宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终438号 上诉人（一审被告）：鄢陵县瑞珑绿化工程有限公司。住所地：河南省许昌市鄢陵县新区南环路中段路北。 法定代表人：邢强生，该公司经理。 委托诉讼代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赫连培博，河南天苑律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：焦阳，男，1977年9月23日生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：何文涛，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王香君，宁夏方和圆律师事务所律师。 原审被告：银川市滨河新区（经济试验区）管理委员会。住所地：宁夏回族自治区银川市滨河新区创新大厦**。 负责人：杨宏伟，该管委会副主任。 委托诉讼代理人：吴微，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人鄢陵县瑞珑绿化工程有限公司（以下简称瑞珑公司）因与被上诉人焦阳、原审被告银川市滨河新区（经济试验区）管理委员会（以下简称滨河管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞珑公司的委托诉讼代理人赫连培博，被上诉人焦阳及其委托诉讼代理人何文涛、王香君，原审被告滨河管委会的委托诉讼代理人吴微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞珑公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回焦阳起诉或驳回焦阳对瑞珑公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由焦阳负担。事实和理由：1.焦阳与瑞珑公司系挂靠关系，焦阳起诉依据的是双方于2014年11月20日签订的《挂靠协议》，一审判决将挂靠关系认定为转包关系错误，与事实不符。2.焦阳在履行《挂靠协议》中存在不及时交纳管理费、私设银行账户、不依法提供成本发票等违约行为，给瑞珑公司正常经营造成严重影响，在上述问题未解决的情况下，一审法院直接判决瑞珑公司向焦阳支付工程款，并认为瑞珑公司在履行中应配合发包人滨河管委会开具发票，明显不当。3.焦阳与瑞珑公司之间系挂靠关系，瑞珑公司与滨河管委会之间系建设工程施工合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中不包含挂靠关系，挂靠人焦阳依据该条款起诉被挂靠单位及发包人缺乏法律依据。4.瑞珑公司作为被挂靠单位，未收到焦阳交纳的管理费，与焦阳产生矛盾是由于焦阳不配合公司的管理导致，一审法院在瑞珑公司未收到工程款的情况下判决被挂靠单位向挂靠人承担上千万的付款责任，不符合法律规定，违反权利义务相一致的法律原则，裁判结果明显不公。 焦阳辩称，一审认定瑞珑公司将工程整体转包给焦阳，瑞珑公司应当支付工程款正确。《挂靠协议》中约定瑞珑公司只收取管理费不承担经营活动中的任何责任也不进行任何管理，不符合挂靠关系的条件。焦阳已提交证据证明缴纳了部分管理费，一审法院考虑到案件事实，为圆满解决当事人之间的纠纷从工程款中扣除焦阳应支付的管理费合理合法，焦阳并未私设银行账户。故原判正确，请求二审予以维持。 滨河管委会辩称，坚持一审答辩意见。滨河管委会将绿化工程发包给瑞珑公司，焦阳是否为实际施工人滨河管委会不清楚。瑞珑公司承包的绿化工程共有5个标段，双方共签订了5份施工合同。截止焦阳起诉之日，已审计结算四份合同，滨河管委会累计支付瑞珑公司工程款1019.8233万元。由于整体绿化工程（二期）—S203改线东侧防护林带工程未竣工结算，根据已定案标段结算审定值和未定案标段的累计完成工程量计算，剩余工程款约为1100万元左右，由于瑞珑公司未向滨河管委会提供发票导致管委会无法继续向瑞珑公司付款。涉案工程属于财政拨款项目，只能在收到发票后才能进行拨款，故请瑞珑公司配合焦阳尽快出具发票安排付款，以免超过本年度财政拨款时间无法付款。 2018年5月25日，焦阳向宁夏回族自治区银川市中级人民法院起诉请求：1.依法判决瑞珑公司、滨河管委会支付焦阳拖欠工程款12893366元；2.诉讼费由瑞珑公司、滨河管委会承担。 