浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙民再309号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：顾安良，男，汉族，1963年11月3日出生，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：顾伟利、顾薇萍，上海市海燕律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：顾永寿，男，汉族，1945年12月31日出生，住绍兴市上虞区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙金山，男，汉族，1968年8月11日出生，住安吉县。 委托诉讼代理人：肖新运，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 一审被告：中鑫建设集团有限公司。住所地：绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号。 法定代表人：王桦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱峰平，浙江国良律师事务所律师。 一审被告：叶坤林，男，汉族，1958年8月31日出生，住绍兴市上虞区。 再审申请人顾安良、顾永寿因与被申请人孙金山、一审被告中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）、叶坤林定作合同纠纷一案，均不服绍兴市中级人民法院（2015）浙绍商终字第1495号民事判决，分别向本院申请再审。本院于2017年3月23日作出（2016）浙民申1410号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人顾安良及委托诉讼代理人顾伟利、顾薇萍，再审申请人顾永寿，被申请人孙金山及委托诉讼代理人肖新运，一审被告中鑫公司的委托诉讼代理人朱峰平到庭参加诉讼。一审被告叶坤林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 顾安良再审请求：撤销一、二审判决，改判驳回孙金山对顾安良提出的诉讼请求。事实和理由：（一）一、二审判决适用法律错误。本案应当确定谢士君与中鑫公司之间存在挂靠关系，谢士君应为本案当事人。1.孙金山在起诉书中明确请求中鑫公司和顾永寿、顾安良、叶坤林支付货款500452元。孙金山虽然错误地认为顾永寿、顾安良、叶坤林系杭州金地自在城景观工程的承包人，但中鑫公司当庭承认其将杭州金地自在城景观工程承包给了谢士君，谢士君应属必要共同诉讼当事人参加本案诉讼。2.谢士君挂靠于中鑫公司，必然使用中鑫公司银行账户、合同专用章或者公章等印鉴，依法亦应认定出借单位和借用人为共同诉讼人。3.谢士君与中鑫公司之间的工程承包合同，依法无效。谢士君和中鑫公司应当对因该无效合同产生的债务承担连带清偿责任。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据孙金山在起诉书及庭审中的自认，本案是定作合同而非买卖合同，且一、二审判决均确认本案案由为定作合同纠纷。2.建设工程应当由具有相应资质的公司企业承建。孙金山作为专门从事建材销售和加工的个人，应当明知杭州金地自在城景观工程，不可能由顾安良或者顾永寿、叶坤林个人承建。3.顾安良在一、二审中已经提供了《基建工程结（预）算审核定案表》以及其代表中鑫公司与其他建设单位结算其他工程的结算文件的原件，证明顾安良是中鑫公司的员工。期间顾安良不但代表中鑫公司与建设单位结算本案所涉的杭州金地自在城景观工程，同时还代表中鑫公司与其他建设单位结算其他工程，证明本案中顾安良的行为是代表中鑫公司的职务行为。