广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终703号 上诉人（一审被告）：广西安信律师事务所，住所地广西壮族自治区崇左市友谊大道佛子新园B11栋二楼。 法定代表人：黄龙光，该所主任。 委托诉讼代理人：卢秀东，广西安信律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：谢林富，男，1976年8月10日出生，瑶族，农民，住广西壮族自治区荔浦县。 被上诉人（一审被告）：曾玲玉，女，1974年11月5日出生，瑶族，无业，住广西壮族自治区马山县，现在广西壮族自治区女子监狱服刑。 上诉人广西安信律师事务所（以下简称安信律师所）因与被上诉人谢林富、曾玲玉委托合同纠纷一案，不服一审崇左市江州区人民法院（2015）江民初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安信律师所的委托诉讼代理人卢秀东、被上诉人谢林富、曾玲玉到庭参加诉讼。期间，本院依法办理了延长审限手续。本案现已审理终结。 上诉人安信律师所上诉请求：撤销一审崇左市江州区人民法院（2015）江民初字第710号民事判决，改判由曾玲玉退还谢林富律师代理费预付款3万元。事实和理由：一审判决认定曾玲玉与谢林富签订《委托代理合同》的行为构成表见代理，属事实不清，当事人之间的法律关系错误。1、曾玲玉的行为不构成表见代理。2012年4月，安信律师所与曾玲玉的业务合作关系终止后就搬离了原办公场所，并拆除有本所名称的牌匾、标志。此后曾玲玉各种冒用安信律师所名义进行代理的行为，均与安信律师所无关。曾玲玉无律师执业证，南宁市西乡塘区人民法院在审理相关的案件中未对曾玲玉的身份进行审核存在疏漏，一审法院仅凭曾玲玉曾冒用安信律师所名义进行过调解为由就此认定谢林富有理由相信曾玲玉为安信律师所律师，理由不充分。曾玲玉与谢林富签订《委托代理合同》时安信律师所早已搬离原办公场所，此前谢林富也未曾到过曾玲玉的办公场所，无理由相信签订合同的地方就是安信律师所。2、曾玲玉与谢林富签订的《委托代理合同》不具备成立的有效条件。曾玲玉签订《委托代理合同》的意思表示不真实，其签订合同的目的不是为谢林富代理案件，而是通过冒用安信律师所律师名义骗取谢林富的钱款，且使用的是伪造的律师所印章，也损害到了安信律师所的利益。谢林富作为完全民事行为能力人在委托律师时，按照一般的社会认知，尽管其对律师所印章的真伪难以辨识，但应对曾玲玉是否具有律师身份进行核实，因其未核实就签订合同，自身存在过失。3、曾玲玉与谢林富签订《委托代理合同》的行为不构成表见代理，该行为对安信律师所不产生法律效力，且曾玲玉在一审时表示愿意退还谢林富的律师代理费预付款3万元。因此，该笔费用应由曾玲玉退还，安信律师所无需承担。 被上诉人谢林富辩称，一审判决认定事实清楚，判决处理正确。曾玲玉的行为与安信律师所有关系，委托书的函头写的是安信律师所的名称，所以构成表见代理。一审判决由安信律师所、曾玲玉退还谢林富3万元，但至今尚未退还。 被上诉人曾玲玉辩称，其与安信律师所的合作是事实存在的，其与安信律师所应否承担责任由人民法院认定。 一审原告谢林富向一审法院起诉请求：1、解除谢林富与安信律师所于2014年3月11日签订的《委托代理合同》；2、安信律师所、曾玲玉连带偿还谢林富的律师代理费预付款3万元。 一审法院认定事实：安信律师所于2009年1月9日设立，住所地为崇左市。2009年至20l5年，卢秀东担任该所主任。曾玲玉未取得律师执业证。2010年起，曾玲玉租用南宁市42-3110号铺面经营霖飞玉法律咨询公司，安信律师所与曾玲玉合用该办公场所，双方存在业务合同关系，曾玲玉在接受客户咨询时，向客户介绍安信律师所的律师。之后安信律师所与曾玲玉中止合作关系。2014年3月11日，在霖飞玉法律咨询公司，曾玲玉以安信律师所名义与谢林富签订一份（2014）安信律字第76号《委托代理合同》，委托人为谢林富（甲方），受委托人为安信律师所（乙方），合同约定：“乙方接受甲方的委托，指派本所律师担任甲方在本案中执行阶段的代理人；乙方律师应当充分应用自己的法律专业知识，按照甲方的指示和法律的规定，认真完成本案代理活动中的各项工作，依法维护甲方的合作权益；参照《广西律师服务收费临时标准》的规定，结合本案的难易程度、涉案金额、所需时间、同行业收费标准及乙方指派律师的专业水平，经甲、乙双方充分协商，按风险代理的方式收费。甲方应支付乙方代理费为人民币17万元再加上执行回款的百分之五，其中3万元是预付款。