贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民初字第111号原告：遵义市巨丰房地产开发有限公司。住所地贵州省遵义市红花岗区外环路宏济商住楼**。法定代表人：吴荣旭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：焦明鑫，贵州朝华明鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵梦琳，贵州如松律师事务所律师。被告：重庆中科（建设）集团有限公司。住所地重庆市涪陵区李渡工业园区管委会办公楼。法定代表人：黄一峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。原告遵义市巨丰房地产开发有限公司（以下简称“巨丰公司”）与被告重庆中科（建设）集团有限公司（以下简称“中科公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托代理人焦明鑫、赵梦如及被告委托代理人冉光辉到庭参加诉讼。被告中科公司在其答辩期内向本院提出管辖权异议，本院作出（2015）黔高民初字第111号民事裁定，裁定驳回中科公司对本案管辖权提出的异议，后中科公司不服，上诉至中华人民共和国最高人民法院，最高人民法院作出（2016）最高法民辖终136号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本案现已审理终结。原告巨丰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行《建设工程施工合同》、2012年6月27日签订的《补充协议》及被告于2012年6月28日向原告作出的《承诺》；2、判令被告赔偿原告违约金约人民币8660万元（自2013年3月20日起，暂计算至2015年12月20日）；3、判令由被告承担本案全部诉讼费用。后巨丰公司变更诉讼请求为：1、请求判令被告继续履行《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、请求判令被告向原告返还多支付的工程款人民币4477564元；3、请求判令被告向原告支付截止2015年10月8日的违约补偿人民币82122436元；4、请求判令被告向原告以1.2亿为基数，按银行同期贷款利率四倍支付自2015年10月9日起至“聚丰·上城印象”竣工验收完毕之日止的违约金；同时，按每月20万元的标准支付自2015年10月9日起至“聚丰·上城印象”竣工验收完毕之日止的公司管理费；5、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2010年7月19日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，将原告开发建设“聚丰大厦上城印象”项目的土建、装饰工程、水电管道线路安装工程以及室外附属工程发包给被告承担，合同中对工程的相关事宜进行了约定。施工合同签订后，被告于2010年9月14日开始进场施工。原、被告于2011年2月25日对工程进度一事形成《会议纪要》，被告对节点工期作出承诺：保证于2011年6月20日前完成主体第十层，达到预售条件，否则自愿接受原告每天两万元的违约处理，但被告未履行上述承诺。2012年6月27日，因被告未完成《会议纪要》约定的项目节点工期，原告与被告经协商后达成《补充协议》，因被告管理不善等原因致工程停工，被告于2012年6月28日再次向原告作出承诺：如不能按补充协议中的施工进度和节点，完成该项目的主体竣工验收，由此给巨丰公司开发造成的损失，由中科公司承担一切损失并进行违约补偿，违约补偿按巨丰公司和六盘水分公司投入项目资金1.2亿元计算，补偿标准按银行同期贷款利息的四倍补偿，公司管理费按每月二十万元补偿，直至该项目竣工综合验收合格为止。项目工程主体竣工验收一直延迟到2013年10月26日才完成，由于被告的原因，“聚丰大厦上城印象”项目至今无法进行竣工综合验收，原告遭受巨大的经济损失，故诉至本院，诉请如前。被告中科公司辩称，原告诉称要求被告继续履行《建设工程施工合同》及《补充协议》的诉请不能成立；原告诉称要求被告返还多支付的工程款人民币4477564元的请求也不能成立；在本案中，被告切实履行了合同义务，是原告违背诚信，未履行义务，应由原告承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的争议证据的认定。