贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终902号上诉人（原审被告）：毕节市博泰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区黔西北商贸城（毕节市中山路****）。法定代表人：耿春萍，系公司董事长。委托诉讼代理人：周遵才，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆建工集团股份有限公司，住所，住所地重庆市经开区**金开大道**div>法定代表人：魏福生，系公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓武，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：周国华，重庆百君律师事务所律师。上诉人毕节市博泰房地产开发有限责任公司（以下简称毕节博泰）因与被上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院(2017)黔05民初187号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人毕节博泰上诉请求:请求将贵州省毕节市中级人民法院(2017)黔05民初187号民事判决第一项改判为：上诉人毕节博泰自判决30日内支付重庆建工工程款人民币6806377.79元，保修金3155565.80元。事实和理由：一审判决上诉人毕节博泰支付被上诉人重庆建工利息无事实及法律依据。1、案涉施工合同属于无效合同，上诉人支付被上诉人利息没有事实依据。2、本案中没有任何证据显示重庆建工存在损失，即使有证据证明其损失，根据过错程度重庆建工应承担大部分责任。案涉合同载明的竣工时间为2011年10月18日，案涉工程在2014年1月15日才竣工。与合同载明的竣工时间相差两年多，导致毕节博泰没有及时收回购房款，且重庆建工明知涉案工程应当通过招标方式签订，却没有通过招标签订，因此应当对损失承担绝大部分责任。3、本案属于建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷，案涉施工合同无效，一审法院判决支付重庆建工利息没有法律依据。被上诉人重庆建工在答辩期内未提交答辩意见。重庆建工向一审法院起诉请求：一、判令毕节博泰向重庆建工支付工程款人民币9456377.79元；二、判令毕节博泰向重庆建工退还工程保修金3155565.8元；三、判令毕节博泰向重庆建工支付延期支付工程款和保修金的利息及违约金暂计2730273.41元；四、本案诉讼费和保全费由毕节博泰承担。一审法院审理查明，重庆建工原名称为“重庆建工集团有限公司”，于2010年5月11日变更为“重庆建工集团股份有限公司”。2010年3月31日，重庆建工与毕节博泰签订《建设工程施工合同》，毕节博泰将“仕府领地A区”工程发包给重庆建工施工。工程内容：设计施工图内的工程内容，土建，水施，避雷等。合同工期：开工日期2010年4月18日，竣工日期2011年10月18日，合同工期总日历天数540天。合同价款：暂定248750000.00元。专用条款第32.1约定工程竣工验收报告经发包人认可后30天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的结算报告及结算资料后30天进行内部核实，给予确认或提出修改意见。承包人应根据发包人提出的修改意见修改或完善竣工结算报告及结算资料。发包人在收到承包人结算报告及结算资料后60天内不给予确认的，视为认可承包人报送结算。双方对竣工结算报告及结算资料达成一致意见后30天内支付给承包人除预付款和保修金外工程结算的其余款项或承包人向发包人退还任何超支款项。合同专用条款第35.1约定：延期10日后，承包人有权停止施工，工期顺延，且从第11日起发包人开始承担欠款总额同期银行贷款利率上浮20%的利息，并承担承包人的停工损失。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约承担的违约责任：发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率上浮20%支付拖欠工程价款利息，并承担拖欠款额度3%的违约金。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定：工程验收合格留保修金3%。工程验收合格保修期满一年退保修金1%，满二年退保修金1%，满三年退保修金0.5%，满五年退保修金0.5%，保修金不计利息。合同签订后，重庆建工的贵州分公司负责具体实施案涉工程。施工过程中，涉案工程分为两个标段。案涉工程于2014年1月15日通过竣工验收，并于2014年5月9日办理竣工验收备案。2016年9月23日双方就一标段完成结算，形成结算汇总表，并经双方盖章确认，结算金额为126222631元。截止2016年6月29日，毕节博泰共计支付重庆建工一标段112979574.28元工程款。另外，毕节博泰直接支付给徐树的95万元、刘龙的20万元，毕节博泰认为应计入已付一标段工程款，重庆建工不予认可。2017年1月26日，毕节博泰支付了重庆建工一标段工程款150万元。另外，诉讼过程中，一审法院向重庆建工释明，若法院认定双方签订的《建设工程施工合同》无效，重庆建工诉讼请求是否有变化，重庆建工表示诉讼请求无变化，但表示其第三项诉讼请求主张的利息是基于实际损失来主张权利；一审庭审结束后，重庆建工向一审法院提交《关于撤回部分诉讼请求金额的申请书》，请求在主张的工程款中撤回115万元，即第一项诉讼请求变更为“判令毕节博泰向重庆建工支付工程款8306377.79元。”其主要理由是毕节博泰支付给徐树的95万元、刘龙的20万元是否应计入对重庆建工已付工程款有待于贵州省毕节市七星关区人民法院审理的重庆明国建筑劳务有限公司诉重庆建工一案的审理结果，如贵州省毕节市七星关区人民法院认定该115万元不属于重庆明国建筑劳务有限公司已收，则重庆建工另行向毕节博泰主张该115万元；涉案项目系商住房项目，双方确认涉案工程的承发包未经过招投标。；一审庭审中，重庆建工表示，其诉讼请求主张的是涉案工程中一标段的工程款。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案施工合同是否有效；二、重庆建工主张工程款、保修金、利息及违约金应当如何认定。关于焦点一，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和第二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国家发展和改革委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”涉案项目属于商品住宅项目，基于前述规定必须进行招投标。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案工程未经招投标，应当认定施工合同无效。