广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终1572号上诉人（原审原告、申请执行人）：冯瑞章，男，1982年9月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢锡祥，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴金容，广东海法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、执行案外人）：周志鑫，男，1977年9月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：冯灿，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：吴志洪，男，1980年6月7日出生，汉族。被上诉人（原审被告、被执行人）：童伴玲，女，1982年1月4日出生，汉族。上诉人冯瑞章因与被上诉人周志鑫、吴志洪、童伴玲申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民三初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。冯瑞章的委托诉讼代理人谢锡祥、周志鑫的委托诉讼代理人冯灿、童伴玲到庭参加诉讼。吴志洪经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。冯瑞章上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持冯瑞章的起诉请求；二、本案全部诉讼费用由周志鑫、吴志洪、童伴玲负担。事实和理由：一、一审判决认定周志鑫于2014年1月9日汇款800000元到吴志洪名下为支付茂名市XX路129号大院2号302房（以下简称涉案房屋）的购房款欠缺事实依据。周志鑫提供的由周志鑫、童伴玲于2014年11月13日签订的《广东省房地产买卖合同》仅约定涉案房屋的交易价格为650000元，与上述800000元汇款的金额明显不符，且该800000元的汇款时间比《广东省房地产买卖合同》的签订时间早了10个月，因此，上述800000元汇款与买卖涉案房屋无关联。二、一审判决认定吴志洪的银行按揭贷款218184.48元是周志鑫偿还欠缺证据支持。周志鑫无汇款218184.48元到发放按揭贷款银行还款的汇款凭证。一审判决认定周志鑫还上述按揭贷款218184.48元的依据仅是周志鑫的陈述，无其他证据佐证。三、一审判决认定周志鑫与童伴玲签订的《房屋买卖合同》和《广东省房地产买卖合同》合法有效的结论错误。（一）吴志洪于2013年9月29日向冯瑞章借款300000元但未按约还款。在冯瑞章多次催促吴志洪、童伴玲夫妻还款并声明起诉时，吴志洪、童伴玲、周志鑫才于2014年11月13日相互串通签订了《广东省房地产买卖合同》企图将涉案房屋转移至周志鑫名下以逃避法院执行。（二）周志鑫、吴志洪、童伴玲为转移涉案房屋而恶意串通签订《广东省房地产买卖合同》，其行为严重损害了冯瑞章的合法权益且因违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定而无效。（三）周志鑫、吴志洪、童伴玲在冯瑞章起诉前至执行异议阶段从未提及周志鑫已与童伴玲于2014年1月2日签订了《房屋买卖合同》，该《房屋买卖合同》显然是周志鑫、吴志洪、童伴玲为逃避债务而恶意串通所伪造。（四）一审审理中，冯瑞章申请一审法院委托有资质的鉴定机构鉴定《房屋买卖合同》的形成时间，但是，被选定的鉴定机构却以周志鑫、吴志洪、童伴玲不配合鉴定为由声明无法鉴定。为查明本案事实，冯瑞章在二审中坚持要求鉴定《房屋买卖合同》的形成时间。四、一审判决认定涉案房屋已于2014年1月9日交付给周志鑫使用的结论错误。