重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝民终414号上诉人（原审原告）：重庆帝多农业发展有限公司,住所地重庆市南岸区涂山路588号第六层，组织机构代码68146884-7。法定代表人：殷建平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王林，男，重庆帝多农业发展有限公司股东。委托诉讼代理人：孙济华，重庆冠中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新华信托股份有限公司，住所地重庆市江北区北城一路6号1-1、2-1、3-1、4-1，统一社会信用代码91500000202830053J。法定代表人：李桂林，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡曙东，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆学苑律师事务所律师。原审第三人：重庆市东启房地产开发有限公司,住所地重庆市南岸区涂山路588号第七层，统一社会信用代码91500108736576643N。法定代表人：郭平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡曙东，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆学苑律师事务所律师。上诉人重庆帝多农业发展有限公司（简称帝多农业公司）因与上诉人新华信托股份有限公司（简称新华信托公司）、原审第三人重庆市东启房地产开发有限公司（简称东启房地产公司）营业信托纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人帝多农业公司的委托诉讼代理人王林、孙济华，上诉人新华信托公司和原审第三人东启房地产公司的委托诉讼代理人胡曙东、陈卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帝多农业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判新华信托公司按照信托计划开始时所接收的信托财产的实际价值予以赔偿，具体金额包括两部分：一是4000万元本金及按照年利率15%计算的资金占用费；二是天健光华（北京）会计师事务所有限公司重庆分所（以下简称天健会计师事务所）于2009年作出的《重庆市东启房地产开发有限公司财务尽职调查报告》（天健光华咨［2009］综字第100005号，以下简称《财务尽职调查报告》）中载明的东启房地产公司100%股权的价值，金额为23569万元。事实和理由：1.一审判决在确认损失金额时对举证责任分配不当，损失金额不应当由帝多农业公司承担举证责任。新华信托公司持有东启房地产公司100%股权，并控制了东启房地产公司的全部权证、印章和账号。本案中由于新华信托公司不配合提供必要的资料导致无法进行司法鉴定，因此对于信托财产损失金额的举证责任应当由新华信托公司承担。2.新华信托公司给帝多农业公司造成的信托财产的损失，可以根据在设立该信托计划时，帝多农业公司交给新华信托公司的信托财产价值确定。根据信托计划设立时天健会计师事务所出具的《财务尽职调查报告》中载明的内容，东启房地产公司开发项目土地面积为118.11亩，其中商业用地88.84亩，划拨用地29.27亩，综合地价为每亩不低于300万元，即便不算划拨用地，仅商业用地按每亩300万元，其价值为26652万元，项目除去土地以外的其他资产为11474万元，合计资产总额为38126万元，负债为14557万元，用资产总额减去负债，项目净资产为23569万元，该金额即为当时东启房地产公司100%的股权价值。在此基础上再加上4000万元劣后受益权，共计27569万元，即为信托计划设立时帝多农业公司交给新华信托公司的信托财产的价值。3.即使仅赔偿4000万元，也应赔偿合理的资金占用损失，资金占用损失应当按照一般收益权的利率从该笔资金交给新华信托公司之日开始计算。4.新华信托公司在信托计划实施过程中，存在严重过错，不应收取相关费用，已经收取的费用约2000余万元，应全额退还给帝多农业公司。新华信托公司辩称，帝多农业公司的上诉请求不成立。1.新华信托公司未违约，未作出侵害帝多农业公司权益的行为。2.帝多农业公司作为劣后受益人，未分配到收益，是由于其自身原因造成的。3.帝多农业公司未履行约定义务，无权主张股权或者股权对应的价值。4.新华信托公司收取的2000万元系信托费用，帝多农业公司要求返还的主张没有事实依据。新华信托公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审诉讼费用全部由帝多农业公司承担；3.依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八的规定，判令帝多农业公司向新华信托公司支付应付未付的业绩报酬29983561.64元。事实和理由：1.一审法院对本案合同性质及双方的权利义务认定错误。（1）新华信托公司与东启房地产公司及其股东实质上是一种融资关系。（2）帝多农业公司享有的劣后受益权实为增信（担保）措施，其与新华信托公司之间并非是真实的信托投资关系，帝多农业公司并非真实信托投资方，而系新华信托公司与东启房地产公司融资关系中还款义务的承担者。（3）根据法律规定和合同约定，劣后受益人没有预期收益率，劣后受益人负有自负盈亏之责，帝多农业公司在签订信托合同之时应当知道劣后受益人的风险，新华信托公司没有保证帝多农业公司劣后受益权在信托计划结束后能够实现保本保息的义务。2.在信托计划存续期间，新华信托公司并非东启房地产公司的实际控制人，也未实际管理该公司。（1）从工商登记看，信托计划存续期间王林是东启房地产公司的董事长及法定代表人，廖宣东是经理及董事，张世伟是公司董事，东启房地产公司的日常经营管理均由上述人员负责。（2）一审中新华信托公司举示的《东启房地产公司请款审批单》、《东启房地产公司合同审批表》，能够证明东启房地产公司仍由王林等人实际控制和管理。（3）东启房地产公司副总经理钱光炳、财务主管陈波（监事）均由王林等三个股东任命，信托计划结束后随王林等人一同离开公司。（4）信托计划存续期间王林以东启房地产公司法定代表人名义对外所为法律行为及债务均由东启房地产公司承担。（5）从帝多农业公司委托重庆冠中律师事务所的向新华信托公司出具的《律师函》看，帝多农业公司也表示信托计划存续期间，新华信托公司未实际控制和管理东启房地产公司。3.新华信托公司已经尽到了信托财产受托人的义务，穷尽了一切可能实现委托人利益的最大化。（1）信托计划到期前，新华信托公司多次要求帝多农业公司根据合同约定履行支付优先受益人及一般受益人本金和预期收益，帝多农业公司未予履行。（2）新华信托公司公布了信托财产清算报告，帝多农业公司对于该报告并未提出异议。（3）新华信托公司拟将东启房地产公司的股权进行公开拍卖，帝多农业公司明确表示不同意并申请法院冻结该股权。（4）帝多农业公司与新华信托公司两次签订股权转让协议，均因帝多农业公司未在约定的时间支付股权价款而未实际履行。4.新华信托公司处置股权的价格不低于甚至高于处置时的市场价值。（1）新华信托公司处置东启房地产公司股权时，东启房地产公司的财务状况已明显恶化，相应的股权价值也较低。重庆国信会计师事务所有限公司（以下简称国信会计师事务所）于2009年7月8日出具的《审计报告》中载明当时的股权价值（所有者权益）为6248492.17元。