福建省三明市三元区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0403刑初56号 公诉机关三明市三元区人民检察院。 被告人徐智功，男，1986年7月10日出生于福建省莆田市城厢区，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省莆田市城厢区，住所地福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月15日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2015年5月22日变更强制措施为取保候审，2016年5月19日经三明市三元区人民检察院决定取保候审，2017年5月5日经本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人郑春芳，福建秉峰律师事务所律师。 三明市三元区人民检察院以元检公诉刑诉[2016]77号起诉书指控被告人徐智功犯非法经营罪，于2017年4月26日向本院提起公诉。本院于2017年4月28日立案后经公开开庭审理后于2017年11月27日作出一审判决，判处被告人徐智功犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币八万元。徐智功对原一审判决不服提起上诉，三明市中级人民法院以原一审判决认定事实不清、证据不足为由，于2018年3月22日将本案发回重审，本院于2018年4月2日对该案重新立案，并将该案退回三明市三元区人民检察院进行补充侦查，并根据其建议对该案延期审理，补充侦查完毕后，三明市三元区人民检察院于2018年8月2日建议本院对本案恢复审理，本院决定恢复审理，并于2018年9月7日重新组成合议庭公开开庭进行了审理。三明市三元区人民检察院指派检察员陈迪、邱烈明出庭支持公诉，被告人徐智功及其辩护人郑春芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控: 2014年以来，被告人徐智功在未取得烟草专卖品生产、销售、运输许可证的情况下，多次通过手机等方式与罗某1（已判决）联系购买烟丝，后由罗某1将伪装好的烟丝，以茶沫的名义，通过福建省兄弟物流三明总公司（简称兄弟物流公司，下同）等物流企业托运到上海、广州、深圳等地，再由被告人徐智功通知李某（又名李菲）等人取走烟丝销往国外。期间，被告人徐智功通过其本人中国建设银行账户（账号：62×××52）、中国银行账户（账号：43×××89）向罗某1指定的罗某4中国建设银行账户（账号：62×××34）、中国银行账户（账号：62×××89）支付烟丝货款261400元（币种人民币，下同）。 公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了相关书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人徐智功违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法从事烟草专卖活动，非法经营数额261400元，情节特别严重，被告人徐智功的行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人徐智功对公诉机关指控的罪名及主要犯罪事实无异议，但对犯罪金额有异议。其表示曾经于2014年4月和2014年8月按照客户需要要求罗某1寄过两次配件（木头盒子），货款合计40000元；另外，其也向罗某1购买了200斤左右的茶油用于自用和送亲戚，每斤价格大概60元，合计茶油款12000元。配件款和茶油款是混在烟丝款一起汇给罗某1的，应予以扣除。 被告人徐智功的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人徐智功已当庭认罪，对公诉机关指控的罪名无异议，但根据存疑有利于被告人的原则，被告人徐智功按照同案犯罗某1要求转账给罗某4账户的款项283400元，应当扣除配件货款40000元及茶籽油款12000元，非法经营烟丝的犯罪金额应认定为231400元。2.