福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终6052号 上诉人（原审原告）：李诚，男，1971年4月5日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。 委托诉讼代理人：尤煦雨，福建立行律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石狮市格调神话服装设计室，住所地福建省石狮市。 经营者：杨锦冰，男，1975年9月15日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：许梅伟，福建中德律师事务所律师。 上诉人李诚与上诉人石狮市格调神话服装设计室（以下简称格调神话设计室）劳动合同纠纷一案，均不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李诚上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持李诚一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由格调神话设计室承担。事实和理由：一、一审未能准确认定事实。1.关于入职的时间。首先，格调神话设计室在仲裁《庭审笔录》中认可了灵秀镇流动人口服务所对李诚所作笔录及调解情况说明两份证据的真实性，而这两份证据足以证明李诚入职时间是2016年3月，一审法院以单方陈述为由不予采纳，属于认定事实错误。其次，一审判决书第4页“被告辩解：在石狮市工作期间，李诚借故从石狮市提前支取2000元”，后文中，法院又认定其中1000元是在开业前支付。显然，格调神话设计室在答辩中已经形成了对李诚入职时间的自认。且杨锦冰与李诚二人素不相识，除受雇于杨锦冰外，更不可能发生任何经济关系，一审认定系其他经济往来严重违背常理。因此，李诚有充分理由证明，双方劳动关系形成于2016年6月22日之前。同时，格调神话设计室在一审答辩中自相矛盾，在庭审过程中存在严重的虚假陈述。2.关于离职时间的认定。一审法院判决认定7月21日双方劳动关系解除，认定事实错误。（1）李诚未同意任何单方解除劳动合同的行为；（2）李诚生活困难，不会轻易放弃工作机会；（3）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，格调神话设计室无法证明劳动关系解除之日，劳动者主张权利之日为劳动争议的发生之日，而实际上，李诚也是因为格调神话设计室长期不发工资，工作至申请劳动仲裁之日，才向仲裁机构申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条同样规定了解除劳动合同应当由格调神话设计室举证，而其并没有对该事实提出任何的证据。3.关于加班事实的认定。格调神话设计室在答辩状亦称，李诚所谓的“无理取闹”扰乱了格调神话设计室的经营秩序，应当认定报警当晚，格调神话设计室仍处于经营状态，否则如何“扰乱”？加班是众所周知的事实。4.关于离职损失。申请仲裁后，李诚无法至格调神话设计室上班，同时格调神话设计室拒绝提供离职证明、办理离职手续，导致李诚无法至其他企业应聘工作，该期间损失实际发生，一审法院认为不存在损失，认定事实错误。5.以“农林渔牧业”标准认定李诚收入没有事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条所述“工资”虽为十二个月平均工资，但是是为判断非固定工资情况下，每个月因出勤、奖金、津贴等因素导致的实收工资不一致而作标准，本案中李诚为固定工资6600元，并不需要进行平均。另一方面，李诚从事样衣工工作，宜以“制造业”标准认定，不能以“农林渔牧业”标准认定。二、一审适用法律错误、违反法定程序。1.一审以“设计室在2016年6月22日之前，不具备用工主体资格，不可能与李诚建立劳动关系”为由，否认双方存在的劳动关系，错误适用法律。其次，石狮市劳动仲裁委员会庭审笔录第5页也体现了格调神话设计室于2016年4月份开始租赁经营场所，亦能证明格调神话设计室虽然尚未设立，但早已开始经营和筹备工作。2.关于经济补偿金的认定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条和第十条规定，克扣和无故拖欠劳动者工资、没有按规定给予劳动者经济补偿的，应当额外支付经济补偿金，二者属于不同法律所确定的权利义务，依法应当支持李诚该项诉求。3.加付赔偿金、各项社会保险是法定赔偿项目，法院应当依法裁判，一审认定应由劳动行政部门处理适用法律错误。