江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)苏09民终3110号上诉人（原审被告）：山东荣和建设工程有限公司，住所地在山东省淄博市桓台县城张北路2026号。法定代表人：张正吉，该公司经理。委托诉讼代理人：宋佃奎，该公司员工。被上诉人（原审原告）：高云，男，1972年8月23日生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：张冬平，江苏广得律师事务所律师。原审被告：江苏丰源热电有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区大丰港经济开发区临港工业区。法定代表人：孙吉云，该公司经理。委托诉讼代理人：巩学成，该公司员工。上诉人山东荣和建设工程有限公司（以下简称荣和公司）因与被上诉人高云、原审被告江苏丰源热电有限公司（以下简称丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2016）苏0982民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。荣和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高云的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、万和公司与丰源公司签订的《合同协议书》第1条乙方优惠条件：工程最终审定造价下浮22%作为最终结算值（审定造价包括甲方供应的全部材料费和工程使用的所有材料费、机械费、人工费、措施费、管理费、利润等）；荣和公司向丰源公司出具的《合同承诺书》中第1条承诺：最终报价下浮率为工程最终审定造价的22%（该造价包括甲方供应的全部材料费和工程使用的所有材料费、机械费、人工费、措施费、管理费、利润等）；高云与荣和公司签订的《联合施工协议》第五条约定：乙方必须按照甲方与业主签订的合同条款执行。但一审法院判决甲供材料费、水电费不参与下浮，违背了合同约定。2、税金301162.81元应由荣和公司提取后上交税务部门，不应计算给高云。3、关于盗窃钢筋罚款252574.20元，有江苏汇博集团企管审计处的通报，高云盗窃钢材及罚款的事实存在，且该罚款已经从荣和公司的工程款中扣除，该款项应由高云承担。4、《联合施工协议》第八条约定甲方向乙方收取工程总造价4%的配合费用，一审判决未体现，该部分费用为7226258.28元×4%计289050.33元。5、荣和公司统一代高云缴纳的保险费9133.82元、向监理公司缴纳的鉴定费7228.21元，应予扣除。6、高云施工的工程竣工技术资料没有提交，不能结算。高云答辩称，荣和公司的上诉请求及事实理由均不能成立，请求法院依法驳回上诉。1、一审法院判决甲供材料费及水电费不下浮是正确合理的。作为甲供材的供应方，丰源公司对于一审判决未提出上诉，即予以认可。荣和公司提出上诉，但与荣和公司并无任何关系。从实际情况看，由于高云对甲供材无选择权，更未参与价格商议和确定，即无任何利润空间，如果下浮22%，那么高云就得亏损22%。荣和公司与丰源公司签订合同时，作为一家正常的建设施工企业，其目的应是完成工程建设并赚取合理适当的利润。本案甲供材占整个工程造价鉴定近一半，如果下浮22%，很明显远低于成本价。一审从公平角度，结合双方实际情况，确定甲供材及水电费不参与下浮是正确的。2、关于税金的问题。本案工程是由高云独立施工完成的，与荣和公司无关，高云同意在领取工程款的额同时以荣和公司的名义开具相应的税票。3、盗窃钢筋罚款完全是荣和公司虚假陈述和凭空捏造的。