湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂02民终1180号上诉人（一审原告暨被告）：张晓华，女，1972年1月27日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：程时松，湖北文光律师事务所律师。上诉人（一审被告暨原告）：武汉人之初贸易有限公司，住所地武汉市东西湖区兆丰花园公寓16栋1单元101室。法定代表人：覃红英，总经理。委托诉讼代理人：王义锋、方希文，均系湖北富川律师事务所律师。一审被告：中百仓储黄石购物广场有限公司阳新店，住所地阳新县兴国镇中心集贸市场。上诉人张晓华因与上诉人武汉人之初贸易有限公司（以下简称人之初公司）、一审被告中百仓储黄石购物广场有限公司阳新店（以下简称中百仓储公司）劳动争议一案，均不服阳新县人民法院(2017)鄂0222民初3623、3648号民事判决，皆向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张晓华上诉请求：撤销一审判决第三项，改判人之初公司支付其社会保险赔偿金45240元。事实和理由：一审法院对其提出要求支付社会保险赔偿金的诉讼请求院不予审理错误。根据《社会保险法》第93条规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。因此，一审法院对该请求应当受理。人之初公��答辩称：社会保险费的缴纳不属于民事诉讼受案范围，一审法院不予审理正确。人之初公司上诉请求：撤销一审判决，改判其只应支付张晓华2017年2月至4月的工资3906元，驳回张晓华对其的其他诉讼请求。事实与理由：1、一审判决其未提供足够、有效证据证明其向张晓华送达了转岗告知函和解除劳动合同通知书，也没有提供证据证明张晓华严重违反公司规章制度，属认定事实错误。张晓华于2017年4月11日不辞而别，经其派员多次联系遭拒绝后，其按照张晓华自己提供的有效地址，向张晓华邮寄送达解除劳动合同通知书等相关法律文书，该事实有劳动合同、考勤制度、案卷笔录、解除劳动关系告知函、顺丰快递面单和照片、张晓华签收记录、快递员的证言等证据为证，足以认定；2、一审判决认定张晓华月平均工资2362元错误。经核算，张晓华在解除劳动合同��12个月月平均工资为1957元，并非一审判决认定的2362元；3、一审判决认定张晓华2017年2月至2017年4月21日的工资为6377.39元错误。张晓华2017年2月的工资为1647元，3月工资为1638元，4月实际出勤9天工资为621元（底薪1500元÷21.75元×9天），合计3906元；4、张晓华并未提供证据证明自己在所有法定节假日均存在加班的事实，故一审判决其支付张晓华每个法定节假日加班工资的请求有误。即使有证据证明加班事实，因《工资支付暂行规定》仅要求企业保存两年的工资支付凭证，一审判决其支付六年的加班工资显然有误；5、一审判决适用法律错误。张晓华连续旷工10多天，严重违反公司规章制度，其与张晓华解除劳动合同合法，不应支付赔偿金。张晓华向一审法院起诉请求：判令人之初公司与中百仓储公司连带支付其违法解除劳动合同赔偿金36000元、2011年7月23日至2017年4月10日的加班工资105600元、养老保险赔偿金36000元、失业保险金9240元、拖欠工资9000元、拖欠工资赔偿金4500元，并退还押金300元。人之初公司向一审法院起诉请求：判令其不支付张晓华违法解除劳动合同赔偿金14172元、2017年1月至4月的养老保险金1693.28元；其只应支付张晓华2017年2月至4月11日的工资3906元。一审法院认定事实：2011年7月23日起，张晓华通过应聘到案外人江西人之初贸易有限公司在中百仓储公司处设置的售货专柜从事奶粉导购促销员工作，工作之初双方没有签订书面劳动合同，中百仓储公司还收取了300元押金。2016年4月人之初公司注册成立，张晓华转为人之初公司员工并继续从事奶粉导购促销员工作，但双方仍未签订书面劳动合同。人之初公司还与中百仓储公司签订了经营协议，协议约定：中百仓储公司提供销售场地，人之初公司派驻��促销员受中百仓储公司培训和管理，但派驻的促销员与人之初公司形成劳动关系等。