江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终2096号 上诉人（原审被告）：江西省亿隆建筑装饰工程有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区洪都北大道**西格玛商务中心**（第**）,统一社会信用代码：91360000792807311B。 法定代表人：陈国平,该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗雷，江西心远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西哲远律师事务所，住所地:江西省，住所地:江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道**丰和大厦****23601200930356691。 负责人：鲁建军,江西哲远律师事务所主任律师。 委托诉讼代理人：张根茂，江西哲远律师事务所律师。 上诉人江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（以下简称亿隆公司）因与被上诉人江西哲远律师事务所（以下简称哲远律所）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿隆公司的委托诉讼代理人尹远敏，被上诉人哲远律所的负责人鲁建军及委托诉讼代理人张根茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判上诉人不承担律师代理费546433.4385元及其利息；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、关于哲远律所代理亿隆公司与江西城市职业学院（后变更为江西应用科技学院）建设工程施工合同纠纷诉讼一案的委托合同是否终止问题。亿隆公司在2014年11月12日签订的《委托代理合同》约定的代理费是哲远律所通过法院诉讼、执行途径实现亿隆公司建设工程施工合同项下权益所约定的对价。哲远律所明知案涉建设工程施工合同约定了仲裁条款，却与亿隆公司约定代为诉讼和执行来计算律师代理费是哲远律所签订该委托代理合同的目的所在。哲远律所代亿隆公司向南昌市中级人民法院起诉后，合同相对方提出管辖权异议，该院于2015年5月26日作出民事裁定书，委托合同因法院裁定驳回亿隆公司的起诉而自然终止。二、关于哲远律所代理亿隆公司与科技学院建设工程施工合同纠纷仲裁与执行一案，亿隆公司是否应按2014年11月12日签订的《委托代理合同》向哲远律所支付律师代理费的问题。委托合同第一条至第十一条约定及效力并不及于哲远律所与科技学院建设工程施工合同纠纷仲裁与执行一案。亿隆公司就上述仲裁案件虽接受哲远律所提供的法律服务，但哲远律所明知委托合同已终止，并未就该案件的仲裁与执行所提供的法律服务的对价与亿隆公司达成合意。法律没有规定也没用证据证实针对仲裁案件与执行哲远律所提供的法律服务的对价应按双方签订的委托代理合同计算。三、关于哲远律所代理亿隆公司与科技学院建设工程施工合同纠纷仲裁及执行一案应否及依据何种标准向哲远律所支付律师代理费的问题。哲远律所获得委托合同约定的律师代理费的对价应是其全程代理该案的诉讼和执行，但该案的诉讼并未进入实体审理程序，且哲远律所在订立委托合同时未就该案的诉讼履行风险告知义务，并因不可规则于亿隆公司的事由导致委托合同的解除，哲远律所应返还亿隆公司首期支付的律师代理费5万元。其次哲远律所代理建设工程施工合同纠纷仲裁一案中未尽勤勉和报告义务，致使仲裁裁决的给付金额不及仲裁请求金额的十分之一。再次，在执行中，科技学院未对亿隆公司自愿履行债务的原因在于被东湖法院扣划的159.21万元因哲远律所及其指派的律师在代理建设工程施工一案中未予抵扣或抵消。四、哲远律所在代理亿隆公司与南昌市顺泰石艺欧式装饰构件厂建设工程分包合同纠纷一案中，未尽代理职责，存在明显过错；在代理亿隆公司与南昌银行东湖支行金融借款合同纠纷一案中，代理事项违法。 被上诉人辩称：一、亿隆公司向答辩人提交的与科技学院签订的建设工程施工合同纠纷的材料残缺不全，仲裁条款一页缺损，导致答辩人未能发现该合同中的仲裁条款而按诉讼程序向法院起诉，该诉讼一案被驳回起诉后，亿隆公司预交的诉讼费已全额退回，并未造成任何损失。