湖南省会同县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘1225民初158号 原告：会同县裕华预制构件有限公司，住所地会同县连山乡高坡园，组织机构代码75581124-X。 法定代表人董承美，该公司总经理。 委托代理人：龙运生，会同县海天法律服务所法律工作者。 被告：唐志成，男，1965年7月1日出生，侗族，湖南省靖州苗族侗族自治县人，居民。 委托代理人韩妮娜，靖州县渠阳法律服务所法律工作者。 被告：湖南中格建设集团有限公司，住所地长沙高新开发区欣鑫南路**，组织机构代码73050341-9。 法定代表人刘包干，该公司董事长。 被告陈晖，男，1975年2月9日,汉族，湖南省靖州苗族侗族自治县人，居民。 被告卢翔志，男，1978年7月14日，苗族，湖南省靖州苗族侗族自治县人，居民。 原告会同县裕华预制构件有限公司（以下简称会同裕华公司）与被告唐志成、湖南中格建设集团有限公司（以下简称湖南中格公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月18日立案受理。同年4月1日，原告会同裕华公司向本院申请撤回对被告湖南中格建设集团有限公司怀化分公司的起诉，本院于同日作出（2016）湘1225民初23号民事裁定书，准许原告会同裕华公司撤回对被告湖南中格建设集团有限公司怀化分公司的起诉。并依法组成合议庭，于同年4月27日、6月20日两次公开开庭进行了审理。2016年6月21日，本院作出（2016）湘1225民初23号民事判决。一审宣判后，原告会同裕华公司不服，向怀化市中级人民法院提起上诉，怀化市中级人民法院于2016年11月4日作出（2016）湘12民终1009号民事裁定，以原审事实不清将该案发回重审。本院于2017年3月8日重新受理本案后，原告会同裕华公司申请追加陈晖、卢翔志为本案被告，本院依法通知被告陈晖、卢翔志参加诉讼。并依法另行组成合议庭，于2018年1月3日公开开庭进行了审理。原告会同裕华公司的法定代表人董承美及其委托代理人龙运生、被告唐志成的委托代理人韩妮娜到庭参加诉讼，被告湖南中格公司、陈晖、卢翔志经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告宋俊寿向本院提出诉讼请求：1、被告唐志成支付原告货款387750元及违约金314077.5元，共计701827.5元；2、被告湖南中格公司、陈晖、卢翔志对被告唐志成应支付给原告的701827.5元承担连带责任；3、四被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年9月，被告湖南中格公司中标湖南省靖州绕城公路A1合同段的施工承包权。之后被告湖南中格公司成立了湖南中格公司靖州绕城公路A1合同段项目经理部。同年9月6日，被告湖南中格公司与被告唐志成就靖州绕城公路A1合同段的工程KO+970大木田桥、K1+380江东大桥的施工承包签订了《合作协议书》（实为承包合同书）。为K1+380江东大桥施工的需要，2013年11月7日被告唐志成作为甲方（即买方）与原告签订了《混凝土购销合同》，合同对商砼强度等级、价格、结算方式等权利义务进行了约定。2014年4月22日，原告按合同约定向被告唐志成承包施工的靖州绕城公路A1合同段K1+380江东大桥提供混凝土。截至2015年4月17日，原告已向K1+380江东大桥提供混凝土1104.3m³，计价款387750元，至今分文未收回。 2014年9月25日，被告湖南中格公司以湖南中格公司怀化分公司作为甲方将被告唐志成原与被告湖南中格公司签订的《合作协议书》中的合同标的变更陈晖承包施工。2015年12月28日，被告湖南中格公司以湖南中格公司怀化分公司作为甲方将上述《合作协议书》中的合同标的承包人变更为被告唐志成。因此，在原告多次向被告唐志成催收材料款时，被告唐志成即以承包人多次变更为由推诿。根据《中华人民共和国建筑法》以及有关司法解释规定，建设工程不得违法分包、转包，否则无效。且原告的村料用于被告湖南中格公司中标的工程项目，因此，被告湖南中格公司应对原告货款和违约金承担连带支付责任。被告陈晖、卢翔志在收货单上签了名，因此，也应对原告货款和违约金承担连带支付责任。为维护原告的合法权益，特请求人民法院依法判决。 被告唐志成辩称：1、原、被告虽然签订了《混凝土购销合同》，但原告并没有向被告唐志成履行合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”即使原、被告签订了《混凝土购销合同》，但被告唐志成并没有以书面或口头的形式向原告申报供料计划，同时原告没有证据证明送货单上的签名是被告唐志成雇佣的员工或经被告授权的人。在近10个月的时间里，被告没有收到过原告任何形式的催款通知及结算单，原告诉称合同已经履行，但原告并不能举证证明其已经向被告唐志成履行。