山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终4539号上诉人（原审原告）：济南贵栋玻璃有限公司，住所地济南市。法定代表人：姚秋花，执行董事。委托诉讼代理人：姚贵栋，男，该公司监事。上诉人（原审被告）：闫科君，男，1988年8月1日出生，汉族，无业，身份证住址山东省梁山县韩垓镇五里堡村**，现住济南市历下区甸柳庄**。委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人济南贵栋玻璃有限公司（以下简称贵栋公司）因与上诉人闫科君劳动争议一案，双方均不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭进行了审理，上诉人贵栋公司的委托诉讼代理人姚贵栋、上诉人闫科君及其委托诉讼代理人陈冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵栋公司上诉请求：1.请求依法撤销济南市历城区人民法院作出的（2018）鲁0112民初205号民事判决书，并依法改判；2.依法判决本案一、二审案件受理费全部由闫科君承担。事实和理由：一、贵栋公司与闫科君之间系劳务关系，而非闫科君所称的劳动关系。一审法院认定贵栋公司与闫科君存在事实劳动关系是错误的。（一）闫科君与贵栋公司之间不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。贵栋公司自2016年4月份开始雇佣闫科君到贵栋公司处工作，每日劳务费为150元，根据实际工作日结算，具体工作日、劳务费发放日根据订单量由闫科君与贵栋公司协商确定。自2016年5月至2016年12月共计244个自然日，闫科君在贵栋公司处实际出工日为52.5个自然日，工作日占总自然日不足22%，是闫科君在贵栋公司处工作临时性最直接的体现。自雇佣闫科君到贵栋公司处加工玻璃之日起，贵栋公司自始至终不对其考勤，且贵栋公司仅根据订单量与闫科君商议工作日，并根据工作的实际天数及当日延长工作时间的具体情况进行结算。（二）贵栋公司雇佣闫科君到贵栋公司处加工玻璃期间，劳务费用也可随时结算，且不对其进行考勤。闫科君在庭审中确认，闫科君到贵栋公司处加工玻璃仅达成口头约定，并未经过正式的招聘程序，也未约定工作期限，也不对其进行考勤。客观证据也显示闫科君随时向贵栋公司主张劳务费，同时客观证据也显示闫科君到贵栋公司处的实际工作时间较短。（三）闫科君在贵栋公司处加工玻璃系根据订单量确定的，故其工作时间也是不确定的。（四）闫科君除了在贵栋公司处工作外，还在外面承揽监控安装工作，同时在其他单位兼职打工。（五）贵栋公司由第三方“山东瀚海企业管理咨询有限公司和济南嘉志企业管理咨询有限公司”代理记账，职工工资明细显示，向工人发放工资支付凭证或记录中没有闫科君。二、退一步讲，即使闫科君与贵栋公司存在事实劳动关系，闫科君的入职时间应当以其受伤前的入职时间为准（即自2016年11月份开始），而非一审法院认定闫科君与贵栋公司自2016年4月存在事实劳动关系。（一）闫科君向一审法院提交的其与贵栋公司法定代表人姚秋花的微信转账记录显示，其自2016年7月1日至10月31日，共计4个月的时间未在贵栋公司工作，故闫科君受伤前入职时间系2016年11月份，而非一审法院认定的2016年4月份。（二）闫科君多位工友证实，闫科君受伤前入职时间系2016年11月份，而非一审法院认定的2016年4月份。（三）闫科君多位工友证实及闫科君的出行记录显示，闫科君自2016年7月1日至10月31日在江西省景德镇短暂打工，因在江西省景德镇打工挣得不多，遂于2016年11月份回到济南后重新入职贵栋公司处工作。闫科君辩称，1.闫科君与贵栋公司之间存在劳动关系，贵栋公司向闫科君发出的《解除劳动关系通知函》里就有明确的记载和确认，而且闫科君向贵栋公司提供劳动、接受贵栋公司的劳动管理、按月领取贵栋公司发放的劳动报酬，这也符合劳动关系基本特征。2.劳动关系的存续期间事实是自2015年8月起闫科君就已入职贵栋公司处，闫科君在一审时提交的证据（网上购物的订单）也显示相关的物品是邮寄至贵栋公司注册的经营地址，所以闫科君根据证据主张劳动关系也是自2015年8月就开始建立，在向贵栋公司提供劳动期间闫科君并非像贵栋公司上诉所陈述的有在其他单位兼职或者外出提供劳动的情况，因为闫科君没有见到相关的证据。闫科君上诉请求：1.维持济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初205号民事判决；2.将一审判决中事实认定部分中的“认定闫科君入职贵栋公司工作时间为2016年4月”、“2016年4月至2017年7月1日期间闫科君与贵栋公司之间存在事实劳动关系”纠正为“闫科君入职贵栋公司工作时间为2015年8月”、“2015年8月至2017年7月1日期间闫科君与贵栋公司之间存在事实劳动关系”；3.本案二审诉讼费用由贵栋公司承担。事实与理由：闫科君与贵栋公司之间自2015年8月起存在劳动关系是事实。为证明该项事实，闫科君已经向一审法院提交了：1.贵栋公司向闫科君出具的《履行劳动合同催促函》，该证据显示了双方之间存在劳动合同关系的基本事实；2.闫科君在贵栋公司处网购物品的订单信息一宗，该证据印证了至迟从2015年10月起闫科君就开始在贵栋公司处（历城区工业南路118号）工作的事实。