河南省尉氏县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0223民初2580号原告：尉氏县广播电视台，住所地尉氏县尉州大道中段路北。法定代表人：李晓宾，现任台长。委托诉讼代理人：马智慧，尉氏县广播电视台员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵忠信，河南循规律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：刘闯，男，汉族，1961年7月15日生。委托诉讼代理人：王君平，男，汉族，1966年10月15日生。代理权限为一般代理。原告尉氏县广播电视台与被告刘闯承包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人马智慧、赵忠信、被告刘闯及其委托诉讼代理人王君平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的广告经营承包款1427572元；2、判令被告支付违约金80万元（该款被告已预交，不再返还）。事实与理由：原告与被告2017年12月11日签订了广告节目合作经营协议书，按该协议书第4条第二款的约定，被告应当在每月的10号前向原告缴纳上月承包费用（各月费用明细表）。原告方按照合同履行了将相关设备、场地、房屋交给被告承包使用的义务，被告除支付部分费用外，至今逐月未能及时足额支付承包金，严重损害了原告的合法权益，造成了较大的经济损失。故诉讼至法院，望判如所请。原告为支持其诉讼主张提交的证据材料有：1、广告节目合作经营协议书；2、催款通知书三份；3、付款凭证共19张；4、广告节目合作经营协议终止协议一份。被告辩称，原告的起诉没有事实根据和法律依据，本案中被告没有违约，实际是原告违约，原告的诉讼请求不应支持，同时根据合同的相关约定，被告请求原告支付保证金、工资款、装修费等共计1943612元。在审理过程中被告撤回反诉请求。为支持其诉讼主张提交的证据材料有：1、2018年1月12日的告知书；2、2018年3月1号的告知书。经庭审质证，被告对原告提交的证据材料的真实性无异议，对广告节目合作经营协议书第二条、第三条作以说明，第二条约定的承包金是递进性的，第一年是466万元，该款项是原告履行了第三条规定的义务的情况下被告才履行支付义务。原告对被告提交的证据材料的真实性无异议。466万元的承包款，当时招标、签订合同合议的收入是这几块，飞播、截播、挂角（指的是上星电视节目）包括新闻当中的一些广告招标按406万元招标的，其他的（含栏目冠名、栏目创收等）招标是60万元。飞播在陆陆续续播出，截播和挂角还没有进行。根据当事人质证情况、当事人陈述及庭审情况，对本案事实认定如下：原、被告经双方协商于2017年12月11日签订《广告节目合作经营协议书》，协议约定：一、承包期限：自2017年12月20日至2022年12月19日，共计5年。二、承包金额：乙方在承包期内，向甲方缴纳广告经营承包款。第一年466万元；第二年486万元；第三年506万元；第四年526万元；第五年566万元。三、乙方承包范围：尉氏县电视台的广告，栏目（包括尉氏新闻栏目），栏目冠名、飞播、挂角等。所有卫星接受频道的广告收费待双方协商，以书面协议为准。四、付款时间与方式：1、自合同签订之日两天内，乙方需向甲方缴纳保证金80万元。乙方按本合同履行期满后，甲方一次性退还乙方保证金及利息。2、自合同签订之日起，合同约定经营期内乙方每月10号前向甲方缴纳上月承包费用，每年费用按月分摊。……。七、违约责任：1、甲乙双方任何一方违约，违约方赔偿守约方经济损失（即双方自合同签订之日起到合同终止之日止，乙方向甲方所缴纳承包费总额的50%赔偿给对方）……。2、乙方若未在每月10号按时缴清上月承包款，甲方下达《催款通知书》，从11号起每日从保证金中扣除3000元作为违约金。如乙方预期一个月仍未缴纳上月广告经营款，则视为乙方违约，甲方下达《合同终止意见书》，本合同终止，甲方不退还乙方保证金。3、合同期内若乙方累计4次（非连续性）未按时交清承包款（甲方下达《催款通知书》累计4次），甲方有权终止合同，并不退还保证金。协议签订后，被告向原告交纳保证金80万元。