四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川14民终889号上诉人（原审原告）：甘梦玲，女，1995年10月23日出生，汉族，住眉山市东坡区。委托诉讼代理人：赵以，四川得邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：眉山眉州医院，住所地：四川省眉山市东坡区眉州大道西段**号。投资人：陈东翔，院长。委托诉讼代理人：黄利胜，四川达宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：范毅洪，四川达宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九三学社四川省委直属眉山市基层委员会，住所地：四川省眉山市东坡区苏源路9号。负责人：陈东翔。委托诉讼代理人：范毅洪，四川达宽律师事务所律师。上诉人甘梦玲、眉山眉州医院（以下简称眉州医院）因与被上诉人九三学社四川省委直属眉山市基层委员会（以下简称眉山九三学社）劳动争议纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2018)川1402民初858号判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘梦玲上诉请求：1.判令被上诉人支付未依法支付劳动报酬、经济补偿金的赔偿金4830元；2.由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：（一）《中华人民共和国劳动合同法》第85条并未排斥加付赔偿金的司法救济。（二）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第15条第3项以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第三条，并未把行政责令程序作为前置性要求。因此一审判决认为劳动者要求用人单位加付赔偿金的适用条件是劳动行政部门责令用人单位支付，故不支持上诉人加付赔偿金的主张，属于适用法律不当，请求二审法院改判。眉州医院、眉山九三学社共同辩称，甘梦玲的上诉请求与法律规定违背，根据劳动合同法85条的规定如果要付赔偿金应当由劳动部门责令限期支付，现在没有劳动部门限期支付的前置程序。四川省高级人民法院对该第85条也进行了明确的解答，因此甘梦玲的上诉请求应当予以驳回。眉州医院上诉请求：1.部分撤销原判，改判眉州医院支付甘梦玲劳动报酬276元；2.改判眉州医院不支付甘梦玲经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资；3.驳回甘梦玲的其他诉讼请求；4.眉州医院引进资金进入后，支付甘梦玲的劳动报酬。事实和理由：（一）一审判决解除甘梦玲与眉州医院的事实劳动关系不当，不符合事实。甘梦玲长时间未到眉州医院上班，属于擅离职守，双方之间已事实上解除了劳动关系。（二）一审判决认定支付劳动报酬8280元不当，不符合事实。具体有：1.计算起止时间错误。新眉州医院于2017年8月7日成立，故甘梦玲劳动报酬的起算时间只能是2018年8月7日，而甘梦玲要求劳动报酬的截止时间是2017年11月，因此，按月计算的工资应为5520元（1380元／月×4）。2.甘梦玲严重违反劳动纪律和医院规章制度，甘梦玲2017年8月至11月共计旷工57天、早退3小时（8月份旷工16天、9月份旷工14.5天、10月份旷工10天、11月份旷工16.5天），根据医院考勤管理制度规定，按甘梦玲平均工资46元（1380÷30）的2倍进行罚款5244元（46×2×57），因此甘梦玲实际应领工资为276元（5520-5244元）。（三）一审判决关于经济补偿金1380元，适用法律不当。甘梦玲擅自离职，没有经济补偿。眉州医院从未收到劳动行政部门责令给付甘梦玲的通知，因此不应给予经济补偿。（四）关于未签订劳动合同的二倍工资6900元，不符合事实，适用法律不当。具体理由有：1.甘梦玲的该诉请已经超过仲裁时效，不应支持。2.新眉州医院于2017年8月9日就通知要求为签订合同的职工签订合同，甘梦玲由于自身的原因造成，故眉州医院无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。（五）甘梦玲的劳动报酬只能在眉州医院成功引进资方的资金进入后才能支付。眉州医院目前已停业，无资产、无资金、无资产，职工工资等所有债务，只能由在眉州医院成功引进资方投资来解决。甘梦玲辩称，眉州医院上诉所称的事实与理由没有证据，是不成立的，且其上诉请求也不符合法律的规定。眉山九三学社述称，对眉州医院的上诉请求没有异议。甘梦玲向一审法院起诉请求：1.解除与眉州医院、眉山九三学社之间的事实劳动关系；2.眉州医院、眉山九三学社支付拖欠的劳动报酬8280元（1380元/月×6月）；3.眉州医院、眉山九三学社支付解除劳动合同经济补偿金1380元（1380元/月×1月）；4.眉州医院、眉山九三学社支付未依法支付劳动报酬赔偿金4830元{（8280元＋1380元）×50%}；5.眉州医院、眉山九三学社支付不订立书面劳动合同二倍工资6900元（1380元/月×5月）。