（2）天职国际会计师事务所有限公司（以下简称天职会计师事务所）于2011年8月31日出具的《尽职调查专项报告》中载明东启房地产公司当时的净资产为220355667.59元，之后东启房地产公司不断出现新的债务。（3）经重庆市第五中级人民法院委托，重庆金友资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称金友评估公司）于2013年5月14日出具了《司法鉴定意见书》，被委托评估的东启房地产公司的五幢房屋（在建工程），无一幢评估价值超过400万元。本案所涉的东启幻境项目规划共计51幢房屋，其项目总价值在评估时并未超过2亿元。（4）帝多农业公司、王林、廖宣东、张世伟与孙静于2011年10月18日签订的《股权投资合作协议》中，各方一致同意东启房地产公司净资产价值为1.65亿元，各方根据该净资产额作为股权转让的依据。（5）新华信托公司与帝多农业公司于2013年5月7日和2013年8月31日两次签订股权转让协议，交易价格分别为4.08亿元和4.875亿元，上述价格包括东启房地产公司的股权转让款以及信托计划结束后新华信托公司代东启房地产公司清偿的前期债务、支付的后续工程款，日常经营支出以及其他费用。新华信托公司认为，上述价格实际上就是中邦置业集团有限公司（以下简称中邦集团公司）购买的东启房地产公司的股权价格加上中邦集团公司承担的债务之和，再计算资金占用费的金额。5.一审法院错误分配举证责任，本案应当由帝多农业公司对股权交易价值低于市场价值承担举证责任。举证责任倒置必须有法律的明确规定，本案的情形，不属于举证责任倒置的情形。6.在帝多农业公司没有证据证明损失大小的情况下，一审法院酌情按照保本保息的方式计算损失，没有依据，滥用了自由裁量权。7.帝多农业公司尚欠付新华信托公司信托报酬。帝多农业公司辩称，1.本案并非是明股实债，新华信托公司认为其与帝多农业公司之间并非真实的信托投资关系，没有合同依据。2.信托期间内，东启房地产公司是由新华信托公司控制。3.新华信托公司处分东启房地产公司的股权时未进行评估，因此新华信托公司提出的处分东启房地产公司股权的高于市场价格的主张，没有依据。4.新华信托公司出具的要求帝多农业公司购买优先受益权的函件中载明的价格远远大于其实际转让的价格，新华信托公司存在欺诈行为。5.新华信托公司的第三项上诉请求是新增加的诉请，不应在本案中审理。东启房地产公司述称，同意新华信托公司的上诉意见。帝多农业公司向一审法院起诉请求：1.新华信托公司返还帝多农业公司4000万元并赔偿资金占用损失（按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，其中100万元的资金占用损失从2009年10月23日起计算至付清时止；3900万元的资金占用损失从2009年11月5日起计算至付清时止）；2.新华信托公司赔偿帝多农业公司信托财产及信托收益损失（具体金额根据司法审计、评估及清算的结论确定）；3.解任受托人。一审法院认定事实：2009年8月，新华信托公司作出《新华信托·东启·幻境旅游度假酒店项目股权投资集合资金信托计划说明书》，介绍了该集合资金信托计划的类别、目的、规模、期限和条件等二十多项有关情况。2009年8月25日，天健会计师事务所接受东启房地产公司委托出具《财务尽职调查报告》，报告对东启房地产公司截止2009年7月31日的财务状况、公司所持有土地的市场价值、东启幻境项目预计现金流等进行了分析。该报告载明：东启幻境项目规划为度假酒店，共计51栋独立式别墅，目前处于前期投入阶段，尚未开始预售。2002年东启房地产公司支付土地成本共计约3400万元，截止2009年7月31日，项目累计支出计1.29亿余元。根据重庆市商品房用地成交均价、重庆市南岸区商品房用地成交均价，东启房地产公司该土地价值应在每亩300万元以上。假设信托资金在2009年9月到位，则项目从2009年9月开始主要资金来源为信托资金和预售收入。未来两年为项目的建设期和主要销售期，项目计划于2010年年底前全部竣工并交付使用。本项目拟定的平均销售价格在2.5万元左右较为合理。该报告还载明本报告仅供新华信托公司对东启房地产公司拟设立的信托项目提供参考。2009年8月27日，江苏天豪律师事务所出具《新华信托股份有限公司关于东启幻境旅游度假酒店项目股权投资资金信托计划尽职调查报告》。该报告申明，江苏天豪律师事务所根据新华信托公司委托就东启幻境项目信托计划对东启房地产公司进行尽职调查。报告提供了十个方面的调查结果，供新华信托公司设立信托计划时加以考量。同年9月1日，江苏天豪律师事务所出具《关于新华信托·东启·幻境旅游度假酒店项目股权投资集合资金信托计划法律意见书》。意见书包括了信托计划的当事人、计划设立条件等八个部分内容，认为参与本信托计划的委托人、受托人和受益人均具有合法的信托当事人资格，设立本信托计划的条件和目的合法，营运和管理制度完备，信托计划形式完备，内容完整合法，本信托计划在各方当事人依法履行完全部必要的法律程序后，新华信托公司实施本次信托计划不存在法律障碍。2009年10月14日，东启房地产公司、新华信托公司、帝多农业公司、王林、廖宣东、张世伟签订《新华信托·东启·幻境旅游度假酒店项目股权投资集合资金信托计划合作协议》（以下简称《信托计划合作协议》）。协议约定的相关内容为：1.新华信托公司设立新华信托·东启·幻境旅游度假酒店项目股权投资集合资金信托计划（以下简称东启幻境项目信托计划）。2.帝多农业公司认购全部劣后受益权信托单位。3.帝多农业公司支付信托资金4000万元，其中800万元购买东启房地产公司的全部股权，其余3200万元向东启房地产公司增资。4.对信托资金的退出、信托报酬等问题作了相关约定。2009年10月21日，帝多农业公司作为委托人和劣后受益人，新华信托作为受托人，共同签订《新华信托·东启·幻境旅游度假酒店项目股权投资集合资金信托计划资金信托合同》（以下简称《资金信托合同》）。该合同第四条对信托类别的约定为，信托计划为帝多农业公司指定用途，新华信托公司以集合方式管理、运用和处分信托财产的集合资金信托计划。第五条约定：本信托合同项下帝多农业公司认购劣后受益权信托单位4000万个，对应信托资金4000万元。受托人开设独立的信托资金专用账户对信托资金进行管理。第六条约定：推介期内（2009年10月19日至同年12月2日）信托计划募集资金达2.4亿元（其中优先受益权信托资金1.8亿元，一般受益权资金2000万元，劣后受益权资金4000万元），信托计划提前成立。推介期结束，募集金额达1.9亿元或以上（其中优先受益权信托资金1.3亿元，一般受益权资金2000万元，劣后受益权资金4000万元），信托计划成立。推介期满未能满足约定条件，则信托计划不成立。帝多农业公司在推介期满前分期缴纳信托资金4000万元。第七条约定：信托计划发行以实际募集为准，预计规模为1.9亿至2.4亿。信托计划期限为30个月，自信托计划生效之日起计算。信托计划满12个月后，在满足优先受益权信托单位、一般受益权信托单位的信托本金和预期收益率前提下，根据信托计划劣后受益人的要求，信托计划可以提前全部或部分终止。第八条约定，信托财产包括：1.帝多农业公司交付的信托资金；2.信托财产的管理、运用、处分或其他情形取得的财产；3.上述财产灭失、毁损或其他事由形成或取得的财产。第九条约定：一、委托人指定受托人管理信托资金的方式为：受托人按照委托人意愿，以受托人的名义将委托人的信托资金以及其它有相同投资目的，且与受托人签订了信托合同的自然人、法人或其他组织的信托资金集合管理，将其中的800万元信托资金用于受让东启房地产公司100%的股权，其余信托资金以增资的方式投资于东启房地产公司，用于东启幻境项目。