北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）京民再76号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：丁荣富，董事长。委托诉讼代理人：李晓辉，男，中铁北京工程局集团有限公司北京建筑工程分公司法律部部长。委托诉讼代理人：许振龙，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结路。法定代表人：邸统森，经理。委托诉讼代理人：孔令昌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。一审第三人、二审被上诉人：北京市天叶房地产开发公司，住所地北京市西城区。法定代表人：赵书华，总经理。委托诉讼代理人：尤嘉宴，男，北京市天叶房地产开发公司总经理助理。再审申请人中铁北京工程局集团有限公司（原名称为中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司，以下简称航空港总公司）因与被申请人鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）、北京市天叶房地产开发公司（以下简称天叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第16908号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月5日作出（2014）高民申字第02342号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。航空港总公司委托诉讼代理人许振龙、鹏达公司委托诉讼代理人孔令昌、天叶公司委托诉讼代理人尤嘉宴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航空港总公司申请再审称，请求依法撤销北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第16908号民事判决，改判驳回鹏达公司原上诉请求。理由如下：1、二审判决改判“《工程内部承包协议书》无效”属认定错误。航空港总公司通过劳务分包方式，将涉案工程主体结构劳务分包给保定市鑫艺达建筑工程有限公司（以下简称鑫艺达公司），而且航空港总公司的人员全程参与项目管理和技术监督、指导，并非全部工程转包给鹏达公司。2、二审判决未扣除甲方分包项目3204505．92元是错误的。3、二审判决未扣除人工费调整2476441．00元是错误的。《工程内部承包协议》第八条约定的是一次性包死价，人工费已包含在单方造价中，不应作调整；第11．1条是对一次性包死原则的例外情形的约定，即涉及调整变更导致工程洽商，人工费亦不予调整。4、二审判决认定1726303．99元防火门款项为鹏达公司增项是错误的。三统碑危改小区1、2、3号楼设计图纸中包含防火门工程，所以鹏达公司的施工内容包含防火门工程，故该部分造价也应当包含在《工程内部承包协议书》一次性包死价中。5、二审判决认定应支付鹏达公司50万元“结构长城杯”奖励是错误的。航空港总公司与鑫艺达公司签订《北京市建设工程劳务分包合同》并报备案。涉案工程的主体结构由鑫艺达公司完成的，劳务费也是中国航空港建设总公司京南工程公司（以下简称航空港分公司）直接支付给鑫艺达公司。因此，航空港总公司不应向鹏达公司支付50万元“结构长城杯”奖励。6、（2013）二中民终字第16908号案件与（2013）二中民终字第16420号案件由不同审判员组成合议庭审理，分别开庭，分别宣判，但两份判决几乎完全一样，损害了司法活动的严肃性。鹏达公司辩称，同意二审判决，请求依法驳回航空港总公司的再审请求。1、《工程内部承包协议书》系无效的非法转包合同。《工程内部承包协议书》与航空港总公司和建设单位北京市天叶房地产开发公司（以下简称天叶公司）签订的《施工合同协议书》《补充协议》的工程内容和工程建筑面积完全一致；航空港分公司也承认本案《工程内部承包协议书》属于转包合同；鹏达公司组建项目部、组织施工、对外发包、进行技术管理。2、航空港总公司通过非法转包行为，获取巨额非法利益，应予收缴。3、不应扣除单价调整部分中的人工费调价部分2476441元。《结算审核报告》“单价调整部分”中人工费调整，是根据北京市《关于合理确定和调整建设工程人工工资单》（京造定[2007]1号）所做调整。本案工程的实际施工人为鹏达公司，本案工程的人工劳务费用均由鹏达公司承担并支付给劳务工人，故鹏达公司有权根据国家政策规定得到人工费调整部分。航空港总公司将本工程全部转包，没有任何实际施工，没有任何劳务成本，所以不应该获取人工调整的费用。4、防火门增项部分1726303．99元应该归鹏达公司所有。在竣工结算的《结算审核报告》中，建设单位是把防火门作为增项，即防火门不包含在航空港总公司的承包范围中，因此其转包给鹏达公司的工程范围自然不包括防火门。施工图纸的内容不是认定承包范围的依据，比如本案工程中有一部分属建设单位直接分包，但这些施工内容也体现在施工图纸中。5、建设单位分包3204505．92元指《工程内部承包协议书》之外的防水、石材工程，系天叶公司直接分包案外人。鹏达公司的承包范围不包含这两部分，所以建设单位分包与鹏达公司的工程款没有关系，不应从鹏达公司工程款中扣减。天叶公司述称，天叶公司按照中标情况签订合同、履行合同，对于航空港总公司与鹏达公司之间的纠纷不清楚。鹏达公司向一审法院起诉请求：确认鹏达公司与航空港分公司2006年11月10日签订的《工程内部承包协议书》无效；航空港总公司向鹏达公司付拖欠工程款14970232．