广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终12926号上诉人（原审原告）：彭永红，男，1976年5月1日出生，汉族，住湖南省衡山县，委托诉讼代理人：黄崇山，广东正明扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建国，男，1974年7月24日出生，汉族，住湖南省衡阳县，委托诉讼代理人：唐荔，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。原审第三人：佛山市禅城区选贤抛光砖厂，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇石南路段溶洲东星村，统一社会信用代码91440604L074714735。投资人：王洪波。原审第三人：王洪波，男，1972年9月15日出生，汉族，住湖南省衡阳市衡阳县，上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：夏杏媚，广东派力律师事务所律师。原审第三人：周辉，男，1969年12月5日出生，汉族，住湖南省衡阳县，上诉人彭永红因与被上诉人王建国、原审第三人佛山市禅城区选贤抛光砖厂（以下简称选贤厂）、王洪波、周辉合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人彭永红上诉请求改判支持彭永红的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审对录音证据不予采信错误。1.录音只是部分内容不清，庭审上并未全部播放，原审认定背景嘈杂，内容不清错误。其中大部分以及关键的内容都是清晰的。2.录音不存在无法区分主体的问题。录音的陈述主体是合伙的三人以及彭永红的妹妹，四人对话长达一个多小时，也有文字版本，完全可以区分。王建国在前案中并未否认该录音的真实性。二、原审未支持案涉两张支票所涉的72314元归彭永红所有错误。1.录音清晰证实王建国和周辉均说“四张支票是彭永红的”，该四张支票就包括了争议的两张支票。录音当时合伙人正在协商合伙体债权的收取问题。四张支票分别是选贤厂和佳美施公司7、8月份共计四个月的加工款，王建国和周辉的意思就是该两家单位7、8月份共计四个月的加工款归彭永红所有。2.王建国出具欠条一事可以证明争议的两张支票归彭永红所有。录音谈话后几日，王建国收取了选贤厂7月份的加工款59505.8元的支票，因该支票已经约定为彭永红所有，而王建国当时需要资金周转，因此出具了金额59505.8元的欠条。即录音之后，各方不存在合伙关系，王建国拿走了属于彭永红的款项就出具了相应的欠条。3.从合伙体公平分配上，争议的两张支票应归彭永红所有。各方自2012年6月开始合伙至8月底，王建国和周辉没有实际出资，蜡水是彭永红提供，王建国收取了6月的加工款8万多元，考虑到彭永红的投入，该四张支票也应归彭永红所有。4.王建国在诉讼中多次反复，毫无诚信。为选贤厂加工的业务是王建国拉来的，加工款都支付给了王建国。王建国不承认收取选贤厂8月份的加工款，还不承认与彭永红的合伙关系，多次陈述自相矛盾，不应采信。5.王建国既然称自己只是彭永红的业务员，那么争议的两张支票也应属于彭永红。王建国只是代表彭永红收取了选贤厂的加工款，无权占有，也应当返还。三、原审对59505.8元款项判决自2016年11月11日起计息错误。王建国收取该款当时就应当支付给彭永红，彭永红之前两次起诉均因证据不充分而不得不撤诉。原审只判决相应利息从第三次起诉起算错误，至少也应当从第一次起诉时起计。被上诉人王建国辩称，一、原审对录音没有采信正确，录音是在公共场所以及王建国不知情的情况下被偷录，声音模糊属于有疑点的证据。文字记录是彭永红的猜想，不能在录音中体现。二、王建国不需要返还案涉72314元。彭永红提供了两张支票复印件，不能证明王建国收取选贤厂72314元。支票没有原件核对，没有注明是选贤厂出具，没有选贤厂收货人签名，不能证明是选贤厂支付款项给王建国。就算是王建国收取，也与所谓合伙关系无关。王建国只是业务员，案涉72314元的业务与彭永红无关。彭永红提供的送货单真实性存疑，对账单也没有选贤厂收货人、王建国签字。送货单和本案无关，彭永红没有证据证明案涉72314元和合伙的盈利有关，彭永红要求王建国返还没有依据。三、彭永红要求返还利息没有依据，双方没有约定利息和返还的时间。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。原审第三人选贤厂、王洪波述称，不清楚彭永红和王建国之间的关系，本案与选贤厂、王洪波无关。原审第三人周辉未作陈述。彭永红向一审法院起诉请求判令：1.王建国偿还欠款131819.80元并以131819.80元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月12日起至实际履行日止计付利息予彭永红；2.