四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川民终557号 上诉人(原审被告)：四川省达县立志建筑有限公司，住所地四川省达县南外镇万达路**。 法定代表人：李兴枢，董事长。 委托诉讼代理人：谢安明，四川法典律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):成都科健高分子材料有限公司，住，住所地四川省大邑县晋原镇甲子路东道**/div> 法定代表人：唐勇进，执行董事。 原审被告：何海勇，男，藏族，1972年9月27日出生，住四川省成都市金牛区。 第三人：四川蜀龙建筑劳务集团有限公司，住所地，住所地四川省成都市蜀汉路**综合楼******iv> 诉讼代表人：四川蜀龙建筑劳务集团有限公司破产管理人，四川君合律师事务所。 委托诉讼代理人：李力，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋华川，四川君合律师事务所律师。 第三人：文长东，男，汉族，1965年2月28日出生，住四川省巴中市巴州区。 上诉人四川省达县立志建筑有限公司(以下简称立志公司)因与被上诉人成都科健高分子材料有限公司(以下简称科健公司)、原审被告何海勇、第三人四川蜀龙建筑劳务集团有限公司(以下简称蜀龙公司)、第三人文长东建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。因科健公司、文长东下落不明，本案依法公告送达相关诉讼文书。2017年2月27日，本院根据蜀龙公司破产管理人的申请，依法作出 （2016）川民终557号之一民事裁定，中止本案诉讼。2017年9月15日，根据蜀龙公司破产管理人的申请，本案依法恢复诉讼，并于2018年1月2日公开开庭进行了审理。上诉人立志公司的委托诉讼代理人谢安明，原审被告何海勇，第三人蜀龙公司的委托诉讼代理人李力、蒋华川到庭参加诉讼。被上诉人科健公司、第三人文长东经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 立志公司上诉请求：1.改判立志公司不承担赔偿科健公司钢材损失的责任；2.由科健公司承担本案上诉费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“科健公司、立志公司对退场时间各执一词，双方均未办理退场手续。”与事实不符。2010年12月7日，科健公司召集施工单位、监理单位在大邑县半山缘茶楼开会，形成停建案涉工程的《会议纪要》。20l0年12月16日，科健公司《关于大邑科健建设项目停工整顿以及工程验收的函》责令立志公司“务必在12月20日前将所有民工全部清退出场，以及所有建筑机械全部撤出(包括钢筋加工机械、塔吊、弯曲机、切断机、门吊、钢筋对焊机)”。2010年12月17日，立志公司向科健公司出具了《申请报告》，告知科健公司：根据半山缘茶楼会议精神及《关于大邑科健建设项目停工整顿以及工程验收的函》，立志公司决定科健项目部于2010年12月18日将全部施工作业人员撤出，工地现场的所有材料(其中包括钢材、架管、木方、电脑等办公用品)均交由贵公司保管直至工程复工，因保管不善造成的损失概由贵公司承担。该《申请报告》经科健公司现场负责人陈元忠签收。上述事实证明：(1)立志公司撤出施工现场，是由科健公司强令撤出，非立志公司单方主动撤出；(2)科健公司明确规定了最迟撤出期限为“12月20日前”；(3)科健公司明确了撤出“所有民工”、“所有建筑机械”；另一方面也明确了科健公司在施工现场的甲供材料(含甲供钢材)并未在撤出之列。(4)立志公司明确告知了科健公司撤场时间、撤场人员、现场所有材料的处理方式，科健公司知晓后并未提出异议，已得到科健公司认可。(5)钢材、商品砼系甲供材料，所有权应属科健公司，立志公司仅负有保管义务。在工程施工期间，整个施工现场的安保工作均由科健公司负责，负责守门职责的工作人员均由科健公司指派，所有出门物资(除科健公司工作人员自行运送货物进出外)均需科健公司领导批准同意并出具出门条后，大门守护人员才放行。在立志公司撤出施工现场时除施工作业人员、建筑机械外，并未撤出其他任何材料，甲供材料除去已使用部分外也就当然留存在工地现场。在立志公司撤出施工现场后，立志公司对甲供材料的保管义务即终止。