四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终1920号上诉人（原审被告）：杜小洪，男，汉族，1968年9月15日出生，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：刘暾，四川兴恒平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄智，男，汉族，1977年2月1日出生，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：任海波，四川龙正律师事务所律师。上诉人杜小洪因与被上诉人黄智合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初4574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜小洪上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审将本案变更为合同纠纷并进行审理属程序错误。本案属于建设工程施工合同纠纷，其工程所在地为南充市高坪区，本案应由高坪区人民法院管辖。二、一审认定被上诉人为本案适格原告属事实认定错误。《劳务施工内部���包协议》发包方为四川旭日劳务有限公司，被上诉人仅为四川旭日劳务公司的代理人，其在履行合同中代表四川旭日劳务公司，被上诉人作为个人不具备发包方的资格。三、一审认定上诉人与被上诉人双方均未提交经双方签字的工程量单，上诉人在2015年2月18日完成的工程量及相应的工程款不能以双方无争议的方式确认，并最终依据2015年2月18日上诉人向被上诉人出具的借条认定上诉人实际超领劳务工程款45万元，属认定事实错误。（1）一审仅凭“双方没有以无争议的方式确定”，进而怠于对本案进行结算，导致本案事实认定错误。（2）上诉人所修房屋已交付使用，现状至今完好保存，人民法院也可以通过司法鉴定的方式确定。（3）根据《借条》载明的内容可以看出，被上诉人是按照合同约定的80%向上诉人支付进度款，并非按照工程款���100%支付。结合上诉人实际领取的款项，扣除45万元，可以确定被上诉人实际按合同80%向上诉人支付了259万元进度款，可以反算出双方无争议的已完工程总价款为324万元。现被上诉人共计向上诉人支付了304万元，被上诉人仍应向上诉人支付部分工程款。黄智答辩称，一、本案一审没有违反专属管辖，本案最初以民间借贷提起诉讼，在二审中上诉人认为案涉法律关系基础事实是劳务施工合同纠纷，故二审法院发回重审，在重审过程中，人民法院经审理后向被上诉人释明，故被上诉人将本案明确以劳务分包合同进行诉讼，劳务分包合同显然不属于建设工程施工合同,一审法院也确定是合同纠纷，并未违背专属管辖，被告住所地在顺庆区，顺庆区法院进行审理符合规定。二、在一审中双方认可劳务分包协议，作为合同当事人并没有旭日劳务公司，而是上诉人与被上诉人及两案外自然人名义签订，另两自然人既有书面说明，也有原被告各自认可，合同的履行均是上诉人与被上诉人，同时上诉人和被上诉人在公安机关和政府协调案涉劳务费的支付时，也有相关的询问笔录证实合同的履行，均是上诉人与被上诉人，无其他自然人及公司，被上诉人原告主体资格适格，有权提起本案诉讼。三、本案劳务款的结算事实。在一审中，被上诉人提供了分包协议，以及公安机关的询问笔录，和业主方的未完工程款，工程量的报告，和上诉人陆续在被上诉人领取劳务费的收条，这些证据足以证明双方合同履行的状况和事实，上诉人向被上诉人亲笔书写并出具了借条明确载明，借到被上诉人人民币125万元，125万元用于人工工资，并载明超出劳务双方约定，在黄智处借款45万元，还约定了利息及预还款方式。从借条内容上足以说明双方前期工程量及工程款的状况，在2015年2月18日，上诉人与被上诉人就前期已完工程量进行了结算，其中45万元超领的工程款是作为借款，以后双方未继续履行劳务合同，故双方的工程款以此借条予以确定。上诉人认为该借条由其亲笔书写，超领45万元不具有客观实际，或与劳务事实相差甚远，应提供证据反驳，但在一审中上诉人未提供反驳证据，或申请鉴定、审计，是上诉人自己放弃诉权的表现。四、上诉人认为自己所领取的125万元的工程款是按照工程量80%进度领取不是事实，一审中双方对所领取的劳务费和完成的工程量无异议，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。黄智向一审法院起诉请求：1、解除原被告签订的《劳务施工内部分包协议》；2、判令被告立即向原告返还超领工程款45万元；3、判令被告从2015年2月18日起至实际返还超领款之日止的利息（利息按月息4%计算）；4、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告将机场拆迁安置航空港还房点15/16/17楼工程砖工劳务部分包给被告杜小洪。2015年2月18日，被告以发放给工人的工资超过了合同约定金额为由，在原告名下超领工程款45万元并以借条方式予以确定，被告同时还约定“按照月息4%计息，直至未完成工程项目的下次月进度款抵扣完为止，并保证按质量按工期完成余下工程”。被告在领取该45万元后并未继续履行合同，为维护自己权益，诉请如上。杜小洪辩称，被告杜小洪是与四川旭日劳务有限公司签订的《砖工劳务分包协议》，原告仅为旭日公司的代理人，与杜小洪发生工程款结算纠纷的为旭日公司，原告主张与被告解除合同并结算工程��并非适格诉讼主体，原告的起诉应予以驳回。