山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁01行终488号 上诉人（一审原告）李振全，男，1975年1月9日出生，汉族，身份证住址济南市历城区花山镇石门李家庄**。 委托代理人周涛、陈晨，均系北京在明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人盖学刚，主任。 委托代理人严松，济南市历城区人民政府华山街道办事处工作人员。 委托代理人徐文文，山东元序律师事务所律师。 上诉人李振全因诉被上诉人济南市历城区人民政府华山街道办事处（以下简称华山街道办）房屋行政强制及行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112行初356号行政赔偿判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，1、涉案房屋位于济南市历城区华山街道石门李家庄242号，由原告家庭居住使用，集体土地建设用地使用证号为历城集建（97）字第0612102号，证载用地面积为254.2平方米，其中建筑占地124平方米，用途为住宅用地，土地使用者为原告父亲李洪林。该房屋位于华山片区征收范围内，于2016年11月9日被拆除。2、庭审中，被告认可其成立的指挥部系华山片区拆迁改造项目推进主体。3、济南市人民政府于2015年1月7日作出济征公告[2015]11号，2016年1月13日作出济征公告[2016]94号，2016年8月5日作出济征公告[2016]284号，对原告涉案房屋所在的华山街道石门李家庄村部分土地进行征收。4、2014年始，华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照鲁价费发[2008]**文件标准给予补偿。2015年10月1日起，华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地，地上附着物按照济政办发[2015]**文件标准给予补偿、原告家庭共4口人符合华山片区拆迁安置条件。 一审法院认为，1、涉案房屋位于济南市历城区华山街道石门李家庄242号，虽然集体土地建设用地使用证上土地使用者为“李洪林”，但被告未提出异议、特别是结合指挥部加盖公章的情况说明看，原告系李洪林之子，房屋由原告家庭实际居住使用，故原告具有起诉的主体资格。2、虽然被告不认可是实施行政强制的主体，但从山东省高级人民法院（2017）鲁行终1434号行政裁定书并结合被告的答辩来看，被告是项目的推进主体，被告也同意对在华山片区征收范围内未签约而被拆除的居民按照片区安置政策给予补偿，故本院推定被告是实施拆除原告房屋的行为人；认定被告实施行为的时间为2016年11月9日。因被告未向本院提交实施行政强制的证据、依据，其行为应当确认违法。3、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故本院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。4、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》第三条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。原告家庭符合安置条件的有4人，则原告可选择在安置区内由被告安置188平方米楼房；如原告选择货币赔偿，按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》确定的补偿安置面积和华山周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。经本院询价，目前华山片区商品房平均价格为15187元/平方米，原告应得的赔偿价值为2855156元。5、关于被拆除房屋超出188平方米部分的赔偿。理由同前，被告应当根据《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》和济政办发[2015]16号文件标准计算，砖混结构（楼房）为900元/平方米，砖混结构（平房）为600元/平方米，并按照150元/平方米计算差价，909.24平方米的补偿金为954702元。6、关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费及奖励费共计3292元。7、关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年11月原告房屋被拆除起计算至2018年6月本案判决时止，共20个月。过渡费按照鲁价费发[2008]178号文件标准，500元/月/人×4人×20个月，共4万元，并按照济政办发[2015]16号文件标准补齐差价，100元/月/人×4人×20个月，共8000元，合计48000元。搬家费为400元/人×4人，共计1600元。8、关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，因济南市人民政府发布过多次公告，被告也作出《致广大被拆迁群众的一封信》，华山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为4万元。9、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为109724元。