内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终226号上诉人（一审被告）：兴安盟久泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区扎赉特旗。法定代表人：吴鲜，执行董事。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古有初律师事务所律师。上诉人（一审原告）：田毅，男，汉族，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：李玉凤，呼和浩特市基层法律服务工作者协会第二法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：张生臣，男，汉族，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人兴安盟久泰房地产开发有限公司（以下简称久泰公司）因与上诉人田毅、被上诉人张生臣建设工程施工合同纠纷一案,兴安盟中级人民法院于2013年9月16日作出（2013）兴民初字第12号民事判决，本院以事实不清为由发回重审。兴安盟中级人民法院又于2016年10月19日作出2015年兴中法民初字第00002号民事判决，久泰公司及田毅均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人久泰公司的委托诉讼代理人张斌，上诉人田毅及其委托诉讼代理人李玉凤到庭参加诉讼。被上诉人张生臣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。久泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回田毅一审诉讼请求。事实和理由：此项工程存在严重的质量问题，导致无法验收，不应支付工程价款。双方签订的楼房出售协议中，有两户是按3900元每平米计算，但一审判决却以2600元每平米计算，让久泰公司多支付田毅38万余元。田毅当庭口头辩称，因为是久泰公司允许回迁户入住使用，视为工程合格。6户的价格是合情合理的，久泰公司上诉请求不能成立。田毅上诉请求：撤销一审判决，改判久泰公司给付田毅工程款311万元及利息（从2011年11月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：1.一审认定工程未完工部分造价为685485.75元与事实不符。久泰公司提出的未完工部分并不存在，实际上已经施工完毕。施工合同中明确约定按照固定价结算工程价款，而鉴定机构适用定额价。鉴定中工程变更项没有体现，施工的增项也没计算在内，一审采信鉴定结论明显错误。2.一审认定工程修复费用1242267.23元由田毅承担错误。久泰公司在明知工程未经竣工验收没有实际交付情况下，同意住户装修并入住小区，应当认定为擅自使用房屋。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。并且施工合同明确约定回访期为一年，在住户实际使用了五年后再进行全面的工程质量鉴定，鉴定时机错误，鉴定结论不公。其中墙体裂缝修复费用7820.91元，房屋为赵刚所有，在其承担甲方代表期间擅自改变施工标准，使用标号过大的水泥沙浆，在墙面厚度超过标准几倍情况下，导致墙体应力改变出现裂缝，理应由其自行承担维修费用。一、二层地砖空鼓修复费用250868.77元，房屋已使用五年，已过质保期，修复费用不应由田毅承担。地下室防水修复费用906780.51元，施工合同中并不包括此项工程，何谈维修。3.工程欠款利息应自2011年11月30日起计算，一审法院认定自2013年4月8日起计算认定错误。工程如期完成，田毅及时向久泰公司提交了申请竣工验收报告，其拒绝并拖延竣工验收，应以田毅提交验收报告之日为竣工日期，利息应自2011年11月30日起计算。久泰公司当庭口头辩称，同久泰公司的上诉意见。张生臣未到庭，亦未递交答辩状。田毅一审诉讼请求：久泰公司、张生臣给付工程款3110000元；从2011年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付所欠工程款的利息。一审法院查明，2011年7月，田毅与久泰公司的授权委托人张生臣签订《施工协议》及《金鼎商住楼建筑承包协议》，合同约定由田毅以包工、包料方式承包施工久泰公司开发的科右前旗归流河镇商住楼工程，合同主要内容为：商住用房建筑面积约3000平方米，住宅用房建筑面积约7200平方米，并注明以实际完成面积为准；工程期限为：商业用房2011年7月6日至2011年11月30日，住宅用房2011年7月16日至2012年7月16日；工程价格为：每平方米1300元，工程总价款计5200000元，同时约定工程款计算方法采用兴安盟最新发生定额计算。合同签订后，田毅开工自垫资金建设商业用房及住宅用房。于2011年12月8日双方签订《拨款协议》：同意建成门市楼由田毅自行销售，售楼款全部归田毅所有，楼房手续由久泰公司办理，近期办完。商业用房工程完工后，经现场技术负责人张德富予以验收。2011年7月中旬，田毅开工承建住宅用房，因办理开工手续及履行《拨款协议》等事项不能达成一致意见，导致双方在继续履行合同时发生争议。另，在合同履行期间田毅出售五套商业用房，共计得到售楼款2096800元。另查明，诉讼中该院依法委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司、乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所、齐齐哈尔市石成司法鉴定所对本案工程的相关问题进行司法鉴定。其中就本案工程未施工部分的工程造价及有争议的房屋面积问题，（2015）第10号《久泰公司金鼎商业楼工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：久泰公司金鼎商业楼未完工程总造价为685485.75元，建筑面积4040.588平方米。就涉案资产的市场价值问题，华宏鉴字［2015］第075号《久泰公司建设工程施工合同涉案资产价值评估报告书》评估意见为：委估资产所表现的市场价值为人民币255.09万元。