93元以及上述工程款2008年12月25日至2013年2月27日的利息3890923．30元，以后的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2006年11月2日，天叶公司通过招投标，与航空港总公司签订《三统碑危改小区1、2、3号住宅楼施工合同协议书》，约定由航空港总公司承包三统碑危改小区1、2、3号住宅楼施工工程，合同总价99620259．66元，工程总量57317平方米。天叶公司另与航空港总公司签订《补充协议》约定：1、如工程质量取得结构长城杯，天叶公司奖励航空港总公司50万元，否则在合同总价款中扣除50万元。2、工程（合同）总价调整为84255990元，即单方造价为每平方米1470元；该总价“不含打桩、降水、基础与屋面降水、石材工程、户门窗工程、电梯工程、消防工程，弱电工程只包括埋管穿带线。”……5、本协议作为原合同的补充协议，与原合同具有同等的法律效力，本协议与原合同不一致的，以本协议为准。2006年11月10日，航空港分公司（甲方）与鹏达公司（乙方）签订《工程内部承包协议书》约定：一、工程名称，三统碑危改小区1、2、3号住宅楼；工程内容，甲方与建设单位签订的协议及设计图纸中的建筑、装饰、电气、给排水、采暖、通风、消防等所示的全部内容，不含打桩、降水、基础与屋面降水、石材工程、户门及外窗工程（建设单位提供成品门窗，乙方负责安装）、电梯工程、消防工程，弱电工程只包括埋管穿带线及线盒。乙方承担基坑护坡的施工（单方造价为1270元，不含厨房厕所贴砖及吊顶，如需乙方施工费用另计）。二、工程承包形式，包工包料。三、工程承包范围，甲方与建设单位签订的工程施工协议、保修协议以及乙方书面认可的甲方与建设单位签订的相关协议。国家法律、法规及规章、地方行业主管部门对工程项目管理、质量管理、文明安全施工管理等方面的规章制度要求的内容。ISO9002质量保证体系、ISO14001环境保证体系、OSH18001职业健康安全体系以及应当移交建设单位和国家档案管理部门对工程资料要求的全部内容，包括工程各专项施工方案、工程技术资料、工地管理资料、文明安全施工资料等。四、合同工期，自2006年11月，总工期485日。五、工程质量标准，结构长城杯。六、施工现场管理目标：创“北京市文明安全工地”。七、建筑面积，57317平方米。八、工程造价，单方造价1270元，一次性包死（含一切措施性费用和总包服务费，不含税及甲方上缴的经营管理税、投标所发生的费用）。工程造价为1270元/平方米×57317平方米＝72792590元。九、乙方自行筹集并支付履行本工程项目所需的全部费用。十、工程结算，乙方在通过工程竣工验收和配合建设单位办理工程交接手续后，进行工程结算。甲方对乙方递交的结算资料在90天内进行审核，提出修改意见。结算审核完毕后，甲乙双方签定结算协议书。建设单位与甲方结算后，甲方支付乙方工程余额，留工程总价6%作为保修金。结算价款＝合同价+设计变更+现场签证+增加项目-减少项目-建设单位分包-建设单位供应的材料设备费。十一、由于设计变更而引起的工程洽商，经设计、监理、建设单位、总包单位四方签字认可后调整结算价，结算时按市场价只调整主材价格，人工费、机械台班费不予调整；企业管理费费率建筑工程按照4%记取，其他工程按定额费率的80%记取；利润按3%记取。变更洽商的工程款应交纳3．4%的税金和2%的经营管理费，其余的款项全部拨给乙方。十二、甲方的责任和义务：委派刘省田为项目经理、李树森为项目副经理、郑春梅为项目技术负责人，参加本工程项目的组织领导和监督管理；协助、支持和指导乙方承包范围内的正常生产经营活动，并对乙方的生产经营活动进行检查、监督；甲方职能部门有权检查和监督乙方的施工情况，指出质量问题和安全隐患并提出合理的整改意见或限期整改的要求；乙方不按整改意见或整改要求改正，甲方可按情节对乙方进行经济处罚；负责审查核准乙方选任、新增、变更的项目组成人员及施工作业队伍，对不符合要求的，有权随时解聘、更换或者清退。十三、乙方的责任和义务：委派张明为项目经理，全面履行航空港总公司与建设单位签订的工程施工协议、保修协议和相关协议所约定的全部义务及其承包范围内的其他义务，并完成甲方下达的本承包项目的有关质量、安全、工期等各项指标。经济上独立核算，自负盈亏。接受建设单位、甲方项目部、工程监理单位以及社会各个职能部门的监督管理，接受并执行有关职能部门在日常检查中提出的对工程项目管理在质量、安全、工期等方面的改进意见和整改要求。十四、材料供应：建设单位供应的材料设备、瓷砖、散热器、配电箱、柜（所供应的材料设备的款项从拨付的工程价款中扣划，同时扣除该部分价款应缴纳的税金和经营管理费）。十六、奖惩：乙方必保本工程结构长城杯。如获得长城杯，奖励乙方50万元人民币；若乙方达不到长城杯的要求，从工程款中扣除50万元人民币。十七、其他：本工程项目的《建设工程施工合同》、《补充协议》与本协议具有同等法律效力。乙方除依照本协议履行外，亦应当按照上述合同、协议的有关规定履行。另查，一、2008年12月19日，三统碑危改小区1号、2号、3号住宅工程经验收合格，并获得北京市结构“长城杯”。二、鹏达公司并未就该工程向航空港分公司提出结算报告，双方亦未进行工程结算。三、该工程的主体结构由航空港总公司通过招投标，劳务分包给鑫艺达公司实际施工，航空港总公司与鑫艺达公司签有《北京市建设工程劳务分包合同》并经过了合同备案。鹏达公司表示其亦与鑫艺达公司签有《北京市建设工程劳务分包合同》并出示了该合同。庭审中，经法院向鑫艺达公司核实，该公司表示，其实际履行的是与航空港总公司签订的劳务分包合同。