甲方应当在签订委托代理合同之日支付乙方预付款3万元，余下的l4万元与百分之五的执行回款甲方必须在领取执行回款当日支付。若该案无法执行，在双方中止本合同之日乙方应从所收取的3万元预付款中扣除1万元的差旅费后，剩下的2万元人民币乙方需一次性退还甲方；如乙方无故中止履行本合同，已收律师费全部退还给甲方；如甲方单方中止委托事项，应按约定支付律师费，且乙方已收律师费不予退还。”曾玲玉在《委托代理合同》第二页乙方处上盖上编码为4514000008092的“广西安信律师事务所”印章，在《委托代理合同》尾部写下其名字和银行账号62×××53。当日谢林富通过蓝永林的账户向曾玲玉的中国工商银行账号62×××53汇款3万元。曾玲玉于2014年3月11日向谢林富出具一份《收条》，载明：“今收到谢林富交来代理费的预付款叁万元整，该费用由蓝永林代为支付。”签订《委托代理合同》后，安信律师所、曾玲玉未能完成合同约定的代理事项，亦未退还谢林富代理费预付款3万元。 曾玲玉因涉嫌诈骗罪于2015年6月20日被刑事拘留，一审法院于2015年8月18日作出民事裁定，本案中止诉讼。南宁市西乡塘区人民法院于2016年12月12日作出（2016）桂0107刑初288号刑事判决书，该判决书载明：“南宁市西乡塘区人民检察院指控：2014年3月11日，被告人曾玲玉在南宁市西乡塘区衡阳西路35号西乡塘区人民法院对面的霖飞玉法律咨询公司，以假冒的安信律师所公章与被害人谢林富签订委托代理合同，骗取被害人谢林富人民币3万元。2015年初曾玲玉的手机停机、所开设的法律咨询公司关门后逃匿，被害人无法与之取得联系。被告人曾玲玉对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名无异议。被告人曾玲玉供述：2010年起，其租用南宁市42-3110号铺面经营霖飞玉法律咨询公司，安信律师所与其合用该办公场所，双方存在业务合同关系，其在接受客户咨询时，向客户介绍安信律师所的律师。被害人谢林富的陈述：经覃涌桓介绍，其于2014年3月11日到南宁市霖飞玉法律咨询公司，委托曾玲玉作为其在执行程序中的代理人；曾玲玉拿出委托代理合同，其看过合同条款后在合同上签名，曾玲玉在合同上加盖安信律师所的印章，并在合同书上写下她的名字和银行账号；当日其通过蓝永林的账户向曾玲玉转账3万元费用。公安机关提供的其他证据有：安信律师所出具《情况说明》：该律师所原先使用的编码为4514000008092的印章已丢失，自2015年4月20日起，使用编码为4514001006262的印章。证人卢秀东（安信律师所主任）的证言：曾玲玉2011年5月成立霖飞玉法律咨询公司后，安信律师所与曾玲玉有业务上的合作关系，即由曾玲玉接待、招揽客户，由安信律师所与客户签订代理协议并委派律师代理诉讼；一开始曾玲玉还能为安信律师所带来一些业务，但后来曾玲玉就自己做了。因被曾玲玉冒充安信律师所律师的名义代理诉讼，安信律师所于2012年5月中止合作关系。审理查明：二、2014年3月11日，被告人曾玲玉在南宁市霖飞玉法律咨询公司，假冒安信律师所的名义，与被害人谢林富签订诉讼代理合同，骗得谢林富3万元。法院认为：曾玲玉明知自己没有律师职业资格，仍冒充律师、冒用律师事务所的名义与谢林富、陈某等人签订委托代理合同，以各种理由收取被害人钱款，未能实际完成被害人所托之事项，又拒不退还被害人钱款，这足以认定曾玲玉具有非法占有的目的。判决：一、被告人曾玲玉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元：二、责令被告人曾玲玉退赔被害人黄某人民币四万五千元、退赔被害人谢林富人民币三万元、退赔被害人陈某人民币十一万元、退赔被害人刘某人民币八万三千元。”该案于2017年1月10日发生法律效力，现曾玲玉在广西壮族自治区女子监狱服刑。至今曾玲玉未退赔谢林富3万元。 另查明，在南宁市西乡塘区人民法院审理的（2013）西民一初字第702号原告陆新祝与被告谢林富买卖合同纠纷一案、（2013）西民一初字第703号原告方建忠与被告谢林富民间借贷纠纷一案的调解笔录及调解书中原告陆新祝、方建忠的委托代理人信息均载明“委托代理人曾玲玉，广西安信律师事务所律师。”安信律师所原先使用编码为4514000008092的印章已丢失，自2015年4月20日起，该所使用编码为4514001006262的印章。曾玲玉在《委托代理合同》上盖印的“广西安信律师事务所”印章编码与《印章入网证》上盖印的“广西安信律师事务所”印章编码一致，均为4514000008092。2015年7月28日，安信律师所向一审法院提出对《委托代理合同》上的公章是否为安信律师所合法的公章进行鉴定的申请，经各方协商选定广西公众司法鉴定中心进行鉴定。