山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁12民终466号上诉人（原审原告）：罗庆新，男，1975年5月1日出生，汉族，住莱芜市钢城区。委托诉讼代理人：杨媛媛，山东棋山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱芜市钢城区天瑞人力资源有限公司，住所地钢城区永兴路52号。法定代表人：李刚，总经理。委托诉讼代理人：岳远印，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱芜钢铁双山陶土福利加工有限公司，住所地莱芜市钢城区里辛镇里辛村。法定代表人：王玮，董事长。委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。上诉人罗庆新与被上诉人莱芜市钢城区天瑞人力资源有限公司（以下简称天瑞公司）、莱芜钢铁双山陶土福利加工有限公司（以下简称双山公司）劳动争议一案，不服莱芜市钢城区人民法院(2018)鲁1203民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗庆新及其委托诉讼代理人杨媛媛、被上诉人天瑞公司的委托诉讼代理人岳远印，双山公司的委托诉讼代理人韩继军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗庆新上诉请求：撤销莱芜市钢城区人民法院（2018）鲁1203民初288号民事判决，改判支持罗庆新的诉讼请求。一、二审诉讼费用由天瑞公司、双山公司承担。事实与理由：天瑞公司与罗庆新自2009年1月1日其至2016年12月31日每两年签订一份劳动合同，并将罗庆新派遣到双山公司工作。2015年8月前，罗庆新的工资发放、社会保险缴纳、职工档案管理均由天瑞公司管理，且天瑞公司一直收取罗庆新的管理费（由双山公司支付）。2011年罗庆新工作受伤后，由天瑞公司作为用人单位提出工伤认定及劳动能力鉴定申请，并由天瑞公司领取一次性伤残补助金后发放给罗庆新。上述事实完全可以证实天瑞公司与罗庆新之间存在管理与被管理的关系，双方存在事实劳动关系。二、天瑞公司与罗庆新的劳动合同期满，劳动合同终止，天瑞公司就应当按照《劳动合同法》第四十六条第五项、《工伤保险条例》第三十七条第二款和《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十五条之规定，向劳动者支付经济补偿、一次性就业补助金、一次性医疗补助金。三、天瑞公司、双山公司违反诚实信用原则，在本案中均存在过错。天瑞公司作为劳务派遣单位，双山公司作为用工单位，应当承担连带赔偿责任。四、天瑞公司应当承担罗庆新20**年1月1日前在双山公司的工作年限合并计算的经济补偿金。罗庆新自2001年开始一直在双山公司的陶土加工岗位工作，罗庆新主张的经济补偿计算年限并无不当。五、停工留薪期应首先由用人单位书面通知工伤职工本人，天瑞公司从未书面通知过罗庆新其确定的停工留薪期限，因此，应视为同意罗庆新4个月21天的停工留薪期限。一审法院简单的根据相关法律精神就臆断停工留薪期限应由工伤职工向用人单位申请，明显违反《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持罗庆新的上诉请求。天瑞公司辩称，一、关于双方是否存在劳动关系的问题。劳动关系的建立是用工行为，而不是签订劳动合同，双方是否存在劳动关系，应该根据劳动者的工作情况、劳动行为、单位的规章制度是否适用于劳动者、单位是否向劳动者支付工资报酬及是否缴纳社会保险、劳动者从事的工作是否是单位的业务组成部分等因素综合判定。一审中，罗庆新认可2001年起即与双山公司签订劳动合同，至今仍在双山公司工作，为双山公司提供劳动，工资一直由双山公司实际发放，社保缴费记录显示自2003年起由双山公司为其缴纳社保，罗庆新与双山公司存在合法有效的劳动关系。《劳动合同法》第66条规定：“劳动合同用工是中国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”罗庆新自2001年至今一直在双山公司工作，工作地点、工作岗位均未发生变化，显然不是从事临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，故两者之间不符合劳务派遣的特征，不存在劳动关系，因此，天瑞公司不应承担用人单位的责任和义务，一审法院认定事实正确。二、关于天瑞公司是否应当支付经济补偿金及工伤待遇问题。天瑞公司支付经济补偿金及工伤待遇的前提是天瑞公司与罗庆新之间存在劳动关系，两者之间不存在劳动关系，故天瑞公司不应承担经济补偿金和工伤待遇。仲裁时，罗庆新并未提出解除劳动合同或因劳动合同期满要求支付上述待遇的请求，一审提出解除与答辩人的劳动合同，不在仲裁请求范围之内。二审其又以劳动合同期满劳动关系终止为由要求上述待遇，没有法律依据。三、关于适用法律问题。