广东省广州市从化区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0117民初3325、3349号 3325号案原告、3349号第三人：广州市信谚贸易有限公司，住所地：广州市从化区。 法定代表人：钟素宽，经理。 委托代理人：潘春燕，广东映日律师事务所律师。 3349号案原告、3325号第三人：广州市长久人力资源有限公司，住所地：广州市从化区太平镇广从南路十一巷**。 法定代表人：沈燕梅，经理。 委托代理人：潘春燕，广东映日律师事务所律师。 被告：凌金桃，女，1971年1月30日出生汉族，住广州市从化区。 委托代理人：李翠兴，女，1968年10月20日出生汉族，住广州市从化区。 原告广州市信谚贸易有限公司（以下简称“信谚公司”）与被告凌金桃及第三人广州市长久人力资源有限公司（以下简称“长久公司”）、原告长久公司与被告凌金桃及第三人信谚公司劳动争议纠纷二案，本院受理后，由审判员莫柱生适用简易程序公开开庭进行了审理。原告和第三人的共同委托代理人潘春燕、被告及其委托代理人李翠兴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 3325号案原告信谚公司向本院提起诉讼请求：一、判令确认原告2009年11月至2012年12月11日与被告不存在劳动关系；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：我公司于2009年5月8日成立，经营范围为批发、零售、贸易。后于2013年8月变更经营范围，增加加工鞋材制品等经营项目，并于2013年8月16日办理工商登记变更手续。2013年8月1日，我公司与第三人签订劳务派遣协议，约定我公司向第三人租赁劳动服务，由第三人派遣符合我公司用工条件的劳务人员到我公司工作。我公司与第三人最近一期的劳务派遣协议于2018年2月9日期满终止，我公司将包括被告在内的劳务派遣人员退回第三人。根据我国《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义各。”我公司与被告之间仅存在用工关系，而用工关系是从2013年8月开始。据了解，被告以前是在广州市从化太平信谚鞋材加工厂工作。我公司与广州市从化信谚鞋材加工厂是两个不同的独立主体，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书裁决被告与我公司存在劳动关系明显错误。 3349号案原告信谚公司向本院提起诉讼请求：一、判令确定原告与被告之间的劳动关系自2013年8月起至2018年2月9日止；二、判令原告不予支付被告经济补偿金38666.5元；三、判令原告不予支付被告2016年、2017年高温津贴1500元；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告自2013年8月起入职我公司，我公司将其派遣至第三人在室内从事鞋材加工工作。我公司与被告签订的最后一期劳动合同期限为：2017年2月13日起至2018年2月9日止。我公司与第三人的劳务派遣协议于2018年2月9日期满终止，第三人将包括被告在内的劳务派遣人员退回我公司。鉴于双方签订的最后一期劳动合同期满，我公司与被告协商续签劳动合同事宜，告知被告在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，重新派遣至其他公司工作。被告不同意，导致无法续订劳动合同。原告为劝说劳动者续签劳动合同，邀请太平镇劳监中队工作人员到场，向劳动者解释相关法律，但被告仍拒绝续签劳动合同。双方因合同到期无法续订而终止劳动关系。我公司维持劳动合同约定条件要求与被告续订劳动合同，重新派遣至其他公司工作，被告不同意，导致双方因合同到期终止劳动关系，故我公司无需支付经济补偿金。我公司派遣被告至第三人是在室内从事鞋材加工工作，不存在从事露天岗位工作的情形。第三人工作场所均有大功率的降温风扇、排气扇，室内温度没有高于33℃。此外，被告并无证据证实其作业场所温度高于33℃。被告应当承担室内工作环境温度高于33℃的举证责任。从化劳动仲裁委以《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发[2012]117号）第十一条规定为由，认为我公司承担工作环境的举证责任，未能举证便要支付高温津贴实属错误。