青海省西宁市城东区人民法院民事判决书（2018）青0102民初2380号原告：西安兆天房地产营销策划有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地：西安经济技术开发区凤城八路雅荷城市花园******。法定代表人：马英焜，该公司总经理。委托代理人：李寅榕，陕西韬达律师事务所律师。委托代理人：王宝兴，陕西韬达律师事务所实习律师。被告：青海三兴房地产开发有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地：西，住所地：西宁市城**昆仑路****楼**>法定代表人：穆维好，该公司总经理。委托代理人：马春梅，青海观若律师事务所律师。原告西安兆天房地产营销策划有限公司（以下简称兆天公司）诉被告青海三兴房地产开发有限公司（以下简称三兴公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安兆天房地产营销策划有限公司法定代表人马英焜及委托代理人李寅榕、王宝兴，被告青海三兴房地产开发有限公司委托代理人马春梅庭参加诉讼，现已审理终结。原告西安兆天房地产营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付欠付的销售佣金382336元，广告费254891元，催收房款佣金73369元，以及装修样板间成本费用120000元，合计830596元。2、请求判令被告暂支付利息71344元（以830596元为基数，按照银行同期贷款利率4.75%计算，从2016年8月24日暂计算至2018年6月6日，实际应支付利息计算至被告给付完毕之日止）。3、由被告承担本案的诉讼费和保全费。事实及理由：原、被告双方于2016年3月10日签订了《房产代理销售合同》，该合同约定由原告兆天公司负责代理销售被告三兴公司开发的尚东国际一期、二期住宅及二期部分商铺，并负责向被告三兴公司原有客户催收款项，由被告三兴公司根据销售回款金额按照1.2%向原告支付销售佣金，并按照回款额的8‰支付广告费，同时按照催回款项的5‰支付报酬。合同签订后，原告积极履行代理销售义务和催款义务，累计销售回款31861409元，催收回款14673914元，并花费120000元装修样板间，最终超额完成计划目标。2016年8月23日，经原、被告双方协商一致，签订了《〈房产代理销售合同〉中止协议书》，双方解除了原签订的《房产代理销售合同》，并约定由被告三兴公司根据财务核算结果向原告兆天公司支付合同费用。但是，《〈房产代理销售合同〉中止协议书》签订后，被告三兴公司以各种理由推脱，拒不履行给付合同款项义务。后经原告兆天公司多次催促无果。被告三兴公司拒绝支付合同款项的行为，已构成严重违约。为维护原告兆天公司的合法权益，特诉至贵院，判如所请。被告青海三兴房地产开发有限公司辩称，1、原告的诉称与事实不符，自2016年3月10日签订合同至2016年8月解除合同之间，原告回款额总计56539482元，按照比例计算629488元，扣除已经支付624516.71元，尚欠4971.29元。当时抵减被告代替原告支付的光纤费及话费5165.17元，原告应该返还193.88元。2、广告费是因原告未按照合同要求向被告备案，也从未有广告制作，因此广告费不能成立。3、关于样板间120000元，双方合同间没有约定，也没有被告支付样板间费用的约定，120000元不得而知。综上，原告诉求无基础，计算失误，请法庭驳回。原告西安兆天房地产营销策划有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据：证据一、《房地产代理销售合同》一份（2015年5月12日签订）、《房产代理销售合同》一份（2016年3月10日签订）。证明对象：1.原、被告分别于2015年5月12日和2016年3月10日签订了两份代理销售合同，由原告对被告三兴公司开发的尚东国际房地产项目进行代理销售；2.第一份代理销售合同第四条第1款明确约定“销售佣金为总房款的1.8%（含广告费）”3.第二份代理销售合同第六条第1款约定“甲方原有客户交乙方收款的部分按总回款的5‰结算”；第六条第2款第（1）项约定年回款额90000000元以下，按回款额的1.2％结算销售佣金；第六条第3项约定广告费按照回款额的8‰结算；证明目的：1.原、被告就尚东国际房产代理销售事宜依法成立合同法律关系。2.代理销售合同对销售佣金、广告费、催款报酬等的结算方式均作了明确约定，被告三兴公司应当按照约定足额履行给付合同款项的义务。