.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   河北省乐亭县人民法院   民事判决书   （2017）冀0225民初3153号   原告（反诉被告）：河北工程建设有限责任公司。   法定代表人：孔令敏，该公司董事长。   委托代理人：袁翠红，女，1971年10月6日出生，汉族，该公司职工，住公司宿舍。   委托代理人：孟立群，河北三和时代律师事务所律师。   被告（反诉原告）：唐山海港水务有限公司。   法定代表人：刘玉宽，该公司董事长。   委托代理人：裴艳辉，该公司法律顾问。   委托代理人：王新锋，河北中宜律师事务所律师。   第三人：唐山海港市政工程有限公司。   法定代表人：刘玉宽，该公司董事长。   委托代理人：季兰，河北春潮律师事务所律师。   原告（反诉被告）河北工程建设有限责任公司与被告（反诉原告）唐山海港水务有限公司、第三人唐山海港市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原由唐山市海港开发区人民法庭进行审理。判后，原告（反诉被告）不服，上诉至唐山市中级人民法院，唐山市中级人民法院裁定发回乐亭县人民法院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）河北工程建设有限责任公司袁翠红、孟立群、被告（反诉原告）委托代理人裴艳辉、王新锋、第三人唐山海港市政工程有限公司委托代理人季兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告河北工程建设有限责任公司诉称，2007年9月16日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，工程地点：唐山海港经济开发区，工程内容：港兴大街污水管道及污水泵站、海港大路污水泵站及管网的施工。至2009年10月，工程顺利投入使用。后经唐山市审计局海港开发区分局及唐山市审计局审计确定工程总造价为3600.977682万元。另外，2008年8月9日，原告与被告达成《协议书》，约定被告另外补偿原告误工、退场费分别为62.93万元、86.06万元，合计148.99万元，故被告应付款项总额为3749.967682万元（审计价款3600.977682万元与误工退场费148.99万元之和）。迄今为止，被告已支付款项2543.8334万元，余款经原告多次催要无果。现诉至贵院，要求与被告核对应付及已付工程款，要求被告先行支付欠款450万元及相应利息，其余欠款待核对后再行追要。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求判令被告支付工程款450元及利息（自2009年11月12日起算至付清之日止，按照同期银行贷款利率计算），被告承担案件受理费等与诉讼相关的所有费用。庭审中，原告补充陈述被告已付2543.8334万元当中包括被告按照三方协议给付的300万元，也包括被告代付给华营的58.53万元。   被告唐山海港开发区水务公司辩称，一、关于涉案工程，我公司已超额支付工程款项。我公司与原告于2007年9月16日签订《建设工程施工合同》，由原告总包承建海港开发区港兴大街污水管道、污水泵站工程及海港大路污水泵站工程，合同价款1877.5万元，工期92天，自2007年9月17日起至2007年12月18日止。原告开工后，我公司陆续支付工程款。工程完工后，经审计工程总价款为3600.977682万元。2008年7月15日，原被告双方与唐山海港市政工程有限公司（以下简称"海港市政"）签订三方《协议书》，由海港市政分包建设由原告总包建设的涉案工程，同时约定：如因总承包方（即原告）不及时支付工程款给实际施工人（即海港市政）时，建设单位（即答辩人）可直接向实际施工人付款，且首次300万元工程款由建设单位直接向实际施工人支付。根据以上合同、协议，自2007年10月15日至2013年4月12日，答辩人先后向原告支付工程款3360.7034万元，向海港市政支付工程款970万元，此外，还根据原告的要求向建材供应商乐亭县华营物资公司支付工程材料款58.53万元，共支付工程款、材料款4389.2334万元，远远超出工程总价款。