河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终5909号上诉人（原审原告）：薛春江，男，1973年9月23日生，汉族，现住河北省滦南县。委托诉讼代理人：张玉峰，河北腾实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李志平，男，1968年5月9日生，汉族，现住唐山市。委托诉讼代理人：郭苗，河北建宏昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山文丰山川轮毂有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区中小企业园区。法定代表人：李宝龙，该公司董事长。上诉人李志平、薛春江因与被上诉人唐山文丰山川轮毂有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛春江的委托诉讼代理人张玉峰，被上诉人李志平及其委托诉讼代理人郭苗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。薛春江上诉请求：一审判决认定事实不清,适用法律不当,判决结果有失公允。一、在唐山文丰山川轮毂有限公司变电站工程中,被上诉人拖欠上诉人30万元工程款事实清楚,证据确凿。2012年5月8日,经上诉人与被上诉人进行进度结算,被上诉人应支付上诉人人工费30万元,当时被上诉人未及时支付人工费,民工们停止施工,2012年5月8日上诉人带领部份民工到被上诉人在文丰山川轮毂有限公司院内的办工室讨要工资,当时因被上诉人没钱,提出让上诉人代为垫付,被上诉人给上诉人打了一张30万元的欠条,后被上诉人说我给你打了欠条等于给了你钱,你还得给我打一张收条,上诉人与2012年5月8日为被上诉人打了一张30万的收条，实际上被上诉人并未支付上诉人现金,收条未形成实事。于是形成了同一天既有收条又有欠条的情况。被上诉人没有提供当天给上诉人打款30万元的交易凭证，足以证明被上诉人在2012年5月8日拖欠上诉人工程款30万元的事实。此后上诉人领取的16万元的人工费,是在之后施工中产生的人工费,与该30万元无关。一审法院认定此欠条是在劳动坚察大队形成的,与事实不符,欠条是在工程主体出地面供后按照合同约定付百分之六十的人工费形成的。劳动监察大队存档的49万元的完工证是瓦工组的完工证,其余的钢筋组、架子工组、木工组都有各自的完工证,所有的完工证加在一起共计80多万元,一审法院调取的监察大队的卷宗并不完整,其他人员的完工证没有依法调取。劳动监察大队投诉后给付的人工费没有包含在30万元欠条的人工费之内,不应当从欠付工程款的范围内予以扣除。二、鉴定机构的鉴定不全。鉴定意见书明确指出上诉人主张的电缆竖井建筑物因双方当事人对此存在争议。且均未提供图纸,故此部分鉴定机构未给予测算。电缆竖井建筑物是上诉人为被上诉人实际施工完成的,应予以测量,计算在上诉人施工的总面积中。一审法院没有为此争议开庭质证,且因一审法院未向鉴定机构提交上诉人与被上诉人李志平签订的《工程施工协议书》,导致鉴定机构无法以该协议为依据对主体框架、二次结构、内外土建、装饰等一切事情的建筑面积进行鉴定。鉴定机构未完成竖井的测量两被告有不可推卸的责任。2017年9月22日鉴定机构与一审法院、上诉人薛春江、到文丰钢厂进行测量,被上诉人李志平并未到场。测量竖井时遭到被上诉人唐山文丰山川轮毂有限公司的阻挠致使鉴定机构未完成竖井的测量。当上诉人提出做鉴定时二被上诉人均未提出反对。现已测量超出被告提出的平米数【不包括二次结构、室内外沟、一室外竖井的分项测量的面积】。事后被上诉人才提出没有鉴定的必要,推卸责任。鉴定费用应由二被上诉人承担。一审法院并未对此次鉴定费用做出结论此案自2012年至今长达六年之久对上诉人薛春江造成了严重的精神伤害、经济损失两被上诉人应赔偿所欠上诉人工程款的利息、精神损失费、诉讼费、律师费、误工费等一切经济损失。李志平辩称，关于30万元欠条形成事实,李志平在一审原审重审中均陈述清楚,薛春江对此提出的上诉请求及理由是不予认可的。关于鉴定问题,一审法院在鉴定前由双方当事人对鉴定范围及内容进行书面确认,鉴定程序合法,薛春江主张一审鉴定不全,不成立。薛春江主张的工程款利息、精神损失费等经济损失没有法律依据。地不是二审法院审理范围。综上,请求二审法院依法驳回薛春江的上诉请求,支持我方上诉请求。李志平上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项,改判驳回被上诉人薛春江对上诉人李志平的诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人薛春江承担。事实与理由:一、案涉工程因存在质量问题而发生的40000元修复费用,依法应当由实际施工人薛春江承担。被上诉人薛春江是案涉工程土建部分的实际施工人,一审判决已认定被上诉人薛春江对案涉工程享有全部工程款,那么被上诉人薛春江就应当对自己施工的案涉工程土建部分承担质量责任。案涉工程是一审被告唐山文丰山川轮毂有限公司(以下简称唐山文丰)整体发包给了唐山市国航电力安装有限公司(以下简称国航电力),国航电力将该工了上诉人李志平,李志平又转包给了被上诉人薛春江。