河北省遵化市人民法院   刑事判决书   （2018）冀0281刑初188号   公诉机关河北省遵化市人民检察院。   被告人李艳立，男，1983年11月12日出生，汉族，中专文化，农民，户籍地河北省迁安市，现住迁安市。2016年12月22日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，被遵化市公安局取保候审；2017年2月20日被遵化市人民检察院决定取保候审；2017年9月6日经本院决定取保候审。   辩护人马兵。   辩护人杨洋。   被告人孟星，男，1983年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及现住址河北省迁西县。2017年2月18日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，被遵化市公安局刑事拘留；同年3月27日经遵化市人民检察院批准，当日由遵化市公安局执行逮捕。现羁押于遵化市看守所。   被告人刘某2，男，1982年4月9日出生，汉族，中专文化，镇政府工作人员，户籍地及现住址河北省滦县。2016年11月10日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，被遵化市公安局刑事拘留;同年12月15日经遵化市人民检察院批准，当日由遵化市公安局执行逮捕；2017年1月11日被遵化市公安局取保候审；2017年2月20日经遵化市人民检察院决定取保候审；2017年9月6日经本院决定取保候审。   辩护人韩丽。   被告人赵某1，男，1961年1月14日出生，汉族，初中文化，无业，现住遵化市。2016年11月15日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，被遵化市公安局刑事拘留，同年12月7日转取保候审；2017年2月20日经遵化市人民检察院决定取保候审；2017年9月6日经本院决定取保候审。2017年12月15日经本院决定，同年12月26日由遵化市公安局执行逮捕，2018年9月11日经本院决定取保候审。期间，2017年12月20日临时羁押于辽中县看守所。   河北省遵化市人民检察院以遵检公刑诉[2017]194号起诉书指控被告人李艳立、孟星、王某、刘某2、马某、张某2、李某3、许某1、许某2、刘某3、佟某、张某3、赵某2、高某2、赵某1、高某1、庄某犯虚开增值税专用发票罪，于2017年8月25日向本院提起公诉。本院于2018年1月5日作出（2017）冀0281刑初229号刑事判决书。宣判后，被告人李艳立、孟星、刘某2、赵某1在法定期间内提出上诉，唐山市中级人民法院于2018年4月18日作出（2018）冀02刑终251号刑事裁定书，撤销本院（2017）冀0281刑初229号刑事判决书中，判项第一项中被告人李艳立犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币十万元；被告人孟星犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币十万元；被告人刘某2犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人赵某1犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。第二项中被告人赵某1违法所得现金5000元，由遵化市公安局上缴国库；被告人孟星的违法所得现金60804元，由本院上缴国库。第三项中被告人李艳立虚开的税额由遵化市公安局上缴国库；发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。遵化市人民检察院指派检察员张明玉、黄建奎出庭支持公诉，被告人李艳立及其辩护人马兵和杨洋、被告人孟星、被告人刘某2及其辩护人韩丽、被告人赵某1均到庭参加了诉讼。现已审理终结。   遵化市人民检察院指控：   1.2015年11月份，被告人秦某（另案处理）、李某2（另案处理）通过被告人代某（另案处理）、席某（另案处理）、李某3、刘某2、王某从遵化市北钢矿业有限公司为迁安市伟创商贸有限公司虚开增值税专用发票88份，虚开税额1474957.85元，价税合计10151180.09元。   2.2016年1月份至3月份，被告人秦某（另案处理）、李某2（另案处理）通过被告人代某（另案处理）、刘某3、刘某2、王某从遵化市北钢矿业有限公司为迁安市伟创商贸有限公司虚开增值税专用发票76份，虚开税额1262594.92元，价税合计8689623.62元。   3.2015年9月份，被告人秦某（另案处理）、李某2（另案处理）通过被告人代某（另案处理）、被告人赵某1、高某1从遵化市北钢矿业有限公司为唐山市丰南区宏远铁粉精选厂虚开增值税专用发票16份，虚开税额271376.44元，价税合计1867708.44元。   4.2015年9月份，被告人秦某（另案处理）、李某2（另案处理）通过被告人代某（另案处理）、张某1（另案处理）、李某4（另案处理）、孟星、李艳立从遵化市北钢矿业有限公司为迁安市隆昊商贸有限责任公司虚开增值税专用发票78份，虚开税额1323878.4元，价税合计9111398.4元。   