湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0381民初752号原告：周天亮，男，生于1966年6月10日，汉族，湖北省十堰市人，无固定职业，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：熊光辉，湖北无为律师事务所律师，代理权限：一般代理，代签法律文书。被告：十堰市双环公路建设有限公司。住所地：十堰市茅箭区北京北路76号。统一社会信用代码：91420300722025015A。法定代表人：李荣宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙照龙，湖北经立律师事务所律师。代理权限：一般代理，代签法律文书。被告：丹江口市公路管理局。住所地：丹江口市新港桥头。统一社会信用代码：124203814218054805。法定代表人：杨琴，系该局局长。委托诉讼代理人：鲁虹，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、反驳对方诉讼请求，参与和解，进行调解，代为签收法律文书等。原告周天亮诉被告十堰市双环公路建设有限公司（以下简称：双环公司）、丹江口市公路管理局（以下简称：公路局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月27日受理后，依法组成由审判员江涛担任审判长并主审，审判员李永昌、人民陪审员闻玲参加的合议庭，公开开庭进行了审理，原告周天亮及其委托诉讼代理人熊光辉，被告双环公司的委托诉讼代理人孙照龙，被告公路局的委托诉讼代理人鲁虹到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。周天亮向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带共同支付原告实际施工第一被告承包的丹江口市凉习路3标段董家院大桥工程施工款1968547.55元，并承担自原告退场之日起至被告付清全部工程款同期银行贷款利息；2.判令两被告支付原告超量完成的便道等工程价款；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年11月，被告公路局通过招投标程序，将丹江口市凉水河镇至习家店镇公路改扩建工程第三合同段K25+800+K33+840段二级公路工程发包给了被告双环公司，发包预算价为61873260元，其中董家院大桥工程900余万元。第二被告中标后，由于自身承建能力有限，于2013年6月23日邀约原告为其中标中的董家院大桥工程进行施工，约定原告全面施工，并负责材料采购，第一被告按工程决算价款收取15%管理费后，其余工程款全部归原告所有。于是，原告开始为第一被告承建的第二被告发包的丹江口市凉水河路3标段董家院大桥工程进行全面施工。直到2014年9月20日，第一被告丹江口市凉习路3标项目部才能正式与原告签订了一份《施工合同》。根据合同约定，原告提供董家院大桥全部劳务作为及相应设施设备投入或租借和桥梁所需的施工材料采购（部分钢材及水泥第一被告以预算价折算冲抵应付原告工程款）。第一被告按原告完成的工程量价款的15%收取管理费。2015年2月，原告依约将施工的董家院大桥工程施工完毕，交付第一被告验收。2015年8月27日，原告退出施工现场之日止，原告共计完成工程量折合工程价款为5987651元，而被告仅支付原告4019010.45元工程款，至今还有1968647.55元工程款未付。无奈，原告多次找第一被告索要，被告均依第二被告没有支付为由推诿支付，直到2016年2月6日，正值春节来临之际，部分工地农民工因原告拖欠工资未付，找到第一被告单位所在地，致其办公秩序受到影响情况下，要求为原告垫付工资可以，但必须向第一被告出具已经付清的承诺。迫于兑付农民工工资的现实需要，原告被迫出具了一份“该项目民工工资及工程结算争对本人与双环公司已全部结清”。但实际工程款至今没有结算，更没有办理工程决算。且第一被告和第二被告之间因原告超工程量价款决算至今也不向原告告知，致使原告超量完成的工程至今不能得到合理的结算。两被告隐瞒工程价款的行为，严重侵害了原告的合法权益和原告正常的生产经营活动，为此，原告遂于2017年3月27日向本院提起诉讼，要求判如所清。被告双环公司口头辩称：双环公司与原告之间的纠纷已通过协商的方式解决，并按照协商方案已实际履行；原告第二项诉讼请求不明确，对工程价款没有明确的数额，原告起诉双环公司要求支付工程款没有事实与法律依据，要求依法驳回原告的诉讼请求。