山东省东平县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0923民初3022号原告：吴涛，男，1972年10月18日出生，汉族，居民，住东平县。委托代理人：李智勇，山东慧哲律师事务所律师被告：吴兴德，男，1964年1月16日出生，汉族，农民，住东平县。委托代理人：李曙光，东平县东平第二法律服务所法律工作者。原告吴涛与被告吴兴德建设工程施工合同纠纷一案，于2015年2月2日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,于2016年2月2日作出（2015）东民初字第311号民事判决，被告吴兴德不服判决，提起上诉，泰安市中级人民法院作出（2016）鲁09民终2278号民事裁定，撤销本院（2015）东民初字第311号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。被告吴兴德及其委托诉讼代理人李曙光到庭参加诉讼。原告吴涛到庭参加第二次、第三次庭审，原告吴涛的委托诉讼代理人李智勇到庭参加第一次、第二次庭审。本案现已审理终结。原告吴涛向本院提出诉讼请求：1、要求被告承担修复义务或赔偿损失10000元（具体数额待鉴定评估后确定）；2、诉讼费、鉴定费、评估费由被告承担。庭审中原告将诉讼请求变更为：1、要求被告支付修复费用46951元，由原告自行修复；2、要求被告支付评估费2000元、鉴定费20000元及诉讼费用。事实和理由：2014年3月20日，原被告签订了《建筑工程施工合同》，被告承建了原告的楼房，当时合同约定工程期限为2014年3月20日至2014年7月15日。后原告发现案涉房屋存在墙体东倾、檐子倾斜等质量问题。为维护原告的合法权益，特起诉，请判处。被告吴兴德辩称：涉案楼房为质量合格工程，不存在质量问题，故不承担赔偿或修复义务。原告起诉没有法律依据，应该驳回原告的诉讼请求。原告的房屋现已出租，正在使用，原告所称的质量问题，是为了拖欠所欠被告的劳务费而使用的诉讼策略，按照最高人民法院的相关司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合质量约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程已于2014年8月份交付给原告，原告于2015年2月份起诉显然没有法律依据，应该驳回原告的诉讼请求。造成涉案房屋不能竣工验收的原因是多方面的，被告在涉案过程中，仅是轻工，仅给原告提供劳务，涉案房屋存在质量问题原因是多方面的，原告设计是否存在缺陷，勘察设计是否合理，原告所提供的原材料是否合格，是多种因素交织在一起的。被告按照合同约定完成了建设任务，也按照合同的约定对房屋质量保质保量提供了劳务，涉案房屋交房至今已长达三年多，期间也经历了近期的兖州地震，目前涉案房屋不存在任何质量问题，故被告不承担修复或赔偿义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告吴涛为支持自己的诉讼请求，提供如下证据：证据一，建设施工合同原件一份。证明原、被告存在建设施工合同关系。证据二，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。证明案涉楼房建筑质量不合格。证据三，泰安信诚价格事务所出具的物品价格评估结论书，证明案涉房屋的修复费用为46951元。被告吴兴德质证认为：对证据一真实性无异议。对证据二的真实性无异议，对原告主张的证明内容异议认为，该鉴定意见从未确定案涉楼房质量不合格，只是说明有些部分达不到规范验收合格标准，这属于两个不能混同的概念。对证据三的评估项目及内容不认可，现场评估时没有通知被告到现场监督且该评估结论书与实际支出不符，且装饰工程部分不属于原被告合同约定的内容。