河南省确山县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫1725民初1176号原告河南海创装饰工程有限公司。住所地郑州市金水区经三路**附****楼****。统一社会信用代码91410105095313009J。法定代表人张强，该公司经理。委托代理人王飞、门园园，河南杰瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告确山县家家福购物中心。住所地确山。住所地确山县留庄镇留庄街1725615143322。经营者李军明，男，汉族，1978年3月13日生，住确山县。被告(追加)李军明，男，汉族，1978年3月13日生，住确山县。上述二被告委托代理人周大峰，河南精锐律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告李帅，男，汉族，1984年4月12日生，住驻马店市驿城区。被告李慧佳，女，汉族，1992年8月16日生，住址同上。上述二被告委托代理人孙建中，河南精锐律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告河南海创装饰工程有限公司（以下简称河南海创公司）诉被告确山县家家福购物中心、被告李军明、被告李帅、被告李慧佳装饰装修合同纠纷一案，原告河南海创公司于2017年1月6日向本院提起诉讼。本院受理后于2017年11月28日作出（2017）豫1725民初78号民事判决，因被告李帅、李慧佳不服提出上诉，河南省驻马店市中级人民法院于2018年2月5日作出（2018）豫17民终348号民事裁定，撤销本院（2017）豫1725民初78号民事判决，将此案发回本院重新审理。本院于2018年4月9日重新受理后依法另行组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。原告河南海创公司委托代理人王飞、门园园、被告确山县家家福购物中心委托代理人周大峰、被告李军明委托代理人周大峰、被告李帅、李慧佳及其二被告委托代理人孙建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南海创公司诉称，2015年11月5日，原告与被告就家家福购物中心内部装饰工程签订了《建筑装饰工程施工合同》，承包方式为包施工、包质量、包安全，工期32天，合同约定预估价为48万元，合同约定工程款分四次支付，首款期96000元在材料进场三日内支付；中期款96000元2015年11月底之前支付；尾款金额为实际结算金额扣除5%后付至95%，尾款在竣工验收时支付，剩余款作为质保金，数额为实际结算价5%，在工程竣工验收满一年支付。合同签订后，原告组织人力物力开展施工，工程顺利完成，正值年关将近，被告于2015年12月26日将家家福购物中心投入试营业，2015年12月31日正式开业。家家福购物中心投入使用后，原告方及时将工程决算书送达被告，并多次派人与三被告联系工程结算事宜，但是被告均以各种理由推脱不予办理，目前涉案项目被告实际使用已满一年，被告应当足额支付原告工程款。涉案工程的最终决算价为933473.35元，至2015年12月26日被告试营业应当支付至95%即886799.68元，但被告仅支付321550元，下欠565249.68元未付。至2016年12月26日，被告应当支付剩余5%即46679.66元，两项相加共计欠付611923.34元。根据相关法律规定，被告应当承担相应欠付金额的利息。另外，家家福购物中心属于个体经营性质，其工商登记负责人为李军明，实际经营人李帅与李慧佳夫妻，故三被告应当共同承担向原告支付工程款及利息的法律责任。综上，因三被告长期拖欠原告巨额工程款不予支付，已经造成我方重大经济损失，为此请求判令三被告共同支付原告工程款611923.34元及利息（利息暂计到起诉之日为26849元），计款638772.34元，被告确山县家家福购物中心辩称，原告与被告家家福购物中心于2015年11月5日签订的建筑装饰工程合同所涉及的工程总款为480000元，被告家家福超市已支付321550元，因原告未将工程完工交付，且工程质量存在问题，下欠的158450元未予给付。并不是欠原告所述的60多万元，因原告所诉的工程至今未进行决算，原告提供的决算价格不属实，确山县家家福购物中心虽然登记在李军明名下，实际是李军明与李帅共同合伙经营，双方各占50%。本案所欠原告的工程款应以被告双方各自所占的投资比例承担。被告李军明辩称，李军明与李帅是合伙关系，对原告追加李军明为被告有异议，原告第一次起诉没有起诉李军明视为其放弃对李军明的诉讼请求。