福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终7368号 上诉人（原审被告）：林珍姐，女，1959年8月16日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区 委托诉讼代理人：李式建，福建航嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）林庆辉，男，1967年6月29日出生，香港特别行政区居民，现住福建省福州市。 上诉人林珍姐因与被上诉人林庆辉合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林珍姐委托诉讼代理人李式建，被上诉人林庆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林珍姐上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回林庆辉的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由林庆辉承担。事实与理由：一、一审程序错误。林珍姐依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”向法庭提交《股东投资协议书》证明该合伙由上诉人、郑玉持（林仕梅）、赵建荣合伙投资，并向法庭提交追加被告申请书，已进入公告程序。然一审未追加其他合伙人也未通知其他合伙人参加法庭审理，属程序错误。二、一审事实认定不清。1.《股东投资协议》中虽然郑玉持签的身份证号码系林珍姐添加，但并不影响《股东投资协议》其他部分的真实性，一审仅因林珍姐添加了郑玉持的身份证号码否定整个《股东投资协议》的真实性，显属事实认定错误。2、一审判决仅认定林庆辉向林珍姐汇款66万元及《收款条》内容，对林珍姐收款后将投资款汇到魏建华账户，系合伙人约定投资账户，林珍姐将该款汇至该账户就完成投资行为的事实未进行查明，属事实不清。三、一审判决法律适用错误。1.《境外投资项目核准暂行管理办法》第26条规定，自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准，参照本办法执行，故无论自然人还是其他组织均可从事境外投资项目。（1）双方合伙关系依法有效。一审判决未能区分合伙投资协议及合伙投资实施行为，在林珍姐出具《收款条》时，双方成立合伙投资关系的目的并非规避国家法律，非法逃避外汇管制，是双方当事人的真实意思表示，并不违反我国法律的规定，且成立合伙关系时是否有有效的外汇批准备案，并非合伙关系成立的生效要件。因此，应当认定有效。（2）合伙投资实施行为不违反《中华人民共和国外汇管理条例》。林珍姐在实施投资过程中，将款项汇至魏建华账户，由魏建华完成最终投资，并不涉及资金出入境，不存在违反法律强制性规定。2.林珍姐仅为合伙事务执行人，不应向林庆辉返还投资款。3.人民法院判决返还财产，应先进行清算。林庆辉出资后，该投资款属于合伙财产，依据《民法总则》第107条及《合伙企业法》第二十一条，在清算前，林庆辉作为合伙人不得请求偿还投资款，未经结算，请求返还出资于法无据。 林庆辉辩称，一审证据充分，请求维持一审判决，驳回上诉请求。 林庆辉向一审法院起诉请求：1.确认原、被告对（香港）金鼎创投资本集团有限公司和加拿大资产管理有限公司合伙投资行为无效；2.被告偿还原告投资款66万元和资金占用利息（自2014年4月29日起按年6%计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月8日，原告通过建设银行向被告汇款40万元；2013年6月13日，原告通过建设银行向被告汇款26万元。上述两笔共计66万元。2013年6月13日，被告出具《收款条》，内容为：“本人林珍姐于2013年5月17日经办签约委托金鼎创投资本集团代理的投资（即市级代理平台），并在2013年6月13日收到林庆辉先生合作投资款陆拾陆万元整。本资金的款项用于合作投资金鼎创投资本集团代理，并且以加拿大资产管理集团作为资产委托管理的投资款。特立此据。收款经办人：林珍姐（金鼎创投资本投资代理人）；证明人：郑玉持。” 一审法院认为，原告系香港特别行政区居民，本案为涉港民商事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系适用法》若干问题的解释（一）第十九条的规定，本案适用内地法律和司法解释的有关规定。 本案的争议焦点为：一、原、被告之间约定的投资金鼎创投资本集团有限公司及加拿大资产管理集团有限公司的效力问题；二、被告是否应向原告返还投资款66万元。 关于约定投资的效力问题。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条关于：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易、应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”的规定，从事境外投资交易行为必须得到国家外汇管理部门的批准和相应资格的授予。而本案中，原、被告均未提交证据证明其已取得从事境外投资交易的相关资格，因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告之间约定对金鼎创投资本集团有限公司及加拿大资产管理集团有限公司的投资行为，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效约定。原告诉请确认其余被告之间的对金鼎创投资本集团有限公司及加拿大资产管理集团有限公司的合伙投资行为无效，一审法院对此予以支持。 关于被告是否应向原告返还投资款的问题。被告对收到原告投资款66万元不持异议，但被告辩称该笔投资款系原告、被告以及案外人张文、郑其持夫妻及赵建隆共同合伙投资的财产，原告主张返还投资款应经合伙组织同意，且责任应由合伙组织承担，原告不负有偿还的义务。对此，一审法院认为，根据被告提交的现有证据，未能证实原告、被告以及案外人张文、郑玉持夫妻及赵建隆存在共同合伙投资的事实，且被告将投资款汇款至案外人账户，亦不足以证明其已代原告完成投资义务，被告亦未能提供有以原告名义参与在境外注册公司进行经营的事实，对被告上述抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原、被告之间的合伙投资行为无效，被告因此取得的财产应当予以返还。原告主张被告返还投资款，于法有据，一审法院予以支持。原告要求被告自2014年4月29日起按年利率6%支付利息的诉请于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、确认原告林庆辉、被告林珍姐对（香港）金鼎创投资本集团有限公司和加拿大资产管理有限公司合伙投资行为无效；二、被告林珍姐应于本判决生效之日起十日内向原告林庆辉返还投资款66万元；三、驳回原告林庆辉的其他诉讼请求。 当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，林珍姐向法院提交公证书及香港公司登记机关档案查询资料。经质证，本院审查认为，公证书形式真实性可以确认，但无法证明网页系金鼎创投资本集团有限公司网页，与本案不具有关联性，不予采信；香港公司登记机关档案查询资料为复印件，真实性无法确认，本院不予采信。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定，境外投资交易行为实行登记制，本案当事人未能举证证明其已依法履行相应义务取得投资交易资格，故其投资行为因违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效。林珍姐上诉主张应适用《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定，但该管理办法现已失效，故对该上诉主张本院不予采纳。林珍姐主张将投资款汇至案外人魏建华账户，由魏建华完成最终投资，用于投资金鼎创投资本集团有限公司，但仅有证据证明其汇款至魏建华账户，经公证的网页亦无法证明系金鼎创投资本集团有限公司网页，故本院认为，林珍姐提交的证据不足以证明其代林庆辉履行了投资义务，林庆辉要求林珍姐返还投资款，于法有据，本院予以支持。 综上所述，林珍姐的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由上诉人林珍姐负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宁 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇一八年九月二十日 法官助理易艳 书记员黄丽琴 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 ……