云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云33民终86号 上诉人（原审原告）：陶汝彪,男,1970年3月10日生,汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。 委托诉讼代理人：陈泽、赵云曙，云南冰鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司兰坪金顶营业所，住所地兰坪县文兴办事处。 法定代表人：张阿生，系该营业所主任。 委托诉讼代理人：张凤明，男，系中国农业银行兰坪县支行副行长。 委托诉讼代理人：李仕全，云南锌都律师事务所律师。 上诉人陶汝彪因与被上诉人中国农业银行股份有限公司兰坪金顶营业所（以下简称农行金顶营业所）借记卡纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2017）云3325民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后依法组成合议庭，于2018年6月28日在本院第三法庭公开开庭审理了本案，于2018年7月19日、7月26日组织了庭后质证。上诉人陶汝彪及其委托诉讼代理人陈泽及赵云曙、被上诉人农行金顶营业所委托诉讼代理人李仕全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶汝彪上诉请求：1.撤销兰坪白族普米族自治县人民法院作出的（2017）云3325民初707号民事判决；2.判令支持陶汝彪一审诉讼请求，即农行金顶营业所赔偿陶汝彪的损失207538.01元及自2017年7月28日至实际履行完毕之日止的利息损失（以207538.01元为基数，按照中国人民银行同期人民币活期存款利率计算）；3.一、二审诉讼费用由农行金顶营业所承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，银行卡被伪卡盗刷事实客观存在。（一）陶汝彪持卡报案事实客观存在。一审法院确认陶汝彪于2017年7月27日20时向孟连傣族拉祜族佤族自治县公安局（以下简称孟连县公安局）娜允派出所报案称其银行卡被盗刷，但是遗漏了陶汝彪在报案时持有真卡这一重要事实，导致判决出现错误。首先，警方作出的《关于陶汝彪报案情况说明》载明在报案时陶汝彪出示被盗刷的银行卡，且民警将卡号记入笔录；其次，警方不可能在未审核原件的情况下便将银行卡卡号记入笔录。（二）ATM取现的行为排除了异地盗刷的可能性。本案发生了取现交易，取现的对象是美元。ATM机是金融机构所设置的设备，不存在搬移的可能性，因此本案中伪卡盗刷犯罪行为的发生地在美国洛杉矶。（三）时间上不可能实现卡的转移。本案最后一笔交易的刷卡时间为北京时间2017年7月27日11时38分56秒，地点为美国洛杉矶。从美国洛杉矶飞往中国的航班，飞行时间至少15小时，而陶汝彪在2017年7月27日20时10分就持卡到孟连县娜允派出所报案，在时间上绝不可能实现卡的转移。综上，本案存在伪卡在美国交易的情况，陶汝彪银行卡被伪卡盗刷的事实应予以认定。二、农行金顶营业所应赔偿陶汝彪的损失。农行金顶营业所作为发卡行，对陶汝彪持有的银行卡及资金安全负有法定安全保障义务，第三人能够利用伪卡通过陶汝彪的交易系统进行交易，说明陶汝彪持有的银行卡真卡内数据信息可能被复制并存储到其他的伪卡内，并且ATM机未能准确识别伪卡，直接导致陶汝彪的账户资金被盗用，足以说明农行金顶营业所制发的银行卡及其交易系统存在技术缺陷和漏洞，未能保证银行卡的唯一性、不可复制性及交易系统的伪卡识别功能，因此农行金顶营业所没有尽到安全保障义务的行为已构成根本违约，给陶汝彪造成损失，依法应承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实并依法改判。 被上诉人农行金顶营业所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陶汝彪的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：一、农行金顶营业所已尽到借记卡的安全责任。（一）提供符合安全要求的借记卡；（二）提供安全的借记卡管理使用模式，必须是磁卡和客户密码同时使用才能完成交易；（三）提供了其他辅助安全管理模式，特别是提供95599服务号24小时不间断值班，提供及时止付服务、手机短信提醒和挂失服务等。二、陶汝彪未尽到借记卡安全管理使用的职责。（一）陶汝彪曾将借记卡交付他人独立使用，并告知密码；（二）陶汝彪在中缅边境地区高风险场所频繁使用，特别是在第三方支付平台P**机上使用套取现款。