原告提供的结算清单上也没有被告唐志成的签字，可见，原、被告虽签订了《混凝土购销合同》，但原告在此期间没有向被告唐志成履行过合同义务；2、2014年4月22日至2015年4月17日，靖州绕城公路A1合同段KO+970大木田桥、K1+380江东大桥的施工人为陈晖，原告即使给该工程供货，也是向他人履行义务，与被告唐志成无关；3、原告从未向被告唐志成提交混凝土强度试验报告，没有履行合同约定；4、原告主张违约金没有依据。合同约定按部位结算，但没有约定具体的付款时间，付款日期至少应当是在购货方对货物数量、价款签字确认，双方结算之后。原告主张违约金没有依据，且违约金明显过高。即使购货人拖欠原告的货款，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，且原告没有证据证明自己的损失。因此，法院应不予支持原告违约金过高的诉求。综上所述，原告要求被告唐志成给付材料款及违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。 被告湖南中格公司、陈晖、卢翔志重审中未予答辩。 本院重审认定案件事实如下：2013年7月2日，被告湖南中格公司中标靖州绕城公路工程（A1标），2013年7月22日，靖州县公路桥梁建设开发有限责任公司与被告湖南中格公司签订《合同协议书》，由被告湖南中格公司承包靖州绕城公路A1标段（K0+000至K3+400）的施工。2013年9月10日，被告唐志成与湖南中格建设集团有限公司靖州绕城公路A1合同段项目经理部协商，双方就K0+970大木田桥、K1+380江东大桥工程施工事宜签订了《公路工程合同协议书》，协议书对工程概况、合同工期、工程数量及价格、双方一般权利义务、施工验收、质量条款、民工工资的支付和违约责任等进行了约定。 2013年11月7日，原告会同裕华公司与被告唐志成签订《商砼购销合同书》，被告唐志成为甲方，原告为乙方，合同约定：一、预拌混凝土供应工程名称为靖州江东大桥，工程地址为靖州。二、预拌混凝土供应要求及非泵送自卸，含运费价款（不含税费），商砼强度等级C30为350元/m³，C40为400元/m³，C50为460元/m³。其它要求：早强剂、抗冻剂加20元/m³。三、混凝土运输方量不足12方的，应按照12方价格计价30元/方，超出15公里，每增加1公里增加1元/方。四、计量方法：每批、次按拌楼电脑计量投料送货单累计结算，也可随意过磅称车重，按2360/m³计算方量。五、预拌混凝土结算和付款方式。合同总金额按实，货款支付及结算方式按部位结算。六、技术要求。乙方应按甲方提出的国家标准范围内的技术要求供应，超出国家标准的特殊要求甲、乙双方另行协商决定，并签订书面协议。七、验收标准、方法及提出异议期限。在混凝土供应中，乙方应出具送料单（一车一单）。标明混凝土强度等级，工程名称，发车时间等，由混凝土搅拌车司机随车携带，进入工地时由甲方人员及时签收。预拌混凝土浇筑后，如发现质量等问题，应在三天内书面通知乙方，及时协商分析解决。八、违约责任。甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方违约，由违约方承担责任，并参照《中华人民共和国合同法》有关条款，赔偿违约而造成的直接经济损失。甲方逾期付款，每逾期一天应向乙方支付应付款总额千分之三的违约金。十、其他约定事项。甲方在浇筑混凝土的前一天（十二点钟之前），应以书面形式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应。乙方应做到预拌混凝土出厂检验工作，甲方在乙方预拌混凝土运抵浇筑现场后，应及时做好相应的验收工作，如出现问题，应立即书面通知乙方协商解决。合同履行地：会同县。 合同签订后，原告按约定向被告唐志成供应混凝土，至2014年1月24日前的货款双方已结清。2015年4月15日以后的货款也已结清。但原告于2014年4月22日至2015年4月15日所送货物的货款387750元虽多次催收，但被告唐志成拒绝支付，故酿成纠纷。 另查明：1、靖州绕城公路A1合同段工程（K0+970大木田桥、K1+380江东大桥）自2014年1月24日实际施工人由被告唐志成变更为陈晖，但被告唐志成未通知原告。2、2014年9月25日，湖南中格建设集团有限公司怀化分公司与陈晖签订《合同书》，靖州绕城公路A1合同段工程（K0+970大木田桥、K1+380江东大桥）由陈晖承包。3、原告提交的2014年4月22日至2015年4月15日的送货单签收人有舒靖、胡超、李毅、王云桂、陈晖、李某某、李育垣、唐某某、李某、唐某、李伟、唐。4、被告陈晖于2014年1月24日代替被告唐志成与原告对以前所送混凝土货款进行结算并在结算单上签名，被告唐志成根据被告陈晖与原告的结算单付清2014年1月24日前的货款。 