湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7596号上诉人（原审原告）：徐巍，男，1982年4月12日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：李伊苓，湖北正信律师事务所律师。委托诉讼代理人：方伟，湖北正信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉泛亚鼎讯通信信息有限公司，住所地武汉市江汉区三路**长建里******。法定代表人：侯松林，总经理。委托诉讼代理人：王铖，湖北易斯创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘祥红，男，1967年12月20日出生，住武汉市江岸区，上诉人徐巍因与被上诉人武汉泛亚鼎讯通信信息有限公司（以下简称泛亚公司）、刘祥红民间借贷纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐巍上诉请求：撤销武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3469号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：1、一审法院诸多事实未予查明，以致作出错误判决。2、关于案外人郑咏希受徐巍委托向刘祥红转账的证据，一审法院并未依法认定。3、一审法院认定泛亚公司将公章于2015年1月交予徐巍一事与事实不符。泛亚公司辩称，1、案涉资金合同订立于徐巍掌管公章期间，双方之间无借用资金关系。2、一审查明泛亚公司向徐巍的转款远多于他向公司的转款。3、一审法院已查明徐巍许多的违法情节。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘祥红辩称，徐巍属于恶意诉讼。徐巍向一审法院起诉请求：一、判令泛亚公司向徐巍偿还借款本金人民币4138202.05元；二、判令泛亚公司向徐巍支付借款利息（按4138202.05元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2015年2月27日起计算至2016年5月27日止）；三、判令泛亚公司向徐巍支付律师费50000元；四、判令刘祥红对上述债务承担连带责任；五、判令泛亚公司、刘祥红负担本案诉讼费用、保全费用（审理中，徐巍放弃了第三项诉讼请求）。一审法院查明，徐巍原系泛亚公司职员。2015年1月，泛亚公司将公司公章及32×××87号银行账户网银等交予其管理并用于公司经营。徐巍（作为出借人，甲方）与泛亚公司（作为借用人，乙方）签订了一份署期为2015年1月26日的《资金借用合同》，其中载明：乙方为归还其向宝亚公司的保理款向甲方提出资金要求，甲方同意向乙方提供资金支持。乙方借用10670255.05元，借用期限自2015年1月26日起至2015年2月27日止，甲方将上述借用资金划入乙方32×××87的银行账户；乙方收到甲方款项后仅用于乙方归还宝亚公司的保理款，本借款的还款来源为：签订合同之日起，乙方将公司账户的所有网银交由甲方保管，甲方有权使用网银代乙方支取正常业务款项，并于借款到期日将乙方账户的所有款项优先清偿本合同借款，当回款无法清偿借款时，甲方可优先查封乙方名下所有银行账户；乙方名下的应收账款暨一路阳光公司向乙方的借支账款。如逾期还款等构成违约时，（甲方）每天按借用金额的0.05%收取违约金。该合同尾部甲方落款处由徐巍签字，乙方落款处由刘祥红作为授权代表人签字并加盖泛亚公司公章。刘祥红并向徐巍签署了一份落款日期为2015年1月26日的《借款担保书》，其中载明：泛亚公司的实际控制人陈文果、法人侯松林全权委托刘祥红代表泛亚公司处理向宝亚公司结清保理借款事宜。刘祥红代泛亚公司向贵方借款10680000元用于偿还宝亚公司的保理借款，期限为10个月，月利率1%。我自愿为泛亚公司的实际控制人陈文果及法人侯松林提供担保，担保方式为连带责任担保。本人愿意用本人现拥有的位于武汉市江岸区新村街二七新三村22号2层2室房产作为担保。此担保为不可撤销担保。2015年1月28日，泛亚公司向宝亚公司出具《授权委托书》一份，其中载明：我公司与宝亚公司于2014年4月23日签署了编号为OA14030001的《保理业务合同》。本人侯松林是泛亚公司的法人，现代表本公司授权刘祥红代替本人签署本公司与宝亚公司之间包含但不限于上述保理合同的解除协议及其它相关法律文件，一切后果都由本公司及本人承担，与贵公司无关，特此授权。同日，泛亚公司还向宝亚公司出具《授权委托书》一份，其中载明：我公司与宝亚公司于2014年4月23日签署了编号为OAxx1的《保理业务合同》。根据《保理业务合同》的约定，在保理合同有效期内，乙方将对债务人中国移动通信集团湖北有限公司所有应收账款债权全部转让给甲方，甲方向乙方提供保理融资服务。若债务人未按期履行债务，乙方应履行回购义务。