二、受托人通过委派项目公司董事、实行印信和资金监管等方式对项目公司的日常运营进行监控，确保对项目公司日常经营管理的知情权和对重大事项的一票否决权。受托人持有项目公司的股权后，修改项目公司章程，委托董事进驻项目公司董事会。项目公司实行总经理负责制。项目公司的印信由受托人进行管理。项目公司的公章、主要资产权属证书等重要法律文件由受托人保管使用，其它印信授权项目公司保管使用。三、信托计划分为优先受益权、一般受益权和劣后受益权。信托本金及收益先分配给优先受益人，如有剩余向一般受益人分配，再有剩余则向劣后受益人分配。本信托计划以全部信托收益和一般受益权信托单位、劣后受益权信托单位的全部信托资金来保证优先受益人的信托资金本金及年化收益率。劣后受益人以其全部信托财产为限确保优先受益人、一般受益人信托资金本金及年化收益率。项目公司原则上不得接受项目公司原股东及其关联公司的贷款。四、为充分保障优先受益人和一般受益人的利益，项目公司原股东、东启房地产公司及帝多农业公司有义务配合受托人，在信托期满时，采取以下方式实现信托资金的退出，以满足优先受益人和一般受益人的本金和预期收益：（一）以优先受益权冲抵楼款。（二）获取项目公司分红和减资。（三）向劣后受益人或其指定的第三方转让优先受益权、一般受益权。（四）转让项目公司股权。信托计划终止时，受托人可以将拥有的项目公司股权转让给第三方，并以股权转让款向信托受益人分配信托资金及收益。但在能够满足优先受益人和一般受益人信托资金本金及预期收益的情况下，劣后受益人或其指定的第三方有优先受让权。（五）如受托人不能按上述四种方式退出或退出后仍未能足额偿付优先受益人、一般受益人的本金和预期收益，则受托人可以采取其他合法方式处分项目公司所拥有的合法资产。第十条约定：委托人有权监督信托运作情况，获取信托管理与运用等资料，按信托合同规定解聘受托人；有义务按约及时将信托资金交付受托人，按规定缴纳税务费，承担信托亏损或终止的责任。受托人有权按约持有并管理、运用信托财产，按约获取信托报酬。有遵守法律、法规和履行本合同约定的义务。信托财产不属于受托人的固有财产，受托人终止时，信托财产不属于其清算财产或破产财产。受托人有义务妥善保管信托业务交易完整记录、原始凭证及资料，保存期间为信托终止后15年。第十三条约定了信托收益的计算、分配及信托本金的分配。其中信托预期收益率部分约定，本信托计划的预期收益、收益率不构成受托人对信托收益的保证或承诺。第十四条约定：受托人报酬分为信托手续费和业绩报酬。信托手续费为信托资金总额的每年5%，由东启房地产公司支付。业绩报酬在优先受益人和一般受益人实现预期收益后，由帝多农业公司支付，报酬金额根据信托存续期限确定。第十六条约定：本合同信托期限届满，合同设定的资金信托即告终止，受托人将全部信托财产归还给受益人。信托合同终止日起10个工作日内由受托人将信托财产划拨至受益人指定账户。第十九条约定：信托事务报告由受托人在其网站上公告或在受托人营业场所公告或受益人来函索取时以邮寄的形式报告受益人。受托人应在信托终止后10个工作日内编制信托财产清算报告，委托人和受益人同意受托人出具的清算报告不须经过第三方审计。受益人自收到信托清算报告或报告公布之日起10日内未提出书面异议的，受托人就信托清算报告所列的有关事项解除责任。第二十条约定：受托人依据本合同的约定管理、运用、处分信托资金导致信托资金受到损失的，由本资金信托的信托财产承担。受托人违背本合同的约定管理、运用、处分信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由受托人负责赔偿，不足赔偿时由本资金信托的信托财产承担。受托人承诺以受益人的最大利益为宗旨处理本资金信托的信托业务，并谨慎管理信托财产，但不承诺信托资金不受损失，亦不承诺信托资金的最低收益。2009年10月23日及11月5日，帝多农业公司分别向新华信托公司交付100万元和3900万元，合计4000万元。新华信托公司向帝多农业公司出具了4000万资金信托收款收据。2009年10月14日，王林、廖宣东、张世伟与新华信托公司签订《股权转让协议》。协议约定的相关内容为：1.确认东启房地产公司注册资金800万元，王林、廖宣东和张世伟分别持有该公司40%、40%、20%股权。2.王林、廖宣东和张世伟将前述股权全部转让给新华信托公司，股权转让总金额为800万元，新华信托公司在资金信托计划成立后3个工作日内按比例付至王林、廖宣东和张世伟指定账户。3.王林、廖宣东和张世伟按协议约定的时间办理相关手续并收取股权转让价款，保证所转让股权具有合法性。新华信托公司按协议约定的时间如期付款。新华信托公司按期支付所有转让股权的价款之后，依法享有作为目标公司股东的所有权利。协议一经签署，王林、廖宣东和张世伟即着手办理股权转让相关事宜（包括但不限于办理工商变更登记手续、更换董事、监事等）。上述合同签订后，新华信托公司依约开始招募优先受益人和一般受益人，并与其签订资金信托合同，募集信托资金。2009年11月6日，张世伟、王林和廖宣东收到新华信托公司转账支付的800万元股权转让款。东启房地产公司收到新华信托公司转账支付的增资款3200万元，以及募集的信托资金2亿元。2009年11月25日，新华信托公司收到东启房地产公司支付的第一年信托手续费750万元。2010年11月4日，新华信托公司收到东启房地产公司支付的第一信托年度信托收益1659.1万元。2011年11月1日,林建群与东启房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》，林建群购买东启幻境项目楼房。其中16号楼成交金额为1971万余元，建筑面积单价为40516.52元/平方米。2012年3月21日，新华信托公司向东启房地产公司和帝多农业公司提交了《提示清偿到期信托计划的函》。该函内容为：信托计划将于2012年5月6日到期。按照《信托计划合作协议》约定，贵司本次应支付的款项包括优先受益人本金及预期收益、一般受益人本金及预期收益以及前期应付未付及本次应付信托报酬。具体明细如下：1.优先受益人本金和信托收益为A类优先受益人加上B类优先受益人信托资金金额18829.55万元；2.一般受益人本金及信托收益27495890.41元；3.应付未付的信托手续费及信托业绩报酬合计52483561.64元。上述优先受益人本金及预期收益、一般受益人本金及预期收益以及到期应付未付及本期应付信托报酬合计共268274952.05元。请贵司积极按合作协议约定于信托计划到期当日（即2012年5月6日）将上述款项汇入信托计划专用账户。帝多农业公司同日回函新华信托公司，称《提示清偿到期信托计划的函》已收悉，该公司将于信托计划到期前将信托计划本金及投资者预期收益、信托报酬划入信托计划的信托专户。2012年4月11日，帝多农业公司致函新华信托公司，称由于种种原因导致项目尚未建成，帝多农业公司十分困难，希望免除业绩报酬、按劣后受益权计算的信托手续费，适当减免按优先受益权和一般受益权计算的信托手续费。2012年4月27日，新华信托公司再次向帝多农业公司发送《通知函》。通知内容为：信托计划将于2012年5月6日到期，根据新华信托公司与帝多农业公司签订的《资金信托合同》第九条第四款，帝多农业公司作为信托计划项下劣后受益人，在能够满足优先受益人和一般受益人本金及预期收益的情况下，具有对东启房地产公司股权的优先受让权。若帝多农业公司拟行使上述权利，请在2012年5月6日前向本信托计划信托专户支付本信托计划项下优先受益人本金及预期收益、一般受益人本金及预期收益，以及前期应付未付的信托费用。