贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1213号 上诉人（原审被告）：贵州发展建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园南大街**中央商务区******。 法定代表人：罗林邦，系该公司总经理。 上诉人（原审被告）：赵显忠，男，1970年1月1日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：魏小棚，男，1980年11月6日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 上诉人赵显忠、魏小棚共同委托诉讼代理人：赵福兴，贵州众吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兴义市信恒城市建设投资有限公司，住所地贵州，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处民族风情街**> 法定代表人：王家贤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：田芳，贵州众吉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许兴光，男，1966年1月3日出生，汉族，个体户，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：白莎，贵州纬图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁琛，贵州纬图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州景顺建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳，住所地贵州省贵阳市云岩区北京东路未来方舟**团****div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李震，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张伟，贵州权衡律师事务所律师。 原审被告：邓鹏，男，1971年9月22日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人贵州发展建设工程有限公司（以下简称发展公司）、赵显忠、魏小棚、兴义市信恒城市建设投资有限公司（以下简称信恒公司）因与被上诉人许兴光、贵州景顺建筑工程有限责任公司（以下简称景顺公司），原审被告邓鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初6501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 发展公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判发展公司对本案争议的工程款不承担任何责任；2、根据本案事实依法判决赵显忠、魏小棚、信恒公司及景顺公司对本案争议的工程款承担支付责任。事实和理由：一、根据一审判决查明的事实，《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》履行的基础是发展公司取得兴义市东北环线道路工程承建的权利，而在该工程的招标结果中，发展公司没有取得本案争议工程承建的权利，中标的公司是景顺公司，发展公司在该工程建设中未从业主单位信恒公司取得过任何财产权利。第一，发展公司与信恒公司签订的《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》因中标单位非发展公司，已丧失履行的基础，根本没有实际履行，根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定，双方签订的协议应当被认定为无效，根据公平原则，发展公司未享有权利，应不承担任何民事责任；第二，本案争议的工程，业主方信恒公司并未认可发展公司的施工资格，在支付部分工程款时是直接支付给施工方赵显忠、魏小棚和景顺公司，充分说明发展公司在本案争议工程中不享有施工权和任何财产权利，一审判决发展公司对争议工程款承担支付责任，显然认定事实和适用法律错误。二、本案争议的东北环线道路工程因业主方的原因停工，业主方信恒公司应对已完成的工程量进行结算并支付相应的工程款。