中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书（2018）最高法执复56号复议申请人（利害关系人）：翟朝晖，男，汉族，1968年4月15日出生，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。申请执行人：大连腾越房地产开发有限公司。住所地：辽宁省大连市普兰店区世纪路中段******。法定代表人：刘作恒，该公司执行董事。被执行人：普兰店市宏祥房地产开发有限公司。住。住所地：大连普兰店经济技术开发区兴工街**/div>法定代表人：徐川，该公司董事长。利害关系人翟朝晖因申请执行人大连腾越房地产开发有限公司（以下简称腾越公司）与被执行人普兰店市宏祥房地产开发有限公司(以下简称宏祥公司)建设工程施工合同纠纷执行一案，不服辽宁省高级人民法院(以下简称辽宁高院)（2017）辽执异13号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）与宏祥公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁高院于2014年4月3日作出（2012）辽民一初字第00016号民事调解书，确认双方当事人达成调解协议：解除双方签订的2009年10月15日《建设工程施工合同》、2009年12月30日《建设工程施工合同(GF19990201补充协议》、2011年10月10日《建设工程施工合同》；博源公司于本调解书生效后60日内向宏祥公司交付全部工程档案；宏祥公司于本调解书生效后30日内给付博源公司如下款项：1、工程欠款276,595,639.10元(总工程价款341,885,639.10元已付款65,290,000元)。2、延期付款补偿金3000万元；博源公司放弃2009年12月30日《补充协议》第二条约定的1000万元奖励款；双方共同确认，在第三条第1项欠付工程款范围内，对案涉工程的1#6#号楼享有优先受偿权；案件受理费、鉴定费由博源公司负担。调解书生效后，被执行人未按约全部履行，博源公司申请执行。辽宁高院于2014年5月15日受理，2014年5月30日依法查封宏祥公司所有的位于普兰店市世纪路中段213号宏祥盛世二期项目145648.65平方米的在建工程。普兰店市房屋交易管理所出具的回执载明：在建工程第一轮后查封，2012年8月13日大连市中级人民法院（以下简称大连中院）（同辽宁高院（2017）辽执异13号执行裁定正卷第142页（2014）辽执二字41号协助执行通知书回执）。2016年4月20日，辽宁高院续查封至2019年5月。大连市普兰店区房屋交易管理所没有记载第一轮候字样。两次办理土地查封手续时，普兰店市国土资源局出具的回执均没有记载辽宁高院查封是轮候查封的情况。经辽宁高院委托，2016年8月5日，辽宁中立房地产评估有限公司对大连市普兰店区宏祥盛世二期在建工程（九七广场西北侧）出具了评估报告。因博源公司将债权转让给腾越公司，其向辽宁高院提出变更当事人的申请。辽宁高院于2017年6月16日作出（2014）辽执二字第41号执行裁定书，裁定变更腾越公司为本案的申请执行人。2017年7月31日，辽宁高院作出（2017）辽执恢2号执行裁定书，裁定拍卖被执行人宏祥公司位于大连市普兰店区九七广场西北侧宏祥盛世二期在建工程（国有土地使用权面积14,８15平方米，详见辽中立房法评字【2016】第16号房地产估价报告。）2017年8月4日，辽宁高院查询宏祥盛世二期在建工程查封情况，大连市普兰店区不动产登记中心出具的回执载明：首封。同年8月24日辽宁高院发布拍卖公告，因流拍，同年12月11日第二次发布拍卖公告。2014年1月，大连中院分别作出（2013）大民一初字第53号、（2013）大民一初字第78号和（2013）大民一初字第79号民事判决书，对翟朝晖与宏祥公司的三个民间借贷纠纷案件做出判决。因宏祥公司对三份判决不服，分别向辽宁高院提起上诉。