马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖05民终1027号上诉人(原审原告)：南京肯德基有限公司,住所地江苏省南京市秦淮区。法定代表人：赵文欣,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘翔，该公司员工。委托诉讼代理人：周飞，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：乐鹏峰,男,1977年3月22日出生,汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：史永红，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱洪霞，安徽明博律师事务所律师。上诉人南京肯德基有限公司因与被上诉人乐鹏峰劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南京肯德基有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判南京肯德基有限公司无需向乐鹏峰支付赔偿金102916.25元；2.本案诉讼费用由乐鹏峰承担。事实及理由：一、双方在签订劳动合同的时候，明确将《员工手册》作为合同的附件，《员工手册》可以作为南京肯德基有限公司与乐鹏峰解除劳动合同的依据。二、原审法院认为南京肯德基有限公司与乐鹏峰解除劳动合同存在不合理性缺乏事实和法律依据。乐鹏峰发生严重违纪行为，南京肯德基有限公司有权与其解除劳动合同。2016年10月29日乐鹏峰担任肯德基花山餐厅值班经理期间擅自授意服务组员工更改食品配料，造成客户投诉，对公司声誉造成严重影响。南京肯德基有限公司基于《员工手册》作出与其解除劳动合同的决定符合法律规定。三、一审法院认定乐鹏峰工作年限错误，应为11年而非12.5年。乐鹏峰辩称，南京肯德基有限公司违法解除与乐鹏峰的劳动关系，应向乐鹏峰支付违法解除劳动合同赔偿金。根据南京肯德基有限公司提交的证据材料及2009年11月1日旧版《员工手册》时效通知书表明，南京肯德基有限公司的管理组《员工手册》从2009年11月1日启用了新版本，旧版本已经失效。并非南京肯德基有限公司诉状中所称，其《员工手册》在2008年1月1日劳动合同法施行前制定的。其2009年11月版规章制度应当经过职代会或职工大会民主程序制定，当然不适用《安徽省高院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第四条、第五条。其次南京肯德基有限公司解除乐鹏峰劳动关系所依据的是2016年9月版本的规章制度，该制度应当是在2009年11月版规章制度上修改的，也没有经过职代会或职工大会，仅经过工会讨论，没有经过公示应属于无效。南京肯德基有限公司所称劳动合同中有关于规章制度中的告知，该条内容系劳动合同法第二十六条第二款，单位免除自己的法定责任，排除了劳动者权利的条款，不能作为解除劳动者劳动关系的依据。2、乐鹏峰没有严重违纪，南京肯德基有限公司解除其劳动关系没有事实依据。（1）根据乐鹏峰提交的OK论坛打印材料可以表明，南京肯德基有限公司餐厅收到投诉的时间发生在2016年10月30日，而乐鹏峰当班时间是2016年10月29日，根据南京肯德基有限公司餐厅的排班规定2016年10月30日乐鹏峰不可能值班，且采访事件发生在乐鹏峰当班3天后，因此南京肯德基有限公司餐厅收到投诉与乐鹏峰没有关系。（2）从南京肯德基有限公司提交的2份调查沟通记录表明，乐鹏峰在处理花生酱缺货时采取了向其他区域借用，在实在借不到的情况下告知当班工作人员，如实告知顾客花生酱缺货的事实，如顾客坚持购买花生汉堡，只能用汉堡酱代替花生酱，顾客同意再行售卖，因此乐鹏峰处理花生酱缺货的方式合理，也并非乐鹏峰的原因遭到投诉及采访。（3）乐鹏峰作为值班经理，与其他时间段值班经理职权相同，均有责任对本班次的物料和人员、设施设备进行检查，如发现问题也应当报备餐厅经理处理。