山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2924号上诉人（原审原告）：李小成，男，1959年11月16日出生，汉族,住莱阳市。委托诉讼代理人：张勇，莱阳市城厢第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜全合，男，1964年9月17日出生，汉族，住莱阳市。上诉人李小成因与被上诉人杜全合生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初4820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李小成上诉请求：依法改判。事实和理由：被上诉人从事对周边环镜存在高度危险的作业，在充气过程中没有采取任何警示、安全防护措施。被上诉人不仅应当具有营业执照，还应当具备农业机械维修技术合格证、农机维修资格证，及特种作业人员证书。并且被上诉人没有按照操作规程进行操作，对事故的发生应当承担全部责任。上诉人的车辆经过烟台市农业机构管理局审验合格，车辆的新旧及使用年限与事故的发生没有因果关系，上诉人对机件的安全性没有法定的注意义务。被上诉人杜全合未答辩。原告向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失202166.34元。一审法院经审理后认定事实如下：2015年被告在莱阳市城厢街道办事处东林格庄村西、莱阳市文昌路与309国道交叉处附近开办了一家“英雄轮胎”店，被告主张当时使用被告哥哥杜全吉的营业执照，2017年3月13日被告办理了自己的个体工商户营业执照，经营范围：修补轮胎、轮胎销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年8月28日早上，原告驾驶拖拉机到被告处充气，约6点左右，被告在给拖拉机车头左后轮充气时，轮毂断裂，轮毂和内胎蹦出打伤站在左后轮附近的原告。事发后，被告妻子报警，派出所当晚对被告作了询问笔录。被告在询问笔录中陈述：给轮胎充气的标准是3个气压，当时给原告的拖拉机轮胎充气时，还不到3个气压，轮胎就爆了。后来我发现原告的拖拉机车头左后轮的轮毂有旧伤，有3个裂口。事发后至今，拖拉机仍放在被告处。另查明，原告伤后到烟台市莱阳中心医院住院治疗27天，于9月24日出院，医院诊断：右股骨干骨折、开放性右胫腓骨干骨折、左胫骨平台骨折、左腓骨近端骨折，花去住院医疗费91651.45元。原告出院后又到该医院进行复查，花去门诊费用1402.6元。因此原告的医疗费共计93054.05元。事发当日被告给原告交了2万元的住院费。经一审法院委托，2017年7月14日烟台富运司法鉴定中心出具鉴定意见书，结论为：原告双下肢损伤均构成十级伤残；伤后休治时间为10个月；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月；医疗费符合本次外伤治疗原则。原告花去鉴定费2800元。双方争执焦点一：轮毂爆裂的原因以及双方对原告受伤有无过错责任？原告主张被告给轮胎充气时不当操作造成轮毂爆裂，原告上前阻止被告不当充气操作时被飞出的轮毂和内胎打伤，被告从事农机轮胎修补业务，应当具备相应的农机维修执照和资格，因此被告应赔偿原告全部损失。被告则主张其按规定在对轮胎正常充气操作时因轮毂存在裂纹且轮胎是普通轮胎致轮毂爆裂，被告已告知原告不可以靠近充气轮胎，原告趁被告不注意靠近充气轮胎被飞出的轮毂和内胎打伤，因此被告不应赔偿原告的损失。针对争议，原告提交的证据：（1）拖拉机行驶证，证明涉案拖拉机是2005年8月24日购买，事发时拖拉机已通过年审。对此，被告主张无法证实该行驶证是涉案拖拉机的行驶证，对年审情况有异议，系贴上去的。原告的拖拉机是没有车牌的报废拖拉机，且原告将拖拉机的人字轮胎改装成普通轮胎。（2）法律规定和安全操作规程，证明被告不具备农机维修执照和资格，以及未按照轮胎充气操作规程来充气。对此，被告主张法律规定与本案无关，被告已设置了警示标志，而且严格按照程序操作。被告提交的证据：（1）证人刘某到庭作证，证人主张：我在莱阳市城厢街道办事处西柳行村村后头开了个修理铺，主要是电气焊和补轮胎，已干了十多年了，原告到我处修拖拉机时认识了，我认识被告，我们是同行，离得也比较近。2015年春天原告开拖拉机到我处说轮胎爆了，让我补补，我给他补上了，当时我还看到轮圈有裂纹了，根据经验我告诉他应该去换换轮圈（就是轮毂）。后来我听说原告因为轮胎这个事受伤了。原告受伤后两三天我到现场看过，我就看到那个轮胎从我说的裂纹处断开了。（2）证人杜某到庭作证，当时我在现场，证明事发经过，以及被告告知要充气让我们走远点。（3）U盘1个，证明事发时店里的监控录像，无声音。