新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院刑 事 判 决 书（2018）新2801刑初918号公诉机关新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院。被告人谷雨，男，1983年3月27日出生于吉林省长春市，汉族，大学文化程度，个体。因涉嫌诈骗罪，2018年2月7日被库尔勒市公安局刑事拘留，于同年3月12日经库尔勒市人民检察院批准逮捕，次日由库尔勒市公安局执行逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。辩护人魏娜，新疆渠犁律师事务所律师。被告人朱小奎，男，1987年5月26日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪，2018年1月16日被库尔勒市公安局刑事拘留，于同年2月16日经库尔勒市人民检察院批准逮捕，次日由库尔勒市公安局执行。现羁押于库尔勒市看守所。库尔勒市人民检察院以库尔勒市检公诉刑诉[2018]937号起诉书指控被告人谷雨、朱小奎犯诈骗罪，于2018年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭审理了本案。库尔勒市人民检察院指派检察员张奇出庭支持公诉，被告人谷雨及其辩护人魏娜、被告人朱小奎到庭参加诉讼。现已审理终结。库尔勒市人民检察院指控，2017年11月底至2018年1月1日期间，被告人谷雨在明知是诈骗短信的情况下，为获取非法利益，受熊志强（另案处理）委托通过其短信群发系统平台账号“admin”下的子账户“win”，以工商银行名义，用106开头号码向新疆、内蒙古等地区群发内容为：“【工商银行】你好！工行邀您办理白金信用卡10-100万，手续简单，下卡快。联系方式（随发送地区变更），王经理。icbc.com.cn，退订回To”的诈骗短信3251356条，使有办理信用卡需求的收信人通过短信内容和诈骗分子联系，致使被骗造成财产损失，熊志强收到赃款后在湖南省娄底市通过银行转账给谷雨作为群发诈骗短信好处费，谷雨共获取非法所得575802元。被告人朱小奎明知熊志强（另案处理）在实施电信诈骗，多次受其指使在湖南省娄底市通过银行ATM机将诈骗款取现，按约定收取提现金额10%的好处费后，将剩余赃款交给熊志强，非法获利共计2.4万元。具体犯罪事实如下：1、2017年12月20日，被害人范某1收到被告人谷雨群发的办理大额信用卡的诈骗短信后信以为真，于2017年12月29日根据短信内容联系对方办理大额信用卡，后被对方以代办信用卡及验证还款能力为由骗取99800元。被骗资金被以卡对卡形式转入1个一级涉案银行卡，再以卡对卡形式被分5笔转至5个二级涉案银行卡，被告人朱小奎后在湖南省娄底市建设银行ATM机及交通银行ATM机取现99400元。被告人朱小奎收取1万元好处费后将余款交给熊志强。2、2017年12月14日，被害人王某收到被告人谷雨群发的办理大额信用卡的诈骗短信后信以为真，于2017年12月31日根据短信内容联系对方办理大额信用卡，后被对方以代办大额信用卡及验证还款能力为由诈骗49800元。被骗资金被以卡对卡形式转入1个一级涉案银行卡，后在湖南省娄底市被朱小奎通过POS形式消费9360元，在湖南省娄底市建设银行ATM机及娄底市农村信用社ATM机先后多次取现共计4万元。被告人朱小奎后将4万元交给熊志强。案发后库尔勒市公安局从朱小奎处扣押16932.01元，从谷雨处扣押赃款359296.36元随案移送。公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验笔录、视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人谷雨在明知是诈骗短信的情况下，为获取非法利益，通过短信群发系统平台发送诈骗短信，获取非法所得575802元，情节特别严重，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任，且属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人朱小奎明知他人实施电信网络诈骗而帮助他人取现，涉案金额为149600元，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任，且属共同犯罪，属从犯。