.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2018）宁04民终621号上诉人（原审被告）：何义虎，男，1972年1月2日出生，回族，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市。委托诉讼代理人：韩小鑫，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：王玺荣，男，1979年1月12��出生，汉族，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市。委托诉讼代理人：康继业，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：赵永会，男，1957年4月10日出生，汉族，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市。委托诉讼代理人：吴强，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：苟永军，男，1977年12月21日出生，汉族，宁夏西吉县人，农民，住宁夏西吉县。被上诉人（原审原告）：冶永强，男，1978年4月5日出生，回族，宁夏贺兰县人，农民，住宁夏贺兰县。被上诉人（原审原告）：祁应选，男，1955年5月25日出生，汉族，宁夏海原县人，农民，住宁夏海原县。被上诉人（原审原告）：陈继文，男，1968年3月15日出生，汉族，内蒙古鄂尔多斯市人，农民，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审原告）：高自成，男，1968年8月15日出生，汉族，河南省濮阳市人，居民，住河南省濮阳市。被上诉人（原审原告）：徐孝忠，男，1968年8月13日出生，汉族，甘肃省平凉市人，农民，住甘肃省平凉市。被上诉人（原审原告）：马前军，男，1963年9月27日出生，汉族，宁夏石嘴山市人，农民，住宁夏石嘴山市。被上诉人（原审原告）：王跃东，男，1977年4月1日出生，宁夏吴忠市人，回族，农民，住宁夏吴忠市。以上八被上诉人委托诉讼代理人：吕长青、高洁，宁夏宁银律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）：魏俊峰，男，1953年4月5日出生，汉族，宁夏银川市人，居民，住宁夏银川市，现在宁夏石嘴山监狱服刑。被上诉人（原审第三人）：银川兴盛达城乡实业有限公司。住所地：银川市兴庆区北京东路***号。法定代表人：赵俊魁，该公司经理。上诉人何义虎、赵永会、王玺荣因与被上诉人苟永军、冶永强、祁应选、陈继文、高自成、徐孝忠、马前军、王跃东，魏俊峰、银川兴盛达城乡实业有限公司（以下简称兴盛达公司）执行异议之诉一案，苟永军等八人向原州区人民法院起诉后，该院作出（2016）宁0402民初5155号民事判决，苟永军等八人不服该判决向本院提起上诉。本院审理后，因二审出现新的证据，故将本案发回重审��原州区人民法院作出宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初709号民事判决，何义虎、王玺荣、赵永会不服向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。何义虎、赵永会、王玺荣上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回各被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：首先，一审对被上诉人兴盛达公司与魏俊峰之间的关系认定错误。1.从涉案事实方面看，被上诉人魏俊峰与兴盛达公司之间系魏俊峰向兴盛达公司交纳管理费的对价挂靠关系，这一点兴盛达公司法人在一审中明确表示按总工程价款的比例收取管理费，剩余工程款由魏俊峰负责支配。因此，被上诉人兴盛达公司与魏俊峰之间系典型的挂靠关系。2.从涉案证据方面看，兴盛达公司作出的银盛发【2013】12号及银盛发【2013】25号文件只是一种掩盖挂靠的形式文件，仅仅是为了应付工程发包方。若魏俊峰系兴盛达公司任命的项目经理，兴盛达公司与魏俊峰之间即是劳动合同关系或者聘用劳务关系。而一审中，兴盛达公司或魏俊峰并未提供劳动合同或者聘用合同证据，也没用兴盛达公司支付魏俊峰工资、社保或者劳务费的证据。其次，一审就涉案工程款134万元的判决认定错误，程序违法。1.根据被上诉人苟永军等八人提供的证据，并不能证明涉案工程款134万元全部由八人所有，因为没有证据证实该八人系合伙或者共同共有关系，也没有证据证实该八人享有的具体工程款的请求数额，且依据建设工程合同纠纷的属地管辖或被告所在地管辖原则，一审法院对被上诉人苟永军等八人诉请的工程款请求无权管辖，也无权作出判决进行确认。2.