一审法院认定的事实：（一）甘梦玲于2017年6月1日至2017年12月30日在眉州医院从事急诊科护士工作，约定每月工资864元，加班费每月300元，双方未签订书面劳动合同。甘梦玲在工作期间，眉州医院未发放工资，2017年12月30日后因眉州医院未发工资，医院处于停业状态，甘梦玲于2018年1月9日向眉州医院提出解除劳动合同，要求医院结算所欠工资。眉州医院于2018年1月17日告知甘梦玲不同意辞职，医院已改制成功，请继续聘用履职。双方就此发生争议，甘梦玲于2018年1月25日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：解除双方劳动合同、眉州医院支付劳动报酬8280元，经济补偿金1380元、劳动报酬赔偿金4830元、不订立书面劳动合同二倍工资8280元以及未办理社保损失赔偿金5000元并补办社保。眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月25日以其他理由作出眉东劳人仲不字[2018]第50号《不予受理通知书》，甘梦玲遂于2018年2月8日向一审法院提起诉讼。（二）眉州医院于2017年8月7日登记设立，性质为个人独资企业，投资人陈东翔。原眉州医院（眉山创伤科医院）于2009年6月29日登记设立，性质为事业单位，举办单位为眉山九三学社与眉山泌尿外科医院，法定代表人陈东翔，该医院于2015年9月29日注销登记。在医院注销登记前，眉山九三学社向眉山市事业单位登记管理局出具证明：九三学社眉山委员会在眉州医院的投资已全部收回，九三学社眉山委员会与眉州医院已脱钩，与眉州医院无债权债务关系，一切债权债务由眉州医院承担。（三）一审庭审中，眉州医院陈述，其在2018年1月后就未再营业，同意解除与甘梦玲的事实劳动关系。关于甘梦玲要求支付的工资，第一次庭审陈述因甘梦玲工作有旷工、迟到早退情形，故甘梦玲应付工资为零元；第二次庭审陈述以2017年眉山市最低工资1380元/月为标准，按甘梦玲际打卡天数，按天计算甘梦玲工资，其2017年6月至11月工资计算为4055.07元。（四）2017年眉山市最低工资标准为1380元/月。一审法院认为，首先关于甘梦玲与眉州医院建立事实劳动关系的主体问题。一审法院认为，原眉州医院系事业单位，现眉州医院系个人独资企业，虽法定代表人相同，但系两个不同的法律主体。甘梦玲在2017年6月1日入职眉州医院时，原眉州医院已经注销登记，主体资格已经消灭，眉州医院以该医院名义聘用甘梦玲，且在甘梦玲提供劳动过程中，现眉州医院登记设立，且与甘梦玲继续维持劳动关系，故本案中，甘梦玲系与现眉州医院建立了事实劳动关系。基于此，因眉山九三学社并非是现眉州医院的投资人，与现眉州医院无法律上的利害关系，甘梦玲基于眉山九三学社是原眉州医院投资人的身份要求承担相应责任，一审法院不予支持。关于甘梦玲要求解除与眉州医院的事实劳动关系，眉州医院同意解除，一审法院予以确认。关于甘梦玲请求眉州医院支付拖欠的劳动报酬8280元（1380元/月×6月），一审法院认为，双方口头约定甘梦玲月工资864元，该工资标准低于2017年眉山市最低工资标准1380元/月，违反法律规定，甘梦玲主张按眉山市最低工资标准计算劳动报酬，符合法律规定，一审法院予以支持。眉州医院以甘梦玲有迟到、旷工等情形，扣除罚款后甘梦玲应领取工资为零或者甘梦玲工资应按天计算为4055.07元的辩称理由，一审法院认为，甘梦玲在眉州医院工作期间，提供了正常劳动，履行了劳动者的义务，眉州医院应当向甘梦玲支付劳动报酬，眉州医院抗辩按天计算甘梦玲工资与双方约定甘梦玲工资按月结算不符，故对眉州医院该辩称理由，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款：用人单位支付劳动者的工资不低于当地最低工资标准。甘梦玲主张计算6个月劳动报酬8280元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于甘梦玲主张眉州医院支付经济补偿金1380元（1380元/月×1月），一审法院认为，因眉州医院未按时足额向甘梦玲发放工资，导致甘梦玲提出解除事实劳动关系，甘梦玲于2017年6月至12月在眉州医院工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）……。第四十七条第一款：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。甘梦玲请求支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于甘梦玲主张眉州医院支付未依法支付劳动报酬赔偿金4830元{（8280元＋1380元）×50%}，一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。上述法条表明，劳动者要求用人单位加付赔偿金的适用条件是由劳动行政部门责令用人单位支付，故一审法院对甘梦玲要求加付赔偿金的主张不予支持。关于甘梦玲主张眉州医院支付不订立书面劳动合同二倍工资6900元（1380元/月×5月），一审法院认为，甘梦玲向眉州医院提供劳动，眉州医院应当依法与甘梦玲签订书面劳动合同，确定双方权利义务。