文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终4921号上诉人（原审被告）:重庆乐豆娱乐有限公司。住所地：重庆市九龙坡区杨家坪前进支路****，统一社会信用代码：91500107060543760B。法定代表人：阮杭生，总经理。委托代理人：周文强，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:熊伟，男，汉族，1983年2月26日生，住湖南省常德市武陵区。委托代理人:张继猛，重庆易坤律师事务所律师。上诉人重庆乐豆娱乐有限公司因与被上诉人熊伟劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初14070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆乐豆娱乐有限公司上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初14070号民事判决,并驳回被上诉人的诉讼请求。2.一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院忽略被上诉人在仲裁庭审中陈述的事实,而导致本案认定事实错误,适用法律错误。1、被上诉人在一审中陈述与仲裁庭审时陈述的事实前后矛盾,应当以仲裁庭审时的陈述为依据。在仲裁笔录第五页中,被上诉人陈述“我之前在渝碚路欢乐迪上，当时是说上诉人缺人,叫我过去帮忙最多两个月”,而上诉人却在一审庭审中陈述不知情,而根据法律规定应当认定被上诉人知晓借调协议的事实,同时被上诉人从2012年就开始在渝碚路欢乐迪工作,其清楚知道劳动合同双方主体是谁,本次到上诉人处上班只是临时借调,随时是要回渝碚路欢乐迪继续工作的。2、关于工资支付及社会保险购买记录证明了被上诉人与渝碚路欢乐迪才是劳动合同的双方。被上诉人与渝碚路欢乐迪在借调协议中已经明确约定借调该员工而产生的权利义务,虽然上诉人陈述被上诉人工资是由上诉人财务直接支付给被上诉人的,但实际上是上诉人代渝碚路欢乐迪支付给被上诉人的,因为上诉人借用被上诉人后需要将借调产生的费用支付给渝碚路欢乐迪,再由渝碚路欢乐迪支付工资给被上诉人。因此,上诉人与渝碚路欢乐迪在协商后才由上诉人直接支付给被上诉人,省去将被上诉人工资转来转去的麻烦是符合情理的。被上诉人的社保购买记录显示被上诉人的保险从2016年1月至2017年4月期间都是渝碚路欢乐迪购买的,也是在被上诉人与渝碚路欢乐迪签订的劳动合同期间。本案中即有劳动合同又有社保购买记录,同时被上诉人也自认了知晓借调的事实,又以行动的方式同意借调的内容,足以证明被上诉人与渝碚路欢乐迪在本案的争议期间的劳动关系。被上诉人在仲裁笔录中陈述“渝碚路欢乐迪已经将其劳动关系转给上诉人公司”,但《劳动法》、《劳动合同法》及其他法律规定中没有一处规定劳动关系可以从一个法律主体直接转到另一个法律主体。因此被上诉人的用人单位一直是渝碚路欢乐迪。虽然被上诉人提交了由上诉人出具的劳动关系证明,但该证明已经由上诉人承认仅仅是上诉人为了帮助其申请公租房而出具的证明,是不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的。3、上诉人与被上诉人是不存在劳动关系的。根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定,劳动关系的建立应当在双方有建立劳动关系的意思表示为前提。本案中上诉人因员工不足,在与同样经营KTV的沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城协商后达成员工借调协议。在借调期间被上诉人享受的工资和各项福利待遇系由渝碚路欢乐迪发放,人事档案、职称晋升仍然属于渝碚路欢乐迪管理，即劳动关系仍然是被上诉人与渝碚路欢乐迪。因此,从2016年4月1日被上诉人到上诉人处工作是受沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城指派,而上诉人只是接受方,从来没有做出要与被上诉人建立劳动关系的意思表示。因此,一审法院认定2016年4月1日上诉人与被上诉人建立了劳动关系是与事实不符的。同时上诉人向渝碚路欢乐迪歌城借调员工是有偿借调,是要承担相关费用的,而一审法院将上诉人代渝碚路欢乐迪歌城支付给被上诉人工资、承担社保费用等行为认定是上诉人与被上诉人双方在履行劳务合同也是错误的。4、被上诉人已经在仲裁审理过程中承认了其与上诉人不存在劳动关系。