河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终3644号上诉人（原审原告）：李广平。委托诉讼代理人：赵强，河南正义彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市鑫海房地产开发有限责任公司。法定代表人：李海法，该公司董事长，委托诉讼代理人：闫红，河南至尊律师事务所律师。上诉人李广平因与被上诉人安阳市鑫海房地产开发有限责任公司（以下简称鑫海房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2018）豫0503民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李广平上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人鑫海房地产公司返还上诉人履约保证金55万元及利息（利率按照月息2%计算，从2012年9月15日始至履约保证金本息结清之日止。其中2012年9月15日至2014年9月26日按基数100万元计算，2014年9月27日至2017年1月4日按基数80万元计算，2017年1月5日至2017年5月30日按基数75万元计算，从2017年6月1日之后按基数55万元计算）；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以上诉人没有资质，认定双方签订的合同无效，但对被上诉人采取欺诈手段，恶意与上诉人签订施工合同，占用上诉人100万元履约保证金的行为，在判决中没有体现出公平和公正评判。导致合同无效的原因有二，一是上诉人不懂法，急于找活干；二是被上诉人故意隐瞒该建设项目尚未经审批的真相，明知上诉人没有资质，主动与上诉人签订施工合同，其过错远大于上诉人。另外，上诉人为交这100万元保证金四处借债。一审判决适用《合同法》第五十八条对保证金按照中国人民银行同期贷款利率结算利息属适用法律错误，应按合同约定的月息2%支付利息，一审判决认定施工合同中结算条款和清算条款无效缺乏法律依据，认定上诉人2013年11月24日收取被上诉人的20万元是本金而非利息，没有事实和法律依据，该手续虽为借到条，但也并没有写履约保证金字样，故应认定为利息。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉人的上诉请求。鑫海房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张2013年11月24日的20万元是给付的利息没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，也没有依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李广平向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告履约保证金100万元，并从2014年5月15日始按照原、被告约定月息2％支付原告履约保证金利息直至本息付清日止；2、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月14日，原告李广平与被告鑫海房地产公司签订了一份《经济适用房项目安阳鑫海苑小区工程承包施工合同书》，合同对工程名称、工程地点、建筑面积、结构形式、工程承包范围、合同工期、工程结算方式、工程款支付等进行了约定，其中第八条履约保证条款约定在签订合同前，原告必须向被告交纳合同履约保证金共100万元。待工程全部封顶、返还原告履约保证金的60%；待工程竣工验收后，余额40%被告如数退还原告（履约保证金不计利息）。如在双方约定的开工日期内未能如期开工，被告从原告交款之日起按月息2%向原告支付利息，直至原告进场为止。原告签名，被告代表李立民签名并加盖被告公司公章。2011年11月15日，原告李广平通过其银行账户转账100万元，被告鑫海房地产公司于同日向原告出具了收款单据，证明已收到原告预交经济适用房鑫海苑项目施工资格保证金100万元。经查，合同签订时，被告鑫海房地产公司并未取得工程项目的相关手续，上述工程项目并未依约进行施工。原告李广平称经其多次催要，被告鑫海房地产公司分别于2013年11月24日支付20万元、2014年9月27日支付20万元、2017年6月1日支付20万元，合计60万元。原告认为上述款项均是被告支付的利息。另查明，被告鑫海房地产公司提供了四份单据，其中2013年11月24日的借据载明：“今借到李立民现金20万元人民币整”；2014年9月27日的收据载明：“今收到刘欣枰代安阳市鑫海房地产开发公司偿还李广平履约保证金20万元人民币整”；2017年1月5日的借据载明“今借到李立民现金5万元人民币，从向安阳市鑫海房地产开发有限责任公司所交保证金中偿还”，2017年6月1日的收据载明“今收到安阳市鑫海房地产开发有限责任公司退还工程施工履约保证金20万元整”。上述单据均由原告出具并签名。当庭原告对单据的真实性均不持异议，但对2013年11月24日及2017年1月5日借据的关联性提出异议。