四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川15民终1698号 上诉人（原审原告）：何瑞睿，男，1984年4月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：许剑，宜宾市翠屏区大众法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审原告）：胡冬梅，女，1985年12月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：许剑，宜宾市翠屏区大众法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：宜宾华泓置业有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区象鼻街道金穗路**。 法定代表人：魏基练，经理。 委托诉讼代理人：许丽，四川富绅律师事务所律师。 上诉人何瑞睿、胡冬梅因与被上诉人宜宾华泓置业有限公司确认合同有效纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。何瑞睿、胡冬梅的委托诉讼代理人许剑、宜宾华泓置业有限公司的委托诉讼代理人许丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何瑞睿、胡冬梅上诉请求：一、请求撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初4382号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由宜宾华泓置业有限公司负担。事实和理由：一审法院认定何瑞睿、胡冬梅与宜宾华泓置业有限公司签订的《华彩城住宅商品房认购协议书》（以下简称《协议书》）无效，何瑞睿、胡冬梅认为一审法院没有查清事实，签订协议书是双方真实意思表示，也没有违背任何法律法规的规定，且何瑞睿、胡冬梅按协议约定向宜宾华泓置业有限公司支付了购房预定金，但宜宾华泓置业有限公司却以各种借口迟迟不签订正式的《商品房买卖合同》，系宜宾华泓置业有限公司违约。何瑞睿、胡冬梅依法请求宜宾华泓置业有限公司履行合同义务，与何瑞睿、胡冬梅签订正式的《商品房买卖合同》，这是何瑞睿、胡冬梅最基本的权益，依法应当得到支持。另，不能在合理的时间签订正式的《商品房买卖合同》也是由于宜宾华泓置业有限公司造成的，何瑞睿、胡冬梅为维护自身权益支付律师费委托律师进行诉讼，故律师费应当由宜宾华泓置业有限公司承担。综上，何瑞睿、胡冬梅认为一审法院认定事实不清、适用法律不当，判决不公，何瑞睿、胡冬梅特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉人，请求二审法院依法改判，维护何瑞睿、胡冬梅的合法权益。 宜宾华泓置业有限公司辩称，一、双方协议是在宜宾华泓置业有限公司未取得预售许可证的情况下签订的，应当认定无效；2.律师费由宜宾华泓置业有限公司承担没有法律依据，不是必须支付的费用。综上，请求驳回何瑞睿、胡冬梅的上诉请求，维持原判。 何瑞睿、胡冬梅向一审法院起诉请求：一、请求确认何瑞睿、胡冬梅与宜宾华泓置业有限公司于2017年10月21日签订的《协议书》有效；二、请求判令宜宾华泓置业有限公司继续履行《协议书》，并且按约与何瑞睿、胡冬梅签订正式的《商品房买卖合同》；三、请求判令宜宾华泓置业有限公司承担何瑞睿、胡冬梅的律师代理费20000元；四、本案诉讼费由宜宾华泓置业有限公司承担 一审法院认定事实：宜宾华泓置业有限公司系经宜宾市工商行政管理局登记取得房地产开发经营营业执照的房地产开发企业。2015年8月28日宜宾华泓置业有限公司获得了翠屏区岷江新区起步区南步片区A07-1地块的土地使用权后于2017年8月取得华彩城（北地块）三期2#楼的《建设工程规划许可证》，于2017年10月取得该地块的《建设工程施工许可证》后，与重庆市万州建筑工程总公司签订《建设工程施工合同》，将华彩城2#楼商品房建设工程交由该公司修建，预计2020年完工。宜宾华泓置业有限公司于2017年10月向宜宾市房地产管理局翠屏分局提交办理华彩城2#楼预售许可证的所有资料，申请办理商品房预售许可证。2017年10月21日，何瑞睿、胡冬梅（乙方）与宜宾华泓置业有限公司（甲方）签订《协议书》，协议书约定：1、乙方认购甲方建设开发的“华彩城”2栋2单元34楼2号房屋，建筑面积90.58㎡，原总价592785元，优惠后总价536546元；2、乙方按揭付款，并在与甲方签订《商品房买卖合同》后向甲方支付购房价款；3、乙方同意将已缴纳的款项￥20000元（大写：人民币贰万元整）作为乙方认购预定甲方“华彩城”房屋和甲方签订正式《商品房买卖合同》的定金；4、乙方定金在按本认购书约定签订正式《商品房买卖合同》后转为购房款；5、签订本认购协议后，乙方同意按照本协议约定在甲方向乙方发出通知后7日内，按照甲方通知的时间、地点，与甲方签订正式《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》；乙方未按照合同约定时间内与甲方签订正式《商品房买卖合同》的，属于乙方的违约行为，乙方缴纳的定金甲方不予退还，且甲方有权将本协议中涉及到的乙方认购预定的房屋另行对外销售。何瑞睿、胡冬梅按照协议书约定向宜宾华泓置业有限公司缴纳了20000元的认购预定定金。