广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂12民再9号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西都安慈成房地产投资发展有限公司（以下简称：慈成公司），住所地：广西河池市都安瑶族自治县安阳镇、。 法定代表人：向小芹，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：邓美媚，南宁市建业法律事务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：陈如周，南宁市建业法律事务所法律服务工作者。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周建成，男，1979年1月2日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托代理人：刘永明，广西泰盈律师事务所律师。 被申请人周建成诉再审申请人广西都安慈成房地产投资发展有限公司民间借贷纠纷一案，都安瑶族自治县人民法院于2016年10月13日作出（2016）桂1228民初936号民事判决，再审申请人广西都安慈成房地产投资发展有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日作出（2016）桂12民终1669号民事判决，驳回上诉，维持原判，该案已发生法律效力。再审申请人广西都安慈成房地产投资发展有限公司向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2017年6月22日作出（2017）桂民申1204号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人广西都安慈成房地产投资发展有限公司法定代表人向小芹经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人邓美媚和陈如周、被申请人周建成及其委托诉讼代理人刘永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西都安慈成房地产投资发展有限公司再审申请称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。 事实和理由：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院仅查明了被申请人借款224万元给再审申请人的事实，但对再审申请人通过银行向被申请人账户转账偿还150万元的事实没有认可,明显事实认定错误。 1.这两笔汇款均有再审申请人转账到被申请人银行账号的汇款单予以证明，其中2016年4月15日汇款100万元，汇款的用途为还款，2016年4月20日汇款50万元，汇款用途为还款。该两笔款项用途已经明确写明是还款，二审法院对这两笔款不予认定为再审申请人偿还被申请人部分借款，属事实认定错误。 2.二审法院查明事实部分记载周建成的质证意见：经当庭向周建成电话核实，周建成确认收到申请人支付的150万元，但150万元是周建成退股所得，与本案没有关联性。再审申请人认为，首先，被申请人周建成没有出席二审庭审活动，其意见仅是电话陈述其意思表示，其次，被申请人周建成未提供任何否认该150万元不是归还借款而是退股所得的证据。第三，被申请人周建成并不是申请人公司的股东，根本不存在退股的事实，再审申请人也从未与被申请人签订过任何的股权转让协议。二审法院认定再审申请人主张150万元是偿还本案部分借款的还款行为，证据不充分，该150万元属另一法律关系。二审法院不予采信150万元是偿还本案部分借款属认定事实错误。 3.二审法院认为再审申请人未在一审当中举证该150万元转账的证据，因此不予认可该证据是归还本案借款，属事实认定错误。首先，经双方认可，再审申请人仅于2016年3月1日向被申请人借款224万元，被申请人并未主张尚有其他借款。其次，再审申请人归还借款150万元是在本案借款发生之后，明显属归还借款的行为。再审申请人未能在一审审理期间提交还款证据，是因为被申请人担任再审申请人的总经理，大量的公司材料在其手里，经再审申请人对公司资料大量查找，才了解了真实情况。再审申请人在一审时并未找到还款150万元的转账凭证，在二审期间才找到，该150万元的还款证据属于新证据，该证据在二审开庭之前已经提交，但二审法院以申请人在一审审理期间未提交，在二审审理期间才提交，故不予认可再审申请人归还被申请人借款150万元的事实。 （二）二审判决适用法律错误。 l.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。针对被申请人的借款224万元，再审申请人已经提供了银行转账凭证证实已经归还了150万元。被申请人如果想反驳再审申请人已经归还150万的事实，应提供相应证据证明。但从二审法院查明的事实看，被申请人仅仅是通过电话陈述该150万元是其退股所得，不是归还借款，被申请人认为该150万元是退股所得并未提供任何证据证明，且再审申请人也不认可。但二审法院仍然采信了被申请人的说法，认定该150万元属其他经济往来，而不是归还本案借款，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定。