内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）内29刑终46号原公诉机关内蒙古自治区额济纳旗人民检察院。上诉人（原审被告人）马国元，男，1967年4月15日出生，籍贯甘肃省民勤县，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区。上诉人马国元因涉嫌走私武器、弹药罪于2018年1月16日被额济纳海关缉私分局抓获，同年1月17日由额济纳海关缉私分局决定刑事拘留，2018年2月7日额济纳海关缉私分局将该案移送额济纳旗森林公安局侦查，因涉嫌非法持有枪支、弹药罪于2018年2月23日经额济纳旗人民检察院批准，由额济纳旗森林公安局依法执行逮捕，同年10月15日经额济纳旗人民法院决定取保候审。2018年11月30日经额济纳旗人民法院决定，由额济纳旗森林公安局依法执行逮捕。现羁押于额济纳旗看守所。辩护人韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。内蒙古自治区额济纳旗人民法院审理内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指控原审被告人马国元犯非法持有枪支罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于二〇一八年十一月十二八日作出（2018）内2923刑初40号刑事判决，被告人马国元犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000.00元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000.00元；宣判后，被告人马国元不服原审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马国元，认为案件事实清楚，决定书面审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2018年1月15日15时许，被告人马国元携带小口径步枪及子弹驾驶车牌号为甘×的绿色丰田牌越野车前往额济纳旗达来呼布镇昂茨河水闸旁边（该区域属禁猎区）欲猎捕雉鸡。次日，马国元再次携带小口径步枪及子弹与张某二人驾驶车牌号为甘×的绿色丰田牌越野车，从额济纳旗达来呼布镇出发前往苏泊淖尔苏木乌兰图格嘎查（向阳队）苏某家中吃肉。途中，马国元从车里拿出1支小口径步枪递给张某，让其捕杀路边雉鸡（该区域属禁猎区）。当二人行驶至S312省道637公里岔路以北土路120米处时被额济纳海关缉私分局抓获（因马国元涉嫌走私武器、弹药罪），并对其小口径步枪1支、小口径枪子弹29发予以扣押。随后，额济纳海关缉私分局前往马国元家中搜查出双筒猎枪1支，高压气枪1支，黄色射钉弹30发，猎枪弹壳15个，自制猎枪弹1发，铅弹4915发，弹药加工工具8件，枪油3瓶，信号弹3发，疑似火药3盒（1.3kg），木制枪托1把以及从其冰箱内搜查出疑似野生动物器官117千克（腿6条、脖子2块、肋骨若干），疑似雉鸡死体3只等物品。经呼和浩特市公安局物证鉴定所鉴定，涉案的3支疑似枪支均为枪支。立式双管撅把式猎枪是以火药为动力发射弹丸，可发射制式12号猎枪弹；枪管上印有MADEINSHANGHAICHINA标识的枪支是以压缩气体为动力发射弹丸，为拉杆下压式充气，经气枪弹装入该枪内射击测速，测得枪口比动能为17.7J/Ｃ㎡；枪栓上刻有“34547”标识的枪支是以火药为动力发射弹丸，可发射5.6毫米口径弹。29发疑似子弹属制式弹药。经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定，涉案被扣押野生动物腿属于国家一级重点保护动物西藏野驴（学名：Equuskiang)。另查明，被扣押的西藏野驴腿系马国元于2016年11月份从他人购买后放入其家中冰箱内，欲赠予他人。再查明，额济纳海关缉私分局抓获马国元后于2018年2月7日将案件移交额济纳旗公安局。后，该案由额济纳旗森林公安局侦查。原审认为，被告人马国元违反枪支管理法律、法规之规定，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人马国元违反国家对野生动物保护的法律法规之规定，非法收购国家一级重点保护动物制品，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。马国元犯非法持有枪支罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，应当数罪并罚。马国元非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支2支，系情节严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，对其非法持有的以压缩气体为动力的枪支1支、子弹29发的情节，量刑时应当酌情从重处罚，但马国元到案后如实供述其非法持有枪支的犯罪事实，可以从轻处罚。