北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书(2018)京03行终664号上诉人（一审原告）贾玉周，男，1943年10月13日出生，住北京市平谷区。委托代理人贾福兴（上诉人贾玉周之子），1972年3月5日出生，住北京市平谷区。被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街83号。法定代表人王静，镇长。委托代理人任高建，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。上诉人贾玉周因强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年8月30日公开开庭审理了本案，上诉人贾玉周及其委托代理人贾福兴，被上诉人北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）的委托代理人任高建、崔艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年7月25日，夏各庄镇政府将贾玉周所建位于北京市平谷区夏各庄镇稻地中路×号院南端院墙予以强制拆除。贾玉周不服诉至一审法院，请求法院判决确认夏各庄镇政府将其所建位于北京市平谷区夏各庄镇稻地中路37号宅院南端院墙予以强制拆除的行为违法。一审法院经审理查明，贾玉周曾在北京市平谷区夏各庄镇稻地中路37号南端建设三面院墙。2017年6月29日，夏各庄镇政府对涉案建筑进行立案调查、现场勘验，并于当日对北京市平谷区夏各庄镇稻地村民委员会（以下简称稻地村委会）主任王宪进行调查询问。2017年7月10日，夏各庄镇政府向北京市规划委员会平谷分局发出京平夏政文[2017]334号《关于稻地村村民贾玉周违法占地违法建设情况的说明》，当日北京市规划和国土资源管理委员会作出《关于京平夏政文[2017]334号规划审批情况的函》（以下简称334号规划审批情况的函），主要内容为：经查，位于夏各庄镇稻地村的京平夏政文[2017]334号所示内容未取得乡村建设规划许可证。2017年7月25日，夏各庄镇政府对涉案院墙进行了拆除。贾玉周不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，夏各庄镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的法定职责。关于贾玉周对夏各庄镇政府的法律依据所提异议，贾玉周称涉案院墙于2002年建成，即《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施之前，且已超过法律的追诉期，但根据其主张的建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，贾玉周于2002年进行建设时也应经过规划主管部门批准，《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉案建筑仍持续存在，故夏各庄镇政府依据《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》的相关规定对涉案建筑进行规范并无不当，贾玉周的此项主张不成立，一审法院不予支持。本案审查的重点在于涉案建筑是否系违法建设，以及夏各庄镇政府的强制拆除行为是否合法。一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，贾玉周并未提供证据证明涉案建筑在其宅基地范围内，亦未提供规划许可手续，夏各庄镇政府依据北京市规划和国土资源管理委员会出具的334号规划审批情况的函认定涉案建筑未取得乡村建设规划许可证，系违法建设，并无不当。但是，行政机关行使职权应当遵循法定程序。《中华人民共共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，夏各庄镇政府在未限期贾玉周自行拆除、未制作财物清单及摄制录像的情况下，强制拆除贾玉周所建院墙，属行政行为违法。综上，鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认夏各庄镇政府将贾玉周所建位于北京市平谷区夏各庄镇稻地中路×号院南端院墙予以强制拆除的行为违法。贾玉周不服一审判决，上诉至本院，其上诉理由主要为：上诉人不服一审判决依据《城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，判定被上诉人对上诉人涉案建筑进行规范并无不当及判定涉案建筑为违法建筑。一、根据《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定，“逾期不改正的，可以拆除”与“由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正”为平行因果关系，不可以单独拿来作为法律执行，换言之，法律只授予乡、镇人民政府对规划区内正在进行建设的建筑进行行政处罚的权力，并没有授予乡、镇人民政府对现有建筑拆除的权力。二、《北京市城乡规划条例》自2009年10月1日起施行，其第二条规定“本市行政区域全部为规划区”，而其前身《北京市城市规划条例》并无此规定。涉案建筑翻建于2002年，并不在《北京市城市规划条例》的规划区域内。2002年翻建涉案建筑的时候，上诉人向村里负责宅基地的治保主任咨询是否需要手续，答复说只要在宅基地使用范围内，不需要另外办理任何手续。