贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民再50号 二审上诉人（一审被告）四川金投矿业有限公司。住所四川省成都市高新区天泰路111号特拉克斯国际广场9-902号。 法定代表人：任勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖文远，四川远智律师事务所律师。 二审被上诉人（一审原告）贵州省煤田地质局一七四队。住所贵州省织金县城北路151号。 法定代表人：付新民，该队大队长。 委托诉讼代理人：王松，贵州桓智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗全林，系该队员工。 二审被上诉人（一审被告）贵州长运煤矿有限责任公司。住所贵州省毕节市七星关区天河路74号。 法定代表人：郭进光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：舒立，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 二审上诉人四川金投矿业有限公司(以下简称四川金投)与二审被上诉人贵州省煤田地质局一七四队(以下简称一七四队)、贵州长运煤矿有限责任公司(以下简称长运公司)建设工程勘察合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2015年12月2日作出（2015）黔七民初字第2368号民事判决，四川金投不服，向本院提出上诉，本院于2016年5月18日作出(2016)黔05民终870号民事判决，后本院于2018年3月29日作出（2017）黔05民监字2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。二审上诉人四川金投的委托诉讼代理人肖文远，二审被上诉人一七四队的委托诉讼代理人王松、罗全林，二审被上诉人长运公司的委托诉讼代理人舒立到庭参加了诉讼。现已审理终结。 二审被上诉人长运公司再审请求：撤销本院的(2016)黔05民终870号民事判决。其主要理由是：一、四川金投一审中未以反诉或独立的诉讼请求要求长运公司承担责任，亦未以答辩的方式要求长运公司承担责任，而是在上诉中才主张，要求长运公司单独对其未付工程款承担违约责任，该主张超过一审原告主张范围，依法应予驳回。二、一审判决四川金投承担违约责任，并判决长运公司不承担责任，一审原告并未上诉，接受和认可由四川金投承担违约责任，以不上诉的方式对长运公司放弃权利主张，是对自身权利的处分行为，根据不告不理的原则，应予尊重。而四川金投上诉要求长运公司向一七四队支付违约金，实为代原告主张权利，违反不告不理的原则。三、长运公司对办理评审报告、备案证明仅承担协助义务，在一七四队、四川金投未主动要求予以协助之条件下，长运公司的行为并未违约。四、即使长运公司未履行协助义务，但因合同并未约定履行协助义务需支付违约金，故原二审判决以长运公司未履行协助义务而判令长运公司支付违约金，适用法律错误。 二审上诉人四川金投答辩称，关于请求书，是一份信访件，不是民事再审申请书，是写给毕节人大代表阅览。本案再审是毕节市中级人民法院院长发现本院判决有错并通过审委会讨论通过，所以本案应该重新全部审理。关于本案，四川金投一审缺席，但是双方签订合同付款条件是明确的，先支付70%，在取得备案证明后再支付20%，提交付款凭证支付10%，这个约定是明确的，一审法院判决合同是有效合同，条款是生效的，必须要受到制约，一审判决和二审判决都没有对付款予以判决，这是错误的，应该予以纠正。一七四队提出支付工程款要求是两个被告承担连带责任，本案并没有一份三方就不同权利义务转让合同，仅是一份承诺书，一七四队仅有一份承诺书，形成转让有待商榷。根据合同约定，四川金投只是准备收购长运煤矿，承诺支付工程款，不是地质勘查合同中委托方。综上，这一次再审应该运用合同法予以再次确认，一七四队应该按照勘察合同提交勘察成果，备案证明，才有权享有支付权利，否则不能只凭借主观意见。 二审被上诉人一七四队答辩称，原二审判决不管是程序上还是实体上是合法的。理由如下：根据勘察合同约定，四川金投承担付款义务，同时长运公司有予以配合专属义务，在一审审理过程中，一审判决后，四川金投公司上诉，在上诉请求中提到长运公司应当承担没有履行专属义务承担责任，与此同时，长运公司在应当承诺200万元工程款之外1313029元基础上承担部分违约责任，这是权利义务对等，作为长运公司没有履行其专属义务，应当承担。四川金投提出本案是否重审，七星关区人民法院也向四川金投送达开庭文书，四川金投未到庭这是事实，法院是亲自到成都送达文书，四川金投缺席审理是事实，作为一审判决，四川金投收到判决书提出上诉并没有对其他方面提出上诉，仅仅是提出对其违约金进行上诉，所以，不同意四川金投提出全部审理意见。 二审被上诉人一七四队向一审法院起诉请求：一、判令被告长运公司按照《勘查合同》第2.1.5条之约定履行义务，即协助、配合原告办理评审报告及备案证明相关事宜；二、请求判令二被告连带支付原告工程款3,313,029.00元整；三、请求判令二被告连带支付违约金（未按时支付工程款）合计900,000.00元整（暂计至起诉当月），以后违约金按照《勘查合同》约定标准计算至被告支付完毕工程款当月止；四、请求判决本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院查明：2013年6月18日，原告一七四队与长运公司签订《勘查合同》，甲方为长运公司，乙方为一七四队。