山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3666号上诉人（原审被告）：青岛昌琴房地产开发有限公司。法定代表人：韩财昌，经理。委托诉讼代理人：夏冰，山东中诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文婷，山东中诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛三峰路桥工程有限公司。法定代表人：胡磊，经理。委托诉讼代理人：刘玉龙，山东港杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海峰，山东港杰律师事务所律师。原审第三人：胶州市李哥庄镇人民政府。法定代表人：姜衍海，镇长。委托诉讼代理人：王军，山东海康律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。原审第三人：青岛海德路桥工程有限公司。法定代表人：巩光磊，经理。上诉人青岛昌琴房地产开发有限公司（以下简称昌琴公司）因与被上诉人青岛三峰路桥工程有限公司（以下简称三峰公司）及原审第三人胶州市李哥庄镇人民政府（以下简称李哥庄镇政府）、青岛海德路桥工程有限公司（以下简称海德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第5672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人昌琴公司的委托诉讼代理人夏冰、张文婷，被上诉人三峰公司的委托诉讼代理人刘玉龙、陈海峰，原审第三人李哥庄镇政府的委托诉讼代理人王军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人昌琴公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回三峰公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、如不驳回三峰公司的诉讼请求，应改判李哥庄镇政府承担付款责任或与昌琴公司共同承担付款责任；3、一、二审诉讼费由三峰公司承担。事实与理由：1、涉案工程的剩余工程款未到付款期限，三峰公司无权起诉，一审法院更不应支持利息，应驳回其起诉；2、涉案工程具有付款义务的是李哥庄镇政府，而不是昌琴公司。即使根据昌琴公司与李哥庄镇政府签订的《BT协议》，昌琴公司最多与李哥庄镇政府共同承担付款责任；3、一审法院认定的涉案工程总造价各方均无异议，但应扣除：证人魏某领取的绿化辅路工程款47124元、证人王某1领取的泵站工程款80000元、昌琴公司为涉案工程垫付的电费117276.86元、昌琴公司支付的赔青等款项222064元、审计费用346159元、三峰公司于2015年4月7日出具的发票20000元、税款1305916.15元、三峰公司于2012年4月8日出具的收据59078元。4、一审中，昌琴公司主张合同约定的竣工时间为2012年10月1日前，但从竣工验收报告来看，实际竣工时间为2013年5月25日，逾期交工237天，根据约定，三峰公司应支付逾期交工违约金7063325元。被上诉人三峰公司答辩称，原审判决正确，应予维持。原审第三人李哥庄镇政府述称，一审法院对李哥庄镇政府的判决正确。原审第三人未陈述意见。三峰公司向一审法院起诉请求：1、判令昌琴公司支付工程款4843282.56元及自2013年5月25日起至判决确定给付之日止按人民银行同期贷款利率计算利息（暂主张523960.53元），共计5367243.09元；2、诉讼费用由昌琴公司承担。一审法院认定证据及事实：三峰公司提交以下证据：证据1、青岛市建设工程施工合同一份，证明三峰公司与昌琴公司签订了施工合同，并约定了双方的权利和义务。