山西省石楼县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）晋1126刑初16号 公诉机关山西省石楼县人民检察院。 被告人毛某某，男，汉族，中专文化，个体，户籍所在地山东省栖霞市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，经吕梁市公安局决定，于2016年9月9日被依法刑事拘留，同年10月9日被取保候审，经吕梁市人民检察院批准，于2017年10月19日被吕梁市公安局执行逮捕。现羁押于离石区看守所。 辩护人曹书平、崔巍，山西晋凯律师事务所律师。 石楼县人民检察院以石检刑刑诉（2018）16号起诉书指控被告人毛某某犯销售假药罪，于2018年3月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月3日公开开庭审理了本案。石楼县人民检察院因需要补充侦查，于2018年6月6日建议延期审理，本院于2018年6月7日同意延期审理，石楼县人民检察院补充侦查完毕后，于7月5日建议恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理。石楼县人民检察院指派检察官李美琴出庭支持公诉，被告人毛某某及其辩护人崔巍、曹书平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，从2008年始，被告人毛某某使用其父亲毛某甲的身份证在淘宝网注册了阿里旺旺号为“宝贝特卖2008”的卖家账号，并开办了网店“烟台健康乐园在线”，使用其妻子刘某某的身份证注册了阿里旺旺号为“北方医药商城”的卖家账号，并开办了网店“北方医药商城”，使用其母亲翟某某的身份证注册了阿里旺旺号为“烟台成人用品商城”的卖家账号，并开办了网店“烟台成人用品商城”，使用自己的身份证注册了阿里旺旺号为“烟台海崖儿”的卖家账号，并开办了网店“济南康美正品大商场”，经营膏药等。 2013年，被告人毛某某通过网络和参加药品招商会，知悉郑州金升医药科技有限公司等厂家生产蝮蛇玉竹胶囊、壮骨王蝮蛇黄精胶囊、骨康蝮蛇木瓜胶囊、乌蛇木瓜胶囊、蝮蛇葛根胶囊、虫草活骨肽胶囊等，并看到这几种产品在网上销量不错，便联系厂家，厂家确定购买数量后，将生产资质和产品通过物流或快递发送给毛某某。 自2014年8月至2016年8月16日，被告人毛某某在“烟台健康乐园在线”等四家网店销售蝮蛇玉竹胶囊、壮骨王蝮蛇黄精胶囊、骨康蝮蛇木瓜胶囊、乌蛇木瓜胶囊、蝮蛇葛根胶囊、虫草活骨肽胶囊等，累计销售金额1366383.03元。 经吕梁市食品药品管理局认定：涉案蝮蛇玉竹胶囊、壮骨王蝮蛇黄精胶囊、骨康蝮蛇木瓜胶囊、乌蛇木瓜胶囊、蝮蛇葛根胶囊、虫草活骨肽胶囊、全蝎蛇蚁胶囊，系《中华人民共和国药品管理法》调整的范围，系非药品冒充药品，必须批准而未经批准生产，按假药论处。 另查明，被告人毛某某在销售假药过程中，为提高网店信誉度，存在“刷单”情形。其向吕梁市公安局提供的郑州金升医药科技有限公司等厂家的线索，已由吕梁市公安局移送河南郑州市公安局。 被告人毛某某辩称，其销售产品的厂家都是有生产资质的、合法的厂家，其销售的产品不是假药，如果是假药也进不了淘宝网进行销售，其也不可能在家中销售；对公诉机关认定的销售金额有异议，辩称其为了提高网店信誉度，有“刷单”行为，因此，公诉机关认定的销售金额不实。其辩护人辩称，一、被告人毛某某在销售之前向厂家索要了相关资质及相关产品的文件，并在国家企业信用信息公示系统查询核实了厂家的企业信息，其用自己及家人的身份信息实名在淘宝网上登记注册账号，在淘宝网上销售产品，毛某某主观上对其销售的产品系假药并不知情，故公诉机关指控的罪名不能成立；二、若认定被告人毛某某构成销售假药罪，则应当综合考虑以下情形：1.蝮蛇玉竹胶囊销售数额988783.68元不应当计算在犯罪数额当中；2.毛某某通过网络销售“假药”分两个时间段，即以2014年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之日为分界点，在此之前销售的部分，根据当时的法律、法规和司法解释，假药的认定应以“危害人体健康”为前提。