经质证，被告三兴公司对该组证据的真实性认可，对证明方向有异议，认为不能证明原告的诉求及事实，不能证实被告尚欠原告各项费用830596元，对样板间的装修及费用负担在合同中没有约定。在2016年3月10日签订的《房产代理销售合同》中明确了有关广告的要求，但原告并未按照要求履行合同，未制作发布广告，也未将广告向公司备案。对该组证据的真实性，本院予以确认。证据二、2015年5月至2016年8月底销售明细表一份（共计六页）、2015年5月至2016年8月底销售明细记录簿一份（共计十八页）。证明对象：在两份代理销售合同期限内，由原告代理销售房屋回款总计69958374元。其中在2015年5月12日签订的《房地产代理销售合同》合同期限内，总计代理销售回款38096965元，代理佣金应为685745.37元（38096965*1.8%＝685745.37），在2016年3月10日签订的《房产代理销售合同》合同期限内，总计代理销售回款31861409元，代理佣金应为382336.90元（31861409*1.2%＝382336.90）。证明目的：1.原告按照代理销售合同约定，已经尽职、勤勉地履行了合同义务，为被告三兴公司代理销售房屋总回款达69958374元。2.被告三兴公司应当按时足额支付所有销售佣金，而实际却拖欠巨额销售佣金，拒不向原告支付，已经构成严重违约。经质证，被告三兴公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明方向均不认可，认为该组证据都是原告单方制作，无被告签章确认，在销售明细表中签字的“王某某”系原告兆天公司的销售人员。该组证据的效力在下文中结合被告提交的证据一并进行分析。证据三、2016年3月10日至2016年8月底销售明细表一份（共计三页）、2016年3月15日在西宁晚报刊登的售楼广告一份。证明对象：1.在2016年3月10日签订的《房产代理销售合同》合同期限内，原告总计代理销售回款31861409元，根据该合同第六条第3项约定广告费应按照回款额的8‰结算，故广告费应为254891元（31861409*8‰＝254891）。证明目的：1.原告为销售被告三兴公司尚东国际房产，在销售广告方面已经支出了大量的成本。2.被告三兴公司拒不按照合同约定向原告支付广告费用，已经构成严重违约。经质证，被告三兴公司对于明细单和西宁晚报的广告的真实性及证明方向均不予认可。认为明细单是原告单方制作，且原告并未按照合同约定将广告向被告公司备案、审核，也未提交策划方案及销售拓展渠道，原告依照单方制作的明细单计算广告佣金的方式不予认可。因明细单系原告单方制作，对其效力本院不予确认，对原告是否支出广告费用，是本案的争议焦点，在下文中结合其他证据一并分析。证据四、被告办公室主任汪玉侠制作的《2016年1月-6月销售、回款统计》。证明对象：1.2016年1月，原告销售商品房10套，实际完成回款额6630000元；2016年2月，原告销售商品房5套，实际完成回款额9080000元；2016年3月，原告销售商品房28套，实际完成回款额6580000元；2016年4月，原告销售商品房15套，实际完成回款额10780000元；2016年5月，原告销售商品房14套，实际完成回款额9120000元；2016年6月，原告销售商品房60套，实际完成回款额13570000元。2016年1月至6月，原告总计销售商品房132套，实际完成回款额总计55760000元。证明目的：1.该份证据可以与前三组证据一一对应，相互印证。可以证明原告2016年1月至6月的销售与回款情况，进一步印证原告提交的第二组证据与第三组证据真实、有效。在2015年5月12日签订的《房地产代理销售合同》合同期限内，总计代理销售回款38096965元，在2016年3月10日签订的《房产代理销售合同》合同期限内，总计代理销售回款31861409元。经质证，被告对该组证据不认可，认为原告提交的表中没有被告的签章确认，且从该表中可以反映原告的计划销售任务及计划销售额均未完成，每个月的销售计划及回款都没有完成。该组证据的效力本院不予确认。证据五、尚东国际原售楼部成交催款明细表一份（共计两页）、尚东国际原售楼部成交催款记录簿一份（共计十页）。证明对象：1.原告为被告催回尚东国际原售楼部成交而未收回的房款达14673914元。2.根据2016年3月10日签订的《房产代理销售合同》第六条第1款之约定“甲方原有客户交乙方收款的部分按总回款的5‰结算”，被告应当向原告支付催款报酬73369元（14673914*5‰＝73369）。