贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3094号 上诉人（原审被告）：贵州飞龙房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市贵毕路，统一社会信用代码：91520500750172127M。 法定代表人：赵禄君。 被上诉人（原审原告）：张以贵，男，1967年4月15日出生，白族，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：田华，贵州毕节经济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛绍祥，男，1957年1月10日出生，汉族，住所地毕节市，现居住毕节市七星关区碧阳大道137号2单元301室。 原审被告：赵陆群，女，1971年7月1日出生，汉族，住所地贵州省毕节市七星关区。 上诉人贵州飞龙房地产开发有限责任公司（以下简称飞龙公司）与被上诉人张以贵、葛绍祥及原审被告赵陆群民间借贷纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2017年8月1日作出（2017）黔0502民初2524号民事判决书,飞龙公司不服提出上诉,本院于2017年12月20日作出（2017）黔05民终3066号民事裁定书,撤销原判,发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2018）黔0502民初565号民事判决，飞龙公司不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人飞龙公司上诉请求：撤销原判发回重审或查清事实后直接改判上诉人不承担还款责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人张以贵提交的《委托书》上载明的委托人是赵禄君，受托人是赵陆群，《委托书》的内容并非上诉人的意思表示，而是赵禄君的意思表示，加盖的公司印章并未加盖在委托人一栏，而是加盖在空白处，且印章是葛绍祥伪造的。原判认定涉案借款是上诉人委托赵陆群所借的事实认定错误。2、本案的《借款协议》载明，借款人为赵陆群，葛绍祥为保证人，从银行交易明细单上也载明借款汇入葛绍祥账户，葛绍祥自身也认可借款是其所借，《借款协议》上加盖的印章是葛绍祥伪造。因此，原判认定上诉人是实际借款人的事实错误。3、《借款协议》载明葛绍祥是涉案借款的连带保证人，原判未认定葛绍祥为保证人，未判决葛绍祥承担责任错误。4、如果涉案借款的实际借款人是上诉人，葛绍祥将涉案借款占为己有，构成职务侵占罪。葛绍祥向不特定的公众借款，其行为构成非法集资。本案被上诉人葛绍祥的行为明显系犯罪行为，应当将案件移送刑事办案机关审查。5、出借人张以贵的资金来源未予查清，其可能构成犯罪。 被上诉人张以贵、葛绍祥未作书面答辩。 原审被告赵陆群未作书面陈述。 被上诉人张以贵向一审法院起诉请求：1.判令被告飞龙公司返还原告借款本金80万元，并以该本金为基数按月息2%支付从2013年8月起至实际履行完毕之日止的利息；2.由被告飞龙公司承担本案的诉讼费用。庭审中,原告变更诉讼请求:1、请求法院依法判决被告飞龙公司及被告葛绍祥连带承担偿还原告借款本金80万元,并以该本金为基数按月息2%支付从2013年8月1日至实际履行完毕之日止的利息；二、由被告飞龙公司及被告葛绍祥承担本案诉讼费、保全费、保险费。 一审法院认定事实：2012年8月6日，飞龙公司法人赵禄君向其妹赵陆群出具《委托书》，《委托书》载明：“本人担任贵州飞龙房地产开发有限责任公司法定代表人，由于我公司开发的主要项因（威宁阳光酒店）在威宁，本人（赵禄君）主要时间在威宁工地上。有关公司的周转资金借贷和其他事项，特委托我妹赵陆群代为办理。其妹所签字视为本人所签，一切责任的承担由本人（赵禄君）及公司以威宁阳光酒店在建资产负责担保。加盖飞龙公司公章，委托人：赵禄君（捺印），身份证号：，受托人：赵陆群，身份证号：，2012年8月6日”。2013年4月19日，原告张以贵与被告葛绍祥、赵陆群达成借款80万元的合意，双方口头约定月息5%，原告扣除当月利息后通过银行转款方式支付到被告葛绍祥个人账户76万元。2013年5月10日，原告张以贵与被告葛绍祥、赵陆群达成借款80万元的合意，双方口头约定月息5%，原告扣除当月利息后通过银行转款方式支付到被告葛绍祥个人账户76万元。被告葛绍祥于2013年5月20日通过农业银行返还了原告80万元本金。2013年7月10日，被告葛绍祥、赵陆群、飞龙公司与原告补签《借款协议》，《借款协议》载明：“甲方（出借人）：姓名：张以贵，乙方（借款人）：飞龙公司、赵陆群，约定甲方借给乙方人民币捌拾万元整（￥800000元）。未约定借款期限。甲方：张以贵，乙方：赵陆群，加盖飞龙公司公章，保证人：葛绍祥”。赵陆群为原告出具《收据》，《收据》载明：“2013年7月10日收到张以贵现金人民币（资金周转），金额捌拾万，￥800000，经手人：赵陆群、并加盖飞龙公司财务专用章。其间，被告支付利息到2013年7月后就再未履行还本付息的义务，故原告以前诉诉至本院。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.如何认定涉案借款的实际借款人？2.