山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2018）晋0202民初1417号原告（反诉被告）：韩冠华，男，1987年7月6日出生，汉族，从事个体，住山西省阳泉市。委托诉讼代理人：任彦锦，北京炜衡律师事务所律师。被告（反诉原告）：吴奎，男，1978年7月26日出生，汉族，从事个体，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：白东，山西宝翰律师事务所律师。原告（反诉被告）韩冠华诉被告（反诉原告）吴奎装修工程合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）韩冠华及其委托诉讼代理人任彦锦、被告（反诉原告）吴奎的委托诉讼代理人白东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韩冠华向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付欠款人民币800000元；二、判令被告向原告支付违约金200000元；三、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年12月13日，原被告双方签订了《大同市小龙坎火锅装修合同》，约定被告以包工包料的形式承接原告的装修工程，为原告位于大同市城区友谊南街碧水云天颐园1号商铺进行装修，工期为2017年12月13日至2018年1月31日，工程价款为150万元。工期届满前，原告已先后向被告支付工程款170万元，但被告并未按合同约定按时完成装修工程，消极履行合同义务，同时大量拖欠其聘用的工人工资和对外工程款、材料款等。为装修工程得以继续进行和防止工程损失进一步的扩大，原告不得已替被告支付了巨额工人工资和本应被告对外支付的工程款、材料款、货款及运费等近80万元，且数额在持续增加。在此情形下，被告不仅不继续履行合同，也不退还原告已支付的工程款，亦不支付对外工程欠款，由于被告的一系列严重违约行为，侵害了原告的合法权益，原告特根据民事诉讼法及相关法律法规向人民法院起诉，望判如所请。被告吴奎辩称，一、双方签订的装修合同系后补的，签订时间为2018年1月29日，并非2017年12月13日。二、答辩人除了承揽碧水云天颐园1号商铺装修工程外，还为原告承揽装修了小龙坎火锅店办公室碧水云天301室和小龙坎火锅店员工宿舍柳港园C区3-2-1101室。三、截止2018年1月29日，答辩人完成小龙坎火锅店工程量为2835449元，小龙坎火锅店办公室301室工程量为132522.786元，柳港园C区3-2-1102室员工宿舍工程量为79958.043元，三项工程合计3047929.83元。答辩人收取原告170万元中包办公室的工程款132522.786元和员工宿舍工程款79958.043元。小龙坎火锅店本体工程共计收取工程款为1487519.171元。四、在施工期间，原告多次更改设计方案，导致工程量不断增加。原告诉答辩人消极履行合同义务的事实不存在，答辩人也不认可原告垫付了的80万元工程款和材料款。五、本案合同工程结算不是固定价，答辩人到底完成多少工程量，应该依法进行决算。原告用合同暂定价150万元作为答辩人实际完成的工程量无事实和法律依据。其要求支付欠款80万元无依据。六、原告主张违约金20万元无事实和法律依据，合同对违约责任约定不明确。反诉原告吴奎向本院提出反诉请求：一、依法判令反诉被告韩冠华向反诉原告支付工程款60万元（暂定）；二、本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2017年12月13日，反诉原告与反诉被告签订了《大同市小龙坎火锅店装修合同》。由反诉原告为反诉被告装修小龙坎火锅店，工程地点在大同市城区友谊南街碧水云天颐园1号商铺，面积1000平方米。承包方式为包工包料。之后反诉原告依约进行了装修。因双方一直没有进行最终结算，双方对工程款结算存在争议。反诉原告认为反诉被告应当向反诉原告支付工程款60万元（暂定价，最终以鉴定结论为准），故依法提起反诉，请求人民法院依法支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告韩冠华辩称，不认可反诉原告的诉讼请求。一、双方签订的是包工包料合同，即固定价款合同，不允许调整合同价款，总价是指承包单位完成合同约定范围内的工程量以及未完成工程量而实施的全部工作的总价款，固定总价合同，一经双方签署，便具有法律效力，即使出现建设期内材料价格变动，工程量冒算等问题，在结算中也不能因此核减造价，可见承包方和发包方双方对于固定总价合同的风险在签署合同时有足够认识，反诉原告以工程量超出合同约定而要求变更工程价款的诉讼请求，不能成立；二、反诉原告要求进行鉴定不存在法律依据，也事实不存在可能性，因涉案工程在反诉原告消极怠工并撤场后，为了防止损失，目前已由第三方装修完成并使用，无法以反诉原告撤场时的状态进行鉴定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人要求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，所以反诉原告的鉴定请求没有法律依据；三、本工程没有双方对于变更工程量等问题的约定，且反诉原告认为签订时间是2018年1月29日，合同签订时间距反诉原告撤场时间仅有两天，反诉原告已完成其撤场前的大部分工程量，所以该合同价款是对于此时间节点工程量及工程造价双方的一致认可，合同签署距离反诉原告撤场时间仅有两天不可能有近80万元的工程差价。