江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5356号上诉人（原审原告）：姚强，女，1974年4月20日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：汤井保，江苏友为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京升龙房地产开发有限公司，住所地南京市建邺区江东中路**。法定代表人：林亿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐云付，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小马，江苏东恒律师事务所律师。上诉人姚强因与被上诉人南京升龙房地产开发有限公司（以下简称南京升龙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初5747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院确认被上诉人未及时办证应承担违约责任的前提下，又以上诉人未有效催告为由，免除被上诉人应承担的违约责任，前后矛盾。2、被上诉人给付1000元的依据是双方签订的预售合同，给付的前提是存在违约情形，一审法院已免除其违约责任后，又判决其应承担给付义务，前后矛盾。3、对方提供的格式合同中约定，被上诉人仅承担每天30元，最高1000元违约责任，违约金标准和数额明显过低，显失公平，一审法院对此应予以调整。南京升龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姚强向一审法院起诉请求：南京升龙公司支付迟延办理房屋所有权登记手续而产生的违约金70547元。一审法院认定事实：2016年3月27日，姚强与南京升龙公司签订《南京市商品房预售合同》，约定姚强购买南京升龙公司建设的位于建邺区江山大街以南，江东南路与恒河路间汇金中心C地块A幢1601室房屋；房屋总价款1237727元；南京升龙公司应于2016年12月31日前交房；该房屋交付后90日内（应当不超过90日），双方应当共同申请房屋所有权转移登记；南京升龙公司应在双方申请登记前，将需要由其提供的房屋权属登记资料报送南京市房产管理局产权市场处；因一方过错，导致约定的登记手续迟延办理，经对方催告后60天内仍未办理的，过错方应向对方承担违约责任，按每延迟一天30元支付违约金，且该违约金的上限为1000元。合同生效后，姚强支付购房款1237727元。一审另查明，2016年12月30日，南京升龙公司向姚强交付房屋，但未在约定的期限办理所有权转移登记手续。姚强称自2017年3月起，通过电话进行催告，但其未能予以举证证明，且南京升龙公司不予认可，一审法院不予认定。为证明其履行了催告义务，姚强还提供了以下证据：1.2017年5月28日的一份《会议纪要》，因该证据系复印件，未载明要求办证事宜，且南京升龙公司不予认可，故一审法院依法不予认定。2.2017年6月30日金陵之声997交通广播网的节目录音一份，业主在该节目中反映逾期办证事宜。虽然南京升龙公司不予认可，但因该证据是客观存在的，故一审法院依法认定业主履行了催告义务。一审庭审中，双方一致确认南京升龙公司通知办证时间为2017年8月30日。另外，南京升龙公司自愿给付姚强1000元。一审再查明，2016年3月27日，南京慕特斯酒店管理有限公司向姚强出具《收款收据》一份，载明收到姚强支付的1601室装修款共计309350元。同日，双方签订《酒店房屋管家合同》，约定第一年租金为总房款的6%等，姚强据此主张房屋总价款为1547077元。对此，南京升龙公司称其未收取装修款，且装修款不属于房款范畴，两者分属不同法律关系。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。姚强与南京升龙公司签订的《南京市商品房预售合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，故一审法院依法予以确认。合同生效后，双方均应按约全面履行自己的义务。根据查明的事实，可以确认姚强履行了付款义务，南京升龙公司履行了按期交房义务。虽然南京升龙公司称房产管理部门的业务系统出现问题，造成审核迟延，致使未在90天内办理所有权转移登记手续，但其并未予以举证证明，且根据合同法的规定，即便存在第三人原因，亦不能成为南京升龙公司免除责任的法定事由，故一审法院对其“不存在过错，不应承担违约责任”的抗辩意见，依法不予采信。根据合同约定，在姚强进行催告后，若南京升龙公司仍未在催告期内办理上述手续，则应承担违约责任。因该催告期的约定，系对南京升龙公司的迟延行为给予合理的宽限期，并未排除姚强的主要权利，亦未免除南京升龙公司的责任，故一审法院认定该条款合法有效，对姚强“该催告期加重了其责任，应自房屋交付90日后起算”的意见，依法不予支持。据此，一审法院认定应自姚强催告后60天起算违约金。关于催告的形式，由于南京升龙公司逾期办证涉及该小区众多业主的利益，故一审法院认定部分业主的催告，在实质上起到了代为其他业主催告的效果。关于催告的时间节点，虽然姚强称自2017年3月起通过电话等方式进行催告，但其并未提供证据加以证明。考虑到业主维权的实际情况，并结合姚强的举证情况，一审法院认定业主在金陵之声997交通广播网节目中反映情况的时间为其有效催告的时间，即2017年6月30日，并应自该日后60天起算违约金。因双方一致确认南京升龙公司通知办证时间为2017年8月30日，且姚强主张计算至该日，故一审法院认定南京升龙公司无需支付违约金。因南京升龙公司自愿给付姚强1000元，此系当事人处分权，一审法院依法予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定，判决：一、南京升龙房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付姚强1000元；二、驳回姚强的其他诉讼请求。案件受理费1163元，由姚强负担1113元，由南京升龙房地产开发有限公司负担50元。二审中，上诉人姚强提交其代理人汤井保与南京升龙公司职员张荣的微信聊天记录一份，证明2017年4月17日双方就南京升龙公司逾期办证事宜进行了沟通，该行为应视为向被上诉人进行了催告。被上诉人南京升龙公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性不予认可，汤井保系同类案件（2017）苏0105民初7428号案件的许晓杰、汤千的近亲属，其代表许晓杰、汤千而非代表本案上诉人就所购房屋事宜与被上诉人进行沟通，故该证据无法达到上诉人主张的催告效果。本院认为，该证据不属于新证据，且汤井保系个人催告，不能认定代理上诉人进行了催告，故对该证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人姚强与被上诉人南京升龙公司签订的《南京市商品房预售合同》系当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行各自的义务。依据合同约定，因一方过错，导致约定的登记手续迟延办理，经对方催告后60天仍未办理的，过错方应向对方承担违约责任。现被上诉人虽未能在房屋交付后90日内申请办理房屋所有权转移登记，但经上诉人催告后未满60天内，即通知上诉人办理产权转移登记，故上诉人主张被上诉人迟延办理产权登记，应当承担违约责任，依据不足，本院不予支持。上诉人主张在2017年6月30日前催告过被上诉人办理所有权登记手续，但未提供充分的证据予以证明，一审法院认定业主在金陵之声997交通广播网节目中反映情况的时间为其有效催告的时间，并无不当。现被上诉人自愿给付1000元，系当事人自行处分其权利，故一审判令被上诉人给付上诉人1000元，并无不当。综上所述，姚强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1163元，由上诉人姚强负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  孙 伟审判员  汪德全二〇一八年九月七日书记员  孙雪松