根据《劳动合同法》第八十五条规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、安排加班不支付加班费的和解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，应当按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。此系法定赔偿项目，虽劳动行政部门有权责令，但并未排除法院对法律的适用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，对于李诚要求加付赔偿金，法院应当支持。同样该解释第一条规定，对于要求用人单位赔偿损失而且发生争议的，人民法院应予受理。而社会养老保险、工伤保险、生育保险等应缴纳的社会保险，亦是劳动者的法定权利，法院应当依法裁判，一审法院以行政职能为由不予审查，适用法律错误。 格调神话设计室辩称，李诚的入职时间是2016年6月，离职时间是2016年7月21日。一审法院对于格调神话设计室在2016年6月22日前未进行工商登记，不是合法用工主体的事实认定是正确的。格调神话设计室在2016年7月21日已经支付李诚工资9653元。 格调神话设计室上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李诚的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、李诚的月工资为4600元，并非李诚所主张的每月6600元。李诚在格调神话设计室从事样衣工的工作，同一时期格调神话设计室雇佣的其他从事同一工种的样衣裳工的月工资均为4600元，根据同工同酬的用工原则，其他样衣工的工资完全可以印证李诚的月工资为4600元；且在劳动争议仲裁阶段，格调神话设计室依法申请证人黄某出庭作证，黄某的证言证实李诚的月工资为4600元，黄某虽然也是格调神话设计室的员工，同时作为李诚曾经的同事，其与格调神话设计室并不存在特殊的利害关系，该证言在仲裁阶段已依法经双方当事人质证，其作为证人的客观陈述已在仲裁阶段予以确认，一审法院理应依法采信。但一审法院对此证言不予采信，属认定事实不清，应予以纠正。二、格调神话设计室除提前借支2000元给李诚外，另外在灵秀派出所的调处下另行支付了9653元。同样，该事实有黄某、苏振生两人的证言予以证实，且灵秀派出所的出警记录也可以印证。一审法院未予认真审查即予以否定这些证据，认定事实不清。三、格调神话设计室并没有违法解除与李诚的劳动关系。李诚的入职时间为2016年6月22日，双方约定试用期为一个月，但李诚多次违反工作纪律擅自离岗矿工，因此在2016年7月18日，试用期满前，格调神话设计室即与李诚依法解除劳动关系。一审法院仅根据李诚的单方陈述即认定格调神话设计室系违法解除劳动合同，并据此判令格调神话设计室支付赔偿金，显然认定事实不清，适用法律错误。 李诚辩称，一、一审法院关于李诚每月工资6600元的认定符合法律规定，具有事实依据。用人单位应当对劳动者工资承担举证责任，由于用人单位未能举证，法院依法认定李诚工资为6600元，由负有举证责任的当事人承担不利后果，符合法律规定，认定事实正确。二、黄某和苏振生系格调神话设计室的员工，与格调神话设计室具有利害关系，其所作的不利于李诚的证言不能作为单独认定案件事实的依据。因此，无论是黄某所称工资是每月4600元，或黄某、苏振生作证支付9653元的事情，均没有事实依据。三、格调神话设计室系违法解除劳动合同。格调神话设计室和李诚之间自始至终没有过任何书面或口头约定试用期，格调神话设计室主张2016年6月22日至同年7月18日是试用期没有事实依据。李诚已于2016年3月受雇于杨锦冰从事样衣设计工作，直至申请劳动仲裁后，格调神话设计室才违法解除与李诚的劳动关系。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，格调神话设计室应对其解除劳动关系的合法性进行举证。 李诚向一审法院起诉请求：一、依法解除李诚与格调神话设计室之间的劳动关系；二、判令格调神话设计室立即支付2016年3月5日至今的工资138600元及25%的补偿金32600元；三、判令格调神话设计室立即支付因未签劳动合同的双倍工资（包括加班工资）215898元及25%的经济补偿金53974元；四、判令格调神话设计室立即支付加班费140298元及25%的补偿金35074元；五、判令格调神话设计室立即支付经济补偿金26400元及50%的额外经济补偿金13200元；六、判令格调神话设计室支付因没有提前通知解除劳动关系应补付的一个月工资6600元及50%的额外补偿金3300元；七、判令格调神话设计室支付违法解除劳动关系的赔偿金二倍52800元及50%的额外经济补偿金26400元；八、判令格调神话设计室为李诚补交社会养老保险、工伤保险、生育保险和公积金的相关费用20000元，并支付李诚未交社会保险费的赔偿金50000元；九、判令格调神话设计室支付因未为李诚办理失业保险而应支付给李诚的失业工资60000元；十、判令格调神话设计室支付李诚住院治疗费用4083.42元；十一、判令格调神话设计室支付李诚维权交通费5000元。 