2015年12月14日，一审法院委托广西公众司法鉴定中心对落款时间“2014年3月11日”、（2014）安信律师字第76号《委托合同》第2页上“乙方：”处盖印的“广西安信律师事务所”印章印文与落款时间“2010年3月26日”、“NoO034762”《印章入网证》上盖印的“广西安信律师事务所”印章印文是否为同一枚印章盖印进行鉴定。2016年4月21日，该中心作出桂公众司鉴中心[2016]文鉴字第19号《广西公众司法鉴定中心印章印文鉴定意见书》，鉴定意见：落款时间“2014年3月11日”、（2014）安信律师字第76号《委托合同》第2页上“乙方：”处盖印的“广西安信律师事务所”印章印文与落款时间“2010年3月26日”、“No0034762”《印章入网证》上盖印的“广西安信律师事务所”印章印文不是同一枚印章盖印形成。在庭审中，安信律师所的委托诉讼代理人卢秀东陈述，安信律师所与曾玲玉合作期间为2010年至2012年4月，在合作期间曾玲玉不是该所的办公室主任，曾玲玉曾经管理过安信律师所印章，该印章平时放在保险柜，曾玲玉有保险柜钥匙。印章使用方式是曾玲玉打电话给其，经其允许后曾玲玉才盖上印章，该所在2012年4月搬离之后没有将印章留给曾玲玉。2012年5月之后该所的印章一直放在安信律师所。曾玲玉陈述，2011年5月至2015年7月份，其与安信律师所合作期间，该所任命其为安信律师所的办公室主任，其主要职责是承揽业务，负责该所印章的管理，双方终止合作之后安信律师所搬离，并留下一枚印章。2014年3月11日，其在霖飞玉法律咨询公司与谢林富签订《委托代理合同》，签订合同时其与安信律师所还在合作期间，该合同的印章是其从安信律师所办公的保险柜拿出来盖章的。 一审法院认为，曾玲玉辩称其在《委托代理合同》上盖的安信律师所印章是其伪造，安信律师所认为曾玲玉伪造印章，曾玲玉与谢林富签订《委托代理合同》的行为不构成表见代理，谢林富认为曾玲玉的行为在本案构成表见代理。一审法院认为，表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案中，第一、在南宁市西乡塘区人民法院审理的（2013）西民一初字702号、703号案件中，谢林富为这两个案件的被告，曾玲玉均以安信律师所律师的名义作为原告陆新祝、方建忠的委托代理人进行调解，谢林富有理由相信曾玲玉为安信律师所律师；第二、201O年起曾玲玉经营霖飞玉法律咨询公司，安信律师所与曾玲玉合用该办公场所，双方曾经存在业务合作关系，谢林富是在霖飞玉法律咨询公司与曾玲玉签订《委托代理合同》，谢林富有理由相信其是在安信律师所与曾玲玉签订合同；第三、曾玲玉在《委托代理合同》上盖印的“广西安信律师事务所”印章编码与《印章入网证》上盖印的“广西安信律师事务所”印章编码一致，均为4514O00008092，谢林富作为相对方并不知悉该印章的真伪，且该印章的真伪并不影响曾玲玉以安信律师所的名义与谢林富签订《委托代理合同》；第四、安信律师所的住所地是在崇左市，曾玲玉并不是该所的工作人员，安信律师所与曾玲玉在霖飞玉法律咨询公司合作期间，安信律师所让曾玲玉管理该所的印章，安信律师所对本所的印章管理存在一定过错。综上事实，曾玲玉的行为在客观上具有代理权的表象，谢林富有理由相信曾玲玉为安信律师所的律师，谢林富作为《委托代理合同》的相对方有理由相信曾玲玉具有代理权，且谢林富在本案是善意无过失。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，因此曾玲玉在本案的行为构成表见代理。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案《委托代理合同》的主体是谢林富和安信律师所，《委托代理合同》的内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，受法律保护。合同签订后，谢林富已按照合同约定支付律师代理费预付款3万元，但安信律师所和曾玲玉未能完成合同约定的代理事项，导致合同目的不能实现，已构成根本违约，故谢林富请求解除与安信律师所于2014年3月11日签订的《委托代理合同》，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因曾玲玉至今未退还谢林富律师代理费预付款3万元，其行为的后果应当由安信律师所承担，故安信律师所应退还谢林富3万元。