二、原被告双方于2008年8月9日签订的《协议书》没有事实根据，是原告与我公司原经营者恶意串通，在公司控股经营权变更前夕做出的损害我公司利益的产物，应认定无效。我公司原称唐山海港华科污水有限公司，是由唐山华科冶金轧辊有限公司与徐晓光出资设立。因原企业建设进度缓慢，2008年7月30日，海港开发区管委会党政联席会议决定：由管委会下属公司持股51%、原股东持股49%的对我公司进行重组。原告是在我公司股权转让前就参与项目建设的，2008年8月9日《协议书》也签订在我公司完成股权转让前，但新的股东接手后，原经营者并未向接手公司的管理人员移交该份协议文件。而且，原告以前也从未基于这份协议向我公司提出过任何权利主张。2015年3月，原告突然抛出2008年8月9日协议，要求我公司按协议书内容支付相关款项，我公司才知道这份协议书的存在。经向有关人员了解获悉：这份《协议书》中所称的施工单位即河南省合立建筑工程有限公司（以下称合立公司）、宿州市政工程公司灵壁分公司（以下称宿州公司）并未参加我公司的污水管网和泵站工程项目的建设，协议书中以向合立公司、宿州公司支付完成产值、补偿误工、退场费等理由要求我公司支付278.4万元没有事实根据。故此，我们认为：该协议是原公司总经理刘大今在公司股权转让前夕，与原告互相勾结、为侵吞我公司财产，通过歪曲事实而签订的，严重损害了我公司利益，应依法认定无效。三、既使2008年8月9日协议书有效，原告也无权根据该协议提出给付主张。根据该协议，我公司"应支付"的278.4万元工程款及补偿费是支付给分包单位即合立公司和宿州公司，也就是说，合立公司和宿州公司才是该款项的权利人，而原告则不是权利人，因此，原告无权向我公司提出权利主张。四、原告依据2008年8月9日《协议书》中主张我公司支付相关赔偿款项已超过诉讼时效。按照诉讼时效2年的规定，原告应于2010年8月9日前提出给付请求，但原告一直未提出给付请求。且在2009年8月1日，我公司因资产重组曾在《唐山劳动日报》上发布广告，要求债权人向我公司申报债权。但无论是原告还是《协议书》中的合立公司和宿州公司，均未向我公司进行债权申报。因此，根据该协议享有的请求权不应受法律的强制保护。五、原告关于工程款及利息的诉讼请求已超过诉讼时效，被告最多在521584元范围内承担给付责任。原告承建的污水管网泵站工程于2009年竣工，于2011年6月13日最终完成审计，原告应于28天内递交结算报告，被告应于收到结算报告后28天内支付工程价款。即原告要求支付工程款的诉讼时效起算时间应为2011年8月9日，诉讼时效届满时间为2013年8月8日。但原告在此前未提出权利主张，对其诉请不应予以支持。原告于2015年3月25日曾向被告发出《关于催要工程款函》，被告在2015年4月2日的复函中明确表示不认可来函中所称的未付工程款数额，也不同意就未付款项支付利息。因此该函件不能作为延续诉讼时效的证据。六、因案件事实涉嫌犯罪行为，建议法庭中止本案的审理，等有关刑事案件终结后再继续审理。其一是关于2008年8月9日《协议书》，被告认为此协议是公司原经营者在公司股权即将转让的情况下，与原告恶意串通骗取公司财产的行为，涉嫌合同诈骗犯罪，已向公安机关提出控诉。因本案部分事实涉嫌犯罪，建议中止审理，等待刑事案件的处理。其二是原告于2015年9月20日补充提交的证据13的内容显示，原告曾利用污水管网项目部账户为原公司经营者转款，但其资金转入单位与被告单位无业务关系和债务关系，被转走的资金并未用于偿还被告债务。因此该行为涉嫌抽逃或挪用资金，对此，被告也已向公安机关提出控诉。基于以上理由，建议法庭中止审理。   第三人辩称，请法院查明事实，依法判决。   被告唐山海港开发区水务公司反诉称，我公司与反诉被告于2007年9月16日签订《建设工程施工合同》和《补充协议书》，由反诉被告总包承建海港开发区港兴大街污水管道、污水泵站工程及海港大路污水泵站工程，合同价款1877.5万元，工期92天，自2007年9月17日起至2007年12月18日止。工程开工后，我公司陆续支付工程款。工程竣工后，经审计工程总价款为3600.977682万元。