广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0981民初992号 原告：李应前，男，1955年7月1日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。 被告：谢瑞升，男，1964年12月8日出生，汉族，住南宁市。 被告：北流市升余劳务管理有限公司，住所地北流市北流镇石塘路**。 法定代表人：谢瑞升，该公司执行董事。 上述两被告共同委托诉讼代理人：林海，广西玉北律师事务所律师。 被告：广西路桥工程集团有限公司，住所地，住所地南宁市兴宁区中华路**iv> 法定代表人：冯春萌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌通，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包世旭，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告：广西新发展交通集团有限公司，住所地南，住所地南宁市青秀区民族大道**交通设计大厦**v> 法定代表人：朱坚和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓红悦，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌通，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告：广西翔路建设有限责任公司，住所地南宁市青秀区民，住所地南宁市青秀区民族大道**交通设计大厦**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：罗光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃智创，该公司法务部部长。 原告李应前与被告谢瑞升、北流市升余劳务管理有限公司（下称升余公司）、广西路桥工程集团有限公司（下称路桥公司）、广西新发展交通集团有限公司（下称新发展公司）、广西翔路建设有限责任公司（下称翔路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，经原告申请，本院依法追加翔路公司作为被告参加诉讼，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人江武、被告谢瑞升、升余公司的委托诉讼代理人林海、路桥公司的委托诉讼代理人凌通、包世旭、新发展公司的委托诉讼代理人邓红悦、凌通、翔路公司的委托诉讼代理人覃智创到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令5被告共同支付拖欠的工程建设劳务费暂计约2176516．43元给原告（该工程建设劳务费待工程总施工量经有资质部门鉴定确认后最终确定）；2、判令5被告共同返还质量保证金、安全保证金共760000元给原告；3、判令5被告支付迟延支付的资金占用费暂计32647．8元（暂以2176516．43元为基数，按照年利率6％计算从竣工交付使用起至履行完毕止，至起诉之日止暂计32647．8元）。 事实和理由：新发展公司是北流文城至六靖二级公路的业主方，路桥公司是施工承建方。2016年9月16日，路桥公司将北流文城至六靖二级公路的建设劳务分包给升余公司，双方方签订了《工程劳务协作合同》，劳务协作内容明确约定为K9＋525－K21＋138路基、路面工程的施工、完成及其缺陷的修复，数量见本合同《工程量清单》；协议价款为根据《工程量清单》暂列的数量乘以固定计件单价计算的暂定协议价款为人民币12602297元。在上述劳务分包合同签订前，升余公司的法定代表人谢瑞升便于2016年5月25日与原告签订《合作协议书》，约定将清湾至六靖二级路建设工程分包给原告。合同签订后，原告即组织施工队伍进场施工，路桥公司如期将工程进度款拨付给升余公司，但升余公司及谢瑞升并没有按照合同约定将劳务费用在扣除后如数拨付给原告，对原告的实际施工总量只支付了4053043．9元劳务费。2017年11月道路工程全面竣工。