山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终3018号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司，住所地河北省衡水市桃园区和平西路515号。负责人：高宏，经理。委托诉讼代理人：卢怀玉，河北中衡诚信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨俊莲，女，1955年3月27日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：陈永胜，男，1961年12月14日出生，汉族，住山东省庆云县。系杨俊莲之夫。委托诉讼代理人：陈彪，1987年8月15日出生，汉族，住山东省庆云县。系杨俊莲之子。被上诉人（一审被告）：朱兴华，男，1974年3月20日出生，汉族，住河北省衡水市景县。原审被告：衡水衡泽货物运输有限公司。住所地河北省衡水市武邑县清凉店镇团村。法定代表人：石忠肖，董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司（以下简称衡水财险分公司）因与被上诉人杨俊莲、朱兴华及原审被告衡水衡泽货物运输有限公司（衡泽货运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。衡水财险分公司上诉请求：1、请求撤销山东省庆云县人民法院作出的（2017）鲁1423民初1109号民事判决并依法改判上诉人减少赔偿30697元。2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定的责任赔偿比例不合法。在交通事故中，被上诉人朱兴华与被上诉人杨俊莲被交警部门认定为主次责任，商业险赔偿比例应为70%，而一审判决却认定为90%赔偿比例违反了相关法律。二、一审判决认定的被上诉人杨俊莲误工费不合法。被上诉人杨俊莲的年龄超过法定退休年龄不应当赔偿其误工费。同时，被上诉人所主张的从事保姆工作的证据不足。一审诉讼中，原告只提交了一份保姆雇佣合同，该合同的真实性和合法性存在很大的问题。被上诉人的实际收入没有相应证据，只有一份证人证言作证，该证据不合法。另外，被上诉人杨俊莲误工期限不合法，被上诉人的误工期没有合法有效的鉴定，医院出具的休养证明超过了医疗规范规定的15天，一审判决在没有任何鉴定的情况下认定被上诉人误工期限200天是不合法的。三、一审判决认定的被上诉人杨俊莲护理费不合法。一审判决依据单一的医院诊断证明不合法，超过法定期限，并且医院的诊断证明不能认定被上诉人杨俊莲的护理期限。一审判决在没有作任何鉴定的情况下认定被上诉人杨俊莲的护理期限是不合法的。四、一审判决判令上诉人承担二次手术费7000元不合法。一审判决在没有任何证据和鉴定的情况下，只依据医院的诊断证明认定二次手术费7000元是不合法的。五、一审判决判令上诉人承担诉讼费和鉴定费是不合法的。诉讼费和鉴定费属于间接损失，应当由被上诉人朱兴华承担。综上所述，一审判决在误工费、护理费、鉴定费、诉讼费等方面均存在不合法之处。为维护上诉人合法权益特向二审法院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。被上诉人杨俊莲答辩称，一、一审判决的赔偿责任比例符合法律规定。关于超出交强险部分的赔偿比例，根据《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条第四项规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车、行人一方负事故次要责任。机动车方承担80%-90%的赔偿责任。本案中杨俊莲驾驶的为非机动车，按照上述规定上诉人在第三者责任保险限额内按90%承担赔偿责任是合理合法的。二、被上诉人杨俊莲年龄虽然超过法律退休年龄，但实际上仍然在从事保姆工作，并且有合同、协议、证人予以佐证。上诉人所提出的休养期为15天毫无法律依据，具体天数应当以医嘱时间为准。三、一审判令上诉人承担被上诉人的护理费，具体赔偿数额是按照专业医疗机构经过确诊之后所出具，完全合理合法。四、一审判令上诉人承担被上诉人的二次手术费7000元，是根据医疗机构出具的诊断证明所认定，完全合理合法。五、上诉费由上诉人全部承担。综上所述，一审判令上诉人承担被上诉人的误工费、护理费、鉴定费、诉讼费完全合法合理，请求二审法院依法驳回上诉人请求。被上诉人朱兴华未出庭也未答辩。原审被告衡泽货运公司未出庭亦未答辩。杨俊莲向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费18838.77元、二次手术费7000元、伙食补助费2000元、误工费12000元、护理费13297元、交通费1000元、车辆损失1610元、鉴定费350元，共计56095.77元。一审法院认定事实如下：2017年4月11日15时15分许，被告朱兴华驾驶冀Ｔ×××××、冀TW3**挂号重型半挂牵引车沿南环路由西向东行驶至庆云县南环路安康小区南门时与顺行的杨俊莲驾驶的电动自行车相撞，造成原告受伤，两车损坏。原告随即被送往庆云县人民医院治疗。