一审法院经审理查明，2014年11月20日，焦阳与瑞珑公司（代理人石某某）签订《挂靠协议》一份，约定焦阳挂靠在瑞珑公司名下，从事该公司经营许可范围内的经营权，该公司每年向焦阳收取人民币五万元，向焦阳提供施工所需的手续证件保证焦阳经营行为的合法性，并对焦阳提供的合理要求尽可能提供良好的服务；焦阳经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归焦阳所有，焦阳实施的工程项目的合同、保险、税务等事项由焦阳自主办理；焦阳在经营活动中独立承担相应的质量及安全事故责任。协议有效期一年。协议签订后，瑞珑公司法定代表人马某1给焦阳出具空白授权委托书一份、瑞珑公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、安全生产许可证、高级工程师资质证各一份。焦阳认可2014年12月21日至2017年12月21日三年挂靠费15万元，2015年9月5日焦阳向石某某支付5万元挂靠费后尚欠10万元，瑞珑公司认为挂靠费应当从2014年12月21日计算到瑞珑公司协助焦阳办完手续为止。《挂靠协议》签订前后，经过招投标，瑞珑公司与滨河管委会就银川滨河新区整体绿化工程（二期）-S203沿线观景台道路连接线景观绿化工程施工一标段、二标段、银川滨河新区整体绿化工程（一期）-纬三支路（经一支经三段）道路林带施工、银川滨河新区整体绿化工程（二期）-S203改线东侧防护林带（十五标段）、滨河新区中联重科厂区绿化工程五个工程项目（以下分别简称一标段、二标段、纬三支、十五标段、中联重科工程）签订施工合同四份、绿化合同一份，均约定资金来源为银川市财政拨款及滨投公司融资，承包范围包工包料，未明确约定质保期期限。上述工程施工合同中一标段、二标段、中联重科工程焦阳均作为瑞珑公司的委托代理人签字，纬三支工程和十五标段工程施工合同中由焦阳指定的何某某、毕某某作为瑞珑公司的委托代理人签字。上述协议签订后，焦阳投入资金、人力实际施工。施工过程中焦阳以瑞珑公司名义向滨河管委会开具发票，税金由焦阳及其安排的人员缴纳，焦阳以自有资金在项目启动时向瑞珑公司在贺兰开立的银行账户转款用于支付投标保证金等相关款项。2016年10月14日，焦阳向马某2支付360万元工程款的税金71650.49元，瑞珑公司开具了360万元的发票，在滨河管委会实际付款60万元至瑞珑公司的银行账户后，瑞珑公司与焦阳之间因管理费等问题产生纠纷，未将该60万元支付焦阳。在360万元之前，滨河管委会均是将工程款支付至瑞珑公司在贺兰开立的银行账户，后瑞珑公司将该账户注销，焦阳无法再自行开具发票。施工完毕后，经银川市审计局委托银川正恒工程管理有限公司出具评审报告三份、咨询报告书一份，载明工程审定金额为一标段11852194元，二标段工程2145438元，纬三支工程5214234元，中联重科工程64733元，合计19276599元。一标段、二标段工程2017年11月7日竣工验收，纬三支工程2017年12月6日竣工验收。十五标段工程未经审定，焦阳在庭审中撤回对十五标段工程款的起诉，法院照准。已付款情况为：一标段已付4973200元，焦阳实际收到4373200元（另60万元瑞珑公司收到后未支付给焦阳）。二标段已付151万元，纬三支已付2230300元，合计8113500元。滨河管委会主张中联重科工程已付款64733元，但该款滨河管委会出具支票后并未按期支付至瑞珑公司账户，现该款仍然在滨河管委会账户，视为该笔款项未支付出去，则欠付款为19276599元－8113500元＝11163099元。滨河管委会称已经审核定案下剩的工程款未支付的原因是瑞珑公司未向滨河管委会开具发票，按照财政拨款的程序只有收到发票后才能做资金计划，然后由银川市人民政府按照资金计划拨款。 一审法院审理认为，本案争议焦点为焦阳能否获取本案工程款、谁应向焦阳支付工程款、工程挂靠费及税金如何承担。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，焦阳和瑞珑公司之间签订的《挂靠协议》因违反了上述强制性规定而无效。对于瑞珑公司和滨河管委会签订的本案四份施工合同，该四份合同中焦阳或焦阳指定的人作为瑞珑公司的委托代理人与滨河管委会签订合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，该四份合同亦属无效。但本案中焦阳借用瑞珑公司资质、自筹资金，自行组织施工，自负盈亏，焦阳系涉案工程的实际施工人，又因焦阳施工的涉案工程经竣工验收合格，焦阳可以获取工程款。前已查明，涉案工程欠付款为11163099元；关于工程款支付主体。瑞珑公司在本案中系名义上的承包人，作为被挂靠者，其只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，且其未在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，未尽管理职责，故本案实则为瑞珑公司作为承包人中标涉案工程后将工程整体转包给焦阳，瑞珑公司应向焦阳支付工程款，瑞珑公司主张挂靠关系不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的主张不成立。