广东省廉江市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0881民初556号原告：雷波，男，汉族，1965年7月30日出生，茂名市人，住茂名市茂南区，委托代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。被告：廉江市广业环保有限公司。住所地：廉江市廉江河西瓜坡水闸北面。统一社会信用代码91440881688630640M。法定代表人：古剑锋。委托代理人：曾毅，该公司员工。被告：广东省环境工程装备总公司。住所地：广州市天河区五山路广东省农业机械物资公司石牌仓库1号四层之二房。统一社会信用代码9144000019032622XN。法定代表人：薛永强。委托代理人：邓智君，该公司员工。第三人：湛江市建筑工程集团公司，住所地：湛江市霞山区民享路32号。统一社会信用代码91440800194403253Q。法定代表人：伍学斌。原告雷波诉被告廉江市广业环保有限公司、广东省环境工程装备总公司、第三人湛江市建筑工程集团公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月14日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员许志清担任审判长，与审判员黄妍娃、人民陪审员曾东武参加的合议庭，于2017年12月18日依法公开开庭进行了审理，书记员陈洪森担任庭审记录。本案现已审理终结。原告起诉称：原告作为实际施工人，从2009年初开始挂靠在第三人名下，以第三人名义承包施工了廉江市污水处理厂区土建工程、厂区内土方回填工程、厂区外三通一平工程。工程所在地点：廉江市廉江河北侧、市郊坡仔村南面、高田路西侧。被告一为发包人，被告二为总承包人（转包人〉，发（转〉包施工合同约定的工程款支付的条款基本一致：工程验收合格一年后的15天内支付到工程结算总价的100%、拖延支付工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。原告与第三人的挂靠承包合同则约定：乙方（即原告）按工程承包总造价包干上缴1%的管理费给甲方后，其他所有税费支付均由乙方（原告）承担、剩余资金由乙方（原告）进行支配、利润归乙方（原告）所有。涉案工程于2009年2月底进场，同年6月底正式开工，厂区主体工程于2009年12月底完工，2011年1月18日整体工程通过竣工验收及备案，质量等级评定为合格，原告全面履行了合同义务。但被告却存在长期怠于结算定案、拖延支付工程款的严重违约情形。厂区土建工程的造价2012年11月29日即审定为26207780.84元，彼时已经超过工程验收合格－年后15天内付齐工程款的期限，至今厂区土建工程款尚欠617780.84元未付清，应从2012年11月30日开始按银行同期同类贷款利率计算支付利息。厂区内土方回填工程造价至2016年6月6日才审定完毕，工程款为2538217.77元未支付，应从2016年6月6日开始按银行同期同类贷款利率计算支付利息。以上未付工程款,总额为3155998.61元,至起诉时暂计利息为262487.2元。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释，两被告应当共同支付工程款给原告，请求法院依法支持原告1.判令两被告立即支付工程款3155998.61元及暂计利息262487.2元（利息按同期同类银行贷款利率计至付清工程款为止，其中：617780.84元工程款从2012年11月30日起计息、2538217.77元工程款从2016年6月6日起计息），金额合计3418485.81;2、本案诉讼费用由被告承担。原告为其主张的事实，向本院提交的证据材料有：1、《承包合同书》，证明原告挂靠在第三人名下，作为实际施工人完成涉案工程的施工。原告上1%的管理费后，承担所有税费支出，收益归原告；2、《施工合作合同》,证明被告省环总将涉案工程转包给原告的挂靠方第三人；3、《施工总承包合同》,证明被告广业公司将涉案工程发包给被告省环总;4、工程竣工验收报告,证明涉案工程2010年12月29日验收;5、竣工验收备案表,证明涉案工程2011年1月18日验收合格备案;6、厂区土建工程结算定案确认表,证明厂区土建工程决算造价为26207780.84元（不包含三通一平项目暂定的5462023.53元）;7、工程结算资料送审函,证明被告广业公司确认送审的厂区内土方回填工程造价厂区外三通一平造价;8、工程结算定案的报告,证明被告广业公司确认的厂区外三通一平造价是1693468.5元，该款己经结清;9、土方回填工程结算审核报告,证明2016年6月3日审核报告，厂区内土方回填工程审核造价2538217.77元，该款未支付。