云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1243号上诉人（原审被告，反诉原告）：禄丰县黑井镇鑫联自来水有限公司，住所地：禄丰县黑井镇黑井村委会石龙村后新寺，统一社会信用代码：91532331662632330W。法定代表人：白锁祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：高乾，云南丙春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：邱瑞，云南丙春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告，反诉被告）：云南省禄丰县东河建筑有限公司，住所地：禄丰县星宿大街翡翠湾小区**，组织机构代码：71948927-3。法定代表人：李国章，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南延德律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人禄丰县黑井镇鑫联自来水有限公司（以下简称鑫联公司）因与被上诉人云南省禄丰县东河建筑有限公司（以下简称东河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2016）云2331民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫联公司的法定代表人白锁祥及其委托诉讼代理人高乾、邱瑞，被上诉人东河公司的委托诉讼代理人杨宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫联公司上诉请求：1.撤销云南省禄丰县人民法院（2016）云2331民初648号民事判决；2.将案件发回一审法院重新审理或改判驳回东河公司的诉讼请求，支持鑫联公司的反诉诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由东河公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，应撤销一审判决，发回重审。1.根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，东河公司应当对其请求支付工程款进行举证，在东河公司不能举证或者证据不足以证明其事实主张时，应当由负有举证责任的东河公司承担不利后果。在一审第一次庭审后，法院指定双方于休庭后15日内提交鉴定申请并阐明法律规定及其后果，东河公司明确不申请鉴定，鑫联公司在一审法院指定期间提出了鉴定申请，法院也做了笔录，并再次向东河公司阐明法律规定及其后果，东河公司仍然表示不申请鉴定。2017年4月14日，东河公司向一审法院提出申请对工程造价进行鉴定，鑫联公司依法进行了反驳，但是本案一审主审法官却同意了东河公司申请。2.一审判决遗漏鑫联公司的上诉请求，鑫联公司于2016年4月13日提起反诉，金额共计967049.38元，由于本案案情复杂，鑫联公司在申请延期举证并获得批准的情况下对诉讼请求做了变更，金额变更为1088864.03元，一审判决按照967049.38元作出判决，遗漏了鑫联公司的诉讼请求。二、一审判决认定事实不清。1.本案争议的工程2009年12月并未施工完毕，东河公司就擅自离场，鑫联公司向其发出整改通知书，东河公司却置之不理。在之后政府组织的初验试水过程中，东河公司均未参与，最终导致三台坡水库至自来水厂供水管网全线报废，在双方提供的证据中能够证实导致管网报废是由于东河公司故意行为所致，东河公司对此应承担全部责任。2.关于东河公司在没有法律依据和超出法院指定的时间提出的工程造价申请，应当由负有举证责任的东河公司承担不利后果。三、一审判决对司法鉴定意见书采纳错误。云南乾盛司法鉴定中心【2017】第105629号司法鉴定意见书及补充鉴定不客观，不能全面反映涉案工程质量问题及给鑫联公司造成的经济损失。东河公司进场施工后，进度缓慢，未按照合同约定和设计图纸进行施工，施工项目存在严重质量问题，给鑫联公司造成了无法弥补的经济损失，具体表现为：1.