广西壮族自治区扶绥县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1421民初530号 原告（反诉被告）：茂名市小康路桥劳务工程有限公司，住所地：广东省茂名市文明北路**石达小区。统一社会信用代码：91440900682407181C。 法定代表人：蔡水康，总经理。 委托诉讼代理人：沈汉，广东民道律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴建强，广东民道律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：山东通达路桥工程有限公司，住，住所地：山东省菏泽市人民路一社会信用代码：91371700706386988Y。 法定代表人：郭远振，董事长。 委托诉讼代理人：刘文光，广东政霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘振，广东政霖律师事务所律师。 被告（本诉被告）：广西金港高速公路有限公司，住，住所地：广西钦州市南珠东大街**金港大厦一社会信用代码：914500000682148669K。 法定代表人：黄新颜，董事长。 委托诉讼代理人：王勇，广西祥泰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：周明磊，广西祥泰律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）茂名市小康路桥劳务工程有限公司（以下简称茂名劳务公司）诉被告（反诉原告）山东通达路桥工程有限公司（以下简称山东通达公司）、被告（本诉被告）广西金港高速公路有限公司（以下简称广西金港公司）劳务合同纠纷一案，本院于2017年4月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，山东通达公司提出反诉。同时，茂名劳务公司向本院申请对施工工程量及工程造价等进行司法评估，经审查，符合申请要求，本院依法委托评估鉴定机构进行评估鉴定。并于2018年5月17日公开开庭审理了本案。茂名劳务公司的法定代表人蔡水康及其委托诉讼代理人沈汉、吴建强，山东通达公司的委托诉讼代理人刘文光，广西金港公司的委托诉讼代理人王勇到庭参加诉讼，山东通达公司法定代表人郭远振，广西金港公司法定代表人黄新颜经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 茂名劳务公司提出诉讼请求：一、山东通达公司支付工程款人民币4030801.20元（其中台背回填项目3163291.32元；光面爆破项目366912元；半填半挖项目138370.20元；改良土项目362227.68元）及利息456000元（以200万元为基数计算，自2014年1月12日起暂计至2017年3月12日共计38个月，按月息6‰计；起诉后利息以欠款总额按月息6‰计至欠款还清之日）；二、广西金港公司在上述工程款范围内对未支付部分承担支付责任。事实理由：广西金港公司与山东通达公司于2009年7月13日签订《钦州至崇左高速公路土建工程№10合同段》合同。山东通达公司将该合同桩号K88＋600-K96＋760段内路基、土石方工程及防排挡配套工程发包给茂名劳务公司，并于2009年7月18日签订《劳务承包工程合同》。合同约定，项下的工程是固定单价方式定价，工程价款按“工程量清单报价表”结算。工程款的支付约定由业主拨付到银行账户后5日内，按本次计量工程款的90%支付。茂名劳务公司按合同内容组织施工，并按约定领取部分工程款，因施工的部分工程项目工程量以及对应的工程款通过山东通达公司呈报到广西金港公司，但广西金港公司没有核定并及时拨付工程款给山东通达公司，导致茂名劳务公司无法及时领取相应工程款。根据合同约定，原告施工的工程尚有①“台背回填”项目共33座桥涵工程量共71245.30m³；按单价47.6元计，应得工程款3391276.25元。已领取227984.95元，尚欠3163291.32元；②“光面爆破”实际完成工程量37440㎡，工程价款（每平方米9.8元）366912元。至今未支付；③半填半挖实际完成回填碎石工程量1786.34立方米，工程价款（每立方米71元）126830.14元，挖方数量1142.59立方米，应得工程款11540.06元，挖方填方工程款共138370.20元，尚未支付。④改良土属于变更项目，按广西金港公司核定价格下浮27%后每立方米32.99元，完成工程量14292立方米，应得工程款471493.08元。已经领取工程款161195.40元，尚有工程款310297.68元未支付。四个项目山东通达公司应付工程款合计4030801.20元而未支付。工程于2012年底验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，山东通达公司没有按约定在广西金港公司支付四个项目工程款后5日内支付工程款，应按交付之日起在欠款总额按中国人民银行同期同类贷款利率计息。