北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终9538号上诉人（原审互为原、被告）：北京朴优装饰工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：凌增秀，董事长。委托诉讼代理人：全明兰，女，北京朴优装饰工程有限公司员工。委托诉讼代理人：吴玉莲，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：卢延生，男，1970年10月17日出生，汉族，住甘肃省永昌县。委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人北京朴优装饰工程有限公司（以下简称朴优装饰公司）因与被上诉人卢延生劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初11278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。上诉人朴优装饰公司之委托诉讼代理人全明兰、吴玉莲，被上诉人卢延生之委托诉讼代理人覃院到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朴优装饰公司上诉请求：同意一审判决第一、五项，请求撤销一审判决第二、三、四项，改判我公司不支付卢延生周六日及法定节假日加班工资差额和未休年休假工资。事实和理由：卢延生的工作岗位是项目经理，属于我公司高层管理人员，对其执行不定时工作制。考虑到项目经理经常随公司项目移动以及工作时间不确定的岗位特殊性，我公司给予卢延生较高的工资待遇，且不论是否加班，每月均给予卢延生固定加班费，在合同及公司结构中均能体现。同时，项目上所有参与人员包括卢延生本人的考勤都由卢延生记录。根据公司内部做法，只要卢延生未向公司请假回京或回家、只要不离开项目工作地就视为出勤，但该记载的出勤仅仅是证明卢延生未离开项目所在地，不能等同于加班。卢延生作为项目经理，其本人何时休息都是其自己决定的。另外，从我公司内部记载的出勤来看，卢延生在2015年6月1日至2016年7月16日期间基本全部的周六日和法定节假日都为出勤，如果该出勤就是在加班，是不可能也不符合现实的。因此，一审法院依据卢延生未离开项目所在地的出勤记录推定其在此期间存在周六日和法定节假日加班，是错误的。即使卢延生偶尔存在周六日或法定节假日加班，我公司也已在其每月工资中支付了加班费。我公司在春节统一全员年假、调休，春节当月工资全额发放给员工，卢延生亦是如此。卢延生辩称，同意一审判决，请予维持。朴优装饰公司向一审法院起诉请求：1．朴优装饰公司无需向卢延生支付2015年6月1日至2016年7月16日期间的周六日加班工资43387．58元；2．朴优装饰公司无需向卢延生支付2015年6月1日至2016年7月16日期间的法定节假日加班工资5340．69元。卢延生向一审法院起诉请求：1．确认卢延生与朴优装饰公司在2015年6月1日至2016年12月16日期间存在劳动关系；2．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的法定节假日加班工资12896．6元；3．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的周六日加班工资81287．4元；4．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的提成工资50000元；5．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的延时加班工资57155．2元；6．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的未休年休假工资23448．3元；7．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的有毒有害工种岗位津贴7800元；8．朴优装饰公司向卢延生支付2015年7月12日至2016年12月16日期间的医疗费113438．6元；9．朴优装饰公司向卢延生支付2016年7月17日至2016年12月16日期间的营养费20000元；10．朴优装饰公司向卢延生支付2016年9月20日至2016年11月27日期间的护理费10000元；11．朴优装饰公司向卢延生支付2016年6月1日至2016年12月16日期间未签劳动合同的双倍工资差额59500元。