就诉争工程整体质量问题，齐石技鉴字（2015）第35号《技术鉴定书》鉴定结论为：位于科右前旗归流河镇的金鼎商业楼，有多个分项工程的质量不符合相关规范、标准要求，其中：赵刚、骆洪涛回迁房屋质量应判定为不合格，赵刚房屋主要表现为墙体裂缝、地砖空鼓、地下室渗漏，骆洪涛房屋主要表现为现浇屋面板挠度过大。关于本案诉争工程质量不合格部分是否可以修复及其修复费用数额问题，于2016年8月25日作出的齐石技鉴字（2016）第24号《技术鉴定书》鉴定结论为：本案中鉴定申请人所列出的归流河商住楼质量不合格部分均可以修复，修复总费用约为1242267.23元。田毅不同意齐石技鉴字（2016）第24号《技术鉴定书》的鉴定结论，认为该工程已交付使用多年，该部分修复费用其不应承担。对此田毅未有证据证明久泰公司同意入住使用诉争房屋，且其亦未申请对该部分修复费用进行重新鉴定或补充鉴定。地下室防水工程亦在本案诉争工程项目内，属于全部工程的一部分。因此，对田毅该部分主张该院不予支持。还查明，根据久泰公司董岭彬出具的保证书，合同履行期间田毅收取久泰公司给付工程款40万元。一审法院认为，久泰公司将其承包的科右前旗归流河镇商住楼工程交由未有建设工程施工资质的田毅负责组织管理与实际施工，久泰公司的转包行为违反了相关法律规定，其与田毅之间签订的《施工协议》及《金鼎商住楼建筑承包协议》无效。上述合同签订后，田毅以工程承包人的身份，实际完成了对该工程部分工程的施工建设工作及工程的管理活动，并为该工程施工建设垫付了相应费用，田毅与久泰公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，田毅属于该工程的实际施工人，该事实该院予以确认。在合同履行期间田毅出售五套商业用房，共计得到售楼款2096800元（该部分款项不包括在田毅诉请中），久泰公司通过案外途径向田毅支付工程款40万元。现该工程大部分工程已经完工，有部分工程未完工，并且已完工程中部分工程存在包括主体结构质量问题的楼房质量不合格问题，依据相关法律规定，对尚未支付的工程款以及其他相关工程费用的合理部分，久泰公司应向田毅支付。对于该工程未完工部分并存在质量问题部分工程需要修复部分的工程款应予扣减。本案田毅请求给付工程款3110000元，久泰公司通过其他途径给付40万元，未完工程部分造价为685485.75元，工程存在质量不合格部分需要修复部分的工程款为1242267.23元，久泰公司尚应给付田毅工程款数额为782247.02元（3110000元-400000元-685485.75元-1242267.23元）。田毅主张本案施工合同有效，应由久泰公司给付尾欠全部工程款3110000元无事实依据，且与法律规定相悖，对田毅诉讼请求的合理部分该院予以支持。久泰公司辩称工程款已全部给付完毕并且其只承担连带给付责任，对此未有充分的证据加以证明，该院不予支持。久泰公司辩称田毅所出售的门市房中有两套单价为3900元，其差价应予扣减。但经该院审查，该部分楼房出售款项已包含在田毅所出售的部分门市房的售楼款中，该部分款项田毅已在总工程款中予以扣除，并未包含在田毅的诉请中，而久泰公司对该部分款项的数额2096800元及该部分款项不包括在田毅诉请中的事实无异议，因此久泰公司该项主张该院不予支持。田毅变更诉讼请求为久泰公司按中国人民银行同期同类贷款利率给付所欠工程款的利息于法有据，该院予以支持，但其主张从2011年11月30日起给付利息法律依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、久泰公司于本判决生效后三十日内给付田毅工程款782247.02元（3110000元-400000元-685485.75元-1242267.23元），并自2013年4月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付该所欠工程款的利息至欠款给付完毕止。二、张生臣不承担责任。三、驳回田毅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33596元，由田毅负担25000元，久泰公司负担8596元。鉴定费103000元，由田毅负担60000元，久泰公司负担43000元。二审查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：田毅主张久泰公司给付工程款311万元及相应利息的依据问题。本案存在两份合同，一份是田毅、张生臣、张德富签订的《承包协议》，一份是田毅、张生臣签订的《施工协议》。《承包协议》约定的是固定价格520万元，《施工协议》约定的是定额结算。两者虽无签订时间，但在《承包协议》第六条约定：建筑价格以此协议为主。田毅主张依据《承包协议》结算工程价款，应予支持。经一审法院委托鉴定，存在未完工程及质量不合格工程修复费用。田毅虽不认可鉴定结论，但未申请重新鉴定，因此一审鉴定结论应予采信，未完工程造价及质量不合格修复费用应予核减。关于未完工程造价，鉴定机构采用定额标准计算未完工程占全部工程的比例，乘以合同约定固定价款得出未完工程造价，并无不当。关于质量修复费用，田毅上诉主张墙体裂缝修复费用7820.91元，一、二层地砖空鼓修复费用250868.77元，地下室防水修复费用906780.51元，不是由其自身原因产生，且已过质保期，不应承担修复费用。因田毅系涉案工程实际施工人，应对涉案工程出现的质量问题承担修复费用。因回迁户于2014年使用涉案房屋，田毅于2013年提起本案诉讼，故涉案工程未过质保期，田毅该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于利息问题，田毅主张应按其提交竣工报告之日起算利息，但无证据证明已提交竣工报告，故其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决从起诉之日起算利息并无不当，应予维持。关于田毅出售的6套门市房应折抵多少工程款问题，因田毅诉讼请求中并不包含该6户价格，对此双方并无异议，故久泰公司主张核减差价不能成立，本院不予支持。综上，久泰公司及田毅的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37045元，由兴安盟久泰房地产开发有限公司负担11623元，由田毅负担25422元。本判决为终审判决。审判长  刘红兵审判员  张雪琴审判员  常 青二〇一八年一月十八日书记员  赵 慧