海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）琼96民终993号海南省第一中级人民法院民事判决书（2018）琼96民终993号上诉人（原审被告）：广州建筑股份有限公司，住所地:广东省广州市广卫路**。法定代表人：梁湖清,董事长。委托诉讼代理人：吴迪姬,广州建筑股份有限公司员工。委托诉讼代理人：罗林,广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京航艺通幕墙装饰有限公司，住所地:北京市通州区潞城镇食品工业园区武兴北路**。法定代表人：吕军元,董事长。委托诉讼代理人：甄增禄,该公司办公室主任。委托诉讼代理人：高凯轩,该公司项目部经理。被上诉人（原审第三人）：总装备部078工程指挥部,住所地:海南省文昌市疏港西路部队家属院。法定代表人：周凤广，该指挥部主任。委托诉讼代理人：张涛,海南威盾律师事务所律师。上诉人广州建筑股份有限公司（以下简称广州建筑公司）因与被上诉人北京航艺通幕墙装饰有限公司（以下简称北京航艺通公司）、原审第三人总装备部078工程指挥部（以下简称078指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市（2016）琼9005民初2236号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月13日立案受理后，依法组成合议庭,因当事人没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人广州建筑公司上诉请求：一、撤销原审判决（案号：【2016】琼90**民初2236号），改判被上诉人078指挥部在欠付上诉人工程款的范围内对被上诉人北京航艺通公司6378044.94元款项承担给付责任。二、判决两被上诉人承担一审和二审诉讼费。事实和理由如下：一、原审法院查明“505#原中标金额为7537221.76元，506#为2748663.71元”的事实有误。在申请工程造价鉴定时，上诉人请求法院依据上诉人与078指挥部签订的编号为：J01【2011】1-012、017号2份《建设工程施工合同》中确定的中标金额，对上诉人自行施工的以及分包给被上诉人北京航艺通公司施工的全部078工程505#、506#建筑物洁净厂房室内铝蜂窝板墙身及铝蜂窝板天花分项工程及增加工程进行造价鉴定。原审法院采纳了上诉人的申请。但鉴定公司在鉴定过程中，却以被上诉人北京航艺通公司向上诉人投标时金额确定原中标金额，明显不符合合同的约定和上诉人申请鉴定的范围。致使上诉人向被上诉人078指挥部的原中标少计833008.53元。二、原审法院“根据《司法鉴定造价汇总表》确定505#、506#建筑物总造价为21224475.9元【计算方法为：（1.2+1.4-1.3）+（2.2+2.4-2.3）】”确定的总工程造价错误。三、原审判决“至于鉴定结论是否作为解决被告与第三人的价款依据，则是另一个法律关系问题，本案不对其进行评判。《工程造价鉴定书》的来源真实、合法、相关，本院采纳其作为本案的证据使用”属认定事实前后矛盾。该鉴定结论应作为被上诉人078指挥部与上诉人之间合同价款的依据，属与本案具有关联性且密不可分的同一法律关系，应在本案中一并予以认定。四、原审法院判决被上诉人078指挥部不对上诉人工程款承担连带责任严重违反《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，应予以改判。首先，最高人民法院虽然强调了《解释》第二十六条对农民工的保护，但并没有界定实际施工人的范围仅仅为包工头或者农民工，故而在实践当中应当正确理解和应用该解释关于实际施工人的主体界定范围，从节约诉讼成本，减少诉累角度出发，应认定被上诉人北京航艺通公司是涉案工程的实际施工人。其次，上诉人向被上诉人北京航艺通公司支付工程款的前提条件是被上诉人078指挥部向上诉人支付工程款。根据以上合同约定，被上诉人078指挥部应将涉案的全部工程价款23223632.31元支付给上诉人后，上诉人再将其中的6378044.94元工程结算款支付给被上诉人北京航艺通公司，在上诉人没有收到被上诉人078指挥部支付的涉案全部工程结算款情况下，径行判决上诉人向被上诉人北京航艺通公司支付工程结算款明显违背合同约定，加重了上诉人的付款义务。