上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）沪01行终1139号上诉人（原审原告）杨松林，男，1981年4月26日生，汉族，住所地上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）上海市浦东新区建设和交通委员会，住所地上海市浦东新区世纪大道****楼。法定代表人王晓杰，主任。委托代理人张庆伟，上海市浦东新区建设和交通委员会工作人员。委托代理人于晗，上海百悦律师事务所律师。第三人上海恒大建材市场管理股份有限公司，住所，住所地上海市浦东新区板泉路**div>法定代表人周惠明，董事长。委托代理人杨龙明，上海恒大建材市场管理股份有限公司工作人员。委托代理人崔甲生，上海恒大建材市场管理股份有限公司工作人员。第三人上海市浦东新区万科金色国际公寓业主委员会，住所地上，住所地上海市浦东新区云台路******v>负责人王建斌，主任。委托代理人杨松林，上海申浩律师事务所律师。上诉人杨松林因施工行政许可一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115行初317号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人杨松林，被上诉人上海市浦东新区建设和交通委员会（以下简称：浦东建交委）的委托代理人张庆伟、于晗，第三人上海恒大建材市场管理股份有限公司（以下简称：恒大建材公司）的委托代理人杨龙明、崔甲生，第三人上海市浦东新区万科金色国际公寓业主委员会（以下简称：万科业委会）负责人王建斌、委托代理人暨上诉人杨松林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，恒大建材公司系浦东新区XX路XX号一至三层、XX路XX弄XX号地下一层商业用房的承租人。2017年10月30日，其作为建设单位，就“恒大生活家B楼装修工程”向浦东建交委申请施工许可，建设地点即为上述承租地点，申请人恒大建材公司按照上海市住房和城乡建设管理委员会网上政务平台的要求向浦东建交委提供了申请表、情况说明、建设资金已落实及无拖欠工程款承诺书等申请材料，浦东建交委经审核于2017年11月8日作出编号为1702PD0462D01的建筑工程施工许可证（以下简称：被诉许可）：根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称：《建筑法》）第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工。同时还记载了：建设单位上海恒大建材市场管理股份有限公司；工程名称恒大生活家B楼装修工程；XX路XX号1-3层；XX路XX；XX路XX弄XX号地下1层商场；建设规模装修面积26569.79平方米等内容。并送达恒大建材公司。本案诉讼过程中，恒大建材公司于2018年4月23日向浦东建交委提出撤回被诉许可的申请，浦东建交委遂于4月26日作出《关于撤回编号1702PD0462D01建筑工程施工许可证的决定》。2018年5月，恒大建材公司就“恒大生活家B楼装修工程”又向浦东建交委提出申请，浦东建交委于5月17日作出编号1702PD0462D02号建筑工程施工许可证。原审庭审过程中，原审法院依法向杨松林作出释明，但杨松林坚持其诉讼请求，即撤销被诉许可，亦未另案提起诉讼。原审另查明，杨松林系浦东新区XX路******产权人，上述房产位于“恒大生活家B楼装修工程”建设地点的楼上。万科业委会系涉案建设地点的业主委员会。在被诉许可作出后，杨松林等居民认为恒大建材公司存在消防违法行为，遂进行了举报，2018年1月上海市浦东新区公安消防支队以未经消防设计审核擅自施工对恒大建材公司作出了责令停止施工并处罚款人民币11万元的行政处罚。2018年5月4日，上海市浦东新区公安消防支队作出了沪浦公消审字[2018]第0080号建设工程消防设计审核意见书，同意“恒大生活家B楼装修工程”的消防设计。原审认为，《建筑法》第七条规定建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。浦东建交委作为浦东新区的建设行政主管部门，有作出被诉许可的职权依据。《建筑法》第八条规定了申请领取施工许可证应当具备的条件，本案中浦东建交委也是依据该条审核恒大建材公司的申请材料，并收取了建设资金已落实及无拖欠工程款承诺书、上海市建筑工程质量安全措施现场审核表等材料，于法有据。在申请审核的程序上，恒大建材公司也是根据上海市住房和城乡建设管理委员会官方的网上政务平台，填写申请表、提交材料，根据本市办理该类申请的统一流程进行操作，浦东建交委在规定的期限内作出被诉许可，程序并无不当。本案的争议焦点在于对《建筑法》第八条第一款第（八）项“法律、行政法规规定的其他条件”的理解与适用。该项规定作为申请领取施工许可证的兜底条款，同时也明确了“其他条件”应由“法律、行政法规”作出规定。《中华人民共和国消防法》（以下简称:《消防法》）系全国人民代表大会常务委员会制定的法律，其中第十一条规定国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。因此作为建设单位的恒大建材公司有义务将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。第十二条规定依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可。杨松林据此认为本案中消防设计审核是作出施工许可的前置条件。对此，原审法院认为，此处的“依法”理解为法律、行政法规更为妥当。消防设计审核，从行政行为的种类上属于行政许可的范畴，根据《中华人民共和国行政许可法》第二章对行政许可的设定，法律、行政法规可以设定行政许可，部门规章并不具有行政许可的设定权，可见对于“应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程”应由法律、行政法规进行规定。本案中的管理规定属于公安部规章，不属于上述范畴。因此，虽然建设单位恒大建材公司有义务将消防设计文件报送公安机关消防机构审核，但该项审核并不能作为浦东建交委作出建筑工程施工许可的前置条件。另，至本案诉讼时，浦东建交委就恒大生活家B楼装修工程作出了1702PD0462D02号建筑工程施工许可证的行政行为，设定了第三人恒大建材公司的权利义务，杨松林亦可依法行使诉权。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杨松林的诉讼请求。杨松林不服，上诉至本院。杨松林上诉称：原审判决认为消防设计审核并不能作为浦东建交委作出建筑工程施工许可证的前置条件，违反法律适用规则，违背立法本意，属于适用法律错误。浦东建交委撤回被诉许可也没有法律依据。故请求二审法院撤销原审判决，改判确认浦东建交委作出被诉许可的行为违法。被上诉人浦东建交委辩称：原审判决客观认定案件事实，正确适用法律、法规。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人恒大建材公司述称：同意被上诉人浦东建交委的意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人万科业委会述称：同意上诉人杨松林的意见，请求二审法院撤销原审判决，改判确认浦东建交委作出被诉许可的行为违法。经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《建筑法》第七条规定，浦东建交委作为浦东新区的建设行政主管部门，有作出被诉许可的职权依据。本案中，浦东建交委于2017年11月8日作出被诉许可，2018年4月23日，恒大建材公司向浦东建交委提出撤回被诉许可的申请，浦东建交委遂于4月26日作出《关于撤回编号1702PD0462D01建筑工程施工许可证的决定》。2018年5月，上海市浦东新区公安消防支队作出了建设工程消防设计审核意见书后，恒大建材公司就“恒大生活家B楼装修工程”又向浦东建交委提出申请，浦东建交委于5月17日作出编号1702PD0462D02号建筑工程施工许可证。鉴于被诉许可已因恒大建材公司的申请被撤回，且之后浦东建交委又对涉案工程作出编号1702PD0462D02号的建筑工程施工许可证，故上诉人再就被诉许可提起诉讼已无实际意义。杨松林若对1702PD0462D02号建筑工程施工许可证的合法性有异议，可另案提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人杨松林负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  周瑶华审判员  李 弘审判员  宁 博二〇一八年九月二十日书记员  符竹君附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……