呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2613号上诉人（原审被告）：史永清，男，1971年11月26日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郭丽梅，内蒙古经纬天融律师事务所律师，系呼和浩特市法律援助中心指派。被上诉人（原审原告）：内蒙古海亮广场大酒店有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区中山西路1号海亮广场F座。法定代表人：朱燕云，该公司总经理。委托诉讼代理人：田淼，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：胡尔荣，男，该公司工作人员。上诉人史永清因与被上诉人内蒙古海亮广场大酒店有限公司（以下简称海亮大酒店）劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人史永清的委托诉讼代理人郭丽梅，被上诉人海亮大酒店的委托诉讼代理人田淼、胡尔荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史永清上诉请求：一、请求撤销呼和浩特市回民区人民法院作出的（2018）内0103民初1809号民事判决书，依法裁判，即改判驳回海亮大酒店的诉讼请求；二、一审、二审的案件受理费由海亮大酒店承担。事实和理由：一、适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”判决史永清承担医药费和护理费。实质上史永清从2012年5月20日开始到海亮大酒店处工作，双方签订了劳动合同，双方当事人之间存在劳动合同关系，应属于劳动合同关系，因此不应当适用本条。原审法院适用法律错误。二、事实认定错误。1、史永清在工作期间受伤，应属于“工伤”。依据《工伤保险条例》规定，用人单位未在规定的时间内申请工伤认定的，在此期间发生的费用由用人单位承担。因此，医药费、护理费应当由海亮大酒店负担。2、海亮大酒店向史永清主张医药费的理由为第三人已经赔偿，且赔偿数额中包含医药费和护理费。但是原审案件审理中海亮大酒店并没有举出相应的证据，依据“谁主张谁承担举证责任”原则，海亮大酒店应当承担举证不能的责任，原审法院应当驳回海亮大酒店的诉讼请求。3、史永清住院期间的医药费由海亮大酒店缴纳，缴纳费用的票据原件均由海亮大酒店自持，史永清根本不知道实际花费了多少钱的医药费；海亮大酒店主张的护理费为每个人4月份的工资，该工资的发放时间为5月25号；史永清谅解第三人的时间为5月9日。因此史永清与第三人签订的谅解书中不包含医药费和住院费。三、原审法院认定的护理费过高。史永清住院30天，海亮大酒店安排三个保安部的员工进行陪护，三人轮班，每人一天，也就是一人10天，剩余20天到单位正常上班。因此护理费应按一个人工资为准。海亮大酒店辩称，因本次伤人事件严重，第三人依法应当被追究刑事责任，但史永清在未经公安部门和海亮大酒店同意的情况下，私自和第三人和解。史永清至今未向海亮大酒店偿付甲方垫付的医药费及护理人员工资，经海亮大酒店催告，史永清拒不配合办理工伤认定申请等手续，使海亮大酒店无法办理工伤保险理赔，给海亮大酒店造成了经济损失。史永清在与第三人私了并获得赔偿的情况下，拒不偿还海亮大酒店垫付的医药费、护理费，属于不当得利。史永清在工作期间受伤，史永清在5月9日与第三方达成和解协议，拿了7万元赔偿款，工伤认定是史永清不配合造成的。海亮大酒店向一审法院起诉请求：1、判令史永清返还海亮大酒店所垫付的医药费24909.14元，护理费7173.8元，共计32082.94元。2、判令史永清承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1、史永清曾系海亮大酒店的工作人员，2017年4月9日史永清在执行工作任务期间被案外人打伤。受伤后史永清被送往内蒙古自治区人民医院进行救治，诊断为多发性大脑挫裂伤，住院治疗30天。住院期间，海亮大酒店垫付了史永清住院期间的医疗费共计24717.14元，并指派该单位员工高瑞、尹松、于志强在医院24小时轮流陪护史永清。高瑞的月工资为2686.9元，于志强的月工资为2086.9元，尹松的月工资为2400元。2、海亮大酒店与案外侵权人在事发后达成谅解协议，案外侵权人支付海亮大酒店赔偿款70000元。3、2018年5月23日海亮大酒店向回民区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，回民区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月24日作出回劳人仲字〔2018〕74号《不予受理通知书》，以本争议不属于本仲裁委员会管辖范围的理由决定不予受理海亮大酒店的仲裁申请。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷，本案的争议焦点为：海亮大酒店的诉讼请求是否具有事实及法律依据，是否应当予以支持。对此该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故史永清在执行工作任务期间遭受人身伤害，海亮大酒店应当承担相应的赔偿责任，海亮大酒店在承担相应赔偿责任之后，应当向案外人进行追偿。经庭审查明，在史永清受伤之后，史永清与案外侵权人达成了谅解协议，且案外侵权人已经赔偿史永清70000元，案外人已经履行了对史永清的赔偿责任，海亮大酒店再向案外人追偿已不具备现实可能性，故海亮大酒店主张史永清在案外人赔偿款项范围内承担返还海亮大酒店已支付费用的请求具有事实依据，应当予以支持。关于海亮大酒店主张的医疗费，根据海亮大酒店提交的有效票据依法支持24717.14元。关于海亮大酒店主张的护理费，史永清对于海亮大酒店三名工作人员24小时轮流护理的情况予以认可，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作不超过44小时的工作制度”，故每日24小时内三人轮流护理，每人均需护理8小时，故海亮大酒店主张三人护理费用的请求具有事实依据，依法应当予以支持，护理费根据护理人员的月工资确定为7173.8元。以上共计31890.94元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、史永清于本判决生效之日起十日内支付海亮大酒店垫付的医疗费、护理费共计31890.94元。二、驳回海亮大酒店的其他诉讼请求。案件受理费5元，由史永清负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2015年5月29日，史永清与海亮大酒店签订了《劳动合同》，约定合同期限为2015年5月29日至2018年5月28日。海亮大酒店为史永清缴纳了工伤保险，其主张因史永清不配合，故未在法定时限内就史永清受伤事宜提出工伤认定申请。本院认为，本案争议焦点为史永清应否支付海亮大酒店垫付的医疗费、护理费，具体数额是多少。针对该争议焦点，因史永清与海亮大酒店之间存在劳动关系，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，故一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定作出判决属适用法律错误，本案应当适用《工伤保险条例》的相关规定。鉴于海亮大酒店未依据《工伤保险条例》第十七条第一款之规定在史永清被打伤之日起30日内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，故依据《工伤保险条例》第十七条第四款之规定海亮大酒店应当负担在此期间发生的工伤待遇等有关费用。海亮大酒店请求史永清返还其垫付的医疗费、护理费不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，史永清的上诉请求成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初1809号民事判决；二、驳回内蒙古海亮广场大酒店有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由内蒙古海亮广场大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 郭 籽 良审判员 蔡 世 杰二〇一九年一月三日书记员 樱  子