河北省霸州市人民法院民 事 判 决 书（2017）冀1081民初5437号原告：徐满仓，男，1976年5月16日出生，汉族，住霸州市。法律援助指定诉讼代理人：韩景辉，河北天禹律师事务所律师。被告：王拥军，男，1975年3月2日出生，汉族，住霸州市。委托诉讼代理人：崔占军，河北姜勇律师事务所律师。被告：霸州市京南汽车大修厂，住所地霸州市霸州镇许庄村东，统一社会信用代码9113108171584221X6。法定代表人：陆春槐，系该厂负责人。委托诉讼代理人：牛立梅，河北贾俊清律师事务所律师。原告徐满仓与被告王拥军、霸州市京南汽车大修厂为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年9月20日立案受理，依法由审判员张会义适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐满仓及委托诉讼代理人韩景辉，被告王拥军及其委托诉讼代理人崔占军，被告霸州市京南汽车大修厂（以下简称大修厂）的委托诉讼代理人牛立梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐满仓向本院提出诉讼请求：请求依法判令二被告赔偿原告：医药费46650.67元、误工费170元每天×（270天+23天）＝49810元、护理费（居民服务、修理和其他服务业标准）35785元每年÷365天×（90天+23天）=11079元、住院伙食补助费100元每天×23天＝2300元、营养费100元每天×（90天+23天）＝11300元、伤残赔偿金11919元×20年×10%=23838元；被扶养人生活费按2016年农村居民人均年消费支出9798元计算，伤残赔偿金系数为10%，长女17岁、次女9岁、长子3岁，3人第1年：因超过9798元，按9798×10%=979.8元计算，2人第2年到第9年：8年×9798÷2×2人×10%=7838.4元，长子余下6年：6年×9798÷2=2939.4元，总计：979.8+7838.4+2939.4=11758元；精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1600元、二次手术住院费用7340.95元；上列总计：171176.62元。扣除被告方已经支付的46650.67元和29000元，还应给付95525.95元。事实与理由：原告与被告王拥军于2016年初口头建立雇佣劳动关系，2016年9月底被告王拥军派遣原告到被告大修厂工作。2016年10月2日原告在改装线路过程中需要登梯子上高处，因为被告大修厂提供的设施存在质量问题，导致原告从高处摔落，原告右腿、右臂等多处骨折。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告王拥军辩称，被告王拥军与原告徐满仓非雇佣关系，原、被告都曾经外出联系相关改线工程，后两人共同去完成任务工作，而且每人每天都是170元，二人同酬，不存在雇佣关系；被告王拥军一共为原告支付了医疗费5.5万元，在第一次住院期间又给付原告之妻500元，原告及其家属上医院的接送均由被告王拥军之王某超负责，原告第一次住院期王某超曾在医院护理四天；原告陈述的29000元是被告王拥军出了19000多元，被告大修厂出资10000元，被告大修厂还没有给被告王拥军和原告结清工资。被告大修厂辩称，1、原告是被告王拥军的雇员，雇主是被告王拥军，原告诉称是在从事被告王拥军指派的雇佣活动中受伤，应该由雇主王拥军承担责任。2、被告大修厂与被告王拥军之间是加工承揽关系，大修厂将厂内线路改装事宜交由被告王拥军施工，被告王拥军自行组织雇佣安排指派相关人员施工，被告大修厂与被告王拥军之间系加工承揽关系，原告是在从事承揽人指派的雇佣关系中受伤，被告大修厂不应该承担责任。3、原告系成年人也是专业操作人员应当具备相应安全意识，对于登高需要使用的专业设施是明知的，使用时也应当对相关设施进行严格检查，本案中被告大修厂没有为原告提供梯子，原告擅自使用铁架登高，自身应承担一定责任。4、对于原告所主张的各项赔偿应当提供证据予以证实，否则应当承担后果，而且原告受伤后被告大修厂为其垫付了1万元，原告应当返还。原告补充称，1、本案当中原告与二被告之间存在双重雇佣关系，首先原告与被告王拥军之间自2016年开始建立雇佣劳动关系，原告跟随被告王拥军工作，由王拥军为其开具工资；其次本案之中被告京南大修厂与王拥军之间存在雇佣关系，京南大修厂将厂内线路改装事宜雇佣交付王拥军完成，王拥军再雇佣原告随其施工。