福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽民终711号 上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司三明列东支行，住所地福建省三明市梅列区列东街**。 负责人：罗林生，行长。 委托诉讼代理人：陈晓宇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庹政享，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈金国，男，1964年2月5日出生，汉族，住住福建省永安市。 委托诉讼代理人：包水英，福建明经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建鑫科置业有限公司，住所地福建省永安市巴溪大道******。 法定代表人：林青水，总经理。 原审第三人：福建省东泉建筑工程有限公司，住所地福建省，住所地福建省三明市梅列区江滨新村****办公** 法定代表人：陈泉俤，总经理。 上诉人兴业银行股份有限公司三明列东支行（以下简称兴业列东支行）因与被上诉人陈金国、福建鑫科置业有限公司（以下简称鑫科公司），一审第三人福建省东泉建筑工程有限公司（以下简称东泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2017）闽04民撤5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月22日、2018年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人兴业列东支行的委托诉讼代理人陈晓宇、庹政享，被上诉人陈金国的委托诉讼代理人包水英到庭参加诉讼。鑫科公司和东泉公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 兴业列东支行上诉请求：1、依法撤销（2017）闽04民撤5号民事判决书，发回重审或改判支持兴业列东支行一审的全部诉讼请求；2、请求判令本案一、二审诉讼费用由陈金国、鑫科公司承担。事实和理由:1、一审认定事实不清，对陈金国、鑫科公司2015年12月9日确认的工程造价、拖欠的工程款是否真实及陈金国是否在36,886,302.88元范围内享有工程款优先受偿权未做全面审查不当。其一，陈金国承包范围内工程中标价为28832000元。鑫科公司与陈金国于2015年12月9日确认的工程计算价高达83,670,599元，滞纳金计至2015年12月即为8,056,948.87元。两项合计91,727,547.87元，是原合同金额的318%。该工程造价还是陈金国未完成承包范围内全部工程，予以甩项竣工的情况下的结算价。其二，双方于2015年12月9日确认鑫科公司拖欠工程款达38,827,687.24万元，为所谓结算价的46%，与合同约定的按进度付款比例严重不符。其三，在（2016）闽04民初59号案件中，该案当事人之间本质上无实质性争议。该民事判决几乎是依据陈金国单方面提供的证据认定事实并据以作出了裁判，存在虚假诉讼的高度盖然性。其四，案涉工程由鑫科公司直接发包给陈金国，存在串通损害第三人利益的可能。2、案涉工程各组团竣工时间应分段计算，各组团实际竣工时间应以竣工验收备案结果为准。一审未对案涉工程分组团认定竣工时间，及依据当事人随意约定认定工程竣工时间并起算工程价款优先权行使期限起算时间系认定事实和法律适用错误。其一，根据《永安山庄后期工程施工承包合同》约定“工期按分组团单独施工进行计算，各组团的具体开、竣工时间以甲方要求书面通知为准”。故鑫科公司向陈金国支付工程款期限应根据各组团竣工时间分段计算。根据（2016）闽04民初59号民事判决书认定的事实，陈金国承包范围内永安山庄工程各组团竣工验收备案时间如下：[独栋（91#-93#、95#）、组团四（85#-87#），竣工验收备案时间2013年11月1日；南侧（36#、37#、39#、51#-53#、55#-57#），竣工验收备案时间2013年12月5日；组团一（2#、5#、7#、16#），竣工验收备案时间2015年4月21日；组团一（1#、3#、6#、9#、11#、12#、15#、17#、35#）、组团三（76#、77#、79#、81#-83#），竣工验收备案时间2015年5月11日]。