该事故经交警大队认定，被告朱兴华驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶和未在确保安全的原则下通行，承担事故的主要责任；原告杨俊莲驾驶非机动车未在规定车道行驶，承担事故的次要责任。被告朱兴华驾驶冀Ｔ×××××、冀TW3**挂号重型半挂牵引车的所有人是衡水衡泽货物运输有限公司，冀Ｔ×××××重型半挂牵引车在保险公司投保交强险及100万元的第三者责任保险且不计免赔险，事故发生在保险期限内。原告于2017年4月11日16时20分被送往庆云县人民医院住院治疗，主要诊断：右侧锁骨粉碎性骨折，其他诊断：右侧肋骨骨折，脑震荡，右侧顶枕部头皮血肿，于2017年4月12日行右侧锁骨骨折切开复位内固定术。原告于2017年5月1日出院，共住院20天，住院医疗费18211.77元，门诊费609元，被告朱兴华为原告垫付医疗费10000元。医嘱建议出院后疗养半年，出院后需一人陪护三个月，一年后取出内固定物，费用约7000元。关于赔偿责任，原告要求被告保险公司在交强险范围内承担40731元，剩余医疗费、评估费15464.77元由保险公司在商业险范围内按90％承担13918.3元，剩余部分1546.5由被告朱兴华承担。保险公司称，交强险限额内损失在交强险范围内承担，超出交强险部分按70％承担，因为事故车辆挂车没有投保，我公司的商业险赔付比例为95.23％，诉讼费、鉴定费不承担。被告朱兴华称，车辆投保交强险、商业险，相应责任应由保险公司承担。一审法院认为，本案的争执焦点为：1、庆公交认字[2017]第0411号道路交通事故认定书中对被告朱兴华的划分责任是否过重；2、原告所主张的各项损失是否合法，是否应予支持；3、对原告的损失，三被告应承担什么责任。关于焦点一，一审法院认为，德州市公安局交通警察支队庆云大队道路交通事故证明中明确载明被告朱兴华驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶和未在确保安全的原则下通行，承担事故的主要责任；原告杨俊莲驾驶非机动车未在规定车道行驶，承担事故的次要责任。被告保险公司认为对被告朱兴华划分责任过重，但未提供相反证据推翻，一审法院对事故认定书所认定事实及事故责任认定予以确认。关于焦点二，1、原告所主张的医疗费18211.77元，门诊费609元，予以支持，门诊费18元不予支持；2、二次手术费，因原告已行右侧锁骨骨折切开复位内固定术，根据医疗机构出具的诊断证明一年后取出内固定物，二次手术费属必然发生费用，可以与已发生医疗费一并予以赔偿，对原告主张的二次手术费7000元予以支持；3、误工费，因原告系右侧锁骨粉碎性骨折，根据其伤情及医疗机构出具的休养证明，对原告的误工时间认定为200天；保姆雇佣协议及证人陈某证言相互印证，能够证明事故发生前原告从事保姆职业及其月收入1800元的事实，故原告的误工费应为60元×200天=12000元；4、伙食补助费，参照当地国家机关工作人员出差伙食标准标准，原告主张2000元符合法律规定，应予支持；5、原告提供的护理人员的证明能够证实护理人员的收入情况及工资扣发情况，对原告主张的护理人员的收入情况予以确认，但原告主张院内需二人护理，未提供医嘱证明，对该主张不予支持，一审法院认定院内由原告丈夫陈永胜一人护理，院外由原告之子陈彪一人护理，故原告的护理费应为100元×20天＋90天×102.7元=11243元；6、交通费，系受害人及其必要护理人员因就医或转院治疗所实际发生的费用，本案中，原告受伤住院治疗，必然产生一定的交通费用，对原告交通费本院酌定为500元。7、车辆损失1610元及鉴定费350元，由原告提供鉴定报告及鉴定费票据予以证实，对该请求予以支持。综上，原告的合理损失为：医疗费18820.77元、伙食补助费2000元、误工费12000元、护理费11243元、交通费800元、车损1610元、鉴定费350元。交强险范围内损失为医疗费10000元、误工费12000元、护理费11243元、交通费500元、车损1610元，共计35353元；超交强险部分为医疗费8820.77元、二次手术费7000元、伙食补助费2000元、鉴定费350元，共计18170.77元。关于焦点三，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；本案中，被告朱兴华所驾驶的车辆在保险公司投保交强险和限额为100万元的商业三者险且不计免赔，原告的合理损失均在保险限额内，故均应由保险公司赔偿。另外，原告为了确定赔偿数额所支付的诉讼费用、鉴定费等费用属必要的合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，本案中被告保险公司未提供不承担上述费用的证据，故上述费用应由被告保险公司承担。关于超出交强险部分的赔偿比例，根据山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条第（四）项规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车承担百分之八十至九十的赔偿责任。本案中原告驾驶非机动车，侵权人驾驶机动车，故根据上述规定，本院认定，超出交强险部分，被告保险公司在第三者责任保险限额内按90％承担赔偿责任，被告保险公司主张商业险赔付比例为95.23％于法无据，不予支持。被告朱兴华垫付款医疗费10000元，原告应予返还。