江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6228号上诉人（原审被告）：南京英菲克食品有限公司，住所地在南京市浦口区江浦街道高旺社区18号。法定代表人：朱康桂，该公司经理。委托诉讼代理人：裴学文，安徽汪维斌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京巧创商贸有限公司，住所地在南京市秦淮区金粟庵路15-3号。法定代表人：高凯峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：董伟凤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘建乐，江苏九州祥和律师事务所律师。上诉人南京英菲克食品有限公司（以下简称英菲克公司）因与被上诉人南京巧创商贸有限公司（以下简称巧创公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初8604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英菲克公司上诉请求：一、依法改判驳回巧创公司的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由巧创公司承担。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律错误，程序不当。英菲克公司与巧创公司之间无买卖合同关系。1.营业执照记载的经营范围可以证实英菲克公司的经营性质为仓储、物流。2.英菲克公司与巧创公司之间从未发生过买卖合同关系，英菲克公司与巧创公司均系与案外人中粮食品营销有限公司南京分公司（以下简称中粮南京分公司）之间产生经销关系，巧创公司与中粮南京分公司签订的《2015年度经销合同》第四条第4.7条款约定“中粮南京分公司有权委托与其有关联关系的第三方进行出库与交货”。巧创公司与中粮南京分公司的合同终止日期为2015年12月31日，自2016年1月份开始，巧创公司即按照中粮南京分公司的指示将其合作期间未销售完毕的巧克力存放在英菲克公司处。英菲克公司后期亦按照中粮南京分公司的指示将该批巧克力发放到江苏无锡与安徽滁州等地。3.本案原审未查清英菲克公司与巧创公司的巧克力货款应由谁来支付的事实。根据原审查明的事实，2017年1月，英菲克公司通过中粮南京分公司经理徐某将3万元的货款支付给巧创公司。由此可见，英菲克公司支付给巧创公司3万元货款是按照中粮南京分公司的指示进行支付，英菲克公司与巧创公司之间不存在买卖关系，巧创公司与中粮南京分公司存在买卖关系。如果巧创公司与中粮南京分公司在合同到期后无任何法律关系，中粮南京分公司不可能委托英菲克公司支付巧创公司3万元货款。4.巧创公司在英菲克公司仓库的货物均是按照中粮南京分公司吴某、徐某的指示发放到江苏无锡与安徽滁州的，英菲克公司并未收到中粮南京分公司该部分货款，同时英菲克公司按照中粮南京分公司的要求销毁库存货物并不包括巧创公司的货物，中粮南京分公司也未将巧创公司的货款支付给英菲克公司。5.原审证人张某为巧创公司法定代表人高凯峰的舅舅，其证言可以证实按照中粮南京分公司的要求将货物存放在英菲克公司的库房，后期也拉回了价值13万元的货物，但原审认定张某代表巧创公司拉回的13万元货物与本案不属于同一法律关系，为保管合同关系，显然是适用法律错误。根据正常的市场交易习惯，如按照原审认定的事实，巧创公司与英菲克公司之间为买卖关系，巧创公司将货款出售给英菲克公司后，在英菲克公司未付完所有货款期间又拉回价值13万元的货物，将该两者认定为买卖关系，拉回的货物为保管关系，显然于法无据、与事实不符。6.为查明本案事实，应当追加中粮南京分公司为本案的被告或第三人。从本案查明的事实，英菲克公司与巧创公司均与中粮南京分公司存在法律关系，双方均按照中粮南京分公司的指示或要求进行发货、存货、出货。巧创公司就其与中粮南京分公司之间的案涉货款在2017年春节前与英菲克公司、无锡一家公司一起到中粮南京分公司实施堵门要债的方式维护权利，南京市瑞金路派出所有相应的报警记录。后因巧创公司与中粮南京分公司某些手续未能完善，导致中粮南京分公司未将货款支付。原审未能采纳英菲克公司的申请将中粮南京分公司列为本案被告或第三人，程序不当。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实后依法改判或发回重审。巧创公司辩称，英菲克公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回，一审判决正确，应予维持。巧创公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求英菲克公司给付货款462189.48元；2.由英菲克公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：巧创公司与英菲克公司均为中粮南京分公司的经销商，主要销售“金帝牌”巧克力。2016年1月1日，巧创公司与中粮南京分公司终止经销关系，由英菲克公司与中粮南京分公司合作，按中粮南京分公司的要求，英菲克公司必须接手巧创公司没有销售的巧克力。2016年1月14日至2016年4月25日，巧创公司分七次将价值492189.48元的巧克力送至英菲克公司处，这部分巧克力一部分由英菲克公司销售给第三方，一部分由中粮南京分公司派人参与销毁，中粮南京分公司已将销毁巧克力的货款支付给英菲克公司。2017年1月，英菲克公司通过中粮南京分公司经理徐某将3万元的货款支付给巧创公司。以上事实有双方当事人陈述，巧创公司借出单七张，经销商库存盘点表三张，英菲克公司出货单三张，证人吴某、徐某、张某、戴某、华某证言等证据在卷证实。一审法院认为，根据查明的事实，巧创公司将巧克力送至英菲克公司处是因英菲克公司根据中粮南京分公司的要求，将巧创公司没有销售出的巧克力收购，并在收购后进行销售。双方之间发生的实际是买卖合同关系，而非巧创公司所称的借用合同关系，巧创公司在一审法院释明后同意按买卖合同关系处理。