广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤04刑终64号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋世豪，男，1994年3月15日出生，汉族，高中文化，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，因本案于2016年9月10日被羁押并被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。上诉人（原审被告人）梁永平，男，1972年9月12日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，因本案于2016年9月8日被羁押并被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人梁宇闻（曾用名梁宇文），男，1975年5月31日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省佛山市顺德区，因本案于2016年9月15日被羁押并被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人宋世豪、梁永平、梁宇闻犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月19日作出（2017）粤0402刑初677号刑事判决。原审被告人宋世豪、梁永平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判决认定，2016年年初，被告人宋世豪、梁永平商议以在银行ATM机上安装读卡器及探头的方式窃取被害人银行卡信息及密码，先利用复制到的银行卡信息通过写卡器制作成伪卡，再找“机主”利用窃取到的密码将伪卡内的钱以消费套现或在ATM机上取款的方式取出。期间，被告人宋世豪、梁永平负责提供银行卡信息及密码（诉称“料主”）可获取盗刷伪卡内金额的55%，被告人梁宇闻负责介绍“机主”，并和“机主”共同获取盗刷伪卡金额内的45%。具体事实如下：1.2016年5月21、22日，被告人宋世豪、梁永平窜至珠海市吉大景山路广发金融大厦的广发银行ATM机，利用在ATM机上安装读卡器及探头的方式，窃取被害人陈某、乔某1、赵某1的银行卡信息及密码，并通过写卡器制作成伪卡。2016年5月27日，被告人宋世豪、梁永平到广西桂林找到机主“小龙”（另案处理），后由“小龙”采用以消费套现方式和在ATM机上取现的方式盗刷了被害人陈某广发银行账户（卡号：62×××79）共计61763元。同年6月6日，被告人宋世豪、梁永平联系到被告人梁宇闻，由被告人梁宇闻联系机主“阿冲”（另案处理）取款，后由“阿冲”等人采用在ATM机上取现的方式盗刷了被害人乔某1广发银行账户（卡号：62×××63）共计18300元。2016年6月20日，被告人宋世豪、梁永平再次联系被告人梁宇闻取款，后由被告人梁宇闻联系的机主“阿冲”采用在ATM机上取现的方式盗刷了被害人赵某1广发银行账户（卡号：62×××38）共计20000元。2.2016年8月21日、22日，被告人宋世豪、梁永平窜至厦门市建设银行禾祥支行ATM机，采用在ATM机上安装读卡器与探头的方式，窃取被害人郑某、阮某的银行卡信息及密码。2016年8月24日，被告人宋世豪、梁永平联系被告人梁宇闻找“机主”，后被告人梁宇闻联系到机主“小云”、廖某等人（均另案处理）以消费套现和在ATM机上取现的方式盗刷了被害人郑某的建设银行账户（卡号：62×××62）共计251659元、以在ATM机上取现的方式盗刷了被害人阮某的建设银行账户（卡号：62×××76）5000元。2016年9月初，被告人宋世豪、梁永平伙同钟某、王某1（均另案处理）携带作案工具到江苏南京、苏州寻找合适的ATM机安装读卡器、探头以窃取被害人的银行卡信息及密码。2016年9月6日晚20时许，钟某在苏州市姑苏区临顿路和基广场广发银行ATM机上安装了盗取银行卡资料的读卡器及探头。当日晚21时许，王某1取回上述盗取银行卡信息及密码的设备时被苏州市姑苏公安分局公安人员抓获。2016年9月8日，被告人梁永平被抓获归案，民警从其处查获摄像机三个、POS机一台、插卡槽二个、U盘一个、磁卡读写器一部、数据线八根、钱袋宝一只、超能侠读卡器一只、内存卡四张、白卡一张等物品。2016年9月10日，被告人宋世豪被抓获归案。2016年9月15日，被告人梁宇闻被抓获归案。上述事实，有下列证据予以证明：1.被害人陈某的陈述；2.被害人乔某1的陈述；3.被害人赵某1的陈述；4.被害人郑某的陈述；5.被害人阮某的陈述；6.证人钟某、王某1的证言；7.证人吴某1的证言；8.证人张某、邵某、柏某的证言；9.证人廖某的证言；10.证人刘某、吴某2的证言；11.