河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0102民初5477号原告:河南银嵩通讯器材有限公司，住所地：郑州市中原区棉纺西路**院**楼******。法定代表人:郝军，该公司执行董事。委托诉讼代理人:千永红，河南修谨律师事务所律师。被告：郭先山，男，汉族，1964年7月23日出生，住河南省唐河县。原告河南银嵩通讯器材有限公司（以下简称“银嵩公司”）与被告郭先山买卖、服务合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人千永红到庭参加诉讼，被告郭先山经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银嵩公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告郭先山赔偿原告损失4286元（包括承诺消费总额2376元、手机价值990元、律师代理费1000元、邮寄费20元、扣除被告已缴纳的话费100元）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，银嵩公司对上述诉讼请求第一项变更为：要求被告赔偿原告2386.2元（包括预期利益损失1366.2元，律师费1000元，邮寄费20元）。事实与理由：2015年10月24日，原告与被告签订了《个人用户信用担保赠机协议》，协议中被告承诺“在协议期的24个月内不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动”，然而被告并未按约定履行合同，经多次提示和通知后仍继续违约，直至被电信停机销号，损害了原告的合法权益，故提起诉讼，望判如所请。被告郭先山未答辩，亦未提交证据材料。银嵩公司围绕其诉讼请求，向本院提交了证据材料。郭先山未到庭举证质证，视为其放弃相应诉讼权利，应承担不利之法律后果。结合当事人陈述及本院认定的有效证据，本院确认事实如下：1.2015年6月10日，原告银嵩公司（乙方）与中国电信股份有限公司河南分公司（甲方，以下简称“电信公司））签订《第三方业务合作协议》一份，主要约定：双方合作模式为甲方销售乙方终端（受托代销模式）；甲方提供乐享4G套餐业务，乙方提供与之相匹配的4G终端，乙方指定甲方代收终端销售款，期间终端维修和离网损失风险均不由甲方承担；甲方在24个月期限内分24期向乙方支付终端款，终端价格按用户套餐功能费×50%×24期计算，每期支付金额为套餐功能费的50%；乙方完成约定义务后，有权依约获取甲方支付的终端款，终端款部分乙方须一次性全额开具增值税专用发票供甲方进项税抵扣使用。同日，原告银嵩公司（乙方）与电信公司（甲方）还签订《政企客户服务型代理商业务代理协议》一份，主要约定：甲方授权乙方为服务型合作代理商，在河南省范围内就0元赠机移动通信业务合作且销售电信公司的移动业务，乙方承担发展客户、受理业务、客户关系维系与存量保有、最终用户服务、收取一次性费用及业务使用费等职责，乙方不得再对代理业务进行转委托，甲方以合作用户当月出账收入的20%（扣除月终端代销款和其他）作为原告的代理佣金。2.2015年10月24日，原告银嵩公司与被告郭先山签订《个人用户信用担保赠机协议》一份，主要约定：银嵩公司（乙方）向郭先山（甲方）提供红米note手机一台，价值990元，手机串号为99000660685089，UIM卡号为89×××58，新入网号码为189××××****；指定的套餐基本费用为每月99元，套餐内含国内流量1GB,国内通话时长300分钟，套餐协议期为24个月；郭先山承诺在网协议期内，不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动，协议期满后手机归郭先山所有；银嵩公司赠机业务所用的手机系其公司所有财产，若郭先山违约，银嵩公司有权向郭先山追索所受到的损失（双方均认可该损失为：赠送的手机购置价值、承诺消费话费总额、银嵩公司为维权所产生的诉讼费、律师代理费、差旅费），担保人对此承担连带担保责任；郭先山及其担保人提供的通信地址和通信方式，为其法律文书送达地址，如其指定地址或通信方式变更，需及时通知乙方，怠于通知所产生的不利后果由甲方承担。此外，该协议客户信息栏显示客户名称为郭先山，并填写有性别、身份证号、民族、出生日期、有效期限等个人基本身份信息以及身份证住址、通信地址、联系方式、邮政编码等联系信息；银嵩公司在协议尾部乙方处盖章确认，协议尾部甲方签有“郭先山”姓名并捺印。