南昌中院裁定驳回起诉后，答辩人根据之前签订的委托代理合同的约定，继续代理亿隆公司向仲裁委申请仲裁，并完成了该委托代理合同约定的委托事项，为亿隆公司执行到工程款，实现了委托代理合同的目的。在此期间，亿隆公司并未就仲裁事项另行签订代理合同，仍按2014年11月12日的委托代理合同履行。亿隆公司对答辩人的仲裁代理也没有提出任何异议，仍接受答辩人的代理服务，继续向答辩人出具授权委托书，以实际行为认可了2014年11月12日委托代理合同的效力。另，亿隆公司没有向答辩人发出任何有关解除2014年11月12日委托代理合同的函件。二、亿隆公司应按2014年11月12日委托代理合同的约定支付律师代理费。该代理合同合法有效，亿隆公司的合同目的已实现，约定的支付代理费的条件已成就。三、亿隆公司上诉称答辩人未尽勤勉报告义务与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 哲远律所向一审法院起诉请求：1.判决被告立即向原告支付代理费780477.94元及违约金34万元；2.判决被告向原告返还垫付的仲裁费用68000元及利息34000元；3.判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年11月12日，江西哲远律师事务所（乙方）与江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（甲方）签订一份《委托代理合同》，主要约定：“甲方因与江西城市职业学院建设工程施工合同纠纷一案，委托乙方代理诉讼与执行；乙方接受甲方的委托指派鲁建军、江爱民律师为甲方诉讼程序和执行程序代理人；甲方委托乙方的代理权限为一般代理，即代为调查取证、起诉、立案、出庭诉讼、执行协调等；甲方委托乙方的代理方式为风险代理，甲方应在签订本合同时向乙方首付代理费5万元，并按以下协议加收代理费：法院判决或调解结果确认该建筑工程款超过780万元，超出部分甲方应按15%支付乙方代理费，上述代理费在判决书或调解书生效后5日内由甲方支付给乙方一半，剩余一半按执行到位的同等比例给付；诉讼费、鉴定费、翻译费、评估费由甲方承担，其他为本案外出调查、出庭的差旅费、交通费、查询费、复印费等由乙方承担；本合同有效期自签订合同之日起至本案程序办理终结止；如因本合同发生纠纷，双方可自行协商解决，或由乙方所在地法院诉讼解决。” 合同签订后，江西省亿隆建筑装饰工程有限公司向江西哲远律师事务所支付了首付代理费5万元。江西哲远律师事务所接受江西省亿隆建筑装饰工程有限公司的委托，指派鲁建军、张根茂、徐佳律师代理江西省亿隆建筑装饰工程有限公司与江西应用科技学院建设工程施工合同纠纷仲裁一案。 2017年7月13日，南昌仲裁委员会确认工程款总价11442889.59元，并作出（2015）洪仲裁字第111号仲裁裁决“被申请人应向申请人支付工程款3542889.59元；被申请人应向申请人支付上述工程款利息，利息以工程款3542889.59元为基数，自2012年12月21日起至清偿完毕之日止，按照2013年度中国人民银行贷款基准利率（五年期）计算”。当日，南昌仲裁委员会向江西省亿隆建筑装饰工程有限公司送达了该仲裁裁决书。南昌仲裁委员会于2017年7月28日作出（2015）洪仲裁字第111号补正裁决书，并于2017年7月31日向江西省亿隆建筑装饰工程有限公司送达补正裁决书。 2017年8月1日，江西哲远律师事务所接受江西省亿隆建筑装饰工程有限公司的委托，指派张根茂律师代理江西省亿隆建筑装饰工程有限公司与江西应用科技学院建设工程施工合同纠纷仲裁裁决执行一案。2018年1月10日，江西省南昌市中级人民法院强制执行完毕该案，执行到位金额4831930.71元。 2015年8月10日，江西哲远律师事务所（乙方）与江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（甲方）签订一份《委托代理合同》，主要约定：乙方接受甲方的委托，指派张根茂律师为甲方与南昌银行东湖支行借贷纠纷一案的一审诉讼代理人；甲方应向乙方缴纳代理费3万元。乙方依约指派张根茂律师代理了甲方在江西省南昌市东湖区人民法院受理的该案的应诉、开庭、上诉、重审等诉讼活动。2016年8月3日，江西哲远律师事务所（乙方）与江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（甲方）签订一份《委托代理合同》，主要约定：乙方接受甲方的委托，指派张根茂律师为甲方与南昌市顺泰石艺欧式装饰构件厂建设工程施工合同纠纷一案的一审代理人；甲方应向乙方缴纳代理费2万元。