山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2764号上诉人（原审原告）：王培光，男，1964年6月14日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：乔永良，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王宏一，男，1974年12月1日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：尹洪军、万世伟，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于勇，男，1973年8月26日出生，汉族，住青岛市市**。被上诉人（原审被告）：烟台永成机械销售有限公司。住所地：烟台经济技术开发区泰山路黄金商业网点**。法定代表人：于勇，董事长。被上诉人（原审被告）：于毅，男，1970年2月26日出生，汉族，住青岛市四方区。上诉人王培光、王宏一、于勇因与被上诉人烟台永成机械销售有限公司（以下简称永成公司）、于毅财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2014）开商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王培光及其委托诉讼代理人乔永良，上诉人王宏一委托诉讼代理人尹洪军到庭参加诉讼，上诉人于勇、被上诉人永成公司、被上诉人于毅经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王培光上诉请求：依法改判被上诉人赔偿王培光经济损失328800元。事实和理由：一审判决扣减王培光45%的经济损失既不合乎情理和逻辑，也没有法律依据。一、王培光的经济损失是因被上诉人永成公司错误申请财产保全扣押王培光的装载机和一审法院在采取保全措施后违规将扣押的财产交与对方当事人保管的行为而导致的，在整个过程中，王培光并无任何过错，而只是一个受害人。根据有关法律规定，在保全期间对保全财物有义务采取措施避免损失的是保全机关和实际保管人，而不是王培光。二、王培光的装载机损坏是在一审法院扣押期间发生的，返还时应当恢复原状，王培光是无辜的。而且在一审诉讼中，是被上诉人不认可王培光主张的赔偿数额，因此申请损失鉴定和预交鉴定费的理应是被上诉人一方，而一审法院逼着无力交纳的王培光预交鉴定费本来就不公，王培光并无过错。三、众所周知，根据有关法律规定，人民法院扣押的物品未经许可，任何人不得转移。王培光的装载机被一审法院扣押后，王培光一直不知道装载机被扣在何处，更想不到法院将装载机交给了永成公司，直到2008年鉴定时才得知装载机在西苑制药厂大院。2008年8月鉴定结论作出之后，王培光就多次找一审法官索要装载机，但得到的答复是结案之前不能发还。无奈，王培光只好向烟台市人大上访，最后在市人大领导和中院院长的干预之下，一审法官才将装载机发还给王培光。四、2007年2月5日之前的损失与之后的损失并无任何关系，一审判决认为，赔偿了王培光2007年2月5日以前的全部损失，2007年2月5日之后的损失就可以少赔，这是没有任何法律依据的。王宏一的答辩意见同上诉意见。王宏一上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法驳回王培光要求王宏一承担180840元连带赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：一、王培光以26万元的价格购买的装载机，支付了总额约20万元的款项，已通过一审法院(2007)开民二初字第95号判决（以下简称95号判决）获得了283836元的赔偿，加上本案的180840元以及其取回装载机的价值，总额将高达60多万元，超出其投入资金约40万元，超过全新装载机价值也高达30多万元。姑且不论案件中的其他问题，单从结果来看，这就是一起利益严重失衡的判决，即使装载机灭失，赔偿的总额也不应超过其全新的价值。针对类似的案件事实，泰安市岱岳区人民法院和泰安市中级人民法院在审理裴敦政诉烟台华河机械有限公司返还原物纠纷案件中也作出判决，装载机扣押两年之久，赔偿的数额仅为七万余元。同样的案件，天壤之别的处理结果，足见一审法院对王培光的偏袒到何等令人无法容忍的严重程度。二、王培光要求王宏一以及一审其他被告赔偿损失，缺少事实和法律依据，证据不足。主要理由如下：1、在95号案件的庭审过程中，王培光已明确表示将损失计算至2007年2月5日，放弃其他的赔偿请求，所以其不能再次主张。