杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0109民初6877号 原告齐旺生。 委托代理人漏令帅，浙江德帅律师事务所律师。 被告熊国林。 委托代理人柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。 原告齐旺生诉被告熊国林民间委托理财合同纠纷一案，本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭于2017年7月12日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人漏令帅，被告委托代理人柳雄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经本院院长审批，延长审限三个月。 原告诉称：原告与被告为实现互利共赢，于2015年5月25日签订《证券代客理财协议书》，约定原告在国信证券开立融资融券信用账户，由被告有偿代理炒股，期限2015年5月25日至2016年5月25日，起始资金400万元，盈亏三七分成制，由原告享受三成分红或承担三成损失，被告享受七成分红或承担七成损失。协议签订后，原告将账号及密码交付被告，2015年5月28日被告将担保品划入信用账户，当天信用账户内总资产4204392元，2015年5月29日被告开始炒股。原告于2015年6月12日从股票账户中提取100万元，由于在此之前未进行任何结算，故双方将起始资金重新确认并修改为300万元，后被告按照协议约定继续炒股。2015年9月14日，融资融券信用账户中实际总资产356748.92元，而其中70000元系原告自己的补仓资金，不属于约定可用资金范围，实际可用资金只剩286748.92元。2015年9月14日之后，被告停止操作信用账户，原、被告未就盈利或者亏损进行过任何结算，原告的实际损失2777643.08元。诉讼请求：被告赔偿原告因代为理财造成的损失1944350.16元（2777643.08×70%），并支付该款自2015年9月15日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息损失152831.25元（1944350.16×4.75%×604÷365）。庭审中，原告按照300万元起始资金计算损失，将实际损失调整为2713251.08元（3000000元-286748.92元），并相应减少诉讼请求。 被告辩称：1.协议书内容由原告制作，其中起始资金由400万元改成300万元，并增加“盈亏三七承担”，并非在协议出具时修改。2015年6月12日，原告自称从账户中提取100万元，该款为本金，因此不可能在2015年5月25日进行修改。双方只协商利润分成原告70%，被告30%，因此在2015年6月12日，原告根据双方协议约定盈利超过20%，分成一次，当时盈利已经有100余万元，本金为400万元，符合利润分配条件。原告于2015年6月12日提取100万元后，按照30%的比例于当天支付被告30万元，自2015年8月开始陆续亏损，2015年9月，原告要求被告承担相应的亏损，返还之前交付的利润，双方对协议书中原告陈述的两项进行修改和增加，资金账户密码和操作密码都由原告操作。2.在结束委托理财时，双方没有对当时的盈亏状况进行结算，原告修改操作密码之前具体的亏损数额被告不清楚。原告在证券公司同时设立有普通账户和融资融券账户，上述两个账户之间的资金往来被告不清楚，根据被告回忆，在原告提出终止委托理财的时候，普通账户加融资融券账户的损失未如原告诉请的那么多，被告需要对原告提交的融资融券对账单进行核对，要求原告提供普通账户和融资融券账户之间的资金划拨情况，即使存在亏损，根据双方第一次利润分配比例及生活常理，被告只分配利润的30%，承担亏损的30%。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.证券代客理财协议书，证明原、被告存在委托理财关系；2.资金对账单，证明2015年5月28日、2015年9月14日账户总资产情况；3.国信证券融资融券明细对账单，证明被告对45×××03账号融资操作过程；4.（2016）浙0109民初19417号民事判决书，证明被告认可与原告存在民间委托理财关系，并且在被告操作后导致原告亏损的事实。审理期间，原告补充提交以下证据：1.修改密码记录，证明原告资金账户密码被告多次修改，2016年6月8日由原告最后一次修改密码；2.国信证券融资融券明细对账（2015.10.1-2015.10.31），证明原告证券账户在10月份没有交易记录，资金余额6472.33元，有价证券已经清空。 经质证，被告认为，证据1，真实性无异议，对事后补充和修改的分配比例条款内容的合法性有异议，该条款无效；证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能反映具体节点的盈亏以及两个账户之间的资金划拨情况，截止至2015年9月15日具体盈亏被告需要时间结合当时的股价进行计算；证据3，真实性、合法性无异议，对被告在操作中产生亏损有异议；被告对原告提交的补充证据未发表质证意见。 