鉴于案发后两被告人当庭认罪、认罪态度较好，且部分赃款已经追回，可以酌定从轻处罚。建议判处朱小奎有期徒刑三年至五年，并处罚金。建议判处谷雨有期徒刑七年至十年，并处罚金。被告人谷雨辩解，罪名没有意见，犯罪事实有些细节有异议。指控我明知是诈骗短信有异议。非法所得的总金额有异议，有一部分交给我的上一级的营运商了。其辩护人的意见，一、对于公诉机关认定谷雨犯罪定性为诈骗罪未遂，辩护人认为定性错误，谷雨的行为不构成诈骗罪的要件。首先谷雨主观上并非以非法占有为目的，整个案件侦查过程中已经查清谷雨是作为短信运营商的角色出现在这个案件过程中的。其通过找到客户收取发送短信报酬联系上家运营机构付费，从中赚取差价的行为来获利，最终该短信是通过三大运营商服务器以“106”开头短信方式向部分指定区域部分号段发送信息。谷雨发送短信的行为本身就是其工作行为，并非因为诈骗而专门发送信息，这与有预谋的从事诈骗为目的的行为有着本质的区别。谷雨虽然使用自己的群发平台发送诈骗被告人要求的短信，但其并不是犯罪犯意的发起人，也没有和被告人取得犯意联络，没有商量诈骗事实手段及分赃的情节，也并未取得他人诈骗赃款后所获得赃款。谷雨本人所赚取的就是客户付费与给上级渠道商付费之间的差价。其收益情况与诈骗赃款没有实际关联性。既然谷雨与熊志强没有犯意联络，当然也不存在起诉书中所述共同犯罪，被告人是从犯的问题。熊志强目前在逃（另案处理），谷雨根本不知道熊志强是谁，和其联系要求办理业务的也不止熊志强一人。二、辩护人认为本案定性恳请法庭考虑非法经营罪。谷雨本人虽然成立公司，但是公司经营业务范围并没有增值电信业务，也没有取得《增值电信业务经营许可证》。且群发短信的行为是否属于增值电信业务在我国司法实践中尚有争论，虽然国内多起案例依据兜底条款定性，但是仍然存在是否行政处罚或刑事定罪存在广泛争议。目前也正是由于现在法律方面的规定、司法解释缺失的现状导致了有很多像谷雨这样的“渠道商”从中赚取差价获取利益的行为。三、对于公诉机关起诉书中认定的事实有错误。（一）起诉书中认定谷雨是明知是诈骗短信而进行发布的认定错误。辩护人认为谷雨一开始并不知道客户熊志强的短信内容是诈骗为目的的虚假短信，之后谷雨在多次和发布信息人接触的过程中察觉事情不对，可能自己间接作为了他人犯罪活动的帮助者，产生了不再做此类信息发布业务的念头。于是于2018年1月开始谷雨就再也没有发布此类信息。这其中谷雨的心里是存在一个变化的过程的。是从一开始认为既然运营商可以发就是合法的，到之后的可能有问题，到最后的不能再做这类业务怕将自己牵涉步入违法行为必须停止的过程。蒙面的行为也正是这一心理过程的反映。（二）起诉书中认定熊志强收到赃款后给被告人谷雨好处费与实际情况不相符。每次发短信都是客户在前一天先付款，然后再由谷雨向上级渠道商付款，渠道商选择通道（通道有时有变化），再由渠道商向上联系运营商进行发送。提前收取客户的费用是按照客户要求发送的数量来确定的。并非是像起诉书中所述的收到赃款后实施诈骗人熊志强给谷雨好处费。事实上熊志强是否进行诈骗，怎么诈骗，有没有收到诈骗赃款谷雨根本不知情。（三）起诉书中认定谷雨获取违法所得575802元与事实情况不符且无法查实。谷雨收取的客户发送信息费用中有部分款项是给上级渠道商支付的。侦查机关做出的网安大队勘验工作记录中，明确对于谷雨平台发送信息数量进行了统计记录，但是卷二补充内容情况说明中谷雨违法所得为359296.36元，该认定只是依据谷雨自己陈述所推算。公诉机关又依据打款记录认定谷雨违法所得575802元显然是在证据不足的情况下做出的不利于被告人的推定。依据统计记录只能看见发送信息数量、成功发送数量，但是对于信息内容无法查实。由此仅仅依据谷雨本人自认（且该自认还系推断）作为定案计算显然会对被告人谷雨不利。侦查机关在侦查此案中对于谷雨获取收益的这一部分显然没有侦查清楚，平台由于网络存储数据无法核实内容，仅仅在谷雨自认大概有百分之八十是发送此类内容短信基础上推定证据是对于被告人不利的推定。且根据谷雨交代其给上级渠道商支付了费用，在侦查过程中并没有对此进行核实，而是将所有谷雨收取的款项都列入所得明显不合理。四、被告人谷雨具有如下法定、酌定的减轻、从轻情节：1、谷雨在案发后主动交出涉案款，没有转移、隐藏。2、被告人谷雨认罪态度好。3、谷雨一向表现良好，无犯罪前科。综上所述，请求法庭全面考虑辩护人的意见，对被告人谷雨做出公平公正的判决。被告人朱小奎对检察机关指控的犯罪事实没有提出异议和辩解。经审理查明，2017年11月27日至2018年1月1日期间，被告人谷雨在明知是诈骗短信的情况下，为获取非法利益，受熊志强委托通过其短信群发系统平台以工商银行名义，向新疆、内蒙古等地区群发内容为：“【工商银行】你好！