西藏自治区那曲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）藏24民终79号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海新盛电力建筑安装有限公司，住所地青海省西宁市城**共和南路******。统一社会信用代码×××。法定代表人：谢小桃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：陈勇，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜奎昌，男，1972年6月14日出生，汉族，住成都市青羊区，现住拉萨市。委托诉讼代理人：曾荦荦，西藏冈仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：旦增，西藏冈仁律师事务所律师。上诉人青海新盛电力建筑安装有限公司因与被上诉人杜奎昌建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区嘉黎县人民法院（2018）藏2422民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青海新盛电力建筑安装有限公司的委托诉讼代理人陈勇、杨迪，被上诉人杜奎昌及其委托诉讼代理人曾荦荦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青海新盛电力建筑安装有限公司上诉请求：1.撤销嘉黎县人民法院（2018）藏2422民初38号民事判决书并改判为驳回被上诉人的诉讼请求、判令被上诉人向上诉人退还多支付的工程款15万元、赔偿上诉人的损失30万元。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人认为本案的争议焦点在于上诉人是否已经向被上诉人履行了通知返修的义务，对此，上诉人向法庭提交了《工程开工报告》、监理单位的《证明》以及《相关问题的函》这组证据，其实已经完全能够证明上诉人履行了通知义务。虽然《工程开工报告》为扫描件，但是确实是上诉人从那曲电力公司调取而来，并且该证据的证明目的也仅仅只是为了证明该工程的监理单位就是四川元丰建设项目管理有限公司而已；其次四川元丰公司作为该工程的监理单位出具的《证明》和《相关问题的函》均为原件，其内容中的“与你公司施工队负责人杜奎昌联系该负责人不予配合”、“后期工程剩余工作、送点及工程质保期内抢修维护等工作在联系杜奎昌施工队未果后”均能明确表明上诉人已经履行了通知义务这一事实，但一审法院并未对此进行认定，并且不予认可的理由竟然是被上诉人对该组证据“提出异议”。上诉人认为，监理单位即四川元丰公司在该工程中直接负责施工质量管理、剩余工程量的催促完工及保修期内的抢修维护等工作，其对于该工程的完工情况、质量情况及是否通知过实际施工人返场施工等情况应当是一清二楚的，无奈一审法院并为认可。二、被上诉人并未完全履行施工义务，不应当向其支付15万元质保金。依据被上诉人向法庭提交的《工程结算清单》，其中明确载明了“公司付款前施工队需提供合同规定的由施工队需要完善的相关施工资料及各乡村入户表签字确认单，方可付款”，也就是说双方对于剩余工程量完工情况是有明确约定，并且，本案涉案工程作为乡村户户通电工程，除了架杆架线以外，还需要前往老百姓家中安装电表，最终测试成功通电才能算是完工，而事实上，杜奎昌并未完成该工作。因此才产生了在通知被上诉人返修未果后最终由上诉人自行组织人员完成施工及收尾工作这一事实并产生了相应的费用，这一点是和监理单位的证明相互印证的。三、对于上诉人反诉中主张的返还多支付的15万元工程款及30万元损失，上诉人也向法庭提交了充足的证据，其中由业主单位即那曲电力公司审计时作出的《结算审核编制说明》对该工程最终完成的实际工程量是有明确记录的，结合对比之前双方签订的《结算单》，不难发现被上诉人在结算中通过虚报工程量的方式骗取了上诉人多支付的15万元工程款，这份证据一审法院认定为“本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但证明目的不予认可”。此外，既然一审法院认可该证据的真实性，而该证据中第一页明确载明“监理单位为四川元丰建设项目管理有限公司”，再结合上诉人提交的《工程开工报告》及证明目的，以及法院对该证据的认定结果，可见一审法院在对同一事实的认定上前后不一、过于随意。四、上诉人认为，上诉人提交的蒋文海《证明》及相关证据因收集困难虽未在举证期限内提交，但是却能够直接反映案件重要事实情况，而且在2007年出版的《最高人民法院专家法官阐释民商疑难问题裁判》中也明确指出：对于当事人逾期提交的关键证据，为体现“司法公正”，人民法院应当将其视为新证据的范畴进行审理。