北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终6886号上诉人（原审被告、原告）:李永清，男，1965年1月16日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：袁帅，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）:同方股份有限公司，住所地北京市海淀区王庄路1号清华同方科技大厦A座30层。法定代表人：周立业，董事长。委托诉讼代理人：张涛，北京道源律师事务所律师。上诉人李永清因与被上诉人同方股份有限公司(以下简称同方股份公司)劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初32205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李永清上诉请求:撤销一审判决，判令同方股份公司支付：1、2013年12月22日至2014年11月21日期间工资差额52284元；2、违法解除劳动合同赔偿金210140元；3、六个月的医疗补助费36024元。事实和理由：本案应以李永清正常工作时的工资标准作为计算经济赔偿金的基数，一审判决以离职前的平均工资作为基数不符合民事法律的公平原则，属于认定事实不清，适用法律错误。2013年12月22日至2014年11月21日期间，李永清根据同方股份公司的安排参加培训，每天按时上下班，与正常工作无异，同方股份公司应支付正常工资。关于医疗补助费，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996）354号第22条规定，因在劳动合同履行期间患病、医疗期满后，公司违法解除劳动合同，公司应当支付不低于六个月的医疗补助费；另外，劳动能力鉴定等级并非为支付前提条件，同方股份公司应支付医疗补助费。同方股份公司辩称：同意一审判决。2013年12月22日至2014年11月21日期间，李永清分别处于待岗状态及医疗期休病假的状态，其公司不存在欠付工资的情形；一审判决依据法律规定以李永清离职前一年平均工资标准核算违法解除劳动合同赔偿金，不存在错误；李永清自行放弃劳动能力鉴定，不符合领取医疗补助费的情形。同方股份公司向一审法院起诉请求：无需支付李永清：1、2013年12月22日至2014年11月21日期间工资差额2296.34元；2、违法解除劳动合同赔偿金差额33485.12元。李永清向一审法院起诉请求：判令同方股份公司支付：1、2013年12月22日至2014年11月21日期间工资差额52284元；2、医疗补助费36024元；3、违法解除劳动合同赔偿金210140元。一审法院认定事实：李永清于1999年1月1日入职，担任计算机客户服务中心客户关系经理。2008年6月26日双方签订无固定期限劳动合同。同方股份公司于每月8日左右通过银行转账支付上上月26日至上月25日期间的工资，自2013年11月开始，工资支付周期变更为每月8日左右通过银行转账支付上一自然月工资。李永清工作地点为北京市海淀区上地某广场，李永清正常工作至2013年11月21日，医疗期期间为2014年7月15日至2016月2月24日。李永清主张，其月工资构成为基本工资、岗位津贴、奖金、补贴，但各项金额其不确定。同方股份公司与其协商将劳动关系转移至某分公司，工作地点将会转移至无锡，因其未同意，同方股份公司安排其进入待岗培训期，约定待岗培训期自2013年11月22日至2014年11月21日。同方股份公司向其出具了培训通知书，由于其不认可故没有签字。待岗培训期间每天到同方股份公司打卡，没有实际工作内容。其依据2012年11月至2013年10月期间同方股份公司为其缴纳社会保险时申报的月工资计算得出平均工资为6004元，主张同方股份公司待岗培训期应当按照6004元的标准支付其工资。医疗期满返岗后，同方股份公司称业务调整其岗位已不存在，让其每天到公司签到，仍没有安排工作，一个月后同方股份公司告知其没有岗位可以安置，与其协商解决劳动关系，并提出以最低工资标准作为补偿金的计算基数，其没有同意。2016年4月1日，同方股份公司向其出具了劳动合同解除通知，违法解除与其的劳动关系，应当支付其违法解除劳动合同赔偿金并支付其六个月工资的医疗补助费。就其主张,李永清提交社保缴费明细、培训通知书、医疗期协议书、劳动合同解除通知书予以证明。其中社保缴费明细中显示李永清的月缴费工资2013年4月起调整为5948元，2014年7月起调整为5924元。培训通知书载明：李永清，由于公司战略转移，您所在岗位及工作内容转移至某分公司，经公司与您协商，您不同意将劳动关系一并转移，公司现无法给您提供新的工作岗位。根据相关规定，公司安排您进入待岗培训期。本次待岗培训安排如下：培训时间：2013年11月22日至2014年11月21日。