广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终4318号上诉人（原审被告)：惠州市广乐汇娱乐有限公司，经营场所：惠州市惠城区河南岸15号小区三环天虹商场五层5002号商铺。负责人:赵政坪。委托诉讼代理人：华峰龙，该公司员工。被上诉人（原审原告)：叶佳修，男，1955年x月x日出生，住址：台湾省台北市，委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人惠州市广乐汇娱乐有限公司因与被上诉人叶佳修著作权权属、侵权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市广乐汇娱乐有限公司请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人播放的是以类似摄制电影方法拍摄的作品，其著作权由制片者享有，词曲作者只能向制片者主张其著作权，不能直接向播放电视音乐作品的经营者主张侵权，因此被上诉人主张权利主体错误。二、一审法院认定上诉人侵犯被上诉人的署名权和表演权错误，上诉人在涉案场所播放的是音乐电视作品，而不是单独使用被上诉人的词曲作品，上诉人的相关行为未侵犯被上诉人的权利。三、上诉人主观恶意较小，属于小规模经营，并未产生太大盈利，一审判赔金额过高。综上，上诉人对一审查明相关事实存有异议，一审判赔金额与上诉人实际经营现状严重不符，望二审法院作出公正判决。被上诉人叶佳修经本院合法送达，没有到庭参与诉讼，不影响本案的审理。原审原告叶佳修向一审法院起诉请求：请求：1、判令被告立即停止侵犯原告《走味的咖啡》、《声声慢》、《自由！自由》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《随风来去》著作权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失7000元；3、判令被告向原告支付原告为制止侵权的合理开支费用包括律师费、公证费、场所实际发生费用、文印费、取证费、交通费合计1099元（见诉讼请求清单）；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：上述湖北省公证协会（2011）鄂公协核字第474号《证明书》显示：原告叶佳修于2014年7月1日向吴锡坚出具了《授权委托书》，委托吴锡坚对其享有的音乐著作权在中国大陆地区执行维权行动，有效期五年。《授权委托书》的曲目附件，列明了歌曲歌名，包括了上述涉案歌曲。湖北省公证协会作出的（2011）鄂公协核字第133号《证明书》、（2012）鄂公协核字第226号《证明书》、（2012）鄂公协核字第171号《证明书》、（2013）鄂公协核字第549号《证明书》显示：上述涉案歌曲的底稿上署名词曲作者为叶佳修。2016年10月17日，吴锡坚受原告叶佳修的委托，并转委托其代理人以消费者名义到位于惠州市××××小区三环天虹商场“广乐纯K”611号包房，点播了包括：《走味的咖啡》、《声声慢》、《自由！自由》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《随风来去》等歌曲，并现场进行了摄制（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）。转委托代理人并以付款消费后取得相关票据。湖北省武汉市东西湖公证处对上述消费过程进行了公证及证据保全，并作出了相关《公证书》。2017年1月3日，原告叶佳修向本院提起诉讼。案经受理后，本院依法于2017年5月17日公开开庭审理了本案。查明，原告叶佳修提供了原告享有著作权的CD光盘及湖北省武汉市东西湖公证处封存的光盘，经当庭拆封及比对，被告广乐汇娱乐有限公司所播放的涉案歌曲《走味的咖啡》未显示叶佳修的词曲作者身份；涉案歌曲《声声慢》、《自由！自由》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《随风来去》的词曲作者署名均为叶佳修；上述涉案7首歌曲的词曲部分与原告叶佳修主张权利的同名歌曲词曲部分相同或实质近似。被告广乐汇娱乐有限公司播放涉案歌曲，未经原告叶佳修许可。原告叶佳修主张上述涉案歌曲的复制权、表演权，并对未显示词曲作者身份的涉案歌曲主张署名权。原告叶佳修主张其因涉案诉讼而支付的费用有：律师费500元、公证费150元、场所实际发生费用18元、文印费180元、取证费51元（餐费15元、住宿费14元、交通费22元）、诉讼食宿、交通费200元。本院依法主持到庭双方进行调解，未达成协议。另查,被告广乐汇娱乐有限公司成立于2014年7月16日，经营范围：娱乐场所经营、食品流通。原告叶佳修未提供相关证据以确定其涉案实际损失，被告广乐汇娱乐有限公司未提供相关证据以确定其涉案违法所得。关于被告广乐汇娱乐有限公司的经营规模，双方均未提供充分证据予以证实。