经新发展公司、路桥公司验收合格并于2017年12月29日交付给玉林市公路局和北流市公路局使用。工程峻工验收并交付使用后，路桥公司、升余公司、谢瑞升均以各种借口迟迟不与原告进行结算和支付剩余工程劳务费，经原告多次催促后，升余公司便与原告作出了初步的《劳务公司与李应前队伍、谢瑞辉队伍实际完成工程量计算单》，初步认定原告的劳务工程款为6229560．33元，但原告只对这份初步结算进行了确认，并提出还有大部分所施工的工程量劳务费没有计算，要求升余公司与路桥公司一并结算，否则对升余公司单方作出的上述工程量计算单不予认可，升余公司、路桥公司却一直没有与原告进行原告实际施工的工程量进行结算确认，也没有支付原告的相应工程劳务费等，致使原告组建的施工队农民工天天上门要求原告支付劳务费，对此原告也无能为力。由于5被告的怠慢行为，导致现在原告的实际施工工程量都无法核实，更谈不上相关劳务费竣工结算支付，5被告的行为已经严重损害了原告的合法权益，严重违反了当时签订合同时的相关约定。为了解决工程劳务费问题，2018年2月10日六靖镇司法所主持调解，但双方均对工程劳务费总价款无法达成一致协议。 被告谢瑞升、升余公司辩称，2016年5月25日谢瑞升与李应前签订《合作协议书》时，谢瑞升所在的升余公司虽然尚未取得文城至六请二级公路K9＋525＋K21＝138路基、路面的承包权，但是在2016年9月升余公司取得了该工程的承包权后，升余公司已经行使分包人的权利义务，原告组成的劳务施工队作为承包人行使和履行《合作协议书》约定的权利和义务，《合作协议书》合法有效。答辯人已依约支付工程劳务费给原告，不存在拖欠原告工程劳务费200多万元的事实。根据《合作协议书》第一条的约定，乙方（即原告）全面负责和履行由甲方（即答辩人）与路桥公司和升余公司所示的一切权利和义务。但是在合同履行过程中，原告没有依照约定全面履行义务。表现在：不设资料员收集过程数据，公司只好聘请他人代为行使资料员职责。不按合同承包分项、分部工程组织施工，擅自退出对底基层、水稳层、封层、面层施工项目的施工。违反施工有关规定违规施工，导致被罚款等。原告完成的工程量经过最终结算，实际应得工程劳务费为6137440．33元（不包括灌缝款92120元）。本应由原告缴纳的管理费、税金736492．8元已经由答辩人扣除和代付，答辩人还代支农民工砌石工程款及施工员工资350073元，代支施工管理用的小汽车加油维修款51644元。使用路桥公司项目部的材料扣款167500．48元，原告违规施工被罚款42700元，是路桥公司直接从工程款中扣除的，资料员工资48337元，是路桥公司直接从总工程款代付的。升余公司通过转账，原告已经领取了3539589元，加上路桥公司直接支付的水泥路面组农民工工资429285元，路桥公司直接支付路面封油组民工工资84169．9元，原告实际己经取得了5449791．18元。2018年2月7日六靖镇司法所调解时，答辩人出于社会稳定，又支付农民工工资305940元。上述工程劳务费已达5755731．18元。虽然路桥公司从工程劳务费中扣下的质保金306872．02元，农民工工资保证金122748．81元，一共429620．83元，如能由原告全部领取的话，那么原告得到的工程劳务费将达6185352．01元。超出部分47911．68元应当退还给答辩人。根据《工程劳务协作合同》约定，上述代支款和扣款、罚款理应从原告所得的工程劳务费中支出，原告不认可以上支出是毫无道理的。 原告主张退还履约保证金76万元没有事实根据，答辨人没有返还质量保证金和履约安全保证金给原告的义务。答辩人只收到原告转来履约保证金50万元，另外的25．6万元是答辫人代交的，答辩人与路桥公司签合同时全额转到路桥公司账上。2017年4月13日答辩人通过转账已退还了30万元给原告，实际欠的履约保证金20万元。因为原告提起诉讼，现路桥公司根据合同约定没有退还给原告。同时，该保证金是发包方收取的直接存进发包方的账户，需要从发包方退还后才能返还原告，因原告违约没有按时按质按量完成任务，发包方路桥公司不可能再退还给原告。 原告所完成的工程量已经最终做出结算，原告再诉请有关机构鉴定无事实依据。其实，答辩人和原告以及路桥公司早在工程验收交付使用之前就已经对原告所完成的工程量进行了结算，原告委派董基森作为其代理人，三方还签署了计算书结算书和工程量最终结算协议书。