河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2018）豫10民终174号上诉人（原审被告）：王飞鸥，男，1966年6月18日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。上诉人（原审被告）：刘小伟，男，1967年6月1日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审原告）：王森，男，1966年6月6日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。上诉人刘小伟、王飞欧因与被上诉人王森民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘小伟、王飞欧，被上诉人王森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小伟、王飞欧上诉请求：1、请求撤销魏都区人民法院作出的(2017)豫1002民初4094号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原审判决认定法律关系相互矛盾，事实不清，判非所请。被上诉人原审主张诉讼请求的依据是“2015年6月14日，被告王飞鸥因经营需要向原告王森借款21万元……，被告刘小伟对上述债务承担保证责任。”即2015年6月14日王飞鸥出具的《借条》一份，对该证据进行质证后，原审判决虽然认定了“该21万元的借条并未实际履行”这一重要事实，但却超出本案审理范围，对被上诉人与二上诉人于2014年11月10日签订的《投资协议书》涉及的30万元款项的履行情况进行审理，并据此作出了基于与被上诉人诉请所依据的事实不是同一法律关系的判决，混淆了酿成本案纠纷的法律关系。二、原审法庭调查期间，上诉人向法庭提交了多份向被上诉人支付款的银行凭证，其中有10份金额共计219万元的银行转款凭证原审予以认定，其他28份的银行转款凭证因时间久远字迹不清楚未予认定，虽然被上诉人当庭请求法院依职权调取被上诉人的银行账户交易清单，以核对和查明上诉人与被上诉人之间在特定期间的银行交易情况，用以查明本案被上诉人向被上诉人还款的事实，但原审并未对该请求事实进行审查即作出判决，应属证据不足，程序不当。三、原审被上诉人提起诉讼的事实依据系2015年6月14日上诉人王飞鸥出具、由刘小伟签名担保的《借条》份，约定期限为三个月。根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，被上诉人刘小伟与被上诉人在借条上并未约定保证方式和保证期间，保证期间应为借条约定的还款期三个月之后的6个月期限，即至2016年3月14日止，被上诉人并未向人民法院提起诉讼要求上诉人刘小伟承担保证责任，刘小伟依法免除保证责任。但原审判决却依然要求被上诉人刘小伟承担连带保证责任，明显属适用法律不当。王森辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审驳回上诉维持原判。王森向一审法院起诉请求：1、依法判令第一被告偿还原告借款21万元整，并支付违约金按年利率24％计算（自2015年9月9日至还款之日止）；2、判令第二被告对上述借款承担连带还款责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王森与被告刘小伟、王飞鸥系战友关系。2014年11月3日，原告王森通过其本人的中国工商银行账户向被告刘小伟账户转账给付200000元。同年11月10日，原告王森作为乙方、被告王飞鸥作为甲方、被告刘小伟作为担保方签订协议书一份，内容为：“因甲方在生产经营中出现流动资金困难，无法进行正常生产，本着互惠互利的原则，特诚邀乙方投入一定量的资金，以利润分成的方法进行合作，具体内容如下：一、甲方在签订本协议书前的一切债权债务有甲方承担，合作时间为半年，时间从协议签订之日算起。二、合作期间，甲乙双方应保持经常沟通。乙方有权对甲方的生产经营情况、供应商信息、进货渠道、价格、客户信息、出货价格等监督管理。甲方在经营中必须高度透明，资金去向及时向乙方汇报。三、乙方于2014年11月10日投入资金叁拾万元，如果甲方需要扩大经营追加部分的利润分成按限期投资及利润分成比例执行。……五、甲方根据自己的生产能力和利润状况，甲方愿意按每月肆万伍仟元的利润支付乙方，自2014年11月10日起每月10日之前支付。期限半年，不得延误。如每月到期无法支付，甲方自愿以厂里的所有机器设备做为担保抵押。由乙方全权对甲方的资金进行抵押变卖支付利润及投入资金；六、协议有效期自2014年11月10日至2015年5月10日。到期后，甲方应在5日之内全额返还乙方所投入的全部资金……”。被告王飞鸥在甲方处签名摁印，并加盖漯河市飞鸥金达彩色包装有限公司印章；原告王森、被告刘小伟分别在乙方、担保人处签名摁印。同日，原告王森给付被告王飞鸥现金100000元。