辽宁高院经调解，于2014年11月分别作出（2014）辽民一终字第209号、（2014）辽民一终字第326号和（2014）辽民一终字第325号民事调解书。三份调解书达成的协议主要内容是：一、宏祥公司应向翟朝晖支付借款本金、利息共计24，058.27万元；二、翟朝晖于收到调解书后十日内向大连中院递交书面申请解除对宏祥盛世二期在建工程的查封及坐落于普兰店市经济开发区李店社区国有土地使用权的查封；三、翟朝晖于收到调解书后十日内申请房产登记部门注销坐落于宏祥盛世二期在建工程的抵押登记手续以及注销坐落于普兰店市经济技术开发区李店社区国有土地使用权的抵押登记手续。翟朝晖作为利害关系人对辽宁高院执行腾越公司与宏祥公司建设工程施工合同纠纷一案，提出书面异议称，辽宁高院对宏祥公司的土地及房产拍卖违法，请求：1.确认其对拍卖房产和土地具有优先受偿权；2.拍卖所得应由大连中院主持分配；3.申请执行人不具有优于异议人的优先受偿权；4.评估报告存在重大瑕疵，应当重新评估；5.立即停止对（2017）辽执恢2号执行案件中被执行人位于大连市普兰店区九七广场西北侧的宏祥盛世二期在建工程的拍卖。主要理由为：1.翟朝晖与被执行人存在三个借款纠纷案件，已经生效法律文书确认。在借款过程中办理了抵押登记，其对拍卖的房产和土地具有抵押权，享有优先受偿权。2.翟朝晖与被执行人的三个借款纠纷案件已在大连中院申请执行，其享有抵押权，该院作为首封法院应由该院主持分配；3.申请执行人优先受偿权的依据是辽宁高院（2012）辽民一初字第00016号民事调解书，不是判决书，对翟朝晖没有法律效果。4.评估报告存在瑕疵，没有释明抵押权，未包含负一层的人防工程，没有列明土地价值，无法区分土地价值在整个拍卖中的份额，评估价格明显过低，评估方法错误。腾越公司答辩称，翟朝晖的异议理由均不能成立，对其请求应当予以驳回。主要理由为：1.申请执行人依法享有案涉工程的工程价款优先受偿权，该优先受偿权优于翟朝晖的抵押权和其他债权，翟朝晖申请停止拍卖没有法律依据。2.辽宁高院作出（2012）辽民一初字第00016号民事调解书，腾越公司已经申请辽宁高院强制执行且已经进入执行拍卖程序，翟朝晖申请由大连中院主持分配不符合法律规定。3.腾越公司享有的优先受偿权属于法定优先权，不论是基于生效判决还是经过生效调解书确认，均系基于法律规定产生，依法享有。4.评估报告不存在瑕疵，无需进行重新评估。是否存在抵押权不属于房地产评估报告的内容；案涉项目的人防工程产权单位是政府人防办，不属于被执行人，不在拍卖范围内；评估对象是整个在建工程，根据房地产一体原则，无需区分评估；评估方法及估价客观有效。辽宁高院认为，本案的争议焦点是拍卖是否违法，具体有三个问题：一是拍卖所得应由哪个法院处分；二是翟朝晖认为其具有抵押权优先受偿权，且申请执行人的优先受偿权不优于其权利，该权利是否影响拍卖的合法性；三是是否应当重新评估。关于拍卖所得应由哪个法院处分的问题，从本案的查封事实看，2016年4月20日辽宁高院续查封时，辽宁高院的查封已经是首封。为保证拍卖合法进行，2017年8月4日，经辽宁高院查询，大连市普兰店区不动产登记中心出具的回执进一步证明辽宁高院是首封法院。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。”辽宁高院作为首封法院依法对宏祥盛世二期在建工程进行拍卖等处分行为符合上诉法律规定。翟朝晖主张由大连中院主持分配没有事实和法律依据。关于翟朝晖的抵押权是否优先于申请执行人的受偿权及其对拍卖合法性的影响问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”本案的执行依据（2012）辽民一初字第00016号民事调解书中明确“双方共同确认，在第三条第1项欠付工程款范围内，对案涉工程的1#6#楼（即宏祥盛世二期在建工程）享有优先受偿权”，该调解书确认了本案的申请执行人对宏祥盛世二期在建工程享有建筑工程价款优先受偿权。因此申请执行人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。