呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4244号上诉人（原审原告）：范永志，个体工商户，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：付丽艳，内蒙古恒众尧律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张瑜，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：姜宝魁，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人（原审被告）：骆学成，个体工商户，住呼和浩特市。上诉人范永志、上诉人张瑜因与被上诉人骆学成借款合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民四初字第00687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范永志及其委托诉讼代理人付丽艳、上诉人张瑜及其委托诉讼代理人姜宝魁到庭参加诉讼。被上诉人骆学成经本院依法公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。范永志上诉请求：撤销原判，依法改判,改判骆学成支付范永志15万元债权的利息应当从2011年5月6日起算,至还清之日止（本金按照人民币15万元计算，利率按照每月2%计算）；一、二审诉讼费用由范永志、张瑜承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。原审法院以债权转让前骆学成还款数额无法查清，判决利息从范永志与陈国林签订《债权转让协议》即2013年8月20日起算，而没有认定和支持2011年5月6日支付15万元借款时至2013年8月20日期间的利息，是错误的，与事实不符。张瑜应当承担抵押担保责任。张瑜辩称，原审判决认定事实不清，确定张瑜为责任主体有误，根据担保法第二十六条第二款、担保法解释第三十条第二款规定，张瑜的保证期应当为六个月，本案保证期已经超过六个月，张瑜不应当再承担抵押担保责任，请求二审法院撤销原判第三项，改判张瑜不承担抵押担保责任，不承担诉讼费用。骆学成既未出庭，也未提供任何书面材料。范永志向一审法院起诉请求：：一、判令骆学成偿还范永志借款本金人民币15万元，支付自2011年5月6日至2015年5月6日的利息人民币14.4万元，并支付自2015年5月6日至付清本息之日止的利息，利率按照合同约定的月2%计算；二、判令骆学成支付实际发生的律师费；三、判令张瑜承担抵押担保责任，并就抵押财产折价或者变卖所得价款优先受偿；四、本案诉讼费用由骆学成、张瑜共同承担。一审法院认定事实：2011年5月5日，骆学成与卢志玲签订《借款合同》，约定：骆学成向卢志玲借款人民币15万元，借款期限6个月，自2011年5月5日至2011年11月4日，借款利率为月2%。同日，卢志玲与张瑜签订了《抵押合同》，张瑜为骆学成履行与卢志玲的该《借款合同》，以其所有的位于呼和浩特市××区中户的房屋做抵押，约定：抵押范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金，及实现债权的诉讼费、律师费等费用。2011年5月6日，骆学成向卢志玲出具《借条》一张，载明："今借到卢志玲人民币15万元，借款期限6个月，自2011年5月6日至2011年11月5日，月利率为月3.5%。"2011年5月6日，呼和浩特市房地产产权市场管理处制作《房屋他项权证》，对位于呼和浩特市××区中户的房屋进行了抵押登记，他项权利人为卢志玲，房屋所有权人为张瑜，债权数额为15万元，他项权利种类为一般抵押。2013年8月13日，卢志玲与陈国林签订《债权转让协议》，约定：卢志玲将骆学成所欠的15万元本金及按照卢志玲与骆学成于2011年5月5日签订的《借款合同》内容计算的全部费用转让给陈国林。2013年8月20日，陈国林与范永志签订《债权转让协议》，约定：陈国林将骆学成所欠的15万元本金及按照卢志玲与骆学成于2011年5月5日签订的《借款合同》内容计算的全部费用转让给范永志。2014年6月11日，骆学成向范永志出具《承诺书》一份，承诺：骆学成于2014年6月25日前偿还范永志借款20万元，并承诺如不能如期偿还借款，骆学成同意将曹梦云、张瑜的两套房产交由范永志处置。2015年4月30日，范永志与内蒙古恒众尧律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定：范永志按照生效判决确定标的额的5%支付律师代理费。另查明，2011年7月19日、2011年9月6日、2013年2月7日，骆学成与范永志签订三份《借款合同》，骆学成分别向范永志借款人民币35万元、6万元、262237元，骆学成向范永志分别出具了《借据》，2011年8月19日，骆学成向范永志出具《借据》，向范永志借款人民币3万元，合计702237元；庭审中，范永志认可2011年5月16日至2014年1月28日，骆学成共向其偿还借款人民币595530元；张瑜认可其所有的位于呼和浩特市××区中户的房屋仅为骆学成向卢志玲借款15万元作了抵押。