安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖02刑终67号原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡青峰，男，1976年1月16日出生，汉族，高中文化，原系安徽泽邦投资有限公司股东，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年2月11日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年3月20日被芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，2017年6月7日经芜湖市镜湖区人民检察院决定逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人蔡青峰犯诈骗罪一案，于2017年12月27日作出（2017）皖0202刑初230号刑事判决。蔡青峰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蔡青峰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年5月，被告人蔡青峰与被害人汪某、黄某达成协议并成立“安徽泽邦投资有限公司”（以下简称泽邦公司），法定代表人汪某，经营场所为本市镜湖区世贸滨江花园**地块办公楼**。三人约定由被害人黄某、汪某负责提供资金，被告人蔡青峰并未实际出资，负责在控制公司资金风险的前提下办理对外放贷业务。对外放贷月息4分，利息收入扣除一部分作为黄某的资金成本后，剩余收益按照黄某占60%、汪某占25%、蔡青峰占15%的比例分配。安徽泽邦公司成立后，被告人蔡青峰多次向被害人汪某、黄某称其在外有短期资金掉头业务可做，需要二人出资来完成对外放贷业务，被害人汪某、黄某每次均筹措好相应的资金，并交给蔡青峰，用于所谓的放贷。自2013年5月至11月，被告人蔡青峰采取上述手段从汪某、黄某手中获取人民币共计638万元，其中用于归还其个人债务本息约200万元，用于投资其个人经营的“芜湖恒峰商贸公司”约200万元，用于投资其与他人合伙经营的山东医药生意约100万元，用于放贷给江俊100万元，剩余资金中作为利息转至汪某账户。2013年9月，被告人蔡青峰找到刘志尊（另处）商议，以刘志尊的名义向泽邦公司借款，因泽邦公司需要提供抵押物，被告人蔡青峰伪造了一份镜湖区左岸生活社区B7#楼1-1901《商品房买卖合同》，买受人为刘志尊，该合同法定代表人卢韬的签名系被告人蔡青峰所写。同年9月7日，被告人蔡青峰及刘志尊在泽邦公司办公室，被害人汪某委托黄文玉审查了刘志尊提供的身份证及伪造的《商品房买卖合同》、无婚姻登记记录证明等材料，因未发现异常，遂于当日和刘志尊签订了借款合同、房屋抵押合同。借款手续履行完毕后，汪某将70万元汇至刘志尊的工商银行账户，当日，刘志尊账户上的70万元转至被告人蔡青峰的工商银行账户，被告人蔡青峰将款项用于归还他人、支付汪某利息、取现、消费等。2015年2月11日，被告人蔡青峰在泽邦公司办公室被公安机关传唤到案。经鉴定，被告人蔡青峰用于借款的《商品房买卖合同》中芜湖伟星房地产开发有限公司法定代表人“卢韬”的签字与被告人蔡青峰样本字迹系同一人书写形成。原判认定以上事实，有相关书证户籍证明、抓获经过、情况说明、账户资金明细、笔迹鉴定书、被害人汪某、黄某的陈述、证人黄文玉等人的证言及蔡青峰的供述等证据证实。原判认为：被告人蔡青峰以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计150万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于案件的定性及犯罪数额，经查，在案的私营企业基本注册信息表明，安徽泽邦投资有限公司股东分别为蔡青峰、汪某及黄某，蔡青峰、汪某、黄某合伙成立公司时约定由黄某提供资金，汪某担任法定代表人并负责日常的管理，蔡青峰负责具体的放贷事宜，公司的经营主要是做“调头”业务，实际上是将资金进行短线投资，目的在于获取高额的投资收益。形式上看，本案大部分资金都由蔡青峰以个人名义向汪某出具了借条，从内容上看，被告人蔡青峰将资金主要用于自己公司经营、归还个人欠款、支付汪某借款利息及放贷（江俊的100万元）。被告人蔡青峰在本案中采用了虚构事实、隐瞒真相的手段获得了款项，但并非全部基于非法占有为目的。部分借款虽改变了投资去向，未改变投资的性质，对辩护人关于该部分的相关意见予以采纳。但其中一笔系通过刘志尊借款70万元，该笔借款其伪造了虚假的购房合同，并以刘志尊名义向汪某借款70万元，借来的款项除3.5万元用于支付汪某利息外，大多被其用于归还自己的债务及个人消费；另一笔90万元，其使用虚假的汽车合格证向汪某借款90万元，除6.15万元用于支付利息外其他用于归还个人欠款及消费。被告人蔡青峰以上二次所谓的“借款”均采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，且主要是为了偿还个人欠款，主观上具有非法占有的目的，应认定为诈骗罪。该两笔款项共计160万元，扣除支付给汪某的利息9.65万元，其余150.35万元应当认定为其诈骗数额。关于辩护人提出的本案全案系民间借贷的意见，原审法院认为，区分民间借贷与诈骗行为关键在于被告人主观上是否具有非法占有的目的，被告人蔡青峰采取虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款后，将部分借款用于支付自己个人债务及个人消费，系采取新借还旧账的方式，其主观上具有非法占有的目的，应认定为诈骗罪，故对辩护人关于全案应认定为民间借贷的意见不予采纳。被告人蔡青峰归还了部分款项，该情节在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡青峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；二、违法所得予以追缴，返还被害人。原审被告人蔡青峰上诉称：自己对以刘志尊的名义，伪造虚假的购房合同，取得汪某的70万元钱款的事实不持异议，但是在2014年底其抵债了85万元，该70万元已在案发前连本带息还清。对于原判认定另一笔90万元，其没有使用虚假的汽车合格证。本案性质系民间借贷，其行为不构成诈骗罪。原审法院判决书中列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。二审期间原审被告人蔡青峰未提供新的证据。本院依法经全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。对于蔡青峰上诉称其在案发前已将70万元诈骗数额全部归还的意见，经查，蔡青峰从汪某、黄某手中获取人民币共计638万元，其中除放贷给江俊100万元外，均被其个人使用。从钱款获取的时间先后顺序来看，不能认定蔡青峰抵债的85万元系归还其诈骗的70万元，故对该上诉意见，本院不予支持。对于蔡青峰上诉称其没有使用虚假汽车合格证骗取钱款的意见，经查，蔡青峰在向公司提供8份汽车合格证做抵押时，被要求将8张汽车合格证上的车架号抄写在一张纸上，与合格证放在一起以防混淆。原判认定蔡青峰使用虚假汽车合格证从被害人处获取钱款90万元，有被害人汪某、黄某的陈述、芜湖市公安局交通警察支队车辆管理所出具的情况说明及笔迹鉴定书证实，上述证据相互印证，足以认定，故对该意见本院不予采信。本院认为：原审被告人蔡青峰以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。蔡青峰认为自己的行为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，本院予以支持。原判根据蔡青峰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  陈莲莲二〇一八年一月二十五日法官助理张俊杰书记员汪明桦附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。