被申请人反驳再审申请人已经归还了150万借款的主张，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，被申请人应就借贷关系仍然成立承担相应的举证责任，但其未能作出任何的举证，被申请人应承担不利后果。 2.二审法院认为作为债权凭证的224万元借条仍由债权人周建成持有，由此否认再审申请人偿还的150万元的说法，明显没有法律依据。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，对于被申请人持有的借据，再审申请人只要能够提供证据证明已经偿还借款，即可对抗被申请人，无需索取收据或者收回借条等行为，因此二审法院认定“在通常情况下，债务人向债权人还款，应当采取向债权人索取收据、或将原借条收回、或在原借条上注明已经还款的金额等方式，保留已经还款的证据”明显不符合司法解释的规定，且没有法律依据。且按惯例，在没有偿还完全部借款时，谁也不会把借条的原件交还给债务人。当时再审申请人也多次要求被申请人写收到150万元还款的收据，但每次被申请人都找借口说，等偿还完全部的借款后，直接拿回借条原件，而且有银行的汇款（还款）单就行了，本人均予以认可。再审申请人也认为有银行的还款单，被申请人应该不会不承认，现被申请人虽不认可，但不影响到被申请人收到再审申请人偿还150万元还款的事实。二审法院在被申请人未能举证证实其与再审申请人之间尚有其他借款的情形下，仅凭被申请人持有224万元借款的原件，就认定再审申请人归还150万元借款并非是归还本案借款，没有法律依据，应予以纠正。故请求1.撤销本院(2016)桂12民终1669号民事判决和都安瑶族自治县人民法院(2016)桂1228民初936号民事判决，改判再审申请人仅欠被申请人74万元借款本金。2.一、二审的诉讼费用由被申请人承担。 周建成辩称，（一）一审和二审人民法院对本案事实认定清楚，适用法律正确。 1.被申请人在担任再审申请人法定代表人期间为解决文华园项目资金周转困难借款给再审申请人支付工程款，再审申请人亦于2016年3月1日出具的借条予以确认。因此，一审及二审法院认定的被申请人周建成与再审申请人广西都安慈成房地产投资发展有限公司之间借贷的性质及数额正确。 2.再审申请人在一审庭审时候不承认有借贷关系存在，在一审败诉后的上诉状中将74万元性质定性为返还不当得利，而在二审庭审时当庭变更上诉请求将其变为返还借款74万元。再审申请人就与被申请人之间的是否存在借款的这一事实问题从一审庭审时的否认存在资金往来，到上诉状中的认为是不当得利，又到二审庭审时承认为借款。对同一事实的性质三次改变定性，由此可见其诚信程度。 （二）再审申请人二审提供的证据不是新证据并与本案无关。 再审申请人在二审上诉理由第二点中陈述：“由于公司人员变动频繁，本案一审判决后，经财务人员核实，上诉人于2016年4月15日、20日已经返还了不当得利共计150万元。” 被申请人认为： 1.被申请人周建成于2016年2月19日起不再担任再审申请人广西都安慈成房地产投资发展有限公司的法定代表人，2016年2月19日至2016年7月6日该公司法定代表人黄方为再审申请人广西都安慈成房地产投资发展有限公司的实际控制人，该公司现任法定代表人向小芹与黄方为母女关系。故而从2016年2月19日起上诉人并不存在管理人员变动频繁的状况。因此，2016年4月15日、20日的汇款都是在黄方的指令下完成的，不存在材料在再审被申请人手中致使再审申请人不知情的情况。 2.从常理来说一个公司从公司账户款项进出状况作为管理者来说不可能长期不知道，银行账户对账单都是每月一对账的。再审申请人于2016年4月汇出的两笔款项的银行单据到本案一审开庭长达九个月中的近六个月都没有“发现”，却在一审败诉就突然“出现”了。从常理得知，再审申请人是早就知道这笔款项的存在，并了解这笔款项的真实用途。再审申请人二审提交证据中的款项为再审申请人与被申请人其他的业务往来款，与本案无关。因此，再审申请人在二审提供的证据材料不是新证据，而是再审申请人早已掌握的证据材料。再审申请人在二审期间拿早已掌握的与本案无关的证据材料当作本案新证据提交人民法院之目的在于混淆视听与拖延时间。该证据依据《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的相关规定，应不予认定。 3.对于返还150万退股款的事实情况为被申请人周建成与再审申请人实际控制人（曾担任法定代表人）黄方为同学关系。在黄方担任广西慈昌投资有限公司法定代表人期间多次与被申请人周建成洽谈投资广西都安慈成房地产投资发展有限公司事宜。广西都安慈成房地产投资发展有限公司为广西慈昌投资有限公司的子公司，该公司的实际控制人也为黄方。再审被申请人周建成基于同学之间的信任关系答应投资入股申请人都安慈成公司，并汇款212.5万元给黄方及广西慈昌投资有限公司作为投资款。被申请人周建成于2015年11月26日担任都安慈成公司法定代表人，可是黄方及广西慈昌投资有限公司却迟迟不予办理公司工商变更登记手续，将被申请人列入都安慈成公司的股东。 （三）再审申请人已经就150万元款项问题另行提起诉讼。 再审申请人已就再审申请书中主张的150万元款项以返还不当得利为由将被申请人诉至南宁市青秀区人民法院，该人民法院已受理﹝案号：（2017）桂0103民初3831号﹞，该案件现在审理之中。