新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）兵02民终151号  上诉人（原审原告）:蒲友勇，男，1972年出生，住新疆生产建设兵团第二师二十五团。 委托诉讼代理人：黄鑫诺，新疆凤兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李春，男，1968年出生，住新疆和静县。 委托诉讼代理人：靳光明，新疆诺启律师事务所律师。 上诉人蒲友勇与上诉人李春承揽合同纠纷一案，双方均不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2017）兵0203民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒲友勇及其委托诉讼代理人黄鑫诺，上诉人李春及其委托诉讼代理人靳光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蒲友勇上诉请求：撤销一审判决，改判增加赔偿损失31847.58元。事实与理由：1.双方均有运输的义务，根据双方的庭审陈述及交易习惯，须由种植户提前联系育苗户，告知需要苗的时间和数量，育苗户或种植户才送苗、拉苗。李春未提交证据证明蒲友勇接到通知后不送苗，或李春派车拉苗时蒲友勇不给苗。5月2日，李春电话告知蒲友勇，以地已栽满为由不要蒲友勇的苗。李春在5月10日左右还在栽苗，李春的行为属单方违约。蒲友勇在2017年4月30日前，是按照李春的计划来供苗，超过期限未完全履行合同的责任应由李春承担。2.蒲友勇育的苗符合双方约定的质量条款。因李春已向蒲友勇明确表示不要苗了，且农民均已提前订购了当年所需的辣椒苗，加之农时已过，蒲友勇不得已将所育辣椒苗倒掉，不存在扩大损失的情况。蒲友勇不存在违约和过错行为，不应当承担30%的责任。 上诉人李春辩称，按照合同约定，运输义务应当由蒲友勇承担，蒲友勇主张的交易习惯，即种植户需要提前打电话联系，再由育苗户送苗，该主张不能成立。综上，蒲友勇违约在先，造成的损失应当由蒲友勇自行承担，蒲友勇的上诉主张不能成立。 上诉人李春上诉请求：撤销原判，改判李春仅承担育苗费18663.8元，由蒲友勇自行承担损失和责任。事实和理由：1.一审法院采信蒲友勇一审中提供的公证书、证人王某的证言、双方的通话录音以及蒲友勇和张晓阳的通话录音错误。2.蒲友勇在不能保证运苗的情况下，李春才去拉苗，蒲友勇及时送苗是应尽义务。一审法院在认定蒲友勇迟延履行送苗义务的情况下，认定李春承担未出棚苗70%的责任，认定错误。3.一审法院将40000元定金冲抵蒲友勇的损失错误，蒲友勇的损失应由其自行承担。 上诉人蒲友勇辩称，1.2017年5月1日，蒲友勇给李春送苗，李春拒收，证明李春违约；2.李春认为苗不合格，但是没有提供证据证实，应当承担举证不利的后果；3.按照交易习惯，先由种植户打电话给育苗户，联系需要苗的时间和数量，然后育苗户再送苗,蒲友勇不存在违约行为;4.一审法院对定金的处理正确。综上，李春的上诉主张均不能成立。 上诉人蒲友勇向一审法院起诉请求：1.要求李春支付育苗费60667.20元、赔偿损失115332.80元，因李春已支付定金40000元，上述金额折抵，现李春应支付蒲友勇136000元；2.本案的诉讼费用由李春承担。 一审法院认定事实：2016年11月29日，蒲友勇（甲方）与李春（乙方）签订了一份《大棚移栽育苗协议》（以下简称《育苗协议》），该协议内容为：“甲乙双方根据《合同法》的规定，就辣椒育苗事宜达成如下协议：一、育苗的种子由乙方提供，育苗费用由甲方（应为乙方）支付。二、甲方育苗必须严格用专用基质土培育，费用由甲方承担。三、甲方辣椒育苗必须在2月中旬开始，保证在2017年4月20日至2017年4月30日提供20000盘的成品苗给乙方移栽使用（要求移栽用苗必须达到15-18公分，3-4片真叶），育苗期间，甲方须按生产规范操作。四、移栽用苗由乙方验收合格后，甲方自备车辆运输，运输费用由甲方自行承担，育苗费8.8元，育苗前甲方按签订的实际数量（收取）定金每盘2元，定金共计：40000元，肆万元整。五、甲方(应为乙方)拉运苗时，每个穴盘需交纳2元押金，育苗结束后，甲方（应为乙方）在2017年5月20日前将乙方（应为甲方）的穴盘全部归还，没有损坏或丢失押金退还，损坏或丢失按实际数量照价赔偿。