湖南省桂阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1021民初524号 原告：何神德，男，汉族，1966年8月24日生。 委托诉讼代理人：刘明建，桂阳东升法律服务所法律工作者。 被告：徐四林，男，汉族，1964年6月24日生。 被告：徐起飞，男，汉族，1987年8月14日生。 两被告共同委托诉讼代理人：邱昌雄，湖南星河律师事务所律师。 第三人：曹小华，男，汉族，1967年1月17日生。 第三人：李国知，男，汉族，1975年11月20日生。 原告何神德与被告徐四林、徐起飞，第三人李国知、曹小华合伙协议纠纷一案，本院于2016年7月22日受理后，于2017年10月20日下达（2016）湘1021民初524号民事判决书，被告徐四林、徐起飞上诉后，郴州市中级人民法院以（2018）湘10民终117号裁定书裁定将案件发回重审。重审立案后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何神德及其委托诉讼代理人刘明建，被告徐四林、徐起飞及其委托诉讼代理人邱昌雄，第三人李国知、曹小华均到庭参加诉讼，本案现己审理终结。 原告的诉讼请求为：1、请求判令被告徐四林支付原告合伙期间应得红利及垫付的工程款共计727319.7元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告及第三人从2012年开始合伙做工程（未签订合伙协议），每人出资40万元，大家约定由原告何神德管账，徐四林管钱，第一次做了一个小工程，完工后经四人结算，总共还有44万元，该款均在原告何神德手里。2013年5月30日四合伙人以衡阳鑫宇岩土基础工程有限责任公司的名义与湖南华路仕智能科技有限公司签订了《桩基工程施工合同》，合同签订后，四合伙人组织施工，在施工过程中，由于原来的44万元不够，四人一致决定每人再追加投入4万元，但被告徐四林的4万元未交给原告，其余三合伙人的均交给了原告，另曹小华多出了67500元，这样原告手中共有627500元，原告用该款组织施工，到2015年8月工程完工，原告总共支出有861220元，原告本人为工程垫付了233720元。在施工过程中被告徐四林以其子徐起飞的名义开的账户收到工程款45万元，工程完工后四合伙人以衡阳鑫宇岩土基础工程有限公司的名义与湖南华路仕智能科技有限公司打官司，经法院调解，总工程款为1719529.86元，按照约定应支付60%的工程款即1031717.92元给四合伙人，余款687811.94元于2020年5月20日付清，法院调解生效后，湖南华路仕智能科技有限公司将该工程款1031717.92元支付到徐四林以其子徐起飞开户的银行账号上，被告收到款后，原告及第三人要求被告徐四林算账，被告徐四林就不肯算账，打算将前后两次所得的工程款1481717.92元据为己有。 原告为支持其诉请，提供如下证据：证1、原告的身份证明；证2、（2016）湘1021民初518号民事调解书，拟证明涉本案湖南华路仕智能科技有限公司欠原告合伙四人1719529.86元，已付60%即1031717.92元，剩余40%的工程款687811.94元，于2020年5月20日前支付；证3、桩基工程合同；证4、授权委托书，拟证明四合伙人同意将钱转徐起飞账户内；证5、欠条，拟证明原告给予被告徐四林60000元作为工程开支；证7、未结算单子（3份），证8、收条原件（1份），拟证明徐四林收到原告机械款200000元。 被告徐四林辩称：被告徐四林不是原告何神德所说的他们合伙合同的当事人，原告何神德及第三人曹小华、李国知在长沙星沙工程及桂阳华路仕工程的合伙人是徐起飞。被告徐四林作为何神德、徐起飞、曹小华、李国知他们四合伙人聘请的施工员只不过又是徐起飞的委托代理人而已，原告何神德以徐四林作为被告提起诉讼，明显主体错误。并何神德、徐起飞、曹小华、李国知他们四合伙人的相关合伙账目票据，以及徐起飞于2016年8月28日就此出具的证明，两份《桩基工程施工合同》均系何神德、徐起飞代表衡阳鑫宇岩土基础工程有限责任公司与湖南华路仕智能科技有限公司签订，所有项目合伙资金和工程款都是汇入何神德或徐起飞或起他合伙人账号，与被告徐四林无关，为此，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。 