眉州医院辩称已通知职工签订书面劳动合同，甘梦玲未签订书面劳动合同是其自己的责任。一审法院认为，即使眉州医院通知过甘梦玲等职工签订书面劳动合同，但在通知确定的期限届满后，双方没有签订书面劳动合同，而甘梦玲依然在为眉州医院提供劳动，如果是甘梦玲不与眉州医院签订劳动合同，那么眉州医院应当书面通知甘梦玲终止劳动关系，但事实相反，故未签订书面劳动合同的责任不能归咎于甘梦玲，对眉州医院抗辩是因甘梦玲原因未签订书面劳动合同的理由，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。甘梦玲请求眉州医院支付从2017年7月至11月的二倍工资6900元，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，甘梦玲的部分诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，一审法院判决：一、解除甘梦玲与眉州医院的事实劳动关系；二、眉州医院于判决生效之日起十日内支付甘梦玲劳动报酬8280元、经济补偿金1380元、未签订书面劳动合同的二倍工资6900元，合计16560元；三、驳回甘梦玲的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由眉州医院负担。二审中，甘梦玲为证明其上诉主张成立，向本院提交了以下证据：第一组证据：眉州医院2017年2月的工资表，拟证明：眉州医院2015年就注销了，但一直在经营，存在非法用工的情况。第二组证据：（2018）川1402民初848号案件第二次庭审笔录，拟证明：陈东翔在该案庭审中陈述眉州医院一直在经营。第三组证据：眉州医院养老保险单据，拟证明：眉州医院注销后还在缴纳养老保险，还在经营。对甘梦玲提交的上述证据，眉州医院、眉山九三学社发表的质证意见为：对证据的真实性、合法性没有异议，但是与本案没有关联性，眉州医院之前是事业单位，2015年注销之后眉州医院就不存在了。陈东翔个人独资成立的眉州医院，与注销之前的眉山眉州医院是两个不同性质的单位。个人成立的眉州医院是在2017年8月7日成立的，个人独资的眉州医院在成立之前一直沿用眉州医院的名义在营业，与原来的事业编制的眉州医院没有关系。眉州医院、眉山九三学社未提交新证据。对甘梦玲提交的证据，本院认证意见如下：眉州医院、眉山九三学社虽对证据的真实性、合法性没有异议，但由于陈东翔个人投资设立的眉州医院与原眉州医院属于两个不同性质的医院，且原眉州医院（眉山创伤科医院）已于2015年9月29日注销，个人独资的眉州医院在成立之前一直沿用眉州医院的名义在营业，但与原眉州医院没有关系，因此，甘梦玲的上述证据不能证明其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，原眉州医院（眉山创伤科医院）属于事业单位，系非营利法人，根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。原眉州医院（眉山创伤科医院）已于2015年9月29日依法注销登记，因此原眉州医院作为法人的民事权利能力和民事行为能力已于注销登记之日归于消灭。本案中，陈东翔个人独资的眉山眉州医院2017年8月7日设立，甘梦玲2017年6月1日至2017年8月6日期间在眉州医院上班属于原眉州医院注销后新眉州医院成立前，但由于原眉州医院于2015年9月29日注销，因此，原眉州医院也不可能与甘梦玲在2017年6月1日至2017年8月6日期间建立劳动关系。因此，甘梦玲要求原眉州医院的举办人眉山九三学社承担支付未依法支付劳动报酬、经济补偿金的赔偿金的主张，于法无据，应予驳回。因此，一审法院判决驳回甘梦玲的上述请求，并无不当。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：1.眉州医院应否支付甘梦玲的劳动报酬金额的认定。2.眉州医院是否应支付甘梦玲经济补偿1380元。3.眉州医院是否应向甘梦玲支付未签订劳动合同的二倍工资。4.眉州医院是否应向甘梦玲支付未依法支付劳动报酬、经济补偿金的赔偿金4830元。关于第一个焦点。第一，关于劳动时间的认定。甘梦玲述称，其于2017年6月1日起开始在眉州医院工作，而眉州医院上诉称，甘梦玲的劳动报酬的起算时间应从新眉州医院2017年8月7日成立开始计算。对此，本院认为，首先，眉州医院并未直接否定甘梦玲从2017年6月1日起开始在眉州医院上班事实。其次，本案中，个人独资性质的新眉州医院（上诉人）虽于2017年8月7日设立，但投资人陈东翔在原眉州医院注销后，仍以眉州医院的名义经营直至新眉州医院设立后，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条关于“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”的规定，甘梦玲主张要求眉州医院对原眉州医院注销后新眉州医院成立前未支付的劳动报酬承担民事责任，符合法律规定。至于支付劳动报酬的截止时间，由于眉州医院2018年1月17日作出了不同意甘梦玲辞职，并告知医院已改制成功，请继续聘用履职的书面批复，由此可知，眉州医院在2018年1月仍然认可双方存在劳动关系，因此，甘梦玲要求支付劳动报酬的时间截止2017年12月30日的主张，符合法律规定。