福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽04民终127号上诉人（原审原告）：林冬成，男，1963年1月5日出生，汉族，住福建省大田县。委托诉讼代理人：姚军，福建宏岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玉秀，女，1955年3月10日出生，汉族，住福建省大田县。委托诉讼代理人：张通堂（系陈玉秀配偶、本案原审被告），男，1953年12月6日出生，汉族，住福建省大田县。被上诉人（原审被告）：苏起窍，男，1962年10月9日出生，汉族，住福建省大田县。委托诉讼代理人：李水莲，福建万天律师事务所律师。原审被告：张通堂，男，1953年12月6日出生，汉族，住福建省大田县。上诉人林冬成因与被上诉人陈玉秀、苏起窍、原审被告张通堂民间借贷纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林冬成及其委托诉讼代理人姚军，被上诉人苏起窍的委托诉讼代理人李水莲，原审被告张通堂并作为上诉人陈玉秀的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林冬成上诉请求：撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1547号民事判决第二项，改判陈玉秀与张通堂共同偿还借款本金100万元及利息1701160元，合计2681160元，并支付从2017年8月1日起至判决指定的履行期限届满之日止的利息（按月利率2%计算）；判决苏起窍对上述款项承担连带清偿责任；二审案件受理费由陈玉秀、苏起窍负担。事实和理由：一、本案借款应当认定为张通堂与陈玉秀的夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。一审认定随意扩大司法解释的内容与含义，且按一审认定，本案借款系张通堂经营煤炭资金周转，张通堂经营煤炭生意的收益归夫妻共同所有，也应当认定为夫妻共同债务，由陈玉秀共同偿还。二、一审认定苏起窍不应当承担连带清偿责任，适用法律错误，苏起窍应当承担连带清偿责任。1.一审认定“至今未办理抵押登记手续，故本案的抵押合同未生效”与法律规定不符。本案房屋的担保，虽然没有办理抵押登记，但《物权法》第十五条规定“未办理物权登记的，不影响合同效力”，因此苏起窍的抵押合同有效，苏起窍至今未办理抵押登记，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，苏起窍应当承担违约责任，即在担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。2.一审认定张通堂2016年4月30日出具借条的行为是“借新还旧”的借贷行为，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，系认定事实错误及适用法律错误。首先，张通堂于2016年4月30日出具借条的行为并非“借新还旧”，而是张通堂对尚欠林冬成多笔借款本息的结算确认，只是对之前借款关系另一种形式的记载，是将债务数额（特别是利息）进行结算确认，也就是一种对账行为，并没有产生两个独立的法律关系。第二，并不存在2016年4月30日张通堂重新向林冬成借款用于偿还旧借款的事实，一审的认定没有事实依据。根据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同，自贷款人提供借款时生效。本案2016年4月30日张通堂出具借条，但林冬成此时并未实际提供新的借款，双方之间并未形成生效的新借款合同关系，也就不能消灭原借款合同关系，林冬成的原主债权尚存在，苏起窍的担保责任也不能免除。第三，张通堂于2016年4月30日出具借条，并非“重新”出具，原借条并没有作废，借条第④项明确注明“借款单原件作附件使用”，原借条继续有效。第四，一审适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定是适用法律错误。该法条的适用对象是针对借新合同的保证人，在不知道有旧贷的情况下，不承担借新合同的保证责任，而不是针对原借款合同的保证人。第五，张通堂于2016年4月30日出具借条的行为，客观上只是以新的形式对尚欠的借款本息进行确认，本质上是原借款关系的一种证据。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条规定，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。”2016年4月30日张通堂出具“借条”，没有对原借款内容作出任何变动，即没有增加保证人的责任，如果按一审认定为新的借款关系，也因双方未实际履行，因此苏起窍应当承担担保责任。陈玉秀辩称，1.陈玉秀账户和张通堂的账户没有关系，没有数据往来。张通堂向林冬成借款其不知情。