5.2015年10月份，被告人代某（另案处理）通过被告人孟星、李艳立从遵化市北钢矿业有限公司为迁安市信威商贸有限公司虚开增值税专用发票53份，虚开税额898530.92元，价税合计6184006.92元；为迁安市民祥工贸有限公司虚开增值税专用发票39份，虚开税额645949.85元，价税合计4445654.85元。   公诉机关就起诉指控的上述事实，向法庭出示了被告人李艳立、孟星、刘某2、赵某1的供述与辩解，同案犯李某2、代某、王某等人的供述，立案决定书、开具发票清单、记账凭证等证据。认为被告人李艳立、孟星、刘某2、赵某1违反国家专用发票管理规定，在没有货物购销的情况下，让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究四被告人的刑事责任，提请本院依法惩处。   被告人李艳立辩称，对公诉机关指控的事实没有异议，但其   与他人有真实业务往来，因不具备开票的资格，未给其开具增值税发票的进项票，才找的北钢公司代开发票。   辩护人马兵、杨洋提出的辩护意见是：一、关于指控的三起犯罪事实，被告人李艳立与北钢之间并无真实业务交易，让北钢给其代开发票这一事实认可，但被告人李艳立与他人有真实业务往来，他人未给开具增值税发票的进项票，找遵化市北钢矿业有限公司如实代开发票，主观上并无骗取国家税款的故意，客观上也并未造成国家税款损失，不应构成虚开增值税专用发票罪。   （1被告人李艳立主观上并无骗取国家税款的主观故意，不应认定构成虚开增值税专用发票罪。   1.从虚开增值税专用发票的立法本意来讲，构成虚开增值税专用发票罪，需要主观上有骗取国家税款的故意。   ①从虚开增值税专用发票设立的历史渊源上来看，在当时设立初期的的特定环境下，虚开增值税专用发票就是为了套取国家税款。   ②从刑法对增值税发票的区别性保护制度分析，本罪的虚开行为必须是以骗取国家税款为目的。   ③从虚开增值税专用发票法条文意分析，不能得出虚开增值税专用发票罪主观上不要求骗取国家税款的故意。   ④从刑法罪责刑相适应的基本原则来看，虚开增值税专用发票需要主观上有骗取国家税款的故意。   2.理论界的主流观点及大量司法判例均认为构成本罪主观上应具有偷逃国家税款的主观故意，且行为客观上具有造成国家税收损失的危害结果。   ①根据最高院及浙江省高级人民法院等司法机关的实际判例（最高院刑事指导案例第107号，《刑事审判参考》2001年第6辑总第17辑；浙江省高级人民法院浙刑再字第5号判决）以及兴检诉刑不诉〔2016〕26号、平检公诉刑不诉〔2015〕11号不起诉决定书等裁判文书中均明确说明了成立虚开增值税专用发票罪需要求虚开行为在客观上会造成国家税款的损失，在主观上要求行为人具有偷骗税的目的。   ②在刑法理论中，虚开增值税专用发票罪虽然在法条文字上没有行为人特定目的的表述，但结合本罪归属的章节所保护的法益及立法目的，得出成立本罪要求行为人主观上具有追求或放任其行为危害国家税款征收的内容是当然解释的结论。   3.结合本案来看，被告人李艳立并没有骗取国家税款的主观故意。   ①结合本案的证据以及庭审，被告人李艳立找北钢代开增值税专用发票系为了能够达成单位账目的购销平衡。   ②被告人李艳立找北钢开具的增值税价税合计数额与其实际购买上家货物的货款金额大致持平。被告人李艳立在上家购买铁粉共计支付货款2007.85万元，其让北钢给其代开增值税专用发票价税合计共计1974.1万元。从上述数额不难看出，被告人李艳立找北钢仅是如实代开自己购买货款的增值税专用发票，并无多开行为。   （二）从本案的客观方面来看，被告人李艳立让北钢给其如实代开进项票，并未造成国家税款的损失。   1.关于指控的犯罪事实一，在迁安市隆昊商贸有限责任公司有真实业务发生的情况下，找北钢公司如实代开，并未造成国家税款损失。   ①增值税作为价外税，只要交易真实存在，在价款基础上的增值税不会减少，结合本案来看，国家税款到底有无损失，主要看隆昊公司到底有无真实业务发生，如果有真实业务发生，李艳立找北钢公司开票，属于如实代开，国家税款并无损失；如果没有真实业务发生，应认定虚开增值税专用发票的形式造成国家税款有实际损失。   ②结合现有证据，本案隆昊公司确实与上家其他人之间存在真实业务交易。北钢公司给隆昊开具的增值税专用发票，对于北钢公司来说系销项票，北钢公司在开出销项票后，便应向国家缴纳销项税款，并且国家税款到底有无损失，主要看是否有进项票是否进行了折抵，如果仅虚开了销项票，国家税款并无损失。   ③隆昊公司尽管与北钢公司没有真实业务发生，但与他人有真实业务交易发生。结合隆昊公司2015年9月认证增值税专用发票来看，隆昊公司9月份对外共销售了17408.28吨（结合隆昊公司9月对外开具的销项票计算），但隆昊公司8月份库存数量为17299.74吨，9月末隆昊公司的库存量为17351.48吨，那么也就意味着，隆昊商贸公司在9月份进口铁粉数量为17460.03吨（9月销售量+8月末库库存量-9月末库存量=9月应进铁粉量）。北钢公司给隆昊公司开具的78张增值税专用发票，上述发票总计吨数为19968吨。   