现有证据不能证明嫌疑人在新司法解释施行前销售的“假药”达到足以危害人体健康的程度，根据有利于被告人的原则，对这部分“假药”的销售金额应予以剔除。3.被告人毛某某在销售过程中有“刷单”的事实，并且销售的产品包括一部分膏药，应予核减；4.被告人毛某某主动投案并如实供述属于自首；5.被告人毛某某在第一次询问时就向公安机关揭发涉案产品厂家生产行为，并提供相应的公司注册登记信息以及联系方式，有立功表现。 经审理查明，从2008年始，被告人毛某某使用其父亲毛某甲的身份证在淘宝网注册了阿里旺旺号为“宝贝特卖2008”的卖家账号，并开办了网店“烟台健康乐园在线”，使用其妻子刘某某的身份证注册了阿里旺旺号为“北方医药商城”的卖家账号，并开办了网店“北方医药商城”，使用其母亲翟某某的身份证注册了阿里旺旺号为“烟台成人用品商城”的卖家账号，并开办了网店“烟台成人用品商城”，使用自己的身份证注册了阿里旺旺号为“烟台海崖儿”的卖家账号，并开办了网店“济南康美正品大商场”，经营膏药等。2013年开始在淘宝网销售保健品。 被告人毛某某看到，蝮蛇玉竹胶囊、壮骨王蝮蛇黄精胶囊、骨康蝮蛇木瓜胶囊、乌蛇木瓜胶囊、蝮蛇葛根胶囊、虫草活骨肽胶囊、全蝎蛇蚁胶囊等产品在淘宝网上的销量不错，便通过网络和药品招商会上购买的资料与厂家取得联系。被告人毛某某要求厂家第一次发货时必须附上相关产品的资质，随后，厂家便将货物通过物流或快递发送给毛某某。其中随货物一并将厂家、产品资质发送给毛某某的厂家有蝮蛇玉竹胶囊的生产商郑州金升医药科技有限公司（以下简称金升公司）、乌蛇木瓜胶囊的生产商郑州医博医药科技有限公司（以下简称医博公司）、壮骨王蝮蛇黄精胶囊的生产商郑州健安堂科技发展有限公司（以下简称健安堂公司）。金升公司提供的主要相关资质有该公司营业执照，（营业期限为2010年6月17日至2020年6月16日，经营范围包括生产、销售蝮蛇玉竹胶囊）、税务登记证（2010年8月2日登记），组织机构代码证（有效期自2014年7月9日至2018年8月9日），河南省卫生厅食品安全风险评估结果（依据《河南省人民政府关于进一步加强质量工作的意见》，按照其实施涉及人身健康安全产品风险评估制度要求，经专家风险评估，蝮蛇玉竹胶囊符合《食品卫生法》的有关规定，可按普通食品生产经营，有效期截止2015年12月15日）。医博公司提供的主要资质有该公司营业执照（营业期限为2006年8月4日至2019年8月3日，经营范围包括销售保健用品），税务登记证（登记时间为2009年1月14日），食品卫生许可证（许可范围包括生产销售乌蛇木瓜胶囊等，有效期限为2008年11月7日至2012年11月6日）。健安堂公司提供的主要资质有该公司营业执照（经营范围包括保健品及食品的研发，营业期限为2007年12月7日至2017年12月6日），税务登记证（登记时间为2008年12月10日），食品卫生许可证（许可范围包括生产销售壮骨王蝮蛇黄精胶囊等，有效期限为2008年11月9日至2012年11月9日）。 自2014年8月至2016年8月16日，被告人毛某某在上述四家网店销售蝮蛇玉竹胶囊的销售金额为988783.68元、壮骨王蝮蛇黄精胶囊的销售金额为59864.15元、骨康蝮蛇木瓜胶囊的销售金额为11087元、乌蛇木瓜胶囊的销售金额为146442元、蝮蛇葛根胶囊的销售金额为153613元、虫草活骨肽胶囊的销售金额为3846元、全蝎蛇蚁胶囊的销售金额为497元，累计销售金额1366383.03元。 另查明，被告人毛某某在销售过程中，壮骨王蝮蛇黄精胶囊、虫草活肽胶囊的生产厂家给其发货后，其发现没有“正品标识”的防伪标识，经过与生产厂家联系，生产厂家将该标识邮寄给毛某某，毛某某自行将该标识贴在产品上，其供称，正规厂家不会让其自己贴防伪标识。 经吕梁市食品药品管理局认定：涉案蝮蛇玉竹胶囊、壮骨王蝮蛇黄精胶囊、乌蛇木瓜胶囊、蝮蛇葛根胶囊、虫草活骨肽胶囊、全蝎蛇蚁胶囊，系《中华人民共和国药品管理法》调整的范围，系非药品冒充药品，必须批准而未经批准生产，按假药论处。 