四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川20民终722号上诉人（原审原告）：姚冲，男，1978年9月18日出生，汉族，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：吴庆顺，四川兴岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省安岳县宏达建筑工程公司。住所地：四川省安岳县岳阳镇东大街***号*幢*单元**层。法定代表人：王飞雄，经理。被上诉人（原审被告）：四川阳光美典房地产开发有限公司。住所地：四川省安岳县岳阳镇西大街***号。法定代表人：蒙雪梅，董事长。被上诉人（原审被告）：蒙雪梅，女，1977年12月24日出生，汉族，住四川省安岳县。被上诉人（原审被告）：李道军，男，1967年8月8日出生，汉族，住四川省安岳县。四被上诉人委托诉讼代理人：肖旷，四川博鉴律师事务所律师。上诉人姚冲因与被上诉人四川省安岳县宏达建筑工程公司(以下简称宏达公司)、四川阳光美典房地产开发有限公司（以下简称阳光美典公司）、蒙雪梅、李道军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚冲的委托诉讼代理人吴庆顺、被上诉人宏达公司、阳光美典公司、蒙雪梅、李道军的委托诉讼代理人肖旷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姚冲上诉请求：改判支持上诉人在原审诉讼中的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人宏达公司、阳光美典公司、蒙雪梅于2011年7月27日订立了《项目承包合同》，2013年9月10日上诉人与被上诉人李道军订立了《补充合同》，该《补充合同》就《项目承包合同》的工程合同单价进行了调整即双方重新约定了工程合同单价。《补充合同》上所载明的合同单价事实上作为了上诉人与被上诉人宏达公司、阳光美典公司、蒙雪梅订立《新华阳光美典一期工程决算清单》的依据。因此，上诉人依据《新华阳光美典一期工程决算清单》要求被上诉人宏达公司、阳光美典公司、蒙雪梅连带承担向上诉人返还质保金313821元并按年息24%支付利息的诉讼请求于事实、法律有据。1．《新华阳光美典一期工程决算清单》依据补充合同上所载明的合同单价予以了决算，上诉人与被上诉人李道军之间的《补充合同》得到了本案其它被上诉人的追认。2．《补充合同》的签订时间是2013年9月10日，《新华阳光美典一期工程决算清单》的形成时间是2013年12月17日，《新华阳光美典一期工程决算清单》是在《补充合同》签订3个月之后才形成的。3．2014年6月24日的建设主管部门的协调记录上均没有反应到上诉人未履行《补充合同》的内容。这说明上诉人已经将相应的义务履行完毕。也正因为如此，该协调记录才有被上诉人愿承担质保金利息的意思表示。4．被上诉人李道军系被上诉人蒙雪梅的配偶，同时也系被上诉人阳光美典公司的股东，加之在新华阳光美典一期工程资料上和工程款拨付单上有被上诉人李道军的签字。这些事实的存在被上诉人李道军与上诉人之间签订的《补充合同》也应该足以认定李道军属表见代理。被上诉人宏达公司、阳光美典公司、蒙雪梅、李道军辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人姚冲向一审法院起诉请求：判令宏达公司、阳光美典公司、蒙雪梅连带承担向原告返还质保金313821元并按年利率24%的标准支付自2014年6月24日起至给付时止的利息责任。一审法院认定事实：安岳县岳阳镇汪家沟“新华阳光·美典”一期商（住）楼项目建设单位为阳光美典公司，施工单位为宏达公司。蒙雪梅系阳光美典公司法定代表人、宏达公司施工员、宏达公司承包的“新华阳光·美典”一期商（住）楼项目负责人。蒙雪梅与李道军系夫妻关系。2011年7月27日，宏达公司与姚冲、石磊签订《项目承包合同》，约定宏达公司将其承包的“新华阳光·美典”一期工程2号楼、3号楼、4号楼承包给姚冲、石磊修建，建筑面积约16570㎡，最终以施工图和宏达公司确认面积为结算依据；工程于2011年7月30日开工、2012年4月15日竣工；工程采用包干单价方式承包，其中2号楼、3号楼单价为591元／㎡、4号楼单价为586元／㎡；保修金为5%，按保修金总额满一年付3%，质保期满五年付清剩余2%。