(6)2010年12月18日，立志公司代表、科健公司代表签署的《科健高分子材料有限公司和立志公司协商工程补偿事项》对存留现场的周转材料，如钢架管、扣件、顶托、塔机等数量进行了确认。2011年10月9日，科健公司加盖了其项目部印章的《经双方认可的审计结果交割清单及注释》对钢材的总量、领用量、实际使用量、剩余量均明确列明，也就说明了科健公司在立志公司撤场后对留存在工地现场的包括钢材在内的材料已进行了清点。二、一审判决所罗列、采用的甲供钢材数据与基于同一事实的(2013)成民初字第1703号判决的认定矛盾。(2013)成民初字第1703号民事判决采用的是科健公司审计确认的《四川省建设工程造价预(结)算书》载明的实际使用钢材量654.268吨，每吨5000元，计327.134万元，在工程总造价中扣除。也就是说一审法院在(2013)成民初字第1703号判决中确认的甲供钢材实际使用量为654.268吨，而在基于同一事实的本案中，一审判决认定实际使用量为477.645吨，并以此计算最终在工地现场剩余钢材的数量，出现了基于相同事实、相同法院、相同审判人员却采用了不同标准，作出了不同的事实认定和判决。三、即使不考虑立志公司存在自购钢材的情况，科健公司钢材损失数额也应按照如下方式计算：现场剩余钢材量190.558吨，价款952790元；科健公司处理现场钢材款为732081.90元；科健公司剩余钢材价差损失应为220708.10元。综上，立志公司在撤出工地现场后已经对留存现场的所有材料不具有保管义务，一审法院判决立志公司承担科健公司剩余钢材价差损失无事实依据，且剩余钢材数量、价差金额计算也存在巨大错误。 蜀龙公司陈述称，立志公司的上诉请求与蜀龙公司没有关联性，请求法院查明事实，依法裁判。 何海勇陈述称，同意立志公司的上诉意见。 科健公司向一审法院起诉请求：1.判决科健公司与立志公司签订的建设工程施工合同无效；2.判决立志公司、何海勇返还多领钢材793.721吨，价值3968605元(不能返还折价后在科健公司应付工程款中抵扣)；3.判决立志公司、何海勇偿还科健公司垫付的电费189191.75元；4.判决立志公司、何海勇赔偿科健公司经济损失216041.8元；5.诉讼费用由立志公司、何海勇承担。 一审法院认定事实：2009年5月31日，四川香江实业集团股份有限公司(以下简称香江公司)、四川省大邑县工业集中发展区管理委员会签订科健高分子材料生产项目投资协议书，约定：香江公司承诺在大邑县投资工业项目，净用地109.3亩。同日，双方签订补充协议，对出让土地价格进行了约定。 2009年9月2日，科健公司与四川正菱建设监理咨询有限公司(以下简称正菱公司)签订委托监理合同，委托正菱公司为科健公司大邑工业园基地项目建设监理单位。 2009年9月17日，科健公司、立志公司、香江公司签订《成都科健高分子材料厂大邑生产基地建设工程施工合同》(以下简称《09施工合同》)，主要约定：科健公司将高分子材料生产基地工程生产车间、办公楼、研发中心、产品鉴定区发包给立志公司；开工时间2009年9月30日，竣工时间开工次日起580天，其中研发中心、办公楼300天，生产厂房100天，产品鉴定区280天；工程款以最终决算书为准。专用条款约定：监理工程师为赵斌，科健公司项目负责人王清书，技术总工陈元忠职权为施工中各项经济技术签证、工程款拨付预审批、设计单位及相关部门的协调工作；施工方项目经理黎成荣，现场施工负责人李兴枢；科健公司在开工前10天完成“三通一平”；施工许可证和所需各种证件逐步完善；合同价款采用可调整价格；工程款给付按研发中心、办公楼主体封顶验收合格后付70％；发包人未按约付款按每天未付款额万分之五支付违约金，承包人延期完工，也按每天合同总价万分之五支付违约金；合同由香江公司提供担保，如科健公司无力支付上述工程款及承担法律责任时，由香江公司作为直接履约主体；商砼、钢材由科健公司提供；立志公司交保证金300万元。科健公司、立志公司、香江公司均在合同上盖章。王清书作为科健公司法定代表人签字，何海勇作为立志公司委托代理人签字。科健公司、立志公司、何海勇均认可该合同实际未履行。 2009年9月18日，何海勇与立志公司签订《项目目标责任内部承包书》。