广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤15民终322号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈美鑫，男，汉族，1967年8月30日出生，住海丰县。委托诉讼代理人：吴成锋，广东仁言律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜伦任，广东仁言律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈美深，男，汉族，1965年10月17日出生，海丰县人，住广州市越秀区。委托代理人：伍巧玲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：时鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈胜财，男，汉族，1940年4月9日出生，海丰县人，住海丰县。被上诉人（原审被告）：钟鑫，男，汉族，1962年6月14日出生，海丰县人，住海丰县。上诉人陈美鑫、上诉人陈美深因与被上诉人陈胜财、钟鑫合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人陈美鑫及其委托诉讼代理人吴成锋、上诉人陈美深及其委托诉讼代理人伍巧玲、时鑫到庭参加诉讼。被上诉人陈胜财、钟鑫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈美鑫上诉请求：1.请求撤销原审判决，支持陈美鑫的诉讼请求，驳回陈美深的反诉请求；2.判令陈美深、陈胜财、钟鑫承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、《协议书》合法有效，陈美鑫和陈美深已经履行了《协议书》约定的部分内容，不存在“显失公平”，亦不应被撤销。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益:(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定”《协议书》系经陈美鑫和陈美深多次商讨，并在钟鑫和陈胜财(陈美鑫和陈美深的父亲)的见证下签订的，是双方真实意思表示，既未损害国家、集体或者第三人利益，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，其效力应是合法有效。即使构成了可撤销的情形，除斥期间也已经超过。陈美深在签订协议书之前已经知晓涉案房屋登记在陈宇峰（即陈美鑫）名下，但是在2015年3月18日签订协议书时并未提出异议，并在2015年7月16日与洪家强签订了协议，拟将广东卡轩娜服装有限公司（下称卡轩娜公司)名下的厂房转让给洪家强，直到2016年1月11日才报案处理认为合同无效。从签订协议书、分家析产到报案的时间已经超过一年，根据《合同法》相关规定，一年内无行使撤销权，撤销权消灭。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”事实上，陈美鑫仅在海××镇的工厂内负责生产，卡轩娜公司的销售和财务出纳等工作皆是由陈美深及黄香珠操控，陈美深才是卡轩娜公司的董事长和实际控制人，陈美鑫在《协议书》签订的过程中毫无优势可言。正如上文所述，《协议书》签订过程中，合同双方当事人进行过多次协商，且是在钟鑫和陈胜财周旋中最终敲定，一审法院在无任何事实根据的情况下抛出“显失公平”这一说法，完全是自己凭空臆测。二、涉案2102号房产属于陈美鑫个人财产。1.根据《中华人民共和国物权法》第九条及物权法定原则，不动产依法登记后即具有法律效力，陈美鑫取得该涉案房屋所有权后可以依法转让；2.列明的公司资产中未涉及涉案房屋，《协议书》第六条中陈美鑫需要用涉案房屋帮陈志强返还贷款，也就是陈美鑫、陈美深一致认定涉案房屋属于陈美鑫的个人房产；3.卡轩娜公司在1998年成立，长期以来都是公平镇生产规模排名前五的公司，陈美鑫作为其股东，有权利用其分红购买自己名下的房产；4.陈美鑫在2013年底根据陈美深及其陈美深儿子陈志强的请求将涉案房屋用于抵押帮助陈志强贷款7600000元，并将7600000元剩余的债务作为其私人债务，其足以表明涉案房屋系陈美鑫个人所有。陈美鑫购买房产是陈美鑫以书面的形式告知陈美深，也即是陈美深是一开始就知道广州市天河区华就路6号之一2102房的存在，且同意该购买房屋的行为，原审判决认定“被告毫不知情”错误。三、陈美鑫要求陈美深返还借款1774863.8元及其利息的诉讼请求合法合理，应得到法律支持。《借条》记载的借贷法律关系事实存在，根据民间借贷司法解释规定，借款人与出借人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时，可以视为《合同法》第二百一十条借款合同的生效要件，本案事实上是陈美深与陈美鑫在分家析产时，陈美深应支付陈美鑫现金2374000元，因陈美深无法提供足额的资金用于支付，故写下借条视为已经将该款项支付给陈美鑫，并在《协议书》第二条第三点中写明“陈美深已支付陈美鑫人民币2374000元”之后，陈美深也根据约定履行了部分的还款义务。但一审法院仅以“原告从未向被告陈美深实际给付借款”为由，认定陈美鑫与陈美深之间的借款合同关系没有生效，显属不当。四、关于库存裤的约定合法有效。关于库存裤的约定内容并未触及《合同法》第五十二条的任何条款，根据一审法院查明的事实，各方当事人在庭审时所述，陈美鑫已将150000条库存裤交由陈美深处理，陈美深也进行了处理，因此，陈美深及陈胜财、钟鑫应根据库存裤约定的义务支付款项给陈美鑫。现陈美深未依约支付1000000元裤款已构成违约，应承担违约责任支付逾期付款利息。五、一审法院一方面认定《协议书》已撤销，一方面又依据《协议书》的内容自作主张地分配所谓的债务，其逻辑自相矛盾，一审法院对债务的处理没有法律依据，应予以更正。本案中陈美深与陈美鑫是分家析产，并非公司清算，在协议书中公司的债务及财产只是很少一部分，更多的是双方对外的个人债务，在陈美深的反诉状中第三点写明“双方对外的债务即包括卡轩娜公司的债务也包括私人对外债务”也就是说陈美深与陈美鑫双方都是认同协议书约定的是分家析产，但一审法院未查明双方真实的负债情况及卡轩娜公司的真实财产及债务，自作主张，根据双方的股权比例分配财产及债务是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不正确，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的所有上诉请求。