广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终916号上诉人（原审被告、反诉原告）：姚绰键，男，1960年4月3日出生，香港特别行政区居民，住广东省中山市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谷东云，男，1974年9月7日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人姚绰键因与被上诉人谷东云装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚绰键上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判支持姚绰键的反诉请求。事实与理由：一、双方当事人于2016年3月达成装修合意并现场量尺寸，于2016年4月底谈好总包价为54000元。因姚绰键的儿子需于9月份上学，双方口头约定上述装修工程须于8月初完工交付使用。装修工程于2016年8月初完工，双方于现场进行了验收并进行工程最后结算，谷东云于8月中旬提交结算表。二、对于验收过程中发现的质量问题，包括主人房水泥地面不平需更换主人房门、拆除主人房木地板等，谷东云承诺负责所有费用。由于上述修复工程为破坏性施工，部分项目并非谷东云承造需重新订购材料，故谷东云提出姚绰键先行入住，待所有材料安排好后再进行修复。所有质量问题已于验收时经双方确认，并非入住后发现的瑕疵问题。故本案工程除需修复部分未完工验收，其他大部分已完工验收。三、姚绰键反诉主张的相关装修问题是在施工过程中发生，并不存在未验收问题。1.第8项玄关大理石是谷东云安装时弄破的，并由其自行找师傅商谈打磨事宜，但打磨当日谷东云未出现，由姚绰键代付打磨费500元，谷东云应予返还;2.第9项大厅天花灯以及第10项主人房入口处天花灯皆开错灯孔，姚绰键自行更换灯具共计1084元（784元+300元），谷东云承诺赔偿但迄今未兑现承诺；3.第11项衣帽间推拉门为工程预算项目，姚绰键应谷东云的要求代找油漆工并代付1000元，谷东云应返还该项费用。四、一审判决以发包人擅自使用为由，对姚绰键主张的谷东云因严重施工质量问题及施工失误承诺的赔偿费用均不予支持，对姚绰键明显不公。五、一审期间，姚绰键撤回质量问题修复造价的评估申请并非本人意愿，应重新进行评估。六、一审认定的工程造价存在以下问题：1.评估意见所载1372.79元（文明施工等费用）与谷东云工程预算中的管理费重复；2.大阳台防水项目并未施工，造价344.83元不应计入；3.全屋洁具安装工程均由姚绰键自行完成，谷东云仅协助安装了几个螺丝，安装费599.99元不应计入；4.物业代收垃圾费用668元与工程预算内的清理垃圾搬运费重复，不应重复收取。谷东云辩称：一、房屋装修工程交付时姚绰键并未告知地板问题，也没有提出其他质量异议。二、门口大理石打磨费用不应由谷东云承担，因为大理石并非谷东云损坏，这是姚绰键与大理石销售人员之间的问题，与谷东云无关。三、谷东云只同意承担换门的费用。谷东云向一审法院起诉请求：姚绰键支付剩余工程款23349元。姚绰键向一审法院反诉请求：谷东云赔偿工程质量问题导致姚绰键经济损失38700元。一审法院认定事实：谷东云为姚绰键装修位于中山市××区星汇隽庭2幢302房的房屋，装修项目包括水电、泥水、木工、油漆等。施工前，谷东云向姚绰键提交了装饰工程预算表，注明工程款预算52228.7元、管理费2000元，合共54228.7元。2016年4月底，谷东云进场施工至2016年8月初。2016年8月底，姚绰键入住使用涉案房屋。施工期间，姚绰键向谷东云支付装修工程款共计48600元。后谷东云以姚绰键尚欠工程款未支付为由，于2016年12月29日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼中，姚绰键以谷东云施工的内容存在质量问题为由提出反诉，主张前述反诉实体权利。一审诉讼期间，一审法院依照谷东云申请，委托中山市科兴工程造价咨询有限公司（以下简称科兴公司）就涉案房屋装修工程造价进行评估。科兴公司于2017年6月5日出具报告书。报告书载明：无争议部分造价为44542.19元，争议部分造价为10600.71元，合共55142.9元。其中有争议部分造价包括：玄关客厅餐厅造型天花造价2573.75元，大阳台防水工程造价344.83元，间墙修补造价1087.43元、拆墙造价600元、装卫浴系列费用599.99元、清理业主垃圾费668元、搬运费3800元、地面保护费造价600元，安全防护、文明施工措施项目费共计326.71元。2017年6月14日，谷东云就前述报告书提出异议，认为：1.