三台坡水库至水处理厂工程项目因开挖及填埋不符合设计要求，未按照设计图纸施工，且东河公司拒绝返工整改，因此应当对三台坡水库至水处理厂全部工程项目作出工程造价评估，才能客观反映鑫联公司的经济损失。因为鉴定中未包括沉沙池、减压池、阀门井、自用水池等管网配套系统工程的经济损失，而鉴定意见书对此仅做了部分鉴定，没有涵盖全部鉴定范围，三台坡水库至水处理厂项目已经废弃，该鉴定意见书作费用扣减或者计算修复费已经失去意义。2.清水池存在严重的质量问题，三万余元的修复费用对于目前的市场来说差距过大，且有遗漏的项目。四、关于工程税款的问题。东河公司作为建筑公司，在取得工程价款时应依法纳税，依据鑫联公司提交的委托代征税款证书、收款凭证能证明该工程的税款应由鑫联公司代扣代缴，一审判决对此事实未予认定属于遗漏认定事实。五、关于三台坡水库至水处理厂输水管线系统工程经济损失的问题。在本案中，东河公司不按照设计图纸施工，擅自离场，拒绝整改，最终导致输水管线系统全线报废，责任应当由东河公司全部承担，经济损失也应当由东河公司进行赔偿。六、关于鑫联公司留守人员工资及履行合同后获得的利益损失的问题。1.由于东河公司未按照设计图纸施工，擅自离场，拒绝整改，造成三台坡水库至水处理厂输水管线系统全面报废，鑫联公司留守人员的工资属于东河公司给鑫联公司造成的损失，应当由东河公司承担。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条之规定，本案中由于东河公司违约导致合同不能履行，从而使鑫联公司履行合同后的利益受损，东河公司应依法承担赔偿责任。七、关于东河公司主张支付工程款的问题。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，因东河公司涉案工程中存在质量问题，已完成工程未竣工验收，未进行结算、后续因该工程不合格未移交产生的各项损失应由东河公司承担，东河公司主张工程款的诉讼请求不应得到支持。东河公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.东河公司申请工程造价鉴定是在一审法庭辩论终结前，且经一审法院同意，作出的鉴定意见真实合法。2.对于鑫联公司认为一审遗漏诉讼请求的问题，东河公司只收到了鑫联公司的反诉状，至于反诉诉讼请求发生了变更，东河公司并不知情。东河公司向一审法院起诉请求：1.由鑫联公司支付拖欠东河公司的工程款1490170.88元；2.由鑫联公司支付东河公司违约金527966元；3.由鑫联公司支付东河公司全部工程款因实施“营改增”产生的税费253423.32元；4.本案诉讼费、保全费由鑫联公司承担。鑫联公司向一审法院提起反诉请求：1.解除鑫联公司与东河公司于2008年9月21日签订的《施工合同协议书》和2009年6月25日签订的《施工合同补充协议》；2.由东河公司支付鑫联公司违约金50000元，按合同总价1000000元的5%计算；3.由东河公司赔偿鑫联公司经济损失917049.38元；4.本案本诉与反诉的诉讼费用由东河公司承担。一审法院认定事实：2007年8月30日，鑫联公司与案外人禄丰县黑井镇人民政府签订《禄丰县黑井镇城镇供水设施建设项目合同》约定：将黑井镇城镇供水设施建设项目开发的特许经营权交由鑫联公司全额投资进行开发经营。2008年9月21日，东河公司（承包人乙方）与鑫联公司（发包人甲方）签订《施工合同协议书》约定：由东河公司以按施工图全部内容的承包方式承建禄丰县黑井镇城镇供水设施建设工程；工程地点为禄丰县黑井镇、新寺、三台坡水库。工程内容为沉沙池、减压池、取水管网、沉淀池、滤池、清水池、厂区管网、构筑物。开工日期为2008年1O月1O日，竣工日期为2009年4月lO日竣工，其中，一期工程竣工通水2009年1月10日，总建设工期180天。工程质量等级为优良。合同价款暂定为人民币壹佰万元。工程质量等级质量评定仲裁部门为禄丰县建筑工程质量检验站。隐蔽工程中间验收部位和时间工程分布分项验收，甲乙方自检后提前半天通知，并组织有关单位参加验收，合格后方可进入下一道工序施工，如参加验收的单位届时不到，乙方有权自行验收，将有关数据记录好，待办补签手续。