三、陶汝彪未尽到防止损害扩大的责任。2017年7月27日早晨6:54分至10:53分陆续刷卡9次，有相应的短信及时提醒，陶汝彪应在收到第一次短信后及时报95599或报警止付，反而是上午11:35分才进行口头挂失，未及时止付造成损失扩大，应由陶汝彪自行承担损失。四、本案存在大量合理怀疑：(一)如刷卡人违法盗刷，为何不将卡内现金取尽用尽；(二)陶汝彪报案时是否持有真卡，公安机关证明无出具证明人姓名、身份和电话，未说明是否验证真伪；(三)陶汝彪如持有真卡，为何到银行办理挂失，不办理销卡；(四)陶汝彪出借授权他人独立使用中，借记卡是否被复制；(五)陶汝彪为何不向公安机关或银行提交保存真卡。五、陶汝彪可能提供了虚假证据。陶汝彪一审提供了被剪角的借记卡，陈述其交给银行柜台业务员办理销户业务时，业务员将借记卡剪角后，陶汝彪取回被剪角的银行卡。但事实是陶汝彪办理的是借记卡挂失业务，不是办理销卡业务，按规定，如果手内无卡，则凭身份证件办理挂失，并可销户；如果手内有卡，则可持卡办理销户。如果陶汝彪持有真卡，则更能证明被侵害的事实，不可能办理挂失。所以，陶汝彪当时未持有真卡，未向银行提交真卡，未办理借记卡剪角处理程序。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 陶汝彪向一审法院起诉请求:1.判令农行金顶营业所赔偿损失207538.01元及自2017年7月28日至实际履行完毕之日止的利息损失（按照中国人民银行同期人民币活期存款利率0.35%计算）；2.诉讼费由农行金顶营业所承担。 一审法院认定事实：陶汝彪于2013年5月16日在农行金顶营业所开立个人结算账户，并办理了中国农业银行金穗借记卡（卡号为：62×××63），陶汝彪在申请办卡同时，还申请办理了电子银行业务手机消息服务，通知消息手机号为182××××6789。2016年的一天，在缅甸第二特区（佤邦）曼相矿山，陶汝彪曾将该卡拿给其老乡王某在别人的pos机上套取现金2000.00元，陶汝彪自己也曾套取现金4万元。截至2017年7月25日，该储蓄卡内存款为311663.67元。2017年7月27日，陶汝彪于6时54分收到95599发来的短信，提示尾号为5463的农行卡完成现金支付人民币3409.23元，7时22分又收到提示支付1382.06元，此后陆续多次收到短信提示现金支取和消费支付，截止10时53分提示消费13555.60元，随后陶汝彪就通过电话进行了挂失。明细清单均反映取现和消费地点在美国境内，前后一共发生了9笔交易，共207387.53元资金通过取现和消费的方式使用，产生150.48元手续费及查询费，银行卡余额104125.66元。同日20时10分，陶汝彪到孟连县公安局娜允派出所报案，其报称发生盗刷时他在缅甸第二特区（佤邦）曼相矿山并且借记卡在他身上。次日陶汝彪到中国农业银行股份有限公司孟连傣族拉祜族佤族自治县支行（以下简称“农行孟连支行”）柜台办理了书面挂失和销户。 一审法院认为，陶汝彪与农行金顶营业所成立储蓄合同关系，是双方真实意思表示，合同合法有效，农行金顶营业所对储户的存款负有安全保障义务，陶汝彪也负有妥善保管银行卡和密码的义务，双方均应依约履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”陶汝彪诉称银行卡被盗刷，就应当对存款被伪卡盗刷的事实承担举证责任。陶汝彪始终不能提供证据证实取款消费、挂失的时候陶汝彪持有真卡，陶汝彪未能完成举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定:“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，因此陶汝彪应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求不予支持。加之，陶汝彪在持卡期间曾经将银行卡和密码在境外提供给他人使用，自己也在境外他人的pos机上套现，陶汝彪存在可能泄露密码和银行卡管理使用不当的过错。综上，陶汝彪的诉讼请求没有法律和事实依据，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陶汝彪的诉讼请求。案件受理费4413.07元，由陶汝彪承担。 二审期间，本院依陶汝彪申请向孟连县公安局发函核实陶汝彪报案时是否出示过涉案银行卡，该局回复《情况说明》：1.陶汝彪在询问过程中出示了卡号62×××63的农业银行卡，并记录在笔录中；2.陶汝彪出示银行卡的真伪，公安机关无鉴定资质；3.因案发地在境外，且该卡开户行不在我辖区，不属于我局管辖，所以未立案侦查。 