四、根据鹏达公司及航空港分公司的陈述，鑫艺达公司的劳务费，包含在鹏达公司与航空港分公司签订的《工程内部承包协议书》中。五、鹏达公司确认在该工程施工过程中，航空港分公司替其垫付了临时占路费80000元，并表示在该工程结算时退还。六、在该工程施工过程中，航空港分公司派遣了项目经理和技术负责人，对鹏达公司的工作进行监督管理。鹏达公司提交监理通知、监理通知回复单、移交协议书等证据，证明总包单位负责人由鹏达公司的王宝利签字。航空港总公司认可鹏达公司的王宝利为项目生产经理。七、双方签订《工程内部承包协议书》时，该工程的施工图纸已经存在，图纸中已经确定该工程中防火门部分的工程设计。八、航空港分公司确认该工程总价6％的质量保证金尚未支付给鹏达公司。2009年4月，北京精信嘉业建筑咨询有限公司受建设单位天叶公司的委托，对该工程进行了审核，并出具了《三统碑危改小区1、2、3号住宅楼工程结算审核报告》（以下简称：《结算审核报告》）。该《结算审核报告》的施工单位签章为：航空港总公司。鹏达公司认可该《结算审核报告》中确定的数据。《结算审核报告》确认：该工程合同价款的送审金额为99620259．66元，审定金额为99620259．66元。退减部分审定金额为13251386．11元。其中包括1、屋面钢结构、雨罩：126462．23元，2、甲供材料：4538358．04元，3、甲方分包项目3204505．92元，4、其他：5382059．92元。洽商、工程量调整、单价调整，增项以及其他增加部分的审定金额为21031214．96元。其中包括如下内容：1、洽商部分：7476276．59元（包含：建筑工程1：1951863．60元，建筑工程2：284396．05元，装饰工程：1304772．02元，电气工程：3416114．12元，给排水工程：110952．80元，采暖工程：408178元），2、工程量调整部分：0元，3、单价调整部分：8362679．18元（其中，人工费调价：2476441元），4、增项部分：4411159．19元（其中包括防火门增项：1726303．99元），5、其他：781100元（其中，临时占路费：80000元，总包服务费：701100元）。工程竣工结算审定金额合计107400088．51元。根据鹏达公司、航空港分公司签订的《工程内部承包协议书》的约定和《结算审核报告》的数据，确定如下数据：（一）、合同价：72792590元。（二）、现场签证+增加项目：16047369．97元。其中1、洽商部分：7476276．59元，2、工程量调整部分：0元，3、单价调整部分：5886238．18元，4、增项：2684855．20元，5、其他：0元。（三）、减少项目、建设单位分包、建设单位供应的材料设备费：10046880．19元。其中，1、屋面钢结构、雨罩：126462．23元，2、甲供材料、设备：4538358．04元，其他：5382059．92元。（四）、合同约定的管理费、利润取费下调金额合计：146856．42元。其中，1、建设工程（1）：27928．57元，2、建设工程（2）：4069．34元，3、装饰工程：31023．25元，4、电气工程：69420．29元，5、给排水工程：2859．27元，6、暖通工程：11555．70元。（五）、合同约定的扣除税金、管理费合计：858627．74元。再查，2007年1月19日前，中国航空港建设总公司京南工程公司系航空港总公司内部的独立核算部门，未进行工商登记注册。中国航空港建设总公司京南工程公司与鹏达公司签署的《工程内部承包协议书》，得到了航空港总公司的授权与认可。2007年1月19日，航空港总公司将中国航空港建设总公司京南工程公司登记注册为中国航空港建设总公司京南工程分公司，即航空港分公司，并由该公司承继和履行《工程内部承包协议书》。后航空港分公司注销了工商登记。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，鹏达公司与航空港分公司签订的《工程内部承包协议书》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。根据合同约定，“航空港分公司负有委派项目经理、项目副经理及项目技术负责人，参加本工程项目的组织领导和监督管理；协助、支持和指导鹏达公司承包范围内的正常生产经营活动，并对鹏达公司生产经营活动进行检查、监督的责任和义务；同时，航空港分公司的职能部门有权检查和监督鹏达公司的施工情况，指出质量问题和安全隐患并提出合理的整改意见或限期整改的要求；鹏达公司不按整改意见或整改要求改正，航空港分公司可按情节对鹏达公司进行经济处罚；负责审查核准鹏达公司选任、新增、变更的项目组成人员及施工作业队伍，对不符合要求的，有权随时解聘、更换或者清退。”合同签订后，鹏达公司及航空港分公司均依约履行了合同，且在工程实际施工过程中，航空港分公司也是依据合同的约定委派了项目经理和技术负责人，参加了工程项目的组织领导和监督管理。根据庭审中的相关证据可以确认，该工程的主体结构，系航空港总公司通过劳务分包的形式，由鑫艺达公司的劳务人员实际进行施工建设，并非鹏达公司所主张的航空港分公司将工程全部转包。由于鹏达公司及航空港分公司明知双方不存在隶属关系，故《工程内部承包协议书》中的“内部”二字使用的不确切不能归责于单方；虽然“内部”二字使用的不确切，但《工程内部承包协议书》不违反法律、法规的强制性规定，且鹏达公司亦有相应的建筑资质，双方亦是按照《工程内部承包协议书》的约定履行的该协议，故鹏达公司要求确认其与航空港分公司所签订的《工程内部承包协议书》无效的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。