广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终262号 上诉人（原审原告）：广西长锋建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路****，统一社会信用代码914501007717301084。 法定代表人：许开平，总经理。 委托诉讼代理人：戴红斌，广西锦康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王迎宁，广西锦康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗海松，男，1982年1月9日出生，壮族，住广西柳城县。 上诉人广西长锋建设工程有限公司（以下简称“长锋公司”）因与被上诉人罗海松劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人长锋公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2014）青民一初字第438号民事判决书中的第一项至第四项判决；改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人无需支付被上诉人个各项工资和经济补偿金等损失。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书主要事实不清，适用法律不当，请二审法院依法查明事实予以改判。上诉人与被上诉人不存在劳动关系。由于上诉人公司业务的特殊性，即阶段性承包项目工程建设。因工程项目属于农田水利建设和维修一年只有3至5个月的施工期。上诉人对于建设工地上的施工人员，都是采用临时聘用的策略。这样在每年大部分停工期（约7、8个月），无需向劳务人员支付工资。只有这样才能维持公司的正常经营。公司只与少数经营管理骨干人员签订劳动合同。一言以蔽之，任何一家建筑公司与它工地上的大多数施工人员都是临时性的劳务关系，这点在行业内是普遍性。上诉人提供的证据：2011年被上诉人罗海松的市政专业二级建造师资格证书注册在广西正午建筑安装工程有限责任公司的书面材料，就是最充分、最具说明力的证明。上述事实证明，被上诉人罗海松属于临时聘用在工地上的劳务人员，双方之间是临时的劳务关系。综上，一审法院判决书部分事实认定不清、适用法律不当导致错判。请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求并依法改判。 被上诉人罗海松的答辩意见与一审答辩意见一致。 长锋公司向一审法院起诉请求：1、长锋公司无需支付罗海松2012年10月至2013年2月工资16800元和拒不支付工资25%的经济补偿金4200元；2、长锋公司无需支付罗海松2008年至2012年的年休假工资14482.8元和拒不支付年休假工资25%的经济补偿金3620.7元；3、长锋公司无需支付罗海松2008年2月至2008年12月不签订劳动合同的双倍工资差额46200元；4、长锋公司无需支付罗海松解除劳动合同的经济补偿金23100元和50%额外经济补偿金11550元；5、长锋公司无需支付罗海松失业金损失30240元；6、本案受理费由罗海松承担。 一审法院判决：一、广西长锋建设工程有限公司向罗海松支付2012年11月至2013年2月的工资16800元及25%经济补偿金4200元；二、广西长锋建设工程有限公司向罗海松支付2008年至2012年未休年休假工资7169元，无需支付25%经济补偿金；三、广西长锋建设工程有限公司向罗海松支付解除劳动关系的经济补偿金23100元，无需支付50%额外经济补偿金；四、广西长锋建设工程有限公司赔偿罗海松失业金损失26880元；五、广西长锋建设工程有限公司无需支付罗海松2008年2月至2008年12月未签订劳动合同的二倍工资差额。案件受理费5元，由广西长锋建设工程有限公司负担。罗海松负担鉴定费4564元，该鉴定费广西长锋建设工程有限公司已预交，广西长锋建设工程有限公司可以在上述应付款项中扣除罗海松应负担的鉴定费。 双方当事人在二审期间均没有证据提交，且双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认，一审查明的事实即是本院二审查明事实。 本院认为，关于长锋公司与罗海松是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，罗海松作为符合劳动主体资格的劳动者，到具有用工主体资格的长锋公司工作，依据长锋公司的安排从事施工员工作，并接受长锋公司的考勤和管理，根据上述法律规定，可以认定双方存在劳动关系。 关于长锋公司与罗海松存在劳动关系的期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”罗海松主张双方劳动关系存续期间为2004年12月4日至2013年2月28日，但长锋公司于2005年3月30日才成立，因长锋公司未能举证证明罗海松的工作年限，故一审法院据此认定双方劳动关系存续期间从2005年3月30日至2013年2月28日，符合上述司法解释的规定。 关于长锋公司应否支付罗海松2012年11月至2013年2月工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”具体到本案，根据《2012年9月份工资表》记载罗海松实发工资为4200元。长锋公司未提交证据证明其已向罗海松支付2012年11月至2013年2月的工资，故其应向罗海松支付上述期间的工资16800元（4200元/月×4个月）及拖欠该工资的25%经济补偿金4200元（16800元×25%）。 关于长锋公司应否支付罗海松2008年至2012年未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”本案中，罗海松自2005年3月30日起到长锋公司工作，故2006年3月30日起罗海松每年可享受带薪年休假5天。长锋公司未能举证证明已安排罗海松休2008年至2012年的年休假，故长锋公司应向罗海松支付该期间的未休年休假工资。一审法院根据罗海松的工资和未休年休假天数计算出长锋公司应支付的数额正确，本院予以确认。 关于长锋公司应否支付罗海松解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”根据审理查明的事实，长锋公司未及时足额支付罗海松劳动报酬，未为罗海松缴纳社会保险费，罗海松因此向长锋公司提出解除劳动关系并要求长锋公司支付经济补偿金符合上述法律规定。一审法院认定长锋公司应支付经济补偿金的数额并无不当，本院予以确认。 关于长锋公司应否赔偿罗海松失业金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，长锋公司未为罗海松缴纳失业保险，致使罗海松失业后无法享受失业保险待遇，因此长锋公司应赔偿谢兴奎的失业金损失。一审法院依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条之规定，结合双方劳动关系存续期间及罗海松的工资数额，认定长锋公司赔偿罗海松失业金损失及数额正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人广西长锋建设工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人广西长锋建设工程有限公司预交），由上诉人广西长锋建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文强 代理审判员  邓杨端 代理审判员  罗棋升 二〇一八年一月二十四日 书 记 员  张东燕