广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂12民初2号 原告：广西万博房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区河池市金城东路**“时代广场”商住楼2-603号房。 法定代表人：吴维健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦铁民，广西维日律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。 被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，，住所地浙江省东阳市振兴路** 法定代表人：楼正文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄志文，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝思云，广西广合律师事务所律师。 原告广西万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）与被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万博公司的委托诉讼代理人韦铁民、韦津津，被告东阳三建的委托诉讼代理人黄志文、蓝思云到庭参加诉讼，本案审理过程中，万博公司与东阳三建向本院申请庭外和解，和解期间一个月不计入审理期限。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限六个月。现已审理终结。 原告万博公司向本院提出诉讼请求：l、依法判令因东阳三建的违约向万博公司赔偿损失人民币45233858.4元（其中因二次施工增加的各项工程造价损失13184228.4元、可得利益的损失32049630元）。2、依法判令东阳三建向万博返还建安劳保费人民币480426元。3、本案诉讼费、评估费由东阳三建承担。事实与理由：万博公司与东阳三建于2009年07月16日签订了《建设工程施工合同》，于2009年07月16日、09月28日签订了《建设工程施工合同的补充协议》，由东阳三建承建万博公司的“万博时代广场”项目。依照双方约定，东阳三建应当在2011年7月底将此建设工程项目完成并交付给万博公司，但至合同期满时该工程主体虽己完成，但仍有大量工程量尚未进行。在万博公司多次催促下，东阳三建仍置之不理，尤为严重的是，东阳三建于2011年10月31日停止施工，并将施工设备及正在使用中的施工脚手架撤离、拆除。2012年3月12日，万博公司向河池市中级人法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，该案经一审、二审审理，以及最高人民法院指令广西高院再审，最终由广西高级人民法院作出(2015)桂民再字第4号《民事判决书》，确认东阳三建在履行合同过程中构成违约，依法解除双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》，并由东阳三建依照合同约定向万博公司承担违约责任，即东阳三建向万博公司支付工程逾期违约金人民币1200000元。虽然广西高院作出的(2015)桂民再字第4号《民事判决书》已经判决东阳三建向万博公司支付了违约金，但该违约金远远不及万博公司因东阳三建的违约而遭受的全部经济损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。另，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第35.2条约定“承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。”据此，东阳三建依法应当向万博公司承担的损失赔偿责任应当包括因违约事实给万博公司造成的直接经济损失以及合同履行后可以获得的利益损失。具体包括如下方面：一、由于东阳三建违约，双方订立的合同被依法解除，万博公司必须对东阳三建未完成的工程进行二次施工，因此造成了增加工程造价的下列3项损失：1、根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第23.2条第(2)款约定：结算取费按费用定额的中间值费率计取，由此计算出的工程造价下浮7%后作为工程结算价。如双方依约履行完毕，万博公司可以减少工程总造价7%，但由于东阳三建违约该合同被依法解除，万博公司在后续工程的工程结算时没能按下浮7%后的工程造价与二次施工单位广西五鸿公司结算，给万博公司造成该工程造价增加7%部分的直接经济损失。