河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民终1833、1834号上诉人（原审原告、原审被告）：漯河市源汇区农村信用合作联社，住所地：漯河市源汇区嵩山路**。法定代表人：王利民，该信用社理事长。委托诉讼代理人：王红旗，河南九九律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：王亚灵，女，汉族，1975年10月30日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：范苗奕，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、原审被告）：漯河市银都大酒店，住，住所地：漯河市海河路中段/div>法定代表人：程钦僚，该酒店经理。原审第三人：谢保树，男，1963年7月15日出生，汉族，住漯河市郾城区。上诉人漯河市源汇区农村信用合作联社、上诉人王亚灵因与被上诉人漯河市银都大酒店、原审第三人谢保树劳动争议一案，不服郾城区人民法院（2018）豫1103民初1850、1822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人漯河市源汇区农村信用合作联社的委托诉讼代理人王红旗、上诉人王亚灵的委托诉讼代理人范苗奕到庭参加诉讼，被上诉人漯河市银都大酒店、原审第三人谢保树经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漯河市源汇区农村信用合作联社上诉请求：撤销原审判决，判决上诉人对被上诉人的经济补偿金不承担连带责任。事实和理由：上诉人与第三人谢保树于2007年5月12日签订《银都大酒店租赁经营合同》，合同约定，上诉人将漯河市银都大酒店租赁给谢保树经营，租赁期为10年，租赁期间的债权债务由谢保树负责。谢保树是漯河市银都大酒店的经营者、受益者和实际控制者，应承担本案责任。上诉人与被上诉人不存在权利义务关系。王亚灵辩称，一审判决漯河市源汇区农村信用合作联社承担连带责任事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。其他答辩理由同答辩人的上诉理由。谢保树庭后提交答辩意见称，上诉人主张其与答辩人之间存在租赁合同关系违背事实，并且也是与本案没有直接法律关系的。本案系劳动争议纠纷，诉争是双方之间有无存在劳动合同关系。答辩人与劳动者并不存在直接的劳动合同关系，答辩人不是直接的用工主体。上诉人与答辩人虽然签订了租赁经营合同，但是在实际经营期间，答辩人没有参与经营，也没有参与经营利润分配，答辩人并不是漯河市银都大酒店的实际租赁人和经营人，更没有与漯河市银都大酒店的员工建立用工关系。因此，上诉人要求答辩人承担用工方的法律责任既违背客观事实，也不符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。王亚灵上诉请求：1、请求二审法院撤销原判；2、请求二审法院查清事实后依法改判；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、漯河市银都大酒店应支付上诉人一个月工资；2、漯河市银都大酒店应承担上诉人无法正常领取失业保险金的损失；3、上诉人不应承担漯河市银都大酒店违法经营的法律后果；4、一审选择性适用《劳动合同法》第九十三条规定不当。漯河市源汇区农村信用合作联社辩称，漯河市银都大酒店被吊销营业执照是承租人在经营期间未参加年审年检造成的，责任应由承租人承担。其他同答辩人的上诉意见。漯河市银都大酒店未出庭未答辩。漯河市源汇区农村信用合作联社向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告不存在权利义务关系；2、判决原告对被告的损失不承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。王亚灵向一审法院起诉请求：1、请求漯河市银都大酒店支付经济补偿金7245元；2、请求漯河市银都大酒店支付失业金损失（具体数额以有管辖权的保险机构核算为准）；3、请求漯河银都大酒店支付2014年5月至解除劳动关系为止的生活费；4、漯河市源汇区农村信用合作联社承担连带责任；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：漯河市银都大酒店系集体所有制企业，出资人为漯河市源汇区农村信用合作联社。2007年5月，漯河市源汇区农村信用合作联社将漯河市银都大酒店租赁给谢保树进行经营，租赁期限为10年。2011年7月7日，漯河市银都大酒店被漯河市工商行政管理局吊销营业执照，但漯河市银都大酒店仍然继续经营。王亚灵于2009年8月21日进入漯河市银都大酒店工作。2014年5月13日，漯河市银都大酒店关门停业，2014年6月5日，鹤壁市公安局对漯河市银都大酒店下发《调取证据通知书》，调取了漯河市银都大酒店经营期间相关财务资料。庭审中，漯河市银都大酒店称，因酒店的账单、工资表等都被鹤壁市公安局调取了，现在也找不到了，不知道放哪了，因此无法提交。庭审中，王亚灵提供了2014年4月份员工工资发放表，证明其月工资为1610元。本案经仲裁委员会审理后，裁决如下：“一、被申请人银都酒店自本裁决书生效之日起7日内支付申请人经济补偿金7245元。双方劳动关系解除。二、被申请人银都酒店自本裁决生效之日起7日内支付申请人失业金损失，具体数额以有管辖权的失业保险机构核算为准。三、申请人要求支付一个月工资（生活费）的请求不予支持。四、以上各款由被申请人源汇区农信社承担连带责任。”漯河市源汇区农村信用合作联社和王亚灵对该裁决不服，均向郾城区人民法院提起了诉讼。