宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁01民初469号原告（反诉被告）：宁夏大世界实业集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路**。法定代表人：宋秉忠，系公司董事长。委托诉讼代理人：刑晓飞，宁夏合天律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍嘉伟，宁夏合天律师事务所律师。被告（反诉原告）：银川新华百货商业集团股份有限公司，，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街**法定代表人：曲奎，系公司董事长。委托诉讼代理人：夏东霞，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷，北京市金杜律师事务所律师。原告宁夏大世界实业集团有限公司与被告银川新华百货商业集团股份有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年5月25日受理后，被告银川新华百货商业集团股份有限公司提出反诉，本院经审查予以准许后，依法组成合议庭，于2018年9月27日公开开庭进行了审理。原告宁夏大世界实业集团有限公司委托诉讼代理人刑晓飞、伍嘉伟，被告银川新华百货商业集团股份有限公司委托诉讼代理人夏东霞、杨婷出庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉方面，原告（反诉被告）诉称，2011年1月28日，原、被告双方签订《商业用房租赁合同》，约定由原告按照被告定制要求，为其建造用于大型百货租赁经营的商业用房。合同签订后，原告按约设计、建造该商业用房，但被告却因经营思路和领导换届等自身原因变化，迟迟未按合同约定进场装修并开展经营。因合同约定，被告的装修设计须合并进原告设计中，统一报送消防部门审批、验收，其违约进而给原告整个项目的按期完工和招商造成严重损失。经与被告协商进场未果，原告被迫于2014年12月22日起诉，要求被告继续履行合同并赔偿各项经济损失4000万元。该案经宁夏回族自治区高级人民法院和最高人民法院审理，并以（2016）最高法民终743号民事判决书明确认定被告严重违约并赔偿原告经济损失4000万元。同时该判决书还指出：由于被告的重大违约行为，导致案涉合同无法继续履行，就案涉合同的相关事宜，当事人应本着诚实信用原则进行协商，以彻底解决纠纷；如果协商不成，原告可依据合同法相关规定，及时另行向被告主张解除合同，并承担赔偿本案所判无法涵盖的损失等违约责任。依据最高人民法院上述判决，为彻底解决被告违约给合同履行造成的障碍，原告积极与被告进行协商，但被告依然无视其违约行为造成的后果，无法通过协商并就合同解除及由此产生的赔偿达成一致意见。为减少被告违约给原告造成的损失，故提起诉讼，请求依法判令：一、解除原、被告于2011年1月28日签订的《商业用房租赁合同》（以下简称合同）；二、被告向原告赔偿损失[(2016)最高法民终743号民事判决（以下简称743号判决）未涵盖的损失]，其中：1、最高人民法院743号民事判决未涵盖的租金损失7463.5万元（暂自2016年5月26日计算至2018年4月26日）；2、自2018年4月27日至合同解除之日期间的租金损失（计算方式：每月每平米55元的租金×租赁合同面积59000m²）；3、最高人民法院743号判决未涵盖的其他损失1947万元；以上三项损失合计为9410.5万元；三、本案案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。原告（反诉被告）为支持其本诉主张，当庭提交如下证据：证据一：《商业用房租赁合同》（以下简称租赁合同或合同）（出示原件，提交复印件），据以证明：1.在涉案项目开发建设前，双方于2011年1月28日签订合同，约定由原告（反诉被告）按照被告（反诉原告）在租赁合同中确定的要求“量体裁衣”，设计建造涉案商业用房，建成后用于被告（反诉原告）作为大商进驻项目开展经营；2.按照合同约定，被告（反诉原告）要求的商业用房为地下1层，地，地上**同面积总计59000㎡，租赁经营期限为15年，原告（反诉被告）基于被告（反诉原告）作为大商签订的项目长期租赁合同，按定制要求整体规划建设，被告（反诉原告）的签约进驻改变和奠定了整个项目的规划布局和商业模式；3.基于以上涉案租赁合同的履行，将使得为此而整体规划设计的配套项目发挥整体商业价值，而被告（反诉原告）的毁约，不仅仅使所涉租赁部分产生重大损失，同时导致项目的整体设计思路和商业规划价值落空，使整体项目的出售、出租严重受阻，导致整个项目的商业开发模式因被告（反诉原告）的违约而拖入失败境地并产生重大损失，亦使位于区域中心的地标性建筑沦落于长期空置的局面。被告（反诉原告）对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为：1、案涉租赁合同明确约定租赁房屋坐落的面积、价格等事项，合同中同时约定了房屋的承重和场地与配套措施，是为了要求原告（反诉被告）提供符合目的的租赁物，而不是所谓的定制或者量体裁衣；2、租赁合同项下被告（反诉原告）的合同义务仅是支付租金，对其整体的商业安排、运营没有任何义务；3、原告（反诉被告）提及目前存在的整体商业规划落空与租赁合同的内容不符，也不符合双方签约的背景、目的，更是双方在签约当时所不可预见的。证据二：宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民商初字第19号民事判决书，简称19号判决（出示原件，提交复印件），据以证明：因涉案房屋规划建设后，被告（反诉原告）以各种理由拒绝进场履约，导致项目闲置，为避免给整体项目造成更大损失，原告（反诉被告）多次前往被告（反诉原告）处商谈进场履约事宜，不断做出让步，但被告（反诉原告）始终没有履约之诚意；无奈，原告（反诉被告）诉至法院要求继续履行合同，拟通过诉讼，力争使合同回归正常的履行状态；起诉后，就涉案合同，经宁夏回族自治区高级人民法院历时三天的连续开庭和大量调查，明确判决：被告（反诉原告）之行为属于重大违约，按照法律规定应当承担继续履行的义务，同时赔偿其未按期进场履约已实际造成的损失4000万元。被告（反诉原告）对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为：1、该判决书驳回原告（反诉被告）要求继续履行合同的诉讼请求，并认定双方已经丧失合作基础，总体认定意见恰恰证明案涉租赁合同已终止。2、该份判决支持原告（反诉被告）赔偿4000万元的诉讼请求，未对定金问题作出任何认定，在被告（反诉原告）已支付4000万元赔偿款的情况下，原告（反诉被告）依法应退还定金。三、该案判决书中，法院认定双方当事人可预见的损失仅为租金收益，不包括其他损失，且法院在认定损失金额时考虑了双方违约之情节。