山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终5111号上诉人（原审原告）：辛青，女，1970年2月15日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：荆通，山东强源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市天才宝贝培训学校，住所地济南市。法定代表人：曹恒，老师。委托诉讼代理人：刘成璐，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙帆帆，山东辰静律师事务所律师。上诉人辛青因与上诉人济南市天才宝贝培训学校（以下简称天才宝贝学校）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛青上诉请求：一、依法改判并撤销一审判决第三、第四项；二、一、二审诉讼费用由天才宝贝学校承担。事实与理由：一审法院关于“辛青要求天才宝贝学校返还垫付的保险费42236.92元”的判决适用法律错误。一、1.辛青在天才宝贝学校工作10余年期间，天才宝贝学校一直拒绝为其缴纳社会保险费，辛青只有通过济南天桥区劳动就业办公室参保并自行承担全部社会保险费，个人与单位应承担的数额也是明确的；2.“已经参加社会保险统筹的用人单位如不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用”与“未给劳动者参加社会保险”完全是两码事，本案的情况不应适用鲁高法[2005]201号（2）的规定情形；3.依法为辛青缴纳社会保险费是天才宝贝学校的法定义务，不应当以其“同意”与否作为判断其应否承担法律责任的依据。据此，一审法院关于“辛青要求天才宝贝学校返还垫付的保险费42236.92元”的判决适用法律错误。二、依据《济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（一）》的规定“关于个人全额缴纳社会保险费后向用人单位追偿的诉的性质问题。因用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者自己全额缴纳后，要求用人单位返还自己垫支的保险费，对于此类案件的性质，有以下不同观点：第一种观点认为，此类案件仍然属于劳动争议案件，应当遵循先裁后审的原则。第二种观点认为，此类案件是普通民事案件，属于不当得利之债。我们倾向于第二种观点。因为劳动争议解决的是履行劳动合同中发生的纠纷，要求用人单位返还垫支的保险费不属于履行劳动合同的问题。由于用人单位应当支出而未支出保险费获得了不当利益，因此，应属于不当得利之债，而且这样处理更符合诉讼经济的原则。”类似本案的情形，应以“不当得利”为由要求用人单位返还垫付的保险费。而且，实践中如此判决的案例比比皆是，也体现了法律的公平与正义。天才宝贝学校辩称，因征收与缴纳社会保险发生的纠纷，属于行政管理的范畴，辛青要求返还垫付的保险费不属于人民法院受理范围，一审法院认定事实及适用法律正确。因用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，因《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）、《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）等行政法规赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，此类纠纷应由社会保险管理部门解决处理，不属于劳动仲裁委员会与人民法院受理劳动争议案件的受案范围，本案中辛青要求返还垫付的保险费不属于人民法院受理范围，一审法院对此认定事实及适用法律正确，辛青的上诉请求依法应予以驳回。天才宝贝学校上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判并驳回辛青的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费均由辛青承担。事实与理由：一、辛青属于自愿离职，而一审法院认定辛青是天才宝贝学校要求其离职的，属于严重的认定事实错误，天才宝贝学校依法不应支付经济补偿金。天才宝贝学校自始至终未辞退辛青或主动让其离职，而是辛青出于个人原因自动离职，天才宝贝学校强力挽留辛青并督促其返岗，但辛青仍然不告而别，且辛青在其提交的仲裁申请书中也承认其同意主动离职，因此一审法院认定“本院采信辛青主张的单位通知其离职而其同意”与事实严重不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，辛青的主张并无任何事实和法律依据。二、辛青已经休完带薪年休假，天才宝贝学校不需要支付辛青带薪年休假工资。