湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终6411号上诉人（原审被告）：新力建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区旧街政府大院。法定代表人：刘少文，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱爱新，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏宏华，男，1969年7月4日出生，汉族，户籍所在地武汉市新洲区，委托诉讼代理人：何红霞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨哲文，上海建纬（武汉）律师事务所律师。原审被告：湖北省机关事务管理局，住所地武汉市武昌区洪山路**。法定代表人：李刚，该局局长。委托诉讼代理人：谢文敏，湖北首义律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文婷，湖北首义律师事务所律师。上诉人新力建设集团有限公司（以下简称新力建设）与被上诉人夏宏华、原审被告湖北省机关事务管理局（以下简称省行管局）建筑工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人新力建设的委托诉讼代理人朱爱新，被上诉人夏宏华的委托诉讼代理人何红霞、杨哲文，原审被告省行管局的委托诉讼代理人杨文婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新力建设上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回夏宏华在一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由夏宏华承担。事实与理由：一、一审判决认定新力建设应向夏宏华支付工程款2020588元没有事实依据。二、新力建设已经就夏宏华施工的工程造价申请鉴定并交纳了费用，因夏宏华不配合，鉴定无法进行，故无法认定工程造价的责任由夏宏华承担。三、夏宏华应得全部工程款为177万元，新力建设与夏宏华就其泥工班组工程款已经结清，不存在差欠工程款的情形。四、一审判决认定夏宏华为新力建设垫付民工工资15300元缺乏事实依据。五、夏宏华在承诺书上签名是其真实意思表示，不存在胁迫的情况。承诺书是夏宏华要求新力建设工作人员书写，得到其认可后签字。六、一审法院认定案涉工程款既无当事人约定，也无鉴定结论加以确定，是在没有任何证据的情况下，通过推理、自证的方式作出判决。夏宏华辩称，一审判决认定的工程款数额有事实依据。鉴定中，夏宏华提供了相应的资料，但新力建设不愿提供相应资料，导致鉴定不成。新力建设认为工程款已经结算完毕没有事实依据。当时因为快要过年，大量的民工都要求支付工资，夏宏华没有办法才在承诺书上签字，而且之前新力建设项目部也愿意支付202万元，故一审认定撤销承诺书有事实依据。一审认定夏宏华垫付的劳务费也有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。省行管局述称，同意夏宏华的答辩意见。夏宏华向一审法院起诉请求：1.新力建设向夏宏华支付工程欠款601029.26元及利息（利息自欠款应付之日起至支付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.新力建设向夏宏华支付垫付的劳务费15300元；3.确认夏宏华被迫向新力建设作出承诺的民事行为无效，撤销夏宏华作出的承诺书；4.判令省行管局对上述欠款承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由新力建设、省行管局承担。一审法院认定事实：2013年9月1日，代建单位（发包人）湖北诚信建设项目管理有限公司（以下简称诚信建设）与承包人武汉常阳新力建设工程有限公司（后变更为新力建设）签订了《湖北省建设工程施工合同》。约定，由新力建设承建省学前教育示范基地新建教学楼及地下停车库（土建及水电安装）工程，合同价款为32200081.42元；合同依据工程量清单中的列项进行结算和支付，经审计后并办理完竣工验收备案证，付至审计价格的95%，余5%作为质量保证金，质保期满后支付。2013年9月9日，省行管局（委托方，甲方）与诚信建设（承接方，乙方）签订了《省学前教育示范基地（省三幼）代建合同》。约定，省行管局委托诚信建设全面负责前述工程项目的工程管理工作。新力建设承建该工程后，将该工程所涉泥工部分，分包给夏宏华个人进行施工，双方未签订书面协议。2014年1月26日，新力建设的案涉工程项目部工作人员夏顺刚、操星华、石春兰三人与夏宏华共同签署《省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算表2013年度》，载明，价款合计为523142.5元。2014年8月27日，夏顺刚、操星华、石春兰三人签署《省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算汇总表2014年度》后，交夏宏华签署，但因夏宏华自认该结算汇总表与其自行计算的价格相距太远，而拒绝签署。