这些书证已经包括了原告在合同项目所完成的所有工程，原告主张漏算部分工程量是没有任何依据的。2018年2月7日六靖镇司法所调解后，由司法所牵头路桥公司项目部、升余公司、原告及其委派的会计师刘婷进行对账后，都没有漏算项目，进一步证明原告所完成的工程量也即结算的工程量。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告路桥公司辩称，与原告没有工程施工合同关系，不存在拖欠原告工程款的事实。与升余公司的工程已经结算，并且按照相应的进度支付了工程款，原告也没有证据证明该工程款的支付是无效或者被撤销，原告主张就工程量申请司法鉴定及要求我方承担连带责任没有任何事实及法律依据。 被告新发展公司辩称，其不是本案的适格被告，与原告没有任何法律关系，原告将其列为被告没有任何事实及法律依据；其不是涉案工程合同的任何一方，也没有收取任何费用，原告主张其连带支付工程款及返还保证金及支付资金占用费没有任何事实及法律依据，请求法院依法驳回。 被告翔路公司辩称，李应前据以起诉的《合作协议书》系其与谢瑞升所签订，答辩人非该《合作协议书》的任何一方，不对李应前承担有任何合同义务，李应前将答辩人列为被告实属不当，请求贵院依法驳回李应前对答辩人的全部诉讼请求。最高人民法院办公厅《关于印发＜全国民事审判工作会议纪要＞的通知》第四条“关于建设工程合同纠纷案件”第（三）款“关于实际施工人的权利行使对象问题”规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，李应前突破合同相对性以实际施工人身份提起诉讼，也仅能将转包人、分包人、总承包人、发包人列为被告，不得随意扩大，不得滥用诉权损害其他第三方的合法权益。而答辩人仅系受新发展公司的委托，负责处理涉案路段的建设管理工作，非转包人、分包人、总承包人、发包人任何一方，不与被答辦人存在任何直接或间接的工程款结算关系，因此被答辩人无任何合同及法律依据将答辦人列为被告并要求答辩人承担任何责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，发包人已经支付了全部工程款，不存在拖欠工程款的情形，因此发包人不应对李应前承担任何责任。而答辩人仅仅系受新发展公司的委托，负责处理涉案路段的建设管理工作，在发包人都不承担责任的情况下，答辩人也不应承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换。本院对有争议的证据和事实认定如下： 原告提交的证据真实性予以确认。 被告谢瑞升、升余公司提交的证据1、2、4中工程施工协议书、5－11、12中业务凭条、14中审批单领料扣款明细表使用项目部设备扣款单、15中原告签字部分、16、17、18真实性予以确认；证据3、4中机械租赁协议、12中代支付计算单、14中的流账真实性无法核实，不予确认。证据13与本案无关。 被告路桥公司提供的证据真实性予以确认。 被告新发展公司、路翔公司没有提供证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新发展公司系北流文城至六靖公路业主。2015年9月2日，新发展公司委托翔路公司管理该项目。2016年4月19日，新发展公司与路桥公司签订《合同协议书》，将该工程发包给路桥公司承建。路桥公司同意将该工程部分路段的劳务部分发包给谢瑞升，但要求其成立公司才能签订合同。2016年5月25日，谢瑞升与原告签订《合作协议书》约定，谢瑞升将清湾至六靖二级路建设工程承包给原告施工（详见路桥公司的合同及报价清单为准），该工程总价的12％按进度款同步由劳务公司付给谢瑞升作为支付税金及劳务公司的管理费用等，余下88％由劳务公司付给原告作为人工工资及各种材料等费用的开支。该工程需交缴质量保证金和安全保证金，按6％，共计约76万元，在2016年5月28日直接汇入劳务公司，由劳务公司转入路桥公司，此款由谢瑞升付26万元,无息;原告付50万元,无息。至工程结束后，路桥公司、劳务公司将质量保证金、安全保证金76万元直接汇给原告帐户。