湖南省长沙市芙蓉区人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)湘0102刑初855号 公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。 被告人刘正军（化名刘军），男，1981年6月2日出生于湖南省宁乡市，汉族，初中文化，无固定职业。因本案于2017年2月9日到案，同日被刑事拘留，3月18日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。 辩护人周雄武，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。 长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉[2017]915号起诉书指控被告人刘正军犯诈骗罪，于2017年11月24日向本院提起公诉，期间建议延期审理二次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员历玉换出庭支持公诉。被告人刘正军及其辩护人周雄武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长沙市芙蓉区人民检察院指控：2016年11月至12月期间，被告人刘正军在未获得东业（地产）长沙有限公司商品房销售权、无权收取定金的情况下，以湖南乐淘房地产服务业有限公司的名义在长沙市芙蓉区“东业上城”售楼部销售商品房，聘请业务人员，向前来购房的客户虚假宣称可以代办高评高贷、任意选房、酒店房返租等业务，收取谭某等24人的购房定金27.718万元，并将收取的定金用于还债。公诉机关认为被告人刘正军的行为构成诈骗罪，且数额巨大，并提交了相应证据，提请本院依法判处。 被告人刘正军辩称：收取客户购房定金属实，但自己是经过了东业上城的许可才在售楼部卖房的；另自己以乐淘房公司的名义收取定金，不是个人收取定金。 被告人刘正军的辩护人辩称：刘正军在东业上城售房得到了许可，他是为了更好的促成交易，才收取定金，收取定金的本意不是为了非法占有他人财物；收取的定金已退还了部分，剩余的部分是用于偿还公司的债务，并不是刘正军自己挥霍。因此刘正军虽有虚假宣传的成分，但这应属于正常的商业行为，不应认定为诈骗。 经审理查明：2016年1月，被告人刘正军与朋友一起注册成立了湖南乐淘房地产服务有限公司（以下简称乐淘房公司），公司成立后公章、财务等均由刘正军掌握。湖南中金投智创天下实业有限公司（以下简称智创天下公司）与东业地产（长沙）有限公司（以下简称东业地产公司）合作销售东业地产公司开发的“东业上城嘉苑一期”项目中的第2栋商品房剩余部分套，第3、5、6栋部分商品房剩余部分套（不包括公寓楼），双方协议中未约定授权智创天下公司收取定金。2016年10月份，刘正军经人介绍认识了智创天下星沙分公司经理杜某，称有买房客户和渠道，杜某遂让刘正军到东业上城做宣传、收集客户资料、推广卖房。2016年11月至12月，刘正军雇请龙某（化名龙小佳）为置业顾问，接待前来咨询购房的客户。刘正军授意龙某向客户虚假宣传可以代办高评高贷、可以在公寓楼十二层任意选房、可以做酒店房返租等有利条件，要求看房客户缴纳购房定金。刘正军隐瞒自己没有得到东业地产公司授权、无权收取定金的情况，向欲购房的客户出具由乐淘房公司加盖财务专用章的收据，并向部分客户出具加盖乐淘房公司财务专用章的虚假《东业上城商品房认购书》，收取谭某、魏某等24人缴纳的购房定金共计278080元。刘正军收钱后，将其中20万元用于偿还债务，其余部分款项用于日常开支。到案发时止，刘正军没有为这24名客户选定房屋、没有办理高评高贷手续，也没有退还所收取的购房定金。 2017年2月8日，客户陈倩向公安机关报案。2月9日，长沙市公安局芙蓉分局马坡岭派出所的民警打电话通知被告人刘正军到派出所，当天刘正军自行到派出所接受调查。 上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明： 1、被告人刘正军的户籍证明和现实表现材料，证明刘正军的身份。 2、到案经过，证明2017年2月9日，公安人员打电话通知刘正军，刘正军当天主动到案的情况。 3、乐淘房公司的营业执照、内资企业基本情况表、股东会议纪要，证明乐淘房公司注册登记的股东为朱某、刘正军、徐某；2016年12月1日，朱某、徐某将各自的股份全部转让给刘军，约定原乐淘房公司所有债权债务由刘军承担。 4、乐淘房股东群的聊天记录截图，记录中显示，刘正军在股东群内说：“做东业上城那项收了二十多万定金，房子没成交，现在客户要退，公司现在没钱退……”其他股东回复：“你之前告诉我们从没有用乐淘房公司与其他企业签约做业务的，今天怎么又收了二十多万呢?”“你从注册公司一直拿着乐淘房公司所有资料也不给到公司，而且你竟然在我们所有股东未知的情况下私自使用公司公账过账！还使用乐淘房公司章去别家公签合同……你这是诈骗行为……”“关于谢姐投资乐淘房股份的20万，你拿走4万元提成，剩余的16万我们是正义与乐共享正常转型升级实际操作落地中使用！”这些聊天内容证明：⑴刘正军私自用乐淘房公司的公章做东业上城的项目；⑵股东们商议开会，将乐淘房公司转让给刘正军；⑶谢姐的投资部分用于乐淘房公司项目开支。 5、被告人刘正军与销售人员龙某的支付宝交易记录截图、转账账单截图、账户查询记录截图、微信转账记录截图、微信聊天记录截图等，证明龙某收取客户定金的情况，及龙某将款项转给刘正军的事实。 