上诉人陈美深辩称，一、根据双方的持股比例及《协议书》中资产与债务的分配内容，明显存在权利与义务不对等的情形，陈美深主张显失公平有事实依据，因此一审法院对《协议书》予以撤销适用法律正确；二、陈美鑫主张的借款由于并未实际向陈美深提供，双方的借贷合同关系从一开始就未生效，因此陈美鑫要求陈美深归还借款缺乏事实及法律依据，并且《协议书》第二条第二款第三项所确认的内容是陈美深已支付给陈美鑫现金2374000元，并非陈美鑫在上诉状中所述“应支付2374000元”，已支付与应支付属于不同的概念，陈美鑫试图混淆两者间的本质区别；三、关于库存裤的问题。双方在《协议书》第一段中已经列明属于卡轩娜公司的资产，双方也确认库存裤的价值为2250000元，存货的资产价值已经涵盖在公司的总资产范围内，由于《协议书》已被一审法院撤销，而一审法院对于公司的资产已经进行了合理的分配，因此关于存裤的问题，陈美深同意一审判决；四、位于广州珠江新城的涉案房产是登记在陈宇峰的名下，也就是陈美鑫所登记的另一个身份证名称，并非是陈美鑫的个人财产，一审法院对于房产的问题已经作出了清晰的认定，从该房产的首付款、尾款及每月还贷的款项均来源于卡轩娜公司，因此该房产属于卡轩娜公司所有毋庸置疑，有关还款的付款情况在判决书中已经有详细的调查。至于该房产取得的贷款虽然用于公司的实际经营，但在双方核对公司债务的时候该房产当时所涉及的剩余归还的尾款，陈美鑫在所提交的证据中欠款第二项“广州珠江新城……截止2014年12月15日止”，已经列明在公司债务的范畴内，双方在《协议书》第六点只是强调借贷的还款由陈美鑫去办理，双方并未确认该房产归属于陈美鑫，更没有授权陈美鑫私下处分房产的意思表示；五、虽然双方所申报的债务有私人借款的部分，但这些借款均是以个人名义对外出借，但实际上是用于公司的对外经营，在双方确认债务的时候将上述的欠款全部囊括在公司的欠款范畴内。综上，请求驳回上诉人陈美鑫的全部上诉请求。陈胜财、钟鑫均没有提出答辩意见。上诉人陈美深上诉请求：1.请求陈美鑫向陈美深返还2374000元；2.请求陈美鑫对所出售的位于广州市天河区猎德大道33号之二2401房所得的款项按股权比例进行分割。3.请求判令一审、二审诉讼费、反诉费用由陈美鑫承担。事实与理由:一、根据《协议书》第二条第(二)款第3项可知，陈美深向陈美鑫已支付现金2374000元，陈美鑫对此签字确认。《协议书》被撤销后，陈美鑫无合同依据继续占用该资金，根据《民法通则》第九十二条之规定，该笔资金构成不当得利，陈美鑫应予返还。一审法院认为陈美深未提供证据证明已支付2374000元的事实，是一审法院对举证责任分配不当导致。事实上，《协议书》中已经载明:“已支付陈美鑫现金2374000元”，并且陈美鑫签字确认，陈美深已经完成了举证，陈美鑫在2015年3月18日也承认收到现金2374000元的事实，所以，原审判决不应当再让陈美深进一步举证。而且，一审法院认为该款项与《借条》互相抵债，仅凭二者金额相同而进行判定，并没有证据证明《借条》与本案有关。二、关于位于广州猎德大道33号2401房的问题。该房屋陈美深一直不知情，在经陈美深申请法院调查后，证实该套房屋登记在陈美鑫、林爱芳名下，在购置该套房屋时，卡轩娜公司正常经营，而且陈美鑫、林爱芳没有证据证明其二人有其它合法收入购买该套房屋，据此，该套房屋亦属于公司资产，应由两人按卡轩娜公司章程中的股权比例分割。一审法院不将该套房屋作为公司财产处置是错误的，理应纠正。综上，请求二审法院驳回陈美鑫的诉讼请求，并支持陈美深的反诉请求。上诉人陈美鑫辩称，一、陈美深所述已经支付了现金2374000元，该行为与现实中、生活常理不符，2374000元的现金是足足两箱，无论是借款还是货款，生活常理中都是用银行转账，也就是说陈美深所谓已经支付了现金2374000元是严重不符的；其次，关于2374000元在我方提交的证据借款及《协议书》中第二条第三点可以互相印证，理由与陈美鑫上述理由一致，由于陈美深须支付陈美鑫2374000元，因陈美深无法提供足额的资金才出现该条款，综合《协议书》及《借条》所写的内容、及陈美深之后的还款行为，都可以证明陈美深所谓支付的现金其实是提供《借条》给陈美鑫。二、陈美鑫在一审时已经提及猎德大道的房产是陈美鑫的配偶的哥哥出资购买，其次在原审判决书中对该房屋也作出了清晰的判断，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，陈美深要证明该房屋属于卡轩娜公司的财产应进一步举证，否则应承担举证不能的不利后果。三、陈美深名下的房产是否都是卡轩娜公司的房产，陈美鑫不认为其购买的财产为公司财产，因此，陈美鑫也未提出陈美深名下的财产作为公司的财产；若是陈美深在经营过程中购买的房屋都是公司财产，陈美鑫将会另案提出诉讼，调取陈美深在广州、深圳所有的资产情况。综上，请求二审法院驳回陈美深的诉讼请求。陈胜财、钟鑫均没有陈述意见。上诉人陈美鑫向一审法院起诉请求：1.确认陈美鑫与陈美深于2015年3月18日签订析产分割《协议书》合法有效，同时确认《协议书》中载明应由陈美深归还的债务由陈美深承担；2.由陈美深归还借款1774863.8元及2015年7月19日起至2017年1月14日止的利息504699.36元和自2017年1月15日起至还清借款时止的未结利息每月仍以百分之一点五计算；3.由陈美深归还陈美鑫裤款1000000元及利息（利息按中国银行同期贷款利率计算，时间自2016年7月1日起至还清借款时止）。4.陈胜财和钟鑫共同归还陈美鑫裤款1250000元；5.由陈美深承担本案诉讼费用。上诉人陈美深向一审法院反诉请求：1.确认陈美鑫与陈美深于2015年3月18日签订的《协议书》无效；2.陈美鑫向陈美深返还2374000元；3.请求在明确36000000元债务后重新对双方债务进行分配，其中陈美深承担30%，陈美鑫承担70%；4.请求对陈美鑫所出售的位于广州市天河区猎德大道33号之二2401房的房产所得的款项以市场价格按股权比例进行分割；5.请求对陈美鑫所出售的位于广州天河区华就路6号之一2102房的房产所得的款项11399800元按股权比例进行分割；6.本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：陈美鑫与陈美深系同胞兄弟，双方作为出资股东于1998年8月3日设立了海丰县卡轩娜服装有限公司，后因经营需要，该公司经海丰县工商局核准，于2008年12月3日变更名称为海丰县卡轩娜服饰有限公司，又于2008年12月15日经核准变更名称为广东卡轩娜服饰有限公司经营至2015年3月18日止。