该结算汇总表载明，“2014年2-8月份完成的工程量，合计为1497446元”，加2013年年底结算523142.5元，合计为2020588元。2014年9月1日，案涉工程整体投入实际使用。2015年2月17日（农历腊月二十九），在多名农民工采取粗暴手段向夏宏华索要工资后，夏宏华遂向新力建设索要工程款，新力建设的工作人员以要求夏宏华在其自行制作的承诺书上签名作为支付工程款的条件，该承诺书载明：“本人夏宏华为省学前教育示范基地项目工程的泥工班组长。同意本班组结算价款177万元。本人承诺：不再与公司及个人、任何单位发生纠纷，并保证今后本人和农民工不找任何单位及个人闹事”。该承诺书“承诺人”处，夏宏华签名为“夏红华”并按有手印，右上角复印有夏宏华公民身份证件。当天新力建设向夏宏华支付了工程款50万元。双方当事人在一审庭审中确认，截至法庭辩论终结，新力建设共计向夏宏华支付工程款177万元。2015年9月15日，中竞发（北京）工程造价咨询有限公司（以下简称中竞发公司）出具中竞发鄂咨字（2015）第714号《省学前教育示范基地新建教学楼及地下停车库（土建及水电安装）结算造价咨询报告》。载明，案涉工程审定结算造价为30147737.69元。2015年9月18日，中竞发公司出具《工程款支付审查意见单》。载明，涉案工程前期累计付款为26095077.35元，本期应付款为2345273.46元（计算式：审计金额×95%-前期累计付款-审计审减咨询费）。2015年10月29日，省行管局向新力建设支付工程款2345273.46元。一审法院另查明，2014年1月28日，李先明出具收条一份，载明:“今收到在省学前教育基地2013年至2014年中做卫生冲厕所四个半月工资款，合计13500元，此款由夏宏华垫付”。2014年5月8日，黄华出具收条一份，载明:“今收到拆除幼儿园车道口院墙及室内回填土，合计1800元，此款由夏宏华垫付。”在一审诉讼过程中，新力建设、夏宏华分别申请对案涉工程泥工班组劳务款进行司法鉴定，因鉴定资料无法收集齐全，2018年4月21日，鉴定机构湖北中诚工程造价咨询有限公司作退案处理。一审法院认为，根据当时具有法律效力的住建部《建筑业企业资质等级标准》进行劳务分包，需要按照国家标准进行资质审核。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”新力建设将案涉工程部分内容分包给不具有前述资质的夏宏华，双方虽未按照建筑法的相关规定签订书面合同，但夏宏华组织并完成施工，已经履行主要义务，新力建设已实际接受，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，该合同已成立，但该合同同时亦应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2014年9月1日实际投入使用，夏宏华有权请求新力建设参照合同约定支付工程价款。但如前所述，双方当事人并未签订书面合同，对工程价款支付内容的约定不明，双方就此又不能达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定之精神，按照交易习惯确定。根据一审庭审双方当事人陈述，结合其他书面证据，一审法院确认双方的交易习惯是，由新力建设的项目部工作人员夏顺刚、操星华、石春兰三人根据现场签证单、工程联系单等计算后，签署结算汇总表，交夏宏华签字确认。该认定有夏顺刚、操星华、石春兰三人签署的《省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算表2013年度》、《省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算汇总表2014年度》等加以证明，且新力建设已按照前述2013年度结算表所确认的金额向夏宏华支付了部分价款。现双方对2014年度价款的结算存在争议。如前所述，夏宏华自行制作的工程量结算书不能作为认定案件事实的依据，新力建设自行制作的结算审核表也不能作为认定案件事实的依据。为此，一审法院根据举证责任分配原则，要求当事人就案涉工程价款交付司法鉴定。但因双方当事人未能向鉴定机构提供完整齐全的鉴定资料，鉴定机构作退案处理。因此，目前案涉工程款的数额既无双方当事人的约定，也没有鉴定结论加以确定。有鉴于此，夏宏华在一审庭审中多次主张并确认，按照夏顺刚、操星华、石春兰三人签署的《省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算汇总表2014年度》所载明的价款确认案涉工程款。首先，该结算汇总表系由新力建设的工作人员提供，新力建设在原二审中已明确表示“项目部作出了202万”，为此，按照该结算汇总表上的数额认定，没有增加新力建设的义务，符合公平原则；其次，虽然新力建设在一审庭审中不认可该结算汇总表，但其提供的《关于省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算审核情况的说明》所载明的内容，如混凝土单价、砌体（二构、零星砼）、、地下室地面填充一层BC区走道及架空层地面土方平整等单价与该结算汇总表所载明的内容完全一致，有理由相信该说明针对的是该结算汇总表，也有理由相信新力建设持有其项目部工作人员签名的该结算汇总表以及组成该表的相关工程联系单、现场签证单。