四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川15民终1438号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司筠连支行，住所地四川省筠连县筠连镇筠州南路。 主要负责人：袁光荣，行长。 委托诉讼代理人：顾晓仪，四川宏成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨杰，男，1989年8月出生，汉族，住四川省江安县。 被上诉人（原审被告）：余镜，女，1986年10月出生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：泸州苑林房地产开发有限责任公司，住所地四川省泸州市江阳区康宁路**院**楼**门市。 法定代表人：杨雨全，经理。 委托诉讼代理人：胡光才，四川玉壶律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司筠连支行（以下简称工行筠连支行）因与被上诉人杨杰、余镜、泸州苑林房地产开发有限责任公司（以下简称泸州苑林公司）金融借款合同纠纷一案，不服四川省筠连县人民法院（2017）川1527民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 工商筠连支行上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判泸州苑林公司对杨杰、余镜的全部债务（即应返还和支付工行筠连支行的借款本金及利息、罚息）承担连带清偿责任；2.本案一、二审案件受理费由泸州苑林公司、杨杰、余镜承担。事实和理由：1.泸州苑林公司应对杨杰、余镜应返还的借款本金和应支付的利息、罚息承担直接、全部的连带偿还责任，而不是就物的担保不能清偿部分承担连带清偿责任。物权法第一百七十六条规定在物的担保和人的担保并存的情况下，当事人对采取何种方式实现债权有约定的依约定，没有约定或约定不明的，才先就物的担保实现债权。本案《个人购房借款／担保合同》第30.3条约定贷款人有权自行选择实现担保的责任，或同时要求借款人与担保人、物的担保人履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。一审法院认为工行筠连支行只能就杨杰、余镜提供的物的担保不能清偿部分要求泸州苑林公司承担连带清偿责任，忽视了当事人对担保方式有选择权的约定，属于认定事实和适用法律错误。2.杨杰、余镜的房屋是尚未修建好的期房，两人并未取得该房屋的所有权，本案的抵押登记属于预告登记。办理了预告登记，仅表明抵押权预告登记权利人享有请求办理抵押权本登记的权利，并不表明抵押权因此已设立，一审法院混淆了预告登记与本登记的界限。 杨杰、余镜未作答辩。 泸州苑林公司辩称，1.《个人购房借款担保合同》是工行筠连支行提供的格式合同，按照法律规定，提供格式合同一方对加重合同相对方责任的条款应当向合同相对人做出说明，工行筠连支行并没有向泸州苑林公司说明“贷款人有权自行选择担保的顺序”的内容；2.案涉房屋于2013年已竣工验收，并且在2014年办理了房产证，只是未办理土地证，故不存在抵押物不能折价和拍卖的情况。 工行筠连支行向一审法院起诉请求：1.立即解除《个人购房借款/担保合同》（编号：[2013]年[0161]）；2.杨杰和余镜立即偿还贷款本金及利息共计283011.62元（其中本金279932.42元，利息3023.51元，罚息55.69元）；3.泸州苑林公司对上述贷款本金和利息283011.62元承担连带偿还责任；4.本案的诉讼费和财产保全费由杨杰、余镜、泸州苑林公司负担。一审庭审中，工行筠连支行变更诉讼请求为：1、立即解除《个人购房借款/担保合同》（编号：[2013]年[0161]）；2.杨杰和余镜立偿还贷款本金279932.42元及利息、罚息（利息、罚息的计算方式为：截止至2017年9月5日的利息为3023.51元、罚息为55.69元；从2017年9月6日后利息以279932.42元为本金，按合同约定的罚息利率计算至借款还清之日止）；3.工行筠连支行对抵押物享有优先受偿权；4.泸州苑林公司对上述贷款本金和利息承担连带偿还责任；5、本案的诉讼费由杨杰、余镜、泸州苑林公司负担。 一审法院认定事实：工行筠连支行系依法成立的金融机构，经营范围为吸收公众存款，发放短期、中期、长期贷款等。杨杰与余镜系夫妻关系。因杨杰、余镜购买泸州苑林公司开发修建的坐落于筠山都市集贸市场Ｄ号楼／单元2403号房屋（即筠连县，遂向宜宾市住房公积金管理中心申请住房公积金贷款，宜宾市住房公积金管理中心于2013年7月25日向工行筠连支行发出委托贷款通知书[1000043（2013）0161]，通知载明：宜宾市住房公积金管理中心委托工行筠连支行用住房公积金向借款人杨杰、余镜发放购、建住房担保（抵押）贷款，并签订借款合同，由工行筠连支行代理发放，监督使用，协助收回贷款本息。