现航空港分公司注销，其权利义务应由航空港总公司承继。鉴于《工程内部承包协议书》为有效合同，故双方工程款的计算，应当依据该《工程内部承包协议书》约定的内容（结算价款＝合同价+设计变更+现场签证+增加项目-减少项目-建设单位分包-建设单位供应的材料设备费）进行结算。防火门部分虽在《结算审核报告》中作为增项部分列出，但《结算审核报告》系基于天叶公司与航空港总公司签订的施工合同协议书作出，在该协议书中明确不包括消防工程；在航空港分公司与鹏达公司签订的《工程内部承包协议书》中对于是否包含消防工程的约定前后存在矛盾之处，在双方认可的施工图纸中，已经确定了该工程中防火门部分的工程设计，鹏达公司在施工过程中，是依据该施工图纸进行施工建设。双方在签订《工程内部承包协议书》时，该工程的施工图纸已经确定并且为协议的组成部分，亦即双方在签订《工程内部承包协议书》时，施工任务中即已包含防火门部分工程。因双方约定工程价款一次性包死，故建设单位支付的此部分工程款，不应列为航空港分公司与鹏达公司之间履行《工程内部承包协议书》时的工程增项款。由于该工程的主体结构，系由航空港总公司劳务分包给鑫艺达公司实际施工，故该工程获得的结构长城杯奖励，不应由鹏达公司取得。由于双方在《工程内部承包协议书》中约定，由于设计变更而引起的工程洽商，经设计、监理、建设单位、总包单位四方签字认可后调整结算价，结算时按市场价只调整主材价格，人工费、机械台班费不予调整；企业管理费费率建筑工程按照4%计取，其他工程按定额费率的80%计取，利润按3%计取；变更洽商的工程款应交纳3．4%的税金和2%的经营管理费，其余的款项全部拨给乙方。故因设计变更引起的人工费、机械台班费不做调整，其他部分的调整应按照《工程内部承包协议书》的约定进行结算。《结算审核报告》中对人工费进行了调价，而该调价并非属于因设计变更引起，故如鹏达公司的施工超出其与航空港分公司合同中约定的内容，应适当增加人工费，但根据《结算审核报告》计算，增项部分并未超出减少项目，故人工费不应予以增加。中华人民共和国建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》规定了房屋建筑工程相关部位的最低保修期限，虽然目前部分保修项目已经超过了期限，但因该工程竣工后，鹏达公司未就该工程向航空港分公司提出结算报告，本案中亦未要求退还，故该质量保证金仍由航空港总公司留存。依据《结算审核报告》、《工程内部承包协议书》的相关约定，计算得出如下数据：（一）合同价：1270×57317＝72792590元。（二）现场签证、增加部分：合计16047369．97元。其中：1、洽商部分：7476276．59元。2、工程量调整：0元。3、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》11．1（人工费不做调整，故扣除人工费），单价调整部分：8362679．18－2476441（人工费）＝5886238．18元。4、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》8．1、施工图纸，增项部分情况如下：4411159．19-1726303．99（防火门）＝2684855．20元。5、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》8．1（一次性包死，含总包服务费，故扣除总包服务费）、双方当事人陈述，其他部分：781100-80000-701100＝0元。（三）减少项目：合计：10046880．19元。1、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》10．2，屋面钢结构、雨罩：126462．23元。2、依据《结算审核报告》工程合价表，建设单位供应的材料设备：4538358．04元。3、依据《结算审核报告》工程合价表，其他：5382059．92元。（四）依据《工程内部承包协议书》11．1，管理费、利润取费应下调的合计金额：146856．42元。包括：1、建设工程（1）：27928．57元。其中：企业管理费：1736997．84×4％＝69480元。利润：（1736997．84+69480）×3％＝54194．34元。税金：（1736997．84+69480+54194．34）×3．4％＝63262．85元。工程造价合计：1736997．84+69480+54194．34+63262．85＝1923935．03元。工程造价合计差：1951863．60-1923935．03＝27928．57元。2、建设工程（2）：4069．34元。其中：企业管理费：253089．06×4％＝10123．56元。利润：（253089．06＋10123．56）×3％＝7896．38元。税金：（253089．06＋10123．56+7896．38）×3．4％＝9217．71元。工程造价合计：253089．06+10123．56+7896．38+9217．71＝280326．71元。工程造价合计差：284396．05-280326．71＝4069．34元。3、装饰工程：31023．25元。其中：企业管理费：86746．48×80％＝69397．18元。利润：（1126588．60+69397．18）×3％＝35879．57元。税金：（1126588．60+69397．18+35879．57）×3．4％＝41883．42元工程造价合计：（1126588．60+69397．18+35879．57+41883．42）＝1273748．77元。工程造价合计差：1304772．