培训期间，您的待遇将根据《同方股份公司劳动合同》及相关法律规定的要约执行，首月全额发放，次月起按照北京市最低工资予以支付。自2013年11月22日起，您的考勤将按照公司《考勤管理制度》执行，请严格遵守公司考勤制度，每日按时完成签到、签退……员工签字处显示空白，同方股份公司加盖人力资源部公章。医疗期协议书为李永清与同方股份公司于2014年7月14日签订，其中约定：1.1双方确认乙方累计工作年限26年，在甲方工作年限15年，乙方依法应享受医疗期18月，自乙方病休之日起开始计算，即从2014年7月15日计算。1.2乙方自2014年7月15日病休之日起在24个月内累计病休满18个月即视为医疗期满。2.1乙方自2014年7月15日起领取医疗期病假工资，即1376元/月，甲方向乙方支付病假工资在扣除各项社会保险费用后不得低于本地区执行的最低工资标准的80%。5.2医疗期满，乙方经劳动能力鉴定机构鉴定为完全丧失劳动能力的，应当退出劳动岗位，如乙方向相关部门申请病退，甲方可配合办理；乙方被鉴定为部分丧失劳动能力的，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排工作的，甲乙双方可以参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部［1994］481号文件）及《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规执行。劳动合同解除通知书载明：李永清：因公司于2013年10月26日进行战略转移，您所在岗位及工作内容由同方股份公司转移至某分公司。经公司与您协商，您不同意将劳动关系转移，故公司无法给您提供新的工作岗位，自2013年11月22日起公司安排您进入培训期……后因您个人身体原因，您自2014年7月15日至2016年2月24日期间进入为期18个月的医疗期。医疗期满，您向公司提出劳动能力鉴定申请。后公司配合您准备相关审批材料与您一同前往北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动能力鉴定中心咨询具体办理事宜。劳动能力鉴定中心根据您所提供的病例及诊断证明等材料后答复：您目前的身体情况尚未达到劳动能力鉴定的完全丧失劳动能力的标准。如果本人坚持做劳动能力鉴定，会影响今后病退的申请，经您本人慎重考虑后，您本人放弃进行劳动能力鉴定。由于您在公司战略转移时放弃工作机会，现医疗期已满，您仍无法从事原工作，公司也无其他岗位安置。且自2013年11月22日起，公司与您多次沟通协商解除事宜，均未达成一致。鉴于上述情况，现公司根据相关规定于2016年4月1日与您解除劳动合同，并于2016年4月30日前支付经济补偿金。落款日期为2016年4月1日。就上述证据，同方股份公司认可社保缴费明细的真实性，认可培训通知书、医疗期协议书、劳动合同解除通知书的真实性，但不认可证明目的。同方股份公司主张，李永清月工资构成为基本工资、岗位津贴、奖金、补贴组成，其中2014年基本工资为2022元，2015年基本工资为2122元。2013年9月份，其公司因战略转移，将计算机业务转移至某分公司，故李永清的计算机客户服务中心客户关系经理职位也随之转移。其公司与李永清协商将其劳动关系转移至某分公司，工作地点和工作内容均没有变化，但李永清没有同意，于是其公司安排李永清进入待岗培训期，其公司向李永清出具了培训通知书，但其没有签字。原定待岗培训期限为2013年11月22日至2014年11月21日，待岗培训期间李永清需每天到其公司打卡，没有实际工作内容。李永清打卡至2014年3月6日，此后未再出勤，直至2014年7月15日进入医疗期。李永清医疗期满返岗后，其公司未再与李永清沟通安置岗位问题，原因为其公司业务调整原岗位已不存在，也无其他岗位安置，故一直与李永清协商解除劳动关系。2016年4月1日，与李永清多次协商未果的情况下，其公司作出了解除通知，双方劳动关系于当日解除。就工资支付情况，同方股份公司主张，2013年11月22日至2013年12月22日期间按照正常工资支付，其中扣款项为12月23日至12月31日期间按照1922元基本工资和3100元岗位津贴为基数扣除4个工作日的应发工资金额。2013年12月23日至2014年3月6日按照当年度北京市最低工资标准每月1400元支付。2014年3月7日至2014年6月30日期间按照当年度北京市最低工资标准的70%即1092元支付李永清工资，2014年7月1日至7月14日按照当年度北京市最低工资标准1560元支付。医疗期期间，按照当年度北京市最低工资标准的80%支付李永清病假工资，需李永清每月向其公司提交病假条。2014年11月份李永清未提交2014年11月6日至11月18日期间的病假条，故其公司支付李永清10天的病假工资。就其主张，同方股份公司提交《征询工会意见函》、《工资支付明细表》、《经济补偿金补偿表》、《劳动能力鉴定申请表》予以证明。