如果价值25257.42元的钢材款被盗窃，依据相关法律规定，已经构成盗窃犯罪，相关公安机关应予以介入并进行处理，但荣和公司提供不出任何关于盗窃钢筋方面的证据，故我方保留起诉对方侵害高云名誉权的权利。4、《联合施工协议》无效，所以合同约定的收取工程总造价4%的配合费用这一约定也是无效的，高云无需支付。从实际情况看，荣和公司也未提供相应的配合管理。5、荣和公司主张分摊的保险费和鉴定费，我方不予认可。在一审时，荣和公司也未提出该事项请求，二审应不予理涉。6、是否交付竣工资料与本案无关，不应作为拒付工程款的理由。丰源公司述称，本案中我公司承担的是在欠付工程款范围内的连带责任，对于荣和公司与高云之间的争议，我公司认为应按照二者之间的合同约定处理，具体请法院依法裁判，我方认可一审判决。高云向一审法院提出诉讼请求：1、判令荣和公司支付高云工程款60万元（具体金额以鉴定为准）；2、诉讼费用由被告承担。诉讼中，高云将诉讼请求变更为：1、判令荣和公司、丰源公司支付高云工程款1945102.17元，并承担该款自2016年5月10日起按银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院查明的事实：2010年12月28日，万和公司向丰源公司出具授权委托书一份，内容为：“徐书忠系万和公司的法定代表人，兹委托巩某（身份证编号：370321195112280612〉为我单位的委托代理人，代表我单位就丰源公司建筑工程签署投标文件、进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事宜，其签名真迹如本授权委托书末尾所示”。同日，丰源公司（发包人）与万和公司（承包人）签订建设工程施工合同一份（合同编号FYRD20100025003），合同约定：“一、工程概况，工程名称为化水、煤棚、卸煤站及输煤站桥，工程地点为江苏省大丰市港区化工园，工程内容为土建工程；二、工程承包范围为包工包料；三、合同工期为开工时间为2011年1月20日，竣工时间为2011年6月30日；五、合同价款为40000000元……”。该合同的专用条款载明“六、合同的价款及调整，本合同价款釆用可调价方式确定，按实际发生工程量结算……”。巩某在合同承诺书尾部承诺人“代理人”栏内签名。同日，万和公司向丰源公司出具《合同承诺书》一份，内容为：“1、最终报价下浮率为工程最终审定造价的22%(百分之二十二，该造价包括甲方供应的全部材料费和工程使用的所有材料费、机械费、人工费、措施费、管理费、利润等)。2、工程施工过程中与项目安装和甲方对外分包工程积极做好配合，组织好穿插施工，并不计取任何施工配合费和作为工程延期的理由和条件（例如：甲方对外分包的门窗安装、外墙漆、内墙涂料、钢结构工程、屋面防水、吊顶工程等）。4、所有材料发生的运费及场内二次搬运费用均不计取（包括施工过程中发生的成型钢筋运输、砂浆运输、砖砂物料运输、外协加工材料、构件等）。5、不计取特、大型机械场外运输（进退场）费。6、施工用水自己打井解决，费用由乙方承担。施工供水方式自行考虑，不再按每平方米增加费用。材料试验费甲方不承担。7、出现临时设施影响工程建设，按甲方要求及时拆除，不索要设施拆除损失费用。8、预埋件安装时全力配合甲方组织验收好方可进行砼浇筑，不索赔任何怠工费、设备占用费及配合费。9、工程保证承诺：比招标文件的要求提前10天，并不计工期提前奖。10、工程款的拨付按合同协议书执行。11、质量保修期限：基础工程和主体结构工程及装饰工程终身保修，制作、安装工程保修两年。15、所有建筑材料及设备均不计取场内二次搬运费；现场安全文明施工措施费须经相关部门核定，按核定的费率计入总造价，未经核定的一律不予计取。18、工程中使用的模板材、方撑木、竹胶板及胶合板均不再按造价信息价找补差价。本补充协议与项目合同（合同编号FYRD20100025003）具有同等效力，若有冲突以此协议为准”。