辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终894号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司，住所地辽宁省大连市西岗区绕山路23号201室。负责人：刘军，该公司经理。委托诉讼代理人：王超，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连天宝绿色食品股份有限公司，住所地辽宁省大连市金州区拥政街道三里村624号。法定代表人：黄作庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：臧恩富，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳霞，辽宁壹品律师事务所律师。原审第三人：大连珑达建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区拥政北街5号9-2号。法定代表人：叶绍福，该公司董事长。委托诉讼代理人：宫艳朋，辽宁朋达律师事务所律师。原审第三人：大连乾元达建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区华家街道华家村。法定代表人：刘军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宫艳朋，辽宁朋达律师事务所律师。上诉人大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司（以下简称嘉洲公司）、大连天宝绿色食品有限公司（以下简称天宝公司）因与原审第三人大连珑达建设集团有限公司（以下简称珑达公司）、大连乾元达建设工程有限公司（以下简称乾元达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民二初字第00130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉洲公司的委托诉讼代理人王超，上诉人天宝公司的委托诉讼代理人臧恩富、王艳霞，原审第三人珑达公司、乾元达公司的委托诉讼代理人宫艳朋到庭参加诉讼。2018年1月10日，嘉洲公司向本院申请撤回上诉。本案现已审理终结。嘉洲公司的上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定嘉洲公司不是真正意义的“分公司”，只是借用珑达公司的施工资质，与珑达公司为挂靠关系错误；一审判决认定本案中存在两份合同主体不一致，不符合《解释》的规定，嘉洲公司要求按照珑达公司与天宝公司签订的《建设工程施工合同》约定的总承包结算标准鉴定没有法律依据错误；一审造价鉴定不计规费、不计安全文明设施费属违法行为，且漏计工程量错误；一审判决支持天宝公司的反诉请求错误。天宝公司辩称，一审判决认定案涉工程的施工合同履行过程中，嘉洲公司是实际施工方，挂靠珑达公司正确；一审判决以嘉洲公司与天宝公司签订的编号为T011_01号的施工合同中约定的工程造价计算方式作为工程造价鉴定标准正确；一审鉴定造价中未计收规费和安措费正确，嘉洲公司关于该鉴定中漏计项目的主张不能成立；一审判决支持天宝公司的反诉请求正确。珑达公司和乾元达公司述称，同意嘉洲公司的上诉请求，请求请求嘉洲公司的上诉意见。天宝公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为嘉洲公司向天宝公司返还多支付的工程款7,195,984元。事实和理由：一审判决认定涉案工程造价为191,981,511.57元错误，应扣减土方工程、办公楼工程、宿舍楼工程中的10,207,655.56元，故嘉洲公司应返还多付的工程款7,195,984元；一审判决未支持天宝公司反诉请求的违约金错误。