贵州省贵阳市花溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0111民初5101号 原告（反诉被告）：魏素琴，女，1953年7月25日出生，汉族，江苏省丰县人，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：彭金超，贵州千载律师事务所律师，特别代理。 委托诉讼代理人：向小军，贵州千载律师事务所律师，特别代理。 被告（反诉原告）：贵阳盛宇贸易有限公司（以下简称盛宇公司），住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园附**厂房旁办公楼**。 法定代表人：吴洪群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，特别代理。 委托诉讼代理人：严桂宏，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，特别代理。 第三人（反诉被告）：贵州泛亚传媒投资有限公司（以下简称泛亚公司），住所地贵州省贵阳市南明区中华南路曹状元街**联合通信大厦****。 法定代表人：曾碧兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈睿智，该公司员工，特别代理。 原告魏素琴与被告盛宇公司及第三人泛亚公司合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，被告盛宇公司提出反诉，本院经审查对反诉进行受理后，依法适用普通程序，公开开庭对本诉及反诉合并进行了审理。原告（反诉被告）魏素琴及其委托诉讼代理人彭金超，被告（反诉原告）盛宇公司委托诉讼代理人王飞、严桂宏，第三人（反诉被告）泛亚公司法定代表人曾碧兰均到庭参加诉讼。因司法审计原因，本院对相应审理期限进行了扣除。本案现已审理终结。 本诉原告魏素琴向本院提出本诉诉讼请求：1.请求解除《幼儿园合作投资经营协议》，并清算，扣除损失后，由原告退还被告投资款2710000元。2.判令被告向原告支付违约金500000元。3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年7月20日，原告、被告及第三人共同签订《幼儿园合作投资经营协议》，约定三方共同投资经营美加国际双语幼儿园，项目投资预算总额为8000000元，其中原告出资4000000元（占股45%），被告投资4000000元（占股45%），第三人以其他资源入股（占股10%），合作时间为12年（2017年7月20日至2029年7月20日），该协议签订以后，在一段时间内三方合作履行状况良好。但自2018年3月以来，被告便不再继续履行该协议，被告公司实际控制人邱书碧失联，手机关机无法取得联系，对幼儿园的装修款拒绝支付、房租拒绝支付、教师工资拒绝支付，尤其自7月份起，邱书碧委派朱朝勇来幼儿园参与管理，严重影响了幼儿园的正常教学秩序。现原告与被告缺乏合作的基础，导致幼儿园无法继续合作经营。综上，被告无合作诚意，严重失去了合作关系人的合作基础，被告行为严重违约，原告为维护合法权益，现诉至法院，请求法院支持诉请。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.请求解除《幼儿园合作投资经营协议》，并清算，扣除损失后，由原告退还被告投资款1726000元。2.判令被告向原告支付违约金500000元。3.判令被告承担司法鉴定费用270000元。4.本案诉讼费用由被告承担。 本诉被告盛宇公司辩称，第一，针对原告提到的解除合同，被告也反诉要求解除与原告的合作协议。第二，贵州正方会计师事务所的报告不能采信，该审计报告书的内容未包含对幼儿园市场价值的评估，同时对于2019年4月至今的收支情况无法反映。第三，原告未经被告同意擅自将资产转入个人账户，构成根本性违约，故被告不应承担该违约金，而是原告应当向被告支付违约金。第四，原告无视相关管理部门管理规定，原告在幼儿园相关设施及消防未达到办学要求，贵阳市花溪区教育局发出停止招生及办学的通知的情况下，仍坚持办学。第五，针对审计费用，之所以审计是因为原告在经营过程中对经营情况不进行公开，擅自处置幼儿园资产，导致双方产生纠纷，且存在瞒报财务状况，提交的审计材料也有瞒报的情况，故由原告自行承担。第六，诉讼费用也应由原告承担。 第三人泛亚公司未针对本诉进行陈述。 反诉原告盛宇公司向本院提出反诉诉讼请求：1.请求解除《幼儿园合作投资经营协议》，并对幼儿园筹备及经营期间财务进行清算，幼儿园由反诉原告继续经营，反诉被告魏素琴、反诉被告泛亚公司退出经营。反诉被告退出经营后，应退还反诉被告投资款等以清算结果为准。2.反诉被告魏素琴赔偿反诉原告违约金500000元。3.本案诉讼费用、审计鉴定费用、鉴定人出庭费用由反诉被告承担。事实及理由：2017年7月，反诉原告与反诉被告魏素琴、泛亚公司签订《幼儿园合作投资经营协议》，约定反诉原告、反诉被告魏素琴分别出资4000000元，双方各占幼儿园项目45%股份，同股同权，反诉被告泛亚公司以其他资源入股，占股10%，不参加实际经营与管理。