还约定张晓华的劳动报酬由底薪加提成组成，但未约定为张晓华办理社会保险手续等。2017年2月6日，案外人江西人之初贸易有限公司向中百仓储公司发出协调函，决定自2017年3月1日起不再派驻专职导购员，2017年2月10日，人之初公司随即向张晓华发出转岗通知单，通知其自2017年2月25日起将岗位由派驻中百仓储公司处的导购员调整为阳新市场推广员，但未与张晓华达成一致；2017年2月23日，双方补充签订了书面劳动合同，合同约定：劳动合同期限为6年，即自2011年7月23日至2017年7月23日止，工作时间根据公司生产经营情况在国家法律框架内相应调整，具体遵守公司的《考勤管理制度》，可以延长工作时间但应当依法安排补休和支付加班费，劳动者依法享受国家法定节假日权利，基本工资1500元，绩效工资按劳动者经手的销售额的10%比例提成，双方协商一致可以解除合同，劳动期限届满合同终止、劳动者严重违反公司规章制度或者严重失职营私舞弊给公司造成损失的公司有权解除合同并要求劳动者赔偿损失等等。2017年3月31日，人之初公司通过快递再向张晓华发出告知函，函件载明：告知张晓华于2017年4月11日到新岗位工作，并告知如拒绝岗位调整将解除劳动关系；2017年4月21日，人之初公司通过快递向张晓华发出解除劳动合同告知函，函件中载明以张晓华严重违反用人单位规章制度为由自2017年4月21日起与张晓华解除劳动合同关系。2017年6月15日，张晓华向阳新县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：裁决人之初公司及中百仓储公司连带支付其违法解除劳动合同赔偿金36000元、2011年7月23日至2017年4月10日的加班工资105600元、未办理养老保险赔偿金36000元、失业保险金9240元、拖欠工资9000元、拖欠工资赔偿金4500元，返还其押金300元。该委于2017年8月15日作出阳劳人仲案字（2017）第034号仲裁裁决：1、人之初公司一次性支付张晓华违法解除合同赔偿金14172元、拖欠工资5566元、养老保险费1693.28元、失业保险金8470元，以上合计29901.28元；2、中百仓储公司返还张晓华押金300元；3、驳回张晓华其他仲裁请求。张晓华与人之初公司对该裁决均不服，分别提起诉讼。另认定：人之初公司未举出足够、有效证据证明其陈述于2017年3月31日向张晓华发出的告知函和2017年4月21日向张晓华发出的解除劳动合同告知函已有效送达，并经张晓华签收或他人代收转交；人之初公司提交的考勤表显示张晓华劳动期间每月休息8天至10天，劳动期间截止到2017年4月21日。张晓华提交的3个月考勤表存在涂改（即休假记号上又覆盖上班记号），但上述考勤表上与张晓华同时期工作的其他劳动者考勤记录显示每月均由个位数的休假记录；人之初公司庭审中举出的《考勤管理制度》及考勤表中均无国家法定节假日的休息条款和相关休假记录；劳动期间的2016年4月至2017年3月张晓华领取的月平均工资为2362元，其中2017年2月工资1647元和2017年3月工资1638元以及2017年4月21天的工资未支付。一审判决认为，张晓华虽然与人之初公司前期未签订劳动合同，但于2011年7月起在人之初公司上班，并服从人之初公司安排、管理，按月领取工资，双方具备隶属关系，且双方于2017年2月23日补充签订了书面劳动合同并约定了权利义务，应当认定二者之间自用工之日起建立劳动关系。虽然张晓华工作场所系中百仓储公司提供，且人之初公司委托中百仓储公司对包括其在内的奶粉促销员进行培训和管理，但因劳动关系所包含的��立、履行、变更、终止等因素在双方之间未形成，故张晓华与中百仓储公司并未建立实质的劳动关系，故对其要求中百仓储公司承担连带支付相关劳动报酬的诉请不予支持，但中百仓储公司收取张晓华300元押金应予退还；2017年2月，经人之初公司通知调整工作岗位，但双方并未就此协商一致，随后人之初公司未有效通知张晓华就位新岗位，也未有效向其下达书面解除合同的决定，虽然张晓华因无法接受新岗位并陈述在2017年5月28日同意解除劳动合同并离职，但人之初公司以劳动者严重违反公司规章制度为由解除合同，既无证据证明张晓华存在严重违反公司规章制度的情形，又无证据证明其书面调岗函和解除通知书有效送达，故其解除劳动合同并不符合法律规定，依法应当向张晓华支付赔偿金28344元（2362元×12个月）。