江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0381民初6585号原告：吴良柱，男，1959年2月7日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：田成海，江苏众耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕾，江苏众耕律师事务所律师。被告：徐州嘉吉饲料有限公司，住所地新沂市临沭中路13号。法定代表人：赵计划，该公司经理。委托诉讼代理人：谭运迎，新沂市王楼法律服务所法律工作者。原告吴良柱与被告徐州嘉吉饲料有限公司（以下称嘉吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴良柱及其委托诉讼代理人田成海、孙蕾，被告嘉吉公司法定代表人赵计划及其委托诉讼代理人谭运迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴良柱向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款3515412元（具体组成为：工程造价3037260.78元、应返还保证金35000元、工程造价外费用442352元）。诉讼过程中，原告撤回了要求被告支付工程造价外费用442352元的诉讼请求。事实和理由：2013年8月13日，原告与案外人晏某某合伙承揽涉案工程，晏某某作为合伙人代表挂靠盛亚建设集团有限公司（以下称盛亚公司）与被告签订窑湾某某步行街4#、5#、6#商住楼建设工程施工协议，约定先开工5#楼。该协议签订后，原告即进场负责工程施工、管理等工作。2013年8月4日，原告收到联系函代为设计图纸；8月8日，原告收到赵计划签署的开工通知；8月17日，原告向被告支付开工保证金35000元；8月18日，工程开工建设，被告向原告提供了新沂市村镇建设项目预审表；9月6日，原告收到赵计划签署的5#楼基础认证书；9月7日，工程设计图纸经被告方签字认可。至2013年12月10日，5#楼基础工程施工完成。期间，晏某某未投入资金，也很少到工地，后晏某某声明退出合伙。2014年4月23日，原、被告经协商后重新签订了施工协议书，原告于同年5月8日复工。原告对5#楼进行了施工，完成的工程范围为：5#楼地基基础工程；5#楼西2个单元一至五层已按照图纸设计基础和框架施工完毕；东3个单元从基础至一层框架施工完毕，一层二次结构和墙砖已经完成，二层内墙粉刷已经完成，二、三层砖混已经完成，除三层楼面板未浇筑以外，其他均已完成，四层钢筋已经扎好。由于被告负责的工程用地出现问题，政府要求停工。工程于2014年12月22日停工。2015年春节至5月期间，原告多次与被告协商，要求解决工程继续施工及政府手续办理等问题，均没有结果。2015年5月25日，经窑湾镇信访办许主任协调，被告同意重新起草签订合同，由原告继续施工。原告为此于6月3日将重新起草的合同文本交给许主任。但被告于2015年6月5日强行进场自行施工，且施工过程中使用了原告结存在工地的水电管材等建筑材料，原告被迫退场。原告认为，晏某某与被告签订的施工协议，从形式上看虽然加盖了盛亚公司的印章，但从原告后来了解的情况看，盛亚公司的印章是晏某某私刻的，晏某某也因犯伪造公司印章罪，被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑十个月。综合全案证据，晏某某、盛亚公司均不是涉案工程实际施工人，原告才是涉案工程实际施工人，被告应向原告支付工程款。因原告多次请求与被告结算工程款未果，故提起诉讼。嘉吉公司辩称，1.原告诉称其施工完成的5#楼工程量不属实。根据被告与盛亚公司于2013年8月13日签订的施工协议书，5#楼基础工程是由盛亚公司施工完成。根据合同相对性原则，5#楼基础工程价款应由盛亚公司与被告进行结算，原告无权主张5#楼基础工程价款。2.2014年4月23日，原、被告签订工程施工协议后，原告是在盛亚公司完成的基础工程上继续进行施工。原告施工完成的工程范围为：5#楼西单元一层至四层框架，四层屋面未浇筑；东三个单元一层至三层，第三层屋面未浇筑，原告未对所施工的工程进行任何粉刷。3.原、被告双方签订的协议约定，无论原告承建多少平方，原告必须付给被告770万元。事实上，原告在施工过程中因资金链断裂，工程被迫停工，构成严重违约，给被告造成重大损失，原告应赔偿被告的损失。4.原告停工后，被告在自行施工过程中为原告垫付了材料款，且原告占有5#预售购房款未支付给被告，分别为晁某某支付的218000元购房款，徐某某支付的90000元购房款。5.原告不具备建设工程施工资质，原、被告所签订的工程施工协议为无效协议。