福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1183号 上诉人（原审被告）：厦门市集美区谢家财副食品店，住所地福建省厦门市集美区后溪镇前进村西井二里**101。 经营者：谢家财，男，1985年11月20日出生，汉族，住福建省清流县。 被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园 法定代表人：蔡东青，董事长。 委托诉讼代理人：吴淑婉，福建文融律师事务所律师。 上诉人厦门市集美区谢家财副食品店（以下简称谢家财副食品店）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2018）闽02民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢家财副食品店上诉请求：1．请求判令撤销(2018)闽02民初50号判决书之第一、第二项判决，改判驳回诉讼请求。2．请求判令一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实与理由: 一、原审法院认定事实错误，导致做出错误判决。原审法院认为，被上诉人从上诉人处购买的两个书包，印制的图案与被上诉人的美术作品相似，属认定事实错误。被上诉人的美术作品“人物形象一一飞影侠（铠甲勇士）”，作登字19-2009-F-1884号，登记的美术作品为人物的正面和背面形象，而涉案图案则仅是半身像，并且是俯视或其他角度的形象，两者存在诸多不一样的地方：1、头顶部分完全不一样：登记作品呈锥状，并且仅有很小部分，而涉案图案则是长条状，由白色和红色构成：2、头顶两侧及脸部不同：登记作品头顶两侧为尖刀状，脸部则为眼睛占比大，嘴巴部分占比小，而涉案图案则是眼睛占比小，嘴巴部分占比大，且嘴巴部分与登记作品不同；3、颈部及以下部分不同：登记作品颈部可见立起的衣领，肩部为带尖部的铠甲，而涉案图案则无衣领，且肩部为带状的衣服，衣服上的装饰部件与登记作品也完全不同。原审法院并未将涉案图案与登记作品认真比对，却做出两者相似的事实认定，属认定错误。二、原审法院判决错误。原审法院，判决由上诉人承担侵权赔偿，属判决错误。原审法院审理过程中，上诉人提交了进货清单，以此证明上诉人销售涉案书包是有正规进货渠道，且上诉人作为一名个体商店的经营者，对涉案书包印有侵权图案一事并不知情。因此，原审法院不应判决上诉人承担赔偿责任。三、被上诉人具有滥用诉权的嫌疑，原审法院并未对此进行审理。被上诉人提供的登记作品中，作登字19-2009-F-1884与作登字19-2009-F-1883，应为相似作品。对于上诉人的同一行为，被上诉人却用相似作品的著作权分别向上诉人提出诉讼，明显存在滥用诉权的问题，原审法院应当纠正这种行为，而非纵容该行为。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，判决错误，且对被上诉人的滥用诉权行为未给予纠正，因此，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决书的第一、第二项判决，改为驳回被上诉人的全部诉讼请求。 奥飞公司未提交答辩意见。 奥飞公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告作品登记号为：作登字19-2009-F-1884号“人物形象——飞影侠（铠甲勇士）”著作财产权的产品，并销毁侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失（含合理费用）2万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。 原审法院认定的事实： 2009年12月30日，广东奥飞动漫文化股份有限公司向广东省版权保护联合会申请备案登记了作品《人物形象——飞影侠（铠甲勇士）》，作品登记号为：作登字19-2009-F-1884号。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司变更企业名称为奥飞娱乐股份有限公司。 厦门市思明区公证处于2017年5月24日出具的（2017）厦思证内字第6031号公证书载明：2017年5月18日，厦门市思明区公证处公证员、公证人员及奥飞公司委托代理人何安甲来到福建省××××后溪镇标有“百度购物”的场所。在公证处公证员和公证人员的监督下，何安甲在该场所购买涉嫌侵权的商品二件，支付106元，并取得POS签购单一张、收款收据一张，经公证处工作人员宗勇现场查看该场所的证照名称为“厦门市集美区谢家财副食品店”；何安甲对该场所的标识及周边环境进行拍照。所购商品及POS签购单、收款收据由公证员保管，并于2017年5月19日在公证处拍照复印进行密封后交由何安甲保管。 经庭审当庭拆封公证封存物，其中一款书包的正面印有两个人物形象，分别与原告登记号为作登字19-2009-F-1884号“人物形象——飞影侠（铠甲勇士）”美术作品以及作登字19-2009-F-1883号“人物形象——刑天侠（铠甲勇士）”美术作品相似。