江西省南昌市湾里区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0105民初152号原告：江西江中医药贸易有限责任公司，住所：江西省南昌市湾里区江中药谷（招贤路**）。法定代表人：徐永前，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄俊龙，江西豫章律师事务所律师。被告：唐山市东艺商贸有限公司，住所：河北省唐山市古冶区赵各庄解放路南。法定代表人：孙艺，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：刘俊峰，河北冀华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李常胜，河北尚悦律师事务所律师。被告：陈冠霖，男，1993年10月19日出生，汉族，住河北省唐山市路**。委托诉讼代理人：刘俊峰，河北冀华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李常胜，河北尚悦律师事务所律师。本院于2014年11月11日受理原告江西江中医药贸易有限责任公司（以下简称江中医药）与被告唐山市东艺商贸有限公司东进医药分公司（以下简称东艺分公司，2017年12月5日注销）、陈冠霖、唐山市东艺商贸有限公司（以下简称东艺公司）买卖合同纠纷一案，2014年12月18日，本院依职权追加河北同汇医药有限公司（以下简称同汇公司，2018年1月12日注销）为被告。2017年7月10日，本院裁定驳回原告江中医药起诉，原告不服上诉，2017年9月27日，江西省南昌市中级人民法院裁定：一、撤销本院（2014）湾民二初字第46号民事裁定；二、指令本院继续审理。2018年3月9日，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，原告江中医药委托诉讼代理人黄俊龙，被告东艺公司、陈冠霖共同委托诉讼代理人刘俊峰、李常胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。因被告东艺分公司已被注销，2018年4月20日，原告江中医药将其诉讼请求变更为：1.判令东艺公司向原告返还货款2886730元；2.判令陈冠霖对东艺公司向原告返还货款2886730元承担连带责任；3.本案的诉讼费及相关费用由两被告共同承担。事实与理由：原告与东艺分公司、同汇公司三方签订《2012年参灵草产品合作协议书》（以下简称《合作协议书》），约定：原告与作为参灵草产品的经销商的同汇公司共同授权东艺分公司作为河北唐山地区销售参灵草产品的分销商，协议期限为2012年1月1日至2012年12月31日，同汇公司向分销商东艺分公司供货，单价为5705元/盒。同汇公司依约向东艺分公司供货，2012年10月，东艺分公司提出终止合作，要求退回参灵草506盒，合计2886730元，并要求支付广告费50万元、终端租金64180元、中秋促销费11000元，总计3461910元。原告与同汇公司协商，同意东艺分公司请求，并由原告委托同汇公司向东艺分公司支付上述款项。2012年11月13日，受同汇公司指定，康某分两笔即320万元和26.191万元向东艺分公司支付，东艺分公司指定被告陈冠霖代收。东艺分公司始终未将506盒参灵草退回，导致参灵草过期，无法再次销售，因此，东艺公司应当向原告退回已收货款，由于陈冠霖直接代收退货款，应当承担连带责任。被告东艺公司答辩：1.原告起诉主体不适格，应当驳回原告起诉。本案案由是买卖合同纠纷，无论是根据《合作协议书》内容，还是之后协议履行情况，东艺分公司没有从原告购买货物，也未向原告支付货款，所以东艺分公司与原告不存在法律上的买卖关系，东艺分公司只与同汇公司存在买卖合同关系，涉案3461910元损失赔偿款也是同汇公司支付给东艺分公司，根据合同相对性原则，应当驳回原告起诉或诉讼请求。