再次，被上诉人078指挥部与上诉人虽然对整个工程未结算，但上诉人已于2017年1月6日向被上诉人078指挥部邮寄了全部结算资料，未结算的原因为被上诉人078指挥部内部与其上级机关意见不一致导致无法结算，被上诉人078指挥部应承担结算不能的责任。最后，原审判决认为“对于第三人是否拖欠被告装饰工程款项，原、被告均未能举证予以证明，应承担举证不能的法律后果”属认定事实错误。根据《建设施工合同》专业条款的相关约定，被上诉人078指挥部有付款义务，应承担付款的举证责任，原审判决认为上诉人、被上诉人北京航艺通公司均未能举证予以证明，明显加重了上诉人的举证责任。被上诉人078指挥部向上诉人支付涉案的505#、506#款项共计：13726559.02元=10729647.52元+3403385.46元。上诉人申请鉴定的工程价款为23223632.31元，“078指挥部”尚欠上诉人涉案的505#、506#款项9497073.07元=23223632.31元-13726559.02元。根据《解释》第二十六条发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任的规定，被上诉人078指挥部应在尚欠上诉人涉案的505#、506#款项9497073.07元范围内对被上诉人航艺通公司6378044.94元款项承担给付责任。被上诉人078指挥部答辩称，一、关于一审鉴定意见是否能作为答辩人与广州建筑公司结算依据的问题。答辩人与广州建筑公司之间的总包合同结算条款约定的是固定总价合同，广州建筑公司与北京航艺通公司之间的分包合同结算条款约定的是可变价格合同，并且总包合同与分包合同均是合法有效的合同，对合同各方均有拘束力。据此，广州建筑公司与北京航艺通公司分包合同的结算方法当然不能适用与广州建筑公司与答辩人之间，如果广州建筑公司与答辩人就505#、506#工程结算产生争议，当然是适用双方之间总包合同的约定，这个争议显然与北京航艺通公司和广州建筑公司之间分包合同的争议分属不同的法律关系。故一审认定“鉴定结论是否作为解决广建公司与答辩人的价款依据，是另一个法律问题，本案不进行评判。”是公正的、也是较为稳妥的。二、关于答辩人是否应当承担连带责任的问题。答辩人与广州建筑公司就505#、506#项目签订了《施工总承包合同》，双方之间产生了法律关系与合同关系，但目前为止广州建筑公司并未向答辩人主张任何权利，因此北京航艺通公司作为分包人不能取代广州建筑公司向答辩人主张任何权利，也不能越过广州建筑公司直接向答辩人主张权利；答辩人与北京航艺通公司之间没有产生任何的法律关系与合同关系，北京航艺通公司主张答辩人承担连带责任没有事实基础、合同依据和法律依据。另，承担连带责任必须有合同约定或法律明文规定。本案中，无论是总包合同还是分包合同均未对答辩人的连带责任作出任何约定，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人承担欠付工程款连带责任的前提是分包或转包合同无效，在合同无效的基础上实际施工人才能在欠付工程款范围内直接向发包人主张支付，而本案的总包合同、分包合同均属合法有效，所以本案不存在北京航艺通公司可以向答辩人主张权利的法律依据，故一审判决不支持北京航艺通公司提出的要求答辩人承担连带责任的认定是正确的。被上诉人北京航艺通公司答辩称，根据合同约定，我们在一审开庭的时候，三方在法庭约定对我公司所做工程进行工程鉴定、并以此作为结算依据。该约定就已经把原合同中的付款约定进行了变更，上诉人向我公司支付工程款是三方在庭审中达成的约定。一审判决正确，请求二审法院予以维持。北京航艺通公司向一审法院请求：1.判令被告广州建筑公司给付工程款7149997.74元（诉讼过程中变更诉讼请求为6848207.77元）；2.第三人078指挥部承担连带付款责任；3.本案的诉讼费由被告及第三人承担。一审法院认定事实：因国家在海南省文昌市××镇建设卫星发射场项目,成立了第三人078指挥部负总责,总装备部工程建设监理部（下简称总装备部监理部）成立总装备部工程建设监理部项目部负责监理。