云南省丽江市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)云07刑终133号抗诉机关丽江市古城区人民检察院。上诉人（原审被告人）和耀新，男，1960年3月16日生，纳西族，大学本科，原系丽江市旅游局局长，捕前住丽江市古城区。2016年6月29日因本案被丽江市公安局刑事拘留，同年7月15日经云南省人民检察院批准逮捕，同日被丽江市公安局执行逮捕。现羁押于丽江市看守所。辩护人李秀琼，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马丽媛，女，1973年2月22日出生，回族，大学本科，原系丽江市旅游局副局长，捕前住丽江市古城区。2016年8月26日因本案被丽江市公安局刑事拘留，同年9月12日经云南省人民检察院批准逮捕，同日被丽江市公安局执行逮捕。现羁押于丽江市看守所。辩护人和丽星，云南云勇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）和万祥，男，1962年10月27日出生，汉族，高中文化，个体户，住玉龙纳西族自治县。2016年12月5日因本案经丽江市人民检察院批准，被丽江市公安局取保候审。辩护人许安平，云南云勇律师事务所律师。古城区人民法院审理古城区人民检察院指控原审被告人和耀新犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，马丽媛、和万祥犯受贿罪一案，于2017年10月23日作出（2017）云0702刑初178号刑事判决。古城区人民检察院提出抗诉。被告人和耀新、马丽媛、和万祥提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2017年11月29日在丽江市看守所公开开庭进行了审理。云南省丽江市人民检察院指派检察员洪淑芹出庭支持抗诉，上诉人和耀新、马丽媛、和万祥及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，一、挪用公款事实(一)2008年6月份，丽江市旅游局为了给职工谋福利，经局领导的集体研究，决定跟映贤房地产公司团购由映贤房地产公司在“古地2007—3号”地块中建设的房屋，因房地产公司要竞得上述地块需在短时间内缴纳3500万元的土地出让金，映贤房地产公司资金比较困难，市旅游局职工也无法在短时间内交纳那么多钱，经局领导集体研究，决定由市旅游局以一卡通公司、诚信监理公司及新云岭旅行的社名义贷款3500万元给映贤房地产公司用于缴纳土地出让金。之后，一卡通公司和监理公司均于2008年6月26日分别向工商银行丽江支行贷款780万元及1400万元,上述贷款直接由一卡通公司和监理公司转到古城区国土局的账户中，贷款本息由映贤房地产公司承担，映贤房地产公司于2008年9月22日将1400万元借款归还给监理公司，于2008年9月24日将700万元借款归还给丽江一卡通公司。(二)2014年1月3日，被告人和耀新利用其职务便利，让一卡通公司董事长兼总经理刘某将一卡通公司公款300万元无偿借予丽江圣源商贸有限公司使用达一年零二天，直至2015年1月5日，丽江圣源商贸有限公司才将上述款项归还至一卡通公司。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、常住人口信息表、公务员登记表、干部任免审批表、中共丽江市委组织部批复、中共丽江市委文件;2、丽江市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明;3、丽江映贤房地产公司工商登记资料;4、丽江市财政局文件、丽江市旅游发展委员会文件、丽江市一卡通公司及监理公司的公司工商登记资料、组织机构代码证、公司章程、企业法人营业执照、税务登记证等书证;5、团购房合同、团购房建设合作协议（补充协议）、团购房资金委托借款协议、团购房合同丽江市旅游局团购房建设情况说明、会议纪要、会议记录、（还款）承诺书;6、国有土地使用权挂牌出让成交确认书、古城区国土资源局收据、非税收入一般缴款书;7、丽江市一卡通公司及监理公司的银行贷款资料;8、一卡通公司及会计凭证（银行存款日记账