云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云民终382号 上诉人（原审原告）：王兴荣，男，汉族，1974年9月2日生，重庆市垫江县人，住昆明市五华区。 委托诉讼代理人：郭宇翔，云南迪恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李康鸣，云大法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块。 法定代表人：魏德福，董事长。 委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：罗平县明泰房地产开发有限公司。。住所地：罗平县罗雄镇西关街** 法定代表人：张路，执行董事。 上诉人王兴荣因与被上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司），原审被告罗平县明泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王兴荣的委托诉讼代理人郭宇翔、李康鸣，被上诉人中盛公司的委托诉讼代理人游少群到庭参加诉讼。原审被告罗平县明泰房地产开发有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王兴荣上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判支持其的全部诉讼请求，本案二审诉讼费由中盛公司承担。事实和理由：1.一审作出的：“江西省中盛建筑集团有限公司作为借用资质给他人的建筑施工企业……本案王兴荣要求其承担共同支付下欠工程款及停工损失的义务，没有相应法律依据，江西省中盛建筑集团有限公司，在本案中不应承担责任”的认定是错误。本案中中盛公司和王兴荣之间形成的是工程转包关系，而非借用建筑资质。依据最高人民法院的司法解释，中盛公司应对王兴荣承担支付本案工程欠款、停工损失，以及相应逾期付款利息的责任。2.业主和中盛公司已就案涉工程进行了工程结算，中盛公司作为建设工程合同的承包人，未向业主张过工程价款优先受偿权。王兴荣是案涉工程的实际施工人，全部工程均是由其组织施工完成的，所以其主张欠付工程款范围内的优先受偿权符合法律规定。3.王兴荣向保险公司支付的诉讼保全担保费是为维护、实现自身合法债权而支出的合法、必要诉讼开支，一审驳回其主张的诉讼保全担保费是错误的。 中盛公司辩称，1.中盛公司在案涉工程项目上与任何单位或个人均不存在着任何合同关系。江西省南昌县人民法院（2018）赣0121刑初88号刑事判决书已确认，案涉承包合同、施工合同等文件材料中加盖的中盛公司的印章是伪造的，该伪造印章代表不了中盛公司。中盛公司是胡和兵伪造公章案的受害单位。王兴荣等用伪造的中盛公司印章加盖的合同、文件等均非法无效。2.王兴荣要求中盛公司承担支付工程款的法律责任没有任何法律依据。王兴荣始终都是自己直接与业主发生资金往来。中盛公司未经手过案涉项目款项，更未收取分文款项。中盛公司与案涉工程毫无任何关系，中盛公司既不是项目中标人，承包人，更不是非法转包人。请求驳回王兴荣的上诉请求，同时，对王兴荣恶意起诉中盛公司的虚假诉讼行为予以相应制裁。 王兴荣向一审法院起诉请求：1.判令中盛公司和罗平县明泰房地产开发有限公司共同向其支付欠付建设工程款41177798.44元、停工损失6342127.24元，合计47519925.68元；2.判令中盛公司和罗平县明泰房地产开发有限公司共同按中国人民银行同期贷款利率向原告偿付自其提起诉讼次日起至两被告实际支付完上述建设工程款项之日止的逾期付款利息；3.请求依法判决确认其在上述建设工程款范围内，就被告罗平县明泰房地产开发有限公司所属项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令两被告承担本案诉讼保全费、诉讼保全担保费、案件受理费。 经审理，一审法院确认本案案件事实如下：2014年6月10日，王兴荣和中盛公司签订《项目管理责任承包合同》，约定中盛公司成立罗平县明泰苑二期工程项目部，由王兴荣担任该工程项目负责人，王兴荣以包工包料自行组阁承包、自负盈亏，合同还对承包管理费及税金、财务及资金管理、双方责任等作出约定。2014年6月11日，罗平县明泰房地产开发有限公司与中盛公司签订《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》；2015年6月8日，罗平县明泰房地产开发有限公司与中盛公司签订《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》，王兴荣作为中盛公司的委托代理人在上述两份合同上签字并加盖公章。合同签订后，罗平县明泰苑二期基坑支护工程、土建工程由王兴荣组织承建。后因罗平县明泰房地产开发有限公司未能按期拨付工程进度款，导致项目停工。2015年7月20日，罗平县明泰房地产开发有限公司与江西中盛建筑工程有限公司罗平县明泰苑二期工程项目部会议纪要达成一致，确定罗平明泰苑二期项目基坑工程已经完工，双方同意按合同约定包干价进行结算，二期项目主体工程因罗平县明泰房地产开发有限公司资金问题而停工，最终已施工部分的主体工程产值以双方确认的工程结算金额为准；认可项目于2015年6月13日停工，停工期间所产生的停工损失费由双方协商处理。2015年10月12日，明泰苑二期基坑支护工程经结算，结算价为308万元；2017年3月17日，明泰苑二期土建及安装工程经结算，结算价为39597798.44元，明泰苑二期停工损失经结算，结算价为6342127.24元。