二审庭后，农行金顶营业所向本院提交以下证据： 1.《中国农业银行个人挂失业务柜面作业规则》（编号：LS03），欲证明个人业务柜面操作规定及流程内容； 2.《中国农业银行业务系统挂失业务操作截屏》共三页，欲证明20234为银行卡书面挂失销户业务的代码，无刷卡显示和记录，陶汝彪持卡办理业务的观点不能成立； 3.《关于借记卡异地挂失销户功能上线的通知》，欲证明个人借记卡自2016年5月28日起可以办理异地挂失业务； 4.《参考方案》两页，欲证明陶汝彪所持银行卡可以办理当天取现； 5.网点挂失销户交易界面共五页，欲证明陶汝彪于2017年7月28日办理业务时远程授权保存了身份确认图像，无视频； 6.《个人账户管理服务业务柜面作业规则》（编号：LS13）第八节销卡折凭证，证明作业规则要求将销记的银行卡剪角破坏芯片及磁条后交客户。 陶汝彪没有提交新证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：孟连县公安局《情况说明》《中国农业银行个人挂失业务柜面作业规则》《个人账户管理服务业务柜面作业规则》第八节。对有争议的证据，本院认定如下：《中国农业银行业务系统挂失业务操作截屏》为模拟测试界面，不予采信；《关于借记卡异地挂失销户功能上线的通知》内容客观真实，予以采信；《参考方案》的证明目的与查明事实相符，予以采信；网点挂失销户交易界面来源合法，内容客观真实，予以采信。 二审庭审中，本院征求双方当事人对一审判决认定事实的意见。陶汝彪对一审认定其到农行孟连支行办理的是书面挂失和销户存在异议，认为办理的是持卡取现和销户业务，对一审认定的其余事实无异议，提出应补充陶汝彪到孟连县公安局报案时是持卡报案。农行金顶营业所对一审认定事实无异议。对于有异议的事实，本院认定如下：2017年7月27日晚，陶汝彪报案时出示了卡号为62×××63的农业银行卡，但对所持卡片的真伪无证据予以证实，对其异议不予采纳。2017年7月28日上午，陶汝彪到农行孟连支行柜台办理的业务是借记卡书面挂失业务和挂失销户业务（取现金），有陶汝彪提供的《业务凭证》为证。二审经审理查明的其余案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。 二审另查明，兰坪白族普米族自治县公安局于2017年9月11日对陶汝彪借记卡盗刷一事立案受理，该案尚未侦破。 本院认为，陶汝彪在农行金顶营业所申办借记卡,农行金顶营业所向陶汝彪发放了借记卡一张,双方储蓄存款合同依法成立并生效，应按照合同约定履行各自义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案陶汝彪主张存在其借记卡被伪卡盗刷的事实，就应向本院举证证明借记卡被盗刷时其持有真卡以及次日到农行孟连县支行是持卡办理业务，但现在案证据仅能证明陶汝彪持卡报案的事实，对报案时所持银行卡是真卡其未能证实，对持卡办理业务的主张也未能提供证据予以证实，陶汝彪未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。故，对陶汝彪提出报案时和办理银行业务时其持有真卡、借记卡被伪卡盗刷的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。 同时，根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条第二款：“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”的规定，陶汝彪作为持卡人，有妥善保管银行卡及交易密码的义务。本案中，陶汝彪在报案时所作的询问笔录及庭审中自述2016年曾将该借记卡交给老乡王绍春在矿山上用他人的POS机刷取现金2000元，2017年6月在矿山上用他人的POS机刷取现金40000元，故陶汝彪未履行持卡人妥善保管银行卡及交易密码的义务，将借记卡交由他人独立使用，利用境外POS机套现，对该借记卡的管理使用存在重大过错。 故，农行金顶营业所对陶汝彪的存款损失及利息不应承担赔偿责任。陶汝彪的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人陶汝彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4413.07元，由上诉人陶汝彪负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖媛华 审判员  覃 华 审判员  过强儒 二〇一八年九月二十八日 书记员  吕宜芯