工行邀您办理白金信用卡10-100万，手续简单，下卡快。联系方式（随发送地区变更），王经理。icbc.com.cn，退订回To”的诈骗短信3241356条，使有办理信用卡需求的收信人通过短信内容和诈骗分子联系，致使被骗造成财产损失，熊志强收到赃款后在湖南省娄底市通过银行转账给谷雨作为群发诈骗短信好处费，被告人谷雨共获取非法所得575802元。被告人朱小奎明知熊志强在实施电信诈骗，多次受其指使在湖南省娄底市通过银行ATM机将诈骗款取现，按约定收取提现金额10%的好处费后，将剩余赃款交给熊志强，非法获利共计2.4万元。具体犯罪事实如下：1、2017年12月20日，被害人范某1收到被告人谷雨群发的办理大额信用卡的诈骗短信后信以为真，于2017年12月29日根据短信内容联系对方办理大额信用卡，后被对方以代办信用卡及验证还款能力为由骗取99800元。被骗资金被以卡对卡形式转入1个一级涉案银行卡，再以卡对卡形式被分5笔转至5个二级涉案银行卡，被告人朱小奎后在湖南省娄底市建设银行ATM机及交通银行ATM机取现99400元。被告人朱小奎收取1万元好处费后将余款交给熊志强。2、2017年12月14日，被害人王某收到被告人谷雨群发的办理大额信用卡的诈骗短信后信以为真，于2017年12月31日根据短信内容联系对方办理大额信用卡，后被对方以代办大额信用卡及验证还款能力为由诈骗49800元。被骗资金被以卡对卡形式转入1个一级涉案银行卡，后在湖南省娄底市被朱小奎通过POS形式消费9360元，在湖南省娄底市建设银行ATM机及娄底市农村信用社ATM机先后多次取现共计4万元。被告人朱小奎后将4万元交给熊志强。案发后，经核实，在被告人朱小奎手机微信零钱存有赃款16932.01元，在被告人谷雨农行卡内存有赃款360120.37元（含孳息824.01元）。认定以上事实的证据有：(1)受案登记表证实，2018年1月3日11时许，被害人王某报案称，2017年12月14日至31日，其在准格尔旗薛家湾镇通过网络办理信用卡，被对方在电话指示下转账骗走49800元。(2)受案登记表证实，被害人范某1于2018年1月1日报案至库尔勒市公安局，称收到工商银行短信后被电信诈骗99800元。(3)常住人口信息表证实，被告人谷雨、朱小奎犯罪时系完全刑事责任能力人。(4)到案经过证实，2018年1月16日9时许，公安机关办案民警在娄底市娄星区驿珈商务酒店701号房将网上逃犯朱小奎抓获。2018年2月7日O时许，公安机关办案民警在长春市二道区桂花苑小区20栋2单元100X室将谷雨抓获。(5)湖南娄底看守所、长春市第三看守所证明、车票证实，被告人朱小奎因涉嫌诈骗于2018年1月16日至1月22日临时羁押于湖南省娄底市看守所，2018年1月22日羁押于双峰县看守所，2018年2月15日10时许由库尔勒市公安局带走。被告人谷雨在长春市第三看守所该所羁押时间2018年2月7日至2018年2月10日；2018年2月12日羁押于双峰县看守所，2018年2月15日10时由新疆库尔勒公安局带走。(6)接受证据材料清单、银行往来明细、短信记录证实，2017年12月29日，户名为范某1的银行卡号为（×××）向银行卡×××（户名为谭潭）汇款99800元，交易渠道为网上银行。同时对被害人范某1按“王经理”的要求在其卡内准备了100000元以及“王经理”让其补办U盾并进行激活的情况进行证实。(7)接受证据材料清单及工商银行交易明细证实，2017年12月30日，户名为王某的×××银行卡经银联转账收到50000元。同年12月31日其银行卡向6212262407*****0954汇款49800元，收款人李*瑜，该证据与被害人王某证言证实内容相印证。(8)接受证据材料清单证实，2017年2月24日，库尔勒市公安局接到范某2提交的短信记录，内容为“【工商银行】你好！工行邀您办理白金信用卡10-100万，手续简单，下卡快。182XXXXXXXX，王经理。icbc.com.cn，退订回T。”短信日期为12月20日，发送号为(10)69121357。(9)扣押决定书、扣押笔录及清单证实，2018年1月16日，公安机关从朱小奎位于娄底市娄星区处将涉案2部手机及7张银行卡依法予以扣押；手机两部：红色直板手机AOL17，金色苹果手机6S直板型号A1699；邮政银行卡两张(621098562*****80096、621799431*****34426)；工商银行卡两张(621226191*****56086、621226191*****68196)；建设银行卡壹张(623668303*****01821)；农业银行(6228481709*****8779)；中信银行卡号为62177143*****05528。