被告徐起飞辩称：1、原告起诉的被告是徐四林，起诉讼请求及事实理由所针对的也是被告徐四林，而不是本答辩人徐起飞，于是本人无法也无需答辩。2、依照我国《民事诉讼法》第52条第一款、第32条的规定，只有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院才应当通知其参加诉讼。答辩人徐起飞虽然与原告何神德及第三人曹小华、李国知有合伙关系，与被告徐四林是父子关系，被告徐四林在本人与原告何神德及第三人曹小华、李国知的合伙关系中是本人的委托代理人，但从法律层面而言，本人与被告徐四林都是独立的民事主体，答辩人徐起飞与原告何神德诉被告徐四林的诉讼标的没有任何共同关系。如果说答辩人与原告何神德及第三人曹小华、李国知的合伙关系中的共同权利义务，在原告何神德就合伙关系起诉的当事人的话，答辩人也应当追加为共同原告，而不是被告。因此答辩人徐起飞不是原告何神德诉被告徐四林案件中必须共同进行诉讼的当事人，在本案中追加答辩人为被告，诉讼程序混乱，于理不通，于法无据，请求法院驳回。3、至于答辩人徐起飞与原告何神德及第三人曹小华、李国知在合伙关系中的收支盈余、负余，答辩人的账目清楚，可以进行清理算账，该进的进，该出的出。如有争议，也应该另案起诉，进行合伙清算，不可张冠李戴。 为支持其诉请，两被告提供如下证据：证9、桩基工程合同（两份），拟证明合同系何神德、徐起飞签订，徐四林不是合伙人；证10、四合伙的合伙票据，拟证明四合伙人的合伙账目；证11、徐起飞签名的证明，拟证明合伙人为徐起飞；证12、徐四林单方面做的收支盈亏负余账目；证13、合伙收支票据；证14、同12；证15、录音光碟，拟证明证据18中工人工资收条是何神德找无关人员做的；证16、项目部刘小平的证明，拟证明原告证据5中修路3700元是项目部已给开支的，是虚构的；证17、工作联系函、报告、授权通知书，拟证明徐起飞为实际合伙人；证18、两份桩基施工合同，两个合同都交了保证金，其中1#2#5#厂房何神德交300000元（未退），1#2#厂房宿舍楼后来没有做；证19、民事调解书及偿还和解协议；证20、收条、协议书、说明，拟证明华路仕给徐起飞的50万元是退1#2#厂房徐起飞所交纳的300000元保证金和保证金的利息50000元及其他属徐起飞个人的工程款150000元，与四个合伙人无关；证21、四合伙人长沙星沙华路仕结算汇总表，拟证明在原诉讼过程中，法院组织合伙人清算，该清算应作为定案依据。 第三人曹小华、李国知的辩称，被告徐四林是长沙星沙工程及华路仕桩基工程的合伙人，要求被告徐四林、徐起飞（因徐起飞收了华路仕的工程款）返还垫付的工程款及红利每人分别为216892.55元及218192.55元。 为支持其诉请，第三人出具证据如下：证据22，收据，拟证明徐四林收到何神德机械款280000元，徐四林应是合伙人；证据23，有关银行交易明细及徐四林的领条，拟证明徐四林为合伙人；证据24，徐起飞的领工资签认单，拟证明徐起飞是管理人员，徐四林是合伙人；证据25，有关合伙工地的开支统计。 本院组织当事人举证、质证，被告徐四林、徐起飞对原告出具的证据1、2、3、4的真实性无异议。对证5、6、7、8的真实性有异议，应以合伙人2017年9月15日算账为准；原告对被告徐四林、徐起飞出具的证9、17、18、19、21无异议，对被告其余证据均不认可；被告徐四林、徐起飞对第三人出具的证22、23、24认为不能认定徐四林是合伙人，对证24认为统计与实际有出入应以2017年9月15日算账为依据；原告对第三人出具的证据认可；第三人对证据的质证意见与原告一致。 本院认为，当事人出具的证1、2、3、4、9、17、18、19、20、21、22、23、24可作定案依据。 本院经审理认定事实如下：2012年10月，原告何神德、被告徐四林、徐起飞，第三人曹小华、李国知五人约定合伙购买机械做工程，每人占25%股份（其中徐四林、徐起飞父子占一股），同等出资，每股出资40万元，共160万元，购买135万元的山河智能15型旋挖桩机，钱由原告管理。2013年5月完工，后该机械以原价135万元卖给了第三人李国知，所卖款135万元四个股东平分了款项，剩余25万元及工地收入182675元共432675元在原告何神德处。