安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖04民终396号上诉人（一审原告、一审反诉被告）：淮南华中置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山西路98号，统一社会信用代码913404006808180839。法定代表人：王世清，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴雷，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：程龙兵，该公司员工。上诉人（一审被告、一审反诉原告）：安徽凯源建设集团有限责任公司，住所地合肥市包河区大连路徽商总部广场C座16层1607室，统一社会信用代码91340100705054519Q。法定代表人：杨邦凯，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡茂平，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈阳，安徽承义律师事务所律师。一审原告（一审反诉被告）淮南华中置业有限公司（以下简称华中公司）与一审被告（一审反诉原告）安徽凯源建设集团有限责任公司（以下简称凯源公司）建设工程施工合同纠纷一案，由淮南市田家庵区人民法院于2017年9月28日作出（2016）皖0403民初7007号民事判决。宣判后，华中公司、凯源公司均不服判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人华中公司的委托诉讼代理人吴雷、程龙兵、上诉人凯源公司的委托诉讼代理人胡茂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华中公司诉讼请求：1.判令凯源公司偿付延期竣工违约金及造成的华中公司损失933000元（其中违约金864000元、迟延交房损失69000元）；2.判令凯源公司赔偿因工程质量造成的华中公司损失4169857元；3.凯源公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2010年1月15日，华中公司与凯源公司签订一份协议书；2010年5月17日，双方又签订一份《建设工程施工合同》。上述协议书、合同约定华中公司将其开发的泉山十字路口鸿山家园小区1-4号楼及地下室工程（以下总成A区工程）发包给凯源公司施工，工期22个月（开工时间应为2010年6月2日）。凯源公司在承包施工期间，由于资金、管理、技术等多方面原因，造成A区工程直至2013年6月9日才竣工验收，实际延误工期432天。按协议书第二条规定，以每天2000元计算延期竣工违约金并承担华中公司延期交房的经济损失，且凯源公司施工的工程质量存在严重问题。凯源公司辩称：一、华中公司主张工期延误违约金及损失933000元依法不能成立。1.华中公司主张工期延误违约金已超过诉讼时效。案涉工程系2013年6月9日竣工验收合格，则华中公司自该工程竣工验收合格之日即2013年6月9日应当知道自己权利被侵害。但华中公司未提交任何证据能够证明在2013年6月9日至2015年6月9日期间向凯源公司主张过工期延误的违约责任。华中公司在2015年6月9日以后向凯源公司主张工期延误违约责任，显然超出法律规定的2年的诉讼时效。2.案涉工程工期应依法顺延，顺延后，凯源公司没有延误工期。首先，华中公司迟延办理案涉工程施工许可证，工期应当顺延。根据法律规定和合同约定，办理施工许可证既是华中公司的法定职责，也是华中公司的合同义务。而本案中，华中公司直到2011年4月26日才办妥施工许可证。据以上述事实，本案案涉工程的施工工期应自办理施工许可证之日即2011年4月26日起算，至2013年6月9日竣工验收合格之日，工期共775天，比约定工期630天延期145天，而不并是华中公司陈述的432天。其次，华中公司未按约定支付工程进度款，依法应当顺延工期。本工程决算总价为60927730元，而根据合同约定，竣工验收合格后应付至总造价的85%，即应付款为60927730×85%=51788570.50元，华中公司实际付款45827595.36元，仅支付到75%。所以，华中公司未按约定支付工程款，也是导致凯源公司不能如期完工的重要原因，依法应当顺延工期。再次，案涉工程量的增加，依法也应当顺延工期。华中公司根据中标费率预算的合同价款为4888万元，而本案工程结束后，双方决算工程价款为60927730元，比原合同价款高出12047730元。因此，增加的工程量应当顺延工期。最后，因华中公司原因和其他客观原因，造成了凯源公司阶段性停工，工期应当顺延。