证据2、竣工验收报告复印件一份，证明李哥庄镇沽河大街综合整治工程（即涉案工程）在2013年5月25日验收合格。证据3、2014年5月21日胶州市政府投资项目报审表复印件一份，证明2014年5月21日李哥庄镇政府工作人员将结算资料报审到胶州市审计局，即在2014年5月21日之前，三峰公司就已经将结算书、结算资料递交给昌琴公司。证据4、工程结算表一份，证明胶州市政府投资审计中心完成了价格结算，结算金额29803602.45元，昌琴公司应当按照合同专用条款第27条在工程竣工通过审计后付至工程总价的80%，并根据合同通用条款31条规定，推定出工程至少在2014年7月10通过审计，昌琴公司应在2014年7月10日前付款。证据5、海德公司出具的声明一份，证明三峰公司所施工的工程款项为22430780.62元,对其施工的部分另行主张权利。证据6、李哥庄镇金冠运河治理工程投资建设合同书复印件一份，证明李哥庄镇政府与昌琴公司签订该合同书，该项目市政府采用BT模式即该工程的出资人是昌琴公司，三峰公司要求昌琴公司支付工程款并无不当。证据7、工程图纸十四张，证明该工程虽然合同约定为2012年10月1日竣工，但在施工过程中发包方更改图纸，其更改图纸出具的时间为2012年11月，因此该工程逾期不是三峰公司原因造成的，三峰公司不应承担逾期责任。证据8、发票及付款凭证各15份，证明三峰公司收到李哥庄镇政府的付款920万元后又将该款转给了昌琴公司。昌琴公司质证称对证据1的真实性无异议，但是说明几点：1、该合同是昌琴公司为协助李哥庄镇人民政府管理该工程签订的合同。三峰公司执行的合同是与李哥庄镇政府签订的合同，昌琴公司只是该工程的管理方不是真正的发包方。根据双方签订的合同第三部分专用条款第20条补充条款约定：发包方收取工程实际结算价格的10%作为管理费，剩余90%全部给承包方。从该约定可以看出，昌琴公司如果是发包方的话不存在收取管理费的问题，双方应直接约定工程款的支付方式问题，从该约定可以证实昌琴公司只是作为该工程的管理方。2、根据合同第三部分专用条款27、3的约定：工程竣工通过审计后，付至工程总价的80%，余款一年后一次性结清。现该工程尚未审计完毕，三峰公司也无权直接起诉。另外，根据合同31.2的约定：竣工结算须经政府有关部门审定。本案工程尚未审计完毕。3、根据合同32.2条的约定：逾期竣工每拖延一天按合同总造价的千分之一计算。三峰公司严重超出了合同约定的竣工期限，三峰公司应支付相应的逾期竣工赔偿金。对证据2的质证意见：系复印件不予质证。对证据3的质证意见：1、该证据系照片打印件，不是原件。2、该证据系三峰公司提交，三峰公司对该证据是认可的，从该打印件可以看出，三峰公司主张的该工程是胶州市政府投资项目，并且加盖了胶州市李哥庄镇政府的印章，这与昌琴公司主张的该工程是政府民生工程，发包方是李哥庄镇政府是一致的，三峰公司也认可将有关资料交给了政府工作人员，由政府工作人员将资料送到审计局进行审计，昌琴公司并没有收到以上资料，上面也没有昌琴公司的印章。对证据4的质证意见：1、该工程结算表不是审计报告，证据的真实性无法确认。因为是政府投资项目，政府投资审计应出具一整套完整的审计报告，该证据昌琴公司不认可。2、三峰公司将该证据提交法庭，足以说明三峰公司认可该涉案工程是政府投资项目，应由政府部门进行审计结算。这与昌琴公司主张的涉案工程的真正的发包方是李哥庄镇政府是相一致的。3、从三峰公司提交的结算表上的数额看，三峰公司自认审计结算数额是29803602.45元，其在诉状中也认可尚欠工程款是4843282.56元。按照合同第27.3条的约定，工程竣工通过审计后付至总价的80%，从三峰公司自认的事实看，工程款已经付至总价的80%，余款一年后一次性结清。三峰公司提交的工程结算表并没有时间，结算表示何时出具的也无经办人员签名，因此即使按照双方合同约定付款的话，昌琴公司也已经超出了约定的进度款，余款未到付款期限，三峰公司无权主张。