一审法院认定事实：1、2013年6月22日，原告黄智及其合伙人邓永长与被告杜小洪及案外人岳生大签订了《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》（该协议上并无任何单位签章），黄智、邓永长为发包人，杜小洪、岳生大为承包人，工程内容为机场扩建拆迁安置航空港还房点15/16/17号楼，施工内容包括砖砌体、地平、室外装饰工程等各种安装后的补塞洞口及砖工的一切事宜，单价按建筑面积每平方米133元计算；另，塔吊不到位的工程量：材料转运，金额8000元，混泥土部分另计。每月按实际完成工程的80%支付；2013年9月14日，原、被告就15号楼塔吊不到位材料转运问题达成《补充协议》，约定“黄智按塔吊不到位的砖、预制间零星浇筑砼、砂浆、抹灰地坪及外墙材料的转运，在合同约定单价外在约定单价外另补助杜小洪人民币26000元整；转运费按进度每月全额支付给杜小洪”；2、被告杜小洪自认截止2015年2月18日共计在原告黄智处领取了涉案项目的劳务分包费304万元；原、被告纠纷发生后，被告杜小洪在接受南充市高坪区公安局询问及本案原承办法官询问时均表示在2015年2月18日之后，并未继续进行涉案项目的施工；2015年2月18日，被告杜小洪向原告黄智出具了《借条》，其上载明，“今借到黄智名下现金人民币1,250,000元用于发放2015年春节前所有人工工资，其中捌拾万元为黄智支付我班按约定的工资款，因我发放工人工资需要超出了合同约定，由黄本人借于我肆拾伍万元用于发放工人工资，我将借款肆拾伍万元按月息百分之四计算，直到未完成工程项目的下次月进度款抵扣完为止，并保证��质量按工期完成余下工程”；3、四川旭日建筑劳务有限公司（以下简称旭日公司）于2018年1月12日出具了情况说明，其内容为：原告黄智与邓永长（邓永长后退出该项目，黄智单独经营）挂靠旭日公司进行高坪航空港还房点15/16/17号楼的施工，黄智所进行的涉案项目施工均是由黄智等人自负盈亏，旭日公司并未介入涉案项目的具体管理；黄智将砖工部分的劳务发包给了被告杜小洪，被告杜小洪在2015年2月18日后未继续涉案项目的砖工班组工作；涉案项目已完工，并已交付项目的总承包方贵州建工集团第五建筑工程有限公司，等待发包方（业主）完成审计；黄智与杜小洪之间因为45万元工程款发生的纠纷，黄智为实际的权利人，旭日公司对黄智以其名义向杜小洪主张权利并无异议。2018年1月12日，原告黄智就涉案项目的原合伙人邓永长出具情况说明，陈述其��黄智挂靠旭日公司承揽了涉案项目，并将砖工劳务发包给杜小洪及岳生大（后岳生大退出了与杜小洪的合伙），后来邓永长退出了与黄智的合伙，由黄智独立经营涉案项目，该项目产生的任何债权债务均由黄智享有及承担；4、涉案项目的总承包方贵州建工集团第五建筑工程有限公司南充机场扩建拆迁安置还房工程项目部于2015年3月2日形成的报告中载明“于2015年2月18日止，按合同约定经项目部核算泥工班组余下工程量如下：外墙抹灰、外墙面砖、楼上6层、6+1层，16号楼抹灰、外墙清洗、楼层、房间清理、卫生间、厨房面砖、散水、厨房回填找平、施工洞、单元进户8个单元、楼梯间楼梯抹灰找平线条、修补、梯步间贴砖，总造价合计为469579.93元。5、被告杜小洪提交了加盖有贵州建工集团第五建筑工程有限公司印章的涉案项目部分楼层的平面图及技术���施表均未显示被告杜小洪的实际施工量。本案一审法院曾以民间借贷纠纷一案作出（2016）川1302民初4662号民事判决，杜小洪不服一审判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）川13民终16号民事裁定，将本案发回一审法院重审。一审法院以合同纠纷一案重审后作出（2017）川1302民初4574号民事判决。一审法院认为，本案的争议焦点如下:首先是原告黄智是否为本案的适格主体问题。从被告杜小洪在接受公安机关调查时所作陈述“黄智为南充机场扩建拆迁安置航空港还房点的劳务承包商”、庭审中所认可的已就涉案项目收到黄智支付的劳务工程款304万元以及原被告所签订的《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》上均无旭日公司的印章等���况来看，被告杜小洪与黄智签订合同及履行合同的过程中，杜小洪应清楚合同相对人即为原告黄智，而非旭日公司；且旭日公司、原告黄智的原合伙人邓永长已明确表示实际经营涉案项目、享有权利、承担义务的均为黄智，对原告黄智所主张权利不持异议，据上述事实，原告黄智作为涉案项目砖工施工合同的实际发包人，认为其合同权利受损有权向法院起诉向作为合同相对人的被告杜小洪主张权利。其次是被告杜小洪在2015年2月18日前应获劳务工程款的确定问题。在庭审中，原被告双方均未提交经双方签字确认的工程量单，杜小洪在2015年2月18日前完成的工程量及相应的工程款不能以双方无争议的方式确认；而原告所提交的第三方（总承包方贵州建工集团第五建筑工程有限公司南充机场扩建拆迁安置还房工程项目部）在2015年3月2日提交的报告中载明的由总承包方核定的余下泥工班组的工程造价也并不与原被告间签订的施工合同计价方式同一；因此，确定被告杜小洪应领取的工程款金额仅能依据2015年2月18日，被告杜小洪向原告出具的借条内容来作出认定，被告杜小洪实际超领劳务工程款45万元。