吉林省吉林市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)吉02行终190号上诉人（原审原告）沈阳碰碰凉连锁企业管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区。法定代表人李一宁，董事长。委托代理人张少千，辽宁德民达功律师事务所律师。委托代理人孟彤，辽宁德民达功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林市工商行政管理局船营分局，住所地吉林市船营区。法定代表人胡永吉，局长。委托代理人吕欣桐，该局北山工商所副所长。委托代理人赵勇，吉林恒正达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林市人民政府，住所地吉林市。法定代表人刘非，市长。委托代理人李梓侨，吉林市人民政府法制办科员。委托代理人母晓东，吉林兰达律师事务所律师。上诉人沈阳碰碰凉连锁企业管理有限公司（以下简称碰碰凉公司）因诉吉林市工商行政管理局船营分局（以下简称工商局船营分局）、吉林市人民政府行政处罚及行政复议一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人碰碰凉公司的委托代理人张少千、孟彤，被上诉人工商局船营分局的委托代理人吕欣桐、赵勇，被上诉人吉林市人民政府的委托代理人李梓侨、母晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年7月7日，碰碰凉公司与吉林市船营区碰碰凉冷饮快餐店签订了特许经营合同。2014年6月，该店根据合同要求，在店内使用了碰碰凉公司设计制作的带有“中国中式冰激凌连锁最具影响力品牌、中国最具投资加盟价值品牌”等字样的宣传壁纸。2017年5月10日，工商局船营分局接到举报电话，举报吉林市船营区碰碰凉冷饮快餐店内广告宣传涉嫌违法。2017年6月2日，工商局船营分局为核实情况，向碰碰凉公司下达了吉市工商船调字【2017】701号调查函。2017年9月17日，工商局船营分局向碰碰凉公司下达了吉市工商船听告字【2017】26行政处罚听证告知书，告知碰碰凉公司违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定，拟对其作出罚款30万元的处罚决定，并告知其有陈述、申辩、申请听证的权利。2017年10月24日，工商局船营分局依碰碰凉公司申请举行了听证。2017年11月7日，工商局船营分局经调查对碰碰凉公司作出吉市工商船广处字【2017】26号行政处罚决定书，决定对该公司处以罚款人民币30万元。碰碰凉公司不服，向吉林市人民政府申请行政复议。2018年3月16日，吉林市人民政府作出吉市政复决【2017】75号行政复议决定书，维持了工商局船营分局的行政处罚决定。碰碰凉公司对行政处罚决定及行政复议决定不服，提起行政诉讼。原审法院认为：工商局船营分局是负责本行政区域内工商、广告监督管理工作的职能部门，具有作出广告监督管理行政处罚的法定职权。碰碰凉公司在其加盟店内布置带有“中国中式冰激凌连锁最具影响力品牌、中国最具投资加盟价值品牌”字样的宣传壁纸中，使用了“中国、最具”等限制性用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条（三）项的规定。工商局船营分局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定的20万元以上100万元以下处罚幅度，对碰碰凉公司作出罚款人民币30万元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处罚额度适当。吉林市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项的规定，维持工商局船营分局的行政处罚决定程序合法。关于碰碰凉公司提出其介绍荣誉称号不是广告宣传行为及工商局船营分局处罚应适用旧广告法的问题，因其未提供相关充分证据证明其主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告沈阳碰碰凉连锁企业管理有限公司的诉讼请求。碰碰凉公司上诉称：一、原审法院认定上诉人在店铺内介绍商标荣誉称号的行为构成违法缺乏法律依据。上诉人在店铺内介绍商标荣誉称号的行为不符合《广告法》第二条规定的广告的法定含义。上诉人在店铺内介绍的是商标荣誉称号,不是对“所推销的商品或者服务”的广告宣传。上诉人介绍商标荣誉称号的形式是店铺内的壁纸文字,并不是《广告法》第二条规定所称的“媒介和形式”，上诉人并没有通过开放的“媒介和形式”面向不确定的社会公众进行传播宣传其商标,而是仅仅在其加盟店的店铺内、面对其特有的顾客介绍其商标荣誉称号。上诉人拥有享受社会评价、接受表奖以及对外介绍荣誉的权利，在店铺内介绍商标的荣誉称号并无违法之处。上诉人在店铺内介绍商标荣誉称号的行为也不属于《广告法》第九条规定的情形，在店铺内介绍商标所获得的荣誉称号,并不是广告用语。二、原审判决关于被上诉人作出行政处罚的“处罚额度适当”的认定完全是无凭无据。工商局船营分局对上诉人作出“罚款人民币30万元”的行政处罚,应属适用法律、法规错误。印有案涉商标荣誉称号的壁纸是在2014年6月装修时上墙的,而此时适用的是1995年实施的旧《广告法》，旧《广告法》在对相同违法行为进行处罚的尺度要轻于2015年9月1日起实施的新《广告法》。