涉案工程至今未取得土地使用证、建设工程规划许可证，也未依法办理报建手续，系违法建筑。门窗、水电工程至今未施工结束，工程质量也未经验收。被告认为，原、被告之间属于房地产开发合作关系。原告因资金链断裂，无能力继续施工，造成所投入的资金无法收回，原告应自行承担投资风险。原告将投资风险转嫁被告，要求被告支付工程款，明显不公平。原、被告双方虽约定5#楼建成后应由原告销售。事实上，原、被告双方均对房屋进行了部分销售，故应由双方对销售收益进行结算，被告不同意向原告支付工程款。且5#楼是三无工程，属于小产权房，本案不属于法院的受案范围。综上，请法院驳回原告起诉。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对案件事实认定如下：2013年8月13日，晏某某以盛亚公司名义（乙方，承建方）与被告（甲方，开发方）签订协议书一份，主要约定：甲方负责提供建设用地（净地），由乙方负责出资建设和销售窑湾步行街4#、5#、6#号商住房；工期2013年8月8日至2014年8月8日，先开工建设5#楼，后开工建设4#、6#楼；甲方负责施工用电、道路畅通，甲方负责协调处理政府相关部门用地、规划、建设及施工图纸；甲方授权乙方自主销售所建房屋，甲方负责协助办理购房手续；乙方在工程完工后付给甲方1000万元，付款方式为房屋和人民币各占50%。该协议一并对甲乙双方的其他权利义务、房屋销售及销售款分配事宜等进行了约定。该协议签订后，原告即进场负责工程施工、管理、建筑材料采购、施工资料签署等事宜。2013年底，5#楼地基基础工程施工完成，后晏某某退出工程。2014年4月13日，原告（乙方，承建方）与被告（甲方，开发方）就上述工程重新签订了《协议书》，主要约定：甲方负责提供8000㎡建设用地（净地），由乙方负责出资建设和销售窑湾某某步行街4#、5#、6#号商住房；工期2014年4月28日至2015年4月28日，先开工建设5#楼，5#楼竣工后开工建设4#、6#楼；所有建设工程款由乙方自行承担；甲方负责强电、土地、规划、建设费用，甲方负责协调处理政府相关部门用地、规划、建设等工作，因销售房屋产生的费用甲方概不负责；乙方自主销售所建房屋，所的收益归乙方所有，甲方负责协助办理购房手续；乙方无论承建多少平方，乙方必须付给甲方770万元；乙方在5#楼完工后50个工作日内付给甲方300万元，4#、6#楼完工后50个工作日内分别付给甲方240万元和230万元。该协议一并对甲乙双方的其他权利义务、房屋销售及销售款分配事宜等进行了约定。上述《协议书》签订后，原告继续对5#楼施工至2014年底，于2015年6月退场。此后，被告将5#楼后续工程交由案外人继续施工至楼房建成，4#、6#楼工程也均交由他人施工完成。被告法定代表人赵计划称，因其欠案外人姚某债务，其将5#楼后续工程交由姚某施工，房屋建成后交由姚某出售，以抵偿其欠姚某的债务，现部分购房人已经装修入住。庭审中，原告为证明晏某某系作为合伙人代表与被告签订工程协议书，5#楼地基基础工程价款应由原告享有的诉讼主张，向本院提交了晏某某出具的《声明》一份，声明内容为：2013年8月13日，晏某某作为合伙人代表与嘉吉公司赵计划签订窑湾步行街4#、5#、6#号商住房建设工程施工协议书；合伙人吴良柱负责工程施工管理、材料采购等工作，工程施工期间所有建筑材料、人工工资等一切费用全部由吴良柱负责，晏某某及盛亚公司没有投资；2013年12月后，晏某某无力过问工程及无资金投入，多次提出由吴良柱与赵计划重新签订施工协议，晏某某自愿退出；晏某某声明5#楼基础部分全部是由吴良柱本人投资，所有应收工程款和收益全归吴良柱所有。被告对该《声明》不予认可，称2013年8月13日的协议书，承包方是盛亚公司，被告未收到盛亚公司任何转让工程款的通知。原告为证明35000元保证金是其支付，被告应向其返还该款项的诉讼主张，向本院提交了赵计划于2013年8月17日出具的保证金收条原件一份。赵计划认可该收条是其出具，但辩称该款项是晏某某向其支付，应退还给晏某某。经法庭询问，被告称晏某某、盛亚公司至今均未向其主张5#地基基础工程价款，也未向其主张退还该35000元保证金。原告为证明晏某某私刻盛亚公司印章及盛亚公司未对涉案工程进行投资的诉讼主张，向本院提交了（2015）宿豫刑初字第0114号刑事判决。经本院审查，该判决已发生法律效力。该判决查明:晏某某于2013年9月至10月间，在未获得盛亚公司授权、许可的情况下，私自刻制“盛亚建设集团有限公司”印章，并先后使用该印章与江苏华祥混凝土有限公司、程某签订预拌混凝土购销合同、劳务协议。另查明，涉案工程未取得土地使用权证、建筑工程规划许可证，未办理报建手续；原告认可其已收取购房人晁某某购房款218000元、徐夫瑞购房款90000元；经本院现场勘验，5#楼部分购房人已搬入涉案楼房居住，4#、6#楼及该地块上建成的其他楼房也已实际交付购房人使用。