乙方依约指派张根茂律师代理了甲方在江西省南昌经济技术开发区人民法院受理的该案的应诉、开庭等诉讼活动。2016年10月31日，江西哲远律师事务所（乙方）与江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（甲方）签订一份《委托代理合同》，主要约定：乙方接受甲方的委托，指派张根茂律师为甲方法定代表人陈国平与中国农业银行股份有限公司南昌中山支行借贷纠纷一案的一审代理人；甲方应向乙方缴纳代理费2万元。乙方依约指派张根茂律师代理了甲方在江西省南昌市东湖区人民法院的应诉、开庭、上诉等诉讼活动。以上三案代理费共计7万元，2016年10月31日，江西省亿隆建筑装饰工程有限公司为此向江西哲远律师事务所支付了代理费1万元。 2014年11月12日，江西哲远律师事务所（乙方）与江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（甲方）签订一份《委托代理合同》，主要约定：甲方因与桑海投资开发有限公司、江西桑海经济技术开发区管委会建设工程施工合同纠纷一案，委托乙方代理诉讼与执行；乙方接受甲方的委托指派鲁建军、江爱民律师为甲方诉讼程序和执行程序代理人；甲方委托乙方的代理权限为一般代理，即代为调查取证、起诉、立案、出庭诉讼、执行协调等；甲方委托乙方的代理方式为风险代理，甲方应在签订本合同时向乙方首付代理费5万元，并按以下协议加收代理费：土建工程款未付部分及装饰工程款无争议的1950万元和规划一、三路工程款无争议的120万元部分，由甲方按3%付给乙方代理费；装饰工程款和规划一、三路工程款有争议部分，由甲方按判决或调解金额的10%支付乙方代理费；甲方回报部分以法院判决或调解甲方回报部分在3500万元以内的，按3%支付代理费；判决或调解金额在3500万元以上4000万以下部分归乙方所有；判决或调解金额在4000万元以上部分，甲、乙双方各得一半。上述代理费在判决或调解生效后5日内，由甲方支付给乙方一半，剩余一半按执行到位的同等比例给付；采取风险代理方式，甲方不起诉、中途撤诉或调解结案的，须与乙方共同商定，不得损害乙方的代理利益；诉讼费、鉴定费、翻译费、评估费由甲方承担，其他为本案外出调查、出庭的差旅费、交通费、查询费、复印费等由乙方承担；本合同有效期自签订合同之日起至本案程序办理终结止；如因本合同发生纠纷，双方可自行协商解决，或由乙方所在地法院诉讼解决。合同签订后，江西省亿隆建筑装饰工程有限公司向江西哲远律师事务所支付了首付代理费5万元（本案中，江西哲远律师事务所未就该委托代理合同向江西省亿隆建筑装饰工程有限公司主张权利）。 此外，江西哲远律师事务所（乙方）与江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（甲方）还签订一份《委托代理合同》，主要约定：甲方因与江西萍乡长运有限公司建设工程施工合同纠纷一案，委托乙方代理诉讼与执行；乙方接受甲方的委托，指派鲁建军律师为甲方诉讼程序和执行程序代理人；甲方委托乙方的代理权限为一般代理，即代为调查取证、起诉、立案、出庭诉讼、执行协调等；甲方委托乙方的代理方式为风险代理，甲方应在签订本合同时向乙方首付代理费5万元，并按以下协议加收代理费：法院判决或调解结果确认的建筑工程款的3%支付乙方代理费，上述代理费在判决书或调解书生效后5日内由甲方支付给乙方一半，剩余一半按执行到位的同等比例给付；诉讼费、鉴定费、翻译费、评估费由甲方承担，其他为本案外出调查、出庭的差旅费、交通费、查询费、复印费等由乙方承担；本合同有效期自签订合同之日起至本案程序办理终结止；如因本合同发生纠纷，双方可自行协商解决，或由乙方所在地法院诉讼解决。合同签订后，江西省亿隆建筑装饰工程有限公司向江西哲远律师事务所就本案支付了首付代理费5万元（本案中，江西哲远律师事务所亦未就该委托代理合同向江西省亿隆建筑装饰工程有限公司主张权利）。 庭审中，经双方当事人对账确认，江西哲远律师事务所共收到江西省亿隆建筑装饰工程有限公司124万元：2015年3月2日60万元；2015年3月4日5万元；2015年4月10日21万元；2015年6月12日11万元；2015年6月18日14万元；2016年1月26日12万元；2017年7月13日1万元。