若帝多农业公司不能在2012年5月6日之前向本信托计划信托专户支付上述款项，帝多农业公司作为劣后受益人享有对东启房地产公司股权的优先受让权灭失，新华信托公司可按照信托文件约定处置该公司持有的东启房地产公司股权。2012年5月，新华信托公司与中邦集团公司签订《关于东启房地产公司之股权转让协议》。协议约定的相关内容为：1.明确新华信托公司持有东启房地产公司100%股权及信托计划受托人的权利。2.新华信托公司将其合法持有的东启房地产公司100%股权转让给中邦集团公司。新华信托公司在本协议项下的权利义务，“均为代表信托计划行使，并以信托财产为限承担责任”。中邦集团公司通过收购上述股权的方式，持有东启房地产公司的全部股权并享有与该等股权及标的企业现有项目有关的一切权益。3.交易价215791390.41元，其中包括中邦集团公司折价受让东启房地产公司100%股权的转让款4000万元，以及新华信托公司“持有的标的企业的其他投入20000万元”。新华信托公司保证在股权转让完成当日，标的企业的权益不少于本协议约定的标的企业拥有地块的土地使用权及其在建工程。4.中邦集团公司在股权转让完成日之后，逐步完成标的企业债务基准日2012年3月31日前的债务清理工作。清理后，根据东启房地产公司债务是否超过164208609.59元（含信托手续费），双方再行决定中邦集团公司是否支付或减免新华信托公司手续费2250万元，或采取其他补救措施。2012年5月11日，中邦集团公司支付了新华信托公司215791390.41元。2012年5月17日，东启房地产公司法定代表人由王林变更登记为王欣艳。2012年5月28日，新华信托公司在其公司网站上向全体资金信托计划下受益人公布《新华信托·东启·幻境旅游度假酒店项目股权投资集合资金信托计划信托财产清算报告》（以下简称《清算报告》）。报告载明的相关内容为：1.信托生效日为2009年11月6日，信托期限2年半（2009年11月6日至2012年5月5日），信托规模2.4亿元。2.信托资金运用情况为：其中800万元信托资金用于受让东启房地产公司100%的股权，其余信托资金以增资的方式投资于东启房地产公司，其中注册资本增至4000万元，增加资本公积金2亿元，用于东启幻境项目。3.受托人根据《信托公司管理办法》及其他相关法规为本信托单位单独开立了信托资金专用账户，建立单独的账户进行管理和核算，与受托人管理的其他信托资金以及自有资金分别管理。受托人在本信托的管理过程中遵循全面性、审慎性、有效性和适时性的原则，制订了相应的信托业务管理制度，并根据信托业务的需要设置了不同的部门和岗位，以实现各部门、岗位间的相互监督和制衡。信托经理未变更，信托资金运用未发生重大变动情况。4.信托项目收益情况为信托规模2.4亿元，信托收入9005275.52元，信托费用0元，信托期间信托利润9005275.52元，已全部用于分配。截止2012年5月17日，受托人已向优先受益人、一般受益人分配了信托收益49005275.52元，兑付了优先受益人、一般受益人信托财产本金2亿元，兑付劣后受益人信托财产本金及收益0元。5.本信托于2012年5月17日终止。6.自本清算报告公布之日起十日内，受益人未提出书面异议的，受托人就信托合同所列的受托人责任予以解除，本信托结束。2012年12月，新华信托公司向帝多农业公司发送《提示函》。该函告知帝多农业公司，新华信托公司决定委托上海国际商品拍卖有限公司对新华信托公司持有的东启房地产公司100%股权进行拍卖。帝多农业公司于同月17日向新华信托公司回函，表示寄来的函件已收悉，不同意拍卖。2013年5月7日，新华信托公司与帝多农业公司签订《股权与债权转让协议书》。合同约定的相关内容为：1.新华信托公司将其持有的东启房地产公司100%股权及新华信托公司对项目公司的全部债权转让给帝多农业公司，交易的基准价格为40800万元。2.帝多农业公司按本协议支付新华信托公司全部股权、债权转让交易对价，在新华信托公司向帝多农业公司移交东启房地产公司100%股权及新华信托公司持有的帝多农业公司和东启房地产公司全部债权后，帝多农业公司作为东启幻境项目信托计划劣后受益人所享有的权利及义务即告终止，帝多农业公司不得再向新华信托公司主张或提出任何权益要求。3.为确保本协议的履行，帝多农业公司应当在协议签订之日起三个工作日内支付新华信托公司定金500万元。在项目公司所在地工商行政登记机关将股权变更登记至帝多农业公司名下之日起，新华信托公司将上述定金返还。但帝多农业公司有不履行协议约定交易内容的行为，新华信托公司不予返还该定金。2013年8月31日，新华信托公司与帝多农业公司、上海乾盛投资管理有限公司、东启房地产公司签订《股权与债权转让协议书》。协议约定的相关内容为：1.述明协议签订的背景。帝多农业公司与新华信托公司于2013年5月7日签订的《股权与债权转让协议书》因帝多农业公司未能在约定的时间内履行付款义务而解除。根据前述协议，帝多农业公司支付的500万元定金新华信托公司有权不予退还。新华信托公司持有东启房地产公司100%股权和因东启幻境项目对东启房地产公司“通过股东借款而形成的债权”。中邦集团公司作为新华信托公司受托管理人对东启房地产公司予以投入的资金而享有相应债权。中邦集团公司出具相应的授权文件，委托新华信托公司收取相应的债权款项。2.本次转让的标的为，新华信托公司持有的东启房地产公司100%股权，以及新华信托公司和中邦集团公司对东启房地产公司享有的全部债权。3.至股权及债权转让基准日（2013年7月31日），交易的基准价格为48750万元。其中包括股权转让款4000万元，新华信托公司“股东借款”23000万元，中邦集团公司债权20000万元，应付新华信托公司信托报酬金额1750万元。帝多农业公司确认上述债权组成及用途包含了新华信托公司或中邦集团公司在管理东启项目期间清偿的前期债务、支付的工程款、日常经营支出及其他费用，帝多农业公司已经经过尽职调查，并委托认可的审计机构进行了审核，对债权金额予以确认。一审审理中，根据帝多农业公司申请，一审法院委托中介机构对基准日为2012年5月5日东启房地产公司100%股权的价值进行鉴定，并于此后数次根据鉴定单位要求，协调当事人组织鉴定所需材料。鉴定机构最终认为，东启房地产公司账面混乱，大量会计凭证缺乏原始票据支撑，对评估基准日的财务状况无法作出评估。经过多次深入现场了解，对于评估基准日的实物状况不能取得双方认可的材料。由于上述原因无法完成鉴定任务，鉴定机构于2017年4月20日将鉴定事项退回一审法院。一审法院认为，本案所涉的合同为信托合同，帝多农业公司要求解任受托人实为要求解除双方之间的信托合同，因此本案的争议焦点为：1.帝多农业公司与新华信托公司签订的《资金信托合同》是否应当解除；2.新华信托公司是否应当返还帝多农业公司4000万元并赔偿资金占用损失；3.新华信托公司是否应当赔偿帝多农业公司信托财产及信托收益损失。关于焦点一，一审法院认为，双方签订信托合同的意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，信托计划已经实际开展，约定的优先受益权信托资金、一般受益权信托资金和劣后受益权资金均已按约到位，并用于购买东启房地产公司股权及向该公司增资。随着信托计划的推进和信托期限届满，对优先受益权人、一般受益权人和劣后受益权人均予以了不同比例的清偿，东启房地产公司的股权已经转让给中邦集团公司，新华信托公司作出了清算报告，宣布信托计划结束。上述事实表明约定的信托计划已经实施并结束，合同已履行完毕，既无解除对象也无解除必要。