关于焦点二，就重庆建工主张的工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已经竣工验收，毕节博泰应当支付工程款。双方就涉案工程一标段进行了结算，形成了结算汇总表，经双方盖章确认，其具有合同性质，不违反法律法规的强制性规定，系双方之间的真实意思表示，对各方均有约束力。故毕节博泰应当支付重庆建工的工程款为：结算金额126222631元×97%(扣除的3%为保修金）—已付金额112979574.28元—已付金额1500000元=7956377.79元。另外，由于毕节博泰直接支付给徐树95万元、刘龙的20万元是否应当计入毕节博泰已付款与贵州省毕节市七星关区人民法院审理的重庆明国建筑劳务有限公司诉重庆建工一案有关，重庆建工暂时撤回了对应115万元工程款的主张，故目前毕节博泰应当支付重庆建工的工程款为7956377.79元—1150000元=6806377.79元。重庆建工暂时撤回主张的115万元，重庆建工之后若认为不应当计入毕节博泰已付工程款的，可以另行起诉主张。就重庆建工主张的保修金，涉案工程自2014年1月15日通过竣工验收至今已经满三年，毕节博泰应当支付保修金126222631元×2.5%=3155565.8元，故对重庆建工的第二项诉讼请求予以支持。就重庆建工主张的违约金，涉案建设工程施工合同无效，对双方均无约束力，故不存在违约，对重庆建工主张的违约金不予支持。就重庆建工主张的利息，双方于2016年9月23日结算完毕，毕节博泰即应当立即支付重庆建工工程款及相应到期的保修金。对于重庆建工主张结算之前的利息，因合同无效，双方结算完成后，方能确定应付工程款数额（包括保修金），重庆建工称毕节博泰怠于审核工程价款，但一审法院当庭询问重庆建工是否有证据证明其向毕节博泰提交结算文书的日期，重庆建工明确表示没有证据证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，不能认定毕节博泰怠于审核工程价款，故重庆建工主张的结算之前的利息，于法无据，不予支持。对于结算之后的利息，重庆建工基于实际损失主张，对此，欠付工程款客观上会造成利息损失，该损失系毕节博泰未及时支付工程款（包括保修金）造成，应当由毕节博泰全部承担。关于利息计算标准，重庆建工主张按中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算，一审法院认为建设工程施工合同无效，其约定的计算标准不能适用，且重庆建工现没有证据证明其损失不止同期银行贷款利息，故一审法院仅支持按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。关于起算时间及计算基数，自2016年9月24日起以工程款8306377.79元(6806377.79元+1500000元）+保修金2524452.62元（到期保修金为126,222,631元×2%）=10830830.41元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年1月15日，自2017年1月16日起以8306377.79元+保修金3155565.8元（到期保修金为126,222,631元×2.5%）=11461943.59元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年1月25日，自2017年1月26日起以工程款6806377.79元+保修金3155565.8元=9961943.59元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、毕节博泰自本判决生效之日起三十日内支付重庆建工工程款6806377.79元、保修金3155565.8元以及利息，利息计算为：自2016年9月24日起以10830830.41元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年1月15日，自2017年1月16日起以11461943.59元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年1月25日，自2017年1月26日起以9961943.59元（工程款6806377.79元+保修金3155565.8元）为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，利遂本清。二、驳回重庆建工的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113853.3元，由重庆建工集团股份有限公司承担20000元,毕节博泰承担93853.3元；保全费5000元由毕节博泰承担。本院查明事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人毕节博泰是否应当支付被上诉人重庆建工拖欠工程款（及保修金）利息。关于是否支付拖欠工程款利息,首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。根据上述规定，本案中毕节博泰和重庆建工签订的建设工程施工合同虽然被认定无效，但涉案工程已经竣工验收合格，重庆建工请求参照合同约定支付工程款的，于法有据，应予支持。本案中的建设工程施工合同中明确约定：“双方对竣工结算报告即结算资料达成一致意见后30天内支付给承包人除预付款和保证金外工程结算的其余款型……”参照上述约定，毕节博泰应当于双方就结算工程款达成一致意见之日起的30天内向重庆建工支付拖欠的全部工程款,毕节博泰未按约支付涉案工程款，此时欠付的工程款通常被认为已转化为普通金钱债务，由于工程款的利息属于法定孳息，发包人迟延支付工程款所产生的利息，客观上会对重庆建工造成资金占用损失。因此，毕节博泰应当向重庆建工支付拖欠工程款的利息，毕节博泰提出的由于建设工程合同无效，不应向重庆建工支付利息的上诉请求，于法无据，本院不予支持。其次，关于本案工程款利息的计付标准和起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。一审法院根据司法解释的规定，以双方当事人均盖章确认的工程款结算时间作为利息起算时间，并以人民银行同期同类贷款利率计取利息并无不当。最后，毕节博泰提出是由于重庆建工原因导致涉案工程延期竣工，重庆建工应对工程款拖欠支付的损失承担过错责任的上诉理由，本院认为毕节博泰公司没有提交相关证据证明其上述主张，且如上所述工程款欠款利息属于法定孳息不属于违约责任，故对其该项上诉理由本院依法不予支持。综上所述，毕节博泰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由毕节市博泰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱进审判员  秦娟审判员  黄新二〇一八年九月二十五日法官助理许文艳书记员  张玥