山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终4220号上诉人（原审原告）：山西天润煤化集团有限公司，住所地山西省临汾市浮山县。法定代表人：张瑞，执行董事。委托诉讼代理人：仪江勇，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：于加华，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南冶金化工设备有限公司，住所地济南市。法定代表人：王登富，董事长。委托诉讼代理人：李静，济南长清恒信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘昌华，男，1964年10月5日出生，汉族，该公司员工，住济南市。原审第三人：武真龙，男，1966年10月24日出生，汉族，住山西省临汾市。委托诉讼代理人：秦进，山西师达律师事务所律师。原审第三人：连九成，男，1951年10月9日出生，汉族，住山西省乡宁县。原审第三人：山西九成焦化有限责任公司，住所地山西省乡宁县。法定代表人：连九成，董事长。上诉人山西天润煤化集团有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人济南冶金化工设备有限公司（以下简称冶金公司）、原审第三人武真龙、连九成、山西九成焦化有限责任公司（以下简称九成公司）执行异议之诉一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天润公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持天润公司的诉讼请求；2、依法判令由冶金公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定的事实不清、证据不足、适用法律错误，一、一审判决与已生效的山东省高级人民法院（2016）鲁执监23号执行裁定书明显相悖。二、一审判决仅凭工商登记档案中的《资产评估委托方承诺函》、《资产评估报告书》中部分内容即认定连九成在2003年10月份增资3238万元“属于在增资过程中未全面履行出资义务”的事实和法律依据不足。三、一审判决加重了武真龙和天润公司在受让股权时对股权瑕疵的审查义务，武真龙和天润公司在受让连九成所持有的九成公司的股权时已经尽到了审慎的审查义务。四、武真龙对于所应当支付给连九成的股权转让款已经依法行使了法定抵销权，一审判决混淆了法定抵销和约定抵销的概念，武真龙无须与连九成达成合意即可行使法定抵销权。五、一审判决适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第四款和第十八条之规定，冶金公司应当通过审判程序向瑕疵出资股权的受让人主张权利。2.未履行或者未全面履行出资义务的股东对公司债务不能清偿的部分才承担补充赔偿责任，本案中九成公司的资产并未被执行完毕。3.依据相关司法解释规定，不能直接在执行程序中将瑕疵股权转让的受让人追加为被执行人，债权人可以通过审判程序要求瑕疵股权受让人承担相应法律责任。冶金公司辩称，天润公司的上诉理由不能成立，一审判决应予以维持。一、2003年10月10日，连九成以公司的资产3238万元作为个人资产，虚假验资，事实非常清楚，见工商登记材料54页至102页，股东连九成未履行出资义务，追加为被执行人承担民事责任，具有事实和法律依据。二、天润公司明知或者应当知道原股东连九成虚假出资，而接受股权转让，依据《公司法》解释三的规定，天润公司对股东连九成虚假出资部分承担连带责任具有法律依据。武真龙述称，冶金公司称在工商登记的证据54页至102页，其主要依据就是资产评估委托方承诺函和委托书这两份证据，是当时公司盖章，而不是连九成，就认为该评估的资产是公司的资产，而不是连九成的个人资产，但是在这个证据里面第56页，有一个股东会决议和57页有一个申请，反应这里面的资产是连九成的个人资产。因为本次增资发生在2003年的11月，根据当时《公司法》的规定，，股东增资必须经过验资机构的验资，而本次增资已经经过临汾华兴会计事务所进行了验资，并出具了验资报告，在临汾工商局进行了变更登记。所以说该增资程序是合法的。退一步讲，即使法院认定本次增资出资不实，根据《公司法》的规定，也应该由验资机构承担责任。连九成、九成公司未作陈述。天润公司向一审法院起诉请求：1.依法判令不得追加天润公司为（2013）长执字第29号案件的被执行人3执异20号执行裁定书第二项；2.判令冶金公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实,天润公司原名山西天润煤化投资有限公司。冶金公司与九成公司因履行2005年1月签订的承揽合同产生纠纷，冶金公司将九成公司诉至一审法院，诉讼中双方达成一致调解意见，一审法院于2012年4月10日作出（2011）长商初字第1638号民事调解书，确定九成公司欠冶金公司设备款1497288元，调解书约定了九成公司分别于2012年8月30日前和2012年12月30日前分两次还清，逾期不还则应支付违约金30万元。