浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0702民初10190号 原告（反诉被告）：周鑫，男，1982年09月06日出生，汉族，住武义县。 委托诉讼代理人：潘燕美，武义县正阳法律服务所工作者。 被告（反诉原告）：金华市百事达市场开发有限公司，住所地：金华市婺城区金衢路****。 法定代表人：李跃松，总经理。 委托诉讼代理人：陈自力，浙江至上律师事务所律师。 原告周鑫为与被告金华市百事达市场开发有限公司（以下简称百事达开发公司）房屋租赁合同纠纷一案，于2017年7月17日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员王莺独任审判，后被告于同年8月5日向本院提起反诉，原告自愿放弃举证期和答辩期，本院于同年8月8日公开开庭进行了审理。周鑫的委托诉讼代理人潘燕美，百事达开发公司的委托诉讼代理人陈自力到庭参加诉讼。在审理过程中，双方均要求调解，但未达成一致意见，本案现已审理终结。 原告周鑫向本院提出诉讼请求，判令：1.被告支付原告商铺租金40576元及违约金（按每逾期一日支付逾期款项万分之五，从2017年01月01日起算至实际支付之日止）。2.被告承担诉讼费。事实与理由：2015年11月4日，原、被告签订一份《商铺委托经营管理合同》（以下简称合同），约定原告将其位于金华市商铺委托给被告用于统一经营管理。双方签订了管理合同，载明：“……委托期限为2014年6月1日起至2027年5月31日止。……本合同委托期第3个年度，由乙方在2016年12月31日前向甲方支付该商铺收益人民币肆万肆仟柒佰捌拾肆元整……如乙方未按约定支付委托经营收益或转付租金，每逾期一日，应向甲方支付逾期款项万分之五的违约金。”被告以短信的方式告知，其公司经营严重困难，收益款以商铺折抵。被告的违约行为已严重损害了原告的利益。为维护自身合法权益，原告诉至本院，要求判如所请。 被告百事达开发公司答辩称：1.原告主张收益款的请求未扣除被告在第一、二期代扣代缴的税款，也没有扣减第三期应扣缴的税款。故其主张的款项数额有误，据以计算的违约金有误。2.市场受到冲击，出现合同签订当时没有预料的情形，导致出现被告无法支付的情况。3.被告是原告经营商铺的代理人，代理的后果应由原告承担，现被告公司承担不能实现收益款的责任，不符合合同的法律特征，故请求法院撤销、变更不合理诉请。4.双方在合同中明确委托被告经营必须是在赢利的基础上的，现原告主张被告支付收益款，不符合合同的公平原则。5.保底条款无效，合同只约定了赢利的收益，未约定风险的责任，尤其是合同第四条第七款保底收益的约定有违合同法的原则，该条款应认定为无效。综上，请求法院驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告向本院提交的证据：1.身份证复印件、企业基本信息复印件各1份，证明原、被告的主体。2.房产证、《商铺委托经营管理合同》复印件各1份，证明涉案房产归原告所有，委托被告经营的事实。被告向本院提交的证据：税票复印件1份，证明被告在支付各原告收益金后，已扣除个人所得税。 反诉原告百事达开发公司向本院提出反诉请求：解除反诉原告与反诉被告签订的《商铺委托经营管理合同》。事实与理由：1.反诉被告与反诉原告签订《商铺委托经营管理合同》约定委托经营管理。合同签订之第二年起每年按7%直至11%不等的经营收益，反诉原告支付给反诉被告。合同签订履行后，反诉原告支付了数期收益款，但随着国家经济改革的进一步深化，供给侧改革的转行步骤的加快，互联网经营的模式替代了传统的市场经营。导致反诉原告所经营开发的“建材城”经营受到了前所未有的冲击，财务状况严重恶化。截止2027年底，反诉原告将亏损3.938亿元。根据《合同法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》法释（2009）5号解释第26号规定了情势变更条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。反诉原告与反诉被告合同成立后，由于经济环境的变化，国家重大政策的调整，致使合同赖以成立的环境或基础发生了重大变化。导致了原、被告之间的预期权利、义务严重不对等，从而失去了本来的平衡和公平。2.根据双方合同第七条第二款之规定，一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。3.根据《合同法》第94条之规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”第四项的规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”迟延履行一方可解除合同，但应赔偿合理损失。本案商铺委托经营管理合同，也可根据《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”综上，无论双方的合同约定和《商铺委托经营管理合同》的法律特征以及合同法的规定，当一方当事人实际不能支付到期的债务，继续履行合同不能实现合同目的，都可以解除合同，但违约方应支付合理的赔偿。况且本案存在订立合同时不可预见的客观情况和履行合同双方当事人存在利益严重失衡，造成一方当事人不平等的财产支付，继续履行合同已没有必要和严重不公平。 反诉被告周鑫答辩称：反诉原告提出解除合同的要求并不适用法定的规定，请求驳回反诉原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。反诉原告向本院提交的证据：自制的情况说明、计算依据各1份，证明反诉原告的收入与支付的款项存在巨大亏损。反诉被告未向本院提交证据。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下： 本诉原告向本院提交的证据2，本诉被告对《商铺委托经营管理合同》的真实性无异议，对证明目的有异议，合同明确约定了税费的承担按相关法律规定，还约定双方均不得擅自终止管理合同，如任何一方擅自终止合同或有本合同约定其他违约情形，则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。本院认为原、被告对签订《商铺委托经营管理合同》，并约定双方的权利义务的事实均无异议，确认其证明力。本诉被告向本院提交的证据，本诉原告对真实性无异议，对证明内容有异议，双方合同中没有约定被告方可以代为缴纳，不能由原告支付税款。本院认为被告代缴的税款系第一至第二年度，原告主张的是第三年度的，与本案无关，不予确认其证明力。 反诉原告向本院提交的证据，反诉被告有异议，认为计算依据只是原告方单方面的数据，且不符合证据形式，该说明的显示的亏损只能证明原告公司存在亏损但是不能证明整个百事达公司在亏损。