山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终6719号上诉人（原审原告）：滕照连，男，1958年3月13日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：王莉莉，山东钟罗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:滕照亮，男，1952年1月28日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：滕海银，男，1981年1月28日出生，汉族，居民，住费县，系被上诉人之子。委托诉讼代理人：李玉梅，费城法律服务所法律工作者。上诉人滕照连因与被上诉人滕照亮所有权确认纠纷一案，不服山东省费县人民法院(2018)鲁1325民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕照连上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定涉案房产系上诉人与上诉人父母共同居住，并由上诉人出资办理的房产证，该事实认定的依据是上诉人口述及上诉人提供的办理房产证的收款收据，但是一审法院对上诉人在一审中提供了2016年12月7日费县公证处出具的公证书证明涉案房产系上诉人分家所得的证据却视而不见，显然属于选择性的采纳。该公证书原件在(2016)鲁1325民初1747号案件中提交，为此，上诉人在档案室复印所得该证据并予以提交，一审判决也认定，物权的取得分为原始取得和继受取得，上诉人有证据证明涉案房产系上诉人分家所得，但是一审法院却说上诉人证据不足，显然是认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《物权法》第七条的规定，物权的取得和行使，应当遵守法律、遵守社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。首先，法律不是判决案件的唯一依据，除法律规定外还应尊重社会风俗。虽然，父母没有法定的义务为子女结婚盖新房，但是这一约定俗成的风俗习惯在全国各地是普遍存在的。上诉人的父母为被上诉人结婚盖了新房，同样也应当为上诉人盖房娶妻，但是事实上，当上诉人结婚的时候，父母已经年事已高，无能力了，所以承诺将自己的住房给上诉人，后上诉人同父母生活至父母去世，并且在父母去世前，进行了一次分家，明确的将自己的房产给上诉人并附条件其生病治疗等费用由上诉人承担。上诉人在父母去世后在涉案房屋上居住了长达二十五年，如果真如被上诉人所说，上诉人能在涉案房产上舒服的居住那么长时间？直到2014年，村里重新换证，被上诉人得知涉案房产仍登记在父亲名下，才打起了歪主意，先以自己过继给二大爷为名，争取二大爷的遗产，一计不成再生一计，又说继承父母的房产。所以，上诉人认为，上诉人取得涉案房产并没有损害到任何的人利益，一审法院适用法律错误。三、上诉人有新的证据证实涉案房产系上诉人分家所得，上诉人系唯一的合法房产继承人。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求贵院查清事实后，依法撤销原判决，予以改判，以维护上诉人的合法权益。滕照亮答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。滕照连向一审法院起诉请求：1.请求依法判决确认位于费县××街道办事处兴盛村××组的滕文仁名下的房产一处归原告所有。2.由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原告滕照连与被告滕照亮系兄弟关系。原、被告之父滕文仁于1991年去世。滕文仁生前在原城北乡院上村有宅基地一处，建有正房三间，该房屋登记在滕文仁名下，该宅基四至为：北至滕风明住宅、东至街、南至街、西至滕照连住宅。滕文仁生前育有八子女，分别为长子滕照贵（已去世）、次子滕照亮、三子滕照国（自幼在外生活）、四子滕照军、五子滕照连。长女滕照香（已去世）、二女滕照芬、三女滕照玲。涉案房屋权属来源为1981年集体土地内部划拨，原为土墙草屋，1985年翻盖。后因滕文仁所生子女除原告滕照连外均分家或出嫁另过，涉案房屋由原告滕照连及其父母共同居住生活。后原告滕照连在涉案房屋西侧另盖三间平房生活。1992年涉案房屋由原告出面向原城北乡土地管理所交纳了宅基地有偿使用费11.4元，并办理了费县城北乡人民政府颁发的山东省费县人民政府房屋印契，其房屋所有人登记为滕文仁。现原告诉至一审法院要求确认涉案房屋归其所有。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。