本案争议的工程因业主方原因，在开工不久就停工了，业主单位信恒公司就该工程支付了2,000,000元工程款，其中1,000,000元是支付到景顺公司的账户上，支付的依据是根据景顺公司向业主单位上报的数据，而该数据均是实际施工人赵显忠、魏小棚向中标单位景顺公司上报施工的进度数据，结算及结算的标准发展公司均不知情，故发包单位信恒公司及承包单位景顺公司对本案工程款应承担支付责任，发展公司并非本案适格主体，一审判决其承担民事责任适用法律错误。三、一审判决虽然查明赵显忠曾通过银行向发展公司账户支付了部分保证金，但与本案争议的工程款纠纷是两个不同的法律关系，不能以此认定发展公司与本案争议的工程有关联，而判决发展公司承担支付责任。发展公司与赵显忠之间是民间借贷关系，且邓鹏并非发展公司员工，其系贵州弘毅致远建设工程有限公司原法定代表人（后变更为股东），其个人行为不能代表发展公司。 赵显忠、魏小棚上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、93万元已经实际支付，本案遗漏诉讼参与人王黎。本案需追加王黎作为诉讼参与人，方能查清93万元的工程如何转移支付；二、“尾款”即是最后一笔款的意思，从“尾款”的书写就能证实案涉93万元的工程款已付清。《结算协议》上约定的40%即933200元，在第二期实际支付时取整数支付的是93万元。2016年3月10日许兴光出具的《收条》上注明“赵显忠个人尾款以（已）结清”，按照交易习惯，本案工程已付清；三、发展公司举证不利的法律后果应由其自行承担，不应由赵显忠、魏小棚承担。2016年6月17日出具的欠条是邓鹏为经手人，发展公司加盖公司印章出具的，债务的清偿主体应是发展公司，发展公司收到赵显忠、魏小棚300万元，双方在对账时邓鹏认可已付许兴光93万元，如在本案中发展公司无法举证证明已付93万元的真实性，应由其自行承担。 信恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判信恒公司不承担责任。事实和理由：信恒公司虽然与发展公司签订过框架协议，后景顺公司中标，信恒公司与发展公司、邓鹏、赵显忠、魏小棚不形成法律关系，信恒公司并未控制发展公司、邓鹏、赵显忠、魏小棚的金钱，一审判决信恒公司承担连带责任，缺乏法律依据，为保护国有财产不被错误判决执行，给国家造成损失，请二审撤销一审判决，改判信恒公司不承担责任。 许兴光、邓鹏、景顺公司未答辩。 许兴光向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告发展公司、赵显忠、魏小棚、邓鹏共同支付原告工程款人民币1804039元，并向原告支付2015年2月18日起至工程款付清之日止的资金占用利息（按月利率2%计算），截止2016年3月13日止利息为人民币484685.14元；2、请求人民法院判令被告信恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任。3、本案诉讼费由前列被告共同承担。 一审法院认定事实：2014年7月28日,信恒公司与发展公司签订了桩号为K8+400-K10+400的《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》，兴义市东北环线道路工程(桩号:K8+400-K10+400)属于贵州省兴义市人民政府的市政工程之一，由于市政工程的特殊性即先动工后完善手续，赵显忠、魏小棚通过与邓鹏接洽，在信恒公司与发展公司签订的《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》框架下以发展公司的名义承建该工程，2014年7月3日赵显忠通过中国农业银行和中国建设银行两次共计转款1000000元到发展公司账户，又于2014年7月4日、7月7日、7月14日通过中国工商银行以及信用社（银行）三次共计转款2000000元到邓鹏的个人账户，作为其承接该工程的工程保证金。2014年7月8日，许兴光进场施工，2014年8月30日，赵显忠、魏小棚以发展公司兴义市东北环线道路工程（一标段）项目部的名义与许兴光签订《协议》，双方在协议中约定由许兴光承包兴义市东北环线道路峡谷景观大道（一标段）施工图示范围内的道路路基土、石方开挖及回填碾压工程：包括挡墙、桥函及沟槽的土、石方开挖；双方还对工期、单价、合同价款、履约保证金、双方责任、工程质量与检查、工程款支付与结算等进行了约定。2014年10月15日，由于东北环线工程的施工位置涉及到马岭河峡谷风景区，风景管理处与市政府一直在协商，导致该工程停工。2014年11月30日，许兴光与赵显忠、魏小棚及邓鹏进行了收方结算，并于2015年2月5日签订了“东北环线一标班组结算书协议”，协议确定工程结算款为2104039元，2015年2月6日前支付750000元，2015年2月18日前支付933200元，余款于2015年5月1日前付清，如不能按时支付，未付部分的工程款按4%的月利率计算利息，同时，对合同延期的相关事宜进行了约定。 