浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0783民初12556号 原告：赵梦正，男，1948年10月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：阮波、阮国荣，东阳市申义法律服务所法律工作者。 被告：东阳市吴宁利兴五金装饰店，住所地浙江省东阳市环城北路**。 经营者：王利兴，男，1977年11月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：楼燕燕，浙江百工律师事务所律师。 原告赵梦正为与被告东阳市吴宁利兴五金装饰店提供劳务者受害责任纠纷一案，于2018年10月9日诉至本院，本院于同日受理后，依法由审判员甘震适用简易程序，于2018年11月12日公开开庭进行了审理。原告赵梦正及其委托诉讼代理人阮波、被告的经营者王利兴及被告的委托诉讼代理人楼燕燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告赵梦正起诉称：2016年5月24日早上9时左右，原告受被告雇佣到东阳市王利兴胶泥仓库从事装胶泥工作。原告在装胶泥时跌落受伤，后原告被送往东阳市人民医院进行抢救治疗，后又被送往东阳市中医院住院治疗。出院后，原告于2018年3月12日向金华正路司法鉴定所申请鉴定，经鉴定，原告的伤情已构成十级伤残，误工期为180天、护理期为60天、营养期为60天。被告至今对原告没有作出任何赔偿。为维护合法权益，原告诉请法院，要求判令：一、被告赔偿原告人身损害赔偿款共计139475.09元；二、本案的诉讼费用全部由被告承担。 为证明其诉讼请求，原告赵梦正向本院提供以下证据： 一、东阳市人力资源和社会保障局东人社工不受[2018]47号工伤认定申请不予受理决定书1份，用以证明原告受伤后向东阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，但因原告已年满六十周岁，工伤认定申请未予受理的事实。 二、东阳市中医院门诊病历、住院病历、杭州市富阳中医骨伤医院门诊病历、金华市九德堂医药义乌华溪第二连锁店处方、收费收据1组，用以证明原告受伤后治疗情况及所花费的费用的事实。 三、金华正路司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，用以证明原告伤残情况及花费鉴定费的事实。 四、拖拉机驾驶证申请表、拖拉机行驶证各1份，用以证明原告具备驾驶拖拉机技能的事实。 五、道路交通事故后报警案件受理申请表1份，用以证明原告确实受被告雇佣，在工作中受伤后报警的事实。 六、交通费发票1组，用以证明原告受伤后所花费的交通费的事实。 被告东阳市吴宁利兴五金装饰店答辩称：原告在诉状中的陈述不属实，原告的起诉无事实基础和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求，理由如下：1、原告并非受雇于被告，其并非被告的员工。原告从事拖拉机运输业务，除了为多个店家运输货物外，还承接临时运输业务。原告自行负责运输车辆和货物的装卸、运输，本案并非雇佣关系，而系承揽合同纠纷。2、原告并非如诉状中陈述的在装胶泥时跌落受伤，事实上是原告从驾驶室下来盖雨布时不小心摔倒所致。因此，对原告的受伤，被告不存在过错，没有法律上的赔偿义务。被告对原告的受伤深表同情，只表示过出于人道主义补偿原告。 针对其辩称意见，被告东阳市吴宁利兴五金装饰店向本院提供以下证据： 一、中国人民财产保险股份有限公司机动车辆单方碰撞事故询问笔录2份、证明1份、保险赔偿协议书1份（均系复印件），用以证明原告因自身原因导致受伤，并已向保险公司理赔的事实。 二、洪新尧、厉德军、葛天能出具的书面证明、身份证复印件各1份、照片3张，用以证明原告向多人承揽运输业务的事实。 三、证人陈某、吕某的证言各1份，用以证明原、被告之间系承揽合同纠纷，原告受伤是因其不小心从车上踩空导致的，被告不存在过错的事实。 经庭审举证、质证，本院认证如下： 对原告提供的证据一，被告对证据的真实性无异议，认为可以证明原、被告之间不是雇佣关系的事实。本院对该份证据的真实性予以认定。对原告提供的证据二，被告对关联性有异议，认为该费用不应由被告承担，且原告已通过医保报销了部分医疗费用。本院认为，该组证据符合有效证据的认定要件，本院予以采纳。对原告提供的证据三，被告对原告受伤后曾进行过鉴定的事实无异议，但对证据的关联性有异议，认为该部分损失不应由被告承担。对鉴定意见书中原告关于基本案情的陈述有异议，认为原、被告之间不存在雇佣关系。对误工期有异议，认为原告已年满六十周岁。本院对该组证据的真实性予以认定。对原告提供的证据四，被告对证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院对该组证据的真实性予以认定。对原告提供的证据五，被告对证明目的有异议，认为不能证明原告受被告雇佣的事实。本院认为，该份证据只能证明原告受伤的经过，不能证明原告主张的证明目的，故本院只对该份证据的真实性予以认定。对原告提供的证据六，被告对关联性有异议。本院认为，原告提供的部分交通费发票存在连号，故本院将依据原告的伤情、住院情况及本案的实际情况酌情确定。 对被告提供的证据一，原告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该组证据与原告提供的证据五能够相互印证，可以证实原告是因工作导致受伤的事实。