该工程正式进场后，根据原告的需要，由谢瑞升安排施工员2名作为工程的现场施工、测量放线等工作，每月工资2人1万元，由原告支付并负责安排食宿及上工地用的车辆，资料员工资由原告支付。根据路桥公司和劳务公司及施工现场的实际情况，如原告没能按进度要求完成任务，谢瑞升有权増加施工机械和施工人员，所发生的费用均由原告承担。在施工中必须严格执行安全施工，质量第一，并受监理、业主的监督，如出现安全和工程质量问题，一切责任均由原告负责，或甲方有权终止合同等。升余公司与包翠珍签订《劳动合同》约定将工程内业资料承包给包翠珍，自2016年11月1日至升余公司完成工程实体的下一个月止，每月6000元。2016年5月，谢瑞升收到原告50万元保证金，又转给路桥公司。2016年6月17日，升余公司成立，法定代表人为谢瑞升。2016年9月16日，路桥公司与升余公司补签订《协议书》约定，升余公司提供的劳务协作内容为北流文城至六靖二级公路K9＋525－K21＋138路基、路面工程的施工、完成及其缺陷的修复，数量见本合同《工程量清单》。协议价款根据《工程量清单》暂列的数量乘以固定计件单价计算的暂定协议价款为人民币12602297元。其中暂列数量是根据设计施工图纸统计的，不能作为最终结算与支付的依据。实际结算以升余公司实际完成并经过路桥公司组织验收合格，最终确认的数量为准。升余公司向路桥公司缴纳协作履约保证金75.6万元，待交工验收后1个月内全部退还。本工程所需材料由路桥公司提供，未经同意不能私自采购材料用于本工程项目，否则路桥公司不予认可。路桥公司支付工程结算款时按合同总价的5％扣除质量保证金，待项目缺陷责任期满，路桥公司收到升余公司退款申请且业主将质量保证金拨付到路桥公司账户7日内，路桥公司扣除代升余公司在缺陷责任期内对所承担工程的缺陷修复等费用后，余款全部付清给升余公司。质量保证金不计利息。质量缺陷责任期为2年。合同总价的2％作为农民工工资保证金，路桥公司有权根据升余公司拖欠劳务费用的情况用已扣留的农民工工资保证金代支等。2017年4月13日，升余公司与谢瑞辉签订《工程施工协议书》，将其施工工区水稳层、封层、面层施工包给谢瑞辉施工。2017年5月20日，路桥公司将K20＋082－K21＋138路段收回另行组织设备人员施工。2017年12月29日，工程验收合格并交付使用。经升余公司与路桥公司结算，确认升余公司的工程款为8060414.29元，原告同意该结算。原告与升余公司认可的《劳务公司与李应前队伍、谢瑞辉队伍实际完成工程量计算单》确认原告的工程款为6229560.33元。另外，升余公司承认路桥公司将补给原告安装饮用水管的费用64789.13元已打入升余公司账户，升余公司尚未支付给原告。上述款项合计6294349.46元。谢瑞辉的工程款为1503191.73元。 原告认可收到升余公司劳务费4053043.9元。其中，2016年9月30日至2017年9月30日转账3539589元、路桥公司直接支付水泥路面组农民工工资429285元、路面封油组农民工工资84169.9元。另外，路桥公司直接向原告施工人员梁金支付灌缝款92120元。2018年2月10日前升余公司向原告施工人员刘云真支付砌石款及施工员工资339586元。路桥公司从2016年11月起至2017年12月止每月代支付资料员包翠珍工资6000元，被告按原告工程款比例扣除应由原告支付的资料员工资48337元。2017年4月13日升余公司转账退还履约金30万元给原告。2018年2月12日，升余公司直接转账发农民工工资325240元。2016年10月8日至2017年10月17日，路桥公司项目部以升余公司施工队不按要求施工为由扣工程款，其中原告签字认可的有41700元。扣除原告领取柴油、安全帽、反光衣、路面碎石等材料款148204.48元。以上付款5158326.9元，扣款189904.48元。路桥公司尚有工程质量保证金306872.02元、农民工工资保证金122748.81元，合计429620.83元没有支付给升余公司。新发展公司没有提供付清工程款给路桥公司的证据。 原告没有取得相关工程施工资质。新发展公司、路桥公司、升余公司系有限公司企业法人。 案件审理过程中，原告申请对工程量进行鉴定。 本院认为，路桥公司将工程劳务发包给升余公司，升余公司是劳务承包方。