一审法院认为，除合同性质不得转让、当事人约定不得转让、法律规定不得转让外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权转让以债权人通知债务人为发生效力的要件。卢志玲与陈国林签订的《债权转让协议》、陈国林与范永志签订的《债权转让协议》，及骆学成向范永志出具的《承诺书》，均为双方当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人均具有法律效力。根据《承诺书》中关于张瑜抵押房屋的处置等承诺，及张瑜的庭审陈述，骆学成对于债权转让事实的认可，债权转让协议对债务人骆学成发生法律效力，骆学成应按照债权转让协议的约定偿还借款及利息。对于范永志请求骆学成偿还借款本金15万元的诉请，骆学成未出庭答辩，也未向法院提交书面答辩意见，范永志陈述称骆学成的还款均为之前的借款本金及利息，转让的15万元本金未予偿还，故对范永志的诉请，予以支持；对于范永志请求骆学成支付其自2011年5月6日至2015年5月6日，及自2015年5月7日至付清本息之日止的利息诉请，因2013年8月20日陈国林与范永志签订的《债权转让协议》中，对于转让的利息数额并未明确约定，范永志也未向法院提交证据证明骆学成是否偿还过卢志玲、陈国林借款利息，故该院支持范永志自2013年8月20日至2015年5月6日，及自2015年5月7日至付清本息之日止的利息诉请，本金按照人民币15万元计算，利率按照月2%计算；对于范永志请求骆学成支付律师费的诉请，根据《借款合同》及《债权转让协议》的约定，律师费由骆学成承担，根据范永志与内蒙古恒众尧律师事务所签订的《民事委托代理合同》，律师费为生效判决确定标的额的5%予以支持；对于范永志请求张瑜承担抵押担保责任的诉请，根据法律规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，债权转让的，抵押权一并转让，故对范永志的此诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、骆学成于本判决生效之日起十日内偿还范永志借款本金人民币15万元，支付自2013年8月20日至2015年5月6日的利息人民币5.87万元，合计人民币20.87万元；并支付自2015年5月7日至还清本息之日止的利息（本金按照人民币15万元计算，利率按照每月2%计算）；二、骆学成支付范永志律师费人民币10435元（20.87万元×5%）；三、张瑜对骆学成的上述偿还义务承担抵押担保责任，范永志有权就张瑜位于呼和浩特市××区中户的房屋行使抵押权，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；四、驳回范永志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5710元，由骆学成、张瑜负担人民币4053元，范永志负担1657元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。范永志提交了新证据，即2016年5月15日卢志玲出具的《说明》和2016年5月13日陈国林出具的《说明》，拟证明卢志玲在2011年5月5日至2013年8月13日期间未收到骆学成支付的任何本金和利息，以及陈国林在2013年8月13日至2013年8月20日期间未收到骆学成支付的任何本金和利息。本院组织当事人进行了质证。张瑜对该证据不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2013年8月13日，卢志玲与陈国林签订的《债权转让协议》第一条第2款明确约定："该转让债权为骆学成所欠的15万元本金及按照卢志玲与骆学成2011年5月5日签订的借款合同内容计算的全部费用（包括但不限于利息、逾期利息、罚息利息、催收费用、诉讼费用、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等。）"。2013年8月20日，陈国林与范永志签订的《债权转让协议》第一条第2款也明确约定："该转让债权为骆学成所欠的15万元本金及按照卢志玲与骆学成2011年5月5日签订的借款合同内容计算的全部费用（包括但不限于利息、逾期利息、罚息利息、催收费用、诉讼费用、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等。）"。本院认为，本案的争议焦点是：一、范永志上诉请求骆学成支付其15万元债权的利息应从2011年5月6日起算至还清之日止（本金按照人民币15万元计算，利率按照每月2%计算）的诉请，是否支持；二、张瑜上诉请求免除其抵押担保责任的诉请，是否支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"关于范永志上诉请求骆学成支付其15万元债权的利息应从2011年5月6日起算至还清之日止（本金按照人民币15万元计算，利率按照每月2%计算）的诉请，是否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定："债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。"