上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终11271号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海食忆香飘餐饮有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：渠慎永，执行董事。委托诉讼代理人：蒋力飞，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐玉翠，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海杨浦滨江投资开发有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：左卫东，董事长。委托诉讼代理人：丁潇潇，上海凯正律师事务所律师。上诉人上海食忆香飘餐饮有限公司(以下简称“食忆香飘公司”)因与被上诉人上海杨浦滨江投资开发有限公司(以下简称“杨浦滨江公司”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初20626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。食忆香飘公司上诉请求：撤销一审判决第四、六、七项，改判驳回杨浦滨江公司一审诉讼请求第四项即驳回食忆香飘公司支付杨浦滨江公司逾期支付租金违约金，按照每天人民币(以下币种均为人民币)307元的标准，自2016年7月8日起计算至实际付清之日止之诉请；并支持食忆香飘公司的一审全部反诉请求。事实和理由：一、食忆香飘公司与杨浦滨江公司有关租金的支付方式已在合同履行过程中由先付后租合意变更为先租后付的方式。对此，2016年第一和第二季度的租金支付时间及食忆香飘公司法定代表人与杨浦滨江公司负责人之间的对话录音均可证明。且，由于杨浦滨江公司未对装修等损失予以赔偿，故食忆香飘公司行使不安抗辩而未支付租金。一审法院认定食忆香飘公司迟延支付租金从而构成违约属于事实认定错误；二、食忆香飘公司于一审提交的照片、《工作联系单》《劳动合同》等证据可以确定上海市杨浦区眉州路XXX弄XXX号105室、876-886号店铺(以下简称“系争房屋”)漏水造成2014年房屋装修损失、营业损失以及损失的具体价值。若不是因为房屋漏水严重导致2014年装修严重受损，食忆香飘公司也不会在短短一年之后重新装修，故因漏水造成装修损坏是最具有因果关系的；三、二次装修于2015年12月才装修完毕，距今两年不到，装修残值较高。客观而言，对于杨浦滨江公司肯定具备利用价值。基于公平原则，杨浦滨江公司也应在合理范围内予以补偿。综上，一审法院在认定本案证据时，没有综合审查判断，忽略了一些重要的证据，导致作出了错误判决。食忆香飘公司请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人杨浦滨江公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨浦滨江公司向一审法院起诉请求：1.解除杨浦滨江公司与食忆香飘公司之间的《营业房屋租赁合同》；2.要求食忆香飘公司将系争房屋返还杨浦滨江公司；3.要求食忆香飘公司按照每月62,500元的标准支付杨浦滨江公司自2016年7月起至实际搬离之日止的租金；4.要求食忆香飘公司支付杨浦滨江公司逾期支付租金违约金(按照每天307元的标准，自2016年7月8日起计算至实际付清之日止)。食忆香飘公司向法院提出反诉请求：1.要求杨浦滨江公司赔偿食忆香飘公司因房屋屋顶漏水导致的装修损失1,500,000元、装修停业期间的租金损失80,000元、员工工资损失340,960元和营业损失79,040元；2.要求杨浦滨江公司赔偿食忆香飘公司合同解除之日的装修残值损失1,700,000元。一审法院认定事实：杨浦滨江公司系系争房屋的权利人。食忆香飘公司长期承租系争房屋。