第二组证据：包括“聚丰大厦·上城印象”项目工程《建设工程施工合同》，《会议纪要》（2011年2月25日）、关于“聚丰大厦·上城印象”项目有关事宜的《备忘录》（2011年9月7日）、《会议纪要》（2012年4月23日），《补充协议》（2012年6月27日），拟证明双方明确约定节点工期、节点工期完不成的违约责任，双方还约定对于协议签订前的双方违约责任互不追究，如无法按节点工期完成，巨丰公司取消80万元的补偿金，在工程决算中扣回。被告中科公司质证认为，对该组证据2中的《会议纪要》（2011年2月25日）及3的《补充协议》的三性予以认可，但不认可证明目的；对证据1《施工合同》内容真实性认可，但管辖的约定与被告公司持有合同不一致；另外对证据2中的《备忘录》（2011年9月7日）、《会议纪要》（2012年4月23日）的三性不认可。本院认为，对《建设工程施工合同》的三性予以确认，对2011年2月25日的《会议纪要》及《补充协议》的三性予以确认，对《备忘录》及2012年4月23日的《会议纪要》，因无原、被告双方的签章，本院不予确认。第三组证据：2、《承诺》（2012年6月29日）；3、重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00249号民事判决书，拟证明中科公司对完成工程节点再次作出承诺和判决书认定《承诺》的法律效力，中科公司项目部承诺承担原告向被告500万借款的本金及利息。被告中科公司质证认为，不清楚2012年6月29日的承诺书；证据3判决书尚未生效，在上诉阶段；印章是原告在使用，可能是原告在使用期间加盖的，被告公司申请对两份承诺书印章真实性进行鉴定并要求对加盖时间进行鉴定。本院认为，对证据2的真实性认可，证据3判决书尚未生效。对原告向本院申请印章真实性及加盖时间的鉴定，本院经合议后认为其鉴定申请与本案审理无必然关联性，不同意其鉴定请求。第五组证据：3、《原项目部施工现场遗留问题》及《前期工程损失》（2012年12月11日），拟证明原项目部施工现场遗留问题繁多，给巨丰公司造成的前期工程损失2281065元。被告中科公司质证认为对证据3的三性不认可，对证据3没有被告公司的任何签字盖章，与事实不符，一楼物资交接证明工程量的清理是对双方解除量的证明。本院认为，对证据3因无被告中科公司的签章，由原告巨丰公司单方制作，本院不予确认。第八组证据：1、2012年8月2日《致重庆中科建设（集团）有限责任公司六盘水市聚丰——上层印象项目部》；2、照片；3、工程主体验收会议资料，包括签到单、会议结论、验收通知书（2013年8月20日）；4、2014年3月《聚丰·上城印象项目核拨资金工程进度对照表》。拟证明中科项目部并未完成《补充协议》约定的工程节点，截止至2013年5月12日，“聚丰大厦·上城印象”ABCD栋外墙抹灰工程及CD栋砌体工程并未完成，《补充协议》约定的工程节点未完成，2013年8月20日，“聚丰大厦·上城印象”项目建设、施工、地勘、设计、监理五方参与主体工程验收，工程竣工验收尚未完成，开发单位、施工单位、监理单位三方对2013年12月至2014年3月份的工程进度共同进行确认，中科公司未完成工程节点，项目未竣工验收。被告中科公司质证认为，对证据1的真实性和关联性不予认可，对证据2照片的真实性、合法性认可，关联性不认可，因为被告中科公司在2012年9月退场，对《验收通知书》三性认可，但不代表被告中科公司在2013年还在施工，2012年退场后，后期由原告请施工队伍施工，最后的验收被告方（含自己施工及原告方请施工队伍施工）一起参与验收；对照表三性不认可，2012年9月后被告未参与施工，款项是否支付、款项去向及款项金额与被告无关系。本院认为，对证据1的真实性予以确认，由于在前述事实中已确认2012年9月被告公司已退场，故对证据2、3、4（由于在2012年9月之后产生）的三性不予确认。第九组证据：1、《关于“聚丰大厦·上城印象”项目施工情况的说明》；2、《监理工程师通知单》、《工程质量整改通知单》、《监理报告书》、《安全隐患通知单》；3、六盘水市相关职能部门的监督、检查、停工整改等行政执法文件。拟证明中科公司无故停工的事实、更换劳务班组的情况；监理工程师通知单、工程质量整改通知单、监理报告书、安全隐患通知单等，拟证明中科公司在施工过程中，安全设施不到位、安全措施不合格、安全管理不规范，造成严重的工程质量和安全隐患；六盘水市相关职能部门的监督、检查、停工整改等行政执法文件，拟证明中科公司违规施工行为多次被六盘水市相关职能部门要求停工和整改，导致工期严重延误。