杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）杭萧民初字第5667号 原告：许云章，男，1969年3月15日出生，汉族，住四川省开江县。 原告：许云文，男，1972年12月17日出生，汉族，住四川省开江县。 二原告共同委托诉讼代理人：何正华，浙江岸亭律师事务所律师。 被告：杭州矗宇建筑工程有限公司，机构代码73842794-0，住所地浙江省杭州市萧山区浦阳镇桃北新村。 法定代表人：孙吾焕，经理。 被告：杭州云都置业有限公司，机构代码66524744-6，住所地浙江省杭州市萧山区浦阳镇桃北新村。 诉讼代表人：杭州云都置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：陈楠楠、阮金戈，浙江星韵律师事务所律师。 原告许云章、许云文与被告杭州矗宇建筑工程有限公司（以下简称“矗宇公司”）、杭州云都置业有限公司（以下简称“云都公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月20日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。同年10月28日，因本案需以其他同类案件审理结果为依据，本院依法裁定本案中止诉讼，后恢复审理。因被告矗宇公司以其他方式无法送达，本院依法公告送达。本案依法于2017年12月18日公开开庭进行了审理，原告许云章、许云文及其共同委托诉讼代理人何正华，被告云都公司的诉讼代表人及其委托诉讼代理人陈楠楠、阮金戈到庭参加诉讼，被告矗宇公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告许云章、许云文向本院提出诉讼请求：1.二被告共同支付二原告工程款14219290元；2.二被告按月息6厘的标准支付二原告前述工程款自2015年1月19日起至还清工程款止的利息损失（暂计算至起诉时共266天，计756466元）；3.如被告方不能如期偿还工程款本息，依法判决二原告对拍卖、变卖被告方案涉建设的房地产享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告方承担。庭审中，二原告变更其诉讼请求，现要求：1.被告矗宇公司支付二原告工程价款8845792元并赔偿人工损失2997000元，合计11842792元；2.确认被告云都公司在欠付矗宇公司的工程价款范围内承担责任；3.如被告矗宇公司不能如期偿还二原告工程价款，依法确认二原告对拍卖、变卖云都公司的案涉房产享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告矗宇公司承担。事实与理由：云都公司将位于杭州市萧山区浦阳镇桃北新村的“云都美浓人家XX#-XX#”的楼房建设工程发包给矗宇公司承建。2014年5月26日，二原告与矗宇公司签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定由二原告负责“施工图纸中散水以内主体结构，抹灰，屋面瓦片，外墙贴砖工作所需的全部用工，保温包工包料（屋面及地下室外墙）”的施工，并对二原告施工过程中应提供哪些材料、设备及相关责任均有明确约定，另约定暂以85000平方米估算，按建筑面积630元/平方米计价等内容。二原告以包工包料方式、组织至少185人以上人员按约施工。2015年1月6日，矗宇公司管理人员蒋家祥及项目部人员陈明晓对二原告施工的工程量及单价进行了结算，确认施工量为17813.16平方米，以及应当收取的工程款为8845792元。同时，矗宇公司的项目经理陈建根于2014年11月3日书面承诺“因公司停工造成原告方的损失，赔偿其下属185人的人工损失，损失标准为每人每天300元”等。截至2015年1月6日双方结算时，二原告的人工损失费为2997000元（185人×300元/人/天×54天）。2015年9月10日，矗宇公司明确通知原告方停止施工。现双方合同未履行完毕，原告方承包的第四期工程（51-78#楼）中超70%已完成，双方按工程第四期的70%进行结账结算，因矗宇公司一直拖延不付款，且施工过程中矗宇公司倒闭，故未予继续履行，且至今矗宇公司分文未付，均系原告方垫资施工。原告方认为，一、关于陈建根、陈明晓的身份。矗宇公司已盖章确认陈建根系案涉工程的项目经理，陈明晓系项目部员工，且矗宇公司于2016年5月13日对陈建根、陈明晓与原告方的对账予以确认。二、关于优先受偿权。首先，案涉工程停工责任在于云都公司未向矗宇公司付款，且矗宇公司未支付原告方的工程进度款。其次，云都公司破产，案涉工程无法继续，工程质量亦无法以相关手续确认。再次，案涉工程的工程量、价款及工程质量，至少在原告方与矗宇公司之间无争议，因为双方于2015年1月6日及16日对账的范围，不仅包括工程量及价款，也表明双方对工程质量无争议，故二原告主张优先受偿权系合理合法，且合乎事实。综上，二原告虽然没有相应的建设工程资质，但是在被告方分文不付工程款并通知停工的前提下，其凭结算材料及被告方赔偿人工损失的承诺主张权利，具有事实依据，故请求依法支持其变更后的诉讼请求。 