山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终2283号上诉人（原审被告）：江苏建达建设股份有限公司。法定代表人：乔某，总经理。上诉人（原审被告）：江苏建达建设股份有限公司山西分公司。负责人：薛春林，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：张某，江苏金陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴某，汉族，住江苏省如皋市，系原山西腾创劳务有限公司的股东。被上诉人（原审原告）：薛某，汉族，住江苏省如皋市，系原山西腾创劳务有限公司的股东。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王某，山西见证律师事务所律师。上诉人江苏建达建设股份有限公司（以下简称建达公司）、上诉人江苏建达建设股份有限公司山西分公司（以下简称建达山西分公司）因与被上诉人吴某、薛某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建达公司、建达山西分公司的共同委托诉讼代理人张某、被上诉人吴某、薛某的共同委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建达公司、建达山西分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人建达公司在确认工程量的范围内给付被上诉人吴某、薛某工程款3902281.7元、按照责任比例给付吴某、薛某自2017年11月3日起按照本金3902281.7元给付利息，驳回吴某、薛某的其他诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:（一）根据建筑法规定，我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其所取得的资质等级承揽与其资质等级相适应的建筑工程。一审既然认定上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工土建项目劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）是名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，那就应该根据建筑法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定审查双方所签《劳务分包合同》的合法有效性。本案中，被上诉人无论是从事劳务分包还是专业的施工分包，都没有建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书，根本就不能进行建筑分包施工建设。根据最高院司法解释第一条规定，双方所签《劳务分包合同》应当无效。一审以被上诉人经营范围中包含有建筑工程，就认为其具备建筑企业施工资质，对双方所签《劳务分包合同》的合法有效性予以确认，不仅违反建筑法的相关规定，也严重违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。二审应予纠正。（二）一审认定上诉人未能依照合同约定返还保证金，给付到期工程款，构成违约错误。根据双方签订的分包合同规定，被上诉人承包建设的工程范围是“孝义市楼西村委新建安置房项目1、2、4、6#楼及车库”；签订合同后7日内被上诉人向上诉人缴纳履约保证金100万元，工程主体施工至五层后返还70%，主体封顶后全部返还。被上诉人垫资至主体结构十层后，上诉人按照被上诉人完成量75%支付工程款。事实上，被上诉人没有向上诉人缴纳过保证金，其在一审期间提交的两份转账记录的日期为2014年4月15日，早于合同签订日期2014年6月30日，且用途为“货款”，而非保证金；其提交的三份收据记载的内容为“交款单位赵民剑”“收款事由代建达公司缴纳楼西安置房项目保证金”，而非代被上诉人缴纳保证金。上述证据不能证明被上诉人向上诉人缴纳保证金的事实。况且，截止本案诉讼时，被上诉人完成其承包工程为1#楼实际施工至主体地上2层、2#楼实际施工至主体地下一层剪刀墙、暗柱、4#楼实际施工至主体地上七层、6#楼实际施工至主体地上十三层，没有完成合同所约定的全部工程主体施工达五层、主体结构达十层，也就不存在返还保证金和给付工程款之说，何来违约？（三）一审判令上诉人赔偿被上诉人损失没有事实和法律依据。1.上诉人对工程的停工没有责任，不应承担赔偿责任。被上诉人在其一审诉状中明确表示“由于开发商未能及时支付工程款致使腾创公司完成大部分工程后被迫停工”。2.