河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）冀01刑终1104号 原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）靳树君，男，1969年3月1日出生，汉族，大专，群众，案发前系石家庄博民生物科技有限公司法定代表人，户籍所在地：石家庄市裕华区翟营大街**凤凰城2-1-203。因涉嫌非法经营罪，于2016年2月3日被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，同年3月11日被石家庄市公安局裕华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人霍明河，河北朗域律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谷惠琴，女，1967年10月13日出生，汉族，高中，群众，案发前系石家庄博民生物科技有限公司股东，户籍户籍所在地：石家庄市裕华区翟营大街**凤凰城2-1-203。嫌非法经营罪，于2016年3月28日被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，同年5月5日被石家庄市公安局裕华分局逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。 辩护人周建军，河北朗域律师事务所律师。 辩护人王叶，河北朗域律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁树强，男，1988年9月4日出生，汉族，大专，群众，案发前系石家庄博民生物科技有限公司业务员，户籍所在户籍所在地：河南省安阳县，住址。因涉嫌非法经营罪，于2016年4月6日被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，同年5月4日被石家庄市公安局裕华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人张志红，河南銨和律师事务所律师。 原审被告人程耀辉，男，1979年8月10日出生，汉族，中专，群众，案发前系思韵商贸库管员，户籍所在户籍所在地：保定市曲阳县，庄市桥**。因涉嫌非法经营罪，于2016年5月20日被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，同年6月7日被石家庄市公安局裕华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控的被告人靳树君、谷惠琴、袁树强、程耀辉犯非法经营罪一案，于2017年10月26日作出（2016）冀0108刑初449号刑事判决。原审被告人靳树君、谷惠琴、袁树强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审查明，2008年2月4日，被告人靳树君与被告人谷惠琴（夫妻关系）成立了石家庄德信康生物技术有限公司（以下简称德信康公司），2011年10月20日，德信康公司更名为石家庄博民生物科技有限公司（以下简称博民公司），靳树君为法定代表人、谷惠琴为股东，公司注册地为石家庄市裕华区翟营大街**丽日青城小区**楼****，公司经营范围为生物技术推广服务，市场营销策划，市场调查、咨询及推广等。 自2012年开始，靳树君所在公司博民公司与吉林长春长生生物科技股份有限公司（以下简称长生公司）签订了商业推广协议书，双方约定，由长生公司指定博民公司为长生公司的“万信”冻干水痘减痘活疫苗、流感病毒裂解疫苗、冻干人用狂犬病等指定二类疫苗进行商业推广，同时，长生公司向靳树君签发了授权其在石家庄市、邢台市廊坊市进行疫苗的招投标、推广及回款等工作的委托书。为此，靳树君、谷惠琴招聘被告人袁树强、甄佳（另案处理）、孙铮（另案处理）、刘涛（另案处理）等人为业务员进行疫苗销售，招聘李某1等人作为登记疫苗销售等账务管理工作的财务人员，招聘司机郭XX、付某、张某1等人为客户收发疫苗。