江苏省南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0102民初7586号 原告（互诉被告）：马蔡昕，男，1968年8月31日生，汉族，住南京市鼓楼区。 被告（互诉原告）：南京奶业（集团）有限公司，住所地南京市玄武区中山门外童卫路**。 法定代表人：蔡敬东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕佩芬，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘蓉蓉，北京大成（南京）律师事务所实习律师。 原告（互诉被告）马蔡昕与被告（互诉原告）南京奶业（集团）有限公司（以下简称奶业集团）劳动争议一案，双方不服仲裁委同一仲裁裁决，分别于2017年10月23日和10月30日先后诉至本院，本院立案受理后，依法并案审理，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（互诉被告）马蔡昕，被告（互诉原告）奶业集团委托诉讼代理人吕佩芬、刘蓉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马蔡昕向本院提出诉讼请求：1.撤销解除劳动合同决定，按原劳动合同继续履行；2.支付2016年11月至2017年4月工资差额18120.68元；3.支付2017年4月至11月工资34068.75元；4.补缴2017年4月以后的社会保险费；5.支付拖欠工资赔偿款13047.36元。事实、理由和辩称意见：2016年10月8日接到领导通知，被调至仓库当成本会计，报到时人事部说要等到原来的会计11月退休，并要求在选择申请告知书上签字，否则不发工资，不安排岗位。2016年11月人事部又告知原来的会计不想退休，让我主动提出辞职，或者到生产线干体力活，我提出异议后，人事部改口说帮我安排岗位，一定会使我满意，让我回家等待安排。2017年4月30日，奶业集团人事部将辞退通知邮寄给我，违法解除了劳动合同。 奶业集团向本院提出诉讼请求：1.无需恢复履行无固定期限劳动合同；2.无需支付2016年11月至2017年4月17日待岗生活费2330.35元；3.无需支付2017年5月至7月的工资损失5430元。事实、理由和辩称意见：马蔡昕原系奶业集团职工，2001年3月入职，2014年7月1日双方签订无固定期限劳动合同。2016年9月，马蔡昕在减员增效的人员轮岗竞聘中因月绩效考核综合排名倒数第一，且在双向选择中无部门选择而成为富余人员，马蔡昕同意由公司安排转岗，且在此期间工资按照待岗工资发放。2016年11月起，奶业集团先后向马蔡昕推荐了4个岗位，马蔡昕均以各种理由拒绝上岗，同年12月20日，奶业集团书面通知马蔡昕到饲料厂统计员岗位上班，其收到通知后一直没有到岗，严重违反了公司的规章制度，奶业集团遂于2017年4月13日解除劳动合同，该解除行为合法有效，无需恢复履行无固定期限劳动合同，亦无需向马蔡昕支付此后的工资损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了劳动合同书、卫岗乳业2016年度减员增效、人员流动配套政策、员工调岗通知书、解除劳动合同证明、仲裁委仲裁裁决书等证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。结合当事人的陈述，本院确认以下事实： 2001年3月，马蔡昕入职奶业集团，双方最后一期劳动合同期限为自2014年7月1日起无固定期限劳动合同，合同约定马蔡昕在财务岗位从事会计工作。 2016年9月，马蔡昕在奶业集团进行的减员、增效，职工交流轮岗中，因无部门选择而落岗。 2016年12月20日，奶业集团作出员工调岗通知书，将马蔡昕的工作岗位调整到饲料厂统计员岗位，通知书内容为：经公司研究并与您协商决定到饲料厂统计员岗位报到，调岗从2016年12月22日开始执行，请您在收到通知之日起，按照上岗时间至新岗位报到（报到地点：江宁区将军大道139号，联系人：金红，电话：025-5278****-997），如超期未报到者，视为旷工，旷工达3日以上者（含3日），将按严重违纪解除劳动合同处理。 