广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终12844号上诉人（原审原告）：龙霞，女，汉族，1977年6月2日出生。委托诉讼代理人：徐享娥，广东格明律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙泳彬，广东商达（福田）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市鲁西人力资源开发有限公司。法定代表人：王庆民，总经理。委托诉讼代理人：李文洁，男，汉族，1994年1月27日出生。委托诉讼代理人：殷守昆，男，汉族，1982年8月24日出生。上诉人龙霞因与被上诉人深圳市鲁西人力资源开发有限公司（以下简称：鲁西公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙霞向一审法院提出诉讼请求：1.鲁西公司支付龙霞2016年10月30日至2017年9月30日期间的未签订劳动合同双倍工资差额61126.14元；2.鲁西公司支付龙霞解除劳动合同经济补偿金11113.8元；3.鲁西公司支付龙霞2016年度、2017年度未休年假工资1400元；4.鲁西公司支付龙霞2016年2月1日止2016年6月30日的社保费1384.9元；5.鲁西公司支付龙霞律师费5000元；6.鲁西公司支付龙霞2017年9月1日止2017年9月30日期间少发的加班费972.54元；7.鲁西公司支付龙霞2016年4月、2017年1月、2017年2月、2017年4月的工资差额1886.71元；8.鲁西公司支付龙霞2016年4月1日止2017年9月30日期间未足额支付的加班工资16956.78元；9.由鲁西公司承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鲁西公司应于一审判决生效之日起十日内支付龙霞2016年4月、2017年1月、2017年2月、2017年4月的工资差额860.71元；二、鲁西公司应于一审判决生效之日起十日内支付龙霞2017年5月全勤奖差额74.8元；三、鲁西公司应于一审判决生效之日起十日内支付龙霞2016年度及2017年度的未休年假工资1175.2元；四、鲁西公司应于一审判决生效之日起十日内支付龙霞解除劳动合同经济补偿金6576.54元；五、鲁西公司应于一审判决生效之日起十日内支付龙霞未签订劳动合同双倍工资差额36049.58元；六、鲁西公司应于一审判决生效之日起十日内支付龙霞2016年2月至2016年6月期间多扣的社保费用408.5元；七、鲁西公司应于一审判决生效之日起十日内支付龙霞律师费2376元；八、驳回龙霞的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由鲁西公司负担。龙霞上诉请求：一、撤销（2018）粤0305民初2043号民事判决第三、四、五、六、七项，并依法改判。二、判令：1、鲁西公司支付龙霞2017年9月1日至2017年9月30日期间少发的加班费972.54元；2、鲁西公司支付龙霞2016年4月1日至2017年9月30日期间未足额支付的加班工资16956.78元；三、本案一、二审诉讼费由鲁西公司承担。除一审查明龙霞2016年10月至2017年9月期间的工资外，其余事实本院与一审查明的事实一致。另查明，龙霞从2016年10月至2017年9月期间的应得工资为4140.42元、4285.08元、3544.55元、3144.12元、4484.32元、3313.5元、3341.85元、3093.33元、4465.17元、3304.68元、3840.83元。本院认为，关于未休年假工资计算是否有误的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资……”。因此，一审法院仅以龙霞月工资的基本工资为依据计算未休年假工资不当，本院予以纠正。根据查明的事实，前12个月剔除加班工资后龙霞的月平均工资为2800元，故鲁西公司应支付龙霞2016年度及2017年度未休年假工资1544.82（2800元÷21.75天×6×2）元。关于解除劳动合同经济补偿金计算是否有误的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。根据上述规定，一审法院按照龙霞实发工资计算该补偿金不当，应以每月应得工资计算。龙霞从2016年10月至2017年9月期间的应得工资为4140.42元、4285.08元、3544.55元、3144.12元、4484.32元、3313.5元、3341.85元、3093.33元、4465.17元、3304.68元、3840.83元，共计40957.85元，结合鲁西公司应补发龙霞2017年1月、2月、4月的工资差额及2017年5月的全勤奖差额，该期间的平均工资为3797.1【（40957.85元+264.21元+132.1元+338.9元+74.8元）÷11个月】元。据此，鲁西公司应向龙霞支付解除合同补偿金为7594.2（3797.1×2）元。关于未签劳动合同双倍工资的问题。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第14条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资的差额计算基数为劳动者当月应得工资……”。据此，一审法院按照龙霞的基本工资支付二倍工资不当，本院予以纠正。按照龙霞每月应得工资计算，鲁西公司应向龙霞支付2016年11月1日至2017年9月30日期间的未签劳动合同双倍工资差额为41767.86（4140.42元+4285.08元+3544.55元+3144.12元+4484.32元+3313.5元+3341.85元+3093.33元+4465.17元+3304.68元+3840.83元+264.21元+132.1元+338.9元+74.8元）。关于2016年2月至6月期间多扣社保费的问题。劳动仲裁裁决查明鲁西公司多扣社保款为408.5元，龙霞予以认可，故一审判决鲁西公司支付该期间多扣的社保费为408.5元，并无不当，龙霞该项上诉请求本院不予支持。关于加班工资的问题。加班时间应当以鲁西公司统计的考勤小时为证。鲁西公司提交了其考勤记录及工资表。龙霞在考勤表与工资表上均签名确认。从考勤表看出，鲁西公司已足额支付了加班工资。龙霞仅以其手写的统计考勤记录证明其加班，而鲁西公司不予确认，故龙霞上诉称鲁西公司未足额支付加班费证据不足，本院不予支持。关于律师费的分担问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，结合龙霞胜诉比例，鲁西公司应支付龙霞律师费2800（45070.56元÷79840.87元×5000元）元。综上，龙霞部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2043号民事判决第一、二、六项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2043号民事判决第八项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2043号民事判决第三项为:深圳市鲁西人力资源开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙霞2016年度及2017年度的未休年假工资1544.82元；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2043号民事判决第四项为：深圳市鲁西人力资源开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙霞解除劳动合同经济补偿金7594.2元；五、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2043号民事判决第五项为：深圳市鲁西人力资源开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙霞未签劳动合同双倍工资差额41767.86元；六、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2043号民事判决第七项为：深圳市鲁西人力资源开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙霞律师费2800元；七、驳回龙霞其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由深圳市鲁西人力资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 蔡  妍  婷二〇一八年九月二十七日书记员 李开宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《深圳市员工工资支付条例》第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。第六条工资应当以货币形式支付，不得以实物等非货币形式支付。用人单位应当至少每月向员工支付一次工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。