广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤06刑终888号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）何增辉，男，1994年6月20日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省雷州市。因本案于2017年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人符云同，广东国申律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人何增辉犯贩卖毒品罪一案,于2018年7月25日作出（2018）粤0605刑初25号刑事判决。原审被告人何增辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年8月28日16时许，被告人何增辉在微信收到陈某向其购买50克冰毒的要求后，提出以6000元成交，双方约定在佛山市南海区桂城街道平某某酒店交易。当晚，何增辉和秦某去到某酒店后将一个香烟盒交给秦某，二人到达酒店五楼时，秦某将该香烟盒藏放在走廊的花盆处。何增辉进入约定的房间准备交易毒品时被公安人员抓获。公安人员在何增辉身上起获白色晶体一小包和手机一台，后在走廊花盆处的香烟盒内起获一包白色晶体。经鉴定，查获的两包白色晶体净重分别为1.82克、47.22克，均检出甲基苯丙胺成分。另认定，陈某因贩卖毒品被抓获后为争取立功在公安机关的授意下通过微信向被告人何增辉购买50克毒品甲基苯丙胺；何增辉为吸毒人员。原判认定上述事实的证据有：1.证人秦某的证言及辨认笔录：2017年8月28日21时许，我在广州新市逛街时碰到了老乡“黑子”（经辨认即何增辉），他叫我和他一起到佛山去玩，我和“黑子”就搭了一部出租车到了佛山市南海区桂城街道平某某商务酒店。“黑子”没有说叫我去某商务酒店做什么。到了酒店一楼电梯口，他说给我一包烟，我说我有烟，他让我先放好，我就拿着了。到了五楼，“黑子”让我在房间外等他，如果没事他就叫我进去，我就把烟盒放在走廊边上的一个花盆里,然后我们准备去约好的房间，刚走了一段路就被捉住。“黑子”平时是做贩毒的，我吸食冰毒，我知道好多朋友都找他拿货的。我看到他被抓就知道他给我的东西肯定有问题，所以就将东西放在花盆里。“黑子”没说烟盒里是什么，那是一个利群的红白色的香烟盒，我没有打开看过。警察抓到我后在花盆起获了烟盒，打开后发现烟盒里有一包白色透明晶体，经称量重47.22克。“黑仔”的微信名为“不再滚犊子”，微信号为×××。我手机显示的“黑仔”微信资料的图像是他真人的图像。我的手机有个人热点，但名称和密码设置我记不起来，我有将手机个人热点给“黑仔”使用。被抓当晚，我和“黑仔”从广州新市坐出租车到佛山的路上，“黑仔”说他的手机没有信号，叫我打开手机热点给他，我就给他用了。经辨认，证人秦某指认被告人何增辉就是给了其一个烟盒的“黑仔”；指认了其手机内“黑仔”的微信图像、其个人的微信信息以及手机上“黑仔”的电话号码为187××******。2.证人陈某的证言及辨认笔录：2017年8月28日18时许，我在佛山市南海区桂城街道平洲坑边村石龟冲大街3号楼下被民警抓获。民警抓获我后，在我的房间里搜获一些冰毒，我的冰毒是向广州一个叫“黑仔”的人购买的。2017年8月初的一天下午，一个叫“黑仔”的男子在微信问我要不要冰毒，他那里有，我通过微信复他说我要30克，如果他有就送30克过来。他问我送去哪里，我说送到平某平西红绿灯那里，他说晚上送过来。当晚18时许，我到平某平西红绿灯处等，见面后，我们就一手交钱一手交货，当时他交给我一个烟盒（内有塑料袋装着的30克冰毒），交易价格是1800元，我给他1000元现金，剩下几百元是微信转账的。我的微信名是“再来”，微信号×××。同年8月28日，我被抓获后，经过民警做思想工作，且我也想立功减轻处罚，故在当日傍晚，我按照民警的提示通过微信发语音联系“黑仔”。民警要求我向“黑仔”要五十克冰毒，双方谈好的交易价格是6000元，交易地点约在平某某酒店五楼。当时约“黑仔”过来交易，然后民警在酒店开了两间房间，一间是515房，一间是516房，民警带着我在515房等，后来民警如何在某酒店的五楼将“黑仔”抓获我就不知道了。之前我与“黑仔”购买毒品的语音谈话内容及微信转账内容我事后已删除，我被抓获后联系“黑仔”的冰毒交易过程应该在我手机里面。经辨认，证人陈某指认被告人何增辉就是卖毒品给他的“黑仔”；指认了其手机内显示的“黑仔”的微信名、微信号、微信头像。3.