陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕06民终1173号上诉人（原审被告）：张宏伟，男，1966年4月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：张艳，女，1993年8月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：强宏珠，男，1961年10月2日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：宫国斌，男，1973年6月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：ＸＸ，系陕西数众律师事务所律师。原审被告：李荣，男，1957年5月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：杜玉涛，系陕西厚朴律师事务所律师。上诉人张宏伟与被上诉人宫国斌、原审被告李荣民间借贷纠纷一案，不服陕西省宝塔区人民法院（2017）陕0602民初6654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张宏伟及委托代理人张艳、强宏珠、被上诉人宫国斌委托代理人ＸＸ，原审被告委托代理人杜玉涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宏伟向本院提出上诉请求：一、撤销宝塔区人民法院做出的（2017）陕0602民初6654号民事判决书并改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定债务数额错误。截止2016年，还款共计162.8万元，其中归还本金142.1万元，利息25.3万元。而不是一审法院认定的220万元本金及利息（利息按照月利率2%计算，从2016年3月2日计算至实际还款之日止）。2014年11月19日，上诉人张宏伟向被上诉人宫国斌借款300万元。因为情势变更，上诉人张宏伟自2015年以来生意一直不景气个人债务累计3亿多元，其中宏博一号楼盘欠债1.8亿多元，个人债务1.2亿多元，截止目前已将个人所有资产抵债且仍无法还清负债。被上诉人宫国斌觉得张宏伟偿债能力已经不足，因此于2015年10月19日，宫国斌与张宏伟就具体还款问题重新达成一致协议，该协议一式三份，三方当事人签字后立即生效。按照所达成的还款协议：（1）截止2015年11月19日前向出借人偿清本金100万元、利息20.7万元，借款人张宏伟截止该日期共计归还62.1万元（其中利息20.7万元，本金41.4万元）；（2）截止2015年12月19日前向出借人清偿本金100万元、利息4.6万元，借款人张宏伟截止该日期共计归还80.7万元（其中利息4.6万元，本金76.1万）。在协议期间共计归还利息25.3万元，本金122.1万元。同时，借款人张宏伟在2016年3月10日归还宫国斌本金20万元整。所以截止2018年4月10日借款人张宏伟共计归还宫国斌本金142.1万元，利息25.3万元，还应归还本金157.9万元，利息884240元，共计247万元。被上诉人第一次起诉的欠款本金截止2017年10月17日为120万元，第二次起诉截止2017年12月19日欠款本金为220万元，不仅自相矛盾，而且差距甚大。二、本案所涉借款已经以物抵债的方式解决，双方债权债务消灭。被上诉人处尚扣留了上诉人所有价值约330万元的路虎揽胜车。被上诉人所扣留上诉人所有的车辆应以其扣留时之价值抵挡上诉人所欠债务，之后应补偿张宏伟33万元。2015年12月19日，原告扣走了被告的路虎揽胜车，该车当时价值330万元，已远远大于当时的欠款总额177.9万元。且在扣押过程中宫国斌一直在使用该车，令该车的价值一直处于折损状态，至今已经长达27个月。双方债权债务已经以车辆折抵，债权债务消灭。被上诉人不能对抵债事实反悔，在车辆已经严重贬值的情况下，另行要求上诉人以货币方式偿还债务。张宏伟个人欠债3个多亿，宫国斌2015年觉得张宏伟在没有还款的能力，宫国斌重新拟定了还款协议，应该已最新的还款协议为准，最新的承诺是2015年12月18日达成的，承诺书写的是第一个月还本利80万整，剩下在2016年2月18日内付清，在新的协议中已经把利息算清，在质押的过程中，宫国斌一直在使用路虎揽胜车。宫国斌辩称：就被上诉人提到的承诺书及一审中的还款协议，在原审法院均已认定并且上诉人也并未按照还款协议书及承诺书，向被上诉人偿还债务，一审法院在判决时认定，先清利息再偿还本金，符合交易习惯，同时上诉人出具的承诺书，并不意味着利息已停止计算，仍然按照之前的利息偿还。2、对于质押债务路虎车，被上诉人仅仅是为了保持车辆的价值，进行正常车辆保养，并未有过分使用，对于车辆的折损，属上诉人迟延还款，自行造成的，在此，被上诉人保留向上诉人追偿对质押物保管的费用，综上所述，一审法院判决清楚，适用法律正确，应予维持。李荣辩称：1、本案中的保证责任已经过了保证期限，应该免除担保人的责任。2、被上诉人与张宏伟借款一事，用质押路虎车的方式，当成了新的还款协议，未经过答辩人书面同意，依法答辩人保证责任也应当免除。宫国斌向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿还原告本金2200000元及利息，利息按照月利率2%从2015年11月20日计算至实际还款之日止；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年11月19日，被告张宏伟因资金周转困难向原告借款300万元，双方约定月利率为2.3%，被告李荣为担保人，借款期限为三个月。