江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0213民初5339号原告:冯达明，男，1962年6月20日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：周颖颖，江苏元聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯，江苏元聚律师事务所律师。被告:任军，男，1975年5月23日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人:倪晓，江苏瑞莱律师事务所律师。被告：陈卫星，男，1976年10月7日生，汉族，住无锡市。委托诉讼代理人:倪晓，江苏瑞莱律师事务所律师。原告冯达明与被告任军、陈卫星委托理财合同纠纷一案，本院于2018年6月15日立案受理后,依法适用简易程序，于2018年7月18日、2018年8月20日公开开庭进行了审理。原告冯达明的委托诉讼代理人周颖颖、李凯，被告任军、陈卫星的共同委托诉讼代理人倪晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯达明向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付欠款本金2652200元及逾期付款违约金（自2017年6月29日起按银行贷款基准利率年息计算至被告实际给付之日止）；2、请求判令两被告向原告支付深圳睿涛梁溪六号证券投资基金（以下简称梁溪六号）的认购费用12万元及逾期付款违约金（自2017年6月29日起按银行贷款基准利率年息计算至被告实际给付之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年3月15日签订投资管理协议，约定由原告出资600万元购买“梁溪六号”的一般级份额，由被告进行投资操作，并约定：1、如果原告的基金份额出现净值浮动亏损或到期清算亏损时，两被告承担所有亏损；2、如果原告的基金份额有盈利，则所获收益按照协议约定的比例分配。现经被告操作，亏损3307200元，原告于2017年6月28日收到2692800元赎回款。后任军仅向原告支付了40万元人民币和30万港币（按当时汇率0.85折算为人民币255000元）的亏损款，剩余部分经催讨未付。因为是陈卫星介绍任军和原告认识，合同当时是原告和任军签的，陈卫星属于债务加入方，原告要求陈卫星共同负担该债务。被告任军、陈卫星辩称，1、本案的案由属于委托理财纠纷；2016年3月15日原告与他人共同投资成立了“梁溪六号”证券类投资基金，该基金属于私募资金，合法成立，管理人为深圳睿涛资产管理有限公司，基金托管人为华泰证券股份有限公司，成立后原告又与二被告签订场外协议，即原告就本案提供的主要证据委托管理协议，该协议是以保底条款作为核心内容，属于无效协议，基于此无效性导致的法律后果应按照过错责任分担；2、协议中明确任军作为乙方当事人是该基金的实际操盘手，但客观上任军并非实际操盘手，实际操盘人为陈卫星，任军未参与该资金的任何管理工作。3、原告投资时与基金管理人深圳睿涛资产管理有限公司签订了睿涛梁溪六号证券投资基金合同，该合同实质为委托理财合同，在合同中基金管理人向投资人多次提到了关于证券类资金投资的风险，主要在合同中体现为重要提示、风险揭示书、合格投资者承诺书、声明与承诺、风险揭示，被告认为基金合同关于风险告知的相应条款均明确股票型投资基金的风险，基金管理公司对于投资人的亏损不承担保底义务，所有的投资损失风险都是由投资人进行承担，因此关于风险告知的相应条款及损失承担的条款是该基金合同的重要条款，另外本案被告陈卫星是基金管理公司的股东，并且在该基金管理公司担任过高管，主要担任监事，董监高是高管，在证券投资基金法中明确规定公募基金的董监高不得向基金份额持有人违规承诺收益或承担损失，虽然本基金不属于公募基金，属于私募基金，但按照类推原则私募基金的董监高如果说是私自对投资人承诺收益或承担损失，是一种作出保底性承诺，因此涉及到违反证券投资基金法，另外原告与两被告的投资管理协议与基金合同中关于损失的承担条款具有矛盾。