广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终21150号上诉人（原审原告）：上海巨乐投资发展股份有限公司,住所地上海市杨浦区昆明路555号309室。法定代表人：LIQIANGJOHN,职务：董事长。委托诉讼代理人：区向东，广东浩瀚明扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈菁菁，广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东天河城百货有限公司白云新城分公司,住所地广州市白云区云霄路自编353、701栋一、二层及云港路自编351栋一、二层。法定代表人：元文娴，职务：门店总经理。委托诉讼代理人：胡玉萍，广东大篆律师事务所律师。委托诉讼代理人：方桂贤，该司职工。上诉人上海巨乐投资发展股份有限公司（以下简称巨乐公司）因与被上诉人广东天河城百货有限公司白云新城分公司（以下简称天河城公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。巨乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持巨乐公司一审的全部诉讼请求，具体分项如下：1.请求认定《合作合同》第十五条第5项条款无效；2.天河城公司向巨乐公司赔偿涉案商铺的装修及设施设备损失781825元；3.天河城公司向巨乐公司赔偿退还客户会员消费卡的款项损失280925元；4.天河城公司向巨乐公司赔偿涉案商铺员工解除劳动合同的经济补偿金损失17684元；5.天河城公司向巨乐公司赔偿2016年7月的经营损失67091.7元；6.天河城公司向巨乐公司赔偿涉案商铺的搬迁费用24570元；7.天河城公司向巨乐公司赔偿评估费损失7800元；8.天河城公司向巨乐公司赔偿公证费2401元；9.本案一审、二审的诉讼费全部由天河城公司承担。事实和理由：一审判决在程序及实体上均存在错误，基本事实认定不清，适用法律错误，违反公平原则，依法应予撤销。一、实体上，一审判决事实认定不清，涉案租赁合同关于天河城公司的免责条款明显属于格式条款，应属无效，且天河城公司故意隐瞒与签订《合作合同》有关的重要事实，依法应当赔偿其对巨乐公司造成的全部损失。(一)《合作合同》第十五条第5项实质上未经双方协商，应认定为格式条款。首先，天河城公司承认合同版本为其提供。在本案中，天河城公司就是利用其出租人的优势地位事先拟定了涉案条款，而巨乐公司作为承租人，只能被动选择同意或拒绝接受该格式条款，而不能通过协商方式改变该格式条款。巨乐公司就涉案条款多次通知面谈、会议等向天河城公司提出异议,但最终未能变更该条款。其次，一审法院认定巨乐公司对涉案条款提出过异议。涉案条款作为格式条款，其内容包含“如甲方与广州市精都实业有限公司的租赁关系解除或终止的，本合同随之解除，甲乙双方均无须因此承担违约责任”,实质上免除了其作为格式条款提供方的责任，排除了巨乐公司的主张赔偿的主要权利。根据《合同法》第四十条之规定，该涉案条款应属当然无效的条款，天河城公司不能据此主张免除其应当承担的违约责任。(二)天河城公司在订立《合作合同》的过程中故意隐瞒了其对广州市精都实业有限公司（以下简称精都公司）欠付巨额租金、履行租赁合同的能力出现严重危机、合同随时被解除的重要事实，足以影响巨乐公司对《合作合同》稳定性的正确判断，天河城公司对《合作合同》的解除负有过错责任，依法应赔偿巨乐公司所遭受的全部损失。(三)巨乐公司已尽审慎的审查义务，且无任何违约行为，一审判令天河城公司按20％的比例承担责任严重违反公平原则。(四)一审法院对无法到现场勘察的广东高迪评估咨询有限公司出具的《报告书》遗漏的、巨乐公司有证据证明的装饰装修现值损失86832元，未计入涉案商铺的装饰装修现值，属于查明事实有误，应按巨乐公司在商铺拆除前已委托到现场评估的广州市华盟价格事务所有限公司出具《评估结论书》认定的装饰装修评估价781825元为准。从上述事实来看，天河城公司违约欠租并对巨乐公司隐瞒该事实、单方制定针对性的免责条款、提前解约并拒赔，这三者之间构成因果关系链。天河城公司通过格式条款的方式故意设置免责条款，该条款不属于巨乐公司的真实意思，依法应认定为无效。二、程序上，一审判决未对巨乐公司提出的调查取证申请进行审理，程序不当。在一审诉讼过程中，巨乐公司依法向一审法院提交《申请法院调取证据申请书》、《关于责令被申请人提交租赁合同签约范本及与精都公司解除租赁关系的文件的申请书》两份书面申请，请求一审法院依法调取“荼啡茶”等其它四个承租商户与天河城公司签订的租赁合同以及要求天河城公司提供租赁合同签约范本。