2015年2月10日，杨浦滨江公司与食忆香飘公司续签《营业房屋租赁合同》，约定食忆香飘公司向杨浦滨江公司承租系争房屋，建筑面积1207.74平方米，租赁期限为三年，自2015年1月1日至2017年12月31日，租金自2015年1月1日起支付，每日每平方米租金为1.70元，月租金为62,500元，年租金为750,000元，食忆香飘公司须按照先付租金后使用的要求，全年按季度支付，即每季度的第5个工作日前支付该季度的租金，逾期交纳租金的，每日按日租金15%支付滞纳金，累计逾期十五日则视为自行终止本合同，杨浦滨江公司有权收回房屋。杨浦滨江公司收取的租赁保证金除用以抵充合同约定由食忆香飘公司承担的费用外，剩余部分无息归还食忆香飘公司。租赁期内，杨浦滨江公司允许食忆香飘公司在不损坏房屋结构的情况下，并事先征得杨浦滨江公司和管理该房屋的物业公司同意，可以对该房屋进行装修、装饰或添置新物。租赁期满，食忆香飘公司除经过杨浦滨江公司同意保留的装修装饰、设施设备部分外，其余均需恢复原状，在退租时，对于食忆香飘公司自行搭建的简屋、棚舍，杨浦滨江公司无需对食忆香飘公司进行经济补偿，食忆香飘公司自愿保留或经杨浦滨江公司同意在退租时保留的装修装饰、设备设施等部分，杨浦滨江公司同样无需对食忆香飘公司进行经济补偿。食忆香飘公司因使用不当或者人为造成房屋损坏，由食忆香飘公司负责修复或者予以赔偿，在暴风、雨、雪等恶劣天气或季节里，食忆香飘公司应当做好预防工作，发现房屋险情应当及时向管理该房地产的物业公司报修，杨浦滨江公司只对房屋大修工程负责维修，其余中小修、综合维修等均由食忆香飘公司与相应物业公司负责。2015年9月，因系争房屋屋顶渗水，上海明新物业管理有限公司眉州管理处物业维修人员对系争房屋屋顶防水层翻新。2015年11月，物业公司再次对系争房屋屋顶铺防水卷、铺水泥整平层面，清理层面建筑垃圾。审理中，上海明新物业管理有限公司眉州管理处出具证明，证明食忆香飘公司经营的小绍兴饭店因房屋屋顶漏水严重，在物业公司多次协助维修补漏的情况下仍效果甚微，被迫于2015年9月1日停业进行整体修缮装修，全部工期三个月，于2015年12月1日重新开业经营。食忆香飘公司分别于2016年6月和8月支付2016年第一季度和第二季度的租金，未支付2016年7月起的租金。2016年12月7日，杨浦滨江公司书面通知食忆香飘公司，说明食忆香飘公司应在2016年10月12日缴纳下一季度的租金187,500元，食忆香飘公司已拖欠租金375,000元，通知食忆香飘公司在接到通知之日起七日内向杨浦滨江公司缴纳拖欠的租金375,000元，2016年10月13日至2016年12月7日的违约金17,247元，逾期，杨浦滨江公司将按照合同约定解除双方签订的《营业房屋租赁合同》，并追究食忆香飘公司的违约责任。食忆香飘公司于2016年12月8日收到上述通知。食忆香飘公司未支付拖欠租金，杨浦滨江公司于2016年12月22日提起本案诉讼，法院于2016年12月29日向食忆香飘公司送达诉状副本等材料。一审审理中，食忆香飘公司为证明其反诉请求，于2017年2月16日申请对因漏水造成的第一次装修的损失进行鉴定，并提供第一次装修的《委托设计合同》、《装饰工程施工合同》、材料采购单和施工图纸、视频和照片。在法院告知鉴定风险以及举证责任后，食忆香飘公司坚持要求进行鉴定。食忆香飘公司因增加诉讼请求，于2017年6月1日申请对系争房屋的装修残值进行鉴定。法院再次提示诉讼风险和鉴定成本，食忆香飘公司仍坚持申请鉴定。万隆建设工程咨询集团有限公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.眉州路小绍兴饭店因漏水导致的部分装修损失工程造价为：355,448元。该部分装修内容现场已经于2015年9月拆除，鉴定单位无法判断哪些部位的装修由于漏水损坏，也无法明确判断是否因漏水损坏，该部分因漏水损失的装修工程内容根据食忆香飘公司自行主张意见，并根据图纸及原始照片计取造价。杨浦滨江公司主张食忆香飘公司装修从未告知过杨浦滨江公司，并对食忆香飘公司自行主张的因漏水拆除的装修工程不予认可。2.眉州路小绍兴饭店现状装修工程，杨浦滨江公司主张其不承担任何赔偿责任，装修价值应按残值计取，即人工、材料、机械按施工期间的价格(2015年9月至10月)的信息价计算，该装修工程造价为1,589,529元，残值为264,974元。残值率依据双方签订的租赁合同的租赁时间为2015年1月1日至2017年12月31日，已使用时间30个月，计为1-30/36=16.67%。