2016年12月26日，马蔡昕在员工调岗通知书员工签收处签名，以岗位不在原工作地点为由，不同意上岗。 2017年4月13日，奶业集团作出关于辞退马蔡昕同志的通知，通知马蔡昕，因其未按调岗通知报到，旷工3日以上，已属严重违纪违规，公司决定解除劳动合同。同年4月17日，奶业集团作出关于与马蔡昕终止或解除劳动合同的证明，以严重违反用人单位的规章制度为由，解除劳动合同。 2017年，马蔡昕以奶业集团为被申请人，提起劳动争议仲裁，请求裁决奶业集团：1.恢复奶业集团于2014年7月1日同马蔡昕签订的无固定期限劳动合同；2.支付2016年11月至2017年4月少发的工资18120.68元；3.支付2017年5月至7月工资13627.5元；4.补缴2017年4月以后的五险一金。同年9月30日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲案[2017]297号仲裁裁决书，裁决：1.自裁决生效之日起双方恢复履行无固定期限的劳动合同；2.奶业集团自裁决生效之日起十日内一次性支付马蔡昕2016年11月至2017年4月17日待岗期间的生活费2330.35元；3.奶业集团于裁决生效之日起十日内一次性支付马蔡昕2017年5月至7月的工资损失5430元；4.对马蔡昕其他仲裁请求不予支持。马蔡昕和奶业集团均不服仲裁裁决结果，先后向本院提起诉讼。 2016年1月1日至2017年6月30日，南京市最低工资标准为1770元/月。 庭审中，奶业集团认为，马蔡昕落岗后，公司先后向其推荐了4个岗位，但马蔡昕均以各种理由予以拒绝，其拒不到新的工作岗位上班，已构成旷工，严重违反了公司的规章制度，公司解除劳动合同符合法律规定；转岗期间马蔡昕同意领取待岗工资，公司已足额发放了2016年11月至2017年4月工资。为此，奶业集团依法提交下列证据： 1.《卫岗乳业2016年度减员增效、人员流动配套政策（试行）》。2016年4月26日，奶业集团为提升公司经营质量，保持各部门人员适度流动，淘汰不适岗员工，由行政人事部制定上述政策，在公司内部进行减员增效。证明奶业集团进行减员增效，对员工进行轮岗系公司实际发展的需要。 2.退回员工审批表。2016年9月23日，马蔡昕所属财务审计部申请将马蔡昕退回行政人事部，退回理由为：按公司分管领导年初布置的工作目标及行政人事部下发的减员增效的通知，随着部门二级经理3月竞岗后，按计划9月份财务审计部和核算部两部门进行人员交流轮岗工作也如期推进，交流原则上是双向选择，无人选择即为落岗，人员指标为财务审计部2人，核算部5人，本次我部交流人员为仲方东、马蔡昕，根据双向选择原则，仲方东被核算部往来中心选中轮岗，马蔡昕无中心选择为落岗。在本部门出纳岗位工作时，操作ERP时有差错，工作进度不能按时点要求完成，服务各部门有投诉，在月度绩效打分也排名资金中心末几位，综合排名最后一名，综上所述，马蔡昕同志已不能适应本岗位工作，故申请退回行政人事部。证明马蔡昕不胜任工作，无相关部门选择而落岗。 3.选择申请（告知）书。内容为：因本人所在财务审计部竞聘上岗，本人因况聘未能上岗，现书面申请告知公司，并同意由企业重新培训安排转岗，转岗期间第一个工资支付周期按照原工资标准发放，第二个工资周期工资按照待岗工资发放，特此告知，马蔡昕2016年10月17日。证明马蔡昕同意公司安排转岗并认可转岗期间按照待岗工资发放。 4.富余人员安置进度表。进度表载明：2016年11月2日至12月2日，奶业集团先后推荐加工厂配件房库管员、加工厂操作人员、物流瓶栏统计岗、饲料厂统计员4个岗位，马蔡昕以本人没有参加、身体不能适应夜班工作、工作地远离单位（市区）等理由拒绝接收新岗位。证明在转岗期间，公司积极为马蔡昕安排工作岗位，但其均以各种理由予以拒绝。 5.员工手册。第3.2.11旷工的第二条规定，旷工3天以上，按严重违纪解除劳动合同。证明马蔡昕未到岗3日以上，根据员工手册的规定，已构成严重违纪，公司可以解除劳动合同。 