嘉洲公司辩称，不同意天宝公司的上诉请求。嘉洲公司是珑达公司的下属分公司，可以承接总公司经营范围内的业务，财务受财务部门管理，嘉洲公司的负责人是珑达公司的高级管理人员。鉴定结论中的管理费、取费、安全文明施工费、规费、税金等不符合相关规定，且未计算高支模、部分人工工日等费用，土石方亦系嘉洲公司施工。《承诺书》是受胁迫所签，理工大学的质量鉴定未说明质量问题产生的原因。珑达公司和乾元达公司述称，不同意天宝公司的上诉请求。嘉洲公司是珑达公司下属的分公司，可以承揽珑达公司的项目，且是经过授权后才与天宝公司签订的施工合同。嘉洲公司受珑达公司的管理、财务监管，嘉洲公司的负责人是珑达公司聘用的高级管理者，珑达公司没有将施工资质借给嘉洲公司，不是挂靠关系。乾元达公司也是有独立施工资质的企业，收取工程款项与嘉洲公司和珑达公司没有关系，其他同意嘉洲公司的意见。嘉洲公司向一审法院提出诉讼请求：判令天宝公司支付拖欠的工程款6000万元。事实和理由：2011年7月10日，嘉洲公司与天宝公司签订建设工程施工合同一份（合同编号为T011_01号），嘉洲公司承建天宝公司开发建设的冷库、加工车间、机房土建工程。双方就施工的内容、合同价格、工程进度及付款方式等做了约定。合同签订后，嘉洲公司即开始了工程的施工，工程的前期，天宝公司付款还算及时，到后来就拖欠不付。2013年3月26日，嘉洲公司和天宝公司就增加合同价格及延长施工工期而签订了补充协议，增加了宿舍楼及办公楼。工程于2012年已完成主体封顶，现因天宝公司的资金拖欠，工地已停工。嘉洲公司曾就已完成的工程量及决算书递交天宝公司，要求其结算拖欠工程款，但是至今未得到天宝公司的答复。由于天宝公司拖欠工程款，而且数额巨大，有6000万之多，导致嘉洲公司没有资金给工地上的工人发工资，无奈之下，嘉洲公司只能将天宝公司诉至法院，要求其立即支付拖欠的工程款。天宝公司反诉请求：1.请求法院判令嘉洲公司向天宝公司承担不合格工程部分修复费用，具体金额以司法鉴定为准；2.请求法院判令嘉洲公司向天宝公司承担逾期交付工程违约金，按贰万元/日计算；3.由嘉洲公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：嘉洲公司所在的珑达公司承包了天宝公司的2＃冷库、4＃冷库、1＃加工车间、1＃机房和锅炉房。嘉洲公司只是珑达公司下属的一个分公司，不具有独立法人资格，更没有建设工程施工企业的资质，因此嘉洲公司与天宝公司之间的施工合同是无效的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第三条的规定，嘉洲公司擅自停工，其所施工的工程未经竣工验收合格。据此，天宝公司有权要求嘉洲公司依据承包合同的约定对工程进行修复至合格并承担修复费用。修复后仍不合格的，嘉洲公司无权向天宝公司主张任何工程款。另外，2013年9月14日，嘉洲公司承诺所承建的工程在2013年10月31日前完工，每延期一日赔偿天宝公司贰万元，嘉洲公司擅自停工，应承担自2013年11月1日至工程完工日止的违约金，按日2万元计算，至2015年2月1日暂计算额度为970万元。一审法院认定事实如下：大连天宝华家项目工程系天宝公司开发建设，该工程分为两部分，一部分为冷库、加工车间、机房工程，一部分为办公楼、宿舍楼工程，这两部分工程均不属于必须进行招投标工程。第一部分工程：2011年7月10日，嘉洲公司与天宝公司签订《建设工程施工合同》（合同号：T011_01号）一份，主要内容为：项目名称：大连天宝冰淇淋有限公司冷库、加工车间、机房土建工程。工程量：7＃和11＃冷库约58,297.72m2，12＃车间约15,670m2，6＃机房约1200m2。施工内容：嘉洲公司负责冷库的土建工程（地下一层地上四层）的挖基、混凝土框架（各层地面为一次性成活地面）及成品保护，砌砖、抹灰及外墙瓷砖粘贴（瓷砖甲供）及加工车间、机房土建施工，防雷线路的安装，嘉洲公司负责报检、报验及工程竣工资料。