浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙10民终2417号 上诉人（原审原告）：陆考东，男，1968年4月9日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周荣林，男，1964年7月5日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人陆考东因与被上诉人周荣林提供劳务者致害责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初7302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆考东上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定“2015年9月开始，原、被告一起合伙做运输生意，当时约定，运输车辆由被告提供，原告一起开车，驾驶员由原告招聘，驾驶员工资到福建的1000元/次，到广东的1200元/次，每次运费不开发票的都是原告经手，驾驶员工资由原告预付，所有出门费用由原告预付，回来后再与被告结算，利润一人一半”是错误的。双方之间不存在合伙关系，上诉人系被上诉人的雇员。（一）双方未签订合伙协议，也未口头约定合伙事宜。上诉人未出资，也未参与分红。（二）上诉人虽叫过驾驶员，但是为被上诉人介绍驾驶员，不能据此认定存在合伙行为。（三）驾驶员工资到福建的1000元/次，到广东的1200元/次，是被上诉人决定。（四）驾驶员工资虽曾由上诉人预付，是因上诉人为被上诉人代收运费，代收的运费在未交给被上诉人前需支付驾驶员运费，加上被上诉人当时身体不是很好，让上诉人代付运费、出门费用后再与其结算，此行为不能认定为合伙行为。（五）上诉人从未与被上诉人结算后利润一人一半。被上诉人何时支付利润给上诉人？即便被上诉人一审陈述2016年4月份应付给上诉人合伙利润19800元，也未曾支付。（六）若双方合伙，合伙关系何时开始？有无终止？2016年4月份后合伙利润又是多少？被上诉人无证据证明双方之间存在利润结算、利润分配的事实。（七）上诉人提供的证人杨某未证实双方之间存在合伙关系；被上诉人提供的证人杜某同样未证实双方之间存在合伙关系；被上诉人提供的证人周某系其客户，不可能知道双方之间是否存在合伙关系，其是在作伪证，其单一证词也不应采信。二、一审关于损失的合理性认定存在错误，营养费、交通费、精神损害抚慰金的认定金额过少。三、原审认定“原告不慎受伤，对这次事故的发生，被告没有过错，不应负赔偿责任。但原告为合伙人的共同利益，在经营运输活动中，不慎受伤，被告作为合伙经营的受益人之一，应当给予原告适当的经济补偿，确认由被告补偿给原告40000元为妥”是错误的。上诉人作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇主即被上诉人应承担赔偿责任。被上诉人提供的车辆加水装置不合格，水管锈蚀，铁梯严重破损，存在安全隐患，在地面上无法加水，上诉人只能攀爬上去加水，被上诉人对上诉人的损害发生存在严重过错，应承担赔偿责任，而不是补偿40000元。综上，原审认定事实错误，导致判决错误，请求撤销原判，依法改判。 周荣林辩称，上诉人的上诉没有道理。双方是合伙关系，两个驾驶员还是上诉人招用，工资也由其确定和支付，被上诉人并不知道。有盈利的话一人一半，合伙肯定是事实，谁也赖不掉，上诉人跌倒也是事实。如果不是合伙关系，外面能让上诉人拿钱吗？在外面的修车费用也由上诉人支付。加水装置不用爬上去，上诉人还爬上去，铁梯有2米高，被上诉人不知道是铁梯上面还是下面坏了。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陆考东向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因人身损害造成的经济损失共计147051元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告与原告事发以前就认识。2015年9月开始，原、被告一起合伙做运输生意，当时约定，运输车辆由被告提供，原告一起开车，驾驶员由原告招聘，驾驶员工资到福建的1000元/次，到广东的1200元/次，每次运费不开发票的都是原告经手，驾驶员工资由原告预付，所有出门费用由原告预付，回来后再与被告结算，利润一人一半。2016年1月22日，原告驾车行至福建省涵江服务区为车辆加水时在攀爬过程中，因固定在车辆上的铁梯严重破损，导致原告踩空摔倒在地。原告受伤后，由同行的另一驾驶员杨某将原告载回临海医疗。原告的伤情经医院诊断为腰2、3椎体压缩性骨折，经台州求是司法鉴定所法医临床鉴定意见书鉴定，原告构成人体损伤十级伤残，误工期为180日，护理期为50日，营养期为50日。