陈金国主张工程价款优先受偿权的6个月期限应按各组团竣工时间分段起算，而非根据全部组团最后竣工时间整体计算。其二，实际工期超出合同约定的工期后，工程竣工日期属于事实问题，并非可由当事人约定。2015年5月11日的《竣工验收备案表》载明的组团一和组团三竣工时间为2015年4月2日，该文件由永安市住建部门备案通过，应为组团一和组团三的法定竣工时间，证明效力高于当事人随意约定的日期。一审关于“陈金国行使建设工程价款优先权的期限应自双方确定的竣工之日计算”认定系适用法律和认定事实错误。其三，实际上，陈金国承包范围内工程，进行了甩项竣工。未完成的合同内工程由鑫科公司另行发包案外人施工。即使容缺备案，不能否定更早时间于2013年即进行竣工验收的组团四、独栋、南侧各栋楼实际竣工时间。其四，根据（2017）闽0481民初1879号民事判决认定的事实，鑫科公司于2015年8月28日将永安山庄后期水电、消防、绿化及零星工程发包给福建省合安建设工程有限公司（以下简称合安公司），其又将该工程发包给郑锦明施工。陈金国甩项外的工程早于2015年8月28日完成了竣工，证明《竣工验收备案表》载明的竣工时间是可信的。其五，根据2015年12月26日的《永安山庄后期工程施工款项确认单》，鑫科公司完全按照约定的滞纳金利率日万分之六，以欠付工程款为基数计滞纳金8056948.97元（截至2015年12月），滞纳金计算天数为346天。可见，所谓38,827,687.24元欠付工程款应付时间应为2014年底。陈金国已完工部分竣工时间或交付时间极有可能尚早于竣工验收备案时间。陈金国主张工程款优先权的时间实际上已远远超出法定六个月除斥期间。其后形成的工期确认单，涉嫌恶意串通制作，一审对此事实认定和法律适用有误。3、鑫科公司与陈金国施工合同因发包给不具施工资质的自然人，违反法律法规强制性规定而无效，无效的法律后果是返还财产、折价补偿。《2011年全国民事审判工作会议纪要》[法办（2011）442号]第二十九条规定“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。陈金国主张的工程款实质上为折价补偿款，不应享有工程款优先权。 陈金国辩称，1、兴业列东支行递交上诉状的行为违反法定程序。提交上诉状的时间应在一审判决送达之日15日内递交。兴业列东支行先后三次递交上诉状的行为违反程序性规定。2、兴业列东支行主张超过六个月期限没有依据。《永安山庄后期工程施工承包合同》约定，开竣工时间以鑫科公司的书面通知为准。鑫科公司未下达书面通知，致使案涉工程至今无法整体竣工验收。之后鑫科公司与陈金国确认承包工程于2015年10月31日完工并交付于鑫科公司。鑫科公司与陈金国工程款在2015年12月9日才结算出来，陈金国主张优先受偿权的时间在2016年4月1日，并未超过合理期限，一审适用法律正确。3、兴业列东支行诉称案涉工程应以备案日期分组团认定竣工时间，没有依据。兴业列东支行以容缺备案作为竣工验收备案是事实认定错误。在抵押登记6个月后，该房产以容缺的形式进行备案。项目至今无法进行竣工总验收原因就是发包方资金断裂，无法施工和竣工。兴业列东支行以滞纳金的数字推算部分竣工时间为2014年底，并认为该时间应为工程交付时间或竣工结算文件提交时间是错误的。4、陈金国享有案涉工程款优先受偿权。案涉工程虽未进行整体竣工验收，但经各方验收合格，并进行了备案。鑫科公司与陈金国签订合同虽然是无效合同，但是承包人在无效的情形下可享有工程价款的请求权。兴业列东支行以《2011年民事审判工作会议纪要》第二十九条作为上诉理由存在错误，该条并未涉及直接承包人因合同无效的情形。因此，陈金国有权主张案涉工程款和享有优先受偿权。 东泉公司述称，陈金国合法享有工程款优先受偿权，主张该权利未超过合理期限。东泉公司虽与鑫科公司签订合同，但并未实际履行，只是用于备案使用。案涉工程款结算都是鑫科公司与陈金国直接结算，东泉公司未参与其中。一审法院以2015年10月31日作为优先受偿权期限的起算日，事实认定清楚，合理合法。兴业列东支行与鑫科公司在案涉房产还未经过验收备案就违法办出房屋产权证，并办理抵押登记。 鑫科公司未提交书面答辩意见。 兴业列东支行向一审法院起诉请求：1.依法判令撤销三明市中级人民法院（2016）闽04民初59号民事判决书第三项；2.