对于扣押的铅弹、疑似火药、信号弹，黄色射钉弹、弹药加工工具、枪油等，因没有相关证据证明是否系弹药或枪支散件，故，不予考虑。马国元不仅非法收购国家一级重点保护的野生动物制品，还在被抓获当日及前一日持枪在禁猎区欲猎捕野生动物，严重侵犯了国家对野生动物资源的保护和管理制度，依法应当从严惩处。至于马国元及其二辩护人提出指控的第一起犯罪事实中的1支气枪已损坏不具有致伤力，不应认定为枪支的辩解和辩护意见，经查，根据鉴定意见，以压缩气体为动力的涉案枪支具有枪支性能，经气枪弹装入该枪内射击测速，测得枪口比动能为17.7J/Ｃ㎡，系枪支。对此，马国元及其辩护人既未申请重新鉴定，也未说明鉴定意见存在违法或重大瑕疵等情形。经审查，鉴定结果符合相关法律规定。故，该辩解和辩护意见不予采信。至于马国元及其辩护人对指控的第二起犯罪事实提出涉案西藏野驴腿来源不明，且马国元收购时并不知道系野生动物，不具有犯罪的主观故意，其行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的辩解和辩护意见，经查，虽然涉案野驴腿的来源不明，但马国元对于以购买方式取得的事实前后供述一致，可以认定其系购买取得。至于马国元购买时是否明知，其虽然从第四次供述至庭审供述否认了明知的事实，但其对翻供理由未作出合理说明。根据马国元到案后所做的前三次供述，其认可购买时就明知是野驴腿并准备赠予他人的事实，且能够详细的陈述交易的经过以及为逃避检查采取的隐蔽手段等，并在相关鉴定意见作出前供述系野驴腿，可以认定其系明知。故，该辩解和辩护意见，不予采信。至于，马国元及其二辩护人对涉案野生动物制品价值提出的辩解和辩护意见，经查，根据现有证据无法确定涉案野生动物价值，故，根据其来源及个体数量，量刑时酌情予以考虑。至于，马国元的辩护人提出，马国元主动交代涉案2支枪支，系自首的辩护意见，经查，根据司法解释规定，交代的罪行与办案人员已掌握的罪行属于不同种罪行的，构成自首。本案中，虽然办案人员以马国元涉嫌非法走私武器、弹药罪将其抓获，但该罪行与其非法持有枪支罪的犯罪事实及罪名相关联，二种罪名具有包容评价关系，不属于该司法解释关于自首的规定，故不予采信。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第五十二条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以非法持有枪支罪判处被告人马国元有期徒刑三年六个月；以非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人马国元有期徒刑一年，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元。涉案3支枪支、29发子弹、6只西藏野驴腿等物品由暂扣机关依法销毁。扣押的车牌号为甘×的绿色丰田牌越野车返还被告人马国元。宣判后，原审被告人马国元不服原审判决，以:“一、其收购涉案野驴腿时并不知道系野生动物制品，不具有犯罪的主观故意，其行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。二、其持有的气枪，因部件损坏不具有发射的功能，原判将其持有气枪和子弹29发的行为，作为量刑情节从重处罚不当。三、额济纳海关缉私分局以走私罪将其抓获后，其如实供述非法持有枪支弹药罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品的犯罪事实，应认定其有自首或主动坦白情节，应当对其从轻或减轻处罚”为由，提出上诉。经审理查明，2018年1月15日15时许，上诉人马国元携带小口径步枪及子弹驾驶车牌号为甘×的绿色丰田牌越野车前往额济纳旗达来呼布镇昂茨河水闸旁边（该区域属禁猎区）猎捕雉鸡。次日，马国元再次携带小口径步枪及子弹与张某二人驾驶车牌号为甘×绿色丰田牌越野车，从额济纳旗达来呼布镇前往苏泊淖尔苏木乌兰图格嘎查苏某家中吃肉。途中，马国元从车里拿出携带的小口径步枪递给张某，让其捕杀路边雉鸡（该区域属禁猎区）。当二人行驶至S312省道637公里岔路以北土路120米处时被额济纳海关缉私分局工作人员抓获（因马国元涉嫌走私武器、弹药罪），并对其小口径步枪1支、小口径枪子弹29发予以扣押。随后，额济纳海关缉私分局前往马国元家中搜查出双筒猎枪1支，高压气枪1支，黄色射钉弹30发，猎枪弹壳15个，自制猎枪弹1发，铅弹4915发，弹药加工工具8件，枪油3瓶，信号弹3发，疑似火药3盒（1.3kg），木制枪托1把以及从其冰箱内搜查出疑似野生动物器官117千克（腿6条、脖子2块、肋骨若干），疑似雉鸡死体3只等物品。经呼和浩特市公安局物证鉴定所鉴定，涉案的3支疑似枪支均为枪支。