6.奶业集团第二届职工、工会会员代表大会举手表决情况、培训签到表。2013年1月25日，到会代表113人举手表决同意《南京奶业（集团）有限公司考勤管理制度》、《南京奶业（集团）有限公司劳动合同管理制度》、《南京奶业（集团）有限公司奖惩管理制度》三项管理制度；2016年9月12日马蔡昕在含有上述管理制度的培训签到表中签名。证明奶业集团的规章制度经过民主程序制定，马蔡昕参加过规章制度的学习。 7.关于与马蔡昕同志解除劳动关系的情况说明、集团公司工会关于公司解除马蔡昕同志劳动关系的意见。证明奶业集团解除劳动合同时征询了工会的意见，工会已给出书面答复。 8.2015年12月至2017年4月的工资表。2016年10月实发工资3634.07元，2016年11月马蔡昕实发工资为1746.33元，2016年12月至2017年4月实发工资无为1232.47元。证明解除劳动合同前马蔡昕的工资收入标准。 马蔡昕质证认为，证据1，《卫岗乳业2016年度减员增效、人员流动配套政策（试行）》，没有看到过，内容不清楚；证据2，退回员工审批表没有看到过；证据3，选择申请（告知）书真实性没有异议，是在奶业集团强迫的情况下签名的，不签名就不安排新的工作岗位；证据4，富余人员安置进度表签名没异议，第一次调岗是同意的，但原来的人不愿退休没安排成功，后面的瓶栏统计岗不存在，饲料厂统计员就是收牛草的，且远离市区，均与劳动合同中约定财务岗位相差较大；证据5，员工手册没有见过，不认可；证据6，奶业集团第二届职工、工会会员代表大会举手表决情况、培训签到表，表决情况不清楚，培训签到表的签名没有异议，但应该只是指纹考勤培训；证据7，给工会的情况说明和工会意见没有见过；证据8，工资明细没有异议，但公司另外还有年终奖。 马蔡昕认为，奶业集团没有意愿为其转岗，依法提交与人力资源部主管的QQ聊天记录予以证明。相关人员通过QQ告知马蔡昕岗位没有了、没有适合的岗位，以及协商解除劳动合同事宜。奶业集团质证认为，QQ聊天记录不符合电子证据的要件，真实性不予认可，也不能达到其证明目的。 庭审中，本院作出释明：用人单位违法解除劳动合同，如果继续履行劳动合同已不可能，劳动者可主张用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。马蔡昕答复为：如果赔偿金数额超过15万元可主张赔偿金，否则仍要求继续履行原劳动合同。 本院对双方当事人有争议的证据和事实认证、认定如下： 1.奶业集团未能证明其提交的《卫岗乳业2016年度减员增效、人员流动配套政策（试行）》系经过民主程序制定，且已告知马蔡昕，故该制度没有法律效力；2.奶业集团提交的退回员工审批表，系其企业内部审批流程，内容与双方当事人陈述一致，本院予以确认；3.选择申请（告知）书，马蔡昕称系公司强迫签名，但未提供证据证明，故本院予以确认；4.奶业集团培训签到表有马蔡昕签名，本院予以确认，且培训签到表中已列举了规章名称，故应认定马蔡昕知晓相应的规章制度；5.奶业集团未提供证据证明其提交的员工手册系经民主程序制定，以及马蔡昕知晓相应内容，故本院不予确认；6.奶业集团提交给工会的情况说明以及工会回复意见，是企业与工会之间就解除劳动合同产生的征询和回复，本院予以确认。 案件争议焦点：1.奶业集团解除劳动合同是否符合法律规定；2.是否应当按原劳动合同继续履行；3.奶业集团是否应当支付马蔡昕2016年11月至2017年4月工资差额18120.68元；4.奶业集团是否应当支付马蔡昕2017年4月至11月工资34068.75元；5.奶业集团是否应当支付马蔡昕拖欠工资赔偿款13047.36元。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 关于争议焦点1奶业集团解除劳动合同是否符合法律规定问题。本案中，双方当事人产生争议的根源在于奶业集团开展减员增效、人员流动配套政策，使得马蔡昕失去财务出纳岗位。