新疆维吾尔自治区岳普湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新3128民初919号 原告（反诉被告）：喀什聚鑫建筑劳务有限公司，住所地：喀什市世纪大道33号新怡发商贸城联检大楼。 法定代表人：邓群华，该公司总经理。 委托代理人：李清勇，该公司工作人员。 委托代理人：罗秀钧，新疆正嘉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆百利科房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市天山区双庆巷82-1号。 法定代表人：伊热夏提·艾买提，该公司总经理。 委托代理人：古丽娜孜·阿不力孜，新疆迈献力律师事务所律师。 委托代理人：陈光伟，该公司工作人员。 被告（反诉原告）：艾买提·肉孜，男，维吾尔族，1955年6月18日出生，退休教师，现住乌鲁木齐市。 委托代理人：古丽娜孜·阿不力孜，新疆迈献力律师事务所律师。 原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司、艾买提·肉孜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务有限公司的委托代理人李清勇，被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司、艾买提·肉孜的委托代理人古丽娜孜·阿不力孜、陈光伟到庭参加了诉讼，原告（反诉被告）的委托代理人罗秀钧经本院通知，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）农民工工资欠款6974792元，并依合同约定支付违约金，按银行同期贷款利率支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日千分之五的违约金，鉴于以上方式计算违约金金额过于巨大，原告（反诉被告）主张按月息2.5%计算该金额计2022477元，租赁延误金546480元，塔吊延误金386400元。合计9930149元；2、被告（反诉原告）承担本案诉讼费用。事实和理由：喀什聚鑫建筑劳务有限公司李清勇于2014年8月22日与被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司、艾买提·肉孜签订了岳普湖县白色营帐项目建筑劳务分包合同书。在合同书内容表述上双方对各自应予行使的权利义务均由明确的约定。合同第3条约定了工作期限为2014年8月16日开工至2015年7月16日竣工。在修建过程中，由于被告（反诉原告）方手续不全并完全不按合同约定及时供应施工材料，严重拖延工程进度。导致我方在修建中不能正常施工。被告（反诉原告）方不允许原告（反诉被告）方解散工人，并一再承诺手续很快能完善。（2015年11月25日，停工后至今未口头或书面通知我方清算退场，仍叫我方组织民工继续干活）使我方增加了大量务工费用，管理成本，租赁费用，给我方带来了巨大的经济损失。由于被告（反诉原告）方不顾及实际施工情况向农民工足额支付民工工资。致使大量民工的工资及租赁费迟迟不能兑现。由于被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司为按规定足额缴纳民工工资保证金（仅交纳了六万元），造成大量农民工滞留无法返乡。在2015年，2016年期间大量农民工多次聚集上访，给社会的稳定带来了诸多不安定的因素。据此，为维护原告（反诉被告）的合法权益，特起诉至贵院，请依法判决。 被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司的委托代理人辩称，首先，答辩人与被答辩人于2014年8月13日，2015年4月22日签订的两份岳普湖县白色营帐项目建设工程施工劳务分包合同，约定了双方的权利义务。2014年10月23日双方签订了补充协议，约定了付款的相关内容。被答辩人实际完成工程量达不到合同约定工程量的50%，但被答辩人在诉状上谎称其已完成所有工程量。 关于违约金问题，被答辩人在诉状中将未完成的工程量谎称已竣工，并以最终竣工结算价的87%、97%为基数主张违约金2022477元，无事时和法律依据。 补充协议的第三条规定1区2#-2、2#-3号楼一、二层增高部分以30元增加，有待于鉴定。 关于被答辩人在起诉状中提出的管理人员及门卫的工资问题，根据2014年8月13日签订的合同约定，劳务费包括管理费。 被答辩人在诉状中提出塔吊和周转材料延误金的问题。根据2014年8月13日签订的合同约定：乙方承包的项目所需要的耗材（包括塔吊）等设备乙方自负。周转材料包含在劳务承包单价485元内。 其次，被答辩人在诉状中提出因答辩人的原因延误工期，没有事实依据。 最后，请求法院对被答辩人实际提供的工程量委托有资质的鉴定机构进行鉴定，在此基础上依照双方合同约定作出公正判决。 