山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终5083号 上诉人（原审被告）：青岛金海荣春置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江中路********。 法定代表人：谢海榆，董事长。 委托诉讼代理人：章评，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘梦雅，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：青岛欧立华建筑保温工程有限公司，住所地，住所地山东省青岛市黄岛区昆仑山南路**iv> 法定代表人：邓春祥，经理。 委托诉讼代理人：刘乘进，系该公司职工。 委托诉讼代理人：刘超，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛金海荣春置业有限公司（以下简称金海荣春置业公司）与上诉人青岛欧立华建筑保温工程有限公司（以下简称建筑保温公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初12040号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金海荣春置业公司委托诉讼代理人刘梦雅，上诉人建筑保温公司的委托诉讼代理人刘乘进、刘超到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人青岛欧立华建筑保温工程有限公司向本院申请撤回上诉。本案现已审理终结。 金海荣春置业公司上诉请求：撤销（2016）鲁0211民初12040号《民事判决书》，依法改判或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实及适用法律错误。第一、一审程序违法，判决数额已超出上诉人建筑保温公司的诉讼请求。上诉人建筑保温公司要求支付工程款金额为7882703.23元，一审判决金海荣春置业公司支付工程款7956376.97元，显然判决结果超出建筑保温公司诉讼请求。第二、上诉人金海荣春置业公司应支付工程款数额不正确，评估报告无参考性，存在以鉴代审情况。上诉人建筑保温公司自认其完成的产值为12698515.31元，但评估报告鉴定结论为已完工部分为12772189.05元，超出上诉人建筑保温公司自认范围，说明该评估并非按照实际工程量进行工程造价鉴定。而一审判决简单的用评估值减去已付款额得出上诉人金海荣春置业公司应付工程款额，显然过于草率。第三、上诉人建筑保温公司对涉案工程依法不享有优先权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第（四）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方签订的施工合同未约定竣工日期，实际情况是该工程大部分已完工并于2014年8月停工。参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十六条关于“建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”规定的精神，上诉人建筑保温公司自终止履行之日即2014年已经可以对诉争建设工程行使优先受偿权，应将此作为该部分工程价款优先受偿权行使期限的起算点。直至2016年8月2日，上诉人建筑保温公司才提起诉讼，并且提起诉讼之后才追加诉请工程价款优先受偿权，很明显已经超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的六个月的期限。因此，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。 建筑保温公司答辩称，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 一审中建筑保温公司提出诉讼请求：1、解除其与金海荣春置业公司之间的施工合同；2、判令金海荣春置业公司支付给建筑保温公司工程款7882703.23元、违约金1033976.97元、审计费146000元；3、要求确认建筑保温公司在涉案工程拍卖款中享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由金海荣春置业公司承担。 原审查明：2012年9月26日，建筑保温公司（合同乙方）与金海荣春置业公司（合同甲方）签订紫檀山项目一期1#、2#、3#、4#、6#、7#住宅外立面保温、EPS线条及涂料施工合同一份，合同第一条第二款约定工程承包范围及内容是青岛紫檀山项目一期住宅1#、2#、3#、4#、6#、7#住宅招标文件及图纸范围内外立面保温、EPS线条及涂料等所有施工工程，乙方严格按照工程施工图及以后的设计修改变更及甲方工程指令组织施工；第一条第三款承包方式为包工包料、包施工、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包施工过程中可测算的所有风险、包保修、税费、包完工后的场地清理；合同第三条第一款约定本工程采用固定总价包干合同，合同含税总价为7800000元；第三条第二款约定最终结算审核报告为工程结算的唯一依据，该报告经各方审批权人签字并加盖公章后生效，甲乙双方对工程最终结算价款发生争议时，按争议的约定处理；该合同还约定了其他事项。合同有建筑保温公司盖章、法定代表人邓春祥签字、委托代理人王广生签字、金海荣春置业公司盖章、委托代理人杨宝君签字。 