如前所述，涉案合同无效，根据合同法的相关规定，损失的范围仅限于工程材料和人工支出。双方都有过错，各自承担相应责任。从被上诉人在一审中提交的损失证据来看，停工期间的人员工资明显存在造假和重复计算，所谓的材料损失也不存在。其一，根据合同约定，材料包含在工程量计价范围内，上诉人无需另行付费；其二，上诉人在一审中提交的材料损失，多数在2014年9月1日停工后，即使有也是被上诉人自行扩大的损失，与上诉人无关。（四）一审判令上诉人承担利息损失有失公平。如前所述，由于被上诉人没有按照合同约定完成相应的工程进度，不存在上诉人拖欠其工程款的事实。并且双方对被上诉人所完成的工程量一直存在分歧，直到一审诉讼通过鉴定才予以确定。也就是说到鉴定之日，才能确定上诉人应付款项的数额。况且涉案合同系无效合同，利息计算的时间应该从鉴定确认之日开始，并按照过错大小和比例承担。吴某、薛某辩称，认可一审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。吴某、薛某向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付工程款及返还原告保证金共计6379123.31元；2.判令二被告向原告支付停工损失及其他损失共计3224993.41元；3.判令二被告承担上述款项的利息，从应付之日起按银行同期贷款利息计算至实际履行之日止（暂计至2017年6月7日利息为847694.81元）；以上三项合计10451811.53元；4.全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：山西腾创劳务有限公司（以下简称腾创公司）成立于2013年5月8日，营业期限2013年至2033年，经营范围：劳务分包；建筑工程；水电暖安装工程。该公司于2017年12月5日注销。2014年5月9日-6月26日，腾创公司工程负责人赵银健（赵艮剑）分三次向建达山西分公司缴纳楼西安置房项目保证金共计170万元。2014年6月30日，被告建达山西分公司（甲方）与原腾创公司（乙方）签订《建筑工程施工土建项目劳务分包合同》，合同对工程概况、承包方式、承包工程范围、承包价格、付款方式、安全生产、工期要求、……工程量确认、施工变更、违约责任、争议的解决、合同解除等事项进行了约定。其中“第二条约定，承包方式：大包清工、包管理、保质量、包工期……包大小型机械设备；第三条第一款第（2）项约定，材料费，甲方提供钢材、商品砼……其余材料由乙方负责；第四条约定：承包价格（1）按建筑面积每平方米430元计算，其中基础主体部分305元每平方，装修部分125元每平方；（2）此单价为一次性包死价格，无论何时均不再做任何调整；第五条付款方式：（1）签订合同后七日内，乙方向甲方缴纳履约保证金100万元，工程主体施工至五层后返还70%，主体封顶后全部返还；（2）乙方垫资至主体结构十层后，甲方按乙方完成量75%支付给乙方，装修期间按照月进度75%支付工程款，以每月完成整层为标准，工程基本具备竣工条件付至总工程款的80%，竣工验收交付结算后一个月内付至总工程款的90%，留5%保修金，一年后无质量问题付清。第六条第（2）项：乙方已完成的工程未交付甲方之前，仍由乙方负责保护工作。第二十一条第（10）项：如在乙方没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，……甲方支付乙方已完工程的劳务报酬，并赔偿因此而遭受的损失”。合同签订后，原腾创公司组织工人和设备依约进场施工，组织资金垫付工程材料，在项目工地对1#、2#、4#、6#楼进行建设施工。当原告公司按照约定施工至单体工程垫资至6#楼到13层、4#楼到7层、1#楼、2#楼分别为2层、负一层时，被告方既未按约定返还保证金也未按约定支付到期工程款，造成原告停工。审理中，原告称2014年10月1日因被告拖欠工程款而导致工程停工，停工28天，11月初复工，不久又因同样的原因停工，直到2015年5月底才接到通知撤场。被告对此不予认可。被告提供2014年9月1日建达山西分公司给孝义市××站出具的申请停工报告复印件一份，认为停工时间应为2014年9月1日，但原告认为没有接到停工通知。2014年12月30日，原、被告双方对已完成的工程进行决算，并签订《建筑安装工程（结）算书》确认，被告建达公司应向原腾创公司支付工程款（含保证金）为6379123.31元。但双方对停工期间的停工费用、料具损失等未进行协商约定。2017年1月10日，被告建达公司与原腾创公司签订《支付劳务工程四方协议书》一份，该协议中双方确认被告建达公司已经支付原告方工程款276.5万元。之后原告方出具承诺书一份也认可了收到工程款276.5万元。另，原告还主张停工期间支付管理人员工资198000元、支付工人工资463680元、支付工地看守人员工资175200元、三钢料具停工后损失1146657.24元、木方、多层板及其他损失80万元、其他费用损失（财务费用等）441456.17元，共计3224993.41元。