新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）新01民终2361号上诉人（原审原告）：新疆知行合一广告有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区西八家户路448号百草苑小区*栋*单元***室。法定代表人：邓华丽，新疆知行合一广告有限公司经理。委托诉讼代理人：李举伟，男，1961年5月5日出生，汉族，新疆知行合一广告有限公司法律顾问，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：姜钰，男，1990年12月20日出生，汉族，新疆光明百意文化传播有限公司经理，住乌鲁木齐市。上诉人新疆知行合一广告有限公司因与被上诉人姜钰劳动争议一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人新疆知行合一广告有限公司的委托诉讼代理人李举伟、被上诉人姜钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆知行合一广告有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、双方不存在劳动关系；2、不支付姜钰2016年9月7日至2017年2月28日工资28448元；3、不支付姜钰2016年9月至2016年11月提成86537.3元；4、不支付姜钰2016年10月7日至2017年2月28日未签订劳动合同的二倍工资23448元；5、本案诉讼费由姜钰承担。事实与理由：我公司于2016年9月7日注册成立，2016年11月正式运营，我公司提交的考勤记录及工资表均没有姜钰名字，说明姜钰与我公司之间不存在劳动关系，姜钰为首的团队只完成与我公司合作的项目，与我公司系劳务关系，因此我公司不应承担向姜钰支付的工资、提成及二倍工资的责任。姜钰答辩称，我自2016年4月在新疆知行合一广告有限公司工作，双方约定我月工资5000元，未签订劳动合同，自2016年9月至2017年2月，新疆知行合一广告有限公司拖欠我的工资及提成，新疆知行合一广告有限公司理应支付。新疆知行合一广告有限公司称我们双方系劳务关系，但未提交相应证据佐证，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审法院判决。新疆知行合一广告有限公司向一审法院起诉请求：１、判决不向姜钰出具解除劳动关系证明书；２、不支付姜钰2016年9月7日至2017年2月28日工资28448元；3、不支付姜钰2016年9月至2016年11月提成86537.3元；4、不支付姜钰2016年10月7日至2017年2月28日未签订书面劳动合同二倍工资23448元。一审法院认定事实：2016年12月18日姜钰给新疆知行合一广告有限公司出具收入证明一份，载明：兹证明姜钰，身份证号，自2016年4月起在本公司工作，目前任职我公司策划部门策划总监职务，收入稳定，月工资5000元整。该证明由新疆知行合一广告有限公司盖章确认。后新疆知行合一广告有限公司出具2016年姜钰团队提成总表，确认2016年4月至11月期间姜钰提成合计157577.3元,11月3日支付10000元、12月30日支付13000元、9-11月支付23647元，未支付提成110930.3元。2017年8月1日姜钰向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1、新疆知行合一广告有限公司支付经济补偿金5000元；2、新疆知行合一广告有限公司补缴2016年5月至2017年4月的养老、失业保险费；3、解除与新疆知行合一广告有限公司之间的劳动合同，并出具解除劳动关系证明书；4、新疆知行合一广告有限公司支付2016年9月至2017年4月欠付工资40000元；5、新疆知行合一广告有限公司支付2016年9月至2017年4月欠付提成93312.3元；6、新疆知行合一广告有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资55000元（2016年5月至2017年3月）。2017年12月19日该仲裁委以（2017）沙劳人仲裁字第390-1号仲裁裁决书裁决：1、新疆知行合一广告有限公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例，补缴姜钰2016年9月7日至2017年2月28日的养老保险费、失业保险费，期间利息由新疆知行合一广告有限公司承担；2、新疆知行合一广告有限公司支付姜钰经济补偿金2500元。该裁决书为终局裁决。新疆知行合一广告有限公司不服裁决向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院申请撤销。2018年2月27日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院以（2018）新01民特13号民事裁定书裁定：驳回新疆知行合一广告有限公司要求撤销乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2017）沙劳人仲裁字第390-1号仲裁裁决书的申请。