一审被告唐山文丰与国航电力于2016年4月5订协议,就案涉工程存在的质量问题扣款40000元,该40000元国航电力已经支付给唐山文书上诉人李志平也已将40000元支付给国航电力。被上诉人薛春江应当对案涉工修复费用承担直接责任。一审判决未将该40000元从上诉人李志平应付被上诉人薛春江的工程款内扣程土建部分分包给程存在质量问题的除,是认定事实不清。二、案涉工程在施工过程中发生的材料损耗27689依法应当由被上诉人薛春江承担。上诉人李志平与被上诉人薛春江签订了《损耗协议》,被上诉人在施工过程中借用上诉人的卡勾、模板等施工材料,出现了丟失情况,依照《损耗协议》的约定,计算价值为27689元,在一审法院审理过程中,上诉人提交了《损耗协议》、唐山市开平区宏运模板出租站证明、周转材料损耗表等证据。一审法院以周转材料损耗表没有被上诉人薛春江的签字为由对上述证据均未采信,是错误的。被上诉人薛春江在实际施工过程中使用的模板、卡勾都是上诉人李志平从唐山市开平区宏运模板出租站租赁的,被上诉人薛春江作为施工材料的实际使用人应当对施工材料的毁损、丟失承担责任。对于被上诉人薛春江在施工过程当中产生的材料损耗27689元,应当从上诉人李志平应付被上诉人薛春江的工程款内扣除。三、案涉工程并非由薛春江独立施工完成,上诉人在一审已经提供充足证据证实是由孙续志,薛春江共同完成了施工,故被上诉人薛春江不应当享有工程全部案工费给孙续志,以上事实有孙续志证人证言为证,上诉人李志平支付给孙续志的16000元人工费,应当从上诉人李志平应付被上诉人薛春江的工程款内依法扣除。上诉人已支付了16000元人款内扣除。综上被上诉人薛春江应当承担工程质量问题修复费用40000元、材料损粍27689元以及孙续志施工部分工程的人工费16000元,三项费用共计83689元,应在上诉人李志平应付被上诉人薛春江的工程款内依法扣除。上诉人尚欠被上诉人薛春江79305.3元,扣除上述三项费用后,上诉人李志平不应再向被上诉人薛春江支付费用。薛春江向一审法院起诉请求：1.要求李志平、唐山文丰山川轮毂有限公司给付工程款300000元及利息。2.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月15日，唐山文丰山川轮毂有限公司与唐山市国航电力建筑安装有限公司签订《工程施工合同》一份，工程名称为唐山文丰山川轮毂有限公司110KV变电站续建工程，工程内容为续建一座35KV变电站，容量为2台40WVA变压器，双回35KV电缆进线，10KV电缆出线15回。施工范围包括土建施工、设备安装、调试与试验、验收与送电、护航与保修、施工组织计划。工程承包范围：土建工程包工包料，电气安装工程的电气设备及主要材料由甲方提供；其余材料乙方自行采购，甲方认质认价。2012年3月22日，唐山市国航电力建筑安装有限公司作为发包人，与作为承包人的李志平签订《工程施工合同》一份，约定工程名称为唐山文丰山川轮毂有限公司110KV变电站续建工程，工程内容为续建一座35KV变电站土建部分，施工范围及相关要求：土建施工、施工组织计划。承包范围：土建工程包工包料，材料乙方自行采购，甲方认质认价。工程总价款：工程竣工验收合格后以甲方结算额为准。2012年4月，李志平作为发包方，薛春江作为承包方签订了一份《工程施工协议书》，约定工程名称：唐山文丰山川轮毂35KV变电站工程。施工范围及工程内容：35KV变电站主体框架结构、二次结构、内外土建装饰等一切事情。其中不包括刷涂料、防水、水暖电。工程造价：本工程实行清工承包，承包方式按每建筑平米680元承包给乙方，工程总建筑面积以实际丈量为准。工期要求：从2012年4月14日开工至2012年6月14日完工。唐山文丰山川轮毂有限公司35KV变电站工程于2015年12月14日办理竣工验收，于2016年1月31日办理质保验收。2016年4月5日，唐山文丰山川轮毂有限公司与唐山市国航电力建筑安装有限公司就竣工验收中和质保验收中发现的质量问题达成《协议书》一份，唐山文丰山川轮毂有限公司在应付唐山市国航电力建筑安装有限公司工程款中扣款40000元作为修复整改费用。2012年6月8日，李志平向原告薛春江支付了160000元工程款。2013年7月4日，唐山市国航电力建筑安装有限公司与李志平和18名工人签订协议书，由唐山市国航电力建筑安装有限公司将该18名工人的工资直接支付给该18名工人，唐山市国航电力建筑安装有限公司于2013年10月17日支付了上述18名工人的工资共计203245.5元。唐山市唐新工程造价咨询有限公司出具的唐新【2017】纠鉴字第5号鉴定意见书确认的建筑面积为650.81平方米，原告施工工程总价款为442550.8元（650.81平方米*680元/平方米）。被告李志平尚欠原告工程款79305.3元（442550.8元-160000元-203245.5元）未付。一审法院认为，薛春江与李志平之间签订的《工程施工协议书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案争议焦点为李志平是否欠付薛春江工程款及唐山文丰山川轮毂有限公司是否应承担付款责任。薛春江提交的2012年5月8日的欠条中虽记明李志平欠款300000元，但当日薛春江亦出具了300000元支款条，故不能仅以该欠条认定薛春江、李志平、唐山文丰山川轮毂有限公司间欠款金额。