顾永寿亦在二审期间提供证据证明在本案所涉定作合同的工作成果交付并用于工程之后，顾永寿才到杭州金地自在城景观工程工地工作。顾永寿作为中鑫公司的财务人员，代表中鑫公司签字，也是职务行为。4.孙金山提起本案诉讼时，将中鑫公司列为被告。5.中鑫公司对孙金山提供的杭州金地自在城景观工程的定作物，依法应当承担支付工作成果报酬的责任，或者与谢士君共同承担支付报酬的连带责任。 顾永寿再审请求：撤销一、二审判决，依法改判驳回孙金山对顾永寿提出的诉讼请求。事实和理由除与顾安良基本一致外，另称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）中鑫公司在一审当庭确认案涉工程系中鑫公司转包给谢士君，孙金山将石材全部送到工地内经过现场整改后用于景观工程，该项目工程款全部应由中鑫公司支付，故积欠孙金山的款项理应由中鑫公司与谢士君共同承担。（二）顾永寿于2012年5月2日至2014年6月13日期间，在中鑫公司长沙办事处任财务会计，而案涉石材收货时间为2010年3月9日至2010年12月21日，2014年1月29日顾永寿与顾安良、叶坤林以中鑫公司金地自在城项目部名义出具石材款结算单的行为应是职务行为。一审法院认定顾永寿与顾安良、叶坤林共同接收了石材，成为合同相对人错误。（三）顾永寿在二审期间提供的2013年9月9日顾永寿在网上订购顾永寿与董飞（中鑫公司总部员工）的杭州至长沙飞机票、2013年9月12日顾永寿在网上订购王水鑫（中鑫公司当时董事长）的杭州至长沙飞机票、2013年9月13日顾永寿在网上订购的王水鑫、董飞、顾永寿长沙至杭州飞机票的截屏复印件及手机短信、2013年12月9日顾永寿受中鑫公司委派与俞蛟泳、万民（此二人是绍兴市上虞区公安分局刑警）、王黎明（绍兴市上虞区检察院人员）前往山东济南查办章坚（中鑫公司下属项目经理）私刻公章事宜的网上订票记录及手机短信等证据，足以证明顾永寿、顾安良是中鑫公司员工。二审法院对顾永寿二审中提交的上述两组证据不予认定错误。（四）二审法院有意回避顾安良提交的重要证据即中鑫公司2011年管理人员通信录，该通信录中载明中鑫公司长沙办事处财务人员为聂贞，该证据足以证明中鑫公司承接的金地自在城景观工程在施工、竣工及交付使用期间，顾永寿还未到中鑫公司长沙办事处工作。 被申请人孙金山答辩认为：其向杭州金地自在城工程提供的石材，是依据顾安良提供的图纸以及要求，该工程由中鑫公司承建。部分石材支付款项由顾安良经手，其与顾安良、顾永寿、叶坤林对整个工程供应石材的款项进行了核算，出具了结算单。如果工程款项建设方已经支付给中鑫公司，则中鑫公司也应承担相应的款项支付责任。如果中鑫公司与顾安良、顾永寿之间存在其他的承包关系，属其与中鑫公司内部管理关系，孙金山供应的石材客观存在，希望本着实事求是的精神，确定由谁承担偿付责任。 一审被告中鑫公司答辩认为：本案一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。（一）关于本案是否遗漏当事人谢士君。孙金山虽未起诉谢士君，一审中也未追加其为被告，顾安良、顾永寿有权要求追加谢士君为共同被告，但其并未提出。顾安良、顾永寿认为其为谢士君的员工，没有证据证明。（二）顾安良、顾永寿认为本案系定作合同纠纷，而一、二审法院按照买卖合同纠纷审理错误。（三）顾安良、顾永寿认为本案应由中鑫公司承担责任，涉案债务并非由无效合同产生。（四）顾安良、顾永寿均反映其未中鑫公司工作人员，代表中鑫公司履行职务行为。如果情况属实，其的社保等发放应由中鑫公司负责，但两人均承认被谢士君雇佣，并非中鑫公司的工作人员。 一审被告叶坤林未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 孙金山向一审法院起诉请求：中鑫公司、顾永寿、顾安良、叶坤林支付孙金山货款500452元，案件受理费由中鑫公司、顾永寿、顾安良、叶坤林承担。 一审法院查明：中鑫公司承建了杭州金地自在城景观工程，并承包给谢士君承建。孙金山给该工程供应石材并送至工地，送货单上由顾安良、叶坤林等人签收。