江西省上犹县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）赣0724行初3号 原告肖显棠，男，汉族，1958年11月17日出生，住江西省上犹县。 被告上犹县城乡规划建设局。 住所地江西省上犹县稍口行政小区**。 法定代表人刘明和，局长。 委托代理人马达远，江西腾龙律师事务所律师。 委托代理人徐春红，江西腾龙律师事务所律师。 原告肖显棠不服被告上犹县城乡规划建设局城乡规划行政处罚一案，本院于2018年5月3日立案受理后，依法组成合议庭于2018年7月3日公开进行了审理。原告肖显棠、被告上犹县城乡规划建设局的委托代理人马达远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年3月23日，被告上犹县城乡规划建设局作出上规建拆决字2018第C50号《责令限期拆除违法建筑决定书》，主要内容为“经查，你（单位）在旅游文化城未经规划审批，擅自开工建设房屋、铁棚杂房，面积约270平方米，该建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十、四十四条规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十八条规定，责令你（单位）在2018年3月27日前自行拆除。逾期不拆除的，我局将依法强制拆除。” 原告肖显棠诉称，请求法院判决撤销被告上犹县城乡规划建设局作出的上规建拆决字2018第C50号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令被告上犹县城乡规划建设局依法重新给予原告在上犹顺昌果场国有土地上约270平方米房屋补办规划建设手续。事实与理由：被告上犹县城乡规划建设局于2018年3月23日下午在原告位于上××县××文兴路锦绣家园的住房大门张贴《责令限期拆除违法建筑决定书》。原告认为，一、被告责令限期拆除的房屋，是2009年冬至2010年1月上犹县人民政府拆除原告上犹顺昌果场内的果品仓库后，允许兴建在该土地上的房屋，是建在上犹顺昌果场脐橙果园范围内，并非建在后来的非法建设项目上犹旅游文化城范围内。二、原告的房子，是脐橙果品仓库和职工住房一体的商住两用房，建设依据为：1.中共赣州市委的赣市发[2002]7号文件第9条“对果业开发区内需要清山破伐林木以及在果园范围内建设猪舍、仓库、宿舍等附属设施的，林业、土管、建设、环保等部门免收一切规范”。2.中共上犹县委的上发[2002]16号文件第五条“4.在果园内兴建场房等附属设施的，免收建房营地审批费”。2010年元月，原告已将这两个文件和其他一些相关材料交给了原上犹县城建局执法人员。3.2010年元旦期间，原上犹县城建局曾两次下达责令拆除通知书，由于原告的房子符合上述两个文件精神，原上犹县城建局收回了责令拆除通知书。4.2010年元月，原上犹县城建局会议同意原告兴建两层半仓库和职工住房一体房屋，口头通知原告但没拿批准文件。根据上述事实，原告的房屋已经经过原上犹县城建局许可批准建设的，并非违法建筑。同时，上犹县人民政府2017年6月8日作出的上府征补字[2017]2号《土地房屋征收补偿决定书》也认定了该栋房屋存在的事实。政府要信守承诺，不能“新官不理旧账”，要依法保护产权。三、原告上述房屋的征拆问题，2017年9月4日已诉至赣州市中级人民法院，2017年12月20日上诉至江西省高级人民法院，基本事实（包括被告所指的约270平方米的房屋）得到了两级法院的确认。四、原告认为，上犹旅游文化城项目及房屋建筑，才是真实的最大的违法违规建设项目和建筑。 原告肖显棠向本院提交了以下证据：1.《责令限期拆除违法建筑决定书》，证明被告作出的被诉行政行为。2.《上犹顺昌果场合伙协议》，证明上犹顺昌果场是股份制私营果场。3.《上犹县公安局果园场资产变现拍卖协议书》，证明上犹顺昌果场的来源情况。4.上国用（2001）字第111800119269号《国有土地使用证》及余承铨的证明，证明上犹顺昌果场取得土地使用权证明，该提到使用权并非余承铨一人所有，土地面积以四邻界址丈量为准。5.赣市发[2002]7号文件、上发[2002]16号文件，证明原告在果场建造的约270平方米的商住两用房符合地方政府政策规定，并取得了上犹县城建局的许可。6.上府征补字[2017]2号《土地房屋征收补偿决定书》、（2018）赣行终159号《行政判决书》，证明原告约270平方米的房屋被上犹县政府和法院认定存在的事实。7.2010年1月4日原告向县城建局提交的《新建果园仓库的报告》，证明原告将此报告附市委市政府、县委县政府文件后，原城建局同意了原告建两层半房屋的事实。8.2009年12月12日《叶坑弃土点征地拆迁安置协议》，证明县里拆除原告唯一仓库后，县政府等有关部门同意原告在上犹顺昌果场建仓储职工住房一体的房屋。9.2013年11月29日《上犹县房屋征收补偿计算表》，证明原告的房屋已经过被告等部门的调查和处理。10.余承铨、李忠、吴仲民、李红红、郭家峰等人的《征地补偿表》，证明上犹县顺昌果场其他果农兴建的同类房屋经过了合法性认定。