公安机关出具的抓获经过、抓捕录像、现场勘验检查笔录、搜查笔录、搜查录像、扣押物品清单及物证照片。证实2017年8月28日22时10分许，罗村派出所民警根据综合侦查在佛山市南海区桂城街道平洲某商务酒店5楼走廊抓获两名涉嫌贩毒的男子秦某及被告人何增辉，在酒店5楼走廊花盆处的地上搜到一个“利群牌”烟盒装着的白色晶体一包，在何增辉的身上起获一小包疑似毒品的白色晶体及手机一台，在秦某身上起获手机一台。5.毒品称量录像，称重、取样笔录及检验报告。证实烟盒内起获的疑似毒品的白色晶体经称量净重47.22克,取样1克送检，编号AJ30105；从被告人何增辉身上起获的疑似毒品的白色晶体经称量净重1.82克，取样1克，编号AJ30099。经检验，起获的上述白色晶体均检验出甲基苯丙胺成分。6.手机通话清单。证实手机号码131××××****(开户人：杨平，陈某使用）的开户资料以及该号码自2017年6月1日至同年8月29日的通话记录；手机号码157××××****(开户人：秦某)的开户资料；手机号码187××××****(开户人：何增辉)的开户资料以及该号码自2017年8月6日至同年11月6日的通话记录。何增辉的手机号码187××××****与陈某的手机号码131××××****、秦某的手机号码157××××****有通话记录。7.电子证据提取笔录。证实在秦某手机内提取“黑仔”的联系电话是187××******；打开被告人何增辉持有的手机，进入微信，浏览微信名“不再滚犊子”的微信记录，发现该微信与微信名“既来之、则安之”（秦某）、“再来”（陈某）的聊天记录，进入个人热点浏览名称与密码设置，显示曾经连接过的WLAN，由于该手机无卡导致该手机显示的时间与微信内容显示的时间有8小时的时差。无法提取陈某微信内的聊天记录。8.微信名“不再滚犊子”与“再来”于2017年8月28日的语音文字聊天记录及聊天记录的内容整理（证明材料）。证实：不再滚犊子：我现在上微信，手机不行了，卡死了，现在拿了一台无卡机上微信。再来：有人要一盒。不再滚犊子：要多少，要多少个。一盒贵哦，在哪里讨。再来：现在有人要一盒，要很急的，你手上有没有货，多少钱，人家接受就行。不再滚犊子：六千。说接受不接受快点，我好一起去黄岐拿。再来：不是我拿，是等人家过来我和人家过去，不是我拿我不敢说，等人家到才敢说…不再滚犊子：现在发定位过来。再来：我现在和人家去开房，开了房就发定位给你。不再滚犊子：我是拿一盒给你，不是半盒的。再来：就是一盒，如果是半盒我就和人家一起过去你那边拿了，是的，是的，一盒不错。不再滚犊子：就是红绿灯下去100米吗，你不会下来，我给货你就行了。再来：我和人家在房间里，就是红绿灯下就看见某酒店了。不再滚犊子：发房间号码过来。再来：某酒店516。9.户籍证明、现场检测报告书、前科信息、健康检查笔录、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书。证实被告人何增辉的尿液检测甲基安非他明呈阳性；秦某的尿液检测甲基安非他明呈阳性。10.证人询问录像及辨认录像、被告人何增辉的讯问录像。11.某酒店的监控录像及监控视频截图。证实通道十三（酒店大门口）监控录像21:18:45显示被告人何增辉（着圆领短袖衫）与秦某（着翻领衫）一前一后进入某酒店，进入酒店大堂后何增辉与一名保安往酒店内走，秦某紧随其后。21:18:55何增辉与一名保安往电梯处走，秦某紧随其后，后二人在电梯门口有交谈，但因二人背对监控，故无法看到二人具体的身体动作。通道八监控录像21:19:18显示被告人何增辉与证人秦某进入一楼电梯，其中秦某右手握有一包香烟。通道十监控录像21:19:55显示何增辉与秦某从电梯中出来，稍作停顿，后经询问他人后转入酒店走廊。通道九监控录像21:20:05显示三名男子（应为公安人员）进入515房，21:20:37何增辉来到515门前，秦某在何增辉身后的走廊尽头，21:21:28三名男子从515房间走出，后将何增辉簇拥进入房间，21:23:03秦某被抓获进入515房，21:33:22公安人员与秦某到五楼走廊处（位置与之前秦某最开始出现在监控视频中的位置接近）起获毒品。12.被告人何增辉的供述及辨认笔录：第一至三份笔录的内容为：我的朋友“阿搞”叫我去平某某酒店，说要介绍一个朋友给我认识。我在广州市岐福路碰到“阿某”，就和他一起坐的士到平某某酒店。我给过一包烟给“阿某”，牌子忘记了，可能是1906，也可能是利群，是他问我拿烟抽，我就把烟给了他。“阿搞”是以前朋友介绍认识的，他是雷州那边的人。我的微信是“猪脚发生米”，微信号是×××。在我身上起获一小包冰毒和一台手机。那一小包冰毒是我前两天在广州新市叫“阿搞”用300元买来准备用来自己吸食的，那台手机是我从广州过来平州某酒店的出租车上捡来的。