江西哲远律师事务所代江西省亿隆建筑装饰工程有限公司支付诉讼费、仲裁费共计1029187.13元:2015年3月27日向江西省高级人民法院代为缴纳其与桑海投资开发有限公司、江西桑海经济技术开发区管委会建设工程施工合同纠纷一案诉讼费628568.13元；2015年4月16日向江西省南昌市中级人民法院代为缴纳其与江西应用科技学院建设工程施工合同纠纷一案诉讼费14.216万元；2015年6月17日向萍乡市中级人民法院代为缴纳其与江西萍乡长运有限公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼费10.748万元；2015年7月2日向南昌仲裁委员会代为缴纳其与江西应用科技学院建设工程施工合同纠纷一案仲裁费8.2906万元；2015年10月21日向南昌仲裁委员会代为缴纳其与江西应用科技学院建设工程施工合同纠纷一案仲裁费6.8073万元，扣除前述已交纳的代理费16万元(5+5+5+1)后，尚余5.081287万元。该款项再用于抵扣分别于2015年8月10日、2016年8月3日、2016年10月31日签订的三份《委托代理合同》所确定的代理费，抵扣后仍欠9187.13元。 对于2014年11月12日签订的《委托代理合同》，经计算后，欠付的风险代理费数额为546433.4385元[（11442889.59-7800000）×15%]。故本案共欠代理费555620.50元（9187.13+546433.4385）。 因江西省亿隆建筑装饰工程有限公司拒付代理费，江西哲远律师事务所于2017年11月1日诉至该院。 一审法院认为，江西哲远律师事务所与江西省亿隆建筑装饰工程有限公司签订的上述委托代理合同，均系当事人真实意思表示，且不违反强行法的效力性规范，属于有效合同。本案中，原告依约履行了提供法律服务的合同义务，被告未按约支付律师代理费，构成违约。江西省亿隆建筑装饰工程有限公司因与江西城市职业学院（后更名为江西应用科技学院）建设工程施工合同纠纷一案于2014年11月12日签订的委托代理合同已约定“甲方委托乙方的代理方式为风险代理，甲方应在签订本合同时向乙方首付代理费5万元，并按以下协议加收代理费：法院判决或调解结果确认该建筑工程款超过780万元，超出部分甲方应按15%支付乙方代理费，上述代理费在判决书或调解书生效后5日内由甲方支付给乙方一半，剩余一半按执行到位的同等比例给付”。对于该合同约定的“建筑工程款”不应作扩大解释，从文义解释足以探及当事人的真实意思表示。故原告主张按工程款及工程款的逾期付款利息总和作为本案代理费的计算基数，已超出了合同约定的范围，超出部分无效，该院不予支持。从合同的目的解释来考量，无论是诉讼程序还是仲裁程序，都是当事人追求具体的经济社会利益的手段，其目的是一致的。且在原告代理仲裁案件的活动中，被告并未提出异议，而是默许、接受原告提供的法律服务。故被告以2014年11月12日订立的《委托代理合同》不适用于仲裁代理为由拒付代理费的抗辩不成立，该院不予采纳。因原告为被告垫付的诉讼费、仲裁费，经双方当事人对账后已在被告支付给原告的124万元款项中全部抵扣，故原告主张其垫付的其中一笔补缴仲裁费6.8万元及利息，与事实不符，该院不予支持。对于代理费的支付时间及原告主张的违约金问题，该院认为2017年7月13日南昌仲裁委员会作出的（2015）洪仲裁字第111号仲裁裁决，当日向江西省亿隆建筑装饰工程有限公司送达，即发生法律效力。南昌仲裁委员会于2017年7月28日作出（2015）洪仲裁字第111号补正裁决书，并于2017年7月31日向江西省亿隆建筑装饰工程有限公司送达补正裁决书，并不影响仲裁裁决书的生效时间，故该院确定风险代理费273216.7元[（11442889.59-7800000）×15%×50%]应于2017年7月18日前支付。因合同中未明确约定逾期付款利息（违约金）条款，本院酌定按中国人民银行同期贷款利率为基础，计算逾期付款利息（含两部分）：一、以273216.7元为基数，从2017年7月18日按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止；二、以282403.8元(555620.50-273216.70)为基数，从起诉之日即2017年11月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条之规定，判决如下：一、被告江西省亿隆建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告江西哲远律师事务所支付律师代理费555620.50元及逾期付款利息（含两部分：1、以273216.70元为基数，从2017年7月18日按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止；2、以282403.80元为基数，从2017年11月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告江西哲远律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由江西哲远律师事务所预交的案件受理费15800元、财产保全费5000元，合计20800元，由江西哲远律师事务所承担5000元，由江西省亿隆建筑装饰工程有限公司承担15800元。 