被告（反诉原告）艾买提·肉孜的委托代理人辩称，首先，艾买提·肉孜不是该公司的股东，也不是该公司的实际投资人，根据最该人民法院关于适用《公司法》的解释（三）的精神，不能认定艾买提·肉孜为本案被告（反诉原告），他也不应当承担相应的民事法律责任。其次，艾买提·肉孜接受新疆百利科房地产开发有限公司的委托，与被答辩人签署合同，是以委托代理人的身份签署的。他不是新疆百利科房地产开发有限公司的法定代表人，对其签署合同的行为，新疆百利科房地产开发有限公司予以认可，根据艾买提·肉孜以委托代理人的身份参与合同签署的行为而确认其为被告（反诉原告）于法无据，本案中认定艾买提·肉孜为被告（反诉原告）实属主体不适格。 综上所述，请求依法驳回被答辩人喀什聚鑫建筑劳务有限公司对答辩人艾买提·肉孜的诉讼请求。 被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司反诉请求：1、请求人民法院依法判令解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）2014年8月13日、2015年4月22日，2014年10月23日签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议；2、请求法院依法确定按合同约定的应付款项，判令反诉被告（反诉原告）退还反诉原告超付的劳务费2409180元；3、请求判令反诉被告承担违约金1674000元；4、保留工程质量问题导致的合同约定25.4（2）条款索赔的诉讼权利；5、本案诉讼费费和其他费用由反诉被告（反诉原告）承担。事实和理由：双方于2014年8月13日签订了岳普湖县白色营帐项目建设工程施工劳务分包合同。该合同第34条约定：该项目主体完成认证后支付劳务包干单价的48%，内外装修粉刷完毕支付20%，工程全部竣工验收合格支付19%，办完结算后支付10%，质保金预留3%。2014年10月23日双方签订补充协议，该协议对原合同34条变更为：工程主体封顶后支付部分工程款，工程款按实际主体完成面积劳务费承包单价485元的40%支付。2015年4月22日，双方签订第二份合同，约定由原告（反诉被告）提供2区2#-2号楼的剩余所有装修及水、暖、电，工程图纸以内的所有项目大道竣工验收标准。该合同34条约定：楼地面、暖气、层面、内外墙抹灰、外墙保温完成支付合同价的20%、水、电、内外墙涂料、卫生间贴砖、吊顶完成支付合同价15%、竣工验收扣保修金5%。在施工期间，反诉被告以只要闹就能得手的心态，以上访施压方式多次无理上访、停工。依照合同相关条款的约定，反诉被告应得工程款4774191元，实际上反诉原告已向反诉被告（反诉原告）支付劳务费7183370.90元，反诉原告超付劳务费达2409180元，超付的劳务费反诉被告应返还给反诉原告。2015年11月15日原告（反诉被告）停工，经被告（反诉原告）多次口头及书面通知，原告（反诉被告）都未能复工。实际上被告（反诉原告）因未履行合同义务而造成违约。依据双方约定的合同原告（反诉被告）应承担的违约金为1674000元。被告（反诉原告）为维护自身合法权益，特提起反诉，请依法公断。 ?原告（反诉被告）辩称：已收到反诉状，反诉人以诉讼解除的方式已经依法解除了涉案的三份合同，该涉案三份合同自被反诉人收到就已经依法解除了，根据合同法规定反诉人依法应当承担违约责任和赔偿责任，反诉请求中的第二、三、四、五项请求，反诉请求没有任何事实依据，请求驳回。 反诉请求中的第二项，因该工程还没做任何评估，说超付了劳务费没有依据；第三项请求，违约金167万元，在本项目中，因被告（反诉原告）未告知实情，被告（反诉原告）未取得全部土地，与原告（反诉被告）签订全部劳务合同，被告（反诉原告）存在缔约过失责任，造成误工损失50万元，因被告（反诉原告）未完善施工手续，导致原告（反诉被告）断断续续的施工，工期无限期拖延，木板、木方等已无法继续使用，新购买的机器也已锈迹斑斑无法继续使用，被告（反诉原告）在反诉请求中请求违约金没有事实依据，请求驳回；第四项请求，因我方与被告（反诉原告）签订的是劳务承包合同，如何施工是按照被告（反诉原告）公司的要求进行的，被告（反诉原告）公司是工程的实际承包人。 本案的案由和法律关系应是劳务分包纠纷，根据民事证据规则第五条第二款的规定，由负有履行义务的一方承担举证责任，被告（反诉原告）应提供超付劳务费的证据；第三项诉求，因反诉人的开发手续不齐全，县政府和城建局强制停工，原告（反诉被告）不存在违约行为，不应承担责任；关于质量问题，该项诉求不应在本案审理范围之内，原告（反诉被告）只提供劳务；反诉人应承担本诉和反诉的诉讼费用。 审判长 ：争议焦点：1、是否存在违约情形？如有违约情形，是否应当承担违约责任？2、签订的3份劳务合同是否应当解除？还是已经解除？3、劳务费是超付？还是未付超付多少，未付多少，如何确定？4、工程的质量的索赔权利是否是本案的审理范围。 