《征询工会意见函》显示同方股份公司依据《劳动合同法》第四十条第一款拟同李永清单方解除劳动合同，理由为现李永清医疗期届满，其仍无法从事原工作，公司也无其他岗位安置。该函显示人力资源部经理签字及工会意见签字，日期均为“2016.3.30”。《工资支付明细表》显示2013年1月至2016年3月期间各月工资组成及实发工资明细，其中显示2013年1月至2013年12月，基本工资为1922元，奖金不固定，岗位津贴为3100元。2014年1月至2014年12月，基本工资为2022元，奖金为0元，岗位津贴为0元至800元不等。2013年12月至2014年11月期间，每月实发数额为：3161.16元，1400元、1400元、1181.87元、1092元、1092元、1092元、1560元、1560元、1560元、1248元、573.79元。其中2013年11月总收入为6933.23元，12月总收入为4097.36元。2015年4月至2016年3月期间，每月总收入为：2696.75元、2696.75元、2696.75元、1970.03元、1970.03元、1878.33元、1970.03元、1970.03元、1970.03元、1970.03元、1970.03元、594.03元。《经济补偿金补偿表》显示同方股份公司支付李永清解除补偿金合计37543.93元及计算依据。《劳动能力鉴定申请表》显示李永清同意申请医疗期满鉴定，载有“李永清”签字及“同方股份公司”印章。就上述证据，李永清不认可《征询工会意见函》的真实性，不认可《工资支付明细表》的真实性，但认可上述实发工资数额，不认可《经济补偿金补偿表》的真实性，但认可收到37543.93元，并主张该钱款为2016年3月份工资。李永清认可《劳动能力鉴定申请表》的真实性，但主张劳动能力等级鉴定已取消，因此不能将等级鉴定作为支付医疗补助费的前提。另查，李永清未向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。李永清于2017年3月7日以要求同方股份公司支付其工资差额、医疗补助费、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会裁决如下：1、同方股份有限公司支付李永清2013年12月22日至2014年11月21日工资差额2296.34元；2、同方股份有限公司支付李永清违法解除劳动合同赔偿金差额33485.12元；3、驳回李永清其他仲裁请求。同方股份公司与李永清均不服上述裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼，同方股份公司起诉在先。一审法院认为，就工资差额一节。李永清虽未于培训通知书中签字，但实际其接受了同方股份公司安排的培训，双方均认可李永清自2013年11月22日开始在公司接受待岗培训，同方股份公司虽主张李永清培训至2014年3月6日，但并未就此进行举证证明，故法院对其公司该主张亦不予采信。进而法院确认2013年11月22日至2014年7月14日期间李永清在同方股份公司接受培训。参照《北京市工资支付规定》第二十七条的规定“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”。同方股份公司在2013年11月22日至2014年7月14日期间未安排李永清工作，其公司在一个工资支付周期满后按照北京市最低工资标准支付李永清工资并未低于法定标准。李永清主张不同意待岗培训，但其实际按照上述工资标准领取了待岗工资长达9个月，且并未就曾提出异议进行举证证明，李永清应当承担举证不能的法律后果。李永清虽不认可《工资支付明细表》的真实性，但认可实发金额，该《工资支付明细表》中所列的社会保险个人负担部分与李永清所提交的社保缴费明细中列明的个人负担部分相互对应，进而法院采信该表的真实性，并据此予以核算。同方股份公司在此期间实际支付李永清工资低于北京市最低工资标准的应予以补足，经法院核算，差额为1622.13元。2014年7月15日至2014年11月21日为医疗期，同方股份公司按照北京市最低工资标准的80%支付李永清病假工资，并无不当，但个别月份低于该标准的应予补齐，经法院核算，上述期间存在工资差额464.97元。综上，同方股份公司应当支付李永清2013年12月22日至2014年11月21日期间工资差额2087.1元。就医疗补助费一节。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条之规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。同时依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条之规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。