众所周知，购买的铁粉时含有一部分水分的，水分一般为10%，如果购买方式为干基结算，那么就要多发货10%，如果合同系自然吨，那么发自然吨数即可。在9月隆昊商贸卖出的17408.28吨，签订合同方式均为干基结算，这就意味着隆昊公司实际发给下家的吨数应为17408.28*1.1=19148.8吨。隆昊公司给下家发货的吨数，与北钢公司发票上的吨数相符，隆昊公司仅按照当月实际进货吨数，去找北钢公司开票，为如实代开。   ④隆昊公司支付上家的货款，与让北钢为其开具的增值税专用发票，价格相符。因为隆昊公司进货，上家货主并没有给隆昊公司开具增值税专用发票，并且付款方式为私对私。因为时间久远，以隆昊公司当月支付的货款很难查证，但本案三起犯罪事实，均系被告人李艳立所掌控的三家公司，从对外支付的货款来看，三家公司总体对外支付的货款金额为2007.85万元，这与北钢公司给被告人李艳立控制的三家企业开具的170张增值税专用发票，价税合计1974.1万元相符。   ⑤隆昊商贸在9月份，向国家税务机关缴纳了102961.08元税款。北钢公司给隆昊商贸开具的增值税专用发票的铁粉单价为每吨390元，隆昊商贸对外卖价款为460余元，针对增值的部分，隆昊商贸缴纳了增值税。   ⑥在本案侦查终结前，被告人李艳立已补缴了全部税款，国家税款无损失。   根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释规定：“造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的，属于‘给国家利益造成特别重大损失’之规定，可以明确的是在侦查终结前能够退还涉案税款的即不属于给国家税款造成重大损失的情况。”根据该情况的精神可以得出，所谓给国家税款造成损失的数额，实际上就是被骗取的国家税款在侦查终结以前无法追回的部分。因此，并非被骗取的国家税款数额就是给国家造成的损失。对于那些已经追回以及能够追回的税款数额部分，在认定损失时应当予以剔除。0   另据《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述（2004）》第三条规定：第三项第二款关于虚开增值税专用发票损失数额的认定：“刑法关于损失数额的规定，有的属于定罪数额，直接关系到罪的成立，有的属于量刑数额，影响量刑的轻重。在虚开增值税专用发票犯罪中，损失数额的性质属于后一类型，主要与行为人的量刑有关，尤其是直接影响到对行为人能否判处无期徒刑、死刑的问题，多数代表倾向认为：作为量刑数额的损失数额，其时间的划定应当不同于定罪数额。后者一般可以案发时、立案时、或者侦查终结时为准。”从上述法规可以得出，在侦查终结前补缴抵扣税款的，国家税款并没有损失，结合本案来看，被告人李艳立在本案案发时，第一次到侦查机关配合调查，便以将本案税款全部补缴。   2.关于指控的犯罪事实二，被告人李艳立客观上没有国家税款的损失，不应认定虚开增值税专用发票罪。   ①迁安市民祥工贸有限公司10月份存在与上家有真实业务发生，购进铁精粉，但没有增值税发票的情况。民祥商贸9月份精铁粉的库存量为2455.92吨，粗铁粉库存为：13675.9吨；根据进项票，10月份购进有票的精铁粉为2806.33吨，粗铁粉为23627.98吨。根据销项票，10月份民祥商贸对外销售26813.13吨。10月精铁粉底库存为905.42吨、粗铁粉库存23403.9吨。其中民祥商贸10月份用粗精粉加工消耗粗精粉数量为：9月库存（13675.9）+10月购进粗粉量（23627.98）-10月库存（23403.9）=13899.98吨。民祥商贸用上述数量的粗铁粉加工成11600吨的精铁粉。   结合以上数据，民祥商贸10月份购进铁精粉没有开具增值税发票的吨数为：10月对外销售（26813.13吨）-10月购进有票铁粉（2806.33吨）-9月份铁精粉库存（2455.92吨）-10月份生产（11600）+10月份铁精粉库存（905.42吨）=10856.3吨。该吨数应为民祥商贸与上家有实际业务但未开票数额。   ②北钢公司给民祥商贸开具的53份增值税专用发票，给发票内的铁精粉数量为10856.3吨。   ③关于民祥公司给上家支付的货款，与北钢公司给民祥公司开具的增值税发票货款价格相符。   ④民祥商贸10月份同样缴纳了增值税款，缴纳税款金额为28906元。   3.关于指控的犯罪事实3，被告人李艳立同样在客观上没有国家税款的损失，不应认定虚开增值税专用发票罪。   迁安市信威商贸有限公司在2015年10月并无对外销售铁粉销项票，在陆续的11月份、12月份以至于2016年的4月份，才陆续将信威商贸持有的铁粉销售完，故不能用犯罪事实1、2的论证方法，在没有库存的情况下，用对外开出的销项票来论证存在没有增值税发票的进项。   被告人李艳立的三家企业，共对外支付2007.85万元的货款，上述货款均没有开具增值税专用发票。而北钢公司给被告人李艳立开具的增值税发票的价税合计正好与被告人李艳立对外支付的货款相符，故信威商贸在2015年10月也购进了与北钢公司给信威商贸开具的增值税发票内容中相符的铁粉。该种情况系不能排除合理怀疑，故应该做出有利于被告人李艳立的推定。   