广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0183刑初字第1349号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人马某华，男，1977年10月1日出生，汉族，文化程度中专，户籍地址广西壮族自治区贺州市八步区。因犯窝藏、转移、收购、销售赃物罪于2009年被判处有期徒刑一年。因本案于2017年6月21日被广州市公安局增城区分局刑事拘留，2017年7月21日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人黄耀明，广东金日律师事务所律师辩护人彭丽兵，广东广祺律师事务所律师广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2017]1386号起诉书指控被告人马某华犯诈骗罪，于2017年10月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员李冠豪出庭支持公诉，被告人马某华及其辩护人黄耀明均到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控，2017年4月30日起，被告人马某华受QQ名为“实力”的网友雇佣，驾驶一辆车牌为粤Ｎ×××××本田小车至广州市番禺区、天河区一带利用“伪基站”设备发送招嫖短信、冒充银行的诈骗短信，该伪基站共发送短信168682条，造成至少16万名用户通信中断不满1小时。公诉机关认为，被告人马某华的行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定判处刑罚。由于被告人马某华意志以外的原因而犯罪未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上述事实，被告人马某华在开庭审理过程中无异议，并承认控罪。辩护人的辩护意见：1、被告人马某华的行为不构成诈骗罪，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。（1）马某华主观上没有实施诈骗犯罪故意；（2）马某华客观上没有实施诈骗犯罪行为，本案没有用户收到短信后因此而被骗；（3）马某华的行为侵犯的客体是无线电通讯管理秩序。2、被告人马某华具有法定、酌情从轻、减轻处罚情节。（1）被告人马某华自愿认罪，态度较好，可以从轻处罚；（2）被告人马某华应认定为从犯，并应当减轻处罚；（3）本案如认定为诈骗罪，被告人马某华更应当认定为从犯，并对其减轻处罚。经审理查明：，2017年4月30日起，被告人马某华受QQ名为“实力”的网友雇佣，驾驶一辆车牌为粤Ｎ×××××本田小车至广州市番禺区、天河区一带擅自使用通讯基站（伪基站）设备发送招嫖短信、假冒银行业务短信，该通讯基站（伪基站）共发送短信168682条，造成至少16万名用户通信中断不满1小时。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：（一）书证、物证1、受案登记表、立案决定书、归案经过，证实：公安机关对本案依法立案侦查，并于2017年6月20日，在广州市荔湾区康王北路公交车站站台附近将被告人马某华拘传归案。2、常住人口基本信息资料，证实被告人马某华已达到完全刑事责任年龄。3、证明、情况说明，证实：（1）被告人马某华不是中国农业银行广州增城支行和中国建设银行广州增城支行的员工，也未经该两支行聘请其发送相关的业务短信；（2）2017年6月20日，中国移动广州分公司利用相关技术手段发现影响通信的通讯基站（伪基站），并配合公安机关抓获被告人马某华、缴获其通讯基站（伪基站）设备和车辆的情况；（3）被告人马某华使用的通讯基站（伪基站）不是中国移动广州分公司的通讯设备，亦未经入网许可；（4）通讯基站（伪基站）通过收集其手机用户的号码信息和位置信息，当用户手机接入伪基站系统后，将无法呼入或呼出，无法进行主叫或被叫业务，导致通信中断，造成通讯设备的正常运作。（5）涉案通讯基站（伪基站）共发送垃圾短信168682条，对16万名中国移动用户造成通讯中断不满1小时。4、中国建设银行银行卡客户交易明细清单，证实：2017年1月1日至2017年6月22日止，户名马某华（卡号为62×××85）的活期存款账户交易情况。5、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、及其物证照片，证实：扣押被告人马某华持有的金色华为手机1台、金色红米4手机1台、粉红色杂牌手机1台、白色360手机1台、白色honor手机1台、诺基亚1110黑白手机2台、黑色伪机站发射器1台、白色本田飞度普通汽车1辆。（二）证人证言、辨认笔录和照片证人俞某的证言：我在移动公司工作，负责伪基站排查的，早在2017年5月23日、2017年6月19日，我们通过系统排查发现一辆车牌号码为粤Ｎ×××××白色飞度经常在广州一带利用伪基站发送诈骗短信。2017年6月20日14时许，我公司又发现该车在广州出现，于是我便来到广州市公安局增城区分局沙村派出所报案，并与民警一起对车牌号码为粤Ｎ×××××白色飞度进行跟踪，最后在广州市荔湾区康王北路公交车站站台附近对该车进行截停，民警在该车内抓获一名涉嫌发送诈骗短信的男子，并在该车内缴获发送短信的发射器一台。