在公司设立登记、经营期间，制定了公司章程，陈美鑫、陈美深作为股东以货币或实物作为认缴出资额，其中陈美鑫持股70%，陈美深持股30%，其登记的法定代表人为陈美鑫。后因公司经营不善，经陈美鑫与陈美深协商同意撤资各自经营，故此双方在陈胜财、钟鑫、陈海如、郭石荣等人主持及见证下进行了清算完毕，并于2015年3月18日签订了《协议书》约定：“截止2015年3月18日公司拥有资产有厂房1栋约2700平方米，宿舍1栋约1400平方米、存裤15万条（截止至2014年12月31日）、服装布料、服装辅料、设备、商标及知识产权。经双方自报确认及公司会计陈海如、郭石荣的见证，卡轩娜公司负债金额为36000000元。一、陈美鑫与陈美深兄弟双方协商同意如下分担债务分配方式，陈美深承担债务2300万元，与他人无关；陈美鑫承担债务1300万元人民币，与他人无关。二、卡轩娜公司资产分配如下，（一）陈美深承接的资产：1.厂房1栋约2700平方米，厂房内一切固定设施；2.服装布料；3.服装辅料；4.商标及知识产权。（二）陈美鑫承接的资产：1.宿舍1栋约1400平方米；2.卡轩娜公司在公平的生产服装设备，及315变压器一台，发电机一部；3.陈美深已支付陈美鑫现金2374000元。三、归还债权人的债务分担见表即陈美深私人欠款为张梅枝（深圳）100万元、程兴利（哈尔滨）100万元、梁志雄（广州）300万元、梁疑茵（广州）45万元、吴子豪（广州）50万元、黄送同（公平）40万元；陈美深私人欠银行债务为民生银行284万元、民生银行80万元、平安银行50万元、光大银行25万元；欠供应商款项7848500.49元；还珠江新城房贷及公司建行贷款998000元，其中珠江新城房贷四期还款152000元×4=608000元，公司建行贷款三期130000元×3=390000元；上述款项共计19586500.49元。陈美鑫所负债务私人欠款为杨古20万元、陈美坤30万元、张城坤10万、庄建如50万、张少禄15万、林志建20万、黄细同10万、陈高明50万、公平父亲41.5万、广州陆小燕18万、深圳蔡炎100万、信用卡套支153.4万、广发银行贷款50万、平安银行贷款50万；广州珠江新城房贷款631.5788万元、公平厂房贷款166万元、年底借私人款还工资13万元、欠公平供应商款326.9902万元、欠公平员工工资款7万元；以上款项共计1762.5万元。四、兄弟双方在以上债权、债务及财产分配清楚，双方确认后签名。五、兄弟双方必须无条件协助对方办理公司的一切有关交接手续。六、陈美鑫必须办理，协助陈志强帮助卡轩娜公司以广州市珠江新城房产证户名为陈宇锋的借贷归还手续。”同日，陈美深写了一张《借条》给陈美鑫收执，《借条》书明“兹借到陈美鑫人民币贰百叁拾柒萬四仟元整（￥2374000元）。时间四个月内还清，超过四个月后，按1.5%计算月利息。借款人陈美深、证明人钟鑫、在场人陈海如。”对于存裤15万条的事宜，陈胜才、钟鑫于2015年3月18日写了一张字据书明“关于库存裤一事，十五萬条（2014年12月31日止）估价2250000元，现美深付还美鑫壹佰萬元，如有差错，由原公司陈美深、陈美鑫负责，其余壹佰贰拾伍萬元由陈胜才、钟鑫付还美鑫。证明人连加强，注（本单十五萬条裤归还陈美深销售，2016年6月30日付清壹佰萬元，其他款与陈美深无关）”上述协议签订后，陈美鑫对协议中约定的分给其所有的公司资产即在公平的生产服装设备、315变压器一台、发电机一部进行了处置变卖，但在处置过程中，陈美深认为公司分割资产及债务不公平要求陈美鑫不要变卖公司财产而引起纠纷，陈美深故于2016年6月11日向海丰县公安局公平派出所报案要求处理未果。其陈美鑫分配所得的宿舍1栋约1400平方米现由陈美鑫在使用。陈美深对协议中约定的分给其所有的公司资产即卡轩娜公司的法定代表人已由陈美鑫于2015年4月10日变更为黄香珠（系陈美深妻子），之后该公司厂房1栋约2700平方米拟意向变卖给他人，因该厂房产权的问题而引起另案诉讼。对于服装布料、服装辅料及部分库存裤，陈美深已进行了处置。对于归还债权人的债务分担的约定部分，陈美深自认已付还了广州博纶布行21453元、广州成隆布行2204元、广州博域布行74340元、广州杜邦布行2366元、广州凤凰庄布行37846.8元、广州冠永兴布行22730元、广州和实布行44661元、广州佳胜布行41085.8元、广州嘉益布行686269.12元、广州俊豪布行47245.3元、广州世恒布行33929.7元、广州增立/威纶布行2849030.25元、广州文朗布行78695元、广州湘隆布行3863元、广州新东方布行56182.8元、广州英纶布行2100元、广州影图布行10283.4元、广州宇通布行96903.4元、广州恒佳布行15775.5元、广州源荣布行9869.12元、广州执信布行115200.45元、广州中华布行60535.65元、广州忠信布行64872.5元、广州宇虹布行43651元、广州广源布行113005.9元、广州如诚布行1902元、广州浪潮辅料27265元、广州星光辅料980276.84元、广州曲晶辅料10000元、广州安兴辅料428326.35元、广州帊莎蒂加工厂87521元、海丰公平锦坤（木柴）30000元、海丰公平海华（线、拉链）40×××00元、海丰公平艺发（印花）36000元、海丰公平陈志雄（排钻）60000元、海丰公平洪兴（绣花）18000元、海丰公平百利达（洗水）629975.3元、海丰公平泰源（纸箱）17208元、中山华星（洗水）446138.52元、张梅枝（深圳）100万元、程兴利（哈尔滨）100万元、梁志雄（广州）300万元、梁疑茵（广州）450000元、吴子豪（广州）500000元、广州民生银行2840×××000元、广州民生银行800000元、广州平安银行500000元、广州光大银行250000元、汕尾建设银行厂房贷款1660000元，以上合计还款19346711.7元。陈美鑫与陈美深双方确认，公司资产价值即厂房1栋约2700平方米及厂内一切固定设备为12860000元，服装布料为750000元，服装辅料为600000元，商标及知识产权为300000元，存裤150000条为22500000元，宿舍1栋约1400平方米为40×××0000元，生产服装设备及315变压器一台、发电机一部为1000000元，以上公司资产为21760000元，按双方协议的约定，陈美鑫分配取得公司资产5000000元，陈美深分配取得公司资产为16760000元。