内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内06民终1561号 上诉人（原审被告）：内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区天骄北路创业大厦****。 法定代表人：刘永恩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘玉补，该公司员工。 委托诉讼代理人：王平，内蒙古金翼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宏圆，男，汉族，1989年12月27日出生，人，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：刘春华，鄂尔多斯市148法律服务所法律工作者。 上诉人内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司（以下简称创隆房地产公司）因与被上诉人张宏圆商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初6278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。创隆房地产公司的委托诉讼代理人刘玉补、王平，张宏圆的委托诉讼代理人刘春华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 创隆房地产公司向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决，改判双方签订的《地下商铺买卖合同》有效，创隆房地产公司无需向张宏圆返还51万元购房款。事实与理由：双方签订的《地下商铺买卖合同》应当认定为预约合同，该预约合同有效。 张宏圆答辩称，案涉房屋没有商品房预售许可证，合同属无效合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 张宏圆向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除双方于2011年9月9日签订的《地下商场商铺买卖合同》；2、判令创隆房地产公司退还购买商铺款510000元并承担违约金（按人行同期贷款利息月利率0.5%计算）178500元，合计688500元；3、创隆房地产公司承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：张宏圆与创隆房地产公司于2011年9月9日签订地下商场商铺买卖合同，甲方为创隆房地产公司，乙方为张宏圆。合同第一条约定：“甲方将东胜区世纪尚城商业地下商铺建筑面积30平方米出卖给乙方，用在甲方商场内从事商业经营。商铺坐落位于地下商场B51、B52、B53。”合同第三条约定：“该商铺的出卖价为每平方米17000元，共计510000元。乙方应在2011年9月9日前一次性给甲方交清本条约定的商铺总价款。”合同第八条约定：“双方必须遵守本合同的各项约定，不得违约，如有违约由违约方给守约方赔偿因此造成全部损失。”合同第十条第2项约定：“交付期限：出卖人预期在2012年12月31日前，依照设计方案及工程进度达到预期交付，但遇到下列特殊原因，除双方协商同意变更合同，出卖人可据实予以延期：……（2）依据政府批文设计方案变更……” 另查明，张宏圆于2011年9月6日向创隆房地产公司支付购房款30000元，于2011年9月9日向创隆房地产公司支付购房款480000元。 再查明，至本案起诉前，创隆房地产公司未就涉案房产取得商品房预售许可证及竣工验收备案表。 一审法院认为，通观双方签订的地下商场商铺买卖合同全部内容，具备坐落、面积、单价、总价、交付时间等要素，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款之规定，双方当事人对标的物质量要求不明确的，应按照国家标准、行业标准履行。本案中，双方未对交付条件作出约定，房屋交付条件应为法定条件，即该建设工程经验收合格。故本院认为，双方约定要素明确并达成合意，且双方签订合同时房屋尚未建成，故本案诉争合同系商品房预售合同。创隆房地产公司至本案起诉前，仍未就合同标的房屋取得商品房预售许可证，该合同违反《最高人民法院的解释》第二条之禁止规定，合同无效。创隆房地产公司基于该合同取得的价款应向张宏圆返还。关于张宏圆请求之违约金，双方对违约金的约定属从合同，须以主合同存在为前提，如前所述，本案商品房预售合同无效，违约金约定条款亦无效，故本院对张宏圆诉求之违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、张宏圆与内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司于2011年9月9日签订地下商场商铺买卖合同无效。二、内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还张宏圆购房款510000元。三、驳回张宏圆其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人法律适用上的争议焦点是：案涉合同的性质是预约还是本约；案涉合同是否有效，应否解除，创隆房地产公司是否应当承担违约责任。 关于案涉合同的性质是预约还是本约的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，张宏圆与创隆房地产公司签订的《地下商场商铺买卖合同》仅对认购案涉房屋达成初步的意向，对房屋的具体位置、面积、房屋价款、付款方式进行了约定，但对于《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应具备的的主要内容中房屋交付使用条件，买房人拟购物业的面积，质量标准，装修标准等事宜等事项未做约定。同时，该《地下商场商铺买卖合同》签订时，案涉房屋尚未取得预售许可证。因此，该《地下商场商铺买卖合同》的性质应当认定为预约合同。原审判决认定为本约，属于适用法律错误，本院予以纠正。 关于案涉合同是否有效，应否解除，创隆房地产公司是否应当承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《地下商场商铺买卖合同》不存在上述合同无效的情形，应当认定为有效合同。一审法院以案涉房屋未取得预售许可为由，认定预约合同无效，属法律适用错误，依法予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，张宏圆早在2011年9月已将全部购房款付清，创隆房地产公司至今未就案涉房屋取得商品房预售许可及竣工验收备案表，其行为已构成根本违约，致使合同目的不能实现，《地下商场商铺买卖合同》符合法定解除的条件，现张宏圆请求解除，故应当予以解除.另，本案合同为预约合同，双方均可提请解除，违约方承担缔约过失责任。此外，一审判决未支持张宏圆的违约金请求，张宏圆亦未针对该请求向本院提起上诉，故本院对违约金不作处理。 综上，上诉人创隆房地产公司的上诉理由部分成立，但其上诉请求不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初6278号民事判决第二、三项； 二、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初6278号民事判决第一项； 三、解除张宏圆与内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司于2011年9月9日签订的《地下商场商铺买卖合同》； 一审案件受理费10686元，由张宏圆负担686元，由内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司负担10000元。二审案件受理费10686元，由张宏圆负担686元，由内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  程 伟 审判员  倪志强 二〇一八年九月四日 书记员  邱 婧