林冬成要求用陈玉秀的房产做抵押过户给林冬成，陈玉秀不同意。张通堂借款的钱仅用于他的煤炭经营生意所需，生意的收入不用于家庭开支。陈玉秀和张通堂夫妻之间有口头约定财产分开，各自方的红白喜事各自承担，各自的债务各自负责。2.根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释[2018]2号）第一条的规定，“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”张通堂所负的债务，陈玉秀本人没有签字在事后也没有追认等共同意思表示这个为夫妻共同债务。综上所述，林冬成起诉陈玉秀于法无据，应驳回林冬成对陈玉秀的起诉。苏起窍辩称：1.本案的抵押合同没有生效，抵押权未设立，苏起窍不构成违约，无须与张通堂承担连带清偿责任。虽然2007年12月7日苏起窍在张通堂出具的100万元的借条上写明以其房产提供抵押担保，同时愿为该借款提供连带责任担保。但是双方并未办理抵押登记手续，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。另，依据最高人民法院的有关规定，应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立。所以本案的抵押合同未生效，抵押权不成立。林冬成关于物权法第15条“未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定这是断章取义的做法。该法条全文是这样的：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”关于抵押权，物权法另有规定，其中物权法187条规定，以房屋抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案因为没有办理抵押登记手续，所以抵押权未设立，抵押合同也就不生效，谈不上苏起窍违约。更何况当时林冬成没有要求苏起窍去办理抵押登记，其也没有证据证明有要求苏起窍去办理抵押登记。所以林冬成关于因未办理抵押登记而要求苏起窍承担违约责任，并在担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任的说法没有事实和法律依据，不应予以支持。2.2016年4月30日，张通堂重新出具166万元借条的行为是“借新还旧”的借贷行为，苏起窍没有在该借条上签名，无须承担保证责任。2016年4月30日，张通堂重新出具166万元的借条载明：“本人向林冬成借现金人民币壹佰陆拾陆万元整，（1）其中叁拾万元的利息已结至2014年12月31日，（2）壹佰叁拾陆万元的利息已结至2008年12月31日……借款单原件作附件用”。这笔借款虽然在当时无实际款项往来，但也相当于将166万元借过来的同时，出具166万元的借条，又同时将166万元还回去，以此偿还之前的几笔借款。该笔借款的目的是偿还之前的几笔借款。实为“借新还旧”，以新的债权凭证抵销旧的债务。即之前的几笔债务已被新的债务抵销了，双方形成新的借贷关系。苏起窍未在新的166万元的借条上签名，没有为新的借贷提供担保，无须为新的借贷承担保证责任。且依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案苏起窍并不知道张通堂重新出具借条这一行为，所以苏起窍也无须承担保证责任。林冬成关于166万元的借条是“张通堂对尚欠林冬成多笔借款本息的结算确认”的观点以及关于“双方之间未形成新借款合同关系，不能消灭原借款合同关系，林冬成的原主债权尚存在”的观点不能成立。如果这仅仅是借款本息的结算确认，张通堂无须重新出具借条，只须出具对账单或欠条就行了。2016年4月30日张通堂重新出具166万元借条后，旧的借款单原件仅仅作附件使用，双方自然形成了新的债权债务关系，原借款合同关系当然就结束。林冬成不可能既凭2016年4月30日这张166万元的借条向债务人主张权利，又凭之前的几张旧借条向债务人主张权利。所以2016年4月30日张通堂出具166万元借条后抵消了之前旧的债务，苏起窍没有在新的借条上签字，没有为新的借贷提供担保，无须承担保证责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张通堂辩称，同意一审判决。林冬成向一审法院起诉请求：1.张通堂、陈玉秀共同偿还借款本金1000000元及利息1701160元（从2009年1月1日起至2017年7月30日，按月利率2%计算），合计2701160元，并支付从2017年8月1日起至被告实际还清借款之日止的利息（按月利率2%计算）；2.苏起窍对上述款项承担连带清偿责任。一审法院查明的事实：张通堂因经营煤炭生意缺乏资金陆续多次向林冬成借款。2007年12月7日，张通堂向林冬成借款1000000元（该款转入张通堂指定的张祖权银行账户），并约定利息按月利率3%计算。