江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终1723号上诉人（原审被告）：江苏西盛建筑工程有限公司，住所地睢宁县桃岚化工园104国道北侧（消防中队对面）。法定代表人：吕方，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州新高度房地产策划有限公司，住所地徐州市中山北路金地国际****。法定代表人：陆裕昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧春娟，江苏彭祖律师事务所律师。上诉人江苏西盛建筑工程有限公司（以下简称西盛公司）因与被上诉人徐州新高度房地产策划有限公司（以下简称新高度公司）委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回新高度公司的诉讼请求，并由新高度公司承担诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定涉案合同有效错误。西盛公司开发的商品房占用的土地系集体土地，是以租赁的方式取得的使用权。西盛公司没有取得商品房开发所必须的国有土地使用权，及其他项目立项。涉案项目的建设用地规划许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可等相关手续一概没有。涉案商品房系非法建筑。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十一条，以及《中华人民共和国土地管理法》的规定，小产权房不能向非本集体成员的第三人转让或出售，因此，新高度公司委托销售的标的物是禁止或限制转让的，涉案委托合同是无效的。2、目前，新高度公司不具备计提代理佣金和溢价的条件。新高度公司认可其只是和购房户签订订购书，收取购房定金，达成购房意向，没有和购房户签订商品房买卖合同，更没有按照约定收取首付款。根据涉案代理合同约定，代理佣金及溢价按套计算，商品房成功销售后计提。商品房成功销售的界定为买受人已经签订商品房买卖合同，且买受人按买卖合同的约定缴纳首付款。目前新高度公司起诉尚不具备计提代理佣金和溢价的条件。同时涉案代理合同约定的销售溢价，违反《商品房销售管理办法》第二十八条之规定，是无效的约定。3、一审法院对新高度公司已预收佣金部分认定错误。2013年9月9日付款的1万元、10月11日支付的1万元、11月12日支付的1万元、12月10日支付的1万元，合计4万元，均应认定为新高度公司收取的佣金。被上诉人新高度公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。新高度公司一审诉讼请求：1.判令西盛公司支付新高度公司策划销售服务费67.4777万元及违约金21.5928万元（按照年利率24%，自2014年1月1日起计算至2017年5月3日止）、律师费2万元，合计91.0705元；2.本案诉讼费用由西盛公司负担。一审法院经审理查明：2013年2月26日，西盛公司与案外人睢宁县双沟镇人民政府签订《双沟镇幸福里安置小区建设项目合同》，合同约定由西盛公司全资建设安置小区，双沟镇人民政府负责办理安置房有关手续或证件。2013年5月6日，新高度公司（乙方）与西盛公司（甲方）签订了《西盛幸福里项目全程策划及销售代理合同》，约定西盛公司就其承建的西盛幸福里项目委托新高度公司提供项目策划顾问及销售代理服务事宜。合同第一条约定：商品房是包括住房、办公楼、商业用房及商铺等；商品房销售成功界定是指买受人已经签订《商品房买卖合同》且买受人已按买卖合同约定缴纳首付款。第三条双方声明和保证约定：西盛公司应办理好项目开发所需的所有手续并取得批文。