司法解释及工商行政管理机关的相关规定均明确规定“实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定”。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。《吉林省工商行政管理局行政处罚自由裁量规则》亦作出了明确的规定，新规定生效同时旧规定失效,且违法行为跨越新旧规定的,按照从旧兼从轻的原则适用。综上，原审判决认定事实不清,适用法律错误。请求撤销原审判决，撤销工商局船营分局作出的【2017】26号行政处罚决定，撤销吉林市人民政府作出的吉市政复决【2017】75号行政复议决定。工商局船营分局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，上诉人的行为违反《广告法》的禁止性规定。上诉人宣传其商标荣誉称号的方式和内容属于广告行为，其宣传行为违反《广告法》的规定。二、答辩人对上诉人作出的处罚决定符合法律规定。对上诉人的广告违法行为，《广告法》明确规定应当予以处罚，对其违法行为应当适用修改后的《广告法》。三、答辩人对上诉人的违法行为处罚适当。上诉人在广告宣传中使用的荣誉证书不能确定真伪，综合考虑上诉人在全国建立600多家连锁门店的经营规模，违法宣传范围很广，鉴于上诉人态度较好并进行了整改，以较低标准作出处罚30万元的决定，处罚幅度适当。四、本案行政处罚的目的是维护社会经济秩序，保证健康良好的营商环境，是营造公平竞争的商业环境。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉林市人民政府答辩称：答辩人作出的复议决定程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院查明的主要案件事实与原审相同，不再赘述。本院认为：一、关于上诉人在加盟店内张贴带有“中国中式冰激凌连锁最具影响力品牌、中国最具投资加盟价值品牌”等字样的宣传壁纸的行为是否属于广告行为的问题。根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，可以看出，广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。广告即广而告之，是向消费者或用户传播商品或服务信息的手段，是传递具有目的性信息的一种形式，它旨在唤起人们对商品的需求并对生产和销售这些商品的企业产生了解和好感。上诉人碰碰凉公司提供了两份“荣誉证书”，虽然该荣誉证书的真实性、权威性无法确定，但不考虑其来源，仅从内容看，“中国中式冰激凌连锁最具影响力品牌、中国最具投资加盟价值品牌”显示是对碰碰凉连锁企业所赋予的荣誉，并不是对其商标所赋予的荣誉。上诉人在加盟店内张贴的壁纸内容也是对企业的宣传，而非对商标的宣传，上诉人主张其行为是在店铺内介绍商标荣誉称号的行为，该主张不符合客观事实，不能成立。上诉人碰碰凉公司在加盟店内张贴壁纸宣传企业的行为，符合广告的特征，属于广告行为，其广告壁纸中使用了“中国、最具”字样限制性用语，违反《中华人民共和国广告法》第九条的规定，属于违法行为。二、关于对上诉人的行为适用新《广告法》还是适用旧《广告法》的问题。对于行为发生在旧法施行期间，而处理时已经施行新法的，一般的法律适用原则是“从旧兼从轻”，即实体问题适用旧法规定,但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外，但这种情况针对行为发生在新法施行以前的情形。本案中，上诉人在吉林市加盟店张贴壁纸的行为发生在2014年6月，此时施行的是修改前的《广告法》。但上诉人张贴壁纸的目的是宣传企业，是一种广告行为，张贴行为本身在2014年6月实施完毕，但其广告宣传行为并未结束，而是一直在持续中。2015年9月1日起施行修改后的《广告法》，上诉人并未在新《广告法》施行后结束该广告行为，而是一直在持续中，直至工商局船营分局2017年5月进行立案查处后方进行改正。对于这种在新法施行后一年半之久一直处于持续状态的违法行为，不属于在新法施行前已经实施完毕的行为，应当适用立案处理时的法律规定，不属于“从旧兼从轻”的情形。上诉人在上诉中提出的最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，在关于新旧法律规范的适用规则问题上，认为行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定。从座谈会形成的纪要看，这种情况针对的是“行政相对人的行为发生在新法施行以前”，而本案上诉人的行为并未在新法施行以前结束，而是一直持续到新法施行后一年半之久。显然，上诉人的情形并不符合最高法院座谈会纪要规定的情形。综上，被上诉人工商局船营分局对上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚适当，吉林市人民政府的复议决定亦正确合法。综上所述，原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人沈阳碰碰凉连锁企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  张海啸代理审判员  郭娟娟二〇一八年九月五日书 记 员  隋雨桐