综上，工期依法顺延后，凯源公司并未延误工期，华中公司主张凯源公司工期延误违约责任依法不能成立。3.华中公司主张凯源公司赔偿逾期交房损失于法无据。根据仲裁查明的事实，华中公司与购房者签订商品房买卖合同时约定的交房时间为2013年6月30日，而涉案工程是2013年6月9日竣工验收合格的，也即在华中公司交房前，凯源公司施工工程已经竣工验收合格，具备凯源公司向华中公司交付工程的条件且实际已交付。因华中公司向购房者交房，除具备工程竣工验收合格条件外，还要求环保、规划、消防等专业验收合格并办理备案，而该部分专业验收的工作不是凯源公司的义务范围，而案涉工程专业验收和备案时间为2013年8月13日。因此，案涉工程专业验收和备案的延迟而导致华中公司向购房者迟延交房的违约责任与凯源公司无关，凯源公司依法不应承担赔偿责任。二、华中公司主张凯源公司赔偿因工程质量造成损失4169857元没有事实及法律依据。案涉工程于2013年6月9日竣工验收合格并交付华中公司。工程交付后，保修期内存在保修范围内的质量问题，凯源公司也一直履行保修义务。本案中，华中公司在既没有自己维修，也没有委托他人维修而产生维修费用的情况下，径行向凯源公司主张赔偿损失显然没有事实及法律依据，请人民法院依法不予支持。综上所述，凯源公司请求人民法院依法驳回华中公司的诉请，并判决由华中公司全额承担本案诉讼费用。凯源公司反诉请求：1.请求依法判令华中公司立即向凯源公司支付工程款6100134.64元、违约金4348208元(违约金暂计算至2017年2月15日，后续违约金按日万分之五计算款项实际付清之日止)，合计10448342.64元；2.本案反诉费用由华中公司负担。事实与理由：2010年1月15日，凯源公司与华中公司(原名称淮南化三建置业有限公司，2011年6月24日更名为淮南华中置业有限公司)签订协议书一份。协议约定华中公司将位于淮南市泉山路口鸿业家园住宅小区A区1#-4#楼土建安装、装饰工程发包给凯源公司施工。2010年5月17日，双方签订正式《建设工程施工合同》并办理了合同备案。合同约定华中公司将位于淮南市泉山十字路口鸿业家园1#-4#楼及地下室工程发包给凯源公司施工。上述协议及合同签订后，凯源公司按约完成了合同约定的施工任务。2013年6月9日，案涉工程竣工验收合格。凯源公司向华中公司报送了案涉工程竣工结算资料。2015年12月31日，经安徽启创工程咨询有限公司审定并经双方确认案涉工程总造价为60927730元。截止目前，华中公司仅支付凯源公司工程款54827595.36元，下欠工程款6100134.64元。根据双方约定，华中公司应在工程竣工验收合格后15日内付至工程总造价的85%，决算审计确认后15日内付款至工程总造价的95%，尾款5%质保期满后付清。延期付款按应付款项日万分之五计算违约金。华中公司辩称，一、案涉工程的质保期未满，凯源公司主张返还包括质保金在内的全部剩余工程款没有事实和法律依据。根据建设工程施工合同《房屋建筑工程质量保修书》中的明确约定，案涉工程的屋面防水工程等质量保修期为5年，案涉工程自2013年6月9日竣工验收至今尚未满5年，凯源公司要求支付质量保证金没有事实依据。因此，本案工程总价款60927730元中，应扣除5%的质量保证金3046386.5元（60927730元×5%）。二、华中公司已经按建设工程施工合同约定足额支付了到期应付的全部工程款，并无拖欠工程进度款的情形，凯源公司要求支付工程款6100134.64元、违约金4348208元无事实依据。截止到2016年2月，华中公司已经支付工程进度款57836574.36元，与约定应付的工程进度款57881343.5元（60927730元×95%）持平，再扣除施工期间必要的费用外，并不存在拖欠工程进度款的情形。综上，凯源公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回凯源公司的反诉请求。一审判决查明：2010年元月15日，发包方淮南化三建置业有限公司（甲方）与承包方凯源公司（乙方）签订《协议书》，双方约定：一、工程名称鸿业家园住宅小区A区1#～4#楼，工程地址淮南市泉山，工程内容施工图纸范围内的土建、安装、装饰。二、总工期为二十一个月，不含业主分包工程工期，实际开工时间以开工令为准，工期要求按期完工，如推迟一天工期，发包方每日扣罚承包方2000元人民币，作为工期延误的处罚，且承担因工期延误造成甲方不能按期交房的连带责任；如因甲方的原因造成工期延误的，工期相应顺延。……五、……工程竣工验收合格后15日内付至工程总造价的85%，决算审计确认后15日内付至工程总造价的95%，尾款5%质保期满后付清。六、甲方如不能按协议约定及时支付工程款，超过15日后，每延误一日，甲方按当月应付进度款的万分之五支付滞纳金。