北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终8179号上诉人（原审原告）：杨友林，男，1957年8月14日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：曹庆国，北京市隆平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市顺劳劳务服务有限公司，住所地北京市顺义区光明南街6号。法定代表人：杨松华，总经理。被上诉人（原审被告）：北京市顺义区城镇环境卫生服务中心，住所地北京市顺义区新顺南大街*号。法定代表人：王华雄，主任。二被上诉人共同委托代理人：王璐，北京智勇律师事务所律师。上诉人杨友林因与被上诉人北京市顺劳劳务服务有限公司（以下简称顺劳劳服公司）、北京市顺义区城镇环境卫生服务中心（以下简称顺义环卫中心）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018���7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨友林及其委托诉讼代理人曹庆国，被上诉人顺劳劳服公司、顺义环卫中心的共同委托诉讼代理人王璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨友林上诉请求：一、请求法院依法撤销一审判决；二、依法改判支持杨友林的一审全部诉讼请求；三、依法判令顺劳劳服公司、顺义环卫中心承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。杨友林虽与顺劳劳服公司于2009年1月1日签订劳动合同，但是杨友林实际于2008年12月10日入职顺劳劳服公司工作，劳动关系应当自顺劳劳服公司实际用工之日起建立，不应以劳动合同记载的时间为准。2010年7月1日至2010年12月31日期间，顺劳劳服公司未按照最低工资标准向杨友林支付工资，也未支付杨友林在职期间的加班费。杨友林的工作地点只有两名门卫，两人倒班，杨友林每天工作12小时，上班期间无法休息。杨友林的本职工作是门卫，但是顺劳劳服公司经常安排杨友林加班打扫卫生等非本职工作。请求二审法院查明事实，依法改判。顺劳劳服公司、顺义环卫中心针对杨友林的上诉共同辩称：同意一审判决，不同意杨友林的上诉请求和理由。杨友林向一审法院起诉请求：请求判令：1.确认杨友林与顺劳劳服公司自2008年12月10日至2017年8月14日期间存在劳动关系；2.顺劳劳服公司向杨友林支付2010年7月1日至2010年12月31日期间工资差额960元；3.顺劳劳服公司向杨友林支付2008年12月10日至2009年12月31日期间养老保险补偿金10000元；4.顺劳劳服公司向杨友林支付2017年1月1日至2017年8月14日吸尘费4560元（庭审中，杨友林称该项费用已经发放，因此，撤销此项诉讼请求）；5.顺劳劳服公司向杨友林支付2008年12��10日至2017年8月14日延时加班费155004.6元、周六日加班费117598.4元、法定节假日加班费18647.4元；6.顺劳劳服公司向杨友林支付2015年1月1日至2017年8月14日未休年休假工资1840元；7.顺义环卫中心对第2项至第6项请求承担连带责任。一审法院经审理查明：就本案纠纷，杨友林曾向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提起仲裁申请，请求：1.确认杨友林与顺劳劳服公司自2008年12月10日至2017年8月14日期间存在劳动关系；2.顺劳劳服公司支付2010年7月1日至2010年12月31日期间工资差额960元；3.顺劳劳服公司支付2008年12月10日至2009年12月31日期间养老保险补偿金10000元；4.顺劳劳服公司支付2017年1月1日至2017年8月14日吸尘费4560元；5.顺劳劳服公司支付2008年12月10日至2017年8月14日延时加班费155004.6元、周六日加班费117598.4元、法定节假日加班费18647.4元；6.顺劳劳服公司支付2015年1月1日至2017年8月14日未休年休假工资1840元；7.顺义环卫中心对第2项至第6项请求承担连带责任。2018年2月7日，该委作出京顺劳人仲字[2018]第930号裁决书，裁决：一、顺劳劳服公司自2009年1月1日至2017年8月14日与杨友林存在劳动关系；二、顺劳劳服公司支付杨友林2009年1月1日至2009年12月31日未缴纳养老保险补偿金1516.2元，顺义环卫中心承担连带赔偿责任；三、顺劳劳服公司支付杨友林2015年1月1日至2017年8月14日未休年休假工资1840元，顺义环卫中心承担连带赔偿责任；四、驳回杨友林其他仲裁请求。杨友林不服仲裁裁决，持诉称理由诉至一审法院。杨友林系农业户口，与顺劳劳服公司签订有效期为2009年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，该劳动合同显示杨友林在顺劳劳服公司工作起始时间为2009年1月1日。顺劳劳服公司于每月上旬发放上个自然月���月的工资。