大厅铺砖面积、所有油漆面积计算错误；2.搬运费3800元、地面保护600元、厨房大厅清洁费1000元、主卫砌墙1087元、拆墙、管理费2000元不属于争议款项；3.科兴公司漏算了部分造价，包括厨房装窗台石80元、大厅打地脚线180元、厨房防水940元、主卫贴砖1680元、主卫沉箱底部做坡度排水200元、主卫窗台石40元、主卫过户泥沙177.75元、拆防护网100元、卫生间淋浴房底部石头600元、打厨房门边水泥沙加补门边300元、拆除清理厨房墙砖渣300元、重新用红砖砌砖批水泥沙600元、空调打孔150元、打煤气罐槽100元、大厅入主人房过道批水泥边修正300元、填门洞加钢筋砌砖400元、补打烂的墙边600元、小孩房门拆及修正400元、老人房进门头顶安装顶柜角铁人工费200元、物业代收垃圾费668元、买不锈钢晒衣架及安装317元、次卫地墙砖1395.48元、沉箱底部作坡度排水及水泥沙光面300元、购买外墙砖300元、补外墙人工水泥费300元、铺窗台石的水泥沙材料费170元、搬瓷砖15元、大厅进门口处石头造型300元；4.部分工程需要重新度量，包括次卫墙身及底部防水应为27平方米、厨房地砖墙砖应为36平方米、小孩房过水泥沙是10.2平方米、次主卧过水泥沙是11.9平方米，大阳台铺砖应为68元/平方米、油漆费应为57元/平方米，老人房需要增加原油漆的面积1/3。科兴公司于2017年6月22日就谷东云前述异议出具异议回复函：1.现场争议项目：搬运费不确定是物业还是业主自行搬运产生，合同及清单中不存在厨房大厅房间清洁费，主卫砌墙和拆墙现场无法确认是否发生，管理费现场未提出，均列入争议项。2.对于谷东云主张漏算部分的问题：次卫地墙砖部分因清单子目写错应改为铺墙地砖，单价改为58元/平米，可增加造价105.3元；大厅打地脚线、主卫贴砖已计算入造价；厨房窗台石现场双方存在争议，拆防护网、钻打空调孔、打煤气管槽、老人房进门头顶安装顶柜角铁人工费因现场勘查时未提出，以及物业代收垃圾费，均列为争议项；其他事项合同没有约定，且未在现场勘查时提出或因隐蔽工程不能勘查测量，均不能计费。3.对于谷东云主张的测量误差问题：大阳台铺地砖价格为68元，该部分造价可以增加107.76元；次卫墙身底部防水现场测量为17.55平方米，沉箱底侧面属于隐蔽工程，无法测量；厨房地砖墙砖、小孩房过水泥沙面积为现场测量，双方签字确认；油漆费中业主增加调色而增加费用，因现场勘查及提交的资料未说明，不能修改；老人房增加尤其面积现场勘查未提及、合同无约定，不能计费。对于报告书及异议回复函，谷东云认为：1.评估书中存在错误，如阳台地面、天花油漆及儿童房的面积有误，洗手间用石头做的未评估到；2.涉案工程多余单价应以广东省价格制定；3.搬运费、主卫砌墙和拆迁、管理费合同均有约定不属于争议部分，全屋装修卫生没有合同约定但实际已完成，物业代收垃圾费、购买外墙砖为谷东云代为垫付，钻打空调孔没有异议，老人房应姚绰键要求更改油漆颜色。对于报告书及异议回复函，姚绰键认为：现场争议项目中仅管理费可计入工程款；谷东云主张漏算部分中厨房装窗台石、拆防护网、卫生间淋浴房底部石头、打厨房门边水泥沙加补门边、拆除清理厨房墙砖渣、重新用红砖砌砖批水泥沙、空调打孔、打煤气罐槽、填门洞加钢筋砌砖、老人房进门头顶安装顶柜角铁人工费、买不锈钢晒衣架及安装、次卫地墙砖、沉箱底部作坡度排水及水泥沙光面、购买外墙砖、补外墙人工水泥费、铺窗台石的水泥沙材料费、大厅进门口处石头造型费用均可计入工程款；大阳台铺地砖按68元/平方米计算，增加的费用可计入工程款。据此，姚绰键自行制作了一份工程做价结算表，主张涉案装修工程总造价为52473.21元，其中无争议部分工程款为43169.4元、报告书中有争议部分确认造型天花造价为2573.75元、异议回复函涉及的施工内容经其确认部分的工程造价合共6730.06元。一审诉讼中，一审法院还依照姚绰键的申请，委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司（以下简称装付宝公司）就涉案房屋装修的工程质量进行鉴定。装付宝公司于2017年6月5日出具质量鉴定意见书。质量鉴定意见书载明鉴定结果为：入户大门门扇、门套破损、不洁净多处；主卧窗台插座安装不牢固1个、缺地线1个，客厅沙发插座缺零线1个，公卫插座缺地线1个，次卧插座相零接错3个，配电箱插座回路无安装剩余电流保护装置；入户玄关大理石空鼓1块、波打线空鼓1块、阳台地面瓷砖空鼓4块；公卫墙面瓷砖空鼓10块、脱离1块，主卫墙面瓷砖空鼓8块，厨房墙面瓷砖剥离4块；客厅墙面裂纹3条、腻子不平整多处，主卧墙面腻子不平整3处、开裂1处，次卧墙面腻子不平整1处、砂眼2处、裂纹1条；玄关天花污迹1处；客厅吊顶裂纹2条；主卧地面找平层偏高导致房门碰触木地板完成面，客厅、主卧天花灯孔尺寸开错，主卧床尾右侧电视插座移至中间位置。