上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终334号上诉人(原审被告)：上海福网信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区北张家浜路XXX号XXX室。法定代表人：陈国辉，总经理。委托诉讼代理人：晏凌煜，北京市世纪(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱晨，北京市世纪(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：呷哺呷哺餐饮管理有限公司，住所地北京市。法定代表人：杨淑玲，总裁。委托诉讼代理人：马润华，男。委托诉讼代理人：冀国栋，男。上诉人上海福网信息科技有限公司(以下简称福网公司)因与被上诉人呷哺呷哺餐饮管理有限公司(以下简称呷哺呷哺公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初7804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭进行了审理。福网公司委托诉讼代理人钱晨、晏凌煜，呷哺呷哺公司委托诉讼代理人马润华、冀国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福网公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判福网公司不构成对涉案商标的帮助侵权、不承担侵权责任，或撤销一审判决将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，福网公司并未为被控侵权信息提供推广服务，也无帮助侵权的故意，不构成对涉案商标的帮助侵权；2.福网公司在收到本案的民事起诉状及证据等材料后，采取了必要的措施，立即删除了可能构成侵权的信息，根据避风港原则，福网公司不应承担帮助侵权责任；3.涉案被控侵权信息所在网页5年来点击量只有1,476次，早已淹没在海量信息中，且涉案被控侵权信息所在网页中没有留下联系方式，发布用户也早已注销，因此并未对呷哺呷哺公司造成损失，福网公司或发布人亦未因被控侵权信息的发布获利。综上，福网公司请求本院判如所请。呷哺呷哺公司答辩称，1.呷哺呷哺公司认为涉案被控侵权信息系福网公司发布；2.涉案被控侵权信息即使是用户发布，福网公司仍有审查义务，应要求用户提交相关商标的权属证明，且涉案被控侵权信息所在网页上写有“加盟认证”，但福网公司实际并未对涉案被控侵权信息进行认证，未尽到合理的注意义务；3.在案证据显示，福网公司在被控侵权信息所在网页上称其提供的是优质加盟服务，并提供了相关的联系方式，足以证明福网公司实施了故意帮助侵权行为。综上，呷哺呷哺公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。呷哺呷哺公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.福网公司立即停止侵犯呷哺呷哺公司注册商标专用权的行为；2.福网公司在《北京晚报》和《新闻晨报》上刊登声明，以消除对呷哺呷哺公司造成的负面影响；3.福网公司赔偿呷哺呷哺公司经济损失及合理开支共计100万元(合理开支包括公证费1,250元、差旅费3,178元)。一审法院经审理查明：呷哺呷哺餐饮管理(香港)控股有限公司(以下简称香港呷哺呷哺)为第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标的注册人，授权呷哺呷哺公司享有上述商标在其生产、销售、运输、储存、经营管理等一切合法商业运营范围内的专有使用权，并授权呷哺呷哺公司以自己的名义提起诉讼，授权期限自2016年3月31日至2019年2月20日。上述注册商标均核定使用在第43类的餐厅、餐馆等服务项目上，注册有效期均系自2009年2月21日至2019年2月20日。根据德勤咨询(上海)有限公司北京分公司于2013年1月所作的无形资产估值报告，香港呷哺呷哺将“呷哺呷哺”商标许可给呷哺呷哺公司及另一公司，因另一公司一直处于亏损状态，故只对呷哺呷哺公司收取商标许可费；呷哺呷哺公司的门店数和收入从2007年起增长迅速；香港呷哺呷哺持有的“呷哺呷哺”商标的公允市值为美元5,276余万元。