广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终13017号上诉人（原审原告）：广州文笛发制品有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：马松改。委托诉讼代理人：刘伟，男，1984年11月18日出生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：邓跃，男，1982年2月28日出生，汉族，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州有唐商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：杨海松。被上诉人（原审被告）：广州御花坊生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：林琦栋。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张玉婷，广东永航律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡曼，广东永航律师事务所律师。上诉人广州文笛发制品有限公司(以下简称文笛发公司)因与被上诉���广州有唐商贸有限公司(以下简称有唐公司)、广州御花坊生物科技有限公司(以下简称御花坊公司)合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初15009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。文笛发公司上诉请求：一、撤销一审判决；判令有唐公司、御花坊公司支付货款1716664.44元，退还质保金70000元；二、判令本案诉讼费由有唐公司、御花坊公司承担。二审庭审中，文笛发公司上诉请求：撤销一审判决，请求改判支持其的诉请或发回重审。事实及理由：一审未查清事实，对于质保金的问题，虽然4张质保金单据上载明了退还条件，但该单据以及退还条件均是有唐公司、御花坊公司单方制作的，未经文笛发公司同意。在一审庭审笔录第10页显示，有唐公司、御花坊公司���2017年3月17日后没有向电视台供货，至今有唐公司、御花坊公司也未证明未收到电视台的质保金，也未举证证明有要求电视台退回，这属于怠于行使权利，文笛发公司没有参与有唐公司、御花坊公司与电视台之间的交往，一审将质保金是否退回的举证责任分配给文笛发公司没有依据。一审庭审中文笛发公司已经表示会在庭后将相关发货依据和凭证提供，有唐公司、御花坊公司也表示会在庭后提交这些证据，一审未查清发货数量等情况下作出判决是错误的。一审庭审笔录第11页显示一审法院告知文笛发公司若提交的证据经法庭审查不属于新证据则不予采纳。文笛发公司不是故意或重大过失逾期提交证据，而是因为有唐公司、御花坊公司否认文笛发公司的证据，文笛发公司对证据补充是为了实现证明目的。发货记录等是查明本案事实的关键证据，一审不采纳文笛发公司��证据属于程序违法。有唐公司与御花坊公司共同答辩称，同意一审判决。其没有拖欠文笛发公司170多万元的货款。有唐公司、御花坊公司已经履行了付款义务。一审时距离文笛发公司解除合同及退回质保金的时间未到。电视台在2018年8月3日才退回了3万元的质保金，详见有唐公司、御花坊公司二审提交的证据。有唐公司、御花坊公司同意退回该3万元质保金给文笛发公司。电视台是一年内才退回质保金。顾客若有退货，则电视台是重新计算质保金的一年期限的。只要电视台退回质保金给有唐公司、御花坊公司，有唐公司、御花坊公司都同意退回给文笛发公司。双方并不是以文笛发公司的发货来结算的。因为每个月也同时发生了退货。有唐公司、御花坊公司二审的证据1显示至少退货1万多组。双方的结算是以电视台与有唐公司、御花坊公司的结算对账为依据。