广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终1516号上诉人（原审原告）：韶关市丰泰物业服务有限公司。住所：广东省韶关市武江区新华南路新津小区华泰苑第**首层。法定代表人：杨秀锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱德华，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾美兰，女，1969年1月15日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：谭璐婷，广东韶大律师事务所律师。上诉人韶关市丰泰物业服务有限公司（以下简称丰泰公司）因与被上诉人曾美兰劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2018）粤0203民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人丰泰公司的委托诉讼代理人林红福，被上诉人曾美兰及其委托诉讼代理人谭璐婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持丰泰公司原审全部诉讼请求；2．判令曾美兰承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、原审判决事实认定不清。1.原审判决要求丰泰公司向曾美兰支付经济补偿金13000元没有事实与法律依据。本案中曾美兰存在无故旷工的情形，严重违反用人单位的规章制度，丰泰公司有权依法解除劳动关系，且无须支付经济补偿金。根据(2016)粤02民终l072号民事判决和韶关市武江区人民法院执行局作出的协助执行通知书的内容可知，丰泰公司从2016年12月20日开始撤离华泰花园小区，不再为华泰花园小区提供物业服务，况且丰泰公司在韶关也没有为其他小区提供物业服务，于是只能告知曾美兰，将曾美兰安排到肇庆市丰泰物业服务有限公司(以下简称肇庆公司)工作，丰泰公司在告知曾美兰调岗的事情后，曾美兰置之不理，既不与丰泰公司协商，也没有按照丰泰公司的通知按时到岗工作，无故旷工。丰泰公司向曾美兰发出调岗通知书后，即使曾美兰对调岗有异议进而申请劳动仲裁、提起诉讼，曾美兰也应在仲裁、诉讼结果出来之前按照调岗通知书的要求向肇庆公司报到上班。非经仲裁、诉讼确认调岗违法，裁决解除劳动合同，曾美兰未到岗上班的行为构成旷工。严重违反用人单位的规章制度，丰泰公司有权解除双方的劳动关系，且无须支付经济补偿金，符合法律规定。二、原审判决法律适用错误。原审判决要求丰泰公司向曾美兰支付两年的法定节假日加班工资2634元没有法律依据。1.曾美兰对主张的加班费应当承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，曾美兰主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。况且，保洁人员工作强度小，没有实际生产或经营任务，且执行的工作制度与其他工种工作的规章制度不同，比较宽松，工作行为自由安排，超出标准工时制的值班行为不属于劳动者按照用人单位生产和经营工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或工作的加班行为。2.曾美兰主张的加班费，超过一年仲裁时效，不应当支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，本案中加班费属于劳动报酬的范畴，追索加班费，属于拖欠劳动报酬争议，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特别仲裁时效规定。因此，曾美兰主张的加班费最多支持一年仲裁时效之内的。曾美兰答辩称，一、丰泰公司应当向曾美兰支付经济补偿金。1.曾美兰于2004年5月1日在丰泰公司就职，曾美兰的岗位为保洁人员。2016年12月20日，曾美兰收到丰泰公司的口头解雇通知，曾美兰当即失业。在仲裁、一审的庭审过程中，丰泰公司均承认曾美兰系其员工，而在2016年12月20日通知曾美兰不用上班，但丰泰公司称已为曾美兰调整岗位至肇庆公司，不属于非法解除劳动关系。但曾美兰并没有收到丰泰公司的短信通知，而且退一步来说，即使收到了可是中间都隔了一个月才发的短信并且也没有给曾美兰发放待岗工资。所以，事实是曾美兰在2016年12月20日就被解雇了。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”曾美兰与丰泰公司建立了劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围，丰泰公司主动与曾美兰解除劳动关系，故丰泰公司应当向曾美兰支付经济补偿金。二、丰泰公司应当向曾美兰支付法定节假日加班费。根据丰泰公司所提交的证据材料《加班费》以及仲裁庭审过程中曾美兰的陈述可知，丰泰公司在每年年底会支付曾美兰一年共400元的加班费，这个数字与实际的法定节假日加班费的数字相差太大，应当按照实际的法定节假日加班费计算曾美兰的法定节假日加班费。