被告矗宇公司未作答辩。 被告云都公司辩称，一、云都公司欠矗宇公司案涉工程的工程款属实，依据案外人浙江耀信工程咨询有限公司于2017年11月17日出具的工程造价咨询报告书，确认案涉合同工程款为24313719元，云都公司对此予以确认。二、根据原告方提供的相关证据，可证明其参与了矗宇公司承包的案涉工程项目，云都公司对该事实也基本予以认可。三、针对原告方的实际施工量与价款，云都公司无法核实。四、法院已于2015年11月3日裁定受理针对云都公司的破产申请，矗宇公司于2016年年初向云都公司管理人全额申报了工程款债权，并全额主张了优先受偿权。针对矗宇公司对云都公司享有的工程款债权是否存在优先受偿权，云都公司管理人正在核定之中，暂时无法明确。若最终确认矗宇公司享有建设工程优先受偿权，则云都公司对二原告的工程款优先受偿权在矗宇公司的范围内可在破产程序中予以确认。同时，因目前无法确认案涉工程的质量是否合格，故二原告的优先受偿权须待矗宇公司的优先受偿权确认后才能确认。五、本案二原告主张云都公司在欠付矗宇公司工程款的范围内承担责任，若法院审查后认为云都公司应承担责任，云都公司予以认可。综上，请求法院依法判决。 各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举、质证。对当事人无异议的证据，有原告提供的《协议书》、证明及矗宇公司于2016年5月13日向云都公司破产管理人发出的函，本院予以确认并在卷佐证。对有争议部分，本院认定如下：对原告方提供的证据，其中《建设工程劳务分包合同》及《项目经理聘用协议》，本院经审核后认为，云都公司对合同的真实性无异议，且合同及协议的相对方矗宇公司无正当理由未到庭，应视为其自行放弃质证的权利，故确认证据的真实性；至于该合同及协议的效力问题，本院将另行阐述。对陈建根等人于2014年11月3日及同年12月2日的承诺书、基础施工进度及工程联系单、现场会议记录、结算单、矗宇公司于2015年1月19日及同年9月10日出具承诺书，本院经审查认为，证据的相对方均系矗宇公司或其项目经理、项目部人员，而矗宇公司无正当理由未到庭，应视为其自行放弃质证的权利，结合陈建根等人的身份关系，可确认前述证据的真实性。 根据以上所确认的有效证据及各方于庭审中的陈述，本院认定以下事实：2013年11月7日，云都公司作为发包人与承包人矗宇公司签订《协议书》，约定由矗宇公司承包“美浓人家——四期排屋及五期排屋、别墅”工程的施工，总建筑面积约85000平方米（其中四期排屋约40000平方米，五期排屋及别墅约45000平方米），承包范围为施工图范围的土建、水电安装工程（不含成品檐沟及雨水管制安、进户门及车库门制安等），合同价款暂定25500万元，采用可调价格合同，并确定了合同价款调整方法等内容。同年11月21日，矗宇公司（甲方）与陈建根（乙方）签订《项目经理聘用协议》，约定甲方聘用乙方作为项目经理，授权乙方负责前述项目的施工管理，乙方的效益工资=总造价－税管费－材料款－工人工资－其他支出费用－其他应由乙方支付费用，发放时间在与建设单位签订的合同履行结束后等内容。2014年5月26日，矗宇公司（甲方）与二原告（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定乙方就“云都美浓人家51#-78#”工程（以下简称“案涉工程”）进行分包施工以及相应的工程承包模式，承包价包工不包料、包架材设备、包辅助材料、包安全、包工期、保质量，一次性包含等。建筑面积最终依据设计施工图和现行最新《建筑工程建筑面积计算规范》计算确定；结构形式为框架结构，地下一层，地上二、三层；承包范围包括土方、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、架子工程、砌筑抹灰工程、保温工程及机电工程等。双方还约定了承包单价、付款方式、工期质量安全及双方责任等内容，合同落款甲方处由陈建根签名、捺印，并由矗宇公司盖章确认。后原告方实际进行施工，其承包的工程实际为前述项目的第四期部分（合同建筑面积约40000平方米），已经完成部分，但因矗宇公司未按约付款，施工无法继续。其间，陈建根、陈明晓等人以项目部代表的名义出具工程联系单，矗宇公司予以盖章确认。因砼等材料未进场而引起工人停工，陈建根等人以工程项目部的名义，分别于2014年11月3日及同年12月2日书面承诺“所有主材料如有停料，一切按10月29日会议记录为准算所有损失费给乙方，由公司项目部负责，…损失费的标准为每人每天300元计算”、“因缺主体材料，钢筋、水泥、多孔砖等材料，导致清工班主延误待工，…要求矗宇公司给予我方清工班主按照每天185人的误工工资，每人每天300元算待工费用”等。2015年1月6日及同年1月16日，矗宇公司项目部人员陈明晓等人对二原告施工的工程量及价款进行了结算，确认施工量为17813.16平方米、工程款为8845792元。同年1月19日，矗宇公司书面承诺“开工时间经双方确定于2015年3月20日开工，开工后按每人每月2000元支付生活费”等。