河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀10民终5565号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰隆机械工程集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号五区6号楼。 法定代表人：王宇，总经理。 委托诉讼代理人：刘昊，北京市法拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李蕾，北京市法拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：三河市燕石金属制品有限公司，住所地河北省廊坊市三河市燕郊镇大石各庄。 法定代表人：肖凤奇，董事长。 委托诉讼代理人：王曦，河北燕祥律师事务所律师。 上诉人泰隆机械工程集团有限公司因与被上诉人三河市燕石金属制品有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2017）冀1082民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人泰隆机械工程集团有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、被上诉人于2016年9月24日才完成发货，且货物还需由上诉人完成喷涂程序才能进驻现场，原审法院认定上诉人于2016年10月19日支付第二笔款项即构成逾期付款的违约，与客观事实不符，系认定事实不清。二、原审法院未经司法鉴定程序，认定案外人“胡志朋”签名及《工程现场变更签证单》的真实性，系认定事实不清。该变更签证单系支持被上诉人一审主张返工费用的唯一证据，虽然被上诉人提供了证据原件，但该变更签证单上承包单位处签字的“北京泰隆金睿科技发展有限公司胡志朋”，不是上诉人工作人员，更不是上诉人派驻安徽工程的代表，无权代表上诉人签字确认上述返工费用。原审法院未经司法鉴定程序，直接认定“胡志朋”签字与上诉人提供证据北京钢平台安装人工费中的“胡志朋”相印证，从而确认该关键证据的真实性，毫无依据，且丧失程序严谨性。假设存在该返工费用，则亦属于双方在签订《安徽蚌埠平台加工安装合同》之后达成的补充协议，没有关于付款期限的约定。原审判决上诉人支付返工费用4950元的同时，要求上诉人支付逾期付款违约金高达10560元，没有合同依据，且违反《合同法》第114条及《合同法解释（二）》第29条之规定。三、原审认定上诉人自行委托安装，产生费用为61073.24元，系认定事实不清。上诉人自行购买材料并委托完成钢平台安装，所付材料费25893.24元、劳务费110530元，原审法院以北京钢平台安装人工费部分系上诉人单方制作为由不采信，没有合法依据。上诉人认为在原审判决已经认定被上诉人未履行安装义务构成违约的情况下，应当判决被上诉人按照《北京钢平台加工安装合同》约定向上诉人承担不超过工程造价3%的违约金，即17100元。 被上诉人三河市燕石金属制品有限公司辩称，上诉人与被上诉人签订的合同及补充协议均明确约定，在钢结构进场后付款，自2016年9月7日起，被上诉人陆续向上诉人发货，直至2016年9月24日发货完毕。根据《合同法》六十一条的规定，就付款时间没有达成一致的情况下，根据交易习惯，上诉人应当在被上诉人的货物送到指定地点时付款。因此，上诉人拖延至2016年10月19日才予以支付，上诉人的逾期付款的违约行为是确实存在的。二、上诉人拖欠被上诉人《安徽蚌埠平台加工安装合同》中约定的工程款4950元事实清楚。被上诉人已如期在2016年8月31日完成工程项目，根据合同约定，工程验收合格后上诉人即应付清尾款，该工程已经业主和监理单位验收合格，一审违约金的计算完全按照双方签订的合同约定。上诉人的反诉诉求为“判令反诉被告支付喷漆费22590元，赔偿损失50923.24元”。经原审法院计算。上诉人另行委托第三方安装及购买材料的费用低于涉案合同约定上诉人应支付给被上诉人的安装费用，上诉人虽对赔偿金金额提出质疑，却没有向法庭出示足够的证据证明其所提供的发票等凭证与本案具有直接的关联性。其次，上诉人尚未将被上诉人履行安装义务应得款项予以实际支付，因此，上诉人并未产生实际的经济损失，更不存在损失赔偿的问题。三、涉案合同虽然约定了违约金条款，但上诉人在反诉中通过衡量自动选择了赔偿损失作为诉求，根据我国相关法律规定，上诉人为自愿放弃适用违约合同条款。因此，原审未支持上诉人违约金是正确的。 三河市燕石金属制品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款103734.30元、支付（逾期付款）违约金29848.56元，赔偿损失122506.50元，以上合计256089.36元；2.