二、关于本案的法律适用，被告人李艳立的行为系单位所为，应认定单位犯罪。   被告人李艳立涉嫌虚开增值税专用发票犯罪事实共涉及其所实际控制的三个公司，根据最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。   （一）本案符合单位犯罪之特征，应认定单位犯罪。   1.以单位名义实施：被告人李艳立之行为始终以隆昊商贸、信威商贸、民祥工贸公司名义实施。   2.违法所得归公司所有：违法所得都用于公司的日常经营和公司员工的工资等必要性支出，并没有证据证明被被告人李艳立个人所用。   （二）本案不具有排除单位犯罪的特定情形，应认定单位犯罪。   1.涉案公司并非个人为进行违法犯罪活动成立的公司：被告人李艳立的隆昊商贸、信威商贸、民祥工贸有正常的业务往来，和实际的购销经营活动，正是因为在上家购买铁粉时，上家并没有给其的公司开具增值税发票，其不得已才通过北钢矿业为其的企业开具进项增值税专用发票。   2.公司成立后并非以实施犯罪为主要活动：隆昊商贸、信威商贸、民祥工贸主要是加工铁精粉以及其他贸易活动，并非以虚开增值税发票为主要活动。   综上所述，被告人李艳立之行为符合上述法律关于单位犯罪的规定，且不具备排除单位犯罪之法定情形，故被告人李艳立之行为依法应认定为单位犯罪。   三、关于量刑，被告人李艳立具有多项法定、酌定从轻、减轻处罚情节。   （一）被告人李艳立具有法定的从轻、减轻情节。   1.被告人李艳立“让他人为自己虚开”行为、被告人代某“为他人虚开”行为、同案被告人孟星“介绍他人虚开”行为之间存在稳定的对向关系，三人之间存在共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，三人行为构成共同犯罪，通过分析本案证据材料，被告人李艳立在本案中起到辅助作用，属于从犯，应依法从轻、减轻处罚。   2.根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条：根据刑法六十八条第一款规定，提供侦破其他案件重要线索，经查证属实；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应当认定有立功表现。结合本案来看，2018年8月30日下午，被告人李艳立发现在迁安有重大影响的组织卖淫案犯罪嫌疑人刘某1某，便给公安机关打电话，并带领公安机关抓获了犯罪嫌疑人刘某1某。故应依法认定被告人李艳立有立功情节，对其从轻、减轻处罚。   3.遵化市公安局出具的情况说明阐述了被告人李艳立系自动投案，自投案之初到庭审均没有推诿或翻供，应当认定其对主要的犯罪事实已经如实供述，应当认定其行为构成自首，对其从轻、减轻处罚。   （二）被告人李艳立具有酌定的从轻、减轻情节。   1.被告人李艳立到案后，积极向公安机关揭发了同案犯孟星的共同犯罪事实，请法庭根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”之规定，对被告人李艳立酌情予以从轻处罚。   2.被告人李艳立自愿认罪，依法可对其从轻处罚。   3.被告人李艳立已补缴涉案款项，有效降低了其行为的社会危害性，恳请法庭予以从轻处罚。   4.被告人李艳立主观恶性和人身危险性较小，应酌情对其从宽处罚。被告人李艳立在主观上并非想骗取国家税款，只是因为在购买铁粉时没有开具增值税发票的进项，在销售加工铁粉后，给下家开具了巨大的销项票，企业自身账务严重不平衡，影响了企业每年的年底核查，不得已才虚开了增值税专用发票，其主观恶性较小。   另，本案被告人李艳立此前无前科劣迹，一贯表现良好，在案发前一直长期经营企业，也为社会、国家税收做出过贡献，所以其人身危险性较小。   综上所述，被告人李艳立的行为不符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成；即使认定其构成虚开增值税专用发票罪，也应考虑其主观恶性较小，同时具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节，从宽严相济的刑事政策出发，对其从轻、减轻处罚，以达刑法之感化、教育功效。为证明上述主张，向本院提交了下列证据：   1.隆昊公司在2015年9月所有的销项票、2015年9-10月份记账凭证、购入、销售铁粉的数量，铁粉结算单。予以证明隆昊公司在2015年9月份购买了他人的铁粉，但是没有增值税专用发票。   2.民祥公司2015年10月铁精粉销项票、2015年10月份铁粗粉与铁精粉的进项票、2015年10月份记账凭证。予以证明民祥公司在2015年10月份，购买了他人的铁精粉，但是没有增值税专用发票。   3.被告人李艳立三家公司购买无票铁粉对外转账情况。   4.辩护人对证人马某、刘某1、李某1调查笔录，予以证明被告人李艳立对外购买铁粉的金额与北钢公司开具增值税价税合计一致。   被告人孟星辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，其是从犯，违法所得已经上交，请求从轻处罚。   被告人刘某2辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，其与王某、刘某3之间有真实的含税带票的业务往来。