文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终4715号上诉人（原审被告）：重庆道途广告有限公司，住所地重庆市江**下石门******，统一社会信用代码91500105593665322U。法定代表人：刘华平，职务执行董事、经理。委托诉讼代理人：邵梦丽，重庆精卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宇航，男，1989年2月21日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：唐明望，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅兴国，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆道途广告有限公司（以下简称道途公司）因与被上诉人陈宇航劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初11810号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人道途公司的委托诉讼代理人邵梦丽，被上诉人陈宇航的委托诉讼代理人唐明望到庭参加了审理。现本案已审理终结。道途公司的上诉请求：“一、请求依法撤销（2017）渝0105民初11810号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回陈宇航的一审诉讼请求。二、二审的诉讼费由陈宇航承担。”事实与理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。一、关于因未缴纳社会保险解除劳动关系而要求支付经济补偿金的请求方面。1、道途公司已为陈宇航实缴社保，后因陈宇航自愿提出放弃购买社保，故社保没有续缴，且陈宇航也自认道途公司已将7个月的社保补贴随同工资一起发放给陈宇航。但一审法院认定道途公司未为陈宇航缴纳社保，且认为社保补贴发放时间为5个月，系事实认定错误。2、《职工自愿放弃购买社会保险申请》虽名为申请，实为协议，系道途公司与陈宇航双方的真实意思表示。3、道途公司已为陈宇航实缴社保，因陈宇航自愿提出放弃购买社保，要求支付社保补贴，故社保没有续缴。先陈宇航领取社保补贴后再要求道途公司支付因未依法缴纳社会保险解除劳动关系产生的经济补偿金，不应得到支持。二、关于未签订书面劳动合同产生的双倍工资差额请求方面，陈宇航拒绝签订书面劳动合同，道途公司不应支付双倍工资差额，且一审法院计算双倍工资差额的标准错误。陈宇航辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。陈宇航向一审法院起诉请求：1、道途公司向陈宇航支付未发放的2017年1月的工资7994元。2、道途公司向陈宇航支付2016年2月29日至2017年2月6日期间的解除劳动关系的经济补偿金6500元。3、道途公司向陈宇航支付2016年2月29日至2017年2月6日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额63500元（按实际工资金额计算）。一审法院认定事实：陈宇航与道途公司之间存在劳动关系，陈宇航在道途公司处从事设计师的工作。陈宇航在道途公司工作期间，道途公司没有为陈宇航购买养老保险。道途公司的工资发放方式为通过银行账户汇款，工资发放周期为道途公司每月发放陈宇航上个自然月的工资。关于道途公司的考勤制度，为对陈宇航进行指纹打卡，且，陈宇航上班时与下班时均需进行指纹打卡。陈宇航2016年3月工资为5000元，4月工资5257元，5月工资为6047.71元，6月工资为5792.71元，7月收入为6600元，8月收入为6600元，9月收入为6608元，10月收入6572元，11月收入为6610元，12月收入为6563元。陈宇航2016年8月至12月期间的每月收入中包括500元的社保补贴。2017年1月20日，道途公司向陈宇航银行账户汇入4000元。2017年2月6日，道途公司收到陈宇航所寄出的《解除劳动关系通知书》，该《通知书》载明，陈宇航以道途公司没有为其购买养老保险，且未与其签订书面劳动合同为由，要求解除双方的劳动关系，并要求道途公司支付尚未支付的工资、经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额、关于失业保险待遇的赔偿金及补缴道途公司在职期间的养老保险。2017年3月10日，陈宇航向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决道途公司向陈宇航支付未发放的2017年1月的工资、解除劳动关系的经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员逾期未作出裁决，陈宇航由此诉至一审法院。