针对原告的诉讼请求，被告廉江市广业环保有限公司、广东省环境工程装备总公司共同答辩称，第一，广业环保公司已经将工程款全部给环境装备总公司，根据最高法院相关条例，广业环保公司没有义务再支付；第二，广业环保公司只与湛江公司（第三人）有合同关系；第三，原告起诉的金额258253.77元，该结算额是两被告公司的结算额，并不是湛江建筑公司的，因此，原告起诉的金额是错误的，原告因承担举证不利的后果。被告认为与湛江公司的结算金额是2360542.53元，并非原告所主张的数额；第三，被告环保装备公司，已收到多家法院的执行通知书，法院要求扣留提取湛江公司在环保公司的金额，因此，被告环保公司没有主观恶意，同时，被告要求法庭组织双方对证据进行质证。被告廉江市广业环保有限公司、广东省环境工程装备总公司为其答辩意见，向本院提交的证据是：1-2、《工程施工总承包合同》、《厂区施工合作合同》，证明两被告与原告不存在合同关系;3、石土方回填定案表,证明工程结算为2360542.53元;4、协助执行通知书，计证明省环装备总不存在逾期支付工程款的故意。经庭审质证，两被告对原告证据的质证意见是：对证据1三性均不予以确认，原因是被告广业环保公司与被告装备公司存在总包工程关系，与原告没有关系，对后续并不知情；对证据2广业环保公司对该施工并不确认，环保公司与湛江建筑公司存在合作关系，被告装备公司对合法性、真实性予以确认，关联性不予以确认，证据2只能证明把工程承包给被告装备公司，不能证明具体的数额；对证据3两被告对其真实性、合法性予以确认，关联性有异议，只能证明原告把工程发包给被告装备公司，不能证明原告的具体诉讼请求；对证据4-6两被告对真实性、合法性予以确认，对关联性不确认，只能证明两被告与第三人就建设工程的结算，不能证明原告的诉讼请求具体的数额；对证据7-8两被告对三性予以确认；广业环保公司对证据9的真实性、合法性予以确认，关联性不予以认可，广业环保公司与被告装备公司的关系，被告装备公司对证据9真实性、合法性予以确认，关联性有异议，原因是广业公司与装备公司的结算金额，装备公司与原告没有任何的合同关系，装备公司对原告是否为实际施工人并不知情，因此证明证据9与原告的诉讼请求无关。原告对被告证据的质证意见是：对证据1-2三性无异议，但是对证明的内容有异议，原告与两被告存在实际施工关系，雷波可以按与第三人的合同约定要求两被告支付工程款，实际上两被告在项目开始支付工程都是通过雷波的，拖欠的工程款可以按照银行的利率计算；对证据3同意按合同的百分之七结算2360542.53元定案；对证据4真实性、合法性无异议，对关联性有异议，坡头法院的执行裁定书是2012年5月12日的，在解决该纠纷中，两被告已经知道原告是实际施工人，第三人在支付所有款项上，实际上是原告所有；第三，原告认为被告装备公司应该向重庆法院提出抗辩，被告装备，原告要求被告装备公司将本案诉讼材料提供给重庆法院，以免造成审理结果与重庆法院的审理相冲突，如果被告没有履行义务，贸然将款项支付给重庆法院，应承担后果，庭后原告也会提供给重庆法院。本院经审理查明，2009年3月6日，被告广东省环境工程装备总公司作为甲方与第三人湛江市建筑工程集团公司作为乙方签订一份合同编号为：司-2009-总包-水-041-F《廉江市污水处理厂厂区施工合作合同》,原告作为第三人委托代理人在合同中签名。2009年5月5日被告廉江市广业环保有限公司作为发包人与被告广东省环境工程装备总公司作为承包人签订一份合同编号为：廉江环保合20090004《廉江市污水处理厂工程施工总承包合同》。2009年9月8日原告与第三人湛江市建筑工程集团公司签订一份《建设工程项目施工承包合同书》,约定：第三人同意将承接到的“廉江市污水处理厂厂区土建工程”工程任务,以项目内部承包的形式给原告承包施工,原告按承包总造价上缴1%的管理费给第三人。被告广东省环境工程装备总公司在承接上述工程施工过程中，于2009年3月21日又承接了被告廉江市广业环保有限公司的《廉江市城西污水集中控制处理厂厂区内土方回填工程》。厂区施工工程、厂区内土方回填工程于2010年12月29日竣工验收，现己投入使用。2012年年9月27日经相关单位对《廉江市污水处理厂厂区土建施工合作合同》工程进行结算，并制作了《廉江市污水处理厂厂区土建施工合作合同工程结算定案确认表》，确定工程造价：26207780.84元。原告在该确认表“乙方”第三人加盖印章一栏中签名。随后被告己支付大部分工程款，尚欠工程款617780.84元未付。