广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终2344号 上诉人（一审原告）:广西时速物流有限公司，住所地南宁市安吉大道路尾闽佳安吉物流园**。 法定代表人：黄波，总经理。 委托诉讼代理人：黄绍云，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：方宏召，男，1982年3月11日出生，壮族，住广西武鸣县。 委托诉讼代理人：黄世军，广西航洋律师事务所律师。 上诉人广西时速物流有限公司（以下简称时速公司）因与被上诉人方宏召确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第2654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 时速公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判时速公司解除与方宏召的劳动关系有效，不恢复劳动关系；2、上诉费用由方宏召承担。事实与理由：1、有充分证据证明方宏召有严重违反公司规章制度的行为。从证据照片看，方宏召玩手机、睡觉时，旁边有忙碌的员工，因此照片为工作时间拍摄；庭审中方宏召承认抽烟，而否认地点是在仓库中，但照片明显展示方宏召及其他工作人员正在仓库中装货，因此方宏召在仓库中抽烟是不争事实。时速公司从事运输行业、明令禁止在仓库抽烟，无论是否于上班期间，方宏召在仓库抽烟严重违反了公司规章制度。2、方宏召存在上述违反规章行为，符合公司依规章和法律可以解除劳动关系的情形。双方签订的《劳动合同书》及其附件明确规定装卸员上班不能抽烟，如上班期间玩手机、在仓库抽烟等则公司可以随时解除合同等，依照劳动合同法第三十九条规定，时速公司可以直接解除与方宏召的劳动关系。 方宏召答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回时速公司的上诉请求，维持原判。 时速公司向一审法院起诉请求：1、认定时速公司于2015年5月25日作出的解除与方宏召的劳动关系的决定有效，不恢复双方的劳动关系；2、案件诉讼费由方宏召承担。 一审法院认定事实：方宏召于2014年7月6日至时速公司从事搬运工作，2015年3月31日，双方签订《劳动合同书》。2015年5月25日，时速公司以方宏召严重违纪为由解除与方宏召的劳动合同关系。 2014年8月24日，方宏召在工作中被铁杆压伤，2015年5月11日，南宁市人力资源和社会保障局认定方宏召受伤为工伤。截至2015年11月18日，方宏召的劳动能力伤残等级鉴定结论尚未作出。 2015年5月29日，方宏召向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令时速公司：1、支付未签订劳动合同双倍工资差额24000元；2、撤销时速公司违法解除劳动合同决定，继续履行劳动合同；3、支付未付工资2500元。同年7月20日，方宏召以时速公司已经支付未付工资为由撤销上述第3项请求。同年7月23日，该委员会作出裁决：一、时速公司向方宏召支付双倍工资差额17000元；二、撤销时速公司于2015年5月25日作出的解除与方宏召劳动合同关系的决定，双方劳动关系自2015年5月25日起恢复。时速公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉，提出上述请求。 一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，时速公司以严重违纪为由解除劳动合同关系，应对方宏召存在严重违反公司规章制度的情形负举证责任。但时速公司提供证据照片及考勤卡未能充分证明方宏召严重违反公司规章制度，且在方宏召因工负伤尚未作出劳动能力伤残等级鉴定结论的前提下，于2015年5月25决定解除与方宏召的劳动关系属于违法解除。时速公司解除与方宏召的劳动关系时，尚在双方合同一年合同期限内，方宏召于庭审中明确要求继续履行双方的劳动合同，根据劳动合同法第四十八规定，时速公司应当继续履行。在法定期限内，双方当事人就讼争仲裁裁决书第一项内容均未向法院起诉，一审法院予以确认，并在判决书中列明。判决：一、时速公司向方宏召支付2014年8月7日至2015年3月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额17000元；二、撤销时速公司于2015年5月25日作出的解除与方宏召的劳动关系的决定，时速公司与方宏召继续履行双方于2015年3月31日签订的《劳动合同书》。案件受理费10元，由时速公司负担。 二审诉讼中当事人未提供新的证据。 当事人对于一审法院查明的事实未提出异议或未提出具体异议情形，本院对一审查明事实予以确认。本院二审还查明：二审诉讼中向法庭陈述意见时，方宏召主张时速公司的装卸工人分有白班和夜晚班，时速公司则主张区分有装车班与卸车班，工作时间内无休息。经观察，时速公司提供的照片比较模糊，其中相关抽烟的、只能看到一张照片有一位员工手拿烟草，该照片显示，后方墙壁上安装有一个空调室外机。对此，二审诉讼中向法庭陈述意见时，方宏召主张是在仓库外，而时速公司则基于货物通常是堆放在仓库内的一般情形，以及有货物堆放，主张方宏召在仓库内抽烟。 本院认为： 本案当事人争议的焦点是：一、方宏召履行与时速公司的劳动合同中有无严重违反公司规章制度的行为。二、时速公司作出的解除与方宏召的劳动关系的决定应否撤销，双方当事人应否继续履行劳动合同。 关于有无严重违规的问题。关于方宏召是否在工作中玩手机、睡觉。二审诉讼中，双方均确认方宏召所属的装卸工作团队有班种区分，方宏召主张区分为白、晚班，即工作中有休息，时速公司则主张团队区分为装车和卸车班种，工作中不能休息；依劳动关系的特点，作为对于员工工作安排处于决定、支配地位的用工主体一方，时速公司显然对工作安排的举证能力更强，但关于班种的具体区分情形，其并未举证证明，即，时速公司未能充分证明方宏召工作中不能休息及照片中方宏召处于工作时间内。而关于方宏召是否在仓库内吸烟。时速公司系以在仓库内堆货的日常社会生活状况及照片证明其主张的，但现实中往往也存在于仓库外临时堆放货物情形，且该场所墙壁上安装有空调室外机，以及方宏召对该场所为仓库内部亦予以否认，即时速公司未能充分证明照片拍摄的场景是处于仓库内。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本院认定，时速公司对其主张尚未完成举证责任，应由其承担未能充分举证的后果，即时速公司未能证明方宏召在工作中玩手机、睡觉以及在仓库吸烟。综之，由于时速公司未能充分证明其主张，一审判决认定时速公司提供的证据照片及考勤卡未能充分证明方宏召严重违反公司规章制度是正确的。 关于讼争解除劳动关系的决定应否撤销，双方当事人应否继续履行劳动合同。时速公司提供的证据照片及考勤卡未能充分证明方宏召严重违反公司规章制度，且在方宏召因工负伤尚未作出劳动能力伤残等级鉴定结论的前提下，时速公司决定解除与方宏召的劳动关系属于违法解除。时速公司于2015年5月25违法解除与方宏召的劳动关系时，双方的劳动合同尚处在合同期限即一年之内，方宏召于一审庭审中明确要求继续履行双方的劳动合同，一审法院判决时速公司继续履行讼争劳动合同正确。 综上所述，时速公司的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人广西时速物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃若鹏 审 判 员  曾晓东 代理审判员  罗 晖 二〇一八年一月二十三日 书 记 员  张东燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。