但一审法院并未对巨乐公司提出的上述申请进行审理，也没有做出任何法律文书说明不予同意巨乐公司申请的理由，一审判决书更是对上述调查取证申请只字未提。一审法院认为巨乐公司对涉案的第15.5条为重复使用的格式条款，存在举证不足。巨乐公司受限于客观原因无法自行提供第三方的合同，在其公司已经向法庭提出申请的情况下，这种“举证不能”所导致的事实查明不清的责任，不应当归责于巨乐公司。天河城公司辩称，不同意巨乐公司的上诉请求，同意维持一审判决。一、巨乐公司主张《合作合同》第十五条第5项条款无效没有事实和法律依据。1.巨乐公司与天河城公司签订的《合作合同》合法有效，合同条款是双方在平等、自愿的基础上达成的合意，是双方意思自治的结果，具有法律约束力。2.《合作合同》第十五条第5点不是格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本案中，天河城公司与巨乐公司在签订《合作合同》之前，已多次通过QQ邮件就合同内容进行了充分的协商，并对合同条款进行了多次的修改，在就合同条款达成一致后，双方才于2015年8月28日签订了《合作合同》，故《合作合同》第十五条第5点不是格式条款，不具备无效情形，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，其合法有效，双方当事人均应恪守履行。3.《合作合同》第十五条第5点并不存在显失公平的情形，且巨乐公司也未在法定期限内向人民法院或仲裁机构行使撤销权，即其撤销权已消灭。二、巨乐公司上诉请求天河城公司赔偿各项损失共计人民币1199512.70元没有事实和法律依据。1.《合作合同》是依法依约解除的，天河城公司并未违约。根据《合作合同》第十五条第5点“天河城公司与精都公司的租赁关系解除或终止的，本合同随之解除，甲乙双方均无须因此承担违约责任”的约定，天河城公司因与精都公司的租赁关系解除，即《合作合同》约定的解除合同的条件已成就，故天河城公司有权依约行使解除权，有权与巨乐公司提前解除《合作合同》，天河城公司并不存在任何违约行为，故巨乐公司要求天河城公司赔偿装修及设备损失、会员消费卡款项损失、解除劳动合同补偿金损失、经营损失、搬迁费、评估费、公证费等费用无合同依据。2.天河城公司在订立《合作合同》时并不存在“故意隐瞒欠付精都公司巨额租金、履行租赁合同的能力出现严重危机、合同随时被解除的事实”的情形。从《回函》、《数据确认表》中可以得知，精都公司同意天河城公司缓交自2013年11月5日至2016年4月30日期间递增的部分租金，即双方对原合同条款做了变更，天河城公司缓交租金的行为是双方协商一致的结果，天河城公司并未违约。因天河城公司并不存在“拖欠巨额租金”的违约行为，故巨乐公司所称的“合同随时被解除”没有任何事实和法律依据。巨乐公司向一审法院起诉请求：1.请求认定《合作合同》第十五条第5项条款无效；2.天河城公司向巨乐公司支付“乐乐派”白云店商铺的设计、装修、广告、物品等损失赔偿金781825元；3.天河城公司向巨乐公司支付“乐乐派”白云店退还客户会员消费卡的款项损失280925元；4.天河城公司向巨乐公司支付巨乐公司与“乐乐派”白云店员工解除劳动合同的经济补偿金损失17684元；5.天河城公司向巨乐公司支付2016年7月的经营损失67091.7元；6.天河城公司向巨乐公司支付租赁商铺的搬迁费用24570元；7.天河城公司向巨乐公司支付评估费损失7800元；8.天河城公司向巨乐公司支付公证费2401元；9.天河城公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：位于广州市白云区云港路自编351幢的登记产权人为广州白云国际机场集团公司。2011年9月8日，广州市精都实业有限公司（甲方，以下简称精都公司）与天河城公司（乙方）签订《5号停机坪商铺租赁合同》，约定：甲方与广东省机场管理集团公司（以下简称业主）于2007年5月18日签订了《5号停机坪租赁合同》，甲方向业主承租了位于广州市白云区云霄路自编353、701栋及云港路自编351栋的房地产（以下简称5号停机坪），租赁期为2007年5月18日起至2025年5月17日止。乙方向甲方承租的物业位于5号停机坪首层L1007-1026、L1034-1046、L1051-1056及二层L2011-2016、L2030-2036、L2089-2090商铺，第一层面积约8277平方米，第二层面积约7450平方米，合计约15727平方米。