根据呷哺呷哺公司2015年度的财务报表及审计报告，呷哺呷哺公司该年度的营业收入23亿余元。呷哺呷哺公司曾获得中国烹饪协会评选的“2013年度中国餐饮百强企业”“2014年度中国快餐30强企业”、中国烹饪协会及中国经济报刊协会评选的“2015年度中国餐饮业火锅十大品牌”、中国饭店协会评选的“2014中国火锅品牌五十强”“2015中国十大火锅品牌”“2016中国火锅品牌50强企业”。2017年3月8日的《北京晚报》报道，呷哺呷哺公司获得北京日报报业集团、北京市商业联合会主办评选的“2016年度北京十大商业品牌金奖”。福网公司是全球加盟网(www.jiameng.com)的经营者。该网站将加盟信息分为餐饮、服装、幼儿、教育、美容等类别，首页有各类加盟信息的广告。根据该网站的介绍，其企业定位为一站式商机和渠道建设服务平台，为企业提供全方位系统化招商服务。面向各行业的企业免费提供企业百科服务和品牌宣传服务，企业用户注册成为全球加盟网会员，就可免费发布宣传信息并享受全球加盟网提供的基础服务内容；一旦付费成为VIP会员更可享受全面的优质服务。个人用户注册成为会员，可享受咨询、帮助联系企业、提供创业建议等服务。在近12年的发展中，全球加盟网专注专业于连锁加盟领域，充分发挥自身的影响力，累计入驻122747个品牌，汇聚了300多个知名品牌，服务品牌超过5000家……通过招商广告、招商外包、整合传播、咨询策划、开店支持五大服务模块，帮助20多个行业、5000多个合作品牌和企业实现招商服务……近10年来汇聚2000多万的优质投资人数据库，让项目和投资人精准匹配，每天有近70万人访问量。申请注册为该网站用户，需填写会员名、密码、电子邮箱、手机号、会员类型、所属行业等信息。福网公司网站的服务条款内容包括“全球加盟网网站仅作为信息发布地点，您完全了解全球加盟网网站上的信息系用户自行发布，且可能存在风险和瑕疵。全球加盟网网站仅作为用户展示品牌形象，以及获取各类与创业相关的服务的地点……不能控制……信息的真实性准确性……您同意，您的资料和您发布在全球加盟网网站上的任何服务……不会侵犯任何第三者对该物品、服务享有的物权、或版权、专利、商标、商业秘密或其他知识产权……”。根据www.aizhan.com网站上的查询结果，福网公司网站的“ALEXA排名”为世界排名882，预估日均PV(PageViews,即日均页面浏览量)为2,691,000左右。根据呷哺呷哺公司于2016年12月1日所作公证，在百度搜索“呷哺呷哺加盟”，其中一条搜索结果的标题为“呷脯呷哺火锅加盟连锁火爆招商中-全球加盟网JiaMeng.com”，描述内容为“呷脯呷哺火锅加盟是火锅行业内最受投资者关注的品牌加盟项目，全球加盟网为您提供火锅加盟行业内最具有投资价值的呷脯呷哺火锅加盟品牌”，链接地址为“www.jiameng.com/fengbzh/”。点击进入该页面后，显示为“呷脯呷哺加盟”项目主页，列明了该项目的投资金额、所属行业、成立时间、门店总数、加盟区域、适合人群、经营范围等信息，并显示意向加盟为“53910”，申请加盟为“4590”，商品点评为“0”。页面右方的“公司信息”显示名称为“呷脯呷哺小火锅”，企业性质为“股份有限公司”，注册资金“3000万元”，所在地“北京市”。在“加盟详情”版块中，多处使用了“呷脯呷哺”，如“品牌名称呷脯呷哺”“呷脯呷哺加盟详情”“呷脯呷哺品牌展示”等。在“加盟优势”版块中，显示“全球加盟网优势”包括加盟认证、大牌联盟、闪电回复、千万口碑、金牌客服，其中金牌客服的具体内容为“专业客服1对1”“行业内率先实行1对1客服对接服务，为您的加盟开店之旅保驾护航”；介绍的5步轻松创业包括登陆、找项目、留言咨询、等待回访、成功合作，其中“我要咨询”这一步骤显示“24小时内获得企业的快速回复”，需填写姓名、电话、投资额、店铺信息、开店地区及留言，并勾选“我已阅读并同意《全球加盟网服务条款》”。根据福网公司所作的公证，2017年8月1日下午5：20登录全球加盟网的后台，页面显示有用户名、品牌名、姓名、电话、注册日期、行业、点击量、状态等条目。以“呷脯呷哺”作为关键词进行检索，搜索结果显示的用户名为“fengbzh”，品牌名为“呷脯呷哺”，姓名为“周伟”，电话一栏为空，注册日期为2012年3月12日，行业为“餐饮-火锅”，点击量一栏显示“56901-1476-0-0”，状态为“已审核”。