云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终1798号上诉人（原审原告）：赵安勇，男，1988年11月20日生，汉族，云南省永善县人，住云南省昭通市永善县。委托诉讼代理人：王潇，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南建丰建筑工程有限公司,住所：云南省昆明市北京路延长线世纪俊园******。法定代表人：谭志友，该公司总经理。委托诉讼代理人：林丽、和慧莲，云南刘胡乐律师事务所律师。原审被告：余永奎，男，1972年9月17日出生，汉族，身份证登记住址：重庆市渝**。委托诉讼代理人：王正福，云南祥宇律师事务所律师。上诉人赵安勇因与被上诉人云南建丰建筑工程有限公司，原审被告余永奎建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人赵安勇上诉请求：改判由被上诉人云南建丰建筑工程有限公司与原审被告余永奎承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院认定上诉人“举证不能”有误，将涉案工程是否结算这一事实的举证责任分配给上诉人一方是不公的。上诉人有权向被上诉人和原审被告提出诉请，法律基础是合同无效的赔偿责任。被上诉人和原审被告连带的法律依据在于对上诉人作为实际施工人所遭受的损失存在共同过错。被上诉人云南建丰建筑工程有限公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审被告余永奎陈述，请求依法判决。赵安勇向一审法院起诉请求：一、判令被告余永奎支付原告所欠工程款人民币470000元。二、判令被告云南建丰建筑工程有限公司对上述欠付工程款承担连带清偿责任，三、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月11日，原告赵安勇与被告余永奎协商签订了《金盾俊园工程水电劳务承包合同》，合同约定工程名称为金盾俊园住宅小区A3地块，劳务结算依据及结算单价约定为本工程统价28.7/平方米，含项目部水电管网的布置，包括楼层的施工用电用水的官网布置、所有水电以及机具、辅材和人工费包干，按建筑面积计算。施工范围为金盾俊园A3-1地块5-10栋、5号商铺以及地下室水电。经过两年多施工，该工程现已完工并经验收合格，且案涉工程已交付业主使用。工程施工过程及完工后，被告余永奎向我支付工程款2097223元，被告建丰公司向原告支付现金490000元，并代被告余永奎再次向原告支付了350000元的工人工资，原告合计收到工程款2937223元。工程完工后，原告多次向被告余永奎和建丰公司协商要求完成工程量结算和解决工程款支付问题，但被告余永奎既未与原告办理工程结算，亦未将所欠原告的工程款结清。在被告余永奎无法支付剩余工程款的情况下，后原告应被告建丰公司的要求，原告与被告建丰公司工作人员通过测量和汇总实际施工人具体的施工面积，形成了一份工程结算单，该份工程结算单系被告建丰公司向原告支付工程款的依据，工程总量经被告建丰公司和原告双方确认为121301平方米，工程总价款为3481332元。扣除两被告已支付的工程款以及73635元的工程扣款，目前被告余永奎尚欠原告工程款470374元（3481332元-73635元-2097323元-490000元-350000元）。截止起诉之日被告尚欠原告工程款未支付。另查明，被告建丰公司系金盾俊园项目的总承包单位，负责该项目的施工。被告建丰公司将案涉工程的水电劳务分包给被告余永奎。黄敏系被告余永奎的项目施工现场管理人员。原告赵安勇和被告余永奎均无案涉工程劳务分包的资质。一审法院认为，一、关于原告要求被告余永奎承担支付所欠付工程款的诉讼请求有无事实和法律依据的问题。根据原告提交的金盾俊园工程水电劳务承包合同，金盾俊园工程治安综合治理承包合同书、金盾俊园安全生产目标管理协议书、证人证言，并结合被告建丰公司关于案涉工程系分包给被告余永奎的陈述，可以证明原告与被告余永奎之间存在着劳务分包合同关系。同时，结合原告并无案涉工程施工资质的事实以及原告对合同签订地点、签订人员、施工地点、施工项目、合同单价等合同内容以及实际施工内容、施工范围陈述清晰，且与证人证言能够相互印证，可以证明原告系案涉工程的实际施工人，故一审对被告建丰公司提出的原告并非案涉工程的实际施工人的辩解不予采纳。虽然案涉工程存在违法分包的事实，但该工程已经验收合格并交付业主使用，故原告可参照合同约定要求被告余永奎支付工程价款。至于未付的工程款是多少的问题，根据原告提交的金盾俊园工程水电劳务承包合同（合同单价）、工程结算单（工程量）可以证明被告建丰公司和原告双方确认的工程总量为121301平方米，工程总价款为3481332元（121301平方米×28.7/平方米），同时扣除被告余永奎支付的工程款2097223元和被告建丰公司支付的工程款840000元以及73635元的工程扣款，目前被告余永奎尚欠原告工程款470374元（3481332元-73635元-2097323元-490000元-350000元）。本案中原告主张被告余永奎尚欠其工程款470000元，系其对自身民事权利的自由处分，不违反法律和行政法规，一审予以支持。原告按照合同约定按质按量完成双飞粉的劳务工程，被告余永奎就负有支付工程款的义务，因此一审对原告提出的要求被告余永奎支付工程款的诉讼请求予以支持。关于被告建丰公司是否是本案适格当事人，应否及如何承担本案的清偿责任的问题，虽然被告建丰公司将案涉工程的双飞粉劳务分包给无施工资质的被告余永奎，但原告并未提供证据证明被告建丰公司与被告余永奎对案涉工程是否已经结算并逾期支付被告余永奎工程款的事实，在被告建丰公司对欠付工程款予以否认的情况下，原告并未进一步补强被告建丰公司欠付被告余永奎工程款的证据材料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告需承担举证不能的后果，故对原告提出的要求被告建丰公司对被告余永奎欠付的工程款承担连带清偿责任的诉请，因无事实和法律依据，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告余永奎于本判决生效后十日内向原告赵安勇支付拖欠的工程款470000元。二、驳回原告赵安勇的其他诉讼请求。案件受理费8350元，由被告余永奎负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。故经二审审理查明的事实与一审确认的事实相一致，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：被上诉人是否应承担连带清偿责任？本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，被上诉人作为发包人，只在欠付工程价款范围内对上诉人（实际施工人）承担责任。被上诉人承担连带清偿责任的前提是欠付工程价款的数额业已明确。而欠付工程价款数额明确的前提是发包人与违法分包人之间进行了结算。本案中，被上诉人主张工程价款已经清偿，但其所提交证据不足以证实其观点。原审被告余永奎作为违法分包人，其在庭审中陈述尚未与被上诉人进行结算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”被上诉人无法证实其与原审被告进行结算，故本院推定被上诉人与原审被告之间尚未结算。因此被上诉人欠付工程价款的范围在本案中无法确认，故上诉人要求被上诉人在此时承担连带清偿责任的诉请，本院难予以支持。上诉人可待被上诉人与原审被告结算之后另行主张权利。综上所述，一审法院认定事实清楚、判决处理无误，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费8350元，由上诉人赵安勇负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长 姚 丹审判员 古维贤审判员 徐 斌二〇一八年九月五日书记员 王雨薇