江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终818号上诉人(原审被告)：徐州宇天电动车有限公司，住所地江苏省丰县电动车产业园纬一路北、经一路东。法定代表人：齐志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：奚艳丽，女，汉族，1978年7月6日出生，该公司副总经理，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：宋晚霞，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市志远物资贸易有限公司，住所地徐州经济技术开发区蟠桃山路19号(今日彩印院内)。法定代表人：陈平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李锋，江苏汉斯律师事务所律师。上诉人徐州宇天电动车有限公司（以下简称宇天公司）因与被上诉人徐州市志远物资贸易有限公司（以下简称志远公司）买卖合同纠纷，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宇天公司的委托诉讼代理人奚艳丽、宋晚霞，被上诉人志远公司法定代表人陈平及该公司委托诉讼代理人李锋到庭接受询问。本案现已审理终结。宇天公司上诉请求:1、依法改判，驳回志远公司诉讼请求。2、本案诉讼费用由志远公司承担。事实和理由：一、志远公司供应的油漆存在质量问题，造成宇天公司产品出现大量质量问题。宇天公司因生产需要,购买了志远公司销售的立邦牌油漆,同时约定志远公司负责该油漆喷涂技术和生产。生产过程中,因志远公司油漆出现质量问题,造成宇天公司销售给多家客户的产品出现色差、遮盖力差、附着力差、货件严重脱漆等问题,客户要求宇天公司赔偿,宇天公司已向客户支付了巨额赔偿金，对宇天公司商业信誉造成不良影响。宇天公司多次与志远公司沟通,并于2016年10月13日向志远公司发出质量问题告知函,要求志远公司协商处理产品质量问题及喷涂技术问题,但志远公司置之不理,反而起诉宇天公司要求给付货款。志远公司拒不提供产品标准,在鉴定人取样时拒不配合,故意拖延鉴定时机。二、本案表面上是买卖合同纠纷,实际是包工包料的承揽合同纠纷。志远公司与宇天公司签订包清工协议,虽然约定包工不包料,但合同又约定宇天公司必须采购志远公司的立邦油漆,买卖合同及价格另行商定。志远公司并未与宇天公司另行签订买卖合同。由于志远公司承揽喷漆业务,整个喷涂生产线全部交给志远公司施工,从产品的供应、保管、使用、喷涂、烤漆直至生产结束，全部由志远公司负责。本案应属于承揽合同,不应割裂为买卖合同和承揽合同两个法律关系。宇天公司要求两案合并审理,一审法院未予准许。志远公司供应的油漆并非全部是立邦油漆,有其他品牌油漆,志远公司应对此承担责任。三、志远公司供应过期油漆,造成的损失应予以赔偿。四、志远公司未提供其产品标准，也未提供产品检验报告，不能证明其供应的油漆为合格产品，应承担举证不能的法律后果。志远公司作为油漆供应商,应对其提供的产品质量承担担保责任。其所供应的产品无产品合格证,没有抽样检测报告,外包装上也末注明产品质量使用标准、用途等。宇天公司多次请求一审法院责令志远公司提供产品标准,但志远公司拒不提供。志远公司无法证明其产品质量合格,应承担败诉后果。五、在志远公司拒不提供产品标准，也不提供产品合格证和检验报告情况下,宇天公司申请对产品质量鉴定。但经过检测,外包装严重不合格。无厂址，无生产日期和生产批次，无产品合格证，无保质期，无使用说明和注意事项，无警示标志和注意事项，无认证标志。根据《自行车用面漆》鉴定标准第3条规定,涉案面漆属于I型产品类。根据该标准第4条规定,I型油漆的技术指标除了附着力、冲击性、柔韧性之外,还应当包括容器中状态、施工性、干燥时间、漆膜颜色和外观、粘度、细度、光泽、硬度、耐挥发油性、耐水性、固体含量、漆膜加热试验等指标。鉴定机构只鉴定附着力、冲击性、柔韧性三项指标,对其余项目不予鉴定，也未告知宇天公司,故该鉴定结果不能证明志远公司供应的油漆质量合格。鉴定检测应按照鉴定标准要求的技术指标全面检测,检测项目不全面,无法全面分析产品质量。请求二审法院依法支持宇天公司上诉主张,驳回志远公司诉请。被上诉人志远公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。志远公司提供的油漆，经鉴定符合质量标准，虽然部分油漆包装不符合形式要求，但并未影响宇天公司使用，质量不存在问题，宇天公司应支付志远公司相应货款。