诉讼费用由被告承担。 反诉原告泰隆公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告支付喷漆费用22590元，赔偿反诉原告损失17100元。诉讼过程中，反诉原告变更反诉请求为：判令反诉被告支付喷漆费用22590元，赔偿反诉原告损失50923.24元，合计73513.24元。 一审法院认定事实：2016年8月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《北京钢平台加工安装合同》及《安徽蚌埠钢平台加工安装合同》。其中，《北京钢平台加工安装合同》约定，原告承揽被告位于北京顺义的钢平台及护栏、爬梯的加工安装工程（以下简称北京钢平台工程），工程造价57万元。合同第四条开工和竣工期限约定：4.1乙方应遵从甲方施工进度计划和工期要求，确保按期完工，具体完工计划随甲方计划而做相应调整。4.2.3施工期限自乙方签订合同之日起在9月10日之前完成。合同第八条延期开工及暂停施工约定：8.1甲方提出推迟开工，需书面通知乙方并相应顺延工期。第十四条违约约定：14.1因甲方原因给乙方造成损失的应承担违约责任，并相应顺延工期。同时每天按总造价万分之三赔偿乙方违约金，最高不超过总造价的3%。14.2因乙方责任给甲方造成损失的应承担违约责任，同时每天按总造价的万分之三进场罚款，并承担由此造成对业主的损失，最高不超过总造价的3%。《安徽蚌埠钢平台加工安装合同》约定，原告承揽被告位于安徽蚌埠的钢平台及护栏、爬梯的加工安装工程（以下简称安徽钢平台工程），工程造价35.2万元。合同第四条开工和竣工期限约定：4.1乙方应遵从甲方施工进度计划和工期要求，确保按期完工，具体完工计划随甲方计划而做相应调整。4.2.3施工期限自乙方签订合同之日起在8月31日之前完成。合同第五条承包方式/造价及造价调整约定：5.4发生下列情况之一时，经甲方审定后可调整本合同造价。5.4.1应甲方要求新单项设计变更增加/减少工作内容及工程量，其增减费用在人民币2000元（不含2000元本身）以上。第六条双方责任甲方责任部分约定6.5按合同规定日期支付工程款和办理工程竣工结算。第十四条违约约定：14.1因甲方原因给乙方造成损失的应承担违约责任，并相应顺延工期。同时每天按总造价万分之三赔偿乙方违约金，最高不超过总造价的3%。14.2因乙方责任给甲方造成损失的应承担违约责任，同时每天按总造价的万分之三进场罚款，并承担由此造成对业主的损失，最高不超过总造价的3%。2016年9月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《北京钢平台加工安装技术补充协议》，约定：一、工程技术补充概况6.所有加工零件的最后喷漆工序由甲方负责完成，原合同中所列喷漆费用共计22590元在工程安装完成后的进度款中由甲方扣除。四、安装日期补充在甲方完成第一批零件喷漆工序后乙方进驻现场开始工程安装，甲方将按零件进驻安装现场日期提供钢构零件给乙方，以满足乙方的安装工作如期完成。零件进驻安装现场的最后日期节点为2016.09.13，项目最终安装完成日期节点为：2016.9.15（手书增加：自进场之日起15天工期原告加盖合同专用章）。后，原告（乙方）与被告（甲方）又签订《北京钢平台项目补充协议》，约定：一、协议内容：1.根据工程项目实际发生钢吨数和工时量增加，原合同用钢吨数为75.3吨，实际发生用钢量为81吨，经友好协商甲乙双方各自承担2万元。甲方应向乙方支付2万元。2.根据北京钢平台技术要求，钢柱不允许有焊接接口，因此原材料损耗增加，增加金额为5992元。3.根据北京钢平台技术规范要求，由于施工难度增加，工期时间紧迫，加工下料标准提升，双方根据质量协议标准达成一致，由甲方一次性补给乙方57000元。二、付款方式:1.根据北京钢平台结构加工合同和双方协商，乙方应把所有物料运送到项目现场经甲方验收后，甲方一次性支付乙方费用总额的85%即70509.20元。2.第二次付款应在项目整体完结验收后由甲方一次性支付乙方剩下的15%项目款即12442.80元。上述合同签订后，2016年8月9日，被告依照合同约定向原告支付北京钢平台工程款342000元、安徽钢平台工程款211200元共计553200元。2016年8月31日，原、被告签署安徽蚌埠邮区中心局P1、P2刚平台工程现场变更签证单，确认被告应付原告返工费用4950元。2016年8月22日，案外人业主方向被告发出项目延期通知，表示因现场不具备入场条件，需要进行场地改造，交货期顺延，具体进场时间另行通知。被告主张收到业主方通知后已电话通知了原告进度计划调整，进场时间待定。原告否认接到过被告方的通知。2016年9月7日至9月24日，原告完成北京钢平台工程的零件加工，并陆续施工现场，由被告进行质量验收后进行了喷漆。随后，双方因工程款的拨付及施工时间产生纠纷。