安徽省蚌埠市淮上区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0311民初860号 原告：黄德成，男，1958年5月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘文骏，安徽事茂律师事务所律师。 被告：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路**（淮上投资大厦**）。 诉讼代表人：安徽五建建设工程集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：顾平，该公司员工。 委托诉讼代理人：顾庆林，该公司员工。 被告：蚌埠市新城房地产开发公司，住所地安，住所地安徽省蚌埠市张公山公园大门西侧v> 法定代表人：任新云，该公司经理。 委托诉讼代理人：戴金玉，该公司副经理。 委托诉讼代理人:徐继军，安徽华扬律师事务所律师。 第三人：朱乃翔（曾用名朱乃祥），男，1951年1月22日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托诉讼代理人:孙伟，安徽华扬律师事务所律师。 原告黄德成与被告安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称安徽五建）、蚌埠市新城房地产开发公司（以下简称蚌埠新城）建设工程合同纠纷一案由怀远县人民法院于2015年10月29日向我院移送，本院于同日立案先适用简易程序审理，在审理过程中，应安徽五建申请依法追加朱乃翔为第三人参加诉讼，后因案情复杂于2015年11月25日转为普通程序，2015年11月25日至2016年7月1日为委托司法鉴定时间，2016年10月11日至2016年11月18日为补充鉴定时间。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2017年1月18日作出（2015）淮民一初字第02226号民事判决，两被告和第三人不服判决提起上诉，经安徽省蚌埠市中级人民法院审理，作出（2017）皖03民终496号民事裁定，认为原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2018年4月8日立案后，依法另行组成合议庭于2018年9月3日公开开庭进行了审理。原告黄德成的委托诉讼代理人王明红、被告安徽五建的委托诉讼代理人顾平、顾庆林、被告蚌埠新城的委托诉讼代理人戴金玉、徐继军、第三人朱乃翔及其委托诉讼代理人孙伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 黄德成向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付工程款2678700元，工程款利息862350元（以2678700元为基数，按同期同类银行贷款利率自2009年8月24日暂计至2015年8月10日，其后顺延至款清时止）；2.判令两被告承担诉讼费用。黄德成在原一审庭审中增加诉讼请求，要求第三人朱乃翔与两被告共同承担责任。事实和理由：2007年9月24日、2008年2月20日、2008年9月9日，原告代表安徽五建与代表蚌埠新城的朱乃翔分别签订怀远乳泉山庄2#楼、18#楼《工程承包协议书》、《补充协议书》各一份，20#楼、21#楼《工程承包协议书》一份。上述协议约定由原告实际承建蚌埠新城开发的怀远乳泉山庄2#楼、18#楼、20#楼、21#楼的土建、水电、装饰工程，工程造价根据合同的约定据实结算。后因两被告原因，18#楼工程未交原告实际施工。原告施工的2#楼、20#楼、21#楼工程如期竣工验收后，原告于2009年7月8日、8月24日分别向蚌埠新城提交了涉案工程的竣工结算资料，结算造价为8678700元，而两被告仅陆续支付了合计600万元工程款，余款2678700元未支付。 