四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川01刑终1026号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈雪海，男，1977年12月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市高新区。2007年2月因犯盗窃罪被成都市高新区人民法院判决有期徒刑一年三个月；2016年8月因犯盗窃罪被彭州市人民法院判处有期徒刑一年；2017年11月27日因犯盗窃罪被四川省蒲江县人民法院判处有期徒刑十个月，2018年3月28日刑满释放。2018年3月28日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，2018年5月3日因涉嫌犯盗窃罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 指定辩护人周红，四川显卓律师事务所律师。 原审被告人王超，绰号“超娃”，男，1981年12月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市高新区。2017年10月20日因犯盗窃罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑七个月，2018年2月18日刑满释放。2018年3月21日因吸毒成瘾严重由成都市公安局天府新区分局决定强制隔离戒毒两年。2018年5月3日因涉嫌犯盗窃罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人林慧，绰号“林四娃”，男，1973年1月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市高新区。2016年9月26日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被成都市郫县人民法院判处有期徒刑六个月；2017年10月20日因犯盗窃罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑九个月，2018年4月19日刑满释放。2018年4月19日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，2018年5月3日因涉嫌犯盗窃罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人魏家兴，男，1968年9月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省成都市高新区。2016年11月29日因犯容留他人吸毒罪被成都高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十个月；2017年10月20日因犯盗窃罪被仁寿县人民法院判处有期徒刑九个月，2018年5月1日刑满释放。2018年5月1日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留；2018年5月22日因涉嫌犯盗窃罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人陈雪海、王超、林慧、魏家兴犯盗窃罪一案，于二〇一八年八月九日作出（2018）川0116刑初962号刑事判决。宣判后，原审被告人陈雪海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2017年5月7日18时许，被告人陈雪海、王超、林慧、魏家兴结伙驾车到成都市天府新区三星镇正西街31号的手机店铺旁。陈雪海、王超进入手机店铺，采用调包的方式窃取被害人刘某两部手机：一部金色OPPOR9S手机、一部金色OPPOA59S手机。后陈雪海将一部手机销赃并将赃款分给王超、魏家兴、林慧每人人民币500元，另一部手机陈雪海留下自用。经成都市价格认证中心认定，被盗两部手机的价格共计人民币3920元。 2.2017年5月13日16时许，被告人陈雪海伙同林慧（仁寿县人民法院已判决）、魏家兴（仁寿县人民法院已判决）、王超（仁寿县人民法院已判决）经预谋后，驾车至仁寿县文林镇汇金天地小区詹某2经营的“宽带电视服务站”手机门市，林慧、魏家兴在车上接应换包，陈雪海和王超进入门市内谎称购买手机，后采取调包的方式盗走詹某2的二部“OPPO”手机。经仁寿县价格认证中心认定：被盗两部手机的价格共计人民币4560元。 3.被告人陈雪海2007年2月因犯盗窃罪被成都市高新区人民法院判决有期徒刑一年三个月；2016年8月因犯盗窃罪被彭州市人民法院判处有期徒刑一年；2017年11月27日因犯盗窃罪被四川省蒲江县人民法院判处有期徒刑十个月，2018年3月28日刑满释放。被告人林慧2016年9月26日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被成都市郫县人民法院判处有期徒刑六个月；2017年10月20日因犯盗窃罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑九个月，2018年4月19日刑满释放。被告人魏家兴2016年11月29日因犯容留他人吸毒罪被成都高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十个月；2017年10月20日因犯盗窃罪被仁寿县人民法院判处有期徒刑九个月，2018年5月1日刑满释放。被告人王超2017年10月20日因犯盗窃罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑七个月，2018年2月18日刑满释放。 原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过，现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片，被告人陈雪海、王超、林慧、魏家兴的供述及对案发现场的辨认笔录、辩认照片，被告人陈雪海对同案王超、魏家兴、林慧的辨认笔录、辨认照片，被告人王超对同案陈雪海、林慧、魏家兴的辩证笔录、辨认照片，被告人林慧对同案魏家兴、陈雪海的辨认笔录、辨认照片，被告人魏家兴对同案林慧、陈雪海的辨认笔录、辨认照片，被害人刘某的陈述及对被告人陈雪海的辨认笔录、辨认照片，被害人詹某1的陈述，成都市价格认证中心出具的成价认[2018]129号关于对两部涉案移动电话的价格认定结论书及其鉴定意见通知书，仁寿县价格认证中心出具的仁价认定[2017]88号关于涉案OPPO手机的价格认定结论书及鉴定意见通知书，2017.5.7成都市天府新区三星镇刘某手机被盗案视频分析说明及视频截取照片，被告人陈雪海被判刑的（2017）川0131刑初171号刑事判决书，被告人林慧、魏家兴、王超被判刑的（2017）川1421刑初373号刑事判决书，刑满释放证明书、被告人王超的强制隔离戒毒决定书，被告人陈雪海、王超、魏家兴、林慧的人口信息等证据。 