呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2750号上诉人(原审被告)：呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村民委员会，住所地呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村。法定代表人：张亮，该村村主任。委托诉讼代理人：张伟国，内蒙古启安律师事务所律师。委托诉讼代理人：乌云塔娜，内蒙古启安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区公园南路158号。法定代表人：邸富胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝秋京，内蒙古京仲然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海仲，内蒙古京仲然律师事务所律师。上诉人呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村民委员会(以下简称大厂库伦村委会)因与被上诉人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人呼和大厂库伦村委会的委托诉讼代理人张伟国，被上诉人蒙建公司的委托诉讼代理人祝秋京、王海仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大厂库伦村委会上诉请求：撤销一审法院判决,驳回蒙建公司一审的诉讼请求；本案一、二审案件受理费全部由蒙建公司承担。事实和理由:大厂库伦村委会与蒙建公司签订的《工程施工合同》约定的工程价款为16736490元，该工程价款的数额来源于蒙建公司单方做的预算，大厂库伦村委会并不认可该预算的真实性,合同中约定的价款只是一个工程的预估价格,而并不是一审判决认定的是“固定价款结算”；工程价款有预算就有决算,决算是通过双方认可或第三方审核来完成,而本案中的工程价款只有预算,没有决算；工程价款在没有动工之前是无法固定的,因为在施工当中会不可避免的出现工程量的增减、设计变更、材料价格的变动、工期延误等多种因素,如果按动工之前确定的精准价款来履行,难免显失公平,这么大一笔工程款须通过第三方审计后才能支付,而一审判决认为“合同中并未约定审计”,故不采信大厂库伦村委会的这一抗辩理由。实际上，本案双方当事人已经于2016年对案涉工程价款委托第三方进行了审计,只是大厂库伦村委会支付不起巨额审计费,所以造价咨询公司不予出具审计报告。但是,从审计报告上蒙建公司的盖章、签字行为来看,蒙建公司是同意并认可审定后的工程价款的，蒙建公司对这一事实没有向一审法庭如实陈述。一审法院认定事实不清,适用法律不当，请求二审法院改判驳回蒙建公司的诉讼请求。蒙建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订的合同对工程价款的约定并不违反法律禁止性规定，是合法有效的。蒙建公司提供的预算是为了证明该合同价款是有依据的。大厂库伦村委会说该预算没有征得其同意与事实不符，大厂库伦村委会承认双方签订的合同中有该条款及价格，如果其不同意，为什么要在合同上签字盖章。大厂库伦村委会主张合同中约定的价款是预估价格，“预估”或是“预算”之类的表述在本案涉及的合同中没有出现过。大厂库伦村委会如认为判决有误应予撤销合同，但其没有申请撤销，已超过了撤销期限。大厂库伦村委会认为必须通过第三方审计才能支付，应举证说明。本案中所涉合同及村委会提供的证据中都不应出现审计二字，村委会未弄清楚审计和审价的区别，其提出的是没有依据的审核报告。蒙建公司向一审法院起诉请求：1、判令大厂库伦村委会支付蒙建公司工程款16136490元；2、判令大厂库伦村委会支付蒙建公司延期付款违约金1112550元（暂计算至2018年1月15日，实际计算至付清之日止）；3、本案诉讼费用由大厂库伦村委会承担。一审法院认定事实：2012年9月10日，蒙建公司（承包方、乙方）与大厂库伦村委会（发包方、甲方）签订《工程施工合同》，约定以下内容：乙方承建甲方赛罕区西把栅乡大厂库伦村委会自来水改造工程；工期从2012年9月10日至2013年11月15日；合同价款为16736490元；乙方于施工完毕后提前两日通知甲方验收，由甲方与质检部门联系确定验收日期，验收方法按照《现行施工验收规范》；工程验收合格，甲方支付乙方工程总量的30％工程款（包括工程进行途中借支），所剩工程总量70％余款三年内付清，到期未付清工程款，剩余部分由甲方按银行当年日利息结清支付；工程完工后，甲方预留5％保修金，工程保修期为一年，保修期满后一次性结清预留保修金；甲方需按合同约定准时支付工程费用，如果甲方不能按时支付工程款所造成的工人停工事件，甲方需承担乙方所有工人工资及机械租赁费用；工程量决算履行国家《2009给排水定额》并且执行本地当年市场信息价调差。