河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终2879号上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司,住所地辽宁省鞍山市铁**安乐街**。法定代表人：褚乃立，董事长。委托诉讼代理人：王仁夫，男，1968年10月10日出生，汉族，公司职员，住辽宁鞍山市铁**。委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德越波商贸有限公司，，住所地河北省平泉市平泉镇喧哗街法定代表人：于得成，总经理。委托诉讼代理人：刘云兵，河北张利民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宝民，男，1964年8月14日出生，蒙古族，农民，，住所地承德市双桥区上诉人鞍钢建设集团有限公司因与被上诉人承德越波商贸有限公司、陈宝民买卖合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2018）冀0823民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞍钢建设集团有限公司上诉请求：一、撤销（2018）冀0823民初1024号民事判决；二、驳回被上诉人承德越波商贸有限公司对上诉人的起诉；三、由被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决未查清涉案工程施工承包的法律关系，认定本案被上诉人陈宝民为上诉人案涉工程项目部工地总负责人，是错误的。1、一审判决引用河北省高级人民法院作出的已生效判决【（2014）冀民一终字第392号】中我公司的答辩内容作为本案定案依据，毫无法律依据，并且是错误的。该部分答辩内容最初出自陈宝民作为我公司代理人所做的陈述，其真实性已受到上述河北省高级人民法院生效判决的否定。河北省高级人民法院作出的(2014)冀民一终字第392号民事判决已作出如下认定：“鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢公司）与承德国鑫机械建筑安装工程有限公司（以下简称国鑫公司）签订的《建设工程施工承包合同》、国鑫公司与陈宝民签订的《企业内部工程承包合同》以及陈宝民签字的《石头供销合同》、《石方运输协议书》、《施工合同》、《承诺书》、《现场签证单》等多份证据，认定陈宝民系案涉工程的实际施工人，案涉工程存在层层转包的事实。鞍钢建设公司虽主张陈宝民受公司委托协调当地关系人员的主张不能成立”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”之规定，一审判决应当认定陈宝民为实际施工人，国鑫公司为其转包人。现河北省高级人民法院作出的已生效判决所认定的事实亦足以推翻上诉人在其它诉讼过程中与此不符对上诉人不利的陈述，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定。更何况被上诉人陈宝民即是本案一审被告，又是上诉人向案涉工程的发包方平泉兴隆矿业一选有限公司主张工程款诉讼案的一审代理人，其在诉讼中所作的对上诉人不利的陈述有其个人因素，结合规定第六十七条：“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，一审判决无论如何不应采用其它诉讼中的陈述作为本案定案依据。综上，陈宝民因系案涉工程的实际施工人，国鑫公司为其工程转包人，因此陈宝民对外发生的买卖等法律行为均不能代表上诉人，上诉人与被上诉人承德越波商贸有限公司不存在任何法律关系。2、一审判决以平泉兴隆矿业一选有限公司给付上诉人部分工程款证据材料上有陈宝民签字为由，认定陈宝民为上诉人案涉工程项目部工地总负责人，也是错误的。陈宝民无论以何称谓在相关材料上签字，均是因为其作为实际施工人保证将收到的发包人平泉兴隆矿业一选有限公司给付的工程款用于发放农民工工资，上诉人的项目部加盖印章也是为了监督陈宝民共同实现资金用途而已，一审判决以此作为认定施工承包的法律关系的依据是错误的，且与河北省高级人民法院生效判决认定的事实不符。