广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终6430号上诉人（原审被告）：黄生权，男，1989年9月19日出生，土家族，住湖南省桑植县，被上诉人（原审原告）：东莞市长长昶达金属制品有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇田心围仔路**。法定代表人：邹九红，执行董事。委托诉讼代理人：江秋云，广东吉径律师事务所律师。上诉人黄生权因与被上诉人东莞市长长昶达金属制品有限公司（以下简称长长昶达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。黄生权上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判长长昶达公司应向黄生权支付违法解除劳动关系的赔偿金51040元；3.改判长长昶达公司应向黄生权支付应休未休年休假工资差额853元。主要事实与理由：1.长长昶达公司提交的《员工手册》不能作为认定长长昶达公司解除与黄生权劳动关系合法的依据。黄生权自始至终未见过该《员工手册》；该《员工手册》第5.1条规定“符合国家婚姻法结婚而分娩的女员工，可享受有薪产假178天”，该条规定的内容显然是依据2015年12月30日修订的《广东省人口与计划生育条例》制定的，而该《员工手册》最后一页的时间是2013年10月19日，可见该《员工手册》系长长昶达公司为应对本案诉讼事后补造，不具真实性，故该《员工手册》不能作为处罚黄生权的依据。2.黄生权延假已获得长长昶达公司同意。黄生权在第一次假期届满后，通过微信向长长昶达公司申请延假，长长昶达公司的行政经理微信回复“好，尽快”，该回复说明已同意黄生权的延假申请，若长长昶达公司不同意黄生权延假，在第一次假期届满后，长长昶达公司应会发出要求黄生权回厂上班的通知，但本案中并无相关通知或函件。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。长长昶达公司辩称：1.《员工手册》中时间矛盾不代表该《员工手册》是补造的，长长昶达公司的《员工手册》会随着法律更新而更新，因让文员修正时，没有叮嘱其修改时间，才有了时间上的矛盾；2.黄生权没有按照请假单如期返岗，而是超过八日才到岗，到岗后没有实际工作，即被通知解除劳动关系，在此前提下，不管是否有《员工手册》，即使按照常识，也不可能有人在没有正当理由情况下请如此长的假，黄生权是老员工，不可能不知道公司的规章制度；3.黄生权的微信延假证据是打印件，没有原件，且有删除的痕迹，不能作为延假且被同意了的证据。故黄生权严重违反公司的规章制度，长长昶达公司依法解除劳动合同，不存在经济补偿的问题。长长昶达公司向原审法院起诉请求：1.长长昶达公司无需支付黄生权解除劳动合同赔偿金51040元；2.长长昶达公司无需支付黄生权年休假工资853元；3.诉讼费用由黄生权承担。原审法院查明事实如下：一、入职时间：2012年7月7日。理由如下：第一，长长昶达公司无法提供黄生权的入职登记表等入职证据。第二，长长小五金厂与长长昶达公司法定代表人一致、经营地点一致，黄生权在长长昶达公司处的工作证仍然显示为长长小五金厂，黄生权的社保记录也由长长昶达公司承接长长小五金厂。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，原审法院认定黄生权的入职时间应当自2012年7月7日起开始计算。二、解除/终止劳动关系的时间：2017年7月19日。三、工作岗位：工程部技术员。四、解除劳动关系的原因：长长昶达公司合法辞退黄生权。理由如下：第一，黄生权于2017年6月1日提交请假单申请陪产假，期间为2017年6月1日至2017年7月10日，且已经由部门主管同意。黄生权在该期间休陪产假并无不妥，原审法院予以支持。第二，黄生权陪产假期到期后，并未按时回到长长昶达公司处上班。黄生权主张其已经通过微信向其主管邹家胜请假。从微信聊天记录打印件来看，该聊天记录并不完整，黄生权也无法提供原件予以核实。庭审中，长长昶达公司对该打印件不予确认。仲裁庭审笔录显示，长长昶达公司主张该微信聊天记录没有原件，无法显示延假。原审法院向邹家胜调查时，邹家胜陈述其手机被偷也无法提供原件，而打印件中的对话黄生权有删除部分内容并不完整。由于黄生权无法提供打印件的原件予以核实，故原审法院对该打印件不予采信。而黄生权在仲裁庭审时也陈述，黄生权没有书面向长长昶达公司说明超期返岗的原因，部门主管不同意办理续假手续。因此，黄生权主张其已经向其主管邹家胜申请延长假期并获得准许，原审法院不予采信。第三，黄生权自2017年7月11日起开始旷工，于2017年7月18日回厂上班，旷工时间达7天。黄生权在长长昶达公司处工作已达五年，结合从黄生权申请陪产假需要提交请假单来看，黄生权应当知晓长长昶达公司处的有关请假的各项规章制度。因此，长长昶达公司根据《员工手册》辞退黄生权，并无不妥，原审法院予以支持。长长昶达公司请求无需支付黄生权违法解除劳动合同赔偿金，原审法院予以支持。五、2017年度应休未休年休假工资：无需支付。理由如下：黄生权已请假40天，即使黄生权符合享受陪产假15天的条件，已请事假已达25天。黄生权陈述长长昶达公司已经支付2017年6月份的工资。根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，长长昶达公司已请事假超出20天，故不再享受2017年度年休假。六、仲裁请求：长长昶达公司向黄生权支付：1.解除劳动合同二倍经济补偿55000元；2.和谈期间误工费24961元；3.2017年带薪年休假工资1057元。七、仲裁结果：（一）长长昶达公司支付给黄生权违法解除劳动合同赔偿金51040元；（二）长长昶达公司支付给黄生权2017年度应休未休年休假工资差额853元；（三）驳回黄生权提出的其他仲裁请求。