广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终12439号上诉人（原审原告）：蓝琋。委托诉讼代理人：杨河，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦燕梅，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州爱韵生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路****。法定代表人：刘付伟平，职务：总经理。委托诉讼代理人：甘静仪，广东杰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐克英，广东杰海律师事务所实习人员。上诉人蓝琋因与被上诉人广州爱韵生物科技有限公司（以下简称生物科技公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初14578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蓝琋上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判一审判决第一项判项，判令生物科技公司向蓝琋支付违法解除劳动合同赔偿金74244元；3.改判一审判决第二项判项，判令生物科技公司向蓝琋支付在职期间(2016年5月1日至2016年5月18日)应发未发的基本工资23985.6元；4.改判一审判决第三项判项，判令生物科技公司向蓝琋支付自2014年7月1日至2016年5月18日期间的应休未休年假(9.5天)的工资54598元；5.判令生物科技公司向蓝琋支付自2014年11月至2016年5月18日期间应发未发的业绩提成工资2386478.26元(《劳动合同》内约定按业绩的0.5％计算)；6.判令生物科技公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、蓝琋的工资构成包括年薪50万+0.5％的业绩提成，一审认定其工资不包含业绩提成属于认定事实错误。(一)双方签订的《劳动合同》明确约定蓝琋的工资构成为“年薪50万元+业绩0.5％的提成”。蓝琋2014年7月1日入职时，与生物科技公司签订了《劳动合同》，蓝琋的工作岗位为运营总监、市场总监，其中，合同约定的工资构成为“年薪50万元(加0.5业绩，首月无提成，次月开始算)”，即工资构成为：保底月薪41667元(即500000元／12个月)+0.5％业绩提成(以公司销售额为基数)。在签订合同后，生物科技公司也实际向蓝琋发放了前三个月的提成，如2014年9月份发放的8月份工资为61658元，其中包括保底月薪41667元、补贴90元、扣除社保249元，业绩提成20150元；2014年l0月份发放的9月份工资为54894，其中包括保底月薪41667元、补贴140元、社保扣除249元，提成13336元；2014年11月份发放的10月份工资为66503元，其中包括保底月薪41418元(扣除社保249元)，业绩提成工资25085元。此后考虑到每月对账和结算提成比较麻烦，蓝琋故考虑在年终或者3年劳动期限届满时一次性结算提成，遂没有按月与生物科技公司结算提成。一审判决以“如己与生物科技公司约定提成，则在近两年时间内其未发放提成的情况下从未就提成的支付向其提出过异议，该举动与常理相悖”为由否定蓝琋的工资应包括5％业绩提成的主张，违背客观事实。对于明确约定的工资待遇，只要未超过法定的诉讼时效，蓝琋就有权主张未发放的业绩提成工资。(二)生物科技公司尚拖欠蓝琋业绩提成工资共计2386478.26元。蓝琋的职位为市场总监、运营总监，主要负责生物科技公司线上全平台的销售事务，而其提成应当以全平台包括天猫旗舰店、京东旗舰店、唯品会、苏宁、国美、亚马逊等十几个平台的销售业绩的0.5％进行计算。自2014年11月至2016年5月18日期间，生物科技公司的销售额共计477295652.28元，以此计算，生物科技公司应当向蓝琋支付的未付业绩提成工资为销售业绩×0.005=2386478.26元。二、蓝琋最后工作时间为2016年5月18日，一审认定蓝琋最后工作时间为2016年5月9日并按该时间计算该月未付工资属于认定事实错误。蓝琋直至2016年5月18日前仍然前往生物科技公司处上班，且有多份录音、照片证据予以证明，生物科技公司亦并未向蓝琋出具书面的解除劳动关系的通知，因此应当认定其最后工作时间为2016年5月18日，其中5月7日、8日为休息时间，共计上班时间为16天。