故对张晓华要求支付赔偿金36000元的诉请部分予以支持；因张晓华离职时尚有2017年2月工资1647元和2017年3月工资1638元以及2017年4月21天的工资未支付给张晓华，但合同约定每月的销售提成亦应每月支付，由于人之初公司并未举证证明该期间张晓华的实际销售业绩及提成额，故拖欠工资总额按之前的月平均工资标准计算为宜，故该期间实际拖欠工资应认定为6377.39元（2362元×2个月+2362元/30天×21天），故对张晓华提出支付拖欠工资9000元的诉请部分予以支持；劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因张晓华未能举出足够证据证明存在其陈述的劳动期间一直存在加班的事实，而人之初公司提供的考勤表亦显示张晓华并无长期加班的情况，且双方举出的考勤表显示与张晓华同时期工作的其他劳动者考���记录存在休假记录，同时，张晓华在仲裁期间的庭审记录和起诉状中已经陈述每周有一天的休假，而相关法律规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，综合以上证据，对张晓华陈述其长期加班的事实不能认定，故对其提出的支付加班工资（国家法定节假日以外部分）的诉请不予支持；但因相关法律规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律法规规定的其他休假节日。”而人之初公司出示的《考勤管理制度》及考勤表中均无约定国家法定节假日的休息条款和显示张晓华法定节假日休假或轮休记录，故张晓华在整个劳动关系期间中的国家法定节假日的劳动报酬，应由其按不低于工资标准的300%的支付，按照相关法规规定的国家法定节假日期间，因每年不少于11天（2011年至2017年国家法定节假日���期间包括元旦1天、春节至少3天、清明1天、劳动节1天、端午1天、中秋1天、国庆节至少3天），而2011年7月至2017年4月（2017年度4月实际已离职应减去清明、端午2天），张晓华应予休息至少64天，故其劳动期间法定节假日相关报酬为15116.79元（2362元÷30天×300%×64天），故对其提出支付法定节假日部分加班工资的诉请，部分予以支持；因张晓华并未举证证明其因拖欠工资事宜向劳动行政部门投诉，故对其提出要求支付拖欠工资赔偿金的诉请不予支持；因养老保险赔偿金和失业保险补偿金的诉请不属人民法院民事案件受案范围，故对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十三条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六条、第七十四条规定，判决：一、人之初公司在本判决生效之日起五日内支付张晓华因违法解除劳动合同的赔偿金28344元、拖欠工资6377.39元、加班工资15116.79元，合计49838.18元；二、中百仓储公司在判决生效之日起五日内退还张晓华押金300元；三、驳回张晓华的其他诉讼请求；四、驳回人之初公司的全部诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审法院除认定张晓华在2011年7月至2017年4月期间的所有法定节假日均存在加班事实证据不足外，其他事实认定属实。本院认为：本案的争议焦点为：一、人之初公司与张晓华解除劳动合同是否合法；二、张晓华在2011年7月至2017年4月期间的所有法定节假日是否存在加班事实；三、一审法院认定张晓华被解除劳动合同前12个月月平均工资的金额是否有误。关于焦点一。企业根据自身生产经营需要，固然有权调整员工的工作岗位，但应通过公平合理的方式向劳动者提出合理的调岗要求，不可滥用此权利而当然的享有单方变更合同的权利，否则，劳动者有权拒绝配合调岗。根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，才可以变更劳动合同约定的内容。未经协商一致，任何一方不得擅自变更劳动合同。