被告人徐智功是初犯，当庭自愿认罪，也愿意缴纳罚金，有明显的悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故建议对被告人徐智功宣告缓刑。 经审理查明： 2014年2月至9月期间，被告人徐智功在未取得烟草专卖品生产、销售、运输许可证的情况下，多次向罪犯罗某1购买烟丝。主要犯罪过程是：被告人徐智功通过电话方式与罪犯罗某1协商确定烟丝价格和数量，之后罪犯罗某1按照双方协商的数量将伪装包装好的烟丝，以茶沫名义，通过兄弟物流公司等物流企业运输到上海等地，货到上海后再通知被告人徐智功具体的物流收货点和货物数量，被告人徐智功随后通知李某到相应的物流点取货，取到货后李某按照被告人徐智功的要求通过邮政速递方式（主要是航空小包方式）寄往英国、澳大利亚等地。经查，被告人徐智功于2014年5月30日至10月16日通过其本人中国银行账户（账号43×××89）向罪犯罗某1指定的罗某4中国银行账户（账号62×××89）转账支付253400元；于2014年8月27日通过其本人中国建设银行账户（账号62×××52向罪犯罗某1指定的罗某4中国建设银行账户（帐号62×××34）转账支付30000元，扣减罪犯罗某1发给被告人徐智功的茶籽油货款12000元、配件货款40000元，余款231400元为被告人徐智功与罪犯罗某1烟丝经营款项。 2015年4月15日，被告人徐智功在莆田市城厢区凤凰山街道吉祥街一茶叶店内被公安机关抓获。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。 （一）书证 1.公安机关出具的被告人徐智功信息登记表、人口详细查询结果表，证实被告人徐智功犯罪时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 2.公安机关出具的抓获经过，证实公安机关于2015年4月15日在莆田市城厢区凤凰山街道吉祥街一茶叶店内将被告人徐智功抓获。 3.违法犯罪经历查询情况表，证实被告人徐智功在本案案发前无违法犯罪经历。 4.本院（2015）元刑初字第149号刑事判决书、三明市中级人民法院（2016）闽04刑终58号刑事判决书，证实本院一审、三明市中级人民法院二审对罗某1、翁某、罗某4因犯非法经营罪作出的刑事处罚情况；同时在一审、二审刑事判决书中依法认定了本案被告人徐智功存在非法经营烟丝的犯罪事实：“被告人罗某1与徐智功非法经营烟丝数额认定问题，证人李某的辩认笔录，可以证实被告人罗某1应徐智功要求发往上海李某接收的以茶沫为名的货物包装，与2014年9月26日公安机关查获的被告人罗某1在兄弟物流公司以茶沫为名托运的烟丝包装，及被告人罗某1销售给被告人翁某的烟丝包装一致，与证人李某和徐智功陈述的茶籽油、鞋子的包装存在明显差别。同时结合被告人罗某1的发货记录、证人池某1、罗某2、高某、罗某3、李某的证言，被告人罗某1、罗某4的供述，及被告人罗某4的银行交易记录，可以证实被告人罗某1与徐智功存在大量烟丝交易的事实。” 5.福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验委托协议书、检测委托协议，证实公安机关委托福建省烟草质量监督检测站、国家烟草质量监督检验中心对侦查机关于2014年9月26日在兄弟物流公司查扣的烟丝进行检验。 6.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、现场照片、搜查证、搜查笔录、现场搜查照片，证实（1）公安机关于2014年9月26日在三元区富兴堡公路港D栋兄弟物流公司托运仓库查获15件绿色编织袋并且真空包装的净重为860公斤的烟丝，该货物托运手续显示，寄件人9月26日办理托运手续，由三明发往广州，收货人自提货，寄件人为小朱（电话137××××0660）、收件人为广州小黄（电话137××××0667），托运单号XDT2014092690091；（2）公安机关于2014年12月11日对罗某1住处进行搜查，并对10袋包装袋（每袋内有96卷、每卷有50个包装袋，共有48000个内装标注为GOLDENVIRGINIA的塑料袋）进行了扣押；（3）2014年12月8日，公安机关对罗某1持有的现金13000元、尹杰身份证一张、申通快递详情单签收联（编号868547006754）一张、诺基亚手机一部（手机号：138××××6551、188××××6270）、三星手机一部（手机号：187××××8982）进行扣押；（4）公安机关于2014年12月11日对翁某持有的苹果手机1台、现金4000元、苹果笔记本电脑1台、胡萍身份证1张、相关银行卡（尾号为8668、5255、6053的建行卡3张，尾号为5715、7276的农行卡2张，尾号为2337、5581的工行卡2张，尾号为9236的招商银行卡1张）及银行U盾9个、工行密码器1个、黑色U盘3个等物品进行扣押。 