原告（反诉被告）为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1、出具2014年8月13日签订的建设工程施工劳务分包合同和2014年10月23日签订的补充协议原件各一份，证明1、合同第17条第三款约定每平方米是485元，按实际建筑面积结算；第二条约定了工程的名称、地点、劳务分包范围、劳务分包的内容、开工日期和结束日期，总天数是335天；在合同第25条第二款约定了利息及计算标准，违约金的计算标准是每日千分之五；第34条约定了劳务费支付节点和有效支付方式。2、补充协议约定，工程主体封顶后支付部分工程款，工程款按实际施工面积的劳务费的40%计算，2区2号、2区3号楼增加挑梁必须按变更图施工，费用实际按挑出的宽度2.15米计算；一层、二层增高部分每平米增加30元，即按515元计算。 ２、出具2014年11月30日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提交的拨付工程进度款的申请报告原件一份，证明截止到2014年11月30日，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）完成的主体已封顶的工程量为19600多平方米。补充一点，当时是艾总签的字。艾总就是艾买提·肉孜写的，汉字也是他写的。 3、出具停工通知书和责令整改通知书复印件6份，证明是因为被告（反诉原告）的手续不全，没有土地开发资质，无法施工。 ?4、出具塔吊租赁合同原件4份和其他物品租赁费结算单原件2份，证明停工造成塔吊租赁损失386400元，租赁费546480.51元和974770.75元。 5、出具实际欠民工工资统计明细9份，证明我公司还欠民工劳务费元。 6、出具日常维护费用统计明细表9份，证明因停工产生的日常维护费用。 7、出具白色营帐项目拖欠劳务费清单和未完成工程量清单，证明原告（反诉被告）实际完成26149平米，总价款是12682265元，实际增高21030平米，增加630900元，加之二区二段的76万元，总计是14073165元。 ?8、出具反诉状一份，证明涉案三份合同已经由被告（反诉原告）通过诉讼解除的方式解除了合同，原告（反诉被告（反诉原告））同意解除。 9、补充本诉证据，出具建设工程施工合同终止协议、往来项目结算单复印件各一份，证明70多万元我公司没有收到，其中的来龙去脉，之前的建筑公司将劳务债务转移给了被告（反诉原告）。 ?10、出具收条复印件一份，证明收到陈明学收到原告（反诉被告代付的115000元消防人工工资。 原告（反诉被告）提供的证据，经质证认证，被告（反诉原告）提出如下质证意见： 对证据1的真实性认可，对于证明的问题做一下补充：2014年8月13日签订的合同第17条第三款说的485元是对的，但包括的内容原告（反诉被告）没有做陈述，图纸内的所有项目，劳务、塔吊等费用都在其内；2、对于标的的名称没有异议；3、关于合同第25条第二款，合同中有修改的痕迹，需要结合其他证据核实；4、补充条款的34条，约定了支付节点。对于补充协议的真实性没有异议，对于原告（反诉被告）想要证明的第一个问题没有异议；设计没有变更，没有增加的费用，该费用不应承担。对证据2的真实性无法确认，名字是阿木提签的，但是旁边的汉字不可能是阿木提写的。对于是否是艾买提·肉孜本人签字无法确认，需向本人核实。对证据3的真实性认可，停工通知书不涉及本案施工分包合同的内容，截止2014年9月6日，还没有正式开工，对于4份停工通知的真实性认可，手续有瑕疵认可，停工通知书是在合同签订之前。只有一栋楼与三冠公司有争议，存在停工。对证据4的三性均不认可，1、2014年8月13日签订的劳务分包合同中的第17条第三项约定的是包干价485元每平米，所有的费用都在其内；2、损失应当由原告（反诉被告）自行负责。对证据5不认可，这是原告（反诉被告）的单方证据，只能证明原告（反诉被告）还欠民工劳务费。对证据6部分不认可，是原告（反诉被告）单方制作的统计数据，辅工辅料的钱也是应当由原告（反诉被告）自行承担的。我方认可原告（反诉被告）提供了劳务。对证据7不认可，这是单方制作的清单，数据统计不客观，1、关于总建筑面积，数字不属实，有一个70万元的活儿不在之内；2、补充协议中的楼层增高，实际2-2、2-3没有增高，不应计算，76万元的活只干了五分之一的活，原告（反诉被告）自认了他们没完成的工程；3、原告（反诉被告）实际收到了584万余元；4、管理人员和门卫的工资都是被告（反诉原告）发放的，如原告（反诉被告）认为是管理费的话，也应在每平米485元之内计算；4、违约金是按照已竣工的工程量计算，政府下发的停工通知和整改通知不影响原告（反诉被告）劳务的付出。对证据8认可。对于证据9，协议书的真实性认可，结算单是单方制作的。我方已提交了完整的付款凭证。对于证据10，消防人工工资应当由陈明学向我公司主张，我公司没有委托原告（反诉被告）代为支付。 被告（反诉原告）为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据： 1、出具发改委的批复、施工图设计合格证、建设用地许可证、建设工程规划许可证、备案施工合同、委托监理合同各一份，出示原件提供复印件，证明内容见证据清单。 