河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民终9854号 上诉人（原审被告）：北京双娃乳业有限公司，住所地：北京洛娃大厦A座。 法定代表人：袁文，任该公司经理。 委托诉讼代理人：张玉海，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李文学，男，1951年12月5日生，汉族，现住滦县。 委托诉讼代理人：张志宏，河北康惠律师事务所律师。 上诉人北京双娃乳业有限公司因与被上诉人李文学劳动争议一案，不服河北省滦县人民法院（2017）冀0223民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 北京双娃乳业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不正确。第一，上诉人与被上诉人间实际存在的是劳务合同关系，不是劳动合同关系。且被上诉人在提供劳务期间多次自行离岗，时间从一月至数月不等。均非上诉人主动实行的违法解除，上诉人亦从未对其在企业自由来去设立任何限制，也证明了与被上诉人间存在的是劳务合同关系。故不存在支付赔偿金的前提条件。第二，依照《劳动合同法》第44条第6款、《劳动合同法实施条例》第21条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此,2011年12月5日(被上诉人满60岁之日)之后，上诉人与被上诉人之间不可能建立劳动关系亦不存在违法解除劳动合同的情形。一审判决全部引用了《劳动法》及《劳动合同法》，唯独在判断双方用工关系一点上适用了高院下发的《参考意见》。不仅违反了下位法与上位法相冲突时，应当以上位法为准的基本法律原则；也属于特别选择性的适用了对被上诉人有利的法律条款，属于因人易法。第三，关于被上诉人主张的带薪年休假并不成立，上诉人与被上诉人间存在的是劳务合同关系，缺乏带薪年休假成立的前提。另带薪休假工资的计算标准有误，另行支付带薪年休假工资为基本工资的200%，而不是300%。且依照《工资支付暂行规定》等的规定，用人单位应保存两年的工资支付记录备查，故在两年期间内，用人单位对劳动者考勤和休假事实负有举证责任，超出两年范围的，举证责任转移至劳动者，劳动者应就自身的休假事实提交证据，因此，对于2012年6月及之前的休假事实，应由被上诉人进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。而如上条所述,2011年12月5日之后，双方不可能再建立劳动关系，因此也就不存在年休假现金补偿的前提。第四，被上诉人主张加班费，应当以被上诉人具有加班的事实为前提。而被上诉人既没有提供能证明其加班事实的证据，亦未提供证据证实上诉人持有对其不利的证据无正当理由拒不提供【(2015)滦民初字第3170号判决书，第8页】，因此应由被上诉人承担举证不能的不利后果。且一审判决中写明上诉人提交的工资明细表、考勤表是伪造的，却又以上诉人提交的工资明细表、考勤表为基础，计算被上诉人的加班费，属于明显的自相矛盾。故不应判令上诉人支付加班费。第五，关于2014年8月的工资，因被上诉人于2014年7月底主动离职(未办理离职交接)，工资应当支付至2014年7月，故不应支付2014年8月的工资。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不正确应予撤销，并依法驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 李文学答辩称，答辩人认为原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由均不成立，应驳回其上诉，维持原判。具体如下：一、原审法院认定双方为劳动关系既有事实依据，也有法律依据。虽然答辩人于2011年12月6日以后年满60周岁，但至今仍未享受退休待遇，根据《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第十条及工伤保险条例等解释精神规定，答辩人在滦县奶牛养殖厂工作期间应当属劳动关系。二、劳动关系形成并发生在河北省，且被答辩人的滦县奶牛养殖厂注册地在河北，也应当适用河北省关于解决劳动争议的相关司法解释，不违反也不存在被答辩人陈述的所谓下位法与上位法冲突说法。三、关于带薪休假及加班费的举证问题，答辩人不论是在一审、二审还是重一审，提供了工作期间的部分考勤表、工资发放表，和答辩人一起工作的工友证人证言（出庭经过质证）等，这些证据足以证明自答辩人从2003年开始在被答辩人的滦县奶牛养殖厂工作开始到最后根本就没有休息日，更没有年假。被答辩人没有理由，也不应当根据所谓“工资表保存两年以上备查”为由而简单认为仅给付两年期间带薪假工资，同样也没有理由以此为由拒付加班费。答辩人考虑到此案历时太长，为减轻诉累，故在一审法院判决支持了两年期间的部分加班费基础后没有上诉。综上所述，答辩人认为一审法院判决事实清楚，适用法律正确，望驳回上诉请求，维持原判。 李文学向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金29865元；2.判令被告向原告支付加班费、法定节假日、双休日工资155506.76元，支付拒不支付加班工资的赔偿金77753.38元；3.判决被告支付带薪年休假的工资报酬5865元；4.判令被告支付克扣的工资1123.45元，支付克扣工资的经济补偿金280.86元；5.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：北京双娃乳业有限公司滦县奶牛养殖场是依法成立的用人单位，其为被告北京双娃乳业有限公司的分公司。2016年4月26日，北京双娃乳业有限公司滦县奶牛养殖场在工商行政管理机构办理了注销登记。原告李文学于2003年12月至2014年8月间断性地在北京双娃乳业有限公司滦县奶牛养殖场处工作，担任过饲料班班长、库管、绿化等工作。2013年9月至2014年7月，原告在北京双娃乳业有限公司滦县奶牛养殖场处工作时，月平均工资1354.09元。但在2014年8月，因被告处岗位调整，告知原告离职。