7.调取证据清单、调取证据通知书、兄弟物流公司托运单提取笔录、三明鑫辉物流公司以品名为茶沫的物流记录，证实（1）查询自兄弟物流三明总公司的电脑系统（期限从2014年6月22日至2014年9月29日）的发货方手机号为137××××0660的托运记录汇总表（9月26日托运单子XDT2014092690091，因被公安查获，总表中已没有记录）；其中件数为320件，收货方向为广州、上海、深圳等地，收货方手机号码为137××××0667、均以茶沫为名发送货物、均以自提为提货方式、付款方式为现付；（2）查询自兄弟物流三明总公司电脑系统发货方手机号码为137××××0660的部分托运详单的截图，其中发货时间有2014年9月13日、22日、29日等，收货方手机号码均为137××××0667，收货方向为广州、上海、深圳等地；（3）查询自兄弟物流三明总公司的电脑系统（截止至2014年10月11日）的发货方手机号为138××××6551的托运记录汇总表，其中，发货时间显示的期限自2013年9月17日至2014年8月26日，收货方手机号码为187××××8982、187××××5516、139××××0786等，收货方向为广州、上海、深圳等地，发货次数为30次，均以茶沫等为名发送货物、均以自提为提货方式、付款方式为现付；（4）查询自兄弟物流三明总公司电脑系统从三明寄广州的货物名称为茶沫的货物托运单五份（发货时间有2013年11月13日、2014年7月9日、10日、2014年9月5日、13日），发货方手机号为137××××0660、153××××4630，其中收货方向为广州，收货方手机号码为137××××0667、180××××8005、187××××5516，托运单显示均以茶沫为名发送货物、均以自提为提货方式、共计35件；（5）查询自兄弟物流三明总公司电脑系统以货物名称茶沫的托运货物记录表（2013年6月6日至2014年11月7日），发货方手机号为137××××0660等的托运记录汇总表，其中件数为2189件，收货方向为广州、上海、深圳等地，收货方手机号码为137××××0667、187××××8982等，均以茶沫为名发送货物、均以自提为提货方式、付款方式为现付；（6）查询自兄弟物流三明总公司电脑系统从三明寄上海的货物名称为茶沫的货物托运单十份（发货时间有2014年2月22日、26日、4月3日、7月2日、8月26日、9月1日、5日、8日、10日、13日），发货方手机号为138××××6551、137××××0660，其中收货方向为广州、上海，收货方手机号码为187××××8982、137××××0667，均以茶沫为名发送货物、均以自提为提货方式，共计138件；（7）兄弟物流广州分公司收货情况表一份（时间从2013年6月12日至2014年10月18日，均为三明总公司发往广州分公司），该情况表显示发给广州“小黄”的“茶沫”货物次数达到21次（发货方名有小朱、小田等，电话号码137××××0660、138××××6551，收货方电话137××××0667、187××××8982、187××××5516）；（8）兄弟物流公司从三明总公司发往广州的以茶沫为名的托运单27份，其中发货方有“小朱”等（联系电话为137××××0660、138××××6551等），收货人为“小黄”（东方明智苑街）、梁柳康等（收货联系电话为137××××0667、188××××9793等），共计件数为331件；（9）提取笔录、三明鑫辉物流公司以品名为茶沫的物流记录，有罗某1使用的137××××0660、187××××8982电话为收货人的托运记录情况。 8.