二被告之间不属于加工承揽关系，二被告作为原告的雇主均应对原告所受之伤承担赔偿责任。2、本案事故的发生是因为被告大修厂所提供的设施存在质量问题导致，与原告是否成年人是否为专业操作人员无关，被告大修厂除作为雇主应承担赔偿责任外，作为提供该设施的一方更应该承担较重的赔偿责任。原告徐满仓举证如下：1、原告徐满仓身份证复印件一份，用于证明原告的身份。2、廊坊市第四医院出具的诊断证明书、住院病历、住院费清单各一份，证明原告在此次事故中的受伤情况及住院治疗情况，用药情况，共住院17天。3、被告王拥军2016年10月出具的证明一份，证明原告在事故发生前跟随被告王拥军工作，每天工资170元，用于证明双方存在雇佣关系，该证据并作为计算原告误工费的依据。4、原告妻子陈自娟的户口本、身份证复印件，结婚证复印件，霸州市岔河集乡岔河集村委会出具的证明，原告邻居胡东梅出具的证明及身份证复印件各一份：该组证据证明陈自娟是原告的妻子，系原告住院期间的护理人员，陈自娟本人从事的工作属于加工服务业，应按加工服务行业计算护理费。5、霸州市司法医学鉴定中心2017年11月7日出具的司法鉴定意见书一份（共6页），证明原告属十级伤残，误工期270日、护理期90日、营养期90日，用于计算原告的伤残赔偿金、误工费、护理费和营养费。6、原告三个子女的户口卡复印件各一份，记载：长女徐彤（曾用名徐宇彤）1999年8月23日出生、17岁，次女徐宇杰2007年5月6日出生、9岁，长子徐泽圣2013年9月17日出生、3岁，证明原告受伤时三个子女均系未成年人，属于原告的被抚养人，用于计算被抚养人生活费。7、廊坊市第四人民医院出具的评定伤残程度和误工期、护理期、营养期的收费票据一张，金额为1600元,用于证明原告花费的鉴定费。8、霸州市人民法院出具的诉讼费票据一张，金额为150元。9、由于原告达到十级伤残，被告应给予原告一定的精神抚慰金补偿。10、廊坊市第四人民医院出具的诊断证明、住院病历、住院费清单、住院费票据各一份，证明原告因本案进行二次手术住院治疗的情况，住院六天，共花费7340.95元。被告王拥军质证意见：1、对证1、2无异议。2、对证3质证意见：（1）、被告王拥军为原告徐满仓书写证明的原因，是向第二被告大修厂要钱，并不是说明事故发生时二人的实际关系。被告王拥军联系到大的工程时由他去商谈价格，然后找人干活，此时王拥军与包括原告在内的干活者为雇佣关系；小活、零活被告王拥军和原告等人一起干，挣一样多的钱，按工和雇主结算，此时被告王拥军只是起一个联系作用，这种情况下他和原告之间不是雇佣关系，京南大修厂的活就是小活、零活。（2）、每天170元工资是指干一天活发170元工资，不干活不发工资，170元不是日平均工资，不能以此作为计算误工费的标准。3、对证4关于陈自娟的户口本、身份证复印件，结婚证复印件无异议。对岔河集村委会出具的证明没有经办人签字，形式上不合法，不能作为证据使用。且陈自娟在家做缝纫加工，是农闲时从事的副业，其主业为农业生产，应以农民标准计算护理费。4、对证5司法鉴定意见真实性无异议，但该意见书只是根据原告伤情就三期给出了一个区间，并非具体日期。5、对证6真实性无异议，伤残评定时原告长女已经成年，被抚养人应为两人。6、对证7、8真实性无异议。7、对证9因本案没有具体的侵权人，精神抚慰金不应支持。8、对证10真实性无异议。被告大修厂质证意见：1、对证1、2真实性无异议。但是从证2的诊断证明病历的记载来看，诊断证明书及出院医嘱、长期医嘱当中均没有加强营养的相关记录，且长期医嘱当中载明普食没有加强营养的必要，不应赔偿营养费。2、对证3的证明可以证实原告与被告京南大修厂之间不存在任何关系，既没有劳资关系，也不受京南大修厂的管理。原告至主张的与京南大修厂是雇佣关系不能证实，也不能证明原告的收入情况。不能证实原告在受伤前具有稳定的收入来源，每天的收入都能发到170元，且该份证明也未证明，因为本次受伤造成了收入的减少，不能以该标准计算误工费。3、对证4中的户口本、身份证、结婚证真实性无异议，对村委会出具的证明没有经办人及法定代表人的签字，不符合证据的合法形式，且未注明因为原告受伤进行护理及造成收入减少的相关情况。对于胡东梅的证明、身份证复印件真实性不认可，不能证明证人的身份以及原告妻子的收入情况和因为护理原告所造成的收入减少情况，且证人作证应出庭接受双方当事人的质询，否则不能作为认定案件事实的依据。