又查明，被告人毛某某在销售假药过程中，为提高网店信誉度，存在虚假销售的情形，亦即“刷单”情形，但不能确定具体数额。被告人毛某某在归案后，向吕梁市公安局提供的河南省郑州市的杨某、满某、孙某的犯罪线索，该犯罪线索被移送到郑州市公安局帝湖分局后，该局于2018年7月20日对杨某等人生产、销售假药案立案侦查。 根据上述查明的事实，本院认定，被告人毛某某自2014年8月至2016年8月16日，以营利为目的，明知是假药而在网店予以销售的假药包括壮骨王蝮蛇黄精胶囊，销售金额为54701.55元；乌蛇木瓜胶囊，销售额为146442元；蝮蛇葛根胶囊，销售额为158775.6元；虫草活骨肽胶囊，销售额为3846元；全蝎蛇蚁胶囊，销售额为497元，销售额共计364262.15元。 关于公诉机关对被告人明知蝮蛇玉竹胶囊为假药而予以销售的指控，经查，被告人毛某某在销售该产品前，要求生产商提供该产品的相关资质，生产商提供的资质证明该产品经过了郑州市工商行政管理局注册，河南省卫生厅予以风险评估，均在有效的生产经营期限内且准予生产经营，被告人毛某某已尽到了足够的审慎义务，其主观上没有销售该假药的故意，故对该犯罪事实的指控不成立，不予认定。 吕梁市食品药品管理局未将公诉机关指控的骨康蝮蛇木瓜胶囊认定为假药，故该指控不成立，不予认定。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实： 物证 蝮蛇玉竹胶囊、壮骨王蝮蛇黄精胶囊、乌蛇木瓜胶囊、骨康蝮蛇木瓜胶囊、蝮蛇葛根胶囊、虫草活骨肽胶囊、全蝎蛇蚁胶囊等各若干盒，通讯录一本、手机两部以及电脑主机一台（照片），证明被告人毛某某销售的假药外观特征以及其利用电脑、手机在网上销售的事实。 书证 1.被告人毛某某的常住人口基本信息表，证明其于1981年2月17日出生，户籍所在地为山东省栖霞市。 2.吕梁市公安局出具的归案情况说明，证明被告人毛某某于2016年9月9日在山东省烟台市其家中被抓获的事实。 3.吕梁市公安局出具的电子证据来源情况说明，以及销售假药金额统计表，证明吕梁市公安局办案民警通过支付宝（中国）网络技术有限公司调取了被告人毛某某使用其父亲毛某甲、母亲翟某某、妻子刘某某和自己的身份证先后在淘宝网注册的阿里旺旺账号“宝贝特卖2008”、“烟台成人用品商城”、“北方医药商城”、“烟台海崖儿”上出售假药的相关数据，并予以整理的事实，具体销售金额与本院审理查明的数额一致。 4.吕梁市公安局出具的关于毛某某生产、销售假药案件线索移送的说明、违法犯罪线索移交函及相关材料、郑州市公安局帝湖分局立案决定书，证明被告人毛某某在归案后，向吕梁市公安局提供了河南省郑州市的杨某、满某、孙某的犯罪线索，该犯罪线索被移送到郑州市公安局帝湖分局后，该局于2018年7月20日对杨某等人生产、销售假药案立案侦查的事实。 5.郑州金升公司、医博公司、健安堂公司相关资质材料，证明金升公司提供的主要相关资质有该公司营业执照，（营业期限为2010年6月17日至2020年6月16日，经营范围包括生产、销售蝮蛇玉竹胶囊）、税务登记证（2010年8月2日登记），组织机构代码证（有效期自2014年7月9日至2018年8月9日），河南省卫生厅食品安全风险评估结果（依据《河南省人民政府关于进一步加强质量工作的意见》，按照其实施涉及人身健康安全产品风险评估制度要求，经专家风险评估，蝮蛇玉竹胶囊符合《食品卫生法》的有关规定，可按普通食品生产经营，有效期截止2015年12月15日）。医博公司提供的主要资质有该公司营业执照（营业期限为2006年8月4日至2019年8月3日，经营范围包括销售保健用品），税务登记证（登记时间为2009年1月14日），食品卫生许可证（许可范围包括生产销售乌蛇木瓜胶囊等，有效期限为2008年11月7日至2012年11月6日）。健安堂公司提供的主要资质有该公司营业执照（经营范围包括保健品及食品的研发，营业期限为2007年12月7日至2017年12月6日），税务登记证（登记时间为2008年12月10日），食品卫生许可证（许可范围包括生产销售壮骨王蝮蛇黄精胶囊等，有效期限为2008年11月9日至2012年11月9日）。 