山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋10民终2175号上诉人（原审被告）：三一重工股份有限公司法定代表人：梁稳根，董事长。委托诉讼代理人：符伟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马晓杰，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临汾世厚天源商砼有限公司。法定代表人：李明，该公司经理。委托诉讼代理人：吕艳华，山西律动律师事务所律师。上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一公司）因与被上诉人临汾世厚天源商砼有限公司（以下简称世厚天源公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服尧都区人民法院(2018)晋1002民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三一公司的委托诉讼代理人符伟、马晓杰，被上诉人世厚天源公司的法定代表人李明、委托诉讼代理人吕艳华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三一公司上诉请求：1、请求依法撤销（2018）晋1002民初1452号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、重审一审判决事实认定不清，判决错误。第一、一审判决认为本案所涉及的31台设备权属无法确认，属于事实认定错误，理由如下：1、被上诉人向法庭提交的第三组证据，机动车登记证书复印件证明有两台车已经过户给第三方，并在车管所办理了变更登记，此证据能证实车辆的所有权人并非被上诉人；2、被上诉人向法庭提交的第一组证据，通话录音第二页被上诉人总经理自认除了56米泵车、10台罐车、搅拌站没有转卖，其它设备全部已经转卖，该自认行为证实31台设备除12台还属于被上诉人外，其余均不属于被上诉人；3、被上诉人在庭审中明确有5台设备为租赁，故不属于被上诉人；4、上诉人在一审中提交的证据2可以证实上诉人并非所有权人。综上，一审判决认为无法查清设备权属属于事实认定错误，根据上述证据，完全可以确认设备的所有权人。第二、一审判决认定存在锁机的事实错误，被上诉人证据不能证明上诉人有锁机行为。通过本案的几次开庭举证质证及庭审，被上诉人提供的证据不能证明设备被锁机，什么时候开始锁机，以及被谁锁机。被上诉人提交的短信通知、通话录音、车辆远程控制装置照片以及第三方公司的计划单，上诉人已在质证阶段明确提出了异议，单独依据这些没有明确指向性，无法确定锁机事实、时间和主体。依据证据规则，被上诉人应该要证明的包括确有锁机事实，被谁锁机及锁机时长。第三、一审判决认定设备存在损失，属于事实认定错误。从本案一二审，到重审一审，被上诉人没有提供证据证明所主张损失的期间，设备由其控制的任何证据，照片不能证明与其所称的设备有任何关系。根据谁主张谁举证的证据规则，本案被上诉人应承担有锁机事实的证明责任，根据被上诉人提供的证据，无法证明锁机及损害事实，以及所谓的31台设备是否存在的事实，合议庭也并未实地查看锁机设备现状，也没任何第三方权威机构证明所谓的“锁机”事实，故上诉人完全有理由认为锁机行为并不存在，损失也不存在。第四、以价格评估结论书认定损失，属于事实认定错误。1、委托评估程序严重违法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第121条规定：人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。根据上述规定，首先法院应当组织双方协商，协商不成由法院指定，本案是副本送达给上诉人前先由法院指定鉴定机构进行了鉴定，鉴定完了，再送达副本，故程序严重违法。2、一审判决认为评估机构具备资质，实际没有资质、委托事项矛盾。本案评估机构临汾华伟价格评估有限公司，没有评估本案设备损失的资质。经查询该评估机构经营范围，其限于价格评估、价格咨询、工程造价咨询。而本案被上诉人主张的是锁机经营损失，而非价格评估。另依据国家计委颁发的《价格评估管理办法》第2条规定“本法所称的价格评估是指价格评估机构接受评估当事人委托，对商品与服务价格的鉴定、评估。