第三人078指挥部将其中的505#、506#建筑物采取公开招投标的方式进行发包,被告广州建筑公司中标承建。2011年上半年,第三人078指挥部作为发包方（甲方）同承包方被告广州建筑公司（乙方）签订了505#、506#建筑物两份《建设工程施工合同》（下简称施工合同,合同编号:505#为HT078042、506#为HT078043）,该两份施工合同除去合同价款约定不同外,其他部分的约定一致。两份施工合同具体内容如下:第一部分协议书“二、工程承包范围:施工图纸范围内建筑工程、给排水工程、暖通工程、电气工程、消防报警及弱电工程,具体见078工程505#、506#建筑物招标内容详表及招标工程量清单。三、开工日期暂定2011年8月25日,竣工日期暂定2013年4月30日。合同工期总日历天数615天。五、合同价款:505#为73142811.85元,506#为64340310.73元。六、组成合同的文件:合同文件的组成及优先解释顺序如下:本合同协议书;中标通知书;合同专用条款;本合同通用条款;招标文件及答疑纪要;投标书及其附件”。第二部分为通用合同条款“33.竣工结算:33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告和完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后60天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后60天内向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.5工程验收报告经发包人认可后28天内,承包人未能向发包人递交竣工结算报告和完整的结算资料,经发包人催促后仍未提供或者没有明确答复的,发包人可根据已有资料办理结算。发包人要求交付工程的,承包人应当交付。38.工程分包：38.1承包人按专用条款的约定分包工程,并与分包单位签订分包合同,未经发包人同意,承包人不得将承包工程分包。38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。第三部分专用合同条款。“一、词语定义及合同文件。⒈词语定义:1.1合同指本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、专用合同条款、通用合同条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单以及其他双方约定构成合同组成部分的协议、往来信函、纪要、备忘录等所有合同文件的总称。六、合同价款与支付。13.合同价款及调整:13.1本合同价款采用固定总价合同方式确定。（1）采用固定总价合同,合同价款中包括的风险范围:招标范围内招标图纸工程量与招标清单工程量的差异;钢筋、商品混凝土价格变化幅度在7%以内(含7%)部分;定额人工变化在l0%以内(含10%)。变化幅度的依据:按施工同期造价信息价格与当期造价信息价格变化幅度进行确定。风险费用的计算方法:风险费用已包含在本合同价款内。九、竣工结算。21.1竣工结算时间:工程竣工、承包人提交完整齐全、真实有效的竣工资料并经发包人确认,并向发包人递交完整、真实、有效的竣工结算报告及结算资料后,发包人60天内给予确认或者提出修改意见。21.2竣工结算办法:合同价扣除暂列金额,加本合同约定调整的价款。合同价即中标价”。以上合同由发包人、承包人加盖公章,发包人合同签字人为王维昌,承包人合同签字人为尹穗。施工合同签订后双方成立了广州建筑股份有限公司078项目部,第三人派出代表刘孟起、郑成浩、孙洋等分别担任施工处、计划处负责人,被告广州建筑公司代表为杨峰杰,总装备部监理部代表蒋中杰。随后被告广州建筑公司对主体工程进行施工,在主体工程完工后,被告广州建筑公司将505#、506#建筑物洁净厂房室内铝蜂窝板墙身及铝蜂窝板天花分项工程分包给原告北京航艺通公司。双方于2013年8月14日签订了《建设工程施工专业分包合同》（合同编号为:J01[2013]4-097）。