二、一审判决不应当采陈某民的证言既然一审判决已查陈某民系被上诉人陈宝民的弟弟陈某民又声称受雇于陈宝民，证明二人存在利害关系。特别是只陈某民单方陈述受雇于陈宝民，没有任何证据印证委托授权关系存在。法律规定的委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人的权利来自于委托人，在没有委托人陈宝民的书面授权或证实的情况下，一审认陈某民系受陈宝民委托收货证据不足。另外，从被上诉人提交的证据“检斤单”、“收据”来看陈某民在上面的签字很明显不符合常理，上诉人有理由相信其是以诉讼为目的而形成的。因为从唐山冀东水泥服份有限公司提贷的检斤单显示：提货单位是被上诉人承德越波商贸有限公司，并有具体的提货车号。而按陈某民所述其是在工程所在地小北沟尾矿库收货，那么由运输单位留存的检斤单上不应陈某民的签字。另外，上诉人认为“收据”是被上诉人承德越波商贸有限公司的法定代表人于得成（一审判决书不知为何写成“于德成”）为运输公司出具的收据，因此才有“于得成收到水泥”的字样陈某民的签字明显是后添附上的。一审判决对此事实未查清。本案也没有证据显示案涉的水泥事实上使用到案涉工程上，案涉工程上实际使用水泥的资料均有项目部印章。三、一审判决适用诉讼时效错误按照法律规定，诉讼时效从当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算，如果当事人约定货到付款，而事实上货到未付款，诉讼时效应当从货到时起算，一审判决将货到未付款这一违约行为解释为买卖合同双方用实际行动变更了货到付款的约定，属于随意解释法律，如此逻辑便不存在超过诉讼时效的情形，诉讼时效的法律规定也无存在意义，显然是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人承德越波商贸有限公司对上诉人的起诉。承德越波商贸有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，被答辩人的上诉理由根本不成立。被答辩人与平泉兴隆矿业一选有限公司签订平泉兴隆矿业一选有限公司小北沟尾矿库工程施工合同后，设立了鞍钢建设集团有限公司承德兴隆矿业尾矿库工程项目部并刻制了“鞍钢建设集团有限公司承德兴隆矿业尾矿库工程项目部”公章，委派项目经理温成银与陈宝民一起负责尾矿库建设，同时该公章由陈宝民多次进行使用。这充分证明被答辩人同意陈宝民以其公司名义从事平泉兴隆矿业一选有限公司小北沟尾矿库工作，陈宝民对外行为应视为被答辩人的行为。陈宝民与答辩人口头达成水泥购销协议、并指陈某民接收水泥的行为应视为被答辩人的行为。一审法院对此认定完全正确，被答辩人关于被答辩人与答辩人不存在任何法律关系的上诉理由根本不成立。答辩人依据约定，己向平泉兴隆矿业一选有限公司小北沟尾矿库工地运送了81700.00元的水泥，这些水泥己全部用于该工程的施工建设。被答辩人理应在合理期限内向答辩人支付水泥款。答辩人一直通过各种方式向被答辩人主张水泥款，被答辩人关于答辩人起诉已超过诉讼时效的上诉理由根本不成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，被答辩人的上诉理由根本不成立。为了依法维护答辩人的合法权益，答辩人恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉并依法维持一审判决。承德越波商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告水泥款81700.00元，及自2012年9月4日起至付清全部水泥款止按照年利率6%计算的利息；2、二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月11日，平泉兴隆矿业一选有限公司（甲方）与鞍钢建设集团有限公司（乙方）签订《工程承包合同》，合同约定由鞍钢建设集团有限公司为平泉兴隆矿业一选有限公司修建小北沟尾矿库，承包方式为包工包料。该合同同时约定本工程不得转包和分包。合同签订后，鞍钢建设集团有限公司为承建平泉兴隆矿业一选有限公司小北沟尾矿库工程成立项目部，并刻制“鞍钢建设集团有限公司承德兴隆矿业尾矿库工程项目部”印章，由该项目部经理温成银保管此章，陈宝民为该项目部工地总负责人。