2010年5月17日，双方就案涉工程签订《建设工程施工合同》，该合同包含协议书部分、通用条款部分、专用条款部分及房屋建筑工程质量保修书部分，双方均作出具体约定。双方在协议书部分约定开工日期2010年2月，竣工日期2011年11月，合同工期总日历天数630天。双方在专用条款约定单体主体结构至一层结束后，从第二层主体结构开始，每月按甲方核实后的形象进度的80%支付当月的工程进度款，以此类推；工程竣工验收合格后15日内付至工程总造价的85%，决算审计确认后15日内付至工程总造价的95%，留5%作为维修保证金，自验收合格起两年期满一次性付清。双方在房屋建筑工程质量保修书部分约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏保修期为5年……关于工程保修金返还，双方另约定：本工程质量保修金为合同价款的5%，发包人在质量保修期满，经核查无异议后15天内将剩余保修金无息返还承包人。上述合同签订后，凯源公司于2010年6月2日提交开工申请及通知单，监理单位于同日经审查后签发开工令，案涉工程于2010年6月21日取得规划许可证，于2011年4月26日取得施工许可证。工程施工过程中，双方于2011年6月22日协商一致工程施工暂停7日。2013年6月9日案涉工程竣工验收。2015年12月31日，案涉工程经安徽启创工程咨询有限公司审核，案涉工程定审金额为60927730元。因案涉房屋存在质量问题，甲方华中公司与乙方淮南市技超幕墙钢构工程有限公司签订《房屋维修工程施工合同》，双方约定由乙方维修鸿业家园住宅小区A区部分住宅楼屋面、外墙体漏雨及室内外墙面、棚面发霉维修等工程，共计产生维修费用398400元。因华中公司于2013年9月25日取得楼房大房产证，导致华中公司延迟交付房屋，并赔偿部分业主迟延交房损失61369元。另查明，华中公司（或淮南化三建置业有限公司）共计向凯源公司支付工程款明细如下：2011年1月28日付款50万元；2011年4月1日付款200万元；2011年4月22日付款684350元；2011年5月19日付款672059.4元；2011年6月13日付款100万元；2011年6月28日付款100万元；2011年7月11日付款100万元；2011年7月22日付款100万元；2011年8月4日付款981989.36元；2011年8月19日付款200万元；2011年9月1日付款753273.4元；2011年9月8日付款80万元；2011年9月21日付款210010元；2011年9月21日付款289990元；2011年9月28日付款20万元；2011年9月30日付款30万元；2011年10月18日付款4611139元；2011年11月3日付款100万元；2011年11月18日付款531103.6元；2011年11月22日付款824000元；2011年10月10日付款100万元；2011年12月8日付款50万元；2011年12月20日付款30万元；2012年1月13日付款300万元；2012年1月17日付款200万元；2012年2月17日50万元；2012年3月2日付款50万元；2012年3月8日付款1939281元；2012年3月30日付款237000元；2012年3月30日付款19万元；2012年5月8日付款585185.6元；2012年5月11日付款399380元；2012年5月14日付款581000元；2012年6月14日付款1239366元；2012年7月16日付款15万元；2012年7月18日付款50万元；2012年7月20日付款69300元；2012年8月15日付款691200元；2012年9月3日付款15万元；2012年9月6日付款410610元；2012年9月21日付款855200元；2012年9月28日付款20万元；2012年10月23日付款20万元；2012年10月29日付款1439000元；2012年11月13日付款1302261元；2012年12月7日付款328000元；2013年1月6日付款832913元；2013年2月1日付款510313元；2013年2月6日付款2565913元；2013年2月6日付款30万元；2013年3月6日付款766500元；2013年3月28日付款50万元；2013年4月26日付款727258元；2014年1月27日付款300万元；2014年9月5日付款100万元；2015年2月9日付款20万元；2015年2月12日付款200万元；2015年2月15日付款80万元；2015年8月17日付款3000000元；2016年2月1日付款200万元。上述款项合计为57827595.36元。再查明，淮南化三建置业有限公司系淮南华中置业有限公司历史名称。