山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6188号上诉人（原审被告）：山东鲁盛新能源有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：杜永春，总经理。委托诉讼代理人：孟雷，山东弘圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海鸿洋贸易发展有限公司，住所地上海市。法定代表人：梁婷婷，总经理。委托诉讼代理人：陈雷，山东龙奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张衍辉，山东龙奥律师事务所律师。上诉人山东鲁盛新能源有限公司（以下简称鲁盛公司）因与被上诉人上海鸿洋贸易发展有限公司（以下简称鸿洋公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判不适用定金罚则，仅返还鸿洋公司预付货款104360元；2.一、二审案件受理费、保全费由鸿洋公司负担。事实与理由：（一）涉案款项不属于定金，其性质为预付货款。涉案《购销合同》第七条约定：“双方签订合同后，2017年8月18日前付货款的15%，142560元为定金，通知提货付清尾款，款到放货”。此外，双方还明确约定了违约责任，但并未约定适用定金罚则。鸿洋公司并未按合同约定及时、足额支付预付货款，且已交付的140000元也与约定的“定金”数额不相符。因此，上述款项虽名为“定金”，但其实际上不属于定金，实为预付货款。（二）根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，鲁盛公司享有先履行抗辩权。涉案《购销合同》约定履行顺序为“通知提货付清尾款，款到放货”，鲁盛公司通知鸿洋公司支付剩余货款提货，但鸿洋公司于2017年11月23日仅支付一个货柜货款201960元，鲁盛公司只能向鸿洋公司交付一个货柜货物24.75吨。上述事实说明，鲁盛公司不存在违约。一审判决认定鲁盛公司违约，判决按交付货物比例双倍返还定金，属认定事实及适用法律错误。（三）涉案《购销合同》标的物为特定物，因伊朗方面而非鲁盛公司原因致使交付部分货物后合同不能继续履行，鲁盛公司也不应承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十二条的规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。一审判决认定鲁盛公司构成违约，适用定金罚则，属认定事实错误、适用法律错误。综上所述，鲁盛公司认为，本案不符合法律规定的定金罚则适用条件，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。鸿洋公司辩称，（一）涉案140000元款项为定金，而非预付款。涉案《购销合同》第七条明确约定，鸿洋公司所要支付的15%的货款为“定金”，完全符合《中华人民共和国担保法》第九十条关于“定金应当以书面形式约定”的法律规定。（二）鸿洋公司实际支付140000元，应当认定为双方对定金数额进行了变更。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，鲁盛公司对140000元定金未提出异议也未拒绝接受。因此，应当认定140000元定金合同生效。(三）本案中鸿洋公司按照合同约定期限支付了140000元定金，不存在鲁盛公司所称“未及时支付”的情形。(四)鲁盛公司不享有先履行抗辩权。第一，鲁盛公司在一审庭审中已经自认无法交货的违约事实；第二，《购销合同》约定的履行顺序为“通知提货付清尾款，款到放货”，按照该约定，鲁盛公司应先通知鸿洋公司提货，但事实上鲁盛公司从未通知鸿洋公司提货，也未能提供任何证据证明向鸿洋公司曾发出过相关提货的通知或要求付清余款的通知。(五)鲁盛公司自称因伊朗方面原因致使未能交货，不属于不可抗力、意外事件，不能免除其违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。很显然，因上游供货方原因导致无法供货，不属于不可抗力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十二条规定，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。因此，鲁盛公司无法供货系第三方过错导致，应当适用定金罚则。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律无误，请求二审法院予以维持。鸿洋公司向一审法院起诉请求：1.判决鲁盛公司双倍返还定金款项209360元，并依法判决部分解除未交付货物的购销合同；2.判决鲁盛公司支付差价损失217800元；3.受理费、保全费等均由鲁盛公司承担。鸿洋公司在一审庭审中放弃了第二项诉讼请求。一审法院认定事实如下：2017年8月18日，鸿洋公司与鲁盛公司签订LS-201708180002F《购销合同》，合同约定鸿洋公司向鲁盛公司购买99吨HDPE7000F(伊朗)塑料原材料。2017年8月18日鸿洋公司通过中国农业银行向鲁盛公司支付定金140000元。2017年11月23日，鸿洋公司通过中国农业银行向鲁盛公司支付货款201960元，鲁盛公司向鸿洋公司交付货物24.75吨。一审法院认为，LS-201709260002F《购销合同》有鸿洋公司与鲁盛公司的签章，故该《购销合同》成立且生效。鲁盛公司未在合同约定期限内交付全部货物，构成违约，现鸿洋公司要求部分解除未交付货物的《购销合同》，予以支持。《购销合同》第七条约定签订合同后支付货款的15%作为定金，鲁盛公司称该款项为预付款的答辩意见不予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。鸿洋公司实际支付了定金140000元，有中国农业银行的客户收付款入账通知予以证明，鲁盛公司作为收受定金的一方，并未对定金的数额提出异议，也未拒绝接受定金，应当认为定金合同成立，数额变更为140000元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二项规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。鲁盛公司已交付的货物24.75吨占应交货物99吨的四分之一，该部分对应的定金为140000×1/4=3.5万元，鸿洋公司后又支付货款201960元，两部分共计236960元。已交付货物24.75吨按照合同价格计算价款为237600元，鸿洋公司尚欠鲁盛公司货款237600-236960=640元。未交付货物对应的定金为140000×3/4=10.5万元，故，鲁盛公司应双倍返还定金21万元-640元=209360元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除鸿洋公司与鲁盛公司之间签订的未履行部分的LS-201709260002F《购销合同》；二、鲁盛公司于判决生效后十日内返还鸿洋公司双倍定金共计209360元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6890元，减半收取3445元，由鸿洋公司负担1500元，鲁盛公司负担1945元；财产保全费2385元，由鲁盛公司负担。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，鲁盛公司陈述在收到鸿洋公司交付的定金140000元后，曾就定金未依约足额支付问题提出口头异议，且陈述考虑双方长期合作问题，在收到未足额支付的定金后未予退还。本院认为，鲁盛公司一审中认可收取的鸿洋公司交付的140000元为定金，现又主张该款项为预付货款，本院不予采纳。根据合同约定，鲁盛公司负有依约交付货物的合同义务。鲁盛公司仅交付合同约定的部分货物24.75吨，未有证据证实曾向鸿洋公司发出过继续提货或要求付清余款的通知，亦无证据证实鸿洋公司拒绝支付余款或提货，故其以先履行抗辩权为由，主张未交付剩余货物的行为不构成违约，没有事实依据，其未全面履行合同义务的行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，鲁盛公司未依约向鸿洋公司全部供货，即使系第三人原因所致，亦应向鸿洋公司承担违约责任。综上，鲁盛公司收取鸿洋公司140000元定金后，仅提供了部分货物，应就未依约履行部分对应的定金，按照定金罚则在扣除鸿洋公司欠付的货款后予以返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6890元，由上诉人山东鲁盛新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李志忠审判员  杨 莉审判员  韩 梅二〇一八年九月十八日书记员  韩卓典