2017年1月23日，陈美鑫以维护其合法权益为由向一审法院提起诉讼，请求支持其上述的诉讼请求。2017年5月10日，陈美深以双方签订的《协议书》违反了公平原则侵犯了其合法权益而提起反诉，请求支持其上述的反诉请求。案经审理，多次调解双方无法达成协议。据查，陈美鑫、陈美深在经营卡轩娜公司期间，公平系该公司生产基地，其所在地设立公司账户分别有（户名：江招，开户行：中国工商银行海丰支行，账号：20×××63）、（户名：江招，开户行：中国农业银行海丰海城支行，账号：44×××02）、（户名：陈美鑫，开户行：中国工商银行海丰支行，账号：95×××62）、（户名：陈美鑫，开户行：中国农业银行海丰支行，账号：95×××10）、（户名：陈美鑫，开户行：中国建设银行海丰支行，账号：62×××85）。广州系该公司销售基地，其所在地设立公司账户分别有（户名：黄香珠，开户行：中国民生银行广州东城支行，账号：62×××98）、（户名：谭国贤，开户行：中国建设银行，账号：62×××84）。本案在审理过程中，陈美深于2017年5月12日以陈美鑫隐瞒公司财产无法取得依据而向一审法院提出申请，要求调查取证以陈美鑫和陈宇锋的名义在广州是否购房的情况，及分别调查（户名：陈美鑫，开户行：中国建设银行海丰支行，账号：62×××85）、（户名：陈美鑫，开户行：中国农业银行海丰支行，账号：95×××10）、（户名：陈宇锋，开户行：中国光大银行广州东山支行，账号分别为：62×××39、38×××19）账户资金收支的情况。一审法院依职权向上述部门调查取得，位于广州市天河区华就路**之**系以陈宇锋（身份证号码：）的名义于2008年5月8日向保利房地产（集团）股份有限公司以交易价格5481291元购买并在中国光大银行广州东山支行（户名：陈宇锋，账号：38×××19）办理了抵押登记的按揭供房手续。该楼房于2016年5月20日已由陈美鑫以11399800元转卖给了他人。该楼房的购房款、供房款的资金来源分别为2008年5月13日由卡轩娜公司财务黄香珠通过其在中国民生银行账号为62×××98转款入陈美鑫在中国农业银行海丰支行账号95×××10金额为1460969元，2008年5月16日由卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈美鑫在中国农业银行海丰支行账号95×××10金额为210000元，2008年5月16日由卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈美鑫在中国农业银行海丰支行账号95×××10金额为321000元，以上三笔款项合计1553850元由陈美鑫汇入陈宇锋名下的供房账户作为其购房首期款。2008年8月15日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为45000元作为月供房款；2008年11月12日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为45000元作为月供房款；2009年1月14日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为45000元作为月供房款；2009年4月15日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为43000元作为月供房款；2009年12月14日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为43000元作为月供房款；2010年1月14日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为40×××00元作为月供房款；2010年2月10日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为40×××00元作为月供房款；2010年4月15日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为45000元作为月供房款；2010年8月13日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为40×××00元作为月供房款；2010年10月14日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为40×××00作为月供房款；2011年4月14日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为40×××00元作为月供房款；2011年7月11日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为45000元作为月供房款；2012年5月14日陈美鑫通过卡轩娜公司在中国农业银行以江招的名义登记的账号为44×××02转款入陈宇锋名下的供房账户金额为33000元作为月供房款；2013年12月9日陈美深以公司名义向陈志强借款2000000元，然后通过陈志强在中国民生银行广州东城支行账号为62×××67转账给陈宇锋名下在中国光大银行广州东城支行账号为62×××39收取，再由陈宇锋名下在中国光大银行广州东城支行账号为62×××39转账到陈宇锋名下的供房账户，以一次性提前付清位于广州市天河区华就路6号之一2102房剩下的供房款。同时，原告陈美鑫以审核人（公司法定代表人）的名义向广州销售基地的被告陈美深及财务黄香珠提出申请报告，要求按申请资金提供上述楼房每月的购房款，相应的广州财务黄香珠、谭国贤根据陈美鑫的要求汇款到公司在公平生产基地登记的账户，分别有2009年3月12日以黄香珠在中国民生银行广州东城支行账号为62×××98汇款192000元到以江招的名义登记在中国农业银行账号为44×××02的银行账户，2010年11月3日以黄香珠在中国民生银行广州东城支行账号为62×××98汇款142000元到以江招的名义登记在中国农业银行账号为44×××02的银行账户，2010年12月4日以黄香珠在中国民生银行广州东城支行账号为62×××98汇款142000元到以江招的名义登记在中国农业银行账号为44×××02的银行账户，2011年4月7日以黄香珠在中国民生银行广州东城支行账号为62×××98汇款142000元到以江招的名义登记在中国农业银行账号为44×××02的银行账户，2011年7月23日以黄香珠在中国民生银行广州东城支行账号为62×××98汇