蒙雪梅以宏达公司“新华阳光·美典”项目负责人身份在合同上签名。2013年9月10日，李道军以宏达公司名义与姚冲、石磊签订《补充合同》，约定将“新华阳光·美典”一期工程2号楼、3号楼、4号楼的合同单价各增加37元／㎡，即2号楼、3号楼合同单价调整至628元／㎡、4号楼合同单价调整至623元／㎡，但姚冲、石磊必须在2013年9月30日前按工程项目部要求完成工程整改、完善工程相关资料，在2013年10月1日前完成验收，并保证在竣工验收3日内将所承建的工程移交给宏达公司；如姚冲、石磊未按要求或未在规定期限内完成验收移交工作，本补充合同失效，双方仍按原签订的《项目承包合同》执行；姚冲、石磊承诺不泄露本合同内容，如因姚冲、石磊原因导致项目其他施工班组要求额外增加合同单价，本补充合同失效，双方仍按原签订的《项目承包合同》执行，姚冲、石磊还应承担因此给宏达公司造成的各项损失费用。同日，李道军向姚冲、石磊出具承诺书，承诺“新华阳光·美典”一期工程2号楼、3号楼、4号楼在2013年10月1日前完成竣工验收并移交给阳光美典公司后，李道军保证在2014年4月1日前拨付除保修金外的全部工程款。2013年10月1日，“新华阳光·美典”一期工程2号楼、3号楼、4号楼实际竣工，但原、被告认可以2014年1月7日作为竣工时间。后姚冲、石磊与蒙雪梅根据《项目承包合同》《补充合同》对“新华阳光·美典”一期工程2号楼（含车库）、3号楼、4号楼工程款进行决算，确认2号楼（含车库）建筑面积6581㎡、3号楼建筑面积4989㎡、4号楼建筑面积5128㎡，2号楼（含车库）、3号楼按单价628元／㎡、4号楼按单价623元／㎡计算，总工程款10460704元；已付工程款8562000元，预留质保金523035元（10460704元×5%），姚冲、石磊应付宏达公司代收款112638元，宏达公司应付姚冲、石磊百叶窗补差款10744元，品迭后尚余1273775元工程款，再扣除决算时宏达公司支付姚冲、石磊329598元，剩余工程款944177元。2014年6月24日，因对工程资料移交、工程款支付等发生分歧，安岳县住房和城乡规划建设局（以下简称安岳住建局）组织蒙雪梅、姚冲等人进行协调，安岳住建局建议移交工程资料时支付工程款。2014年6月27日，“新华阳光·美典”一期工程2号楼、3号楼、4号楼竣工验收备案。原告累计收到工程款9937669元。2017年10月20日，姚冲等人向安岳住建局提出申请，请求该局调解工程发包方阳光美典公司未按《项目承包合同》约定支付姚冲质保金纠纷，安岳住建局同日进行处理未果。一审法院认为，宏达公司“新华阳光·美典”一期商（住）楼项目负责人蒙雪梅代表宏达公司与原告等签订《项目承包合同》，蒙雪梅代表宏达公司签约的行为系履行职务行为，宏达公司亦对该行为以履行行为和意思表示予以认可，该行为后果应由宏达公司而非蒙雪梅承担，蒙雪梅不是本案施工合同的适格被告。宏达公司将案涉工程非法转包给无建筑工程施工资质的原告等人施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，该《项目承包合同》应为无效。但案涉工程已竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告有权要求宏达公司按《项目承包合同》约定支付工程款、阳光美典公司在欠付工程价款范围内承担付款责任。李道军无权代表宏达公司上调“新华阳光·美典”一期工程2号楼、3号楼、4号楼施工单价，宏达公司亦从未对李道军上调施工单价行为予以追认；同时，原告明知蒙雪梅系以其与李道军所签《补充合同》为依据进行的工程款结算，即原告没有理由相信李道军或蒙雪梅的行为来源于宏达公司的意思表示，故李道军、蒙雪梅的前述行为不构成表见代理，对宏达公司没有约束力。此外，即使按原告主张以《补充合同》为依据进行结算，亦因未达到约定条件而不能适用，理由在于：《补充合同》约定原告须在2013年9月30日前完成工程整改、完善工程相关资料；在2013年10月1日前完成验收，并在竣工验收3日内将承建工程移交给宏达公司；如原告未按要求或未在规定期限内完成验收移交工作，补充合同失效，双方仍按《项目承包合同》执行。但原告未能按约定期限完成义务，即使以双方认可的2014年1月7日为竣工时间，原告亦未能完成前述义务，甚至拖延至2014年6月24日建设行政主管部门进行协调时亦未完成，即使《补充合同》有效，亦会因原告未完成约定义务而失效。