陕西省榆林市榆阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0802民初1979号 原告：柴某。 委托诉讼代理人：王鲁杰、董小海，山东博睿律师事务所律师。 被告：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道**，统一社会信用代码 914306001837642996。 法定代表人:刘德辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人:马涛，陕西阳达律师事务所律师。 原告柴某与被告中国化学工程第四建设有限公司（以下简称化学四建公司）合同纠纷一案，本院于2018年2月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告柴某及其委托诉讼代理人王鲁杰、董小海，被告化学四建公司的委托诉讼代理人马涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告柴某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款2860149.5元（总欠款5720299*50%）及利息（从2016年1月12日（合同约定的被告与第三人的结算时间起至款还清之日止，利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2012年8月30日，被告承包陕西未来能源化工有限公司榆林100万吨/年煤间接液化气制油工业示范项目净化装置二标段建筑、安装工程招标工程。2014年3月19日，被告将其中的净化和催化装置主合同范围内的全部电气、仪表安装及调试的全部工作，包括材料领取、搬运、保管、实验、电气、仪表系统调试、配合业主进行系统吹扫和试车保运。后原告依约履行完毕全部合同义务，且在2016年2月25日通过验收并完成结算，2016年11月1日与第三人办理交接手续。但原告至今仍未全部履行付款义务，依据合同约定，已构成违约。故原告向法院提起诉讼，提出以上诉讼请求。 被告化学四建公司辩称：一、原被告双方至今没有结算，原告依据被告与业主方的21份工程结算书，提出的诉讼请求，没有事实及法律依据。首先，原被告双方于2014年3月19日签订的电气、仪表班组施工承包合同涉嫌无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，本案原告系个人，没有建设资质而借用被告资质施工，从协议的第8条足以认定涉案协议系无效合同。其次，双方签订的协议中被告将其中的催化、净化装置分包给原告，协议第6条工程付款约定以原告完成的工作量80%支付，待工程移交完成并已办理好工程结算后同比例支付到95%，余款待质保期满后一次性支付；第8条明确约定原告严格履行被告与发包方签订的主承包合同的条款，又根据被告与发包方的合同32页第6条留5%余款作为质保金待工程质量保修期满两年无质量问题，28日内一次付清余款（无息）。被告与发包方于2017年11月10日进行结算，被告向发包方开具发票的时间为2018年2月1日，原告诉称2016年2月25日结算与事实不符，在被告未通过第三人审核结算工程款时，被告没有义务向原告支付工程款，同时本案是因原告一直不配合结算，被告对于未结算不存在过错。且合同未约定利息，故被告不应当支付原告利息。同时根据双方合同约定，原告应当扣留5%的工程款作为质保金，该部分工程款待质保期满后，被告才有义务向原告支付，最后被告欠原告工程款为8731989元，扣除已付工程款5668484.41元及伙食费105220元、材料费66893.9元、机械班费5080元、借用项目部人工费15400元后，被告欠原告工程款为1535456.84元。二、本案被告与第三人的21本结算书中，一部分是依据人工日单价55元计算，一部分是依据72.5元计算，就原被告双方之间的协议来讲，应当按照人工日单价55元计算。根据原被告合同约定原告应当严格履行被告与发包方签订的主承包合同的条款，并且在协议中没有对人工日单价做任何约定。原告主张工程款依据的人工日单价72.5元系原告与发包方依据陕建发【2013】181号文件签订的补充协议增加而来，参照陕西省高级人民法院（2017）陕民终919号民事判决书中关于人工费调整的论理，由于双方没有对人工费调整作出有效、明确的约定，被告与发包方对人工日单价调整的约定对原告无约束力，原告主张工程款的日单价应当依据被告与发包方未来能源公司签订的主合同约定的日单价55元计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院认定事实如下：2012年9月12日，陕西未来能源化工有限公司（发包人）与被告化学四建公司（承包人）签订陕西未来能源化工有限公司建设工程施工合同，约定由被告承包兖矿榆林100万吨/年煤间接液化制油工业示范项目净化装置二标段建筑、安装工程；2013年3月1日，上述二公司签订兖矿榆林精细化工有限公司建设工程施工合同，约定被告承包兖矿榆林100万吨/年煤间接液化制油工业示范项目催化剂制备-标段建筑、安装工程，上述两份合同均约定竣工验收合格并在结算被批准后拨付结算总价款的95%,留5%余款作为质保金，待工程质量保修期满两年无质量问题，28日内一次性付清余款（无息）。