广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终2193号上诉人（一审被告、反诉原告）：曾查清，男，1968年10月6日出生，汉族，小学文化，湖南省邵东县人，住广西桂林市叠彩区。上诉人（一审被告、反诉原告）：曾长华，男，1954年11月19日出生，汉族，初中文化，湖南省邵东县人，住广西桂林市叠彩区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：潘龙辉，广西齐兴律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）韦文秋，男，1983年8月11日出生，壮族，中专文化，住广西平乐县。委托诉讼代理人：黄垡鑫，广西诚瑞律师事务所律师。一审被告：龙胜各族自治县桂龙房地产开发有限责任公司，住所地广西龙胜各族自治县龙胜镇桂龙路**，统一社会信用代码：91450328742088638Y。法定代表人赵志明，该公司总经理。一审被告：龙胜各族自治县桂龙建筑工程有限公司，住所地广西龙胜各族自治县粮食局办公大楼**，统一社会信用代码：91450328695365611B。法定代表人：冯国政，该公司经理。上列一审被告委托诉讼代理人刘毅刚，广西中远律师事务所律师。上列一审被告委托诉讼代理人曾祥东，广西中远律师事务所律师。上诉人曾查清、曾长华因与被上诉人韦文秋、一审被告龙胜各族自治县桂龙房地产开发有限责任公司（以下简称桂龙房地产公司）、一审被告龙胜各族自治县桂龙建筑工程有限公司（以下简称桂龙建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2017）桂0328民初429号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾长华及上诉人曾查清、曾长华的委托诉讼代理人潘龙辉、邓光荣，被上诉人韦文秋及委托诉讼代理人黄垡鑫、一审被告桂龙房地产公司、桂龙建筑公司的委托诉讼代理人刘毅刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾查清、曾长华上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失1101100.00元，或者将此案发回重审；二、本案一、二审（反诉部分）诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，颠倒建设工程工期延误（过错）的举证责任分配原则，继而作出上诉人“应承担举证不能的后果。”是明显错误的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定以及司法实践，建设工程是否存在工期延误（过错）的举证责任分配原则是：1、发包方举证责任：即发包方只需证明工期延误的事实存在，就完成了其举证责任。本案的事实是：上诉人在一审反诉时，已向法庭提交了涉案工程的开工时间和完工时间的证据。这组证据，充分证明了被上诉人依合同约定己延误了工期达210天。同时，上诉人还就具体的损失一并举证，此组证据证明了上诉人的损失为1101100.00元。依据证据规则，上诉人已完成了举证责任；2、承包方（施工方）举证责任：即承包方需证明工期延误不存在或者工期延误非己方原因所致的证据。而本案被上诉人无证据支撑其延误210天的工期非己方原因所致。显然本案举证不能的责任在被上诉人一方。鉴于双方对涉案工程的工期存在重大争议，被上诉人本可以借助申请建设工程（工期）司法鉴定，以利支撑其主张，但其并未申请。一审法院在未释明本案工期需进行司法鉴定，有利查清案件事实的情况下，更未进行详细的法庭调查，抛开上诉人的证据，仅以被上诉人的一面之词认定：“韦文秋对工期延长不存在过错”、上诉人“应承担举证不能的后果”的观点是错误的。二、一审判决适用法律错误。其一、依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。就本案而言，涉案合同中约定的工期是双方当事人意思自治，行为合法，法院应予以支持。建设工程项目工期延误不能因合同无效而开脱有过错一方的责任。其二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，上诉人向被上诉人提出的是工期延误（过错）损失索赔，是按无效合同而作出，并非按有效合同约定的延误工期追究被上诉人的违约责任。韦文秋辩称：上诉人以被上诉人工期延误为由要求被上诉人赔偿相关损失没有事实和法律依据：1、双方原来在合同中约定的工期是暂定80天，是不固定的，实际的工程量最终增加了将近一倍，工期顺延合情合理。2、在合同中约定甲方应准时拨付工程款，否则工期顺延，在本案中上诉人没有任何一期的工程款是按时拨付的，所以因工期延误所造成的损失应由上诉人自己承担，工期的延误并非被上诉人的原因造成，一审在查明事实的基础上判决驳回上诉人的请求是认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告桂龙房地产公司、桂龙建筑公司述称：请求二审法院依法查明事实作出判决。