甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘民终464号 上诉人（原审原告、执行案外人）：杜军虎。 委托诉讼代理人：路秀芳，甘肃欣阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵平生。 委托诉讼代理人：吕民国，甘肃陇风律师事务所律师。 原审第三人(被执行人)：庆阳银陇房地产开发有限公司，住所地庆阳市西峰区育才东路与公刘路交汇处。 法定代表人：管宗银，该公司董事长。 上诉人杜军虎与被上诉人赵平生及原审第三人庆阳银陇房地产开发有限公司（以下简称银陇公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜军虎及其委托诉讼代理人路秀芳，被上诉人赵平生及其委托诉讼代理人吕民国到庭参加诉讼，原审第三人银陇公司经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杜军虎上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杜军虎的所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赵平生承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一，一审判决认定：“2017年9月15日，最高人民法院作出(2017)最高法民终470号民事判决，对银陇公司主张的其与曾金芳等人签订认购协议书，已用四套房屋抵顶浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）工程款的事实不予认可。”一审法院以此为据判定杜军虎对涉案标的物不享有阻却执行的权利。杜军虎认为一审判决对最高人民法院判决书引用不当，判处错误。最高人民法院判决内容并未记载杜军虎的房屋就是银陇公司不承认抵顶的四套房屋，该判决涉及的四套房屋分别是三号楼1502、1602、1702、lO号楼1604号房屋，而杜军虎抵顶的房屋系乐清苑2单元0503号房屋。第二，一审判决认定杜军虎的房屋未备案，因此无法阻却执行的认定不符合法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，杜军虎已交清房款，银陇公司已将该房屋已经交付杜军虎使用，杜军虎除此房屋之外再无其他房屋，未备案是由于银陇公司的办公电脑被其他债权人于2015年9月份强行搬走，导致无法网签备案而不是杜军虎的过错。二、一审法院适用法律错误。一审法院以错误的证据采信标准，在赵平生未提交任何证据对抗杜军虎的证据情况下，错误理解最高法院判决，导致判决结果错误。 赵平生辩称，杜军虎的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。一、杜军虎未办理涉案房产备案登记手续，未将乐清苑2-0503号房屋备案登记于杜军虎名下，该房产的物权未发生转移，仍属银陇公司所有，杜军虎不能对抗赵平生申请法院执行属于银陇公司的房屋。二、在赵平生申请财产保全之前，银陇公司没有对杜军虎出售抵顶房屋，在法院诉讼保全之后，银陇公司联络杜军虎等人制造虚假证据，恶意串通干扰司法程序。三、杜军虎提交的购房合同的真实性无法确定，房屋交付时间、交付经过等均无合法有效的证据予以证实。四、涉案房屋在法院查封之前，为框架形式，门窗未安装，地板砖未铺设、水电暖未安装，未达到交付条件，没有交付，杜军虎无法占有使用。 杜军虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令停止对银陇嘉苑乐清苑2单元0503号房的执行，解除对该房屋的查封；2.确认杜军虎与银陇公司签订的《商品房买卖合同》有效；3.诉讼费由赵平生承担。 一审法院查明：2011年11月28日，银陇公司与中仑公司签订《工程施工协议书》，由中仑公司承包银陇公司开发的银陇嘉苑商住小区建筑工程。2013年4月26日，杜军虎与中仑公司银陇嘉苑项目部签订土方回填工程承包协议书，约定由杜军虎承揽中仑公司承包的银陇嘉苑1号楼、4号楼、5号楼和11号楼地下车库部分项目室外土方回填工程。杜军虎施工完成后，中仑公司银陇嘉苑项目部将其员工袁负明认购的乐清苑2单元0503号房屋抵顶欠付杜军虎的工程款。