原告于2014年8月19日后，不再到被告处工作。另，原告在北京双娃乳业有限公司滦县奶牛养殖场工作期间，时常发生加班。加班时间，因原告证据不充足，无法确定所有的加班发生日期、加班工时。但原告在2004年4月工作出勤31天，工资450元、加班费15.5元；2005年1月工作出勤28天，工资541.9元；2007年3月工作出勤31天，工资723.33元；2011年12月工作出勤31天，2013年8月工作出勤31天，工资1705元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告主张是否超过诉讼时效；2、原被告之间是劳务关系还是劳动关系；3、原告从被告处何时离职，以何原因离职，被告是否应支付解除劳动关系的经济赔偿金；4、原告是否享有年休假工资，被告是否应支付原告的年休假工资，并应支付多少；5、原告在被告处工作期间是否存在加班事实，如存在加班事实被告应支付加班费的具体数额是多少；6、被告是否克扣原告工资，如存在克扣工资事实数额为多少，被告是否应支付克扣工资的经济补偿金。对于争议焦点1，原告于2014年8月19日离职，于2015年5月20日向滦县劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，原告在离职后一年内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，应认为原告的诉请未超过诉讼时效，被告主张原告诉请超过诉讼时效，本院不予支持。对于争议焦点2，《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第十条规定：“用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理......”因被告具有合法的用工主体资格，原告虽已达到退休年龄，但原告未享受养老保险待遇故原被告之间应认定为劳动关系对子争议焦点3，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中就原告离职，被告应承担举证责任，而被告未提供相关的证据予以证实。被告主张原告已达到法定退休年龄，不属于违法解除合同。本院认为，被告若因原告达到法定退休年龄而需要与原告终止劳动合同，应当为原告办理退休手续使其享受养老保险待遇或退休金。而被告亦未证明其已为原告办理了退休手续，故对于原告的离职，本院认定为系非法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合司法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者给付赔偿金。”故被告应给付原告非法解除劳动关系的赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均二资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”根据原、被告提交的证据证实的2013年9月至2014年7月原告尺平均工资1354.09元，赔偿金计算的月工资标准应按1354.09元/月计算。根据原告工作年限，具体数额为1354.09元×11月×2=29789.98元对于争议焦点4，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“劳动者连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年未满10年的年休假5天；.....；《职工带薪休假条例》第五条规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”对劳动者带薪年休假的安排，被告应承担举证责任。被告未向本院提交带薪年休假安排的证据，故应认定原告未享受带薪年休假。对原告的工资水平应由被告承担举证责任。因被告未向本院提交此部分证据故对原告的日工资标准依照不利被告原则确定，即按本院查明的月工资1354.09元标准确定。本案中，原告自2003年12月份到被告处工作，原告主张自2008年1月1日起至2013年底每年5天带薪年休假，本院予以支持。故原告的带薪年休假工资为1354.09元÷21.75天×5年×5天×300%=4669.28元。对于争议焦点5，原告主张的法定节假日、休息日加班费，需要以原告在法定节假日、双休日以及上班期间具有加班的事实为前提。加班事实的举证责任在原告方，但被告应当按照法庭要求向法庭提交工资表，以查明加班费支付情况。被告在原一审及本次重审中均未按法庭要求的指定期间提交真实的原始工资表。而是提交了部分后期有意单独制作的工资表及虚假的考勤表。故本院认为，被告应对自己的诉讼行为承担不利后果。《河北省工资支付规定》第十二条和《工资支付暂行规定》第六条均规定，工资表应当保存两年以上备查。故对被告拒不提供工资表的行为，本院按立案日之前两年推定原告主张的加班事实成立。因原告于2014年8月19日离职，故对推定加班事实计算期间为2013年8月18日至2014年8月18日。原告主张在被告的分公司上班期间没有节、假日，没有年休假，没有双休日，对此主张本院予以支持。但对原告主张的工作日延长工作时间的加班时间，因无法确定具体数值，故本院不予计算。2013年8月18日至2014年8月18日原告的日工资标准按当年度平均日工资标准62.26元（1354.09÷21.75天）计算。根据原告提交的证据查明的事实和本院推定的事实，参照劳动和社会保障部的劳社部发（2008）3号和20008号文件规定，本院对原告的加班费损失计算如下2013年8月18日至2014年8月18日的加班费损失；法定节假日加班费993.08元【11天×62.26元/天×（300%-100%）】、双休日加班费4694.56元104天×62.26元/天×（200%-100%）。2004年4月加班费损失：201.33元【450元÷20.92天X（31天-20.92天）-15.5元】2005年1月的加班费损失183.4元【541.9元÷20.92天X（28天-20.92天）】。2007年3月的加班费损失：348.53元【723.33元÷20.92天X（31天-20.92）】。