被告中科公司质证认为，对证据1真实性认可，合法性、关联性不认可，与客观事实不符，2012年12月施工单位变更劳务班组不是事实，是原被告解除合同，被告中科公司退出施工，后监理处参与了清理，监理受原告委托；对证据2监理工程通知单由被告公司签字盖章的认可，无签字盖章的不认可，监理工程通知单时间均在2012年9月之前，此时已解除合同，若监理通知单真实也不能证明是中科公司原因延误工期，不能达到原告证明目的；对证据3的《整改通知》中科公司没有收到，且2012年解除合同之前的，若整改真实也不能证明是中科公司签订补充协议后存在违约，2013年的整改通知与中科公司无关，是原告借用中科公司名义施工。本院认为，对证据1的真实性予以确认，对证据2的中有盖章的书证的三性予以确认，对证据3三性予以确认。第十组证据：1、《鉴定报告》（亚信司鉴【2014】造鉴字第035号）；2、《巨丰房地产公司与重庆中科公司对账确认明细清单》（无争议部分）、（有争议部分）（2014.10.11.）；3、《函告》（2012年3月23日）、《2011年甲方供应钢材明细表》、《2012年甲方供应钢材明细表》、《钢材款支付凭证》；4、《借条》、《收条工资款》；5、《证明》（2014年5月23日、2014年6月17日、2014年7月18日、2014年8月17日）。拟证明“聚丰大厦·上城印象”工程已施工部分的工程造价鉴定报告，中科公司完成的工程造价鉴定为55173984.84元，按照2012年6月27日《补充协议》及2012年6月28日《承诺》下浮7%，工程款为51311805.90元；双方代理人确认已支付的工程款总额为60669780.1元；巨丰公司代中科公司项目部采购钢材款为4098397.79元，巨丰公司向中科项目部人员支付的款项1320000元；中科公司项目部向六盘水房资处、住建局证明，建设方巨丰公司按施工合同支付工程进度款，支付情况良好，无拖欠情况。被告中科公司质证认为，对该组证据1《鉴定报告》的真实性认可，合法性、关联性不认可，2012年9月解除合同后，原告对被告已完工程进行了决算，中科公司一致要求按原告无争议的部分加上水电工程造价及原告决算时下浮7%，鉴定金额不作为双方决算金额；对证据2的三性认可，但证明目的不认可；对证据3的三性均不认可，从函告内容上应由中科公司提供计划由中科公司实际收的数量来提出，但事实上仅有项目部印章，无经办人签字，没有数量结算单，无供货清单无中科公司签收依据；对证据4的三性均不认可，以对账明细为准；对证据5的三性均不认可，该证明为2014年5月23日出具，但被告2012年9月已退场，不能真实体现原、被告之间的款项给付内容，该几份证明是原告继续施工、已诉至法院差欠中科公司工程款，其中提到不差欠工程款不是事实，若该证明真实，可能是基于配合验收而出具，不能证明被告在2012年9月后还在履行合同。后被告中科公司对《鉴定报告》补充质证意见为：1、该鉴定进行总的工程款鉴定，因把中科公司不应鉴定的扣减7%部分鉴定了，中科公司在原审过程中对整个工程价款进行鉴定，中科公司认为双方就中科公司已完成工程的工程造价已经达成了初步共识，巨丰公司已对中科公司提出的竣工结算书进行审核，我们双方对审核结果无争议但是只是双方在应否扣减7%上有争议，对此中科公司认为是否应当扣减7%由人民法院根据双方履约认定和事实进行审理，如不应扣减7%，就在原告已认定的基础上加上7%，好为双方的工程价款；2、另原告巨丰公司在与中科公司审核金额时，双方均认为未包含水电安装部分，在原审工程中对司法审计报告中，对水电部分双方均无争议，那么本案水电部分应当采用司法审计中审定的1737823.69元；3、在鉴定过程中应该计算部分没有计算，而不应扣减的又进行了扣减，故我们对该鉴定报告除水电安装部分不予认可。中科公司对钢材款作以下补充意见：中科公司对钢材款不认可，对于此印章无工作人员的签字，故此章不是中科公司加盖，且此钢材款无对应的送货单佐证。本院认为，对证据2、3的三性予以确认，对证据3中原告主张的钢材款本院予以确认，理由如下：在证据3中包括有原、被告双方签章的《函告》、只有肖代平签订的《承诺书》及有被告公司签章确认的《甲方供应钢材明细表》，根据以上证据本院认为已形成证据链，能够证明钢材款的存在及数量，且有被告中科公司的签章，因此，本院对钢材款予以确认，即为747901.95元+457113.55元+1540909.04元+1352473.25元=4098397.79元；对证据4中的《承诺书》及《明细表》的真实性予以确认，对其他证据的三性不认可，对证据5的真实性予以确认。