补充协议约定，在施工过程中乙方如遇经济困难无力承担的情况下，甲方在有经济条件情况下无条件支付乙方材料款及机械租赁费和人工工资费用等。2012年9月10日，蒙建公司进场施工，开始履行合同义务。蒙建公司完成施工内容，于2014年9月18日提请竣工验收。2014年9月22日，建设单位大厂库伦村委会、工程监理方内蒙古鼎宸建设工程监理咨询有限责任公司与施工单位蒙建公司对涉案工程进行验收，认为涉案工程符合规范要求，验收合格。工程验收合格后，大厂库伦村委会分别于2014年1月、2016年3月向蒙建公司两次付款共计60万元，剩余款项至今未付。一审法院认为，蒙建公司与大厂库伦村委会于2012年9月10日签订的《工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人双方均应按照合同约定履行各自的义务。蒙建公司按照《工程施工合同》约定为大厂库伦村委会完成自来水改造工程，并于2014年9月22日验收合格。蒙建公司与大厂库伦村委会在《工程施工合同》中约定了“合同价款16736490元”固定价款结算，大厂库伦村委会在工程验收合格后应按照合同约定价款及时间向蒙建公司付款。《工程施工合同》约定：“合同付款方式，工程验收合格，甲方支付乙方工程总量的30％工程款（包括工程进行途中借支），所剩工程总量70％余款三年内付清；到期未付清工程款，剩余部分由甲方按银行当年日利息结清支付；工程完工后，甲方预留5％保修金，工程保修期为一年，保修期满后一次性结清预留保修金”，大厂库伦村委会在工程验收合格后，仅向蒙建公司支付60万元，剩余工程款16136490元再未支付，大厂库伦村委会应按照合同的约定向蒙建公司支付违约金。2014年9月22日涉案工程经竣工验收合格，大厂库伦村委会应在验收后付款到30％，即5020947元，大厂库伦村委会仅于2014年1月、2016年3月两次支付60万元，对于未付部分应依据合同约定按照中国人民银行同期贷款利率向蒙建公司支付违约金；剩余70％工程款双方约定在三年内付清，故对于70％工程款即11715543元应自2017年9月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金，违约金计算至2018年1月15日为1167284．97元，故对于蒙建公司主张计算至2018年1月15日的违约金1112550元予以支持。大厂库伦村委会辩称工程价款应在审计后作出，对此双方合同并未约定，对其抗辩不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定,判决:呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村民委员会于判决生效后十五日内给付内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司工程款16136490元,并给付违约金1112550元(违约金以未付工程款本金为基数,按照同期银行贷款利率计算至判决生效之日止,至2018年1月15日的违约金为1112550元)。案件受理费125294元由呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大厂库伦村委会二审出示两组新证据：第一组证据为审核报告，拟证明蒙建公司同意村委会委托造价公司对本案诉争工程进行结算审定，审定的结果是11885934元，双方所签协议约定的价款不是固定价；第二组为会议纪要，拟证明村委会在2014年至2016年期间已就工程进行多次维修，产生费用24000元，蒙建公司的工程质量不合格。蒙建公司对第一组证据发表质证意见称，该证据在一审就已存在，不属新证据，双方所签合同没有约定已审核被告为结算依据，约定的价款是固定价。蒙建公司对第二组真实性表示存疑，该会议纪要是2018年作出，不能证明当年的工程存在问题。本院对第一组证据真实性予以确认，证明的问题将在法院认为部分详述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年7月18日，内蒙古安立信工程造价咨询有限公司接受大厂库伦村委会的委托作出内安造字（2016）第212号《呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村自来水改造工程结算的审核报告》（以下简称《审核报告》），《审核报告》中的结算审定签署表载明：报审结算造价16891062元，调整核减金额为5005128元，审定结算造价11885934元，在结算审定签署表的委托单位和建设单位处有大厂库伦村委会的印章和法定代表人张亮的签字，承包单位工程处有蒙建公司印章和雷俊宽的签字。