福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0582民初7416号 原告：凯歌（晋江）置业有限公司，住所地晋江市深沪镇通海路83号，统一社会信用代码913505825509570342。 法定代表人：庄树福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林荣萍，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘瑜，男，该公司员工。 被告：陈美玉，女，1988年2月25日出生，住晋江市。 被告：吴慈鑫，男，1987年9月22日出生，住晋江市。 原告凯歌（晋江）置业有限公司（以下简称凯歌公司）与被告陈美玉、吴慈鑫商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年7月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林荣萍、刘瑜到庭参加诉讼，被告陈美玉、吴慈鑫经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯歌公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间于2015年8月26日签订的编号为201508260030的《商品房买卖合同》，由凯歌公司收回地址为晋江市商品房；2.陈美玉、吴慈鑫清偿凯歌公司代垫款189827.34元，支付代垫款资金占用费18189元，及违约金1199999.6元，以上三者合计1408015.94元，扣除两被告已付款50000元之后，剩余应付款为1358015.94元；3.陈美玉、吴慈鑫赔偿凯歌公司在诉讼中所发生的保全费用17000元。事实和理由：2015年8月17日，凯歌公司与陈美玉约定，陈美玉向凯歌公司购买其开发建设的址于晋江市商品房，陈美玉于当日支付购房款定金5万元。随后，凯歌公司与陈美玉、吴慈鑫就上述房产于2015年8月26日签订《晋江市商品房买卖合同书》，约定陈美玉、吴慈鑫向凯歌公司购买上述房产，总价5999998元。合同签订后，两被告仅支付购房首付款5万元，其余首付款未支付，办理银行按揭贷款419万元后，也未依约履行按揭还款义务，多次逾期还贷，导致承担连带保证责任的凯歌公司代为清偿两被告的按揭贷款共计189827.34元。按揭贷款银行民生银行泉州分行于2017年2月16日提起诉讼，要求两被告立即偿还借款本金4179024.71元、利息16889.66元和罚息14.54元，并要求凯歌公司作为保证人承担连带偿还责任。现该案一审判决已经生效。根据《商品房买卖合同书》附件六第五条5.1款的约定，凯歌公司有权解除购房合同、收回房屋，并要求被告清偿代垫款189827.34元，并依约从代垫之日起按照每日1‰的标准向两被告收取资金占用费18189元，及按总房价的20%支付违约金1199999.6元。在本案诉讼过程中，依法申请法院对涉案房屋进行保全措施，由此发生1.2万元诉讼财产保全责任的保险费用及5000元的保全费，合计1.7万元应由两被告承担。 陈美玉、吴慈鑫未作答辩。 凯歌公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据1.定金收据一份，以证明2015年8月17日，凯歌公司与陈美玉约定，陈美玉向凯歌公司购买址于晋江市深沪镇科任村永隆·翡翠湾C12号商品房，陈美玉于当日支付购房款定金5万元；2.商品房买卖合同一份，以证明凯歌公司与陈美玉、吴慈鑫于2015年8月26日签订《晋江市商品房买卖合同书》并已经备案；3.工商网银电子回单五份，以证明凯歌公司作为连带保证人，向民生银行泉州分行代为清偿两被告的房屋按揭贷款合计189827.34元；4.一审判决书及生效证明各一份，以证明两被告未按月清偿贷款本息，导致贷款银行起诉要求解除《个人住房按揭贷款合同》，并要求凯歌公司承担连带清偿责任；该案件一审判决书已于2017年7月18日生效；根据《商品房买卖合同书》附件六第五条5.1款的约定，原告有权解除购房合同并收回房屋，且追究两被告违约责任；5.诉讼费发票、保费诉讼财产保全责任保险增值税发票各一份，以证明凯歌公司在本案发生了1.7万元的保全费用，该部分费用应由两被告承担。 陈美玉、吴慈鑫未提供证据。 对证据和事实，本院认定如下：因陈美玉、吴慈鑫未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应诉讼权利。凯歌公司提供的商品房买卖合同、定金收据、一审判决书及生效证明相互印证，可以证明凯歌公司与陈美玉、吴慈鑫于2015年8月26日签订商品房买卖合同一份，陈美玉、吴慈鑫向凯歌公司购买址于晋江市商品房，并对权利和义务进行约定；陈美玉于2015年8月17日支付购房定金5万元，陈美玉、吴慈鑫向中国民生银行股份有限公司泉州分行按揭贷款419万元用于支付购房款，共计支付购房款424万元。凯歌公司提供的一审判决书及生效证明还可以证明陈美玉、吴慈鑫未按借款合同约定还本付息，经中国民生银行股份有限公司泉州分行起诉，泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初1335号案件中判决陈美玉、吴慈鑫应还本付息，凯歌公司对两被告的债务承担连带保证责任；该判决已于2017年7月18日生效。凯歌公司提供的工商网银电子回单可以证明凯歌公司于2016年12月27日至2017年6月27日间共代陈美玉、吴慈鑫偿还银行按揭贷款189827.34元。对凯歌公司的上述代偿借款的情况，泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初1335号判决书中也予以部份确认。