浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2792号 上诉人（原审被告）：宣惠锋，男，1975年6月11日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：周钓锋，浙江正众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：边建育，女，1978年2月6日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：钱柏锋，浙江信顺律师事务所律师。 上诉人宣惠锋因与被上诉人边建育民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初9923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宣惠锋的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.上诉人出具借条，但仅收到10万元，其余90万元直接交付项目工程。2.上诉人已归还的65万元的归还时间不能一概而定，上诉人于2013年5、6月份归还15万元，12月份归还20万元，2014年12月份归还30万元。3.上诉人另行归还了75万元，其中通过王宇光归还25万元，50万元归还给被上诉人丈夫。4.原审判决将利润认定为利息，系认定事实错误，本案中双方未约定利息。5.根据协议第3、4条约定，归还款项应先支付本金，在有盈利的情况下再支付利润，更何况上诉人未收到利润款，相关工程款纠纷尚在诉讼中。6.上诉人与被上诉人曾共同出借他人75万元，其中上诉人承担了其中的40万元，现被上诉人已向他人起诉主张75万元，则上诉人出借的40万元应在本案中予以扣除。 被上诉人边建育辩称，1.上诉人在原审庭审中认可借款100万元。2.被上诉人认可上诉人归还了65万元，至于归还时间，应由上诉人承担举证责任。3.上诉人所称另行归还的75万元，不是事实。上诉人在原审庭审中未提出，章全海与上诉人存在其他法律关系，与本案无关。4.双方当事人认可系民间借贷关系，年利息应按24%计算。 边建育向一审法院的起诉请求：宣惠锋立即归还借款本金100万元，支付至起诉之日止的尚欠利息85万元，并支付本金100万元自起诉次日起至款付清日止按月利率2%计算的利息。 一审法院认定事实如下：2013年1月30日宣惠锋（甲方）与边建育（乙方）签订了协议书一份，内容为：“经甲乙双方协商，就京沪高铁滁州南站现代服务产业园纬八路工程达成如下协议：1、乙方投入本工程资金人民币壹佰万元整；2、乙方投入本工程资金后按本工程投资比例分配利润（甲方承诺乙方利润不低于人民币150万元（壹佰伍拾万元整）；3、乙方投入本工程的人民币壹佰万元在业主支付本工程第一笔工程后先支付给乙方；4、乙方应得的利润在本工程收到利润款后按比例收取利润；5、甲方同意就本工程甲方得到利润超过人民币叁佰万元，超过部分甲方愿意分给乙方20%。” 2015年4月23日，边建育持协议书以合伙协议纠纷向安徽省滁州市中级人民法院起诉，宣惠锋答辩主张双方系借款合同关系。滁州中院经审理后认为，边建育支付给宣惠锋的100万元不是投资款，现边建育主张存在合伙关系的证据不足，亦不符合法律规定，遂作出（2015）滁民一初字第00142号民事判决书，驳回了边建育的诉讼请求。 协议书签订至今，宣惠锋仅于2015年4月23日前陆续支付了65万元，余款至今未付。 一审法院认为，边建育以借款合同关系向该院起诉，宣惠锋亦予认可，结合协议书中对保底利润的约定亦不符合投资行为存在盈亏风险的内涵，故双方之间的款项往来名为投资实为借贷，对协议书中约定的利润，亦应认定为利息。宣惠锋抗辩其另行通过他人归还了35万元，因边建育不予认可，且宣惠锋亦未能向该院举证证明，该院难以支持。综上，宣惠锋向边建育借款100万元，事实清楚，其应依法承担还本付息的民事责任。对宣惠锋已支付的65万元，因双方对付款日期均未能予以明确，且该款尚不足以清偿全部债务，该院依法按月利率3%优先抵扣利息。经该院核算，至2014年11月20日，宣惠锋即应支付边建育利息65万元【100万×3%×（21月+20天/30天）】，嗣后利息该院按月利率2%予以支持，但合计最高不得超过双方约定的总利息150万元。边建育变更后之诉请，合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定,判决:一、宣惠锋应归还边建育借款本金100万元，并支付该款自2014年11月20日起至款付清日止按月利率2%计算的利息（最高不超过85万元），款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回边建育的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）案件受理费13800元，减半收取计6900元，由宣惠锋负担。 二审中，上诉人宣惠锋向本院提交：1.2015年4月14日被上诉人向滁州市中级人民法院起诉的民事诉状，以证明被上诉人归还65万元时间早于2015年4月23日。2.协议三份，以证明投资的工程无预付款，验收合格10天后才支付合同款的65%。3.工程竣工验收报告一份，以证明投资的工程至少到2013年12月18日才能竣工验收，且2013年12月18日仍未完成验收。4.王宇光出具的证明、委托合同、汇款凭证以及王宇光的证人证言各一份，以证明王宇光受上诉人委托归还了被上诉人25万元。5.民事诉状、财产保全证明各一份，以证明上诉人应得工程款被业主起诉后查封，上诉人未实际获得工程款。 被上诉人边建育质证认为，第一组证据民事起诉状真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，双方对于利息支付顺序没有约定，按照法律规定应先支付利息。