3.眉州路小绍兴饭店现状装修工程，按食忆香飘公司主张计取现值，即人工、材料、机械按2017年5月至6月的信息价计算，该工程造价为1,656,288元，现值为1,159,402元(成新率按70%计算)。万隆建设工程咨询集团有限公司后出具《关于眉州路小绍兴饭店房屋装修工程的造价司法鉴定意见书补充说明》，说明食忆香飘公司主张饭店一楼厨房地砖为2014年8月装修，此项工作内容按照此施工期间的人、材、机价格计取，原“眉州路装修工程(2015年9月至10月)”鉴定书造价为936,696元，现变更为936,237元。原报告杨浦滨江公司主张的小绍兴饭店现状装修工程造价为1,589,529元，残值为264,974元，现变更为杨浦滨江公司主张的小绍兴饭店现状装修工程造价为1,589,070元，残值为264,898元。杨浦滨江公司于2017年3月2日谈话中确认系争房屋曾因楼上的违章建筑发生漏水，但已铺设防水卷材，已维修好；于2017年7月5日谈话中主张漏水原因除楼上的违章建筑外，还因为食忆香飘公司在楼顶安装大型空调外挂机导致。2009年，上海越州酒家有限公司曾支付杨浦滨江公司押金48,333.35元，上海越州酒家有限公司后更名为食忆香飘公司，杨浦滨江公司同意押金用于抵扣食忆香飘公司欠付费用。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。食忆香飘公司迟延支付租金，构成违约，杨浦滨江公司可根据合同约定解除合同，并要求食忆香飘公司承担违约责任。食忆香飘公司辩称双方之间形成先用后付的习惯，对此法院认为根据食忆香飘公司提供的证据，食忆香飘公司在合同履行过程中确实经常存在迟延支付租金的情形，对此杨浦滨江公司未追究其违约责任，但无法证明双方对合同约定的支付时间做出变更。且杨浦滨江公司于2016年12月7日书面催讨租金，食忆香飘公司仍拒绝支付租金。食忆香飘公司辩称系因杨浦滨江公司未对其因系争房屋漏水产生的损失进行赔偿，并反诉要求杨浦滨江公司赔偿漏水造成的2014年装修损失以及2015年重新装修期间的员工工资、租金和营业损失。食忆香飘公司在系争房屋漏水后正常支付租金，在得知杨浦滨江公司不续签合同后拒付之后的租金，无事实和法律依据，法院不予支持。对于食忆香飘公司主张的2014年的装修损失，其提供《委托设计合同》、《装饰工程施工合同》、材料采购清单、图纸、照片、视频以及《司法鉴定意见书》予以证明。杨浦滨江公司不予认可。对此，法院认为，鉴定单位明确仅能确定系争房屋在现有装修前曾装修过；但无法确定原有装修时间，是否因漏水损坏；具体漏水损坏的部位、工程量和工程内容根据食忆香飘公司主张确定。该项鉴定意见系根据食忆香飘公司单方主张确定，食忆香飘公司在2015年重新装修前未就是否因漏水造成装修损坏以及就漏水损坏的装修部位与杨浦滨江公司进行确认，导致现在无法确定是否因漏水存在装修损坏以及损坏部位价值，而食忆香飘公司主张该部分损失负有举证责任，现其提供的证据无法充分证明其主张，法院对食忆香飘公司该项反诉请求不予支持。对于食忆香飘公司主张2015年装修期间的员工工资损失、租金损失和营业损失，对于员工工资损失，食忆香飘公司提供工资发放明细、社会保险缴费记录、劳动合同，食忆香飘公司未提供证据证明其装修系因漏水导致，且其委托诉讼代理人于2017年9月28日庭审中确认2015年系争房屋一楼和二楼是分开装修，其提供的劳动合同甲方处同时标注“上海香逸餐饮有限公司”，上述证据无法证明系争房屋漏水与其主张的员工工资损失之间存在联系、员工是否闲置和闲置成本，法院对食忆香飘公司的该项反诉请求，不予支持。食忆香飘公司主张营业损失未提供证据予以证明，法院不予支持。对于食忆香飘公司主张的租金损失，根据本案查明的事实，系争房屋物业公司确实因屋顶漏水分别于2015年9月和11月对系争房屋进行维修，该期间漏水确实对房屋使用造成影响，食忆香飘公司主张该期间的租金损失，可酌情予以支持。对于食忆香飘公司主张合同解除导致的装修残值损失，租赁合同因食忆香飘公司违约解除，杨浦滨江公司确认现有装修对其无利用价值，不同意进行补偿，故食忆香飘公司该项反诉请求，法院不予支持。食忆香飘公司认为杨浦滨江公司主张的逾期支付租金违约金过高，法院依据合同履行情况及杨浦滨江公司的实际损失酌情确定违约金支付标准。