乐鹏峰根本无权授意其他餐厅经理，且在投诉事件发生当天（周末），餐厅一天多达五个班次，有五位值班经理当班，他们都有义务检查物料、上报问题，但直至媒体采访，长达3天的时间里，没有一位值班经理上报该情况，且从仲裁阶段可以了解到南京肯德基有限公司并没有对其他与乐鹏峰同样职位的当班经理解除劳动关系，甚至对发生投诉事件当班的值班经理也没有解除劳动关系，反映该行为不是严重违反南京肯德基有限公司所谓规章制度的行为，南京肯德基有限公司解除与乐鹏峰劳动关系明显加重了乐鹏峰的责任，推卸公司的管理责任，且在处理同一件事情上，采取了不同的标准，对乐鹏峰是极其不公平的。关于工作年限的问题。虽然乐鹏峰从2004年12月是以兼职的身份被进入了南京肯德基有限公司处工作。但是从仲裁内容可以认定双方实际上构成一个事实劳动关系。无论被是上班时间还是工资领取，都是事实劳动关系，因此乐鹏峰的工作年限应当从2004年12月3月开始计算。南京肯德基有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判令南京肯德基有限公司无需向乐鹏峰支付赔偿金102916.25元；2.本案诉讼费用由乐鹏峰承担。一审法院查明，2004年12月2日，乐鹏峰进入南京肯德基有限公司工作，南京肯德基有限公司于2016年12月9日根据《员工手册》以“严重违纪”为由向乐鹏峰出具《解除劳动合同通知书》。乐鹏峰于2016年12月30日向南京肯德基有限公司马鞍山分公司送达《解除劳动关系通知书的复函》，请求公司立即撤销《解除劳动合同通知书》。乐鹏峰解除劳动关系前，其担任南京肯德基有限公司马鞍山花山餐厅副经理，乐鹏峰解除劳动合同关系前十二个月平均工资为4116元。后乐鹏峰向马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求南京肯德基有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金等，该委员会于2017年8月24日作出仲裁裁决，裁决南京肯德基有限公司向乐鹏峰支付赔偿金102916.25元。南京肯德基有限公司对该裁决不服，以致成讼。一审法院认为，乐鹏峰与南京肯德基有限公司之间存在劳动关系，双方均应按照法律规定和劳动合同的约定行使权利和履行义务。关于违法解除劳动合同赔偿金，南京肯德基有限公司以乐鹏峰“严重违纪”为由解除了与乐鹏峰的劳动合同，根据法律规定，南京肯德基有限公司对该解除行为的合法性及合理性负有举证责任。但结合法庭调查情况及南京肯德基有限公司提供的证据材料来看，南京肯德基有限公司没有提供充足证据材料举证证明其依法有权单方解除劳动合同，故可以认定南京肯德基有限公司系违法解除劳动合同，其应当向乐鹏峰支付违法解除劳动合同赔偿金102916.25元（4116.65元/月×12.5个月×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回南京肯德基有限公司的诉讼请求；二、南京肯德基有限公司于本判决生效之日起十日内向乐鹏峰支付违法解除劳动合同赔偿金102916.25元。一审案件受理费10元，由南京肯德基有限公司负担。二审中,各方当事人均未提交新证据。二审期间,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条明确规定了用人单位行使单方解除权的理由，要求用人单位慎重行使解除权，依法保护劳动者的合法权益。南京肯德基有限公司以严重违纪为由解除了与乐鹏峰的劳动合同，应当举证证明乐鹏峰存在严重违纪的行为。但从本案已查明的事实来看，南京肯德基有限公司并未提供充分证据予以佐证，一审法院认定其违法解除劳动合同，理由正当。关于工作年限问题，本院认为，社保缴费记录只是证明劳动关系存在的一种证据，不能仅依据社保缴费记录认定劳动关系，依据劳动合同法的相关规定，只有劳动者提供了实际劳动，劳动关系才会真正建立。虽然乐鹏峰从2004年12月是以兼职的身份进入了南京肯德基有限公司处工作，但是从已查明的事实来看，无论是上班时间还是工资领取，双方实际上已构成事实劳动关系，故一审法院从2004年开始起算乐鹏峰的工作年限并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京肯德基有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱学强审 判 员  汪振兴代理审判员  彭 立二〇一八年九月二十六日书 记 员  纪 震附：本案适用法律相关条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。