为两人，并无不妥，本院予以维持。上诉人主张医嘱不合理，未提供证据予以反驳，本院不予采纳。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5972元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一八年九月六日法官助理曹国阳书记员朱梓昕附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。