主要内容为：立志公司与科健公司签订了施工合同，立志公司决定由何海勇任项目经理，承担管理、施工等任务；工程内容为立志公司与科健公司签订的施工合同约定的全部内容；立志公司将与科健公司签订的全部工程内容交由何海勇履行，管理费按5000万元以内35万元，超过部分按比例增加；何海勇在账务上独立核算、自负盈亏；何海勇可代表立志公司直接与科健公司签订合同、补充协议、签字签证单等，纳入工程结算，结算结果只要何海勇认可，立志公司就认可，所有结果何海勇确认后立志公司即盖章认可，立志公司不承担任何责任等。同日，何海勇与立志公司签订《聘用合同》。约定：立志公司聘用何海勇为项目经理，工资待遇采用利润提成方式计算；同时双方签订工程项目目标内部承包协议；按约定立志公司给何海勇提成奖励作为支付工资报酬，利润奖励在立志公司与建设单位或发包方办理完工程款结算并收回全部工程款后的30日内，扣除个人所得税、上缴立志公司费用后一次性支付等。同日，立志公司任命何海勇为科健公司大邑生产基地建设工程项目部经理，授权其全权代表立志公司履行与科健公司签订的施工合同。 2010年2月1日，立志公司与科健公司签订《成都科健高分子材料厂大邑生产基地建设工程施工合同》(以下简称《10施工合同》)，主要内容为：科健公司将位于成都市大邑县工业集中发展区的成都科健高分子材料厂大邑生产基地办公楼、生产研发中心发包给立志公司；开工时间以科健公司批准的开工通知书为准，竣工时间从立志公司签收开工通知书的次日起算280天；科健公司在开工前10天完成“三通一平”；施工许可证和所需各种证件逐步完善；工程款最终以双方通过的决算书确定的金额为准等。合同的专用条款约定：监理工程师为赵斌，科健公司项目负责人为王清书，技术总工陈元忠职权为施工中各项经济技术签证、工程款拨付预审批、设计单位及相关部门的协调工作；施工方项目负责人黎成荣，现场施工负责人舒学模；合同采取可调价格并约定按2000定额二类和三类三级二档上限取费；主体封顶经内部验收合格后10日内，扣除甲供材料，按70％付第一笔，此后每月按当月完成工程量80％支付，全部竣工并通过审计一个月后，一次性结清经审计确认的97％，余款作为质保金；在施工过程中，如立志公司资金困难，经双方协商，科健公司可酌情支付；合同项下的钢材、商砼由科健公司提供；发包人未按约支付价款，每天按应付工程款万分之五支付违约金，承包人延期完工，按合同总价支付每日万分之五的违约金，同时声明违约金不下调；立志公司预交保证金150万元，三楼完成后退还50万元。合同约定由香江公司担保，但该合同上无香江公司盖章或有关人员签字。科健公司、立志公司在合同上盖章。王清书作为科健公司法定代表人签名。立志公司、香江公司、科健公司确认，实际履行该合同。 20l0年7月1日，立志公司接到科健公司的开工报告。2010年9月29日，陈元忠出具收条，收到立志公司退回钢材118.08吨。2010年10月19日，王清书出具收条和证明，称收到何海勇退还钢材288.427吨。 2010年12月3日，科健公司向立志公司致《关于大邑科健项目停工整顿的函》[成科字(2010)18号]，称：自开工以来，因一些施工单位及劳务公司准备工作不充分，经济实力不济，没有严格依法履行施工合同的责任和义务，无力按时支付相关材料供应商的货款和民工工资，造成材料供应商和民工三番五次闹事和封堵工地，致使科健公司代付了3000余万元。科健公司对大邑项目施工队及现场进行全面停产整顿。1.在建各单体工程待钢构厂房投产后再施工。2.停工整顿期间，项目内各施工单位务必在12月15日前将所有民工清退出场。3.当施工方清退完民工后，科健公司即和施工方清算相关工程量，并完善项目工程相关手续。请各施工方收函后，积极配合科健公司做好具备验收条件的准备工作及扎帐结算工作。 2010年12月7日，在王清书的主持下，科健公司项目部、立志公司项目负责人、四川南峰建设工程有限公司(以下简称南峰公司)项目负责人、正菱公司现场负责人等召开会议并形成会议纪要载明：关于科健项目部分单体工程停建及相关善后事宜。1.由立志公司承建的研发中心停建，何时建设由谁承建由科健公司确定。办公楼由立志公司继续后期续建工作，立志公司与科健公司另行以补充协议的方式明确。2.立志公司前期进场的木方、模板、架管等周转材料除自用外，多余部分由科健公司回收或转租，价格及数量科健公司在工地现场核实后确认。3.在立志公司签订补充协议前，必须进行已完工程的验收，验收合格后方能进行下一步工作。4.前段时间的停工误工费，由科健公司、立志公司结合现场实际情况，实事求是协商确认。5.因招标备案由立志公司牵头，所以立志公司与南峰公司、四川省泸州市长江建筑工程有限公司(以下简称长江建司)三方的补充协议由科健公司居中协调后一周内完成。