一审法院认为，发包人华中公司与承包人凯源公司签订的相关协议均系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于本案本诉部分，评判如下：针对华中公司第一项诉讼请求，一审判决认为：根据双方约定，案涉工程工期为630日历天，案涉工程于2010年6月2日开工，于2011年6月22日暂停施工7日，于2013年6月9日竣工验收，历时1096日历天，凯源公司逾期达466日历天。根据双方于2010年1月15日签订的《协议书》约定，凯源公司每推迟一天工期，发包方每日扣罚承包方2000元，凯源公司应当按照约定支付华中公司相应的违约金。凯源公司于2013年6月9日将案涉房屋交付华中公司，导致华中公司延期向购房者交付房屋，凯源公司应按照双方约定赔偿华中公司相应损失。华中公司要求凯源公司承担违约金864000元及迟延交房损失61369元，于法有据，依法予以支持。凯源公司对该项诉讼请求的辩解，本院评判如下：关于诉讼时效问题，案涉工程于2015年12月31日经专业审计定审金额为60927730元，华中公司于2016年11月3日向本院提起诉讼并未超过诉讼时效。关于施工许可证问题，施工许可证作为行政机关颁发的准予建筑工程开工的文件，是行政管理性规定，华中公司在未取得施工许可证的前提下与凯源公司达成有关施工的约定并不违反法律强制性规定，华中公司与凯源公司均有义务按照约定履行各自义务。关于增加工程量的问题，凯源公司提出合同价款48880000元，经审计价款为60927730元，应当增加相应的工期；根据双方约定，工程内容施工图纸范围内的土建、安装、装饰，合同价款按中标费率计算，经审定双方确认后作为合同价款，因此施工许可证的合同预算价并不能作为最终依据，凯源公司的该部分辩解，依法不予采信。针对华中公司第二项诉讼请求，一审判决认为：因案涉房屋存在质量问题，华中公司因维修鸿业家园住宅小区A区1#-4#楼部分住宅楼屋面、外墙体漏雨及室内外墙面、棚面等，共计产生维修费用398400元。该部分损失有《房屋维修工程施工合同》、银行客户回执、维修费用汇总表、《收条》等证据予以证实，依法予以确认。关于本案反诉部分，评判如下：根据双方约定，工程竣工验收合格后15日内付至工程总造价的85%，决算审计确认后15日内付至工程总造价的95%。案涉工程总造价为60927730元，华中公司应当在2013年6月9日案涉工程竣工验收合格后15日内付至工程总造价的85%，即51788570.5元，华中公司应当在2015年12月31日案涉工程经安徽启创工程咨询有限公司决算审计确认后15日内付至工程总造价的95%，即57881343.5元。华中公司截至2013年6月25日实际累计支付凯源公司案涉工程款45827595.36元；华中公司截至2016年1月15日实际累计支付凯源公司案涉工程款55827595.36元；华中公司截至2016年2月1日实际累计支付凯源公司案涉工程款57827595.36元，华中公司尚欠凯源公司到期工程款23748.14元。华中公司未按照双方约定足额支付凯源公司工程款，应当承担相应的违约责任。截止本院宣判之日，华中公司应当承担的违约金为668437.87元{[（51788570.5元-45827595.36元）×（2013年6月25日-2014年1月27日）×0.5‰]=643785.32元+[（57881343.5元-55827595.36元）×（2016年1月15日-2016年2月1日）×0.5‰]=17456.86元+[(57881343.5元-57857595.36元)×（2016年2月1日-2017年9月29日）×0.5‰]=7195.69元}。双方约定本工程质量保修金为合同价款的5%，发包人在5年质量保修期满，经核查无异议后15天内将剩余保修金无息返还承包人，即华中公司应当在2018年6月9日质量保修期满经核查无异议后15天内将该保修金3046386.5元无息返还凯源公司，凯源公司该部分的诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽凯源建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告淮南华中置业有限公司延期竣工违约金864000元、迟延交房损失69000元，合计933000元；二、被告安徽凯源建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告淮南华中置业有限公司因工程质量造成的损失398400元；三、反诉被告淮南华中置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付反诉原告安徽凯源建设集团有限责任公司工程款23748.14元及违约金668437.87元（违约金暂计算至2017年9月28日，此后违约金以23748.14元为基数按日万分之五计算至款项实际付清之日止）；四、驳回原告淮南华中置业有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告安徽凯源建设集团有限责任公司其他诉讼请求。