后在履行过程中，被告王飞鸥于2015年1月10日向原告王森出具还款计划一份，内容为：“经过双方协商，达成协议如下：自2015年元月10日起，30万元分3次三个月归还。2月10日前本息壹拾壹万伍仟元（115000）、3月10日前本息壹拾壹万元（110000）、4月10日前本息壹拾万伍仟元（105000）”。2015年1月29日，被告刘小伟存入原告王森中国建设银行账户（尾号为2887）现金75000元；2015年2月16日，被告刘小伟存入原告王森之前妻曹立新中国建设银行账户（尾号为7219）现金80000元；2015年3月10日，被告刘小伟转账给付原告王森银行账户（尾号为5477）20000元。2015年6月14日，被告王飞鸥向原告王森出具借条一份，内容为：“今借王森人民币贰拾壹万元整（210000元）使用期限为三个月。双方约定第一个月7月8日前还款五万元。第二个月8月8日前还款八万元。第三个月9月8日前还款八万元。如到期不按上述约定还款，借款人王飞鸥按每日千分之五支付违约金。（注：双方以前的借款和合作协议即日起作废）”，被告王飞鸥在借款人处签字，被告刘小伟在担保人处签字。2015年7月18日，被告刘小伟通过中国工商银行自助机存入原告王森银行账户（尾号为1289）现金20000元。2015年8月17日，被告刘小伟通过中国工商银行自助机存入原告王森之子王文琛银行账户（尾号为8508）现金10000元。2015年12月8日，被告刘小伟通过其中国银行账户（尾号为7084）向原告王森银行账户（尾号为9790）转账给付3000元。2016年2月6日，被告刘小伟通过中国工商银行自助机存入原告王森银行账户（尾号为1289）现金5000元。后经原告多次向二被告主张，但二被告未偿还下余借款。2017年6月12日，原告王森诉至本院，形成本案纠纷。一审法院认为，原告王森与被告王飞鸥于2014年11月10日所签订的协议，实质是原告王森对被告王飞鸥之间达成的投资协议，该协议对双方之间的权利义务、利益分配作出了约定。但在该协议履行过程中，经原告王森、被告王飞鸥协商，被告王飞鸥于2015年元月10日向原告王森出具还款计划，该还款计划表明双方对之间的投资达成了一致意见，即由被告王飞鸥分三个月偿还原告王森借款本金及利息，故原告王森与被告王飞鸥自2015年元10日起双方形成了民间借贷法律关系，应受法律保护。但原告王森、被告王飞鸥之间所达成关于“月息5分”即年利率60％的约定，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“年利率36％”的规定，因此被告王飞鸥通过被告刘小伟所偿还的款项中超过“年利率36％”的部分应当折抵为本金，具体情况如下：2015年1月10日至2015年1月29日之间的利息应为5700元，被告王飞鸥给付75000元，故自2015年1月30日起的借款本金应当为230700元；2015年1月30日至2015年2月16日之间的利息应为4152．6元，被告王飞鸥给付80000元，故自2015年2月17日起的借款本金应当为154852．6元；自2015年2月17日至2015年3月10日的利息应为3406．76元，被告王飞鸥给付20000元，故自2015年3月11日起的借款本金应为138259．36元；2015年3月11日至2015年7月18日的借款利息应为17973．72元，被告王飞鸥给付20000元，故自2015年7月19日起的借款本金应为136233．08元；2015年7月19日至2015年8月17日的借款利息应为4086．99元，被告王飞鸥给付原告10000元，故自2015年8月18日起的借款本金应为130320．07元。虽然被告王飞鸥经被告刘小伟担保于2015年6月14日向原告出具了借款21万元的借条，但庭审中，原、被告三方均认可原告与被告王飞鸥之间只存在涉及本案的30万元的经济往来，故该21万元的借条并未实际履行。综上，截止2015年8月18日，被告王飞鸥尚欠原告王森借款本金130320．07元，故原告王森主张借款本金超出部分无事实根据和法律依据，本院不予支持。虽然被告王飞鸥与原告王森之间存在“月利率5％”及“如到期不按上述约定还款，借款人王飞鸥按每日千分之五支付违约金”的约定，该约定违反了法律的强制性规定；但现原告王森主张被告王飞鸥按照年利率24％支付违约金、利息符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，本院予以支持；但被告刘小伟于2015年12月8日、2016年2月6日所给付的3000元、5000元应当予以扣除。关于被告刘小伟是否承担连带还款责任的问题，本院认为，无论是原告王森与被告王飞鸥于2014年11月10日所签订的投资协议，还是被告王飞鸥于2015年6月14日向原告王森出具的借条，均注明了被告刘小伟系担保人，虽然在协议及借条中未载明保证方式和保证期间，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被告刘小伟对原告与被告王飞鸥之间的债权债务承担是连带责任保证，且原告王森于2016年、2017年向刘小伟主张权利，故原告王森主张被告刘小伟承担连带保证责任的请求有事实根据和法律依据，本院予以支持。