山西省高级人民法院   行政判决书   （2018）晋行终393号   上诉人（原审原告）张春文，男，1959年4月21日出生，汉族，住山西省晋中市。   委托代理人吕静，北京市凯诺律师事务所律师。   委托代理人徐小禄，北京市凯诺律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）晋中市榆次区人民政府，住所地山西省晋中市榆次区迎宾西街**。   法定代表人张鹏，区长。   委托代理人郝晶晶，晋中市榆次区人民政府法制科科长。   委托代理人韩建伟，山西鼎正律师事务所律师。   原审被告榆次区乌金山镇人民政府，住，住所地山西省晋中市榆次区乌金山镇鸣谦村/div>   法定代表人杨林杰，镇长。   委托代理人李静，山西民力律师事务所律师。   张春文诉晋中市榆次区人民政府、榆次区乌金山镇人民政府行政强制一案，山西省吕梁市中级人民法院作出（2017）晋11行初99号行政判决。张春文和晋中市榆次区人民政府均不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。现已审理终结。   原判查明，榆次区城建重点工程指挥部是中共榆次区委、榆次区人民政府为推进辖区内重点工程顺利开展，加强土地房屋征收、补偿、安置、规划、建设等协调指导工作而成立的机构。2017年5月8日，晋中市榆次区人民政府对榆次区城建重点工程指挥部上报的《龙城大街东延项目征地及地面附着物补偿实施方案》批复同意，并要求榆次区城建重点工程指挥部尽快组织实施。原告张春文是晋中市榆次区乌金山镇流村村民，其承包的集体土地在榆次区龙城大街东延项目征地范围内。2017年6月19日，榆次区城建重点工程指挥部对张春文下达《通知》，告知其龙城大街东延项目涉及被征收人附着物补偿工作已基本完成，你户至今未与指挥部委派的工作人员签订补偿协议;要求张春文接到通知后按照补偿方案签订协议，三日后指挥部将请有关部门组织对地面附着物进行清表，造成的损失自负。2017年7月7日，晋中市榆次区人民政府对张春文承包的涉及龙城大街东延项目的土地进行清表，推平地面附着物。   原判认为，张春文当庭补充诉讼请求，要求确认被告强占其土地的行为违法，实质是对被告征收集体土地合法性予以否定的请求，该请求与推平地面附着物的行政强制行为属于不同的行政法律关系，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条的规定，原告在起诉状副本送达被告后当庭提出的诉讼请求应另案处理。榆次区城建重点工程指挥部对张春文作出强制清表《通知》，原则上应当推定作出通知的行政机关为实施机关，鉴于榆次区城建重点工程指挥部不具有独立承担法律责任的能力，应以组建并赋予该机构行政管理职能的榆次区人民政府为责任主体。榆次区人民政府虽主张责任主体应当是晋中市人民政府和晋中市住房保障和城乡建设局，但其提供的证据仅能证明签订特许经营合同等相关事实，并不能证明晋中市人民政府实施了强制清表行为。且榆次区人民政府自认参与了对涉案土地的强制清表行为，故其否认是实施主体的理由不能成立。原告提供的视频资料证明被告榆次区乌金山镇人民政府领导在清表现场，仅说明榆次区乌金山镇人民政府配合上级政府在其辖区内实施清表活动，并不足以证明榆次区乌金山镇人民政府是实施强制清表行为的主体，原告以榆次区乌金山镇人民政府为被告提起诉讼主体不适格。榆次区城建重点工程指挥部在《通知》中并未明确强制清表的法律依据，在之后实施强制行为时也未说明法律依据。且根据土地管理法等相关法律、法规的规定，县级以上人民政府是土地征收的实施主体，晋中市榆次区人民政府未提供证据证明对原告承包的集体土地经过合法征收，其强行清表，推平原告地面附着物的行为缺乏合法依据。   需要指出的是，晋中市榆次区人民政府、榆次区乌金山镇人民政府在今后执法过程中，要注意统筹协调，加强沟通联系，规范固定和收集证据材料的具体工作，避免在诉讼中出现证据失权等问题，应进一步提升行政执法能力和行政管理水平。   综上，被告晋中市榆次区人民政府为推平原告地面附着物行政强制行为的实施主体，原告所诉被告榆次区乌金山镇人民政府实施强制行为主体不适格;被告晋中市榆次区人民政府强制清表，推平原告地面附着物不具有合法性，但因行政强制行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，应当确认晋中市榆次区人民政府强行清表、推平原告土地的行政强制行为违法。龙城大街东延项目系晋中市重点工程项目，涉及公共利益，而且已经实施，恢复土地原状不具有可能性，原告诉请恢复土地原状的诉讼请求理由不成立，依法予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、确认被告晋中市榆次区人民政府于2017年7月7日推平原告地面附着物的行政强制行为违法；二、驳回原告张春文的其他诉讼请求。   