浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终362号 上诉人（原审被告）：周建国，男，1956年4月3日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：邵增昌，浙江共达律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：余菊华，女，1966年4月16日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。 原审第三人：汪继棉，男，1965年7月15日出生，汉族，住浙江省开化县。 上诉人周建国与上诉人余菊华以及原审第三人汪继棉民间借贷纠纷一案，双方均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初33号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人周建国及其委托诉讼代理人邵增昌、上诉人余菊华及其委托诉讼代理人刘建平、原审第三人汪继棉到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，本案延长审限三个月，现已审理终结。 周建国上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回余菊华诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定浙江霞厦建设工程有限公司衢州分公司（以下简称霞厦分公司）向其汇款1105000元系余菊华出借给周建国的款项，没有事实和法律依据，周建国提供的证据可以证明该款项系霞厦分公司作为张某的担保人向周建国的还款。周建国提交的另案诉讼中余菊华出具的撤诉申请书，证明余菊华认可周建国借款早已归还。二审诉讼中，周建国变更上诉事实与理由为：汪继棉系霞厦分公司负责人，2009年12月1日，霞厦分公司与张某签订合同，由张某挂靠霞厦分公司承包工程项目，业主支付的工程款均汇入汪继棉控制的霞厦分公司账户。期间，经汪继棉介绍，张某向周建国借款，由汪继棉担保，但实际上用张某的工程款担保。2011年2月1日，周建国在向余菊华出具金额为130万元的借据前后，陆续收到该借款。2011年2月19日，张某向周建国出具金额为325万元的借条，由汪继棉签字担保。次年1月10日，工程款到位后，汪继棉抵销了上述130万元借款后向周建国付款195万元，故案涉130万元借款已相互抵销。周建国将325万元的借条交给汪继棉，但忘了收回出具给余菊华的130万元借条。 余菊华辩称，其与汪继棉系夫妻，当初周建国向汪继棉借款时双方说好该款项作为余菊华养老所用，故借条出具给余菊华。按周建国变更后的上诉主张，周建国与汪继棉是否抵销该笔借款，没有告知余菊华亦未经余菊华同意，周建国也没有证据证明已向余菊华归还了借款。从周建国提交的二份上诉状看，其陈述前后矛盾，明显作虚假陈述。请求驳回周建国上诉。 余菊华上诉请求：撤销一审判决，依法改判周建国归还借款本金130万元及自2011年2月1日起至本息清偿之日止按月利率2%计算的利息。事实与理由：一审认定借款本金为1105000元与事实不符，周建国变更后的上诉主张已认可借款本金为130万元。借条中关于利息的内容是否系事后添加，应由周建国承担举证证明责任，不能证明则应承担不利后果，一审判决余菊华承担不利后果，适用法律错误。二审诉讼过程中，余菊华变更上诉请求为：要求判令周建国归还借款本金130万元。 周建国辩称内容同其变更后的上诉意见一致，请求驳回余菊华的上诉。 汪继棉述称，同意余菊华的诉辩意见。另述称，其未为张某向周建国借款提供担保，更不存在将余菊华对周建国享有的130万元借贷债权予以抵销的事实。 余菊华向一审法院起诉请求：判令周建国归还尚欠的借款本金人民币130万元及自2011年2月1日起至本息清偿之日止按月利率2%计算的利息。 一审法院认定事实：余菊华与汪继棉系夫妻关系，汪继棉系霞厦分公司的负责人。2011年2月1日，周建国向余菊华出具借据一份，载明：本人于2011年2月1日在余菊华处借得人民币130万元。以此为据。注：月息按2分计算，如有纠纷由开化法院解决。该份借据是由余菊华的妹夫代写，周建国在借据中签名及书写日期，借据上加注的部分在“以此为据”之后，与周建国的签名位列同一行。当天，汪继棉以霞厦分公司名义票据支付周建国1105000元。2017年10月12日，汪继棉在电话中问周建国：余菊华那笔钱有没有还清？周建国表示已经还清了。汪继棉再问：张某欠你的钱，张某没有还清你怎么到我这里除？周建国回答：张某欠的是我们俩的钱，张某的325万元借条可能在你那里，我同你面谈。双方此次交涉中未就该笔借款的归还取得实质性意见。