上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终6547号上诉人（原审被告）：陆逊梯卡（上海）商贸有限公司，住所地上海市徐汇区陕西南路******。法定代表人：孔翮敏，董事长。委托诉讼代理人：刘炯，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦红，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海赞灵珠宝有限公司，住所地上海市嘉定，住所地上海市嘉定区真南路******iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张志红，总经理。委托诉讼代理人：李海东，上海创远律师事务所律师。上诉人陆逊梯卡（上海）商贸有限公司（以下简称陆逊梯卡公司）因与被上诉人上海赞灵珠宝有限公司（以下简称赞灵公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初24949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭审理了本案。陆逊梯卡公司的委托诉讼代理人秦红、赞灵公司的委托诉讼代理人李海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆逊梯卡公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赞灵公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由赞灵公司承担。事实与理由：1.根据双方签订的购销合同及交易习惯，换货非双方常规交易行为，更不存在多次换货的事实。双方达成的《协议》系一揽子解决货款及产品问题的和解方案，该《协议》并没有给予赞灵公司多次换货的权利。一审以陆逊梯卡公司的换货方案未为赞灵公司提供后续多次换货的权利为由，酌定陆逊梯卡公司以给经销商同等价格70%计算更换产品单价，没有任何事实和法律依据，有失公平；2.一审认定事实不清，适用法律错误，判决理由前后矛盾；3.陆逊梯卡公司一审审理中曾就赞灵公司拖欠货款提出反诉，但一审未予受理，程序不当。赞灵公司辩称，不同意陆逊梯卡公司的上诉主张。一审判决对8,872支眼镜作换货处理及确定的结算单价，依据充分，不存在有失公平的情形，陆逊梯卡公司至今未进行更换有所不当。赞灵公司认可存在结欠陆逊梯卡公司货款的事实，一审中亦曾希望在本案诉请中进行抵扣以减少双方诉累，但双方最终未达成一致解决方案，且该欠款与本案款项不同，并且陆逊梯卡公司已经另案提起诉讼，故一审对其反诉不予受理，程序并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赞灵公司向一审法院起诉请求：1.陆逊梯卡公司支付赞灵公司已经退至陆逊梯卡公司仓库的8,872支眼镜，折合货款2,083,790元（另主张抵销赞灵公司应付未付陆逊梯卡公司的款项1,169,341.33元）;2.陆逊梯卡公司支付赞灵公司自2015年1月1日起至2015年11月30日止的销售返利171,424元;3.陆逊梯卡公司支付赞灵公司自2016年1月1日起至2016年6月30日止的促销活动的销售返利182,000元;4.一审案件诉讼费、保全费由陆逊梯卡公司承担。一审法院查明事实：赞灵公司、陆逊梯卡公司先后签订了《2015年经销商购销合同》（包括补充协议、补充合同）及《2015年度生意协作计划》、《2016年经销商购销合同》（包括补充协议、补充合同）及《2016年度生意协作计划》,双方确定了买卖合同关系。赞灵公司作为陆逊梯卡公司的经销商，经销其商品。一审法院另查明，双方于2017年3月22日达成的《协议》，约定陆逊梯卡公司同意更换18,000支货品。赞灵公司已将18,000支货品退回入库，双方已经更换9,128支，尚余8,872支未更换,且双方确认该8,872支眼镜对应价值2,083,790元。