四川省达州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川17民终1062号 上诉人（原审原告、案外人）：广西壮族自治区冶金建设公司，住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路**。 法定代表人：欧志永，系公司总经理。 委托诉讼代理人：龚智煊，四川蜀缘（资阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：胡恩富，生于1958年4月14日，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张前胜，四川索正律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：王誉平，男，生于1969年4月29日，住四川省达州市达川区。 上诉人广西壮族自治区冶金建设公司(以下简称广冶公司)因与被上诉人胡恩富、王誉平案外人执行异议之诉一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2018）川1703民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西壮族自治区冶金建设公司提出上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定履约保证金系王誉平交纳无任何证据，事实上履约保证金系上诉人交纳，且借款与保证金的交纳实际、金额不符，王誉平也否认借款用于交纳保证金。二、一审法院采信未与原件核对的《工程承包内部经营合同书》复印件，违反证据规则。上诉人提交了内部承包经营合同书、刘高益的任职文件及相关生效判决证实实际是施工人是刘高益。三、对（2015）达达民初字3161号民事判决所认定的事实应按民事诉讼法解释第93条的规定不予采信，而非一审法院确认的按审判监督程序处理。四、本案是执行异议之诉，属于非财产案件，仅应收取诉讼费50-100元。 胡恩富答辩称，王誉平借用广西壮族自治区冶金建设公司资质，挂靠在上诉人名下中标工程项目，上诉人收取2%的管理费，项目投资由王誉平自行负责，保证金是王誉平以上诉人的名义交纳，实际上保证金是王誉平自己交纳的，王誉平是实际投资人。 广西壮族自治区冶金建设公司向一审法院提出的诉讼请求：请求依法撤销或中止执行达州市达川区人民法院（2017）川1703执恢135号之一执行裁定书和（2017）川1703执恢135号之一协助执行通知书。 一审法院认定事实：被告胡恩富与第三人王誉平民间借贷纠纷一案，胡恩富于2015年9月8日向本院申请诉前财产保全，要求将王誉平在案外人石棉县发展投资有限公司（以下简称石棉公司）的应收工程款2000000元予以冻结，一审法院于同日作出（2015）达达民初字第210号民事裁定书，裁定将石棉公司应拨付给广冶公司的下余工程款在2000000元予以冻结。2015年9月22日，一审法院立案受理胡恩富诉王誉平民间借贷纠纷一案，同年11月26日，一审法院作出（2015）达达民初字第3161号民事判决书，判决王誉平在判决书生效后30日内偿还胡恩富借款本金1000000元及资金利息，该判决书还认定了以下事实：被告王誉平挂靠广西壮族自治区冶金建设公司成都分公司，并以该公司名义中标了石棉县发展投资有限公司发包石棉县原石棉矿动力车间棚户区改造工程，因王誉平无力支付履约保证金及施工配套资金，于2012年6月28日前数次向胡恩富借现金累计达700000元，因王誉平提出总借款1000000元，于是2012年6月28日日双方对账，被告王誉平书写借据时，直接向原告书写了1000000元的借条……。 判决生效后，因王誉平未履行判决书确定的给付义务，胡恩富于2016年3月21日向一审法院申请强制执行[案号：（2016）川1703执300号]。在执行过程中，该院于2016年4月19日作出（2016）川1703执300-1号民事裁定书，裁定将被执行人王誉平以广冶公司成都分公司名义修建的原石棉矿动力车间棚户区改造工程中在石棉公司的下余工程款2000000元予以提取。2016年5月24日，该院作出（2016）川1703执300-2号民事裁定书，裁定扣留被执行人王誉平在广冶公司成都分公司应收工程款2000000元，2016年6月28日，广冶公司成都分公司提出执行异议，同年8月30日，该院作出（2016）川1703执异17号执行裁定书，裁定驳回异议，广冶公司成都分公司后提出执行异议之诉[案号：（2016）川1703民初2746号]。2017年5月17日，一审法院作出（2016）川1703执300号之四执行裁定书，以王誉平与广冶公司成都分公司工程款未结算为由，解除对广冶公司成都分公司银行存款2000000元的冻结，成都分公司撤回诉讼。2017年7月19日，该院再次作出（2017）川1703执恢135号之一执行裁定书，裁定将石棉公司应退付广冶公司石棉矿动力车间棚户区改造工程项目履约金1338434.83元提至一审法院，并于同日作出（2017）川1703执恢135号之一协助执行通知书，通知石棉公司协助执行。2017年9月27日，原告提出执行异议，同年12月13日，一审法院作出（2017）川1703执异61号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，原告广冶公司对此不服，在法定期限内以“案涉履约保证金是原告交纳的，剩余1338434.83元也应属原告所有、王誉平不是案涉工程的实际施工人，实际施工人是刘高益、1338434.83元既不是王誉平的收入，也不是到期债权、（2017）川1703执异61号执行裁定书对履约保证金定位错误，且混淆法律关系，抛开合同相对性”等为由向一审法院提起诉讼，要求法院判准其诉讼请求。 同时查明：1、2012年7月4日，原告广冶公司与案外人石棉公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，双方约定的主要条款内容：×××。2、案涉工程相关部门于2015年7月30日组织进行全面验收，均验收合格，工程款至今尚未结算。