一审法院认定事实：格调神话设计室系杨锦冰个人经营的个体工商户，其在工商部门登记的开业日期为2016年6月22日。在该开业日期前即2016年5月26日和2016年6月8日，杨锦冰的账户曾向李诚的账户各转账500元，合计转账1000元。李诚受雇于格调神话设计室，从事样衣工工作。双方未签订书面劳动合同。格调神话设计室也未为李诚缴纳医社保等。2016年7月21日，李诚以当晚21时30分左右其因讨要工资在石狮市内被人殴打为由向石狮市公安局灵秀派出所报案。该派出所于2016年7月22日出具石公（灵秀）受案字〔2016〕02379号受案登记表。2016年7月22日至2016年7月29日，李诚到石狮赛特医院住院治疗8天，并因此支出医疗费4083.92元，其伤情经诊断为：1.急性闭合性颅脑损伤；2.头皮、胸部及左前臂软组织挫伤。2016年11月1日，李诚向石狮市灵秀镇流动人口管理服务所反映纠纷情况。2016年12月6日，李诚向福建省石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.裁令格调神话设计室立即支付2016年3月5日至今的工资105600元及25%的补偿金26400元；2.裁令格调神话设计室立即支付未签订劳动合同的双倍工资（包括加班工资）215898元及25%的补偿金53974元；3.裁令格调神话设计室立即支付加班费140298元及25%的补偿金35074元；4.裁令格调神话设计室立即支付经济补偿金26400元及50%的额外经济补偿金13200元；5.裁令格调神话设计室支付解除劳动关系应补发的一个月工资6600元；6.裁令格调神话设计室支付解除劳动关系的赔偿金二倍52800元及50%的额外经济补偿金26400元；7.裁令格调神话设计室为李诚补交社会养老保险、工伤保险、生育保险、公积金的相关费用50000元，并为李诚在社保局开户缴交失业保险、医疗保险；8.裁令格调神话设计室支付未为李诚办理失业保险而应支付给李诚的失业工资60000元。该仲裁委员会于2017年1月18日作出狮劳仲案〔2016〕464号裁决书，裁决：驳回李诚的全部请求事项。李诚不服，于2017年2月17日提起本案诉讼。诉讼中，李诚于2017年4月20日申请先予执行，一审法院于2017年4月21日作出（2017）闽0581民初883号民事裁定书，裁定：驳回李诚的申请。李诚不服，于2017年5月3日提出复议申请，一审法院于2017年5月10日作出（2017）闽0581民初883号之一民事裁定书，裁定：驳回李诚的复议请求。另外，诉讼中，双方均确认除了由杨锦冰账户转账至李诚账户的1000元外，格调神话设计室另支付了李诚1000元。 本案的争议焦点为：一、李诚的入职时间及双方劳动关系的解除时间；二、李诚的工资如何认定；三、李诚的第2-11项诉讼请求是否合理，是否应予以支持。 一、李诚的入职时间及双方劳动关系的解除时间。1.关于入职时间。李诚提供的石狮市灵秀镇流动人口管理服务所询问笔录、石狮市灵秀镇流动人口管理服务所出具的说明系根据李诚的单方陈述形成，且李诚提供的存款明细账及借款单仅能证明李诚与黄某或杨锦冰个人存在经济往来，均无法证明李诚关于入职格调神话设计室时间的主张。而根据格调神话设计室的个体工商户登记基本信息，格调神话设计室的开业日期为2016年6月22日，在此之前，其不具备合法的用工主体资格，不可能与李诚建立劳动关系，故对格调神话设计室的主张予以采信并认定李诚的入职时间为2016年6月22日。2.关于双方解除劳动关系的时间。鉴于格调神话设计室未就试用期约定的主张进行举证，且双方于2016年7月21日仍因工资问题产生纠纷并报警处理，故格调神话设计室关于李诚于试用期届满前即2016年7月18日便离职的主张不予采信，但2016年7月21日之后李诚再返回格调神话设计室上班不符常理，且李诚也未提交相应的证据证明其有继续上班，故双方解除劳动关系的时间应认定为2016年7月21日。 二、李诚的工资如何认定。虽然李诚与格调神话设计室未签订书面劳动合同，但双方自用工之日起已建立了事实劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll？ShowRecordText？