海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终916号上诉人（原审原告）：三亚市污水处理公司，住所地三亚市吉阳区红沙社区。法定代表人：孙鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：吉承，该公司员工。委托诉讼代理人：吴开天，海南琼亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南对外建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路**天佑大厦**。法定代表人：许刚丈，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。上诉人三亚市污水处理公司（简称污水公司）因与被上诉人湖南对外建设集团有限公司（简称湖南对外公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，污水公司的委托诉讼代理人吉承、吴开天，湖南对外公司的委托诉讼代理人陈正伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。污水公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令湖南对外公司退还污水公司多支付的工程款人民币3612586.85元；三、判令湖南对外公司向污水公司支付延迟退还工程款期间的利息损失（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年6月28日计算至债务付清之日止）；四、一、二审诉讼费由湖南对外公司承担。事实与理由：一审判决在认定《榆亚大道污水干管维修改造工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《榆亚大道污水干管维修改造工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）合法有效且双方应当恪守履行后，无视合同约定而启动不必要的司法鉴定程序，并采纳不具备真实性、合法性的司法鉴定结论，导致认定事实和适用法律错误。一、《施工合同》及《补充协议书》关于工程结算以审计结论为准的有效约定，理应成为一审判决认定事实和适用法律的唯一依据。《施工合同》第三部分《专用条款》第九大条“竣工验收与结算”中的18.4条明确约定：工程结算以三亚市审计部门审定为准。第六大条“合同价款与支付”中的12.1条第4款关于风险范围以外合同价款调整办法的约定为：按相应定额及投标下浮率调整，工程结算以三亚市审计部门审定为准。第15条“关于工程款（进度款）支付”的约定为：本工程建设过程中只拨付至总造价的80%,待经三亚市审计局评审结算后支付至工程结算款的95%，余下5%作为质保金。《补充协议书》第五条明确约定：在本工程中，除了本协议的第二、三、四条的工程内容、工程造价和工程工期调整外，其他的原合同中的工程质量、承包方式、甲方责任、乙方责任、工程验收、工程保修、工程结算、违约责任等其他事项均按原合同的有关条款执行。《施工合同》第二部分《通用条款》1.2条关于“专用条款”的定义是：发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。基于上述的有效约定，既然本案是因为工程结算价款发生的争议，遵循“有约定按约定，尊重当事人意思自治”的司法审判原则，一审判决依法应当以三亚市审计局的审计结果作为工程结算依据的有效约定来认定本案事实和适用法律。二、在《施工合同》与《补充协议书》关于三亚市审计局的审计结果作为工程结算依据的约定未被依法变更或被依法撤销或被依法认定无效的情况下，一审判决不能逆法而行，直接改变该部分的有效约定。众所周知，依据三亚市的地方法规，以三亚市政府财政资金来投资建设的全部工程的最终结算价格均是由三亚市审计局出具的审计结果为准。关于《施工合同》与《补充协议书》项下的榆亚大道污水干管维修改造工程已经施工完毕并交付使用等合同履行事实，我司与湖南对外公司均无异议。特别是在整个合同的履行过程及本案经历的几次诉讼中，湖南对外公司从未要求对《施工合同》与《补充协议书》中关于三亚市审计局的审计结果作为工程结算依据的有效约定要求变更或撤销或主张无效。三、一审判决认定三亚市审计局作出的《审计报告》缺乏客观性、准确性，没有任何事实和法律依据。