四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川3401民初2106号 原告马燕，女，汉族，1970年3月13日出生，四川省西昌市人，住西昌市。 委托诉讼代理人杨全忠、姚姝，四川谦亨律师事务所律师（特别授权）。 被告何平莫，女，彝族，1958年8月13日出生，四川省甘洛县人，住西昌市。 委托诉讼代理人沙马曲热，男，彝族，1981年4月12日出生，四川省西昌市人，住西昌市，与何平莫系母子关系（特别授权）。 原告马燕诉被告何平莫民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨全忠、姚姝，被告何平莫及其诉讼委托代理人沙马曲热均到庭参加。本案现已审理终结。本案受理后原告在2018年5月14日申请对被告名下的一套房屋进行保全，本院在2018年5月18日作出 (2018)川3401民初2106号民事裁定书，对被告何平莫位于西昌市健康小区别墅区A4幢4号房屋一套（产权证号：西昌市放权证监证字第××号）进行扣押。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告归还原告借款本金2000000元以及利息按月息千分之18支付至借款本息还清日止；2、判令被告支付原告违约金400000元；3、判令原告对涉案抵押房屋变卖后的价款有优先受偿权；4、判令被告支付原告申请执行所花费的评估费21270元；5、本案诉讼费由被告承担。 2013年12月3日，原告与沙马以古子(已死亡)、何平莫签订《房屋抵押借款合同》，并在凉山族自治州法中公证处就该《房屋抵押借款合同》办理(2013)凉公证债字第16号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。合同约定：沙马以古子、何平莫向原告借款人民币200万元，借款利率为月千分之十八，借款期限为3个月，自2013年12月3日起至2014年3月2日止。借款到期后办理展期，期限从2014年3月3日至2015年9月2日，并在凉山彝族自治州法中公证处办理(2014)凉公证字第1214号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。直至展期届满,被告共支付原告7个月的利息252000元，原告均向被告出具了现金收条，此外被告便再没有按约定归还本金及其余利息。原告在2016年2月22日向凉山彝族自治州法中公证处申请办理执行公证书。凉山族自治州法中公证处进行核查后,于2016年3月21日出具(2016)凉法证内经字第646号公证执行书，该执行公证书确认“债务人尚未偿还的欠款本金为2000000元，截止2016年3月2日的利息共计 972000元，违约金400000元，申请执行的公证费10116元:可供执行的标的物为合同约定的抵押财产:位于西昌市产。”2016年4月14日,原告向西昌市人民法院申请执行(2016)凉法证内经字第646号公证执行书确定的借款本金2000000元，利息972000元、违约金40000元、公证费 10116元。西昌市人民法院依法受理，在执行程序中，由于被执行房产需要进行评估,原告又于2017年11月13日缴纳评估费 21270元。执行程序已经进行到一半的时候,西昌市人法院却于2018年1月18日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定作出(2016)川3401执469号《执行裁定书》,裁定对四川省凉山彝族自治州法中公证处作出的(2016)凉法证内经字第646号公证执行书不予执行,致使原告无法直接通过执行程序追回借款，现原告为维护合法权益,根据最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复(法释(2008)17号)》之规定,依法向贵院提起诉讼,请法院依法判决,维护公民合法权益。 被告辩称：2013年12月3日，何平莫通过中介公司向马燕借款，马燕实际支付至何平莫银行卡190万元，中介公司直接收取10万元中介费。双方到公证处进行公证，房管局办理相关抵押手续，每月何平莫向中介公司支付本息10万元，一直支付至2014年12月。2014年12月中介公司以满一年需要续签为由与何平莫到公证处办理展期合同，后每月付10万元本息的方式一直付至2015年10月，10月份付款是在永宏酒店付了8万元。之后就没有向中介公司支付过本息。2016年2月9日何平莫的丈夫因追债无果在甘洛县自杀。这次借款是何平莫丈夫借的，我们一直不清楚，也多次联系原告了解借款及还款情况，但都无果。 双方当事人对其主张提供的证据如下： 原告举证：一、【2013】凉公证债字第16号、收条一张附转款凭证、中华人民共和国房屋他项权证和国有土地使用证一套；二、【2014】凉公证债字第1214号；三、四川金达房地产评估有限公司关于评估收费的函、收据一张；四、（2016）川3401执469号执行裁定书一份。 被告举证：一、原告马燕申请执行书第二、三页复印件、情况说明复印件一份、执行笔录复印件一份；二、沙马以古子的银行卡流水复印件；三、执行裁定书复印件；四、何平莫出院证、病历复印件；五、短信记录；六、通话记录。 