2013年8月20日,第三人召集总装备部工程设计研究所（下简称总装备部研究所）、总装备部监理部、被告广州建筑公司、原告北京航艺通公司召开505#、506#建筑物洁净厂房室内铝蜂窝板墙面及铝蜂窝板天花吊顶做法审查会,其会议纪要认为原来招标时各项指标要求不合格,应对505#、506#工程进行深化图纸设计。经询价后,2013年8月23日,第三人再次召集总装备部研究所、总装备部监理部、被告广州建筑公司、原告北京航艺通公司召开505#、506#建筑物洁净厂房室内铝蜂窝板墙面及铝蜂窝板天花吊顶深化设计方案审查会,并形成会议纪要。在本份会议纪要中,对具体做法提出技术指标,并要求被告广州建筑公司在2013年8月底前完成深化图纸设计及详细报价,原告北京航艺通公司与总装备部研究所进行详细技术沟通。之后原告北京航艺通公司与被告广州建筑公司协商解除了2013年8月14日所签订的《建设工程施工专业分包合同》,并于2013年8月底前,原告北京航艺通公司作为乙方与甲方被告广州建筑公司重新签订了505#、506#建筑物两份《建设工程施工专业分包合同》（505#合同编号为:J01[2013]4-164;506#合同编号为J01[2013]4-165,以下简称两份分包合同）。该两份分包合同除去合同价款约定不同外,其他部分的约定一致。具体为:一、分包工程概况“(三)承包范围:乙方按甲方提供的施工图纸、规定内容及清单(详见附件一),对505#、506#建筑物洁净厂房室内铝蜂窝板墙身及铝蜂窝板天花工程进行深化图纸设计,深化图纸设计要取得业主及设计单位的同意并盖章,按照经确认的深化设计图纸进行安装施工。若乙方深化设计不能取得业主及设计单位同意,乙方仍按原图纸施工。乙方负责对涉及墙身天花的门窗洞口、防火卷帘、通风口和灯具开孔及收边,该费用已经包含在合同造价内。还应按2011年6月30日的投标答疑中的材料汇总施工,完成投标计价表的工作内容。施工范围:1.吊顶:从槽钢(不含)以下部分;2.墙面:主次龙骨、保温棉、蜂窝板部分。(四)承包方式:乙方以包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全文明施工、包深化设计、包材料检测、包验收、包施工配合、包施工所需除墙面脚手架以外一切措施(如冬雨季施工措施)的形式承包施工。(五)施工工期:在2013年9月5日前完成本工程的深化图纸设计(包括取得业主及设计单位的同意并盖章);在9月10日前进场并开始安装;必须在2013年11月30日前完成本合同规定的全部施工内容”。二、分包合同价款“（一）工程结算方式及调整:乙方同意不管深化设计后本工程造价增加或减少,乙方均按业主和有关部门审定的乙方报价的施工部分工程结算总价再下浮10%向甲方结算。若乙方深化设计不能取得业主及设计单位的同意,乙方仍按甲方提供的施工设计图施工,并按甲方与业主的结算价再下浮10%向甲方计算,工程量以业主审定为准。甲方代收的劳保基金按当地政府有关文件规定办理。(二)工程造价(含甲方应收费用)暂定为:505#为7025980.46元,506#为2485232.72元(已含安全生产措施费);本工程含材料和施工两部分,其中铝蜂窝板材料和施工费用各约占50%。(三)合同单价及总价变更。乙方完成二次图纸深化设计并会同甲方向业主提出施工项目单价变更成功,甲乙双方需签订有关合同单价和总价的补充协议,施工中有关付款按补充协议执行”。三、工程款的支付“1.预付款的支付:签订本分包合同后七个工作日内,并在乙方向甲方提交四大银行出具的履约保函(保函额度为本工程暂定造价的10%)后,甲方向乙方支付定金75000元。乙方完成本工程的深化图纸设计(包括取得业主及设计单位的同意并盖章)后3个工作日内甲方再支付定金15万元正,且在7个工作日内,甲方向乙方支付预付款1882794.14(该预付款是3个月的银行承兑汇票);2.工程进度款的支付:乙方进场安装后,根据当月完成的工作量,编制”已完工程进度表“报甲方审核批准后,甲方按已完成工作量的80%支付进度款(由于需抵扣工程预付款,从第一个月开始实际支付当月完成工作量50%,直至预付款抵扣完毕),进度款累积拨付至合同价款的80%时暂停拨付;本工程留结算价的5%作保修金(保修期为2年),其余待工程验收合格,乙方提供相应的竣工资料,工程移交甲方,签订保修合同,且业主与甲、乙各方办理完结算后28天内一次性付清。