辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终3211号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称平安保险），住所地营口市站前区主要负责人：王宇，该公司经理。委托诉讼代理人：丁颖，女，1960年7月1日出生，汉族，该公司员工，住营口市西市区被上诉人（原审原告）：张盛汉，男，1952年2月12日出生，汉族，住营口市站前区委托诉讼代理人：张朝菊，原告女儿，1982年9月25日出生，汉族，住营口市站前区委托诉讼代理人：薛国龙，男，系张盛汉女婿，1981年10月29日出生，汉族，住营口市站前区被上诉人（原审被告）：营口埃斯威特阀门有限公司，住所地营口市法定代表人：李原华，该公司经理。委托诉讼代理人：邢国峰，男，1982年6月22日出生，汉族，住营口市西市区被上诉人（原审被告）：邢国峰，男，1982年6月22日出生，汉族，住营口市西市区上诉人平安保险与被上诉人张盛汉、营口埃斯威特阀门有限公司、邢国峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院作出的（2018）辽0802民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安保险的委托诉讼代理人丁颖及被上诉人张盛汉的委托诉讼代理人张朝菊、薛国龙、被上诉人营口埃斯威特阀门有限公司的委托诉讼代理人邢国峰、被上诉人邢国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险上诉请求：一、请求发回重申或依法改判上诉人不赔偿被上诉人张盛汉误工费19361.50元，营养费3000元，护理费6181.96元，合计不合理金额28543.46元。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判上诉人赔偿被上诉人张汉盛误工费属于事实不清，证据不足。根据一审庭审中被上诉人张汉盛提供的误工证明，上诉人曾派当地保险公司人员到汉中君安建材有限公司调查，找到人事部门后，了解到人事部门没有王新军(证明上写的人事部门联系人)这个人，但是人事部门人员能证明张盛汉目前已经退休，退休前在他们单位工作。因为调查人没有行政调取证据的权限，所以单位没有给出具证明书。因为事故发生在营口市，张盛汉女儿在庭审中也承认其父母2016年2月份就来她家中居住，那么由此也能证明张汉盛已经退休，在原有单位继续打工的情况不属实。一审法院对此证据虽然没有采纳，但是仅凭上诉人的查勘记录来认定张汉盛仍在打工无法律依据，保险公司的查勘记录，只是保险公司在事故发生后对当事人的口头询问，答案内容没有证据佐证，就算张汉盛的职位是电工，国家也没有规定电工职务就永远不能退休，在此份查勘记录中张汉盛家人还说张汉盛月收入1800元-2800元，那么一审法院既然采纳了查勘记录中的电工职业，为什么工资标准却按居民服务业标准计算?法律应该公平公正，不能顾此失彼，上诉人认为，张汉盛已经有退休收入，又不能证明其仍然在打工收入，就不应该给其误工费，《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》明确规定，误工费的给付以其收入减少为依据，一审法院没有采纳单位出具的误工证明，仅凭查勘笔录证明不了张汉盛在此次交通事故中有收入减少，所以一审法院判上诉人赔偿被上诉人张汉盛误工费19361.50元缺乏事实依据，证据不足。二、营养费的判决无法律依据。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见决定”，被上诉人在此次交通事故中没有评残，也没有加强营养医嘱，一审判决中的“考虑到原告年龄较大，结合其实际伤情，本院酌定对住院期间的营养期间支持60日”无法律依据。三、一审法院没有采纳上诉人的“三期鉴定申请”，剥夺了上诉人的合法权益。经上诉人到营口市中心医院了解医疗专家，张汉盛的伤情住院147天明显过长，有小病大养，扩大治疗的嫌疑，因此根据相关的法律规定，上诉人在一审时递交了一份“合理误工期、护理期、营养期鉴定申请书，一审法院没有采纳，剥夺了上诉人的合法权益，有失公平。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》即中华人民共和国公共安全行业标准(GA/T11193-2014)规定，被上诉人张汉盛的伤情符合护理期90天,所以，一审法院多判护理费6181.96元。张盛汉辩称：1、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和据《证据规则》的要求答辩人已经完成举证责任。