协议签订后，反诉原告严格按照合同履行义务，在2017年7月至2018年2月幼儿园筹备阶段，反诉原告均积极履行投资义务及筹备期间义务，合作还算顺利。基于对反诉被告魏素琴的信任，同时也为表明对幼儿园项目的合作诚意。同意前期所有款项的收入、支出均由反诉被告魏素琴实际控制，钱款全部进入反诉被告魏素琴兴业银行的银行卡内，双方对银行卡有明确约定，且该卡预留手机包括反诉原告工作人员邱书碧的手机号，使反诉原告能够了解幼儿园的财务基本情况，在此过程中，反诉原告主要负责记账，统计、核算幼儿园收支情况。2018年2月，幼儿园开始招生盈利，反诉被告魏素琴恶意欺瞒反诉原告，并擅自将幼儿园学费收入等钱款转入其贵州银行账户，并私自使用、支配幼儿园钱款。反诉原告知晓后要求其更正行为，但反诉被告不予理睬，反诉原告于2018年5月另派工作人员，以期能与反诉被告魏素琴沟通，反诉原告法定代表人也找到反诉被告魏素琴要求财务公开，但均无果。反诉原告认为反诉被告魏素琴的行为已经违反诚实信用，违反双方合同约定，双方已经无合作、信任的基础，故请求法院判令解除合作协议，并进行清算。另，反诉被告泛亚公司的实际控制人陈睿智系反诉被告魏素琴的女婿，其在履约过程中严重失职，致使幼儿园消防验收至今未达标，导致幼儿园经营资质至今未取得，故合作协议解除后，反诉被告均应退出幼儿园经营，并承担相应的违约责任。综上所述，为维护反诉原告的合法权益，现向法院提起反诉，请求支持反诉请求。 反诉被告魏素琴针对反诉辩称，第一，对于幼儿园的财务清算问题，已经由专业的审计机构进行了清算，双方的合作协议解除或者终止，双方是已经明确表态，都要求解除合作协议和清算。第二，关于由谁经营幼儿园的问题，审计报告已经对投资情况进行了核实，反诉被告魏素琴已经投资，并超出投资2000000余元，反诉原告仅仅投资3000000余元；反诉原告让人来幼儿园闹事，也有公安机关介入处理，反诉原告不具备办幼儿园的品德；第三，反诉被告魏素琴与房屋出租方房开公司进行了沟通，该房开公司只认可反诉被告魏素琴开办幼儿园，若其他人来开办管理，房开公司将收回该租赁房屋。第四，对于违约金问题，反诉原告诉请的500000元违约金没有依据。本诉违约金是根据合同第7条约定，且审计报告对实际造成的损失也进行了明确，是本诉原告魏素琴主张违约金的直接依据。邱书碧作为反诉原告的实际投资人，仅投资了一定款项（金额以审计报告为准），反诉原告多投入的2000000余元是损失，参与管理花费时间也是直接损失，故对于反诉原告的违约金诉请应当驳回。第五，反诉原告认为幼儿园是盈利的，对于财务报表不认可，才开始的本案审计，反诉被告魏素琴申请并垫付了费用，审计费用应当由反诉原告承担。鉴定人员出庭的费用也同审计费用一致。 反诉被告泛亚公司未针对反诉发表答辩意见。 本院经审理认定如下事实：盛宇公司成立于2014年11月26日，该公司经营范围为销售汽车配件、五金件、汽车用品及配件。泛亚公司成立于2009年4月2日，该公司经营范围为策划、设计、代理、发布国内各类广告业务；媒体项目投资；大数据科技项目开发、投资等。邱书碧、朱朝勇系盛宇公司员工。 2017年7月20日，魏素琴作为甲方、盛宇公司作为乙方、泛亚公司作为丙方，共同签订了《幼儿园合作投资经营协议》一份，该协议主要内容约定：三方共同协商达成一致，合作投资经营幼儿园项目，并共同订立本协议并以资共同信守。幼儿园地址贵阳市经济技术开发区三江口航天大道一鸣宽城国际社区内，幼儿园名称美加国际双语幼儿园（暂命名），计划经营年限自2017年7月20日至2029年7月20日（根据与房开公司签订实际合同时间为准）；项目预算投资总额为800万元，甲方出资400万元，占本幼儿园项目45%的股份，乙方出资400万元，占本幼儿园45%的股份，丙方负责通过自己的资源获取本幼儿园项目物业的租入等，占本幼儿园项目10%的股份，不投入现金。甲乙两方出资人根据本幼儿园项目公司与物业所属房开公司的约定付款条件，分期交纳，据实入账；因甲方已经向一鸣宽城楼盘房开公司支付了200万元的幼儿园物业租赁首批款，本协议签订后，乙方按照甲乙双方1:1的投入比例向甲方支付100万元整，则视乙方对合作投资一鸣宽城幼儿园的首期投资款，后期款项按照与房开公司租赁合同约定按期支付；本着同股同权的原则，甲乙丙三方股东按其持股比例分享投资的利润分配、分担亏损风险及安全责任等；幼儿园购买的实际资产（如家具、厨具、可移动物、设备），甲乙双方按持股比例共同所有，丙方不享有。因幼儿园产生的相关衍生项目的资产、收益（如早教、教育培训、会议、课辅、兴趣等）按三方所持股份共同享有利润分配；若共同投资人的股份转让后，各共同投资人有权按投资比例取得财产；甲乙双方具体参与幼儿园经营管理、日常事务执行、教学师资招聘、内部后勤保障等，丙方不参与任何具体经营，可行驶监督之责，拥有知情权、监督权；丙方负责为幼儿园做好办园的外围沟通协调（如：房开、物管、周边环境、社会关系等），若因幼儿园自身经营管理问题被相关部门叫停或者处罚而产生的所有费用和造成的损失由三方共同按比例承担。若因房开自身条件、不可抗力因素、不可预见因素等产生的问题，视情况而定，三方共同商讨、协议解决。