2016年10月19日，被告向原告支付北京钢平台工程款213009.20元（合同约定的第二笔工程款142500元+补充协议约定的70509.20元）、安徽钢平台工程款52800元。2017年2月16日，案外人业主方向被告发出关于施工单位进场通知书，要求被告在接到通知后，立即着手开始钢平台材料进场和安装工作，材料进场时间3月1日，安装工期15天。被告收到业主方通知后电话通知了原告，原告则要求被告先行就迟延拨款、北京钢平台工期延迟等问题作出处理。2017年2月17日，被告委托北京市法拓律师事务所向原告发出律师函，要求原告在收到律师函之日起三个工作日内立即派遣具有资质的安装工人至合同约定地点进行项目安装工程结构连接，并履行相关工程的保修责任；若原告未能依照上述时间履行合同义务，则被告有权在原告接到律师函之日起三个工作日后委托第三方完成合同项下安装工程结构连接，因此产生的相关费用在合同尾款中扣除，不足部分由原告承担。同时被告亦有权解除双方之间的北京钢平台加工安装合同，有权向原告主张合同违约金及其他经济损失。2017年2月18日，原告向被告发出回函，称原告严格按照合同内容实施，安徽钢平台工程按期完工，受到甲方和监理单位好评，在收到监理单位及甲方给予的竣工验收报告文函后一周内被告应该支付原告工程款，但被告一直推脱，长达40天，至今安徽钢平台工程仍有一笔尾款未付，违反了合同中相关违约条款及滞纳金约定；北京钢平台工程，按照合同，原告组织人员进行现场吊装，一直未接到被告电话或文函进行协商现场吊装一事，在拖延45天期间原告负责人与被告负责人进行电话联系，要求对推迟工期作出处理意见，被告一直推脱，最后以不做主和不接电话为由推迟至今。2017年2月11日，被告技术人员张工给原告法定代表人致电要求对工地进行吊装，原告法定代表人要求被告能做主人员出面。2017年2月14日，被告负责人张总也对北京钢平台开工一事不做主，请被告派遣能做主负责人来原告处进行磋商，被告要想走法律程序，原告随时奉陪。被告随后自行购买了安装材料，委托第三方对北京钢平台工程进行了安装，产生安装材料费25893.24元、劳务费35180元，共计61073.24元。 一审法院认为，原、被告签订的《北京钢平台加工安装合同》及两份《补充协议》、《安徽蚌埠钢平台加工安装合同》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案本诉部分的争议焦点为：1、合同履行过程中，被告是否存在违约行为？2、被告是否应向原告支付承揽费用、逾期付款违约金、赔偿损失及具体数额是多少？根据本院认定的上述事实，就争议焦点1，本院认为，第一，按照《北京钢平台加工安装合同》13.2.2条和《北京钢平台项目补充协议》二、1.条的约定，钢结构进入现场后被告向原告支付总款的25%为工程进度款，即14.25万元；根据北京钢平台结构加工合同和双方协商，原告应把所有物料运送到项目现场经被告验收后，被告一次性支付原告费用总额的85%即7509.20元。原告至迟于2016年9月24日完成北京钢平台工程的零件加工，并陆续送至施工现场并经被告质量验收。此时，被告应按照约定向原告支付该两部分工程款，但被告至2016年10月19日才向原告支付上述两部分款项。第二，原告施工完成的被告安徽钢平台工程，虽双方均未提交证据证明何时验收合格，但在被告于2016年10月19日支付原告尾款52800元后，尚余返工费用4950元至今未向原告支付。综上，被告在履行合同过程中存在迟延履行的违约行为。就争议焦点2，本院认为，被告应向原告支付工程款（承揽费用）4950元及逾期付款违约金15261.25元，理由如下：第一，北京钢平台工程已由被告委托第三方完成安装，并非由原告安装完成，故原告无权向被告主张北京钢平台工程的尾款97942.80元（合同约定的85500元+补充协议约定的12442.80元）。第二，安徽钢平台工程所产生的返工费用4850元，被告应向原告支付。第三，被告应向原告支付的逾期付款违约金为北京钢平台工程第二笔款项逾期付款违约金4701.25元和安徽钢平台工程返工费用逾期付款违约金10560元，两项共计15261.25元。第四，原告主张的损失包括原材料价格上涨的损失及停工窝工损失，依据本院认定的证据可知，原告于2016年9月份即完成案涉钢零件的加工，但提供2017年2月份的价格信息主张该项损失，显然其该部分主张不能成立；又因原告与被告产生纠纷未实际进场施工，故原告依据自行制作的工资表主张停工窝工损失，无相关事实依据，故对原告要求被告赔偿其损失122506.50元的诉讼请求部分，本院不予维护。反诉部分的争议焦点为：1、合同履行过程中，反诉被告是否存在违约行为？2.反诉被告是否应向反诉原告赔偿损失及具体数额是多少？