江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终1506号上诉人（原审被告）：江苏运发建设工程有限公司，住所地：泰州市海陵区九龙镇东兴南路18号财政大楼201室，统一社会信用代码91321202681601281U。法定代表人：唐玉萍，董事长。委托诉讼代理人：许珍平，江苏诺凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴化市新新装饰部，住所地兴化市原氮肥厂办公楼下东1号。经营者：王田新，男，1968年8月22日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：刘中满，兴化市楚天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：田军，男，1981年5月2日出生，汉族，住泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）：田如根，男，1957年11月15日出生，汉族，住泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）：江苏兴南置业有限公司，住所地：兴化市戴南镇邮电路。法定代表人：张秀凤，董事长。委托诉讼代理人：朱健，江苏弘泰律师事务所律师。上诉人江苏运发建设工程有限公司（以下简称运发公司）因与被上诉人兴化市新新装饰部（以下简称新新装饰部）、田军、田如根、江苏兴南置业有限公司（以下简称兴南公司）承揽合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2017）苏1281民初7841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。运发公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由新新装饰部、田军、田如根、兴南公司承担。事实与理由：1、一审法院认定田如根以运发公司的名义与新新装饰部在2015年6月30日签订门窗施工合同不是事实，田如根不是运发公司的员工，也无证据证明是运发公司委托其与新新装饰部签订该合同，事后运发公司也未对此追认，该合同对运发公司无约束力。2、运发公司对一审法院调取的证据的真实性无异议，对运发公司与田军之间的关系有异议，两者系挂靠关系。一审法院程序违法，在该工程中，包括项目部及财务印章等系私刻的，运发公司已就此报了案，兴化市戴南派出所己经立案侦查，至运发公司上诉时该案仍在处理中，按照“先刑后民”原则，应中止该案审理。新新装饰部辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，运发公司的上诉请求无事实和法律依据。运发公司认为田军、田如根私刻印章，但公安部门认为不构成立案条件，且报案对认定本案事实及处理无重大影响，请求二审驳回运发公司的上诉请求。兴南公司辩称：1、一审法院对兴南公司的判决合法有据；2、一审法院其他事实认定是否错误，由二审法院依法审查。田军、田如根未作答辩。新新装饰部向一审法院起诉请求：1、判令运发公司、田军、田如根立即给付新新装饰部工程款651105.8元及逾期利息（从起诉之日起，按年利率6%计算至实际付清之日止。2、兴南公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担责任。3、诉讼费用由运发公司、田军、田如根、兴南公司承担。运发公司一审中辩称，本案新新装饰部的诉讼无事实和法律依据，首先，门窗施工合同并不是我公司与其签订的，该合同的经办人田如根不是我公司的员工。其次，运发公司馨澜花园项目部的章不是我公司的，所以该合同与我公司没有任何关系。最后，门窗单价并没有确定，新新装饰部提出的结算价格，我们认为仅凭结算参考单，是没有依据的，何况根据合同约定，门窗工程须正常验收，但该工程到现在都没有交工，对该门窗是否验收也有异议。故请求驳回新新装饰部对我公司的诉讼请求。兴南公司一审中辩称：1、我公司与新新装饰部不存在法律上的权利义务关系。2、我公司与运发公司存在建设工程施工合同关系，根据双方签订的建设工程施工合同的约定，运发公司应得的工程款，是在工程峻工验收合格满两年结清，而该项工程至今没有峻工验收，所以新新装饰部要求我单位在未付工程款的范围内承担责任，缺乏事实和法律依据。