广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂02民终1418号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李义兴，男，1960年2月16日出生，汉族，初中文化，个体户，住广西柳州市柳北区。 委托代理人：赵福星，融安县城东法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：覃绍光，男，1960年7月1日出生，汉族，初中文化，个体户，住广西融安县。 委托代理人：李东，广西同望（柳州）律师事务所律师。 上诉人李义兴与上诉人覃绍光民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2017）桂0224民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人李义兴上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判支持李义兴的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由覃绍光承担。事实和理由：一审判决对主要事实认定不清，程序不符，适用法律错误。1、一审判决确认的法律事实是错误的，因为一审法院在开庭审理后曾经找到覃绍光，覃绍光认定双方的合伙协议一直未曾清算，这就说明覃绍光对合伙协议是认可的，只是未清算而已，并没有认定是借款；对其女儿书写的收条亦不予认可。那么一审法院是如何认定李义兴收到覃绍光的款项448000元呢?又怎么确定为借款的事实呢?证据在哪?2、覃绍光在2011年5月1日起至2013年5月1日期间都是给李义兴红利，完全没有给付李义兴本金，从覃绍光提供的证据中完全清楚，但一审法院却认定是给李义兴本金。3、一审法院对本上诉案由的改变是不符合法律规定的，因为在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的46条明确合伙协议的认定规则，一审法院适用法律的错误。4、本案中覃绍光反诉的标的是按照其交纳反诉费722元“请求被反诉人(李义兴)偿还多付的利息36872．1元”，而一审法院却判李义兴应偿还81680元给覃绍光。而李义兴实际只是收到覃绍光的421700元，一审法院却认定李义兴收到覃绍光448000元，这些数字都是一审法院自己认定的，把合伙协议改变为借款合同的法律关系也是一审法院改变的，无证据来源。综上所述，一审法院对本案的审理，程序不合法，认定事实不清，判决的结果不符合事实和更没有法律依据，致使本案不公平、不合理也不合法，损害了李义兴的合法权益，故请求二审法院对(2017)桂0224民初字666号民事判决给予撤销，改判支持李义兴的上诉请求。 上诉人覃绍光答辩称，1、本案的法律关系名为合伙、实为借贷的法律关系，一审法院认定为民间借贷的法律关系是正确的，因为该《合伙协议》虽然是双方签字认可，但李义兴并没有参与经营管理，而是由覃绍光自负盈亏，不符合个人合伙的法律特征。2、按李义兴的起诉状中提到“2013年5月1日被告尚欠原告红利2万元没有兑现，本金更没有如期归还”，这句话的意思是截止2013年5月1日，覃绍光已经给了220000元红利。3、在起诉状中李义兴认可覃绍光于2016年12月19日付了13万元这一事实，覃绍光不需要举证。4、至于反诉请求，在一审法院开庭审理时，覃绍光已当庭增加了诉讼请求，合议庭也当庭作出了释明，李义兴没有反对，可合并审理。因此，李义兴的上诉是没有法律依据、事实理由的。 上诉人覃绍光上诉请求：1、撤销广西壮族自治区融安县人民法院（2017）桂0224民初666号民事判决第一项判决，并在查清事实的基础上，依法改判李义兴应当退还多收覃绍光的款项214981元。2、判令李义兴承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在认定本案事实时错误地计算了覃绍光应归还李义兴的本金及应支付的利息，应予以纠正。主要理由如下：一审法院在该(2017)桂0224号民初666号民事判决书中第七页至第八页确认“……被告应付给原告的款项为：……2、2011年5月1日至2013年5月1日日期间的利息应为144000元(200000元*36％*2年)；3、余款124000元[200000元—(22000元—144000元)](多给付的利息视为被告偿还给原告的借款本金)在2013年5月2日至2014年1月9日期间的利息应为22320元[(124000元X24％X0.75年)；4、截止2014年1月9日，被告应付给原告的本息合计为146320元(124000元+22320元)，而被告共给付165000元，则被告多支付了18680元。