江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终2102号上诉人(原审被告)：广东金东海集团有限公司，住所地广东省汕头市金环南路22号华乾大厦。法定代表人：周壬旭，该公司董事长。上诉人(原审被告)：广东金东海集团有限公司淮安分公司，住所地江苏省淮安市承德北路222号丹桂苑30幢402室。负责人：陈平照，该分公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘波，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦志兵，男，1964年3月11日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。原审被告：淮安国金置业有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区淮河东路188号。法定代表人：曾凡俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘波，江苏六仁律师事务所律师。上诉人广东金东海集团有限公司（以下至判决主文前简称金东海公司）、广东金东海集团有限公司淮安分公司（以下至判决主文前简称淮安分公司）因与被上诉人韦志兵、原审被告淮安国金置业有限公司（以下至判决主文前简称国金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金东海公司、淮安分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案建设工程合同系上诉人与案外人洪星虎签订，上诉人与被上诉人不存在合同关系，且上诉人已经付清涉案项目工程款，不存在欠被上诉人工程款事实，不应承担被上诉人可能存在的债权债务还款责任；2、一审法院未查清被上诉人是否从洪星虎处分包工程以及分包的范围、结算情况等事实，仅凭被上诉人一方陈述认定韦志兵施工内容，缺乏事实依据；3、司法鉴定报告不能作为裁判依据。鉴定资料为被上诉人单方伪造的复印件，真实性无法核实，特别是涉及王明明2012年7月份离职后的签证，属于虚假签证，不应纳入鉴定范围。税率参照洪星虎合同约定为6.36%，鉴定按照3.44%计算，违背当事人的约定。不实的鉴定资料作出的鉴定结论，必然不具有证据效力；4、国金公司与上诉人进行的工程结算，应当作为本案工程结算的依据。根据法律规定，承包人在工程竣工后，应向发包人提交竣工结算报告，被上诉人从未向上诉人提交过任何结算资料，上诉人根据工程分包人提供的施工资料编写竣工结算资料和报告，并由分包人确认，程序规范合法；5、工程质量保证金纳入处理范围不当。工程在竣工后出现很多质量问题，但是被上诉人一直怠于行使维修义务，相关维修费用全部是上诉人支付，因此，工程质量保证金不应退还被上诉人。韦志兵答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、关于上诉人认为双方之间不存在建设工程施工合同关系问题，一审中被上诉人已提供充分证据证明被上诉人是实际施工人，（2016）苏08民终3204号民事裁定书亦认定淮安分公司将涉案工程发包给被上诉人，双方未签订合同书是事实，我方是实际施工人证据充分；2、本案依据（2016）苏08民终3204号民事裁定书进行重审，委托有资质机构对案涉工程造价进行鉴定，双方均提供充分证据，并经过多次举证质证，鉴定机构进行了现场勘查，鉴定意见书经过双方质证，因此，鉴定报告应当作为本案定案依据；3、工程税率问题应当依据法律规定，而不是由上诉人决定费用；4、上诉人向被上诉人支付了2000余万元，但是双方并未结算，一审法院依据鉴定报告作出判决，具有事实和法律依据；5、关于质保金问题，诉辩双方在一审中对于已到期保证金予以返还均没有争议，而且上诉人就维修事宜从未通知过被上诉人，上诉人所称的质量问题没有事实依据。