湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终2349号上诉人（原审被告）：唐建玲，女，1961年2月15日出生，回族，湖北省襄阳市居民，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：王淑英，湖北元领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷城县驼峰小额贷款有限责任公司，住所地：湖北省谷城县经济开发区谷水路16号。法定代表人：刘国本，该公司董事长。委托诉讼代理人：路明乐，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。原审被告：湖北鸿鼎庆建材有限公司，住所地：湖北省襄阳市樊城区前进路世纪金源大厦712号。法定代表人：罗家新，该公司总经理。原审被告：湖北盛益金融客户服务有限公司，住所地：湖北省襄阳市高新区长虹北路128号襄重生活区25号综合楼2单元2层。法定代表人：黄婷，该公司总经理。原审被告：罗家新，男，1987年6月11日出生，汉族，湖北鸿鼎庆建材有限公司总经理，住宜城市。原审被告：胡伟峰，男，1973年9月16日出生，汉族，湖北省襄阳市人，居民，住襄阳市襄城区。上诉人唐建玲因与被上诉人谷城县驼峰小额贷款有限责任公司（以下简称驼峰小贷公司），原审被告湖北鸿鼎庆建材有限公司（以下简称鸿鼎庆公司）、湖北盛益金融客户服务有限公司、罗家新、胡伟峰民间借贷纠纷一案，不服谷城县人民法院（2016）鄂0625民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人唐建玲的委托诉讼代理人王淑英，被上诉人驼峰小贷公司的委托诉讼代理人路明乐到庭参加了诉讼,原审被告鸿鼎庆公司、湖北盛益金融客户服务有限公司、罗家新、胡伟峰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐建玲上诉请求：1、撤销原判,将案件发回重审，或依法查明事实后判决上诉人唐建玲不承担责任;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决严重违反法定程序。1、鸿鼎庆公司属于凤凰温泉公司开办的公司，根据襄阳市中级人民法院襄中法（2015）204号《关于将涉凤凰温泉公司的相关案件统一指定襄城法院审理、执行的通知》，本案应属襄城区人民法院管辖，原审法院对本案没有管辖权。上诉人在一审答辩期间对本案管辖提出了异议，但原审法院却未按法定程序予以回复。2、原审对能直接送达文书的当事人不直接送达，开庭当日当事人主动到了法院却未许其参加庭审。3、原判超出诉讼请求范围，违背不告不理原则。驼峰小贷公司主张的是一笔金额为400万、期限为6个月的债权，但原判却为其判了一笔期限为2个月、金额为400万的债权。（二）原审判决认定事实错误。上诉人只为一笔2个月的债权提供过担保，未为6个月的债权提供过担保，原审对这两笔债权有何关联、如何演变等却只字未提。被上诉人驼峰小贷关于将“2”改成“6”的陈述，是债权人与债务人协议变动了主合同内容，担保人不知道这个新合同，没有为这个新主合同的履行提供过担保，不应当为此承担责任。被上诉人驼峰小贷公司答辩称：原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告驼峰小贷公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿鼎庆公司偿还原告驼峰小贷公司借款本金3840000元，并支付截止2016年4月10日的利息2396000元，按照月利率2%的标准支付2016年4月10日至清偿之日的利息；2、判令鸿鼎庆公司、湖北盛益金融客户服务有限公司、罗家新、唐建玲、胡伟峰共同承担因本案支出的律师代理费80000元；3、判令鸿鼎庆公司、湖北盛益金融客户服务有限公司、罗家新、唐建玲、胡伟峰负担本案诉讼费。一审判决认定事实：2014年1月10日，驼峰小贷公司与鸿鼎庆公司签订了一份《借款合同》，合同约定鸿鼎庆公司向驼峰小贷公司借款4000000元，月利率3%，借款期限为2个月。