二审中，上诉人亿隆公司向本院提交以下新证据：证据一、（2015）洪民一初字第34号民事裁定书，证明亿隆公司与哲远律所的委托代理合同已终止，终止的事由和责任不在上诉人；证据二、（2015）洪仲裁字第111号裁决书，证明一审认定事实错误，哲远律所在仲裁案件中没有履行忠实勤勉及报告的义务；证据三、（2017）赣0102民初4631号民事调解书及执行和解协议，证明亿隆公司与科技学院建筑工程施工合同纠纷没有抵消被法院扣划的款项致使科技学院向亿隆公司追偿，1955641元款项已经退回至科技学院，实际执行款项只有200多万元；证据四、（2016）赣0192民初552号民事判决书及（2017）赣01民终1983号民事判决书，证明哲远律所没有尽到代理职责。被上诉人哲远律所质证称：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，诉讼被驳回起诉是由于亿隆公司提交的材料不齐全导致，责任在亿隆公司，仲裁案中双方没有另外签订代理合同表明双方仍然使用2014年11月12日的委托代理合同，不存在合同终止，且亿隆公司没有向哲远律所发出解除合同的函件，被上诉人已根据代理合同完成仲裁代理服务，执行到了工程款，为上诉人实现了委托代理合同的目的；对证据二、三的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，一审认定的代理费是经过双方核对后并结合仲裁裁决的内容计算的，该案中没有同意抵扣159.2万元并不是被上诉人事先知道的，是上诉人故意隐瞒，对此被上诉人两次开庭时均问了上诉人法定代表人陈国平，仲裁员也问了陈国平，陈国平均予以否认，不存在被上诉人未尽勤勉告知义务的情形；对证据四、五，不属于本案二审审查范围，具体事实与答辩状陈述一致。本院经评议认为：对上述证据的真实性、合法性予以确认，但上述证据不足以达到上诉人的证明目的。 哲远律所未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案主要的争议焦点为亿隆公司是否应向哲远律所支付2014年11月12日《委托代理合同》（关于亿隆公司与江西城市职业学院建设工程施工合同纠纷一案）项下的风险代理费546433.4385元。经查，虽然该《委托代理合同》约定的代理内容为诉讼与执行，但是哲远律所依据该合同向本院提起了诉讼，后因江西应用科技学院提出管辖异议，本院经审查裁定驳回亿隆公司的起诉，据此，亿隆公司向南昌仲裁委员会申请仲裁。在相关诉讼与仲裁及执行的过程中，亿隆公司并未提供证据证明其向哲远律所提出了异议，且其在与江西应用学院建筑工程施工合同纠纷仲裁及执行一案中，继续委托哲远律所代理该案，而双方又未签订新的代理合同，应视为双方当事人默认延用上述委托代理合同，且申请仲裁亦未对亿隆公司相关合同目的的实现造成不利影响。综上所述，一审法院认定该部分事实并无不当。 另，关于亿隆公司二审变更上诉称哲远律所在代理亿隆公司与南昌市顺泰石艺欧式装饰构件厂建设工程分包合同纠纷一案中未尽代理职责和在代理亿隆公司与南昌银行东湖支行金融借款合同纠纷一案中代理事项违法，因亿隆公司上诉请求主张的二审应当改判的标的额对应的是其与哲远律所于2014年11月12日签订的《委托代理合同》（关于亿隆公司与江西城市职业学院建设工程施工合同纠纷一案）项下的风险代理费546433.4385元，故其该项上诉理由不在本院二审审理范围，本院不予采纳。 综上所述，亿隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9264元，由上诉人江西省亿隆建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 扬 审判员 王晶晶 审判员 张美燕 二〇一八年九月二十八日 法官助理张少丽 书记员 陶梦婷