从王培光在诉状中诉讼请求、庭审变更诉讼请求及申请鉴定内容可以看出，王培光的诉讼请求就是要求被告赔偿2005年5月31日至2007年2月5日期间装载机的营运损失，并放弃了之后的损失。一审判决为王培光放弃此后的损失附加了前提，故意歪曲事实，偏袒王培光。2、永成公司撤诉后，一审法院于2007年3月2日以（2005)开民二保字第42-1号民事裁定解除了对涉案装载机的扣押，此后的损失与永成公司申请保全的行为无关，赔偿损失无从谈起。王培光自称未取回装载机的理由是因为其已提起诉讼，需要对装载机的维修费用和损失进行鉴定。王培光于2007年4月10日就向一审法院提出鉴定申请，而王培光多次未按照法院的通知交纳鉴定费，一直拖延至2008年6月27日才开始鉴定程序，同年8月24日鉴定完毕，而王培光却是2009年5月8日取回的装载机。即使两个月的鉴定期限内，也不需要装载机停放两个月，鉴定人员对装载机的检查只需一天的时间就足够了。由此可见，王培光在法院解除扣押后长达两年多的时间才取回装载机，完全是王培光原因造成的延误，这期间的损失即使存在，也属于王培光造成的，应由其自行承担。在法院解除扣押后，何时取回是王培光自己的事情，王培光于2009年5月8日取回装载机也不是通过永成公司办理的，不需要永成公司出具任何手续就说明了这一点。一审法院认定永成公司应承担55%的赔偿责任，毫无事实依据。3、永成公司与王培光买卖装载机的合同已经解除,装载机应返还给永成公司，不存在赔偿王培光损失的问题。在一审中王培光拒不出席法庭审理，永成公司胜诉，法院判决双方合同解除，王培光返还装载机给永成公司。王培光不服一审判决，上诉至烟台市中级人民法院，该案被发回重审。在重审过程中，永成公司撤诉。然而，并不能据此认定永成公司申请扣押装载机的行为是错误的。永成公司在诉讼过程中已以起诉状的形式向王培光明确表示了因其违反合同约定而与其解除合同的意思，按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，双方的合同自通知到达王培光时解除。由此可见，无论永成公司是否撤诉，双方的合同已于王培光收到永成公司的起诉状时解除，装载机应返还永成公司，而不应再返还给王培光，王培光对装载机亦不再拥有使用收益权。王培光对解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。即使永成公司解除合同的理由不能成立，那么产生的法律后果应按照解除合同的相关法律规定来处理，也不是永成公司赔偿王培光装载机的修复费用及使用收益。更何况，王培光并未要求法院来确定解除合同的效力。根据王培光为购买该装载机与永成公司签订的销售合同，王培光在付清购机款之前，所有权仍归永成公司所有。而王培光未付清购机款，装载机的所有权仍归永成公司所有已是不争的事实。永成公司提出解除合同，不但王培光应归还装载机给永成公司，而且应自其收到装载机之日至返还装载机之日按照每日1000元计算租赁费。4、王培光在（2007）开民二初字第95号案件的起诉状中称其购买装载机是用于石子厂的经营，应视整个石子厂的经营状况而定，不能依装载机租赁台班费用进行计算，其主张依据95号案结论来确定装载机的收益损失，依据是错误的。在庭审过程中，王培光既未提供其经营石子厂的合法手续以及经营的收益情况的证据，也未提供其因装载机被扣押而另行租赁装载机并支出费用的证据，所以其赔偿损失的请求没有证据支持。5、王培光在本案中没有在法院限定的期限内申请鉴定，而是提出依据原95号案件中的鉴定结论确定其损失的意见，而原案件中的鉴定结论具有明确的适用范围和时效性，无法应用于本案。—审法院对此予以采信，并将举证责任划分给上诉人，完全是错误的。6、鉴定机构对装载机收益的鉴定只是对可得利益的估算，王培光主张的营运损失并不属于确定产生的损失，其可以通过多种方式防止这种损失的产生,其要求赔偿也缺少法律依据。即使永成公司保全错误，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，赔偿的范围也仅限于装载机的本身，而不是不能确定是否实际产生的可得利益损失。在（2007)开民二初字第95号案件中，法院除判决永成公司返还装载机并承担修复费以外，判决的赔偿数额已经超过了全新装载机26万元的购买价值，王培光已因此获利匪浅。本案中，王培光再次主张高达30多万元的损失，就是其放任时间的持续，任凭损失扩大的结果，其内心的真正动机也是通过诉讼谋求利益。从王培光收回装载机后就将装载机转让的行为也可以看出，其经营装载机的利润并非如鉴定报告认定的那般丰厚，也就是说其主张的损失一是不确定的，二是被鉴定报告所夸大。以此作为判决的依据，势必导致判决结果的严重不公平。