本案诉讼费由王建国承担。一审法院认定事实：2012年9月23日，王建国出具《欠条》予彭永红确认欠彭永红支票一张（金额为59505.80元）。2013年3月13日，彭永红以合伙协议纠纷为案由，以周辉、王建国为被告诉至法院。同年4月16日，彭永红向法院申请撤回起诉。同日，法院作出（2013）佛南法民一初字第229号民事裁定准许彭永红撤回起诉。2014年7月29日，彭永红以合伙协议纠纷为案由，以王建国为被告诉至法院。同年8月29日，王建国在《民事答辩状》中答辩“事情是：2012年4月份，王建国与彭永红、周辉三人口头约定，三人一起合伙承包超洁亮蜡水工程业务，三方没有合伙协议，彭永红与周辉没有实际出资，由王建国和周辉在外接洽业务，两人负责把蜡水等耗材卖出去，彭永红给王建国业务费和分红，三方合伙期间没有帐单和财务账册。后因三人意见不统一，而自愿终止合伙。”同年9月2日，庭审中，王建国陈述“事实是2012年4月，彭永红、王建国与案外人周辉共同经营合伙体，由于经营不善，没有盈利，反而亏损，三方于2012年9月进行了清算。王建国负责出资和找业务，并负责结算，彭永红只是提供技术投资。”法官询“请双方明确合伙经营期限。”彭永红陈述“2012年4月9日至2012年8月31日，彭永红、王建国及王建国的大舅子周辉以真宏经营部名义合伙经营，该经营部登记在彭永红名下，但实际上是三方合伙经营。”王建国陈述“确认彭永红所述的合伙人及合伙期间。”同年11月25日，彭永红向法院申请撤回起诉。同日，法院作出（2014）佛南法民一初字第1204号民事裁定准许彭永红撤回起诉。2016年11月11日，彭永红诉至法院。一审法院认为：1.关于彭永红诉讼主体问题。彭永红在本案中以合伙协议纠纷为案由提起诉讼，而彭永红主张合伙主体为彭永红、王建国、周辉三人，故彭永红以个人身份作为原告提起诉讼并无不当，法院确认彭永红诉讼主体适格。王建国、选贤厂、王洪波认为彭永红诉讼主体不适格的辩解，缺乏理据，法院不予采纳。2.关于彭永红、王建国之间是否存在合伙关系的问题。王建国在本案中否认双方之间存在合伙关系。为此，具体分析如下：第一，彭永红先后三次以合伙协议纠纷为案由，以王建国为被告诉至法院，其所主张的事实和理由基本一致。第二，王建国在第一次和第三次诉讼中否认双方存在合伙关系，却在第二次诉讼中明确确认了彭永红、王建国、周辉之间存在合伙关系，前后矛盾。综上，结合本案证据，综合彭永红、王建国、周辉在三次诉讼中的陈述，法院确认彭永红、王建国、周辉在2012年4月9日至2012年8月31日期间存在合伙关系。3.关于本案诉讼时效问题。王建国认为《欠条》的出具时间为2012年9月23日，彭永红于2016年11月11日才向法院提起诉讼，已超过诉讼时效。经审查，彭永红基于本案事实于2013年3月13日第一次以王建国、周辉为被告诉至法院，又于同年4月16日向法院申请撤回起诉，法院于同日作出撤诉裁定。诉讼时效于2013年4月16日第一次中断，诉讼时效期间重新起算。彭永红基于相同事实于2014年7月29日第二次以王建国为被告诉至法院，又于同年11月25日向法院申请撤回起诉，法院于同日作出撤诉裁定。诉讼时效于2014年11月25日第二次中断，诉讼时效期间重新起算。彭永红于2016年11月11日第三次以王建国为被告诉至法院，没有超过2年的诉讼时效期间。综上，王建国认为《欠条》的出具时间已超诉讼时效的辩解，缺乏理据，法院不予采纳。4.关于本案处理问题。诉讼中，彭永红明确其诉讼请求要求王建国偿还欠款131819.80元包括证据9《欠条》的59505.80元和证据10的2张支票72314元（42314元+3万元）。（1）《欠条》的59505.80元。第一，王建国于2012年9月12日出具《欠条》确认拖欠彭永红款项59505.80元，王建国对该事实没有异议。第二，王建国认为该59505.80元中的3万多元为王建国代彭永红支付彭永红雇请工人的工资，剩余2万多元是王建国作为彭永红业务员的业务提成，但未能举证证实。因此，彭永红请求王建国支付59505.80元的主张，依法有据，法院予以支持。王建国逾期付款将造成彭永红损失并体现为该笔款项在迟延履行期间的利息，鉴于彭永红于2016年11月11日诉至法院主张权利，故彭永红请求王建国以59505.80元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月11日（起诉日）起至实际履行日止计付利息的主张，没有违反法律规定，法院予以支持，王建国的辩解，缺乏理据，法院不予采纳。彭永红请求超出法院核定数额部分的利息，缺乏理据，法院不予支持。（2）2张支票的72314元。彭永红认为彭永红、王建国、周辉在口头清算合伙财产时确认2张支票所涉的72314元归彭永红所有，王建国不予确认。彭永红、王建国、周辉没有书面清算协议，而彭永红提供的录音背景嘈杂，录音内容模糊不清，无法区分录音陈述主体。