山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终4532号上诉人（原审被告）：曲宝琴，女，1966年7月22日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。被上诉人（原审原告）：宫本海，男，1947年5月14日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王靖，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲宝永，男，1963年10月23日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。上诉人曲宝琴与被上诉人宫本海、被上诉人曲宝永农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省牟平区人民法院（2016）鲁0612民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。曲宝琴上诉请求：依法撤销（2016）鲁0612民初119号民事判决书，改判曲宝琴不承担法律责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、上诉人曲宝琴与被上诉人曲宝永之间并非合伙关系。被上诉人宫本海提交的2012年3月16日和6月22日签订的二份《建设承包合同书》没有上诉人曲宝琴本人签字，曲宝琴更没有委托曲宝永代理签名。二、涉案工程被上诉人宫本海未完工，也未经过上诉人曲宝琴验收，没有结算依据。合同外工程量不准确，工程量虚高且价格也过高。一审法院以证人证言和拆迁部门提供的数据基本吻合作为判决依据，实属错误，因为拆迁部门提供的数据是经上诉人曲宝琴另找其他施工队修建后在拆迁测量时才登记注册的，先期被上诉人宫本海并非没有完成那么多工程，证人证言也是看到了后来修建后的工程，且经测量记下的结果，不具有证明力。一审法院委托三个了三个司法鉴定评估机构进行造价评估，是单方委托且结果不属于司法鉴定结论，上诉人不予认可。三、曲宝琴已经付款宫本海工程款13万元、材料款12万元、生活费2万元，已远远超出了涉案工程应当的偿付的工程款。四、一审法院没有将起诉状和开庭传票送达上诉人曲宝琴本人，剥夺了上诉人曲宝琴的辩论权和举证权。五、被上诉人宫本海虚假陈述四间房屋倒瓦并盖平台，一审法院判决上诉人曲宝琴承担责任错误。六、所有附属设施的建筑都在承包合同的价款之内，不需要再另行支付建设款项，所以承包合同没有列明，被上诉人宫本海再诉求附属设施的价款，没有事实依据和合同约定，应驳回被上诉人宫本海的诉讼请求。七、被上诉人宫本海建设的房屋没有交付使用就已经变成危房，丧失要求上诉人曲宝琴支付建筑款的权利。八、因被上诉人宫本海违约，没有在约定时间将貂场工程建好，造成上诉人曲宝琴耽误两年的饲养期，造成一年损失约为2600000元，此损失应由被上诉人宫本海承担，因此被上诉人宫本海无权主张建筑款。九、貂场工程不是被上诉人宫本海建设完成的，是曲宝永找的另一家工程队建设完毕，曲宝琴付给后期工程款55300元，此损失应由被上诉人宫本海承担。宫本海辩称,一审法院事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曲宝永没有提出答辩。宫本海向一审法院起诉请求：请求判令曲宝琴和曲宝永付清建房费用150748元。在诉讼中，原告变更诉讼请求，要求曲宝琴和曲宝永立即付清工程款129273元。一审法院认定事实：2012年3月16日，甲方姜格庄镇林北村（房主曲宝琴）代曲宝永与乙方承建人宫本海签订了房屋建设承包合同书（以下简称合同1），该合同所称的房屋为养貂厂的养殖用房及居住用房。合同内容：一、建房的施工承包方式为乙方采用包工、包料的方式。二、建筑房屋9间，房长25.5米、宽6米、高3米，室内有内墙，甲乙双方商议价格为12万元整。