(10)搜查笔录、扣押清单及指认照片证实，2018年2月7日，公安机关依法对谷雨位于吉林省长春市亚泰桂花苑小区20栋2单元1003室进行搜查，经搜查依法对下列涉案物品进行扣押：360手机壹部；黑色华为手机壹部；银行卡13张（其中兴业银行卡四张、建设银行卡三张，农业银行卡1张；天津银行卡1张，农业银行卡1张，交通银行卡1张，中信银行卡1张以及工商银行卡1张）；并扣押作案取钱时所使用的墨镜、帽子、围脖、外套。(11)调取证据通知书及监控视频证实为，2018年1月12日，焉耆县公安局从交通银行娄底分行调取×××在2017年12月29日在ATM机取款视频。2018年1月12日，焉耆县公安局从建设银行娄底湘中支行调取×××、×××在2017年12月29日在ATM机取款视频。2018年1月12日焉耆县公安局从建设银行娄星支行调取卡号×××、×××在2017年12月29日取款视频。(12)物证证实，朱小奎用于作案联系的手机两部（红色直板手机AOL17，金色苹果6S型号A1699）、银行卡七张（工商银行尾号8196、6086，农业银行8779，中信银行5528，邮政储蓄4426、0096，建设银行1821）；谷雨作案时使用的手机两部（土豪金色360牌触摸屏、32G），黑色华为牌手机；银行卡13张银行卡。取钱时所使用外套、墨镜、帽子以及围脖。一台鑫谷牌电脑主机。(13)调取证据通知书及清单、证据材料证实，2018年1月24日，公安机关从中国工商银行双峰县支行调取2017年12月23日0时40分至O时55分自助银行相关监控录像以及19130116ATM机在O时至8时相关操作记录集影像监控。并调取卡号为×××开户至今交易明细及户主信息。卡号×××，户名刘某，该账号在2017年11月27日至2018年1月1日共计入账575802.29元。打款地址分别为娄底市娄星区月塘支行、娄底市乐坪大道乐坪支行。永丰分理处、乐坪大道270号、双峰支行、衡阳、郴州、永州、湘潭等地；(14)调取证据通知书及银行明细、开户信息证实，2018年1月3日，内蒙古自治区准格尔旗公安局从煤田区支行调取×××账号开户信息、交易流水及对手信息。该账号开户人为李小瑜，身份证号码×××，开户行广东省河源市源城区；2017年12月31日转入49800元，当日POS(301430150460001)机消费9360元（900元、8460元）。ATM(000000046009999)取现4万元。(15)调取证据清单及交易明细证实，经从中国银联股份有限公司调取×××交易明细，2018午1月1日，在娄底市湖南农村信用社联合社ATM机取现2万元；娄底市建行ATM机取现2万元；娄星区行行行食品商贸行李征求POS机消费900元、8460元。(16)调取证据通知书及监控录像证实，2018年1月9日准格尔旗公安局从建设银行娄底市分行调取卡号×××取款录像（终端号69308012）2017年12月31日17时50分至17时53分取款。2018年1月10日从娄底市娄星区农村信用社风险监控领导小组调取终端号22220389取款录像并提取。并提取取款记录明细，2018年1月1日0时16分34秒0时19分43秒结束取现2万元，(17)2018年1月9日，准格尔旗公安局从交通银行娄底分行调取商户代码301430150460224（终端号66048001）商户信息及交易明细内容显示，×××在17时32分、17时45分消费9360元。(18)库尔勒公安局情况说明显示，2018年1月1日，库尔勒市公安局接到1起电信诈骗案件，范某1被他人以代办大额信用卡为由骗取99800元，涉案资金被分别转至五张二级涉案账户后进行取现。2018年1月1月16日，民警经调取涉案账户ATM机取现视频监控后，于湖南省娄底市抓获朱小奎。经审讯朱小奎供述称其为实施诈骗行为的转取款人员，负责帮上家取款，从中获取取款额度7%-10%利益。并供述称在2017年12月22日，在双峰县王太平附近路口夜宵店见面，其上家身穿白色戴帽棉睡衣。民警经调取该时间段路口监控，发现朱小奎所述上家，根据分析研判确定上家为熊志强，已经对其上网追逃。通过调取熊志强相关轨迹视频监控，发现熊志强多次出入银行向工商银行账户×××，户名刘某多次转账。通过调取卡号收款后ATM机取现的视频监控，发现一戴墨镜蒙面男子进行取现。