四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终14702号 上诉人（原审被告）：四川省林海运业有限责任公司，住所地：成都市金牛区成华西街**。 法定代表人：黄文凤，执行董事。 委托诉讼代理人：何晓东，四川中一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：骆世海，男，1973年12月27日出生，汉族，住成都市成华区。 被上诉人（原审原告）：陈娅，女，1982年1月27日出生，汉族，住成都市高新区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：周晓东，四川川商律师事务所律师。 原审第三人：成都创四季房地产经纪有限公司，住所地：成都市成华区双庆路********。 法定代表人：李强，副总经理。 委托诉讼代理人：王宗辉，女，1983年7月17日出生，汉族，住四川省合江县。 上诉人四川省林海运业有限责任公司（以下简称林海公司）因与被上诉人骆世海、陈娅、原审第三人成都创四季房地产经纪有限公司（以下简称创四季公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 林海公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项“确认解除骆世海、陈娅与林海公司于2016年10月14日签订的《房屋买卖合同》”，依法改判“判决解除骆世海、陈娅与林海公司于2016年10月14日签订的《房屋买卖合同》或发回重审”。2、依法撤销原审判决第二项。3、判令骆世海、陈娅承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审适用法律错误，应当予以改判、变更或撤销。1、一审判决第一项为“确认之诉”，但骆世海、陈娅未通知林海公司解除合同，即“确认之诉”的前提“履行解除通知义务”不存在，故一审判决属于适用法律错误。本案中，截止骆世海、陈娅起诉之日（包括骆世海、陈娅一审开庭前临时增加诉讼请求之日），林海公司未收到骆世海、陈娅发出的任何书面或口头的解除合同通知的意思表示，也未要求一审判决解除合同，且林海公司与骆世海、陈娅一直在协商沟通，力争促使本次房屋买卖完成，林海公司也一直表示继续履行合同。故，林海公司认为骆世海、陈娅未向林海公司发出解除合同的通知，亦未向一审请求判决解除合同，故本案《房屋买卖合同》并未解除，骆世海、陈娅要求确认解除合同没有事实与法律依据，一审判决确认解除合同属于适用法律错误，应当予以改判、变更或撤销。2、一审依据《房屋买卖合同》第17条认定林海公司根本违约，判令林海公司向骆世海、陈娅支付违约金203800元，属于适用法律错误。林海公司自始至终未通知或要求解除合同，林海公司也并未单方面违约致使合同被解除。（1）创四季公司未提供证据证明通知林海公司办理过户递件手续，原因是骆世海、陈娅银行贷款审批未通过，且从骆世海、陈娅提交的微信记录可以显示，10月14日签订合同截止12月，骆世海、陈娅还在准备首付款、税款及收入证明等材料，而林海公司早已将房产证及国土证、股东会决议等材料交与创四季公司，这说明不是林海公司没有积极配合提交资料，相反是骆世海、陈娅在拖延准备材料才导致后来案涉房屋被查封。（2）《房屋买卖合同》第8条虽约定林海公司2016年11月1日前办理完结按手续，但该约定是基于骆世海、陈娅取得银行1200000元贷款审批通过为前提的，由于骆世海、陈娅一直未通过银行审批拖延致使房屋被查封，林海公司不存在违约行为。（3）、即使林海公司未在2016年11月1日前办理完结按手续，也属于一般违约行为，不构成根本违约，合同目的仍能实现，况且该条后半部分对违约进行了具体约定。（4）、案涉房屋存在抵押是林海公司明确告知了林海公司，创四季公司也认可该事实。