4、证5真实性无异议，但是对原告证明目的不认可，其三期均为区间，且应结合其他证据确认实际费用是否产生才能确定是否应当予以赔偿，因原告所提交的证据无法证实，因本次受伤造成了收入的减少以及护理人的具体护理期限和收入减少情况，也无医嘱佐证需要加强营养。不能以该鉴定单独作为计算相应赔偿的依据，且原告主张的期限均为最长期限并加上了两次住院的期限是错误的。即使法庭以该鉴定意见所确认的区间确定相关赔偿，那么该鉴定区间也应包括住院区间。5、对证6真实性无异议，但是在计算被抚养人生活费时不应以事故发生时来确定被抚养人的范围和抚养余年，应以伤残确定时这一时间节点来确定被抚养人的范围和抚养余年。原告在伤残确定时其长女已经成年，次女已经年满十周岁，长子已经年满四周岁，其主张的被抚养生活费计算错误。6、对证7、8真实性无异议。7、对证9的质证意见同被告王拥军的质证意见。8、对证10的真实性无异议，但是其中没有关于加强营养的医嘱。被告王拥军举证如下：1、被告王拥军身份证复印件一份，证明被告王拥军的身份。2、证人王某（男，1999年1月3日出生，汉族，住霸州市，身份证号）出庭证言一份，主要内容为：“原告徐满仓是我的师叔，被告王拥军是我父亲。与被告大修厂没有关系。2016年10月1日被告王拥军把我和原告徐满仓送到被告大修厂干活，我和原告徐满仓找上回干活的梯子，被告大修厂的工人正在用我们上回用的梯子，我和原告徐满仓就去找被告大修厂的老板，被告大修厂的老板就看见汽车护栏，让我们用汽车护栏代替梯子，然后被告大修厂的老板就让他们厂子的工作人员把两节护栏焊在一起，让我们当梯子用，我说行吗，他说你就用吧，我和原告徐满仓搬不动，立不起来，正好来了一个卖五金的人，我们三个人一起把梯子立起来的，立起来之后，原告徐满仓就上去了，上去的时候没事，下来的时候徐满仓从梯子上掉下来了，当时徐满仓不是从焊的那节掉下去的，而是从顶上下了两三梯就掉下来了，是因为原来的结构就已经很脆弱了，原告徐满仓掉下来了之后我就去找被告大修厂的老板了，被告大修厂的老板来了之后，被告大修厂的工人开着原告徐满仓的车直接把徐满仓送去医院了。”原告质证意见：1、对证1无异议。2、对证人证言认可，一、能够证实原告与王拥军之间存在雇佣关系。二、原告与证人等在大修厂所干的线路改装作业是受大修厂雇佣，原告及证人只负责改装作业，所需的电料等均由大修厂负责采购提供，原告及证人与大修厂之间属于雇佣关系，不是加工承揽关系。三、大修厂老板因陋就简自制梯子并让原告及证人将就使用，是导致事故发生的直接原因，被告大修厂一方存在明显过错，除作为雇主应承担责任以外，作为事故发生的责任方也应承担赔偿责任。被告大修厂质证意见：证人与原告及被告王拥军之间存在重大利害关系，且存在庭前串通的可能，对其证言不能作为认定案件事实的依据，被告京南汽车大修厂没有给原告提供梯子的义务，更没有自制梯子让原告使用，原告自行制作梯子并使用造成的受伤与被告京南大修厂无关，而且从原告的陈述以及证人的陈述中可以明显看出，原告及被告王拥军只是为被告京南大修厂完成一定的工作，交付的是工作成果，而且自带工具，与京南大修厂之间不存在工资关系，所以二被告之间系加工承揽关系而不是雇佣关系。而且京南大修厂没有对原告的工作发出指令，也没有为其提供梯子，不存在过错，不应承担责任。从原告及证人的陈述中还可以看出，原告明知其所谓的梯子不具有安全性不能使用，仍然进行使用其自身存在明显过错。原告及证人均不能证实京南大修厂提供梯子事实。被告霸州市京南大修厂举证如下：营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件各一份，证明被告大修厂主体身份。原告和被告王拥军对被告大修厂证据均无异议。经审理查明，原告徐满仓自2016年初受雇于被告王拥军，从事电路改装等工作，按日结算工资，每工作一日支付报酬170元，不工作没有报酬。2016年9月底被告王拥军安排原告徐满仓和被告王拥军的儿子王某到被告大修厂给被告大修厂检修电路，前几天工作用的是被告大修厂的梯子登高作业。2016年10月2日，被告大修厂的工人使用梯子，被告大修厂提供废旧汽车护栏给原告和王某当梯子用，并由工人进行了焊接拼装和加固。原告徐满仓利用废旧汽车护栏改装的梯子登高检修线路，在下来的过程中所用改制的梯子损坏，原告徐满仓跌落摔伤。原告徐满仓摔伤后被送廊坊市第四人民医院住院治疗17天，支付医药费46650.67元。住院期间原告徐满仓由其妻子陈自娟护理，陈自娟平时在家做缝纫加工。