两被告在结算书上加盖印章。2015年2月17日，罗平县明泰房地产开发有限公司向王兴荣支付工程进度款150万元。 一审法院认为，关于本案王兴荣和中盛公司、罗平县明泰房地产开发有限公司之间的关系问题，王兴荣和中盛公司签订《项目管理责任承包合同》，约定中盛公司成立罗平县明泰苑二期工程项目部，由王兴荣担任项目负责人，以包工包料自行组阁承包、自负盈亏；王兴荣作为中盛公司的委托代理人与罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》、《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》；合同签订后，王兴荣组织承建罗平县明泰苑二期基坑支护工程、土建工程。中盛公司对上述合同中该公司的印章真实性予以否认，认为印章系江西省中盛建筑集团有限公司云南分公司的法人胡和兵私刻的，但对此未能提交相应证据证实，也不申请进行鉴定。故在本案中，王兴荣系借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，其在本案中的地位系实际施工人。王兴荣与中盛公司签订《项目管理责任承包合同》，实质上是为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取内部承包的形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立内设项目部承建工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”王兴荣借用中盛公司名义，与罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》、《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》的行为，违反了法律法规的强制性规定，合同无效。王兴荣作为实际施工人承建了该工程，罗平县明泰房地产开发有限公司认可罗平明泰苑二期项目基坑工程已经完工，二期项目主体工程因罗平县明泰房地产开发有限公司资金问题而停工，经过双方结算，明泰苑二期基坑支护工程结算价为308万元、明泰苑二期土建及安装工程结算价为39597798.44元、明泰苑二期停工损失结算价为6342127.24元，中盛公司在结算书上加盖印章。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人与发包人通过结算对工程款及停工损失达成合意，应视为双方处分自己权利的民事行为，具有合同的法律效力，实际施工人基于结算协议确定的债权债务关系对发包人行使工程欠款请求权，应受法律保护。故罗平县明泰房地产开发有限公司应按照双方结算价款，扣除已支付的150万元，向王兴荣支付工程欠款及停工损失。中盛公司作为借用资质给他人的建筑施工企业，其借用资质的行为应受其他法律调整，而本案王兴荣要求其承担共同支付下欠工程款及停工损失的义务，没有相应法律依据，中盛公司在本案中不应承担责任。王兴荣主张自起诉次日至实际支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。王兴荣主张对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案所涉工程尚未竣工验收，王兴荣也并非本案承包人，对建设工程优先受偿权的问题在本案中不作处理。王兴荣主张的诉讼保全费、诉讼保全担保费的承担问题，因诉讼财产保全担保是防止因申请人滥用权利而损害被申请人的利益而对申请人施加的义务，故王兴荣因履行自身义务支付的费用应自行承担，其要求被告承担该费用无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告罗平县明泰房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告王兴荣支付下欠工程款41177798.44元、停工损失6342127.24元，合计47519925.68元；二、由被告罗平县明泰房地产开发有限公司按中国人民银行同期贷款利率向原告王兴荣支付自2017年7月12日起至上述款项支付完毕之日止的逾期付款利息；三、驳回原告王兴荣对被告江西省中盛建筑集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告王兴荣的其他诉讼请求。”案件受理费279400元，保全费5000元，由罗平县明泰房地产开发有限公司负担。 二审中，王兴荣提交（2016）云0324民初363号民事判决书。其欲证明中盛公司认可与业主存在合同关系，并被判决承担相应民事责任；由此，证明中盛公司与王兴荣之间是建立了合同关系，中盛公司明知案涉工程存在，且参与建筑的施工过程中。 中盛公司质证认可该证据的三性，但提交该案（2016）云03民终1839号的二审民事判决书，以及该案已由本院立案审查的（2018）云民申558号受理通知书一份。其欲证明该案一、二审认定事实错误，已启动相应的再审程序。 中盛公司另提交三组证据：1.江西求实司法鉴定中心赣求司［2018］文检字第0435号文检鉴定意见书及南昌县公安局南公（刑）立字［2017］2406号立案告知书；2.南昌县人民检察院南检公诉刑诉［2018］72号及南检刑追诉［2018］4号起诉书；3.江西省南昌县人民法院（2018）赣0121刑初88号刑事判决书及该判决书发生法律效力的生效证明书。