立式双管撅把式猎枪是以火药为动力发射弹丸，可发射制式12号猎枪弹；枪管上印有MADEINSHANGHAICHINA标识的枪支是以压缩气体为动力发射弹丸，为拉杆下压式充气，经气枪弹装入该枪内射击测速，测得枪口比动能为17.7J/Ｃ㎡；枪栓上刻有“34547”标识的枪支是以火药为动力发射弹丸，可发射5.6毫米口径弹。29发疑似子弹属制式弹药。经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定，涉案被扣押的疑似野生动物腿属于国家一级重点保护动物西藏野驴（学名：Equuskiang)腿。另查明，被扣押的西藏野驴腿系马国元于2016年11月份从他人处购买后放入其家中冰箱内，欲赠予他人。上述事实，有下列证据予以证实：一、物证照片涉案枪支、弹药、野驴肉、车辆等照片，证实公安人员依法扣押的涉案物品情况。二、书证1、受案登记表，管辖决定书，证实2018年1月16日，额济纳海关缉私分局根据情报在额济纳旗达来呼布镇北侧防火通道内将涉嫌走私枪支的上诉人马国元和张某抓获。后因涉案枪支不属于走私枪支。故，该局于2018年2月7日，将案件移交额济纳旗公安局侦办。额济纳旗公安局与额济纳旗森林公安局协商决定该案由额济纳旗森林公安局管辖。2、上诉人身份信息材料，证实上诉人马国元的出生年月日等基本情况和其工作信息等基本信息。3、抓获经过，证实2018年1月16日15时许，额济纳海关缉私分局根据情报在S312省道637公路岔路以北土路120米处，从上诉人马国元驾驶的车牌号为甘×的绿色丰田越野车上查获小口径步枪1支、小口径枪子弹29发，随后从其家中搜查出双筒猎枪1支，高压气枪1支，野驴肉117千克，雉鸡死体3只，枪支弹药散件若干的事实。4、情况说明，证实上诉人马国元在额济纳旗昂茨河水闸以南巴塔草场内猎捕雉鸡的地点以及抓获马国元的地点经过GPS定位，并将坐标点输入森林资源图中进行查询发现马国元猎捕雉鸡的地点距离铁路273米，不属于自然保护区，属于禁猎区；抓获马国元的地点属于自然保护区，属于禁猎区。5、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2018年1月16日，额济纳海关缉私分局办案人员将上诉人马国元持有的高压气枪1支、双筒猎枪1支、小口径步枪1支、子弹29发、野驴肉117千克（带骨、冻肉）、雉鸡3只、铅弹4915发等依法扣押的事实。6、上缴物品清单及收回枪支、弹药凭证，证实额济纳旗森林公安局将涉案高压气枪、双筒猎枪、小口径步枪各一支，子弹29发，火药3盒，射钉弹30发，信号弹3发，铅弹1盒、3瓶，枪油3瓶，子弹修复器2个，弹壳修复器2个，铁圈2个，铁条1个，铁柱1个，弹壳15个，纸片3盒，鱼竿包1个，枪托1个上缴至额济纳旗公安局治安大队的事实。三、证人证言1、证人张某的证言，证实2018年1月16日11时40分，马国元打电话约其去苏木一户人家吃肉。下午15时许，马国元驾驶一辆绿色丰田越野车与其前往该户人家，当二人沿着额济纳旗防火通道行驶至半路，马国元从后座脚垫处拿出一把带有枪套的小口径步枪递给其，让其碰到野兔就捕杀。当二人刚过防火通道油路就被查获的事实。2、证人查某的证言，证实2018年1月份的一天上午11时许，马国元驾驶绿色丰田4500越野车来到其位于吉日格朗图嘎查的草场上转了转。一个多小时后，其看到马国元手里提着1只活雉鸡，说车上还有2只雉鸡死体，问其要不要，其没有要，马国元便驾车离去的事实。3、证人杨某的证言，证实其与马国元是于1978年相识，二人因为都是打猎爱好者，在一九八几年、九几年的时候经常在一起打猎。后来因为国家禁止私人持有枪支，2002年其将自己的一支双管猎枪交到额济纳旗公安局刑警队了，从那以后就再没有与马国元打过交道，也没有给其出售过枪支。其曾在马国元父亲马明固的宿舍里见过一支口径枪的事实。4、证人董某的证言，证实1987年前后，其在民贸公司上班任仓库保管员，当时该公司购进一批气枪，其就买了一支。其用了一段时间因弹簧断了就将该支气枪给了马国元的事实。5、证人苏某的证言，证实苏某与马国元系朋友关系。2018年春节，马国元给其打电话称要去其家吃肉，但不知什么原因当天没有去的事实。四、上诉人马国元的供述与辩解上诉人马国元的供述与辩解，证实其系额济纳旗林业局园林管理站工作人员。2018年1月15日15时许，其持小口径步枪及子弹驾驶车牌号为甘×的墨绿色丰田汽车前往昂茨河水闸旁边打雉鸡，其到达后打了二只母鸡、抓了一只公鸡。次日早晨其朋友苏某邀请其去家里吃肉，下午15时30分左右，其接上张某驾车一同前往途中，将车上的小口径枪及子弹递给张某让其碰到雉鸡就捕杀。当其与张某二人顺着英雄林小油路一直往北行至防火通道时被海关缉私分局抓获了，并扣押了其车上的小口径步枪、29发子弹和一个野驴脖子。随后，公安人员前往其家中进行搜查，从房内搜查出气枪1把、火枪1把、火药、火枪弹壳、铅弹、30发装修用的射钉枪弹、3发信号弹以及一些装子弹的工具，从车库里搜出了6条野驴腿、2个野驴脖子、几个驴的肋条、3只雉鸡。