六、付款方式：除押金外，剩余苗款在2017年5月1日前一次性付清。如欠账每盘按原有价格加0.5元计算。七、苗出棚15日内若有病虫害由甲方负责，15日之外出现任何情况与甲方无关。八、乙方不拉走订购的合同苗，乙方要赔偿甲方每盘8.8元。九、本协议一式两份，经甲乙双方签字（或盖章）后生效，甲乙双方各执一份，如有争议，协商解决，协议不成，双方均诉至焉耆垦区法院。”协议签订后，李春支付了40000元订金。 蒲友勇按照约定进行了育苗，2017年4月28日，蒲友勇开始出苗，双方均找司机进行了运输，4月28日至30日，李春找司机拉运3车计2862盘，蒲友勇运送了4车计4032盘，共计出苗6894盘。其中李春找司机拉运的3车蒲友勇未支付运费。蒲友勇未按照双方约定的时间提供足量辣椒苗。2017年5月1日，蒲友勇派司机王某给李春运送了一车辣椒苗，被李春拒收。2017年5月2日，蒲友勇给李春打电话询问退苗一事，李春陈述“地已栽完”。至此，蒲友勇尚有13106盘辣椒苗未出棚。 一审法院另查明，李春在他处以4元-5元的价格购买了部分辣椒苗进行了移栽。 一审法院再查明，本案运输费用为每盘0.7元。 一审法院认为，蒲友勇、李春签订的《育苗协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照协议的约定及时、全面的履行。本案的争议焦点为：双方是否按照约定全面履行了自己的义务，即是否构成违约；蒲友勇的各项请求能否成立。 一、关于双方是否违约 根据双方的诉辩主张，围绕争议焦点分为以下几点阐述：1.本案的运输义务由谁承担；2.涉案辣椒苗是否符合质量要求；3.蒲友勇是否迟延履行，构成违约；4.李春拒收辣椒苗的行为是否构成违约。 1.本案的运输义务由谁承担。根据双方协议第四条：“···由甲方（蒲友勇）自备车辆运输，运输费用由甲方自行承担···”；第五条：“甲方（应为乙方）拉运苗时···”；第八条:“乙方（李春）不拉走订购的合同苗···”的约定，可以看出双方既约定了由蒲友勇运送辣椒苗，又约定了李春拉运辣椒苗。实际履行中，蒲友勇运送了4车辣椒苗，李春拉运了3车辣椒苗。结合本地交易实践及习惯做法，亦是可拉可送。故可以认定涉案辣椒苗可以由蒲友勇送也可以由李春拉。对李春提出运输义务在蒲友勇方，蒲友勇未履行该义务构成违约的辩解意见不予采纳。 2.涉案辣椒苗是否符合质量要求。双方协议第三条约定：“···要求移栽用苗必须达到15-18公分，3-4片真叶···”。李春提出蒲友勇提供的辣椒苗高度最高达到27-28公分，最矮只有12-13公分，普遍有22-23公分高，不符合质量要求，拒收是合理的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证实。庭审中，李春并未提交现场照片、鉴定意见等充分证据予以证实，而是主观认为辣椒苗不符合质量要求。再者，李春陈述“收到的7车苗子当天就移栽了，这7车苗子质量一般，基本能达到我的要求”，既然基本能达到要求并且已经移栽使用，现在又提出质量不符合要求，显然相互矛盾。从公证书中可以看出苗子长势良好，经公证人员现场测量，蒲友勇未出棚的苗子基本符合质量要求。一审法院认为，关于苗子是否达到约定的高度应由具备相应资质的第三方人员现场查看并提出相应意见，并不能依据种植户的自身经验判断。故对李春提出涉案辣椒苗不符合质量要求进而拒收的意见不予采纳。 3.蒲友勇是否迟延履行，构成违约。双方协议第三条约定：“甲方辣椒育苗必须在2月中旬开始，保证在2017年4月20日至2017年4月30日提供20000盘的成品苗给乙方移栽使用···”。依据该约定，蒲友勇应在此期间向李春提供20000盘辣椒苗，而事实上只提供了6894盘，剩余13106盘未在约定时间提供，构成违约。蒲友勇认为，根据交易实践，应当先由李春通知移栽时间及需要的盘数，然后其再履行送苗义务，因李春未履行通知义务，故蒲友勇无法送苗。蒲友勇的意见符合当地交易实践，一审法院不持异议。涉案标的是李春订购的20000盘价值176000元的辣椒苗，双方均应积极努力的促成合同全面履行。作为育苗户应对每天出棚的苗盘数、车辆运力等事项有所了解，本案中,蒲友勇所育辣椒苗于2017年4月28日才开始出苗，根据常理要在3天之内完成20000盘辣椒苗的出棚是有一定难度的，蒲友勇已经预料到在此期限内根本无法完全履行合同，此时应积极与李春进行沟通，就履行期限达成新的协议，以确保20000盘辣椒苗顺利出棚。