河南省新野县人民法院行 政 判 决 书(2018)豫1329行初20号原告张金玉，男。委托代理人徐强，河南南都律师事务所律师。被告南阳市卧龙区靳岗街道办事处。地址:南阳市麒麟路与北京路交汇处向东100米。法定代表安建海，任办事处主任。出庭负责人韩辉亚，任办事处副主任。委托代理人宋大星，河南豫宛律师事务所律师。被告南阳市公安局龙升分局。地址：南阳市龙升大道西100米。法定代表人徐华远，局长。原告张金玉诉被告南阳市卧龙区靳岗街道办事处、南阳市公安局龙升分局为确认行政行为违法及行政赔偿一案，本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月13日公开开庭进行了审理。原告张金玉及委托代理人徐强，被告南阳市卧龙区靳岗街道办事处出庭负责人韩辉亚，委托代理人宋大星庭参加诉讼。被告南阳市公安局龙升分局经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年9月29日，南阳市卧龙区规划建设综合执法大队靳岗中队向张金玉下发了宛龙靳改违字（2015）第09-29号责令限期改正违法行为通知书。2017年12月24日，南阳市卧龙区靳岗街道办事处依据该通知拆除了原告的猪棚。原告张金玉诉称，2008年初，国务院为解决城市居民生活问题，提出“菜篮子工程”，我开始进行生猪养殖，当时我为养殖生猪的场地用地问题，于2008年7月28日书面申请各级领导批准，经坡桥村丁西组同意将该土地使用权给我所有，我据此投入使用，包队干部知道此事，我还领取政府的生猪养殖补贴。我的用地向政府及有关部门问政策、递申请，多部门答复：规模小，无需审批。我在村组同意的情况下，使用自己所在村组的集体土地开始养殖生猪，具体位置就在自家宅基地的西山墙头处。当时国土资源部下发的国土资发【2007】220号文件，专门针对的此类问题规定：“不需办理农用地转用审批手续。”2017年12月14日上午，原告在没有收到任何手续的情况下，被一伙人开着警车、铲车，强行拆毁。经过原告的打听，才知道这是被告开展的“重拳打违建整治在行动”。被告的行政行为程序严重违法，认定事实不清，公安机关越权参与，故请求确认被告强拆的行政行为违法，并判令被告行政赔偿。审理中，原告提供以下证据：1、现场照片四张。2、被告网站视频截图一张。3、原告用地《申请书》。4、信访《来访登记卡》。5、证言五份。6、国土资源部农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》国土资发[2007]220号文件。7、视频光盘一张。8、建筑工程预算书。9、靳岗办事处靳岗土地利用总体规划。10、最高法院一组判例。以上证据证明目的，被告强拆没有事实依据，且程序违法。被告辩称，一、被诉行政行为合法。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十五条，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条和南阳市卧龙区人民政府宛龙政（2013）17号文件，以及《卧龙区违法建设整治办法》第六条之规定，我办事处是卧龙区靳岗办事处所辖包含原告违章建筑所在行政区域内的行政主管部门，负责该区域内的违法修建临时建筑物、构筑物和其他设施的行政管理及行政处罚工作。2、张金玉未经批准，擅自在耕地上建造猪棚等建筑物，违反《卧龙区规范种植业和养殖业附属设施用地审批管理办法》，没有规划手续属于违章建筑，且违反土地管理相关法律法规，经卧龙区国土局、南阳市卧龙区规划建设综合执法大队和我办事处多次作出《行政处罚决定书》和《责令限期改正违法行为通知书》，责令张金玉自行拆除，逾期将强制拆除。上述决定书和通知书均已送达原告，责令其限期改正违法行为，原告仍拒不改正。为纠正违章建筑和土地使用中的违法行为，依法保护耕地资源，在2017年12月14日由卧龙区土地监察执法大队、卧龙区靳岗街道办事处和卧龙区规划建设综合执法大队共同组织的违章建筑整治活动中依法对张金玉在耕地上的违章建筑物进行拆除，该行政行为证据充分，适用法律正确。3、原告在诉状中所述其规模小，无需审批，并适用国土资源部（2007）220号文件“不需要办理农用地转用审批手续”等理由不但与事实不符，而且属于对法规及规章的误解。多年来，养殖业的发展首先应当符合乡镇土地利用总体规划，其次在环评，防疫等方面，法律、法规及规章都有更严格的要求，上级政府专门出台了《卧龙区规范种植业和养殖业附属设施用地审批管理办法》。因此，原告的诉称没有事实根据，且违反法律规定。