对证据5的质证意见：对该证据的真实性无法确认。三峰公司与海德公司之间是如何结算昌琴公司并不清楚，昌琴公司与海德公司无合同关系，从三峰公司提交的声明可以看出海德公司与三峰公司联合中标施工，这与昌琴公司主张的本案涉案工程属于政府发包并进行招投标，三峰公司与海德公司共同中标是一致的。昌琴公司将向法庭提供相关证据证实这一主张。对证据6的质证意见：证据系复印件，对证据的真实性昌琴公司需要庭后落实。即使该协议真实，从合同书可以看出涉案工程是李哥庄镇政府为发包方，昌琴公司只是替政府管理该工程，替政府垫资。依据该协议只要政府按协议约定履行自己的义务，昌琴公司同意继续垫付。对证据7的质证意见：工程施工前，昌琴公司已经将工程图纸全部交给了三峰公司，图纸要变更必须要发包方、监理方共同签字确认，工程因图纸变更工期延期应该有监理公司签发签证，三峰公司应当提供相应的证据证明图纸确实发生了变更。对图纸是否发生了变更昌琴公司也要庭后落实。即使该变更图是真实的，从变更图来看仅仅是泵房的结构进行变更，仅是整个工程的一小部分，这充分说明三峰公司在2012年11月份仅仅施工到泵房，已经造成了逾期。对证据8的质证意见：认可三峰公司又拨回来920万元，昌琴公司已经付给三峰公司包含各项垫付费用共计21950809.86元；另外李哥庄镇政府单独支付给三峰公司2万元，在发票上注明了沽河大街综合整治工程用，应该从总工程款中扣除；另还付给了鲍清文80万元也应扣除。李哥庄镇政府质证称：对三峰公司提交的证据1、2真实性无异议。证据2证明实际竣工时间比合同约定竣工时间晚237天，根据李哥庄镇政府与三峰公司的约定，李哥庄镇政府会在与三峰公司结算时扣除逾期违约金7063325元。证据3、5系复印件不予质证。证据4不认可，但是对法庭调取的证据没有意见。对证据6真实性和证明事项无异议。对证据7的质证意见同昌琴公司的质证意见。对证据8，针对三峰公司所说的第15笔2万元是另一工程的说法李哥庄镇政府不清楚。第16笔直接付给昌琴公司李哥庄镇政府没有异议。因李哥庄镇政府与鲍清文另行签订了绿化施工合同，在以前的工程款结算中通过三峰公司公司出具发票转付给鲍清文80万元李哥庄镇政府没有异议。但是对于另外的工程款，李哥庄镇政府认为应当以合同为基础直接向鲍清文支付，对此提交绿化施工合同复印件一份。其他与李哥庄镇政府无关不清楚海德公司质证称对三峰公司提交的八份证据的真实性均无异议。庭审中，昌琴公司提交以下证据：证据1、中标通知书复印件一份，证明涉案工程是政府投资工程，中标单位是三峰公司及海德公司，中标时间为2012年3月29日，招标人是李哥庄镇政府。该证据原件在胶州市公共资源交易管理工作领导小组办公室。证据2、李哥庄镇政府与三峰公司和海德公司签订的施工合同复印件一份，证明涉案工程是政府投资工程，承包方是三峰公司及海德公司，发包方是李哥庄镇政府。该证据原件在胶州市公共资源交易管理工作领导小组办公室及李哥庄镇政府都有。合同价款为26660180.55元，与三峰公司提交的施工合同的数额完全一致，进一步证实本案涉案工程发包方是李哥庄镇政府。证据3、建筑业统一发票复印件一份，是三峰公司就涉案工程向李哥庄镇人民政府支付工程款所开具的发票，证据原件及其他发票原件在李哥庄镇人民政府财政所保管，付款方是李哥庄镇政府，收款方是三峰公司，该证据进一步证实涉案工程发包方是李哥庄镇政府不是昌琴公司。证据4、审计报告复印件一份，证明涉案工程审计总额为29803602.45元，审计费791564元应从工程款中扣除。证据5、付款凭证28份，证明昌琴公司直接支付给三峰公司的工程款21152391元，根据三峰公司与昌琴公司签订的补充协议第十条昌琴公司垫付三峰公司的电费117276.86元，垫付三峰公司的其它费用为222064元，总计21491731.86元。