经过万博公司委托广西建坤工程咨询有限公司进行评估，评估公司于2016年8月17日作出《评估报告》，确认万博时代广场二次施工含装饰、安装部分造价为42093191.22元，因此原告因二次施工导致的增加工程造价损失为2946523.38元(42093191.22×7%)。2、由于东阳三建停工时便擅自拆除施工脚手架等现场设施，万博公司组织二次施工时必须重新安排现场施工设备进场以及安装，由此产生了额外的二次进场措施费共计人民币8317705.02元，该部分支付也系因东阳三建的违约行为而造成的。3、2011年7月30日，东阳三建交付工程期限届满，工程监理服务期也已到期，但东阳三建未能按期完工，为能确保尚未完成的后续工程部分顺利进行万博公司不得不与监理公司广西大通建设监理有限责任公司签订《建设工程委托监理补充协议》，约定从2011年7月30日起至本工程竣工验收合格委托人书面通知项目监理部人员退场之日止，由万博公司按每季度12万元的价格作为延期监理服务费。该工程于2015年8月11日竣工验收，监理方于当日退场，万博公司为此多向监理方支付的1920000元监理费用亦属于东阳三建违约而给万博公司造成的直接经济损失。上述3项经济损失共计人民币13184228.4元均为东阳三建履行合同义务不符合约定而给原告造成的直接经济损失，依法应由东阳三建承担。 由于东阳三建的违约造成万博公司可以获得的利益损失。万博公司开发建设的“万博时代广场”是商品房楼盘项目，如该工程能如期完工并竣工验收，给其带来的直接收益即为将该楼盘对外出售、出租等。同时该工程除住宅外，还包含有地下车库、办公楼等使用用途的区域，亦可以对外出售、出租以获取收益。也就是说因东阳三建逾期交付工程使万博公司受到的实际损失，客观上表现为对该楼盘的使用价值，即可将住宅、办公楼、车库等用于出租所得到的租金，这些租金收益属于《合同法》第一百一十三条规定的“合同履行后可以获得的利益”。现由于东阳三建的违约已经导致万博公司延期使用该楼盘的全部商业部分长达三年多之久，导致万博公司遭受巨大的“可得利益”的损失。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：第十七条：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。万博公司为此委托了深圳市国咨土地房地产评估有限公司对万博时代广场商住楼整栋（－1层车库、1至3层商业、4、5层办公及6至30层住宅）的租金收益进行评估，确认逾期交付工程的2011年7月30日起至诉讼判决解除合同时2013年12月17日止，该商住楼的可得租金收益为28158177元。从判决解除合同的2013年12月17日起至二次施工完工验收合格时的2014年3月30日止，该商住楼的可得租金收益为3891453元，以上共计人民币32049630元。以上二项合计为45233858.4元是东阳三建的违约行为造成万博公司的损失。 另外，2009年11月16日及2010年3月10日，因“万博时代广场”项目的建设万博公司向河池市劳保办缴纳了劳动保险费人民币1413016元，2010年11月12日东阳三建擅自向河池市劳保办申请拨付原告缴纳的建安劳保费基本部分共计人民币480426元。被告因违约导致双方的合同已经被人民法院依法解除，其依法应当将领取的款项退还原告。 综上，经过人民法院的生效判决确认，东阳三建违约事实清楚，依法应当向万博公司承担因违约造成的一切损失。由于前案判决东阳三建承担的违约责任远远低于万博的实际损失，东阳三建仍应按照万博公司遭受的实际经济损失承担赔偿责任。 被告东阳三建辩称，一、万博公司的诉讼违背了一事不再理的原则。万博公司于2012年3月12日向河池市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，该案历经一审、二审、再审，广西高级人民法院做出(2015)桂民再字第4号《民事判决书》已经生效，东阳三建已履行完毕。而万博公司基于同一事实，以相同的当事人为被告，向河池市中级人民法院再次提起诉讼，其诉讼事实理由与2012年3月12日起诉一致，均认为是东阳三建违约，而其诉讼请求均是对其经济损失的赔偿。根据《民诉法解释》第二百四十七条之规定，本案诉讼违背了民诉法一事不再理的原则，属于重复诉讼。 二、万博公司主张的二次施工增加的工程造价损失缺乏证据支持，与事实不符。（一）万博公司将其二次施工工程总造价的7%作为损失没有事实根据。2011年11月17日，万博公司致函东阳三建解除《建设工程施工合同》并清场，在河池市中级人民法院(2012)河市民二初字第1号民事案件以及二审诉讼中，万博公司也多次主张和自认双方的合同已经自2011年11月17日解除。涉案合同已经解除，万博公司与二次施工单位广西五鸿公司所签订的合同未将工程造价下浮7%，是万博公司与广西五鸿公司自行协商的问题，与东阳三建无关。