关于损失如何承担与不同主体有不同约定，但是是基于同一投资事实，因此两被告认为关于原告与被告签订的投资管理协议属于以保底条款作为实质性内容的协议书，如果保底条款无效，最终导致投资管理协议无效；再次两被告均认为从合伙型联营中关于保底条款的法律规定也可以认定原被告双方签订的投资管理协议是无效的，加大了被告的风险而原告对于从事高风险的股票投资不承担任何风险；两被告均基于投资管理协议无效，所以关于无效的法律规定应当进行相互返还，如果不能返还对于损失按照过错原则分担，因此两被告认为在签订投资管理协议中原告及两被告均有过错，因此对于损失由双方共同承担，具体损失我方同意原告提出的投资本金加基金认购费用12万元与基金解散时返还原告的投资款金额的差额进行计算，这一块就是损失。本院经审理认定事实如下：2016年3月15日，甲方冯达明、乙方任军签订投资管理协议，主要约定：甲方出资600万元购买“梁溪六号”的一般级份额，用于沪、深证券交易所上市交易的有价证券；乙方作为实际操盘手，负责投资操作；若甲方认购的“梁溪六号”之一般级份额出现净值浮动亏损或到期清算亏损时，乙方承担所有亏损和费用；甲方盈利按照五五分成原则，甲方获取50%，乙方获取50%。该协议乙方签章处有陈卫星签名。2016年3月15日，基金投资人冯达明，基金管理人深圳睿涛资产管理有限公司，基金托管人华泰证券股份有限公司签订睿涛梁溪六号证券投资基金基金合同一份，冯达明认购600万元。基金份额持有人有分享基金财产收益和参与分配清算后的剩余基金财产等权利。冯达明支付基金申购费12万元。冯达明于2017年6月28日收到2692800元赎回款。后任军向冯达明支付了40万元人民币和30万港币。本院认为，本案争议焦点：一、被告任军、陈卫星在投资管理协议中担任的角色，谁是操盘手；二、投资管理协议是否有效。关于争议焦点一，任军是实际操盘手。理由1、协议乙方为任军，明确其作为实际操盘手，负责投资操作；2、“梁溪六号”一般级份额投资人的一致行动人代表是任军之妻徐焱；3、任军庭上陈述，“梁溪六号”曾经爆过仓，当时是任军拿出资金补仓；4、“梁溪六号”赎回发生亏损，任军已向冯达明支付了部分损失款，已履行了部分协议。陈卫星在乙方签章处签名，属债务加入。关于争议焦点二，投资管理协议有效。理由1、投资管理协议是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，应予支持。本案受托人为自然人，协议有效。2、被告认为陈卫星是实际操盘手，其曾是私募基金管理人的股东和监事，故违反《证券投资基金法》的相关规定。《证券投资基金法》针对的对象是公募基金管理人及高管，本案所涉是私募基金，且陈卫星并非实际操盘手。3、本案存在二份合同。一份是睿涛梁溪六号证券投资基金基金合同，该合同约定所有盈亏均有基金份额持有人即原告冯达明承受；另一份是投资管理协议，实质上是对前一份合同的盈亏进行重新分配的约定，即被告不承担出资义务，盈分得50%，亏则有被告承担。故投资管理协议是基于权利义务相当的公平原则，由自然人对出资和盈亏进行的公平约定，不违反法律规定。4、任军以基金赎回发生亏损后向冯达明偿付部分亏损款的实际行动确认了投资管理协议的有效。双方确认损失为基金投资本金600万元加基金申购费12万元与基金解散时返还冯达明的赎回款2692800元的差额计3427200元。扣除任军已偿付的40万元人民币和30万港币（按当时汇率1元港币：0.85元人民币折算为人民币255000元），尚有2772200元未结算。综上，任军、陈卫星应共同支付冯达明2772200元，冯达明主张自收到赎回款次日起按银行贷款基准利率计算逾期付款违约金，不违反法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条规定，判决如下：任军、陈卫星于本判决发生法律效力之日起10日内支付冯达明2772200元及逾期付款违约金（以2772200元为基数,自2017年6月29日起至实际给付之日止按银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计16955元，保全费5000元，共计21955元（已由冯达明预交），由任军、陈卫星负担，任军、陈卫星于本判决发生法律效力之日起10日内将所负担的诉讼费直接给付冯达明。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  倪天石二〇一八年九月十一日书记员  费 玮本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。