对《鉴定报告》本院作以下认定：对已结构主体部分共计53595977.06元本院予以确认（其中包括人工挖孔桩，AB栋基础、地下室、裙房及标准层，CD栋基础、地下室、裙房及标准层，水电安装工程，减去未完工的工程）；对工程变更及签证单中有签字或者盖章的部分本院予以确认，即1578007.78元，其余部分因仅有复印件无原件部分，本院不予确认；对双方有争议的部分本院对争议的电梯及塔吊和外架拆除费用共计109304.26元+227344.54元（已包含在主体金额中）本院予以确认，也就是涉案工程的工程款为53595977.06元+1578007.78元=55173984.84元。第十二组证据：钢材出库单及领用清单，拟证明原告向被告代购钢材，金额按农纹网计价为人民币40983097.79元，且有中科公司项目部的工作人员对金额进行确认。被告中科公司质证认为，对三性均不认可，领用单位处所署姓名为杨萍，杨萍不是我方工作人员，出库单上仅有开票人无我方工作人员签字和盖章。本院认为，因该组证据与原告提供的第十组证据相互佐证，故本院对该组证据的三性予以确认，即确定原告向被告公司提供的钢材款为4098397.79元。关于被告中科公司提交的争议证据的认定。第二组证据：《建设工程施工合同》，拟证明原、被告之间存在合同关系；双方的计价标准为贵州省建筑2004定额及其取费标准及相关配套文件计价，不下浮；原告在合同中所用印章与原告起诉书、授权委托书中所用印章不一致。原告巨丰公司质证认为，对该组证据的真实性和合法性有异议，被告提交的合同版本与在六盘水市住建局备案的合同不一致，在合同专用条款的第37条中，被告私自添加了“提交重庆仲裁委员会仲裁”的内容，这一事实已由六盘水市住建局证明，并经六盘水市中级人民法院裁定书认定。关联性有异议，第2项“证明目的”不能达到，关于计价标准不下浮的约定已由2012年6月27日的《补充协议》双方协商进行了实质变更，即被告必须完成项目工期节点，否则工程价款仍应按六盘水市执行贵州生活上2004定额计价基础上再下浮7%计算；第3项“证明目的”不能达到，原告印章是否相符与本案无关联。《建设施工合同》专用条款部分第十条约定“若甲方未按时支付工程款，经承包人催告后合理时间内仍不支付的，甲方按住房2000元/㎡、商铺6000元/㎡计算用于抵偿欠乙方工程款……”该项约定证明，即便原告存在未按时支付工程款的情况，也应按该条款约定来执行，被告不能直接停工，而后被告一系列停工的行为系违约行为。本院认为，根据原、被告所持的两份施工合同，在第2页中约定合同金额不同，以及争议的解决方式不同，但根据原、被告双方提交的《施工合同》，原告的合同经过六盘水市住房和城乡建设局备案，且被告在其提供的《施工合同》中以手写的方式填写争议解决方式，“提交重庆仲裁委员会仲裁”，在本院审理过程中，被告虽提出管辖权异议，但未以应由重庆仲裁委员会仲裁为由来对抗，且根据《建设用地规划许可证》中标明合同价格6千万元。综上，对被告提交的该份《施工合同》的三性，本院不予确认，本案诉争的《施工合同》以原告提交的为准。第四组证据：2012年6月27日的《补充协议》，拟证明双方约定在补充协议签订之日前的违约责任互不追究；进度款付款比例由80%调整为90%；2012年4月30日之后的进度款应打入被告指定账户，而原告一直未履行此义务；原告支付进度款必须在次月25日前支付。原告巨丰公司质证认为，真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，证明目的第2、3、4项在《补充协议》第一条款中都设置了前提条件：被告（乙方，承建方）必须达到项目节点工期的约定。证明目的第3项“2012年4月30日以后汇入乙方指定账户甲方监督”该段条款表明，被告要向原告指定账户，原告将工程进度款存入该账户，直至竣工验收前再划拨工程款给乙方，该补充协议签订后，原告一直未被告指定账户的通知，所以双方对补充协议的这一条款并没有实际履行。本院认为，该组证据因有原、被告的签章，具有证据三性，据此对该组证据的三性予以确认。第六组证据：被告2012年5-8月的进度报表，拟证明被告每月按时向原告进行了报量；原告没有按照约定的付款比例和时间进行工程款支付，因原告未按时付款的原因最终导致工程延期并最终停工。原告巨丰公司质证认为，对该组证据的三性均有异议。根据鉴定报告的工程量鉴定，以及原告支付给被告的工程款及材料款金额，已充分证明原告向被告超额支付工程进度款，因此原告不存在未及时和未足额支付工程进度款的违约行为。本院认为，该组证据系被告方单方制作，无原告方的签章，故本院对该组证据的三性不予认可。第七组证据：工程质量验收会议结论，拟证明被告已完工程质量合格。原告巨丰公司质证认为，对该组证据的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，不能达到被告的证明目的，恰好证明被告未到达《补充协议》约定的项目节点工期。