综上，合同并未解除，林海公司不应向骆世海、陈娅支付违约金203800元。3、一审遗漏了骆世海、陈娅是否享有并行使了解除权这一重要问题，属于适用法律错误。一审未就骆世海、陈娅关于行使解除权的相关事实进行辩论，事实上剥夺了林海公司的诉讼辩论权利，属于严重的程序违法。4、一审判决第2页写明了骆世海、陈娅的诉讼请求第一项“请求确认解除合同。”，但在第6页事实认定部分将骆世海、陈娅上诉请求诉讼请求变更为“。要求解除合同于法有据”，一审将合同的确认转换成合同解除是偷换概念，属于适用法律错误。二、一审认定基本事实不清，应当裁定撤销原判决，发回重审，或者依法改判。1、一审未对林海公司是否明确告知骆世海、陈娅案涉房屋存在抵押这一事实进行审查，而是简单的依据《房屋买卖合同》第17条认定林海公司根本违约，属于认定基本事实不清。（1）、签订合同时，双方口头约定的骆世海、陈娅需要先取得尾款1200000元的银行审批条件，林海公司再办理过户。（2）、事实上，骆世海、陈娅支付购房款的来源是将房屋抵押给银行取得贷款后再支付给林海公司，但案涉房屋有抵押权，作为抵押权人来讲，是不可能没有收到钱就解除抵押手续的，所以林海公司才委托抵押权人员工李昕悦代林海公司处理房屋买卖事宜，定金及首付款、尾款都是约定直接支付给抵押权人的，未经过林海公司之手，故林海公司从主观上根本不具有隐瞒抵押的事实。一审未对过户交件的整个流程和骆世海、陈娅款项来源及林海公司、抵押权人之间的关系进行审查，从而简单的从合同上书面意思判断林海公司承担责任属于基本事实认定不清。（3）、签订合同时，林海公司与骆世海、陈娅、创四季公司及抵押权人都在场，一审仅仅因为林海公司口头陈述就否定了这一事实，属于基本事实认定不清。（4）、一审法院应当追加抵押权人四川发展融资租赁有限公司作为第三人参加诉讼，但却没有追加，致使基本事实无法查清。（5）、案涉房屋被查封后，骆世海、陈娅也在积极解决并解决了查封条件，房屋回归到签订合同时的状态，可以继续进行交易。但骆世海、陈娅仍未取得银行贷款条件才引发纠纷，后骆世海、陈娅也同意全额付款（该证据见骆世海、陈娅提交的微信记录），林海公司认为依据相关法律，骆世海、陈娅在知晓房屋被抵押及查封等存在瑕疵的情况下，不能再要求林海公司承担瑕疵担保责任。3、一审认定“林海公司未举出证据证明应予调低的理由”属于认定基本事实不清。（1）、本案中，骆世海、陈娅没有证据证明其实际损失，且骆世海、陈娅仅仅支付100000元定金，占总房款5%不到，在此情况下要求林海公司全额承担10%的违约金及房屋上涨差价，显然缺乏依据。（2）、林海公司提交的房屋信息摘要等证据显示，2017年4月19日，骆世海、陈娅新购一套房屋并登记，而骆世海、陈娅与案外人签订的《房屋买卖合同》的时间还在2017年4月19日之前，也就是说骆世海、陈娅早已具有不想继续履行合同的主观意图并具体实施，导致本案中骆世海、陈娅不再具有购买资格，客观上使林海公司与骆世海、陈娅之间签订的《房屋买卖合同》不能继续履行，使林海公司交易目的不能实现，故根本违约责任在于骆世海、陈娅而非林海公司。4、一审认定林海公司根本违约与事实不符，属于认定事实错误、适用法律错误。案涉房屋虽存在抵押，但只要骆世海、陈娅拿出银行贷款凭证或者愿意与骆世海签订借款协议（该情形是双方协商时，林海公司提出的愿意帮骆世海、陈娅垫付资金用于解除抵押，骆世海、陈娅再从银行贷款后偿还，但骆世海、陈娅不愿意与林海公司签订借款合同），该抵押情形完全可以解除，房屋仍可以过户，买卖房屋的目的仍可以实现，而房屋被查封也经林海公司积极努力解除查封，也不会导致目的不能实现。相反，骆世海、陈娅一方面与林海公司拖延时间，另一方面却暗中与案外人签订《房屋买卖合同》，以求达到自己双赢的效果，故致使合同不能继续履行的根本违约责任在于骆世海、陈娅而非林海公司。 