故被告应付给原告的借歉本息合计为366320元(200000元+144000元+22320元)，四此原告应退还给被告的款项合计为81680元(448000元366320元)”错误。因为，李义兴分别于2011年5月2日现金给付人民币50000元、2011年5月8日通过农业银行转账人民币50000元、2011年5月10日通过农业银行转账人民币100000元，分三次将人民币200000元给付覃绍光。覃绍光实际收到李义兴的200000元借款时间并非是2011年5月1日。按照我国《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，因此李义兴上述三笔借款利息应当自其实际提供借款给覃绍光时，才能开始计算利息至2013年5月1日止，故覃绍光实际应当支付给李义兴的利息应当为142700元而非一审法院认定的144000元。因此，截止2013年5月1日覃绍光实际欠付李义兴本金实为122700元，后覃绍光于2014年1月9日已全部将200000元的借款连本带息全部付清给了李义兴，且还多付了20319元给李义兴。后覃绍光又分别于2014年2月28日、2016年10月2日、2016年11月8日三次通过银行转账方式付给李义兴款项合计63000元，覃绍光还于2016年12月19日现金给付李义兴130000元。覃绍光总共支付李义兴人民币578000元，且李义兴多收覃绍光的214981元款项应当退还给覃绍光。二、一审法院错误地认定覃绍光没有支付130000元给李义兴这一事实，应当予以纠正。主要理由如下：一审法院在该(2017)桂0224号民初666号民事判决书中第八页确认“……被告辩称其于2016年12月19日给付原告130000元，因无证据证实，本院不予采信”是错误的。覃绍光于2016年12月19日现金给付李义兴130000元是事实，因为覃绍光作为开办的采石场实际业主，在融安县不仅开办有潭头高阳采石场，而且还开办有大乐采石场，另外还在三江县和平乡开办有大地采石场，其有着稳定的收入与可靠的经济来源，完全有能力一次性现金给付李义兴130000元，并且李义兴也在民事诉状中两次予以书面认可收到了覃绍光给付的130000元。按照《最高人民法院关于适用的解释》(法释【2015】5号)第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，覃绍光认为对于覃绍光已实际给付李义兴130000元是不需要举证证明的。因此，覃绍光认为一审法院对于上述事实的认定是错误的，应当予以纠正。综上所述，覃绍光已共支付了578000元给李义兴(其中2013年5月1日前给了现金220000元，2013年5月14日至2014年1月9日分12次给了165000元、2014年2月28日至2016年11月3日通过银行转账方式三次给了63000元，2016年12月19日给了现金130000元)，且李义兴多收了覃绍光214981元款项，事实清楚，证据充分，足以认定。因此，李义兴应返还多收的款项214981元给覃绍光。一审法院在认定本案事实时错误地计算了覃绍光应归还李义兴的本金及应支付的利息，并错误地认定覃绍光没有支付130000元给李义兴这一事实，请求二审法院支持覃绍光的上诉请求。 上诉人李义兴答辩称，请求驳回覃绍光的上诉请求，支持李义兴的诉讼请求。理由：覃绍光的上诉请求不符合事实，覃绍光在其上诉状中罗列的数据都是自己想象的，没有证据进行支撑。覃绍光认为李义兴在一审起诉状中提及收到13万元是片面的理解，起诉状中“而后只是零零星星的给付本金予原告直到2016年12月19日才给付剩下的13万予原告，然后写下总收条421700元（由原先的零星条汇成总条）”，覃绍光把这13万元变成了李义兴额外收到的款项是不符合事实的，这13万元和之前所有的款项都已由覃绍光在2016年12月19日写下的条子确定，覃绍光所说的578000元没有任何证据、事实理由。覃绍光认为李义兴在一审中同意反诉219872元不符合事实，覃绍光虽提出了反诉但没有交付反诉款项，所交付的款项在一审判决书中已经写明，根据《民事诉讼法》规定这一反诉是不能成立的。