当事人对证据的质证意见： 被告何平莫对原告提供的证据质证意见为：对所有证据均无异议，都是真实的。 原告对被告提供的证据质证意见为：证据一真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，笔录和情况说明载明借款时间很长，期间原告收取利息都向被告出具了现金收条，所以需要被告将收条拿出来印证，事实就非常清楚了，原告不是刑事案件的被告人，无需给被告作任何交代和供述，允许原告记忆上有记不清的情况。证据二银行流水三性均有异议，系复印件未加盖银行公章，真实性无法核实，关联性上该转账都不是转给马燕的，和本案没有任何关联性，我们无法知晓沙马以古子是否与其他人有无经济纠纷。证据三三性无异议，证明目的有异议，裁定书中载明法院经电话咨询，中介公司说沙马以古子还存在其他借款，无法认定执行的借款本息金额，仅是指不能执行（2016）646号执行证书，执行裁定书认定了借款合同公证书、抵押合同公证书、借款展期合同公证书是真实的、有效的。证据四真实性、合法性、关联性有异议，与本案无关，出院证系复印件，未加盖公章，无法确定真实性，公证处作出公证文书时一般都是需要当事人签字，并有现场录音录像，如果被告怀疑公证处存在作假、犯罪行为，建议被告向有关部门举报，不是本案民事审理范畴。证据五三性均有异议，不能确定和本案存在关联性。证据六三性均有异议，通话的双方都不是本案的当事人。 庭审后，被告何平莫代理人沙马曲热向法院申请调取凉山彝族自治州法中公证办理(2014)凉公证字第1214号公证书的视频资料及卷宗材料。半月板依法调取，双方进行质证，原告的质证意见为：均无异议，是当时办理展期合同公证的视频。被告的质证意见为：视频没有异议，该调取卷宗中没有马燕去办理展期公证提交的3月1日的展期合同原件，公证存在问题，整个公证不应该被采信，视频中我母亲是被公证人员误导她误解展期合同的意思。 本院经审理认定事实如下：被告何平莫和其丈夫沙马以古子(已故)因生意资金周转需要，在2013年12月3日向原告马燕借款200万元，双方签订一份《房屋抵押借款合同》，合同约定：借款金额人民币200万元，借款期限为3个月(2013年12月3日至2014年3月2日），乙方（何平莫和沙马以古子）2014年3月2日之前必须归还全部本息，如不能按期归还，乙方承担违约责任。乙方用自己位于西昌市房屋一套(西昌房权证监证字第××号)为该借款作抵押。如乙方到期不能归还借款或有违约行为甲方（原告）有权申请强制执行抵押物并优先受偿。双方约定月息按1.8%计算，如乙方到期不能归还甲方借款，乙方造成违约，应向甲方支付违约金(金额为借款总金额的百分之二十)。该合同签订当天，原告和被告何平莫及其丈夫沙马以古子在凉山彝族自治州法中公证处对《房屋抵押借款合同》办理公证，公证处出具(2013)凉公证债字第16号《公证书》。双方在公证处还订立一份《同意强制执行承诺书》，被告及其丈夫承诺：借款到期，不能按合同约定履行还款义务，同意马燕向人民法院申请对该抵押资产进行强制执行，以维护其合法利益。原告是2013年12月4日从自己的银行卡62×××16转190万元入被告何平莫的农业银行卡62×××74内，现金方式给被告10万元。收钱当日沙马以古子、何平莫向马燕出具收条一张，载明：今收到出借人马燕的人民币贰佰万元整 (￥2000000)，其中银行转账190万，现金10万(因我夫妻二人无文化，此收条由电脑打印)。”沙马以古子和被告何平莫在收条上签名并捺手印。审理中被告认定收到10万元现金是支付给中介公司未提供证据在案佐证。2014年3月1日借款到期后，原告与沙马以古子、何平莫重新签订一份《房屋抵押展期合同》约定：展期金额贰佰万元整(￥2000000)，期限自2014年3月3日至2015年9月2日，约定月息和违约金与第一次借款一致，沙马以古子、何平莫以西昌市健康路健康小区别墅区A4幢4号(西昌房权证监证字第××号)为该借款作抵押。2014年12月19日双方又再次到凉山彝族自治州法中公证处对展期合同办理公证，公证处出具(2014)凉公证字第1214号《公证书》。展期合同是沙马以古子和被告何平莫在凉山彝族自治州法中公证处办理公证时才在展期合同上签名并捺手印的。2014年12月22日双方就西昌市屋(西昌房权证监证字第××号)在房管局办理抵押他项权登记。2016年3月21日凉山彝族自治州法中公证处根据原告申请出具一份(2016)凉法证内经字第646号《执行证书》载明“债务人尚未偿还的欠款本金为2000000元、截止2016年3月2日的利息共计972000元、违约金400000元、申请执行的公证费10116元；可供执行的标的物为合同约定的抵押财产：位于西昌市产。”2016年4月14日,原告根据(2016)凉法证内经字第646号公证执行书向西昌市人民法院申请强制执行。西昌市人民法院依法受理后被告提出异议，法院未对异议作出任何处理，于2017年8月2日法院委托四川金达房地产评估有限公司对被告位于西昌市房屋进行评估，原告缴纳评估费21270元。西昌市人法院于2018年1月18日根据被告的抗辩，认定原告申请的执行公证文书中载明的还款付息金额有重大事实出入，无法确认应当执行的借款本息金额，作出(2016)川3401执469号《执行裁定书》，裁定公证执行书不予执行。