北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终7641号上诉人（原审原告）：北京科空物业有限公司，住所地北京市海淀区中关村南二条1号。法定代表人：张伊丽，董事长。委托诉讼代理人：王志刚，男，北京科空物业有限公司员工。委托诉讼代理人：韩玉娥，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁新伟，男，1978年10月28日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：黄炳安，男，住北京市，河南省太康县转楼乡和张村民委员会推荐。委托诉讼代理人：葛新峰，北京华衍一律师事务所律师。上诉人北京科空物业有限公司（以下简称科空物业公司）、梁新伟因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初14758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科空物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判为确认科空物业公司与梁新伟之间的劳动合同于2017年11月7日合法解除。事实和理由：一审法院认定科空物业公司违法解除与梁新伟的劳动合同是错误的。梁新伟作为劳动者怠于履行工作职责，拒绝履行劳动义务，不服从工作安排的行为被记录四次，科空物业公司有权行使合同解除权，系合法解除。梁新伟辩称：不同意科空物业公司的上诉请求及理由。科空物业公司主张的梁新伟不服从工作安排与事实不符，证据不足。梁新伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判双方继续履行劳动合同。事实和理由：1、一审法院违反法定程序，一是一审判决载明的科空物业公司的诉讼请求与其公司的书面起诉状不一致，一审法院变更科空物业公司的诉讼请求无法律依据，二是一审判决侵犯了北京科住物业管理有限公司的权利，一审法院应通知北京科住物业管理有限公司以第三人的诉讼地位参加诉讼而未通知；2、梁新伟未认可过与北京科住物业管理有限公司存在劳动关系，梁新伟为谋生而短暂为其他单位提供劳务只能认定为劳务关系，一审法院认定梁新伟与北京科住物业管理有限公司存在劳动关系是错误的；3、一审法院认定梁新伟与科空物业公司之间的劳动合同无法继续履行，缺乏事实和法律依据，双方不存在无法继续履行的障碍；4、一审法院认定事实错误，梁新伟不存在不服从领导安排的行为。科空物业公司辩称：不同意梁新伟的上诉请求及理由。科空物业公司向一审法院起诉请求：依法确认科空物业公司与梁新伟之间的劳动关系于2017年11月7日解除。一审法院认定事实：梁新伟于2011年9月19日入职科空物业公司，工作部门为该公司工程部。2017年11月7日，科空物业公司向梁新伟送达了《解除〈劳动合同书〉通知书》，内容载明：“梁新伟先生……你于2017年8月7日至2017年11月2日期间先后四次不服从领导工作安排，违反了《北京科空物业有限公司员工守则》相关规定……你的行为违反《劳动合同书》的相关规定，公司决定于2017年11月7日解除与你签订的《劳动合同书》”。科空物业公司主张梁新伟存在四次不服从工作安排行为，包括：1、2017年8月7日工程部接到为空间中心A座门前铺装石材的任务，安排梁新伟筛沙子，梁新伟没有做；2、2017年9月4日安排梁新伟集中码放防汛沙袋晾晒备用等工作，梁新伟没有做；3、2017年10月26日安排梁新伟铲除开裂的墙皮，梁新伟没有做；4、2017年11月2日安排梁新伟为空间中心搬运家具，梁新伟没有做。对此梁新伟主张未对其安排第1及第3项中的工作，主张已经完成了2017年9月4日搬运防汛沙袋的任务，当日下午四点多时科空物业公司委托诉讼代理人王志刚见到其本人与其发生争吵，要求将已经收回的沙袋重新进行晾晒，对第4项工作梁新伟主张其因为身体原因不适合做家具搬运的工作。仲裁庭审期间，梁新伟本人曾到庭，其陈述称科空物业公司曾安排过给空间中心A座门前铺装石材的任务，但其主张科空物业公司将该项工作承包给维修组的三名师傅去做，与其无关，故没有参与到实际工作中；梁新伟认可曾安排铲除墙皮的工作，但需要搭架子才可以铲除墙皮，已经向科空物业公司说明原因。科空物业公司提交的员工手册第8.2.2条载明不服从上级指令及工作安排等行为属于乙类过失（严重过失），第8.3.1条中规定犯乙类过失的，除填写过失单外，可以同时给予记大过，留用察看处分及100元的罚款；犯丙类过失（重大过失）的，可同时给予解除劳动合同处理及200元的罚款；员工所犯过失不在甲类、乙类过失种类之内，但情节严重，性质恶劣，影响极坏的，公司有权单方解除劳动合同。梁新伟对员工手册的真实性不持异议，亦作为己方证据提交。另查，2017年12月起北京科住物业管理有限公司曾为梁新伟缴纳社会保险，该公司曾为梁新伟代扣代缴2017年11月至2018年4月期间的个人所得税。梁新伟认可2017年12月至2018年6月7日期间曾与北京科住物业管理有限公司存在劳动关系，但主张现已与该公司解除劳动关系。梁新伟以要求科空物业公司继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委做出京海劳人仲字[2018]第1040号仲裁裁决书，裁决：撤销科空物业公司作出的解除《劳动合同书》通知书，科空物业公司与梁新伟继续履行劳动合同。