福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终2227号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴某1，男，1988年10月1日出生，香港居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：张照东、张薇，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人：曾某（原审被告、反诉原告吴成义妻子），1939年6月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人：吴某2（原审被告、反诉原告吴成义女儿），1962年10月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人：吴某3（原审被告、反诉原告吴成义女儿），1964年8月17日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。上诉人：吴某4（原审被告、反诉原告吴成义女儿），1967年12月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人：吴某5（原审被告、反诉原告吴成义女儿），1972年8月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人（原审被告、反诉第三人）：吴某6，男，1942年12月7日出生，汉族，住福建省厦门市。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：蔡某1，男，1955年3月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：蔡某2，男，1956年10月22日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：蔡某3，男，1963年5月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：蔡某4，男，1964年11月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。被上诉人：陈某1（原审被告、反诉第三人吴亚翠丈夫），1934年8月21日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。被上诉人：陈某2（原审被告、反诉第三人吴亚翠儿子），1962年11月27日出生，汉族，住福建省三明市三元区。被上诉人：陈某3（原审被告、反诉第三人吴亚翠女儿），1960年11月23日出生，汉族，住福建省三明市三元区。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：吴某7，女，1931年12月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上列当事人即原审被告的共同委托诉讼代理人：林龙美，福建秋生律师事务所律师。原审被告：吴某8，下落不明。上诉人吴某1因与上诉人吴成义、吴某6及被上诉人蔡海涛、蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4、吴亚翠、吴某7继承纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16865号民事判决，向本院提起上诉。因吴成义、吴亚翠在二审诉讼期间死亡，故本院依法通知吴成义的法定继承人曾某、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5，吴亚翠的法定继承人陈某1、陈某2、陈某3作为当事人参加诉讼；蔡海涛二审诉讼期间死亡，其法定继承人即原审被告蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4已参加诉讼。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴某1上诉请求：对讼争房屋可分割的面积重新认定，改判一审判决第二项、第三项。事实和理由：在吴成义1980年维修讼争房屋的左举头厝前，房屋原状的总面积为139.86平方米。吴成义是对左举头厝的一楼进行维修，加盖二层。《厦门市城建局建造执照》对左举头二层加盖部分注明“临时性建筑，如国家建设需要，应按规定拆迁”。该搭盖面积并不计入产权面积，只是属于经过合法审批的临时性建筑。因此，吴成义是对原有的左举头（平房）进行维修，并临时搭盖二层。