因杨友林于2017年8月14日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止。2009年12月以前，顺劳劳服公司未为杨友林缴纳养老保险。杨友林称其于2008年12月10日入职顺劳劳服公司，月基本工资为北京市最低工资，在职期间从未休年休假、存在延时加班、法定节假日加班以及周六日加班，顺劳劳服公司未按北京市最低工资标准向其支付2010年7月1日至2010年12月31日期间的工资，未为其缴纳2009年12月31日以前的养老保险，未向其支付未休年休假工资、延时加班工资、法定节假日加班工资、周六日加班工资。为证明其主张，杨友林提交劳动合同书、考勤表、乡镇工资表、社保记录、南彩镇工资表、银行交易明细。顺劳劳服公司及顺义环卫中心对以上证据的质证意见为：劳动合同书真实性认可，2009年1月1日签订的劳动合同记载了杨友林在顺劳劳服公司工作的起始时��为2009年1月1日；，因为考勤表是复印件，不认可真实性及证明目的；认可乡镇工资表的真实性，工资表上记载了出勤天数、基本工资和各项费用；对于南彩镇公司表真实性不予认可，但认可杨友林的工作岗位是门卫，南彩转运站有2个门卫，白天两人倒班，正常工作时间晚上值班；对银行交易明细真实性认可，证明目的不认可。杨友林称南彩转运站只有两名门卫，两个人倒班，有一间彩钢石棉瓦的房子，房子内有一个床，上班期间不能睡觉，没事的时候可以坐里面，有的时候坐着眯一会儿，领导一打电话就恢复干活。上班期间，白天吃一顿饭，自己带饭，边看门边吃饭。一审法院认为：顺劳劳服公司及顺义环卫中心认可支付杨友林2015年1月1日至2017年8月17日期间的未休年假工资1840元，一审法院不持异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨友林与顺劳劳服公司签订的劳动合同书明确记载杨友林在顺劳劳服公司的工作起始时间为2009年1月1日，虽然杨友林称自2008年12月10日入职顺劳劳服公司，但其并未提交充足的证据予以证明，不利后果应当由其承担。因此，一审法院确认杨友林自2009年1月1日至2017年8月14日期间存在劳动关系。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。对于2010年的工资发放情况及考勤情况，超出顺劳劳服公司的举证义务，应当由杨友林举证予以证明。虽然杨友林提交了银行交易明细证明其当时实发工资数额，但是对于当时的出勤情况，其并未提交证据予以证明。因此，对于杨友林主张的2010年7月1日至2010年12月31日期间的工资差额，一审法院难以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，对于加班情况应当由杨友林承担举证责任。杨友林在庭审中提交考勤表、乡镇工资表证明上述表格系顺劳劳服公司伪造，但是其并未提交相关证据证明其出勤情况；另外，按照杨友林所述，没事的时候就在门卫的彩钢石棉瓦房子里坐着，有时候可以坐着眯一会儿，可以看出其上班期间可能会存在休息的情况。因此，对于杨友林主张的各项加班费，一审法院不予支持。2009年1月1日至2009年12月31日期间，顺劳劳服公司并��为杨友林缴纳养老保险，应当向杨友林支付未缴纳养老保险补偿金，具体数额由一审法院依法核算。判决：一、杨友林自2009年1月1日至2017年8月14日与北京市顺劳劳务服务有限公司存在劳动关系；二、北京市顺劳劳务服务有限公司于判决生效之日起7日内给付杨友林2009年1月1日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险补偿金1568元，由北京市顺义区城镇环境卫生服务中心承担连带给付责任；三、北京市顺劳劳务服务有限公司于判决生效之日起7日内给付杨友林2015年1月1日至2017年8月14日未休年休假工资1840元，由北京市顺义区城镇环境卫生服务中心承担连带给付责任；四、驳回杨友林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，杨友��向本院提交新证据考勤表一份，证明其出勤情况。顺劳劳服公司、顺义环卫中心对上述证据的真实性和证明目的均不认可，称没有见过这份材料，上面也没有记录考勤时间。本院认为，杨友林提交的材料不符合新证据的要求，不具备二审新证据的资格，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，杨友林提交的中国邮政储蓄银行账户交易明显显示，2009年2月6日杨友林收到工资1368元，杨友林工资发放周期为下月月初发放上月工资，杨友林工资标准为北京市最低工资标准，经查2008年、2009年北京市最低工资标准为800元/月。杨友林提交的银行工资流水显示，在2010年7月1日至2010年12月31日期间，其收到的月工资均未达到960元的最低工资标准，其中2010年7、8、9月份的工资为812元/月，10、11、12月份的工资为800元/月本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”首先，杨友林主张其2008年12月10日入职，顺劳劳服公司不认可，主张根据劳动合同约定杨友林在顺劳劳服公司工作起始时间为2009年1月1日，2009年2月之后，杨友林的工资水平基本为最低工资标准，即便有少数月份工资高于最低工资，但数额较低，达不到2009年2月6日工资涨幅的水平，而杨友林陈述的入职时间计算得出的工资数额与2009年2月6日杨友林收到的工资数额相匹配，加之顺劳劳服公司、顺义环卫中心均未能就该月份工资为何明显高于其他月份作出说明和解释，对此应当承担举证不利的法律后果。