但蒲友勇在得知李春拒收苗后，仅仅打了一通电话询问。一审法院认为，就履行期限在双方没有达成新的协议的情况下，蒲友勇的送苗行为属于迟延履行，构成违约。 4、李春拒收剩余辣椒苗的行为是否构成违约。李春在庭审中提出因蒲友勇迟延履行，违约在先，故可以拒收剩余辣椒苗。该意见从法律角度分析即：要求终止涉案合同的继续履行，也就是解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：···（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对于不完全履行行为来说，只有在这些违约行为构成根本违约，使当事人缔约的目的不能实现的情况下才能解除合同。本案蒲友勇虽迟延履行，但其行为显然不能导致合同目的不能实现。对蒲友勇的延迟履行行为，李春可以采取要求减少报酬、支付迟延履行金等方式追究责任。综上，蒲友勇迟延履行不构成根本违约，不符合解除合同的条件。李春拒收辣椒苗的行为构成违约，应承担相应的责任。 综上分析，蒲友勇、李春在合同的履行过程中均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。 二、蒲友勇的各项请求能否成立。 1.李春应否支付蒲友勇6894盘辣椒苗的育苗费。李春对收到6894盘辣椒苗无异议，愿意支付相应育苗费，但李春自己找司机拉运3车共计2862盘辣椒苗的运输费用应从中扣除。一审法院认为，根据双方的约定，运费应由蒲友勇承担。故本案已交付辣椒苗的育苗费为58663.80元（6894盘×8.8元/盘-2862盘×0.7元/盘）。 2.李春应否赔偿蒲友勇损失115332.80元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，本案属于约定了损失赔偿额的计算方法。又根据该法第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益···”的规定，现查明损失赔偿额8.8元每盘中包含了成本及利益，成本中包含运费，因13106盘辣椒苗未出棚，该项损失并未实际发生，故对于未发生的费用应从中予以扣减。此项费用为9174.20元（13106盘×0.7元/盘）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大···”的规定，在得知李春拒收辣椒苗后，蒲友勇应采取低价转卖等措施以减少损失，现无证据证实蒲友勇采取了适当措施，其自身是存在过错的，对于其损失如全让李春承担则有违公平原则。因双方均违反合同，一审法院根据合同的履行情况、双方的过错程度、蒲友勇的实际损失等因素根据公平原则及诚实信用原则综合考量，对于蒲友勇的损失由李春承担70%，其自负30%较妥，即李春应赔偿蒲友勇74311.02元。{[13106盘×8.8元/盘-（13106盘×0.7元/盘）]×70%} 综上，李春应支付蒲友勇育苗费58663.80元，赔偿损失34311.02元（已减去定金40000元），现李春还应支付蒲友勇92974.80元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，第一百一十六条、第一百一十九条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、李春于本判决生效之日起五日内支付蒲友勇育苗费58663.80元、赔偿损失34311.02元，共计92974.82元；二、驳回蒲友勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，减半收取计1510元，蒲友勇负担478元，李春负担1032元。（与上述款项一并支付给蒲友勇）。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,双方争议的焦点问题是：1.蒲友勇、李春是否存在违约行为；2.蒲友勇是否采取了减少育苗损失扩大的积极行为；3.李春应否承担蒲友勇的损失，如应当承担，数额是多少；4.定金40000元应否折抵蒲友勇的损失。