一审中有唐公司、御花坊公司有陈述，电视台的付款有唐公司、御花坊公司有要求文笛发公司开具发票，有唐公司、御花坊公司已经付清款项给文笛发公司。双方已经签字对账，有唐公司、御花坊公司有相关的银行付款凭证作为依据。文笛发公司向一审法院起诉请求判令：一、解除文笛发公司与有唐公司签订的《（完美）品牌代操协议》；二、有唐公司、御花坊公司支付货款1716664.44元，并退还质保金70000元；三、有唐公司、御花坊公司赔偿文笛发公司的实际损失48299.06元；四、本案诉讼费用由有唐公司、御花坊公司承担。一审法院认定事实：2016年3月29日，文笛发公司（乙方）与有唐公司（甲方）签订《（完美文笛）品牌代操协议》，协议约定：乙方委托甲方为完美文笛PERFECTWENDY和WENDYHAIR品牌产品在中国电视家庭购物及其涵盖的全部相关通路和甲方运营的微商与电商渠道的独家服务代操公司。同时，乙方将完美文笛PERFECTWENDY和WENDYHAIR商标授权给甲方在上述合约渠道使用。乙方公司所属的其它品牌全线产品甲方可根据渠道情况协助销售；甲方负责乙方产品在合同区域内的销售和整体包装策划（包含外观设计、VCR拍摄和剪辑、提报、排档、节目制播、订单处理等相关销售事务）；甲方负责直播节目差旅劳务安排及费用，直播资料（字卡、陈设道具、道具模特、背景板）及美工场景费用；甲方是乙方上述渠道的全权销售公司，甲方不直接与渠道进行货款结算。甲方在合作过程中，不介入乙方与上述合同约定区域公司的货款往来，乙方需按合同约定结算货款，否则甲方有权单方停止代操服务；甲方负责渠道采购客情返点及公关有费用；乙方应当保证其提供产品的剩余保质期不少于产品保质期的三分之二，并负责发货及物流费用；乙方负责产品特写拍摄模特场景视频等原素材的费用，甲方负责人员制作素材剪辑后期广告的相关费用，成片的版权归乙方所有，甲方在与乙方合作期间的成片使用无需乙方同意；财务结算：1.甲乙双方可共同登陆渠道平台的库存和对账系统，乙方与销售渠道直接进行结算对接。乙方给甲方的佣金结算公式：甲方佣金=渠道开票金额额×40%-促销费用×40%)。1）渠道开票金额：电视台在对账后，由供货商开具的增值税发票金额。2)促销费用：电视台会针对不同的节日或者为促进销售做一些活动，产生费用甲乙双方按4：6共同承担。3）乙方给甲方佣金结算方式：乙方与销售渠道进行月度系统对账开票的三日内，应与甲方进行对账，并在账款到达乙方账户的三日内为甲方结清佣金。乙方承担渠道的质量保证金，在甲方的结算中不应体现。发货及退货：乙方应严格按照渠道合同及MD（商品开发部负责人）要求进行发货和退货，如因未及时发货、到货、退货所产生的罚款，由乙方承担。其它：本合同有效期间，除本合同有约定外，甲、乙双方不允许任何人以任何名义向对方借款借物，如由此造损失由借出方负责。甲、乙双方任何人员的任何口头承诺均无效，一切均需文字依据并有相关负责人员的签署，涉及到经济往来，如销售政策、价保、返利、奖励、促销等，须加盖双方公章方为有效。乙方应当保证甲方在销售渠道的独家销售，保证甲方上述渠道的唯一性，否则应当向甲方支付10万元违约金；合同有效期自2016年3月29日起至2021年3月28日止。上述合同签订后，文笛发公司根据有唐公司或御花坊公司发出的函件、备货订单将货物（假发）运至有唐公司、御花坊公司的仓库或直接交付至电视台。2016年7月18日、7月26日（二份）、8月19日、8月24日、8月30日、9月9日、10月20日、11月20日、12月19日、2017年1月3日、2月22日，文笛发公司与御花坊公司签订了上述12份《购销合同》，约定由御花坊公司向文笛发公司购买发卷套组、隐形无痕空气蓬发卷、纸箱、饰品套装等，12份《购销合同》的金额分别为62670.67元、792元、62670.68元、175761.59元、175761.60元、6698.34元、92105.16元、512845.23元、1027180.51元、387046元、248765.02元、190648.40元。上述12份合同总金额为29429452元。