本案中，一审判决已经查明：“贵栋公司通过微信的方式向闫科君支付了部分工资”，即，未从微信支付中体现的工资包括两部分：2015年8月至2016年4月期间的全部工资；2016年4月之后除去微信支付的部分工资之外的工资。这两部分工资都是通过现金发放的，闫科君领取现金时会在贵栋公司制作的工资发放单上签字确认。工资发放单是由贵栋公司掌握管理的，闫科君无法提供。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，闫科君入职时间及工作年限的计算，在闫科君与贵栋公司就该事项存在争议的情况下，应由贵栋公司负举证责任，并且考虑到本案部分工资是通过现金发放的实际情况，贵栋公司应提供职位申请表、入职登记表、工资发放表等证据证实贵栋公司的具体入职时间。一审判决未考虑到劳动争议中劳动者与用人单位双方举证能力的大小和举证责任的公平性，完全将证明劳动关系建立时间的举证责任给予闫科君，这对闫科君来说极不公平。贵栋公司辩称，不同意闫科君的上诉理由。1.不认可闫科君所主张的劳动关系的存续期间；2.双方之间不存在劳动关系。贵栋公司向一审法院起诉请求：1.依法确认贵栋公司、闫科君之间不存在劳动关系。2.诉讼费、律师费由闫科君承担。一审法院认定事实：1.2017年3月1日闫科君在工作中受伤，在山东中医药大学附属医院住院治疗19天，治疗费用60892.97元由贵栋公司支付。闫科君住院期间及出院后一段时间，贵栋公司雇一人护理闫科君，支付护理费18413元。2017年3月20日，山东中医药大学附属医院出具诊断证明，诊断闫科君1.右踝关节三踝骨折；2.右足舟骨第2.3楔骨，第2跖骨近端撕脱骨折；3.右踝关节半脱位。闫科君受伤后未再到贵栋公司工作。闫科君每日工资为150元，对此双方均无异议。2016年4月10日，贵栋公司在中国人寿保险股份有限公司山东省分公司为包括闫科君在内的24人承保了国寿综合意外伤害保险。2.2017年7月6日，闫科君作为申请人，以贵栋公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：要求：1.申请人与被申请人自2015年8月起存在劳动关系；2.支付申请人2015年9月至2016年8月期间双倍工资49500元；3.支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金18000元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案[2017]319号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人自2015年8月起存在劳动关系；二、驳回申请人要求被申请人支付2015年9月至2016年6月未签订劳动合同另一倍工资的请求；三、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。闫科君不服上述裁决，已另案起诉。对有争议的证据和事实，一审法院认定：1.闫科君与贵栋公司是否存在劳动关系问题。对此闫科君提交了贵栋公司于2017年6月27日向其送达的“履行劳动合同催促函”予以证明，催促函内容为：闫科君，你已于2017年3月21日出院，并在家休养100余天后，现已具备劳动能力，应及时回到工作岗位上班，多次催促你至今未上班，如你于2017年7月1日还未能上班，本单位视你为自动解除劳动合同，同时停发工资。贵栋公司对上述催促函的真实性没有异议，但抗辩因公司人员法律知识欠缺，混淆了劳动关系和劳务关系的区别，发函是为了停止向闫科君再支付费用，告知闫科君通过法律途径解决纠纷。贵栋公司还提交了通过微信方式向闫科君支付工资的证据，证明闫科君在该公司每月只工作几天，双方之间不是劳动关系，而是劳务关系。经审理，一审法院对贵栋公司出具的催促函及微信支付工资的证据予以确认，一审法院认为闫科君服从贵栋公司的管理，从事贵栋公司安排的有报酬的劳动，闫科君提供的劳动是贵栋公司的业务组成部分，且贵栋公司通过微信的方式向闫科君支付了部分工资，在催促函中贵栋公司已认可双方为劳动关系，综上，一审法院认定闫科君与贵栋公司之间为劳动关系，而非劳务关系。2.闫科君入职贵栋公司的时间。闫科君主张其入职时间为2015年8月，提交的证据为2016年4月之后贵栋公司法定代表人姚秋花通过微信向其支付工资的交易明细，贵栋公司对姚秋花通过微信向闫科君支付工资的事实没有异议。经审理，一审法院认为闫科君没有提交证据证明其2016年4月之前在贵栋公司工作，结合贵栋公司于2016年4月为闫科君在保险公司承保了意外伤害保险的事实，一审法院认定闫科君入职贵栋公司工作时间为2016年4月。一审法院认为，2016年4月至2017年7月1日期间，闫科君与贵栋公司之间存在事实劳动关系，双方应按《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利与义务。贵栋公司主张与闫科君系劳务关系，而非劳动关系的主张，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回济南贵栋玻璃有限公司的诉讼请求。本院二审期间，闫科君提交了山东省济南市泉城公证处于2018年8月22日出具的（2018）鲁济南泉城证民字第4516号公证书，对闫科君一审提交的网购记录进行了公证。