本案中李永清主张不能将劳动能力等级鉴定作为支付医疗补助费的前提，但如果被鉴定为一至四级的，用人单位则需为劳动者办理退休、退职手续而不是支付医疗补助费，故劳动能力鉴定是支付医疗补助费的前提条件。本案中同方股份公司已经配合李永清向人力资源社保部门申请劳动能力鉴定，李永清因个人原因放弃鉴定，李永清未进行劳动能力鉴定的情况下，其要求同方股份公司支付医疗补助费的诉讼请求无事实依据，法院不予支持。就劳动合同解除一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。李永清医疗期满后，同方股份公司主张李永清原有岗位已经不存在，但其公司应当另行安排李永清工作，如果李永清不能从事另行安排的工作，同方股份公司方可依据法律规定解除劳动合同。现同方股份公司经行以“公司也无其他岗位安置”为由解除劳动合同，缺乏法律依据，属于违法解除劳动合同，应当支付李永清违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。本案中，李永清主张应当以其正常工作时的工资标准作为计算基数，缺乏法律依据，法院不予采纳。李永清虽不认可《经济补偿金补偿表》的真实性，但认可收到37543.93元，李永清并未提交证据证明该钱款为2016年3月份工资，在此情况下，法院采信同方股份公司的主张，即该笔钱款为经济补偿金，现同方股份公司应当支付李永清违法解除劳动合同赔偿金差额33485.07元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：1、同方股份有限公司于判决生效后7日内支付李永清2013年12月22日至2014年11月21日期间工资差额2087.1元；2、同方股份有限公司于判决生效后7日内支付李永清违法解除劳动合同赔偿金差额33485.07元；3、驳回李永清的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于2013年12月22日至2014年11月21日期间工资差额一项。其中，2013年12月22日至2014年7月14日为李永清接受同方股份公司培训的期间，2014年7月15日至2014年11月21日为李永清的医疗期期间。关于培训期间的工资问题，李永清称其为正常考勤，同方股份公司应以正常工作期间缴纳保险申报的月平均工资6004元为标准发放工资，对此本院认为，李永清在该期间并未提供正常劳动，参照《北京市工资支付规定》，同方股份公司应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付李永清基本生活费；其次，李永清虽称不同意待岗培训，但并未提交证据证明其在长达9个月的时间内对同方股份公司发放的工资数额提出任何异议，故应承担举证不能的不利后果,故对李永清上诉要求以6004元为标准发放培训期间工资，本院不予支持。关于医疗期工资的问题，同方股份公司应按照北京市最低工资的80%支付李永清病假工资，一审判决同方股份公司支付李永清2013年12月22日至2014年11月21日期间工资2087.1元，并无不当，本院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金一项。李永清主张应以正常工作期间的工资标准作为核算基数，一审判决以其离职前12个月平均工资为核算基数系认定事实不清，适用法律错误，对此本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算；《中华人民共和国劳动合同法》第47条中也明确规定了在经济补偿计算中，月工资为劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，故李永清的该项主张缺乏法律依据，本院不予采信。关于李永清已经收到的37543.93元的性质，因同方股份公司提交的《经济补偿金补偿表》中显示该款项为离职的经济补偿金，李永清虽主张该笔款项包含有2016年3月份的工资，但无证据佐证，且无事实依据，本院不予采信。关于医疗补助费一项。李永清上诉认为根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996）354号第22条规定，同方股份公司应支付医疗补助费。本院认为，同方股份公司系违法解除双方劳动合同，并非该条款中所规定情形，李永清该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，李永清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由李永清负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  姚 红审 判 员  赵 斌审 判 员  刘 芳二〇一八年九月十九日法官助理  王 飞书 记 员  王可欣