同日，郭先山在《个人用户信用担保赠机协议重要事项提示》“甲方客户姓名”处签名并捺印，该《个人用户信用担保赠机协议重要事项提示》主要载明:办理此项业务客户承诺在网协议期内，不能停机、销号、换号、更换低值套餐、机卡分离、停机保号和过户，客户须每月按时到电信营业厅或网上营业厅等交费；赠机业务所用手机系原告银嵩公司财产，若被告郭先山违约，银嵩公司有权向郭先山追索损失（双方均认可损失为：赠送的手机购置价值、承诺消费话费总额、银嵩公司为维权所产生的诉讼费、律师代理费、差旅费）。3.上述协议签订后，原告工作人员将手机交付被告郭先山。原告为证明该事实向本院提供了标注内容为405号客户证件类型的照片打印件两页，图像内容分别为被告郭先山身份证同页正反面、客户与经办人合影，其中郭先山身份证信息与《个人用户信用担保赠机协议》中填写的客户信息一致，身份证图像与合影面部图像高度相似，客户与经办人合影为其手持手机盒和上述协议与原告工作人员合影记录。4.2016年3月18日，中国电信集团公司河南省南阳市电信分公司政企客户部出具离网证明一份，序号204一栏载明：姓名郭先山，月套餐：99，赠送手机:红米note电信4G版，入网号码:189××××****，停机状态:欠费双停，协议期限（月）:24，协议消费总额（元）:2376，交费总额（元）：100，处理状态：拆机。诉讼中，原告为证明其向被告邮寄催交费用通知支付了20元邮费，提供了河南省邮政速递物流有限公司郑州速递分公司于2016年3月2日出具《证明》一份及面额为50元手撕发票若干，用以证明原告银嵩公司所发催收函，每份邮费均为20元，公司手撕发票面额为50元。原告银嵩公司另向法庭提交河南省邮政速递物流处理单一份，显示：河南省邮政速递物流有限公司郑州市桐柏揽投部于2016年3月19日揽收收件人为郭先山的快递，实收费用12元，2016年3月21日妥投本人收郭先山。原告为证明其已支付本案诉讼代理费1000元向本院提交了签订日期为2017年3月6日的《委托代理合同》一份，主要载明：原告因与见本合同附件的电信服务类合同纠纷一案，聘请河南修谨律师事务所的律师作为委托代理人，委托权限为特别授权，律师代理费于本合同签订后七日内支付，金额见本合同附件；原告向本院同时提交的合同附件的表格显示被告郭先山序号为529，律师费为1000元。原告还向本院提交了中国工商银行客户存款对账单影印件及开票日期为2016年4月5日的河南增值税普通发票各一份，客户存款对账单载明原告于2017年5月31日向河南修谨律师事务所先后转账支付39000元、272000元；增值税普通发票载明：购买方为原告，销售方为河南修谨律师事务所，价税合计69000元，备注为陈乾等与原告合同纠纷案件代理费用（501-569号案件）。本院认为：原、被告在签约时已明确约定法律文书送达地址，本院根据被告确认的送达地址向被告邮寄了相关诉讼文书和开庭传票，被告未到庭应诉，放弃了应诉抗辩的权利，应承担由此产生的对其不利法律后果。原告银嵩公司与电信公司就4G终端购买、代销及分期按比例结算价款、付款、委托代理权利义务达成一致合意，签订了《第三方业务合作协议》及《政企客户服务型代理商业务代理协议》，上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。基于原告在实施受托行为时，以自己的名义在委托人授权的范围内与被告订立的《个人用户信用担保赠机协议》，在签订合同时也未有证据显示其向被告披露了受托人身份的基本代理事实，结合原告与被告所签协议的相对性，以及原告与电信公司签订的《第三方业务合作协议》第6.7款“原告负责承担与终端相关的风险，对于客户离网及欠费导致的原告终端损失，电信公司不承担责任。针对用户协议期内欠费、离网，原告通过合法方式追偿损失，追偿行为与甲方无关…”的相对性，可推定原告与电信公司之间成立隐名代理法律关系。原告据此与被告签订的《个人用户信用担保赠机协议》，从主体行为能力角度于法不悖，但《个人用户信用担保赠机协议》仅对本案原、被告双方有约束力。基于原、被告之间的法律关系，原、被告之间所签订的合同文本虽为《个人用户信用担保赠机协议》，但综合原、被告及原告与电信公司之间的法律关系的权利与义务的交叉关系，可推定：原告可获得的预期利益分为两部分，一是依据《第三方业务合作协议》，原告可从电信公司获得电信公司支付的终端款即手机款，每月金额为套餐金额的50%即49.5元（99元×50%），二是依据《政企客户服务型代理商业务代理协议》，原告可自电信公司获得的佣金，每月金额为每月套餐费用扣除套餐费用50%的终端手机款后的20%，即9.9元（99元×50%×20%）。