云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云26民终1321号上诉人（原审原告）：四川省辉腾文化传播有限公司。住所四川省成都市高新区天府三街********。法定代表人：曾济君，该公司董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：谢伟超，泰和泰（昆明）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：广南县人民政府，住所地广南县莲城镇南秀路**。法定代表人：王荣聪，该县县长。（未到庭）委托诉讼代理人：邵天府，云南章法律师事务所执业律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：文山州雄业广告有限公司，住，住所，住，住所地云南省文山市普阳路**）/div>法定代表人：沈长训，该公司总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：魏于鸿、唐城，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权代理。上诉人四川省辉腾文化传播有限公司（以下称辉腾公司）因与被上诉人广南县人民政府（以下称县政府）、文山州雄业广告有限公司（以下称雄业公司）侵权责任纠纷一案，不服广南县人民法院（2017）云2627民初721号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2018年1月15日对本案进行了公开开庭审理，辉腾公司的委托诉讼代理人谢伟超，广南县政府的委托诉讼代理人邵天府、雄业公司的委托诉讼代理人魏于鸿、唐城到庭参加诉讼及调解，调解未果，本案现已审理完毕。辉腾公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：辉腾公司依约独家从云南富砚高速公路有限公司（以下简称富砚高速公司）租赁取得的广告位设置及经营权利并不违反法律的规定，应该予以保护。一审法院认为辉腾公司所获得的富砚高速公路沿线广告位设置及经营权限于路产范围及云南省交通运输厅批复的49个点位实属对本案事实认定不清。一、富砚高速公路公司是富砚高速公路的投资建设主体，也是富砚高速公路全线广告设施的经营开发主体，其广告位设置及经营范围包括富砚高速公路沿线公路建筑控制区30米红线内及其上空空域，云南省交通厅批复的49个点位包含在内，但并不局限于49个点位。（一）、《收费公路管理条例》第二条规定：“本条例所称收费公路，是指符合公路法和本条例规定，经批准依法收取车辆通行费的（含桥梁和隧道）。第二十条规定：“收费公路的权益包括收费权、广告经营权、服务设施经营权。”据此，富砚高速公路公司作为富砚高速公路的投资、建设方，依法享有富砚高速公路全线广告经营权。（二）、云南省交通运输厅文件（云交管养[2012]288号）明确：“富砚高速公路公司既是富砚高速公路的建设、管理主体，同时也是富砚高速公路沿线广告设施及其他服务设施的经营开发主体，因此，对富砚高速公路公司在路产范围内的经营开发行为，免收路产占用费。”据此，云南省交通运输厅文件明确了富砚高速公路公司拥有富砚高速公路沿线广告设施的经营开发权利。（三）、《公路安全保护条例>第十一条规定：“公路建筑控制区的范围，从公路用地外缘起向外的距离标准为：属于高速公路的，公路建设控制区的范围从公路用地外缘起向外的距离标准不少于30米。”再结合云南省文山高速公路路政管理大队出具的《证明》反映广告牌设置在红线控制区30米外，不属于路政管辖范围；30米内设置广告牌需要向路政行政报批。由此可见，红线控制区30米内外是区分路政行政审批管辖广告牌设置的区分点，红线控制区30米范围内设置广告牌须经行政审批，而超出30米范围的不需行政审批，只需报富砚高速公路备案即可。再结合云南省交通运输厅批复中要求“广告牌牌面与公路路面的净空高度不少于5.5米，牌面不得伸入路面上空，两面的单柱广告牌的单面规格尺寸不得大于18米×6米”。因此，辉腾公司的广告经营权的范围还包括30米红线控制区的上空空域。