谢瑞升与原告签订的《合作协议书》将上述工程劳务转包给原告，并按路桥公司要求成立了升余公司，工程完工后原告也是与升余公司进行结算。谢瑞升是升余公司的法定代表人，其行为应当认定为职务行为，代表升余公司，谢瑞升与原告签订的《合作协议书》视为升余公司与原告签订，其行为产生的后果由升余公司承担，谢瑞升不承担责任。原告未取得相关建设工程施工资质，不得从事建设工程施工业务，其与升余公司签订的《合作协议书》，违反了相关法律、法规的强制性规定，协议无效。由于原告已实际进行了施工，工程完工并交付使用，升余公司应按双方最后结算支付工程款给原告。经双方结算，原告工程款和饮用水管费用合计为6294349.46元。虽然协议无效，但有关的税金和管理费仍需交纳。按协议约定，工程总价的12％应作为支付税金及劳务公司的管理费用等，即6229560.33元×12％＝747547元，应予扣除，原告的工程款为6229560.33元-747547元＝5482013.33元。升余公司应当支付给原告的工程款、饮用水管费用和保证金合计应为6046802.46元。路桥公司与升余公司约定工程所需材料由路桥公司提供，未经同意不能私自采购材料用于本工程项目，否则路桥公司不予认可。原告与升余公司签订的《合作协议书》约定详见路桥公司的合同及报价清单为准。因此，上述采购材料的约定对原告具有约束力，原告施工中从路桥公司领取材料应从工程款中扣除。扣除已经支付的5158326.9元和应当扣款189904.48元，升余公司尚欠原告各项款项698571.08元。由于双方约定了工程质量保证金，工程质量保质期为2年，应从工程验收合格交付之日起计算。质保期尚未到期，工程质保金306872.02元暂不支付。本案升余公司应当支付给原告的工程款为698571.08元-306872.02元＝391699.06元，并从竣工验收交付使用之日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息。升余公司提供的票据不能证明是工地用车的加油、维修费用，不应从工程款中扣减。新发展公司作为业主、发包人，没有提供其付清工程款的相关证据，应当与路桥公司对上述债务在尚未支付的122748.81元范围内承担连带清偿责任。路翔公司受新发展公司的委托管理工程，既不是发包人也不是承包人，不承担责任。施工路段还有谢瑞辉施工队施工，原告没有提供证据证明其在《劳务公司与李应前队伍、谢瑞辉队伍实际完成工程量计算单》确认的工程量之外还有施工，原告的施工工程量应按与升余公司双方认可的为准，其申请对工程量进行鉴定没有意义，不予准许。依照依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告北流市升余劳务管理有限公司支付工程款391699.06元给原告李应前； 二、被告北流市升余劳务管理有限公司支付资金占用期间的利息损失(以391699.06元为基数，从2017年12月29日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计)给原告李应前； 三、被告广西新发展交通集团有限公司、广西路桥工程集团有限公司对上述债务在122748.81元范围内承担连带清偿责任。 四、驳回原告李应前其他诉讼请求。 上述判决，于本案判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11726元（原告已预交5863元），财产保全费5000元，合计16726元，原告李应前负担10179元，被告北流市升余劳务管理有限公司、广西新发展交通集团有限公司、广西路桥工程集团有限公司负担6547元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满后七日内预交案件受理11726费(开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行，户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57)；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李兆远 人民陪审员  黄祖奎 人民陪审员  覃惠清 二〇一八年九月三十日 书 记 员  罗 镇