山东省临沭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）鲁1329刑初426号 公诉机关山东省临沭县人民检察院。 被告人张洪阳，男，汉族，大专文化，园林景观工程师，山东省郯城县人，2016年2月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月18日被取保候审，现租住临沂市罗庄区。 辩护人胡顺雨，山东三禾律师事务所专职律师。 山东省临沭县人民检察院以沭检刑刑诉[2017]363号起诉书指控被告人张洪阳犯诈骗罪，于2017年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。临沭县人民检察院指派检察员王某、庄某出庭支持公诉，被告人张洪阳及辩护人胡顺雨到庭参加诉讼。在审理过程中，临沭县人民检察院于2017年11月23日当庭提出延期审理建议，于2018年1月3日提请恢复法庭审理。本案现已审理终结。 山东省临沭县人民检察院指控：2015年10月份以来，被告人张洪阳以承包费县颜某公园绿化工程需资金周转为借口，虚构需要进料、支付工人工资等理由，先后从刘某1处多次骗取现金人民币共计26.22万元，期间归还3.3万元。张洪阳将获取的22.92万元借款用于支付网络直播、网络游戏及偿还欠款等，挥霍后逃匿。 为证实上述指控，公诉人当庭出示宣读了书证；被害人刘某1的陈述；证人刘某2等人的证言；被告人张洪阳的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张洪阳诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯刑律，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人张洪阳对指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为其行为不构成诈骗罪。 被告人张洪阳的辩护人提出如下辩护观点：被告人张洪阳行为不符合诈骗罪的构成要件，没有诈骗的故意及非法占有的目的，也没有实施诈骗的行为，不构成诈骗罪。从被告人张洪阳与刘某1资金来往关系、交易方式及交易的习惯来看，双方应系民间借贷关系。 经审理查明，被告人张洪阳通过同学刘某2，认识了刘某2的叔兄刘某1。被告人张洪阳自2015年6月份开始，先后多次向刘某1借高利贷（约定月息9分，借款期限15日）用于工地资金周转，后归还部分，剩余60000元未归还。2016年1月被告人张洪阳在网络上玩游戏，看直播花没钱后，以承包费县颜某公园绿化工程需资金周转为借口，虚构需要进料、支付工人工资等理由，向刘某1提出借款300000元（含上述未归还的60000元）。刘某1于2016年1月10日利用手机银行分两次共转76400元（仍按以往借款约定的月息9分，借款期限15日计算，按实际借款本金80000元，先行扣除利息3600元）；同年1月12日刘某1分别以三个不同帐户分七次共计转给张洪阳人民币185800元（仍按约定月息9分，借款期限15日计算，按实际借款本金160000元，先行扣除利息7200元，实际应当转款152800元），期间刘某1提出多转款33000元，张洪阳又转账返还33000元，张洪阳将实际获取的229200元借款用于支付网络直播、网络游戏及偿还他人欠款等。后被告人张洪阳离开居住地前往北京等地，购买不记名的临时卡将原手机卡换掉。2016年1月13日刘某1电话联系不上被告人遂到处寻找，同年1月14日14时24分，被告人张洪阳向刘某1发送短信，表达不辞而别的原因和还款的方式及愿望，当日16时23分被害人刘某1到临沭县公安机关报案，临沭县公安局在网上将犯罪嫌疑人张洪阳列为逃犯。2016年2月4日临沂市兰山分局金雀山派出所在兰山区金源路工商银行将上网逃犯张洪阳抓获归案。 