山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终5354号上诉人（原审原告）：山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司，住所地济南市。负责人：于秀文，经理。委托诉讼代理人：康健，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿怀玉，男，1969年4月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵振峰，山东天齐律师事务所律师。上诉人山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司（以下简称振邦保安西城分公司）因与被上诉人耿怀玉劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振邦保安西城分公司上诉请求：1.要求改判（2018）鲁0113民初63号民事判决第一项、第二项、第三项，维持该民事判决第四项；2.要求耿怀玉返还保险补助费18400元（2010年2月至2017年10月，共计7年8个元）；3.一、二审案件受理费由耿怀玉负担。事实和理由：一、振邦保安西城分公司与耿怀玉之间自2010年2月份起到2017年10月存在劳动关系。振邦保安西城分公司经查找发现，耿怀玉入职时向振邦保安西城分公司出具申请书一份。该申请书载明耿怀玉的入职时间为2010年2月份，据此，二审法院应改判双方自2010年2月至2017年10月双方存在劳动关系。二、振邦保安西城分公司已于2017年11月向耿怀玉发放了其2017年10月份的工资。三、振邦保安西城分公司不应承担经济补偿金。根据耿怀玉在2010年2月份入职时为振邦保安西城分公司出具的申请书，振邦保安西城分公司为耿怀玉办理养老保险缴纳手续，耿怀玉不同意参加职工养老保险，并要求振邦保安西城分公司按月为其发放养老保险补助费，这样耿怀玉的工资构成里就含有养老保险补助费每月200元。根据相关法律规定，耿怀玉是对自己权利的处分，耿怀玉再以振邦保安西城分公司未为其缴纳社会保险，要求振邦保安西城分公司支付经济补偿金，没有法律依据。二审中，振邦保安西城分公司撤回对（2018）鲁0113民初63号民事判决第一项的上诉。耿怀玉辩称，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。振邦保安西城分公司的上诉请求及理由均无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回振邦保安西城分公司的上诉请求。一、振邦保安西城分公司主张与耿怀玉自2010年2月起至2017年10月存在劳动关系与事实不符，双方之间自2006年8月至2017年10月存在劳动关系的事实清楚，证据充分，对此耿怀玉在劳动仲裁程序及本案一审中均己提供充分证据予以印证，并且经济长劳人仲案字(2017)第375号裁决书及济南市长清区人民法院(2018)鲁0113民初63号民事判决书依法予以确认。耿怀玉从未向振邦保安西城分公司出具过“申请书”，对振邦保安西城分公司提出的申请书一事并不知情。二、振邦保安西城分公司应当向耿怀玉支付经济补偿金，对此《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条有明确规定。2006年至2012年期间，振邦保安西城分公司仅向耿怀玉每月支付工资几百元，发放的工资中从未包含养老保险补助费每月200元，耿怀玉也未从向振邦保安西城分公司申请过不同意参加职工养老保险，并且振邦保安西城分公司在劳动仲裁及一审期间，均不认可耿怀玉为其单位员工，亦不承认曾向耿怀玉发放过工资，振邦保安西城分公司前后陈述自相矛盾，与事实不符，违反诚实信用的立法原则，有违企业道德。三、因振邦保安西城分公司不为其员工办理社会保险，违反法律及政策的强制性规定，振邦保安西城分公司多名员工通过提起劳动仲裁、诉讼的方式要求振邦保安西城分公司为员工缴纳社会保险费，但振邦保安西城分公司均以不服仲裁裁决书提起诉讼、法院一审判决后再提起上诉等理由故意拖延，振邦保安西城分公司的做法均系滥用司法资源，侵害为其工作多年的劳动者的合法权益，请求二审法院依法查清案件事实，依法驳回振邦保安西城分公司的全部上诉请求，维持一审判决。振邦保安西城分公司向一审法院起诉请求：1.判决振邦保安西城分公司与耿怀玉自2006年8月至2017年11月1日不存在劳动关系；2.振邦保安西城分公司不支付耿怀玉工资2110元；3.振邦保安西城分公司不支付耿怀玉经济补偿金23210元；4.振邦保安西城分公司不支付耿怀玉带薪年休假工资5820.66元。一审法院根据双方无争议的证据认定事实：振邦保安西城分公司原名济南市保安服务总公司长清分公司，2014年12月12日变更为济南市振邦保安服务有限责任公司长清分公司，2017年8月25日名称变更为山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司。