陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕05民终1106号上诉人(原审原告)：任艳娥，女，1956年8月1日出生，居民。委托诉讼代理人：杜凯，陕西渭临律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陕西恒昌房地产开发有限公司（以下简称恒昌公司）。。法定代表人：陈建军，董事长。委托诉讼代理人：宋菲，陕西渭临律师事务所律师。上诉人任艳娥因与被上诉人恒昌公司劳动争议纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人任艳娥及其委托诉讼代理人杜凯、被上诉人恒昌公司的委托诉讼代理人宋菲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。任艳娥的上诉请求：撤销渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初2746号民事判决，依法改判：1、请求确认1991年8月至2017年3月原告与被告之间存在劳动合同关系。2、请求被告向原告支付工资12000元(月工资为3600元最低工资3000元，从2016年4月至2016年8月，共计4个月)，并支付双倍工资中未支付部分36000元。3、请求被告为原告补缴1991年8月至2017年3月的社会保险费用(包括养老保险金、医疗保险金、失业保险金)，如按照保险政策补缴不上，由被告支付原告赔偿费用324000元(按照现在毎月1800元养老金计算15年)。4、请求被告支付经济补偿金36000元。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人从1991年8月开始，一直跟随陈建军一起工作，没有间断过。双方没有签订书面劳动合同，应按《劳动合同法》的规定要求被上诉人承担双倍工资赔偿。一审对于双倍工资的时效认定错误。二、原审适用法律错误。《劳动合同法实施条例》明确规定，违法终止劳动合同“赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”若构成违法终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行的，用人单位应按经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，并不受不早于2008年1月1日的限制。本案应当按照该规定计算。三、原审认为即使被上诉人为上诉人缴纳养老保险也享受不了养老保险待遇是错误的。四、原审法院认定“原告主张离职”是错误的。被上诉人单方面解除劳动合同，不让上诉人上班。恒昌公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。被上诉人公司成立于2001年1月19日在此之前不可能与上诉人建立劳动关系。2、被上诉人主张双倍工资超过诉讼时效。劳动合同法规定双倍工资的性质不是劳动报酬，不属于工资而是用人单位未签订书面合同的一种惩罚。《根据关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干意见》第53条规定，劳动法工资是依据国家有关规定或劳动合同约定以货币形式，直接支付劳动者的劳动报酬，此处双倍工资显然不是劳动报酬。且根据劳动合同法第47条及《中华人民共和国劳动法》第27条明确说明，可以印证，劳动合同将双倍工资排除在工资之外。另外在劳动合同法中双倍工资规定法律责任章节中，属于对用人单位的惩罚。因此上诉人主张双倍工资的诉讼时效为1年，显然该主张已超过诉讼时效。3、上诉人关于经济补偿金诉请无事实和法律依据，首先不存在违法终止劳动合同的前提，且自2008年起双方之间不存在劳动关系。上诉人自2001年1月19日入职被上诉人公司时，已经44周岁。我国女职工退休年龄为50周岁，根据劳动合同法实施条例第11条明确规定，即使2008年起双方劳动关系终止，之后双方亦不属于劳动关系。任艳娥向一审起诉请求：1、请求确认1991年8月至2017年3月原告与被告之间存在劳动合同关系。2、请求被告向原告支付工资12000元(月工资为3600元最低工资3000元，从2016年4月至2016年8月，共计4个月)，并支付双倍工资中未支付部分36000元。3、请求被告为原告补缴1991年8月至2017年3月的社会保险费用(包括养老保险金、医疗保险金、失业保险金)，如按照保险政策补缴不上，由被告支付原告赔偿费用324000元(按照现在毎月1800元养老金计算15年)。4、请求被告支付经济补偿金36000元。一审认定，陕西恒昌房地产开发有限公司成立于2001年1月19日，被告成立时原告即在被告处上班，任材料保管员一职。原、被告之间未签订书面劳动合同。2015年5月至8月24日，原告因病未上班。后原告一直工作至2017年3月离开被告公司再未上班。2017年4月18日，原告向渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出了渭临劳人仲不字（2017）8号裁决书，认为原告已超过了退休年龄，决定不予受理。