被告吴兴德为反驳原告的诉讼主张，提供如下证据：证据一，案涉楼房监理陈有年出具的证明一份。证明案涉楼房监理陈有年证实被告为原告施工的三层楼房主体工程质量均合格。证据二，证人刘某出庭作证。证明案涉楼房为质量合格工程，是根据原告的要求而对施工进行了变更。证据三，证人吴某出庭作证。证明案涉楼房为质量合格工程，设计变更是经过原告要求并有监理安排。证据四，案涉楼房照片两张，证明案涉楼房之前曾经招租和现在已经出租的情况及案涉楼房不存在质量问题，不影响原告的正常使用及收益。原告吴涛质证认为：对证据一有异议，认为该证明为个人证明，陈有年没有资格作出楼房是否合格的证明，该证明无效。对证据二有异议，认为证人刘某与被告存在雇佣关系，且刘某作为工人对于专业性较强的建设质量问题缺乏一个正确的评估，该证人证言为无效证据。且证人所说的楼房主体变更技术含量不高，与整个案涉楼房的工程质量无关。对证据三有异议，认为证人吴某为被告的施工负责人，其工资由被告支付，证人与被告之间存在利害关系。对证据四有异议，该两张照片不能显示系案涉房屋照片且照片显示的仅是外观，无法体现内在的质量问题。经原告吴涛申请，原被告双方共同选择青岛时代建筑工程司法鉴定所进行鉴定，青岛时代建筑工程司法鉴定所出具了司法鉴定意见书及鉴定费发票一张。本院为查清事实，对案涉房屋现承租人吴某、案涉房屋监理陈有年各做调查笔录一份及拍摄涉案房屋现场照片两张并责成青岛时代司法鉴定所出具了说明。原告吴涛质证认为，对青岛时代建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议。1、涉案工程于2013年由泰安市交通建筑设计院有限公司进行设计，于2014年完工，鉴定依据所引用的混凝土结构工程施工质量验收规范系2015年的标准，该标准对于涉案工程不适用，应当适用2002年的标准；2、法院委托了该鉴定机构对三个方面进行质量不合格的原因鉴定，而该鉴定书只对其中一项，即挑檐外挑长度进行鉴定，与委托的内容不一致。该鉴定书与潍坊泰成鉴定书所鉴定的内容存在矛盾之处，潍坊泰成鉴定的是墙体垂直度与框架柱垂直度均质量不合格，而本次鉴定却鉴定为合格。原告认为应当以潍坊泰成鉴定书为准，因为潍坊泰成当时是对质量是否合格进行的鉴定，而本次鉴定是对质量不合格的原因进行的鉴定，用质量不合格的原因鉴定是无法推翻潍坊泰成对于质量是否合格的专业鉴定。3、针对两份鉴定之间存在的严重矛盾之处，我们申请本次鉴定的鉴定人员予以出庭说明，对本次鉴定与潍坊泰成鉴定之间的矛盾点作出合理的说明。对于鉴定费发票的真实性本身没有异议，但原告认为该鉴定结论所鉴定的事项部分超出了委托范围，故鉴定机构收取的鉴定费过高，不应予以支持。对于吴某调查笔录有异议。原告吴涛的代理人李智勇对于该房屋是否出租并不知情，但是吴春利作为承租人不可能不知道租金的明确数额，所以吴春利的证人证言是不真实的。对于陈某的调查笔录异议认为：1、并不清楚陈某如何来到法庭。是陈某主动来法庭反映情况还是法庭依职权让陈某来法庭；2、该笔录中无法体现笔录中的陈某是涉案房屋监理陈某。对于青岛时代司法鉴定所出具的说明，原告认为：1、该说明中鉴定的意见超出了申请人的申请范围，其应根据潍坊鉴定机构的鉴定意见作出意见；2、青岛鉴定机构使用了2015年的鉴定标准，而涉案房屋是在2014年所建，鉴定意见不应使用该标准，鉴定标准也是法律强制性的规范，也没有溯及既往的效力，该鉴定意见应该不被采纳；3、青岛鉴定机构超出申请范围出具鉴定意见，不应该被作为本案定案的依据。被告吴兴德质证认为，对青岛时代建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书，对其做出的工程质量符合国家标准没有异议，挑檐的外挑长度与图纸不符系原告要求变更的，不属于质量问题，也与被告无关。申请人申请事项有三项，前两项是对垂直度即工程质量鉴定，鉴定书已明确说明垂直度符合国家标准，吴兴德虽然是农村施工队，但为原告所建造的楼房质量已达到国家标准。