耿怀玉向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认双方自2006年8月份至2017年10月之间存在劳动关系，由振邦保安西城分公司向耿怀玉支付2017年10月工资2110元，由振邦保安西城分公司向耿怀玉支付经济补偿金23210元，由振邦保安西城分公司向耿怀玉支付带薪年休假工资5820.66元，由振邦保安西城分公司为耿怀玉缴纳2006年8月份至2017年10月份社会保险费。该劳动仲裁委作出济长劳人仲案字（2017）第375号裁决书，振邦保安西城分公司不服裁决向一审法院提起诉讼。一审法院根据双方有争议的证据认定事实：耿怀玉自2006年8月被振邦保安西城分公司录用，受该公司管理及安排从事保安工作，振邦保安西城分公司按月为耿怀玉发放工资，未缴纳社会保险，耿怀玉据此于2017年11月1日向振邦保安西城分公司邮寄解除劳动关系通知并不再上班，该公司拒收邮件被退回。一审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，同时具备以下三项标准，劳动关系建立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，振邦保安西城分公司与耿怀玉均符合法律规定的主体资格，耿怀玉受振邦保安西城分公司管理，振邦保安西城分公司为耿怀玉安排工作内容，并为其发放工资，双方之间建立了以人格、经济、身份上的依附性为主要法律特征的劳动关系。关于双方之间劳动关系的存续期间，耿怀玉提交的收费收据、人员基本情况信息卡等可证实双方之间的关系自2006年8月份建立，通过银行卡交易明细可证实双方之间的劳动关系一直存续，虽振邦保安予以否认，但未提交相关证据，因此一审法院认定振邦保安西城分公司与耿怀玉之间自2006年8月起至2017年10月期间存在劳动关系。关于经济补偿金，耿怀玉因振邦保安西城分公司未交社会保险提出离职，符合法律规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金情形，振邦保安西城分公司应当向耿怀玉支付解除劳动关系的经济补偿金。根据耿怀玉工资银行交易明细显示，耿怀玉最后发放的12个月工资的平均数额为1828.75元，耿怀玉工作年限为11年2个月，仲裁委认定应按照11个月工资标准支付经济补偿金20116.25元（1828.75元×11），耿怀玉并未提出异议，一审法院予以确认。关于带薪年休假工资，因耿怀玉所在的物业项目系高校，确实存在每年放寒暑假的情况，寒暑假期间学校的学生及教师均放假，耿怀玉作为学校的安保人员虽仍然需要工作，但其工作量及工作强度无法与正常的教学期间相比，属于值班性质，振邦保安西城分公司已经支付耿怀玉寒暑假期间的工资，根据《职工带薪年休假条例》规定，对耿怀玉主张的带薪年休假工资一审法院不再支持。关于2017年10月工资，耿怀玉工作至2017年10月31日，根据法律规定，振邦保安西城分公司应当以货币形式按月支付给劳动者本人工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，故振邦保安西城分公司应当支付耿怀玉2017年10月份工资。对于工资数额，双方均未提供证据，故一审法院认为应按耿怀玉最后发放的12个月工资的平均数额1828.75元支付，因此振邦保安西城分公司应向耿怀玉支付2017年10月份工资1828.75元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司与耿怀玉之间自2006年8月起至2017年10月存在劳动关系。二、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司应支付耿怀玉2017年10月份工资1828.75元，限于判决生效之日起10日内付清；三、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司应支付耿怀玉解除劳动关系的经济补偿金20116.25元，限于判决生效之日起10日内付清；四、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司不支付耿怀玉带薪年休假工资5820.66元。本院二审期间，当事人围绕振邦保安西城分公司的上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。振邦保安西城分公司提交如下证据：一、2006年8月28日耿怀玉向振邦保安西城分公司提交的申请书，欲证明耿怀玉自愿放弃要求振邦保安西城分公司为其缴纳社会保险，故耿怀玉不应该再以此理由向振邦保安西城分公司主张经济补偿金；二、济南长清沪农商村镇银行出具的2017年10月份振邦保安西城分公司薪资表，欲证明耿怀玉2017年10月份的工资1725元已足额支付。耿怀玉质证称，对证据一的真实性不予认可，对证据二的真实性无异议，但1725元仅是振邦保安西城分公司向耿怀玉发放的基本工资，不包括奖金及加班补助。