生物科技公司2016年5月仅支付基本工资6666元，尚拖欠该月份的基本工资为23985.60元(41667元÷21.75×16天-6666元=23985.60元)。三、生物科技公司未与蓝琋协商一致而单方面解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当向蓝琋支付经济赔偿金，一审法院认定双方属于协商一致解除劳动关系属于认定事实错误。生物科技公司通过公司工作群发出单方解聘通告，并向合作方发送了《关于与蓝琋女士解除劳动关系的通知》，蓝琋在知晓其被生物科技公司单方解聘后，多次要求恢复工作岗位，并坚持正常上班，而生物科技公司亦允许蓝琋上班并签发了打卡异常通知。后因生物科技公司多次阻挠蓝琋正常上班，蓝琋向当地劳动监察大队举报，根据其提供的视频文件等材料，生物科技公司明确承认其单方面解除劳动关系的事实。根据相关法律法规的规定，生物科技公司违法解除劳动合同，应当向蓝琋支付的经济赔偿金为6187元(2015年度平均工资)×3(月平均工资的三倍)×2(工作年限)×2倍=74244元。四、蓝琋工作至劳动关系终止之日未休年假为9.5天，且未过仲裁时效，一审法院认定蓝琋要求生物科技公司支付2014-2015年度未休年假的工资的诉求已超过仲裁申请时效属于适用法律错误，认定2015-2016年度年假为1天属于认定事实错误。蓝琋并未口头或书面放弃休年假的权利。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，蓝琋于2014-2015年度的应休年假为5天，生物科技公司最晚应当于2016年7月1日前安排。在此期间，未休年假的诉讼时效应当从劳动关系终止之日起算，即2016年5月18日起算，至申请仲裁之日(2017年3月23日)尚未过诉讼时间。此外，根据前述第二十七条之规定，未休年假属于劳动存续期间拖欠未休年假劳动报酬的争议，诉讼时效亦应当从劳动关系终止之日起算。2015年度至2016年度蓝琋工作时间至2016年5月18日(2015年7月1日至2016年5月18日日历天数为323天)，应休年假为(323÷365)×5≈4.5天。因此，生物科技公司尚未为蓝琋安排应休年假为9.5天，应当支付蓝琋未休年假的工资，即为基本日工资(41667元÷21.75)×9.5天×300％=54598元。生物科技公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审维持原判。蓝琋自动辞职，生物科技公司未违法解除劳动关系，无须支付补偿金或赔偿金。蓝琋的月工资为41667元，已经超过广州市2014年度职工月平均工资三倍，因此其以41667为基数要求支付经济赔偿金已经超过法律的标准。蓝琋在2016年5月1日到5月5日的工资已全部支付，在2016年5月6日到2016年5月18日其并没有向生物科技公司提供劳动，生物科技公司无须向其支付工资。蓝琋主张的工资、提成没有事实依据，生物科技公司无须向其支付任何的提成。蓝琋主张的未休年休假工资已经过了诉讼时效，而且其在2016年在生物科技公司工作未满5个月，未休年休假只有1天，且已向其支付了工资，可以认定其已经休完了2016年的年休假。蓝琋向一审法院起诉请求：1.请求判令生物科技公司向蓝琋支付违法解除劳动合同赔偿金166668元；2.请求判令生物科技公司向蓝琋支付在职期间（2016年5月1日至2016年5月18日）应发未发的基本工资19127.9元；3.请求判令生物科技公司向蓝琋支付自2014年11月1日起至2016年5月18日止期间应发未发的工资2484883.732元（劳动合同约定按业绩的0.5%计算）；4.请求判令生物科技公司向蓝琋支付应休未休年假10天（即2014年2016年期间）工资173558.7元；5.请求判令生物科技公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：蓝琋于2014年7月1日入职生物科技公司处。每月25日前后生物科技公司通过银行转账发放工资。2017年3月23日，因劳动关系解除等问题产生争议，蓝琋申请劳动仲裁，要求生物科技公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金166668元；2.代通知金100899元；3.2016年5月1日至2016年5月18日期间底薪19127.9元；4.2014年11月1日至2016年5月18日期间提成2484883.73元；5.拖欠底薪和提成的25%补偿金626002.9元；6.2014年至2016年期间未休年休假工资173558.7元。