四川省宜宾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）川15刑终174号原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑杰文，男，1987年11月17日出生于四川省宜宾县，汉族，高中文化，无业，住宜宾县。因犯盗窃罪先后于2006年、2007年被判处拘役六个月、有期徒刑二年六个月；因犯盗窃罪、诬告陷害罪于2011年6月30日被判处有期徒刑二年十个月，2013年10月24日刑满释放。因本案于2016年3月30日被羁押，同日因吸食毒品被行政拘留十五日，次月14日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。指定辩护人夏欣平，四川丰宜律师事务所律师。四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人郑杰文犯盗窃罪一案，于二〇一八年三月二十一日作出（2017）川1502刑初71号刑事判决。原审被告人郑杰文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员王毅出庭履行职务，上诉人郑杰文及其辩护人夏欣平到庭参加诉讼。本案经延期审理一次，现已审理终结。原判认定，被告人郑杰文系吸食毒品甲基苯丙胺的吸毒人员。2016以来，郑杰文通过套取、骗取等不法手段获取被害人身份信息后，利用获取的身份信息在互联网上对被害人手机号卡进行挂失、补办，并通过实验推测、修改等方式获取被害人网络支付平台账户信息和密码，将被害人网上资金和银行账户内资金通过网络支付平台转入自己网络账户或银行账户，用于挥霍或者消费。具体实施作案事实如下：1.郑杰文利用其曾在平安保险公司工作的便利条件获取了被害人胡某1身份信息和网络支付平台账号和密码信息，后于2016年2月17日，郑杰文通过拨打10086将胡某1所用的电话号卡进行挂失，并将胡某1的支付宝、财付通、京东等网络支付平台账号所绑定的电话号码修改为郑杰文自己使用的尾号为4748的电话号码，随后，郑杰文使用胡某1的京东账户支付了6488元进行消费购买了“苹果6S”手机一部。胡某1发现后随即拨打京东客服进行举报，京东客服随即联系京东快递员追回了该部手机。2.2016年3月11日18时许，被害人赵某1的身份证等资料存放在宜宾市翠屏区绿洲家园二期门岗处被人领走。后郑杰文持赵某1身份证于同年3月12日与周林一起到翠屏区江北鼎业兴城移动营业厅用赵某1的身份证补办赵某1电话号卡，因号码验证未通过而未补办成功，次日上午9时许，郑杰文通过其尾号为4748的电话从赵某1处骗取五个验证电话号码后，用赵某1的身份证将赵某1尾号为6551的电话号卡补办成功，同日下午17时许，郑杰文再次通过其尾号为4748的电话向该营业厅购买一部价格为5288元的苹果手机一部并通过其号码尾号为4478的QQ账户于同日17时10分21秒转账支付了7800元到该营业厅工作人员黄某QQ账户，并新办理了一张尾号为8833的电话号卡，后黄某退了2100余元现金给郑杰文。期间，郑杰文在获取赵某1身份信息后，从2016年3月13日13时32分00秒起至同日17时58分20秒止，通过获取的赵某1身份信息和补办的赵某1尾号为6551的电话号卡将赵某1的QQ账户绑定手机修改为其使用的尾号为4748的手机，并分十笔通过赵某1号码尾号为1505的QQ账户将赵某1QQ账户内和手机绑定的尾号为4223的工商银行卡内资金共计49500元人民币转出，其中部分转自其尾号为4478的QQ账户，用于挥霍和消费。原判另查明，被告人郑杰文于2010年12月25日因实施盗窃犯罪而怀恨他人，并诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，因此被四川省宜宾市翠屏区人民法院以盗窃罪、诬告陷害罪判处刑罚。公安机关于2016年3月30日在宜宾市翠屏区江北红丰东路龙腾宾馆将被告人郑杰文抓获，并依法对郑杰文随身物品进行搜查，当场从郑杰文处查获赵某1的身份证一张、电话号卡三张（号码尾号分别为：6551、8833、4748）、IPHONE手机一部（手机内插入卡为赵某1被补办的尾号为6551号卡）、小米手机一部、红色手机（红色外形机身）一部、联想一体电脑一台、银行卡一张。公安机关还依法从被害人胡某1处提取苹果手机网上交易资料。