2014年1月29日，顾安良、叶坤林、顾永寿共同出具给孙金山“金地自在城孙金山石材款结算单”一份，载明：至2014年1月29日对账止，孙金山共向金地自在城工地送石材货款为1543252元，已付1042800元，还欠货款500452元。顾安良、顾永寿、叶坤林以中鑫建设集团有限公司金地自在城项目部结算人的名义在结算单上签名。 另查明，已支付的货款系通过顾安良个人账户支付给孙金山的。 一审法院判决：一、顾永寿、顾安良、叶坤林于判决生效之日起十日内共同支付孙金山石材款500452元。二、驳回孙金山的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8805元，减半收取4402.5元，由顾永寿、顾安良、叶坤林负担。 上诉人顾永寿不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判，或者发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。孙金山作为一审原告，主张石材送至杭州金地自在城工地，工程项目早已交付使用，四被告应承担付款责任，而且认为顾安良等人系中鑫公司的承包人。因此，孙金山主张本案买卖合同相对人是中鑫公司与顾永寿。一审判决仅凭中鑫公司的否认，而认定顾永寿不是中鑫公司的员工错误。建设工程施工现场围墙内发生的业务往来关系，应当视为中鑫公司的真实意思表示。孙金山将石材送至该施工现场围墙内，顾安良、叶坤林等人在杭州金地自在城项目工地签收该石材的行为表明，中鑫公司与孙金山之间建立了买卖合同关系，并实际履行。顾安良等人的签收和结算行为，是委托代理行为。中鑫公司否认委托代理关系，必须举证证明。孙金山根据买受方的要求而制作大理石饰品，且在实际安装现场派员修改尺寸形状等以达到设计要求，应当属于定作合同关系。（二）一审判决适用法律错误。合同法明确规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”从事建设活动的建设施工人必须具备相应的资质条件，谢士君作为个人明显不具备建设工程的施工资质，中鑫公司将工程转包给谢士君个人而签订承包合同明显属于违反法律禁止性规定的无效合同。即便如孙金山所述，顾永寿、顾安良、叶坤林系涉案工程项目的承包人，亦因违反法律禁止性规定，应当被认定为无效承包合同。孙金山送货至中鑫公司的项目工地，且石材用于工程项目，应认定中鑫公司与孙金山之间建立了买卖合同关系。（三）中鑫公司承建了杭州金地自在城景观工程，孙金山给该工程供应石材至工地的时间为2010年3月9日至12月21日。该工程在2011年已经全部竣工交付使用。顾永寿在中鑫公司长沙办事处任财务会计，工作时间为2012年5月2日至2014年6月13日。中鑫公司与孙金山之间的石材买卖及石材欠款与顾永寿无关。（四）2014年1月29日，孙金山因长期未能催讨到石材欠款，要求出具石材款结算单。顾永寿时任中鑫公司长沙办事处财务会计，出具了“金地自在城孙金山石材款结算单”，属于财会人员的职责。（五）孙金山起诉时所称的中鑫公司将承建的杭州金地自在城景观工程全部承包给顾永寿、顾安良、叶坤林与事实不符。 上诉人顾安良亦不服一审判决，其上诉请求、理由除与顾永寿的上诉理由基本一致外，还称：一审判决认定中鑫公司承包杭州金地自在城景观工程并承包给谢士君承建，仅仅依据中鑫公司的陈述。中鑫公司主张将工程承包给谢士君，应当承担举证责任，但中鑫公司没有提供其与谢士君之间签订的挂靠书面合同或者内部承包合同等依据，也没有提供谢士君承认挂靠或者内部承包的书面陈述予以证实。因此，谢士君是中鑫公司的高级管理人员还是实际施工人没有查清。如果谢士君是中鑫公司的内部管理人员，那么谢士君及顾安良等代表中鑫公司的行为应被视为中鑫公司的行为。依据相关法律规定，在建设工程施工范围内，材料的采购和定作均应由承建的中鑫公司对外承担民事责任。