依法判令驳回陈金国对所承建的永安山庄后期工程项目折价或拍卖所得价款在鑫科公司欠付工程款36886302.88元范围内享有优先受偿权的诉讼请求；3.本案诉讼费用由陈金国、鑫科公司共同承担。 一审法院认定事实：一、陈金国与鑫科公司及第三人东泉公司建设工程施工合同纠纷一案，经三明市中级人民法院审理，于2016年8月2日作出（2016）闽04民初59号民事判决书，与本案有关联的第一、三项判决内容为：一、鑫科公司应于本判决生效后十日内支付陈金国工程款36886302.88元；三、陈金国对所承建的永安山庄后期工程项目折价或拍卖所得价款在鑫科公司欠付工程款36886302.88元范围内享有优先受偿权。（2016）闽04民初59号民事判决书生效后，由于鑫科公司没有自动履行判决义务，经陈金国向三明市中级人民法院申请，该案已经进入执行程序。 二、兴业列东支行与三明市凯达物资贸易有限公司、鑫科公司、刘宗厚、邓琳、许传福、杨立华、郭安宁、林青水、苏小琳、赖贞旺、苏翔金融借款合同纠纷一案，经三明市中级人民法院审理，于2016年10月25日作出（2016）闽04民初49号民事判决书，与本案有关联的第一、二、四项判决内容为：一、三明市凯达物资贸易有限公司应于本判决书生效后十日内偿还兴业列东支行借款本金30000000元；二、三明市凯达物资贸易有限公司应于本判决书生效后十日内支付兴业列东支行借款利息2872930元（该利息按合同约定的利率暂计至2016年1月31日，此后利息以尚欠款30000000元为基数，从2016年2月1日起至本判决确定的履行期限内偿还借款之日止按借款合同约定的利率计付）；四、兴业列东支行对鑫科公司提供抵押的所有房产和车位:即位于永安市城区车位(房产证号：永安房权证城区字第××、20××40、20××41、20××42号，国有土地使用证号：永国用(2014)第006736、006753、006754、006755号)；位于永安市城区车位(房产证号：永安房权证城区字第××、20××44、20××45、20××46、20××47、20××48、20××49、20××50号，国有土地使用证号：永国用(2014)第006756、006757、006758、006759、006760、006761、006762、006763号)；位于永安市城区车位(房产证号：永安房权证城区字第××、20××52、20××53、20××54、20××55、20××56、20××57、20××58、20××59、20××60号，国有土地使用证号：永国用(2014)第006743、006744、006745、006746、006747、006748、006750、006749、006751、006752号)；位于永安市城区车位(房产证号：永安房权证城区字第××、20××62、20××28、20××29、20××63、20××64、20××47、20××48号，国有土地使用证号：永国用(2014)第006764、006765、006877、006878、006766、006767、006896、006897号)；位于永安市城区车位(房产证号：永安房权证城区字第××、20××66、20××67、20××68、20××69、20××70号，国有土地使用证号：永国用(2014)第006737、006738、006739、006740、006741、006742号)；位于永安市城区车位(房产证号：永安房权证城区字第××、20××72、20××73、20××74、20××75、20××76号，国有土地使用证号：永国用(2014)第006773、006768、006769、006770、006771、006772号)；位于永安市城区车位(房产证号：永安房权证城区字第××、20××78、20××79、20××80、20××81、20××82、20××83、20××84、20××85、20××86号，国有土地使用证号：永国用(2014)第006774、006775、006776、006777、006778、006779、006780、006781、006782、006783号)；位于永安市城区车位(房产证号：永安房权证城区字第××、20××88、20××89、20××90、20××91、20××92、20××93、20××94、20××95、20××96号，国有土地使用证号：永国用(2014)第006785、006786、006787、006788、006789、006790、006791、006792、006784、006797号）折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿。（2016）闽04民初49号民事判决书生效后，由于三明市凯达物资贸易有限公司、鑫科公司等被告没有自动履行判决义务，经兴业列东支行向三明市中级人民法院申请，该案已经进入执行程序。 三、鑫科公司向兴业列东支行提供抵押的上述房产和车位即是陈金国所承建的永安山庄后期工程项目1#楼、3#楼、6#楼、9#楼、11#楼、12#楼、15#楼、17#楼的在建工程，上述在建工程系陈金国于2012年11月8日向鑫科公司承包建设永安山庄后期工程项目的一部分楼房。2015年11月7日，鑫科公司与陈金国签订《永安山庄后期工程工期确认单》，确认陈金国所承建的工程项目于2015年10月31日完工并交付鑫科公司，该项目道路等附属工程由鑫科公司另行委托他人施工；由于鑫科公司未按时支付陈金国工程进度款，故双方确认陈金国所承建的工程项目土建、水电竣工日期为2015年10月31日，双方互不追究工期违约责任。 四、因案涉抵押房产并未实际完工和竣工验收，2014年11月8日，永安市房产管理局根据鑫科公司提交的报告和房屋登记容缺办理承诺书等19份相关材料，并进行实地查看和房屋登记询问后，受理了鑫科公司关于案涉房产和车位的房地产权属登记申请，于2014年11月22日办理了案涉房产和车位的房屋所有权证书和国有土地使用权证书。2014年11月26日，兴业列东支行与鑫科公司签订了编号为兴银三明（业二）高抵[2014]0022号《最高额抵押合同》，约定鑫科公司以登记在自己名下的案涉房产和车位为兴业列东支行与三明市凯达物资贸易有限公司自2014年11月26日至2015年11月25日止发生的债务，在最高本金12129万元限额范围内提供抵押担保。2014年11月28日，兴业列东支行与鑫科公司为上述抵押房产和车位在永安市房产管理局办理了抵押登记手续。2015年5月13日，永安市住房和城乡建设管理局根据鑫科公司于2015年5月11日的申请将案涉房产办理竣工验收容缺备案，该局在意见栏中签署“同意按照《永安市人民政府办公室转发关于对房地产开发企业民间借贷资金实行'以房抵债'的实施方案的通知》办理竣工验收容缺备案，仅用于办理产权登记办证、银行落实按揭贷款和现房抵押融资手续”。 一审法院认为，一、涉案建设工程的竣工时间以哪个时间为准。2015年5月11日，鑫科公司向永安市住房和城乡建设管理局申请将案涉房产办理竣工验收容缺备案，并提交了《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，在该备案表中载明的合同竣工日期为2015年4月2日系鑫科公司单方所为，因陈金国在承包施工永安山庄后期工程项目时并没有与鑫科公司约定具体的竣工时间，在施工过程中，由于鑫科公司拖欠陈金国巨额工程款未能支付，使陈金国无法继续施工附属工程，导致该工程项目未实际完工和竣工验收，施工合同终止履行。2015年11月7日，鑫科公司与陈金国签订了《永安山庄后期工程工期确认单》，确认陈金国所建的工程项目土建、水电竣工日期为2015年10月31日并交付鑫科公司，该项目道路等附属工程由鑫科公司另行委托他人施工。因双方确认的竣工日期没有违反法律法规的禁止性规定，故陈金国行使建设工程价款优先权的期限，应自双方确认的竣工之日起计算，陈金国于2016年4月11日诉请确认对其所建的涉案工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，符合法律规定，兴业列东支行提出案涉房产建设工程的竣工时间应为2014年11月6日或者2015年4月2日或者2015年5月11日的主张，没有事实和法律依据，不予支持。二、陈金国对所建涉案建设工程价款是否享有优先受偿权。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条，陈金国与鑫科公司签订的《永安山庄后期工程施工承包合同》在无效的情形下可以享有工程价款的请求权，虽然上述司法解释未明确合同效力对优先受偿权的影响，但从体系角度解释，既然认可合同无效仍然有权要求工程款，就应当保证该请求权能够实现，而建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利，是保障这一请求权实现的有效手段。