2013年1月14日和5月30日，上述合伙人共同以衡阳鑫宇岩土基础工程有限公司的名义与湖南华路仕智能科技有限公司签订两份《桩基工程施工合同》，两被告出资10万元，原告出资11.5万元，第三人李国知出资11.5万元，第三人曹小华出资11万元，该款项在何神德处。因签订华路仕科技有限公司1#2#宿舍楼桩基工程，徐起飞交纳了30万元押金，该押金因合同解除已由华路仕智能科技有限公司退回给徐起飞并补了5万元利息，另一合同原告何神德交纳押金30万元尚未退还。在合同履行过程中，原告何神德个人支付工程款699217元，徐起飞个人支付工程款608130元，整个湖南华路仕智能科技有限公司的桩基工程款为1719529.86元，后经法院调解支付了1031717.9元到徐起飞账户，徐起飞支付了诉讼费10138元。 本院认为，本案争议的焦点为：1、具体合伙人有几个；2、各合伙人具体出资多少，垫资多少，如何分配盈余。 关于第一个问题，《中华人民共和国民法通则》中规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、合伙经营、共同劳务、共担风险、共分盈余。从本案的具体情况看，四个股份是可确定的，何神德、曹小华、李国知各一股，从合伙的出资及经营管理的过程的证据显示，另一股份应确定为徐四林、徐起飞父子共同拥有。 关于第二个问题，因重审过程中，四个股东均不同意再次结算，均认为是算不清的账，也不认可曾经的评估结论，故最接近合伙账目真实性的应是2017年9月15日法院组织四个股东的算账。虽然四股东之间的结算汇总表上只有徐四林与何神德的签名，但从算账的情况分析，第三人是应邀参与因第三人自身原因未全程参与，其算账结论对股东均有约束力，应予采信。从证据20分析，徐起飞收到华路仕公司300000元押金及利息50000元应是合伙收入，但另150000元因湖南华路仕智能科技有限公司陈书林说明该15万元与四股东合伙无关，故属徐起飞的个人所有。综上，四股东合伙投资（以2017年9月15日算账为依据）或垫资情况如下：原告何神德支付华路仕工程款699217元+300000元（押金）=999217元；被告徐起飞、徐四林支付华路仕工程款608130元+交华路仕押金300000元=908130元。被告徐四林、徐起飞持有股东公共资金1021337元（2017年9月15日算账结论）+300000元押金+50000元利息=1371337元；原告何神德持有股东公共资金432675元（长沙工地和旋挖机余款）+440000元（四人投入华路仕的资金）=872675元，总收入为872675元+1371337元=2244012元，总支出为908130元+999217元=1907347元，收入减支出剩余336665元。上述剩余因股本投入不一致，应先优先支付股东的差额再四份均分。以每股100000元为基数，先支付差额的40000元再均分，即第三人曹小华分得10000元+（336665-40000元）÷4=84166.25元，第三人李国知分得89166.25元，而原告应分得999217元+89166.25元-872675元=215708.25元（上述原告及第三人的款项均由被告支付）。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下： 一、由被告徐四林、徐起飞返还原告何神德各种款项共计215708.25元，限判决书生效后十日内履行完毕； 二、由被告徐四林、徐起飞返还第三人曹小华各种款项共计84166.25元，限判决书生效后十日内履行完毕； 三、由被告徐四林、徐起飞返还第三人李国知各种款项共计89166.25元，限判决书生效后十日内履行完毕； 四、驳回原告何神德的其他诉讼请求； 五、驳回第三人曹小华、李国知的其他诉讼请求。 如果未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费20198.89元，由被告徐四林、徐起飞承担6125.89元，原告何神德承担8073元，第三人曹小华承担3000元，第三人李国知承担3000元；其他诉讼费28000元由何神德承担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长 欧阳思俊 人民陪审员 刘 文 斌 人民陪审员 邓 佑 仁 二〇一八年九月二十九日 法官助理邓优 书记员曹湘豪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。