物权的取得依法分为原始取得与继受取得，现涉案房屋经县政府登记在原、被告之父滕文仁的名下，原告即无法通过原始取得方式取得所有权，同时原告也未提交证据证实系通过买卖、赠与、受遗赠等法律事实继受取得房屋所有权，原告提交的相关人民法院生效判决文书，对涉案房产的归属亦未作出裁判，故原告关于涉案房屋归其所有的主张，因证据不足，对其诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告滕照连的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由原告滕照连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人滕照连提交证据如下：刻录光盘一份（包含五份录音资料及二份视频资料）：2018年7月29日滕照连与其儿子滕海勇一起到其大哥滕照贵家、四哥滕照军家，大妹滕照香家、二妹滕照芬、三妹滕照玲家分别询问上诉人是否享有涉案房产的所有权及他们是否愿意继承涉案房产，他们的回答一致为，滕照连享有房屋的所有权；及2018年8月20日上诉人代理人及同事桑印章到上诉人四哥滕照军家及其舅舅赵洪宝家调查落实视频材料。拟证实：一审中上诉人提交的公证证明的真实性及当年分家的真实情况，能够证实上诉人滕照连在其父亲去世前已经获得了涉案房产的所有权。被上诉人滕照亮质证认为：一、对五份录音材料的真实性有异议。录音中多处都是上诉人自己说房子是自己的，你们都不和我争，也不能争，明显的胁迫及诱导，不是其本人真实意思表示，对其关联性有异议，从五份录音中均无法证实房屋的所有权却能证实房屋确系滕文仁所有，并且滕文仁确实未立遗嘱。对滕照军录音的真实性和关联性均有异议，此录音明显的诱导并非其真实意思表示，与涉案房屋的确权没有关联性，也不能说明父母滕仁文有遗嘱存在。二、赵洪宝和滕照军的视频异议如上。公证书的效力在一审中已经质证过，这两份视频均未提到分家、分成一说。实际分家并未分成，依然各住各家，房屋所有权一直未变动，并且赵洪宝提到的第一次分家时，滕文仁还在世，赵洪宝无权代替滕文仁分家，所有证据未能证实滕文仁有留下的遗嘱，被上诉人不放弃此房屋的继承权，所有权不能归上诉人所有。被上诉人提交证据如下：证据一、滕照军的一份证明。证实其父亲滕文仁没留下任何遗嘱和声明，房屋一直登记在滕文仁名下。证据二、提交（2017）鲁1325民初2835号民事判决书一份。其中法院认定中有一项，费县国土资源局于2018年3月27日出具说明“经查档费县××街道办事处兴盛村××组”村民滕文仁在村内有房屋一处其权属来源为1981年集体土地内部划拨、房屋登记人为滕文仁。证实房屋的来源及房屋所有权一直为滕文仁所有。上诉人质证认为：对证据一的真实性有异议，明显的滕照军是被欺骗签署的姓名，其证言与上诉人代理人调查落实的情况相矛盾，且在调查过程中滕照军说其不认识字，也就会写名字，所以说滕照军是否知晓其出具证明内容有待查实。证据二真实性没有异议，但并不能据此说明上诉人不享有房屋的所有权。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.对上诉人二审提交的录音资料及视频资料，因系对案外人所做的录音及录像，在相关当事人未依法出庭并接受法庭质询的情况下，对该证据本院不予采信；2.对被上诉人二审提交的证明，因出具证明人未出庭接受法庭质询，对其效力本院不予认定；3.对山东省费县人民法院（2017）鲁1325民初2835号民事判决书的真实性、合法性予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，双方争议的焦点为：上诉人滕照连是否对登记在其父亲滕文仁名下的位于费县××街道办事处兴盛村××组的涉案房产享有所有权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案涉案房产现亦登记在滕文仁名下，在滕文仁去世后并未进行所有权变更登记。上诉人并未提供证据证实其已取得涉案房产的权属证书，故上诉人依法不属于涉案房产的所有权人。上诉人主张其父母生前将涉案房产以遗嘱方式指定由上诉人继承，但其未能提交其父母生前所立的书面遗嘱，其提交的录音录像资料及公证书中涉案的人员均为涉案房产的法定继承人或其他利害关系人，且未能举证证实存在《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定的设立口头遗嘱的形式与要件，故依据现有证据，不能认定滕文仁及其妻子生前以口头遗嘱形式将涉案房产指定由上诉人继承的事实。上诉人亦不存在继受取得涉案房产的情形。上诉人二审提交的录音录像证据涉及到涉案房产的部分法定继承人，但该部分继承人均未当庭接受法庭质询，亦未以法律规定的形式向法庭表示放弃继承，且尚有部分继承人未表示放弃继承，故对上诉人以此主张其合法继承涉案房产，其他继承人均表示放弃继承为由主张其对涉案房产享有所有权的主张本院不予支持。一审法院以上诉人举证不足为由驳回其诉讼请求并无不当。上诉人若有新证据，应将其兄弟姐妹（或继承人）均列为当事人，另行提起确认之诉。综上，上诉人滕照连的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人滕照连负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一八年九月三十日书记员  孙 云