7、永成公司是由于王培光拖欠购机款而起诉王培光的，而王培光至今尚未付清购机款，无论永成公司撤诉与否，都说明扣押装载机的起因是王培光本身存在过错，即使应该赔偿，也应对王培光自身的过错予以考虑，进而减轻永成公司以及其他被告的赔偿责任。三、一审法院判决王宏一承担连带赔偿责任，适用法律错误。一审法院依据原95号判决所认定的事实和判决结果对本案进行判决，而原95号判决无论是否生效，本身都存在认定事实和适用法律错误的问题。该95号判决认定王宏一等股东虚假出资是错误的，适用公司法的规定适用法律错误，而且没有遵循法不溯及既往的原则。王宏一等股东出资设立永成公司，已足额将出资打入永成公司的账户，并经烟台金宇会计师事务所验证，王宏一等股东已完成了出资义务。至于永成公司将款又转给华河公司系其正常的经营行为，永成公司与华河公司是何种业务关系，不是本案需要审查的事实，更不是王宏一需要举证证明的事实。因此，据此认定王宏一等股东出资不实，没有道理。另外，即使该判决认定的上述事实能够认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款规定，本案也不属于虚假出资，而是抽逃出资的行为，应在抽逃出资的范围内承担补充赔偿责任，而不是连带责任。另外，王宏一出资设立永成公司的时间是2003年4月2日，同年10月23日又将股份转让给于勇和许伟，而《中华人民共和国公司法》自2006年1月1日起实施，可见，一审法院95号判决适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，违背了法不溯及既往的原则，适用法律是错误的。公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。值得重视的是，一审法院作出95号判决后，最高人民法院于2011年1月27日公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，并于2011年2月16日开始实施，根据该法解释，95号判决中所适用的法律是错误的，而一审法院在审理本案时，无视新的司法解释的明确规定，仍然坚持以95号这一错误的判决作为裁判依据，在适用法律上一错再错。四、一审开庭过程中，法庭宣布休庭，但是再次开庭，没有通知王宏一，王宏一没有参加庭审，一审法院作出判决，程序违法。王培光辩称，一、装载机本身的价值和扣押装载机造成的损失是两码事，王培光购买装载机是为了通过生产活动创造价值，不是用来消费的，装载机每扣押一天就要产生一天台班损失，涉案装载机被无辜扣押了长达四年之久，损失必然会超过装载机的本身价值。王宏一主张赔偿总额不应超过全新的装载机价值毫无道理。二、王培光从来没有放弃过2007年2月5日之后的台班损失。在原审（2007)开民二初字第95号案件中，本来一审法院应当将台班损失计算至实际返还装载机之日，但是一审判决只将损失计算至起诉时的2007年2月5日，对于之后到实际返还装载机期间的损失，告诉王培光另案起诉。王宏一主张王培光在原审95号号案件中已放弃了2007年2月5日之后的台班损失，没有任何事实根据。三、(2007)开民二初字第95号案件历时2年零3个半月才审结。王宏一当时并不是该案的当事人，王培光也不认识王宏一。95号案判决书载明，法院“2005年5月31号扣押王培光的装载机，交给永成公司保管”，说明装载机被扣押后，一直是在永成公司手中。2008年8月24日，装载机及其台班损失鉴定完毕之后，王培光即向一审法官索要装载机，直到2009年5月8日一审法官才通知王培光发还装载机。当天，一审法官与王培光一起到存放装载机的西苑制药厂大院，一审法官打电话给王宏一后，王宏一派孙茂伟来，一审法官告诉孙茂伟去单位华河公司开个证明，随后王培光就与孙茂伟一起到华河公司开了提车证明交给门卫。王培光至今也不清楚法院扣押交给永成公司保管的装载机怎么会到了王宏一的手里。涉案装载机被扣押长达四年之久才返还，王培光对此没有任何责任。一审法院多次叫王宏一修车，王宏一不修，责任在王宏一。四、王宏一明知王培光购买装载机采取的是“首付+按揭贷款”的付款方式，永成公司已收取了全部装载机款，王培光与永成公司之间并无债务关系。王培光欠即使欠贷款，也是贷款银行与王培光的事，而与永成公司没有丝毫关系，永成公司无权与王培光解除合同。正是由于永成公司毫无道理的错误保全扣押涉案装载机才造成了王培光的损失。五、本案涉及的装载机台班损失是2007年2月5日至2009年5月8日期间发生的，也就是95号案审理期间发生的，故按照当时的鉴定结论确认损失数额理所当然。王宏一主张原95号案件中鉴定结论不能适用于本案是错误的。