山东省济南市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0103民初910号 原告：孙玲弟，女，1957年3月8日出生，汉族，住山东省淄博市。 委托诉讼代理人：龚雪，山东舜祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周海洋，山东舜祥律师事务所律师。 原告：昃蓓蕾，女，1982年12月23日出生，汉族，诺远资产管理有限公司东营分公司职工，住山东省东营市。 委托诉讼代理人：龚雪，山东舜祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周海洋，山东舜祥律师事务所律师。 被告：竹园国际旅行社有限公司济南分公司，住所地济南市。统一社会信用代码：91370103MA3C4HB608。 负责人：李璇，总经理。 委托诉讼代理人：张一庆，北京市逢时律师事务所律师。 被告：竹园国际旅行社有限公司，住所地北京市。统一社会信用代码：911101051014524369。 法定代表人：郭洪斌，总经理。 委托诉讼代理人：张一庆，北京市逢时律师事务所律师。 第三人：永诚财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市。统一社会信用代码：91110108779532771H。 负责人：田沐阳，总经理。 委托诉讼代理人：邓诗，永诚财产保险股份有限公司北京分公司理赔专员，住北京市。 原告孙玲弟、昃蓓蕾与被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司、被告竹园国际旅行社有限公司、第三人永诚财产保险股份有限公司北京分公司服务合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。后经本院院长批准，依法延长了审限。原告孙玲弟、昃蓓蕾的共同委托诉讼代理人龚雪、周海洋，被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司、被告竹园国际旅行社有限公司共同的委托诉讼代理人张一庆，第三人永诚财产保险股份有限公司北京分公司的委托诉讼代理人邓诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙玲弟、昃蓓蕾向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令两被告向原告支付死亡赔偿金735780元、丧葬费31781元、尸体运送费25517.2元、精神损害抚慰费100000元、办理丧葬事宜的误工费9000元、交通费2000元，合计904078.2元；2、请求第三人在被告投保的责任范围内承担赔偿责任。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月23日，昃向新、孙玲弟与被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司签订《团体出境旅游合同》一份，约定被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司为昃向新、孙玲弟安排泰国六晚八天游，合同签订当日，即向被告一缴纳旅游费用7000元（3500元/人），合同约定旅行日期为2017年4月27日至2017年5月4日，同时，还约定旅游者人身、财产安全遇有危险时，有权请求救助和保护；人身、财产受到侵害的，有权依法获得赔偿等相关权利。合同签订后，被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司按合同约定安排了旅行活动。2017年4月30日，旅行团安排游客在沙美岛玻璃海滩游玩时，昃向新不幸溺水，被送至当地罗勇医院救治，因救治条件较差，当日经抢救无效身亡，死因为溺水。事故发生后，被告未给予任何赔偿。基于被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司不具有独立的法人资格，应由二被告共同承担赔偿责任。第三人应在被告投保旅行社责任保险的范围内承担赔付责任。 被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司、被告竹园国际旅行社有限公司共同辩称：我方不认可原告的诉讼请求及事实。1、原被告之间的旅游合同是成立的，被告在为游客提供旅游服务中，没有任何违约行为和侵权行为，对于溺水游客的死亡结果，不应当承担任何赔偿责任，被告为所有的游客提供了符合旅游合同中约定的交通工具、景点游览、餐饮住宿等服务，均符合合同约定的标准，为游客提供了符合旅游法和合同的服务；2、溺水游客溺水事发地点，是泰国国家公园沙美岛，是个著名的旅游景区，在景区内有专业的安全救护人员，安全隔离的游泳区域，岛上还具有紧急救治的医疗诊所。作为被告在旅游合同中将该景区列为行程中的景点，是符合旅游法规定的具有安全保障的景区；3、被告旅行社在与游客的合同约定中，约定了赴沙美岛游览，上岛之后是游客自由活动期间，被告在游客自由活动前就尽到了安全提示义务，溺水事件发生后，尽到了救助的义务，被告的行为符合旅游法及相关司法解释和合同的规定，旅行社在此情况下，是不承担任何责任的。