2018年4月26日，宜宾华泓置业有限公司通过快递向何瑞睿、胡冬梅邮寄《关于退还2号楼认购预定定金的告知函》，内容为我公司非常抱歉的通知您，关于您认购预定的“华彩城”2-2-34-2房屋，因为相关主管部门无法确定何时取消航空限高的原因，导致我公司在签订正式的《商品房买卖合同》、竣工验收、交付使用等各环节时间均无法确定，也会导致您实际接收使用认购预订的房屋的时间无限延长。现我公司将按照与您签订的协议书的约定，双倍退还您已缴纳的认购预定定金，退还金额￥40000元（大写金额：肆万圆整）。请您于收到本函件通知之日起3日内，向我公司提供您的收款银行账户信息，如您未在3日内提供，我公司将按照您缴纳认购预定定金的银行账户退款。如您是以现金缴纳认购预定定金的，请于收到本函件通知之日起5日内到我公司办理现金退款。何瑞睿、胡冬梅于2018年4月27日签收该告知函。2018年5月15日宜宾市房地产管理局翠屏区分局向宜宾华泓置业有限公司发出《责令（限期）改正通知书》，表示本机关在对你单位进行华彩城项目2号楼违规向买受人收取预定款的违法行为调查过程中，发现你公司位于翠屏区岷江新区彩城项目2号楼违规收受买受人预定款，涉及117户，共计231万元。现责令你单位在2018年5月29日前对以上问题进行改正。逾期不改正，本机关将依法予以查处。 一审法院认为，《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条，确定了我国房地产销售实行商品房预售许可制度，房地产开发企业只有在取得商品房预售许可证的前提条件下才能进行商品房的预售。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”宜宾华泓置业有限公司在未取得商品房预售许可证的情况下与何瑞睿、胡冬梅订立约定时间签订商品房买卖合同的《协议书》，该《协议书》虽然不是商品房买卖合同，但宜宾华泓置业有限公司通过订立该《协议书》而进行商品房预售活动违反了上述法律、司法解释和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，且在何瑞睿、胡冬梅起诉前宜宾华泓置业有限公司仍未取得商品房预售许可证，故一审法院认定双方签订的《协议书》无效,何瑞睿、胡冬梅诉请确认《协议书》有效，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六的规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因《协议书》无效，故《协议书》中在约定时间内双方签订正式《商品房买卖合同》的条款亦无效，且至今宜宾华泓置业有限公司未取得商品房预售许可证，不具备预售商品房的法定条件，何瑞睿、胡冬梅诉请宜宾华泓置业有限公司按照协议书的约定签订正式的《商品房买卖合同》，一审法院不予支持。何瑞睿、胡冬梅诉请宜宾华泓置业有限公司承担律师代理费20000元，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回何瑞睿、胡冬梅的诉讼请求。案件受理费400元,减半收取计200元，由何瑞睿、胡冬梅负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：一、何瑞睿、胡冬梅与宜宾华泓置业有限公司签订的《协议书》是否有效？二、何瑞睿、胡冬梅的律师费是否应由宜宾华泓置业有限公司负担？ 针对何瑞睿、胡冬梅与宜宾华泓置业有限公司签订的《协议书》是否有效的问题。何瑞睿、胡冬梅上诉认为，签订《协议书》是双方真实意思表示，没有违背任何法律法规的规定，应属有效，宜宾华泓置业有限公司应当与何瑞睿、胡冬梅签订正式《商品房买卖合同》。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，宜宾华泓置业有限公司与何瑞睿、胡冬梅订立的《协议书》从文义上理解即为上述司法解释中所指之商品房预售合同，因在起诉之前宜宾华泓置业有限公司并未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，宜宾华泓置业有限公司与何瑞睿、胡冬梅签订的《协议书》应属无效。《协议书》的主要内容为何瑞睿、胡冬梅缴纳定金预购商品房，宜宾华泓置业有限公司在约定的时间里签订正式的《商品房买卖合同》，但因无效的合同自始没有法律约束力，《协议书》无效后，宜宾华泓置业有限公司不再负有签订正式《商品房买卖合同》的义务。据此，何瑞睿、胡冬梅上诉确认《协议书》有效，并要求与宜宾华泓置业有限公司签订正式的《商品房买卖合同》的请求本院不予支持。 针对何瑞睿、胡冬梅的律师费是否应由宜宾华泓置业有限公司负担的问题。何瑞睿、胡冬梅主张为维护自身权益支付律师费委托律师进行诉讼，故律师费应当由宜宾华泓置业有限公司负担。本院认为，首先，何瑞睿、胡冬梅与宜宾华泓置业有限公司签订的《协议书》中违约责任项里并未有律师费负担的约定；其次，在我国的司法实践中，在无合同特别约定的情况下，总体上奉行的是聘请方自行承担原则，即败诉方不承担对方主张权益而支付的律师费，其原因是律师费并不是诉讼中的必要费用，当事人可以选择聘请律师，也可以选择自行诉辩，其诉讼权利不会受到实质性影响。因此，一审判决未予支持何瑞睿、胡冬梅的律师费诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，何瑞睿、胡冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由何瑞睿、胡冬梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  王纯强 审判员  彭晓烽 审判员  王付兵 二〇一八年九月十九日 书记员  王倩影