合同价款及调整：取水管网。管材采购，运输，安装。由甲方与生产厂家商定提供，管网开挖，回填压实，按图纸要求。按每米40元。厂区管网建筑物、购筑物：（342706.85元）沉淀池：（116225.28元）、滤池：（63577.02元）、清水池：(108751.03元)、合计：631260.18元、按乙方报价实施包干价。茅石挡墙、按190.00元/立方、包工包料、以实际工程量结算，由乙方垫付。工程量的核实确认：乙方提交工程量报告的时间和要求，先由监理公司审核后，由甲方核实6天后批准。工程款支付：水处理系统分为二期，在第一期水处理系统完工通水后，开始做第二期施工前、结算清第一期全部工程款，同时按有关规定扣出保修金；竣工结算：根据工程施工图，会审记录，设计变更及签证《套算》（云南省市政工程单位估价表）、以及省、州、县建委、建设局的有关文件执行，材料价差按价站公布的指导价及市场调整，以实际完成丈量工程量为准，工程收费类别按三类收费；乙方提交结算报告的时间：工程竣工后20天内，甲方批准结算执行的时间，收到乙方结算报告1O天内。保修期一年，保修金额和支付方法为保修金额按总造价2%预留，保修期20天后付清。违约的处理按国家有关规定，违约金的数额按合同总价5%。不得转包和分包。合同自双方签约之日起生效，到工程竣工验收合格付清工程款及保修款后失效。合同还约定其他内容。2009年6月25日，东河公司（乙方）、鑫联公司（甲方）以及案外人云南成设建设监理工程公司（监理方）签订《施工合同补充协议》约定：“禄丰县黑井镇城镇供水设施一期工程自来水厂供水系统后期未做工程的工程款：《叁拾贰万元》拨款协议。一、该款专款专用、拨款依据：施工方出具的经甲方认可的施工计划、项目明细、拨款时、施工方提交经由监理方签证的拨款申请，共计拨款叁拾贰万元人民币，其明细项目如下：l、反应池：116225.00元，2、过滤池：63577.00元，3、沉沙池：25000.00元（此三项均按原预算价）,4、自用水池一个：lOOOO.00元,5、减压池三座共：36000.00元,6、排污池一座：20000.00元，7、二氧化氯发生器两套：40000.00元，8、零星土地征用费、输水管网、配件连接安装、排污出水管等不可预计费用共：9198.00元，整个工程物资由施工方采购，若需建设方协助参与采购，建设方可协助，酌情支付。二、本方案生效之日，开始拨付，由监理方全程检查，依据施工方提供的施工计划、日、时进度、安排逐项付出、直到与所有一期工程有关供水设施有直接关系的工程完成时付款：《叁拾贰万元》人民币、供水系统开始正常供水之日付清：《叁拾贰万元》。完成《叁拾贰万元》拨款协议后，后续不足资金由乙方垫付，直至一期工程通水完工。后续工作依照原合同执行。三、共计工期60天，从拨款之日生效，到期不能供水，每超期一天、罚款1000.00元，超期超出120天、施工方自视无能力施工、自动清场，其经济责任自己负责。四、施工方严格按图施工、所增项目、例如排污池等图纸上未标明、但必须存在的项目，其技术规范套用图上标示、其项目单价按：1、阀门井每个1400.00元（井圈、井盖需用成品安装）,2、减压池、自用水池：石方支砌每立方米287.00元（池内外含砂灰粉刷、四角用钢筋连接、支砌砂浆标号不低于MlO），3、土石方：开挖含回填每立方米40.00元，4、素浇混凝土：每立方米360.00元，5、钢筋混凝土：每立方米750.00元，6、排污池：石方支砌每立方米240.00元（池内外含砂灰粉刷、四角用钢筋连接、支砌砂浆标号不低于M10）。以上项目己含二次搬运和废土清运费，在供水系统供水后按实际工程量最终结算、乙方不得因项目单价未定而停工、乙方不得以图纸中途变更而停工，施工中途图纸变更由甲方、监理方现场代表通知设计院现场解决，除不可抗力的因素，乙方不得无故停工，因下雨无法施工工期顺延。五、二氧化氯发生器，由乙方在预算资金内，在上述工期内采购安装。六、上述各项条款：甲方未按规定拨付或金额不足，乙方有权停工、所造成的损失甲方负责，乙方未按上述规定施工，甲方有权停止拨款，所造成经济损失由乙方负责。合同签订后，东河公司于2008年9月10日动工，于2009年12月施工完毕，之后进行了管道通水试验，但未能实现正常通水，工程未通过正式竣工验收。