同时，靳树君还将不符合疫苗存储要求的博民公司地下室用作存放疫苗的仓库，以及从2015年5月开始，租用石家庄XX市场14号、15号小库房存放疫苗。 2012年至2016年之间，靳树君、谷惠琴等人在没有疫苗经营资质的情况下，将长生公司的疫苗加价后，通过袁树强、孙铮等人向河北省各地市及省外的疾控中心、卫生院、接种门诊或者个人销售，非法经营数额为15477306元，非法销售疫苗获利1679103.87元。另外，2013年以来，靳树君从庞红卫（另案处理）处购买疫苗并次销售，非法经营数额为255405元。 2012年至2016年，袁树强在担任博民公司业务员期间，在靳树君指定的区域内销售疫苗，非法经营数额为455150元。 2012年至2015年之间，被告人程耀辉从靳树君处低价购买水痘、Ｈｉｂ等人用二类疫苗，加价后销售到石家庄市元氏县，非法经营数额为172700元。 上述事实，公诉机关提交以下证据予以证实： 1.书证：（1）石家庄博民生物科技有限公司的工商注册登记材料，证明博民公司（2011年10月20日）前身为石家庄德信康生物技术有限公司（2008年2月4日），股东为靳树君60%、谷惠琴40%，公司住址为石家庄裕华区，经营范围为生物技术推广，市场营销策划，市场调查、咨询、推广，消杀产品，一类医疗器械、五金交电、机械设备及电子产品、文化用品、办公用品、日用百货销售。 （2）由秦某提供的博民公司的现金日记账1本（2015年度）、银行日记账1本（2015年度）、明细分类账1本（2015年度）、总分类账1本（2015年度，编号01-04）、记账凭证（2015年度1-12月）、记账凭证、报表二袋（2016年度1月、2月）及照片。 （3）由长生公司的李某2提供的长生公司2012年发往石家庄的发货记录、2013年-2016年发往石家庄发货记录，证明靳树君以业务员的名义接收了长生公司的疫苗，之后发往河北省各地卫生院、疾控中心等地。 2012年靳树君回款明细清单（2012年6月至11月回款共计332560元）、2013年靳树君回款明细清单（2013年1月至12月回款共计1913006元）、2014年靳树君回款明细清单（2014年1月至12月回款共计4617260元）、2015年靳树君回款明细清单（2015年2月至12月回款共计6922280元）、2016年靳树君回款明细清单（2016年1月至3月回款共计958700元）。以上共计回款14743806元。记账回执，证明靳树君与长生公司疫苗款的记账情况。 2012年至2016年长生公司支付博民公司咨询推广费明细，证明长生公司共支付博民公司靳树君疫苗推广费共计1679103.87元。 长生公司与靳树君的发货信息及疫苗产品发货、收货确认与冷链运输记录。 （4）由长生公司李某3提供的博民公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证，授权靳树君为长生公司进行疫苗推广的授权委托书（2015年、2016年），长生公司与博民公司签订的关于长生公司生产的万信冻干水痘减毒活疫苗、万信流感病毒裂解疫苗、万信冻干人用狂犬病疫苗、万信Ａ＋Ｃ＋Ｙ＋Ｗ135群脑膜炎球菌多糖疫苗的商业推广协议书（2014年、2015年）。 （5）相关物流信息。从河北XX物流有限公司调取的物流信息记录。从石家庄国际机场货运部调取的货物签收单。从石家庄运输集团有限公司客运总站调取的小件快运取货打印票。④从石家庄市光辉运输公司调取的托运协议。⑤从石家庄市四海物流有限公司调取的收货单明细表。⑥从石家庄市永盛昌物流有限公司调取的物流信息表。⑦从中铁快运股份有限公司调取的物流信息。 （6）由张某4提供的租金收据复印件三张。 （7）由左某提供的疫苗运输记录表。 （8）由保定市保北医药药材有限公司提供的销售出库登记表一份。 （9）由XX药业唐山新华有限公司出具的证明一份，证明靳树君非该公司业务员，该公司未授权靳树君在任何地区中销售公司相关药品及疫苗品种。 （10）庞XX提供的进货本复印件。庞XX（手机显示）与靳树君（150××××2688）的短信聊天记录。 2.现场方位图、案发现场照片，石家庄博民生物科技有限公司存放疫苗的冰柜及冰柜内冷冻的冰盘，冰箱及冰箱内冷冻的冰盘照片。员工宿舍楼照片，位于石家庄照片。指认现场笔录。 3.