周建国与汪继棉之间素有经济往来，汪继棉至今尚欠周建国部分款项未还清。2017年，汪继棉以余菊华名义向开化法院提起诉讼，要求周建国归还借款。2017年9月28日，余菊华向开化法院提交撤诉申请书，以起诉状中的签名非其本人所签，其对起诉一事不知情，涉案借款周建国已还清为由，申请撤回对周建国的起诉。余菊华就撤诉申请书的问题到庭作了说明，其与汪继棉之间的夫妻关系并不好，又与周建国居住在同一小区，双方关系比较好，汪继棉以其名义向开化法院起诉时，其并不知情。因受周建国告知该款项已抵扣了，就信以为真，将周建国写好的撤诉申请书签字后交于受诉法院。 一审法院认为，关于借据的形式。涉诉借据是余菊华的亲戚起草后交给周建国签字确认，周建国对“以此为据”之前的内容无异议，之后的内容不予认可。由于借据是余菊华所持有，而借据的起草人又是余菊华的亲戚，根据一般的书写习惯，使用结束语即已完成所需表达的相关内容。结束语之后备注的内容不能排除事后单方添加的可能性。余菊华不能证明备注内容经双方协商确定，故对备注的内容不予确认。关于借款是否已实际交付。周建国出具借据的当天，汪继棉以霞厦分公司名义票据支付周建国1105000元，而余菊华与汪继棉系夫妻关系，应视为余菊华所支付。且周建国与第三人汪继棉的通话录音中，周建国并没有否定借款的事实，只是认为债务已经清偿。此外，周建国认为其向张某提供借款，由霞厦分公司提供担保，霞厦分公司支付给周建国的款项系履行担保责任，但该主张缺乏事实依据。余菊华已向周建国支付借款1105000元的事实应予认定。但是除该笔借款外，剩余借款195000元无相应的支付凭证。余菊华到庭陈述其之前支付过被告周建国30万元，而汪继棉认为该195000元是其出借给周建国后双方结算的余款，两者陈述明显不一致，该借据中的195000元不足以认定已实际交付。至于汪继棉尚欠周建国借款至今未还，不足以否定上述借款的真实性。余菊华在开化法院诉讼期间，提交的书面撤诉申请理由认为周建国已还清借款。但事实上周建国也表示未向余菊华支付过任何款项，余菊华到庭对撤诉申请书作了说明，因撤诉申请书是当事人单方向法院提出，在撤诉理由与事实不符的情况下，不能作为另一方当事人债务免除的理由。综上所述，余菊华要求周建国支付借款1105000元的诉讼请求，予以支持。因没有充分的证据证明双方之间约定利息，余菊华要求支付利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周建国于判决生效之日起十日内支付余菊华借款1105000元；二、驳回余菊华其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半收取8250元，由余菊华负担1250元，周建国负担7000元，于判决生效之日缴纳。 二审中，周建国先后提交：1.落款时间为2011年2月19日的借条复印件一份，拟证明案外人张某曾向周建国借款325万元，该借款由汪继棉签字担保；2.柯城农商行周建国账户流水、柯城法院（2013）衢柯花商初字第13号民事判决书各一份，拟证明汪继棉通过其公司出纳吴欣舲账户向周建国汇款195万元以归还前述325万元借款的一部分；3.转账支票及相应银行流水复印件各一份，拟证明霞厦公司于2011年2月1日向周建国支付的1105000元系工程款，而非借款；4.霞厦公司工程内部管理合同复印件一份，拟证明张某挂靠霞厦公司承包建设工程，汪继棉可以控制张某的工程款；5.汪继棉另案诉讼中提交开化法院的《领款（含代扣、代付）清单》复印件一份，另有与该清单相对应的34页书面凭证复印件，拟证明汪继棉在另案诉讼中明确主张代张某归还周建国325万元借款，但事实上汪继棉只支付了195万元，另130万元系用本案讼争130万元债权抵销，325万元借条的原件现在汪继棉处；6.余菊华于2017年9月27日向周建国出具的字据一份，拟证明余菊华明确确认其于2011年出借给周建国的款项，周建国已归还，双方债权债务已结清。周建国另申请证人张某出庭作证，张某陈述，其从汪继棉处承包建设工程，经汪继棉介绍认识周建国并向周建国借款，至2011年2月左右，陆续向周建国借款本息共计325万元，其向周建国出具了借条，由汪继棉担保，因为其当时在霞厦公司有工程款，这笔借款其没有管，后周建国告知说借款已归还，是公司还给他的，具体怎么归还不清楚。 余菊华质证认为，周建国提交的证据均非二审新的证据；对证据复印件不发表质证意见；证据2与本案没有关联性，转账支票注明工程款系出纳为便于出账自行书写；证据5中的清单只能证明汪继棉代张某归还周建国325万元借款，不能证明汪继棉系用讼争130万元债权抵扣；证据6为余菊华所写无异议，但该字据与余菊华向开化法院提交的撤诉申请书均系依照周建国的陈述所写，余菊华写不出这么专业的字据。证人张某有多处虚假、矛盾陈述，二审期间出庭作证也不符合规定。 