涉案数额中将二人真实交易所对应税额502731.99元，应从指控的数额中予以扣除。   辩护人韩丽提出的辩护意见是：一、被告人刘某2与王某、刘某3之间存在真实的含税带票的铁粉交易包含在所指控的犯罪数额当中未予以扣除，其犯罪数额应当认定为2234820.78元。   1.两级法院均已查明被告人刘某2与同案犯王某之间存在真实铁粉交易，并在同案犯王某的涉案数额中将二人真实交易所对应税额502731.99元予以扣除，对此事实应予以认可。   在原审中，同案犯王某提交了其与被告人刘某2之间存在真实购销的证据，用以证明其与刘某2之间存在真实的货物交易，被告人刘某2系以北钢矿业公司名义与其交易，其向刘某2交付的货款亦为含税价格。虽然在客观上，被告人刘某2确实介绍被告人王某从北钢矿业公司虚开增值税专用发票，但除此之外王某与被告人刘某2之间亦存在3459979元的铁粉买卖，与之对应的发票税额为502731.99元。该事实经两级法院审理，并将该笔税额在王某的犯罪数额中予以扣除，认定其犯罪数额2234820.78元。故控方指控被告人刘某2为王某虚开发票的犯罪数额中应扣除该实开的502731.99元。   2.被告人刘某2与被告人刘某3之间存在真实的业务往来，并非所有涉案增值税专用发票均为虚开，有部分增票确为实开。   根据被告人刘某2的当庭供述，结合其他在案证据，被告人刘某2与刘某3、王某之间均存在真实业务往来，王某找被告人刘某2购买的铁粉，系被告人刘某2从其上家刘某3处联络购买。三人从事了实际的经营活动，与之对应的税款金额为502731.99元。首先，两级法院均已经查明，2015年5月至2016年1月期间，王某与被告人刘某2之间存在真实的铁粉交易，王某给付被告人刘某2货款3459979元，对应的税款为502731.99元。其次，被告人刘某2提供了2015年10月至2016年4月期间，给刘某3汇款3092317元的证据，且刘某3亦证实，二人之间存在铁粉交易。   再次，被告人刘某2当庭供述其销售给王某的铁粉来源于刘某3，而刘某3在其与刘某2的铁粉交易中代表的是北钢公司（刘某3给刘某2出示并交付了北钢公司的营业执照、开户许可证、委托书等材料以证明其代表北钢公司），从被告人刘某2向刘某3汇款的时间和金额来看，与被告人刘某2和王某之间的铁粉交易的时间和货款金额相吻合。最后，被告人刘某2为王某提供的增值税专用发票确实来源于刘某3，开票方为北钢公司。   综上所述，被告人刘某2与王某和刘某3之间存在真实的业务往来，从被告人刘某2的角度来看，刘某3代表北钢公司发货；从王某的角度来看，被告人刘某2是北钢公司的业务员，代表北钢公司，该三人属于上下游的业务关系。虽然被告人刘某2在一审中否认其与王某之间的铁粉交易为含税带票，否认该交易所对应的发票包含在涉案发票中。但是根据客观证据优于主观证据的原则，上述证据足以推翻被告人刘某2一审的供述，并且被告人刘某2在二审和重审中亦更改供述，对于被告人刘某2的两种说法如何采信，应当结合全案的客观证据予以综合考虑。现有证据能够还原被告人刘某2与王某和刘某3三人之间存在的业务关系，被告人刘某2在该业务链条中处于中间环节，通过赚取差价的方式获得利润。刘某3按照被告人刘某2指示直接向王某发货，故被告人刘某2根本不可能像王某一样提供磅单、收货单、发货单等证据，仅能提供其给刘某3的汇款证明，但根据三人的交易细节可以看出三人之间存在的业务关系。故在被告人刘某2和王某之间的下游业务环节能够认定的情况下，对于被告人刘某2和刘某3之间的上游业务环节亦应予以认定。   二、将被告人刘某2与同案犯王某存在真实交易部分的涉税金额502731.99元仍计入被告人刘某2的犯罪数额，属于法律适用错误。   1.根据刑法第二百零五条第三款虚开增值税专用发票是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种情形。起诉书中认定被告人刘某2构成虚开增值税专用发票罪的理由为“介绍他人虚开”，认定其犯罪数额为2737552.77元。不否认被告人刘某2确实介绍被告人王某从北钢公司虚开了增值税专用发票，其本人对于该部分亦认罪认罚。但其与王某存在真实业务部分的税额502731.99元不应当认定为“介绍他人虚开”，也不应认定为“让他人为自己虚开”。原审法院在认定王某的犯罪数额中予以扣除，该部分既然不属于虚开，那么就不存在被告人刘某2介绍王某虚开的说法，故不属于“介绍他人虚开”。   2.关于该502731.99元是否属于“让他人为自己虚开”即“代开”的问题。   最高人民法院研究室《征求意见的复函》（法研【2015】58号）中明确指出：“行为人利用他人名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际经营活动，主观上无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失，不宜认定虚开增值税专用发票罪。”根据该《复函》，并非所有“代开”增值税专用发票的行为均构成虚开增值税专用发票罪，行为人“进行了实际的经营活动，但让他人为自己代开值税专用发票”已经随着《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》（法发〔1996〕30号）的部分失效而不再构成犯罪。