本案本诉案件受理费47520元，原告淮南华中置业有限公司负担35121元，被告安徽凯源建设集团有限责任公司负担12399元；本案反诉案件受理费84490元，依法减半收取42245元，反诉原告安徽凯源建设集团有限责任公司负担39446元，反诉被告负担2799元。宣判后，华中公司、凯源公司均不服判决，向本院提起上诉。华中公司上诉请求：1、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初7007号民事判决第三项【不服金额692186.01元（23748.14元十668437.87元）】。2、依法改判驳回被上诉人支付拖欠工程款及承担违约金的诉讼请求。3、判令被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定上诉人违约的事实错误，判决上诉人支付拖欠工程款和违约金的判决错误，请求二审法院依法纠正。具体理由如下：l、在竣工验收时，上诉人已经依约超额支付了当期工程款。《建筑工程施工许可证》载明案涉工程的合同价款为48880000元。2013年6月9日，案涉工程竣工验收合格。根据约定，截至2013年6月25日，上诉人应付工程款金额为41548000元（48880000元*85%）。而一审判决已经查明至2013年6月25日上诉人已经支付工程款45827595.36元。因此，上诉人已经超额支付了工程进度款，并无拖欠。案涉工程竣工验收时，工程总造价尚未确定，上诉人无法按照审计后的工程总造价支付工程款。一审按照2015年12月31日的审计工程总造价60927730元认定上诉人于竣工验收时未按约定进度付款与事实不符。2、在审计确定工程价款后，上诉人也未拖欠被上诉人当期工程款。一审认定截止2016年2月1日，上诉人尚欠工程款23748.14元的事实错误。在上诉人提交的工程款支付明细表中，除了列明上诉人已经支付的工程款金额外，还列明了上诉人为被上诉人垫付的施工期间的水电费四十余万元，上诉人依约有权先行扣减所垫付的水电费用，但一审判决却忽视了上诉人为被上诉人垫付的该部分费用。因此，在扣除垫付的水电费后，上诉人并不拖欠当期工程款。综上，一审判决认定上诉人违约的事实错误，请求二审人民法院依法改判支持上诉人的上诉请求。凯源公司答辩称：双方已经约定按照工程总造价为基数来计算工程进度款，故答辩人存在违约支付工程款的情形，应依法承担相应责任。由于双方签订的施工合同无效，根据最高人民法院施工合同司法解释的规定，应按中国人民银行同期贷款利率标准自竣工之日支付利息。华中公司的上诉请求无事实和法律依据，请人民法院依法裁决。凯源公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销淮南市田家庵区人民法院(2016)皖0403民初7007号民事判决，改判：驳回被上诉人原审诉请并支持上诉人原审诉请；二、被上诉人承担本案原审本诉、反诉费用及二审上诉费用。事实与理由：一、原审判决认定双方签订的相关协议有效错误。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项及国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项的规定，案涉工程是商品住宅，是国家规定的必须招投标项目，因此，该项目施工单位应当通过招标方式确定。而本案被上诉人作为招标人并未依法进行招投标，不仅在招标前与上诉人进行实质谈判，还于招标前即2010年1月15日与上诉人签订了包括工程价格、工期、质量、工程款支付等实质内容在内的《协议书》。协议书签订后，被上诉人才走形式上的招投标程序，让上诉人直接中标，然后与上诉人2010年5月17日签订正式《建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，中标无效，所签订的建设工程施工合同当然无效。原审判决认定双方签订的相关协议有效明显错误。二、原审判决认定本案被上诉人主张工期延误违约金及赔偿损失未超过诉讼时效错误。原审法院认为，案涉工程于2015年12月31日经专业审计定审金额为60927730元，被上诉人于2016年11月3日向法院提起诉讼未超过诉讼时效。本案案涉工程系2013年6月9日竣工验收合格，此时，实际完工日期已经确定。被上诉人如果认为案涉工程逾期完工，则被上诉人在该工程竣工验收合格之日即2013年6月9日即应当知道自己权利被侵害，但被上诉人未提交任何证据证明在2013年6月9日至2015年6月9日期间向上诉人主张过工期延误的违约责任。