因此，即使《永安山庄后期工程施工承包合同》被认定无效，但陈金国所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。兴业列东支行以陈金国虽是建设工程施工合同的实际履行主体，但因该施工合同不具备合法属性，故其享有的并非合同约定的工程价款债权，而是因合同无效获得的折价补偿的权利，该权利的性质为不当得利债权为由主张陈金国不是涉案建设工程价款优先受偿权的主体，理由不能成立，不予支持。综上，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定赋予承包人工程款优先受偿权并未以工程完工并经竣工验收为前提条件，仅以发包人欠付工程款为前提，因此，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人即可依法主张建设工程价款优先受偿权。本案中，鑫科公司作为涉案工程的发包人拖欠承包人陈金国的工程款未付，事实清楚，陈金国依法主张涉案工程价款优先受偿权，符合法律规定，应予支持。涉案工程房产和车位虽有设置抵押，但根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，兴业列东支行请求撤销三明市中级人民法院（2016）闽04民初59号民事判决书第三项的主张，没有事实和法律依据，不予支持。鑫科公司、东泉公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第（三）项规定，判决：驳回兴业列东支行的诉讼请求。案件受理费226231.5元，由兴业列东支行负担。 对一审查明的事实，兴业列东支行没有异议，但认为遗漏查明如下事实：1、鑫科公司在2015年8月28日将后续工程发包给案外人合公司施工的事实；2、陈金国主张工程款优先权的案件（2016）闽04民初59号的起诉时间是2016年4月6日，而兴业列东支行主张实现抵押权的借款案件（2016）闽04民初49号的起诉时间是2016年3月23日，前者起诉时间是在后者起诉时间之后；3.三明中院关于陈金国工程欠款金额及优先权的确定起算时间的判决完全是根据鑫科公司与陈金国之间的协议作出的，没有其他证据佐证。除上述异议内容外，各方当事人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的无争议的事实，予以确认。 二审期间，兴业列东支行围绕其上诉请求提交证据即证据1《中标通知书》、证据2《建设工程施工合同》、证据3《永安山庄后期工程施工承包合同》、证据4《关于请求永安山庄楼栋变化要调整的请示》、证据5《竣工验收备案表》、证据6《设计单位工程质量评估报告》、证据7住房和城乡建设部标准定额研究所2012至2015年多层住宅建安造价指标对比图，证据8鑫科公司支付陈金国工程款的转账记录及陈金国承包工程的工程款发票。本院组织当事人进行了证据交换与质证。陈金国质证认为，证据8未提供书面证据不予质证。对证据1到证据6的真实性没有异议，对第7项的真实性和关联性均有异议。第1到7项其实是就是围绕撤销（2016）闽04民初59号判决第一项提供的证据，保留兴业列东支行存在程序性问题的前提下，进行质证认为1、该证据同时也明确了陈金国施工的合同建筑面积是44300平方米，工程的总建筑面积90721.6平方，计容面积62324.25平方，不计容积面积为28397.35平方。陈金国建设是35#楼计124幢别墅，计容面积44300平方，加上不计容面积，共6万平方米。2、关于调整楼栋编号的请示及根据备案表，在兴业列东支行认为减少的范围，35号备案表上已经有存在，还有1#2#3#55#56#57#。3、根据兴业列东支行第7项的造价指标，按实际建设面积就低计算，应当是11070万元，按照容积建设面积就低计算，也至少是8173万元，不存在与实践不符的情形。兴业列东支行诉称的以2883.2万元计算，按此计算标准每平方仅480元，也与工程造价表的价格自相矛盾。4、（2016）闽04民初49号民事判决中认定的房产抵押的本金是12129万元，在建工程评估价是7000万，在最低迷的情况下。31幢评估价为4870万元，该评估价仅为陈金国已完工的建筑物，不包含设施设备以及道路施工等。依据该价值，实际总栋数是124栋计算达19480万元。因此，兴业列东支行以2883.2万元计算完全没有依据。