广西金港公司在收到催收工程款的“函”后不积极主动履行计量和支付工程款义务，应按支付工程款的总额按中国人民银行同期同类贷款利率支付计息。 茂名劳务公司对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有： 1．营业执照复印件、法定代表人证明、身份证复印件，证明原告主体资格。 2．《钦崇高速公路土建工程№10合同段》，证明合同是经招投标中标后签订的，合同是固定单价定价，按工程量和子项目综合单价结算。 3．《劳务承包合同》，证明合同是固定单价定价。按工程量和工程量清单报价表各子项目综合单价结算工程款。 4．合同附件“工程量清单”、“工程量清单报价表（下浮27%后）”，证明①台背回填每立方米65.19元、下浮47%对应27.6元；工程量（预计，下同）40156立方米，价款1911378元；②光面爆破每平方米13.37元，对应9.8元，工程量9417平方米，工程款92287元（未计左边）；③半填半挖每立方米97.20元，相对应71元，工程量1512.26米，工程款107370元。 5．2014年1月10日会议纪要，证明工程还有项目未计算，项目部同意，按业主实际计算的工程量。 6．台背回填：①施工图、相片；②各路段工程计量表；③中期计量表；④（第26期）（第27期）分项工程计量表，证明①原告施工本项目合格工程共32座桥涵，返工3座未计，工程量共66168.23立方米，对应工程款3149607.75元（按每立方米47.6元）；②“广西金港公司”已经计量共18座给“山东通达公司”，工程量31235立方米，工程款2036209.65元（按每立方米65.19元）；③广西金港公司已经扣减利用土方按每立方米4.39元；④K93＋260-K96＋760路段13座工程由茂名劳务公司施工。 7．光面爆破：①图纸、相片；②分段工程中期计量支付表（表分有中标价、下浮后价、工程量、金额、实际完成工程量、实际完成金额等）；③（第22期）分项工程中期计量表，证明①本项目是原告施工；②中期计算工程量37440平方米，工程价款366912元未支付；③“广西金港公司”已经计量给“山东通达公司”工程量为27799平方米，工程价款371672.63元（按每平方米13.37元计）。 8．改良土：①相片；②（第24期）分项工程中期计量表，证明①本项目是原告施工，属于设计变更项目；②“广西金港公司”已经计量给“山东通达公司”工程量为14292立方米，工程价款645855.48元（按每平方米45.19元）。 9．半填半挖：①施工图、相片；②收方计算单；③工程量计算表；④工程量计算簿，证明①本项目是原告施工；②本项目未计量；③本项目挖方1142.47立方米，工程款11538.95元（按每立方米10.10元）；④本项目填方1786.263立方米，工程款82168.10元（按每立方米46元）。 10．公路工程交工验收证书，证明2012年12月27日本工程经验收合格，没有延误工期。 11．2012年7月22日会议纪要，证明工程项目因为“挂靠”，主合同依法自始无效。 12．2009年8月3日《劳务承包合同》，证明山东通达公司将中标的“№10合同段”的高速公路工程肢解为三个工区和一个桥梁队施工。 13．①关于支付工程款函；②EMS快递单，证明向山东通达公司主张拖欠工程款，其收到函件后没有支付，严重违约。 14．2014年1月6日会议录音（光碟及文字），证明①2014年1月10日会议纪要内容；②“广西金港公司”谢恩连等3人参加；③对其已经施工的工程项目验收1年多未给计量，未支付工程款。 15．光面爆破项目（石方爆破施工劳动合同，领款表、财物明细、进销存帐、图片照片、分项工程中期支付表），证明施工情况。 16．收方计算单，证明K93＋260-K96＋760路段13个台背回填是本公司施工的，有三个项目不合格返工，其他的是合格工程项目。 山东通达公司辩称，经过核对，我方确认尚欠茂名劳务公司台背回填723110.7元，光面爆破确认应付258516元，半填半挖和改良土项目我方确认小康公司的起诉请求：半填半挖项目93707.50元，改良土项目362209.10元，合计我方应付工程款1437543.3元，对小康支付利息的诉请，我方不应支付利息，合同没有对利息进行约定，可以支付起诉之后的利息。 山东通达公司反诉称：2009年7月18日，反诉人与被反诉人签订《劳务承包工程合同》，约定：本合同段桩号K88＋600-K96＋760段内路基、土石方工程及防排挡配套工程的施工及工程缺陷的修复，包括材料采购支付、构件养护等所有相关工作由被反诉人完成。合同合价为人民币32108472元。合同工期为28个月，开工日期为2009年7月18日，竣工日期为2011年11月18日。同日，被反诉人的法定代表人蔡水康签署《劳务承包人承诺书》，承诺：保证合同内路段全部工程按业主、监理及甲方制定的工期要求完成。