（1）搜查笔录及物品照片、扣押物品、文件清单，证明公安机关于2016年3月29日对谷惠琴位于石家庄市裕华区XXXX城小区2-1-203的住处进行搜查，在住所客厅北侧卧室搜出明基牌笔记本电脑一台、在主卧室的旅行箱内搜出授权委托书两份、在抽屉里搜出黑色电话记录本三本。上述物品均被扣押。授权委托书（长生科技［2016］098号），长春长生公司委托靳树君为该公司疫苗销售推广代表。（2）搜查笔录及物品照片、扣押物品、文件清单，证明公安机关于2016年3月28日对博民公司位于石家庄市裕华区XXXX小区9-4-801的住所及**地下室进行搜查。在地下室库房搜出带有冰排的白色泡沫箱一个和银色泡沫箱一个（存放疫苗），另有“应提费用单”（79张）、“授权委托书”（14张）、“石家庄个人跟长生之间业务往来核算表”等字样的单据及相关资料，在博民公司的办公地点搜出电脑一台、传真机一台、文件柜中搜出2008年至2014年的会计凭证及相关账目（7组）等。（3）搜查笔录及物品照片、扣押物品、文件清单，证明公安机关于2016年4月8日对李某1位于石家庄市赵县XXX镇XX村直通路23号的住处进行了搜查，在该住处搜出一部白色ＯＰＰＯ手机及一个绿色Ｕ盘（金士顿牌）。（4）搜查笔录、扣押清单，证明公安机关于2016年4月6日对靳树君名下的车牌号为冀Ａ×××××、冀Ａ×××××两辆汽车进行搜查。在冀Ａ×××××汽车中发现靳树君、牛XX的身份证原件。（5）搜查笔录及物品照片、扣押物品、文件清单，证明公安机关于2016年3月27日对谷惠琴驾驶的冀Ａ×××××黑色长城牌汽车进行搜查，在该车上搜出黑色摩托罗拉手机一部（该手机为靳树君所有150××××2688）、女士提包一个，内有白色酷派手机一部（150××××2588）、黑色杂牌手机一部。（6）搜查笔录及物品照片、扣押清单，证明公安机关于2016年4月6日对丽日青城小区10-2-1403（博民公司员工宿舍）进行搜查，在客厅发现黑色旅行箱一个，内有账本、表格、单据、托运单、销售明细、批签发文件、营业执照、产品合格证、笔记本、缴税证明、业务员提成分发表、银行业务回单等文字资料。（7）扣押物品清单，证明公安机关将博民公司所属越野车一辆、面包车两辆扣押。（8）搜查笔录及物品照片、扣押物品清单，证明公安机关于2016年4月5日对张某1的人身及随身携带的物品进行搜查，在其身上搜出一部酷派手机。（9）扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明2016年4月5日，公安机关从曹某处扣押长春长生生物科技公司生产的狂犬疫苗726组（一组一盒，包含5支疫苗）。平山县预防接种门诊场所照片、问题疫苗照片。扣押物品、文件清单，由曹某提供的平山县疾控中心从靳树君处购买疫苗的入、出库单，长生公司疫苗出库单、疫苗批签发合格证、疫苗购销合同等，长生公司2016年资质，靳树君2015年和2012年授权委托书等资料。证明靳树君将疫苗销售给平山县疾控中心的曹某的情况。 4.（1）鉴定意见： 河北中兴司法会计鉴定中心司法会计鉴定书[2016]中兴司鉴字第1号，证明2012年至2016年长春长生生物科技有限公司账面摘要显示“靳树君”字样的疫苗含税销售额，即疫苗购买单位应付购进价款合计金额为15477306元。2012年至2016年长生公司账面摘要显示“靳树君”字样的疫苗销售收款金额为14743806元。 中兴司鉴字第2号，证明2012年至2016年长生公司账面摘要显示“靳树君”字样的疫苗销售收款金额为14743806元。 [2016]中兴司鉴字第3号，证明2012年至2016年长生公司账面显示支付博民公司推广咨询费的金额为1679103.87元。 [2016]中兴司鉴字第4号，证明程耀辉的疫苗销售金额为172700元。 [2016]中兴司鉴字第6号，证明袁树强的疫苗销售金额为455150元。 （2）鉴定意见：山东弘裕建设会计司法鉴定所司法鉴定意见书（卷十P72-88），证明有关单位委托该鉴定机构鉴定庞红卫等人从2013年以来的疫苗销售情况时，靳树君与庞XX之间经营疫苗的金额为255405元。 5.电子数据检查工作记录：（1）裕公（网安）查［2016］第12号，对李某1所属的Ｕ盘（金士顿ＤＴ101-Ｇ2、2Ｇ、绿色）进行电子数据检查。