巩某在合同承诺书尾部承诺人“代理人”栏内签名。同日，万和公司（乙方）与丰源公司（甲方）又签署了《合同协议书》一份，内容为：“1、乙方优惠条件，工程最终审定造价后下浮22%作为最终结算值（审定造价包括甲方供应的全部材料费和工程使用的所有材料费、机械费、人工费、措施费、税金等）；3、甲方供应材料及扣款价格为装饰及砌筑用的水泥和钢筋、钢板、甲方供应，扣款价格按定额价格扣除。装饰瓷砖类、大理石材类、地面砖类甲方供应扣款价格按定额价，混凝土甲方供应时，扣款价格按定额，其他材料甲方认定质量后乙方自购；4、安装材料甲方供应(包括管材、电线、卫生洁具、开关插座等)扣款价格按定额价；5、商品砼、砌筑砖类乙方需要自购施工时，结算价格由甲方供应处考察市场价确定；6、工程中使用的商品砼，结算时不再计取搅拌费、运费等；7、付款方式为以转账支票付款，设备人员进厂正常施工后按工程造价的10%预付工程款，正常施工阶段按每月形象进度拨款，按规定扣回甲方所供材料款水电费及其他应扣款，拨款至工程造价的85%包括甲方供材料。工程验收合格结算完毕后拨款至工程造价的95%，同时乙方开具总造价的全额普通税务发票递交甲方。扣留5%的保修金，待保修期满二年后无质量问题付清（自竣工之日起计算）；8、承包方式为包工包料；9、结算方式执行《江苏省2003年建筑和装饰工程计价表》定额，《江苏省2009年4月份建设工程费用定额》取费及有关文件规定结算，机械台班费不调整，水电费按定额含量扣除；10、施工中严格按照甲方指定工期完成工程，若出现中途停工、终止合同及拖延工期事项，所有后果及责任均由乙方自负（包括除甲方拒付所欠乙方剩佘工程款外，另一方赔偿给甲方所造成的实际损失和既得利益〉，施工阶段若出现未按甲方指定工期完成所承接的工程，剩佘工程量由甲方转包其他施工单位完成，依法必须无条件服从，并赔偿所有损失；12、超供材料、水泥、砼按市场价格的二倍扣款。本补充协议与项目合同（合同编号FYRD20100025003)具有同等法律效力，若有冲突以此协议为准……”。巩某在合同承诺书尾部承诺人“代理人”栏内签名。2011年5月18日，巩某以万和公司第三项目分公司的名义（甲方〕与高云（乙方〕签订联合施工协议一份，内容为：“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》，甲方与丰源公司签订的建筑施工合同的有关条款以及有关法律、行政法规，本着平等、协商、自愿、公平和诚信原则，就丰源公司工程中的项目与乙方联合施工。为分清责任、分工协作，本着互惠互利的原则，经双方友好协商，达成如下协议。一、工程概况为清水池50%、通风冷却塔、循环水泵房、综合水泵房工程，工程内容为土建部分；二、联营方式为甲方负责技术指导，关系协调，并监督乙方按业主要求进行施工，乙方包工包料负责进行全面施工管理；三、工程期限为执行甲方与业主签订的总承包合同（或按业主排定的日期〉；五、甲乙双方的一般权利和义务为执行总建设施工合同中通用条款相关规定，但在专用条款中另有约定的，须按专用条款相关规定和要求执行。乙方必须按照甲方与业主签订的合同条款执行；七、下列事项根据总建设施工合同（FYRD20100025003)中的规定执行，1、甲方供应材料范围及扣款价格。2、工程款支付时间及比例（无预付款）。3、预留保修金数量、支付时间。4、结算方式按合同约定执行。5、技术方案。6、夜间施工增加费。7、冬雨季施工增加费。8、已完工程及设备保护费。9、临时设施费。10、其他合同承诺书中的要求；八、甲方向乙方收取工程总造价4%的配合费用，在每次支付工程款时按比例扣除；十一、其他事宜，根据有关法律法规规定，乙方要做好施工人员的福利待遇和定期工资的发放，不得拖欠工资，如有出现拖欠工资的一切问题和造成的影响，由乙方全部负责，并以此对给甲方造成的影响和经济损失，负全部赔偿责任。