浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0110民初16293号 原告：北京燕城十月文化传播有限公司，住所地：北京市海淀区四季青路7号院1号楼-1至3层102东侧一层124。 法定代表人：田晓鹏，总经理。 委托代理人：钱晓翀，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：永康市煌旗工贸有限公司，住所地：浙江省永康市江南街道永利村。 法定代表人：陈磊。 委托代理人：严忠泽，上海泸慧律师事务所律师。 委托代理人：姜磊，上海泸慧律师事务所律师。 被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。 法定代表人：张勇，董事长兼总经理。 委托代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 委托代理人：蒋莹莹，浙江泽厚律师事务所律师。 原告北京燕城十月文化传播有限公司（以下简称燕城十月公司）为与被告永康市煌旗工贸有限公司（以下简称煌旗公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，于2017年9月19日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭进行了审理。原告燕城十月公司的委托代理人钱晓翀、被告煌旗公司的委托代理人严忠泽、被告天猫公司的委托代理人蒋莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告燕城十月公司向本院提出诉讼请求：一、两被告立即停止侵犯原告著作权的行为：停止销售含有“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”美术作品的侵权产品；删除在“天猫网”上的与“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”美术作品相关的侵权信息；二、两被告连带赔偿原告经济损失45万元（含合理开支）；三、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是动画电影《西游记之大圣归来》的出品单位之一，也是电影中众多动漫作品（包括“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”）的著作权人。2013年6月25日，原告在北京市版权局对“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”的美术作品进行了作品登记。《西游记之大圣归来》于2015年7月10日公映以来，广受好评，并获得第30届中国电影金鸡奖最佳美术片、第16届中国电影华表奖优秀故事片奖等众多奖项。影片中动漫形象目前具有极大的知名度。煌旗公司未经原告许可，在其销售的产品上使用悟空手偶美术作品，严重侵犯了原告的著作权。天猫公司许可煌旗公司在其经营的网站中销售侵犯原告著作权的产品，与煌旗公司构成共同侵权。两被告的行为给原告造成了重大的经济损失，特诉至法院，望支持原告诉请。 被告煌旗公司答辩称：本案应驳回原告诉请。一、原告不是本案适格当事人，电影作品的著作权人是制片人，该电影的制片人加联合制片人有10多家，原告没有证据证明所有制片人均认可悟空手偶著作权归属原告。二、被控侵权产品上的图案形象与涉案作品悟空手偶有本质差别，根本不构成相同或实质性相似。被控侵权产品上的图案不是悟空形象。下面将原告主张权利的作品形象（附图一）与被控侵权图案（附图二）进行比对。1、从整体上进行比对。原告作品是一个站立、身体瘦长、前肢修长并张开、下肢修长、穿着格子纹战袍、头戴花翎发冠的孙悟空形象；被控侵权图案是趴蹲形状、前肢粗大短小、前肢趴地、后肢短小且可见部分较少、脑袋圆圆、未戴发冠的小猴子或小猩猩形象。就整体而言，原告作品的形象是一个头小，戴有花翎发冠的，手、身、腿均修长的“孙悟空玩偶”、“齐天大圣玩偶”形象；而被控侵权产品上的形象是矮短、可爱，设计的创意为头大身小，头部占比与身体占比为2：1左右的Q版形象，形象为趴蹲在地上的猴子或猩猩。二者在视觉上有明显的差异，任何消费者也不会在视觉效果上认为二者有相同或相似之处。2、仅就头部进行比对。被控侵权产品上的形象头部为头发发尖形状，没有戴花翎；原告作品的头部是圆形，没有头发发尖形状，戴有花翎；被控侵权图案形象头部的毛发形状明显，原告作品的头部为圆形，没有头发形状；被控侵权产品上形象的脸谱图案为桃心脸型，与头部发髻之间有明显的分界，原告作品没有分界；被控侵权产品上形象的眼睛为横向，与原告作品倾斜角度不同，眼珠部分采用的是双色彩，原告作品为单色彩；被控侵权产品上形象的脸谱有鼻孔，原告作品的形象没有；被控侵权产品上的形象头部整体为水滴状圆桃形，原告作品的形象为椭圆形；3、就脸谱部分进行比对。首先，“脸谱”只是作品中的一小部分，这一小部分并不能构成作品；其次，其设计元素为公众领域的惯常设计，在京剧脸谱中大量存在，凡涉及猴子或孙悟空的形象，京剧中均是以“心形”的或类似形状的红色脸谱示意。因此，原告对“脸谱”不享有著作权；且“脸谱”设计元素过于简单，独创性较少，也不能构成一部作品。综上所述，就原告作品中能构成作品的整体与头部与被控侵权产品上的形象进行比对，均无法得出二者相同或相似的结论，因此，被控侵权产品上的形象不构成对原告作品的著作权意义上的侵害。 