Db=chl&Id=1&Gid=38083&ShowLink=false&PreSelectId=219075648&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=218624488"l"m_font_0#m_font_0?)、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。格调神话设计室主张李诚的工资为4600元/月，低于李诚自己的主张6600元/月，应承担举证责任。鉴于格调神话设计室在仲裁阶段申请作为证人的黄某系其员工，与其具有利害关系，证言的证明力较低，且本案诉讼中，格调神话设计室未申请其作为证人出庭作证，亦未提供其他证据证明李诚的工资情况，应承担举证不利的后果。据此，本院采信李诚的主张，并认定李诚的工资为6600元/月。 三、李诚的第2-11项诉讼请求是否合理，是否应予以支持。 1.关于李诚诉讼请求的判令格调神话设计室支付李诚2016年3月5日至今的工资138,600元。如前所述李诚的工作期间为2016年6月22日至2016年7月21日，故李诚的工资为一个月工资6600元。虽然诉讼中双方均确认李诚借支款项为2000元，但其中的1000元系在格调神话设计室开业前支付的，只能证明李诚在格调神话设计室开业前与黄某或杨锦冰个人有业务往来，无法证明与本案的关联性，另1000元支付时间为入职后，可以抵扣格调神话设计室应支付给李诚的工资。格调神话设计室主张另支付了李诚9653元，并在仲裁阶段申请人证人黄某及苏振生出庭作证，但该两人均系格调神话设计室的员工，与格调神话设计室具有利害关系，且其中苏振生并未看到款项交付这一环节，其证言的证明力较低，故在李诚予以否认，而格调神话设计室未能就其主张进一步举证证明的情况下，格调神话设计室的该项主张不予采信。综上，扣除李诚于入职后借支的1000元，格调神话设计室尚应支付李诚工资5600元。李诚关于超出此数额的工资请求，不予支持。2.关于李诚诉讼请求的判令格调神话设计室立即支付因未签订劳动合同的双倍工资（包括加班工资）215，898元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第八十二条(?javascript:SLC(94833,82)?)的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第四十七条(?javascript:SLC(94833,47)?)的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，格调神话设计室虽未与李诚签订书面劳动合同，但双方于2016年7月21日已解除劳动关系，其与李诚在用工之日起满一个月的次日及之后并不存在劳动关系和用工事实，故李诚的该项主张不予支持。3.关于李诚诉讼请求的判令格调神话设计室立即支付加班费140，298元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，李诚提供的开发部上班时间表，未加盖有格调神话设计室的公章，无法证明与本案的关联性，故在格调神话设计室不予认可，而李诚又未能就其主张的加班事实进一步举证证明的情况下，应由李诚应当承担举证不利的法律后果。据此，李诚的该项诉讼请求不予支持。4.关于李诚诉讼请求的判令格调神话设计室支付因没有提前通知解除劳动关系应补付的一个月工资6600元、违法解除劳动关系的赔偿金二倍52，800元及经济补偿26，400元。本案中，格调神话设计室主张双方约定试用期为一个月且李诚多次违反工作纪律擅自离岗旷工，故其在试用期届满前就与李诚依法解除劳动关系，但未提供相应的证据予以证明，不予采信并认定其违法解除与李诚之间的劳动关系。鉴于该种情形并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故李诚关于没有提前通知解除劳动关系应补付一个月工资6600元的请求，不予支持；但是，石狮市违法解除劳动合同，应依法向李诚支付赔偿金。关于赔偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款分别规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。李诚在格调神话设计室工作时间不满六个月，故其经济补偿标准为半个月工资。鉴于李诚未能举证证明其在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，且在诉讼中自认其在入职格调神话设计室前均在找工作，没有上班，故其前十二个月平均工资可参照2016年福建省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资51，121元/年计算。