鉴于彭永红未能举证证实2张支票所涉的72314元归彭永红所有，故彭永红请求王建国支付72314元的主张，缺乏理据，法院不予支持。周辉经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第十一条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、王建国应于判决发生法律效力之日起十日内支付59505.80元予彭永红；二、王建国以59505.80元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月11日起至上列第一项履行日止计付利息予彭永红；三、驳回彭永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3576.60元，由彭永红负担2288.95元，王建国负担1287.65元。原审第三人选贤厂在二审期间向本院提交支出证明单一张，并提交案涉72314元的两张支票存根原件核对。本院组织各方当事人进行了质证。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。其余各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院另查明，王建国收取了选贤厂支付的八月份蜡水款72314元。本院认为：本案二审争议的主要焦点是彭永红主张王建国向其支付两张支票的72314元应否支持。彭永红主张王建国收取了选贤厂2012年8月的加工款，该加工款是合伙体清算时约定归彭永红收取的，故请求判令王建国返还。王建国在二审中已经确认收取了该款，但主张该款与彭永红无关，无需返还。故本院对该问题进行如下审查：关于选贤厂2012年8月蜡水加工款72314元是否应归彭永红所有的问题。首先，彭永红就合伙纠纷前后三次起诉，其陈述一直稳定、合理，也能够比较清楚地陈述各合伙人的投入、合伙体盈利和分配。彭永红为证明该款归其所有，提交了合伙清算时的录音一份。王建国在（2014）佛南法民一初字第1204号案庭审中也确认双方曾于2012年9月进行过对账（王建国在第一次起诉和本案中不承认合伙事实），在本案二审庭审中也表示有发生过谈话事实。在该录音中王建国和周辉确有过“四张支票是彭永红的”表述。彭永红能够对该四张支票作出合理解释。其次，王建国写明欠彭永红支票一张，并向彭永红出具了数额59505.8元的欠条。彭永红述称因各方约定四张支票均归彭永红所有，所以王建国收取选贤厂7月加工款支票59505.8元后，向彭永红出具了与票面金额一致的欠条。该解释合乎情理，与选贤厂所述支付给王建国的6、7、8三个月加工款数额可以吻合，也可以印证前述录音中提到的“四张支票是彭永红的”这一内容，本院予以采纳。反之，对于选贤厂2012年8月蜡水加工款72314元是否已经收取这一事实，王建国在相关诉讼中多次否认并在本案二审庭审中再次否认，直至选贤厂于庭审中提交了王建国本人签名的支出证明单原件以及两张支票存根原件后才承认收款事实；且王建国在几次诉讼中对于其与彭永红是否存在合伙关系一事陈述亦多次反复，前后矛盾，可见其诚信度较低。综上，从本案争议焦点历经多次诉讼的具体经过，结合现有证据和各方陈述情况，本院认为，彭永红主张选贤厂8月加工款72314元应归其所有，已达到高度盖然性证明标准，对其主张本院予以支持。至于欠条所指的59505.80元及前述72314元的利息起计问题。本院认为，现有证据不能反映上述款项存在明确的给付时间，虽然彭永红在此前已经两次起诉，但其均已自行撤诉，故上述款项均自本案起诉时起计算利息并无不当。综上，彭永红上诉所提，有理部分，本院予以采纳，无理部分不予支持。本案因二审查明新的事实，结合庭审陈述情况而作出改判，一审判决不属于错误裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18310号民事判决第一、二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18310号民事判决第三项为：被上诉人王建国应于本判决发生法律效力之日起十日内支付72314元予上诉人彭永红，并以72314元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月11日起至前述本金履行日止计付利息予上诉人彭永红；三、驳回上诉人彭永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3576.60元，由上诉人彭永红负担692.25元，被上诉人王建国负担2884.35元。二审案件受理费2379.01元，由上诉人彭永红负担724.04元，被上诉人王建国负担1654.97元。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 陈 云二〇一八年一月十一日书记员 陈燕玲