对于前述质量鉴定意见书载明的问题，谷东云认为：门框有一处小刮痕在交付时已用油漆修复，破损不一定是谷东云的责任，如需承担责任则其只应承担50%；贴油漆时导致不洁净的问题在装修过程中无法避免；涉案装修工程交付使用时不存在电位问题，所有插座在施工前已铺设地线，可能因松动原因导致缺零线，谷东云可负责修复；地板空鼓在装修中不可避免，谷东云可对超出广东省装修条例规定的空鼓率的部分进行赔偿，墙体空鼓可能是开发商的原因，厨房烟管空鼓谷东云可负责修复；墙面不平整、表面开裂及吊顶开裂谷东云可负责修复；玄关天花污迹交付时不存在，可用水擦拭干净；房门开门处的地板，谷东云可进行修复，如造成卧室门损坏其可赔偿。姚绰键申请就前述质量问题修复造价进行评估，后又撤回该评估申请，并表示不同意由谷东云履行保修义务，有关质量问题由姚绰键自行修复，但不同意再向支付剩余工程款。另，装修工程预算表显示：间墙造价1087.5元、拆墙造价600元、材料垃圾搬运费（不包瓷砖搬运）3800元、地面保护费用600元、清洁费0元；装卫浴系列、垃圾费、主卫沉箱底部做坡度防水、厨房防水、大厅入主人房过道批水泥沙修正、小孩房门拆建修正、搬瓷砖等项目未列入装修工程预算表。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。结合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、涉案房屋装修工程造价认定的问题；二、双方诉求应否得到支持的问题。关于焦点一。一审法院依谷东云申请委托了有资质的专业评估机构（科兴公司）对涉案装修工程造价进行评估。科兴公司出具的报告书是基于其专业水平作出的专业判断，谷东云、姚绰键对于无争议部分的工程造价为44542.19元、有争议部分的造型天花造价为2573.75元均无异议，一审法院对该部分评估结论均予以确认。对于谷东云提出异议的施工内容及造价，姚绰键确认了其中部分施工内容并同意增加该部分造价，故对异议回复函涉及的双方一致认定应计入工程造价的费用合共6730.06元，一审法院亦予以确认。对于其他双方仍存在争议部分的工程造价，分析如下：1.评估机构列入争议项的部分。大阳台防水项目造价344.83元、间墙修补造价1087.43元、拆墙造价600元、搬运费3800元、地面保护费用600元，该部分施工内容在装修工程预算表中均有约定。由于谷东云向姚绰键提交该预算表后，姚绰键同意谷东云进场施工，即双方确认以该预算表作为确定施工内容、项目造价的依据。姚绰键确认涉案房屋已大体完工，即确认谷东云已大体完成双方约定的施工内容，故一审法院认定前述争议项目应计入工程造价。装卫浴系列项目造价599.99元、物业代收垃圾费668元，虽该项目未有列入工程预算表，但实际属于涉案房屋装修应当有且已完成的施工内容，姚绰键亦无证据证明该部分内容系他人完成，故一审法院认定该争议部分项目由谷东云完成，应计入工程造价。因此，前述争议项目造价共计7700.25元（344.83元+1087.43元+600元+3800元+600元+599.99元+668元）应计入总工程造价。2.评估机构认为不应计费的部分。厨房大厅房间的清洁费用，因装修工程预算表注明清洁费用为0元，即谷东云承接涉案装修工程时同意不收取清洁费用，评估机构不将该争议项目计入工程造价并无不当。主卫沉箱底部做坡度防水、厨房防水部分的造价，因装修工程预算表未注明该部分施工内容，现场勘查时谷东云亦未提及，且该部分事项属于隐蔽工程无法测量计价。大厅入主人房过道批水泥沙修正、小孩房门拆建修正、搬瓷砖产生的费用，因装修工程预算表均未注明该部分施工内容，且谷东云在现场勘察时未提出该部分事项，姚绰键又不确认该部分工程造价，将该部分施工内容计入工程造价没有事实依据。故评估机构有关前述项目不计入工程造价的鉴定意见，一审法院均予认可。3.谷东云主张尺寸度量有误的问题。因所有测量数据在现场勘查时已经双方签字确认，谷东云亦无证据予以推翻，故一审法院对谷东云该部分造价异议均不予采信。因此，一审法院认定涉案房屋装修工程总造价为61546.25元（44542.19元+2573.75元+6730.06元+7700.25元）。关于焦点二。前述已认定涉案房屋装修工程总造价61546.25元，姚绰键已支付谷东云工程款48600元，故姚绰键尚欠谷东云工程款12946.25元（61546.25元-48600元），姚绰键应支付该工程余款。谷东云完成有关装修施工内容后，姚绰键即入住使用涉案房屋，姚绰键前述行为应视为对涉案装修工程质量的认可。同时，装付宝公司的质量鉴定意见书所列明问题实际属于装修瑕疵，谷东云亦明确表示同意对有关瑕疵问题进行返修。