证明目的1.被告三兴公司拒不按照2016年3月10日签订的《房产代理销售合同》第六条第1款之约定向原告给付催款报酬，已经构成严重违约，应当承担违约责任。经质证，被告对该组证据的三性及证明方向均不认可，认为仅凭明细表不能证明是原告实施的催收行为。本院认为，该组证据是原告单方制作，且无其他证据印证原告的催收款金额，对其欲证事实不予采信。证据六：会议记录簿（共计三十九页）。证明对象：原告在代理销售被告尚东国际商品房过程中，针对销售情况、广告费支出、样板间成本、催款等相关事实，均有明确记载，证明原告主张的销售佣金、广告费、催款佣金、样板间支出等均属客观事实。证明目的：会议记录簿中的信息与第一组、第二组、第三组、第四组、第五组证据均可以相互印证，可以证明被告存在拖欠原告佣金、广告费、催款报酬和样板费支出等费用，被告已构成严重违约。经质证，被告对该组证据均不予认可。本院认为，该份证据是原告在销售期间的单方所作记录，其内容无法证明其欲证事实，对其效力不予确认。证据七：《房产代理销售合同》中止协议书。证明对象：1.《〈房产代理销售合同〉中止协议书》第二款明确约定“本协议自甲乙双方签字盖章后生效，经甲方财务部核算并于当天支付乙方2016年7月份前代理销售服务费”。2.《〈房产代理销售合同〉中止协议书》第三款明确约定“2016年9月5日前完成乙方2016年8月的销售回款核算工作，核算仍依据原《房产代理销售合同》约定执行。核算金额中需扣除甲方代为乙方发放的置业顾问的工资、提成，剩余款项一次性支付给乙方”。证明目的1.证明被告三兴公司存在拖欠原告兆天公司2016年7月份前代理销售服务费的事实。2.证明被告三兴公司存在拖欠原告兆天公司2016年8月份代理销售服务费的事实。3.按第一份代理销售合同第四条第1款明确约定“销售佣金为总房款的1.8%（含广告费）”，第二份代理销售合同第六条第1款约定“甲方原有客户交乙方收款的部分按总回款的5‰结算”，第六条第2款第（1）项约定年回款额90000000元以下，按回款额的1.2％结算销售佣金，第六条第3项约定广告费按照回款额的8‰结算，至今，被告尚拖欠原告销售佣金382336元，广告费254891元，催收房款佣金73369元，装修样板间成本费用120000元，合计830596元。经质证，被告对该份证据的真实性无异议，对证明方向有异议，认为无法体现被告三兴公司尚欠原告各项费用的事实。对该份证据的真实性本院予以确认。证据八、关于申请销售佣金结算的报告（2016年1月11日），关于申请代理费及广告费结算的报告（2016年5月8日），关于申请广告费结算的报告（2016年7月18日），关于销售相关费用结算的函（2016年9月22日），关于销售相关费用结算的函（2016年12月16日），关于销售相关费用结算的函（2017年1月6日），律师函（2018年6月13日）、邮寄凭单。证明对象及目的：1.原告多次就被告拖欠合同款项（销售佣金、广告费、催款报酬、样板间支出费用）一事，通过发函、送函等方式主张权利。2.被告拒不按照合同约定向原告支付合同款项的行为，已经构成严重违约，且违约状态一直持续，经原告多次催促无果。经质证、被告对该组证据中2016年5月8日和2016年7月18日的结算报告认可，其余均不认可，认为根据认可的两份结算报告，被告已支付完毕全部佣金。对于2016年5月8日和2016年7月18日的结算报告的证据效力予以确认。对于其他证据均系原告自己计算的佣金，并无被告的签字确认，且未提交律师函由被告签收的记录，证据效力本院不予确认。被告青海三兴房地产开发有限公司为支持其答辩意见向法庭提交如下证据：证据一、《房产代理销售合同》一份，证明1、广告费含策划方案、销售渠道拓展以及广告制作，并且须报被告备案，原告从未制作任何广告，并未报被告备案，诉求广告费用不能成立。2、合同中并没有关于装修样板间以及由被告承担样板间装修费用的约定，诉求样板间装修费用不能成立。经质证，原告对该组证据的真实性认可，证明目的不认可，认为1、双方在2016年3月签订的房地产代理合同第四条明确看到广告内容费用必须报甲方备案，原告已经将被告的产品信息以报纸的形式广告与众，原告认为比备案更有效果。2、被告称原告没有策划方案，通过原告在报纸刊登的广告即可以证明我们是有策划方案的，广告内容已经明确了原告向被告出具了策划方案。3、原告积极履行双方签订的合同，且预先支付了广告费用，可以通过报纸的形式体现出原告策划广告、组成团队的信息。