2010年5月24日，禄丰县黑井镇人民政府印发《黑井镇镇区管网改造工程推进协调会会议纪要》政发【2010】2号会议纪要载明：“黑井鑫联自来水公司从三台坡水库到自来水厂的管道一是存在材料上的质量问题，在四次试水过程中，很多地方出现浸水及爆管；二是经开挖查验，埋于公路中的管道未按合同约定深埋于地下1米，也没有对埋藏管道进行细土回填；三是工程施工未按工程设计要求严格进行。”鑫联公司于2010年5月28日、2010年9月2日先后向东河公司发出整改通知，但东河公司未按要求进行整改，双方产生争议，未能达成一致整改意见，致使管网未能使用。2017年3月14日、15日、16日鉴定小组与双方对鑫联公司新寺三台坡水库城镇供水设施现场进行了实地勘验，勘验时厂区内部分设施（清水池、污水池、滤池、沉淀池、加药间、值班室等）建设单位已投入使用，厂区外部分设施（输水管网、减压池、沉砂池、自用水池等）已废弃未用。经过现场勘验，存在工程质量不满足设计要求及未完成部分工程的情形。勘验时双方认可“合同范围内的蓝色彩钢瓦由禄丰县黑井镇鑫联自来水有限公司自行施工”、“合同范围内滤池的滤料（无烟煤、石英砂）由禄丰县黑井镇鑫联自来水有限公司找其他施工单位施工”，鑫联公司购买彩钢瓦棚产生6000元、石英砂款4000元。2016年3月28日，东河公司以鑫联公司拖欠工程款等为由起诉至禄丰县人民法院，答辩期内，鑫联公司以东河公司违约等为由提出反诉，禄丰县人民法院在双方同意的情况下合并审理，在第一次开庭时，鑫联公司申请对工程质量、返工修复费及损失费、返工重置费及损失费、未施工部分工程造价进行鉴定，禄丰县人民法院准予鉴定后依据双方的委托将鉴定材料移交给云南乾盛司法鉴定中心。云南乾盛司法鉴定中心先后于2017年4月7日、2017年6月6日作出乾盛司鉴字2017第105629号司法鉴定意见书和云乾(2017)第110号《关于云南乾盛司法鉴定中心[2017]第105629号司法鉴定意见书补充鉴定》的函，2017第105629号司法鉴定意见书鉴定意见为：“(1)因工程质量不满足设计要求需返工修复和折算扣减的费用为人民币102,777.8元（大写：壹拾万零贰仟柒佰柒拾柒元捌角）；(2)因工程质量不满足设计要求需返工重置费用为人民币2,159.30元（大写：贰仟壹佰伍拾玖元叁角）；(3)对申请人工程质量鉴定申请书中被申请人未施工部分工程造价为人民币11,782.99元（大写：壹万壹仟柒佰捌拾贰元玖角玖分）。”(2017)第110号函的补充鉴定意见为：“1.原鉴定意见书中‘对因工程质量不满足设计要求需返工修复的工程内容和因工程质量不满足设计要求需返工重置的工程内容’按云南2013定额计算，主要材料价参照2017年4月云南省建设工程材料及设备价格信息楚雄市片区价格。2.原鉴定意见书中‘因工程质量不满足设计要求需返工修复和折算扣减的费用、因工程质量不满足设计要求需返工重置费用’，在原鉴定见的基础上分别增加人民币33,032.66元（大写：叁万叁仟零叁拾贰元陆角陆分）（含清水池补勘存在问题的修复费用）、183.23元（大写：佰捌拾叁元贰角叁分），详附后结算书。3．三台坡水库至水处理厂工程项目因开挖及填埋不符合设计要求（即输水管），根据补充鉴定委托要求需计算此部分的工程造价。此部分按云南2003定额计算，主要材料价参照施工期间云南省建设工程材料及设备价格信息楚雄市片区价格或市场行情价格。经计算，此部分工程造价为人民币438,851.2元（大写：肆拾叁万捌仟捌佰伍拾壹元贰角），详附后结算书。”第一次庭审结束后，东河公司申请对工程造价进行鉴定，云南乾盛司法鉴定中心于2017年6月6日作出乾盛司鉴字2017第105986号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“云南省禄丰县东河建筑有限公司施工的禄丰县黑井镇城镇供水设施工程造价为l,573,191.65元（大写：壹佰伍拾柒万叁仟壹佰玖拾壹元陆角伍分）。”东河公司预付鉴定费用27000元，鑫联公司预付鉴定费用50000元、预付鉴定人出庭费用3000元。一审另查明，至起诉时，鑫联公司已支付东河公司工程款449,000.00元。