广东省高级人民法院在判例中认为“根据卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局及全国总工会联合发出的《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》（下称《通知》）第四条第（七）项的规定，用人单位向劳动者支付高温津贴的前提，是用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃），故劳动者需首先证明其提供的劳动符合上述情形。广东省人力资源和社会保障厅等部门联合发出的《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规范了用人单位需记录劳动者的高温作业和高温津贴发放情况，并就记录承担举证责任。此规定与前述《通知》并不矛盾，亦非要求用人单位举证证明劳动者提供的劳动符合高温作业情形。”因比，劳动者对工作场所温度高于33℃负有举证责任。被告无证据证实其作业场所温度高于33℃的情况下，其主张高温津贴，缺乏依据，应当不予支持。 被告辩称：对仲裁裁决无异议，请求驳回两案原告的诉讼请求。事实与理由：我于2009年7月2日入职信谚公司，从事作业员岗位工作，每月工资一直在下月由信谚公司的财务人员钟嘉丽、钟爱群、钟靖梅、沈燕英等个人的帐户通过银行转账发放。不知什么时候由长久公司与我签订的劳动合同，因为签订合同时只给我一份空白的合同只让我签名称说应付劳动局检查，合同上没有长久公司的盖章，而且从来没有给我一份。信谚公司于2009年5月8日成立，长久公司于2012年12月12日成立，我工作期间地点没有变，管理人员一直是钟学军、钟素宽，后来加沈燕梅等人管理，故要求两案原告连带支付经济补偿金给我。工作期间两案原告没有为我购买社保。上班时间为早上8时至12时，13时至18时，每月只休息两天，工资计件结算。在2018年3月3日长久公司突然告知我公司减员，解除部份员工，长久公司要求我签订《解除劳动（雇佣）关系协议书》，故我要求两案原告赔偿经济补偿金及确认劳动关系时间等。 长久公司、信谚公司作为第三人述称：对原告的诉讼请求和事实与理由没有异议。 经审理查明：信谚公司、长久公司分别于2009年5月8日、2012年12月12日依法成立。长久公司、被告连续签订二次固定期限书面劳动合同。被告的每月工资在下月底或下下月初通过银行发放。被告等15名申请人与原告和第三人的劳动争议经广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该会于2018年7月25日作出穗从劳人仲案〔2018〕332-346号《仲裁裁决书》，其中记载：“袁慧云等15名申请人诉第一被申请人广州市信谚贸易有限公司、第二被申请人广州市长久人力资源有限公司劳动人事争议一案，本委依法受理并进行开庭审理……申请人诉称：2009年6月23日起袁慧云等15名申请人分别入职第一、第二被申请人公司工作，从事作业员岗位工作，每月工资一直由两被申请人单位的财务人员钟爱群、钟靖梅、沈燕英等个人的帐户通过银行转账发放。不知什么时候由第二被申请人与申请人签订的劳动合同，因为签订合同时被申请人只给我们一份空白的合同只叫我们签名称说应付劳动局检查，合同上没有被申请人的盖章，而且从来没有给我们申请人一份劳动台同。被申请人广州市信谚贸易有限公司于2009年5月8日成立，第二被申请人于2012年12月12日成立，申请人工作期间地点没有变，管理人员一直由钟学军、钟素宽，后来加沈燕梅等人管理的，故列两个被申请人连带支付经济补偿金给申请人，工作期间被申请人没有为申请人购买社保。上班时间为早上8时至12时，13时至18时，每月只休息两天，工资计件结算。在2018年3月3日被申请人各个部门突然告知申请人，公司减员，解除部份员工，第二被申请人要求申请人签订《解除劳动（雇佣）关系协议书》，故现申请人要求被申请人支付经济补偿金……本委审理查明：第一被申请人广州市信谚贸易有限公司、第二被申请人广州市长久人力资源有限公司分别于2009年5月8日、2012年12月12日依法成立。