而从该信托计划涉及的信托投资关系看，本信托计划涉及众多优先受益权人、一般受益权人，在信托计划已经结束的情况下，也不宜解除争议信托合同。因此对帝多农业公司要求解除信托合同的请求不予支持。关于焦点二，根据信托合同约定，帝多农业公司支付的4000万元，其中800万元用于受让东启房地产公司100%的股权，其余信托资金以增资的方式投资于东启房地产公司，用于东启幻境项目。新华信托公司已经按照上述约定将前述4000万元用于约定用途，没有违约，加之双方的信托合同并未解除，因此帝多农业公司要求新华信托公司返还4000万元并赔偿该款资金占用损失的诉讼请求缺乏依据，不予支持。关于焦点三，由于帝多农业公司未能提供资金清偿优先受益人和一般受益人债权，新华信托公司根据信托合同有权将东启房地产公司股权转让给第三方，以股权转让款清偿优先受益人和一般受益人的债权。信托终止后，对于新华信托公司编制的信托清算报告，包括帝多农业公司在内的受益人同意不必经第三方审计。上述权利，是新华信托公司依合同享有的权利，该公司有权行使。但是，依诚实信用原则履行合同的要求及信托合同的法律特征，均要求新华信托公司出让东启房地产公司股权时应当尽可能维护委托人利益，以公平的市场价格出售股权。有权自行处分股权是合同权利，以公平市场价格处分股权是行使权利的内在要求，享有处分股权的权利不意味着可以以随意的价格处分股权，新华信托公司对出让价为公平市场价格负举证证明责任。对照新华信托公司与中邦集团公司签订的股权转让协议及新华信托公司发给帝多农业公司的《提示清偿到期信托计划的函》，新华信托公司向中邦集团公司转让股权的交易价格，与信托计划终止时扣除应付新华信托的信托报酬后，应付的优先受益人和一般受益人收益之和的金额完全等同（215791390.41元）。这表明，上述股权转让价格的确定，不是以信托终止时的公司市场价值（资产总值及公司发展前景等）作为考量因素，而是以信托终止时应清偿优先受益人和一般受益人债权总额来确定。若信托终止时东启房地产公司的市场价值不高于优先受益人和一般受益人债权之和，自然应认为新华信托公司本着维护委托人最大利益的原则适当地处分了股权。但若公司市场价值高于优先受益人和一般受益人债权之和，除非新华信托公司能提出合理解释并加以证明，否则应推定新华信托公司未以公平市场价格转让公司股权，未妥善尽到信托受托人的义务，损害了委托人帝多农业公司的权益。新华信托公司持有东启房地产公司100%股权，通过委派董事、监管印信等方式实际控制了东启房地产公司。但鉴定机构在进行鉴定所需的调查中发现，直至本案信托计划终止，东启房地产公司账面混乱，大量会计凭证缺乏原始票据支撑，导致即使鉴定机构也无法对评估基准日的财务状况作出鉴定。因此，应认定信托计划终止时缺乏基本的材料证明东启房地产公司股权价值。新华信托公司作为信托计划的受托人和东启房地产公司的实际控制人，在不能确定东启房地产公司股权市值的情况下以需要清偿的债权额确定公司股权交易价，却又不能证明该交易价不低于市值，应认定损害了委托人帝多农业公司的权益，应对帝多农业公司的损失承担赔偿责任。对于损失的金额，应由帝多农业公司承担举证证明责任。该公司不能具体说明并举示足够证据证明信托计划终止时东启房地产公司的股权市值及信托收益额，因而无法通过比较股权市值和交易价的差额判断损失额。帝多农业公司在信托计划中实际投入的资金为4000万元，该资金因信托计划终止和清偿完毕而损失。在无其他较为合适的损失参照因素情况下，一审法院酌情主张新华信托公司赔偿帝多农业公司的损失为4000万元及该款从信托计划终止次日至付清时止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算的资金占用损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：1.新华信托公司于判决生效之日起十日内赔偿帝多农业公司4000万元及该款从2012年5月6日至付清时止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算的资金占用损失；2.驳回帝多农业公司的其它诉讼请求。一审案件受理费245293元，由新华信托公司负担。本院二审期间，帝多农业公司举示以下证据：1.新华信托公司作出的《的回复》；2.重庆道尔顿资产评估土地房地产估价有限公司受重庆市第五中级人民法院委托于2016年6月17日出具的《司法鉴定报告书》；3.中国长城资产管理公司作出的《关于收购“新华信托东启幻境旅游度假酒店项目投资集合资金信托计划”债权的立项批复》。新华信托公司举示以下证据：第一组：1.王越诉东启房地产公司民间借贷纠纷案件二审判决书；2.王林申请仲裁东启房地产公司借款纠纷一案的《参加仲裁通知书》《仲裁申请书》《借款协议》；3.东启房地产公司章程。第二组：1.新华信托公司作出的《关于以公开方式处置重庆市东启房地产开发有限公司资产及股权的函》；2.天职会计师事务所于2011年8月31日作出的《尽职调查专项报告》以及《专项审计业务约定书》、委托尽调咨询费发票；3.重庆金卓天吉土地房地产评估有限公司（以下简称金卓评估公司）于2012年2月1日出具的《土地估价报告》以及《项目合同书》、委托评估费发票；4.资金占用成本计算表。第三组：东启房地产公司涉案汇总表。第四组证据：1.重庆冠中律师事务所发出的《律师函》及帝多农业公司签收回执；2.重庆市南岸区人民法院作出的（2013）南法民保字第00004号民事裁定书。第五组：业绩报酬计算表。第六组：1.《新华信托·中邦系列稳健型并购投资基金集合信托计划资金信托合同文件B级受益人》《委托投资协议》《股权代持协议》；2.《关于清算情况的报告》（以下简称《东启幻境项目清算情况的报告》）。第七组：证人证言。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：帝多农业公司举示的证据以及新华信托公司举示的第一组证据的证据1、2，第二组证据的证据1、4，第三、四、五组证据与本案处理无关联性，本院不予采信。二审审理中，帝多农业公司向本院提出以下申请：1.鉴定帝多农业公司与新华信托公司签订《资金信托合同》之时，天健会计师事务所作出的《财务尽职调查报告》中所确定的东启房地产公司100%股权的价值；2.鉴定信托计划到期日（2012年5月5日）的东启房地产公司100%股权项下公司净资产即所有者权益；3.责令新华信托公司提交有关新华信托·中邦系列稳健型并购投资基金集合信托计划（以下简称新华中邦信托计划）的信托合同、尽调报告、信托计划资金管理报告；4.申请向中国银行业监督委员会调取有关新华中邦信托计划的全部备案资料，并根据该备案资料中显示的线索调取相关机构对该项目作出的尽调报告。本院认为，本案中需要证明的是信托计划到期时，信托财产即东启房地产公司股权的价值，而申请事项1不能证明该事项，本院不予准许。申请事项2，一审法院在审理过程中进行了委托鉴定，结论是由于东启房地产公司账面混乱、缺乏原始票据等原因无法鉴定，二审中没有必要再次委托鉴定。另外，二审中新华信托公司提交有关新华中邦信托计划的相关证据，已经能够证明案件事实，因此本院对申请事项3、4，也不予准许。二审查明以下事实：1.2009年11月至2012年5月，王林担任东启房地产公司的董事长、法定代表人，廖宣东担任经理、董事，张世伟担任董事，陈波担任监事。2.2009年10月14日，东启房地产公司、新华信托公司、帝多农业公司、王林、廖宣东、张世伟签订的《信托计划合作协议》）以及2009年10月21日，帝多农业公司与新华信托公司签订的《资金信托合同》中均约定：在优先受益权信托单位全部退出后，采取由项目公司分红或减资或转让股权或其他方式，向一般受益人一次性分配全部信托单位信托资金本金和信托收益。