2017年12月19日该仲裁委以（2017）沙劳人仲裁字第390-2号仲裁裁决书裁决：1、确认2017年2月28日新疆知行合一广告有限公司与姜钰终止劳动关系，新疆知行合一广告有限公司向姜钰出具终止劳动关系证明书；2、新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年9月7日至2017年2月28日工资28448元；3、新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年9月至2016年11月提成86537.3元；4、新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年10月7日至2017年2月28日未签订书面劳动合同二倍工资23448元。该裁决书送达后，新疆知行合一广告有限公司不服诉至一审法院。另查明，仲裁中经乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所，对2016年12月18日出具的收入证明和2016年姜钰团队提成总表上新疆知行合一广告有限公司盖章进行真伪鉴定，结论为：2016年12月18日出具的收入证明和2016年姜钰团队提成总表上新疆知行合一广告有限公司盖章，与新疆知行合一广告有限公司提供的2017年6月19日盖有新疆知行合一广告有限公司公章的解除终止劳动关系证明书上的公章印模、新疆金科宜佳房地产开发公司调取的印章印模是同一印章所盖。再查明，新疆知行合一广告有限公司营业执照注册成立日期为2016年9月7日。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、新疆知行合一广告有限公司、姜钰之间是否存在劳动关系。诉讼中新疆知行合一广告有限公司虽不认可与姜钰之间存在劳动关系，但其提供的证据不能否定其给姜钰出具收入证明和提成总表的事实，根据上述两份证据可充分确认姜钰自2016年4月起给新疆知行合一广告有限公司提供劳动的事实存在，因此对新疆知行合一广告有限公司认为双方之间不存在劳动关系的主张，不予采信。劳动合同终止后，用人单位应当给劳动者出具解除或终止劳动关系证明书，故对新疆知行合一广告有限公司要求不向姜钰出具终止劳动关系证明书的诉讼请求，不予支持。二、新疆知行合一广告有限公司是否应当支付姜钰2016年9月7日至2017年2月28日期间的工资及提成工资。工资应当以货币形式按月支付给劳动者。2016年9月7日新疆知行合一广告有限公司注册成立，应当自注册成立起对姜钰承担相关法律责任，诉讼中新疆知行合一广告有限公司未提供证据证实其已向姜钰支付双方劳动关系存续期间的工资报酬，且姜钰提交的提成总表已明确了新疆知行合一广告有限公司未发放姜钰提成工资的数额，因此对新疆知行合一广告有限公司主张不支付姜钰工资及提成工资的诉讼请求，不予支持。三、新疆知行合一广告有限公司是否应当支付姜钰未签订书面劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2016年9月7日新疆知行合一广告有限公司注册成立，应当自注册成立起对姜钰承担相关法律责任，因此其应当自成立起与劳动者签订书面劳动合同，因新疆知行合一广告有限公司未与姜钰签订书面劳动合同，其应当向姜钰支付未签订书面劳动合同二倍工资。姜钰对在2017年2月28日双方之间劳动关系终止及按5000元/月标准计算其工资、和由新疆知行合一广告有限公司支付其提成工资86537.3元无异议，应予以确认。一审法院判决：一、新疆知行合一广告有限公司与姜钰之间劳动关系于2017年2月28日终止，新疆知行合一广告有限公司给姜钰出具终止劳动关系证明书；二、新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年9月至2016年11月提成工资86537.3元；三、新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年9月7日至2017年2月28日的工资28448元（5000元/月×5个月＋5000元/月÷21.75天×15天）；四、新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年10月7日至2017年2月28日的未签订书面劳动合同二倍工资23448元（5000元/月×4个月＋5000元/月÷21.75天×15天）。二审期间，新疆知行合一广告有限公司围绕上诉请求提交：1、2016年10月11日结款委托书及广告，用以证明公司公章与2016年12月18日收入证明及2016年姜钰团队提成总表上的公司公章不同。姜钰对上述证据均不认可，认为2016年12月18日收入证明及2016年姜钰团队提成总表上的公司公章是经过鉴定的。本院认为，鉴定2016年12月18日收入证明及2016年姜钰团队提成总表上的公司公章的样材中有新疆知行合一广告有限公司提交的，现新疆知行合一广告有限公司仅以上述两份证据不足以否定鉴定结论，本院对上述证据不予确认。2、孙乾坤微信截屏，用以证明其公司与姜钰不存在劳动关系，姜钰对该证据不予认可，认为与本案无关联。本院认为，该证据不足以推翻生效法律文书确认新疆知行合一广告有限公司与姜钰之间存在劳动关系的事实，本院对该证据不予确认。3、2016年8月10日请款说明书，用以证实姜钰请求提成应当在乌鲁木齐城市指南广告有限公司。姜钰仅对该证据的真实性予以认可，认为该证据系与新疆知行合一广告有限公司建立劳动关系前乌鲁木齐城市指南广告有限公司拖欠其款项，与本案无关联性。本院认为，该证据明确载明乌鲁木齐城市指南广告有限公司欠姜钰2016年4月至8月期间的提成及同年5至8月的工资，与本案不具有关联性，本院对该证据的真实性予以确认。4、姜钰辞职报告。用以证明姜钰与乌鲁木齐城市指南广告有限公司存在劳动关系，与新疆知行合一广告有限公司无劳动关系。姜钰对该证据的真实性予以认可，认为该证据与本案无关。