在仲裁庭审笔录第6页中,被上诉人陈述了其与上诉人不存在劳动关系的辩论意见即“社会保险缴纳不是判断劳动关系的唯一依据”，而本案中既有社会保险缴纳记录又有被上诉人承认的劳动合同,因此是可以确定劳动关系的主体双方。至于“工作借调协议是违反法律规定,应当属于劳务派遣”的陈述直接表明上诉人与被上诉人是不存在劳动关系的,被上诉人清楚知晓上诉人仅仅是用工单位而非用人单位,上诉人也仅仅是根据借调协议作为用工方,借调协议只是改变了被上诉人的工作地点,而被上诉人也通过行为认可了双方对工作地点的变更,是符合法律规定的。综上所述,上诉人从来没有要与被上诉人建立劳动关系的意思表示,通过劳动仲裁笔录与一审笔录的对比,显示可以看出被上诉人在审中作出了不实陈述,同时一审法院在被上诉人已经承认2017年4月1日借调关系的时候还将这个时间认定为劳动关系建立时间更是错误的,故请求二审法院依法判决。被上诉人熊伟辩称，原审事实认定清楚,适用法律正确,请求驳回上诉人请求,维持原判。根据现有法律认定,关于事实劳动关系的认定,从以下几个方面认定。一是双方是否适格,本案无疑,上诉人与被上诉人均是适格主体。二是用人单位的管理制度是否适用于劳动者,本案上诉人的单位管理制度适用于被上诉人。三是劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分,在本案中,被上诉人职位是视听技术员,属于上诉人经营的部分。四是用人单位是否为劳动者提供的劳动支付报酬。本案根据一审及仲裁阶段的陈述,上诉人均陈述被上诉人的工资及社保均由上诉人支付,只是社保是以渝碚路欢乐迪的名义缴纳。综上,双方存在事实上的劳动关系。另外,对于上诉人陈述的工作《借调协议》问题,我方在仲裁及一审均未认可。在仲裁时,我方对《借调协议》形成时间存疑,提出对于工作《借调协议》形成时间鉴定的申请,但是仲裁员未予评判。在仲裁笔录第五页,被上诉人陈述自己并未参与《借调协议》的制作,并不知晓,对协议真实性不予认可,即便印章是真实的,也是现在才补签的。被上诉人对于借调一、两个月是知晓的,但是并不清楚有《借调协议》。被上诉人要求与上诉人签订劳动合同,上诉人不同意。被上诉人要申请公租房,如果劳动关系仍然是与渝碚路欢乐迪的话,就直接找渝碚路欢乐迪就行了,没必要让上诉人出具相应证明。被上诉人因为需要申请公租房,所以找上诉人出具的工作证明。我方认可与渝碚路欢乐迪之间《劳动合同》的真实性,但是该《劳动合同》已经终止,没有继续履行。双方都只是口头上表示不履行。最后，《借调协议》无效的理由如下：一、根据现有规定,借调是关联单位之间进行的，并不改变劳动关系隶属，且借调只具有临时性和短暂性。借调的前提是征得被借调人的同意,本案书面的《借调协议》,被上诉人是不知晓的,也没有同意。因此,《借调协议》上没有被上诉人本人的签字。二、上诉人与渝碚路欢乐迪之间是没有任何证据证明属于关联单位。三、《借调协议》实际上改变了劳动合同，即改变了工作地点及待遇。根据《劳动合同法》的规定,变更劳动合同,应当是遵循平等自愿协商一致,并采用书面的形式。在本案中,上诉人与案外人渝碚路欢乐迪所签订的《借调协议》,并未与被上诉人协商，也没有征得被上诉人同意，因此，借调协议违反法律规定，本身是无效的。熊伟向一审法院的起诉请求：1、重庆乐豆娱乐有限公司支付熊伟2016年4月29日至2017年3月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额38500元（3500元/月×11个月）；2、重庆乐豆娱乐有限公司支付熊伟解除劳动关系经济补偿金3500元（3500元/月×1个月）。一审审理中，熊伟自愿撤回第二项诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。一审法院认定事实：2017年4月19日，重庆乐豆娱乐有限公司出具《工作证明》。其主要内容为熊伟在其视听技术部担任职务，月薪3165元。重庆乐豆娱乐有限公司向熊伟发放工资情况如下：2016年5月13日发放2016年4月份工资3126元，2016年6月15日发放2016年5月份工资3126元，2016年7月15日发放2016年6月份工资2928元，2016年8月15日发放2016年7月份工资3099元，2016年9月14日发放2016年8月份工资3098元，2016年10月14日发放2016年9月份工资3098元，2016年11月15日发放2016年10月份工资3098元，2016年12月15日发放2016年11月份工资3098元，2017年1月13日发放2016年12月份工资3370元，2017年2月15日发放2017年1月份工资3178元，2017年3月15日发放2017年2月份工资3206元，2017年4月14日发放2017年3月份工资3165元。