原判认为,被告人郑杰文以非法占有为目的，通过不法手段获取被害人身份信息后，在互联网上将被害人设置的网络支付账号、密码进行修改绑定、破解，并将被害人网上资金和银行账户内资金转移至自己网络账户和银行账户内用于挥霍或消费，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人郑杰文被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人郑杰文在实施对被害人胡某1犯罪过程中，已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该笔犯罪事实比照既遂犯予以从轻处罚。原判结合查明的事实、被告人郑杰文的犯罪情节、犯罪手段、主观恶性、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、被告人郑杰文犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人郑杰文退赔被害人赵某1经济损失人民币四万九千伍百元。上诉人郑杰文上诉称，其是受刘某（女）的指使，偷拿了赵某1的身份证、补办了赵某1电话卡，但没有盗窃被害人钱财，158××××****的电话和21×****的QQ号码均不是他的，公安机关查获的三张电话卡都是被别人偷放进他房间内的。原判认定他犯盗窃罪的证据不足，请求人民法院判决其无罪。其辩护人提出，对一审判决认定的事实和罪名无异议，但原判量刑过重，请求二审法院综合考虑郑杰文年纪较轻的情况，本着惩罚和教育相结合的原则，对其从轻处罚。二审出庭检察员认为，原判认定上诉人郑杰文犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分。关于涉及被害人胡某1的相关事实中，郑杰文使用胡某1京东账户盗购手机，该笔交易已经完成，快递员也完成送货，应属犯罪既遂，胡某1事后联系京东追回手机属于追赃行为，不影响犯罪既遂形态的认定；关于涉及被害人赵某1的相关事实中，郑杰文盗取被害人QQ账号，进而将QQ账号绑定的被害人银行卡内资金49500元转至QQ钱包内，此时被害人已经失去对上述资金的控制，该笔犯罪形态也应当属于犯罪既遂。综上，郑杰文盗窃既遂数额巨大，原判虽适用法律有误，但处理结果正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人郑杰文系吸毒人员。2016年，郑杰文利用不法手段获知了被害人身份信息、手机号码等相关信息，并冒用被害人身份信息通过网络身份验证，修改被害人相关网络账户密码，进而盗取被害人财物。具体事实如下：（一）盗取胡某1财物的事实2015年，上诉人郑杰文利用帮助被害人胡某1提高信用卡额度的机会，获取了胡某1身份信息、手机号码以及相关网络账号户名、密码。2016年2月17日，郑杰文拨打移动客服电话将胡某1使用的138××××****手机号码挂失，致使胡某1电话无法正常使用。趁此机会，郑杰文盗用胡某1身份信息，先后将胡某1支付宝、京东等网络账户密码修改。次日晚，郑杰文使用胡某1京东账户，利用“京东白条”业务，花费6488元购买了苹果6SPlus手机一部，并预留自己158××××****的手机号码为“收货人电话”。2月19日，胡某1发现其京东账户被盗购手机后，随即拨打京东客服电话投诉、举报。后京东客服联系京东快递员将已经送至收货地点的手机取回，并于2月21日取消了该笔交易。认定上述事实，有经一、二审庭审质证、确认的下列证据予以证实：1.接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2016年2月19日、23日，胡某1两次向宜宾市公安局翠屏区分局报案，同月29日，该局决定以电信诈骗案进行立案侦查。2.被害人胡某1京东账户交易截图、订单信息截图、京东客服聊天截图、提取笔录，证实2016年2月18日，胡某1京东账号于2018年2月18日分别于20时52分、21时20分、21时47分，购买了三部苹果手机，价格分别为5688元、5788元、6488元；后均已取消交易，取消交易时间分别为2016年2月18日22时4分、2月19日10时39分、2月21日15时45分。经胡某1询问京东客服，该三笔交易收货人预留电话均为158××******。3.被害人胡某1的陈述，证实2015年3月份，他因做生意需要资金周转，拨打了平安银行95511的客服电话，向平安银行信用卡中心申请提高额度。