《补充协议》约定2013年3月20日竣工验收，而由于被告的工期拖延，直到2013年8月20日才完成主体结构验收，远未达到竣工验收条件。本院认为，对该组证据具有证据三性，本院予以确认。第八组证据：《建设工程审核书》，拟证明双方已经认可被告已完工程且未含水电安装部分下浮7%后的造价为57220224元；被告认为该造价加上水电安装部分且上浮7%后的金额为被告方已完工程的造价金额。原告巨丰公司质证认为，真实性无异议，对合法性和关联性有异议，不能达到被告的证明目的。该审核书只有六盘水分公司的印章，该审核书只是公司内容审核所用，总公司并未审核认可审核书并没有提供给被告，更不可能作为与被告结算工程款的依据，后在诉讼中，原、被告一致同意将已完成工程量交司法鉴定，双方的工程量结算应以贵州亚信司法鉴定所《关于对聚丰大厦上城印象工程已施工部分的工程造价鉴定报告》（亚信司鉴【2014】造鉴字第035号）为依据。本院认为，该组证据具有证据的真实性和合法性，本院予以确认，但在案件审理过程中，当事人向法院申请对案涉工程款进行鉴定，且法院准予后依法移交鉴定机构，因此对工程量及工程款的结论应以《鉴定结论》为准。第十组证据：ABCD栋转换层以下土建部分工程完成情况明细表，拟证明原、被告双方已于2012年9月14日进行了已完工程界面移交，证明双方之间合同已经解除，被告合法退场。原告巨丰公司质证认为，真实性和合法性无异议，关联性有异议，不能达到被告的证明目的。已完工程情况是被告更换劳务班组时的交接确认，交接确认后被告并未退场，仍然由被告组织劳务班组施工，并不存在原、被告双方移交的问题，更不可能证明双方合同已解除，被告提交的该份证据恰好证明截止至2012年9月14日，中科公司尚有大师的工程内容没有进行施工，进一步证实中科公司未按期完成补充协议中所约定的节点工期。另外，被告项目部分别于2013年3月20日及同月26向原告六盘水分公司出具的《函》，充分证明交接确认后被告并未退场，仍然由被告组织劳务班组施工。第十一组证据：六盘水聚丰上城印象项目部肖代平方交接清单明细；第十二组证据：六盘水聚丰上城印象项目部盛宇劳务邹宽品方交接清单明细。本院认为，结合原告的《建设工程审核书》的内容，“因中科重庆公司内部的原因，原劳务公司退出本项目的施工，另行由建设单位指定队伍进场施工。”，综合以上要素，已形成证据链，对该组证据的三性予以确认，第十一组、第十二组证据与第十组证据相互印证，形成证据链，本院对第十一、十二组的证据认定同第十组。第十六组证据：2010年9月15日《移交清单》、《建设用地规划许可证》及《建设工程施工许可证》，拟证明被告于2010年9月15日进场施工，但原告一直到2011年3月才办理施工许可证，按合同约定原告应于2010年11月10日办理完成施工许可证，给被告造成窝工长达六个月。原告巨丰公司质证认为，《移交清单》系被告单方制作，三性均不认可，《建设用地规划许可证》及《建设工程施工许可证》真实性和合法性无异议，关联性有异议，不能达到被告的证明目的，被告的窝工损失系被告管理混乱造成，与原告申请证照无关。本院认为，对《移交清单》系被告单方制作，三性均不认可，《建设用地规划许可证》及《建设工程施工许可证》具有证据三性，本院予以确认。第十七组证据：《六盘水巨丰上城印象窝工损失计算表》、第十八组证据：六盘水项目甲方逾期付款违约金，该两组证据系被告单方制作，未经过原告的签章，故本院认为对该两组证据不具有证据的三性，不予确认。第二十一组证据：原告在六盘水钟山区人民法院的《民事起诉状》及《补充民事起诉状》，拟证明2012年9月解除合同后，后面的施工与我方没有关系，是原告自行找施工队进行的施工。原告巨丰公司质证认为，对真实性无异议，被告提交的在六盘水钟山区法院的起诉状中的诉讼请求已经撤回，2012年双方合同解除后的各方证据及客观事实都说明双方还在继续往来。本院认为，对该组证据的真实性和合法性予以确认。本院在审理过程中，依法向钟山区人民法院调取……《司法鉴定意见书》。该鉴定申请是由巨丰公司提交。巨丰公司认为，该《司法鉴定意见书》中的事实与理由部分中提到“2012年9月被申请人在未完成合同约定的施工内容的情况下撤离建设工地及监理对被申请人已施工工程完成情况进行了确认”是不属实的，工程的实际情况是以本案中的陈述为准，即2013年仍在施工。