双方约定：1.3预计勘查工程量：乙方接受甲方委托对本合同项目进行勘查设计，预计钻探工程量为10个孔，3500米；2.1.5乙方在施工、报告评审过程中如需甲方协助的，甲方应给予支持和帮助。4.1本合同采用固定单价按勘查钻探施工进尽1180元/米计算，勘查费用按实际完成的钻探工程量计算。4.2本合同甲方应付款全部委托四川金投代为支付，乙方同意由四川金投代为支付本合同项下甲方全部应付款。乙方收款发票应注明系四川金投代为支付。4.3合同签订时，甲方支付给乙方工程款预付款10万，乙方钻机进场4台开孔后甲方再支付乙方工程款预付款30万元，以后按每月进度的70%支付进度款，在乙方得到贵州省国土资源厅签发《备案证明》时甲方再支付乙方工程款20%，余款在乙方得到《汇交凭证》时甲方一次性付清乙方。6.1甲方未按合同规定时间拨付勘查工程款，每超过一月，应向乙方支付50,000.00元违约金。合同签订后，原告一七四队开始施工，共钻探11孔。分别为孔号302，孔深680米；孔号J302，孔深438米；孔号401孔深254.53米；孔号402，孔深830.32米；孔号102，孔深655.70米；孔号101，孔深374.20米；孔号201，孔深291米；孔号J201，孔深182.60米；孔号202，孔深686米；孔号301，孔深296.20米；孔号J301，孔深153米。终孔深度合计4841.55米。2013年6月21日，四川金投向一七四队出具承诺书，承诺一七四队与长运公司签署的《勘查合同》中长运公司的权利义务，由四川金投行使和承担。该合同中长运公司的付款义务由四川金投全部承担，同日，一七四队作出权利义务确认函，确认：1、我队与长运公司签订《勘查合同》的实际委托方为四川金投，2、《勘查合同》中甲方的权利义务概由四川金投享有和承担，因履行合同所产生的一切法律纠纷概由四川金投负责处理，与长运公司无关。2013年11月22日，四川金投向一七四队出具承诺书，一七四队现已完成野外勘探工作，四川金投已支付工程款2,400,000.00元，根据合同约定现应付进度款为2,000,000.00元，剩余资金按合同办理，我公司承诺在10个工作日内将2,000,000.00元资金汇入合同指定账户，到期未付，一切后果由四川金投负责。后四川金投未按承诺支付工程款，原告一七四队要求长运公司承担合同协助义务，长运公司不配合原告在相关工程资料上盖章，致原告未能取得相关《备案证明》。 一审法院认为：本案的争议的焦点有两个，一是该工程款应由谁支付；二是长运公司是否承担协助原告办理备案证明的义务。关于焦点一，原告一七四队与长运公司签订《勘查合同》系双方真实意思表示，应属有效合同，对原告与被告长运公司均有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，被告四川金投向原告一七四队出具《承诺书》，由其承担一七四队与长运公司所签订《勘查合同》中权利、义务，原告一七四队出具《权利义务确认函》对被告四川金投的《承诺书》予以承认。据此，《勘查合同》中由长运公司享有的权利和所负担的义务由四川金投享有和负担，该工程款为人民币5,713,029.00元（4841.55米×1180元/米），应由被告四川金投负责支付，原告认可被告四川金投已支付了人民币2,400,000.00元，故四川金投还应向原告一七四队支付工程款人民币3,313,029.00元。原告要求被告长运公司承担连带责任的理由，无事实和法律依据，不予支持。关于违约金，《勘查合同》6.1甲方未按合同规定时间拨付勘查工程款，每超过一月，应向乙方支付人民币50,000.00元违约金的约定，原告一七四队已于2013年11月完成勘探，被告四川金投未按合同的约定支付对应的工程款，构成违约，应支付违约金，从2013年12月起至被告实质履行完毕工程款时为止，但原告的实际损失为该未付款的银行利息，双方约定每月人民币50,000.00元/月的违约金明显过高，应按该未付款人民币3,313,029.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第八十六条：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”本案中，虽《勘查合同》权利和义务已由被告四川金投享有和负担，但原告要办理评审报告、备案证明，需要由被告长运公司在相关工程资料上盖章，该义务专属于被告长运公司。且原告与被告长运公司在《勘查合同》2.1.5“乙方在施工、报告评审过程中如需甲方协助的，甲方应给予支持和帮助”进行了约定，故对原告一七四队要求被告长运公司协助、配合原告办理评审报告及备案证明相关事宜的请求，依法予以支持。综上所述，被告四川金投经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利，应由其承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第八十六条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告四川金投矿业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告贵州省煤田地质局一七四队工程款人民币3,313，029.00元。二、被告四川金投矿业有限公司支付原告贵州省煤田地质局一七四队违约金（从2013年12月起直至工程款支付完毕时止，按人民币3,313,029.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金）。