庭审时，袁慧云等15名申请人主张以下内容：‘申请人邓碧霞2012年4月3日、钟运莲2011年8月1日、钟清维2011年6月10日、郭何金2011年11月1日、曾安梅2012年10月8日、梁妙玉2010年6月29日、凌金桃2009年7月2日、郑叔英2009年6月23日入职第一被申请人公司，自第二被申请人依法成立后就与该公司签订书面劳动合同；申请人袁慧云20**年3月20日、邓满姣2013年3月3日、胡光莲2013年11月、武海燕2016年6月5日、蔡灶金2013年8月26日、杨和妹2013年8月27日、高婉仪2013年2月20日入职时有与第二被申请人订立书面劳动合同。同时为第一、第二被申请人服务的钟爱群、沈燕英、王美玲、钟靖梅、钟嘉丽分别通过银行转账形式发放申请人工资，当月工资在次月发放。申请人上班时不需要打卡考勤，每天上班时间为早上8时至12时，下午13时至18时，每月仅休息二天。申请人工作环境室内有风扇，但相隔很远，且6月至10月的工作环境超过33℃。申请人于2018年3月3日因第二被申请人解除劳动合同而离开’……《银行流水明细》显示邓碧霞的银行帐号在2012年4月3日收到钟靖梅转账、钟清维的银行账号在2012年2月12日收到钟爱群转账、郭何金的银行账号在2012年1月7日收到钟爱群转账、曾安梅的银行账号在2013年1月31日收到钟嘉丽转账、梁妙玉的银行账号在2010年12月31日收到黄美玲转账、凌金桃的银行账号在2009年12月5日收到钟爱群转账、郑叔英的银行账号在2009年12月05日收到钟爱群转账、袁慧云的银行账号在2015年5月1日收到钟爱群转账、邓满姣的银行账号在2013年5月1日收到钟嘉丽转账、胡光莲的银行账号在2009年5月3日收到钟嘉丽转账、潘春房（申请人武海燕的丈夫）的银行账号在2016年8月7日收到钟爱群转账、蔡灶金的银行账号在2013年11月2日收到钟爱群转账、钟运莲的银行账号在2011年9月30日收到钟嘉丽转账。《银行流水明细》显示高婉仪的银行账号在2013年4月30日收到钟嘉丽转账，在2013年9月7日共收到钟爱群两次转账。《解除劳动（雇佣）关系协议书》显示“甲方：（空白）乙方：（空白），性别：（空白），出生日期：（空白）身份证号码及地址：（空白）。乙方因返乡过年向甲方提出解除劳动（雇佣）关系，经友好协商，就解除劳动（雇佣）关系达成协议如下：一、双方同意从年月日起正式解除劳动（雇佣）关系。……。甲方有广州市长久人力资源有限公司盖章，乙方（空白）。……仲裁裁决如下：一、确认申请人钟清维2012年1月、郭何金2011年12月、梁妙玉在2010年11月、凌金桃在2009年11月、郑叔英在2009年11月、钟运莲在2011年8月1日至2012年12月11日与第一被申请人存在劳动关系。二、确认申请人钟清维、郭何金、梁妙玉、凌金桃、郑叔英、钟运莲、曾安梅2012年12月12日、袁慧云20**年4月、邓满姣2013年4月、武海燕2016年7月、蔡灶金2013年10月、高婉仪2013年3月、邓碧霞2014年4月3日、杨和妹2013年8月27日、胡光莲2013年11月至2018年3月3日与第二被申请人存在劳动关系。三、本裁决生效五天内，第二申请人一次性支付经济补偿金给袁慧云132**元、邓满姣22750元、胡光莲20730.3元、武海燕6542元、邓碧霞17740元、钟运莲19439元、钟清维37648元、郭何金17797元、曾安梅18144.5元、凌金桃38666.5元、蔡灶金12294元、杨和妹18310元、高婉仪21642.5元、梁妙玉23619.8元、郑叔英34059.5元。四、本裁决生效五天内，第二被申请人一次性支付2016年、2017年的高温津贴合计袁慧云15**元、邓满姣1500元、胡光莲1500元、武海燕750元、邓碧霞1500元、钟运莲1500元、钟清维1500元、郭何金1500元、曾安梅1500元、凌金桃1500元、蔡灶金1500元、杨和妹1500元、高婉仪1500元、梁妙玉1500元、郑叔英1500元。以上合计：344363.1元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”两案原告不服该裁决提起本案诉讼。 原、被告确认被告离职前12个月的平均工资为4399元。 庭审中，被告辩称：工作地点一直都在从××区太平镇××村××号，工作地点的厂门口有写着“信谚鞋厂”的招牌，鞋厂的老板是钟学军，发工资的钟爱群是钟学军的姐姐或妹妹，钟嘉丽是钟学军的侄女，不认识沈燕梅、沈燕英。 