广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终9951号上诉人(原审被告)：云南享睡文化传播有限公司。法定代表人:张蕊，总经理。委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师。被上诉人(原审原告):深圳市玺堡家居有限公司。法定代表人:温国良，总经理。委托诉讼代理人：刘伟锋，广东生龙律师事务所律师。原审被告：张蕊，女，汉族，1978年3月22日出生，身份证住址：云南省昆明市五华区，委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师。上诉人云南享睡文化传播有限公司（以下简称享睡公司）因与被上诉人深圳市玺堡家居有限公司（以下简称玺堡公司）、原审被告张蕊买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初19626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人享睡公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由玺堡公司承担。事实及理由：原审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、原审程序违法。本案原审法官违反程序法规定，享睡公司提出回避申请，并报请院长，原审法院未作出是否回避的决定。1.开庭庭审中，主审法官未经双方当事人申请，当庭召见玺堡公司财务人员黄梦珠。黄梦珠庭审中曾一度坐在主审法官身边的法官席位上，与主审法官亲密会谈;2.原审时玺堡公司在法官充分提示后当庭调整诉讼请求，此时法官继续庭审并未征求享睡公司意见，也没有给享睡公司答辩期和举证期，构成程序严重违法。申请回避是法律赋予当事人正当的诉讼权利，人民法院应切实保障当事人行使这一权利，保证案件公正处理，保护当事人的合法权益。原审法院没有对回避申请作出回应，甚至作出有失公正的判决。二、原审判决认定事实错误，适用法律不当，严重损害了享睡公司的合法权益。原审判决中关于货物质量瑕疵的部分认定错误，适用法律不当，理由为:1.享睡公司代理玺堡公司床垫、床头柜、沙发、床架等一系列家具产品，家具视为耐用产品，《消费者权益保护法》第二十三条第三款规定:“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”原审判决以享睡公司未在《出货单》约定的一周内就产品质量问题提出异议，承担举证不能的后果，有失公允，偏离法律保护消费者权益这一本意。2.双方当事人共同确认的《出货单》第二条系格式条款，《合同法》从维护公平、保护弱者出发，对格式条款予以限制。该格式条款免除玺堡公司的主要义务、排除享睡公司的主要权利，该格式条款无效。三、原审判决对相关证据的认定缺乏法律依据。玺堡公司的员工黄梦珠，在庭审后，向法庭陈述了享睡公司的还款事实，享睡公司对黄梦珠的陈述合法性不予认可，并就该询问笔录提交了质证意见，但原审判决未予支持，仍以此陈述作为证实享睡公司尚欠货款金额284835元的证据。在质证意见书中，享睡公司明确提出否认该证据的合法性。原因如下:1.黄梦珠以当事人的身份签字。其不是本案的当事人，从主体要件上看违法；2.黄梦珠在笔录中身份混淆，其中包括到场人、被询问人、当事人及第三人等，唯独没有一句话讲明其是证人身份。我国法律并无到场人及被询问人术语，民诉法也无法将其归类；3.民事诉讼法并无补充庭审笔录及庭审后询问笔录制作这一程序。民诉法作为公法不允许法官、律师、当事人及代理人自由创设程序。询问笔录违法，对违法程序任何人均有拒绝的权利。被上诉人玺堡公司答辩称，1.一审法院程序合法，玺堡公司财务人员黄梦珠是经过玺堡公司授权参与本案，原审法官为查明事实核对对账单，让黄梦珠解释账目中不明之处，不存在享睡公司所说的亲密交谈，原审法院认定事实正确。2.享睡公司依据《消费者权益保护者》第23条规定，机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。但该法所说的机器设备不适用于床垫，床垫不属于耐用品。而玺堡公司出货单是玺堡公司每次出货时临时制作的单据，对质量问题的异议期是经过双方认可的。享睡公司在多份出货单上签字确认，而且在此期间从未提出过异议，该出货单据不是格式条款。玺堡公司出具的出货单均经享睡公司确认。原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉请求。玺堡公司向原审法院起诉请求：1.享睡公司、张蕊偿还玺堡公司货款309107元；2.支付逾期利息11205元（暂计2017年1月1日至2017年9月30日，利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计至全部款项付清之日止）；3.