马国元对三支枪来源的供述称，1993年至1995年之间，马国元以1500元从杨某手里买了一支双筒猎枪，董某也在这个时间段在其那里放了一支气枪。另外一支枪是其父亲2005年去世后留下的。对于涉案野驴腿的来源马国元有二种不同供述：前三次供述2017年12月25日左右，马国元通过电话联系韩某，让其弄点野驴肉送人。2018年1月2日左右，韩某给马国元联系的野驴肉价格为1条野驴腿1000元。为逃避检查马国元与运送野驴肉的人约定将肉送到南岗检查站西面，马国元驾车前去接应。后，对方来了一个驾驶皮卡车的蒙古族，此人用编织袋装了6条野驴腿，另外还赠送了一块肋条和脖子。马国元将肉装车后从高速路旁边的土路上绕回家中。从第四次供述至庭审供述，2016年11月底，马国元路过额济纳旗胡杨花园南门时看到有一肃北蒙古族商贩在一辆白色皮卡车上出售肃北那边散养的家驴肉，其以每斤30元的价格购买了200斤左右，商贩给其送了几根肋条和二个脖子，其拿回家放冰柜里准备送人。2016年和2017年，马国元和吴某一起打猎，2016年打猎的时候有时是吴某开车，有时是马国元开车，2017年二人打了10次左右。五、鉴定意见书1、呼和浩特市公安局物证鉴定所呼公物鉴（痕）字﹝2018﹞0002号枪弹痕迹检验报告，证实涉案的3支疑似枪支均为枪支。立式双管撅把式猎枪，全枪长1168mm，枪管长751mm，上方枪管前端口径17.60mm，下方枪管前端口径17.90mm，是以火药为动力发射弹丸，可发射制式12号猎枪弹；枪管上印有MADEINSHANGHAICHINA标识的枪支，全枪长1023mm，枪管长451mm，枪管前端口径4.50mm，内有12条右旋膛线，是以压缩气体为动力发射弹丸，为拉杆下压式充气；枪栓上刻有“34547”标识的枪支，全枪长1028mm，枪管长595mm，枪管前端口径5.60mm，内有6条膛线，枪管上方带有一瞄准镜，是以火药为动力发射弹丸，可发射制式5.6毫米口径弹。29发疑似子弹，长24.79-24.87mm，子弹头部直径5.66-5.69mm，弹底直径6.89-6.98mm，均为制式5.6毫米口径弹，属制式弹药。2、宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定意见书及情况说明，涉案被扣押野生动物腿属于国家一级重点保护动物西藏野驴（学名：Equuskiang)；1头西藏野驴的基准价值为每头5000元，整体价值为62500元，西藏野驴腿为西藏野驴的次要部分，按照其整体价值的20%计算。因DNA技术的限制，无法区别六条腿来自几头野驴，故，根据动物的单独个体计算价值，即每条腿为12500元，6条合计75000元。六、勘验、检查、辨认、指认笔录及照片1、现场勘验笔录、现场图及照片，证实2018年1月16日15时许，额济纳海关缉私分局在S312省道637公里岔路以北土路120米处查获上诉人马国元停驶的车牌号为甘×的绿色丰田越野车，扣押枪支、子弹以及对现场进行勘验的情况。2、现场指认笔录及照片，证实上诉人马国元指认猎捕雉鸡的现场；证人张某指认案发当天马国元被抓获的地点。3、指认笔录及照片，证实上诉人马国元指认出涉案枪支、子弹及其弹药制作工具、野驴腿、雉鸡等情况。4、辨认笔录及照片，证实董某辨认出其于1987年左右给马国元使用的高压气枪，该枪握把位置有明显裂痕；马国元辨认出其在侦查阶段前三份笔录中所称，涉案野驴腿系由“韩某”介绍购买，并将此人（“韩某”姓名实为卫海鹰）予以辨认的事实。以上证据，经一审庭审举证、质证、认证，能够证实上述犯罪事实，本院予以采信。本院认为，上诉人马国元违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪；上诉人马国元违反国家对野生动物保护的法律规定，非法收购国家一级重点保护动物制品，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。上诉人马国元犯非法持有枪支罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，应当数罪并罚。马国元非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支2支，系情节严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，对其非法持有的以压缩气体为动力的枪支1支、子弹29发的事实，虽不应认定为犯罪，但量刑时应当酌情从重处罚。对于侦查机关在侦查阶段扣押的铅弹、疑似火药、信号弹，黄色射钉弹、弹药加工工具、枪油等物品，因没有相关证据证明是否系弹药或枪支散件，故不予认定。上诉人马国元不仅非法收购国家一级重点保护的野生动物制品，还在被抓获当日及前一日持枪在禁猎区欲猎捕野生动物，严重侵犯了国家对野生动物资源的保护和管理制度，依法应当从严惩处。