另查明，被告人张洪阳被刑事拘留期间，经临沭县公安机关主持调解，被告人张洪阳的代理人张春光（系张洪阳父亲）代张洪阳与被害人刘某1于2016年2月15日达成和解协议，约定2016年2月15日偿还受害人23万元，剩余8万元6个月内付清并提供担保，被害人愿意接受和解，同意对犯罪嫌疑人张洪阳依法从宽处理，不再追求其他责任。被告人张洪阳已按上述协议将剩余8万元全部付清。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.书证 （1）被告人张洪阳的常住人口信息一份，证实张洪阳的自然人身份，已达到刑事责任年龄。 （2）张洪阳的民生银行尾号为2198的交易记录，证实该卡：1月10日刘某1两次转账存入7.64万元，1月12日刘某1四次转账存入8.38万元，1月12日张洪阳向杜宝杰（刘某1的朋友）转账3.3万；1月13日张洪阳向郑某转账4万。该卡自1月10日至1月12日通过支付宝向网络直播平台支付14.45万元等情况。 （3）临沭县公安局沭公（刑）和解字[2016]001号刑事和解协议书一份，证实2016年2月15日被告人张洪阳父亲张春光代张洪阳与被害人刘某1达成和解协议，先赔偿刘某1损失23万元，剩余8万元6个月内还清，并提供担保。 （4）收到条一份，证实刘某1在2016年2月15日收到被告人张洪阳偿还现金23万元。 （5）抓获经过，证实：2016年2月4日兰山分局金雀山派出所在兰山区金源路工商银行将上网逃犯张洪阳抓获归案。 2.被害人陈述 被害人刘某1于2016年1月14日16时23分到临沭县公安局刑警大队报案笔录： 我是通过我叔家的弟弟刘某2认识的张洪阳，张洪阳是刘某2的中专同学，我们认识有三年左右了，他一直跟我说他是搞工程的，因为认识的时间比较长了，我也比较信任他。2015年10月份左右，张洪阳说他干了一个园林绿化工程，需要资金周转，想借我些钱，我就答应了，当时他借了我5万元钱，也给我打了借条。到12月份左右，张洪阳说他急着给工人发工资，又借了我1万元钱，当时他说用三天两天就还给我，就没打欠条，因为我跟他很熟悉，钱也不多就没让他打。到2016年1月10号，张洪阳跟我说年底赶工期，需要进料、发工资，资金很紧张，让我再帮他一下，借他30万元钱，他说工程一两天就拨款，等拨下来款就连以前借我那6万元一起还给我。我就用我的手机银行给他转款，1月10日分两次转了76400元，1月12日分四次转了83800元，当时我手机银行转账超限额了，我就让我家属庞运芳用手机银行给张洪阳转了32000元，还让我朋友刘建慧分两次转了70000元。转完这些，我算了一下加上我之前借给张洪阳的已经超过30万了，我给张洪阳打电话，让他再给我转回来一些，我就让他转到我朋友杜宝杰的账户上的，张洪阳就朝杜宝杰的账户上又转回来33000元。他还说第二天早上8点和他女朋友郑某一起拿着身份证找我，给我写借条。到1月13号早上7点半，我给张洪阳打电话，张洪阳的手机就关机了，我才感觉不对劲。当天上午我就上了张洪阳说他承包绿化工程的工地，因为他之前说是在费县颜某公园承包的绿化工程，我去到以后，颜某公园根本就没有绿化工程，我打听了一下工作人员，他们也都说不认识张洪阳。到下午，我打听到张洪阳的老家是郯城泉源乡邵湖村，我就上他老家找，没找着张洪阳，不过见着张洪阳的父亲了，他父亲也不知道张洪阳去哪里了，也不知道他干什么，也没听说他干工地。又给郑某打电话，郑某说她什么都不知道，也不知道张洪阳干工地。我没办法，就过来报案了。 3、证人证言 证人刘某2证言：我和张洪阳是同学。2010年左右，我去找我哥刘某1玩的时候，张洪阳和我一块的，我们一起吃的饭，张洪阳才认识了刘某1，后来我们又一起吃过一两次饭，在一块玩的也不多，张洪阳和我哥联系的应该也不多，只是认识。今年1月13号中午的时候，我哥刘某1打电话给我联系，问我知不知道张洪阳其他的联系方式，我问他出了什么事，我哥跟我说张洪阳骗他说承包了费县颜某公园的绿化工程，说急需要钱进料、发工资，问我哥借了接近三十万元钱，借完钱人就不见了，电话也联系不上了。