2014年11月20日原告向被告张宏伟转款230万元，2014年11月24日原告向被告张宏伟转款70万元，之后被告未偿还借款本金及利息。2015年10月19日，原告与二被告达成还款协议书，约定了被告张宏伟于2015年11月19日前向原告清偿本金100万元，利息20.7万元。2015年19日前向原告清偿本金100万元、利息4.6万元。2016年1月19日前向原告清偿本金100万元，利息2.3万元。同时约定被告李荣为担保人，对被告张宏伟以上本息承担无限连带责任，直至本息全部清偿为止。2015年12月18日，被告张宏伟将其所有的陕J367**号路虎车质押于原告处，并将车辆全部手续、钥匙一并交予原告，同时出具承诺书，承诺第一个月还本利80万元，其余款项2016年2月18日全部付清。现原告多次向被告索要借款本金及利息未果，故成诉。另查明，被告张宏伟多次给原告转账还款，分别为：2015年3月29日还款20.9万元，2015年5月25日还款20.5万元，2015年9月1日还款20.7万元，2015年11月26日还款10万元，2015年11月30日还款10万元，2015年12月1日还款40万元，2015年12月11日还款20.7万元，2016年3月1日还款20万元。一审法院认为，合法的借贷关系和保证关系受法律保护，借款人应当全面履行清偿借款的义务，保证人在债权人向其主张权利后，应当在保证范围内承担保证责任。本案中，被告张宏伟和原告达成的借款合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，应受法律保护。2014年11月19日，被告张宏伟给原告出具的借款条据中，被告李荣为保证人，未与原告约定保证形式，依照法律规定被告李荣应承担连带保证责任，即连带清偿责任。2015年10月19日，原、被告三方达成的还款协议书中，被告人李荣在担保人处签了名字，同时约定担保人对借款人以上本息承担无限连带责任，直至本息全部清偿为止。2015年12月18日被告张宏伟给原告出具承诺书，将其所有的陕J367**号路虎牌越野车质押于原告，并承诺“第一个月之内还本利80万元，下余两月内付清，2016年2月18日全部付清”，同时约定“如张宏伟再次违约，质押于原告处的车辆视为违约金，归原告所有”，保证人李荣虽未在该承诺书上签字，但该承诺书并未对原告与被告张宏伟之间的借款合同的数量、价款、币种、利率等内容作变动，不应视为主合同已经发生了变更，而应当视为被告张宏伟用陕J367**号路虎牌越野车对借款提供了物的担保。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，即被告李荣对抵押物范围以外的债权承担保证责任。原告与被告张宏伟之间的借款约定的月利率2.3%，同时在承诺书中将路虎车作为违约金属重复约定，且超过法律规定，应依法调整为月利率2%。被告张宏伟给原告偿还的金额，应按照月利率2%计算，先扣除利息，再扣除本金。因此，按照被告张宏伟给原告还款的时间和金额计算如下：2015年3月29日被告张宏伟还款20.9万元后，仍拖欠利息5.1万元。2015年5月25日被告张宏伟还款20.5万元，清除利息外，还本金4.2万元，剩余本金295.8万元。2015年9月1日被告张宏伟还款20.7万元，清除利息外，还本金17688元，剩余本金294.0312万元。2015年11月26日被告张宏伟还款10万元，清偿部分利息，拖欠利息66612元。2015年11月30日被告张宏伟还款10万元，清偿利息后，还本金25548元，剩余本金291.4764万元。2015年12月1日被告张宏伟还款40万元，清偿利息后还本金398057元，剩余本金251.6707万元。2015年12月11日被告张宏伟还款20.7万元，清除利息后还本金190220元，剩余本金232.6484万元。2016年3月1日被告张宏伟还款20万元，清除利息后还本金75920元，剩余本金225.0567万元。现原告请求被告偿还本金220万元，本院予以支持。被告李荣承担保证责任后，可以向被告张宏伟追偿。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十条二款之规定，判决如下：一、限被告张宏伟于本判决生效后10日内向原告宫国斌偿还2200000元及利息（利息按照月利率2%计算，从2016年3月2日计算至实际还款之日止）。二、原告宫国斌对被告张宏伟所有的陕J367**号路虎牌越野车的价款享有优先受偿权。三、被告李荣对原告宫国斌实现上述优先受偿权后的不足部分承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，原告已预交，减半收取，由被告张宏伟负担16600元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）、实现债权的有关费用；（二）、利息；（三）、主债务”。本案中，张宏伟与宫国斌对偿还的款项未明确确定系本金还是利息，故应按照上述顺序抵充，原审判决对偿还款项的认定符合法律规定，应予支持。至于张宏伟提出本案所涉借款已经以物抵债的方式解决，因其提供的证据不足以证明其主张，依照法律规定，应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人张宏伟的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33200元，由上诉人张宏伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  程晓元审 判 员  贺 洁代理审判员  但 勇二〇一八年九月十八日书 记 员  周俞呈