广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤20行终102号上诉人（原审原告）：中山市飞驰传媒有限公司，住所地中山市小榄镇红山路****之一，统一社会信用代码91442000661533437P。法定代表人：黄敬伟，总经理。委托代理人：吕国雄，广东旗峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理行政执法局，，住所地中山市石岐民族东路**统一社会信用代码11442000737550744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：绉明，中山市城市管理行政执法局东升分局工作人员。委托代理人：朱志强，广东凯行律师事务所律师。上诉人中山市飞驰传媒有限公司（以下简称飞驰传媒公司）因与被上诉人中山市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）城管行政行为及赔偿一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初1218号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明，2011年4月15日，飞驰传媒公司申请在中山市东升镇高沙大道侧设置290平方米的户外广告牌，获中山市东升镇规划管理所批准，申请类别为楼顶广告，许可期限至2012年4月11日。2015年9月25日，梁某1、梁某2、梁某3、梁某4、麦某、谢某与飞驰传媒公司签订《场地租用合同》，梁某1、梁某2、梁某3、梁某4、麦某、谢某自愿把位于中山市东升镇高沙大道楼顶出租给飞驰传媒公司设置户外广告牌使用，时间从2016年2月20日至2021年2月19日止。2016年4月6日，市城管执法局对位于中山市东升镇高沙大道信用社侧的广告牌进行现场勘察，该广告牌内容为“中山沙朗汽车用品城”，面积232平方米，属金属支架与锌铁皮混合结构。检查后，该局工作人员制作了现场检查（勘验）笔录并拍摄了照片。2016年4月14日，市城管执法局的工作人员对飞驰传媒公司的委托代理人何某进行询问调查，并制作询问调查笔录。其在笔录中称，涉案广告牌由飞驰传媒公司在2010年6月左右出资建设，设置涉案广告牌有办理报建手续，但已过期，广告内容为“中山沙朗汽车用品城”，没有到工商部门登记，并确认广告牌面积为232平方米。2017年5月25日，市城管执法局作出中城执责字[2017]第10-624号责令停止（改正）违法行为通知书，认定高沙大道侧（七天酒店楼顶），于2017年5月25日15时在中山市东升镇高沙大道侧，未经主管部门同意，擅自设置大型户外广告，影响市容，违反《广东省市容和环境卫生管理规定》第二十条第（二）项的规定，根据《广东省市容和环境卫生管理规定》第四十一条第（四）项的规定，于2017年5月27日前改正违法行为，将上述位置擅自设置的大型户外广告自行拆除，逾期按照法律、法规、规章规定进行处罚（处理）。该通知书未送达飞驰传媒公司。2017年6月10日左右，市城管执法局雇请中山市铭人广告有限公司对飞驰传媒公司的涉案广告牌实施了强制拆除。飞驰传媒公司不服，诉至原审法院，请求：1.确认市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司位于中山市东升镇高沙大道楼顶户外广告牌的行为违法；2.判决市城管执法局因违法强制拆除飞驰传媒公司位于中山市东升镇高沙大道楼顶户外广告牌赔偿飞驰传媒公司损失人民币471646元（其中广告牌财产损失64000元、租金损失6083、维护翻新损失14500、保险费损失2263元、收益损失384800元）；3.判决市城管执法局承担本案的全部诉讼费用。原审法院另查明：市城管执法局拆除飞驰传媒公司涉案广告牌后的废旧材料，已由该局雇请的负责拆除广告牌的中山市铭人广告有限公司自行处理。原审法院认为，本案为行政强制及行政赔偿纠纷。本案中，飞驰传媒公司对市城管执法局有行使涉案强制措施的职权没有异议。争议在于：1.飞驰传媒公司是否具有原告主体资格；2.飞驰传媒公司设置的涉案广告牌是否合法；3.市城管执法局强制拆除行为是否合法；4.强制拆除行为是否应当行政赔偿。1.关于飞驰传媒公司是否具有原告主体资格的问题。涉案广告牌是飞驰传媒公司设置的，有该公司向规划部门申请报建的《东升镇户外广告招牌、建筑小品报建申请表》、该公司与梁某1、梁某2、梁某3、梁某4、麦某、谢某所签的《场地租用合同》及市城管执法局制作的现场检查笔录、询问调查笔录等为证，市城管执法局拆除该广告牌，飞驰传媒公司是行政行为相对人，依法有权提起诉讼。市城管执法局主张飞驰传媒公司没有原告主体资格的诉讼意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。