文笛发公司按上述合同分别向御花坊公司开出了33张增值税专用发票，发票总金额为2933066.48元，但发票中所记载的货物名称与《购销合同》约定的货物名称并不能一一对应。2016年9月6日、9月30日（两张）、10月31日，有唐公司收到了文笛发公司交付的质保金1万元、1万元、3万元、2万元，并分别向文笛发公司出具了四张收据，���计金额7万元。其中2016年9月6日的收据内容载有：“质保金1万元待安徽家森家商贸有限公司退回我司后退回广州文笛发制品有限公司”。2016年9月30日的两张收据内容载有：“质保金1万元待深圳商和股份有限公司退回我司后退回广州文笛发制品有限公司”、“质保金3万元待江西风商电视购物股份有限公司退回我司后退回文笛发制品有限公司”。2016年10月31日的收据内容载有：“质保金2万元待快乐购物股份有限公司退回我司后退回文笛发制品有限公司”。2016年5月1日，文笛发公司向御花坊公司出具授权书，授权御花坊公司为文笛发公司“WENDYHAIR”品牌指定经销商，在全国销售“WENDYHAIR”品牌系列产品并享有“WENDYHAIR”商标使用权，授权期限为五年，有效期从2016年5月1日至2021年5月1日。2016年9月13日，御花坊公司向江西风尚电视购物股份有限公司支付了质保金30000元、2016年9月15日向快乐购物股份有限公司支付了质保金20000元、2016年8月23日向深圳宜和股份有限公司支付了质保金10000元、2016年7月25日向安徽家森家电视平台公司支付质保金10000元。合同履行期间，御花坊公司先后向文笛发公司出具了费用申请单1张、对账单13张，对账时间为2016年8月26日至2017年3月13日，申请单有文笛发公司人员“杨×”签字，对账单除2016年9月28日的以外，均加盖了文笛发公司的公司印章。上述单据汇总后，御花坊公司应向文笛发公司付款1188537.90元。文笛发公司确认收到上述单据及御花坊公司支付的1188537.90元，对御花坊公司汇总的数额也予以确认，但表示，由于御花坊公司在对账时并没有提供相应的凭证，故一直向有唐公司、御花坊公司提出异议，要求有唐公司、御花坊公司提供计算费用的凭证。一审庭审中，文笛发公司为证明在2017年3月13日后仍继续向有唐公司、御花坊公司发货，提供了有唐公司、御花坊公司向其发出的6份对账单，要求文笛发公司对账，但因有唐公司、御花坊公司没有提供对账的原始凭证，被文笛发公司予以拒绝。经质证，有唐公司、御花坊公司对该证据对账单没有任何人的签名或盖章，对其实性不予确认，也否认向文笛发公司发出对账单。文笛发公司拟证明有唐公司、御花坊公司拖欠货款170多万元，提供了汇总表。经质证，有唐公司、御花坊公司对文笛发公司汇总表的计算数额不予确认，文笛发公司对该表的计算也没有提供相关的凭证，同时表中也没有将电视台的扣费以及有唐公司、御花坊公司代垫的费用予以计算。文笛发公司为证明有唐公司、御花坊公司没有相关扣费凭证，无理扣除其费用721796.35元，提供了扣费汇总表。有唐公司、御花���公司质证认为，该扣费汇总表是文笛发公司单方自行制作，对其真实性不予确认。扣费是由电视台进行的，双方也是按照合同约定的4：6的比例承担费用，有唐公司、御花坊公司也承担了电视台扣费的40%费用，这些费用文笛发公司之前也是通过对账予以了确认，并不是我方无理扣除。文笛发公司为证明曾无数次通过微信联系有唐公司、御花坊公司，向其提出扣除的费用是没有依据，要求提供相关的凭证，提供了文笛发公司负责人蔡华南与有唐公司、御花坊公司多个负责人对话的微信记录。有唐公司、御花坊公司对聊天记录的真实性不予确认，并认为是文笛发公司自行编制的，该证据无法证明文笛发公司需要证明的内容。一审庭审中，文笛发公司撤回第三项请讼请求。一审法院认为，文笛发公司与有唐公司签订的《（完美文笛）品���代操协议》，反映了双方真实意思，未违反国家法律法规强制性规定，应确认为有效。