为此，工行筠连支行作为贷款人于2013年7月28日与借款人即杨杰、余镜及保证人泸州苑林公司签订了《个人购房借款/担保合同》（[2013]年[0161]），合同中载明：贷款人向借款人发放住房公积金贷款，金额300000元；贷款用于购买坐落于筠连县，建筑面积116.13平方米的房屋；本笔贷款的担保方式为抵押、质押、保证；贷款期限30年；贷款年利率4.5%；借款人授权贷款人将贷款一次性划入泸州苑林公司账户；还款方式为按月等额本息还款法，当月的最后一日为还款日，最后一期还款日为贷款到期日；借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按约定利率基础上加收50%；保证人承担保证责任的范围为阶段性连带责任保证即保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任；抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物详见《抵押物清单》，清单载明：抵押人杨杰，抵押物坐落于筠连县，建筑面积116.13平方米；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的构成借款人违约；借款人发生违约情形的，贷款人可采取以下措施：有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；解除本合同；抵押担保的范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有的其他应付费用；保证方式为保证人向贷款人提供连带责任保证，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。该合同后面，工行筠连支行在贷款人处加盖公章，杨杰分别在借款人处及抵押人处签名、捺印，余镜分别在共同借款人处及抵押物共有人处签名、捺印；泸州苑林公司在保证人处加盖公章。2013年8月29日，工行筠连支行与杨杰、余镜签订了《筠连县城镇房地产抵押合同》，约定了杨杰、余镜将上述《个人购房借款/担保合同》约定的坐落于筠连县房屋抵押给工行筠连支行，抵押贷款为300000元，期限30年，双方到房屋管理部门对该房屋办理了预购商品房他项权利证（字号：筠房2013他字第343号），他项权利证载明抵押的权利价值为300000元。2013年9月3日，工商筠连支行向杨杰发放了借款300000元，工行筠连支行制作的借款凭证上约定借款发放日为2013年9月3日，借款到期日为2043年9月3日，年利率4.5%,还款方式为等额还款，还款周期为按月归还本金及利息。杨杰在该借款凭证上签名捺印。借款发放后，杨杰、余镜按约定每月等额还本金及利息至2017年4月6日，之后未再偿还贷款本息，截止2017年9月5日，杨杰、余镜差欠工行筠连支行借款本金279932.42元，利息3023.51元，罚息55.69元。 另查明，截止本案法庭辩论终结前，泸州苑林公司称杨杰、余镜购买的筠连县房屋的房屋所有权证已办理完毕，土地使用权证尚未办理。 一审法院认为，工行筠连支行系具有贷款业务经营资质的企业，宜宾市住房公积金管理中心委托工行筠连支行用住房公积金向杨杰、余镜发放购房贷款300000元，并委托工行筠连支行与杨杰、余镜签订借款合同，工行筠连支行据此有权与杨杰、余镜、泸州苑林公司签订《个人借款/担保合同》，该合同合法有效，对合同双方当事人即工行筠连支行、杨杰、余镜、泸州苑林公司均具有法律约束力，工行筠连支行与杨杰、余镜之间形成借款合同关系和抵押担保合同关系，与泸州苑林公司之间形成保证担保合同关系。工行筠连支行向杨杰、余镜发放借款300000元后，履行了合同义务，杨杰、余镜应当按照合同约定履行还款义务，《个人借款/担保合同》明确约定杨杰、余镜连续三个月或者累计六次未按时足额偿还贷款本息时，工行筠连支行有权宣布贷款立即到期，有权解除本合同，要求杨杰、余镜立即清偿未偿还的款项及所产生的利息、罚息及其他相关费用。杨杰、余镜自2017年4月6日后未再偿还借款本息，至2017年10月17日工行筠连支行提起诉讼，杨杰、余镜已连续三个月以上没有按约还款，已经构成违约，故工行筠连支行有权要求解除合同，并宣布贷款提前到期，要求杨杰、余镜清偿全部贷款本金及按合同约定计算的利息、罚息。杨杰、余镜在2017年9月5日前应当支付的本金、利息、罚息为：本金279932.42元、利息为3023.51元、罚息为55.69元；对于2017年9月6日后的利息，现因工行筠连支行要求解除合同，根据合同法的规定，合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”且工行筠连支行有权要求违约方赔偿损失，工行筠连支行根据《个人借款/担保合同》约定的罚息利率要求杨杰、余镜支付2017年9月6日以后的利息，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。杨杰、余镜以其购买的房产为该借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，现杨杰、余镜未按时清偿借款，工行筠连支行有权对杨杰、余镜提供的抵押物折价、拍卖、变卖后的价款在设定的抵押权300000元限额内对借款本金、利息、罚息、诉讼费等约定的范围内享有优先受偿权。