翟朝晖是否享有抵押权，辽宁高院的（2014）辽民一终字第209号、（2014）辽民一终字第326号、（2014）辽民一终字第325号民事调解书没有明确评判。即使其享有抵押权，其优先受偿权亦不优于本案中建筑工程价款的优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程价款包括应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。关于是否应当重新评估的问题，本案的评估公司是依法入选的司法委托评估机构，具备相应的资质，辽宁高院司法辅助办公室经摇号随机方式选定其作为本案的评估机构，并不违反法律规定。对拍卖标的物进行评估涉及专业领域的问题，辽宁高院将异议人提出的评估方法、评估程序、评估结论等异议交由评估机构进行解释答复，是执行程序中当事人对评估报告提出异议的主要救济途径。针对翟朝晖提出的评估报告没有释明抵押权，评估范围中未包含负一层的人防工程，没有列明土地价值，无法区分土地价值在整个拍卖中的份额，评估价格明显过低，评估方法错误等各项理由，评估公司于2017年10月5日、27日两次分别一一作出书面答复。评估公司已经充分回应了翟朝晖的各项异议理由，并且翟朝晖没有提出充分的证据推翻评估公司的答复意见。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条第二款规定：“当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”翟朝晖提供的证据材料不能证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法，不符合重新评估的法定条件。经审查评估报告和评估公司的答复，辽宁高院认为亦不存在重新评估的法定条件。综上，辽宁高院认为利害关系人翟朝晖的异议理由均不能成立，不能认定执行中的拍卖行为违法，作出（2017）辽执异13号执行裁定，驳回翟朝晖的异议请求。翟朝晖不服，向本院申请复议，请求：1.撤销辽宁高院(2017)辽执异13号执行裁定；2.确认翟朝晖对查封、拍卖房产和土地具有优先受偿权；3.查封、拍卖房产和土地所得由大连中院主持分配；4.申请执行人不具有优于翟朝晖的优先受偿权；5.评估报告存在重大瑕疵，应当重新评估;6.立即停止拍卖程序。主要理由为：1.翟朝晖与被执行人之间存在借款纠纷的三个案件，已经经过大连中院和辽宁高院审理，并经生效法律文书确认。翟朝晖对本案拍卖的房产和土地具有抵押权，故对拍卖房产和土地所得具有优先受偿权。2.对与被执行人之间存在借款纠纷的三个案件，翟朝晖已经申请大连中院执行，大连中院为首封法院，且翟朝晖对涉案标的享有抵押权，本案应当由大连中院主持分配。3.申请执行人不具有优于翟朝晖的优先受偿权。本案申请执行人享有的优先受偿权并非经法院审查后进行的判决，而是申请执行人与被执行人协商结果，属于议定权利。4.评估报告存在瑕疵，应当重新鉴定。一是评估机构对评估房产和土地存在抵押权没有在报告中释明。评估机构认为“披露与否，评估方法及评估结论均没有任何改变”不当，评估机构应当客观、全面、详细反映评估标的物的现状。二是评估报告鉴定范围不全。评估范围中施工面积未包含负一层的人防工程，无论负一层的性质如何，作为配套设施，是建筑基本组成部分，均具有建筑成本，同样具有价值。评估机构在《再次回复》中答复不能出租、出售所以不存在单独评估不当。三是评估报告中没有列明土地价值不当。评估机构在《再次回复》中仍以超规划为由拒绝出具土地价值。四是评估价格明显过低，远远低于建筑成本。评估机构在《回复》中答复因一拍流拍所以不存在价格过低，该理由明显牵强；评估机构在《再次回复》中答复“评估价值为市场价值”错误，两者是不同的概念，不能混为一谈；同时评估机构对异议人提出的评估报告没有按照评估原则的规定具体介绍评估价格组成等异议未给予答复。五是评估报告采用假设开发法错误，假设开发法脱离现有项目的市场价值及开发成本。5.