关于垫付费用，李哥庄镇政府的相关领导也在上面签字确认，同意支付。证据6、2012年4月8日收据一份，证明昌琴公司向三峰公司支付了59078元。三峰公司质证称对证据1、2的的真实性无异议，涉案工程为BT项目，建设单位是李哥庄镇政府，投资单位是昌琴公司，施工单位是三峰公司和海德路桥公司，所以付款义务是投资单位即昌琴公司。对证据3认为证据为复印件，不予认可。证据4系复印件，对真实性无法确认，但是三峰公司认可审计的工程总额为29803602.45元。审计费用因没有实际发生，三峰公司不认可。即使费用实际发生，三峰公司也只认可其施工部分的审计费。证据5第26笔5万、27笔3万、28笔47124元与三峰公司无关，三峰公司没有收到。领款人王某2、魏某三峰公司不认识。垫付电费和其他垫付费用三峰公司不认可，三峰公司的电费是其自己缴纳的，三峰公司可以提交相关证据予以证实。关于昌琴公司提交的其他垫付费用中的赔青款不应该由三峰公司承担。三峰公司又提交电费、房租统计表一份作为证据8，证明涉案工程三峰公司自己缴纳电费、房租等费用，而且该工程三峰公司只是承包了一段，昌琴公司提交的证据无法证明电费等费用是使用的在三峰公司承包的工地。对证据6对的真实性无异议，但是该59078元是税款，这是2013年8月15日胶州市财政局拨给三峰公司109万元，2013年8月20日三峰公司将该款扣税款59078元后剩余1030922元转给了昌琴公司，昌琴公司为三峰公司开了收据，三峰公司给李哥庄政府出具发票，该笔59078元的款项不是该工程的工程款，镇政府提交的1087万元中也不含这109万元款项。李哥庄镇政府质证称：昌琴公司提交的证据1、2、3系复印件不予质证。证据4系复印件，又是征求意见稿，需庭后落实。审计费用791564元认可。证据5与李哥庄镇政府无关。证据6代理人不清楚，三峰公司无证据证实与李哥庄镇政府之间还有其他工程，就应视为是涉案工程的工程款。海德公司质证称：昌琴公司提交的证据1、2、3系复印件不予质证。证据4系复印件，真实性无法确认。对审计工程总额无异议，但是审计费无法确认。对证据5海德公司只承认收到的220万元。对证据6不清楚。李哥庄镇政府庭审中向法庭提交了支付给三峰公司共计1087万元的工程款付款凭证15份及情况说明一份，证明自2012年9月2日止2016年9月14日止，李哥庄镇政府分16笔支付给三峰公司共计1087万元。其中直接支付给鲍清文80万元，鲍清文负责的是绿化工程，绿化工程总额为300万元，该300万元由李哥庄政府与鲍清文签订合同单独结算，该300万元应从三峰公司起诉的数额中扣除。另外审计费791564元，由李哥庄镇政府支付，按合同约定应列入审计工程总造价，也就是应从起诉总标的中减除。另，李哥庄镇政府抗辩主张，三峰公司施工过程中，李哥庄政府支付电费、购买电器材料费、建筑剩余部分泵房、拆迁费、赔青费共计401424.86元，该款也应从起诉数额中扣除。三峰公司质证称：针对16份付款明细，三峰公司能够提交相应证据证明三峰公司的收款1000万元，其中920万元三峰公司又返给了昌琴公司，三峰公司只收到了80万元并已转给实际施工人鲍清文，三峰公司认为该80万元可以作为涉案工程款。李哥庄镇政府提交的第16笔收款收据是直接付给昌琴公司公司的。另外第15笔2万元是该工程竣工并报审计部门之后镇政府找到陈思和干的安装电缆工程，因为陈思和个人无法从政府领款，因此政府要求三峰公司为其代开发票，该2万元与三峰公司施工的工程无关。三峰公司收到的1000万的工程款中有80万元是镇政府特别指明支付给鲍清文的，这也证明镇政府所述的单独和鲍清文结算300万元不成立。对情况说明不予认可，该工程包括市政部分和绿化部分，该两部分工程昌琴公司已全部包给三峰公司进行施工并签订正式的施工合同，对李哥庄镇政府所述的又单独包给鲍清文一说不认可。情况说明的2、4项的费用不应由三峰公司承担，第3项三峰公司一直答复的是给付多少工程款开具多少发票。