根据本院认定的事实，就反诉部分争议焦点1，本院认为，首先，原、被告双方系承揽合同关系，双方签订的《北京钢平台加工安装合同》及《安徽蚌埠钢平台加工安装合同》均在4.1条约定“乙方应遵从甲方施工进度计划和工期要求，确保按期完工，具体完工计划随甲方计划而做相应调整”；其次，关于双方产生争议的北京钢平台工程的工期如何确定问题，反诉原告主张在收到业主方项目延期通知后已电话通知了反诉被告进度计划调整，进场时间待定。反诉被告虽否认接到过反诉原告方的通知，但依据反诉被告加工完成钢零件加工并陆续分批送至施工现场的时间可知，反诉原告已将项目安装延期通知了反诉被告，反诉被告对此是知情的，否则无法合理解释反诉被告完成的加工完成钢零件加工中的大部分均于《北京钢平台加工安装技术补充协议》第四条确定的项目最终安装完成日期节点2016年9月15日后送至施工现场并经反诉原告质量验收；最后，反诉原告接到业主方关于施工单位进场通知书后电话通知反诉被告无果，后又通过律师函的形式要求反诉被告履行合同约定的安装义务，但反诉被告仍未履行合同义务。综上，反诉被告在履行合同中存在违约行为。就反诉部分争议焦点2，本院认为，反诉原告委托第三方完成安装的行为，系在反诉被告违约的情况下，依法采取适当措施防止损失扩大的行为，由此而支出的合理费用，应由违约方反诉被告承担。经计算，反诉原告支出的合理费用为61073.24元，低于合同约定的反诉被告完成安装义务费用97942.80元（合同约定的85500元+补充协议约定的12442.80元），故反诉原告要求反诉被告赔偿损失50923.24元的诉讼请求部分，无相关事实依据，本院不予维护。按照双方《北京钢平台加工安装技术补充协议》一、6.的约定，反诉原告完成的喷漆费用22590元，应在工程安装完成后的进度款中扣除，现因反诉被告未完成工程安装，故该部分费用应由反诉被告返还反诉原告。 综上所述，原告要求被告向其支付工程款103734.30元、支付（逾期付款）违约金29848.56元的诉讼请求中的合理部分4950元、15261.25元，反诉原告要求反诉被告支付喷漆费用22590元的诉讼请求部分，具有相关事实及法律依据，本院依法予以维护。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第三款、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告泰隆机械工程集团有限公司支付原告三河市燕石金属制品有限公司工程款（承揽费用）4950元及逾期付款违约金15261.25元；二、反诉被告三河市燕石金属制品有限公司支付反诉原告泰隆机械工程集团有限公司喷漆费用22590元；三、驳回原告三河市燕石金属制品有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告泰隆机械工程集团有限公司的其他反诉请求。上述第一二项折抵后，原告三河市燕石金属制品有限公司尚应支付被告泰隆机械工程集团有限公司2378.75元，于本判决生效后三日内履行。本诉案件受理费5141元，由原告三河市燕石金属制品有限公司负担4735元，被告泰隆机械工程集团有限公司负担406元；反诉案件受理费792元，由反诉原告泰隆机械工程集团有限公司负担549元，由反诉被告三河市燕石金属制品有限公司负担243元（均于本判决生效后七日内向本院交纳）。 二审中，双方当事人无法未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为,上诉人与被上诉人签订的合同及补充协议均明确约定，在钢结构进场后付款，自2016年9月7日起，被上诉人陆续向上诉人发货，直至2016年9月24日发货完毕。上诉人依据补充协议对钢结构进行喷漆，可认定上诉人已对被上诉人的钢结构进行验收。上诉人至2016年10月19日才支付尾款显已构成违约。另外，被上诉人施工完成的安徽钢平台工程，上诉人于2016年10月19日支付原告尾款52800元后，尚余返工费用4950元至今未支付。因双方对违约金约定每天按总造价万分之三赔偿违约金，一审判决上诉人承担逾期付款违约金共计15261.25元有事实和法律依据。上诉人的反诉诉求为“判令反诉被告支付喷漆费22590元，赔偿损失50923.24元”。经原审法院计算。上诉人另行委托第三方安装及购买材料的费用低于涉案合同约定上诉人应支付给被上诉人的安装费用，上诉人虽对赔偿金金额提出质疑，却没有向法庭出示足够的证据证明其所提供的发票等凭证与本案具有直接的关联性。关于违约金，上诉人对同一违约事实不能同时主张赔偿损失和违约金。因一审已按上诉人的诉讼请求支持了损失，故上诉人再主张违约金的上诉请求不能成立。 综上所述，泰隆机械工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费841元，由上诉人泰隆机械工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柴秋芬 审判员  韩静威 审判员  梁志斌 二〇一八年一月八日 书记员  李 煜