本院认为，该组证据只能证明原告受伤的经过，关于原、被告之间是否系雇佣关系，待本院分析后再作认定。对被告提供的证据二，原告对证据的三性均有异议，认为证人应出庭接受询问，照片只能反映原告从事的工作内容，并不能证明原、被告之间系承揽合同关系。本院认为，证人虽未出庭接受质询，但书面证言内容与原告庭审中陈述的原告平时为多人提供运输服务、报酬按车次计算的内容能够相互印证，故本院对该事实予以认定。对被告提供的证据三，原告对证据的三性均有异议，认为证人系被告的员工，与本案存在利害关系，证人对事实情况也不了解。本院认为，事故发生时，证人吕某也在事故现场，其对事故经过有比较直观的了解，且证言与其向保险公司及交警部门所作的陈述相一致，故对该组证据本院予以采纳。 本院根据原、被告的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实： 王利兴系个体工商户东阳市吴宁利兴五金装饰店的经营者。2016年5月24日，王利兴的妻子电话告知原告有胶泥需要运输，让原告到被告的仓库运送胶泥至指定地点，双方口头约定按运输的车次结算报酬。早上9时左右，原告驾驶拖拉机到东阳市隔壁王利兴的胶泥仓库装卸、运输胶泥，当车辆行驶至仓库门口时，因下雨，原告从拖拉机驾驶室下来后上到车上盖雨布，不慎从车上坠落受伤。原告随即被送往东阳市人民医院治疗，后转至东阳市中医院住院治疗，住院共计28天。原告共花费医疗费48479.66元。原告自行委托金华正路司法鉴定所东阳分所进行鉴定，该所于2018年4月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵梦正于2016年5月24日因高坠钝性外力作用导致右胫腓骨下段粉碎性骨折累及后踝，经手术治疗后遗留右踝关节活动功能障碍评定为十级伤残；误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。事故发生后，王利兴垫付了检查费400元。原告曾向东阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因其已年满六十周岁，该申请未予受理。原告曾向农医保报销了部分医疗费用，并向中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司获得保险理赔款8651.22元。现原告诉至本院。 本院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间的法律关系是雇佣关系还是承揽关系？从本案事实看，被告有货物需要运输时才会告知原告，由原告自行装卸、运输。在装卸、运输过程中，虽然原告是根据被告指定的地点和时间装卸、运输货物，但如何安排和完成装卸、运输工作是由原告自行决定，其装卸、运输工作是独立完成的，不存在被告对原告的支配或者指挥行为。此外，原告也会到他人处从事运输工作，其与被告之间不存在人身依附性。事发时原告的报酬也是根据车次计算。虽然原告与被告之间未订立书面合同，但双方之间符合完成特定工作的承揽关系的特征，因此被告对原告受伤不需要承担雇主责任。但是，被告此前与原告也有过合作，对原告的年龄状况并非一无所知，且装卸、运输工作为重体力劳动，被告在选任承揽人时，明知原告已年过六旬，不适宜从事重体力劳动，仍然选用原告，因此被告也存在一定过错，其过错程度本院酌定为30%。关于原告诉请的合理损失，其中医药费48479.66元、残疾赔偿金42046元/年*11年*10%=46250.6元、营养费60天*60元/天=3600元、护理费60天*150元/天=9000元、住院伙食补助费28天*30元/天=840元、交通费28天*20元/天=560元、鉴定费2600元，符合本案的实际情况及相关法律法规的规定，本院予以确认。原告虽已年满六十周岁，但仍从事运输工作，其受伤确实造成损失，本院酌定误工费为180天*115.19元/天=20734.2元。原告受伤经鉴定为十级伤残，精神遭受一定的损害，本院酌定精神损害抚慰金为3000元。原告的上述合理损失共计135064.46元，由被告负担其中的40519.34元（135064.46元*30%）。扣除被告已支付的400元，被告尚应赔偿40119.34元。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院不予支持。关于医保报销费用是否应剔除的问题，原告享受医保待遇并不能减轻侵权人的责任，且与本案中被告应承担的赔偿责任非同一法律关系，故该部分费用应当由被告予以赔付，但是不影响基本医疗保险基金依法向原告主张返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、被告东阳市吴宁利兴五金装饰店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵梦正损失40119.34元。 二、驳回原告赵梦正的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3090元，减半收取1545元，由原告赵梦正负担1100元，被告东阳市吴宁利兴五金装饰店负担445元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  甘 震 二〇一八年一月四日 代书记员  陆小龙