本院认为情况说明、计算依据系反诉原告的自行制作，并无其他证据予以佐证（如相关审计部门审计等），不能证明其待证观点，不予确认其证明力。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年11月4日，周鑫（甲方）与百事达开发公司（乙方）签订《商铺委托经营管理合同》一份，约定甲方将位于金华市商铺委托乙方统一经营管理，商铺价款为539080元，委托期限为自2014年6月1日起至2027年5月31日止，共计13年。由乙方按委托年度于每年度的第二季度末向甲方账号为62×××88的工商银行武义城中支行支付商铺收益，合同委托期第1至第2年度，商铺收益40576元乙方在2015年12月31日前向甲方支付；第3年度乙方在2016年12月31日前向甲方支付商铺收益40576元；第4年度乙方在2017年12月31日前向甲方支付商铺收益46372元；第5年度乙方在2018年12月31日前向甲方支付商铺收益46372元；第6年度乙方在2019年12月31日前向甲方支付商铺收益52169元；第7年度乙方在2020年12月31日前向甲方支付商铺收益52169元；第8年度乙方在2021年12月31日前向甲方支付商铺收益57966元；第9年度乙方在2022年12月31日前向甲方支付商铺收益57966元；第10年度乙方在2023年12月31日前向甲方支付商铺收益63762元；第11年度乙方在2024年12月31日前向甲方支付商铺收益63762元；第12年度乙方在2025年12月31日前向甲方支付商铺收益63762元；第13年度乙方在2026年12月31日前向甲方支付商铺收益63762元；第11年度至13年度还约定如当年该商铺实际租金高于乙方支付的保底委托收益，则超出部分甲乙按9：1分成。本合同委托期满10年，若甲方向乙方提出商铺回购要求的，应当于合同委托期届满十年的三个月前提交书面申请，按商铺金额人民币753552元收购，相关税费按国家相关法规由甲乙方双方各自承担。委托经营期间，商铺产生的相关税费，根据甲方业主、乙方经营者的身份，按照国家相关法规由甲乙双方各自承担；经营费、物管费、维修费全部由乙方承担。在委托期内乙方对受托商铺拥有完整的商铺使用权、自主经营权、管理权及收益权，有权对受托商铺进行功能、格局调整。除支付甲方约定收益外，商铺其他收入均归乙方所有；乙方有权根据需要将受托商铺进行转租等。如乙方未按约定支付租金或转付租金，每逾期一日应向甲方支付逾期款项万分之五的违约金。除合同另有约定外，双方均不得擅自终止合同，如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按双方确认的商铺价款的10%作为违约金向另一方赔付等事项。合同签订后，周鑫依约向百事达开发公司交付商铺，百事达开发公司已向周鑫付清第一至第二年度的商铺租金，第三年度的租金分文未付。 本院认为，周鑫与百事达开发公司签订的《商铺委托经营管理合同》系各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认各方应按约履行各自的合同义务。周鑫将商铺委托百事达开发公司将进行经营管理并获取收益，并不违反相关法律、行政法规的规定。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，受托人依据委托处理事务的后果由委托人承担。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁物，义务是支付租金，承租人按照合同约定使用租赁物取得的经营利益归于承租人。从周鑫与百事达开发公司签订的《商铺委托经营管理合同》的内容来看，百事达开发公司在合同中约定向周鑫支付租赁回报，且百事达开发公司在支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，该约定更符合租赁合同的特征，百事达开发公司支付周鑫的租赁回报是确定的，百事达开发公司通过利用周鑫的商铺取得超过约定租赁回报的部分归属百事达开发公司，故本案的《商铺委托经营管理合同》名为委托，根据合同内容、实际经营模式及庭审查明事实等来看，双方之间实为租赁合同关系。百事达开发公司未按合同约定的时间支付第三年度的租金，已构成违约，其应支付拖欠的租金及违约金（从逾期之日起算）。根据《商铺委托经营管理合同》第七条第2款之约定：“除本合同另有约定外，双方均不得擅自终止本委托经营管理合同。如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。”从该条内容看，任意一方擅自终止合同或违约的，应当承担相应的违约责任。百事达开发公司要求解除合同，周鑫作为守约方明确表示不同意解除合同，要求继续履行合同，故百事达开发公司作为违约方主张依据该条款其享有约定解除权，本院不予采纳。另周鑫系基于百事达开发公司承诺回租商铺并支付收益金的前提下才购买商铺，现百事达开发公司以经营亏损为由要求解除《商铺委托经营管理合同》，有违双方签订《商铺委托经营管理合同》的合同目的，其作为违约方单方行使解除权也缺乏法律依据，涉案商铺由反诉原告承租后，其经营状况应当由其自行负责，且涉案G馆已出租，合同目的并非完全无法实现，故百事达开发公司反诉要求变更或解除《商铺委托经营管理合同》，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十五条、第二百二十六条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告金华市百事达市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周鑫从2016年6月1日起至2017年5月31日止的租金40576元。 二、被告金华市百事达市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周鑫违约金（按日万分之五，从2017年1月1日起算至实际付款之日止），此后违约金仍按此标准计算至实际付清之日止。 三、驳回反诉原告金华市百事达市场开发有限公司反诉部分的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费407元（原告已预交，已减半收取），由被告金华市百事达市场开发有限公司负担（于履行时支付此款给原告）；反诉案件受理费40元（反诉原告已预交，已减半收取），由反诉原告金华市百事达市场开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  王 莺 二〇一八年九月十三日 代书记员  周彩娟