如果谢士君和中鑫公司系挂靠关系，依据相关法律规定，中鑫公司和谢士君都应成为本案的共同诉讼人，一审遗漏诉讼主体谢士君，程序违法。而且在程序上把挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人更便于两者对外承担责任。本案中孙金山主张的付款责任应由中鑫公司承担，与顾安良没有关系。本案的实际情况是孙金山在施工现场不仅提供了石材，还按照中鑫公司要求的规格、品牌、数量等，在现场进一步加工，符合定作合同的特征。在施工现场围墙之内，定作合同的相对方是谁，孙金山应当明知。一审判决所称的顾安良系由谢士君雇佣没有事实根据和法律依据。根据建筑法以及建筑行业在施工过程中的规范，绝不可能发生承建公司的某个个人来雇佣工人的情况。顾安良系为中鑫公司承建的工程服务。一审中顾安良已提供了相应证据证明其系受中鑫公司的委托对外负责结算。顾安良是中鑫公司的员工，受中鑫公司的委托，不是受谢士君个人的委托在中鑫公司承建的工程范围内行使职权。 针对顾永寿的上诉，顾安良二审答辩同意顾永寿的上诉意见。其认为本案案由因为定作合同纠纷，一审法院已经对相应石材的规格等予以明确，在实际安装过程中，孙金山及工作人员到现场进行了进一步的定作加工。关于是否为中鑫公司员工的问题，不同意中鑫公司的观点。顾永寿、顾安良是否中鑫公司的员工直接影响本案定作合同的定作款应由谁支付。 顾永寿二审答辩称：同意顾安良的上诉意见。 孙金山二审答辩称：（一）一审法院认定事实清楚。该案在实际经营过程中，均由顾永寿、顾安良、叶坤林经手签收。每一次定作需要哪些规格的板材均由顾安良出具相关清单，款项通过顾安良的个人户支付，所供石材确用于杭州金地自在城景观工程。（二）一审法院适用法律正确。上诉状中提到的非法转包给谢士君的问题，孙金山作为合同相对人，对中鑫公司将工程承包给是否有资质的主体没有审核义务，与是否非法转包没有关系。请求驳回上诉人顾永寿的上诉请求。 中鑫公司二审陈述：（一）无论是买卖合同还是定作合同纠纷，根据合同的相对性，合同相对人是顾永寿、顾安良、叶坤林。孙金山的委托诉讼代理人也陈述，系顾安良向孙金山订货，包括进出的银行账户和货物的签收均由顾安良出面。顾安良一审中对孙金山的陈述也没有异议。二审中顾安良主张其是中鑫公司的员工没有依据。（二）本案并非是建设工程施工合同纠纷，不能突破合同的相对性。最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条的规定是为了保护实际施工人，特别是农民工的权益，打破合同相对性，赋予实际施工人追究并无直接合同关系的发包方的权利。但该司法解释仅适用于工程承包关系，不能适用于买卖合同或者定作合同关系。一审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 叶坤林二审中未到庭，也未提交书面答辩意见。 二审法院经审理查明的事实与一审法院认定一致。 二审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审中的争议焦点在于顾永寿、顾安良是否应承担付款责任。本案顾永寿、顾安良、叶坤林在2014年1月29日的结算单结算人处签字，其中二人均主张其行为系代表中鑫公司的职务行为，不应当承担付款责任。中鑫公司主张与谢士君之间系承包关系，否认顾永寿、顾安良系中鑫公司的员工。顾永寿、顾安良在一审中均陈述其系谢士君聘用的工作人员；工资支付先找谢士君，谢士君不付再找中鑫公司；实际上工资是从工程款中支付的。根据顾永寿、顾安良提供的证据，尚难以认定顾永寿、顾安良系中鑫公司员工；退一步讲，即使顾永寿、顾安良系中鑫公司员工，并不意味着其所为法律行为后果即应由中鑫公司承受。顾永寿、顾安良未能提供证据证明有代表中鑫公司进行相应定作及结算事宜的权限。孙金山也认为“是顾安良来跟我们订购的，我们是卖给顾安良的”。顾永寿、顾安良如主张其为合同行为时系职务行为，应负有谨慎的义务，一方面须取得相关手续，另一方面须向合同相对方表明其系为职务行为，但根据现有证据及当事人陈述，均不能证明该事实。