国金公司陈述，同意上诉人的上诉观点，工程竣工后，涉案工程存在大量问题，经物业公司多次通知，被上诉人没有履行维修义务，均是上诉人进行的维修，该费用应当在质保金中予以扣减。韦志兵一审诉讼请求：1.判决支付工程款6882249.40元。以571415.37元（33374255.77元-1148074.40元-1668712.80元-24843319元=571415.37元）为基数，自2015年5月18日起按照银行同期贷款利率支付利息至2017年5月17日，以6882249.40元为基数，自2017年5月18日起按银行同期贷款利率支付利息至实际给付工程款之日；2、国金公司在欠付金东海公司工程款范围内承担连带责任；3、原审被告承担案件诉讼费。一审法院查明事实：国金公司系金东海公司出资成立的全资子公司。2010年8月，国金公司与金东海公司签订建设工程施工合同，国金公司将其开发的淮安市淮阴区蓝庭印象花园1#、2#、3#、5#、6#、7#楼工程发包给金东海公司施工，金东海公司将上述工程交由金东海淮安分公司具体实施，金东海淮安分公司又将上述工程中的3#、5#、6#、7#楼的土建及水电安装工程发包给韦志兵施工，双方没有签订书面的建设工程施工合同，但口头约定按金东海公司与在同一小区承包其他工程的洪星虎所签订合同约定的结算方式及付款方式履行。国金公司与案外人洪星虎签订的工程补充协议书约定：关于进度款支付，工程竣工验收备案完成后付至已完工程量产值的85%，工程结算完成后，支付至结算总造价的95%。保修金支付：（1）保修期满2年时，1个月内无息支付保修金额的70%；（2）保修期满5年时，1个月内无息支付剩余保修金额的30%。该协议中还约定：甲方扣取工程款总价的6.36%税费（含定额3.44%税）（甲方代扣代缴）和其它应扣款后，把审定的工程余款支付至乙方指定帐户。一审审理中，经依法委托江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定确认工程造价为33456709.71元。韦志兵对《江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司鉴定报告》无异议。原审被告对江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定报告提出四个方面异议：一、施工范围错误多记造价6582406.87元。即：3号楼水泥砂浆踢脚线19076.13元，踢脚线处的墙面抹灰面积已经计入内墙面抹灰的面积中；抹灰面油漆（地下室内墙防霉）31084.93元，原因是相关人员反映该工程非韦志兵所做。抹灰面油漆（地下室天棚防霉）14632.33元，原因同上。外墙石材358636.32元，原因是该工程系南京和硕公司施工，非韦志兵施工。铝合金推拉门、平开门、铝合金窗、木质防火门（乙级、丙级）、可视对讲安全门、安全防卫门，上述工程均为洪星虎施工；抹灰面油漆215616.35元，原因是该工程由康乐菲公司施工，非韦志兵施工。5、6、7号楼水泥砂浆踢脚线、抹灰面、油漆、抹灰面油漆（地下室天棚防霉）、外墙石材、铝合金推拉门、平开门、铝合金窗、木质防火门（乙级、丙级）、可视对讲安全门、安全防卫门，上述工程的意见同3号楼意见。另，5号楼施工降水212052.85元，现场只有3、7号楼发生降水，5号楼并没有施工降水，6号楼施工降水是180936.82元，意见同上。二、签证单有异议部分金额为298174.78元。1.签证001-2（金额5642.96元），签证内容与监理签字内容不一致，签字内容陈述的是6号楼，但监理仅确认5号楼土方回填情况。2.签证004（金额5125.94元），该签证系王明明离职后所签字。3.签证009（金额10127.93元），工程签证申报日期是2013.7.11，但监理签字却在2012年7月25日签字，且2013年工程已经竣工。4.签证014-2（金额56509.18元），按照合同上述费用无需调整，且没有停复工的通知单，即便存在窝工，我方也不承担相应责任。