本案中，从人之初公司对张晓华下发的《转岗通知单》载明“根据公司市场发展需求，2017年2月25日后您的工作岗位由原阳新中百仓储专职导购一职调整为阳新市场推广员”等内容看，人之初公司在调整张���华工作岗位的事宜上，采取的是强制变更劳动合同的方式，没有与张晓华协商变更劳动合同的意思表示，也未将拟变更后的工作地点、工作条件以及薪酬待遇告知张晓华，其调岗方式、程序和条件不具有公平合理性和合法性，与法律规定应协商一致变更劳动合同的原则相背离，因此，张晓华对于人之初公司单方强制要求调岗的行为，当然有权拒绝。故人之初公司以张晓华拒绝变更劳动合同为由向张晓华下达《告知函》，决定于2017年4月11日与张晓华终止劳动合同，不符合法律规定，属违法解除劳动合同。虽然人之初公司最终是以张晓华连续旷工10日，严重违反公司规章制度为由，与张晓华解除劳动合同，但双方的纠纷实质是因为人之初公司违法调岗引起，且人之初公司至今未能提供充分有效证据证明张晓华存在旷工事实，也未能证明其解除劳动合同通知了公司工会��故其以张晓华严重违反公司规章制度为由解除劳动合同缺乏依据，且违反法定程序，该解除行为应认定为违法解除劳动合同，依法应向张晓华支付赔偿金。综上，对人之初公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。二、关于焦点二。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张晓华提交的证据不足以证明其存在加班的事实，人之初公司提交的证据也不能反映张晓华存在加班事实。此外，双方在劳动关系存续期间从未因加班事宜发生争议，且双方均认可张晓华每周休息一天，张晓华对于人之初公司陈述其每天工作6.5小时也未提出异议。根据《劳动法》的相关规定，企业安排劳动者每周休息一天，每周工作时间不超过40小时，符合法律规定，无需支付加班工资，因此，张晓华要求支付加班工资的理由不能��立。一审判决认定张晓华2011年7月至2017年4月期间所有法定节假日均在加班，依据不足，且不符合日常经验法则，本院对此予以更正。三、因人之初公司没有向张晓华发放2017年2月至2017年4月的工资，故张晓华离职前12个月平均工资应从2017年1月往前推算12个月。根据张晓华的银行账户交易明细反映，其2016年2月至2017年1月期间的月平均工资为2500余元，即使从2016年4月计算至2017年3月，其月平均工资也有2360余元，故人之初公司主张张晓华被解除劳动合同前月平均工资为1957元缺乏依据。鉴于人之初公司并未举证证明张晓华在2017年2月至2017年4月期间的实际销售业绩及提成额，故一审判决按月平均工资标准计算该期间人之初公司拖欠张晓华工资的数额并无不当。综上，对人之初公司主张一审判决认定张晓华月平均工资数额错误，其只应支付拖欠工资3906元的上诉请求���本院不予支持。四、因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失，人民法院才应当受理。本案张晓华并不符合上述情形，故一审判决对其要求支付社会保险赔偿金的请求不予审理正确。综上，张晓华的上诉理由均不能成立，应予驳回；人之初公司提出不支付加班工资的上诉人请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定张晓华存在加班事实不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持阳新县人民法院(2017)鄂0222民初3623、3648号民事判决主文第二��；二、变更阳新县人民法院(2017)鄂0222民初3623、3648号民事判决主文第一项为：人之初公司在本判决生效之日起五日内支付张晓华违法解除劳动合同赔偿金28344元、拖欠工资6377.39元；三、驳回张晓华与人之初公司的其他诉讼请求和上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由人之初公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 胡志刚审 判 员 乐 莉审 判 员 南又春二〇一八年九月五日法官助理 周 希书 记 员 孟华飞