河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫09民终1942号上诉人（原审原告）：苏言鲁，男，1963年9月16日出生，汉族，住濮阳市。上诉人（原审原告）：苏宏涛，男，1989年4月21日出生，汉族，住濮阳市。上诉人（原审原告）：濮阳市铁龙石油化工有限公司，住所地：濮阳市京开大道南段。法定代表人：苏本杰，该公司总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘杰，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市银龙典当有限公司，住所地：濮阳市中原路中段白云花园。法定代表人：陈聚恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：王岚星，河南优诚律师事务所律师。上诉人苏言鲁、苏宏涛、濮阳市铁龙石油化工有限公司（以下简称铁龙石油公司）因与被上诉人濮阳市银龙典当有限公司（以下简称银龙典当公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服河南省华龙区人民法院（2018）豫0902民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理��上诉人苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司委托诉讼代理人刘杰、侯仪，被上诉人银龙典当公司委托诉讼代理人王岚星已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司上诉请求：1.撤销原判决，依法支持苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司诉讼请求。2.上诉费用由银龙典当公司承担。事实与理由：1.2008年12月17日，苏言鲁以苏宏涛、铁龙石油公司的名义与案外人濮阳市光明密度板制品有限公司、郑大华、黄廷华、苏宏涛、郑大众共同出资成立银龙典当公司，其中苏言鲁共出资300万元，持有银龙典当公司30%的股权，后因银龙典当公司一直不向苏言鲁提供公司的会计账簿等材料，严重侵害了苏言鲁的知情权，也一直未召开股东会且未向苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司分配利润，苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司依法起诉银龙典当公司知情权诉讼，胜诉后银龙典当公司仍未向苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司提供完整、连续的公司账目材料，故意造成无法审计公司的盈利情况的事实。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。一审法院不采纳本规定，仍将证明责任分配给苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司，显属法律适用错误。2.银龙典当公司在工商管理登记部门依法登记的年审报告显示银龙典当公司自2010年以来一直处于盈利状态，且银龙典当公司向河南省华龙区人民法院提供的部分账户中会计账目显示也是出于盈利状态，所以不管按举证责任还是证据事实，银龙典当公司均应依法回收苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司的股权。银龙典当公司��称，1.上诉状的依据是适用法律错误，而一审判决适用的民事诉讼法谁主张谁举证，没有错误。苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司偷换了证据和会计资料的区别，银龙典当公司也没有盈利的证据，不存在举证倒置问题，所以苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司上诉前提虚假，结论错误。2.苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司补充的一审法院认定事实错误，没有证据证明。苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司的上诉没有事实依据，也没有法律依据。苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司向一审法院起诉请求，判令银龙典当公司以合理价格收购苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司持有的30%。一审法院审理查明事实如下，银龙典当公司于2008年12月17日注册成立，类型为有限责任公司，注册资本1000万元。2015年5月25日，银龙典当公司召开股东会，对公司章程进行修正，该次会议���利润分配议题。章程修正案显示：濮阳市光明密度板制品有限公司出资310万元、铁龙石油公司出资200万元、苏宏涛出资100万元、郑大华出资200万元、黄廷华出资100万元、郑大众出资90万元。另查明，公司成立至今，虽有2013年之前的部分记帐凭证显示利润、分红等记载，但并未发现有现金帐面结余的记载，也没有就公司向股东分配利润的事项专门召开股东会，也未发现缴纳企业所得税凭证，也未发现企业审计有盈利的结论。现银龙典当公司财务帐目在因其他案件侦查需要中原油田公安局扣押。认为一审法院认为，请求公司收购股份是公司股东的一项重要权利，本案的争议焦点为银龙典当公司是否存在连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件而拒不分配利润的事实，苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司是否有权请求银龙典当公司收购其股权。依照《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；……。”