被告李帅、李慧佳辩称，李帅和李慧佳不应当承担责任，虽然李帅和李军明签订有合伙协议，但协议没有实际履行，家家福购物中心所有投资及所有权均是李军明个人，李帅没有实际投资，也没有享受股东的权利，关于不是实际合伙人的证据，（2017）豫1725民初1053号民事判决已经做出认定，所以李帅不是合伙人，也不是实际经营人，而是李军明聘请李帅对装修工程进行管理，所以该案李帅不能成为本案的被告，不是本案的适格被告。本案与李慧佳更没有任何关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据有：建筑装饰工程施工合同及建筑预算书、施工日志及照片13张、录音资料、汝南县民政局的证明等证据，证明原告承建家家福购物中心的内部装修工程，工程总造价为933473.35元，原告已将工程竣工交付，并投入使用，被告尚欠工程款611923.34元未予给付。被告确山县家家福购物中心对以上证据的异议为合同约定的价款为480000元，原告方提供的增加工程量应经被告方认可后，再进行结算。被告李帅、李慧佳对以上证据的异议为建筑装饰工程施工合同的主体应为原告与确山县家家福购物中心，李帅仅仅是签约人，李帅对原告的施工情况并不清楚，李帅、李慧佳不应为本案被告，对原告提供的建筑工程决算书、施工日志、照片不能作为证据使用。被告确山县家家福购物中心提供的证据有：李军明与李帅双方签订的合伙协议及银行转账回单等证据，证明确山县家家福购物中心是与李帅合伙开办的经营的，已向原告给付工程款321550元。被告李帅、李慧佳提供的证据有：李军明于2016年10月13日出具的授权委托书、录音资料、王定均、刘债、张耀昆、王伟的证言等证据，证明李帅与李军明不是合伙关系，而是确山县家家福购物中心雇佣人员，李军明系家家福购物中心的老板，另外，李军明与李帅存在借贷关系。原告对以上证据的异议是委托书及录音资料，可以看出李军明与李帅可能有经济纠纷。但否认不了他们之间的合伙关系，出具证言的证人未到庭无法核实其真实性，不予认可。被告确山县家家福购物中心对以上证据的异议是不能否认李军明与李帅为合伙关系。证人未到庭，无法核实其真实性，该证言不应采信。由被告确山县家家福购物中心申请本院委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司对确山县家家福购物中心内部装修工程造价进行鉴定的驻中信工程（2017）工鉴字032号工程造价司法鉴定意见书。该鉴定意见书鉴定结果为确山县家家福购物中心内部装修工程造价为513091.63元。原告河南海创公司对该鉴定意见书的异议为：该鉴定工程造价为513091.63元是不准确的，鉴定机构鉴定有漏项60处左右，少鉴定工程造价40万元左右，应当重新鉴定和复核。在重审时原告河南海创公司向本院提交重新鉴定申请书。原告海创公司提供的施工合同、录音资料、汝南县民政局的证明，被告确山县家家福购物中心提供的合伙协议，驻马店市中信工程造价咨询有限公司于2017年10月23日的驻中信工程（2017）工鉴字032号工程造价司法鉴定意见书，能够印证李军明与李帅共同合伙开办购物中心，原告海创公司承包了购物中心的内部装修。原告为购物装修的工程造价为513091.63元，确山县家家福购物中心已向原告支付的工程款项为321550元的事实，本院予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的不予重新鉴定。”驻马店市中信工程造价咨询有限公司及鉴定人员具有相关的鉴定资格，未发现鉴定程序严重违法、鉴定结论没有明显依据不足，且原告未能提供证据证明鉴定中有漏项60项左右没有鉴定。本院对该鉴定意见予以采信。对原告的重新鉴定申请，本院不予准许。在本案重审时，原告提交本院（2017）豫1725民初2515号民事判决书，用以证明李帅与李军明系合伙关系，被告李帅的异议为该判决书只是认定协议有效，是否履行没有认定，李帅没有实际履行协议，不能认定李帅为合伙人。本院认为该判决书认定李军明与李帅签订的合伙协议为有效协议，已经发生法律效力，本院应予采信。被告李慧佳、李帅提交本院（2017）豫1725民初1053号民事判决书及驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终2868号民事判决书，用以证明李军明和李帅合伙关系不存在，对此证据原告的异议为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该判决是家家福、李军明、李帅的借款关系，与本案无关，从李慧佳在该案中提交的证据可以看出李慧佳参与了家家福的实际经营和投资，与李军明、李帅共同投资经营，为被告确山县家家福购物中心的实际投资人；被告确山县家家福购物中心及李军明的质证意见：与原告的质证意见相同。