在一般受益权信托单位退出后，以股权或其他合法权益的形式将剩余信托财产分配给劣后受益人。3.2012年4月，新华信托公司设立新华中邦信托计划，新华信托公司与投资人签订《新华信托·中邦系列稳健型并购投资基金集合信托计划资金信托合同》。4.2012年，新华中邦信托计划投资决策委员会决议如下内容：“1.同意将该信托计划项下募集的资金委托中邦置业投入重庆市东启房地产开发有限公司位于重庆市南岸区涂山镇花果社的幻境旅游度假酒店项目。2.同意本次支付215791390.41元整至中邦置业集团有限公司尾号为8821的账户，由其代为收购重庆市东启房地产公司100%股权。3.同意本次支付10000元至中邦置业公司尾号8821的账户，用于支付转账当中可能产生的手续费用。”该份决议上无具体落款时间，新华信托公司在一审庭审中陈述，决议的形成时间是在东启幻境项目信托计划结束之后、2012年5月10日之前。5.2012年5月，新华信托公司（甲方，实际出资人）与中邦集团公司（乙方，名义出资人）签订《股权代持协议》，约定：鉴于甲方拟出资收购东启房地产公司（即目标公司）100%股权，甲方作为目标公司的实际出资人，是目标公司的实际股东，享有、承担目标公司股东的一切权利。甲方委托乙方作为目标公司的名义出资人，代替甲方行使目标公司股东的部分权利。第一条：甲方委托乙方代为持有目标公司100%股权，作为该股权的名义持有人，协助甲方管理、经营目标公司。第二条：1.甲方拟发行新华中邦信托计划，并按照信托合同的约定以受托人的名义将信托资金用于收购目标公司100%股权。2.为利用乙方房地产开发经营方面的资源优势，甲方拟委托乙方作为目标公司100%股权的名义股东。第三条：甲方授权乙方在目标公司的股东登记册上具名，经甲方专项授权，乙方以目标公司股东身份参与公司相应活动，作出股东决议……第九条：因发行新华中邦信托计划而产生的推介费由目标公司承担，若产生乙方代为垫付的情形，甲方应向乙方支付。第十条：甲方对目标公司的投资收益全部归属于甲方所有，乙方不得以名义股东身份占有投资收益。6.2012年5月，新华信托公司（甲方）与中邦集团公司（乙方）签订《委托投资协议》，约定：鉴于甲方成功募集并发行了新华中邦信托计划，甲乙双方就东启房地产公司投资事宜达成委托投资协议。新华中邦信托计划将从信托专户分次将募集所得4.5亿元资金划入中邦集团公司名下委托其对东启房地产公司进行投资。2012年5月10日前向中邦集团公司支付215801390.41元，2012年5月14日前支付200万元，2012年5月30日前支付231198609.59元。7.2012年6月20日，新华信托公司向中国银行业监督管理委员会重庆监管局作出了《东启幻境项目清算情况的报告》，载明：“东启幻境项目集合资金信托计划已于2012年5月6日到期，由于政策及市场原因，东启幻境项目预售未按期开展，导致仅靠项目自身现金流，已无法实现信托资金的退出，劣后受益人也未在信托计划到期前筹集到资金兑付优先受益人及一般受益人信托计划本金及收益。为解决信托计划优先受益人及一般受益人信托本金及收益兑付，经向监管部门报告，我公司设立新华中邦信托计划，募集信托资金4.5亿元，以中邦集团公司名义，收购信托计划项下东启房地产公司100%股权，在信托文件约定时间内及时兑付了信托计划优先受益人及一般受益人信托本金及收益。根据东启幻境项目实际情况，中邦基金以中邦集团公司的名义收购项目公司100%股权，收购价格为3.8亿元，包括股权转让价款2.16亿元，承担东启房地产公司债务1.64亿元。此收购价格的确定依据主要是为确保信托计划优先受益人、一般受益人信托本金及收益的兑付，以及根据受托人掌握的东启房地产公司债务情况及中邦集团公司对于项目后续运作的成本考虑，其转让价格远远高于公开拍卖的市场价格。就股权转让价款定价的公平性，4月中旬我公司已委托上海锦天城律师事务所重庆分所以及天职会计师事务所对东启房地产公司资产负债情况进行清理、审计、评估。从清理的初步情况看，东启房地产公司债权债务情况较为复杂，且存在劣后受益人及相关人员不配合工作的情况，导致债权债务清理工作进展较慢，对股权价值评估工作也造成较大影响，通过聘请第三方专业机构评估东启房地产公司股权价值，为我公司转让东启房地产公司股权提供了专业依据，同时不排除通过公开市场方式处置东启房地产公司股权的可能性，对此我公司已经咨询重庆产权交易所、重庆拍卖中心等机构，做好了前期准备工作。”8.2013年5月7日，新华信托公司（甲方）与帝多农业公司（乙方）签订《股权与债权转让协议书》，约定：双方共同确认股权与债权受让价格由三部分组成：（1）本次股权与债权转让交易的基准价格为40800万元，包括：a：股权转让款：其中注册资本4000万元，2009年11月甲方向项目公司投入2亿元，两项合计24885万元；b：2012年5月7日至2013年2月28日期间甲方向项目公司追加投入的资金本金（包括但不限于清偿的前期债务、支付的工程款、日常经营支出及其他费用支出）及上述追加投入资金的占用成本（计算至2013年4月30日），转让价格为15915万元；（2）2013年2月28日之后甲方向项目公司追加投入的资金本金（包括但不限于清偿的前期债务、支付的工程款、日常经营支出及其他费用支出）及上述追加投入资金的占用成本（计算公式：追加投入资金本金×15.5%×实际占用天数/360）；（3）2013年4月30日至乙方付款日期间，交易基准价格（4.08亿元）资金占用成本（计算公式：交易基准价格×15.5%×实际占用天数/360）。由甲乙双方共同委托会计师事务所对2012年5月6日后甲方向项目公司追加投入的资金（本金）进行审计确定。审计仅限于上述时段内甲方追加投入资金的真实性，审计费用由乙方承担。9.2013年8月31日，新华信托公司与帝多农业公司、上海乾盛投资管理有限公司、东启房地产公司签订《股权与债权转让协议书》，约定：本次转让的标的为，新华信托公司持有的东启房地产公司100%股权，以及新华信托公司和中邦集团公司对东启房地产公司享有的全部债权。至股权及债权转让基准日（2013年7月31日），交易的基准价格为48750万元。其中包括股权转让款4000万元，新华信托公司“股东借款”23000万元，中邦集团公司债权20000万元，应付新华信托公司信托报酬金额1750万元。各方确认，股权与债权转让款按照15.5%/年按日计算资金占用费，计算期间为本协议确定的基准日之次日至乙方付款之日。新华信托公司或者中邦集团公司于基准日之后向东启房地产公司投入的资金所产生的债权，帝多农业公司同意按照15.5%/年按日计算资金占用费，并与约定的转让款一并支付。10.2009年7月8日，国信会计师事务所出具《审计报告》附件东启房地产公司2008年12月31日的资产负债表中载明：所有者权益年初余额为2539611.54元，年末余额为6248492余元。11.2009年8月25日，天健会计师事务所接受东启房地产公司委托出具《财务尽职调查报告》，载明：东启房地产公司于2002年通过转让从重庆金庐原物业发展有限公司取得位于南岸区龙门浩莲花村花果社的地块，地块面积总计78742.9平方米（118.11亩），支付土地成本总计34920770.50元，划拨土地19516.5平方米，出让土地59226.4平方米。评估时点在2009年7月31日该土地市场价值300万元/亩依据较为充分，估值较为合理。本报告仅供新华信托公司对东启房地产公司拟设立的信托项目提供参考，不是对东启房地产公司未来经营情况的保证……。