在这个过程中机场说明会上，领队就强调了安全注意事项，特别强调了水上项目要根据自身情况谨慎选择注意安全，在去沙美岛之前，地接导游同样强调了在水上项目的安全注意事项，上岛后地接导游向全体上岛游客明确强调了下水或游泳，应当到有围栏围挡的游泳区域活动，其他区域不得下水或游泳，作为游客即溺水者，均在场，其他游客也是知晓的，而溺水事件发生时，原告孙玲弟和地接导游在沙滩上看衣服，其他游客有选择游泳，有选择坐快艇，有选择在沙滩上拍照，而恰恰溺水游客没有听从领队和地接导游的警示在存放衣服的正前方的海域下海，并且是在过膝的海水水位游泳导致溺水，是溺水者违反了安全提示和警示，按照旅游法第七十条的有关规定，这种行为是旅客自身原因造成的，责任自负，旅行社不承担责任。在事发后，由当地的救生员第一时间将溺水者拖上岸，并且马上实施抢救措施，在抢救一段时间后将溺水者送去岛上的医疗诊所，在此情况下，由医务人员确认溺水者没有生命体征，宣告的死亡，在此期间，被告地接导游始终在事发现场维持秩序，参与送救医疗场所，陪护原告孙玲弟，安排死者家属赴泰国处理后事，并承担了原告在泰国的相关费用，被告尽到了救助义务。所以说被告在溺水者参加上岛后的自由活动期间，尽到安全提示义务和救助义务，不应当对溺水事件承担任何责任，从原告方的起诉状中所表述的内容看，没有任何旅行社侵权或违约的事实依据，同样也没有引用相关的法律依据，只提到溺水事件，所以请求驳回原告诉讼请求。 第三人永诚财产保险股份有限公司北京分公司述称：1、保险公司与旅游者没有直接的合同关系，我方的被保险人为竹园，我们会依据保险合同，在保险范围内承担竹园的损失；2、出团前，我公司被保险人竹园尽到了旅游项目安全提示的义务，事发后，我司被保险人也尽到了救助义务；3、在我司与竹园的保险合同中，旅游者不参加旅游行程的自由活动期间等自身原因发生的人身损害或财产损失，是属于责任免除，不承担赔偿责任；4、游客诉状中以服务合同纠纷起诉，不涉及精神损害抚慰赔偿，我方认为此事故是自由活动期间发生的，竹园不应承担责任，所以我方不承担赔偿责任。 经审理查明：原告孙玲弟系不幸溺亡者昃向新的妻子，原告昃蓓蕾系不幸溺亡者昃向新的女儿。除孙玲弟和昃蓓蕾之外，昃向新无其他第一顺序继承人。昃向新出生于1957年7月3日。2017年4月23日，昃向新、孙玲弟与竹园国际旅行社有限公司济南分公司签订《团队出境旅游合同》，参加竹园国际旅行社有限公司济南分公司组织的【安心泰国】泰一地6晚8天游，约定出发时间为2017年4月27日2时，结束时间为2017年5月4日，费用为每人3500元，两人共支付费用7000元。行程单上第四天活动安排为“沙美岛风情游—4D立体体验馆—嘉年华步行街—东方公主游船早餐后乘豪华快艇前往泰国著名的海洋公园【沙美岛】展开我们的精彩的沙美岛风情游（约3个小时）。抵达沙美岛后，您可在此享受日光浴更可投身大海享受悠闲的海岛风光，放松自我，自由享受这世外桃源带给您的温馨假期！此后返回芭堤雅……”。2017年4月30日，昃向新在随团到达泰国沙美岛后溺水身亡。溺水地点是孙玲弟和泰国地接导游看管行李的正前方的海域。昃向新溺水身亡后，其家属将其尸体运回国内，2017年5月2日支出遗体运输费（从曼谷机场到青岛机场）105000泰铢，2017年5月8日支出遗体通关费717.2元，2017年5月8日支出殡仪车运尸费3800元。 《团队出境旅游合同》第三章“合同双方的权利义务”第六条“出境社的义务”中，1、按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务，不擅自变更旅游行程安排，不降低服务标准。……8、旅游者人身、财产权益收到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；第八条“旅游者的义务”中，10、在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，对自己的安全负责。被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司“出团通知”中“服务项目”中列明提供中文导游服务和领队全程服务，并提供保额25万元人身意外保险一份。“出团通知”中43条内容为“客人参加水上活动时应根据自身的身体情况，谨慎决定，注意安全。乘坐快艇等水上交通工具时必须着救生衣。”被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司提供“游客出游注意事项及风险责任告知书”一份，该告知书的第5条内容为：“海岛旅游时，请严格遵守岛上的相关规定。海岛周围浅滩看似平静，实则暗流涌动，危险很大，切勿下水开展游泳，潜水等水上活动。切勿在非游泳区游泳。”其上有显示为“孙玲弟”、“昃向新”字样的签字。原告认为该两人的名字系一人所签，认可系昃向新所签。被告提供录音笔录一份，该笔录的真实性原告并未予以否认，综合该笔录，可以判断的事实有：一、孙玲弟曾告诉其女儿昃蓓蕾，导游建议过55岁以上的老年人可以不到岛上玩，但是如果身体情况好，也可以参与。二、同行的该团其他游客说，导游在坐船到岛上去之前就强调过注意事项。到了沙美岛后，导游又说过，游泳到什么地方去，那里有安全的救生员，拍照可以自由活动，不下海就可以。游客认为事发地不准游泳，但未看到警示标示。三、地接导游未发现昃向新下水，发现的时候已经有人把他拉上来了。发现昃向新溺水后，导游先去叫了孙玲弟过去，未参与做人工呼吸等救治。其解释原因是不专业，怕帮倒忙。四、地接导游承认，是用担架将昃向新送到的诊所。沙美岛诊所接诊后，做过简单的急救措施，测量过血压和心脏是否跳动、观察过瞳孔，但未进行过电击，后宣布昃向新已死亡。五、在原告昃蓓蕾询问当地有没有55岁以上老人不建议过岛的要求时，泰国地接导游承认，“我们泰国不建议过岛，毕竟过岛是玩水项目”。 