2011年12月的加班费损失因被告主张的工资为900元低于最低工资标准、故按2011年最低工资标准1100元计算，为：467.82元{1100元÷21.75天X（31天-21.75）J。2013年8月1日至17日的加班费损失397.64元【1705元÷21.75天X（31天-21.75）÷31×17】。以上加班费合计为7286.36元。对于争议焦点6，原告主张2014年8月份18天工资，被告称原告工资已下发到7月底，故本院认为原告8月份18天的工资被告未给，被告理应给付未支付的工资，即1354.09元÷21.7510天×18天=1120.63元。被告虽未给付原告上述工资，不属于克扣、而是属于拖欠。原告未提供证据证实被告存在克扣工资的情况，故对于原告主张的克扣工资的经济补偿金289.86元，本院不予支持。综上。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条《十华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条、第一百一十二条、《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下一、被告北京双娃乳业有限公司在判决生效后五日内给付原告李文学经济赔偿金、带薪年休假工资、加班费及2014年8月份18天工资合计42866.25元。二、驳回原告李文学的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告北京双娃乳业有限公司负担。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点：一、上诉人与被上诉人之间是否属于劳动关系；二、上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金、带薪年休假工资、节假日加班费和2014年8月份的工资。 关于焦点一，上诉人与被上诉人之间是否属于劳动关系。 根据《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第十条规定：“用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理”。因上诉人具有合法的用工主体资格，被上诉人虽已达到退休年龄，但上诉人未享受养老保险待遇，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。 关于焦点二、上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金、带薪年休假工资、节假日加班费和2014年8月份的工资。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中就被上诉人离职，上诉人应承担举证责任，上诉人主张被上诉人在工作期间曾多次离职，但上诉人未提供相关的证据予以证实。本院认为，被上诉人虽达到法定退休年龄，但上诉人如果需要与被上诉人终止劳动合同，应当为被上诉人办理退休手续使其享受养老保险待遇或退休金。而上诉人亦未证明其已为被上诉人办理了退休手续，故一审法院认定为系非法解除劳动关系并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者给付赔偿金。”故上诉人应给付被上诉人非法解除劳动关系的赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入,劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均二资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”一审法院认定赔偿金的数额并无不当，本院予以认定。 根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“劳动者连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年未满10年的年休假5天；.....；《企业职工带薪休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因上诉人已支付被上诉人正常工作期间的工资，故300%未休年休假工资报酬应扣除正常工作期间的工资，即应支付工资的200%带薪年休假报酬，上诉人主张支付带薪年休假工资为工资的200%理据充足，本院予以支持。 关于加班费事项，上诉人理应向法院提交工资表，以查明加班费支付情况。但上诉人在原一审、重审及本次庭审中均未在指定期间提交真实的原始工资表，故上诉人应对自己的诉讼行为承担不利后果，一审法院对加班费事项认定并无不当，本院予以确认。 关于是否应向被上诉人发放2014年8月份的工资，上诉人主张被上诉人2014年7月份自行离职，故不应支付2014年8月份的工资。因上诉人在2014年7月份并未与被上诉人办理离职手续，也未提供相应证据证明其主张，故上诉人的该项主张理据不足，本院不予支持。 综上所述，北京双娃乳业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《企业职工带薪休假实施办法》第十条、《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省滦县人民法院（2017）冀0223民初811号民事判决第二项； 二、变更河北省滦县人民法院（2017）冀0223民初811号民事判决第一项为：上诉人北京双娃乳业有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人李文学经济赔偿金、带薪年休假工资、加班费及2014年8月份18天工资合计41309.82元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人北京双娃乳业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 高 颖 审判员 赵 阳 二〇一八年一月二十五日 书记员 王启霞