云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终6087号上诉人（原审原告）：云南郎道贸易有限公司，住所：昆明市官渡区世纪城玉春苑******。法定代表人：王东林，总经理。委托诉讼代理人：吴锡林，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：香格里拉县达瓦青稞窖酒厂，住，住所：香格里拉县康定路**/div>法定代表人：梁向红，经理。委托代理人：李莹，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南郎道贸易有限公司因与被上诉人香格里拉县达瓦青稞窖酒厂承揽合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人云南郎道贸易有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、根据双方签订的《委托加工合同》第三条第2项规定，被上诉人为案外人云南高度生物科技有限公司加工的“石运来”牌玛咖露酒本身就属于合同约定的青稞系列酒。而且双方约定第三条第2项的目的就是为了保障上诉人的市场需求量，即使“石运来”牌玛咖露酒不属于青稞系列酒的范围，被上诉人给上诉人提供青稞酒尚且不足的情况下，再为云南高度生物科技有限公司加工玛咖露酒的行为明显与合同目的相冲突。因此，被上诉人为云南高度生物科技有限公司加工“石运来”牌玛咖露酒系以自己的行为明确表示不再履行双方之间的《委托加工合同》，是违约的表现。2、虽然双方在《委托加工合同》第十四条约定的结算方式是先汇款后发货，但根据发货单、汇款单及双方的短信聊天记录，可以证实双方已经用行为变更了合同履行方式，双方之间的合作方式实际为“先货后款”，即被上诉人实际发货后上诉人再向其付款。二、一审法院程序违法。被上诉人因未经许可生产配制玛咖露酒被香格里拉县食品药品监督管理局做出行政处罚，被上诉人被行政处罚之前已被查封停业，客观上已无法继续为上诉人加工青稞酒。但上诉人申请一审法院调取行政处罚决定书等材料，但一审法院未作处理。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，判决错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人香格里拉县达瓦青稞窖酒厂辩称：被上诉人不存在任何违约情形，也未给上诉人造成任何经济损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院没有任何程序违法的情形，请求二审法院驳回上诉，维持原判。香格里拉县达瓦青稞窖酒厂向一审法院起诉请求判令：1、由被告承担违约责任并赔偿违约金960000元整；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月16日，原、被告双方签订了《委托加工合同》，合同约定由原告提供生产青稞窖酒所需要的瓶子、盖子、箱子等生产资料，被告负责提供原告要求灌装并符合国家质量标准的各种度数和口感的青稞白酒以及原告产品所需要的条形码。合同履行期为6年，自2012年1月16日至2018年1月16日。合同第三条第2项约定：“乙方（被告）只为甲方（原告）加工灌装青稞酒，乙方自主品牌除外，乙方不得再为其他第三方组织或个人加工灌装任何品牌的青稞系列酒（包括白酒、红酒和果酒），以保障甲方市场的需求量”。合同第十四条约定：“甲方每次通知乙方发货时，甲方先将该批货的货款足额汇入乙方指定的银行账户，货款按本合同第六条约定的加工灌装价格和发出货物数量计算。”庭审中，原告主张被告自2015年11月起就未再向原告供应青稞酒，被告认为其是2016年1月6日后才停止供货。2016年2月2日，香格里拉市食品药品监督管理局向被告出具了（云香）食药监生产罚先告（2016）005号《行政处罚事先告知书》，因被告未经许可生产配制玛咖露酒，拟对被告实施行政处罚：“1.没收用于违法生产的包装包材玛咖露酒（包装盒500ml×6瓶）245件。玛咖露酒（空瓶30支装）195件，玛咖露酒（空瓶70支装）260件，外包装16件；2.没收违法所得8860元；3.处以罚款人民币20000元；罚没合计28860元。”原告认为，被告生产玛咖露酒违法了双方合同第三条第2项约定，给原告造成了损失，构成根本违约，遂起诉至一审法院。