围绕上述争议焦点，分析如下： 一、蒲友勇、李春是否存在违约行为 蒲友勇与李春在《育苗协议》中约定：“移栽用苗必须达到15-18公分，3-4片真叶”。新疆维吾尔自治区焉耆安诚公证处出具的公证书中所附的图片可以证实蒲友勇所育的辣椒苗长势良好。李春在接收并移栽了蒲友勇7车苗子时，并未对7车苗子质量提出异议。李春庭审中亦未提供相应证据证明蒲友勇提供的辣椒苗不符合协议约定的质量要求。李春认为涉案辣椒苗质量不符合协议约定的上诉理由,不能成立。 蒲友勇与李春签订的《育苗协议》第四条约定，由蒲友勇自备车辆运输;第五条约定，李春拉运苗时，每个穴盘须交纳2元押金;第八条约定，李春不拉走订购的合同苗，李春要进行赔偿。从协议的内容可以证实，涉案辣椒苗的运输义务应由蒲友勇、李春共同承担。 蒲友勇上诉认为，根据交易习惯，须由种植户提前联系育苗户，告知需要苗的时间和数量，育苗户或种植户才送苗、拉苗，蒲友勇是按照李春的计划来供苗，超过期限未完全履行合同的责任应由李春承担。双方签订的《育苗协议》第三条明确约定，蒲友勇保证在2017年4月20日至2017年4月30日提供20000盘的成品苗给李春移栽使用。蒲友勇在2017年4月30日前仅提供了6894盘辣椒苗，剩余13106盘未在约定时间运输。由于蒲友勇未提供证据证明双方对供苗时间达成新的约定，故蒲友勇未在《育苗协议》约定的时间内向李春运送20000盘苗的行为构成违约。对蒲友勇的该项上诉主张，本院不予支持。因李春未在协议约定的时间内积极去蒲友勇处拉运辣椒苗，亦构成违约。 李春上诉认为在蒲友勇迟延履行的情况下，其不应承担违约责任。李春在庭审中陈述，2017年5月1日后，其在别处购买了10000余盘辣椒苗，其中5月5日购买的6000盘，每盘5.6元。结合蒲友勇一审中提供的电话录音可以证实,蒲友勇迟延履行行为，并不能导致不能实现合同目的。李春拒收剩余13106盘辣椒苗的行为构成违约。故李春的该项上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 二、蒲友勇是否采取了减少育苗损失的积极行为 《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”2017年5月1日，蒲友勇派司机王某给李春运送了一车辣椒苗，被李春拒收。2017年5月2日，蒲友勇给李春打电话询问退苗一事，李春陈述“地已栽完”。在李春拒绝继续履行合同的情况下，蒲友勇应采取低价转卖剩余辣椒苗等措施积极减少损失，蒲友勇未提供证据证实其采取了减少损失的积极措施，对其损失，亦应承担相应的责任。 三、李春应否承担蒲友勇的损失，如应承担，数额是多少 双方在《育苗协议》中约定：未履行的部分按照每盘8.8元计算。在扣除未实际发生的运费后，损失额应为106158.6元（13106盘×8.8元/盘-13106盘×0.7元/盘）。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因蒲友勇、李春在合同履行过程中，未积极履行运输义务,均存在违约行为，李春在未积极履行运输义务的情况下,拒收其在蒲友勇处定作的辣椒苗,而是从别处购买了辣椒苗,其过错程度明显大于蒲友勇的过错程度,结合蒲友勇未采取积极措施减少损失，对于蒲友勇的损失，一审判决由李春承担70%的责任(即:74311.02元)，蒲友勇自负30%的责任，并无不当。故蒲友勇、李春上诉认为其不应承担责任的上诉主张，均无事实及法律依据，本院不予支持。 四、定金40000元应否折抵蒲友勇的损失 李春上诉认为一审法院将40000元定金冲抵蒲友勇的损失错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，蒲友勇要求李春承担的是违约金责任，一审法院并未适用定金罚则，将李春在购苗前交纳的40000元，折抵蒲友勇的损失并无不当。故李春的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人蒲友勇、李春的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2254元，由上诉人蒲友勇负担596元，由上诉人李春负担1658元。 本判决为终审判决。 审判长  盛云华 审判员  吴 燕 审判员  石红燕 二〇一八年一月二十二日 书记员  孙 文