汪继棉质证认为，周建国与霞厦公司之间没有工程合同关系；内部承包合同属实，张某还欠其780万元，但内部承包合同与本案没有关联性；证据5中的清单真实性无异议，确实是其在另案诉讼中提交，但其从未提交过325万元借条的原件或复印件；证据6的真实性无异议，但内容与事实不符。张某陈述不属实，其没有为张某担保。 汪继棉提交：7.落款时间为2014年3月2日汪继棉出具给周建国的借条复印件一份，拟证明汪继棉与周建国通话录音中汪继棉认可持有的借条系该借条，而不是周建国主张的325万元的借条；8.农村信用社进账单、金华银行网上银行交易凭证、领（付）款凭证复印件共计五页，证明其分别于2011年3月23日、2012年5月25日和8月2日分别支付周建国10000元、53万元和76万元，合计130万元，系其在另案诉讼中提交的清单中所列代张某归还周建国325万元中的一部分。余菊华对汪继棉提交的证据材料均无异议。 周建国质证认为，证据7的真实性无异议，但其与汪继棉通话中并未提及该金额为160万元的借条；证据8的真实性无异议，系汪继棉拼凑而成，2011年3月23日，325万元借款的还款期限尚未届满，汪继棉提前归还10000元不合常理，如果周建国未归还讼争的130万元借款，汪继棉却另外代张某归还周建国325万元款项，亦不合常理；事实是因为汪继棉另外还多次向周建国借款，其所提证据8中的另外129万元可能系其归还于2012年1月9日向周建国所借的130万元借款，该组证据与本案无关联；汪继棉至今仍欠周建国25万元欠款未归还。 余菊华未向本院提交新的证据材料。 本院审查认为，周建国和汪继棉二审提交的证据材料虽非全部为二审新的证据，但其中部分证据与本案的基本事实相关，本院应予审查认定。首先，根据周建国提交的证据1、证据5和证人张某的证言，结合汪继棉一审提交的与周建国的通话录音，可以认定汪继棉曾为张某向周建国所借的325万元借款提供保证担保。其次，根据周建国提交的证据5、证据2和当事人在二审中陈述，可以认定对前述325万元借款周建国、汪继棉均认可汪继棉通过其公司出纳吴欣舲账户代张某向周建国还款195万元，但对其余130万元款项，汪继棉虽提交了证据8拟证明其主张，但证据8中第一笔10000元的还款时间不合常理，且汪继棉另多次向周建国借款，其中2012年1月9日亦向周建国借款130万元，故汪继棉提供的证据8不足以证明其项下款项系代张某归还前述325万元借款。其三，周建国提交的证据6，可以证明余菊华已向周建国明确作出本案讼争130万元借款已归还，双方之间债权债务已结清的意思表示，现余菊华并无证据证明该意思表示无效或可撤销并已通过法定程序撤销，结合余菊华原向开化法院提交的撤诉申请书、周建国提交的证据5以及当事人在二审中的陈述等，可以认定本案讼争债务已清偿。 综上，本院认定事实如下：余菊华与汪继棉系夫妻，汪继棉系霞厦分公司负责人。2011年2月1日，周建国向余菊华出具借据一份，确认从余菊华处借得人民币130万元。2012年12月，汪继棉以霞厦公司名义向开化法院提起诉讼，要求张某归还借款390万元及利息，在该案诉讼中，汪继棉提交清单一份，其中注明代张某归还周建国借款325万元，后该案按自动撤回起诉处理。2017年9月，汪继棉冒用余菊华名义向开化法院提起诉讼，主张本案讼争130万元借款，周建国应诉后，找到余菊华以讼争款项早已抵扣为由要求其撤回起诉，为此，余菊华于9月27日向周建国出具字据一份，明确表示其2011年借给周建国的钱已还，双方债权债务已结清，次日，余菊华向开化法院提交撤诉申请书一份，明确写明起诉状上的签名不是其本人所签，其对起诉不知情；讼争借款周建国已还清等内容，开化法院据此查清相关事实后，裁定驳回起诉。 本院认为，本案的二审争议焦点为讼争130万元借款是否已清偿。根据本院二审查明的事实，虽然，周建国认可其曾向余菊华借款130万元，但其二审中辩称该借款已与汪继棉担保的其他债权抵销，而余菊华于2017年9月先后向周建国和开化法院作出该130万元借款周建国已归还的意思表示，现余菊华并无证据证明前述意思表示无效或属可撤销并已通过法定程序撤销该意思表示，其应承担举证不能的不利后果，周建国主张该借款已抵销并已得到余菊华认可，具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，应认定周建国主张的事实成立，讼争债务已清偿。 综上，周建国的上诉请求成立，予以支持，但其拖延提供证据，其预交的上诉案件受理费由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初33号民事判决； 二、驳回余菊华的诉讼请求。 一审案件受理费16500元，减半收取8250元，由余菊华负担；二审案件受理费18945元，由上诉人周建国负担14745元，由上诉人余菊华负担4200元。 本判决为终审判决。 审判长  舒红胜 审判员  王琳琳 审判员  汪 佳 二〇一八年九月十日 书记员  倪楚冰