平安财险公司虽提出异议，但未提供任何相反证据，仅凭毫无事实与法律依据的臆断与猜测，意图推翻答辩人提供的合法证据，虚构事实，其举证责任未完成，应承担不利后果。2、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”据此，答辩人向法庭提交了医疗机构及专业医师出具的诊断证明书、病历，其上均有明确标注：伤者张盛汉病情严重，需加强营养。因此，答辩人关于营养费的诉请符合法律规定。上诉人平安财险公司称：“被上诉人在此次交通事故中没有评残，也没有加强营养医嘱”的主张有何依据？哪条法律规定没有评残就不能主张营养费？即使暂时没有评残，答辩人伤势严重，加强营养很正常，且医嘱也明确要求加强营养。上诉人不拿证据、不讲事实、一再强词夺理，歪曲事实，令人不齿。3、关于鉴定。答辩人对误工费、营养费等主张已提供充分的证据予以证明，已完成自己的举证责任。平安财险公司在没有提交任何相反证据推翻医院及医生出具的的医嘱和病历的情况下，申请对误工时间进行鉴定，没有法律依据。况且，新修改的民诉法已将鉴定结论改为鉴定意见，其证据效力并不高于医院出具的具有专业性的医嘱和住院病历。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是司法解释，上诉人提到的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》是中华人民共和国公安部颁布实施的，系部门规章，为下位法，不能优先于人身损害赔偿司法解释而适用。因此，在本案事实清楚，证据充分的前提下，上诉人仅凭无事实和法律依据的异议，要求鉴定，不符合法律规定。原审判决驳回其申请正确。答辩人并不是完全认同一审判决的内容，误工费、营养费、护理费答辩人均提供了充分的证据予以证明，但原审法院并未予以认定。答辩人之所以没有上诉，源于自本案2017年起诉以来至今已有一年半之久，如此简单的案件，却经历了如此复杂的程序，还要一次次面对如此无良、无德、无责的上诉人，一次次的在法庭上歪曲事实、毫不顾忌伤者及家属的心理创伤，为了利益毫无底线，答辩人实在身心俱疲，只想尽早结束诉讼，抽离出这段经历，这次事故对答辩人所造成的伤害是金钱无法弥补的。上诉人的平安公司作为一个保险行业的国企，毫无社会责任感，利用管辖异议、上诉期最后一天提出上诉、无任何依据的提出鉴定等各种理由拖延本案的正常审理，使原本交通事故责任明确，事实非常清楚和简单的民事案件在长达一年半的时间内无法得到法律应有的保护，获得起码的赔偿，实在是愧对国有大企业的应有担当。面对上诉人如此卑劣的行径，请求法院在合理的期限内维持原判，不要再让这种伤害受害人、纵容理赔责任人的漫长诉讼再继续下去！张盛汉向一审法院起诉请求：1、判决三被告赔偿原告以下损失：1、医疗费18486.58元，其中住院费15959.88元，门诊费2526.7元；2、修复义齿552.4元；3、误工费24150元；4、护理费24430元；5、住院伙食补助费7350元；6、营养费7350元；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费669元；9、120急救费用90元；10、康复辅助器具费170元；11、复印病历52元。合计88299.98元。一审法院认定事实：2016年6月1日20时20分左右，被告邢国峰驾驶辽H265**号小型普通客车沿新兴大街由东向西行驶至广厦新居北门前时与原告张盛汉由北向南横过道路相撞，致原告张盛汉受伤，车辆损坏。经营口市公安局交通警察支队认定，被告邢国峰负事故的全部责任，原告张盛汉无责任。原告受伤后，入营口市中心医院，诊断为左尺骨骨折、眼眶内壁骨折，住院147天，期间医嘱2级护理，2016年10月26日，原告出院，营口市中心医院医嘱原告休息至2016年12月25日。原告发生费用如下：医疗费18486.58元（其中包括被告邢国峰为原告垫付的7000.00元）、救护车费90.00元、修复义齿费552.40元、康复器具费170.00元、护理费15811.96元（39261.00元/年÷365天×147天，按2017年辽宁省居民服务业平均工资标准计算）、住院伙食补助费7350.00元（50.00元/天×147天）、误工费19361.59元（39261.00元/年÷365天×180天，按2017年辽宁省居民服务业平均工资标准计算）、营养费3000.00元（50.00元/天×酌定60天）、交通费600.00元（酌定），共计65422.53元。另查，辽H265**号车辆系被告埃斯威特公司所有，被告邢国峰系被告埃斯威特公司的员工，该车在被告平安保险处投保交强险及商业第三者责任险，限额为300000.00元，包含不计免赔。