三、承建说明：1、石头地基在层厚50公分，基础上圈梁宽32公分，高20公分，12螺纹钢筋4根。2、墙体空心砖加水泥小砖。沿头口圈梁12螺纹钢4根。3、铝合金门窗料用山一材料。￠16铁棍梁木胶合板，加一层油毡纸，用泥土挂瓦（淄博一等瓦），瓷砖和地板砖由甲方提供。房屋建筑工程的施工全部承包给乙方负责（其中包括贴室内瓷砖、室内地板砖、厨房操作台、盘炕、撒瓦）。四、乙方施工人员的吃住行生活，由乙方自行解决，费用由乙方自理，施工过程中所需的水电费用由甲方提供。乙方在施工过程中，应注意安全，因施工设备或乙方施工人员操作失误导致的一切伤亡事故，由乙方完全负责，与甲方无关。由于乙方对施工工地管理的疏忽，造成施工人员以外的第三人及他人由乙方负责。五、室内三间仓库，仓库前门用铁门，铁门喷漆由乙方负责，地基用土甲方负责。六、付款方式：协议自签订起，乙方开始施工进材料，乙方打地基，打完地基后开始砌墙体付款2万元，平口打圈梁付款2万元，上瓦完工后付2万元，内墙、外墙抹完付款2万元，铝合金门窗安完封缝后付款3万元。七、工程必须保证质量，面墙必须保证垂直和平整，无裂缝现象保质期一年，到期无质量问题，保证金全部付清，一年内若出现一切质量问题均由乙方负责，无偿维修，乙方若不维修，维修费用从保证金1万元扣除，若保证金不足维修费，其余费用由乙方现金支付。八、工期为（）天。九、本合同一式二份，由甲乙双方签字生效，如未尽事宜，由甲乙双方另行协商解决。甲方代曲保永签名，乙方宫本海签名。合同签订后，宫本海依约进行施工。2012年6月22日，双方又签订了一份建房承包合同（以下简称合同2），该合同房屋为貂场养殖用房及居住用房，合同约定的内容：甲方：姜格庄镇林北村（房主曲宝琴）代写曲宝永，乙方：宫本海。一、建房的施工承包方式，甲方采用包工、包料的方式承包给乙方。二、建房共为9间，长25.5米，宽5.5米，高8尺一寸（米尺2.7米），室内有3间一道墙，再2间为一道墙，打基础与北房一平。商议价格为每平方米500.00元。三、承建说明，用水泥空心垛砌基础，垛内灌沙浆，地基土为甲方供。四、墙体砌空心垛（不灌口）夹和小黑水泥砖砌墙体，窗上不打圈梁。五、￠16铁棍梁、木头传（椽）草巴、瓦协商（淄博瓦和旧瓦）、有锅台和炕，石头和石板为甲方供，铝合金门窗，由甲方自己制作按装。六、院墙施工方式，甲方采用包工包料方式包给乙方，院墙用空心垛打基础，用水泥灌口，以院墙基础底为准，每平方米为110元。七、如果不抹灰，每平方米扣除20元，院墙单面抹灰，扣除10元，房和院墙要是有质量问题，乙方不负相关责任。八、付款方式：小平口1.5万，大平口1.5万，上完瓦1.5万，灰抹完1.5万，前面院墙完1.5万。甲方签章代写曲宝永签名，乙方（签章）宫本海签名。上述二份建筑合同签订后，宫本海根据合同的规定，建设了合同约定的工程项目，第一份合同约定的工程项目于2012年6月底完工，宫本海在建设合同约定的工程项目的同时还根据曲宝琴、曲宝永的要求建设了其他的工程项目，但对其他工程项目的工程款如何结算，双方没有协商约定。在施工过程中，双方因工程款的给付发生争议，宫本海停止施工，后曲宝琴另找他人将养貂厂建设完毕，随即养貂厂即被投入使用至2013年下半年被征收。2013年，牟平区政府金山港生态城基础建设启动，本案所涉养貂厂位于征收范围之内。2013年8月12日政府拆迁部门委托烟台曙光房地产评估事务所有限公司对本案所涉养貂厂进行了实地测量评估。2013年8月23日，曲宝琴、曲宝永向政府拆迁部门提交了协议书，内容：曲宝琴在姜格庄镇林北村自家的貂场，因曲宝永签上了自己的名字，双方同意把合同的名字改为曲宝琴的名字，双方签字生效。2013年8月23日，烟台市牟平区姜格庄街道办事处林北村村民委员会向姜格庄街道办事处出具证明，内容：曲宝永与曲宝琴合伙养貂事宜，养貂合同名字曲宝永，经双方协商同意，将合同名字改为曲宝琴。2013年12月27日，曲宝永与曲宝琴双方签订《金山港水域滩涂补偿分配协议》，内容：甲方：曲宝永。乙方曲宝琴。