陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）陕04刑终165号 原公诉机关礼泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王根源，男，1952年3月10日出生于陕西省咸阳市，汉族，大学文化，住咸阳市，居民。2017年1月28日因涉嫌犯诈骗罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。 辩护人陈万哲，陕西天之骄律师事务所律师。 礼泉县人民法院审理礼泉县人民检察院指控原审被告人王根源犯诈骗罪一案，于二○一八年七月十七日作出（2018）陕0425刑初11号刑事判决。原审被告人王根源不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定：2012年9月，被害人何某1为给其承包的渭南蒲城兴隆煤矿办理开采审批手续，经人介绍来礼泉县城找陈某1帮忙，陈某1在明知自己无能力办理煤矿开采手续的情况下向何某1承诺能办理此事。至2014年元月，被告人陈某1分五次向何某1索要办事费共计195万元，分三次收取被害人党某办事费150万元。前期，陈某1曾与张某合作对被害人何某1实施诈骗。2013年7月，经张某介绍，陈某1认识了被告人王根源，便将办理煤矿开采手续的之事委托给被告人王根源。2013年7月27日，陈某1送给王根源办事费15万元，王根源于当日将该款存于其在陕西信用合作联社账号为27×××89的银行卡上。2013年9月、10月间，陈某1、何某1及何某2、王某1等几次前往王根源开办厂子的办公室谈论办理煤矿开采手续之事。2013年11月的一天，陈某1与何某1、王某1、符某、何某3、邓某又去找王根源时，得知王根源因眼部受伤在咸阳市第一人民医院住院，便一同前往该医院二楼的眼科看望眼部受伤的王根源。2013年12月18日，陈某1又送给王根源办事费30万元，王根源于当日将该款存于其在陕西信用合作联社账号为27×××28的银行卡上。后何某1投资煤矿的合伙人党某（被害人）为督促煤矿开采手续尽快办理,通过何某2认识了陈某1。2013年12月的一天，陈某1带领党某、符某、薛某1、薛高峰、师某在咸阳市帝都酒店对面休闲广场二楼一包间内与王根源见面，王根源提出还需要150万元办事费，并要求党某将150万元打到陈某1的银行卡上，不要直接给他。至2014年元月，党某分三次给陈某1银行卡转款150万元。2014年1月3日，党某指派符某随陈某1一起取款50万元，并共同前往王根源处送款，王根源、陈某1并没让符某进王根源厂子的大门，陈某1一人进去将50万元送给了王根源，王根源于当日将该款存于其在陕西信用合作联社账号为27×××28的银行卡上。 依据上述事实，原审法院认为，被告人王根源虚构其能办理煤炭开采手续的事实，通过同案犯陈某1，骗取被害人数额特别巨大的财产，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的事实及罪名成立，予以支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人王根源犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。二、责令被告人王根源退赔被害人何某1赃款45万元，退赔被害人党某赃款50万元[包含在（2016）陕04刑终135号刑事判决书中陈某1、张某退赔被害人何某1赃款196万元及退赔被害人党某赃款130万元之中]。 宣判后，原审被告人王根源不服，上诉提出：他不认识本案被害人，没有诈骗被害人钱财的主观故意和客观行为，原审认定他构成诈骗罪事实不清，证据不足，认为他的行为不构成诈骗罪，请求撤销原判，改判其无罪。辩护人的辩护意见与王根源的上诉意见基本一致。 经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）王根源犯诈骗罪的事实、情节清楚、正确。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书，证明2014年6月，礼泉县公安局在侦查陈某1、张某诈骗案中，有多项证据证明被告人王根源涉嫌该诈骗案。