一审庭审中，道途公司举示了《考勤表》，拟证明陈宇航在2017年1月共计上班12天，且，从2017年1月20日后不再上班。《考勤表》为打印件，显示在2017年1月20日后，无陈宇航上班记录,且在2017年1月13日及1月20日，陈宇航均无打卡下班记录。同时，道途公司表示，陈宇航在2017年1月13日请事假，故，该日陈宇航无下班打卡记录，同时，陈宇航在2017年1月20日离职，故，该日陈宇航亦无下班打卡记录，即在2017年1月13日及1月20日陈宇航均未上班。陈宇航表示《考勤表》系从道途公司的考勤机器中导出，已被道途公司修改，故，该证据不真实。即使《考勤表》属实，在2017年1月13日及1月20日陈宇航无打卡下班记录亦可能是因为道途公司派陈宇航外出处理公司事务，并非陈宇航在当日未上班。由此，一审法院询问陈宇航是否对道途公司的考勤机器中的记录修改与否申请鉴定，陈宇航表示不申请鉴定。同时，陈宇航举示了《请假条》，拟证明2017年2月3日、2月4日陈宇航未上班存在正当理由，且，陈宇航上班时间一直延续到2017年2月6日。《请假条》载明，陈宇航申请2017年2月3日至4日的事假，且，在负责人意见处存在名为“王维”的签名，关于“王维”，陈宇航表示为道途公司的副总经理。道途公司不认可上述《请假条》的真实性，并表示公司并不存在名为“王维”的员工。又，道途公司表示其于2017年1月20日所汇入陈宇航银行账户的款项4000元即为支付的陈宇航2017年1月的工资。针对道途公司陈述，陈宇航表示该笔款项为其2016年的年终奖，并非2017年1月的工资。此外，道途公司举示了《职工自愿放弃购买社会保险申请》，拟证明为陈宇航主动申请不购买社会保险，且拒绝签订劳动合同。《职工自愿放弃购买社会保险申请》落款时间为2016年7月11日，载明，陈宇航拒绝签订书面的劳动合同，并向道途公司提出不购买社会保险申请，同时由道途公司每月支付500元的社保补贴，且，陈宇航不得以未购买社会保险为由解除与道途公司的劳动合同或要求经济补偿。陈宇航认可上述证据确为其与道途公司签订，但表示不认可上述证据的证明目的，同时表示签订上述证据并非其真实意思表示，故，上述证据无效。一审法院认为：关于陈宇航的入职时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。且，陈宇航作为用人单位，员工入职材料，如登记资料等，通常是由用人单位持有，故，道途公司应就陈宇航的入职时间承担举证责任。现道途公司并未举示相关证据，故，一审法院对陈宇航关于其于2016年2月29日入职的陈述予以确认，从而确认陈宇航与道途公司的劳动关系于2016年2月29日建立。关于陈宇航停止上班的时间，现道途公司举示了《考勤表》，而陈宇航表示上述证据系从道途公司的考勤机器中导出，已被道途公司修改，但对道途公司的考勤机器中的记录修改与否不申请鉴定，故，一审法院对该《考勤表》的真实性予以确认。又，陈宇航举示了《请假条》，拟证明其上班时间一直延续到2017年2月6日，但道途公司否认《请假条》上存在其单位员工的签字，陈宇航亦未举证证明在《请假条》上签字的“王维”为道途公司的员工，故，一审法院确认陈宇航所举示的《请假条》不能证明陈宇航的上班时间。综上，一审法院确认陈宇航从2017年1月20日起未再上班，且，陈宇航在2017年1月13日亦未上班，即，陈宇航在2017年1月共计上班天数为12天。关于陈宇航是否属于在2017年1月20日自动辞职的问题，现道途公司并未举示相关证据证明陈宇航曾于2017年1月20日要求解除双方劳动关系，故，一审法院对道途公司关于陈宇航于2017年1月20日主动辞职的陈述不予确认。关于道途公司于2017年1月20日所汇入陈宇航银行账户的款项4000元的性质问题，首先，本案查明，陈宇航的工资发放周期为道途公司每月发放陈宇航上个自然月的工资，但一审法院现已确认陈宇航从2017年1月20日起未再上班，故，道途公司陈述于2017年1月20日所汇入陈宇航银行账户的款项为发放的陈宇航2017年1月的工资存在其合理性。其次，陈宇航表示上述款项为其年终奖，但陈宇航并未举示证据证明道途公司存在年终奖制度。最后，审理查明，陈宇航的工资发放方式为通过银行账户汇款，而上述款项4000元亦为道途公司通过银行转账支付给陈宇航。综上，一审法院确认道途公司于2017年1月20日所汇入陈宇航银行账户的款项4000元为道途公司所发放给陈宇航的2017年1月的工资。关于陈宇航2016年8月至12月期间的每月收入的组成问题（涉及陈宇航工资标准的判断），本案查明，陈宇航于2016年7月11日与道途公司签订了《职工自愿放弃购买社会保险申请》，向道途公司申请不购买社会保险。但，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。