抓获经过；12.被害人的银行流水；13.被告人梁永平的农业银行账户流水；14.证据保全清单、扣押决定书；15.珠海广发银行出具的安装读卡器和涉及客户账户情况说明；16.厦门建行自助设备盗录情况报告及测录信息时间段所涉及客户信息表；17.ATM操作记录；18.情况说明；19.刑事判决书；20.常住人口信息、人口信息；21.监控视频截图；22.现场照片；23.被告人宋世豪的供述；24.被告人梁永平的供述；25.被告人梁宇闻的供述等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人宋世豪、梁永平、梁宇闻使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人梁宇闻在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人梁宇闻归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人宋世豪、梁永平、梁宇闻的犯罪事实、情节和悔罪态度，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人宋世豪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人梁永平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人梁宇闻犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；四、扣押在案的摄像机三个、POS机一台、插卡槽二个、U盘一个、磁卡读写器一部、数据线八根、钱袋宝一只、超能侠读卡器一只、内存卡四张、白卡一张，由扣押机关直接予以没收；五、责令被告人宋世豪、梁永平与其他同案犯共同退赔被害人陈某人民币61763元；责令被告人宋世豪、梁永平、梁宇闻与其他同案犯共同退赔被害人乔某1人民币18300元、赵某1人民币20000元、郑某人民币251659元、阮某人民币5000元。上诉人宋世豪提出的上诉理由是：一、原判认定被害人郑某的账户被盗刷的金额为251659元事实不清，证据不足。1.没有证据证明被害人郑某被盗刷的账户内有25万余元，除了廖某持伪卡取现的2万元，也没有证据证明其他金额款项的去处。2.被害人郑某的账户流水显示刷卡消费与取现只相差几秒钟时间，明显不符合常理，不能排除被害人郑某的账户被其他“机主”盗刷，也不能排除还有其他“料主”。3.其对被害人郑某、阮某银行账户被盗刷的事情不知情，当时其并不在酒店房间，也没有看到任何资金，其在侦查阶段的第一次供述和梁永平的供述不应采信。二、原判量刑不当。利用读卡器盗取他人银行卡是梁永平提出并出钱给我买设备，“机主”也是梁永平单线联系的，按所起作用其量刑应较梁永平轻。上诉人宋世豪请求二审查明事实，对其从轻改判。上诉人梁永平提出的上诉理由是：一、银行卡信息的提取及复制到伪卡、伪卡的制作、犯罪工具的使用等信用卡诈骗中最重要的环节，均是宋世豪负责，其不懂，不应认定为主犯。二、2016年6月至7月，其没有联系梁宇闻，这段时间的作案其并不知晓，也没有参与作案和分钱。上诉人梁永平请求二审查明事实依法改判。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人宋世豪所提原判认定被害人郑某、阮某的账户因本案被盗刷251659元和5000元证据不足的上诉理由，经查：1.证人刘某、吴某2的证言及辨认笔录、厦门建行自助设备盗录情况报告及测录信息时间段所涉及客户信息表、被害人阮某、郑某的银行流水、ATM机操作记录、监控视频截图、监控视频等证据证实，2016年8月22日，厦门市建设银行禾祥支行的柜员机被上诉人宋世豪、梁永平安装读卡器。2.被害人郑某的陈述证实，其建设银行卡于2016年8月24日被盗刷251659元；被害人阮某的陈述证实，其建设银行卡于2016年8月24日被盗刷5000元。3.证人廖某的证言证实，2016年8月24日其和“老赵”在广东顺德一酒店，房间内有两名男子，拿着几张空白卡，先是在电脑上划了几下，然后交给老赵，让老赵在他带来的POS机上刷卡，接着其持“老赵”交给其的两张银行卡到银行柜员机上取现20000元，另一张取现几千元。4.原审被告人梁宇闻供述，2016年8月份，其帮助上诉人梁永平找到“阿冲”取款，阿冲带过来一个移动POS机，查询到余额后，将钱取出来，给了其12400元，其得中介提成400元，卖卡头4000元，剩下的8000元通过现金存款存入上诉人梁永平的账户，并有上诉人梁永平的银行账户交易明细予以印证。5.上诉人宋世豪在侦查阶段供述，2016年8月22日，其与上诉人梁永平在厦门一建行柜员机盗取了银行卡资料，8月24日到佛山找到原审被告人梁宇闻，由其联系的两个“车手”帮忙刷卡、取款。