证据三：最高人民法院（2016）最高法民终743号民事判决书，简称743号判决（出示原件，提交复印件），据以证明：被告（反诉原告）就宁夏高院19号判决提起上诉，最高人民法院受理后根据审理查明的事实，明确被告（反诉原告）属于重大违约，依法维持宁夏回族自治区高级人民法院关于被告（反诉原告）承担违约赔偿的判决结论；同时最高人民法院在判决中明确，因合同的履行有赖于双方的信赖关系，不宜由法院判决强制履行；判决指示双方可就涉案合同的相关事宜，本着诚实信用的原则进行协商，以彻底解决纠纷；该认定证明，最高人民法院是希望被告（反诉原告）能认识到自身的违约行为，遵守诚实信用的原则，协商妥善解决合同纠纷；但如果协商不成，最高院743号判决明确，原告（反诉被告）作为受害方可依法主张解除合同，并要求被告（反诉原告）赔偿最高院743号判决尚无法涵盖的损失。但遗憾的是被告（反诉原告）并未就其违约以诚恳和诚实信用的原则提出履约或有效的解决方案。而该判决明确了在与被告（反诉原告）协商不成时，原告（反诉被告）作为受损一方，可主张解除合同，要求赔偿743号案无法涵盖之损失的权利，亦成为本案处理合同后续解除及赔偿等事宜的审理及裁判依据。被告（反诉原告）对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为：1、该判决书驳回原告（反诉被告）要求继续履行合同的请求，并认定双方已经丧失合作基础，总体认定意见恰恰证明案涉租赁合同已终止。2、该份判决支持原告（反诉被告）要求赔偿4000万元的请求，未对定金问题作出任何认定，在被告（反诉原告）已支付4000万元赔偿款的情况下，原告（反诉被告）依法应退还定金。3、该案判决书中，法院认定双方当事人可预见的损失仅为租金收益，不包括其他损失，且法院在认定损失金额时考虑了双方违约的情节。证据四：《协商函》（出示原件，提交复印件），据以证明：基于最高人民法院判决明确的“由于新华百货的重大违约行为，导致涉案合同无法继续履行，就涉案合同的相关事宜，当事人应本着诚实信用的原则进行协商，以彻底解决纠纷”之指示，原告（反诉被告）在收到最高人民法院判决后，书面沟通协商解决事宜。但经组织与被告（反诉原告）高管及委托律师见面协调，被告（反诉原告）并未诚恳认识其违约行为造成的巨大损失，同时以各种方式阻碍743号判决的执行，最终在法院强制后才使判决之损失得以执行。因此，在通过与被告（反诉原告）进一步协商后，并未如所预期的方式协商解决合同问题，方造成本案之诉讼，即租赁合同的最终解除和未涵盖损失的赔偿诉讼。被告（反诉原告）对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为原告（反诉被告）并未按照743号判决的要求积极减损，应就其损失扩大自行承担责任。证据五：宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民商初字第19号民事判决书第41-47页，以及最高人民法院（2016）最高法民终743号民事判决书（简称743号判决）第30-31页（出示原件，提交复印件），据以证明：1.被告（反诉原告）对其自身造成的重大违约负有完全赔偿的法律责任；2.两份案判决明确，在被告（反诉原告）违约所造成的损失之中，原告（反诉被告）丧失的租金损失，是被告（反诉原告）必须承担赔偿的基本损失，并以据此计算的租金损失作为赔偿数额确定的依据；3.截止743号案终结，19号案及743号案所能计算的租金方面的损失，限于案件审理的截止期间，即截止到2016年5月一审判决时；4.对2016年5月之后的租金损失，依赖于双方就该合同履行纠纷本着诚实信用进行协商的结果，若不能达成协商，原告（反诉被告）可以主张解除合同，并要求被告（反诉原告）赔偿19号及743号案所无法涵盖的自2016年5月至合同解除期间的租金损失等违约责任。被告（反诉原告）对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为：1、该案判决时，对原告（反诉被告）损失的认定，考虑了双方违约的情形。2、743号判决后，原告（反诉被告）应积极减损，并对损失扩大承担责任。证据六：宁夏艾依明珠饭店有限公司出具的《情况说明》（出示原件，提交复印件），据以证明：作为项目配套的六层餐饮，基于与被告（反诉原告）作为大商的配套设置并签约进入，按照签订的六层租赁合同，该餐饮企业将与被告（反诉原告）同步开展经营，但在该餐饮企业如期进驻并开始装修时，由于被告（反诉原告）迟迟不按期进驻商场，导致其装修工程进退两难，不仅给该餐饮企业造成巨大损失，同时导致原告（反诉被告）无法收取本应正常获得的租金，导致该层投入的巨额装修弃置至今。证据七：对宁夏艾依明珠饭店有限公司负责人制作的《调查笔录》（出示原件，提交复印件），据以证明：该餐饮企业负责人因被告（反诉原告）未按期进入项目开展经营，导致其六层餐饮支付加盟费并取得授权的20个加盟品牌和投入的将近1000万元装修资金面临损失；同时，因被告（反诉原告）未开业经营，其餐饮开业不仅面临人流不足，且按被告（反诉原告）“大平层模式”，大楼上下贯通，因-1-4楼被告（反诉原告）未进驻装修，将导致六楼从天井向下探望时处于工地之中，不具备就餐环境，其餐饮不可能单独开办和支撑。证据八：宁夏艾依明珠饭店有限公司与原告（反诉被告）签订的《租赁合同》（出示原件，提交复印件），据以证明：按照该《租赁合同》，大世界商务广场六楼共计8284.24平方米出租给该公司经营各类品牌的餐饮，租期和被告（反诉原告）同期亦为15年，免租期为6个月；同时，合同约定自2013年12月1日起，首年度的年租金为5964652.8元，第四年起每年按上一年度基础上涨5%；应交物业管理费每半年为1391752.32元；正常履行合同的情况下，按合同约定开业至2018年9月份，仅此一家产生的租金及物业损失就高达41553747.84元。证据九：因被告（反诉原告）未按约进驻，导致作为小商的宁夏艾依明珠饭店有限公司退租并将其大量投资装修的各品牌门店及设施弃置至今的现状照片(出示原件，提交复印件)，据以证明：作为与被告（反诉原告）大商配套的六层餐饮，因按被告（反诉原告）定制的商业模式，1-4层与5、6层通过天井上下贯通，形成人流互动，相依生存；但因被告（反诉原告）违约，导致六层餐饮因被告（反诉原告）进驻无望，在投入巨资装修后被迫停滞并最终退出，花巨资进行的各品牌门店装修及设施，到目前只能成为废物遗弃，而拆除工作测算所需花费为400万元左右，因此六层餐饮随意退租，但原告（反诉被告）亦无力拆除，至今废弃空置。证据十：宁夏海汇贸易有限公司退租的《调查笔录》、《财务凭证》及与原告（反诉被告）签订的《租赁合同》（出示原件，提交复印件），据以证明：依据与宁夏海汇贸易有限公司签订的租赁合同，该公司已缴纳租赁保证金30万元，但因被告（反诉原告）未进入，其最终选择退租，原告（反诉被告）被迫退还保证金，按合同约定每月每平米254.75元的起始租金，因退租而全部损失。证据十一：宁夏锦和万象黄金珠宝有限责任公司退租的《财务凭证》及与原告（反诉被告）签订的《租赁合同》（出示原件，提交复印件），据以证明：出于被告（反诉原告）迟迟不进入大世界的情况，以及被告（反诉原告）在各种场合公开不进驻商场消息的传播，宁夏锦和万象黄金珠宝有限责任公司要求退租并退还已支付的租赁保证金339670元，给原告（反诉被告）造成了直接的租金损失。证据十二：宁夏雅高咖啡贸易有限公司退租的《财务凭证》及与原告（反诉被告）签订的《租赁合同》（出示原件，提交复印件），据以证明：同上，该公司要求退还203210元已缴纳的保证金并终止了租赁合同，给原告（反诉被告）造成直接的租金损失。