安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0111民初5735号 原告：张国齐，男，1974年11月21日出生，个体户，汉族，住安徽省长丰县。 委托代理人：张林林，安徽徽美律师事务所律师。 委托代理人：徐婕，安徽徽美律师事务所律师。 被告：李明杰，男，1983年9月26日出生，个体户，汉族，住合肥市庐阳区。 被告：陈昌兵，男，1974年10月9日出生，汉族，住合肥市长丰县双凤经济开发区。 原告张国齐诉被告李明杰、陈昌兵合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨雯雯适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张国齐的委托诉讼代理人张林林，被告李明杰到庭参加诉。被告陈昌兵经本院传票传唤未到庭参加诉讼。审理中，原被告向本院申请庭外和解后未果，本案现已审理终结。 原告张国齐向本院提出诉讼请求：一、判令两被告立即给付投资本金208657元、应分利润173124元、违约金38350元，合计420130元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率标准承担利息损失直至款清之日止。二、本案全部诉讼费用由被告承担。后原告将第一项诉讼请求中应分利润173124元变更为275190.12元。 事实与理由：2012年11月6日，安徽双丰建设集团有限公司（以下简称双丰公司）与合肥市包河区城市建设开发投资有限公司签订《建设工程施工合同》，约定双丰公司承建合肥师范附小二小体育馆室内装饰工程施工。2012年11月5日，双丰公司与被告李明杰签订《单位工程经济承包合同》，约定将涉案工程发包给被告李明杰施工。2014年11月7日，原、被告三方签订《建筑装饰工程投资合作协议》，约定原、被告三方共同投资承建涉案工程，合作协议对相关权利义务进行约定。合作协议签订后，仅原告按约投资并独立进行工程建设，两被告均没有进行任何投资。涉案决算金额为1917524元，该款项支付至双丰公司后，全部被被告领取，但两被告没有给付原告的投资本金，也未分配任何应分利润给原告。综上所述，两被告的行为严重侵害了原告的合法权益，涉案《建筑装饰工程投资合作协议》的施工地点位于合肥市包河区交口师范第二小学内，即涉案合同的合同履行地在包河区，依据“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，原告现诉至贵院，请求法院依法查明案件事实，支持原告的诉讼请求。 被告李明杰辩称：对原告所述的出资金额208657元有异议，对应分的利润及违约金金额均有异议，合伙协议的账目还没有清算。 被告陈昌兵未到庭参加诉讼，庭前提交书面答辩状一份，内容为：一、我对原告的起诉请求、事实与理由、全部证据没有异议，原告所述均属实。二、但是我要强调的是，涉案合同不是我与安徽双丰建设集团有限公司签订的。三、所有的涉案工程款我没有向安徽双丰建设集团有限公司领取一分钱，至今我也没有分到任何利润。涉案合同是李明杰与安徽双丰建设集团有限公司签订的，所有工程款也是李明杰一个人领取的。四、请求法院依法判决，但是我没有领取工程款，所以，原告的诉讼请求应该由李明杰一人承担。 经庭审举证、质证，本院查明事实如下： 2012年11月6日，安徽双丰建设集团有限公司（以下简称双丰公司）作为承包人与发包人合肥市包河区城市建设开发投资有限公司（以下简称包河区城建开发公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定双丰公司承包合肥师范附小二小体育馆室内装饰工程施工（以下简称涉案工程），合同价款（中标价）为1794898.99元，资金来源为自筹。后双丰公司将涉案工程发包给被告李明杰承包施工，工程造价为1794898.99元。2014年1月17日，原告张国齐与被告李明杰、陈昌兵签订了关于涉案工程的《建筑装饰工程投资合伙协议》（以下简称合伙协议），三方约定共同出资承包涉案工程。该工程预计前期投资30万元，后期出资时间根据工程进度情况而定，如果预计的总金额不能满足工程所需，所需资金由三位出资人按所需金额平均出资。三位出资人当中某人如果因为所出资金不到位可以内部协商进行借贷。本合同签字之日，各投资人以银行转账方式向出纳交付投资款，出纳向各投资人出具收据。投资款用于涉案工程相关的支出。在合伙协议第五条盈利分配及债务（亏损）承担中约定：投资利润与亏损分配比例各占33.333%，工程款收入在扣除人工、材料、一切开支费等直接成本后，首先用于归还合伙人的投资本金在分配利润（如项目出现亏损，按投资比例分配）。合伙协议第六条合伙管理中约定：合伙事务施工现场由张国齐负责，在施工过程中的班组确定、材料采购定价等现场一切事务由三方全权管理。合伙事务当中由李明杰负责与合肥市师范附小二小体育馆室内装饰工程收款及业主的函接工作。合伙事务当中由三位出资人共同负责与双丰公司在合肥市师范附小二小体育馆室内装饰工程签订内部承包协议。该内部承包协议当中的利润及风险由三位出资人各占33.333%共同分担。第七条财务管理中约定由李明杰负责现金及银行存款管理（出纳），陈昌兵负责发票管理，支出发票及费用由三方签字方可报销。第八条财务制度约定设立该项目工程专用账户，合伙人一致同意后凭印鉴支取现金。第十一条合伙期限中约定：合伙期满三方按盈亏分配比例共同商议盈利分配，各种材料的处理按盈利分配比例处理。合伙期限至该工程项目结束并分配完合伙财产为止。在违约责任及纠纷解决中约定：三方必须信守本协议，如一方违约除赔偿守约方各项损失外，还应当向守约方承担工程项目总金额的2%的违约金。此外，双方还对权利和义务等进行了约定。 