同年5月11日，一名叫郑杰文的男子就到他公司所在地宜宾市翠屏区骑龙坳森林小区找他，自称是平安公司派来帮他处理信用卡额度的工作人员。他通过95511核实了郑杰文的身份后，就将相关申请资料交给郑查看。因他征信报告上有一次违约记录，郑杰文说他不能提高额度，但郑又告诉他，可以帮他在网贷公司申请贷款，他同意。郑杰文便开始帮他操作，并获知了他的身份信息，还用手机拍了他的身份证正反两面的照片上传到网上。因当天审核未通过，郑杰文又告诉他可以试一下其他平台，并进一步获知了他的支付宝账号、密码等信息。之后，他就发现自己的支付宝账号不时会有异常操作。2017年2月的一天，他发现自己的手机无缘无故停机了。2月19日，他把已经三天显示无服务的电话卡解锁后，收到了二百九十多条未读短信，其中有很多京东账户、支付宝、快钱、财付通等网络平台公司发来修改密码的验证码，另还有两条短信显示京东快递正在为其配送包裹。他意识到自己的京东账号被盗，且被人用京东白条下单购买了东西。他马上联系了京东客服，要求停止配送。京东客服人员经反复询问他过后，联系了订单配送人员，拦截了订单。通过这一系列事情，他想起以前手机卡也曾经无缘无故出现过无服务的情况，便拨打移动客服电话咨询，得知拨打电话的人只需要说出五个曾经联系过的电话号码即可将相应电话卡挂失、锁定。而对于京东账号来说，只要能够知道他的手机号码，并上传身份证正、反两面的照片，向京东申诉平台申诉，约几个小时后便可以通过绑定的电子邮箱收到一个修改密码的链接，进入该链接即可修改密码。而电子邮箱则只需要上传身份证正、反面，即可修改密码。因此，这个人就是先报出他的五个联系电话，锁定了他的手机卡，让他无法及时收到相关修改密码的提示短信。然后，通过上传身份证修改QQ邮箱密码。随后，通过京东申诉平台，使用身份证等资料获取修改京东账号密码的链接，再登录该链接修改京东密码。进而，再将京东账号绑定的电话、邮箱等信息修改，并使用其京东账号通过白条支付的方式购买东西。他还发现盗窃他京东账号的人，将他账号绑定的手机号码修改为158××××****。他是将自己的相关身份证信息、电话号码等告诉郑杰文后，才发生了后面一系列事情，且他的身份信息和支付宝等信息也未让第三人知道，他认为是郑杰文实施的。4.上诉人郑杰文的供述，称他曾经在平安银行工作过，从事贷款服务工作。他在为胡某1提供贷款服务时，是胡某1主动将其相关身份信息以及支付宝账号、密码等信息告诉他的，并且他还应胡某1的要求，将自己的身份证、驾驶证等交给胡拍照。他没有使用胡某1账号购买过手机。（二）盗取赵某1财物的事实2016年3月11日18时许，上诉人郑杰文到宜宾市翠屏区绿洲家园二期门岗处，将被害人赵某1身份证拿走。次日，郑杰文持赵某1身份证、自称是赵某1儿子，并让周林冒充赵某1，到宜宾市翠屏区江北鼎业兴城移动营业厅要求补办赵某1139××××6551的电话卡，因号码验证未通过而未成功。3月13日上午，郑杰文冒充平安保险工作人员，从赵某1处骗取五个验证电话号码后，到移动营业厅成功将赵某1电话补办。郑杰文利用补办到的赵某1电话，通过手机收取验证码的方式修改了赵某1号码为17×××05的QQ号密码。郑杰文登录该QQ账号后，将QQ号绑定的赵某1卡号为62×××09的工行卡内的资金，转至自己的号码为21×××78的QQ账号内。当日，郑杰文共计转走赵某119500元，同时，郑杰文操作将赵某1工行卡内资金充值30000元至赵某1QQ账户内。同日下午17时许，郑杰文到江北鼎业兴城移动营业厅使用21×××78的QQ号采取QQ转款的方式，向工作人员付款购买了苹果6手机一部，同时，又冒用赵某1的身份证办理了182××××****的电话卡一张。3月14日，郑杰文再次登录赵某1QQ账号，将该QQ账号内剩余30000余元资金中的20000元转至其号码为21×××78的QQ账号内。同日，赵某1发现自己银行账号内资金系通过QQ账号被盗，随即拨打腾讯公司客服电话将该QQ钱包予以冻结，该QQ钱包内尚有10000余元未被转走。3月30日，宜宾市公安局翠屏区公安分局民警在宜宾市翠屏区江北红丰东路龙腾宾馆将郑杰文抓获，当场从郑杰文处查获赵某1身份证一张、电话号卡三张（号码分别为：139××××****、182××××****、158××××****）、苹果手机一部（内插号卡为139××××****）等物品。认定上述事实，有经一、二审庭审质证、确认的下列证据予以证实：1.