2016年8月26日，礼泉县公安局对被告人王根源诈骗案立案侦查。 2、被害人党某中国农业银行银行卡取款业务回单两份、长安银行电汇凭证一份、陈某1借条复印件五份、中国农业银行借记卡明细查询三份，证明被告人何某1五次共给付陈某1办事费195万元；2013年12月12日、12月16日、2014年1月2日，被害人党某两次通过中国农业银行、一次通过长安银行向陈某1转款共计150万元（每次50万元）。同时，陈某1的农行卡分次收到上述转款共计150万元。 3、礼泉县公安局调取证据通知书两份（陈某1分别在中国工商银行、中国农业银行的交易记录）、中国工商银行个人业务凭证两份（陈某1）、陕西农村信用社联合社收支明细一份（王根源），证明：（1）陈某1卡号为62×××01的中国工商银行卡2013年7月27日9时47分取款20万元，同日10时36分存款5万元；卡号为62×××13的中国农业银行卡2013年12月18日9时45分16秒取款30万元，2014年1月3日9时10分10秒ATM机取款5千元，9时10分43秒ATM机取款5千元，9时24分10秒柜台取款49万元。（2）被告人王根源陕西农村信用社联合社卡号为27×××89的银行卡于2013年7月27日12:35存款15万元；卡号为27×××28的银行卡于2013年12月18日11:28存入30万元，于2014年1月3日12:10存入50万元。 4、被害人何某1的陈述，证明2012年，他将本村（陕西省蒲城县高阳镇洼里村）的煤矿买了下来，但煤矿手续不全，不能生产。后他通过朋友得知礼泉县的陈某1和省上领导关系好，能办理煤矿开采手续。2012年9月，他和王某1、何某3来到礼泉县城陈某1家中说明来意，陈某1表示同意，并说事成后给他（陈某1）四百万元手续费。后陈某1以办煤矿手续需要活动经费为由，让他先后四次向其（陈某1）银行卡里打款95万元，2013年7月又让他打款100万元，说是矿产资源费。2013年9月的一天，他看陈某1办煤矿开采手续仍没进展，就想起有一次和陈某1见面后，把陈某1送到陕西天源卫浴有限公司看一个老领导，他猜想此人可能是给他办事的老领导，他便和王某1、何某2、何某3开车来到陕西天源卫浴有限公司。他对王根源说陈某1让他找老领导，王根源让他们坐在办公室，问他如何认识陈某1的，他说陈某1给他办煤矿开采手续。王根源说这事就是他本人在办，但是他们（何某1等）没给钱，他说已给陈某1195万元，并把陈某1写的条据拿给王根源看，王根源看后说陈某1只给了他40万元，并打电话把陈某1叫来在外边说了一会话，后对他们说这事他（王根源）继续办，叫他们不要找陈某1的事。此后的一天，陈某1给他说王根源给他办事把眼弄伤了，他便与陈某1、王某1、符某、何某3、邓某去咸阳某医院二楼的眼科看望了王根源。 5、被害人党某的陈述，证明他是何某1购买的蒲城兴隆煤矿的投资商。为办理蒲城兴隆煤矿开采手续，他通过何某2认识了陈某1，又通过陈某1认识了王根源。因煤矿开采手续长期不能办理下来，他对陈某1说想和具体办事人见面问问情况。2013年12月的一天，陈某1带他和符某、薛某1、薛高峰、师某在咸阳市帝都酒店对面休闲广场二楼与办事人王根源见面。他问煤矿手续的事办的咋样，王根源说没问题，但是还需要150万元，他说何某2和何某1已给了195万元，王根源说不要管前面的事，只要再给他150万元，一个星期就能办好。他说不相信陈某1，直接把钱打给王根源，王根源不同意，还叫先打给陈某1，再由陈某1交给他。约一个星期后，他给陈某1转款100万元。2014年元月，他又给陈某1转款50万元。最后转款这一次，他还让符某和陈某1一起将钱送给王根源，但符某说他到了王根源公司门口，陈某1没让他进去。后他给王根源打电话问事情办的咋样，王根源总是找理由推脱，后又说不要给他打电话了，有事去找陈某1去。 6、证人陈某1的证言，证明何某1及党某给他345万元让他为其办理煤矿开采手续，他给了王根源多次钱，其中2013年7月的一天，他取了20万元，在咸阳市图书馆门口给王根源15万元（王根源说只要15万元），他把剩余的5万元又存了。2013年12月的一天，他又给王根源30万元。2013年9、10月的一天下午，何某2打电话叫他去王根源的厂子。