02-1273748．77＝31023．25元。4、电气工程：69420．29元。其中：企业管理费：171701．25×80％＝137361元。利润：（3005015．50+137361）×3％＝94271．30元。税金：（3005015．5+137361+94271．3）×3．4％＝110046．03元。工程造价合计：3005015．5+137361+94271．3+110046．03＝3346693．83元。工程造价合计差：3416114．12-3346693．83＝69420．29元。5、给排水工程：2859．27元。其中：企业管理费：8414．94×80%＝6731．95元。利润：（94762．42+6731．95）×3％＝3044．83元。税金：（94762．42+6731．95+3044．83）×3．4％＝3554．33元。工程造价合计：94762．42+6731．95+3044．83+3554．33＝108093．53元。工程造价合计差：110952．8-108093．53＝2859．27元。6、暖通工程：11555．70元。其中：企业管理费：35825．23×80％＝28660．18元。利润：（343748．13+28660．18）×3％＝11172．25元。税金：（343748．13+28660．18+11172．25）×3．4％＝13041．74元。工程造价合计：343748．13+28660．18+11172．25+13041．74＝396622．3元。工程造价合计差：408178-396622．3＝11555．7元。（五）依据《工程内部承包协议书》11．4约定，变更洽商部分的税金和经营管理费：（16047369．97-146856．42）×（3．4％+2％）＝858627．74元。（六）最终计算：1、依据《工程内部承包协议书》10．2，就该工程的结算价格为：72792590元（包死价）+16047369．97元（洽商增加）-10046880．19元（减少项目、建设单位供材料部分）-146856．42元（六大工程调整部分）-858627．74元（增加部分扣除的税金、管理费）＝77787595．62元。2、保证金：工程总价×6％＝4474985．37元。3、已拨款：74395000元。退还数额：77787595．62元（应得工程总价款）-74395000元（已付款）-4474985．37元（保证金）＝-1082389．75元。综上所述，航空港分公司已超额支付给鹏达公司工程款1082389．75元，故鹏达公司的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。一审法院于2013年9月23日作出（2013）西民初字第4679号民事判决：驳回鹏达公司的诉讼请求。鹏达公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查一，就本案《工程内部承包协议书》的性质，航空港总公司主张为“部分转包”，即部分工程由鹏达公司完成，但主体结构的劳务由鑫艺达公司施工。航空港总公司同时主张航空港分公司派遣了项目经理和技术负责人，与鹏达公司共同成立了项目部，负责工程的项目管理。鹏达公司则称航空港分公司派遣的人员仅系为掩盖转包的事实，未参与工程管理，工程实际管理均由鹏达公司人员负责、项目经理为王宝利，鹏达公司据此提交监理通知、监理通知回复单、移交协议书等证据用以证明。航空港总公司认可鹏达公司员工王宝利系项目生产经理。另，鹏达公司确认在该工程施工过程中，航空港分公司替其垫付了临时占路费80000元，并同意在该工程结算时退还。另查二，航空港总公司通过招投标，另与鑫艺达公司签有《北京市建设工程劳务分包合同》，其中载明航空港总公司将涉案工程的主体部分劳务分包给鑫艺达公司施工，该合同已经备案。鹏达公司表示其亦与鑫艺达公司签有《北京市建设工程劳务分包合同》并出示了该合同，并主张航空港总公司与鑫艺达公司签订的劳务分包合同系为备案之用的形式合同。航空港总公司对此不予认可，并提交鑫艺达公司出具的证明材料，在该材料中，鑫艺达公司表示其实际履行的是备案合同。另，根据当事人陈述，鑫艺达公司的劳务费，包含在鹏达公司与航空港分公司签订的《工程内部承包协议书》中，并已计入双方确认的已付工程款之内。另查三，2007年1月19日前，中国航空港建设总公司京南工程公司系航空港总公司内部的独立核算部门，未进行工商登记注册。中国航空港建设总公司京南工程公司与鹏达公司签署的《工程内部承包协议书》，得到了航空港总公司的授权与认可。2007年1月19日，航空港总公司将中国航空港建设总公司京南工程公司登记注册为中国航空港建设总公司京南工程分公司，即航空港分公司，并由该公司承继和履行《工程内部承包协议书》。2011年12月29日，航空港分公司注销。另查四，本案已付工程款数额为74395000元，均发生于鹏达公司提起本案诉讼之前。经庭审中一致确认，鹏达公司与航空港总公司均同意双方结算价款以北京精信嘉业建筑咨询有限公司出具的《结算审核报告》作为依据。另，双方签订《工程内部承包协议书》时，该工程的施工图纸已经存在，图纸中已经确定该工程中防火门部分的工程设计。经法院询问，天叶公司与航空港总公司均认可，自航空港总公司承包该工程至航空港分公司再将工程发包予鹏达公司的过程中，施工图纸并无变化。航空港总公司确认该工程总价6％的质量保证金尚未支付给鹏达公司，经法院询问，鹏达公司明确其于本案中的诉讼请求不涉及质保金。