因曾玲玉表示愿意退还谢林富3万元，故谢林富请求安信律师所与曾玲玉退还律师代理费预付款3万元，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第三百九十六条的规定，判决：一、解除谢林富与安信律师所于2014年3月11日签订的《委托代理合同》；二、安信律师所、曾玲玉限于本判决生效之日起十日内共同退还谢林富律师代理费预付款3万元。案件受理费550元，由安信律师所、曾玲玉共同负担。 综合上诉和答辩意见，上诉人安信律师所对一审法院认定事实的争议：1、认定“之后安信律师所与曾玲玉中止合作关系”写得太笼统，未能反映出安信律师所与曾玲玉于2012年4月之后就终止合作关系的事实；2、认定安信律师所将印章留在曾玲玉的办公场所错误，安信律师所搬离原办公场所时就把本所的印章带走了，未留下印章给曾玲玉保管。被上诉人谢林富、曾玲玉对一审法院认定事实无异议。 二审期间，安信律师所提交了宾阳县公安局出具的立案告知书和受案回执各一份，证明曾玲玉用伪造的律师执业证件进行诈骗，与安信律师所无关。谢林富、曾玲玉认为该二份证据与本案无关联。本院认为，该证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采纳。 本院对当事人争议事实的分析与认定：安信律师所主张其与曾玲玉于2012年4月之后就终止合作关系，但未能提供证据证实，一审判决写“之后安信律师所与曾玲玉中止合作关系”虽不够具体明确，但后双方确实终止合作关系符合本案的事实，本院予以确认。一审判决并非认定安信律师所搬离原办公场所时将一枚印章留在曾玲玉的办公场所，而是认定曾玲玉陈述安信律师所搬离原办公场所时将一枚印章留在曾玲玉的办公场所，对曾玲玉的陈述，一审法院的认定无误，本院予以确认。 综上分析，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合二审诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：一、曾玲玉与谢林富签订《委托代理合同》的行为是否构成对安信律师所的表见代理；二、安信律师所是否应当与曾玲玉共同退还谢林富的案件代理费预付款3万元。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于曾玲玉与谢林富签订《委托代理合同》的行为是否构成对安信律师所的表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”生效的南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107刑初288号刑事判决书已认定：曾玲玉假冒安信律师所的名义，与谢林富签订诉讼代理合同，骗取谢林富3万元的行为为诈骗行为。故曾玲玉与谢林富签订的《委托代理合同》属于以合法形式掩盖非法目的的合同无效的情形。一审法院认定双方签订的合同有效并判决解除双方签订的合同错误，本院予以纠正。综上，曾玲玉与谢林富签订《委托代理合同》的行为不构成对安信律师所的表见代理。 二、关于安信律师所是否应当与曾玲玉共同退还谢林富案件代理费预付款3万元的问题。如前所述，曾玲玉与谢林富签订《委托代理合同》的行为不构成对安信律师所的表见代理。因此，谢林富要求安信律师所与曾玲玉共同偿还3万元没有法律依据。且已发生法律效力的南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107刑初288号刑事判决书已对谢林富的经济损失进行处理，即该判决书已判决责令曾玲玉退赔谢林富3万元。因此，本案不应再对谢林富该损失进行处理。 综上所述，上诉人安信律师所的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，判决如下： 一、撤销崇左市江州区人民法院（2015）江民初字第710号民事判决，即“一、解除原告谢林富与被告广西安信律师事务所于2014年3月11日签订的《委托代理合同》；二、被告广西安信律师事务所、曾玲玉限于本判决生效之日起十日内共同退还原告谢林富律师代理费预付款3万元”； 二、驳回被上诉人谢林富的诉讼请求。 一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，合计1100元由被上诉人谢林富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 二〇一八年一月十八日 法官助理 李宏琼 书 记 员 郑 磊 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。