一审法院认为：本案原告与被告签订的《委托加工合同》属于承揽合同，该合同关系依法成立，应受法律保护，双方应按合同约定履行合同义务。双方《委托加工合同》第三条第2项约定：“乙方（被告）只为甲方（原告）加工灌装青稞酒，乙方自主品牌除外，乙方不得再为其他第三方组织或个人加工灌装任何品牌的青稞系列酒（包括白酒、红酒和果酒），以保障甲方市场的需求量”。明确了被告只能为原告灌装加工青稞系列酒（包括白酒、红酒和果酒），但未对被告灌装加工其他品种酒类进行排他性约定，即被告可以在其许可范围内为第三人灌装加工其他品种酒类，所以被告为云南高度生物科技有限公司加工“石运来”牌玛咖露酒的行为并未违反原告与被告的合同约定。且原告未提交证据证实因被告为云南高度生物科技有限公司加工“石运来”牌玛咖露酒的行为，导致被告无法向原告正常供货的情形产生，《行政处罚事先告知书》的内容也未涉及被告可能停产停业。综上，原告主张被告违约的诉请，没有证据证实，一审法院不予采信。对于被告后续未继续供货的情况，被告认为双方合同约定“先款后货”，因原告未再付款，被告就未再继续供货的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告云南郎道贸易有限公司的诉讼请求。”本案二审期间，上诉人提交向香格里拉市市场监督管理局调取的行政处罚决定书、现场检查笔录、查封（扣押）决定书及清单各1份，询问调查笔录3份，欲证明：1、被上诉人违法生产被查封，导致其不能为上诉人提供白酒；2、被上诉人向第三方提供大量白酒，导致无法向上诉人供货，与双方签订的合同目的相冲突；3、被上诉人为第三方生产的玛咖酒属于青稞系列酒的一种。经质证，被上诉人对证据的真实性、合法性、认可，对其关联性及证明内容不予认可，行政处罚并未吊销被上诉人的营业执照，酒厂也未被查封，并不影响被上诉人为上诉人生产白酒。被上诉人向本院提交以下证据：1、玛咖酒、青稞酒的生产工艺表，欲证明青稞酒与玛咖酒的生产工艺有本质的区别，所需的原料也完全不同；2、香格里拉市市场监督管理局出具的情况说明，欲证明被上诉人受到的行政处罚只是对生产出来的玛咖酒进行了封存没收，未吊销营业执照和生产许可证，并未影响被上诉人的正常生产经营。经质证，上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为从两种酒的酒瓶上所写的配料都是青稞和小麦，仅仅是加工工艺有不同。对证据2的真实性、合法性认可，但与本案没有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对上诉人提交的证据以及被上诉人提交的证据2，因由香格里拉市市场监督管理局出具，故本院对其予以确认。从上述证据可以反映被上诉人受到的行政处罚不包括吊销营业执照、生产许可证，并不影响被上诉人的正常生产经营，故上诉人认为被上诉人因受到行政处罚而被查封停业、无法为上诉人提供白酒的主张无事实依据，本院不予采信。针对被上诉人提交的证据1，因系单方制作，故本院对其不予确认。一审判决认定事实清楚，本案二审认定事实与一审一致。本院认为，针对上诉人认为玛咖露酒属于青稞系列酒，并主张被上诉人为案外人云南高度生物科技有限公司加工“石运来”牌玛咖露酒的行为，违反了《委托加工合同》第三条第2项约定的“乙方不得再为其他第三方组织或个人加工灌装任何品牌的青稞系列酒（包括白酒、红酒和果酒）”问题。从香格里拉市作出的行政处罚来看，玛咖露酒属于配制酒，其生产需取得配制酒生产许可证，上诉人与被上诉人均未取得该生产许可证。上诉人并无证据证明双方约定的青稞系列酒包括了配制酒，或者玛咖露酒属于青稞系列酒的事实，故对上诉人的上述主张本院不予支持。至于上诉人主张被上诉人由于为案外人加工玛咖露酒导致无法向上诉人正常供货，亦无证据予以证实，本院对其亦不予采信。针对上诉人主张双方已经以实际行为变更合同的结算方式为先发货后付款的问题。因双方在《委托加工合同》中明确约定了结算方式为先汇款后发货，并且被上诉人不认可双方对此予以了变更，上诉人也没有充分、有效的证据予以证实，故本院对上诉人的该主张亦不予采信。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人云南郎道贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  饶丽佳审判员  吴 娴审判员  白 皓二〇一八年一月十六日书记员  李 哲