合同附件的工程质量保修书中约定：电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期为二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同并约定安装人工日单价为55元/工日。2014年3月19日，被告化学四建公司（甲方）与原告柴某及案外人林兵（乙方）签订电气、仪表班组施工承包合同，约定承包范围为甲方净化和催化剂装置主合同范围内的全部电气、仪表安装及调试过程。最终工作量确认以甲方提供的施工图、下达的任务单、现场签证单或设计变更为准；承包工程内容为电气、仪表安装及调试的全部工作。包括：材料领料、搬运、保管、试验、电气、仪表系统调试、配合业主进行系统吹扫和试车保运，并提交全过程真实有效的安装资料；承包方式为人工、计价材料和机械打包；承包价款以审核的结算为准；结算方式：催化剂装置结算公式为甲方与项目业主的结算S减去结算中的材料费A、税费B、代扣代缴的规费C、再减去上交公司管理费D，之后再乘以0.6便得乙方的结算值T即T=(S-A-B-C-D)×0.6，公司管理费D为相应工程总造价的3.8%；净化装置计算公式为T=(S-A-B-C-D)×0.7；工程付款：甲方支付乙方工程进度款以项目业主审核通过的进度为依据，以乙方完成的工作量的80%支付。待工程移交完成并已办理好工程结算后同比例支付到95%，余款待质保期满后一次性付清。 2014年6月19日，陕西未来能源化工有限公司（发包人）与被告化学四建公司（承包人）签订兖矿榆林100万吨/年煤间接液化示范项目净化装置二标段建筑及兖矿榆林100万吨/年煤间接液化示范项目催化剂制备-标段建筑、安装工程补充协议，将建筑、安装人工日单价从55元调整至72.5元。上述合同签订后，原告依约将合同约定的电气、仪表安装及调试的全部工作完工，于2016年2月将涉案工程交工。被告向原告已支付的工程款数额为5468484.41元。 对于有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于涉案工程的竣工验收问题，原被告提供的竣工验收证书，对方对其真实性无异议，能证明涉案工程的竣工验收时间为2016年8月20日的事实，对该证据和事实依法予以确认；二、关于原告请求的工程款如何结算的问题，原告认为应当按照被告与发包方结算的总工程价款（人工日单价为72.5元）进行结算，被告认为应当按照其于发包方主合同约定的人工日单价的价格55元计算出来的工程总价款为基数进行结算，经审查，原告提供的电气、仪表班组施工承包合同约定结算价格以被告与发包方的结算S减去结算中的材料费A、税费B、代扣代缴的规费C、再减去上交公司管理费D后再乘以0.6进行结算，根据以上双方签订的合同约定内容，能够证明原被告之间的结算方式应当以被告与发包方最终的结算总价款S为基数进行核减计算得出，故对于以上认定的事实，本院依法予以确认。三、关于被告与发包人结算时间的问题,原告提供的证据不能证明结算时间为2016年1月12日的事实，被告提供的证据亦不能证明结算时间为2017年10月10日的事实，在审理过程中，经双方于2018年8月16日进行正式结算，以人工日单价72.5元为标准双方结算出的工程价款为10402690.54元，故双方结算时间应以2018年8月16日为准；四、关于被告下欠工程款应扣款问题，被告提交的证据中应扣伙食费105220元、金额为38485.71元及5080元的电仪外购材料款，被告不认可，该证据又无原告签字确认，不能证明该几项费用为应扣款项的事实，本院对以上证据和事实依法不予确认；对原告提供的应扣款的证据中的代扣材料款22683.29元、5721.9元及借用项目部人工费15400元的票据，原告予以认可，故对该部分应扣款费用共计43805.19元的证据，依法予以确认。 另查明：涉案工程系原告柴某和案外人林兵共同承包，二人所占份额均为50%。审理过程中，原告柴某申请追加林兵为共同原告，本院经审查，追加林兵为本案原告，并向其送达参加诉讼通知书等材料，但该原告明确表示放弃实体权利，故本院对其不予追加。审理中，原告申请对被告中国化学工程第四建设有限公司在中国建设银行岳阳市花板桥的帐户（开户行：中国建设银行岳阳市花板桥分理处，账号：43×××11）中的存款人民币300万元予以保全，经审查，本院作出（2018）陕0802民初1979号民事裁定书，于2018年7月20日对上述存款予以冻结。 本院认为，本案的主要争议焦点为：1、涉案合同是否有效；2、工程款总数及下欠工程款数额问题；3、欠付工程款是否应当计息及及起算时间的问题。 1、关于涉案合同是否有效的问题。