新疆维吾尔自治区奇台县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2325民初2484号 原告：王治新，男，1977年11月16日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：王建勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。 被告：新疆皖通建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城健康中路**。 法定代表人：张贤山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王敏，新疆航迪律师事务所律师。 原告王治新与被告新疆皖通建筑安装工程有限责任公司（以下简称皖通公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王治新的委托诉讼代理人王建勇，被告皖通公司的委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王治新向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告可得利益损失662846元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告双方于2015年签订一份《水电安装分包合同》，约定被告将其承建的奇台县金奇阳光小区12号和13号楼的水电安装工程分包给原告施工，工程款单价按每平方米150元执行，支付方式为主体封顶支付40%，竣工验收后付30%，剩余30%及实际结算与预执行价格的差额待总承包方同建设方结算完毕后付清。该合同签订后双方又达成口头补充协议，12号和13号楼的消防工程也分包给原告施工。原告施工至主体封顶，被告不按约定支付工程款，反而恶意违约撕毁合同，将工程发包给其他人施工，原告现依法起诉，要求被告赔偿因其违约给原告造成的可得利益损失。 皖通公司辩称，原告的诉求不能成立，因为所签合同为无效合同，原告不具有施工资质，这种违法分包合同不应当作为可得利益的计算依据，2018新23民终1579的判决书中也写了是原告拒绝履行合同义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对双方有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的水电安装分包合同1份。被告对该证据证实的问题有异议，真实性无异议，认为合同是解除的，原告也是拒绝履行合同，且合同违反我国建筑法相关规定理应是无效合同。本院对该证据真实性予以确认。 2.原告提交的判决书2份。被告对该证据真实性无异议，认为在2016新23**民初97号判决书第五行明确写到，在原告不愿意施工的情况下被告为了不延误工期才转包给第三人施工。本院对该证据真实性予以确认。 3.原告提交的新疆百嘉价格评估公司评估报告1份。被告对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议，认为一般施工的利润率没有原告计算的高。本院对该证据真实性予以确认。 被告皖通公司未提交证据。 本院经审理认定事实如下，2015年春，原告与被告签订《水电安装分包合同》，约定由原告施工被告建设的奇台县金奇阳光小区12#、13#楼的水、电安装工程，合同约定工程内容及范围为图纸范围内，承包方式为包工包料，结算方式为发包方同建设方结算价格的70%归属分包方，工程款支付进度为主体封顶支付40%，竣工验收后付30%，前70%工程款按照150元/平方米的价格预执行，剩余30%及实际结算与预执行价格的差额待总包方同建设方结算完毕后付清。合同签订后，原、被告双方口头约定消防工程亦由原告施工。因案外人殷志元原负责涉案工程临时水施工，原告与殷志元于2015年7月26日签订《水暖工程承包合同》，将《水电安装分包合同》中水暖部分转包给殷志元施工，约定单价为包价23元/平方米，在殷志元施工过程中，被告向殷志元付款2万元。同时，原告将涉案工程的电和消防转包给案外人邓立成，被告公司通过原告向邓立成付款7万元，原告分两次向邓立成付款4万元。原告认可被告付款合计17万元。涉案工程封顶后，被告未按合同约定工程进度支付剩余工程款。2016年5月涉案工程复工后，被告要求原告继续垫资施工，原告要求被告支付工程款，不同意继续垫资施工。被告公司负责人将原告叫到被告公司办公室，撕毁了原告的合同，被告将原告承包的各项工程以单包工形式分包给案外人施工，原告未再参与涉案工程施工。后原、被告双方对工程款支付产生争议，协商解决不成，原告遂诉至法院请求解决。在该案审理过程中，被告申请对涉案工程奇台县金奇阳光小区12、13号楼施工图纸范围内水、电、消防预埋工程进行造价评估，本院依法委托新疆百家价格评估事务所进行评估，该所评估后作出［乌百价评字（2016）第079号］评估报告，评估意见为被委托工程的工程量在估价时点时的市场价值为456224.6元。该次鉴定支出鉴定费13405元，由被告预付。原、被告收到评估书后，被告提出书面异议，认为工程量部分评估报告数量与图纸不符，预算书组价方式存在问题。新疆百家价格评估事务所接到异议后进行了书面回复，被告对于工程量回复仍有异议，对于预算书组价方式没有异议。该案审理后作出（2016）新2325民初2197号民事判决，判决：“一、被告新疆皖通建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三日内向原告王治新给付工程款278864.6元；二、驳回原告王治新的其他诉讼请求。”王治新不服该判决向昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉，该院审理后作出（2017）新23民终1579号民事判决，判决：“一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2016）新2325民初2197号民事判决；二、上诉人新疆皖通建筑安装工程有限责任公司于接到本判决之日起十五日内向被上诉人王治新给付工程款248864.6元；三、驳回被上诉人王治新的原审其他诉讼请求。” 本院认为，本案争议的焦点为被告是否承担原告利益损失和支付的金额。 本案中，原告主张可得利益损失662846元，计算依据为按照合同约定2栋楼的总建筑面积的施工金额，减去施工完的45万元，剩余没有施工的部分乘以30%利润率。对于该利润率的出处，原告提出为乌百价评字（2016）第079号价格评估报告书单位工程费用汇总表载明的利润费率30%。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述规定可以看到，可得利益损失，是指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，即失去了原来可以预期取得的利益。认定可得利益，应当坚持客观确定性，即该利益的取得，不仅在主观上是可能的，在客观上也是确定的，只是因为违约行为的发生，才使得该利益的丧失。原告主张按照合同约定的工程款付款进度计算原告可能获得的利润，但从本案案情可以看到，案涉工程由原告垫资施工，且施工中因垫资问题与发包方发生纠纷，实际施工量亦与合同约定的付款比例不一致，在原告不愿继续垫资施工情形下，由案外人实际完成了剩余部分工程的施工。本案中，评估报告作出的利润费率是建立在通常工程可能获得的利润率基础上，并非实际能够获得的利润情况，原告如继续垫资按原合同施工完毕，是否能够获得利润并不确定，且在（2016）新2325民初2197号民事案件中，评估报告中已经对原告实际施工部分工程的利润作出评估并获支持，故对原告主张要求被告赔偿可得利益损失662846元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告王治新的诉讼请求。 案件受理费减半收取10428元，减半收取计5214元，由原告王治新负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审判员  石志亮 二〇一九年一月十七日 书记员  沈 媛