一审判决所说的“三亚市审计局作出的审计报告与实际施工的事实存在较大不实的情形”仅是主观臆断，没有任何证据支持。涉案榆亚大道污水干管维修改造工程于2008年12月开工，2009年12月竣工，经验收评为合格工程。三亚市审计局对该工程的审计于2013年启动，于2013年6月14日出具《审计报告》，而且审计时，所有的被审计资料均是由湖南对外公司通过我司提供给三亚市审计局，并且湖南对外公司也派人到现场配合确认。对于十年前的施工情形，一审法院在审理本案时不可能再通过实地勘察施工现场、核实工程材料等方式来还原当时的施工情形，因此，对于实际施工的事实一审判决才只字未提。而且，在庭审过程中，湖南对外公司作为工程承包人，也从未提供任何证据来证明十年前的施工情形。一审法院仅是针对双方关于榆亚大道污水干管维修改造工程的结算争议来进行审理，在没有任何证据来客观还原出2008年工程施工情形的情况下，一审判决直接认定三亚市政府工程的唯一审计部门即三亚市审计局出具的《审计报告》与实际施工的事实存在较大不实的情形纯属空穴来风。四、一审判决所依据的《工程造价鉴定意见书》及补充报告严重违背客观事实和司法鉴定程序，不具备客观性、合法性，依法不能作为工程结算的有效依据。针对《工程造价鉴定意见书》，我司向三亚市政府逐级汇报后，最终由三亚市审计局组织专业力量出具了该报告存在的种种专业问题，特别是在法庭针对该报告的质证过程中，我司通过发问、陈述等方式，明确指出该报告存在的重大违法性：一是该报告出具的唯一前提是假设一审法院向鉴定单位移交的鉴定资料都是真实的，然而一审法院移交给鉴定单位的鉴定资料根本没有经过我司与湖南对外公司的庭审质证，真实性无从谈起；二是鉴定单位在出庭接受质询时，出具鉴定报告的具备鉴定资格的鉴定人员并未到场，仅是由没有鉴定资格的公司人员到场；三是鉴定单位并未到现场对鉴定事项特别是施工材料等关键事项进行实地鉴定，仅是纸上谈兵。四是对于我司提出的鉴定报告存在问题，鉴定单位几乎没有做出任何有效答复。综上，我司认为，基于本案相对清晰的案件事实，一审判决存在的重大错误在于：在认定《施工合同》与《补充协议书》有效后，未严格按照合同约定以审计报告作为判决工程结算数额的依据;特别是在我司不同意做司法鉴定的前提下，强行启动司法鉴定程序，并且在所有鉴定资料没有逐项经过双方一对一的质证确认后，就先入为主地认定这些由湖南对外公司单方提交的资料可以作为鉴定依据。鉴于涉案工程所使用的资金属于三亚市政府的财政资金，数额巨大，为维护国有资产的安全，恳请二审法院客观公正查明本案事实，纠正一审判决错误，支持我司的上诉请求。湖南对外公司辩称，一、根据《施工合同》专用条款约定的合同文件及解释顺序是通用条款优先于专用条款，三亚市审计局的《审计报告》并非合同文件的组成部分。根据《施工合同》第33.6条的约定，发包人和承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按通用条款37条关于争议的约定处理，即通过诉讼或仲裁的方式处理，该通用条款并没有约定工程价款发生争议时，必须无条件接受审计报告。二、三亚市审计局《审计报告》存在少计、漏计、将进口缠绕材料按国产材料价格审计、不按签证进行审计及窨井修复检测取样存在严重问题，审计结果不具有客观性、准确性，依法不能采信。司法鉴定程序合法，结论公平公正，一审以司法鉴定结论作为定案依据是正确的。（一）三亚市审计局《审计报告》严重存在以下漏项：1、柴油发电机、轴流风机、污水泵抽水台班有《工程签证》和污水公司文件三污字[2009]08号、[2011]108号及其承诺书，三亚市审计局在审计时漏掉了该项；2、人工费也存在严重漏项，以下人工费用按国家和海南省相关规定，在审计时应计算该人工费，业主方和施工单位也报送了人工费，但三亚市审计局在审计时没有计算在内，没有按规定计算该人工费：①管道修复（螺旋缠绕施工）组价，根据相关法规，按当时（2009年度）国内同类工程施工单价重新组价，多层建筑工程人工费占工程总价的10.09%。②根据2002年《海南省市政设施养护维修定额》第五条规定，管渠内施工如受潮水影响超过2小时，用工增加25%。第六条规定，管渠内底面距路面超过3米时用工增加20%；超过5米时用工增加35%；超过8米时按实际算有关费用；③2011年海南省建设工程计价定额《市政工程-排水册》第十二规定，在生产车间内进行施工的工程，按该项工程的定额人工费增加10%作为补偿功效损失费，列入综合单价。在有害身体健康的环境中进行施工，按该部分工程的定额人工费增加10%列入综合单价。在洞内、地、地下室内内或暗室内进行施工的工程，按该部分工程的定额人工费增加40%列入综合单价。