2018年2月6日，民警在长春市找该银行账户开户人刘某，并对其进行询问，刘某陈述该工行银行账户为其本人办理，但已于2017年11月交由其表哥谷雨使用。通过将该卡ATM机取现视频监控中的蒙面男子与谷雨进行比对，2017年2月7日，抓获谷雨，并在谷雨处发现其在ATM机进行取现是用于蒙面的衣物，经审讯谷雨供述其为实施诈骗短信发送人员，负责发送诈骗短信并从中获利。(19)准旗“20180103”王某被骗案件情况说明显示，经查询，被骗资金49800元被转入×××涉案银行账户，2017年12月31日，在湖南省娄底市娄星区行行行食品商贸行李征求被POS消费9360元。2017年12月31日，在娄底市建设银行取款2万元；娄底市农村信用社取款2万元。侦查人员随即赶往娄底市调取取款监控录像，将调取嫌疑人照片录入比对，朱小奎有重大作案嫌疑。通过研判活动轨迹大多在娄底市、双峰县。并附调取取款监控照片。(20)库尔勒市公安局情况说明显示，通过对涉案资金流向查询，范某1银行账户内99800元被转入涉案银行卡（户名谭潭×××）后被分成五笔转入5张涉案二级账户，均在单日湖南省娄底市银行ATM机取现。(21)取款明细证实，经调取朱小奎在娄底市ATM取款明细，反映其在2017年12月29日在娄底市建行取款4次共计2万元；在娄底市中医院中国交通银行取现四次共计19900元；娄底市建行取现四次2万元；娄底市建行取款19600元、19900元；合计金额为9.94万元。(22)库尔勒市公安局情况说明显示，经审讯，被告人朱小奎供述，其非法获利部分用于归还高利贷及日常开销外在微信账户内存有剩余资金，经核实为16932.01元。被告人谷雨供述其非法获利的资金均在中国农业银行储蓄卡内，经核实该银行卡存有资金359296.36元。(23)库尔勒市公安局网安大队互联网计算机在线勘验证实，内网IP;192.168.1.112在线取证计算机，对谷雨注册的短信平台登录账号：admin，密码tx.010.hs进行登录，打开网页浏览器输入域名进入该网站，显示蓝底界面SMS短信综合信息管理系统登录界面，该短信平台共计6个模块，短信发送在2017年11月27日至2018年1月1日显示账号共有62个，提交数量为87816816条，计费数8783558条，未知数量为530146条，成功数量为4064196条；提交失败数量为31736条；发送失败数量4157519提条，其他数量为3159条。(24)视频监控证实，被告人朱小奎使用银行卡在娄底市、双峰等地银行ATM机取款的情况、被告人谷雨使用户名为刘某银行卡号×××取款的情况。(25)辨认笔录及照片证实，2018年2月1日，被告人朱小奎在见证人见证下，经对十二张不同男性免冠照片进行辨认，其指认出其中6号照片上的男子（熊志强）就是2017年11月中旬至2018年1月1日期间，多次与其联系，让其帮助提取诈骗所得赃款、并接收诈骗所得赃款的那个身穿白色戴帽睡衣，留有胡子的男子。(26)证人刘某证言主要内容，我记得是2017年10月底左右，他给我打电话问我能不能找张不用的银行卡，我问他干什么用，他说没什么事，就用来转账倒点钱，也就一两个月时间，能找到可以给1000元好处费，当时我说找找，后来过了几天我发现我钱包里那张不怎么用的工商银行卡，我就给谷雨打电话说我找到一张工行卡，不怎么用，之后我就拿着卡给他送到家里，在他家楼道里把卡给他了。(27)证人范某2证言主要内容，2017年12月20日，我收到一条关于办理大额信用卡的短信，由于我想办理大额信用卡，之后我将该信息转发给我姐姐范某1。2017年12月21日，我让姐姐范某1根据短信里的联系方式和对方联系一下，让她帮着以她的名义办理一张大额信用卡给我使用。范某1答应了，之后开始联系对方准各办理大额信用卡。2017年12月29日，我姐姐说办信用卡的事情都弄好了，对方说2018年1月1日左右，就可以将大额信用卡办好。2018年1月1日，我姐姐在看手机时发现自己银行卡内的钱没了，之后我们就一起去银行ATM机进行查询，通过查询发现我姐姐银行卡内的99800元钱于2017年12月29日被无故转出，于是我姐姐便发现自己被骗了，之后就去公安机关报案了。短信的具体内容是：“【工商银行】你好！工行邀您办理白金信用卡10-100万，手续简单，下卡快。182XXXXXXXX，王经理。icbc.com.cn，退订回T。”当时是我137XXXXXXXX的手机号码收到的短信，对方发送短信的号码(10)69121357。