租赁期限为自租赁期开始日起至2025年4月30日止。天河城公司与广州五号停机坪商业经营管理有限公司（以下简称五号停机坪公司）签订了《物业管理服务合同》，精都公司、天河城公司、五号停机坪公司签订了《补充协议》，对租赁合同相关事宜及物业管理服务作进一步约定。2014年8月6日，精都公司向天河城公司发出《回函》，同意天河城公司提出的暂缓交纳从2013年11月5日至2015年11月4日期间租金递增部分，共计6142966.2元。同时要求天河城公司按照双方的临时约定：租金按70元/平方米/月及管理费按35元/平方米/月的费用缓缴标准按时交纳后，精都公司再按实际缴纳的金额开具对应金额的发票。自2015年11月5日起，天河城公司按原合同条款向精都公司缴纳费用等。2015年8月28日，天河城公司（甲方）与巨乐公司（乙方）签订《合作合同》，约定甲乙双方在诚实信用、平等互利的基础上，达成如下协议：一、本合同词语定义：1、合作商铺：指甲乙双方合作经营的乐乐派品牌的室内儿童游乐、室内非射击类、非球类、非棋牌类的竞技娱乐活动（不含电子游艺）游乐园的简称。合作商铺位于广州市白云区云霄路自编353、701栋及云港路自编351栋第二层西北区域自编号为by02-001铺位（以下简称涉案租赁场地），合作商铺经营场地的计租面积为376平方米，该计租面积为甲乙双方共同测量得出，甲乙双方确认对此数据无任何异议。二、合作商铺经营范围：合作商铺仅供乙方经营乐乐派品牌的室内儿童游乐、室内非射击类、非球类、非棋牌类的竞技娱乐活动（不含电子游艺）之用。乙方如需改变合作商铺的经营范围的，应提前三个月取得甲方的书面同意，否则甲方有权单方即时解除本合同，没收履约保证金。三、合作期限：1、本合同合作期限为58个月，自2015年9月1日起至2020年6月30日止（含装修期）。在收到乙方缴交的履约保证金的前提下，甲方应在2015年9月1日或之前将经营场地按交付时的现状交付乙方使用。乙方应立即予以接收，逾期七天不接收的，甲方有权单方解除合同，没收履约保证金，如乙方尚未交纳保证金的，甲方有权要求乙方支付相当于保证金金额的违约金。四、经营场地的交付和装修：1、在乙方缴交了履约保证金的前提下，甲方应在合作期开始日将经营场地按现状交付给乙方进行装修。3、乙方应在装修之前将装修的承包商、设计图纸、使用材料等资料交甲方审核，经甲方书面同意后方可进行装修施工，如产生报批费用由乙方承担。五、合作方式：合作期间，甲方提供合作商铺的经营场地给乙方使用并收取租金，乙方负责场地装修和提供设备及其维修，承担合作商铺经营产生的费用，并为合作商铺提供商品、服务及由乙方人员提供现场服务，接受顾客的咨询和解决服务过程出现的问题。合作商铺以甲方的名义对外提供服务和销售商品。但本合同不构成合资、合伙或合资、合伙经营。甲方无须承担合作商铺经营的任何风险。甲方应法律强制性规定对第三方承担有关责任或连带责任的，乙方须向第三方直接偿付或向甲方全额补偿、赔偿。六、租金及结算方式：1、经营场地的租金以自然月为计算期间，按保底租金和提成租金两种方式计算，两者金额较高者即为乙方该月的应付租金(租金包含管理费、空调使用费，但不包括水费、电费等其他费用)。保底租金：自2015年10月16日至2019年10月31日，按照23000元/月计算；自2019年11月1日至2020年6月30日，按照25000元/月计算。提成租金（略）。2、租金按自然月支付，乙方应在每月的10日前向甲方提交上月的销售报表供甲方确认后，甲乙双方以经甲方确认的销售报表记载的合作商铺的营业额为基础，按本条第1款规定计算并确定合作商铺上月的提成租金，确认乙方应付租金。在甲方向乙方开具租金通知单后，乙方应于每月20日前支付上月的租金。但最后一月的租金应于乙方退场前付清。七、电费、水费分摊：合作商铺内产生的电费（含线路损耗费4%、水电管理费15%）、水费分摊（如有）由甲方计算合作商铺应分摊的电费、水费后，乙方应于缴交次月租金时一并支付。2、乙方缴付的租金已含物业管理费。物业管理费包括营业时间内的中央空调使用费、公共照明费等；甲方或甲方委托的物业服务公司不得另行立名目收取其它费用。八、履约保证金：1、乙方应在本合同签订之日起10个工作日内向甲方交纳46000元，作为乙方履行本合同的担保，即本合同项下的履约保证金。3、在合作期限届满或合同提前解除及不再在合作商铺继续合作经营时，在乙方结清合作商铺的租金、电费和水费等费用、并按合同约定搬离经营场地后，经双方对账确认合作商铺售出的乐园游玩卡（以双方确认并结算的销售报表显示为限）未消费的余额全部由乙方负责退卡退款后10个工作日内，甲方应将履约保证金无息退还乙方。