张春文上诉称，一、一审法院认定上诉人请求确认强占土地和推平土地的行政行为属于不同的行政法律关系是错误的。上诉人诉请的两项请求均是基于对晋中市榆次区人民政府、榆次区乌金山镇人民政府征收集体土地合法性否定性的请求，系同一法律关系。根本无需另案处理。另案处理只会增加诉累，浪费司法资源。二、一审法院审理程序违法，严重侵害了上诉人的异议权、陈述权，违反了程序正当性。上诉人在一审当庭提出新的诉讼请求后，一审法院既未明确告知不予准许，也未要求陈述正当理由，显然违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条的规定，“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”，侵害了上诉人陈述正当理由的程序性权利，未能保障审理程序的正当性。三、一审法院适用法律错误，上诉人提出新的诉讼请求根本无需另案处理，应当一并依法作出判决。上诉人在一审当庭提出新的诉讼请求后，一审法院未明示不予准予，经询问晋中市榆次区人民政府的意见，其明确表示无异议，在接下来的庭审中，双方就新的诉讼请求进行了举证、质证、辩论。基于上述事实，一审法院事实上认可了上诉人提出的新的诉讼请求。且在判决之前，始终没有要求上诉人提供或说明正当理由。一审法院要求上诉人对新的诉讼请求另案处理，明显适用法律错误。退一步讲，即使强占土地和推平地上附作物属于不同的法律关系，两个行为也可以合并审理。一审法院事实上也对两个行为进行了合并审理，但在判决时却没有一并判决，而是要求上诉人另案诉讼，徒增诉累，浪费司法资源，增加了上诉人的维权成本。四、一审法院审查对象错误，上诉人诉请审查的对象是强占土地及推平地上附作物的行为，而一审法院审查的对象为推平土地的行为。一审法院脱离上诉人的诉讼请求，另设了一个推平土地的行为，并对此作出判决，认定事实错误，应予以撤销。五、一审法院认定榆次区乌金山镇人民政府不是行政强制的主体，认定事实不清。在行政诉讼中，上诉人的举证能力有限，应当适当降低上诉人的举证标准，根据常理作出认定。本案中，上诉人提供证据证明榆次区乌金山镇人民政府工作人员参与了强制行为，而该镇人民政府未到庭参加诉讼，未对上诉人提供的证据进行质证、辩论，应当承担不利的法律后果。一审认定榆次区乌金山镇人民政府不是本案适格被告显然不妥。综上，请求撤销一审判决，确认晋中市榆次区人民政府、榆次区乌金山镇人民政府于2017年7月7日强占上诉人土地及推平地上附作物的行为违法，判令晋中市榆次区人民政府、榆次区乌金山镇人民政府恢复上诉人土地原状，并承担一、二审诉讼费。   晋中市榆次区人民政府上诉称，一、其提供的山西政府采购网公示的特许经营合同载明涉案土地的征收主体是晋中市人民政府或其下属有关部门、机构，而不是晋中市榆次区人民政府。该合同第17条约定，项目的征地拆迁由晋中市住房保障和城乡建设局统筹政府其它单位完成。晋中市榆次区人民政府仅是根据上级人民政府的安排配合完成征收补偿等相关工作。二、一审法院认定上诉人的强制行为违法不妥。晋中市龙城大街东延工程项目系晋中市的重点工程，建设单位为晋中市住房保障和城乡建设局，相关规划、审批、立项由晋中市人民政府的相关部门负责。上诉人根据晋中市人民政府的安排，对重点工程项目予以协助配合。上诉人虽参加了对涉案土地的推平行为，但这一行为不应当认定为是上诉人的行为违法，而应当由建设单位或国土部门承担相应的法律责任。另针对上诉人的上诉理由提出答辩意见，在本案一审判决作出后，上诉人以晋中市榆次区人民政府强占土地行为违法为由向吕梁市中级人民法院提起诉讼，该案已立案受理。说明上诉人对其一审新增诉讼请求已另案诉讼，其在上诉理由中要求对该请求一并进行审理没有必要性。综上，请求撤销一审判决，驳回张春文的诉讼。   榆次区乌金山镇人民政府答辩称，同意晋中市榆次区人民政府的意见。涉案土地属于答辩人管辖范围，答辩人只是配合上级政府工作。   本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，本案一审判决作出后，张春文以晋中市榆次区人民政府为被告向吕梁市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认被告2017年7月7日强占土地的行为违法，责令其恢复土地原状。吕梁市中级人民法院已作出一审判决，确认晋中市榆次区人民政府对张春文承包土地的处置行为违法，驳回张春文其它诉讼请求。   