中科公司认为对该组证据的真实性予以确认，对合法性、关联性有异议，中科公司一直以来不同意对总的工程造价进行鉴定，中科公司认为工程价款应当是本案原告于2012年12月10日在《建设工程审核书》中审定的57220224/93%+1737823.69=63264946.27元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中科公司与巨丰公司于2010年7月19日签订《建设工程施工合同》，由巨丰公司作为发包方，将位于六盘水市××路交叉路口的巨丰大厦上城印象工程发包给中科公司施工，合同约定：工程面积为8万平方米（最终以政府批准面积为准），开工日期为2010年8月10日，竣工时间为2012年2月10日，共计18个月（具体开工时间以发包方的开工令时间为准），工程进度款的支付比例为：已完进度的80%。工程质量的保修金为施工合同价款的3%。双方亦约定各自应承担违约责任的情形。该工程计价方式为：土建和安装按贵州省建筑工程2004定额及其取费标准及相关配套文件计价，不下浮，工程量以实际发生为准，材料（钢筋、水泥、砂、石等）按《贵州省建设工程造价信息》中的六盘水地区施工期内信息指导价的算术平均价作为结算价，如无信息价则按原被告双方共同核价作为结算价，工程取费执行贵州省建设厅2010年7月30日前下发的相关配套文件。付款比例为已完成工程量的80%，塔楼六层以后均按月进度的80%支付工程进度款。合同还约定中科公司在进场后向巨丰公司缴纳300万元履约保证金，裙楼主体结构工程完工后3日内发包方退还150万元给承包方，余款在塔楼六层主体工程完工后3日内退还并支付进度款。《建设工程施工合同》签订后，中科公司进场施工。2010年9月17日，中科公司按约定通过银行转账方式向巨丰公司支付了300万元履约保证金（已退还）。2011年2月25日，原、被告双方就该工程的进度、材料价格的执行和爆破问题形成了一致的《会议纪要》，中科公司就节点工期问题上，承诺如不出现不可抗力的因素，保证在2011年6月20日内完成主体第十层，达到建设单位预售条件，否则，愿接受巨丰公司每天20000元的罚款处理。合同在履行过程中，贵州建工监理咨询有限公司和六盘水住房和城乡建设局向中科公司出具了《安全隐患通知单》、《监理工程通知单》并提出相应的整改意见和通知。巨丰公司于2011年3月2日办理了《建筑工程施工许可证》。2012年6月27日，原、被告签订了一份《补充协议》，就该工程项目节点工期、进度审核与支付、计价方式、项目人员的设置、人工费单价的调整等进行了约定：1、工期节点：A、D栋在2012年7月20日完成封顶，C栋在2012年7月30日完成封顶（均不包括花架），砌体在2012年9月30日完成；2012年12月30日外墙做到标准层1层；2013年2月28日进行预验收；2013年3月20日竣工验收。双方在2011年2月25日的会议纪要上约定的工期计划和相应的罚款措施无效（即2011年2月25日双方达成的会议纪要中的关于节点工期方面的约定无效），具体节点工期按照本《补充协议》执行，如承包方不能履行上述竣工节点，则2011年2月25日罚款措施继续生效，承包人并承担发包方因此而产生的一切损失，并且双方互不追究本协议签订之前的所有违约责任；……3、计价方式：根据主合同约定计价应按照贵州省定额及贵州省相应配套文件执行，如未达到上述项目节点工期（保证按本协议付款的前提下），履行上述罚款外再执行六盘水市的相应计价文件（六盘水财政局所出的在贵州省定额计价基础上再下浮7%的文件执行），达到工期节点则不执行……。在案涉项目施工过程中，巨丰公司向中科公司供应钢材价，总价款为4098397.79元。原、被告双方对被告中科公司完成的工程的A、B、C、D栋转换层以下土建部分工程和水电工程完成情况进行了确认。2012年12月10日，巨丰公司对项目工程进行了审核，制作了案涉工程《建设工程审核书》，审核结果不含水电安装费，结算总金额为57220224元，在该报告中陈述“因中科重庆公司内部的原因，原劳务公司退出本项目的施工，另行由建设单位指定队伍进场施工”。2013年8月20日案涉工程完成主体结构验收。2014年10月11日，经原、被告双方对账，原告巨丰公司向被告中科公司已支付的工程款为55251382.31元。另查明，2013年11月28日，巨丰公司向六盘水市钟山区人民法院就案涉工程的工程款申请司法鉴定，经贵州亚信司法鉴定所鉴定，结论为：（一）已完结构主体工程造价鉴定金额合计为53595977.06元（注：该金额是下浮后的金额）；（二）工程变更及签证部分（有签字或盖章）工程造价鉴定金额为1578007.78元（注：该金额是下浮后的金额）；（三）工程变更及签证部分（有复印件无原件）工程造价鉴定金额为316801.56元（注：该金额是下浮后的金额）；（四）情况说明第1条AB栋未施工的地下室底板部分工程造价鉴定金额为97006.52元；（五）情况说明第2条CD栋结构33中红色框区域范围内未施工部分工程造价鉴定金额为1077569.03元；（六）情况说明第5条施工电梯及塔吊场外运输及安折按一半（未拆除及运出场）工程造价鉴定金额109304.26元；（七）外架拆除工程造价鉴定金额为227344.54元；（八）关于施工合同中合同价款调整因素不明确内容工程造价鉴定金额为3782266.01元。