现由于新力建设未能完整提供上述材料而导致鉴定不能，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定夏宏华的主张成立。最后，新力建设主张该结算汇总表在项目部工作人员签字后应当再由公司进行审核认定，不符合双方的交易习惯，在此不再赘述。在目前没有其他途径查明案涉工程实际价款的前提下，按照新力建设提供的结算汇总表予以确认，既节省诉讼资源，避免诉累，又符合公平、诚实信用原则。关于案涉承诺书的效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”夏宏华诉请撤销该承诺书，符合法律规定，理由不再赘述。据此，新力建设应当支付夏宏华的工程款为2020588元-1770000元=250588元。关于夏宏华主张案涉工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案工程实际交付之日为2014年9月1日，应以该日为应付款日。关于夏宏华主张新力建设支付其垫付的劳务费15300元，夏宏华提供的证据证明其为新力建设垫付了李先明和黄华的劳务费，新力建设虽然提出异议，但并没有提供足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，应当确认夏宏华证据的证明力。双方当事人对该垫资没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案夏宏华垫付的劳务费15300元应作为新力建设公司的工程欠款处理。关于省行管局的责任认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审庭审中已查明，除质保金外，省行管局已向新力建设支付完毕工程款。根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程质保金是当事人约定承包人在一定期间内承担保修责任而提供金钱的担保，性质上属于一种特殊的金钱质押，不是工程款。质保金的产生、转移与消灭取决于合同的约定以及约定期间是否发生质量、维修的事实。据此，夏宏华主张省行管局承担本案责任，没有事实和法律依据。一审法院判决：一、撤销2015年2月17日夏宏华向新力建设集团有限公司出具的《承诺书》；二、新力建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内支付夏宏华价款250588元；三、新力建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内支付夏宏华利息，自2014年9月1日起至一审判决确定之日止，以250588元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期一年期贷款利率计息；四、新力建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内向夏宏华支付工程欠款15300元；五、驳回夏宏华的其他诉讼请求。一审案件受理费9963元，由新力建设集团有限公司负担5288元，夏宏华负担4675元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：夏宏华向本院提交电话录音一份，证明承诺书的结算数额与实际应结算的数额不相符，不是夏宏华的真实意思表示，应予撤销。经质证，新力建设对夏宏华提交证据的意见为：对该证据的真实性无法确定。如果该证据是真实的，从通话录音中无法证明有强迫、胁迫夏宏华的事实，故无法达到其证明目的。省行管局对夏宏华提交证据的意见为：省行管局没有参与工程的实际施工，故对该证据不发表质证意见。本院认为，对于夏宏华提交的其与石春兰的电话录音，因石春兰并未出庭作证，对该证据的真实性无法核实，本院对该证据不予采信。一审法院查明的事实除“2014年8月27日，夏顺刚、操星华、石春兰三人签署《省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算汇总表2014年度》后，交夏宏华签署，但因夏宏华自认该结算汇总表与其自行计算的价格相距太远，而拒绝签署。该结算汇总表载明，‘2014年2-8月份完成的工程量，合计为1497446元’，加2013年年底结算523142.5元，合计为2020588元。”外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，新力建设与夏宏华虽未就案涉工程签订书面合同，但新力建设将案涉工程分包给夏宏华施工，夏宏华也完成了施工内容，新力建设已经实际接受，故双方关于案涉工程的建设工程施工合同已经成立，但因夏宏华不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同应为无效。