广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终2520号 上诉人（原审原告）：桂林昊天物业服务有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区凯风路********商铺，统一社会信用代码：91450300077128774K。 法定代表人：周斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：龚泽锦，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗传洪，男，1954年7月24日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦县。 委托诉讼代理人：苏联生，桂林市名流法律事务所法律工作者。 上诉人桂林昊天物业服务有限公司（以下简称上诉人）与被上诉人罗传洪（以下简称被上诉人）因房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人龚泽锦、被上诉人及其委托诉讼代理人苏联生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人向本院上诉请求：1．撤销桂林市象山区人民法院作出的（2018）桂0304民初550号民事判决，并依法予以改判，判决被上诉人支付租金42328.44元、物业服务费5037.12元、逾期违约金14209.67元、公摊水电费180元及自2018年1月16日起至交付房屋之日止的租金；2．一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：1．被上诉人直到一审判决后仍未将租赁门面返还给上诉人，该门面处于被上诉人占有状态，故被上诉人应当交纳租金，逾期交纳租金须承担违约责任；2．被上诉人在无法经营时应当采取措施与上诉人解除合同，被上诉人没有采取任何解除合同的方式，应承担相应的法律后果；3．合同第二款第5条约定了解除权，解除权是一种权利，而不是义务，一审法院将其理解为上诉人有解除合同的义务是错误的；4．一审判决适用法律错误。上诉人向法院请求的是合同履行权，即要求被上诉人履行支付门面租金义务以及违约责任，并未要求被告赔偿损失。 被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人向一审法院起诉请求：1．判令被告将租赁房屋退还原告；2．判令被告支付原告租金42328.44元，物业服务费5037.12元，逾期违约金14209.67元，公摊水电费180元及自2018年1月16日起至交付房屋之日止的租金；3．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月1日，原告与桂林国城房地产开发有限公司（以下简称“国城公司”）签订《承包协议》，约定将包括桂林市象山区凯风路101号12栋1（2）层4号门面在内的共214间门面经营权承包给原告，原告在承包期限内对该门面享有使用和收益的权利，并有权对门面进行招商招租，租金价格由原告自行制定并收取，承包期限自2013年10月1日起至2032年9月30日止。 2014年12月3日，原告（甲方、出租人）与被告（乙方、承租人）签订《第一期商铺租赁合同》，约定（节录）：甲方出租的门面坐落在桂林市象山区，建筑面积为一楼25.44平方米，二楼25.45平方米，乙方对所租赁商铺现状经现场确认无异议；租赁期从2015年1月16日起至2018年1月15日止；租金价格第一年一楼45元/平方米/月，二楼15元/平方米/月，每月租金合计1527元，以后各年按照每年10%涨幅上涨；物业费一楼4元/平方米/月，二楼1.5元/平方米/月；乙方一次支付三个月租金；乙方必须在租金和物业费到期前一个月的1日缴纳下期的租金及物业费，逾期缴纳，每天按所欠费用的5%收取滞纳金，逾期15天，视同乙方违约，甲方有权解除合同，收回门面使用权，押金不退，乙方承担一切经济损失；水电费按照电表数据由甲方代收代缴，公摊水电费收费标准为5元/户/月；本合同签订时乙方应向甲方交纳租赁保证金和业态保证金，保证金合计人民币5000元整，租赁保证金由甲方保管，租赁期满无违约现象发生，该保证金不计利息如数退还乙方；在本合同租赁期未满，甲乙双方不得单方面解除合同，如有特殊情况和正当理由需要提前解约的，应提前六十天书面通知对方，对方同意后，方可办理解约手续。该合同附件《第一期商铺合同优惠政策》：享受优惠条件，2015年1月16日装修完成并开业经营，每月开门营业的时间不低于28天，每日开门营业的时间不低于8小时；租金优惠，给予1年免租期；物业费优惠，第1年1层2元/平方米/月、2层0.5元/平方米/月，第2年1层3元/平方米/月、2层1元/平方米/月，第3年1层3.5元/平方米/月、2层1.5元/平方米/月。上述合同签订后，原告将涉诉商铺交由被告使用，被告给付原告5000元保证金，其后被告未再向原告缴纳过任何租金、公摊水电费及物业费。 一审法院认为，原告依据其与国城公司签订的《承包协议》取得对涉诉门面的占用、使用、收益等相关权利，并将该商铺转租给被告。