三、证人证言 1.证人毛某甲的证言，证明其未在淘宝网上注册过阿里旺旺账号，不知道毛某某利用其身份证注册阿里旺旺账号，也不知道毛某某在网上销售保健品。 2.证人翟美香的证言，证明其只知道毛某某最近1-2年开网店卖保健品，对其它情况不知情。 3.证人刘某某的证言，证明毛某某用刘某某的身份证在淘宝网上注册过“北方医药商城”，一直以为毛某某在卖保健食品，其建行卡也由毛某某使用。 4.证人牟某的证言，证明其在毛某某的网店购物过程中有帮助毛某某“刷单”的行为，但无法确定具体数额。 四、被害人陈述 被害人李某的陈述，证明其于2016年7月21日在淘宝网店名为“烟台健康乐园在线”“宝贝特卖2008”购买了郑州健安堂生产的壮骨王蝮蛇黄精胶囊10盒、郑州金升公司生产的蝮蛇玉竹胶囊2盒，怀疑是假药，便于2016年7月25日向公安机关报案的事实。 被告人的供述 被告人毛某某供述的主要内容：1998年到2001年在山东烟台农校读书，2001年到2003年在山东鸿慈童康医疗有限公司做销售工作，2003年到2013年在烟台市自营药店，2013年至今在淘宝网销售保健品。在网上有6家销售保健品的网店，2008年用父亲毛某甲的身份证在淘宝网注册了阿里旺旺号为“宝贝特卖2008”的卖家账号，并开办了网店“烟台健康乐园在线”。后其陆续使用妻子刘某某的身份证注册了阿里旺旺号为“北方医药商城”的卖家账号，并开办了网店“北方医药商城”，用母亲翟某某的身份证注册网店“烟台成人用品商城”，使用自己的身份证注册了阿里旺旺号为“烟台海崖儿”的卖家账号，并开办了网店“济南康美正品大商场”，还有两家刚和朋友借来打算卖保健品，没有实际操作和销售。这四家店铺和阿里旺旺的实际操作人是我，我家人没参与管理。2016年9月9日在烟台市芝罘区富甲小区30号楼2单元701室查获的大量保健品是我的，有蝮蛇玉竹胶囊、壮骨王蝮蛇黄精胶囊、骨康蝮蛇木瓜胶囊、乌蛇木瓜胶囊、蝮蛇葛根胶囊、虫草活骨肽胶囊、八卦消痛丹、全蝎蛇蚁胶囊。这些药我从河南厂家直接购买，蝮蛇玉竹胶囊是一个厂家，壮骨王蝮蛇黄精胶囊、骨康蝮蛇木瓜胶囊是另一厂家，乌蛇木瓜胶囊、蝮蛇葛根胶囊、虫草活骨肽胶囊、八卦消痛丹是另一厂家。我没去过厂家也没见过工作人员，均是电话联系。是通过网络和药品招商会购买的资料确定的联系方式，我主动联系的。我没查询过这些保健品的生产批号。我要求厂家第一次订货的时候必须给我附上资质。我与厂家电话联系确定数量后，厂家通过物流或快递给我发货，货到付款，我通过淘宝网上销售，客户通过4个阿里旺旺确定数量和药品，通过支付宝付款，我通过快递发货。我买回的药品放在家中，家中扣押的正品标识是我发现有的产品上没防伪标志，让厂家给我发过来，我自己贴上去。我购买蝮蛇玉竹胶囊的联系人叫满某，2013年他给我一个用户名叫杨某的建行卡，但我没打过款。2015年他给我用户名叫满某的建行卡，我打过1500元的药款。壮骨王蝮蛇黄精胶囊、骨康蝮蛇木瓜胶囊的联系人叫程某，后有李宁和孙某也联系，乌蛇木瓜胶囊、蝮蛇葛根胶囊、虫草活骨肽胶囊、八卦消痛丹的联系人写河南周口，姓王。我可以提供蝮蛇玉竹胶囊厂家给我的生产销售资质资料。阿里旺旺绑定的银行卡均由我管理，我与满某、杨某、孙某除买假药外，没有其他经济往来。 鉴定意见 吕梁市食品药品监督管理局吕食药监稽查函（2016）62号、73号复函，证明涉案的“蝮蛇玉竹胶囊”、“壮骨王蝮蛇黄精胶囊”、“乌蛇木瓜胶囊”、“蝮蛇葛根胶囊”、“虫草活骨肽胶囊”、“全蝎蛇蚁胶囊”应按假药论处。 搜查笔录、扣押清单 吕梁市公安局搜查笔录和扣押物品清单，证明2016年9月9日，吕梁市公安局办案人员在山东省烟台市毛某某家中进行搜查，扣押了涉案假药以及作案工具手机两部、电脑主机一台和通讯录一本的事实。 电子数据 吕梁市公安局从支付宝（中国）科技有限公司调取的数据光盘2张，以及整理被告人毛某某实际控制的四家淘宝网销售假药金额光盘1张，证明被告人毛某某销售假药的金额。 