安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0202民初7513号 原告：安徽华业建工集团有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区鸠兹大道北侧鸠江经济开发区服务中心，统一社会信用代码91340207149499401X（1-5）。 法定代表人：林世宏，董事长。 委托诉讼代理人：朱国干，安徽盛国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王芳，安徽盛国律师事务所律师。 被告：宦金山，男，汉族，1966年3月15日出生，水电工，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：谷良云，安徽君宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文君，安徽君宏律师事务所律师。 原告安徽华业建工集团有限公司（以下简称华业建工公司）与被告宦金山劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月13日立案受理,公开开庭进行了审理。原告华业建工公司的委托诉讼代理人王芳，被告宦金山的委托诉讼代理人张文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华业建工公司向本院提起诉讼请求：1、撤销（2017）镜劳人仲第228号仲裁裁决书；2、原告不予支付被告一次性医疗补助金、一次性伤残补助金；3、原告支付被告停工留薪期工资17133元。事实与理由：被告未要求解除劳动关系，不应享受一次性医疗补助金、一次性伤残补助金。被告系左踝骨折，停工留薪期计算有误，根据被告伤情停工留薪期最长为4个月，仲裁裁决6个月显属不当。原、被告没有劳动关系，原告无法提供证据证明工资情况，被告亦未提供证据，故应按2016年安徽省建筑行业工资（4283.25元/月）作为被告实际工资收入。 被告宦金山辩称：1、原、被告没有签订书面劳动合同，原告亦未为被告购买各项社会保险，故被告有权单方面解除劳动合同。被告在申请劳动仲裁前已经口头向原告提出解除劳动关系，故不需要重新在仲裁的时候申请。被告于2016年5月1日受伤，康复之后原告从未通知过被告去上班，故原告已默认双方劳动关系解除，故第一项诉请与事实不符。2、关于停工留薪期，仲裁裁决认定没有问题。被告系左胫骨下端骨折，依据安徽省工伤职工停工留薪分类目录，停工留薪期是6个月。3、关于工资，5115元/月是安徽省在岗职工平均工资，也是芜湖市计算停工留薪工资的标准。实际上被告从事水电工每天工资是200-300元。是高于平均工资标准的，既然仲裁按该标准认定，被告方亦无异议。综上，原告既称被告未要求解除劳动关系，又称与被告之间无劳动关系，相互矛盾，没有任何事实依据和法律依据。 本院经审理认定事实如下：原告华业建工公司系芜湖市蓝湖郡一期的建筑施工单位，被告宦金山系农民工。2014年被告宦金山至从事水电工工作。2016年5月1日16时30分许，宦金山在工作时，不慎从梯子上滑落摔倒，导致左腿受伤。随即宦金山被送医诊治，伤情经诊断为左胫骨下端骨折，经手术治疗后出院，共计住院20天。2016年6月15日，宦金山所受伤害被认定为工伤。同年12月30日，经芜湖市劳动能力鉴定委员会鉴定，宦金山劳动功能障碍为九级。伤后宦金山未返回蓝湖郡工程工作。2017年6月19日，宦金山再次住院行左胫骨骨折术后内固定取出术，6月27日出院，共计住院7天，该次治疗期间医疗费7816.88元由宦金山自行支付。2017年7月宦金山申请劳动仲裁，请求裁决：华业建工公司支付宦金山医药费7816.88元、住院伙食补助费810元、护理费4050元、停工留薪期工资30690元、一次性伤残补助金46035元、一次性医疗补助金30690元、一次性就业补助金51150元、交通费120元、鉴定费280元、经济补偿金10230元、辅助器具120元、营养费6300元。芜湖市镜湖区劳动争议仲裁委员会于2017年10月20日作出仲裁裁决书：1、华业建工公司于裁决生效之日起45日内为宦金山申报一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、伙食补助费、治疗费、鉴定费，并将核予报销款如数支付给宦金山；2、华业建工公司于裁决生效之日起15日内一次性支付宦金山一次性就业补助金51150元、停工留薪期工资30690元、住院护理费3682.8元、交通费120元，合计85642.8元；3、驳回宦金山其他申诉请求。现华业建工公司对一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资等裁决不服向本院起诉，要求判如所请。 另查明：胫骨下端骨折停工留薪期为6个月。2015年度芜湖市职工月平均工资为4781元。 