广东省乐昌市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0281民初537号原告：金中天建设集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区海安路**之一财富世纪广场**。法定代表人：王琼，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘益臣，男，1985年1月2日出生，汉族，住河南省睢县，系该公司员工。被告：广东胜意建筑有限公司（原汕头市峡山建筑工程公司），住所地，住所地：广东省汕头市潮南峡山广汕公路南iv>法定代表人：魏胜。第三人：欧志权，男，1978年8月23日出生，汉族，住广东省东莞市。第三人：谢振敏，男，1949年6月15日出生，汉族，住广东省开平市祥龙区。原告金中天建设集团有限公司与被告广东胜意建筑有限公司，第三人欧志权、谢振敏追偿权纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金中天建设集团有限公司(以下简称“金中天公司”)委托诉讼代理人刘益臣到庭参加诉讼，被告广东胜意建筑有限公司（以下简称“胜意公司”）、第三人欧志权及谢振敏未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金中天建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人承担原告已垫付的材料款256200元及利息（利息以256200元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年5月3日起计至还清之日止）；2.判令被告及第三人承担原告已支付的律师费66420元；3.判令被告及第三人承担原告已支付的受理费2734元（一审受理费1367元、二审受理费1367元）及利息；4.以上合计325354元；5.判令被告及第三人承担本案诉讼费（包括但不限于受理费、保全费、公告费等）。事实与理由：2008年3月22日，原告与乐昌碧桂园房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，后原告与被告签订了《建筑工程联合经营合同》，2008年4月28日，被告与第三人谢振敏、欧志权签订了《建筑联合经营协议》。2009年10月28日，因被告与第三人谢振敏、欧志权没有履行合同约定，模板供应商徐达权向广东省乐昌市人民法院提起诉讼，要求原告承担拖欠款项。该案经多级法院多次审理，2014年12月1日，广东省韶关市中级人民法院作出（2013）韶中法审监民再字第21号终审民事判决书。就此判决书的执行，徐达权与原告于2017年5月3日，在广东省乐昌市人民法院执行局的主持下达成执行和解协议。原告已将材料款256200元向徐达权履行支付完毕。原告认为：依据《建筑工程联合经营合同》的明确约定，由胜意公司全权负责该项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任，因此应由胜意公司承担该项目产生的经济责任。依据被告与第三人签订的《建筑联营协议》的约定，可以确认第三人是涉案工程的实际施工人。因被告与第三人的原因导致原告遭受了重大经济损失（该损失当然包括原告因被起诉而支付的律师代理费等在内的一切费用），故该损失应由被告及第三人谢振敏、欧志权承担。因此，原告有权依法向被告和第三人谢振敏、欧志权追偿上述所垫付的款项。为维护原告的合法权益，依法向贵院提起诉讼，请依法裁决。被告胜意公司，第三人欧志权、谢振敏未向本院提交书面答辩状及证据。原告围绕其诉讼请求，依法提交了证据，由于被告及第三人未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，本院对原告提交的证据予以确认。本院经审理认定事实如下：2008年3月22日，原告金中天公司向乐昌市碧桂园房地产开发有限公司总承包了乐昌市碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）。后原告与被告签订了《建筑工程联合经营合同》，约定原告就承包的乐昌碧桂园一期高层工程与被告胜意公司进行联合经营，联营方式为由被告胜意公司包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，并经原告金中天公司授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算、自负盈亏。2008年4月28日，被告胜意公司（甲方）与第三人欧志权、谢振敏（乙方）签订《建筑联合经营协议》，内容为甲方与“金中天”（本案原告）签订的《建筑工程联合经营合同》交由乙方负责组织施工，乙方承继甲方与“金中天”签订的建筑工程联合经营合同中甲方的一切权利和义务，负责该项目的施工组织、成本核算、自负盈亏、实行包工、包料、包安全、包质量，并承担所有的经济、法律责任，乙方负责向“金中天”交纳甲方与“金中天”签订的乐昌碧桂园一期高层工程联合经营合同中的一切费用。上述合同签订后，谢振敏、欧志权进场施工。2008年8月至9月间，谢振敏向徐达权购买模板，并出具了一张送货单及一张收据，该两张单据中均盖了“金中天建设集团有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目技术资料专用章”。由于徐达权未收到模板材料款，向广东省乐昌市人民法院提起诉讼，要求金中天公司支付拖欠的材料款。广东省乐昌市人民法院作出（2009）乐法民二初字第78号民事判决，判决金中天公司支付材料款。金中天公司不服，提起上诉，广东省韶关市中级人民法院作出（2010）韶中法民二终字第34号民事裁定，将该案发回乐昌市人民法院重审。广东省乐昌市人民法院重审后作出（2010）乐法民二重字第5号民事判决，判决谢振敏支付材料款及利息给徐达权，金中天公司承担补充清偿责任。