庭审中，信谚公司称公司大约有五、六十名工人，其中从原告派遣过去的有三、四十人。 本院认为：长久公司、被告双方通过订立《劳动合同》建立劳动关系，双方的合法权益应受法律的保护。本案的争议焦点如下： 一、劳动关系情况： 1、入职时间： 1）1）各方对仲裁裁决中查明的“《银行流水明细》显示邓碧霞的银行帐号在2012年4月3日收到钟靖梅转账、钟清维的银行账号在2012年2月12日收到钟爱群转账、郭何金的银行账号在2012年1月7日收到钟爱群转账、曾安梅的银行账号在2013年1月31日收到钟嘉丽转账、梁妙玉的银行账号在2010年12月31日收到黄美玲转账、凌金桃的银行账号在2009年12月5日收到钟爱群转账、郑叔英的银行账号在2009年12月05日收到钟爱群转账、袁慧云的银行账号在2015年5月1日收到钟爱群转账、邓满姣的银行账号在2013年5月1日收到钟嘉丽转账、胡光莲的银行账号在2009年5月3日收到钟嘉丽转账、潘春房（申请人武海燕的丈夫）的银行账号在2016年8月7日收到钟爱群转账、蔡灶金的银行账号在2013年11月2日收到钟爱群转账、钟运莲的银行账号在2011年9月30日收到钟嘉丽转账。《银行流水明细》显示高婉仪的银行账号在2013年4月30日收到钟嘉丽转账，在2013年9月7日共收到钟爱群两次转账。”无异议，本院予以确认；但长久公司认为有的被告是沈燕英发放工资，广州市从化太平信谚鞋材加工厂的商事登记信息显示沈燕英是该个体工商户的经营者，银行流水上显示的发工资人都是在该鞋材加工厂上班，2013年8月该鞋材加工厂结业，钟爱群、钟嘉丽就入职信谚公司，而信谚公司属于计件，这两个人比较熟悉，就让她们计件，长久公司委托信谚公司发放工资，信谚公司通过财务钟爱群等人的账户发放工资。2）信谚公司称其从2009年成立至2013年8月是在从××区××从××号，从2013年8月经营范围增加加工鞋材制品后生产地点只有一个，但有搬迁过，2013年8月至2016年6月在从××区××北回归线侧，2016年6月至今在从××区太平镇××队××之一，申请仲裁的15名工人（被告）也清楚在北回归线搬过来的，可见被告所入职公司与信谚公司不一致。本院认为，1）从包括被告在内的15名劳动者的工资发放情况来看，无论长久公司成立前、后，工资均由钟爱群、钟嘉丽等人的银行账户发放；2）包括被告在内的15名劳动者均称其工作地点一直没有变化，是“信谚鞋厂”，老板一直是钟学军，钟爱群、钟嘉丽是钟学军的亲戚；3）第信谚公司总共五、六十人的工人中就有三、四十人是从长久公司派遣来，已违反《劳务派遣暂行规定》第三条“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”、第四条“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”的规定；4）自1994年７月１日起施行的《中华人民共和国公司法》第十一条第三款规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”已被修订为《中华人民共和国公司法》（自2006年1月1日起施行）第十二条“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”所替代，可见，公司可自行决定其经营范围，只不过属于法律、行政法规规定须经批准的项目应当依法经过批准而已；5）公司营业执照上登记的住所与生产地点是两个不同的概念，两者可以为同一地点也可为不同地点；6）两案原告没有出示《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定的职工名册；综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，本院认定申请仲裁的15名劳动者（被告）所述具有高度可能性，即被告一直在信谚公司工作但从长久公司成立之日即2012年12月12日起由长久公司派遣至信谚公司工作。结合被告第一次收到银行转账工资的情况和被告主张，本院确认被告是2009年11月入职信谚公司至2012年12月11日离职并入职长久公司。 2、离职时间：长久公司称正式告知劳动者（被告）因劳务派遣协议到期而要将劳动者（被告）退回的时间是2018年3月3日；被告称春节前放假并通知2018年3月3日开始正常上班，但2018年3月3日回到厂后就进不了车间；根据双方的陈述和被告主张，本院确定离职时间是2018年3月3日。 