大厂库伦村委会称在一审审理完毕后，才向造价公司支付鉴定费用，造价公司才为其出具了该《审核报告》。本院经审理查明的其他事实与一审法院相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：大厂库伦村委会主张驳回蒙建公司一审的诉讼请求是否能够成立。大厂库伦村委会上诉主张蒙建公司没有依照图纸施工，其所做的本案诉争工程存在质量不合格的问题，故不应支付蒙建公司工程款。根据一审查明的事实，本案诉争公司已于2014年9月22日由建设单位大厂库伦村委会、工程监理方内蒙古鼎宸建设工程监理咨询有限责任公司、施工单位蒙建公司进行验收，验收结果为涉案工程符合规范要求，验收合格。故大厂库伦村委会的该上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。大厂库伦村委会主张2016年对案涉工程价款曾委托第三方进行了审计,蒙建公司是同意并认可审定后的工程价款的。大厂库伦村委会二审提供的《审核报告》中结算审定签署表中有蒙建公司印章和雷俊宽的签字，蒙建公司对该印章的真实性未提出异议，也就意味着蒙建公司对结算审定签署表中的审定金额11885934元是认可的。根据上述法律规定，大厂库伦村委会所提供的证据与本案的基本事实有关，不论其逾期提供证据是不是属于故意或重大过失，该证据应予采纳。蒙建公司仅以该证据不是新证据、双方合同约定的是固定价为由进行抗辩的理由不能成立。故大厂库伦村委会该上诉理由成立。本院认定本案诉争工程款的数额应为11885934元。双方所签合同约定工程验收合格后大厂库伦村委会支付工程总量的30％工程款，所剩工程总量70％余款三年内付清；到期未付清工程款，剩余部分由大厂库伦村委会按银行当年日利息结清支付；工程完工后，大厂库伦村委会预留5％保修金，工程保修期为一年，保修期满后一次性结清预留保修金。2014年9月22日涉案工程经竣工验收合格，大厂库伦村委会应在验收后付款到30％，即3565780元，大厂库伦村委会仅于2014年1月、2016年3月共计支付60万元，对于未付部分2965780元应依据合同约定按照中国人民银行同期贷款利率向蒙建公司支付违约金，该部分违约金应从2014年9月22日支付至2017年9月22日；剩余70％工程款双方约定在三年内付清，即应于2017年9月22日前付清，剩余70%的工程款加上之前的2965780元未付清的工程款合计11285934元，应自2017年9月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至工程款实际给付之日止。关于预留质保金的问题，双方所签合同虽约定预留5%的质保金，保修期为一年，但鉴于双方约定剩余70%的工程款三年内付清，该5%的质保金应包括在70%剩余工程款中，在70%剩余工程款支付期限届满时，质保期也早已届满，故不另外扣除质保金。综上所述，呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村村民委员会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初1324号民事判决；二、呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村民委员会于本判决生效后十五日内给付内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司工程款11285934元,并以未付工程款本金2965780元按照中国人民银行同期贷款利率向蒙建公司支付违约金从2014年9月22日起至2017年9月22日，自2017年9月22日起以11285934元未付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至工程款付清之日止；三、驳回内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费125294元，由内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担40095元，呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村民委员会负担85199元；二审案件受理费125294元，由内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担40095元，呼和浩特市赛罕区西把栅乡大厂库伦村民委员会负担85199元。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 苏 毅审判员 李婷婷二〇一九年一月二日书记员 乌日汗