（4）拖拉机照片，证明涉案拖拉机状况。对证人证言，原告均不认可。对监控录像，原告主张不能证明被告所主张的事实。对照片，原告主张被告无证据证明拖拉机必须用人字轮胎，原告无法确认是涉案拖拉机的零部件，事发时涉案拖拉机的零部件是合格状态。被告申请鉴定：拖拉机是否是报废拖拉机？轮圈是否存在质量问题？原告受伤与轮圈的质量问题以及轮胎充气存在什么样的因果关系？参与度有多少？因被告不能提供完整的轮毂、未联系到相应鉴定所而致鉴定不能。双方争执焦点二：原告的合理损失。原告主张的损失：医疗费93054.05元；住院伙食补助费810元（30元×住院27天）；残疾赔偿金81628.8元（城镇标准34012元×20年×12%）；误工费27955.06元（城镇标准34012元÷365天×300天）；护理费13418.43元（由原告女儿李萌、干儿张洋护理，城镇标准34012元÷365天×（27×2＋90）天）；精神抚慰金2000元；交通费500元；鉴定费2800元，以上共计222166.34元。扣除被告已支付的2万元，故要求被告赔偿202166.34元。对此，被告主张不应由我承担责任，对损失不认可。一审法院认为，关于争执焦点一，原告主张被告给轮胎充气时不当操作造成轮毂爆裂，被告主张其按规定在对轮胎正常充气操作时因轮毂存在裂纹且轮胎是普通轮胎致轮毂爆裂，均未提交充分证据，一审法院均不予采信。根据原告提供的拖拉机行驶证记载，拖拉机是使用年数10年的旧拖拉机，原告应该清楚拖拉机零部件的现状，原告对自己使用的拖拉机负有安全义务，且在被告对轮胎充气时原告自行上前靠近正在充气的轮胎，导致受伤，原告应承担主要责任。被告在给轮胎充气时，应尽到注意义务，应对车况、轮胎进行仔细检查后再充气，而不应在事故发生后才发现拖拉机车头左后轮的轮毂有旧伤，且事发时被告尚未办理自己的营业执照，没有有效阻止原告靠近正在充气的轮胎，因此，被告对原告的损伤具有过错，应负部分赔偿责任。关于争执焦点二，原告主张的交通费过高，参考其治疗情况，一审法院酌情支持100元。原告主张的精神抚慰金，不符合法律规定，一审法院不予支持。原告主张的其余损失，均于法有据，一审法院予以支持。被告已垫付的医疗费，应从其赔偿款中扣除。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告杜全合赔偿原告李小成45930元，于本判决生效后10日内一次付清。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2166元已减半收取，由原告负担1692元，被告负担474元。本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。本院认为：被上诉人经营轮胎修理部，上诉人到被上诉人处给轮胎充气，双方之间建立起服务合同关系，被上诉人作为提供服务的一方，负有一般安全注意义务，这种义务是附随于合同而产生的义务。被上诉人在给轮胎充气过程中，既未提醒上诉人远离危险，也未采取有效积极的行为制止上诉人靠近，故被上诉人未尽到安全注意义务。同时，被上诉人作为专业的维修人员，在轮胎充气之前，应当对车轮进行相应的检查，以确保轮胎充气的安全性，而被上诉人于事故发生之后，方才发现轮毂有多处裂纹。故被上诉人对于上诉人受到的人身伤害应当承担主要过错责任。涉案车辆虽使用多年，但在事故发生之前，车辆已通过有关部门的审验，故上诉人完全有理由相信自己的车辆能够满足安全使用条件，被上诉人以此为由主张上诉人的过错责任理由不成立。但是上诉人作为一名成年人，应当具备基本的安全常识，其处于危险之地却毫无防范意识，有疏忽大意的过错，对于事故的发生负次要责任。上诉人的上诉理由成立，原审对于双方当事人的过错责任的划分错误，依法应予改判。上诉人的合理损失包括医疗费93054.05元；住院伙食补助费810元；残疾赔偿金81628.8元；误工费27955.06元；护理费13418.43元；交通费100元；鉴定费2800元，以上共计219766.34元，被上诉人应当赔偿百分之六十，计131859.8元,扣除被上诉人已支付的2万元,被上诉人应当赔偿111859.8元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初4820号民事判决；二、被上诉人杜全合于本判决生效后十日内赔偿上诉人李小成111859.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2166元,由被上诉人杜全合承担1300元，上诉人李小成承担866元。二审案件受理费3384元,由被上诉人杜全合承担2030元，上诉人李小成承担1354元。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一八年九月三日书记员  王雪燕