借款合同签订的当日，驼峰小贷公司与鸿鼎庆公司、湖北盛益金融客户服务有限公司签订了一份《借款保证合同》，合同约定湖北盛益金融客户服务有限公司为上述鸿鼎庆公司向原告驼峰小贷公司借款4000000元提供连带责任保证担保，担保范围为借款合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失、实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；担保期间为借款合同约定的借款期限届满之次日起两年。唐建玲、胡伟峰、罗家新分别于借款合同签订的当日向原告驼峰小贷公司出具《担保函》，均承诺为上述鸿鼎庆公司向驼峰小贷公司借款4000000元提供连带责任保证担保，担保范围为借款合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权费用；担保期间为借款合同约定的借款期限届满之次日起两年。随后，鸿鼎庆公司签署并向驼峰小贷公司出具了《借据》和《借款资金支付委托书》，委托驼峰小贷公司将借款4000000元转入高某在农行解放路支行的银行账户。当日，驼峰小贷公司按照合同约定，将借款4000000元转入高某上述银行账户，完成了合同约定的支付借款本金义务。2014年11月18日和2015年4月28日，驼峰小贷公司分别向唐建玲、胡伟峰发出《催收贷款本息通知单》，分别向唐建玲、胡伟峰主张权利，并分别经唐建玲、胡伟峰签收。2014年1月10日，鸿鼎庆公司向驼峰小贷公司支付利息160000元；2014年12月10日，又还款100000元。余欠借款本金及利息，鸿鼎庆公司未予偿还，盛益金融客户服务有限公司、罗家新、唐建玲、胡伟峰亦未履行保证担保义务。原审法院认为，驼峰小贷公司与鸿鼎庆公司之间签订的借款合同是双方的真实意思表示，且双方约定的借款利率未超过年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，为有效合同，受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，驼峰小贷公司在向鸿鼎庆公司发放贷款的当日即收取利息160000元，该行为属于在本金中预先扣除利息行为，因此，本案诉争的借款本金当以实际借款本金3840000元计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，鸿鼎庆公司于2014年12月10日向驼峰小贷公司还款100000元，以借款本金3840000元为基数，以年利率36%计算，该100000元系偿还了从2014年1月11日起至2014年2月5日计26天的利息，2014年2月6日以后的利息，应当以年利率24%计算。故对驼峰小贷公司要求鸿鼎庆公司偿还借款本金3840000元，并从2014年2月6日起至借款本息清偿之日止，以借款本金3840000元为基数，按年利率24%计付利息的诉讼请求，予以支持；对驼峰小贷公司要求鸿鼎庆公司超出此诉讼请求外的其他诉讼请求，不予支持。湖北盛益金融客户服务有限公司、唐建玲、胡伟峰、罗家新为鸿鼎庆公司向驼峰小贷公司借款4000000元本息提供连带责任保证，是其真实意思表示，内容合法有效。驼峰小贷公司在保证合同约定的保证期间内向唐建玲、胡伟峰主张了保证权利，但未举证证实其在保证合同约定的保证期间内向湖北盛益金融客户服务有限公司、罗家新主张了保证权利，因此，湖北盛益金融客户服务有限公司、罗家新的保证期间已经超过并不再承担保证责任；唐建玲、胡伟峰应当承担连带保证责任。故对驼峰小贷公司要求唐建玲、胡伟峰承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持；对驼峰小贷公司要求湖北盛益金融客户服务有限公司、罗家新承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，唐建玲、胡伟峰向谷城县驼峰小额贷款有限责任公司承担连带保证责任后，有权向鸿鼎庆公司追偿。