涉案借款的借款本金是多少？ 关于如何认定涉案借款的实际借款人？经查，本案中，2012年8月6日，飞龙公司法人赵禄君向其妹赵陆群出具的《委托书》中载明“有关公司的周转资金借贷和其它事项，特委托我妹赵陆群代为办理”，并有委托人贵州飞龙房地产开发有限责任公司法定代表人赵禄君的签名及捺印，且加盖有贵州飞龙房地产开发有限责任公司的印章，赵陆群在受委托人处签名。原、被告于2013年7月10日签订《借款协议》上均载明借款人为赵陆群并加盖有贵州飞龙房地产开发有限责任公司的公章，葛绍祥在保证人处签名捺印。《收据》上载明经手人为赵陆群并加盖有贵州飞龙房地产开发有限责任公司财务专用章。被告飞龙公司辩称，《借款协议》、《收据》上的公司印章及公司财务专用章系葛绍祥私自伪造后加盖，并不是公司的真实意思表示，因此以上借款行为属于被告葛绍祥、赵陆群的个人行为，但被告飞龙公司未向本庭提供证据予以证明，也未在法定期限内向本院申请对公司印章真实性进行鉴定，故对贵州飞龙房地产开发有限责任公司的辩称本院不予以采信，综合以上证据可以认定被告飞龙公司为该笔借款的实际借款人。被告葛绍祥在《借款协议》中为保证人，并在保证人处签名捺印，故应认定被告葛绍祥为本案的保证人，应承担连带偿还责任。 关于涉案借款的借款本金是多少？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。经查，虽然借贷双方在《借款协议》中约定的借款金额为80万元，但结合原告提供的银行交易明细单，可以认定借贷双方达成借款合意后，原告在借款时预先在本金中扣除第一个月的利息，实际提供借款76万元。故涉案借款的借款本金应为76万元。 根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”原、被告双方之间未约定还款期限，因此原告向法院起诉之日应视为对被告的催告，故原告请求被告飞龙公司、葛绍祥连带承担偿还原告借款的诉请，本院予以支持。 被告赵陆群经本院传票传唤，无正当理由不到庭，不影响本院根据采信的证据及查明的事实，依法作出判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告张以贵借款本金760,000元，并以该本金为基数按年利率24%计付2013年8月1日至清偿完毕之日止的利息；二、被告葛绍祥对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告张以贵的其它诉讼请求。案件受理费5,900元，诉前财产保全费4,320元，共计：10,220元，由被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司、葛绍祥负担。 二审中，当事人未提供新证据。 二审认定的事实和一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、借款人是谁？葛绍祥是否应承担责任？2、本案是否应移送公安机关处理？关于本案借款人如何确定的问题。经查，赵陆群是飞龙公司法定代表人及股东赵禄君胞妹，葛绍祥是飞龙公司股东，飞龙公司于2012年8月6日向赵陆群出具《委托书》，委托赵陆群办理公司周转资金借贷和其他事项，且该《委托书》特别约定，赵陆群的签字视为赵禄君本人所签。该《委托书》上委托人处赵禄君签字确认。在《委托书》上“特此委托”处，飞龙公司加盖了公章。从该《委托书》的内容看，是赵禄君以公司法定代表人的身份，代表公司委托赵陆群办理公司的资金借贷和其它事项，赵禄君的委托行为，属于职务行为，法律后果依法应由飞龙公司承担，委托人应为飞龙公司。上诉人上诉称，该《委托书》的委托人应为赵禄君个人的主张，没有事实和法律依据，不予支持。同时，在2013年7月10日《借款协议》上，载明出借人为张以贵，借款人为飞龙公司、赵陆群，而在收到借款的《收据》上载明收款人为飞龙公司，赵陆群为经手人。结合上述《委托书》的约定，赵陆群的签名应视为赵禄君本人所签，因此，《借款协议》上赵陆群在借款人处的签名，应视为赵禄君本人以法定代表人身份所签，是代表飞龙公司办理借款的职务行为，该行为的法律后果依法应由飞龙公司承担。因此，涉案借款属于飞龙公司的借款，不是赵陆群个人借款。飞龙公司上诉称，涉案借款属于赵陆群个人借款的理由不成立，不予支持。飞龙公司上诉称，《委托书》、《借款协议》和《收据》上加盖的公章，是葛绍祥伪造，但其未提供证据证明，该上诉理由不成立，不予支持。 关于葛绍祥是否应承担责任的问题。根据《借款协议》的约定，葛绍祥属于涉案借款的担保人，依法应承担连带责任。原判已判决葛绍祥承担连带责任。上诉人飞龙公司上诉称原判未判决葛绍祥承担责任，没有事实依据，不予支持。 关于本案是否应移送公安机关处理的问题。本院在审理葛绍祥及飞龙公司系列案件时，发现葛绍祥可能涉嫌非法吸收公共存款犯罪的线索，本院将该线索移送公安机关，公安机关未立为刑事案件侦查。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，本院应予受理本案。 综上，上诉人飞龙公司的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5900元，由上诉人贵州飞龙房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一八年九月五日 书记员 王宏宏