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因杨友林入职时间的确定关系到其工作年限的计算，故顺劳劳服公司应当举证证明杨友林入职情况，其有义务提交杨友林的入职表等证据予以佐证，且劳动合同虽然记载了杨友林工作起止时间，但该劳动合同并不能完全反映杨友林在合同签订之前的真实工作情况。综上，杨友林主张其入职时间为2008年12月10日，具有事实依据，本院予以支持。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同��实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因杨友林于2017年8月14日年满60周岁，故，本院认定杨友林与顺劳劳服公司自2008年12月10日至2017年8月14日期间存在劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。参照《北京市工资支付规定》第十条规定：“用人单位应当遵守本市最低工资的规定，支付劳动者工资不得低于最低工资标准。”第十一条规定：“用人单位不得随意扣除劳动者工资。除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位按照前款规定扣除劳动者工资的，扣除后的余额不得低于本市最低工资标准。”《北京市人力资源和社会保障局关于���整北京市2010年最低工资标准的通知》（京人社劳发[2010]139号）：“一、我市最低工资标准由每小时不低于4.6元、每月不低于800元，提高到每小时不低于5.5元、每月不低于960元。........七、本通知自2010年7月1日起执行。”杨友林提交的银行工资流水显示，在2010年7月1日至2010年12月31日期间，其收到的月工资均未达到960元的最低工资标准，其中2010年7、8、9月份的工资为812元/月，10、11、12月份的工资为800元/月，故顺劳劳服公司应支付杨友林2010年7月1日至2010年12月31日期间工资差额924元。一审法院以杨友林未提交相关证据为由，未予支持，明显不当，本院予以纠正。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2008年12月10日至2009年12月31日期间，顺劳劳服公司并未为杨友林缴纳养老保险，应当向杨友林支付未缴纳养老保险补偿金。杨友林主张10000��未缴纳养老保险补偿金，未提交计算依据，本院对其该项主张不予采纳。经计算，杨友林应获得的未缴纳养老保险补偿金为1655.2元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，对于加班情况应当由杨友林承担举证责任。杨友林在庭审中提交考勤表、乡镇工资表证明上述表格系顺劳劳服公司伪造，但是其并未提交相关证据证明其出勤情况，因此，对于杨友林主张的各项加班费，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，杨友林的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决部分事实认定不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初5417号民事判决第三项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初5417号民事判决第一项、第二项、第四项；三、杨友林自2008年12月10日至2017年8月14日与北京市顺劳劳务服务有限公司存在劳动关系；四、北京市顺劳劳务服务有限公司于判决生效之日起7日内给付杨友林2008年12月10日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险补偿金1655.2元，由北京市顺义区城镇环境卫生服务中心承担连带给付责任；五���北京市顺劳劳务服务有限公司于判决生效之日起7日内给付杨友林2010年7月1日至2010年12月31日期间工资差额924元，由北京市顺义区城镇环境卫生服务中心承担连带给付责任；六、驳回杨友林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京市顺劳劳务服务有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳至一审法院）。二审案件受理费10元，由北京市顺劳劳务服务有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 田 璐审 判 员 杜丽霞二〇一八年九月十五日法官助理 孙承松书 记 员 李 蕊