经审查，本院对原告提交的证据效力予以认定，有关证据1分配比例以及起始资金条款修改内容的争议，下文评述；对原告提交的补充证据的效力予以认定，被告未发表质证意见，视为放弃权利。 被告未提交证据材料。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 2015年5月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《证券代客理财协议书》，约定甲方委托乙方有偿代理操作甲方在国信证券开立的账号45×××03的融资融券信用账户，起始资金为400万元；协议期间2015年5月25日至2016年5月25日；乙方有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权。甲方有资金调拨权，可以取出资金；甲方将股票账户的交易账号和交易密码告知乙方，变更交易密码由甲方负责，乙方不得更改密码；乙方操作账户期间，甲方不得再操作自己的账户；甲方若调用资金，必须提前五个工作日书面或短信通知乙方；甲乙双方分成方式是三七分成制；每月计算一次利润，盈利超过20%分成一次。协议签订当日，原告交付被告股票账号及初始密码，被告修改交易密码。同年5月28日，被告将担保品划入信用账户进行操作股票，当天信用账户内总资产为4204392元。因前期被告炒股盈利，原告于2015年6月12日从账户中提取100万元。双方将协议条款中的起始资金修改为300万元，在约定分成条款后面再加“盈亏三七承担”内容。被告按照协议约定继续炒股。 2015年9月14日，因被告炒股亏损，融资融券信用账户中实际总资产仅为356748.92元。2015年9月15日，原告向被告口头提出终止委托理财，要求赔偿亏损。2016年6月8日，原告修改股票账户交易密码。 另查明，原告在委托期间还有以下补仓资金：2015年8月10日原告转入股票账户资金50万元，8月21日取出50万元，8月24日转入53万元，8月28日转出46万元，股票账户实际增加资金7万元。 本院认为：原告授权被告炒股的性质是个人之间的委托理财关系。双方签订的《证券代客理财协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案争议的焦点一，协议书修改部分内容的效力认定。协议起始资金以及分成条款内容的修改之处，被告均盖有手印，视为其对修改内容予以确认。修改后的条款应认定系双方协商一致，就合同内容的变更，对双方具有约束力。本案争议的焦点二，原告取出100万元款项的性质。2015年6月12日，原告从股票账户中提取100万元，符合协议规定的其有资金调拨权约定。同时，结合双方确认协议起始资金金额减少的事实，可以认定原告取出资金的性质属于本金。被告认为该款系利润款的抗辩，未能提供证据予以证明，本院不予采信。本案争议焦点三，被告炒股损失金额的认定，协议约定的盈亏比例是否明确以及被告赔偿责任的认定。（一）合同法规定，委托人可以随时解除委托合同。被告操作股票亏损是原告作出提前解除委托合同的原因，故原告主张2015年9月15日为解除合同之日，本院予以认定。（二）原告的补仓资金虽不在约定的300万元范围内，但从股票账户交易记录反映，这些资金实际用于股票买卖，盈亏已经记入账户资产金额。故原告将2015年9月14日账户总资产356748.92元自行扣减7万元的结算方式不当，应予调回。至于原告起诉以300万元起始资金，未将7万元纳入，系对自身民事权利的处分，本院不予干预，故认定被告炒股造成原告亏损2643251.08元（3000000元-356748.92元）。（三）协议约定甲乙双方三七分成制，修改部分虽增加盈亏三七承担，但仍未明确约定盈亏谁三谁七，故被告提出承担亏损比例约定不明的抗辩成立。炒股存在高风险，确保盈利是原告委托被告炒股的目的。被告操作股票造成原告亏损，作为受托人存在过错，委托人可以要求赔偿损失。鉴于双方对亏损分担比例约定不明确，本院酌情认定被告对原告股票账户的亏损承担50%的赔偿责任。因双方对赔偿款支付时间未作约定，原告主张赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。原告减少相应诉讼请求，本院予以准许。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条之规定，判决如下: 熊国林赔偿齐旺生股票账户损失2643251.08元的50%计1321625.54元，限于本判决生效之日起十日内支付； 二、驳回齐旺生的其余诉讼请求。 如熊国林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23578元，齐旺生减少诉讼请求可退还390元，实际应收23188元，由齐旺生负担6494元，熊国林负担16694元。 齐旺生于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；熊国林于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  杜国良 人民陪审员  詹新月 人民陪审员  周桂珍 二〇一八年一月二十四日 书 记 员  夏亦惠