接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2016年3月13日、15日，赵某1两次向宜宾市公安局翠屏区分局报案，同月25日，该局决定立案侦查。2.提取笔录及照片，证实公安机关于2016年3月30日在宜宾市翠屏区江北红丰东路龙腾宾馆将郑杰文抓获。经搜查，当场从该房间内查获赵某1的身份证一张、电话号卡三张（139××××****、182××××****、158××××****）、苹果手机一部（内插入号卡为139××××****）、小米手机一部、红色手机（红色外形机身）一部、联想一体电脑一台、银行卡一张。3.公安机关关于手机还原资料的情况说明、手机还原情况截图，证实从郑杰文处扣押的其中一部手机，曾经登录了两个QQ号码，分别是21×××78和3114807558。4.移动公司业务受理单，证实2016年3月13日，移动公司鼎业通讯营业厅根据客户提供的赵某1身份证，办理了号码为139××××****的电话卡补换业务，以及号码为182××××****的电话卡开户业务。5.宜宾市公安局翠屏区分局关于公安部电信诈骗案件侦办平台资料的情况说明二份、QQ17×××05（赵某1）的交易明细，证实2016年3月13日，QQ17×××05向QQ21×××78（郑杰文）转款19500元，同时，通过绑定的银行卡分三笔向QQ17×××05账户充值30000元。3月14日，QQ17×××05又分三笔向QQ21×××78转款20000元。QQ21×××78（郑杰文）的账号交易明细，除证实上述与QQ17×××05之间的交易外，还证实2016年3月13日，QQ21×××78向QQ25×××71（黄某）转款7800元。6.赵某162×××09的工行卡交易明细，证实2016年3月13日，该银行卡通过手机QQ支付方式发生十一笔交易，共计支出49500元。7.证人证言及辨认笔录（1）被害人赵某1的陈述，证实2017年3月11日下午17时左右，他的弟媳肖某在帮他到银行办理了一笔转款后，按他的要求，把他的身份证和一张农商行的银行卡放在了绿洲家园小区的保安门岗处。3月13日10时左右，他发现自己139××××****的电话突然提示无服务，经咨询移动客服，客服答复可能是手机卡出了问题。当日中午，他便到南岸莱茵河畔的移动营业厅去，经工作人员查询后告知他的手机卡在上午8时30分左右有过补办的记录。于是，他便想把卡补回来，但因需要身份证，他才想起身份证还放在小区的保安门岗那个地方。他赶回小区去，才发现自己的身份证不见了。无奈之下，他到移动营业厅，要求移动公司强行停用了这个手机号码。但当天晚上，他回家查询网银发现他尾号为4223的工行卡被支出了49500元，之后他就报警了。3月14日，他到工行查询发现卡内的钱是通过QQ钱包转账出去的，工行的工作人员同时给了他一个腾讯公司的电话，他便马上拨打了这个电话把QQ钱包冻结了。同日，他使用临时身份证将电话卡补办好之后，用电话短信验证的方式找回了QQ账号，修改了密码。但是3月15日，他的电话卡再次被补办，QQ号也再次被盗，因当时QQ钱包已经被完全冻结，他便没有马上找回QQ号。在这些事情发生之前，他曾经接到一个158××××****的手机打来的电话，对方自称是平安保险的工作人员，要求他提供五个亲朋的联系电话，以便出意外之后联系。他便提供了五个联系过的电话号码给对方。钱被转走了以后，他到办理补卡业务的江北鼎业兴城移动营业厅向工作人员了解情况。那边的工作人员告诉他，有个人拿着他的身份证自称是他的儿子要求补卡，因为这个人没有提供自己的身份证，工作人员便要求这个人提供五个通话记录。通过了解到的这些信息，他怀疑使用158××××****这个号码、并自称是平安保险工作人员的人，就是冒补他手机卡的人。3月15日下午，他再次把139××××****这张手机卡补好了之后，发现他的京东、苏宁、QQ、微信、淘宝、亚马逊等相关账户的登陆密码都已经被改了。他还发现自己农村信用社银行卡的预留手机号，也被改成了158××××****的号码。他的手机号码和QQ账号是绑定在一起的，通过手机号码搜索功能能够知道他的QQ号码，而通过手机收到的验证码能够修改他的QQ密码。自他在2016年3月14日拨打腾讯客服电话冻结QQ钱包后，他自己都无法查看QQ账户内的余额。现在（2018年8月）他当着公安机关的面打开QQ账号，发现里面还有余额10000余元。