5.签证015（金额15381.77元），该签证发生日期比014、014-2签证早，但是编号却在2份签证之后，该份签证系伪造。6.签证016（金额8781.09元）、017（金额28063.68元）请求法庭审查。7.签证017-2（金额18078.02元），根据签证内容监理签字仅确认EPS线条进厂情况属实，但是对于其他是否存在窝工的情况并未确认，因此不宜认定；根据合同，即使产生窝工，费用也不作调整。8.签证018（金额4500元），由法庭依法审查。9.签证018-2（金额25349.15元），该签证系王明明离职后所签，系伪造，签证上也非监理本人签字。10.签证022（金额16134.06元），下雨天现场积水排出是施工单位的义务，不应当列入签证，施工过程至保修期内，施工单位应当对自己的施工成果进行有效的保护，不能另外计算。另，根据签证监理的签字推断，王明明此时应已经离开公司了。11.签证024（金额10127.44元），签证单制作的时间是2012年10月14日，但是现场王明明签字却发生在2012年5月20日，前后多处存在矛盾，根据申报的日期王明明此时已经离职，也足以证实我方推断王明明签了大量空白的签证单。12.签证025（金额88865.24元），该签证单制作时间是2013年8月14日，但现场王明明签字时间2013年7月19日，而王明明在2012年7月份就已经从公司离职，可推断该签证单是王明明离职后一年所签，此时已经不在公司。13.签证026-2（金额5488.32元），内容根据监理确认为664.67工程量，而鉴定中的工程量是按照858平方计算的，扣除664.67的工程量，多出5488.32元。三、独立费套用错误、购土费造价274832.95元，鉴定机构上次已经回复过了，请求法庭依法审查；四、鉴定中需要扣除的套用造价29091.57元（上次鉴定机构复查已予以纠正）。共计7184506.17元。针对原审被告提出的异议，韦志兵发表如下质证意见：一、施工范围错误多记造价问题。水泥砂浆踢脚线鉴定机构有鉴定说明；抹灰面油漆，该部分工程是韦志兵施工范围内的，原审被告认为不是韦志兵施工，但原审被告无任何依据。韦志兵提出干挂石材、门窗、油漆另案处理，应给予其2%总包配合服务费，要求工程造价据实计算，不同意按照洪星虎合同下浮13%计算工程造价。施工降排水的问题，在工程施工期间，降排水作为措施费用，降排水的方案监理和原审被告都签字了，韦志兵也已经实际施工，从常理而言在同一施工区域内的4栋楼中2栋楼需要降排水，另外2栋不可能不需要降排水。即便后期双方结算期间有部分楼栋未计算降排水施工，也是韦志兵作出的让步，但是因原审被告不认可韦志兵的结算单价，本案按照实际完成的工程量及定额进行计价，降排水费用应当按照方案计算。签证004、签证014-2、签证015、签证016、签证017、签证017-2、签证022、签证024、签证025，签证026-2我方鉴定拆除路面工程量858平方，与签证单原件相符无误，664立方是购买土方的，未计价。签证单有异议部分金额为298174.78元问题。1.原审原、被告双方无书面施工合同，只是参照洪星虎合同，非适用其合同，因此，签证单部分造价不应当下浮；2.签证单内容由监理机构和原审被告共同确认签字，其签字顺序并无明确区分，因此部分签字日期监理在后，原审被告在前的情况存在，并不能以此认定该签证单虚假，王明明离职是原审被告公司管理问题，原审被告也从未书面通知韦志兵，因此，原审被告以王明明2012年离职为由认定部分签证单虚假理由不成立，签证单的流程系原审被告内部程序，不能以该内部程序约束善意第三人和韦志兵。从现场的实际施工情况看，签证单的内容，韦志兵已经全部实施完成，施工现场还在，鉴定过程中,法院、鉴定机构及原审原、被告双方均已现场勘验，因此，从等价有偿而言，原审被告也应当就此部分签证内容支付工程款。