骆世海、陈娅辩称，林海公司的上诉请求不成立，没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 创四季公司述称，原审判决正确，合同已经不能继续履行。 骆世海、陈娅向一审法院起诉请求：1、确认解除合同，并判令林海公司向骆世海、陈娅支付违约金203800元；2、判令林海公司赔偿骆世海、陈娅实际损失343200元；3、本案全部诉讼费用由林海公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月14日，骆世海、陈娅与林海公司在创四季公司的居间介绍下，签订《房屋买卖合同》，约定骆世海、陈娅购买林海公司位于成都市成华区的房屋（权2821869），建筑面积144.03平方米，房屋总价款2038000元。第4条付款方式约定：“（1）定金交付：在本合同签订当日，买方向卖方交付定金10000元；（2）房款交付按以下方式执行，……B.按揭贷款方式支付房款：过户递件完成后当日内，买方将首付款738000元支付给卖方，剩余房款1200000元由放贷银行直接支付给卖方，……。”第8条约定：“若该房屋目前为按揭状态，则由卖方负责在2016年11月1日之前到其贷款银行办理结按手续，承担相关费用，并负责取回注销抵押登记后的房产证。”第9条约定：“买方、卖方不同意全权委托经纪方代办过户并办理委托公证书，……不同意的双方在经纪方通知（电话、书面或短信通知）3日内亲临房屋所在地房管局办理过户递件手续，……。”第15条约定：“基于经纪方提供的居间服务，且经纪方已促成买卖双方签订本合同，买方同意向经纪方支付佣金40760元，卖方同意在过户递件成功当日向经纪方支付佣金20380元。”第17条约定：“卖方擅自解除本合同或卖方单方面违约致使本合同被解除的，须向买方支付该房屋成交价10%的违约金。……”。合同签订当日，骆世海、陈娅向林海公司支付了定金100000元，由林海公司委托办理房屋买卖事宜的李昕悦收取，同时，骆世海、陈娅向创四季公司支付了佣金20380元。且合同签订当日从房产部门查询的该房屋信息显示，该房屋已办理有抵押登记，登记权利人为四川发展融资租赁有限公司。 合同签订后，因房屋抵押登记一直未解除，且后续因其他纠纷被两法院查封，故双方未继续进行过户递件，骆世海、陈娅与林海公司因此产生纠纷。2017年2月8日，李昕悦将骆世海、陈娅支付的定金100000元退还给骆世海、陈娅，此后，创四季公司也将佣金退还给了骆世海、陈娅。截止一审开庭前，该房屋的查封已经解封，但抵押登记尚未解除。 一审庭审中，骆世海、陈娅主张林海公司隐瞒房屋被抵押的事实，导致无法完成过户，已经构成根本违约，要求解除合同赔偿违约金及损失，并举出案外人与本案所涉房屋同等条件房屋买卖合同以及不动产权证，主张同等条件房屋在2017年2月27日的转让成交价格为2585000元，该房屋与本案房屋价格的差价应作为骆世海、陈娅损失由林海公司予以赔偿。林海公司辩称买卖合同签订时已明确告知骆世海、陈娅房屋存在抵押的事实，收取定金的李昕悦就是抵押权人四川发展融资租赁有限公司的员工，双方约定的是待骆世海、陈娅取得1200000元银行贷款资质时解除抵押，但骆世海、陈娅一直未取得，导致时间拖延房屋后续出现了查封，但目前查封已解除，退回定金也是为了双方继续进行协商，目前林海公司仍在努力促成交易，合同并未解除，骆世海、陈娅举出的同等条件房屋买卖合同并不能证明实际损失。创四季公司陈述在合同签订时告知了骆世海、陈娅房屋已被抵押，但林海公司未按照约定及时解除导致合同无法继续履行，骆世海、陈娅举出的同等条件房屋买卖合同也是经创四季公司居间介绍，已经实际履行，真实性认可。 一审法院认为，骆世海、陈娅与林海公司签订的《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，且内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，双方也均予以认可，应合法有效。