一审审理中，陆逊梯卡公司承诺：同意换货，于本案判决生效之日起6个月内负责将系争的8,872支眼镜予以更换同等价值的正价新品眼镜,其中1个月内，提供清单以供赞灵公司确定货物，其后5个月内予以送货并承担运费，并确认所换新品单价为给予经销商价格的最低价，但是换货仅限于一次，所换商品概不负责。赞灵公司对陆逊梯卡公司擅自单方面对所涉单价设定换货次数仅限一次前提，表示异议。一审法院又查明，双方于2017年4月30日达成《门店交接协议》，陆逊梯卡公司回收了赞灵公司在南京汤山百联奥特莱斯的两家加盟店和杭州下沙百联奥特莱斯的一家加盟店。一审法院再查明，结合证据《2015年度生意协作计划》（2015年经销商购销合同补充协议）、《2016年度生意协作计划》（2016年经销商购销合同补充协议），均有关于返利的约定；结合双方的往来帐明细，确实存在返利的实际结算；结合公证书（2017）沪长证经字第3762号，（2017）沪长证经字第3763号，可见陆逊梯卡公司的原工作人员朱某，在职期间曾书面（邮件）与赞灵公司就“陆逊梯卡公司自2015年1月1日起至2015年11月30日止的应付销售返利171,424元”与“陆逊梯卡公司自2016年1月1日起至2016年6月30日止的应付销售返利182,000元”作出确认；且朱某出庭作证予以佐证；另外陆逊梯卡公司的原工作人员宰某出庭作证予以佐证。一审法院认为，赞灵公司、陆逊梯卡公司之间买卖合同关系依法成立，双方于2017年3月22日达成的《协议》也合法有效，理应遵照执行。案件争议焦点主要为：1、系争8,872支眼镜能否主张更换或者退款？2、陆逊梯卡公司是否应当支付赞灵公司相应的销售返利？3、赞灵公司能否主张抵销赞灵公司应付未付陆逊梯卡公司的款项1,169,341.33元。针对第一个焦点，系争的8,872支眼镜能否主张更换或者退款。一审法院认为，依据双方于2017年3月22日达成的《协议》第3条，且结合陆逊梯卡公司的庭审笔录内容（其承诺：同意换货，于一审判决生效之日起6个月内负责将系争的8,872支眼镜予以更换同等价值的正价新品眼镜,其中1个月内，提供清单以供赞灵公司确定货物，其后5个月内予以送货并承担运费，并确认所换新品单价为给予经销商价格的最低价），首先确认可更换符合双方的真实意思表示合意，一审法院予以认定。其次，结合庭审笔录内容，双方均确认系争的8,872支眼镜对应款项为2,083,790元，但是对于所换的新品单价存有争议，陆逊梯卡公司确认所换新品单价为给予经销商价格的最低价；而赞灵公司认为因对方提出这次更换仅此一次，不得再行更换，故单价理应比之更低。结合查明事实，双方于2017年4月30日达成《门店交接协议》，陆逊梯卡公司回收了赞灵公司在南京汤山百联奥特莱斯的两家加盟店和杭州下沙百联奥特莱斯的一家加盟店，因此，陆逊梯卡公司的迟延换货行为，导致赞灵公司实际丧失了实现销售的最好时机和最好的销售平台，换句话说，赞灵公司继续销售势必比之前大大增加人力、财力成本。同时，结合双方的协议、交易习惯，文意内容并没有限制更换次数，也未就系争该批货物的买卖合同关系予以解除，然而陆逊梯卡公司当下就该批货物同意更换的承诺是基于解除系争该批货物的买卖合同关系为前提的，是“绝卖”，同时限制了再次更换的权利，因此以给经销商的价格为单价，显失公平，故酌定为给同等经销商的价格的70%计。再次，自双方于2017年3月22日达成的《协议》至今已有一年有余，虽然陆逊梯卡公司承诺系争的8,872支眼镜的换货事宜，但是始终口惠而实不至，即使于一审庭审期间，仍迟迟不提供具体换货方案。因此，如陆逊梯卡公司仍然不能履行其换货承诺的，应视为其拒绝换货，单方面解除合同，理应承担退款法律责任，即陆逊梯卡公司逾期未履行的或者未完全履行的，则支付赞灵公司款项2,083,790元。针对第二焦点，陆逊梯卡公司是否应当支付赞灵公司相应的销售返利。一审法院认为，结合证据《2015年度生意协作计划》（2015年经销商购销合同补充协议）、《2016年度生意协作计划》（2016年经销商购销合同补充协议），均有关于返利的约定；结合双方的往来帐明细，确实存在返利的实际结算；结合公证书（2017）沪长证经字第3762号，（2017）沪长证经字第3763号，可以显现陆逊梯卡公司的原工作人员朱某，在职期间，曾书面（邮件）与赞灵公司就“陆逊梯卡公司自2015年1月1日起至2015年11月30日止的应付销售返利171,424元”与“陆逊梯卡公司自2016年1月1日起至2016年6月30日止的应付销售返利182,000元”作出确认；且朱某出庭作证予以佐证；另外陆逊梯卡公司的原工作人员宰某出庭作证予以佐证，综上，赞灵公司已经初步地完成了举证义务，且其提供的证据能够彼此印证，形成较为完整的证据锁链，反观陆逊梯卡公司仅仅简单地全盘否定，未就其抗辩证据进行相应的举证，故认定赞灵公司的举证能够形成优势证据，予以认定。