被告人徐智功中国农业银行历史数据查询单、交易明细、罗某4中国建设银行交易明细、罗某4中国银行交易明细、被告人徐智功中国建设银行交易明细，证实被告人徐智功卡号为62×××52的银行账户于2014年8月27日转账30000元至罗某4卡号为62×××34的中国建设银行账户；被告人徐智功账号为43×××89的银行账户于2014年5月30日至2014年10月16日期间分十次转给罗某4中国银行账号为41×××33（卡号为62×××89）的银行账户共计人民币253400元。 9.无卡存款调账申请书，证实被告人徐智功申请无卡存款调账时留存联系电话为152××××5249。 10.罗某1手机号码为187××××4571、188××××6270、187××××8982采集信息后所导出的通话记录，证实罗某1与被告人徐智功（莆田光头吴，手机号152××××5249、莆田吴138××××4315）等人的通话记录情况。 11.被告人徐智功手机号152××××5249通话记录、被告人徐智功手机号152××××5249与上海手机号189××××6773、151××××5663、莆田电话之间的通话记录，证实被告人徐智功手机号152××××5249与其家人之间以及与李某使用的上海手机号189××××6773、151××××5663的通话记录情况。 12.公安机关在福建省情报平台调取的上海手机号189××××6773查询单、上海手机号151××××5663查询单，证实上海手机号189××××6773、151××××5663为李某使用（罗某1发货至上海的收货人）。 13.翁某手机通讯录人员截图，证实翁某手机中记载被告人徐智功名下手机号为152××××5249、133××××4528。 14.被告人徐智功办理银行业务的身份核查情况表，证实被告人徐智功在中国农业银行莆田城南支行田城南支行、中国建设银行莆田市南门分理处、中国工商银行南门支行、中国银行莆田荔城支行等银行开户情况。 15.被告人徐智功办理铁路、民航出行情况表、住宿情况表，证实被告人徐智功到深圳、上海、广州、天津等地出行、住宿情况，该行程与152××××5249手机运行轨迹一致。 16.梁柳康收货前后与152609952449的通话记录单，证实罗某1发货至广州由梁柳康收货前后与手机号152××××5249的通话记录情况，其中0203656299为兄弟物流广州公司电话，152××××5249为被告人徐智功电话。 17.被告人徐智功妻子张蓉蓉人口详细查询结果表、手机数据采集分析系统查询截图，证实被告人徐智功妻子张蓉蓉的个人基本身份信息情况，人口情况表中记载张蓉蓉个人手机号码为138××××1157，公安机关通过对其手机号码的数据分析查询到被告人徐智功手机号码为138××××2264。 18.互联网查询QQ61×××11情况截图、张蓉蓉户籍信息、手机截图信息，证实互联网查询张蓉蓉个人主页，主页显示张蓉蓉福建莆田，电话号码为138××××1157（该号码与张蓉蓉户籍记载手机号一致）；QQ61×××11链接的微博主页显示为澳洲香烟批发；手机号为138××××2064截图信息存有被告人徐智功名字的电话138××××2264。 19.公安机关与李某短信记录、李某提供的业务登记存档查询结果单（客户账号0058）、李某中国银行账户（账号45×××65）交易记录单，证实（1）公安机关与李某手机151××××5663短信联系确认本案被告人徐智功从三明发货给李某的货物特征为小件包装，且其与被告人徐智功联系时被告人徐智功有使用电话号码152××××5249；（2）李某电脑中保存的2014年5月5日至2014年7月4日、客户账号为0058的业务快递记录，系被告人徐智功从三明发货至上海李某处阳光国际快递的货物，其中发往澳大利亚169次、发往英国171次，以及相关快递费用的记录；（3）2014年3月28日至2014年12月10日期间被告人徐智功账号43×××89转账给李某中国银行账号45×××65累计556909元（其中被告人徐智功妻子张蓉蓉账户43×××59转账102769元）。 20.情况说明，证实罗某1在侦查阶段即辩认出光头吴为被告人徐智功。 21.罗某1与罗某5、罗某6、罗某2、池某2的通话记录及手机通讯录情况，证实2014年罗某1手机号（138××××9506、138××××6551、137××××0667、137××××0660）与罗某5手机（135××××6740）、罗某6手机（136××××3697）的通话记录情况及罗某2手机（136××××5727）与上述罗某5手机、罗某6手机的通话记录情况，罗某1手机通讯录有保存上述人员的电话号码。 