2、出具合同原件3份，证明第一份合同1、2014年8月13日签订的合同的16条第三项约定，乙方承包的耗材设备内容约定明确，乙方自费与甲方无关；2、劳务费是固定劳务报酬，完工后按实际建筑面积结算，塔吊费用应由原告（反诉被告）自付；3、合同的34条，约定了主体完工后支付包干价的40%，约定了支付节点。补充协议的第一条对第一份合同的34条从按48%支付变为按40%支付，对于是否存在增高要做出鉴定；协议中约定不按时支付民工工资要支付双倍违约金。第三份合同是2015年4月20日签订的，合同标的是76万元，17条第三项约定劳务报酬共计76万元，所有项目完成，2区2-2号楼达到竣工验收扫地出门，17条第六项约定总价是76万元，34条约定暖气、外墙保温等活支付20%。 3、出具付款凭证一组45份，证明被告（反诉原告）已经通过银行转账和支付现金的方式支付了7183370.90元；179000元是有李清勇出具的收据。合同中16条约定了水电费由原告（反诉被告）承担。 4、出具委托书2份，证明艾买提·肉孜受公司委托签订合同。 被告（反诉原告）艾买提·肉孜没有向本院提交证据。 被告（反诉原告）提供的证据，经过质证认证，原告（反诉被告）提出如下质证意见： 对证据1不认可，不管被告（反诉原告）的工程是否合法，但与原告（反诉被告）所要求的支付劳务费无关。该组证据与本案没有关联性。对于证据2，当时因为实际工程增高了，到县委调解签订的补充协议。76万元的工程是包含消防的，但我公司是不做消防的。 该组证据的三性认可，证明力也没有异议。对于证明的问题不认可。这三份合同已经依法解除了，但不影响合同的结算清理条款，合同解除前应赔偿原告（反诉被告）的所有损失，未完成部分，因合同已经解除，不存在继续履行的问题。对于证据3，不认可631000元；还有一个条子上是179000元，但是只转了10万元；还有一个条子上是11万，实际收到是10万元。水费47651元、电费60819.9与劳务费无关，不认可。对证据4没有异议。 被告（反诉原告）为支持其反诉请求，向本院提交了以下证据： 1、出具3份合同，根据合同第34条约定，主体完工后支付包干价每平米485元，补充协议的第一条主体完成支付48%变为支付40%。原告（反诉被告）的诉状，原告（反诉被告）自认的未完成的部分。违约金是从2016年4月1日开始计算的，计算至2017年1月10日，每延误一天是5000元，另一份合同约定的是每延误一天是1000元。 2、提供原告（反诉被告）的代理人李清勇与他人签订施工合同一份，证明本案原告的代理人李清勇与被告签订合同后，又与另外开发商签订施工合同，同时施工，并没有因我方的原因耽误李清勇的工人施工；李清勇在其他工地务工的工人使用我公司的水电，原告说不让解散工人是这个事。 被告（反诉原告）提交的证据，经过质证认证，原告（反诉被告）提出如下质证意见： 对于证据1，对于3份合同的三性和证明力没有异议，但是对补充协议约定的第一条，三份合同已经解除了，应当按原告（反诉被告）实际完成的工程量计算劳务费支付给原告（反诉被告），因原告（反诉被告）的劳务已经物化到被告（反诉原告）的建设工程当中，被告（反诉原告）主动解除劳务合同，依法应当支付劳务费。第二份合同中未约定水电费由原告（反诉被告）承担，只承担劳务，水电费由原告（反诉被告）承担是显失公平的。76万元的合同已经终止了，与我公司无关。关于面积23000多平米与原告（反诉被告）举证的26000平米悬殊不大，被告（反诉原告）还应继续举证。因被告（反诉原告）解除合同，不再受支付40%的约定的约束。 签补充协议的目的，就是因为增高了，被告（反诉原告）所计算的面积没有增加增高的面积。 对证据2不认可。 原告（反诉被告）没有向本院提交反诉证据。 在现有的证据经过举证质证、法庭辩论完成后，被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司向本院提出申请，请求对岳普湖县白色营帐项目中，原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务公司提供的工程量及由此产生的劳务费进行评估。 经合议庭合议，同意被告（反诉原告）的申请，关于评估事项和相关评估机构的选择，庭后在立案庭进行选择评估机构。 经审理查明，2014年8月13日，被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司与原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务公司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定喀什聚鑫建筑劳务公司提供劳务承建新疆百利科房地产开发有限公司开发的岳普湖县诚实综合商业中心1#区1段、2段，2区1段等项目，3#区1段等。承包范围：劳务辅料总承包。分包工作期间：2014年8月16日至2015年7月16日，总日历工作天数为：335天。