若由于我方原因造成工期延误，每延误一天按合同总价的千分之一赔偿给甲方，并承担由此原因造成甲方的一切损失。即逾期一日，被反诉人需赔偿反诉人损失32108元。但是，截止2012年5月5日被反诉人才完成其施工路段路基排水、边坡防护工程，并经项目部验收。所以，被反诉人逾期170日完成工程施工。故，被反诉人应当根据合同约定，赔偿因延误工期造成反诉人的损失5458360元=170日×32108元。 山东通达公司对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有： 1．劳务承包合同，证明反诉人与茂名劳务公司签订K88＋600—K96＋760段路基土石方工程及防排挡配套工程施工《劳务承包合同》，合同约定工期为28个月，开工日期为2009年7月18日，竣工日期为2011年11月18日。 2．承包人承诺书，证明茂名劳务公司承诺工期延误，赔偿损失。 3．钦州至崇左高速公路收方计算单，证明2012年5月5日，茂名劳务公司完成路基排水、边坡防护工程，并经项目部收方。 4．K91＋300-K91＋600左侧改路收方单，证明2013年1月29日，茂名劳务公司完成K91＋300—K91＋600左侧改路施工，并经项目部收方。 5．工程计算支付证书，结算支付汇总表（路基）、分项工程支付表，证明2013年2月2日，反诉人与小康公司进行结算，确认茂名劳务公司2012年5月5日、2013年1月19日完成的路基排水、边坡防护、左侧改路工程价款合计为486336元。 6．工程交工结算支付证书，证明2013年2月6日，反诉人与茂名劳务公司进行了工程结算，确认茂名劳务公司完成的工程总价款为30323475元。 7．2010年7月10日现场办公会议纪要，证明茂名劳务公司投入机械、设备、劳力不足，导致影响工期，进度及质量达不到施工要求。 8．2011年7月20日现场办公会议纪要，证明项目部要求在2011年8月31日（合同工期）前完成原合同所有工程。 9．关于完成边坡防护工程的通知，证明2011年11月25日，项目部发出通知，明确茂名劳务公司尚余部分原图纸设计的防护及排水工程、改路工程未完工，要求茂名劳务公司在10日内进场按图施工。 10．2011年12月19日现场办公会议纪要，证明茂名劳务公司投入的劳力不足，无法完成收尾工程，项目部将业主新增加的浆砌片石等工程交回项目部。原图纸设计防护及排水工程由茂名劳务公司继续施工。 11．现场办公会议纪要（2012年7月17日），证明由于茂名劳务公司（二工区）施工的K96＋500、K96＋310、K94＋210涵背回填不合格且拒不整改，2010年7月17日，将茂名劳务公司承包的K96＋500、K96＋310、K94＋210涵背回填返工及K93＋260—K96＋760段其他涵背回填交由三工区施工，茂名劳务公司的法定代表人蔡水康在会议纪要上签名确认。 12．工程结算支付报表（蔡水康施工二工区），证明2012年1月5日，双方进行了结算，双方共同确认1、茂名劳务公司在K89＋890—K90＋175、K91＋400—K92＋600无借方及填方施工；其余96区变更、96区换填、A匝道、B匝道、D匝道、E匝道、K91＋141—K91＋280、K92＋860—K93＋360及柳桥互通（AK0＋140—AK0＋240）有借方及挖方施工；2、茂名劳务公司无改良土施工。 13．钦州至崇左高速公路土建工程NO10合同段施工合同，证明1、招标文件工程量清单说明明确：工程量清单应与投标须知、合同条款、技术规范及图纸等文件结合起来查阅与理解。 14．工程交工结算证书，证明1、经监理工程师确认，山东通达公司与项目业主广西金港公司的交工结算中，涉及到茂名劳务公司施工的涵背回填工程量为18660立方，按照中标单价65.19元计算，山东通达公司应得工程款1216445.4元；光面爆破工程量为26487立方，按照中标单价13.37元计算，山东通达公司应得工程款为354131元；2、鉴定报告中所称：桥梁台背回填项目：K89＋378，书文中桥；K95＋292.5，东楞屯中桥；K96＋170，新村中桥；K94＋833，涵式小桥。经监理工程师确认，204-4-b“回填级配砂砾（碎石）”，完成工程量数量及价款均为0。而报告中所称的K91＋548.941，分离式立交桥；K91＋964.207，主线跨线桥，监理工程师根本未认可其中有台背回填项目，根本未在交工结算的分项工程《桥梁涵洞工程》中体现。 15．公路工程国内招标文件范本（2003年版），证明公路工程招标文件明确：业主提供的图纸中的工程数量表内数值，仅供施工单位作业时参考，并不代表支付项目，因此不能作为计量和支付依据。 16．钦州至崇左高速收方计算单，证明经监理收方确认，涉及到茂名劳务公司施工的涵背回填工程量为18660立方，按照中标单价65.19元计算，山东通达公司应得工程款1216445.4元。 