如本合同合作期届满或提前终止时，乙方仍有法律规定或本合同约定的应付款、违约金、赔偿金等尚未支付完毕的，甲方可从履约保证金中扣除应付款、违约金、赔偿金后再将剩余部分履约保证金无息退还乙方。十四、违约责任：1、甲方无任何违约行为的情况下乙方单方面解除合同的，甲方有权没收履约保证金。2、乙方逾期支付合作商铺的租金、履约保证金、电费、水费等款项，每逾期一天应按欠款金额的千分之三向甲方支付违约金，甲方有权从履约保证金中直接扣除相关欠款和违约金，不足部分乙方应在甲方通知之日起5天内补足。3、违约方违反本合同的其他约定给守约方造成实际损失的，如本合同未明确约定违约责任的，应赔偿守约方的实际损失。十五、合同的变更、解除和终止：3、无论本合同因何种原因解除或终止时，乙方应在合同解除或终止之日起的2天内将合作商铺经营场地空出，该2天内乙方无需承担除电费以外的其他费用。乙方有权取走属于乙方的设备设施和商品并不需对场地恢复原状，但乙方在退场过程中不得损坏产权人或甲方提供的设备设施，否则应赔偿因此给产权人或甲方造成的损失。乙方在合同解除、终止之日起2天内仍未搬走货物、设备设施视为乙方同意放弃其所有权，甲方可自行处置，处置产生的费用由乙方承担。5、乙方知悉经营场地为甲方向经营场地产权人的授权管理方，即广州市精都实业有限公司，承租后转租给乙方，如因乙方原因导致甲方违反其与产权人的授权管理方的租赁合同的，乙方应向产权人的授权管理方承担赔偿责任。如甲方与精都公司的租赁关系解除或终止的，本合同随之解除，甲乙双方均无须因此承担违约责任。十六、排他性及乙方游玩卡处理：2、合同期届满或合同提前解除时，乙方应在合同期届满或提前解除前的至少一个月前以各种方式（包括但不限于合作商铺张贴告示、电话短信通知等方式）通知于合作商铺购买乐园多次游玩卡的顾客，并保证持卡顾客能在乙方旗下的其他店铺继续使用。如持卡顾客要求退还乐园多次游玩卡余额的，已售出的该乐园游玩卡未消费的余额由乙方负责退卡退款，退款额体现在退款当月的销售报表上，退款当月租金仍按本合同第六条的约定计提。如合同期届满后双方同意继续合作的，双方则另行协商签订新一期合同，合作商铺已售出的乐园多次游玩卡延续至新合同期，按游玩卡上的章程使用等等。上述合同签订后，天河城公司将涉案租赁场地交付巨乐公司使用，巨乐公司向天河城公司交纳了履约保证金46000元并对涉案租赁物进行装修投入经营。2016年5月11日，巨乐公司向天河城公司发出《公函》，对于天河城公司通知的撤店事件提出要求：1、立即或至少提前三个月以书面形式告知撤店的具体时间；2、对于天河城公司原因请提前终止合作合同的，按相关约定赔偿造成巨乐公司的实际损失，双方就赔偿问题进行妥善处理；3、在适宜条件下同意在天河城公司其他分店继续合作。2016年6月1日，天河城公司向巨乐公司发出《关于天河城百货白云店撤场的函》，内容为：鉴于市场环境的变化，天河城公司对旗下门店的经营布局作出调整，决定白云店从2016年7月30日终止经营。各品类品牌撤场时间定为2016年7月30日至8月4日，请做好撤场准备等。2016年6月12日，巨乐公司向天河城公司发出《沟通函（二）》，表示其方自2016年5月11日发函后未有收到天河城公司回函，现要求天河城公司赔偿巨乐公司包括但不限于装修投资费用折旧、会员卡退卡退款、店员遣散费等一切损失费用。2016年6月22日，巨乐公司向天河城公司发出《律师函》，要求天河城公司赔偿装修投资损失、固定资产折旧损失、店员赔偿金损失、退还会员卡余额等损失各项共计1168196.73元。2016年7月6日，天河城公司向巨乐公司发出《关于解除合同的函》，内容为：根据双方签订的《乐乐派游乐园合作合同》第十五条条款规定，通知巨乐公司双方签订的上述合同于2016年7月30日解除。2016年7月29日，精都公司（甲方）、天河城公司（乙方）、五号停机坪公司（丙方）签订《退场协议》，约定：甲、乙、丙三方确认《5号停机坪商铺租赁合同》《补充协议》和《物业管理服务合同》于2016年7月29日解除。乙方需向甲方支付2013年11月5日至2016年4月30日期间未缴租金8004875.25元，乙方需向丙方支付2016年6月15日前未缴的水电行政管理费、水电费共386476.39元。甲、乙、丙三方确认：任何一方均不得再依据《5号停机坪商铺租赁合同》《物业管理服务合同》《补充协议》，就对方在协议签订之前的违约行为（若有）主张任何违约责任或赔偿责任。