广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤06刑终899号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖扬林，男，1983年2月17日出生，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区罗城仫佬族自治县。因犯盗窃罪于2016年11月14日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元，2017年8月13日刑满释放；因犯盗窃罪于2017年10月26日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，刑期自2017年8月13日起至2018年4月12日止。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，2018年5月15日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人廖扬林犯盗窃罪一案，于2018年7月24日作出(2018)粤0606刑初2251号刑事判决。原审被告人廖扬林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年6月20日凌晨4时许，被告人廖扬林和廖某1、廖某2（二人均已判刑）驾乘粤Ａ×××**号小型轿车去到佛山市顺德区乐从镇大罗村东x坊东x大街大巷x号住宅，廖某2在住宅门口位置把风，廖某1使用硬卡片将该住宅大门打开后，与廖扬林进入住宅内盗窃，三人合伙盗走被害人劳某的一台iPhone6手机、一台华为麦芒4手机、一台华为畅享5S手机、一台H**手机（经鉴定，上述四台手机共价值人民币6503元）、两台品牌不详的手机（无法鉴定）及现金人民币950元。得手后，廖扬林、廖某1、廖某2驾车逃离现场。破案后，赃款、赃物未能起回。综上，被告人廖扬林盗得财物共价值人民币7453元。原判认定上述事实的证据有：被告人廖扬林的供述和辩解，被害人劳某的陈述，证人廖某1、廖某2、李某的证言，辨认、指认笔录，现场勘验笔录及现场照片，价格认定结论书、鉴定意见通知书，抓获经过，户籍证明，购机票据，租车资料，刑事判决书、释放证明等。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人廖扬林无视国家法律，以非法占有为目的，结伙入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。廖扬林归案后如实供述其罪行，依法从轻处罚。综合考虑被告人廖扬林的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖扬林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；二、责令被告人廖扬林退赔被害人劳某的经济损失人民币7453元。上诉人廖扬林上诉称：我们只偷了两台手机和300元；该案发生距今已经两年，应该在我服刑期间并案处理，不应在我被释放后再审理。经审理查明，2016年6月20日凌晨4时许，上诉人廖扬林和原审被告人廖某1、廖某2驾乘粤Ａ×××**号小型轿车去到佛山市顺德区乐从镇大罗村东x坊东x大街大巷x号住宅，廖某2在住宅门口位置把风，廖某1使用硬卡片将该住宅大门打开后，与廖扬林进入住宅内盗窃。三人合伙从被害人劳某家里盗走手机两台、现金300元。破案后，赃款、赃物未能起回。作案后，廖扬林、廖某1、廖某2驾车逃离现场。廖某1、廖某2分别于2018年1月、3月归案，其二人均供认并指证其与廖扬林共同实施本案的犯罪行为，侦查机关于2018年4月4日开具对廖扬林执行刑事拘留的《拘留证》。认定上述事实的证据有：上诉人廖扬林的供述和辩解，被害人劳某的陈述，证人廖某1、廖某2、李某的证言，辨认、指认笔录，现场勘验笔录及现场照片，价格认定结论书、鉴定意见通知书，抓获经过，户籍证明，购机票据，租车资料，刑事判决书、释放证明、拘留证等。对于上诉人廖扬林提出其与同案人仅盗得两台手机和300元现金的意见，经查，被害人劳某报案称其被盗6台手机和950元现金；在侦查阶段，上诉人廖扬林一直供认廖某1上楼偷了两台手机和300元，同案人廖某1供称其偷了两台手机、一个IPAD和300-500元现金，同案人廖某2供称廖某1偷得两台手机、一台手提电脑。综合分析被害人与被告人一方的言词证据，双方各执一词，现赃款、赃物均未起回，亦无其他证据可以印证各方的证言或供述，故本院从有利于被告人一方的角度考虑，采纳上诉人提出的此项意见，认定失窃物品为手机两台及现金300元。本院认为，上诉人廖扬林以非法占有为目的，结伙入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。廖扬林归案后如实供述其罪行，依法从轻处罚。佛山市南海区人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，侦查机关已发现上诉人廖扬林在判决宣告以前还有本案所涉犯罪行为没有判决，依照相关规定，应实行数罪并罚。上诉人廖扬林提出该案应在其服刑期间与其所犯前案并案处理的意见有一定的事实与法律依据，予以采纳。原审判决认定的基本事实清楚，定罪准确，但适用法律有误，致对上诉人量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初2251号刑事判决第一项对上诉人廖扬林的定罪部分；二、撤销佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑2251号刑事判决第一项中对上诉人廖扬林的量刑部分及第二项；三、上诉人廖扬林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币500元。与佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初3502号刑事判决并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2500元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月13日起至2019年2月12日止。罚金自本判决生效之日起三十日内向原审法院缴纳。）四、责令上诉人廖扬林退赔被害人劳某的经济损失人民币300元。本判决为终审判决。审判长  黄烈生审判员  黄志庆审判员  陈海平二〇一八年九月十三日书记员  詹月华附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。