款142000元到以江招的名义登记在中国农业银行账号为44×××02的银行账户，2009年12月21日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2010年3月30日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2010年4月30日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2010年6月1日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2010年6月28日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款192000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2010年8月8日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2010年9月4日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款192000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2010年10月8日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款192000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2011年10月9日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2011年11月1日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款242000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2011年12月1日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款242000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2012年3月29日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2012年4月28日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2012年6月6日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款532000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2012年7月4日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2012年11月7日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2013年2月2日以谭国贤在中国建设银行账号为62×××84汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户，2013年4月27日以黄香珠在中国民生银行广州东城支行账号为62×××98汇款142000元到陈美鑫在中国建设银行海丰支行账号为62×××85的银行账户。另一审法院调查取得，位于广，位于广州市天河区猎德大道**之**的房产属于陈美鑫夫妻共同共有，已由陈美鑫、林爱芳夫妻于2014年9月23日转让给了他人，陈美鑫、陈美深均没有向一审法院提供该楼房资金来源。又查明，陈美深自写了《借条》给陈美鑫收执至现，没有在双方约定的期限内付还陈美鑫的借款，陈美深、陈胜财、钟鑫亦没有按约定的期限付还陈美鑫存裤款。陈美深也没有按《协议书》中的约定支付给陈美鑫现金2374000元。再查明，陈美鑫于2007年12月20日起至2013年10月21日止冒用陈宇锋（身份证号码：）的居民身份证从事购买上述楼房及开设银行账户，陈宇锋的户籍于2013年10月21日已死亡的原因注销。陈胜财、钟鑫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。上述查明事实有居民身份证、户口本、人口信息全项、相片相似度对比表、协议书、分担债务分配表、借条、银行客户对账单、广州市不动产登记查册表、个人名下房地产登记情况查询证明、庭审笔录等证据材料予以证实。一审法院认为，本案系合同纠纷。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人依法享有自愿订立合同的权利，其应当遵循公平原则确定各方权利义务。依法成立的合同，自成立时生效；无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。从本案查明的事实及结合双方当事人的诉辩意见看，本案争议焦点：一是位于广州市天河区华就路6号之一2102房及位于广州市天河区猎德大道33号之二2401房的房产是否属于原告陈美鑫与被告陈美深在经营卡轩娜公司期间购买的公司财产的问题；二是原告陈美鑫与被告陈美深于2015年3月18日签订的《协议书》是否显失公平的问题；三是被告陈美深写给原告陈美鑫收执的《借条》及被告陈美深、陈胜财、钟鑫写给原告收执的关于付还存裤款《字据》是否生效的问题；四是原告陈美鑫是否应返还被告陈美深2374000元的问题。一、关于位于广州市天河区华就路6号之一2102房及位于广州市天河区猎德大道33号之二2401房的房产是否属于原告陈美鑫与被告陈美深在经营卡轩娜公司期间购买的公司财产的问题。从本案查明的事实看，位于广州市天河区，位于广州市天河区华就路**之**系陈美鑫冒用陈宇锋的居民身份证于2008年5月8日向保利房地产司以交易价格5481291元购买并以户名陈宇锋在中国光大银行广州东山支行的账号办理了按揭抵押登记。该楼房的购房款及供房款的资金来源均由陈美鑫利用其为卡轩娜公司法定代表人的身份先向广州销售基地的被告陈美深及公司指定的财务黄香珠提出给付供房款的申请报告，随后广州销售基地方面按陈美鑫在申请报告中的要求通过在广州登记的户名分别为黄香珠及谭国贤的银行账户汇款至公司在海丰登记的户名分别为陈美鑫及江招的银行账户上，陈美鑫在领取了相应的款项后通过不同的银行账户转汇入以陈宇锋名义在供房银行账户，以偿还保利房地产（集团）股份有限公司的购房款。