2016年7月29日，巨乐公司退场，一审审理中，双方确认巨乐公司缴清了全部租金及水电费用。巨乐公司为证明其各项损失，向一审法院提交以下证据：1.装修及设备损失。巨乐公司提交了《装修施工承包合同（木工）》及发票、《购销合同（游戏设备）》及发票、《装修施工承包合同（电工）》及发票、设计合同及收款确认书、《广州五号停机坪店玻璃钢订购合同》及发票、室内写真广告制作对账单、灯具发票、《乐乐派POS﹠BOH软件开发合同》及发票、监控设备采购单及发票、游戏机线路转账凭证及发票、广州市华盟价格事务所有限公司制作的《报告书》、广东省南方公证处《公证书》、装修施工承包电工转账凭证、购销（游戏设备）转账凭证、设计收款确认书、玻璃钢订购转账凭证、灯具转账凭证、乐乐派POS﹠BOH软件开发转账凭证、监控设备转账凭证，证明装修及设备损失支出共计781825元。经质证，天河城公司对巨乐公司主张的上述赔偿金额提出异议，向一审法院申请对涉案租赁场地装饰装修残值进行评估，一审法院依天河城公司申请委托广东高迪评估咨询有限公司对涉案租赁场地形成附合的装饰装修残值进行评估，经评定，涉案租赁场地于2016年7月30日节点的装饰装修残值为550197元，其中包含独立费为252365.55元×83%=209463.41元。经质证，巨乐公司认为装饰装修残值还应包括挂墙储物架、落地储物架、音响系统和收银系统价值共计30982元、图纸设计费55850元。天河城公司对独立费提出异议，认为所涉儿童设施已被巨乐公司全部拆除，不应计算在装修残值中。巨乐公司表示，上述儿童设施均是根据涉案租赁场地的尺寸和要求设计的，拆除后没有使用价值且不能重复使用，现实际上也没有重复使用。天河城公司为本次评估预付评估费19900元。2.客户会员消费卡损失。巨乐公司向一审法院提交会员卡退还统计表、会员卡登记凭证会员卡消费统计表、退卡申请表、消费结算金额统计表、退款凭证、转账支付凭证、收款确认书，证明截止至2016年7月29日，巨乐公司保有会员卡余额为280925元，截止至2017年9月13日（巨乐公司表示本案中举证截止到该日）退还会员25894元，转至百信分店消费金额为179972.4元。经质证，天河城公司认为上述证据无法证明退款的真实性，巨乐公司与其分公司之间的款项往来与本案没有关联。3.员工解除合同经济补偿金损失。巨乐公司向一审法院提交五号停机坪店员工劳动合同、解除（终止）劳动合同协议、经济补偿金签收证明、网上银行电子回单等，证明因撤场支付员工经济补偿金共计17684元，其中电子回单显示退款的金额为5614.39元，电子回单附言为费用报销（停机坪一次性补偿金），巨乐公司其余费用均是通过现金方式支付给员工，有签收证明佐证。经质证，天河城公司认为巨乐公司举证的赔偿金额过高，且部分劳动合同的工作地点并非涉案租赁场地，对于巨乐公司退还经济补偿金的事实不予确认。4.2016年7月经营损失。巨乐公司向一审法院提交单方制作的2016年7月经营损失计算表及自2015年10月至2016年7月止的《天河城百货白云店缴款通知书》，证明2016年7月估算的经济损失为67091.7元。经质证，天河城公司对缴费通知的真实性无异议，但认为巨乐公司提交的经营损失计算表为单方制作，不清楚巨乐公司的计算依据，故对该份证据并不认可。5、搬迁费用、评估费用、公证费用损失。巨乐公司向一审法院提交场地及设备拆除承包合同、拆除费收据、货物运费发票，证明为场地拆卸支出费用27810元；巨乐公司向一审法院提交评估费发票，证明其单方委托评估机构对涉案租赁场地装饰装修及固定游乐设施项目进行评估，支出评估费7800元；巨乐公司向一审法院提交公证费发票、打印费发票，证明对涉案租赁场地的装饰装修及设施设备进行现场取证支出公证费及打印费共计2401元。经质证，天河城公司对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。天河城公司为证明《合作合同》是经过双方充分协商后签订的，向一审法院提交QQ邮件。从双方的往来邮件可见，巨乐公司对于《合同合同》提出了部分修改意见，但对于第十五条第5项没有载明修改意见，天河城公司表示虽然其司提供了合同版本，但是《合作合同》是经过双方充分协商后才签订的。巨乐公司对QQ邮件的真实性予以认可，但表示双方洽谈除QQ邮件外，还包括会面，巨乐公司曾提出对第十五条第5项进行修改，但天河城公司表示该条款为该司固定条款，如果不同意该条款，即不能签署合同，巨乐公司遂同意签订包括第十五条第5款在内的《合作合同》。另天河城公司表示关于其司与精都公司之间就租金递增存在争议的问题，天河城公司认为与巨乐公司并无关系，故在与巨乐公司签订租赁合同时并未披露。