凯歌公司提供的诉讼费发票、增值税发票，可以证明凯歌公司因本案的诉讼保全支付了保全费5000元，诉讼财产保全责任保险保费12000元。对上述事实和证据，本院予以认定。 本院认为，凯歌公司与陈美玉、吴慈鑫在商品房买卖合同附件六第五条第5.1项中约定，若因买受人未按照《个人住房按揭贷款合同》规定的期限归还银行贷款本金、利息、罚息及其他相关费用，导致按揭银行解除《个人住房按揭贷款合同》并要求出卖人承担保证责任的，出卖人有权单方面免责解除购房合同并收回房屋。买受人以出卖人已经承担保证责任的金额为基数，按照出卖人支付保证金之日起每日1‰的标准，向出卖人承担资金占用费；除此之外，买受人还自愿承担包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、鉴定等费用，并按总房款20%的标准向出卖人支付违约金，出卖人在扣除上述款项后再将余款无息返还买受人。陈美玉、吴慈鑫未按期向按揭贷款银行中国民生银行股份有限公司泉州分行偿还借款本息，中国民生银行股份有限公司泉州分行起诉后，泉州市丰泽区人民法院已判决陈美玉、吴慈鑫应还本付息，凯歌公司对两被告的债务承担连带保证责任。陈美玉、吴慈鑫的行为已构成违约，合同约定的凯歌公司解除合同的条件已成就，凯歌公司要求解除其与陈美玉、吴慈鑫之间的商品房买卖合同，本院予以支持。因凯歌公司未将诉争房产交付给两被告，故不存在收回房产的问题，凯歌公司要求收回房产的请求，本院不予支持。从陈美玉、吴慈鑫支付房款的情况来看，双方约定的按总房款20%计算的违约金明显高于凯歌公司的损失，本院酌情适当减少为按总房款的6%计算违约金，故凯歌公司要求陈美玉、吴慈鑫支付违约金360000元（5999998元×6%），本院予以支持。凯歌公司请求的其他违约金，本院不予支持。凯歌公司为保证其债权的实现，向本院申请诉讼保全，支付了保全费5000元及诉讼财产保全责任保险保费12000元，共17000元，其要求陈美玉、吴慈鑫依照上述约定赔偿因本案支付的保全费用17000元，本院予以支持。凯歌公司承担保证责任，代陈美玉、吴慈鑫偿还给按揭贷款银行借款189827.34元，故凯歌公司要求陈美玉、吴慈鑫支付其代偿的上述款项，并依约支付自代偿借款之日起至2017年7月31日止按每日1‰计算的资金占用费，本院予以支持。陈美玉、吴慈鑫依约应支付的资金占用费计算如下：29000元自2016年12月27日起至2017年7月31日止（共217天）的资金占用费6293元，27000元自2017年1月24日起至2017年7月31日止（共189天）的资金占用费5103元，54000元自2017年3月29日起至2017年7月31日止（共125天）的资金占用费为6750元，79827.34元自2017年6月27日起至2017年7月31日止（共35天）的资金占用费为2794元。故凯歌公司主张资金占用费为18189元未超过双方约定的数额，本院予以支持。 综上所述，凯歌公司与陈美玉、吴慈鑫签订的商品房预售合同合法有效，依法受法律保护。陈美玉、吴慈鑫存在违约行为，合同约定的凯歌公司解除合同的条件已成就，凯歌公司要求解除其与陈美玉、吴慈鑫之间的商品房买卖合同，要求陈美玉、吴慈鑫支付违约金360000元，赔偿因本案支付的保全费用17000元，本院予以支持。陈美玉、吴慈鑫应支付给凯歌公司代偿的款项189827.34元及资金占用费为18189元。凯歌公司的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。为避免当事人诉累，本院对退还购房款一并做出处理。凯歌公司应就收取陈美玉、吴慈鑫的购房款4240000元，在扣除本案确定的陈美玉、吴慈鑫应承担的债务及其实际履行生效法律文书（2017）闽0503民初1335号确定的债务后，将剩余款项退还陈美玉、吴慈鑫。陈美玉、吴慈鑫经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除原告凯歌（晋江）置业有限公司与被告陈美玉、吴慈鑫于2015年8月26日签订的编号为201508260030的《商品房买卖合同》； 二、被告陈美玉、吴慈鑫应于本判决生效之日起十日内支付给原告凯歌（晋江）置业有限公司违约金360000元、代偿的款项189827.34元及资金占用费为18189元； 三、被告陈美玉、吴慈鑫应于本判决生效之日起十日内赔偿给原告凯歌（晋江）置业有限公司因本案支付的保全费用17000元； 四、原告凯歌（晋江）置业有限公司应于本判决生效之日起三个月内，就收取陈美玉、吴慈鑫的购房款4240000元，在扣除本案确定的陈美玉、吴慈鑫应承担的债务及其实际履行生效法律文书（2017）闽0503民初1335号确定的债务后，将剩余款项退还陈美玉、吴慈鑫； 五、驳回原告凯歌（晋江）置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53919元，由原告凯歌（晋江）置业有限公司负担3919元，被告陈美玉、吴慈鑫负担50000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  洪民强 审 判 员  陈小红 人民陪审员  许亮亮 二〇一八年一月三十一日 书 记 员  庄艳芳 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条…… 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 …… 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 －8－ －7－