被告公路局辩称：原告起诉公路局没有事实依据，根据最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件的规定，原告选择了被告双环公司，又选择第二被告公路局没有依据；公路局不是适格的被告，现在公路局并不欠双环公司工程款，所以原告的诉讼请求，应依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年10月26日，被告公路局作为丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程项目的发包人与被告双环公司签订《合同协议书》，合同以61873260元将丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程交被告双环公司承建。双环公司承接工程后，将该工程中董家院大桥工程交给原告周天亮施工，并于2014年9月20日以被告双环公司为甲方，周天亮为乙方签订了《施工合同》，合同主要内容如下，工程工期为：2014年9月20日至2015年3月19日。劳动报酬的计算方式为：按照甲方（双环公司）计量，监理工程师和业主确认的实际工程量进行计算工程款，甲方按照计量的工程款提取15%管理费后，剩余部分即为乙方实际所得工程款。工程量的确认为：按照甲方计量，监理工程师和业主确认的实际数量进行结算。合同第8条约定：1、乙方应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。乙方施工完毕，5日内双方办好交工验收手续。验收合格或者甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已经完成了本合同约定工作。但甲方与业主间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。2、全部工程竣工（包括乙方完成工作在内）经业主验收合格后，乙方对其承担的劳务作业的施工质量在质量保修期内（自通过竣工验收之日算起24个月）承担质量保修责任。合同第9条约定：1、该工程乙方队伍进场后，其先期费用由乙方负责，甲方根据工程进展情况借给乙方一定数量的生活费，主体完工后付至劳务费的50%。工程竣工付至劳务费的70%。办完工程结算付至劳务费的95%。留5%待保修期满后一个月内付清。2、甲乙双方按照本合同约定的计价方式，根据结算资料，进行劳务报酬的最终支付。3、甲乙双方对劳务报酬结算价款发生争议时，按本合同关于争议的约定处理等权利义务。合同签订后，原告按照被告双环公司提供的施工图纸和进度进行施工，至2015年2月，董家院大桥的施工任务基本完成，原告于2015年8月27日退出施工现场。2015年11月18日，被告双环公司承建的丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程举行了试通车仪式。2016年2月6日，原告向被告双环公司索要工程款时，被告双环公司作出《周天亮（董家院大桥）完成工程量结算单》，与原告周天亮进行结算，依据该结算单，原告的结算金额为：4369439.55元，扣除双环公司提供的水泥、钢筋、炸材、预付款、试验费、税、公司管理费等费用后，原告实际结算164982元。同时，原告按照双环公司的要求出具了承诺书，承诺书内容：本人周天亮至2013年6月10号开始在凉习路三标段董家院大桥承建该桥建设项目，现已全部完工，该项目民工工资及工程结算争对本人双环公司已全部结清。此后，原告周天亮以2016年2月6日的结算不真实，不应当扣除350429.05元的试验费、税、公司管理费，出具承诺不是其真实意思的表示为由多次找被告双环公司要求据实结算，并于2016年12月13日向本院起诉，后因证据不足撤回了诉讼。原告撤诉后又依据自己编制的预算书再次向本院提起诉讼。本案在审理过程中，依据原告的申请，本院委托湖北正信工程项目管理有限公司对董家院大桥工程的造价进行了鉴定，鉴定意见为：1.董家院大桥可确定的项目造价为4969951元；2.不可确定的项目造价为838440元。鉴定意见送达给双方当事人后，原告依据该鉴定意见将诉讼请求变更为：要求被告双环公司及被告公路局支付工程款1789380.5元（鉴定意见认定的造价5808391元减已支付的4019010.5元），承担自原告退场之日起至被告付清全部工程款同期银行贷款利息及鉴定费60000元。被告双环公司、公路局对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见缺乏科学性，不能真实反映工程量，不能作为原、被告结算的依据，表示不予认可该鉴定意见。