证据十三：银川凯迪隆文化传播有限公司《关于大世界商务广场租赁事宜的说明》及《租赁合同》（出示原件，提交复印件），据以证明：该公司明确其租赁商铺开展经营，是在充分考虑被告（反诉原告）进驻和带来客流的前提条件，现被告（反诉原告）未进入给其经营将造成很大影响，故将合同约定的7427.16㎡租赁面积缩减为4481.76㎡；同时前期因被告（反诉原告）拖延整体项目的统一验收，而不能正常投入使用并计取租金，给项目造成严重的收益损失。证据十四：咖啡陪你《针对租赁大世界商务广场的说明》及《租赁合同》（出示原件，提交复印件），据以证明：同上，该店铺明确，亦因上述两方面原因进入后不能正常经营，因大商未进入，导致整栋楼萧条且天黑后非常暗淡，为此又自行做了亮化工程，艰难支撑。被告（反诉原告）对证据六至证据十四的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为：1、原告（反诉被告）与前述承租户签署的是正常租赁合同，承租方并无权要求退租，原告（反诉被告）应依据协议自行解决与相关承租户之间的争议，且该争议与被告（反诉原告）无关，与本案争议亦无关。2、原告（反诉被告）现所提出的整体退租，超出了签约时双方当事人可预见的损失范围。3、原告（反诉被告）在此前两个诉讼中也提出了同样主张，法院以原告（反诉被告）提交该等证据不能证明其存在损失，且超出了可预见范围为由，最终未支持原告（反诉被告），原告现重复主张，违反了一事不再理原则。证据十五：因被告（反诉原告）未履约进场，导致项目B座整栋至今未能租赁和销售的现状照片（出示原件，提交复印件），据以证明：因被告（反诉原告）的违约和由此引发的重大诉讼纠纷，使地处黄金地段的项目，在周边项目纷纷火爆销售和租赁的时候，已经失去了最好的商机和良好的项目形象；笼罩于缺失大商和诉讼纠纷之下的项目，导致至今大批房屋因与被告（反诉原告）合同关系的不稳定性和蔓延的不良影响，以及对定制化房屋难以重招大商之担忧而租售不畅，位于黄金商圈的地标性建筑至今滞销空置，大门紧锁；空置的房屋不仅损失惨重，同时需要耗费大量采暖和维护费用。证据十六：《银川市房屋测绘报告书》节选（出示原件，提交复印件），据以证明：仅B座整栋，总建筑面积为26960.2平方米，加上外围配套商业，除被告（反诉原告）定制的-1至4层59000平方米空置外，还给整个项目带来严重的空置，损失巨大。被告（反诉原告）对证据十五、十六的真实性、合法性及证明目的均有异议，认为B座未能销售的情形是自身原因导致，与被告（反诉原告）无关；原告（反诉被告）提出的主张不符合案涉租赁合同的约定，也超出了双方约定可预见的范围。证据十七：17-1业主丁建华《和解协议书》、《民事调解书》、补偿款《收条》，17-2业主孙红星《和解协议》、补偿款《收条》（出示原件，提交复印件），据以证明：租赁合同第1.5.2条6约定：乙方（新百）的室内装修方案由乙方设计后合并进甲方（大世界公司）总设计中，由甲方负责统一报送消防部门审批、验收。第4.3条：乙方需及时向甲方提供属于乙方责任的为竣工验收所需的资料，如因乙方原因，造成竣工验收受到影响的，由乙方承担责任；19号案判决p45页第9-14行载明，被告（反诉原告）于2013年11月7日才将其装修、消防图纸报审图中心审核，迟延报审违反合同中关于统一报送消防部门审批、验收的约定；2014年8月，被告（反诉原告）明确表示不继续履行合同。由于被告（反诉原告）上述延迟和违约，导致项目因等待被告（反诉原告）-1至4层的设计和工程而整体延迟竣工，造成原告（反诉被告）对第三方购房户的连锁违约，并因向购房业主统一承担违约赔偿而遭受损失。证据十八：《审计报告及审计事项说明》、《审计报告》及2份《流动资金借款合同》（出示原件，提交复印件），据以证明：被告（反诉原告）违约导致项目进入正常资金回收的时间推迟两年，截至2014年12月原告（反诉被告）已实际投入资金407189246.12元，按原告（反诉被告）银行贷款利率8.6%计算，以推迟两年期间计算的资金占用损失为64592328.8元。被告（反诉原告）对证据十七、十八真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为：1、原告（反诉被告）所主张的损失均与被告（反诉原告）无关，也超出可预见范围。2、原告（反诉被告）有条件单独报审和验收，即使按照原告（反诉被告）主张，被告（反诉原告）也于2013年将相关图纸报审；原告（反诉被告）至2017年才向相关业主交房，该行为及损失与被告（反诉原告）无关。3、原告（反诉被告）所主张证据十八，在此前诉讼中已经提出过，法院未予支持，原告（反诉被告）系重复主张，违背一事不再理原则。证据十九：宁夏回族自治区人民法院19号案件审理时的涉案房屋照片2张（出示原件，提交复印件），据以证明：宁夏回族自治区人民法院审理19号案件时，定制租赁房屋建成后空置，造成59000平米的商场闲置。证据二十：截止本案开庭时，因被告（反诉原告）不予进场履约，为其“量身打造”的房屋依然空置的现状照片2张（出示原件，提交复印件），据以证明：由于被告（反诉原告）违约，导致涉案房屋从宁夏回族自治区高级人民法院审理时一直空置至今，尽管法院判决已经明确了被告（反诉原告）不履行合同的主观错误，但至今被告（反诉原告）并无纠正和履约的意思，导致合同不得不依据最高人民法院判决指示予以解除。被告（反诉原告）对证据十九、二十真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为：1、原告（反诉被告）所主张的“量身打造”不成立，该主张不符合合同约定。2、对于原告（反诉被告）未积极减损导致的扩大损失，被告（反诉原告）依法不承担赔偿责任。证据二十一：原告（反诉被告）招商部门《关于新华百货严重违约后给大世界商务广场项目招商造成困难和损失情况说明》（出示原件，提交复印件），据以证明：因被告（反诉原告）违约坚持不进场履行合同，同时被告（反诉原告）定制的百货模式和各家大商的经营模式完全不同，使得已增加大量投资定制建成的房屋成为无用之功；相反，各家大商进驻需要拆除和改造现有定制结构，设计和施工单位测算报价高达1亿元的拆除、改造和结构调整费用，成为招商的巨大障碍和损失；被告（反诉原告）一方自身主观上的坚决不履约，给合同相对方造成的损失和持续时间尚无法估量，根据目前情况，涉案项目离完成重新招商的成功之路任重而道远。被告（反诉原告）对证据二十一真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该份证据证明案涉项目目前未成功招商，系由于原告（反诉被告）自身原因导致，与被告（反诉原告）无关；案涉租赁合同终止以后，租赁物及相关事项、损失依法与被告（反诉原告）无关，原告（反诉被告）的前述主张依法不能成立。被告（反诉原告）辩称，原告诉讼请求无事实、法律依据，应当依法驳回。第一，案涉合同已于2017年12月12日即（2016)最高法民终743号民事判决生效之日终止。依据合同法第九十一条及第一百一十条规定及司法实践，当合同标的不适于强制履行且双方当事人丧失信任基础不能主动履行时，合同权利义务终止。在（2016)最高法民终743号民事判决书第28页、29页中，最高人民法院已经认定案涉合同继续履行基础显然已经不复存在，故不支持原告继续履行合同的诉请，故该判决生效之日就是合同终止之日。第二，原告未能举证证明其存在实际损失及损失的具体金额，且对于因原告自身过错和违约行为造成的损失，以及因其未履行减损义务造成的扩大损失，被告不应当予以赔偿。本案中，《商业用房租赁合同》所涉双方当事人之间的信任基础已经丧失、继续履行合同的基础不复存在的原因之一，是因原告存在多项违约行为。