二审法院认为：根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点有三：其一，航空港分公司与鹏达公司签订的《工程内部承包协议书》是否有效，以及与此对应的工程款计算原则；其二，鹏达公司上诉主张的一审判决未予支持的人工费调价、防火门工程款、长城杯奖励、总包服务费款项是否应予计入双方工程总价款；其三，航空港总公司抗辩主张的建设单位分包价款是否应从双方工程总价款中予以扣除。焦点一，法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，航空港总公司自天叶公司处承包涉案工程后，其下属分公司即与鹏达公司签订《工程内部承包协议书》，将航空港总公司承包的包含主体和地基基础工程在内的全部施工内容，转由鹏达公司承包。从《工程内部承包协议书》的内容及鹏达公司与航空港分公司的具体履行情况来看，具有明显的工程转包性质，鹏达公司要求确认合同无效的诉讼请求，具有事实和法律依据，航空港总公司关于合同有效的抗辩理由，依据不足，法院不予采信。一审判决对此认定有误，法院予以纠正。但须指出的是，《工程内部承包协议书》虽被认定为无效合同，但根据相关司法解释的规定，在建设工程经竣工验收合格的情况下，亦应参照合同约定对工程价款予以确认。涉案工程已于2008年12月19日竣工验收合格，故对本案工程价款的确认，应参照《工程内部承包协议书》的约定处理。另因鹏达公司与航空港总公司均同意以北京精信嘉业建筑咨询有限公司出具的《结算审核报告》作为结算依据，法院对此不持异议。据此，一审判决虽对合同效力认定有误，但对于价款计算方式及原则的确定，与二审法院所作认定殊途同归，故对此予以确认。焦点二，法院分别作如下分析：1、人工费调价部分，诚如一审判决所述，该调价并非设计变更引起，故不适用双方《工程内部承包协议书》11．1条关于人工费不予调整的约定，但一审判决在作出上述正确认定的情况下，在具体计算时仍以“《工程内部承包协议书》11．1（人工费不做调整，故扣除人工费）”为由，将此部分数额扣除，显有矛盾，且一审判决所述“增项部分并未超出减少项目”的理由，亦与人工费调价之间不存在因果关系，故一审判决对此认定有误，应予以纠正；2、防火门工程款，《工程内部承包协议书》对防火门工程是否属于合同内工程，确约定不明确，但须指出，天叶公司与航空港总公司的施工合同中未将此列入工程范围，《结算审核报告》亦以此明确列为增项工程，在此情况下，航空港总公司关于转包合同工程范围大于原合同工程范围的抗辩理由，与常理不符，法院不予采信。同时，经法院询问，航空港总公司亦自认在其自天叶公司承包工程至航空港分公司再将工程发包予鹏达公司的过程中，施工图纸并无变化，据此，一审判决仅以施工图纸有标识防火门为由，认定防火门工程并非增项工程，处理有误，法院予以纠正；3、长城杯奖励，双方合同对此已有明确约定，现约定的给付条件已经成就，航空港总公司应就此承担给付义务，一审判决处理有误，法院予以纠正；4、总包服务费，《工程内部承包协议书》已明确约定固定价款中已包含“一切措施性费用和总包服务费”，故鹏达公司要求航空港总公司支付此项费用的诉讼理由，依据不足，法院不予采信。焦点三，从诉讼程序的角度分析，航空港总公司于本案中并未提出上诉。就实体而言，航空港总公司抗辩主张的扣除款所对应的工程，不属于转包合同工程范围，在《工程内部承包协议书》签订时合同双方对此均已明确，故在合同中再行约定此笔款项应予扣除缺乏合理性，且双方合同中就扣除该款项未进一步明确约定。现航空港总公司对上述不明确的约定内容仅以鹏达公司让利作为解释，依据不足。据此，法院对航空港总公司主张应扣除建设单位分包款项之主张不予采信。依据上述分析，法院结合《工程内部承包协议书》、《结算审核报告》计算得出如下数据：（一）合同价：1270×57317＝72792590元。（二）现场签证、增加部分：合计20250114．96元。其中：1、洽商部分：7476276．59元。2、工程量调整：0元。3、单价调整部分（含人工费调整）：8362679．18元。4、增项部分（含防火门增项）：4411159．19元。5、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》8．1、双方当事人陈述，其他部分：781100-80000-701100（扣除临时占路费、总包服务费）＝0元。（三）减少项目：合计：10046880．19元。1、依据《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》10．2，屋面钢结构、雨罩：126462．23元。2、依据《结算审核报告》工程合价表，建设单位供应的材料设备：4538358．04元。3、依据《结算审核报告》工程合价表，其他：5382059．92元。（四）依据《工程内部承包协议书》11．1，管理费、利润取费应下调的合计金额：146856．52元。包括：1、建设工程（1）：27928．67元。其中：企业管理费：1736997．84×4％＝69479．91元。利润：（1736997．84+69479．91）×3％＝54194．33元。税金：（1736997．84+69479．91+54194．33）×3．4％＝63262．85元。工程造价合计：1736997．84+69479．91+54194．33+63262．85＝1923934．93元。工程造价合计差：1951863．60-1923934．93＝27928．67元。2、建设工程（2）：4069．34元。其中：企业管理费：253089．06×4％＝10123．56元。利润：（253089．06＋10123．56）×3％＝7896．38元。税金：（253089．06＋10123．56+7896．38）×3．4％＝9217．71元。工程造价合计：253089．06+10123．56+7896．38+9217．