2013年9月26日，建筑保温公司（合同乙方）与金海荣春置业公司（合同甲方）签订紫檀山项目一期5#住宅楼外立面保温、EPS线条及涂料施工合同一份，合同第一条第二款约定工程承包范围及内容是青岛紫檀山项目一期住宅5#住宅招标文件及图纸范围内外立面保温、EPS线条及涂料等所有施工工程，乙方严格按照工程施工图及以后的设计修改变更及甲方工程指令组织施工；第一条第三款承包方式为包工包料、包施工、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包施工过程中可测算的所有风险、包保修、税费、包完工后的场地清理；合同第三条第一款约定本工程采用固定总价包干合同，合同含税总价为3747598.02元；第三条第二款约定最终结算审核报告为工程结算的唯一依据，该报告经各方审批权人签字并加盖公章后生效，甲乙双方对工程最终结算价款发生争议时，按争议的约定处理；该合同还约定了其他事项。合同有建筑保温公司盖章、法定代表人邓春祥签字、委托代理人王广生签字、金海荣春置业公司盖章、委托代理人杨保军签字。 2013年11月，建筑保温公司与金海荣春置业公司签订紫檀山项目一期1-7#住宅楼外立面保温、EPS线条及涂料补充合同一份，合同第一条约定原合同价款为1#、2#、3#、4#、6#、7#楼合同价款柒佰捌万元整，5#楼合同价款叁佰柒拾肆万柒仟伍佰玖拾捌元零贰分，在原清单的基础上增加1#-7#住宅楼开敞阳台顶棚及梁20厚EPS板保温，反沿内侧及顶面增加20厚胶粉聚苯颗粒保温砂浆保温，北侧露台柱外增加50厚EPS板保温，内侧增加30厚EPS板保温，同时增加相应面层涂料，新增部分价款合计1570000元，具体调整清单详见批件；合同第二条约定本补充合同采用固定总价包干合同含税价1570000元，本补充合同及原合同已包含图纸及变更的所有工程量，乙方必须严格按照图纸和变更说明施工，工程量及总价不再调整；合同第三条约定本补充合同作为紫檀山项目一期1-7#住宅楼外立面保温、EPS线条及涂料合同的附件，与原合同具有同样的法律效力，其他条款按原合同约定执行。补充合同有建筑保温公司盖章、委托代理人隋华亭签字及金海荣春置业公司盖章、委托代理人杨保军签字。 2013年12月5日，建筑保温公司与金海荣春置业公司签订紫檀山项目一期1-7#住宅楼外立面保温、EPS线条及涂料补充合同一份，双方就外墙保温工程搭设电动吊篮配合施工费用做出约定，合同第一条约定5#住宅楼外墙保温施工电动吊篮费用合计127518元；第二条约定3#住宅楼外墙保温施工电动吊篮费用合计52788元；第三条约定4#住宅楼外墙保温施工电动吊篮费用同3#楼为52788元；第四条约定3、4、5#住宅楼外墙施工电动吊篮费合计（含电费）233094元；第五条约定1#、2#、6#、7#住宅外立面保温不存在外墙保温施工电动吊篮费用；该补充合同还约定了其他事项。补充合同有建筑保温公司盖章、委托代理人隋华亭签字及金海荣春置业公司盖章、委托代理人杨保军签字。 2014年6月25日，建筑保温公司与金海荣春置业公司签订紫檀山项目一期1-7#住宅楼外立面保温、EPS线条及涂料补充合同一份，双方就外墙涂料工程由刚性涂料变更为弹性涂料做出约定，合同第一条约定原合同价款为1#、2#、3#、4#、6#、7#楼合同价款柒佰捌万元整，5#楼合同价款叁佰柒拾肆万柒仟伍佰玖拾捌元零贰分，因外墙涂料工程由刚性涂料变更为弹性涂料，每平方米增加2元，新增价款合计131888.86元；第二条约定本补充合同采用固定总价包干合同含税价131888.86元；第三条约定本补充合同作为紫檀山项目一期1-7#住宅楼外立面保温、EPS线条及涂料合同的附件，与原合同具有同样的法律效力，其他条款按原合同约定执行。补充合同有建筑保温公司盖章、委托代理人隋华亭签字及金海荣春置业公司盖章、委托代理人杨保军签字。 合同签订后，建筑保温公司依约进行施工。建筑保温公司称因施工过程中金海荣春置业公司失联，无奈于2014年9月份停止了工程施工，工程完成了合同约定工程量的90%以上。双方认可金海荣春置业公司向建筑保温公司支付工程款共计4815812.08元。 在本案审理过程中，建筑保温公司申请对其已完成工程量进行造价鉴定，原审法院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司对委托事项进行鉴定，2018年1月16日该鉴定机构鉴定意见：建筑保温公司就涉案工程已完成工程量的工程款鉴定造价为12772189.05元。建筑保温公司支出鉴证咨询费146000元。 建筑保温公司向原审法院提交的进度值汇总表一份、形象进度产值表一份，金海荣春置业公司对此不予认可，建筑保温公司也未提交其他证据予以佐证，原审法院对该两份证据不予采信。 原审另查明，涉案项目工程的主体工程已完工，在建项目工程自2014年底停止施工，至今处于“烂尾”状态。该项目工程因拖欠其他承包人工程款已被山东省青岛市中级人民法院执行拍卖，拍卖价款正在执行分配当中。 原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订的紫檀山项目一期1#-7#住宅外立面、EPS线条及涂料施工合同两份及补充合同三份系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，建筑保温公司依约进行施工，现因金海荣春置业公司原因，施工合同已无法继续履行完毕，经鉴定建筑保温公司已完成工程量的工程款造价为12772189.05元，扣除金海荣春置业公司已支付工程款4815812.08元，金海荣春置业公司还应向建筑保温公司支付工程款7956376.97元。建筑保温公司要求金海荣春置业公司支付违约金1033976.98元，但未提供相关证据和依据支持，可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息评价该损失，但因工程价款数额未经双方结算，最终经司法鉴定确定，无法计算利息，对建筑保温公司该项请求无法支持。 