三、被告贵州长运煤矿有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内协助、配合原告贵州省煤田地质局一七四队办理评审报告、备案证明。四、驳回原告贵州省煤田地质局一七四队的其他诉讼请求。案件受理费人民币40,504.00元，由被告四川金投矿业有限公司承担人民币40,000.00元，被告贵州长运煤矿有限责任公司承担人民币504元。 二审上诉人四川金投不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项改判被上诉人长运公司向一七四队承担3,313,029.00元工程款自2013年12月起至履行专属义务止的130%的银行同期贷款利息，请求变更一审判决第一项，改判被上诉人长运公司履行完毕一审判决的第三项专属债务，一七四队向上诉人交付勘察合同成果后十日内上诉人支付工程欠款3,313,029.00元。一审诉讼费2万元，二审全部诉讼费由被上诉人长运公司承担。 本院原审认定的事实与一审一致。 本院原审认为，二审争议的焦点是长运公司未履行专属义务是否构成违约，是否应承担欠款利息作为违约责任。关于长运公司未履行专属义务是否构成违约，是否应承担欠款利息作为违约责任。根据涉案《勘查合同》2.1.5“乙方在施工、报告评审过程中如需甲方协助的，甲方应给予支持和帮助”的约定和《中华人民共和国合同法》第八十六条：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外”的规定，《勘查合同》权利和义务应由四川金投享有和负担，但长运公司协助、配合一七四队办理评审报告及备案证明相关事宜属于长运公司的专属义务，应由长运公司履行该义务。本案中，在一七四队完成涉案勘察工作需要办理评审报告及备案证明相关事宜时，长运公司未予配合，长运公司已构成违约，应承担相应的违约责任，鉴于该违约责任系基于长运公司的专属义务，该违约责任不应由四川金投承担。根据《勘查合同》“4.3合同签订时，甲方支付给乙方工程款预付款10万，乙方钻机进场4台开孔后甲方再支付乙方工程款预付款30万元，以后按每月进度的70%支付进度款，在乙方得到贵州省国土资源厅签发《备案证明》时甲方再支付乙方工程款20%，余款在乙方得到《汇交凭证》时甲方一次性付清乙方”的约定，结合双方付款情况（二审庭审时三方当事人认可总工程款为5,713,029.00元，四川金投已支付了工程款2,400,000.00元，剩余工程款3,313,029.00元尚未支付。2014年11月22日，四川金投向一七四队出具承诺书承诺工程款2,000,000.00元10个工作日内支付。但四川金投至今未支付该2,000,000.00元），双方约定工程款20%系在《备案证明》出具后支付，最后余款在《汇交凭证》出具后付清，但因为长运公司未履行专属义务导致一七四队未能取得《备案证明》和《汇交凭证》，由此产生的余款1,313,029.00元的利息损失应由长运公司承担。而四川金投对于未向一七四队支付2,000,000.00元工程进度款存在过错，该款的利息损失应由四川金投承担。故一审法院判决涉案欠款的利息损失即违约金全部由四川金投承担不当，本院予以纠正。据此，对于一七四队原审的第三项诉讼请求“三、请求判令二被告连带支付违约金（未按时支付工程款）合计900,000.00元整（暂计至起诉当月），以后违约金按照《勘查合同》约定标准计算至被告支付完毕工程款当月止”，本院支持由四川金投支付一七四队违约金（从2013年12月起直至工程款支付完毕时止，按人民币2,000,000.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金），由长运公司支付一七四队违约金（从2013年12月起直至工程款支付完毕时止，按人民币1,313,029.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金）。 对于上诉人四川金投要求本院判决一七四队向上诉人四川金投交付勘察合同成果后十日内，上诉人四川金投支付工程欠款3,313,029.00元的上诉请求已超过了本案原审原告的诉讼请求，且上诉人四川金投在一审时未提出反诉，故该上诉请求本院不予支持，关于上诉人四川金投要求一七四队向其交付勘察合同成果的请求，上诉人四川金投可依法另行主张其权利。综上，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。上诉人关于长运公司应承担部分违约责任的诉称部分有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人的其他诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2368号民事判决第一、三、四项，即四川金投矿业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付贵州省煤田地质局一七四队工程款3,313，029.00元，贵州长运煤矿有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内协助、配合贵州省煤田地质局一七四队办理评审报告、备案证明，驳回贵州省煤田地质局一七四队的其他诉讼请求。二、撤销毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2368号民事判决第二项，即四川金投矿业有限公司支付贵州省煤田地质局一七四队违约金（从2013年12月起直至工程款支付完毕时止，按3,313,029.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金）。