广西金港公司辩称，我方不是本案的适格被告，茂名劳务公司无权向我方主张权利，根据扶绥县人民法院（2014）扶民初字第720号民事判决，对茂名劳务公司与山东通达公司之间的合同，在该判决书23-25页，已经认定为合法有效的合同，本案二审崇左市中级人民法院（2015）崇民终字第380号第18页认定双方合同有效，因此本案原被告双方合同有效，茂名劳务公司只能向合同相对方山东通达公司主张权利，不能向我方主张权利，请求法庭驳回对我方的诉请。 广西金港公司没有向法庭提交任何证据。 茂名劳务公司对山东通达公司的反诉辩称，一、答辩人没有延期交付工程。第一，双方签订的《劳务承包工程合同》从属于被答辩人与业主广西金港公司签订的《高速公路建设施工合同》，从合同服从于主合同。本工程在2012年12月27日《交工验收证书》中明确阐明“按时完成合同规定的施工任务”。所以，劳务施工不存在工期延误情形。第二，答辩人与被答辩人签订的《劳务承包工程合同》的附件《劳务承包人承诺书》的第四条第二项的工期承诺，是面对业主和该路段的监理单位，而被答辩人的制定工期也是服从业主和监理单位的，施工过程是答辩人与被答辩人主动作为与业主和监理方联系，协调工程进度和工期延期事项，本工程业主认为按时完工，即包括本工程延期的合理时间。因此，被答辩人提出工期延期是没有事实根据的。第三，答辩人与被答辩人签订的《劳务承包工程合同》没有具体的施工期限，尽管被答辩人手持的《劳务承包工程合同》有施工期限，对施工期限有争议的，应以《劳务承包人承诺书》和《验收证书》为准。而被答辩人提起反诉的依据是以《承诺书》对工期的约定，而该条款对工期的认定以业主、监理和答辩人三者统一为准的。第四，被答辩人提供的《劳务承包工程合同》的合同工期存在瑕疵，与客观事实不相符。由于本工程在施工过程中存在变更、有的工程由三工区收回，因此属于“合同”内容变更，施工期限相应顺延。本工程约定的工程总价是32108472.00元，实际工程总价约35000000.00元。工程量工程价款增加，工程期限也相应顺延。同时，无逾期没有导致答辩人的经济损失的事实已由广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2016）桂14民终514号民事判决书予以认定，被答辩人反诉请求没有事实依据。被答辩人提起延期造成的经济损失赔偿请求超过诉讼时效，依法应予驳回。 广西金港公司对山东通达公司的反诉不发表意见。 经过法庭质证，山东通达公司对茂名劳务公司提交的证据1、2三性无异议；对证据3，合同与原来生效文书的合同内容一样，没有工期，生效法律文书的合同是有工期的，应当以生效法律文书确认的有劳务承包合同的工期为准；对证据4、5三性无异议；对证据6、7没有任何原件，三性均不予确认；对证据8、9三性无法确认，我方确认的改良土和半填半挖的工程款和原告当庭变更的改良土和半填半挖的工程款是一致的；对证据10三性认可；对证据11三性无法确认；对证据12与本案无关；对证据13没有寄给我方的，是寄给广西金港公司的，与我方无关；对证据14没有经过各方同意，是原告单方录音，不应得到法庭支持，谈话内容实际形成了2014年1月10日的会议纪要。对证据15我方不确认，领款表在上一个案件已经结算完毕，财物明细、进销存帐，对图片照片我方不确认，对分项工程中期支付表，没有原件，我方不确认。对证据16没有原件，我方不确认，对K93＋260-K96＋760路段我方有分割，应当按照会议纪要履行，不是台背回填的收方单。广西金港公司对茂名劳务公司提交的证据1、2、3无异议，对证据4-16我方不发表意见。茂名劳务公司对山东通达公司提交的证据1的合法性无异议，我方的承包合同没有日期，工期没有约定，应当以承诺书为准；对证据2的三性无异议；对证据3真实性合法性无异议，关联性有异议，应当以承诺书为准，受到环境影响，工程延期；对证据4真实性合法性无异议，关联性有异议，改路工程是我方施工，有变更；对证据6变更了排水沟，截水沟的骨架，属于变更；对证据7也是变更的，不存在机械劳力不足的问题；对证据8的打印内容认可，手写的不认可，受天气影响，增加施工难度，工程有变更，没有工期延误；对证据9、10工程变更、工期延长；对证据11真实性合法性无异议，关联性有异议，按照合同约定的部分是我方施工的，变更部分不是我方施工，涵背回填不符合施工顺序，1、2、10不合格，就被山东通达公司收回去给其他工区做了。对证据12真实性、合法性无异议，关联性有异议。涉案工程量及价款的结算有变更的按变更工程量计，无变更的按原图纸计；“台背回填”包括涵洞台背回填、桥梁台背回填、档墙台背回填三项的总称，单价是统一的。“台背回填”无变更，就按图纸计算。对证据13的三性均有异议：不符合实际施工的数量；对证据14的真实性、合法性无异议。关联性有异议；对证据15的三性均有异议：不符合实际施工的情况；证据16收方单在山东通达公司保管。其仅提供K88＋600--K93＋260段的收方单，故意不提供属于我方施工的K93＋26--K96＋700路段的收方单。 广西金港公司对山东通达公司提交的证据不发表质证意见。 对于本院依照茂名劳务公司申请向广西金港公司调取的证据：工程结算支付报表、现场办公会议纪要、工程变更令、钦州至崇左高速公路-分项工程中期计量支付表（30张）。