2.关于飞驰传媒公司设置的涉案广告牌是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款规定：“临时建设应在批准的使用期限内自行拆除”、第六十六条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除……：（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”广告牌属于临时建筑，根据《中山市户外广告设置管理规定》第二十二条“户外广告设施的设置期限为4年。设置期满需延长设置的，应当于到期之日前30日内向市规划管理部门办理延期手续，延续期限不超过2年。……”的规定，飞驰传媒公司涉案的户外广告牌经规划部门许可使用至2011年4月11日止，之后未续期限。显然，涉案的户外广告牌已超过许可期限，飞驰传媒公司没有自行拆除，属违法建（构）筑物，依法应予拆除。飞驰传媒公司认为其广告牌合法使用的诉讼意见，原审法院不予采纳。3.关于市城管执法局强制拆除的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，本案中，市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司涉案广告牌未作出行政决定，其所作的责令停止（改正）违法行为通知书没有送达该公司，强制拆除前也没有进行催告，没有给予陈述、申辩的权利，严重违反上述法律规定，程序违法。飞驰传媒公司请求确认市城管执法局强制拆除行为违法，理由成立，原审法院予以支持。4.关于市城管执法局的强制拆除行为是否应当行政赔偿的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第六十八条“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。……”，以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。”的规定，市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司广告牌行政行为程序违法造成损失，飞驰传媒公司请求行政赔偿，符合上述法律规定，市城管执法局依法应予赔偿。但因涉案广告牌属于违法建（构）筑物，故飞驰传媒公司提出的因广告牌拆除产生的收益损失及其他财产损失，不是合法损失，不受法律保护，其要求赔偿该损失，原审法院不予支持。涉案广告牌拆除后的废旧材料应属于飞驰传媒公司所有，市城管执法局强制拆除后未妥善保管并通知飞驰传媒公司接收拆除后的材料而造成的损失，应当依法赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”的规定，涉案广告牌被拆除后的废旧材料已被灭失，不能确定价值。原审法院依据上述法律规定，并参照同类案件情况，酌情赔偿1624元。飞驰传媒公司主张赔偿其他损失的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司涉案广告牌行政行为程序违法，飞驰传媒公司请求确认该行政行为违法的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。对于飞驰传媒公司请求市城管执法局赔偿损失471646元的诉讼请求，原审法院酌情确定赔偿金1624元，超出部分没有法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（二）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项的规定，判决：一、确认被市城管执法局于2017年6月10日左右强制拆除飞驰传媒公司位于中山市东升镇高沙大道侧楼顶处的户外广告牌行政行为违法。二、市城管执法局于本判决生效之日起30日内，支付财产损失赔偿金1624元给飞驰传媒公司；三、驳回飞驰传媒公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由市城管执法局负担。上诉人飞驰传媒公司不服原审判决，向本院上诉称，原审法院认定市城管执法局强制拆除其位于中山市东升镇高沙大道信用社侧户外广告牌违法是正确的，但认定该户外广告牌为违法建筑错误，认定损失为1624元，证据明显不足，属于认定事实错误。1.市城管执法局在一审开庭答辩时称强制拆除涉案户外广告牌的法律依据是《广东省城市市容和环境管理规定》和《中山市户外广告设置管理规定》，显然是适用法律错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第十条、第十一条的规定，中山市中府[2005]56号《中山市户外广告设置管理规定》，不属于《中华人民共和国立法法》所规定的法，只是普通的规范性文件，不能成为强制拆除的法律依据。