一审法院认为，原、被告双方对原告在被告公司工作均无异议，审理中查明的事实是被告恒昌房地产公司在2001年1月19日经工商登记成立，故而原、被告之间的劳动关系应当从2001年恒昌房地产公司成立之日起确立。原告主张与被告自1991年起就存在劳动关系的主张缺乏证据支持而不能成立。关于原告主张应向其支付拖欠2015年4月至8月工资12000元一节，审理中根据被告恒昌公司提供的考勤表可以看出，2015年5、6、7、8月因病未上班，恒昌公司提供的工资表可以看出2015年5月为原告任艳娥实发工资390元、6月和7月未发工资，8月份实发工资973.28元，任艳娥月工资总额为3590元。故参照《陕西省劳动厅转发劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知》，酌定原告2015年5月应付工资为3590×85%=3051.5元、2015年6月工资为3051.5元、2015年7月工资为3051.5元、2015年8月工资为3051.5元，共计为12206元，扣除已发放的1363.28元，应付给原告10842.72元。原告任艳娥在2011年8月应办理退休，但因其未办理社会保险，导致无法享受养老保险待遇，因而被告应在解除劳动合同时向其支付经济补偿金，但原告任艳娥属于在《中华人民共和国劳动合同法》实施前法律没有规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故应按照《中华人民共和国劳动合同法》实施后的2008年1月开始计算，按原告主张的离职前十二个月平均工资3000元计算，至2017年3月共计7年3个月，应当为3000×7.5=22500元。根据国家有关法律规定只有累计缴纳养老保险费15年以上的，劳动者才可能享受基本养老保险待遇。换句话说，一般劳动者最迟在退休前15年开始缴纳才有可能享受养老保险待遇。本案中，原告任艳娥在2001年和被告形成劳动关系，按其年龄应该在2011年8月办理退休，其至退休前在被告公司工作年限仅为10年8个月，即使被告公司为其缴纳了养老保险，其也无法享受养老保险待遇。但被告公司未为其缴纳社会保险明显给原告造成了损失，故酌定其损失为工作年限每一年支付一个月工资，共计为11月×3000元=33000元。原告请求被告支付其未签订书面劳动合同的双倍工资，被告庭审时辩称其请求已经超过了仲裁期限的规定，根据本案查明的事实，原告该主张明显已经超过了仲裁时效一年期限，故对其诉讼请求不予支持。另外，原告主张的其他社会保险（工伤、生育、医疗、失业）损失，在审理中并未提供证据证明其发生损失的事实和数额，故对其主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、确认原告任艳娥与被告陕西恒昌房地产开发有限公司自2001年1月至2017年3月存在劳动关系。二、被告陕西恒昌房地产开发有限公司支付原告任艳娥2015年5、6、7、8月工资10842.72元；支付解除劳动合同经济补偿金22500元；赔偿未缴纳社会保险损失33000元；共计66342.72元。上述事项在本判决生效后十日内执行完毕。案件受理费10元，由被告陕西恒昌房地产开发有限公司承担。二审查明的事实与一审相同。本院认为，劳动关系是指劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位之间产生的社会关系。结合本案，由于恒昌公司在2001年1月19日经工商登记依法成立，原审认定双方当事人之间的劳动关系应当从2001年恒昌公司成立之日起确立并无不当。关于上诉人任艳娥提出与被上诉人自1991年起就存在劳动关系的理由，因上诉人未提供充分证据证明，故原审对该主张未予支持亦无不当。关于上诉人提出原审对于双倍工资的时效认定不当。原审根据本案查明的事实，认定上诉人以双方未签订书面劳动合同要求被上诉人支付双倍工资的主张明显已经超过了仲裁时效亦无不当。关于上诉人提出被上诉人支付经济补偿金应从用工之日起计算。因《中华人民共和国劳动合同法》实施前法律没有规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故应按照《中华人民共和国劳动合同法》实施后的2008年1月开始计算，原审结合本案的实际情况按7.5个月计算亦无不当。关于上诉人提出原审认为即使为上诉人缴纳养老保险也享受不了养老保险待遇是错误的。本案中，上诉人在2001年和被上诉人形成劳动关系，但按上诉人的年龄应当于2011年8月办理退休手续，且渭南市临渭区养老保险经办中心复函，上诉人到龄不符合退休条件，故原审认为即使为上诉人缴纳养老保险也享受不了养老保险待遇亦无错误。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人任艳娥的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任艳娥负担。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  张效虎审判员  王军涛二〇一八年九月三日书记员  史 翌