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：一、东莞市长长昶达金属制品有限公司无需支付黄生权违法解除劳动合同赔偿金；二、东莞市长长昶达金属制品有限公司无需支付黄生权2017年度应休未休年休假工资差额。本案原审受理费5元，由东莞市长长昶达金属制品有限公司负担。东莞市长长昶达金属制品有限公司已预交。二审期间，黄生权未向本院提交新的证据。长长昶达公司向本院提交了如下证据：1.关于修改《员工手册》的公告，拟证明其《员工手册》不是事后制作，而是更新手册时忘记更新时间；2.解除劳动合同通知工会函、关于解除与黄生权的劳动合同的答复函，拟证明已按照法律规定就解除与黄生权劳动合同一事征求工会意见。黄生权对上述证据均不予确认。本院经审理对原审查明事实予以确认。二审另查明如下事实：原审期间，长长昶达公司行政主管邹家胜出庭接受法庭询问，其确认黄生权向原审法院提交的微信聊天记录为其与黄生权之间的聊天记录。邹家胜陈述在其回复“好，尽快”之前还有信息被黄生权删除，具体陈述如下：“我告知黄生权当时厂里很忙，客户投诉意见很大，再不来老板要骂人了，黄生权当时回复我他赶不来，所以我就回复‘好，尽快’”。长长昶达公司对该询问笔录的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，黄生权对该询问笔录的真实性、合法性不予认可，关联性予以认可。原审期间，黄生权提交了东莞农村商业银行对账单，拟证明其离职前十二个月月平均工资数额。长长昶达公司未能提供经黄生权签名确认的工资表以证明黄生权离职前月平均工资数额。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人黄生权的上诉，本案二审的争议焦点在于长长昶达公司是否应向黄生权支付违法解除劳动合同的赔偿金。首先，长长昶达公司主张黄生权在陪产假结束后未及时返回工作岗位上班，于2017年7月11日至2017年7月17日期间构成旷工，故长长昶达公司依据《员工手册》解除双方劳动合同关系，无须向黄生权支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”经审查，长长昶达公司提交的《员工手册》落款日期为2013年10月19日，但该《员工手册》却包含2013年10月19日以后出台的政策内容，因此，该《员工手册》存在事后制作的可能性。二审期间，长长昶达公司向本院提交了《关于修改员工手册的公告》，拟证明其于2016年10月26日对原《员工手册》的部分内容进行了修改并向员工公示。但该公告为长长昶达公司单方制作，黄生权对此不予确认。本案中，长长昶达公司确认其无法提供《员工手册》经民主程序制定、修改的相关证据，其提供的公示照片亦不足以证明黄生权知晓《员工手册》修改前后的内容，因此，长长昶达公司主张依据《员工手册》合法解雇黄生权，本院不予支持。其次，原审期间，长长昶达公司行政主管邹家胜出庭接受法庭询问，其确认黄生权向原审法院提交的微信聊天记录为其与黄生权之间的聊天记录。因此，对黄生权提交的微信聊天记录的真实性，本院予以确认。邹家胜陈述在其回复“好，尽快”之前还有信息被黄生权删除，具体陈述如下：“我告知黄生权当时厂里很忙，客户投诉意见很大，再不来老板要骂人了，黄生权当时回复我他赶不来，所以我就回复‘好，尽快’”。可见，即使微信聊天记录确实删除了部分内容，按照邹家胜补充后的内容，黄生权的请假亦已得到邹家胜认可。况且，邹家胜在确认黄生权提供的聊天记录为其与黄生权对话内容的情况下，未能提供其本人手机微信聊天记录证明黄生权删除了部分内容，因此，对黄生权主张其通过微信向长长昶达公司申请延假并获得批准，本院予以采信。综上，长长昶达公司主张黄生权构成旷工不成立，且其《员工手册》未经民主程序制定、修改，其以黄生权构成旷工为由作出解雇决定不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，长长昶达公司应向黄生权支付违法解除劳动合同的赔偿金。承前所述，长长昶达公司应向黄生权支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据黄生权原审期间提交的工作证、劳动合同、参保人险种缴费明细表、东莞农村商业银行对账单等证据足以认定黄生权的工作年限为2012年7月7日至2017年7月19日，离职前月平均工资为4640元，因此，长长昶达公司应向黄生权支付违法解除劳动合同的赔偿金：4640元/月×5.5个月×2倍=51040元。原审法院认定长长昶达公司无须向黄生权支付违法解除劳动合同的赔偿金不当，本院依法予以纠正。此外，对于2017年度未休年休假工资差额问题，原审法院认定正确，本院予以维持，兹不赘述。对于黄生权二审期间要求长长昶达公司支付未享受公积金待遇的补偿，由于黄生权在申请仲裁时并未提出该项请求，故本院不予处理。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。黄生权的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初4446号民事判决第二项及诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初4446号民事判决第一项；三、限东莞市长长昶达金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向黄生权支付违法解除劳动合同赔偿金51040元；四、驳回东莞市长长昶达金属制品有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由东莞市长长昶达金属制品有限公司负担（黄生权已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈锦波二〇一八年九月四日书记员  钟增荣吕绮雯