为了偿还剩下的供房款，陈美深于2013年12月9日以公司名义向案外人陈志强借款200万元，通过陈志强转账给陈宇锋银行账户收取，再由陈宇锋的银行账户转账到陈宇锋名下的供房账户，以一次性提前付清了该楼房的供房款。在取得了该楼房的房地产权后，原告陈美鑫于2016年5月20日以11399800元的价格转卖给了第三人所有。对此，被告毫不知情。上述一系列的事实，有本院调查取得的多个证据予以证实位于广州市天河区华就路6号之一2102房系原告陈美鑫利用公司的资金冒用陈宇锋的居民身份证购买取得的，原告陈美鑫的行为属于欺诈违法行为。本院调查取得证据与被证明事实之间具有关联性和连续性，相互之间依次传递相关的联系的若干证据的组合而形成了完整的证据链。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，一审法院确认位于广州市天河区华就路6号之一2102房属于原告陈美鑫与被告陈美深在经营卡轩娜公司期间购买的公司财产。位于广州市天河区猎德大道。位于广州市天河区猎德大道**之**属于陈美鑫陈美鑫、林爱芳夫妻于2014年9月23日转让给了他人，被告陈美深没有向本院提供关于该楼房属于利用原、被告在经营卡轩娜公司期间的资金购买的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告陈美深应承担举证不能的法律后果，其主张位于广州市天河区猎德大道33号之二2401房属于卡轩娜公司财产缺乏依据，不予采纳。二、关于原告陈美鑫与被告陈美深于2015年3月18日签订的《协议书》是否显失公平的问题。所谓显失公平的合同是一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。维持合同法的基础是“契约自由”原则，根据这一原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容和合同形式。其核心和实质是当事人的意思决定当事人之间的权利义务，即意思自治。但是，如果合同一方在交易中存在明显的经济上、政治上、人身关系上的优势，或另一方处于窘境、紧迫或对交易缺乏经验和判断力，而缔约一方又适当地利用了这些客观条件与对方签订了双方在权利义务划分上过分悬殊从而对对方有重大不利。而自己则可能因此取得过多利益的合同，这就是所谓“显失公平”。在这种情况下，如果仍然机械地依照契约自由原则要求利益将受损一方当事人履行合同，事实上违背了合同当事人的真意，是对作为契约自由原则核心的意思自治的违背，从而也从根本上否定了契约自由原则。所以，从这个意义上讲，显失公平的合同也可说是一方意思表示不真实的合同，因此并不与当事人意思自治原则相违背。合同显失公平应具备如下条件，一是客观上订立的合同造成了当事人之间的利益不平衡，二是主观上一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。本案中，原告陈美鑫与被告陈美深按出资的比例经海丰县工商行政管理局依法核准设立了“广东卡轩娜服饰有限公司”，并制定了公司章程，公司章程是当事人股东就如何创设公司、公司成立以后如何经营以及将来公司如何终止等相关事项达成的合意，是股东在缔约阶段形成的契约。《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”公司章程一经生效，即发生法律约束力，股东必须遵守公司章程的规定并对公司负有义务，股东按照实缴的出资比例分取红利。根据卡轩娜公司章程的约定，原告陈美鑫持股比例为70%，被告陈美深持股比例为30%，其登记的法定代表人为陈美鑫。也就是说原告陈美鑫与被告陈美深拥有的权利与承担的义务应以公司章程的约定为依据。因卡轩娜公司经营不善，经原告陈美鑫与被告陈美深协商同意进行了清算结束，并于2015年3月18日签订了《协议书》。从双方已清算确认的结果来看，卡轩娜公司的公司债务有36000000元，其公司资产包括厂房1栋约2700平方米及厂内一切固定设备、服装布料、服装辅料、商标及知识产权、存裤15万条为225万元、宿舍1栋约1400平方米为400万元、生产服装设备及315变压器一台及发电机一部为100万元，以上公司资产合计为21760000元。按公司章程约定的持股比例，原告陈美鑫应承担公司债务36000000元×70%=25200000元，其分得公司财产应为21760000元×70%=15232000元；被告陈美深应承担公司债务36000000元×30%=10800000，其分得公司财产应为21760000元×30%=6528000元。但双方在《协议书》中约定，原告陈美鑫承担公司债务为13000000元，分得公司财产为500万元，被告陈美深承担公司债务为23000000元，分得公司财产为16760000元。原、被告双方签订的《协议书》就公司债务、财产的分割明显违反了公司章程的强制性规定，其《协议书》的签订违反了《合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定。《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”依据本院查明的事实，位于广州市天河区华就路6号之一21，位于广州市天河区华就路**之**系卡轩娜公司的财产原告私自已转让给第三人，故此，原告陈美鑫与被告陈美深在经营卡轩娜公司期间取得的公司财产合计33159800元。按公司章程约定的持股比例，原告陈美鑫应分得公司财产为33159800元×70%=23211860元；被告陈美深应分得公司财产为33159800元×30%=9947940元。实际上陈美鑫已取得并处置的公司财产价值为16399800元，陈美深已取得并处置的公司财产价值为16760000元。被告陈美深已取得并处置的公司财产价值比原告陈美鑫已取得并处置的公司财产价值多分得了6812060元，但陈美深分担的公司债务比陈美鑫分担的公司债务多了12200000元。据此，原、被告签订的《协议书》，造成了被告陈美深承担过多的义务在经济利益上遭受重大损失，原告则获得了极大的利益，双方在利益上严重失衡，这种不平衡违反了公平原则，事实上违背了合同当事人的自主自愿，从根本上否定了契约自由原则;另一方面，原、被告在签订《协议书》时，原告隐瞒了位于广州市天河区华就路6号之一2102房系卡轩娜公司的财产，并私自转让第三人，且该房产系原告利用公司的资金冒用陈宇锋的居民身份证欺诈购买取得的。