（四）、云南省交通运输厅文件（云交管养[2012]288号）批复同意设置的49个点位属于红线控制区范围内需要行政审批的点位，超出该规划49个点位并在红线控制范围内其他点位只要履行行政审批手续即可设置广告牌并发布广告，而履行行政审批手续的只能是对富砚高速公路具有广告经营权的富砚高速公路公司或依法享有租赁权的辉腾公司。二、富砚高速公路公司将富砚高速公路沿线广告位设置权及户外广告发布权独家租赁与原告辉腾公司，上诉人辉腾公司取得富砚高速公路全线广告位设置权，及发布户外广告权利，该权利属于财产性权利，并具有排他性。从富砚高速公路公司与辉腾公司于2011年12月26日签订的《云南省富砚高速公路广告位租赁合同》，虽合同名称为广告位租赁，但结合合同条款第一条“甲方将位于云南省富砚高速公路全线所有广告位出租给乙方使用，乙方设置广告位必须获得甲方同意……乙方愿意承租富砚高速公路全线所有广告位，用于广告牌设置和户外广告发布。”可以看出富砚高速公路公司在签订合同时所出租给辉腾公司的广告位是虚拟的，并非已经现有、固定的，富砚高速公路公司将设置广告位的权利租与辉腾公司，用于设置广告牌并发表户外广告，其实质内容就是将富砚高速公路全线广告经营权租与辉腾公司，包括广告位选定，广告牌设置和广告发布。而《广告位租赁合同>第五条约定：“广告位违约云南省富砚高速公路全线红线内的，其场地由甲方无偿向乙方提供；红线外广告位甲方不提供场地，如有需要由乙方自行办理相关租用地手续。”由此进一步印证富砚高速公路沿线红线控制区域30米范围内是富砚高速公路公司广告经营权的当然范围，也即是辉腾公司租赁广告位设置发布广告范围；而红线控制区30米外辉腾公司只要办理租用地手续，也取得相应的广告位设置及广告发布权。三、本案中，被上诉人设置广告牌并发布的广告均在富砚高速公路30米红线范围内，其行为侵犯了原告的合法权益。而一审法院作出本案涉案广告牌不在富砚高速公路路产范围内均认定并无证据和事实支撑。（一）、根据广南县人民法院会同本案上诉人与被上诉人对本案涉案广告牌进行现场勘查、测量，一审法院确认本案涉案三处广告牌其中上行线K951+650处滴水距离高速公路边沟29.6米，上行线K1018+100处滴水距离高速公路边沟28.4米，上行线K1018+600处广告牌滴水距离高速公司边沟18.5米（一审判决书第13页）。因此，本案涉案的广告牌均位于富砚高速公路边沟30米范围内。（二）、一审法院认定本案涉案广告牌不在富砚高速公路路产范围内并无任何有效证据支撑，该认定明显属于对本案事实认定不清。虽然《云南省公路路政管理条例》（1997年）第四条对公路路产进行了规定：“公路路产是指公路、公路用地及公路设施。公路指经交通主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行使汽车的公共道路。公路包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道。公路用地指公路两侧边沟（或者截水沟）以外不少于一米范围的土地。公路设施指公路的排水设备、防护构造物、交叉道口、界碑、里程碑、测桩、安全设施、通讯设施、检测及监控设施、养护设施、服务设施、渡口码头、花草林木、专用房屋等。”但在本案中，二被上诉人并无证据能够反映本案涉案广告牌不属于路产范围，一审法院在此情况下断然认定涉案广告牌不在路产范围明显认定事实不清。（三）、《云南省公路路政管理条例（修订草案）》已于2017年10月9日获省人民政府常务会议通过，其中第二条规定“本条例所称公路路政管理，是指县级以上人民政府交通运输主管部门、公路路政管理机构依法保护公路、公路用地、公路附属设施，管理公路建筑控制区和公路安全保护特定区域的行政行为。”第七条规定：“公路路政管理机构依法行使下列职责：（三）监督检查公路建筑控制区、公路沿线安全保护特定区域、公路服务设施；”由此可见，路政管理部门管辖范围是公路建筑控制区，具体到本案高速公路应为公路边缘30米范围，而且包括公路服务设施即包括本案相关的广告牌的设置和经营。另外，云南省文山高速公路路政管理大队出具的《证明》也能印证红线控制区30米内外是区分路政行政审批管辖广告牌设置的区分点（广告牌设置在红线控制区30米外，不属于路政管辖范围；30米内设置广告牌需要向路政行政报批。）因此，一审法院将本案距离公路边够不超过30米的广告牌认定为不属于上诉人辉腾公司权利范围之内是对本案事实认定不清。