同日，张通堂出具借条一份予以确认，担保人苏起窍在借条上注明：“本人愿将玉山路116号房屋所有权证（03945号）、土地使用证（0139号）为张通堂向林冬成借款壹佰万元提供担保，并承担连带经济责任”，苏起窍作为担保人签名并捺手印予以确认。截至2008年12月31日，张通堂仅支付了利息378840元。2016年4月30日，林冬成与张通堂经结算，张通堂共结欠林冬成借款1660000元。同日，张通堂重新出具借条一份予以确认，该借条载明：“本人向林冬成借现金人民币壹佰陆拾陆万元整：①其中叁拾万元的利息已结至2014年12月31日止；②壹佰叁拾陆万元的利息已结至2008年12月31日止；③利息标准按原借款单计算；④借款单原件作附件使用”。借款人张通堂在借条上签名并捺手印予以确认。此后，张通堂未再偿还款项给林冬成。截至2017年7月30日，张通堂尚欠林冬成借款本金1000000元及利息1681160元（扣除林冬成自认的张通堂已付利息378840元，按月利率2%计算），合计2681160元。一审法院另查明，苏起窍提供抵押的位于大田县均溪镇玉山路116号的房产至今未办理抵押登记手续。张通堂、陈玉秀于1976年11月10日办理结婚登记手续。一审中双方当事人争议的焦点为：1.本案借款是否还清；2.苏起窍是否承担保证责任。一审法院认为，一、关于本案借款是否还清的问题。从林冬成向一审法院提交的张通堂分别于2007年4月12日、16日、23日出具的借条内容来看，三笔借款金额均为200000元，合计600000元，而张通堂偿还给林冬成妻子苏爱清543300元及转入傅源源账户92600元的日期分别为2008年1月8日、2008年5月26日。2016年4月30日，林冬成与张通堂经结算，张通堂确认结欠林冬成借款1660000元，并重新出具借条给林冬成，该份借条内容明确载明：“……其中壹佰叁拾陆万元的利息已结至2008年12月31日止……”。张通堂在2016年4月30日重新出具借条之后并未再偿还款项给林冬成。因此，张通堂辩称本案借款本息已还清的理由不能成立，不予采纳。张通堂偿还给林冬成妻子543300元及转入傅源源账户的92600元应认定为偿还2007年4月12日、16日、23日三笔借款的债务，并非偿还本案借款。二、关于苏起窍是否承担保证责任的问题。2007年12月7日，虽然苏起窍在的房产为张通堂向林冬成借款1000000元提供抵押担保，同时愿为本案借款提供连带责任保证，但双方至今未办理抵押登记手续，故本案的抵押合同未生效。从张通堂于2016年4月30日向林冬成重新出具1660000元的借条内容可以证实：张通堂重新出具借条的行为可视为借款人以新的债权凭证抵销旧债务，是“借新还旧”的借贷行为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，苏起窍未在2016年4月30日新借条上签字，林冬成亦未提交证据证明苏起窍知道或应当知道张通堂重新出具借条的情况。因此，苏起窍不应当承担保证责任。一审法院认为，林冬成与张通堂之间因借贷而产生的债权债务关系明确、合法，张通堂应当偿还借款。林冬成主张按月利率2%计算利息，不违反法律规定，故林冬成要求张通堂偿还借款本金1000000元及利息1681160元，并支付从2017年8月1日起至本判决指定的履行期限届满之日止利息（按月利率2%计算）的诉讼请求，其理由成立，予以支持。对林冬成主张利息过高部分的诉讼请求，其理由不能成立，不予支持。鉴于张通堂系因经营煤炭资金周转困难向林冬成借款，可以认定上述借款并非用于张通堂与陈玉秀夫妻日常生活开支，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释㈡》第二十四条第一款规定，本案借款应认定张通堂个人债务，陈玉秀不应共同承担偿还责任，故林冬成要求陈玉秀共同承担偿还责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。苏起窍未在张通堂于2016年4月30日出具的借条上签名，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条规定，不承担本案的民事责任。陈玉秀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其主动放弃诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释㈡》第二十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张通堂应在判决生效后六十日内向林冬成偿还借款本金1000000元、利息1681160元，合计2681160元，并支付从2017年8月1日起至本判决指定的履行期限届满之日止的利息（按月利率2%计算）；二、驳回林冬成的其他诉讼请求。案件受理费28489元，由林冬成负担211元，张通堂负担28278元。二审中，当事人没有提交新证据。林冬成对一审查明的事实中有关张通堂“重新出具借条”的表述有异议，认为应表述为“张通堂出具借条一份予以确认”。对双方当事人无争议的其他事实，本院予以确认。