后九成公司未按时履行付款义务，冶金公司向一审法院申请强制执行，执行过程中，经当事人申请，一审法院作出（2017）鲁0113执异20号执行裁定书，裁定将天润公司、武真龙、连九成追加为被执行人，天润公司对该裁定不服，提起本案诉讼。另查，九成公司原名乡宁县尉乡焦化有限责任公司，2003年9月18日，乡宁县尉乡焦化有限责任公司向华兴会计师事务所出具《资产评估委托方承诺函》，载明：“因我们增加注册资本的需要，特委托贵公司对我们委托评估的资产进行评估，为保证资产评估能客观、公正、合理的进行，我们承诺如下，并承担相应的法律责任：……4、此次提供的资产清查评估明细表中参与评估的资产均属我们合法拥有，如存在产权争议，由此引起的一切后果均由我们承担一切责任。……”。该《承诺函》落款盖有乡宁县尉乡焦化有限责任公司印章以及连九成的签字和签章。2003年9月28日，乡宁县尉乡焦化有限责任公司向临汾华兴会计事务所出具《委托书》，载明：“因我们增加注册资本，特委托贵所对我们公司投入的固定资产进行评估。”2003年10月10日，临汾华兴会计事务所出具乡宁县尉乡焦化有限责任公司《资产评估报告书》（临汾华兴评报字［2003］第0090号），其中载明“……二、资产占有方：乡宁县尉乡焦化有限责任公司……四、评估范围与对象：乡宁县尉乡焦化有限责任公司委托评估的存货1项，在建工程5项，房屋建筑物16项，机器设备26项，车辆5项，详见资产清查评估明细表……八、评估结论：评估价值为40001688元……”。2003年10月13日，临汾华兴会计事务所有限公司出具乡宁县尉乡焦化有限责任公司《验资报告》，其中载明：“……贵公司原注册资本为人民币7620000元，……根据临汾华兴会计事务所出具的临汾华兴评报字［2003］第0090号资产评估报告书，经我们审验，截止2003年10月10日止，贵公司已收到连九成股东缴纳的新增注册资本合计人民币3238万元，占比例100%。出资方式为实物资产。……”。所附《验资事项说明》中载明：“……截止2003年10月10日，贵公司及全体股东已将评估确认的实物资产增值部分32381688元中的32380000元申请增加注册资本，其余1688元转入资本公积。……”。公司股东出资情况为连九成3914万元，连福成45万元，乔焕章26万元，张耀文15万元。2005年12月7日，尉乡焦化公司增加注册资金1000万元，其中连九成出资86万元，连福成出资205万元，张克发出资224万元，张耀文出资485万元。后公司名称变更为九成公司，股权构成变更为连九成4000万元，连福成250万元，张克发250万元，张耀文500万元。2009年3月31日，九成公司注册资金变更为12000万元，增资7000万元全部由连九成认缴，出资方式为货币。2009年9月1日，连九成将其出资部分占九成公司51%的股权6120万元转让给武真龙，同年9月10日，武真龙将该股权转让给天润公司。至此，九成公司股东出资情况为：天润公司6120万元、连九成4880万元、连福成250万元、张克发250万元、张耀文500万元。对于天润公司受让武真龙持有的九成公司51%股权未支付对价的事实当事人均无异议，但天润公司称武真龙系天润公司的股东，转让股权无需支付对价。对于武真龙自连九成处受让该股权时是否支付对价，武真龙称因九成公司欠其借款本金6000万元及利息，股权对价以此债权进行抵销，视为已经支付对价，为此向一审法院提交临汾中院作出（2011）临民初字第00131号和（2011）临民初字第00132号民事判决；冶金公司对证据的真实性无异议，但认为不能证明是否已经支付对价。一审法院认为,本案冶金公司申请强制执行的依据是已经生效的（2011）长商初字第1638号民事调解书确定的其与九成公司之间承揽合同形成的债权债务关系，但该合同签订于2005年1月，在合同签订时，双方当事人应当对对方的经营状况、注册资本等有全面的考察，综合各方面的情况形成对该企业偿债能力的判断，而股东的增资行为可以增强企业的债务履行能力，但2005年1月之后的增资行为对于九成公司能否偿还冶金公司的债务没有直接关系，当事人对此均无异议，一审法院予以确认，故对2005年12月和2009年3月连九成对九成公司的增资是否存在瑕疵，一审法院未进行审查。本案当事人争议的焦点：一、连九成于2003年10月的增资是否存在出资不实及承担相应责任；二、如果连九成出资不实导致股权存在瑕疵，武真龙、天润公司受让存在瑕疵的股权是否应当与连九成共同对九成公司的债务在出资不实的范围内承担清偿责任。首先，对于连九成2003年10月的增资是否属实的问题，根据当事人均无异议的《资产评估委托方承诺函》、临汾华兴评报字［2003］第0090号《资产评估报告书》可知，连九成所谓的实物增资，是指上述证据中记载的由乡宁县尉乡焦化有限责任公司即九成公司占有的“存货、在建工程、房屋建筑物、机器设备26车辆”等财产，且并无证据证实上述财产的所有权归连九成个人所有，相反，在乡宁县尉乡焦化有限责任公司出具的《资产评估委托方承诺函》中明确承诺，财产归该公司所有，虽然乡宁县尉乡焦化有限责任公司的股东均同意将上述财产中增资部分中的3238万元增加注册资本，但公司的财产即便有增值也应属于公司的财产，而非股东的个人财产，本案连九成将乡宁县尉乡焦化有限责任公司的财产进行评估后作为其个人出资转化为该公司的注册资本，从而增加连九成在该公司的股权份额，连九成的该行为不符合法律规定，属于在增资过程中未全面履行出资义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持。