对此，（2016)最高法民终744号民事判决书作出了明确认定：（1）“根据双方现有证据认定，截止2013年6月1日，大世界商务广场项目》......所有的电梯还没有安装到位”；（2）2015年5月22日，大世界商务广场项目一期、二期地下一层的规划用途才由“地下车库”变更为“地下商业”；（3）2015年5月22日，D、E座的规划层数才由“16层”变更为“18层”。因此案工程未能在2013年10月31日前竣工验收，并非单一系由于被告未提供图纸而造成，而是由于原告未能交付符合装修条件的项目及未能及时办理规划变更等原因造成。事实上，被告于2013年11月7日已将装修、消防图纸报审图中心审核，但案涉项目于2016年4月才取得竣工验收。因此，原告在合同履行过程中，亦存在违约行为，对由于其自身过错及违约行为造成的损失应由其自己承担。另，案涉“大世界商务广场”项目并未交付被告实际使用，且双方发生争议后，被告于2014年8月26日向原告发出解除合同的通知函，743号判决书亦认定被告在此时表明不愿继续履行案涉合同的意思。因此原告在2014年8月26日起即负有义务采取措施防止损失扩大。但是，无论是743号案件一审、二审过程中，原告均未采取实际措施将“大世界商务广场”项目对外出租，以减少可能发生的损失。尤其是在743号判决生效后，最高人民法院已明确驳回原告继续履行合同诉请，且被告在2017年12月21日致原告的回函中亦明确要求原告立即启动招商事宜，避免损失进一步扩大，但原告始终未实际对外招租，客观上造成损失进一步扩大。因此，原告对损失的扩大负有全部责任，无权主张743号判决书认定金额以外的损失。反诉方面，被告（反诉原告）诉称，反诉原告与反诉被告于2011年1月28日签订《商业用房租赁合同》，合同签订后，反诉原告依约向反诉被告支付了定金6000万元。2014年8月26日，反诉原告通过公证送达方式，向反诉被告送达《解除〈商业用房租赁合同〉的通知》，明确告知合同不再履行。后双方因租赁合同的履行发生争议并诉至法院，经自治区高级人民法院、最高人民法院审理，最高人民法院于2017年9月13日作出（2016）最高法终字第743号、（2016）最高法终字第744号民事判决书。其中，（2016）最高法终字第743号判决反诉原告向反诉被告赔偿经济损失4000万元，并驳回反诉被告要求继续履行合同的诉请。反诉原告认为，（2016）最高法终字第743号判决已经认定，双方之间的信任基础已然丧失，本案租赁合同已不具备继续履行基础，故对反诉被告继续履行合同诉请不予支持。在此情况下，案涉租赁合同显然已于该判决生效之日即2017年12月12日终止。此外，依据合同法第一百一十六条之规定，即“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，鉴于（2016）最高法终字第743号判决已经参照租金约定，支持了反诉被告主张的违约损失赔偿4000万元，且反诉原告也已经实际了上述款项，则反诉被告的损失已经得到赔偿。基于此，反诉原告认为，反诉原告已经履行完毕（2016）最高法终字第743号判决项下确定的义务，并且该判决认定双方合同已经无法继续履行。故反诉被告应当立即向反诉原告返还定金6000万元，并支付占用期间的利息。综上，故提起反诉，请求依法判令：1、确认反诉原告与反诉被告签订的《商业用房租赁合同》于（2016）最高法民终743号民事判决书生效之日（即2017年12月12日）终止；2、反诉被告向反诉原告返还定金（人民币）6000万元，并支付《商业用房租赁合同》终止之日起至实际付款之日止的利息损失（暂计算至2018年8月20日为1,794,821.92元）；3、反诉被告承担本案全部诉讼费用。被告（反诉原告）为支持其反诉主张及针对本诉的抗辩主张，当庭提交如下证据：证据一：《商业用房租赁合同》一份（出示原件，提交复印件），据以证明：原、被告双方签订房屋租赁合同，约定原告（反诉被告）将其商业用房出租给被告（反诉原告），合同第8.3条明确约定，定金用于抵顶租金，而非用于工程。原告（反诉被告）对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为：1、19号案件判决第3-7页明确显示了租赁房屋开建前的定制要求，租赁合同在项目建设前已经签订；2、关于6000万元付款，依据合同8.2条，首先是分节点用于定制工程房屋，其次才是在合同正常履行下转抵租金，但因被告（反诉原告）的重大违约，已不具备付款责任。证据二：《付款凭证》一份（出示原件，提交复印件），据以证明：被告（反诉原告）已按合同约定支付了定金6000万元。原告（反诉被告）质证意见同证据一。证据三：（2015）宁民商初字第19号民事判决书、（2016）最高法民终743号民事判决书各一份，据以证明：生效判决已认定，双方信任基础已丧失，已不具备继续履行基础，故案涉合同于二审判决生效之日终止。原告（反诉被告）对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为合同不履行的根源在于被告（反诉原告）故意违约，所谓信赖利益在于被告（反诉原告）是否愿意纠正其履约行为。证据四：（2018）宁01执33号之一执行裁定书、（2018）宁01执33号之二执行裁定书各一份，中国工商银行网上银行电子回单两份，据以证明：被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付完毕生效判决书项下所确定的款项。原告（反诉被告）对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为证据可以证明被告（反诉原告）所诉主张事项业经两案审理并执行完毕。证据五：（2015）宁民商初字第2号民事判决书、（2016）最高法民终744号民事判决书各一份，据以证明：原告（反诉被告）主张的损失系因其自身过错造成及合同履行过程中其多项违约行为导致，该损失应由其自行承担。原告（反诉被告）对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为19号判决43、45页明确了涉案合同的违约责任和违约方属于被告（反诉原告）。原告（反诉被告）辩称，反诉原告的反诉主张不能成立。第一，反诉原告第一项诉请与743号判决的基本法律逻辑性相违背。743号判决明确由双方本着诚实信用原则协商解决纠纷，若协商不成，反诉被告可主张解除合同，由此最高人民法院将涉案合同的解除权依法赋予给反诉被告。在反诉被告尚未行使该解除权的时候，合同可以终止，据此反诉原告的主张违背基本逻辑。如反诉原告所述，743号判决没有指向反诉被告，显然743号判决并未在合同解除前终止。恰恰相反，因反诉原告重大违约，最高人民法院判决由此明确反诉原告在此前单方发出解除合同的通知，依法不发生解除合同的效力。涉案合同亦因此并未解除而依然有效。第二、关于定金返还问题。反诉原告该诉请已经过两级法院的审理，并被明确驳回。反诉原告所谓的定金主张属于重复起诉，违反了一事不再理原则。在此前，反诉被告起诉反诉原告后，反诉原告有意设计，在诉讼中并未提出反诉，而是以另案起诉的方式主张，也就是自治区高级人民法院的2号案件和最高人民法院二审的744号案件。该案虽为本诉，但其作用和实质等同于反诉，在被依法驳回后，再次在本案中提起反诉，违背一事不再理原则。第三、反诉原告在定制工程签约时，按定制工程的节点和款项，已经根据反诉原告的审核，物化成定制房屋；其物化后的定制工程已成为现实的损失，同时面临重新设计、拆除和结构的改建问题。