（二）万博公司要求东阳三建承担二次施工时脚手架等现场施工设备费用，没有事实根据与法律依据。1、东阳三建并非“擅自”拆除脚手架等施工设施。双方签订《建设工程施工合同》后，万博公司于2011年11月17日发函要求解除合同，同时，万博公司明确要求东阳三建清场，东阳三建在协商无果情况之下，才按照万博公司的要求进行了清场，将施工设备及脚手架拆除、撤离，因此，二次施工后重新安装脚手架等施工设施的责任不应当由东阳三建承担。2、脚手架等施工费用不属于损失。本案涉案合同《建设工程施工合同》及两份补充协议，均未对脚手架的专项费用有特殊约定，同时，根据万博公司的19次支付工程款记录，亦没有一笔用于脚手架费用的支出，这说明脚手架等现场施工设备费用本就包含在工程款里面，双方合同解除，万博公司自行寻找二次施工单位，脚手架等施工设备费用本就属于其应当支出的款项，不属于损失。（三）万博公司主张后续工程监理服务费无理无据，与事实不符。1、双方合同已经解除，后续监理施工费用不应当由东阳三建承担。2、万博公司与广西大通建设监理有限责任公司签订的《建设工程委托监理补充协议》中显示，其监理服务期限为“从2011年7月30日起至本工程竣工验收合格委托人书面通知项目监理部人员退场之日止”，但是万博公司与广西五鸿签订的建设工程施工合同开工日期却为2013年12月30日，从2011年7月30日至2013年12月30日期间，并未施工，如何能够产生监理费用？同时，根据河池市住房和城乡建设局出具的《建设工程竣工规划验收合格单》明确记载了竣工日期为2014年3月30日。万博公司在其诉状中主张监理费却计算至2015年8月11日，明显与事实不符。3、万博公司与广西大通建设监理有限责任公司在《建设工程委托监理补充协议》中约定监理费每季度12万，但这12万如何计算却并未出示，因其未出示监理费计算标准，东阳三建有理由怀疑其计费的真实性。4、万博公司仅凭一份《建设工程委托监理补充协议》向东阳三建主张其监理费损失，却没有出示其实际支付监理费用的发票、转款凭证，属于证据明显不足，其主张的192万监理费用不应当得到支持。 三、万博公司主张的32049630元可得利益损失无事实根据与法律依据。（一）虽然万博公司就其租金损失做了评估鉴定，但其评估的租金收益与本案无关，不属于可得利益。1、河池市中级人民法院(2012)河市民二初字第1号民事判决书认定的“2010年3月10日，河池市房产管理局发给万博公司河房预字(2010)第7号《商品房预售许可证》”可以证明被答辩人开发涉案商品房，目的是为了销售盈利，并非其主张的出租经营，万博公司主张租金损失无理无据，且超过东阳三建在签订施工合同时的可预见性。2、合同解除时，涉案商品房早已具备销售条件，且事实上万博公司在取得预售许可证（2010年3月10日）后即可进行销售，因此，东阳三建并未影响万博公司销售其在建房屋，在其销售上并未给其造成任何损失。在签订《建设工程施工合同》之时，东阳三建并不能预见万博公司建设房屋是用于出租经营，且东阳三建对于其房屋预售并未造成损失，根据《合同法》第一百一十三条规定，可得利益损失“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，万博公司主张的租金损失，不应当属于可得利益。（二）万博公司委托深圳市国咨土地房地产评估有限公司广西南宁分公司所做出的评估报告明显依据不足，不应当被采纳。《广西万博房地产开发有限公司拥有的位于河池市（时代广场商住楼）整栋（-1层车库、1至3层商业、4至5层办公及6至30层住宅）的租金收益咨询评估报告》中，自2011年7月30日至2013年12月17日期间，租金收入全部按照空置率0%进行计算，结合广西房地产空置率现状，其计算方式存在问题。（三）如果万博公司真的存在可得租金收益损失，应当出示其在与东阳三建合同履行期间，与租户签订的房屋租赁合同，以及因东阳三建的违约导致其不能履行房屋租赁合同的证据，否则，此租金可得收益无理无据。（四）万博公司依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条向答辩人主张房屋租金损失，但是，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。此解释所适用审理的案件纠纷为商品房买卖合同纠纷，而非建设施工合同纠纷。本案中，双方之间是建设工程施工合同，并非商品房买卖合同，因此，万博公司主张租金损失毫无法律依据。 四、万博公司主张的480426元建安劳保费，实质上属于工程款，其没有权利要求返还。 五、万博公司负有止损义务，不履行止损义务导致损失的，无权要求赔偿。根据《合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。