质量标准为合格。第16条3约定：乙方承包的耗材设备：木方、大板、钉扎丝、跳板，采购材料费用为：乙方自负，临时用房一切设施设备由乙方自负；扣件、脚手架、钢管、顶丝，采购材料费用为：乙方自负，与甲方无关；安全网、密目网、塔吊、搅拌机采购材料费用为：乙方自负，与甲方无关；临时用水、用电、施工工具采购材料费用为：乙方自负，与甲方无关。第17条3约定：采用第（1）种方式计价的，劳务报酬共计包干价，图纸内的所有项目，劳务设备工具、辅材、塔吊，所有施工设备，包干价485元/平方（肆佰捌拾伍整），完工后按实际面积计算。第（1）种方式计价即固定劳务报酬（含管理费）。第17条6，一次性包死。违约责任：合同第25条2项规定，工程承包人不按照约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日千分之五的违约金；25条4项（2）劳务分包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，劳务分包人应向工程承包人支付劳务承包费5%的违约金；如出现质量事故返工，维修达到国家规定的标准外罚款2000元。第34条，补充条款约定：1#区1段、2段，2#区1段、2段，3#区1段主体完成认证后支付劳务包干价的48%。内外装修粉刷完毕支付20%，工程全部竣工验收合格支付19%，办完结算后支付10%，质保金预留3%。壹年到付1.5%，余下质保金2年后付清。每次支付款时，抄好工地实际干活民工工资表，每人签字盖印附身份证复印件，劳务公司盖章并开好票据，劳务负责人签字盖章附身份证复印件。 2014年10月23日，新疆百利科房地产开发有限公司与原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务公司签订《补充协议》约定：1、工程主体封顶后支付部分工程款，工程款按实际主体完成面积劳务承包价的40%支付；2、2#-2,2#-3楼增加挑梁必须按变更图施工，费用实际挑出的宽度2.15米计算面积结算；3、一、二楼层增高按每平方米30元增加费用。 ?合同签订后，原告（反诉被告）按照合同约定的时间进行了施工，在施工过程中，由于被告（反诉原告）开工手续不全、分别于2014年9月1日、10月1日、10月29日停工，导致原告（反诉被告）在施工过程中停工，但具体停工多少天、损失多少工，原告（反诉被告）没有提供相关的证据及计算依据。工程施工到2015年11月25日停止施工，停止施工后双方没有进行核算。原告（反诉被告）提供了白色营帐项目拖欠劳务费用清单，清单计算劳务费总价为26149平方米14073165元485元/平方米=12682265元＋按补充协议一二层增高按照每平方米30元增加费用：21030平方米×30元/平方米=630900元＋二区二段（完成南充天瑞未完工程人工费）760000元=14073165元；扣减未完成劳务部分价款1626073元，扣减公司已经支付劳务费5844300元，实际拖欠劳务费6604936元＋2015年管理人员和门卫工资205000元＋2016年管理人员和门卫工资167000元=6974792元。违约金部分计算：2015年按合同总金额的87%，即（14073165元×87%－已支付部分5844300元－未完部分1626073元）×2.5%×4个月=477328元；2016年1月至10月按（14073165元×97%－已支付部分5844300元－未完部分1626073元）×2.5%×10个月=1545149元；违约总额为2022477元。 原告（反诉被告）提供喀什市成渝租赁租赁费结算单，租赁延误金为546480元。 原告（反诉被告）提供塔吊租赁合同，计算塔吊延误金为386400元。 原告（反诉被告）提供2014年-2016年岳普湖县白色营帐项目下欠劳务人工费工资明细表，共欠民工工资6974700元。 被告（反诉原告）提供了岳普湖县发展改革委员会岳发改[2013]318号文件及建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，证明开发项目合法（除占用刘君的土地外）。同时提供被告（反诉原告）与新疆海盛建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》，与喀什聚鑫建筑劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》及《补充协议》、《建设工程委托监理合同》，证明工程未完工，原告（反诉被告）按照已完工程计算违约金无依据；乙方承包的项目所需要的耗材（包括塔吊）等设备乙方自负，周转材料包含在劳务承包单价485元内，故原告（反诉被告）请求的租赁延误金、塔吊延误金应由原告（反诉被告）自己负担。 被告（反诉原告）在反诉中提供了新疆百利科房地产开发有限公司支付给喀什聚鑫建筑劳务有限公司的民工工资清单，共计21笔，金额为7183370元，应支付工程款4774191元，超付劳务费2409180元，违约金为1674000元。