（2）裕公（网安）查［2016］第13号，对方正牌台式电脑一台（飞越Ａ600）进行电子数据检查。（3）裕公（网安）查［2016］第14号，对靳树君所使用的摩托罗拉牌手机（ＭＴ887）一部进行电子数据检查。（4）裕公（网安）查［2016］第15号，对谷惠琴所使用的酷派牌手机（8190）一部进行电子数据检查。（5）裕公（网安）查［2016］第16号，对袁树强所使用的小米牌手机（Ｍｉ-4ｃ）一部进行电子数据检查。（6）裕公（网安）查［2016］第17号，对张某1使用的酷派牌手机（8675）一部进行电子数据检查。 6、辨认笔录，到案经过、抓获经过、户籍证明信 7、证人证言。 博民公司相关工作人员证言：证人李某1、秦某、郭某、付某、张某1的证言。 长春长生公司相关人员证言：证人李某2、李某3、陈某、张某2、高某1的证言。 疫苗销往各地相关人员证言：证人夏某、张某3、王某、马某、强某、党某、曹某、高某2、左某、仇某、张某4、吴某、赵某的证言 其他相关人员证言：庞XX、高XX、朱XX、刘X、姜XX、刘X1、刘X2、刘X3证言。 8、被告人的供述和辩解。 （1）被告人靳树君的供述和辩解；（2）被告谷惠琴的供述和辩解；（3）被告人袁树强的供述和辩解；（4）被告人程耀辉的供述和辩解。 原审法院认为，被告人靳树君、谷惠琴、袁树强、程耀辉违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营疫苗等药品，严重扰乱市场秩序，被告人靳树君、谷惠琴非法经营药品情节特别严重；被告人袁树强、程耀辉非法经营药品情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。 关于被告人靳树君及辩护人提出的非法经营数额问题，根据全案证据，公诉机关出示了书证（博民公司账目、长春长生公司账目）、电子数据、鉴定意见，结合相应的证人证言、被告人供述等证据，能够形成完整证据链条，证实靳树君以博民公司名义从长春长生公司购进疫苗，加价后予以销售，获取非法利益，公诉机关指控非法经营数额15477306元本院予以采信。 关于被告人谷慧琴提出的其没有参与经营销售及辩护人提出的从犯的意见，经审查，被告人谷慧琴与靳树君是夫妻关系，根据工商登记，谷慧琴系博民公司股东，根据多名证人证言及谷慧琴的供述、靳树君、袁树强、程耀辉的供述，均能证实被告人谷慧琴在丈夫靳树君安排下在博民公司从事记账、财务、收发疫苗等经营活动，参与疫苗经营管理，故谷慧琴辩称的未参与经营的意见本院不予采信，但被告人谷慧琴在经营疫苗活动中受到靳树君的安排和管理，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。 关于被告人袁树强及辩护人提出的非法经营数额的意见，根据相应的书证、电子数据、鉴定意见，结合相应的证人证言、被告人供述等证据，能够证实被告人袁树强在指定区域内的销售疫苗金额，被告人袁树强及辩护人提出的唐山新华公司销售情况与本案证据矛盾，其提供的法人委托书不能提供原件，不能证实其观点，本院不予采信。被告人靳树君虽主动投案，但未如实供述犯罪事实，避重就轻，不能认定自首；被告人程耀辉主动投案并如实供述罪行，可以认定为自首，可以从轻处罚。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用若干问题的意见》第七条之规定，作出判决：一、被告人靳树君犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200万元。二、被告人谷慧琴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币25万元。三、被告人袁树强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。四、被告人程耀辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币6万元。五、扣押在案的疫苗等药品依法予以没收；违法所得1679103.87元予以追缴，上缴国库。 原审被告人靳树君主要以一审判决认定的非法经营的数额不对、有自首情节以及一审量刑过重为由向本院提起上诉。 