事实上，冯瑞章是到涉案房屋向吴志洪、童伴玲追讨欠款，冯瑞章申请一审法院查封涉案房屋时吴志洪、童伴玲还居住在涉案房屋。一审判决仅凭周志鑫、吴志洪、童伴玲相互串通后提出的观点而认定涉案房屋已在2014年1月9日交付周志鑫使用明显错误。周志鑫辩称：一审判决正确，应予维持；冯瑞章上诉无理，不应支持。一、周志鑫与吴志洪、童伴玲之间买卖涉案房屋意思表示真实，签订的《房屋买卖合同》和《广东省房地产买卖合同》合法有效，没有损害冯瑞章合法权益。二、2014年1月2日，周志鑫与吴志洪、童伴玲经协商一致签订《房屋买卖合同》，约定由吴志洪、童伴玲将涉案房产转让给周志鑫并当月交付涉案房屋给周志鑫，交易价格为现金给付800000元和代为偿还涉案房屋的银行按揭贷款余额。2014年1月9日，周志鑫通过银行转帐汇800000元购买涉案房屋款到吴志洪的银行帐户；2014年11月6日，周志鑫代为偿还涉案房屋的银行按揭贷款218184.48元，涉案房屋的交易款项已全部结清。三、2014年11月13日，双方到茂名市房产交易中心就涉案房屋签订《广东省房地产买卖合同》和《住宅专项维修资金过户协议书》，办理过户登记手续，进行了交易合同备案、缴交房屋过户相关税费67600元和相关住宅专项维修资金等费用。童伴玲辩称：2014年1月初，童伴玲与周志鑫协商，将涉案房屋转让给周志鑫。由于当时涉案房屋的房产证暂时不能办理，所以到2014年10月才办理涉案房屋房产证和转让手续。吴志洪无书面答辩意见。冯瑞章向一审法院起诉请求：一、撤销一审法院（2015）茂南法执外异字第10号执行裁定，许可执行童伴玲名下的涉案房屋(房地产权证号为：粤房地权证茂字第**00XXXXXX号)；二、本案诉讼费用由周志鑫、吴志洪、童伴玲承担。一审法院认定事实：2014年11月25日，冯瑞章向本院提出诉前财产保全申请，本院据此作出（2014）茂南法立保字第116号民事裁定，查封童伴玲名下的涉案房屋（证号：粤房地权证茂字第**00XXXXXX）。2015年3月20日，本院作出（2015）茂南法民三初字第18号民事判决，判令吴志洪、童伴玲在本判决生效之日起十日内偿还借款本金300000元及利息（利息自2014年12月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本院指定的履行期限届满之日止）给冯瑞章。该判决已经发生法律效力。因吴志洪、童伴玲不履行生效判决所确定的义务，2015年5月6日，本院立（2015）茂南法执字第669号案执行，执行过程中，周志鑫于2015年6月15日以涉案房屋是其财产为由提出执行异议，要求停止对涉案房屋的执行，解除对涉案房屋的查封。据此，本院立（2015）茂南法执外异字第10号案审查。本院审查认为，周志鑫在本院查封涉案房屋之前已与童伴玲签订了合法有效的房屋买卖合同，已合法占有涉案房屋，已支付全部价款，因涉案房屋被法院查封，属非因买受人自身原因未办理过户登记，因此，周志鑫请求停止执行涉案房屋，符合法律规定，予以支持。据此，本院于2015年7月8日作出（2015）茂南法执外异字第10号执行裁定，中止对涉案房屋的执行。另查明，2014年1月2日，童伴玲与周志鑫签订了《房屋买卖合同》一份，约定童伴玲将已在公积金办理按揭手续的涉案房屋转让给周志鑫，成交价1050000元，第一期购房款由周志鑫支付800000元到吴志洪账户，第二期购房款250000元待取得涉案房屋办出到周志鑫名下的《房地产权证》的回执的当天由周志鑫向童伴玲支付；童伴玲必须在2014年2月28日前把涉案房屋及钥匙交给周志鑫，童伴玲必须配合周志鑫办理好一切费用交接等。上述《房屋买卖合同》签订后，周志鑫于2014年1月9日支付了购房款800000元给吴志洪，吴志洪、童伴玲将涉案房屋交付周志鑫使用。2014年11月6日，周志鑫代吴志洪支付了涉案房屋的建行按揭贷款218184.48元。