实际上《协议书》的签订是原告利用其持股比例占大部分及法定代表人这一优势，及利用被告陈美深的随意草率而订立的。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。”及该法第七十五规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”从本案查明的事实看，在处置公司债务、资产过程中，被告陈美深认为公司分割资产及债务不公平要求原告不要变卖公司财产引起纠纷而于2016年6月11日向公安机关报案要求处理及2017年5月10日被告陈美深提起反诉，及于2017年5月12申请法院调查取证以陈美鑫和陈宇锋的名义在广州是否购房及房产是否转让，并证实位于广州市天河区华就路6号之一2102房于2016年5月20日已由陈美鑫转卖给了第三人等时间节点，且原告陈美鑫没有就该行使撤销权的期限提出异议的情况下，被告陈美深以原、被告签订的《协议书》显失公平而要求撤销，应认定为本案《协议书》的撤销没有超过法律规定的期限。据此，原告陈美鑫与被告陈美深于2015年3月18日签订的《协议书》存在显失公平的情形，使当事人意思表示不真实，经济利益严重失衡，违反了公平合理的原则，为保证公正性和自主自愿，防止一方当事人损害对方的利益，原告陈美鑫与被告陈美深于2015年3月18日签订的《协议书》应予以撤销。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”及该法第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告陈美鑫已取得并处置的公司财产价值为16399800元的财产归原告所有，被告陈美深已取得并处置的公司财产价值为16760000元的财产归陈美深所有。原告陈美鑫应承担的公司债务13000000元由陈美鑫负责偿还，被告陈美深应承担公司债务23000000元由陈美深负责偿还。由原告陈美鑫一次性返还被告陈美深财产人民币5387940元。三、关于被告陈美深写给原告陈美鑫收执的《借条》及被告陈美深、陈胜财、钟鑫写给原告收执的关于付还存裤款《字据》是否生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，本案中，被告陈美深虽向原告陈美鑫出具了借条，但原告从未向被告陈美深实际给付借款。其借款合同关系没有生效，原告主张要求被告陈美深偿还借款本息缺乏理据本院不予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”被告陈美深、陈胜财、钟鑫写给原告收执的关于付还存裤款《字据》，鉴于该约定至现没有履行，且15万条存裤款225万元已作为卡轩娜公司的债务本院已作了上述的处理，故该《字据》对原、被告之间没有约束力。原告请求被告陈美深归还原告裤款100万元及利息以及要求被告陈胜财和被告钟鑫共同归还原告裤款125万元没有事实和法律依据，不予以采纳。四、关于原告陈美鑫是否应返还被告陈美深2374000元的问题。虽然原告陈美鑫与被告陈美深签订的《协议书》中有书明陈美深已支付陈美鑫现金2374000元。但该支付的款项与被告陈美深同日写给原告陈美鑫收执的《借条》中借款的金额相一致，明显存在相互抵债的现象，且被告陈美深没有提供证据证明其已支付陈美鑫现金2374000元的事实依据，其要求原告陈美鑫返还2374000元现金，不予支持。被告陈胜财、钟鑫经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对于自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第五条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第七十五条、第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十一条、第二十条、第三十四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告陈美鑫与被告陈美深于2015年3月18日签订的《协议书》予以撤销；二、由原告陈美鑫一次性返还被告陈美深财产人民币5387940元。款于本判决生效之日起5日内，由原告直接汇入指定的银行账户（开户单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，账号:00×××32）转被告陈美深收讫；三、驳回原告陈美鑫的其他诉讼请求；四、驳回被告陈美深的其他反诉请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币38999元，反诉费11896元，合计50895元，由原告陈美鑫负担42000元，被告陈美深负担8895元。二审中，陈美鑫提交证据3份证据。证据1.卡轩娜公司现金及银行存款收支明细账复印件一份，由卡轩娜公司的财务及陈美深提交给陈美鑫的，证明卡轩娜公司在分家析产时仍有银行存款40490.1元；证据2.卡轩娜公司客户总账汇总统计，证明卡轩娜公司对外债权是8229135.83元，由陈美深提供。证据1、2共同证明一审法院并未查卡轩娜公司的实际资产，作出了错误的分配及陈美深实际分配取得的资产不止16760000元；证据3.中国民生银行股份有限公司的《担保合同》及《借款合同》复印件一份，证明2013年底陈美鑫用涉案房屋替陈志强借款760万元的事实，也证明该房产是陈美鑫的个人财产，陈美深在2013年底就知道涉案房屋的存在，该证据3从民生银行取得。陈美深对陈美鑫提交提出质证意见认为，陈美鑫提交的证据均不属于新证据，都是在本案起诉之前已客观存在，且由陈美鑫保管的证据，已经超过了举证时效，如果被采纳，则应当对陈美鑫处于罚款。证据1、2形成的时间是2014年12月25日，证据1的真实性不予确认，证据2中第二页真实性的予以确认，陈美深也有签名确认，其他三性不予确认，该证据恰恰证明所确认的款项均是在双方签订协议书当日对账所申报过的公司债务，其中附件的明细余额的欠款也与当日申报确认的公司对外所付债务相对应，该两份证据尤其是证据2不仅证明不了陈美鑫的证明目的，反而可以进一步印证双方对于公司当时所负的对外债务的确认。