原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订《第一期商铺租赁合同》，其内容、形式均未违反国家法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。结合原、被告的诉辩主张，一审法院确定本案争议焦点为：免租期满后被告未向原告缴纳租金的行为是否构成违约。 本案中，被告主张涉诉租赁合同在免租期内已经解除，故其无须再向原告支付免租期后的租金。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任规则，被告应当对其主张的解约事实承担举证责任。而被告除个人陈述外，并未提供有力证据证明其已就解约事宜与原告协商一致或曾依法、依约单方面向原告通知解除合同，被告应对此承担举证不能的不利后果。因此，对被告该主张一审法院不予采纳，即涉诉租赁合同在免租期内并未解除，被告未依约向原告缴纳租金的行为已经构成违约，被告应承担向原告支付租金及违约金的违约责任。 关于被告应缴纳租金的金额。本案中，原告虽陈述被告使用门面至2017年10月，但未能提交证据证实，对原告的该陈述一审法院不予采信。涉诉租赁合同约定被告须在租金到期前一个月的1日支付下期的租金（租金每三月一付），逾期15天未缴纳原告则有权解除合同，收回门面使用权。据此，自被告违反合同约定未缴纳首期租金至今已长达两年多时间，且此后连续多期租金亦未缴纳，其已通过自己的欠租行为向原告明确表示拒绝履行付租义务，不愿再继续租赁门面；而原告在免租期后即明确知晓被告所租赁门面经常处于未正常营业状态并连续拒付租金的事实，原告也未能提交证据证实其穷尽各种方式向被告催收过租金或向其送达解约通知，表明其并未依约在合理期限内积极主动行使解除权，及时收回门面减少损失，而是任由损失不断扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”故对原告主张合理期限以外的门面租金，于法无据，一审法院不予支持。关于合理期限的认定。根据合同约定，被告应当于2015年12月1日前向原告支付首期租金（2016年1月16日至2016年4月15日），2016年3月1日前支付第二期租金（2016年4月16日至2016年7月15日）。本案中，被告在免租期届满后未按约定时间支付第一期租金，即以实际行为表示不履行付租义务，在被告连续欠缴第二期租金并达十五日后（即2016年3月15日），其违约的意思表示更为明确，此时原告仍未主张要求收回门面已超出解除合同的合理期限，故一审法院综合本案的实际情况以及原告采取相关止损措施的时间与成本，同时根据公平原则，酌定原告收回门面的合理期间为免租期后两个月（2016年1月16日至2016年3月15日），被告应支付该期间的租金3359.4元（1527元/月×110%×2个月）及14个月（2015年1月16日至2016年3月15日）的公摊水电费70元（5元/户/月×14个月）。 关于物业费。一审法院认为，涉诉租赁合同虽约定了物业费收费标准及缴纳方式，但被告抗辩称原告从未为其提供物业服务，对此，原告未能提供进一步证据证实其实际提供了物业服务，故原告的该项诉请证据不足，一审法院不予支持。关于违约金，双方约定的每日按欠款金额5%支付违约金的计算标准过高，现原告自行降低计算标准为按欠缴费用的30%计算，符合法律规定，一审法院予以确认，故被告应支付违约金1007.82元（3359.4元×30%）。因合同约定的租赁期已届满，且被告早已以实际行为表示不再继续履行租赁合同，其应将租赁门面返还原告，对原告要求被告返还门面的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告罗传洪应于本判决生效之日起十日内将桂林市象山区门面返还原告桂林昊天物业服务有限公司；二、被告罗传洪应于本判决生效之日起十日内支付原告桂林昊天物业服务有限公司门面租金3359.4元、公摊水电费70元及违约金1007.82元；三、驳回原告桂林昊天物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1318元，减半收取计659元（原告已预交），由原告桂林昊天物业服务有限公司负担611.6元，被告罗传洪负担47.4元。 本院二审期间，上诉人提交了以下新证据：证据一、《返还租赁商铺交接表》，拟证明被上诉人至今尚未把租赁门面退还上诉人；证据二、2015年-2017年的员工工资表，拟证明上诉人一直有相对固定员工上班值日。 被上诉人对上诉人提交的新证据的质证意见：对证据一的关联性不予认可；对于证据二，工资表不齐全，无法证实上诉人提供了物业服务。 本院对上诉人提交的新证据作如下认定：证据一仅为上诉人单方制作，无法证明待证事实；针对证据二，上诉人未能提交劳动合同和实际发放工资的银行凭证予以佐证，不能证明其为被上诉人提供物业服务的事实，因此对其真实性与关联性，本院不予认可。 被上诉人二审期间提交了以下新证据：从桂林电视台复制的2016年2月23日桂林生活网的新闻报道（附光盘），拟证明上诉人出租门面市场并无物业管理。 上诉人对被上诉人提交的新证据的质证意见：对证据的真实性与关联性不予认可。 本院对被上诉人提交的新证据作如下认定：该证据无其他证据予以佐证，无法证明待证事实，本院对该证据不予采信。 