相关费用的收取标准由三方协商确认后立志公司收取。6.南峰公司事宜(略)。7.无论是南峰公司、立志公司，在项目停工整顿验收期间的工地安保工作及民工撤场工作都由其自行负责，如发生不良后果，一切责任与科健公司无关。该会议纪要上王清书、魏卿政、易英、陈元忠签名。 2010年12月7日，立志公司项目部将零星签证单汇总表交与科健公司朱青。朱青备注，“上报经济签证单属实”。所附技术、经济签证核定单共四份，监理工程师赵斌、科健公司现场代表陈元忠及立志公司预算人员蒋婷等签字。汇总表载明金额为387003元。 2010年12月16日，科健公司向立志公司致《关于大邑科健建设项目停工整顿以及工程验收的函》，要求：1.停工整顿及工程验收期间，项目内各施工单位务必在12月20日前将所有民工全部清退出场，以及所有建筑机械全部撤出(包括钢筋加工机械、塔吊、弯曲机、切断机、门吊、钢筋对焊机)。2.当各施工方清退完民工后，科健公司即和施工方清算相关工程量，并完善项目工程相关手续。另外，各施工单位要切实做好安保工作。3.请施工方接到此函后，积极配合工作，并按2010年12月7日会议纪要的要求做好具备验收条件的准备工作。 2010年12月18日，蒋婷、舒学模、何海勇及朱青、易英、魏卿政、陈元忠签字形成手写便条一份。主要内容：科健公司与立志公司协商工程补偿事项。一、工程总停工77天。二、周材、机器设备及管理人员工资计算天数34天(11月17日至31日，12月1日至18日)。双方认可，(一)因停工所产生要求支付的一切租赁费及周转资金占用费双方认可确定：1.钢架管785.07元/天；2.扣件434.39元/天；3.顶托l12.7元/天；4.塔机2台28**元/天；5.机具设备8台6**元/天；6.模板锁25.6元/天；7.周转模板和木枋资金占用费500元/天。共计费用583611元。(二)人工费停工损失。以施工单位发给劳务人员的停工损失票据为依据，工人名单无法提供，管理人员工资以工资表为依据。(三)其他零星费用共计五项80000元。 2011年4月6日，立志公司预算员蒋婷与科健公司朱青就挡土墙、化粪池、办公楼、研发中心、室外已完总平等五部分形成五份《四川省建设工程造价结算书》，工程造价分别为179354.57元、141308.46元、2385381.05元、5210307.38元、468963.43元，共计8385314.89元。朱青备注：工程量已核对完成。 2011年5月12日，科健公司向立志公司致《关于解除施工合同及撤场的通知》称，何海勇借用资质签订的《10施工合同》无效，在合同的履行中何海勇有诸多不当行为，同时要求解除与立志公司签订的所有合同。2011年5月22日，立志公司向科健公司致《关于撤场通知的回复函》称，合同经科健公司盖章确认，其法定代表人王清书签字，故合同有效；科健公司单方解除合同属违约行为；立志公司与何海勇签有工程责任承包合同，何海勇独立核算、自负盈亏，请科健公司找何海勇协商解决。 2011年10月9日，加盖有科健公司项目部印章的审计报告及所附《科健公司所建工程造价汇总表及预(结)算书》六组中，其工程造价汇总表载明：研发中心工程5256427元；办公楼工程2482321元；100立方米钢筋砼化粪池工程141419元；挡土墙工程179355元；室外总平排水管工程468816元；签证部分387003元。共计8915341元。其中研发中心工程，单项材料价差调整表第l页第17至21项记载，圆钢、螺纹钢、钢筋综合等共计470.978吨。办公楼工程单项材料价差调整表第1页第16、17、18、22项记载，圆钢、冷轧扭带肋钢筋、螺纹钢、钢筋综合等共计183.29吨。以上两项共计实际钢材总量654.268吨，调整价为5000元/吨。室外总平排水单价价差调整表第l页第20项，钢筋计重单位为千克，计价调整复价差为381055.26元。 2011年10月9日，科健公司项目部向立志公司出具《经双方认可的审计结果交割清单及注释》，主要内容：一、工程结算总计8915341元。(一)甲供材料，1.钢材①何海勇领用1255.084吨。②王清书从何海勇处拉走钢材288.427吨。③何海勇实领钢材966.657吨。④实际工程用钢量658.49吨。(何海勇手写备注：1)根据甲方审计双方签字认可，我方多次核对，钢材用量490.232吨；2)依照合同我方工程尚未完工，我方有权保管钢材)。⑤剩余308.167吨(966.657吨-658.49吨)。