第四条销售代理佣金计算及支付办法、单套底价的确定、营销推广费用、销售款项收取、开盘条件约定：可销售房源中已售出商品房方可计算销售代理佣金；新高度公司于每月5日前向西盛公司申报上月份销售业绩，西盛公司应于每月10日前予以签字确认，若逾期未签字确认则视为已经认同该销售业绩表；每套住宅楼代理佣金=该套住宅楼合同总额乘以1.5%；每套商业房代理佣金=该套商业房合同总额乘以1.5%；每套商品房超出底价部分（简称溢价）：（实际销售单价-单套底价）乘以每套商品房合同面积，代理佣金和溢价按套计算，商品房成功销售后计提；双方确定每套商品房溢价的分配比例是西盛公司80%，新高度公司20%；西盛公司任何抵款部分计入正常销售，新高度公司正常服务，销售佣金和溢价正常结算；双方确定住宅楼单套底价的平均价为2050元/平方米，商业房单套底价的平均价为3900元/平方米，商业及住宅楼单套底价由新高度公司在开盘一个月内制定经双方签章确认后形成合同附件；本项目的营销推广费用由西盛公司直接商洽并实施和付款；新高度公司工作人员不得经手客户缴纳的购房款项，所有的销售款项必须由西盛公司指派的财务人员收取，并由西盛公司出具收据或者正式的商品房销售专用发票；第十条合同期限、合同变更、合同终止条款约定：本合同签订之日起至本项目西盛公司委托新高度公司销售代理的全部房源销售达90%时结束。第十一条违约责任条款约定：西盛公司延期支付销售代理费且超过10日的，应每日按照应付销售代理佣金的千分之一标准支付新高度公司迟延履行违约金；如超过20日的，新高度公司可以解除合同，西盛公司应立即支付新高度公司应得的已销售部分的销售代理费，并承担违约责任。合同签订后，新高度公司派驻工作人员到幸福里小区驻场销售并进行了策划宣传。在合同履行期间，西盛公司通过银行转账的方式陆续向新高度公司支付了一部分费用，该费用附有相关若干具体明细单，分别是：2013年8月13日1.3万元（包括苏Ｃ×××**车费3000元、代理佣金1万元）；2013年9月9日1.85万元（包括9月份广告费5500元、未注明事由款项1万元、苏Ｃ×××**车费补贴3000元）；2013年10月14日1.3万元（包括车费、油费3000元、营销费用1万元）；2013年11月14日2.1万元（包括杂志广告费1.1万元、销售预付款1万元）；2013年12月16日1.55万元（包括营销预付款1万元、杂志广告费用5500元）；2014年2月13日10万元（备注新高度佣金）；2015年9月29日5万元（备注代理佣金），以上共合计231000元。涉案代理销售关系结束后，西盛公司又向新高度公司介绍了其关联公司即盛志公司开发的观音时代广场项目。2016年4月6日，新高度公司与案外人盛志公司签订了《观音时代广场项目全程销售代理及招商合同》，约定盛志公司委托新高度公司提供项目策划顾问及销售代理服务事宜。2017年1月6日，新高度公司和西盛公司就幸福里小区项目的销售代理费用进行对账结算，新高度公司的业务经理张峰通过QQ聊天工具与西盛公司的杨娇相互之间发送了幸福里小区的相关账务明细，该明细表里包括幸福里小区商铺已售房源统计（沿104大产权）、幸福里小区已售房源签约情况、幸福里小区各类房源抵款情况、幸福里小区销售佣金明细。2017年1月9日，杨娇告知张峰“幸福里的帐我这边弄完了，明天你过公司来我们再对对”。后杨娇对幸福里小区商铺已售房源统计（沿104大产权）、幸福里小区已销售房源签约情况等均在新高度公司提供的明细表上用红色签字笔进行了修改和标注，故对新高度公司依据杨娇修改之后的销售房源的面积10257.88平方米、总价33550542元而计算出来的佣金503258元、溢价271519元，共计774777元，该院依法予以确认。另外，新高度公司与西盛公司在签订合同时，均知晓涉案西盛幸福里小区项目未取得相关规划、土地等手续。一审法院认为：一、关于新高度公司与西盛公司之间签订的《西盛幸福里项目全程策划及销售代理合同》的效力问题。首先、该合同是新高度公司与西盛公司双方当事人的真实意思表示，双方在订立合同时均了解涉案项目未取得相关手续，但仍然签订了委托代理销售合同，该合同内容并不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背双方真实意思的情形。其次，本案新高度公司与西盛公司之间是一种委托代理关系，西盛公司虽抗辩称涉案房源的建设未取得相关必要手续，但该院认为，无论新高度公司与西盛公司双方合同中约定的涉案房屋是否取得相关的手续，均不影响双方当事人之间所签订的销售代理合同的效力。二、关于西盛公司应否支付新高度公司佣金及佣金数额应如何确定的问题。1、西盛公司抗辩称，根据合同约定，涉案房屋销售成功的界定是买受人已经签订《商品房买卖合同》，且买受人已按买卖合同的约定缴纳首付款，在该条件未有成就的情况下，西盛公司不应当支付新高度公司佣金。对西盛公司的该抗辩观点，该院认为，依据双方在合同第三条3.1.2项中明确约定“甲方（西盛公司）应办理好项目开发所需所有手续并取得批文，并承诺上述文件真实、合法、有效”，可见就涉案房屋土地、规划等手续的取得是西盛公司的义务，并不是新高度公司的义务。