幼儿园交付条件必须达到竣工验收标准，丙方工作期间，因与房开、相关部门的交往产生的费用，丙方自行承担；甲方担任幼儿园的法定代表人，园长由三方共同推举决策；甲方作为共同投资人代表先行与一鸣宽城国际签订幼儿园租赁合同，所签订的合同视为共同投资人行为，不属于个人行为，待幼儿园相关资质、证照办理完毕，再以幼儿园个体名称或甲乙丙三方合资公司名义另行签订合同；共同投资人有权检查日常事务的执行情况，执行园长有义务向共同投资人报告共同投资的经营状况和财务状况；严禁挪用幼儿园资金、借贷给他人或作其他盈利活动、利用职务收支中提取回扣、虚假支出、少报收入、构成贪污的行为；为保证本协议的实际履行，甲乙丙三方投资人承诺若违反在本合同约定构成违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以个人财产向其他投资人承担违约责任，违约金为五十万元人民币。该《幼儿园合作投资经营协议》还对其他相关事宜进行了约定，协议甲方处有魏素琴的签字捺印，乙方处有盛宇公司的签章，丙方处有泛亚公司的签章及陈睿智的签字捺印。 2017年9月16日，魏素琴作为乙方，与作为甲方的贵州一鸣房地产开发有限公司（以下简称一鸣房开公司）签订了《房屋租赁合同》一份，由魏素琴向一鸣房开公司租赁位于贵阳市花溪区用途的房屋。该《房屋租赁合同》主要内容约定：计租面积为建筑面积约3400平方米，最终以产权部门测量的面积为准；乙方承诺租赁该房屋之用途为经营幼儿园，并取得幼儿教育办学资格，同时遵守国家和贵阳市有关房屋之用和物业管理规定；租赁期限为20个租赁年度，自2017年9月15日起至2037年9月14日止，自计租日开始，乙方按照本合同约定承担房屋租金；租赁期的前两年甲方免收乙方租金，租金从租期的第三年起算（即自2019年9月15日起算租金）；租赁期间前12年的租金为年租金1224000元，第13年至第16年的租金为年租金1600000元，第17年至第20年的租金为年租金2000000元；本合同签订后5日内，乙方向甲方支付第一期四年（即2019年9月15日至2023年9月14日）的租金共计4896000元（乙方已向甲方支付的诚意金冲抵相应金额的租金），之后每期租金按年度支付……；乙方向甲方支付第一期租金的同时，向甲方支付1224000元作为房屋租赁保证金……；甲方自本合同签订后7日内将房屋交付给乙方，双方办理《房屋交接清单》……；免租期内，乙方无需承担租金，但仍需承担物业管理费及装修和经营活动而产生的其他费用（如水、电、燃气、通讯费等）。该合同还对其他相关事宜进行了约定，魏素琴、一鸣房开公司均在合同上签字捺印或签章予以确认。魏素琴共计向一鸣房开公司支付了租金6120000元。 2017年10月19日，魏素琴作为甲方，泛亚公司作为乙方，一鸣房开公司作为丙方，共同签订了《三方协议》一份，该《三方协议》主要内容约定：因乙方欠差甲方金钱债务共计215万元，现乙方无力偿还，乙方愿意通过为丙方免费提供广告服务的形式来抵偿215万元债务，甲方表示同意；乙方免费为丙方在贵阳市云岩区提供媒体广告两年，每年广告费用价值为150万元，两年合计价值为300万元，丙方表示同意；在乙方为丙方免费提供两年广告服务费的前提下，丙方愿意免除甲方租用一鸣宽城小区内开办幼儿园场地两年的租金，每年租金120.4万元，两年租金合计240.8万元。该《三方协议》还对其他相应事宜进行了约定。庭审中，盛宇公司表示上述《三方协议》的签订盛宇公司并不知情，亦未在协议上签章确认。 盛宇公司委派邱书碧作为公司代表，实际参与幼儿园的具体经营管理。2018年4月19日，邱书碧代表盛宇公司，与魏素琴共同签订了名为《委托开立账户补充说明》一份，对未领取教育许可证之前，幼儿园的相关收入支出的账户过渡问题进行了约定。该《委托开立账户补充说明》主要内容载明：“根据2017年7月20日甲方魏素琴、乙方盛宇公司、丙方泛亚公司共同签订的幼儿园合作投资经营协议合作投资经营项目……甲方和乙方各占幼儿园45%股份，同时也是实际现金投资者和管理者，甲乙双方在2017年7月30日前协商达成一致，在未领取教育许可证之前，关于幼儿园所有收入和支出（包括股份投资款、学费收入款、房屋租赁款等所有收入和支出）临时通过魏素琴个人银行账户过渡（魏素琴自愿无偿提供）；但每笔支出必须经过甲乙双方认可同意方能支出，否则另一方可不认可。甲乙双方具体分别汇入银行账户明细如下：①贵阳银行小河支行：户名魏素琴，账号62×××28                            姓名、时间                       2017.7.31                       2017.9.11                       2017.9.12                       合计                               魏素琴投资汇入                       100万                       100万                       6万                       206万                               盛宇贸易投资汇入                       100万                       100万                       6万                       206万                注：以上股东投资款魏素琴已承诺按租赁合同交给房开公司作为房屋租金。