在庭审中，原告（反诉被告）确认收到被告（反诉原告）支付劳务费6064900元，对其余支付的款项不认可。 在庭审过程中，原告（反诉被告）认为已完工程达到了总工程量的90%以上，被告（反诉原告）认为按照合同约定只完成了40%，双方对已完工程量，劳务费的计算标准不一，无法达成协议，被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司在庭审中提出申请，请求涉案工程的工程量及实际完成工程的劳务费进行评估。 根据被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司的申请，经原、被告双方协商，由我院通过摇号的方式选出新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司作为涉案工程的评估机构，并由我院出具委托书，委托新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程已完工程量的劳务费部分进行评估，2017年12月23日，该公司作出新惠造（喀）预字（2017）01号工程造价结算书，该报告确认原告（反诉被告）施工部分的劳务费为7392945.02元。 针对新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司作出的新惠造（喀）预字（2017）01号工程造价结算书，原告（反诉被告）提出以下异议： 1、工程量计算方式及依据不符合双方合同约定及实际实施情况。 2、工程单价的问题及工程总价的计算方式问题，鉴定机构没有根据双方约定的情况计算工程造价，而是依据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额计算》，根据意思自治原则，本案中当事人双方签订的劳务分包合同并未约定按照《定额》进行计价，鉴定公司擅自改变计价方式，属于杨中违反程序。 3、其他需要说明的问题。建筑面积未按照补充协议进行计 算；存在工程量误差情况。 新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司答复如下：1、关于建筑面积的差异在答复被告时已经做出答复。2、关于施工图纸的问题，参照现场和相关图纸。3、关于工程范围问题，按照合同约定所做的计算但不包含消防、防水在内，因为原告没有消防资质。4、关于工程单价问题，按照合同约定结合实际计算。5、关于合同总价的计算问题，根据建筑工程建筑面积计算规范进行计算。 被告（反诉原告）提出以下异议： 1、建筑面积计算有误，2#-1、2#-2、2#-3建筑面积分别为4355.75平米;、5411.08平米、5411.08平米计算错误，正确的应该分别为4257.4平米、4993.42平米、4993.42平米。 2、一、二层增高部分按30元/每平米增加费用，不符合现场实际，不应计取。 3、1#-1、2#-1、2#-2、2#-3、3#-1、3#-2楼地面工程，水泥砂浆实际未做，其综合单价22.02元/平米，应扣除戈壁土的费用价值。 4、措施费垂直运输建筑面积计算有误，其摊销比例应该按正确计算建筑面积的实际摊销比例计算。 5、每栋楼都计算塔吊进出场费、安拆费是错误的，实际安装塔吊三台，其中一台不能使用，进出场安拆费应按实际计算。6、措施费模板超高工程量计算错误，多算。 7、1#楼外脚架为铺设斜道、安全网，其综合单价应扣除此项费用。 8、二区2#-1、2#-2楼的结算价1285858.34元是天瑞公司完成的工程量计算到聚鑫劳务公司名下错误。 9、第三次报告书建设项目招标控制价汇总表合计与前两次相差2647310.77元，且未见调取依据和说明，我方不予认可。 新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司答复如下：1、建筑面积是参照现场测量结果和国家相关规定做出的，没有采用图纸。理由：时至今日，原被告均没有向我公司提供一套与现场完全吻合的图纸。2、计算依据是根据双方签订协议约定的计价方式结合现场测量结果计算的。3、按照图纸设计计算，戈壁土的费用没有计算在内。4、按照现场实际分摊测算的。5、按照相关规定建筑面积达到一定数额计算。6、按照相关规定的计算规则计算。7、计算符合规定，描述有差异，对综合单价不构成影响。8、评估结论里不包含2区2-1、2-2的费用。9、按照双方签订合同和相关计算规定计算的结果。 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，原、被告双方均应该按照合同的约定履行自己的义务。合同签订后，原告（反诉被告）按照合同约定的时间进行了施工，在施工过程中，由于被告（反诉原告）开工手续不全，分别于2014年9月1日、10月1日、10月29日停工，导致原告（反诉被告）断断续续施工，直到2015年11月25日停止施工。