双方未对本案所争议的工程进行结算。一审法院认为，东河公司、鑫联公司签订《施工合同协议书》及《施工合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有约束力，双方均应按合同约定全面履行各自义务。合同签订后，东河公司组织进行了施工并完成部分工程，现本案争议工程的部分设施也已投入使用，故鑫联公司应当支付东河公司已完成工程的相应工程价款。审理过程中，东河公司和鑫联公司双方对工程造价和工程质量等产生争议，均申请对工程造价、工程质量等进行鉴定。经鉴定，云南乾盛司法鉴定中心作出相应的鉴定意见书，鉴定意见为工程造价l,573,191.65元，因工程质量不满足设计要求需返工修复和折算扣减的费用为135,810.46元(第一次鉴定的102,777.8元+补充鉴定的33,032.66元)，因工程质量不满足设计要求需返工重置费用为2342.53元（第一次鉴定的2,159.30+补充鉴定的183.23元），未施工部分工程造价为人民币11,782.99元，三台坡水库至水处理厂工程项目因开挖及填埋不符合设计要求（即输水管）补充鉴定的工程造价为人民币438,851.2元。东河公司和鑫联公司对上述鉴定意见提出异议，一审法院认为，工程造价鉴定系出于查明案件事实、解决双方纠纷考虑，鉴定系由具有相应鉴定资质的机构作出，鉴定过程中，东河公司和鑫联公司双方均参与现场勘验，勘验结果经双方确认，双方当事人可以随时和鉴定机构交换意见，且第二次开庭时，鉴定人员应鑫联公司申请出庭，对鑫联公司提出的问题进行了释明，故对上述鉴定机构作出的鉴定意见书，予以采信，并作为本案定案的依据。故对东河公司要求由鑫联公司支付工程款1490170.88元的诉讼请求，本案支持1124191.65元（工程造价1573191.65元‒已支付449000元=1124191.65元）。对东河公司要求支付其违约金527966元的诉讼请求，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东河公司以鑫联公司逾期支付工程款为由要求其支付违约金，认为本案争议工程于2009年4月10日竣工，鑫联公司应当于2010年4月10日前支付其工程款，则东河公司应当就其主张提交相应的证明材料加以证实。结合本案实际，东河公司施工后进行管道通水试验，但未能正常通水，其后东河公司也未按要求整改，且厂区外部分设施（输水管网、减压池、沉砂池、自用水池等）已废弃，至起诉时该工程未通过正式竣工验收，也未进行工程结算，东河公司未能提交相应的证据证实其主张的日期为工程款付款期限，也未能证实鑫联公司存在其他违约行为，故对东河公司的上述主张，不予支持。对东河公司要求鑫联公司支付工程税款253423.32元的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国企业所得税法》等相关法律规定，本案取得收入的一方为东河公司，其应当根据所得工程款的数额依法向税收部门缴纳相应的税款，即本案的纳税主体系东河公司。结合案件实际，东河公司和鑫联公司双方之间并无由鑫联公司缴纳税款的特别约定，则鑫联公司在本案中既非纳税人，也非税款的直接承担责任人，其向东河公司支付工程价款后，无须承担额外支付工程税费的义务。故对东河公司的上述主张，不予支持。对鑫联公司要求解除与东河公司签订的《施工合同协议书》及《施工合同补充协议》的诉讼请求，一审法院认为，东河公司和鑫联公司签订《施工合同协议书》及《施工合同补充协议》，旨在按照合同（协议）约定忠实、全面履行各自义务，确保争议工程的顺利施工和完工后的正常使用，现该工程虽已进行施工，但未能正常通水，部分设施也已废弃，鑫联公司自2014年4月开始试运行使用新基村水库水源点水源，由黑井镇人民政府架设新建管网并于2014年10月正式运行，东河公司和鑫联公司不能实现合同目的，故对鑫联公司的上述诉讼请求，予以支持。对鑫联公司要求东河公司支付违约金50000元（按合同总价1000000元的5%计算）的诉讼请求，一审法院认为，东河公司和鑫联公司签订的《施工合同协议书》第一条及第三十一条中约定“合同价款：暂定人民币：壹佰万元”、“违约：违约的处理：按国家有关规定违约金的数额，按合同总价5%”，现东河公司施工工程质量不符合设计要求，依法应承担违约责任，鑫联公司的上述诉讼请求符合双方的合同约定，予以支持。