注：剩余308.167吨因保管不善严重锈蚀，每吨扣除损失费1000元为308167元。2.商砼1313685.85元。注：根据科健公司与何海勇签订的施工合同，约定由科健公司供应商砼，科健公司不仅向水泥厂购买水泥供应商砼站，同时与商砼站签订了合同已支付了货款。(二)何海勇施工用电按实分摊。2010年5月26日至12月31日，用电67680度，电费97674.9元。2011年1月至2011年6月30日，用电17960度，电费33211.41元。(何海勇手写备注：电费需看缴费依据根据实际缴纳。)(三)何海勇分摊施工临舍208752元。注：按40%分摊后，该临舍40%股权归何海勇所有。新进入施工队可折价支付何海勇临舍费用。(何海勇手写备注：板房单价过高，应根据实际分摊)。(四)已支付何海勇150万元民工费。二、总工程款扣除：1.钢材3630313.17元[①(966.657-308.167)×5000元/吨=3293850元;②钢材保管不善造成每吨扣除损失费1000元为308167元;③处置钢材返空费共28300元(8500元+民工转运费19800元)]。2.商砼1313685.85元。3.何海勇施工实际用电130886.31元。4.何海勇施工用临舍208752元。5.已支付何海勇1500000元民工费。6.质保金267459.42元。7.应扣税金278035.24元。8.扣除经济签证多签88190.30元。三、施工过程损失问题。经甲方与第三方确认损失41天。长江建司廖环宇实际造成损失29天，李俊良4天，李文华、申振8天。(一)机械及设备损失。1.钢材架785.07元/天；2.扣件434.39元/天；3.顶托112.7元/天；4.塔吊2800元/天；5.钢筋及木工设备8台6**元/天；6.模具锁25.6元/天；7.周转模板和木枋资金占用费500元/天，七项总计215568.16元。(二)劳务人员和管理人员停工损失4l天。7月15日，砂石供应商杨建康封门1天；7月23日，付建明等人闹事拉电1天；7月24日，立志公司换劳务班组堵门1天；7月27日至29日，文长东、付建明等人闹事、拉电3天；8月30日至9月11日，申振、杨荃华、杨建康堵门、闹事12天；10月30日至11月13日杨荃华、杨建康堵门、闹事14天；11月14日至11月18日，李文华堵门、闹事5天；CF机桩放置机械设备造成停产4天，八项共计110782元。(三)机械和劳务停工损失305319.12元。(四)损失分摊。1.长江建司230833.04元；2.CF机桩公司31839.04元；3.王清书引进的李文华、申振63678．08元。四、履行本清单交割前，何海勇须提交“工程施工报告书”。五、钢材进出补清手续，王清书在立志公司保管期间拉走钢材288.427吨。六、本清单履行时需立志公司向大邑县建设局撤销备案，同时移交全部工程资料，终止双方的施工合同。科健公司、立志公司对退场时间各执一词。双方均未办理退场手续。 另查明，魏卿政系科健公司原副总经理，易英、朱青系科健公司现场工作人员，蒋婷为立志公司人员。 需要说明的其他事项，一、因本案科健公司以施工合同无效提起诉讼，而(2013)成民初字第1703号案是立志公司以合同有效为由提起解除合同之诉。经释明，科健公司、立志公司共同表示，无论何种认定，双方均不再履行合同，合同权利义务终止。同时，同意如法院对合同的效力认定与两公司的请求不同，法院不再另行释明重新举证、开庭。二、诉讼中，科健公司主张立志公司用电75960度，共计109624.48元。 一审法院认为，科健公司、立志公司先后就同一法律关系提起诉讼，各自的诉讼请求均可能吞并对方诉讼请求，且双方对基础法律关系争议不大。本案争议的有关事实如下：一、立志公司已领钢材。立志公司、科健公司仅对一笔172.57吨钢材有争议。立志公司认为因科健公司无送货单，故不能确认该批钢材实际已送，其余的因有送货单故全部认可。从《经双方认可的审计结果交割清单及注释》上反映立志公司领钢材1255.084吨。何海勇、立志公司对其他内容提出了详细的异议，一些金额还较小，却未对此172.57吨涉及金额80余万元的钢材提出异议，因此立志公司称未收到该批钢材不合常理，其抗辩理由不能成立，故认定立志公司已领钢材1255.084吨。二、立志公司已使用的钢材。立志公司主张已使用的钢材为493.927吨，科健公司主张为461.363吨。