、记账凭证）、银行进账单、转账支票、鉴定意见等书证;9、丽江映贤房地产公司收款收据、银行进账单、现金缴款单、银行交易明细、商品房买卖合同登记备案表、房屋交接单，旅游局团购房人员明细;10、映贤地产置业计划书、现金存款凭条；11、丽江圣源商贸公司企业法人营业执照、工商登记资料、公司章程等书证；12、李某个人的银行交易信息影像资料以及银行卡交易信息、工商银行业务回单、圣源公司收入凭证、付款凭证、一卡通公司7751账户银行存款日记账、圣源公司付款凭证、一卡通公司7751账户银行明细；13、证人李某的证言及借条三份；14、证人周某(系丽江映贤房地产公司董事长)、马某(系丽江映贤房地产公司总经理)、王某1、和剑虹、杨某1、金某、和文某、付某、唐某、刘某的证言；15、高原司法鉴定所司法鉴定意见；16、被告人和耀新供述。二、贪污事实(一)被告人和耀新在担任丽江市旅游局局长期间，利用其管理一卡通公司的职务便利，安排其侄女婿尹某购买榧木雕花挂件和榧木花瓶后，安排一卡通公司董事长刘某对尹某所购买榧木制品的款项在一卡通公司进行报销，尹某分两次从一卡通公司报销了84000元人民币。尹某所购买的榧木制品中，榧木雕花挂件和一对榧木花瓶摆放于和耀新家中，一对榧木花瓶摆放于刘某家中，另外一对榧木花瓶被和耀新送给马丽媛。(二)被告人和耀新在担任丽江市旅游局局长期间，多次参与出国对外旅游宣传促销，违反国家资产使用管理规定，滥用职权，多次安排下属国有企业丽江一卡通公司从公司账户中支取现金兑换外币供其和相关领导使用，直至2015年，丽江市纪委调查丽江一卡通公司并调取账务凭证资料后，和耀新才向丽江一卡通公司退回70000元人民币、6300美元（折合人民币38528元）。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、一卡通公司会计记账凭证、尹某书写的“收条”、现金支票存根、税务发票；2、鉴定意见；4、物证照片；5、中国银行丽江市中心支行外汇管理科提供的兑换外币记录、外汇牌价（2015年5月12日）；6、和文某提供的笔记本；7、证人和文某、刘某、付某、尹某、和万某、和春海（系和耀新妻子）的证言；8、被告人马丽媛、和耀新的供述。三、受贿事实(一)被告人和耀新、马丽媛、和万祥共同索取贿赂6671606.81元。2008年10月，丽江市旅游局出台《丽江市旅游局关于进一步深化旅行社企业体制改革的指导意见》（丽旅发[2008]32号）文件，在此文件中规定“在今后5年内暂停审批新的旅行社”。2009年12月，上海携程国际旅行社有限公司（以下简称上海携程旅行社）为了在丽江成立分公司，公司副总裁郭某和公司在丽江的负责人陆某通过他人找到时任丽江旅游局局长和耀新，向和耀新提出给予办理设立丽江携程旅行社有限公司（以下称丽江携程旅行社）的请求，和耀新安排分管信息科工作的马丽媛负责与陆某对接，马丽媛又安排朱某（丽江市旅游局信息科负责人兼丽江一卡通公司副总经理）与陆某具体协商。在协商过程中，朱某按照局领导的意见提出上海携程可以在丽江审批设立携程旅行社，但必须要有地方股东参股，并且占40%的股份。经陆某报上海携程总公司，双方达成由丽江地方股东在丽江携程旅行社参股，占30%股份的合意，丽江市旅游局最初确定由一卡通公司入股丽江携程旅行社，一卡通公司因其他原因未入股，后来和耀新又安排丽江市古城区亿拜科技有限公司（丽江一卡通公司软件开发与维护提供供应商）总经理杨某2（马丽媛侄女婿）与陆某进行协商，最后和耀新又安排其好友和万祥入股丽江携程旅行社，和万祥入股丽江携程旅行社后，和耀新、马丽媛、和万祥三人协商，以和万祥名义在丽江携程旅行社30%的股份及分红由三人平分。在办理旅行社报批手续过程中，和万祥与上海携程旅行社签订了《出资协议书》，和万祥出资15万元，占30%的股份，上海携程旅行社出资35万元，占70%股份，此外和万祥还交了6万元保证金。丽江携程旅行社注册登记后，和耀新又安排和万祥与丽江携程旅行社签订了一份《业务咨询和服务协议》，该协议明确规定，丽江市古城区和合旅游结算有限公司（以下称和合公司）的所有返款（丽江各大景点门票及古城维护费返点），全部计入咨询服务费支付给和万祥。