2011年11月17日，万博公司致函东阳三建解除《建设工程施工合同》并清场，说明万博公司自那时起已经非常清楚的知道涉案合同无法履行，其完全可以通过另行委托施工企业的办法实施后续工程的施工，这也是降低自身损失的方式，是其依法应负担的止损义务。所以，本案在合同解除后，即2011年11月17日后发生的损失，由万博公司自负。 六、本案违约金与实际损失不能并存，万博公司诉讼请求不应当得到支持。（一）根据《合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”以及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”可以看出，我国法律并不支持万博公司既主张违约金又主张实际损失。（二）双方在合同及其补充协议的违约条款中，并无违约金与实际损失同时主张之约定。本案万博公司已经向东阳三建主张违约金，判决已生效，且已履行完毕，根据法律规定及双方约定，其无权再次就同一事实再向东阳三建主张实际损失。即便违约金不足以补偿其损失，万博公司也只能要求增加违约金，不能像其他诉请一样，在主张违约金以后，再次主张实际损失。综上，万博公司的诉讼请求违背一事不再理原则，且主张的损失及可得利益没有事实和法律依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 东阳三建对万博公司提交的证据有异议的如下：证据4，此合同的履行东阳三建均未参与，与本案无关；证据5，该评估报告系评估万博公司与五鸿公司的工程，与东阳三建无关；证据6，该证据与证据4有冲突，证据4约定开工时间为2013年12月30日起，从2011年7月30日至2013年12月30日期间，工程尚未开工。证据8，该证据并非双方共同委托，其评估结果与本案无关，并且该报告是对万博广场整栋楼的租金进行评估，并且按照租房空置率为0计算；证据11，与本案无关；证据12，三份电汇凭证日期与万博公司委托五鸿公司实际开工日期均不吻合。 本院认为，万博公司提交的证据4与证据11、14、15相互印证，应予以认定；证据5虽系万博公司单方委托作出，但经本院释明，东阳三建未申请重新鉴定，据此，与本案有关的部分应予以认定；证据6与证据12相互印证，与本案有关的部分应予以认定；证据8虽系万博公司单方委托作出，但经本院释明，东阳三建未申请重新鉴定，据此，与本案有关的部分应予以认定；证据11与证据4、14、15相互印证，予以认定；证据12与证据6相互印证，与本案有关部分应予认定。 万博公司对东阳三建提交的证据有异议的如下：证据3，合同或者法律没有规定脚手架搭建方式必须采用哪种方案，万博公司二次搭建方案完全依据施工要求进行，没有不当，搭建脚手架方案与本案无关；证据4，关联性有异议。 本院认为，东阳三建提交的证据3、4均涉及本案工程，应予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（2015）桂民再字第4号民事判决中认定的事实属实，本院予以确认。 2012年12月21日本院作出（2012）河市民二初字第1号民事判决：一、解除万博公司与东阳三建于2009年7月6日签订的《建设工程施工合同》《补充协议》和同年9月28日签订的《建设工程施工合同补充协议书》；二、东阳三建在本案生效判决送达之日起七日内将承建的万博时代广场工程及相关施工材料移交给万博公司；三、东阳三建支付万博公司工程逾期违约金1200000元；四、万博公司应支付东阳三建工程款9712193.07元；五、上述第三、四项相减后，万博公司应支付东阳三建的工程款8512193.07元，该款在本案生效判决送达之日起十日内付清；六、驳回万博公司的其他诉讼请求；七、驳回东阳三建的其他诉讼请求。万博公司、东阳三建均不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院上诉，2013年12月17日广西壮族自治区高级人民法院作出（2013）桂一民终字第9号民事判决：一、维持一审判决第一项、第二项、第六项、第七项；二、撤销一审判决第三项、第五项；三、变更一审判决第四项为：万博公司支付东阳三建9712193.07元及利息（利息以9712193.07元为基数，从2012年3月29日期计至本判决规定的履行期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计付）。万博公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，2014年12月31日最高人民法院作出（2014）民申字第499号民事裁定书：一、指令广西壮族自治区高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。