陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕02民终238号上诉人(原审被告):宜君县国家税务局,住所地宜君县宜阳南街7号。法定代表人：张杰，该局局长。委托诉讼代理人：张咏梅，该局办公室主任。委托诉讼代理人：张建功，陕西制衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:呼百秀,女，1954年10月6日生,汉族，住宜君县。委托诉讼代理人：王耀华，男，1953年2月10日生，汉族，住宜君县。系被上诉人之夫。上诉人宜君县国家税务局因与被上诉人呼百秀相邻通行纠纷一案，不服宜君县人民法院(2018)陕0222民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被上诉人宜君国家税务局及其委托诉讼代理人张咏梅、张建功、被上诉人呼百秀及其委托诉讼代理人王耀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜君县国家税务局上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人不具有适格的诉讼主体资格。被上诉人要求对塌陷的路基恢复原状和赔偿损失，必须对该路基有所有权或管理权，但事实上被上诉人并没有该权利。二、一审采信未经出庭的证人证言和与本案有利害关系的证人证言，违反法定程序，认定的事实错误。三、被上诉人诉请的道路已经被依法切断或废弃，被上诉人的诉讼请求应依法驳回。四、国税局取土地点与坍塌地点并非同一地段，与被上诉人房屋南侧路基塌陷没有任何关系。事实上上诉人确实存在少量取土，但取土地点与塌陷地不是同一地区，而是在家属楼及锅楼房的后面���该取土地点距离塌陷地50米以外，与坍塌没有任何关系。五、因果关系鉴定错误，不能作为定案依据。六、鉴定人的书面答复没有解决鉴定意见存在的缺陷，这些缺陷恰恰是法院处理案件所必须查清的,造成塌陷的原因有很多种可能。呼百秀辩称，我们主张的是护坡不是道路，主体资格是合法的。关于证人出庭的问题，证人很多，本案的证人在另一案开庭时都已出庭作证，再次开庭对方当事人要求证人出庭，我们要求延期，法庭回复他们自己去调查。我的护坡是和锅炉房的南边挨着，护坡和取土落差十米左右，说在同一平面不是事实。关于鉴定意见，上诉人在一审并未申请重新鉴定,一审采信鉴定意见正确。同意一审判决。呼百秀向一审法院起诉请求：被告修复原告被损毁的约15米长、2米宽的通道。原审判决认定，1999年4月28日，宜君县供销合作社联合社与被告宜君县国家税务局签订了一份协议。经宜君县人民政府批准，宜君县供销合作社联合社同意将宜阳南街路西，原生产资料旧院址房屋转让给宜君县国家税务局。其中北至以供销社院大门旧址为界《王永鑫（新）住房门前，即原告的家门前，原告呼百秀系王永鑫之儿媳》。原、被告之间有一条从宜阳南街到南山的人行通道。随后，被告宜君县国家税务局在受让的土地上修建了宜君县国家税务局住宅楼，后又于2008年左右将该局住宅楼的取暖设施与对面的办公楼的取暖连为一体。在原告门前路下取土，将原告门前路下居民杨慧琴种植的一块菜地推掉，并将土外运。并在原告门前路下开挖暖气管沟，安装检查井。被告对原告门前护坡没有采取任何加固措施，致使该护坡由于根基裸露无支撑逐步沉陷，原告多次与被告交涉无果。另查，根据���告的申请，本院委托陕西蓝图司法鉴定中心对被告宜君县国家税务局的取土行为与原告门前护坡塌陷有无因果关系及恢复原状的工程费用进行鉴定。陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝鉴字（2017）第041号和陕蓝鉴字（2017）第050号司法鉴定意见书得出鉴定结论。呼百秀家门前护坡塌陷与宜君县国家税务局的取土行为有因果关系，恢复原状的工程费用为158365.18元，鉴定费30000元由原告呼百秀预交。原审法院认为，公民的出行权利受法律保护。被告取土行为造成原告唯一的出行通道护坡塌陷，被告未采取措施及时防护，对原告家人及上山的行人出行安全和生活造成不便，危及到原告家人及上山行人的人身安全。具有资质的鉴定机构认定宜君县国家税务局的取土行为与护坡塌陷有因果关系，被告虽不服该结论，但也未提供有力的证据予以推翻鉴定机构的结论。因而，被��对通道的坍塌负有恢复原状的责任和义务。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条一、二、五项的规定，判决：被告宜君县国家税务局在本判决生效后2个月内修复原告呼百秀门前宽约2米、长约15米被损毁的通道。逾期不修复，由原告呼百秀负责修复，修复费用额度在158365.18元内由被告宜君县国家税务局负担。案件受理费50元，鉴定费30000元，由被告宜君县国家税务局负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为:1、被上诉人主体资格是否适格；2、一审采信证据是否合法；3、鉴定意见能否作为定案依据；4、上诉人有无修复道路的义务。关于被上诉人主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国物权法》第九十一条规定，不动产权利人挖掘土��、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。本案上诉人在进行暖气管沟施工时，在土方开挖施工前后均未对被上诉人家门前路及边坡采取防护措施，且西侧围墙内暖气管沟土方开挖不满足临时性挖方的边坡值要求。鉴定意见认为取土行为与护坡塌陷存在因果关系。另据现场情况看，由于护坡坍塌导致被上诉人出行的道路受损给其出行带来不便，因而，被上诉人有权提起相邻权纠纷诉讼，其主体资格是适格的。关于本案采信证据是否合法的问题。卷宗资料显示，该案一审存在：与证人谈话只有案件承办人一人，与证人杨慧琴的丈夫核实杨慧琴的证言以及被上诉人与孟爱芳之间存在租赁关系等情况。但从案件的其他证据看，本案被上诉人在另一案开庭时曾申请上述两个证人出庭作证，所证明的问题与本案相同，证人出庭所述事实与本案调查时所述事实一致，该证言与上诉人申请的证人杨军宁（上诉人的员工）当庭陈述建检查井时存在取土行为的事实可相互印证，因而，本案与证人的谈话笔录虽在形式上存在瑕疵，但并不影响其所证事实的真实性，一审采信该证据并不违反相关的法律规定。关于本案鉴定意见是否应予采信的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不能作为认定事实的依据；支付鉴定费的当事人可以要求返还鉴定费。本案上诉人对鉴定意见有异议，鉴定人就有关问题进行了书面答复并出庭接受质询，上诉人认为造成护坡塌陷的原因有很多种可能，由于该问题属于专门性问题，须由具有相关专业知识的人员对此��出认定，上诉人并未就此问题申请鉴定，也未启动重新鉴定程序，上诉人针对本案鉴定意见的上诉理由缺乏证据支持，其上诉理由不予采信。关于上诉人有无修复道路的义务。《中华人民共和国物权法》第九十二条规定，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量的避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。本案现场显示，上诉人所建的检查井后面的护坡塌陷，部分路面断裂，证人杨军宁证实上诉人在建检查井时存在少量取土，鉴定意见认为取土行为与护坡塌陷存在因果关系，因而，上诉人依法负有修复道路的义务。另外，一审判决适用法律错误，应予纠正。综上所述，本案证人证言的形式虽有瑕疵，但该证言与其他证人证言能够相互印证，一审采信该证言并未导致事实认定错误。上��人没有证据证明本案鉴定意见存在不应采信的法定情形，一审判决虽适用法律错误，但判决结果正确，本院对一审适用法律问题予以纠正，判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国物权法》第九十一条、第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第五项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3467元,由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  任平印审判员  吴 娜审判员  董 敏二〇一八年九月四日书记员  陈蕊妮