即，如果行为人主观上并无骗取国家税款的故意，客观上未造成国家税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。本案即属于这种情况，具体理由如下：   ①关于被告人刘某2与刘某3和王某之间真实交易的部分，被告人刘某2和王某均没有骗取国家税款的主观故意。通过现有证据可以看出，被告人刘某2与王某之间和被告人刘某2与刘某3之间，分别存在三种业务类型，即不开发票的铁粉交易、开发票的铁粉交易以及没有铁粉交易的虚开发票。在没有真实的铁粉交易的虚开发票的事实上，三人均存在虚开发票的犯罪故意，但是在基于真实的铁粉交易中，王某和被告人刘某2并没有虚开发票的主观故意。王某将含税的铁粉货款交付给被告人刘某2，要求被告人刘某2为其开具发票，被告人刘某2再将含税的铁粉货款又交付给刘某3，要求刘某3为其开具发票，其再赚取中间的差价，显然不能认定被告人刘某2和王某在此过程中存在骗取国家税款的主观故意。   ②客观上国家税款在王某与被告人刘某2之间、被告人刘某2与刘某3之间这两个交易环节中并未有任何损失。从三人的交易过程来看，首先，王某向被告人刘某2购买铁粉时支付了含税货款，然后被告人刘某2将王某给付的含税货款扣除赚取的差价后支付给了刘某3。最后刘某3是否将含税货款支付给北钢公司，国家税款在被告人刘某2这一交易环节均未有任何损失。   综上所述，被告人刘某2与王某、刘某3之间存在真实的购销关系，主观上并无虚开增值税专用发票的故意，国家税款在被告人刘某2处也未受到任何损失。针对该真实交易，北钢公司为被告人刘某2所代开的增值税专用发票数额，不应构成虚开增值税专用发票罪，所对应的税款502731.99元应从被告人刘某2的犯罪数额中予以扣除。   三、被告人刘某2在二审期间有新的立功情节，依法可以对其减轻处罚。   根据重审期间补充侦查的证据材料，被告人刘某2在二审期间偶然得知犯罪嫌疑人贾某某和边某系网上逃犯，劝说并陪同二人前往石家庄市长安区跃进路派出所投案自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后的检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重大线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”   本案中，被告人刘某2劝说并陪同贾某某和边某两名在逃犯罪嫌疑人自首的行为，体现了二人对自己行为的认罪、悔罪态度，从二人的人身危险性来看是减小了；并且该行为又具有社会有益性，有利于司法机关及时发现、侦破犯罪案件，刑法规范的效力也得到了确证。因此，被告人刘某2规劝他人投案自首的行为可以认定为立功表现。   被告人赵某1辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，其是从犯，违法所得已经上交，请求从轻处罚。   经审理查明：遵化市北钢矿业有限公司法定代表人系秦某（已判决），与李某2（已判决）等人合伙经营该公司，代某（已判决）和张某1（已判决）先后任该公司会计。迁安市伟创商贸有限公司实际经营者为王某（已判决）。被告人李艳立系迁安市民祥工贸有限公司、迁安市隆昊商贸有限责任公司、迁安市信威商贸有限公司实际经营者。唐山市丰南区宏远铁粉精选厂的法定代表人系高某1（已判决）。   一、被告人李艳立、孟星虚开增值税专用发票事实   2015年9月份，秦某、李某2通过代某、张某1、李某4（已判决）、被告人孟星、李艳立从遵化市北钢矿业有限公司为迁安市隆昊商贸有限责任公司虚开增值税专用发票78份，虚开税款数额人民币1323878.4元，价税合计人民币9111398.4元。   2015年10月份，代某通过被告人孟星、李艳立从遵化市北钢矿业有限公司为迁安市信威商贸有限公司虚开增值税专用发票53份，虚开税款数额人民币898530.92元，价税合计人民币   6184006.92元；为迁安市民祥工贸有限公司虚开增值税专用发票39份，虚开税款数额人民币645949.85元，价税合计人民币4445654.85元。   案发后，被告人李艳立以迁安市隆昊商贸有限责任公司名义虚开税款数额人民币1323878.4元，以迁安市信威商贸有限公司名义虚开税款数额人民币898530.92元，以迁安市民祥工贸有限公司名义虚开税款数额人民币645949.85元上交到遵化市公安局。本案审理中，被告人孟星亲属将违法所得人民币60804元上交到本院。   另查明，被告人李艳立主动到遵化市公安局投案，并如实供述了犯罪事实。被告人孟星被上网追逃后，在内蒙古翁牛特旗被当地公安机关抓获。   2018年8月30日16时许，被告人李艳立到迁安市公安局刑警大队举报涉嫌介绍卖淫罪的犯罪嫌疑人刘某1某的下落，后在被告人李艳立的配合下，将刘某1某抓获归案并刑事拘留。   