一审法院认为，2016年6月1日发生的交通事故已经公安交警部门作出认定，被告邢国峰负事故的全部责任，原告无责任，本院予以认定。原告发生的医疗费，于法有据且已经实际发生，本院予以支持。原告诉请的修复义齿费、救护车费，二被告无异议，本院予以支持。原告诉请的康复器具费，与原告的治疗及护理有关，本院予以支持。原告诉请的护理费，因其提供的证据证明力不足，本院按照2017年辽宁省居民服务业平均工资计算。原告诉请误工费，虽然其系退休人员，但被告平安保险查勘时记载其为电工，该份查勘记录产生在诉讼之前，故本院认可原告电工的工作，对于原告的误工费，本院按照2017年辽宁省居民服务业平均工资标准计算。原告的住院时长，根据医嘱其应休息至2016年12月25日，原告在庭审中同意按照180天计算，本院予以支持。关于原告的营养费，考虑到原告年龄较大，结合其实际伤情，本院酌定对住院期间的营养期间支持60日。关于原告的住院时长、误工时长、营养时长，被告平安保险虽提出申请，但未提供证据推翻医院及医生出具的病历及医嘱等，故其申请本院不予支持。原告主张交通费，本院酌定为600.00元。原告主张伤残赔偿金另行主张解决，本院准予。原告诉请精神损害抚慰金5000.00元，可待原告另行主张伤残赔偿金时一并处理，本案暂不予处理。原告诉请复印费52.00元，于法无据，本院不予支持。综上，原告各项费用应由被告平安保险在交强险分项限额内承担赔偿责任，不足部分由被告平安保险在商业第三者险限额内按照肇事车辆在事故中承担的责任比例承担赔偿责任。被告邢国峰为原告垫付的医疗费，应由被告平安保险予以返还。被告邢国峰称为原告垫付了9526.00元，但原告仅认可7000.00元，且被告邢国峰未提供证据证明，故对于垫付的金额，本院认定为7000.00元。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内给付原告张盛汉医疗费10000.00元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内给付原告张盛汉护理费15811.96元、误工费19361.59元、交通费600.00元，共计35773.55元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在商业第三者责任险范围内给付原告张盛汉医疗费1486.58元、住院伙食补助费7350.00元、救护车费90.00元、修复义齿费552.40元、康复器具费170.00元、营养费3000.00元，共计16998.98元；上述一至三项款项共计58422.53元，于判决书生效后十日内给付；四、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司返还被告邢国峰垫付的医疗费7000.00元。五、驳回原告张盛汉其它诉讼请求。案件受理费2008.00元，由被告邢国峰承担1544.00元，由原告张盛汉承担464.00元。原告张盛汉已预交本院，由被告邢国峰给付原告1544.00元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。本院认为：关于上诉人平安保险主张的不应支持被上诉人张汉盛误工费19361.59元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，各方当事人对张汉盛电工的身份均无异议，被上诉人张盛汉在一审中提供了其工作单位的工资证明，证明其每月收入3450元，上诉人对此虽有异议，但也未提供相反证据证明其抗辩主张。原审法院按照2017年辽宁省居民服务业平均工资标准计算张盛汉的误工费未见明显不妥，且被上诉人张盛汉对此没有提出上诉主张，故上诉人的该项主张本院依法不予支持。关于上诉人平安保险主张的原审营养费判决无法律依据一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张盛汉虽未在本次交通事故中评残，但原审法院据医院加强营养的医嘱，综合考量张盛汉的具体情况，酌定支持其60天的营养费于情于理于法并无不当，本院依法予以维持。关于上诉人认为原审法院未支持其“三期鉴定申请”系剥夺其合法权益一节，经查，张盛汉的误工期，护理期事实清楚，证据充分。营养期60天虽系酌定，本院综合考量张汉盛的年龄、伤情及后续治疗情况，认定原审法院酌定60天营养期并无不当，对上诉人平安保险的该项请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费513元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇一八年九月二十七日法官助理宫剑书记员 李 博