（2）张某（侦查人员）的证言，证实立案后，他通过公安部电信侦查平台，查询了QQ17×××05的交易明细，发现有向QQ21×××78转款，且转款金额、交易时间与赵某1银行账号交易吻合。在抓获郑杰文时，查获了一部手机，他们通过技术方法还原了手机数据，发现郑杰文曾在该手机上登录过QQ21×××78，且该QQ号内还有郑杰文女友周某1发送的聊天信息。（3）肖某（赵某1亲戚）的证言，证实2016年3月11日17点左右，她帮赵某1从四川省农村信用社南岸支行处带回了赵的贷款回单和二代身份证，赵让她把这些东西放在绿洲家园小区门岗处。她把东西放到小区岗亭的桌子上后，就离开了。过了好几天，公安机关找她，她才知道赵某1的身份证件被别人拿走了。（4）高某、黄某（宜宾市翠屏区江北鼎业兴城移动营业厅工作人员）的证言，证实2016年3月12日晚20时左右，郑杰文（经辨认）和另外一个50岁左右的男子来营业厅补办一张139××××****的电话卡。高某向郑杰文索要身份证，郑拿出了一张赵某1的，并称是帮其父亲补办的。当时，高某误认为那个50岁左右的男子就是赵某1，也就是郑杰文的父亲，便没有多问，也没有让郑出示其身份信息。根据规定，郑杰文还需要输入五个通话记录才可以补办，但当天郑杰文输错了两个电话，没有补办成功。次日早上9时左右，郑杰文又来到营业厅要求补卡，这次输入了五个通话记录并且验证通过，成功补办了139××××****的电话卡。下午16时左右，郑杰文打来电话，称想买一部苹果手机，并问是否可以QQ转款付款。高某表示可以，并把黄某的QQ号给了郑杰文。郑杰文使用QQ21×××78添加了黄某为好友，双方聊了一会后，郑就通过这个QQ直接给黄某转款了7800元。17时20分左右，郑杰文到营业厅拿了一部苹果6P手机，又用赵某1的身份证办了一张182××××****的号卡。因苹果手机售价是5288元，加上郑杰文办卡、买充电器等，最后黄某退了郑2160元现金。14日下午两三点钟左右，高某接到182××××****的号码打来电话，称139××××****的电话用不起了。由于当天上午，他们接到移动片区经理的电话，说有人在投诉身份证被盗且被补了卡。于是，高某当时就回复让对方到营业厅来，但后来这个人没有再来。（5）周某1（郑杰文女友）的证言，证实她与郑杰文是2014年经人介绍认识，两人分分合合，直到2016年农历正月才分手，正月十六以后就没见过面。郑杰文最开始在高县的一家名叫正鼎联邦洗车场引入的汽车修理厂上班，从事汽车修理工作，并在平安保险公司学习保险理赔业务。正鼎联邦洗车场是钟涛和代向前（出车祸已去世）经营的，郑杰文认识代向前，代叫郑到洗车场来经营修理厂，但郑杰文去了以后，没经营多久，连营业执照都没办下来，修理厂就散伙了。郑杰文平时要赌博，而且后来还吸毒，从2015年开始就没什么钱了。2014年，郑杰文就在网上办理了一系列贷款，还办了很多信用卡，用于赌博，另外，郑杰文也在网上帮别人代办信用卡和贷款。郑杰文平时和杨某、刘某等人一起玩耍。但主要和刘某走的近，刘是男性，郑和刘长期在江北葡萄园一起吸毒和网上打鱼。郑杰文用过的手机号码有134××××****、181××××****、181××××****、189××××****、158××××****、139××××****、182××××****。最后使用的是158××××****和182××××****。郑杰文用过的QQ号码有148××××853、21×××78。（6）刘某的证言，证实他通过石某1认识了郑杰文（辨认出），也认识郑的女朋友周某1。他没有让周某2协助郑杰文补办手机卡和银行卡，也没有叫郑杰文去绿洲家园拿过东西。他和郑杰文到江北龙腾宾馆去开过房，但他没有进房间，只是帮郑将一个箱子搬到宾馆吧台就离开了。他也没有进郑杰文的房间去换过郑杰文的电话卡和银行卡。他们一起玩耍的人里面，只有他叫刘某。但是有一次，他听郑杰文说过，郑让周某2扮演其父亲，去补办过一张银行卡。郑杰文的电话比较多，有一个是158××××****。（7）周某2的证言，证实他通过石某1认识了郑杰文（辨认出），另外，他只认识一个男性刘某。有一天，郑杰文叫他帮忙，由他冒充郑的父亲去办理手机卡和银行卡。办理手机卡的情况是，他和郑杰文到江北大转盘附近的一家移动营业厅去，郑拿出了一张赵某1（辨认出）的身份证，并称他就是赵某1，郑自称是赵某1的儿子。他等郑杰文说完这些话后，就走到营业厅门口去抽烟了，只看到郑杰文在营业厅进进出出，打了几个电话，然后他们两个就走了。离开移动营业厅后，他又和郑杰文一起走到一个农商银行里，郑杰文又拿出了之前那张身份证，并向银行工作人员说了相同的说辞，办好了一张银行卡，然后他们就走了。