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、确认被告华山街道办于2016年11月9日对原告李振全位于济南市历城区华山街道石门李家庄242号的房屋实施的拆除行为违法；二、被告华山街道办在华山片区安置区内为原告家庭安置188平方米楼房或者赔偿原告赔偿金2855156元，具体赔偿方案由原告李振全选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；三、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告李振全超出安置房面积赔偿金954702元，附属设施赔偿金3292元，过渡费、搬家费49600元，共计1007594元；四、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告李振全房屋内财产损失4万元；五、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告李振全拆迁奖励109724元；六、驳回原告李振全的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告华山街道办负担。 上诉人李振全不服一审判决上诉称，第一，一审判决认定事实错误。1、一审判决混淆了行政赔偿与行政补偿的概念和标准，判令被上诉人以违法的补偿标准承担赔偿责任。本案中，上诉人要求被上诉人承担的是行政赔偿责任，而一审法院判决按照补偿标准进行赔偿，显然缺乏事实和法律依据。2、被上诉人无法证明上诉人的涉案宅基地位于征地公告和征地批复批准征收的范围内，被上诉人提交的征地公告未经公告程序，不发生法律效力。3、即便上诉人的房屋和宅基地被纳入征收范围，被上诉人也应当按照市场价格对上诉人的全部房屋进行赔偿，由于上诉人房屋系商业用房，应当按照商业用房的价格来进行补偿，同时也应当支持上诉人的房屋内财产损失的赔偿请求。第二，一审判决适用法律错误。1、一审判决应当适用《国家赔偿法》、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》认定赔偿方式和价格，一审判决参照补偿意见认定上诉人房屋的赔偿价格，其适用法律严重错误。2、一审法院应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款规定要求被上诉人申请评估。三，一审判决违反法定程序，采纳了被上诉人逾期提交的证据。四，一审判决与最高人民法院指导性案例确立的行政赔偿原则及精神不符。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，特提出上诉。上诉请求：1、撤销一审判决中第二、三、四、五、六项判决；2、依法改判被上诉人将上诉人涉案房屋恢复原状，如不能恢复原状则按照周边类似房地产市场价格进行赔偿，并赔偿上诉人物品损失共计1351835元。本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人华山街道办二审辩称，第一，一审法院已认定被上诉人实施了违法拆除行为，故一审判决的作出系基于行政赔偿的法律规定作出。第二，涉案宅基地所在片区已纳入征地范围之内，上诉人要求恢复原状并无事实与法律依据。第三，涉案宅基地性质属住宅用途且一审法院在对房屋主体结构的赔偿计算中已经市场询价，符合了上诉人的诉求。第四，一审判决已对上诉人的室内财产损失予以了最大程度的赔偿。第五，一审判决适用法律正确，程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，依法应予以维持，请求依法驳回上诉人的诉求。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，第一，关于上诉人李振全主张被上诉人华山街道办所提交的征地公告未经公告程序不发生法律效力的问题。由于本案上诉人所诉的行政行为是强制拆除房屋的行为，故对上诉人所称的征地公告的合法性，本院不予审查。且上诉人和被上诉人对一审法院判决确认的房屋强制拆除行为违法，及被上诉人作为承担违法行政行为后果的法律主体均无异议，对于该事实，本院予以确认。 第二，对于上诉人主张赔偿的概念及标准问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，上诉人李振全房屋项下土地已经被征收，其房屋不可能在原来的土地上恢复原状，其要求恢复原状的上诉请求不具有现实可能性，本院不予支持。对上诉人李振全的房屋损失，应当采取支付赔偿金的方式。上诉人认为对房屋应当进行行政赔偿而不是行政补偿，主张应当按照周边类似房地产（国有土地上房屋）的市场价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿。而上诉人李振全的房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，其房屋不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。一审法院综合相关法律法规及司法解释的规定，考虑了集体土地征收补偿标准，为上诉人确立了住宅安置或货币补偿的赔偿方式，并赋予上诉人选择权，保障上诉人能够得到不低于按照征收补偿方案应当获得的利益，该赔偿方案并无不当。 第三，关于上诉人主张的按照商业用房赔偿问题。上诉人位于济南市历城区华山街道石门李家庄的房屋系集体性质土地上房屋，并非营业性用房，其主张按照营业用房赔偿于法无据，本院不予支持。 第四，关于上诉人主张的房屋内财产损失问题。屋内物品是否存在及是否损害应当由上诉人举证证明，但因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。本案上诉人虽提交了屋内损失物品清单，但并未提交其他证据予以佐证。因此一审法院综合上诉人的房屋面积，家庭人口，结合逻辑推理、生活经验等常识，在合理范围内酌情予以支持上诉人的房屋内财产损失4万元，并无不当。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李振全负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏吉锋 审判员  孙继发 审判员  张极峰 二〇一八年九月二十五日 书记员  聂林凤