御花坊公司虽未在上述合同中作为合同相对方与文笛发公司签约，但从御花坊公司与文笛发公司进行结算、对账、付款等行为，足以使文笛发公司相信御花坊公司与有唐公司为共同履行方，因此，一审法院认定御花坊公司与有唐公司共为合同一方的当事人，是涉案合同的相对方。御花坊公司认为，涉案的合同实际是文笛发公司与御花坊公司之间发生，一审法院不予采信。文笛发公司在御花坊公司出具的对账单上加盖印单，即表明文笛发公司确认对账单上的数额。现文笛发公司以御花坊公司出具的对账单没有相应的凭证为由，而否认对账单的真实性，对此文笛发公司对自己所提的主张有责任提供证据予以证明。现文笛发公司未能提供证据予以证实，故一审法院对文笛发公司的陈述不予采纳。由于文笛发公司确认了对账单的数额，御花坊公司也依据对账单确认的金额向文笛发公司支付款项，因此，文笛发公司认为御花坊公司尚欠其货款没有事实依据。文笛发公司虽提供了2017年3月后的对账单用以证明与御花坊公司仍继续发生业务往来，御花坊公司也以同样的对账方式向文笛发公司发出对账单，但文笛发公司未予确认。对于文笛发公司提供的对账单，由于御花坊公司对其真实性不予确认，在御花坊公司不予认可的情况下，文笛发公司也未能提供证据证明双方之间发生业务的相关凭证，故文笛发公司仅以未经确认的对账单向有唐公司、御花坊公司主张权利，请求有唐公司、御花坊公司清偿货款1716664.44元，依据不足，一审法院不予支持，予以驳回。关于保质金的问题。对于质量保证金的退款，在合同约定“文笛发公司承担渠道的质量保证金，有唐���司在结算中不应体现”。同时在御花坊公司向文笛发公司出具的四张质保金收据中也载明，质保金需待快乐购物股份有限公司等公司退回后方可退回文笛发公司。因此，文笛发公司没有证据证明第三方已向有唐公司、御花坊公司退回了质保金的情况下，文笛发公司请求有唐公司、御花坊公司退回质保金，条件未成就，一审法院不予支持。文笛发公司在本案中请求解除合同，有唐公司、御花坊公司在庭审中也明确表示同意，故涉案合同解除日应以有唐公司、御花坊公司表示同意解除之日即2018年1月16日予以解除。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回文笛发公司的诉讼请求。一审案件受理费21314.6元，由文笛发公司负担。二审期间，当��人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。文笛发公司提交了以下证据：1.发货单，拟证明文笛发公司实际发货27752组。2.微信聊天记录及公证书，拟证明聊天对象是有唐公司的法定代表人林琦栋和杨政松，林琦栋在聊天中称销售了175万元的货物，但最后有唐公司、御花坊公司只支付了文笛发公司118万多元。有唐公司、御花坊公司共同质证认为：文笛发公司的发货单已经超过举证期限，且不属于法定的新证据。文笛发公司的发货单有部分是没有原件的，文笛发公司统计的出货数据并不准确。发货单统计表第二页的第二行7月7日安徽嘉嘉公司有2个320元的数据，是重复的。双方交易中正常情况下，要有采购订单、发货单、物流单3张单据且内容一致。文笛发公司的部分数据模糊一片，部分没有采购订单，只有发货单。采购订单应是各电视台��给有唐公司、御花坊公司，有唐公司、御花坊公司盖章后给文笛发公司。但2016年9月23日的发货单，有几张没有有唐公司、御花坊公司的签名和盖章，没有采购订单和物流单据对应，不排除是文笛发公司单方制作的，有唐公司、御花坊公司不予确认。如有物流单对应的采购订单则有唐公司、御花坊公司认可。所以文笛发公司第一组证据的数据是不准确的。有唐公司、御花坊公司不否认微信聊天记录的真实性，但关联性有异议。林琦栋只是一个职员，是负责行政的，不是财务，故其对具体的对账数字并不能予以确认，不能单凭聊天记录来确定未付货，更不能以聊天记录的数据来累加。聊天记录中对账单的图是模糊的，且与双方的对账单形式不一致。有唐公司、御花坊公司不可能称回款175万元。所谓的“回款”包括什么不明确。有唐公司、御花坊公司的回款包括其他款��，不是17000组货物就有175万元的款项。