2015年10月21日，杜军虎给中仑公司出具了收取抵顶工程款的乐清苑2-0503房的收款单。2015年10月22日，袁负明出具了委托书，确定将其认购的乐清苑2单元0503室抵顶给杜军虎，并委托银陇公司进行办理。同日，杜军虎与银陇公司签订了认购协议书，约定总房款429134元，银陇公司给杜军虎出具了房款收款收据，并将该房款从中仑公司的工程款中予以扣除。2013年10月23日，杜军虎与银陇公司签订了《商品房买卖合同》。2016年5月3日，银陇公司将该房屋交付杜军虎。 还查明：2016年6月12日，赵平生向庆阳中院起诉银陇公司，请求：1.银陇公司归还赵平生借款本金423.6万元；2.银陇公司按月利率3％的标准支付赵平生上述借款本金自借款之日起至还款之日止的利息142.859万元，合计566.459万元；3.诉讼费由银陇公司承担。庆阳中院2016年12月9日作出(2016)甘10民初39号民事判决：银陇公司归还赵平生借款423.6万元及利息(按月利率2％计算自款项出借之日至2016年6月12日利息140.4934万元；按月利率2％计算自2016年6月13日起至实际清偿之日)；驳回赵平生的其他诉讼请求。该案审理中，赵平生提交财产保全申请，请求对银陇公司名下乐清苑住宅小区、虹桥苑住宅小区价值5496050元的房产采取查封保全措施，并提供担保。该院于2016年6月21日作出(2016)甘10民初39-1号民事裁定，对银陇公司开发的乐清苑住宅小区2单元0503等房产予以查封，查封期限为一年(自2016年6月21日至2017年6月20日)。银陇公司与杜军虎等十四名利害关系人均不服，于2016年7月21日向该院提出复议申请，该院于2016年12月9日作出(2016)甘10民初39-2号民事裁定，以吴浩请求解封的房产该院未予查封，其余十三人提交的商品房买卖合同的真实性无法确认，申请解除财产保全的证据不足为由，驳回银陇公司和十四名利害人的复议请求。在(2016)甘10民初39号民事判决执行程序中，杜军虎以案外人身份向该院提出书面异议，请求中止执行该院(2016)甘10民初39-1号民事裁定，解除对银陇嘉苑乐清苑2单元302号房屋的查封措施。该院于2017年6月28日作出(2017)甘10执异9号执行裁定，驳回案外人杜军虎的异议请求。杜军虎对该裁定不服，向该院提起诉讼，请求判如所请。 另查明：2017年9月15日，最高人民法院作出(2017)最高法民终470号民事判决，维持甘肃省高级人民法院(2016)甘民初90号民事判决，对银陇公司主张的其与曾金芳等人签订认购协议书，已用四套房屋抵顶中仑公司工程款的事实不予认可。 一审法院认为，本案争议焦点为：杜军虎是否对涉案标的物享有足以阻却执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”杜军虎提交了其与银陇公司签订的《商品房买卖合同》，但买卖双方并未在房地产管理部门办理备案登记手续。银陇公司与中仑公司达成协议，用本案争议房屋抵顶中仑公司工程款，随后中仑公司又用该房屋抵顶其所欠杜军虎的工程款。但中仑公司不认可其中四套房屋的抵顶行为，并经最高人民法院(2017)最高法民终470号民事判决认定。且银陇公司陈述，抵顶给杜军虎的房屋亦在此范围内，故杜军虎认为其已依法取得争议房屋所有权，其对该房屋享有阻却执行的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回杜军虎的诉讼请求。案件受理费7737元，由杜军虎负担。 二审中，杜军虎围绕其上诉请求提交四组证据：1.甘肃省高级人民法院(2016)甘民初90号判决书、银陇公司与中仑公司工程款往来账清册、中仑公司胡淑芳出具的1881642元涉及的房屋抵顶借条，以证明法院认定中仑公司不认可的银陇公司抵顶的四套房屋是1502、1602、1604、1702号房屋，而不是杜军虎抵顶的乐清苑2-0503号房屋；2.西峰区人民法院(2016)甘1002民初1755号民事裁定书及诉状：以证明银陇公司和其他债权人之间发生纠纷，该公司办公电脑被债权人非法扣押导致杜军虎房屋未被备案，杜军虎没有过错；3.房屋照片7张、物业费、水电费收据7张，以证明杜军虎对涉案房屋已经占有并装修入住；4.杨来运调查笔录及证明材料，以证明杨来运在胡淑芳书写的收条下方签字落款时间“2016年10月20日”系银陇公司向法院提供该复印件日期，与该收条内容无关。