据此，李诚的经济补偿标准为2130元（51,121元/年÷12个月÷2），格调神话设计室应支付李诚的赔偿金为经济补偿标准的二倍即4260元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。本案中，李诚在要求格调神话设计室支付违法解除劳动合同的赔偿金后，再要求格调神话设计室支付经济补偿金，缺乏法律依据，不予支持。5.关于李诚诉讼请求的判令格调神话设计室为李诚补交社会养老保险、工伤保险、生育保险和公积金的相关费用20,000元，并支付李诚未交社会保险费的赔偿金50,000元。根据有关法律规定，社会养老保险、工伤保险、生育保险和公积金的征缴机关为行政机关，李诚关于补交该些费用的请求属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受理范围，李诚可向相关行政部门要求处理，本案依法不予处理。另外，李诚要求支付未交社会保险费的赔偿金50，000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。6.关于李诚诉讼请求的判令格调神话设计室支付因未为李诚办理失业保险而应支付给李诚的失业工资60,000元。鉴于李诚未能就其主张的未缴纳失业保险费造成失业损失60，000元提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故李诚的该项请求，不予支持。7.关于李诚诉讼请求的判令格调神话设计室支付李诚住院治疗费用4083.42元。鉴于该项主张与本案属于不同的法律关系，李诚可另行主张权利，本案不予审查处理。8.关于李诚诉讼请求的判令格调神话设计室支付李诚维权交通费5000元。鉴于李诚未提供相应的证据予以证明，不予支持。9.关于李诚第2、3、4、5、6、7项诉讼请求中的加付补偿金问题。鉴于该些问题应由劳动行政部门处理，不属于人民法院审查处理的范围，不予支持。 一审法院认为，格调神话设计室系经工商行政管理部门核准登记的个体工商户，具有合法的用工主体资格，应当按照劳动合同法约定和国家规定，依法足额支付劳动报酬等。李诚自2016年6月22日起至2016年7月21日止受雇于格调神话设计室，格调神话设计室未足额支付拖欠的工资5600元及违法解除劳动关系的赔偿金4260元。鉴于双方之间的劳动关系于2016年7月21日解除，故不再判决解除。李诚的其他诉讼请求，部分缺乏事实和法律依据，部分不属于人民法院审查处理的范围，部分与本案属于不同的法律关系，不予支持或不予审查处理。格调神话设计室的抗辩主张，予以部分支持、部分不支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第四十条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、石狮市应于判决生效后十日内支付李诚工资5600元及违法解除劳动关系的赔偿金4260元，合计9860元；二、驳回李诚的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：格调神话设计室提供房屋租赁合同一份，并申请证人黄某出庭作证，以证明格调神话设计室于2016年4月份租赁办公场所，2016年6月开业，李诚是2016年6月份入职的。李诚质证认为，对房屋租赁合同的三性均不予认可，亦不属于新证据，黄某与格调神话设计室存在利害关系，其证言不能作为定案依据。经审查，本院认为，房屋租赁合同可以证明格调神话设计室于2016年4月份租赁办公场所，但无法证实李诚入职格调神话设计室的时间，与本案无关，不予采纳。因黄某原系格调神话设计室的员工，与格调神话设计室存在利害关系，其证言证明力较小，应结合其他事实、证据予以认定。一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，格调神话设计室于2016年6月22日开业，在此之前不具备合法的用工主体资格，一审认定李诚的入职时间为2016年6月22日并无不当。李诚主张其于2016年3月即受聘于格调神话设计室，但对其该主张未能提供证据予以证明，且与格调神话设计室于2016年6月份开业这一事实不符，不予采纳。李诚与格调神话设计室因工资结算问题发生纠纷并报警，李诚在没有拿到工资的情况下再回到设计室上班与常理不符，证人黄某证实李诚在纠纷后第二天就没有再去上班，李诚对该证言不予认可，但未能提交其有继续上班的证据，一审确认李诚与格调神话设计室的劳动关系于2016年7月21日解除亦无不当。 关于李诚月工资是多少及格调神话设计室是否拖欠李诚工资的问题。李诚主张其月工资为6600元/月，格调神话设计室对此予以否认并主张李诚月工资为4600元，李诚对此亦不予认可。