2014年11月13日，童伴玲与周志鑫到茂名市房产交易中心签订了约定童伴玲将涉案房屋转让给周志鑫且成交价为650000元的《广东省房地产买卖合同》以及《住宅专项维修资金过户协议书》各一份；同日，《广东省房地产买卖合同》经茂名市房屋交易管理所核准。2014年11月17日，茂名市房产交易中心对涉案房屋作出《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》。2014年11月18日，茂名市房屋交易管理所对涉案房屋作出《茂名市房屋交易鉴证书》。2014年11月27日，涉案房屋开具成交款发票；同日，周志鑫向税务部门缴纳房屋过户相关税费67600元(包括:营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加、价格调节基金、个人所得税、契税)、支付房地产交易手续费881.10元、支付房地产测绘费160元。本案审理过程中，冯瑞章申请对周志鑫与童伴玲签订的《房屋买卖合同》的形成时间进行鉴定。本院委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定。因冯瑞章与周志鑫、吴志洪、童伴玲无法补充比对样本，广东华生司法鉴定中心未能鉴定《房屋买卖合同》的形成时间。2016年7月29日，广东华生司法鉴定中心建议变更为鉴定“涉案《房屋买卖合同》是否为变造文件”。2016年8月30日，冯瑞章据上述建议，将鉴定事项变更为鉴定涉案房屋的《房屋买卖合同》是否为变造文件。2016年10月18日，广东华生司法鉴定中心作出的粤华生司鉴中心〔2016〕0985号《退案说明函》记载，“经进一步检验，发现该《房屋买卖合同》无明显的变造痕迹，现有条件不能出具确定性的鉴定意见。”一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，在本院查封涉案房屋之前，周志鑫、童伴玲对涉案房屋签订的《房屋买卖合同》《广东省房地产买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不损害国家和社会公共利益，应为合法、有效的合同;周志鑫已按约履行了付款义务;吴志洪、童伴玲已将涉案房屋交付给周志鑫使用。因此，对冯瑞章的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回冯瑞章的诉讼请求。案件受理费150元、公告费600元，共750元（冯瑞章已预交），由冯瑞章负担。本院查明：一审判决认定的事实中，除认定吴志洪、童伴玲已将涉案房屋交付周志鑫使用及2014年11月6日周志鑫代吴志洪支付了涉案房屋的建行按揭贷款218184.48元的事实失实外，其余认定的事实属实，本院予以确认。一审法院2015年12月29日的开庭笔录记载，周志鑫辩称“周志鑫与童伴玲买卖协议，约定购房款1050000元，在签订协议时，通过银行划账800000元给童伴玲，剩下250000元是代偿银行按揭款，该按揭款是周志鑫代理偿还的。相关的税费也是周志鑫缴交的，……”周志鑫在举证时称“双方约定的房屋交易价格约为现金给付800000元和代偿屋按揭贷款（原贷款约为250000元，履行按实际结算，上述约定合计1050000元）。2014年1月9日，周志鑫通过银行转账方式将800000元购房款汇入吴志洪的银行账户，并按月代偿还房屋贷款，2014年11月6日，周志鑫一次性代偿交易房屋的银行按揭贷款218184.48元，结清全部房屋交易款项和税费。”一审法院2015年12月29日的开庭笔录记载，童伴玲称2014年1月签订合同后，其已将房屋交给周志鑫使用，所有物业管理费由周志鑫缴交，物业管理部门可以证明其已将房屋交给周志鑫使用；其与冯瑞章不相识，吴志洪是其前夫，直到其收到起诉状文书材料才知道吴志洪有向冯瑞章借款。周志鑫称，房屋是在2014年1月交付之后便开始使用，但具体日期不记得了；650000元是办理过户作价的评估价格，是需要另填写格式合同办理过户手续的过户登记价格。一审法院2015年12月29日的开庭笔录记载，童伴玲和周志鑫均称涉案房屋的实际交易价格是1050000元。