在甲供材料的提取、工程款支付以及施工技术要求等方面，甲方应积极配合支持乙方，以顺应业主的要求……”。该合同同时加盖了万和公司第三项目分公司的印章。合同签订后，高云组织人员施工。目前案涉工程已施工结束，并于2013年投入使用。高云因索要工程款未果，遂于2016年5月10日向一审法院提起诉讼。一审法院依据高云的申请委托江苏三实工程管理咨询有限公司（下称三实公司）就案涉的“清水池及进水前池，1#、2#冷却塔，综合水泵房、循环水泵房，综合管架工程”进行司法鉴定。2017年9月11日，三实公司向一审法院发函，内容载明：“……我公司已完成司法鉴定并出具了征求意见稿。因申请人高云以多种理由为借口，至今还没有缴纳鉴定费佘款50000元，导致该项目鉴定工作推进不力，严重影响项目鉴定的时效性，现请求法院协调解决为感”。2017年9月20日，一审法院向高云发出通知书一份，要求“高云在收到本通知书之日起五日内向三实公司缴纳鉴定费佘款50000元，如逾期未缴纳，一审法院将按照法律规定依法处理”。高云在收到该通知书后缴纳了鉴定费10000元。2017年11月5日，三实公司出具司法鉴定报告书，鉴定意见为“四、对高云所承包施工的清水池及进水前池50%，1#、2#冷却塔，综合水泵房（2-10轴）、循环水泵房，综合管架工程的工程价款为7226258.28元（含甲供材料）。五、鉴定说明，4、由于未提供甲供材清单，现将水泥、钢筋、钢板、钢套管、预埋铁件、商品砼、砌筑砖、窗列为甲供材；5、水电费按定额含量扣除；6、综合水泵房现按图纸2-10轴、清水池及进水前池以后浇带为界约50%的工程量以及2017年6月28日现场勘验情况相结合进行鉴定。由于综合网架未提供图纸及相关签证资料，此鉴定价未考虑。7、本工程因未提供2016年5月1日之前已开工程款票据，现税金按国家最新规定税率3.36%计取。8、合同约定工程造价4%的配合费用未扣除。9、该鉴定不含综合水泵房伸缩缝铁皮、2-10轴以外落水管、室内池底面抹光、泵二次灌浆、室外散水、门台阶；循环水泵房伸缩缝铁皮、未施工部位落水管、室外散水、台阶。10、鉴定过程中，未收到工程签证、现场原场地标高、施工降水签证、甲供材清单等相关资料，此鉴定价只能按照常规结合施工图考虑相关费用。11、门、外墙涂料、内墙涂料、钢结构工程、屋面防水、钢爬梯按甲方分包项目考虑，鉴定价不含分包项目费用。12、该鉴定价格含甲供材料价格为7226258.28元，扣除甲供材价格为3509417.55元”。鉴定结论出具后，双方对该司法鉴定意见书均有异议，丰源公司向一审法院书面申请司法鉴定人员出庭接受质询。2017年12月15日，一审法院组织双方及鉴定机构工作人员就案涉的司法鉴定意见书进行质证。在质证过程中，明确告知高云“限期按照法律规定缴纳诉讼费、鉴定费，如逾期未缴纳造成举证不能的法律后果，由其自行承担”。2017年12月21日，三实公司又向一审法院出具补充说明一份，内容为：“四、鉴定结果为，1、清水池及进水前池50%，1#、2#冷却塔，综合水泵房（2-10轴）、循环水泵房，综合管架工程的工程价款为7226258.28元（含甲供材）。2、该项目扣除甲供材、水、电费未下浮之前的总价为4499253.26元，下浮之后的总价为3509417.55元。其中甲供材仍按原鉴定报告书鉴定说明中的第四条考虑。3、该项目鉴定价中，红砖240*115*53数量为2081.53百块，价格为21.42元/百块，合价为44586.44元，下浮后为39236.06元。该项价格已作为甲控材，在鉴定结果中已扣除。4、砌块600*240*150数量为3528.52块，价格3.83元/块，合价为13514.23元,下浮后为11892.52元。该项价格已作为甲控材，在鉴定结果中已扣除。5、砂数量为899.81吨，价格104.07元/吨，合价为93643.23元，下浮后为82406.04元。