安徽五建辩称：涉案工程我方总包后分包给朱乃翔，朱乃翔又分包给黄德成，黄德成是涉案工程的实际施工人，本案审理结果与朱乃翔有直接的利害关系。原告与安徽五建没有内部承包协议，原告是以安徽五建名义与蚌埠新城签订的协议，故原告没有独立的诉讼主体资格。我公司没有收到原告提交的工程竣工结算资料，原告所述结算造价与事实不符。我公司与蚌埠新城已经结算完毕，涉案工程经北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司审核价款为6452971元，我公司已向原告支付了工程款590万元，尚有126667元待黄德成领取。故原告诉请没有事实和法律依据，要求法院驳回原告的诉请。 本案重审中，安徽五建又辩称，原告与我公司签订《项目承包经济责任承诺书》明确承诺其所承建的涉案工程完全按照我公司与蚌埠新城招投标文件、《建设工程施工合同》和《工程承包协议书》以及其他相关结算结论进行结算，所有涉案工程款须经过我公司财务管理制度办理。因此，原告的诉讼请求不能成立。 蚌埠新城辩称：原告所述事实不成立。我公司只与安徽五建签订合同，没有与原告签订合同，所以我公司只与安徽五建存在法律关系。工程价款经北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司审核为6452971元，我公司已通过安徽五建转付黄德成工程款590万元，另黄德成于2009年8月5日从我公司直接借款30万元，扣除为黄德成垫付建筑技术服务费、电路套管检测费等各项费用为126304元，合计已付工程款为6326304元，尚欠工程款126667元，我公司已于2014年10月24日将126667元一次性转入安徽五建账户，故我公司与安徽五建进行结算已履行完毕。我公司作为本案被告主体不适格，且不应再承担本案给付工程价款的责任，故要求驳回原告对我公司的诉请。 本案重审中，蚌埠新城又辩称，安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见及补充鉴定意见缺乏客观公正性，不能作为认定的依据，必须结合其他证据综合评判。即使参照鉴定意见及补充鉴定意见中的工程造价，应当扣除以下款项：1.人工费305994元；2.超领电线价值75910元；3.电器材料款35430.05元；4.内墙批腻子75330元；5.卷闸门及外墙涂料差价59062元；6.屋面防水工程款54638元；7.临时围墙搭建费12000元；8.土方工程款95046元；9.花岗岩铺贴人工、辅材费24953.03元，合计738363.08元。参考司法鉴定补充意见工程总造价6884421.21元，减去上述应扣款738363.08元后，工程总价款应为6146058.13元。我公司实际已付工程款6345927元，多支付199868.87元，加上为黄德成垫付款91672.44元（建筑技术服务费21210元、电路套管检测费5700元、审计费47076.11元、电费3686.33元、维修费12000元、噪音超标费2000元），合计为291541.31元，此款应由安徽五建退还我公司126667元，黄德成退还164874.31元。 朱乃翔辩称：我在这个工程里是蚌埠新城负责乳泉山庄工程的项目经理代表开发公司，同时我又是安徽五建的股东，所以我个人又和安徽五建签订承包合同，我原来名字是“朱乃祥”，因安徽五建有两个朱乃祥，后来我就把名字改成“朱乃翔”了,现在身份证上名字是“朱乃翔”，是2008年改的，涉案工程中的“朱乃祥”名字都是我签的，与另一个朱乃祥无关。 本案重审中，朱乃翔又辩称，我只是牵线联系人，与黄德成之间并未形成法律关系，不是本案适格主体。黄德成与安徽五建系内部承包关系。安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见及补充意见缺乏客观公正性，必须结合其他证据综合评判。