被告竹园国际旅行社有限公司为包括其济南分公司在内的分公司投保了旅行社综合责任保险等保险。保险条款第三条“对旅游者人身伤害的赔偿责任”中指明：“在本保险期间内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在本保险期内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。” 另，诉讼中原告提交“变更诉讼请求申请书”一份，内容为“申请人孙玲弟、昃蓓蕾诉竹园国际旅行社有限公司济南分公司、竹园国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，贵院已受理。现因赔付标准及治丧期间各项费用发生变化，特对原诉状中的诉讼请求变更如下…….”。 上述事实，由《团队出境旅游合同》、行程单、游客出游注意事项及风险责任告知书、泰王国警察局验尸报告、证明、收款收据、光盘、录音笔录、旅行社责任保险单、当事人陈述等证据予以证实。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，昃向新、原告孙玲弟与被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司签订的《团队出境旅游合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。双方应认真履行合同，全面、诚实地履行合同义务包括合同的通知、协助等附随义务，不得违反合同约定。其中被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司提供的旅游行程单、出团通知等，均构成合同的一部分，被告亦应予以全面履行。 关于对违约行为的认定。本案中，作为旅游者，昃向新及原告孙玲弟有缴纳旅游费用的义务，有配合领队人员统一管理的义务，有在自行安排活动期间，在自己能够控制风险的范围内选择活动项目、遵守旅游活动中安全警示规定、对自己安全负责的义务；而作为经营旅游服务的被告旅行社，有按照约定提供行程参观和导游、领队服务的义务，有针对旅游中风险随时进行风险提示的义务，有在游客财产、人身遭受侵害或者安全事故发生后协助救治、处置以避免损失扩大的义务。本案中，昃向新不幸溺水身亡，是在被告组织的到沙美岛后的自由活动期间。同行的游客证实，登岛前导游进行过风险提示，到了沙美岛后又告诉了可以游泳的区域。且昃向新溺水的地点，游客证实不能下水。因此可知昃向新未能有效地遵守旅行社的统一管理，未能对《游客出游注意事项及风险责任告知书》上提示的风险给予足够的重视，且事发前其作为完全民事行为能力人，应当对自身情况、是否能够控制风险有理性的判断，对自己的安全负责，对于不幸溺水事故的发生，昃向新自身首先存在着违反合同的行为，存在着自身过失。被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司组织沙美岛参观时，带领游客到沙美岛的是泰国的地接导游，领队并未登岛，因此被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司未按照“出团通知”中“服务项目”中的约定提供全程领队服务，亦违反了《行程单》关于不降低服务标准的承诺。被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司虽然组织了机场说明会、发放了出团通知书、组织签订过游客出游注意事项及风险责任告知书，但是到具体景点，尤其是对游客陌生的国外景点，仍有持续的风险提示、必要的安全保障义务。对身处境外的游客，旅行社对游客的人身、财产安全，更应尽到“善良家父”般的注意义务。旅行社安排、同意的自行活动期间，旅行社同样需要承担相应的安全保障义务。特别是游客发生危险后，应尽力协助救治。《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款规定，“在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。”本案中，被告自称昃向新溺水的地点是孙玲弟和地接导游看管行李的正前方的海域，此时地接导游应能及时发现昃向新，如果认为此海域不适宜下水，地接导游应当及时发现并及时制止，但事实上地接导游未及时发现昃向新下海从而未及时进行制止。另外，作为导游，应具备基本的急救知识。昃向新溺水后地接导游既未第一时间发现，也以自己不专业为由未参与人工呼吸等施救，且组织用“担架”这种简陋、人力、低速的设备将昃向新抬往诊所，应认定被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司未尽到全面的安全提示、危险制止和协助救治义务。综上，对于本案昃向新不幸溺水事故的发生，昃向新与被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司均存在违约行为。《中华人民共和国合同法》规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据公平合理的原则，本院认为应按6:4的比例划分原告方和被告方之间对昃向新溺亡的损失承担。 关于昃向新因不幸溺亡造成损失的认定。关于死亡赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，按20年计算。