漯河市源汇区农村信用合作联社在向郾城区人民法院提起的诉讼中将谢保树列为第三人参加诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”。因本案中漯河市银都大酒店2011年7月7日已被吊销营业执照，王亚灵是2009年8月21日进入漯河市银都大酒店工作的，故王亚灵与漯河市银都大酒店在2009年8月21日至2011年7月7日之间形成劳动关系，2011年7月7日之后，双方劳动关系终止。但王亚灵仍在漯河市银都大酒店工作，直到2014年5月漯河市银都大酒店关门停业。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”故漯河市银都大酒店应当依法向王亚灵支付经济补偿金。该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”王亚灵自2009年8月至2014年5月期间在漯河市银都大酒店工作，王亚灵提供的工资表显示其月工资为1610元，因劳动者的劳动报酬的举证责任在用人单位，而漯河市银都大酒店不能提交工资表用于证明王亚灵的工资，故应以王亚灵提供的证据为准，漯河市银都大酒店应支付王亚灵经济补偿金8050元（5年×1610元），王亚灵主张7245元系对自身权利的处分，予以支持。王亚灵要求漯河市银都大酒店支付从2014年5月至解除劳动关系为止的生活费，因双方不存在劳动关系，故该请求不予支持。王亚灵要求漯河市银都大酒店支付失业金损失，虽然漯河市银都大酒店在双方劳动关系存续期间，没有为王亚灵缴纳失业保险金，但双方劳动关系终止后，王亚灵仍在漯河市银都大酒店工作，并领取劳动报酬，王亚灵并没有因漯河市银都大酒店未为其缴纳失业保险金而造成失业损失，故对王亚灵该诉请，不予支持。漯河市源汇区农村信用合作联社作为漯河市银都大酒店的出资人，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”同时，中华人民共和国人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定：“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。”故漯河市源汇区农村信用合作联社应当承担连带责任。关于漯河市源汇区农村信用合作联社诉称王亚灵是在谢保树租赁期间在漯河市银都大酒店工作的，漯河市源汇区农村信用合作联社的损失应当由谢保树承担责任，因漯河市源汇区农村信用合作联社与谢保树之间系租赁关系，与本案不是同一法律关系，漯河市源汇区农村信用合作联社可另案向谢保树主张权利，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第九十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条、第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条之规定，判决：一、漯河市银都大酒店于本判决书生效后10日内支付王亚灵经济补偿金7245元，漯河市源汇区农村信用合作联社承担连带责任；二、驳回漯河市源汇区农村信用合作联社及王亚灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由漯河市银都大酒店和漯河市源汇区农村信用合作联社负担；王亚灵预交案件受理费5元，予以退还。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据一审查明事实，漯河市银都大酒店于2011年7月7日被吊销营业执照。王亚灵在该酒店吊销营业执照后继续工作至关门停业。一审判决认为双方在2011年7月7日之前存在劳动关系、之后因漯河市银都大酒店主体违反法律规定故不再存在劳动关系并无不当，本院予以支持。由于双方在2011年7月7日之后不存在劳动关系，故王亚灵上诉请求失业金等无法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、第四十七条规定，判决漯河市银都大酒店应支付王亚灵相关经济补偿并无不当，本院予以支持。因此上诉人王亚灵的上诉理由，均无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于漯河市源汇区农村信用合作社是否应承担本案连带责任问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”由于漯河市源汇区农村信用合作联社为漯河市银都大酒店的出资人，故一审法院将其列为当事人并判决其承担相关责任并无不当，本院予以支持。上诉人漯河市源汇区农村信用合作联社上诉称不应承担连带责任，由于无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于漯河市源汇区农村信用合作联社与谢保树之间关系，双方之间的租赁关系与本案不是同一法律关系，一审法院认为漯河市源汇区农村信用合作联社可另行主张权利并无不当，本院予以维持。原审参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定有误，应参照《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条规定，本院予以纠正。综上所述，上诉人王亚灵、上诉人漯河市源汇区农村信用合作联社的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审程序存在瑕疵，本院予以纠正。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人漯河市源汇区农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  刘 超审判员  缑兵伟二〇一八年九月十一日书记员  刘 芳