本案审理中，经该院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，确认原告方已完成工程量为21859.94㎡，按照合同约定的价格305元/㎡计算，涉案工程价款总计为6667281.7元，剔除被告已经支付的2765000元，还应支付原告剩余工程款3902281.7元，加上应当返还的保证金1700000元，总计还应支付原告工程款项5602281.7元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案合同是否有效；2.涉案工程款数额；3.停工损失数额如何确定以及如何承担；4.利息是否应当支持。关于合同效力问题。本案原、被告双方所签订的《劳务分包合同》，其内容确实涉及建设工程合同，但基于原腾创公司经营范围中包含有建筑工程，结合《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定，“……合同约定的权利义务内容与名称不一致的应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”据此应当认定该合同确系双方真实意思表示，名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，其合法有效性应予确认。双方应按照合同约定履行各自的权利义务。原告在完成涉案工程其中2幢楼至7层、13层时，被告未能依照合同约定返还保证金，给付到期工程款，其行为构成违约。关于涉案工程款数额。经鉴定确认原告方已完成工程量为21859.94㎡，原、被告对此均予以认可，按照合同约定的价格305元/㎡，计算涉案工程款总计为6667281.7元，剔除被告已经支付的2765000元，还应支付原告剩余工程款3902281.7元，加上应当返还的保证金1700000元，总计还应支付原告款项为5602281.7元。关于停工损失数额。原告提供207名工人领取工资463680元（28日）、10名管理人员领取工资198000元（132日）、2名门卫领取工资175200元（730日）、2014年9月8日至2015年5月31日期间租赁建筑器材结算清单载明租赁费为1146657.24元、送（销）货单据计款1255380元。根据原告已经完成的工程量，综合分析认定如下：涉案工程停工时只有6#楼、4#楼达到合同约定的返还保证金及给付工程款楼层，结合原告主张的停工时间28天，酌情认定停工人数为总人数的一半，据此支持其50%的损失为463680元÷2=231840元；管理员工资原告主张132日没有事实依据，应与工人停工时间相同酌情认定28日为42000元；工地看守人员工资应该计算至撤场为宜，根据原告陈述撤场时间为2015年5月31日，从2014年11月起计算至2015年5月31日止共7个月为3000元/月×7月×2人=42000元；至于三钢料具、木方、多层板及其他损失，根据原告已经完成的工程量占总工程量的比例，酌情支持其租赁、购买费用的30%为三钢料具租赁费损失1146657.24元×30%=343997.17元，多层板、木方等损失为1255380元×30%=376614元。综上停工损失共计为1036451.17元。关于利息部分的计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合原、被告自行结算工程款的时间（2014年12月30日），原告主张从2014年12月30日开始计息，依法予以支持。2014年12月31日-2018年7月20日，共计1325天，按照中国人民银行同期贷款年利率5.6%计算，应付利息为5602281.7元×5.6%÷365天×1325天=1138874.8元。另，本案涉案合同虽系原腾创公司与被告建达山西分公司签订，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。综上所述，对于原告的部分诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决：（一）被告江苏建达建设股份有限公司给付原告吴某、薛某工程款及返还保证金共计5602281.7元，于本判决书生效后十五日内付清原告；（二）被告江苏建达建设股份有限公司给付原告吴某、薛某停工、撤场损失共计1036451.17元，于本判决书生效后十五日内付清原告；（三）被告江苏建达建设股份有限公司给付原告吴某、薛某2018年7月20日前的利息1138874.8元，于本判决书生效后十五日内付清原告；2018年7月20日以后的利息按照本金5602281.7元，利率按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至所有款项支付完毕之日止；（四）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费84511元，由被告江苏建达建设股份有限公司承担62538元、原告吴某、薛某承担21973元。