山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）南民初字第11272号 原告：青岛金宏顺房地产开发有限公司，住所地青岛市市**台湾路**，组织机构代码证号码66129852-9。 法定代表人：王希伟，职务总经理。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：相勇，山东颐衡律师事务所律师。 被告：金年中，男，1957年1月21日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：金蕾（金年中之妹），女，1964年9月11日生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：徐梅，山东华鲁律师事务所律师。 原告青岛金宏顺房地产开发有限公司诉被告金年中房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人张风军及相勇、被告委托代理人徐梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的《青岛市商品房预售合同》无效；2、判令被告返还位于青岛市市南区台湾路6号金宏花园南区XXXXXXXXXXX户房屋；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年11月22日，原告与被告签订《青岛市商品房预售合同》，根据合同约定：被告购买原告开发的位于青岛市市南区台湾路6号金宏花园XXXXXXXXXXXXX户房屋。合同签订后，原告已明确告知被告涉案房屋未取得《商品房预售许可证》而被告也没有按照约定向原告支付任何购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，原、被告签订的《青岛市商品房预售合同》应当认定为无效合同。 被告辩称，原被告之间不存在房屋买卖关系，双方市房屋置换关系，这件事情在2012年已经履行完毕。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和提交的相关证据，本院认定事实如下： 1、2011年11月22日青岛金宏顺房地产开发有限责任公司与金年中签订了《青岛市商品房预售合同》一份，金年中购买青岛金宏顺房地产开发有限责任公司开发的位于青岛市市南区台湾路6号金宏花园南区XXXXXXXXXXXXX户房屋一处，房屋建筑面积145.21平米，价款为3049410元。青岛市市南区台湾路6号金宏花园XXXXXXXXXXX户房屋未取得商品房预售许可证，现金年中在房屋中居住，该房屋已经进行装修，房屋内生活设施齐全。金年中未支付房屋的购房款。 2、位于青岛市市**花莲路**房屋登记权利人为金余一。在青岛市市南区人民法院（2003）南法民初字第10391号金余一与鲁秀美离婚纠纷一案的判决中，认定了青岛市市南区花莲路XXXXXXXXXXXX户房屋为金余一与其前配偶张玉芝的名义购买，虽然在与鲁秀美结婚后交纳的购房款，但不影响作为其个人婚前财产的性质。青岛市中级人民法院（2003）青民五终字第1035号民事判决维持了该判决。山东省人民检察院于2007年1月18日作出鲁检民抗（2007）12号民事抗诉书对该案提出抗诉。山东省高级人民法院于2007年4月2日以（2007）鲁民监抗字第12号民事裁定，指令青岛市中级人民法院对该案案进行再审并中止原判决执行。青岛市中级人民法院（2007）青民再终字第204号民事判决书维持了青岛市中级人民法院（2003）青民五终字第1035号民事判决并认定金余一生前与鲁秀美对该房屋已作出了处分，双方约定此房归金余一之孙金路所有，此约定系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。因此原判对该房屋不予分割并无不当。后山东省高级人民法院出具了（2010）鲁民监字第433号《驳回申诉通知书》，认定金余一与鲁秀美约定了青岛市市南区花莲路XXXXXXXXXXXX户房屋归金余一之孙金路所有，此约定系双方当事人的真实意思表示。 庭审中金路作为证人出庭作证，证实其认可并授权其父亲金年中全权办理青岛市市南区花莲路XXXXXXXXXXXXX户房屋与青岛金宏顺房地产开发有限责任公司的青岛市市南区台湾路6号金宏花园XXXXXXXXXXXX户房屋进行置换。 现青岛市市南区花莲路XXXXXXXXXXX户房屋被赵永刚的家人占用。 