22.李某手机（151××××5663）的相关短信、信息截图、李某话单中与莆田固定电话的通话记录及手机通讯录情况，证实李某手机通讯录保存152××××5249的户主名称为“小徐”和“批发商”，同时证实2014年2月24日至2014年9月15日李某手机与徐智功手机（152××××5249）多次进行短信来往，短信内容有“松江区茸华路1233号新车停车场E区10号，兄弟物流货20件”、“货呢20件”、“货呢13件李菲上海张耀500包20件”、“李菲15件、“300票”等字眼。 23.上海市杨浦区烟草专卖局在徐汇区百色路1218号查处卷烟相关材料，证李某飞原经营快递场所曾被查获无烟草专卖品准运证的卷烟产品。 24.徐智功中国银行账户中与货款有关的交易记录，相关记录上标示“货款”、“15个货款清零”、“墨尔本ice”“第二次货款”、“第三次货款”等字眼。 25.情况说明，证实公安机关组织本案相关证人进行指认的烟丝图片1、图片7来源于公安机关2014年9月26日从兄弟物流公司查扣的烟丝内外包装，其余图片则为公安机关通过互联网收集的海带丝、紫菜、茶叶等图片，均与烟草无关。 （二）证人证言 1.证林某典的证言，其是兄弟物流公司上海分公司负责人，证实其有收到从三明发到上海以茶沫或者配件形式发来的货物，托运单对应的茶沫、配件都是收货人自提。 2.证罗某3娣的证言，证实2013年永安市烟草专卖局在其家中查获的烟丝罗某1益负责收购加工罗某1益将加工好的烟丝用茶叶袋包装，再用编织袋包装，有时中间用纸箱罗某1益加工后的烟丝通过三轮摩托车运至外面出售。 3.证李某飞的证言，证实其从事国际快递业务，2014年年初，其有帮助徐生（被告人徐智功）将从福建三明发来的货物快递到国外，徐生都是以鞋子、茶籽油等名义发货至上海，徐生手机号138××××22644，曾使用过手机152××××52499与其联系，徐生每次从三明发货给其都会打电话告知，由其到物流公司提货。其电脑中保存的客户号为0058的寄货记录信息表均为徐生寄送的货物，但因时间关系，仅保存部分记录，邮局一般按运费9折给其优惠，而其则按9.5折向被告人徐智功收取运费，从中赚取差价。徐生告知其货物是鞋子或茶籽油，但从包装上看不可能是鞋子或茶籽油，其曾在偶然破损的包装袋内见过像香烟沫一样的东西，但没有细究。其表示，以前海关查扣货物没有很严格，即时查到也是直接扣货，不会再联系他们。其与徐生及其妻子账户来往的款项556909元均为快递运费。其曾在2014年11月及2015年4月接到莆田固定电话来电，告知其若有人了解徐生所发货物的情况，要告知是茶籽油或鞋子。 4.证罗某1益的证言，证实（1）其雇罗某2来高某活负责运送烟丝至兄弟物流公司托运至外地销售，并交代二人托运时，填写托运人为“小朱”，电话为其本人手机，填写收货人为“小黄”，联系电话也是其手机，烟丝到目的地，物流公司电话通知到其手机，其再通翁某团、徐智功自行取货，兄弟物流公司托运记录上以其使用的电话为收货人的均是销售烟丝货物，其使用的手机号码137××××06600137××××06677138××××65511188××××62700187××××89822，使用名字有小黄、小朱等；托运记录上以茶沫为品名发货，收货电话写其本人电话就是托运的烟丝；（2）其有使罗某4燕账户接收烟丝货款；（3）其向被告人徐智功销售烟丝是按被告人徐智功要求发往上海、广州、深圳等地，价格每斤13元，以茶沫名义发送，与被告人徐智功无其他生意往来。同时，被告人徐智功曾向其购买过茶籽油，约2000元，曾要求其发过两批次装修用的配件即木头盒子，约20000元，这些款项均是与烟丝货款一起支付的。 5.证翁某团的证言，证实手机152××××52499机主为被告人徐智功。 6.证罗某4燕的证言，证实其有四个银行账户，除用于其丈夫转账外，其余用罗某1益接受烟丝款项，其是罗某1益要求转账。 7.证罗某2来的证言，证实其原本认罗某1益父亲，并帮助运输烟丝，罗某1益要求其运输烟丝；2014年始帮罗某1益运输烟丝，按罗某1益要求，将烟丝通过兄弟物流、鑫辉物流公司寄送至广州、上海、深圳等地罗某1益要求其运送的货物对外称为茶沫，实为烟丝；货物均用编织袋包装、里面是纸箱，是以茶沫名义托运。 8.证高某活的证言，证实其帮罗某1益运送烟丝到兄弟物流公司托运罗某1益要求运送的货物对外称是茶沫，实为烟丝，并用编织袋包住，里面是纸箱。 