综上，请求法庭驳回新新装饰部对我公司的诉讼请求。田军、田如根一审中未作答辩。一审法院认定事实：2014年5月26日，泰州龙腾建设工程有限公司与兴南公司签订建设工程施工合同，合同约定：兴南公司开发的兴化市戴南镇馨澜花园小区24栋别墅项目发包给泰州龙腾建设工程有限公司施工，同时对开工日期、竣工日期、工程质量、价款、付款方式等作了约定，田军亦在合同中承包人栏方的委托代理人处签名。2014年6月30日，泰州龙腾建设工程有限公司更名为江苏运发建设工程有限公司。2015年6月3日，田如根以运发公司馨澜花园项目部（甲方）的名义与新新装饰部（乙方）签订门窗施工合同。合同约定，馨澜花园南24栋别墅的门窗制作、安装发包给新新装饰部施工，新新装饰部负责包工包料，包制作、包安装，严格按图纸施工，承包单价每平方米460元整（可参照北面别墅合同价格），按实结算；付款方式：外窗安装完成后付款200000元，2016年春节前付实际总价的95%，剩余5%的质保金竣工结束一年内结清；施工日期：计划6个月；并约定甲方要求乙方到场安装时，乙方必须在24小时内到达现场，违约一次罚款2000元，从工程款中直接扣除；合同并对施工质量、工程验收、质量保修等作了约定。后新新装饰部就馨澜花园南24栋别墅的门窗进行了制作、安装，期间，新新装饰部曾四次未按时派人进场安装。2015年8月26日、9月18日，兴南公司股东李华先后两次各汇款100000元给新新装饰部，2016年春节前，兴化市戴南镇组织人事和社会保障局社会保障科从农民工保证金中提取10000元给新新装饰部。2016年4月，新新装饰部安装门窗完毕。2017年2月11日，运发公司馨澜花园项目部就新新装饰部安装的门窗出具结算参考单，参考单载明：图纸尺寸合计：壹仟柒佰玖拾贰点壹肆平方，1792.14平方（按实际数量计算），现场施工过程中存在争议如下：1、贵公司未能按合同原定日期完工，后签订二次竣工期限才完工，2016年4月份竣工，资料2016年9月份才交齐；2、贵公司未经我方及建设方同意部分窗户未按图施工，擅自修改施工材料玻璃，在我方多次跟建设方协商后，建设方才勉强允许使用贵公司所使用的材料，但必须要减去图纸要求使用材料跟实际使用材料的差价。后因门窗安装剩余工程款未给付，新新装饰部曾于2017年4月10日提起诉讼，要求运发公司、兴南公司给付工程款651105.8元，同年9月30日，新新装饰部申请撤诉，同年10月9日，新新装饰部再次提起诉讼，提出如前之诉请。另查明，田如根与田军是父子关系。2017年9月13日，案外人王立功曾向兴化市公安局戴南派出所报案称江苏运发建设工程有限公司财务专用章涉嫌被伪造，兴化市公安局戴南派出所并已立案。期间兴化市人民法院曾与兴化市公安局戴南派出所经办人电话联系，其称目前尚无证据证明涉嫌犯罪。又查，兴南公司开发的兴化市戴南镇馨澜花园项目工程至今尚未进行竣工验收，兴南公司已支付工程款12160700元。诉讼中，新新装饰部陈述称，实际安装门窗面积为1832.14平方，由于图纸上有疏忽，另有40平方在结算时未予核算，现同意按图纸记载的面积1792.14平方计算；另因田军提供的图纸里有的有LOW艺玻璃，有的没有标识，后来让我统一不做LOW艺玻璃，换成正常玻璃，一共不超过250平方，田如根同意每平方扣2元，我方同意整体按每平方458元计算，新新装饰部并将诉讼请求明确为要求运发公司、田军、田如根共同给付工程安装款610800.12元及利息（利息从新新装饰部本次起诉之日起，按年利率6%计算至实际给付之日止）；兴南公司在欠付工程款范围内承担责任。运发公司陈述称，馨澜花园工程的实际施工人是田军，田军是挂靠我公司经营，建设工程施工合同是田军以我公司的名义与兴南公司签订的。田军曾到庭陈述称，兴南公司前期与湖北林贸建设工程股份有限公司签订了一份施工合同，并且已经正常施工8个月左右，因工程需要招标，而湖北林贸建设工程股份有限公司是外省企业，进江苏备案流程多，时间跨度长，湖北林贸建设工程股份有限公司遂与泰州龙腾建设工程有限公司签订合作协议，把我的项目经理证注册在泰州龙腾建设工程有限公司，招标结束后，我和泰州龙腾建设工程有限公司的人员一起和兴南公司签订施工合同，我并在合同上签了字，目前该工程未进行竣工验收；工程刚开始由阚友华负责，后来由戚长干负责，最后戚长干也走了，经公司同意，我父亲田如根代表馨澜花园项目部与新新装饰部重新签订了合同，所有合同在江苏运发建设工程有限公司均有备案。