反之，对陆逊梯卡公司关于不同意支付赞灵公司第2、3项销售返利诉请之抗辩，不予认定。针对第三焦点，赞灵公司能否主张抵销赞灵公司应付未付陆逊梯卡公司的款项1,169,341.33元。一审法院认为，基于赞灵公司主张的系争的8,872支眼镜退款诉请，涉及换货之行为之诉，与债权债务给付之诉，分属不同法律性质，不属于法定抵销范围；且应付未付1,169,341.33元的债权债务也未有生效法律文书予以确认，且陆逊梯卡公司也明确表示不愿意协商抵销，故对于赞灵公司有关抵销主张，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十九条、第一百条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陆逊梯卡公司于一审判决生效之日起180日负责将系争的8,872支眼镜予以更换同等价值的正价新品眼镜,逾期未履行的或者未依照判决履行的，则直接转化为债务,即自更换履行期满之日起支付赞灵公司款项2,083,790元(已履行更换部分相应扣除，不转化)；[具体更换事项:自一审判决生效之日起15日内,陆逊梯卡公司提供可更换商品的目录给赞灵公司供选择,包括商品名称、数量、单价等；自一审判决生效之日起30日内,双方共同确定更换商品和被更换商品明细；自一审判决生效之日起180日内,陆逊梯卡公司负责将双方确认的更换商品全部安全地运输至赞灵公司的住所地，并承担运费，如果因赞灵公司原因导致逾期，则相应顺延；更换商品仅限一次，即不得再次更换，但陆逊梯卡公司必须保证商品的质量；系争更换商品单价依照陆逊梯卡公司给同等经销商的价格的70%计]；二、陆逊梯卡公司于一审判决生效之日起十日内支付赞灵公司自2015年1月1日起至2015年11月30日止的返利171,424元;三、陆逊梯卡公司于一审判决生效之日起十日内支付赞灵公司自2016年1月1日起至2016年6月30日止的返利182,000元。如果当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取31,180.23元、保全费5,000元，由赞灵公司负担18,031.37元,由陆逊梯卡公司负担18,148.86元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，本案赞灵公司与陆逊梯卡公司间系买卖合同关系，双方于2017年3月22日签署的《协议》系当事人的真实意思表示，合法有效。根据《协议》约定及双方在一审庭审中的陈述意见，并结合双方实际履约情况及相关违约事实，在综合考量换货后继续销售将增加的各项成本等因素的基础上，一审对赞灵公司已经退至陆逊梯卡公司的8,872支眼镜的处理，并无不当。对于赞灵公司主张的销售返利，赞灵公司已提供了相应的证据材料，陆逊梯卡公司拒绝支付该部分款项，但未就其主张进行举证，故一审采信赞灵公司主张，于法有据。至于陆逊梯卡公司就赞灵公司拖欠货款所提出的诉讼主张，与本案不属同一法律性质，且陆逊梯卡公司已另案提起诉讼，故一审程序并无不当。陆逊梯卡公司提出的上诉理由，缺乏充分的事实和法律依据，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果于法有据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,297元，由上诉人陆逊梯卡（上海）商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  任明艳审判员  何 玲二〇一八年九月三日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……