山东通达公司对工程结算支付报表，现场会议办公纪要，台背回填的划分予以确认，认为有广西金港公司盖章的材料都是属实的，最终双方的结算是以交工资料为准。 山东通达公司对本院委托广西合生工程造价咨询有限公司柳州分公司所作的鉴定报告有异议。认为按照交通部的《公路工程工程量清单计量规则》进行鉴定不符合规范要求；按照司法部的司法鉴定程序通则第18、19、35条的规定，必须有两个鉴定人和一个复核人，我方认为该鉴定报告程序违法。对鉴定不予认可。 原被告所提交的证据，经法庭质证，各方当事人没有异议的可作为证据予以确认，作为认定本案事实的证据直接使用；当事人对证据的真实性没有异议，仅对内容有异议的证据，由于该证据与本案有关联，并且又没有其他证据予以否定，本院予以采纳；对原告和被告相互否认的证据，由于涉及在工程施工过程中的事实，可在认定本案事实时作为参考。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：2009年6月15日，负责工程招投标的广西交通投资集团有限公司向山东通达公司发出《中标通知书》，山东通达公司在广西钦州至崇左高速公路土建工程施工招标中中标。中标合同号为№10合同，中标总价145182031元。2009年7月13日，山东通达公司与作为业主的广西金港公司签订《合同协议书》，合同约定，钦州至崇左高速公路土建工程№10合同段桩号K86＋246.703至K100＋853；工程内容包括路基、桥涵、路线交叉、防护及排水、路面级配碎石垫层及环保等工程由山东通达公司建设。2009年7月18日，山东通达公司作为甲方与作为乙方的茂名劳务公司签订《劳务承包工程合同》。合同约定，工程内容为本合同桩号K88＋600—K96＋760段内路基、土石方工程及方排挡配套工程的施工及工程缺陷的修复，包括材料采购的支付、构件养护等相关工作；工程量清单报价表（另附表）；合同以固定单价承包，结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算计量工程款；合同单价为32108472元；如有新增或变更的工程项目，按总监办、业主批准的工程项目综合单价下浮27%后作为乙方变更工程的承包单价；变更工程量以甲方验收乙方实际完成的合格工程量为准；业主不能正常拨款或签证延误的影响，工程设计变更或工程量增加超过工程合同总价的30%以上，由总监办、业主审核批准同意乙方顺延工期；甲方负责总体施工组织设计，制定施工专项技术方案；向乙方提供施工图纸、技术规范文件；建立合同段工地实验室；负责统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计、物资需用量计划表；在施工过程中，乙方的施工能力无法满足合同要求时，甲方有权调整乙方的工作内容和工程数量，乙方必须无条件接受，并不得就此向甲方提出任何费用补偿或索赔；甲方有权指令乙方在限定的时间内完成某一阶段性目标任务，或缺陷修复，现场清理等工作，乙方必须组织力量限时完成，否则甲方有权雇佣他人执行该项指令，所有由此直接造成的以及连带发生的费用从乙方工程款中扣除；乙方应严格按照施工图纸、技术规范和甲方的施工进度计划进行施工，自觉服从工程业主、监理、甲方及现场代表的指导；未经甲方同意或批准，乙方不得擅自中途退场或撤离、调离任何到场的施工机械设备，否则甲方可认为乙方严重违约；本合同以《工程量清单报价表》分项子目综合单价乘以由甲乙双方共同进行的现场收方核实并签证乙方已完成合格工程量的方式为结算依据。施工过程中如发生工程变更，经监理工程师签发工程变更指令后由甲方通知乙方实施，并提供相应的图纸和说明后方可施工，乙方不得以如何理由推诿或拒绝；工程款每月计量支付一次，乙方完成的工程款由业主拨付到银行账户后五日内，甲方按乙方本次计量工程款的90%支付给乙方，扣留10%的质量保证金，保证金待工程完工验收合格、工程项目缺陷责任期满，甲方收到乙方的书面退款申请，且业主将质量保证金拨付到银行账户后七天内，甲方扣除代乙方在缺陷责任期内对所承担的期限修复等费用后，余款全部付清给乙方；缺陷责任期为两年；合同工期在山东通达公司持有的合同中书写为28个月，开工日期为2009年7月18日，而茂名劳务公司所持的合同中为空白。双方在合同中还约定了其他的权利义务。作为合同的附件之一，当日，茂名劳务公司负责人蔡水康出具《劳务承包人承诺书》，承诺：保证合同内路段全部工程按业主、监量及甲方制定的工期要求完成。若由于我方原因造成工期延误，每延误一天按合同总价的1%赔偿给甲方，并承担由此原因造成甲方的一切损失。合同签订后，茂名劳务公司组织民工对各个项目进行施工。在光面爆破施工方面，茂名劳务公司法定代表人蔡水康与胡永权签订《石方爆破施工合同》，将工区的土石方工程中的爆破分项部分的工程全部承包给胡永权施工。