上述事实，经本院公开开庭审理，原、被告举证、质证，本院确认，有原告提供的原告企业法人营业执照复印件1份、组织机构代码证复印件1份、被告湖南中格集团公司企业登记信息打印件1份、被告唐志成户籍信息复印件1份、《商砼购销合同书》复印件1份、混凝土运料结算单复印件103份、靖州绕城公路A1合同段公路工程合同协议书复印件1份、原告资质证书复印件1份、原告计量认证证书复印件1份、被告陈晖身份信息1份、卢翔志身份信息1份、证人唐昌军的当庭证言1份、证人粟德的当庭证言份、证人龙世宏的当庭证言1份，被告提供的被告卢翔志的借条复印件1份、被告陈晖与被告湖南中格公司签订的《项目经理部经济责任制承包合同书》及承诺书各1份、被告湖南中格公司《中标通知书》复印件1分、被告湖南中格公司《施工合同文件》复印件1份等证据予以证实。 本院认为，本案争议的焦点是：1、原告是否履行了合同义务即是否按照约定履行了交货义务；2、被告唐志成是否应当履行给付货款的义务，是否违约，是否应当支付违约金，应当支付多少违约金；3、湖南中格公司在本案中是否应承担连带给付责任；4、被告陈晖、卢翔志是否应当承担连带给付责任。 本案中，原告与被告唐志成签订的《商砼购销合同书》，系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反相关法律、行政法规的规定，为有效合同。合同对双方当事人均有法律约束力，当事人应按照合同的约定全面履行义务。双方签订的《商砼购销合同书》所约定的合同履行地为会同县，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定，原告将货物从会同县运至靖州施工场地，并浇筑至施工桥梁，已经履行交货义务，且合同中双方没有约定专人验收签收，故没有专人签字接收的责任不应当由原告承担。原告自合同签订后开始发货，至2014年1月24日，双方对合同履行地、履行方式、验收方式均没有异议，并进行了结算和支付货款，而2014年4月22日至2015年4月15日，被告唐志成虽然不再是该工地的施工人，但没有履行通知义务，原告继续以原来的方式交货，属于履行交货义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”的规定，造成被告唐志成没有收到货物的责任不应当由原告承担，因此，被告唐志成应当支付货款，其“原告并没有向被告唐志成履行合同约定”的观点不能成立，本院不予采纳。 靖州绕城公路A1合同段工程（K0+970大木田桥、K1+380江东大桥）现已通车使用，没有提出质量问题，被告唐志成也没有按照合同要求在三天内书面就质量问题通知原告，因此，被告唐志成“原告未提交混凝土强度试验报告”而拒绝支付货款的理由不能成立，本院不予采纳。 原告与被告唐志成签订的《商砼购销合同书》约定：甲方逾期付款，每逾期一天应向乙方支付应付款总额千分之三的违约金。现靖州绕城公路A1合同段工程（K0+970大木田桥、K1+380江东大桥）已通车使用，但被告唐志成仍未支付货款，应当支付违约金。但违约金约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院确定违约金数额为116325元。 被告唐志成不是被告湖南中格公司职工，也没有桥梁建设资质，被告唐志成与被告湖南中格公司是挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，被告湖南中格公司在本案中应当承担连带给付责任。 原告没有提供证据证明被告陈晖、卢翔志对其货款有支付责任，被告陈晖、卢翔志也不是原告与被告唐志成签订的《商砼购销合同书》的相对人，故被告陈晖、卢翔志在本案中不承担民事责任。 被告湖南中格公司、陈晖、卢翔志经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十三条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告唐志成于本判决发生法律效力后十日内支付原告会同县裕华预制构件有限公司货款387750元； 二、被告唐志成于本判决发生法律效力后十日内支付原告会同县裕华预制构件有限公司违约金116325元； 三、被告湖南中格建设集团有限公司对上述货款及违约金承担连带给付责任。 四、驳回原告会同县裕华预制构件有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10818元，由原告会同县裕华预制构件有限公司负担2704元，由被告唐志成、被告湖南中格建设集团有限公司负担8114元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  周少云 审 判 员  唐春燕 人民陪审员  刘 辉 二〇一八年一月五日 代理书记员  陈持瑶 附件： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。