贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔0502民初3851号 原告:王昭义，男，汉族，1967年11月27日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人:周定乾（特别授权代理），七星关区龙场营镇法律服务所法律工者。 被告：王兵，男，汉族，1977年7月19日，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人:张达举（特别授权代理），贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王卫（特别授权代理），贵州威迪律师事务所律师。 原告王昭义与被告王兵农村建房施工合同纠纷一案，本院于2016年11月30日作出（2016）黔0502民初4591号民事判决，判决宣告后，原告王昭义不服，依法向毕节市中级人民法院提出上诉。毕节市中级人民法院于2017年6月5日作出（2017）黔05民终1131号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2017年6月29日立案后，依法适用普通程序进行审理。案件审理过程中，因需对原告王昭义未完成部分工程量进行鉴定，本院根据民事诉讼法的有关规定依法扣除审限。2017年9月20日和2018年8月31日，本院公开开庭进行了审理。原告王昭义及其委托代理周定乾、被告王兵及其委托诉讼代理人张达举到庭参加诉讼。本案见已审理终结。原告王昭义向本院提出诉讼请求:1、判决被告付清其所欠原告的工程款16892.00元；2、判决被告承担本案诉讼费用及鉴定费。 事实和理由:2016年2月29日，原、被告双方签订了建房合同，原告按合同约定履行义务，但工程结束后，被告未按约定付清所剩工程款，而是想方设法在合同约定之外找借口拒付工程款。后来，原告又请村干部劝说被告，在村干部的劝说之下，被告又付了部分工程款，然而至今还欠16892.00元。无奈之下，我只好诉至法院，敬请法院依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告王兵辩称，第一、被答辩人所指工程结束不实。是楼梯没按规定完工、楼梯三跑没有装;二是砖体墙面没有按合同糊完；三是柱子、大梁未糊完;四是门前梯步未做。第二、未按照要求和草图施工。一是甲方(文中甲方指答辩人王兵、乙方指被答辩人王昭义)要求乙方在一、二层房盖铺板时，应用红木板铺分板，缝隙用透明胶封口，房盖形成后板面要平、不能起坎、可以不糊，但乙方在施工时并未按要求进行施工，而是用铁皮铺板，导致一、二层房盖成型后凹凸不平，板底每条线都有坎，乙方在板形成后采用糊板方式进行补救，乱糊一通，违背甲方要求。二是第一层房盖未扎钢筋之前甲方要求乙方扎成15×15的双层板筋，但乙方在施工时把板筋扎成20×20的双层板筋，施工造成房屋结构不符合甲方要求。三是做第一层房子砖体前甲方已提前购门运到家，并再三告知乙方门高、宽的数据(门高2.1米)，但乙方在施工时未按甲方所给数据进行施工，门高不符合要求，导致目前3道门不能安装，除工程不符合要求外，还造成乙方购门的经济损失。四是第二层圈梁，甲方告知乙方圈梁只做20公分×20公分，但乙方在施工时把圈梁做成了20公分×40公分，造成甲方多用钢筋大筋30根、6.5的细筋400斤左右。五是在施工中甲方要求乙方圈梁大钢筋，按钢筋工的标准做法，凡在角连接梁的地方大筋必须相互弯钩相连，但乙方在施工中不认真，整个房大筋没有按要求弯钩相连。乙方不负责任的施工对甲方房子结构造成严重影响。六是第二层房盖的问题，甲方在施工前告诉乙方房盖形成后爆出部分做处理时，一旦现出大筋将要扣除乙方5000元现金，但乙方在加固房盖盒子时没加固好，导致房盖形成后房盖的北面、西面、南面爆出5-6公分没处理。第三、被答人所指请村干部劝说答辩人，在村干部的劝说下被告又付了部工程款不实。在基于第一、二点的情况下，合同甲乙双方引起矛盾，乙方请村里的领导到甲方家进行调解，村里的领导有:黄某、赵锦、贾某、村警王志祥，还有前任村支书黄兴云。甲方有:甲方父亲王昭扬、弟弟王某、邻居黄勇、王祥龙。在村里领导调解过程中，甲方将乙方施工方法、质量问题以及甲、乙双方验收方数、合同定金、中途付款、建房工程工资总金额等情况进行当面的核对，在工程全部按要求完成的情况下甲方应付乙方所工资31392.00元，乙方全部认可;在谈到工程进度和工程质量时，甲方因为乙方工程没有结束和没按要求进行施工，考虑到甲乙双方同在一个组居住，甲方对乙方因没按要求施工造成房屋结构的重大影响并没有认真清算和全部要求乙方负责，当众表态只扣除剩下的31392.00元。