本案审理过程中，根据双方举证、陈述及法庭调查情况，查明认定原告施工完成的工程范围为：①5#楼地基基础工程；②5#楼西两个单元：一层至五层框架工程施工完成，一层东西两面墙填砖完成，二层填砖部分根据2015年6月8日的现场照片对照图纸确定完成的填砖范围，五层屋面和柱子未浇筑，五层屋面钢筋未扎；③5#楼东三个单元：一层是框架结构，框架施工完成，未填砖；二、三层是砖混结构，二、三层垒砖完成，三层屋面未浇筑，三层屋面钢筋未扎。根据原告的申请，本院依法委托江苏正邦工程造价咨询有限公司对原告施工完成的上述工程进行造价鉴定。2018年7月16日，江苏正邦工程造价咨询有限公司作出鉴定意见：工程造价鉴定结果为2925504.36元。本院认为，关于原告是否有权主张5#楼地基基础工程价款问题。根据双方庭审陈述、举证及涉案工程实际施工情况，能够认定，原告与晏某某之间曾有合伙承建涉案工程的约定，晏某某系作为合伙人代表与被告签订建设工程施工协议书，协议签订后，原告实际负责工程投资及施工；该协议虽加盖了“盛亚建设集团有限公司”字样的印章，但结合（2015）宿豫刑初字第0114号刑事判决查明认定的事实，晏某某私刻并使用“盛亚建设集团有限公司”印章的时间段与本案协议书签订时间相近，本案中亦无证据证实盛亚公司参与了涉案工程的投资、施工。现晏某某已声明退出涉案工程，并放弃对涉案工程主张权利。事实上，晏某某、盛亚公司从未对涉案工程主张任何权利，被告亦认可原告自工程开工后就一直在现场负责施工。故对被告辩称5#楼地基基础工程价款应由其与晏某某、盛亚公司结算的主张，本院不予采信；5#楼地基基础工程相应权利应由原告享有。关于被告是否应向原告返还35000元保证金问题。涉案工程实际是由原告施工完成，施工过程中相关施工资料、联系函等均是由原告与赵计划直接签署。赵计划认可原告持有的保证金收条是其出具，按交易习惯，赵计划收款后应将相应的收条交付给款项支付人。且经济交往中，持有收条等权利凭证的当事人一般应推定为权利人。现原告持有保证金收条原件，主张该保证金是其支付，应向其返还，本院予以支持。关于被告是否应按照原告实际完成工程量向原告支付价款问题。原告不具备建设工程施工资质，其与被告之间订立的施工协议违反了法律的强制性规定，系无效合同。而因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告对涉案工程进行施工，所投入的人工、材料等均已经物化于建设工程中，客观上无法返还。被告在原告完成的工程基础之上，将后续工程交由他人继续施工，并将建成的房屋用于抵债或对外销售，客观上取得了原告完成的建设工程成果。涉案工程虽未取得合法建造手续，但相关行政部门至今未将涉案工程认定为违法建筑、责令拆除。现涉案工程已交付使用，购房人也已装修入住。故应视为原告完成的工程质量合格，被告应当对原告完成的工程进行折价补偿，即应按照原告完成的工程量支付工程价款。根据江苏正邦工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，原告施工完成的工程造价为2925504.36元。被告虽对该鉴定意见提出异议，但未举证证明鉴定程序违法且鉴定意见依据不足，故对该鉴定意见，本院予以采信。被告辩称涉案工程应按照新沂市窑湾镇当地市场价计算人工费、机械费、材料费的主张，没有依据，本院不予采信。原告已收取的购房款308000元（218000元+90000元）应冲抵相应的工程价款；被告辩称为原告垫付了工程材料款，但未能提供充分的证据证实，本院不予采信。综上，被告应向原告支付工程价款2617504.36元（2925504.36元-308000元）、返还保证金35000元，合计2652504.36元。诉讼过程中，原告自愿撤回要求被告支付工程造价外费用442352元的诉讼请求，系对自身权利的处分，应予以准许，故对该部分诉讼请求，本案中不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告徐州嘉吉饲料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴良柱支付2652504.36元（工程价款2617504.36元+保证金35000元）；二、驳回原告吴良柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34923元,由被告徐州嘉吉饲料有限公司负担28020元，由原告吴良柱负担6903元；鉴定费38000元，由被告徐州嘉吉饲料有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  赵方方人民陪审员  张文娜人民陪审员  董会玲二〇一八年九月四日书 记 员  樊 帆