3.乙方每次申请工程款需提交有效发票给甲方,其中50%为材料发票,50%为建安发票”。五、其他“（七）工程保修金建设方留5%,待保修期满视情况多退少补。即使竣工验收合格满（2年）前,业主全部返还保修金,但本工程防水部分结算价的5%仍需待（2年）保修期满后扣除相应补修费用后一次性无息退还”。两份分包合同签订后,原告于2013年10月10日进场进行前期施工准备。同时原告将505#、506#图纸深化设计工作交由有资质的西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（下简称西安飞机公司）完成。2013年10月24日,西安飞机公司出具505#、506#建筑物铝蜂窝板墙面及吊顶装修工程深化设计图纸。2013年10月30日,总装备部研究所工作人员张茹在图纸上签署“符合设计要求”。此后,原告组织工人按深化设计要求进行施工。在装饰工程施工过程中,勘察单位为设计单位即总装备部研究所,监理单位为总装备部监理部。施工过程项目部也有人员变动及增加、减少工程量、工程造价的情况,各方均由代表进行了签证。其中有编制505#、506#两份装饰工程报价书,该报价书有项目部孙洋、郑成浩、岳同坤等签名,项目部有签章。其他有大部分工程签证及其呈批单有项目副总指挥周凤广签名、项目部签章、监理人员签名,也有少部分未签名。2014年10月22日,505#、506#装饰工程竣工。2014年11月21日,由原告（分包单位）、被告（施工单位）、勘察单位、设计单位、监理单位共同对幕墙工程质量进行验收,各方均有项目经理或负责人签名并加盖公章。因“威马逊”台风灾损,进行了部分修复。2015年9月12日至9月14日,由建设单位（第三人078工程指挥部）、勘察单位（总装备部研究所）、设计单位（总装备部研究所）、使用单位（中国人民解放军63810部队）、施工单位（被告）、监理单位（总装备部监理部）、质量监督机构（总装备部建设工程西昌质量监督站）等单位共同对505#、506#两个工程项目的工程实体和竣工资料进行验收（包括505#、506#装饰工程）。并成立验收委员会,由11名委员组成,主任委员为周凤广。工程经验收均合格,各验收单位在竣工验收书上加盖公章,11名委员签名。505#、506#装饰工程经验收合格后,原告将其移交给被告,被告将其移交给第三人并已交付使用。另查明,原告具有设计、安装铝蜂窝制品等资质条件,被告具有相关建筑资质条件。第三人支付给被告505#、506#的工程款项:505#为68793000元,506#为57490000元,共计126283000元,其中有一笔400万元的款项第三人在拔付时指定为原告装饰工程专款。2016年3月28日,被告将505#、506#工程结算资料送交第三人进行对数。2016年7月13日,被告将505#、506#工程竣工资料寄交第三人。2017年1月6日,被告向第三人寄交505#、506#工程结算资料,但第三人尚未与被告进行结算。被告与原告所订立的两份分包合同中的工程造价是在原中标金额上下浮10%签订的。505#原中标金额为7537221.76元,506#为2748663.71元。至2014年9月11日,被告共支付原告505#、506#装饰工程款12507763.96元。工程完工后,原告多次口头向被告提出结算及支付工程款的要求,被告以第三人尚未同其结算工程款为由予以拒绝。原告多次催促被告结算付款未果,于2016年12月15日诉至一审法院要求被告支付工程欠款。案在审理过程中,依被告申请,一审法院追加078工程指挥部为第三人参加诉讼。原告增加诉讼请求要求第三人承担连带给付责任。本案在审理过程中,经原、被告及第三人三方同意,由被告提出鉴定申请,一审法院于2017年5月15日委托海南省第一中级人民法院对505#、506#工程建筑物洁净室内铝蜂窝板墙身、铝蜂窝板天花分项工程及增加的工程造价事项进行鉴定。海南省第一中级人民法院接受委托后经机选确定由海南咨域工程咨询有限公司（下简称咨域公司）进行鉴定。咨域公司在鉴定过程中勘察了现场,并于2017年8月7日召集原、被告及第三人三方进行听证。