综上，一审法院对本案事实认定不清，请二审法院依法改判支持上诉人辉腾公司的一审诉讼请求。广南县政府答辩称：上诉人上诉提出广南县人民政府发包给雄业广告公司在富砚高速公路K951地段、珠街入口处和K1018地段设置两面的广告牌三处，侵害其广告权的合法权益，其上诉理由不能成立。1、县政府发包给雄业广告公司在上述地点设置的宣传牌，其内容属于与政治有关的公益广告、标语和口号。《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”根据《广告法》的上述规定，县政府所做的宣传行为不属于商业广告活动，不属于《广告法》调整的范围。故不存在侵害上诉人商业广告活动的事实。2、上诉人虽然与云南富砚高速公路有限公司签订了《云南省富砚高速公路广告位租赁合同》，但上诉人没有充分证据证明，县政府所设立的宣传牌位置是上诉人已经依法取得的广告位。《公路安全保护条例》第十一条虽然规定：公路建筑控制区的范围，从公路用地外缘起向外的距离标准为：属于高速公路的，公路建筑控制区的范围从公路用地外缘起向外的距离标准不少于30米。但也不等于30米以内的高速公路建筑控制区的范围内上诉人都有权利设置广告位。同时，县政府所设立的宣传牌位置不在上诉人依法取得的49个广告位的位置，也不在1米范围内的公路路权。故上诉人认为县政府设置的宣传牌位置侵占了其依法取得的广告位，显然缺乏证据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，恳请文山州中级人民法院查明事实后，依法判决驳回上诉，维持原判。雄业公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据。上诉人称一审法院认定上诉人获得的富砚高速公路沿线广告设置及经营权限于云南省交通运输厅批复的49个点位属于事实认定不清，上诉人所提出的观点并无任何法律依据。首先，依据《中华人民共和国公路法》第五十四条规定：“任何单位和个人未经县级以上地方人民政府交通主管部门批准，不得在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志。”以及《云南省公路路政管理条例》第十四条规定：“未经公路路政管理机构批准，任何单位和个人不得在公路路产范围内设置非交通管理的广告、宣传标志。经批准设置的，应当符合设置标准。”从以上法律、法规可以看出，明确规定了在路产范围内设置广告牌需经相关部门批准后才能够设置。一审法院依据所调取的云南省富砚高速有限公司的经营范围来认定其授权的主体；依据上诉人提供与云南省富砚高速有限公司签订的《广告位租赁合同》以及云南省交通运输厅关于富砚高速公路广告设置规划的批复来认定上诉人所取得的广告位权限仅限于审批的49个广告位并无当。其次，上诉人所陈述的事实并无任何证据印证，其应当承担举证不能的法律后果。且上诉人仅依据与云南省富砚高速有限公司签订的《广告位租赁合同》中第五条：广告位位于与云南省富砚高速公路全线红线内的，其场地由甲方无偿向乙方提供；红线外广告位甲方不提供场地，如有需要由乙方自行办理相关租用地手续的约定来强调上诉拥有红线30米以内、30以外的广告设置发布权。从以上的法律法规规定来看，云南省富砚高速有限公司将被行政审批的广告位租赁给上诉人，是一种授权的行为。其合同约定授权范围应当在审批范围之内，超出行政审批范围外的授权应属无效，上诉人不能以合同约定的授权范围来抗辩行政审批的内容。且一审法院在查明云南省富砚高速有限公司主体资格系经昆明市工商行政管理批准，在批准的材料中明确说明了，国家法律、行政法规禁止的不得经营…．。依据《中华人民共和国公路法》第五十六条规定：“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物…”以及《公路安全保护条例》第十一条规定：…属于高速公路的，公路建筑控制区的范围从公路用地外缘起向外的距离标准不少于30米。从以上法律规定可以看出，国家法律法规已经明确禁止在高速公路建筑控制区范围内修建任何建筑物。为此上诉人所提出拥有红线30米以内、30以外的广告设置发布权无法可依。