蚌埠新城已经向黄德成支付了其应得的工程款，法院应驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 在本院审理期间，因黄德成方对安徽五建与蚌埠新城结算的依据即北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司审核的工程价款不认可，要求对涉案工程造价进行鉴定。经本院委托安徽百友司法鉴定中心对涉案2#、20#、21#工程施工范围的土建、水电、装饰造价进行司法鉴定，最终鉴定意见为：2#楼造价为2032446.42元、20#造价为2700511.66元、21#楼造价为2162662.13元，扣除电费11199元后，合计6884421.21元，其中含争议价格为284076元，分别是1.土方价格为95046元，属于哪方施工无法判断；2.内墙批腻子价格为75330元，属于哪方施工无法判断，依据图纸做法予以计入；3.屋面涂膜防水价格为54638元，属于哪方施工无法判断，依据图纸做法予以计入；4.外墙涂料与卷闸门工程补充鉴定按定额计取与有黄德成签字的差价59062元；5.《关于乳泉山庄2#、20#、21#楼黄德成提供决算事宜的纪要》第二条，20#楼增补5万元、21#楼增补4万元，合计9万元整，未计入补充鉴定报告。结合鉴定人员出庭的陈述意见，双方争议部分还包括花岗岩铺贴费用24953.03元、以及20#、21#楼人工费调整差价305994元。 针对双方有争议的事实，各方当事人向本院提交了如下证据： 黄德成向本院申请证人周某、王某、李某、易某、白某出庭作证，分别证明20#楼、21#楼土方、防水、内墙批腻子均属于原告施工，以及20#楼、21#楼双方协议时施工人员工资有调整，协议中写的还是原先的工资标准，后来施工单位提出，蚌埠新城就同意20#楼增补5万元、21#楼增补4万元，合计增补9万元人工费，别的施工人也有补的，黄德成不是第一个也不是最后一个。 蚌埠新城对黄德成方的证人证言认为，20#楼、21#楼是桩基不需要挖土，王某和王荣侠是亲兄妹，我方有王荣侠回平20#、21#楼费用的付款凭证，施工时只有楼梯间和顶棚需要批腻子，根本不是所有的内墙都批腻子，白某的证言达不到其证明目的。 安徽五建认为20#楼、21#楼的人员工资不应该进行调整。 朱乃翔对以上证据未提出异议。 蚌埠新城向本院提交了下列证据: 第一组：证明20#、21#楼人工费不应调整。 1.20#、21#楼招投标文件及中标书，证明施工方作为投标让利，人工工资未做调整； 2.《建设工程施工合同》，证明涉案工程结算依据是：中标价+设计变更+签证； 3.2008年9月9日黄德成签字的《工程承包协议书》，证明明确约定“其他政策性调整及人工工资调整不予执行”； 4.黄德成提交给开发公司的20#、21#楼建设工程结算书，证明人工工资未调整； 5.北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司京华鑫基审字（2010）第138号、140号建设工程结算审核报告，证明人工工资未调整。 第二组：证明业主分包、甩项的项目。 1.2007年10月1日蚌埠新城与鲍夏签订的《土方工程合同书》、王小青领取2#楼基础挖回土方费用、王荣侠回平20#、21#楼费用的付款凭证、白某、朱庆跃2007年12月31日出具的证明，证明王荣侠回平20#、21#楼费用； 2.蚌埠新城乳泉项目部与董文要签订的1#-7#楼、20#、21#花岗岩楼梯铺贴单项工程承包协议及付款凭证； 3.2008年4月21日蚌埠新城乳泉项目部与蚌埠市惠风建材有限责任公司关于乳泉山庄1#、2#、5#、6#楼屋面防水合同及付款凭证； 4.临时围墙搭建付款凭证证明材料。 第三组：涉案工程约定工程价格及多算、错算项目。 1.外墙涂料及卷闸门双方签字确认的依据，证明补充鉴定未扣除； 2.内墙批腻子施工的设计图纸及省标准图集； 3.设计部门证明、监理部门证明、五建集团证明及视频资料，证明只有楼梯间和顶棚批腻子，其他内墙没有批腻子。 第四组：原告超领电线等材料的领条，证明多领材料应在补充鉴定中扣除。 第五组：涉案工程款结算明细，证明涉案工程款结算情况。 