一审法院在庭审过程中并未就2007年8月至辛青离职之日（2016年除外）的带薪年休假进行查实，却在判决书中径行推算并要求天才宝贝学校支付辛青20**年8月至辛青离职之日（2016年除外）的带薪年休假，属于事实认定不清，证据不足。天才宝贝学校是私营企业，经营期间还更换过几次经营场所，人事资料管理不规范，要求天才宝贝学校提交2007年8月至今的将近10年的休假记录属于加重天才宝贝学校的举证责任。根据天才宝贝学校提交打卡记录和考勤记录，并结合天才宝贝学校的工资流水，足以证实天才宝贝学校每年都安排辛青休假并依法足额支付其工资。因此一审法院认定辛青没有享受带薪年休假属于严重认定事实错误。天才宝贝学校不需要支付辛青带薪年休假工资。辛青辩称：1.辛青从始至终的表述都是天才宝贝学校主动提出要求辛青离职，辛青表示同意。天才宝贝学校对其主张未提交任何证据予以佐证，一审法院对以上事实已经查明且予以认定。另外，天才宝贝学校未与辛青签订劳动合同，未依法缴纳社会保险，天才宝贝学校对该事实予以承认，该行为违反《劳动合同法》，应当支付经济补偿金。2.天才宝贝学校未支付年休假工资是事实，举证责任按照谁主张谁举证的原则，天才宝贝学校主张已经安排辛青年休假，但未提供任何证据证明，应当承担无法举证的法律后果。天才宝贝学校所述的人事管理资料不规范，是天才宝贝学校自身原因造成，并不存在对其举证责任的加重，另外，自辛青在天才宝贝学校工作，到天才宝贝学校要求辛青离职，再到辛青申请劳动仲裁，未超过一年的仲裁时效，因此应驳回天才宝贝学校的上诉请求。辛青向一审法院起诉请求：1.依法裁决天才宝贝学校支付辛青经济补偿金18673.33元及加付赔偿金9336.67元；2.依法裁决天才宝贝学校返还辛青垫付的保险费42236.92元；3.依法裁决天才宝贝学校支付辛青未休年休假的工资报酬7726.88元。一审法院认定事实：天才宝贝学校于2007年8月13日在济南市历下区民政局登记并领取登记证书，辛青主张其入职时间为2007年7月23日，天才宝贝学校主张辛青入职时间为2007年8月13日之后，鉴于双方未签订劳动合同，且均未就入职时间提交相关证据，故一审法院认定辛青入职时间为天才宝贝学校登记之日，即2007年8月13日。辛青在天才宝贝学校工作至2017年1月25日，天才宝贝学校给辛青发放工资，天才宝贝学校未给辛青缴纳社会保险。辛青主张，天才宝贝学校提出让其离职后其同意离职，但未提交证据证明；天才宝贝学校主张辛青系主动离职，但无辞职信等证据材料，也无法证明单位曾在辛青离职后督促其返岗。2016年7月18日至2016年7月25日，因天才宝贝学校因单位整修，安排全体员工休带薪年休假，辛青已经享受2016年的带薪年休假，除此之外，2007年8月13日至2017年1月25日期间，辛青在天才宝贝学校工作期间未享受其他带薪年休假。另查明，辛青离职前一年月平均工资为1867.33元。2006年10月1日至2007年12月31日，济南市最低工资标准为610元；2008年1月1日至2010年4月30日，济南市最低工资标准为760元；2010年5月1日至2011年2月28日，济南市最低工资标准为920元；2011年3月1日至2012年2月29日，济南市最低工资标准为1100元；2012年3月1日至2013年2月28日，济南市最低工资标准为1240元；2013年3月1日至2014年2月28日，济南市最低工资标准为1380元；2014年3月1日至2015年2月28日，济南市最低工资标准为1500元；2015年3月1日至2016年5月31日，济南市最低工资标准为1600元；2016年6月1日至2017年5月31日，济南市最低工资标准为1710元。2017年3月28日，辛青向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天才宝贝学校：1.依法裁决天才宝贝学校支付辛青经济补偿金18673.33元及加付赔偿金9336.67元;2.依法裁决天才宝贝学校返还辛青垫付的保险费42236.92元;3.依法裁决天才宝贝学校支付辛青未休年休假的工资报酬7726.88元。2017年5月15日，该委作出济历下劳人仲案[2017]204号仲裁裁决书，裁决：一、天才宝贝学校支付辛青经济补偿金17736.5元；二、驳回辛青的其他仲裁申请。天才宝贝学校和辛青均不服该裁决书，在法定期限内来一审法院起诉。一审法院认为：对于辛青要求天才宝贝学校支付经济补偿金18673.33元及加付赔偿金9336.67元的诉讼请求，因单位无法提供证据证明劳动者系主动离职，也无证据证明单位曾经督促其返岗工作，一审法院采信辛青主张的单位通知其离职而其同意，单位未依法为劳动者缴纳社会保险，也未签订劳动合同，综上根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，天才宝贝学校应当支付辛青经济补偿金，辛青在天才宝贝学校工作时间共计九年五个月零十二天，共计1867.33×9.5=17739.64元；本案中，无证据证明天才宝贝学校存在欠付劳动报酬、经济补偿、加班费等情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，辛青要求天才宝贝学校支付加付赔偿金的诉讼请求不属于一审法院的受理范围。