2015年12月25日广西壮族自治区人民法院再审后作出（2015）桂民再字第4号民事判决：一、维持（2013）桂民一终字第9号民事判决第一、三项及（2012）河市民二初字第1号民事判决第三项；二、撤销（2013）桂民一终字第9号民事判决第二项。 万博公司与广西大通建设监理有限公司于2011年7月20日签订《建设工程委托监理补充协议》，约定延长监理期限至万博公司书面通知监理部人员退场之日，按每季度120000元作为延期监理服务费。 因万博公司与东阳三建签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》依法解除，为完成涉案工程，2013年12月25日万博公司与广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）签订《建设工程施工合同》，施工范围为建筑、安装、电气、给排水等施工图纸包含的所有内容（即原施工单位浙江省东阳第三建筑工程有限公司承包建设范围内尚未完成部分），合同约定工期为2013年12月30日至2014年12月30日，工程质量标准为合格，暂定合同价款为人民币50000000.00元。涉案万博时代广场于2015年8月11日取得《建设工程竣工规划验收合格单》，标明竣工日期为2014年3月30日。 万博公司为证明其因东阳三建违约造成的损失，委托广西建坤工程咨询有限公司对涉案工程二次施工工程造价及额外增加工程措施费进行评估，广西建坤工程咨询有限公司于2016年8月17日出具《报告书》，工程造价金额评估为：（1）二次施工含装饰装修、安装部分造价42093191.22元；（2）二次进场施工措施费8317705.02元（备注：措施费含一层～屋层面1、外墙脚手架及安全围护网费；2、建筑物垂直运输费；3、大型机械设备进出场及安拆费；4、建筑物超高加压水泵费）。 万博公司为证明其因东阳三建违约遭受的可得利益损失，委托深圳市国咨土地房地产评估有限公司广西南宁分公司对可得利益损失进行评估，深圳市国咨土地房地产评估有限公司广西南宁分公司于2016年6月24日出具《房地产评估咨询报告》，评估结果为：1、河池市（时代广场商住楼1-3层商业、4至5层办公司、-1层车库及6至30层住宅），2011年7月30日至2013年12月17日，租金收益为28158177元；2、河池市（时代广场商住楼1-3层商业、4至5层办公司、-1层车库及6至30层住宅），2013年12月17日至2014年3月30日，租金收益为3891453元。评估空置率为0%。其中，2011年7月30日至2013年12月17日段，1-3层租金收益为10820379元；4-5层办公租金收益为4993756元；-1层车库租金收益为583756元；6-30层住宅收益为11760286元。2013年12月17日至2014年3月30日段，1-3层租金收益为1496261元；4-5层办公租金收益为763129元；-1层车库租金收益为73498元；6-30层住宅收益为3891453元。 本案审理过程中，本院依法向东阳三建释明是否就涉案工程二次施工的工程造价及涉案楼盘租金重新鉴定，其在规定的期限内未提出鉴定申请。 河池市劳保办于2016年6月27日出具《关于广西万博房地产开发有限公司对“时代广场”项目涉及的建安劳保费咨询的回复》，主要内容为：共收到万博公司缴纳的建安劳保费为1413016元，对万博公司的咨询答复如下：1、建安劳保费应由建筑施工企业申请退还；2、建筑施工企业在工程项目开工1个月后，向当地建安劳保费管理机构申请拨付建安劳保费基本部分；3、东阳三建已向该办申请拨付“时代广场”项目的建安劳保费基本部分，该办于2010年11月17日向东阳三建拨付共计480426元。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、万博公司的起诉是否构成重复起诉；2、东阳三建应否赔偿万博公司二次施工增加的工程造价13184228.4元及二次施工进场措施费8317705.02元；3、东阳三建应否赔偿万博公司监理费1920000元；4、东阳三建应否赔偿万博公司可得利益损失32049630元；5、东阳三建应否返还万博公司建安劳保费480426元。 一、万博公司的起诉是否构成重复起诉 本院认为，万博公司的起诉不构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”的规定，构成重复起诉必须同时符合以上三个条件，本案万博公司的起诉不符合上述第三个条件，因为：1、本诉与前诉诉讼请求不相同。万博起诉东阳三建（2012）河市民初第1号案中的诉讼请求为：⑴解除双方合同；（2）东阳三建支付逾期完工违约金2290000元。