被告人陈雪海、王超、林慧、魏家兴在一审庭审中对一审查明的事实均无异议。 原判认为，被告人陈雪海、王超、林慧、魏家兴以非法占有为目的，采取秘密方法窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，四被告人在犯罪过程中所起作用相当，不宜区分主从。被告人陈雪海、林慧、魏家兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈雪海参与盗窃两次，合计金额人民币8480元；被告人王超、林慧、魏家兴参与盗窃二次，起诉指控的第二起犯罪事实已由四川省仁寿县人民法院依法判处并已执行完毕，起诉指控的第一起犯罪事实属漏罪，应当依法《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：一、被告人陈雪海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人王超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；三、被告人林慧犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人魏家兴犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。 宣判后，原审被告人陈雪海不服，向本院提出上诉。上诉人陈雪海及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：原判未根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、七十条之规定，对陈雪海本案所判刑罚与蒲江县人民法院所判刑罚执行数罪并罚，原判适用法律错误，导致刑期过重，请求依法改判。 二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。 二审另查明，2017年5月16日公安机关对本案第一笔事实立案侦查，2017年5月13日公安机关对本案第二笔事实立案侦查。2017年11月27日四川省蒲江县人民法院以盗窃罪判处被告人陈雪海有期徒刑十个月，在2018年3月28日陈雪海刑罚执行完毕前，公安机关通过侦查明确陈雪海为本案的犯罪嫌疑人，2018年3月28日陈雪海刑满释放当天被公安机关书面传唤到案，同日陈雪海因本案被公安机关刑事拘留。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈雪海，原审被告人王超、林慧、魏家兴以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人陈雪海参与本院认定的盗窃两次，数额为人民币8480元；原审被告人王超、林慧、魏家兴实施的第二笔盗窃已由四川省仁寿县人民法院依法判处，故本院对三人在本案中参与第一笔盗窃人民币3920元的事实予以定罪处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，四被告人在犯罪过程中相互配合，地位、作用相当，不宜区分主从。陈雪海、林慧、魏家兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈雪海、原审被告人王超、林慧、魏家兴被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法数罪并罚。 针对上诉人陈雪海及其辩护人所提原判未根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、七十条之规定，对陈雪海在本案所判刑罚与蒲江县人民法院所判刑罚执行数罪并罚，原判适用法律错误，导致刑期过重，请求依法改判的辩解、辩护理由。本院经审查认为，首先，2017年11月27日（2017）川0131刑初171号四川省蒲江县人民法院刑事判决书宣告被告人陈雪海犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；2018年3月28日被告人陈雪海刑满释放；2017年10月20日四川省仁寿县人民法院认定陈雪海在逃的事实和2018年3月20日天府新区公安分局对陈雪海作出的讯问笔录证实陈雪海涉嫌盗窃犯罪的事实；上述表明，陈雪海在2017年11月27日被蒲江县人民法院宣判后，在2018年3月28日刑满释放前，公安机关已发现陈雪海的漏罪，故该情形属于在判决生效后、刑罚执行完毕以前发现的漏罪；其次，根据《中华人民共和国刑法》第七十条关于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”之规定，陈雪海2017年5月7日、13日实施的犯罪行为发现的时间在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，依法应当数罪并罚。故上诉人陈雪海及其辩护人的辩解、辩护理由符合法律规定，本院予以采纳。 综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116刑初962号刑事判决。 二、上诉人陈雪海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已执行完毕的刑期十个月，即自2018年3月28日起至2019年3月27日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳。) 三、原审被告人林慧犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已执行完毕的刑期九个月，即自2018年4月19日起至2018年9月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳。)。 四、原审被告人魏家兴犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已执行完毕的刑期九个月，即自2018年5月1日起至2018年9月30日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳。)。 五、原审被告人王超犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已执行完毕的刑期215天，即自2018年5月3日起至2018年9月29日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳。)。 六、责令上诉人陈雪海，原审被告人林慧、魏家兴、王超退赔被害人刘某、詹某2经济损失共计人民币8480元。 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 伍分玉 审判员 李抒璟 二〇一八年九月十七日 书记员 唐淑静