呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4447号上诉人（原审原告）：王海相，男，农民，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：史强，内蒙古百宁律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：内蒙古云升房地产开发有限责任公司，住所地土默特左旗。法定代表人：云升，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨君俊，内蒙古融兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：王燕霖，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢植，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊峰，内蒙古信真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：土默特左旗台阁牧镇牛牛营村民委员会，住所地土默特左旗台。法定代表人：云忠忠，该村委会主任。上诉人王海相、上诉人内蒙古云升房地产开发有限责任公司（以下简称云升公司）与被上诉人内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称昭华公司）、被上诉人土默特左旗台阁牧镇牛牛营村民委员会（以下简称村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2017）内0121民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王海相及其委托诉讼代理人史强，上诉人云升公司的委托诉讼代理人杨君俊，被上诉人昭华公司的委托诉讼代理人卢植，被上诉人村委会的法定代表人云忠忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海相上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回一审法院重新审理。事实和理由如下：一审法院认定是前后矛盾和错误的。一审法院否定王海相是涉案工程的实际施工人地位明显不能成立。首先，从双方当事人所举证据的证明力来讲，一审判决不能以云升公司的明显小于王海相证据的证明力来否定王海相所指正的事实（涉案工程的实际施工人）。因为说到底，王海相的证据，其证明的是一个客观事实，而云升公司的证据充其量证明的仅是一个“可能”性罢了，远不足以推翻王海相的证据。其次，一审法院认定云升公司“可能”的依据是《建筑工程承包补充协议》，作为“当事方”的王海相和昭华公司对此均不予认可，就是说在其真实性都存疑的情况下，一审法院居然能将它作为认定事实的依据，其荒唐是不言自明的。再次，拋开该证据的真实性不论，即便签订过该《建筑工程承包补充协议》，一个没有履行的补充协议，又怎么能成为否定王海相实际施工事实的依据呢？涉案工程确实是由“王海相及赵某、霍喜龙共同完成”，这三人为合伙关系，工程是他们三人共同投资、管理完成的。但在形式上是以王海相的名义挂靠到昭华公司，对外以昭华公司名义来签订的承包合同和进行的工程建设，现已经发生法律效力的土默特左旗人民法院（2016）内0121民初808号民事判决书对此亦作了确认。因此，王海相与“赵某、霍喜龙共同完成”并不冲突，反而进一步证明王海相的诉请是合理合法的。昭华公司对王海相提交的《收据》、出库单等并未否定，其代理人只是说“需要向昭华公司核实”。其实，昭华公司不关心、不清楚王海相在实际施工中的这些支出一一《收据》、出库单等，亦实属正常。因为，王海相与昭华公司的挂靠协议（《工程项目施工合作经营协议书》）约定的很明确，除“昭华公司按工程总造价的1%回收费用（管理费）外，其它有关工程投资、管理、税费等均由王海相个人负责。”因此，一审判决以昭华公司来否定上述事实显然是不能成立。王海相认为一审法院驳回云升公司诉请是正确的，但驳回王海相诉请是错误的。大量事实证明，从与昭华公司签订挂靠协议、获得授权委托书到承包合同的签订，从对涉案工程的实际投资、管理到化解农民工纠纷、支付其工资再到工程的竣工交付，再从现场村民到挂靠单位（昭华公司）、建设单位（牛营村委会）的证词和庭审陈述，王海相均是涉案工程不二的实际施工人和工程款的债权人。因此，在上述事实面前，一审法院以王海不能证明“工程量及工程款数额”的理由还能成立吗？另，在几方当事人均不认可，尤其在昭华公司亦不认可且判决书未完整表述其质证意见的情况下，一审法院居然将云升公司所举的《建筑工程承包补充协议书》、《授权委托书》等作为定案依据，以及随意认同被云升公司作为第三人参加本案诉讼等，实属严重程序违法。