也没有相应证据表明系委托代理行为。至于表见代理，根据孙金山陈述的对于合同相对方的认识，也难以成立。现顾永寿、顾安良在码单及结算单上签字确认，结合已支付款项的付款方式，应认定二人系讼争合同相对方，须承担支付货款的责任。因此，顾永寿、顾安良的上诉请求不能成立，不予支持。叶坤林经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。综上，一审判决结果得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8805元，由顾永寿、顾安良负担。 本院再审期间，再审申请人顾安良提交以下三组证据。 第一组证据1-4：二份民事调解书，顾安良转账支付给孙金山、邵张生、陈正洋的转账凭证，甘建康转账支付给顾安良的转账凭证，证明：2010年-2012年期间，支付给孙金山、邵张生、陈正洋等人的款项均是由中鑫公司长沙办事处甘建康（负责财务工作）转账给顾安良个人账户，再由顾安良个人账户转账支付给孙金山、邵张生、陈正洋等人，已得到生效民事调解书的确认，中鑫公司最终承担剩余偿付苗木款、挖机工时款的民事责任，说明顾安良用于支付款项的行为系代表中鑫公司的职务行为。 第二组证据5：《工程造价咨询报告书》第五页《基建工程结（预）算核定案表》，证明：中鑫公司授权顾安良结算涉案工程以及由中鑫公司承建的其他工程，顾安良是代表中鑫公司履行职务行为。 第三组证据6：杭州金地自在城工程现场照片，证明本案孙金山提供的石材制品是根据特定尺寸、形状定作的，证明本案合同是定作合同，并非买卖合同，并且证明定作的石材已交付金地自在城工地安装使用。 顾永寿质证认为：对顾安良提交的证据和举证目的没有异议。 孙金山质证认为：对第一组证据1-4真实性、合法性无异议，因该调解书载明的杭州翡翠城和本案的金地自在城工程是否系同一工地不明确，转账凭证上反映的时间、账号、款项是否由甘建康转给孙金山或顾安良转的无法核实，甘建康的身份与中鑫公司关系无法认定，故对该组证据关联性无法确认。对第二组证据5《基建工程结（预）算核定案表》三性没有异议，顾安良当时是中鑫公司员工。对第三组证据6照片，因时间较长无法核实，但本案其提供的石材已送至金地自在城工地，并根据要求进行定作施工安装。 中鑫公司质证认为：对第一组证据1-4的合法性、真实性无异议，但对与本案的关联性有异议，该些证据并非涉案工程，不能排除是否存在其他债权债务。有关翡翠城项目也由谢士君承包，对外产生的债权债务均由谢士君承担，甘建康系谢士君聘用的出纳，并非是中鑫公司职工。对第二组证据4《基建工程结（预）算核定案表》质证意见以二审质证意见为准，即对关联性有异议，对于证明目的不予认可，顾安良证明其系中鑫公司的员工，应当出具劳动合同和社保缴纳情况，签字无法确认系顾安良所签，即使是顾安良所签，其是中鑫公司员工，其也不当然有权对外进行结算。对第三组证据6照片，因无法证明为案涉工程，拍摄的石材也无法证明是孙金山提供，故对三性均有异议。 再审申请人顾永寿提供下列5份证据。 证据1邵张生的《苗木购销合同》：购销合同中甲方谢士君以负责人名义签订合同，盖有“中鑫公司长沙办事处”公章，证明长沙办事处是中鑫公司的内部办事机构，谢士君系办事处负责人，其代表长沙办事处对外签订经营合同。 证据2苗木送货单、证据3结算单：由顾永寿、叶坤林签字确认，盖有中鑫公司有关工程的技术专用章，证明该二人系中鑫公司长沙办事处工作人员，对外代表中鑫公司工程项目部签收苗木等，履行公司职务行为。 证据4民事调解书：与顾安良提供的调解书相同，证明中鑫公司在其他纠纷诉讼中对顾永寿、叶坤林等签收苗木等工作行为予以认可，并承担苗木剩余款项的偿付责任。中鑫公司认可长沙办事处系其内部办公机构，并自愿承担相应法律责任。 证据5数十人签名的《证明书》：证明谢士君系中鑫公司长沙办事处负责人，顾安良、顾永寿、叶坤林系中鑫公司长沙办事处的工作人员。 顾安良质证认为：对顾永寿提供的5份证据及证明目的均无异议。 