赵平生质证意见，对判决无异议，借据是复印件，真实性无法确认，收据有涂改痕迹且系该房屋被查封之后所缴纳，西峰区人民法院的民事裁定书及诉状不能证明没有公司电脑就不能对涉案房屋买卖合同进行备案登记，对杨来运证明材料及调查笔录的质证意见，对该证据的真实性有异议，其系银陇公司工作人员，与本案存在利害关系。赵平生申请证人赵某某和包某某出庭作证，以证明2016年7月20日上午，赵某某与包某某到银陇公司看到该公司总经理任世民与他人办理涉案房屋虚假手续情况。杜军虎的质证意见，证人赵某某、包某某系赵平生妹妹、妹夫，且证言相互矛盾，不具有证明效力。审理中，本院依职权调取证据二组：1.（2016）甘民初90号关于中仑公司与银陇公司建设工程施工合同纠纷案卷证据《中仑公司往来账》一份，证明中仑公司、银陇公司认可乐清苑2-0503房屋于2015年10月22日抵顶工程款；2.本院委托庆阳市中级人民法院向庆阳市房地产管理局调查涉案案情，该局出具的庆房函字（2018）91号《关于银陇嘉苑商住小区乐清苑和虹桥苑有关情况的说明》，证明自2013年11月11日（乐清苑预售证办理时间）至2016年6月21日，乐清苑158套房屋，除查封的12套房屋之外，其他146套大部分在该局办理了网签备案手续。杜军虎质证意见，对该文件的真实性无异议，但对其内容有异议，且文件与清单内容不一致，也与已查明的事实相矛盾。赵平生质证意见，对文件的真实性无异议。本院认为，甘肃省高级人民法院(2016)甘民初90号判决认定，银陇公司提交的《中仑公司往来账》列表第52项，列明的付款金额为1881642元，该款项并未现金支付，实际以四套房抵顶该工程款。杜军虎占有的乐清苑2-0503室并非该清册52项抵顶的2-1502、1602、1702、10-1604室，中仑公司认可该房屋抵顶行为。该房屋系银陇公司给中仑公司抵顶工程款，中仑公司员工袁负明向银陇公司认购，后中仑公司协商袁负明将该房屋转让给杜军虎，以抵顶中仑公司所欠杜军虎工程款429134元，杜军虎提交证据与本院调取证据相互印证，本院予以采信，一审判决对该事实认定错误，应予纠正。庆阳市房地产管理局说明及清单证明杜军虎所提涉案房屋未经备案登记系银陇公司电脑被他人非法扣押的理由不能成立。杨来运证明材料中对其签字落款时间进行了合理性解释，本院对其解释理由不予认可。证人赵某某、包某某证言并不能直接证明杜军虎与银陇公司之间伪造证据的情况，且没有其他证据佐证，对其真实性不予认定。 本院二审查明：杜军虎占有的乐清苑2-0503号房屋系银陇公司用以抵顶中仑公司工程款，由该公司员工袁负明向银陇公司认购，后中仑公司协商袁负明将该房屋转让给杜军虎，用以抵顶中仑公司所欠杜军虎工程款429134元。中仑公司、银陇公司、杜军虎均确认抵顶行为，在本院审理的（2016）甘民初90号关于中仑公司与银陇公司建设工程施工合同纠纷一案中，银陇公司已将该房屋价款429134元从应付浙江中仑建设有限公司工程款中扣除。 除本院查明的上述事实外，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为杜军虎对涉案房屋是否享有阻却执行的实体权益。 《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据物权的排他性原则，只有物权或者准物权才能够排除人民法院的强制执行行为。杜军虎为中仑公司施工，该公司以银陇公司给其抵顶工程款的房屋抵顶所欠杜军虎工程款属实。杜军虎虽与银陇公司签订了《商品房买卖合同》，但未依法对该不动产的转让进行备案登记，合同双方当事人的合意并未产生物权变动的效力，涉案房屋仍登记于被执行人银陇公司名下，所有权仍属于银陇公司。杜军虎虽然已对该房屋实际占有使用，但不产生物权变动效力，其对该房屋不享有足以排除执行的权利。杜军虎的上诉请求不能成立。 综上，杜军虎提出对涉案房屋享有排除法院查封执行的民事权益的主张无事实和法律依据，其上诉请求不能成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7737元，由杜军虎负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 莉 审判员 赵学平 审判员 徐长飞 二〇一八年九月二十九日 书记员 李君楠