本院于2018年1月24日受理本案，上一年度济南市城镇居民人均可支配收入为36789元，昃向新居住在城市社区，因此死亡赔偿金应为735780元。原告对此项损失的计算标准、依据准确合理。关于两原告主张的误工费9000元，本院认为，误工费应根据误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告未提交证据证明误工时间、工资标准、以及单位是否因此而扣减了其工资收入，故对原告主张的误工费不予支持，原告可在证据充分后另行主张。关于原告主张的交通费用2000元，原告认为是开车接送尸体的费用，因原告未提交相应票据等证据，本院亦不予支持。原告可在证据充分后另行主张。关于丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。济南市2017年在岗职工月平均工资为5850元，六个月为35100元。关于遗体运送费，原告主张遗体运输费105000泰铢、遗体通关费717.2元、殡仪车运尸费3800元，该些支出系其实际支出，应计入总的损失数额中。根据中国人民银行2017年5月2日发布的汇率，100泰铢中行折算价人民币19.94，因此原告于2017年5月2日支出的105000泰铢，换算成人民币应为20937元。关于精神损害抚慰金。本院认为，精神损害赔偿仅存在侵权之诉中，在违约之诉、合同之诉中，不存在精神损害赔偿的问题。本案原告已聘请专业律师代为诉讼，原告起诉的案由为旅游合同纠纷，原告在变更诉讼请求申请书中仍坚持本案为旅游合同纠纷，庭审中被告对原告在合同纠纷之中主张精神损害赔偿提出质疑时，原告也未进行答疑或申请变更，因此，应认定原告坚持本案纠纷的性质为合同纠纷，而合同纠纷中精神损害赔偿的请求难以得到支持，因此对精神损害赔偿的请求本院不予支持。 关于两被告责任的承担问题。被告竹园国际旅行社有限公司作为被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司的总公司，依法应承担分公司所应承担的民事责任。被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司虽为分公司，但依法注册登记，并办理了营业执照，从事经营服务性活动，是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的适格诉讼主体，亦应以自身管理的财产承担民事责任。 关于第三人责任承担问题。根据合同的相对性，第三人永诚财产保险股份有限公司北京分公司与孙玲弟、昃向新没有合同关系，因此不应直接向两原告承担赔付责任。但被告竹园国际旅行社有限公司已向第三人永诚财产保险股份有限公司北京分公司投保了旅行社责任险等险种，第三人永诚财产保险股份有限公司北京分公司应在两被告赔付的范围内承担保险责任。第三人永诚财产保险股份有限公司北京分公司关于被告已履行风险告知、救助等义务，昃向新溺水身亡系其自身造成，旅行社不应赔付、保险公司亦不应赔付的主张，缺乏事实和法律基础，本院不予支持。 综上，如前所述，正是因为昃向新和被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司双方均存在履行合同不到位的行为，造成了昃向新最终不幸溺亡的后果。被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司虽不是昃向新溺亡事故的直接导致者，但应对自己的履行合同义务不到位、未能持续进行风险提示、未能及时发现和制止危险行为、未能第一时间采取更为合理的方式协助救治等承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下： 一、被告竹园国际旅行社有限公司、被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内，偿付原告孙玲弟、昃蓓蕾死亡赔偿金294312元（735780元ⅹ40%）； 二、被告竹园国际旅行社有限公司、被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内，偿付原告孙玲弟、昃蓓蕾丧葬费14040元（35100元ⅹ40%）； 三、被告竹园国际旅行社有限公司、被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内，偿付原告孙玲弟、昃蓓蕾尸体运送费用10181.68元（【20937+717.2+3800】ⅹ40%）； 四、第三人永诚财产保险股份有限公司北京分公司在被告竹园国际旅行社有限公司向其投保的责任限额内，于被告竹园国际旅行社有限公司、被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司向原告孙玲弟、昃蓓蕾承担偿付义务后十日内，对上述一、二、三项给付内容向被告竹园国际旅行社有限公司、被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司承担赔付义务； 五、驳回原告孙玲弟、昃蓓蕾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12180元，由原告孙玲弟、昃蓓蕾负担4000元，由被告竹园国际旅行社有限公司、被告竹园国际旅行社有限公司济南分公司负担8180元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 梁 伟 人民陪审员 李 东 人民陪审员 张联军 二〇一八年九月二十一日 代理书记员 宋 健