第六组：2016年11月28日乳泉山庄现场会议记录，证明补充鉴定意见中的花岗岩铺贴人工费金额为13286元，临时围墙属于定额临时设施费用无法计算扣除、内墙批腻子多计入工程量费用为75330元、20#楼、21#楼多计入人工费调整费用305994元、电线多领不在鉴定范围、卷闸门及外墙涂料如按双方约定签字资料，应扣除59062元。 第七组：鉴定人员夏建中、杨继红出庭接受咨询，证明花岗岩铺贴的人工费为24953.03元；内墙批腻子到现场勘查是有批腻子，是何方施工不清楚；2008年8、9月份双方签订协议时的定额价格已经调整，蚌埠新城认为应该按照老的定额标准是25.84元，两者理解的人工费差额为305994元；卷闸门和外墙涂料的价格，因黄德成仅签“收到”，我们无法判断是否该扣减，认为是争议价格；关于电线鉴定时按图纸计算，至于电线是哪方提供，无法判断；鉴定中的灯、面板、开关等主材费是35430.05元；临时围墙属于2000年综合定额中的临时设施费，包含在每个项目中无法扣除。2016年11月28日会议是在合肥市司法局的主持下进行，仅对鉴定报告蚌埠新城有异议的部分做说明和澄清，对鉴定结果没有影响，黄德成方没有参加没有影响。 黄德成对蚌埠新城提交的证据质证意见如下：第一组中的1、2、5与本案价格审计无关联性，3《工程承包协议书》中并没有约定人工费是政策性调整的范围，本身也不属于政策性调整范围；4中的工程结算书是基于20#楼3408525.01元、21#楼2696759.30元造价基础上编制的结算书，不是孤立的同意人工费标准的决算书，如果被告同意该造价，原告同意人工费按此调整；第二组中的1是被告单方制作的证据，且不涉及20#楼、21#楼施工范围，其他证据不能证实20#楼、21#楼土方工程的实际施工，只反映挖桩和找平；2的真实性不认可，董文要是原告施工班组负责人，相应工资及材料均是原告支付和提供；3不涉及20#楼、21#楼，恰恰证明20#楼、21#楼防水是原告施工；4的真实性不认可，同时不在合同施工范围之内，与本案无关；第三组，1是被告单方意思表示，该证据并没有体现双方的共同意愿，2、3不能证明鉴定机构多算、错算；第四组中有黄德成签字领取的予以认可，但与本鉴定报告无关，如果被告认为原告多领多占，可以另行起诉要求返还或赔偿；第五组的三性均不予认可，认为是蚌埠新城与安徽五建的内部结算行为并不约束本案原告，原告从未认可两被告之间的内部结算，与原告无关；第六组未邀请原告参加，被告违规与鉴定机构单方见面，不具有合法性，相关会议记录不具有证明效力。 安徽五建、朱乃翔对蚌埠新城所举证据无异议。 重审中，蚌埠新城补充举证2008年11月25日黄德成的《项目承包经济责任承诺书》、《工程竣工验收报告》，证明20#、21#楼人工费不应予以调整。原告质证认为无关联性，安徽五建和朱乃翔质证无异议。朱乃翔也补充举证此份承诺书，证明20#、21#楼是黄德成从安徽五建承包的。原告认为2008年9月9日的《工程承包协议书》上有朱乃翔签字，朱乃翔是共同发包人。 针对各方当事人的质证意见并结合鉴定人员的当庭咨询意见，本院认证如下： 关于土方价格蚌埠新城提交的与鲍夏签订的《土方工程合同书》、王小青领取2#楼基础挖回土方费用、王荣侠回平20#、21#楼费用的付款凭证、白某、朱庆跃2007年12月31日出具的证明，证明王荣侠回平20#、21#楼费用等书面证据效力大于黄德成方的证人证言，故土方价格95046元应予扣减；内墙批腻子因鉴定结论载明是依据图纸做法予以计入，鉴定人员当庭也表示现场勘查是有批腻子，是何时何方施工不清楚，现黄德成方证人李某证实是黄德成方施工，故不应扣除75330元；屋面涂膜防水，蚌埠新城提交证据不能证明20#、21#防水是蚌埠新城施工，只能证明1#、2#、5#、6#楼屋面防水是蚌埠新城施工，故屋面涂膜防水54638元不予扣减；外墙涂料与卷闸门价格黄德成签字“收到”的《关于结算事宜回复》上的价格“外墙涂料按18.9元计取，卷闸门按每平方75元计1.05%”，已高于黄德成自己申报的工程结算书中18元和75元的标准，可视为黄德成同意该价格，故该项差价59062元应予扣减；花岗岩铺贴因蚌埠新城提交了与董文要的协议和付款凭证，且该协议上明确载明施工范围包括涉案的2#楼、20#楼、21#楼，黄德成方虽认为董文要是为其施工但无证据提交，故应当扣除花岗岩楼梯铺贴人工费24953.03元；电器材料系蚌埠新城购买，有其与蚌埠市广信电器批发部的供货协议和黄德成领取电器材料的收条为证，电器材料款35430.05元应当扣除。