二、行政行为程序合法。原告的违法行为发生后，我办事处经过立案调查，于2015年9月29日向其送达了《责令限期改正违法行为通知书》，通知书要求张金玉于2015年10月2日前自行拆除，逾期将强制拆除。2016年4月26日，由卧龙区国土资源局在会议室专门组织当事人张金玉等举行了听证会，经调查形成了听证会报告书，结论为违法行为事实清楚、证据确凿充分，根据《中华人民共和国土地管理法》第76条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条及豫国土资发（2009）95号文的规定，自宛龙国土资处（2016）457号《行政处罚决定书》送达之日起十五日内履行处罚决定，自行拆除在非法占用420平方米土地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状。2016年9月10日，向原告送达了行政处罚决定书。期间，卧龙区和办事处工作人员多次到现场采取书面和口头通知，并在建筑物上喷字责令拆除，由于原告拒不遵照履行，2017年12月14日上午，由卧龙区土地监察执法大队、卧龙区住建局规划建设综合执法监察大队等部门联合集中执法，对包括原告违章建筑在内的靳岗街道办事处新寺村、坡桥村区域内3处违法建筑依法进行了强制拆除。三、根据上述事实，张金玉未经批准，擅自建猪棚养殖等建筑物，其行为违法是客观存在的。依照法律规定，张金玉请求对其违法建筑进行行政赔偿不能得到支持，应当判决驳回其诉讼请求。审理中，被告向法庭提交以下证据：一、拆除张金玉违章建筑行政行为的法律依据（职权）1、《中华人民共和国土地管理法》；2、国务院《土地管理法实施条例》；3、《中华人民共和国城乡规划法》；4、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》；5、河南省人民政府《实施办法》；6、豫国土资发（2009）95号文件；7、南阳市人民政府宛政（2014）41号文件及《南阳市制止中心城区违法占地违法建设违法销售行为暂行办法》；8、南阳市卧龙区人民政府宛龙政（2013）17号文件及《卧龙区违法建设整治办法》；9、南阳市卧龙区人民政府宛龙政（2014）1号文件及《卧龙区规范种植业和养殖业附属设施用地审批管理办法》；10、南阳市卧龙区人民政府宛龙政（2014）11号文件及《卧龙区违法占地违法建设整治办法》。二、拆除张金玉违法占地违法建筑行政行为的证据（程序）第一组3份：1、宛龙靳改违字（2015）第09-29号《责令限期改正违法行为通知书》存根一份；2、原告亲笔签字的《责令限期改正违法行为通知书》送达回证一份；3、靳岗街道办事处李建营、刘江新《行政执法证》各一份；4、限期拆除现场照片一组8份。证明：强制拆除行为事实清楚、证据确凿、程序合法的事实。第二组2份：1、南阳市卧龙区国土资源局《听证会报告书》一份。2、宛龙国土资处（2016）457号《行政处罚决定书》一份；证明：原告养猪场建筑已经被多家机关确认违法，限期拆除。原告拒不履行拆除义务的事实。第三组1份：南阳日报刊登《南阳全市城乡规划之惩戒篇，重拳打击违法建筑》下载件一份。证明：拆除原告违法建筑的法律依据明确，系政府多部门依法进行综合治理整顿的事实。原告对被告提供的证据质证意见为：对被告提供的第一项共10组证据，法律本身真实性无异议，但我们对第7、8、9、10合法性提出质疑。从7-10这些法条都是原告的行为实施以后若干年以后发布的规范性文件，根据法不溯及既往的原则，这些规定不能作为被告对原告进行行政行为的合法依据，同时根据《中华人民共和国行政强制法》第44条的规定，被告行政行为严重违法。对被告提供的第二项第一组共4份证据，对证据1、2有异议，我们没有见过这些通知书也没有签字，送达回证上的签字不是我们签的。对被告提供的第二项第一组和第二项第二组相互矛盾，第二组《行政处罚决定书》已经排除了第一组的证据的效力。对被告提供的第二项第三组证据有异议，我们在被告网站截屏了相关报道，内容是我们起诉被告的情况。被告对原告提供的证据质证意见为：对原告提供的第1、2份证据真实性无异议，但证明方向恰恰说明这是一次联合执法活动是多部门参加的，其中就包括卧龙区国土局。照片中的内容也显示出强制拆除的明显标志，这可以证明原告应当知道其建筑物属于被拆除的对象，但原告对勒令拆除的行政行为无论办事处作出或土地局作出均没有在法定期间提起行政复议或者行政诉讼，说明原告是在拒不履行的情况下，政府才组织多部门联合执法。对原告提供的第3份证据，合法性关联性没有异议。申请书没有受理机关，本案拆除的是建筑物和用地申请没有关系。