据此规定，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者承诺放弃而不履行。劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，不仅损害个人利益，而且侵害社会公共利益，故该行为无效，即，陈宇航与道途公司在《职工自愿放弃购买社会保险申请》中关于道途公司不为陈宇航购买社会保险的约定无效，因此，在2016年8月至12月期间，道途公司按照双方在《职工自愿放弃购买社会保险申请》中的约定，每月向陈宇航所发放的社保补贴不应属于陈宇航的工资。综上，一审法院确认陈宇航2016年3月至12月期间的月均工资为5915.04元[（5000元+5257元+6047.71元+5792.71元+6600元+6600元+6608元+6572元+6610元+6563元-500元×5个月）÷10个月]。关于陈宇航2017年1月的工资标准，一审法院认为参照陈宇航2016年3月至12月期间的月均工资5915.04元较为合理。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。据此规定及查明情况，陈宇航确认道途公司已足额支付陈宇航2017年1月的工资，从而对陈宇航要求道途公司支付2017年1月工资的诉讼请求不予支持。关于未签订劳动合同的责任问题，现道途公司举示了《职工自愿放弃购买社会保险申请》，拟证明为陈宇航拒绝与道途公司签订劳动合同。一审法院认为,虽然《职工自愿放弃购买社会保险申请》载明有“陈宇航拒绝签订书面的劳动合同”的内容，但，第一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案查明，陈宇航在与道途公司签订《职工自愿放弃购买社会保险申请》后，继续在道途公司工作至2017年1月20日，即，道途公司并未按照上述规定在陈宇航拒绝签订劳动合同的同时书面通知陈宇航终止劳动关系。第二，陈宇航与道途公司所签订的上述《申请》名称指向内容为劳动者放弃购买社会保险，但《申请》却同时存在“陈宇航拒绝签订书面的劳动合同”的内容，即，上述《申请》的名称与内容存在不符之处。综合上述两项，陈宇航关于签订上述《申请》并非其真实意思表示的陈述存在其合理性，一审法院对此予以确认。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。据此规定，上述《申请》中所载明的“陈宇航拒绝签订书面的劳动合同”的内容亦属于道途公司免除自己的法定责任、排除劳动者权利，应为无效。综上，一审法院确认陈宇航与道途公司未签订劳动合同的责任仍在道途公司。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。据此规定及查明情况，道途公司应支付陈宇航未签订劳动合同的二倍工资差额58840.08元（5000元÷21.75天×3天+5257元+6047.71元+5792.71元+6600元+6600元+6608元+6572元+6610元+6563元+4000元-500元×5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。现，一审法院已确认陈宇航申请道途公司不为其购买社会保险的行为无效，不能因此而免除用人单位为其缴纳社会保险费的义务，故，陈宇航仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。本案查明，陈宇航于2016年2月29日入职道途公司，道途公司于2017年2月6日收到陈宇航所寄出的《解除劳动关系通知书》（解除理由包括被告没有为陈宇航购买养老保险），即，陈宇航在道途公司被处工作满半年不满一年。综上，道途公司应支付陈宇航经济补偿金5740.95元。[（5000元+5257元+6047.71元+5792.71元+6600元+6600元+6608元+6572元+6610元+6563元+4000元-500元×5个月）÷11个月×1个月]。一审判决：“一、被告重庆道途广告有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陈宇航经济补偿金5740.95元。二、被告重庆道途广告有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陈宇航未签订劳动合同的二倍工资差额58840.08元。三、驳回原告陈宇航的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆道途广告有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。道途公司二审举示两份重庆市参加社会保险人员基本情况表。