昌琴公司质证称：付款凭证第16笔85万元的确支付给了昌琴公司。其余的付款昌琴公司没有异议。对情况说明没有异议。海德公司质证意见同三峰公司。海德公司无证据提交。另，法院依法调取了三峰公司、海德公司与李哥庄镇政府签订的建设工程施工合同及涉案工程的中标书。经庭审质证，各方对该二份证据均无异议。法院还依法调取了胶州市审计局出具的胶审投报（2015）99号审计报告，该报告确认涉案工程审定工程结算值为29803602.45元。审计报告第二页载明：应付审计费用791564元，由李哥庄镇政府支付。其中：346159元列入工程总造价，445405元由李哥庄镇政府垫付后，等额扣减三峰公司与海德公司联合体工程款。经庭审质证，三峰公司与昌琴公司及李哥庄镇政府、海德公司对该报告的真实性均无异议。昌琴公司称审计费应从工程款中扣除。针对三峰公司与昌琴公司双方无争议的证据一审法院予以确认，对双方有争议的证据，一审法院在案件事实认定部分将予以详细评判。一审法院通过三峰公司与昌琴公司及李哥庄镇政府、海德公司举证质证及陈述审理查明以下事实：一、三峰公司与昌琴公司于2011年签订了青岛市建设工程施工合同，合同约定工程地为李哥庄镇沽河大街西侧金冠韵河治理工程，合同通用条款31.3条约定：工程造价在1000-5000万元的，自接到结算书之日起42天完成，……工程结算须经政府有关部门审定的，发包人应在发包人和承包人确认竣工结算价款后7天内送审，经审定的价款为本工程竣工结算价款。合同专用条款27.3条约定办理期中结算与支付的时间间隔和要求：按月完成形象的60%拨付工程进度款，工程竣工通过审计后付至工程总价的80%，余款一年后一次结清。合同第77页补充条款约定昌琴公司收据工程实际计算价格10%作为管理费，剩余90%全部付给三峰公司。二、2011年12月19日，李哥庄镇政府与昌琴公司签订《李哥庄镇金冠韵河治理工程投资建设合同书》，合同第六条约定合同方式为：昌琴公司预算投资总额约2200万元（最终投资额以昌琴公司投入的工程量结算额为准），采用BT（即建设-移交）模式，参与本项目污水管道铺设、泵站、景观绿化、雨水渠衬砌、桥涵、辅道等配套设施，并现行垫付前期李哥庄镇政府委托的该项目测绘、规划设计、监理、招标等费用。三、2012年3月29日，三峰公司与海德公司联合体中标李哥庄镇沽河大街综合整治工程。2012年4月9日，李哥庄镇政府与三峰公司、海德公司签订青岛市建设工程施工合同并备案，发包方为李哥庄镇政府，承包方为三峰公司、海德公司。合同约定由三峰公司（主）、海德公司承包李哥庄镇沽河大街综合整治工程。四、涉案工程于2013年5月25日竣工验收并已投入使用。五、2015年9月10日，胶州市审计局出具了胶审报投(2015)99号审计报告，工程经胶州市审计局审计总造价为29803602.45元。审计报告第二页载明：应付审计费用791564元，由胶州市李哥庄镇人民政府支付。其中：346159元列入工程总造价，445405元由胶州市李哥庄镇人民政府垫付后，等额扣减三峰公司与海德公司联合体工程款。六、昌琴公司已付工程款21025267元，李哥庄镇政府已付80万元，诉讼期间昌琴公司交到法院40万元。三峰公司与海德公司应付管理费2980360.25元(总工程额29803602.45元×10%)，应付审计费445405元。一审法院认为：一、三峰公司与昌琴公司签订青岛市建设工程施工合同并已实际履行，合同约定收取工程总价款的10%作为管理费用；三峰公司、海德公司与李哥庄镇政府签订了青岛市建设工程施工合同并已中标备案；李哥庄镇政府与昌琴公司签订了投资建设合同书，该工程由昌琴公司投资建设。上述合同均系当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的规定，合法有效。