本案万博公司的诉讼请求为：（1）、判令因东阳三建的违约向万博公司赔偿损失人民币45233858.4元（其中因二次施工增加的各项工程造价损失13184228.4元、可得利益的损失32049630元）；（2）、判令东阳三建向万博返还建安劳保费人民币480426元。对比可知，本案万博公司是否构成重复起诉，关键在于万博公司在前诉主张违约金后，能否在本案主张因违约行为而产生的损失，包括可得利益损失。本院认为，万博在本案主张损失及可得利益与前诉的违约金诉请不相同，因为：①根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，合同守约方可以请求合同违约方赔偿损失，包括可得利益；②根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条第一、二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”的规定，当事人认为违约金低于造成的损失的，可以请求人法院增加违约金，请求增加违约金以后又请求或者再起诉赔偿的人民法院不予支持。本案中，万博公司在前诉并未主张增加违约金，其因前诉判决的违约金不足以弥补损失而请求东阳三建赔偿损失，与前诉请求违约金不同，万博公司应享有诉权。2、本诉请求并未否定前诉裁判结果。前诉本院判决东阳三建支持违约金，万博公司本诉请求东阳三建赔偿损失与前诉请求东阳三建支付违约金均基于东阳三建存在违约行为，均系请求赔偿因违约行为而造成的损失，不存在本诉否定前诉裁判结果的情形。3、万博公司在前诉保留了诉权。万博公司在前诉一审时表明为使该案尽快审结，减少经济损失，保留因质量问题及东阳三建造成的其他损失的诉权，属于诉权保留，本案即属于行使该诉权。综上，东阳三建主张本案构成重复诉讼的理由不成立，万博公司的起诉不构成重复起诉。 二、东阳三建应否赔偿万博公司二次施工增加的工程造价13184228.4元及二次施工进场措施费8317705.02元。 本院认为，东阳三建应赔偿万博公司二次施工造成的损失。因为：1、由于东阳三建违约才导致万博公司涉案工程的二次施工，其应赔偿该损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，违约方应赔偿守约方因违约造成的损失。首先，本案中，万博公司与东阳三建签订的《建设工程施工合同》第23.2的第（2）项约定，工程总造价下浮7%后作为工程结算价。此条款对双方均有约束力，且双方亦是按照该条结算工程款，但由于东阳三建违约不再履行合同，万博公司遂与五鸿公司签订新的施工合同，合同中没有约定工程款下浮。如果东阳三建公司继续履行合同，则万博公司可以根据合同约定的工程造价下浮7%作为工程结算价，该下浮属于东阳三建应当预见到的因违反合同所造成的损失，东阳三建应予赔偿。东阳三建主张万博公司与五鸿公司签订的施工合同未能下浮7%系万博公司的责任，该主张不能成立，本院不予采纳。其次，东阳三建不履行合同，拆除已搭建的脚手架，这必然导致万博公司在二次施工中必须重新搭建脚手架，因此，东阳三建应赔偿万博公司二次施工的进场措施费。2、万博公司诉前委托广西建坤工程咨询有限公司所作评估报告可以作为计算万博公司损失的依据。万博公司为证明其因东阳三建违约所造成二次施工的损失而委托广西建坤工程咨询有限公司对东阳三建合同内未完成的涉案工程后续部分的二次施工的工程造价及进场措施费进行评估属于举证需要，东阳三建虽不认可该鉴定报告，但未提供证据予以反驳，且经本院释明后，未申请司法鉴定，因此，该评估报告可以作为定案依据。至于东阳三建以万博公司支付五鸿公司的工程款发票记载是5400万元，而鉴定报告的鉴定结论为42093191.22元，两者不对等为由否定该鉴定报告，但万博公司辩称两个数不对应系因五鸿公司实际施工的内容超出与东阳三建签订的合同的工程未在鉴定范围内。本院认为，首先，二次施工单位五鸿公司实际做的工程量超出原东阳三建合同范围符合实际及市场规律；其次，万博公司以较低的工程造价鉴定结论主张权利，应予准许。综上，东阳三建应赔偿万博公司的二次工程造价损失为2946523.38元（42093191.22元×7%）。东阳三建应赔偿万博公司二次施工进场措施费8317705.02元。 三、东阳三建应否赔偿万博公司监理费1920000元。 本院认为，东阳三建仅应赔偿二次施工期间的监理费，非施工期间的监理费不应赔偿。因为：1、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，因东阳三建的违约行为，导致工程延期，工程延期就必要导致延长期间监理费的支出，因此，东阳三建应赔偿万博公司延长工期的期间的监理费。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，守约方没有采取措施导致损失扩大的，不得就扩大损失请求赔偿。