关于上诉人马国元提出，其收购涉案野驴腿时并不知道系野生动物制品，不具有犯罪的主观故意，其行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的上诉理由，经查，上诉人马国元到案后即供述从其家中查获的肉制品系野驴肉，准备送他人。后经相关部门鉴定，从上诉人家中查获的肉制品确系西藏野驴肉，上诉人在第四次供述至庭审供述中否认了该事实，但不能对翻供的事实理由作出合理解释。且上诉人到案后已供述其购买时就明知是野驴腿并准备赠予他人的事实，应认定上诉人在明知是野驴肉的情况下非法收购。关于上诉人马国元提出，其持有的气枪，因部件损坏不具有发射的功能，原判认定将其持有气枪和子弹29发的行为，作为量刑情节从重处罚不当的上诉理由，经查，从上诉人马国元家中查获的气枪，经相关部门鉴定，以压缩气体为动力的涉案枪支具有枪支性能，系枪支。虽然上诉人非法持有以压缩气体为动力的气枪和29发子弹单独不构成犯罪，但均属于非法持有枪支弹药的行为。原审法院根据上诉人的犯罪行为，对其酌情从重处罚并无不当。关于上诉人马国元提出，额济纳旗海关缉私分局以走私罪将其抓获后，其如实供述非法持有枪支弹药罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品的犯罪事实，应认定有自首情节，或主动坦白情节，应当对其从轻或减轻处罚的上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的解释规定，犯罪嫌疑人交代的罪行与司法机关已掌握的罪行属于不同种罪行的，构成自首。本案中，额济纳海关缉私分局以涉嫌走私枪支罪对上诉人马国元进行侦查，但上诉人被抓获时正在使用非法持有的枪支在禁猎区非法狩猎，且到案后又供述了其他非法持有枪支罪的犯罪事实，侦查机关查获的事实与上诉人马国元被抓获后所供述的犯罪事实属同一类犯罪事实。不属于该解释关于自首的规定，因此上诉人不构成自首。原审法院根据上诉人马国元到案后如实供述其非法持有枪支的犯罪事实，具有酌情从轻处罚情节，已对其从轻处罚。关于上诉人对非法收购珍贵、频危野生动物制品事实的供述，并不是上诉人主动自行供述，而是其持枪狩猎过程中被抓获后，从其家中搜查出疑似野生动物制品后，上诉人才供述收购野驴腿的事实，其不存在如实供述非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的事实，故该行为不属于自首和坦白。综上所述，上诉人马国元提出的上诉理由，没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确，量刑适当。据此，原判认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。????????????????????????????????????????????????????????????????????审判长恩克????????????????????????????????????????????????????????????????????审判员孙黎静????????????????????????????????????????????????????????????????????审判员乔彦峰?????????????????????????????????????????????????????????????????????二〇一九年一月八日???????????????????????????????????????????????????????????????????书记员李???蓉{文书日期}内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院刑事裁定书（2018）内29刑终46号原公诉机关内蒙古自治区额济纳旗人民检察院。上诉人（原审被告人）马国元，男，1967年4月15日出生，籍贯甘肃省民勤县，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区。上诉人马国元因涉嫌走私武器、弹药罪于2018年1月16日被额济纳海关缉私分局抓获，同年1月17日由额济纳海关缉私分局决定刑事拘留，2018年2月7日额济纳海关缉私分局将该案移送额济纳旗森林公安局侦查，因涉嫌非法持有枪支、弹药罪于2018年2月23日经额济纳旗人民检察院批准，由额济纳旗森林公安局依法执行逮捕，同年10月15日经额济纳旗人民法院决定取保候审。2018年11月30日经额济纳旗人民法院决定，由额济纳旗森林公安局依法执行逮捕。现羁押于额济纳旗看守所。辩护人韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。