我就赶紧打了张洪阳的电话，结果是关机。我又联系我的两个其他同学，他们也都联系不上张洪阳。我还联系我们苍山的一个叫李付杰的同学，问他能联系上张洪阳不，他也说联系不上。后来我又跟李付杰联系的时候，李付杰说张洪阳给他打过一个电话，说以后上临沂别找他了，他欠人不少钱，他走了。 4.被告人供述与辩解 被告人张洪阳供述：我自己平时承包绿化工程干，以前工地上资金周转不开了，我就找刘某1借过钱，最开始借了5万，后来还上了。后来又借过一次10万，还了4万，还欠他6万元钱。我平时比较喜欢玩网络游戏，在梦幻西游游戏里就花了十几万元，也在网上看网易CC直播，到了2016年1月的一天晚上，我喝了点酒，又在网上看直播的，当天晚上花了不少钱，有三四万左右，第二天我想起来之前还有因为玩游戏借了别人的钱，我车还押给他们了，自己手里也没有钱了，就想再找刘某1借点钱的。我跟他说我承包了绿化工程，需要资金周转，再向他借钱，他也同意了，当天他就给我打了7万多接近8万元钱，他把钱转给我之后，我接着就用支付宝转给直播平台上负责交易的人，我在直播平台上就买花送给主播了，另外在平台上还有竞猜环节，我也花在竞猜上了，刘某1给我转的接近8万元钱，我一天差不多就都花完了。之后，我又找刘某1借，他又给我转了好几次，共给我转了二十多万，加上我之前还欠他的6万，一共不到30万，后来他给我打电话说转多了，我又给他转回去33000元。借了这些钱，我给他说我干的工程，工程款快拨下来了，款下来我就还他钱。他给把款转过来以后，我大多又在直播平台上花了，还把我之前抵押车借的4万元钱还上了，另外我之前还借我女朋友郑某的钱，我也给她转了4万。刘某1给我转完钱之后，让我第二天带着我女朋友一块上他那里把借款的手续办上，因为他把钱转给我之后，我大部分都花了，临时没法还，我就没跟他说直接走了，手机没电了之后，我就没再用，我买了一个不记名的临时卡用的，用完之后我就再换一个临时卡，中间换了三四个卡，后来一直用一个170的号码。 ？你有承包的绿化工程需要进料吗 我在费县颜某公园附近的河的对岸承包了河道边景观工程，验收不合格，需要进料重新干，一共需要四、五万元左右，我借了钱也没进料。刘某1问我承包的工程在哪里，我说在颜某公园 ？你借钱时约定如何还钱的 我借钱的时候说工程款马上拨下来了，拨下来之后就还钱。 ？你借钱之后去哪里 我借完钱的第二天早上开车上平邑，在平邑坐车上了济宁，在济宁买了去廊坊的车票，想从廊坊坐火车去呼和浩特找朋友借钱的，结果没联系上，我就从廊坊去了北京想借钱的，也没借着，后来一直没要着钱，就没敢露面。 ？你为什么要换号 因为我借的钱被我花光了，临时没要着钱，没钱还，就换了临时卡。 以上证据来源清楚，收集合法，且经庭审举证、质证，客观真实并能相互印证，合议庭予以确认。 被告人及辩护人向本院提交了如下证据： 1.承揽合同一份，证实被告人张洪阳作为乙方代表人代表“山东江艺园林景观工程有限公司”与甲方代表人杨某代表“山东展华水利水电建筑安装工程有限公司”于2015年12月26日签订承揽合同一份。欲证明被告人确因工程结算需求向刘某1借款，但并未虚构和隐瞒事实，只因费县文昌湖和颜某公园相邻，被告人错误的陈述承包工程的名称。 2.张洪阳银行流水记录，起止时间是2015年4月1日至2016年3月31日，欲证明双方之间的借款最早开始于2015年6月18日，从他们之间的交易记录和交易习惯能够看出张洪阳与刘某1的借款约定的利息为月息9分，偿还借款期限为15天。 3.张洪阳手机短信记录截图，原件在被告人的手机，当庭展示张洪阳于2016年1月14日星期四下午2:24分给刘某1发短信，短信内容如下：【波哥，请原谅我的不辞而别，我的离开，不单单是因为你的三十万高利贷，还有工程上的很多事情，你放心，人不死，帐不烂，只要我活着，你的三十万高利贷我会如数偿还清楚这三十万！工地上发生很多事情，又是返工又是不合格，还有你这三十万元高利贷，我每个月就得还最少二万七千元钱，工程款又难要，天天拖，我实在是难以承受了，对不住你了，波哥，如果你急用钱，可以协助我父母带我遗书及户口本一起去要款，以最大限度的减少你的损失，外面欠我的工程款还不少，应该差不多够还你高利贷的。 