陕西省略阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0727民初767号原告：郭彩平，男，生于1965年8月4日，汉族，陕西省略阳县人，村民，住略阳县黑河镇上营村黄家营组**号。委托诉讼代理人：袁华生，略阳县横现河法律服务所法律工作者。被告：刘发亭，男，生于1983年2月5日，汉族，陕西省略阳县人，村民，住略阳县黑河镇王家庄村关地门社***号。委托诉讼代理人：楚宝成，陕西兴州律师事务所律师。委托诉讼代理人：左庆玉，陕西兴州律师事务所律师。原告郭彩平与被告刘发亭装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月12立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告及双方委托代理人均到庭参加���讼。本案现已审理终结。原告郭彩平诉讼请求：1、被告给原告赔偿装修损失62968元；2、被告返还收取未支付的装修款100000元；3、被告支付违约金64200元。事实和理由：原告在黑河镇上营村修建了一套住宅，2015年6月10日，原、被告签订了《房屋装修协议》，约定被告包工包料装修，装修时间为2015年6月10日到2015年12月30日。双方在签订合同前对装修范围和样式已做了充分协商，签合同时双方签单确认；装修材料数量、质量和报价作了确认。这些事务均有证人付山虎在场见证。双方确定装修费总额为428000元。被告开工后就没有自觉遵守协议，装修购买材料，原告同路去验收材料，被告故意不付款，为了不误事原告只好自己垫付。被告还不按照要求装修，导致多处需要返工。到约定的完工期限2015年12月30日时，被告完工部分不超过70%，而且多处不符合质量要求，被告既不返工也不重做，连未完成的部分也不干。该被告采购的材料，被告也不付款，原告支付现金25万元，垫付购买材料的资金已达436511元。原告主动找到被告协商，要求把活干完，但被告毫无诚意完成合同也无能力完成合同。由于协议履行期已满，装修未完，原告不仅无法入住，而且重新找人施工既费力又费工还费钱，被告已经给原告造成了极大地经济损失。最终，还是原告另行找人完成了应由被告完成的部分，该返工的部分尚未重做。原告委托西安康宝装饰工程有限公司对被告不合理施工（返工）进行预算，被告造成了62968元的不合理施工（返工）损失。由于被告施工未完，对被告已施工的部分进行人工费预算，被告已产生人工费102650.8元。被告也支付了一部分材料费，但没有提供单据票证，大约支付了50000元左右，剩余100000元未支付（被告对此部分可提供票，按照账实相符的原则据实结算）。被告既然不履行合同，未支付的部分应予返还。《房屋装修协议》第9条约定“一方（被告）保证按期完工，在约定时间内不能完工的，每拖延一天承担工程总价的5%作为违约金”，据此，被告每拖延一天交工，应承担21400元违约金，被告不仅不能按期完工，还拒不履行违约责任，已属恶意违约，现在原告仅要求被告承担三天的违约金64200元。原告为支持其主张，提交了以下证据：1、身份证复印件，证明原告身份情况。2、农村村民建房用地审批表（郭彩平），��村村民建房用地审批表（郭伟），证明原告装修房屋系合法建筑。3、详见证据目录4—26项，证明：原、被告2015年6月10日签订房屋装修合同，被告包工包料，经双方确认装修总工价428000元；原告给被告支付装修款250000元；原告支付装修材料款436511元。4、不合理施工造成损失工程预算书一份、人工费工程预算书一份及西安康宝装饰工程有限公司营业执照副本复印件一份。证明：被告因不合理施工造成损失62968元（返工费）；已发生装修施工人工费102650.8元。5、两河口法庭2016年调解笔录一份。证明：截止2016年6月被告还未完工；26项未处理好及未完成的项目，被告部分承认；被告不履行合同，产生的问题由原告自己处理；不符合要求的部分计31项，未���工的部分计25项（详见原告提交清单）。被告刘发亭辩称：原告的诉讼请求没有法律依据，应依法驳回原告的全部诉讼请求。事实与理由：一、被告按照合同约定和原告的要求装修，不存在任何违约行为，未给原告造成损失，原告主张赔偿装修损失的诉讼请求没有事实依据。2015年6月10日，原、被告签订了《房屋装修协议》，约定由被告装修位于鱼洞子原告的房屋，装修费总额为428000元，双方并对被告的报价单进行了确认。在装修过程中，原告提出与合同不符不合理的施工时，被告和雇工多次向原告提出，解释不合理的原因和将来遇到的问题，但原告一意孤行，说房子是他的，他说了算，不按他的要求施工，就不支付装修款。被告迫于无奈，只能按照原告的要求装修房屋。被告依约履行了全部义务（除原告不让被告购买安装的壁纸、灯、门、窗套、柜门；原告不让被告制作安装的一楼过道造型墙、二楼楼梯道假山池1个、2个卧室背景墙、后厨房及餐厅集成吊顶）外，还按原告的要求增加和变更超出合同范围的许多装修项目。被告没有违约行为，未给原告造成损失，原告的该项诉讼请求没有事实依据，应不予支持。二、原告至今尚欠被告的装修款，要求被告返还已付的装修款是无稽之谈，更没有事实依据。