综上，原告向被告交付手机是有相应对价的，只不过基于电信公司的电信服务的介入，借助电信服务基础套餐协议期24个月的形式，被告以交纳每月套餐费用的方式分期支付手机终端款及资费，原告再以每月获得电信公司支付终端款及佣金的方式取得对价。故原、被告之间成立以原告假借赠与概念促销的名为赠与，实为分期付款买卖的合同关系。原、被告所签《个人用户信用担保赠机协议》的主要权利义务内容，没有证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，双方应遵循诚实信用原则全面履行各自的义务。协议签订后，原告应当按照约定向被告郭先山交付红米note手机一台，并为被告郭先山在电信公司开通协议约定的使用对应套餐资费、对应手机号的电信服务。原告提交了被告郭先山在协议签订后手持协议及手机盒的照片及离网证明，该照片结合被告郭先山已交套餐费用资费和原告关于对应手机号使用情况的举证，可以证明原告已将手机交付被告郭先山的事实，故本院认定原告已履行了交付手机的义务。综上，原告在协议签订后，履行交付义务，被告郭先山在协议签订后未按约定履行月付套餐费义务，经原告催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司双停，被告郭先山的行为相对原告已构成违约，依法应承担违约责任，并应对因违约给原告造成的损失进行赔偿。关于原告诉求的预期利益损失。原告主张分为两部分，一是依据《第三方业务合作协议》可从电信公司获得电信公司支付的终端款即手机款，每月金额为套餐金额的50%即49.5元（99元×50%），二是依据《政企客户服务型代理商业务代理协议》可自电信公司获得佣金，每月金额为每月套餐费用扣除套餐费用50%的终端手机款后的20%，即9.9元（99元×50%×20%）。上述费用均是原告可以获得的预期利益，但是原告在《个人用户信用担保赠机协议》中明确约定若被告违约，原告有权追索的损失包括赠送的手机购置价值，而在该协议中原、被告明确约定了手机价值为990元。原告预期得到的电信公司应支付的手机款为1188元（49.5元×24），超出了原告对手机价值基于赠机协议约定的990元的认知。故对原告主张的预期利益中手机款的价金，本院确定为990元。被告郭先山共支付套餐费100元，占两个月应付款比例的50.5%，原告可得的手机款为50元（49.5×2×50.5%），佣金为10元（99元×50%×20%×2×50.5%）。对剩余手机款及佣金，作为原告的合理的预期利益，被告郭先山应当赔偿该部分损失，即被告郭先山应当支付原告手机款损失940元（990元－50），佣金损失为227.6元【（9.9元×24）-10】，共计1167.6元。关于原告诉求的邮寄费，虽邮政公司出具的证明显示每件支付20元，但该证明不足以证明其因本案被告支付了20元的邮费，故应以河南省邮政速递物流处理单显示的“实收费用12元”予以确定。关于原告诉求的律师费。首先，原告提供的代理费发票虽然可证明原告与委托代理人有关代理费的发票开票金额，但相应委托代理费发票开具时间早于委托代理合同的签订时间11个月，有悖基本正常交易逻辑，且原告针对个案的具体代理费金额尚无充分证据证明已实际支付；其次在协议履行中，协议及重要事项提示均约定在被告违约后，原告应同时向甲方及担保人以通知函、短信、邮件、电话、微信等方式进行欠费催缴，协议客户信息栏也明确列明了上述联系方式，但原告仅提供了通过邮寄催收函的方式进行了通知，未有证据证明其全面适当履行了通知义务，以避免损失的扩大，故原告对损失的扩大有一定责任；鉴于原告代理人参加了庭审，实施了代理行为，客观上存在一定的劳务支出，结合本案为系列案及标的额较小的情况，对原告所主张的律师费用，本院酌情予以调减，被告应向原告支付律师费500元。综上，被告郭先山应当赔偿原告损失合计为1679.6元（940元＋227.6元＋500元＋12元）。原告超出上述部分的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郭先山自本判决生效之日起十日内赔偿原告河南银嵩通讯器材有限公司1679.6元；二、驳回原告河南银嵩通讯器材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由被告郭先山负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  徐红展二〇一八年九月二十日书记员  丁 岚