当日下午5：29，在后台系统再以“呷脯呷哺”作为关键词进行检索，显示无前述搜索结果。当日下午5：47，在全球加盟网上搜索“呷脯呷哺”，搜索结果中有“爱呷爱呷”“钢铁呷”等项目信息，亦不再有“呷脯呷哺加盟”项目主页。一审法院另查明，呷哺呷哺公司为本案诉讼支出公证费1,250元、差旅费3,318元。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。对于前述商标侵权行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人。呷哺呷哺公司作为经商标权人许可的专有使用权人，有权对涉嫌侵害该商标权的行为提起诉讼。本案中，福网公司网站上的“呷脯呷哺加盟”项目信息为火锅这一餐饮行业类别，与呷哺呷哺公司涉案商标核定使用的餐厅、餐馆属相同服务；该项目网页中多处突出使用了“呷脯呷哺”文字，与呷哺呷哺公司的商标“”商标及“”商标中的中文部分相比，仅有一字不同，构成近似商标。上述加盟信息的发布并未经过呷哺呷哺公司许可，属于在相同服务上使用与呷哺呷哺公司商标近似商标的行为，容易引起相关公众的混淆，构成商标侵权。福网公司提出该项目页面对“呷脯呷哺”的使用不属于商标性使用，但根据该页面上的使用方式，即“品牌名称呷脯呷哺”“呷脯呷哺加盟详情”“呷脯呷哺品牌展示”等，确属对“呷脯呷哺”的突出使用，已用于识别服务来源，构成商标性使用，故对福网公司的上述意见，一审法院不予采纳。根据双方的诉辩称意见，一审法院认为本案争议焦点在于：涉案加盟信息系福网公司发布，还是福网公司网站的注册用户发布；若系福网公司网站的用户发布，福网公司是否应承担侵权责任。关于涉案“呷脯呷哺”加盟信息的发布主体。一审法院认为，从全球加盟网的经营模式、涉案加盟信息网页的具体内容、福网公司网站的后台信息等方面综合判断，涉案加盟信息系由福网公司网站的注册用户发布。具体理由如下：(1)从全球加盟网的网站布局、介绍、服务条款内容来看，该网站为经营者提供加盟信息发布平台，还提供招商广告、咨询策划、开店支持等其他增值服务。(2)从涉案加盟信息网页的具体内容来看，含有公司所在地、成立时间、注册资金、门店数量等信息，有加盟意向的网站用户亦系与经营者联系。可见，该加盟信息系拥有加盟资源的网站用户所发布。(3)从福网公司网站的后台信息来看，显示该加盟信息的发布者用户名为“fengbzh”，与涉案加盟信息网页链接地址中访问资源的相对路径相同，品牌名、行业为等信息亦与涉案加盟信息页面上的相应信息相符。综合考虑以上事实，一审法院认为其有合理的理由相信涉案“呷脯呷哺”加盟信息的发布者为全球加盟网的注册用户。关于福网公司是否应承担侵权责任。福网公司认为，其无法控制网站上的海量信息，通过在用户协议中对信息发布者进行警示，并提供了投诉渠道，已尽到谨慎的注意义务，不知道也没有合理理由知道涉案网页的存在，不构成侵权。一审法院认为，福网公司作为信息发布平台的经营者，在法律未作明确规定的情况下，对注册用户在其平台上发布的信息并无逐条审查的义务，但仍应承担与其经营模式相适应的注意义务。全球加盟网系品牌加盟信息这一类专业信息的发布平台，网站访问者可根据该信息页面与信息发布者达成品牌加盟协议。品牌加盟信息的发布者应为该品牌的权利人或经权利人许可，否则极有可能侵犯他人的合法权益。因此，作为该类专业信息发布平台的经营者，福网公司应尽到比综合性信息发布平台经营者更高的注意义务，采取必要的措施就发布者身份及品牌权属状况进行一定的审查。但本案中，首先，根据福网公司网站的介绍，其注册用户分为企业用户和个人用户两类，其中企业用户发布加盟信息，个人用户浏览加盟信息并选择是否加盟。既然加盟信息发布者的身份应为企业，则福网公司应要求信息发布者提供营业执照，但福网公司对此并未做任何审核。其次，根据福网公司的陈述，其就用户发布的加盟信息，仅对名称、类别等必填项做形式审查，对发布者是否为其所发布品牌的所有者或被许可使用人不进行任何审查，甚至未就此设置必填项，可见其对品牌加盟信息可能涉及的侵权并未予以充分重视。再次，根据百度搜索结果中“……全球加盟网为您提供火锅加盟行业内最具有投资价值的呷脯呷哺火锅加盟品牌”及涉案加盟信息页面中关于“加盟优势”等内容介绍，福网公司不仅仅为涉案加盟信息提供发布平台，还提供了一定的推广服务，为涉案侵权行为提供了帮助。