本案中三峰公司仅向昌琴公司主张工程款，至于昌琴公司与李哥庄镇政府之间签订的投资建设合同书，系另一法律关系。按照三峰公司与昌琴公司双方签订合同的相对性，昌琴公司应当对三峰公司承担付款义务，且在庭审中昌琴公司也同意继续垫付工程款，故本案中的工程款应由昌琴公司向三峰公司支付。另，海德公司所施工的工程仅是三峰公司与昌琴公司签订合同中的一部分，故海德公司的权益应当向三峰公司另行主张结算。二、三峰公司与昌琴公司签订的合同通用条款第31.3条的规定“工程造价在1000-5000万元的，自接到结算书之日起42天完成，……工程结算须经政府有关部门审定的，发包人应在发包人和承包人确认竣工结算价款后7天内送审，经审定的价款为本工程竣工结算价款”，该工程于2013年5月25日竣工验收后，三峰公司与昌琴公司及李哥庄镇政府均同意由李哥庄镇政府报请胶州市审计局审计，审计数额29803602.45元，三峰公司与昌琴公司及李哥庄镇政府均无异议，一审法院予以确认。三、昌琴公司辩称三峰公司逾期交工，三峰公司提交证据证明发包方在施工过程中更改图纸，更改图纸出具的时间为2012年11月，因此该工程逾期不能认定是因三峰公司的原因造成的，故对昌琴公司的抗辩主张一审法院不予采信。四、昌琴公司提交证据5付款凭证中，三峰公司不认可第26、27、28笔，三笔共计127124元。昌琴公司替三峰公司垫付的电费及其他代付款项共计339340.86元，由于该付款凭证中没有三峰公司的确认，且三峰公司不予认可，故对昌琴公司的该项抗辩主张一审法院不予采信。五、昌琴公司提交的证据4审计报告第二页载明：应付审计费用791564元，由李哥庄镇人民政府支付。其中：346159元列入工程总造价，445405元由李哥庄镇人民政府垫付后，等额扣减三峰公司与海德公司联合体工程款。因此一审法院认定445405元审计费应由三峰公司与海德公司承担，应从工程总价款中扣除。六、李哥庄镇政府提交了支付给三峰公司工程款付款凭证15份共计1087万元，李哥庄镇政府及三峰公司均确认1005万元已经支付给了昌琴公司，该款包含在昌琴公司支付给三峰公司的工程款项中，所以该1005万元不应再重复计算；另2万元系2016年（涉案工程竣工后）李哥庄镇政府支付给案外人陈思和，与涉案工程款无关，亦不应在工程款中扣除；另外80万元由三峰公司直接收到，应该从工程款总额中扣除。另对昌琴公司抗辩称时间为2012年4月8日的收据的59078元应作为支付给三峰公司的工程款项予以扣除的主张，因其提交的收据中明确注明系“税款”，故一审法院对其称该款项为工程的抗辩主张不予采信。故，根据胶州市审计局审计总造价为29803602.45元，昌琴公司已付21025267元，李哥庄镇政府已付80万元应计算为昌琴公司已付工程款，诉讼期间昌琴公司交到法院40万元。三峰公司与海德公司应付管理费2980360.25元(总工程额29803602.45元×10%)，应付审计费445405元，扣除上述款项后，昌琴公司尚欠工程款4152570.2元，应由昌琴公司支付三峰公司。七、三峰公司主张利息损失，根据三峰公司与昌琴公司双方签订的合同专用条款第27.3条约定，应依据审计报告出具的日期2015年9月10日一年后即2016年9月11日起为起算时间，因三峰公司与昌琴公司双方合同对利息的计算依据无约定，应按中国人民银行同期贷款利率计算。八、三峰公司在第二次庭审中申请增加的诉讼请求因庭后七日内未缴纳诉讼费用，一审法院不予受理。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛昌琴房地产开发有限公司支付青岛三峰路桥工程有限公司工程款4152570.2元，并承担该工程款自2016年9月11日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回青岛三峰路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费49371元，青岛三峰路桥工程有限公司负担9000元，青岛昌琴房地产开发有限公司负担40371元。