②甲乙双方在2017年9月23日-10月23日期间分别累计投资现金6万共计12万（不包含打入临时过渡银行账户款），已汇入项目设计师张凯工行账户，双方已认可支付；③兴业银行贵阳小河支行，户名魏素琴，账号62×××13                            时间             姓名                       2017年11月14日                       2017年11月22日                       2017年12月3日                       2017年12月26日                       2017年12月29日                       2018年1月2日                       2018年1月17日                       2018年1月22日                       2018年1月29日                       合计                               魏素琴投资汇入                       20万                       50万                       0                       26万                       0                       0                       0                       14万                       5万                       115万                               盛宇贸易投资汇入                       20万                       20万                       30万                       0                       16万                       14万                       10万                       0                       5万                       115万                以上①-③截止2018年4月4日累计投资654万元，甲乙双方分别各投资327万元”。邱书碧、魏素琴分别在该《委托开立账户补充说明》签字处签署了姓名并加盖了手印。 后盛宇公司又委派朱朝勇代表公司参与幼儿园的管理经营。魏素琴、盛宇公司在美加国际双语幼儿园的实际经营过程中产生矛盾，双方均认为对方在履行《幼儿园合作投资经营协议》过程中存在违约行为。魏素琴认为盛宇公司存在如下两方面违约行为：1、不及时出资。2、盛宇公司参与幼儿园经营管理的人员邱书碧手机关机，不及时参与经营管理、装修款无法及时支付，导致幼儿园亏损持续扩大。盛宇公司认为魏素琴存在如下违约行为：魏素琴未按约将幼儿园收入款项打入约定银行账户，并擅自使用，用途不清，在盛宇公司财务公开的要求下，魏素琴仍未公开财务，盛宇公司才未支付追加的投资款，盛宇公司不是不参与幼儿园的经营管理，而是无法进入幼儿园。为证明自己的主张，魏素琴提供了《委托开立账户补充说明》，拟证明盛宇公司仅出资了3270000元，之后未再履行约定的出资义务。盛宇公司提供了魏素琴在贵州银行开立的账户历史交易明细清单，拟证明魏素琴另行开立了贵州银行账户，未将款项打入双方约定的贵阳银行小河支行、兴业银行贵阳小河支行的账户，出现了违约行为。魏素琴抗辩称贵州银行账户的开立是在邱书碧的同意下开立，并且在贵州银行工作人员到幼儿园提供开户业务服务时，邱书碧也在场，邱书碧还向工作人员留了载有其手机号码的字条。魏素琴向本院提供了照片打印件、字条照片打印件、手机截图打印件、魏素琴和邱书碧的聊天记录。其中聊天记录显示邱书碧向魏素琴发送微信，内容为“园长，去贵州银行叫我一起吧”。 诉讼过程中，魏素琴作为乙方，盛宇公司作为丙方、泛亚公司作为丁方，与作为甲方的一鸣房开公司于2019年8月2日共同签订了《协议书》一份，该《协议书》主要内容约定：2017年9月16日，乙方作为幼儿园投资人与甲方签订《房屋租赁合同》，合同就乙方承租甲方一鸣宽城国际小区房屋经营幼儿园予以具体约定，随后甲乙丁方等三方就免租期事宜于2017年10月19日签订《三方协议》，约定丁方免费为甲方打广告，甲方给予幼儿园两年免租期。