而尧都区人民法院委托鉴定书所委托的鉴定是经营损失。临汾华伟价格评估有限公司作出的临华价评字（2016）第（072）号的价格评估结论书与法院的委托事项存在矛盾，不一致。3、结论书收集的资料不能作为依据。该结论书价格评估方收集的资料一是2011年山西省《施工机械台班费用定额》和《建设工程费用定额》；二是《山西省住房和城乡建设厅关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知》（晋建标字（2014）89号）。法院委托鉴定事项是鉴定经营性损失，鉴定机构收集的材料应该是近三年来被上诉人相同时间内的经营利润和类似公司在本年度的经营情况，并非适用建设工程类的标准。评估机构依据该类收集资料所评估出的结论不能采纳。4、一审认为冬歇期是理论上的主张，属于事实认定错误。山西省政府、临汾市政府发文冬季严禁施工的文件，以及气温低不能施工属于众所周知的事实，一审判决认为是理论的认定没有依据。二、一审法院法律适用错误。第一，一审判决认为如果被上诉人将部分机械设备转让，就损失受让方可另行向原告也即被上诉人主张权利，故认为被上诉人主体适格，属于法律适用错误，没有法律依据。第二，一审判决认为，相关合同条款为格式条款，属于事实认定错误，故认为锁机违法，属于法律适用错误。1、关于合同条款不产生任何争议，也不存在多种解释；已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；2、没有限制一方的任何权利或剥夺一方的权利，不违反合同法第五十二条和第五十三条规定情形，没有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利；3、该锁机条款的后果完全可以预见，客户不还款，设备会被锁；4、一审中，上诉人提供了广东省中山市中级人民法院、内蒙古赤峰市中级人民法院、青海省西宁市中级人民法院的二审生效判决，均认定该条款合法，唯有一审法院的解释认为结果无法预见。被上诉人世厚天源公司辩称：原审法院对本案事实认定清楚、适用法律正确，被答辩人提起上诉的理由完全不能成立。一、临汾世厚天源商砼有限公司提供的证据材料完全能够证明两个事实：（一）在2015年12月28日三一重工股份有限公司对本案争议的机械设备毫无缘由地实施“锁机”侵权行为时，这些机械设备均为临汾世厚天源商砼有限公司正处于生产经营状态中的生产设备。（二）2015年12月28日上午三一重工股份有限公司通过短信平台给临汾世厚天源公司的法定代表人李明发送一条短信，内容为：“尊敬的三一用户，因贵公司逾期严重，为保障设备正常使用，请贵公司于12月28日前按承诺支付货款，若贵公司无积极偿还货款之行为，我司将于2015年12月28日下午启动锁机程序。由此引起的一切后果将由贵公司承担。”当天下午，临汾世厚天源商砼有限公司所有处于生产经营状态的机械设备即无法正常运转，导致临汾世厚天源商砼有限公司不能按约定向正在施工的工地提供混凝土，构成违约，不得不向施工单位承担违约赔偿责任。三一重工股份有限公司利用其技术优势，通过安装在出售给临汾世厚天源商砼有限公司机械设备上的GPS远程控制系统对机械设备任意实施“锁机”行为，这个事实从临汾世厚天源商砼有限公司的总经理李明与三一重工股份有限公司的区域负责人张宝辉的多次电话沟通中完全可以得到认定。二、三一重工股份有限公司实施“锁机”行为时，临汾世厚天源商砼有限公司与三一重工股份有限公司之间的设备款早已结清，实施“锁机”行为是明显的侵权行为。临汾世厚天源商砼有限公司在2013年10月就已向三一重工股份有限公司付清了全部设备款。这个事实有三一重工股份有限公司的业务员给临汾世厚天源商砼有限公司打的收条为凭。至于该公司的业务员是否及时将设备款上交给三一重工股份有限公司，是属于三一重工股份有限公司内部管理的事情，临汾世厚天源商砼有限公司无从得知。但是，三一重工股份有限公司在没有核实临汾世厚天源公司是否仍欠其设备款的情况下利用其技术优势，置临汾世厚天源商砼有限公司的合法权益于不顾，任意对临汾世厚天源商砼有限公司正处于生产运营状态的价值上千万元的机械设备实施“锁机”行为，导致临汾世厚天源商砼有限公司的生产、运输工作被迫中断，整个生产、运营全部瘫痪，给临汾世厚天源商砼有限公司和客户的施工造成巨大损失。是明显的侵权行为。