故无论从表见代理角度还是从《补充合同》约定增加施工单价所附条件分析，案涉工程均不应按《补充合同》增调单价进行结算，只能按《项目承包合同》进行结算。即，宏达公司应付原告工程款9853622元〔2号楼（含车库）、3号楼共6837870元（11570㎡×591元／㎡）+4号楼3005008元（5128㎡×586元／㎡）+百叶窗补差款10744元〕，品迭原告应付宏达公司代收款112638元，宏达公司共应支付原告9740984元工程款，现原告收到案涉工程款9937669元，宏达公司已不欠原告工程款及质保金，阳光美典公司亦不应向原告承担任何付款责任。综上所述，原告要求宏达公司、阳光美典公司、蒙雪梅承担返还质保金并支付利息的主张没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、驳回原告姚冲的诉讼请求；二、被告李道军不承担本案民事责任。本院二审期间，上诉人出示了阳光·美典2号楼的城建档案资料，有李道军签字，用以证明李道军能够代表阳光美典公司或宏达公司。经质证，被上诉人认为，李道军是作为阳光美典公司的代表签字，不能代表宏达公司，不构成表见代理。本院认证认为，该证据不能证明李道军的行为构成表见代理。本院查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于本案的争议焦点：本案工程款数额是否按《补充合同》约定的单价确定？1．蒙雪梅作为“新华阳光·美典”一期商（住）楼项目建设单位阳光美典公司的法定代表人，以施工单位宏达公司项目负责人的身份与姚冲、石磊签订《项目承包合同》。蒙雪梅之夫李道军又与姚冲、石磊签订《补充合同》，提高了合同的单位造价。后蒙雪梅与姚冲、石磊根据《补充合同》对工程款进行了决算，并在决算书中表明“本决算为最终决算”，系对《补充合同》约定单位造价的认可。2．虽然上诉人未举证证明其完成了《补充合同》的附加条件，但在附加条件（2013年9月30日前按工程项目部要求完成工程整改、完善工程相关资料，在2013年10月1日前完成验收）约定的履行期间届满后，蒙雪梅与姚冲、石磊于2013年12月17日仍根据《补充合同》约定的单位造价对工程款进行了决算，可视为被上诉人一方对附加条件的放弃。故本案工程款应按照《补充合同》约定的单位造价进行计算。经计算，被上诉人一方尚未付清工程款523035元（工程总价款10460704元-双方认可的已付工程款9937669元=523035元）。根据《项目承包合同》，保修金为工程款的5%即523035元（10460704元×5%=523035元），质保期满一年被上诉人应支付上诉人保修金的60%即313821元（523035元×60%=313821元），自2015年1月7日（双方认可的2014年1月7日竣工）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上所述，上诉人姚冲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初188号民事判决第二项，即“被告李道军不承担本案民事责任”；二、撤销四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初188号民事判决第一项；三、被上诉人四川省安岳县宏达建筑工程公司于本判决生效后十日内付给上诉人姚冲保修金313821元及利息（以313821元为基数，自2015年1月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算），被上诉人四川阳光美典房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；四、驳回上诉人姚冲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9198元，减半收取计4599元，由被上诉人四川省安岳县宏达建筑工程公司负担2713元，由上诉人姚冲负担1886元。二审案件受理费9198元，由被上诉人四川省安岳县宏达建筑工程公司负担5425元，由上诉人姚冲负担3773元。本判决为终审判决。审判长 敬 红审判员 戴劲松审判员 樊 彬二〇一八年九月十一日书记员 曾 丹