被上诉人苟永军等人与魏俊峰之间存在居间或实际施工的关系，又因本案几经周折，该八人已经与魏俊峰、兴盛达公司相互串通，意图利用魏俊峰来逃避司法机关对魏俊峰犯罪所得134万元继续予以追缴的刑事责任。因为魏俊峰、兴盛达公司在刑事案件中的陈述与本案中的大部分陈述相互矛盾。最后，一审适用法律错误。一审以存疑的被上诉人苟永军等八人与魏俊峰之间的”居间合同”关系，认定涉案134万元工程款属于该八人所有，属适用法律错误。因为该八人诉请的工程款与魏俊峰涉及的刑事案件事实具有直接关联性，即该八人诉请的工程款和魏俊峰以承揽国电项目工程为由诈骗三上诉人的款项为同一事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条”案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”之规定，该八人的诉讼请求与上诉人涉及的原刑事判决之间存在关联性，其诉讼请求应依法驳回。苟永军、冶永强、祁应选、陈继文、高自成、徐孝忠、马前军、王跃东辩称：一、一审判决认定事实正确，证据充分，希望二审法院予以维持。二、一审判决程序合法，适用法律正确。一审法院按照民事诉讼法的规定，对本案进行了审理，通过开庭、举证、质证和双方辩论，正是依据查明的事实，做出了公正的判决。三是三上诉人的上诉请求和事实理由是违背事实和法律的。（一）一审判决不存在兴盛达公司与魏俊峰之间关系认定错误的情形，魏俊峰与兴盛达公司不存在对价挂靠关系。1.魏俊峰与兴盛达公司没有签订挂靠协议；2.魏俊峰从来没有给兴盛达公司挂靠费。我们的工程款到兴盛达公司后，兴盛达公司直接将应该缴纳的税款及收取的管理费扣除，剩余的工程款直接支付给我们，魏俊峰仅仅是从我们几人处收取介绍工程的居间费。3.魏俊峰被兴盛达公司任命为本案工程的项目经理。（二）一审判决公平公正，不存在认定事实错误。本案的案由是执行异议之诉，并不是建设工程合同纠纷，不存在上诉人所在地管辖问题。被上诉人苟永军等人并未与魏俊峰、兴盛达公司相互串通。魏俊峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。兴盛达公司辩称，上诉人所述的事实与我公司无关。一、魏俊峰起初就对我公司说涉案工程是他的，所以我公司和国电签订合同时，魏俊峰是我公司的代理人，而且随后虽然我公司任命魏俊峰为涉案工程的项目经理，但我公司从未给魏俊峰支付过工资。二、涉案工程是苟永军等八个人施工的。三、在2013年12月10日，因刘刚诉魏俊峰民间借贷纠纷一案（【2013】金民初字第128号），银川市金凤区人民法院就给我公司送达过一份履行到期债务通知书，要求我公司向刘刚履行我公司对魏俊峰的1003939.32元到期债务。该债务就是我公司应付魏俊峰的涉案的两个工程工程款。在该案中，魏俊峰告诉金凤区法院本案涉案工程是他挂靠在我公司名下的。因为魏俊峰一直说两个工程都是他的，所以我公司就对金凤区法院的履行到期债务通知书没有提出异议。2013年12月30日，金凤区法院从我公司转走1003939.32元，后刘刚给金凤区人民政府出具了结案证明。四、本案涉案的两个工程的工程款，魏俊峰除了用其中的1003939.32元偿还了欠刘刚的债务外，还直接支配过以下款项��2014年6月23日，魏俊峰通过签署宁东热电生产期工程款分配表，将98万元分配给了本案中的被上诉人苟永军等5人，同日又给苟永军等人分配186万元。以后的工程，由于魏俊峰说过，就由苟永军等八人自行分配了，特别是魏俊峰被刑事拘留后，我公司参照苟永军等八人制作的项目工程金额明细给苟永军等人支付工程款。五、根据魏俊峰所说，涉案工程款共计四千多万元，但实际是20683932.26元。至今，国电代扣税金697048.52元，已付我公司17848740.31元，尚欠我公司2138143.43元。我公司已代付苟永军等8人16138738.32元。苟永军、冶永强、祁应选、陈继文、高自成、徐孝忠、马前军、王跃东向一审法院起诉请求：1.撤销固原市原州区人民法院2014年11月20日作出的”协助执行通知书”；2.解除对兴盛达公司承包的国电英立特宁煤基化学有限公司、国电中国石化宁夏能源化工有限公司工程134万元工程款的冻结，并要求兴盛达公司停止协助执行；3.确认固原市原州区人民法院2014年11月20日作出的”协助执行通知书”冻结的工程款134万元归原告所有；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人兴盛达公司与国电中国石化宁夏能源化工有限公司签订了宁东2×330MW热电联产工程施工合同。2013年2月18日，第三人兴盛达公司作出了银盛发【2013】12及银盛发【2013】25号文件，专门成立了该工程的项目部，同时任命第三人魏俊峰为项目经理，任命人员只限于施工资料的签名。2013年9月开始，第三人兴盛达公司与甲方即国电中国石化宁夏能源化工有限公司先后签订施工合同及补充合同6份。经第三人魏俊峰居间介绍，其也收取了原告的居间费用，原告挂靠在第三人兴盛达公司名下对涉案工程进行施工，工程联系单及工程量有原告及魏俊峰等人的签字确认。