本案中，万博公司于2011年11月18日书面通知东阳三建解除合同，东阳三建于2011年11月21日书面复函同意解除合同。此时，双方已以实际行动不再履行合同，之后一直到万博公司与五鸿公司于2013年12月25签订二次施工合同前，双方一直在法院诉讼，这段时间涉案工程是停工状态，不需要监理公司进行监理工作，万博公司继续聘请监理公司属于扩大损失，东阳三建不应赔偿该部分监理费。综上，根据查明事实，涉案工程二次施工的工期为合同约定的开工日期的2013年12月30日至工程竣工的2014年3月30日，共1个季度。据此，东阳三建应赔偿万博公司延期监理费120000元。 四、东阳三建应否赔偿万博公司可得利益损失32049630元。 本院认为，东阳三建应赔偿万博公司在本案主张的车库和商铺的可得利益损失。因为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，万博公司所请求的损害赔偿范围不得超过东阳三建在订立合同时已经预见到或者应当预见其违约行为可能给万博公司造成的损失。本案中，万博公司主张的可得利益是涉案工程地下车库、办公楼、商铺及住宅的租金收益。涉案楼盘于2010年3月10日取得《商品房预售许可证》，注明负一层为人防工程、一至二楼为商场，三至五层为河池市水利局拟购办公用房，预售范围为6-31层。表明涉案商品房住宅楼的6-31层主要目的是用于出售，东阳三建在签订合同或者违约时无法预见违约行为会导致万博公司租金的损失，在东阳三建履行合同期内，涉案楼盘已取得预售许可证，本案并无证据证明东阳三建的违约导致涉案楼盘销售不畅。因此，万博公司在本案所主张住宅的6-31层的租金属于可得利益损失，该损失的性质和种类超出了东阳三建签约时的可预见范围，依法应不予支持。但涉案商品住宅楼的地下车库及商铺不属于预售范围，万博公司可以用于出租，且实际上万博公司亦将该楼的车库及商铺用于出租，该部分损失应属于东阳三建在违约时应该预见的范围，应予赔偿。综上，东阳三建应赔偿万博公司车库及商铺的可得利益12973894元（10820379元+583756元+1496261元+73498元）。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，违约方仅应赔偿守约方应违约行为造成的损失，万博公司在本案主张中得到支持的上述损失应为其因东阳三建违约所遭受的损失，万博公司在前诉起诉并得支持的违约金在本案中应该予以扣减。综上所述，东阳三建应赔偿万博公司的损失数额为23158122.4元（2946523.38元+8317705.02元+120000元+12973894元－1200000元） 五、东阳三建应否返还万博公司建安劳保费480426元。 本院认为，东阳三建应返还万博公司上述建安劳保费。建安劳保费系万博公司按规定向河池市劳保办缴纳的，目的是保障农民工权益，并非属于工程款，不属于万博公司应支付给东阳三建的工程款。东阳三建向河池市劳保办申领的建安劳保费480426元应予返还，因东阳三建系基于双方间存在建设工程施工合同关系而向河池市劳保办领取该款项，万博公司在本案诉请东阳三建返还该款项，依法应予支持。 综上所述，万博公司的诉讼部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，一百一十四条第一、二款，第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告广西万博房地产有限公司各项损失共计23158122.4元； 二、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于收到本判决生效之日起十五日内返还原告广西万博房地产有限公司建安劳保费480426元； 三、驳回原告广西万博房地产有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费270371元（原告已预交），由原告广西万博房地产有限公司负担139807元，被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担130564元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 ：韦海平 审 判 员 ：吴利萍 助理审判员 ：陈一锋 二〇一八年一月二十四日 书 记 员 张 恒 瑞 证据目录清单 证据 来源 序号 证据名称 证明目的 原 告 提 供 （2014）民申字第499号《民事判决书》 证明万博公司与东阳三建建设工程施工合同之诉，经最高人民法院指令广西高院再审，最终由广西高级人民法院作出生效终审判决：确认东阳三建在履行合同过程中构成违约，依法解除双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，并由东阳三建依照合同约定向万博公司承担违约责任。 （2015）桂12民再字第4号《民事判决书》 《建设工程施工合同》及《补充协议》 证明万博公司与东阳三建于2009年7月16日签订涉案合同，合同中对工程款结算、违约责任等进行约定。 《建设工程施工合同》 证明由于东阳三建违约，万博公司必须对东阳三建未完成的工程进行二次施工，万博公司于2013年12月25日与二次施工单位广西五鸿建设集团有限公司公司签订《协议书》，并对二次施工的内容、双方的权利义务进行了约定。 《万博时代广场二次施工工程造价及额外增加工程措施费评估报告》 证明经过万博公司委托广西建坤工程咨询有限公司进行评估，评估公司于2016年8月17日作出《评估报告》，确认万博时代广场二次施工含装饰、安装部分造价为42093191.22元、二次进场措施费共计人民币8317705.02元。 《建设工程委托监理补充协议》 证明万博公司为确保后续工程部分顺利进行，与广西大通建设监理有限责任公司签订监理协议，约定从2011年7月30日至本工程竣工验收合格，书面通知项目监理部人员退场之日止，由万博公司案每季度12万元的价格作为延期监理服务费。 《竣工验收报告》 证明“万博时代广场”项目于2015年8月11日竣工验收合格。 《房地产评估咨询报告》 证明深圳市国咨土地房地产评估有限公司对万博时代广场商住楼整栋（-1层车库，1-3层商业，4、5办公室及6至30层住宅）的租金进行评估，确认逾期交付工程的2011年7月30日起至诉讼判决解除合同时2013年12月17日止，该商住楼的可得租金收益为28158177元。从判决解除合同的2013年12月17日起至二次施工完工验收合格时的2014年3月30日止，该商住楼的可得租金收益为3891453元，以上共计人民币480426元。 《关于广西万博房地产开发有限公司对“时代广场”项目涉及的建安劳保费咨询的回复》 证明2009年11月16日及2010年3月10日，因“万博时代广场”项目的建设，万博公司向河池市劳保办缴纳了劳动保险费人民币1413016元，2010年11月12日东阳三建擅自向河池市劳保办申请拨付了万博公司缴纳的建安劳保费基本部分共计人民币480426元。 《增值税发票》 本案评估费共计66792.45元，已由万博公司支付。 《发票》3张 证明万博公司实际已向二次施工单位五鸿公司支付了5400万元，与证据5的评估结果、工程费大概接近。 《发票》3张、《服务结算单》 证明因监理服务延期、万博公司与监理公司已经确认了监理费用已经实际发生。 《商品房预售许可证》 证明本案工程预售项目不包括1-6层建筑。 《建设工程竣工规划验收合格单》 证明“万博时代广场”于2014年3月30日竣工验收合格。 《付款凭证日期及金额统计表》、《进账单》29份 证明万博公司支付给二次施工单位五鸿公司的工程款。 《人民防空工程易地建设许可证》 证明涉案工程易地建设防控地下室面积 《房产证》89份 证明涉案工程地下车库产权归万博公司所有 被 告 提 供 （2015）桂12民再字第4号《民事判决书》 1、证明万博公司于2010年3月10日取得《商品房预售许可证》，且2009年4月29日与河池市水利局签订《购买办公用房协议》，涉案项目并非用于出租；2、证明东阳三建承建的涉案工程款总价为44089234.29元，再加上签证部分下浮7%后为41689260.9元；3、证明万博公司支付给东阳三建的脚手架措施费用仅存在于负一楼至地上19楼的工程款中，其他楼层的脚 手架措施费并未给付东阳三建。 《建设工程施工合同》及《补充协议》 1、证明万博公司与东阳三建约定的施工范围、合同价款、结算方法、违约责任承担的方式；2、证明万博公司与东阳三建并未在此协议中约定如因东阳三建违约导致万博公司签订二次施工合同，东阳三建需要承担万博公司未在后合同中获得7%的让利损失。 万博公司制定的《万博时代广场外防护脚手架施工方案》 证明东阳三建是按照此施工方案采用悬挑、分段搭建外防护脚手架，而万博公司主张的措施费损失是依据其证据5中对涉案工程满堂式外防护脚手架评估得出的家；万博公司二次施工改变脚手架搭建方式所产生的费用，不应作为损失由东阳三建承担。 施工图纸 1、证明万博公司与东阳三建协议的涉案工程高度仅为102米，而万博公司提交的证据5评估中的垂直运输费计价高度为120米，密目网计价高度为110米；2、证明涉案工程层高为：：地面**51米，2至4楼均为4.5米，5楼为5米，6-30层为2.9米，而万博公司提交的证据5鉴定报告中涉案工程层高为1-5层为3.7米。6-30层以上为3米。 附：本案判决所适用的法律依据 1、《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。