2.原告没有证据证明我公司负有退货义务，由于参灵草产品说明书与国家批复文件不符，并被河北唐山的食品药品监督管理局查封，造成了1500万元经济损失，而同汇公司仅仅赔偿东艺公司3461910元，不能弥补东艺公司遭受的损失。3.国家药监局批文中对参灵草的成分不含冬虫夏草，参灵草产品说明书中称有冬虫夏草，所以参灵草为假冒伪劣产品，不允许上市销售，没有价值。4.原告与同汇公司均明知参灵草保质期，但在参灵草保质期内，也就是同汇公司给付东艺分公司的3461910元赔偿款后，从未要求东艺分公司退货，同汇公司准备注销时也未将退货事项作为其清算事项范围之内，说明东艺分公司没有退货义务。被告陈冠霖答辩：答辩意见同东艺公司。另外，是东艺分公司委托陈冠霖收取赔偿款，陈冠霖行为系职务行为，其行为产生的法律责任应由其所在公司承担，陈冠霖不应承担。原告江中医药举证：第一组证据：《合作协议书》。证明：2012年同汇公司是原告参灵草产品在河北省的经销商，东艺分公司是原告参灵草在河北省唐山地区的分销商。第二组证据：同汇公司销售清单3页6份。证明：2012年同汇公司至少向东艺分公司发货1311盒，计7479255元。第三组证据：《资金往来结果清单》和《网银交易查询明细》。证明：由于东艺分公司提出终止合作，要求退回506盒参灵草，按供货价5705元/盒，计2886730元，以及退回东艺分公司承担的广告费50万元、终端（凤凰购物）租金64180元、中秋促销费11000元，共计3461910元，同汇公司指定康某将上述款项分320万元和261910元两次转账支付至东艺分公司指定的陈冠霖账户。第四组证据：《关于指定康某转账的证明》。证明：同汇公司指定康某将3461910元转账给东艺分公司指定的陈冠霖账户上。第五组证据：《关于受托付款的证明》。证明：同汇公司根据原告的委托，将东艺分公司所要求退款的3461910元支付给东艺分公司，但东艺分公司至今没有退回货物。第六组证据：东艺分公司和东艺公司的工商档案以及网上公示的工商登记信息。证明：1.被告陈冠霖与东艺分公司负责人孙艺身份证住址一致，两人为亲属关系；被告陈冠霖现为东艺公司控股股东；陈冠霖代表东艺分公司收取3461910元款项。2.东艺分公司是东艺公司的分公司，且分公司负责人与总公司法定代表人同为孙艺，东艺公司依法要承担东艺分公司的全部民事责任。第七组证据：证人康某证言一份。证明：按照原告与东艺分公司约定，同汇公司指定康某将3461910元转账给东艺分公司指定的陈冠霖账户上。原告申请证人康某出庭作证，证明：同汇公司指定康某将3461910元转账给东艺分公司指定陈冠霖账户上的事实。被告东艺公司质证：对第一组证据的真实性无异议，但不认可原告证明目的，该证据证实东艺分公司与同汇公司存在买卖合同，与原告不存在买卖合同关系。对第二组证据的真实性有异议，该证据为复印件，即使该证据是真实的，反而能证实东艺分公司与同汇公司存在买卖合同，但与原告不存在买卖合同关系。对第三组证据的真实性有异议，该证据为复印件，即使该证据是真实的，但不能证明原告证明目的，仅能证明同汇公司向东艺分公司赔偿损失的数额。对第四组证据，假定该证明是真实的，也是同汇公司与东艺分公司的商定，而不是原告与东艺分公司的商定，即使东艺分公司应当退货，也应当退给同汇公司，而不是退给原告。对第五组证据，同汇公司本应为本案当事人参与诉讼，其在注销之前不应以证人身份出现，注销后也不具有单位或案外人出具证明的合法身份，此外，被告原下属东艺分公司向同汇公司主张赔偿，同汇公司作为赔偿义务人理应向东艺分公司赔偿，其主张以本案原告委托代理人身份代替原告向东艺分公司支付赔偿款项，显然违背事实及同汇公司与东艺分公司之间的买卖关系，从形式要件及内容真实性角度来讲，同汇公司出具的证明不符合民诉法有关证据的要求，内容不具有真实性，法院不应采信。对第六组证据的真实性无异议，但不认可原告证明目的，该证据不能证明被告陈冠霖应代为收款而应承担原告主张的所谓的还款责任。