该项价格在鉴定结果中作为自购材，未扣除。五、鉴定补充说明，1、综合水泵房落水管按高云施工范围内前后两立面各6根考虑共12根，每根按图纸设计长度7.5米，共计90米；2、循环水泵房落水管，按前立面3根计算，每根按图纸设计长度6米,后立面按2根计算，每根按现场4米考虑，共计26米；3、由于综合网架庭审后当事人高云只提供了一张签证单无详细做法，无施工图纸，无法进行鉴定。”一审法院另查明，高云无工程施工资质。荣和公司自认案外人巩某系其公司员工。万和公司经工商登记变更为荣和公司。丰源公司与荣和公司就双方合同约定的“化水、煤棚、卸煤站及输煤站桥”工程未最终结算。荣和公司对于丰源公司已付工程款13262292.04元无异议。诉讼中，一审法院要求高云就增加诉讼请求部分应缴纳的诉讼费12506元在三个工作日缴纳，但高云至今未缴纳。一审法院认为，根据法律规定承包人非法转包、违法分包建设工程后又与他人订立建设工程施工合同的行为应为无效。本案中，高云个人无建设该工程施工的相应资质，故其于万和公司第三项目分公司于2011年5月18曰签订的联合施工协议违反了我国法律、法规的强制性规定，应为无效。高云承揽案涉工程后，组织人员进场施工，并完成了部分工程量且案涉工程已经投入使用的情况下，万和公司有义务按照约定向高云支付工程款。因万和公司已经工商登记变更为荣和公司，相应的权利义务应由荣和公司承继。关于案涉建设工程应付工程款的具体数额如何认定的问题。根据鉴定报告、鉴定报告补充说明，案涉工程鉴定总价为7226258,28元，其中甲供材3596675,19元，水费21131.5元，电费99034,06元，规费302483,08元，一审法院予以确认。关于有异议的部分，一审法院认为：1、甲供材料费、水电费是否参与下浮22%。一审法院认为，《合同协议书》约定，“工程最终审定造价后下浮22%作为最终结算值（审定造价包括甲方供应的全部材料费和工程使用的所有材料费、机械费、人工费、措施费、税金等）”，《合同承诺书》承诺，“最终报价下浮率为工程最终审定造价的22%（百分之二十二，该造价包括甲方供应的全部材料费和工程使用的所有材料费、机械费、人工费、措施费、管理费、利润等）”，但无论是《合同协议书》还是《合同承诺书》均未明确审定造价下浮22%后的最终结算值在结算工程价款扣除丰源公司已付款项（包括甲供材料费、水电费）时甲供材料费、水电费是否相应扣除22%。《联合施工协议》约定，“高云包工包料负责进行全面施工管理”，但案涉工程的主要材料如水泥、钢筋等由丰源公司提供，高云实际履行的相当于清包工合同，在结算工程价款扣除万和公司已付款项（包括甲供材料费、水电费）时如果不相应扣除甲供材料费、水电费的22%则相当于万和公司、丰源公司从高云处赚取了甲供材料费、水电费22%的差价，这显然有失公平。而如果在结算工程价款扣除万和公司、丰源公司已付款项（包括甲供材料费、水电费）时相应扣除甲供材料费、水电费的22%，其结算结果则与审定工程造价时甲供材料费、水电费不参与下浮的结算值完全一致。综上，根据公平原则，同时为便于计算，一审法院确定甲供材料费、水电费不参与下浮。2、关于规费是否应当计取。根据鉴定报告，冷却塔工程规费为42066.82元（其中社会保障费36057.27元，住房公积金6009.55元），综合水泵房工程规费为51458.19元(其中社会保障费44107.02元，住房公积金7351.17元)，清水池及进水池工程规费为192317.7元（其中社会保障费164843.74元，住房公积金27473.96元），循环水泵房工程规费14833.24元（其中社会保障费12714.21元，住房公积金2119.03元〉，预埋套管工程规费1807.13元（其中社会保障费1540.96元，住房公积金266.17元），合计302483.08元。