与此同时，幼儿园与甲方于2017年10月18日签订《工程承包合同协议书》委托甲方完成围墙、院坝、绿化工程施工，工程价款为511302元。现因幼儿园合伙人之间发生纠纷，并已严重影响幼儿园的正常教育教学，鉴于此，为维护幼儿园正常教育教学秩序，经甲方组织协调，现各方就相关事宜约定如下，共同遵守：一、有关幼儿园房屋免租金装修事宜：甲方同意给予幼儿园免租期24个月，其中20个月为常规免租期，4个月为丁方（及其相关方）为甲方提供广告服务，甲方额外给予的免租期，同时本协议签署之日起，甲方不再要求丁方（及其相关方）继续为甲方提供广告服务，由丁方（及其相关方）自行拆除广告位，并自行承担拆除费用。二、有关幼儿园围墙、院坝、绿化工程事宜：甲方同意免除幼儿园修建围墙、院坝、绿化工程价款511302元支付义务。三、幼儿园教育教学事宜：乙丙丁方承诺，尽快依法处理合伙纠纷，且任何一方均不得以任何理由再影响、干扰幼儿园的正常教育教学秩序。四、违约责任：乙丙丁违反上述承诺，甲方有权解除本协议，不再给予幼儿园免租装修期，也不再免除幼儿园修建围墙、院坝和绿化的工程价款，且甲方有权解除2017年9月16日与乙方魏素琴签署的幼儿园《房屋租赁合同》，收回房屋，且不给任何补偿，对此乙丙丁方承诺认可。五、本协议自签订之日起生效，甲乙丁方于2017年10月19日签订《三方协议》作废，其他协议与本协议不符的以本协议为准。魏素琴、盛宇公司、泛亚公司、一鸣房开公司均在该《协议书》上签字签章予以确认。 魏素琴向本院提出申请，要求对魏素琴2018年4月20日起对幼儿园的投资情况、幼儿园自开办以来的收入情况、幼儿园自开办以来的支出情况、幼儿园开办以来的负债情况进行司法审计，并明确该审计的截止时间为2019年3月31日。本院依法委托贵州正方会计师事务所进行了审计。该会计师事务所通过听取情况介绍、逐一核对双方提供的幼儿园纸质对账凭证、向相关单位及个人发函联系、检查幼儿园负责人个人微信、支付宝及银行卡转账流水等，最终出具了黔正方司法鉴字（2019）第2号司法鉴定意见书，对委托事项审计情况如下： 一、魏素琴从2018年4月20日起对幼儿园的投资情况分析：……2018年4月19日，魏素琴、邱书碧（代表盛宇公司）在《委托开立账户补充说明》上共同签字确认幼儿园项目：“截至2018年4月4日累计投资654万元，甲乙双方分别各投资327万元。鉴定人员通过上述投资协议及双方投资到账金额的确认函，并查证了后附的魏素琴个人账户银行交易流水后，确认截至2018年4月19日魏素琴在幼儿园到位的投资金额为327万元。……从2018年4月20日起至2019年3月末，魏素琴已补足应到位出资730000元，并为幼儿园后续经营垫资1678505.48元，两者合计2408505.48元（此金额未考虑魏素琴通过三方协议以债权抵消房开公司二年免租期房租所涉事项及其他不能发表鉴定意见事项的影响）。 二、幼儿园自开办至2019年3月末收入情况的分析鉴定：2018年幼儿园收到学杂费1094466.00元，2018年发生退费金额12826.00元；2019年1-3月共收款321880.00元，2019年1-3月可以确定的退费金额21202.00元。……综上，确认的幼儿园在2018年幼儿园收到学杂费为1081640.00元（1094466.00元-12826.00元），均为货币资金。2019年1-3月共收款321880.00元，其中能确定的当期的学杂费为126202.00元（147404.00元-21202.00元），预收2019年4月及以后月份学杂费174476.00元。2018年和2019年1-3月份账面记录的37393.70元退费，因没有确认证据，不能发表鉴定意见。 三、幼儿园自开办至2019年3月末的支出情况： 鉴定确认幼儿园自开办至2019年3月末发生的货币性资金支出金额为10345608.70元；鉴定确认的幼儿园在权责发生制下从开办至2019年3月末的支出情况：1、当期业务成本和费用4307015.95元（其中租金摊销2053500.00元、其他摊销689032.16元、折旧13588.17元、维持幼儿园运营的费用性支出1550895.62元）；2、当期支付房租的资本性支出6210000元，购置固定资产支出263050元，形成的长期待摊费用支出3254419.88元。 四、幼儿园开办以来至2019年3月末的负债情况。 经鉴定，幼儿园开办以来至2019年3月末的负债总额为23215738.28元，其中经营性负债1017232.80元、魏素琴为幼儿园经营垫资1678505.48元、因租赁房开公司场地而形成的租金欠款20520000元（表外负债，系幼儿园未来的支付义务）。 