江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终1738号上诉人（原审原告）：徐前进，男，1966年4月26日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：泰兴石油机械有限公司，住所地泰兴市济川街道车站路**。法定代表人：程黎明，董事长。委托诉讼代理人：叶家庆，江苏银杏树律师事务所律师。上诉人徐前进为与被上诉人泰兴石油机械有限公司（以下简称石油机械公司）劳动争议纠纷一案，不服泰兴市人民法院(2018)苏1283民初3522号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐前进上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、改判被上诉人向上诉人给付1.5年节假日加班工资5060元、扣发工资425元、补发同工同酬工资3500元；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。理由：1、一审认为“原告就其主张的加班事实未能提供充分的证据予以证明……”错误。一审法院已认定“原告的工作岗位是门卫，该工作岗位符合不定时工作制的特点，客观上原告实行的也是上班一天休息三天的工作制度”且被上诉人对该事实也不持异议，据此足以认定上诉人月工作为22.8125天（365÷4*3÷12），而我国法定月工作日为20.83天，即每月上诉人实际存在两天的加班事实。2、一审认为“因原告于2017年国庆假期（7天）期间未能上班，扣除法定假日3天的时间，其余时间因其未付出劳动，故不应获得相应的劳动报酬……”错误。2017年国庆假期（7天）除三天法定假日外，另四天为周休日，结合上诉人上述实际工作时间，被上诉人扣发425元工资显然无事实依据。3、一审认为“因每个人的工作年限、工资级别均不相同，不可能存在绝对的‘同工同酬’，……”错误。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，即同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬，被上诉人根据自身的经营特点、经济效益等对包括上诉人在内的门卫工人工资存在差别显然有违法律规定。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误。鉴于此，上诉人请求二审法院查明事实，依法判允上述之诉求。被上诉人石油机械公司答辩称：1、客观上上诉人的工作岗位是门卫，他们实际上属于一种不定时工作，当庭也承认工作一天休息三天，因此不存在加班费。2、关于同工同酬问题，被上诉人是按照劳动合同的约定支付工资，双方的劳动合同约定二线生产人员和行政管理人员，按其岗位、职务、责任、业绩以及在本单位服务的工龄，按公司内部制定的工资标准执行。上诉人提交的吴龙官的档案可以证明吴龙官与俩上诉人并不是完全一致的，被上诉人单位原是大集体性质，工资调整都是根据国家规定调整的，我们从1997年工资调整的情况可以看出，三人具有明显区别，1997年12月30日的调资表上，吴龙官月工资是400元，朱建庭292元，徐前进374元，因此现在他们的工资存在差别也是正常的，在我国不存在绝对的同工同酬，综上所述，我们认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。徐前进一审诉讼请求：1、判令石油机械公司向徐前进给付节假日加班工资5060元；2、判令石油机械公司向徐前进返还扣发工资425元；3、判令石油机械公司向徐前进补发同工同酬工资35000元；4、石油机械公司承担本案诉讼费。事实和理由：徐前进在1990年进入石油机械公司单位工作，2016年被安排至厂保卫科从事门卫工作至今。在门卫工作期间，石油机械公司安排徐前进实行三班倒作息、无休息休假日，也没有支付加班工资。2017年10月1日前，石油机械公司再次安排徐前进加班，徐前进要求石油机械公司支付加班工资未果拒绝加班，为此石油机械公司扣除徐前进当月工资425元。另外，徐前进与其他门卫人员提供了同样强度的劳动，却没有得到同等的劳动报酬。石油机械公司一审辩称，徐前进是石油机械公司单位的职工，但石油机械公司不欠徐前进的加班工资，也没有扣发工资，不存在补发同工同酬工资，请求驳回徐前进的诉讼请求。一审法院认定事实：徐前进系石油机械公司职工，在石油机械公司从事门卫工作。在同一岗位石油机械公司有四名职工（包括徐前进），四名职工经协商后确定采取每人上一天班休息三天的工作模式。2011年7月3日，原石油机械公司签订《劳动合同书》一份，合同约定“二线生产人员和行政管理人员按其岗位、职务、责任、业绩以及在本单位服务的工龄，按公司内部统一制定的工资标准执行”；合同期限为“无固定期”。