有唐公司、御花坊公司的实际控制人不是林琦栋。文笛发公司回应认为：根据一审庭审笔录的记录，文笛发公司的证据都是有唐公司、御花坊公司给文笛发公司的。7月7日安徽嘉嘉公司有2个320元的数据，不排除7月7日发了两次货。经核对发货单，也有可能统计重复了，则应以实际数出来的原件为准。御花坊公司提交以下证据：1.电视台退货数据，拟证明双方合作期间存在很多电视台退货；2.聊天记录，拟证明文笛发公司知道合同履行期间会有退货的情况，且文笛发公司要求解除合同后，电视台的退货文笛发公司拒收；3.照片，拟证明现在还有很多货物放置在仓库，文笛发公司至今没有提走；4.寄送催领退货的通知函及快递信封及快递单，拟证明御花坊公司曾多次通知文笛发公司领回货物；5.质保金退还凭证，拟证明电视��于2018年8月退回3万质保金。其中御花坊公司的二审证据4是当庭开拆的，里面有一份给马松改的《催促收回退货的通知函》，落款时间是2017年11月13日。该邮件的邮寄时间显示是2017年11月27日，文笛发公司起诉是2017年11月24日，文笛发公司质证认为：无法核实聊天记录的真实性。退货发生在电视台和御花坊公司之间，文笛发公司无法核实，故文笛发公司要求追加各电视台作为第三人参加诉讼查明事实。证据三通过照片也无法核实是文笛发公司的货物。根据御花坊公司给文笛发公司的发货记录，已经都发货给电视台了，电视台退货的原因文笛发公司不清楚。对证据四催收函的情况文笛发公司不清楚。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：文笛发公司提交的证据中确实存在重复计算的情形。部分发货有采购订单、发货单、物流单三份单据。部分发货则仅有其中部分单据，并不完整。则发货单不能直接证明实际结算的金额。有关微信聊天记录的效力问题，林琦栋是经工商登记的御花坊公司的法定代表人，则其在微信中做出的意思表示，可认定为职务行为。但是林琦栋在微信中认可的金额与文笛发公司主张的并不一致。且根据御花坊公司的举证，确实不能排除电视台有退货的情形。则林其栋的聊天记录也不能据以认定最终的结算金额。至于御花坊公司的举证，本院采信证据6质保金退还凭证。其他的证据均不足以单独认定案件的事实，应综合双方的举证，对相关事实作出认定。另查，在已经完成的对账以及付款的交易中存在打包费用、发货、退货费用、扣减垫付费用、包装费等扣款项目。二审中，文笛发公司申请追加家家购物股份有限公司、好享购物股份有限公司、快乐购物股份有限公司、家有购物��团股份有限公司、家有购物集团股份有限公司北京分公司、江西风尚电视购物股份有限公司、深圳宜和股份有限公司、广东南方家庭购物有限公司、好易购家庭购物有限公司、四川广电星空电视购物有限公司、安徽家森家文化发展有限公司为第三人参加诉讼。同时，文笛发公司向本院递交调查取证申请，请求向广州有唐商贸有限公司、广州御花坊生物科技有限公司、快乐购物股份有限公司、江西风尚电视购物股份有限公司、深圳宜和股份有限公司、安徽家森家商贸有限公司（现安徽家森家文化发展有限公司）调取本案质保金退还情况的证据。经审理，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，二审中，本案争议的焦点问题是：1.案涉交易中有唐公司和御花坊公司是否拖欠文笛发公司款项未付？2.文笛发公司要求退还质保金的主张能否成立？关于有无拖欠货款未付的问题。首先，涉案合同第3.1条约定，甲、乙双方可共同登录渠道平台的库存和对账系统，乙方与销售渠道直接进行结算对接。从该约定来看，作为乙方的文笛发公司有权登录渠道平台的库存和对账系统，因此文笛发公司有能力针对实际销售的货物的数量和金额进行举证。二审中，文笛发公司提交的关于其实际发货量证据是发货单，且为有唐公司、御花坊公司发给销售渠道即各电视台的证据，该些证据部分得到了有唐公司、御花坊公司的认可。但有唐公司、御花坊公司辩称该些发货单并不完整，其中还存在重复计算、与涉案交易无关等情形。