安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖04民终1166号上诉人（原审被告）：鲍广卫，男，1979年4月20日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区。上诉人（原审被告）：徐静，女，1987年2月21日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）：淮南市融资担保（集团）有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞南路56号（社保大楼一楼），统一社会信用代码913404006694948668（1-1）。法定代表人：高宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐依若，该公司员工。委托诉讼代理人：杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。上诉人鲍广卫、徐静因与被上诉人淮南市融资担保（集团）有限公司（以下简称融资担保公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鲍广卫、徐静上诉请求：撤销原判，改判鲍广卫、徐静不支付代偿违约金35141.34元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，鲍广卫和徽商银行及融资担保公司签订合同，是认为该贷款为国家贴息，融资担保公司和鲍广卫签订合同时，并没有将条款一一告知，更没有解释相应条款，如果鲍广卫知道融资担保公司提供的合同上约定违约金条款，鲍广卫根本不可能申请贷款，根本不可能将仅有一套居住住房用于抵押，致使自己一家三口面临无处居住的境界，一审法院没有全面审查，仅仅依据融资担保公司提供的保证合同，就作出让鲍广卫、徐静承担违约金的判决，没有注重社会效果，没有兼顾国家政策。融资担保公司未提交答辩意见。融资担保公司向一审法院起诉请求：1.判令鲍广卫、徐静偿还融资担保公司代偿借款本金及利息97344.43元，支付代偿违约金44875.78元，合计142220.21元（代偿违约金以代偿金额额10％及每日万分之五同时计收。自2015年12月3日暂计算至2017年11月24日，722天35141.34元；2017年11月24日以后代偿违约金请求以97344.43元为基数按每日万分之五计算至被告实际清偿之日）；2.判令鲍广卫、徐静自借款期满之日以迟延履行金额按每日0.2％支付迟延履行违约金至实际履行之日；3.判令鲍广卫、徐静自代偿之日按代偿金额每日万分之一支付逾期担保费至实际清偿之日;4.判令鲍广卫、徐静自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日;5.判令融资担保公司有权对鲍广卫抵押的位于准南市八公山区新庄孜街道团结西村工字楼2栋703室的房产（房产证号房地权淮八字第××号）在抵押范围内享有优先受偿权;6.诉讼费用由鲍广卫、徐静承担。一审法院查明事实：鲍广卫和徐静系夫妻关系。2013年10月8日，借款人鲍广卫与贷款人徽商银行淮南广场路支行签订合同编号为个借字第20131861100613号的《个人借款合同》一份，合同约定：“借款金额为人民币（大写）叁佰万元整。借款期限为24个月（即自2013年10月8日至2015年10月8日），实际借款期限以借款凭证上所记载的贷款实际发放日、贷款到期日为准，并约定了还款方式为不定期、不等额，同时约定淮南市融资担保有限公司为该笔借款的担保人，并签订《个人借款保证合同》。”同日，保证人融资担保公司（甲方）与债权人徽商银行淮南广场路支行（乙方）签订合同编号为个保字第20131861100613号的《个人借款保证合同》一份，约定“为了保证乙方债权的实现，甲方自愿向乙方提供连带责任保证，甲方所担保的主债权为债务人鲍广卫与乙方签订的编号为20131861100613的《个人借款合同》。保证范围为甲方保证担保的范围包括主债权本金人民币（大写）壹拾万元整及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费……等）”。2013年10月17日，鲍广卫与融资担保公司签订编号为淮担保创业（2013）第308号的《委托保证合同》一份，合同约定“鲍广卫委托融资担保公司为其向徽商银行淮南广场路支行申请信贷提供保证担保，融资担保公司同意为鲍广卫提供保证担保。信贷事项为绿馨园公司向工商银行蔡家岗支行贷款人民币壹拾万元整，期限为贰年。还款方式为贷款届期日一次性还清，若鲍广卫延期履行上述约定的还款义务，每迟延1日应按迟延金额的0.2%向融资担保公司支付违约金。……如债务届期（含贷款人宣布贷款提前到期）未依约还款的，鲍广卫应向融资担保公司支付逾期担保费，直至所欠债务全部清偿之日止。逾期担保费按未清偿贷款本金以每日万分之一实时计收。违约责任：鲍广卫未依约向贷款人履行还款义务或在融资担保公司代偿后未及时向融资担保公司履行清偿义务，则鲍广卫需向融资担保公司按同期银行贷款利率支付利息并支付代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十一次计收；其二按融资担保公司未受清偿代偿金以每日万分之五利率实时计收，直至所欠债务全部清偿之日止。”同日，鲍广卫与融资担保公司签订了编号为淮担保创业（2013）第308号的《抵押反担保合同》，约定：抵押权人（甲方）：融资担保公司，抵押人（乙方）和借款人（丙方）：鲍广卫。鲍广卫以其拥有合法处分权的财产为其提供反担保，抵押担保物为位于淮南市八公山区新庄孜街道团结西村工字楼2栋703室房屋（房地产证号房地权淮八字第××号）。抵押反担保范围为鲍广卫未清偿贷款人的全部款项；鲍广卫应向融资担保公司支付的逾期担保费；融资担保公司因履行保证责任而代偿的款项；鲍广卫应向融资担保公司支付的利息、违约金等款项；融资担保公司垫付的以及融资担保公司为实现债权支出的全部费用等（包括但不限于保险费、律师费、诉讼费、拍卖费、执行费、评估费等）。