本案中应是合伙协议，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的46条明确合伙协议的认定规则，《合伙企业法》第16条的规定，都可认定合伙关系是成立的，虽然没有认定盈亏的承担，但也符合监管个人合伙的实际情况需要。本案中的合伙人覃绍光没有亏损只是盈利，李义兴在一审中诉请是理应合法、有效的。在一审法院审理当中从2013年5月1日至2014年1月9日的利息计算是不正确的，覃绍光所给的收条是在2016年12月19日，从覃绍光提供的转账凭证是在2016年11月3日给付的最后一笔款项63000元，可证实覃绍光迟延还钱给李义兴的时间应从2013年5月1日起至2016年11月3日止，这样计算的利息才合理。所以，覃绍光上诉的事实、理由不能成立。 李义兴向一审法院起诉请求：1、依法判令覃绍光偿还欠款180000元人民币给李义兴；2、诉讼费全部由覃绍光承担。 覃绍光向一审法院反诉请求：判令李义兴偿还多支付的利息219872元。 一审法院认定事实：李义兴与覃绍光于2011年5月1日签订了一份《采石场合伙投资协议书》（注：甲方是李义兴，乙方是覃绍光），该协议书的主要内容是：“一、甲方自愿投入人民币20万元给乙方投资，期限两年（自2011年5月1日起到2013年5月1日）。二、甲乙双方商定，合伙投资期满后，乙方必须一次性退还给甲方投资资金人民币20万元。三、甲乙双方商定，甲方不参与乙方的经营管理，由乙方自负盈亏。四、甲乙双方商定，在甲方投入20万元期间，乙方每月给甲方红利人民币1万元整（其中前三个月在八月份一次性付清三个月红利。另外：有特殊情况也允许红利迟两个月再付）。五、甲乙双方商定，在合伙投资期限内，双方必须保证诚信友好，严格按照协议约定办事，任何一方违反协议中任何一项内容视为违约，违约方须承担违约金5万元。六、未尽事宜，甲乙双方应按实际情况，实事求是的原则共同协商解决。”协议书签订后，李义兴依协议书支付了20万元给覃绍光，覃绍光则按协议书自2011年5月起每月给付1万元的红利给李义兴，至2013年5月1日，李义兴共收到覃绍光给付的红利22万元。随后覃绍光又通过银行转账或给付现金的方式陆续支付红利给李义兴，其中2013年5月14日至2014年1月9日，覃绍光分12次共给付李义兴现金合计165000元；2014年2月28日至2016年11月3日通过银行转账方式三次付给李义兴款项合计63000元。2016年12月19日，李义兴和覃绍光的女儿覃秋在采石场经过核算后，李义兴交付一张由覃秋书面内容、李义兴签名捺印的收条交付覃秋，该收条的内容为：“今收到覃绍光421700元，2016年12月19日之前写的收条作废，以今天所写收条为主（注明此款由来《采石场合伙投资协议书》）。”李义兴的妻子肖田秀亦在收条上作为见证人签字确认，写收条时覃绍光的儿子覃波也在现场。但庭审后该院找到覃绍光询问了解案情，其表示，李义兴与覃绍光合伙协议约定的期限到期后，双方一直未曾进行清算，其也未授权女儿与李义兴进行结算，故对女儿覃秋所书写的收条亦不予认可。李义兴认为覃绍光违反《采石场合伙投资协议书》应当给付违约金50000元，尚欠其18300元红利及此前未给付本金所产生的利息，经与覃绍光协商无果后，遂于2017年5月24日诉至该院，请求：1、依法判令覃绍光偿还欠款18万元人民币给李义兴；2、诉讼费全部由覃绍光承担。 一审法院认为，根据我国民法通则规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，签订书面合伙协议，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。本案中，从李义兴与覃绍光订立的《采石场合伙投资协议书》内容来看，李义兴投资20万元，但并不参加采石场的经营管理、且约定不承担亏损风险，在两年内每月固定分红1万元。因此，该协议内容明显不符合个人合伙的特征，故李义兴与覃绍光之间是名为合伙、实为借贷关系，投资款作为借款应予返还，双方之间的借贷利息应予以保护；但约定的利息过高部分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”覃绍光已经支付的红利已经超过年利率36%，且作为借款人的覃绍光反诉要求李义兴予以返还多支付利息部分，符合法律规定，该院予以支持。