对于证据3，真实性予以确认，关联性不予确认，该两份合同从中国民生银行调取的时间是2016年1月28日，其在原审法院没有提交，二审中提交的只能反映当时借款人是陈志强和陈宇峰，借款金额是7600000元，借款目的在借款合同第三条中已有明确描述是用于经营周转，而担保合同所体现的是涉案珠江新城的房产用于提供担保，该笔借款虽然有体现陈志强的名字，但所借款项均是用于卡轩娜公司日常经营使用，在双方签订协议书当日也明确了该笔银行贷款尚欠6315788元尚未归还，也就是说该两份合同的证据也没有证明陈美鑫所诉称的事实，同时也进一步说明了该套房产是属于卡轩娜公司的资产，并不属于陈美鑫个人的财产，否则在协议书中第六条特别明确由陈美鑫负责归还珠江新城房产的贷款。陈美鑫提交的3份证据，经审查因不符合法律规定新的证据的定义，本院在本案中不予采信。一审判决认定的事实，陈美深没有异议。陈美鑫则对1400平方米未查明登记在本人名下属其个人财产，陈美深对库存裤不是部分处理而是全部处理，2102号房屋的购房款陈美深所述是由公司出资不是事实，陈美深分配取得公司资产不止16760000元，还包括存款及债权，以及对陈志强的身份没有查明和缺少认定借条中2374000元与协议书中的2374000元的关系、产生原因等部分提出异议。本院经审查查明，除陈美鑫提出的部分异议事实外，一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院另查明，卡轩娜公司的公司性质为有限责任公司。在2008年11月17日修订的《广东卡轩娜服饰有限公司章程》第十一章“公司解散事由与清算办法”其中第二十六条“公司解散事由。公司有下列情形之一的，可以解散：（一）……（二）股东会议决议解散；……”第二十八条“公司解散时，应当在解散事由出现十五日内成立清算组，开始清算。清算组由股**成”第三十条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内向清算组申报其债权”第三十一条“清算组在清算公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，按照股东的实缴出资比例分配。清算期间，公司续存，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”从本案双方一、二审提供的证据中，并没有证据证明陈美鑫与陈美深决定撤资各自经营解散卡轩娜公司并对公司资产清算时，有按公司章程的规定成立清算组，发出清算公告及制定清算方案等清算措施。再查明，2015年3月18日陈美鑫与陈美深签订的《协议书》中写明“经卡轩娜公司股东陈美深、陈美鑫双方自愿协商同意撤资各自经营”2015年4月10日，卡轩娜公司经海丰县工商行政管理局核准变更登记，将该公司的法定代表人变更为黄香珠，股东也由陈美鑫、陈美深变更为陈美深、黄香珠，但并没有证据显示陈美鑫将其股权转让给陈美深或黄香珠。陈美鑫主张卡轩娜公司使用的1400平方米的宿舍楼一直登记在其名下，应属其个人财产，但在本案卷宗材料中并没有这方面的证据可以证实。对于150000条库存裤是否全部处理的事实，双方各执己见，但也没有证据可以认定库存裤处理结果情况。本院认为，本案属合同纠纷。从陈美鑫与陈美深诉辩意见看，双方争议的主要焦点：双方签订的《协议书》的效力认定及《协议书》能否作为双方主张权利的依据的问题。卡轩娜公司作为有限责任公司，在公司股东决议解散公司时，对公司的解散、清算等应严格依据《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）及该公司的章程规定依法进行。《公司法》第一百八十条规定：公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。本案中，从陈美鑫与陈美深签订《协议书》的行为及《协议书》内容看，《协议书》中写明“经卡轩娜公司股东陈美深、陈美鑫双方自愿协商同意撤资各自经营”，且双方在签订协议中对公司的债务分摊及公司财产分配进行约定，此举说明双方作为卡轩娜公司的股东同意解散卡轩娜公司并进行清算。而根据《公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。……”第一百八十五条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。……”及卡轩娜公司章程第二十六条、三十条的规定，陈美鑫与陈美深决议解散卡轩娜公司后，应当成立清算组及在清算组成立后通知债权人申报债权并在报纸刊登清算公告，但本案并没有证据证实双方决议解散卡轩娜公司时，有成立清算组并采取相应清算措施的事实存在。而是通过双方私下协商，并在见证人的见证下，以签订《协议书》的方式对卡轩娜公司的债务分摊、财产分割作出约定。同时，根据《公司法》第一百八十六条“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”及卡轩娜公司章程第三十一条的规定，本案也没有证据显示，陈美鑫与陈美深在对卡轩娜公司进行清算时，有依上述规定制定清算方案，以及将公司财产按规定清偿后，才予以分配。据上所述，陈美鑫与陈美深并未提供证据证明在解散卡轩娜公司时，有按《公司法》和公司章程的规定，依法成立清算组对卡轩娜公司进行清算，以及按清算结果按程序对卡轩娜公司的资产依法处理，故双方在《协议书》中私自约定分摊公司债务及分配公司财产的行为，违反了上述《公司法》及卡轩娜公司章程的规定，双方签订的《协议书》应属无效。《协议书》无效，陈美鑫主张衍生于《协议书》的《借条》及库存裤《字据》也相应无效。陈美鑫与陈美深分别在本案中所提起的诉讼及反诉，因《协议书》无效而没有事实依据，故陈美鑫的诉讼请求及陈美深的反诉请求均应予驳回。一审判决认定的事实基本清楚，但适用法律及实体处理错误，本院予以纠正。被上诉人陈胜财、被上诉人钟鑫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。综上所述，陈美鑫、陈美深的上诉均不成立。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十五条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初119号民事判决；二、驳回陈美鑫的诉讼请求；三、驳回陈美深的反诉请求。一审案件受理费38999元，反诉费11896元，合计50895元，由上诉人陈美鑫负担38999元，由陈美深负担11896元。二审案件受理费50895元，由上诉人陈美鑫负担38999元，由上诉人陈美深负担11896元。二审受理费陈美鑫已预交50895元，应退回11896元；陈美深已预交17695元，应退回5799元。本判决为终审判决。审判长  许少棠审判员  彭晓春审判员  施伟强二〇一八年九月二十九日书记员  杨清隆