内蒙古自治区额济纳旗人民法院审理内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指控原审被告人马国元犯非法持有枪支罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于二〇一八年十一月十二八日作出（2018）内2923刑初40号刑事判决，被告人马国元犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000.00元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000.00元；宣判后，被告人马国元不服原审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马国元，认为案件事实清楚，决定书面审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2018年1月15日15时许，被告人马国元携带小口径步枪及子弹驾驶车牌号为甘×的绿色丰田牌越野车前往额济纳旗达来呼布镇昂茨河水闸旁边（该区域属禁猎区）欲猎捕雉鸡。次日，马国元再次携带小口径步枪及子弹与张某二人驾驶车牌号为甘×的绿色丰田牌越野车，从额济纳旗达来呼布镇出发前往苏泊淖尔苏木乌兰图格嘎查（向阳队）苏某家中吃肉。途中，马国元从车里拿出1支小口径步枪递给张某，让其捕杀路边雉鸡（该区域属禁猎区）。当二人行驶至S312省道637公里岔路以北土路120米处时被额济纳海关缉私分局抓获（因马国元涉嫌走私武器、弹药罪），并对其小口径步枪1支、小口径枪子弹29发予以扣押。随后，额济纳海关缉私分局前往马国元家中搜查出双筒猎枪1支，高压气枪1支，黄色射钉弹30发，猎枪弹壳15个，自制猎枪弹1发，铅弹4915发，弹药加工工具8件，枪油3瓶，信号弹3发，疑似火药3盒（1.3kg），木制枪托1把以及从其冰箱内搜查出疑似野生动物器官117千克（腿6条、脖子2块、肋骨若干），疑似雉鸡死体3只等物品。经呼和浩特市公安局物证鉴定所鉴定，涉案的3支疑似枪支均为枪支。立式双管撅把式猎枪是以火药为动力发射弹丸，可发射制式12号猎枪弹；枪管上印有MADEINSHANGHAICHINA标识的枪支是以压缩气体为动力发射弹丸，为拉杆下压式充气，经气枪弹装入该枪内射击测速，测得枪口比动能为17.7J/Ｃ㎡；枪栓上刻有“34547”标识的枪支是以火药为动力发射弹丸，可发射5.6毫米口径弹。29发疑似子弹属制式弹药。经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定，涉案被扣押野生动物腿属于国家一级重点保护动物西藏野驴（学名：Equuskiang)。另查明，被扣押的西藏野驴腿系马国元于2016年11月份从他人购买后放入其家中冰箱内，欲赠予他人。再查明，额济纳海关缉私分局抓获马国元后于2018年2月7日将案件移交额济纳旗公安局。后，该案由额济纳旗森林公安局侦查。原审认为，被告人马国元违反枪支管理法律、法规之规定，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人马国元违反国家对野生动物保护的法律法规之规定，非法收购国家一级重点保护动物制品，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。马国元犯非法持有枪支罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，应当数罪并罚。马国元非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支2支，系情节严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，对其非法持有的以压缩气体为动力的枪支1支、子弹29发的情节，量刑时应当酌情从重处罚，但马国元到案后如实供述其非法持有枪支的犯罪事实，可以从轻处罚。对于扣押的铅弹、疑似火药、信号弹，黄色射钉弹、弹药加工工具、枪油等，因没有相关证据证明是否系弹药或枪支散件，故，不予考虑。马国元不仅非法收购国家一级重点保护的野生动物制品，还在被抓获当日及前一日持枪在禁猎区欲猎捕野生动物，严重侵犯了国家对野生动物资源的保护和管理制度，依法应当从严惩处。至于马国元及其二辩护人提出指控的第一起犯罪事实中的1支气枪已损坏不具有致伤力，不应认定为枪支的辩解和辩护意见，经查，根据鉴定意见，以压缩气体为动力的涉案枪支具有枪支性能，经气枪弹装入该枪内射击测速，测得枪口比动能为17.7J/Ｃ㎡，系枪支。对此，马国元及其辩护人既未申请重新鉴定，也未说明鉴定意见存在违法或重大瑕疵等情形。经审查，鉴定结果符合相关法律规定。故，该辩解和辩护意见不予采信。至于马国元及其辩护人对指控的第二起犯罪事实提出涉案西藏野驴腿来源不明，且马国元收购时并不知道系野生动物，不具有犯罪的主观故意，其行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的辩解和辩护意见，经查，虽然涉案野驴腿的来源不明，但马国元对于以购买方式取得的事实前后供述一致，可以认定其系购买取得。