昭华公司辩称，王海相的上诉请求没有事实及法律依据，因为涉案的建设工程施工合同和相应工程已经经过一审法院（2015）土左民初字第00422号判决做出了相应裁判，该判决是生效判决，所以王海相再次提起诉讼是不符合法律规定的诉讼行为，如果针对该工程有任何的疑问，可以对一审法院的生效判决提起再审或申诉，不应再重新起诉，所以应当依法驳回王海相的上诉请求，维持原判。村委会辩称，王海相说的是对的，村委会就该给王海相工程款，就是王海相施工的。云升公司辩称，王海相上诉理由当中所述事实与事实不符，本案当中王海相并不是这个项目的实际施工人，从一审法院查明的事实来看，本案发包方是牛牛营村委会，承包方是昭华公司，在2014年6月10日村委会又与云升公司签订了承包补充协议，在这个协议中王海相仅是代表云升公司，在2014年7月5日，云升公司与赵某签订承包合同的时候，本案王海相和霍喜龙是云升公司的委托代理人，也就是说所有施工都是云升公司施工的，云升公司也是本案的实际施工人，本案王海相并没有与村委会签订过任何的合同，所以通过以上事实可以认定王海相的陈述与事实不符。昭华公司提到（2015）土左民初字00422号判决书，在这个判决书中已经明确认定云升公司就是实际施工人，而且这个款项村委会也给付了实际施工人，由此可见，王海相所说的其是实际施工人没有任何事实依据，其上诉理由是不能成立的。云升公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，并依法改判或发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。本案中村委会办公楼及其他配套设施工程建设项目的实际施工人为云升公司。依据云升公司与昭华公司签订的《建设工程承包补充协议》的约定，以及与本案相关的并且已经生效的(2015)土左民初字第00422号民事判决书的确认，均能认定云升公司为村委会办公楼及其他配套设施工程建设项目的实际施工人。况且，一审中，云升公司提供了《借款协议》、《工程费鉴定报告书》、《工程预算书》以及施工过程中支出的费用票据、施工图纸，以上证据足以证明云升公司为涉案工程的实际施工人，可是一审法院弃以上证据不顾，反而判决驳回云升公司在原审的诉讼请求，明显认定事实不清，证据不足。二、依据王海相与案外人赵某签订的《建设工程施工合同》，可以认定，王海相实际上仅仅是云升公司的委托代理人，我国法律规定，委托产生的法律后果由委托人承担，所以王海相并不具有请求给付工程款的权利。昭华公司辩称，云升公司的上诉请求没有事实及法律依据，本案当中实际施工人确实是王海相挂靠昭华公司进行实际施工，云升公司并没有进行实际工程上的施工，而刚才云升公司对昭华公司所说的（2015）土左民初字第00422号判决书有点歪曲，虽然判决书认定云升公司是实际施工方，但判决结果是由村委会将欠付工程款支付给昭华公司，如果说云升公司是实际施工人，不可能将施工款判给昭华公司，所以云升公司也不能以此生效判决书来确认其是实际施工人，因此请求维持一审判决，驳回云升公司的上诉请求。村委会辩称，王海相是云升公司的下属，王海相和霍喜龙是头一批施工人，2014年的时候又和赵某施工，村委会也不知道除了这几个人，谁还来施工了，村委会认不得那两个人，云升公司没给村委会施工过，村委会不认可云升公司的上诉。王海相辩称，王海相认为云升公司的上诉理由没有事实和法律依据，云升公司上诉的第一个理由是说建设工程的补充协议书和00422号民事判决书，补充协议书非常明确，协议主体是村委会和王海相、云升公司两方，没有昭华公司，而云升公司的依据是昭华公司认可其为实际施工人。另外，当时王海相已经在2013年6月开始施工，云升公司的补充协议是2014年6月，也就是说王海相挂靠昭华公司已经干了一年多，而且主体已经建成，主要工程已经完成，怎么能用补充协议就把这个事让给了云升公司呢。再有，这个协议的发包方是村委会，主体虽然列了有云升公司，但这个补充协议要补充的内容是对建设工程施工合同做的补充，而建设工程施工合同的主体是发包方村委会，承包方是王海相挂靠的昭华公司，也就是说没有昭华公司的补充协议，怎么能把原来的承包合同推翻，显然是不能成立的。关于00422号民事判决书，判决书内容写的很清楚，虽然在事实部分表述了经昭华公司、村委会协商决定，昭华公司授权云升公司为实际施工人，且不说法院认定事实是否正确，实际施工人是干出来的，不是授权出来的，所以王海相认为一审判决原告的两个基点都不能成立。至于说工程鉴定费报告等，这些与本案无关。云升公司说到王海相与案外人赵某签订建设施工合同，王海相首先不认可这个合同，且赵某与王海相还有霍喜龙是合伙做的涉案工程，是以王海相的名义挂靠了昭华公司做的这个工程，但实际是三人共同完成，对外是以王海相，因此不产生云升公司所谓的委托关系，而恰恰能证实这个工程是由王海相、霍喜龙、赵某三个人完成。王海相向一审法院起诉请求：支付工程款950118元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2015年3月25日开始至实际给付之日止）。云升公司向一审法院起诉请求：请求判令村委会与昭华公司向云升公司支付工程款850118元，返还云升公司为昭华公司垫付的的案件受理费14800元及鉴定费26300元。