3、金年中在北京市东城区人民检察院调查笔录中称：其用青岛市市南区花莲路XXXXXXXXXXXX户房屋与赵永刚青岛市市南区台湾路6号金宏花园XXXXXXXXXXXX户房屋进行换房，双方没有协议，只是口头约定。赵永刚把金宏花园小区XXXXXXXXXXXX户的房子给我的时候，跟我签了一份购房协议，说这套房子他给我锁住了，让我放心。金宏花园的房子面积是145平米，单价21000元每平米，总价300多万，房子我没交钱，赵永刚说他替我交，他也没给我钱。后来一拖再拖，办不了房产证，2013年底我就找到赵永刚，跟他说房子我不换了，或者先把我的房子还给我，什么时候房产证办好了再换。赵永刚不想退给我房子，我提议说给我补偿也行，经过协商，赵永刚给我30万，打到我工商银行的卡上了，是赵永刚带我去银行转的账。赵永刚说让我装修就行了，后来2014年我把房子装修了，花了20万，装修完一直也没住，我在干休所的房子赵永刚接手以后也装修了，我听说打通了，跟他的一层成了一个复式的房子。金宏花园的房子除了购房合同以外赵永刚也没给我任何手续，海军干休所的房子也没过户给他，还登记在我父亲名下，当时我跟赵永刚讲的很明确，他给我办好房产证，我才给他过户。 4、赵永刚之前为青岛金宏顺房地产开发有限公司的法定代表人，后因犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 本院认为，本案争议焦点之一为赵永刚与金年中口头约定的换房协议能否认定为赵永刚代表青岛金宏顺房地产开发有限公司所做出的履行职务的行为。所谓职务行为是单位工作人员代表单位行使职责和履行职务的行为。判断职务行为与个人行为的关键是行为是否得到了单位的授权，是否代表了单位的利益，行为是否以单位的名义实施。《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案根据金年中在北京市东城区人民检察院调查笔录中的陈述可知，金年中是与赵永刚个人口头达成的换房协议，赵永刚与金年中所达成的换房协议并非以青岛金宏顺房地产开发有限公司的名义实施，赵永刚未得到单位的授权，也不代表单位的利益，且所交换的青岛市市南区花莲路XXXXXXXXXXX户房屋也用于赵永刚个人使用，而赵永刚个人替金年中支付所交换房屋金宏花园小区的购房款。因此赵永刚与金年中口头约定的换房协议是其个人行为，不代表单位的意思表示，不能视为其职务行为。即本案青岛金宏顺房地产开发有限公司与金年中之间构成商品房买卖合同关系而非房屋置换法律关系。 本案争议焦点之二为青岛金宏顺房地产开发有限公司与金年中所签订的《青岛市商品房预售合同》的效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。涉案房屋未取得商品房预售许可，被告也未向原告支付任何购房款，原被告所签订的合同应当认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。 现金年中实际占用青岛市市南区台湾路6号金宏花园南区XXXXXXXXXX户房屋，其未支付原告购房款，赵永刚也未替其向原告支付购房款，该房屋现阶段无法办理产权登记手续；而青岛市市南区花莲路XXXXXXXXXXXXX户房屋为赵永刚家属占用，原告未实际控制，不能向被告实际返还房屋，也无法将房屋过户登记至原告的名下。若继续维持房屋的占有现状则两处房屋处于权利人和占有人分离的状态，不利于维护正常的交易秩序，而金年中之子金路作为花莲路房屋的权利人可以通过向房屋占用人主张权利的方式收回该房屋，即金年中方有救济其权利的渠道，因此原告主张被告返还原告位于青岛市市南区台湾路6号金宏花园南区XXXXXXXXXX户房屋本院予以支持。 因合同无效所产生的其他财产问题双方当事人可另案处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、原告青岛金宏顺房地产开发有限公司与被告金年中于2011年11月22日所签订的《青岛市商品房预售合同》无效； 二、被告金年中于本判决生效之日十日内返还原告青岛金宏顺房地产开发有限公司位于青岛市市南区台湾路6号金宏花园南区XXXXXXXXXXXX户房屋。 案件受理费31195元，由被告金年中负担15597.5元，青岛金宏顺房地产开发有限公司负担15597.5元。因上述费用原告已预交，被告于本判决生效之日十日内支付原告上述费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  赵方栋 人民陪审员  史春燕 人民陪审员  芦小萌 二〇一八年一月五日 书 记 员  唐燕东