广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终8744号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道桂澜中路**万科金域国际花园******整层、1401之一，统一社会信用代码91440605981885423U。负责人：钱永刚。委托诉讼代理人：叶超强，广东法岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:卢观容，女，1970年10月7日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：吴深，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗瑞燕，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李芹明，男，1973年11月28日出生，汉族，住四川省营山县，被上诉人（原审被告）：严腊春，男，1975年2月7日出生，汉族，住四川省营山县，上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人卢观容、李芹明、严腊春机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初7804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由卢观容、李芹明、严腊春负担。事实和理由：一、广东法维司法鉴定所（以下简称法维鉴定所）的鉴定意见认定卢观容右肱骨近端粉碎性骨折，遗留右肩关节功能丧失50%以上，达九级伤残。平安保险公司对此存有异议，恳请二审法院准予重新鉴定。1.根据鉴定意见及卢观容的病历材料反映，卢观容因右肱骨近端粉碎性骨折，已行骨折内固定治疗，内固定留存在跨越或邻近肢体关节的位置。而卢观容的内固定在位必然对其肢体关节活动度的检测存在负面影响，故目前的检测结果不能客观反映其拆除内固定之后的肢体关节活动度情况，不能反映其客观的伤残等级。2.法维鉴定所对卢观容的肩关节活动度测量为：伸展0度-10度，而根据人体伤残鉴定的相关规定，人体肩关节不存在“伸展”的检测项目，故该鉴定所评定卢观容遗留右肩关节功能丧失50%以上错误。3.卢观容的出院记录单记载其出院时“右肩关节伤口愈合良好拆线，右肩关节主动屈伸活动接近正常”。可见卢观容的治疗效果较好，不可能经过将近四个月的休息治疗后在鉴定时出现右肩关节功能大部分丧失的情况，故法维鉴定所的鉴定结论与卢观容的实际伤情明显矛盾。因此，法维鉴定所的鉴定结论缺乏客观性、准确性，其鉴定结论不能作为确定卢观容伤残等级的依据。平安保险公司请求二审法院委托专业机构对卢观容的伤残等级进行重新鉴定。二、一审法院错误认定卢观容的护理费为3150元。根据卢观容现有的诊疗证明书、出院记录单等病历材料反映，医院对其住院期间并未建议需要人员进行陪护。因此，卢观容主张住院期间的护理费缺乏事实依据，其护理费不应得到支持。即使其应当获赔护理费，但其主张的护理费标准150元/天也明显过高，应按70元/天的标准计算。卢观容辩称：一、平安保险公司认为鉴定意见明显依据不足，没有任何事实和法律依据。首先，卢观容因右肱骨近端粉碎性骨折，已行骨折内固定治疗，该治疗是医院根据卢观容的骨折情况进行的治疗措施，目的为了防止造成更严重的骨折损害。根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条规定“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确定有关的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，可知临床治疗效果稳定是治疗终结的普遍原则。卢观容是在医生的诊断下认为其临床伤情已稳定批准其出院，且鉴定日期距事故发生日已满三个月，故卢观容有权在医生认为其治疗已经终结后，并且在医嘱全休期之外，向有资质的法医鉴定机构申请伤残鉴定。内固定取出仅仅属于后续治疗。其次，平安保险公司对“伸展”检测项目存在严重错误认识。法维鉴定所为卢观容做的“伸展”检测实际是《人体损伤致残程度分级》附录C.7.1规定的肩关节的后伸检测项目。“伸展”与“后伸”的检测项目只是不同的名称，但实际的检测内容是一致的。最后，卢观容的出院记录单记载其出院时右肩关节伤口愈合良好拆线，右肩关节主动屈伸活动接近正常，这只是证明医院对伤者的右肩关节治疗是否成功、是否达到出院标准的依据，并不能证明伤者肩关节活动没有受限。医院并不是专业的伤残鉴定机构，对于伤者的肩关节活动只是笼统地表述，没有对肩关节的六个运动活动度进行专业测量，故该出院记录单仅作为可行性的参考作用，而并非一定作为定残的依据。鉴定机构作出的鉴定结果是参考卢观容的病历、X片、CT片上的骨折形态特征，再根据临床检查卢观容鉴定时的肩关节六个关节运动活动度等症状体征综合分析论证后得出的结论，更加客观真实。二、关于护理费。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。广东省高级人民法院颁布的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知规定，在住院期间由其家属进行陪护，可主张标准为150元/天的陪护费用。一审法院按此标准计算住院期间护理费符合法律规定。李芹明、严腊春在二审诉讼中未作答辩。卢观容向一审法院起诉请求：1.李芹明、严腊春连带赔偿卢观容各项损失共计251887.03元；2.平安保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由李芹明、严腊春、平安保险公司负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问的解释》第十六条的规定，判决：一、平安保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内向卢观容赔付111450元；二、平安保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内，在商业第三者责任保险赔偿限额内向卢观容赔付120235.29元；三、驳回卢观容的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2539.15元（卢观容已预交），由卢观容负担439.15元，平安保险公司负担2100元，平安保险公司负担的该款连同赔偿款一并清还给卢观容，法院不再作收退。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对平安保险公司的上诉主张，本案作如下分析：关于伤残等级是否合理。首先，卢观容在发生本次事故后被送往医院住院治疗，出院诊断：1.右肱骨近端骨折；2.脑震荡；3.全身多处软组织挫伤。其次，法维鉴定所及其鉴定人员具有鉴定资质，在鉴定时审查了卢观容住院的病历资料及影像学检查片并对卢观容肩关节活动度进行测量，该鉴定所认为卢观容的损伤行右肱骨近端骨折切开复位钢板螺钉内固定术等治疗后，目前伤情稳定，治疗终结，遗留右肩关节功能丧失50%以上，依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9）的规定，评定为九级伤残。由此可见，鉴定意见与卢观容的伤情相符，鉴定程序合法、依据充分。最后，平安保险公司虽对鉴定意见持有异议，但在本案中未能提供充分证据予以反驳，故对其异议主张，本院不予支持。因此，一审法院对鉴定意见予以采信，并作为计算卢观容残疾赔偿、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿项目的依据，并无不当，本院予以维持。平安保险公司关于对卢观容伤残等级进行重新鉴定的申请，本院不予准许。关于护理费。卢观容因本次事故造成右肱骨近端骨折等损伤，故其住院期间需要人员护理。一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准150元/天计算其住院期间的护理费，并无不当，本院予以维持。综上所述，平安保险公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1008.81元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 维审判员 徐立伟审判员 唐铭焕二〇一八年九月二十一日书记员 冼绮林