丽江和合公司是丽江旅行社的行业自律组织，不具体经营旅游业务，和合公司的主要业务是代表成员旅行社与丽江各景区签订门票销售协议，进行统一采购，各景区按照协议将返还款和古某2奖励金返还给和合公司，和合公司再按照分配方案确定的份额将上述返款分配给各成员旅行社。和耀新向和合公司负责人和根源、王某2两人提出要让丽江携程旅行社加入和合公司并占5%市场份额的要求。经和合公司股东会决议，同意丽江携程旅行社加入和合公司并占3%的市场份额，丽江携程旅行社于2011年4月加入和合公司。丽江携程旅行社成立后，和万祥从未参与丽江携程旅行社的经营管理活动，也从未提供任何咨询服务。因财务管理要求，丽江携程不能直接将分红款及上述返款打到个人账户，和万祥就以滇西北旅行社的名义与上海携程旅行社签订了一份业务合作协议，和合公司分配给丽江携程旅行社的返款就以团款的名义打到滇西北旅行社的账户上，再由滇西北旅行社转到和万祥个人账户。2012年3月至2014年7月，滇西北旅行社总计收到上海携程旅行社款项6671606.81元（其中包含业务利润263892.89元），滇西北旅行社收取3%的手续费200148.21元后，余款6471458.60元转入和万祥账户。该笔资金由和万祥、和耀新、马丽媛三人进行了分配。在本案侦查期间，和耀新家人代和耀新退赔了人民币213.589万元。和万祥退回赃款280万元，侦查机关对滇西北旅行社收取的手续费及管理费237148.21元予以扣押。上述退赔款共计5183038.21元丽江市人民检察院已上缴丽江市财政局国库。(二)2012年初，丽江圣源商贸公司聘请广州星艺装饰公司进行店面装修，圣源商贸公司法定代表人李某为了跟和耀新搞好关系，以便在以后公司发展过程中获得被告人和耀新的帮助，就提出一并请广州星艺装饰公司帮和耀新家装修香江花园的房子，被告人和耀新同意后，李某遂安排装修公司做出装修设计图并经和耀新认可后对和耀新房屋进行了装修，李某与装修公司协商确定和耀新房屋装修造价为100万元，其中和耀新向广州星艺装饰公司支付了20万元装修款，装修完毕后，其余80万元由圣源商贸公司支付。(三)2013年春节前，王某2（系丽江大自然旅行社法定代表人）为感谢和耀新对他和企业的关心、帮助和支持，在与和耀新在古城高尔夫球场打高尔夫结束后，在古城高尔夫球场的停车场送给和耀新人民币现金8万元。(四)2007年至2015年期间，丽江阳光假日旅行社的董事长蒋某（另案处理）为了让丽江市旅游局在业务上关照丽江阳光假日旅行社，在每年的中秋节、春节以送红包慰问的方式送给时任丽江市旅游局局长和耀新人民币共计91000余元；2012年-2013年期间送给和耀新三台电视机及一套带点歌系统的音响，经鉴定，上述物品价值98600元；2015年8月为和耀新及其亲友安排了一次赴贵州旅游的行程，丽江阳光假日旅行社为此次行程向贵州海外国际旅游有限公司支付了12290元人民币。综上，和耀新以收受红包、物品、由蒋某支付旅游费等形式收受蒋某的贿赂共计201890元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、丽江市旅游局文件（丽旅发【2008】32号）；2、丽江市旅游局关于拟批准设立丽江携程旅行社有限公司的请示、申报丽江携程旅行社技术报告书、丽江市旅游局文件（丽旅报【2010】44号、丽旅报【2010】24号、丽旅复【2010】7号、丽旅复【2010】16号）、云南省旅游局文件（云旅行管【2010】260号）、工商登记资料、税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照、公司章程、出资协议书、收据、银行现金存款单、验资报告；3、关于成立“丽江市古城区和合旅游结算有限公司”的请示、丽江市旅游局文件（丽旅发【2009】7号）、和合公司登记资料、股东会决议、合作经营协议书、出资协议书、和合公司行业自律条约及旅行社行业自律协议书；4、丽江携程旅行社《业务咨询和服务协议》；5、丽江携程旅行可分配利润表、滇西北旅行社及出纳和红梅出具的情况说明、工商银行电子回单、和万祥个人银行查询资料、滇西北旅行社会记凭证、银行转账支票、进账单等凭证；6、上海携程旅行社有限公司审计报告、利润表、资产负债表、上海携程旅行社的情况说明及发票、授权委托书、协议书等书证；7、证人和春平、陆某、郭某、朱某、杨某2、杨某3、张某、王某2、和根源、和耀光、李某、蒋某、徐某、和晓英、胡某、陈某的证言及情况说明；8、丽江市旅游局关于拟批准设立丽江携程旅行社有限公司的请示；9、丽江市旅游局出具的情况说明；10、扣押决定书、扣押清单、办案专用收据；11、星艺装饰公司报价单、收款收据、圣源商贸公司记账凭证、付款凭证；12、银行取款及汇款凭条；13、阳光假日旅行社的团单、结算单、银行付款凭证、手机聊天记录截图、证人杨某4（阳光假日旅行社员工）证言；14、古某1改价认【2016】361×189号价格认定结论书；15、被告人马丽媛、和万祥、和耀新供述。