2015年6月14日，许兴光向赵显忠出具收条一张，收条载明：收到东北环线一标土石方工程款750000元，并特别注明“本收条有两份，是同一笔款，只一份生效”。2016年3月10日，许兴光向赵显忠出具收条一张，收条载明：“今收到赵显忠支付东北环线一标土石方工程结算款300000元，赵显忠个人尾款，（以结清），叁拾万元正，￥300000元，扣除付林借款伍万元，￥50000元。” 另查明：2014年8月7日，信恒公司发布兴义市东北环线道路建设工程（第一、二标段）施工招标终止公告，其中2014年12月10日、2014年12月17日、2014年12月12日三次公告流标（被告发展公司基于资料等原因未中标）。2015年1月13日景顺公司中标，信恒公司向景顺公司和实际施工人即赵显忠、魏小棚支付了部分工程款，但至今未对该工程进行验收结算。 2015年6月17日，发展公司向许兴光出具欠条一张，《欠条》载明：经发展公司同许兴光对兴义市东北环线一标工程进行结算，现发展公司欠到许兴光工程款930000元，月利息4%，按月支付，经手人：邓鹏，发展公司盖章；欠条中还特别注明：“原2015年2月17日许兴光所写930000元收条作废；原2015年2月17日邓鹏出具，魏小棚担保的借条作废；原借条债权人为王黎，2015年2月17日邓鹏、魏小棚担保的930000元，如王黎来找，由许兴光负责。” 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的或建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设施工合同应认定为无效合同。被告赵显忠、魏小棚挂靠被告发展公司承包了被告信恒公司与被告发展公司签订的《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》中约定的兴义市东北环线道路工程（K8+400-K10+400）段工程后，又将该工程中一标段工程转包给原告许兴光施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，兴义市东北环线道路工程（K8+400-K10+400）段工程属于市政建设的工程，被告信恒公司与被告发展公司在未进行招标程序就签订的合同属于效力待定合同，后景顺公司中标后，双方签订的合同因缺少相应的法律程序而归于无效。在未进行招投标期间，被告赵显忠、魏小棚借用被告发展公司的名义又与原告许兴光签订了施工协议，因原告许兴光不具备相关施工资质，故双方签订的协议因违反法律规定也亦属无效。 关于邓鹏与发展公司之间的关系及邓鹏、发展公司是否应承担责任的问题。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。因赵显忠、魏小棚一直与邓鹏就信恒公司与发展公司所签订的《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》中的兴义市东北环线道路工程进行洽谈，《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》是邓鹏代表发展公司与信恒公司签订的，发展公司对与信恒公司之间签订的合同真实性予以认可，且赵显忠、魏小棚已向发展公司的账户及邓鹏的个人账户分别转款1000000元、2000000元的保证金，发展公司亦认可其收到该1000000元，虽邓鹏无发展公司的授权，赵显忠、魏小棚是按照邓鹏的指示将保证金1000000元打入发展公司的账户，发展公司亦表示收到该笔款项，邓鹏的行为已构成表见代理，作为相对人许兴光有理由相信邓鹏有代理权，且发展公司对出具给许兴光盖有发展公司公章的欠条未申请鉴定，视为认可该欠条，故邓鹏在该工程所实施的行为后果应由发展公司进行承担，发展公司因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。 关于原告许兴光请求支付工程款的问题。虽然被告赵显忠、魏小棚借用被告发展公司名义与原告许兴光签订的合同无效，但是双方在停工后于2014年11月30日对东北环线一标段的工程量验收合格后并进行了结算，虽发展公司对赵显忠、魏小棚、邓鹏与许兴光之间所做的结算不予认可，认为应按其与信恒公司签订的合同的约定进行验收，但兴义市东北环线整体工程因业主方原因至今未能完工，作为业主方信恒公司并未对该结算提出异议，邓鹏作为发展公司的代理人与许兴光就已完工的部分进行的结算是各方当事人的真实意思表示，应视为有效结算，对发展公司的辩解不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对于许兴光诉请支付工程款的请求，依法予以支持。 关于工程款支付多少的问题。