根据金山港生态城基础建设收回补偿安置方案，经烟台曙光房地产评估事务所有限公司评估，林北曲宝永（曲宝琴）养殖场共补偿贰佰捌拾柒万叁仟陆佰捌拾壹元（大写），经甲乙双方友好协商，自愿达成补偿分配协议并表示恪守执行。甲方分配壹佰肆拾壹万捌仟壹佰柒拾元，乙方分配壹佰肆拾伍万伍仟伍佰壹拾壹元。本协议一式三份，甲乙双方各持一份，街道办事处留存一份，本协议签字后生效。随后，养貂厂被征收拆毁。一审庭审中，宫本海主张除按照建筑合同的约定建设房屋及院墙外，还另外建设了养貂厂厕所（只建设了三面空心砖墙体，未抹灰）、一道冷库墙、刷鱼池（只建设了二面空心砖墙体，未抹灰）、二幢九间房之间的水泥打砼地面、二个大门垛、一个貂棚创柱打砼水泥地面、购买了水泥柱15根并创立、给曲宝琴、曲宝永位于村内的四间老房倒瓦并建筑了平台、合同2房屋内建一个间隔墙壁，养貂厂挖掘机平整土地14小时，曲宝琴、曲宝永扣留宫本海工具并使用二个月。曲宝琴在庭审中曾认可宫本海建设了合同约定的建设项目，其余工程均不予认可。曲宝琴承认2号合同中的九间房没有干完的工程，有火炕、锅灶、台阶、伙房未贴瓷砖、窗口未贴瓷砖，刷鱼池、厕所未建完。宫本海认可合同2房屋施工中未建设锅灶、火炕，不认可台阶及贴瓷砖，曲宝琴承认贴瓷砖不属合同约定的施工范围，认可宫本海在合同以外另建设了一个房内间隔墙壁。曲宝琴主张宫本海未建设台阶，未提交证据证实。曲宝琴称宫本海已经施工的工程质量多处不合格，也未提交证据证实。宫本海提供证人毕某到庭作证，证人证实：“其本人系宫本海与曲宝琴、曲宝永工程建设的介绍人，在养貂厂建设过程中干过活，宫本海建设了18间房屋以及房屋之间的水泥院子，建设了一个貂棚的水泥地面，还建设了后院的院墙但没有抹灰。”宫本海提供了由证人王某、孙某1签名的关于宫本海施工的工程项目及建设程度、规格。经宫本海申请，一审法院对此进行了核实，证人王某证实：“其本人当时是宫本海的施工掌尺及瓦匠工头，合同外的施工项目：1、九间房屋之间的水泥地面。2.4厘米的石子混凝土厚度10厘米，加上找平挂面厚度为11厘米，混凝土标号C30，长度为25.55米，宽度约10米，机械搅拌。2、养貂厂厕所。建在九间房之间院子的西南角。三面空心砖砌墙，未抹灰，未搭盖，厕所东边长4.5米，扣除两个门的份额，实际东墙长2.5米，墙高2米、北墙高2.2米、长2.35米。中墙长2.3米，高2.2米。墙厚0.18米，砌筑砂浆标号M5。3、刷鱼池。东窗1.6米×1.6米，北窗1.6×1.4米，北门2.1米×1.17米，东墙长4米、高2.8米，北墙长7.1米、高2.8米，未抹灰，未搭盖，三面空心砖砌墙，墙厚0.18米，砌筑砂浆标号M5。4、貂棚水泥地面。貂棚共计5个，宫本海建设了最东边的貂棚水泥地面，为2.4厘米石子水泥混凝土厚度0.065米、长68米、宽4米，混凝土标号C30。5、合同2九间房内红砖砌壁墙一个，长5米、高2.7米，已经抹灰，墙厚0.115米，砌筑砂浆标号M5。6、南九间房内锅灶高0.65米、宽0.9米、长1.2米，红砖砌墙；7、火炕长2.77米、高0.68米，红砖砌墙，火炕与锅灶宫本海没有建设，但是尺寸准确。”证人孙某1证实：当时也参加了宫本海的施工，其证言与证人王某相同。本案在审理过程中，一审法院调取了烟台曙光房地产评估事务所有限公司对养貂厂具体的测量数据。曲宝琴、曲宝永以及区交通局、财政局、村委会、镇街办事处等相关参与人员在现场测量报告上签名。报告显示：1、厕所东边长4.4米，北边长2.35米。2、南九间房屋长25.55米，宽5.56米。3、北九间房屋长25.55米，宽6.25米，高3.3米。4、刷鱼池东边长4.13米，北边长8.3米。5、貂棚共计5个，其中最东边貂棚长64.6米、宽3.4米。5、多处水泥地测量数据。其中一处记载水泥院子为长25.55米，宽10.06米。6、后院院墙为地基＋1.5米，东墙长65.8米，西墙长65.8米，北墙长30.1米，根据测量报告以及评估报告结论，可以看出后院墙未抹灰。经过质证，宫本海对上述证人证言及测量报告无异议，曲宝琴对上述证人证言及测量报告不予认可，但未提交证据予以反驳。