一审法院认定事实：卢延生于2015年6月1日入职朴优装饰公司，任工程部项目经理，双方签订了起止期限为2015年6月1日至2016年5月31日的劳动合同。2016年5月，朴优装饰公司与卢延生将双方的劳动合同续签到了2018年5月30日。朴优装饰公司与卢延生未在双方签订的劳动合同中约定后者的岗位所执行的工时制。朴优装饰公司主张卢延生的工作岗位实际执行的是不定时工作制，但未经行政部门审批。卢延生主张其工作岗位实际执行的是标准工时制。卢延生的工资计算周期为自然月。卢延生入职时的月工资为6400元，其中包括基本工资1760元、岗位工资1440元、绩效工资1920元、加班工资1280元；2015年8月起，卢延生的月工资调整为8000元，其中包括基本工资2000元、岗位工资1800元、绩效工资2400元、加班工资1600元。朴优装饰公司与卢延生之间没有关于发放提成工资的约定，朴优装饰公司亦没有相关规定。卢延生的工作地点在朴优装饰公司的工程项目所在地。卢延生在朴优装饰公司的最后工作地点位于西藏。2016年7月16日，因与同事发生矛盾，卢延生在朴优装饰公司的微信群中向领导提出做工作交接。卢延生在朴优装饰公司的最后工作日为2016年7月16日。2016年8月19日，朴优装饰公司的人力资源工作人员与卢延生通过微信进行沟通。期间，朴优装饰公司的人力资源工作人员称：“我也觉得您走挺可惜的，要不您再和郝总谈谈，怎样安排先确定下来，该养病就养病，这样心里也踏实些”；卢延生回应称：“离职吧，没觉得领导看重我，比较失望吧！每天十几个小时工作，全身心投入换来一身病，不值当！”朴优装饰公司将卢延生的社会保险费缴纳到了2016年7月，并在2017年8月对卢延生进行了社会保险减员处理。朴优装饰公司的员工考勤表显示卢延生在2015年6月的周六日出勤为8天、法定节假日出勤为1天，在2015年7月的周六日出勤为8天，在2015年8月的周六日出勤为10天，在2015年9月的周六日出勤为8天、工作日休息为1天、法定节假日出勤为1天，在2015年10月的周六日出勤为6天，在2015年11月的周六日出勤为9天，在2015年12月的周六日出勤为8天，在2016年1月的周六日出勤为10天、法定节假日出勤为1天，在2016年2月的周六日出勤为4天，在2016年3月的周六日出勤为8天，在2016年4月的周六日出勤为9天、法定节假日出勤为1天，在2016年5月的周六日出勤为9天、法定节假日出勤为1天，在2016年6月的周六日出勤为8天、法定节假日出勤为1天，在2016年7月（即2016年7月1日至2016年7月16日）的周六日出勤为5天。另外，上述员工考勤表中对卢延生在周六日、法定节假日的休息，以及卢延生的病事假均进行了明确记载。卢延生在2015年6月至2016年7月期间的月工资（应发）分别为：6695元（含加班工资1280元）、7495元（含加班工资1280元）、8930元（含加班工资1600元）、8870元（含加班工资1600元）、8487．47元（含加班工资1600元）、8900元（含加班工资1600元）、8930元（含加班工资1600元）、8930元（含加班工资1600元）、7816．68元（含加班工资1600元）、7962．68元（含加班工资1600元）、8000元（含加班工资1600元）、8000元（含加班工资1600元）、8400元（含加班工资1600元）、5149．51元（含加班工资1600元）。朴优装饰公司未安排卢延生休过年休假。卢延生称其关于要求朴优装饰公司向其支付有毒有害工种岗位津贴、营养费和护理费的诉讼请求没有依据。2016年12月20日，卢延生到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1．确认卢延生与朴优装饰公司在2015年6月1日至2016年12月16日期间存在劳动关系；2．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的法定节假日加班工资12896．6元；3．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的周六日加班工资81287．4元；4．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月15日期间的提成50000元；5．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的延时加班工资57155．2元；6．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的未休年休假工资23448．3元；7．朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年12月16日期间的有毒有害工种岗位津贴7800元；8．朴优装饰公司向卢延生支付2015年7月12日至2016年12月16日期间的医疗费113438．6元；9．朴优装饰公司向卢延生支付2016年7月17日至2016年12月16日期间的工资42500元；10．朴优装饰公司向卢延生支付2016年7月17日至2016年12月16日期间的营养费20000元；11．朴优装饰公司向卢延生支付2016年9月20日至2016年11月27日期间的护理费10000元；12．朴优装饰公司向卢延生支付2016年6月1日至2016年12月16日期间未签劳动合同的双倍工资差额59500元。后，开发区劳仲委作出京开劳仲字[2017]第185号裁决书，裁决：一、确认卢延生与朴优装饰公司在2015年6月1日至2016年7月16日期间存在劳动关系；二、朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年7月16日期间的周六日加班工资43387．58元；三、朴优装饰公司向卢延生支付2015年6月1日至2016年7月16日期间的法定节假日加班工资5340．69元；四、驳回卢延生的其他申请请求。朴优装饰公司同意开发区劳仲委上述裁决书中的第一项和第四项裁决，不同意其他项裁决；卢延生同意上述裁决书中的第一项裁决，不同意其他项裁决。朴优装饰公司和卢延生均诉至法院。朴优装饰公司和卢延生对上述事实没有争议，法院予以确认。对于双方当事人有争议的事实，法院认定如下：1．关于卢延生的工作岗位所执行的工时制。本案中，朴优装饰公司与卢延生未在双方签订的劳动合同中约定后者的岗位所执行的工时制。卢延生主张其工作岗位执行标准工时制。朴优装饰公司主张卢延生的工作岗位执行不定时工作制，但因相关行政部门认为建筑行业不在不定时工作制的批准范围之内，故卢延生的工作岗位执行不定时工作制未经相关行政部门审批。上述情况，结合卢延生的月工资构成中包括加班工资的事实，可以认定卢延生关于其工作岗位执行标准工时制的主张更为可信，故法院对卢延生的相关主张予以支持。2．关于卢延生与朴优装饰公司之间的劳动合同是否解除。朴优装饰公司主张其公司与卢延生之间的劳动合同已于2016年7月16日解除。卢延生主张其与朴优装饰公司之间的劳动合同未解除。根据已查明的事实，卢延生在朴优装饰公司实际工作到了2016年7月16日，且卢延生在该日向朴优装饰公司提出做工作交接。结合卢延生在此后向朴优装饰公司的人力资源工作人员明确表示了离职的态度和朴优装饰公司在2016年8月对卢延生进行了社会保险减员处理的事实，足以认定朴优装饰公司与卢延生之间的劳动合同已于2016年7月16日解除，故法院对朴优装饰公司的相应主张予以支持。3．关于卢延生在2015年6月1日至2016年7月16日期间的年休假天数。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。朴优装饰公司主张卢延生在上述期间每年应休5天年休假，虽然卢延生主张其在上述期间每年应休10天年休假，但卢延生未就其累计工作年限进行举证，卢延生应承担举证不能的法律后果，故法院对卢延生的主张不予支持，并支持朴优装饰公司的主张，认定卢延生在上述期间每年应休5天年休假。一审法院认为，朴优装饰公司和卢延生均同意开发区劳仲委作出的京开劳仲字[2017]第185号裁决书中的第一项裁决，法院对此予以确认。根据已查明的事实，卢延生关于要求朴优装饰公司向其支付有毒有害工种岗位津贴、营养费和护理费的诉讼请求没有依据，法院对此不予支持。朴优装饰公司与卢延生之间没有关于发放提成工资的约定，朴优装饰公司亦没有相关规定，故卢延生关于要求朴优装饰公司向其支付提成工资的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。卢延生与朴优装饰公司之间的劳动合同已于2016年7月16日解除，故卢延生关于要求确认其与朴优装饰公司在此后存在劳动关系，并要求朴优装饰公司向其支付此后的法定节假日加班工资、周六日加班工资、延时加班工资、未休年休假工资和医疗费的诉讼请求，均没有事实和法律依据，法院对此均不予支持。朴优装饰公司在2016年5月与卢延生将双方的劳动合同续签到了2018年5月30日，双方的劳动合同已于2016年7月16日解除，故卢延生关于要求朴优装饰公司向其支付2016年6月1日至2016年12月16日期间的未签劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。