陕西省商洛市商州区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕1002民初1453号原告：商州区职业高级中学，住所地商洛市商州区东新路*号。法定代表人：凤利民，该校校长。委托诉讼代理人：刘博，该校职工。委托诉讼代理人：郝存才，陕西秦南律师事务所律师。被告：邵铮，男，1984年3月20日出生。委托诉讼代理人：闵克，陕西书宝律师事务所律师。原告商州区职业高级中学与被告邵铮劳动争议纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告商州区职业高级中学委托诉讼代理人刘博、郝存才、被告邵铮及委托诉讼代理人闵克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告商州区职业高级中学向本院提出诉讼请求：1.判令被告将已领取的社会保险费20700元返还给原告。2.判令原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金21990元。审理中原告增加诉讼请求判令以被告本人工资为基数为被告缴纳2012年3月至2017年11月之间的养老保险费。事实和理由：被告于2012年3月在原告驾校从事教练工作，基本工资每月1300元，另外由原告直接支付给被告每月社会保险费300元，并按照驾校的有关规定享受加班和奖励工资。2017年3月1日原被告签订了《教练员聘用合同》。2017年7月因驾驶员考试规则发生变化原告驾校暂停招生，2017年9月被告伙同赵烽火趁双休日进入驾校办公室，撬坏办公桌锁子，找到档案柜钥匙后非法盗取原告驾校相关电子档案及纸质档案。2017年10月份原告发现档案资料缺失经多发排查，被告和赵烽火承认其盗取驾校档案资料的事实但拒不归还。原告多次要求被告归还档案资料未果的情况下，2017年11月11日和2017年11月16日原告分别召开驾校会议和校委会会议，决定鉴于被告和赵烽火盗取驾校档案资料且以发放工资、补偿养老保险为条件，拒不服从学校要求其归还所盗取档案的工作安排，也不服从学校管理，且屡教不改，原告决定提前解除被告的劳动合同。原告在报经学校工会同意后于2017年11月17日作出《关于解聘赵烽火、邵铮驾校教练的决定》，并通知被告，并于2017年12月付清了被告2017年11月之前的工资。2018年3月被告将原告起诉至商州区劳动人事争议仲裁委员会，并以所盗取原告的相关档案资料为证据向原告主张相关诉请。商州区劳动人事争议仲裁委员会裁决要求原告支付被告解除劳动合同经济补偿金21990元。被告严重违反原告有关规章制度，拒不服从学校工作安排及管理，屡教不改，原告依法作出解除劳动合同决定，不应向被告支付经济补偿金。请求依法支持原告诉讼请求。被告邵铮辩称，一、原被告于2012年3月至2017年11月存在事实劳动关系，双方均无异议。二、原告诉称不实，不应采信。1、原告要求确认与被告存在劳动关系依法不能成立。1、原告诉称“基本工资每月1300元，另外由原告直接支付给被告每月社会保险费300元，并按照驾校的有关规定享受加班和奖励工资”严重不实。根据被告提供的2012年-2016年部分工资表可以看出，被告的工资未低于2200元，最高工资2017年8月是12000元，不止原告诉称的1500元。另外原告陈述已支付被告每月300元社会保险费不属实。根据被告提供的工资表可以看出根本未支付社会保险费，另外根据我国法律规定，社会保险费是向社保部门缴纳，即使支付给劳动者也不符合法律规定。2、原告诉称“2017年9月被告伙同赵烽火趁双休日进入驾校办公室，撬坏办公桌锁子，非法盗取原告驾校相关电子档案及纸质档案，不服从学校管理，且屡教不改，原告决定提前解除被告的劳动合同”严重不实。事实是被告当时并未离职，办公室钥匙被告本来就有，相关工资表记录办公室的电脑里面保存，被告打印自己工资表，不存在盗取电子档案的情况。原告驾校停止招生，由于学费上涨、管理费上涨、车管所系统升级，考生无法考试等原因，招生困难，学校难以支撑，就单方口头宣布解除与被告劳动合同。三、被告主张的各项请求均符合法律规定。请求原告补交2012年3月至2017年11月之间养老保险费的主张成立；请求原告支付失业保险待遇17010元应予支持；请求原告支付经济补偿金应予支持，按照解除劳动合同前平均工资每月5000元计算6个月，应支付30000元经济补偿金；主张带薪年休假工资请予支持，被告月工资5000元，日平均229.88元，按每年5天计算6年的3倍为26910元；取暖费、降温费的主张符合法律规定，请求支持。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:被告对原告提供的招聘简章、解聘通报、原告工会答复、解聘决定以及相关会议记录的真实性提出异议，但并无证据足以反驳，对以上证据的真实性予以认定，原告招聘驾校教练会议记录及招聘简章中，均明确基本工资1500元，五险一金每月300元（由个人交付），原被告2017年3月1日签订的《教练员聘用合同》中亦约定“以上工资包含五险一金及社会统筹资金，具体由个人自行交付”，能够证明原告将社会保险费用包含在工资中发放给被告的事实，但该约定违反法律规定，对其合法性不予认定。