工程于2012年5月开始施工，后因故于同年10月停工。平泉兴隆矿业一选有限公司已给付鞍钢建设集团有限公司由陈宝民、温成银签字，并加盖“鞍钢建设集团有限公司承德兴隆矿业尾矿库工程项目部”印章账户部分工程款。鞍钢建设集团有限公司于2013年7月4日向河北省承德市中级人民法院提起诉讼，要求平泉兴隆矿业一选有限公司给付拖欠的工程款，河北省承德市中级人民法院于2014年9月28日作出判决，平泉兴隆矿业一选有限公司不服提出上诉。河北省高级人民法院经审理后于2015年4月13日作出判决，其中判决平泉兴隆一选有限公司给付鞍钢建设集团有限公司工程款及利息，该判决已发生法律效力，并已进入执行程序。在上述鞍钢建设集团有限公司向平泉兴隆矿业一选有限公司起诉索要工程款的案件中，鞍钢建设集团有限公司称对其公司所承包的工程未进行转包，其公司与承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司所签订的合同系机械租赁关系。同时，在上述案件判决中认定陈宝民系鞍钢建设集团有限公司聘请协助完成项目的人员，且鞍钢建设集团有限公司在鞍钢建设集团有限公司在索要工程款的案件答辩中也认可这一事实，并强调陈宝民系鞍钢建设集团有限公司项目部聘请的当地协助项目部进行工作的人员，鞍钢建设集团有限公司是项目承包人及实际施工人。另外，陈宝民在原告平泉县太平洋科技小额贷款有限公司与被告焦立红、陈宝民、鞍钢建设集团有限公司、平泉兴隆矿业一选有限公司借款合同纠纷一案中称项目部是鞍钢建设集团有限公司成立的，其为项目部负责人，负责社会关系、工地协调、资金运转及材料购买等事宜。另查，自2012年8月6日至2012年9月3日止，原告承德越波商贸有限公司向鞍钢建设集团有限公司承德兴隆矿业尾矿库工程项目部出售标号325、425水泥，由该项目部负责接收货物的被告陈宝民兄弟陈某签收，合计价款81700.00元。上述水泥用于该工地工程。上述事实有河北省平泉县人民法院2017年1月15日作出的（2016）冀0823民初3395号民事判决书、河北省承德市中级人民法院2017年5月3日作出的（2017）冀0823民终1476号民事判决书、河北省高级人民法院2017年9月27日作出的（2017）冀民申6136号民事裁定书、唐山冀东水泥股份公司出具的陈某签字的检斤单、陈某出具的收据、证人陈某出庭作证的证言等在卷佐证，足以证实。证据经庭审质证，书证生效，三份法律文书具有较强证明力，书证和证人证言相互印证，具有证明力，本院予以确认。一审法院认为，被告鞍钢建设集团有限公司及被告陈宝民在其他案件中均承认“鞍钢建设集团有限公司承德兴隆矿业尾矿库项目部”系鞍钢建设集团有限公司成立的，陈宝民系鞍钢建设集团有限公司聘请协助完成项目负责人员；被告陈宝民在其他案件中称其为项目部负责人，负责社会关系、工地协调、资金运转及材料采购等事宜；项目部加盖印章向有关单位作出相关承诺及说明，陈宝民为工地总负责人；陈某系被告陈宝民雇佣的鞍钢建设集团有限公司承德兴隆矿业尾矿库项目部的收料员，原告出售的水泥直接运送到工地用于工程建设使用；被告鞍钢建设集团有限公司通过诉讼方式向平泉兴隆矿业一选有限公司主张工程款，得到人民法院支持并已进入执行程序。综上，被告陈宝民的行为代表被告鞍钢建设集团有限公司，被告陈某的收货行为受雇于被告陈宝民，故应认定本案水泥款应为被告鞍钢建设集团有限公司设立的“鞍钢建设集团有限公司承德兴隆矿业尾矿库项目部”的生产使用，项目部属于未经登记设立的临时机构，且已经撤销，依法应由设立该项目部的被告鞍钢建设集团有限公司承担民事责任。原告要求被告鞍钢建设集团有限公司给付水泥款81700.00元及利息的请求，本院予以支持。原告要求被告陈宝民给付水泥款，与实不符，本院不予支持。被告鞍钢建设集团有限公司辩称其未与原告签订买卖合同其不承担给付货款责任，但经审查被告陈宝民系被告鞍钢建设集团有限公司的项目部负责人，陈某系被告陈宝民雇佣的项目地工地收料员，本案现有证据书证和言词证据的相互印证原告出售的水泥用于被告公司承建的工程上，故对被告不承担给付货款责任的观点本院不予采纳。