另一款书包的正面印有两个人物形象，分别与原告登记号为作登字19-2009-F-1884号“人物形象——飞影侠（铠甲勇士）”美术作品以及粤作登字-2013-F-00005891号“人物形象——赤猿卫”美术作品相似。收款收据一张记载“书包”各1个，单价分别为58元和48元，合计106元，上面有出纳的签名。POS签购单一张显示金额为106元。 另查明，奥飞公司为维权支出合理费用，包括律师服务费、公证费等，其中，律师代理费为2500元，公证费1800元，奥飞公司主张因该公证费对应的是三个案件，故在本案中分摊为600元。 原审认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”原告奥飞公司提交的广东省版权联合会的作品登记证书，载明广东奥飞动漫文化股份有限公司系美术作品“人物形象——飞影侠（铠甲勇士）”的著作权人，其于2016年3月8日变更企业名称为奥飞公司，故原告奥飞公司系涉案作品的著作权人,其权利应受法律保护。原告奥飞公司提交的（2017）厦思证内字第6031号公证书，可以证实本案被诉侵权产品系被告谢家财副食品店所销售。谢家财副食品店未经奥飞公司许可，擅自销售印有与奥飞公司作登字19-2009-F-1884号美术作品“人物形象——飞影侠（铠甲勇士）”近似图案的书包，侵犯了奥飞公司的作品发行权。被告谢家财副食品店关于被诉侵权书包上的图案与原告作品不同的辩解不能成立。被告谢家财副食品店未提交证据证明其所销售的被诉侵权产品有合法来源，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。双方当事人在本院尚有相关联的（2018）闽02民初49号以及（2018）闽02民初51号案件，涉及两款涉诉侵权书包，分别与本案属于在同一商品上同时使用了原告的两个美术作品。其中一款书包图案侵害了涉案美术作品“人物形象——飞影侠（铠甲勇士）”和原告奥飞公司享有著作权的“人物形象——刑天侠（铠甲勇士）”美术作品的著作权；另一款书包侵害了涉案美术作品“人物形象——飞影侠（铠甲勇士）”和原告奥飞公司享有著作权的“人物形象——赤猿卫”美术作品的著作权。因两款被诉侵权书包的正面均印制了与涉案美术作品“人物形象——飞影侠（铠甲勇士）”近似的图案，故由其承担主要的民事赔偿责任。（2018）闽02民初49号以及（2018）闽02民初51号案件承担相应的赔偿责任。因原告奥飞公司未举证证明其损失数额或被告谢家财副食品店的获利数额，综合考虑原告奥飞公司作品的知名度、被告谢家财副食品店的侵权规模、情节、主观态度等因素，并结合（2018）闽02民初49号、（2018）闽02民初51号案件的判决情况以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用，酌情判决谢家财副食品店赔偿奥飞公司经济损失及合理费用共计10000元。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决： 一、被告厦门市集美区谢家财副食品店应于判决生效之日起立即停止销售并销毁侵害原告奥飞娱乐股份有限公司作登字19-2009-F-1884号美术作品“人物形象——飞影侠（铠甲勇士）”著作权的产品； 二、被告厦门市集美区谢家财副食品店应于判决生效之日起十日内赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司经济损失（含合理费用）10000元； 三、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费300元，由原告奥飞娱乐股份有限公司负担50元，被告厦门市集美区谢家财副食品店负担250元。 本院二审中，当事人未提交证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实。 本院认为，根据原审查明的事实，上诉人出售的书包上的卡通形象与被上诉人奥飞公司享有著作权的作品飞影侠比较，除了一些细微的差别外，二者构成实质性相似。上诉人未经许可擅自销售印有与奥飞公司美术作品人物形象近似图案的书包侵犯了奥飞公司的著作权。上诉人虽提出其有合法来源但其仅提交进货清单，不足以认定其有合法的进货渠道，原审认定其应承担赔偿责任并无不当。鉴于本案中双方当事人均未举证证明因侵权所受到的损失以及获利情况，原审法院综合考虑涉案作品的知名度、侵权的情节等因素酌定上诉人赔偿被上诉人奥飞公司经济损失含合理费用1万元并无不当。 综上所述，谢家财副食品店上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人厦门市集美区谢家财副食品店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  叶毅华 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 二〇一八年九月三十日 书 记 员  陈 楚 本案适用主要法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。