证明道途公司在2016年5月-6月为陈宇航积极缴纳社保，因陈宇航在前一个单位的社保未停交，故陈宇航的社保未实际缴纳，为解决该问题，需要陈宇航向上一家单位去沟通社保缴纳的问题。2016年7月，陈宇航认为去上一家单位沟通非常麻烦，故向道途公司提出放弃缴纳社保，并要求道途公司每月发放500元的社保补贴，而且人力资源多次催促陈宇航签订劳动合同，但陈宇航拒绝签订，最后基于挽留人才的考虑，双方签订了放弃缴纳社保的证明。陈宇航对道途公司举示的证据发表如下质证意见：证据的真实性、合法性、关联性均认可，但不认可其证明目的，首先该证据形成于2016年，在一审庭审时道途公司未举示，道途公司应当承担相应的后果，两份证据不属于新证据；2、该两份证据仅能证明道途公司为陈宇航缴纳了2016年5月-6月的社保，但并不能说明陈宇航是自愿放弃道途公司向陈宇航购买的其他月份的社保，更不能证明职工自愿放弃购买社会保险的申请是陈宇航的真实意思表示，二者之间无关联性。道途公司二审举示两份重庆市参加社会保险人员基本情况表，由于陈宇航认可其真实性、合法性、关联性，因此，对于该证据真实性本院依法确认，但是本院认为其不能达到道途公司的证明目的，故依法不予采纳。本院二审查明，2016年7月-2016年12月，每月收入中均包括500元的社保补贴。其事实与一审查明一致。本院认为，本案二审争议焦点是：一、道途公司给陈宇航发放500元的社保补贴，一共发了多少个月？道途公司上诉认为，道途公司给陈宇航发放了2016年7月-2017年1月共计7个月的社保补贴。根据一审道途公司举示的证据工资条可以看出，道途公司于2016年7月-2016年12月均给陈宇航发放了500元的社保补贴，陈宇航还对工资条中工资项目组成予以签字确认，并且有陈宇航举示的银行卡交易记录可以印证道途公司每月打款金额与工资条上的金额完全对应。因此本院确认，道途公司给陈宇航发放社保补贴的月份是2016年7月-2016年12月，共计6个月，一审法院认定的道途公司发放给陈宇航社保补贴5个月，系事实认定错误。对于道途公司提出的2017年1月也发放了500元社保补贴的上诉主张，由于道途公司未举示证据予以证明，本院依法不予采信。二、是否应当支付陈宇航经济补偿金，金额具体多少？用人单位为劳动者依法参加社会保险属于国家法律强制性规定，用人单位不能以任何形式免除其缴纳义务。因此，即使陈宇航与道途公司协商，自愿放弃道途公司为其购买社会保险，也不能免除道途公司的法定购买社会保险义务。陈宇航仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。陈宇航在道途公司处工作满半年不满一年。道途公司应支付陈宇航经济补偿金5659.5元。[（5000元+5257元+6047.71元+5792.71元+6600元+6600元+6608元+6572元+6610元+6563元+4000元-500元×6个月）÷11个月×1个月]。三、道途公司是否应当支付陈宇航未签书面劳动合同二倍工资差额，具体金额为多少？道途公司为证明系陈宇航拒绝与单位签订劳动合同，其举示了《职工自愿放弃购买社会保险申请》，该申请上仅载明有一句“陈宇航拒绝签订书面的劳动合同”的内容。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案中陈宇航在工作期间一直未与道途公司签订劳动合同，道途公司并未按照上述规定在陈宇航拒绝签订劳动合同的同时书面通知陈宇航终止劳动关系。因此，本院认为陈宇航与道途公司未签订劳动合同的责任在道途公司。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故，道途公司应支付陈宇航未签订劳动合同的二倍工资差额58340元（5000元÷21.75天×3天+5257元+6047.71元+5792.71元+6600元+6600元+6608元+6572元+6610元+6563元+4000元-500元×6个月）。综上，道途公司上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江北区人民法院（2017）渝0105民初11810号民事判决；二、重庆道途广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈宇航经济补偿金5659.5元；三、重庆道途广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈宇航未签订劳动合同的二倍工资差额58340元；四、驳回陈宇航的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆道途广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  方剑磊审判员  刘家秀审判员  万 怡二〇一八年九月十一日法官助理陈洁婷书记员李艾玲