在审理中原告认可被告只归还7个月利息，是252000元，从2014年8月起未在支付利息。 被告针对借款本金和利息按照每月10万元从2014年1月至2015年9月共计21个月通过一家中介公司（名为鑫达公司）支付给原告；在2015年10月支付给原告现金8万元的主张，在审理中被告提供一份沙马以古子的中国农业银行卡交易明细清单，该清单载明：沙马以古子的卡号62×××72、交易金额、交易地点，被告认定的几笔转账无对方账号和户名。 本院认为：被告何平莫和其已故丈夫沙马以古子因生意资金周转需向原告马燕借款200万元，因此双方是民间借贷关系。双方签订一份《房屋抵押借款合同》，因此原告与被告何平莫和其已故丈夫沙马以古子形成债权债务关系，并且双方签订的房屋抵押借款合同和展期合同都是通过公证机关依法公证，是双方当事人真实意思表示，无违反法律规定，因此是一份合法有效的合同。现今共同债务人中的一人沙马以古子已经死亡，原告只要求另一债务人承担还款义务，符合法律规定，本院应予支持。 本案争议焦点：（一）原、被告借款本金是190万元，还是200万元？原告实际通过银行转账给被告金额是190万元，以现金形式支付给被告10万元，被告审理中认可收到现金10万元。因此原告出借本金是200万元。被告陈述所借资金中的10万元现金，已作为中介费支付给中介公司，借款本金只能认定190万元不能成立。因为被告支付中介费给中介公司是被告与中介公司之间因中介关系产生的费用，该费用与原告无关，并且审理中被告也未提供证据证明原告与某某中介公司有关系。因此本案原告出借本金是200万元。 （二）被告主张已归还原告218万元是否成立？ 审理中被告认定自己已归还原告借款218万元，向本院提供的一份沙马以古子在中国农业银行卡交易明细清单，该明细不能证明沙马以古子每月都支付给原告10万元借款。因明细中未载明收款人是谁；原告与被告的借款合同中并未约定被告归还原告借款时需要通过中介公司，被告自认已还款给中介公司人员的行为原告事后也未予认可。被告主张所有还款都是支付给一家名为鑫达公司的中介公司，但审理中无证据证明鑫达公司与原、被告有什么关系，该公司是否实际存在。因此本院不能支持被告已归还原告218万元借款的主张。 （三）原告要求被告支付违约金40万元是否符合法律规定？ 根据“出借人与借款人既约定逾期利率、有约定违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的金额部分，人民法院不予支持。”的规定，本案双方约定的年利率是21.6%，及200万元的年利息是432000元，该利率未超过法律规定，距法律规定的年利率24%，利息还差48000元。因此违约金只应计算48000元。 （四）原告已收取7个月利息252000元是否符合法律规定？原告要求被告归还利息，按照月利息18‰，从2014年8月起至给付完本金止的利息是否合法？ 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，双方的借款合同约定，月利息1.8%，未超过法律规定的月利率2%，因此利率按照1.8%计算，本院予以支持。即200万元7个月利息是252000元（200万元×月息1.8%×7个月），因此原告收取7个月利息252000元是符合法律规定。原告主张被告从未归还利息的月份2014年8月起至给付完本金止的利息，与事实符合，符合法律规定，本院应予支持。 （五）原告要求被告承担房屋评估费21270元是否符合法律规定？ 原告向评估公司缴纳房屋评估费是为了自己的债权能得到履行而支付的相关费用，该费用也是在为自己收据证据而产生的。因此该费用属于原告自行承担的费用，故该请求本院不予支持。 （六）原告要求对涉案房屋买卖后的价款有优先受偿权是否符合法律规定？ 优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。原告要求被告的涉案房屋买卖后的价款享有优先受偿权的请求权应在案件进入执行时提起。本案是原、被告之间的债权债务关系，因此该请求不属于本案审理范围。 根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、由被告何平莫在本判决生效后三十日内归还原告马英借款本金200万元，利息从2014年8月起至给付完本金止，利率按每月1.8%计算。 二、由被告何平莫在本判决生效后三十日内支付原告马英违约金48000元。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费26170元，保全费5000元，由原告马燕负担5000元，被告何平莫负担26170元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 法律文书生效后，当事人不履行义务的，对方可向人民法院申请执行，包括原告所垫付的诉讼费用。申请执行的期限为两年。 审判长  陈虹 审判员  金丽 审判员  杨波 二〇一八年九月二十一日 书记员  唐丽 附适用条款： 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。