9.证罗某5坦的证言，证实其知道罪罗某1益一直有做烟丝，有罗某6忠用三轮车帮助罪罗某1益从其家中运送烟丝到村口交罗某2来，每次罗某1益家中运烟丝时，在房间有看到烟叶，地上有散的烟丝，其不负责包装，只负责运送，烟丝最外面都是用编织袋装，编织袋里有时用纸箱有时不用纸箱，再里面就是用包装茶叶的那种塑料袋压缩包装，不会透明。除烟丝外，每个编织袋一般100斤左右，少一点就70-80斤。未帮助罪罗某1益运过其他东西。 10.证罗某6忠的证言，证实其有罗某5坦用三轮车帮助罪罗某1益运送烟丝到村口交给零担车司机（包罗某2来），有时还会夹带一张纸条给司机，每次拉货时罗某1益家中有看到烟叶，其不负责包装烟丝，只负责运送，烟丝最外面是用编织袋包装，没有帮助罪罗某1益运过其他东西，每个编织袋大概100斤左右。 11.证池某2快的证言，证实其2014年有到老房子帮罪罗某1益炒烟丝，一天可以炒800斤，工钱是一天100元。一般罗某1益家人自己包装，用黄色小塑料袋包装好进行压缩，再装入纸箱，最后再装入大编织袋，一个装好烟丝的编织袋大概100斤左右。 12.证邹某梅的证言，证实邮政速递公司国际部物品主要走航空渠道，也有走海运，业务品种主要有E邮宝、E速宝等，而公安机关出示的有关单号李某飞提供）是邮政速递物流单号，这些号都是全国统一编号，一件快递对应一个号，因号码资源有限这些号不会保存一年以上，过几年就会重复出现，业务量大时，可以给予九五折优惠。通过E邮宝到境外的快递一般都是小件物品，每次出境件数非常多，因海关人员很少，对于能通过安检机器的物品，在出境的海关只是进行抽检，抽检的量很少，被抽查的概率也很小，而机器安检主要是针对液体类、粉末、带电、带磁等会发生爆炸危险的物品及管制刀具等。即使海关有退货也不会拆开包装，而是直接贴红色标签。E邮宝的优点在于易清关、免关税、安全，价格也便宜，时间较快。而E特快与E邮宝有一样的优点，抽查概率也很少。 （三）被告人的供述和辩解 被告人徐智功的供述及辩解，证实（1）其在QQ上认识罪罗某1益，曾在莆田市见过罪罗某1益并请其吃饭，能够辨罗某1益；（2）其基本是以1公斤20元至30元不等的价格从罪罗某1益处购买烟丝，主要销往英国和澳大利亚，收取货款主要通过国外直接支付和国内人员转付的方式。其每次罗某1益商量好烟丝价格和数量后，罗某1益直接发货至上海且无需通知他，烟丝至上海罗某1益会告知其具体收货地点，其再通李某飞去取货李某飞再按其指定的收货地点和收货人发货至国外；（3）其原本是在深圳从事快递业务，对快递业务比较熟悉，故其选择通李某飞的邮政快递业务将烟丝发往国外，其并未告李某飞具体的货物情况，只说是鞋子和茶籽油；（4）其使用过的号码较多，如今已记不清具体的号码，但对关于无卡存款调账申请书的鉴定意见书不持异议；（5）其有找罪罗某1益购买过茶籽油用于自用和给亲戚，具体数量已经记不清楚，但至少有200斤；其有按客户要求罗某1益购买过两批次的配件款，主要是装修用的木头盒子。这两批次的配件款和茶籽油款均是混在烟丝款一起支付罗某1益的。因而其通过其本人及其妻子张蓉蓉汇款给罪罗某1益指定罗某4燕账户的数额应当扣除茶籽油款（12000元左右）及木头盒子货款（40000元左右），其余款项为烟丝货款无异议，对其李某飞的往来款为快递费用无异议。 （四）鉴定意见 1.福建省烟草质量监督检测站出具的烟叶鉴别检验报告、国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别证明，证实公安机关于2014年9月26日在三元区富兴堡公路港D栋兄弟物流公司托运仓库内查获扣押的烟丝，经福建省烟草质量监督检测站检测，该烟丝样品已霉变；经国家烟草质量监督检验中心检测为烟草及烟草制品。 2.福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎[2017]文鉴字第233－1号司法鉴定意见，证实中国农业银行莆田城厢支行2013年9月26日的无卡存款调账申请书上的徐智功签名及联系电152××××52499为被告人徐智功所书写。 （五）辨认笔录 1.公安机关组罗某1益对笔录中的“光头吴”进行辩认，经辨认为被告人徐智功。 2.公安机关组织被告人徐智功罗某1益翁某团进行辨认。 3.