去后，何某2对他说王根源说只拿了40万元办事费，他便把王根源叫到办公室外问王根源为什么只承认拿了40万元，王根源说无所谓，还是他给办事。后王根源回到办公室对何某2他们说事他继续办，叫何某2他们不要再问。此后不久的一天，他与王根源、何某1、何某2等在王根源的办公室，王根源说何某1兴隆煤矿的手续不全，让继续补办手续。2013年冬的一天，王根源在咸阳第一人民医院住院，他和何某1、王某1、符某等去医院看望了王根源。2013年12月的一天，在咸阳市帝都酒店对面休闲广场二楼的一个包间内，他带党某和王根源见面，党某问王根源办蒲城兴隆煤矿手续还得多少钱，王根源说还得150万元，并让党某把钱打到他的卡上，党某说直接打给王根源，王根源不让，让打到他的卡上。党某把150万元打到他卡上后的一天，他和符某在礼泉农业银行取款50万元，用一个塑料袋装着，开车到王根源的厂子门口，王根源不让符某进去，他一个人进去把50万元交给了王根源。他太相信王根源，才没有让王根源打条据，王根源说自己不会不认账，故收钱不给他写条据。后何某1、党某找他时，他去找王根源，王根源居然不承认拿了他的钱。 7、证人张某的证言，证明他与王根源是战友。2012年上半年，他介绍陈某1与王根源认识。后来，陈某1说自己帮蒲某办煤矿开采手续找的就是王根源。他听姓何的说他们亲自给陈某150万元，陈某1将50万元给王根源送去了。 8、证人何某2的证言，证明2012年9月，他和叔父何某1、王某1、何某3去礼泉县城找陈某1办理煤矿开采手续，陈某1说可以办，等事成之后给他四百万元活动经费。过了几天，他和何某1去西安给了陈某120万元活动经费，陈某1还打了条据。后来，他叔父还几次给陈某1钱，共计给了195万元，每次陈某1都打有借条。2013年8、9月的一天，他与何某1、王某1去西安约见陈某1未果，何某1说陈某1可能找咸阳一个老领导办理这件事，他曾去过那个地方。于是，他们一起去王根源在咸阳的卫浴厂办公室探问煤矿手续的事，王根源说陈某1就是委托他办理煤矿开采手续的事，又说只给了他40万元，钱不到位。他们说已经给了陈某1195万元，王根源就打电话叫来陈某1，两人在办公室外面说了一会话，王根源进来说他会尽快办好此事，让他们不要管了。后来，他们还找过王根源几次，都是问煤矿开采手续的事。2013年9、10月份的一天，陈某1带他、何某1、王某1去王根源办公室，他问王根源办理手续进展如何，并顺势用装在兜里的“清华紫光”牌录音设备（MP4）录了音，内容是关于办理煤矿手续的事，王根源吹嘘自己多么有实力，如何办事的。这个MP4他买回来没有设置时间，放置时间长了，重新开机后时间就变成了2006年。后来，他们知道受骗后找王根源要钱，王根源不给钱，又不给他们开门。2016年农历腊月三十晚上，他和邓某站在王根源厂子门口等门开，直到初一凌晨两点未果便去了西安。初一早返回时大门开了，他把王根源的小儿子王某4拉上车迫使王某4带他去见王根源，他见到王根源让其退钱，王根源只字不提钱的事。在王根源留他吃饭时，礼泉公安局来人将王根源带走了，当天一块吃饭的还有王根源的儿子王某3、王某4。 9、证人邓某的证言，证明他是何某1的司机。他和何某1多次来咸阳找陈某1和王根源。约在2013年的一天，他和何某1、王某1、符某、何某4峰五人一块到咸阳第一人民医院看望过王根源。他和何某3在门诊楼下等着，没有进病房。 10、证人王某1的证言，证明他与何某1是朋友，他们一起承包了蒲城兴隆煤矿，因煤矿手续不全，不能生产。2012年9月，他与何某1、何某2、何某3来到礼泉县陈某1家中，让陈某1帮忙办理煤矿开采手续，陈某1表示同意。后陈某1以托人办事需要活动经费为由四次向他们索要活动经费共计95万元，2013年7月又以交矿产资源费为由要了他们100万元。他们每次打款前要求陈某1给他们打了借条后才打款。后陈某1说前边办事人将这事交给一个老领导办理，这老领导不愿和他们见面。2013年9月的一天，何某1根据以前送陈某1找王根源时记下的地址，与他、何某2、何某3一起找到咸阳市秦都区世纪大道黄家寨村王根源开办的卫浴公司办公室找王根源问煤矿手续的事情，王根源说陈某1让他办这事情没问题，但只给了他40万元，何某1说已给陈某1195万元，还给王根源看了陈某1打的借条，王根源看了借条后，让他们不要找陈某1的事，说他（王根源）会继续办这个事的，还打电话叫来陈某1，单独和陈某1说了一会儿话，后对他们说这事不用他们管了。