二审开庭中，童伴玲称，2014年1月签订的《房屋买卖合同》约定价款支付方式，周志鑫先转账800000元给吴志洪，剩下的250000元等房屋贷款偿还和税费交清后再付。房屋买卖的款项已经结清。二审开庭中，童伴玲称2014年1月初其与周志鑫协商转让涉案房屋给周志鑫，因为当时涉案房屋的房产证暂时不能办理，所以在2014年10月才办理房产证和转让手续。2014年10月中旬其才知道涉案房屋的房产证已经办理好。二审开庭中，周志鑫称2014年1月签订涉案房屋买卖合同后就开始居住于涉案房屋。水电费是周志鑫缴交的，周边的住户可以证实周志鑫居住在上述房屋，现在的物业管理公司也可以证实。一审期间周志鑫提交了物业管理公司的证明，证明该公司接管期间物管费是周志鑫交的，在该物业管理公司之前的物业公司的缴费单也保存在物业公司，也可以查到以前的物管费都是周志鑫交的。水电费的缴交是通过支付宝的形式缴交的，没有打印单据，因为房产还在童伴玲的名下，所以水电费是通过支付宝的形式交的，而且支付宝缴交上述费用的缴交人不一定是周志鑫，有可能是周志鑫的大姐，有时是周志鑫交。二审开庭中，周志鑫称一审时冯瑞章申请鉴定《房屋买卖合同》，当时周志鑫不同意鉴定，但配合一审法院将该合同提交给一审法院送有资质的鉴定机构鉴定，一共鉴定了三次。现在冯瑞章又提出鉴定，其认为没有依据且没有必要再申请鉴定。二审开庭中，童伴玲称，同意并配合冯瑞章要求鉴定《房屋买卖合同》的申请。二审开庭中，诉讼参与人均称本案不再需要正式开庭，如有新的书面材料仅由相关当事人或代理人提交书面相关质证意见即可。二审开庭后，童伴玲提交两份新材料，第一份是结婚证字号是粤茂结字020800563的结婚材料，记载童伴玲于2008年1月28日与吴志洪结婚；第二份是离婚证字号是L440902-2014-001099的离婚材料，记载童伴玲与吴志洪于2014年9月22日离婚。二审开庭后，周志鑫提交如下五组新材料：第一组：2013年1月至2017年10月加盖有广东电网有限责任公司茂名茂南供电局茂南营业厅用电业务专用章的涉案房屋电费缴交记录。一、2013年1月至2013年12月的电费缴交记录记载，客户名称是童伴玲，客户编号是9900188582，收费员是工商银行，支付方式是批量扣款，支付账号是62220220160********等。二、2014年2月至2014年11月的电费缴交记录记载，客户名称是童伴玲，客户编号是9900188582，收费员是光大银行，支付方式是实时联网，支付账号是62220220160********等，具体的支付日期和支付金额为：（一）2014年2月7日支付271.64元。（二）2014年2月7日支付254.96元。（三）2014年4月28日支付30.08元。（四）2014年4月28日支付241.16元。（五）2014年6月25日支付109.44元。（六）2014年6月25日支付8.32元。（七）2014年7月27日支付211.25元。（八）2014年8月23日支付309.23元。（九）2014年9月19日支付313.37元。（十）2014年10月25日支付272.66元。（十一）2014年11月23日支付96元。三、2014年12月至2015年8月的电费缴交记录记载，客户名称是童伴玲，客户编号是9900188582，收费员是光大银行，支付方式是实时联网，支付账号是62220220160********等。四、2015年10月至2017年10月的电费缴交记录，用户名称是童伴玲，客户编号是0309009900188582，实收人是中国光大银行（茂名）等。周志鑫据上述第一组新材料主张2013年1月至12月的电费由童伴玲通过批量扣款方式从工商银行支付；2014年1月至今的电费由周志鑫通过支付宝、微信等实时联网方式从光大银行支付。第二组：一、周志婷身份证复印件，记载周志婷、女、汉族、1973年4月15日出生、住广东省茂名市茂**XX路**大院****、公民身份号码4409021973********。