经听证,三方对整个工程事实及工程量无异议,对505#、506#工程建筑物原、被告之间中标金额部分没有异议。三方要求按深化设计图纸的造价及额外的签证和洽商造价鉴定工程的总造价,然后用鉴定总造价减去中标金额部份后得出增加的工程造价收取鉴定费用。2017年11月29日,咨询公司出具（2017）海南一中法鉴字第291号《工程造价鉴定意见书》（下简称鉴定意见书）。该鉴定意见书结论中表明具体数据为《司法鉴定造价汇总表》内容,即:1.确定部分工程造价:505#建筑物工艺变更增加后的工程总造价为11986977.24元,506#建筑物工艺变更后工程总造价为6982590.22元,505#、506#建筑物蜂窝铝板工程签证工程造价为2117003.68元,505#、506#人工单价调整后增加的人工费为189549.2元;2.不确定部分的金额为420140.13元;3.505#、506#建筑物脚手架措施费用工程造价1166147.7元。其中在签证工程造价2117003.68元中包含被告广州建筑公司直接建设的部分工程240243.9元,原告承认被告广州建筑公司直接建设该部分工程并放弃未确定部分的金额变更诉讼请求为由被告及第三人支付6848207.77元。一审法院认为,本案的争议焦点是:一、被告广州建筑公司应否承担给付原告北京航艺通公司工程欠款责任及其具体数额;二、第三人078工程指挥部应否承担被告广州建筑公司拖欠原告北京航艺通公司工程款的连带责任。第一个争议问题:被告广州建筑公司应否承担给付原告北京航艺通公司工程欠款责任及其具体数额。一、关于两份施工合同、两份分包合同的效力。第三人078工程指挥部与被告所订立的两份施工合同履行招、投标手续,两份施工合同有经过代表人签字、盖章,系双方自愿订立,没有违反法律、法规的强制性规定,被告具有相关建筑资质,该两份施工合同为有效合同。被告与原告所订立的两份分包合同（J01[2013]4-164、J01[2013]4-165）,系双方自愿订立,原告具有设计、安装铝蜂窝制品等建筑资质条件。该两份分包合同书虽没有第三人078工程指挥部签字,但从第三人于2013年8月20日、8月23日两次召开505#、506#建筑物洁净厂房室内铝蜂窝板墙面及铝蜂窝板天花吊顶做法及深化设计方案审查会邀请原告北京航艺通公司参加,会议纪要确定由原告进行深化设计,按施工合同对合同组成的定义,该会议纪要为施工合同的组成部分。原告在施工过程中第三人将一笔400万元工程款指定拔付给原告,多份签证有第三人代表的签名,原告已实际履行了合同。工程验收时原告也参与,可见,第三人已同意原告作为该项目的分包人。该两份分包合同没有违反法律、法规强制性规定,均属有效合同。二、关于505#、506#建筑物工程造价问题。三方在第一次庭审时一致同意对505#、506#建筑物洁净室内铝蜂窝板墙身、铝蜂窝板天花材质、工艺变更的工程造价进行司法鉴定。咨域公司在鉴定过程中于2017年8月7日召集原、被告及第三人三方进行听证。经听证,三方对整个工程事实及工程量按工程报价书内容进行核定均无异议,对505#、506#工程建筑物原中标金额部份没有异议。咨域公司出具的鉴定意见书中包括如下几部分:（1）505#、506#建筑物洁净室内铝蜂窝板墙身、铝蜂窝板天花材质、工艺变更导致措施费用增加（吊篮使用费）工程造价1166147.7元,对本部分价款,因原告起诉时不主张该部分款项则本案不做处理。（2）不可以确定部分工程造价420140.13元,原告放弃要求被告给付,一审法院予以照准。（3）对于鉴定意见书确定部分工程造价:据《司法鉴定造价汇总表》确定505#、506#建筑物总造价为21224475.9元[计算方法为:（1.2+1.4-1.3）+（2.2+2.4-2.3）+5],原、被告对此无异议。（4）第三人078工程指挥部对鉴定造价部分内容有异议,一审法院认为,在2017年8月7日听证会上,三方对整个工程事实及工程量无异议,并同意按三方共同确定的鉴定路线进行鉴定,咨域公司出具的鉴定意见可信。至于该鉴定结果是否作为被告与第三人之间工程量及工程款结算依据,因属于被告与第三人之间合同关系问题,在本案中不做评判。