福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0525刑初170号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人郑恭厉，男，1972年2月9日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，务工，住永春县（户籍所在地德化县）。曾因犯非法经营罪，于2017年8月15日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，缓刑考验期限自2017年8月29日起至2019年2月28日止。现又因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月26日被抓获，次日被永春县公安局刑事拘留，2018年1月31日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人林多毅，福建林多毅律师事务所律师。 被告人郑应彬，男，1993年3月20日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，住永春县（户籍所在地永春县）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月16日被永春县公安局取保候审；2018年4月2日，永春县人民检察院决定对其继续取保候审；经本院决定，于同年8月22日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人陈金杰，福建鼎金律师事务所律师。 永春县人民检察院以永检诉刑诉[2018]139号起诉书指控被告人郑恭厉、郑应彬犯开设赌场罪，于2018年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员郑某1、代理检察员高某出庭支持公诉，被告人郑恭厉及其辩护人林多毅、被告人郑应彬及其辩护人陈金杰到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 经审理查明：2017年10月至11月12日间，被告人郑恭厉从王某（另案处理）处获得“福盈B”时时彩赌博网站代理账号lk325后，开设下级账号发展并接受下线陈某、郑某2以及被告人郑应彬等人投注计人民币3053518元。其间，被告人郑应彬自2017年10月30日至11月12日与被告人郑恭厉合伙经营该代理账号lk325接受他人投注，涉案数额计人民币2518318元。被告人郑恭厉从中获利计人民币4276元，被告人郑应彬从中获利计人民币3564元。 另查明，被告人郑恭厉曾因犯非法经营罪，于2016年10月20日被抓获，次日被刑事拘留，同月24日被变更为取保候审；于2017年8月15日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳），缓刑考验期限自2017年8月29日起至2019年2月28日止；被羁押时间共为5天。 另，被告人郑恭厉于2017年12月26日被永春县公安机关抓获，并被扣押作案工具电脑主机一台、硬盘片一个。被告人郑应彬于2018年1月15日自行到案，但其在公安机关第一次讯问时并未如实供述犯罪事实，在公安机关第二次讯问时后才如实供述犯罪事实。被告人郑应彬被扣押人民币60000元，永春县公安局已对其作出行政处罚并将所扣押的款项60000元上缴国库。归案后，被告人郑恭厉、郑应彬均如实交代了开设赌场的犯罪事实。永春县司法局受本院的委托，对被告人郑应彬的家庭情况、平时表现、案发后的悔罪表现等情况进行调查，并出具的评估意见为“建议对被告人郑应彬适用社区矫正”。被告人郑恭厉分别向本院退缴违法所得人民币4276元、预缴罚金人民币10000元，被告人郑应彬也分别向本院退缴违法所得人民币3564元、预缴罚金人民币134000元。 上述事实，被告人郑恭厉、郑应彬在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人郑恭厉、郑应彬的供述，证人王某、陈某、郑某2的证言，网站报表截图，辨认笔录、照片及名单，开房记录，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，本院（2017）闽0525刑初138号刑事判决书及执行通知书，永春县司法局出具的调查评估意见书，本院的案款缴款凭证，违法犯罪记录情况说明，公安机关出具的工作说明、到案经过、破案过程说明，被告人郑恭厉、郑应彬的省内嫌疑人身份证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人郑恭厉、郑应彬以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中被告人郑恭厉涉案数额计人民币305358元、被告人郑应彬涉案数额计人民币2518318元，均属于情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人郑恭厉、郑应彬犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人郑恭厉、郑应彬在共同开设赌场犯罪中均行为积极，应按各被告人在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人郑恭厉、郑应彬归案后均如实供述犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人郑恭厉、郑应彬积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人郑恭厉在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑并实行数罪并罚。被告人郑恭厉、郑应彬的违法所得分别为人民币4276元、3564元，依法应予追缴。公安机关向被告人郑恭厉所扣押的电脑主机一台、硬盘片一个系作案工具，依法应予没收。被告人郑恭厉辩护人提出被告人郑恭厉具有认罪态度好、有悔罪表现等，建议对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳；被告人郑恭厉辩护人提出被告人郑恭厉是从犯等其他辩护意见与法律规定或事实不符，不予采纳。被告人郑应彬辩护人提出被告人郑应彬具有认罪态度好、有悔罪表现、在共同犯罪中作用较小、系初犯、偶犯等从轻处罚的情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，理由成立，予以采纳；被告人郑应彬辩护人提出被告人郑应彬具有自首等其他辩护意见与法律规定或事实不符，不予采纳。综合本案的性质、情节及被告人郑应彬的悔罪表现，且被告人郑应彬又具备社区矫正条件，依法可对被告人郑应彬宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十六条、第七十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）闽0525刑初138号刑事判决书即对被告人郑恭厉犯非法经营罪判处有期徒刑一年缓刑一年六个月的缓刑宣告。 二、被告人郑恭厉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元；与前犯非法经营罪判处有期徒刑一年并处罚金人民币30000元（已缴纳）；实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币180000元（原已缴纳30000元）。 （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月26日起至2021年7月20日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳10000元、限于本判决生效后十日内缴纳140000元。） 三、被告人郑应彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年十一个月，并处罚金人民币134000元。 （缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。） 四、被告人郑恭厉的违法所得人民币4276元，予以追缴，上缴国库（违法所得限于本判决生效后五日内缴纳）。 五、被告人郑应彬的违法所得人民币3564元，予以追缴，上缴国库（违法所得限于本判决生效后五日内缴纳）。 六、公安机关所扣押的电脑主机一台、硬盘片一个，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  褚淑丽 人民陪审员  吴长江 人民陪审员  郑明添 二〇一八年九月十九日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 -6- -7-