本院认为，被告人毛某某以营利为目的，违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，且情节严重，其行为构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人毛某某归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；其积极检举他人犯罪行为，可以酌情从轻处罚。关于被告人毛某某辩称其不知所销售产品为假药，一直以为是保健品及其辩护人辩称毛某某主观上并不明知自己销售的“保健品”系假药，不构成销售假药罪的辩解辩护意见，经查，毛某某有多年从事药品销售工作的经历，其在销售涉案假药前向生产商索要相关资质，但生产商医博公司，健安堂公司提供的相关资质已明显显示涉案部分产品不符合营业执照所表明的经营范围，并且食品卫生许可证已超过有效期限，另外有部分产品生产商未提供相关资质，在此情况下，毛某某仍进行销售，因此可以认定其主观上有明知的故意，被告人毛某某及其辩护人的前述辩解辩护意见不成立，不予采信。辩护人关于销售数额中应当剔除“刷单”的数额和销售其他产品的数额的意见，经查，无有效证据可证实该“刷单”和销售数额，故不能认定，不予采信。辩护人关于毛某某通过网络销售“假药”分两个时间段，即以2014年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之日为分界点，在此之前销售的部分，根据当时的法律、法规和司法解释，假药的认定应以“危害人体健康”为前提，现有证据不能证明被告人在新司法解释施行前销售的“假药”达到足以危害人体健康的程度，根据有利于被告人的原则，对这部分“假药”的销售金额应予以剔除的辩护意见，经查，本罪经《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年2月25日修正，于2011年5月1日起施行，该修正案施行前是否构成本罪，应以是否“危害人体健康”为前提，这一分界点是2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》的施行日，而不是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行日2014年12月1日，故该辩护意见不成立，不予采信。辩护人关于被告人毛某某有自首、立功情节的辩护意见，经查，被告人毛某某犯罪后未主动投案，不能认定为自首；其提供的他人犯罪线索，虽已被公安机关立案，但现阶段并未查证属实，故不能认定其有立功情节，辩护人的该辩护意见不成立，不予采信。辩护人关于“蝮蛇玉竹胶囊”的销售数额不应当计算到犯罪数额中的辩护意见，与本院查明的事实相符，该辩护意见成立，予以采信。被告人毛某某的犯罪情节虽属情节严重，但考虑到其主观恶性不深，尚无证据证明造成他人伤害后果或有其他严重情节，可以酌情从宽处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，综合考量被告人毛某某的犯罪情节、后果、认罪态度、悔罪表现，并结合烟台市芝罘区司法局社区矫正调查评估意见，本院决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人毛某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十五万元。 （缓刑考验期限，从本判决执行之日起计算。所处罚金，应当在本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、禁止被告人毛某某在缓刑考验期间从事药品销售职业。 三、涉案被扣押假药予以销毁，作案工具手机二部、电脑主机一台予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孟晋军 审 判 员  郭金泉 人民陪审员  刘荣鑫 二〇一八年九月三十日 书 记 员  宁 婧