吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉08民终11号上诉人（原审被告）：南通丰汇建设有限公司住所地：海安县海安镇永安南路***号*幢。法定代表人：曹兆军，董事长。委托诉讼代理人：李傲，吉林承载律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺功成，现住河南省平舆县。委托诉讼代理人：丁殿智，吉林通业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白城市港原地产置业有限公司住所地：白城市经济开发区纯阳路****号。法定代表人：潘进荣，系董事长委托诉讼代理人：邓少辉，吉林金辉律师事务所律师。上诉人南通丰汇建设有限公司因与被上诉人贺功成、白城市港原地产置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通丰汇建设有限公司委托诉讼代理人李傲，被上诉人贺功成委托诉讼代理人丁殿智，被上诉人白城市港原地产置业有限公司委托诉讼代理人邓少辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通丰汇建设有限公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销洮北区人民法院（2017）吉0802民初1605号民事判决。依法改判驳回被上诉人贺功成的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费及其他一切费用。事实与理由：一、被上诉人贺功成无权起诉要求支付工程价款。假使本案存在建设工程施工合同关系，可见被上诉人贺功成以自然人身份进行施工是一个不争的客观事实，被上诉人贺功成不具备建设工程施工资质也是一个不争的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的明确规定，在工程未经验收合格之前，实际施工人无权要求参照施工合同给付工程价款，一审审理过程中，被上诉人贺功成没有提供证据证明该工程已经经过验收合格，被上诉人港原公司也没有证据证明工程已经验收合格，事实上该工程并没有经过验收，所以被上诉人贺功成起诉要求给付工程价款没有事实和法律依据；二、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人贺功成之间并不存在工程分包和转包合同关系，一审中被上诉人贺功成也没有提供证据证明与上诉人之间存在直接或间接的合同关系，不能单凭一纸审批单就认定该工程是被上诉人贺功成与上诉人之间存在施下合同关系，这种认定不客观事实上，防水工程是山被上诉人港原公司单独发包给被上诉人贺功成的，由于4#楼工程是巾上诉人施工，所以，在进行最终结算之前借用卜诉人的名义给被上诉人港原公司提交一份审批单，由被上诉人港原公司米确认贺功成的施工量，并最终支付工程价款，所以，一审判决认定的事实是错误；三、被上诉人施工的工程不在上诉人承包工程范围内。按照上诉人与被上诉人港原公司之间签订的《白城建材家居物流产业园4#楼工程施工合同》的约定，上诉人的施工范围不包括防水工程，在进行工程结算时也没有对防水工程进行结算，该工程并不包括在上诉人的施工范围内，否则，在施工合同中不可能不进行明确约定，在贺功成对防水工程进行施工时，上诉人也不可能不与贺功成签订施工合同，显而易见，上诉人与贺功成之间根本就不存在施工合同关系，该工程应当由贺功成与被上诉人港原公司单独结算；四、一审判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，不是普通的债权债务纠纷，对于建设工程施工合同而产生的债权债务，最高人民法院有单独的司法解释进行了明确的规定，一审法院以《民法通则》八十四条关于债的规定对本案进行裁判，而不依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进行裁判，显然是规避法律对被上诉人贺功成不利的规定，错误的适用法律而作出的判决显然是错误的。贺功成答辩称，我方认为原审判决有事实和法律依据，是正确的，而上诉人的上诉理由不成立，所以请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。白城市港原地产置业有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉请求。贺功成向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告向原告支付防水工程款105477元；2.二被告承担案件受理费、财产保全费、律师代理费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：原告为被告白城市港原地产置业有限公司发包、被告南通丰汇建设有限公司承建的居然之家物流产业园4#楼做防水工程。工程完工后，经被告南通丰汇建设有限公司白城居然之家项目部各部门审批确认，工程总价款为105477元。被告南通丰汇建设有限公司认为原告施工的工程是被告港原公司单独发包给原告，原告与被告南通之间不存在施工合同关系。并未签订工程转包或分包协议，不同意支付原告工程款。被告白城市港原地产置业有限公司认为原告所述是事实，并同意在未给付南通公司工程款的范围内给付原告防水工程款。原审法院认为，原告为被告白城市港原地产置业有限公司开发的、被告南通丰汇建设有限公司承建的居然之家物流产业园4#楼做防水工程，工程完工后经被告南通丰汇建设有限公司白城居然之家项目部各部门审批确认，工程总价款为105477元。故二被告应及时履行给付原告防水工程款。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”现原告依据约定已完成居然之家物流产业园4#楼防水工程建设，本院对原告请求二被告支付该工程款予以支持。对被告南通丰汇建设有限公司以原告施工的工程是被告港原公司单独发包给原告的辩解未提供证据证明，本院不予支持。原审判决如下：一、被告南通丰汇建设有限公司、被告白城市港原地产置业有限公司于本判决生效后立即给付原告防水工程款105477元；二、被告南通丰汇建设有限公司、被告白城市港原地产置业有限公司相互承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1205元，保全费1045元被告南通丰汇建设有限公司负担1125元，被告白城市港原地产置业有限公司负担1125元。本院二审期间，白城市港原地产置业有限公司围绕上诉请求依法提交了工程结算书一份，证明本案诉争的防水工程款包含在白城市港原地产置业有限公司与南通丰汇建设有限公司工程施工合同中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，南通丰汇建设有限公司认为：1.不属于新证据，在一审中未提供；2。从证据内容看，所附表格是单方制作的，与建设工程范围不相符，被上诉人提供的表格没有上诉人公司签字确认，不能作为有效的证据。贺功成质证认为，我方认为这份证据是真实的，和我们在一审举的工程款结算单是相吻合的，相互佐证的。本院认为，工程结算书是工程结算的依据，应系结算双方均认可并持有，现建筑工程结算书上有南通丰汇建设有限公司盖章确认，其虽否认结算书中分项表格的真实性，但并未提供证据证实自己的主张，故对该份证据本院予以采信。二审中上诉人南通丰汇建设有限公司与被上诉人贺功成并未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，贺功成为白城居然之家物流产业园4#楼做防水工程，白城居然之家物流产业园4#楼工程的发包方为白城市港原地产置业有限公司，承包方为南通丰汇建设有限公司。工程完工后经南通丰汇建设有限公司白城居然之家项目部各部门审批确认，贺功成的防水工程总价款为105477元。现白城市港原地产置业有限公司与南通丰汇建设有限公司已完成工程结算并经法院生效判决确认，南通丰汇建设有限公司虽辩称防水工程未在其与白城市港原地产置业有限公司的建筑工程合同中约定，但在双方的结算书中已经包含该防水部分的工程款，且南通丰汇建设有限公司已经对双方的结算书盖章确认。贺功成对于结算书中防水部分工程款系其实际施工的防水部分予以认可，并主张该防水工程系其与南通丰汇建设有限公司之间口头达成的施工协议。故南通丰汇建设有限公司应承担给付本案争议防水工程款105477元的给付责任。另，城市港原地产置业有限公司认可工程已完工并实际使用，并且同意给付贺功成防水工程款105477元。故原审判决并无不当，应予维持。综上所述，南通丰汇建设有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1205元由南通丰汇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔庆江代理审判员  倪继迎代理审判员  曹宝明二〇一八年一月二十三日书 记 员  商海艳