对鑫联公司要求东河公司赔偿经济损失917049.38元的诉讼请求，一审法院认为，经鉴定，三台坡水库至水处理厂工程项目因开挖及填埋不符合设计要求（即输水管）补充鉴定的工程造价为人民币438,851.2元。东河公司认为补充鉴定意见中三台坡水库至水处理厂的输水管道材料系鑫联公司自行购买，该部分输水管道费用349312.88元不属于应扣减的工程款，且输水管道不能正常使用的原因在于鑫联公司购买的输水管道存在质量问题。依照双方签订的《施工合同协议书》第十九条的约定和东河公司和鑫联公司双方的陈述，水库至水处理厂的输水管道材料由鑫联公司自行购买，东河公司负责开挖和回填压实，综合全案证据材料及庭审陈述，该输水管道不能使用系由多方原因所致，禄丰县黑井镇人民政府的会议纪要中也明确“黑井鑫联自来水公司从三台坡水库到自来水厂的管道一是存在材料上的质量问题，在四次试水过程中，很多地方出现浸水及爆管；二是经开挖查验，埋于公路中的管道未按合同约定深埋于地下1米，也没有对埋藏管道进行细土回填；三是工程施工未按工程设计要求严格进行。”故一审法院认为，三台坡水库至水处理厂输水管网不能正常使用，双方均负有责任，其损失应当由双方共同承担。鉴定意见中三台坡水库至水处理厂工程项目因开挖及填埋不符合设计要求（即输水管）的工程造价中，已明确该工程开挖、回填及材料等多个项目的具体款项，故对其中涉及东河公司开挖、回填等工程义务的费用，应当由东河公司承担；涉及各项材料购买义务的费用，应当由鑫联公司承担，即输水管补充鉴定的工程造价中管道材料费349312.88元的部分，应当由鑫联公司自行承担。对鑫联公司提出的要求东河公司赔偿其经济损失917049.38元的诉讼主张，一审法院支持239474.3元(返工修复和折算扣减的费用为135,810.46元+返工重置费用为2342.53元+未施工部分工程造价11,782.99元+三台坡水库至水处理厂即输水管工程造价438,851.2元﹣鑫联公司应承担的输水管材料费349312.88元)。因工程完工后，双方未进行结算，故对东河公司预交的鉴定费27000元，由东河公司和鑫联公司各承担二分之一即13500元。对鑫联公司预交的的对工程质量等项目进行鉴定的鉴定费50000元，由东河公司承担，鑫联公司预交鉴定人出庭费用3000元，由鑫联公司承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由禄丰县黑井镇鑫联自来水公司支付云南省禄丰县东河建筑有限公司工程款1124191.65元。二、驳回云南省禄丰县东河建筑有限公司的其他诉讼请求。三、解除禄丰县黑井镇鑫联自来水公司与云南省禄丰县东河建筑有限公司于2008年9月21日签订的《施工合同协议书》及2009年6月25日签订的《施工合同补充协议》。四、由云南省禄丰县东河建筑有限公司支付禄丰县黑井镇鑫联自来水公司违约金50000元。五、由云南省禄丰县东河建筑有限公司赔偿禄丰县黑井镇鑫联自来水公司经济损失239474.3元。六、云南省禄丰县东河建筑有限公司预交的鉴定费27000元，由云南省禄丰县东河建筑有限公司和禄丰县黑井镇鑫联自来水公司各承担二分之一即13500元，由禄丰县黑井镇鑫联自来水公司支付给云南省禄丰县东河建筑有限公司13500元。对禄丰县黑井镇鑫联自来水公司预交的对工程质量等项目进行鉴定的鉴定费50000元，由云南省禄丰县东河建筑有限公司承担，由云南省禄丰县东河建筑有限公司支付给禄丰县黑井镇鑫联自来水公司50000元。禄丰县黑井镇鑫联自来水公司预交鉴定人出庭费用3000元，由禄丰县黑井镇鑫联自来水公司承担。本诉案件受理费24972元（已交），由云南省禄丰县东河建筑有限公司承担12613元，由禄丰县黑井镇鑫联自来水有限公司承担12359元。禄丰县黑井镇鑫联自来水公司应承担的部分，因云南省禄丰县东河建筑有限公司已预交，现由禄丰县黑井镇鑫联自来水公司在履行上述义务时一并支付给云南省禄丰县东河建筑有限公司。反诉案件受理费14560元（已交），由禄丰县黑井镇鑫联自来水有限公司承担10202元，由云南省禄丰县东河建筑有限公司承担4358元。