合同价格：暂定壹亿贰仟万元人民币，全部工程竣工后以施工图和实际发生工程量决算为最后的结算依据。工程进度：2011年7月10日开工——2011年11月30日完成以上施工全部内容。施工材料，双方确定：①钢材采用国家定为免检的五大钢厂的材料；②全部混凝土均用42.5R小野田水泥；③沙子使用北大河或普兰店碧流河水库的水洗沙；④石子使用青碎石（双方协商确定的石矿或金州前石矿）除设计要求的外加剂除外，不准掺矿粉等其它外加剂；⑤如嘉洲公司未按双方确定的以上使用材料，天宝公司有权拒付工程款。甲供甲施的部分：（1）门、窗工程；（2）保温工程；（3）防水工程；（4）水、电工程；（5）成品电梯；（6）内外墙砖天宝公司提供嘉洲公司施工。付款方式：①嘉洲公司施工自地下一层基础至一层±0地面工程完工（无地下室按±0地面工程完），经天宝公司核实后，支付给嘉洲公司总价款25％；②嘉洲公司施工第二层地面完工，经天宝公司核实后，支付给嘉洲公司价款15％；③嘉洲公司完成第三层地面工程，经天宝公司后，支付给嘉洲公司总价款15％；④嘉洲公司完成第四层地面工程，经天宝公司核实后，支付给嘉洲公司总价款15％；⑤嘉洲公司完成第四层屋面工程，经天宝公司核实后，支付给嘉洲公司总价款10％；⑥嘉洲公司完成全部施工内容验收合格后（包括整个竣工资料提交给天宝公司），按工程决算总价格中扣除5％作为质保金，决算总价格的余款部分壹个月付清；⑦质保金为决算总价格的5％，壹年付清；⑧按分项单体工程单独付款。天宝公司和嘉洲公司双方约定：（1）本工程结算方法，依据辽宁省与大连市建设工程造价主管部门发布的2008届建筑安装工程计价定额、费用标准；本工程按照一类专业承包工程取费；本合同双方确定的材料和人工费按施工同期季度网刊价格找差（不另计取费）；（2）嘉洲公司不向天宝公司收取安全措施费、社会保障费；（3）本工程的招投标所产生的所有费用由嘉洲公司承担；（4）嘉洲公司负责施工安全和保卫工作，应严格遵守国家和地方有关工程建设安全生产的法律法规，负责施工区域内的安全防护，制定相应的施工安全措施，因嘉洲公司原因造成工程、财产和人身伤害所发生的全部责任及费用由嘉洲公司承担，因天宝公司在施工现场工作人员没按国家和地方有关工程建设安全生产的法律法规执行，所造成的安全事故由天宝公司负责；（5）嘉洲公司承包的单位工程竣工验收后，嘉洲公司在7日内向天宝公司递交决算书，天宝公司在接到嘉洲公司递交的文件28日内须对其完成审核确认，逾期未审核答复的，嘉洲公司所递交的决算文件视为天宝公司认可，即可作为支付工程款的依据；如双方未对决算达成一致，此决算书不可作为支付工程款的依据，直至达成一致为准；（6）嘉洲公司承包范围内的工程完成后，嘉洲公司以书面形式向天宝公司报告，天宝公司接到报告30日内需对工程组织竣工验收，若天宝公司不急于办理竣工手续，工程经双方共同验收或天宝公司对工程已使用，则工程视为符合竣工验收标准；（7）本工程无论采用任何模板形式或支撑模板，均执行复合模板定额做预、决算；（8）本工程验收之后，天宝公司投入使用开始保修期为壹年；在保修期内天宝公司以书面或发函形式通知嘉洲公司进行免费维修（天宝公司直接发包的分项工程，嘉洲公司不承担此分项工程的工程质量和维修责任）；（9）全部工程的质量问题如因嘉洲公司使用假冒伪劣产品或违背本合同约定的工程材料，造成不良后果部分嘉洲公司承担全部经济责任。就7＃、11＃冷库、12＃车间工程，天宝公司于2012年6月11日向嘉洲公司的上级单位珑达公司发出《中标通知书》。2012年6月20日，珑达公司就该工程与天宝公司签订了《建设工程施工合同》，该合同于2014年5月14日在大连金州新区规划建设局备案，该合同中约定的结算标准与T011_01号《建设工程施工合同》不一致，为执行2008年度辽宁省建筑装饰安装工程定额一类取费标准、人工费按施工同期大连市同期季度网刊价格计取、按企业规费证标准进行相关费率计算、材料价格执行本工程同期大连市工程造价信息价格。