蚌埠新城所举证据6为鉴定人员在鉴定部门出具鉴定意见后，未经委托单位同意对蚌埠新城作出的单方书面解释，应结合其他证据进行认定。黄德成的承诺书是单方面意识表示，并非是与安徽五建的内部承包协议书。 双方争议的事实还有黄德成合计领取多少工程款。 黄德成诉状中称已领取600万元，但在庭审时陈述其打过收条的金额中有30万元没收到。而安徽五建向本院提交了黄德成领条及记账凭证，证明黄德成从五建领取了工程款590万元；蚌埠新城出具黄德成收条和现金支票存根，证明黄德成直接从蚌埠新城借款30万元。经查，安徽五建所举的2008年4月3日黄德成出具的收条金额为65万元，但安徽五建只按35万元扣除管理费等相关费用后转入黄德成账户。故黄德成从安徽五建领取的工程款应计算为560万元。另黄德成在2009年8月5日直接从蚌埠新城借款30万元。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年6月13日，朱乃翔代表蚌埠新城怀远乳泉山庄项目部与蚌埠市第五建筑安装工程有限公司签订《关于怀远乳泉山庄项目承包协议书》，约定蚌埠新城开发的怀远乳泉山庄小区工程由蚌埠市第五建筑安装工程有限公司总承包，并约定乙方蚌埠新城怀远乳泉山庄项目部向甲方蚌埠市第五建筑安装工程有限公司上缴管理费等。2007年9月24日，黄德成向朱乃翔缴纳乳泉山庄2#、18#楼工程保证金70万。同日，朱乃翔代表蚌埠新城怀远乳泉山庄项目部与黄德成签订乳泉山庄2#、18#楼工程《工程承包协议书》（后实际履行2#号，18#号楼未实际履行），该协议约定造价为“本工程预算土建执行《2000年安徽省建筑工程综合估价表》、装饰工程执行《1999年安徽省装饰工程综合估价表》、安装工程执行《2000年安徽省安装工程预算定额估价表》。主材料价格在开工时按双方确认的市场价格计算。工程开工时，按施工图编制预算核对后认可，如施工过程中，在市场主材价格涨跌5%以内不作调整。超出部分给予增补或扣减。工程量的变更及市场主材价认定需发包方项目负责人签证后方可生效。本工程土建综合费率为14%、装饰综合费率为80%、水电安装综合费率为70%、流动津贴不计，其他政策性调整不予执行”。2007年9月28日，蚌埠新城与蚌埠市第五建筑安装工程有限公司签订怀远乳泉山庄1#、2#、5#、6#《建设工程施工合同》及工程协议书。2007年10月8日，朱乃翔与蚌埠市第五建筑安装工程有限公司签订了《工程项目承包责任书》，约定蚌埠市第五建筑安装工程有限公司将涉案工程总承包后分包给朱乃翔。2008年2月20日，蚌埠新城怀远乳泉山庄项目部与黄德成签订《补充协议书》，该协议书就乳泉山庄2#楼工程中的造价部分修改如下“一、主材价：按‘蚌埠工程经济’书中‘市场材料价格’各月平均价下调5%计取。二、工程的变更：按修改施工图及甲方的变更通知”。2008年8月12日，蚌埠新城与蚌埠市第五建筑安装工程有限公司签订怀远乳泉山庄20#、21#楼《建设工程施工合同》及工程协议书，约定合同价款采用“中标价+设计变更+现场签证部分结算”。合同还约定在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交当地仲裁委员会仲裁。2008年9月9日，蚌埠新城怀远乳泉山庄项目部与黄德成签订乳泉山庄20#、21#楼《工程承包协议书》。该协议约定造价为“本工程结算执行《2000年安徽省建筑工程、安装工程综合估价表》、《1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》。