其中根据《鉴定报告》中的“工程造价鉴定明细表”中的分类：一、已完结构主体部分53595977.06元，包括：1、人工挖孔桩525500.74元；2、AB栋基础、地下室、裙房及标准层23516412.76元；3、CD栋基础、地下室、裙房及标准层28990815.42元；4、水电安装工程：1737823.69元；5、情况说明第1条AB栋未施工的地下室底板扣去97006.52元；6、情况说明第2条CD栋结构33中红色框区域范围内未施工的扣去1077569.03元。二、工程变更及签证单1894809.34元，包括：1、有签字或盖章的部分1578007.78元；2、仅有复印件无原件部分316801.56元。三、双方有争议4118914.81元，包括：1、情况说明第5条施工电梯及塔吊场外运输及安拆按一半金额（未拆除及运出场）109304.26元；2、外架拆除费用227344.54元；3、施工合同中合同价款调整因素不明确内容：六盘水市建字【2008】235号文，扣除规费和税费后部份综合下浮7%3782266.01元，其中1、2项已包括在已完结构主体部分，3项未包含在内。对已完结构主体部分共计53595977.06元本院予以确认（其中包括人工挖孔桩，AB栋基础、地下室、裙房及标准层，CD栋基础、地下室、裙房及标准层，水电安装工程，减去未完工的工程）；对工程变更及签证单中有签字或者盖章的部分本院予以确认，即1578007.78元，其余部分因仅有复印件无原件部分，本院不予确认；对双方有争议的部分本院对争议的电梯及塔吊和外架拆除费用共计109304.26元+227344.54元（已包含在主体金额中）本院予以确认，也就是被告所施工的涉案工程的工程款为53595977.06元+1578007.78元=55173984.84元。再查明，2013年8月20日，原、被告及监理单位等共同进行工程验收，现涉案工程已部分入住。在本案审理过程中，本院向原、被告当事人询问案涉工程是否经过招投标，原告主张没有经过招投标，被告中科公司主张经过招投标，在本院向其释明提交招投标手续之后，一直未向本院提交招投标手续的证据材料。本院在审理过程中原告巨丰公司向本院说明，其诉讼请求第3、4项都是由违约金（以1.2亿为基数，按银行同期借款利率四倍支付自2015年10月9日起至“聚丰·上城印象”竣工验收完毕之日止）和公司管理费组成（按每月20万元的标准支付自2015年10月9日起至“聚丰·上城印象”竣工验收完毕之日止的公司管理费）。本院在审理过程中，因认定原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，本院依法向原告释明后，原告表示不变更其诉讼请求。本院综合当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：（一）《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题；（二）案涉工程的结算依据；（三）被告是否应该返还原告的工程款，金额是多少；（四）被告是否应当支付违约金及管理费。（一）《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题根据《中华人民共和国招投标法》第三条之规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”以及根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条之规定“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况下，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专用技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式待定的特许项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”结合本案已查明的事实，本案不属于可以不招标的范畴，而在本案的审理过程中，经本院询问后，原告巨丰公司表示案涉工程未经过招投标，而中科公司认为经过招投标，但未向本院提供证据予以证明，即要承担举证不利的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用用资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，本案的案涉工程由于未经过招投标，故根据上述规定双方签订的《建设工程施工合同》无效。