关于样板间装修，在我国合同表现可以是书面的也可以是口头的，被告拿出书面合同，但原、被告双方关于样板间的装修是有口头约定的，故对第二点证明目的不认可。对该组证据的真实性本院予以确认。证据二、《房产代理销售合同》中止协议书一份，证明《房产代理销售合同》于2016年8月23日约定解除。经质证，原告对该组证据的真实性认可，证明目的不认可，认为通过被告提交的协议书恰恰证明2016年8月23日双方签订中止协议书时，被告仍欠2016年7月前的销售代理服务费及其他费用。对证据的真实性本院予以确认。证据三、《销售佣金明细表》两份（共计八页），证明双方于2016年5月24日结算，原告的回款金额为32046592元，2016年8月2日结算，原告的回款金额是24535422元，当时核算后应该把第一页中第十四行中的金额42523元扣除后，最终金额应该是24492899元。两份结算表均系被告公司员工与原告公司的员工王某某核算。以上两项金额合计原告的销售佣金为629488元。经质证，原告对于上述证据的真实性认可，但对证明目的不认可，认为1、对于5月24日核对的数额认可，通过明细表可以看到，每个客户的回款额是由多项组成，在5月24日核对的时候有部分贷款回款还没有记录到这里面。2、5月24日的对账中未结算2016年双方签订合同的房屋催收款佣金部分，只是我们销售房屋回款的佣金进行结算。3、双方是2016年8月23日解除的合同，故在2016年8月2日的结算中未包含2016年7月12日之后的客户自动回款金额，及7月12日后银行按揭回款金额。2016年8月2日后原告仍然在给被告催收回款。同时对被告称王某某是2016年9月1日后是被告员工的事实认可。本院对上述证据的真实性予以确认。证据四、销售佣金明细表（汇总）一份，证明经双方核算原告的销售佣金为629488元。经质证，原告对该组证据的质证意见同证据三一致，本院对该组证据的真实性予以确认。证据五、资金使用付款申请单（共三张），证明原告法定代表人确认的销售佣金为624516.71元。证据六、银行客户回单三张，证明被告已经向原告支付销售佣金469818.71元。证据七、工资支付说明及业绩考核表，证明经原告法定代表人同意，被告给原告的职工代付工资154698元，且从原告提供的员工工资表可以证明王某某系原告的工作人员。经质证，原告认可被告支付了销售佣金469818.71元，对被告代付工资154698元的金额部分认可，但认为支付工作时未代扣员工个人所得税，使原告存在税务风险。对上述证据的效力本院予以确认。证据八、通知一份，发票9张，证明双方约定由原告承担自2016年4月1日起4部无线电话的光纤费及电话费。被告替原告支付光纤费及话费共计5165.17元（其中光纤费4604.17元，话费561元），应从销售佣金的抵减。经质证，原告对该组证据的真实性认可，证明目的不认可，认为双方在合同内约定的由原告承担的费用不含上述费用。本院对该组证据的真实性予以确认。证据九、《中国汉字听写大会全国巡回赛青海冠军赛》活动赞助合同书一份、《青海广播电视台环湖360》活动冠名合同书一份，证明涉案项目的所有广告是由被告代理、付款发布。经质证，原告对该组证据的真实性认可，对证明方向有异议，认为上述两份合同的签订时间分别是2015年3月17日和2015年7月10日，而原告主张的广告费是针对2016年3月10日签订的《房产代理销售合同》中约定的广告费。本院对该组证据的真实性认可，但该组证据与原告主张无关，对其欲证事实不予采信。证据十、西宁晚报客户回单，证明被告于2015年10月9日给西宁晚报支付刊登一年的广告费用，故2016年3月15日在西宁晚报刊登的广告是由被告制作完成，原告诉求无依据。经质证，原告认为西宁晚报广告费支付时间是2015年10月9日，而双方关于广告费约定签署时间是2016年3月10日，被告的证据与合同中约定的广告费无关，故被告应该按照合同依约支付原告广告费用。本院对该份证据的真实性予以确认，但该份证据无法证明是自2015年10月9日起一年的广告费，故对其欲证事实不予采信。本案在审理过程中，经原告兆天公司的申请，我院调取2016年3月15日和4月28日的西海都市报，在3月15日的T17版，4月28日的T06版均刊登尚东国际的售房广告，显示营销策划为“兆天策划”。被告认为原告未按照合同约定对广告进行备案，对该份证据不予认可。根据原、被告的陈述及提交的证据，认定事实如下：经审理查明，2015年5月12日，原告兆天公司与被告三兴公司就被告开发的尚东国际房屋销售签订《房地产代理销售合同》约定由原告于2015年12月30日前销售房屋100套，并明确每月的销售房屋数额，销售佣金为总房款的1.8%（含广告费），结算方式为一房一结，在房款到位后3日内结算。