三、被告应否承担给付原告工程欠款责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定:“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬”。第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。......”原、被告所签订两份分包合同为有效合同,双方应履行合同义务。双方在合同中约定:“进度款累积拨付至合同价款的80%时暂停拨付;本工程留结算价的5%作保修金(保修期为2年),其余待工程验收合格,乙方提供相应的竣工资料,工程移交甲方,签订保修合同,且业主与甲、乙各方办理完结算后28天内一次性付清”。本装饰工程完工后已经在2015年9月14日验收合格,并交付第三人使用,被告已将结算资料交付第三人,但第三人尚未与被告结算,被告也未与原告进行结算,三方都有一定责任。现案在审理过程中经三方同意,一审法院就涉案工程款依法委托鉴定,现鉴定已有结果,原、被告均没有异议,且依第三人与被告在施工合同38.4项约定:“分包工程价款由承包人与分包单位结算”,因此,原告已履行合同义务,被告应依合同约定将工程款给付原告。四、被告应给付工程款具体数额。两份分包合同第二条价款的约定:“1.工程结算方式及调整:乙方同意不管深化设计后本工程造价增加或减少,乙方均按业主和有关部门审定的乙方报价的施工部分工程结算总价再下浮10%向甲方结算。2.工程造价(含甲方应收费用)暂定为:505#为7025980.46元,506#为2485232.72元。3.合同单价及总价变更乙方完成二次图纸深化设计并会同甲方向业主提出施工项目单价变更成功,甲乙双方需签订有关合同单价和总价的补充协议,施工中有关付款按补充协议执行”。可见原、被告双方所签订的不是固定价合同,在原告施工过程中,被告已按实际施工量履行给付工程款。据前所述,经鉴定,505#、506#确定部分工程总造价共计21224475.9元（不含吊篮使用费）,减去被告广州建筑公司直接施工的部分工程即为原告本次施工总价款（21224475.9元-240243.9元=20984232元）,按合同约定扣除10%支付为18885808.8元（20984232元×90%）。原、被告共同确认被告已付款项为12507763.96元,则被告尚欠原告工程款为6378044.94元（18885808.8元-12507763.96元=6378044.94元）。被告所给付款项并未达到总价款的80%。双方在合同中约定留5%保修金满两年给付,保修期的约定是自验收合格之日起算,505#、506#工程是在2015年9月14日验收合格的,至最后一次庭审辩论结束（2018年4月27日）已超过两年保修期时间,且被告未举证证明防水补修所需费用,则其所拖欠的工程款6378044.94元应全额给付原告。第二个争议问题:第三人078指挥部应否承担被告对原告工程欠款的连带给付责任。被告与第三人在施工合同中约定由被告承担给付分包工程款责任,第三人没有合同约定的给付工程款义务。在法律规定上,《建设工程解释》第二十六条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案原告并非实际施工人身份,理由:首先,《最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条:“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《建设工程解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。《建设工程解释》第二十六条规定的实际施工人只产生于非法转包、违法分包工程等情形,而本案原告与被告所签订的分包合同为有效合同,被告是总承包方,原告属分包方,是合法分包人而非实际施工人。根据合同的相对性原则,原告只能向相对方即被告主张权利,而不能以实际施工人身份向发包人第三人主张在欠付工程款范围内对其承担责任。其次,由于第三人078工程指挥部与被告尚未对装饰工程款进行结算,对于第三人是否拖欠被告装饰工程款项,原、被告均未能举证予以证明,应承担举证不能的法律后果。据此,第三人不对被告拖欠原告工程款承担连带责任。