谈到建房工程质量和未完工程，乙方对甲方提出的问题一言不发，全部默认。经村领导的再三劝说，甲方也本着和乙方是家族、本着是邻里的原因，为此，甲、乙双方在村里领导的调解下，甲方一次性给乙方14500.00元现金，一次性结清所有剩余劳务费，并由村民委员会主任黄某当面点给答辩人王兵。以上均为答辩人王兵所述事实，有相关草图、未按合同要求完工的房子和参与调解的相关村干部、村民为证，请法院依据客观事实依法审判。 另，2016年9月7日原、被告在东沟村委会的主持下双方达成一致意见，即由被告一次性支付原告14500.00元，双方签订的建房合同终止，债权债务清结，达成协议之日被告向原告支付了14500.00元，加上被告之前支付给原告的款项56000.00元，被告合计已向原告支付了70500.00元的建房款。本院经审理认定事实如下:2016年2月29日，原、被告双方签订《建房合同》，合同约定:由原告王昭义（乙方）承包被告王兵（甲方）房屋修建，单价为260元/平方米,1、一层带板高为2.4米，二层带板为3.9米，一层全梁0.2米，二层有梁0.5米，构造柱到顶，其中三棵柱到二层，改为构造柱。二、粉墙:墙面除厨房、洗澡间毛沙墙，其余全清光，望板不粉糊，柱子、大梁粉好、清光。三、安全责任由王昭义负责。四、付款方式:在每层浇完板，甲方付乙方60%，所差工程款甲方不超二至三月全部付清。特注为:乙方必须按甲方要求和草图施工。合同签订后，原告随即组织工人进行施工，施工过程中，原被告双方因工程质量问题产生纠纷，遂请求原被告双方所在地层台镇东沟村委会进行调解，被告支付原告劳务款14500.00元，剩余16892.00元未支付。原告认为，该笔16892.00元款项，被告应当支付。被告认为，该笔16892.00元款项不应当支付。后因该笔16892.00元是否应当支付的问题，原告诉至本院，本院于2016年11月30日作出（2016）黔0502民初4591号民事判决，驳回原告诉讼请求。判决宣告后，原告王昭义不服，依法向毕节市中级人民法院提出上诉。毕节市中级人民法院于2017年6月5日作出（2017）黔05民终1131号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年6月29日立案后，依法适用普通程序进行审理。案件审理过程中，因需对原告王昭义未完成部分工程造价进行鉴定。本院遂根据原告王昭义申请，依法委托贵州正业工程技术有限公司司法鉴定所对原告未完工部分的工程造价进行鉴定。2018年3月30日，鉴定机构向本院出具正业工程技术投资有限公司司鉴〔2018〕工程造价鉴字第5号司法鉴定意见书，后在对该鉴定意见书质证的过程中，原告方对鉴定机构出具的涉案房屋的总面积为247平方米有异议，遂申请补充鉴定。2018年7月2日，鉴定机构再次向本院出具补充鉴定意见书，鉴定意见为：1、建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2013)计算时，涉案房屋的建筑面积为282.82平方米，未完成的工程造价为4342.70元。2、建筑面积按当地的计算惯例计算(计算建筑面积时楼梯面积按双倍面积计算、挑檐面积计入建筑面积中)时，涉案房屋的建筑面积为311.61平方米，未完成的工程造价为4784.94元。原告于2018年4月17日向鉴定机构缴纳鉴定费1万元。 另查明，在本案第二次开庭过程中，被告申请证人赵某、贾某、黄某出庭作证。作证工程中，经本院询问，证人赵某、贾某、黄某陈述，其三人均于2016年11月16日在毕节市七星关区人民法院吉场法庭参与旁听本案原审审理，被告现已支付原告劳务款共计70500.00元。 上述事实，有原被告双方陈述以及提交的证据在卷为凭，本院依法予以确认。 本院认为，原告与被告签订的《建房合同》，系原被告双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，依法应予确认。各方均应当按照合同约定履行各自的义务。原告已按照合同约定向被告提供劳务，被告就应当按照合同约定向原告支付劳务款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，在农村建房，按照交易习惯，由于楼梯间的工艺比较复杂，耗时比较多，在计算房屋的总面积时，楼梯间的面积按双倍计算(亦即一个平方算成两个平方），房屋面积按照房盖的面积计算。故涉案房屋的总面积应当按照农村的计算惯例计算(计算建筑面积时楼梯面积按双倍面积计算、挑檐面积计入建筑面积中)，共计311.61平方米，按照每平方米260计算，共计81018.60元，扣除现已支付70500.00元，以及未完成部分的工程造价4784.94元，被告尚需支付原告劳务款5733.66元。 