因本案中滨河管委会系发包人，其不认可焦阳借用瑞珑公司资质施工，但其在工程审定后未按照审定值付款，虽然瑞珑公司未开具发票，但开具发票并非合同的主要义务，且焦阳借用瑞珑公司资质与滨河管委会签订的施工合同中也未约定未开具发票则不付款，故滨河管委会存在违约行为，且下欠工程款，其应当按照前述法律规定在欠付瑞珑公司工程款范围内向焦阳承担责任；关于挂靠费，焦阳与瑞珑公司签订的《挂靠协议》约定有效期一年，但从工程开工至工程审定结案、竣工验收，焦阳均需借用瑞珑公司资质，法院认定挂靠费应自《挂靠协议》签订之日支付至涉案最后一个工程竣工验收之日，即自2014年11月20日至2017年12月6日，共三年，挂靠费15万元，后期若再发生挂靠费，可另行主张。因石某某在《挂靠协议》中系瑞珑公司的委托代理人，焦阳向石某某支付挂靠费5万元应视为向瑞珑公司支付，则本案中焦阳欠付挂靠费10万元，在支付工程款中予以扣除，则欠付工程款为11063099元。关于税金，焦阳在本案中愿意承担税金，但各方就税金比例无法达成一致，且根据《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，本案中不作处理，但在实际履行中瑞珑公司应当配合滨河管委会开具相应发票，由焦阳承担相应税金，本案中只有各方针对税金问题互相配合，纠纷方得解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2018年8月16日作出（2018）宁01宁民初479号民事判决：一、瑞珑公司于判决生效之日起十日内向焦阳支付工程款11063099元；二、滨河管委会在欠付瑞珑公司工程款范围内向焦阳承担付款责任；三、驳回焦阳的其他诉讼请求。案件受理费99160元，由焦阳负担12991元，由瑞珑公司、滨河管委会各负担43084.5元。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉主张，本案的争议焦点是：焦阳主张的涉案工程价款支付责任应如何承担。 本院二审认为，焦阳和瑞珑公司虽签订《挂靠协议》约定，焦阳挂靠在瑞珑公司名下，从事该公司经营许可范围内的经营权，瑞珑公司向焦阳提供施工所需的手续证件，瑞珑公司每年收取焦阳5万元；但双方同时又约定焦阳在经营中独立核算，自负盈亏，一切正常利润归焦阳所有，焦阳实施工程项目的合同、保险、税务等事项由焦阳自主办理，焦阳在经营活动中独立承担相应的质量及安全事故责任；且实际上瑞珑公司在涉案工程中也未履行挂靠关系应尽的参与、管理施工的义务并承担相应的技术、质量、安全责任，故本案焦阳与瑞珑公司之间，系名为焦阳挂靠瑞珑公司施工但实为焦阳借用瑞珑公司资质完成涉案施工合同所约定的绿化工程。焦阳与瑞珑公司签订《挂靠协议》后，焦阳以瑞珑公司委托代理人身份或由其指定的人与滨河管委会签订涉案绿化工程施工合同，故在本案中，滨河管委会系发包人，瑞珑公司既是名义上的承包人，也是出借资质方，焦阳既是实际施工人，也是借用资质方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，瑞珑公司与滨河管委会所签涉案施工合同均系无效。焦阳作为实际施工人，涉案工程又经竣工验收合格，且发包方滨河管委会向瑞珑公司支付了部分工程款，瑞珑公司亦认可其已收到滨河管委会支付的涉案工程款60万元但未给焦阳支付，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的规定，判决瑞珑公司向焦阳支付工程款、发包方滨河管委会在欠付工程款范围内向焦阳承担付款责任并无不当。瑞珑公司关于涉案工程因焦阳挂靠瑞珑公司进行施工，依据合同相对性焦阳无权向滨河管委会主张涉案工程款，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定的上诉理由不能成立。瑞珑公司上诉认为焦阳在履行《挂靠协议》中存在违约行为、不服从挂靠管理、给瑞珑公司正常经营造成严重影响等问题未解决的主张，不属本案审理范围。综上所述，瑞珑公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88179元，由上诉人鄢陵县瑞珑绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 桂 红 审判员 梁益谦 审判员 张梅芝 二〇一九年一月十四日 书记员 张 艳 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。