退一万步讲，即使临汾世厚天源商砼有限公司与三一重工股份有限公司之间在设备款或配件款往来上存在细小出入，作为合作多年的业务合作单位，完全可以通过协商的方式解决而不是单方面任意实施“锁机”行为。三、原审法院以《价格评估结论书》为依据，判令三一重工股份有限公司给临汾世厚天源商砼有限公司赔偿损失，于法有据。《价格评估结论书》是法院委托有资质的评估机构出具。委托程序合法，评估结论所依据的资料客观、公正、科学，并且原审法院在具体适用时还充分考虑到法定假期和节假日，以及经营中受天气、政策、机械设备状况能否满月经营因素的影响，酌情扣除了30天，以75天计算临汾世厚天源商砼有限的经营损失，兼顾了事实与法律适用，是合情合理合法的判决。世厚天源公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿从解锁之日至原告恢复正常生产期间给原告造成的全部损失（以鉴定结果为准）；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告世厚天源公司从被告三一公司在山西地区的经销商山西三一晋湘工程机械有限公司处购买了26台机械设备、从原告家族企业古县世厚众建商砼有限公司租赁5台机械设备，该31台机械设备生产商均为被告，被告于2015年12月28日对上述31台机械设备进行了远程锁机，锁机状态持续到2016年4月13日。对于以上事实，有原告提交的短信通知、通话录音、照片等相关证据为证。庭审中，原告以被告的锁机行为给原告造成了生产经营损失，为此以《价格评估结论书》确定的损失数额每天22192元，要求被告赔偿从锁机之日2015年12月28日起至解锁之日2016年4月13日期间给原告造成的损失。被告对于锁机行为不予认可，主张即便是被告锁机，锁机行为也是合法的，且31台机械设备中有部分机械设备是原告租赁的，还有部分机械设备原告已经转让，原告主体不适格；并表示评估机构评估时没有考虑冬歇期及其他法定休息日、节假日，对于《价格评估结论书》不予认可；要求驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，首先，本案所涉31台机械设备中，是否有部分机械设备转让，原、被告各执一词，最终无法确认，但被告作为生产商对原告购买或租赁的31台机械设备实施了锁机行为，是庭审查明的事实；本案是侵权纠纷，审查的是被告是否实施了锁机行为，该行为是否对原告构成侵权，如果构成侵权，被告应赔偿原告损失，如果原告将部分机械设备转让，就损失受让方可另行向原告主张权利，故原告主体适格。其次，原告作为购买方是否拖欠销售商货款，相关案件尚在审理当中，并无定论；被告主张的相关合同或条款，均系格式合同或格式条款，如果仅以拖欠货款而随时实施锁机行为，显然会给机械设备使用者造成无法预见的损失，即便拖欠货款，也应以欠款纠纷主张权利，而不能不考虑使用者的损失随意实施锁机行为；故对被告主张的锁机行为合法不予支持。综上所述，被告实施锁机行为对原告构成侵权，应当赔偿因锁机给原告造成的损失。《价格评估结论书》是经临汾市尧都区人民法院委托后，由有资质的评估机构出具，对该结论书中确认的31台机械设备每日经营损失22192元，应予认可。被告主张的冬歇期，只是其理论上的主张，证据不足，不予支持。从锁机之日2015年12月28日至解锁之日2016年4月13日，考虑到期间的法定假期和节假日，以及经营中受天气、政策、机械设备状况、能否满月经营等因素的影响，损失日认为扣除30天，计算75天较为合理，故原告主张的损失应为22192元乘以75天，共计为1664400元。判决：被告三一重工股份有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告临汾世厚天源商砼有限公司损失1664400元。如果被告三一重工股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19779元，由被告三一重工股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同时查明，在本案涉诉被锁机车辆中，世厚天源公司称其中有承租古县世厚众建商砼有限公司的两台泵车、车号为×××、L73739、L75491的三台搅拌车，该五台设备的登记所有权人为古县世厚众建商砼有限公司。