被告天猫公司答辩称：一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告著作权的行为。天猫公司系提供平台的网络服务商，天猫网仅为用户物色交易对象，并就货物或服务的交易进行协商的场所，天猫公司未实施或参与信息发布行为，所有信息均是由天猫公司平台上卖家上传；同时，天猫公司也未实施销售、许诺销售等行为，故天猫公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。二、天猫公司在起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。天猫公司网络平台拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的法律义务，也不具备这一能力。故涉诉商品信息是否侵害原告著作权，在权利人没有投诉前，天猫公司根本无从得知，故天猫公司不存在明知或应知卖家侵权而未采取必要措施的情形。三、天猫公司在事前已尽到提醒注意义务，在事后也已采取合理必要措施。原告诉前未向天猫公司进行投诉，天猫公司收到诉状后通知卖家，卖家表示被控侵权产品上使用的图案为被许可使用的第三方的著作权图案，且该图案与原告享有著作权的图案有较大差异，不构成侵权，在此种情况下，天猫公司无法判断被控侵权产品上的图案是否侵犯原告著作权。庭前天猫公司再次查看原告公证书中公证购买的被控侵权产品链接，确认与原告作品相关的图案已不存在。天猫公司作为网络服务平台，已尽到事后注意义务，故原告针对天猫公司的诉请无事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回原告对天猫公司的全部诉请。 原告燕城十月公司、被告煌旗公司、天猫公司均围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织其进行了质证。对燕城十月公司提交的证据2，本院经审核后认为，仅凭该证据不能证明涉案作品是动画电影《西游记之大圣归来》中重要形象的待证事实，故对该证据不予确认。证据4、5、6，该些证据系复印件，真实性无法核实，故本院对该些证据的真实性不予确认。即便动画电影《西游记之大圣归来》的知名度较高，亦不能当然证明原告主张权利的案涉作品“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”知名度较高并具有较高的经济价值的待证事实，故本院对该些证据不予确认。证据8，系复印件，不符合证据形式要件。鉴于燕城十月公司因维权需要确进行公证，本院对燕城十月公司在本案中支出若干公证费的事实予以确认。证据1、3、7、9、10，符合三性原则，本院确认该些证据作为认定本案相关事实的依据。至于煌旗公司是否侵害原告著作权，将在下文本院认为部分予以阐述。对煌旗公司提交的证据1、3、4，燕城十月公司对真实性无异议，本院对该些证据的真实性予以确认。该些证据符合三性原则，本院作为认定本案相关事实的依据。至于燕城十月公司是否为适格原告及煌旗公司销售的案涉产品上使用的图案与燕城十月公司主张权利的作品是否构成实质性相似，将在下文本院认为部分予以阐述。证据2，系复印件，不符合证据形式要件，本院对该证据不予确认。天猫公司提交的全部证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2013年6月25日，北京市版权局向原告燕城十月公司颁发《作品登记证书》，登记号：京作登字-2013-F-00170479；作品名称：原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶；作品类别：美术作品。 2015年6月16日，国家新闻出版广电总局电影管理局出具《电影片公映许可证》（电审动字[2015]第004号），载明：片名：西游记之大圣归来。出品单位有浙江横店影视制作有限公司、北京天空之城文化创意有限公司、北京燕城十月文化传播有限公司等多家公司。电影《西游记之大圣归来》于2015年7月10日在国内公映。该影片个别镜头中出现燕城十月公司主张权利的作品“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”。 2017年4月14日，原告燕城十月公司的委托代理人顾雷到浙江省临安市公证处申请证据保全。顾雷使用公证处的电脑，在天猫商城网站的商品搜索页面输入“杯具熊”，找到天猫店铺“杯具熊煌旗专卖店”并点击进入“韩国杯具熊保温杯儿童水壶带吸管宝宝男女学生婴儿便携防漏水杯子”商品页面。该页面显示：该商品颜色分类共有11个，月销量11113。顾雷点击第三个颜色分类，显示价格158元。顾雷再点击第二个颜色分类，显示价格138元。顾雷将上述第二个颜色分类的商品加入购物车，并实付款138元。顾雷还浏览了其他多家店铺信息。2017年8月3日，浙江省临安市公证处出具了（2017）浙杭临证民字第8706号公证书。煌旗公司确认上述二个颜色分类的水杯上使用了相同图案。 当庭对燕城十月公司提交的公证实物进行查看，内有红色儿童水杯一只。杯身、包裹水杯的布制杯袋及包装盒上均印有被控侵权图案。被控侵权图案系可爱状的小猩猩形象，头大身体小，呈蹲姿。头部眼睛周边由红色椭圆形包裹，鼻孔细小，两颊有两道细条纹，分别为绿色和蓝色，头顶毛发竖起呈火焰状。身体呈棕色，带条纹，脖子处戴有绿色项圈一个。煌旗公司确认该水杯系其销售的案涉订单下的物品。煌旗公司确认其系天猫店铺“杯具熊煌旗专卖店”的注册经营人。 