二、黄春娥身份证复印件，记载黄春娥、女、汉族、1973年11月6日出生、住广东、住广东省茂名市茂**XX路北三巷**大院****份号码440823197311XXXXXX。三、手机支付宝、微信支付记录。（一）账单详情[广东电网公司（茂名）]2014年6月25日缴交户号9900188582*伴玲电费118.76元。（二）账单详情[广东电网公司（茂名）]2014年7月27日缴交户号9900188582*伴玲电费211.25元。（三）账单详情[广东电网公司（茂名）]2014年8月23日缴交户号9900188582*伴玲电费309.23元。（四）账单详情[广东电网公司（茂名）]2014年9月19日缴交户号9900188582*伴玲电费313.37元。（五）账单详情[广东电网公司（茂名）]2014年10月25日缴交户号9900188582*伴玲电费272.66元。（六）账单详情[广东电网公司（茂名）]2014年11月23日缴交户号9900188582*伴玲电费96元。（七）账单详情[广东电网公司（茂名）]2014年12月19日缴交户号9900188582*伴玲电费90.24元。（八）账单详情[广东电网公司（茂名）]2015年1月29日缴交户号9900188582*伴玲电费48.64元。（九）账单详情[广东电网公司（茂名）]2015年2月7日缴交户号9900188582*伴玲电费108.8元。（十）账单详情[广东电网公司（茂名）]2015年3月11日缴交户号9900188582*伴玲电费73.60元。（十一）账单详情[广东电网公司（茂名），付款方式中国建设银行（0084）]2015年4月20日缴交户号9900188582*伴玲电费100.48元。（十二）账单详情[广东电网公司（茂名），付款方式中国建设银行（0084）]2015年5月25日缴交户号9900188582*伴玲电费137.66元。（十三）账单详情[广东电网公司（茂名），付款方式中国建设银行（0084）]2015年6月15日缴交户号9900188582*伴玲电费167.09元。（十四）账单详情[广东电网公司（茂名），付款方式中国建设银行（0084）]2015年8月7日缴交户号9900188582*伴玲电费184.34元。周志鑫据上述第二组新材料主张通过其姐姐周志婷（联系电话13542****XX）委托其同学黄春娥（联系电话13828****XX）用手机支付宝、微信支付涉案房屋2014年6月25日至2015年8月7日的电费。第三组：一、数据来源是全国企业信用信息公示系统的茂名市和兴物业管理有限公司的工商登记信息资料，记载法定代表人是吴伟红、成立日期是2015年6月26日、注册资本是1000000元、企业类型是有限责任公司（自然人投资或控股）、登记状态是存续、统一社会信用代码是91440902345405628Y、工商注册号是440902000027552、组织机构代码是345405628。二、茂名市和兴物业管理有限公司于2017年11月7日出具的《物业费和水费缴费证明》，记载XX路129号大院沁园居小区水费缴交方式是由业主缴交给物业管理公司再由物业管理公司通过总表与自来水公司结算；自其公司于2015年7月1日接管沁园居小区物业工作以来，沁园居2栋302房的物业管理费和水费一直由周志婷（身份证号：4409021973********）缴费至今；2015年7月1日之前相关缴费资料由茂名市世和物业管理有限公司保存，其公司无法提供2015年7月1日之前的缴费证明（注明：据前茂名市世和物业管理有限公司沁园居物业收费员许振兰1354338****证实沁园居2栋302房物业费和水费由周志婷缴费）。上述证明加盖有茂名市和兴物业管理有限公司公章，有负责人李付辉签名且留有联系电话13686******。