另查明：被告双环公司承建的丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程的验收工作尚未完成。2015年中国人民银行同期同类贷款利率为5.25%。本案争议的焦点：1.被告双环公司针对原告周天亮的工程款是否已支付完毕，涉案工程的造价是多少，对鉴定意见中不可确定的项目造价838440元是否能作为工程造价的问题；2.双环公司应否扣除350429.05元的试验费、税、公司管理费的问题；3.被告是否应该支付利息的问题；4.公路局应否承担连带责任的问题。关于焦点一，原告周天亮认为，被告双环公司2016年2月6日出具的《周天亮（董家院大桥）完成工程量结算单》是双环公司单方面制作的，没有包含所有的工程量，应当据实结算。其之所以签字确认和出具承诺书，是因为为了支付农民工工资，受到双环公司的逼迫，违背自己真实意思下签字确认并出具的承诺书。为证明其诉讼请求，庭审中，提交了2014年9月20日与被告双环公司签订的《施工合同》，证明约定了工程款的计算方式。提交了自己编制的《董家院大桥工程预算书》，证明工程造价为5987651元。提交了5张照片，证明董家院大桥已交付使用。提交了增量工程确认单，停工损失确认单，证明在实际施工中增加了工程量，增加的工程量及停工损失没有计算。提交了“张林国、王焕忠、雷顺华、木万兵、柯尊山的证人证言”，证明受到双环公司的逼迫，违背自己真实意思下签字确认并出具的承诺书。在第二次庭审中提交了湖北正信工程项目管理有限公司对董家院大桥工程造价的鉴定意见书，证明原告所完成的董家院大桥的造价为5808391元。被告双环公司认为，已在2016年2月6日与原告就董家院大桥的工程量及工程款进行了结算，原告的工程款4369439.55元已支付完毕。原告自己编制的《董家院大桥工程预算书》未经任何单位、部门盖章，不能作为证据使用。湖北正信工程项目管理有限公司的鉴定意见缺乏科学性，不能真实反映工程量，其中涉及的沥青混凝土铺装并不是双环公司施工，也不是原告施工，因此，该鉴定意见不能作为原、被告结算的依据，原告的起诉没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。被告公路局认为，原告与被告双环公司签订的合同不能涉及到公路局，公路局不欠双环公司的工程款，不是本案适格的被告。目前，董家院大桥只是试通车，并没有竣工验收。本院认为，双环公司与公路局签订的《合同协议书》，系平等民事主体之间在自愿、等价有偿基础上的真实意思表示，且合同不违反国家强制性规定，为有效合同，对合同双方均具有法律约束力。双环公司将承建的工程中的董家院大桥交给周天亮进行施工建设，并与周天亮签订《施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二项的规定，周天亮系个人无资质施工，故周天亮与双环公司间的施工合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告双环公司承建的丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程的验收工作虽尚未完成，但原告基于与被告双环公司签订的合同所承建的董家院大桥已交付给双环公司，并于2015年11月18日试通车至今，应视为原告承建的董家院大桥通过了双环公司的验收，因此，原告周天亮有权要求被告双环公司支持相应的工程价款。至于原告所做的工程价款，应当参照原告与双环公司在施工合同中的约定，即按照双环公司计量，监理工程师和业主确认的实际工程量进行计算工程款，2016年2月6日原告与双环公司的《周天亮（董家院大桥）完成工程量结算单》，仅有周天亮和双环公司的签字确认，没有监理工程师、业主的签字确认，该工程量结算单与原告和双环公司合同中约定的结算方式不符，因此，原告主张董家院大桥的工程款未据实结算清结的请求，本院予以采纳。关于原告的工程量和工程价款问题，因原告不能提交施工过程中形成的签证等书面文件，双环公司和公路局亦不愿意提交。庭审中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，经湖北正信工程项目管理有限公司对董家院大桥工程的造价鉴定，鉴定意见为：1.董家院大桥可确定的项目造价为4969951元；2.不可确定的项目造价为838440元。对该鉴定意见，被告双环公司、公路局均提出异议，表示不认可该鉴定意见，但均未提供推翻该鉴定意见的证据及其他证据证实该鉴定依据错误，因此该鉴定意见中董家院大桥可确定的项目造价4969951元应予采信；但该鉴定意见中对董家院大桥的二期工程，即沥青混凝土铺装所产生的119133元费用没有扣除，因二期工程既不是原告施工，也不是被告双环公司施工，该费用应当从董家院大桥可确定的项目造价4969951元中扣除，扣除后，原告所施工的董家院大桥的造价为4850818元。