该公证书公证的网购记录显示：闫科君最早2015年10月29日的网购记录载明的收件地址为济南市历城区工业南路118号，收件人为闫科君，此后于2015年11月9日、11月11日、11月16日、11月17日、2016年4月15日、4月17日、4月18日、5月1日、6月18日、6月29日、7月5日、7月10日、7月16日、8月31日、11月5日、11月26日、12月21日、12月22日又多次网购，收件地址均为济南市历城区工业南路118号，部分注明贵栋公司，收件人均为闫科君。闫科君提交公证书的目的是补强其一审提交的网购记录的客观性和真实性。贵栋公司质证称：该公证书与本案无关，无法证明闫科君主张的事实。本院二审期间，贵栋公司提交了张乃强、刘学栋、王春会、布如芳的书面证言各一份，均载明他们在贵栋公司工作，他们在2016年7月底至2016年11月底没有看到闫科君在贵栋公司上班。贵栋公司提交该书面证言欲证实闫科君在2016年7月底至2016年10月底没有在贵栋公司工作，其称除布如芳外，其他三人仍在贵栋公司上班。闫科君对上述书面证言不予认可。另外，闫科君向刘学栋、王春会发短信，以刘学栋、王春会作伪证为由用了一些威胁性的语言。对闫科君的该行为，本院已经对闫科君进行了批评教育，闫科君已经认识到错误，并表示悔改。本院二审期间，根据闫科君的申请，本院调取了中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司存档的《机动车辆保险人伤案件信息确认书》，载明闫科君工作单位为贵栋公司，职务系技术员，收入4000-5000元。护理人员情况载明王春会，工作单位为贵栋公司，职务技术员，收入4000-5000元。该确认书系中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司理赔人员郭若于2017年3月1日经现场调查后填写，并有“闫科君”签名字样。中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司在给本院复印该材料后，加盖了该公司理赔章。闫科君对该证据无异议。贵栋公司认为该证据系复印件，看不清楚，需要回去核实。针对双方当事人二审中提交的新证据，本院分析认定如下：1.闫科君的有关网购记录已经过公证机关公证，本院予以采信，认定闫科君最早2015年10月29日的网购记录载明的收件地址为济南市历城区工业南路118号，收件人为闫科君，此后于2015年11月9日、11月11日、11月16日、11月17日、2016年4月15日、4月17日、4月18日、5月1日、6月18日、6月29日、7月5日、7月10日、7月16日、8月31日、11月5日、11月26日、12月21日、12月22日又多次网购，收件地址均为济南市历城区工业南路118号，部分注明贵栋公司，收件人均为闫科君。2.张乃强、刘学栋、王春会、布如芳均系贵栋公司的工人，与贵栋公司有利害关系，其证明力较低，本院不予采信。从闫科君的网购记录看，在2016年8月31日，仍有以贵栋公司住所地为闫科君收件地址的网购记录，因此，贵栋公司关于闫科君在2016年7月至10月期间未在贵栋公司工作的主张证据不足，本院不予采纳。3.中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司存档的《机动车辆保险人伤案件信息确认书》系保险公司理赔人员在双方纠纷产生前经过现场调查后填写，具有较强的证明力，本院予以采信。根据本院对二审证据的分析认定，结合一审法院认定的双方无争议的事实，本院认定如下事实：中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司存档的《机动车辆保险人伤案件信息确认书》与贵栋公司向闫科君送达的《履行劳动合同督促函》能够互相印证，证实闫科君与贵栋公司之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的开始时间，通过闫科君的网购记录可以看出，自2015年10月29日，闫科君已经将贵栋公司住所地济南市，而且以后的部分网购记录明确注明贵栋公司，闫科君已经初步完成了其举证义务。贵栋公司不能提交职工名册、考勤记录等支持其主张，应当承担举证不能的法律责任。因此，本院认定闫科君与贵栋公司自2015年10月29日开始建立劳动关系。闫科君主张双方劳动关系开始于2015年8月，但未提交证据予以证实，本院不予采纳。本院认为，闫科君与贵栋公司自2015年10月29日开始建立劳动关系的事实，已由闫科君提交的证据予以证实，可以确认。贵栋公司于2017年6月27日向闫科君送达《履行劳动合同催促函》，载明：于2017年7月1日解除与闫科君的劳动合同。因闫科君提起劳动仲裁时已经主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院据此认定双方劳动关系截止到2017年7月1日正确，本院予以确认。贵栋公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持并无不当。综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人济南贵栋玻璃有限公司预交二审案件受理费10元，由上诉人济南贵栋玻璃有限公司自行负担；上诉人闫科君预交二审案件受理费10元，由上诉人济南贵栋玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵平洋审判员  何菊红审判员  曹 强二〇一八年九月二十六日书记员  李 环