另外，重庆乐豆娱乐有限公司分别于2016年10月28日、2017年1月20日、2017年2月27日和2017年3月28日向熊伟发放奖金200元。2017年4月10日，熊伟向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决重庆乐豆娱乐有限公司支付熊伟未签订书面劳动合同双倍工资差额38500元和解除劳动关系经济补偿金3500元。该委于2017年5月22日作出《仲裁裁决书》，裁决驳回熊伟的仲裁请求。熊伟于2017年6月6日收到上述裁决书。熊伟不服上述裁决结果，遂于2017年6月19日起诉至一审法院。一审审理中，双方对于熊伟在重庆乐豆娱乐有限公司处工作无异议，但重庆乐豆娱乐有限公司称熊伟系从案外公司沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城借调，调入时间是2016年4月1日，在重庆乐豆娱乐有限公司处工作至2017年4月28日，其后熊伟未到岗上班，但与熊伟建立劳动关系主体是案外公司沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城，并举示了《重庆市社会保险参保证明》、两份《劳动合同》和《工作借调协议》。其中，《重庆市社会保险参保证明》显示在2015年8月至2015年12月期间，为熊伟参加社会保险的单位是重庆奎星欢乐迪娱乐城；在2016年1月至2017年4月期间，为熊伟参加社会保险的单位是沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城；2017年5月开始为熊伟参加社会保险的单位是重庆乐豆娱乐有限公司。落款时间是2012年1月4日的《劳动合同》首页显示用人单位是沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城，但未加盖公章，合同期限从2012年1月4日至2015年1月15日。落款时间是2015年1月16日的《劳动合同》显示用人单位是沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城，并加盖公章，合同期限从2015年1月16日至2018年1月15日。《工作借调协议》复印件显示因工作需要，重庆乐豆娱乐有限公司借调沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城员工熊伟至重庆乐豆娱乐有限公司处工作，借调期间熊伟的社保费用由沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城代缴，重庆乐豆娱乐有限公司承担全额费用。熊伟对《重庆市社会保险参保证明》真实性无异议，对落款时间是2012年1月4日的《劳动合同》上熊伟的签名认可，但称该合同上未加盖沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城印章。熊伟对落款时间是2015年1月16日的《劳动合同》真实性无异议。熊伟称其在仲裁开庭时才知晓《工作借调协议》，之前并不知晓。熊伟称其开始进入重庆乐豆娱乐有限公司处工作时间是2016年3月29日，双方劳动关系于2017年6月6日解除，但未举证证明其入职时间。另外，重庆乐豆娱乐有限公司称因在仲裁开庭之后《工作借调协议》原件已经遗失，故无法提供原件。熊伟的社会保险费用由重庆乐豆娱乐有限公司通过转账方式支付给沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城，以沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城的名义为熊伟参加社会保险。重庆乐豆娱乐有限公司另称沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城与其隐名股东有重合，但并未举证予以证明。上述事实，有双方当事人陈述、《工作证明》、《银行对账单》、《仲裁裁决书》、《送达回执》等证据在卷为凭，并经一审当庭质证，一审法院予以了认定。一审法院认为：劳动关系是否成立的重要认定标准之一为用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，熊伟在重庆乐豆娱乐有限公司视听技术部工作，熊伟为重庆乐豆娱乐有限公司提供劳动，重庆乐豆娱乐有限公司向熊伟发放工资以及奖金，时间长达一年多。