2012年1月16日，山东通达公司工程项目部和蔡水康在《二工区领用炸药及雷管汇总表》确认：领用炸药105666.20公斤，金额1204594.68元；雷管40950发，金额122850元；配送费158499.30元；搬运费4402.76元；小计1490346.74元。《K92＋665～K93＋220左侧深挖路堑工点处治工程数量表》标明为13164.474㎡；《K92＋640～K93＋340左侧深挖路堑工点处治工程数量表》标明为14634.914㎡；《柳桥五通立交桥防护工程数量表》标明为9117.8㎡。山东通达公司工程部长韦豪、项目部经理庄栋道分别在《分项工程中期计量支付表》中确认工程量为37400㎡，工程款366907元未支付。但山东通达公司不认可工程是茂名劳务公司施工，没有向茂名劳务公司支付该款项。在台背回填工程施工过程中，因台背回填项目包括涵背和桥背工程，茂名劳务公司由于机械、设备、劳力不足，工程进度达不到要求，2010年7月17日，项目部召集茂名劳务公司负责人蔡水康、驻地监理等召开现场办公会议，商讨解决存在的问题，决定将茂名劳务公司承包的K96＋500、K96＋310、K94＋210三座涵背返工及K93＋260-K96＋760段其他涵背回填由三工区施工，其他事项参照原合同执行。施工当中，除了K96＋500、K96＋310、K94＋210三座涵背和变更增加的工程由三工区施工外，其他工程茂名劳务公司继续施工。按照施工图纸要求，其中：K88＋600-K96＋760段图纸设计桥背回填6座，涵背回填13座，通道天桥回填6座，工程量为57083.03m³；K93＋260～K96＋760段，共施工涵洞3座，通道天桥4座，工程量9085.20m³。期间，茂名劳务公司已收到工程款216007.14元。同时，茂名劳务公司按照合同的约定，对K89＋378的书文中桥，K91＋948.941分离式立交桥、K91＋964.207主线跨线桥、K94＋833涵式小桥、K95＋282.5东楞屯中桥、K96＋170新村中桥的桥梁台背回填进行施工。在广西金港公司对山东通达公司的《分项工程中期计量支付表》中，确定工程量为6807.20m³。同时，茂名劳务公司还对半填半挖、改良土项目工程进行施工。施工完成后，山东通达公司以双方签署的《工程结算支付报表》、《工程支付结算单》、《工程交工结算支付证书》中没有注明茂名劳务公司的施工工程量或以业主没有结算并结清工程款为由，否认茂名劳务公司的台背回填工程施工事实，对茂名劳务公司要求结算和支付工程款予以拒绝。后又以业主没有结算为由不予结算。为此，茂名劳务公司要求项目部予以解决，项目部于2014年1月10日召开会议，会议讨论茂名劳务公司提出的96区外借土方、改良土、光面爆破、台背回填、及半挖半填等支付相应款项问题。项目经理部同意按照业主实际计量的工程量，项目部将根据小康公司实际完成的工程量，按劳务合同约定并在业主已支付工程款的前提下，给予结算支付。2016年11月12日茂名劳务公司去函要求结算支付工程款。但山东通达公司一直没有给予结算支付工程款。2014年1月17日，广西金港公司出具的《钦州至崇左高速公路中期支付证书》表明，该公司已按合同向山东通达公司履行了付款义务，支付完成百分比为131.99%，不存在拖欠工程款的情况。茂名劳务公司认为，其与山东通达公司签订的合同违反法律的禁止性规定，是无效合同；山东通达公司未支付的台背回填和半填半挖工程款、光面爆破工程款、改良土工程款应当支付。山东通达公司认为茂名劳务公司没有对项目没有施工，不予支付工程款。同时，由于茂名劳务公司在施工中延误工期，应当根据合同约定，赔偿因延误工期造成的损失。 在审理过程中，由于山东通达公司对茂名劳务公司施工的四个项目工程没有实际验收计量和确认价款，导致茂名劳务公司未能向山东通达公司具体主张工程价款的数额。为此，茂名劳务公司申请对诉请的工程项目进行司法鉴定，本院依法委托广西合生工程造价咨询有限公司柳州市分公司进行鉴定。鉴定具体结论如下：（一）可确定的工程造价结论意见。茂名劳务公司在K88＋600＋K96＋760段内所施工的路基、土石方工程经鉴定可确定为工程造价合计3537802.96元，具体如下：1、台背回填项目鉴定造价2717152.23元（未扣除计量支付）2、光面爆破鉴定造价364734.13元（未扣除计量支付）；3、半挖半填项目鉴定造价93707.50元（未扣除计量支付）；4、改良土项目鉴定造价362209.10元（已经扣除路基利用方、借方回填数量）；（二）无法确定的工程造价结论意见。因当事人双方对2010年7月17日现场办公会议纪要的内容有完全不同的理解，K93＋260—K96＋760段涵背回填的数量争议较大，此部分的工程造价432455.52元（未扣除计量支付）。 另查明，茂名劳务公司曾于2014年11月4日与其他诉请一起起诉山东通达公司，后以该诉请的部分重要证据未在举证期限前向法院提交为由，向本院提出撤回该案中要求支付台背回填和半填半挖工程款2300000元、光面爆破工程款347619元、改良土工程款496600元、借土填方部分的工程款974081元、泥夹石弃方工程款1226000元的起诉申请。