双方均应按照合同约定内容履行各自义务。结合一审庭审情况，本案争议焦点在于林海公司是否构成违约以及骆世海、陈娅主张的违约金及损失是否合理。对于合同签订时骆世海、陈娅是否明知房屋被抵押双方各执一词，但一审法院认为，无论骆世海、陈娅是否知晓房屋被抵押的事实，房屋过户是房屋买卖合同中出卖人的主要义务，林海公司作为出卖人应积极解除抵押以完成房屋过户事宜，且合同中明确约定“卖方负责在2016年11月1日前到其贷款银行办理结按手续，承担相关费用，并负责取回注销抵押登记后的房产证”，但截止一审开庭前，林海公司仍无法解除抵押，致使合同根本目的不能实现，骆世海、陈娅主张林海公司根本违约并通过起诉方式要求解除合同于法有据，一审法院予以支持。林海公司辩称的双方约定“待骆世海、陈娅取得1200000元银行贷款资质时解除抵押”的事实无合同约定，也无其他证据证明，一审法院对该抗辩意见不予采纳。关于违约金及损失的问题，双方签订的合同对于违约金的计算进行了明确约定，林海公司并未举出证据证明应予调低的理由，应按照合同约定的房屋总价款10%支付。违约金兼具赔偿和惩罚的双重功能，骆世海、陈娅举出的案外人房屋买卖情况并不能证明其实际损失，一审法院认为合同约定的违约金已足够弥补骆世海、陈娅损失，故对骆世海、陈娅另要求林海公司赔偿损失的请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认解除骆世海、陈娅与林海公司于2016月10月14日签订的《房屋买卖合同》；二、林海公司自判决生效之日起十日内向骆世海、陈娅支付违约金203800元；三、驳回骆世海、陈娅的本案其他诉讼请求。案件受理费4839元，由骆世海、陈娅负担3161元，由林海公司负担1678元。 二审中，林海公司、创四季公司对一审查明事实无异议；骆世海、陈娅除对一审查明创四季公司陈述告知抵押事实有异议外，对一审查明的其他事实无异议。本院对一审查明事实中双方无异议的部分予以确认。 二审中，双方对合同解除均无异议。 二审中各方均无新证据提交。 本院认为，本案的争议焦点为：1、合同解除问题；2、林海公司是否应当支付违约金。 关于合同解除问题。林海公司主张骆世海、陈娅从未向其发出过解除合同的通知，一审确认合同解除不当。本院认为，虽然骆世海、陈娅在起诉前未向林海公司发出过解除通知，但一审诉讼中骆世海、陈娅提出解除合同的诉讼请求，且双方对解除合同无异议，因此，一审认定合同解除并无不当。本院予以确认。 关于林海公司是否违约以及骆世海、陈娅是否有权主张解除合同。本院认为：1、《房屋买卖合同》第14条明确约定“卖方保证对该房屋享有完整的所有权或已经取得房屋所有人的授权”，而林海公司主张，骆世海、陈娅在买卖房屋时就已经知晓房屋处于抵押状态，但依据《房屋买卖合同》第8条“若该房屋目前为按揭状态，则卖方在2016年11月1日之间办理结按”之约定，林海公司也应当在合同约定期间办理结按。2、林海公司主张其与骆世海、陈娅口头约定办理结按的时间是基于骆世海、陈娅取得1200000元贷款审批通过为前提，但合同并未有该约定，林海公司也无证据证明该主张。《房屋买卖合同》第4条B款明确约定“房款付款方式为过户递件完成后当日内”，本院认为，林海公司未能按照约定办理结按，构成违约。按照《房屋买卖合同》第17条约定，骆世海、陈娅享有解除权，且林海公司应向骆世海、陈娅支付房屋成交价10%的违约金，本院予以支持。 综上，林海公司的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费4357元，由林海公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 英 审判员 唐云国 审判员 袁晟翔 二〇一八年一月二十五日 书记员 芶冰皓