在庭审中，被上诉人世厚天源有限公司主张上述设备系租赁古县世厚众建商砼有限公司车辆，并且二公司是关联公司，股东和法定代表人是一致的。在本案所涉设备中，车号为×××和×××的两台泵车于2015年12月31日分别转让给了临汾华通远大商贸公司和临汾华东公司。庭审中，被上诉人世厚天源公司认为该两辆车虽然名义上过户了，但是因对方未付款，交易并未完成。此外，还有一台车载泵、一台泵车、十台搅拌车系世厚天源公司通过融资租赁的方式从中国康富国际租赁有限公司承租的。2011年3月25，根据世厚天源公司的申请，双方签订了《融资租赁合同》，同日，双方签订了一份《委托代理协议》，约定中国康富国际租赁有限公司同意委托世厚天源公司自行购买《融资租赁合同》的租赁物，之后世厚天源公司与三一公司签订了《产品买卖合同》购买上述12台设备。2011年4月15日，世厚天源公司接收了该12台设备。2011年3月25日，世厚天源公司和康富公司签订的《融资租赁合同》第十三条第4款约定：“承租人发生上述第3款的严重违约行为之一的，出租人有权选择下列任何一种或几种补救措施：（1）出租人有权采取必要措施控制租赁物的使用和处置（包括但不限于要求制造商或出卖人停止售后服务、停机、锁机），且出租人无需补偿承租人因此而遭受的损失”。第3款约定承租人有下列情形之一的，构成严重违约：“（1）月付累计两期或季付一期未按本合同约定的时间、金额支付租金，经催告仍不及时支付……”。2015年1月6日，世厚天源公司和山西三一晋湘工程机械有限公司签订了编号为SXPJJ-2014430的《配件买卖合同》，其中第五款违约责任条款约定：“乙方（即本案被上诉人世厚天源公司）在购买配件三个月后，当月月末未结清的授信货款或超出授信额度出库的货款均视为逾期货款，按逾期金额每日向甲方支付千分之一的违约金。同时，甲方有权采取停止售后服务、配件供应及停机等形式促使乙方归还逾期货款本金及违约金，由此造成的一切后果由乙方承担”。该合同的执行期为2015年1月6日至2015年12月30日。根据世厚天源公司提供的证据，2015年12月28日上午，世厚天源公司的法定代表人李明的手机收到了一条抬头署名为三一重工的短信，内容为：“尊敬的三一用户：因贵公司逾期严重，为保障设备正常使用，请贵公司于12月28日前按承诺支付货款，若贵公司无积极偿还货款之行为，我司将于2015年12月28日下午3点启动锁机程序。由此引起的一切后果将由贵公司承担。”，庭审中，三一公司认为发送短信的主体不明确，不认可是其实施的锁机行为。本院认为，本案争议的焦点问题主要是三一公司是否对世厚天源公司的机械设备实施了锁机行为，该锁机行为是否对世厚天源公司构成侵权，以及三一公司是否应承担相应的侵权赔偿责任。关于三一公司是否实施了锁机行为，三一公司认为被上诉人提供的证据不能证明设备被锁机，什么时候开始锁机，以及被谁锁机。但根据被上诉人世厚天源公司提供的抬头署名为三一重工的短信，显示了锁机时间和原因，结合三一公司在庭审中辩称的锁机原因，即世厚天源和山西三一晋湘工程机械有限公司以及中国康富国际租赁有限公司所签订合同关于锁机条款的约定，可以认定三一公司为实际实施锁机的行为主体。本院对三一公司认为其没有实施锁机行为的上诉理由和主张不予支持。关于本案涉案设备的权属问题，上诉人三一公司认为有两台泵车已经转让给临汾华通远大商贸公司；有两台泵车、三台搅拌车所有权人为古县世厚众建商砼有限公司；有一台车载泵、一台泵车、十台搅拌车系世厚天源公司通过融资租赁的方式从中国康富国际租赁有限公司承租的，被上诉人没有所有权。但上述设备在被锁机时，世厚天源公司享有占有、使用权，其认为上述设备被锁机并对其财产权造成损害，有权以自己的名义主张相关权益。在三一公司实施锁机行为前，曾给世厚天源公司法定代表人李明发过短信，对于锁机原因表述为“逾期严重”。世厚天源公司和山西三一晋湘工程机械有限公司签订的执行期为2015年1月6日至2015年12月30日编号为SXPJJ-2014430的《配件买卖合同》第五款违约责任约定，乙方即世厚天源公司在购买配件三个月后，当月月末未结清的授信货款或超出授信额度出库的货款均视为逾期货款，按逾期金额每日向甲方支付千分之一的违约金。同时，甲方有权采取停止售后服务、配件供应及停机等形式促使乙方归还逾期货款本金及违约金，由此造成的一切后果由乙方承担。