该法第一百六十六条第四款规定，“公司弥补亏损和提取公积金所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配……。”上述规定表明，公司股东请求公司收购股权必须符合下列条件：1、公司连续五年不向股东分配利润；2、公司连续五年盈利；3、符合《公司法》规定的分配利润条件：公司盈利扣除企业所得税，之后仍有盈余的弥补公司亏损和提取公积金，尚有盈余的才能向股东分配。依据该规定，公司盈利首先应当依法缴纳企业所得税，税后仍有利润的应当弥补亏损和提取公积金，之后还有利���的才能向股东分配。本案中，苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司未举出银龙典当公司的纳税证明、完税证明及纳税申报材料来证实银龙典当公司缴纳企业所得税，从而证明银龙典当公司可能产生税后利润，进一步证明银龙典当公司具备公司法规定的向股东分配利润的条件。同时，苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司也没有提供其他能够证明银龙典当公司连续盈利而不分配的证据。苏言鲁、苏宏涛和铁龙石油公司提供的证据不能证明自己的诉讼主张，苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第七十四条、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司的诉讼求。案件受理费100元，由苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司负担。本院二审中，苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司提交了三份新证据。1.从濮阳市工商行政管理局提取的银龙典当公司注册登记资料一份，年审报告即2011、2012、2013年各一份，其中设立登记资料第24页第四项约定了公司分配规则。2011年年审报告其经营情况载明全年利润3990万元，2012年盈利3459万元，2013年1670万元。2.从全国工商企业信息查询系统提取的银龙典当公司公示内容，该公示内容显示2013年盈利净利润12万元，2014年为24.38万元，2015、2016、2017年银龙典当公司未依法公示年报。3.银龙典当公司向濮阳市华龙区法院提交的利润明细分配账四页，该证据证明2012年银龙典当公司盈利320.0243万元，2013年盈利为927.5938万元，2014年1364.4878万元，2015年为571.3565万元。证明目的：银龙典当公司连续五年盈利。银龙典当公司质证认为，1.苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司所举上述证据均不属于新证据，违反法律民诉法第65条关于举证及时原则规定。2.苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司所举证据正好证明上诉理由是错误的。3.苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司提交的证明自相矛盾。4.苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司没有明白在金融中有个经济泡沫的现象，账面盈利结合债务风险最终结果不是盈利，由于近年来众所周知的原因，典当小额贷款业坏账积累，债台高筑，不但没有实际盈利，反而亏损巨大，苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司的上诉证据也没有指出2016、2017、2018年的盈利情况，更没有银龙典当公司的整体盈利情况，不能用片面的数字去否定整体的经营亏损。对于苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司提交的新证据，结合双方当事人的质证意见，本院认为并未改变一审认定的基本事实。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实相一致。本院认为，本案属于请求公司收购股份纠纷，银龙典当公司应按照《公司法》规定经营，公司重大事项应该交由股东会、董事会表决决定。关于银龙典当公司是否存在五年连续盈利而不分配利润的问题。根据《公司法》第三十七条、第四十六条的规定，有限责任公司利润分配须经公司董事会制定盈余分配方案并经公司股东会决议通过。上诉人苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司庭审中提交银龙典当公司设立登记材料、银龙典当公司公示内容以及相应年份利润明细分配账，以证明该公司存在可分配利润。庭审中未提交有股东会、董事会关于利润分配及股权表决任何决议文件，无法证明公司是否存在持续五年盈利且存在可分配利润，以及是否进行了分配具。本案中银龙典当公司因涉嫌非法集资，尚在侦查阶段，该公司包括法定代表人、会计、出纳等有关人员已��采取强制措施，财务账册公安行政机关扣押。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，一审法院认为上诉人苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司提供的证据不足以证明银龙典当公司存在连续五年盈利且不分配利润情形，不支持其按照《公司法》规定股东请求公司按照合理的价格收购其股权主张并无不当，本院予以支持。综上所述，苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维���。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人苏言鲁、苏宏涛、铁龙石油公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈忠生审判员  王利霞审判员  张志启二〇一八年九月十日书记员  管庆斋