陕西省神木市人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0881民初10215号原告：邱俊郎，男，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。被告：刘存斌，男，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。第三人：邱建彪，男，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。原告邱俊郎与被告刘存斌、第三人邱建彪案外人执行异议之诉一案，本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告邱俊郎，被告刘存斌均到庭参加诉讼。第三人邱建彪经传票传唤后无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告邱俊郎向本院提出诉讼请求：一、确认位于神木市神木镇阳崖果园东三巷1号独院内由南向北第二间房屋归原告所有。二、依法停止对（2015）神执字第01511-3号执行裁定书的执行，并解除对神木市神木镇阳崖果园东三巷1号独院内由南向北第二间房屋的执行措施。三、本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：一、神木市人民法院通过原告、被告申请法院查封第三人房屋的时间判断原告是轮候查封，并依此为由否定执行和解协议的效力，认为原告通过执行和解取得房屋所有权不能排除执行实属错误。神木市人民法院两次作出的查封裁定查封的并不是实际存在的第三人所有的房屋，而是先前房屋登记管理部门登记备案的已经被第三人拆除的不存在的房屋。2012年第三人邱建彪将阳崖果园东三排一号（产权证号：091253**）独院内的房屋拆除，进行了重新装修，并将原来的38.71平方米的院子空地修建成了房屋（即原告通过执行和解取得的房屋），故该东三排1号独院内的建筑面积也由原来的103.49平方米增加到现在的142.2平方米。我国《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。据此可知该产权证号：09125355所登记备案的房屋所有即已消灭，第三人邱建彪应及时去房屋管理部门申请注销登记，并为重新修建的房屋办理房屋产权证书。贵院所作出的两份查封裁定均只是书面的形式文件而已，不具有任何法律上的实质效力，此时应以谁先通过合法手段从第三人取得房屋所有权来确定房屋的实际权利人。原告通过法院执行法官在审查房屋实际状况的情形下与第三人达成执行和解协议并取得房屋，其合法权力应得到法律的保护。二、神木市人民法院经过评估、拍卖抵债给被告刘存斌的房产并不包括原告所有的建筑面积为38.71平方米的这间房屋，而在执行过程中却责令原告搬离自己所有的房屋，于法无据，实属错误。神木市人民法院作出（2015）神执字第01511-3号裁定书的依据是：贵院委托西安恒达房地产价格评估有限公司对位于神木市神木镇阳崖果园东三巷1号房产进行评估、三次拍卖后，按第三次保留价将房产抵债给了被告刘存斌，也即抵债给被告刘存斌的是房产评估报告中载明的房产。根据神木市人民法院拍卖依据的西安恒达评字（2015）Y076号房地产估价报告载明的估价对象的建筑面积为103.49平方米，可知被告刘存斌从保全、评估、拍卖至抵债取得的房产并不包括所有的建筑面积为38.71平方米的这件房屋。可贵院在执行过程中却强行办理原告所有的房屋内的生活设施逼迫原告父母腾房实属错误，该行为已经侵害了原告的合法权益。综上所述，原告通过与第三人达成执行和解协议取得的房屋是合法的，其权利理应得到法律的保护。原告作为涉案房屋的权利人依法提出的执行异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定的情形，可以排除执行。因此，贵院应依法停止对原告所有的神木市神木镇阳崖果园东三巷1号独院内由南向北第二间房屋的执行措施。被告刘存斌辩称，在本人申请保全第三人邱建彪的房屋时包括了土地使用证登记的全部面积，故涉案房屋是包括在内的。因第三人没有履行其偿还借款的义务，故被告申请强制执行；执行阶段对房屋进行了评估，评估的时候是按四间房屋进行评估，评估价值是50.5万元。因拍卖了三次均未拍卖成功导致流拍。执行法官建议以房抵债，但因为我没有钱返还多余的款项，当时意见没有达成一致。后于2017年5、6月份将神木市神木镇阳崖果园东三巷1号一层以房抵债于我。2017年7月6日，我又将神木市神木镇阳崖果园东三巷1号的二层拍下，因此支出371400元。第三人邱建彪用一楼的房产证贷过款，所以以房抵债后我还给银行偿还了343393.1元贷款。后法院通知我有人对涉案房屋提出执行异议。2017年11月份，神木市神木镇阳崖果园东三巷1号房屋已经登记我名下。原告系2017年12月20日左右入住涉案房屋，被告母亲发现后与原告发生了纠纷，现在原告已经搬出去了。第三人邱建彪未到庭亦未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本院作出的（2014）神民初字第05714-1号民事裁定书，对神木市神木镇阳崖果园东三巷1号房屋予以查封，该民事裁定书送至房屋管理部门的目的是只是为了禁止第三人以及其他人办理所有权转移登记以及在该房屋上设定权利负担，虽涉案房屋未包括在已登记的信息里，但该查封仍应具有公示性。该查封裁定书对于第三人邱建彪，起到了防止其对神木市神木镇阳崖果园东三巷1号一层房屋包括涉案房屋进行处分的作用，显然该查封裁定书已经产生法律效力。原告申请查封该处房产为轮候查封，因第三人与被告之间的债务尚未消灭，第三人尚无权处分涉案房屋，故原告与第三人之间的“房产冲抵债务协议书”并不能对抗本院在先的执行措施。原告提供的所谓“执行和解笔录”并无执行法官签字，该协议仅是其与邱建彪、李鲜之间的个人协议，并不具有法律效力。本院认为，本案的争议焦点为：（2014）神民初字第05714-1号民事裁定书是否将涉案房屋一并予以查封以及原告对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。首先，本院于2014年7月23日作出（2014）神民初字第05714-1号民事裁定书将神木市神木镇阳崖果园东三巷1号房屋查封，虽然第三人未在房产管理部门变更登记，但该查封仍具有公示性，原告认为查封并不包括涉案房屋不符合常理，其应意识到其中的交易风险。该民事裁定书同时对第三人邱建彪有法律效力，第三人邱建彪作为神木镇阳崖果园东三巷1号房屋的实际管理人，掌握着房屋建设情况。该裁定对第三人邱建彪来说并未将涉案房屋与其他房屋进行区分，系对神木市神木镇阳崖果园东三巷1号房屋一层整体予以查封，显然对第三人处分该处房产的行为有了对抗效力。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项规定，下列房地产，不得转让：（一）……；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；另外，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。故第三人邱建彪在本院查封包括涉案房屋的神木市神木镇阳崖果园东三巷1号房屋之后无权进行处分，且该查封已经公示，其与原告之间的以房抵债协议实属无效，并不能对抗本院对涉案房屋的执行措施，原告并无排除本院对涉案房屋执行措施的民事权益。综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第(二)项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：一、驳回原告邱俊郎的诉讼请求。二、案件受理费4600元，由原告邱俊郎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  乔广艳代理审判员  王 磊人民陪审员  刘增光二〇一八年一月十六日书 记 员  何 平