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、答辩人设立广告牌的行为并未侵犯到上诉人的权利。结合以上陈述，根据法律规定以及上诉人所获得的行政审批来看，上诉人获得的富砚高速公路沿线广告设置及经营权限于云南省交通运输厅批复的49个广告位。且依据云南省交通运输厅（云交管养[2012]288号）批复来看，上诉人所取得的广告位是有明确的广告媒体形式、具体位置、方向、公里数、数量、规格、修建批次的详细批复的，从所批复的具体位置来看49个广告位均位于绿化带、天桥、隧道口看板以及服务区内，都在高速公路路产范围内。而答辩人所设立的广告位在一审开庭前，经法庭的组织下都进行了现场测量，并经上诉人及其答辩人签字确认。从所测量的距离、位置来看都未侵占到上诉人所取得的广告位，故一审法院认定答辩人所设立的广告牌未侵犯到上诉人的广告位设置及经营权是有理有据，合理合法的。综上所述，一审法院在认定上诉人所取得的广告位的事实上依据相关法律法规及其在所取得广告位的行政审批、相关行政法规的禁止性规定所作出的认定事实系清楚且证据充分的，上诉人针对其诉求未提供相应的证据加以印证，应当承担举证不利的后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。辉腾公司向一审法院起诉请求：1.判决县政府、雄业公司立即拆除在富砚高速公路旁擅自设立的广告牌及刊登的广告；2.判决县政府、雄业公司赔偿辉腾公司自2015年1月18日起至2017年3月13日止每天按767元计算的损失560000元；3.判决县政府、雄业公司承担诉讼费、保全费、公证费等费用。一审法院认定事实：云南省富砚高速公路有限公司与辉腾公司于2011年12月26日签订《云南省富砚高速公路广告位租赁合同》，双方约定：云南省富砚高速公路有限公司将位于云南富砚高速公路全线（从K937+594.3至K1078+500段）所有广告位出租给辉腾公司使用，辉腾公司设置广告位必须获得云南富砚高速公路有限公司书面同意，并且符合法律规定，不影响高速公路正常运营；租赁期限自2012年1月18日起至2027年1月17日止；广告位前五年每年租金为110000元，从第六年开始在上一年基础上每年按年租金10%递增；位于云南省富砚高速公路有限公司全线红线内的广告位场地由云南省富砚高速公路有限公司无偿向辉腾公司提供，红线外的广告位云南省富砚高速公路有限公司不提供场地，如有需要由辉腾公司自行办理相关租用地手续；广告设施设置由辉腾公司自行负责和费用自理，但云南省富砚高速公路有限公司分别在八宝、珠街、曙光互通保留三处广告牌用于云南省富砚高速公路有限公司及股东单位的品牌宣传，基础设施建设及维护费用由云南省富砚高速公路有限公司承担，具体点位及设置由云南省富砚高速公路有限公司、辉腾公司现场确定；辉腾公司设置的广告设施必须满足《云南省高速公路非交通标志标牌设置技术规定》（试行）的规定和云南省富砚高速公路有限公司广告规划及管理有关要求，并在施工前按交通执法部门要求办理相关手续，领取其颁发的进场施工通知单后方可入场施工及辉腾公司根据市场发展需要所规划设置的广告点位如都在云南省富砚高速公路有限公司场地范围内，云南省富砚高速公路有限公司应积极配合；广告发布期间，辉腾公司依法经营，应自行办理工商审批手续，保证其广告发布内容的合法性，因广告发布内容造成的侵权或其他法律责任，由辉腾公司承担全部责任；该合同附件为广告位位置示意图。合同签订后，经云南省富砚高速公路有限公司向云南省交通运输厅报批，云南省交通运输厅于2012年11月20日作出云交管养（2012）288号云南省交通运输厅关于富砚高速公路广告设置规划的批复，批准云南省富砚高速公路有限公司上报的富砚高速公路设置规划即在富砚高速路旁上行线公路边K937+510处、上行线八宝服务区K964+850处、上行线马街互通绿化带内K985处、上行线珠街服务区绿化带内K1015+800处、珠街互通绿化带内K1018+60处和下行线者腊绿化带K1073+800处、下行线珠街K1018+100处等共计49处设置广告位，批准的广告位均位于云南省富砚高速公路有限公司路产范围内（备注：砚山至富宁为下行，富宁至砚山为上行）；云南省富砚高速公路有限公司今后需严格按规划设置广告设施，所设广告设施的位置、规格必须与规划相符；广告设施的批准设置期限为五年，期限自批准之日起计算，如云南省富砚高速公路有限公司需延长广告设施的使用期限，应按《中华人民共和国行政许可法》的有关规定，于有效期届满30日前向交通运输厅提出申请；根据省人民政府《关于组建云南省公路开发投资有限责任公司的决定》（云政发〔2006〕76号）的文件精神，云南省富砚高速公路有限公司既是富砚公路的建设、管理主体，同时也是富砚高速公路沿线广告设施及其他服务设施的经营开发主体，因此云南省富砚高速公路有限公司在路产范围内的经营开发行为，免收路产占用费。