对本次鉴定结论为挑檐外挑长度均与设计施工图纸不符，无设计变更记录，该质量问题属于施工问题造成，我方认为：1、图纸上建筑面积为789平方米，而双方签订的合同建筑面积为744平方米，合同的面积与图纸上的面积相差45平方米，无论是谁为原告施工均不能与图纸一致。2、按照合同第四条第二项，房屋结构按照设计图纸布局，尺寸可根据现场科学合理放线，具体尺寸变更和钢筋更改由甲方决定并通知乙方处理，甲方请陈有年参与监督施工质量，每道施工须经甲方验收合格后方能进行下一环节施工，由此可见，尺寸变更和钢筋尺度的变更是在合同中明确约定的，是允许的。挑檐更改是原告决定并让被告按照他的标准去实施，如果原告不允许，被告就不可能进行下一环节施工，能进行下一环节施工，这也说明原告已经验收合格，所以挑檐外挑长度与图纸不符是原告决定更改的，与被告没有任何关系。潍坊泰成司法鉴定所在鉴定时仅仅是测量的墙体外表，没有将墙皮子砸开漏出柱子主体，青岛时代司法鉴定所鉴定专家对每个测量的点都将墙皮子砸开，直接测量的柱子，我方认为这样是比较科学的。青岛司法鉴定所已经对工程质量、柱子的垂直度做出明确结论，被告施工的工程符合国家标准，采用的依据也是正确的，因为鉴定是在2017年做的，就应该采用最新的国家标准。对于鉴定费发票的真实性没有异议，因被告方施工建设的涉案楼房主体质量合格，虽然挑檐外挑长度与图纸不符，也是经过原告方同意才对具体尺寸进行的变更，因此被告方不承担责任，也不应当承担鉴定费用。对于两份笔录和照片被告均无异议。对于青岛时代司法鉴定所出具的说明无异议。对原告提交的证据一被告无异议，本院予以确认并在案佐证。对原告提交的证据二及证据三，虽被告提出异议，但该两份证据为原被告共同选定、本院依法委托的专门鉴定机构对案涉工程质量作出的专业性意见，且被告未提出相反证据，故应予采信；对被告提交的证据一、证据二及证据三，因建设工程质量为比较复杂的、专业性较强的问题，证人证言在效力上都无法证实建设工程质量合格，本院不予采信；对被告提交的证据四，虽然原告否认其为案涉房屋照片，但根据本院实地勘察，其确为案涉房屋照片，但因其只能证实案涉房屋出租的现状，不能证实涉案房屋无质量问题，本院只采信其证明案涉房屋出租的现状。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告吴兴德在农村组织施工队从事民房建设施工，未取得相应的施工资质等级证书及资质审查证书。2014年3月20日，原告吴涛与被告吴兴德签订一份《建筑工程施工合同》，由被告吴兴德（乙方）为原告吴涛（甲方）建设施工一幢临街的三层楼房，其主要内容为：第一条工程概况1、工程结构：楼房三层，为全框架结构；2、建筑面积744平方米，乙方按甲方提供的图纸施工；第二条承包方式1、包工不包料：甲方负责采购施工所需的建筑实材，乙方负责施工及所有施工用具及设备；2、施工费用：按建筑面积甲方每平方米支付乙方220元…第三条工程期限为2014年3月20日至2014年7月15日…第四条工程质量1、整个工程按设计图纸，按质按量完成，并达到符合国家施工规范。2、房屋结构按设计图纸布局，尺寸可根据现场科学、合理放线，具体尺寸变更和钢筋更改由甲方决定并通知乙方处理，甲方请陈某参与监督施工质量，每道施工须经甲方验收合格后乙方方能进行下一步环节施工。…乙方未按甲方要求，质量不合格所造成的返工费及材料费由乙方负责。第五条施工费结算方式1、合同签订后…基础工程完工后，支付工程款2万元。第一层主体工程完工后支付2万元。第三层主体工程完工后支付4万元。一到三层楼内外水泥墙面….三楼按两套住宿房间隔墙（乙方另行提供图纸）结束付3万元（包括…）其余工程款教工结算一次付清（5%的质量保证金除外）。2、乙方自楼房竣工验收交付甲方使用时起，乙方保修2年…。合同签订后，被告组织施工人员进行了施工，原告支付给被告工程款80000元，双方对于已经支付的工程款80000元无异议。