2016年6月3日相关部门对《廉江市城西污水集中控制处理厂厂区内土方回填工程》进行审结算审核,并制作了《工程结算审核意见表》,原告在“施工单位”被告广东省环境工程装备总公司加盖公章一栏中签名，确定工程造价：2538217.77元。按原合同约定下浮7%（100%－7%）结算，实际造价为：2360542.53元。工程竣工至今,被告未按合同约定付清工程款。2017年3月14日，原告诉至本院，请求被告立即付清上述两笔工程款合计3155998.61元及银行的利息损失。案经调解无效。本案在审理过程中，被告廉江市广业环保有限公司、广东省环境工程装备总公司在提交答辩状期间于2017年4月5日提出管辖权异议，认为本案实质是雷波与湛江市建筑工程集团公司内部的承包合同纠纷，湛江市建筑工程集团公司应为第一被告。因本案建筑工程项目施工承包合同书未约定管辖法院，因此，应适用民诉法的规定，故请求本院将本案移送湛江市霞山区人民法院审理。2017年4月5日本院依法裁定，驳回被告廉江市广业环保有限公司、广东省环境工程装备总公司对本案管辖权提出的异议。被告广东省环境工程装备总公司不服，提出上诉。2017年8月3日，湛江市中级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。另查明，因第三人湛江市建筑工程集团公司欠案外人债务，湛江坡头区法院、重庆南岸区法院先后向被告广东省环境工程装备总公司发出《协助执行通知书》，要求协助扣留湛江市建筑工程集团公司在其公司到期债权（工程款）共108万元。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。庭审中,双方对被告尚欠廉江市污水处理厂厂区土建施工工程款617780.84元、欠廉江市城西污水集中控制处理厂厂区内土方回填工程工程款2360542.53元，合计工程款2978323.37元未付均无己异议，本院予以确认。根据诉辩双方的意见，归纳本案双方争议的焦点问题是：1、原告与第三人是否存在挂靠,涉案诉争工程原告是否属实际施工人;2、被告是否应支付所欠工程款给原告。从原告提供与第三人签订的承包合同的内容和被告工程预付款的情况上看，其形式上看属原告与第三人内部承包，但从合同的实际履行、工程款的支配和相关证据显示，尤其是原告均参与工程款结算签字确认，可认定原告是涉案工程的实际施工人。被告虽不认可原告是实际施工人，否认与原告有合同关系，但也未能提供除原告以外的第三人施工。故被告是知道或应当知道原告是涉案工程的实际施工人，被告应按合同约定支付尚欠工程款给原告。本案涉案讼争工程,被告廉江市广业环保有限公司是工程发包方,被告广东省环境工程装备总公司是工程承包方,第三人湛江市建筑工程集团公司是工程施工合作单位，原告是实际施工人。根据上述各方签订的合同，合同具有相对性，相对原告而言，被告广东省环境工程装备总公司应视为工程发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案承担支付尚欠工程款给原告的应是被告广东省环境工程装备总公司,且被告广东省环境工程装备总公司也辩称应由其承担尚欠工程款责任。原告请求两被告即与廉江市广业环保有限公司共同支付尚欠工程款，没有法律依据，本院不予采纳。依上述规定，被告广东省环境工程装备总公司只在欠付工程价款2978323.37元范围内对原告承担付款责任，原告请求计算工程结算一年后的15天起利息亦没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”和第一百零八条“债务应当清偿，暂时无能力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，判决如下：一、限被告广东省环境工程装备总公司本判决发生法律效力之日起二十日内偿付工程款2978323.37元给原告雷波。如果被告未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告雷波其他诉讼请求。案件受理费34148元，由原告雷波3522元,被告广东省环境工程装备总公司承担30626元。该款原告己预交本院不予退回，由被告在履行支付上述付款义务时，迳付给原告。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提供上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判长 许 志 清审判员 黄 妍 娃陪审员 曾 东 武二〇一八年一月十一日书记员 陈洪森.