本院认为，陈金国对兴业列东支行提交的证据1到证据6的真实性没有异议，本院予以确认。证据7系兴业列东支行自行下载制作，其真实性本院不予确认。证据8未实际提交原件，本院不予确认，证据1到证据6的关联性，本院结合争议焦点予以分析认定。 陈金国提交了证据即房地产估价结果报告摘要，证明31幢别墅评现估价是4870万元，说明该评估价不包含配套设施、设备、道路施工，仅为陈金国已完成的建筑物，根据该金额现124栋的评估价值为19480万元，与兴业列东支行2883.2万元计算建筑差距巨大，不应该以2883.2万元作为案涉工程结算款依据。兴业列东支行质证认为，该报告摘要与本案没有关联，该评估是对市场售价的评估，与工程造价不是一个概念，陈金国能够主张的仅为实际造价，而非按售价主张工程款。该证据证明其结算价是不正常的，双方确认的工程造价不符合客观事实。本院认为，对该证据的真实性兴业列东支行未提异议，本院予以确认。关联性本院结合争议焦点予以分析认定。 兴业列东支行申请本院调查鑫科公司支付陈金国讼争工程款的转账记录和陈金国承包工程的工程款发票，以查明相关工程款支付是否真实，优先受偿权所针对的债权是否存在，本案是否存在虚假诉讼。二审于2018年8月24日组织了调查询问，陈金国提供了其与鑫科公司的工程款资金往来凭证即银行转账清单和收款收据原件，证明陈金国在（2016）闽04民初59号案中工程款支付真实，不存在虚假诉讼。兴业列东支行质证认为收款收据、对账单是单方制作，鑫科公司与陈金国对账不具有真实性。本院认为，收款收据共三联，陈金国提供的收款收据原件系三联中陈金国留存的第三联，但该第三联是自行书写，与之核对的陈金国从鑫科公司财务调取的收款收据第二联又是复印件，且无法与相应的银行转账清单一一对应，对收款收据的真实性，本院不予以确认。 二审查明：1、（2016）闽04民初59号民事判决书所载查明的事实：2010年4月16日，招标人鑫科公司向东泉公司、福建龙腾建设有限公司出具《永安市建筑工程施工招标中标通知书》载明：永安山庄（组团二、五、六）、鑫科时代广场工程（邀请招标），确定上述单位为中标人，工期345日，中标价为49392000元。2013年4月18日，发包人鑫科公司与承包人东泉公司、福建龙腾建设有限公司签订《建设工程施工合同》，但双方并未实际履行该合同。2010年5月4日，招标人鑫科公司向东泉公司、福建龙腾建设有限公司出具《永安市建筑工程施工招标中标通知书》载明：永安山庄（组团一、三、四、9#-18#楼、南侧山下住宅、东侧山下住宅工程（邀请招标），确定上述单位为中标人，工期247日，中标价为28832000元。2010年5月2日，发包人鑫科公司与承包人东泉公司、福建龙腾建设有限公司签订《建设工程施工合同》，但双方并未实际履行该合同。2012年11月8日，发包人鑫科公司（甲方）与承包人陈金国（乙方）签订《永安山庄后期工程施工承包合同》，合同约定：“承包范围组团一（1#-8#）、组团三（38#-43#）、组团四（44#-46#）、南侧（9#-12#、49#-58#）、独栋（13#-16#）的土建、水电、消防、防排烟工程。各组团的具体开、竣工时间以甲方（鑫科公司）的要求书面通知为准”。 2、（2016）闽04民初59号民事判决书所载查明的事实：2013年11月1日，建设单位鑫科公司就永安山庄独栋（91#-93#楼、95#楼）、组团四（85#-87#楼）在永安市住房和城乡规划建设局办理了竣工验收备案；2013年12月5日，建设单位鑫科公司就永安山庄南侧基座（36#、37#、39#、51#-53#、55#-57#楼）办理了竣工验收备案；2015年4月21日，鑫科公司就组团一（2#、5#、7#、16#楼）在永安市住房和城乡规划建设局办理了竣工验收备案；2015年5月11日，鑫科公司就组团一（1#、3#、6#、9#、11#、12#、15#、17#、35#楼）、组团三（76#、77#、79#、81#-83#楼）在永安市住房和城乡规划建设局办理了竣工验收备案。2015年5月11日的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》中合同竣工日期载明为2015年4月2日。施工单位为东泉公司、福建龙腾建设有限公司。备案机关意见栏注明：“同意按照《永安市人民政府办公室转发关于对房地产开发企业民间借贷资金实行“以房抵债”的实施方案的通知》办理竣工验收容缺备案，仅用于办理产权登记办证，银行落实按揭贷款和现房抵押融资手续”。