其欲证明案涉承包合同、施工合同等文件材料中加盖的中盛公司的印章是胡和兵伪造的，王兴荣等用伪造的中盛公司印章加盖的合同、文件等均非法无效，中盛公司在案涉工程项目上与任何单位或个人均不存在着任何合同关系，不应对本案承担任何责任。 王兴荣质证认可中盛公司所提交证据的真实性、合法性，但不认可关联性；另案的再审与本案无实际关联；认定胡和兵伪造中盛公司公司印章的三组证据均形成于2018年，本案于2017年底作出了判决。中盛公司经一审法院释明放弃了对相关合同印章的鉴定，且一审也认可我方提交证据中的两组结算书印章是真实的。中盛公司以合同印章伪造向公安机关提起刑事立案，隐瞒了结算得到其确认的事实，该三组证据不能作为其答辩的证据。 本院认为，王兴荣、中盛公司相互对对方二审新提交的证据的真实性均予以认可，且这些证据均是政法机关作出的相关诉讼文书，故本院对这些证据的三性予以确认，但是否能证明当事人各自的证明主张将结合本案二审争议焦点综合评述。 庭审后，王兴荣提交5份飞机票订购证明复印件及1张机票。其欲证明其于2017年3月至6月期间，多次到中盛公司公司总部请求进行工程及停工损失的结算确认，本案中2017年3月17日的两份结算书是得到中盛公司盖章认可的。 中盛公司质证认为，对于2014年4月19日的飞机票原件真实性认可，但并不能证明对方所说的内容；其他是复印件，真实性不予认可。 庭审后，中盛公司提交六组证据：1.2017年4月20日王兴荣亲笔签名及捺手印的协议书；2.2017年3月27日王兴荣书写的情况报告及情况说明；3.胡和兵的悔过书及其讯问笔录；4.2017年6月26日、2017年11月13日以及2018年4月13日中盛公司三份报案笔录；5.2017年7月19日公安机关对中盛公司印章被伪造案立案侦查及相关材料；6.2018年8月29日江西省南昌县公安局向中盛公司出具立案告知书，就王兴荣涉嫌伪造中盛公司印章进行立案侦查。其欲证明，王兴荣与其之间不存在任何挂靠、分包或转包关系，案涉项目与中盛公司无任何关系，王兴荣请求中盛公司予以协助，以中盛公司名义对业主进行起诉；并证实王兴荣捏造中盛公司向其转包工程的事实，涉嫌虚假诉讼;而且公安机关对王兴荣涉嫌伪造项目章已进行立案侦查。 王兴荣质证认可中盛公司提交的证据1、证据2的真实性，但不认可证明力。对其他证据的三性均不予认可。 本院认为，仅凭王兴荣提交的机票1张并不能证明王兴荣欲证明的内容，其他的订票复印件无法与原件核对，故对王兴荣提交的证据均不予采纳。王兴荣对中盛公司的证据1、证据2的真实性予以认可，故本院对由对王兴荣亲笔签名及捺手印的协议书，王兴荣书写的情况报告及情况说明的真实性予以确认；王兴荣对中盛公司的其余证据3、4、5、6的真实性均不予认可，但这些证据均来源于相关政法机关，故本院对这些证据的三性予以确认，但是否能证明当事人各自的证明主张将结合本案二审争议焦点综合评述。 归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一、中盛公司是否应与业主共同承担向王兴荣支付欠付工程款以及相应逾期利息、停工损失的责任；二、王兴荣诉请的工程款优先受偿权是否应予支持；三、王兴荣诉请的诉讼保全费、担保费是否应予支持。 一、关于中盛公司是否应与业主共同承担向王兴荣支付欠付工程款以及相应逾期利息、停工损失的责任问题 王兴荣上诉主张中盛公司应与业主共同承担向其支付欠付工程款、停工损失的理由是，中盛公司和其之间形成的是工程转包关系，而非一审认定的借用建筑资质关系。但是，第一，王兴荣在本案提交的证据中均未涉及工程转包，故其该项上诉主张无事实依据。第二，即使如一审认定的中盛公司和王兴荣之间形成的是借用建筑资质关系，根据我国现行法律规定，没有中盛公司作为借用资质给他人的建筑施工企业应向实际施工人承担支付工程款、停工损失的责任，故一审以没有相应法律依据，判决中盛公司在本案中不应承担支付工程款、停工损失责任并无不妥。第三，王兴荣在本案提交的证据中均无中盛公司向其支付工程款的约定，在此情形下，虽然双方在二审中一致认可：中盛公司于2017年6月份加盖其真实的印章在39597798.44元土建及安装工程《结算书》和6342127.24元停工损失《结算书》上。但是，由此并不能推断出中盛公司愿意向王兴荣支付案涉的工程款、停工损失。综上，本院对王兴荣上诉要求中盛公司与业主共同承担向其支付欠付工程款、停工损失的主张不予支持。 对于双方当事人二审期间提交的证据，本院经审查认为均与本案处理无关联性，故在本案中不予理涉。就相关问题的解决，双方当事人可另循其他法律途径解决。 二、王兴荣诉请的工程款优先受偿权是否应予支持问题 依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，且获取工程款通常以交付质量合格的工程为前提条件。本案中，王兴荣个人无建筑施工资质，案涉工程未竣工验收，也未交付使用，无法判案涉工程质量是否合格，故王兴荣主张其对欠付工程款享有法定优先受偿权不符合上述法律规定，本院不予支持。 三、王兴荣诉请的诉讼保全费、担保费是否应予支持问题 王兴荣诉请的诉讼保全费、担保费并不是因诉讼而产生的必要费用，且双方对此无约定，故本院不予支持。 综上所述，王兴荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审适用法律以及处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费279400元，由王兴荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 睿 审判员 周惠琼 审判员 刘亚东 二〇一八年九月二十九日 书记员 范 蕊