新疆生产建设兵团第四师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵04民终51号上诉人（原审原告）：可克达拉市中基天晟蕃茄制品有限责任公司，住所地新疆伊犁州霍城县六十四团。法定代表人：何���，经理。委托诉讼代理人：刘洪海，男，中基健康产业股份有限公司副总经理。委托诉讼代理人：刘志海，男，中基健康产业股份有限公司行政部副部长。被上诉人（原审被告）：吴江宏，男，1971年10月9日生，汉族，无固定职业，住第四师六十三团。上诉人可克达拉市中基天晟蕃茄制品有限责任公司与被上诉人吴江宏劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2018）兵0401民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。二审诉讼中，原霍城中基天晟蕃茄制品有限责任公司（以下简称霍城天晟公司）更名为可克达拉市中基天晟蕃茄制品有限责任公��（以下简称可克达拉天晟公司）。上诉人可克达拉天晟公司的委托诉讼代理人刘洪海、刘志海，被上诉人吴江宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。可克达拉天晟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判可克达拉天晟公司不支付吴江宏2007年7月至2016年4月的经济补偿金差额12873.42元；2.一、二审的案件受理费由吴江宏负担，吴江宏向可克达拉天晟公司支付律师代理费20000元。事实与理由：2017年10月31日，霍城天晟公司因生产经营发生严重困难，经劳动部门批准实施经济性裁员。对于所裁减的人员霍城天晟公司依照法律规定进行了经济补偿。霍城天晟公司与吴江宏的劳动合同于2017年10月31日解除，一审法院以2016年4月之前十二个月的平均工资作为计算经济补偿金的基数明显错误。请求二审法院支持霍城天晟公司的上诉请求。吴江宏辩称，吴江宏主张的是2007年7月至2016年4月的经济补偿金差额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。霍城天晟公司向一审法院起诉请求：1.判令霍城天晟公司不向吴江宏支付2007年7月至2016年4月的经济补偿金差额16497元；2.诉讼费由吴江宏负担。一审法院认定事实：2007年7月，吴江宏进入新疆中基蕃茄制品有限责任公司霍尔果斯分公司工作，先后共签订了三份劳动合同。第一份劳动合同与新疆中基蕃茄制品有限责任公司霍尔果斯分公司签订，合同期限为2008年1月1日起至2011年1月1日止，工作岗位为操作员；第二份劳动合同与五家渠中基蕃茄制品有限责任公司天益分公司签订，合同期限为2013年4月8日至2016年4月7日，工作岗位为操作员；第三份劳动合同与新疆中基蕃茄制品有限责任公司霍尔果斯分公司签订，合同期限为2014年4月1日至2018年3月31日，岗位为操作员。2015年5月28日，新疆中基蕃茄制品有限责任公司的资产由五家渠中基蕃茄有限责任公司通过竞拍方式取得，并于2015年6月5日注册成立了霍城天晟公司。2016年5月1日，霍城天晟公司因经营原因停产，对吴江宏签订的第三份劳动合同进行了变更，吴江宏的工作岗位变更为警卫。2017年10月31日，霍城天晟公司依法解除与吴江宏之间的劳动关系，并支付吴江宏经济补偿金25000元。2017年11月9日，双方就解除劳动合同、经济补偿、工资等产生争议，向第四师劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。第四师劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为：双方之间解除劳动合同不违反法律规定。2015年新疆中基实业股份有限公司破产重整，并进行了股权公告、资产拍卖，同时公司所有权发生变化，旗下重��注册成立了五家子公司，霍城天晟公司为其中一家子公司，资产、主管单位、用工主体均发生了变化。2016年4月，霍城天晟公司停产，对其余裁减员工按在新疆中基蕃茄制品有限责任公司霍尔果斯分公司和霍城天晟公司工作年限合并计算，并按2015年月均工资基数进行了补偿。仲裁委认为吴江宏要求比照其余裁减同事的经济补偿时间工资标准，对其2007年7日1日至2016年4月予以经济补偿符合法规定，予以支持。因双方对吴江宏在2015年度的月均工资标准未提供证据，仲裁委根据吴江宏自述的月工资标准4333元计算吴江宏的经济补偿金。遂于2017年12月15日作出四师劳仲案字[2017]第67号仲裁裁决书，裁决霍城天晟公司在一个月内，支付吴江宏2007年7月1日至2016年4月的经济补偿金差额（4333-2500）×9个月＝16497元，保留工资750元，共计17247元。后霍城天晟公司支付了劳动仲裁裁决书中���保留工资750元。因对劳动仲裁裁决书中的经济补偿金差额16497元不服，霍城天晟公司遂提起诉讼。一审法院另查明：吴江宏2015年1月至12月实际应发工资47164.6元，月平均工资为3930.38元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案中，吴江宏自2007年7月即进入新疆中基蕃茄制品有限责任公司霍尔果斯分公司，双方签订了劳动合同，建立了劳动关系。在此期间，用人单位发生了变化，原公司的资产由五家渠中基蕃茄有限责任公司通过竞拍方式取得，并于2015年6月5日注册成立了霍城天晟公司。故吴江宏与原公司的劳动合同由霍城天晟公司继承并履行。