关于三、四问题，原审被告认为鉴定机构鉴定工程计量错误、计价错误仅是原审被告对国家定额理解适用问题，本案中因双方对理解适用有争议，才委托专业鉴定机构鉴定，因此，鉴定机构在工程计量、计价方面具有权威性，作出的鉴定报告应作为定案依据。针对原审被告提出的上述异议，一审法院依法通知鉴定人出庭作证。鉴定人对原审被告提出的异议逐一作出解释。1.对于5号、6号楼土建不下浮，措施费中的施工降水问题。依据合同相关约定，施工排水、降水费用若现场实际发生，以甲方审批的一次性包干计取独立费。发包方认为现场只有3、7号楼发生降水。鉴定机构依据施工组织设计方案对5、6号楼施工降水也进行了计价，因为在施工组织设计中都存在降水，监理方和甲方代表都有签字确认，签证单编号为029；2.关于签证单问题。签证单工程在材料复核过程中要求韦志兵提供原件进行复核，韦志兵提供了所有的原件，也进行了核对，确认无误，每一个签证单，均已经在鉴定报告均单列进行了计算，由法院根据后期双方证据进行增减。签证单计价，也是参照洪星虎合同计入。签证单部分存在下浮，但是洪星虎合同是否适用本案，由法院裁定。签证单所列问题，我方无资质确定其真伪，应由法院裁定，鉴定方只是依据签证单书面意思鉴定价格无误；3.关于独立费单价套用错误问题。原审被告提出网格布独立费单价为2元，外墙防水剂及聚丙烯纤维原价8.23元以及土方单价太高不合理。经核对，对网格布和外墙防水剂及聚丙烯纤维分别按照2元、8.23元计入,该单价套用无误；4.关于土方计价问题。土方价格依据签证单023号、026-2号、011号签证，按照施工当期10KM外购土回填考虑计入单位。鉴定人根据原审被告提出的异议，对原审被告提出的合理部分予以调整，即对3#、5#、6#、7#水泥砂浆踢脚线面积从内墙面积扣除，对5#、6#、7#墙面一般抹灰（楼梯间内墙）定额工程量调整与清单量一致，合计调整82453.94元（应从鉴定报告中总数中扣除）。鉴定造价调整为33374255.77元（下浮13%的造价）。3号楼、5号楼、6号楼、7号楼土建（下浮）中其他工程，如果法院后期进行了删减处理，则需要另增加总包配合服务费支付给韦志兵，计算公式为删减价格×0.02。原审被告提出的13份签证单中，除18号签证单为李慧年个人签名外，其他签证均由淮安正中工程建设监理有限公司加盖了该项目的资料公章和金东海公司项目资料章或项目部公章。经核查，3#、5#、6#、7#门窗、涂料、干挂石材的价格分别为1060708.87元、1597188.68元、1597188.68元、1617033.54元,合计5872119.77元（未下浮价款）。3#、5#、6#、7#总包配合服务费为102174.89元[(1060708.87元+1597188.68元+1597188.68元+1617033.54元)×0.87×0.02=102174.89元]。鉴定报告中以3.44%计算税金，3#楼、5#楼、6#缕、7#楼下浮后的税金分别为176777.32元、273096.29元、279008.40元、283546.22元，合计1012428元；签证单下浮后的税金为16972.11元；安装税金为53105元；合计1082505.58元。韦志兵提供的竣工验收手续证明3#楼、5#楼均于2014年7月31日办理竣工验收手续，6#、7#楼均于2013年5月17日办理竣工验收手续。原审被告提供的竣工验收报告，证明6#、7#楼均于2011年10月开工，2013年5月17日办理竣工验收手续。3#、5#楼竣工验收时间为2014年7月31日。原审原、被告在合同履行过程中，所有工程款均由国金公司支付，双方一致认可已付工程款24843319元。一审法院认为：金东海公司及其下属的淮安分公司将其承建的工程分包给不具备工程承包资质的韦志兵个人施工，违反相关法律关于承包资质的强制性规定，故金东海公司与韦志兵之间的分包合同属无效合同，但因韦志兵已经实际完成合同约定的施工内容并且所完成工程经竣工验收合格，故双方仍应按约定的结算方式对工程价款予以结算。因淮安分公司不具备法人资格，不能独立承担责任，故其应当承担的法律责任由金东海公司承担。