耿怀玉于2017年12月27日，收到振邦保安西城分公司向其支付的2017年10月份工资2805元。耿怀玉提交济南长清沪农商村镇银行出具的银行流水对账单，欲证明其离职前12月的工资分别为：2017年10月份工资数额为2805元，2017年9月份工资数额为2625元，2017年8月份工资为2585元，2017年7月份工资1625元，2017年6月份工资1945元，2017年5月份工资为1995元，2017年4月份工资为2125元，2017年3月份工资为1685元，2017年2月份工资为1685元，2017年1月份工资为1685元，2016年12月份工资为1625元，2016年11月份工资为1620元。振邦保安西城分公司质证称，对证据的真实性无异议。关于2017年10月份的工资数额应为1725元，耿怀玉提交的证据中虽显示为2805元，但其中120元、60元以及900元非工资的正常组成部分，仅有1725元系基本工资1640元加补贴80元，流量补助5元。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、振邦保安西城分公司是否应向耿怀玉支付2017年10月份的工资；二、振邦保安西城分公司是否应向耿怀玉支付解除劳动合同经济补偿金；三、振邦保安西城分公司要求耿怀玉返还保险补助费18400元应否得到支持。关于焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，耿怀玉主张其以于2017年12月27日收到振邦保安西城分公司足额支付的2017年10月份工资2805元，并提供银行发放工资流水予以佐证；振邦保安西城分公司主张该2805元中，仅有1725元为耿怀玉的工资，其他并不是耿怀玉工资的正常组成部分，并提供银行出具的薪资表予以佐证。本院认为，工资构成情况及工资发放情况应属于用人单位掌握的证据，耿怀玉与振邦保安西城分公司均对银行发放工资流水及薪资表的真实性予以认可，因此振邦保安西城分公司应对上述两份证据之间的差额1080元是否为工资承担举证责任。因振邦保安西城分公司未能提供证据证明其向耿怀玉支付的2805元的构成情况，故耿怀玉2017年10月份的工资应以其实际收到的数额为准，因此本院认定振邦保安西城分公司于2017年12月27日足额向耿怀玉支付2017年10月份工资2805元。关于焦点二，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，耿怀玉主张振邦保安西城分公司未依法给其缴纳社会保险费，要求与振邦保安西城分公司解除劳动合同，并要求振邦保安西城分公司支付解除劳动合同经济补偿金。振邦保安西城分公司辩称，耿怀玉于2006年8月28日向公司提交申请书，自愿放弃要求振邦保安西城分公司为其缴纳社会保险，但耿怀玉对该份申请书的真实性并不予认可。本院认为，社会保险制度是国家的一项基本制度，一方面缴纳社会保险是用人单位的法定义务，另一方面劳动者亦无权利拒绝参加社会保险。故，即使该申请书确为耿怀玉向振邦保安西城分公司所出具，但振邦保安西城分公司作为用人单位，为劳动者缴纳社会保险的法定义务亦不能免除，因振邦保安西城分公司未为耿怀玉缴纳社会保险，故对耿怀玉主张经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款分别规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，耿怀玉劳动合同解除前十二个月的平均工资为2000元，耿怀玉在振邦保安西城分公司的工作年限为11年2个月，仲裁委认定应按照11个月工资标准支付经济补偿金，耿怀玉并未提出异议，故振邦保安西城分公司应向耿怀玉支付解除劳动合同经济补偿金22000元（2000元×11）。关于焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，振邦保安西城分公司上诉请求第二项为要求耿怀玉返还保险补助费18400元，属二审中增加独立的诉讼请求且耿怀玉不同意调解，因此根据上述法律规定，振邦保安西城分公司该上诉主张，本院不予处理。综上所述，振邦保安西城分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初63号民事判决第一项、第四项及案件受理费负担；二、撤销济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初63号民事判决第二项、第三项；三、上诉人山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人耿怀玉支付解除劳动合同经济补偿金22000元；四、上诉人山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司不支付被上诉人耿怀玉2017年10月份工资。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 玉审判员 赵平洋审判员 曹 强二〇一八年九月二十五日书记员 孙 雪