因案涉工程已于2014年9月1日实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，夏宏华有权请求新力建设参照合同约定支付案涉工程款。新力建设上诉认为一审判决认定新力建设应向夏宏华支付工程款2020588元没有事实依据。因案涉工程从2013年施工至2014年，关于夏宏华在2013年施工的工程款，首先，夏宏华提交了充分的证据证明双方当事人的交易习惯是由新力建设的项目部工作人员夏顺刚、操星华、石春兰三人根据现场签证单、工程联系单等计算后，签署结算汇总表，交夏宏华签字即对工程价款予以确认。其次，夏宏华提交了新力建设的项目部工作人员夏顺刚、操星华、石春兰三人与夏宏华共同签署的《省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算表2013年度》，载明2013年的工程款为523142.5元，故应认定夏宏华在2013年施工的工程款为523142.5元。关于夏宏华在2014年施工的工程款，首先，夏宏华提交的《省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算汇总表2014年度》仅为照片，没有原件予以核对，而且该照片内容模糊不清，字迹难以辨认，对该证据不应予以采信。其次，新力建设在原二审调查时陈述“项目部做出了202万，公司没有认可”，从上述陈述可以看出，新力建设对于夏宏华在2013年、2014年施工的工程款为202万元这一事实并未予以认可。本案中，夏宏华对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但夏宏华对其主张在2014年施工的工程款没有提交充分的证据予以证明，鉴定机构也未能作出鉴定意见，故不应仅根据新力建设在原二审调查时陈述“项目部做出了202万”来对夏宏华在2014年施工的工程款予以认定。考虑到夏宏华全面履行了施工义务，案涉工程于2014年9月1日已经投入实际使用，根据公平原则，本院对新力建设提交的《省学前教育示范基地工程项目泥工班组结算审核表》载明的2014年的工程款予以认定，即夏宏华在2014年施工的工程款为1343715元。因此，新力建设应向夏宏华支付案涉工程款1866857.5元（523142.5元+1343715元）。一审对案涉工程款认定不当，本院予以纠正。新力建设上诉认为夏宏华在承诺书上签名是其真实意思表示，不存在胁迫的情况。因夏宏华已经提交充分的证据证明2015年2月17日（农历腊月二十九），在多名农民工采取粗暴手段向夏宏华索要工资后，夏宏华才向新力建设索要工程款，新力建设的工作人员以要求夏宏华在新力建设自行制作的承诺书上签名作为支付工程款的条件，故一审判决撤销2015年2月17日夏宏华向新力建设出具的承诺书并无不当，本院予以维持。如前所述，新力建设应向夏宏华支付案涉工程款1866857.5元，现新力建设已向夏宏华支付案涉工程款177万元，新力建设还应向夏宏华支付案涉工程欠款96857.5元（1866857.5元-1770000元）。新力建设应以96857.5元为基数，自2014年9月1日起按中国人民银行发布的金融机构同期一年期贷款利率向夏宏华支付利息。新力建设上诉认为一审判决认定夏宏华为新力建设垫付民工工资15300元缺乏事实依据。因夏宏华并未提交充分的证据证明在其施工的案涉工程之外，夏宏华还为新力建设垫付15300元，故新力建设的该项上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，新力建设的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4145号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4145号民事判决第四项、第五项；三、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4145号民事判决第二项为：新力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏宏华工程款96857.5元；四、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4145号民事判决第三项为：新力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏宏华利息，自2014年9月1日起至本判决确定的给付之日止，以96857.5元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期一年期贷款利率计息；五、驳回夏宏华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9963元，由新力建设集团有限公司负担4981.5元，夏宏华负担4981.5元。二审案件受理费9963元，由新力建设集团有限公司负担4981.5元，夏宏华负担4981.5元。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一八年九月十一日书记员 赖瑞文