孙金山质证认为：对5份证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，只能说明顾永寿曾经负责其他工地结算的事实。 中鑫公司质证认为：对5份证据的真实性无异议，但与本案无关。 本院经审查认证认为：对顾安良提交的第一组证据1-4和第二组证据5，各方当事人对其真实性、合法性均无异议，予以认定。对于顾安良支付款项的行为是否代表中鑫公司的职务行为，将结合全案证据予以综合认定。对第三组证据6金地自在城工程现场石材照片因孙金山、中鑫公司均有异议，故不作认定。 对顾永寿提供5份证据，因各方当事人对其真实性无异议，故予以认定。该5份证据可以证明长沙办事处系中鑫公司的内部机构，谢士君系办事处负责人，顾永寿、叶坤林系中鑫公司长沙办事处的工作人员，该二人在中鑫公司其他工程项目履行结算签收行为时，中鑫公司予以认可并在诉讼调解中自愿承担相应的民事法律责任。对于顾永寿、叶坤林签收苗木款、挖机工时款等行为是否代表中鑫公司的职务行为，将结合全案证据予以综合认定。 本院经再审查明的事实除对中鑫公司将案涉工程承包给谢士君承建这一事实不予认定之外，其余事实与一、二审认定的一致。另查明，中鑫公司长沙办事处系中鑫公司在长沙设立的非法人内部机构，湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民二初字第03051号民事判决亦予以认定。谢士君系中鑫公司长沙办事处负责人。 本院认为，本案的争议焦点：（1）本案适用法律问题。（2）顾安良、顾永寿、叶坤林是否为涉案工程项目承包人。（3）顾安良、顾永寿、叶坤林在送货单、结算单上的签字行为能否认定为履行中鑫公司职务的行为，是否应由中鑫公司承担付款责任。对此，评析如下： 一、本案法律适用问题。一、二审判决确定本案案由为定作合同纠纷，但一审判决说理部分均围绕孙金山与相对方是否存在买卖法律关系进行评析，适用《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条等有关买卖合同法律关系的规定。从已查明的案件事实分析，孙金山系根据顾安良等人提供的采购清单供应石材，然后依照项目工程的具体尺寸、质地、规格要求进行定作、切割、安装。依据《最高人民法院》中关于通用产品与专用产品区分问题的划分意见，本案也可认定为双方之间就买卖专用产品达成合意。而定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付定作工作成果，定作人给付报酬的合同。本案亦存在定作合同的法律特征，因各方对一、二审判决确定的定作合同纠纷案由均无异议，故本院对该案由予以认定。 二、顾安良、顾永寿、叶坤林是否为涉案工程项目承包人。谢士君曾以中鑫公司长沙办事处名义对外签订合同，谢士君也曾在领款人为“顾安良、顾永寿、甘建康”等人的领付款凭证核准人处签字确认，再审期间顾安良、顾永寿提交的两份生效的民事调解书、顾安良、孙金山、甘建康等人转账凭证、《基建工程结（预）算核定案表》《苗木购销合同》、送货单、结算单等证据，结合顾安良、顾永寿二审期间提交的工资汇总表、飞机票购买记录短信、工商登记信息表等证据，可以证实谢士君系中鑫公司长沙办事处负责人，顾安良、顾永寿、叶坤林系中鑫公司长沙办事处的工作人员，参与中鑫公司长沙办事处有关工程经营管理工作，并非本案涉案工程的承包人。 三、顾安良、顾永寿、叶坤林的行为是否为履行中鑫公司的职务行为。通常情况下职务行为应当是公司法人的法定代表人或其他工作人员，以公司的名义，履行与工作职责相关活动。本案中鑫公司自认案涉工程由谢士君承包，应认定案涉工程由中鑫公司长沙办事处承建。顾安良、顾永寿、叶坤林系中鑫公司长沙办事处工作人员，参与办事处有关项目工程的经营管理工作，其在送货单、结算单上的签字行为系履行与其工作职责相关的职务行为，故中鑫公司理应对案涉货款承担付款义务。理由如下：（一）主体披露。