本院于2014年11月10日依法裁定准许原告撤回该部分的起诉。2016年5月23日，茂名劳务公司再次向本院起诉，开庭后，又以广西金港公司没有到庭参加诉讼，无法查明案件事实为由，向本院申请撤回起诉。本院于2016年12月26日依法裁定准许原告撤回起诉。本案起诉后，茂名劳务公司两次变更诉讼请求，开庭时，诉讼请求变更为：一、山东通达公司支付工程款3817738.79元（其中台背回填项目2997088.06元；光面爆破项目364734.13元；半填半挖项目93707.50元；改良土项目362209.10元）及利息1233425.17元（以欠款总额3817738.79元为基数计算，以人民银行同期贷款利率计算，自工程交付验收合格之日，即2012年12月27日起计至上述工程款实际付清之日止）；二、被告广西金港高速公路有限公司在上述工程款范围内对未支付部分承担支付责任；三、被告承担本案受理费。同时在起诉书中以广西金港公司未及时向山东通达公司支付工程款为由，要求其与山东通达公司承担拖欠工程款造成的利息损失。 本案在开庭审理当中，山东通达公司确认茂名劳务公司对半填半挖、改良土项目的施工。确认半填半挖工程款93707.5元，改良土工程款362209.10元没有支付。确认光面爆破和台背回填有部分是茂名劳务公司施工，其中光面爆破工程款258516元；台背回填工程款723110.70元没有支付。其他部分不认可是茂名劳务公司施工。 另查明，2012年12月27日，钦州至崇左高速公路土建工程经交工验收合格。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、茂名劳务公司对台背回填、光面爆破项目工程是否进行全部施工，山东通达公司尚欠工程款是多少；二、茂名劳务公司诉请支付尚欠工程款的利息是否有事实和法律依据；三、茂名劳务公司是否存在工期延误的情形，是否依法应当向山东通达公司赔偿损失；四、广西金港公司是否在未支付款项范围内承担连带责任。 本院认为，劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。从茂名劳务公司与山东通达公司签订的《劳务承包工程合同》的内容上看，明确约定茂名劳务公司承包的内容是工程劳务，建设材料、工程质量及技术管理仍由山东通达公司负责，并不存在工程转包的内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。茂名劳务公司作为具有相应劳务分包的专业质的企业，其在登记核准的经营范围内以自己的名义与山东通达公司签订的《劳务承包工程合同》，系双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院对其效力予以确认。故茂名劳务公司认为合同因山东通达公司将工程整体转包违反法律禁止性规定而无效的理由不成立，本院不予采纳。按照双方的合同约定，茂名劳务公司向山东通达公司提供的劳务是以固定单价承包，结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算工程款。双方经过两次结算后，于2013年2月6日签署《工程交工结算支付证书》及《二工区蔡水康路基基本工程结算及支付情况表》，其中载明完成工程进行结算并全部结清，附注存在争议的部分明细及款额。但实际上双方签署《工程交工结算支付证书》及《二工区蔡水康路基基本工程结算及支付情况表》后，茂名劳务公司尚有工程没有得到计量结算和结清，因为工程项目部尚于2014年1月10日召开的会议，讨论茂名劳务公司提出的96区外借土方、改良土、光面爆破、台背回填、及半挖半填等计量和支付相应款问题，项目经理部同意结算，证明双方签署的《工程交工结算支付证书》及《二工区蔡水康路基基本工程结算及支付情况表》不是最终结算。本案茂名劳务公司诉请山东通达公司支付半挖半填项目款项93707.50元，改良土项目款项362209.10元，山东通达公司在庭审的答辩时就已经确认尚欠此款项未付，茂名劳务公司也予以认可，这也反映双方尚有工程没有结算和支付价款的真实性。而山东通达公司对此欠款应当承担支付责任。由于双方没有对全部工程进行计量和结清价款，且会议纪要中也证实工程由茂名劳务公司施工的事实存在，茂名劳务公司主张工程是其公司施工的理由成立，本院予以采信。茂名劳务公司在施工台背回填工程中，没有收到设计单位、业主、监理及山东通达公司的设计变更令。工程在山东通达公司对茂名劳务公司“分项工程中期计量表”记载有涵背回填工程计量，也有桥背回填工程计量，且工程款未支付，广西金港公司对山东通达公司第26期“分项工程中期计量支付表”有茂名劳务公司施工的路段向山东通达公司支付的工程款记载，也有山东通达公司对茂名劳务公司施工该路段各个项目的“收方单”。扣除三座不合格返工的涵背回填工程款及减去茂名劳务公司已领取该项目工程款216007.14元后，茂名劳务公司要求支付台背回填项目工程款。本院予以支持。