现由于我公司原因，我公司为履行应收账款回购义务，授权委托受托人刘祥红向贵公司支付应收账款回购款970255.05元。由于委托行为产生的一切法律后果均有委托人及受托人承担，与贵公司无关。受托人将通过以下账户向贵公司支付回购款：开户银行：平安银行武汉江岸支行；账户名：刘祥红；账号：62×××59。上述两份《授权委托书》均由泛亚公司的法定代表人侯松林签字并加盖泛亚公司公章，刘祥红作为受托人亦在落款处签字确认。2015年1月29日，泛亚公司向宝亚公司出具《情况说明》一份，其中载明：因我公司委托受托人刘祥红通过平安银行62×××59号账户向贵公司支付应收账款回购款，因操作人员不慎，多向贵公司账户汇款100000元，请贵公司将多付的款项退还至前述平安银行账户。该《情况说明》由侯松林签字并加盖泛亚公司公章。一审法院另查明，据徐巍与泛亚公司及该公司职员姚利的银行账户交易明细反映：剔除向徐巍支付工资项目，自2014年9月25日起至2015年1月7日起，泛亚公司以姚利的xx11、xx55、62×××77号银行账户向徐巍的xx62号、62×××85号银行账户转款合计7540555.90元[明细为：姚利分别于2014年9月25日、10月23日、11月10日、11月14日、11月17日、11月20日、11月28日、12月3日、12月5日、12月8日、12月22日、2015年1月7日转款120000元、4000元、30000元、1210000元、41939元(即4955元＋8492元＋8492元＋20000元)、500000元、2295527.90元、300000元、540000元、1424134元（即500000元＋924134元）、1009955元（即1000000元＋9955元）、65000元（即30000元＋35000元）];泛亚公司并以其62×××087号账户于2014年12月12日向徐巍转款2600000元，上述转款共计10140555.90元。而徐巍在此期间向姚利的银行账户转款380500元。徐巍于2015年1月27日以其xx号账户向泛亚公司的xx0号账户分别转款100000元、100000元、300000元、500000元、500000元、500000元、500000元、500000元、500000元、500000元、500000元、400000元、4900000元，合计转款9800000元。徐巍并于2015年7月13日、7月23日、8月20日、8月24日、11月4日、2016年1月8日、1月12日向其控制的泛亚公司32×××87号账户转款290000元、200000元、250000元、365000元、92947元、10元、199990元，计1397947元。一审法院再查明，2016年5月30日、7月25日，泛亚公司的法定代表人侯松林代表泛亚公司以徐巍等人涉嫌挪用资金、虚开增值税专用发票为由分别向武汉市公安局、武汉市公安局江汉区分局报案，相关公安机关分别出具了《受案回执》。一审法院还查明，2016年7月14日，徐巍与泛亚公司等委托的案外人郭文豪在武汉市公安局中山路派出所签订了一份《物品交接单》，徐巍将其持有的泛亚公司的营业执照正本、组织机构代码证、公章、合同章、两个工行U盾及一路阳光公司的营业执照正副本、公章、合同章等交还给郭文豪。一审法院认为，本案争议焦点在于徐巍与泛亚公司是否存在涉案民间借贷关系。徐巍主张其与泛亚公司形成民间借贷关系，刘祥红为该借款作担保。而泛亚公司等则辩称泛亚公司与徐巍不存在真实的借贷关系，其没有出借能力，其银行卡上的资金系来源于泛亚公司授权出纳和其他人员向其转账所得，为泛亚公司所有。其系利用持掌泛亚公司公章及网银等的便利，伪造《资金借用合同》，截取其名下的银行卡与泛亚公司相关账户的部分交易记录作为借贷依据。首先，徐巍虽提交《资金借用合同》、《借款担保书》用以证明涉案借贷及担保是其与泛亚公司、刘祥红的真实意思表示，并提交其个人银行账户向泛亚公司相关银行账户转款交易记录证明其已履行出借义务，但从本案现有证据分析，徐巍自2015年1月起即持有泛亚公司公章，且其个人银行账户与泛亚公司银行账户在其任职泛亚公司期间，特别是其所称借款前后有多笔转款交易，基于徐巍在上述转款时间段内在泛亚公司的负责人身份及其曾管理公司公章及财务的特殊职责，其应当提交证据证明《资金借用合同》是其管理泛亚公司公章前形成，应当提交证据证明其于2015年1月从其银行账户上向泛亚公司划转的9800000元款项及其它向泛亚公司划转的款项合计14128202.05元为其个人所有，特别是对其名下银行账户自2014年9月起至2015年1月止已承接多笔泛亚公司或泛亚公司委托的职员向其转款近千万元金额为其个人所得的合理事由，但对此徐巍不能提交证据证明。其次，徐巍虽称其共计向泛亚公司出借14128202.05元，但在本案审理期间对此不能提交充分证据予以证明，且《资金借用合同》载明的借款金额为10670255.05元，借用期限一个月，即自2015年1月26日起至2015年2月27日止，而徐巍所述转款时间涵盖至2016年1月12日，且据其所述，因公司网银在其手上，其出借款项后即自行扣收该账户内的9990000元作为泛亚公司对其的还款，上述转款金额、支付时间、收款方式等均与民间借贷一般常理相悖。