因用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间等信息，但双方未签订书面劳动合同，且格调神话设计室尚未向李诚支付过工资，故本案中格调神话设计室并未掌握关于李诚工资记录的书面证据材料。同时，格调神话设计室提出该公司与李诚同岗位员工的月工资为4600元，李诚不予认可。在双方均无证据证实李诚月工资水平的情况下，结合李诚的工作岗位，依法参照李诚所在行业的工资指导价位予以确定。因格调神话设计室所属的纺织行业，属制造业，李诚工种为样衣工，属于高级车工，故参照泉州市人力资源和社会保障局泉人社［2016］280号《关于公布2016年度泉州市人力资源市场工资指导价位的通知》，2016年度泉州市部分行业部分工种（职位）工资指导价位中高级车工的月工资高位数为5476元/人.月，以此作为李诚的月工资标准。因此，格调神话设计室应支付李诚2016年6月22日至2016年7月21日工作期间工资5476元。格调神话设计室主张在工作期间有以借生活费形式支付给李诚2000元，2016年7月21日有向李诚支付9653元，格调神话设计室无须再向李诚支付工资。但李诚只承认在工作期间向格调神话设计室借支1000元，对其余10653元不予认可。格调神话设计室未能就其主张进一步提供证据，故对格调神话设计室的该项主张不予采纳。一审对被上诉人月工资标准的认定有误，二审予以纠正，一审据此标准计算的格调神话设计室应支付给李诚的工资亦相应纠正为4476元。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李诚未能提供证据证明其存在加班的事实，也未能提供证据证明格调神话设计室持有李诚存在加班情形的证据，一审判决对李诚关于加班费的诉讼请求不予支持并无不当，予以维持。李诚主张格调神话设计室应支付其拖欠工资的补偿金32600元、未签订劳动合同的经济补偿金53974元、加班费额外补偿金35074元、经济补偿金26400元及额外经济补偿金13200元、未提前通知解除劳动关系应付的一个月工资6600元及额外补偿金3300元、违法解除劳动关系的二倍赔偿金52800元及额外经济补偿金26400元、补交社会养老保险、工伤保险、生育保险和公积金的相关费用20000元、未交社会保险费的赔偿金50000元、未办理失业保险的损失60000元的诉讼请求均没有事实与法律依据，一审判决未予支持并无不当。李诚主张维权交通费5000元，但一、二审审理中均未能提供相应交通费票据，应当承担举证不利的法律后果，一审对其主张的维权支出的诉请不予支持并无不妥。 关于格调神话设计室主张有约定试用期，李诚违反工作纪律擅自离岗矿工，格调公司在试用期满前解除劳动关系并不违法，无须支付赔偿金的问题。因格调神话设计室与李诚未签订书面劳动合同，格调神话设计室又无其他证据证明有试用期，应当认定不存在试用期。且格调神话设计室未能提供证据证明李诚存在擅自离岗矿工的行为，一审判决认定格调神话设计室违法解除与李诚的劳动关系是符合法律规定，予以确认。格调神话的上述主张不能成立，不予支持。因李诚自认其在入职石狮市前均在找工作，没有上班，一审参照2016年福建省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资来计算其前十二个月平均工资并无不当。李诚主张应当按月工资6600元或制造业标准认定其月均工资，与事实不符，不予采纳。一审判决已确认李诚与格调神话设计室之间的劳动关系于2016年7月21日解除，为避免当事人的劳动关系处于不确定的状态，应在判决时对双方解除劳动关系的事宜予以一并认定。 综上所述，李诚的上诉请求不能成立，应予驳回；格调神话设计室的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审未判决确认双方的劳动关系解除不当，二审予以加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初883号民事判决； 二、确认李诚与石狮市之间的劳动关系自2016年7月21日解除； 三、石狮市应于本判决生效后十日内支付李诚工资4476元及违法解除劳动关系的赔偿金4260元，合计8736元。 四、驳回李诚的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由李诚、石狮市各负担5元；二审案件受理费10元，由李诚、石狮市各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  傅嘉钦 审判员  李玮玲 二〇一八年一月十五日 书记员  刘永坤 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -20-