三、上诉人四川金投矿业有限公司和被上诉人贵州长运煤矿有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付被上诉人贵州省煤田地质局一七四队违约金（其中，上诉人四川金投矿业有限公司支付从2013年12月起直至工程款支付完毕时止，按人民币2,000,000.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算的违约金；被上诉人贵州长运煤矿有限责任公司支付从2013年12月起直至工程款支付完毕时止，按人民币1,313,029.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算的违约金）。一审案件受理费40,504.00元，二审案件受理费10，270.00元，两审案件受理费合计为50,774.00元，由上诉人四川金投矿业有限公司负担30,774.00元，被上诉人贵州长运煤矿有限责任公司负担20，000.00元。 再审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院再审查明的事实与本院原审查明事实一致。本院再审还查明，长运公司承认和一七四队签订的勘查合同上长运公司一方所留联系方式、联系电话、联系地址都是金投公司的，邮箱是原金投公司法律顾问蒋思超邮箱。 本院再审认为，本案再审的争议焦点是四川金投及长运公司是否按照合同付款及应否承担违约责任。对此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零四条第一款第三项“人民法院开庭审理再审案件，应当按照下列情形分别进行：（三）人民法院依职权再审，有申诉人的，先由申诉人陈述再审请求及理由，后由被申诉人答辩、其他原审当事人发表意见”及第四百零五条第一款和第二款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理”的规定，因四川金投未提出符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的再审请求，故再审仅围绕长运公司的再审请求进行审查，据此，原判关于判决四川金投公司承担的工程款支付责任，本院再审不予审查。关于原审判决长运公司承担的协助和配合义务，长运公司的再审请求理由并未对此提出异议，故本院再审对此亦不再评判。关于有无违约问题，因长运公司认可其在勘查合同上所留的联系方式、地址、电话均为四川金投联系方式，而四川金投在本院原审中提交的上诉状中明确表示长运公司不履行专属的协助义务，足以说明一七四队是按照勘查合同所留联系方式通知长运公司履行协助义务的。长运公司未履行协助义务导致一七四队不能完成合同约定的最后义务即取得备案证明和汇交凭证，应视为付款条件已经成就，但本案现有证据不能证明一七四队通知长运公司履行协助义务的具体时间，但从常理上，在诉前必然早已通知，因此违约金只能确定从本案诉讼发生之日即2015年6月19日起算，原判认定的违约金计算标准适当，即对一七四队主张的违约金应当支持从2015年6月19日起直至工程款支付完毕时止，按3,313,029.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金。对违约金的承担，根据金投公司向一七四队出具的《承诺书》足以表明，长运公司与一七四队签订的勘查合同权利义务整体转让给金投公司。《中华人民共和国合同法》第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”也就是说，义务部分的转让按照债务转移的相关规定处理，权利部分的转让按照债权转让的规定处理。本案中，一七四队主张的违约金基于四川金投和长运公司未履行工程款支付义务，而工程款支付义务已经转移至四川金投，四川金投未履行支付义务导致产生的违约金，应当由四川金投承担。至于四川金投争议的长运公司未履行协助义务的问题，其属于四川金投和长运公司之间的纠纷，其不能成为四川金投可以拒绝支付一七四队工程款的理由，长运公司未履行协助义务产生的后果并不是一七四队主张的违约金。故原二审判决长运公司承担违约责任错误，应予纠正。如四川金投认为长运公司未及时履行协助义务造成其损失的，应当另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零四条第一款第三项、第四百零五条第一款和第二款的规定，判决如下: 一、撤销本院(2016)黔05民终870号民事判决； 二、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2368号民事判决第一项、第三项、第四项； 三、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2368号民事判决第二项为：二审上诉人四川金投矿业有限公司支付二审被上诉人贵州省煤田地质局一七四队违约金（从2015年6月19日起直至工程款支付完毕时止，以3,313,029.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40504元，二审案件受理费10270元，两审案件受理费合计为50774元，由二审上诉人四川金投矿业有限公司负担50000元，二审被上诉人贵州省煤田地质局一七四队负担774元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年九月三十日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文