一审法院作出判决：一、上海杨浦滨江投资开发有限公司与上海食忆香飘餐饮有限公司之间的《营业房屋租赁合同》于2016年12月29日解除；二、上海食忆香飘餐饮有限公司应于判决生效之日起十五日内将上海市杨浦区眉州路XXX弄XXX号105室、876-886号店铺返还上海杨浦滨江投资开发有限公司；三、上海食忆香飘餐饮有限公司应于判决生效之日起十五日内按照每月62,500元的标准支付上海杨浦滨江投资开发有限公司自2016年7月1日起至实际搬离之日止的租金和占有使用费；四、上海食忆香飘餐饮有限公司应于判决生效之日起十五日内按照每天102元的标准支付上海杨浦滨江投资开发有限公司自2016年7月8日起至实际付清租金之日止的逾期支付租金违约金；五、上海杨浦滨江投资开发有限公司应于上海食忆香飘餐饮有限公司履行完毕判决第二至四项确定的义务当日返还上海食忆香飘餐饮有限公司押金48,333.35元；六、上海杨浦滨江投资开发有限公司应于判决生效之日起十五日内支付上海食忆香飘餐饮有限公司租金损失80,000元；七、驳回上海食忆香飘餐饮有限公司的其余反诉请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，食忆香飘公司上诉称其未支付2016年7月起的租金不构成违约，其理由有二：一是其与杨浦滨江公司在租赁过程中已达成变更租金支付方式为先租后付之合意；二是因杨浦滨江公司未对房屋漏水受到的损失进行赔偿，故行使不安抗辩。本院经审查后认为食忆香飘公司的上述理由均不能成立。观点如下：双方租赁合同对于租金的支付方式约定为按季度支付，每季度的第5个工作日前支付该季度的租金，先付后用。食忆香飘公司认为通过其于2016年6月和8月分别支付了2016年第一季度和第二季度的租金之行为可得出已与杨浦滨江公司达成变更之合意。但分析可见，这两次支付的延迟时间均不相同，支付时间较为随意，并没有形成统一的支付时间节点。本院认为，如确已协商变更，则变更之后的支付租金时间节点应是确定的。因此，本院不认同食忆香飘公司有关于此的上诉观点。况且，杨浦滨江公司是在发出书面通知要求食忆香飘公司缴纳拖欠的第三及第四季度的租金未果之后，提起了要求解除合同之诉，而非以食忆香飘公司迟延支付2016年第一季度及第二季度租金为由。故本院认为杨浦滨江公司行使合同解除权符合合同约定。食忆香飘公司另认为其行使不安抗辩，故未支付租金。本院认为，食忆香飘公司称因房屋漏水而在2015年9月进行整体修缮装修，但在漏水之后，没有证据证明其曾向杨浦滨江公司提起异议或主张权利。而且，食忆香飘公司仍然足额支付了数期的租金。在杨浦滨江公司提起本案诉讼之后，食忆香飘公司才提出其行使相关的不安抗辩。显然，无论是从法律还是事实上分析，该上诉理由均不能成立。有关装修损失应否赔偿的问题，本院前文已述，食忆香飘公司没有证据证明其曾就漏水造成损失向杨浦滨江公司提出异议或主张权利。目前的情况是鉴定单位作为专业机构，也已无法判断哪些部位的装修是由于漏水损坏，无法明确判断是否因漏水损坏。因此，在证据方面，仅仅依靠食忆香飘公司提供的在案证据，难以证明因漏水而导致装修受损以及受损程度之事实。现其因拖欠租金而被杨浦滨江公司诉至法院之后，再提起相关的赔偿主张，本院对此不予采纳。况且，一审法院考虑了漏水事实的存在，已酌减相应租金。对于员工工资、停业等损失，本院赞同一审法院观点，故不再赘述。最后，按照法律规定，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。本案中，因食忆香飘公司违约而致合同解除，杨浦滨江公司亦明确不同意利用该装修。且双方的租赁期限本就至2017年12月31日届满，故其要求杨浦滨江公司赔偿残值损失之上诉请求，本院同样不予支持。综上所述，食忆香飘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币28,376元，由上诉人上海食忆香飘餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 江审判员 成 皿审判员 俞 璐二〇一八年一月四日书记员 蔺皓然附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……