2017年10月30日，广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案字[2017]881号裁决书，裁决生物科技公司支付蓝琋2016年5月1日至2016年5月9日期间工资差额2912.62元、解除劳动关系经济补偿金37122元；驳回蓝琋的其他仲裁请求。蓝琋不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。对于月工资构成，蓝琋主张年薪500000元+0.5%业绩提成，每月底薪41667元。为证明该主张，蓝琋提交了：1.劳动合同，有蓝琋的签名，盖有生物科技公司的公章，落款日期为2014年7月1日，记载“年薪50万（加0.5业绩，首月无提成，次月开始算）”；2.工资单，拟证明其在职期间的工资发放情况，工资单显示蓝琋每月底薪41667元，2014年8月的工资单显示有提成项目；3.银行流水记录，户名为蓝琋，记载入账日期、交易日期、发生额，其中从2014年8月开始每月均有41000元左右的款项汇入，其中2014年9月和10月两笔数额稍高，分别为61658元和54894元。生物科技公司不确认证据1的真实性、合法性、关联性，认为合同中有两个不同的骑缝章，骑缝章也未能完全对应；生物科技公司未与蓝琋签订劳动合同；不确认证据2的真实性、合法性、关联性，认为不同月份工资单的项目不一致，不能证明蓝琋有提成；确认证据3的真实性、合法性，不确认关联性，认为该证据不能证明蓝琋的工资包括提成，反而证明蓝琋工资收入稳定，浮动不大，不包含提成。生物科技公司主张蓝琋的工资没有提成，每月工资标准为41666.67元。为证明该主张，生物科技公司提交了：1.2014年7月至2016年5月工资明细，显示蓝琋的工资由底薪21667元、绩效奖金20000元、全勤等项目构成，应发工资和实发工资数额；2.银行转账记录，拟证明2016年6月25日生物科技公司向蓝琋转账支付了2016年5月工资6666元。蓝琋不确认证据1的真实性，认为是生物科技公司单方制作；确认证据2的真实性。对于提成，蓝琋主张除年薪500000元外，另按0.5%计算业绩提成。为证明该主张，蓝琋提交了：1.袋鼠妈妈品牌各平台账号汇总；2.2014年11月分销部业绩；3.袋鼠妈妈天猫旗舰店2014年11月1日至2014年12月31日数据汇总表格；4.2014年双11旗舰店业绩；5.财务陈慧2014年业绩提成数据；6.袋鼠妈妈旗舰店2015年双11业绩；7.袋鼠妈妈天猫旗舰店2015年双11保证无虚假交易文件；8.财务陈慧2015年1至9月业绩聊天记录；9.袋鼠妈妈天猫旗舰店2015年1月1日至2015年3月4日数据汇总表格；10.中国电子商务研究中心新闻2015年11月12日新闻；11.袋鼠妈妈天猫旗舰店销售数据；12.提成计算方式和业绩表明细表、财务报表、平台数据整合。生物科技公司对上述证据均不予认可，并主张蓝琋的工资收入没有提成。对于劳动关系的解除，蓝琋主张生物科技公司单方违法解除劳动合同，其最后工作至2016年5月18日。为证明该主张，蓝琋提交了：1.解聘通告，落款是集团人力资源部，落款日期是2016年4月27日，内容为“我司微商线下副经理蓝琋女士，因无法胜任工作，经与公司协商调岗后亦无法胜任现有管理工作，出于公司经营管理的需要，经公司慎重研究决定，自2016年4月27日起与其解除劳动关系”。2.关于与蓝琋女士解除劳动关系通知，盖有生物科技公司的公章，落款日期为2016年4月28日，“线下总经理签名”处有卓奇汇的签名，日期是2016年4月28日，内容是向线下各级经销商发出通知，告知自2016年4月27日起与蓝琋解除劳动关系；3.打卡异常申请单，日期是2016年5月3日、4日、5日、9日，“直属上级意见”、“子公司总经理意见”、“人力行政部审核”处均有相应的人员签名和日期；4.请假调休单，申请时间是2016年5月4日，调休时间为2016年5月6日调至2016年5月28日，“直接上级”、“主管负责人”、“子公司总经理”、“人力资源部”处均有相应的人员签名和日期；5.劳动监察投诉登记表，来访人是蓝琋，单位是生物科技公司，来访时间是2016年5月10日，“情况反映”处记载“用人单位单方面解除劳动合同”；6.2016年5月16日，劳动监察大队协调会议记录，显示生物科技公司工作人员否认签署“关于与蓝琋女士解除劳动关系通知”，并主张是蓝琋自己提出辞职；7.录音、视频以及对应的文字内容、照片，拟证实2016年5月10日、5月11日生物科技公司阻止其上班、2016年5月13日其报警位置被清空、2016年5月11至13日其按时上班，生物科技公司单方面解除劳动合同；8.受理报警回执，拟证明生物科技公司阻止其上班，同时不愿意出具解聘通知；9.