第二、三、五组证据真实性、合法性、关联性均有异议，本案是民间借贷纠纷，上诉人与第三人之间的协议不能约束被上诉人。第四组证据关联性有异议，该25万元并非是上诉人归还给被上诉人的款项，而是周季强归还给边建育的借款。 二审中，被上诉人边建育向本院提交借条一份，以证明2013年1月1日周季强向被上诉人借款100万元，王宇光汇款的25万元是代周季强归还借款。 上诉人宣惠锋质证认为，王宇光已出庭作证证明系代上诉人归还。 本院认证认为，上诉人宣惠锋提交的证据一、证据二、证据三、证据五不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的二审程序中的新的证据，本院不予采纳。证据四王宇光出庭作证并接受当事人质询，且与相应的汇款凭证能够印证，本院予以采纳。被上诉人边建育提交的证据与本案无关联性，且王宇光已出庭作证其汇付款项系受上诉人委托归还，故本院不予采纳。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另认定，2015年6月4日，王宇光受上诉人宣惠锋委托向被上诉人边建育汇付25万元。 本院认为，本案中，被上诉人边建育通过转移资金占有的方式获取收益，其在原审所作谈话笔录中也陈述其不参与上诉人宣惠锋的工程管理，结合安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁民一初字第00142号民事判决认定边建育支付给宣惠锋的100万元不是投资款，故应认定本案名为投资实为借贷。现被上诉人边建育亦以民间借贷为由提起诉讼，上诉人宣惠锋也陈述双方系民间借贷关系，故本案确定为民间借贷纠纷。本案中，第一，上诉人主张未足额收到100万元款项，但其在原审中对借款100万元无异议，在二审中亦认为被上诉人交付的100万元中的90余万元直接交付项目工程，10余万元交付上诉人，而相关项目工程由上诉人承建，故上诉人的该上诉人理由本院不予采纳。第二，上诉人主张其委托王宇光归还了25万元，并提交了相应汇款凭证予以佐证，尽管被上诉人认为该25万元系案外人周季强归还，但王宇光出庭作证证明其系受上诉人委托向被上诉人汇付25万元，故上诉人的该上诉理由本院予以采纳。第三，上诉人主张另行归还50万元，但未提交相应证据予以证明，故上诉人的该上诉理由本院不予采纳。第四，上诉人主张双方无利息约定，经查，《协议书》虽未明确约定利息，但约定被上诉人所获利润不低于150万元，原审答辩中，上诉人也认可按照借款利率不超过年利率24%的标准计算利息，故上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。第五，上诉人主张按照《协议书》第3、第4条约定其汇付的款项系归还本金，而非原审判决确定的先归还利息，本院认为，《协议书》在确定保底收益150万元的情况下约定收到业主支付第一笔工程款时先支付被上诉人投入工程的100万元，利润在工程获利后支付，但本案名为投资实为借贷，双方当事人现均主张系民间借贷关系，故被上诉人获取利息应以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的年利率24%为限，考虑到衡平利益，原审先抵扣利息并无不当，但应以年利率24%为限。第六，鉴于双方认可《协议书》中约定的100万元在出具《协议书》之前已经交付，双方也未能陈述该100万元交付的具体日期，本院确定以《协议书》签订之日作为出借之日。第七，上诉人主张分别于2013年5月或6月归还15万元，2013年12月归还20万元，2014年12月归还30万元，但上诉人既无法说清具体的归还日期，也无相应证据证明其所称的于2013年5月或6月归还15万元，2013年12月归还20万元，2014年12月归还30万元，故本院确认以被上诉人首次自认上诉人已支付65万元为归还日期（即被上诉人于2015年4月23日向安徽省滁州市中级人民法院起诉之日）。经本院计算，100万元本金在2013年1月30日至2015年4月23日产生利息542000元，上诉人支付的650000元先扣除542000元利息，剩余108000元抵扣本金，即截至2015年4月23日尚欠本金892000元。上诉人委托王宇光于2015年6月4日支付250000元，892000元本金在2015年4月24日至2015年6月4日产生利息24976元，上诉人支付的250000元扣除先扣除24976元利息，剩余225024元抵扣本金，即截至2015年6月4日尚欠本金666976元。因被上诉人在原审所作笔录中陈述对于项目工程尚有的其他利润不再主张，故利息总额不应超过《协议书》约定的150万元。综上，上诉人尚欠被上诉人本金666976元及该款自2015年6月4日起至付清之日止按年利率24%计算的利息（最高不超过1500000-542000-24976=933024元）。 综上所述，上诉人宣惠锋关于委托王宇光还款25万元的上诉理由，因其提供新证据，本院予以支持，其余上诉理由，本院不予采纳。因出现新证据，导致原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初9923号民事判决第一项、第二项； 二、上诉人宣惠锋归还被上诉人边建育借款本金666976元及该款自2015年6月4日起至付清之日止按年利率24%计算的利息（利息最高不超过933024元） 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，依法减半收取6900元，上诉人宣惠锋负担4602元，被上诉人边建育负担2298元。二审案件受理费13800元，由上诉人宣惠锋负担9204元，被上诉人负担4596元。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  黄叶青 审判员  张 帆 二〇一八年九月十一日 法官助理徐燕飞 书记员张银萍