六、一审休庭时王宏一代理人擅自离开法庭，法院打电话叫他，但没有回来。并不是法院没有通知他。于勇上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法驳回王培光要求于勇承担180840元连带赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审审判程序违法。上诉人没有收到二审发回重审的裁定，也没有收到一审法院重审过程中应诉通知、开庭传票等任何法律文书，居然在中国法院网上公告送达判决书，显然在送达程序上严重违法。二、王培光以26万元的价格购买的装载机，支付了总额约20万元的款项，己通过一审法院(2007)开民二初字第95号判决（以下简称95号判决)获得了283836元的赔偿，加上本案的180840元以及其取回装载机的价值，总额将高达60多万元，超出其投入资金约40万元，这是一起利益严重失衡的判决。三、王培光要求于勇以及一审其他被告赔偿损失，缺少事实和法律依据，证据不足。主要理由如下：1、在95号案件的庭审过程中，王培光已明确表示将损失计算至2007年2月5日，放弃其他的赔偿请求，所以其不能再次主张。通过之后诉讼中王培光变更诉讼请求及鉴定内容可以看出，其诉讼请求就是要求赔偿2005年5月31日至2007年2月5日期间装载机的营运损失，并放弃了之后的损失。一审判决为王培光放弃此后的损失附加了前提，偏袒王培光。2、永成公司撤诉后，法院解除了对涉案装载机的扣押，此后的损失与永成公司申请保全的行为无关，赔偿损失无从谈起。王培光在法院解除扣押后长达两年多的时间才取回装载机，完全是其自身的原因造成的延误，这期间的损失即使存在，也应由其自行承担。一审法院认定永成公司应承担55%的赔偿责任，毫无事实依据。3、王培光在（2007）开民二初字第95号案件的起诉状中称其购买装载机是用于石子厂的经营，现在却主张依据95号案件中的鉴定结论来确定装载机的收益损失，依据是错误的。4、王培光主张的营运损失并不属于确定产生的损失，可以通过多种方式防止这种损失的产生,其要求赔偿也缺少法律依据。三、一审法院判决于勇承担连带赔偿责任，适用法律错误。一审法院原95号判决认定王宏一等股东出资不实毫无道理。且本案不属于虚假出资，而是抽逃出资的行为，应在抽逃出资的范围内承担补充赔偿责任，而不是连带责任。另外，一审法院在审理本案时无视新的司法解释的明确规定，仍然坚持以95号这一错误的判决作为裁判依据，在适用法律上一错再错。王培光向一审法院起诉请求：判决四被告连带赔偿原告自2007年2月6日至2009年5月8日止的装载机营运损失共计328800元。（计算方法为：自2007年2月6日至2009年5月8日共计822天，扣除不可抗力影响作业天数比例20%即164.4天，有效工作日为657.6天，按每天500元计算）。一审法院审理查明，2004年4月3日，王培光与永成公司签订销售合同1份，约定王培光向永成公司购买ZL50E型成工牌装载机（以下简称涉案装载机）一台，总价款260000元，首付117140元。合同签订当日，王培光支付了80000元，并给永成公司出具书面承诺还款证明，永成公司将装载机交付给王培光提走。庭审中，王宏一称装载机本身价款为260000元，王培光实际是通过银行按揭贷款购买的装载机，加上利息、保险、担保费，全部付清的话应该超过300000元，但王培光实际仅支付了200000元左右。王培光称，该装载机是通过银行按揭的方式购买的，王培光应该付给永成公司的首付款117140元，该款项王培光在2015年2月2日已全部付清;王培光先后付给永成公司款项一共239839.26元，其余的款有一部分直接交给于勇，让于勇转付给按揭银行，一部分是王培光通过银行卡直接支付给按揭银行。银行卡是于勇给的，银行卡丢失后，款项都交给了于勇的会计。2005年5月31日，永成公司以王培光欠其装载机款为由向一审法院申请诉前财产保全，申请扣押上述装载机，并提供于勇所有的鲁Ｕ-×××**号海马轿车作为担保，一审法院制作了（2005）开民保字第42号民事裁定书，依据该裁定书于2005年5月31日扣押了涉案装载机，交给申请人永成公司保管，告知永成公司在保管期间对该装载机不得使用、转移、损毁、租赁等，否则应负法律责任。2005年6月11日，永成公司以王培光未按约支付装载机款为由起诉至一审法院，要求与王培光解除合同，并要求王培光返还装载机。一审法院审查后以（2005）开民二初字第205号立案，永成公司在诉状和开庭审理过程中，未向法院说明涉案装载机系通过银行按揭购买的事实。王培光经传票传唤未到庭参加诉讼。一审法院于同年10月17日作出（2005）开民二初字第205号民事判决书，判令解除永成公司与王培光签订的销售合同、王培光返还永成公司涉案装载机。