土建工程综合费率为14%、装饰工程综合费率为人工费80%、水电安装工程综合费率为人工费70%，流动施工津贴不计，其他政策性调整及人工工资调整不予执行。主材价：按“蚌埠工程经济，市场材料价格”各月平均价下调5%，土建主材价差计综合费。工程的变更：按修改施工图、变更通知、甲方签字”。施工完成后，2009年7月8日和2009年8月24日，黄德成分别向蚌埠新城工作人员白某提交了三份建设工程决算书，其中2#楼工程总造价2559116.68元、20#楼3408525.01元、21#楼2696759.30元。2010年3月16日，蚌埠新城工程部朱庆跃与黄德成共同签字认可《关于乳泉山庄2#、20#、21#楼黄德成提出决算事宜的纪要》，该纪要载明“2010年3月15日黄德成对乳泉山庄2#、20#、21#楼工程决算事宜提出五条意见，经双方协商达成如下一致意见，其中第二条为：20#楼增补5万元、21#楼增补4万元，合计9万元整。待工程决算签字时，由五建公司一并协调处理”。2010年5月6日经蚌埠新城委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对黄德成提交的报审结算造价进行审核，2#楼审核价款为1822416元、20#楼审核价款为2559180元、21#楼审核价款为2071375元，合计6452971元，与送审的结算价款相比，分别核减金额为：2#楼核减736701元、20#楼核减849345元、21#楼核减625384元，该结果经蚌埠新城、安徽五建共同签字认可。之后，蚌埠新城与蚌埠市第五建筑安装工程有限公司按上述价款进行了结算，2014年10月29日双方结清工程款。之后蚌埠新城办理了备案及涉案建筑物的产权登记，因黄德成对北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司审核的工程价款不认可，且未将涉案工程中的20间车库移交给蚌埠新城。为此，蚌埠新城曾向蚌埠仲裁委员会申请仲裁，因黄德成对仲裁管辖提出异议，2015年3月3日，蚌埠仲裁委员会作出(2015)蚌仲决字第7-1号决定书，认为黄德成提出的异议成立，驳回蚌埠新城的仲裁申请。2015年8月10日黄德成以建设工程合同纠纷为由向怀远县人民法院提起诉讼，要求安徽五建、蚌埠新城共同支付工程款2678700元及利息。安徽五建提出管辖异议，怀远县人民法院裁定将该案移送我院审理。 在本院审理期间，因黄德成方对安徽五建与蚌埠新城结算的依据即北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司审核的工程价款不认可，要求对涉案工程造价进行鉴定。经本院委托安徽百友司法鉴定中心对涉案2#楼、20#楼、21#楼工程施工范围的土建、水电、装饰造价进行司法鉴定，最终鉴定意见并结合当事人举证及鉴定人员出庭质询意见本院确认黄德成方应得工程款为6363936.13元。具体计算方法为补充鉴定金额6884421.21元（2#楼2032446.42元加20#楼2700511.66元加21#楼2162662.13元减电费11199元）减争议金额284076元加内墙批腻子价格75330元加屋面防水价格54638元减花岗岩楼梯铺贴价格24953.03元减电器材料款35430.05元减人工费305994元。 另查明，黄德成收到朱乃翔代领及安徽五建给付工程款金额为560万元。另黄德成在2009年8月5日直接从蚌埠新城借款30万元。 再查明，蚌埠市第五建筑安装工程有限公司于2010年7月8日经安徽省工商行政管理局核准名称变更为安徽五建建设工程有限公司，2010年8月24日经安徽省工商行政管理局核准名称变更为安徽五建建设工程集团有限公司，朱乃翔为该公司股东之一。 本院认为：建设工程施工合同的双方当事人即发包方与承包方本应该是合同的相对方，本案中朱乃翔一方面是蚌埠新城负责涉案工程的项目部经理代表开发公司，另一方面其作为安徽五建的股东对内与安徽五建签订承包协议，对外以安徽五建名义又与蚌埠新城签订《建设工程施工合同》并由朱乃翔作为项目经理。