重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0111民初5701号原告：重庆黔源房地产开发有限公司（统一社会信用代码91500225663599579W），住所地重庆市大足区棠香街道办事处南环路。法定代表人：兰兴年，执行董事。委托诉讼代理人:胡洪波,重庆百君(大足)律师事务所律师。被告：重庆博一房地产开发有限公司（统一社会信用代码91500225663596749F），住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道**附**。法定代表人：彭云禄，执行董事。委托诉讼代理人：罗贤台，男，1955年3月29日出生，住重庆市大足区。原告重庆黔源房地产开发有限公司与被告重庆博一房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，原告于2018年8月20日向本院提起诉讼，本院于2018年9月7日依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告重庆黔源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人胡洪波，被告重庆博一房地产开发有限公司的委托诉讼代理人罗贤台到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告重庆黔源房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告垫付薛樊、陈坤兰逾期办证违约金15000元，执行费125元，合计15125元；2、依法判令被告以原告垫付资金15125元为基数，按每月2%支付原告资金占用费（从垫付之日起至付清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告合作开发蓝湖星宇项目，原告负责该项目1-9幢，被告借名成立重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司负责该项目10-20幢，根据相关协议被告对该项目10-20幢自主经营、独立核算、自负盈亏。由于被告未履行相关义务，导致其开发部分房屋延期办证。根据大足区人民法院（2017）渝0111民初4810号《民事调解书》，2018年5月14日原告支付逾期办证违约金及法院执行费15125元。按照原、被告内部约定，上述费用应当由被告负担，原告多次催收未果，为维护原告合法权益，依据相关法律规定起诉来院，请求法院判如所请。被告重庆博一房地产开发有限公司辩称，因为原、被告之间的合资、合作开发正在进行账务清理，被告方财务人员对原告提供的财务报表进行核对后，发现被告方还有款项在原告方，主要的是2015年8月周康荣交给彭云禄后有二三百万元的售房款没有进入账，所以导致现在原告方出现被告公司差欠他们的钱的情况，该情况是被告方会计人员核对了后告知被告的，具体金额、情况在进一步核实中。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）2012年3月16日，原被告签订《成立分公司及合作协议》，协议主要约定：甲方为重庆黔源房地产开发有限公司，乙方为重庆博一房地产开发有限公司，丙方为重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司；原、被告共同竞得大足区棠香街道办事处红星社区六、八组07037地块（公办土地证面积约116.57亩），双方各占二分之一，各得面积约58.28亩；为便于被告参与合作开发，原、被告双方协商一致由重庆黔源房地产开发有限公司借名给重庆博一房地产开发有限公司成立重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司（合同丙方），原告无需对重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司按公司法规定承担法律责任，实际经营及责任均由重庆博一房地产开发有限公司及周康荣负责，重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司虽名义上为原告分公司，但实际设立、投资、经营、管理、责任承担者均为重庆博一房地产开发有限公司，成立分公司目的旨在被告便于参与07037号地块的合作开发；开发项目名称为“蓝湖星宇”，原告负责开发该项目1-9栋，被告负责开发该项目10-20栋；本协议履行过程中，当一方所欠金额或一方替另一方垫付款达100万元以上时，一方必须用书面形式或发函给另一方，一方从给另一方垫付资金之日起，按所垫付资金数额每日3%赔偿因垫付资金所造成的损失，并由监督方监督实施。（二）2017年12月15日重庆市大足区人民法院作出（2017）渝0111民初4810号民事调解书，调解书主文载明重庆黔源房地产开发有限公司应于2018年2月10日履行确定义务，导致法院扣留15000元。2018年5月21日从重庆黔源房地产开发有限公司转帐支付15000元及执行费125元。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否负有支付原告15125元的责任；二、如被告负有支付原告资金占用费的责任，则资金占用费应如何计算。关于被告是否负有支付原告15125元责任的问题，本院认为，原、被告双方签订了《成立分公司及合作协议》，该协议明确约定原被告共同竞得土地使用权，共同负责“蓝湖新宇”项目的开发并划分各自开发范围，还约定了合作开发的具体方式、内容及违约责任等，双方的合资、合作开发房地产合同关系成立并生效，依法应受法律保护；案外人薛樊、陈坤兰购买了原告开发的“蓝湖新宇”项目17栋3-6号住宅，原告已按照法院生效调解书确定的内容履行了支付案外人薛樊、陈坤兰逾期办证违约金及法院执行费15125元费用的义务，按照上述协议约定，该房屋实际属于被告开发的范围，且不属于协议约定的公共部分，故支付该房屋涉及的逾期办证违约金的责任应由被告负担，综上，被告负有支付原告15000元责任。法院执行费125元系因原告未按调解协议履行，该损失应由原告自行承担。关于被告辩称的本案漏列当事人，周康荣也应参与本案诉讼的意见，本院认为，协议虽约定有“重庆黔源房地产开发有限公司无需对重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司按公司法规定承担法律责任，实际经营及责任均由重庆博一房地产开发有限公司及周康荣负责”等内容，但在协议落款处周康荣是以被告公司法定代表人身份签字，并未以个人名义在该协议上签字，被告上述辩称意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被告是否负有支付原告资金占用费的责任及资金占用费应如何计算的问题，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，原告垫付应由被告支付的费用后，被告当负有返还之义务，被告未按照约定及法律规定向原告支付本案款项已构成违约，依法应当负有支付资金占用损失之责任；原告认为本案资金占用损失应以15125元为基数，从垫付之日起按每月2%计算至付清之日止，计算依据为《成立分公司及合作协议》第十条第6款之规定，本院认为，《成立分公司及合作协议》第十条第6款约定的具体内容为：“本协议履行过程中，当一方所欠金额或一方替另一方垫付款达100万元以上时，一方必须用书面形式或发函给另一方，一方从给另一方垫付资金之日起，按所垫付资金数额每日3%赔偿因垫付资金所造成的损失，并由监督方监督实施。”，依照该约定，本案原告垫付的金额并未达到100万元以上，且原告也未举证证明其书面函告被告的事实，故原告要求资金占用损失的起算时间缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，原告起诉的资金占用损失可以15000元为基数，从垫付之日（即2018年5月21日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止予以支持，超过部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条之规定，判决如下：一、被告重庆博一房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆黔源房地产开发有限公司垫付的款项15000元并支付资金占用损失（资金占用损失以15000元为基数从2018年5月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回原告重庆黔源房地产开发有限公司本案其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101元（已减半），由被告重庆博一房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  周学均二〇一八年九月十三日书记员  刘 艺