对原告提供的第4份证据真实性、合法性、关联性都有异议，没有出处也没有人盖章，针对的问题属于土地问题不是建筑物的问题，与本案无关。对原告提供的第5份证据有异议，内容与本案缺乏关联，形式不合法，且该证人未到庭接受质证，无法判断其真实性。对原告提供的第6份证据真实性无异议，存在原告适用法律错误的问题。需满足两个条件，一是按照乡镇土地利用总体规划，二是规模化的养殖场，这两条原告都不符合，所以原告不应该适用该第一款应该适用第二款。对原告提供的第7份证据暂不予质证。对原告提供的第8份证据属非法证据且真实性有异议，内容不真实性形式不合法，不能作为证据适用。对原告提供的第9份证据真实性无异议，证明方向不对，被告的违法行为是持续状态，所以不适用法不溯及既往的原则。对原告提供的第10份证据与本案缺乏关联性。该判例是针对征收土地上的合法建筑，而本案原告的建筑物属非法建筑。以上证据经法庭审查，原告、被告提供的证据均合法有效，与本案有关联性，能反映客观事实，本院一并予以确认。依据以上有效证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：2008年7月，原告张金玉因扩大养猪规模的需要，找相关部门请求占用自己的责任田盖猪棚，后经本组群众同意，原告占用自己的责任田扩建了猪棚，2013年因南水北调水源保护的需要，原告停止了养殖。2015年9月29日，南阳市卧龙区规划建设综合执法大队靳岗中队向张金玉下发了宛龙靳改违字（2015）第09-29号责令限期改正违法行为通知书，认定张金玉未经审批，擅自施工建设猪棚，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令其在2015年10月2日前自行拆除，逾期将强制拆除。2016年9月10日，卧龙区国土资源局因原告张金玉建猪棚违法占地向其下发了宛龙国土资处（2016）457号《行政处罚决定书》，要求原告自行拆除在非法占用420平方米土地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状。2017年12月14日，被告对原告的猪棚进行了拆除。本院认为，公民的合法财产受法律保护，原告张金玉2008年在自己责任田扩建猪棚，2013年因南水北调水源地保护的需要停止了养殖，2015年9月29日，南阳市卧龙区规划建设综合执法大队靳岗中队向张金玉下发了宛龙靳改违字（2015）第09-29号责令限期改正违法行为通知书应视为被告南阳市卧龙区靳岗街道办事处的具体行政行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》“第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”被告南阳市卧龙区靳岗街道办事处依职权认定原告在责任田上所建猪棚属违法建筑事实清楚，有权依法予以拆除。依照《中华人民共和国行政强制法》“第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”，“第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。……”，“第三十七条经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。……”，“第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”。本案中被告强制拆除原告违建猪棚，应当依照《中华人民共和国行政强制法》关于催告和送达的法律规定进行，事实上被告未履行相关法定程序，应认定为程序违法，原告请求确认被告行政行为违法，部分诉请合法本院予以采纳。因原告所建猪棚为违章建筑，原告诉请行政赔偿本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”被告该具体行政行为依法不予撤销。因无证据证实被告南阳市公安局龙升分局参与实施了该强拆行为，故对原告诉请确认被告南阳市公安局龙升分局行政行为违法的请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，判决如下：确认被告南阳市卧龙区靳岗街道办事处行政行为违法。案件受理费50元，由被告南阳市卧龙区靳岗街道办事处负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘永辉人民陪审员  马云霞人民陪审员  鲍汉举二〇一八年九月十二日书 记 员  李 宁