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条明确规定“工伤职工应及时将诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。”在此前提下再由用人单位确定留薪期限，并书面通知工伤职工本人，罗庆新没有证据证实其已经向用人单位提供了停工留薪期限的相应证据，故一审判决不支持停工留薪期待遇是正确的。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，罗庆新的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。双山公司辩称，罗庆新与我方劳动关系尚未解除或终止，其请求不能成立，请求依法驳回其上诉请求。罗庆新向一审法院起诉请求：1.依法确认罗庆新与天瑞公司解除劳动合同关系；2.依法判令天瑞公司支付拖欠罗庆新的工资1649.30元；3.依法判令天瑞公司支付罗庆新经济补偿金41265元；4.依法判令天瑞公司支付罗庆新一次性就业补助金55020元、一次性医疗补助金32095元；5.天瑞公司、双山公司对上述第二至四项诉讼请求承担连带责任；6.本案诉讼费用由天瑞公司、双山公司承担。一审法院认定事实：2001年罗庆新经人介绍进入双山公司从事陶土加工工作，双方签订了劳动合同，由双山公司为罗庆新发放工资。罗庆新自2009年1月1日开始在双山公司的要求下与天瑞公司签订劳动合同，每两年签订一次合同，之后再由天瑞公司将罗庆新派遣回双山公司从事原岗位陶土加工工作，最后一次签订的合同届满日期为2016年12月31日。2011年6月21日16时，罗庆新在双山公司检修时，磨辊总成突然滑落，不慎将其右手无名指挤断，造成其受伤。经天瑞公司提出申请，2011年7月4日莱芜市钢城区人力资源和社会保障局作出钢城人社工伤认（2011）第69号工伤认定决定书，认定罗庆新为工伤。2011年经莱芜市劳动能力鉴定委员会作出莱劳鉴（2011）第339号劳动能力鉴定结论通知书，确认罗庆新伤残程度为玖级，无护理依赖。2016年12月31日罗庆新与天瑞公司的合同到期后，天瑞公司没有再与罗庆新签订合同。现罗庆新仍在双山公司从事陶土加工工作。双山公司自2003年1月开始为罗庆新缴纳养老保险至2006年12月，自2007年1月至5月人力资源（泰东双山）为罗庆新缴纳养老保险，自2007年6月至2007年11月由人力资源（天瑞泰东总公司）为罗庆新缴纳养老保险，自2007年12月至2018年1月由双山公司为罗庆新缴纳养老保险；自2007年8月由人力资源（泰东双山）为罗庆新缴纳医疗保险，自2007年9月至2018年1月由双山公司为罗庆新缴纳医疗保险；自2007年1月至5月由人力资源（泰东双山）为罗庆新缴纳工伤保险，自2007年6月至11月由人力资源（天瑞泰东总公司）为罗庆新缴纳工伤保险，自2007年12月至2018年1月由双山公司为罗庆新缴纳工伤保险，自2007年12月至2018年1月由双山公司为罗庆新缴纳失业保险，自2016年5月至2018年1月由双山公司为罗庆新缴纳生育保险。罗庆新以请求裁决解除其与双山公司劳动关系，请求双山公司、天瑞公司支付工资1649.30元、经济补偿金41265元、一次性就业补助金55020元、一次性医疗补助金32095元向莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年2月14日莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会作出钢劳人仲案字[2018]第2号裁决书：驳回申请人罗庆新的各项仲裁请求。罗庆新不服仲裁裁决书，遂诉至法院。一审法院认为，罗庆新与双山公司自2001年起签订劳动合同，2003年1月起双山公司为罗庆新缴纳社会保险至今，罗庆新至今仍在双山公司工作，为双山公司提供劳务。从罗庆新与双山公司、天瑞公司签订的劳动合同来看，关于合同期限、工作岗位、工作地点均一致，且罗庆新的社会保险缴费记录中载明自2003年1月开始（2007年1月至11月除外）到2018年1月份，罗庆新的所有社会保险费的用人单位缴费部分均由双山公司缴纳。即使在双山公司的要求下罗庆新与天瑞公司签订劳动合同后，罗庆新的工作地点、工作岗位、工资发放及保险缴纳情况均未发生变化，由此可见，罗庆新与天瑞公司不存在实质上的劳动关系，其与双山公司之间存在合法有效的事实劳动关系，双山公司应承担用人单位的法律责任和义务。关于罗庆新主张确认与天瑞公司解除劳动关系的诉请，《劳动争议调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”罗庆新在向钢城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，请求裁决其与双山公司解除劳动关系，而本次诉讼中却主张确认解除与天瑞公司的劳动关系，该诉请超出原仲裁请求事项，未经仲裁应予以驳回。