就7＃、11＃冷库、12＃车间和6＃机房工程，2012年9月4日，珑达公司又与天宝公司签订了一份《建设工程施工合同》，该份合同的结算标准与嘉洲公司和天宝公司签订的合同号为T011_01的《建设工程施工合同》基本一致，合同未备案。尽管上述合同的工程范围相差了6＃机房工程，但诉讼中，嘉洲公司、天宝公司均认可三份合同约定的工程指向为同一标的。珑达公司为房屋建筑工程总承包一级企业。第二部分工程：2012年7月10日，乾元达公司与天宝公司签订《建设工程施工合同》（合同号：HT13-05-23号）一份，约定大连天宝华家项目办公楼工程、宿舍楼工程、地面道路工程、地沟管道工程、1＃机房工程、2＃机房工程、变电所土建工程、污水处理池工程、锅炉房工程、净水池、围墙工程由乾元达公司施工，2012年7月10日开工，2015年11月30日完工，结算标准除本工程按照三类专业承包工程取费、人工费按照综合单价150元/日/人计取外，其余结算标准与嘉洲公司和天宝公司于2011年7月10日签订的合同号T011_01号《建设工程施工合同》，合同编号分别为TB20120907-1和TB20120907-2，约定乾元达公司承建大连天宝华家项目宿舍楼、办公楼工程，开工日期2012年9月10日，竣工日期2013年8月10日。前述三份合同均未备案。就该部分工程，天宝公司与珑达公司未签订过建设工程施工合同。乾元达公司为房屋建筑工程总承包三级企业。另查：嘉洲公司负责人与乾元达公司的法定代表人均系刘军。2013年3月26日，嘉洲公司与天宝公司又签订了一份《建设工程施工合同补充协议1》，约定：天宝公司、嘉洲公司双方对2011年7月10日签订的（合同号：T011_01号）建设工程施工合同增加补充协议如下：1.项目名称：大连天宝华家项目工程；2.增加合同价格：暂定叁亿元人民币，全部工程竣工后以施工图和实际发生工程量决算为最后的结算依据；3.延长施工日期至2015年7月30日前。（嘉洲公司在起诉状中自认该合同中增加的工程宿舍楼和办公楼工程）。2012年至2013年间，网名叫“行者”的天宝公司员工多次通过电子邮件向嘉洲公司工作人员发送了有关宿舍楼、办公楼的相关图纸。合同履行情况：合同签订后，嘉洲公司组织人员对两部分工程进行了施工。2012年9月20日，珑达公司就2＃冷库（7号建筑）、4＃冷库（11号建筑）出具了《结构实体检测报告》、《地基与基础工程竣工验收报告》、《主体工程验收报告》与《检测报告》，监理人员与监理公司以及大连市建筑工程质量检测中心有限公司在上述材料上签字盖章。2013年9月14日，嘉洲公司向天宝公司出具两份《授权委托书》和两份《承诺书》，主要内容为：天宝公司2＃（7）、4＃（11）冷库工程、1＃（6）机房、变电所工程的项目负责人为石东升；1＃（12）冰淇淋加工车间工程的项目负责人为姜德民；我司现向贵司承诺在2013年10月31日前根据贵司要求的完工标准、质量标准，完成施工图纸范围内以下工程内容……，如我司未能于2013年10月31日前完成上述工程内容的，每延期一日我司自愿赔偿给贵司人民币贰万元/日的损失及违约金，我司与贵司合同中约定不能按合同约定的工期竣工的违约责任条款继续合法有效，与本承诺违约责任叠加适用……。同日，乾元达公司也向天宝公司出具了《授权委托书》和《承诺书》，主要内容除宿舍楼、办公楼工程项目负责人为王礼军以及保证完成的工程内容不同外，其余内容与嘉洲公司出具的《授权委托书》和《承诺书》一致。2013年12月26日，珑达公司就办公楼、宿舍楼出具了《结构实体检测报告》、《地基与基础工程竣工验收报告》、《主体工程验收报告》与《检测报告》，监理人员与监理公司以及大连市建筑工程质量检测中心有限公司在上述材料上签字盖章。2013年11月30日，第一部分工程因冬季气温条件而停工。