一审法院认为：被告广乐汇娱乐有限公司所播放的上述涉案歌曲的画面内容与乐曲旋律、歌词的契合度不高，且歌曲没有制片方、导演等署名，没有情节或情节十分简单，拍摄目的主要是为了服务于歌曲演唱，不具备以类似摄制电影的方法创作的作品应当具备的原创性，因此，涉案歌曲属于以音乐作品为基础制作的音像制品。湖北省公证协会作出的上述《证明书》显示，上述涉案歌曲的底稿上署名词曲作者为叶佳修，被告广乐汇娱乐有限公司未提供相反证据予以反驳，根据《中华人民共和国著作权法》第九条中“著作权人包括：（一）作者”、第十条“著作权包括下列人身权和财产权：……（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，原告叶佳修享有上述涉案7首歌曲的著作权，对涉案歌曲享有包括署名权、表演权在内的权利，依法享有的著作权受法律保护。上述歌曲《走味的咖啡》未显示叶佳修的词曲作者身份，侵犯了原告叶佳修享有的署名权；被告广乐汇娱乐有限公司未经许可，通过播放设备以营利为目的在公开场所播放涉案歌曲，属于以机械方式公开表演原告叶佳修音乐作品的行为，侵犯了原告叶佳修享有的表演权，事实清楚。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”的规定，原告叶佳修请求判令被告广乐汇娱乐有限公司立即停止侵犯原告《走味的咖啡》、《声声慢》、《自由！自由》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《随风来去》著作权的行为，有事实和法律依据，理由充分，本院予以支持。关于赔偿损失的问题。鉴于被告广乐汇娱乐有限公司的上述行为侵犯了原告的署名权和表演权，因此，原告请求判令被告广乐汇娱乐有限公司赔偿损失，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。关于确定损失金额的问题，本案中，原告叶佳修诉请赔偿经济损失7000元及制止侵权的合理费用1099元，但原告未提供相关证据以确定其涉案实际损失，被告广乐汇娱乐有限公司亦未提供相关证据以确定其涉案违法所得，双方均应承担举证不利的法律后果，根据著作权法第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，并参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑作品类型、被告广乐汇娱乐有限公司的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、主观过错程度及作品的流行时间等情节，本院酌定包括合理费用在内的赔偿数额为2100元。关于被告广乐汇娱乐有限公司的答辩意见。如上所述，原告叶佳修享有上述涉案歌曲的著作权，被告广乐汇娱乐有限公司的上述行为侵犯了原告的署名权和表演权，因此，本院对被告广乐汇娱乐有限公司的辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市广乐汇娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起停止以涉案方式侵犯原告叶佳修享有的涉案歌曲《走味的咖啡》、《声声慢》、《自由！自由》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《随风来去》著作权的行为。二、被告惠州市广乐汇娱乐有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告叶佳修支付包括合理费用在内的赔偿款人民币2100元。三、驳回原告叶佳修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元（原告已预交），由原告叶佳修负担35元，被告惠州市广乐汇娱乐有限公司负担15元。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人提交证据证明其为相关涉案歌曲的著作权人，并提交证据证明上诉人在其经营的场所将涉案歌曲作为点唱曲目，用于营利目的。因此一审判决认定上诉人侵犯被上诉人著作权有据，上诉人认为其播放的是类似电影作品，未侵犯被上诉人歌曲的著作权的意见缺乏依据，本院不予采纳。至于本系列案的侵权赔偿数额，一审根据案件实际情况酌情认定妥当，予以维持，上诉人认为赔偿数额过高的意见缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人惠州市广乐汇娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人惠州市广乐汇娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卫书平审 判 员 曾求凡审 判 员 邹 戈二〇一八年一月二十五日法官助理 朱锦梓书 记 员 严 倩