对此，徐巍均不能提出合理解释。民间借贷合同是实践合同，借贷双方除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币交付给借款人，交付之日借贷法律关系正式生效。而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”徐巍虽以《资金借用合同》、《借款担保书》及部分交易明细为依据向泛亚公司、刘祥红主张返还借款及承担保证责任，但在泛亚公司、刘祥红提出异议，且该事实本身存在合理性怀疑的情况下，徐巍应对借款事实的实际发生负有举证责任。在徐巍对借款资金来源、款项交付过程等事实无法作出合理解释、举证不足或提供的证据不能形成证据链的情况下，应承担举证不能的不利后果。故涉案《资金借用合同》应未履行，一审法院对徐巍要求泛亚公司承担给付责任、要求刘祥红承担保证责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回徐巍的诉讼请求。一审案件受理费41761元、诉前财产保全费5000元，邮寄费100元、合计46861元，由徐巍负担。二审期间，徐巍向本院提交了四份证据：情况说明（郑咏希）、招商银行业务证明书、结婚证、徐巍工商银行尾号6085银行流水，拟证明郑咏希与徐巍之间系夫妻关系，郑咏希向刘祥红转账980255.05元系应徐巍要求借款给泛亚公司用于偿还其债务。徐巍向泛亚公司所出借款项均来源于郑咏希，其具备出借能力。泛亚公司针对徐巍二审提交的证据认为均不属于新证据，第二份转款证明一审已经提交了，不发表质证意见。本院认为徐巍二审提交的四份证据均不属于法律规定的新证据，本案审理的是徐巍与泛亚公司之间的民间借贷合同纠纷，该四份证据与本案并无直接关联性，不予采信。二审期间，徐巍提交一份书面调查取证申请书，本院认为该申请调查事项不符合法律规定，不予支持。二审中，徐巍对一审查明事实中认定2015年1月泛亚公司将公章就交给徐巍一事不予认可，其主张3、4月份才取得公司公章，但并未举证证明，本院对其二审主张不予采信。故，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议的焦点是：徐巍与泛亚公司之间的民间借贷关系是否成立，徐巍的诉讼请求是否应得到支持。本院认为，徐巍与泛亚公司签订《资金借用合同》的时间为2015年1月26日，但在2016年8月16日一审法院对徐巍进行的调查中，徐巍又自认《资金借用合同》、《借款担保书》都是2015年1月28日所签，从2015年1月28日至2016年7月14日，公司的行政公章及网银在其手上。且徐巍在一审法庭庭审中自认2015年1月26日就接收了泛亚公司的网银及公司的行政公章。结合一、二审查明的事实，徐巍自2015年1月起即持有泛亚公司的营业执照正本、组织机构代码证、公章、合同章、两个工行U盾及一路阳光公司的营业执照正副本、公章、合同章，其实际掌控泛亚公司达一年半时间，基于徐巍在此期间系泛亚公司实际负责人的身份，一、二审中徐巍均未提交证据证明《资金借用合同》是其管理泛亚公司公章前形成，应承担举证不能的法律责任。从《资金借用合同》的内容上看，双方约定借贷金额为10670255.05元，徐巍自认2015年1月28日签订的《资金借用合同》，但在2015年1月27日徐巍以其xx号账户向泛亚公司的xx号账户共计转款9800000元，虽二审期间徐巍提供补充证据证明其转入泛亚公司账号的资金均来源于郑咏希，有合理的出借能力，但转入的泛亚公司账号并非《资金借用合同》指定的泛亚公司收款账户32×××87。综合上述合同签订时间、借款金额、支付时间、收款方式等情形，均不符合一般民间借贷的基本形式。另，根据一、二审查明的双方账户往来记录，泛亚公司以姚利的三个账户和泛亚公司账户63×××87向徐巍多次转款共计10140555.9元，在此期间徐巍向姚利的银行账户转款380500元。且徐巍在掌控公司期间又自行从泛亚公司xx7号账户上扣收了9990000元，泛亚公司转入徐巍个人账户的金额亦远大于徐巍向泛亚公司xx账户转款9800000元金额。其后，徐巍于2015年7月13日、7月23日、8月20日、8月24日、11月4日、2016年1月8日、1月12日又向其控制泛亚公司32×××87号账户转款共计1397947元。由此可见，在徐巍作为泛亚公司员工及其实际控制人期间，其个人账户与泛亚公司账户存在混同的情形，双方账户往来频繁，徐巍并未举证证明他与泛亚公司两次移交控制权期间公司的资产状况，对其个人与公司资产如何区分进行说明。故，徐巍主张《资金借用合同》真实合法且已实际履行，要求泛亚公司承担还款责任，缺乏事实法律依据，本院依法不予支持。综上所述，徐巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41761元，由徐巍负担。本判决为终审判决。审判长  李文审判员  刘阳审判员  叶钧二〇一八年一月二十五日法官助理赵琳书记员刘杰