辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终2817号上诉人（原审原告）：鞍山新世界百货有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁**五一路**。法定代表人：牛伟，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：于佳莹，该公司员工。委托诉讼代理人：张新鹤，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈汝华。上诉人鞍山新世界百货有限公司（以下简称新世界百货公司）因与被上诉人陈汝华劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新世界百货公司提出上诉称：请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人无须支付被上诉人违法终止劳动合同赔偿金差额70307元。事实与理由:上诉人与被上诉人于2011年11月28日签署第一份劳动合同，期限三年。2014年11月28日是双方将前述劳动合同续签至2017年11月27日。2017年11月27日劳动合同到期，上诉人未再与被上诉人续签，并向被上诉人支付了离职补偿金70309元。被上诉人因此提出劳动仲裁，主张上诉人系违法终止劳动合同，要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金及加班费等费用。鞍山市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理了此案，并于2018年1月30日向上诉人送达裁决书，其中第一项裁决为上诉人应向被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金差额70307元。上诉人不服该项裁决，向鞍山市铁东区人民法院提起诉讼，该院于2018年6月23日向上诉人送达一审判决，判决上诉人向被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金差额70307元。上诉人认为该判决是片面的适用法律规定的结果。属于适用法律错误。《劳动合同法》第十四条第二款第三项明确规定：应当订立无固定期限劳动合同的情形为连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据该条法律规定可知，订立无固定期限劳动合同需同时具备以下三个条件：1、连续订立二次固定期限劳动合同；2、劳动者没有本法第三十九条第四十条第一项、第二项规定的情形；3、续订劳动合同的。也就是说“续订劳动合同的意思表示”是订立无固定期限劳动合同必须具备的前提条件，如果用人单位不同意再次“续订劳动合同的”劳动合同则将因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示而终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。另外，从法理上说，劳动合同也需基于双方合意，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，法律不能强迫一方订立劳动合同，立法不得将用人单位不续订合同的选择权予以剥夺。本条规定的立法目的并不是要在两个固定期限劳动合同到期后，赋予劳动者选择续签劳动合同的主动权，而是在用人单位和劳动者均同意续订劳动合同的情形下，给予劳动者选择签署无固定期限劳动合同的主动权。否则，该条款末句就不必有“续订劳动合同”的表述。但一审法院却片面地、错误地理解了该条法律规定，作出了违背法律规定的裁决。因此，上诉人认为一审法院作出的判决违背劳动合同法第十四条第二款第三项的规定，故恳请二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。新世界百货公司向一审法院提出诉讼请求，1.请求法院判令新世界百货公司无须向陈汝华支付违法终止劳动合同赔偿金差额70307元;2.诉讼费用由陈汝华承担。事实和理由：新世界百货公司与陈汝华于2011年11月28日签署第一份劳动合同，期限三年，2014年11月28日，双方将前述合同续签至2017年11月27日。2017年11月27日劳动合同到期，新世界百货公司未再与陈汝华续签，并向陈汝华支付了经济补偿金70309元。陈汝华因此提出劳动仲裁，主张新世界百货公司系违法终止劳动合同，要求新世界百货公司支付违法解除劳动合同赔偿金及加班费等费用。鞍山市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理了此案，并于2018年1月30日向新世界百货公司送达裁决书，其中第一项裁决为新世界百货公司应向陈汝华支付违法终止劳动合同赔偿金差额70307元。新世界百货公司不服该项裁决，认为该项裁决违背我国劳动合同法的规定，具体理由如下：《劳动合同法》第十四条第二款第三项明确规定：应当订立无固定期限劳动合同的情形为：连续订立二次无固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据该条法律规定可知，订立无固定期限劳动合同需同时具备以下三个条件：1.连续订立二次固定期限劳动合同；2.劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；3.续订劳动合同的。也就是说，“续订劳动合同的意思表示”是订立无固定期限劳动合同必须具备的前提条件，如果用人单位不同意再次“续订劳动合同的”，劳动合同则将因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示而终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。另外，从法理上说，劳动合同也需基于双方合意，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，法律不能强迫一方订立劳动合同，立法不得将用人单位不续定合同的选择权予以剥夺。本条规定的立法目的并不是要在两个固定期限劳动合同到期后，赋予劳动者选择续签劳动合同的主动权，而是在用人单位和劳动者均同意续订劳动合同的情形下，给予劳动者选择签署无固定期限劳动合同的主动权，否则该条款末句就不必有“续订劳动合同”的表述。但鞍山市劳动人事争议仲裁委员会却错误地理解了该条法律规定，做出了违背法律规定的裁决。因此，新世界百货公司认为鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出的第一项裁决违背劳动合同法第十四条第二款第三项的规定，恳请法院予以纠正，判令新世界百货公司终止合同合法，无须向陈汝华支付违法终止合同赔偿金差额。原审法院认定事实如下：陈汝华于2011年11月28日到新世界百货公司处从事财务经理工作，双方签订了劳动合同，第一次劳动合同期限自2011年11月28日起至2014年11月27日止，合同到期后，双方续订了劳动合同。劳动合同期限自2014年11月28日起至2017年11月27日止，劳动合同中约定执行不定时工作制。2017年10月20日，新世界百货公司书面通知陈汝华不再续签劳动合同，待原合同期满，双方劳动关系即告终止。2017年11月21日，陈汝华向新世界百货公司书面提出订立无固定期限劳动合同申请。另查，新世界百货公司安排陈汝华2017年4月12日起至2017年11月27日期间带薪休假。陈汝华对新世界百货计算其终止劳动合同前月平均工资11718元没有异议。又查，自2011年7月19日起，经新世界百货公司申请，鞍山市、鞍山市铁东区人力资源和社会保障局审核同意新世界百货公司执行不定时和综合计算工时工作制。再查，新世界百货公司于2017年12月8日通过银行转款形式支付陈汝华87075.09元（其中含经济补偿70309元）。再查，陈汝华于2017年12月26日向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2018年1月29日作出鞍劳人仲字[2018]5号仲裁裁决书，裁决新世界百货公司应在本裁决书生效之日起10日内支付陈汝华违法终止劳动合同赔偿金差额70307元。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，新世界百货公司与陈汝华已连续订立两次固定期限合同，在第二次劳动合同履行期限届满前，陈汝华已通过书面方式要求新世界百货公司与其签订无固定期限劳动合同且新世界百货公司并未否认该事实，因此，新世界百货公司应当与陈汝华订立无固定期限劳动合同。新世界百货公司以劳动合同期满为由单方终止与陈汝华的劳动合同属于违法终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故新世界百货公司应支付陈汝华违法终止赔偿金140616元（11718元/月×6个月×2倍），新世界百货已支付陈汝华70309元，应予扣除，即新世界百货还应支付陈汝华差额部分70307元（140616-70309）。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：鞍山新世界百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈汝华违法终止劳动合同赔偿金差额70307元。如果鞍山新世界百货有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鞍山新世界百货有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于上诉人新世界百货公司主张不应支付陈汝华二倍经济赔偿金的问题。新世界百货公司与陈汝华在一、二审审理期间均认可双方之间存在两次合法有效的固定期限劳动合同，陈汝华在第二次劳动合同到期前曾向新世界百货公司书面提出订立无固定期限劳动合同申请，新世界百货公司予以拒绝。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原审判决认定新世界百货公司应向陈汝华支付二倍经济赔偿金符合法律规定，本院予以维持。故新世界百货公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10，由鞍山新世界百货有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 迪审判员 秦长虹二〇一八年九月二十日书记员 谢姝娅