对第七组证据证人证言的真实性有异议，同汇公司支付给东艺分公司的3461910元主要是赔偿东艺分公司部分损失的款项，并不是广告费50万元、终端64180元、中秋促销费11000元，主要是赔偿东艺分公司的部分可得利益损失，该两组证据证实东艺分公司与同汇公司存在买卖合同，但与原告不存在买卖合同关系。被告陈冠霖质证意见与被告东艺公司相同。被告东艺公司举证：证据1：唐山市市场监督管理局（原唐山市食品药品监督管理局）关于《参灵草的说明》。证明：同汇公司出售给东艺分公司的参灵草口服液与国家食品药品监督管理总局批件不符，属于不合格、不合法产品，国家有权机关禁止销售，从而对被告造成了巨大损失。证据2：唐山市路北区市场监督管理局关于查处《参灵草的汇报》。证明：同汇公司出售给东艺分公司的参灵草口服液与国家食品药品监督管理总局批件不符，属于不合格、不合法产品，国家有权机关禁止销售，从而对被告造成了巨大损失。证据3：唐山市路北区市场监督管理局《先行登记保存物品通知书》、《现场检查笔录》、《先行登记保存物品清单》共5页。证明：同汇公司出售给东艺分公司的参灵草口服液与国家食品药品监督管理总局批件不符，属于不合格、不合法产品，国家有权机关禁止销售，从而对被告造成了巨大损失。证据4：国家食品药品监督管理总局官方网站的数据。证明：国家批准的参灵草口服液的主要原料是蝙蝠蛾拟青霉（发酵虫草菌粉Cs-4），而同汇公司销售给东艺分公司的产品说明书参灵草口服液的主要原料是冬虫夏草，与国家批准文件不符，违反了国家的批文，属于不合格、不合法产品，从而被查封、扣押，并不准销售，从而给东艺分公司造成了巨大的损失。证据5：《参灵草说明书》。证明：国家批准的参灵草口服液的主要原料是蝙蝠蛾拟青霉（发酵虫草菌粉Cs-4）。而同汇公司销售给东艺分公司的参灵草口服液的主要原料是冬虫夏草，与国家的批准文件不符，违反了国家的批文，属于不合格、不合法的产品，从而被查封、扣押，并不准销售，从而给东艺分公司造成了巨大损失。原告江中医药质证：对证据1的真实性、关联性有异议，参灵草口服液是否符合法律规定，唐山市市场监督管理局无权认定参灵草是否非法，该局也未正式作出处罚决定，该证据是原、被告存在纠纷之后作出的决定。对证据2的真实性、关联性有异议，参灵草口服液是否符合法律规定，唐山市路北区市场监督管理局无权认定参灵草是否非法，该局也未正式作出处罚决定。对证据3的真实性、关联性有异议，没有任何机关作出处罚决定。对证据4的真实性有异议，该证据不能证明东艺分公司的证明目的。对证据5无异议。本院先后两次依职权向唐山市路北区市场监督管理局发函征询，收到该局分别于2014年12月25日、2017年4月18日复函。原告与两被告对两份回复函质证均无异议。原告于2018年6月11日向本院提交证据《保健食品批准证书》及附件（批准文号：国食药健字G20150040），证明：参灵草产品取得国家食品药品监督管理总局授予的《保健食品批准证书》，原告参灵草产品关于冬虫夏草的配方和产品说明书获得国家食品药品监督管理总局确认，该产品属于合格、安全产品。本院发函通知被告东艺公司与陈冠霖补充质证，两被告回函发表质证意见概括如下：与本案没有关联性，不能证明原告的证明目的，“参灵草牌原草液”与本案涉及的“参灵草牌参灵草口服液”是两种不同的产品，名称不同，批准文号不同，批准时间不同，主要原料不同；争议发生在2012年，而原告提交的上述补充证据是2015年出现。同汇公司销售的“参灵草牌参灵草口服液”的产品标签及说明书与国家批准的原料名称不符，本案同汇公司销售的“参灵草牌参灵草口服液”属于不合法的假冒伪劣产品。原告于2018年7月11日向本院提供《情况说明》，证明：原告与同汇公司及东艺分公司就506盒参灵草口服液退货事宜进行过协商。两被告质证意见：真实性不予认可。被告陈冠霖未提供证据。