一审法院认为，宫本海提供的三位证人与宫本海并不存在利害关系，证人王某系瓦匠工头对工程的相关尺寸完全掌握亦在情理之中，曲宝琴、曲宝永及区各部门相关参与人员在测量报告上签名证实报告的真实性，且证人证言与测量报告数字相对应，故一审法院对证人证言及测量报告予以认定，二者虽个别数据有微少差别，但不影响本案基本事实的认定。根据实际情况，一审法院认定，厕所东墙高2米，长2.5米，中墙长2.3米，北墙长2.35米，高2.2米；刷鱼池东墙长4.13米，北墙长8.3米，墙高均为2.8米，合同2建设房屋的长度以合同约定的为准为25.5米，二幢九间房之间的水泥院子宽度为10米。综上，一审法院对下列建筑工程(一至四项为合同外工程，第五项为合同内但宫本海未干的工程)的规格及尺寸予以认定：一、水泥地面二个，均为地面找平、2.4厘米石子混凝土标号C30、水泥挂面抹平。1、九间房屋之间的院子（长25.5米×宽10米×厚0.11米），扣除厕所的面积（长4.40米×宽2.35米）。2、一个貂棚水泥地面（长64.6米×宽3.4米×厚0.065米）。二、厕所三面墙体。东墙长2.5米，高2米；中墙长2.3米，高2.2米；北墙长2.35米，高2.2米；墙厚0.18米，空心砖砌墙，未抹灰，砌筑砂浆M5。三、刷鱼池二面墙体。东墙长4.3米×高2.8米，北墙长8.3米×高2.8米，墙厚0.18米。实际二面墙体面积应当扣除门窗面积7.26平方米。空心砖砌墙，未抹灰，砌筑砂浆M5。四、房内间隔墙一个。长5米×高2.7米×厚0.115米。小红砖砌墙，已抹灰，砌筑砂浆M5。五、一个锅灶，一铺火炕。锅灶：高0.65米，宽0.9米，长1.2米。火炕：高0.68米，长2.77米，宽2米。小红砖砌墙，砌筑砂浆M5，外面抹粗灰，炕面铺石板。一审审理过程中，宫本海主张曲宝琴应付工程款的建设项目：18间房屋（扣除一个锅灶、一铺火炕建设费用）、后院院墙、厕所空心砖墙体、刷鱼池空心砖墙体、二幢九间房之间的水泥院子、一个貂棚水泥地面，南九间房内一个墙壁，对其余的建设项目的工程款均予以放弃。宫本海申请对其主张的应付工程款的项目（不包括房屋及院墙）及锅灶、火炕的工程款进行司法评估。一审法院委托烟台永大工程咨询有限公司进行司法鉴定，2017年6月12日，该公司以现场建筑物灭失，法院提供的数据不全为由拒绝鉴定。为查明事实，一审法院以认定的上述五项小型建筑尺寸为依据向三个司法鉴定评估部门进行了造价咨询，山东天陆新房地产土地资产评估咨询有限公司测算结果为：水泥地面造价21975元，厕所墙体造价923元，刷鱼池造价1737元，房间间隔壁造价1437元，一个锅灶、一铺火炕造价为1696元（其中火炕石板为166.2元），共计27768元。烟台博方达价格评估有限公司测算结果为：水泥地面造价23732.5元，厕所墙体787.74元，刷鱼池造价915.46元，房内间隔壁1006.64元，锅灶火炕（含铺石板）1541.32元（其中铺炕石板人工费129.76元），共计27983.7元。烟台永大工程咨询有限公司测算为：水泥地面18545.53元，厕所墙体710.15元，刷鱼池墙体1306.26元，房内间隔壁1316.04元，锅灶约为300元至350元（取平均值为325元），一铺火炕约600至800元（取平均值700元），其中铺炕石板约200元至300元（取平均值250元）。宫本海对上述三家测算结论没有异议，曲宝琴对上述测算结论不予认可，认为不是司法鉴定结论。针对合同外的建设项目和未建设的锅灶和火炕项目，一审法院认为，上述三家司法鉴定机构的测算数据都是从司法鉴定的专业角度，依据工程造价评估预算的具体规定进行的，虽不属于司法鉴定结论，但作出的测算结果具有科学性，具有较强的证明力，曲宝琴虽不予认可，但未提交证据予以反驳，相关工程项目的价值以三家公司测算数据的平均值为准比较公平客观。一审庭审中，曲宝琴主张已经付给宫本海130000元，宫本海认可，但主张其中有5550元系曲宝琴应当付给宫本海的合同规定以外的材料款，但未提交证据予以证实。