最后，呷哺呷哺公司的涉案注册商标在餐饮行业尤其是火锅行业知名度较高，福网公司的注册用户发布的“呷脯呷哺”品牌与呷哺呷哺公司的注册商标仅一字之差，所属类别完全相同。即便福网公司仅对该加盟信息作形式审查，其在审查过程中必定已注意到该事实，但仍不作任何进一步核实即对该加盟信息审核通过，明显未尽到其应尽的注意义务。综上，一审法院认定福网公司并未尽到与其经营模式相匹配的注意义务，在此情况下，福网公司不能以在用户协议中进行警示和提供投诉渠道而豁免其责任。福网公司的上述行为构成《商标法》第五十七条第六项规定的故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的商标侵权行为，依法应承担相应的侵权责任。关于福网公司应承担的责任。鉴于涉案侵权行为已停止，判决停止侵权已无必要，故对呷哺呷哺公司的该项诉请，一审法院不予支持。福网公司的涉案商标侵权行为会使相关公众产生混淆或误认，并有可能对呷哺呷哺公司的商誉产生影响，故对呷哺呷哺公司要求福网公司消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。消除影响的范围应与不良影响的范围一致，故一审法院确定福网公司以在其网站首页刊登声明的方式消除影响。关于赔偿损失的民事责任，福网公司提出呷哺呷哺公司提供的证据不足以证明其商标的知名度和价值，一审法院认为，根据呷哺呷哺公司提交的评估报告，呷哺呷哺公司在本案授权期间前即已获授权经营涉案品牌的火锅店多年，经营时间长、业绩好，其所获得的企业荣誉亦系餐饮及火锅类的荣誉，足以证明涉案商标的市场知名度。故对福网公司的上述意见，一审法院不予采纳。福网公司还提出呷哺呷哺公司并未遭受损失的意见，一审法院认为，被控侵权行为极易导致相关公众误以为涉案加盟信息系呷哺呷哺公司发布或经呷哺呷哺公司许可，一旦加盟成功，即侵占了呷哺呷哺公司的市场份额，且可能导致呷哺呷哺公司商誉的损害。故对福网公司的上述意见，一审法院亦不予采纳。至于福网公司提出的涉案加盟信息点击量少的意见，一审法院在确定赔偿额时将予以考虑；福网公司提出的关于呷哺呷哺公司滥用司法资源的意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。鉴于本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等均难以确定，一审法院综合考虑呷哺呷哺公司商标的知名度、福网公司网站的规模和知名度、福网公司侵权的主观过错、侵权时间、涉案加盟信息的点击次数等因素酌情确定赔偿金额。呷哺呷哺公司为本案诉讼支出的公证费、差旅费属其为制止侵权行为所支付的合理开支，应由福网公司负担。据此,一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款规定，判决：一、福网公司于判决生效之日起十日内赔偿呷哺呷哺公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理开支共计人民币100,000元；二、福网公司于判决生效之日起十日内在其网站首页(www.jiameng.com)上连续三日刊登声明(内容须经本院审核)，就其侵害商标权行为消除影响；如不履行，一审法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由福网公司负担；三、驳回呷哺呷哺公司的其余诉讼请求。案件受理费13,800元，由呷哺呷哺公司负担6,210元，福网公司负担7,590元。本院二审期间，福网公司、呷哺呷哺公司均未向本院递交证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中双方当事人的主要争议焦点在于：1.福网公司是否构成故意帮助他人实施侵犯商标专用权的帮助侵权行为。2.如构成侵权，福网公司应承担的责任。关于第一个争议焦点，福网公司认为，其并未为被控侵权信息提供推广服务，福网公司无帮助侵权的故意，且在收到本案的民事起诉状及证据等材料后，采取了必要的措施，立即删除了可能构成侵权的信息，故不构成商标间接侵权。