云南省曲靖市麒麟区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云0302民初3914号 原告蒋华其，男，汉族，1968年12月5日生，湖南省衡阳县人，住曲靖市麒麟区。 委托代理人恭开宝，云南大韬律师事务所律师。（特别授权代理） 被告王思章，男，汉族，1978年5月23日生，贵州省桐梓县人，住曲靖市麒麟区。 委托代理人苏寅彪，云南恒序律师事务所律师。（特别授权代理） 原告蒋华其诉被告王思章合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月11日受理后，依法组成合议庭，2017年8月10日，本院公开开庭审理了本案。原告蒋华其及其委托代理人恭开宝，被告王思章及其委托代理人苏寅彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋华其诉称，2015年11月6日，原、被告合伙承包天欣苑小区铝合金制作安装工程。因合作不愉快，2016年1月28日，双方自愿签订《天欣苑一期铝合金门窗制作安装退股协议书》约定，原告将合伙持有的股份转让给被告，被告确认原告入股出资资产627116元。由被告采用分期付款的方式向原告支付股权转让款627116元，于2016年2月5日向原告支付28万元，2016年2月29日付清剩余全部股权转让款。同时，双方约定违约责任，若被告不能向原告付款，被告每天赔偿1000元违约金。协议签订后，被告仅向原告支付16万元，现差欠原告股权转让款467116元。经原告多次催要，被告以种种理由推脱搪塞。请求判令被告支付原告股权转让款467116元，违约金93423.2元；诉讼费由被告承担。 被告王思章辩称，一、原、被告2015年11月6日签订的《天欣苑铝合金工程合作协议》实为以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效合同。依据建筑法第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工单位超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。原、被告均为自然人，故原、被告在明知没有承揽铝合金门窗制作安装资质的情况下，借用鑫联工程有限公司资质，以鑫联工程有限公司名义承揽工程，该行为违反了法律的禁止性规定，为非法行为。《天欣苑铝合金工程合作协议》应认定为无效合同。二、《天欣苑一期铝合金门窗制作安装退股协议书》也为无效合同。退股协议书订立的基础是双方签订的合作协议书，而合作协议书无效，那么退股协议书就必然丧失其有效性的前提，亦为无效合同。由于原、被告没有成立公司，故双方不存在股东退股、股份转让或入股资产退股问题。也不不涉及股权问题，原告诉请支付股权转让款467116元，违约金93423.2元，于法无据，不应得到支持。三、原、被告只存在相互返还从对方取得的财产，不能返还的应当折价补偿。原告对该项目共计投入32万余元，被告已实际返还28.1万元，被告仅需返还原告剩余的3.9万元。原告的诉请不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交证据如下：1、身份证复印件一份，用于证明原告的诉讼主体适格。2、天欣苑铝合金工程合作协议一份，用于证明原、被告2015年11月6日签订合作协议，约定双方承包天欣苑铝合金门窗工程以及违约责任等。双方共同委托曹某对合作事项及工程整体进行监管。3、天欣苑一期铝合金门窗制作安装退股协议书一份，用于证明原、被告2016年1月28日签订退股协议，双方确定原告合作时投入资产627116元。由被告承包该工程，由被告分期付款支付原告转让款627116元，于2016年2月5日支付28万元，2月28日前支付剩余全部款项。因被告逾期支付，需每天赔偿原告1000元违约金。4、诉讼费发票一张，用于证明原告为追索该笔款项，花费诉讼费9406元。 经质证，被告对原告提交的证据1、4无异议。对证据2的合法性不予认可，认为双方无施工资质，而是借用资质进行承揽施工。对证据3认为，不具有合法性及真实性。 被告对其答辩理由，向本院提交证据如下：1、身份证复印件一份，用于证明被告的主体资格。2、合同书、建筑业企业资质证书各一份，用于证明原、被告借用鑫联工程有限公司资质承揽工程。3、合作协议一份，用于证明原、被告以合法形式掩盖非法目的订立合同。4、银行支付流水凭证四页，用于证明被告已退还原告18.1万元。 经质证，原告对被告提交的证据1、2无异议。对证据3无异议，但对被告的证明目的不予认可，认为合作协议对双方的出资、入伙、违约责任已明确约定，协议是真实有效的。对证据4认为，与本案无关，不能证实原告收到被告退还的款项。 审理中，原、被告双方向本院申请证人曹某出庭作证。证人曹某陈述，我与原、被告都是很好的朋友。天欣苑一期铝合金工程是我与天欣苑房地产公司总经理认识，由我接过来，被告是做铝合金的，考虑到资金问题，又邀约原告进来，原告先不愿进入。被告投入一部分资金，做了1、4幢的工程，由于资金不足，我又找原告，要求他加入。