顾安良、顾永寿、叶坤林在向孙金山出具的结算单以及顾安良在签收送货单时，分别记载“中鑫建设”“中鑫公司金地自在城项目部”，表明顾安良、顾永寿、叶坤林在与孙金山定购石材并结算时，披露的买方主体并非其个人，而是以中鑫公司或中鑫公司金地自在城项目部的名义。该三人在其他经营活动中，也是以中鑫公司或中鑫公司长沙办事处工程项目部工作人员的名义对外进行民事活动，披露的主体身份与本案相似，对此主体情况，孙金山在本案出卖石材结算时已明知。（二）工作职责相关。顾安良、顾永寿、叶坤林系谢士君为负责人的中鑫公司长沙办事处工作人员。从顾安良提交银行转账明细凭证表明，中鑫公司认可顾安良从其个人账户支付款项的行为系代表中鑫公司履行工作职责；《基建工程结（预）算审核定案表》显示，在中鑫公司承建的工程项目中，顾安良曾以中鑫公司经办人名义在施工单位处签字并盖有中鑫公司的公章；二份生效的民事调解书证明中鑫公司在其他纠纷诉讼中对顾安良、顾永寿、叶坤林转账支付、签收的苗木款、挖机工时款等行为予以认可，并承担剩余款项的偿付责任；顾永寿提交的有关《苗木购销合同》、送货单、结算单等证据显示，顾永寿、叶坤林曾以中鑫公司项目工程部工作人员的身份在相关材料上签字，谢士君作为中鑫公司长沙办事处负责人签字并盖有中鑫公司长沙市办事处印章予以确认。上述三人参与中鑫公司长沙办事处有关工程经营管理工作等一系列对外民事行为，系履行各自的工作职责，对此，中鑫公司明知且认可，从未提出异议，故应认定该三人一系列的工作职责行为，系代表中鑫公司或中鑫公司长沙办事处的职务行为。（三）劳动成果享受。本案孙金山认为已将案涉石材送至中鑫公司承建的杭州金地自在城景观工程工地安装使用，对此，顾安良、顾永寿、叶坤林以中鑫公司金地自在城项目部名义签具结算单验收认可，本案孙金山提供的劳动成果石材实际已被中鑫公司金地自在城项目工程享有。（四）企业法人责任。中鑫公司在庭审中自认案涉工程由谢士君承包，但其未提交其与中鑫公司签订的承包合同，而谢士君系中鑫公司长沙办事处负责人，中鑫公司长沙办事处系中鑫公司在长沙的设立的内设机构，据此应认定案涉工程由中鑫公司长沙办事处承建，中鑫公司作为中鑫公司长沙办事处的企业法人应依法承担本案的偿付责任。 综上，顾安良、顾永寿、叶坤林的行为符合履行职务行为的法律特征，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，一、二审判定顾安良等三人承担民事责任不当，应予纠正。 关于是否需要追加谢士君为本案当事人问题。本案中鑫公司将其建设的涉案工程承包给谢士君为负责人的长沙办事处承建，因长沙办事处系中鑫公司设立的内设机构，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。故本案应以中鑫公司为本案当事人，中鑫公司长沙办事处及谢士君对外产生的民事权利义务应由中鑫公司承担，谢士君并非本案必要共同诉讼当事人，本案的处理结果与谢士君个人没有法律上的利害关系，故对要求追加谢士君为本案当事人的请求不予采纳。 综上，本案一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。顾永寿、顾安良的再审申请理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市中级人民法院（2015）浙绍商终字第1495号民事判决和绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第983号民事判决； 二、中鑫建设集团有限公司应于本判决送达之日起十日内支付孙金山劳动报酬（含材料款）500452元； 三、驳回孙金山的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4402.5元，二审案件受理费8805元，均由中鑫建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何忠良 审判员  李建宏 审判员  倪佳丽 二〇一八年一月八日 书记员  吕 俊