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）提交了以下证据：1、《大同市小龙坎火锅装修合同》，证明原被告签订的装修合同真实有效，被告（反诉原告）以包工包料方式承包原告（反诉被告）店铺的装修工程，原告（反诉被告）按合同约定支付工程款；2、银行转账流水记录及收条，证明原告（反诉被告）先后向被告（反诉原告）支付了工程款等共计170万元；3、收条（王建东、荆志龙、刘利星、吴凤军、张鹭书写，均为复印件），证明原告（反诉被告）替被告（反诉原告）垫付了工人工资共409200元；4、通话录音文字整理（5段），证明被告（反诉原告）与第三方常江的通话录音，证明被告（反诉原告）未完成合同约定义务，也未足额及时支付工人工资，恶意违约；5、收据、出货单、送货单、收款单（一共77张），证明被告（反诉原告）未按照合同约定完成装修工程，原告（反诉被告）为使工程能够继续进行，从2017年12月10日到2018年4月1日垫付了工程材料费用240823元（超过部分不再主张）。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据1、2的客观性无异议，本院予以确认。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据3、4、5的客观性及待证事实均有异议。本院认为，原告（反诉被告）提交的证据3（垫付工人工资的收条）均为复印件，出具收条的人员身份不明，该组证据不符合证据的“三性”，因此本院不予认定，对原告（反诉被告）的待证事实本院不予采信。原告（反诉被告）提交的证据4（垫付材料款收据），均不是正规的票据，且不能确认与本案的工程装修有必然的关联，因此本院无法确认原告的待证事实，对该组证据也不予采信。关于原告（反诉被告）提交的证据5，其真实性无法确认，也不能证明待证事实，但被告（反诉原告）认可装修合同没有履行完毕，本院予以确认。被告（反诉原告）提交了以下证据：1、装修合同，证明原被告签订合同的时间为2018年1月29日，合同是后补的，根据合同第十条第2项约定，工程完成后应当进行结算，所以本案工程应当进行造价评估；2、工程量结算报告14页，证明被告（反诉原告）所承揽的工程造价结算情况，其中小龙坎火锅店工程量为2835449元，小龙坎火锅店办公室（碧水云天301室）工程量为132522.78元，小龙坎火锅店员工宿舍（柳港园C区3-2-1102）工程量79958.04元；3、装修材料票据152张，证明被告（反诉原告）承揽原告（反诉被告）的三项工程所使用的部分材料明细，金额为345614.35元；4、民生银行对账单（251笔）、中国银行对账单（15笔），证明被告（反诉原告）通过民生银行转账的方式支付部分工程款781422.28元，通过中国银行转账的方式支付的部分工程款355872元，共计1137294.28元，加上现金支付总计1482908.63元。原告（反诉原告）对被告（反诉被告）提交的证据1的客观性无异议，但对其待证事实不予认可，对被告（反诉原告）提交的其他证据的客观性及关联性均有异议。本院认为，原被告所签订的装修合同是固定总价款合同，合同第十条第2项只是对工程的最终验收交付的约定，并不能以此认定工程价款需要评估，因此本院对被告（反诉原告）欲证明事实不予采信。依照合同第六条约定，“工程变更须经双方协商一致，签订变更协议，同时调整相关工程费用及工期”，原被告双方在施工过程中并未签订过变更协议，因此对于工程价款只能按照合同的约定予以确认。被告（反诉原告）提交的证据2为自制证据，本院对其客观性持疑，因此不予采信。被告（反诉原告）提交的证据3、4，本院不能确认与本案有关联，且本工程是固定工程价款合同，被告（反诉原告）所提交的证据即使客观真实，也在工程总价款之内，因此本院不予认定。根据原被告提交证据和当事人在庭审中的一致陈述，本院确认以下事实：被告（反诉原告）从原告（反诉被告）处承揽了位于大同市城区友谊南街碧水云天颐园1号商铺的装修工程，2018年1月29日开工，在工程施工工程中，原被告就上述装修工程于2017年12月13日补签了《大同市小龙坎火锅装修合同》一份，合同约定：工期为2017年12月13日至2018年1月31日，工程价款为150万元，同时对工程的范围、双方的权利、义务、违约责任等进行了约定。在合同履行过程中，原告（反诉被告）先后向被告（反诉原告）支付工程款170万元（其中的150万元为本案装修合同的费用，另20万元为装修办公室和宿舍的费用），2018年1月30日被告（反诉原告）在装修工程未完工的情况下未经原告（反诉被告）同意撤离工地，原告（反诉被告）之后雇佣第三方完成了后续的装修工程。本院对原被告争议的证据和事实作以下认定：一、原告（反诉被告）的诉讼请求是否成立。1、原告的第一项诉讼请求要求被告（反诉原告）支付为其垫付的工人工资409200元和后期为完成装修工程支出的工程材料款250000元，以及尚欠的工人工资及材料款，共计800000元。经过本院对原告（反诉被告）所提交证据的认定，原告（反诉被告）所提交的证据不能证明待证事实，且尚欠的费用更是无从证明，因此对原告（反诉被告）的第一项诉讼请求本院不予支持；2、关于原告的第二项诉讼请求违约金。双方在合同中虽然有违约条款的约定，但就被告（反诉原告）延误工期的违约责任如何承担，合同的第七条第3项约定不明，本院无法确认，原告要求按照未付款的20%，另加上房屋不能按期使用造成的损失、水电费、工人工资及没有按时付款造成的损失估算200000元，没有事实依据，因此对原告（反诉被告）的违约金请求，本院也不予支持。二、就反诉请求，因原被告签订的是固定价款的工程合同，因此对于反诉原告（被告）另行增加的工程费用，反诉原告（被告）不能证明双方对工程量进行过变更，或调整过工程费用，因此对于工程价款只能按照合同的约定予以确认，且反诉原告（被告）也没有按照合同约定完成工程，由第三方完成了后期的工程，故对于反诉原告（被告）增加工程款的请求不予支持，对于反诉原告（被告）要求对其所做工程量进行鉴定，不具备客观条件，也没有合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告韩冠华的诉讼请求；二、驳回反诉原告吴奎的反诉请求。本诉案件受理费13800元，由原告韩冠华负担，反诉案件受理费由反诉原告吴奎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 李韵娥人民陪审员 李建华人民陪审员 杜保民 二0一八年九月二十五日书 记 员 黄英洁