广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤15刑终295号原公诉机关汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）詹益来，外号“啊辉”，男，1980年10月30日出生于汕尾红海湾经济开发区，汉族，小学文化，杂工，住汕尾红海湾经济开发区。曾因犯贩卖毒品罪于2012年4月27日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，刑期至2012年11月9日。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人詹益来犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月8日作出（2017）粤1502刑初字163号刑事判决。宣判后，原审被告人詹益来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年1月至同年3月期间，被告人詹益来利用号码为138××××3149和181××××3087的手机作为贩卖毒品联系工具，先后贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员刘某、陈某1、陈某2、王某共7次，具体为：2017年1月初,被告人詹益来在汕尾红海湾经济开发区田墘街道的家门口贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员刘某1次，得款人民币50元；2017年1月25日21时30左右、同月31日22时左右、同年2月2日20时左右及同月13日19时30分左右，被告人詹益来通过手机联系后在其家门口贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员陈某1和陈某2各1次，共4次，共得款人民币400元；2017年1月26日20时30分左右，被告人詹益来通过手机联系后在其家门口贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员陈某11次，得款人民币100元；2017年3月20日11时30分左右，被告人詹益来通过手机联系后在其家门口贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员王某1次，得款人民币50元；2017年4月27日零时，被告人詹益来在汕尾红海湾经济开发区田墘街道五村“大伯爷公”神庙附近被民警抓获，现场在其身上缴获贩卖毒品联系工具型号为HM2A的黑色“红米”手机及型号为HisenseE71-T的白色“Hisense”手机各1部，黑色电子称1部，白色透明封口袋165个，绿色吸管1条，深蓝色女式踏板二轮摩托车1辆（悬挂牌号：粤Ｎ×××××），红色利是封1个，里面装有疑似毒品3小袋,经现场称重，净重共19.45克。经理化检验，所缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1.汕尾市公安局红海湾分局刑事警察大队出具的《人口信息》，证实詹益来，男，1980年10月30日出生于汕尾红海湾经济开发区，身份证号码，汉族，户籍所属派出所汕尾市公安局红海湾分局田墘边防派出所。2.汕尾市公安局红海湾分局刑事警察大队出具的《到案经过》、《检查笔录》、《扣押物品清单》、《扣押物品照片》，证实该大队民警于2017年4月27日零时许在汕尾红海湾经济开发区田墘街道五村“大伯爷公”神庙附近口头传唤被告人詹益来至该大队进行调查，并现场对其进行检查，从其身上缴获红色利是封1个，里面装有疑似毒品3小袋，手机2部，分别为黑色“红米”手机，型号为HM2A及白色“Hisense”手机，型号为HisenseE71-T，黑色电子称一部，白色透明封口袋165个，绿色吸管1条，深蓝色女式踏板二轮摩托车1辆（悬挂牌号：粤Ｎ×××××），所缴获的物品均已依法扣押，并拍照附卷。3.汕尾市公安局红海湾分局刑事警察大队出具的《现场称量笔录》、《毒品称量相片》，证实民警在被告人詹益来身上缴获的疑似毒品经现场称量，净重19.45克，该称量过程已拍照附卷。4.汕尾市公安司法鉴定中心出具的《鉴定文书》[（汕）公（司）鉴（化）字（2017）05006号]、汕尾市公安局红海湾分局《鉴定意见通知书》[汕红公鉴通字（2017）00015号]，证实从被告人詹益来身上缴获的疑似毒品3小袋均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。5.