因国金公司与金东海公司的工程款尚未结算，对于双方之间是否欠付工程款及数额现无法确定，韦志兵要求国金公司承担连带责任，无事实依据据，不予支持。对于涉案干挂石材、门窗、涂料计价问题，韦志兵主张另行诉讼，故应扣除三项造价，同时应给予韦志兵2%总包配合服务费102174.89元。原审被告主张抹灰面油漆（地下室内墙防霉、地下室天棚防霉）并非韦志兵施工，未提供证据，对原审被告的该主张不予支持。关于5号、6号楼施工降水问题，鉴定机构根据施工组织设计、监理方和原审被告代表签字盖章确认的编号为029签证单作出鉴定，予以认定，对该主张亦不予支持。独立费单价套用错误问题，原审被告提出网格布独立费单价为2元，外墙防水剂及聚丙烯纤维原价8.23元以及土方单价太高不合理，鉴定机构对网格布和外墙防水剂及聚丙烯纤维分别按照2元、8.23元计入，独立费单价套用无差错。该鉴定造价，应予认定。关于土方价格问题，鉴定机构依据签证单023号、026-2号、011号签证，按照施工当期10KM外购土回填考虑计入单位，计价符合相关规定。关于13份签证单问题，虽然有的签证存在签名、签名时间、印章上瑕疵，但就韦志兵提供的签证单内容及鉴定机构现场勘查，能够证明韦志兵实际完成了签证单所载明的施工内容，不应予以扣减。第13份签证单26-2号工程量内容差错问题，签证上是立方数字，鉴定机构是按照面积计算，不存在差错问题，应以鉴定报告确定的金额计价。对韦志兵主张涉案工程款不应下浮问题，因双方已经达成口头协议，参照原审被告与洪星虎签订的合同执行，且韦志兵在诉讼中主张参照原审被告与洪星虎签订的合同计算总包配合服务费，故应当按双方约定履行，韦志兵的该主张无事实和法律依据，亦不予支持。关于代扣税金问题。依照税收法定原则，《中华人民共和国企业所得税法》明确规定了企业所得税的税率、纳税主体、所征范围，韦志兵作为建筑工程实际施工人，不属于企业所得税法规定的纳税人，且所得税税金不属于工程造价的组成部分，原审被告要求以6.36%代扣税金，不符合建设工程造价税金相关法律法规的规定，应按规代扣。工程税金系工程造价的组成部分，不同的税率影响工程总造价，并不影响施工人应得的工程款。且鉴定机构以3.44%税率（含印花税）计算工程总造价，符合建设工程税金计取的相关规定。即便按照原审被告主张的税率计算税金，也只是增加工程总造价，不影响韦志兵应取得的工程款，且不损害原审被告权益。关于本案质保金的计算问题，应从工程总价中扣除门窗、涂料、石材款和税金后计算，即（33374255.77元-5872119.77元×87%-1082505.58元+102174.89元）×5%=27285180.88元×5%=1364259.04元，到期质保金1364259.04元×70%=954981.33元，未到期为409277.71元。原审被告应付韦志兵工程款为2032584.17元（27285180.88元-24843319元-409277.71元=2032584.17元）。依照法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以建设工程实际交付之日或者提交竣工结算文件之日为应付款时间。由于双方对结算方式约定不明，应按照法律规定结算，原审被告应当支付逾期付款利息。涉案工程竣工验收的最后时间为2013年5月17日，韦志兵主张从2015年5月18日开始以银行同期贷款利率计息，符合法律规定，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出判决：一、金东海公司于判决生效后十日内给付韦志兵工程款2032584.17元，并支付逾期利息（其中954981.33元质保金自2015年6月18日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日，其余工程款自2015年5月18日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日）；二、驳回韦志兵其他诉讼请求。