曲宝琴主张已经向曲宝永支付材料款120000元，提交了银行交易记录和曲宝永提供的收据，宫本海主张其没有收到材料款，该材料款是曲宝琴与曲宝永之间的款项交付，与宫本海无关。曲宝琴主张，虽然约定宫本海工人生活费自理，但在宫本海施工过程中，曲宝琴既供材料又管饭，共计支付生活费20000元，提交了曲宝永提供的饭费单据证实，宫本海对此不认可，主张合同规定生活费自理，实际上工人生活费都是自理，即使曲宝永提供的饭费单据真实，也不能证明支付工人生活费。曲宝琴曲宝琴认为，材料款120000元及生活费20000元应当从宫本海的工程款中扣除。关于曲宝琴曲宝永、曲宝琴关系问题，曲宝琴、曲宝永在本案庭审期间，均承认系合伙关系，后二人又将合伙关系改称雇佣与被雇佣关系，但未提交证据证实。从宫本海与曲宝琴签订建房合同、曲宝琴出资建设貂场、曲宝永负责具体施工、村委会出具的证明以及二人之间签订补偿分配协议看，二曲宝琴建设貂场的行为系合伙行为，《中华人民共和国民法通则》第三十五规定第二款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，曲宝琴、曲宝永应对欠宫本海工程款承担连带清偿责任。关于合同的签订问题，曲宝永、曲宝琴在本案一审庭审期间曾表示对宫本海提交的二份建设合同均无异议，认可合同的签订是双方协商后，由曲宝琴起草后传真给宫本海的。后曲宝琴又称没有委托曲宝永签订房屋建设合同，但其向宫本海支付工程款项及经营貂场的行为，足以说明曲宝琴对宫本海建设养貂厂是认可的，宫本海也是依据建房合同进行施工的，足以说明曲宝琴对曲宝永代签合同是认可的。关于合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑合同。第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。由此可见，农民自建低层住宅的建筑活动不适用《建筑法》。2004年建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款规定“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含二层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”因此我国现行法律法规对农村底层建筑的建设资质没有做出明确的规定，故农民自建低层住宅活动中房主与无资质的建筑工匠签订的建房合同不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于资质的规定。本案中，宫本海施工的房屋为普通农村平房，属于农村低层房屋。综上，宫本海与曲宝琴签订的建房合同为有效合同。一审法院认为，宫本海与曲宝琴、曲宝永之间建立的是合同法律关系，相关纠纷的处理均应以此为前提。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。曲宝琴主张已付宫本海工程款130000元，宫本海予以承认，但主张其中有5550元系曲宝琴应付给宫本海的合同范围外的材料款，未提交证据证实，一审法院不予认定，一审法院对曲宝琴已付工程款130000元的事实予以认定。曲宝琴主张应在工程款中扣除生活费20000元以及已付材料款120000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。曲宝琴主张宫本海建设工程质量不合格，因曲宝琴在工程完工后即投入使用，且本案所涉建筑物已被拆除，曲宝琴主张宫本海建筑质量不合格，一审法院不予认定。关于宫本海合同范围的建设项目：1、房屋十八间，按照合同的约定，工程款为190125元，因未建设完的合同2九间房内的火炕及锅灶属于房屋建设的合同内项目，其建设费用应当扣除，锅灶及火炕的建设费用取三家测算结果的平均值为1420.77元，其中石板平均值为208.10元。