四、滥用职权事实被告人和耀新在担任丽江市旅游局局长期间，不严格履行对下属国有企业的监管职能，滥用职权，指使丽江一卡通公司负责人和财务人员设立账外账。一卡通公司开设于丽江工商银行的尾号为7751账户是用于接收古某2费代征手续费、古某2奖励金的账户，原来是纳入核算的，和耀新指使将古某2奖励金不纳入核算，一卡通公司财务人员就将此账户不纳入核算，并在此账户存放古某2奖励金、古某2费代征手续费及银行返还结算手续费，经鉴定，该账户未纳入核算的收入金额为21259559.06元，自2011年1月至2014年12月已经支出16191905.62元，其中：发放奖金2841800.00元；借予丽江市旅游质量监督管理所1320000.00元；赞助有关单位190000.00元;支付旅行社返款5130800.00元；交旅游协会统筹金1101234.72元；办公及接待支出559708.40元；白条支出慰问礼金2648800.00元；不清楚用途的支出2399562.50元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、证人刘某证言、付某、和学芳、和剑虹、王某1的证言；2、司法会计鉴定意见；3、被告人和耀新、马丽媛的供述。原审法院认为，被告人和耀新在担任丽江市旅游局局长期间，利用职务便利，指令具有法人资格的下级单位将公款300万元供个人使用，情节严重，其行为构成挪用公款罪；被告人和耀新以非法占有为目的，利用职务便利侵吞公款人民币19万余元，数额较大，其行为构成贪污罪；被告人和耀新、马丽媛利用职务便利，以和万祥入股的手段与和万祥共同受贿，受贿金额达667万余元，数额特别巨大，其三人的行为构成受贿罪；另外，和耀新个人还收受旅游企业负责人李某、蒋某等人的贿赂，受贿金额达100余万元，其行为构成受贿罪；被告人和耀新滥用职权，致使21259559.06元的国有资金未纳入核算，造成国有资金损失239余万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。在受贿共同犯罪中，被告人和耀新起主要作用，系主犯，应按照所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人马丽媛、和万祥起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚；被告人和耀新在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马丽媛到案后如实供述，依法可以从轻处罚。被告人和万祥主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在本案侦查期间，和耀新、和万祥退赔了部分违法所得，对其二人可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人和耀新犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑二十三年。决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币230万元。二、被告人马丽媛犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处人民币罚金100万元。三、被告人和万祥犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100万元。四、向和耀新、马丽媛、和万祥追缴违法所得人民币1488568.6元；向和耀新追缴违法所得人民币1274418元。