金中天公司不服，又提起上诉，广东省韶关市中级人民法院经审理后作出（2011）韶中法民二终字第65号民事判决，判决谢振敏、欧志权支付材料款，胜意公司承担补充清偿责任，金中天公司不承担清偿责任。胜意公司不服，向检察机关申诉，后广东省人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法审监民抗字第174号民事裁定，指定广东省韶关市中级人民法院再审。广东省韶关市中级人民法院经审理后认为金中天公司是涉案工程的承包人，将涉案工程交由胜意公司全面负责，违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，以及在涉案工程的管理方面存在过错，因此应对谢振敏、欧志权欠徐达权的材料款承担补充清偿责任，后作出（2013）韶中法审监民再字第21号民事判决，判决：一、撤销本院（2011）韶中法民二终字第65号民事判决；二、变更广东省乐昌市人民法院（2010）乐法民二重字第5号民事判决第一项为：谢振敏、欧志权应在本判决生效之日起十日内支付材料款366000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，本金为216000元从2008年8月21日开始，本金为150000元从2008年9月20日开始，至偿清货款时止）给徐达权；三、变更广东省乐昌市人民法院（2010）乐法民二重字第5号民事判决第二项为：胜意公司、金中天公司对上述欠款承担补充清偿责任；四、驳回徐达权的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行给付期间的债务利息。一审案件受理费6835元，由谢振敏、欧志权承担4101元，金中天公司承担1367元，胜意公司承担1367元；二审案件受理费6835元，由谢振敏、欧志权承担4101元，金中天公司承担1367元，胜意公司承担1367元。该判决生效后，由于各债务人未按期履行，徐达权向乐昌市人民法院申请强制执行，执行案号为：（2015）韶乐法执字第98号。在执行阶段，徐达权与金中天公司达成《执行和解协议》，约定：由金中天公司向徐达权垫付应履行的材料款本金366000元的百分之七十即256200元，该款支付后，徐达权承诺放弃对金中天公司的追偿权，不再以该案事宜向金中天提出任何的主张和要求，金中天公司在协议生效后15日内将上述款项汇至乐昌市人民法院账户，由乐昌市人民法院一次性转付给徐达权。金中天公司于2017年9月1日将256200元转至乐昌市人民法院的执行账号。现原告金中天公司认为依据《建筑工程联合经营合同》及《建筑联合经营协议》的规定，该损失应由被告及第三人承担，故诉至本院，要求判如所请。庭审中原告表示，本案的利息应从银行转账时开始计算。本院认为，原告金中天公司与被告胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》及被告胜意公司与第三人欧志权、谢振敏签订的《建筑联合经营协议》系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。从原告金中天公司与被告胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》有关联营方式的约定可知，原告将涉案工程承包给被告胜意公司，方式为由被告胜意公司包工包料，涉案工程在施工过程中产生的所有费用均由被告胜意公司承担。根据《建筑联合经营协议》的内容，被告胜意公司将涉案工程转包给第三人欧志权、谢振敏二人实际施工，并由第三人欧志权、谢振敏承继《建筑工程联合经营合同》中被告胜意公司的一切权利和义务，且负责向原告交纳该工程联合经营合同中的一切费用。可见，第三人欧志权、谢振敏亦承担了原告与被告签订的《建筑工程联合经营合同》中被告胜意公司应该承担的债务。故第三人欧志权、谢振敏应与被告胜意公司基于《建筑工程联合经营合同》，从而对原告因涉案工程产生的费用承担共同清偿责任。因此，对于原告因（2013）韶中法审监民再字第21号民事判决而垫付的材料款256200元，依据各方签订的合同，理应由被告胜意公司及第三人欧志权、谢振敏共同负担。但被告及第三人未及时向原告支付该费用，应支付相应利息给原告，该利息应从转账之日起即从2017年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定的履行之日止。关于被告及第三人是否应承担原告已支付的律师代理费66420元、案件受理费2734元及利息的问题。律师代理费是原告金中天公司为诉讼而产生的费用，不属于可追偿的损失范围。已经生效的（2013）韶中法审监民再字第21号民事判决认定金中天公司作为涉案工程的承包人，存在一定的过错，对第三人谢振敏、欧志权欠徐达权的材料款承担补充清偿责任，故原告因此支付的案件受理费不应作为损失主张向被告及第三人追偿。因此本院对原告的该诉请不予支持。关于被告提出的本案案由应改为建设工程施工合同纠纷的问题，结合原告要求被告及第三人承担原告垫付费用的诉请，和原告与被告及被告与第三人签订的合同内容，本案案由定为追偿权纠纷并无不妥。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广东胜意建筑有限公司及第三人欧志权、谢振敏应于本判决生效之日起十日内共同向原告金中天建设集团有限公司清偿垫付的材料款256200元，并支付相应利息（以256200元为基数，从2017年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。二、驳回原告金中天建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6180.31元，由原告金中天建设集团有限公司负担1313.63元，被告广东胜意建筑有限公司及第三人欧志权、谢振敏共同负担4866.68元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判长  彭志斌审判员  甘楚阳审判员  胡映军二〇一八年九月十四日书记员  贾 茜