王培光不服该判决提起上诉，烟台市中级人民法院于2006年5月11日以“认定事实不清、适用法律不当”为由，裁定撤销该判决，发回一审法院重审。一审法院以（2006）开民二重字第2号立案。在该案审理期间，永成公司于2007年1月19日提出撤诉申请，法院于2007年2月5日作出（2006）开民二重字第2号民事裁定书，准许永成公司撤回起诉，并将裁定书送达永成公司和王培光。2007年2月6日，一审法院将拟返还装载机事宜告知了王培光，并通知其于收到解除扣押裁定书7日内到法院办理提取装载机的手续。2007年3月2日，一审法院作出（2005）开民保字第42-1号民事裁定书，解除对该装载机的扣押，并将裁定书送达给王培光与永成公司。由于涉案装载机在扣押期间发生损坏，王培光于2007年3月12日以永成公司、于勇、于毅为被告，起诉至一审法院，要求永成公司、于勇、于毅赔偿因错误申请保全造成的装载机被扣押而产生的破损维修费用50000元、自2005年5月31日至2007年2月5日装载机误工损失684000元。一审法院以（2007）开民二初字第95号立案。在2007年7月2日该案庭审中，王培光将装载机营运损失变更为70万元，并称：“扣押装载机的时间为2005年5月31日至2007年5月31日，共730天，按国家标准装载机每台班费用每天960元。应当计算到现在。但我们放弃其他的。”在2008年4月24日该案庭审中，王培光又重新确定诉讼请求为：“1、要求永成公司、于勇、于毅赔偿因错误申请保全造成的装载机扣押破损维修费用50000元；2、要求永成公司、于勇、于毅赔偿因错误申请保全造成的装载机误工损失684000元，扣押装载机时间为2005年5月31日至2007年1月30日计19个月，共计570天，装载机每天租赁工作10小时，按国家装载机每台班费120元／小时计算，一天为1200元。”王培光于2007年4月10日向一审法院提交了鉴定申请，要求鉴定涉案装载机的维修费以及自2005年5月31日至2007年2月5日的营运损失。在该案审理过程中，法院于2007年7月10日召集王培光及永成公司、于勇、于毅的委托代理人到庭协商确定涉案装载机维修的鉴定机构及维修费的负担，双方均称没找到鉴定机构，同意本院提出的对涉案装载机先行维修并各自预交相同金额资金作为维修费用，由永成公司、于勇、于毅联系修理厂家对涉案装载机进行维修。后王培光以无钱为由要求法院协调由永成公司、于勇、于毅一方预付。经一审法院向永成公司、于勇、于毅说明后，永成公司、于勇、于毅未予同意。一审法院此后多次通知王培光预交鉴定费，王培光均以无款为由未交，鉴定一直未能进行。王培光于2008年4月20日向一审法院提出缓交鉴定费申请，法院予以准许，并于2008年6月20日委托烟台市开发区价格认证中心对涉案装载机进行鉴定，鉴定项目为：涉案装载机的维修费和2005年5月31日至2007年2月5日的营运损失。烟台市开发区价格认证中心于2008年8月24日作出烟开价鉴字（2008）9号涉案资产价格鉴定报告书，鉴定结论为：涉案ZL50E型成工牌装载机维修费用为37436元，2005年5月31日至2007年2月5日的营运损失为246000元。关于装载机营运损失价值鉴定部分，鉴定报告载明：“（1）根据山东省工程建设额站文件‘鲁标定字（2006）3号《山东省建设工程施工机械、仪器仪表台班单价表》’以及当地行政区域内该种类机械的作用状况确定其损失额；（2）该种类、该型号机械基准日的台班单价为1050.00元，基准日其台班的燃料动力油耗为550.00元，认定每天该机的利润为500.00元；（3）基准日时段内的作业天数为615天，不可抗力影响作业的天数比率为20%，即有效工作日为492天；（4）最终确认该机的营运损失为492×500.00＝246000.00元。”2009年5月8日，烟台华河机械有限公司（受永成公司委托保管涉案装载机）出具提车证明，内容为：“今有客户王培光的成工牌装载机由法院解封（机型ZL50E、机号2375），车在烟台西苑制药厂厂区。现由烟台华河机械有限公司领导批准，允许客户王培光将车提走。”王培光于同日持此证明将涉案装载机提走。另查，烟台华河机械有限公司的法定代表人为本案被告王宏一。一审法院于2009年6月27日作出（2007）开民二初字第95号民事判决书，判决：一、永成公司自判决生效之日起十日内赔偿王培光维修费37436元、营运损失246000元，共计283436元。二、于勇、于毅对永成公司的上述应付款项承担连带责任。该判决还查明以下事实：2003年3月19日，永成公司成立时的股东王宏一、许伟、于勇将注册资金100万元存入永成公司在中国工商银行烟台市南大街支行开设的临时账户内。