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故一审法院对姚绰键以存在质量问题为由拒付工程款的辩解意见不予采纳，相应地，对其据此主张赔偿的诉求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、姚绰键于一审判决发生法律效力之日起七日内向谷东云支付工程款12946.25元；二、驳回谷东云的其他诉讼请求；三、驳回姚绰键的反诉请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费384元（谷东云已预交），由谷东云负担171元，姚绰键负担213元（姚绰键负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付谷东云）；反诉案件受理费384元（姚绰键已预交），由姚绰键负担；评估费2000元（谷东云已预交），由姚绰键负担（姚绰键于一审判决生效之日起七日内迳付谷东云）；鉴定费5900元（姚绰键已预交），由姚绰键负担3900元，谷东云负担2000元（谷东云负担部分于一审判决生效之日起七日内返还给姚绰键）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系装饰装修合同纠纷，双方当事人对于涉案装修工程已交付使用、姚绰键已付工程款46800元没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为姚绰键主张的应扣减工程款项及赔偿费用能否成立。姚绰键主张应扣减的工程款项及赔偿费用有两部分，一是验收过程中发现质量问题所需修复项目的费用，二是姚绰键反诉主张第8-11项施工过程中发生问题其代为支付的费用。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于第一部分修复项目费用，姚绰键称“谷东云承诺负责”，但其未提供证据予以证实，且谷东云在一审、二审中均予以否认，故姚绰键得该部分费用扣减主张不能成立；关于第二部分代付费用，即使按照姚绰键所说“发生在施工过程中，不存在未验收问题”，但姚绰键既未提供证据证实该部分费用实际发生以及具体金额，也未有证据证实“谷东云承诺赔偿或者要求其代付”，姚绰键应承担举证不能的后果，对其该部分费用扣减主张本院不予支持。关于姚绰键提出“一审判决以发包人擅自使用为由，对姚绰键主张的谷东云因严重施工质量问题及施工失误承诺赔偿费用均不予支持，明显不公”的上诉意见，本院认为，姚绰键所称“所有质量问题经双方验收确认”“谷东云承诺赔偿费用”并无证据证明，且在谷东云完成有关装修施工内容后，姚绰键即于2016年8月底入住使用直至谷东云于2016年12月29日提起一审诉讼，在长达四个月期间姚绰键并未提出异议，应视为对涉案装修工程质量的认可。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对姚绰键以存在质量问题为由拒付工程款以及主张赔偿的诉求不予支持于法有据。此外，一审判决认定质量鉴定意见书所列明问题属于装修瑕疵并无不当，且谷东云明确表示同意对有关瑕疵问题进行返修，姚绰键拒不同意由谷东云履行保修义务，应自行承担相应后果。关于姚绰键提出其一审撤回质量问题修复造价的评估申请并非本人意愿、应重新评估的上诉意见，由于其并无证据证明该撤回违背其本人意愿，本院不予采信。关于姚绰键对一审认定工程造价提出的上诉意见，本院分析如下：1.经二审询问，谷东云明确2000元管理费为其对油漆、泥水、水电工管理的人工成本，本院认为该费用与工程造价评估意见所载1372.79元（文明施工等费用）属于不同性质，不存在姚绰键所称重复计算的问题；2.关于大阳台防水项目以及全屋洁具安装工程，因该两项施工内容在装修工程预算表中有明确约定，姚绰键同意谷东云进场施工，即双方确认以该预算表作为确定施工内容、项目造价的依据，且姚绰键确认涉案房屋已大体完工，认可谷东云已大体完成双方约定的施工内容，在姚绰键没有相反证据证明并非谷东云施工的情况下，一审法院将其列入工程造价并无不当；3.关于物业代收垃圾费用668元与工程预算内的清理垃圾搬运费是否存在重复计算的问题，经查，姚绰键并未提供上述费用系重复的相关证据，且从生活常理分析，两者应属于不同性质，对姚绰键该点上诉意见本院不予支持。综上所述，姚绰键的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费384元（姚绰键已预交），由姚绰键负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年九月二十日书记员 廖博睿