一审法院认定可分割的面积为112.98平方米（即139.86-26.88）属于事实认定错误。吴某6等被上诉人辩称：左举头厝经合法审批翻建扩建为两层，建筑面积为26.88㎡。一审认定左举头厝两层26.88㎡归属于吴成义是正确的。吴成义（法定继承人曾某、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5）及吴某6上诉请求：撤销一审判决,并予以改判。事实与理由：一审判决认定讼争遗嘱有效缺乏证据。从没有听说黄拿、吴鸿鹏谈起遗嘱一事。遗嘱不是黄拿真实意思表示，系吴鸿鹏一手操办。当时黄拿已85岁高龄，身患疾病卧床不起，行动不便，常住在。黄拿不识字，也听不懂普通话，而公证处制作的笔录，只有一名公证员自问自记。并且，该公证违反了《司法部公证程序规定》和《遗嘱公证细则》的相关规定。吴某1辩称：黄拿的生活起居都是吴鸿鹏照料，因此黄拿自愿将其房产份额给吴鸿鹏，这完全符合情理。遗嘱执行人许多康也在场，并在公证笔录上签字。黄拿的公证遗嘱合法有效，该遗嘱公证于1991年办理，符合1990年《公证程序规则（试行）》的规定。《司法部公证程序规定》、《遗嘱公证细则》是此后发布实施的，不应适用于本案。吴某1向一审法院起诉请求判令：1.对厦门市三十六崎41号房产进行分割析产，确认吴某1享有该房产份额的75%；2.讼争房屋所有权归吴某1所有，由吴某1按对方所享有的权利份额相应折价补偿。吴成义反诉请求：确认位于厦门市思明区产左举头的两层楼建筑面积26.88平方米归吴成义所有。一审法院查明下列事实：吴水定、黄拿系厦门市思明区产即本案讼争房屋的所有权人。黄拿于1999年12月3日死亡，其丈夫吴水定于上世纪60年代死亡。吴水定、黄拿夫妇生育吴兴、吴江来、吴某9、吴玉环、吴某7等五名子女。吴鸿鹏系吴江来之子，吴江来于解放前赴台湾未归，是否有其他子女情况不明。吴鸿鹏随黄拿、吴水定共同生活，于1979年迁往香港，于1988年10月1日与董佩娟生育吴某1，后双方离婚。2009年吴鸿鹏去世。吴兴（已故）与刘痛（已故）结婚，生育吴成义、吴某6、吴亚翠。吴玉环与蔡海涛结婚，生育蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4，吴玉环于2014年3月20日去世。1980年7月7日，吴成义向原厦门市向阳区革命委员会申请在讼争房屋左举头加盖一层，1980年7月9日，厦门市城建局向吴成义颁发《厦门市城建局建造执照》，批准左举头部分翻修并加高一层，施工面积为26.9平方米。吴成义据此在讼争房屋左举头翻建并加盖26.88平方米房屋。现讼争房屋建筑面积合计139.86平方米。1991年10月5日，黄拿在厦门市公证处进行遗嘱公证，载明将讼争房屋中黄拿的份额与黄拿应继承的吴水定份额在其百年后给吴鸿鹏继承。并委托案外人许多康为遗嘱执行人。许多康于2014年3月24日向吴某1出具告知函，告知吴某1上述遗嘱事项，并标明吴鸿鹏于黄拿去世后接受上述遗产安排，但考虑到为避免家庭矛盾，故暂未分割遗产。现讼争房屋由吴某7家人居住。在一审审理过程中，吴某1申请对讼争房屋市场价值进行评估，一审法院依法委托厦门巨臣土地房地产评估咨询有限公司进行评估鉴定，该鉴定机构于2015年10月22日出具厦巨司【2015】031号《房地产估价报告》，经评估讼争房屋单价为22394元/平方米，总价值为313.2万元。一审对本案争议认定如下：（一）被继承人黄拿遗嘱是否有效。被继承人黄拿于1991年10月5日在厦门市公证处进行遗嘱公证，载明将讼争房屋中黄拿的份额与黄拿应继承的吴水定份额在其百年后给吴鸿鹏继承。并委托案外人许多康为遗嘱执行人。在法院依法调取的上述遗嘱卷宗材料中，黄拿于公证处出具笔录，就上述遗嘱内容进行了确认，并加盖手印和姓名章，遗嘱执行人许多康在该笔录上签名确认。上述过程经厦门市公证处公证员陈某4见证，由厦门市公证处出具【91】厦证内字第626号公证书，并经遗嘱执行人许多康予以佐证，吴成义主张该《遗嘱》不符合《公证程序规则》及《遗嘱公证细则》的相关规定，但黄拿系于1991年进行讼争遗嘱公证，其时间远早于上述规定出台时间，上述规定对黄拿的公证遗嘱不具有溯及力。吴成义主张讼争遗嘱定立时黄拿已神志不清，该遗嘱内容并非黄拿真实意思表示，但未提供相应证据，应承担举证不能的后果。据此，一审法院认定该遗嘱系对黄拿所拥有的讼争房屋份额的合法处分，未违反《继承法》及相关法律规定，具有法律效力。（二）讼争房产应如何析分。继承从被继承人死亡时开始，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理无证据证明被继承人生前立有遗嘱，故应按照法定继承处理。讼争房产系吴水定、黄拿夫妇的夫妻共同财产。根据已查明事实，现讼争房屋建筑面积合计139.86平方米，其中左举头26.88平方米房屋系吴成义于1980年翻建并加盖。