根据《补充协议书》，原告应按工程审计价格给予我方优惠13.7787万元。2008年7月15日，反诉原被告与第三人签订三方《协议书》，由第三人分包建设由原告总包建设的涉案工程，同时约定：如因总包方不及时支付工程款给实际施工人时，建设单位可直接向实际施工人付款。根据以上合同、协议，自2007年10月15日至2013年4月12日，我公司先后向反诉被告、第三人及反诉被告指定的材料供应商等支付工程款、材料款共4389.2334万元，比双方约定的工程总价款多支付了802.034118万元。此外，反诉被告对已收款项尚欠发票金额200万元未开，应履行开票义务。综上，请求判令反诉被告返还多支付的工程款802.034118万元及利息（暂计至起诉前）120万元，反诉被告向原告开具正式建筑业发票200万元。   原告河北工程建设有限责任公司辩称，反诉原告的诉求没有事实和法律依据，应予驳回。1、反诉原告并未超额支付反诉被告工程款，相反还欠12061345.82元；2、发票不属于法院审理范围。   经审理查明，2007年9月16日，被告（反诉原告）作为发包人，原告（反诉被告）作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，由原告（反诉被告）承包海港开发区港兴大街污水管道及港兴大街污水泵站、海港大路污水泵站的管网施工及泵站的土建施工，开工日期2007年9月17日，竣工日期2007年12月18日，合同工期总天数92天；合同价款1877.5万元。合同签订后原告（反诉被告）按合同约定进行施工，2009年10月涉案工程投入使用。2009年11月12日原告（反诉被告）将涉案工程竣工图交付被告（反诉原告），2010年1月20日原告（反诉被告）将涉案工程竣工资料交付被告（反诉原告）及监理唐山方圆工程建设监理有限责任公司。截止2011年6月13日，涉案工程经唐山市审计局、唐山市审计局海港开发区分局审计后审定总造价为3600.977682万元。   2008年7月15日，原告（反诉被告）河北工程建设有限责任公司（甲方）与第三人唐山海港市政工程有限公司（乙方）签订《唐山海港开发区东部污水处理厂管网及泵站一期工程分项承包协议书》，原告（反诉被告）河北工程建设有限责任公司将涉案工程以包工包料形式分包给第三人，承包范围：7#泵站沉井自第二步4.7米以上开始、附属房、W33-W75段管网铺设工程（其中W37-W41、W66-W70段已铺设完成590米，剩余回填部分未做，原施工队伍已完成工程量进场后双方认可为准）等图纸及变更洽商等内容；付款方式：乙方在施工工程量完成150万后，根据乙方提交的工程量预算，经甲方、业主、监理三方审核无误后，业主工程款到甲方账户后在3个工作日内支付给乙方，拨付审核后工程量价款的80%，并开具正式发票税金乙方自理。以后工程款的拨付以此类推。工程竣工验收合格后，在业主工程款到甲方账户7个工作日内支付给乙方工程总造价的95%，剩余5%作为质量保证金。保修期管网二年，其他一年；保修期满无质量问题，全部返还乙方。2008年9月28日，双方签订《唐山海港开发区东部污水处理厂管网及泵站一期工程分项承包补充协议书》，增加承包范围：一、增加承包范围：1、12#泵站附属房装修（主体大部分完成）、屋面及防水工程、栏板砼模板等及室外地面、围墙等图纸及业主要求全部内容。2、12#沉井自第三步下沉开始及泵房、进出水闸门井、进出水管道敷设等工程。3、W3-W8段、W12-W21段、W21-W25段部分回填土方、W25-W33段管道敷设工程。具体增加承包内容以入场后双方交接记录为准。二、其余各项条款同原分项承包协议书。   2008年7月15日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人签订《协议书》约定：一、因下列原因导致丙方不能按合同规定得到工程款时，由甲方向丙方支付工程款并承担相关责任：1、因甲方不按合同约定支付乙方工程款时，2、甲方根据合同约定支付工程款给乙方，乙方不据乙、丙合同约定支付给丙方时。二、首次300万元工程款由甲方向丙方直接支付，丙方保证此工程款合理应用于本工程。