71＝280326．71元。工程造价合计差：284396．05-280326．71＝4069．34元。3、装饰工程：31023．25元。其中：企业管理费：86746．48×80％＝69397．18元。利润：（1126588．60+69397．18）×3％＝35879．57元。税金：（1126588．60+69397．18+35879．57）×3．4％＝41883．42元工程造价合计：（1126588．60+69397．18+35879．57+41883．42）＝1273748．77元。工程造价合计差：1304772．02-1273748．77＝31023．25元。4、电气工程：69420．29元。其中：企业管理费：171701．25×80％＝137361元。利润：（3005015．50+137361）×3％＝94271．3元。税金：（3005015．5+137361+94271．3）×3．4％＝110046．03元。工程造价合计：3005015．5+137361+94271．3+110046．03＝3346693．83元。工程造价合计差：3416114．12-3346693．83＝69420．29元。5、给排水工程：2859．27元。其中：企业管理费：8414．94×80%＝6731．95元。利润：（94762．42+6731．95）×3％＝3044．83元。税金：（94762．42+6731．95+3044．83）×3．4％＝3554．33元。工程造价合计：94762．42+6731．95+3044．83+3554．33＝108093．53元。工程造价合计差：110952．8-108093．53＝2859．27元。6、暖通工程：11555．7元。其中：企业管理费：35825．23×80％＝28660．18元。利润：（343748．13+28660．18）×3％＝11172．25元。税金：（343748．13+28660．18+11172．25）×3．4％＝13041．74元。工程造价合计：343748．13+28660．18+11172．25+13041．74＝396622．3元。工程造价合计差：408178-396622．3＝11555．7元。（五）依据《工程内部承包协议书》11．4约定，变更洽商部分的税金和经营管理费：（20250114．96-146856．52）×（3．4％+2％）＝1085575．96元。（六）最终计算：1、依据《工程内部承包协议书》10．2，就该工程的结算价格为：72792590元（包死价）+20250114．96元（洽商增加）-10046880．19元（减少项目、建设单位供材料部分）-146856．52元（六大工程调整部分）-1085575．96元（增加部分扣除的税金、管理费）＝81763392．29元。2、保证金：工程总价×6％＝4905803．54元。3、已拨款：74395000元。4、应付工程款数额：81763392．29元（工程总价款）+500000（长城杯奖励款）-74395000元（已付款）-4905803．54元（保证金）＝2962588．75元。根据上述计算，航空港总公司尚欠鹏达公司工程款数额为2962588．75元，一审判决认定的保证金数额有误，具体计算过程中亦存在一定失误，法院予以一并调整。据此，航空港总公司应就欠付工程款承担给付义务，并支付相应利息。关于利息的起始日期，法院结合双方合同约定及本案实际情况，确定为鹏达公司起诉之日，利息标准以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，计算至判决生效之日止。鹏达公司的其他诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。综上，一审判决处理有误，法院予以改判。二审法院于2014年3月19日作出（2013）二中民终字第16908号民事判决：一、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第4679号民事判决；二、航空港分公司与鹏达公司于2006年11月10日签订的《工程内部承包协议书》无效；三、航空港总公司于判决生效之日起7日内，给付鹏达公司工程价款2962588．75元及利息（利息以2962588．75元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准，自2010年6月1日起计算至判决生效之日止）；四、驳回鹏达公司的其他诉讼请求。本院再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院再审认为，围绕航空港总公司申请再审意见，以及当事人之间存在争议的问题，再审从以下几个方面进行审查：1、《工程内部承包协议书》的性质和效力。航空港分公司与鹏达公司之间没有任何权属、管理关系。《工程内部承包协议书》的性质并非名称上显示的内部承包合同。探究《工程内部承包协议书》的性质，需结合航空港总公司与天叶公司的《施工合同协议书》、《补充协议》，以及航空港总公司、鹏达公司分别与鑫艺达公司的《劳务分包合同》一起考虑。经过对比，《工程内部承包协议书》的内容与《施工合同协议书》、《补充协议》在工程内容、范围、具体面积完全相同，符合法律、行政法规中对转包行为的定义。若如航空港总公司所称，其将主体结构劳务分包给鑫艺达公司，那么在《工程内部承包协议书》中应当剔除该部分工作量。虽然航空港总公司与鑫艺达公司签订《劳务分包合同》，但鑫艺达公司从航空港总公司领取的款项，均算作航空港总公司向鹏达公司支付的费用。既然《工程内部承包协议书》中包括全部工程，而且航空港总公司也认可鑫艺达公司的劳务费是包含在《工程内部承包协议书》的价款范围内。