泸州苑林公司为杨杰、余镜的该笔借款提供阶段性连带责任保证担保，其担保未超过合同约定的保证期间，现杨杰、余镜未按约清偿借款本息，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“……债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”及《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。”的规定，工行筠连支行有权就杨杰、余镜提供的物的担保不能清偿部分要求泸州苑林公司承担连带清偿责任。泸州苑林公司实际承担保证责任后，有权向杨杰、余镜追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定，判决：一、解除中国工商银行股份有限公司筠连支行与杨杰、余镜、泸州苑林房地产开发有限责任公司签订的《个人购房借款/担保合同》（[2013]年[0161]）；二、杨杰、余镜于本判决生效后十日内返还中国工商银行股份有限公司筠连支行借款本金279932.42元及利息、罚息（利息、罚息的计算方法为：截止2017年9月5日的利息为3023.51元、罚息为55.69元；从2017年9月6日后的利息以279932.42元为本金，按合同约定的罚息利率计算至借款本金还清之日止）；三、若杨杰、余镜逾期不能履行本判决第二项确定的付款义务，则中国工商银行股份有限公司筠连支行可以与杨杰、余镜协议，以杨杰、余镜购买的坐落于筠连县住房〔预购商品房他项权利证字号：筠房2013他字第343号〕折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；四、泸州苑林房地产开发有限责任公司对本判决第二项债务中杨杰、余镜提供的物的担保不能清偿部分承担连带清偿责任，并就实际承担责任部分，有权向杨杰、余镜追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5546元，由杨杰、余镜、泸州苑林房地产开发有限责任公司负担。 二审中，当事人未提供证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，因为案涉房屋在办理“预购商品房他项权利证”时尚未建成，抵押物未现实存在，故本案的预购商品房抵押登记应为抵押预告登记。预告登记与本登记相对应，预告登记具有保全效力，其保全的是进行本登记的请求权，而非直接对登记标的物享有优先受偿权。只有通过抵押本登记才能取得抵押权，进而要求优先受偿权。因预告登记所保障的权利是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质，故因本案的抵押尚未办理本登记，工行筠连支行不享有抵押权。一审法院混淆了抵押的预告登记与本登记，认为本案的登记为本登记，进而认定工行筠连支行对抵押物享有优先受偿权错误，本院予以纠正。 因目前为止，本案抵押权尚未设立，为本案债权作担保的仅有泸州苑林公司提供的连带保证担保，故不存在选择担保顺序的问题，本院在本案中对担保顺序的选择问题不作评述，工行筠连支行要求泸州苑林公司对全部债务承担连带还款责任的上述理由成立，本院予以支持。 综上所述，工行筠连支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省筠连县人民法院（2017）川1527民初1834号民事判决第一、二项，即第一项“解除原告中国工商银行股份有限公司筠连支行与被告杨杰、余镜、泸州苑林房地产开发有限责任公司签订的《个人购房借款/担保合同》（[2013]年[0161]）”，第二项“被告杨杰、余镜于本判决生效后十日内返还原告中国工商银行股份有限公司筠连支行借款本金279932.42元及利息、罚息（利息、罚息的计算方法为：截止2017年9月5日的利息为3023.51元、罚息为55.69元；从2017年9月6日后的利息以279932.42元为本金，按合同约定的罚息利率计算至借款本金还清之日止）”； 二、撤销四川省筠连县人民法院（2017）川1527民初1834号民事判决第三、四项，即第三项“若被告杨杰、余镜逾期不能履行本判决第二项确定的付款义务，则原告中国工商银行股份有限公司筠连支行可以与被告杨杰、余镜协议，以被告杨杰、余镜购买的坐落于筠连县住房〔预购商品房他项权利证字号：筠房2013他字第343号〕折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿”，第四项“被告泸州苑林房地产开发有限责任公司对本判决第二项债务中被告杨杰、余镜提供的物的担保不能清偿部分承担连带清偿责任，并就实际承担责任部分，有权向被告杨杰、余镜追偿”； 三、泸州苑林房地产开发有限责任公司对本判决第一项杨杰、余镜应承担的债务承担连带清偿责任，并就实际承担责任部分，有权向杨杰、余镜追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5546元，由杨杰、余镜、泸州苑林房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费5545元，由泸州苑林房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 李 荷 审判员 张力骁 二〇一八年八月二十四日 书记员 林 巧