一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司在交强险范围内赔偿原告杨俊莲医疗费10000元、误工费12000元、护理费11243元、交通费800元、车损1610元，共计35353元；在第三者责任保险限额内赔偿原告杨俊莲医疗费、二次手术费、伙食补助费、鉴定费，共计16354元。二、原告杨俊莲在中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司赔付后返还被告朱兴华垫付款10000元。三、驳回原告杨俊莲的其他诉讼请求。上述款项于判决书生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元由原告杨俊莲承担154元，被告朱兴华承担342元，被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司承担104元。本院二审期间，当事人均未提供新证据。对当事人二审争议的事实认定如下：1、关于赔偿责任比例问题，本案交通事故发生后，交警部门作出事故认定书，认定朱兴华的违法行为相比杨俊莲违法行为，对该事故发生危害性大，过错严重，朱兴华承担事故的主要责任，杨俊莲承担事故的次要责任。朱兴华驾驶的是机动车，杨俊莲驾驶非机动车。参照《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条第一款第（四）项“非机动车驾驶人、行人负事故的次要责任的，（保险公司）承担百分之八十至百分之九十的赔偿责任”。就本案交通事故的过错程度分析，朱兴华的过错严重，危害性大，一审法院判令上诉人衡水财险分公司在商业险第三者险内承担90%赔偿责任，具有事实和法律依据。2、关于杨俊莲的误工费、护理费、二次手术费认定计算是否合理问题，一审期间，杨俊莲提供了其从事保姆职业，并出示保姆雇佣协议书，提供证人陈某出庭予以证明，杨俊莲虽然已达到退休年龄，但其仍从事保姆职业，月工资收入1800元，上述证据应予认定。杨俊莲因交通事故住院治疗20天，出院后需要休养半年，有医院的诊断证明予以证实，虽然该诊断证明不是鉴定机构出具的鉴定意见，但从杨俊莲出院记录伤情看，其右侧锁骨粉碎性骨折，右侧肋骨骨折，脑震荡等，按照医院的医嘱出院休息也属合理范围，故一审认定计算杨俊莲的误工费并无不当。关于护理费，杨俊莲提供的诊断证明中写明出院后需一人陪护三个月，杨俊莲伤情是骨折，按民间俗称“伤筋动骨一百天”，出院后一人陪护三个月亦是合理的；关于二次手术费，有医院出具诊断证明注明，上诉人虽不认可，但无反驳的证据，一审法院采信并无不当。3、关于诉讼费、鉴定费的负担问题，诉讼费不是当事人上诉的事项，如何承担是法院依法决定的问题。本案是道路交通事故责任纠纷，事故车辆在上诉人公司投保，其投保目的是为了减少风险，当车辆发生事故，且承担责任时，作为败诉方，应该承担诉讼费用。鉴定费350元，是对事故车辆的车损进行的鉴定评估，没有评估就无法确定事故车辆的实际损失，支出鉴定费属于合理的费用，保险公司应该承担该项费用。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题：1、一审判决对赔偿责任比例的划分是否合理；2、一审认定计算杨俊莲的误工费、护理费、二次手术费是否合理；3、一审对诉讼费、鉴定费的负担是否合理。关于第一个焦点问题，一审判决对赔偿责任比例的划分是否合理；朱兴华驾驶的是机动车，杨俊莲驾驶的是非机动车，且朱兴华负事故的主要责任，其过错程度大，杨俊莲负事故的次要责任，过错程度小。一审参照《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条第一款第（四）项的规定将上诉人的赔偿责任确定90%并无不当。上诉人主张其在商业险中应承担70%的赔偿责任，无依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题，一审认定计算杨俊莲的误工费、护理费、二次手术费是否合理。一审期间杨俊莲提供了保姆雇佣协议、证人陈某出庭予以证明，且保姆雇佣协议与证人证言一致，应予采信，杨俊莲虽然已达到退休年龄，但是其仍然从事保姆职业，有固定的收入，对事故发生后减少的收入，应予保护。杨俊莲受伤住院20天，有住院记录予以证实，其出院后仍需休养半年，需一人陪护三个月，二次手术费需7000元。一审期间杨俊莲提供医院出具的诊断证明，该证明虽然不是鉴定机构的鉴定意见，但是作为治疗杨俊莲伤情的医院，其对杨俊莲的病情是非常了解的，对杨俊莲出院休养、陪护、二次手术费用是比较客观、合理的，且加盖了医院的公章，可信度高，应予采信，上诉人虽提出异议，但其未申请鉴定，亦未提供否定医院诊断证明证据，因此一审采信并认定医院出具的诊断证明也是合理的。关于第三个焦点问题，一审对诉讼费、鉴定费的负担是否合理。诉讼费不属于上诉事项，法院是按照《国务院诉讼费收费办法》来确定。鉴定费350元，是对事故车辆的车损进行评估所支出的费用，一审判令上诉人承担并无不当。综上所述，上诉人衡水财险分公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费567元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇一八年一月九日书记员  韩兴福