周志鑫据上述第三组新材料主张业主水费缴交方式是物业公司代收后再由物业公司与水务公司结付；茂名市和兴物业管理有限公司接管以来，涉案房屋的水费由周志婷缴交；之前缴交记账凭证因由前物业公司保管故现物业公司无法提供；前物业收费员许振兰可证实茂名市和兴物业管理有限公司接管之前周志婷缴费的事实。第四组：一、户籍资料，记载户别是农业家庭户口，户主姓名是吴燕梅，户号是099475，住址是新坡镇XX村**。二、茂市府集建字〔1988〕第201号（总字第201号）《集体土地建设用地使用证》，主要记载土地使用者是吴燕梅，地址是茂**新坡镇XX村，填发日期是1988年9月12日等。三、粤房字第39974**《房屋所有权证》，主要记载所有权人是吴燕梅，所有权性质是私有，所有权人占有份额是全部，所有权来源是1989年新建，房屋坐落地址是茂名市新坡镇樟古管理区XX村，登记字号是私-2679，核准日期是1993年1月30日等。周志鑫据上述第四组新材料主张其户籍住址的房产是其父母的房产，登记在其母亲吴燕梅名下。第五组：茂名市不动产档案馆于2017年11月2日出具的《不动产档案资料检验证明》，记载申请人姓名周志鑫，查档结果是经不动产信息系统查询无房产信息记录。周志鑫据上述第五组新材料主张其名下无房产登记信息。童伴玲提交的上述两份新材料和周志鑫提交的上述五组新材料，本院已经以法院专递送达给相关诉讼参与人，诉讼参与人均未提交书面质证意见。上述事实，有相应的证据、《退案说明函》、书面材料、一审开庭笔录、二审询问笔录、法院专递回执证实，本院予以确认。本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第二款的规定，应予准许；本案二审亦无需开庭审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，周志鑫应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。本案应当围绕周志鑫是否完全具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”规定的情形进行审理以确定周志鑫对登记在童伴玲名下的涉案房屋提出的执行异议是否应当支持。童伴玲于二审期间提交的其结婚材料和离婚材料真实、合法，但与本案待证事实无关联，不予采信为证据。童伴玲与周志鑫就买卖涉案房屋签订了两份合同，一份是2014年1月2日签订的《房屋买卖合同》，一份是2014年11月13日签订的《广东省房地产买卖合同》。童伴玲和周志鑫在一审法院庭审中均称涉案房屋的实际交易价格是1050000元，因此，《房屋买卖合同》是童伴玲和周志鑫的真实意思表示且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第一款的规定，《房屋买卖合同》已自成立时生效，应当确认涉案房屋的总成交价为1050000元。《广东省房地产买卖合同》约定的涉案房屋的价款650000元不是童伴玲与周志鑫的真实意思表示。综合上述论述，应当确认在一审法院查封涉案房屋之前周志鑫已与童伴玲签订合法有效的购买涉案房屋的《房屋买卖合同》。《房屋买卖合同》约定第一期购房款由周志鑫支付给吴志洪800000元，周志鑫的《个人活期明细查询》证实周志鑫已于2014年1月9日转账支付800000元给吴志洪，因此，周志鑫已经履行了支付涉案房屋第一期购房款的义务。冯瑞章主张周志鑫支付给吴志洪的上述800000元不是涉案房屋的购房款的观点无理，不予支持。《房屋买卖合同》约定周志鑫支付涉案房屋第二期购房款的条件是待取得涉案房屋已登记在周志鑫名下的《房地产权证》的回执的当天，再由周志鑫支付250000元给童伴玲。但是，时至今日，涉案房屋仍然未登记到周志鑫名下，因此，周志鑫支付涉案房屋剩余的购房款250000元给童伴玲的条件未成就。周志鑫的广发银行卡2014年11月27日的转账小票证实周志鑫转账67600元给茂名市茂南区地方税务局且茂名市茂南区地方税务局于2014年11月27日出具《房产（土地）交易纳税证明》证实涉案房屋已按规定办理纳税事项、已缴纳各项税款67600元，且周志鑫在二审答辩状中主张该67600元是涉案房屋过户相关税费，因此，确认周志鑫已支付涉案房屋过户的各项税款67600元。