一审法院认为，规费应当以实际发生为计取原则。规费包括工程排污费、建筑安全监督管理费、社会保障费、住房公积金。高云系没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业,其个人没有缴纳资格，也没有提供证据证实其在施工过程中实际代万和公司缴纳了上述费用。因此，规费302483.08元不应计取。3、关于红砖、砌块、砂是否应当计算给高云的问题。因三实公司的鉴定意见书中明确案涉工程中的红砖鉴定金额为44586.44元，砌块鉴定金额为13514.23元，砂鉴定金额为93643.23元，合计151743.9元。因当事人对此无异议且确认案涉的红砖、砌块、砂系由高云买的，故对于红砖、砌块、砂的价款应当予以计取。4、关于土方、降水、塑钢窗款项问题，高云认为案涉工程中所涉的土方、降水、塑钢窗均由其施工，荣和公司认为案涉工程所涉及的塑钢窗由丰源公司另行发包，降水、土方由万和公司交由案外人陈树青、唐彩军等人施工双方对此存在争议。从双方举证及一审法院调查情况看，不能排除该部分工程由案外人施工的可能，加之高云未能按照法律规定缴纳本案的诉讼费用，故对于双方存在争议的土方价款332157.58元（其中挖基础土方费用110631.34元、土方回填费用61091.25元、多余土方考虑场内1KM运输费用160434.99元）、降水价款162387.36元、塑钢窗价款31265.61元（其中材料费23726.7元、安装费7538.91元），本案不予理涉。综上，案涉工程应付工程款应为2209636.88元[(鉴定总价7226258.28元-甲供材料费3596675.19元-水费21131.5元-电费99034.06元-规费302483.08元-土方332157.58-降水162387.36-塑钢窗31265.61+红砖、砌块、砂151743.9)×(1-下浮率22%)]。综上所述，因案涉工程应付工程款的总金额为2209636.88元，扣减荣和公司已付高云工程款的金额为1697850元，荣和公司仍结欠高云工程款511786.88元（2209636.88-1697850）。丰源公司与荣和公司未就案涉工程进行最终的结算，故丰源公司作为发包方应当在欠付荣和公司工程款范围内对荣和公司的付款范围内承担连带责任。丰源公司关于“不应当承担责任”的辩解意见，一审法院不予采信。高云未按规定缴纳诉讼费用、鉴定费用且经一审法院催缴后仍未按规定缴纳，因鉴定机构三实公司未出具鉴定费发票，故对高云增加诉讼请求要求被告承担利息损失、鉴定费的主张，本案不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、第二十六条，国务院《诉讼费用交纳办法》第六条第一款、第二款、第二十条，第二十一条第一款、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、荣和公司于判决生效后30日内支付高云工程款511786.88元。二、丰源公司在欠付荣和公司工程款范围内对荣和公司的上述付款义务承担连带责任。三、驳回高云的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由高云负担1275元，由荣和公司负担8525元。二审中，双方当事人围绕争议焦点进行了举证。本院组织双方当事人进行了举证、质证。荣和公司提交了：证据一、2012年8月12日丰源公司的钢筋罚款252574.20元收据，该252574.20元已作为丰源公司向荣和公司的已付款。证据二、2011年8月4日荣和公司为现场施工工人缴纳团体意外伤害保险的票发票两张，金额分别为48000元和2115元，按照高云应得工程款的比例计算，其应分摊9133.82元。