福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终3117号上诉人（原审原告）：陈晟华，男，1975年12月8日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：李鸿罡，福建普阳律师事务所执业律师，委托授权为特别授权。被上诉人（原审被告）：李治含，男，1984年10月15日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：方春苹，福建律海律师事务所执业律师，委托授权为特别授权。原审被告：林洪，男，1990年10月1日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区新县。原审被告：杨丽平，女，1990年10月18日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人陈晟华因与被上诉人李治含、原审被告林洪、杨丽平民间借贷纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈晟华及其委托诉讼代理人李鸿罡，被上诉人李治含的委托诉讼代理人方春苹到庭参加诉讼。原审被告林洪、杨丽平经本院传票公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈晟华上诉请求：1、撤销原审判决第二项内容；2、依法改判支持陈晟华对李治含的全部诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费用由李治含承担。事实和理由：1、原审判决作出陈晟华未在担保期限内向李治含主张担保责任完全是认定事实错误。陈晟华在担保期限内多次发微信、打电话给李治含，要求其承担担保责任，该事实有通话记录和微信聊天记录可以证明。2、原审判决作出陈晟华提供的证据不足以证实陈晟华有向李治含主张担保责任的认定明显认定事实错误。上述通话记录清单上的电话号码是李治含所有，在没有其他证据证明李治含与陈晟华有不同的往来的情况下，该清单上的通话记录足以认定为陈晟华在担保期限内向李治含要求承担担保责任的主张。李治含辩称：1、陈晟华在上诉状中陈述有通过微信、通话等方式向李治含催讨本案款项不是事实，李治含并没有在法定的担保期限内收到陈晟华的任何催讨电话或者微信。2、李治含与陈晟华除了本案之外还有共同经营莆田市盈富通贸易有限公司以及其他的生意往来，双方即使有通话也是商谈其他的生意往来。本案原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，陈晟华的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。陈晟华向一审法院起诉请求：依法判令林洪、杨丽平共同向陈晟华偿还借款本金110000元及该款自借款之日起至还清之日止按月利率2.5%计算的利息；李治含对上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费用由林洪、杨丽平、李治含承担。一审法院认定事实：林洪与杨丽平于2012年11月19日办理结婚登记。2016年5月14日，林洪向陈晟华出具借条一份，内容为：“兹向：陈晟华借到现金共计人民币：伍万元整（小写为￥：50000.00），用于资金周转。借款期自2016年5月14日至2016年5月日止，到期内借款利率为月：2.5%，在借据上签名或盖章代表本人已经全额收到借款。如因借贷产生诉讼，由出借人所在地人民法院受理，诉讼产生的一切费用由借款人承担。借款人：林洪。身份证号码：。手机：150××××1233。借款日期：2016年5月14日”。同日，林洪向陈晟华出具收条一份，内容为：“今本人林洪收到向陈晟华借款人民币50000.00元整，特立此据。借款人：林洪。借款时间：2016年5月14日”。同年7月1日，林洪又向陈晟华出具借条一份，内容为：“兹向：陈晟华借到现金共计人民币：陆万元整（小写为￥：60000.00），用于资金周转。借款期自2016年7月1日至2016年7月30日止，约定借款利率为月2.5%，在借据上签名或盖章代表本人已经全额收到借款。如因借贷产生诉讼，由出借人所在地人民法院受理，诉讼产生的一切费用由借款人承担。借款人：林洪。身份证号码：。手机：150××××1233。借款日期：2016年7月1日”。李治含在上述二份借条上签名并注明身份证号码和联系电话。同日，林洪又向陈晟华出具收条一份，内容为：“今本人林洪收到向陈晟华借款人民币￥60000.00元整，特立此据。收到现金陆万元整。借款人：林洪。借款时间：2016年7月1日”。2017年3月16日，本院作出（2016）闽0302民初4517号民事判决书（已生效）确认：2016年9月5日，陈晟华与林洪签订《二手车买卖合同》一份，约定林洪以55000元的价格将其所有的车牌号为闽Ｂ×××××轿车转让给陈晟华，同日，该车辆已实际过户登记至陈晟华名下。2017年2月4日，陈晟华以林洪、杨丽平、李治含经催讨拒不还款为由，向本院提起诉讼。庭审时，陈晟华陈述其有收到林洪以四次微信支付的方式偿还的共计10500元。一审法院认为：林洪共向陈晟华借款人民币11万元，有其出具的现仍由陈晟华持有的借条、收条各二份及庭审笔录为据，事实清楚，证据充分，足以认定。李治含主张林洪实际仅收到借款86500元，却未举证证实，故对其该主张不予采信。陈晟华主张林洪微信支付的10500元系偿还其他借款的利息，但莆田市城厢区人民法院作出的（2016）闽0302民初4517号民事判决书（已生效）中未扣除该四笔微信支付的款项，且陈晟华未提供其他证据证实该微信支付的款项系偿还双方之间的其他债务，因此该四笔微信支付的款项应视为偿还本案的借款本息。林洪于2016年5月14日转账2000元，因该日系借款5万元的第一日，故该还款系偿还本金，自2016年5月14日至同年5月23日间按月利率2.5%计算的利息应为400元，故林洪于2016年5月23日转账的2000元中的另1600元应为偿还借款本金，即截止2016年5月23日，林洪尚欠陈晟华借款本金46400元。林洪于2016年7月7日转账的1500元系偿还借款本金46400元的利息，利息支付至2016年7月1日止。林洪于2017年7月29日转账的5000元中，经计算，其中2572元为偿还利息，剩余2428元为偿还借款本金，故截止2016年7月29日，林洪尚欠陈晟华借款本金103972元，双方约定本案借款按月利率2.5%计息，已超过法律可保护利率的上限，故利息应以借款本金103972元为基数自2016年7月30日起至还清之日止按月利率2%计息，超过部分不予支持。