第四份笔录的内容为：我是在酒店五楼的走廊被抓的，我被抓后就被带入516房间了。在走廊我见到一包烟，我不知道烟盒里面是什么东西，在称量时我还见到一大包白色晶体毒品，具体在哪里缴获的我不清楚。我不认识在酒店五楼与我一起被抓获的男子。公众场所有人与我一起走很正常，所以某酒店的监控视频可见我与一名男子一起进入某酒店和一起上五楼。我没有递物品给与我一起的男子。我开手机WLAN不知道会连接别人的WALAN，手机是我捡来的，没有手机号码，不是我使用的。我不知道为何在我身上起获的手机中的微信称号“不再滚犊子”，微信号×××有我的相片等信息。经辨认，被告人何增辉指认出证人秦某就是与其一同到平某某酒店并从其那里拿过一包烟的“阿某”。原审法院认为，被告人何增辉贩卖毒品甲基苯丙胺49.04克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案存在数量引诱，且何增辉亦为吸毒人员，酌情对何增辉从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何增辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。二、起获的作案工具手机一部，予以没收，上缴国库；甲基苯丙胺49.04克及烟盒一个，均予以没收并销毁。宣判后，原审被告人何增辉上诉称：我没有贩卖毒品，我只是非法持有1.82克毒品，公安机关搜获的47.22克毒品和我无关。其辩护人辩护称：1.证人秦某、同案人陈某在一审庭审时没有出庭对其所供述与证据材料进行质证，不能作为定案的根据；2.侦查机关没有查清在酒店五楼走廊的花盆处缴获的47.22克毒品是谁的，从监控录像看秦某在电梯里右手握有一包香烟，不排除是秦某将所有责任推给何增辉，以减轻自己的罪责。综上，应当以上诉人何增辉身上缴获的1.82克毒品对其定罪处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人何增辉犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。关于上诉人何增辉提出其没有贩卖毒品及其与辩护人提出涉案的47.22克毒品不是何增辉所有的意见，经查：1.证人陈某的证言、微信聊天记录证实陈某被抓后为争取立功而在公安人员的授意下，通过微信向何增辉提出购买50克毒品，双方约好交易价格为6000元，交易地点在某酒店；上诉人何增辉在原审庭审时亦对其与陈某在微信中约定以6000元的价格贩卖50克甲基苯丙胺给陈某，并约定在某酒店见面，其与秦某去到酒店就被抓的事实没有异议；2.抓获经过、抓捕录像及搜查笔录等证实上诉人何增辉在某酒店被抓时，侦查人员从其身上搜出1.82克甲基苯丙胺，从走廊边的花盆处搜出用烟盒装的47.22克甲基苯丙胺；3.证人秦某的证言稳定一致称上诉人何增辉在某酒店一楼给其一包烟，并让他在房间外等，如果没事就叫他进去房间，后其将烟盒放在走廊边的花盆处，公安机关起获该烟盒内的毒品经称量为47.22克，该证言与相关监控视频、搜查笔录等相印证；4.上诉人何增辉先是供称与“阿某”（秦某）一起去某酒店，其给了秦某一包烟，并辨认了秦某；后又供称其不认识秦某，其的手机是捡来的，不知捡来的手机为何有自己的相片，亦不知其捡来的手机为何连接了别人（秦某）的WLAN；在二审阶段又供称其在微信中是商定以6000元购买一盒烟。上诉人何增辉的供述前后矛盾，无法自圆其说，且与查明的其他证据相矛盾。综上，本案现有证据足以证实上诉人何增辉贩卖甲基苯丙胺共49.04克的事实。该意见与事实不符，不予采纳。关于上诉人何增辉的辩护人提出秦某、陈某没有出庭质证之前的证词，故不应当采信的意见，经查，证人秦某、陈某的证言系侦查机关在庭前通过合法程序、方式收集，符合证据的客观性、合法性、关联性的要求，并在法庭上由控辩双方公开质证，且亦有本案其他证据印证，应当采信。该意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人何增辉贩卖毒品甲基苯丙胺49.04克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案存在数量引诱，且上诉人何增辉亦为吸毒人员，酌情对何增辉从轻处罚。上诉人何增辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一八年九月二十六日书记员 谢秋燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。