辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民初772号   原告（申请执行人）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-AB-303。   法定代表人：赵论语，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。   被告（案外人）：大连立城门窗有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区姚工街79号。   法定代表人：孙亮，该公司总经理。   委托诉讼代理人：于国华，辽宁胜诚律师事务所律师。   被告（被执行人）：大连中天房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）。   法定代表人：王庆，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：于潇，女，该公司员工。   原告建银国际资本管理（天津）有限公司(以下简称"建银公司")与被告大连立城门窗有限公司（以下简称"立城门窗公司"），被告大连中天房地产开发有限公司（以下简称"中天公司"）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建银公司的委托诉讼代理人陈路，被告立城门窗公司的法定代表人孙亮和委托诉讼代理人于国华到庭参加诉讼。被告中天公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告建银公司向本院提出诉讼请求：1.准许继续执行大连金州新区胜利路896号2-2-1号、896号2-2-3号、924号1单元1跃4层1号三套房屋（以下简称案涉房屋）;2.本案诉讼费、律师费由被告立城门窗公司承担。事实和理由：2016年5月18日，辽宁省高级人民法院（以下简称省高院）对建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、辽宁天鸿实业集团有限公司（以下简称"天鸿公司"）、大连恒宇房地产开发有限公司（以下简称"恒宇公司"）、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称"盛京银行"）借款合同纠纷一案作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书。民事调解书对各方自愿达成的如下协议予以确认："一、中天公司尚欠建银公司借款本金人民币225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权......"该调解书已经发生法律效力，原告对案涉房屋的抵押权得到确认。原告于2017年1月3日就上述民事调解书向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定该案由大连市中级人民法院（以下简称大连中院）执行。而在此之前，原告已申请财产保全，省法院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，对包括案涉房屋在内的中天公司所有的913套房屋及恒宇公司所有的186套房屋进行了查封，查封期限均为3年。被告立城门窗公司对执行标的，即案涉房屋提出书面异议，请求中止执行。大连中院在执行异议审查阶段作出执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。原告认为，案涉房屋应当继续执行，依法予以评估、拍卖以实现原告的抵押债权。具体事实理由如下：一、原告已经取得案涉房屋的抵押权，足以对抗被告立城门窗公司对案涉房屋的所有权。根据原告、盛京银行、中天公司的约定，受原告委托，盛京银行于2013年10月12日与中天公司办理了土地及在建工程的抵押登记手续，取得了他项权证。故原告对案涉房屋所占土地及房屋本身所享有的抵押权自2013年10月12日已经成立生效，并在此之前，因盛京银行与中天公司之间的借款法律关系，早于2011年10月25日，案涉房屋所属的在建工程就已由盛京银行设定抵押权；早于2011年11月16日，案涉房屋所占的土地也已由盛京银行设定抵押权。同时，原告作为案涉房屋的抵押权人，享有就抵押物的优先受偿权也已由生效的（2015）辽民二初字第00070号民事调解书予以确认。且不论大连市金州区人民法院作出的（2016）辽0213恢执200号之三执行裁定书中有关以物抵债的裁定是否合法、有效，被告立城门窗公司基于生效裁定书取得案涉房屋所有权与原告对案涉房屋的抵押权执行存在冲突。而人民法院审理同一执行标的物上存在的不同性质的权利发生冲突时，应当坚持物权优先于债权，用益物权优先于所有权的原则，此为基本法理，也为《物权法》第179条所确认。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件规定》）第27条也明确规定"申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持"，据此，被告立城门窗公司就案涉房屋提出的书面异议明显不能成立，也不能对抗原告对案涉房屋享有的抵押权。二、被告立城门窗公司异议的实质是否定抵押权，应当提起审判监督程序而非在执行异议中提出,本案没有适用《执行异议和复议案件规定》的条件。从被告立城门窗公司书面异议来看，其认为自己是案涉房屋的所有权人，是对标的物的权属存在异议，被告立城门窗公司异议的实质是否认原告享有的抵押权，这涉及到作为执行依据的生效法律文书是否错误的问题，对于作为执行依据的生效法律文书效力提出异议的，不属于《民事诉讼法》第227条规定的执行异议及执行异议之诉的范围，属于审判监督程序的范围。实际上，存在错误的是大连市金州区人民法院作出的（2016）辽0213恢执200号之三执行裁定书，该裁定书在未查明案涉房屋是否存在抵押权，是否已进入执行程序，是否具有办理房屋过户手续的情况下，就将案涉房屋的所有权裁定给了被告立城门窗公司。被告立城门窗公司基于生效判决，取得的是在建工程折价或拍卖所得价款的优先受偿权，即使人民法院对建设工程采取强制执行措施，一般也不影响承包人优先受偿权的实现，其可以参与分配或由执行法院依职权列入分配。如果执行法院对建设工程不当执行，有可能损毁标的物的担保价值的，承包人应提起执行行为异议而不是执行异议之诉。三、即便能够适用《执行异议和复议案件规定》第26条，该条的适用条件也与本案的基本事实相违。1.本案不属于金钱债权执行。2.另案生效法律文书在执行标的被查封后作出。综上，应驳回被告立城门窗公司提出的执行异议，支持原告的诉请。   被告立城门窗公司辩称：不同意原告所有诉讼请求。原告提供的执行依据是省高院作出的（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，该调解书确定的权利是要求中天公司偿还借款，这属于金钱债权执行，根本不存在原告提出的抵押权执行概念。另外，案涉的抵债裁定是2017年5月6日作出的，原告所称的被告立城门窗公司依据的法律执行文书是在案涉房屋被查封之后作出是错误的，且案涉房屋的首封是根据被告立城门窗公司的申请，于2015年7月28日作出，原告申请的查封属于轮候查封。综上，被告立城门窗公司基于以物抵债裁定，享有排除对案涉房屋执行的权利。   被告中天公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案证据情况，本院认定如下事实：   建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司、第三人盛京银行借款合同纠纷一案，省高院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1,459,755元、减半收取729,877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，省高院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区中长街道长兴路17号、29号两栋房屋共186套，查封期限均为三年。