新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵12民终224号上诉人(原审被告)：哈密硕达房地产开发有限公司，住所地新疆哈密市二道湖红星一场星辉小区泰山路39号楼1-201，统一社会信用代码91652201313428454L。法定代表人：韩以达，总经理。委托诉讼代理人：周俊军，男，1977年10月15日出生，住哈密市二道湖红星一场。委托诉讼代理人：马卫东，新疆伟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈密市玉兴龙商品混凝土有限责任公司，住所地哈密市花园乡哈罗公路里程K16+500东侧，统一社会信用代码916522010760885714。法定代表人：摆生玉，总经理。委托诉讼代理人：曾晓浩，新疆浩维律师事务所律师。上诉人哈密硕达房地产开发有限公司（以下简称硕达公司）因与被上诉人哈密市玉兴龙商品混凝土有限责任公司（以下简称玉兴龙公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202民初1041号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人硕达公司的委托诉讼代理人周俊军、马卫东，被上诉人玉兴龙公司的委托诉讼代理人曾晓浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。硕达公司上诉请求：一、撤销一审判决中有关违约金的判项并依法改判。事实及理由：一审认定违约金（即逾期利息）的起算时间及计算标准没有事实和法律依据。正如一审认定的双方在《预拌混凝土购销合同》中约定的“付款期限届满”的具体时间不明确。根据相关民事法律规定，付款期限或履行期限不明确的，债权人随时可要求履行，但应给债务人必要的准备时间。被上诉人通过诉讼向上诉人主张货款，即便判决利息损失也应当从起诉之日计算。而一审认定从2015年12月21日起算，没有任何依据。从对帐函可以看出，被上诉人主张的混凝土货款418045元是三个工程所欠。其中位于红星二场德源路7#商业楼工程欠款320350元，该工程的混凝土属于合同外供货，并不属于双方签订《预拌混凝土购销合同》中约定的供货范围。另外两处工程即红星一场星辉小区和红星三场集中供热扩建工程也属于合同外供货，且购货主体是硕达热力公司，因上诉人与硕达热力公司具有关联关系，故上诉人为节约诉讼成本没有提出异议。因此该三项工程的混凝土均属于合同外供货，不应受涉案合同的约束。同时一审按银行同期贷款年利率4.35%的150%计算逾期利息，没有依据。被上诉人玉兴龙公司辩称，双方在《预拌混凝土购销合同》中约定了付款时间，即“楼房封顶之前，需付清之前所欠所有货款，并根据楼房封顶所需混凝土量支付预付款，否则乙方有权停止供货”按此约定上诉人应在涉案工程主体封顶前支付货款。而且涉案工程早在2016年就已竣工，但上诉人却拖延至今不付款。按上述合同约定的标准计算违约金确实过高，因此被上诉人按欠款数额的30%主张，而一审法院按照公平与诚信原则，为平衡双方的利益，依法对违约金进行了调整也是合理、适当的。综上，应驳回上诉，维持原判。玉兴龙公司向一审法院起诉请求：一、判令被告硕达公司支付混凝土款418045元及违约金125413.5元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月，原告开始向被告提供混凝土，但双方未签订书面合同。2015年5月11日，原告玉兴龙公司与被告硕达房产公司补签《混凝土购销合同》，约定：原告给被告施工的红星二场德源路3#、4#、5#、6#商业楼项目部提供混凝土；工程交货地点为哈密市石油新城街道干部周转房工地；供货开始时间为2015年5月13日；楼房封顶之前，需付清之前所欠所有货款，并根据楼房封顶所需混凝土量向原告支付预付款，否则原告有权停止供货，给被告造成的损失原告不承担责任；被告应当自付款期限届满之日起向原告支付违约金，标准为每日所欠货款的2%支付等。原告按照该约定，亦向被告承建的红星一场星辉小区，火箭农场红星三场集中供热扩建工程提供混凝土。被告于2015年5月14日向原告支付混凝土款100000元，2015年6月4日支付200000元，2015年6月30日支付200000元，2015年8月3日支付100000元，2015年8月19日支付100000元，2015年12月25日支付50000元，2016年1月21日支付50000元，以上合计800000元。2015年12月20日，经原、被告双方对账，被告向原告出具《商品混凝土对账函》三份，载明：火箭农场红星三场集中供热扩建工程尚欠原告混凝土款34085元未付；红星一场星辉小区工程尚欠原告混凝土款63610元（已扣除混凝土未凝固部分价款4700元）未付；红星二场德源路3#、4#、5#、6#商业楼工程尚欠原告混凝土款320350元未付。现原告向一审法院提起诉讼，请求判令所请。另查，2015年12月21日中国人民银行金融机构人民币六个月至一年（含一年）贷款基准年利率为4.35%。一审法院认为，综合分析双方当事人的诉辩主张、提供的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案的争议焦点为：被告是否存在违约行为，被告是否应当向原告支付违约金，该违约金应当如何计算。