原告的合理损失：（1）医疗费4707元；（2）误工费27720元；（3）护理费3850元；（4）营养费300元；（5）残疾赔偿金94474元；（6）鉴定费2250元。以上合理损失合计133301元。 一审法院认为，公民的健康权、身体权应受法律保护。原、被告合伙做运输生意过程中，原告未注意安全摔伤，事实清楚，该院予以确认。原告认为，其系被告雇佣的驾驶员，证据不足，该院不予采信。原、被告二人合伙经营的运输活动中，原告不慎受伤，对这次事故的发生，被告没有过错，不应负赔偿责任。但原告为合伙人的共同利益，在经营运输活动中，不慎受伤，被告作为合伙经营的受益人之一，应当给予原告适当的经济补偿，结合本案的实际情况，该院确认由被告补偿给原告40000元为妥。综上所述，原告合理的诉讼请求部分，该院予以支持，其他部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十八条、《最高人民法院》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告周荣林于本判决发生法律效力之日起十日内补偿给原告陆考东经济损失40000元；二、驳回原告陆考东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1135元，减半收取567.50元，由原告陆考东负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据一、交通费票据一份，用以证明受伤后支出交通费300元。被上诉人对此发表如下质证意见：上诉人一审时应提交该证据，但在二审时提交，且不是正式发票，故不予认可。被上诉人向本院提交证据二、照片一张，用以证明事发时的车辆状况。上诉人对此发表如下质证意见：对该证据不予认可，照片显示的铁梯系事故发生之后重新修复。本院认为，证据一非一审庭审结束后新发现的证据，也非当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许、二审应当准许并依当事人申请调取的证据，证据二不能反映上诉人受伤时的车辆状况，亦非新证据，故本院在本案中对双方二审时提供的证据均不作认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。本院另认定如下事实：2015年11月16日，被上诉人汇款给上诉人10000元。2015年12月15日，被上诉人汇款给上诉人10000元。2016年2月3日，被上诉人汇款给上诉人10000元。 本院认为，讼争双方对彼此之间的法律关系的定性存在争议。被上诉人称双方之间系合伙关系，上诉人则认为其受雇于被上诉人。综合分析本案现有证据，可知上诉人在货物运输过程中有招聘驾驶员、收取运费、支出费用等权利。上诉人在一审中自认，被上诉人曾说结账后有利润的再奖励给上诉人，如利润10000元则奖励5000元。被上诉人称双方曾于2016年4月进行结账、被上诉人可分合伙利润20000元，上诉人认可双方曾于2016年4月进行结账、被上诉人答应分给上诉人19800元、实未支付。上诉人申请出庭作证的证人杨某称对双方之间是否合伙并不知情，被上诉人申请出庭作证的证人杜某称上诉人每次回来后与被上诉人算账、具体怎样分钱不知道，被上诉人申请出庭作证的证人周某称双方之间存在合伙关系、收取的运费扣除工资和其他费用后双方对半分成。被上诉人于2015年11月16日、2015年12月15日、2016年2月3日三次各汇给上诉人10000元。综合上述分析，一审认定双方之间存在合伙关系，符合优势证据规则，故本院予以维持。上诉人认为其系被上诉人雇佣的驾驶员并以此为由要求被上诉人对其受伤引起的相关损失承担赔偿责任，依据不足，本院依法不予支持。双方之间以合伙形式从事运输经营，上诉人在具体执行合伙事务中因自身原因未注意安全而摔伤，本案并无证据证明被上诉人对此存在过错，故上诉人要求被上诉人对其受伤引起的相关损失承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。上诉人为合伙人的共同利益不慎受伤，被上诉人作为合伙经营的受益人，应当给予适当经济补偿。一审根据上诉人受伤的具体情况确定营养费300元，并无不当。上诉人一审时未提供交通费的相关依据，故一审判决未予支持，亦无不妥。本案并无证据证明被上诉人对上诉人的受伤存在过错，故上诉人要求赔偿精神损害抚慰金，本院依法不予支持。一审根据本案实际情况酌情确定由被上诉人补偿40000元，合情合理合法，故本院予以维持。 综上所述，陆考东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1017元，由上诉人陆考东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  汤坚强 二〇一八年一月二十九日 代书记员  严 凌 -8--7-