据此，被继承人吴水定、黄拿的遗产应仅限于原讼争房屋中面积为112.98平方米的部分。上述26.88平方米房屋系经过合法审批手续，并于被继承人黄拿居住于讼争房屋时完成，该部分无独立产权，应视为对讼争房屋的善意添附，折价归财产所有人所有。吴水定生前未留有遗嘱，其去世后对讼争房产拥有的50%份额应由其法定继承人继承。吴成义主张吴水定夫妇另育有一子吴某9，早年赴菲律宾务工，现下落不明。一审法院分析认为，吴某7出具其于1965年填报的《工会会员登记表》，载明家庭经济情况为“依靠兄长侨汇，兄长吴某9在菲律宾当皮革工人”，且吴成义均对此情况予以确认。在无相反证据证明的情况下，对于吴某9系吴水定、黄拿法定继承人的身份予以确认。据此，吴水定去世后，其法定继承人黄拿、吴兴、吴江来、吴玉环、吴某7、吴某9各继承讼争房屋份额1/12。依照被继承人黄拿遗嘱，黄拿去世后，其所拥有的讼争房屋1/2份额及其继承的吴水定份额1/12均由其孙子吴鸿鹏继承，吴鸿鹏唯一法定继承人为吴某1，故吴某1依法继承吴鸿鹏上述遗产份额，即讼争房产份额的7/12，吴成义主张吴某1并非吴鸿鹏合法继承人无事实及法律依据，不予支持。现吴兴及其配偶已去世，其法定继承人为吴成义、吴某6、吴亚翠，共拥有讼争房屋1/12的份额。吴玉环已去世，其法定继承人为被告蔡海涛、蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4，上述被告共拥有讼争房产1/12的份额。吴江来、吴某9因早年侨居海外，现下落不明，其是否在世或其继承人具体身份信息亦无证明材料予以确认，故吴江来、吴某9或其继承人，应作为黄拿、吴水定的其他继承人，共享有讼争房产1/6的份额。综上，根据《中华人民共和国继承法》之规定，遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用，不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。现本案吴某1占有讼争房产7/12的份额，故吴某1诉请讼争房屋所有权归吴某1所有，由吴某1按被告所享有的权利份额相应折价补偿，具有事实及法律依据，予以确认。此外，吴某1应作为讼争房产所有人，对于吴成义就讼争房屋添附的26.88平方米进行折价补偿。据此，吴某1应补偿吴成义、吴某6、吴亚翠共210839.51元（22394元/平方米×112.98平方米×1/12）；另补偿吴成义601950.72元（22394元/平方米×26.88平方米）；补偿蔡海涛、蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4共210839.51元（22394元/平方米×112.98平方米×1/12）；补偿吴某7210839.51元（22394元/平方米×112.98平方米×1/12）；补偿黄拿、吴水定的其他继承人421679.02元（22394元/平方米×112.98平方米×1/6）。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条第一款、第二十九条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第52条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第86条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、坐落于厦门市思明区产归吴某1所有；二、吴某1于判决生效之日起十日内补偿吴成义、吴某6、吴亚翠共210839.51元（22394元/平方米×112.98平方米×1/12）；另补偿吴成义601950.72元（22394元/平方米×26.88平方米）；补偿蔡海涛、蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4共210839.51元（22394元/平方米×112.98平方米×1/12）；补偿吴某7210839.51元（22394元/平方米×112.98平方米×1/12）；补偿黄拿、吴水定的其他继承人421679.02元（22394元/平方米×112.98平方米×1/6）；三、驳回吴某1的其他诉讼请求；四、驳回吴成义的其他诉讼请求。二审审理中，吴某1对一审判决将讼争房屋左举头厝认定为归吴成义所有提出异议。一审查明的其他事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。另查明，厦门市房产管理部门1987年颁发讼争房屋的房屋所有权证，登记所有权人为吴水定，层数二层，建筑面积139.86平方米。本院认为，本案是吴水定、黄拿房屋遗产分割纠纷，二审主要争议在于黄拿公证遗嘱是否真实合法及房屋遗产面积如何确定。