上述事实，有原告李广平提供的施工合同书、转账凭证、收据，被告鑫海房地产公司提供的借据、收款单据以及当事人的当庭陈述等证据，予以证实。一审法院认为，原告李广平作为自然人不具有承包建设工程的资质，而被告鑫海房地产公司在建设工程项目尚未取得相关审批手续时，双方于2011年11月14日签订的《经济适用房项目安阳鑫海苑小区工程承包施工合同书》违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律强制性规定，上述工程承包施工合同应属无效。双方签订施工合同后，原告向被告交付了100万元履行保证金，因原、被告签订的工程承包施工合同书并未实际履行，且合同无效，故被告因该合同取得的履约保证金100万元应当予以返还。关于被告目前应当返还原告多少履约保证金的问题，依据被告提供的借款单据及收款单据，其中2014年9月27日及2017年6月1日原告出具的收款单据中，明确写明收到“履约保证金”，应视为被告已经返还履约保证金40万元。其中2013年11月24日载明“借到李立民现金20万元”，与原告陈述中2013年11月24日收款20万元相互印证，另外2017年1月5日5万元的借据载明“从向安阳市鑫海房地产开发有限责任公司所交保证金中偿还”，考虑履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或者约定，督促承包人严格按照合同进行施工，同时也为了弥补因承包人行为对其造成的经济损失。而原告出具的系借款收据，非利息收据，又因返还履约保证金与一般的民间借贷不同，且原告借据中载明“从向安阳市鑫海房地产开发有限责任公司所交保证金中偿还”，又自认2013年11月24日收款20万元，上述借款25万元应当认定为被告偿还的履约保证金。综上，被告已经偿还原告履约保证金65万元，还应当偿还原告履约保证金35万元。关于原告主张履约保证金利息的问题，虽然合同中约定了如在双方约定的开工日期内未能如期开工，被告从原告交款之日按月息2%支付，但施工合同被确认为无效，因无效的合同自始没有法律约束力，且原告对自己没有建筑施工相应资质是明知的，对于合同无效原告存在过错，故原告要求被告支付的利息应当按照中国人民银行同期贷款利率计算，利息从被告占用期间（交款之日）即2011年11月15日开始计算，而计算利息的基数应当按照返还履约保证金的时间分段计算。关于原告称被告之前偿还应认定为利息的理由，根据合同法相关司法解释，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债权时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务顺序抵充，但本案中原告出具的收据中明确约定了收到履约保证金，应视为双方对收取款项的性质有约定，故对原告该主张的理由，不予采信。综上，原告李广平合法合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告李广平履约保证金35万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2011年11月15日起计算至清偿完毕之日之，其中从2011年11月15日至2013年11月23日按基数100万元计算，从2013年11月24日至2014年9月26日按基数80万元计算，从2014年9月27日至2017年1月4日按基数60万元计算，从2017年1月5日至2017年5月30日按基数55万元计算，从2017年6月1日之后按基数35万元计算）；二、驳回原告李广平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告李广平负担4485元，被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司负担2415元。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。上诉人李广平因不具有承建建设工程施工资质而导致其与鑫海房地产公司2011年11月14日签订的《经济适用房项目安阳鑫海苑小区工程承包施工合同书》违反法律的规定而无效，合同无效，自始无效，合同约定的权利义务也无效，当事人不应当因主张合同无效而获利。故李广平上诉要求鑫海房地产公司按合同约定的月息2%给付其利息的理由不能成立，与法律的规定不符。关于李广平主张其2013年11月24日收到李立民的20万元是利息而非保证金本金的理由、证据不足，与收据手续显示该款为借款的事实不符，也没有其它关联证据能够佐证该款为利息的相应事实，李广平二审中提交的借款借据及相关款项的来源不足以支持其要求鑫海房地产公司按合同约定给付月息2%利息的主张，故李广平上诉请求的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李广军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费13800元，由上诉人李广平负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  段合林审判员  彭立辉二〇一八年九月二十八日书记员  王小璐