原审被告人靳树君的辩护人主要提出，一审判决认定的非法经营的数额不对以及应认定靳树君有自首情节。 原审被告人谷慧琴主要以认定其系博民公司股东参与实际经营是错误的以及一审量刑过重为由向本院提起上诉。 原审被告人谷慧琴的辩护人主要提出，不应认定谷慧琴系博民公司股东参与实际经营以及应认定为从犯。 原审被告人袁树强主要以一审判决认定的非法经营的数额不对以及其在犯罪过程中有犯罪中止情节为由向本院提起上诉。 原审被告人袁树强的辩护人主要提出：1、一审判决认定的非法经营的数额不对。2、申请本院调取唐山市路南区人民法院靳树君与中新药业唐山新华有限公司合伙纠纷一案民事卷宗，意欲证明靳树君与中新药业唐山新华有限公司存在合作关系。 经审理查明，原判认定原审被告人靳树君、谷惠琴、袁树强、程耀辉犯非法经营罪的犯罪事实清楚，有原审被告人靳树君、谷惠琴、袁树强、程耀辉的供述，博民公司相关工作人员李某1、秦某等证人的证言，长春长生公司相关人员：李某2、李某3等证人的证言，疫苗销往各地相关人员夏某、张某3等证人的证言，搜查笔录、扣押物品、文件清单，石家庄博民生物科技有限公司的工商注册登记材料，河北中兴司法会计鉴定中心司法会计鉴定书，山东弘裕建设会计司法鉴定所司法鉴定意见书，由秦某提供的博民公司的现金日记账、由长生公司的李某2提供的长生公司2012年发往石家庄的发货记录、2013年-2016年发往石家庄发货记录，靳树君与长生公司疫苗款的记账情况，电子数据检查工作记录以及辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为,原审被告人靳树君、谷惠琴、袁树强、程耀辉违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营疫苗等药品，严重扰乱市场秩序，被告人靳树君、谷惠琴非法经营药品情节特别严重；被告人袁树强、程耀辉非法经营药品情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人程耀辉主动投案并如实供述罪行，可以认定为自首，可以从轻处罚。对于原审被告人靳树君、袁树强以及靳树君、袁树强的辩护人所提一审判决认定的非法经营的数额不对的辩护意见，经查，一审判决已答复，该答复并无不妥，本院亦予采信。对于原审被告人靳树君及其辩护人所提应认定靳树君有自首情节的辩护意见，经查，靳树君确属主动投案，但其未如实供述犯罪事实，故不能认定为自首，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于原审被告人谷慧琴及其辩护人所提不应认定谷慧琴系博民公司股东参与实际经营的辩护意见，经查，一审判决已答复，该答复并无不妥，本院亦予采信。对于原审被告人谷慧琴的辩护人所提应认定为从犯的辩护意见，经查，一审判决已予认定，已依法从轻、减轻处罚。对于原审被告人袁树强所提其在犯罪过程中有犯罪中止情节的辩护意见，经查无证据证实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于原审被告人袁树强的辩护人所提申请本院调取唐山市路南区人民法院靳树君与XX药业唐山新华有限公司合伙纠纷一案民事卷宗的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用若干问题的意见》以及国家药品管理法律法规的规定，经营疫苗等药品必须取得经营许可证，而取得经营许可证应该由有权作出经营许可证的国家机关授予，即使XX药业唐山新华有限公司有疫苗的经营许可证，靳树君并不能因为与XX药业唐山新华有限公司存在合作关系而自然取得，故对于原审被告人袁树强的辩护人所提申请本院调取证据的意见本院不予支持。对于原审被告人靳树君、谷慧琴所提主一审量刑过重的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，一审所判处的刑罚在该规定的量刑幅度内，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方建坡 审判员  戚风祥 审判员  邵彩然 二〇一八年一月十五日 书记员  王 蕾