经原告徐满仓申请，本院委托霸州市司法医学鉴定中心对原告受伤情况鉴定，2017年11月7日做出（2017）残鉴字第177号司法鉴定意见书，确定原告徐满仓右肱骨近端粉碎性骨折所致伤残属十级，此次外伤所致误工120-270日，护理60-90日，营养60-90日。原告徐满仓支付鉴定费1600元。2017年12月14日至2017年12月20日，原告徐满仓在廊坊市第四人民医院住院6天，进行二次手术行肱骨、胫骨内固定物取出手术，支付医药费7340.95元。期间由原告徐满仓之妻陈自娟护理。原告徐满仓与陈自娟于1998年11月2日登记结婚，育有三个子女，分别是：长女徐彤，1999年8月23日出生；次女徐宇杰，2007年5月6日出生；长子徐泽圣，2013年9月17日出生。在原告徐满仓受伤后，被告王拥军支付给原告医药费46650.67元，住院期间给付原告徐满仓生活费500元，2017年春节前给付原告现金2000元,另给付原告徐满仓现金19000元，以上各项共计68150.67元；被告大修厂给付原告徐满仓现金10000元。原告徐满仓出院、复查由被告王拥军开车接送，住院期间，原告徐满仓之妻陈自娟交通费自负。本院认为，原告徐满仓为被告王拥军提供劳务，被告王拥军给原告支付报酬，双方形成雇佣关系，原告徐满仓为雇员，被告王拥军为雇主。被告大修厂将电路改造的工作交付给被告王拥军，被告王拥军完成工作后，由被告大修厂支付费用，双方之间为承揽关系。2016年10月2日，原告在工作中从高空坠落摔伤，被告王拥军应当承担民事赔偿责任。被告大修厂为原告提供用废旧汽车护栏改制的梯子不够安全牢固，是导致原告坠落的直接原因，应当对原告承担部分赔偿责任，酌定35%。原告在意识到用废旧汽车栏板改制的梯子没有安全保障的情况下，疏忽大意，仍然使用改制梯子登高作业，存在过失，应适当承担部分损失，酌定5%，其余60%责任由被告王拥军承担。原告的损失认定：医药费46650.67元（费用明细），误工费43455元每年（建筑业）÷365天×195天＝23215元，护理费35785元每年（居民服务、修理和其他服务业标准）÷365天×75=7353元，住院伙食补助费100元每天×23天＝2300元，营养费50元每天×75＝3750元，伤残赔偿金11919元×20年×10%=23838元，被扶养人生活费按2016年农村居民人均年消费支出9798元计算，十级伤残伤残赔偿金系数为10%，长女17岁、次女9岁、长子3岁，3人第1年因超过9798元，按9798×10%=979.8元计算，2人第2年到第9年：8年×9798÷2×2人×10%=7838.4元，长子一人6年：6年×9798÷2×10%=2939.4元，总计：979.8+7838.4+2939.4=11757.6元，精神抚慰金3000元，交通费酌定500元，鉴定费1600元（凭票），二次手术医药费7340.95元（凭票）。以上各项总计：131305.22元。被告王拥军承担60%计78783.13元，扣除已经支付的68150.67元，再给付10632.46元。被告大修厂承担35%计45956.83元，扣除已经给付的10000元，再给付35956.83元。被告王拥军主张在二次手术之前为原告垫付医药费55000元，没有举证证明，证据不足，超出46650.67元的部分不予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告王拥军赔偿原告徐满仓医药费46650.67元、误工费23215元、护理费7353元、住院伙食补助费2300元、营养费3750元、伤残赔偿金23838元、被扶养人生活费11757.6元、精神抚慰金3000元、交通费500元、鉴定费1600元、二次手术医药费7340.95元，总计131305.22元的60%计78783.13元，扣除已经支付的68150.67元，再给付10632.46元；被告霸州市京南汽车大修厂赔偿35%计45956.83元，扣除已经给付的10000元，再给付35956.83元。在本判决生效之日起七日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2188元，减半收取1094元，原告负担94元，被告王拥军负担600元，霸州市京南汽车大修厂负担400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉案件受理费2188元，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。审判员  张会义二〇一八年一月十七日书记员  王兵兵