第八十条第一款规定："债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。"据此，原审根据查明的事实认定债权转让合法有效，有事实、法律依据，并无不当。另外，《债权转让协议》第一条第2款明确约定："该转让债权为骆学成所欠的15万元本金及按照卢志玲与骆学成2011年5月5日签订的借款合同内容计算的全部费用（包括但不限于利息、逾期利息、罚息利息、催收费用、诉讼费用、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等。）"且范永志提交的新证据，即2016年5月15日卢志玲出具的《说明》和2016年5月13日陈国林出具的《说明》，证明卢志玲在2011年5月5日至2013年8月13日期间未收到骆学成支付的任何本金和利息，以及陈国林在2013年8月13日至2013年8月20日期间未收到骆学成支付的任何本金和利息。据此，范永志上诉请求骆学成支付其15万元债权的利息应从2011年5月6日起算至还清之日止（本金按照人民币15万元计算，利率按照每月2%计算）的诉请，具有事实、法律依据，而负有举证证明责任的反驳方骆学成未举证反驳，抵押担保人张瑜对此也未能举证证明，故对范永志的上诉请求予以支持。原审判决15万元本金的利息从2013年8月20日起算错误，与事实相悖，于法无据，应予纠正。关于张瑜上诉请求免除其抵押担保责任的诉请，是否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定："债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。"《中国人民共和国物权法》第一百九十二条规定："抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"《中华人民共和国担保法》第四十一条规定："当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。"据此，原审根据查明的事实判决张瑜对骆学成15万元借款本金及利息的偿还义务承担抵押担保责任，具有事实、法律依据，并无不当。张瑜请求免除其抵押担保责任的理由，无事实、法律依据，不予支持。保证担保的时效免责法律条款不适用于抵押担保。对于范永志诉请的律师费，因没有发票佐证实际发生，故不予支持，待具实结算后可凭合法票据另行诉讼。综上所述，范永志的上诉请求成立，应予支持。张瑜的的上诉请求不能成立，应予驳回；本院依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民四初字第00687号民事判决第一项的即骆学成于本判决生效之日起十日内偿还范永志借款本金人民币15万元；二、维持呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民四初字第00687号民事判决第三项、第四项，即张瑜对骆学成的偿还义务承担抵押担保责任，范永志有权就张瑜位于呼和浩特市××区中户的房屋行使抵押权，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；驳回范永志的其他诉讼请求；三、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民四初字第00687号民事判决第一项的即支付自2013年8月20日至2015年5月6日的利息人民币5.87万元，合计人民币20.87万元；并支付自2015年5月7日至还清本息之日止的利息（本金按照人民币15万元计算，利率按照每月2%计算）；四、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民四初字第00687号民事判决第二项，即骆学成支付范永志律师费人民币10435元（20.87万元×5%）；五、变更呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民四初字第00687号民事判决第一项的即"支付自2013年8月20日至2015年5月6日的利息人民币5.87万元，合计人民币20.87万元；并支付自2015年5月7日至还清本息之日止的利息（本金按照人民币15万元计算，利率按照每月2%计算）"为"支付自2011年5月6日至还清本金之日止的利息（本金按照人民币15万元计算，利率按照每月2%计算）"；六、驳回张瑜的上诉请求。一、二审案件受理费合计17130元，由骆学成、张瑜负担。本判决为终审判决。审判长 李永刚审判员 郭丰愷审判员 洪齐艳二〇一八年一月十九日书记员 王 卉