由于《建设工程施工合同》无效，《补充协议》系附属于《建设工程施工合同》的补充合同，本院据此认定《建设工程施工合同》和《补充协议》皆无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……。”由于案涉合同无效，根据规定合同自始无效。因此原告巨丰公司的诉讼请求，即请求判令被告继续履行《建设工程施工合同》及《补充协议》，本院不予支持。（二）案涉工程的结算依据本案中，被告中科公司主张双方已进行工程结算的依据为2012年12月10日由巨丰公司单独签字盖章的《建设工程审核书》，其中结论为“审核结果不含水电安装部分，结算总金额为57220224元”。但是根据本案的《建设工程审核书》中仅有巨丰公司单方盖章，无中科公司的签章，仅从《建设工程审核书》本身看不出该结算金额系双方对账结算的结果，亦看不出来双方对账金额系真实意思表示，另外巨丰公司与中科公司在六盘水市钟山区人民法院诉讼的过程中，巨丰公司向法院申请就案涉工程进行鉴定，钟山区人民法院同意后依法进入鉴定程序，鉴定机构出具了《鉴定报告》，该《鉴定报告》符合法定程序，并未违反相关规定，应以该《鉴定报告》（亚信司鉴【2014】造鉴字第035号）作为本案结算依据。（三）被告是否应该返还原告的工程款，金额是多少根据本案中《鉴定报告》可知，原、被告就涉案工程的工程款和工程量已进行鉴定，鉴定后本院认定被告中科公司的工程款为55173984.84元。理由如下：1、对于鉴定机构出具的该项报告程序合法，本院应予采信；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，若被告未能在与原告巨丰公司约定的时间内施工完毕，则按六盘水财政局所出的在贵州省定额计价基础上再下浮7%的文件执行，因此根据双方的约定鉴定机构出具的已完结构主体部分为53595977.06元（已扣7%）系根据合同约定，并无不妥，因此本院对该部分工程款本院予以确认。综上，本院认定被告中科公司的工程款为已完结构主体部分为53595977.06元（已扣7%）+有签字或盖章的部分1578007.78元=55173984.84元。此外，原告巨丰公司在案涉工程施工过程中向被告提供的钢材款为4098397.79元。根据原、被告双方的核算，原告巨丰公司已向被告中科公司支付的工程款为55251382.31元。因此原告巨丰公司向中科公司支付的工程款及钢材款总计为55251382.31元+4098397.79元=59349780.1元，而中科公司实际施工产生的工程款为55173984.84元。因此，巨丰公司向中科公司多支付的工程款为59349780.1元-55173984.84元=4175795.26元。（四）被告是否应当支付违约金及管理费由于案涉《建设工程施工合同》本院认定无效，因此被告中科公司对巨丰公司的《承诺》及《补充协议》皆系无效合同；另，本院在审理过程中，向原告巨丰公司释明其所诉的公司管理费的性质，原告巨丰公司认为系实际损失，但是除了《承诺》中约定之外没有其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告主张公司管理费系实际损失，但除约定外无其他证据予以佐证，与常理不符，应承担举证不利的后果。因此原告巨丰公司据此诉请的违约金及管理费，本院皆不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告重庆中科（建设）集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告遵义市巨丰房地产开发有限公司返还多支付的工程款人民币4175795.26元；二、驳回原告遵义市巨丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费474800.00元，由遵义市巨丰房地产开发有限公司负担451905.00元，重庆中科（建设）集团有限公司负担22895.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  赵 君审 判 员  伍 静代理审判员  唐诗懿二〇一八年元月十一日书 记 员  徐 阳