广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终1582号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司。住所地：广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。主要负责人：杨松柏。委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：蒋土荣，男，汉族，1968年9月1日出生，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：吕汝奋，广东朝胜律师事务所律师。原审被告：梁日明，男，汉族，1991年11月24日出生，汉族，住广东省吴川市，上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人民财保东莞公司）因与被上诉人蒋土荣及原审被告梁日明机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院作出的（2017）粵0883民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人民财保东莞公司的委托代理人林小军，被上诉人蒋土荣的委托诉讼代理人吕汝奋，原审被告梁日明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财保东莞公司上诉请求：1、变更广东省吴川市人民法院（2017)粵0883民初920号民事判决书主文第一项“……机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿给原告蒋某120000元”为“……机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿给原告蒋某80962.67元”；2、撤销广东省吴川市人民法院（2017）粵0883民初920号民事判决书主文第二项；3、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。（注：上诉人上诉金额76938.33元。）事实和理由：1、被上诉人蒋某在本案交通事故中无机动车驾驶资格并驾驶无号牌二轮摩托车，具有过错，应承担次要以上责任。故上诉人在商业第三者责任险部分承担不超过70%的保险责任。2、被上诉人蒋某的伤残参与度为61%-90%，故其残疾赔偿金、精神损害抚慰金应按61%的参与度计算。因被上诉人蒋某自小患有××，经广东正和法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，明确“评定鉴定人蒋某目前右髋节活动受限，构成伤残八级，建议2017年1月28日交通事故外伤的参与度为61%-90%”，故被上诉人蒋某的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应按61%的参与度计算。另外，被上诉人蒋某在本案交通事故中应承担次要以上责任，具有部分过错，即残疾赔偿金为53114.53元（87073元×61%)、精神损害抚慰金为6405元（15000元×61%×70%)。3、一审判决对被上诉人蒋某的护理费、营养费和误工费计算错误。误工费、护理费和营养费的计算期间仅为是住院期间的，计算误工费的误工时间最多也是计算至定残日前一天，而定残日起的误工费则是以残疾赔偿金的形式出现，误工费不可跨越至残疾赔偿金计算的期间再重复计算。根据被上诉人蒋某的身体恢复状况，其治愈出院后不存在需人护理和补充加强营养的情形。因此，被上诉人蒋某误工费、护理费和营养费应分别为10453.34元（35995元/年÷365天×106天，自住院起计至定残日前一天）、9600元（100元/天×96天）、2880元（30元/天×96天）。4、本案的鉴定费3200元依法不应由上诉人承担。根据法律的规定，作为保险人的上诉人不是侵权人，不应承担本案的所有诉讼费用。综上，上诉人认为一审判决认定事实有误和有违反法律规定，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。蒋某辩称：1、责任划分在事故认定书已经有很清楚的划分和定性，上诉人没有证据推翻所作出的事故认定书，其主张的事故责任划分是没有理由的。2、关于蒋某的伤残鉴定，鉴定机构只是作出建议性的意见，不能准确的作为依据。同时在鉴定意见中，蒋某在发生交通事故之前并不存在活动障碍，只是存在骨盆畸形，而交通事故外伤只是加重了其骨盆畸形和造成活动障碍，所以说蒋某的右髋节活动受限构成八级伤残是由于交通事故造成的，这个与以往的病情无关。综上，一审法院认定的事实清楚，证据确凿充分，应驳回上诉人的上诉请求。梁日明述称：同意上诉人的意见。