在诉讼过程中，经被告（反诉原告）申请，本院依法委托新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程劳务费进行评估，在评估过程中，被告（反诉原告）不配合评估工作，原被告双方没有提供一套完整的图纸，后本院依职权到新疆建筑设计研究院调取了图纸，新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司根据现场测量的数据和调取的图纸，于2017年12月23日出具新惠造（喀）预字（2017）01号工程造价结算书，原、被告对该鉴定程序及资质等均无异议，本院对该鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案原、被告结算依据。针对原告（反诉被告）提出的3项评估异议，新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司鉴定人员做出了书面说明并出庭接受质询，原告（反诉被告）未提供充分的证据证实其异议的合理性，其评估异议本院不予采信。针对被告（反诉原告）提出的9项评估异议，新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司鉴定人员亦做出书面说明并出庭接受质询，被告（反诉原告）未能提供有效证据证实其主张，其评估异议不予采信。综上，可以认定涉案工程劳务费为7392945.02元。 ???关于被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司支付给喀什聚鑫建筑劳务有限公司劳务费7183370.9元的问题，被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司出具证据证实给喀什聚鑫建筑劳务有限公司支出劳务费21笔共计7183370.9元，其中：16笔，计6064900元，经过庭审质证认证，双方对此无异议，本院予以确认。剩余5笔，即2014年12月2日，李清勇出具0545631号收据，收到百利科房产公司岳普湖县诚实商业街白色营帐项目贰拾万元整，喀什聚鑫建筑劳务有限公司在收据上加盖了公章，喀什聚鑫建筑劳务有限公司虽有异议，但没有提供相关证据证实，该异议不成立，本院不予支持；百利科房产公司出具2015年2月13日，李清勇出具的1408921号收据，收到百利科房产公司代天瑞公司支付人工工资陆拾叁万壹仟元，喀什聚鑫建筑劳务有限公司在该收据上加盖了公章的收据1张，且有支付57万元现金的图片1张相印证，证实支付了喀什聚鑫建筑劳务有限公司631000元，喀什聚鑫建筑劳务有限公司、李清勇在庭审中提出异议，没有收到此款，但没有提供相关证据证实异议的成立，故喀什聚鑫建筑劳务有限公司、李清勇提出的异议不成立，本院不予支持；百利科房产公司出具2015年4月22日，李清勇出具的1408922号收据，收到百利科房产公司支付人工工资壹拾柒万玖仟，喀什聚鑫建筑劳务有限公司在该收据上加盖了公章的收据1张，证实支付了喀什聚鑫建筑劳务有限公司179000元，喀什聚鑫建筑劳务有限公司、李清勇在庭审中虽认为此笔存疑，但没有提供相关证据证实异议的成立，故喀什聚鑫建筑劳务有限公司、李清勇提出的异议不成立，本院不予支持；百利科房产公司出具施工过程中交电费发票21张，合计60819元；百利科房产公司出具与岳普湖县供排水公司签订的协议书水费证据2张，1张协议书，下面注明收水费31000元，另1张是供排水公司的0042729号收据，用户百利科房地产开发有限公司水费壹万元，水费计41000元，水费、电费两项合计101819元，依据《建设工程施工劳务分包合同》第16条3的约定：临时用水、用电、施工工具采购材料费用为：乙方自负，与甲方无关，而被告（反诉原告）提供的用水、用电费用不属于临时用水、用电，该费用应由被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司承担。 综上，原告（反诉被告）施工工程劳务费为7392945.02元，扣除被告（反诉原告）已支付的劳务费7081551.9元，被告（反诉原告）实际拖欠原告（反诉被告）劳务费311393.12元，对其超出部分的诉讼请求，因无事实和法律依据，该超出部分不予支持。 关于原告（反诉被告）主张的2022477元违约金的问题，因被告（反诉原告）开工手续不全，分别于2014年9月1日、10月1日、10月29日停工，导致原告（反诉被告）断断续续施工，直至2015年11月25日原告（反诉被告）全面停止施工。停止施工后，被告（反诉原告）没有给原告（反诉被告）进行结算，拖欠原告（反诉被告）劳务报酬，其违约金应从2015年11月25日起计算至原告（反诉被告）起诉时的2016年11月9日止，即311393.12元×5‰×349天=543380.99元，对其超出部分，因无约定和法律规定，且原告（反诉被告）在诉讼没有要求增加诉讼请求，该部分本院不予支持。 