上述事实，被告人李艳立、孟星当庭无异议，且有被告人李艳立、孟星的供述与辩解，同案犯代某等人的供述，证人孟某等人的证言、虚开的税务发票复印件、增值税发票抵扣证明、银行交易流水等书证，扣押清单、到案说明、户籍证明、迁安市公安局刑警大队出具的抓获刘某1某经过的说明、唐山市公安局古冶分局立案决定书、拘留证等证据证实，足以认定。   二、被告人刘某2虚开增值税专用发票事实   2015年11月份，秦某、李某2通过代某、席某（已判决）、李某3、被告人刘某2、王某从遵化市北钢矿业有限公司为迁安市伟创商贸有限公司虚开增值税专用发票88份，虚开税款数额人民币1474957.85元，价税合计人民币10151180.09元。   2016年1月份至3月份，秦某、李某2通过代某、刘某3（已判决）、被告人刘某2、王某从遵化市北钢矿业有限公司为迁安市伟创商贸有限公司虚开增值税专用发票76份，虚开税款数额1262594.92元，价税合计人民币8689623.62元。   案发后，迁安市伟创商贸有限公司将虚开税款数额合计人民币2737552.77元，上交到遵化市公安局。被告人刘某2将违法所得人民币51245元，上交到遵化市公安局。   另查明，同案犯王某、刘某3均认可与被告人刘某2之间有实际货物购销往来，且同案犯王某提交了与被告人刘某2之间货物购销的凭证，应缴纳的税款数额为人民币502731.99元。   被告人刘某2被抓获归案。2018年2月6日8时50分许，被告人刘某2带网上在逃人员贾某某、边某到石家庄市公安局长安分局跃进路派出所投案自首。   上述事实，被告人刘某2当庭无异议，且有被告人刘某2的供述与辩解，同案犯李某2等人的供述，虚开的税务发票复印件、增值税发票抵扣证明、银行交易流水等书证，扣押清单、到案说明、户籍证明、石家庄市长安分局跃进路派出所出具的说明、贾某某、边某讯问笔录、拘留证等证据证实，足以认定。   三、被告人赵某1虚开增值税专用发票事实   2015年9月份，秦某、李某2通过代某、被告人赵某1、高某1从遵化市北钢矿业有限公司为唐山市丰南区宏远铁粉精选厂虚开增值税专用发票16份，虚开税额人民币271376.44元，价税合计人民币1867708.44元。   案发后，唐山市丰南区宏远铁粉精选厂将虚开税款数额人民币271376.44元交到遵化市公安局。被告人赵某1将违法所得人民币5000元，上交到遵化市公安局。   被告人赵某1被本院取保候审后，未经执行机关批准离开所居住地，并在传讯时未及时到案；2017年12月20日被锦州铁路公安处山海关车站派出所抓获归案，当日羁押于辽中县看守所。   上述事实，被告人赵某1当庭无异议，且有被告人赵某1的供述与辩解，同案犯高某1等人的供述，虚开的税务发票复印件、增值税发票抵扣证明、银行交易流水等书证，羁押证明，扣押清单、到案说明、户籍证明等证据证实，足以认定。   针对被告人李艳立、刘某2及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：   一、被告人李艳立的行为是否构成虚开增值税专用发票罪。   《中华人民共和国发票管理办法》规定：“任何单位和个人不得转借、转让、代开发票。”虚开增值税专用发票是指违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。被告人李艳立的辩护人虽提交了迁安市隆昊商贸有限责任公司、迁安市信威商贸有限公司、迁安市民祥工贸有限公司与他人有实际货物购销的证据，但与遵化市北钢矿业有限公司在没有商品交易的情况下，遵化市北钢矿业有限公司依据被告人李艳立的要求为该三个公司虚开增值税专用发票，该行为违反了国家税收征管和发票管理规定，属于“让他人为自己虚开”的情形，虚开的税款数额合计为   人民币2868359.17元，属数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。   二、本案被告人李艳立的行为是否构成单位犯罪。   被告人李艳立系迁安市隆昊商贸有限责任公司、迁安市信威商贸有限公司、迁安市民祥工贸有限公司实际经营者，并非该公司的法定代表人，公司的法定代表人和股东并不参与实际经营。被告人李艳立以该公司名义实施的虚开增值税发票的行为，体现的是被告人李艳立个人的意志，该行为获取的非法利益，实质上亦归被告人李艳立所有，故被告人李艳立以该三公司名义实施的犯罪，不应认定为单位犯罪，系其个人犯罪行为。   三、税款数额人民币502731.99元，是否应从指控被告人刘某2虚开的税款数额中人民币2737552.77元扣除。   同案犯王某提交了与被告人刘某2购销业务的凭证，且同案犯刘某3亦认可与被告人刘某2之间有购销业务往来，按照有利于被告人的原则，应认定有购销业务往来，该货物购销应缴纳的税款数额为人民币502731.99元，应从指控被告人刘某2虚开的税款数额中人民币2737552.77元中予以扣除，即被告人刘某2虚开的税款数额应认定为人民币2234820.78元。   四、被告人李艳立、刘某2是否具有立功情节。   在本案审理过程中，被告人李艳立，揭发并协助迁安市公安   局抓获犯罪嫌疑人刘某1某，被告人刘某2劝说并带网上在逃人员贾某某、边某到石家庄市公安局长安分局跃进路派出所投案自首，均经查证属实。