根据劳部发(1995)226号《对有关问题的补充规定》“二、关于加班加点的工资支付问题，《规定》第十三条第(一)、(二)、(三)款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150％、200％的工资；安排在法定休假日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）“二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的ll天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数……月计薪天数=(365天-l04天)÷12月=21.75天”，以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。所以，丰泰公司应另外支付相当于曾美兰平常日工资三倍的法定节假日加班费。而2016年与2017年的加班费可以抵消部分，但剩余部分仍应当支付给曾美兰。综上，一审判决是以事实为根据，以法律为准绳，请求法庭依法维持一审判决。一审法院认定事实：曾美兰于2005年5月1日入职丰泰公司从事清洁工工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资为1000元，工作地点为韶关市武江区华泰花园内。2016年12月20日，丰泰公司根据（2016）粤02民终1072号民事判决的内容及按照韶关市武江区人民法院于2016年11月28日发出的（2016）粤0203执1258号执行通知的要求，撤离韶关市武江区华泰花园小区，不再为该小区提供物业服务，并于当日告知曾美兰，且工资发放至2016年12月底。2017年2月7日，丰泰公司通过手机短信形式通知曾美兰，大致内容为：“经公司研究决定安置你到肇庆公司保洁人员部上班，工资待遇不变。请于2017年2月10日前到公司办公室领取通知（介绍信）到肇庆公司报到（公司组织统一购买车票）。”曾美兰认为家在韶关，调去肇庆需要住宿，而丰泰公司未提供住宿条件，原工资无法维持生活，实际上是降低了工资待遇，遂未去肇庆公司报到，亦未再继续上班。2017年12月14日，曾美兰向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁。要求丰泰公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金20200元及工作期间法定节假日的加班费11495.79元，合计31695.79元。韶关市劳动人事争议仲裁院经审理后于2018年2月7日作出韶劳人仲案非终字[2017]149号仲裁裁决：韶关市丰泰物业服务有限公司应支付解除劳动关系的经济补偿金13000元及工作期间法定节假日的加班工资2634元，合计15634元。裁决书送达后，丰泰公司不服，遂向该院提起诉讼，请求:1.依法判决丰泰公司无须向曾美兰支付经济补偿金13000元；2.依法判决丰泰公司无须向曾美兰支付法定休假日加班工资2634元；3.由曾美兰承担本案诉讼费。另查明，曾美兰作为清洁工，丰泰公司安排的工作时间为上午七点半至工作完成或下午两点半至工作完成，每个月安排休息2天。丰泰公司在仲裁阶段提供了曾美兰领取“2016年物业公司员工春节加班费”及“2017年物业公司员工加班费”的签名表，金额分别为每人400元，曾美兰对该证据无异议。还查明，曾美兰认可与丰泰公司的劳动关系于2017年2月10日解除，丰泰公司亦认可发放给曾美兰的工资至2016年12月底，未发放2017年起的工资或待岗工资。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。丰泰公司对于裁决书的部分裁决事项不服提起本案诉讼，韶劳人仲案非终字[2017]149号仲裁裁决书不发生法律效力，该院对于该劳动争议纠纷进行全面审查。结合丰泰公司的诉讼请求及曾美兰的辩称，本案的争议焦点为丰泰公司解除与曾美兰的劳动关系是否属于违法解除；曾美兰工作期间是否存在法定休假日加班的情形；丰泰公司是否应当支付相应的加班工资给曾美兰。对此，该院分析认为，丰泰公司、曾美兰双方未签订书面劳动合同，形成的是事实劳动关系，不在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位需提前三十日通知的范畴。曾美兰实际在丰泰公司处的工作时间是至2016年12月20日，而丰泰公司发放给曾美兰的工资是至2016年12月底，故双方的事实劳动关系应在2016年12月31日终止。丰泰公司按照人民法院生效判决和执行通知的要求撤离所服务的小区，并无过错。撤离后丰泰公司已对曾美兰进行了调岗安置，但曾美兰出于自身原因未服从调岗安排。由于曾美兰未能证明丰泰公司有违法解除劳动关系的行为，丰泰公司也未就曾美兰未到岗上班构成旷工的行为作出处理决定举证，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，曾美兰主张要求丰泰公司支付因违法解除或者终止劳动关系的赔偿金，事实依据不足，该院不予支持，丰泰公司应向曾美兰支付的是经济补偿金而非赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第五条的规定，丰泰公司应按曾美兰13个月（工作年限为12年零8个月）的工资标准向曾美兰支付经济补偿金13000元（1000元/月×13个月）。