诉讼费用由享睡公司、张蕊承担。玺堡公司在原审庭审中将第二项诉讼请求中逾期利息的起算时间变更为2017年3月14日；开庭后提交书面说明要求将第一项诉讼请求中的货款金额变更为284835元。原审法院认定事实：玺堡公司与享睡公司于2016年5月20日签订《云南省玺堡品牌代理合同》，合同载明：“甲方：深圳市玺堡家居有限公司，乙方：云南享睡文化传播有限公司…第一条：代理事项及代理范围，1.代理产品：甲方授权乙方在代理期限内独家代理甲方“玺堡”品牌产品及甲方指定销售的其他产品…第二条：代理期限，代理期限为一年，自2016年5月1日起至2017年6月30日（5月1日到6月30日为装修期）…第三条：商务条款，2.付款：常规产品乙方下单需先支付货款金额的50%,其余50%甲方发货前全部付清，否则，甲方有权拒绝交付货物…4.供货价格：甲方按全国统一供货价格，此价格不含甲方配送至货运部的运输费用…第四条：双方的权利义务，4.甲方提供产品售后服务、产品销售技巧、安装技术与产品维修培训等服务…自产品送货至顾客家安装当日对产品质量保修提供免费更换；5.如产品出现质量问题由甲方负责，乙方造成原因或物流过程中造成损坏的除外…”。合同上有玺堡公司和享睡公司代表人签字，并加盖二公司公章。享睡公司在庭审中对该合同予以认可。玺堡公司提交了2016年7月至2017年2月期间与享睡公司交易的《出货单》《客户对账单》圆通速递邮单，证明与享睡公司的业务往来。《出货单》记有出货方、接收方、出货日期、单号、产品名称、规格、单位、单价、数量、金额等内容,并注明“贵司收到以上货品后，一周内如发现质量问题请及时反馈我司，在指定时间期限内未反馈，产品为合格”，《出货单》显示玺堡公司主张的货款中，享睡公司最后一次签收货物时间为2017年3月13日；《客户对账单》记有出货方、接收方、日期、单号、送货金额、收款金额等内容。其中，2016年7月至2017年2月《客户对账单》(落款日期为2017年3月12日)显示玺堡公司与享睡公司交易总额为372662元。享睡公司在原审庭审中对《云南省玺堡品牌代理合同》《出货单》《客户对账单》均予以认可，但称玺堡公司交付的货物存在质量瑕疵。享睡公司称当庭无法确认存在质量瑕疵的货物批次，需要庭后核实，并于2017年12月10日之前向法院提交书面回复。玺堡公司称享睡公司2017年之后向其支付了部分货款，在庭审中提交了《银行流水记录》，其中部分为打印件，并于庭后补充提交了2017年3月至12月的《客户对账单》证实享睡公司已支付部分货款。享睡公司对《银行流水记录》的真实性不予认可，称该证据显示转账行为是张蕊和吴政光之间的个人债务，至于享睡公司是否已支付玺堡公司在本案中主张的货款，需要庭后核实，并于2017年12月10日之前向法院提交书面回复；其对玺堡公司庭后提交的证据并未发表任何质证意见。2017年12月12日，原审法院向玺堡公司的员工黄梦珠就本案的情况进行询问，黄梦珠陈述玺堡公司在2017年3月之后还向享睡公司继续交付价值46208元的货物，该部分金额并未在本案中主张。享睡公司2017年支付了70480元货款，双方约定该部分货款优先支付2017年3月之后的货款，剩余部分应在2017年3月之前的货款中予以抵扣，抵扣后享睡公司尚欠玺堡公司货款284835元。享睡公司认为上述证言形成的询问笔录违反程序，对笔录内容的真实性亦未发表意见。原审庭审中，双方均陈述实际的付款期限与合同约定的不一致，玺堡公司称实际的交易习惯是享睡公司在收货后支付款项，享睡公司称实际的交易习惯是在玺堡公司发货前先支付50%的货款，剩余货款在收货后支付剩余款项。享睡公司庭后并未向法院提交关于存在质量瑕疵的货物批次及已支付货款金额的说明。原审法院认为，玺堡公司与享睡公司于2016年5月20日签订《云南省玺堡品牌代理合同》，合同上均有双方签字盖章，享睡公司在庭审中对该合同予以认可，原审法院认定玺堡公司与享睡公司之间的买卖合同关系依法成立，应受法律保护，双方应当按照合同约定履行各自的义务。关于享睡公司应支付给玺堡公司的货款数额。享睡公司对玺堡公司于2017年3月12日出具的《客户对账单》予以认可，该对账单显示截至当日，享睡公司尚欠玺堡公司货款372662元，享睡公司对该金额予以认可。玺堡公司同时提交《银行流水记录》证实享睡公司已经支付了部分货款，玺堡公司的员工黄梦珠在原审庭后向法庭陈述了享睡公司的还款事实，享睡公司对《银行流水记录》及黄梦珠的陈述均不予认可，亦未提交任何说明、证据证实享睡公司已支付的货款金额。玺堡公司在其已证实的享睡公司尚欠货款金额内主张284835元，符合法律规定，予以支持。关于逾期支付货款的利息，玺堡公司及享睡公司确认享睡公司应在收货后全额支付货款。享睡公司最后一次签收货物的时间为2017年3月13日，玺堡公司要求享睡公司支付玺堡公司以货款284835元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年3月14日起支付至款项付清之日止的利息，符合法律规定，予以支持。