驼峰小贷公司要求鸿鼎庆公司、湖北盛益金融客户服务有限公司、罗家新、唐建玲、胡伟峰赔偿80000元律师代理费损失的诉讼请求，因其未能举出相应证据予以证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条第一款、第一百零七条、二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下:一、被告湖北鸿鼎庆建材有限公司于本判决生效之日起十日内偿还所欠原告谷城县驼峰小额贷款有限责任公司借款本金3840000元，并从2014年2月6日起至借款本息还清之日止，以借款本金3840000元为基数，按年利率24%计付利息；二、被告唐建玲、胡伟峰对上述第一项承担连带保证责任；三、驳回原告谷城县驼峰小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56012元，财产保全费5000元，合计61012元，由原告驼峰小贷公司负担3500元；由被告鸿鼎庆公司负担57512元，并由被告唐建玲、胡伟峰连带负担。二审中，唐建玲向本院提供高某账户银行流水，证明本案400万元从周启银账户转入高某账户当日，即从高某账户转回周启银账户；并申请证人高某出庭作证，证明高某提供其个人账户系受驼峰小贷公司职员陈红玲所托，帮助该公司走账，并非受鸿鼎庆公司委托。驼峰小贷公司认可银行流水显示的400万元转出转进情况，但称该400万元系借旧贷还新贷，即借400万元偿还2013年9月26日鸿鼎庆公司向其公司借款2700万元中的部分款项；不认可高某证言，称需要陈红玲与高某对质。对此，本院认为：对于400万元转出转进情况，因双方当事人无异议，本院予以确认。对于高某的证言，由于驼峰小贷公司陈述出借400万元的用途是借新贷还旧贷，而现实生活中出借方为控制资金流转，往往会选择自己信赖的人员或公司的账户进出资金，因此高某的证言符合情理，本院予以采信。二审另查明：2013年9月26日，鸿鼎庆公司向驼峰小贷公司借款2700万元，唐建玲不是该笔借款的保证人。2014年1月10日，鸿鼎庆公司向驼峰小贷公司借款400万元，双方在《小企业借款合同》中约定借款用途为“经营周转”。由于唐建玲在二审中提供证据证明驼峰小贷公司将本案400万元借款从周启银账户转入高某账户后即原路返回，双方当事人在二审中的争议焦点为本案借款是否真实、借新贷还旧贷后唐建玲对新贷的偿还是否还应当承担民事责任。对此，本院认为：2014年1月10日，鸿鼎庆公司向驼峰小贷公司借款400万元，由双方签订的《小企业借款合同》、鸿鼎庆公司出具的借据以及400万元的银行支付凭证为证，应认定鸿鼎庆公司与驼峰小贷公司之间存在真实的借款合同关系。鸿鼎庆公司与驼峰小贷公司在《小企业借款合同》中明确约定本案400万元借款的用途为“经营周转”，唐建玲基于该借款合同而向驼峰小贷公司出具担保函，承诺为该笔借款提供保证担保。由于唐建玲在2014年1月14日就本案借款出具担保函时，不是鸿鼎庆公司旧贷（2013年9月26日2700万元借款）的担保人，驼峰小贷公司也未提供证据证明唐建玲在出具担保函时知道或者应当知道新贷（本案400万元借款）的用途是为了偿还旧贷。且从唐建玲二审中才知道400万元资金进出情况分析，也表明其不知本案借款的用途为借新贷还旧贷，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，唐建玲上诉请求对本案借款的偿还不承担民事责任，本院予以支持。唐建玲上诉提出原审法院在管辖、送达等问题上存在程序违法的情形，经查与事实不符。综上，基于当事人在二审中提供的新证据，本院对本案依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下：一、维持谷城县人民法院（2016）鄂0625民初699号民事判决第一项；二、撤销谷城县人民法院（2016）鄂0625民初699号民事判决第二、三项；三、胡伟峰对谷城县人民法院（2016）鄂0625民初699号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回谷城县驼峰小额贷款有限责任公司对唐建玲的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56012元，财产保全费5000元，合计61012元，由驼峰小贷公司负担3500元，由鸿鼎庆公司、胡伟峰负担57512元。二审案件受理费58034元，由驼峰小贷公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 苏 轶审判员 严庭东二〇一八年一月十八日书记员 岳伟峰