英菲克公司收到巧创公司的货物后，在巧创公司催要货款的合理期限内未能将货款支付给巧创公司，已构成违约，应承担继续履行给付货款义务的违约责任。巧创公司要求英菲克公司给付货款，于法有据，一审法院予以支持。关于张某收取英菲克公司价值13万元左右的货物，经一审法院查明的事实，应认定为保管合同关系，与本案不属于同一法律关系，双方可协商解决，协商不成，可另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：南京英菲克食品有限公司于判决生效后十日内给付南京巧创商贸有限公司货款462189.48元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8232元，减半收取4116元，由南京英菲克食品有限公司负担。巧创公司对一审法院认定的事实无异议，英菲克公司持有以下异议：1.英菲克公司与中粮南京分公司签订的营销合同约定英菲克公司有义务按照中粮南京分公司的要求进行出库和交货，并无义务接受巧创公司未销售的巧克力。2.对一审判决认定的巧克力的总金额无异议，但张某代表巧创公司拖走的13万元巧克力应在其中扣除。3.英菲克公司销毁的库存巧克力中不包括案涉巧克力，中粮南京分公司支付的款项中也不包括案涉巧克力的货款。对双方均无异议的事实，本院予以确认。二审中，双方均没有提交新证据。二审中，英菲克公司法定代表人朱康桂陈述：“巧创公司的巧克力存放在我们的仓库中，后经中粮南京分公司的人员通知，我们将巧创公司的巧克力发往了滁州和苏州，中粮南京分公司让我把钱收回来后，再交给巧创公司”、“就案涉这笔，徐某和我谈，把巧创公司的50万元的货放入我们家的仓库，然后说这些货物等中粮南京分公司的指示卖出去，到时候我只要给巧创公司25万元就行了。后来徐某他们联系到无锡的姓管的老板，后面徐某要我送货几次到滁州，我们也有对应的送货单，我们也去要了几次钱，但是对方至今不愿意给钱”；在回答“若中粮南京分公司让你把货送给不是你的客户或中粮指定的第三人，你把货送过去后，第三人是将钱给你还是给中粮”时，朱康桂陈述“钱给我”；在回答“这两份出库单原件，销售出去的出库单原件是否在英菲克公司”时，朱康桂陈述“是的”。英菲克公司二审中确认案涉巧克力部分销往无锡，部分销往滁州，剩余部分均被张某拖走。巧创公司确认案涉巧克力与中粮南京分公司无关，不存在与之结算，其对中粮南京分公司没有诉请。双方均确认巧克力入库、出库时并未登记货物具体批次，无法形成一一对应关系。巧创公司确认张某拖走了部分巧克力，张某系履行职务行为，但认为拖走的巧克力与本案无关，且拖走的巧克力系英菲克公司暂存在巧创公司处。以上事实有当事人陈述在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、本案应否追加中粮南京分公司作为被告或第三人参与诉讼；二、巧创公司与英菲克公司之间的法律关系如何认定；三、张某拖走的货物与本案是否具有关联性；四、英菲克公司应否向巧创公司支付货款及货款金额认定。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，巧创公司作为原告确认其对中粮南京分公司并无诉讼请求，案涉巧克力与中粮南京分公司无关；英菲克公司亦陈述巧克力卖出后款项应由其收回后再行给付巧创公司，因此双方均确认案涉巧克力与中粮南京分公司无关，中粮南京分公司与本案标的并无法律上的利害关系，不属于必须参加诉讼的第三人。且关于英菲克公司陈述的事实，一审中中粮南京分公司原员工徐某、吴某已到庭作证，陈述其知道的事实，本案亦不存在需要追加中粮南京分公司作为第三人才能查清事实的情形。因此，一审法院未通知中粮南京分公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定，并无不当。关于争议焦点二，巧创公司认为双方之间存在买卖合同关系，英菲克公司认为双方之间仅存在寄存关系。二审中，双方确认巧创公司通过中粮南京分公司将案涉巧克力运至英菲克公司仓库，由英菲克公司向外销售，并收取相应的货款。因此，双方之间已形成事实上的买卖关系，一审法院对此定性准确，本院予以维持。英菲克公司虽抗辩其系按照中粮南京分公司的指令接收货物、发送货物、与巧创公司之间不存在买卖关系，但其确认案涉巧克力卖出后出库单原件由其持有、应由其向客户收款，且客观上其已经向客户催收过款项，因此英菲克公司的抗辩意见自相矛盾，本院不予采信，双方之间就案涉巧克力形成买卖关系。关于争议焦点三，双方均确认案涉巧克力在英菲克公司入库时并未详细登记巧克力的具体批次号，且案涉巧克力均为通用产品，在型号或种类上不存在排他性，故无法确认张某代表巧创公司拖走的巧克力与案涉巧克力是否同一，无法确定该部分与本案标的的关联性，且中粮南京分公司的徐某、吴某均已陈述张某拖走该部分货物的原因系因英菲克公司仓库到期，暂放至巧创公司仓库，与英菲克公司的陈述不一致。因此，在双方就张某拖走巧克力的法律性质存在分歧，且巧创公司不同意直接在本案中折抵的情况下，就该部分巧克力，不应在本案中一并处理，英菲克公司可另案主张。关于争议焦点四，如前所述，巧创公司与英菲克公司就案涉巧克力形成了事实上的买卖关系，英菲克公司应向巧创公司支付款项。根据巧创公司借出单的记载，货款总金额为492189.48元，英菲克公司已付3万元，未付款金额为462189.48元。英菲克公司已将该部分巧克力售往无锡、滁州的客户，应依法向客户主张巧克力款，其未能向客户收回款项的事实不能成为其拒绝向巧创公司支付货款的理由。英菲克公司虽辩称中粮南京分公司告知其仅需支付案涉巧克力款的一半即25万元、在客户回款后再向巧创公司支付巧克力款，但并未提交相应的证据予以证实，巧创公司对此亦不予认可，故本院对该辩称意见不予采纳。综上所述，英菲克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8232元，由英菲克公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  陈宏军二〇一八年九月二十五日书记员  陈 丹