3、《审计报告》漏了以下项目和费用没有审计：①补充管道冲洗费用；②补充污水管道闭水试验费用；③补充新旧管之间注浆费用；④补充管道CCTV检测费用；⑤补充临排封堵球一次性摊销价格；⑥西河中的污水检查井筒加高，采用的是不锈钢井筒井盖（座）全是不锈钢价格需要调整；⑦西河中施工水上支架未计。（二）《审计报告》将“螺旋缠绕材料按国产材料进行计算”是错误的。因为现场施工实际采用的是进口缠绕材料，应按进口材料价格进行结算，有污水公司给三亚市审计局的报告和进口材料报验单为证。（三）《审计报告》将“临时排水工程所用的污水泵、柴油发电机、轴流风机台班数量分别按12天进行调整”是错误的，该部分费用有现场签证，而且污水公司也认可应以现场实际发生工程签证数量为准。（四）《审计报告》“扣减了多计的窨井聚氨酯涂层”也是错误的，因为不存在多计窨井聚氨酯涂层的问题。（五）关于“窨井修复检测取样”的问题。首先要清楚窨井修复的施工工序流程，然后便会明确具体采用了哪些建筑材料，取样检测报告结果，基本与施工相符［首先清洗井壁，人工凿除松动脱落部分，重新进行防水水泥砂浆修补抹灰，刮含硅石膏腻子，喷聚亚安酯涂层。详见附件：中国市政工程中南设计研究院三亚市榆亚大道污水维修改造工程设计交底文件（修订版）《改造方案与修复工艺》］。（六）三亚市人民政府《常务会议纪要》（五届第41期）“（一）同意将榆亚大道等三条道路污水干管维修改造工程概算由原定总造价2209.76万元调整为3922.82万元，市发改局经报市政府批准，对该项目概算进行了调整，详见三发改投[2009]285号文，三亚市财政局《三亚市榆亚大道污水干管维修改造工程预算审核结论书》（三财评[2009]806号）。上述各单位和部门在编制该项工程概、预算及其评审时，非常认真的对当时的国内同类工程市场行情进行调研，做了大量艰苦细致的工作；价格的合理程度亦得到了各方当事人的认可。（七）”管道整体修复（螺旋缠绕工法）、管道局部修复（不锈钢发泡筒法）及管道封堵的价格是业主报送的由施工单位编制的“。竣工结算价格皆是根据评审专家意见结合国内当时同类工程市场施工行情价格编制。（八）”对于工程是否采用的是进口材料“的问题。螺旋缠绕材料、不锈钢等材料均为进口材料，详见《工程材料/构配件/设备报审单》、《中华人民共和国海关进口货物报关单》，工程采用的是进口材料和最先进的工艺。（九）《审计报告》认为：”不便取样，为进一步核查西河西路污水干管维修改造工程是否采用新材料聚亚安酯进行施工，审计组对建设单位及施工单位相关人员进行了调查核实，建设单位及施工单位相关人员均证实西河西路与同期施工的解放路污水管道改造工程项目窨井维修采用的材料一样。因解放路送检的样品检验结果是含砂的水泥砂浆，没有聚亚安酯材料，根据上述调查结果，西河西路污水干管维修改造工程窨井修复采的材料及价格的确认，参照解放路污水管道改造工程窨井修复采用的材料及价格“。三亚市审计局的该审计结论是没有任何依据的，对相关人员进行核实，相关人员具体是谁，有没有做调查笔录，仅仅因为不便取样而不是因为不能取样，就直接参照解放路材料价格，是极其草率和不严肃的，对解放路的所谓的样品材料检验结果，我司是有异议的，不能作为审计依据。解放路工程、榆亚大道工程、西河西路工程，均是不同的施工单位施工，不能参照，必须进行鉴定评估。（十）解放路工程中《审计报告》认为样品材料经检验是含硅的石膏；西河西路工程中《审计报告》说样品材料经检测是含砂的水泥砂浆，而西河西路工程并没有取样检测，而是参照解放路的检测。请问样品材料到底是含硅的石膏还是含砂的水泥砂浆。《审计报告》认为，送审的工程造价多计窨井高度、多计窨井聚亚安酯涂层厚度、多计螺旋缠绕材料、多计临排工程施工段。但审计单位并没有提供明细单证实窨井实际高度是多少，到底多计算多少高度；审计单位认为多计螺旋缠绕材料和多计临排工程施工段，应提供明细，实际螺旋缠绕材料是多少、临排工程工程量到底是多少。《审计报告》一边说送审工程多计窨井聚亚安酯涂层厚度，又说经检测没有聚亚安酯材料，如果不是聚亚安酯材料，又何来的多计窨井聚亚安酯涂层厚度。三亚建筑工程质量检测中心不具有检测资质，而且送检的”样品"也没有封存，存在调包、替换的可能。综上，《审计报告》存在少计、漏计等严重问题，缺乏客观性、准确性，不能作为涉诉工程款结算的依据。三、合同约定工程结算以审计部门审计为准是无效的。《审计报告》和《审计决定书》审计的对象是污水公司，是对财政拨款使用情况的审计及监控，而非对我司的审计，对于民事合同当事人不具有法律约束力，在已经生效的（2016）琼02民终438号民事判决中有认定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。