第二，关于甘梦玲劳动报酬金额的认定。眉州医院上诉称，由于甘梦玲在2017年8月至11月期间存在旷工57天、早退3小时等严重违反劳动纪律和医院规章制度的情形，根据医院考勤管理制度规定，按甘梦玲平均工资2倍进行罚款甘梦玲实际应领工资为276元。对此，本院认为，首先，眉州医院关于应支付甘梦玲的劳动报酬的金额先后陈述不一、前后矛盾：在一审第一次庭审时陈述应付甘梦玲劳动报酬为零；在一审第二次庭审陈述应付甘梦玲劳动报酬4055.07元；在二审上诉称应付甘梦玲劳动报酬276元。其次，由于眉州医院提交的考勤资料、管理制度等证据均系眉州医院单方出具，在甘梦玲对此予以否认情况下，眉州医院并未提交其他证据予以佐证，故对该组证据依法不予采信。最后，眉州医院提交的有关考勤资料、管理制度，尤其是有关对职工迟到早退进行罚款等劳动纪律，属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，眉州医院并未提交证据证明其考勤管理制度经过职工代表大会或者全体职工讨论、协商确定，也并未提交证据证明上述考勤管理制度已经进行公示或者告知劳动者的事实，因此，上述考勤制度对甘梦玲依法不具有法律效力。综上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，眉州医院应对甘梦玲存在旷工、早退应当进行罚款的主张承担举证不能的责任。因此，眉州医院应对甘梦玲2017年6月1日至2017年12月30日期间的劳动报酬依法承担支付责任。最后，由于双方口头约定的月工资低于眉山市最低工资标准，因此应按2017年眉山市最低工资标准1380元/月计算，故眉州医院应支付甘梦玲的劳动报酬为8280元（1380元/月×6个月）。因此，一审法院判决眉州医院支付甘梦玲劳动报酬8280元，并无不当。关于第二个焦点。关于是否应支付经济补偿1380元的问题。本案中，眉州医院自2017年6月至2017年12月期间与甘梦玲存在劳动关系，但一直未发放工资，因此甘梦玲要求解除劳动关系的主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定。同时，甘梦玲有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，要求眉州医院支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，由于双方劳动关系已满六个月，因此，眉州医院应按甘梦玲一个月的工资标准1380元支付经济补偿，故一审法院判决眉州医院支付甘梦玲经济补偿1380元，并无不当。关于第三个焦点。眉州医院上诉称，其已通知职工签订书面劳动合同，甘梦玲由于自身的原因未签订书面劳动合同，故不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，甘梦玲自2017年6月1日向眉州医院提供劳动，眉州医院应当于2017年6月2日起一年内与甘梦玲签订书面劳动合同，即使眉州医院关于其已经通知甘梦玲签订书面劳动合同，但由于双方没有签订书面劳动合同，而甘梦玲依然在为眉州医院提供劳动。在此情况下，眉州医院依法应当书面通知甘梦玲终止劳动关系，但事实相反，截止至2017年12月30日，甘梦玲一直持续在眉州医院提供劳动，故眉州医院依法应承担未签订书面劳动合同的责任。因此，甘梦玲要求眉州医院支付从2017年7月至11月的二倍工资6900元，符合法律规定，故一审法院判决眉州医院支付甘梦玲未签订书面劳动合同的二倍工资6900元，并无不当。关于第四个焦点。甘梦玲上诉称，由于《中华人民共和国劳动合同法》第85条并未排斥加付赔偿金的司法救济，而最高人民法院的司法解释也并未把行政责令程序作为前置性要求，因此，眉州医院应支付未依法支付劳动报酬、经济补偿金的赔偿金4830元。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据上述法律规定可知，用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但劳动者加付赔偿金的主张，必须以有一个前提：即劳动者已就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付。本案中，眉州医院虽然存在未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付甘梦玲劳动报酬的违法行为，但甘梦玲并未就眉州医院的上述违法行为向劳动行政部门投诉，也并不存在劳动行政部门责令眉州医院限期支付但眉州医院未予支付的情形，因此，甘梦玲在本案中要求未经上述行政前置处理程序就直接主张加付赔偿金4830元，没有法律依据，应予驳回。一审法院判决驳回甘梦玲的该项诉讼请求，并无不当。综上，甘梦玲、眉州医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘梦玲负担5元，眉山眉州医院负担5元。本判决为终审判决。审判长  蹇峰审判员  覃棱审判员  王敏二〇一八年九月五日书记员  喻静