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定：用人单位依据本法第二十四条、第���十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。本案中，霍城天晟公司因生产经营困难，履行法定程序，依法解除与吴江宏之间的劳动关系符合法律规定，但应向劳动者支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除��动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，2016年4月，霍城天晟公司停产，对其余裁减员工按在新疆中基蕃茄制品有限责任公司霍尔果斯分公司和霍城天晟公司工作年限合并计算，并按2015年月均工资基数进行了补偿。吴江宏主张以此计算经济补偿金并要求支付差额符合法律规定，应予支持。关于在解除劳动合同后应支付吴江宏的经济补偿金，一审查明吴江宏在2015年1月至12���实际应发工资47164.6元，月平均工资为3930.38元，故吴江宏计算经济补偿金的标准应为上一年度月平均工资3930.38元。霍城天晟公司已按月平均工资2500元标准支付吴江宏经济补偿金25000元，还应支付吴江宏2007年7月至2016年4月的经济补偿金差额为12873.42元。故霍城天晟公司要求撤销仲裁裁决书第一项内容，于法无据，依法不应支持。吴江宏辩称应按2014年的工资标准支付其工资差额，该辩称意见于法无据，依法不予支持。霍城天晟公司应支付吴江宏2007年7月至2016年4月的经济补偿金差额12873.42元，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十一条第一款、第四十六条第四项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：���、霍城天晟公司支付吴江宏2007年7月至2016年4月的经济补偿金差额12873.42元，于本判决生效后十日内付清;二、驳回霍城天晟公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由霍城天晟公司负担。二审中，上诉人可克达拉天晟公司提交了以下证据：1.解除劳动关系人员及参保减员备案花名册，欲证明劳动关系的起止时间。2.裁员补偿预算公示表，欲证明霍城天晟公司于2017年10月4日将经济补偿标准予以公示的事实。3.劳动合同书三份，欲证明双方当事人存在劳动关系，2016年5月1日吴江宏的工作岗位变更为警卫的事实。因吴江宏对以上证据均无异议，该证据能够与其他证据相互印证，本院对以上证据予以确认。二审另查明，霍城天晟公司与吴江宏于2017年10月31日解除劳动合同。吴江宏在解除劳动合同前12个月的月平均工资为2500元。以上事实有2016年至2017年天晟工资明细表及当事人陈述等证据在卷佐证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是：霍城天晟公司因解除劳动合同而向吴江宏支付的经济补偿金的标准如何确定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”霍城天晟公司与吴江宏于2017年10月31日解除劳动合同。吴江宏在解除劳动合同前12个月的月平均工资为2500元。根据上述法律规定，应确定经济补偿金的月工资标准为2500元。一审法院在确定解除劳动合同经济补偿金时，未以解除劳动合同前十二个月的平均工资确定月工资标准，而以吴江宏2015年1月至12月的平均工资，确定月工资标准为3930.38元，显属不当，本院予以纠正。在2017年10月31日解除劳动合同时，霍城天晟公司已按2500元的补偿标准，按每工作满一年补偿一个月工资的补偿期限，向吴江宏支付了从2007年至2017年共10年工作期间的解除劳动合同经济补偿金25000元。因霍城天晟公司已依照法律规定按时足额向吴江宏支付了解除劳动合同经济补偿金，其要求改判不支付吴江宏经济补偿金差额12873.42元的上诉请求成立，本院予以支持。吴江宏要求霍城天晟公司支付经济补偿金差额，没有法律依据，本院不予支持。四师劳仲案字[2017]第67号仲裁裁决书裁决��城天晟公司向吴江宏支付保留工资750元，双方当事人对此均无异议，且已自行履行完毕，本院予以确认。二审中，可克达拉天晟公司要求吴江宏支付律师费20000元。因可克达拉天晟公司在一审中并未主张律师代理费，其在二审中主张律师代理费，超出二审法院的审理范围，本院对该上诉请求不予审理。综上所述，可克达拉天晟公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条、第四十一条第一款第一项、第四十六条第四项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2018）兵0401民初42号民事判决；二、上诉人可克达拉市中基天晟蕃茄制品有限责任公司不向被上诉人吴江宏支付2007年7月至2016年4月的解除劳动合同经济补偿金差额12873.42元；三、驳回上诉人可克达拉市中基天晟蕃茄制品有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人吴江宏负担。吴江宏于本判决送达之日起十日内，向可克达拉市中基天晟蕃茄制品有限责任公司返还案件受理费20元。本判决为终审判决。审判长 赵 力审判员 张建立审判员 冯林海二〇一八年八月二十九日书记员 林愈静1