后来，王根源住院，他和何某1还一块去医院看望了王根源。后来张某给他们打电话说陈某1骗了他们，他们就去找陈某1退钱，陈某1说他把钱全给了王根源，后来陈某1就找不见人了。 11、证人何某3的证言，证明他是何某1的司机。2012年9月左右的一天，他与何某1、王某1、何某2一起去礼泉县陈某1家里说煤矿开采的事，具体说什么因他当时看电视没弄清，他听何某1说大概给了陈某1200万元左右。2013年9月的一天，他们去咸阳市找帮陈某1办理煤矿开采手续的王根源，王根源说他就是帮他们办理煤矿开采手续的人，但他只拿了40万元。他后来出去了，不知道后面的事。之后，他们还去咸阳找过王根源几次，但他都没有下车，在车上等别的人。 12、证人薛某1的证言，证明他系党某的表弟。2013年12月的一天，他和党某、师某、符某、薛某2一起来咸阳，陈某1开车接上他们后，带他们到咸阳帝都酒店对面休闲广场二楼的一个包间，他们在那里见到了给他表哥党某办理煤炭开采手续的人。党某说这个办事的人叫王根源，是原咸阳市工商局局长。后他听党某说自己给了王根源150万元。此前还有一次，陈某1带他们去王根源的厂子找王根源，给王根源打电话，王根源说不在，他们便回去了。 13、证人师某的证言，证明他在2011年至2015年之间任党某的司机。2013年10月的一天，他和党某、符某驾车来到咸阳市二号桥头北边一个宾馆见到陈某1，陈某1和党某说了两个多小时的话后，他们一起回了韩城。同年12月份的一天，他和党某、符某、薛某2、薛某1一起驾车到咸阳，先见了陈某1，再由陈某1带着前往咸阳帝都酒店对面休闲广场二楼的一个包间会见了给党某办煤炭开采手续的人。他们先到，二十分钟后进来一个六十岁左右的男人，陈某1说这个男人就是办煤矿开采手续的人。因房子人多，他便和薛某2、薛某1从房间出来坐到楼道的沙发上，后又去车上睡觉。两三个小时后，党某打电话说他们谈完事准备出来，叫他们认准办事的这个人。在回韩城的路上，党某说给他们办事的王根源是退休的原咸阳市工商局局长，还说王根源向其索要150万元办事费，党某准备第二天把150万元转给陈某1。 14、证人符某的证言，证明党某是他原来的老板。2013年10月的一天，他与何某2、何某1、王某1、邓某等人去礼泉县找陈某1催问办煤矿手续的事。双方见面后，陈某1说王根源病了，他们便和陈某1一起去咸阳市第一人民医院看望了眼部受伤的王根源。2013年12月的一天，他和党某、薛某1、薛某2、师某等人去咸阳市见王根源，陈某1在咸阳高速路口接到他们后，将他们带到咸阳一个茶馆，王根源后面也跟着来了，刚开始他们都在里面，王根源说给了钱手续绝对没问题。后党某让他、薛某1、薛某2、师某出去等，党某和王根源、陈某1谈了约一个多小时后出了茶馆，他们便回渭南了。过了几天，党某让他去礼泉催陈某1办手续。一天下午，陈某1对他说党某又给他（陈某1）打了50万元，让他与陈某1一块给王根源送去。第二天早，他和陈某1在礼泉县农行取了50万元（在自动取款机上取了一、两万，其余在柜台上取的），到了王根源厂子门口，陈某1不让他进去，他不同意，后党某打电话不让他进去，他才没进去。陈某1一人提着装50万元的钱袋子进去了，一会儿，陈某1空手出来，说钱已给了王根源。以后几天，他和陈某1找王根源去给西安办事的领导送钱，但都没见到王根源的面，后他就回渭南了。 15、证人王某2的证言，证明她丈夫陈某1给何某1他们办理煤矿开采手续时拿了对方345万元，她还随陈某1给王根源送过钱。一次是（具体时间记不清了）他们在咸阳嘉惠对面的农行里取的钱，她在嘉惠商场等着，陈某1一人送钱给王根源。 16、鉴定意见 （1）中华人民共和国公安部公物证鉴字【2017】1181号物证鉴定书，证明：①未发现检材1经过剪辑处理。②检材1中被称为“王某5”（音）的说话人是样本1中的王根源。 （2）公安部物证鉴定中心公物证鉴字【2018】1281号鉴定书一份、礼泉县公安局提取陈某1、何某1、何某2声音样本笔录各一份，证明：①检材1中被称为“小何”（音）的说话人是样本1中的何某2。②检材1中称王根源为“老哥”（音）的说话人是样本2中的何某1。③检材1中被称为“陈某2”（音）的说话人是样本3中的陈某1。 