一审法院认定事实：2013年5月10日，昭华公司委托王海相为该单位代理人，以该单位名义参加土左旗台阁牧镇镇政府工程的一切事务，代理人在投标、开标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，该公司均予以承认，并承担相应的法律责任。2013年5月20日，昭华公司的法定代表人王燕霖授权委托云升公司为该单位代理人，以该单位名义参加土默特左旗台阁牧镇人民政府、土默特左旗台阁牧镇牛牛营村委会办公楼工程的一切事务。代理人有权在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件并有权与甲方签订补充协议和处理与之相关的一切事务、结算工程款、参与工程款的审计和结算、参与诉讼活动，均予以承认并承担相应的法律责任。2013年6月2日，村委会与昭华公司签订《建筑工程承包合同》，约定由昭华公司承包牛牛营村委会办公楼及其他配套设施。2013年6月5日，昭华公司与王海相签订《工程项目施工合作经营协议书》，约定牛牛营村委会办公楼及其他配套设施工程交予王海相进行施工经营管理，……五、3、在工程总造价2000000元的基础上，回收比例为1%，合计人民币为20000元，竣工前付清，如有工程审核定案表，应按审定价计取。4、建设单位拨付的工程款，除按相应比例扣除费用外，其余全部交予王海相进行施工使用……。5、工程施工经营期间的债权债务由王海相享有或承担……。此合作经营协议书由昭华公司和王海相签章，并由云升作为担保方签名确认。2014年6月10日，村委会与云升公司签订《建设工程承包补充协议》，约定上述《建筑工程承包合同》工程范围实际施工方为云升公司，现主体工程云升公司已施工完毕，村委会同意剩余全部工程继续由云升公司施工建设。2014年7月5日，云升公司与赵某签订《建设工程施工合同》，约定牛牛营村委会办公楼（二层），从二层打顶造型开始至扫地出门由赵某承包，工程采取重包方式。此合同中王海相、霍喜龙作为云升公司的委托代理人。另查明，2015年6月23日，经土左旗人民法院民事判决书（2015土左民初字第00422号）认定，村委会通过云升公司向昭华公司支付工程款400000元，给付实际施工人工程款390160元，共计向昭华公司支付工程款790160元，该项工程经内蒙古中实诚信工程项目管理有限责任公司进行司法鉴定，结论为该工程总造价为1640278元。判决结果为：一、村委会在判决生效后十日内向昭华公司支付所欠工程款850118元；二、村委会在判决生效后十日内给付昭华公司逾期付款的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2015年3月25日开始至实际给付之日止）。2016年6月23日经土左旗人民法院民事判决书（2016内0121民初808号）认定，王海相与云升于2014年3月11日签订《合作协议》约定：一、新建牛牛营村委会……，三、共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。四、根据项目实际情况，双方各自出资50%。五、按出资比例分配利润，承担债务，即按50%分配。六、合作期间，如需增加新合作人，必须经双方一致同意......。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。昭华公司与村委会于2013年6月2日签订《建筑工程承包合同》后，昭华公司承揽了牛牛营村民委员会办公楼及其他配套设施工程建设项目。王海相与昭华公司于2013年6月5日签订《工程项目施工合作经营协议书》，经（2016内0121民初808号）民事判决书中确认，王海相与昭华公司实则为挂靠关系。王海相以昭华公司的名义，对牛牛营村民委员会办公楼及其他配套设施工程项目进行施工建设。2014年3月11日，王海相与云升签订《合作协议》约定双方合作，对上述工程进行建设施工。2014年6月20日，村委会、昭华公司、云升公司签订《建设工程承包补充协议》，王海相在该协议上签了字。上述协议的签订，证明云升及云升公司参与了牛牛营村民委员会办公楼及其他配套设施项目的施工建设中。王海相提供的《工程洽商记录（工程量核定联系单）》、《牛牛营村委员会办公楼及其他配套设施工程的竣工验收、移交书》，能够证明王海相与村委会进行了工程移交，但之前云升及云升公司均签订过涉案工程的建设合同，不能排除云升及云升公司进行实际施工的可能，且村委会出具证明，证明涉案工程由王海相及赵某、霍喜龙共同施工完成。因此，不能确定涉案工程全部由王海相一方完成。王海相提供的《收据》、《收条》、发货单、出库单系证人证言，证人未出庭质证，且昭华公司不认可，不能作为认定事实的依据。《内蒙古增值税普通发票》（NO、00100880）购货单位是村委会，不能证明该笔费用由王海相支出。云升公司提供的《借款协议》不能证明其在涉案工程中投资情况。