科空物业公司不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，科空物业公司主张以梁新伟不服从领导工作安排为由与梁新伟解除劳动合同，应当就梁新伟违纪事实成立及该公司解除劳动合同之制度依据承担举证责任。就科空物业公司所述梁新伟四次不服从工作安排之情形，依据科空物业公司及梁新伟于本案庭审中及仲裁庭审中的陈述，梁新伟确存在不服从领导安排之行为。然而，即使梁新伟存在不服从工作安排情形，依据科空物业公司所提交的员工手册规定，上述行为属于乙类过失，该公司对于乙类过失的处罚措施中不包括解除劳动合同。科空物业公司于2017年11月7日作出的《解除〈劳动合同书〉通知书》以不服从领导工作安排为由与梁新伟解除劳动合同，依据不足，确属于违法解除。然而，北京科住物业管理有限公司曾为梁新伟申报2017年11月的个人所得税，梁新伟自认已于2017年12月与北京科住物业管理有限公司建立劳动关系。因而法院确认梁新伟与科空物业公司之间的劳动合同已无法继续履行。鉴于此，法院确认科空物业公司与梁新伟之间的劳动合同于2017年11月7日解除。如前所述，科空物业公司系违法解除劳动合同，故梁新伟仍可就违法解除劳动合同赔偿金的请求另案主张权利。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：确认北京科空物业有限公司与梁新伟之间的劳动合同于2017年11月7日解除。二审期间，梁新伟提交照片打印件，用以证明2016年10月梁新伟被科空物业公司以梁新伟特种作业操作证到期为由调到维修组时，其特种作业操作证尚在有效期内。科空物业公司的质证意见为，对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院经审查认为，上述证据不足以证明梁新伟的上诉请求，故本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双方签订的《劳动合同书》第八条第二款载明：“2、乙方‘严重违反甲方单位的劳动纪律及规章制度’或‘严重失职、营私舞弊，给甲方造成较大经济损失或名誉损害的’是指员工手册中规定的丙类过失及过失不在甲类、乙类过失以内，但情节严重、性质恶劣，影响极坏的，甲方有权辞退乙方。”本院认为：本案争议焦点一为科空物业公司解除与梁新伟的劳动合同行为是否违法。科空物业公司以梁新伟不服从领导工作安排、严重违反公司的劳动纪律及规章制度为由与梁新伟解除劳动合同，应当就解除劳动合同的依据承担举证责任。首先，科空物业公司主张梁新伟的违纪事实为四次不服从工作安排，但根据科空物业公司所提交的员工手册规定，上述行为属于乙类过失，科空物业公司对于乙类过失的处罚措施中不包括解除劳动合同。其次，科空物业公司主张梁新伟的行为严重违反公司的劳动纪律及规章制度，其公司的解除依据为双方签订的《劳动合同书》第八条第二款。根据科空物业公司所提交的双方《劳动合同书》中的约定，“严重违反甲方单位的劳动纪律及规章制度”是指员工手册中规定的丙类过失及过失不在甲类、乙类过失以内，但情节严重、性质恶劣，影响极坏的。如上所述，科空物业公司主张的梁新伟的违纪行为属于乙类过失，故不属于《劳动合同书》第八条第二款约定的情形。并且从科空物业公司提交的证据看，不足以证明梁新伟严重违反了科空物业公司的劳动纪律及规章制度。综上，科空物业公司于2017年11月7日作出的《解除〈劳动合同书〉通知书》，依据不足，系违法解除。对科空物业公司要求确认双方劳动合同系合法解除的上诉请求，本院不予支持。本案争议焦点二为科空物业公司与梁新伟的劳动合同是否能继续履行。用人单位违法解除劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，但劳动者在劳动合同解除后已入职新单位的属于劳动合同确实无法继续履行的情形。根据查明的事实，北京科住物业管理有限公司曾为梁新伟申报2017年11月的个人所得税，2017年12月起曾为梁新伟缴纳社会保险，且梁新伟在一审中自认已于2017年12月与北京科住物业管理有限公司建立劳动关系。上述事实足以证明梁新伟在劳动合同解除后，入职了新单位，其与科空物业公司的劳动合同已无法继续履行，梁新伟可就违法解除劳动合同赔偿金的请求另案主张权利。对梁新伟要求双方继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。梁新伟主张一审法院变更科空物业公司的诉讼请求、应通知北京科住物业管理有限公司以第三人的诉讼地位参加诉讼而未通知系违反法定程序，本院认为，梁新伟的上述主张无事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述，科空物业公司、梁新伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京科空物业有限公司负担五元，由梁新伟负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  何 锐审 判 员  张 瑞审 判 员  王丽蕊二〇一八年九月二十日法官助理  高天琪书 记 员  宋惠玲