因合同规定，石板属于曲宝琴供料，故宫本海未建设的锅灶及火炕建设费用应当将石板扣除后为1212.67元，宫本海实际完成的合同内房屋工程款为188912.33元（190125元-1212.67元）。2、后院墙。该项目属于合同约定的建筑范围，曲宝琴在庭审中曾认可宫本海建设的合同内项目，宫本海证人也证实宫本海建设了未抹灰的后院墙，证人证言与房屋拆迁评估部门测量报告及评估报告相吻合，故一审法院对宫本海建设后院墙予以认定，后院三面院墙墙体共计长161.70米，墙高基+1.5米，按照建设合同的约定，未抹灰的院墙按照每平方米90元计算，后院墙工程款应为21829.50元（161.70米×1.5米×90元/平方米）。合同范围内的工程款合计为210741.83元。关于合同外工程项目，宫本海自愿放弃其他建设项目，系对自己的权利的处分，一审法院予以准许。按照三家测算结论的平均值计算，一审法院认定：水泥地面价值21417.68元，厕所墙体价值806.96元，刷鱼池墙体价值1319.57元，间隔壁价值1253.23元，合计24797.44元。综上所述，宫本海向曲宝琴、曲宝永索要工程款，于法有据，理由正当，予以支持。根据合同的约定，合同内的建设项目属于包工包料，合同外的建设项目也属于包工包料的性质。宫本海施工建设的工程造价共计235539.27元（合同内的项目价值210741.83元+合同外项目价值24797.44元），扣除曲宝琴已付工程款130000元，曲宝琴、曲宝永还应付给宫本海工程款105539.27元。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条规定，一审法院于2017年7月27日判决：曲宝琴、曲宝永于本判决生效之日起十日内付给宫本海工程款105539.27元，曲宝琴、曲宝永互负连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费3315元，宫本海宫本海负担600元，曲宝琴、曲宝永负担2715元，诉讼保全费1270元，由曲宝琴、曲宝永负担。二审中，上诉人称有证人毕某和孙某2以证明被上诉人宫本海没有给其干完工程导致当年养貂损失，但是证人未到庭。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，曲宝琴、曲宝永在一审庭审期间均承认系合伙关系，属于自认行为；另外，当地村委会出具的“证明”及二人之间签订的“金山港水域滩涂补偿分配协议”均能体现出两人之间的合伙关系。上诉人曲宝琴虽然后期否认一审中的自认事实，但是缺乏有效的推翻自认的事实证据。一审法院认定曲宝琴与曲宝永系合伙关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中涉案工程虽未经上诉人验收，但是上诉人已经使用且无确切证据证明涉案工程存在质量问题，应视为上诉人对涉案工程质量无异议，上诉人应依法支付被上诉人宫本海相应工程款。宫本海在一审期间提供的三位证人与宫本海均不存在利害关系，证人证言与测量报告数字基本吻合，一审法院认定宫本海的工程量并根据合同约定及一审法院依职权委托三个司法鉴定评估部门进行的造价咨询测算结果认定宫本海施工的工程造价公平合理，并无不妥。上诉人主张涉案工程工程量不清楚、无结算依据，理由不成立，本院不予支持。上诉人主张已付宫本海12万元材料款、2万元生活费，因证据不足，本院不予支持。上诉人主张宫本海违约造成的养貂损失及后期找别家施工队的施工费用损失，因其在一审期间并未提起反诉，本案不予处理。一审法院在开庭时均由曲宝琴或其代理律师到庭参加诉讼，上诉人主张一审法院剥夺其辩论权和举证权的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人曲宝琴的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3315元，由上诉人曲宝琴负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  于 慧二〇一八年一月十七日书记员  孙子淋