关于原告（反诉被告）主张的租赁延误金546480元的问题，也应从2015年11月25日计算至原告（反诉被告（反诉原告））起诉时的2016年11月9日止，共计349天的违约金为546480元，被告（反诉原告）违约后，原告（反诉被告）没有及时采取措施防止损失扩大，其扩大的损失应由原告（反诉被告）自己承担，本院根据实际情况，酌情支持原告（反诉被告）主张的租赁延误金按30日计算，即546480元÷349天×30天=46975.36元，对其超出部分，本院不予支持。 关于原告（反诉被告）主张的塔吊延误金386400元的问题，也应从2015年11月25日计算至原告（反诉被告）起诉时的2016年11月9日止，共计349天的违约金为386400元，被告（反诉原告）违约后，原告（反诉被告）没有及时采取措施防止损失扩大，其扩大的损失应由原告（反诉被告）自己承担，本院根据实际情况，酌情支持原告（反诉被告）主张的塔吊延误金按30日计算，即386400元÷349天×30天=33214.89元，对其超出部分，本院不予支持。 对于被告（反诉原告）艾买提·肉孜的委托代理人辩称，艾买提·肉孜不是该公司的股东，也不是该公司的实际投资人，不应承担本案的法律责任的意见，经查，被告艾买提·肉孜接受新疆百利科房地产开发有限公司的委托，与原告签定合同，是以委托代理人的身份签署的。他不是新疆百利科房地产开发有限公司的法定代表人，对其代理新疆百利科房地产开发有限公司与原告签署合同的行为，新疆百利科房地产开发有限公司予以认可，故被告艾买提·肉孜是本案合同签署的委托代理人而非本案适格的被告，在本案中依法不应承担相应的法律责任。 对于被告（反诉原告）请求：1、请求人民法院依法判令解除被告（反诉元告）与原告（反诉被告）2014年8月13日、2015年4月22日，2014年10月23日签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议；2、请求法院依法确定按合同约定的应付款项，判令原告（反诉被告）退还被告（反诉原告）超付的劳务费2409180元；3、请求判令原告（反诉被告）承担违约金1674000元；4、保留工程质量问题导致的合同约定25.4（2）条款索赔的诉讼权利；5、本案诉讼费费和其他费用由原告（反诉被告）承担。 关于合同解除的问题，原告（反诉被告）从2015年11月25日全面停止施工后，就一直没有再进行施工，停工达2年之久，致使合同目的无法实现，现被告（反诉原告）请求解除与原告（反诉被告）2014年8月13日、2015年4月22日，2014年10月23日签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议的请求，本院予以支持。 对被告（反诉原告）的其他三项诉讼请求，因无事实和法律依据，且与本院查明的事实不符，被告（反诉原告）的该诉讼请求本院不予支持。 综上，被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）劳务费311393.12元，违约金543380.99元，租赁延误金46975.36元，塔吊延误金33214.89元，四项共计934964.36元。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民公共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： ???一、被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务有限公司劳务费311393.12元，违约金543380.99元，租赁延误金46975.36元，塔吊延误金33214.89元，四项共计934964.36元； ???二、驳回原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务有限公司其他诉讼请求； 三、解除原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司2014年8月13日、2015年4月22日，2014年10月23日签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议； 四、驳回被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 ???本诉案件受理费81311元，由原告（反诉被告）喀什聚鑫建筑劳务有限公司承担73655元，由被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司7656元。反诉案件受理费19733元、保全费100元、翻译费300元，由被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司承担。 翻译费300元、鉴定费50000元，由被告（反诉原告）新疆百利科房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。 审判长强新鹏 审判员李伙权 审判员艾尔肯·图拉丁 二〇一八年一月十八日 书记员李佳