上述事实，有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、出院记录、医疗费票据、鉴定费票据、仲裁申请书、仲裁裁决书等证据及原、被告的陈述予以证实，本院予以确认。 本院认为：原、被告间是否存在劳动关系是本案争议焦点。通常认定工伤以双方存在劳动关系为前提，但由于建筑领域的实际情形，农民工与具有用工主体资格的施工单位之间是否存在建立劳动关系的意思表示，是否形成建立劳动关系的合意，确认上述事实方可认定双方之间存在劳动关系。本案中被告宦金山确在原告华业建工公司承建的蓝湖郡工地工作后受伤，但被告宦金山是何人实际雇佣无证据证实，被告宦金山亦未提交任何证据证实其与原告华业建工公司建立了劳动关系。然根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，具备用工主体资格的建筑施工企业对受伤农民工应承担工伤保险责任。此系司法解释及部门规章对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，但不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。本案被告宦金山受伤被认定为工伤，故原告华业建工公司应当按照法律法规规定的工伤保险项目和标准承担工伤保险责任。原告华业建工公司提出已为被告宦金山购买建筑行业工伤保险，但未举证证实，经释明后仍未提交相关保险材料，故本院认定由原告华业建工公司支付被告宦金山工伤待遇，原告华业建工公司根据保险关系可另行主张权利。工伤待遇具体包括：1、二次手术医疗费7816.88元，有医疗费票据证实；2、宦金山两次住院共计27天，经计算住院期间护理费为3442.3元（计算方式4781元/月×80%÷30天×27天）；3、住院伙食补助费567元，宦金山按30元/天主张已超过法律规定，本院按照因公出差伙食补助标准的70%计算（计算方式30元/天×70%×27天）；4、鉴定费280元，有鉴定费票据予以证实；5、停工留薪期工资福利待遇，依照《安徽省工伤职工停工留薪期目录》标准，宦金山可享受6个月停工留薪期，但双方均未举证证实被告宦金山的工资标准，依照相关规定，本院采用工伤发生时上年度芜湖市职工月平均工资作为宦金山本人工资标准，经计算为28686元（计算方式为4781元/月×6个月）；6、一次性伤残补助金，宦金山工伤九级伤残，同第5项认定工资标准，经计算为43029元（计算方式为4781元/月×9个月）；7、一次性工伤医疗补助金，以工伤发生时上年度（即2015年）芜湖市职工月平均工资为基数，计算6个月28686元（计算方式为4781元/月×6个月）；8、一次性伤残就业补助金，以工伤发生时上年度（即2015年）芜湖市职工月平均工资为基数，计算10个月47810元（计算方式为4781元/月×10个月）；9、交通费120元，结合仲裁申请及治疗实际情况，由本院酌定。另被告宦金山仲裁申请主张辅助器具费、经济补偿金、营养费，仲裁裁决未予支持，被告宦金山对相关裁决无异议，本院予以准许。综上，原告华业建工公司应支付被告宦金山各项工伤待遇合计160437.18元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 原告安徽华业建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宦金山工伤待遇160437.18元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，由原告安徽华业建工集团有限公司负担(诉讼费原告已预交)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 （此页无正文） 审判员  吴贤佼 二〇一八年一月十九日 书记员  滕小进 附本案适用相关法条： 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤致伤的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按约领取的伤残津贴；终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （七）因公死亡的，其遗嘱领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （八）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 《工伤保险条例》 第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动和关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位； （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》 七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。