6、《合作售房协议》及《合作售房补充协议》，证明东业地产公司与智创天下公司签订了合作售房协议，合作销售东业地产公司开发的“东业上城嘉苑一期”项目中的第2栋商品房剩余部分套，第3、5、6栋部分商品房剩余部分套。该协议约定的合作范围不包括公寓楼，协议未约定东业地产公司授权智创天下公司收取定金。 7、东业地产公司的证明，结合证人骆某的证言，证明该公司没有与刘正军或乐淘房公司签订包销合同或协议，刘正军在东业上城售楼部是渠道公司收集客户资料的，渠道公司不会也无权售楼及向客户收取定金。 8、乐淘房公司的单位账户明细查询，证明2016年7月至2017年1月间乐淘房公司账户资金的往来情况。 9、被告人刘正军尾号为0044的中信银行个人账户明细查询，证明该账户接收部分涉案资金的情况。 10、被告人刘正军写给谢某的欠条，证明刘正军借谢某20万元的事实。 11、各被害人提交的收据、转款凭证、东业上城商品房认购书等，证明各被害人的收据系由乐淘房公司加盖财务专用章，收据上注明了购房定金，并列有具体栋号和房号。 12、证人龙某的证言，证明2016年11月她到乐淘房公司上班，刘正军安排她去东业上城做房产销售置业顾问。刘正军向她说与东业上城签了包销合同，要她向客户介绍公司的优惠政策，包括可以办理高评高贷、可以作酒店房返租、可以在东业上城的公寓楼的12楼任意挑选公寓等。刘正军让龙某去东业上城收取客户的买房定金，拿了一些盖有乐淘房公司公章的认购书和收据给龙某，让她给客户，收钱后龙某在收据上代签了“刘军”或“刘正军”的名字。收的定金都给了刘正军。 13、证人杜某（智创天下公司星沙分公司总经理）的证言，证明智创天下公司合作销售东业上城嘉苑一期的尾楼。智创天下公司不销售东业上城的公寓楼、不能定房子的售价。刘正军讲自己有买房客户和渠道，杜某将刘正军介绍给东业上城销售部的经理。后来刘正军还打听了公寓楼11楼至15楼销售的情况，杜某答复必须整层才能协商价格，刘正军之后就自己去拉客源，还找人拿了一个酒店返租的方案拉拢客源。智创天下公司没有叫刘正军收取买房客户的定金。 14、证人臧某的证言，证明被告人刘正军曾向其了解过酒店房返租的方案。 15、证人骆某（东业上城嘉苑营销总监）的证言，证明乐淘房公司在未经东业地产公司同意且没有任何合作协议的情况下，擅自以销售东业上城嘉苑房子的名义收取购房定金，有客户持乐淘房公司开具的收据找东业地产公司申请退定金的事实。智创天下公司是一家资产运作公司，没有向客户收取定金的权利。没有任何公司就东业上城1期2号栋的公寓楼与东业地产公司达成返租协议；刘正军与客户签订的认购协议和收据不是东业地产公司财务开具的。 16、证人王某（东业上城嘉苑售楼部销售经理）的证言，证明“刘军”在2016年10月中下旬到东业上城售楼部看过公寓楼，11月初，有十几家渠道公司（帮忙做宣传、推广、卖房的公司）搞促销，“刘军”有来。2016年12月底，有客户找售楼部退钱，持有的是乐淘房公司开的收据，售楼部才知道“刘军”和“龙小佳”收了客户的定金。通过“龙小佳”提供的“刘军”的电话联系，“刘军”的电话总是关机。东业上城售楼部没有授权“刘军”收取定金，收取的定金也没有交到东业上城售楼部。 17、证人谢某的证言，证明刘正军以公司周转不过来的名义，向其借款20万元，后来另外写了一张欠条；2017年1月份归还20万元的事实。 18、证人朱某、徐某的证言，证明他们与刘正军三人共同成立乐淘房公司，公司的营业执照、公章等都是刘正军掌握，公司由刘正军管理。2016年12月1日，股东开会将股份全部转让给刘正军，由刘正军承担所有债权债务。他们不知道刘正军收取购买东业上城公寓房客户定金的事情。 19、被害人谭某、魏某、黎某等24人的陈述，证明他们听信龙小佳和刘军的宣传介绍，可以办理高评高贷、可以在12层公寓楼任选房子、可以酒店房返租等，缴纳了购房定金，拿到盖有乐淘房公司财务专用章的收据和认购书的情况。 20、被告人刘正军的供述，其供述收取客户定金的金额与本院查明的事实基本一致。刘正军强调其与智创天下公司有代理合同，可以帮助卖房，但承认自己确实没有签订卖房合同和收购房定金的权限，也无法保证客户能买到承诺的房屋。 本院认为：被告人刘正军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财278080元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关对犯罪数额的统计有误，应予纠正。刘正军经司法机关电话通知后自动到案，基本如实供述了自己的罪行，可以认定为自首，依法可对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。 根据证据证明，刘正军隐瞒自己没有签订卖房合同的权限、没有收取购房定金的权限等真相，其向客户吹嘘可以办理高评高贷、可以在12层公寓楼任选房子、可以酒店房返租等优惠条件，骗得购房客户缴纳购房定金；收取定金后，未按承诺帮客户购买房屋、办理高评高贷手续等，将收取的钱款用于还债等其他用途，导致巨额定金无法返还，主观上有非法占有他人财物的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。辩护人提出刘正军主观上没有非法占有目的的辩护意见不成立，本院不予采纳。将诈骗所得钱财用于归还他人借款，无论是公司借款还是个人借款，不影响刘正军诈骗罪名的认定。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人刘正军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月9日起至2020年8月8日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人刘正军退赔违法所得财物278080元，分别发还各被害人。（具体情况见附表） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖贞英 人民陪审员  刘 强 人民陪审员  毛一原 二〇一八年九月六日 书 记 员  叶 倩 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 附表：                                                  姓名                       金额（元）                                             姓名                       金额（元）                               1                       陈倩                       20000                       13                       张玲杰                       5000                               2                       谭某                       10000                       14                       刘嘉成                       20000                               3                       魏某                       20000                       15                       张享                       5000                               4                       黎凤                       10000                       16                       严日彪                       10000                               5                       袁超                       5000                       17                       严日文                       10000                               6                       赵志华                       20000                       18                       吴哲                       7000                               7                       李欢                       5000                       19                       杨新华                       20000                               8                       吴妮                       10000                       20                       罗元芳                       5000                               9                       龙迎归                       10000                       21                       易振娟                       10000                               10                       王庭青                       5000                       22                       易家楠                       10000                               11                       李兰兰                       21080                       23                       龙菲                       10000                               12                       肖情                       20000                       24                       朱海鹰                       10000                                                     合计                       278080