二、经济补偿金：长久公司称因劳务派遣协议、劳动合同都在2018年2月9日到期而要将劳动者（被告）退回并提出与劳动者（被告）重新签订劳动合同派遣至从化的其他地方工作但劳动者（被告）不同意到其他公司工作而只想在信谚公司工作因此协商不成没有续订劳动合同；劳动者（被告）称没有被告知到其他地方工作。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，长久公司应与被告签订无固定期限劳动合同，长久公司未能举证证明与被告协商续订劳动合同的情况，因此本院对主张不予支持，且如上所述，即使如长久公司所述有告知派遣被告到其他地方工作，但两案原告之间违法劳务派遣的目的之一是规避法律达到合法解除劳动合同，另外，被告可因两案原告没有为其参加社会保险而解除劳动合同，因此长久公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定向被告支付经济补偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款的规定，计算支付经济补偿的工作年限时，应从上述认定的入职时间开始计算，因此计算被告的经济补偿金为37391.5元（4399元/月×8.5月）。 三、高温津贴：被告主张室内在6月至10月的工作环境超过33℃且工作地方没有温度计；长久公司则认为有风扇等降温并当庭提交温度记录（每周1次）。根据从化本地的气候情况，每年6月至10月被告的工作环境有可能超过33℃，且长久公司经本院释明后没有在庭后5日内（至今也没有）按本院要求核实温度记录是否当时实际制作因此本院对该温度记录不予采信。依照《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发[2012]117号）第二条、第三条、第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年，劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”及《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发〔2012〕118号）的规定，本院采信被告的工作环境温度超过33℃的主张，计算被告的2016年、2017年的高温津贴合计1500元（150元/月×10个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条第（一）项,《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发[2012]117号）第二条、第三条、第十一条，《关于公布广东省高温津贴标准的通知》(粤人社发〔2012〕118号），《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决如下： 一、驳回广州市信谚贸易有限公司的诉讼请求； 二、驳回广州市长久人力资源有限公司的诉讼请求； 三、确认广州市信谚贸易有限公司与被告凌金桃从2009年11月1日起至2012年12月11日止存在劳动关系； 四、确认广州市长久人力资源有限公司与被告凌金桃从2012年12月12日起至2018年3月3日止存在劳动关系； 五、广州市长久人力资源有限公司于本判决书发生法律效力之日起五日内支付高温津贴1500元给被告凌金桃； 六、广州市长久人力资源有限公司于本判决书发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金37391.5元给被告凌金桃。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案受理费各10元分别由广州市信谚贸易有限公司、广州市长久人力资源有限公司负担（均已付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额的相应标准向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审判员  莫柱生 二〇一八年九月三十日 书记员  萧童尹