浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙1081民初9441号 原告（反诉被告）：绍兴三象建设有限公司，住所地：绍兴市越西路801号金德隆商业中心15幢210号。 法定代表人：孟卫忠，董事长。 委托诉讼代理人：黄锦萍，浙江越光律师事务所律师。 被告（反诉原告）：温岭澳斯卡国际影城有限公司，住所地：温岭市太平街道锦屏路60弄1号。 法定代表人：伍能，董事长。 委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。 原告绍兴三象建设有限公司（以下简称三象建设公司）与被告温岭澳斯卡国际影城有限公司（以下简称澳斯卡影城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月22日立案后，在诉讼过程中，被告澳斯卡影城公司提起反诉，本院决定合并审理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。三象建设公司的委托诉讼代理人黄锦萍、澳斯卡影城公司的委托诉讼代理人张灵花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三象建设公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告澳斯卡影城公司立即支付工程款364500元，并支付上述款项自起诉之日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：绍兴三象装饰工程有限公司于2016年12月2日依法变更登记为绍兴三象建设有限公司。2014年10月27日，原告三象建设公司与被告澳斯卡影城公司签订《协议书》一份，约定由原告承建温岭锦江百货—澳斯卡国际影城的影城钢结构起坡、土建隔墙施工工程，合同价款为人民币1458000元，工程款于本合同签订后7天内，支付合同总价的30%预付款；工程开工后，承包方完成钢结构及土建工程60%后，发包方支付合同价20%的工程款；承包方完成整体工程通过验收后7天内支付合同价的25%工程款；通过竣工验收之日起六个月内支付到合同价的85%；竣工验收之日起十二个月的7天内支付到合同价的90%；竣工验收之日起十八个月的7天内支付到合同价的95%；余款5%，通过竣工验收合格之日起两年后7天内一次性结清。协议签订后，原告按照合同约定按期完成涉案工程，并已验收合格。合同款付款期限已经全部届满，但被告尚欠原告工程款364500元未付。 反诉原告澳斯卡影城公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告支付反诉原告工期延误违约金65610元；2.判令反诉被告按照设计图纸标准对涉案工程整改并进行维修；3.判令反诉被告承担全部诉讼费用。事实和理由：协议书约定竣工日期为2014年11月17日，每延期一天支付合同价的万分之五；质量保修期自工程竣工验收合格之日起满两年。合同签订后，反诉被告未按合同约定的期限完工，截止2015年2月17日，仍有部分工程未完工。也未按照设计图纸的要求施工，未向反诉原告提供完整的竣工资料及竣工验收报告。根据检验检测报告，讼争工程存在偷工减料、不符合设计或规范要求和未按设计图纸要求施工等问题，反诉被告未进行整改和修复。 被告澳斯卡影城公司辩称，请求驳回原告三象建设公司的诉讼请求。1.在整个施工行为中，原告未取得施工资质，故双方签订的协议无效。2.双方达成的协议中，约定由原告承建钢结构土坡的工程，合同总价款为1458000元，除去支付三象建设公司及案外人绍兴伯乐建设装潢工程有限公司的部分工程款，尚余364500元未支付，但因工程还没验收完成，尚未满足付款条件。3.原告交付的工程，经浙江城乡工程检测有限公司检验检测，存在偷工减料、不符合设计或规范要求和未按设计图纸要求施工等问题，变更设计图纸的建设内容未经双方协商且未取得被告的同意。 反诉被告三象建设公司辩称，请求驳回反诉原告澳斯卡影城公司的诉讼请求。工期未延误，也已为澳斯卡影城公司实际接受使用，未按设计图纸进行施工的原因是设计不合理，在实际施工中也已取得反诉原告的同意，施工工程无需整改修复。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人对于本案的基本事实并无争议，故可确认如下：澳斯卡影城公司发包温岭锦江百货-澳斯卡国际影城钢结构起坡、土建隔墙施工工程，分别由案外人绍兴伯乐建筑装潢工程有限公司及三象建设公司先后进行承包。2014年10月27日，三象建设公司与澳斯卡影城公司签订《协议书》一份，约定了合同价款和支付方式。三象建设公司进行施工，于2014年12月28日提出二份隐蔽工程检查记录，认为1-8号厅土建砌墙工程和钢结构工程已根据图纸施工完毕，符合设计要求。澳斯卡影城公司派驻工程师傅帆在土建001号记录中复查确认“剩100m2左右界面剂未刷，等达到施工条件后，通知后即刻过来做完”；在钢001号记录中签名确认。讼争合同约定的工程价款为1458000元，未付部分为364500元。在诉讼过程中，本院依法委托浙江城乡工程检测有限公司对讼争建设工程进行了检验检测，结论为部分工程存在不符合设计要求、未按设计图纸要求施工、现场选材不符合设计要求等。 