对于该鉴定中不可确定的项目造价838440元（包括：1.停工损失175950元；2.多做46个底座406473元；3.使用100吨吊车多出的费用52963元；4.柴油发电费用203054元）。根据庭审质证的情况，原告未提交充分的证据证实上述事实确实存在，因此，本院对鉴定意见中不可确定的项目造价838440元不予采信，对该部分造价，原告可收集证据，待证据确实充分后另行主张。关于焦点二，双环公司应否扣除350429.05元的试验费、税、公司管理费的问题。因原告周天亮与被告双环公司签订的施工合同无效，双方在合同中约定的扣除管理费条款相应无效，故对原告主张已支付工程款4019010.5元的主张，本院予以确认。双环公司从原告工程款中扣除的350429.05元应当作为工程款支付给原告。关于焦点三，被告是否应该支付利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。依前所述，双环公司欠原告工程款，应当支付利息。本案原告于2015年8月27日退出施工现场，视为该日期为实际交付给双环公司的日期，被告双环公司应当自2015年8月28日起在欠付工程款范围内按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于焦点四，公路局应否承担连带责任的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据查明的事实，被告双环公司承建的丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程的验收工作尚未完成，公路局按照合同约定预留了少量工程质保金，双环公司所承建的工程目前还在质保期内，由于质保金的目的是用于保证承办人及时修复工程质量所用，不能将质保金直接列入欠付工程款范围内，按照与双环公司的约定，预留的质保金尚付款期限没有届满，因此，公路局可以对抗实际施工人要求承担责任的主张，故对原告要求公路局在双环公司欠付原告工程款及利息范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予采纳。综上所述，本院认为：当事人对自己的主张负有举证义务，否则要承担举证不力后果。被告双环公司将涉案工程转包给原告周天亮，周天亮作为自然人，无建设工程施工资质，其与双环公司签订的合同虽为劳务性质的合同，实为工程转包合同，属于无效合同。合同虽然无效，但涉案工程是原告周天亮施工完成，目前涉案工程已实际使用，周天亮有权获得相应价款。原告周天亮完成的工程量及工程费在2016年2月6日与被告双环公司虽然做了确认，周天亮亦出具了承诺书，但周天亮随后即提出双环公司没有据实结算工程款，出具的承诺书是在违背其真实意思的情况下出具的，并向本院提起诉讼，在审理过程中，本院要求双环公司提交施工过程中形成的签证等书面文件对周天亮完成的工程量进行确认，但双环公司认为没必要提交，为此原告申请对涉案工程进行了鉴定，本院对鉴定意见书中可确定的项目造价予以认定，但应当从中减去原告未施工的沥青混凝土铺装所产生的119133元费用，原告依据鉴定意见变更的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告十堰市双环公路建设有限公司向原告周天亮支付所欠的工程款831807.5元（4969951元－119133元－4019010.5元），并自2015年8月28日起在欠付工程款范围内按照中国人民银行同期同类贷款利率（5.25%）支付利息至付清时止；鉴定费60000元，由原告周天亮承担20000元，被告十堰市双环公路建设有限公司承担40000元；上述款项共计871807.5元在本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告周天亮的其他诉讼请求；如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22517元，由原告周天亮承担9917元，被告十堰市双环公路建设有限公司承担12600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  江 涛审 判 员  李永昌人民陪审员  闻 玲二〇一八年一月二十四日书 记 员  袁文静本案适用的相关法律依据：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。