因此，诉讼时效未有任何中断情形，被上诉人于2016年11月3日才向原审法院提起诉讼，显然超出法律规定的诉讼时效。原审法院以工程价款审计定审日作为华中公司主张工期延误违约责任诉讼时效的计算起点，存在明显错误。三、原审法院认定案涉房屋存在质量问题，被上诉人因维修房屋产生维修费用398400元依据不足。原审判决把仅有的个人出具的白纸条作为认定维修费用的有效证据采信，显属不当。四、原审判决认定被上诉人已付工程款数额错误。原审判决认定被上诉人2015年8月17日向上诉人支付工程款300万元错误。通过调取交易流水可以看出，被上诉人以中化国际城A区工程款名义自2015年8月17日起，总计向上诉人淮南分公司转账1300万元，并非仅300万元，如果300万元是A区工程款，为何后面1000万元又不是A区工程款？且双方对账过程中，从未提及该笔300万元款项，该300万元的入账账户也是双方往来款中从未涉及的账户。因此，该笔款显然是走账行为，并非真实付款。据此，原审判决认定已付工程款数额57827595.36元错误，应当是54827595.36元。华中公司答辩称：一、案涉工程依法不属于必须招标的项目，一审法院认定双方签订的协议是否有效应当依据现行有效的法律规定，故本案的相关协议均依法有效。二、答辩人主张的逾期完工违约金及损失赔偿并未超过诉讼时效。三、原审认定案涉房屋存在严重质量问题的证据充分，也与案涉房屋的现状完全相符，答辩人为维修所支付的费用依法应当由被答辩人承担。四、答辩人已经超额支付应付工程款。被上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。经审理查明：2010年元月15日，发包方淮南化三建置业有限公司（甲方）与承包方凯源公司（乙方）签订《协议书》，双方约定：一、工程名称鸿业家园住宅小区A区1#～4#楼，工程地址淮南市泉山，工程内容施工图纸范围内的土建、安装、装饰。二、总工期为二十一个月，不含业主分包工程工期，实际开工时间以开工令为准，工期要求按期完工，如推迟一天工期，发包方每日扣罚承包方2000元人民币，作为工期延误的处罚，且承担因工期延误造成甲方不能按期交房的连带责任；如因甲方的原因造成工期延误的，工期相应顺延。……五、……工程竣工验收合格后15日内付至工程总造价的85%，决算审计确认后15日内付至工程总造价的95%，尾款5%质保期满后付清。六、甲方如不能按协议约定及时支付工程款，超过15日后，每延误一日，甲方按当月应付进度款的万分之五支付滞纳金。2010年5月17日，双方就案涉工程签订《建设工程施工合同》，该合同包含协议书部分、通用条款部分、专用条款部分及房屋建筑工程质量保修书部分，双方均作出具体约定。双方在协议书部分约定开工日期2010年2月，竣工日期2011年11月，合同工期总日历天数630天。双方在专用条款约定单体主体结构至一层结束后，从第二层主体结构开始，每月按甲方核实后的形象进度的80%支付当月的工程进度款，以此类推；工程竣工验收合格后15日内付至工程总造价的85%，决算审计确认后15日内付至工程总造价的95%，留5%作为维修保证金，自验收合格起两年期满一次性付清。双方在房屋建筑工程质量保修书部分约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏保修期为5年……关于工程保修金返还，双方另约定：本工程质量保修金为合同价款的5%，发包人在质量保修期满，经核查无异议后15天内将剩余保修金无息返还承包人。上述合同签订后，凯源公司于2010年6月2日提交开工申请及通知单，监理单位于同日经审查后签发开工令，案涉工程于2010年6月21日取得规划许可证，于2011年4月26日取得施工许可证。工程施工过程中，双方于2011年6月22日协商一致工程施工暂停7日。2013年6月9日案涉工程竣工验收。2015年12月31日，案涉工程经安徽启创工程咨询有限公司审核，案涉工程定审金额为60927730元。因凯源公司超期完工，导致华中公司向购房户延迟交付房屋，赔偿部分业主迟延交房损失61369元。