奶业集团未能提供证据证明涉及员工切身利益的《卫岗乳业2016年度减员增效、人员流动配套政策（试行）》，系经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，也未能证明原告知晓该制度规定，奶业集团依据此项制度减员增效、人员流动，使得马蔡昕失去工作岗位违反法律规定。虽然马蔡昕在选择申请（告知）书中同意企业重新培训安排转岗，但奶业集团重新安排马蔡昕工作岗位属变更劳动合同的情形，须双方协商一致，奶业集团在未与马蔡昕协商一致的情况下，简单地以未按书面通知到新的工作岗位上班构成旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同，属违法解除。 关于争议焦点2是否应当按原劳动合同继续履行问题。本院认为，劳动合同应当遵循民法的契约精神，用人单位和劳动者达成合意自觉履行的前提是平等自愿、协商一致，如因一方或双方违约导致劳动合同无法继续履行的，应对违约者进行相应处罚以保护合法者权益。本案中，马蔡昕自2016年9月以后就未在原岗位工作，发生纠纷后，奶业集团已明确不同意继续履行原劳动合同，故双方劳动合同已无继续履行可能。经本院释明，马蔡昕未明确自愿主张违法解除劳动合同赔偿金，根据相关法律规定，并结合本案实际情况，马蔡昕主张按原劳动合同继续履行的请求，本院不予支持。 关于争议焦点3奶业集团是否应当支付马蔡昕2016年11月至2017年4月工资差额18120.68元问题。奶业集团依据未经民主程序制定的《卫岗乳业2016年度减员增效、人员流动配套政策（试行）》进行减员、增效，造成马蔡昕无部门选择而落岗，本应赔偿其工资损失，但马蔡昕在选择申请（告知）书中自愿同意企业重新培训安排转岗，转岗期间第一个工资支付周期按照原工资标准发放，第二个工资周期工资按照待岗工资发放。奶业集团没有安排马蔡昕工作，应当按照不低于南京市最低工资标准的百分之八十支付生活费，每月不得低于1416元（1770×80%）。2016年12月至2017年4月，奶业集团发放金额低于上述金额，应予补足。奶业集团应当支付2016年12月至2017年4月工资差额为918元[（1416－1232.47）×5]。 关于争议焦点4奶业集团是否应当支付马蔡昕2017年4月至11月工资34068.75元。2017年4月，奶业集团已解除劳动合同，马蔡昕主张奶业集团支付解除劳动合同之后工资的请求，没有法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点5奶业集团是否应当支付马蔡昕拖欠工资赔偿款13047.36元。马蔡昕未提供证据证明其已就奶业集团拖欠工资事宜向劳动行政部门进行投诉，且奶业集团未按劳动行政部门规定的期限支付，故主张奶业集团支付工资赔偿款的请求，于法无据，本院不予支持。 另外，马蔡昕主张奶业集团为其补缴2017年4月以后的社会保险费的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，应由劳动行政部门解决处理，故本院不予理涉。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定： 一、被告（互诉原告）南京奶业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（互诉被告）马蔡昕2016年11月至2017年4月工资差额918元； 二、被告（互诉原告）南京奶业（集团）有限公司无需恢复履行与原告马蔡昕的无固定期限劳动合同； 三、被告（互诉原告）南京奶业（集团）有限公司无需支付原告（互诉被告）马蔡昕2017年5月至7月的工资损失5430元； 四、驳回原告（互诉被告）马蔡昕的其他诉讼请求； 五、驳回被告（互诉原告）南京奶业（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，本院决定免收。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  佴永年 人民陪审员  黄 光 人民陪审员  郑 如 二〇一八年四月十日 书 记 员  冉 艳