再审申请人就该事项另行向人民法院起诉，说明再审申请人已经认可二审法院对该事实的认定。而且，对于同一事实是不能向不同人民法院主张不同的权利，再审申请人就同一事实已向南宁市青秀区人民法院起诉的情况下又以此为由向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该行为已经构成重复起诉，是属于滥用诉讼权利的恶意诉讼行为。根据最高人民法院《关于适〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的有关规定，再审申请人的再审申请应予驳回。 综上所述，被申请人认为一审、二审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。且再审申请人就再审申请书中所主张的争议事项已另行起诉，故请求依法驳回再审申请人再审申请，维持原判。 周建成向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告归还原告的借款本金224万元；并支付利息39.2万元（自2016年2月4日起至借款付清之日止，按月利率2%计算，暂算至起诉之日）；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告周建成于2015年11月26日至2016年2月19日担任被告广西都安慈成房地产投资发展有限公司文华园项目总经理期间，被告广西都安慈成房地产投资发展有限公司的文华园项目资金周转困难而向原告借款支付工程款。原告通过朋友夏日宏和黄思荣二人于2016年2月2日将279万元汇入被告公司的账户（帐号21×××622），用于支付工程款，余下55万退还原告。之后，原告多次要求被告出具借条，被告一再推脱，经原告发律师函后，被告于2016年3月1日出具了借条，内容为：被告向原告借人民币224万元，利息为月息2.5%，限于2016年3月31日前归还。可至今，被告未履行还款义务。原告于2016年8月23日诉至该院，提出上述诉求。 一审法院判决：被告广西都安慈成房地产投资发展有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告周建成的借款本金224万及逾期利息（逾期利息计算：自2016年2月4日起按年利率24%计付）。 广西都安慈成房地产投资发展有限公司不服一审判决，上诉请求：1.借款224万元是事实，但上诉人已于2016年4月15日、20日分两次偿还借款本金150万元，应从借款本金中扣减。故请求依法判决上诉人向被上诉人偿还借款本金74万元及利息（利息计算：以224万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计2个月，以74万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年4月20日计算至结清之日止）。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 二审法院认定事实：本院二审期间，上诉人广西都安慈成房地产投资发展有限公司当庭提交了如下证据：1.中国农业银行股份有限公司都安瑶族自治县支行的“对公客户回单”一份；2.广西农村信用社网上银行转账业务“客户回执一份”，用以证明已分两次偿还被上诉人周建成借款150万元，实际尚欠周建成74万元借款。经当庭向周建成电话核实，周建成的质证意见是：上诉人提交的这两份证据属实，周建成确已收到上诉人支付的150万元，但这150万元是周建成退股所得，与本案没有关联性。经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院二审予以确认。 二审法院认为，周建成与广西都安慈成房地产投资发展有限公司之间的债权债务关系，有广西都安慈成房地产投资发展有限公司出具的借条作为书面证据证实，且广西都安慈成房地产投资发展有限公司对借款224万元的事实无异议，本院予以确认。上诉人二审主张，广西都安慈成房地产投资发展有限公司已将150万元汇入周建成的账户，应予抵扣借款本金。二审开庭时，周建成明确表示，广西都安慈成房地产投资发展有限公司分两次汇款共计150万元到其账户是事实，但其与广西都安慈成房地产投资发展有限公司之间尚有其他经济往来，这150万元与本案讼争的224万元的借款没有关联性。同时，广西都安慈成房地产投资发展有限公司主张150万元的汇款凭证在周建成起诉时已经客观存在，但在一审审理期间该公司从未主张该150万元应抵扣借款本金，而是以双方不存在借贷关系，形式要件有瑕疵，本案无交付借款的事实等为由进行抗辩，上诉人的代理人在二审庭审中以“当时公司创业之初，工作人员变动频繁，一审判决后才发现的”为由进行解释显然是不成立的。在通常情况下，债务人向债权人还款，应当采取向债权人索取收据、或将原借条收回、或在原借条上注明已经还款的金额等方式，保留已经还款的证据。而本案中，作为债权凭证的借条仍由债权人周建成持有，故上诉人主张这150万元是偿还本案部分借款的还款行为，证据不充分，本院不予采信。该150万元属另一法律关系，广西都安慈成房地产投资发展有限公司可另案处理。