在新高度公司依据合同约定履行了对涉案房屋的策划、广告宣传、协助西盛公司收取若干款项、承担销售人员的薪酬等诸多义务的情况下，西盛公司亦应当按照合同约定及时足额的支付新高度公司相应的佣金。综上所述，无论本案所涉的合同是否有效，西盛公司均应当对新高度公司根据双方约定为西盛公司销售房屋的行为支付对价。2、关于佣金数额的计算标准问题。从合同约定看，新高度公司的合同义务包括营销策划和代理销售，策划的目的是为了销售，销售的目的是为了取得代理费用和收益分成。从合同履行情况看，新高度公司在策划销售工作中，西盛公司并未就销售价格提出过异议，而西盛公司亦从销售房屋的款项中获得了利益。新高度公司提供的其公司业务经理张峰与西盛公司杨娇的结算凭证是双方计算佣金的主要依据，该明细表中包括楼号、房号、面积、单价、总价、客户姓名、认购日期、签约日期、数额等，该明细表是经西盛公司的杨娇审核修改后形成的，与新高度公司提供的其他证据相互印证，足以证明新高度公司诉讼主张的成立。虽然西盛公司亦向该院提供了53套销售房源的明细，但该明细系西盛公司自行制作，且与西盛公司第一次庭审中陈述的已销售62套房源相互矛盾，根据证据证明力规则，新高度公司所提供证据的证明力显然要大于西盛公司提供的证据。故新高度公司要求西盛公司支付佣金的诉求应予支持。对于新高度公司主张的佣金数额，该院认为：1、对于2013年8月13日1.3万元中的1万元，因明确表明是代理佣金，该院依法予以确认，该费用应从新高度公司诉请的数额中予以扣除；2、对于2013年9月9日的1万元，因未有写明该款的实际用途，且新高度公司不予认可，故对西盛公司关于该笔款项应当从新高度公司的佣金中予以抵扣的抗辩意见，该院不予采信。3、对于2013年10月11日曹桂君支取的1万元“营销费用”及2013年12月10日曹桂君支取的1万元“营销预付款”，因单据上载明了系营销款项，依据新高度公司与西盛公司双方在合同第四条4.4项关于营销推广费用的约定，应由西盛公司承担，故不应当从西盛公司应支付给新高度公司的佣金中予以抵扣；4、关于2013年11月12日的销售预付款1万元，虽然载明了是“销售预付款”，但与佣金和营销推广费用均非同一性质，故亦不应抵扣佣金。5、对于2014年2月13日西盛公司通过网银转账给新高度公司的法定代表人陆裕昌的10万元，因明确表明是“新高度佣金”，且新高度公司对此亦认可是本案代理佣金，并已在其诉请的数额中予以扣除，该院依法予以确认；6、对于2015年9月29日西盛公司通过网银转账给新高度公司公司账户的5万元费用，新高度公司认为该费用系案外人盛志公司支付给新高度公司的观音时代广场策划销售的佣金，与本案无关，西盛公司对此予以认可，该院依法予以确认。7、关于西盛公司提供的其他广告费、杂志费明细单属于双方合同约定的营销费用，按约应由西盛公司自行承担；8、关于车费补贴和油费，西盛公司亦认为不应予以抵扣，该院依法予以确认；四、关于西盛公司应否支付新高度公司溢价款问题。西盛公司抗辩认为，根据《商品房销售管理办法》第二十八条的规定：“受托房地产中介服务在代理销售商品房时不得收取佣金以外的费用”，新高度公司不得提取溢价。该院认为，《商品房销售管理办法》属于部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于若干问题的解释（一）》第四条之规定，上述部门规章不能作为认定双方关于溢价条款约定无效的依据。西盛公司虽抗辩称双方并未就单套底价签章确认形成合同附件，但在销售房产过程中，西盛公司也无证据证明其就新高度公司按照合同约定的住宅楼单套底价的平均价为2050元/平方米、商业房单套底价的平均价为3900元/平方米的销售价格提出过异议。综上，西盛公司关于不应支付溢价的抗辩观点，该院依法不予采信。五、关于西盛公司应否支付新高度公司违约金的问题。合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式”。本案中，新高度公司与西盛公司双方在《西盛幸福里项目全程策划及销售代理合同》第十一条违约责任中约定：“甲方延期支付销售代理费且超过10日的，应每日按照应付销售代理佣金的千分之一标准支付乙方迟延履行违约金”，该约定系新高度公司与西盛公司双方对因违约产生的损失赔偿额的计算方法，应属有效。