11.2015年1月23日上犹县土地房屋征收办公室的《关于肖显棠提出上犹顺昌果场土地房屋征收意见和建议的答复》，证明原告的房屋已经过上犹县有关部门的调查、认定和处理。12.2017年1月16日上犹县城乡规划建设局等六部门《关于肖显棠同志反映旅游文化城项目信访事项答复意见书》，证明原告的房屋已经过上犹县有关部门的调查、认定和处理。13.2013年11月和2018年3月27日原告与县城建局执法人员、县征收办工作人员的对话VCD录用光盘一张，证明原告的房屋已经过上犹县有关部门的调查、认定和处理。14.上府办发[2018]21号文件，证明上犹县政府对2016年3月31日之前已经建好的房屋认定为合法。 被告上犹县城乡规划建设局辩称，1.被诉行政行为认定事实清楚，证据充分。原告肖显棠未经规划审批，在旅游文化城擅自开工建设房屋、铁棚、杂房，经本局派员现场勘查和现场拍摄的照片等相关证据，足以认定其违法事实。2.被诉行政行为适用法律正确，程序合法。我国《城乡规划法》第40条、第44条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物及临时建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告肖显棠在城市规划区内未经规划审批擅自建设房屋、铁棚、杂房，违反了上述规定，依据该法第64条规定，本局作出限期拆除违法建筑的决定，适用法律准确。且本局作出该决定时履行了立案、调查、送达等程序，程序合法。3.原告提出的本局补办规划建设手续的诉讼请求于法无据。按照司法权不能代替行政权的原则，是否进行规划审批应由原告依法定程序提出规划审批申请，不能由法院直接判决补办规划建设手续。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告上犹县城乡规划建设局向本院提交了如下证据：1.统一社会信用代码证、法定代表人身份证明书，2.《立案审批表》，3.现场照片三张，4.《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，5.《责令限期拆除违法建筑决定书》及送达照片，6.执法人员执法证。以上证据证明被告上犹县城乡规划建设局的行政行为合法。 经庭审质证，原告肖显棠对被告上犹县城乡规划建设局提交的证据的质证意见为：对《立案审批表》的真实性、合法性均有异议，对其关联性无异议。对现场照片的真实性无异议，对其合法性有异议。原告的房屋在2010年元旦就已过被告的处理，并且被告同意原告新建两层半的房屋；在2013年11月，被告汇同县征收办一起调查测算了该栋房屋，做了询问登记记录；2015年2月23日，县征收办确定了原告该栋房屋的征收补偿；2017年1月16日，被告等六部门认定了该栋房屋的征收补偿问题，并通知原告领取相关补偿款。对《责令限期拆除违法建筑事先告知书》的真实性、合法性均有异议，该材料未送达原告，对其关联性无异议。对《责令限期拆除违法建筑决定书》的真实性无异议，对其合法性有异议，原告未签收该材料。 被告上犹县城乡规划建设局对原告肖显棠提交的证据的质证意见为：对《上犹顺昌果场合伙协议》的真实性、关联性均有异议；对《上犹县公安局果园场资产变现拍卖协议书》的关联性有异议，本案是限期拆除违法建筑的问题；对《国有土地使用证》及余承铨的证明的关联性有异议，不能证明原告的建造行为合法；对赣市发[2002]7号文件、上发[2002]16号文件的关联性有异议，不能证明原告要证明的内容；对上府征补字[2017]2号《土地房屋征收补偿决定书》、（2018）赣行终159号《行政判决书》的关联性有异议，是否补偿与房屋合法性是两个不同概念，被告并未认定原告的房屋合法；原告提交的《新建果园仓库的报告》，不能证明被告同意原告建房；《叶坑弃土点征地拆迁安置协议》、《上犹县房屋征收补偿计算表》与本案无关联性，是否补偿与认定建房违法是两个不同概念；余承铨等人的《征地补偿表》不能证明原告要证明的内容，是否违法建筑应按照相关的法律规定处理；《关于肖显棠提出上犹顺昌果场土地房屋征收意见和建议的答复》、《关于肖显棠同志反映旅游文化城项目信访事项答复意见书》与本案无关联性，不能证明原告要证明的对象；上府办发[2018]21号文件与本案无关联性，该文件不适应城镇规划区的房屋，不能作为原告房屋是否合法的证据；对录用光盘的真实性、合法性均有异议，不能证明原告的建筑合法，建筑是否合法应当根据法律规定来认定。 本院对上述证据认证如下：一、对双方均无异议的证据，本院予以采信。二、对被告上犹县城乡规划建设局提交的其他证据，可以证明其实施的相关行为及依据，但不能证明其依法向原告肖显棠送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》。三、原告肖显棠提交的其他证据，可以证明其建造案涉房屋的事实及征收补偿的相关情况，但不能证明其建造行为依法取得规划审批许可。 经审理查明，2018年3月19日，上犹县城乡规划建设局以“2018年3月，肖显棠在上犹县旅游文化城未经规划审批许可，擅自搭建铁皮棚、杂房，该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定”为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条之规定建议立案。