冬季过后，嘉洲公司复工，后又于本案起诉前以天宝公司付款不符合约定为由再次停工，该工程未完工。第二部分工程，嘉洲公司目前仍在施工，该部分工程目前未经竣工验收。施工过程中，天宝公司支付给嘉洲公司工程款125,720,000元，支付给乾元达公司工程款63,249,840元。2013年12月9日，天宝公司员工于洁收到珑达公司送交的2＃、4＃冷库《工程结算书》，天宝公司对该结算造价不予认可。诉讼中，嘉洲公司申请对两部分工程造价进行鉴定。一审法院依法委托东正所对嘉洲公司已施工完毕的全部工程（包括起诉后施工部分）造价进行鉴定。2016年2月17日，东正所出具了辽东鉴字（2016）第01号《鉴定报告》。经庭审质证，东正所根据各方当事人的意见并结合专业知识对该报告多次进行了调整，最终结论为：第一部分工程造价为151,548,371.50元；第二部分工程造价为40,433,140.07元。反诉部分：天宝公司认为冷库机房工程、宿舍楼办公楼工程施工过程中均存在质量瑕疵，在诉讼中申请对两部分工程是否存在质量问题以及整改方案和整改费用进行鉴定。一审法院依法委托大连理工大学司法鉴定中心对两部分工程是否存在质量问题及整改方案进行鉴定。2015年8月31日、12月9日，大连理工大学司法鉴定中心先后出具了大工［2015］GC鉴字第JD048、JD048-2号《司法鉴定意见书》，结论为案涉两部分工程存在空鼓等质量瑕疵，同时提出了维修方案。东正所根据大连理工大学司法鉴定中心出具的维修方案，出具了辽东鉴字（2016）第010号整改费用《鉴定报告》，结论为：冷库机房工程需整改部分的造价为3,869,600元；宿舍楼办公楼需整改部分的造价为552,213.44元。一审法院认为，本案虽涉及两部分工程，先后由嘉洲公司、珑达公司、乾元达公司分别与天宝公司签订了六份合同和一份补充协议，但约束发、承包双方并实际履行的合同为2011年7月10日嘉洲公司与天宝公司签订的合同号为T011_01号的《建设工程施工合同》及双方于2013年3月26日签订的《建设工程施工合同补充协议1》。理由是：1.嘉洲公司虽名义上系珑达公司的下属分公司，但嘉洲公司的负责人刘军与珑达公司之间并无劳动人事关系，嘉洲公司与珑达公司也没有提供证据证明嘉洲公司的财产来源于珑达公司，且案涉工程的具体施工是由嘉洲公司组织、管理并进行施工，发包方天宝公司也直接将工程款支付给嘉洲公司，嘉洲公司收到工程款后并未再上交给珑达公司，可见，嘉洲公司与珑达公司之间既没有劳动人事关系，也没有统一的财务管理制度，二者之间独立核算、自负盈亏，因此，嘉洲公司虽称“分公司”，但并不是真正法律意义上的分公司，在案涉工程上嘉洲公司只是借用珑达公司的施工资质，其与珑达公司之间系挂靠关系，珑达公司不是案涉工程的实际履行主体，其与天宝公司签订的备案《建设工程施工合同》在于履行建设行政主管部门对工程管理中所要求的相关手续而已。2.乾元达公司系具有法人资格的独立主体，虽然其与天宝公司签订了办公楼、宿舍楼工程施工合同，但嘉洲公司称案涉两部分工程均由其组织施工并主张两部分工程款均归其所有，乾元达公司表示认可，更没有提出办公楼、宿舍楼部分工程款应归其所有的主张，且乾元达公司与天宝公司签订的合同号为HT13-05-23号的《建设工程施工合同》约定大连天宝华家项目1＃机房工程、变电所土建工程是由乾元达公司施工，然而，在2013年9月14日嘉洲公司向天宝公司出具的有项目负责人石东升签字的《承诺书》却表明1＃机房工程、变电所工程是由嘉洲公司施工，也就是说，嘉洲公司对乾元达公司承包的案涉第二部分工程中的部分工程进行了施工，且嘉洲公司自认两部分工程均由其组织人员进行施工和工程管理，可见，乾元达公司不是第二部分工程的实际承包人。3.