2003年4月7日该款转入永成公司在中信银行烟台市分行开设的基本存款账户。2003年4月9日永成公司将该100万元以转账支票形式从该账户取走，支付给烟台开发区华河工贸有限公司。于勇、于毅受让股权后亦未向永成公司注入注册资金。永成公司称其与华河工贸有限公司存在业务关系，该支付行为系基于双方的业务关系，但未提供相应证据。该判决认为：永成公司申请扣押涉案装载机，影响王培光的正常生产经营活动，使其在营运上遭受损失，同时由于该装载机被扣押造成的自然损耗维修费用，永成公司应予以赔偿。本案中，于勇等股东的虚假出资行为，致使永成公司注册资本低于最低法定资本额，违反了资本法定和资本充实原则。于勇应对被告永成公司的债务承担连带责任。于毅受让股权之后，未及时补足出资，使得公司的资本不足处于持续状态，亦应对永成公司的债务承担连带责任。由于永成公司、于勇、于毅未履行（2007）开民二初字第95号民事判决确定的义务，王培光向一审法院申请执行。一审法院予以立案，案号为（2009）开执字第586号。在执行过程中，王培光向本院申请追加王宏一为被执行人。一审法院依据（2007）开民二初字第95号民事判决书已经查明的事实，作出（2009）开执字第586-1号执行裁定书，认定王宏一为永成公司的原始股东，追加王宏一为被执行人。王宏一不服该裁定，向烟台市中级人民法院申请复议，烟台市中级人民法院于2011年11月25日作出（2011）烟执复字第36号执行裁定，认为作为执行依据的（2007）开民二初字第95号民事判决书已经明确认定永成公司原股东王宏一、许伟、于勇对永成公司未足额出资或补足出资到位，受让股东受让股权后亦未及时补足出资，永成公司的原股东及现股东均应对永成公司所欠王培光的债务承担连带责任，烟台经济技术开发区人民法院根据本案生效判决认定的事实及相关法律规定追加王宏一为被执行人，并无不当，王宏一的复议理由不能成立，裁定驳回王宏一的复议申请。后王宏一直接支付给王培光5万元，另外233436元付至一审法院。于勇以未收到（2007）开民二初字第95号判决书为由而在该案执行过程中提起上诉，烟台市中级人民法院受理后经审理于2013年11月1日作出（2013）烟民四终字第1419号民事判决书，判决维持了（2007）开民二初字第95号民事判决。一审法院又重新立案执行，案号为（2014）开执字第1号，将前述233436元付给王培光，案件执行完毕。庭审中，王培光要求依据烟开价鉴字（2008）9号涉案资产价格鉴定报告书中的计算方法计算之后涉案装载机的营运损失，王宏一不予认可。王宏一称王培光对自己主张的损失负有举证责任，原鉴定报告书具有明确的适用范围和时效性，无法适用于本案诉讼。王培光称自己就主张的涉案装载机营运损失已尽到举证责任，如王宏一对该鉴定报告书不予认可，应承担举证责任。王宏一在庭审中另提供收条1份，内容为：“今收到成工牌装载机一台（机号2375、ZL50E型）。”落款有王培光签名并注明日期为2007年2月8日。王宏一以此主张王培光于2007年2月8日给涉案装载机的保管方烟台华河机械有限公司出具了收到装载机的收条，故该装载机在此后的损失与被告无关。王宏一称，在永成公司2007年2月5日撤回对王培光的起诉后，王培光向烟台华河机械有限公司索要装载机，公司员工孙茂伟确认永成公司已撤诉，装载机可以返还给王培光后，由王培光出具了该收条，孙茂伟告诉王培光以后这台装载机与我们没有关系。经质证，王培光称，王宏一提供该证据已超过举证期限，不应予以采信。烟台经济技术开发区法院于2007年3月2日才作出解除扣押涉案装载机的民事裁定书，王培光在此前提取装载机从逻辑上站不住脚，该收条确系王培光本人书写，事实是2007年2月8日烟台经济技术开发区法院立案庭要求王培光出具收到装载机的收条，王培光出具收条后交给了立案庭，后发生变故，王培光并未取回装载机，收条留在立案庭，不知收条如何到了王宏一手中。王培光提供的提车证明等证据，足以证明涉案装载机在当时未返还给王培光的事实，无论该收条是否系王培光本人书写，均不影响各被告在本案中承担赔偿责任。一审法院认为，涉案装载机在被扣押期间发生损坏致无法使用，王培光因装载机的维修鉴定等原因直至2009年5月8日实际取回该装载机，事实清楚，应予确认。法院委托鉴定机构作出的烟开价鉴字（2008）9号涉案资产价格鉴定报告书，是为法院审理（2007）开民二初字第95号案件委托鉴定机构对涉案装载机营运损失的计算所作出的认定，符合《中华人民共和国侵权行为法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方法计算”的规定，王宏一主张该鉴定报告不应适用于本案，有责任讲明理由并提供证据证明，但其未提供相应证据也未向法院提出鉴定或评估申请，故对王宏一的该项异议主张法院不予支持。