通知书和快递单，拟证实生物科技公司单方面非法解除劳动合同。生物科技公司不确认证据1的真实性、合法性、关联性，认为该通告未加盖生物科技公司的公章；不确认证据2的真实性、合法性、关联性，称卓奇汇也在劳动行政部门的调查笔录中否认了通知中签名的真实性，且该份证据的被通知对象并非蓝琋，通知内容也仅反映双方劳动关系解除的事实，没有反映解除原因；不确认证据3的关联性、合法性，认为该证据不能证明其司非法解除与蓝琋的劳动关系，恰好证明其司在此期间对蓝琋进行管理，并未解除与蓝琋的劳动关系，蓝琋正常上班；对证据4、5，不确认关联性；对证据6、7、8的关联性均不予确认，不能证明其司单方解除与蓝琋的劳动关系，其中2016年5月10日，其司阻止蓝琋上班是因为蓝琋自己辞职，且过了工作交接期仍然不归还公司电脑。生物科技公司主张蓝琋于2016年4月27日提出辞职，但并未提交证据予以证实。诉讼中，生物科技公司表示愿意支付蓝琋未休年休假1天的工资。一审法院认为，蓝琋入职生物科技公司处，双方建立劳动关系，双方的劳动权益受法律保护。关于工资构成。蓝琋提交的工资单、银行流水记录，生物科技公司提交的工资明细，均显示2014年7月起每月均有一笔金额约为41000元的款项汇入蓝琋的银行账户内，与对应月份的工资单款项数额也基本一致。前述证据与蓝琋、生物科技公司双方关于蓝琋年薪500000元的陈述互相印证，一审法院对此予以认可。蓝琋虽主张其工资构成包含提成，但工资数额应按实际发放数额即银行转账记录认定，且蓝琋于2014年7月1日入职生物科技公司处，如已与生物科技公司约定提成，在近两年时间内生物科技公司未发放提成的情况下从未就提成的支付向生物科技公司提出过异议，该举动与常理相悖。一审法院对蓝琋关于其工资构成包含提成的主张不予采信，认定蓝琋月工资41667元（500000元÷12个月）。如上文所述，蓝琋的工资构成中不包含提成，故对蓝琋要求生物科技公司支付按照其业绩的0.5%计算的2014年11月1日起至2016年5月18日期间应发未发的工资2484883.732元的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于劳动关系的解除。根据蓝琋提交的打卡异常申请单、请假调休单，可知截至2016年5月9日蓝琋仍接受生物科技公司的劳动管理，双方仍处于劳动关系存续期间。结合5月10日蓝琋前往劳动行政部门投诉生物科技公司解除劳动关系，且无证据显示5月10日之后蓝琋有为生物科技公司提供正常的劳动，而生物科技公司亦陈述由于蓝琋辞职，故于5月10日阻止蓝琋上班，且生物科技公司发放了蓝琋2016年5月份的工资，一审法院认定蓝琋为生物科技公司最后工作至2016年5月9日，双方的劳动关系于5月10日解除。蓝琋主张生物科技公司违法将其解雇，其提交的证据可以证实双方劳动关系解除，生物科技公司不允许其上班，但不足以证明双方劳动关系解除的原因是生物科技公司有单方违法解除与其劳动关系的行为。另一方面，生物科技公司主张双方劳动关系解除的原因是蓝琋自行提出辞职，但未提交证据证明。据此，根据本案现有证据并综合双方的陈述，一审法院认定本案属于生物科技公司提出并经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，生物科技公司应向蓝琋支付解除劳动关系经济补偿金，而非赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，蓝琋月工资41667元超过了上年度广州市职工月平均工资3倍，应按照上年度广州市职工月平均工资3倍18561元（6187元/月×3个月）计算解除劳动关系经济补偿金。另，2014年7月1日至2016年5月9日期间蓝琋在生物科技公司处工作。综上所述，生物科技公司应支付蓝琋解除劳动关系经济补偿金37122元（18561元/月×2个月）。关于工资。蓝琋为生物科技公司提供了劳动，生物科技公司应向蓝琋及时足额支付工资。生物科技公司已支付蓝琋2016年5月工资6666元，扣除已支付的部分，生物科技公司应支付蓝琋2016年5月1日至2016年5月9日期间工资差额2912.62元（41667元/月÷21.75天×5天-6666元）。5月9日后双方的劳动关系解除，故对蓝琋要求生物科技公司支付2016年5月10日至2016年5月18日期间工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。蓝琋于2017年3月23日申请劳动仲裁，要求生物科技公司支付2014年至2015年期间未休年休假工资的仲裁请求，已经超过了仲裁申请时效，一审法院不予支持。