综合诉辩双方的意见，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人商铺租金、物业服务费、逾期违约金、公摊水电费及自2018年1月16日至交付房屋之日的租金。 关于被上诉人是否应当支付上诉人门面租金及公摊水电费的问题。被上诉人承租上诉人的门面进行经营，应当按照合同约定缴纳门面租金。双方签订的《第一期商铺租赁合同》中第一条第五项约定：“乙方必须在租金和物业费到期前一个月的1日缴纳下期的租金及物业费，逾期缴纳，每天按所欠费用的5%收取滞纳金，逾期15天，视同乙方违约，甲方有权解除合同，收回门面使用权，押金不退，乙方承担一切经济损失。”、第五条约定：“在本合同租赁期未满，甲乙双方不得单方面解除合同，如有特殊情况和正当理由需要提前解约的，应提前六十天书面通知对方，对方同意后，方可办理解约手续。”合同附件约定了优惠政策，即上诉人给予被上诉人一年免租期，双方之所以作上述优惠政策约定，是基于涉案商铺为新开发商业区，其经营前景具有不可预知性，存在一定的经营风险，从实际情况出发，上诉人给予被上诉人一年免租期，本质上具有风险共担的性质。对于租金的缴纳，合同中约定在租金缴纳期到期前一个月的1日缴纳下期的租金，逾期15天，视同租赁方违约，出租方有权解除合同，收回门面使用权，押金不退，承租方承担一切经济损失。据此，自被上诉人不履行合同中关于缴纳首期租金的义务至今已达两年多时间，并且后续租金亦未缴纳，被上诉人以其行为明确拒绝履行合同中缴纳租金的义务，不再继续租赁商铺进行经营。被上诉人若确因客观原因无法继续经营，可以按照合同约定向上诉人提出解除合同的主张，此亦是合同中赋予租赁方之权利，但被上诉人以客观原因导致其无法继续经营为由，于租赁期内自行撤离，并未按照合同约定提前通知上诉人，并经其同意解除合同，存在明显过错，应赔偿提前解约给上诉人造成的损失。被上诉人未缴纳租金，按照合同约定的期限，因系提前一个月缴纳，如果上诉人及时催缴，即使经过15天，仍然距离下期租赁期有15天的时间，上诉人有足够的时间采取适当的措施。在被上诉人逾期未交纳租金并已实际撤离租赁门面、租赁合同实际已处于无法继续履行的情况下，上诉人应当及时收回门面。依本案实际情况，上诉人明知大批租户在合同免租期内搬离租赁门面，其完全可以在免租期满后的合理期限内收回门面，另行出租获得收益，防止损失的进一步扩大，故本院对上诉人要求被上诉人退还门面的诉请不予支持。同时，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，上诉人述称被上诉人自合同签订后至起诉时，从未交纳租金，上诉人作为出租人，应当及时行使自己的权利，在合理期限内对被上诉人进行催缴，在被上诉人明确表示不愿继续履行合同时，上诉人怠于行使解除合同权利而放任损失扩大，对扩大的损失部分存在过错，应当自行承担责任。按照合同约定，被上诉人的租金交纳方式为一次性支付三个月的租金，根据合同双方当事人的履约情况，结合合同约定的商铺租金、租期等优惠条件和合同履行过程的客观情况，从公平角度考量，本院酌定上诉人收回门面的合理期限为免租期后三个月（2016年1月16日至2016年4月15日），被上诉人应支付该期间的门面租金5039.1元（1527元/月×110%×3个月）以及15个月（2015年1月16日至2016年4月15日）的公摊水电费75元（5元/月/户×15个月）。 关于被上诉人是否应当支付上诉人物业费的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”，上诉人应当对其主张的提供物业服务的事实承担举证责任。本案中，上诉人提交的证据，不足以证实其为被上诉人提供了物业服务，应承担举证不能的责任，故对上诉人的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于被上诉人是否应当支付上诉人逾期违约金的问题。双方签订的合同中约定了当被上诉人逾期不缴纳租金构成违约时，上诉人有权解除合同，收回门面，不退押金，以及被上诉人逾期不缴纳租金，每日按所欠费用的5%收取滞纳金。由于被上诉人交纳了押金，按照合同约定，因被上诉人违约而解除合同的，押金不予退还，该押金足以抵销上诉人因被上诉人违约造成的其他损失，因此，对上诉人逾期违约金的上诉请求，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，但实体判决不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初550号民事判决； 二、被上诉人罗传洪支付上诉人桂林昊天物业服务有限公司门面租金5039.1元及公摊水电费75元，合计5114.10元； 三、驳回上诉人桂林昊天物业服务有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费1318元（上诉人桂林昊天物业服务有限公司已预交，因适用简易程序减半收取659元），二审案件受理费1318元（上诉人桂林昊天物业服务有限公司已预交），合计1977元，由上诉人桂林昊天物业服务有限公司负担988.5元，由被上诉人罗传洪负担988.5元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 周 霞 审判员 潘文华 审判员 丁 勇 二〇一八年九月二十日 法官助理尹业广 书记员叶菁华