卢延生要求朴优装饰公司向其支付2015年6月1日至2016年7月16日期间的延时加班费，但卢延生不能举证证明其在上述期间存在延时加班事实，卢延生应承担举证不能的法律后果，故对卢延生关于要求朴优装饰公司向其支付上述期间的延时加班工资的诉讼请求，法院不予支持。朴优装饰公司主张只要卢延生不离开项目工作所在地就视为出勤，卢延生在周六日和法定节假日被视为出勤并不能等同于加班。根据已查明的事实，卢延生在2015年6月1日至2016年7月16日期间存在大量的周六日和法定节假日出勤，朴优装饰公司就卢延生在工作日、周六日和法定节假日的休息，以及病事假亦在其公司的员工考勤表中予以明确记载。上述情况下，朴优装饰公司应就卢延生在上述期间有出勤记录的周六日和法定节假日未为其公司提供劳动承担举证责任，而朴优装饰公司不能就此进行举证，故法院认定卢延生在上述期间的周六日和法定节假日的出勤分别构成周六日加班和法定节假日加班，卢延生在工作日的休息应视为对其相应天数的周六日加班的补休。结合朴优装饰公司在上述期间向卢延生支付加班工资的情况，可以认定朴优装饰公司未足额支付卢延生周六日加班工资和法定节假日加班工资。综上，法院认定朴优装饰公司应向卢延生支付上述期间的周六日加班工资差额和法定节假日加班工资差额，并对卢延生相应诉讼请求中的合理部分予以支持。朴优装饰公司在2016年7月为卢延生缴纳了社会保险费，且卢延生未就朴优装饰公司应向其支付2016年7月16日及此前的医疗费进行举证，卢延生应承担举证不能的法律后果，故对卢延生关于要求朴优装饰公司向其支付2015年7月12日至2016年7月16日期间的医疗费的诉讼请求，法院不予支持。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入，按照职工本人在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，除以月计薪天数（21．75天）进行折算。根据已查明和认定的事实，卢延生在2015年6月1日至2016年7月16日期间每年应休年休假5天，而朴优装饰公司未安排卢延生休上述期间的年休假，故对卢延生关于要求朴优装饰公司向其支付该期间相应的未休年休假工资的诉讼请求，法院予以支持。判决：一、北京朴优装饰工程有限公司与卢延生在2015年6月1日至2016年7月16日期间存在劳动关系；二、北京朴优装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付卢延生2015年6月1日至2016年7月16日期间的周六日加班工资差额和法定节假日加班工资差额45623．9元；三、北京朴优装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付卢延生2015年6月1日至2016年7月16日期间的未休年休假工资2508．56元；四、驳回北京朴优装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回卢延生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于加班工资差额，朴优装饰公司未提供充分证据证明卢延生的工作岗位系不定时工作制，一审法院根据本案证据情况和相关法律规定认定卢延生的工作岗位系标准工时制，并无不当。根据朴优装饰公司的员工考勤表，卢延生在2015年6月1日至2016年7月16日期间存在大量的周六日和法定节假日出勤，朴优装饰公司就卢延生在工作日、周六日和法定节假日的休息，以及病事假情况亦在员工考勤表中予以明确记载。虽朴优装饰公司主张卢延生在上述周六日和法定节假日出勤不能等同于加班，但未能提供卢延生出勤却未提供劳动的证据。一审法院对此所做认定正确，结合朴优装饰公司已支付加班工资的情况，对卢延生上述期间周六日和法定节假日加班工资差额所做确定亦无不当。朴优装饰公司上诉坚持对该项的异议，因事实依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资，朴优装饰公司未能提供充分证据证明2015年6月1日至2016年7月16日期间安排卢延生休年休假的情况，一审结合卢延生的年休假天数和工资标准，对上述期间未休年休假工资所做处理，并无不当。朴优装饰公司上诉主张已安排卢延生休完年休假，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，朴优装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京朴优装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  王晓云审 判 员  窦江涛二〇一八年九月二十日法官助理  金 铭书 记 员  陈丹妮