但是，上述67600元仅属涉案房屋登记过户到周志鑫名下之前应当由周志鑫支付的涉案房屋登记过户的税费，而《房屋买卖合同》仅约定在取得涉案房屋过户登记到周志鑫名下的《房地产权证》的回执的当天才由周志鑫支付250000元给童伴玲，并未约定周志鑫支付的该67600元属于周志鑫应当支付给童伴玲的250000元中的金额，因此，该67600元应当认定为不属于周志鑫购买涉案房屋应付的第二期购房款250000元中的款项。2014年11月6日的《个人贷款还款凭证》证实吴志洪偿还贷款本金218184.48元、2014年11月6日的《中国建设银行个人贷款结清证明》证实吴志洪个人贷款总额298000元按借款合同约定分期还款计划已于2014年11月6日结清。但是，上述证据仅证实吴志洪偿还了贷款，周志鑫未提供证据证实其本人直接支付该218184.48元到银行用于代替吴志洪偿还贷款，周志鑫未提供证据证实其本人支付218184.48元给童伴玲再由童伴玲转付给吴志洪偿还上述贷款或周志鑫直接支付该218184.48元给吴志洪再由吴志洪用于偿还上述贷款，因此，应当认定周志鑫、童伴玲主张购买涉案房屋应当支付的第二期购房款250000元已通过周志鑫代为偿还涉案房屋银行按揭贷款及支付相关税费的方式支付完毕的观点依据不足，不予支持；周志鑫未支付《房屋买卖合同》约定的涉案房屋的全部价款。茂名市和兴物业管理有限公司于2016年12月1日出具的《缴交物业费证明》仅证实在一审法院于2014年11月25日以（2014）茂南法立保字第116号民事裁定书查封涉案房屋之后涉案房屋缴交物业费的情况，无证明周志鑫在一审法院查封涉案房屋之前已合法占有涉案房屋的作用，因此，该《缴交物业费证明》与本案待证事实无关联，不予采信为证据。周志鑫于二审提交的第一组新材料中，周志鑫已经确认2013年1月至2013年12月的电费由童伴玲支付，因此，此期间的涉案房屋电费缴交记录不能证实在一审法院查封涉案房屋之前周志鑫已合法占有涉案房屋，此期间涉案房屋的电费缴交记录与本案待证事实无关联，不予采信为证据。周志鑫主张其缴交涉案房屋2014年2月至2014年11月的电费，此期间涉案房屋电费缴交的时间在一审法院查封涉案房屋之前，冯瑞章对此材料不提供书面质证意见反驳，因此，可以确认周志鑫缴交涉案房屋2014年2月至2014年11月的电费，但是，仅据此尚不足以认定周志鑫在一审法院查封涉案房屋之前已经合法占有涉案房屋。周志鑫主张缴交涉案房屋2014年12月至2015年8月的电费，但是，此期间涉案房屋电费支出的时间已在一审法院查封涉案房屋之后，不能证实周志鑫在一审法院查封涉案房屋之前已合法占有涉案房屋，因此，此期间涉案房屋的电费缴交记录与本案待证事实无关联，不予采信为证据。周志鑫据其于二审提交的第二组新材料主张通过其姐姐周志婷委托黄春娥用手机支付宝、微信支付等方式缴交涉案房屋的电费。但是，周志鑫未举证证实其与周志婷是姐弟关系，未举证证实其通过周志婷委托黄春娥代其缴交涉案房屋的电费，2014年12月19日起缴交涉案房屋电费的时间已在一审法院查封涉案房屋之后。因此，无法确认周志鑫在二审审理中提交的第二组新材料的合法性，也无法确认此组新材料与本案待证事实相关联，对该组新材料不予采信为证据。周志鑫于二审提交的第三组新材料中，茂名市和兴物业管理有限公司的工商登记信息材料真实、合法。茂名市和兴物业管理有限公司于2017年11月7日出具的《物业费和水费缴费证明》仅证实涉案房屋自2015年7月1日之后的物业管理费和水费的缴交情况，未能证实在一审法院查封涉案房屋之前涉案房屋物业费和水费的缴交情况。因此，上述《物业费和水费缴费证明》以及茂名市和兴物业管理有限公司的工商登记信息材料均与本案待证事实无关联，不予采信为证据。