波哥，这个世界给我太多无奈，我走了，你多保重，对于父母我失孝了！请你们原谅我的不辞而别，如果我活着，就是在乡下种地，我也会一分分一点点的还清欠你的高利贷！ 你不用回短信不用打电话了，短信后卡已扔，你不必劳命伤神找我，利用精力可以协助我父母帮你要帐，我走了——】。欲证明刘某1在通知张洪阳回电话后被告人通过短信方式向刘某1告知了因工程欠款较多，不能够按时归还刘某1的高利贷，请求予以宽限时间，并争取刘某1的原谅，2016年1月18日被告人在多次与刘某1电话联系未果后，于2016年1月18日星期一傍晚6:59分发给刘某1的短信，短信内容如下： 波哥，方便回电话。 2016年1月18日星期一晚上7:53分，短信内容： 波哥，我知道你心情不好，我也不好过，我亏欠你了，我现在在想办法找钱，你不必着急，给我一点时间，波哥，你电话打不通，本想和你好好聊聊的。 张洪阳要求刘某1方便时回电，并告知刘某1会积极筹集资金，归还刘某1的借款，但刘某1并未予以答复。综上能够证实被告人并没有实施诈骗。 公诉人对上述证据的质证意见为：对被告人及其辩护人提供的证据的真实性无异议，合议庭予以确认。 在审理过程中，本院委托临沂市罗庄区司法局对张洪阳所租住的盛庄豪德建材装饰城进行调查，根据该司法局出具调查评估意见书，法庭了解到：被告人张洪阳现居住在租赁的豪德建材商铺中，经调查，其所在商场管委会不愿意接受调查，经调查其亲属和附近商铺邻居得知，张洪阳未婚，每年个人收入20万元，与父母一起生活，家庭相处融洽，与附近商户相处较好，其家庭具备管束能力，当地司法机关建议对被告人张洪阳适用社区矫正。 本院认为，被告人张洪阳以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。 关于被告人张洪阳及其辩护人提出的被告人张洪阳不构成诈骗罪的辩护观点。经查，一、被告人张洪阳所虚构的承包费县颜某公园的绿化工程并不存在，这一虚构事实使被害人刘某1陷入了错误的认识，基于错误认识并作出行为人（张洪阳）所希望的财产处分。二、被告人张洪阳取得钱款后，并没有用在所谓的工程需要进料、支付工人工资上面，而是大部分用于个人玩网络游戏，小部分用于偿还其他债务，隐瞒了借款用途人真相。三、被告人张洪阳在借款时承诺第二天和他女朋友郑某一起拿身份证，给被害人刘某1写借据，被告人第二天未如约履行义务，且不辞而别，改换手机号，此时被告人张洪阳没有履约诚意，并意识到没有履约能力，产生风险转嫁意识，可以视为具有非法占有目的的。因此，辩护人提出的被告人张洪阳不构成诈骗罪的辩护观点不成立，不予采纳。 鉴于被告人张洪阳到案后如实供述其犯罪事实，积极赔偿被害人损失，被害人对其表示谅解，并愿意缴纳罚金，有悔罪表现，可从轻处罚。根据被告人犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，结合临沂市罗庄区司法行政机关建议对被告人张洪阳适用社区矫正意见，决定对被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人张洪阳应于本判决生效后十日内到居住地县级司法行政机关报到，在此期间应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条的规定，判决如下： 被告人张洪阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币70000元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已向国库缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  张勤花 人民陪审员  解自旭 人民陪审员  王宝艳 二〇一八年一月三十一日 书 记 员  李昱慧