李志平出具的完工证虽载明“薛春江已按甲方要求完成了变电站所土建活，工人工资共490000元”，但该完工证并非经双方核算后确认的工程款，而是为了向唐山市曹妃甸区劳动监察大队立案而出具的，故不能据此认定薛春江施工工程款。薛春江施工部分所涉工程款应按薛春江、李志平、唐山文丰山川轮毂有限公司签订的《工程施工协议书》约定的单价680元/平方米及唐新【2017】纠鉴字第5号鉴定意见书确认的建筑面积650.81平方米进行计算，本院确认工程总价款应为442550.8元（650.81平方米*680元/平方米）。唐山市国航电力建筑安装有限公司直接向18名工人付款203245.5元，应认定为李志平所付工程款的一部分，故李志平尚欠薛春江工程款79305.3元（442550.8元-160000元-203245.5元）。关于薛春江诉请的48000元工程款，与本案所涉工程无关，本案不予涉及。关于唐山文丰山川轮毂有限公司提出的因质量问题扣款40000元应由薛春江负担的问题，因该问题涉及案外人唐山市国航电力建筑安装有限公司，且未提交证据证明已将扣款事项告知薛春江，故对唐山文丰山川轮毂有限公司的该项主张，不予支持。因薛春江未能提交证据证明唐山文丰山川轮毂有限公司存在欠付工程款的事实，故对于薛春江主张唐山文丰山川轮毂有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，不予支持。综上所述，李志平应向薛春江支付工程款79305.3元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告李志平于本判决生效之日起五日内向原告薛春江支付工程款79305.3元。二、驳回原告薛春江对被告唐山文丰山川轮毂有限公司的诉讼请求。三、驳回原告薛春江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告李志平负担1782元，由原告薛春江负担4018元。二审期间，双方当事人均提供了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，关于薛春江主张李志平尚欠其工程款30万元问题。薛春江虽提交了2012年5月8日金额为30万元的欠条，但当日薛春江亦出具了300000元支款条，故不能仅以该欠条认定薛春江、李志平、唐山文丰山川轮毂有限公司间欠付工程款金额。薛春江基于35千伏变电站工程提起本案诉讼，李志平及唐山文丰山川轮毂有限公司均不认可电缆竖井在薛春江的施工范围内，薛春江亦未能提供其对电缆竖井进行施工的证据，故薛春江主张鉴定机构的鉴定不全，本院不予采信。关于工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程款之日计付，结合本案具体情况，利息从薛春江起诉之日即2016年1月6日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于薛春江主张精神损失费、误工费、律师费、鉴定费问题。薛春江在一审中并未就上述费用提起诉讼，亦未就其主张的上述费用提供证据，故本案二审不予涉及，当事人可另行主张权利。关于李志平主张因涉案工程存在质量问题，产生1万元修复费，应由薛春江承担问题。李志平虽提交40000元扣款明细，但并未提交证据证明已将扣款事项告知薛春江，且薛春江对此扣款不予认可，故一审法院对李志平的上述主张，未予支持，并不不妥。关于李志平主张，涉案工程施工过程中发生的材料损耗27689元，应由薛春江承担问题。李志平提交的周转材料损耗表没有薛春江的签字确认，且薛春江对扣除材料损耗费用27689元不予认可，故对李志平的此项上诉主张，本院不予采信。关于李志平主张涉案工程并非由薛春江独立施工完成，李志平向孙续志支付人工费16000元，应自薛春江工程款内予以扣除问题。李志平认可其主张的孙续志施工内容，在薛春江的承包范围内，薛春江不认可上述工程款由孙续志施工，李志平仅提供孙续志证言，且孙续志在一审出庭时陈述其与李志平存在亲属关系，且李志平在二审中亦主张孙续志系李志平的现场工作人员，故孙续志与李志平间存在利害关系，除孙续志证言外李志平未能提供其他证据证实在薛春江承包范围内的工程交由孙续志施工，并由李志平向孙续志支付了工程款，故李志平的此项上诉理由，理据不足，本院不予采信。综上所述，李志平的上诉请求不能成立，应予驳回；薛春江的上诉请求，部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初162号民事判决第二项、第三项；二、撤销唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初162号民事判决第一项；三、李志平于本判决生效之日起五日内向薛春江支付工程款79305.3元及工程款利息（利息以79305.3元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）一审案件受理费5800元，由李志平负担1782元，由薛春江负担4018元。二审案件受理费7583元，由薛春江负担5800元，李志平负担1783元。本判决为终审判决。审判长 王 健审判员 孙乾辉审判员 刘蒙蒙 二〇一八年九月三日书记员 郑明璐