既然珑达公司和乾元达公司均不是案涉工程的施工人，而2013年3月26日嘉洲公司与天宝公司又签订了一份《建设工程施工合同补充协议1》，约定增加工程，增加原合同价格至叁亿元人民币并延长工期，该合同签订时间在冷库工程合同约定的竣工日期之后，并且晚于乾元达公司与天宝公司就宿舍楼、办公楼工程签订施工合同的时间，工程价款也较冷库工程合同价款增加了1.5倍之多，增项工程如仅限于冷库的增项，明显不符合常理，且嘉洲公司在起诉状中以及庭审中自认该合同中增加的工程为宿舍楼和办公楼工程，因此，该增项工程应当为一个新的工程项目，而从合同签订的时间和价款上看，嘉洲公司的自认符合生活常理，更何况，嘉洲公司基于挂靠关系还提供了其上级单位珑达公司出具的案涉7＃、11＃冷库、宿舍楼和办公楼工程的《结构实体检测报告》、《地基与基础工程竣工验收报告》、《主体工程验收报告》和《检测报告》，更证明两部分工程均由嘉洲公司施工的事实。综上，嘉洲公司是以一个独立的主体身份对案涉两部分工程进行了施工，其是案涉两部分工程的实际施工人，因此，嘉洲公司自己于2011年7月10日与天宝公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议才是当事人的真实意思表示，是实际履行的合同。既然实际履行的是嘉洲公司与天宝公司于2011年7月10日签订的合同号为T011_01号的《建设工程施工合同》及2013年3月26日签订的《建设工程施工合同补充协议1》，而本案中嘉洲公司又不是真正法律意义上的“分公司”，案涉工程并非珑达公司真实承包后交由其下属分公司施工，而是嘉洲公司借用珑达公司的施工资质，且嘉洲公司本身又无相应的建筑企业施工资质，那么，根据《解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，该两份合同应为无效。尽管如此，但从已经查明的事实上看，案涉工程的监理公司已在两部分工程的《结构实体检测报告》、《地基与基础工程竣工验收报告》、《主体工程验收报告》与《检测报告》上签字确认，这表明嘉洲公司施工的案涉工程主体经验收合格，根据《解释》第二条的规定，嘉洲公司有权要求天宝公司支付工程款。现案涉工程经鉴定造价为191,981,511.57元，天宝公司已付工程款数额为188,969,840元，天宝公司尚欠嘉洲公司工程款3,011,671.57元。关于反诉部分，一审法院认为，《解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，经鉴定嘉洲公司施工的部分工程确实存在一些瑕疵，根据前述司法解释的规定，天宝公司要求嘉洲公司赔偿维修费，于法有据，一审法院予以支持。至于天宝公司要求嘉洲公司承担逾期竣工违约金一节，虽然嘉洲公司在其《承诺书》中曾表示“如我司未能于2013年10月31日前完成上述工程内容的，每延期一日我司自愿赔偿给贵司人民币贰万元/日的损失及违约金”，但由于违约是以合同有效为前提的，而本案嘉洲公司与天宝公司双方签订的实际履行的合同为无效，显然，天宝公司要求赔偿逾期竣工违约金的请求缺乏法律依据，更何况，在嘉洲公司承诺于2013年10月31日完工后，嘉洲公司与天宝公司又签订了《建设工程施工合同补充协议1》将竣工日期延长至2015年7月30日前，双方协议变更了《承诺书》中的约定，因此，对天宝公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《解释》第一条第（一）项和第（二）项、第二条、第十一条、第二十一条之规定，判决如下：一、天宝公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付嘉洲公司工程款3,011,671.57元；二、驳回嘉洲公司的其他诉讼请求；三、嘉洲公司于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿天宝公司维修费4,421,813.44元；四、驳回天宝公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费341,800元，由天宝公司负担30,893元，由嘉洲公司负担310,907元；保全费5000元，由天宝公司负担；反诉费39,850元，由天宝公司负担18,763元，嘉洲公司负担21,087元；工程造价鉴定费1,500,000元，由天宝公司负担；工程质量和整改方案以及整改费用鉴定的鉴定费385,000元，由嘉洲公司负担。