在鹏达公司与与鑫艺达公司签订《劳务分包合同》的情况下，那么鹏达公司所述更符合常理。即鹏达公司将涉案工程的主体结构劳务分包给鑫艺达公司。基于以上分析，本院认为《工程内部承包协议书》在工程内容、范围、具体面积等方面，完全与《施工合同协议书》、《补充协议》的内容相同，即航空港总公司是将其在《施工合同协议书》、《补充协议》取得的工程转包给鹏达公司。《工程内部承包协议书》因属非法转包性质，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。《工程内部承包协议书》无效，但根据相关司法解释，虽然合同无效，在工程已竣工验收的情况下，应按照合同条款予以结算工程款。航空港分公司已注销，故应由航空港总公司承担相应的合同责任。另外，双方当事人在原审表示，同意按照《结算审核报告》确认的具体数据，按照合同条款约定、增减项情况确定工程款。因此，本案纠纷在合同约定、《结算审核报告》、以及相关法律、政策范围内予以解决。2、人工费2476441元是否应该予以调整？《工程内部承包协议书》第8．1条约定，单方造价1270元/平方米是一次性包死（含一切措施性费用和总包服务费，不含税及甲方上缴的经营管理税、投标所发生的费用）。第11．1条约定，由于设计变更而引起的工程洽商，经设计、监理、建设单位、总包单位四方签字认可后调整结算价，结算时按市场价只调整主材价格，人工费、机械台班费不予调整。《结算审核报告》中对人工费进行调整，增加2476441元，调价依据是北京市《关于合理确定和调整建设工程人工工资单》（京造定[2007]1号）关于奥运会前期对人工工资进行调整的规定。由此可知，《结算审核报告》中对人工费的调整不是因设计变更引起，而是依据政策调整，目的在于保障工人利益、保证工程进度、维护社会稳定。航空港总公司认为，天叶公司同意人工费进行调整是对其给予优惠的认识，完全属于对政策的误解，也违反“劳动者受益”的精神。故二审法院认可人工费2476441元作为施工方鹏达公司的增项调整，没有违反合同条款，符合法律规定。3、防火门1726303．99元是否应算作增项？《工程内部承包协议书》第1．3条约定，工程内容：甲方与建设单位签订的协议及设计图纸中的建筑、装饰、电气、给排水、采暖、通风、消防等所示的全部内容，不含打桩、降水、基础与屋面降水、石材工程、户门及外窗工程（建设单位提供成品门窗，乙方负责安装）、电梯工程、消防工程，弱电工程只包括埋管穿带线及线盒。该条前半部分说包括消防，后半部分说不含消防工程。防火门应属于哪一部分，航空港总公司、鹏达公司意见不一致。航空港总公司认为，虽然对条款理解存在分歧，但移交鹏达公司施工用的施工图纸中包括防火门，故鹏达公司的施工范围应当包括防火门；天叶公司将防火门1726303．99元作为增项是对航空港总公司的照顾，但航空港总公司不同意将防火门作为鹏达公司的增项。鹏达公司认为，施工图纸是自始未变的，在航空港总公司与天叶公司的施工合同中是同样的图纸，但合同内容并不包括防火门；航空港总公司将工程转包给鹏达公司时，转包合同内容也不会超出原承包合同的范围，因此防火门1726303．99元应当列为增项。在《工程内部承包协议书》对是否包含防火门约定不清楚，双方当事人产生不同理解的情况下，本院认为应当按照通常的商业惯例来考虑。正常商业操作中，承包人向外转包、分包的范围必定在其承包范围内。现防火门不在航空港总公司的承包范围内，航空港总公司却认为防火门在转包范围内，与常理不符。二审法院将防火门1726303．99元列为增项处理，符合正常商业思维模式，也符合公平原则。4、鹏达公司能否得到50万元长城结构杯奖励？《工程内部承包协议书》第十六条约定，奖惩：乙方必保本工程结构长城杯。如获得长城杯，奖励乙方50万元人民币；若乙方达不到长城杯的要求，从工程款中扣除50万元人民币。现工程竣工验收合格，并获得工程结构长城杯，即合同中约定的奖励50万元的条件已成就，则航空港总公司应当按照约定奖励鹏达公司50万元。航空港总公司关于鑫艺达公司完成主体结构，故鹏达公司不能获得奖励的说法，违反《工程内部承包协议书》第十六条的约定，不能为法院采纳。二审法院关于航空港总公司应当按约给予鹏达公司50万元奖励的处理，证据充分，于法有据，本院予以认可。5、建设单位分包3204505．92元是否应当扣减？《工程内部承包协议书》第10．2条约定：结算价款＝合同价+设计变更+现场签证+增加项目-减少项目-建设单位分包-建设单位供应的材料设备费。建设单位分包是指天叶公司单独分包给案外人防水、石材两部分工程。《工程内部承包协议书》第10．2条明确约定航空港总公司与鹏达公司结算价款中扣减建设单位分包项，但根据《工程内部承包协议书》第1．3条可知，航空港总公司向鹏达公司转包的工程范围不包括防水、石材这两部分。对于合同之所以做此约定，航空港总公司称是鹏达公司自愿让利；鹏达公司对此不认可，坚持认为合同价款对应的工程原本不包括建设单位分包工程。本院认为，在航空港总公司向鹏达公司转包的工程范围没有防水、石材这两部分的情况下，航空港总公司与鹏达公司结算价款中扣减建设单位分包缺乏合理性。故二审法院对建设单位分包3204505．92元不做扣减的处理，本院予以认可。综上所述，二审法院结合合同约定、《结算审核报告》、以及相关法律、政策，对本案争议作出的认定，对于纠纷作出的处理，合法妥当，故本院再审对二审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第16908号民事判决。本判决为终审判决。审判长 张 然审判员 任 颂审判员 张 峰二〇一八年九月二十八日书记员 李琳琳