之后，他和郑杰文就再也没有见过面。（8）石某1的证言，证实他是通过石某2认识的郑杰文，石某2与郑杰文是狱友。2014年，郑杰文出狱后找过他，因他当时吸毒，就跟郑耍过几次。另外，他知道和郑杰文一起玩耍的还有刘某、周某2。周某2年龄比较大，大概有50岁左右，背有点驼。刘某是思坡人，曾经在葡萄园小区暂住过。（9）杨某的证言，证实他从17岁的时候，就认识了郑杰文。郑杰文一直都不干好事，他以前不懂事的时候，跟郑杰文一起干了一些违法的事，现在他已经不愿意再和郑杰文接触了。因为郑杰文欠他的钱，每次他都把郑杰文联系他的电话保存下来，有134××××****、181××××****、181××××****、158××××****、189××××****、182××××****。10.上诉人郑杰文的供述，称他又名郑家彬。他是因为去补办了一张139××××****的电话卡被民警带到公安机关的。2016年3月11日下午，刘某（女）开车送他到了南岸绿洲家园小区二期，让他帮忙到门岗处拿一个姓张的邮件。他在门岗那个地方拿到了一个姓赵的人的信封，里面好像是一些车辆修理单。他把东西交给刘某，刘把里面的东西拿出来，他看到了一张姓赵的人的身份证和一张银行卡。次日，刘某又叫他去帮忙补办139××××****的手机卡，还找了一个和身份证照片相像的人和他一起去。当晚，他和一个50岁左右的男子一起到江北鼎业兴城移动营业厅补卡。他自称是身份证上这个人的儿子，工作人员以他不是本人为由，要求他输入五个通话记录上的电话号码。他问了刘某，但没有通过验证，便没有办成功。13日早上，刘某又给了他五个电话号码，并让他再去补卡，这次成功补办到了139××××****这张卡，他把卡拿给了刘。下午，刘某喊他去帮忙买手机和办卡，他又到营业厅帮刘买了一部苹果6P手机，并用赵某1的身份证办了一张尾号为182××××****的电话卡。14日，刘某说补办的139××××****这张卡又用不起了，叫他再去补卡，但他在江北没有补到，后来3月16日他在高县月江福溪营业厅又补办到了。他是在宜宾市翠屏区龙腾宾馆2002房间被抓的。民警在房间内查获的物品中，只有一台联想一体机电脑、一部苹果6手机和一部小米4C手机是他的，其他物品都是刘某的。他只有一个电话189××******，民警搜到的158××××****、182××××****、139××××****三张手机卡都不是他的，是刘某喊人放在他房间的。来放卡的那个人他不认识，那个人还把139××××****的卡插入了他的手机里。139××××****的电话卡被插入他的手机后，他用来打过电话，所以里面有一些找他的一些来电信息。另查明，上诉人郑杰文因犯盗窃罪、诬告陷害罪于2011年6月30日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑二年十个月，于2013年10月24日刑满释放。认定上述事实，有经一、二审庭审质证、确认的下列证据予以证实：1.行政处罚决定书，证实被告人郑杰文因吸食毒品甲基苯丙胺于2016年3月30日至4月14日被行政拘留十五日。2.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2011）翠屏刑初字第230号刑事判决书及释放证明，证实上诉人郑杰文的前科情况。3.户籍资料，证实上诉人郑杰文作案时已达应负完全刑事责任年龄。上列事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人郑杰文提出，其仅仅是受刘某（女）的指使，偷拿了赵某1的身份证、补办了赵某1电话卡，但没有盗窃被害人钱财，158××××****的电话和21×****的QQ号码均不是其的，公安机关查获的三张电话卡都是别人偷放进其房间内的意见。经查，首先，证人周某1证实郑杰文最后使用的手机号码是182××××****、158××××****，证人刘某也证实158××××****的电话是郑杰文的，且民警抓获郑杰文时，同时在郑杰文处查获了158××××****的电话卡，在案证据足以认定158××××****的手机号码是郑杰文的。其次，证人周某1证实QQ21×××78是郑杰文的，证人高某、黄某的证言及相关QQ转款记录也证实，郑杰文曾使用该QQ号转款购买了苹果手机一部，且民警也在郑杰文处查获的其中一部手机上发现了曾经登录过该QQ号码的记录，在案证据足以认定21×××78的QQ号码是郑杰文的。