原告（反诉被告）为支持其针对反诉的抗辩主张，当庭提交如下证据：证据一：（2016）最高法民终743号《民事判决书》，简称743号判决（出示原件，提交复印件），据以证明：最高人民法院743号判决既未解除或终止涉案合同、亦未将解除、终止合同的权利赋予被告（反诉原告），而是将该权利明确赋予原告（反诉被告），即判决载明的：由双方本着诚实信用的原则协商彻底解决纠纷，若协商不成，原告（反诉被告）可以依据《合同法》第94条、第119条另行主张解除合同，此即本案起诉解除合同之判决及法律依据。而至此判决生效执行，被告（反诉原告）对法律和判决却依然无所敬畏和顾忌，在最高人民法院依然明确合同尚未解除的情况下，一意孤行地认为合同于最高人民法院判决生效时自行终止，其主张和理由显然不能成立，且违背基本的逻辑。被告（反诉原告）对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为：1、生效法律文书没有赋予当事人合同解除的权利；2、该判决证明案涉租赁合同已终止。证据二：（2015）宁民商初字第2号民事判决书，（2016）最高法民终744号民事判决书，简称744号判决（出示原件，提交复印件），据以证明：在原告（反诉被告）起诉被告（反诉原告）后，被告（反诉原告）有意设计，并未提起反诉，而是以另行起诉的方式，就其所谓定金问题提起诉讼，即上述两份判决所涉案件；被告（反诉原告）就定金问题提起的诉讼虽非反诉，但其作用和意义实质同于反诉，因此被告（反诉原告）再次以定金问题提起反诉，显然违背一事不再理之原则；针对被告（反诉原告）提起返还定金之诉，上述两份判决，与原告（反诉被告）起诉被告（反诉原告）的19号案及743号案合并审理并做出判决，明确判令驳回了被告（反诉原告）的诉请，被告（反诉原告）就此问题已不存在可诉性；因此，被告（反诉原告）再次反诉明显属于重复诉讼，按照一事不再理的原则应不予支持。被告（反诉原告）对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为此前诉讼中，被告（反诉原告）是以原告（反诉被告）根本违约为由，要求双倍返还定金，法院以原告（反诉被告）并未构成根本违约为由不予支持；本案中被告（反诉原告）是以已向原告（反诉被告）支付损失赔偿款为由，定金、违约金不应同时适用，以及不应超过实际损失为由，要求原告（反诉被告）返还定金。证据三：《委托收付资金保管协议》（出示原件，提交复印件），据以证明：被告（反诉原告）支付的6000万元，按照共管账户约定由招商银行进行监管，只能按约分期用于定制房屋，依据约定：在项目取得合法开工条件后支取1000万元，完成地基挖掘后支取3000万元，完成负二层建设后支取1000万元，完成负一层建设后支取1000万元；监管的目的是其作为专项资金用于项目相应节点工程的建设。证据四：《划款指令授权书》、《银行转账凭证》（2011年6月10日）（出示原件，提交复印件），据以证明：按照共管账户协议和租赁协议中对被告（反诉原告）支付6000万元用途的约定，在工程按约完成前期手续、准备开工时，经被告（反诉原告）审核资金用途后，向共管银行签发了《委托付款通知书》，批准支付了第一笔工程专款1000万元。证据五：《工程建设完成情况的监理日志》、《委托付款通知书》及《银行转账凭证》（2011年8月15日），据以证明：在工程完成了基础挖掘后，于2011年8月16日组织进行了验槽，经被告（反诉原告）对工程及款项用途审核无误后，批准签发了第二份《委托付款通知书》，划付了地基开挖部分的专款3000万元。证据六：《委托付款通知书》及《银行转账凭证》（2011年12月28日）（出示原件，提交复印件），据以证明：根据监理日志证实，工程于2011年12月28日完成了负二层的建设任务，经对已完工程审核后，被告（反诉原告）批准划付了第三笔专款1000万元。证据七：《工程建设完成情况的监理日志》、《委托付款通知书》及《银行转账凭证》（2012年6月26日）（出示原件，提交复印件），据以证明：以上监理资料证明，工程于2012年6月19日完成了负一层工程的施工，经被告（反诉原告）审核后，按款项用途于2012年6月26日拨付了第四笔专款共1000万元；至此，在被告（反诉原告）及银行的共同监管审核下，按约定的工程进度节点全部投入定制房屋的工程建设之中。被告（反诉原告）对证据三至证据七的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为：1、案涉租赁合同项下，被告（反诉原告）的义务仅是支付租金，没有支付工程款的义务。2、资金保管协议并未约定6000万元用于定制房屋，而是在第四条约定，资金用途为第八条即定金条款所约定的内容；而租赁合同第8.3条约定，在开业后定金6000万元转为预付租金，因此原告（反诉被告）所主张的6000万元用于案涉工程的相关主张无事实依据，不能成立。3、被告（反诉原告）之所以向原告（反诉被告）发出付款指令授权书，系因租赁合同项下约定的6000万元的定金，先支付于公管账户，之后按照租赁合同项下第8.2条约定，由原告（反诉被告）分阶段提取，但是提取之后该定金依然是本案合同项下的履约定金，且合同明确约定，该定金用于冲抵租金，未约定可用于工程建设。证据八：《大世界商务广场地下负一层至地上四层土建、安装工程预算书》（出示原件，提交复印件），据以证明：经造价核算，因被告（反诉原告）定制商场对层高、楼板承载力、电梯配置等特殊要求，远远高于普通商业用房之标准，导致建筑基础筏板厚度、砼强度以及钢筋的强度、规格和数量变化，使项目整体技术要求和结构承载强度等大幅提高，工程造价亦随之大幅增加；根据造价核算，被告（反诉原告）定制的商业用房-1至4层土建、安装造价高达284980500.87元，远远高于国家规范确定的普通商业用房建造成本，被告（反诉原告）支付的6000万元亦经被告（反诉原告）审核确认全部物化到定制工程之中。被告（反诉原告）对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为：1、案涉房屋的造价与被告（反诉原告）及本案争议无关，在租赁合同项下，承租人仅有支付租金的义务，没有支付工程款的义务。2、原告（反诉被告）关于6000万元物化到定制工程中的主张，无事实依据，原告（反诉被告）应返还该6000万元定金。证据九：原告（反诉被告）招商部门《关于新华百货严重违约后给大世界商务广场项目招商造成困难和损失情况说明》（出示原件，提交复印件），据以证明：因被告（反诉原告）违约坚持不进场履行合同，同时被告（反诉原告）定制的百货模式和各家大商的经营模式完全不同，使得已增加大量投资定制建成的房屋成为无用之功；相反，各家大商进驻需要拆除和改造现有定制房屋的结构，拆除、改造和结构调整费用经设计和施工单位测算报价高达1亿多元。被告（反诉原告）对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为案涉项目目前未成功招商，系由于原告（反诉被告）自身原因导致，与被告（反诉原告）无关，案涉租赁合同终止以后，租赁物及相关事项、损失依法与被告（反诉原告）无关；原告（反诉被告）的前述主张依法不能成立，该证据系其内部制作，存在利害关系，不能作为定案依据。