污水公司向一审法院起诉请求：1.判令湖南对外公司退还污水公司多支付的工程款人民币3612586.85元；2.判令湖南对外公司向污水公司支付延迟退还工程款期间的利息损失（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年6月28日计算至债务付清之日止）。一审法院认定事实：当事人对签订《施工合同》、《补充协议书》、工程已竣工交付使用、湖南对外公司于2010年6月24日前已收到污水公司支付的工程进度款10399855元以及审计已经审定涉诉工程结算款等事实无异议，对以上无异议事实的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。本案当事人争议的主要事实是涉案工程的实际工程量及应付工程结算款如何确定。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：涉案工程竣工后，湖南对外公司已将该工程签证等相关施工材料交付污水公司送三亚市审计局进行工程结算审定，污水公司认可湖南对外公司所提交工程造价鉴定材料的真实性，对湖南对外公司提供涉及工程施工的证据材料予以采纳作为本案认定事实的依据。对涉案主要争议的事实查明如下：关于窨井是否采用聚亚安酯涂层的事实。根据污水公司提供三亚建筑工程质量检测中心作出的《检验报告》，其记载委托单位是“三亚市审计局、三亚防水处理公司”，说明与检材有利害关系的湖南对外公司并没有参与检测过程，且检测报告中也没有明确得出窨井采用聚亚安酯涂层是否符合要求的结论。该《检验报告》取样程序存在很大瑕疵，不能充分反映窨井施工质量情况，不予采信。另外，从湖南对外公司提供的《改造方案与修复工艺》来看，窨井进行聚亚安酯涂层法施工与水泥砂浆抹面法在使用年限中是有明显区别的，前者使用年限20-30年，后者为1-2年，如果涉案窨井不用聚亚安酯涂层法施工，从竣工使用至今已近十年尚未出现重大损坏，这也不符合施工材料及工艺的要求。再者，湖南对外公司提供的监理公司同意使用材料的报审单、海关进口货物报送单以及生效的（2014）海仲字第591号裁决书，上述证据能相互印证湖南对外公司已按合同要求使用进口材料施工。《审计报告》认为窨井不采用聚亚安酯涂层不符合事实，不予采信。关于临排工程施工量的事实。湖南对外公司提供的工程签证以及施工方案均说明两个阶段临排施工时间均为20天；而《审计报告》是根据施工方案推断出每个阶段为12天，但没有相应的证据予以证明，其证明力弱于工程签证，据此作出的相应工程费亦应予采信。关于外运土方及渣土运距的事实。《审计报告》认定运距10公里，并没有提供相应证据证明，而经审批施工方案认定运距20公里，且从榆亚大道实际路长以及市区施工的实际来，按运距20公里计算较符合客观实际。关于有争议的一次性摊销主要材料造价的事实。从管道工程特点及施工地点来，涉诉工程存在临时建筑、脚手架搭建、排水等项目一次性摊销耗材，该费用应计入工程造价中，且湖南对外公司也提供相应的证据证明该事实，污水公司没有提供证据证明该费用是否重计、多计等事实。从上述查明的事实来看，三审投报[2013]56号《审计报告》认定的事实与涉案工程施工的实际情况有较大出入，对该报告审定工程结算款的事实不予采信。经湖南对外公司申请司法鉴定，由海南汇德咨询有限公司做出的（2017）三中法技委鉴字第199-1号《工程造价鉴定意见书》及补充报告，程序合法，且依据真实鉴定材料做出意见，内容客观，应采纳作为本案认定事实的依据。但是涉案合同已约定工程未经发包人同意不得分包，湖南对外公司自行对外分包造成的总包服务费201000元不应计入污水公司应支付的工程款中，该款应予扣除。综上，涉诉工程的工程造价应为14030350.67元（即14231350.67元-201000元）。一审法院认为，湖南对外公司与污水公司签订的《施工合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应恪守履行。涉诉合同虽然约定工程结算以审计部门的审定结果为准，但从上述查明的事实来看，三亚市审计局作出的三审投报[2013]56号《审计报告》中对涉诉工程造价的审定，存在与实际施工的事实有较大不实的情形，该审计结果缺乏客观性、准确性。应当指出，在投资建设活动中，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系。