资产负债简表：                            资产                       负债                               项目                       期末数                       项目                       期末数                               固定资产原值                       263050.00                       应付账款                       842756.80                               减：累计折旧                       13588.17                       预收账款                       174476.00                               固定资产净值                       249461.83                       其他应付款                       1678505.48                               长期待摊费用                       3254419.88                       负债合计                       2695738.28                               减：长期待摊费用摊销                       689032.16                       实收资本                       7284785.22                               长期待摊费用净值                       2565387.72                       未分配利润                       -3099173.95                               递延资产                       4066500.00                       所有者权益                       4185611.27                               资产总额                       6881349.55                       负债及权益                       6881349.55                利润简表：                            项目                       幼儿园成立至2019年3月末累计数                               一、业务收入                       1207842.00                               减：业务成本和费用                       4307015.95                               二、营业利润（亏损以“-”填列）                       -3099173.95                               加：营业外收入                                                     三、利润总额                       -3099173.95                               减：所得税                                                     四、净利润                       -3099173.95                五、重要事项说明： 1、对魏素琴通过《三方协议》免除泛亚公司债权215万元、泛亚公司通过为一鸣房开公司提供广告来换取幼儿园场地两年免租期的事项不能发表鉴定意见。……2017年10月19日签订的《三方协议》、2019年8月2日签订的《协议书》……由于一鸣房开公司对于幼儿园场地租赁的免租期出现了两种不同的书面意见，鉴定人难以对免租期所涉事项的性质、金额等作为职业判断……故对上述事项不发表鉴定意见。 2、对幼儿园列支魏素琴工资134585.00元不能发表鉴定意思。……在幼儿园合作投资经营协议里，未约定股东工资的支付条件，幼儿园章程中也未见章程中规定股东工资支付条款，未见股东之间签订的股东工资协议，且魏素琴未提供相应的劳动合同，魏素琴在园长离职后又承担了幼儿园的领导和管理工作，魏素琴与幼儿园既是投资关系也可能是劳动关系，鉴定人无法判定该项支出的合法性，故对上述事项不发表鉴定意见。 3、对幼儿园财务账记载朱朝勇损坏幼儿园的财产形成的损失16312.00元不能发表鉴定意见。魏素琴提供的记账凭证列支16312元，摘要为朱朝勇损坏财务电视机一台、考勤机一台、玻璃门、门锁一把……后附的财物原出售方的材料报价证明，但该证明材料不是具有评估资产损失资格的事务所所出具的资产损失鉴定报告，损失价值确定依据不足。考勤机和电视仍在继续使用。电视由悦凌公司无偿提供给幼儿园使用，所有权是否归属幼儿园或是否需要赔偿尚无法确定，故对上述事项不发表鉴定意见。 4、对床椅运费1230元不能发表鉴定意见。