关于黄拿的公证遗嘱。厦门市公证处于1991年10月5日对黄拿遗嘱作出【91】厦证内字第626号公证书。根据黄拿主要跟吴鸿鹏共同生活的情况，黄拿指定其遗产由吴鸿鹏继承并无不合理之处。一审中，公证书所列的“遗嘱执行人”许多康也出庭证实黄拿申请遗嘱公证一事。吴成义虽提出黄拿神志不清、行动不便及公证程序不当等质疑，但没有相反证据来否定公证遗嘱的真实性、合法性。一审法院对公证遗嘱予以确认并据此分配各方遗产份额并无不当。关于左举头厝的归属问题。吴成义于1980年对其所住的左举头厝翻修并加盖二层，根据一审法院调取的历史档案：1.《民房维修申请书》载明吴成义申请理由为“因房屋破烂，大量漏雨，弟兄多住房困难，准备再加一层”；“勘查人报告”一栏也说明吴成义“拟在破漏的左举头厝进行维修并加层，面积合计26.88平方米”。2.《厦门市城建局建造执照》载明工程范围为“左举头翻修并加高楼层”，盖有“临时性建筑，如国家建设需要，应按规定拆迁”的建设局备注章。上述内容可以说明该翻修属修缮性质。讼争房产自1987年“双登”后，未再重新登记，没有证据表明因翻修产生物权变动，故应以1987年登记的建筑面积139.86平方米为准进行折价补偿。一审法院将左举头厝26.88平方米面积认定为吴成义所有，排除在房屋遗产范围外不当。关于折价补偿问题。现讼争房屋由吴某1取得，应对其他继承人折价补偿。一审委托评估结果为22394元/平方米，吴成义、吴某6上诉以评估报告有效期已过要求重新评估。鉴于讼争房屋的特殊情况：讼争房屋系上世纪二十年代所建一幢独立楼房，整体现状破损，水电、卫生、厨房设施陈旧，大部分房间空置，显然并不适合居住，有待日后投入资金重新翻建。故关于重新评估的意见，本院不予采纳。一审依据评估结果22394元/平方米为基准补偿基本适当，可予以维持。综上，一审判决认定吴兴一家（后代吴成义、吴某6、吴亚翠）、吴玉环一家（后代蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4）、吴某7一家各分得份额1/12，讼争房屋由吴某1取得并作价补偿，当事人没有异议，可予以维持。作价款改判按房屋所有权证建筑面积139.86平方米的1/12、单价22394元/平方米计算。1/6份额留给下落不明的继承人，可暂由吴某1管理，将来视情况再作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条规定，判决如下：一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16865号民事判决第一项；二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16865号民事判决第二、三、四项；三、吴某1于本判决生效之日起十日内补偿吴成义的法定继承人曾某、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5，吴亚翠的法定继承人陈某1、陈某2、陈某3），及吴某6共261002.07元（22394元/平方米×139.86平方米×1/12）；补偿蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4共261002.07元（22394元/平方米×139.86平方米×1/12）；补偿吴某7261002.07元（22394元/平方米×139.86平方米×1/12）；四、驳回吴成义（曾某、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5）的原审反诉请求；五、驳回吴成义（曾某、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5）、吴某6的上诉请求。一审案件受理费19920元，由吴某1负担14940元，吴成义的法定继承人（曾某、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5）、吴亚翠的法定继承人（陈某1、陈某2、陈某3）、吴某6负担1660元，蔡某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4负担1660元，吴某7负担1660元；二审案件受理费9820元，由吴成义的法定继承人（曾某、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5）、吴某6各负担4910元。本判决为终审判决。审判长  纪赐进审判员  许向毅审判员  张南日二〇一八年一月八日书记员  陈文琳附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。……