经一审法院主持协商，双方同意将各自主张的数量相加除以2确认为477.645吨，认可钢材每吨单价5000元，故实际使用钢材折合2388225元。而2010年9月29日，科健公司陈元忠领走的118.08吨和2010年10月19日王清书领走的288.427吨，共406.505吨，折合2032535元。故未使用完钢材数量为370.932吨(l255.084吨-477.645吨-118.08吨-288.427吨)。 另查明，一、2010年10月19日，王清书出具证明称，淮南矿业集团有限责任公司、淮矿现代物流有限公司重庆分公司向项目部供钢材。因未付款，故从何海勇工地拉走255吨退给淮南矿业集团有限责任公司。另33.427吨钢材也从何海勇工地拉走退给成都佳民商贸有限公司。二、2010年10月19日，王清书出具收条，确认收到何海勇工地用于退还淮南矿业集团有限责任公司、成都佳民商贸有限公司钢材288.427吨。对此，科健公司于2014年4月28日申请对立志公司提交的落款为2010年10月19日王清书的证明和收条形成时间及王清书签名的真实性进行鉴定。同时申请对该两份检材上提到的淮南矿业集团有限责任公司、成都佳民商贸有限公司、淮矿现代物流有限公司重庆分公司进行调查，以确定三公司是否从科健公司工地现场拉走钢材。三、2014年4月9日，经四川省成都市国力公证处(2014)川国公证字第35362号公证书公证：科健公司于2014年3月将现场所留钢材卖与成都市龙泉驿区街办汇丰金属加工厂。其中废钢85.38吨，九米定尺214.39吨，共计732081.90元。四、立志公司举出2010年4月26日王清书说明一份，内容：根据立志公司的组织计划和工期安排，同意立志公司前期钢筋和商砼自行购买施工、冲抵立志公司应补齐的35万元工程保证金。 一审法院认为，本案与立志公司起诉科健公司的(2013)成民初字第1703号案，其事实、法律关系同一，双方的诉讼请求共同指向工程造价结算和损失承担。围绕本案的焦点评述如下： 关于案涉施工合同效力。何海勇和立志公司举证证明何海勇与立志公司系内部承包关系，但何海勇不是立志公司的职工。2011年5月22日，立志公司向科健公司回函称，何海勇独立核算、自负盈亏，请科健公司找何海勇协商解决。从何海勇与立志公司签订的《项目目标责任内部承包书》中双方的权利义务看，何海勇任项目经理，承担管理、施工等任务；工程内容为立志公司与科健公司签订的施工合同约定的全部内容；立志公司将与科健公司签订的全部工程内容交由何海勇履行，管理费按5000万元以内35万元，超过部分按比例增加；何海勇在账务上独立核算、自负盈亏；何海勇代表立志公司直接与科健公司签订的合同、补充协议、签证单等依据，纳入工程结算，结算结果只要何海勇认可，立志公司就认可，所有结果何海勇确认后立志公司即盖章认可，立志公司不承担任何责任。2011年10月9日，科健公司项目部出具的《经双方认可的审计结果交割清单及注释》中，科健公司亦提到何海勇与科健公司签订施工合同。以上事实证明，何海勇以立志公司名义与科健公司签订施工合同，立志公司只收取固定管理费，何海勇借用立志公司的资质作为实际施工人施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定，《09施工合同》《10施工合同》均应认定为无效。对此，没有证据证明科健公司在签订合同时明知或者应当知道借用的事实，故何海勇、立志公司对合同无效均有过错。科健公司主张合同无效的理由成立，予以采纳。科健公司要求何海勇承担民事责任的请求因无法律依据，不予支持。 关于立志公司应否退还多领用的钢材。经计算，现场应留有370.932吨钢材，原价值为l854660元。诉讼中立志公司明确表态与该公司无关。科健公司处理了现场钢材，共计732081.90元。差价损失为l122578.10元。由于科健公司通知立志公司退场，双方对退场时间各执一词，均无退场的证据。在合同履行中，钢材由科健公司提供，立志公司据此使用并现场保管。何海勇代表立志公司明确主张立志公司有权保管钢材，但至退场时，作为保管人的立志公司有义务清点钢材并退还科健公司，科健公司也有清点的义务，但双方均没有履行该义务，对于损失的扩大，双方均有责任。故该l122578.10元损失由立志公司、科健公司各承担50％，即各56l289.05元。 关于立志公司应否支付科健公司垫付的电费。根据《经双方认可的审计结果交割清单及注释》显示，科健公司主张的电费计算至2011年6月30日。