三、甲方负责督促丙方，据乙、丙双方合同规定交结管理费。   2008年7月22日被告（反诉原告）出具承诺书：针对唐山海港华科污水处理有限公司、河北工程建设有限责任公司、唐山海港市政工程有限公司三方签订的协议书第一条的规定，唐山海港华科污水处理有限公司向河北工程建设有限责任公司承诺，在河北工程建设有限责任公司正常履行合同的情况下，除非征得河北工程建设有限责任公司同意，唐山海港华科污水处理有限公司不直接向唐山海港市政工程有限公司拨付工程款。   2012年5月1日，原告（反诉被告）给被告（反诉原告）出具了唐山海港开发区污水处理有限公司外网及泵站等工程结算单，结算单第2条：给甲方让利"经审计后工程取费下浮5%（见明细表）"为133949元。   另查明，2008年5月7日，被告（反诉原告）出具证明一份，载明：我公司为了资金周转，通过河北工程建设有限责任公司京唐港污水管网项目部账户转款总计捌佰柒拾五万肆仟元整，此款与河北工程建设有限责任公司在建工程没有任何关系（包括为转款而准备的任何材料），由于转款而产生的一切费用和后果由我公司承担。2007年10月15日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）转款400万元；2008年1月24日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）转款598万元。   再查明，被告（反诉原告）自2007年10月15日开始陆续向原告（反诉被告）付款，最后一次付款为2013年4月12日被告（反诉原告）按原告（反诉被告）指示向原告指定材料商乐亭县华营物资有限公司付款。2015年3月25日，原告（反诉被告）向被告发函催要涉案工程款及利息1346.7175万元；被告（反诉原告）于2015年4月2日复函对未付款数额不认可，应为521584元，亦不同意支付利息，要求原告（反诉被告）开具拖欠的发票，被告（反诉原告）收到发票后将尽快支付工程尾款；2015年4月7日原告（反诉被告）再次发函催要工程款。   以上事实有《建设工程施工合同》、唐山市审计局及唐山市审计局海港开发区分局审计报告、竣工图交接手续、竣工资料交接单、《唐山海港开发区东部污水处理厂管网及泵站一期工程分项承包协议书》、《唐山海港开发区东部污水处理厂管网及泵站一期工程分项承包补充协议书》、结算单、《三方协议》、承诺书、证明、银行转账明细、付款凭证、收款收据、催款函、回函、谈话笔录、当事人陈述等证据予以证实。   本院认为，原告（反诉被告）河北工程建设有限责任公司、被告签订的建设工程施工合同为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强行性规定，应为合法有效，双方应依约履行各自义务。   对于双方争议的焦点，本院确认如下：   一、原告起诉是否超过诉讼时效   根据被告提交的付款记录，其最后一次向原告付款时间为2013年4月12日接受原告指示向材料商付款，原告对此表示认可，故诉讼时效应从2013年4月13日起算，因原告于2015年3月25日发函向被告催要工程款而中断重新计算，故原告起诉时诉讼时效未过。   二、本案是否应当中止审理   被告陈述已就本案涉及的协议书及转款行为向公安机关报案，申请本案中止审理，但未提交公安机关的立案决定书，故对被告的此项申请不予支持。   三、涉案工程总价款的数额   1、根据唐山市审计局、唐山市审计局海港开发区分局审计报告审定，涉案工程总价款为3600.977682万元，原、被告双方对此均无异议。   2、原告主张根据2008年8月9日的退场协议书，被告应当补偿原告误工、退场费148.99万元，但其依据的退场协议书经唐山物证司法鉴定中心鉴定与被告工商档案的原始印章不一致，在协议书上签字的"刘大今"也未到庭作证确认签字的真实性，故退场协议书不予采信。原告主张协议书已经实际履行，200万元补偿款已经给付分包人，但未提交其与分包人签订的分包协议等书面材料。被告于2008年8月14日、15日以转账支票形式向原告付款200万元，原告向被告出具了加盖公章的收据。根据本院调取的银行交易明细显示转账支票的对方为乐亭县城宇建筑安装公司第二施工队，并非原告主张的分包人。