请求驳回上诉，维持原判。志远公司向一审法院提出诉讼请求：判令宇天公司给付货款2759136.4元。事实和理由：志远公司、宇天公司于2016年2月15日签订包清工协议，约定由志远公司承包宇天公司电动车的喷漆工作，原材料由宇天公司提供，宇天公司采购志远公司的油漆。协议签订后，志远公司组织人员为宇天公司生产、并提供油漆，但宇天公司未按约定支付货款。2016年9月22日，志远公司向宇天公司发出解除合同通知书及催款函，宇天公司置之不理。请求法院支持志远公司诉讼请求。宇天公司一审辩称：双方合同形式上是包清工合同，事实上是一个承揽合同，志远公司不止承揽了电动车的喷涂工作，同时也提供油漆等喷涂原料，合同约定了保质保量的原则，志远公司未完成合同约定内容。志远公司供应的油漆存在质量问题。一审查明：2016年2月15日志远公司（乙方）宇天公司（甲方）签订《包清工协议》一份，合同约定：乙方承包甲方位于丰县西关电动车产业园宇天烤漆厂的喷漆工作，乙方实行包工不包料，对于油漆、劳保用品、生产辅助材料、水电等事项及费用，均由甲方负责；乙方承包施工甲方产品，甲方必须采购使用乙方的油漆（立邦漆），产品的买卖合同及价格由双方另行签订。协议签订后，志远公司即组织生产，并向宇天公司供应油漆，但双方未签订油漆供应合同，对价格未进行约定。2016年9月22日，志远公司向宇天公司发出《解除合同通知书及企业催款函》，载明志远公司共向宇天公司供应油漆9003.5桶，价值2759136.4元，价款未付。2016年10月13日，志远公司再次向宇天公司发出《律师催款函及解除合同通知书》，要求宇天公司支付货款2759136.4元。当日，宇天公司向志远公司发出《质量问题告知函》载明，因志远公司生产和油漆都存在质量问题，产品出现色差、遮盖力差、附着力差、货件严重脱漆，给宇天公司造成了损失，要求志远公司处理赔偿和退货问题。后双方未能达成一致意见。一审诉讼中，宇天公司对志远公司供应的油漆数量予以认可，对于油漆价格也认为是市场价格。根据宇天公司的申请，一审法院委托鉴定机构对油漆质量进行了鉴定。2017年7月3日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见：涉案油漆包装标志不符合相关标准要求；涉案油漆的附着力、冲击力、柔韧性符合相关标准要求。一审庭审中，根据宇天公司的申请，鉴定人员出庭，对鉴定意见和宇天公司提出的问题作了说明和答复。一审另查明，志远公司供应给宇天公司的油漆中有40桶属过期油漆，双方认可价值17280元。一审中，宇天公司提出反诉，但未按照法律规定交纳反诉费用。一审法院认为：志远公司、宇天公司之间虽未签订油漆买卖合同，但志远公司已实际上向宇天公司提供了油漆，双方之间买卖合同成立，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。志远公司提供了油漆，宇天公司应支付相应的价款。宇天公司提出油漆相关质量问题，但经鉴定机构鉴定，宇天公司提出的相关质量问题均不成立。虽然油漆包装不符合约定，但不影响宇天公司的使用，因此宇天公司仍需支付货款。对于志远公司供应宇天公司的过期油漆，应当扣除相应的价款。因宇天公司未按规定交纳反诉费用，对其反诉请求不予支持，宇天公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院判决：徐州宇天电动车有限公司于判决生效之日起十日内给付徐州市志远物资贸易有限公司货款2741856.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28875元，由徐州宇天电动车有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、志远公司提供的油漆是否存在质量问题。2、一审法院审理程序、鉴定等程序是否存在违法情形。二审中，上诉人宇天公司提供十五组其制作的入库单、出库单、下色单、产品照片、第三方出具的扣款单等证据。拟证明志远公司喷涂出现了严重脱漆、流漆、色差、橘皮、漏喷等质量问题，宇天公司因此赔偿给客户相应款项。油漆供应和加工承揽都由志远公司承担，宇天公司共计损失约240余万元。志远公司质证意见：对该组证据真实性不认可。宇天公司提供的出库单，与志远公司一审中提供的出库单不一致。图片上反映的设备，不能确认是志远公司喷涂的。因为志远公司与宇天公司合作仅有半年时间，此前宇天公司与其它厂家合作。宇天公司提交的第三方扣款证明，没有证据原件，没有扣款的实际情况说明，对其真实性均不认可。根据该扣款形成时间，与本案无关。