杜奎昌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的请求。杜奎昌向一审法院起诉请求：1.请求判令青海新盛公司支付杜奎昌质保金150000元，并支付占用资金期间产生的利息3262.5元，共计153262.5元；2.本案诉讼费由青海新盛公司承担。青海新盛电力建筑安装有限公司向一审法院反诉请求，1.判令杜奎昌退还多结算的工程款共计15万元；2.判令杜奎昌赔偿青海新盛公司损失共计30万元；3.判令杜奎昌承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月20日，杜奎昌与青海新盛公司签订了《嘉黎县主电网户户通电工程（二标段）建设工程施工劳务分包合同》，青海新盛公司将嘉黎县主电网户户通电工程（10KV及以下）二标段工程劳务部分分包给杜奎昌。双方于2016年10月8日对该工程进行了结算，2016年11月3日青海新盛公司向杜奎昌支付了除质保金15万元以外的所有款项，并约定扣留的质保金15万元于2016年12月30日付清，但至今仍未支付。一审法院认为，《嘉黎县主电网户户通电工程（二标段）建设工程施工劳务分包合同》签订虽系杜奎昌与青海新盛公司的真实意思表示，但杜奎昌并不具备建设工程施工资质，故该合同依法应认定无效。但该工程已竣工验收，双方签订的合同约定保证金期限为一年，现保证金的返还期限已过，且青海新盛公司没有充分的证据证明在工程保修期限内通知杜奎昌进行维修。双方提供的证据《杜奎昌施工队那曲嘉黎县主电网户户通电工程结算清单》和《杜奎昌施工队结算单》以及《保证书》均显示双方对工程量及价款进行了签字确认，系双方真实意思表示，当事人应按约定履行，因此，杜奎昌要求青海新盛公司支付质量保修金150000元及占用资金期间产生的利息3262.5元的诉讼请求，予以支持。青海新盛公司提出反诉要求杜奎昌退还多结算的工程款共计15万元及赔偿损失共计30万元，未提供充分的证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）青海新盛电力建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）杜奎昌支付质量保证金150000元及占用资金期间产生的利息3262.5元，合计153262.5元；二、驳回被告（反诉原告）青海新盛电力建筑安装有限公司的全部反诉请求。本院二审期间，上诉人青海新盛电力建筑安装有限公司提交了一份《情况说明》，拟证明针对嘉黎县主电网户户通通电工程二标段是本案的涉案工程，公司分别于2016年5月，2016年7月以及2016年10月11日以书面的方式联系了施工队的负责人杜奎昌，但是一直没有联系上，最终这个工程的剩余工程由上诉人安排其他施工人员完工。被上诉人对该份证据的合法性、关联性、真实性都不予认可。本院认为该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据，对此证据不予认可。本院二审认定的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人青海新盛电力建筑安装有限公司的上诉理由不能成立，对此析解如下：1.从上诉人一、二审提交的证据综合来看，上诉人认为四川元丰建设项目管理有限公司分别于2016年5月、7月以及10月11日以书面形式联系杜奎昌施工队未果，杜奎昌并未履行维修义务，从而不应返还15万元质保金，但却于2016年10月8日与杜奎昌进行了结算，等于是认可了杜奎昌施工队的实际施工量，应按《结算清单》的约定支付剩余款项。另，双方于2016年11月3日签订了关于民工工资的《保证书》，上诉人对此也认可，期间并未对杜奎昌返修事宜提出异议，推定认可10月8日的《结算清单》。2.上诉人除了提供两份监理公司出具的内容相似的证明外，无其他证据佐证，不能证明其向杜奎昌履行了返修通知义务。质保金作为工程款的组成部分，在不能证明上诉人履行了通知义务的情况下应按照结算单约定予以返还。3.《结算审核编制说明》属于行政审核的范围，只能约束参加审核的相关单位，并不能约束上诉人与杜奎昌的结算约定，故不能作为杜奎昌与上诉人之间的结算依据。4.因上诉人已认可杜奎昌的施工量，且证据不足以证明其向杜奎昌履行了通知义务，故对后期施工所产生的费用，不能由杜奎昌来承担。综上，上诉人青海新盛电力建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050.00元，由上诉人青海新盛电力建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 天 玉审判员 吉罗嘎姆审判员 王 友 慈二〇一八年九月十二日书记员 次仁拉姆