按照烟开价鉴字（2008）9号资产价格鉴定报告书载明的营运损失计算方法，自2007年2月6日至2009年5月8日止的该装载机营运损失共计328800元（计算方法为：自2007年2月6日至2009年5月8日共计822天，扣除不可抗力影响作业天数比例20%即164.4天，有效工作日为657.6天，按每天500元计算。）。王培光在（2007）开民二初字第95号案件中主张2007年2月5日以前的涉案装载机营运损失，并不意味着其放弃了此后的涉案装载机营运损失；王培光于2007年7月2日和2008年4月24日庭审中表示营运损失计算截至2007年5月31日，系以责任方按每天960元赔偿其营运损失684000元为前提，不具备此前提即不能认定为王培光放弃了2007年6月1日以后的营运损失。故在（2007）开民二初字第95号判决认定王培光2005年5月31日至2007年2月5日期间的营运损失为每天500元（并扣除20%的不可抗力天数）共计246000元的情况下，王宏一主张王培光放弃了2007年2月6日以后的经济损失，法院不予采信。一审法院认为，法院在处理（2007）开民二初字第95号案件审理期间，为避免损失的扩大，向各方当事人提出先行维修和及时交纳鉴定费的说明和建议，但各方均拒绝采纳法院的建议。永成公司申请扣押装载机有错误，发生法律效力的（2007）开民二初字第95号民事判决，已对此作出了明确认定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”永成公司同时还是涉案装载机被扣押后的保管人，其未妥善保管装载机，致使装载机发生破损，无法使用，需要进行维修，但永成公司拒绝对装载机进行维修。永成公司的行为是造成本案相关损失发生的根源，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”永成公司的过错明显，应当承担赔偿责任。王培光作为涉案装载机的所有人，有义务采取措施减少损失和避免损失扩大，但其在诉讼期间不交纳鉴定费，也迟迟不提出“缓交鉴定费”的申请，在鉴定结论作出后也未采取适当措施及时取回涉案装载机，放任了损失的扩大，也存有过错。《中华人民共和国侵权行法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此应当适当减轻永成公司的责任。结合已生效相关法律文书中确定了永成公司等责任人赔偿王培光2007年2月5日以前的全部损失等因素，永成公司再应赔偿王培光2007年2月6日后产生的营运损失（共计328800元）中的55%，计180840元。对于王宏一提出的王培光得到的赔偿数额已远超过装载机本身价值会导致不公平，法院认为，任何人购置生产工具并从事生产劳动，均是为了创造新的社会价值，因侵权行为人的侵权行为导致新的价值不能产生，相应的合理价值均应认定为损失，这是侵权行为人的应当承担的责任，故赔偿数额超过生产工具本身的价值亦属正常，被告王宏一的前述主张，法院不予采纳。一审法院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。法院作出的（2007）开民二初字第95号民事判决书、（2009）开执字第586-1号执行裁定书及烟台市中级人民法院作出的（2013）烟民四终字第1419号民事判决书均已发生法律效力。根据上述生效文书，永成公司的股东于勇对永成公司的虚假出资行为，致使永成公司注册资本低于最低法定资本额，违反了资本法定和资本充实原则，永成公司的原股东和现股东均应对永成公司所负债务承担连带责任。故在本案中，于勇、于毅、王宏一对永成公司的债务均应继续承担连带责任。王宏一主张其对永成公司的出资义务已经完成，并主张即使存在出资不实的情况，也不属于虚假出资而是抽逃出资，应对永成公司的债务在抽逃出资的范围内承担补充赔偿责任，因其主张与上述判决、裁定相冲突，法院不予采信。综上所述，一审法院认为，自2007年2月6日至2009年5月8日王培光实际取得涉案装载机为止，涉案装载机的合理营运损失为328800元，被告永成公司作为侵权责任人应向王培光赔偿其中的55%计180840元，于勇、于毅、王宏一应对永成公司的上述债务承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百一十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告烟台永成机械销售有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告王培光经济损失180840元。