蒋某向一审法院起诉请求：1、判令人民财保东莞公司在交强险限额内赔偿蒋某损失110000元(精神损害抚慰金20000元优先在交强险内赔偿)，总赔偿金额为189773元；2、判令保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿蒋某损失79773元(189773元-110000元)，如保险公司不予赔偿，则由梁日明向蒋某赔偿；3、本案的诉讼费用由人民财保东莞公司、梁日明承担。一审法院认定事实：2017年1月28日，梁日明驾驶临时号牌粤Ｓ×××**号（正式牌粤Ｓ×××**）小型轿车由上马往广屋村方向，4时00分，当车行至吴川市××青训村路口路段时，追尾撞上由蒋某驾驶的无号牌二轮摩托车（发动机号：074767），造成蒋某受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，蒋某被送到湛江骨科医院住院治疗，治疗期间自2017年1月28日至2017年5月4日共96天，花去医疗费用31154.8元。出院诊断为：1、右股骨转子间粉碎性骨折；2、右耻骨多发骨折；3、右髋臼骨折；4、右侧肋骨骨折；5、胸11陈旧性压缩性骨折；6、颅脑损伤：①右侧额部硬膜下积液；②前额部头皮血肿；7、左前额、左跟部皮肤软组织挫裂伤；8、全身多处皮肤软组织挫裂伤；9、扁平髋；10、小儿麻痹后遗症。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、住院期间前壹个月留陪人贰名，其余时间留陪人壹名，扶拐下地行走1个月，3个月内右下肢避免完全负重、剧烈运动；3、适当加强右下肢功能锻炼；4、出院后1、3、6月后返院复诊拍片，了解骨折愈合情况及指导下一步治疗；5、出院后1年返院复查拍片，由医生视骨头愈合情况决定是否拆除内固定物；6、建议门诊理疗促进康复；7、若有不适，随时就诊。2017年5月5日，蒋某委托广东中鼎司法鉴定中心对蒋某伤残程度、后续医疗费、误工期、营养期、护理期等作鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人蒋某的右下肢损伤评定为Ⅷ（八）级伤残；被鉴定人蒋某的骨盆损伤评定为Ⅸ（九）级伤残；2、评定被鉴定人蒋某的后续治疗费以人民币捌仟元（￥8000.00）为宜，住院时间约需15天；3、评定被鉴定人蒋某的误工期为240日，营养期为180日，护理期为150日。2017年7月24日，人民财保东莞公司向一审法院申请对蒋某的伤情进行重新鉴定。一审法院依法于2017年12月18日委托广东正和法医临床司法鉴定所对蒋某的伤残等级进行重新鉴定，鉴定意见为：评定被鉴定人蒋某目前右髋关节活动受限，构成八级伤残，建议2017年1月28日交通事故外伤的参与度为61-90%。涉案交通事故经吴川市公安局交通警察大队处理，于2017年2月15日作出吴公交认字（2017）第28号《道路交通事故认定书》，认定梁日明承担此事故的全部责任，蒋某无责任。肇事车辆粤Ｓ×××**号小型轿车的车主是梁日明。梁日明于人民财保东莞公司投保了粤Ｓ×××**号小型轿车机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为500000元机动车交通事故商业第三者责任险（不计免赔），事故发生在保险期限内。事故发生后，梁日明向蒋某支付了31154.8元医疗费和2000元伙食费。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。虽然人民财保东莞公司对吴川市公安局交通警察大队所作的《道路交通事故认定书》中事故责任划分有异议，但其未能提供相应证据推翻该认定书的结论，故一审法院对涉案《道路交通事故认定书》予以采纳，认定梁日明承担此事故的全部责任，蒋某无责任。人民财保东莞公司只是申请重新鉴定蒋某的伤残等级，所以粤中鼎司鉴中心[2017]临鉴字第399号鉴定意见书中除伤残等级的鉴定意见外，其余鉴定意见仍然有效。重新鉴定后鉴定机构出具的广正司鉴所[2017]临鉴字第1235号鉴定意见书，各方无异议，一审法院予以采纳。蒋某在庭审中主张按2017年人身损害赔偿标准计算损失，该主张符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，故一审法院予以认可。蒋某的各项损失应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和参照《广东省2017年度人身损害赔偿标准》计算。蒋某的损失如下：一、医疗费31154.8元。蒋某在湛江骨科医院共花去医疗费31154.8元，蒋某提供了该医院出具的正规的收费票据予以佐证，请求合理，一审法院予以认定。二、护理费18000元。依照粤中鼎司鉴中心[2017]临鉴字第399号鉴定意见书，蒋某的护理期为150日，蒋某请求护理费按120元/天过高，根据当地护工标准，一审法院予以调整为100元/天，再依照诊断证明书所载的治疗意见“住院期间前壹个月留陪人贰名，其余时间留陪人壹名”，因此护理费为18000元（100元/天.