云南省禄丰县东河建筑有限公司应承担的部分，因禄丰县黑井镇鑫联自来水公司已预交，现由云南省禄丰县东河建筑有限公司在履行上述义务时一并支付给禄丰县黑井镇鑫联自来水公司。云南省禄丰县东河建筑有限公司、禄丰县黑井镇鑫联自来水公司互付支付义务，相互折抵后，禄丰县黑井镇鑫联自来水有限公司应支付云南省禄丰县东河建筑有限公司806218.35元。上述义务，限于判决生效之日起十五日内履行完毕。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，鑫联公司对一审判决认定的以下事实有异议：1.对“于2009年12月施工完毕”有异议，认为2009年12月该工程没有施工完毕；2.对“但东河公司未按要求进行整改，双方产生争议，未能达成一致整改意见”有异议，认为东河公司没有就整改的内容与鑫联公司进行过沟通和反馈；3.对“石英砂款4000元”有异议，认为石英砂款的支出费用是23000元；4.对“第一次庭审结束后，东河公司申请对工程造价进行鉴定”有异议，认为一审法院在2016年8月向双方当事人阐明鉴定的利害关系和法律后果时，就已经明确告知东河公司不申请鉴定的不利法律后果，所以东河公司于2017年4月14日申请鉴定没有相应的法律依据；5.鑫联公司不认可云南乾盛司法鉴定中心于2017年6月6日作出的乾盛司鉴字2017第105986号司法鉴定意见书；6.一审判决遗漏认定鑫联公司留守人员的工资为71195.7元及其他经济损失。东河公司对一审判决认定事实无异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对鑫联公司有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.一审法院是否遗漏认定鑫联公司的诉讼请求；2.一审法院的鉴定程序是否违法；3.鑫联公司主张的履行合同后的预期利益是否应当支持。关于一审法院是否遗漏认定鑫联公司的诉讼请求的问题。本院认为，鑫联公司在一审中将请求东河公司赔偿其经济损失的金额从917049.38元变更为1088864.03元，一审法院在一审判决书中将金额误写为917049.38元，但实际上已对鑫联公司主张的经济损失进行了审理，并综合全案证据及庭审陈述，根据鉴定结论支持了鑫联公司的该项经济损失239474.3元，一审法院对鑫联公司主张的经济损失这一诉请金额的误写并不影响案件的处理。故本院认为一审法院已对鑫联公司第一审程序中提出的全部诉讼请求作了审理和判决，一审判决没有遗漏认定鑫联公司的诉讼请求。关于一审法院的鉴定程序是否违法的问题，本院认为，本案双方因对工程造价和工程质量等产生争议，在双方未经结算的情况下，对工程造价、工程质量的鉴定系为了查明案件事实。且本案鉴定机构具有相应的鉴定资质，在鉴定过程中东河公司和鑫联公司均参与现场勘验，勘验结果经双方确认，鉴定人员亦出庭对相关问题进行了释明，故本院认为一审法院的鉴定程序并不存在违法。关于鑫联公司主张的履行合同后的预期利益是否应当支持的问题。本院认为，根据在案证据及庭审陈述，本案三台坡水库至水处理厂输水管网不能正常使用双方均负有责任，其损失应当由双方共同承担。且鑫联公司主张的履行合同后获得的利益损失598668.33元已包含在其主张的经济损失中，一审法院根据鉴定结论，综合全案已对鑫联公司要求东河公司赔偿其经济损失的主张支持了239474.3元，故鑫联公司主张的履行合同后的预期利益不应当得到支持。综上所述，鑫联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21016元，由禄丰县黑井镇鑫联自来水有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的另一方当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内，向原审法院或与原审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长 孙 明审判员 邱德英审判员 李晓黎二〇一八年一月十六日书记员 王 力