公安机关组织证李某飞对其笔录中陈述的徐生进行辩认，经辩认徐生为被告人徐智功。 4.公安机关组织证李某飞对被告人徐智功所寄货物进行指认。 5、公安机关组织证罗某5坦对罪罗某1益罗某2来进行辨认，罗某1益交由其运输的烟丝外包装和小包装进行指认。 6、公安机关组织证罗某6忠罗某2来进行辨认，罗某1益交由其运输的烟丝外包装进行指认。 7、公安机关组织证池某2快罗某1益进行辨认，对其罗某1益炒烟丝的相关烟丝外包装和小包装进行指认。 关于被告人徐智功及其辩护人提出的非法经营烟丝数额应当扣除茶籽油款12000元及配件款40000元的问题。经查，被告人徐智功与同案罗某1益指定罗某4燕账户往来款为283400元。同案罗某1益供述其发给被告人徐智功的货物有两批次为配件，配件为被告人徐智功指定要的装修用的三合板订好的四方小箱子（30CM×30CM大小），兄弟物流公司的托运单上显示2014年4月3日及2014年8月26罗某1益托运的两批次的货品名称为配件，结合被告人徐智功向同案罗某1益交付货款的交易习惯（自2018年5月30日起至2014年10月16日止共转账11笔，分笔支付货款，每笔款项均在20000元以上）。因此，被告人徐智功的辩解及其辩护人提出的扣除配件货款40000元的辩护意见，能够与同案罗某1益的供述、兄弟物流公司托运单的记录及银行转账明细记录等证据相互印证。而关于被告人徐智功关于茶籽油款的辩解，其能够与同案罗某1益关于茶籽油款的供述相印证，虽然被告人徐智功关于茶籽油数量的辩解有反复，但都未少于200斤（每斤60元）。综上，依照存疑有利于被告人的原则，结合本案相关证据，对于被告人徐智功及其辩护人提出的合理意见本院予以采纳，并从非法经营数额中扣除配件款40000元和茶籽油款12000元，确认被告人徐智功非法经营烟丝数额为231400元。 综上，本院认为，被告人徐智功违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，伙同他人非法从事烟草专卖活动，严重扰乱市场秩序，非法经营数额人民币231400元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人徐智功犯非法经营罪的罪名成立。被告人徐智功当庭如实供述自己所犯罪行，本院予以从轻处罚。被告人徐智功及其辩护人提出应当扣除配件货款40000元及茶籽油款12000元的意见，有同案罗某1益供述、兄弟物流公司托运单等证据予以印证，结合被告人徐智功向同案罗某1益交付货款的习惯，根据存疑有利于被告人的原则，本院对其相关辩解及辩护意见予以采纳。综合被告人徐智功犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，《中华人民共和国烟草专卖法》第二条、第三条、第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定，案经审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人徐智功犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币八万元。 （被告人徐智功在缓刑考验期限内应依法接受社区矫正，缓刑考验期限从判决确定之日起计算，没收财产款项应于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  郭秀娣 审 判 员  杨方圆 人民陪审员  谢鼎生 二〇一八年九月二十日 书 记 员  陈玢瑶 附主要法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 2.《中华人民共和国烟草专卖法》 第二条本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。 第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。 第十五条经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十五条(?javascript:SLC(17010,215)?)的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 －17－