若鲍广卫未履行《委托保证合同》项下对融资担保公司应承担的义务并因此造成融资担保公司损失的，融资担保公司均有权立即将鲍广卫所提供之抵押物折价抵债或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，或用于直接清偿融资担保公司所欠贷款人债务。反担保抵押期间自该合同生效之日起至被担保的债权诉讼时效届满之日止。2013年10月24日，融资担保公司对于鲍广卫位于淮南市八公山区新庄孜街道团结西村工字楼2栋703室房屋办理他项权登记。2015年12月3日，徽商银行淮南广场路支行向融资担保公司发出《贷款代偿申请书》。同日，融资担保公司向徽商银行淮南广场路支行代偿人民币103274.05元。后鲍广卫向融资担保公司还款5929.62元整，尚欠97344.43元未还，融资担保公司遂诉至法院，请求判如所请。本案在审理过程中，鲍广卫于2017年11月29日向融资担保公司偿还了10000元。融资担保公司变更诉讼请求，要求鲍广卫、徐静支付代偿金额87344.43元，违约金44875.78元（暂计算至2017年11月24日），2017年11月24日以后的违约金以87344.43元为基数进行计算。另查明，2016年12月21日，淮南市融资担保有限公司企业名称变更为淮南市融资担保（集团）有限公司。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，融资担保公司与鲍广卫签订的合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，不违反社会公共利益，其相互之间存在合法有效的合同关系，双方当事人均应按照法律规定和协议约定诚信的履行各自权利义务。鲍广卫与融资担保公司签订的抵押反担保合同约定以鲍广卫合法拥有处分权的财产作为抵押担保，为当事人合法意思的表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现鲍广卫未按约定偿还借款本息，致使融资担保公司向徽商银行淮南广场路支行代偿借款103274.05元，融资担保公司即取得依法向鲍广卫追偿的权利，因鲍广卫已向融资担保公司偿还15929.62元，故融资担保公司要求鲍广卫支付代偿借款本金及利息87344.43元的诉讼请求，依法予以支持。关于违约金，融资担保公司作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任，履行代偿义务，即产生了公司资金被占用的损失，综合考虑融资担保公司性质以及鲍广卫的违约事实等相关因素，依法对融资担保公司要求鲍广卫支付违约金的诉请请求酌情支持，鲍广卫支付融资担保公司自2015年12月3日至2017年11月24日的代偿违约金35141.34元（以代偿借款97344.43元为基数，按每日万分之五计算），2017年11月24日以后的违约金以融资担保公司代偿金87344.43的未偿还部分为基数以每日万分之五利率计收，直至所欠债务全都清偿之日止。本案在审理过程中，徐静认可鲍广卫和徽商银行淮南广场路支行和签订的《个人借款合同》，也认可鲍广卫和融资担保公司签订《委托保证合同》，其认可鲍广卫借贷的事实，故融资担保公司要求鲍广卫和徐静共同承担还款义务的诉讼请求，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十六条以及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》之规定，判决：一、被告鲍广卫、徐静于本判决生效后十日内一次性偿还原告淮南市融资担保(集团)有限公司为其代偿的代偿金87344.43元，代偿违约金35141.34元，合计122485.77元，2017年11月24日之后的代偿违约金，以87344.43元的未偿还部分为基数，按每日万分之五支付至实际清偿日止；二、原告淮南市融资担保(集团)有限公司有权就鲍广卫抵押的位于淮南市八公山区新庄孜街道团结西村工字楼2栋703室的房产（房地产证号房地权淮八字第××号）在抵押范围内享有优先受偿权；三、驳回原告淮南市融资担保(集团)有限公司其他诉讼请求。案件受理费2944元，减半收取计1472元，由淮南市融资担保(集团)有限公司负担97元，鲍广卫、徐静负担1375元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院归纳二审争议焦点为：鲍广卫、徐静应否向融资担保公司支付代偿违约金，一审认定代偿违约金是否适当。本院认为，根据鲍广卫与融资担保公司签订的《委托保证合同》约定的违约责任：鲍广卫未依约向贷款人履行还款义务或在融资担保公司代偿后未及时向融资担保公司履行清偿义务，则鲍广卫需向融资担保公司按同期银行贷款利率支付利息并支付代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十一次计收；其二按融资担保公司未受清偿代偿金以每日万分之五利率实时计收，直至所欠债务全部清偿之日止。该约定系双方当事人的真实意思表示，亦是合同的基本条款，对合同当事人具有约束力。鲍广卫作为完全民事行为能力人，应当在签订合同时，对合同基本条款进行查看，鲍广卫、徐静上诉称其不知道融资担保公司提供的合同上约定违约金条款，融资担保公司没有将条款一一告知，更没有解释相应条款，将自己应尽审慎审查合同条款的最基本注意义务，推卸归责于融资担保公司，缺乏事实和法律依据。此外，一审法院并未严格按照合同约定认定代偿违约金，而是考虑融资担保公司承担保证责任、履行代偿义务后即产生公司资金被占用的损失，考虑融资担保公司的性质及鲍广卫违约事实等相关因素，在合同约定为两种方式同时计收代偿违约金的情况下，酌情按约定的第二种方式计算，对鲍广卫的约定责任予以减轻，已经予以综合考虑，一审判决认定自2015年12月3日至2017年11月24日的代偿违约金35141.34元并无不当。综上所述，鲍广卫、徐静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费679元，由鲍广卫、徐静负担。本判决为终审判决。审判长 张 晨审判员 卞九龙审判员 王元元二〇一八年九月十四日书记员 高继鑫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。