2013年6月18日，县政府通过广南县县委宣传部与雄业公司签订《广告工程合同书》，双方约定：县政府委托雄业公司在广南县县城入城口、广昆高速广南与富宁交界处、广昆高速八宝出口、广昆高速广南与砚山交界处、广昆高速那洒出口五处（上述地点均离开高速公路边界30米）安装5棵双面单立柱广告牌，每棵23万元共计115万元；雄业公司负责制作施工，设置场地及相关事宜由雄业公司办理，县政府协助；自本合同签订之日起120日内完工。在《广告工程合同书》签订后，县政府承包给雄业公司在富宁县与广南县交界处即上行线K951+650处（立柱距高速公路边沟外沿36米、广告牌滴水距高速公路边沟外沿最近距离29.6米）设置一棵两面单立柱式广告牌和雄业公司在富砚高速路旁（广南境内）上行线K1018+100处（立柱距高速公路边沟外沿33米、广告牌滴水距高速公路边沟外沿最近距离28.4米）设置一棵三面单立柱式广告牌及县政府承包给雄业公司在K1018+600处（立柱距高速公路边沟外沿26.1米、广告牌滴水距高速公路边沟外沿最近距离18.5米）设置一棵两面单立柱式广告牌，上述三棵广告柱均挂有县政府宣传标语和“雄业广告”字样及均不在富砚高速公路路产范围内。2015年1月18日，辉腾公司发现雄业公司、县政府未经其同意就在富砚高速公路K951地段、珠街入口处、K1018地段设置三处广告牌并用其中四个板面刊登县政府宣传标语并附宣传“雄业广告”字样。辉腾公司于2016年12月23日驾驶车辆到达现场拍照。辉腾公司申请四川省成都市蜀都公证处于2017年1月17日派出工作人员到达现场进行证据保全。另查明，云南富砚高速公路有限公司经云南省昆明市工商行政管理局批准，其经营范围为富宁至广南、广南至砚山高速公路及附属设施的建设、经营和管理；国家法律、行政法规禁止的不得经营，应经审批的未审批前不得经营，国家法律、行政法规未规定的企业自主选择经营项目，开展经营活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。辉腾公司具有设计、制作、代理、发布广告（气球广告除外）等的资质。雄业公司具有设计、制作、发布、代理国内外各类广告等的资质（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为，本院XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。在本案中，云南省富砚高速公路有限公司根据省人民政府《关于组建云南省公路开发投资有限责任公司的决定》（云政发〔2006〕76号）的文件精神取得富砚高速公路沿线广告设施及其他服务设施的经营开发权，且在路产范围内的经营开发行为，免收路产占用费。辉腾公司通过与云南省富砚高速公路有限公司签订《云南省富砚高速公路广告位租赁合同》取得在富砚高速公路全线建立广告位的权利，但辉腾公司设置广告位必须获得云南省富砚高速公路有限公司同意。合同签订后，经云南省交通运输厅批准，云南省富砚高速公路有限公司获得在富砚高速路旁路产范围内上行线公路边K937+510处、上行线珠街服务区绿化带内K1015+800处和珠街互通绿化带内K1018+60处等49处设置广告位权利，批准的广告位均位于富砚高速公路路产范围内。因此，云南省富砚高速公路有限公司仅有权处分其依法取得的上述49处广告位设置经营权；辉腾公司也仅依据合同取得了上述49处广告位设置经营权。根据《云南省公路路政管理条例》第四条“公路路产是指公路、公路用地及公路设施。……公路包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道。公路用地指公路两侧边沟（或者截水沟）以外不少于一米范围的土地。