可见，判令上诉人于2002年进行建设时应经过规划主管部门批准的说法，并没有法律依据。三、行政主体进行强拆行为，必须要遵从《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，遵从行政处罚的时效性。四、被上诉人2017年6月29日对稻地村委会主任的询问笔录和上诉人提交的证件时间节点不符，上诉人一审提交的证据第三组和第四组照片虽不能证明2002年进行建筑的情况，但足以证明涉案建筑在2008年12月之前就已经存在了，也就是说涉案建筑在《北京市城乡规划条例》实施之前就已经存在了，故被上诉人的询问笔录内容无一真实。五、北京市平谷区夏各庄镇稻地中路37号宅基地现况并非上诉人独有，国家并没有对持有1951年土地房产所有证的人家超出部分进行强制没收和拆除。综上，请求二审法院撤销一审判决中上诉人涉案建筑为违法建设的认定。夏各庄镇政府同意一审判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。贾玉周在证据交换时向一审法院提交了以下证据，并在庭审中出示：第一组证据：强制拆除现场照片，证明夏各庄镇政府强拆行为存在；第二组证据：强拆后现场照片，证明强拆后现场情况；第三组证据：1.西外侧院落照片，证明院落的存续时间，该照片是南房外侧裸露的老墙根，南房和涉案的院墙翻建于2002年春季，到2017年为止有16年历史；2.东外侧院落照片，证明房子和墙是一体的，外部道路硬化时间于2007年，院墙与道路有落差，证明该院落成墙时间早于道路硬化时间；第四组证据：1.360云盘截图，证明该照片于2008年12月上传云端，勾选的照片呈现出强拆前院落外貌；2.照片，证明该照片为2008年拍摄，大门的锈迹情况显示院落形成时间远远早于2008年；3.照片，证明院落西侧的环境情况；第五组证据：录音记录，证明贾玉周在强拆之后向夏各庄镇政府索要强拆的书面材料，但夏各庄镇政府一直没有提供。夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交了以下证据、依据，并在庭审中出示：1.立案审批表，证明夏各庄镇政府依法立案；2.询问笔录、现场勘验笔录及现场照片，证明夏各庄镇政府立案后履行调查职责，组织工作人员到贾玉周违法建设现场进行询问、勘验、测量等；3.京平夏政文[2017]334号《关于稻地村村民贾玉周违法占地违法建设情况的说明》、334号规划审批情况的函，证明贾玉周未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属违法建设。《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》系夏各庄镇政府提供的法律依据。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：贾玉周提供的第一、二组证据真实，能够证明夏各庄镇政府强拆行为存在，予以采纳；第三、四组证据真实，但仅能证明涉案建筑的外貌，不能证明涉案建筑的建设时间，对此证明目的不予采纳；第五组证据与本案不具有关联性，不予采纳。夏各庄镇政府提供的证据能够证明其进行立案调查及涉案建筑未取得乡村建设规划许可证的事实，对此予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府的强制拆除行为合法。经审查，本院同意一审法院的认证意见，并对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条之规定，夏各庄镇政府有权查处拆除辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为。本案中，贾玉周未提供证据证明涉案建筑在其宅基地范围内，且未提供涉案建筑的规划许可手续，北京市规划和国土资源管理委员会出具的334号规划审批情况的函亦确认涉案建筑未取得乡村建设规划许可证，故夏各庄镇政府有权实施强制拆除。强制拆除行为系是对强制拆除决定的具体执行，而强制拆除决定是限期拆除决定的延续行为，根据《行政强制法》第四十四条的规定，对违法建设需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，才可以依法强制拆除。同时，根据《行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，行政机关作出强制拆除决定之前，应当事先催告当事人履行义务，经催告在催告书指定的履行义务期限仍不履行且无正当理由的，才可以作出强制拆除决定。此外，实施强制拆除行为应当依照《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条的规定进行。本案中，夏各庄镇政府于2017年7月25日径行实施被诉强制拆除行为前，未作出限期拆除决定及强制拆除决定，未履行公告、催告程序，且未提供相关证据证明强制拆除行为符合法定程序，故被诉强制拆除行为程序违法。鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，故一审法院判决确认夏各庄镇政府将贾玉周所建位于北京市平谷区夏各庄镇稻地中路×号院南端院墙予以强制拆除的行为违法正确，本院应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人贾玉周负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  贾志刚审判员  胡兰芳审判员  董 巍二〇一八年九月三日书记员  刘 毅书记员  辛 遥