内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内08民终1625号上诉人（一审被告）：徐志远，男，1990年2月28日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇。被上诉人（一审原告）：内蒙古绅旺种猪养殖有限责任公司，住所地内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇。法定代表人：杨斌，总经理。委托诉讼代理人：李耀忠，内蒙古飞恒律师事务所律师。上诉人徐志远因与被上诉人内蒙古绅旺种猪养殖有限责任公司（以下简称“绅旺养殖公司”）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2016）内0826民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院与2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人徐志远、被上诉人绅旺养殖公司的委托诉讼代理人李耀忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐志远上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回绅旺养殖公司的诉讼请求；2.绅旺养殖公司赔偿徐志远的经济损失。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不足。徐志远与绅旺养殖公司形成劳务合同关系非一审认定的承揽合同关系。绅旺养殖公司以暖气管道打压为零要求徐志远赔偿损失，属歪曲事实。（二）一审判决采信证据有误。鉴定结论前后矛盾；鉴定机构未履行法定程序，实地勘察未通知徐志远到场；而一审判决采信该鉴定结论有失公平、公正原则。（三）一审判决适用法律不当。本案系劳务合同，一审判决适用承揽合同条款与法相悖。绅旺养殖公司辩称，因为暖气有毛病才找徐志远维修，维修后漏水严重无法使用，其应当承担赔偿责任。徐志远承揽工程后又雇佣其他工人施工，如果是劳务关系，工人应与我公司结算，不会与徐志远结算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。绅旺养殖公司向一审法院起诉请求：要求徐志远对有质量问题的地暖工程返工重做或折价赔偿10000元。诉讼过程中，绅旺养殖公司变更诉讼请求为：要求徐志远赔偿维修费用36085元。一审法院认定事实：徐志远承揽绅旺养殖公司养猪基地A区猪舍排水、给水、水暖及猪舍走廊暖气主管道、猪舍分水器接地暖管、猪舍维修地暖管打压等工程。2014年10月26日，双方就本案排水、给水、水暖工程形成决算，内容为“猪舍排水打日工：2300元；猪舍排水包工：3500元；猪舍暖气管道：726米×10元=7260元，猪舍自来水管道井管道1098米×10元=10980元；宿舍排水自来水3300元；猪舍分水器接地暖管56×200=11200元，猪舍维修地暖管打压3个工×200=600元。共计39140元，付19300元，剩19840元。徐志2014年10月26日”。2014年11月11日，徐志远向绅旺养殖公司出具《收条》一张，内容为“收到水暖工程款壹万元整（10000）。剩余款待2014年12月30日前验收时付清。领款人：徐志，2014年11月11日”。2016年7月22日，内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司出具《内蒙古绅旺养猪基地A区地暖分项工程质量鉴定报告》（内科建监字2016第008号），鉴定结论为：1.内蒙古绅旺养猪基地A区地暖分项工程，经压力测试地暖管隐蔽部分漏水相当严重；2.该地暖管在施工中有破损部位；3.该地暖分项工程为不合格；4.建议维修做法：把混凝土清理至基层，把地暖管从新更换后在浇筑细石混凝土垫层。2016年11月17日，内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司出具《内蒙古绅旺养猪基地A区地暖分项工程补充鉴定报告》（内科建监字2016第016号），鉴定结论为：1.7#分圈、8#分圈、9#分圈、16#分圈经打压测试，压力几乎为零、漏水地方较多；2.建议：把这几个分圈的地暖管及垫层、聚苯板、锡箔纸都清除后重新施工；3.重新施工预算约为叁万陆仟零捌拾伍元整小计36085元（附拆、砌预算书）。其中，砖砌体拆除合价1857.30元，砖砌体2510.20元，水泥砂浆抹面2994.92元，细石混凝土楼地面3006.23元，以上土建部分合价10368.65元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。徐志远与绅旺养殖公司虽未签订书面承揽合同，但双方结算中明确了承揽的标的、数量、报酬、承揽方式等具体内容，能够认定双方就本案养猪基地A区猪舍排水、给水、水暖及猪舍走廊暖气主管道、猪舍分水器接地暖管、猪舍维修地暖管打压等工程形成承揽关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，绅旺养殖公司的损失主要包括土建部分、采暖系统、安全文明措施费等。根据鉴定结论，本案内蒙古绅旺养猪基地A区地暖分项工程漏水的主要原因是地暖管铺设不合格，徐志远承揽的内容并不包括猪舍方格内地暖管铺设，而仅是地暖管维修打压等，但未经打压不应当覆盖混凝土，徐志远进行地暖管维修打压时，应当发现漏水情况，其未尽到维修打压义务存在过错；绅旺养殖公司作为定作人，选任无资质人员从事地暖管维修打压等承揽活动、未尽监督检验职责、也未及时验收，亦存在过错，应当减轻承揽人的责任，故徐志远应当就土建部分损失10368元承担主要责任即8294.4元，同时，其维修打压所结算的600元工费也应当从总工程款内核除，因此，徐志远应向绅旺养殖公司赔偿损失8894.4元。绅旺养殖公司主张徐志远赔偿维修费用36085元，其剩余损失因与徐志远承揽内容无因果关系，故超出部分的主张无事实和法律依据，不予支持。综上，绅旺公司的诉讼请求，合理部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款规定，判决：一、徐志远赔偿内蒙古绅旺种猪养殖有限责任公司8894.4元，本判决生效后五日内给付。二、驳回内蒙古绅旺种猪养殖有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费702元、鉴定费10000元，合计10702元，由内蒙古绅旺种猪养殖有限责任公司负担诉讼费529.3元、鉴定费7540元，合计8069.3元，由徐志远负担诉讼费172.7元、鉴定费2460元，合计2632.7元。二审期间，双方均无新证据提供。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，徐志远与绅旺养殖公司虽未签订书面承揽合同，但双方在“排水、给水、水暖工程决算”中，明确了工程的标的、数量、报酬等，在徐志远出具的两份收条中，明确写明“收到工程款”，并备注剩余款待工程验收时付清。徐志远称与绅旺养殖公司形成劳务合同关系，按照劳务合同的通常习惯，徐志远应出具收到工资非工程款收条，且工程是否验收与支付工资并无关系。以上证据更符合承揽合同的法律特征，应能认定双方就涉案养猪基地A区猪舍排水、给水、水暖及猪舍走廊暖气主管道、猪舍分水器接地暖管、猪舍维修地暖管打压等工程形成承揽关系。故对徐志远的该上诉理由，本院不予支持。根据绅旺养殖公司的申请，内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司作出《内蒙古绅旺养猪基地A区地暖分项工程质量鉴定报告》，主要是为绅旺养殖公司A区地暖工程施工质量问题并出具修复方案进行鉴定。现徐志远并无证据证明该鉴定结论有失公平、公正。徐志远作为维修地暖管道的承揽人，应当充分尽到维修义务，未发现漏水情况，其存在过错；绅旺养殖公司作为定作人，选任无资质人员从事地暖管维修打压等承揽活动、未尽监督检验职责、也未及时验收，亦存在过错，应当减轻承揽人的责任。故一审判令徐志远就土建部分损失10368元承担主要责任即8294.4元，同时，将其维修打压所结算的600元工费也从总工程款内扣除，并无不当。综上所述，徐志远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费702元，由徐志远负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  邬忠良审判员  张莉萍二〇一八年一月十六日书记员  范 林附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……