对于辛青要求天才宝贝学校返还辛青垫付的保险费42236.92元的诉讼请求，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费”；《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。另，根据鲁高法【2005】201号（2）关于“关于因单位拖欠社会保险费用引发纠纷的处理问题”阐明的“已经参加社会保险统筹的用人单位如不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于行政管理行为，由此产生的争议，应属于行政复议或者行政诉讼的范围……对于用人单位没有参加社会保险统筹的，……，社会保险机构不允许劳动者个人开立账户，法院在判决中也无法确定社会保险费的缴纳数额，这就造成法院对社会保险费的案件难以执行，因此对这类案件目前以暂不受理为宜”。在用人单位同意劳动者代用人单位缴纳应由其承担的社会保险费，后劳动者要求用人单位返还的，此类案件属于劳动合同存续期间的争议，在性质上应属于劳动争议案件，但是本案中，辛青未提交证据证明天才宝贝学校同意其代为缴纳应由单位承担的社会保险费，故综上所述，辛青的该项诉讼请求不属于一审法院的受理范围。对于辛青要求天才宝贝学校支付未休年休假工资7726.88元的诉讼请求，辛青自2007年8月13日至2017年1月25日在天才宝贝学校工作，因2007年8月至2007年11月、2008年2月至2015年9月，辛青每月工资数额无法核实，一审法院按照对应年度12月份的最低工资标准计算未休年休假工资。2007年，辛青应休假天数为（140÷365）×5=1.92天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，“折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，故2007年未休年休假工资为610÷21.75×200%=56.09元；2008年至2015年，每年应休假天数为5天，未休年休假工资为（760+760+920+1100+1240+1380+1500+1600）÷21.75×5×200%=4257.47元。一审法院认为，结合天才宝贝学校提交的单位考勤记录、关于统一安排2016年度员工带薪年休假的通知及辛青的工资发放银行流水，可以认定2016年7月18日至2016年7月25日辛青已经休完带薪年休假，另2017年辛青工作了56天，56÷365×5=0.77，应休年休假不足一天，故不应支持。天才宝贝学校共计应支付辛青未休年休假工资4313.56元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南市天才宝贝培训学校于判决生效之日起十日内支付辛青经济补偿金17739.64元；二、济南市天才宝贝培训学校于判决生效之日起十日内支付辛青未休年休假工资4313.56元；三、驳回辛青超出部分的诉讼请求；四、驳回辛青的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由济南市天才宝贝培训学校负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人均认可天才宝贝学校没有为辛青缴纳社会保险，由辛青自行缴纳社会保险。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，辛青要求天才宝贝学校返还辛青垫付的保险费42236.92元的诉讼请求，不属于人民法院民事案件审理的范畴，一审法院不予处理并无不当。关于经济补偿金的问题，辛青在天才宝贝学校工作期间，天才宝贝学校未为辛青缴纳社会保险，即使辛青提出解除劳动合同，天才宝贝学校亦应向辛青支付经济补偿金，一审法院判决天才宝贝学校向辛青支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以确认。关于未休年休假工资的问题，天才宝宝学校未提交有效证据证实辛青已经休完每年的年休假，应当支付未休年休假工资。未休年休假工资属于劳动报酬，其仲裁时效从双方解除劳动合同时起算，因此，辛青主张未休年休假工资，不超过仲裁时效。一审法院仅计算了5天的未休年休假工资，辛青对此未提出上诉，本院对此予以确认。综上所述，辛青与天才宝贝学校的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人辛青预交二审案件受理费10元，由上诉人辛青负担。上诉人济南市天才宝贝培训学校预交二审案件受理费10元，由上诉人济南市天才宝贝培训学校负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  曹 强二〇一八年九月二十四日书记员  孙 雪