案经一审法院审判委员会2018年第8次会议讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决:一、被告广州建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京航艺通幕墙装饰有限公司工程款人民币6378044.94元;二、驳回原告北京航艺通幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原收取案件受理费人民币61849.97元,实际应收取59737.45元,由原告北京航艺通幕墙装饰有限公司负担3291.14元,被告广州建筑股份有限公司负担56446.31元;鉴定费264312元由被告广州建筑股份有限公司负担,原告多交的案件受理费人民币2112.5元予以退还。二审期间，上诉人广州建筑公司向本院提供以下证据：1.工程款支付申请（核准）表（第27期）；2.工程款支付申请（核准）表（505#签证-第2期）；3.工程款支付申请（核准）表（第26期）；4.工程款支付申请（核准）表（506#签证-第2期）；5.505#、506#建筑物中标清单金额。证明078指挥部向广州建筑公司支付工程款的情况。上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认，并确认一审法院认定的证据作为本案定案的依据。本案的争议焦点是：上诉人广州建筑公司应否承担给付工程款的责任。本院认为，上诉人广州建筑公司与被上诉人北京航艺通公司签订的两份《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同）,系双方的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。上述合同签订后，北京航艺通公司依约履行了合同的义务，涉案工程已2015年9月14日验收合格，并交付使用。虽然《分包合同》约定：涉案工程款在078指挥部与广州建筑公司、北京航艺通公司办理完结算后28天内一次性支付。但本案审理过程三方同意委托海南咨域工程咨询有限公司进行鉴定，并同意以鉴定结果作为确定涉案工程款的依据。表明三方同意涉案工程款的结算以鉴定结论确定的数额为准。经委托海南咨域工程咨询有限公司鉴定确认广州建筑公司尚欠北京航艺通公司工程款人民币6378044.94元，且三方对该数额均没有异议。可见，涉案的工程款已完成结算。广州建筑公司应依约向北京航艺通公司支付工程款6378044.94元。至于078指挥部拖欠广州建筑公司工程款的问题属于另外一个法律关系，不属于本案的审理范围。因此，广州建筑公司认为在078指挥部没有支付完全部工程款的情况下，其不应承担向北京航艺通公司支付工程款6378044.94元的责任，没有事实和法律依据，本院不予支付。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款的适用条件是实际施工人以发包人为被告主张权利，且分包合同存在无效的情形。本案中，广州建筑公司与北京航艺通公司签订的分包合同合法有效，北京航艺通公司也没有以078指挥部（即发包人）为被告主张权利。且北京航艺通公司对一审法院判决078指挥部对涉案工程不承担责任也没有异议。本案不存在适用上述二十六条规定的情形。因此，上诉人认为应依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判令078指挥部在欠付工程款的范围内对涉案工程款承担给付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人广州建筑公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56446.31元，由上诉人广州建筑股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洁审判员 陈玫伊审判员 陈 杰二〇一八年九月十六日书记员 李慧玲附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。