至于山东通达公司提出桥背回填项目不是茂名劳务公司施工，业主不给予结算，所以不与对方结算的说法，因双方在合同约定的“工程量报价清单”中台背回填项目包括涵背和桥背，又没有证据证明该工程交由他人施工，不给予桥背结算违反了合同的约定，本院不予支持。光面爆破项目的施工，有山东通达公司对茂名劳务公司的《分项工程中期计量表》中确认的工程量计量和工程款未支付的记载。山东通达公司又没有证据证明该工程存在设计变更或交由他人施工的事实。因此，本院认为光面爆破项目是茂名劳务公司实际施工并按图纸设计完成工程量。茂名劳务公司的主张，证据充分，理由成立，本院予以支持。对于本院依法委托有资质公司作出的司法鉴定报告意见，虽然在鉴定报告书中没有按要求全部附有鉴定机构和鉴定人员的资质和资格证书，但过后也按照要求进行补充完善。山东通达公司提出的鉴定按照交通部的《公路工程工程量清单计量规则》进行鉴定不符合规范要求的意见，由于鉴定机构为专业机构，鉴定适用规范要求有其严格专业的规定，况且山东通达公司也没有提出必须适用哪一个规范要求的依据。鉴定公司的鉴定的意见真实可信，本院予以采纳。对于茂名劳务公司要求山东通达公司承担利息损失的诉讼请求。由于利息属于法定孳息，主要存在欠付或者占用工程款款项的事实，就应当支付相应的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。茂名劳务公司诉请支付利息，符合法律的规定，本院予以支持。但茂名劳务公司要求广西金港公司承担利息损失，因其双方不是合同的直接当事方，广西金港公司没有义务直接向茂名劳务公司支付工程款；其是否及时向山东通达公司付款不影响山东通达公司向茂名劳务公司履行合同义务。茂名劳务公司该诉请没有法律依据，理由不成立，本院不予支持。关于茂名劳务公司提供劳务过程中是否存在工期延误的情形，是否依法应当承担向山东通达公司赔偿损失的责任。茂名劳务公司在施工中进度缓慢是事实。但经过双方开会讨论，决定由山东通达公司将部分工程收回交由第三方施工，茂名劳务公司表示同意，并未拒绝，且山东通达公司实际也将部分工程项目交由第三方施工，整个工程也在工期内完工，没有约定的工期滞后，茂名劳务公司也没有拒绝收回的情形存在。故茂名劳务公司在施工过程中没有存在严重违约行为。据此，山东通达公司该诉求理由不成立，本院不予支持。关于茂名劳务公司要求广西金港公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任的问题，广西金港公司辩称已经按照合同的约定向山东通达公司付清了工程款，其没有拖欠山东通达公司的债务，并且提供了相关证据予以证明。山东通达公司对此也予以确认。在本院审结的（2014）扶民初字第115号、（2014）扶民初字第720号、（2016）桂1421民初942号案件中，广西金港公司和山东通达公司都以同样的理由和相同的证据证明广西金港公司不存在欠付工程款的事实，本院也在判决中予以确认。但是，在本院审理的（2017）桂1421民初1566、1569、1570、1571、1572、1573、1574、1575、1576、1577、1578、1579号案件中，广西金港公司对尚未支付给山东通达公司的工程款当庭认可达13500000元。本院依法扣划12559776元。因此，广西金港公司和山东通达公司所共称广西金港公司没有欠付山东通达公司工程款缺乏真实性，并且没有新的证据予以证明。庭审后，经本院释明利害关系后，广西金港公司也没有进行具体说明原因及尚欠工程款数额。据此，本院对广西金港公司和山东通达公司的辩称不予采信。但茂名劳务公司该诉请，也缺乏广西金港公司尚欠山东通达公司工程款具体数额的证据证明，也不排除在本院依法扣划后和审理期间不存在未付工程款的可能。因此，茂名劳务公司该主张证据不足，理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条规定，判决如下： 一、山东通达路桥工程有限公司向茂名市小康路桥劳务工程有限公司支付工程款3754251.34元及利息（利息计算：以工程款3754251.34元为基数，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率分段计算；自2012年12月27日起，计至支付完毕之日止）； 二、驳回茂名市小康路桥劳务工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回山东通达路桥工程有限公司的反诉请求。 本案案件受理费42694元，反诉费25004元，鉴定费183000元，共250698元。由山东通达路桥工程有限公司负担248483元；茂名市小康路桥劳务工程有限公司负担2215元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或崇左市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  谢永能 人民陪审员  李华德 人民陪审员  覃 凯 二〇一八年九月六日 书 记 员  陈汉君