二、被告于勇、被告于毅、被告王宏一对被告烟台永成机械销售有限公司的上述应付款项承担连带清偿责任。三、驳回原告王培光的其它诉讼请求。被告烟台永成机械销售有限公司、被告于勇、被告于毅、被告王宏一如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6232元，由原告王培光负担3000元，被告烟台永成机械销售有限公司、被告于勇、被告于毅、被告王宏一负担3232元，公告费260元由被告烟台永成机械销售有限公司、被告于勇、被告于毅、被告王宏一负担。本院查明的事实同一审查明的一致。本院认为，本案争执的主要问题为：涉案装载机的损失应如何认定；王宏一对装载机的损失应否承担赔偿责任以及责任的种类；一审程序是否违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。王培光的涉案装载机因永成公司申请财产保全被查封，在查封期间，王培光不能占有、使用装载机，也不能投入生产产生经济效益，客观上存在一定的经济损失。虽然王培光在（2007）开民二初字第95号案件庭审中变更诉讼请求，但不足以认定其放弃2007年6月1日以后营运损失的明确表示。王宏一关于王培光不得再次主张2007年2月6日以后的经济损失的上诉主张不能成立，本院不予采信。已生效的（2007）开民二初字第95号案件中，相关鉴定机构已对涉案装载机营运损失的计算作出鉴定报告，一审法院据此计算本案中涉案装载机的营运损失，并无不当。王宏一主张该鉴定报告不应适用于本案的理由没有依据，本院不予采信。基于已发生法律效力的一审法院（2007）开民二初字第95号民事判决书、（2009）开执字第586-1号执行裁定书及本院（2013）烟民四终字第1419号民事判决书认定的事实，能够认定永成公司申请扣押王培光的涉案装载机错误，同时永成公司作为涉案装载机被扣押后的保管人，未妥善保管装载机，致使装载机发生破损无法使用，且拒绝对装载机进行维修，对装载机造成损失存在明显过错，应当承担赔偿责任。王培光作为涉案装载机的所有人，没有采取有效措施减少涉案装载机的损失或避免损失扩大，且其在一审诉讼期间不交纳鉴定费，在鉴定结论作出后也未采取适当措施及时取回涉案装载机，放任了损失的扩大，自身对装载机的损失亦存有过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，王培光对装载机的损失存在过错应当适当减轻永成公司的责任。一审综合各方当事人提交的证据，结合本案实际情况及各方过错，判决永成公司按55%的责任比例赔偿王培光2007年2月6日后产生的营运损失，并无不当，本院予以维持。王培光主张其对涉案装载机的损失不存在过错不应减轻王宏一赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。王宏一主张不应赔偿王培光涉案装载机损失，无事实和法律依据，其主张一审判决赔偿责任比例不当的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。王宏一主张依据2011年2月16日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款规定，其行为不构成虚假出资，而是抽逃出资，不应承担连带责任。对此，本院认为，一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》已于2014年2月20日进行了修改。另一方面，已发生法律效力的（2007）开民二初字第95号民事判决书、（2009）开执字第586-1号执行裁定书及（2013）烟民四终字第1419号民事判决书均认定永成公司的原股东及现股东应对永成公司所负的债务承担连带责任，故对王宏一该上诉主张，本院不予支持。王培光对王宏一主张一审程序违法的事由不认可，王宏一亦没有提交足够证据，其主张一审程序违法，理由不成立，本院不予采信。因于勇经法院催告后，未按期缴纳上诉费，且经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，故对其按撤回上诉处理。综上所述，王培光及王宏一的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8539元，由上诉人王培光负担6232元，上诉人王宏一负担2307元。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一八年一月十二日书记员  王雪燕。