门窗安装合同中“工程竣工结束”是指单项工程即门窗工程竣工，正常来讲如果是整体工程竣工，我们会特别加以说明。田如根到庭陈述称，在我与兴化市新新装饰部重新签订合同时，新新装饰部已安装了9栋的门窗，门窗安装结束后，是施工员与新新装饰部就门窗安装工程进行的结算，当时我在场，两份结算参考单以字体大的为准，这份结算参考单虽不是我出具的，但我认可。结算参考单中“以实际数量结算”的含义是当时新新装饰部说有四十多个平方的门窗在图纸上没有反映，施工员说应该按图纸算，所以双方存在争议；另外，按照图纸有部分玻璃应该是防紫外线的，新新装饰部没有按照图纸要求安装，因此也有争议，所以出具结算参考单，现与新新装饰部已协商一致同意根据2017年2月11日统计的总平方数1792.14来结算，每平方降2元即每平方按458元结算。另，关于8000元罚款问题是因为追进度，新新装饰部施工总赶不上进度。关于新新装饰部安装的门窗，当时已检测合格。此外在诉讼中，运发公司虽称田军是挂靠其公司经营及田军虽称运发公司与湖北林贸建设工程股份有限公司是合作经营馨澜花园项目，但双方均未能提供证据予以证明。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：1、本案应否根据“先刑后民”规则中止审理；2、田军是否是实际施工人，运发公司与田军、田如根应否承担相应的民事责任。3、兴南公司应否承担相应的民事责任。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于本案争议焦点一，运发公司承包兴南公司发包的馨澜花园小区工程，双方并签订建设工程施工合同，该合同是双方的真实意思表示，运发公司作为承包人，其在承包过程中无论是转包、分包或者与他人合作施工，其作为总承包人均应承担相应的民事责任，因此，其虽然抗辩其公司财务专用章被他人涉嫌伪造并报案，公安机关已立案，但是即使犯罪行为成立，刑事案件的处理结果也对本案实体处理并无影响，故本案不应中止审理。关于本案争议焦点二，虽然运发公司陈述称田军是挂靠其公司经营，是馨澜花园项目的实际施工人，但其及新新装饰部均未能提供证据，且在案外人丁昌凤提起诉讼时，其未曾抗辩称田军是挂靠其公司经营，是馨澜花园项目的实际施工人，故对运发公司所述，无法采信；田军虽陈述称兴南公司开发的馨澜花园是运发公司与案外人湖北林茂建设工程股份有限公司合作承包施工，但其亦未能提供证据，亦无法采信；故新新装饰部要求田军承担相应民事责任的诉讼请求，难以支持。田如根以运发公司馨澜花园项目部的名义与新新装饰部签订门窗施工合同，该项目部未进行工商登记，不具备主体资格，其成立的目的只是方便经营需要，由此引起的法律后果应由承包人即运发公司负责，新新装饰部要求田如根承担相应民事责任亦无事实和法律依据，不予支持。退一步说，即使田军是挂靠运发公司进行施工，但根据相关法律规定个人无施工资质，该挂靠也是无效的，运发公司作为承包人，仍应当承担相应的民事责任。关于本案争议焦点三，兴南公司作为发包方，将位于兴化市戴南镇原二纺厂区的馨澜花园工程项目发包给运发公司（更名前为泰州龙腾建设有限公司）施工，至今该工程未进行竣工验收，且兴南公司已经支付了工程款12160700元，其与运发公司就其余工程款尚未结算，新新装饰部要求兴南公司在欠付工程价款范围内承担责任无事实和法律依据，不予支持。新新装饰部与运发公司馨澜花园项目部签订的门窗施工合同，对价款、给付期限、违约责任等均作了约定，根据2017年2月11日的结算参考单，新新装饰部已完成1792.14平方的门窗制作、安装，该清单虽然为参考单，但田如根作为签订合同具体的经办人，已认可该制作、安装数额，就参考单中涉及的玻璃更换造成的差价问题，新新装饰部与田如根已一致意同意每平方降价2元，即双方均同意按每平方458元计算，实际工程款应为820800.12元。新新装饰部因未按照合同约定及时安装，四次违约，按照合同约定应当罚款8000元，该约定实际是指违约金，此款可在应付的工程款中直接扣除；另，新新装饰部已从兴南公司股东李华处收取200000元，并从兴化市戴南镇组织人事和社会保障局社会保障科收取农民工保证金10000元，冲减后，剩余工程款应为602800.12元。