本院经审理查明，原审认定事实属实。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。嘉洲公司向本院提交的撤回上诉的申请，符合民事诉讼法关于上诉人撤回上诉的相关规定，本院予以准许。嘉洲公司撤回上诉，系对其自身民事权利和诉讼权利的处分，应视为嘉洲公司对一审判决认可。天宝公司上诉提出，案涉工程造价中应扣减土方工程、办公楼工程、宿舍楼工程的部分项目，共10,207,655.56元。天宝公司上诉所提出的办公楼补充结算书中部分工程量与实际不符、办公楼屋面装备箱的运输、吊装应按定额执行，由此应扣减多出的工程造价的主张，系天宝公司在一审期间针对东正所2017年5月15日回复函所提出的异议。而天宝公司上诉所提出的其他工程造价中的异议，均系天宝公司于2017年5月15日东正所出具回复函之前提出过的异议。关于涉案工程造价的鉴定结论，一审审理期间，自2016年2月17日东正所针对案涉工程的造价出具第一份鉴定结论至一审法院作出判决，各方当事人多次对该鉴定结论以及鉴定机构的复议意见提出异议，东正所亦是根据各方当事人对鉴定结论提出的异议，多次对鉴定结论进行了调整。至2017年5月15日，东正所回复：经核实，办公楼、宿舍楼的补充结算书（2017年4月28日《回复函》）存在部分漏项，工程价款相应调增408,182.49元；对于各方其他异议，经复核，无错误。针对案涉工程的造价鉴定结论，一审法院已经给各方当事人充分的时间发表意见、提出异议，东正所亦根据各方当事人在合理期间内提出的异议对鉴定结论进行了调整。天宝公司上诉提出的东正所2017年5月15日出具回复意见之前该公司提出过的异议，东正所已经在5月15日以及之前的回复意见中予以答复，现天宝公司无证据证明东正所的回复意见存在瑕疵，故对其该部分上诉主张本院不予支持；天宝公司上诉提出的东正所2017年5月15日出具回复意见之后该公司提出的异议，已经超出了该公司对涉案鉴定结论提出异议的合理期间，故对其该部分上诉主张本院亦不予支持。天宝公司上诉提出，应判决嘉洲公司承担逾期交付工程的违约金。天宝公司认可一审判决所认定的嘉洲公司为案涉工程的实际施工方、嘉洲公司系挂靠珑达公司、案涉工程应依据T011_01号合同为定案依据，而一审判决依据上述观点而推论出作为本案定案依据的T011_01号施工合同和补充协议为无效并无不妥，且一审判决认定违约是以合同有效为前提、本案嘉洲公司与天宝公司实际履行的合同无效、天宝公司要求嘉洲公司赔偿逾期竣工违约金的请求缺乏法律依据正确。天宝公司提出的应判决嘉洲公司承担逾期交付工程违约金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，嘉洲公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许；天宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费393,781元，由大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司负担54,433元，退回大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司308,455元，由大连天宝绿色食品股份有限公司负担30,893元。本判决为终审判决。审判长 高    菡审判员 黄  立  君审判员 赵  碧  涛二〇一八年一月十六日书记员 李丹妮（代）