何海勇手写备注：电费需看缴费依据根据实际缴纳。因此，立志公司、科健公司认可电费应据实结算由立志公司承担。为此，科健公司举出了电表读数照片及计算方法，电费109624.48元，立志公司认可实际用电，但认为金额不符。一审法院限期立志公司到工地现场对电表进行核实并提出书面异议，否则视为认可。立志公司未按期提出书面异议，故视为认可。科健公司的该项诉讼请求成立。 关于立志公司应否赔偿科健公司其他损失。科健公司要求立志公司赔偿的其他损失是立志公司逾期完工造成的损失。包括：一是支付大邑县工业集中开发区管理委员会违约金，依据是香江公司与大邑县工业集中开发区管理委员会的投资协议书，但该款并未实际支付；二是因立志公司逾期竣工，增加的土地使用税，从2011年4月30日起计至起诉时；三是因立志公司逾期竣工，增加的监理费用。计算方式按70000平方米乘2元，再乘280个日历天外的超出时间，其中立志公司按照16.03％比例计算损失承担。但该监理费用并没有向监理公司实际支付。一审法院认为，首先，与大邑县工业集中开发区管理委员会签订投资协议的是香江公司，如果要主张违约金，应为合同的相对方。故科健公司无权主张该损失赔偿。其次，科健公司主张的损失并未实际发生。故科健公司该诉讼请求不能成立。 关于科健公司的调查申请和鉴定申请。现有证据已能证明相关事实，故不予许可。理由为，《经双方认可的审计结果交割清单及注释》写明：钢材进出补清手续，王清书在立志公司保管期间拉走钢材288.427吨。无论是《09施工合同》还是《10施工合同》，约定的项目部负责人为王清书，王清书时任科健公司法定代表人。因此，科健公司项目部的认可足以证实288.427吨已被王清书处分。 综上所述，科健公司对立志公司的诉讼请求部分成立，其成立部分予以支持。科健公司对何海勇的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第二款、第三款、第一百四十八条第一款之规定，判决如下：一、科健公司与立志公司、香江公司于2009年9月17日签订的《成都科健高分子材料厂大邑生产基地建设工程施工合同》无效；二、科健公司与立志公司于2010年2月1日签订的《成都科健高分子材料厂大邑生产基地建设工程施工合同》无效；三、立志公司向科健公司支付电费109624.48元；四、立志公司赔偿科健公司钢材损失561289.05元；五、驳回科健公司对何海勇的诉讼请求；六、驳回科健公司对立志公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4l790.41元，由科健公司承担33432.41元，立志公司承担8358元。 本院二审审理查明，除立志公司对一审判决认定的“双方未办理退场手续”有异议，认为其退场时向科健公司打了报告并经科健公司签字认可外，本案当事人对一审判决认定的其他事实没有异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。 立志公司二审中提交了其于2010年12月17日向科健公司报送的《申请报告》原件，内容如下：“成都科健高分子材料有限公司：我达县立志有限公司根据半山缘茶楼会议精神及贵公司《关于大邑科健建设项目停工整顿及工程验收的函》，我公司决定科健项目部于2010年12月18日将全部施工作业人员撤出，工地现场的所有材料(其中包括钢材、架管、木方、电脑等办公用品)均交由贵公司保管直至工程复工，因保管不善造成的损失概由贵公司承担。并请贵公司尽快复工，以免使双方损失进一步扩大。特此报告。”科健公司陈元忠在该报告原件上签注：“收到。陈元忠。”何海勇对该《申请报告》的真实性予以确认。蜀龙公司对其真实性不发表意见。本院认为，立志公司提交的该《申请报告》系原件，因科健公司、文长东无正当理由缺席本案审理，其行为属于对诉讼权利的处分。本案尚无证据推翻该《申请报告》的真实性，故本院对该《申请报告》的真实性予以确认。 本院认为，根据立志公司的上诉请求，本案争议焦点是：立志公司是否应当承担科健公司主张的钢材损失赔偿责任。现评述如下： 根据立志公司提交的《申请报告》中载明：“我公司决定科健项目部于2010年12月18日将全部施工作业人员撤出，工地现场的所有材料(其中包括钢材、架管、木方、电脑等办公用品)均交由贵公司保管直至工程复工，因保管不善造成的损失概由贵公司承担。”科健公司陈元忠于2010年12月17日签收该《申请报告》。可以证明双方已经协商妥当具体交接内容。