陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终610号上诉人(一审原告)：四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司。住所地：四川省巴中市南江县南江镇文星路**号。法定代表人：严必操，该公司经理。委托代理人：李永军，陕西嘉岭律师事务所律师。委托代理人：吴明磊，该公司职员。上诉人(一审被告)：延安标新宇建筑有限公司。住所地：延安市百米大道运营处家属院内*******室。法定代表人：高文安，该公司总经理。委托代理人：张添锦，该公司监事。委托代理人：杨延东，该公司职员。被上诉人(一审被告)：李维华，男，1969年10月10日出生，汉族，陕西省榆林市子洲县，现住延安市宝塔区。委托代理人：王智琦，男，1991年5月15日出生，汉族，陕西省华县，现住延安市宝塔区。上诉人四��省巴中市民盛建筑劳务有限公司、上诉人延安标新宇建筑有限公司、因与李维华建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院(2016)陕0602民初4617号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司（以下简称“民盛劳务公司”）的委托代理人李永军、吴明磊，上诉人延安标新宇建筑有限公司（以下简称“标新宇公司”）的法定代表人高文安，委托代理人张添锦、杨延东，被上诉人李维华及其委托代理人王智琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司上诉请求：1、依法维持(2016)陕0602民初4617号民事判决书的第一、第二、第三项判决，撤销第四项判决并依法改判被上诉人向上诉人支付违约赔偿款411500元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：《结算单》是上诉人与被上诉人协商自愿而签订的，是双方真实的意思表示，在该《结算单》不存在欺诈、胁迫等无效或可撤销的情形，原审判决应当依法遵守当事人意思自治的民法基本原则。此外，《结算单》中的材料费损失是指上诉人拉到工地上的辅材（方木、镜面板、钢管、扣件、丝杠、大卡、塔吊）造成的损失，包括辅材的采购费用、租赁费用、运费等各方面的损失。而违约赔偿款是指上诉人60多名员工的误工损失、垫资的利息损失以及预期利益损失等，两者之间不存在任何重复计算的项目。原审判决以两者重复计算而仅支持上诉人的材料费损失属认定事实错误，且不足以弥补上诉人的损失，应当依法改判。上诉人延安标新宇建筑有限公司上诉请求：1、依法撤销宝塔区人民法院(2016)陕0602民初4617号民事判决，改判驳回民盛劳务有限公司对上诉人的诉讼请求；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审在认定事实中说山西省侯马市昊星房地产开发有限公司及原告到被告标新宇公司办公场所进行了考察，该事实没有任何证据支持。二、标新宇公司与民盛劳务有限公司、山西省侯马市昊星房地产开发有限公司签订的合同均属于无效合同，原审认定“李维华与上诉人延安标新宇公司存在表见代理关系”进而认定两份合同均有效，属认定事实不清，证据不足、适用法律错误。三、原审据结算单判决并认定“下余工程款及材料款645931元”没有任何证据支持，依法应当改判。被上诉人李维华辩称：项目章子是私刻的，和标新宇的高文安和高文军都不认识，也没见过。结算单是在受胁迫的情形下出具的但没有报警。四川省巴中市民盛建筑劳务有限公��向一审法院起诉请求：判令被告支付原告材料款470130元、工程款668500元、违约赔偿款411500元，扣除已支付的492699元，下欠1057431元，并由被告承担该欠款从2013年7月25日至实际支付之日的中国人民银行同期同类贷款利息，被告退还原告剩余定金10000元。二被告对上述款项承担连带赔偿责任。本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年，原告李维华与山西省侯马市昊星房地产开发有限公司协商承建侯马市文明路昊星别墅的相关工程。山西省侯马市昊星房地产开发有限公司及原告到被告标新宇公司办公场所进行了考察。后被告李维华便以被告标新宇公司的名义与山西省侯马市昊星房地产开发有限司签订了建筑工程施工合同，合同加盖被告标新宇公司的印章。该合同约定由被告标新宇公司承建侯马市昊星别墅的相关工程。2013年5月4日，被告李维华以延��标新宇建筑有限公司山西省侯马市项目部的名义与原告签订了《建设工程施工劳务承包合同》，将其承包的山西省侯马市文明路昊星别墅1、2、3号楼及侯马市电影院26层高层主体工程的劳务部分分包给原告民盛劳务公司。合同就具体的付款期限及方式作出了明确的约定，在签订合同前，原告按被告李维华的要求向其交付了50万元的保证金。该份合同签订后，原告民盛公司便组织人员进行了施工，施工至2013年7月16日，后因被告李维华与山西省侯马市昊星房地产开发有限公司发生纠纷，原告的施工被迫停滞。双方合同无法继续履行。2013年7月25日，被告李维华以被告标新宇公司山西省侯马市项目部的名义与原告对工程进行了结算，并签订了结算单，经结算，被告欠原告工程款668500元、材料款470130元，赔偿违约损失411500元，共计1550130元。但二被告一直未支付该款项，2013年7月31日，经侯马市开发区管委会协调，由侯马市昊星房地产开发有限公司代被告支付原告492699元，剩余款项经原告多次催要，被告未予支付，另查明被告李维华收取原告保证金500000元，尚有10000元的保证金至今未退还给原告。另查明，原告诉请的结算单上的材料款，是指提供辅材的采购费、设备的租赁费和运费。