6.上诉人梁永平供述，2016年8月24日，在佛山一酒店里，原审被告人梁宇闻找来的两个“车手”用宋世豪提供的伪卡在移动刷卡器上刷卡，刷了一笔50000元后说钱还没到账，后其和一名“车手”到酒店附近的银行取现20000元，然后回到酒店，“车手”又继续使用伪卡在手机刷卡器上刷卡，对方说没有马上到账。上述证据能够相互印证，并形成完整的证据锁链，足以证实上诉人宋世豪、梁永平通过安装读卡器及探头的方式盗窃被害人郑某和阮某的银行卡信息和密码后制作出伪卡，于2016年8月24日在佛山顺德通过用POS机刷卡及银行取现的方式盗刷被害人郑某银行账户内的资金251659元，通过取现的方式盗刷被害人阮某银行账户内的资金5000元。被害人郑某的银行账户流水与上诉人梁永平供述的盗刷被害人郑某银行卡的过程相吻合，足以证明被害人郑某的银行账户被盗刷的金额确为银行流水记录的251659元。虽然通过消费方式盗取资金的时间与取现盗取资金的时间差很短，但是上诉人梁永平的供述证实当时通过刷卡盗取的资金没有马上到账，即通过刷卡方式套现并非实时交易，与资金实际到账具有一定时间差，故刷卡盗取资金和取现盗取资金的时间相差短并非不合常理，不能推翻前述证据证明的上述事实。上诉人宋世豪所提此项上诉理由，不予采纳。关于上诉人宋世豪提出其在被害人郑某、阮某银行账户被盗刷之时并不在酒店房间，其并不知情，不应为此承担责任的上诉理由，经查，上诉人宋世豪伙同上诉人梁永平窃取被害人郑某、阮某的银行卡信息及密码后，还通过写卡器制作成伪卡，并提供给“机主”盗刷卡内资金，上诉人宋世豪应当对因其提供盗取的被害人银行卡信息导致被害人账户被盗刷的金额承担刑事责任，并不因其不在盗刷现场而免除其刑事责任。上诉人宋世豪所提的此节上诉理由没有理据，不予采纳。关于上诉人宋世豪所提其在共同犯罪中作用较上诉人梁永平轻，量刑也应较轻的上诉理由，以及上诉人梁永平提出上诉人宋世豪在共同犯罪中作用更大，其不应认定为主犯的上诉理由，经查，本案犯意的产生，在银行ATM机上安装读卡器及探头的方式盗取银行卡信息、制作伪卡，找“卡主”套现或取现等具体犯罪行为均是上诉人宋世豪与上诉人梁永平共同商议、共同实施，二人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从，二上诉人所提其在共同犯罪中作用较对方轻的上诉理由均与事实和法律不符，不予采纳。关于上诉人梁永平所提2016年6月至7月其没有联系梁宇闻，这段时间的作案其并不知晓，也没有参与作案和分钱，不应负责的上诉理由，经查：1.证人吴某1的证言及珠海广发银行出具的安装读卡器和涉及客户账户情况说明、被害人陈某、乔某1、赵某1的银行流水、监控视频截图、监控视频等证据证实，被害人陈某、乔某1、赵某1在珠海市景山路的广发银行ATM机上操作时，上诉人梁永平、宋世豪通过在ATM机上安装读卡器及探头而盗取银行卡信息。2.被害人陈某的陈述证实，其广发银行卡于2016年5月27日被分四笔盗刷了61763元；被害人乔某1的陈述证实，其广发银行卡在2016年6月6日被人取走18300元；被害人赵某1的陈述证实，其广发银行卡于2016年6月20日在佛山顺德大良被盗刷了20000元。3.上诉人宋世豪在公安侦查阶段供述，其与上诉人梁永平在珠海广发银行盗刷了三张银行卡，5月27日在桂林找到“小龙”盗刷了6万元多，其二人还取现了2000元，6月6日，其二人找到原审被告人梁宇闻，并由原审被告人梁宇闻介绍的两名男子持伪卡取现18000多元，第三次是将银行卡信息发给原审被告人梁宇闻，由原审被告人梁宇闻制作伪卡取现20000元。4.原审被告人梁宇闻在侦查阶段也供述2016年6月初，其找到“小云”“阿龙”，用上诉人宋世豪、梁永平提供的伪卡取现，但取现未果，后“阿冲”又成功取现并分给其5500元。2016年6月下旬，上诉人宋世豪、梁永平又将银行卡信息发送给其，其找到“阿冲”取现，其分得2000元。5.上诉人梁永平在公安侦查阶段亦供述，其与上诉人宋世豪在珠海广发银行盗取银行卡信息后，第一次在桂林找到小龙进行盗刷，宋世豪对其称分到30000元左右，后来其二人又取现2000元，第二次，其与上诉人宋世豪找到原审被告人梁宇闻，由梁宇闻介绍的两名男子取现20000元，第三次是将银行卡信息发给原审被告人梁宇闻，后梁宇闻称盗刷了16000元。上述证据能够相互印证，共同证明2016年6月，上诉人梁永平、宋世豪有与原审被告人梁宇闻联络，共同盗刷被害人账户资金的犯罪行为，应对上述期间被害人乔某1、赵某1被盗刷的全部金额共同承担刑事责任。上诉人梁永平的此项辩解与在侦查阶段的供述相悖，亦与上述查明的事实不符，不予采信。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  李 莉二〇一八年一月三十一日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。