当日，矗宇公司另行出具承诺书，承诺“本公司于2015年1月31日支付200万元，于2015年2月10日支付200万元”等。同年9月10日，矗宇公司再次出具承诺书，明确案涉工程因多种原因已证实停工，并承诺“同意将搭设好的钢管、扣件拆除，矗宇公司向许云章、许云文承诺拆出”等。2016年5月13日，矗宇公司致函云都公司破产管理人，确认“将部分施工工程分包给许云章、许云文施工，经2015年1月6日和16日我们矗宇公司员工与许云章、许云文对账，我们确实没有付二许一分钱，原因是云都公司在应当支付的范围内没有支付我们的工程款，我们就没有能力去支付二许的钱”等。就案涉工程的前述欠款，矗宇公司至今分文未付，现案涉工程未经竣工验收，质量尚待确认。因案涉争议，原告方遂起诉来院。 另查明，2015年9月16日，云都公司以其明显缺乏清偿债务的能力为由向本院申请破产清算，本院于同年11月3日裁定受理其破产申请，其未支付矗宇公司前述合同项下的欠款。就案涉项目，矗宇公司向云都公司管理人申报了工程款债权及相应的财产担保权益。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等规定，本案矗宇公司承包案涉项目后违法分包给二原告，且二原告系无资质个人，其与矗宇公司签订的《建设工程劳务分包合同》违反法律、行政法规的相应禁止性规定，应属无效。本案中，原告方及云都公司对合同履行情况以及二原告的实际施工人身份等予以确认。针对本案主要争议点，其一、关于陈建根等人的身份，陈明晓等人的结算行为是否系代表矗宇公司的有权行为，以及案涉工程量及价款的认定。经庭审查明，陈建根系矗宇公司就案涉项目的项目经理，其在分包合同中在落款甲方处签名并加盖矗宇公司公章，陈明晓系项目部人员，就陈建根、陈明晓等人出具的工程联系单，矗宇公司亦予盖章确认，且陈明晓等人的结算行为，也经过矗宇公司书面认可，故据此可认定其结算行为系代表矗宇公司的有权行为，相应法律后果应由矗宇公司承担。双方经结算确认，原告方的施工量为17813.16平方米，工程款为8845792元，且矗宇公司承诺付款，故该款应由矗宇公司承担，故对原告方主张的工程价款予以支持。其二、关于原告方所主张人工损失费的认定。结合前述分析，陈建根等人书面承诺“…损失费的标准为每人每天300元计算”、“因缺主体材料，钢筋、水泥、多孔砖等材料，导致清工班主延误待工，…要求矗宇公司给予每天185人的误工工资，每人每天300元算待工费用”等”，亦应对矗宇公司产生法律约束力，且待工原因系矗宇公司违约所致，故该责任应由其承担。现原告方主张按该标准计算自承诺出具之日起至结算之日止（实际主张54天）的人工损失，因矗宇公司承诺于2015年3月20日开工并支付相应生活费及部分工程款，但均未按约履行，应认定原告方主张的期间系合理的待工期间，该主张符合双方约定，故予以支持。其三、关于原告方所主张建设工程价款优先受偿权的认定。本案中，前述分包合同系无效合同，二原告作为实际施工人仅完成合同约定的部分施工义务，且已完工部分尚未经竣工验收，工程质量尚待确认；同时，本案中并无证据显示矗宇公司在申报工程款破产债权时，怠于行使工程价款优先受偿权，庭审中云都公司管理人亦陈述“矗宇公司已向其全额申报工程款债权及优先权”及“矗宇公司对云都公司享有的工程款债权是否有优先权，管理人正在核定中”等，并正在破产程序中处理矗宇公司的该项权利，故本案中二原告向云都公司主张建设工程价款优先受偿权，于法无据，故不予支持。此外，关于原告方要求确认云都公司在欠付价款范围内承担责任的主张。庭审中，二原告及云都公司对经鉴定确认的工程造价予以认可，且矗宇公司向云都公司管理人申报的债权数额尚低于该造价数额，故可认定云都公司尚欠矗宇公司工程价款24313719元未付属实，二原告作为实际施工人有权要求确认发包人承担相应责任。原告方的前述主张，符合法律规定，故予以支持。矗宇公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，应视为自行放弃抗辩的权利，本院依据查明的事实依法判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、杭州矗宇建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付许云章、许云文工程价款8845792元； 二、杭州矗宇建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿许云章、许云文人工损失2997000元； 三、确认就上述第一项所认定款项的支付，杭州云都置业有限公司在欠付工程价款24313719元的范围内对许云章、许云文承担责任； 四、驳回许云章、许云文的其余诉讼请求。 如杭州矗宇建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费92857元，由杭州矗宇建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  郑卜训 人民陪审员  何小明 人民陪审员  瞿 萍 二〇一八年一月五日 书 记 员  富美芳