但新高度公司在庭审中未提供其损失的证据，综合全案，该院认为新高度公司主张的违约金应自双方对账之日即2017年1月10日后的10天履行期限结束后开始，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至新高度公司诉讼之日较为妥当。关于新高度公司诉请的律师费，因合同中对此未有约定，且新高度公司未有向该院提供委托代理合同，也未提供其已经支付该费用的票据，西盛公司对此不予认可，该院依法不予支持。综上，一审法院判决：一、江苏西盛建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付徐州新高度房地产策划有限公司策划销售服务费664777元及违约金（自2017年1月21日起，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2017年5月3日徐州新高度房地产策划有限公司起诉之日止）；二、驳回徐州新高度房地产策划有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1、涉案销售代理合同是否有效；2、西盛公司应否向新高度公司支付佣金和溢价；3、一审法院认定的已付佣金数额是否正确。本院认为：一、关于涉案销售代理合同的效力问题。认定涉案销售代理合同是否无效，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定进行判断。本案中，西盛公司主张涉案销售代理合同无效的理由为合同约定委托销售的商品房未取得开发所需的审批手续，该商品房系非法建筑。对此，本院认为，虽然双方当事人在签订涉案销售代理合同时西盛公司尚未办理好项目开发所需的审批手续，但双方当事人已在合同中约定西盛公司负有办理审批手续的义务，不能以此为由认定该委托代理合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形。故西盛公司主张涉案合同无效，没有事实与法律依据，本院不予支持。二、关于西盛公司应否向新高度公司支付佣金及溢价的问题。首先，涉案销售代理合同签订后，新高度公司履行了对涉案房屋策划、广告宣传、派出销售人员驻场代理销售等合同义务。西盛公司的工作人员杨娇亦对新高度公司完成的工作业绩进行了确认，故新高度公司已按合同约定履行合同义务，西盛公司应当按照合同约定支付佣金及溢价。其次，西盛公司抗辩不应支付佣金及溢价的理由：一是涉案合同溢价条款无效；二是涉案房屋尚未签订商品房买卖合同，不能认定为销售成功，计提佣金、溢价的条件尚未成就。对此，本院认为，《商品房销售管理办法》第二十八条“受托房地产中介服务在代理销售商品房时不得收取佣金以外的费用”的规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项中的“法律、行政法规的强制性规定”，故西盛公司以此为由主张涉案合同中的溢价条款无效，于法无据，本院不予支持。涉案合同明确约定办理商品房开发所需的审批手续系西盛公司的合同义务。在西盛公司未能完成该项合同义务的情况下，新高度公司无法与买受人签订商品房买卖合同。故因西盛公司未能履行合同义务，导致合同约定的佣金、溢价提取条件无法成就，应视为佣金、溢价提取的条件已经成就。综上，一审法院判决西盛公司支付新高度公司佣金、溢价，有事实与法律依据，并无不当。三、关于一审法院认定的已付佣金数额问题。西盛公司主张其于2013年9月9日支付的1万元、10月11日支付的1万元、11月12日支付的1万元、12月10日支付的1万元，合计4万元，均应认定为新高度公司收取的佣金。对此，本院认为，西盛公司虽然提供了上述4万元的付款凭证，但新高度公司不认可系支付的涉案佣金。涉案合同除约定佣金之外，还约定西盛公司应承担营销推广费、故西盛公司还应提供证据证明上述款项系支付的涉案佣金。西盛公司未能举证证明上述4万元款项的付款性质，故西盛公司主张上述4万元应认定为已付佣金，证据不足，本院不予采信。综上，上诉人西盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10448元，由上诉人江苏西盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  汪佩建审判员  孟文儒二〇一八年九月十九日书记员  范 璐