呷哺呷哺公司认为，涉案被控侵权信息是福网公司发布，即使涉案被控侵权信息是用户发布，福网公司仍有审查义务，应要求用户提交相关商标的权属证明，且涉案被控侵权信息所在网页上写有“加盟认证”，但福网公司实际并未对涉案被控侵权信息进行认证，未尽到合理的注意义务本院认为，首先，福网公司的全球加盟网系专业的加盟网站，属于加盟信息的发布平台，福网公司作为全球加盟网的经营者，既提供了加盟信息的发布平台，由相关用户自行发布加盟信息，又根据用户需求为加盟信息提供招商广告、咨询策划、开店支持等增值推广服务。根据在案证据，本院认同一审法院关于涉案被控侵权信息系注册用户发布的观点，本院在此不再赘述，本院对于呷哺呷哺公司关于涉案被控侵权信息是福网公司发布的辩称意见，不予采纳。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三项规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，本案中福网公司应否承担侵权连带责任，关键在于福网公司是否知道涉案注册用户利用其提供的加盟信息发布平台发布涉案被控侵权信息，是否采取了必要的措施阻止被控侵权信息的发布。对此，本院认为，故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态，因此，故意并不仅仅包括明知还包括应知。福网公司作为加盟信息发布平台的专业经营者，知道或者应当知道“加盟”多指商业特许经营；“加盟信息”多是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的特许人向不特定公众发出许可不特定公众使用其经营资源的要约；“加盟信息”的发布者应当对其许可不特定公众使用的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源享有合法的权利。因此，福网公司作为加盟信息发布平台的专业经营者，应当通过要求“加盟信息”发布者提供必要的权利文件等方式，对“加盟信息”的发布者是否合法享有注册商标等权利，承担与其经营模式相适应的注意义务。但是，本案中福网公司并未提供证据表明其采取了合理的方式，尽到了应尽的注意义务。况且，在案证据表明，1.呷哺呷哺公司的涉案注册商标具有较高知名度，福网公司对于较高知名度的商标本身亦应承担较高的注意义务。2.涉案页面中有加盟认证、金牌客服等服务项目，福网公司并未就涉案页面中的上述内容是否与涉案被控侵权信息有关进行特别说明，亦足以使相关公众产生被控侵权信息已经经过福网公司认证的误认。综上，本院认为，福网公司未采取必要的措施阻止被控侵权信息的发布，福网公司知道或者应当知道涉案注册用户利用其提供的全球加盟网加盟信息发布平台，发布了涉案被控侵权信息，福网公司应当就此与发布涉案被控侵权信息的涉案注册用户共同承担连带责任。福网公司关于其不构成故意帮助侵权的上诉主张，本院不予采纳。关于第二个争议焦点本院认为，如上文所言，福网公司的行为属于故意帮助他人实施侵犯权利人商标专用权的帮助侵权行为，应当与涉案注册用户承担连带责任。现全球加盟网上的涉案页面点击总量有1,476次，且相关公众可以通过涉案页面中“我要咨询”等服务与涉案注册用户进行联系，可见，发布被控侵权信息的涉案注册用户的确可通过被控侵权信息的发布，招收加盟商获得利益，同样被控侵权信息的发布亦足以对呷哺呷哺公司造成损失，故福网公司关于未对呷哺呷哺公司造成损失的上诉意见不成立，本院不予采纳。鉴于本案中，福网公司应当与发布被控侵权信息的涉案注册用户承担连带责任，故呷哺呷哺公司仅向福网公司主张侵权责任，于法不悖。一审法院鉴于本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等均难以确定，综合考虑呷哺呷哺公司商标的知名度、福网公司网站的规模和知名度、福网公司侵权的主观过错、侵权时间、涉案加盟信息的点击次数等因素酌情确定赔偿金额，并无不当，本院予以维持。福网公司的相关上诉主张不成立，本院不予采纳。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人上海福网信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  徐 飞代理审判员  范静波二〇一八年一月二十二日书 记 员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。