原告提供的相关会议记录中记载“赵烽火、邵铮二人看到驾校遇到困难，为了离职后能够得到赔偿，利用双休日驾校无人之际进入驾校办公室，撬坏办公桌锁子，找到档案柜钥匙，非法盗取笔记本电脑内文件及纸质档案一并带走，其行为已涉嫌违法”，以及“赵烽火、邵铮二人盗取驾校工资表等电脑资料、学员登记册、教练签到册等档案资料、文件，其行为恶劣。经驾校与二人交涉，二人以发放工资，补偿养老保险相要挟，拒不归还驾校档案、电脑文件等”的事实，结合被告陈述，能够认定2017年9月原告通知被告不上班后，被告与赵烽火为取得劳动争议相关证据，从原告驾校办公室电脑中复制工资表电子档案，拿走学员登记册、教练签到册等相关档案资料的事实，对于原告认为被告行为系“盗取“、“涉嫌违法”，因并未经过司法机关确认，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告邵铮于2012年3月被原告商州区职业高级中学招聘为驾校教练，月工资1600元。2016年7月后，原告进行教练工资改革，取消固定工资，每月工资按照过关人数计算，科目二考试通过发放300元，科目三考试通过发放350元。2017年3月1日，原被告签订《教练员聘用合同》，其中：一、用工期限中约定聘任期限为1年，从2017年3月1日起止2018年2月28日；四、劳动报酬中约定工资实行责任包干制度，学员合格领证按每人650元培训燃油费计发工资。（学员通过运管所、车管所规定的科目二测试、科目二考试合格后，按照每人300元的培训燃油费计发工资，学员通过科目三两项考试合格后，按照每人350元的培训燃油费计发工资）培训燃油费标准以油价5.80元为基准。油价每上浮0.25元培训燃油费上调50元，油价每下降0.25元培训燃油费下调50元，依次类推。以上工资包含五险一金及社会统筹资金，具体由个人自行交付。六、合同的解除、终止和续签中约定的合同解除期限包括：1、乙方在合同期内学员投诉率较高且教学能力欠佳，不能胜任教学工作；2、严重违反劳动法规及驾校规章制度且屡教不改；3、严重失职，给驾校造成重大损失；4、请假一月以上、病假六个月以上，影响驾校正常工作。原告于2017年4月20日作出《驾校教练员违规处理办法》，对教练员违规行为的处理进行了规定。被告2016年8月-12月期间因病请假，原告发放生活补贴每月500元，2017年1月亦未发放工资，2017年2月工资1700元、3月工资5350元、4月工资3550元、5月工资3800元、6月工资5300元、7月工资5300元、8月工资6950元、9月工资1800元。2017年9月后因原告驾校没有招生，通知被告不再上班，2017年9月中旬，被告与赵烽火为取得劳动争议相关证据，从原告驾校办公室电脑中复制工资表电子档案，拿走学员登记册、教练签到册等相关档案资料，原告发现后要求二人将相关资料退回，二人提出发放工资、补偿养老保险等要求，双方协商未果，被告再未上班。2017年11月17日，原告作出《关于解聘赵烽火、邵铮驾校教练的决定》，以“二人在从事驾校教练期间，经常性不服从管理，私下买卖学员，更在工作岗位上监守自盗驾校相关资料，存在重大过失，给学校驾校管理工作造成严重影响”为由，决定提前解除劳动合同，对赵烽火、邵铮予以辞退。原告于2017年12月按每月1800元（基本工资1500元及五险一金300元）向被告支付了10月、11月工资。2018年3月，被告邵铮以原告为被申请人向商州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、支付2017年9月至11月的工资；2、补缴2012年3月至2017年11月的养老保险、养老保险、工伤保险、失业保险；3、支付经济补偿金21990元；4、支付带薪年休假12675元；5、支付双休日加班工资104104元；6、支付延长工作时间工资；7、支付取暖费5400元；8、支付降温费5580元。2018年6月20日，商州区劳动人事争议仲裁委员会作出商劳仲案字（2018）第5号裁决书，裁决：1、被申请人以当年陕西省在岗职工平均工资为基数为申请人缴纳2012年3月至2017年11月之间的养老保险费。申请人个人应缴部分，由申请人承担，缴费利息由被申请人全部承担。2、被申请人支付申请人失业保险待遇17010元；3、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金21990元；4、驳回申请人其他申请请求。原告不服该裁决，提起诉讼。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方应依法履行自己的义务。被告邵铮于2012年3日被原告商州区职业高级中学招聘为驾校教练，并于2017年3月1日签订《教练员聘用合同》，双方劳动关系明确，应依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规的规定履行双方权利义务。双方的争议焦点在于以下方面：一、原告是否应向被告支付经济补偿金。