原告承德越波商贸有限公司与被告鞍钢建设集团有限公司项目部口头订立的买卖合同，对于货款的给付时间并无明确约定，原告陈述货到付款，但在合同履行过程中并未实际货到付款，应视为买卖合同双方用实际行动变更了货到付款的口头约定，根据本案实际诉讼时效应从原告实际主张权利之日即起诉之日2018年3月16日起计算。被告鞍钢建设集团有限公司辩称，原告起诉已经超过诉讼时效，与实不符，本院不予采纳。原告主张自2012年9月4日起至付清水泥款之日止按照年利率6%计算的利息，没有法律依据，利息应自原告实际主张权利之日即起诉之日2018年3月16日起按照年利率6%计算。为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告鞍钢建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德越波商贸有限公司水泥款81700.00元，并支付自2018年3月16日起至给付货款之日止按照年利率6%计算的利息。本院二审期间，上诉人鞍钢建设集团有限公司提交证据为:1、河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第392号民事判决书一份，拟证明陈宝民作为鞍钢建设集团有限公司的代理人诉平泉兴隆矿业一选有限公司一案，其所作的陈述及提供的相关证据即其为鞍钢建设集团协调当地关系人员的陈述，已经由河北省高级人民法院该份生效判决所否定，查清了陈宝民是实际施工人，并不是鞍钢建设集团项目部人员，对外不代表上诉人；2、承德市中级人民法院（2018）冀08民终1081号民事判决书一份，拟证明被上诉人陈宝民是实际施工人，不是鞍钢建设集团的项目经理，对外不代表鞍钢建设集团；3、陈宝民与耿益民出具的承诺书两份，拟证明被上诉人陈宝民与耿益民承认其二人是承德国鑫机械建筑安装工程有限公司分包项目的项目经理，承德国鑫公司分包了小北沟尾矿库工程，其二人是实际施工人，该工程的一切经济责任由陈宝民承担，与上诉人无关。并承诺陈宝民在鞍钢建设集团起诉兴隆一选矿业二审中陈述的话不作为鞍钢建设集团其他案件的依据，律师孙立国在二审阐述的内容，不作为其他纠纷的依据。被上诉人承德越波商贸有限公司的质证意见为:陈宝民作为鞍钢建设集团承德兴隆尾矿库项目部负责人的事实已被多个生效的判决所确认，由于陈宝民和耿益民没有出庭，无法辨别承诺书是否是其二人出具。本院对该证据的认定为:河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第392号民事判决书及承德市中级人民法院（2018）冀08民终1081号民事判决书因是已生效法律文书对该证据的证明力予以认定，陈宝民与耿益民出具的承诺书因上诉人鞍钢建设集团有限公司在一审法院确定的举证期限内并未提交，不属于二审新证据，对该证据的证明力不予认定。一审法院认定的部分事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人承德越波商贸有限公司主张上诉人鞍钢建设集团有限公司给付水泥款的主要证据为12张唐山冀东水泥股份有限公司检斤单和11张收据，虽然该证据中有陈某和赵宏田签字，陈某在一审亦出庭作证，证明其签字的真实性，但在无其他证据相佐证的情况下，通过现有证据不足以证明陈某和赵宏田系上诉人鞍钢建设集团有限公司的员工，亦没有证据证明陈某系被上诉人陈宝民的委托代理人，其不能代表上诉人鞍钢建设集团有限公司接收水泥。故被上诉人承德越波商贸有限公司主张上诉人鞍钢建设集团有限公司给付水泥款的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人鞍钢建设集团有限公司的上诉理由本院予以采信。综上所述，上诉人鞍钢建设集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省平泉市人民法院（2018）冀0823民初1024号民事判决；二、驳回承德越波商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1842.00元，减半收取921.00元，二审案件受理费1842.00元，均由被上诉人承德越波商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 孙琳丽二〇一八年九月二十五日书记员 付 强