具体我不是很清楚，就知道对方答应给办理一张20万额度工行信用卡，还让准备10万元钱说是要用于验证还款能力，然后好像还通过QQ给我姐姐范某1发了一些相关的电子版资料过来，最后我姐姐就发现自己卡里用于验资的钱被人转走了99800元。(28)被害人范某1陈述主要内容，2017年12月20日，我弟弟范某2给我发来一条关于办理工行10万至100万白金信用卡的短信。2017年12月21日，弟弟范某2让我根据短信里的联系方式和对方联系一下，让以我的名义帮他办理一张大额信用卡。我就答应了。短信的具体内容是：“【工商银行】你好！工行邀您办理白金信用卡10-100万，手续简单，下卡快。182XXXXXXXX，王经理。icbc.com.cn，退订回T。”范某2收到这条短信时使用的号码137XXXXXXXX，给范某2发送这条短信的号码(10)691213570。2017年12月21日13时许，我按照短信里的电话号码(182XXXXXXXX)联系对方，称想要办理20万额度的大额信用卡。对方听后表示可以办理，但需要我提供个人信息，需要我在自己名下一张工商银行卡内准备10万元资金用于对方验证我的还款能力，且还需将有10万元资金的这张工商银行卡办理关联的U盾。我听后信以为真，便按照对方要求开始准备。2017年12月29日13时许，我准备好后联系对方。对方让我通过电脑注册并登陆QQ:×××，昵称：清风，并添加对方QQ:×××为好友。然后对方通过QQ给我发送了一份关于信用卡领用合约和一份个人流水的电子版材料，之后对方又让我登陆工行网站，并在电脑插入U盾，按对方指导进行操作。具体操作过程我记不清了，只记得对方最后让我在网站上将U盾的动态密码输入了3次，还按了U盾上的“OK”键。操作结束后，对方称已验资成功，让我耐心等待，之后会将我办下的信用卡给我进行邮寄。2018年1月1日18时许，我查询卡内余额时发现卡内99800元资金于2017年12月29日，被无故转出，于是我便发现自己被骗了。对方一共2个人和我联系，一个自称王经理，一个自称何主任。对方是通过电话和QQ联系的。对方电话182XXXXXXXX，新疆乌鲁木齐，移动。我的电话是187XXXXXXXX。我被转钱的中国工商银行卡卡号是×××，户名范某1。我通过查询发现钱转到一个叫谭潭的中国银行卡内，卡号是×××0×××。(29)被害人王某陈述主要内容，2017年12月14日10时43分，我在准格尔旗薛家湾镇接到1069220537-265857发来短信可以办理工商银行白金信用卡，并附带有王经理联系电话185XXXXXXXX；第二天上午10时，我与办理信用卡王经理电话联系咨询办理信用卡需要什么手续，对方让我提供本人身份证号码查征信，我就以短信方式将我的姓名及身份证号码给对方手机号发过去，过了三四天，对方打电话过来称我的征信没有问题，可以办理信用卡，我和对方说需要10万元额度的信用卡，对方称办理10万元额度信用卡需要提供一张存有5万元储蓄卡附带U盾，我的U盾没有开需要到银行办理，我就等了几天于12月26日到准格尔旗薛家湾镇煤田支行将我的工商银行卡开通U盾网银；12月29日下午，我向朋友邵有明借了五万元，他在当天通过农行给我工行卡转账5万元，因为跨行转账所以在12月30日我工行账户才收到；当天晚上我和王经理电话联系，我给对方说已经开通了U盾并且存了五万元是否可以办理10万元额度信用卡，对方说可以办理，并且将卡部刘主任约好在12月31日9时许帮我办理信用卡；12月31日早上9时许，我接到王经理电话，对方称是卡部刘主任，并让我在电脑上操作开始办卡，我按照对方要求在电脑上操作，我在电脑上操作过网银，具体操作过程记不清了，在我印象中对方没有给我提供账户。2018年1月1日8时28分收到一条工商银行49800元的转账支出信息，我就开始联系给我办理信用卡的王经理，王经理手机一直处于关机状态，我就意识到被骗了。1月3日我到准格尔旗薛家湾镇煤田支行将我工商银行卡流水调出来，就来报警了。我的工商银行卡×××，我的手机号码是137XXXXXXXX，对方手机号码是185XXXXXXXX。对方QQ号码×××，昵称刘主任；我的QQ号码是×××。(30)朱小奎供述证实，其在2015年在赌场上认识熊志强。2017年下半年，其与熊志强再次在一个赌场上见面后并留下其电话。2017年11月，熊志强通过电话让其买一个老人直板手机，办一张不实名的黑卡，其知道找他是做违法犯罪的事。2017年11月中旬，其办的黑卡手机号接到熊志强的电话，约其去双峰县太平寺镇的水库见面，熊志强给其11张银行卡，让其帮他们取钱，到时候等他们电话。