经审理查明，2012年1月11日，原告江中医药作为甲方，被告同汇公司作为乙方，东艺分公司作为丙方，甲方为参灵草口服液厂商，乙方为经销商，丙方为分销商，三方共同签订《合作协议书》，约定：甲方与乙方共同授权丙方作为河北唐山地区销售参灵草产品的分销商，有效期自2012年1月1日至2012年12月31日；乙、丙双方结算参灵草口服液（特级）价格为5705元/盒（200ml×10罐），乙方向丙方供货，丙方的订货，一律结算价先款后货，丙方付款方式为电汇；在本协议的基础上，乙方与丙方按约定的价格签订购销合同，根据“先款后货”原则，丙方按照购销合同约定的金额一次性支付货款后，购销合同才生效。2012年1月至5月，同汇公司向被告东艺分公司供货6次，合计1311盒，价款总计7479255元。2012年10月8日，因涉案参灵草口服液主要成分与国家批件不服，唐山市市场监督管理局接到实名举报之后着手进行调查。2013年6月8日，唐山市路北区市场监督管理局对唐山路北凤凰购物广场一层（经营单位：唐山市路北区聚兴堂保健食品经销处）经营的参灵草口服液先行登记保存参灵草口服液10盒，其中，标识生产日期2011年11月21日参灵草口服液7盒，标识生产日期2011年11月27日参灵草口服液3盒。同汇公司在其出具的《关于受托付款的证明》上载明接受原告江中医药委托，指定该公司财务人员康某于2012年11月13日将3461910元转入被告东艺公司股东也是本案被告陈冠霖的银行账户，《资金往来结果清单》和《网银交易查询明细》均未注明该资金用途或性质。本院认为：1.关于原告江中医药的起诉主体资格问题。民事诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。原告江中医药要求被告东艺公司返还货款2886730元，并要求被告陈冠霖承担连带责任，表明原告主张其与被告东艺公司之间存在买卖合同关系。原告提供的《合作协议书》以及同汇公司销售清单等证据，证明原告系参灵草口服液厂商，同汇公司系参灵草口服液经销商，东艺分公司系在河北省参灵草口服液的分销商，同汇公司与东艺分公司之间存在直接的参灵草口服液买卖合同关系，原告与同汇公司存在直接的参灵草口服液买卖合同关系。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人的除外。本案中，同汇公司没有就诉争参灵草口服液的货物退回或者价款返还问题向东艺公司下设的东艺分公司主张权利，因分公司的民事行为所产生的权利义务由设立公司承担，同汇公司现已被注销，江中医药以原告身份代位向被告东艺公司行使民事权利，有事实依据和法律依据，本院予以支持。此外，原告江中医药起诉主体资格已被发生法律效力的（2017）赣01民终1872号民事裁定予以确认，两被告抗辩意见本院不予采纳。2.关于案外人康某向被告陈冠霖转款3461910元以及被告陈冠霖接受转款行为性质问题。（1）根据原告提供的同汇公司于2014年10月22日出具的两份证明以及原告陈述的证明目的，本院认可康某转款行为是代表同汇公司的行为。（2）原告和被告东艺公司均认可，被告陈冠霖接受康某转款行为是代表被告东艺公司下属的东艺分公司的职务行为，故被告陈冠霖接受转款行为的法律后果应当由被告东艺公司承担，原告要求被告陈冠霖对被告东艺公司的债务承担连带责任没有事实依据，本院不予支持。3.关于康某向被告陈冠霖转款3461910元的资金性质问题。被告东艺公司认为该款项系同汇公司给予的赔偿款，鉴于：（1）被告东艺公司未就其经济损失提供相应证据予以证实。（2）被告东艺公司在答辩阶段表示其经济损失为1500万元，在发问阶段表示约有2000万元，然后又表示至少是1500万元，在辩论阶段表示仅可得利益损失为900万元（但未提及其他经济损失），东艺公司对于其遭受经济损失具体数额表态前后不一致。（3）东艺公司主张其经济损失巨大，但对于扣减3461910元后的其余经济损失部分，东艺分公司或被告东艺公司未向同汇公司或原告主张赔偿，东艺公司也未就东艺分公司或被告东艺公司未主张赔偿事实向本院作出合理性解释。故，被告东艺公司主张转款3461910元赔偿资金性质的可信程度不高。