以上事实，有合同、发票、函件、表格、协议、证明、报告书、公证书、电子回单、银行支付凭证、收款确认书、补充协议书、房产证、评估报告、QQ邮件、缴费通知书、退场协议、统计表、申请表及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据上述法律规定，认定格式合同条款无效的前提是合同条款必须为格式条款。具体到本案中，双方当事人签订合同虽系由天河城公司首先提供合同版本，但是根据现有证据显示，该份《合作合同》已经巨乐公司与天河城公司的反复磋商，并不属于在订立合同时未与对方协商的条款，现有证据未有显示巨乐公司在邮件磋商时对第十五条第5款提出异议；且巨乐公司表示，在订立《合作合同》前，其司已经注意到该项条款内容可能免除对方责任，并向天河城公司提出了异议，虽然该陈述仅有巨乐公司单方陈述，难以核实真实性，但巨乐公司对于自身行为的承认，可予以采信，由此可推定巨乐公司在签订《合作合同》前已注意到该项条款内容可能免除对方责任，应视为天河城公司已尽到采取合理方式使得巨乐公司注意到该项条款存在的义务。关于巨乐公司陈述天河城公司曾表述第十五条第5款为固定条款，如不同意则不能签订合同的意见仅有巨乐公司的单方陈述，与证据反映的情况不相吻合，天河城公司亦未有对巨乐公司的该表述予以确认，一审法院对巨乐公司的该项主张不予采信。巨乐公司在明知存在该项条款的情况下仍与天河城公司签订《合作合同》是基于自身发展和经营的考虑而做出的妥协、让步，未有证据显示天河城公司采用欺诈或胁迫方式诱使巨乐公司签订《合作合同》，天河城公司对此不存在过错，争议的第十五条第5项并不属于格式合同条款，不具备无效情形，当属于在天河城公司提供合同的示范文本后，由双方经过磋商后确立的合同内容，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守履行。巨乐公司请求确认《合作合同》第十五条第5项无效的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。根据第十五条第5项约定，精都公司与天河城公司的租赁关系解除或终止的，《合作合同》随之解除，巨乐公司与天河城公司均无需承担违约责任。故巨乐公司要求天河城公司赔偿装修及设备损失、会员消费卡款项损失、解除劳动合同补偿金损失、经营损失、搬迁费用、评估费、公证费等费用等并无合同依据。但是根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”天河城公司在与巨乐公司订立《合作合同》前，与精都公司已经就自2013年11月5日至2015年11月4日止的租金递增部分产生争议，虽然精都公司同意天河城公司暂缓交纳上述租金，但并没免除天河城公司缴纳上述费用的责任，且要求自2015年11月5日起，天河城公司需按原合同条款向精都公司缴纳费用。事实上，从《退场协议》约定的内容可见，天河城公司在退场时除欠付《回函》所涉费用外，还欠付了自2015年11月5日至2016年4月30日期间的租金，即天河城公司并未按照精都公司的要求自2015年11月5日后按照合同切实履行足额支付租金的义务。虽然精都公司与天河城公司在《退场协议》中约定双方互不追究违约或赔偿责任，但不能否定精都公司与天河城公司之间解除租赁合同关系与天河城公司欠付租金存在一定关联。而巨乐公司作为分租户，天河城公司与精都公司之间租赁合同的稳定性对巨乐公司享有适租环境至关重要，一旦精都公司与天河城公司解约，巨乐公司势必无法继续承租涉案租赁场地。故而在巨乐公司与天河城公司签订《合作合同》前，天河城公司有义务对于天河城公司欠付精都公司租金这一事实向巨乐公司进行披露，但天河城公司显然怠于履行这一义务，导致巨乐公司在投入成本后，在不到一年的时间就只能撤场。根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”虽然根据《合作合同》，双方确定不追究违约责任，但天河城公司对于《合作合同》在履行不到一年即告解除负有不可推卸的责任，根据公平合理原则，应当对巨乐公司的赔偿装修及设备损失、会员消费卡款项损失、解除劳动合同补偿金损失、搬迁费用、公证费及打印费等签订合同时可以预见可能产生的损失或诉讼必要支出承担一定的补偿责任。鉴于双方合同中约定互不追究违约责任且巨乐公司对于《合同合同》签订没有尽到审慎的审查义务，亦应自担部分责任，一审法院酌情认定天河城公司承担的补偿比例为20%。