证据十：《复函》、执行裁定书各一份（出示原件，提交复印件），据以证明：被告（反诉原告）在关于返还定金的诉讼被驳回后，在另案的执行程序中再次就所谓定金问题提出执行异议，通过发函要求直接以所谓定金抵消案件执行款，但因所谓定金已由法院审理并判决驳回，其其主张在执行程序中亦被驳回。被告（反诉原告）对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为：1、此前两诉讼涉及的四份判决书中，法院均未对定金最终处理且未做认定。2、在向原告（反诉被告）支付4000万元赔偿款过程中，被告（反诉原告）曾经提出以6000万元进行抵销，由于原告（反诉被告）未予同意，被告（反诉原告）在执行程序中已另行实际支付了4000万元，基于此被告（反诉原告）有权要求返款6000万元。3、该裁定没有支持被告（反诉原告）的抵销主张，并非因为该6000万元由生效判决认定不予返还，而是该6000万元是否返还应属于实体审理范围，故不予考虑。经审查，本院认为，原告(反诉被告）提交的本诉证据一至证据五，被告（反诉原告）无异议，予以采信；原告（反诉被告）提交的本诉证据六至证据十六及证据十九、证据二十，可以证明因被告（反诉原告）未按约进场，导致B座整栋楼出租受到重大影响的事实；原告（反诉被告）提交的本诉证据十七、证据十八，与本案无关，不予采信。原告（反诉被告）提交的本诉证据二十一，系其单方制作材料，不予采信。原告（反诉被告）提交的反诉证据一至证据七及证据十，被告（反诉被告）无异议，予以采信；原告（反诉被告）提交的反诉证据八，与本案无关，不予采信；原告（反诉被告）提交的反诉证据九，系其单方制作材料，不予采信。被告（反诉原告）提交的证据，原告（反诉被告）无异议，予以采信。经审理查明，2011年1月28日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《商业用房租赁合同》一份，约定：甲方【即原告（反诉被告），下同】将在其合法拥有且符合银川市商业网点规划的商业用地上建造之房屋（以下简称商业用房），出租给乙方【即被告（反诉原告），下同】及其子公司开设百货公司和大型综合超市；商业用房位于银川市北京中路48号西侧地块上（北京路以南、宁夏广电总局以东、雪绒巷以北、正源街以西）；商业用房总建筑面积约为59000平方米，包括地下一层、地、地上****，其层高分别为：地下**5米，地上，地上**5，地上，地上****的净高3，具体范围以附件一图纸为准；租赁面积最终确定以房管局面积测量所测定的租赁范围内的建筑面积为准；商场的楼板一般承重为650kg/m2,收货区、库存区和生鲜区的楼板承重为1000kg/m2,百货区承重按相关规范确定，上述区域位置见合同附件二即商业用房设计方案图；甲方并提供附属场地用于乙方经营其他方面需要，甲方并需完成包括但不限于用水、供电等方面的配套设施（其中：消防系统要符合国家关于商场的消防要求，乙方的室内装修方案由乙方设计后合并进甲方的总设计中，由甲方负责统一报送消防部门审批、验收）；甲方应于本合同签订前，安排乙方与甲方委托的设计院进行建筑设计交底，确定设计图纸（含建筑结构、外观、强电、弱电系统、空调系统、给排水系统、消防系统、收货平台、生鲜区、电梯系统等），双方应尽力配合以缩短设计方案交底时间；若乙方提供的建筑设计方案与国家及地方有关规范、规定存在差异，经甲乙双方及设计单位共同商讨并与有关审批单位沟通后进行修改，在规划设计及施工图纸完成并经政府主管部门批准后，由甲乙双方签章确认，作为发包及施工的依据，如需修改，需同时经甲乙双方书面同意；甲方同意在2013年6月1日前，按甲、乙双方确定的设计要求，于该地块上建造至乙方可进场施工的程度；甲方在符合本合同约定交付标准的前提下，向乙方发出书面通知，乙方自收到该书面通知后7日内派专人到该商业用房现场与甲方的授权代表办理验收与交接手续；若乙方验收合格，则甲乙双方办理移交并签署该商业用房的书面交接文件；若该商业用房未达到合同约定交付标准，则乙方有权拒绝签署书面交接文件，并有权要求甲方予以整改，甲方应当在乙方提出的整改期内完成整改；待整改结束后，甲方应再次书面通知乙方验收，直到符合合同约定要求和通过乙方验收为止；在乙方同意的前提下可以提前移交，但双方需将甲方尚未完成的工程施工及相关竣工验收手续的情况载入书面交接文件；乙方承租的商业用房预定开业期为双方正式交接、乙方工程队进驻现场后150天内；双方按双方认可的建筑设计作为交付标准并对商业用房验收，双方应按照本合同及本合同附件三即《甲、乙双方责任及工程范围》中对具体工程界面的约定，完成其责任范围内的工程施工，并协同办理完成所有关于建设与竣工验收的报批与验收手续；甲方必须完成百货公司和大型综合超市的各项与建筑相关的政府各管理部门的审批手续，取得可供营业使用的验收合格的有效批文（包括但不限于规划、建设、消防、质监、环保、排污、绿化、交通等）；乙方应及时向甲方提供属于乙方责任的为竣工验收所需的资料，如因乙方原因造成竣工受到影响，由乙方承担责任；商业用房的竣工验收时间在2013年10月31日前，竣工验收后，双方即办理正式移交手续；商业用房的租赁期为15年，自乙方对外营业日起计算，建设期和装修期不含在内；本合同签订生效后30个工作日内，乙方支付给甲方定金6000万元整，双方建立共管账户，乙方将定金按时汇入共管账户；甲方办理完全部法定手续具有合法开工条件时，甲方可以提取1000万元；甲方完成全部地基挖掘后可提取3000万元，甲方完成负二层建设后可以提取1000万元，甲方完成地面一层建设后可以提取剩余的1000万元;乙方开业后一个月内，支付给甲方定金6000万元开始转为预付租金，在正式计付租金时将该定金折抵租金直至抵扣完毕；租金与租期以乙方正式对外开业之日起算，若因乙方自身原因未能按约定日期开业，则从双方办理书面移交手续后的第151日起算；租金标准为：自正式开业日起满12个月为第一个租赁年度，以后每满12个月为一个租赁年度；第一年至第四年为每月每平米55元，自第五年起在上一年度基础上每年递增5%；如因甲方原因而使乙方不能按照本合同约定时间范围内正常营业，甲方应向乙方支付补偿金，乙方同时有权免交相应租金，甲方并应赔偿补偿金不足以弥补的实际损失；如果不能开始正常营业的时间超过六十天的，乙方有权决定是否终止或继续履行合同；如乙方在签订本合同至开业前，改变租赁意向，则视为乙方违约；甲乙双方中任何一方若构成对本合同违约，一般性违约的，除本合同另有约定的外，违约方需承担赔偿因此给守约方造成的经济损失的责任；本合同第7.2.2条等条款属于重大违约，违约方需承担违约责任的，违约金均为6000万元，如不足弥补守约方实际损失和按合同约定的剩余租赁期可能的收益的，则须赔偿其实际和可能收益的损失；本合同附件作为本合同的组成部分，具有同等法律效力，本合同附件包括：附件一即土地使用权证复印件，附件二即商业用房的设计方案图，附件三即甲、乙双方责任及工程范围，附件四即房屋产权项目所有人授权委托书及甲、乙双方合法企业资质文件。合同签订后，原告（反诉被告）开始对项目工程进行建设。2011年3月18日，原告（反诉被告）【作为乙方】、被告（反诉原告）【作为甲方】与招商银行股份有限公司银川分行【作为丙方】共同签订《委托收付资金保管协议》一份，约定：甲乙双方应在丙方指定乙方结算账户存放所保管的资金，保管资金总额度为6000万元，用于涉案《商业用房租赁》定金条款所约定内容；在使用保管资金前，乙方应向甲方提出书面申请，即《委托付款通知书》，据实说明款项用途，经甲方审核，丙方核对，方可从保管账户中支取相应款项。《委托收付资金保管协议》签订后，被告（反诉原告）向该账户转入6000万元资金。