关于曾美兰工作期间法定休假日的加班工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，前述双方劳动关系终止之日为2016年12月31日，而曾美兰于2017年12月14日申请仲裁，不足一年，故丰泰公司认为曾美兰仲裁主张的加班工资已超过仲裁时效的抗辩观点该院不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”以及参照《关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，考勤表属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供。本案仲裁庭审阶段丰泰公司对曾美兰是否存在加班的情形表示不清楚，庭后亦未能举证有效的考勤表予以证明，故该院对曾美兰工作期间两年内法定休假日期间加班的事实予以认定。而曾美兰对超过两年部分的加班未能举证，因此，该院仅支持曾美兰2015年及2016年两年的法定休假日加班工资。丰泰公司应根据《广东省工资支付条例》第二十条第（三）项的规定向曾美兰支付月工资300%的法定休假日（共22天）加班工资。金额为3034元（1000元/月÷21.75天×22天×300%）。丰泰公司已支付的“2016年物业公司员工春节加班费”及“2017年物业公司员工加班费”分别为400元，其中，2016年的加班费已明确为“春节加班费”，可以认定为丰泰公司支付给曾美兰的法定休假日的加班工资，应予以扣减。而“2017年物业公司员工加班费”的表中并未注明该金额即是法定休假日的加班工资，且曾美兰作为清洁工，丰泰公司安排的工作时间为上午七点半至工作完成或下午两点半至工作完成，不排除该部分加班费为丰泰公司支付给曾美兰延长工作时间的加班费，故该院确定不予扣减。为此，丰泰公司应支付给曾美兰的法定休假日加班工资扣减前述400元后，仍应支付2634元。一审法院判决：一、韶关市丰泰物业服务有限公司应支付解除劳动关系的经济补偿金13000元给曾美兰；二、韶关市丰泰物业服务有限公司应差额补齐2016年-2017年法定节假日的加班工资2634元给曾美兰。上述给付金额共计15634元，限于判决发生法律效力之日起十日内付清。本院二审查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对丰泰公司的上诉意见，本案二审争议焦点：丰泰公司应否支付解除劳动关系经济补偿金13000元及法定休假节日加班工资差额2634元给曾美兰。曾美兰于2004年5月1日入职丰泰公司工作，丰泰公司未与曾美兰订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，本院认定，自曾美兰在丰泰公司工作之日起满一年的当日即视为丰泰公司已经与曾美兰订立无固定期限劳动合同。一审判决认定丰泰公司与曾美兰双方形成的是事实劳动关系，与上述规定不符，本院予以纠正。丰泰公司执行人民法院生效判决和执行通知退出所服务的小区，致使丰泰公司业务发生了重大变化，导致与曾美兰的劳动合同无法履行。至于曾美兰离职的原因，双方均无法证明，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中的劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿的意见，本院确认丰泰公司与曾美兰协商一致解除合同。故曾美兰请求丰泰公司支付经济补偿金13000元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项：“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条第三项：“（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原审法院予以支持正确，本院予以认同。至于丰泰公司应否向曾美兰支付两年的法定休假节日加班工资差额问题。丰泰公司掌握曾美兰在职期间的全部考勤记录。对于曾美兰在职期间每年11天法定休假节日有无加班，可从丰泰公司员工考勤记录查证。丰泰公司否认每年11天法定休假节日有安排曾美兰工作，没有提供相关考勤记录予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，丰泰公司不提供考勤记录，应承担不利后果。结合丰泰公司每个月安排曾美兰休息2天的事实，本院推定曾美兰主张的每年11天法定休假节日加班事实存在。丰泰公司在掌握曾美兰加班事实证据不提供的情况下，主张应由曾美兰承担举证责任，与上述规定不符，本院不予采信。据此，原审判决丰泰公司支付2016年-2017年法定休假节日的加班工资差额给曾美兰正确。关于丰泰公司主张曾美兰请求的加班费超过一年仲裁时效的部分不应支持的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”和第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”在存在劳动关系期间，追讨拖欠的工资不受一年仲裁时效的限制。只有当劳动关系终止后，申请仲裁才受一年仲裁时效期间的限制。鉴于曾美兰在双方劳动关系终止后提出本案仲裁申请时没有超过一年，故对曾美兰提出的该项请求依法应予支持。丰泰公司主张对曾美兰主张加班费的请求最多支持一年仲裁时效之内的，与该规定不符，本院依法不予采信。综上所述，丰泰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韶关市丰泰物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一八年九月十四日书记员  沈燕山