邱书碧提供的记账凭证列支了1230元，摘要为支付床椅运费，但未附物流单据等支持性财务证据，故对上述事项不发表鉴定意见。 5、对水费支出1527.00元不能发表鉴定意见。魏素琴提供的记账凭证列支1527元，摘要为从装修到8月31日的水费，后附一张由宽城物业出具的收据，经手人为陈文亮。经鉴定人询问，魏素琴、陈文亮均回答没有交过水费，获取的信息有矛盾，故对上述事项不发表鉴定意见。 6、对魏素琴从幼儿园借款14000元事项无法表示意见。财务账上将魏素琴个人从幼儿园借款14000元列为幼儿园支出，凭证是一张由邱书碧制作的付款凭证，上面无领款人签名，也未见相应的银行交易流水，无法核实该款项魏素琴是否收到，故对上述事项不发表鉴定意见。 7、本次鉴定不对幼儿园因营业执照尚未批准就办学而可能产生的纳税及其他法律风险发表鉴定意见。 魏素琴为此次司法审计，支付了审计费用270000元。 盛宇公司申请鉴定人出庭接受询问，并向鉴定人支付了鉴定人出庭接受询问的费用2800元。鉴定人员张春喜、龙丽安、罗星出庭接受询问，对如下问题进行了明确: 1、魏素琴在已经双方确定的3270000元基础上，补足了730000元的约定出资款后，又为幼儿园后续经营出资了1678505.48元。 2、利润简表中净利润-3099173.95元，就是幼儿园从成立至2019年3月底亏损情况，亏损3099173.95元是权责发生制下亏损的金额。 3、此次审计不包括对幼儿园现有市场价值的评估。本次审计绝大部分项目以历史成本作为计价原则，如果要求公允价值就涉及资产评估。本次审计仅就委托事项进行，超出委托范围的内容在报告中不能体现。在2019年10月幼儿园的公允价值，涉及在审计基础上进行评估，评估一定要有审计。 4、所有权权益基本可以理解为股东支出的历史成本剩余价值，股东在2019年3月底净资产余额，不一定等于公允价值。 5、修筑围墙、院坝的工程款支出已经免除，但仍计入应付账款中的原因：接受委托的目标时间是2019年3月底之前，但约定围墙、院坝的工程款支出免除的《协议书》是2019年8月2日签订，属于资产负债表日后事项的重大事项，因此根据准则予以披露的要求，仍然在应付账款中进行披露。 6、本次审计所做的折旧及摊销处理，是结合幼儿园的实际经营情况而进行的。 7、邱书碧（代表盛宇公司）的投资总额为3284785.22元（其中3270000元为双方已经确认的盛宇公司的投资款，另14785.22元为邱书碧在幼儿园经营中进行的小额垫资款）。邱书碧办理幼儿园经营证照150000元作为支出项目列入了财务账目中，本次审计未将该150000元列入审计的支出项目。 另查，截止于本案开庭审理之日，幼儿园尚未取得民办非企业单位法人资格证，亦未取得民办学校办学许可证。幼儿园在2018年已接到贵阳市花溪区教育局下发的（2018）年第[002]号《民办幼儿园停止办学通知书》。 就办证费用150000元，邱书碧于2018年3月30日出具承诺书一份，承诺由其负责办理幼儿园在教育部门的经营证照（办园许可证），如办理不成功，幼儿园支付给邱书碧的专项办证费用由邱书碧个人自行承担。 盛宇公司主张采用竞价的方式解决本案纠纷，魏素琴则认为竞价并非法律规定解决合伙纠纷的方式，且幼儿园并非普通商品，办学需要考量多种因素，不能简单认为“谁有钱谁办学”。 上述事实，有当事人陈述、原告身份证、被告营业执照、第三人营业执照、《房屋租赁合同》《幼儿园合作投资经营协议》《三方协议》《委托开立账户补充说明》《协议书》黔正方司法鉴字（2019）第2号司法鉴定意见书、审计费发票、照片等与本案有关联的证据及庭审笔录予以佐证。 本院认为，公民、法人及其他组织在民事活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。《幼儿园合作投资经营协议》的签订系魏素琴、盛宇公司、泛亚公司的真实意思表示，内容未违反法律规定，该协议合法有效，签约各方均应恪守履行。因各方在具体经营过程中产生矛盾，魏素琴诉请要求解除该协议，盛宇公司亦反诉要求解除该协议，同时综合该协议的具体履行情况，本院对《幼儿园合作投资经营协议》予以解除。 魏素琴、盛宇公司均认为系对方的违约行为导致了协议的解除，魏素琴认为盛宇公司存在不及时出资及代表盛宇公司参加经营管理的人员邱书碧手机关机，不及时参与经营管理，导致幼儿园亏损持续扩大的违约行为，而盛宇公司则认为魏素琴未经其同意私自在贵州银行开立银行账户，构成了违约行为。双方都分别提交了证据拟进行证明及反驳。通过庭审查明及审计报告内容，邱书碧代表盛宇公司的出资情况为：3270000元为双方在2018年4月19日《委托开立账户补充说明》中已经确认的盛宇公司截止于2018年4月4日的投资款，14785.22元为邱书碧在幼儿园经营中进行的小额垫资款，共计3284785.55元。魏素琴出资情况为：在双方确认的3270000元基础上，补足了730000元的约定出资款后，又为幼儿园后续经营出资了1678505.48元，共计5678505.48元。根据《幼儿园合作投资经营协议》约定，魏素琴应出资4000000元，盛宇公司应出资4000000元，而魏素琴实际出资5678505.48元，盛宇公司实际出资3284785.55元，盛宇公司确存在未足额支付投资款的违约行为。