关于建筑保温公司主张解除双方施工合同的请求，涉案项目工程因金海荣春置业公司原因停工并被法院强制拍卖执行，导致双方合同无法继续履行，故建筑保温公司要求解除施工合同的请求应予支持。 关于建筑保温公司主张的建设工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于建设工程未经竣工验收，承包人能否行使建设工程价款优先受偿权问题，原审认为，建设工程价款优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限，是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人仍享有优先受偿权；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限可自合同解除或终止履行之日起计算。本案建设工程因发包人原因无法正常竣工，并被法院强制执行拍卖，原审法院对建筑保温公司主张解除合同的请求予以支持，在此情况下，可以合同解除之日作为承包人主张优先权的起算点。故，建筑保温公司在本案主张建设工程优先受偿权应予支持。 据此，判决：一、解除青岛欧立华建筑保温工程有限公司与青岛金海荣春置业有限公司分别于2012年9月25日、2013年9月26日、12月5日、2014年6月25日签订的施工合同；二、青岛金海荣春置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛欧立华建筑保温工程有限公司工程款7956376.97元；三、青岛欧立华建筑保温工程有限公司在欠付工程款7956376.97元的范围内对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；四、驳回青岛欧立华建筑保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74217元，公告费450元，鉴定费146000元，保全费5000元，共计225667元，由金海荣春置业公司负担。 经审理查明，建筑保温公司申请撤回上诉。二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，上诉人金海荣春置业公司与上诉人建筑保温公司签订的施工合同以及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，双方应严格依约履行。上诉人建筑保温公司按照合同约定进行施工，完成了一定工程量，上诉人金海荣春置业公司应支付相应的工程价款。双方就工程量结算问题存在异议，原审法院根据上诉人建筑保温公司申请，委托第三方对涉案工程量进行鉴定评估。鉴定机构依法做出的评估报告，符合上诉人建筑保温公司施工的客观实际，应作为本案的定案依据。上诉人建筑保温公司在一审中变更增加诉讼请求，要求上诉人金海荣春置业公司支付上诉人建筑保温公司工程款7882703.23元，原审判决数额超出上诉人建筑保温公司的最终主张，对超出的部分款项，本院予以纠正。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工日期起计算。本院认为，对于未经竣工验收工程，承包人能否行使建设工程价款优先受偿权问题，建设工程价款优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限，是以发包人欠付工程款为前提的，发包人欠付工程款，承包人可以依照法律规定主张工程价款优先受偿权。非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人仍享有优先受偿权；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限可自合同解除或终止履行之日起计算。本案建设工程因发包人原因无法竣工，并被人民法院强制执行拍卖，双方原有施工合同无法履行，原审法院判决确认双方施工合同解除得当，施工合同解除之日应作为上诉人建筑保温公司主张优先权的起算点，故，上诉人建筑保温公司主张涉案工程优先受偿权，符合有关法律规定，本院予以支持。上诉人建筑保温公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。 综上，上诉人金海荣春置业公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初12040号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初12040号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初12040号民事判决第二项为“青岛金海荣春置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛欧立华建筑保温工程有限公司工程款7882703.23元”； 四、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初12040号民事判决第三项为“青岛欧立华建筑保温工程有限公司在欠付工程款7882703.23元的范围内对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利”。 五、驳回上诉人青岛欧立华建筑保温工程有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费74217元，由上诉人青岛金海荣春置业有限公司负担72217元，上诉人青岛欧立华建筑保温工程有限公司负担2000元；。二审案件受理费14106元，减半收取7053元，由上诉人青岛欧立华建筑保温工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一八年九月三十日 书记员  韩明玉