另查明：涉案工程已于2013年1月竣工，工程决算价款经审计为1917524元。庭审中，被告李明杰自认涉案工程决算款1917524元全部由其领取。另，被告李明杰自认原告张国齐在合伙事宜开始时曾经出资10万元，但辩称张国齐之后抽回了该10万，原告张国齐表示前期发包方未支付工程款的时候，其和李明杰分别出资了10万元，后期工程款到账后，其和李明杰的10万元出资款均已抽回。 原告张国齐主张其为合伙事务出资共计208657元，包括2012年12月22日李明杰向其出具借条所借的2万元、2013年2月2日证明中的10万元铝单板材料款及被告李明杰、陈昌兵分别于2015年9月1日、2015年9月6日签字确认的明细清单中88657元。 再查明：2015年7月16日，李明杰出具证明一份，内容为：“由于师范二小工程尾款92200元，因李明杰原因拿不出来工程款（公司），造成张国齐拿不到工程款，现2015年7月份之前师范二小工程账目算清后有我本人把该张国齐的壹份工程款付于张国齐，多退少补。” 审理中，原告向本院申请对案涉工程成本造价（人工费、材料费、相关规费数额）进行司法鉴定，本院于2016年9月7日依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司进行鉴定。2018年1月24日，安徽国华建设工程项目管理有限公司出具文号为2016-707合肥师范附小二小体育馆室内装饰工程成本造价鉴定征求意见书，鉴定结论为：可确定的工程成本为883296.62元，其中原告单据551057.08元，被告单据332239.54元；不可确定的工程成本为3825593.94元，其中原告单据59510元，被告单据3766083.94元。所有单据中原被告三人中有任何两人（或两人以上）签字的列为可确定的工程成本，反之，均列入不可确定代芬工程成本；出具不是本工程名称的单据均列入不可确定的工程成本；单据中疑视重复部分均列入不可确定的工程成本。 上述事实，除原、被告当庭陈述外，还有承包合同、审核结果通知、评估报告等证据予以佐证，符合证据的客观性、合法性和关联性要求，可以作为定案依据。 本院认为：原被告签订的《建筑装饰工程投资合伙协议》是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。原告主张其出资208657元，被告李明杰对此提出异议，根据原告提交的其出资凭证，本院认为，原告提交的李明杰出具的2万元借条，根据该借条所载明的内容，不能证明系张国齐为合伙事务所出资的款项，如双方之间存在民间借贷纠纷，原告可另行向债务人主张权利，与本案属于不同的法律关系，对借条中的款项本案不予处理。原告主张其提交的署名日期为2013年2月2日证明中的所涉10万元铝单板材料款亦系其出资垫付，被告李明杰对此有异议，被告陈昌兵表示其不清楚该款项是由谁支付的，原告张国齐在该证明中作为证明人签字，并不能证明该款项就是张国齐垫付出资。原告主张该证明中所涉10万元是其出资缺乏事实依据，故本院不予支持。对于原告提交的有两被告签字确认的明细清单中款项88657元，两被告对所涉款项系原告支付的事实均无异议，且该88657元在评估机构对涉案合伙工程成本进行评估时并未计入成本中，故该88657元应作为原告的出资款从工程款中予以扣除返还给原告。被告李明杰主张其合伙事务出资共计76万元，已将凭据提交给评估机构，对于李明杰提交给评估机构的费用单据是否属于为合伙事务支出评估机构已经予以审核认定，不应重复予以计算。被告陈昌兵主张其为合伙事务垫付了玻璃材料款和瓦工工人工资，但未提供证据证明，本院不予采信。 安徽国华建设工程项目管理有限公司按照建设工程造价鉴定规程，对涉案工程成本出具的评估报告，程序合法，内容客观公正，应作为本案定案依据。根据安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的评估报告，涉案工程可确定的工程成本为883296.62元，本院予以采信。对于评估报告中所述的不可确定的工程成本3825593.94元，与涉案工程决算价款为1917524元的事实相矛盾，且因双方当事人对相互提交的单据存有争议，双方主张该部分费用系涉案工程的造价成本均缺乏事实依据，本院均不予采信。被告李明杰自认合伙事务工程决算款1917524元全部由其领取，本院予以确认。综上，涉案工程款扣除成本及出资款后盈利应为945570.38元（1917524元-883296.62元-88657元）。根据合伙协议的约定，原被告三人的投资利润与亏损分配比例均占33.333%，故被告李明杰应支付原告张国齐合伙盈利分红款315190元及张国齐为合伙事务垫资款88657元。 原告主张被告未按照合伙协议约定进行出资等存在违约行为，被告对此有异议，本院认为，涉案工程已经施工并竣工验收，原告未提供证据证明涉案工程施工过程中所需各种建筑材料的费用、工人工资等各项开支均系其一人出资，则应推定其他合伙人对合伙事务亦有出资，原告主张被告存在违约行为应承担违约责任缺乏事实依据，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告李明杰于本判决生效之日起十日内支付原告张国齐为合伙事务垫资款88657元； 二、被告李明杰于本判决生效之日起十日内支付原告张国齐合伙事务盈利分红款315190元； 三、驳回原告张国齐其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7602元，减半收取3801元，由被告李明杰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  杨雯雯 二〇一八年五月二十一日 书记员  徐佳佳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。