17、辨认笔录及照片，证明：（1）2014年6月24日、8月14日、8月28日、11月24日、2017年2月9日、2月17日，在礼泉县公安局干警的组织下，被害人何某1、党某，证人何某3、王某1、符某、薛某1、师某、何某2、邓某分别从12张男性照片中辨认出给何某1、党某办理煤矿开采手续的王根源。（2）2015年8月10日，在礼泉县公安局干警的组织下，被害人何某1、证人邓某分别对2013年11月的一天，他们与陈某1、王某1、付江源、何某4峰看望眼部受伤的王根源治疗的医院----咸阳市第一人民医院进行了辨认、确认。（3）2014年11月21日，在礼泉县公安局干警的组织下，被害人党某对2013年12月他和王根源约见地点----咸阳市帝都酒店对面休闲广场二楼一包间进行辨认、确认。 18、接受材料清单、电子证据检查笔录，证明2016年2月9日，证人何某2向礼泉县公安局提交了红黑相间塑料材质的“清华紫光”MP4一个，经公安机关检查，该录音器材中包含被告人王根源与被害人何某1、证人陈某1、何某2关于办理煤矿开采手续的相关谈话的内容（鉴定意见书标记为检材1）。2017年6月26日，礼泉县公安局干警对被告人王根源的语音样本用型号为R5568的爱国者数码录音笔进行了录音（鉴定意见书标记为样本1）。 19、陕西省咸阳市中级人民法院（2016）陕04刑终135号刑事判决书，证明涉案人员陈某1、张某因犯诈骗犯罪分别被判处有期徒刑十一年、三年，并处罚金五万元及一万元。 20、王根源住院病案一册，证明2013年11月19日至11月27日，王根源因眼部疾病在咸阳市第一人民医院住院八天。 21、礼泉县公安局情况说明及证人薛某1询问笔录各一份，证明礼泉县公安局侦查卷中薛某1询问笔录系从陈某1诈骗案中摘抄形成（因原卷复印不清晰），摘抄件上盖有礼泉县人民法院档案室印章，摘抄件与原件一致。 22、礼泉县公安局情况说明一份，证明2017年7月6日，礼泉县公安局干警向何某2当场播放其提供的录音文件制作笔录时，将播放录音文件时长约2小时，误写为当场播放录音文件2小时。 23、礼泉县公安局情况说明一份，证明2017年2月9日，礼泉县公安局对王根源诈骗案中提取的MP4进行了电子证据检查勘验。经现场检验，该电子设备在无电状态下重新充电开机时，其显示日期即为恢复出厂设置。 24、户籍信息证明一份，证明被告人王根源的身份信息情况。 25、被告人王根源的供述及辩解，证明约在2013年7月，他通过他的老战友张某认识了陈某1，陈某1有时带朋友来他处闲聊。他在陕西农村信用社联合社卡号为27×××89的银行卡于2013年7月27日12:35存款15万元、卡号为27×××28银行卡于2013年12月18日11:28存款30万元、于2014年1月3日12:10存款50万元的款项是他的工程回款，属商业秘密，不能告诉公安机关。 上列证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王根源虚构其能办理煤炭开采手续的事实，通过陈某1，骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。关于原审被告人王根源上诉所提他不认识本案被害人，没有诈骗被害人钱财的主观故意和客观行为，原审认定他构成诈骗罪事实不清，证据不足，他的行为不构成诈骗罪的意见，经查，在案证据可相互印证被害人为办理煤矿开采手续找陈某1帮忙，并应陈某1要求给陈某1银行卡上多次转款；期间，陈某1联系原审被告人王根源办理此事，并多次带领被害人及相关人员与王根源见面商谈、催促办理煤矿开采手续事宜，多次将被害人转到其银行卡上的钱取出，以现金方式交给王根源，原审据此认定王根源的行为构成诈骗罪符合法律规定，并无不当。原审被告人王根源的上诉理由与查证的事实不符，不能成立，不予采纳。辩护人的相关辩护意见亦因此不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王峰光 审判员  陈波翠 审判员  张亚鹏 二〇一八年九月二十九日 书记员  安婷烜 所引用的法律条款： 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。