公路设施指公路的排水设备、防护构造物、交叉道口、界碑、里程碑、测桩、安全设施、通讯设施、检测及监控设施、养护设施、服务设施、渡口码头、花草林木、专用林木等”。雄业公司在富砚高速路旁（广南境内）上行线K1018+100处和县政府在上行线K951+650处、K1018+600处设置的广告柱不但不在辉腾公司依法取得的49个点位内也不在富砚高速公路路产范围内，雄业公司和县政府未侵犯辉腾公司的广告位设置权及经营权。辉腾公司主张雄业公司和县政府侵犯其在富砚高速公路的广告经营权，其有义务提供证据证明其对雄业公司和县政府设置的广告位具有使用权（用益物权）及广告经营权，但其未提供证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，雄业公司和县政府未侵犯辉腾公司的权利，依法应驳回辉腾公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回四川省辉腾文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币9400元，由四川省辉腾文化传播有限公司负担。二审期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。本院依辉腾公司的申请向云南省文山高速公路路政管理大队调取了三组证据：即1.涉及雄业广告公司的《勘验检查（笔录）》、《询问笔录》及《违法询问通知书》等10份；2.二组涉及七宝公司的《勘验检查（笔录）》、《询问笔录》及《违法询问通知书》等19份。因辉腾公司的申请是要求该证据作为五案〔(2017)云26民终1229号、1279号、1280号、1321号、1322号〕的证据使用，故当事人的质证也是对全部证据进行质证，本院也作综合认证。经质证，辉腾公司对该三组证据的三性均予认可，从该三份行政处罚可以看出，本案涉及的三处广告牌均是在高速公路30米控制范围内，路政对此有行政执法权。该三份行政处罚，案由均是擅自在公路用地范围内设置广告牌，能够说明该三处广告牌设置的位置属于公路用地范围。本案中所涉及的大千广告已经变更为七宝广告，所以相应的后果应当由七宝公司承担。该三份行政处罚的时间跨度为三年，证明被上诉人持续侵权的时间为三年。经质证，雄业公司认为：1.所有的检查笔录、告知书、送达回证上均没有我公司的签字及盖章。所谓的行政处罚是否合法是否生效存疑；2、退一步讲，即便我公司设立广告牌的行为有任何的违法行为，也是由行政主管部门进行拆除和处罚，与上诉人辉腾公司的提出的侵权没有关联性；3、涉及到七宝公司、曙光医院、乐合居公司的都与我公司无关，不发表意见。经质证，广南县政府对该三组证据不认可，认为与政府无关。与上诉人主张政府设置的广告牌位置无关。本院认为，双方对于本案的真实性均无异议，且该证据能够证明雄业公司、七宝公司在高速公路控制区范围内设置广告受到了路政管理部门行政处罚的事实，本院对此予以确认；至于该证据的关联性问题，本院将结案案件争议焦点进行综合评述。为查明案件事实，本院依职权向云南省文山高速公路路政管理大队调取了一份笔录，该笔录载明：1.上述三组证据中的案由“公路用地范围内”系笔误，应为“公路两侧建筑30米红线控制区范围内”；2.公路用地是指公路两侧边沟以外不少于1米范围的土地，通俗的讲是指铁丝网以内的土地，铁丝网以外的土地属于农民所有。经质证，辉腾公司对该份询问笔录的三性予以认可，在笔录中陈述案由是笔误，但是笔录的内容印证了富砚公司对高速公路的广告牌享有经营权。经质证，雄业公司对笔录的三性没有异议，认为1.路政管理大队工作人员是依法陈述，说明了公路用地是边沟以外不少于一米范围内，一米以外30米以内属于红线控制范围。一米以外30米以内的土地属于农民所有。2.通过该份笔录可以证明我公司设置的广告牌并不在公路路产范围内。经质证，广南县政府意见与雄业公司的意见一致。本院认为，该证据能够证明云南省文山高速公路路政管理大队对雄业公司及七宝公司所作行政处罚等材料中的案由存在笔误，且确定了公路用地的范围，各方也对该组证据均无异议，故本院对该证据予以采信。在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，广南县政府、雄业公司对一审认定的事实均无异议。