对连带责任由于公司没有上诉，所以视为公司同意了。韦文秋向一审法院起诉请求：1.判令曾查清、曾长华立即支付拖欠的工程款1054958.752元及逾期付款违约金63499元（以3174958.752元为基数，从2016年5月26日起按每日万分之四计算至实际付清之日止）；2.桂龙房地产公司及桂龙建筑公司在欠付工程款范围内与曾查清、曾长华承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。曾查清、曾长华向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告韦文秋赔偿反诉原告曾查清、曾长华经济损失人民币1101100元；2.由反诉被告韦文秋承担反诉案件受理费。一审法院认定事实：龙胜县桂龙·庆新园住宅小区是桂龙房地产公司发包给桂龙建筑公司建设的。2015年10月15日，桂龙建筑公司与曾查清签订《建筑工程施工内部承包合同书》，将桂龙·庆新园住宅小区项目包给曾查清、曾长华共同施工（曾查清、曾长华不是桂龙建筑公司的职工）。2015年10月20日，曾查清、曾长华与韦文秋签订《工程劳务分包合同》，将桂龙·庆新园住宅小区项目的桩基础工程分包给韦文秋。双方的合同约定：韦文秋以包工包机械的方式承包，曾查清、曾长华负责造浆材料、泥浆及土方外运。桩基础工程量约为7000立方米，土层工价为每立方米238元，岩层工价为每立方米1100元。工价含旋挖钻机成孔、钢筋笼制作、下钢筋笼、混凝土灌注的人工费、机械费等。工程工期暂定为80天，非因韦文秋方原因引起工程停工时，工期顺延，并以现场签证的形式确定。合同还约定：韦文秋每完成50根桩向曾查清、曾长华申报完成工程进度款，曾查清、曾长华在2天内为韦文秋支付工程款，支付比例按完成工作量的70%，工程完工（合同内施工项目）后被告设备清场前支付至总工程量金额的75%进度款，余款在工程完成后，于2016年4月份前付清。后韦文秋于2015年10月25日进场施工，于2016年5月22日浇灌完最后一根桩。经双方确认，韦文秋共同完成土层方量11721.6立方米，工程款2783124.44元，完成岩层方量351立方米，工程款385617.52元，双方签字认可工程总价款为3174958.75元。曾查清、曾长华已付给韦文秋工程价款2120000元，尚欠工程款1054958.75元。前四期工程进度款，曾查清、曾长华未按时足额支付。后因有一根桩有问题，设计单位变更设计，为此，双方于2016年7月13日达成《补充协议》，约定：原已施工的问题桩按原合同支付工程款，变更后的桩由曾查清、曾长华承担劳务费，由韦文秋承担钢筋、混凝土费。韦文秋于2016年8月7日完成变更设计桩的混凝土浇筑。变更设计桩的劳务费与钢筋混凝土费相抵后，韦文秋应付给曾查清、曾长华17352元。相抵后，曾查清、曾长华应付给韦文秋工程款1037606.75元。另查明，现桂龙建筑公司尚欠曾查清、曾长华部分工程款，所欠工程款超过曾查清、曾长华应付韦文秋的工程款。一审法院认为：本案争议的第一个焦点是韦文秋与曾查清、曾长华签订的《工程劳务分包合同》是否有效。曾查清、曾长华与桂龙建筑公司签订的是《建筑工程施工内部承包合同书》，曾查清、曾长华依合同需进行的是房屋建设施工。之后，曾查清、曾长华与韦文秋签订《工程劳务分包合同》，合同名义虽为劳务分包合同，其实原告需从事的是房屋桩基础工程施工，是建筑施工合同的一部分，合同明确了双方的权利义务。依照该合同，韦文秋应完成曾查清、曾长华交给的桩基础工程施工任务，曾查清、曾长华按照合同约定支付工程价款，该合同符合建设工程施工合同的要件，应由《中华人民共和国建筑法》调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。桂龙建筑公司承建龙胜县桂龙·庆新园住宅小区后，将工程转包给曾查清、曾长华，曾查清、曾长华又将其中的桩基础工程分包给韦文秋，而韦文秋是没有建设资质的自然人，故曾查清、曾长华与韦文秋签订的《工程劳务分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案合同虽然无效，但桩基础已交付使用，楼房已建成，该桩基础工程应视为合格，原告韦文秋请求按双方合同约定的价款支付，符合上述规定，应予支持。但根据补充协议，韦文秋应付给曾查清、曾长华17352元，应予抵扣。关于韦文秋请求的违约金，因合同无效，违约条款无效，故原告韦文秋请求违约金没有事实及法律依据，不予支持。本案的第二个焦点是桂龙房地产公司、桂龙建筑公司是否应承担连带责任。桂龙房地产公司将工程发包给有资质的桂龙建筑公司，其只需对合同相对方桂龙建筑公司承担合同义务，原告请求被告桂龙房地产公司承担连带责任没有法律依据，不予支持。