第一次取钱是在2017年1月中旬的一天中午4点半左右，接到电话用其中3张卡在娄底市关家脑的一家建设银行和一家邮政银行、一家农村信用社，一共取45000元，当天晚上在双峰县走马街的砖场把40500元钱给了熊志强，自己留了4500元。11张银行卡后面都写有名字和密码，密码一般是“168168”。第二次在2017年12月中旬，就知道他们搞电信诈骗，熊志强让我去取钱，其拿着其中四张卡到娄底市中医院对面的建设银行ATM机子上取款，四张卡每张取款1.9万元左右，合计7.9万元，一个星期左右把钱给熊志强，因为之前向他们借款8900元，这次79000多元都给他了。第三次，之后的没几天，晚上12点之后，接到电话，在双峰县华盛酒店对面的农商行拿着他们的银行卡取了10000元，在双峰县走马街加油站旁边的路口上把10000元给了熊志强，自己没有拿钱。第四次是2017年12月底，其接到电话去了娄底市娄星广场的两个建设银行和中医院旁边的一个交通银行ATM机上取的钱，一共取了5张银行卡（交通银行卡1张、两家建设银行卡各2张），每张卡上大概取了2万元左右，一共加起来是99000元左右，当天晚上我就在双峰县走马街的砖场把90000元钱给熊志强，自己拿了9000多元。第五次是2017年12月底，其接到电话让春取钱，之后到娄底市，根据对方要求，先拿出指定的1张银行卡在娄底关家闹附近的一家名烟名酒店通过BOS购买了香烟，后拿出指定的2张银行卡，在娄底市关家脑附近的1个ATM机和1个农村信用社ATM先后取出共计39900余元的现金，后回到双峰县当晚到马街砖厂那里把钱给熊志强，自己没有拿钱；五次取款一共获利24000元左右。办的那两张黑卡的手机号，只记得开头都是170的，最后办的那张和他们联系的手机卡就是被抓时拿着的那个红色直板老人手机。(31)被告人谷雨供述主要内容，从2014年起，我一直在从事短信群发工作。我通过在“万网”上注册一个域名(www.qf360.cn:58358)并租用了一个4核8G的服务器，建立了一个短信群发的平台，然后利用该平台帮客户群发短信。2017年11月中旬，我通过一个QQ群认识了一个客户，之后客户说他要发以工商银行名义办理大额信用卡的短信，之后我又和我的渠道商确定了发送每条短信4-4.8分钱的价格，然后11月底至2018年1月1日期间，我开始使用我短信平台管理账号(admin)下的子账号(win)，按照客户设定的关于以工商银行名义办理大额信用卡的内容编辑短信，再按照客户规定的省份随机生成号段，最后设定好群发数量，通过我的渠道商使用106开头号码将短信发送出去。我靠发送这条信息从中获利大概30余万元，但是这30多万元不全是发信息的钱，我们发送信息都有点潜规则，发送的时候最低是1万条，但真实发出去的只有6000-7000条，还有存在空号发送不成功的情况，但客户不了解这个情况，我具体发出去多少条他也不可能知道，所以就通过这种方法能钻个空子挣点钱，这部分大概占到我盈利额的20%-30%左右，我也是再联系上家发送，我本身没有渠道发送，我就是把信息打包发送给上家，上家通过“106”渠道把信息发送出去。短信开头都是【工商银行】你好！我行诚邀你办理白金信用卡10-100万，手续简单，下卡快，然后就是一个电话号码（这个号码是对方提供的，而且是让我发哪个省，就是那个省的号码，每天都换），后面写的都是王经理，然后就是icbc.com.cn退订回To。刚开始发的时候我以为对方是工商银行办理信用卡的业务员，但是没过几天我发现对方让我发生的短信数量越来越大，而且发送的地区都是比较偏远的地方，号码都是生成软件随机生成，而且他们告诉我让我不要用自己的银行卡收钱，加上他们每次和我电话联系都是使用黑卡，经常变换号码，还有其他的人联系我让我发这种短信，我就知道他们是专门搞诈骗的，但是跟我联系的有好几个人，电话也都不一样，我也不知道他们是不是一伙的，但是短信内容都是一样，就是内容里的联系电话不一样。我最开始使用自己的银行卡，对方就给了我5、600元钱。后来对方让我使用别人的银行卡收钱，我就问我表弟刘某要了一张他不用的工行银行卡，时间大概是2017年11月底，刚开始我确实不知道这是诈骗短信，但后来对方要求我用别人的银行卡、电话用黑卡，而且短信里的电话号码也经常更换，发送地区也经常更换，我也觉得有问题，所以后来我去取钱的时候穿一件黑色外套，并且把外套的帽子戴上，还带了一个黑色的围脖，把脸挡上，且带一副反光蓝色的墨镜，我孰伪装一下自己不容易被人认出来。2017年11月底至2018年1月1日期间一共挣了57万元左右，但是其中23万元左右被我用于支付成本了，所以我实际获利34万元左右。短信群发到新疆、内蒙古、河南、云南、贵州、辽宁、吉林、黑龙江。