呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2885号上诉人（原审被告）：金菲矿业（天津）股份有限公司。住所地天津市河**新开路渤海创智大厦1005-1007。法定代表人：谢艳敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：方扬，男，1951年10月10日出生，回族，该公司法律顾问，住北京市西城区。委托诉讼代理人：丁思慧，北京市长济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜培东，男，1968年12月26日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张馨宇，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐丽格尔，内蒙古庆胜律师事务所律师。上诉人金菲矿业（天津）股份有限公司（以下简称金菲公司）因与被上诉人姜培东民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初7538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金菲公司的法定代表人谢艳敏及其委托诉讼代理人方扬、丁思慧，被上诉人姜培东的委托诉讼代理人张馨宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金菲公司上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初7538号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由姜培东承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,证据不足。一审法院在未要求姜培东补充证据并进行合理说明的情形下,直接推断借款已经实际交付,明显不符合法律规定且有失公允。二、一审法院未严格履行民事案件的法定审判程序。一审法院认定借款已经实际履行适用的法律依据是《最高人法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”首先,法院适用该法律规定进行裁判的前提是金菲公司主张借款未实际发生且已经作出合理说明,法院对此已经采信。然后法院才能结合借贷金额、款项交付、经济能力、交易方式、交易习惯、财产变动情况及证人证言等因素进行判断。其次,法院未结合借款金额进行严格审查。本案借贷金额14万美元折合人民币近100万元。如此巨额的借款,双方进行现金交付明显不合常理,也不符合当事人之间的款项往来习惯。我国对外汇管制极其严格,外汇在国内的流通都有严格的记录。既然姜培东主张交付的是美元,美元由其通过银行购汇取得,那么也可以根据美元的流通记录查明是否所谓的借款是否实际交付。第三,一审法院片面解释认定双方之间的交易习惯。一审法院认定“本案中,原被告系合作关系,之间有大量经济往来,其中就有美元的交付记录或习惯”,但并未具体明确是何习惯。事实上,双方之间的交易习惯是所有款项往来均通过银行转账进行,即使是美元双方也是通过银行转账进行交付,从未有现金交易的习惯(而且现金数额如此巨大)。双方之间的所有款项往来金菲公司都会记账并通过电子邮件的形式向姜培东确认。姜培东主张美元现金交付,明显不符合交易习惯。第四,姜培东未能证明其具有给付能力。姜培东主张本案借款的来源是本案借条记载日前1年之前,3位案外人的银行购汇取款记录。但是该款项是案外人购汇取得,不能证明案外人是否将该款项交付给姜培东,也不能认定姜培东是否用于本案借贷,且取款发生在借条记载时间1年之前明显不符合常理。虽然双方此前此后均有大量款项往来,但并不能证明姜培东具有支付本案借款的能力。对于姜培东明确主张其借款来源的,法院应当审查的是该借款来源是否合法,是否是本案的借款。对于姜培东起诉主张的借款来源,不能证明属于本案借款的,也就不能认定借款已经交付。一审法院明显避重就轻,违反法律规定。第五，现场证人证言明显虚假,不能作为法院认定事实的依据。为姜培东出庭作证的两位证人与姜培东具有合伙关系,该三人作为一方与金菲公司合作铁矿项目。且三人在铁矿项目中存在大量资金往来,存在大量资金拆借情况。证人与姜培东存在利害关系,其证人证言不具有证明力，法院认定属于“现场证人证言”缺乏证据。对于证人是否在现场,证人、姜培东均未提供证据。证人提出的谢艳敏、案外人潘运生均在现场,但案外人潘运生出庭作证,并不在现场。因此证人的证言明显虚假,不能认定被上诉人已经实际交付借款。第六,借条载明内容不能证明借款已交付。姜培东提供的9万美元的借条中仅列明“因业务需要”借款,5万美元的借条中仅写了“今向借姜培东美元五万元整”,并无其他内容。借款是否交付本来就是本案的争议焦点,如进行推断认定,借条只能作为双方借款合意的证明,也不能作为借款交付的证明。第七,法院未结合当事人的经济能力进行审查。根据金菲公司提供的证据,在双方合作的铁矿项目中,金菲公司支付的合作款一直多于姜培东且长期垫资,姜培东本就欠付投资款,金菲公司不能再向姜培东借款。本案所涉及款项只能属于双方之间的投资款,且金菲公司提供的证据记载投资款项的时间金额基本与本案一致。三、一审法院在认定事实不清的情形下,导致判决结果有悖于法律规定。姜培东辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。姜培东向一审法院起诉请求：1．判令金菲公司偿还姜培东14万美元及自2017年10月1日至实际支付日按年利率24%向姜培东支付利息；2．金菲公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月21日，金菲公司向姜培东借款9万美元，并出具借条一份，载明：“因业务需要，特向姜培东借款玖万美元，（USD90000.00），借款人：金菲矿业（天津）有限公司，2013年5月21日”；2013年6月18日，金菲公司向姜培东借款5万美元，并出具借条一份，载明：“今借姜培东借款五万元整（USD50000.00），借款人：金菲矿业（天津）有限公司，2013年6月18日”。上述借条金菲公司均加盖了公章。上述事实有《借条》、证人证言、《合作经营协议书》、庭审笔录等证据在卷佐证。金菲公司变更企业名称为金菲矿业（天津）股份有限公司。一审法院认为，本案的第一个争议焦点为姜培东提举的借条是否真实。庭审中，金菲公司对借条中的公章真实性提出异议，并向法庭提交了书面鉴定申请书，但庭审后，又撤回了上述鉴定申请，应视为其放弃了鉴定的权利，对该事实的认定其应当承担不利的法律后果，该院对上述两张借条真实性予以认可。关于姜培东是否履行两笔共计14万美元出借义务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，姜培东与金菲公司系合作关系，之间有大量经济往来，其中就有美元的交付记录或习惯，同时，结合姜培东的给付能力，现场证人证言、借条载明内容等证据，该院综合判断民间借贷事实已发生，双方民间借贷关系已成立，姜培东的合法财产权益应受法律保护。现金菲公司未依约还款构成违约，故姜培东主张金菲公司偿还尚欠全部借款本金929152元（按照14万美元汇率计算）的诉讼请求合法有据，该院予以支持。关于利息，当事人在借条中未约定利息，应视为无息借款，故该院仅支持姜培东从起诉之日起即2017年11月14日至实际给付之日按年利率6%计算的逾期利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十九条之规定，判决：金菲公司于本判决生效之日起十日内向姜培东偿还借款本金929152元，并以借款本金为基数，按月利率6%支付逾期利息，从2017年11月14日至上述款项全部还清之日止。案件受理费6535元，由金菲公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，姜培东与金菲公司曾存在合作关系。金菲公司于2013年5月21日和2013年6月8日为姜培东出具两份借条，金额分别为9万美元和5万美元，借条中加盖金菲公司公章。双方均认可彼此之间存在多次账目往来。姜培东主张双方存在借贷关系，已完成初步举证责任，本院予以确认。金菲公司认为双方不存在现金往来，亦未收到过本案所涉两笔借款，其口头意见不能对抗金菲公司出具借条的书面证据的效力，且金菲公司针对其上诉理由亦未提供证据予以佐证，故金菲公司的上诉主张因缺乏充分、有效的证据支持而不能成立。综上所述，金菲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13070元，由金菲矿业（天津）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆 二〇一九年一月二十四日书记员 李元日