《广东省城市市容和环境卫生管理规定》是地方性政府规章，也不能成为强制拆除的法律依据；2.飞驰传媒公司与梁某1、梁某2、梁某3、梁某4、麦某、谢某签订《租赁合同》，约定继续租用该广告位至2021年2月19日；3.其建设该广告牌已经获得政府行政许可，程序合法。4.上述广告牌设置行政许可没有规定期限，不存在行政许可过期导致广告牌成为违法建筑的问题，一审法院判决适用《中山市户外广告设置管理规定》，认定广告牌为违法建筑，既是适用法律错误，又是认定事实错误；5.广告牌依照《物权法》取得物权，市城管执法局关于该财产不合法的主张不成立。上述广告牌即使因为行政许可没有延续，仅是不能继续合法使用而已，而不能因此否定其为合法财产；6.市城管执法局提供的证据，不能证明上述广告牌是违法建筑。根据《行政处罚法》第29条的规定，从房屋主体结构构成之日起开始计算违法行为的连续或者持续状态，超过2年的，就不得再将其认定为违法建筑；7.市城管执法局违法强拆其广告牌，给其造成直接财产损失471646元（其中广告牌财产损失64000元、租金损失6083、维护翻新损失14500、保险费损失2263元、收益损失384800元），一审判决赔偿1624元，远不能弥补市城管执法局违法行为造成的损失。故请求：撤销中山市第一人民法院（2017）粤2071行初1218号行政判决第二、三项，改判市城管执法局因违法拆除位于中山市东升镇高沙大道信用社侧广告牌损失471646元（其中广告牌财产损失64000元、租金损失6083、维护翻新损失14500、保险费损失2263元、收益损失384800元）。被上诉人市城管执法局针对飞驰传媒公司的上诉答辩称，飞驰传媒公司的上诉没有事实和法律依据。1.飞驰传媒公司的广告牌早已超过许可期限，一审判决也认定该广告牌属于违法建筑。2.飞驰传媒公司主张的赔偿需要以标的物广告牌设立是合法为前提，鉴于涉案广告牌属于违法建筑，因此飞驰公司主张的赔偿没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是不服城管行政强制及要求赔偿案。本案的争议焦点为：一、涉案强制拆除是否合法；二、原审判决赔偿1624元是否适当。关于上述争议焦点一，涉案强制拆除是否合法，本院认为，涉案的建筑物并非在建构筑物，属于已经建成的构筑物，相关机关应依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：…（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”之规定，作出限期拆除的决定。相关义务人逾期不自行拆除，相关机关应依据《中华人民共和国行政强制法》四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之规定作出的强制拆除行为，此行为属行政强制执行行为，其行为应受行政强制执行相关法律规范的规制，涉案强制拆除未进行催告，程序违法，原审法院认定市城管执法局强制拆除行为违法，理由成立，本院依法予以维持。关于上述争议焦点二，原审判决赔偿1624元是否适当，本院认为，合法使用的户外广告牌属于构筑物，应当在设计、施工、场地使用、维护、使用期限等方面均符合法律法规的规定，其设置当然应当符合《广东省城市市容和环境管理规定》和《中山市户外广告设置管理规定》之规定，在设置期限届满前涉案广告牌未申请延续，据此，依法应认定上述广告牌为违法构筑物。原审法院对此认定正确，本院依法予以确认。对于飞驰传媒公司关于广告牌使用许可没有期限的上诉意见，本院不予支持。违法构筑物，本身不具备合法使用的条件，该广告牌的财产权益损失应限于直接损失即实物价值部分，飞驰传媒公司对属于违法构筑物的广告牌投入的维护翻新费、保险费和预期收益的利润，不属于合法财产权益的直接损失部分。原审法院对飞驰传媒公司相关主张不予支持处理正确，本院依法予以维持。但市城管执法局未将涉案广告牌拆除后的实物交还所有人飞驰传媒公司，客观上已对飞驰传媒公司的财产权进行损害，且相关的材料物品已经灭失，市城管执法局应当按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（四）项的规定，进行赔偿。原审法院对此酌情确定赔偿数额为1624元，并无不妥，本院不作变更。综上所述，上诉人飞驰传媒公司的上诉主张的理据不足，本院不予采信，其上诉请求应予驳回。原审判决处理结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市飞驰传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 高 琳审判员 王 昕二〇一八年九月十一日书记员 何君岚