本案应当进行听证审查，对各方当事人的意见进行核实，并由评估机构出庭，接收各方当事人的质询，以便查清案件事实，充分保护各方当事人合法权益。本院认为，复议申请人翟朝晖主要请求辽宁高院停止拍卖，围绕该请求形成三个焦点问题：一、翟朝晖对拍卖标的物是否具有优于申请执行人的优先受偿权；二、拍卖所得是否应由大连中院主持分配；三、对拍卖标的物是否应当重新评估。一、关于翟朝晖对拍卖标的物是否具有优于申请执行人的优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”本案中，博源公司与宏祥公司建设工程施工合同纠纷，辽宁高院（2012）辽民一初字第00016号民事调解书明确，“双方共同确认，在第三条第1项欠付工程款范围内，对案涉工程的1#6#号楼享有优先受偿权。”该调解书生效后具有与生效裁判同等的效力。调解书确定宏祥公司享有的优先受偿权，也符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，为法定优先于抵押权和其他债权的优先受偿权（当然工程款债权人具体应受偿的范围和数额应当依据该批复及相关司法解释核定）。腾越公司依法受让博源公司对宏祥公司的债权，经法院裁定变更申请执行人，依法继受对本案拍卖标的物的优先受偿权。翟朝晖以对拍卖标的物具有抵押权为由，主张其具有优于申请执行人的优先受偿权，本院不予支持。二、关于拍卖所得是否应由大连中院主持分配的问题。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。”本案中，辽宁高院在拍卖标的物发布拍卖公告前，查询了标的物宏祥盛世二期在建工程的查封情况，大连市普兰店区不动产登记中心出具的回执载明为首封。翟朝晖提出大连中院为首封法院，但未提供相关证据予以支持。辽宁高院作为首封法院对涉案标的物进行处置，于法有据。同时，辽宁高院已经启动拍卖程序，并经一拍流拍已进入第二次拍卖，本案申请执行人也具有优先受偿权，由辽宁高院继续处置标的物是适宜的。对于拍卖所得款项，翟朝晖可以依法定顺序主张权利，由辽宁高院主持分配拍卖所得也不会损害其合法利益。因此，对翟朝晖提出的由大连中院主持分配拍卖所得的请求，本院不予支持。三、关于是否应当对拍卖标的物重新评估的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定,人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。本案中,辽宁高院司法辅助办公室经摇号随机方式选定的评估公司具备相应的资质。翟朝晖未提供充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法，不符合人民法院依法准许重新评估的法定情形。关于评估报告未释明标的物房产、土地存在抵押权的问题，就本案而言，是否释明抵押权不应对标的物的评估价值产生影响，因而也不影响评估结果的客观公正性。关于翟朝晖提出的评估报告鉴定范围不全、未载明土地价值、评估价格明显过低、评估方法错误等问题，因涉及评估专业领域问题，辽宁高院交由评估机构进行解释答复，评估公司分别两次作出书面答复，充分保护了翟朝晖的异议权利。翟朝晖亦未能提供充分的证据否定评估公司的答复意见或证明评估结果确有错误。辽宁高院经审查评估报告和评估公司的答复，亦未发现重新评估的法定条件。因此，辽宁高院未支持翟朝晖关于重新评估的请求，并不违反法律规定。综上，复议申请人翟朝晖的复议请求及理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。辽宁高院（2017）辽执异13号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回翟朝晖的复议申请，维持辽宁省高级人民法院（2017）辽执异13号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  黄金龙审判员  刘少阳审判员  熊劲松二〇一八年九月三十日法官助理徐霖书记员李伟凡