但桂龙建筑公司将工程转包给曾查清、曾长华，且桂龙建筑公司尚欠曾查清、曾长华工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故桂龙建筑公司应对曾查清、曾长华欠韦文秋的工程款承担连带支付责任。本案第三个焦点是反诉原告曾查清、曾长华的反诉请求是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案曾查清、曾长华与韦文秋签订的《工程劳务分包合同》无效，反诉原告曾查清、曾长华要求反诉被告韦文秋承担的是过错责任，应由曾查清、曾长华举证证明韦文秋对工期延长存在过错，但曾查清、曾长华没有提交韦文秋有过错的证据，应承担举证不能的后果。且双方原定的工期是暂定80天，说明工期是不固定的，后来因为工程量增加了将近一倍，故工期顺延在情理之中，且在曾查清、曾长华没有按期支付工程款的情况下，韦文秋也没有停止施工，可见，韦文秋对工期延长不存在过错，故反诉原告曾查清、曾长华的反诉请求理由不充分，其请求反诉被告韦文秋赔偿损失1101100元，不予支持。综上所述，原告韦文秋请求被告曾查清、曾长华支付工程款，并由桂龙建筑公司承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告的其他诉讼请求，理由不充分，不予支持。反诉原告曾查清、曾长华的反诉请求证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告曾查清、曾长华支付原告韦文秋工程款1037606.75元；二、被告龙胜各族自治县桂龙建筑工程有限公司对被告曾查清、曾长华应支付给原告韦文秋的工程款1037606.75元承担连带责任；三、驳回原告韦文秋的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告曾查清、曾长华的诉讼请求。上诉人曾查清、曾长华对一审查明的事实无异议，二审期间没有提交证据。被上诉人韦文秋对一审查明的事实有异议：韦文秋是2015年11月1日进场施工,不是2015年10月25日进场施工。被上诉人韦文秋二审期间没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认为：在一审庭审中，被上诉人韦文秋承认是在2015年10月25日进场施工，但上诉人曾查清、曾长华在提起反诉时主张韦文秋于2015年11月1日正式进场施工，完工日期应是2016年1月20日。被上诉人韦文秋于2016年5月22日浇灌完最后一根桩。双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对一审查明的其他事实予以确认。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：对工期延误是否应当进行司法鉴定，被上诉人是否应赔偿上诉人工期延误期间的损失1101100元。本院认为：一、韦文秋与曾查清、曾长华双方签订的《工程劳务分包合同》无效。合同无效后，合同关系不再存在，合同条款对缔约当事人不再具有约束力。当事人不得基于合同而主张权利和承担义务。同样，合同中关于工期的约定也因合同的无效而丧失对当事人的约束力。工期延误、工期索赔是基于合同中工期约定而产生的，既然合同中关于工期的约定不再有约束力，则工期延误、工期索赔也就没有法律依据。二、《工程劳务分包合同》约定：桩基础工程量约为7000立方米，土层工价为每立方米238元，岩层工价为每立方米1100元，工程工期暂定为80天。上诉人曾查清、曾长华在提起反诉时主张韦文秋于2015年11月1日正式进场施工，被上诉人韦文秋于2016年5月22日浇灌完最后一根桩，工期为220天。经双方确认，韦文秋共完成土层方量11721.6立方米，完成岩层方量351立方米。原定的工期是暂定80天，说明工期是不固定的，后来工程量增加了将近一倍，中间还有春节民工休假。施工时，韦文秋是以包工包机械的方式承包，曾查清、曾长华负责造浆材料、泥浆及土方外运，曾查清、曾长华与韦文秋在施工时必须相互配合。2015年11月1日至2016年5月22日施工期间，曾查清、曾长华没有向韦文秋发过要韦文秋抓紧施工的函。在工程结算和签订《补充协议》时也未提出工期延误期间的损失。因此，工期顺延合情合理。三、一审判决曾查清、曾长华向韦文秋支付拖欠的工程款1054958.752元，没有支持逾期付款违约金，也没有考虑支付拖欠工程款1054958.752元的利息，同时对上诉人工期延误期间的损失不予支持，体现了公平合理。综上所述，上诉人曾查清、曾长华申请对工期延误进行司法鉴定，主张被上诉人韦文秋赔偿上诉人工期延误期间的损失1101100元，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14710元，由上诉人曾查清、曾长华负担。本判决为终审判决。审判长  刘福平审判员  李 艳审判员  邹国良二〇一八年九月十四日法官助理毛雪梅书记员刘文静