证据三、2001年10月30日监理公司上海同建工程建设监理咨询有限责任公司代收鉴定费40000元的收款收据，根据建筑行业惯例，应由施工单位自行委托质检部门进行质量检测，因时间紧、施工队伍多，故由监理公司统一收取。荣和公司另申请证人巩某出庭作证，证明钢筋罚款的事实。巩某证言的主要内容为：我是本案工程项目经理，大概在2011年7月中旬，高云的施工队将丰源公司甲供的钢筋装到其雇佣送货的中型货车上，准备拉走，被丰源公司保卫处的人发现了，我作为项目经理一起去参与解决。当时保卫处几个人把车扣了，说是盗窃未遂，要求道歉，保卫处的人和我一起到混凝土搅拌处过磅，大概4吨多，之后汇报总部决定十倍罚款，钢筋价格是25000多元，十倍罚款就是250000多元，甲方有扣款处罚决定，该罚款就在工程款中扣了。高云对荣和公司提交证据的质证意见为：1、对证据一真实性不予认可，该收据上没有高云的签字，丰源公司无权未经高云同意即进行罚款，高云也不存在盗窃的事实。2、对证据二缴纳保险的票据，荣和公司上诉时并未提出，故二审不应处理，另也未经高云认可，与本案无关。3、对证据三鉴定费票据落款时间为2001年，与本案无关。4、证人巩某是荣和公司项目负责人，与荣和公司存在利害关系，其证言明显偏袒荣和公司，不应予以认定，所谓的盗窃钢材，亦无充分证据证明是高云所为。丰源公司对荣和公司提交证据的质证意见为：1、对证据一，需要庭后与公司核实。2、对证据二无异议，建设施工过程中的确要缴纳团体意外险。3、对证据三质检费的缴纳情况，我司作为建设单位不清楚该情况。4、对证人巩某的证言无异议。本院经审核认为，荣和公司提交的证据一，不足以证明高云施工队盗窃钢材，并且同意以十倍材料罚款抵算工程款的事实。荣和公司提交的证据二、三，真实性予以认定，与本案的关联性不予认定，无证据证明双方约定该两项费用应由高云承担。证人巩某系本工程荣和公司的项目经理，与荣和公司存在利害关系，其证明高云施工队盗窃钢材无其他证据佐证，故对巩某的证言不予认定。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，荣和公司承建丰源公司发包的工程后，将其中的部分工程分包给高云施工，因高云个人无相应的施工资质，故荣和公司与高云于2011年5月18曰签订的《联合施工协议》违反了我国法律法规的强制性规定，依法应为无效。但高云在承接该工程后即组织人员进场施工，完成了相应的施工，且案涉工程已经投入使用，根据法律规定，高云有权主张相应的工程价款。（一）关于甲供材料费、水电费是否应下浮22%的问题高云与荣和公司签订的《联合施工协议》约定按照荣和公司与丰源公司签订的合同条款执行，而荣和公司与丰源公司签订的《合同协议书》、荣和公司出具的《合同承诺书》中均明确约定工程价款按照最终审定造价下浮22%后结算，该审定造价包括甲方供应的全部材料费和工程使用的所有材料费、机械费、人工费、措施费、税金等。《联合施工协议》虽然为无效协议，但是上述约定系工程价款的结算条款，在计算高云的应得工程价款时应参照适用。同时，《合同协议书》第3条约定甲供材扣款价格按定额价格扣除，故一审法院认为《合同协议书》及《合同承诺书》均未明确审定造价下浮22%后的最终结算值在结算工程价款扣除甲供材料费、水电费是否相应扣除22%，该认定不符合双方的合同约定。根据《联合施工协议》约定的计算方式，高云的应得工程价款应为1391931.92元[(鉴定总价7226258.28元-规费302483.08元-土方332157.58元-降水162387.36元-塑钢窗31265.61+红砖、砌块、砂151743.9)×(1-下浮率22%)-甲供材料费3596675.19元-水费21131.5元-电费99034.06元]。因案涉工程的主要材料如水泥、钢筋等实际均由丰源公司提供，高云实际履行的相当于清包工合同，《联合施工协议》中亦约定了荣和公司收取4%的配合费，故下浮率22%实为丰源公司或荣和公司赚取的材料款及工程款差价。