但涉诉合同存在强制要求审计结果作为合同双方竣工结算依据，将适用于被审计单位的审计决定扩大适用于被审计单位的合同相对人，限制了施工企业正当的合同权利。本案中，审计报告是对公共工程资金使用情况的监督，审计的对象是污水公司；且该审计报告涉及工程结算审定，湖南对外公司均未能参与处理，限制了湖南对外公司参与工程结算的正当合同权利。同时，从三审决[2013]8号《审计决定书》也可以看出，如对审计结果有异议，湖南对外公司并无权提请裁决。尽管污水公司对湖南对外公司送达三污字141号《关于尽快退还榆亚大道污水干管维修改造工程多付工程款的紧急通知》，但只是转达审计结果，其也无权要求湖南对外公司提起裁决，不能由此推定湖南对外公司默认同意审计结算的意思表示，既无合同约定也不符合法律规定，这也说明湖南对外公司的履行合同程序的权利也受到限制。因此，三审投报[2013]56号《审计报告》不应采纳作为涉案工程结算的依据。由于当事人对工程结算未能达成一致意见，湖南对外公司在诉讼中申请对涉诉工程造价进行司法鉴定有事实根据和法律依据，应予以准许。依司法鉴定程序做出的（2017）三中法技委鉴字第199-1号《工程造价鉴定意见书》及补充报告，内容客观，程序合法，应予采纳。根据上述查明的事实，涉诉工程的工程造价应为14030350.67元；按《施工合同》第一部分协议书第五条之约定，涉诉工程结算款应为工程造价款下浮1.68%后的款项，即13794640.78元。污水公司虽已支付工程款10399855元，但仍未付清湖南对外公司工程款，故不存在多支付的事实。由此，污水公司主张湖南对外公司返还多付的工程款及利息损失，无事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回污水公司的诉讼请求。案件受理费35700元（污水公司已预交），由污水公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。污水公司提交如下证据：《工程造价鉴定意见书》及补充报告错误事项汇总表，拟证明鉴定报告存在缺陷。湖南对外公司认为上述证据是污水公司单方制作，并且污水公司在一审时已提出该意见，鉴定单位已对该意见进行了回复，故对上述证据不予认可。本院对上述证据的证明目的不予认可。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为涉案工程款是否应按审计结论进行结算。根据审计法的规定及其立法宗旨，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。污水公司与湖南对外公司之间关于涉案工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，涉案工程款的结算与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论涉案工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。本案中，双方虽然在合同中约定工程结算以审计部门的审定结果为准，但双方签订的《施工合同》又约定工程结算价款发生争议时，可通过诉讼或仲裁方式处理。且根据查明的事实，三亚市审计局作出的《审计报告》存在明显瑕疵，该审计结果缺乏客观性、准确性。因此，在双方对审计结果存在争议、有证据证明政府审计结论与实际施工存在较大出入的情况下，湖南对外公司有权申请司法鉴定确定工程价款。一审中，虽然司法鉴定的材料由湖南对外公司提供，但该材料已经过污水公司质证认可，可作为鉴定依据。海南汇德咨询有限公司是具有相应资质的鉴定机构，经法院委托对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见出具后，法院组织污水公司和湖南对外公司进行了听证、质证，鉴定人出庭接受了质询，并对当事人异议一一作出了回复。因此，依司法鉴定程序做出的《工程造价鉴定意见书》及补充报告，内容客观，程序合法，一审法院对该鉴定结论予以采纳并无不妥。综上所述，污水公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35700元（三亚市污水处理公司已预交），由三亚市污水处理公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹合欢审 判 员 付春燕审 判 员 李新建 二〇一八年九月二十六日法官助理 唐 瑶书 记 员 林尤锦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；