许兴光与赵显忠、魏小棚以及邓鹏于2015年2月5日签订的《东北环线一标班组结算书协议》中确定了结算总价为2104039元，原告许兴光向被告赵显忠出具收条两张，金额分别为750000元和300000元，这两张收条原告许兴光对其真实性未提出异议，但对750000元的收条提出其未实际收到相关款项的抗辩主张，结合其在750000元收条特别注明“本收条有二份是同一笔款，只一份生效”及系在2015年6月17日出具的930000元欠条的再次结算中未提及该750000元，根据日常交易习惯，先收款后出具凭证的原则，原告许兴光的主张显然不能成立，对这两张收条的内容，依法予以确认。关于2016年3月10日，许兴光出具的《收条》上备注为收到赵显忠个人尾款，而该工程是赵显忠、魏小棚、邓鹏与许兴光结算，因注明收到的是个人尾款，无法确定赵显忠、魏小棚、邓鹏之间是否存在分工，亦无法确定该300000元系全部工程款的尾款，且结合全案来看，即使按照赵显忠、魏小棚所主张的已付750000元、930000元、300000元所加的总和为1980000元，亦不是结算的2104039元，故“尾款”并不是全部工程款的尾款，本案工程款未结清。 关于被告赵显忠、魏小棚提交的《欠条》如何认定的问题。《欠条》中三个“注：1、原2015年2月17日许兴光所写930000元收条作废；2、原2015年2月17日邓鹏出具，魏小棚担保的借条作废；3、原借条债权人为王黎，2015年2月17日邓鹏、魏小棚担保的930000元，如王黎来找，由许兴光负责。”从备注可得知原2015年2月17日许兴光出具的收条、邓鹏出具的借条是已作废，而欠条的落款时间为2015年6月17日，且该欠条内容体现的是发展公司欠许兴光工程款930000元；在“原借条债权人为王黎，2015年2月17日邓鹏、魏小棚担保的930000元，如王黎来找，由许兴光负责”中由许兴光负责并不能代表许兴光收到该930000元，且在2015年6月17日后，许兴光并未就该930000元出具任何收条，由此可见许兴光并未收到该930000元，且魏小棚、赵显忠未提供相应的转款凭证予以佐证，故对魏小棚、赵显忠辩解已付许兴光930000元的主张不予采信。 关于逾期付款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告许兴光与被告发展公司在结算过程中已约定逾期付款按4%的月利率计算利息，原告在诉讼中要求被告按2%的月利率计算逾期付款利息，不违反法律的规定，依法予以支持。 关于被告信恒公司是否承担连带支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告赵显忠、魏小棚、发展公司作为违法转包人已向实际施工人许兴光支付了1050000元，被告信恒公司作为发包人仅在欠付的工程款1054039元范围内承担对实际施工人许兴光支付责任。 关于景顺公司是否承担责任的问题。本案中，景顺公司是经信恒公司招投标确定的承包方，但鉴于所涉工程是先施工后完善手续，前期工程是发展公司根据与信恒公司之间签订的框架协议进行施工的，且发展公司与许兴光结算的时间是在景顺公司与信恒公司签订合同之前，故本案中景顺公司不应承担工程款给付的责任。 综上所述，由于该项道路工程未按招投标程序实施，被告信恒公司与被告发展公司签订的《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》无效，发展公司将该工程转包给不具有资质的原告许兴光施工，其转包协议亦无效。虽然合同无效，但原告许兴光与被告发展公司已对所完成工程进行验收结算2104039元，扣除已支付的300000元、750000元，被告赵显忠、魏小棚、发展公司应当支付原告许兴光工程尾款1054039元，并1054039元为基数，按2%的月利率从2015年2月18日起计算利息至清偿之日止，被告信恒公司对该工程尾款1054039元承担连带支付责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由赵显忠、魏小棚、贵州发展建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付许兴光工程尾款1054039元及利息（利息1054039元为基数，按月利率2%从2015年2月18日起计算利息至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、兴义市信恒城市建设投资有限公司在工程尾款1054039元范围内承担连带支付责任；三、驳回许兴光的其余诉讼请求。诉讼费25710元，其中案件受理费25110元，公告费600元，由许兴光负担10440元，由赵显忠、魏小棚、贵州发展建设工程有限公司共同负担15270元。 二审期间，双方当事人均未提交任何证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案工程景顺公司中标后，并未进行施工。