案涉房屋在上述查封房屋明细范围内。   建银公司于2017年1月3日向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述省高院（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由本院执行。本院在执行过程中，立城门窗公司作为案外人对查封大连金州新区胜利路896号2-2-1号、896号2-2-3号、924号1单元1跃4层1号三套房屋（即案涉房屋）提出书面异议。本院于2018年5月10日作出（2018）辽02执异479号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司对该裁定不服，向本院提起本案申请执行人执行异议之诉。   另查明，立城门窗公司与中天公司签订施工合同，约定中天公司将大连金州新区中长街道中长村的"1.7英里B11-19#、D1、C区32#、35#断桥铝门窗制作及安装工程发包给立城门窗公司，合同价款为660万元，中天公司按抵房、付款各50%支付工程款。因中天公司未履行支付工程款义务，立城门窗公司向大连市金州区人民法院提起诉讼，2015年8月20日，大连市金州区人民法院作出（2015）金民初字第2034号民事判决书，判决：一、中天公司于判决生效后十日内向立城门窗公司支付工程款3,305,211.75元；二、立城门窗公司对中天公司位于大连金州新区中长街道中长村的"1.7英里B11-19#、D1、C区32#、35#工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优先于抵押权和其他债权。"   大连市金州区人民法院于2015年7月27日作出（2015）金民初字第2034号民事裁定书，裁定查封案涉房屋。2015年7月28日，大连金普新区房屋登记管理中心在协助执行通知书上盖印，确认查封中长街道的胜利路896号2-2-1号、896号2-2-3号、898号2-2-3号、924号1单元1跃4层1号共四套房屋，查封期限三年（2015年7月28日-2018年7月27日）。大连市金州区人民法院于2017年5月6日作出（2016）辽0213执恢200号之一执行裁定，裁定内容如下："一、将被执行人大连中天房地产开发有限公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路896号2-2-1号（建筑面积96.30平方米）、896号2-2-3号（建筑面积105.03平方米）、924号1单元1跃4层1号（建筑面积259.18平方米）房屋（未验收暂时不能办理产权证照）三处交付给申请执行人大连立城门窗有限公司以物抵债，抵顶工程欠款人民币2,375,040元。上述财产所有权自本裁定送达申请执行人时起转移。二、承受人大连立城门窗有限公司可持本裁定书到有关机构办理相关手续，费用自理。"2017年8月23日，大连市金州区人民法院作出（2016）辽0213执恢200号之三执行裁定书，裁定内容如下：解除对中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路896号2-2-1号房屋（建筑面积96.30平方米）、896号2-2-3号（建筑面积105.03平方米）、924号1单元1跃4层1号（建筑面积259.18平方米）房屋三处的查封，并将上述房屋所有权过户于申请执行人立城门窗公司名下所有。   本院认为:《执行异议和复议案件规定》第二十六条规定："金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。"具体到本案，立城门窗公司要求停止执行的依据是生效判决已确认其对案涉工程的折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，该优先受偿权优先于抵押权和其他债权；同时法院作出的执行裁定已将案涉房屋裁定归该公司所有。对此，本院认为，首先，关于立城门窗公司所享有的建设工程价款优先受偿权，虽然已经生效法律文书所确认，但该优先受偿权是指在立城门窗公司对中天公司的工程款未得到支付的情况下，其对案涉工程折价或拍卖价款所享有的优先受偿的权利，是以建设工程的交换价值担保立城门窗公司工程款债权的实现，即使法院对案涉的建设工程采取强制执行措施，也不会影响立城门窗公司优先受偿权的实现，其可以要求参与执行价款的分配，在分配中优先受偿。故立城门窗公司以此项理由要求对案涉房屋停止执行，不应得到支持。其次，关于立城门窗公司提到的法院执行裁定已将案涉房屋裁定归其所有的问题。从查明的事实可见，法院作出的将案涉房屋抵债给立城门窗公司所有的裁定系于2017年5月6日作出，该时间节点在案涉房屋被查封之后，不符合《执行异议和复议案件规定》第二十六条规定情形，故立城门窗公司此项理由亦不能得到支持。   综上，被告立城门窗公司要求排除本院对案涉房屋的执行，不具有法律依据，其执行异议不成立，本院对原告要求准许继续执行案涉房屋的诉请，予以支持。   关于原告诉请被告立城门窗公司承担原告律师费一节，本院认为，原告该项诉请既无合同依据，又无法律依据。且原告律师费非原告必要损失，故对原告此项诉请，本院不予支持。   综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：   一、准许继续执行辽宁省高级人民法院（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书所查封的大连金州新区胜利路896号2-2-1号、896号2-2-3号、924号1单元1跃4层1号三套房屋；   二、驳回原告建银国际资本管理（天津）有限公司其他诉讼请求。   案件受理费25,800元，由被告大连立城门窗有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。   本院（2018）辽02执异479号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。   审判长 侯学枝   审判员 刘丽媛   审判员 刘冬艳     二〇一八年九月十八日   书记员 滕子美   附相关法律法规：   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》   第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：   （一）案外人是否系权利人；   （二）该权利的合法性与真实性；   （三）该权利能否排除执行。   第二十六条金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：   （一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；   （二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。   （三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。   金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。   非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。   申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。