中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的《用户入户资料及通话记录》，证实被告人詹益来号码为138××××3149的手机于2016年11月21日至2017年2月17日,2017年2月11日至同年5月11日的通话记录情况；号码为181××××3087的手机于2017年2月11日至同年5月11日的通话记录情况，其中与吸毒人员陈某2号码为152××××3867的手机于2017年1月25日21时28分15秒、21时56分43秒，同月31日21时53分00秒、22时22分40秒、22时34分13秒，同年2月2日20时16分59秒，同年2月13日19时37分35秒、20时19分10秒、20时22分30秒、20时34分44秒有通话记录；与吸毒人员陈某1号码为137××××1567的手机于2017年1月16日20时30分03秒、20时59分22秒有通话记录。6.《汕尾市公安局红海湾分局刑警大队现场检测报告书》[编号：2017021501、2017021502、2017032001、2017010402]，证实陈某1、陈某2、王某、刘某均为吸毒人员。7．《汕尾市公安局红海湾分局行政处罚决定书》[汕红公行罚决字（2017）00007号、00016号]，证实吸毒人员陈某1、王某因吸食毒品甲基苯丙胺被汕尾市公安局红海湾分局决定行政拘留15天。8.《广州市天河区人民法院刑事判决书》[（2012）穗天法刑初字第504号]，证实被告人詹益来曾因犯贩卖毒品罪于2012年4月27日被该院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。9.证人刘某证言及辨认笔录，证实他是吸毒人员，因毒瘾发作，曾于2017年1月1日左右中午1时，用号码为(134××××1001、132××××3633)中的其中一个打电话给詹益来，向詹益来购买毒品冰毒，约定在田墘坑美村教堂附近交易。之后，他开着女装摩托车到詹益来的家门口向詹益来购买了50元的冰毒吸食。经辨认相片，指认出贩卖毒品冰毒给他的人就是被告人詹益来。10.证人陈某1证言及辨认笔录，证实他是吸毒人员，曾多次向“啊辉”购买毒品冰毒吸食，记得2017年1月25日晚上9时半左右，同月31日晚上9时半左右，2017年2月2日晚上8时半左右、2017年2月13日晚上7时半左右，该4次是他和陈某2一起向“啊辉”购买毒品的具体时间；他们用陈某2号码为152××××3867的手机拨打“啊辉”号码为138××××3149的手机向“啊辉”购买毒品冰毒，约定在“啊辉”家里交易，之后他和陈某2在“啊辉”家门口各向“啊辉”购买了100元毒品冰毒吸食，4次共400元。2017年1月26日晚上他用号码为137××××1567的手机与“啊辉”联系后，开着摩托车到“啊辉”家门口向其购买了100元毒品冰毒吸食。经辨认相片，指认出贩卖毒品冰毒给他的“啊辉”就是被告人詹益来。11.证人陈某2证言及辨认笔录，证实他是吸毒人员，曾多次向“啊辉”购买毒品冰毒吸食，记得2017年1月25日晚上9时半左右，同月31日晚上9时半左右，同年2月2日晚上8时半左右以及同月13日晚上7时半左右，他和陈某1想吸食毒品冰毒，二人就用他号码为152××××3867的手机拨打“啊辉”号码为138××××3149的手机向“啊辉”购买毒品冰毒，均约定在“啊辉”家门口交易，之后他和陈某1在“啊辉”位于田墘街道坑尾村詹厝祠堂后面的家门口各向“啊辉”购买了100元毒品冰毒吸食，4次共400元。经辨认相片，指认出贩卖毒品冰毒给他的“啊辉”就是被告人詹益来。12．证人王某证言及辨认笔录，证实他是吸毒人员，曾多次向“益来”购买毒品冰毒吸食，2017年3月份共向“益来”购买了3次，分别是2017年3月1日晚上7时、同月5日晚上7时多及同月20日11时30分，他打“益来”181××××3087的电话，讲要购买50元的冰毒，约定在田墘坑美村路口交易。之后，他开摩托车到约定的地点向“益来”各购买了50元的毒品冰毒。经辨认相片，指认出贩卖毒品冰毒给他的“益来”就是被告人詹益来。13.被告人詹益来供述及辨认笔录,供认他曾多次贩卖毒品冰毒给刘某、陈某1、陈某2、王某等吸毒人员，每次都是通过他138××××3149或181××××3087的电话联系。2017年1月25日左右的晚上9时左右，同月31日左右的晚上10时左右、同年2月2日左右晚上8时许，同年2月13日晚上7时许，陈某1与陈某2二人先后用陈某2号码为152××××3867的手机拨打他号码为138××××3149的手机向他购买毒品冰毒，约定在他田墘坑尾村詹厝祠堂后的家里交易，之后陈某1和陈某2在他家门口各购买了100元毒品冰毒吸食，共购买了4次。2017年3月20日左右的中午11时半左右，王某用134××××1711的电话拨打他181××××3087的电话，要向他购买50元冰毒，约定在田墘坑美村路口交易，之后，王某开摩托车到约定的地点向他购买了50元的毒品冰毒。