宣判后，古城区人民检察院提出抗诉，认为：1、原审判决中“被告人和耀新指使旅游局下属企业贷款2100万元借予映贤地产开发团购房的行为系旅游局领导集体研究决定，非个人行为，且团购房的受益者为旅游局及其下属企业员工，不应以挪用公款罪认定”属认定事实错误，适用法律错误。2、原审判决“将被告人和耀新滥用职权造成的经济损失认定为239956.2元属于认定事实错误,应当按照鉴定报告所认定的实际已经支出并无法追回的支出部分16191905.62元加以认定。上诉人和耀新及辩护人的上诉意见和辩护意见是：1、一审判决客观认定300万元的借款主体为圣源商贸有限公司，上诉人没有谋取个人利益的想法和行为。根据挪用公款行为的法律规定，上诉人的行为不符合挪用公款罪构成要件，依法不能认定犯罪。2、一审判决认定尹某代购的56000元榧木制品系和耀新贪污没有事实和法律依据，认定归还刘某个人的70000元人民币以及借给一卡通的6300美元系贪污，也没有事实和法律依据。即便刘某用一卡通的钱进行兑换，上诉人归还刘某款项期间，归还的人员不止和耀新，还有其他领导，上诉人贪污的数额仅为2.8万元，达不到立案标准，因此，不应认定上诉人的行为构成贪污罪。3、受贿罪部分，一审判决未结合客观证据，认定和耀新、马丽媛、和万祥在报批丽江携程的过程中索取好处相互矛盾，与证人陆某的证言严重相冲突，没有任何证据支撑，在“被索取人”认为是股东间股利分配约定的情况下，仍然错误定性股东分配股利行为是索取，且认定和耀新与马丽媛、和万祥趁上海携程在丽江审批设立之机共同索取贿赂6671606.81元不能成立。一审判决不顾装修工程变更，未结算以及圣源商贸公司尚未支付完相关款项的事实，在未进行鉴定的情况下，错误认定受贿金额为80万元,而且以未经结算且未完全支付的价格认定受贿金额没有依据。4、一审判决认定上诉人滥用职权事实不清、证据不足，上诉人已履行了监管职责，奖励金是否单独摆放，是否进行财务核算与不明用途支出款项之间没有因果关系，上诉人的行为不构成滥用职权罪。上诉人马丽媛及辩护人的上诉意见和辩护意见是：上诉人马丽媛不知道和耀新拿给自己的钱款是其受贿而来的款项，并没有参与和耀新在丽江携程旅行社的入股，也没有参与和耀新收受贿赂的事情，和万祥与上海携程怎么签订的协议、丽江携程是怎么审批的、款项是怎么来的，这些情况上诉人根本就一无所知。上诉人并没有参与和耀新、和万祥对受贿款项的共同分配，和耀新拿给上诉人的钱款不属于受贿。一审判决上诉人七年有期徒刑，罚金100万元，量刑过重，作为一名普通公务员也无力承担这么多罚金，请求二审法院查清事实后，作出公平公正的判决。上诉人和万祥及其辩护人的上诉意见和辩护意见是：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，认定上诉人构成受贿罪共犯证据不足，上诉人不存在犯罪的共同故意，也不是法定受贿罪的适格主体，请求二审法院在查清事实后改判。二审开庭审理中，抗诉机关、上诉人和耀新、马丽媛、和万祥均未提交任何证据。经开庭审理，合议庭认定的事实与原审认定的事实一致，有经原审举证、质证的证据予以证实，上述证据来源真实、合法，证据之间能相互印证，证明内容清楚，本院予以确认。针对古城区人民检察院的抗诉意见及上诉人和耀新、马丽媛、和万祥的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院分别评判如下：古城区人民检察院抗诉认为：1、被告人和耀新指使旅游局下属企业贷款2100万元借予映贤地产开发团购房的行为系和耀新个人行为，应以挪用公款罪认定。本院认为，根据在案证据，2008年丽江市旅游局为给旅游系统职工谋福利，经旅游局党委研究决定，与映贤房地产公司合作团购房，并决定由市旅游局筹措资金（以一卡通公司、监理公司等名义贷款）替映贤房地产公司先行缴纳土地出让金，后一卡通公司和监理公司均于2008年6月26日分别向工商银行丽江支行贷款780万元及1400万元。上述贷款直接由一卡通公司和监理公司转到古城区国土局的账户中替映贤房地产公司缴纳土地出让金。