本院认为，三象建设公司于2016年3月22日、3月29日才分别取得建筑装修工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包叁级资质，故在其未取得建筑施工企业资质或超越资质等级时与澳斯卡影城公司签订的建设工程施工合同，应认定无效。双方争议的焦点为：讼争工程是否经过验收，是否符合设计要求；三象建设公司是否存在延误工期的行为；工程款的支付条件是否已成就。对于讼争工程是否经过验收，澳斯卡影城公司的实际使用行为是否可以视为已接收问题。三象建设公司提交了二份隐蔽工程检查记录，以证明双方对于讼争工程已经进行验收，即使存在未按图纸施工情形，也已为澳斯卡影城公司同意而变更施工方案，澳斯卡影城公司亦承认其已实际使用，故三象建设公司已履行完毕合同义务。澳斯卡影城公司则认为，该二份报告系初步报告，还应当对其他工序继续验收，且根据检验检测报告，三象建设公司在施工中对设计方案进行了更改，存在偷工减料等情形。本院认为，根据设计图纸和现场勘查，工程范围共为8个影厅，合同约定的工程内容为钢结构起坡和土建隔墙施工，经澳斯卡影城公司职员傅帆复查的二份工程检查记录也指向1-8号厅的钢结构起坡和轻质砖砌墙；对于整个影城装修工程而言，讼争工程本系隐蔽工程，故该二份隐蔽工程检查记录应认定为讼争合同约定的全部工程内容。澳斯卡影城公司虽认为尚有未经检查验收的其他施工工序，但未提供证据予以证明，应承担相应的不利后果。作为施工单位，三象建设公司应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告，申请竣工验收，但三象建设公司未对此作出举证。澳斯卡影城公司认为至2015年2月17日，讼争工程尚有部分内容未完工，但亦未作出相应举证。故当事人之间关于讼争工程的检查行为可视为双方自行验收的行为，检查记录时间可推定为双方自行组织竣工验收的时间。但是行政法规规定，竣工验收的主体并不仅仅是建设单位和施工单位，还应当组织设计单位等共同参与，故双方自行组织竣工验收的行为并不符合规范要求。对于工程款支付条件是否已成就问题，本院认为，在当事人自行组织的验收行为后，工程款的支付方式和支付时间均已满足合同约定的条件，全部付款条件均已成就。但是，在满足约定条件之外，还应当满足相应的法定条件，即，建设工程施工合同无效时，建设工程必须经竣工验收合格。此外，确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人可以拒绝支付工程价款。因讼争工程未实行监理，又未组织设计单位等共同参与竣工验收，故本案双方当事人自认已按照设计图纸施工的结论存疑。对于鉴定结论，三象建设公司质证对真实性无异议，并认为设计图纸有缺陷，未按设计图纸要求施工等行为已经澳斯卡影城公司同意。但是，建设工程质量管理条例规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。影厅系公共场所，安全性要求应当高于其他工程项目，特别是在三象建设公司未取得相应建筑施工企业资质时，无论是否取得澳斯卡影城公司的同意，都应当严格遵守相关法律法规规定，确保工程质量，这是当事人应当承担的社会责任。浙江城乡工程检测有限公司作出的检验检测报告，具有证据资格和证明力，应认定讼争建设工程中存在部分不符合设计要求、未按设计图纸要求施工、现场选材不符合设计要求等情形，除非当事人举证证明设计图纸和设计文件有差错，或证明讼争工程符合安全要求。本院向三象建设公司发出通知，要求其提供相应证据，但三象建设公司既未申请鉴定亦未提交充足证据，应认定建设工程质量不合格，施工人应当对讼争工程进行修复。司法解释规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，应当进行修复，修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。三象建设公司既未对工程现状是否符合安全要求，又未对工程现状基础是否可作修复等提出鉴定，参照司法解释的规定，对于承包人请求支付工程价款的诉讼请求，本院不予支持。因讼争工程是否具备安全性，是否可在工程现状基础上进行修复或必须根据设计图纸进行修复等问题尚不明确，故澳斯卡影城公司要求三象建设公司对讼争工程整改并进行维修的反诉请求，可另案处理。对于澳斯卡影城公司提出要求支付工程延误违约金的反诉请求，因工程延误与否以及实际工期如何确定与工程质量密切相关，在尚未明确讼争工程是否安全时，对于本项反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回绍兴三象建设有限公司的诉讼请求。 二、驳回温岭澳斯卡国际影城有限公司的反诉请求。 案件受理费6768元，减半收取3384元；反诉案件受理费1440元，减半收取720元，鉴定费55000元，合计59104元，由绍兴三象建设有限公司负担30884元，由温岭澳斯卡国际影城有限公司负担28220元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 审 判 员  陈 骏 二〇一八年一月五日 代书记员  张念平