被告依约履行了全部义务（除原告不让被告购买安装的壁纸、灯、门、窗套、柜门；原告不让被告制作安装的一楼过道造型墙、二楼楼梯道假山池1个、2个卧室背景墙、后厨房及餐厅集成吊顶）外，还按原告的要求增加和变更超出合同范围的许多装修项目。2016年1月，原告向略阳县人民法院起诉，在主审法官的调解下，被告分别向勉县顺心建材店支付了10000元石材预付款（电视墙材料）、给勉县任贵林门业支付了1540元二楼造型隔断推拉门（报价单上为980元，原告应给被告补差价）、给汉中欧式线条支付了4500元（金锦线条）。计算合同约定范围的装修款，应按合同装修款总额428000元，减去原告不让被告购买安装的壁纸、灯、门、窗套、柜门；原告不让被告制作安装的一楼过道造型墙、二楼楼梯道假山池1个、2个卧室背景墙、后厨房及餐厅集成吊顶的价格（按双方确认报价单上价格比例），另外，原告还应给被告补二楼造型隔断推拉门的差价，再加上法院调解被告支付的款项，原告应向被告支付装修款310676.8元，但至今原告只给被告支付了25万元装修款，尚欠被告装修款60676.8元。且因原告要求增加和变更的超出合同范围的装修项目，原告还应向被告支付装修款56181元。三、被告不存在未按期完工的违约行为，依法不承担违约金。1、原告未按合同约定于2015年6月10日给被告支付装修款的50%，依据《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。则被告依法有权顺延工期。2、原告增加和变更了许多超出合同范围的装修项目，工期也应顺延。3、被告与原告同去选购装修材料时，原告不按双方约定的价格选购材料，而是选择高价的材料，原告又不同意补差价，导致装修材料无法及时购买，影响工期。4、原告不让被告购买安装壁纸、灯、门、窗套、柜门（原告说这些由商家免费安装）、被告于2015年11月25日就已依约全部履行了装修义务（上述原告不让购买和制作安装的除外），由于原告迟迟不张贴壁纸，不安装灯及柜门，导致被告只能待原告上述工程结束后，才能进行补漆、补修。如前所述，原告的行为会导致迟延工期，但被告并没有迟延工期，原告要求被告承担违约金没有事实依据。综上，原告要求被告承担装修损失、返还装修款、支付违约金没有事实和法律依据，应依法驳回原告的全部诉讼请求。被告为支持其辩称理由，提交了以下证据：1、身份证复印件，证明被告身份情况。2房屋装修协议，证明原、被告签订了装修合同。3、报价单，证明被告包工包料，经双方确认装修总工价428000元。4、黄庭证言及身份证复印件，证明所做项目全部由原告验收及增加项目。5、郑红军证言一份，证人是从事木工工作，证明超出合同部分的施工及原告验收合格；增加项目；增加项目的时候被告让原告加钱，原告说有账算账；原告坚持变更；过道顶变更项目；电视墙施工情况及更改情况；原告不让被告购买衣柜门；原告每次都买高价材料，不按合同进行，被告要求原告补差价，原告拒绝。6、证人杨正伟证言一份，证明原告不按合同约定的要求提供施工条件。7、赵莉琴、张光友、徐君平、周萍、万琴证言，证明原告自己购买的材料未及时到位、原告私自变更、增加项目导致工程无法正常施工，施工完之后原告进行了验收（详见证据9-13项）。8、曾仕银当庭证明所做项目全部由原告验收及增加项目。9、刘建强当庭证明原告对被告施工后进行验收。10、付款凭证（证据第14项）.11、材料单价单、营业执照、计算清单（证据第15项）12、玉兰壁纸店老板证明（证据第17项），证明玉兰壁纸店的人与被告同去原告家，商量了壁纸价格及安装费事宜；略阳县美加美灯具店证明一份（第18项），证明灯具是免费安装的；略阳县袁迎城��材经销部证明一份（第19项），证明防盗门，套装门，厨卫门等都包含安装费。证据了原告提出的安装费是不合理的。13、照片32张（证据第20项），证明活都干完了的；25张照片（证据第21项）证明变更和增加项目。14、收条，证明被告开工的时间。15、照片两张，证明原告让被告变更了一楼的过道顶；二楼图片涉及安装水晶灯，才做的吊杆，电视墙是按照图片约定的造型做的，是原告私自推翻，并没有经过被告的同意。16、销货清单及收据，证明人工费，材料费等共计343918.6元；17、照片，证明窗帘也都装好了，灯都是亮的。18、房屋装修协议两份，证明按协议价算下来只能做到粗装修。被告对原告提交的证据1、2、3无异议，予以采信。被告对原告提交的证据4的真实性、合法性有异议，认为该装饰公司不具有鉴定资质，鉴定不符合法律规定，鉴定结论不能作为认定事实的依据。本院认为，被告的辩解理由成立，故本院不予采信。被告对证据5的证明目的有异议，认为调解笔录证明了双方进行过一次调解，但未达成协议，但对部分事实认可，本院对认可的部分事实予以采信。原告对被告提交的1、2、3、10无异议，当庭予以采信。对其余证据均有异议不予认可。本院认为，被告提交的证据6、12、14、18与本案所争议的事实无关，本院不予认定。被告提交的证据16，是被告自己单方面的结算，未经原告认可，本院对该证据不予采信。对被告提交的证据4、5、7、8、9证明所做项目全部由原告验收及增加项目，原告均不予认可，被告没有提供原告验收及增加项目的相关证据予以印证，且装修合同解除后，原、被告截止目前对装修费用一直未进行结算，故对其有争议的证据4、5、7、8、9，本院不予认定。