尽管《重庆市社会保险参保证明》显示在2016年1月至2017年4月期间，为熊伟参加社会保险的单位是沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城，但是重庆乐豆娱乐有限公司自述其实际承担了熊伟的社会保险费用。故一审法院认定双方具有建立劳动关系的意愿，双方的行为符合建立劳动关系的实质特征。虽然重庆乐豆娱乐有限公司举示的落款时间是2015年1月16日的《劳动合同》显示的用人单位是案外公司，但并不足以否定熊伟受重庆乐豆娱乐有限公司的劳动管理，从事重庆乐豆娱乐有限公司安排的有报酬的劳动的事实。综上，一审法院认定熊伟、重庆乐豆娱乐有限公司双方存在劳动关系。至于双方劳动关系的建立时间，劳动者应当提供证据予以证明。本案中，熊伟称是2016年3月29日，但未举证予以证明，故一审法院不予采信，根据重庆乐豆娱乐有限公司的陈述，认定双方劳动关系于2016年4月1日建立。尽管双方对于熊伟何时开始未再到重庆乐豆娱乐有限公司处实际上班有争议，但对于在2017年3月28日之前熊伟在重庆乐豆娱乐有限公司处上班并无争议，故一审法院予以确认。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。在本案中，双方存在劳动关系，但并无证据证明双方签订了书面劳动合同，亦无证据证明系熊伟的原因导致未能签订书面劳动合同，故熊伟请求重庆乐豆娱乐有限公司支付2016年5月1日至2017年3月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额符合法律规定，一审法院予以支持，金额为37322.71元（3126元+2928元+3099元+3098元+3098元+3098元+3098元+3370元+3178元+3206元+3165元÷31天×28天）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：一、重庆乐豆娱乐有限公司于本判决生效之日起十五日内给付熊伟2016年5月1日至2017年3月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额37322.71元。二、驳回熊伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审法院根据被上诉人熊伟在上诉人重庆乐豆娱乐有限公司视听技术部工作，熊伟为重庆乐豆娱乐有限公司提供劳动，重庆乐豆娱乐有限公司向熊伟发放工资以及奖金等事实，认定上诉人重庆乐豆娱乐有限公司与被上诉人熊伟之间双方存在劳动关系。本院经审理后认为，被上诉人熊伟在2016年1月至2017年4月期间的《重庆市社会保险参保证明》显示为其参加社会保险的单位并非是上诉人重庆乐豆娱乐有限公司，而是案外人沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城。另外，被上诉人熊伟在2015年1月16日所签订的《劳动合同》显示的用人单位是案外人沙坪坝区渝碚路欢乐迪歌城，该合同期限从2015年1月16日至2018年1月15日。通过以上事实并结合被上诉人熊伟在仲裁笔录第五页中陈述“我之前在渝培路欢乐迪上，当时是说上诉人缺人,叫我过去帮忙最多两个月”，可以认定被上诉人熊伟从2016年4月1日到上诉人处工作是受案外人沙坪坝区渝培路欢乐迪歌城指派。在本案中一审法院仅以用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等为由认定上诉人熊伟与被上诉人重庆乐豆娱乐有限公司之间存在劳动关系明显属于基本事实认定不清。本院认为，被上诉人熊伟与上诉人重庆乐豆娱乐有限公司之间不存在劳动关系。至于被上诉人辩称，上诉人与案外人渝培路欢乐迪歌城所签《借调协议》系事后伪造，以及借调未与被上诉人协商且也未征得被上诉人同意等事实，并不能起到印证被上诉人熊伟与上诉人重庆乐豆娱乐有限公司之间存在劳动关系的作用。综上，被上诉人熊伟与上诉人重庆乐豆娱乐有限公司双方不存在劳动关系，故一审法院认定上诉人重庆乐豆娱乐有限公司支付被上诉人熊伟2016年5月1日至2017年3月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额无事实及法律依据。综上所述，上诉人重庆乐豆娱乐有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初14070号民事判决；二、驳回被上诉人熊伟的全部诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人熊伟负担。本判决为终审判决。审判长 吴 杰审判员 于 利审判员 张小明二〇一八年九月十一日（院印）书记员 高广宇