该报告附件《资产负债表》载明：截止2009年7月31日，东启房地产公司负债合计：145567888.10元；资产总计：149661399.06元；股东权益合计：4093510.96元。12.2011年8月31日，天职会计师事务所根据新华信托公司的委托针对东启房地产公司的资产、负债的存在性、真实性进行了财务尽职调查，并作出《尽职调查专项报告》。其中载明：截止2011年8月31日，东启房地产公司因资金周转困难，其开发的东启幻境项目处于半停工状态，项目实际建设进度未达到原设定的进度。截止2011年8月31日，东启房地产公司的净资产为220355667.59元。13.2011年10月18日，孙静（甲方）、东启房地产公司（乙方）、王林（丙方）、廖宣东（丁方）、张世伟（戊方）、帝多农业公司（己方）共同签订《股权投资合作协议》，约定以下主要内容：新华信托公司与己方、丙方、丁方、戊方签订了《信托计划合作协议》，新华信托公司发设立东启幻境项目信托计划，以信托资金受让了丙、丁、戊方持有的乙方的100%的股权……各方根据乙方的净资产额作为股权转让的依据，甲方支付给丙、丁、戊方9000万元股权转让款，拥有乙方55%的股权。14.2013年5月4日，金友评估公司根据重庆市第五中级人民法院的委托，对东启幻境项目第3、33、37、38、42栋（在建工程）建筑面积2413.7平方米，国有出让土地使用面积为4783.15平方米的非住宅用房地产进行了评估，出具《司法鉴定意见书》，评估结果为：土地单价3265元/平方米；建筑物单价：1664元/平方米；第3栋房地产总价392.29万元；第33栋房地产总价383.84万元；第37栋房地产总价395.16万元；第38栋房地产总价为395.16万元；第42栋房地产总价为387.22万元；以上房地产总价合计1953.67万元。15.证人杨素当庭陈述：其于2010年11月至2016年1月期间为新华信托公司的员工。新华信托公司在东启幻境项目信托计划结束后，出具了清算报告，通过出售东启房地产公司股权的方式处分了信托财产，并将收益进行了分配。在东启幻境项目信托计划结束后，新华信托公司继续与帝多农业公司商谈股权转让的事宜，实际上是新华信托公司在对第二个新华中邦信托计划项下的信托财产进行处置。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.新华信托公司与帝多农业公司、东启房地产公司之间法律关系的性质；2.东启幻境项目信托计划到期后，信托财产的清算处置是否妥当；3.帝多农业公司是否存在损失，如果有损失，则损失如何计算。焦点一，本案所涉各方当事人之间的法律关系。首先，新华信托公司与东启房地产公司之间的法律关系。新华信托公司认为其与东启房地产公司之间是融资关系，帝多农业公司认为新华信托公司与东启房地产公司之间并非是明股实债。本案中，新华信托公司设立东启幻境项目信托计划，募集到信托资金后，投入到东启房地产公司，东启房地产公司的原股东王林、廖宣东、张世伟将其持有的股权转让给新华信托公司，同时新华信托公司用募集到的信托资金对东启房地产公司进行增资，东启房地产公司的注册资本从800万元增资到4000万元，其余的信托资金作为资本溢价款，计入东启房地产公司的资本公积金。同时新华信托公司要通过委派项目公司董事、实行印信和资金监管等方式对项目公司的日常运营进行监控，对东启房地产公司的重大事项具有一票否决权。信托资金的退出方式有以优先受益权冲抵楼款、获取项目公司分红和减资、向劣后受益人或其指定的第三方转让优先受益权、转让项目公司股权等方式。从上述交易过程看，新华信托公司对其募集到的信托资金的管理和运用，并非是简单将资金出借给东启房地产公司，而是通过受让目标公司股权，增加目标公司注册资本，向目标公司投入运营资金的方式，对信托资金进行结构化管理和运用。且新华信托公司还要参与和监督东启房地产公司的经营状况。而信托资金的退出也并非是由东启房地产公司归还款项。这一交易方式包含了多种资金运用方式，并不能简单认定为融资法律关系。其次，关于新华信托公司与帝多农业公司之间的法律关系。新华信托公司认为，其与帝多农业公司之间并非真实的信托投资关系，帝多农业公司并非是真实的投资人，而是新华信托公司与东启房地产公司融资关系中，承担还款义务的主体。帝多农业公司认为，该主张没有事实依据。本院认为，新华信托公司与帝多农业公司之间签订了《资金信托合同》，约定了双方的权利义务，帝多农业公司是该信托合同的委托人和劣后信托受益人，认购了4000万元劣后信托受益单位，信托计划到期后，在向优先受益人和一般受益人支付本金及预期收益之后，劣后受益人享有剩余信托财产及收益。虽然从劣后受益人在信托合同中的权利、义务看，其对信托财产的权利劣后于优先受益人和一般受益人，且从实际履行的效果看，劣后受益人有保障优先受益人和一般受益人实现预期收益的实际作用，但根据信托合同，劣后受益人仍然享有信托法律关系当中的相关权利义务，如监督信托计划的执行情况、监督信托资金的运用情况、更换受托人、享有信托财产的受益权等，不能因为劣后受益人的受益权的劣后性和其表现为对优先受益人和一般受益人的保障作用，就否定劣后受益人与信托公司之间的信托法律关系。因此，本案中帝多农业公司与新华信托公司之间根据《资金信托合同》形成了信托法律关系。焦点二，东启幻境项目信托计划到期后，信托财产的清算处置是否妥当的问题。从本案查明的事实看，新华信托公司在对东启幻境项目信托计划进行清算时，表明上是由中邦集团公司购买了东启房地产公司的股权，但根据新华中邦信托计划投资决策委员会的决议以及新华信托公司与中邦集团公司签订的《股权代持协议》和《委托投资协议》，东启房地产公司的股权实质上是由新华信托公司发行的新华中邦信托计划项下的资金购买，也就是说，新华信托公司设立的新华中邦信托计划项下的信托财产购买了新华信托公司设立的东启幻境项目信托计划项下的信托财产。《中华人民共和国信托法》第二十八条规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。中国银行业监督管理委员会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十七条规定：信托公司管理信托计划，应当遵守以下规定：（一）不得向他人提供担保……（四）不得以固有财产与信托财产进行交易；（五）不得将不同信托财产进行相互交易；（六）不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目。根据上述规定，受托人将不同委托人的信托财产进行相互交易的条件有两项，一是信托文件有规定或者经委托人或者受益人同意；二是以公平的市场价格进行交易。本案中，新华信托公司举示的关于东启幻境项目的信托文件中并未作出受托人可以将不同委托人的信托财产进行相互交易相关规定，新华信托公司也未举示证据证明其在以不同委托人的信托财产进行相互交易之前征得了东启幻境项目信托计划的委托人或者受益人的同意。关于交易的价格，帝多农业公司与新华信托公司签订的《资金信托合同》约定，新华信托公司应在信托终止后10个工作日内编制信托财产清算报告，委托人和受益人同意新华信托公司出具的清算报告不须经过第三方审计。受益人自收到信托清算报告或报告公布之日起10日内未提出书面异议的，新华信托公司就信托清算报告所列的有关事项解除责任。本案中东启幻境项目信托计划于2012年5月6日到期，2012年5月28日，新华信托公司公布了东启幻境项目信托计划的信托财产清算报告。虽然《资金信托合同》中约定，新华信托公司出具的清算报告不须经过第三方审计，但根据信托法的规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。