二审中，昌琴公司申请证人王某2出庭作证。王某2称，涉案工程的泵站工程系由其施工，该部分工程系其从昌琴公司承揽，其与昌琴公司未签订合同，经其与昌琴公司共同确认，工程价款为36万多元，其已收到昌琴公司工程款8万元。昌琴公司还提交了李哥庄供电所出具的证明及单据一宗，证明昌琴公司支付电费117276.86元。三峰公司对王某2的证言及昌琴公司提交的证据与主张均不予认可。二审另查明，李哥庄镇政府称，其与昌琴公司签订的是BT项目协议，完工后，李哥庄镇政府用土地来抵顶工程款，现在土地正在办理中。昌琴公司对李哥庄镇政府的上述陈述并无异议，但主张工程款部分还未结算，土地仅给了一小部分，还有一大部分未履行。二审还查明，一审中，三峰公司提交的证据2《验收报告》载明，涉案工程的投资单位为昌琴公司。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本案经调解，各方当事人未能达成协议。本院认为，本案的焦点问题是：1、付款责任问题；2、欠付工程款问题。关于第1个焦点问题。本案中，各方当事人之间存在3个合同关系，即：1、李哥庄镇政府与昌琴公司签订的《李哥庄镇金冠韵河治理工程投资建设合同书》、2、昌琴公司与三峰公司签订的《青岛市建设工程施工合同》、3、李哥庄镇政府与三峰公司、海德公司签订的《青岛市建设工程施工合同》。针对上述三份合同，本院评析如下：首先，2011年12月19日，李哥庄镇政府与昌琴公司签订《李哥庄镇金冠韵河治理工程投资建设合同书》，双方在合同第六条约定：合同方式为：昌琴公司预算投资总额约2200万元（最终投资额以昌琴公司投入的工程量结算额为准），采用BT（即建设-移交）模式，参与本项目污水管道铺设、泵站、景观绿化、雨水渠衬砌、桥涵、辅道等配套设施，并现行垫付前期李哥庄镇政府委托的该项目测绘、规划设计、监理、招标等费用。第八条约定：1、昌琴公司负责组织本工程预算的编制，并与交付委托的咨询公司共同核对无误后作为本工程招标控制价。2、昌琴公司在施工招标文件经李哥庄镇政府审核同意后，严格按照国家和地方有关法律法规组织公开招投标，选择施工队伍并报李哥庄镇政府备案。第十四条昌琴公司权利和义务约定：昌琴公司应通过招标选择具备相应资质的施工企业，配备相关的技术人员及设备进场施工，并报甲方备案。昌琴公司应自备或通过融资方式保障建设资金的流转，不得因资金问题导致本工程出现工期延误、质量缺陷等问题。从上述约定看，涉案工程由昌琴公司实际出资。其次，本案审理中，李哥庄镇政府认可其与昌琴公司的上述合同系BT协议，其已按合同约定交付给昌琴公司部分土地抵顶工程款。昌琴公司亦认可其只接收了小部分土地，其余大部分土地李哥庄镇政府尚未交付。三峰公司已收到的2200多万元工程款中，李哥庄镇政府仅向三峰公司付款80万元，其余款项均为昌琴公司向三峰公司支付。再次，一审中，三峰公司提交的证据2《验收报告》虽系复印件，但李哥庄镇政府对该报告的真实性并无异议，故本院对该报告予以采信。该报告明确载明，涉案工程的投资单位为昌琴公司。最后，三峰公司在收到李哥庄镇政府920万元后，又将该款转给了昌琴公司，该款项的流转也明显与昌琴公司主张的李哥庄镇政府与三峰公司之间系发承包关系不符。综上，通过上述李哥庄镇政府与昌琴公司签订的合同约定及履行过程，本院确认李哥庄镇政府与昌琴公司的《李哥庄镇金冠韵河治理工程投资建设合同书》系BT协议，合同所涉项目为BT项目，该合同系双方的真实意思表示，且项目已建成并投入使用，故本院确认该合同合法有效。李哥庄镇政府与三峰公司、海德公司签订的《青岛市建设工程施工合同》仅是办理备案使用，双方并未实际履行该合同。