在本案中连九成对于九成公司（原名乡宁县尉乡焦化有限责任公司）的债务应当在未全面履行出资义务（即3238万元）范围内承担清偿责任。其次，对于第二个争议焦点即武真龙、天润公司受让存在瑕疵股权是否应当与连九成共同对九成公司的债务在出资不实的范围内承担清偿责任，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本案武真龙自连九成处以6120万元的价格受让九成公司51%的股权，九天后武真龙又将该股权全部转让给天润公司，武真龙自连九成处受让股权时，双方签订有股权转让协议，武真龙应当支付对价6120万元，但武真龙并未提供其支付凭证，虽然武真龙称是以临汾中院作出（2011）临民初字第00131号和（2011）临民初字第00132号民事判决确定的债权进行的抵销，但未提供有效证据予以证实，其提供的两份判决书仅能证实武真龙对九成公司享有相应的债权，无法证实该债权已经抵销股权对价；之后，武真龙将该股权转让给天润公司，天润公司亦未支付对价，虽然武真龙和天润公司辩称，武真龙及其妻子持有天润公司100%股权，无需支付对价，但一审法院认为，天润公司作为独立的企业法人，其有自己独立的财产并享有法定的权利，在法律上与其股东是完全不同的法律主体，公司财产应当是完全独立于股东个人财产，二者并非混同，故股东个人与公司之间的财产、债权转让也应当支付对价。综上，无论是武真龙还是天润公司受让九成公司51%股权均未支付相应对价，虽然法律并不以受让人是否支付对价为条件确定应否承担责任，但受让人有无支付股权对价可以作为判断其是否属于法律规定的“知道或者应当知道”出让股权的股东“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的主要客观因素。本案武真龙、天润公司均称在受让股权时已经尽到审慎义务，对于连九成是否存在虚假出资并不知情，但正如其在庭审中辩称：正常情况下，没有人会愿意用数千万元购买有瑕疵的股权。本案连九成存在虚假出资，而武真龙和天润公司受让连九成的瑕疵股权时又未支付对价，且三者之间价值数十万元的股权连续转让发生在短短十日左右的时间内，此种情况下就应当由受让人提供证据证实其对股权瑕疵不知情，否则可以推定受让人对于出让人的股权瑕疵是知情的，应当与连九成共同对公司债务在出资不实的范围内承担责任，故本案冶金公司在执行过程中，申请追加天润公司为被执行人对九成公司的债务在未全面履行出资义务的范围内承担清偿责任，符合法律规定，一审法院应当予以支持。对于连九成出资不实的3238万元股权，在连九成之后的数次出资后，该股权已经被稀释并完全混同，无法明确在转让给武真龙、天润公司的股权中占比，在当事人均未提交证据的情况下一审法院无法查清，故受让人应当与连九成在3238万元范围内共同承担清偿责任，如有责任人承担的责任比例超出应当承担的部分，可以根据法律规定，就超出部分向其他责任人主张权利。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回天润公司的诉讼请求。案件受理费100元，由天润公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院追加天润公司为本案被执行人是否符合法律规定。一审法院依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定追加天润公司为被执行人。上述规定适用的主体为被执行人的开办单位、未依法履行出资义务的原股东或发起人，而天润公司系九成公司股权的受让人，不在上述规定所调整的范围之内。因此，一审法院追加天润公司为本案被执行人法律依据不足，天润公司的诉讼请求应予支持。连九成是否履行了出资义务、天润公司是否明知或应知其受让的股权存在瑕疵、天润公司应否对九成公司的债务承担责任等问题，本案中无需进行审查认定，冶金公司可另案主张权利。综上，天润公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第（一）项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初2852号民事判决；二、不得追加山西天润煤化集团有限公司为济南市长清区人民法院（2013）长执字第29号案件的被执行人。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由济南冶金化工设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一八年九月十七日书记员  曹 鸿