至于马国元购买时是否明知，其虽然从第四次供述至庭审供述否认了明知的事实，但其对翻供理由未作出合理说明。根据马国元到案后所做的前三次供述，其认可购买时就明知是野驴腿并准备赠予他人的事实，且能够详细的陈述交易的经过以及为逃避检查采取的隐蔽手段等，并在相关鉴定意见作出前供述系野驴腿，可以认定其系明知。故，该辩解和辩护意见，不予采信。至于，马国元及其二辩护人对涉案野生动物制品价值提出的辩解和辩护意见，经查，根据现有证据无法确定涉案野生动物价值，故，根据其来源及个体数量，量刑时酌情予以考虑。至于，马国元的辩护人提出，马国元主动交代涉案2支枪支，系自首的辩护意见，经查，根据司法解释规定，交代的罪行与办案人员已掌握的罪行属于不同种罪行的，构成自首。本案中，虽然办案人员以马国元涉嫌非法走私武器、弹药罪将其抓获，但该罪行与其非法持有枪支罪的犯罪事实及罪名相关联，二种罪名具有包容评价关系，不属于该司法解释关于自首的规定，故不予采信。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第五十二条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以非法持有枪支罪判处被告人马国元有期徒刑三年六个月；以非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人马国元有期徒刑一年，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元。涉案3支枪支、29发子弹、6只西藏野驴腿等物品由暂扣机关依法销毁。扣押的车牌号为甘×的绿色丰田牌越野车返还被告人马国元。宣判后，原审被告人马国元不服原审判决，以:“一、其收购涉案野驴腿时并不知道系野生动物制品，不具有犯罪的主观故意，其行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。二、其持有的气枪，因部件损坏不具有发射的功能，原判将其持有气枪和子弹29发的行为，作为量刑情节从重处罚不当。三、额济纳海关缉私分局以走私罪将其抓获后，其如实供述非法持有枪支弹药罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品的犯罪事实，应认定其有自首或主动坦白情节，应当对其从轻或减轻处罚”为由，提出上诉。经审理查明，2018年1月15日15时许，上诉人马国元携带小口径步枪及子弹驾驶车牌号为甘×的绿色丰田牌越野车前往额济纳旗达来呼布镇昂茨河水闸旁边（该区域属禁猎区）猎捕雉鸡。次日，马国元再次携带小口径步枪及子弹与张某二人驾驶车牌号为甘×绿色丰田牌越野车，从额济纳旗达来呼布镇前往苏泊淖尔苏木乌兰图格嘎查苏某家中吃肉。途中，马国元从车里拿出携带的小口径步枪递给张某，让其捕杀路边雉鸡（该区域属禁猎区）。当二人行驶至S312省道637公里岔路以北土路120米处时被额济纳海关缉私分局工作人员抓获（因马国元涉嫌走私武器、弹药罪），并对其小口径步枪1支、小口径枪子弹29发予以扣押。随后，额济纳海关缉私分局前往马国元家中搜查出双筒猎枪1支，高压气枪1支，黄色射钉弹30发，猎枪弹壳15个，自制猎枪弹1发，铅弹4915发，弹药加工工具8件，枪油3瓶，信号弹3发，疑似火药3盒（1.3kg），木制枪托1把以及从其冰箱内搜查出疑似野生动物器官117千克（腿6条、脖子2块、肋骨若干），疑似雉鸡死体3只等物品。经呼和浩特市公安局物证鉴定所鉴定，涉案的3支疑似枪支均为枪支。立式双管撅把式猎枪是以火药为动力发射弹丸，可发射制式12号猎枪弹；枪管上印有MADEINSHANGHAICHINA标识的枪支是以压缩气体为动力发射弹丸，为拉杆下压式充气，经气枪弹装入该枪内射击测速，测得枪口比动能为17.7J/Ｃ㎡；枪栓上刻有“34547”标识的枪支是以火药为动力发射弹丸，可发射5.6毫米口径弹。29发疑似子弹属制式弹药。经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定，涉案被扣押的疑似野生动物腿属于国家一级重点保护动物西藏野驴（学名：Equuskiang)腿。另查明，被扣押的西藏野驴腿系马国元于2016年11月份从他人处购买后放入其家中冰箱内，欲赠予他人。上述事实，有下列证据予以证实：一、物证照片涉案枪支、弹药、野驴肉、车辆等照片，证实公安人员依法扣押的涉案物品情况。二、书证1、受案登记表，管辖决定书，证实2018年1月16日，额济纳海关缉私分局根据情报在额济纳旗达来呼布镇北侧防火通道内将涉嫌走私枪支的上诉人马国元和张某抓获。后因涉案枪支不属于走私枪支。故，该局于2018年2月7日，将案件移交额济纳旗公安局侦办。