案件受理费59976元，财产保全费5000元，鉴定费210000元，合计274976元，由韦志兵负担47263元，金东海公司负担227713元。本院审理中，上诉人提交:1、从税务系统调取的金东海公司在淮安纳税的情况依据纳税票据两张，证明金东海公司在淮安当地实际缴纳的税率是4.39%，在企业注册地广东缴纳2.03%税率，印证上诉人与洪星虎达成的关于扣除6.36%税率的来源，一审法院认定税率是3.44%，明显不符合实际情况也不符合当事人之间的约定；2、提交三页工程联系单一份，证明工程竣工时在抄送给监理公司的联系单明确约定3、5、6、7号楼维修责任人是被上诉人，但是工程竣工验收至今，被上诉人从来没有尽到维修义务。被上诉人质证称：证据1不属于新证据，在一审期间上诉人已经提交过，且证据1与本案无关联性，上诉人与被上诉人之间无书面建设工程施工合同，只是参照洪星虎的合同而不是套用。在工程造价鉴定报告中，被上诉人施工部分也是按照3.44%计算税金，上诉人主张按照6.36%扣除税金，既不符合规定也不符合公平原则，如果上诉人坚持按照6.36%扣除税金，那么，被上诉人造价税金也应当按照6.36%计算税金。证据2三性不予认可，工程完工后没有任何人通知过被上诉人需要履行维修义务，因此，上诉人主张扣除工程保证金无事实及合同依据。本院审理中，上诉人未能就其主张工程质量存在问题，并通知韦志兵维修事实提供证据，韦志兵对上诉人该主张亦不予认可。本院经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本案争议焦点：一、被上诉人实际施工人身份是否应予认定；二、工程造价鉴定能否作为本案裁判依据，上诉人是否存在欠付被上诉人工程款事实，应否承担付款责任；70%的工程质量保证金应否退还。本院认为，被上诉人韦志兵虽然就蓝庭印象花园一期工程3、5、6、7号楼未与上诉人签订书面的建设工程施工合同，但涉案工程3、5、6、7号楼系由韦志兵负责施工，上诉人是明知的，工程施工过程中，原审被告国金公司先后向被上诉人支付24843319元的工程价款，手续均由韦志兵向付款方出具，金东海公司作为工程的总包单位和管理人，对付款韦志兵的事实亦应是清楚的，且在工程竣工后国金公司的管理人员与韦志兵进行工程帐目结算，证明发包方亦认可韦志兵为涉案工程的3、5、6、7号楼实际施工人的事实，上诉人主张已付工程款系受洪星虎指令而为，但鉴于支付款项占总工程款的90%以上，若非实际施工人，支付如此大额款项给工程的管理人或供应商，都不具有合理性和可信度，故韦志兵作为蓝庭印象花园一期工程3、5、6、7号楼实际施工人身份，证据充分，应予认定。在工程实际施工过程中，表现的是上诉人淮安分公司与被上诉人之间的发包和分包关系，淮安分公司不具备法人资格，对外不能独立承担责任，应由其具备法人资格的上诉人金东海公司承担责任。根据双方当事人在一审第一次审理中对原审被告管理人员与被上诉人签字认可的3、5、6、7号楼土建、水电工程造价结算，双方只是对计算的方法及形式上存在争议，对该造价指向的施工范围和内容并无异议，该结算单明确指向系3、5、6、7号楼土建、水电工程造价，工程范围明确无歧义，故不存在韦志兵施工内容不清的事实。韦志兵实际完成了蓝庭印象花园一期工程3、5、6、7号楼的土建、水电工程，并与原审被告的管理人员进行了结算，但鉴于上诉人对该结算不予认可，由于工程量的计算和价款的认定具有较强的专业知识进行审查确认，一审审理中依法启动鉴定程序，上诉人对委托鉴定机构的合法性并无异议，且鉴定资料在鉴定过程中，涉及复印件的，均已完成了对原件的复核程序，涉及上诉人管理人员王明明的签证，上诉人虽主张该签证系在王明明离职后形成，但被上诉人不予认可，上诉人亦未提供证据证明其当时已履行了向工程施工人员公示告知义务，故无证据证明被上诉人与王明明存在恶意串通之事实，且签证单不仅是王明明的单方签字，同时还有监理单位项目资料公章和上诉人金东海公司项目资料章或项目部公章并存，根据现有证据，不能得出鉴定结论所依据的资料来源虚假的结论，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果，故对上诉人该主张，本院不予采纳。