如未约定下浮率，审定造价扣除甲供材、水电费等不属于高云应得款项后，高云的应得工程款为2832867.8元，而审计总造价下浮22%后，高云的应得工程款仅为1391931.92元，下浮率实际高达50.86%左右，显然有失公平，如按照《联合施工协议》约定计算，对实际施工人高云的利益将造成巨大的损害。本院结合一般建设工程施工的利润率，酌情调整高云的应得工程价款按其实际施工价款2832867.8元下浮30%后计算，应为1983007.46元。（二）关于税金是否应予扣减的问题二审中，高云明确表示在领取工程款时提交以荣和公司名义开具的税票，荣和公司亦同意不再要求从工程价款中扣减税金，故本院二审对税金不予扣减。（三）关于盗窃钢筋罚款252574.20元是否应予扣减的问题荣和公司虽然提供了丰源公司企管处的通报以及工程款收据，证明荣和公司的施工队盗窃钢材，被处以材料价十倍的罚款，且该款项已经计入荣和公司的已付工程款中。但荣和公司未能提供充分证据证明该施工队系高云施工队，以及高云认可十倍罚款从工程价款中予以扣除，故对于荣和公司的该项请求，本院不予支持。（四）关于4%的配合费用是否应予扣减的问题荣和公司与高云签订的《联合施工协议》第八条约定：甲方向乙方收取工程总造价4%的配合费用，在每次支付工程款时按比例扣除。该约定为双方约定的工程款结算条款，应参照适用。另，因高云施工的仅系部分分包工程，在施工过程中，荣和公司作为总承包单位，需要对高云分包的工程进行一定的配合及管理，故约定的4%的配合费应从工程价款中予以扣减，扣减后，高云的应得工程价款为1869692.75元（1983007.46元-2832867.8元×4%）。（五）关于保险费、鉴定费是否应予扣减的问题荣和公司二审中虽然提交了部分缴费票据，证明其为工地施工工人缴纳了意外伤害保险等、向质检部门缴纳了鉴定费，但缴纳上述费用均系荣和公司作为施工企业应承担的义务。现荣和公司并未提交任何证据证明其曾与高云约定该两项费用应由高云承担，故对荣和公司要求扣减相应费用的请求，本院不予支持。（六）关于结算条件是否成就的问题荣和公司上诉认为，高云尚未提交其所施工部分工程的竣工资料，本案工程款尚不符合结算条件。对此，《联合施工协议》中并未对工程竣工结算资料的提交事项作出约定，亦未约定未提交资料则不予支付工程款。且二审中荣和公司的证人巩某亦陈述项目部保管了部分资料，荣和公司未能陈述高云应提交何种资料，因此，荣和公司的该理由不能成为其拒付工程款的理由，荣和公司应按照合同约定支付相应的工程价款。综上，荣和公司关于甲供材、水电费应参与下浮的上诉请求部分成立，关于高云应支付配合费的上诉请求成立，本院予以支持。荣和公司尚欠高云的工程价款为171842.75元（1869692.75元-1697850元）。荣和公司的其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院(2016）苏0982民初2763号民事判决。二、山东荣和建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向高云支付工程款171842.75元。三、江苏丰源热电有限公司在欠付山东荣和建设工程有限公司工程款范围内对山东荣和建设工程有限公司的上述付款义务承担连带责任。四、驳回高云的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由高云负担6800元，由山东荣和建设工程有限公司负担3000元。二审案件受理费9800元，由高云负担5586元，由山东荣和建设工程有限公司负担4214元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年九月十二日书记员 张 育