人×30天×2人＋100元/天.人×120天×1人）。三、营养费5400元。根据蒋某的伤情和医嘱，其住院期间应加强营养。结合本地的实际情况，蒋某请求40元/天计算标准过高，且依照粤中鼎司鉴中心[2017]临鉴字第399号鉴定意见书，蒋某的营养期为180日，故一审法院予以调整为5400元（30元/天×180天）。四、住院伙食补助费9600元。蒋某住院治疗96天，蒋某请求每天伙食补助费按100元/天计算，符合法律规定，故住院伙食补助费为9600元（100元/天×96天）。五、误工费23668元。蒋某的误工期为240天，蒋某不能提供其最近三年的平均收入，蒋某为农业劳动者，误工费应按农、林业在岗职工年平均工资35995元/年为标准计算，故误工费为23668元（35995元/年÷365天×240天）。六、交通费1000元。蒋某并未提供任何交通费支出凭证，结合蒋某的伤情、住院时间及治疗所在医院，一审法院酌情认定为1000元。七、残疾赔偿金87073元。广正司鉴所[2017]临鉴字第1235号鉴定意见书为“评定被鉴定人蒋某目前右髋关节活动受限，构成八级伤残，建议2017年1月28日交通事故外伤的参与度为61-90%”，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二项）规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析，虽然蒋某的个人体质情况对损害的后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，蒋某不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。蒋某为农村居民，故其残疾赔偿金为87073元（14512.2元/年×20年×30%）。八、精神抚慰金15000元。因本次交通事故造成蒋某身体机能损坏，给蒋某精神造成痛苦。根据蒋某的伤残程度及本地的实际情况，一审法院酌情认定精神损害赔偿金为15000元。九、鉴定费3200元。蒋某提供了正规的鉴定费发票予以佐证，也属于蒋某因处理受伤问题的合理支出，应认定为合理开支，请求合法有理，一审法院予以支持。九、后续治疗费，因后续治疗费用尚未实际发生，人民财保东莞公司不予认可，且蒋某所依据的粤中鼎司鉴中心[2017]临鉴字第399号鉴定意见书中所载为“评定被鉴定人蒋某的后续治疗费以人民币捌仟元（￥8000.00）为宜，住院时间约需15天”，并非确切数字，故一审法院不予处理，蒋某可待实际发生后再另行主张。综上，一审法院认定蒋某的损失有：医疗费31154.8元、护理费18000元、营养费5400元、住院伙食补助费9600元、误工费23668元、交通费1000元、残疾赔偿金87073元、精神抚慰金15000元、鉴定费3200元，共194096元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由人民财保东莞公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，蒋某属于交通事故责任强制保险的死亡伤残赔偿限额（110000元）项下赔偿项目包括护理费18000元、误工费23668元、交通费1000元、残疾赔偿金87073元、精神抚慰金15000元、鉴定费3200元，合计147941元；已超出限额（110000元），故应先由人民财保东莞公司负责赔偿给蒋某110000元，余下37941元（147941元－110000元），应由人民财保东莞公司在商业第三者责任保险限额进行赔付。蒋某属于交通事故责任强制保险的医疗费用赔偿限额（10000元）项下赔偿项目包括：医疗费31154.8元、营养费5400元、住院伙食补助费9600元，合计46154.8元。已超出限额（10000元），故先由人民财保东莞公司在交通事故责任强制保险的医疗费用赔偿限额项目下赔偿10000元给蒋某。余下36154.8元（46154.8元-10000元），应由人民财保东莞公司在商业第三者责任保险限额内按责任进行赔付。人民财保东莞公司申请重新鉴定属为查明本案事实所需，对于确定蒋某的实际伤残等级确有必要，故重新鉴定的费用3040元应由蒋某承担。而事故发生后，梁日明向蒋某支付了31154.8元医疗费和2000元伙食费，合计33154.8元，应认定为梁日明代人民财保东莞公司垫付给蒋某的赔款，故应予以扣减。因此，人民财保东莞公司应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内向蒋某赔偿120000元（110000元＋10000元），在机动车交通事故商业第三者责任险限额内向蒋某赔偿37901元（37941元＋36154.8元-31154.8元-2000元-3040元）。