对于原告先行垫付的鉴定费10000.00元。由于原告未完工部分工程造价为4784.94元，总工程造价为81018.60元。对于该鉴定费用，原被告双方按照比例分摊，其中原告应承担的鉴定费为10000.00元×4784.94元÷81018.60元=590.60元，其余鉴定费10000.00元-590.60元=9409.40元应由被告承担。 对于被告在庭审中提出涉案房屋单价是240元/平方米，而不是260元/平方米的意见。经查，在本案原审第一次庭审中，被告并未对涉案房屋的单价提出异议，同时，本案发回重审后，在2017年9月20日第一次开庭审理时，被告也未对涉案房屋的单价提出异议，且原告提交的建房合同约定的单价也为260元/平方米。故本院认定，涉案房屋的单价为260元/平方米。被告之所以会提出涉案房屋的单价为240元/平方米，理由主要有两点：第一点是本院于2016年11月30日作出（2016）黔0502民初4591号民事判决书中，在事实查明部分将涉案房屋的单价书写成240元/平方米；第二点是以其手中持有的建房合同第一段提出的。对于被告手中持有的建房合同，合同约定的单价是240元/平方米还是260元/平方米。经庭审查明，涉案工程建房合同系被告之父亲笔书写，原被告双方签字认可。根据建房合同第一条一层带板高为2.4米，阿拉伯数字4的写法与第一段中数字260元的写法具有明显的差异性，并非240元/平方米，据此，可以认定，被告处持有的建房合同中约定的涉案房屋的单价也为260元/平方米。 对于被告抗辩称剩余工程款16892.00元原告予以放弃的理由。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”之规定，在本案原审第一次开庭审理过程中，被告申请证人王某（被告亲弟弟）出庭作证，王某陈述：“原告是从村干部黄某手里拿的钱。原告拿了钱也没有说不服。当时原告在场。没有说给了我这14500.00元，剩余的16892.00元还要，接钱的前后原告没有说什么。”对于剩余工程款16892.00元，原告并没有向被告作出放弃的意思表示，故不能以原告默示来推定原告已作出放弃剩余工程款16892.00元的意思表示。同时，虽然在本案发回重审第二次开庭中，被告申请层台镇东沟村村干部赵某、贾某、黄某出庭作证证明原告已放弃余款16892.00元，但由于证人赵某、贾某、黄某已参与旁听本案原审第一次庭审，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”之规定，由于证人赵某、贾某、黄某已参与旁听本案原审第一次庭审，已违反前述规定，故不能作为本案证人出庭证人，对证人赵某、贾某、黄某的证言，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告应当承担举证不能的不利后果。故对被告该抗辩意见，本院不予采信。 对于被告欠付原告的工程款是以被告自认但不应支付的16892.00元为准还是以本院根据涉案房屋的面积据实计算的结果为准的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”之规定，庭审过程中，被告认可剩余劳务款为16892.00元，但认为该笔劳务款原告已放弃，不应支付。经本院委托的鉴定机构鉴定，涉案房屋的总工程造价为81018.60元，扣除现已支付的70500.00元，以及未完成部分的工程造价4784.94元，被告尚需支付原告劳务款5733.66元。原告自认事实与本院查明的事实不符，故应以本院查明的事实为准。 对于被告提出的涉案房屋的质量问题。经本院释明，询问被告对原告修建的涉案房屋的质量是否有异议，被告明确表示无异议。 综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下： 一、被告王兵于本判决生效之日起十日内支付原告王昭义劳务款5733.66元； 二、驳回原告王昭义其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币220.00元，由原告王昭义负担170.00元，被告王兵负担50元；鉴定费10000.00元，由原告王昭义负担590.60元，被告王兵负担9409.40元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  吴运成 人民陪审员  赵明贵 人民陪审员  李朝俊 二〇一八年九月七日 书 记 员  邓 頔