2015年2月2日，原告以工程质量问题为由诉至本院，形成诉讼。同时查明，一审中原告要求对于涉案房屋质量是否合格进行鉴定，根据原被告双方的共同选择，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案楼房进行鉴定并出具了司法鉴定意见书，该意见书认为涉案楼房建筑质量不合格。原告吴涛支付鉴定费用20000元。原告吴涛又对涉案房屋修复完善的费用申请进行鉴定，泰安信诚价格事务所经评估认为涉案房屋修复费用为46951元。评估结论为：一、房屋土建修复费用：该项目为对房屋建设有缺陷的主体工程进行凿除混凝土、渣土运输、房屋主体修复产生的工料及机械等费用：29724元。二、装饰工程修复费用：该项目为对房屋建设有缺陷的主体工程进行水泥砂浆面清除并二次修复产生的直接费用（包含工料及使用机械设备等费用）：17227元，合计为46951元。上述修复费用不包括挑檐外挑长度的修复费用。原告吴涛为此支出评估费用2000元。发回重审审理过程中原告吴涛要求对涉案房屋质量问题形成原因进行鉴定，根据原被告双方的共同选择，青岛时代建筑工程司法鉴定所进行了鉴定并出具了司法鉴定意见书。原告吴涛为此支出鉴定费用20000元。该意见书认为：1、墙体垂直度。抽样监测点中仅有一项不符合检验要求，合格点率为83%，符合实测项目规范要求，总体评定合格，不影响结构安全性；2、二层、三层框架柱垂直度。经现场监测数据可知，其垂直度满足规范要求；3、挑檐外挑长度。图纸中无设计变更，实际施工与实际图纸不符，该质量问题应当属于施工问题所致。另查明，原告吴涛认为潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所与青岛时代建筑工程司法鉴定出具的鉴定结论不一致，申请两个机构的鉴定人员出庭出庭，本院依法予以准许后，两个机构的鉴定人员于2018年9月5日到庭说明了情况，原告吴涛为此支出鉴定人出庭费用共计9000元。本院认为，就涉案楼房现状，根据本院对房屋现承租人吴春利、涉案房屋监理陈有年所做的调查笔录和涉案房屋现状照片可知，原告已将涉案房屋接受并出租，涉案房屋现处于使用状态。关于案涉楼房的质量问题，就第一次的鉴定报告（潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书）与第二次的鉴定报告（青岛时代建筑工程司法鉴定出具的司法鉴定意见书）鉴定结论不同的情况，因第一次的鉴定报告鉴定依据之一为《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002，第二次的鉴定报告鉴定依据之一为《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015，第二次的鉴定报告根据最新的标准作出，新标准更符合安全标准，第一次和第二次的鉴定报告比较，应该采信第二次的鉴定结论。虽然第二次的鉴定报告中对于挑檐外挑长度鉴定为该质量问题属于施工问题所致，但是泰安信诚价格事务所出具的物品价格评估结论书中，对于涉案房屋修复项目不包含挑檐外挑长度这一项。原告吴涛也没有挑檐外挑长度修复费用的证据提交，并且原告已将涉案房屋接受并出租，因此原告再主张对不合格部分进行维修既不符合法律规定，也无实际意义。因此本案应当驳回原告诉讼请求。对其两次质量是否合格的鉴定及鉴定费用，可在另案中另行处理。对于原告申请评估维修费用的评估费由原告自行负担。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、驳回原告的诉讼请求。二、评估费用2000元由原告吴涛负担。案件受理费1524元，由原告吴涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  李彦勇审 判 员  赵德州人民陪审员  郭成金二〇一八年九月二十五日书 记 员  王 宇