其后，根据原告（反诉被告）申请和被告（反诉原告）审核同意，原告（反诉被告）分别于2011年6月10日、2011年8月15日、2011年12月29日、2012年6月26日，从共管账户向宁夏大世界房地产开发有限公司转款1000万元、3000万元、1000万元、1000万元，共计6000万元。2014年12月22日，原告（反诉被告）向本院提起诉讼，请求依法判令被告（反诉原告）继续履行合同，并赔偿各项经济损失4000万元。2015年1月5日，被告（反诉原告）向宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称自治区高院）提起诉讼，请求判令原告（反诉被告）与宁夏大世界房地产开发有限公司（以下简称大世界房地产公司）双倍返还定金12000万元【案号：（2015）宁民商初字第2号】。2015年8月25日，自治区高院作出（2015）宁民商初字第2号决定书，决定对本院所受理案件由自治区高院审理，受理案号为（2015）宁民商初字第19号。2016年6月22日，自治区高级人民法院分别作出（2015）宁民商初字第2号、（2015）宁民商初字第19号民事判决书。（2015）宁民商初字第19号判决认为：第一，至2013年6月1日前，涉案工程项目主体已经完成，现有证据不能证明原告（反诉被告）构成根本违约，被告（反诉原告）发出的解除通知函不符合合同法第九十三条、九十四条的规定，不产生解除效力；被告(反诉原告）于2013年11月7日才将其装修、消防图纸报审图中心审核，违反了合同中关于原告（反诉被告）负责统一报送消防部门审批、验收的约定，故对原告（反诉被告）继续履行合同的诉请予以支持。第二，如前所述，被告（反诉原告）以实际行为表示不继续履行合同义务，属于重大违约，应承担赔偿损失的责任；原告（反诉被告）主张的损失主要包括已完成招商的商户因退租造成的损失、租金损失、资金占用费损失和建造成本损失，其提交的证据虽无法证明损失具体金额，但大世界商务广场项目建成后至今闲置数年，实际存在损失问题，而租金是合同履行后可以获得的利益，且是双方在签订合同时可以预见到的利益，故酌定按合同约定面积59000m2及每月每平米55元的标准，自被告（反诉原告）发出解除合同函之日即2014年8月26日起至2016年5月（共21个月），计算租金损失数额为6814.5万元，超过原告（反诉被告）主张的4000万元数额，故对原告（反诉被告）该项诉请予以支持。自治区高院遂判决：一、双方所签订的《商业用房租赁合同》继续履行；二、被告（反诉原告）向原告（反诉原告）赔偿损失4000万元。（2015）宁民商初字第2号判决认为：就原告（反诉被告）及大世界房地产公司是否构成根本违约的问题，第一，根据合同约定，双方应按照合同及合同附件三即《甲、乙双方责任及工程范围》中对具体工程界面的约定，完成其责任范围内的工程施工，但鉴于双方均陈述没有形成《商业用房租赁合同》的附件二即《商业用房的设计方案图》、附件三即《甲、乙双方责任及工程范围》，之后也未形成双方均认可的交付条件和责任范围，故双方权利义务应以合同约定和双方认可的建筑设计标准为准；第二，原告（反诉被告）分4笔向被告（反诉原告）申请转款6000万元，符合定金管理约定，结合双方往来邮件、地基与、地基与基础分部验收文件构分部验收文件、设计图等证据，可以认定建筑设计图纸是得到双方认可的，原告（反诉被告）也按照图纸进行了施工并通过了分部验收；合同约定的交付时间节点即2013年6月1日可根据双方对合同履行进度产生变化，该日虽然有电梯未完成施工的问题，但并不影响合同的根本履行；第三，被告(反诉原告）于2013年11月7日才将其装修、消防图纸报审图中心审核，迟延报审违反了合同中关于原告（反诉被告）负责统一报送消防部门审批、验收的约定，导致被告(反诉原告）不可能于2013年6月1日进场装修；第四，根据《大世界商务广场一期、二期总平面图》，地下一，地下**具有商业性质合合同约定的，被告（反诉原告）关于租赁标的物符合约定的理由亦不能成立。关于原告（反诉被告）、大世界房地产公司是否应向被告（反诉原告）返还定金12000万元的问题，因原告（反诉被告）、大世界房地产公司并未构成根本违约，且合同没有解除，故被告（反诉原告）无权要求返还，其诉请不能成立。自治区高院遂判决：驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。（2015）宁民商初字第19号、（2015）宁民商初字第2号作出后，被告（反诉原告）不服，提起上诉。最高人民法院（以下简称最高院）经审理，于2017年9月13日分别作出（2016）最高法民终743号、（2016）最高法民终744号民事判决。（2016）最高法民终743号判决认为：依据合同法第九十三条第二款、第九十四条及合同法解释二第二十四条、最高院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复》，一方当事人通知对方解除合同的，如果不具备合同法第九十三条或九十四条规定的解除条件的，该通知不发生解除合同的法律效力。本案中，双方均认可并未形成合同约定的附件，之后对交付条件及责任范围也未达成任何合意，故无法据此确定工程是否已经达到合同约定的“乙方可进场施工的程度”；而由于被告（反诉原告）迟延履行合同约定提供设计图纸报审的义务，客观上使当事人无法在约定时间即2013年6月1日交付装修施工，故原告（反诉被告）并不因未能在该日交付装修施工及案涉工程未能按约竣工验收而构成违约。根据2015年4月30日宁夏回族自治区银川市规划管理局（以下简称规划管理局）公布的《大世界商务广场项目局部规划变更批前公示图》以及该局2015年5月22日盖章的《大世界商务广场一期、二期总平面图》，地下一，地下**的规划已经符合合同约定的用途反诉被告）履行了合同约定义务，且涉案D、E座层数也符合《大世界商务广场一期、二期总平面图》。综上，被告（反诉原告）发出的解除合同的通知，不符合法律规定的解除合同的情形，不能产生解除合同的效力，而被告（反诉原告）在此情况下单方发出解除合同的通知，并且至今拒不接收案涉房屋，显然已构成违约。但对于原告（反诉被告）主张继续履行合同的请求，因原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）继续履行合同的内容包括继续依约接收房屋、进场装修，开办经营等概括性、持续性的行为，显然难以强制履行，故构成合同法第一百一十条第二项规定的“债务的标的不适于强制履行”的情形，且上述义务的履行具有相当程度的人合性，有赖于双方之间的信任关系，而本案中双方之间的信任基础已然丧失，继续履行合同的基础显然已不复存在，一审判令继续履行合同，显属法律适用错误，二审对此予以纠正，故对原告（反诉被告）继续履行合同的请求不予支持。第二，关于被告（反诉原告）是否应当赔偿损失4000万元的问题，因合同中约定，被告（反诉原告）应承担支付违约金6000万元的违约责任，原告（反诉被告）诉请并未超出该数额，且“大世界商务广场”建成后至今闲置，确实存在损失，原告（反诉被告）在签订合同时可以预见到能够获得合同履行所带来的租金收益，故一审法院以租金认定损失金额，有事实和法律依据。此外，需要指出的是，由于被告（反诉原告）的重大违约行为，导致案涉合同无法继续履行，就案涉合同的相关事宜，当事人应本着诚实信用原则进行协商，以彻底解决纠纷；如果协商不成，原告（反诉被告）可依据合同法第九十四条、第一百一十九条之规定，及时另行向被告（反诉原告）主张解除合同，并承担赔偿本案所判无法涵盖的损失等违约责任。