二审中双方当事人争议的焦点为：1.涉案债务是否夫妻共同债务、陈玉秀是否应与张通堂共同承担还款责任；2.苏起窍就涉案100万元借款是否应承担连带清偿责任。对此，本院分析认定如下：一、关于涉案债务是否夫妻共同债务、陈玉秀是否应与张通堂共同承担还款责任的问题二审庭审中，林冬成陈述张通堂于2016年4月30日向其出具总额为166万元的借条包含以下几笔借款：2007年12月7日借款100万元（即本案讼争借款）、2010年5月3日借款30万元（另案起诉）、2008年5月26日借款11万元（未起诉）、2005年8月1日借款25万元（未起诉），该陈述与前述166万元借条载明的“借款单原件作附件使用”能够相互印证。张通堂对该借条所涉166万元借款金额无异议，仅对借款的组成提出异议，但并未提供相应证据予以支持。一审法院就张通堂关于其已还清涉案借款的抗辩作了分析认定，确认张通堂在2016年4月30日出具借条之后并未再偿还款项给林冬成、判决张通堂承担还本付息的责任，张通堂对此未提出上诉，故本院就林冬成与张通堂间存在涉案100万元民间借贷法律事实予以确认。最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者属于夫妻双方共同意思表示的除外。”夫妻共同生产经营主要是指由夫妻共同决定生产经营事项，或者虽由一方决定但另一方进行了授权的情形，对于是否属于夫妻共同生产经营还应根据经营活动的性质及夫妻双方在其中的地位作用等综合认定。涉案借款系张通堂因经营煤炭生意资金周转需要所借且产生于张通堂与陈玉秀婚姻关系存续期间，对此，双方当事人均无异议，但张通堂主张所借款项仅用于其个人煤炭经营生意所需、陈玉秀并未参与经营且不赞同其从事煤炭经营，陈玉秀就此也进行了抗辩。根据前述司法解释规定，林冬成应就涉案借款系用于张通堂与陈玉秀夫妻共同生活、共同生产经营或者属于夫妻双方共同意思表示承担举证责任。林冬成未能提供证据证明陈玉秀与张通堂共同决定煤炭经营事项或陈玉秀授权张通堂从事相关经营活动，亦未能证明经营收益用于张通堂、陈玉秀夫妻共同生活，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院认定涉案借款为张通堂个人债务、陈玉秀不应承担共同偿还责任并无不当，本院予以确认。二、关于苏起窍就涉案100万元借款是否应承担连带清偿责任的问题涉案100万元借款产生于2007年12月7日，借贷双方未就还款期限作出约定，苏起窍作为担保人在借条上注明：“本人愿将玉山路116号房屋所有权证（03945号）、土地使用证（0139号）为张通堂向林冬成借款壹佰万元提供担保，并承担连带经济责任”，未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”从查明的事实看，张通堂经营失败身负巨额债务，致使涉案借款本金至今尚未得到清偿，利息仅支付至2008年12月31日。林冬成与张通堂均陈述涉案借款产生后林冬成多次向张通堂主张还款，二人于2016年4月30日就张通堂尚欠多笔借款本息情况进行确认并书写了总金额为166万元的借条，应视为林冬成于2016年4月30日就涉案100万元借款向张通堂主张权利。各方当事人对于涉案借款产生后林冬成是否向保证人苏起窍主张承担保证责任的说法虽然不尽一致，但二审庭审中，林冬成明确表示2016年4月30日当天未能与苏起窍取得联系，此后也未向苏起窍主张承担保证责任。时隔1年3个月后林冬成因涉案纠纷于2017年8月8日提起诉讼，根据前述法律规定，林冬成未在宽限期届满之日起六个月内要求苏起窍承担保证责任，则苏起窍的保证责任得以免除，故苏起窍就涉案借款不应承担连带清偿责任。一审法院就苏起窍无需承担保证责任的认定正确，但说理及适用法律不当，本院予以纠正。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。林冬成与张通堂之间民间借贷事实清楚、证据充分，如前分析，涉案借款为张通堂的个人债务，故林冬成要求陈玉秀与张通堂共同偿还借款本息的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。林冬成关于要求苏起窍对涉案债务承担连带清偿责任的上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，林冬成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽在说理及适用法律上欠妥，但认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28489元，由林冬成负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞 峰审判员 吴 树 辉审判员 林 炬 火二〇一八年一月三十日书记员 林慧（代）附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。