关于罗庆新主张的停工留薪期工资1649.30元，根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者特殊情况，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据相关法律精神，应由工伤职工向用人单位申请停工留薪，用人单位确定其停工留薪期限，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定，罗庆新主张向被告申请停工留薪期的工资，停工留薪期为4个月零21天，未能提交证实其停工留薪期期限的相应证据，其停工留薪期不明确，对罗庆新主张的停工留薪期工资1649.3元不应支持。关于罗庆新主张的经济补偿金，一次性就业补助金、医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款和《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，给付工伤职工一次性伤残补助金和一次性医疗补助金的前提是工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同，因罗庆新与天瑞公司不存在劳动关系，而罗庆新现在一直在双山公司工作，劳动关系尚未解除或终止，故其主张的经济补偿金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十七条第二款，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回罗庆新的诉讼请求。案件受理费10元，由罗庆新负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款的规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”本案中，罗庆新与双山公司自2001年起签订劳动合同，双山公司为罗庆新发放工资并从2003年起为其交纳社会保险，罗庆新至今仍在双山公司工作。在罗庆新与双山公司劳动关系存续期间，2009年1月1日起，双山公司指定劳务派遣公司天瑞公司，要求罗庆新与天瑞公司签订劳务派遣合同，天瑞公司将罗庆新派遣回双山公司继续劳动，此种情形下的劳务派遣实际上是双山公司借用劳务派遣的形式，来掩盖和规避其作为用人单位应承担的法定责任和义务，违反上述法律规定，在罗庆新尚未与双山公司解除或终止劳动关系的情形下，罗庆新与天瑞公司所签订的劳动合同应为无效合同，罗庆新与天瑞公司不存在有效的劳动关系，双山公司仍与罗庆新存在劳动关系，双山公司不能免除其应当承担的劳动法规定的义务。因此，罗庆新关于确认解除与天瑞公司劳动关系并由天瑞公司承担责任的上诉理由不能成立，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”依照上述规定，停工留薪期间的工资属于职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗期间享受的工伤保险待遇，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定。罗庆新所受伤害于2011年认定为工伤，其停工留薪期间的工资也已于2011年底前发放，其关于要求用人单位补足停工留薪期的工资差额的仲裁请求至其申请仲裁已经超过了一年的仲裁时效，其在诉讼中未提交证据证实有仲裁时效中断、中止的法定事由，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，罗庆新的该项请求应予驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”依照上述规定，只有在劳动合同解除或终止符合上述法律规定的情形下，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿。本案中，罗庆新与双山公司之间的劳动关系尚未解除或终止，其要求经济补偿金不符合上述法律规定，其上诉理由不能成立，不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金支付的前提条件是劳动者与用人单位劳动合同解除或终止，本案中，罗庆新仍在双山公司工作，劳动关系未解除或终止，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不符合上述规定，其上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，罗庆新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗庆新负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  蔺双祝审判员  焦玉兴二〇一八年九月七日书记员  吕 敏