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”，本案中，借公款给映贤房地产公司使用系单位领导集体研究决定，是单位行为，而非个人行为，因此不应对和耀新个人以挪用公款罪论处。2、古城区人民检察院抗诉认为原审判决“将被告人和耀新滥用职权造成的经济损失认定为239956.2元属于认定事实错误，应当按照鉴定报告所认定的实际已经支出并无法追回的支出部分16191905.62元加以认定。”本院认为，鉴于本案具体情节、具体情况，根据刑法及司法解释的规定，一审判决认定和耀新的滥用职权行为导致公共财产损失239万余元并无不当。因此，对古城区人民检察院的上述抗诉意见，本院均不予支持。上诉人和耀新及辩护人提出“一审判决认定事实和适用法律错误，和耀新不构成挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，没有指使刘某设立帐外帐，原审判决中7万是跟刘某借的，6300美元也是借的，不能认定为贪污数额等”的上诉意见及辩护意见。1、根据在案证据和耀新利用职务之便，授意一卡通公司的负责人刘某将一卡通公司的公款300万元无偿借予圣源商贸有限公司进行经营活动，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款解释的规定“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”；“以个人名义将公款供其他单位使用的”；“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”。另根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚”，本案中，有证据证实出借300万元公款一事未经过旅游局党组会议讨论决定，该行为并非集体决策行为。因此，上述行为属于和耀新个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，同时，其行为也符合上述《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的情形，因此，和耀新的上述行为构成挪用公款罪。2、对于和耀新贪污公款8.4万元人民币的事实，经查证，在案证据能相互印证的证明和耀新利用其管理一卡通公司的职务便利，安排其侄女婿尹某购买榧木制品供个人使用和转赠他人后，让尹某到一卡通公司报销购买榧木制品的价款8.4万元，其行为系以非法占有为目的，侵吞公共财物，对其行为应以贪污罪定罪处罚。3、对于和耀新贪污人民币7万元及美金6300元的事实，经查证，根据在案证据，2013年和耀新通过刘某从一卡通公司支取美金用于个人消费，未办理任何取款收款手续，直到2015年6月丽江市纪委查一卡通公司的账目，和耀新才予以归还，从上述事实可认定和耀新具有非法占有公款的目的，一审判决认定贪污数额为和耀新退回一卡通公司的人民币7万元，美金6300元（折合人民币38528元），符合法律规定，对和耀新应以贪污罪定罪处罚。4、对于一审判决和耀新、马丽媛、和万祥共同受贿6671606.81元的事实与罪名，经查证，根据在案证据，2010年期间和耀新利用其担任丽江市旅游局局长职务便利，趁上海携程旅行社在丽江审批设立丽江携程旅行社之机，安排其朋友和万祥入股丽江携程旅行社，在和万祥入股携程旅行社后，又安排丽江携程旅行社入股丽江和合公司并占3%的股份，然后由丽江携程旅行社以股东的名义向和合公司“分取利润”，和耀新又安排和万祥以股东的名义向携程公司谋取利益，携程旅行社将其从和合公司所谋取的所有利益及其2011年的“利润”以分红款的名义分给和万祥，之后此款项由和耀新、马丽媛、和万祥三人进行了分配。上述事实可认定，三被告人系以股东分红之名，行索贿之实，索贿金额达667万余元，虽然和万祥不是国家工作人员，但和万祥与其他二被告人有受贿共同故意，且共同分配了受贿款，根据相关法律规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任，因此，应对三被告人的共同受贿行为以受贿罪定罪处罚。5、对于一审判决认定和耀新收受圣源商贸公司李某贿赂人民币80万元、收受王某2贿赂人民币8万元、收受丽江阳光假日旅行社蒋某贿赂财物构成受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，原审判决并无不当。