3、汉源市新七建筑机具租赁站与原告广冶公司因案涉工程产生租赁合同纠纷，双方形成诉讼，原告不服重庆市璧山区人民法院作出的一审判决，上诉于重庆市第一中级人民法院，原告广冶公司在上诉事实和理由第（三）项中自认：“刘高益不是诉争项目的项目经理，仅仅是项目的执行经理，负责对外联系事宜，冶金建设公司不仅与刘高益签订了内部承包经营合同，还与其他案外三人签订了同样的内部承包经营合同，因此，不能仅凭该合同即认定刘高益是项目负责人，刘高益不能代表冶金公司对外签订合同。”4、原告广冶公司于2012年6月21日将履约保证金3836946.4元通过网银支付给石棉公司544101040013509账户，原告在大额支付入账通知书上附言：四川石棉矿动力车间棚户区改造履约保证金。后原告根据广冶公司的要求，以付民工工资等名义从上述履约保证金中退付了施工方2600000余元，截止本案审理时，履约保证金尚剩余1238434.83元（2017年1月31日剩余1338434.83元，2017年7月24日石棉公司退广冶公司50000元，2017年7月26日退50000元）。 原审法院认为，1、关于第三人王誉平在本案中的地位。根据一审法院3161号生效民事判决书认定的事实，第三人王誉平与广冶公司成都分公司系挂靠关系，是案涉工程的实际施工人，并向被告胡恩富借款用于交纳履约保证金。广冶公司提供的重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终416号民事判决书也自认广冶公司与其他案外人签订了同样的内部承包经营合同。原告广冶公司抗辩事实和理由与一审3161号民事判决书查明的事实及自认事实不相符。如原告广冶公司对本院3161号民事判决认定的事实有异议，认为原判决错误的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定通过审判监督程序办理。2、关于履约保证金的的性质。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者被告将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该司法解释确立了履约保证金债权人享有优先受偿权。优先受偿权作为法律规定的一项权利，需要权利人去行使，本案中，原告广冶公司没有证据证明其系争议履约保证金的债权人，就履约保证金享有优先受偿权，且按照《建设工程施工合同》约定的内容“履约保证金在工程竣工验收合格后由招标人一次性无息退付中标人”，案涉工程早已竣工验收，剩余履约保证金也应予以全部退还。3、关于原告对执行标的是否享有排除执行的民事权益的问题。基于上述事实和理由，案涉工程实际施工人是第三人王誉平，履约保证金系王誉平交纳，原告广冶公司不享有对执行标的排除强制执行的民事权益，人民法院可以执行剩余履约保证金1238434.83元。故，原告广冶公司的诉讼请求不成立，不予支持。第三人王誉平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其自身所享有诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果由其自行承担。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告广西壮族自治区冶金建设公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告广西壮族自治区冶金建设公司负担。 二审查明，广西壮族自治区冶金建设公司成都分公司（发包方、甲方）与王誉平（承包方、乙方）签订的《工程承包内部经营合同书》第六条约定：“承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式”。第七条约定：“承包费用：乙方按承包工程项目结算总价款的1.2%向甲方支付承包费”。 二审审理中，广西壮族自治区冶金建设公司陈述，刘高益、王誉平、张光庆、苟国安四人合伙承建案涉工程，其中王誉平占30%。 二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据四川省达州市达川区人民法院（2015）达达民初字第3161号民事判决书确认的事实，本案原审第三人王誉平与广西壮族自治区冶金建设公司成都分公司之间的挂靠关系及王誉平是案涉工程的实际施工人的事实应予确认。结合上诉人在重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终416号民事判决中自认的事实及在本案二审诉讼中的陈述，上诉人与王誉平签订《工程承包内部经营合同书》的的真实性亦应予确认。因王誉平在借款时向胡恩富提供《工程承包内部经营合同书》，该合同的原件应为王誉平持有，在诉讼中上诉人未申请对其在《工程承包内部经营合同书》中签章行为进行司法鉴定，其仅提出《工程承包内部经营合同书》系复印件而否认其真实性本院不予支持。且因（2015）达达民初字第3161号案件业已生效，一审法院认定若上诉人对该案认为有错误可按审判监督程序处理符合法律规定。上诉人提出对生效判决认定的事实不应采纳的上诉理由不能成立，本院不予支持。王誉平借用上诉人的资质挂靠在上诉人名下进行施工，根据《工程承包内部经营合同书》第六条及第七条的约定，案涉履约保证金应系王誉平以上诉人名义、通过上诉人账户交纳，上诉人提出履约保证金系己方交纳的理由不能成立，本院不予支持。关于本案诉讼费的收取，依照《最高人民法院关于安徽省高级人民法院＜关于对执行异议之诉案件如何收取案件受理费的请示＞的答复》【（2014）民立他字第29号】“执行异议之诉是人民法院对执行过程中当事人之间的实体法律关系争议适用审判程序予以裁决的一种实体裁判制度。此类案件当事人的请求涉及财产权益的，属于财产案件，应当按照财产案件标准计收案件受理费”的答复意见，一审法院对本案按照财产案件收取案件受理费并无不当。上诉人提出的本案属于非财产案件，仅应收取诉讼费50-100元的上诉理由本院不予支持。 综上述所述，上诉人广西壮族自治区冶金建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人广西壮族自治区冶金建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  段添天 审判员  刘 伟 审判员  刘全明 二〇一八年九月二十六日 书记员  廖玉成