对于2016年1月1日至2016年5月9日期间未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，生物科技公司应支付蓝琋该期间可未休年休假1天工资。经计算，蓝琋2016年1月1日至5月9日应休未休年休假工资为3831.45元（41667元/月÷21.75天×1天×200%）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州爱韵生物科技有限公司支付蓝琋解除劳动关系经济补偿金37122元；二、自本判决生效之日起三日内，广州爱韵生物科技有限公司支付蓝琋2016年5月1日至2016年5月9日期间工资差额2912.62元；三、自本判决生效之日起三日内，广州爱韵生物科技有限公司支付蓝琋2016年1月1日至5月9日应休未休年休假工资3831.45元；四、驳回蓝琋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州爱韵生物科技有限公司承担。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另，蓝琋在二审期间申请法院责成生物科技公司提交2014年11月至2016年3月的线上全平台的销售数据及2016年4月线下销售渠道的总销售额。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据蓝琋的上诉及生物科技公司的答辩，本案争议问题是蓝琋关于生物科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金74244元、支付在职期间(2016年5月1日至2016年5月18日)应发未发的基本工资23985.6元、支付自2014年7月1日至2016年5月18日期间的应休未休年假(9.5天)的工资54598元及支付自2014年11月至2016年5月18日期间应发未发的业绩提成工资2386478.26元的请求能否得到支持的问题。对于上述争议焦点，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。在本案中，蓝琋虽上诉主张生物科技公司单方违法解除劳动合同，但其提供的证据不足以证明劳动关系解除的原因，而生物科技公司虽主张是蓝琋自动辞职，但也未能提供证据予以证明，且如蓝琋确实在2016年4月27日已经申请自动离职，则按常理应该不会在2016年5月4日提出将5月6日调休至5月28日的申请，同理如果生物科技公司在2016年4月27日已经单方面解除劳动合同，则蓝琋的“直接上级”、“主管负责人”、“子公司总经理”、“人力行政部”负责人也应该不会在蓝琋的请假调休单上签名。故在现有证据难以充分证明劳动合同解除的原因的情况下，一审认定本案属于生物科技公司提出并经双方协商一致解除劳动关系并无不当，蓝琋请求生物科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足。至于业绩提成工资的问题，没有证据显示蓝琋在职期间曾就生物科技公司未发放提成的问题向生物科技公司提出过异议，而蓝琋上诉称是因为每月对账结算提成比较麻烦，故考虑在年终或者3年劳动期限届满时一次性结算提成，但该解释也与常理不合，故对其请求生物科技公司支付业绩提成工资的请求本院不予支持。至于劳动关系解除的时间，蓝琋提交的打卡异常单证明蓝琋直到2016年5月9日还正常上班，而蓝琋在2016年5月10日到劳监投诉称生物科技公司单方解除合同并拒绝其到公司上班，故一审认定双方的劳动关系至2016年5月9日解除并无不当，蓝琋请求支付2016年5月10日至5月18日的工资依据不足。而年休假应以自然年为1个年度计算，蓝琋于2017年3月23日申请劳动仲裁要求生物科技公司支付2014、2015年应休未休年休假工资已经超过仲裁申请时效，一审认定生物科技公司应支付蓝琋2016年1月1日至5月9日应休未休年休假工资3831.45元正确。至于蓝琋在二审提出的责成生物科技公司提交2014年11月至2016年3月的线上全平台的销售数据及2016年4月线下销售渠道的总销售额的请求，因本院对蓝琋关于业绩提成工资的请求不予支持，故已无调查收集的必要，根据《最高人民法院适用的解释》第九十五条的规定，本院对蓝琋的该请求不予准许。综上所述，蓝琋的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蓝琋负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  许 群审判员  杨玉芬二〇一八年九月七日书记员  孙 帅黄笑芬