辉腾公司对一审法院在判决中认定“辉腾公司所获得的富砚高速公路沿线广告位设置及经营权限于路产范围及云南省交通运输厅批复的49个点位”认为属于事实认定不清。对于辉腾公司的异议。经审查，一审在事实认定部分并未认定辉腾公司提出的前述异议，而是在实体处理部分作出的评判，故辉腾公司提出的异议不属于对事实认定提出的异议，而是对判决实体提出异议，对于其异议是否成立，本院将结合案件争议焦点进行综合评判。本院在二审查明的事实除一审查明的外，还查明：1.辉腾公司主张其与富砚公司于2011年11月26日签订的《云南省富砚高速公路广告位租赁合同》约定的附件（广告位位置示意图）并不存在；2.广南县政府发布的广告内容主要是与政治有关的公益广告、政治标语和口号；3.富砚公司并未取得富砚高速公路控制区范围内土地的使用权。其余事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：广南县政府、雄业公司是否侵犯了辉腾公司在富砚高速路沿线的广告经营权。本院认为，首先，辉腾公司与富砚公司于2011年11月26日签订了《云南省富砚高速公路广告位租赁合同》，双方在合同第一条约定：富砚公司将位于云南富砚高速公路全线从K937+594.3至K1078+500所有广告位出租给辉腾公司使用，辉腾公司设置广告位必须获得富砚公司书面同意，并且符合法律规定。根据该条约定辉腾公司取得了富砚高速前述路段沿线的所有广告位（因双方合同中约定的广告位位置示意图并不存在，故广告位数目及具体位置不清），但之后富砚公司按程序向云南省交通运输厅申请在前述路段设置广告，该厅批复富砚公司自2012年11月20日起5年内可以在前述路段设置49处广告，该49处广告位全部位于富砚公司富砚高速公路路产范围内。如前，根据双方的约定及云南省交通运输厅的批复，自2012年11月20日起5年内辉腾公司实际取得了富砚高速公路沿线路产范围内49处广告位，并不是取得富砚高速公路沿线所有广告的经营权。同时，一、二审查明，雄业公司设置的3处广告牌滴水距离公路边沟外缘分别为29.6米、28.4米及18.5米，均不在富砚公司路产范围内，也不在富砚高速公路用地范围内，位置与辉腾公司拥有经营权的49处广告位也不重叠，属于高速公路控制区范围；其次，辉腾公司主张其自富砚公司处取得了富砚高速公路沿线所有广告的经营权（包括富砚公司路产范围内的49处及富砚高速公路控制区范围内广告的经营权），故雄业公司在高速公路控制区范围设置广告柱并为广南县政府发布广告的行为侵犯了辉腾公司的广告经营权，应赔偿其相应的损失。辉腾公司与富砚公司虽在合同中约定：位于富砚高速全线红线内（高速公路控制区）的广告位场地由富砚公司无偿提供给辉腾公司，但经庭审查明富砚公司并未取得富砚高速公路控制区范围内土地的使用权，即该范围内土地不属于富砚公司的路产，故其无权处分富砚高速公路控制区范围内的土地，如前，辉腾公司的相关权益来自于与富砚公司的合同约定，而富砚公司仅能对其路产范围内的财产权益进行处分，故辉腾公司并未取得富砚高速公路控制区范围内广告的经营权，所以雄业公司在该区域设置广告柱并发布广告的的行为并未侵犯辉腾公司的广告经营权，至于雄业公司行为是否违反相关行政法律法规，应由相关行政管理部门处理，不属于本案的处理范畴。另外，根据《中华人民共和国广告法》第二条规定，其规范的是商业广告行为，而广南县政府发布的广告属于公益广告，其不受《广告法》的调整，参照《公益广告促进和管理暂行办法》第十五条：“公益广告活动违反本办法规定，有关法律、法规、规章有规定的，由有关部门依法予以处罚；有关法律、法规、规章没有规定的，由有关部门予以批评、劝诫，责令改正。”的规定，即使广南县政府发布的公益广告侵权也是由相关部门予以处理，不应在本案中处理。因此，辉腾公司主张雄业公司、广南县政府侵犯其广告经营权并承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，辉腾公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由四川省辉腾文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李亚靖审判员  张 祺审判员  陈登荣二〇一八年一月十六日书记员  王文锦