该证据中，万事顺车业公司2016年3月22日出具的扣款损失证明为23万元，但附随的出库单为2016年4月的单据，此时志远公司尚未开始承揽工作。其他部分单据，均是在宇天公司停工以后产生的单据，该部分损失不可能是志远公司的油漆质量问题所造成。如果宇天公司造成的损失应该由志远公司承担，其可以另行反诉。被上诉人志远公司二审提供如下新证据：1、照片一组。拟证明宇天公司车辆出现问题，是因为宇天公司本身生产的产品存在质量问题，不是因为志远公司油漆出现问题。2、志远公司米昂和宇天公司奚艳丽微信聊天记录。拟证明宇天公司车辆出现问题，是因为宇天公司本身生产的产品存在质量问题，不是因为志远公司油漆出现问题。宇天公司质证意见：证据1未注明日期，无法证明是宇天公司提供的“电泳件”出现问题。证据2聊天记录真实性不能确认。米昂经常在微信上和奚艳丽沟通。微信聊天记录中涉及的“把管”问题确实存在，但车辆出现的质量问题，并不仅仅限定“把管”问题。其他厂的电泳件也在宇天公司加工，即使照片质量问题存在，也不能证明与本案有关联。本院对二审当事人提交的证据的形式真实性予以认定，对其证明目的将结合其它证据予以综合认证。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审另查明：2016年11月1日，志远公司在一审法院另行起诉宇天公司承揽合同纠纷一案，请求判令宇天公司给付志远公司因承揽喷涂施工欠付的款项210647.02元。在该案审理中，宇天公司亦提出喷涂质量问题的抗辩。2017年12月25日，一审法院作出（2016）苏0312民初9369号一审判决，判令宇天公司给付志远公司210647.02元款项。宇天公司不服该判决，向本院提起上诉，该案[（2018）苏03民终816号]尚在本院二审审理过程中。本院认为：一、关于志远公司供应油漆的质量问题关于本案买卖合同的数量、单价等，双方并无异议。宇天公司提出志远公司销售的立邦油漆存在质量问题，提出了质量抗辩，以此为由拒付货款或少付货款。但根据鉴定结论，涉案油漆并不存在质量问题。宇天公司有关油漆存在质量问题、拒付货款的抗辩主张不能成立。二审中，双方一致认可：17280元的40桶过期油漆所涉款项，已经从一审法院认定的未付工程款中扣除。一审中，宇天公司虽然就损失问题提出反诉，但未缴纳反诉费用。宇天公司未对因质量问题导致的损失提起反诉，本案并不审涉及有关质量问题导致的损失存在与否的认定问题。如果宇天公司有证据证明因志远公司供应的油漆出现质量问题，导致其产生损失，可以另行主张。本案为双方之间因油漆买卖发生的纠纷。双方签订了《包清工协议》，但双方未就油漆买卖问题签订书面合同。关于《包清工协议》中涉及的志远公司承揽喷涂油漆的施工纠纷问题，双方已有另案诉讼正在进行之中，本案并不涉及承揽喷涂施工中因施工操作不当涉及的质量及损失问题。二、关于一审审理程序、鉴定程序是否存在违法情形问题宇天公司在上诉状中主张一审法院鉴定项目不全，鉴定启动程序时机过迟，导致油漆快过保质期，使其不能再次申请对涉案油漆进行质量鉴定。首先，宇天公司申请进行油漆质量鉴定，其在申请书中并未明确鉴定项目。一审法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行了鉴定，委托鉴定事项为“对涉案油漆是否符合相关标准进行鉴定”。根据该鉴定机构2017年7月3日出具的沪华碧司鉴[2017]物鉴字第168号《司法鉴定意见书》的鉴定意见：涉案油漆包装标志不符合相关标准要求；涉案油漆的附着力、冲击性、柔韧性符合相关质量标准。根据上述鉴定结论，除包装标志问题外，该司法鉴定意见并未提及涉案油漆存在其它质量问题。关于启动鉴定程序的时机问题，法院审理案件过程中，需要经过一定的司法鉴定委托程序。宇天公司有关一审法院鉴定启动程序过迟的理由，并无相关法律规定予以支持。退一步讲，即使鉴定时机有所推迟，从生活常理来说，在油漆将过保质期的情况下进行鉴定，有可能导致出现对油漆出卖方宇天公司不利的鉴定结果。但根据一审鉴定结论，除了包装问题外，油漆并不存在其他质量问题。一审判决未涉及一审鉴定费。本院曾释明由宇天公司限期提交鉴定票据，但宇天公司并未在规定期限内提交。鉴于鉴定费由宇天公司预交，且鉴定结果对宇天公司不利，故一审司法鉴定费用也应该由宇天公司承担。综上所述，上诉人宇天公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4610元，由上诉人徐州宇天电动车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一八年九月二十日书记员 李 婕