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，作如下判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于判决发生法律效力之日起七日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿给蒋某120000元；二、限中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于判决发生法律效力之日起七日内在机动车交通事故责任商业第三者责任保险限额内赔偿给蒋某37901元。如果人民财保东莞公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费4095元，由梁日明负担2095元，蒋某负担2000元。二审期间，各方当事人没有提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：1、蒋某在本案中是否存在过错及应否承担交通事故责任；2、蒋某的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应否按鉴定意见确定的61％的参与度计算；3、一审法院确定蒋某的护理费、营养费、误工费是否正确；4、本案的鉴定费应如何承担。关于蒋某在本案中是否存在过错及应否承担交通事故责任的问题。梁日明驾车时因未与前车保持足以采取紧急措施的安全距离而发生追尾的交通事故，负有事故的全部过错。该违章行为是导致本案交通事故发生的直接原因，而蒋某无证无照上路行驶虽然违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，但对本案交通事故的发生没有直接原因力，蒋某对本案交通事故的发生不存在过错，不应减轻侵权方的民事责任。一审法院采信吴公交认字（2017）第28号《道路交通事故认定书》及确定当事人的民事责任并无不当。关于蒋某的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应否按鉴定意见确定的61％参与度计算的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，在交通事故案件中，能否减轻侵权人的责任，应根据受害人对损失的发生或者扩大是否存在过错来认定。本案中，虽然蒋某的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这并非侵权责任法规定的过错，蒋某对交通事故的发生不存在过错，不应减轻侵权人的赔偿责任。人民财保东莞公司上诉主张应按鉴定意见确定的61％参与度计算蒋某的残疾赔偿金、精神损害抚慰金没有法律依据，本院不予支持。关于一审法院确定蒋某的护理费、营养费、误工费是否正确的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”，并不是规定误工费只能计算至定残日前一天，误工时间应根据医疗机构的证明或者鉴定机构的意见确定。本案中，广东中鼎司法鉴定中心作出的鉴定意见确定蒋某的伤残程度、误工期、营养期、护理期后，人民财保东莞公司只对蒋某的伤残等级申请重新鉴定，并未对误工期、营养期、护理期申请重新鉴定，视为人民财保东莞公司对该“三期”鉴定意见的认可，故一审法院按照鉴定机构的意见确定的期间计算护理费、营养费、误工费并无不当。关于本案的鉴定费应如何承担的问题。因侵权行为引发的损害赔偿纠纷中发生的鉴定费用是为确定损害结果必须发生的费用，属于侵权行为造成损失的一部分，应由侵权人负担。一审法院已采信重新委托的鉴定意见书，故判令受害人蒋某负担因此产生的重新鉴定费用3040元不当，该费用应由承担替代责任的人民财保东莞公司负担。蒋某单方委托的鉴定意见书关于伤残等级的部分，被一审法院重新委托的鉴定意见书推翻且不被法院采信，而人民财保东莞公司并未对误工期、营养期、护理期申请重新鉴定，故应由蒋某和人民财保东莞公司分担蒋某单方委托鉴定所产生的鉴定费用3200元，本院根据本案实际情况确定由蒋某负担3040元，由人民财保东莞公司负担160元。综上，一审判决确定本案的鉴定费用不当，本院予以纠正，人民财保东莞公司在本案中应负担的鉴定费用为3200元（3040元＋160元）。虽然一审判决适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条关于“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院对一审判决予以维持。综上所述，人民财保东莞公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1723.46元，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张智敏审 判 员  陈志韧代理审判员  李蓝珊二〇一八年九月二十日法官助理黄沛婷书记员陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。