石油机械公司原为集体企业，改制后仍按原来的工资制度确定徐前进的工资数额，2009年始石油机械公司将徐前进的工资调整为每月2132元，扣除徐前进个人应承担的社会保险费248元后，实际支付1884元。2017年10月1日国庆假期期间，石油机械公司要求徐前进继续按照上述模式上班，徐前进认为双方就加班工资问题未能达成一致而擅自离岗7天，石油机械公司则扣除了徐前进当月工资425元。后徐前进又认为其与同岗位的其他职工未能同工同酬，便向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求石油机械公司支付三年的节假日加班工资3060元、15年中夜班费2000元、工资425元及15年同工同酬工资3500元。该仲裁委员会于2018年4月2日作出泰兴劳人仲案字[2018]第115号仲裁裁决，驳回了徐前进的请求。徐前进不服诉讼至法院。一审法院认为，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和水平。但是用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排补休，不能安排补休的应支付劳动者延长工作时间的工资报酬。本案中，徐前进的工作岗位是门卫，该工作岗位符合不定时工作制的特点，客观上徐前进实行的也是上班一天休息三天的工作制度，且徐前进就其主张的加班事实未能提供充分的证据予以证明，故对其主张的加班费不予支持。关于徐前进主张的克扣工资的问题，因徐前进于2017年国庆假期（7天）期间未能上班，扣除法定假日3天的时间，其余时间因其未付出劳动，故不应获得相应的劳动报酬，按其工资计算，4天的工资数额应当为284元，石油机械公司多扣除的部分则应当返还给徐前进。关于徐前进主张的同工同酬问题，因每个人的工作年限、工资级别均不相同，不可能存在绝对的“同工同酬”，且石油机械公司系根据自身的经营特点、经济效益以及与徐前进签订的劳动合同向徐前进支付的工资，故本院对徐前进的该项主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条规定，判决：一、泰兴石油机械有限公司于本判决生效后3日内返还徐前进徐前进工资141元。二、驳回徐前进的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由石油机械公司负担。二审中，上诉人徐前进说明，拨打过12345的政府热线反映问题。被上诉人对此真实性没有异议，但此证据恰恰证明上诉人就加班费、同工同酬向政府部门投诉并没有得到政府部门的支持。同类案件当事人朱建庭在(2018)苏12民终1739号案件审理中反映：石油机械公司其他工人为计件工资，基本是白班，极少数有夜班。有通夜的，是热处理系统，电工是值班，门卫是24小时上班。门卫上共4人轮班，每个人工作24小时。朱建庭、徐前进、吴龙官都是在被上诉人厂里从事门卫工作，性质都是一样的。徐前进补充陈述：基本情况大概和朱建庭一致，就是时间不同，我做保安三年，他有十几年了。我以前是搞绿化的，后来把我调到门卫上。我们工资才发到2018年1月份，一审判决说没有拖欠我们工资不属实。经询问又说明：2018年1月份至今都没有发工资，车间里面发到了2月份，所有工人都没有发。本院对一审认定的事实予以确认。本案双方均不同意调解。本院认为，同工同酬是基于法律的直接规定产生，属于劳动基准的范畴。对徐前进同工同酬的诉求，因石油机械公司为原集体企业改制，徐前进和吴龙官入职该公司，存在身份性质、工种等非市场因素差异，对照档案资料和工资收入，可以排除歧视性因素。对此，因非市场因素导致的同工不同酬，不属于司法审查范围，徐前进主张的同工同酬待遇，本院不予支持。徐前进在被上诉人石油机械公司从事门卫、保安工作，4天中轮班1天，连续上班24小时，在其他职工上班期间履行保障安全检查等职责，其他职工下班后也应当进行巡视和看守，24小时中可以调换吃饭和适当休息。劳动强度与其他职工相比及各个不同时间段相比存在差异，故上诉人徐前进以全部在岗时间视为工作时间，并据此推算加班时间法律依据不足。故对徐前进主张加班工资，本院不予支持。关于徐前进主张的克扣工资的问题，因徐前进2017年国庆7天假期期间未能上班，扣除法定假日3天，其他4天休假为调休，而徐前进采用轮班制，休息时间不固定在周末。故对其未付出劳动，不应获得劳动报酬部分依法应当扣除。一审按其工资计算其4天的应得工资284元，判令石油机械公司对多扣除的部分应予返还正确，本院予以支持。二审中，徐前进提出的拖欠其2018年工资的问题，其在本案申请仲裁和诉讼主张中并未涉及，非本案审查的范围。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人徐前进所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐前进负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一八年九月十八日书记员 刘 阳