2015年12月9日，甲方鑫科公司与乙方陈金国签订《永安山庄后期工程款支付确认单》，确认：永安山庄后期工程结算审核总造价为83670599元（扣税收及管理费后）。甲方已支付乙方工程款44842911.76元；甲方未支付乙方工程款38827687.24元。 3、（2016）闽04民初59号民事判决书本院认为部分载明：“鑫科公司与陈金国签订的《永安山庄后期工程施工承包合同》因违反法律强制性规定，系无效的非法承包合同”。 4、兴业列东支行行使抵押权所涉及的房产范围：组团一（1#的105、106室；3#的101、103、105、106室；6#的101、102、103、105、106室；9#的101、102、103、105室；11#的101、102、103室；12#的101、102、103室；15#的101、102、103、105、106室；17#的101、102、103、105、106室）。 5、（2016）闽04民初49号民事判决书中法院查明：兴业列东支行与三明市凯达物资贸易有限公司签订《基本额度授信合同》签订的时间是2014年11月26日，兴业列东支行与鑫科公司签订《最高额抵押合同》时间是2014年11月26日。鑫科公司与兴业列东支行2014年11月28日办理本案讼争房产抵押登记。 本案二审的争议焦点是：陈金国对其所承建的永安山庄后期工程项目折价或拍卖所得的价款在鑫科公司所欠付的工程款36886302.88元范围内是否享有优先受偿权。对此，本院作如下分析认定： 本院认为，兴业列东支行请求撤销三明市中级人民法院（2016）闽04民初59号民事判决第三项，即“陈金国对所承建的永安山庄后期工程项目折价或拍卖所得价款在福建鑫科置业有限公司欠付工程款36886302.88元范围内享有优先受偿权”，该请求应予支持，理由如下：鑫科公司与陈金国签订的《永安山庄后期工程施工承包合同》约定：“各组团的具体开、竣工时间以鑫科公司的要求书面通知为准”。据2015年5月11日的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》所载，鑫科公司就本案讼争工程向永安市住房和城乡规划建设局申请竣工验收备案所填报的合同竣工日期为2015年4月2日，永安市住房和城乡规划建设局依据其所填报的资料办理了竣工验收容缺备案。结合上述合同的约定和之前鑫科公司就其他组团工程向永安市住房和城乡规划建设局申请竣工验收备案由其填报竣工时间的惯例看，该填报时间应视为鑫科公司的书面确认，且经相关审批部门的备案核准，应作为认定本案讼争工程竣工验收时间的依据。（2016）闽04民初59号民事判决以鑫科公司与陈金国自行约定的竣工日期（2015年10月31日）作为认定竣工验收时间的依据，缺乏合同依据，也与鑫科公司填报确认的竣工时间不符。陈金国于2016年4月11日诉请确认对其所建的涉案工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，超过法律规定的六个月的除斥期间，依法亦不享有优先受偿权。综上，（2016）闽04民初59号民事判决认定陈金国对包含本案讼争房产在内的所承建的永安山庄后期工程项目享有优先受偿权错误，该认定损害了对本案讼争房产享有抵押权的兴业列东支行的民事权益。本案符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十二条、第三百条关于撤销判决的规定，应予撤销。 综上所述，兴业列东支行的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市中级人民法院（2017）闽04民撤5号民事判决； 二、撤销福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初59号民事判决第三项，即“陈金国对所承建的永安山庄后期工程项目折价或拍卖所得价款在福建鑫科置业有限公司欠付工程款36886302.88元范围内享有优先受偿权”。 一审案件受理费226231.5元，由陈金国、福建鑫科置业有限公司共同负担。二审案件受理费226231.5元，由陈金国、福建鑫科置业有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄浩洪 代理审判员  黄 曦 代理审判员  李秀英 二〇一八年九月十一日 书 记 员  余影梅