工程款是甲方先拨到第三人兴盛达公司账户，再经兴盛达公司法定代表人赵俊魁和第三人魏俊峰签字确认后付给原告。2013年10月至2014年3月期间，第三人魏俊峰以能承揽国电项目工程为由，骗取��告何义虎、王玺荣、赵永会三人现金134万元，2015年1月20日，固原市原州区作出（2014）原刑初字第264号刑事判决书，以诈骗罪判处第三人魏俊峰有期徒刑12年，其犯罪所得134万继续予以追缴。后经被告何义虎、王玺荣、赵永会申请，原州区人民法院向第三人兴盛达公司发出协助执行通知书，以第三人魏俊峰2013年期间挂靠第三人兴盛达公司承包国电英立特宁煤基化学有限公司、国电中国石化宁夏能源化工有限公司工程为由，冻结工程结算款134万元。原告当时向本院提出书面异议。2016年10月18日，本院作出（2016）宁0402号执异9号执行裁定书，认为系第三人魏俊峰以缴纳管理费的对价挂靠在第三人兴盛达公司名下承包的国电英立特宁煤基化学有限公司（国电中国石化宁夏能源化工有限公司）工程施工合同，驳回了原告的执行异议。2016年10月27日，原告向本院提起了执行异议之诉，认为涉案的134万元工程款系原告所有。一审法院认为，此案争议的焦点为原告对于本院冻结的134万元工程款是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，即涉案134万元工程款是原告所得还是第三人魏俊峰个人所得，应由对执行标的主张权利的原告对其理由承担举证证明责任。人民法院对执行标的采取强制措施时通常是从权利的外观判断权利归属，即被执行人对执行标的享有权利。尽管本院冻结工程款没有作出裁定，执行依据不足，但执行异议之诉所要救济的并非执行行为的违法性，而是执行���的物之实体失当性，故执行中的程序问题本院不予理涉，不属于执行异议审理范围。庭审中，第三人均认可涉案134万元工程款系原告所有。虽然第三人魏俊峰系甲方即国电中国石化宁夏能源化工有限公司与第三人兴盛达公司的项目经理，但仅限于对施工资料的签字。虽然第三人魏俊峰没有与第三人兴盛达公司签订挂靠协议，但第三人兴盛达公司在其出具的”证明”中认可其与原告系挂靠关系。原告在第三人兴盛达公司与甲方的施工合同中，系实际的施工人，该工程为第三人魏俊峰与原告之间居间关系完成后才由原告施工的，魏俊峰也收取了原告的居间费用。实质上，居间合同的基础就是一种委托合同。在工程款的结算上，也是由甲方与名义上的承包人兴盛达公司进行结算，再由第三人兴盛达公司负责人与第三人魏俊峰签字确认后向原告支付。以上事实，原告不仅提供了书面的证据支持，也得到了第三人的认可。因此，原告请求对涉案134万元停止执行及确认其权利的理由成立，但原告请求撤销本院作出的协助执行通知书及解除冻结、返还执行款的理由不足，于法无据，本院不予支持。综上所述，本案系典型的案外人执行异议之诉，原告应当对于其阻却执行的理由提供证据支持。原告请求对于本院冻结的工程款134万停止执行提供了证据，事实清楚，其提出对涉案工程款请求确认，应予支持。但其提出的撤销协助执行通知书及解除冻结、返还工程款的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第（一）项、第三百一十二条第二款、第三百一十四条之规定，判决：一、对本院2014年11月20日作出的协助执行通知书要求第三人银川兴盛达城乡实业有限公司协助冻结的工程款134万元不得执行。本院（2016）宁0402执异9号执行裁定书于本判决生效时自动失效；二、对于本院冻结的上列工程款134万元由原告苟永军、冶永强、祁应选、陈继文、高自成、徐孝忠、马前军、王跃东所有；三、驳回原告苟永军、冶永强、祁应选、陈继文、高自成、徐孝忠、马前军、王跃东的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告苟永军等��人负担。二审中，双方当事人均未提供证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人兴盛达公司与国电中国石化宁夏能源化工有限公司签订了宁东2×330MW热电联产工程施工合同。被上诉人苟永军、冶永强、祁应选、陈继文、高自成、徐孝忠、马前军、王跃东八人经被上诉人魏俊峰介绍，挂靠在被上诉人兴盛达公司名下对上述工程实际施工，现其提供证据证明涉案的134万元工程款系其八人所有，对该事实被上诉人魏俊峰、兴盛达公司亦予以认可，据此，一审法院认定涉案的134万元工程款系被上诉人苟永军、冶永强、祁应选、陈继文、高自成、徐孝忠、马前军、王跃东八人所有，并确定对原州区人民法院2014年11月20日作出的协助执行通知书要求被上诉人兴盛达公司协助冻结的工程款134万元不得执行并无不当。综上所述，何义虎、赵永会、王玺荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人何义虎、王玺荣、赵永会负担。本判决为终审判决。审判长马晓红审判员马萍审判员苟改莉二〇一八年九月四日书记员王普