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 经本院再审认定如下事实：被申请人周建成于2015年11月26日至2016年2月19日担任再审申请人广西都安慈成房地产投资发展有限公司文华园项目总经理期间，广西都安慈成房地产投资发展有限公司的文华园项目资金周转困难而向周建成借款支付工程款。周建成通过朋友夏日宏和黄思荣二人于2016年2月2日将279万元汇入广西都安慈成房地产投资发展有限公司的账户，用于支付工程款，余下55万退还周建成。广西都安慈成房地产投资发展有限公司分别于2016年4月15日及2016年4月20日通过中国农业银行股份有限公司都安瑶族自治县支行和广西农村信用社网上银行各付款100万元和50万元两项共计150万元给周建成。 再审审理中，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.广西都安慈成房地产投资发展有限公司付给周建成的150万元是偿还224万元借款或者是周建成应得的退股款。2.对这150万元款项性质的举证责任应该如何分配。 本院再审认为，(一)关于第一个争议焦点。经查，再审申请人广西都安慈成房地产投资发展有限公司在二审及再审庭审中提交了中国农业银行股份有限公司都安瑶族自治县支行的对公客户回单一份及广西农村信用社网上银行转账业务客户回执一份，用以证明已分别于2016年4月15日及2016年4月20日各付款100万元和50万元两项共计150万元给周建成的事实，且在摘要栏处均注明是还款。而被申请人周建成则无证据证实是再审申请人的股东及与再审申请人签订有股权转让协议。本院认为，再审申请人仅于2016年3月1日向被申请人借款224万元，被申请人亦未主张尚有其他借款。且再审申请人付款150万元给周建成是在本案借款发生之后，再审申请人付给周建成的150万元无证据证实是周建成退股所得，综上，可认定再审申请人付款150万元给周建成视为归还借款的行为。广西都安慈成房地产投资发展有限公司的150万元的转账凭证虽然二审才提交，但其与本案的基本事实认定有关联，应予采纳。二审认为周建成与广西都安慈成房地产投资发展有限公司之间尚有其他经济往来，这150万元与本案讼争的224万元的借款没有关联性。该150万元属另一法律关系的认定欠妥，本院再审予以纠正。 (二)关于第二个争议焦点。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。针对借款224万元，周建成是凭广西都安慈成房地产投资发展有限公司的借条起诉，广西都安慈成房地产投资发展有限公司二审期间抗辩已归还周建成150万元借款，且分别提供了100万元和50万元的银行转账凭证，两张凭证上都标注着还款字样，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，广西都安慈成房地产投资发展有限公司已完成抗辩的举证责任，而周建成则无证据证实广西都安慈成房地产投资发展有限公司付给其的150万元是其应得的退股款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，周建成应承担举证不能的责任。 既然150万元是偿还先前的借款，广西都安慈成房地产投资发展有限公司尚欠周建成的款项就不再是224万元，而是自2016年4月21日起尚欠本金87.8252万元。具体计算为：2016年2月4日借款224万元，至2016年4月15共两个月零11天，月利率2.5%，利息合计13.2533万元【224×2.5%×（2+11÷30）】；4月15日还款100万元，其中13.2533万元视为偿还利息，其余86.7467万元【100万－13.2533万=86.7467万】视为偿还本金；本次还款后尚欠本金137.2533万元【224万－86.7467万】。至2016年4月20日，共五天，利息合计5719元【1372533×2.5%×（5÷30）=5719】。2016年4月20日偿还50万元，其中5719元视为偿还利息，其余494281元（50万元-5719元）视为偿还本金，本次还款后尚欠本金87.8252万元【137.2533万元-49.4281万元=87.8252万元】。自2016年4月21日后，广西都安慈成房地产投资发展有限公司未再偿还利息，依法其后的借款应按年利率24%计算。 综上所述，二审判决未认定150万元是再审申请人偿还本案部分借款属认定事实错误。广西都安慈成房地产投资发展有限公司的再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，经合议庭评议，审判委员会讨论，判决如下： 一、撤销都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初936号民事判决和本院（2016）桂12民终1669号民事判决； 二、广西都安慈成房地产投资发展有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还周建成的借款本金87.8252万元及利息（利息计算：自2016年4月21日起，按年利率24%计付至本息还清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 王 辉 审判员 黄庆文 审判员 韦荷嫩 二〇一八年一月二十四日 书记员 陈莉莉