涉案3461910元款项系原告要求东艺分公司退货款以及约定由原告承担的广告费等费用之和，对此原告提供同汇公司出具的两份证明以及证人证言予以证实。鉴于：同汇公司作为单位出具两份证明虽有瑕疵，但作为涉案参灵草口服液经销商，属于相关案件事实的知情者，结合《合作协议书》以及本案其他证据，康某陈述的转款数额构成（参灵草口服液退货款2886730元以及广告费50万元、终端费用64180元、中秋促销费11000元）具有一定的可信度；康某为涉案款项转账的操作者，亦属于相关案件事实的知情者，出庭作证没有违反法律规定，被告否认其证人资格抗辩意见没有法律依据，本院不予采纳。两相比较，原告主张退货款和广告费等费用性质的可信度更高。原告该主张属于部分解除合同性质（解除范围限于东艺分公司2012年参灵草口服液尚未销售部分），不违反法律规定，本院予以支持。4.关于涉案参灵草口服液退货期限问题。原告主张东艺分公司在收到退货款及费用的当日，应将库存506盒参灵草口服液退回同汇公司，同汇公司在收到退货后7日内退回原告。由于：（1）被告对该约定退货期限予以否认，原告没有提供直接证据予以证实。（2）在参灵草口服液销售过程中遭到市场监督管理部门查处情形下，原告未在东艺分公司退货前提下先行退款，向本院提起诉讼主张存在东艺分公司收款当日退货之约定，不具合理性。（3）原告未提供证据证明，自2012年11月13日至2014年11月11日，即康某转款之日至原告向本院起诉之日的长达两年时间内，原告有向东艺分公司或被告东艺公司主张退货之事实。故，本院对原告主张退货期限约定的真实性不予认可，即，东艺分公司或者被告东艺公司应该向原告退回参灵草口服液的期限是不确定的。依照法律规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。由于涉案参灵草口服液退货期限不确定，且相关法律规定不允许违规参灵草口服液予以销售，原告以涉案参灵草口服液未及时退货，导致产品过期、不能销售为由要求两被告直接支付退货款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。5.关于被告东艺公司的民事责任问题。被告东艺公司主张涉案3461910元的资金性质为赔偿款不能成立，东艺分公司及被告东艺公司继续存留参灵草口服液于法无据，应退回原告，如不能退回或者不能全部退回，视为东艺分公司及被告东艺公司已将涉案参灵草口服液向外销售，被告东艺公司应当承担退回原告相应货款的法律责任。由于唐山市路北区市场监督管理局先行登记保存10盒参灵草口服液的执法行为依法有据，应当减轻被告东艺公司承担的退货或者退款责任。据此，被告东艺公司应将496盒参灵草口服液（退货范围限于东艺分公司2012年尚未销售部分）退回原告，如不能退回，应将相应的货款退回原告，按《合作协议书》约定的供货价每盒5705元计算。另外，被告东艺公司认为自己遭受经济损失，可以依法另行主张，因未提起反诉，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第七十三条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条规定，判决如下：一、在本判决生效之日起十日内被告唐山市东艺商贸有限公司向原告江西江中医药贸易有限责任公司退回496盒参灵草口服液，如不能退回或不能全部退回，在本判决生效之日起二十日内返还相应的价款，以每盒5705元为标准计算；二、驳回原告江西江中医药贸易有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29894元，由原告江西江中医药贸易有限责任公司承担4894元，被告唐山市东艺商贸有限公司承担25000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  李智辉人民陪审员  魏 新人民陪审员  王仪珍二〇一八年九月三日书 记 员  钟德武