被告刘小伟关于已过诉讼时效的辩称于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王飞鸥于本判决生效之日起十日内偿还原告王森借款本金130320.07元及利息（以130320.07元为基数，按照年利率24％自2015年8月18日起计算至实际偿还之日，扣除已给付的8000元）；被告刘小伟承担连带保证责任；二、驳回原告王森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，减半收取2225元，由原告王森负担772元，被告王飞鸥、刘小伟负担1453元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实与原审一致。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：1.原审按照《投资协议书》进行审理是否适当；2.上诉人提供的银行转款凭证模糊申请法院调取证据是否应当准许；3.刘小伟是否应当承担本案的连带保证责任。关于原审按照《投资协议书》进行审理是否适当的问题。本院认为，根据法释（2015）18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”之规定，本案中被上诉人依据借据提起民间借贷诉讼，上诉人辩称双方系合伙关系，原审依据双方《投资协议书》及还款计划进行审理并作出判决符合法律规定，对上诉人的该上诉理由，本院予以驳回。关于上诉人提供的银行转款凭证模糊申请法院调取证据是否应当准许的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十四条第一款第三项“（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”之规定，本案中上诉人申请调取的是自己的银行转款凭证，不属于因客观原因不能自行收集的证据，原审对其调取证据申请不予准许并无不当，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。上诉人在二审提交的转款凭证是从王飞欧的账户转给刘小伟的账户，被上诉人不承认其收到上述款项，上诉人也未提供证据证明被上诉人收到上述款项，故对上诉人的主张，本院不予采纳。关于刘小伟是否应当承担本案的连带保证责任的问题。本院认为，投资协议上刘小伟是保证人，该协议2015年5月10日到期，而刘小伟在2015年1月29日、2月6日、3月10日、7月18日都曾向上诉人还款。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，刘小伟、王飞欧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2906.0元，由刘小伟、王飞欧负担。本判决为终审判决。审判长 吴 涛审判员 李 兵审判员 孙根义二〇一八年一月三十日书记员 侯伟丽执行催告义务人：根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：1.限制设立融资性担保公司、保险公司。2.限制公开发行公司债券。3.限制合格投资者额度审批。4.中止股权激励计划及对象。5.限制股票发行或挂牌转让。6.限制设立社会组织。7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。8.限制获取政府补贴。9.限制获得政策支持。10.限制担任国企高管。11.限制担任事业单位法定代表人。12.限制担任金融机构高管。13.限制担任社会组织负责人。14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。15.在入党或党员设立特别限制。16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。17.限制入伍服役。18.限制海关认证。19.限制从事药品、食品等行业。20.限制房地产、建筑企业资质。21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。22.限制律师、律师事务所获得荣誉。23.限制授信。24.限制从事不动产交易、国有资产交易。25.限制使用国有林地。26.限制使用草原。27.限制利用其他国有自然资源。28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。29.限制住宿宾馆饭店等高消费。30.限制高消费旅游。31.限制子女就读高收费学校。32.限制购买具有现金价值保险。33.限制新建、扩建、高档装修房屋。34、限制和控制出境35、加大刑事拒执惩戒力度36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口