三峰公司在涉案工程实际施工过程中履行的是其与昌琴公司签订的《青岛市建设工程施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应依约履行。所谓BT项目，是指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。现三峰公司施工的涉案工程已经竣工验收并投入使用，且胶州市审计局也对涉案工程的工程造价进行了审计，故昌琴公司作为发包方及投资者应依据合同相对性原则及胶州市审计局出具的《审计报告》向三峰公司支付欠付工程款。昌琴公司要求李哥庄镇政府与其一起承担付款责任，于法无据，本院不予支持，其可依据与李哥庄镇政府签订的《李哥庄镇金冠韵河治理工程投资建设合同书》的相关约定向李哥庄镇政府另行主张。关于第2个焦点问题。如前所述，根据胶州市审计局出具的《审计报告》，审定涉案工程总造价为29803602.45元，因该报告是胶州市审计局依法作出的，故本院确认涉案工程总造价为29803602.45元。一审法院确认昌琴公司共向三峰公司支付工程款222225267元（包括李哥庄镇政府付款80万元及交到一审法院40万元），对该数额，三峰公司及李哥庄镇政府并无异议。昌琴公司对该付款数额亦无异议，但主张还应扣除：证人魏某领取的绿化辅路工程款47124元、证人王某1领取的泵站工程款80000元、昌琴公司为涉案工程垫付的电费117276.86元、昌琴公司支付的赔青等款项222064元、审计费用346159元、三峰公司于2015年4月7日出具的发票20000元、税款1305916.15元、三峰公司于2012年4月8日出具的收据59078元、逾期交工违约金。对于昌琴公司的上述主张，本院认定如下：关于证人魏某、王某2领取的工程款问题。本案审理中，王某2虽到庭作证，主张其施工了部分涉案工程，但其与昌琴公司均未提交双方签订的施工合同。且昌琴公司也未提交魏某、王某2施工的直接证据，作为工程承包方三峰公司对此亦不予认可，故本院对昌琴公司的该主张不予认可。关于电费问题，二审中，昌琴公司虽提交了李哥庄供电所出具的证明及单据，但李哥庄供电所并未到庭。且，相关电费单据由李哥庄供电所持有也与常理不符，部分单据的开具时间晚于涉案工程的竣工验收时间，故本院对昌琴公司的该主张亦不予支持。关于赔青款项问题，昌琴公司与三峰公司在合同中并未约定赔青款项应由三峰公司支付，且支付该款项时也未经三峰公司同意，现昌琴公司要求三峰公司支付该款项，于法无据，本院亦不予支持。关于发票款项及税款问题。昌琴公司虽然提交了三峰公司出具的发票，但并未进一步提交付款证据，故本院对昌琴公司的该主张亦不予支持。有关税款问题不属于民事案件审查范围，昌琴公司可依法向税务机关反映。关于审计费问题，胶州市审计局出具的《审计报告》载明：应付审计费用791564元，由李哥庄镇政府支付。其中：346159元列入工程总造价，445405元由李哥庄镇政府垫付后，等额扣减三峰公司与海德公司联合体工程款。从上述内容看，三峰公司应承担审计费445405元，其余款项由李哥庄镇政府列入工程总造价，故本院对昌琴公司的该主张亦不予支持。关于逾期交工违约金问题，涉案工程在实际施工过程中，部分工程发生了变更，直至涉案工程竣工验收前，昌琴公司也并未就工期问题向三峰公司提出异议。且，一审法院判令昌琴公司自2016年9月11日起承担逾期付款利息，符合公平原则，故本院对昌琴公司的该主张亦不予支持。综上，一审法院判令昌琴公司支付三峰公司工程款4152570.2元及利息，判决正确，本院予以维持。综上，上诉人昌琴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40371元，由上诉人青岛昌琴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐镜圆审判员  安太欣审判员  齐 新二〇一八年一月十七日书记员  韩明玉书记员  李珊珊