浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终2828号上诉人（原审被告）：温州永星电器塑料有限公司，住所地：浙江省温州龙湾区永强沙城街道大昌路**。法定代表人：林博弟，总经理。被上诉人（原审原告）：王福顺，男，1963年8月8日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江尹天（温州）律师事务所律师。上诉人温州永星电器塑料有限公司（以下简称永星公司）因与被上诉人王福顺劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永星公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、原判判决永星公司支付王福顺经济补偿金错误。王福顺自永星公司被打砸后就拒绝上班，系主动离职。并且还造成公司的客户流失，损失无法估计，永星公司无需支付经济补偿金。二、原判判决永星公司支付年休假工资错误。王福顺上班期间，已享受年休假，公司无需向其支付年休假工资。三、原判判决永星公司支付失业保险待遇错误。本案劳动者王福顺系主动离职去其他公司上班，依法不应享受失业保险待遇，故本案不存在用人单位原因造成劳动者在失业时不能按照规定享受失业保险待遇的情形。四、原判关于二倍工资的判决错误。王福顺2016年2月入职，其申请仲裁时，在永星公司已工作一年多时间，双方未签订劳动合同，依据劳动合同法的规定，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付二倍工资。王福顺辩称，永星公司上诉称王福顺造成客户损失缺乏依据，且该主张不属于本案的审理范围。即使其有证据证明该损害后果，也应当另案起诉。关于带薪年休假。永星公司一审时未提供相应工资表证明其支付过年休假工资，一审判决符合法律规定。本案中因为永星公司法定代表人家庭的内部矛盾，造成公司无法继续经营。永星公司从2017年8月因被打砸停产开始至一审开庭时，一直未恢复生产。王福顺离职系因公司的原因造成，并非劳动者主动离职，故公司应支付相应的失业保险待遇。关于二倍工资。原判认为二倍工资的仲裁时效应从双方视为签订无固定期限劳动合同之日起算正确，王福顺关于二倍工资的主张未超过仲裁时效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王福顺向一审法院起诉请求：1、判令永星公司支付王福顺赔偿金、经济补偿金、带薪年休假工资、失业保险待遇赔偿金、加班费、未签订劳动合同的双倍工资共计161157元；2、判令永星公司为王福顺补缴从2016年2月至2017年8月的社保。王福顺于庭审中补充说明：1、赔偿金（工作年限1年6个月，违法解除合同按经济补偿金2倍计算2个月，5500元×2个月×2倍=22000元）；2、经济补偿金11000元不主张了；3、带薪年休假工资（工龄10年以上乘以1.5年，主张10天，月工资5500元/21.75天×10天×1.5年×2倍=7586元）；4、失业保险待遇赔偿金（计算三个月，按照2016年温州市最低工资标准1860元×80%×3个月×2倍=8928元）；5、未签订劳动合同的双倍工资（自2016年3月至2017年2月，月工资5500元×11个月=60500元）；6、加班费（月工资5500元/21.75天×7天×16个月×2倍=56643元）。工资支付到2017年8月17日，2017年8月18日至同年8月23日的工资不主张。王福顺变更第一项诉讼请求为：永星公司支付违法解除合同赔偿金22000元、带薪年休假工资7586元（离职前的二个工作年度周期即2015年8月至2017年8月）、失业保险待遇赔偿金8928元、未签订劳动合同的双倍工资60500元，明确第二项诉讼请求为：永星公司为王福顺补缴从2016年2月至2017年8月的医疗保险、养老保险。一审法院认定事实：王福顺于2016年2月19日进入永星公司从事拌料工作，月工资5500元，双方未签订书面劳动合同，公司未为王福顺缴纳医疗保险、养老保险，工资发放至2017年8月17日。永星公司于2017年8月17日因厂房被打砸暂停生产。2017年8月23日王福顺向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求“一、裁决被申请人（即永星公司）支付申请人（即王福顺）2017年7月份至8月份工资共11000元，中途解雇补上三个月工资16500元”。该仲裁委员会于2017年10月10日出具《证明》一份，载明其于2017年8月23日受理王福顺的仲裁申请，至2017年10月10日未审理，不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形。2017年11月8日王福顺向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求“一、裁决被申请人（即永星公司）支付赔偿金、经济补偿金、带薪年休假工资、失业保险待遇赔偿金、加班费、未签订劳动合同的双倍工资共计161157元；二、为申请人补缴从2016年2月至2017年8月的社保”。该仲裁委员会于2017年11月15日出具《证明》一份，载明其于2017年11月8日收到仲裁申请，至收到仲裁申请之日起五日内未作出是否受理的决定，申请人可直接向法院起诉。王福顺遂诉至法院，提出上述请求。一审法院认为，王福顺在永星公司工作，所形成的劳动关系合法有效，应受法律保护。关于入职时间，王福顺主张2016年2月19日，永星公司未能说明也未能提交证据，按照举证责任，该院酌定为2016年2月19日。关于解除劳动关系的时间。该院认为，考虑厂房被打砸导致中止生产，永星公司称工资已经结算到2017年8月份，且双方一致认定王福顺提起仲裁之日即是离职之日，故认定2017年8月23日为双方解除劳动关系时间。关于月工资，永星公司对王福顺诉称的5500元无异议，该院对该工资标准予以采信。关于工资的构成，应由用人单位进行举证，现用人单位未提供证据，则关于月工资的计算标准均以王福顺诉称的月工资为准。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。永星公司厂房于2017年8月17日被打砸，王福顺即于8月23日提起劳动仲裁，主张公司解雇未支付工资，但未提交证据证明公司存在违法解除劳动关系的情形，王福顺在厂房被打砸后不足一周时间内提出劳动仲裁，进而主张永星公司违法解除未免苛刻，故其主张违法解除劳动关系的赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。