最高院遂判决：维持（2015）宁民商初字第19号判决第二项，撤销（2015）宁民商初字第19号判决第一项，驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。（2016）最高法民终744号民事判决认为：一审法院认定虽然原告（反诉被告）在2013年6月1日存在电梯未完成施工等问题，但并不影响合同的根本履行，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）、大世界房地产公司迟延交付构成违约不能成立，是正确的；被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）未能履行其对“大世界商务广场”特定规划用途的承诺和保证义务而构成违约，不能成立；案涉《商业用房租赁合同》并未因被告（反诉原告）发出的解除合同通知，而发生解除的法律效力【注：关于认定原告（反诉被告）不存在违约、涉案合同并未解除的理由，与（2016）最高法民终743号判决理由基本一致】。第二，关于原告（反诉被告）是否应当返还定金12000万元的问题，依据合同法第一百一十五条之规定，由于作为收受定金的当事人，原告（反诉被告）、大世界房地产公司并未构成违约，故不符合该条规定的双倍返还定金的条件，故一审判决对于被告（反诉原告）该诉请不予支持，是正确的。最高院遂判决：驳回上诉，维持原判。2017年12月20日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出《协商函》，就合同解除及前述判决尚未涵盖之损失问题，要求被告（反诉原告）一并提出解决方案并协商处理。2018年1月12日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出《关于对银川新华百货商业集团股份有限公司反馈意见的复函》，称：（2016）最高法民终743号判决确定的损失4000万元，既非定金也并非违约金，履行该判决系被告（反诉原告）应尽之责，另就原告（反诉被告）发出的《协商函》所提及事项，提出诚恳的协商方案。（2015）宁民商初字第19号、（2016）最高法民终743号判决生效后，原告（反诉被告）申请强制执行，本院于2018年1月11日立案执行；2018年2月2日，本院自被告（反诉原告）开立于工商银行银川东城支行的账户划款40246800元。被告（反诉原告）为此提出执行异议，认为应当以其已支付的定金6000万元，抵销上述判决项下的确定的赔偿款4000万元。2018年2月26日，本院作出（2018）宁01执异29号民事裁定书，认为被告（反诉原告）所提异议理由不能成立，故裁定予以驳回。另查明，因被告（反诉原告）一直未进场装修，致宁夏艾依明珠饭店有限公司等多家承租户，与原告（反诉被告）解除合同并退租，B座楼出租受到影响。（2015）宁民商初字第2号、（2015）宁民商初字第19号、（2016）最高法民终743号、（2016）最高法民终744号判决还查明：在履行合同中，双方通过电子邮件往来，被告（反诉原告）提出了对其租赁标的物的建筑设计要求，原告（反诉被告）对原设计方案进行了修改，将原“商业内街模式”改为“裙楼模式”，即A、B、D、E四栋建筑之间以平层裙房形式相连接。庭审中，原告（反诉被告）明确：第二项诉请的租金计算方式，系按照（2015）宁民商初字第19号、（2016）最高法民终743号判决确定的计算方式为准；第二项诉请的第三项损失，系按照上述计算方法，主张六个月免租期的租金损失。本院认为，就涉案合同的履行及双方产生的争议，业经自治区高院、最高院生效判决予以认定，故该等生效判决对本案产生既判力。依据上述判决认定，在涉案合同履行中，系被告（反诉原告）而非原告（反诉被告）构成违约。本诉方面，本院认为，依据（2016）最高法民终743号判决认定：双方之间的信任基础已然丧失，继续履行合同的基础显然已不复存在，一审判令继续履行合同，显属法律适用错误。但该判决又同时指出，由于被告（反诉原告）的重大违约行为，导致案涉合同无法继续履行，就案涉合同的相关事宜，当事人应本着诚实信用原则进行协商，以彻底解决纠纷；如果协商不成，原告（反诉被告）可依据合同法第九十四条、第一百一十九条之规定，及时另行向被告（反诉原告）主张解除合同，并承担赔偿本案所判无法涵盖的损失等违约责任。基于上述认定，涉案合同并不因该判决生效后即发生解除效力，且被告（反诉原告）应当承担相应的损失。就具体损失，本院认为，原告（反诉被告）主张按照（2015）宁民商初字第19号、（2016）最高法民终743号确定的标准计算，本院照准，但对于原告（反诉被告）主张的第三项损失即免租期的租金损失，不符合合同约定且违背上述两份判决确定的范围，故不予支持。经核定，自2016年5月26日起暂计至2018年4月26日，租金为74635000元（59000平方米×55元/月×23月）。反诉方面，本院认为，被告（反诉原告）诉请不能成立，不应当予以支持，具体理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，被告（反诉原告）存在不履行约定义务情形，故无权主张返还。第二，依据《商业用房租赁合同》约定内容，及原告（反诉被告）对原设计方案进行了将原“商业内街模式”改为“裙楼模式”修改之事实，涉案房屋系针对被告（反诉原告）特别需要设计，且已经进行了相应的建设，被告（反诉原告）所支付的定金也已经物化到建筑物中，原告（反诉被告）在后续的招商中，如果为此需要更改设计，肯定需要付出相当费用。第三，因被告（反诉原告）未按约履行合同，势必导致原告（反诉被告）后续招商困难，其空置场所的损失在所难免，而法院判决仅仅支持了相应的租金损失，根本无法涵盖原告（反诉被告）的实际损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）宁夏大世界实业集团有限公司与被告（反诉原告）银川新华百货商业集团股份有限公司于2011年1月28日签订的《商业用房租赁合同》；二、被告（反诉原告）银川新华百货商业集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）宁夏大世界实业集团有限公司赔偿损失74635000元（损失暂计算至2018年4月26日）及2018年4月27日起至本判决生效之日止的损失；三、驳回原告（反诉被告）宁夏大世界实业集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）银川新华百货商业集团股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费512325元，由被告（反诉原告）银川新华百货商业集团股份有限公司负担414975元，由原告（反诉被告）宁夏大世界实业集团有限公司负担97350元；反诉案件受理费175387元，由被告（反诉原告）银川新华百货商业集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  牛有成审 判 员  倪新秀人民陪审员  楼贺春二〇一九年一月二十三日书 记 员  王 瑞附：法律相关规定《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。