2011年3月25日，世厚天源公司和康富公司签订的《融资租赁合同》第十三条第4款约定：承租人发生上述第3款的严重违约行为之一的，出租人有权选择下列任何一种或几种补救措施：（1）出租人有权采取必要措施控制租赁物的使用和处置（包括但不限于要求制造商或出卖人停止售后服务、停机、锁机），且出租人无需补偿承租人因此而遭受的损失。第3款约定承租人有下列情形之一的，构成严重违约：（1）月付累计两期或季付一期未按本合同约定的时间、金额支付租金，经催告仍不及时支付……。上述两份合同均为世厚天源公司和三一重工的营销商家所签订，被上诉人世厚天源公司认为其在2013年10月就已向三一重工股份有限公司付清了全部设备款，但无相应证据证实，并且三一公司提供了世厚天源公司欠款的生效法律文书即山西省太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初2249号民事判决，结果为世厚天源公司偿还山西晋湘伟业工程机械有限公司配件款588160.42元及相应利息。另，中国康富国际租赁股份有限公司于2016年9月28日向北京市昌平区人民法院起诉世厚天源公司要求支付租金15.1万元及逾期利息128万元。本院认为，上述两份合同系世厚天源公司在购买配件和租赁设备时和三一重工的营销上所签订，系各方当事人真实意思的表示，在合同的履行过程中，世厚天源公司存在欠款的违约行为，根据合同约定，营销商可以请求生产商进行锁机。而在本案中，世厚天源公司客观上存在拖欠货款的行为，该违约行为是引起本案锁机的直接原因。在锁机行为实施前后，世厚天源公司一直未能积极协商处理履行偿还货款的义务，故对本案因锁机行为造成的损失应承担一定责任。结合本案的实际情况，上诉人三一公司在世厚天源公司欠款本金只有数十万元的情况下，对世厚天源公司的31台机械设备予以锁机，有违公平合理的原则，对造成的损失应承担主要赔偿责任。关于鉴定的问题，一审法院于2016年3月14日立案后，于2016年4月13日委托临汾华伟价格评估有限公司对被锁机设备的经营损失进行鉴定，2016年5月13日，临汾华伟价格评估有限公司做出了临华价评字（2016）第（072）号《价格评估结论书》，评估结果为31台设备锁机造成的台班损失为22192（元/台班）。2016年5月12日，一审法院向三一公司邮寄送达应诉通知书等法律文书。上诉人三一公司认为鉴定程序不合法，但在2017年1月10日一审开庭过程中，三一公司在法庭询问后，明确表示不申请重新评估，应视为其对该评估结论的认可。本案的锁机持续时间为从2015年12月28日至2016年4月13日，该期间系建筑行业淡季，同时考虑到政策、环保等因素的影响，本院对世厚天源公司因锁机行为受到的损失予以酌减，一审法院以经营中受天气、政策、机械设备状况及能否满月经营等因素影响对损失日酌情扣减30天，以75天计算经营损失，被上诉人世厚天源公司认可合情合理合法，本院予以确认。综上，综合考虑本案锁机原因、锁机时间、锁机季节等因素，上诉人三一公司和被上诉人世厚天源公司对本案因锁机造成的损失均存在过错，结合本案实际情况，由三一公司承担60%的赔偿责任，其余40%的损失由世厚天源公司自行负担为宜。按照临汾华伟价格评估有限公司做出的《价格评估结论书》及《价格评估技术报告》确定的评估结论，本案被锁设备每天的定额停滞费为22192元，扣除季节等因素后以75天计算损失，损失总额为1664400元，三一公司应承担的损害赔偿责任为60%计998640元。上诉人三一公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决未对本案的锁机原因和损害责任承担做出评判，认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销尧都区人民法院(2018)晋1002民初1452号民事判决；二、被告三一重工股份有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告临汾世厚天源商砼有限公司损失998640元；三、驳回临汾世厚天源商砼有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各19779元共计39558元，由上诉人三一公司负担23735元、被上诉人世厚天源公司负担15823元。本判决为终审判决。审判长  马华明审判员  史晓鹏审判员  秦文彬二〇一九年一月三十一日书记员  史君慧