另查明，华中公司（或淮南化三建置业有限公司）共计向凯源公司支付工程款明细如下：2011年1月28日付款50万元；2011年4月1日付款200万元；2011年4月22日付款684350元；2011年5月19日付款672059.4元；2011年6月13日付款100万元；2011年6月28日付款100万元；2011年7月11日付款100万元；2011年7月22日付款100万元；2011年8月4日付款981989.36元；2011年8月19日付款200万元；2011年9月1日付款753273.4元；2011年9月8日付款80万元；2011年9月21日付款210010元；2011年9月21日付款289990元；2011年9月28日付款20万元；2011年9月30日付款30万元；2011年10月18日付款4611139元；2011年11月3日付款100万元；2011年11月18日付款531103.6元；2011年11月22日付款824000元；2011年10月10日付款100万元；2011年12月8日付款50万元；2011年12月20日付款30万元；2012年1月13日付款300万元；2012年1月17日付款200万元；2012年2月17日50万元；2012年3月2日付款50万元；2012年3月8日付款1939281元；2012年3月30日付款237000元；2012年3月30日付款19万元；2012年5月8日付款585185.6元；2012年5月11日付款399380元；2012年5月14日付款581000元；2012年6月14日付款1239366元；2012年7月16日付款15万元；2012年7月18日付款50万元；2012年7月20日付款69300元；2012年8月15日付款691200元；2012年9月3日付款15万元；2012年9月6日付款410610元；2012年9月21日付款855200元；2012年9月28日付款20万元；2012年10月23日付款20万元；2012年10月29日付款1439000元；2012年11月13日付款1302261元；2012年12月7日付款328000元；2013年1月6日付款832913元；2013年2月1日付款510313元；2013年2月6日付款2565913元；2013年2月6日付款30万元；2013年3月6日付款766500元；2013年3月28日付款50万元；2013年4月26日付款727258元；2014年1月27日付款300万元；2014年9月5日付款100万元；2015年2月9日付款20万元；2015年2月12日付款200万元；2015年2月15日付款80万元；2015年8月17日付款300万元；2016年2月1日付款200万元。上述款项合计为57827595.36元。淮南化三建置业有限公司系淮南华中置业有限公司历史名称。本院认为：本案争议的主要焦点，一、关于双方当事人签订的协议书及《建设工程施工合同》的效力应如何认定？二、原审判决关于凯源公司主张的华中公司拖欠工程款和违约金的认定是否正确？三、原审判决关于华中公司主张工期延误违约金及因延期完工赔偿损失的认定是否正确？四、原审判决关于案涉房屋因质量问题产生的维修费用的认定是否正确？一、关于双方当事人签订的协议书及《建设工程施工合同》的效力应如何认定。凯源公司上诉称，因华中公司未按照《中华人民共和国招投标法》的规定对涉案工程依法进行招投标，双方签订的协议书及《建设工程施工合同》依法无效。经查，《住房城乡建设部关于推进建筑企业发展和改革的若干意见》规定，“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包……。”因案涉工程的资金来源为自筹资金，不属于必须招标的项目，原审判决认定双方签订的协议书及《建设工程施工合同》合法有效并无不当。二、原审判决关于华中公司拖欠工程款和违约金的认定是否正确？凯源公司及华中公司对于已经支付了54827595.36元工程款无争议，现凯源公司对于华中公司于2015年8月17日支付的300万元持有异议，认为该款不是支付本案的工程款。经查，根据双方之前无异议的付款数额，有部分工程款是付至凯源公司淮南分公司。华中公司于2015年8月17日支付300万元至凯源公司淮南分公司，并主张该款系支付的涉案工程款。因该款已付至凯源公司淮南分公司，凯源公司应当承担该款不是本案工程款的举证责任。但凯源公司就此未能提供充分证据，其要求确认2015年8月17日支付的300万元不应认定为工程款的上诉请求依据不足，依法不予支持。原审判决认定华中公司已支付工程款总计57827595.36元正确。关于原审判决认定的违约金是否正确？本院认为，合同中虽然未写明约定工程价款，但凯源公司及华中公司均认可该工程当初约定价款为48880000元，而工程审计价款为60927730元。根据双方约定，工程竣工验收合格后15日内付至工程总造价的85%，决算审计确认后15日内付至工程总造价的95%。因为工程竣工验收在先，决算审计在后，故竣工验收合格时应支付的工程款应以双方约定的工程总价款48880000元作为计算依据，而决算审计后应支付的工程价款则应以决算审计价款60927730元作为计算依据。案涉工程于2013年6月9日竣工验收，则在工程竣工验收合格后15日内，即截止2013年6月24日，华中公司应支付工程总造价的85%，即为41548000元（48880000元×85%），而截止2013年6月24日华中公司已累计支付凯源公司工程款45827595.36元，故此时华中公司不存在拖欠工程款的情况。