额济纳旗公安局与额济纳旗森林公安局协商决定该案由额济纳旗森林公安局管辖。2、上诉人身份信息材料，证实上诉人马国元的出生年月日等基本情况和其工作信息等基本信息。3、抓获经过，证实2018年1月16日15时许，额济纳海关缉私分局根据情报在S312省道637公路岔路以北土路120米处，从上诉人马国元驾驶的车牌号为甘×的绿色丰田越野车上查获小口径步枪1支、小口径枪子弹29发，随后从其家中搜查出双筒猎枪1支，高压气枪1支，野驴肉117千克，雉鸡死体3只，枪支弹药散件若干的事实。4、情况说明，证实上诉人马国元在额济纳旗昂茨河水闸以南巴塔草场内猎捕雉鸡的地点以及抓获马国元的地点经过GPS定位，并将坐标点输入森林资源图中进行查询发现马国元猎捕雉鸡的地点距离铁路273米，不属于自然保护区，属于禁猎区；抓获马国元的地点属于自然保护区，属于禁猎区。5、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2018年1月16日，额济纳海关缉私分局办案人员将上诉人马国元持有的高压气枪1支、双筒猎枪1支、小口径步枪1支、子弹29发、野驴肉117千克（带骨、冻肉）、雉鸡3只、铅弹4915发等依法扣押的事实。6、上缴物品清单及收回枪支、弹药凭证，证实额济纳旗森林公安局将涉案高压气枪、双筒猎枪、小口径步枪各一支，子弹29发，火药3盒，射钉弹30发，信号弹3发，铅弹1盒、3瓶，枪油3瓶，子弹修复器2个，弹壳修复器2个，铁圈2个，铁条1个，铁柱1个，弹壳15个，纸片3盒，鱼竿包1个，枪托1个上缴至额济纳旗公安局治安大队的事实。三、证人证言1、证人张某的证言，证实2018年1月16日11时40分，马国元打电话约其去苏木一户人家吃肉。下午15时许，马国元驾驶一辆绿色丰田越野车与其前往该户人家，当二人沿着额济纳旗防火通道行驶至半路，马国元从后座脚垫处拿出一把带有枪套的小口径步枪递给其，让其碰到野兔就捕杀。当二人刚过防火通道油路就被查获的事实。2、证人查某的证言，证实2018年1月份的一天上午11时许，马国元驾驶绿色丰田4500越野车来到其位于吉日格朗图嘎查的草场上转了转。一个多小时后，其看到马国元手里提着1只活雉鸡，说车上还有2只雉鸡死体，问其要不要，其没有要，马国元便驾车离去的事实。3、证人杨某的证言，证实其与马国元是于1978年相识，二人因为都是打猎爱好者，在一九八几年、九几年的时候经常在一起打猎。后来因为国家禁止私人持有枪支，2002年其将自己的一支双管猎枪交到额济纳旗公安局刑警队了，从那以后就再没有与马国元打过交道，也没有给其出售过枪支。其曾在马国元父亲马明固的宿舍里见过一支口径枪的事实。4、证人董某的证言，证实1987年前后，其在民贸公司上班任仓库保管员，当时该公司购进一批气枪，其就买了一支。其用了一段时间因弹簧断了就将该支气枪给了马国元的事实。5、证人苏某的证言，证实苏某与马国元系朋友关系。2018年春节，马国元给其打电话称要去其家吃肉，但不知什么原因当天没有去的事实。四、上诉人马国元的供述与辩解上诉人马国元的供述与辩解，证实其系额济纳旗林业局园林管理站工作人员。2018年1月15日15时许，其持小口径步枪及子弹驾驶车牌号为甘×的墨绿色丰田汽车前往昂茨河水闸旁边打雉鸡，其到达后打了二只母鸡、抓了一只公鸡。次日早晨其朋友苏某邀请其去家里吃肉，下午15时30分左右，其接上张某驾车一同前往途中，将车上的小口径枪及子弹递给张某让其碰到雉鸡就捕杀。当其与张某二人顺着英雄林小油路一直往北行至防火通道时被海关缉私分局抓获了，并扣押了其车上的小口径步枪、29发子弹和一个野驴脖子。随后，公安人员前往其家中进行搜查，从房内搜查出气枪1把、火枪1把、火药、火枪弹壳、铅弹、30发装修用的射钉枪弹、3发信号弹以及一些装子弹的工具，从车库里搜出了6条野驴腿、2个野驴脖子、几个驴的肋条、3只雉鸡。马国元对三支枪来源的供述称，1993年至1995年之间，马国元以1500元从杨某手里买了一支双筒猎枪，董某也在这个时间段在其那里放了一支气枪。另外一支枪是其父亲2005年去世后留下的。对于涉案野驴腿的来源马国元有二种不同供述：前三次供述2017年12月25日左右，马国元通过电话联系韩某，让其弄点野驴肉送人。2018年1月2日左右，韩某给马国元联系的野驴肉价格为1条野驴腿1000元。为逃避检查马国元与运送野驴肉的人约定将肉送到南岗检查站西面，马国元驾车前去接应。后，对方来了一个驾驶皮卡车的蒙古族，此人用编织袋装了6条野驴腿，另外还赠送了一块肋条和脖子。马国元将肉装车后从高速路旁边的土路上绕回家中。从第四次供述至庭审供述，2016年11月底，马国元路过额济纳旗胡杨花园南门时看到有一肃北蒙古族商贩在一辆白色皮卡车上出售肃北那边散养的家驴肉，其以每斤30元的价格购买了200斤左右，商贩给其送了几根肋条和二个脖子，其拿回家放冰柜里准备送人。2016年和2017年，马国元和吴某一起打猎，2016年打猎的时候有时是吴某开车，有时是马国元开车，2017年二人打了10次左右。五、鉴定意见书