本院认为：根据法律规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、著作权登记证书、认证机构出具的证明等可以作为证明享有著作权的初步证据，现原告提供了涉案作品的著作权登记证书，在被告未提供相反证据的情况下，可以认定原告系涉案作品的著作权人。燕城十月公司系涉案美术作品的著作权人，其合法权利依法受保护。煌旗公司抗辩称动画电影《西游记之大圣归来》有多个制片人，故燕城十月公司不是电影《西游记之大圣归来》所包含角色形象的唯一著作权人，不是本案适格原告。对此，本院认为，燕城十月公司主张的权利作品为美术作品“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”，并非动画电影《西游记之大圣归来》；煌旗公司的被控侵权行为亦非对电影《西游记之大圣归来》的复制发行等行为，而仅系相关图案的使用行为，故根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第二款“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”之规定，燕城十月公司有权对侵害其享有权利的美术作品“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”著作权的行为提起诉讼，燕城十月公司为本案适格原告。本院对煌旗公司的该项抗辩意见不予采信。 燕城十月公司主张煌旗公司销售的水杯上使用的图案与其案涉作品“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”构成实质性相似，故侵害其著作权。煌旗公司销售的水杯上使用的图案与案涉作品“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”在表达方式上是否构成实质性相似，是本案主要争议焦点。本院认为，判断在后美术作品与在前美术作品是否构成实质性相似，要通过比对的方式进行。比对方法：一、剔除已进入公有领域的表达。著作权法保护的是具有独创性的表达。已进入公有领域的表达是全社会的共同财富，不能为部分人垄断。二、对整体表达的比对。如以相关公众的一般注意力，认为在前作品与在后作品所表达的系完全不同的人物形象或不同的事物，即便在后作品中有部分要素与在前作品中的要素相同或相似，两者亦不构成实质性相似。在前作品与在后作品整体表达不同，无须再进行要素比对。三、对要素表达的比对。经整体表达的比对后，如一般公众认为在前作品与在后作品可能具有相似性，该时尚需对要素表达进行比对。“要素”指在后作品中与在前作品中表达相似的部分。要素表达比对应立足“量”及“质”两方面。“量”指两个作品中相似部分的数量。如两个作品相似部分越多，越可能构成实质性相似。如两个作品仅有单个要素相似，应对相似程度课以较高要求。“质”指相似部分在作品中的重要程度。如在后作品使用的是在前作品的主要或实质部分，两者亦构成实质性相似。“实质部分”可定义为是否是原作品独创性表达中的“精髓”部分。 本案中，将燕城十月公司主张权利的作品与煌旗公司销售的水杯上使用的图案进行整体比对：燕城十月公司的权利作品展现的是一身体细长、头戴发冠、身穿格子战袍的“悟空”形象；被控侵权图案系一可爱状的、头大身体小、呈蹲姿的小猩猩形象。上述两个作品所表达的内容及给人的观感完全不同。经整体比对，两个作品不构成实质性相似。燕城十月公司主张两个作品形象的耳朵、眼部周围戴墨镜形状的造型、脸颊部的波浪纹、整个面部的结构、大小比例相似，故构成实质性相似。对此，本院认为，一、经整体比对，如前所述，两个作品不构成实质性相似；二、燕城十月公司主张的相似点均为两个人物形象的面部特征。该些面部特征仅为作品的单个要素。对该些面部特征进行分析：斜向上的椭圆形的眼睛、双圆形的耳朵造型、眼睛周围的面罩均为人物面部形象的通常表达，不具有独创性；该些面部特征亦非原告权利作品的“精髓”部分，仅该部分特征，不能给相关公众带来视觉美感，故该些特征非原告作品的主要或实质部分；两个形象面部特征相似度不高，如权利作品形象的眼睛为单色、无鼻孔，系一拟人化的正常人面孔，被控侵权图案形象的眼睛为双色，两个黑点虚化成鼻孔，体现出猩猩面部形象的凸出感，系一猩猩形象的面孔；即便两个作品的个别元素相同或相似，但该些相同或相似部分在整个作品中占的比例极小，尚属于“借鉴”范畴。综上，煌旗公司销售的水杯上使用的图案与燕城十月公司的权利作品“原创动画电影《西游记3D》之悟空手偶”不构成实质性相似，煌旗公司未侵害燕城十月公司案涉作品的著作权。煌旗公司不构成侵权，天猫公司亦不构成帮助侵权，本院对燕城十月公司对两被告的全部诉请均不予支持。据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告北京燕城十月文化传播有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费8050元，由原告北京燕城十月文化传播有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费8050元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求，由本院书面通知预交。 审 判 长  汪永江 人民陪审员  王 军 人民陪审员  叶 强 二〇一八年一月三十日 书 记 员  杨晓琦 ? 附图： 图一图二 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-13-?