根据约定，华中公司应当在2015年12月31日案涉工程决算审计确认后15日内付至工程总造价的95%，即57881343.5（60927730×95%）元，而华中公司截至2016年1月15日实际累计支付凯源公司案涉工程款55827595.36元，拖欠应支付工程款2023748.14元；华中公司截至2016年2月1日实际累计支付凯源公司案涉工程款57827595.36元，华中公司拖欠凯源公司到期工程款23748.14元。由于华中公司在工程决算后，未按照双方约定足额支付凯源公司工程款，故应当承担相应的违约责任。华中公司应当承担的违约金为25816元[（57881343.5元-55827595.36元）×（2016年1月15日-2016年2月1日）×0.5‰]+[(57881343.5元-57857595.36元)×（2016年2月1日-2017年9月28日）×0.5‰]。三、原审判决关于华中公司主张工期延误违约金及延期完工赔偿损失的认定是否正确？经查，本案案涉工程系2013年6月9日竣工验收合格，此时，工程完工时间已经确定。华中公司如认为凯源公司没有按期完工，应在该工程竣工验收合格之日即2013年6月9日起的二年内向凯源公司主张权利，因为华中公司未提交证据证明从2013年6月10日起至2015年6月9日华中公司向凯源公司主张过工期延误的责任，因此，诉讼时效未有中断情形，华中公司在本次诉讼中主张工期延误超出法律规定的诉讼时效。而原审判决以工程价款审计定审日作为华中公司主张工期延误违约责任诉讼时效的计算起点，明显不当。因华中公司主张延期完工超过诉讼时效，故其主张违约金缺乏法律依据，华中公司要求凯源公司承担延期完工违约金864000元的主张依法不予支持。因为凯源公司在一审中对于华中公司主张的赔偿损失6万余元未以超过诉讼时效进行答辩，其在二审中要求以超过诉讼时效进行抗辩缺乏法律依据。由于工程实际完工时间超过了合同约定的完工时间，导致华中公司向购房户延迟交房，并赔偿购房户61369元的经济损失，对该部分经济损失应由凯源公司承担。四、原审判决关于案涉房屋存在质量问题及维修费用的认定是否正确？华中公司提供了该公司与淮南市技超幕墙钢构工程有限公司的房屋维修工程施工合同及王士虎、宋正鲲的收条，用以证明因为工程质量问题所产生的维修费用398400元。经查，该份房屋维修工程施工合同只有合同双方公司印章，没有人员签名，没有签订时间，不符合合同签订的正常交易习惯。王士虎、宋正鲲的维修费收条均是个人出具的白条，时间跨度从2014年6月至2016年10月，不仅与合同约定不符，也不符合正常财务制度，依法不予采信。故华中公司提出因工程质量问题花费维修费398400元的主张依据不足，本院不予支持。综上，上诉人华中公司、上诉人凯源公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，判决不当。依照依《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初7007号民事判决；二、上诉人安徽凯源建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人淮南华中置业有限公司迟延交房损失61369元；三、上诉人淮南华中置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人安徽凯源建设集团有限责任公司工程款23748.14元及违约金25816元（违约金暂计算至2017年9月28日，此后违约金以23748.14元为基数按日万分之五计算至款项实际付清之日止）；四、驳回淮南华中置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽凯源建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费47520元，由淮南华中置业有限公司负担46945元，由安徽凯源建设集团有限责任公司负担575元；一审反诉案件受理费84490元，依法减半收取42245元，由淮南华中置业有限公司负担203元，由安徽凯源建设集团有限责任公司负担42042元。二审案件受理费59160元，由淮南华中置业有限公司负担8965元，由安徽凯源建设集团有限责任公司负担50195元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 张德玉审判员 李 平二〇一八年九月五日书记员 杨婷婷附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。