同时朱乃翔又收取黄德成工程保证金并代表蚌埠新城让黄德成代表安徽五建与其签订乳泉山庄《工程承包协议书》，由于黄德成与安徽五建没有内部合同也无安徽五建的授权，黄德成无权代理安徽五建签字，故本案实质上是蚌埠新城利用朱乃翔的双重身份借用安徽五建资质，由蚌埠新城直接找黄德成等人实际施工。本案蚌埠新城与安徽五建签订的《建设工程施工合同》以及黄德成代表安徽五建与朱乃翔代表的蚌埠新城签订的《工程承包协议书》均属无效。朱乃翔身份的双重性违背了订立合同应当遵循的公平原则，同时也造成朱乃翔不可能为了黄德成的利益代表黄德成向蚌埠新城主张权利，也造成涉案工程在最终结算时能够越过实际施工人而由蚌埠新城与安徽五建直接结算从而损害黄德成的利益。黄德成作为实际施工人没有与安徽五建签订书面合同，但其在具体施工工程中多次以安徽五建的名义或以其个人名义与蚌埠新城签订补充协议、会议纪要等书面文件，应视为黄德成与蚌埠新城对双方的计价方法或标准的约定。如有约定不明才应参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。现黄德成作为涉案工程的实际施工人在完成了合同约定的施工义务且工程经竣工验收合格后，在非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，对安徽五建与蚌埠新城直接主张工程款理由正当。黄德成诉请的工程款应按本院确认的6363936.13元计算，减黄德成从朱乃翔和安徽五建处实际领取的560万元，再减黄德成直接从蚌埠新城借支的30万元，余463936.13元，应由非法转包人朱乃翔承担给付责任，安徽五建、蚌埠新城应在欠付工程款范围内承担责任。蚌埠新城辩称要求扣减20#、21#楼人员工资305994元，由于黄德成方申请原蚌埠新城工作人员白某当庭作证认可在决算时朱乃翔同意20#、21#楼增补人工费合计9万元，但蚌埠新城委托诉讼代理人当庭不予认可，应该认为双方对人工费的计取有异议，由于合同约定的计价方式为“中标价+设计变更+现场签证部分结算”，《工程承包协议书》中也明确约定“人工工资调整不予执行”，并且黄德成自己申报的工程结算书中也未对人工费进行调整，故蚌埠新城要求扣减20#、21#楼多算的人员费305994元的意见本院予以采纳。蚌埠新城还辩称黄德成多领电线的问题以及其与安徽五建结算时直接扣除的垫付建筑技术服务费、电路套管检测费等各项费用，因与本案不属同一法律关系，且未经黄德成同意，故不应直接扣除。黄德成要求的利息因黄德成未与朱乃翔及蚌埠新城进行结算且未将所建工程完全交付，故应从黄德成起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下: 一、第三人朱乃翔于本判决生效后十日内给付原告黄德成工程款463936.13元，并以463936.13元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年8月10日起至付清时止的利息； 二、被告安徽五建建设工程集团有限公司、蚌埠市新城房地产开发公司对第三人朱乃翔的上述给付义务在各自欠付工程款范围内承担责任； 三、驳回原告黄德成的其他诉讼请求。 案件受理费35128元，由被告安徽五建建设工程集团有限公司、蚌埠市新城房地产开发公司、第三人朱乃翔共同负担6084元，原告黄德成负担29044元；鉴定费100000元，由被告安徽五建建设工程集团有限公司、蚌埠市新城房地产开发公司、第三人朱乃翔共同负担50000元，原告黄德成负担50000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  陆 叶 审 判 员  陈小会 人民陪审员  孟祥刘 二〇一八年九月二十六日 书 记 员  李春雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。