故原告提交的证据无法证实分包事实存在，对于原告此项主张不予支持。   3、被告主张工程价款应在审计后取费下浮5%，原告给被告出具的结算单原件中明确了给甲方让利"经审计后工程取费下浮5%（见明细表）"为133949元。对该结算单本院应予采信，工程总价款应下浮133949元。   综上，被告（反诉原告）应支付的工程款为3587.582782万元。   四、被告已付的工程款数额   被告已付的工程款数额包括三部分:   1、直接给付原告款项   根据被告提交的付款凭证记载，被告在签订建设工程施工合同后付款数额为3360.7034万元，其中2008年7月23日的300万元系被告根据三方协议直接给付第三人，2008年9月28日的193.4165万元亦直接给付第三人，第三人当庭表示收到上述款项，故原告虽开具了相关手续，但上述两笔款项不应计入直接给付原告款项，应计入直接给付第三人款项之中。   对于2007年10月15日的400万元和2008年1月24日的598万两笔款项，2008年5月7日被告出具证明，明确说明通过原告转款875.4万元，与原告在建工程没有任何关系，因转款产生的一切费用和后果由被告承担。被告虽对上述证明不认可，但该证明加盖有被告的公章，被告亦未提交其他证据推翻该证明，故上述证明予以采信，在计算被告已付工程款时应扣除875.4万元，超出的122.6万元计入被告直接给付原告款项中。   综上，被告直接给付原告工程款数额为1991.8869万元。   2、直接给付第三人款项   2008年7月23日300万元，2008年9月28日193.4165万元。   对于被告于2011年7月19日、2012年6月7日、2012年8月27日、2013年3月13日分四笔直接给付第三人的970万元，双方争议的焦点在于被告上述付款行为是否违反了三方协议及2008年7月22日的承诺书。本院认为，既然被告（反诉原告）已经承诺除非征得河北工程建设有限责任公司同意，唐山海港华科污水处理有限公司不直接向唐山海港市政工程有限公司拨付工程款。就应该履行承诺，被告（反诉原告）未履行承诺，其责任应自行承担，该款不能计入被告（反诉原告）支付工程款总额。被告（反诉原告）与第三人之间的付款事宜，可另案解决。   3、直接给付材料商款项。   2013年4月12日被告按原告指示向材料商乐亭县华营物资有限公司付款58.53万元。   综上，被告（反诉原告）未付原告（反诉被告）工程款数额应超过450万元。故对于原告要求支付工程欠款450万元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的利息损失，涉案工程于2009年10月已经交付使用，根据法律规定自交付使用时被告应当支付工程款，结合工程款最后一次审计报告时间为2011年6月13日，故被告应从2011年6月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至实际付清之日止。对于被告（反诉原告）主张的开具发票的请求，不属于法院审理的范围。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：   一、被告唐山海港水务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北工程建设有限责任公司工程款450万元，并以此为基数自2011年6月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至实际付清之日止。   二、驳回被告唐山海港水务有限公司的反诉请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费42800元，反诉案件受理费77167元，鉴定费30000元，共计149967元，由被告唐山海港水务有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审 判 长 刘    灼   审 判 员 张  克  家   人民陪审员 郝  亚  男     二O一八年一月二十九日   书 记 员 万小红（兼）