鉴定过程中，对于上诉人提出的质疑，鉴定人员进行了复核，并到庭接受当事人质询，对上诉人提出的合理部分鉴定部门已经予以采纳，并对工程造价进行了相应的调整，对上诉人的其他异议，亦进行了解释，证明鉴定结论已经做到尽可能的客观、真实，专业部门依法所作出的鉴定结论，具有权威性和科学性，应当作为人民法院裁判依据采信。上诉人主张工程造价应以其与原审被告核算为准，若排除金东海公司为原审被告投资人这一特殊关系因素，就发包方与总包方达成的工程造价结论，实际施工人不予认可，且在与司法鉴定结论对抗的情况下，部分当事人之间形成的结算证据效力较弱，上诉人主张以此作为裁判依据，不符合法律规定。诉讼中，上诉人提出税金应当按照6.36%计算扣减。经查：被上诉人诉讼中认可相关结算按照洪星虎合同约定办理。上诉人与洪星虎签订的工程补充协议书对税率约定：甲方（上诉人）扣取工程款总价的6.36%税费（含定额3.44%税）（甲方代扣代缴）。二审中，金东海公司提供在淮安当地实际缴纳的税率是4.39%和在企业名称登记地即广东当地缴纳2.03%税率的证据，证明6.36%税费约定的依据。本院认为，当事人之间约定的6.36%税率，并没有明确涉及金东海公司在企业登记所在地缴纳税费问题，二审中，上诉人虽然提供了6.36%税费组成并纳税的证据，因该证据并不能证明与涉案工程存在关联，即使上诉人确实存在纳税事实，亦不能作为约束被上诉人应当承担工程造价之外费用的证据使用；其次，当事人约定的税率与造价鉴定套用的3.44%税率，对当事人双方的利益分配在本质上不发生冲突。因上诉人金东海公司交纳的税金是代交代扣行为，纳入工程造价税金法定为3.44%，二审中，上诉人金东海公司提供的超出该税率的税费，并不能证明系因涉案工程为被上诉人代为缴纳，而工程税金系工程造价的组成部分，不同的税率影响工程总造价，并不影响施工人应得的工程款，工程造价中的税金相对于被上诉人而言，定高扣多，定低扣少，不影响被上诉人取得工程款的总量。因此，根据上述事实，鉴定部门作出的造价结论应予认定。鉴定确认的工程造价为27285180.88元，扣除已付款和未到期质保金，上诉人尚欠被上诉人工程款2032584.17元，即使扣除全部质保金，上诉人还欠被上诉人100余万元，故上诉人上诉主张已经结清项目工程款，应当免除其付款责任，与事实不符，对该主张，本院不予采纳。建设工程在保修期内，施工单位对出现质量问题或竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修，但根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条的规定：“房屋建筑工程在保修限期内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。”向施工单位发出维修通知是上诉人或原审被告应履行的义务，亦是确定施工人应否承担维修费的前提条件。诉讼中，上诉人主张多次通知被上诉人，被上诉人一直未派员维修，二审中提供工程联系单予以证明。被上诉人否认收到通知和工程联系单事实，对此，上诉人亦未能进一步提供证据佐证通知行为到达被上诉人的事实。故上诉人主张被上诉人应履行而未履行维修义务的事实，证据不足，上诉人主张到期质保金不应退还，缺乏事实依据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费23061元，由上诉人广东金东海集团有限公司、广东金东海集团有限公司淮安分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  王 健审判员  张兆宇二〇一八年九月十三日书记员  葛凤凤