被告辩称原告系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业进行施工，违反法律、行政法规规定，为无效合同；原告认为原被告双方签订的电气、仪表班组承包施工合同为劳务分包合同，并非建设工程施工转包合同，为有效合同。经审查，劳务分包指向的对象是完成分包工程中的劳务作业部分而不是完成劳务工程本身，分包的内容或标的为建设工程施工中的劳务作业部分，而不含建筑材料的主材采购、工程质量等。工程转包一般则包工包料。本案中，原被告签订合同约定的承包范围为甲方净化和催化剂装置主合同范围内的全部电气、仪表安装及调试过程，包括：材料领料、搬运、保管、试验、电气、仪表系统调试、配合业主进行系统吹扫和试车保运工作。根据原被告合同约定的承包范围，应当认定原告负责被告承包工程的劳务作业部分，非工程本身，故被告辩称意见无事实依据，依法不予采纳；涉案工程应当定性为建设工程劳务分包合同，且该合同系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。 2、关于总工程款及欠付工程款数额问题，原、被告以被告与发包方的结算S（人工日单价72.5元）为基数，结算出的工程款总额为10402690.54元，被告辩称应按照人工日单价55元计算出的工程款总额基数进行结算。经审查原被告合同约定结算价格以被告与发包方的结算S减去结算中的材料费A、税费B、代扣代缴的规费C、再减去上交公司管理费D后按既定比例计算，故涉案工程款总额应当以被告与发包方的结算S（人工日单价72.5元）为基数结算出的数额10402690.54元为准；被告上述辩称意见无事实依据，依法不予采纳；关于欠付工程款数额问题，原被告双方共同认可被告向原告支付工程款数额为5468484.41元，下欠工程款应扣款为43805.19元，被告提出的其他应扣款项，因其提供的证据不能证明其证明目的，本院依法不予采纳。故下欠工程款数额为4890400.94元（10402690.54元-5468484.41元-43805.19元）。综上原告请求的被告欠付工程款数额为2555200.47元（4890400.94×50%）。 （三）关于下欠工程款是否应计付利息及起算时间的问题。 根据双方合同约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%，原被告虽未约定工程质量保修期，但被告与发包方签订的建设工程合同中约定工程款留5%作为质保金，待工程质量保修期满两年无质量问题，28日内一次性付清余款（无息）；合同附件中关于工程质量保修书的约定：电气管线及设备安装工程的质量保修期为二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本案中，涉案工程的竣工验收时间为2016年8月20日，现已超过二年的质量保修期及28日的付款期，故工程款中5%的工程质量保修金现被告亦应向原告支付，但不应计付利息。故涉案合同工程价款共计为10402690.54元，包含质量保修金共欠4890400.94元，原告柴某应请求的数额为2555200.47元，5%的工程质量保修金应计520134.53元，不应计付利息，故原告柴某所请求的工程款中不计付利息的数额为260067.27元（520134.53元÷2）。本案中双方当事人对于欠付款的利息未约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，原告有权请求被告赔偿利息的损失，故利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算较为合理。对于利息的起付时间，双方合同未约定，涉案工程虽然于2016年2月已全部竣工交付，但原被告双方一直未进行正式的结算，现原告依据双方于2018年8月16日作出的结算表作为工程价款的结算依据，视为原告认可双方最终的结算之日为计算欠付工程款的利息起算之日，从本案实际情况出发，应将该时间视为计算欠付工程款的利息起算之日。 综上，原告的诉讼请求部分成立，应予支持，其余无事实与法律依据，应予驳回。被告的答辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、本判决生效后十日内，由被告中国化学工程第四建设有限公司一次性支付原告柴某下欠工程款2555200.47元及利息（其中260067.27元不计利息，剩余2295133.2元从2018年8月16日起至款付清之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 二、驳回原告柴某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51630元，保全费5000元，共计56630元，由原告柴某负担31260元，由被告中国化学工程第四建设有限公司负担25370元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长  葛美云 审 判 员  刘 晶 人民陪审员  刘绪芳 二〇一八年九月二十日 书 记 员  高慧芳