最后是原告所诉请解除与被告签订的《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》的问题，原、被告均认可被告杜小洪在2015年2月18日之后即未继续履行合同，而由原告另行委托他人完成了余下的砖工劳务，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，原告黄智有权主张解除��同，被告杜小洪未提出异议，原告的此项诉请，一审法院予以支持；在解除合同的基础上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被告杜小洪应向原告黄智返还45万元并承担资金利息；利息的计算方式，被告杜小洪在借条中自认按月息4%支付，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%部分的利息的，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，该月息百分之四的约定超过了法律规定的年利率24%，对于超过部分不予支持，被告应当从2015年2月18日起按照年利率24%计算利息至款清息止。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告黄智与被告杜小洪就南充机场扩建拆迁安置航空港还房点项目所签订的《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》；二、被告杜小洪在本判决生效之日起十日内向原告黄智返还超领的工程款450,000元，并从2015年2月18日起按照年利率24%计算利息至款清息止。案件受理费8050元（原告已在原审中预交），由被告杜小洪负担。本院经审理查明，二审中，双方均有调解意愿，本院主持双方当事人进行调解时，杜小洪认为，就其已完成的工程，黄智只向其支付了80%的工程款，黄智还应向其支付剩余20%工程款，因剩余20%工程款超过45万元，其不应向黄智偿还45万元借款。黄智认为，就杜小洪已完成的工程，其已足额向杜小洪支付工程款，不存在还支付剩余20%工程款，杜小洪应向其偿还45万元借款。由于就杜小洪已完成的工程，黄智是否足额支付工程款的问题双方意见分歧较大，未达成调解协议。本院审理查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.南充市顺庆区人民法院对本案是否具有管辖权；2.黄智是否具备原告的主体资格；3.杜小洪是否应当向黄智返还45万元工资款。一、关于南充市顺庆区人民法院对本案是否具有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”。建设施工合同纠纷案件属专属管辖，是因涉及��筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿等，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行。而本案被上诉人黄智提起本案诉讼是因与上诉人杜小洪履行《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》过程中，杜小洪向黄智借支了工资款，并向黄智出具了《借条》，黄智依据杜小洪出具的《借条》等证据主张其债权，向杜小洪的住所地南充市顺庆区人民法院提起诉讼并无不当。杜小洪上诉称，本案系专属管辖的理由不成立，本院不予支持。二、关于黄智是否具备原告的主体资格的问题。《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》系黄智及原合伙人邓永长与杜小洪及原合伙人岳生大签订，事后，邓永长和岳生大均退出合伙，合同的实际履行者是黄智与杜小洪。黄智系挂靠旭日公司对案涉项目施工，诉讼中，旭日公司已出具情况说明，明确黄智与杜小洪之间因为45万元工程款发生的纠纷，黄智为实际的权利人，旭日公司对黄智以其名义向杜小洪主张权利无异议。同时，杜小洪是向黄智个人出具的《借条》，合同的相对人是黄智与杜小洪，因此，黄智向杜小洪主张其45万元债权具备原告主体资格。杜小洪上诉称，黄智不具备原告的主体资格的理由不成立。三、关于杜小洪是否应当向黄智返还45万元工资款的问题。杜小洪向黄智出具得《借条》载明，“今借到黄智名下现金人民币1,250,000元用于发放2015年春节前所有人工工资，其中捌拾万元为黄智支付我班按约定的工资款，因我发放工人工资需要超出了合同约定，由黄智本人借于我肆拾伍万元用于发放工人工资，我将借款肆���伍万元按月息百分之四计算，直到未完成工程项目的下次月进度款抵扣完为止，并保证按质量按工期完成余下工程”。该借条表明案涉45万元系黄智向杜小洪出借的未完成工程项目的砖工工资款，双方并对利息作了约定。而杜小洪收取此45万元后，未履行余下砖工劳务，理应退还。至于杜小洪上诉提出已领取的45万元之外的款项仅是黄智向其支付的已完成工程的80%工程款，黄智还应当向其支付剩余20%工程款的问题，因该《借条》没有载明45万元借款与已完成工程的剩余20%工程款一并结算，且双方对黄智是否还欠有杜小洪剩余20%工程款的问题意见分歧较大，双方可另行解决。综上所述，杜小洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费8050元，由上诉人杜小洪负担。本判决为终审判决。审判长 程  鹰审判员 周 朝 阳审判员 龚  莉二〇一八年九月十九日书记员 欧阳诗云