综上所述，王海相及云升公司要求支付工程款的诉讼请求，首先应当确定各自完成的工程量，而本案证据不能证明各自工程量及工程款数额。王海相及云升公司的诉讼请求证据不足，不予支持。云升公司要求支付诉讼费、鉴定费的请求，因本案争议诉讼标的不包括该内容，在本案中不予审理，云升公司可另行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回王海相的诉讼请求；二、驳回云升公司的诉讼请求。案件受理费12302元，由王海相负担；案件受理费12302元，由云升公司负担。二审中，王海相新出示证据：证据一、追加第三人申请书、民事诉状、民事裁定书（来源于土默特左旗人民法院（2017）内0121民初644号民事判决），拟证明昭华公司承认王海相为村委会办公楼及其它配套设施的实际施工人，并且强调该工程与云升公司没有任何关系，昭华公司在土默特左旗法院（2015）00422号民事诉讼中的行为是云升公司蒙蔽、欺骗昭华公司所为。同时证明一审法院追加云升公司为本案第三人程序违法。证据二、建设工程承包补充协议（来源于土左旗台阁牧镇人民政府），拟证明云升公司所依据的补充协议书上没有昭华公司的印章，表明补充协议的主体没有昭华公司，昭华公司在一审中所举的这个证据属于伪证。另外补充协议书并不等于补充协议存在，这个补充协议没有履行，因此云升公司主张所谓的实际施工人也不成立。昭华公司的质证意见为：对于证据一、认可该证据，因为事实确实就是王海相作为昭华公司的挂靠人进行的实际施工。对于证据二、因为这个协议上并没有昭华公司，这个证据与昭华公司无关，这个上面盖的台阁牧镇政府的章，说与原件一致，所以对这个真实性认可，但对关联性不认可。村委会的质证意见为：对于证据一、对真实性、合法性、事实都认可。对于证据二、对真实性、合法性认可，这上面有村委会法定代表人签的字，对证明问题认可。云升公司的质证意见为：首先这两份证据不属于新证据，新证据是一审庭后后发现的证据，而这两个证据在一审庭审时就已经存在。对于证据一、对真实性没有异议，确实存在这回事，在诉讼过程中云升公司提起诉讼，在起诉过程中，一审法院立了王海相起诉的案子，在此情况下，云升公司主动撤诉并以有独立请求权第三人参加到了本案当中，所以根据这些证据很难说明实际施工人是王海相，所以这组证据不能证明王海相要证明的问题。对于证据二、对内容的真实性认可，但云升公司向法院递交的证据是有昭华公司和王燕霖签字的，王海相说这个是从台阁牧镇政府调取的，并盖了与原件相同的章，但这并没有说明是什么时间从镇政府调取的，镇政府是在哪儿存着这个材料，所以这存在不合法的问题，因此不能说明这个是从镇政府调取的。而云升公司的补充协议有昭华公司和王燕霖签字认可，因此这份证据不能证明王海相要证明的问题。云升公司新出示证据：授权委托书，拟证明昭华公司授权王海相的是教育局工程，并不是本案工程。王海相的质证意见为：对真实性不认可，虽然这上面是红章，但从未对王海相授过权，王海相也怀疑这个章的真实性，对合法性及关联性均不认可。昭华公司的质证意见为：需要核实一下情况。村委会的质证意见为：与村委会无关。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，一审庭审后村委会又向王海相支付15万元，对此，王海相予以认可。本院认为，本案争议焦点是：一、一审是否存在程序违法；二、王海相、云升公司请求支付工程款有无依据。针对第一个争议焦点，本案中，王海相作为原告，请求昭华公司、村委会支付欠付工程款，而云升公司认为其对该工程款享有独立请求权。依据法律规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，故云升公司作为有独立请求权第三人参加本案诉讼，符合法律规定，王海相认为一审程序违法的上诉理由不能成立。针对第二个争议焦点，2016年6月23日，一审法院作出（2016）内0121民初808号民事判决，该判决认定王海相与云升公司系合伙关系。本案中，各方当事人对上述判决均予以认可，故本院认定王海相与云升公司属于合伙关系，王海相、云升公司认为自己系独立的实际施工人的上诉理由不能成立。基于以上认定，王海相、云升公司可以依据双方签订的《合作协议》及双方履行该《合作协议》的实际情况，确定各自应当获得的工程款数额，再请求昭华公司支付相应工程款，并请求村委会在欠付工程款范围内承担责任。因王海相、云升公司之间的纠纷属另一法律关系，双方当事人应另寻其他法律途径予以解决。综上，王海相、云升公司分别主张昭华公司、村委会向其支付工程款的请求证据不足，一审法院判决驳回其诉讼请求适当。另云升公司的其他诉讼请求不属于本案审理范围，一审法院判决正确。综上所述，王海相、云升公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24604元，由王海相负担12302元，由内蒙古云升房地产开发有限责任公司负担12302元。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 孙 昊审判员 张蒙江二〇一八年一月十二日书记员 吴丽诗