巨乐公司主张的经营损失发生时间为2016年7月，巨乐公司于2016年7月29日才撤场，在2016年7月已经实际经营，要求天河城公司承担2016年7月的经营损失理据不足，且巨乐公司的经营损失表格为单方制作，天河城公司亦不认可，故该份表格也不能作为认定巨乐公司在2016年7月存在经营损失的有效证据，综合以上分析，对巨乐公司要求天河城公司承担经营损失赔偿的诉讼请求予以驳回。巨乐公司单方委托评估机构作出的评估报告没有作为本案的定案依据，故对于巨乐公司主张要求天河城公司赔偿评估费用的诉讼请求，不予支持。关于天河城公司需补偿的具体金额：第一、关于装饰装修及设备损失，从公平合理原则考虑，认定天河城公司仅对与场地形成附合的装饰装修承担补偿义务，对于巨乐公司要求天河城公司赔偿挂墙储物架、落地储物架、音响系统和收银系统价值共计30982元、图纸设计费55850元的意见，不予采纳。关于评估报告中的儿童设施等，属于为涉案租赁场地量身订做，一旦拆除或移动，其拆除、移动后的利用价值将遭到极大贬损，故应纳入装饰装修残值中予以赔偿。评估机构评定的价值具有中立性和客观性，予以采纳。根据评估机构评定的价值，天河城公司应当补偿巨乐公司装饰装修及设备损失110039元。第二、关于退还客户会员消费卡款项损失，经现有证据显示，巨乐公司退还客户的款项共计25894元，其余均转至巨乐公司的百信分店消费179972.4元，巨乐公司与其分店之间内部转移的款项不应计入其损失，对于巨乐公司要求天河城公司赔偿179972.4元的诉讼请求不予支持。根据天河城公司的补偿比例，天河城公司应补偿巨乐公司退还客户会员消费卡款项损失5179元。第三、关于员工解除劳动合同的经济补偿金损失，巨乐公司提供了充分证据证明其支出17684元用于租赁合同解除后员工的遣散安置，对巨乐公司的举证予以采信。天河城公司应当补偿巨乐公司员工解除劳动合同的经济补偿金损失为3537元。第四、关于搬迁费用，属于合同解除后，巨乐公司搬离涉案租赁场地的必要支出；在涉案租赁场地已被拆除的情况下，巨乐公司提交的公证书是评估公司得以评估装饰装修残值的有效证据，予以采纳，公证费及打印费为本案的必要诉讼支出。天河城公司应当对上述两笔费用予以补偿，补偿金额分别为搬迁费4914元、公证费及打印费480元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年9月26日作出如下判决：一、判决生效之日起十日内，广东天河城百货有限公司白云新城分公司补偿上海巨乐投资发展股份有限公司装饰装修及设备损失110039元；二、判决生效之日起十日内，广东天河城百货有限公司白云新城分公司补偿上海巨乐投资发展股份有限公司退还客户会员消费卡款项损失5179元；三、判决生效之日起十日内，广东天河城百货有限公司白云新城分公司补偿上海巨乐投资发展股份有限公司员工解除劳动合同经济补偿金损失3537元；四、判决生效之日起十日内，广东天河城百货有限公司白云新城分公司补偿上海巨乐投资发展股份有限公司搬迁费4914元、公证费及打印费480元；五、驳回上海巨乐投资发展股份有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17216元、评估费19900元，由上海巨乐投资发展股份有限公司负担受理费14433元、评估费15920元；由广东天河城百货有限公司白云新城分公司负担受理费2783元、评估费3980元。二审中，天河城公司提交2015年10月1日至2016年6月30日期间每月的《数据确认表》共9份，拟证明从2015年10月1日至2016年6月30日的租金缴纳情况，同时证明从2015年10月1日至2016年4月递增的租金都是缓交，且经过精都公司的同意。上述确认表显示精都公司同意作缓交处理，因此精都公司不可能以欠缴租金来主张解除合同。巨乐公司质证称：我方不确认该证据的真实性、合法性、关联性。该证据不属于二审新证据，缓交租金也说明天河城公司有拖欠租金的情况，天河城公司没有提供任何相反证据证明不是因为其原因、情势变更或者不可归责于天河城公司的原因导致合同解除。若该数据确认表为真实，恰恰证明天河城公司一直拖欠精都公司的租金，因此最终导致精都公司要解除合同，因为该责任完全是天河城公司造成，但该后果却要求我方承担是不公平的。精都公司一直要求天河城公司缴纳租金，并且已经提出合理的缓交时间，但是天河城公司一直没有采取补救措施足以让其与精都公司的合同继续履行。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中,双方当事人对于以下事实存有争议：1.争议条款的订立。