2018年3月22日，上犹县城乡规划建设局经审批后予以立案。2018年3月19日，上犹县城乡规划建设局向肖显棠作出上规建拆告字2018第C50号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，但未依法送达肖显棠。2018年3月23日，上犹县城乡规划建设局向肖显棠作出上规建拆决字2018第C50号《责令限期拆除违法建筑决定书》，并张贴于肖显棠住所。肖显棠不服该行政行为，向本院提起行政诉讼。 另查明，案涉建筑坐落于上××县东山镇××村原上犹顺昌果场内（现旅游文化城内）。上世纪九十年代，原上犹县公安局果园场破产，2001年10月2日破产清算小组将该果园场整体拍卖给余承铨。2001年10月22日，上犹县人民政府为余承铨办理了国有土地使用权证。2001年10月2日，余承铨、李湖江、肖显怀（含肖显棠股份）、罗承维等人出资联合兴办上犹顺昌果场。2009年至2010年期间，肖显棠未经规划审批许可，在上犹顺昌果场范围内建造了案涉建筑。2017年6月8日，上犹县人民政府向肖显棠作出了上府征补字[2017]2号《土地房屋征收补偿决定》。肖显棠不服该决定，向法院提起行政诉讼。2018年4月11日，江西省高级人民法院作出了（2018）赣行终159号行政判决，撤销了上犹县人民政府作出的上府征补字[2017]2号《土地房屋征收补偿决定》。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……”。《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。中共中央、国务院《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》第（七）点载明：“推进综合执法。重点在与群众生产生活密切相关、执法频率高、多头执法扰民问题突出、专业技术要求适宜、与城市管理密切相关且需要集中行使行政处罚权的领域推行综合执法。具体范围是：住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权；……。到2017年年底，实现住房城乡建设领域行政处罚权的集中行使”。据此，对于未取得建设工程规划许可证进行建设的，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定的城市管理部门行使行政处罚权。本案中，被告上犹县城乡规划建设局作为本县辖区的城乡规划主管部门，具有对本辖区内的违法建设行为作出行政处罚的职权，是本案的适格被告。 《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述、申辩权；第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。本案中，被告上犹县城乡规划建设局于2018年3月19日作出了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，但未依法向原告肖显棠送达，且不能证明原告肖显棠放弃陈述、申辩的权利，故其在未听取陈述、申辩情形下作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》，侵犯了原告肖显棠的陈述、申辩权，属程序违法，依法应予撤销。 原告肖显棠提出其案涉建筑系经过相关部门许可批准建设，并非违法建筑，但其建设行为并未依法取得规划审批许可，故其此项意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。建设单位或者个人办理建设规划许可手续，应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府提出申请；对符合控制性详细规划和规划条件的，由上述部门或机关核发建设工程规划许可证。因此，对原告肖显棠“责令被告上犹县城乡规划建设局根据有关法律规定重新给予原告在上犹顺昌果场出让国有土地上约270平方米房屋补办规划建设手续”的请求，本院不予支持。 综上，被告上犹县城乡规划建设局作出的上规建拆决字2018第C50号《责令限期拆除违法建筑决定书》，程序违法，依法应予撤销。原告肖显棠关于其案涉房屋已经过相关部门许可批准建设，并非违法建筑的意见，缺乏事实与法律依据；其要求责令被告上犹县城乡规划建设局补办规划建设手续的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销被告上犹县城乡规划建设局于2018年3月23日作出的上规建拆决字2018第C50号《责令限期拆除违法建筑决定书》； 二、驳回原告肖显棠的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告上犹县城乡规划建设局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  曾祥盛 审 判 员  王贵鹏 人民陪审员  郭晓华 二〇一八年九月二十五日 代理书记员  刘 婷