违约赔偿是指因为违约给原告造成的损失。一审法院认为：被告李维华以被告标新宇公司的名义与山西省侯马市昊星房地产开发有限公司签订了建筑工程施工合同，并加盖了被告标新宇公司的公章，后李维华又以延安标新宇建筑有限公司山西省侯马市项目部的名义与原告签订了《建设工程施工劳务分包合同》事实清楚。上述两份合同双方意思表达真实，系合法有效合同。被告标新宇公司辩称其与原告无任何法律关系的辩解理由不能成立。被告李维华不仅以被告标新宇公司的名义与山西省侯马市昊星房地产开发有限公司签订了建筑工程施工合同，加盖有被告标新宇公司的印章，并带山西省侯马市昊星房地产开发有限公司法人及原告在被告标新宇公司办公场所进行实地考察，使山西省侯马市昊星房地产开发有限公司及原告足以相信被告李维华拥有代理被告标新宇公司签订合同的权利，故原告的费用及损失应由被告李维华进行支付与赔偿，被告标新宇公司应承担连带清偿责任。被告辩称结算单上的材料损失不存在，所有的主材均由被告李维华购买，且与原告的合同中约定土建材料均由原告自行解决，故原告不存在材料款，经查，结算单中材料指提供辅材的采购费、设备的租赁费和运费，并非被告所称的主材款，现因被告李维华违约，致使原、被告的合同无法继续履行，故原告的该部分损失被告应承担支付责任。被告李维华辩���其系在遭受到原告胁迫下才向原告出具的结算单，事后其未向公安机关进行报警，庭审期间提供的证据也不足以证明该主张，故本院不予采信。经审查，原告提供的结算单上的材料款及违约赔偿，均系被告李维华违约后给原告造成的损失，故该结算单上的违约赔偿与材料款属重复计算，现被告已承担了材料款损失，故不应再承担违约赔偿。被告李维华尚有10000元保证金未退还原告，现原告诉请被告退还该10000元，本院依法予以支持。原告诉请的欠款利息，因双方在付款数额上有争议，故该诉讼请求本院依法不予支持。判决：一、由被告李维华于本判决生效后十日内一次性支付原告下余工程款及材料款645931元。二、被告李维华于本判决生效后十日内一次性退还原告保证金10000元。三、被告延安标新宇建筑有限公司对被告李维华支付的上述款项承担连带清偿责任。四、��回原告四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14587元，原告已预交，实际由原告负担5543元，由被告李维华负担9044元。本院二审查明，原审判决查明的基本事实属实。另查明，标新宇公司与山西省昊星房地产开发有限公司之间未进行工程决算。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点主要有：(一)李维华的行为是否构成表见代理。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。意见第14条同时规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。根据上述规定，四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司主张李维华的行为构成表见代理，应当承担举证责任。本案中，李维华以标新宇公司的名义与山西省侯马市昊星房地产开发有限公司签订了建筑工程施工合同，加盖了标新宇公司的印章，山西省侯马市昊星房地产开发有限公司法人及原告工作人员在标新宇公司办公场所进行实地考察，原告足以相信李维华拥有代理标新宇公司签订合同的权利，故标新宇公司应当承担相应责任。但该施工合同由李维华借用标新宇公司名义签订的事实清楚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同无效，原审认定该合同合法有效适用法律略有瑕疵，本院予以纠正。上诉人延安标新宇建筑有限公司主张其与民盛劳务有限公司签订的劳务分包合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。故上诉人延安标新宇建筑有限公司的该上诉理由不能成立，本���不予支持。(二)关于工程款、材料款、违约赔偿承担的问题。工程停工后，李维华与民盛劳务公司进行了结算，并签订了结算单，加盖了项目部印章。标新宇公司虽未参与涉诉工程的实质工作，但四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司也完成了一定的工程，标新宇公司作为名义意义上的工程总承包人，对涉案工程负有监督管理之责，应对下余工程款应承担连带清偿责任，其在清偿后有权向李维华追偿。关于材料款的问题，经查，结算单中材料款指提供辅材的采购费、设备的租赁费和运费，现因李维华违约，致使劳务分包合同无法继续履行，该部分的实际损失应当予以赔偿，由于李维华的行为构成表见代理，故材料费损失标新宇公司亦应承担连带清偿责任，其在清偿后有权向李维华追偿。关于违约赔偿的问题，该《结算单》在内容和形式上存在重大瑕疵，且���盛劳务公司又未能提供充分证据佐证材料费和违约赔偿的具体数额，一审判决根据实际情况认定材料费与违约赔偿重复计算并无不当。民盛劳务公司认为仅支持材料费损失属认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定的基本事实清楚，适用法律略有瑕疵，但处理结果得当，应当予以维持。上诉人民盛劳务公司、标新宇公司的主要上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17833元，由四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司负担7473元，由延安标新宇建筑有限公司负担10360元。本判决为终��判决。审判长  乔月霞审判员  李长东审判员  齐进飞二〇一八年九月十二日书记员  白园园