对本案的争议焦点，根据原被告于2015年5月11日签订的《混凝土购销合同》约定：楼房封顶之前，被告需付清之前所欠所有货款，并根据楼房封顶所需混凝土量向原告支付预付款；被告应当自付款期限届满之日起向原告支付违约金，标准为每日所欠货款的2%。在庭审中，原告提交了该合同及被告向原告出具的《对账函》，被告提交了相关付款凭证，但根据现有证据，该院仍无法查实本案原被告约定“付款期限届满之日”的具体时间，故原被告对涉案混凝土款的付款时间约定不明。被告于2015年12月20日向原告出具三份《商品混凝土对账函》，该《对账函》确认了被告欠付原告混凝土款的具体数额，在庭审中被告亦无异议，故被告理应及时向原告支付相应款项，被告拖欠至今仍未支付，构成违约，被告应承担相应的违约责任，但由于双方对付款时间约定不明，故违约金的起算时间应当以被告向原告出具《对账函》次日，即2015年12月21日开始计算。对违约金的计算标准问题，在原被告订立的《混凝土购销合同》中约定违约金计算标准为每日所欠货款的2%，在庭审中原告认为如按照此约定计算，被告应支付的违约金数额巨大，故按照欠付货款的30%计算违约金为125413.50元，但原告计算的该违约金损失明显超过其实际损失，加之被告亦不予认可，故该院不予采信。该院认为，违约金应当以原告实际损失为基础计算，在庭审中原被告均未举证证明原告的实际损失，故该院结合本案具体案情，原告预期利益，依据公平原则和诚实信用原则，依法对违约金的计算标准进行调整，具体调整为违约金从2015年12月21日起至被告实际付清之日止，以欠付货款418045元为基数，按年利率6.53%（2015年12月21日中国人民银行金融机构人民币六个月至一年（含一年）贷款基准年利率4.35%×150%）计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告哈密硕达房地产开发有限公司向原告哈密市玉兴龙商品混凝土有限责任公司支付混凝土款418045元及相关违约金（违约金从2015年12月21日起计算至被告实际付清之日止，以欠付货款418045元为基数，按年利率6.53%计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告哈密市玉兴龙商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人玉兴龙公司于2014年10月开始向上诉人硕达公司承包的工程供应商品混凝土。之后双方于2015年5月11日补签《混凝土购销合同》，约定供货的工程为红星二场德源路3#、4#、5#、6#商业楼工程。除此之外，被上诉人还于2015年9月至11月向上诉人承包的位于红星一场星辉小区、红星三场集中供热扩建工程及红星二场德源路7#商业楼等工程供应了混凝土，但双方对此未签订书面购销合同。2015年12月20日，双方对上述工程所欠的混凝土款进行对帐，并形成三份《商品混凝土对账函》，根据对帐函显示：上诉人拖欠的混凝土款418045元的供货时间是从2014年10月27日至2015年11月19日形成的。上述事实有双方当事人的陈述以及《混凝土购销合同》、对帐函、上诉人提供的混凝土出厂合格证等在卷为证。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一审认定的逾期付款违约金的起算时间及违约金的计算标准是否正确的问题。因双方对欠款事实及金额不持异议，故上诉人理应及时付清所欠货款，但上诉人拖延至今未付，确属违约。被上诉人有权要求上诉人支付所欠货款及逾期付款违约金。对于逾期付款违约金的起算时间，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，因双方对支付时间未作明确约定，故上诉人硕达公司应当在收到混凝土的同时支付货款。从三份《对帐函》中显示，欠款418045元是在2014年10月27日至2015年11月19日期间产生的，因此一审法院考虑到本案的具体情况，确认上诉人从出具《对账函》的次日起即2015年12月21日起计算逾期付款违约金，具有事实和法律依据，本院对此予以维持。对于逾期付款违约金的计算标准问题。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案双方对合同外的供货未约定违约金，对合同内的供货虽约定了违约金，但过分高于造成的实际损失，故应按上诉人的请求对违约金予以适当调整，因此一审法院以被上诉人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，依据公平原则和诚实信用原则，依法对违约金进行调整，以逾期付款总额418045元为基数，参照逾期罚息利率的标准，即在中国人民银行同期同类人民币贷款年基准利率4.35%的基础上上浮50%来计算逾期付款违约金，并不违反上述法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人硕达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1108元，由哈密硕达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡旭东审 判 员  祁晓玉代理审判员  游乐然二〇一八年一月二十六日书 记 员  张晓月