2016年3月10日，就被告开发的尚东国际住宅及部分商铺的销售，双方又签订一份《房产代理销售合同》，合同中对佣金和广告费的结算方式变更为“甲方（三兴公司）原有客户交乙方（兆天公司）收款的部分（附移交表）按总回款的5‰结算。乙方原有的成交和以后成交的业绩按年回款额90000000元以下，按回款额的1.2%结算…广告费的结算按回款额的8‰结算，与佣金结算同步结算。广告费含策划方案、销售渠道拓展、广告制作。佣金每月结算一次…在7日内完成对账、结算”。原告按合同约定进行房屋销售，但被告未按合同约定的期限结算佣金。对于原告销售房屋回款双方于2016年5月24日进行核算后确定为32046592元，2016年8月2日核算后确定为24492890元（两次核算均包含有2015年销售房屋的回款），依照回款额的1.2%计算原告所得佣金应为678473元。2016年8月23日原、被告签订《房产代理销售合同》中止协议书，确定销售合同于2016年8月31日中止。2016年5月31日至2016年8月23日被告共给付原告销售房屋佣金469818.71元，并从佣金扣除154698元用于支付原告员工工资，并支付原告的光纤费及话费5165.17元，合计支付了629681.88元。双方对原告完成的房屋催收款至今未进行结算。现对于被告应支付的佣金数额双方争议成诉。另查明，原告兆天公司分别于2016年3月15日在西宁晚报和西海都市报，2016年4月28日在西海都市报刊登尚东国际房屋销售广告，对于广告费用被告未进行支付。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现原告依据由王某某2016年9月1日签字的销售明细主张被告尚欠销售佣金382336元和催收房款佣金73369元，对此被告不予认可。因王某某原系原告公司职工，后虽在被告公司任职，但该份证据无被告公司盖章，无法证明王某某是代表被告三兴公司与原告进行的核算，原告亦未提供其他证据予以佐证，无法形成完整的证据链来证明其主张的数额成立。根据被告提交的双方核算回款明细，被告应支付原告销售房屋佣金678473元，已支付629681.88元，尚欠48791.12元应给付原告，对原告主张的其余销售佣金和催收款佣金，本院不予支持。原、被告在2016年3月10日签订的《房产代理销售合同》中约定被告将广告费一次性包干给原告，并按回款额的8‰计算广告费，原告已在2016年3月15日、4月28日的西海都市报和2016年3月15日的西宁晚报策划刊登广告，被告应按合同约定支付原告广告费用，按双方核算的回款56539482元计算，原告主张广告费254891元，符合合同约定，本院予以支持。对原告主张的样板间费用120000元，在双方签订的合同中未进行约定，且原告未提交已支付该笔费用和应由被告承担费用的证据，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告未按合同履行按期支付佣金的义务，原告现要求被告按银行同期贷款利率支付利息的主张符合法律规定，本院予以支持，但应以254891元＋48791.12元＝303682.12元计算利息为宜，即303682.12元×4.75%÷365天×856天（2016年8月24日至2018年12月27日）＝33829元。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青海三兴房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告西安兆天房地产营销策划有限公司销售佣金48791.12元，广告费254891元及利息33829元；二、驳回原告西安兆天房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12820元，保全费5000元，由原告西安兆天房地产营销策划有限公司承担6458元，被告青海三兴房地产开发有限公司承担11362元（与前款一并给付原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长 马原花审 判 员 韩 薇人民陪审员 黄蓓莉 二〇一九年一月四日书 记 员 孙伟娜附法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。