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉《劳务分包合同》的效力；2.原腾创公司是否向建达公司交纳保证金170万元、建达公司应否返还；3.建达公司应否赔偿停工损失；4.建达公司应否支付欠付工程款利息。关于争议焦点一。1.从案涉《劳务分包合同》约定及审理查明事实可知，原腾创公司系取得建达公司所承包建设工程中的一部分建筑工程，除提供劳动力之外，还需负责部分设备、原材料及管理等事务，并非单纯提供劳务，且约定建达公司向原腾创公司支付的是工程款，承包单价亦以建筑面积计算，包括但不限于工人工资，故该合同名为劳务分包，实为建设工程分包。2.原腾创公司营业执照虽载明经营范围既包括劳务分包，也包括建筑工程，但营业执照同时载明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，而吴某、薛某在一、二审中均未提供原腾创公司取得建筑施工企业资质及具备相应资质等级的证明材料，应承担举证不力的法律后果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，案涉《劳务分包合同》应属无效。一审判决认定案涉《劳务分包合同》有效错误，应予纠正。关于争议焦点二。1.案涉《劳务分包合同》第五条约定乙方即原腾创公司向甲方即建达山西分公司交纳履约保证金100万元。2.建达山西分公司与原腾创公司均签章确认的2014年12月30日《建筑安装工程（结）算书》载明工程及费用名称“江苏建达股份有限公司山西分公司保证金”，预（决）算价值总价“1700000元”。3.原腾创公司所举三支收据合计金额170万元，均载明收款事由“代建达公司缴楼西安置房项目保证金”。上述证据能够相互印证，形成证据链，证明原腾创公司向建达公司实际交纳保证金170万元。4.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”之规定，建达公司应当返还其因案涉《劳务分包合同》取得之原腾创公司所交保证金。关于争议焦点三。1.《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”原腾创公司的停工损失系由于建达公司未按时支付工程款造成，且合同具有相对性，建达公司不得以案涉工程业主即建设方未按时支付工程款之事由对抗原腾创公司，建达公司亦未举证证明其采取相应弥补措施或及时通知原腾创公司撤离施工场地，上述原因并非原腾创公司过错所致。即使原腾创公司与建达公司就涉案工程所签《劳务分包合同》无效，但依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，原腾创公司仍然有权要求建达公司对其损失承担赔偿责任。2.一审以原腾创公司主张工人领取停工工资的时间即28天认定停工时间，并以此计算停工期间工人工资、管理人员工资，不失合理，应予确认；结合停工时所完成工程量酌定停工人数比例、工地看守人员工资计算至撤场之时亦无明显不当。停工期间材料费属原腾创公司所受损失范围，不应计入《劳务分包合同》项下工程款，建达公司无证据推翻原腾创公司租赁三钢料具、购买木方、多层板所产生费用的凭证，故应予采信，一审综合考虑原腾创公司已完成工程量比例等因素，酌情支持该两项费用的30%并无不妥。关于争议焦点四。利息属法定孳息，从应付工程款之日计付，与付款责任同时产生。建达公司与原腾创公司曾于2014年12月30日就已完工程进行过结算，彼时建达公司即应付工程款，虽然建达公司不认可该次结算金额并申请司法鉴定，但其应付工程款数额系客观存在，故应以最终确定的应付款数额即依据鉴定意见计算之应付款数额自应付款之日计算利息。一审认定利息之起算时间及计算标准均无误，应予维持。综上所述，建达公司、建达山西分公司关于案涉《劳务分包合同》无效的上诉理由成立，予以采纳，但其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条不当，应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，一审判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66243元，由江苏建达建设股份有限公司、江苏建达建设股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年一月二十四日书记员 张利梅