2017年1月初左右，刘某用134××××1001的电话联系他，说要购买50元冰毒，约定在他家里交易，之后，刘某开一辆女装摩托车到他家门口向他购买了50元的毒品冰毒。经辨认相片，指认出吸毒人员陈某1，陈某2，王某，刘某就是向他购买毒品冰毒的人。原审据此认为，被告人詹益来无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法多次贩卖毒品甲基苯丙胺给多人，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人詹益来实施了贩卖毒品甲基苯丙胺的行为，在其身上缴获的毒品甲基苯丙胺净重共计19.45克，应认定为其贩卖毒品的犯罪数量，属于贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克；被告人詹益来曾因犯贩卖毒品罪于2012年4月27日被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再故意犯本罪，是累犯，且属毒品再犯，应依法从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。根据被告人詹益来犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人詹益来有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。上诉人詹益来上诉提出：1.公安机关对其抓捕采用钓鱼执法的方式；2.其没有贩卖毒品给刘某、陈某1、陈某2、王某等吸毒人员，只有凑钱合买毒品后一起吸食；3.其向公安机关提供贩毒人员严某给公安机关，应当认定为有功抵罪的行为；4.查获的19.45克冰毒计入其贩卖的数量不符合事实；请求二审对其合理判处。本院经审理查明：原审判决列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人所提的上诉理由，经查：1.根据汕尾市公安局红海湾分局二审阶段出具的复函，2017年4月27日0时许，詹益来因涉嫌吸毒被该局侦查员在汕尾市红海湾开发区田墘街道五村“大伯爷公”神庙附近，将其依法口头传唤到该局进行调查，并不存在钓鱼执法的情况；故对上诉人所提公安机关存在钓鱼执法的上诉理由，不予采纳。2.上诉人詹益来贩卖毒品的事实有吸毒人员刘某、陈某1、陈某2、王某等的证言及上诉人詹益来在公安机关侦查阶段的供述证实，证人证言与上诉人的供述能够相互印证，足以认定；根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，被查获的毒品应认定为贩卖的数量；故上诉人所提其没有贩卖毒品及查获的19.45克冰毒计入其贩卖的数量不符合事实的上诉理由，不予采纳。3.根据汕尾市公安局红海湾分局二审阶段出具的复函，2017年4月27日，詹益来到案后，认罪态度好，能够如实的供述了在2017年4月26日晚上12点左右，其本人向严某购买冰毒的详细经过，于2017年5月17日21时30分左右，该局侦查员在汕尾市红海湾开发区田墘街道内寮庵新路路口，将涉嫌吸毒的严某依法口头传唤到该局进行调查，严某到案时，詹益来已在汕尾市看守所羁押了近半个多月，并没有协助该局抓获严某；故上诉人所提其向公安机关提供贩毒人员严某给公安机关，应当认定为有功抵罪的行为；不予采纳。但鉴于上诉人对公安机关破获严某贩卖毒品案有一定的作用，本院在二审量刑时予以酌情考虑。本院认为，上诉人詹益来无视国家法律，非法多次贩卖毒品甲基苯丙胺给多人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人詹益来曾因犯贩卖毒品罪于2012年4月27日被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再故意犯本罪，是累犯，且属毒品再犯，应依法从重处罚。鉴于上诉人对公安机关破获严某贩卖毒品案有一定的作用，本院在二审量刑时予以酌情考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯量刑偏重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汕尾市城区人民法院（2017）粤1502刑初163号刑事判决对原审被告人詹益来的定罪部分，撤销量刑部分。二、上诉人（原审被告人）詹益来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月27日起至2026年4月26日止）本判决为终审判决。审判长  黄海钦审判员  陈世礼审判员  骆金声二〇一八年一月二日法官助理蔡育青书记员邓伯友