根据该院查明的事实，李义兴截自2016年11月3日止，总共收到覃绍光支付的款项合计为448000元（220000元+165000元+63000元），覃绍光应付给李义兴的款项为：1、借款本金200000元；2、2011年5月1日至2013年5月1日期间的利息应为144000元（200000元×36%×2年）；3、余款124000元[200000元—（220000元—144000元）]（多给付的利息视为覃绍光偿还给李义兴的借款本金）在2013年5月2日至2014年1月9日期间的利息应为22320元（124000元×24%×0.75年）；4、截止2014年1月9日，覃绍光应付给李义兴的本息合计为146320元（124000元+22320元），而覃绍光共给付165000元，则覃绍光多支付了18680元。故覃绍光应付给李义兴的借款本息合计为366320元（200000元+144000元+22320元），因此李义兴应退还给覃绍光的款项合计为81680元（448000元—366320元）。因覃绍光已经将200000元的借款连本带息于2014年1月9日前全部付清给李义兴，故李义兴诉请要求覃绍光给付剩余部分的借款本息的诉讼请求，与事实不符，该院不予支持。李义兴诉称截自2016年12月19日总共收到覃绍光给付的款项为421700元，因该收条系覃绍光女儿覃秋所写，覃秋事前并未得到覃绍光的授权，且事后也未得到覃绍光的追认，故该收条该院不予采信，李义兴的诉称与事实不符，该院不予认可。覃绍光辩称其于2016年12月19日给付李义兴130000元，因无证据证实，该院不予采信。李义兴以覃绍光在履行《采石场合伙投资协议书》期间违约为由，要求覃绍光给付违约金50000元，经庭审查实覃绍光并不存在违约行为，故李义兴要求覃绍光给付违约金50000元的诉讼请求，与事实不符，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一李义兴应退还多收覃绍光的款项81680元；二、驳回李义兴的其他诉讼请求；三、驳回覃绍光的其他反诉请求。本案受理费3900元，反诉受理费722元，合计4622元，由李义兴负担4168元，覃绍光负担454元。 二审期间，双方当事人均没有新证据提交。 本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 另查明，覃绍光于2017年12月15日向一审法院补交案件受理费3876元。 本院认为，关于李义兴上诉提出的本案的案由问题，人民法院应当根据查明的事实认定当事人之间的真实法律关系，并根据真实的法律关系认定案由。一审法院认定双方当事人签订的《采石场合伙投资协议书》内容明显不符合个人合伙的法律特征，应当属于民间借贷正确，因此本案的案由应当属于民间借贷纠纷，本院对本案案由依法确认为民间借贷纠纷，李义兴主张本案属于合伙协议纠纷没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于李义兴认为覃绍光提出反诉后变更反诉请求，但没有补交变更后的诉讼费的问题。一审法院未及时向覃绍光送达补交费通知不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的严重违反法定程序的情形，不至于影响案件的公正审理，应当属于程序瑕疵问题。二审中查明，覃绍光于2017年12月15日已向一审法院补交案件受理费3876元，该程序瑕疵已补正，因此本院对该事实予以查明并确认。 关于覃绍光提出的本案还款金额计算有误的问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定计算李义兴应返还覃绍光已支付的超过年利率36%部分的利息，各方当事人对计算公式没有异议，本院予以确认。覃绍光在一审期间并未提出应当从收到款项时计算利息，一审法院从2011年5月1日起计算利息符合《采石场合伙投资协议书》对利息起算时间的约定，本院予以维持。关于覃绍光主张漏计算130000元还款的问题，该主张没有银行汇款凭证或收条为证，李义兴对此也并不认可，因覃绍光的主张没有证据支持，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，李义兴、覃绍光的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7232元（上诉人李义兴已预交4168元，上诉人覃绍光已预交3064元），由上诉人李义兴承担4168元，上诉人覃绍光承担3064元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 佳 审 判 员  黄智文 审 判 员  赵舒颖 二〇一八年一月二十六日 代书记员  覃宝云