关于货物质量瑕疵。首先，享睡公司并未提交任何证据证实其所称事实；其次，其在庭审中无法确认存在质量瑕疵的货物批次，并承诺于2017年12月10日前提交相应的说明及证据，但并未提交相应材料，无法确认其主张有质量瑕疵的货物与玺堡公司主张权利的货款是否属于同一批货物；再次，双方共同确认的《出货单》第二条约定“贵司收到以上货品后，一周内如发现质量问题请及时反馈我司，在指定时间期限内未反馈，产品为合格品”，享睡公司并未在约定的期限内提出异议，且在其后仍继续向玺堡公司购买产品。综上，享睡公司应承担举证不能的后果，对其提出的关于货物质量瑕疵的抗辩，依法不予支持。关于张蕊是否应当承担连带清偿责任。享睡文化公司做为有限责任公司，以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人，即享睡文化公司承担。玺堡公司与其签订买卖合同，产生的债务应由公司财产来清偿，张蕊虽为享睡公司的法定代表人，但个人不对公司债务承担清偿责任。玺堡公司提交的证据无法证实张蕊滥用其法定代表人地位，损害公司债权人利益。故对于玺堡公司要求张蕊就享睡公司的上述付款义务承担连带责任的诉求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、享睡公司应于判决生效之日起三日内支付玺堡公司货款284835元。二、享睡公司应于判决生效之日起三日内支付玺堡公司逾期付款违约金（以284835元货款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年3月14日起计至该款项付清之日止）。三、驳回玺堡公司的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2786元（玺堡公司已预交3052元），由享睡公司承担。多预交部分玺堡公司可申请法院予以退还。二审中，享睡公司提交顾客家床垫照片，该床垫注明是无胶粘合的，但后面收到的是有胶的，之前是分层的，后期收到的里面是固定的，以上证据证明由于顾客投诉玺堡公司生产的床垫乳胶断裂损坏，后期玺堡公司对床垫进行改良，用了胶水粘合进行固定。玺堡公司质证称：对该照片真实性不予以认可，从照片中无法看出什么时间断裂，使用多久断裂，而且玺堡公司床垫技术改良并不意味着之前的技术有问题，而是为了使产品更完善。本院认为该证据与本案不具有关联性，不能充分证明玺堡公司生产的产品具有质量问题。另查明，玺堡公司在一审中提交了对黄梦珠的授权，黄梦珠在一审中作为玺堡公司的代理人出庭。原审法院查明事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。二审争议的焦点为：1、本案是否存在影响案件审理结果的程序问题。2、玺堡公司的产品是否存在质量问题。关于第一个问题。玺堡公司财务人员黄梦珠经过玺堡公司授权参与本案审理，原审法官为查明事实核对对账单、让黄梦珠解释账目中不明之处并无不当。玺堡公司在法官充分提示后当庭降低诉讼请求金额，放弃部分无须享睡公司答辩，原审法院未另给享睡公司答辩期和举证期并无不当。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款之规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”享睡公司在一审开庭后且原审法官并无违反审判程序损害享睡公司合法权益的情况下，未依照正当程序提出回避请求，原审法院对该回避请求未予回应并无不当。关于第二个问题。享睡公司在一审中称当庭无法确认存在质量瑕疵的货物批次，也未提交任何证据证明玺堡公司的产品存在质量瑕疵。享睡公司依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定，认为消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款适用于机动车、计算机等耐用商品或者装饰装修等服务，但该法所称的耐用商品均指机器设备，并不适用于床垫，因此享睡公司应承担质量瑕疵的举证责任。玺堡公司的出货单是玺堡公司每次出货时临时制作的单据，享睡公司在多份出货单上签字确认，对质量问题的异议期是经过双方在交易中认可的，而且在此期间从未提出过异议，该出货单据不是格式条款。享睡公司关于玺堡公司的产品存在质量瑕疵的主张无相关事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人享睡公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5572.52元，由上诉人云南享睡文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘    茹审判员 范  志  勇审判员 李  兴  旺二〇一八年九月二十六日书记员 刘惠惠（兼）