周志鑫主张在茂名市和兴物业管理有限公司接管涉案房屋物业管理之前其缴交涉案房屋费用的记账凭证因由前物业公司保管而无法提供，又主张前物业收费员许振兰可证实当时周志婷缴费的事实，但是，周志鑫未提供充足的证据证实其主张，周志鑫举证不能，应当承担相应的法律后果。综合上述对周志鑫于二审提交的第一组至第三组新材料的论述，应当确认周志鑫在一审法院查封涉案房屋之前未合法占有涉案房屋。周志鑫于二审提交的第四组新材料和第五组新材料与本案待证事实无关联，不予采信为证。童伴玲未举证证实其何时从发证机关领取涉案房屋的《广东省房地产权证》，因此，童伴玲在二审中称2014年10月中旬其才知道涉案房屋的房产证已经办理好的观点无理。根据童伴玲与周志鑫于2014年1月2日签订的《房屋买卖合同》的约定，周志鑫于2014年1月9日支付800000元给吴志洪后，周志鑫即可要求童伴玲将涉案房屋过户登记到其名下。但是，周志鑫却未举证证实自2014年1月9日起至其与童伴玲签订《住宅专项维修资金过户协议书》的2014年11月13日止的期间内，其已通过书面形式要求童伴玲将涉案房屋过户登记到其名下、其已到房管机构查询登记在童伴玲名下的涉案房屋的《广东省房地产权证》办理情况及童伴玲何时领取涉案房屋的《广东省房地产权证》的情况、其已提起诉讼请求童伴玲将涉案房屋过户登记到其名下等事实，因此，应当确认涉案房屋在被一审法院查封之前未办理过户登记到周志鑫名下，周志鑫自身存在原因。综上所述，周志鑫的执行异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的全部条件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，周志鑫应当承担举证不能的法律后果。冯瑞章主张许可对涉案房屋执行的请求有理，应当予以支持。一审法院已经依法委托专业鉴定机构对童伴玲与周志鑫于2014年1月2日签订的《房屋买卖合同》进行鉴定，该鉴定机构认为该《房屋买卖合同》无明显的变造痕迹及现有条件不能出具确定性的鉴定意见，且现有证据已经足可认定周志鑫虽对登记在童伴玲名下的涉案房屋提出执行异议但其权益尚不能够排除执行，因此，冯瑞章在二审中申请对上述《房屋买卖合同》的形成时间进行鉴定的请求不予支持。吴志洪经公告送达开庭传票不到庭参加诉讼，本院将依法缺席判决。当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。综上所述，冯瑞章的上诉请求成立，予以支持；一审判决驳回冯瑞章的诉讼请求错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民三初字第574号民事判决；二、准许执行茂名市XX路129号大院2号302房的房产；三、广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法执外异字第10号执行裁定失效；四、广东省茂名市茂南区人民法院可以根据冯瑞章的申请或者依职权恢复执行。一审案件受理费150元和公告费600元，由周志鑫负担;冯瑞章已向一审法院预交一审案件受理费150元并另行向人民法院报预交公告费600元；限周志鑫在本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴交一审案件受理费150元、向冯瑞章支付公告费600元；冯瑞章预交的一审案件受理费150元由一审法院予以退还。二审案件受理费150元和公告费300元，由周志鑫负担；冯瑞章已向本院预交二审案件受理费150元并另行向人民法院报预交公告费300元；限周志鑫在本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴交二审案件受理费150元、向冯瑞章支付公告费300元；冯瑞章预交的二审案件受理费150元由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一八年九月二十八日书 记 员  庞亚文书 记 员  陈婉愉