上述债务发生在林洪与杨丽平婚姻关系存续期间，二人未能举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务，又未能举证证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且债权人知道该约定，故上述借款应按夫妻共同债务处理，杨丽平应负共同偿还责任。因双方未就本案借款的担保约定方式，故李治含的担保方式为连带担保，本案二笔借款的借款期限分别为2016年5月14日至2016年5月、2016年7月1日至2016年7月30日，陈晟华未自本案二笔借款履行期届满之日起六个月内要求李治含承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，李治含免除保证责任。陈晟华主张其一直有打电话向李治含催讨本案借款，但其提供的证据不足以证实该主张，故不予采信。李治含主张林洪将闽Ｂ×××××轿车以7万元的价格抵债给陈晟华，但结合本院作出的（2016）闽0302民初4517号民事判决书（已生效），该轿车已在该案中抵债完毕，现李治含再主张以该车辆在本案中抵债，于法无据，不予采纳。林洪、杨丽平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，依法缺席审理和判决。因此，为维护公民的合法财产权益，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、林洪、杨丽平应于本判决生效之日起十日内共同偿还给陈晟华借款本金人民币103972元及该款自2016年7月30日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；二、驳回陈晟华对李治含的诉讼请求。本案案件受理费人民币2910元，由陈晟华负担人民币243.78元，林洪、杨丽平负担人民币2666.22元；公告费人民币560元，由林洪、杨丽平负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、陈晟华提供2016年11月份陈晟华的通话记录详单一份和陈晟华与李治含的微信聊天记录一份，拟共同证明在李治含担保有效期间内，陈晟华一直有向李治含主张要求承担担保责任的事实。李治含对通话记录的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，认为陈晟华与李治含之间除了本案的担保债务外，两人还共同经营莆田市盈富通贸易有限公司以及还存在其他的经济往来，该通话记录均是谈生意并不是催讨欠款。陈晟华庭审中确认有与李治含共同经营莆田市盈富通贸易有限公司到2016年5月。本院认为，因陈晟华与李治含之间有共同经营行为，上述通话记录详单不能证明通话内容就是陈晟华向李治含主张担保的事实。李治含对微信聊天记录的证据三性均有异议，认为该微信聊天人身份无法确认，该微信双方通讯的时间是在一审起诉之前故不属于二审程序中的新证据依法应不予采信，该微信形式上是采取断章取义的截取方式，而不是完整地体现整个聊天内容，且从微信的内容看，双方商谈内容涉及其他信息，无法体现是讨论本案借款。庭审中，陈晟华提供本人手机供李治含完整核对微信记录，本院责令李治含提供其与陈晟华对应的微信聊天记录供本院比对，否则由其承担对应的法律后果，但李治含未在规定期限内提供，故本院对陈晟华提供的微信聊天记录的真实性予以确认。该微信聊天记录记载了陈晟华与李治含之间商量讨钱的过程，涉及案件的基本事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条之规定，本院对该证据予以采纳。2、李治含提供莆田市盈富通贸易有限公司章程及修正案各一份，拟证明2016年陈晟华与李治含二人共同经营莆田市盈富通贸易有限公司，即使双方之间有通话往来，也是在商谈生意往来，并不是催讨欠款。陈晟华对该证据的三性均有异议，认为章程中的签名不是陈晟华本人所签，修正案显示2016年5月5日起陈晟华即不是股东，因此2016年5月5日之后双方之间就没有经济往来了，陈晟华提供的通话及微信记录都是在该日之后，故章程即使是真实的也跟本案无关。本院认为，该证据属于莆田市盈富通贸易有限公司的经营事宜，与本案事实没有关联，本院不予置评。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年8月29日、9月4日、9月16日、9月26日、10月1日、10月17日、10月18日，陈晟华多次与李治含联系，要求催促林洪还钱。2017年1月5日，李治含对陈晟华表示“你看看担保的，打折要多少，我和他在协商”，陈晟华回复“你们谈下他意思吧”；同月9日，李治含对陈晟华表示“你过来协商”，陈晟华回复“你们协商什么还款吧，协商好了我过去，现在社会没有欠钱不还的道理”。本院认定其他事实与原审一致。本院认为，从陈晟华二审提供的证据看，陈晟华于2016年多次与李治含联系，只是催促让林洪还款，并没有明确主张李治含承担保证责任，亦即没有在2016年5月14日借款50000元履行期届满之日起六个月内主张李治含承担保证责任，李治含的保证责任依法得以免除，陈晟华要求李治含承担该笔借款的保证责任不符合法律规定，本院不予支持；但陈晟华于2017年1月份明确要求李治含与林洪还款，该主张在2016年7月1日借款60000元履行期届满之日起的六个月之内，所以陈晟华要求李治含对该笔借款承担保证责任的主张于法有据，本院予以支持。陈晟华怠于履行举证责任导致一审认定事实部分有误，本院依法予以改判，但因此所造成的诉讼费用，理应由陈晟华负担。综上所述，陈晟华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初697号民事判决第一项；二、撤销莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初697号民事判决第二项；三、李治含对本判决第一项债务中的60000元及该款自2016年7月30日起至还清之日止按月利率2%计算的利息承担连带清偿责任；四、驳回陈晟华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2910元，由陈晟华负担243.78元，林洪、杨丽平负担2666.22元；公告费560元，由林洪、杨丽平负担。二审案件受理费2910元、公告费560元，均由陈晟华负担。本判决为终审判决。审判长  谢志健审判员  吴远征审判员  吴伟凡二〇一八年一月二十三日书记员  陈慧芳附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。