本院认为，该证据仅能证实2016年8月10日姜钰向乌鲁木齐城市指南广告有限公司提出辞职，不能证明姜钰与新疆知行合一广告有限公司不存在劳动关系，本院对该证据的真实性予以确认。5、米兰印象广告彩照，用以证明该活动姜钰参与，但该业务非新疆知行合一广告有限公司业务，从而说明姜钰与其公司不存在劳动关系。姜钰对该照片不予认可。本院认为，即使姜钰在活动照片中，也不能证实姜钰与新疆知行合一广告有限公司之间不存在劳动关系。本院对该证据不予确认。6、2016年9月18日新疆福耀房地产开发有限责任公司与乌鲁木齐城市指南广告有限公司所签彩云·名邸项目开盘活动委托合同，用以证实姜钰一直给乌鲁木齐城市指南广告有限公司提供劳动。姜钰对该合同的真实性予以认可，认为签订合同时，新疆知行合一广告有限公司刚注册成立还不能开发票，对关联性不予认可。本院对该证据的真实性予确认。另查明：已生效的（2017）沙劳人仲裁字第390号-1号仲裁裁决书查明：姜钰在新疆知行合一广告有限公司担任策划总监，约定工资为5000元／月，双方未签订劳动合同，新疆知行合一广告有限公司未支付姜钰2016年9月7日至2017年2月28日工资及2016年9月至2016年11月提成，姜钰2017年2月28日离开新疆知行合一广告有限公司。二审庭审中，姜钰自认乌鲁木齐城市指南广告有限公司与新疆知行合一广告有限公司系二块牌子，一套人马，乌鲁木齐城市指南广告有限公司给其发放了2016年9月、10月工资。本院认为：本案争议焦点：1、新疆知行合一广告有限公司应否支付姜钰未签订劳动合同的二倍工资。生效的法律文书已经确认新疆知行合一广告有限公司与姜钰自2016年9月7日至2017年2月28日期间存在劳动关系，双方未签订劳动合同，姜钰月工资为5000元。新疆知行合一广告有限公司理应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，向姜钰支付2016年10月7日至2017年2月28日期间的未签订劳动合同的二倍工资，新疆知行合一广告有限公司上诉主张双方系劳务关系，未提交相应证据佐证，故其不应支付姜钰未签订劳动合同的二倍工资的理由不能成立，本院不予支持。2、新疆知行合一广告有限公司应否支付姜钰2016年9月7日至2017年2月28日期间的工资。二审庭审中，姜钰自认乌鲁木齐城市指南广告有限公司与新疆知行合一广告有限公司系二块牌子，一套人马，乌鲁木齐城市指南广告有限公司给其发放了2016年9月、10月工资，故姜钰要求新疆知行合一广告有限公司支付其2016年9、10月工资没有依据，新疆知行合一广告有限公司应当支付2016年11月7日至2017年2月28日期间的工资18448元（5000元/月×3个月＋5000元/月÷21.75天×15天）。一审法院对此判决有误，本院应予纠正。3、新疆知行合一广告有限公司应否支付姜钰2016年9月至2016年11月期间的提成。姜钰提交的2016年姜钰团队提成总表明确载明新疆知行合一广告有限公司欠付姜钰团队2016年9月至11月期间的提成86537.3元，该提成总表上盖有新疆知行合一广告有限公司公章，新疆知行合一广告有限公司否认提成总表上公章的真实性，但经仲裁委委托鉴定，提成总表上的公章与新疆知行合一广告有限公司提供的2017年6月19日盖有新疆知行合一广告有限公司公章的解除终止劳动关系证明书上的公章印模及在新疆金科宜佳房地产开发公司调取的印章印模是同一印章所盖。新疆知行合一广告有限公司提交的证据不足以否定鉴定结论，故新疆知行合一广告有限公司应当向姜钰支付2016年9月至2016年11月期间的提成86537.3元。一审法院对此判决正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，判决有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初393号民事判决第一、二、四项即新疆知行合一广告有限公司与姜钰之间劳动关系于2017年2月28日终止，新疆知行合一广告有限公司给姜钰出具终止劳动关系证明书；新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年9月至2016年11月提成工资86537.3元；新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年10月7日至2017年2月28日的未签订书面劳动合同二倍工资23448元（5000元/月×4个月＋5000元/月÷21.75天×15天）。二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初393号民事判决第三项即新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年9月7日至2017年2月28日的工资28448元（5000元/月×5个月＋5000元/月÷21.75天×15天）为：新疆知行合一广告有限公司支付姜钰2016年11月7日至2017年2月28日的工资18448元（5000元/月×3个月＋5000元/月÷21.75天×15天）。上述新疆知行合一广告有限公司应支付姜钰款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（新疆知行合一广告有限公司已交），减半收取5元，由新疆知行合一广告有限公司负担，余款5元，由一审法院退还新疆知行合一广告有限公司。二审案件受理费10元（新疆知行合一广告有限公司已交），由新疆知行合一广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 韩 璟审判员 胡 颖二〇一八年九月十一日书记员 瞿佩茹