同时，有唐公司、御花坊公司辩称电视台有退货的情况并提交了有关退货的证据。本院认为，经审查，文笛发公司提交的发货的证据中确实存在重复计算等情形，御花坊公司提交的退货材料效��与文笛发公司提交的发货单相当，不能排除有退货的事实。结合文笛发公司有义务对实际销售数量和金额举证，并无举证的情况，本院认为，文笛发公司关于应以发货单记载数量来认定实际结算金额的主张理据不足。其次，关于聊天记录的问题，二审中文笛发公司提交了微信聊天记录，其中提到“……回款是一百七十五万……”“上次三个账单有15万7千多，然后这次的是14万多，”等内容。该些聊天记录发生的时间是2017年4月份。根据御花坊公司提交的证据显示2017年6月份还有退货，因此即使该聊天记录属实，仍不能据以计算出最终的欠款金额。在缺乏其他证据予以佐证的前提下，仅凭御花坊公司法人林琦栋的聊天记录并不能直接支持文笛发公司有关最终拖欠货款金额的主张。再次，在双方已经完成的对账以及付款的交易中存在打包费用、发货、退货费用、扣减垫付费用、包装费等扣款项目。可见，双方除了交易本身产生的费用之外还有相关费用应当在结算时予以扣除。在本案审理过程当中，没有证据显示该些费用的计算标准。最后，文笛发公司主张的货款金额为1716664.44元。即使根据文笛发公司认可的聊天记录亦不能计算出该金额。本案中，文笛发公司并无针对该金额进行充分有效的举证。基于以上分析，本院对文笛发公司有关要求有唐公司、御花坊公司支付1716664.44元的诉讼请求不予支持。关于质保金的问题。在相关质保金的收据上均明确约定了退款的条件是相应的电视台将质保金退回到御花坊公司之后，御花坊公司再退回到文笛发公司。该收据上的记载应视为双方对于退回质保金条件的约定。根据谁主张谁举证的原则，文笛发公司认为应当予以退回，则应承担相应的举证责任。本案中，文笛发公司并无提交证据证明相关电视台已经将所有质保金退回，应承担举证不能的不利后果。则应视为质保金退回条件尚未成就。文笛发公司要求将所有的质保金予以退回的主张，缺乏事实和法律依据不能成立。二审当中，有唐公司、御花坊公司自认已经收到了江西风尚电视购物股份有限公司质保金3万元，并同意退回给文笛发公司。该自认发生法律效力，在本案当中本院根据该事实改判文笛发公司有权取回该部分质保金3万元。但有关其他质保金的情况退款条件尚无证据证明已经成就。本院对于文笛发公司有关其他质保金应予以退回的主张不予支持。本案是合同纠纷，非合同当事人的江西风尚电视购物股份有限公司等与本案的审理结果并无利害关系，本案无需追加该些主体为当事人参加诉讼。此外，有关质保金的退还问题，属于当事人举证的范畴，本院对文笛发公司提出的调查取证申请亦不予准许。综上所述，文笛发公司有关退回质保金的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求理据不足，本院予以驳回。本案改判缘于一审庭审后产生了新证据所致，一审判决不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初15009号民事判决；二、被上诉人广州有唐商贸有限公司、广州御花坊生物科技有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人广州文笛发制品有限公司退回质保金30000元；三、驳回上诉人广州文笛发制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。���审案件受理费21314.6元，由广州文笛发制品有限公司负担20966.6元，被上诉人广州有唐商贸有限公司、广州御花坊生物科技有限公司负担348元。二审案件受理费20880元，由上诉人广州文笛发制品有限公司负担20539元，被上诉人广州有唐商贸有限公司、广州御花坊生物科技有限公司负担341元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一八年九月十七日书记员  罗永娟王祥瑞陶智斌