巨乐公司表示:案涉合同范本是由天河城公司提供,双方确实对于合同内容有进行磋商,对于争议条款巨乐公司有要求天河城公司进行解释,但天河城公司并没有说明适用的条件,且告知巨乐公司该条款为公司格式条款因而不能改变。天河城公司则表示：双方当事人多次协商合同内容，天河城公司有提醒巨乐公司注意争议条款，签约当时巨乐公司对于该争议条款是有异议的，但为了承租场地也就未再提出异议。2.天河城公司与精都公司合同解除的责任。天河城公司表示：天河城公司与精都公司的合同是双方协商一致解除，并非天河城公司违约解除，根据解除协议显示，天河城公司并未欠付租金，逾期缴纳的是递增的租金部分，且与精都公司达成一致意见缓交租金。巨乐公司则表示:因天河城公司欠付租金导致其与精都公司的合同解除，且天河城公司没有将上述情况向巨乐公司披露，违反了诚实信用原则，影响了巨乐公司按5年租期投入资金进行装修经营。3.案涉租赁合同解除的责任。巨乐公司表示：因合同系天河城公司的全部过错责任导致解除，故天河城公司应承担巨乐公司的全部损失赔偿。天河城公司则表示：双方当事人对于合同解除均没有任何过错，根据案涉合同第15条的约定，天河城公司不需要对于合同解除承担违约责任。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）争议条款的效力认定；（二）巨乐公司主张的损失赔偿应否予以支持。关于争议条款的效力认定问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，双方当事人签订的争议条款系经过双方的磋商所签订，巨乐公司表示该条款在签订时已经提出了异议并要求天河城公司进行了解释，因此，一审法院基于巨乐公司的自认，按照证据法的一般规则认定天河城公司已经履行合理提示和说明义务，处理正确。巨乐公司在充分了解争议条款的内容，且愿意免除提供条款方责任的情况下，争议条款属于当事人意思自治范畴，一审法院认定争议条款合法有效，处理正确，本院予以确认。巨乐公司上诉主张该争议条款无效，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于巨乐公司主张的损失赔偿应否予以支持。首先，对于合同履行过程中损害赔偿的审查认定。根据双方合同第十五条约定，如天河城公司与精都公司的租赁关系解除或终止的，本合同随之解除，双方均无须因此承担违约责任。该条款是双方当事人的真实意思表示，对于双方当事人均具有约束力。依据该条约定内容，巨乐公司作为承租方应当清楚的知道案涉合同不论何种原因产生解除，双方均不承担因合同解除而产生的违约责任。现巨乐公司所主张的争议损失均是因合同解除而产生的损失，因此，一审法院认定巨乐公司的主张缺乏合同依据，处理正确，本院予以确认。其次，对于天河城公司应否承责的审查。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，虽然合同第十五条约定如天河城公司与精都公司的租赁关系解除或终止的，本合同随之解除，双方均无须因此承担违约责任。但是，根据查明事实显示，天河城公司在订立合同时没有将其实际欠付精都公司租金的情况向巨乐公司予以披露和告知，因此，在订立合同过程中，因天河城公司违背其依据诚实信用原则所应负的先合同义务致使巨乐公司的信赖利益受损。依据上述法律规定，天河城公司应承担缔约过失的赔偿责任。至于对于赔偿损失范围的认定。所谓信赖利益通常包括所受损失和所失利益，但赔偿以不超过履行利益为限。其中所受的损失包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等；所失的利益主要是另失订约机会之损害。本案中，巨乐公司在一审中所提出损失均属于合同履行过程中所产生的损失,而不属于为合同准备履行所需的费用,因此争议损失与天河城公司违反诚信行为之间不存在一定的因果联系,不应作为缔约过失的赔偿范围予以认定。但是，鉴于天河城公司对于一审法院损失赔偿并无进行上诉，因此，一审法院判决实体结果可予维持。巨乐公司上诉主张天河城公司应向其承担全部的赔偿责任，缺乏合同及法律依据，本院不予采信。因巨乐公司二审提交的证据不足以支持其上诉主张，故本院均不予采纳。综上所述，巨乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14478元，由上海巨乐投资发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  李静审判员  余盾二〇一八年一月二十九日书记员  袁蕾游瑞娜