2015年6月，原告借了10万给我们，作为合伙人加入，原告大概投入32万—35万时，双方产生矛盾，经协商后，无论谁退出，除投资额外，再给利润40万元。最后原告退出，后来因工作调动，我也退出了。工程由我承接，负责外联，原告负责材料采购，被告负责管理。原、被告签订合作协议和退股协议时，我都在场，是见证人。退股协议中627116元是利润40万元，其他的是投资款。因为我们无资质，我找了鑫联公司，以被告为代理人与天欣公司合作，是先合作后签协议。 经质证，原、被告对证人曹某的陈述均无异议。 本院认为，原、被告向本院提交的证据，以及原、被告共同向本院申请证人曹某出庭作证的证言，真实、与本案有关联，经本院审理予以确认。对于原、被告双方提出的本案法律关系、协议效力，本判决另行阐述。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实： 2015年初，被告经曹某介绍以曲靖鑫联工程有限公司的名义承揽曲靖天欣房地产开发有限公司开发的位于曲靖天欣苑项目的铝合金门窗的制作、安装。被告完成了天欣苑1、4幢房屋的铝合金门窗制作和安装，因资金不足，曹某两次邀约原告入伙。原告投入部分资金后，作为合伙人加入合伙。 2015年5月10日，被告作为委托代理人的身份以曲靖鑫联工程有限公司的名义与曲靖天欣房地产开发有限公司签订《合同书》，被告承包天欣苑一标段共9栋铝合金门窗的制作、安装。承包方式，包工包料；总面积20641.07平方，单价251.47元/平方，合同预估总造价5190607.36元。合同还约定了工期、材料品牌、工程量、质量标准和双方的权利义务等内容。 2015年11月6日，原、被告以及曹某补签《天欣苑铝合金工程合作协议》，原、被告每月支付曹某工资3000元，支付10万元的业务提成。原、被告在合作中的垫资共同平摊，保修金共同承担。被告负责生产及工地管理，原告负责财务开支及材料定制，双方共同承担施工过程中的风险。一标段铝合金门窗由原、被告合作，以后所有工程曹某同意投资，都随时可参与。原、被告作为合作方在协议上签名捺印，曹某作为鉴证方签名捺印。 原、被告在合伙中产生矛盾，经原、被告及曹某共同协商，谁退出，对方给予40万元的利润。原告选择退出。2016年1月28日，原、被告签订《天欣苑一期铝合金门窗制作安装退股协议书》约定，甲方（原告）持有的股份转让给乙方（被告），乙方同意接受转让的股权。乙方按甲方入股时资产清查及双方确认的627116元，给甲方退股。转让款的支付采取分期支付的方式，于2016年2月5日乙方还甲方28万元，2016年2月29日前乙方付清甲方全部款。协议签订之日起，乙方所有的债权债务和亏损、盈利与甲方再无任何关系。如乙方资金不到位，不配合甲方办理抵押房产手续，乙方每天赔偿甲方1000元。原、被告双方在协议上签名捺印，曹某作为证明人签名。协议签订后，被告于2016年2月至12月期间，共七次给付原告18.1万元，现尚欠原告投资和利润446116元。 审理中，原告变更本案法律关系为合伙协议纠纷，并放弃违约金的诉讼请求。 本院认为，合伙协议是指两个或两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。个人合伙的法律特征是：1、两个或两个以上的自然人；2、以合伙协议为成立前提；3、合伙人共同出资、共同劳动；4、合伙人共享利润、共担风险。原、被告2015年11月6日补签的《天欣苑铝合金工程合作协议》，具有合伙协议的法律属性，原告变更本案法律关系为合伙协议纠纷，本院予以准许。原、被告双方在合伙经营活动中产生矛盾，自愿协商一方退出合伙，另一方给付利润40万元，并自愿签订《天欣苑一期铝合金门窗制作安装退股协议书》，协议虽为退股实为退伙，系当事人的真实意思表示，未违反法律的规定，协议合法有效，具有法律约束力，当事人应当严格履行。被告在签订协议后，仅给付了部分款项，应承担违约责任。原告要求被告支付投资款和利润的诉请，理由正当合法，本院予以支持，但应扣除被告已支付的18.1万元。原告自愿放弃违约金的诉请，本院予以准许。被告提出原、被告借用他人资质承揽工程，系以合法形式掩盖非法目的，应认定合同无效的辩解理由不成立，因本案发生于合伙人内部的纠纷，对于合伙人与外部的关系，不属本案审理范围，本案不作处理，原告的辩解，本院不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条；最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条的规定，判决如下： 一、被告王思章给付原告蒋华其合伙投资和利润446116元。 二、驳回原告蒋华其的其他诉讼请求。 案件受理费9406元，（原告已预交），由原告蒋华其负担325元，被告王思章负担9081元。 上述款项，被告王思章应给付原告蒋华其人民币455197元，于本判决发生法律效力后三十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  郭聪辉 人民陪审员  许祥英 人民陪审员  张乔德 二〇一八年一月二十九日 书 记 员  李梦琳