对于被告提交的证据11，证明购买材料后增加和变更项目后多增加的费用，因原告未签字确认，原告当庭也不予认可，而且双方至今未进行结算，故本院对该证据不予认定。对被告提交的证据13、17与2016年的本院调解时被告的陈述不符，且未提供相关证据证明，故本院对该证据不予采信。对被告提交的证据15原告不予认可，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。本院经审理后认定事实如下：原告在黑河镇上营村修建了一套住宅。2015年6月10日，原、被告经协商签订了《房屋装修协议》，协议主要约定：被告包工包料给原告装修房屋，装修时间为2015年6月10日起到2015年12月30日止。并约定（被告）保证按期完工，在约定时间内不能完工的，每拖延一天承担工程总价的5%作为违约金，双方在签订合同前对装修范围和样式进行协商，签合同时双方签单确认；装修材料数量、质量和报价作了确认。双方确定装修费总额为428000元。协议签订前被告购买了部分装修材料，协议签订后原告给被告预付了250000元装修款。被告组织人给原告装修房屋，在合同履行过程中，原、被告对部分装修项目进行了变更和追加（合同约定：被告购买安装壁纸、灯、门、窗套、柜门，后原告购买了上述物品）。2015年12月30日，协议履行期已满，被告给原告装修房屋部分未完工。2016年1月22日，原告郭彩平向法院起诉，要求解除与被告刘发亭签订的《房屋装修协议》；要求被告刘发亭支付给原告违约金385200元。后协商由被告刘发亭继续给原告郭彩平的房屋未完工的部分进行装修。2016年6月15日，在法庭主持下，双方调解时，原告提出装修中还有26项有问题，被告提出不干了，叫原告算钱。后原告另行找人完成了应由被告完成的部分装修工程，原告撤诉。原告自行委托西安康宝装饰工程有限公司对被告不合理施工（返工）进行预算，被告共造成了62968元的不合理施工（返工）损失；由于被告施工未完，对被告已施工的部分进行人工费预算，被告已产生人工费用为102650.8元。2016年被告分别向勉县顺心建材店支付了10000元石材预付款（电视墙材料）、给勉县任贵林门业支付了1540元二楼造型隔断推拉门、给汉中欧式线条支付了4500元（金锦线条）。���院认为：原告郭彩平与被告刘发亭签订的《房屋装修协议》，是双方当事人在自愿、公平的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。2016年6月15日，在法庭主持双方调解时，原告提出装修中还有26项有问题，被告提出不干了，叫原告算钱，被告提出解除双方的合同，原告当时表示无异议，视为原告同意解除双方的合同。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；且合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告要求被告给付62968元装修损失的诉讼请求，由于原告未提供充分证据予以证明，且原告提交的西安康宝装饰工程有限公司的工程预算书，因该公司不具有鉴定资质，其作出的预算书不能作为认定案件事实的依据，故原告的该项请求，本院不予支持。由于原、被告在解除合同后，未对装修费用进行最终清算，故原告主张要求被告返还收取未支付的装修款100000元的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告在双方实际结算后可另行主张权利。《房屋装修协议》中双方明确约定了装修工程的完成期限。在协议履行期间，原、被告协商对部分装修项目进行了变更和追加，不影响合同约定时间完工，应严格按合同约定时间执行（即2015年12月30日之前必须完工）。原告第一次向法院起诉后，于2016年6月15日法庭主持双方调解时，被告仍有部分装修工作未完工，被告施工期限已远远超过合同约定的工程期限，也超过了合理的施工期限。据此，被告延误工期的事实清楚，被告的行为已构成违约，应当按照合同约定承担违约���任。依合同所载，（被告）保证按期完工，在约定时间内不能完工的，每拖延一天承担工程总价5%的违约金。因被告延误工期，影响了原告的正常居住及房屋的正常使用，被告已构成违约。被告辩称其未给原告造成损失、不存在违约，被告未提供充分的证据支持其辩驳理由，故本院不予支持。原告主张要求被告承担三天的违约金64200元的诉讼请求，该违约金约定过高，本院酌情调整后予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告刘发亭在本判决生效后十日内给付原告郭彩平违约金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元，减半收取2350元，由原告郭彩平承担1000元，由被告刘发亭承担1350元。限本判决生效后五日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审判员  王永乐二〇一八年一月二十四日书记员  刘 帆