本院认为，根据原判审理情况及当事人的诉辩意见，本案的核心问题有三个：一是晋中市榆次区人民政府和榆次区乌金山镇人民政府是否是涉案强制行为的实施主体，即晋中市榆次区人民政府和榆次区乌金山镇人民政府是否是本案适格被告。二是原判对张春文新增的诉讼请求不予审理是否适当。三是如果晋中市榆次区人民政府和榆次区乌金山镇人民政府是强制推平涉案土地的行政主体，该强制行为是否合法。   关于第一个问题，为证明晋中市榆次区人民政府和榆次区乌金山镇人民政府实施了涉案强制行为，张春文在法定期限内提供的证据主要有：1、榆次区城建重点工程指挥部向张春文下达的《通知》；2、晋中市榆次区人民政府下发的《关于龙城大街东延项目征地及地面附着物补偿实施方案的批复》（榆政发[2017]30号）；3、中共榆次区委办公室、榆次区人民政府办公室《关于成立城建重点工程指挥部的通知》（榆办发[2011]33号），证明榆次区城建重点工程指挥部系榆次区委、区政府决定成立，由区委副书记兼区长任总指挥，其它相关职能部门领导担任成员的临时机构；4、视频资料。综合上述证据，可以认定榆次区城建重点工程指挥部系晋中市榆次区委、区政府设立的临时机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款的规定，“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”晋中市榆次区人民政府应当对该指挥部作出的行为承担法律责任。在强拆案件中，一般而言，被拆迁人的举证能力较弱，无法提供确凿而充分的证据证明强拆系某一行政机关实施，这种情况下，被拆迁人只要有初步证据证明强拆系被诉行政机关实施的，或者有证据证明被诉行政机关作出征收决定、补偿方案或限期拆除通知，法院就可以推定被诉行政机关是强拆行为的实施主体。除非该机关有相反证据足以推翻该认定。本案中，张春文的土地在拆迁范围内，晋中市榆次区人民政府对涉案土地作出拆迁补偿方案并向张春文下达限期拆除通知，张春文提供的视频资料及晋中市榆次区人民政府在庭审中的陈述可以证明该区政府的工作人员参与了对张春文土地的强制清表行为。晋中市榆次区人民政府称其参与对张春文土地的强制清表，只是为了协助配合上一级人民政府的工作，不是该行为的组织者，不应当对此承担法律责任。但其提供的证据只能证明涉案项目是晋中市人民政府确定的2017年城建重点工程，不能证明市政府组织实施了该强制清表行为。以上事实可以推定，晋中市榆次区人民政府是该强制行为的实施主体，是本案适格被告。对于榆次区乌金山镇人民政府，其既没有作出过征收补偿方案或强制拆除通知，也没有证据证明其组织实施了强制清表行为，故不能认定其是强制行为的主体。榆次区乌金山镇人民政府不是本案适格被告。原审法院对此作出的认定并无不妥。张春文认为榆次区乌金山镇人民政府是本案适格被告的上诉理由不能成立。   关于第二个问题，张春文在一审开庭中提出一项新的诉讼请求，即要求确认晋中市榆次区人民政府和榆次区乌金山镇人民政府强占其土地的行为违法。一审法院认为，该请求与起诉状中提出的确认强制推平土地的行为违法的请求，属于不同的行政法律关系，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条的规定，原告在起诉状副本送达被告后当庭提出的诉讼请求应另案处理。且在一审判决作出后，张春文已根据该判决内容就上述新增诉讼请求向吕梁市中级人民法院另行提起行政诉讼，该院已作出一审判决，确认晋中市榆次区人民政府对张春文承包土地的处置行为违法，驳回张春文其它诉讼请求。在此情形下，张春文仍然要求法院对强占土地的行为一并进行审理，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。   关于第三个问题，晋中市榆次区人民政府未提供任何证据证明涉案土地已被批准征收，也未提供任何证据证明在实施强制行为前已与张春文就涉案土地达成补偿协议。在此情形下，晋中市榆次区人民政府对涉案土地实施强制推平行为，明显缺乏事实和法律依据。因该行为属于事实行为，不具有可撤销内容，依法应当确认违法。另外，涉案的龙城大街东延项目系晋中市重点工程，且已基本完工，张春文要求恢复原状的诉讼请求无法予以支持。   综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，裁判结果适当。上诉人张春文和上诉人晋中市榆次区人民政府提出的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费人民币100元，由上诉人张春文和晋中市榆次区人民政府各半负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 程彦斌   审判员 魏晓俊     二○一八年九月二十五日   书记员 武 蕾