田如根作为签订合同的经办人，已自认新新装饰部承揽安装的馨澜花园24栋别墅的门窗已检测合格，故运发公司应当按照合同约定再给付新新装饰部工程款602800.12元，但运发公司至今未给付，其行为显属无理，应负该纠纷的全部责任，运发公司并应从逾期之日起，按年利率6%计算给付新新装饰部利息，现新新装饰部自愿从起诉之日起主张利息，依法照准。综上所述，运发公司应给付新新装饰部工程款602800.12元，并给付新新装饰部从起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算的利息，新新装饰部的其他诉讼请求于法无据，不予支持。田军、田如根经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃应诉、举证、质证等诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、运发公司应于判决发生法律效力之日起10日内给付新新装饰部工程款602800.12元及利息（利息从2017年10月9日起，以本金602800.12元为基数，按年利率6%计算至实际给付之日止）。如运发公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回新新装饰部的其他诉讼请求。案件受理费10311元，新新装饰部负担483元，运发公司负担9828元。因运发公司应负担的部分新新装饰部已垫交，故运发公司在履行上述判决给付义务时一并给付新新装饰部。二审中，运发公司提供2018年4月4日江苏省姜堰区法院的一案件庭审笔录，证明：田如根在该案中陈述并不是运发公司的员工，是湖北一个公司的员工，笔录P9倒数第四、五行，及庭审笔录P12倒数第14行，都有明确表示，进一步证明田如根与新新装饰部所签订的合同并非是代表运发公司所签订。新新装饰部质证认为，该证据并不影响本案双方之间承揽合同关系的成立，不能达到运发公司的证明目的，本院认可新新装饰部的质证意见。一审认定的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，泰州龙腾建设工程有限公司与兴南公司于2014年5月26日签订建设工程施工合同一份，兴南公司将开发的兴化市戴南镇馨澜花园小区24栋别墅项目发包给泰州龙腾建设工程有限公司施工，合同中对开工日期、竣工日期、工程质量、价款、付款方式等作了约定，田军亦在该合同中承包人一方作为委托代理人签字。2014年6月30日，泰州龙腾建设工程有限公司更名为运发公司。田如根系田军父亲，其于2015年6月3日以运发公司馨澜花园项目部的名义与新新装饰部签订门窗施工合同一份，约定将馨澜花园南24栋别墅的门窗制作、安装发包给新新装饰部施工，后新新装饰部按约进行了门窗制作、安装，田如根与新新装饰部对价款亦进行了结算，现尚有工程款602800.12元未予给付，引起本案讼争。运发公司上诉称，田军与其公司是挂靠关系，田如根并非其公司员工，其与新新装饰部所签订的合同不能代表运发公司，对其公司无约束力。对此，运发公司至今未提供相关证据证明田军与其系挂靠关系，且在其他诉讼案件中运发公司也未否认田军系其公司馨澜花园项目部经理，故根据现有证据可以认定田军系运发公司馨澜花园项目部经理，其有权代表运发公司处理该工程项目的相关事务。田如根以运发公司馨澜花园项目部名义与新新装饰部签订的门窗施工合同得到田军认可，该门窗在完工后双方亦进行了结算，运发公司作为案涉工程的承包人依法应当承担相应价款的给付义务。运发公司上诉称，馨澜花园项目部印章及财务章系田军私刻，其公司已向公安部门报案，本案应当按照“先刑后民”原则中止审理，对此，运发公司系案涉工程承包人，案涉门窗合同所涉工程亦是该工程整体项目的一部分，新新装饰部依约完成了该门窗工程，运发公司作为承包人应当承担支付相应价款的民事责任，故田军、田如根是否私刻印章、犯罪行为是否成立，均不影响新新装饰部向运发公司主张权利，本案不存在“先刑后民”的问题，本案无须中止审理。综上所述，运发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10311元，由运发公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  李志霞审判员  刘春生二〇一八年九月十日书记员  王 春