贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）黔03刑终526号原公诉机关贵州省赤水市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶刚，男，1989年12月4日出生于四川省泸州市，汉族，高中文化，无业，户籍地泸州市江阳区，现住泸州市江阳区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年12月25日被四川省江安县公安局刑事拘留，2018年1月1日被监视居住，同日因涉嫌犯盗窃罪被赤水市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。原审被告人铁朝建，男，1989年11月17日出生于四川省泸州市，汉族，初中文化，个体户，户籍地泸州市江阳区，现住泸州市。因本案于2018年3月26日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审。贵州省赤水市人民法院审理贵州省赤水市人民检察院指控原审被告人叶刚犯信用卡诈骗罪、盗窃罪，原审被告人铁朝建犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年7月2日作出（2018）黔0381刑初88号刑事判决。原审被告人叶刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人叶刚，审查上诉人叶刚的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2014年12月14日，被告人叶刚受江安县荣飞汽车贸易有限公司罗某的委托，持被害人柴某转交的两张信用卡（持卡人为柴某和郭某）到四川省泸州市提车。随后，叶刚持两张信用卡以购买汽车刷卡为由，在泸州市晨尔裤袜经营部刷走两张信用卡内现金共计人民币99485元后逃走。2018年3月30日，被害人柴某和被告人叶刚的母亲张某达成协议，由张某代叶刚赔偿柴某损失人民币99000元；同日，张某已还20000元，柴某出具谅解书。二、2017年11月7日至12月24日期间，被告人叶刚窜至赤水市人民西路零点网吧、赤水市红军大道蓝天网吧、泸州市江阳区路畅网咖，采取顺手牵羊的方式，盗窃五部手机，共计价值人民币12381.00元。被告人铁朝建收购了被告人叶刚盗窃的三部手机，共计价值人民币8710.00元。1.2017年11月7日5时许，被告人叶刚窜至赤水市红军大道路口蓝天网吧盗走被害人李某金色vivo牌x9型号手机一部并逃离现场。经赤水市价格认证中心鉴定：该手机价值人民币1878元。2.2017年11月8日5时许，被告人叶刚窜至泸州市江阳区钟鼓楼附近“路畅网咖”，盗走被害人赵某1金色苹果牌6plus型号手机一部并逃离现场，后在泸州市江阳区花园路17号门市欣航通讯手机店以300元的价格将手机卖给被告人铁朝建。经赤水市价格认证中心鉴定：该手机价值人民币3124元。3.2017年12月1日5时许，被告人叶刚窜至赤水市人民西路零点网吧，盗走被害人吴某vivo牌x6plus型号手机一部逃离现场。经赤水市价格认证中心鉴定：该手机价值人民币1793元。4.2017年12月24日5时许，被告人叶刚窜至贵州省赤水市红军大道路口蓝天网吧，盗走被害人王某玫瑰金色oppo牌A59S型号手机一部和被害人黎某1黑色vivo牌xplay6型号手机一部并逃离，后在泸州市江阳区花园路17号门市欣航通讯手机店，将玫瑰金色oppo牌A59S型号手机以700元的价格、黑色vivo牌xplay6型号手机以1300元的价格卖给被告人铁朝建。经赤水市价格认证中心鉴定：该玫瑰金色oppo牌A59S型号手机价值人民币1673元，黑色vivo牌xplay6型号手机价值人民币3913元。2018年3月16日，被告人铁朝建向赤水市公安局上交收购的玫瑰金色oppo牌A59S型号手机一部；同年3月29日退赃款人民币4000元（留置在赤水市公安局）。2018年3月26日，被告人铁朝建被赤水市公安局民警抓获归案。原判另认定：1.被告人叶刚于2017年12月25日被赤水市公安局民警抓获归案，同日因涉嫌犯职务侵占罪被四川省泸州市江安县公安局刑事拘留，寄押在赤水市看守所至2017年12月29日，2018年1月1日被江安县公安局决定监视居住；2018年1月1日又因涉嫌犯盗窃罪被赤水市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。2.案发后，公安机关扣押了被告人叶刚人民币3200元（留置在赤水市公安局）。3.被告人叶刚涉嫌职务侵占一案，江安县公安局于2018年1月15日移送赤水市公安局管辖；被告人叶刚盗窃赵某1手机一案，泸州市公安局江阳区分局于2018年3月11日移送赤水市公安局管辖。原判基于上述事实及相关证据，认为原审被告人叶刚的行为已构成信用卡诈骗罪、盗窃罪，原审被告人铁朝建的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第六十九条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：一、被告人叶刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万二千元。二、被告人铁朝建犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人铁朝建退还的玫瑰金色oppo牌A59S型号手机一部，返还被害人王某。四、被告人铁朝建退赃款人民币4000元，返还被害人赵某1、黎某1。五、责令被告人叶刚退赔赃款人民币3671元，返还被害人李某、吴某（其中李某1878元、吴某1793元）。宣判后，原审被告人叶刚不服，以“其系受公司安排持卡提车，后虽未将刷卡所得资金用于提车，但其行为属于利用职务之便挪用公司资金，不构成信用卡诈骗罪”为由提出上诉。经审理查明，原判认定“上诉人叶刚冒用他人信用卡将持卡人为柴某、郭某的信用卡内现金共计人民币99485元刷走后逃走，并在赤水市人民西路零点网吧、赤水市红军大道蓝天网吧、泸州市江阳区路畅网咖盗窃手机5部，共计价值人民币12381元。原审被告人铁朝建明知是叶刚盗窃的赃物仍从叶刚处收购手机3部，共计价值人民币8710元”的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人叶刚未提交新的证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人叶刚所提“其系受公司安排持卡提车，后虽未将刷卡所得资金用于提车，但其行为属于利用职务之便挪用公司资金，不构成信用卡诈骗罪”的上诉理由，经查，虽然上诉人叶刚取得对本案信用卡的占有是基于公司的授权或安排，但其权限仅是办理提车手续，而上诉人叶刚却以非法占有为目的，用该信用卡在其他地方刷卡套现后长期逃离，其行为属于“冒用他人信用卡”，且其行为不仅侵犯了被害人柴某的财产权益，还侵犯了国家对信用卡的管理秩序。综上，上诉人叶刚的行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，依法应以信用卡诈骗罪对其定罪处罚。故对该上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶刚以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。同时上诉人叶刚以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。原审被告人铁朝建以非法获利为目的，明知他人销售的财物系违法犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二百六十四条、第三百一十二条第一款之规定，对上诉人叶刚所犯信用卡诈骗罪，应当在“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的幅度内判处刑罚，对其所犯盗窃罪，应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内判处刑罚。对原审被告人铁朝建所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内判处刑罚。上诉人叶刚一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人叶刚、原审被告人铁朝建到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人叶刚的家属代其退赔了被害人的部分经济损失，并取得了被害人的谅解，量刑时可酌情从轻处罚。原审被告人铁朝建主动退还赃物并退赔赃款，量刑时可酌情从轻处罚。原判综合本案的犯罪事实、犯罪性质、涉案金额和危害后果，以及上诉人叶刚、原审被告人铁朝建的认罪态度等情况，对二人分别所处刑罚适当，应予维持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  麻斗俊审判员  何兆秋审判员  吴世亮二〇一八年九月二十五日书记员  何初琴