2017年5月23日发送的是“95599尊敬的农行客户：你的账户累计积分13600分即将到期，请登录www.95599yhkjf.cc兑换680元现金，逾期清零。[农业银行]广东省广州市天河区天河东路4号天河东路。”2017年6月19日发送的是“95599尊敬的农行客户：你的账户累计积分13600分即将到期，请登录www.nyhjg95599top.兑换680元现金，逾期清零。[农业银行]”。2017年6月20日发送的是：“尊敬的客户：你的手机银行将于今日失效，请登入wap.ccbby.pw进行实名补录，逾期将冻结资金，如有不便敬请谅解![建设银行]。”（该条内容是我们系统截获的）。经辨认，被告人马某华就是我协助民警抓获的利用通讯基站（伪基站）发送诈骗信息的男子。证实被告人马某华使用通讯基站（伪基站）发送诈骗短信的内容和被排查发现并被抓获的情况。（三）鉴定意见1、广州市无线电监测站出具的检测报告，证实：涉案伪基站设备无型号、无生产厂家，是未经国家无线电管理机构型号核准或未标明其型号核准代码的无线电发射设备；涉案伪基站设备工作在GSM900公众移动通信频率，发射指标不符合检测依据的要求，在使用过程中能非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。2、广东省广州市增城区公安司法鉴定中心出具的痕迹检验报告，证实号牌为粤Ｎ×××××白色汽车车架和发动机号码均未改动。（四）被告人马某华的供述、辨认笔录和照片被告人马某华的供述：2017年4月期间，我通过QQ19×××61在一个QQ群里认识了一名昵称叫实力的网友，他问我可否帮他发一些信息，我问他怎么发？他说利用伪机站发送，我说没有机器，他说可以提供设备，并以发送每小时给我500元的酬劳，熟悉后就每小时1000元。于是我就答应了他。半个月后叫实力的网友就将一台伪基站寄过给我。跟着我就向弟弟马尊华借了一辆本田飞度小车，车牌粤Ｎ×××××，并按照雇主的操作来到深圳南山区进行发送诈骗信息，是发送建设银行的兑奖信息。期间我说要租车费，叫他转些钱给我，后来他就陆陆续续转了12000元给我，是转到的建设银行的账户上的。直到2017年5月初开始，雇主又叫我到广州番禺一带发送，我就按照他的指示开车到广州市人群多的地方发送招嫖信息。2017年6月20日12时许，我从番禺大石开车沿着广州大道一直往天河区天河城，边行驶边发送招嫖信息，一直到14时许，雇主通过QQ跟我联系，要求我发送银行类诈骗信息，并将一条建设银行的兑奖信息发送出去，于是我就开车往荔湾区方向开去，发送了大概半个小时左右，对方说没有什么效果，然后叫我明天发送农行的信息，并要求我晚上去佛山，在跟他聊天的期间就有民警过来把我抓获了。我大概一共收到15500元，其中2017年6月20日收到的3500元是发送诈骗信息的报酬，12000元是骗他租车发给我的钱。经辨认，被扣押的涉案手机、伪基站发射器和号牌为粤Ｎ×××××白色本田小车一辆，以及手机信息截图。证实：被告人马某华明知使用通讯基站（伪基站）发送招嫖短信、假冒银行业务短信具有社会危害性，为获得经济利益，接受QQ名为“实力”的网友雇佣，驾驶号牌为粤Ｎ×××××白色本田小车，在广州市番禺区、天河区一带使用“伪基站”设备发送招嫖短信、假冒银行业务短信。（五）现场勘验笔录、现场图及其照片，证实案发现场广州市荔湾区康王北路公交站的地理位置和被告人马某华被现行抓获的概况。本院认为，被告人马某华明知使用通讯基站（伪基站）发送招嫖短信、假冒银行业务短信具有社会危害性，为获经济报酬，其实施了使用通讯基站（伪基站）发送招嫖短信、假冒银行业务短信的行为，且数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马某华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。由于被告人马某华意志以外的原因而致犯罪未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，对公诉机关此项意见，本院予以采纳。综合本案的案件事实，被告人马某华在犯罪中起到积极主要作用，不具备从犯的条件，不适用刑法对从犯处罚规定。鉴于被告人马某华能当庭认罪，可酌情从轻处罚，对辩护人与本案事实一致的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人马某华犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月21日起至2018年2月20日止。）二、缴获的金色华为手机1台、金色红米4手机1台、粉红色杂牌手机1台、白色360手机1台、白色honor手机1台、诺基亚1110黑白手机2台、黑色伪机站发射器1台，予以没收（由公安机关执行）。三、扣押的号牌为粤Ｎ×××××白色本田飞度普通汽车1辆，予以返还给其权属人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  任刚健人民陪审员  姚俊宇人民陪审员  赖远明二〇一八年一月二十六日书 记 员  毛小红附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。