魏素琴在贵州银行开设银行账户，盛宇公司称未经过其同意，但根据邱书碧与魏素琴之间的微信内容显示，邱书碧对魏素琴在贵州银行开立账户一事是知晓的，并要求“去贵州银行叫我（指邱书碧）一起”，故本院对盛宇公司认为魏素琴存在违约行为的主张不予采信，对盛宇公司要求魏素琴支付违约金500000元的反诉诉请不予支持。《幼儿园合作投资经营协议》对于违约责任的约定为“甲乙丙三方投资人承诺若违反在本合同约定构成违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以个人财产向其他投资人承担违约责任，违约金为五十万元人民币”，根据该约定内容，承担违约金500000元的前提是存在违约行为并造成其他共同投资人损失。本案中，魏素琴举证证明盛宇公司存在未足额出资的违约行为，但并未举证证明盛宇公司未足额出资的行为造成了其他投资人的损失。审计报告中显示的幼儿园经营亏损，受多种因素的影响，属于在经营过程中出现的市场风险，对该风险，合投资人均应承担，而不能将该风险全部归责于盛宇公司的未足额出资行为，故魏素琴要求盛宇公司承担违约金500000元的本诉诉讼请求，本院不予支持。 关于《幼儿园合作投资经营协议》解除后，合伙事项由谁继续的问题。庭审查明内容，案涉幼儿园并未取得民办非企业单位法人资格证，亦未取得民办学校办学许可证，合伙事项无论由哪方继续，均应当按照相关行政法规之规定，完善办学许可，取得相关证照后方能继续幼儿园的经营。盛宇公司提出以竞价的方式解决本案纠纷，魏素琴坚决不同意，本院认为，幼儿园的经营不同于普通合伙事项，需对除金钱之外的诸多因素进行考量，结合双方在经营过程中发生的矛盾冲突，本案不宜采取竞价方式确定由何方继续合伙事项，且竞价并非法律规定的解决合伙纠纷的必须途径。结合本案，与场地出租方一鸣房开公司签订《房屋租赁合同》的系魏素琴，提供个人信息开立账户的系魏素琴，补足约定出资额后再行垫资1678505.48元用于经营的系魏素琴，从始至终参与幼儿园经营管理、处理各项经营事务的系魏素琴，在审计过程中向审计机构提供大部分财务凭证的系魏素琴。综上所述，综合考虑在合伙事项具体经营过程中资金的投入、时间精力的投入、对合伙事项的了解程度等因素，本院认为由魏素琴继续合伙事项将更有利于合伙事项的平稳发展及经济、社会价值的创造。《幼儿园合作投资经营协议》对利润分配、亏损风险分担的约定为“按其持股比例分享投资的利润分配、分担亏损风险及安全责任”。根据审计报告的审计结果，截止于2019年3月31日，幼儿园经营收入为1207842.00元，业务成本和费用为4307015.95元，利润总额为-3099173.95元（即亏损3099173.95元）。4307015.95元为权责发生制之下的业务成本和费用，审计报告中所计算出的3099173.95元较为客观真实的反映了合伙期间的亏损情况，根据《幼儿园合作投资经营协议》，该亏损盛宇公司应按持股比例45%进行分担，所分担金额为1394628.28元，扣除该金额后，魏素琴应向盛宇公司退还投资款1890157.27元（3284785.55元-1394628.28元）。本案所进行的审计截止于2019年3月31日，对于2019年4月1日至本判决生效之日前幼儿园经营所产生的盈利或亏损，魏素琴、盛宇公司均可另行主张权利，要求该期间的亏损承担或是利润分配。对于盛宇公司所主张的应当按照幼儿园市场价值进行处理的陈述，本院认为，魏素琴就合伙协议解除后利润的分配、亏损的分担及投资款的退回金额问题，向本院提出了审计申请，而盛宇公司并未就幼儿园市场价值向本院提出评估申请，加之幼儿园现尚未取得民办学校办学许可证，亦无法通过市场比照方式确定其市场价值，故本院对盛宇公司认为应当按照幼儿园现市场价值进行利润分配的主张不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）魏素琴、被告（反诉原告）贵阳盛宇贸易有限公司、第三人（反诉被告）贵州泛亚传媒投资有限公司于2017年7月20日签订的《幼儿园合作投资经营协议》； 二、原告魏素琴于本判决生效之日起十日内向被告贵阳盛宇贸易有限公司退还投资款1890157.27元； 三、驳回原告魏素琴的其余本诉诉讼请求； 四、驳回反诉原告贵阳盛宇贸易有限公司的其余反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费32480元，由原告魏素琴负担4900元，贵阳盛宇贸易有限公司负担27580元；反诉案件受理费8800元（已减半收取），由反诉原告贵阳盛宇贸易有限公司负担；审计费270000元，由原告魏素琴负担40736元，被告贵阳盛宇贸易有限公司负担229264元；鉴定人员出庭费用2800元，由被告贵阳盛宇贸易有限公司负担， 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  魏 丽 人民陪审员  杨明伟 人民陪审员  宋升光 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  舒 飘