其三，证人周某1、刘某（男）、杨某、石某1等人的证言均证实他们都是郑杰文的朋友，但他们认识的人中没有一个名叫刘某的女性；刘某（男）也否认其实施过指使郑杰文偷拿赵某1的身份证、冒用赵某1名义办理电话卡业务以及安排人进入郑杰文房间偷放电话卡等行为。郑杰文关于其实施的相关行为都是受刘某（女）指使、涉案手机卡均是刘某安排人放进其房间的相关辩解意见，没有证据支持，也不符合常理。综上，尽管郑杰文始终否认其实施了盗窃被害人钱财的行为，但被害人胡某1的证言证实郑杰文获取过其相关身份信息，而郑杰文也供认其曾经为胡某1提供过贷款服务，并获知过胡某1相关身份信息、网络信息，也供认其实施了偷拿被害人赵某1身份证、冒用赵某1身份证补办电话卡等行为，表明其具备盗用被害人网络账号的条件；胡某1京东账号交易记录证实涉案交易订单预留的收货人电话是158××******，赵某1的QQ转款记录证实其被盗款项均被转入21×××78的QQ账号内，而上述手机号码和QQ号码都是郑杰文的；再结合民警在郑杰文处同时查获本案涉案的158××××****（郑杰文电话）、182××******（郑杰文冒用赵某1名义新办的电话）、139××******（赵某1被郑杰文补办的电话）三张电话卡，以及郑杰文曾使用QQ21×××78转款购买手机等情况，足以认定郑杰文实施了本案的盗窃行为。上诉人郑杰文所提上列辩解意见，既没有相应证据予以证实，又不符合常理，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）郑杰文以非法占有为目的，通过不法手段获取被害人身份信息，进而破解、修改了被害人的京东账号、QQ账号等网络账号密码后，使用被害人网上资金为自己购买财物或者将被害人网上资金直接转至自己网络账户内用于挥霍，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。在胡某1京东账号被盗购手机以及赵某1QQ账号内未被转走的10000元的两起事实中，郑杰文已经着手实施犯罪，但因意志外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。关于二审出庭检察员提出，胡某1京东账号被盗购手机以及赵某1QQ账号内未被转走的10000元两起盗窃事实，均应属犯罪既遂的意见。本院认为，胡某1京东账号被盗购的手机，尽管快递员已经将手机送至郑杰文指定地点，但因郑杰文尚未到该地点取手机，其尚未完全取得被盗财物的控制权；同理，赵某1QQ账号内尚未被转走的10000元，是因为赵某1拨打了腾讯客服电话将QQ钱包冻结，导致郑杰文无法从赵某1QQ账号转走该款。故该两起盗窃事实，符合未遂的犯罪形态，对检察员所提上列意见，本院不予采纳。关于辩护人提出，原判量刑过重的意见。本院认为，根据相关司法解释规定，盗窃既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。原判将上诉人郑杰文盗窃既遂的金额和未遂金额累加计算，认定其盗窃金额数额巨大，导致对郑杰文量刑过重，属适用法律错误，本院依法予以纠正。对辩护人所提上列诉辩意见，本院予以采纳。综上，原判认定上诉人郑杰文犯盗窃罪的基本实施清楚，定罪准确，程序合法，但适用法律有误导致量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院》第十二条第二款、第十四条的规定，判决如下：一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502刑初71号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）郑杰文犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月14日起至2019年4月12日止。）三、责令上诉人郑杰文退赔被害人赵某1经济损失人民币三万九千五百元。本判决为终审判决。审判长  杨志其审判员  黄 云审判员  黄 翔二〇一八年九月十三日法官助理万燕书记员  郑 江附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院》第十二条第二款盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。