本院认为被告李慧佳、李帅提交的该两份判决书只能证明李慧佳与被告确山县家家福购物中心存在借贷关系，不能证明李帅与李军明不存在合伙关系。根据原、被告的陈述及质证，本院认定事实如下：2015年9月21日，李军明经确山工商局核准登记申办确山县家家福购物中心并领取营业执照。之后，李军明与被告李帅于2015年10月25日签订合伙协议，该协议主要约定：“双方出资400万元（各出资50%）在确山县留庄镇××财富广场××楼合伙开办经营家家福购物中心，合伙期为2015年12月31日至2030年12月31日（期限15年）。双方共同出资合伙共同经营，共担风险、共负盈亏共享债务，在本协议合伙经营期间，如有合伙人转让其合伙出资额必须经合伙人书面同意”……。原告海创公司与被告购物中心于2015年11月5日双方签订《建筑装饰工程施工合同》，该合同主要约定：“海创公司包工包料承包家家福购物中心的内部装饰工程，工期自2015年11月7日至2015年12月9日，工程质量要求：依据施工图纸以及购物中心的材料要求，按照国家相关规范、规定施工；合同价款：预估价480000元；工程价款及结算：根据施工图纸和甲方规定的材料要求，依据国家的相关规范中的工艺标准，以及甲、乙双方共同商定的单项工程的单方价格，工程量按实际施工量据实验收，首期付20%、中期20%、工程竣工验收付55%、尾款5%为质量保证金，验收满一年后付清……。合同签订后，原告组织施工并将装修工程竣工。被告购物中心于2015年12月31日开始将确山县家家福购物中心投入营业，此时，被告确山县家家福购物中心已向原告海创公司支付装修工程款合计321550元。原告曾多次要求被告对装修工程造价进行决算未果，经驻马店市中信工程造价咨询有限公司驻中信工程（2017）工鉴字032号工程造价司法鉴定意见书确认确山县家家福购物中心装修工程造价为513091.63元。另查明，被告李帅、李慧佳系夫妻关系，于2014年2月14日在汝南县民政局登记结婚。本院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。被告确山县家家福购物中心与原告河南海创公司签订的家家福购物中心的装饰工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。原告河南海创公司按合同的约定履行了自己的装修施工义务，且被告已于2015年12月31日开始将装修工程投入使用，装修工程款被鉴定为513091.63元，被告购物中心已支付工程款321550元，下欠191541.63元应予支付。《中华人民共和国民法总则》第一百零四条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务，其他出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中的191541.63元债务是李军明与李帅共同出资合伙开办的确山县家家福购物中心所欠装修工程款，系李军明与李帅之间的合伙之债务，应由合伙人共同偿还。原告请求被告李帅之妻李慧佳承担偿还欠款责任，证据不足，本院予以驳回。故确山县家家福购物中心应当向原告海创公司给付下欠工程款191541.63元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从原告主张权利之日起支付利息；李军明与李帅承担连带偿还责任。被告李帅辩称虽然与李军明签有合伙协议，但没有实际履行合伙，与李军明之间只是雇佣关系，没有充分的证据予以证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告确山县家家福购物中心于本判决生效之日起十五日内给付原告河南海创装饰工程有限公司下欠的工程款191541.63元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2017年1月6日起算至欠款还清之日止。被告李军明、李帅承担连带清偿责任；二、驳回原告河南海创装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10188元，财产保全申请费3714元，合计13902元，由原告河南海创装饰工程有限公司承担5000元，被告确山县家家福购物中心、李军明、李帅承担8902元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张宝宏审 判 员  王红伟人民陪审员  张 敏二〇一八年九月三十日书 记 员  宋迎春