原告以被告“经常性不服从管理，私下买卖学员，更在工作岗位上监守自盗驾校相关资料，存在重大过失，给学校驾校管理工作造成严重影响”为由辞退被告，但对其所主张的被告“经常性不服从管理，私下买卖学员”的事实无相应证据证实，2017年9月原告通知被告不上班后，被告与赵烽火为取得劳动争议相关证据，从原告驾校办公室电脑中复制工资表电子档案，拿走学员登记册、教练签到册等相关档案资料，但对其行为性质，并未经过司法机关确认为“盗取”以及属于违法行为，亦无证据证明被告的行为对原告利益造成重大损害，因此原告解除与被告劳动合同不符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，被告主张支付经济补偿金应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告在原告处工作年限为5年6个月，应支付6个月工资的经济补偿，因被告2016年8月-2017年1月期间因病请假未实际工作，月工资应按实际工作的2017年2月至9月期间8个月平均工资计算，月平均4218.75元，经济补偿金合计25312.50元。被告自2017年10月后并未在原告驾校实际工作，原告作出解除劳动合同决定后，额外向原告支付了2个月工资共计3600元，可与经济补偿金相抵。二、关于失业保险金。原被告在劳动合同中约定工资中包含社会保险费用，由被告自行缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第七条之规定，用人单位和职工应按照国家规定共同缴纳失业保险费，个人应缴部分由用人单位从工资中代扣代缴，因此双方约定将社会保险费包含在工资中发放给劳动者个人违反法律规定，亦不能免除原告缴费义务。因原告未给被告缴纳失业保险费，依照《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条第四款之规定，“由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的,其失业保险待遇,由单位按照规定的标准和期限支付。”被告在原告单位工作时间共计5年6个月，依照《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第二十条、第二十二条之规定，失业保险金按陕西省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发，领取期限为18个月。被告对劳动仲裁裁决失业保险待遇按照当月最低工资1260元的75%计算18个月为17010元无异议，原告对此亦未起诉，因此失业保险金数额确认为17010元。三、关于带薪年休假工资。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”因此享受带薪年休假是劳动者所享有的法定权利，也是用人单位应履行的法定义务。依照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算。对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。原告未提供证据证明已安排被告带薪年休假，被告据此主张带薪年休假工资予以支持，但被告主张2017年以前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，只对2017年度带薪年休假工资予以支持。被告年休假工资为月平均工资4218.75元÷21.75天×5天×300%＝2909.48元，因被告未休年休假期间原告已支付了工资，故原告应再支付差额部分为1939.65元。四、关于养老保险费及降温费、取暖费。被告要求原告为其缴纳养老保险费，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。对于原告要求判令被告将已领取的社会保险费20700元返还给原告的请求，亦不做处理。降温费、取暖费属于用人单位职工的福利待遇，而非劳动报酬，关于降温费、取暖费的发放并无法律和行政法规的强制性规定，由用人单位根据自身情况处理，原被告亦未对此作出约定，故被告要求支付降温费、取暖费依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第五十八条、第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条第四款、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、原告商州区职业高级中学支付被告邵铮经济补偿金25312.50元、失业保险金17010元、带薪年休假工资1939.65元，合计44262.15元（已付3600元）。限判决生效之日起10日内付清。二、驳回原被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由原告商州区职业高级中学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。审判员  金军二〇一八年九月三日书记员  赵凡