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后的检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重大线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”根据该规定，应认定被告人李艳立、刘某2有立功表现。   本院认为，被告人李艳立、孟星、刘某2、赵某1违反国家税收征管和发票管理规定，在没有货物购销的情况下，让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应依法予以惩处。遵化市人民检察院指控被告人李艳立、孟星、刘某2、赵某1犯虚开增值税专用发票罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。但同案犯王某提交了与被告人刘某2购销货物的凭证，该货物购销应缴纳的税款数额为人民币502731.99元，应从指控被告人刘某2虚开的税款数额中人民币2737552.77元扣除，即被告人刘某2虚开的税款数额应认定为人民币2234820.78元。被告人李艳立、孟星虚开税款数额人民币2868359.17元，属数额巨大；被告人刘某2虚开税款数额人民币2234820.78元，属数额较大。被告人孟星、刘某2、赵某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人李艳立案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人孟星、刘某2、赵某1到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人李艳立将虚开的税款数额合计人民币2868359.17元、被告人孟星、刘某2、赵某1将违法所得均上缴，可分别酌情从宽处罚。被告人李艳立、刘某2在本案审理过程中，有立功表现，依法可从轻处罚。辩护人马兵和杨洋提出的被告人李艳立的行为应认定为单位犯罪，系从犯，应从轻、减轻处罚等辩护意见，理据不足，本院不予采纳；提出的被告人李艳立系自首，有立功表现，补交了涉案税款，应从轻、减轻处罚的辩护意见，理据充分，本院予以采纳。被告人刘某2及辩护人提出的王某与被告人刘某2之间实际货物购销应缴纳的税款数额人民币502731.99元，应从指控被告人刘某2虚开的税款数额中人民币2737552.77元中扣除、有立功表现等辩解和辩护意见，理据充分，本院予以采纳。被告人孟星违法所得人民币60804元、被告人刘某2违法所得人民币51245元、被告人赵某1违法所得人民币5000元，应予以没收，上缴国库。被告人李艳立以迁安市隆昊商贸有限责任公司名义虚开税款数额人民币1323878.4元，以迁安市信威商贸有限公司名义虚开税款数额人民币898530.92元，以迁安市民祥工贸有限公司名义虚开税款数额人民币645949.85元，以上虚开的税款数额合计人民币2868359.17元，由扣缴单位遵化市公安局上缴国库。根据被告人李艳立、孟星、刘某2、赵某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条之规定，判决如下：   一、被告人李艳立犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币十万元。   （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）   被告人孟星犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币十万元。   （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月18日起至2021年4月17日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）   被告人刘某2犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）   被告人赵某1犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）   二、将被告人孟星违法所得人民币60804元、被告人刘某2违法所得人民币51245元、被告人赵某1违法所得人民币5000元，予以没收，上缴国库。其中，被告人刘某2违法所得人民币51245元、被告人赵某1违法所得人民币5000元，由扣缴单位遵化市公安局上缴国库；被告人孟星违法所得人民币60804元，由本院上缴国库。   三、被告人李艳立上交的以迁安市隆昊商贸有限责任公司名义虚开税款数额人民币1323878.4元，以迁安市信威商贸有限公司名义虚开税款数额人民币898530.92元，以迁安市民祥工贸有限公司名义将虚开税款数额人民币645949.85元，以上虚开的税款数额合计人民币2868359.17元，由扣缴单位遵化市公安局上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审 判 长 徐爱华   人民陪审员 王凤武   人民陪审员 闫保海     二○一八年九月二十九日   书 记 员 马毓泽