但是，双方在2010年12月18日并没有进行剩余钢材等材料的交接。根据2011年10月9日科健公司项目部向立志公司出具的《经双方认可的审计结果交割清单及注释》及《四川省建设工程造价预(结)算书》记载：何海勇领用钢材1255.084吨；王清书从何海勇处拉走钢材288.427吨；陈元忠领走钢材118.08吨；实际工程用钢材658.49吨。因此，剩余钢材应为190.087吨(1255.084吨-288.427吨-118.08吨-658.49吨)，按照双方当事人认可的每吨钢材5000元计算，190.087吨钢材价值950435元(190.087吨×5000元)。2014年4月9日，经四川省成都市国力公证处(2014)川国公证字第35362号公证书公证：科健公司于2014年3月将现场所留钢材卖与成都市龙泉驿街办汇丰金属加工厂，其中废钢85.38吨、九米定尺214.39吨，共计金额732081.90元。故双方争议的剩余钢材损失为218353.10元(950435元-732081.90元)。一审判决按照双方各自主张的已经使用的钢材量平均数来计算剩余钢材量，认定剩余钢材量损失为1122578.10元，缺乏事实依据，也与本案现有证据不符，本院予以纠正。由于立志公司退场时，其未就剩余钢材量履行移交义务，科健公司接手工地现场也未对剩余钢材履行清点义务，因此，一审判决认定“双方均没有履行该义务，对于损失的扩大，双方均有责任”，并按双方各自分摊50%的责任并无不当，本院予以维持。故立志公司还应当承担赔偿科健公司钢材损失109176.55元(218353.10元×50%)。 综上所述，立志公司上诉主张一审判决剩余钢材量损失计算缺乏事实依据的理由成立，本院予以支持。但其主张不应承担剩余钢材量损失赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第73号民事判决第一项，即成都科健高分子材料有限公司与四川省达县立志建筑有限公司、四川香江实业集团股份有限公司于2009年9月17日签订的《成都科健高分子材料厂大邑生产基地建设工程施工合同》无效； 二、维持四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第73号民事判决第二项，即成都科健高分子材料有限公司与四川省达县立志建筑有限公司于2010年2月1日签订的《成都科健高分子材料厂大邑生产基地建设工程施工合同》无效； 三、维持四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第73号民事判决第三项，即四川省达县立志建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向成都科健高分子材料有限公司支付电费109624.48元； 四、维持四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第73号民事判决第五项，即驳回成都科健高分子材料有限公司对何海勇的诉讼请求； 五、撤销四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第73号民事判决第六项，即驳回成都科健高分子材料有限公司对四川省达县立志建筑有限公司的其他诉讼请求。 六、变更四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第73号民事判决第四项为：四川省达县立志建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向成都科健高分子材料有限公司赔偿钢材损失109176.55元； 七、驳回成都科健高分子材料有限公司对四川省达县立志建筑有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4l790.41元，由成都科健高分子材料有限公司承担33432.41元，四川省达县立志建筑有限公司承担8358元。二审案件受理费41790.41元，由成都科健高分子材料有限公司负担33432.41元，由四川省达县立志建筑有限公司负担8358元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 敏 审判员 李永晴 审判员 刘 文 二〇一八年一月二十三日 书记员 胡 晓