永星公司称当时在环保大检查，但在之后一段时间仍未能提供劳动条件，故其称王福顺擅自离岗，不予支持，而永星公司未能提供劳动条件除了被打砸也是因为客观情况发生重大变化，致使劳动合同暂时无法履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，均认定2017年8月23日为解除劳动关系时间，用人单位应向劳动者支付经济补偿。关于经济补偿金，从2016年2月19日计至2017年8月23日，结合原告的主张，应支付2个月的补偿金，共计5500元/月×2个月=11000元。关于带薪年休假工资问题。国家实行带薪年休假制度，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工作收入。王福顺2016年8月24日之前的未休年休假请求已经超过法律规定的仲裁时效期间，不予支持。王福顺2016年、2017年各已享受春节不少于五天的休假，该期间已经包括年休假期，但该期间未发年休假工资，应按一倍工资支付。2016年8月24日至2016年12月31日王福顺在职天数为130天，年休假天数为（在职天数÷365天×5天）=1.8天，不足一天的不享受年休假，按1天计；2017年1月至8月23日王福顺在职天数为235天，年休假天数为（在职天数÷365天×5天）=3.2天，不足一天的不享受年休假，按3天计；则永星公司应支付的年休假工资为1011元（5500元/月÷21.75天/月×4天=1011元）。关于失业保险待遇问题。用人单位未提交证据证明劳动者存在停止享受失业保险待遇的情形。因用人单位原因，造成劳动者在失业时不能按照规定享受失业保险待遇，用人单位应当按照其失业保险待遇损失的二倍给予赔偿，温州市市区最低工资标准为2010元/月，自2017年12月起，温州市市区失业保险金按企业最低工资（2010元/月）的80%计发，按照劳动者的工作年限，用人单位应当支付3个月失业保险金，王福顺自愿以1860元/月作为计算标准，1860元/月×80%×3个月×2=8928元。永星公司应支付王福顺失业保险待遇损失8928元。关于未签订劳动合同的二倍工资问题。用人单位未提交证据证明和劳动者签订劳动合同。永星公司作为用人单位，自用工之日起超过一个月不与王福顺签订劳动合同，应当向劳动者支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，仲裁时效应从双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算，因此王福顺可主张11个月的二倍工资差额部分5500元/月×11月=60500元。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，社会保险费的缴纳由单位和个人共同负担。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，现王福顺要求永星公司补缴医疗保险、养老保险，永星公司未提交证据证明该阶段其已经缴纳。劳动者于2017年11月8日申请仲裁时提出补缴请求，补缴期限最长支持三年，从2017年11月仲裁受理之日倒推三年，结合王福顺诉求及双方解除劳动关系时间，永星公司应为王福顺补缴2016年2月至2017年8月期间应由用人单位负担的医疗保险、养老保险。关于永星公司辩称的损失，可另案处理。王福顺的其他诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条之规定，判决：一、永星公司于判决生效后三日内向王福顺支付经济补偿11000元、年休假工资为1011元、失业保险待遇损失8928元、未签订劳动合同的二倍工资中的60500元，共计81439元；二、永星公司于判决生效后三日内按照温州市社会保险经办机构的规定为王福顺补缴2016年2月至2017年8月期间应由用人单位负担的医疗保险、养老保险，缴纳费用由双方按温州市社会保险经办机构核定的标准各自承担；三、驳回王福顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于经济补偿金。永星公司因遭受打砸意外和环保检查整顿等原因而停产，至今未能恢复生产，客观上已无法提供正常的劳动条件。依据劳动合同法第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项的规定，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。永星公司认为无需支付经济补偿的上诉理由不能成立，其上诉所称的经济损失，属其他法律关系，应另案处理，对其主张本院不予支持。关于年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。永星公司主张王福顺已享受年休，公司无需再支付年休假工资，明显与上述法条规定不符。虽然永星公司在二审庭审中称放假工资系以红包形式发放，但未提供证据证明，本院不予采信。永星公司关于无需支付年休假工资的上诉理由不能成立，本院对其主张不予支持。关于失业保险待遇。根据《浙江省失业保险条例》第二十一条规定，非因本人意愿中断就业系领取失业保险金的条件之一。同时该法第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。如前所述，本案中劳动者中断就业系因永星公司已无法提供正常的劳动条件所迫，该情形符合领取失业保险金的条件。永星公司未依法为职工参加失业保险，原判判决其应当按照失业保险待遇的二倍给予赔偿，于法有据，本院予以维持。关于二倍工资。劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。王福顺主张二倍工资，应在法定的仲裁时效内提出，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，双方未补订劳动合同，故应从双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。王福顺2016年2月19日入职永星公司，2017年2月18日视为双方已订立无固定期限劳动合同，故其二倍工资的仲裁时效应从2017年2月18日起算，时效为一年。王福顺2017年11月8日申请仲裁，未超过仲裁时效。永星公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，永星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州永星电器塑料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏孟宣审判员  郑明岳审判员  王 蕾二〇一八年九月二十六日法官助理钟志亮书记员董丽雅