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉工程款中的930000元是否已支付，本案所涉工程款是否已支付完毕；2、本案所涉工程款承担支付责任的主体是谁。 信恒公司与发展公司签订《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》，约定兴义市东北环线道路工程（K8+400-K10+400）由发展公司垫资建设，赵显忠、魏小棚通过邓鹏挂靠发展公司承包了该工程后，又将该工程的一标段转包给许兴光施工。本案所涉工程属于市政工程，信恒公司与发展公司在未进行招投标程序前签订《兴义市东北环线道路工程融资建设合作协议》，在双方签订协议后，该工程才进行招投标程序，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，故在履行法定招投标程序之前，招标人与投标人签订建设工程施工合同的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，该建设工程施工合同无效。在未进行招投标期间，赵显忠、魏小棚借用发展公司的名义与许兴光签订施工协议，许兴光属于无施工资质的自然人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该施工协议亦是无效的。 关于争议焦点一，案涉工程款中的930000元是否已支付，本案所涉工程款是否已支付完毕的问题。2015年6月17日，邓鹏向许兴光出具欠条一份，并加盖发展公司的公章。该欠条中载明发展公司欠许兴光兴义市东北环线一标工程款930000元，并注明“1、原2015年2月17日许兴光所写930000元收条作废；2、原2015年2月17日邓鹏出具，魏小棚担保的借条作废；3、原借条债权人为王黎，2015年2月17日邓鹏、魏小棚担保的930000元，如王黎来找，由许兴光负责。”从备注可得知原2015年2月17日许兴光出具的收条、邓鹏出具的借条是已作废，欠条内容体现的是发展公司欠许兴光工程款930000元，不能说明许兴光已收到930000元，且无证据证明许兴光出具930000元收条给邓鹏，故应认定许兴光并未收到该930000元，且魏小棚、赵显忠未提供相应的转款凭证予以佐证，故应认定涉案工程中的930000元并未支付。关于本案所涉工程款是否支付完毕的问题。许兴光与赵显忠、魏小棚以及邓鹏于2015年2月5日签订的《东北环线一标班组结算书协议》中确定了结算总价为2104039元，许兴光向赵显忠出具收条两张，金额分别为750000元和300000元，故许兴光收到的案涉工程款应是1050000元，尚有1054039元工程款未收到。2016年3月10日，许兴光出具的《收条》上备注为收到赵显忠个人尾款，而该工程是赵显忠、魏小棚、邓鹏与许兴光结算，因注明收到的是赵显忠个人尾款，无法确定赵显忠、魏小棚、邓鹏之间是否存在分工，无法确定该300000元系全部工程款的尾款，即使按照赵显忠、魏小棚所主张的已付750000元、930000元、300000元所加的总和为1980000元，亦不是结算的2104039元，故“尾款”并不是全部工程款的尾款，本案工程款未支付完毕。 关于争议焦点二，本案所涉工程款承担支付责任的主体是谁的问题。赵显忠、魏小棚借用发展公司名义与许兴光签订的合同无效，但是双方在停工后于2014年11月30日对东北环线一标段的工程量验收合格后并进行了结算，邓鹏作为发展公司的代理人与许兴光就已完工的部分进行的结算是各方当事人的真实意思表示，应视为有效结算，且邓鹏向许兴光出具的930000元的欠条上加盖有发展公司的公章，故赵显忠、魏小棚、发展公司应承担支付工程款的责任。发展公司上诉称，其并不是案涉工程中标主体，中标主体是景顺公司，应由景顺公司承担支付责任。从本案的事实来看，景顺公司是经信恒公司招投标确定的承包方，但所涉工程是先施工后完善招投标手续，前期工程是发展公司根据与信恒公司之间签订的框架协议进行施工的，且发展公司与许兴光结算的时间是在景顺公司与信恒公司签订合同之前，景顺公司中标后并未实际进行施工，故本案中景顺公司不应承担工程款给付的责任。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，信恒公司作为发包人，并未举证证明其已支付完毕本案所涉工程款，故其应在欠付的工程款1054039元范围内承担对实际施工人许兴光支付责任。 综上所述，发展公司、赵显忠、魏小棚、信恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75930元，由上诉人贵州发展建设工程有限公司负担25710元，由上诉人赵显忠、魏小棚负担25110元，由上诉人兴义市信恒城市建设投资有限公司负担25110元。 本判决为终审判决。 审判长  陈映桃 审判员  曾婷婷 审判员  赵 舒 二〇一八年九月十二日 书记员  岑 涛