被告分别于2018年1月12号、2018年3月1号函告原告，依照协议约定，上星台飞播需改观，截播、挂角没有开通，广告收入几乎全靠这三种收入来源，收的广告费无法维持正常工作，要求原告抓紧时间解决。原告分别于2018年2月10日、3月10日、4月10日向被告送达催款通知书，要求被告以协议约定缴纳承包任务款。被告于2018年2月8日向原告缴纳承包款300000元。原告将2017年12月25日、28日的3000元、2500元、2018年1月19日的6000元、2018年2月6日三笔共42380元、2018年2月11日9000元、2018年3月5日、21日、22日的32000元、9000元、9000元、2018年4月30日11548.6元共计11笔124428元广告收入分别于2017年12月31日、2018年2月28日、2018年3月31日、2018年4月30日从库存现金转为收被告承包金。以上缴纳及转收共计424428元承包款。2018年5月8日经原、被告双方协商签订终止《广告节目合作经营协议书》协议，协议约定，2018年5月8日终止该协议，所有遗留问题待双方协商解决。如协商未果，由法院裁定。另查明，飞播、截播、挂角（指的上星电视节目）包括新闻当中的一些广告在签订合同招标时是按照406万元招的标，其他栏目的冠名、栏目创收、尉氏县三个频道的正常广告等按照60万元招标。本院认为，原告与被告之间的广告节目合作经营协议，是双方当事人的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，协议应为有效。原、被告双方协商一致，解除合同，合同的权利义务终止，符合法律规定。关于合同存续期间依照合同约定，被告是否应支付合同价款1427572元。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原、被告解除合同的原因是上星台的飞播状况不好，截播、挂角与省网络公司达不成协议不能开通，被告不能缴纳承包费所致。根据合同约定情况，原告对上星台飞播状况改观、截播、挂角开通的义务在先，被告支付承包款的义务在后，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，对于飞播、截播、挂角部分的承包费用被告有权拒绝相应的履行要求，至合同解除，原告也没有履行上述义务。其他义务原告已履行，被告应当对原告已履行的相应义务的损失予以赔偿。根据招标时飞播、截播、挂角（指的上星电视节目）包括新闻当中的一些广告在签订合同招标时是按照406万元招的标，其他栏目的冠名、栏目创收、尉氏县三个频道的正常广告等按照60万元招标及履行情况，除被告已缴纳及原告转收的424428元，酌定被告赔偿原告承包款损失25万元。关于80万元保证金是否应退还的问题，首先应该明确该80万元保证金的性质。在审理过程中，原、被告认可80万元保证金当时签约时的合意是，如果承包金没有按时交上则扣保证金抵承包金，若两个月没有交上就把这80万元扣除并解除合同，保证两个月的收入，合同第七条第二项沿袭以前的合同模式。首先，从双方认可的事实看该80万元保证金属履约保证金，而不是违约金。其次，从本案争议合同履行的情况看，是原告履行合同主要义务不符合约定违约，被告行使后履行抗辩权虽超出相应的范围，对于原告的承包款损失在相应的范围内予以赔偿在上述中已确认。综上原告认为80万元是违约金，不予退还没有事实依据与法律依据。综上，原告要求被告支付承包金1427572元的请求部分予以支持，原告要求被告支付80万元违约金的请求既没有事实根据，又没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、被告刘闯于判决生效后十日内支付原告尉氏县广播电视台承包金25万元。二、驳回原告尉氏县广播电视台的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24621元，由被告刘闯承担5050元，原告尉氏县广播电视台承担19571元。若不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提出副本上诉于河南省开封市中级人民法院。审判长 陈战喜代理审判员陆春彦人民陪审员王流芳二〇一八年九月三日书记员 陈                 傲