6、对于和耀新滥用职权的事实，经查证，根据在案证据，和耀新在担任丽江市旅游局局长期间，滥用职权，指使一卡通公司负责人和财务人员将公司的部分收入（古某2奖励金）不入账，设立“账外账”，经鉴定，该账户未纳入核算的收入金额为21259559.06元，自2011年1月至2014年12月已经支出16191905.62元，其中不清楚用途的支出有2399562.50元，造成国有资金损失，其行为构成滥用职权罪。本院认为，上诉人和耀新在担任丽江市旅游局局长期间，利用职务便利，指令具有法人资格的下级单位将公款300万元供个人使用，情节严重，其行为构成挪用公款罪；上诉人和耀新以非法占有为目的，利用职务便利侵吞公款人民币19万余元，数额较大，其行为构成贪污罪；上诉人和耀新、马丽媛利用职务便利，以和万祥入股为手段与和万祥共同受贿，受贿金额达667万余元，数额特别巨大，其三人的行为均构成受贿罪；另外，和耀新个人还收受旅游企业负责人李某、蒋某等人的贿赂，受贿金额达100余万元，其行为构成受贿罪；被告人和耀新滥用职权，致使21259559.06元的国有资金未纳入核算，造成国有资金损失239余万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。在受贿共同犯罪中，上诉人和耀新起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人马丽媛、和万祥起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚；上诉人和耀新在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。古城区人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人和耀新、马丽媛、和万祥及其辩护人的上诉意见及辩护意见与查明事实不符，本院均不予采纳。本案上诉人和耀新退回了部分赃款，和万祥有自首情节并退回部分赃款，上诉人马丽媛到案后如实供述犯罪事实，鉴于本案具体情况，原审法院根据上诉人和耀新、马丽媛、和万祥犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度作综合考虑后，作出的原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审法院判决“向和耀新追缴违法所得1274418元”，根据审理查明的事实，和耀新已将人民币7万元和美金6300元（折合人民币38528元）退回，故对该部分金额应予以扣减，对此本院予以纠正。本案经合议庭合议后，经审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)(三)项之规定，判决如下：一、驳回丽江市古城区人民检察院的抗诉及上诉人（原审被告人）和耀新、马丽媛、和万祥的上诉。二、维持古城区人民法院作出的（2017）云0702刑初178号刑事判决第一、二、三项即被告人和耀新犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑二十三年。决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币230万元。被告人马丽媛犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处人民币罚金100万元。被告人和万祥犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100万元及第四项中即对被告人和耀新、马丽媛、和万祥追缴违法所得人民币1488568.6元。三、撤销古城区人民法院作出的（2017）云0702刑初178号刑事判决第四项中即向被告人和耀新追缴违法所得人民币1274418元。四、向上诉人（原审被告人）和耀新追缴违法所得人民币1165890元。本判决为终审判决。审判长  张关平审判员  田玉林审判员  杨绍山二〇一八年一月十八日书记员  和粉亮