江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6613号上诉人（原审被告）：南京市江宁区京一顺火锅店，个体工商户，经营地江苏省南京市江宁区东山街道竹山路68号万达广场内四层4035号商铺。经营者：底巧霞，女，1983年6月29日生，回族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：胥家山，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈本权，男，1965年6月18日生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：高鑫，江苏玖润律师事务所律师。上诉人南京市江宁区京一顺火锅店（以下简称京一顺火锅店）因与被上诉人陈本权劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初14318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人京一顺火锅店上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回陈本权的一审全部请求。事实与理由：一、劳动关系的基本法律特征有两点：1、劳动者向用人单位提供劳动，用人单位支付劳动报酬；2、双方形成管理与被管理的关系，双方身份具有隶属性。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，主张劳动关系成立一方，应对劳动关系成立承担举证责任。本案中，虽然陈本权向一审法院提交了一些证据，但均无法证明其向京一顺火锅店提供劳动，京一顺火锅店向陈本权支付过劳动报酬，亦不能证明双方存在着管理与被管理的关系。陈本权应当承担继续举证的义务。否则，无法证明京一顺火锅店与陈本权双方存在着劳动关系。二、一审法院的调查笔录不能反映双方存在劳动关系。本案中，根据陈本权提交的证据，陈本权曾经去过京一顺火锅店至少两次，且京一顺火锅店是开放式的经营场所。陈本权的陈述和店面情况基本一致，不能反映陈本权为京一顺火锅店提供劳动，更不能反映双方存在劳动关系。被上诉人陈本权辩称，陈本权在一审中提交了大量的书证、视频等证据，一审法院也到陈本权的实际工作地点进行了调查。综合本案的证据来看，本案已经形成了完整的证据链，足以证明京一顺火锅店与陈本权之间存在事实劳动关系。京一顺火锅店的上诉请求，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈本权向一审法院提出诉讼请求：确认其与京一顺火锅店存在劳动关系。一审法院认定事实：陈本权于2017年5月22日进入南京市江宁医院住院治疗，经医院诊断为左髌骨粉碎性骨折，于6月10日出院。同年7月11日，陈本权向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与京一顺火锅店存在劳动关系，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字（2017）第1581号仲裁决定书终结审理该案。陈本权于法定期限内诉至一审法院。一审中，一审法院于2018年3月13日10时30分向陈本权调查京一顺火锅店内部结构、各区域的作用、店内物品的摆放位置、工作人员平时工作的职责等情况，陈本权所述与一审法院在京一顺火锅店实地核查的情况基本一致，且在一审法院调查过程中，发现在陈本权刚进入京一顺火锅店时，店内即有两名工作人员主动与陈本权打招呼。经质证，京一顺火锅店认为调查笔录内容系陈本权单方陈述，对其关联性、完整性、证明目的不予认可，且不能客观反映陈本权所主张的2017年5月份的真实情况。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈本权主张与京一顺火锅店存在事实劳动关系，依据其提交的证据可以确认2017年5月21日其受伤地点为京一顺火锅店、5月22日因受伤而入院治疗的事实；另依据陈本权提供的银行流水、微信聊天记录等相关证据，结合一审法院至京一顺火锅店对陈本权所述的事实进行实地核查的情况，能够认定各证据之间可以相互印证，形成证据链，故确认陈本权与京一顺火锅店存在事实劳动关系。京一顺火锅店辩解双方不存在劳动关系，应承担举证责任，京一顺火锅店未提供证据，辩解理由无事实依据，故不予支持。京一顺火锅店没有提供有关陈本权入职时间的证据，故一审法院采信陈本权的陈述，认定双方之间的劳动关系自2017年2月15日起建立。因双方均未明确向对方提出过解除劳动关系的意思表示，同时陈本权所受伤害如果被认定为工伤，还涉及停工留薪期等一系列后续问题，故一审法院在本案中对双方劳动关系是否解除以及解除时间的问题暂不作认定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：确认陈本权与南京市江宁区京一顺火锅店自2017年2月15日起存在劳动关系。经审理查明，陈本权曾于2017年2月17日13点52分向其朋友发送其身穿京一顺火锅店工作服的照片。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，陈本权的代理人明确诉讼请求为：双方自2017年2月15日至5月21日期间存在劳动关系。京一顺火锅店同意本院二审依法处理。嗣后，陈本权的代理人经征求陈本权的意见后，明确坚持一审诉请不变，即请求确认其与京一顺火锅店存在劳动关系。以上事实，有工作服照片、员工通讯录、录像资料、赶集网招聘信息、通话录音、微信聊天记录、银行流水、调查笔录、接处警工作登记表、仲裁决定书及双方当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：陈本权与京一顺火锅店是否存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，根据陈本权提供的赶集网招聘信息载体内容来看，显示公司名称为京一顺火锅店，京一顺火锅店的招聘联系人系宋运，京一顺火锅店虽否认赶集网招聘信息内容的真实性，但其并未提供推翻该招聘信息的充分证据，依法应认定该招聘信息内容的真实性；陈本权一审提供的通话录音及微信聊天记录载明，陈本权与宋运就5月份工资发放及医疗费问题进行了沟通；陈本权提供的其2017年5月18日的招商银行工资流水显示宋运向其支付了工资3000元。上述事实证实，京一顺火锅店招聘陈本权，基于双方的劳动关系向陈本权支付工资报酬。陈本权提供的工作服照片上印有京一顺火锅店名称，能够证明陈本权系京一顺火锅店员工身份；陈本权提供的2017年5月21日监控录像，能够证明陈本权受伤后被他人搀扶出京一顺火锅店。据此，一审法院依据现有证据及查明的相关事实，采信陈本权关于其与京一顺火锅店自2017年2月15日起存在事实劳动关系的主张，并无不当。因双方当事人于本案一、二审中均未主张并举证证明双方存在解除或终止劳动关系的事实，故本院认定双方劳动关系自2017年2月15日起存续。一审判决关于在本案中对双方劳动关系是否解除以及解除时间的问题暂不作认定的表述不妥，本院依法予以纠正。综上，上诉人京一顺火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人京一顺火锅店负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴 勇审判员 吴晓静二〇一八年九月五日书记员 王宇白