短信发给谁具体我也不知道，我都是按照客户规定的省份，然后随机生成该地区的靓号进行短信群发的。以前我干正规短信群发生意，一个月最多的时候也就挣个5万元左右，这次我帮他们发了一个多月时间的诈骗短信就挣了34万元，我觉得不能再这样下去，会越陷越深。所以到2018年就不再发送这类短信了。通过我的平台发送的短信条数有400多万条，但该账户也有发送的正规矩信，诈骗短信占为80%，所以发送的诈骗短信应该为300多万条；我这个短信群发平台系统会对发送的短信做记录和统计，但是发送的诈骗短信内容记录被我删除了，所以只能看到发送总数的统计。上述证据经当庭质证，形式和来源合法，内容真实，与本案相关联，能客观反映案件的真实情况，确认为本案的证据。本院认为，被告人谷雨为获取非法利益，明知他人实施电信网络犯罪而提供通讯传输技术支持，通过其短信群发系统平台发送诈骗短信3241356条，情节特别严重，其行为构成诈骗罪（未遂）；被告人朱小奎明知他人实施电信网络犯罪而帮助转移诈骗犯罪所得、取现，诈骗金额149600元，数额巨大，二被告人行为均构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控以上二被告人罪名成立，本院予以确认。经查，被告人谷雨最开始使用自己的银行卡收到的5、600元钱所对应发送的10000条诈骗短信，其不明知上游犯罪，对该诈骗短信数量应予以扣减。被告人谷雨提出“指控我明知是诈骗短信有异议，非法所得的总金额有异议，有一部分交给我的上一级的营运商了。”及其辩护人提出“1、谷雨的行为不构成诈骗罪。2、本案定性考虑非法经营罪。3、谷雨一开始并不知道客户熊志强的短信内容是诈骗为目的的虚假短信，之后谷雨在多次和发布信息人接触的过程中察觉事情不对，可能自己间接作为了他人犯罪活动的帮助者，产生了不再做此类信息发布业务的念头。4、起诉书中认定熊志强收到赃款后给被告人谷雨好处费与实际情况不相符。5、起诉书中认定谷雨获取违法所得575802元与事实情况不符且无法查实。”的意见；经查，结合被告人谷雨认知能力、取款方式、获利情况等因素，应认定其明知他人实施电信网络犯罪，从而非法获利575802元，至于其如何分配使用，并不影响该笔获利的定性。对于其辩护人辩护意见，经查，被告人谷雨明知上游实施电信网络犯罪，多次就发送诈骗短信的内容、条数、价格以及收款方式与上游明确进行联络，是有预谋地共同实施诈骗犯罪活动。公诉机关指控被告人谷雨通过其短信群发系统平台发送诈骗短信3241356条，已考虑按被告人谷雨有利数额进行认定并量刑；因此，对被告人谷雨及其辩护人意见均不予以采纳。被告人谷雨已经着手实行犯罪，由于其意志原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人朱小奎在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，在被告人朱小奎处扣押赃款16932.01元，在被告人谷雨处扣押赃款360120.37元（含孳息824.01元），酌情对二被告人予以从轻处罚。被告人谷雨如实供述其犯罪事实，可酌情予以从轻处罚；被告人朱小奎认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）、（五）项、第四条第（三）项第5、8项之规定，判决如下：1被告人谷雨犯诈骗罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金200000元人民币。罚金于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2027年3月6日止。）二、被告人朱小奎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金100000元人民币。罚金于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月16日起至2021年2月15日止。）三、已扣押、冻结被告人朱小奎所得赃款16932.01元，被告人谷雨所得赃款360120.37元（含孳息824.01元），依法扣划至本院后，分别发还被害人。未追回被告人谷雨处赃款215681.63元、被告人朱小奎处赃款132667.99元，依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王来友人民陪审员  刘 德人民陪审员  王雪茹二〇一九年一月五日书 记 员  董文琪