因此，即使新华信托公司出具的清算报告无须经过第三方审计，根据信托法的规定，新华信托公司必须证明其清算处分信托财产是以受益人利益最大化为原则，合理适当的进行了清算处分。本案中，根据新华信托公司上诉理由，其主张信托财产的清算处分价格不低于甚至高于市场价值依据有以下几方面：第一，国信会计师事务所于2009年7月8日出具的《审计报告》；第二，天职会计师事务所于2011年8月31日出具的《尽职调查专项报告》；第三，经重庆市第五中级人民法院委托，金友评估公司于2013年5月14日出具的《司法鉴定意见书》；第四，帝多农业公司、东启房地产公司、王林、廖宣东、张世伟与孙静于2011年10月18日签订的《股权投资合作协议》；第五，新华信托公司与帝多农业公司于2013年5月7日和2013年8月31日两次签订股权转让协议的交易价格。本院认为，上述的各项比对事项，其相关的时间点均非在信托计划到期日的前后，不能直接证明信托计划到期时东启房地产公司股权的价值。且国信会计师事务所出具的《审计报告》、天职会计师事务所出具的《尽职调查专项报告》、金友评估公司出具的《司法鉴定意见书》，其委托审计、鉴定的目的并非是股权转让，不能准确反映出以转让为目的的股权价值。另外，新华信托公司于2013年5月7日和2013年8月31日与帝多农业公司签订的两次股权转让协议中关于股权价格的计算方式，实际上就是新华信托公司以及新华信托公司委托的中邦集团公司投入到东启房地产公司的全部资金本金加上资金占用费以及信托报酬的金额，并没有以股权的市场价值作为参照。且帝多农业公司受让东启房地产公司的股权之后，也相应的要承担东启房地产公司的债务。因此，新华信托公司主张信托财产的清算处分价格不低于甚至高于市场价值的依据不足。新华信托公司在清算东启幻境项目信托计划信托财产时，采用了将不同信托计划项下的信托财产进行相互交易的方式，没有征得相关委托人或受益人的同意且没有证据证明其交易价格是公平的市场价格。因此，新华信托公司对信托财产的清算处置不符合合同约定和法律规定。焦点三，帝多农业公司是否存在损失，如果有损失，则损失如何计算的问题。新华信托公司违反合同约定和法律规定对东启幻境项目信托计划进行清算处置给帝多农业公司造成的损失，应当以信托财产清算处置时的市场价值为依据作出认定。在一审审理中，根据帝多农业公司申请，对基准日为2012年5月5日东启房地产公司100%股权的价值启动了司法鉴定。但最终由于东启房地产公司账面混乱，大量会计凭证缺乏原始票据支撑，鉴定机构无法完成鉴定任务，将鉴定事项退回一审法院。新华信托公司认为，东启房地产公司在信托计划执行期间是由该公司原股东控制，因此不能鉴定的过错在帝多农业公司。本院认为，根据帝多农业公司与新华信托公司签订的《资金信托合同》的约定，新华信托公司在信托计划执行期间持有东启房地产公司100%的股权，并通过委派项目公司董事、实行印信和资金监管等方式对项目公司的日常运营进行监控。因此，新华信托公司有监督、管理东启房地产公司的权利和义务。即使在信托计划执行期间，东启房地产公司的原股东王林担任东启房地产公司的董事长、法定代表人，廖宣东担任经理、董事，张世伟担任董事，但由于该三位股东与帝多农业公司是不同的主体，即使上述三位原股东有一定的公司经营管理的权利，从法律角度而言，与劣后受益人帝多农业公司也没有直接关系。因此，本院认为应当由新华信托公司承担鉴定不能的法律后果。由于无法通过司法鉴定确定信托计划到期日东启房地产公司的股权价值，帝多农业公司认为，其损失应当按照新华信托公司在信托计划开始时所接收的信托财产的实际价值予以赔偿，具体金额为以天健会计师事务所出具的《财务尽职调查报告》中载明的数据为依据，具体为：项目除去土地以外的其他资产为11474万元加上土地价值26652万元，合计资产总额为38126万元，减去负债为14557万元后，项目净资产为23569万元，该金额即为当时东启房地产公司100%的股权价值。在此基础上再加上4000万元劣后收益权，共计27569万元。本院认为，帝多农业公司计算损失的方式，不符合应当参照的交易时点，也不符合交易规律。股权的交易价值应当考虑公司资产、负债、赢利能力、成长能力、行业特点等相关因素，仅凭单项土地的市场价值计算公司股权价值缺乏客观性。对于帝多农业公司的损失如何计算的问题。本案中帝多农业公司是信托合同的委托人和受益人，新华信托公司是受托人。新华信托公司作为受托人未以受益人利益最大化为原则，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，给委托人和受益人造成了损失，应予赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据《资金信托合同》中的约定：在优先受益权信托单位全部退出后，采取由项目公司分红或减资或转让股权或其他方式，向一般受益人一次性分配全部信托单位信托资金本金和信托收益。在一般受益权信托单位退出后，以股权或其他合法权益的形式将剩余信托财产分配给劣后受益人。因此，本案劣后受益人应当获得的可得利益是在向优先受益人和一般受益人分配了信托本金和信托收益之后，剩余的全部信托财产。由于对可能剩余的信托财产的价值没有可以直接参照的依据，为弥补劣后受益人的损失，本院认为，对合同履行后可以获得的利益以及未支付剩余的全部信托财产的资金占用损失，均以劣后受益人最初支付给受托人的信托资金为基数，参照资金市场普遍的资金使用成本酌定劣后受益人受到的损失，即以4000万元为基数，从信托计划开始之日（2009年11月6日）起按照年利率24%计算损失。另外，新华信托公司关于依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八的规定，判令帝多农业公司向新华信托公司支付应付未付的业绩报酬29983561.64元的上诉请求，并未在一审中提出，属于在第二审程序中原审被告提出的反诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八规定：第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，当事人之间并未就信托业绩报酬达成调解，且帝多农业公司在答辩中明确表示，新华信托公司的该项上诉请求不应当在本案中一并审理。因此，本院对新华信托公司的该项上诉请求不予处理，新华信托公司可另行起诉。综上，本院认为，新华信托公司的上诉请求不能成立，帝多农业公司的部分上诉请求成立。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国信托法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00523号民事判决；二、新华信托股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿重庆帝多农业发展有限公司4000万元及以4000万元为基数按照年利率24%从2009年11月6日起计算至付清时至的损失；三、驳回重庆帝多农业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费245293元，由新华信托股份有限公司负担；二审案件受理费490586元，由重庆帝多农业发展有限公司负担122646.5元，由新华信托股份有限公司负担367939.5元。本判决为终审判决。审 判 长  达燕审 判 员  陈瑜代理审判员  张桦二〇一八年一月十二日书 记 员  曾宇