重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终4800号上诉人（原审原告）：任德元，男，汉族，1960年5月20日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：周克华，重庆法霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆浩龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市经开区丹龙路********，统一社会信用代码915001087958748784。法定代表人：刘钟俊，董事长。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。上诉人任德元因与被上诉人重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称“浩龙公司”）工伤保险待遇争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任德元上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院作出的（2018）渝0108民初1796号民事判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人各项工伤保险待遇123614元。事实和理由：一审法院按上年度建筑行业平均工资确定上诉人的本人工资标准不当，上诉人的本人工资标准应以重庆市上年度职工平均工资确定。上诉人请求的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因上诉人起诉赔偿时社会统计局尚未公布2017年度的职工平均工资，故上诉人以2016年度的职工平均工资进行的计算，现2017年度的职工平均工资已公布，应以2017年度的职工平均工资计算上诉人应享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。同时，上诉人在双方解除劳动关系时，距法定退休年龄尚有二年零四个月，因此，上诉人应享有20%的一次性伤残就业补助金，但一审法院仅按10%进行计算，明显属计算错误，应予纠正。浩龙公司辩称：一审法院以2016年度建筑行业平均工资认定上诉人的本人工资标准，符合规定。上诉人要求赔偿的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，在一审中上诉人是按照2016年度的社平工资标准进行的请求，一审法院按照其请求进行判决，符合规定。同时一审法院对上诉人请求的一次性伤残就业补助金按10%进行计算，也符合有关规定。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。任德元向一审法院起诉请求：一、确认任德元与浩龙公司之间的劳动关系已于2018年1月1日解除；二、浩龙公司赔偿任德元工伤待遇赔偿款152842.54元（医疗费500元，护理费1400元，住院伙食补助费112元，停工留薪期工资22464元，一次性伤残补助金50544元，一次性工伤医疗补助金22464元，一次性伤残就业补助金20217.6元，鉴定费400元，鉴定检查费212.6元，营养费420元，生活津贴4492.8元，交通费800元）。一审法院认定事实：2017年3月23日，任德元在浩龙公司承建的建筑工地上受伤。后被送至重庆市潼南区人民医院治疗，共计住院14天，住院期间医疗费已由浩龙公司交付。任德元在重庆市潼南区人民医院住院期间，浩龙公司既未派人进行护理，也未支付相应的伙食补助费。2017年8月11日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定任德元受伤属于工伤。2017年9月20日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会对任德元的工伤作出了劳动能力鉴定结论，诊断为：1、左锁5-8肋骨骨折；2、左侧胸腔积液；3、轻型脑伤；4、全身多处软组织受伤；5、双肺坠积性效应。鉴定（确认）结论为：九级伤残，无生活自理障碍。此次鉴定产生鉴定费400元，鉴定检查费212.6元，此款已由任德元先行垫付。2018年1月1日，任德元向重庆市潼南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：一、被申请人赔偿申请人工伤待遇赔偿款123614元。2016年1月9日，该委出具《逾期未受理案件证明书》。2018年1月12日，任德元起诉至法院，提出前述之诉讼请求。本案另查明，2016年重庆市职工社会平均工资为5616元/月。2016年重庆市建筑行业职工平均工资为4295元/月。在审理中，任德元与浩龙公司确认以下事实：浩龙公司未为任德元购买包括工伤保险在内的社会保险，双方解除劳动关系的时间为2018年1月12日。在审理中，经询问，任德元主张以5616元/月作为本人月工资标准。一审法院认为，因浩龙公司未给任德元购买工伤保险，导致任德元不能正常享受工伤保险待遇，浩龙公司应当承担工伤保险赔偿责任。关于任德元的本人工资，任德元认为月平均工资为8000元至9000元之间，但浩龙公司未实际发放，故任德元按照2016年重庆市社会平均工资计算的本人工资，浩龙公司抗辩任德元的工资应当按照2016年重庆市建筑行业的平均工资计算。法院认为，因任德元是浩龙公司承建的工地上从事木工工作，以2016年重庆市建筑行业职工平均工资作为任德元的本人工资更为妥当，2016年重庆市建筑行业职工平均工资为4295元/月，故认定任德元的本人工资为4295元/月。根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为九级伤残的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。任德元为九级伤残，月工资为4295元，一次性伤残补助金为9个月本人工资，故任德元的一次性伤残补助金为4295元/月×9个月=38655元。参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月，双方解除劳动关系的时间为2018年，但任德元自愿以5616元/月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，此为任德元对自己权益的处分，法院依法予以尊重。故任德元的一次性工伤医疗补助金为5616元/月×4个月=22464元。参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。双方解除劳动关系的时间为2018年1月12日，现任德元自愿以5616元/月计算一次性伤残就业补助金。故任德元的一次性伤残就业补助金为5616元/月×9个月×10%=5054.4元。参照《重庆市人力资源和关于实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。任德元住院14天，故任德元的住院伙食补助费为14天×8元/天=112元。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。任德元受伤前月平均工资为4295元/月，停工留薪期是4个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S22.4项），任德元的停工留薪期工资为4295元/月×4个月=17180元。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。在本案中，任德元于2017年3月23日受伤，劳动能力鉴定结论于2017年9月20日作出，其停工留薪期为4个月。浩龙公司应当从2017年7月23日起向任德元发放生活津贴，截止日为2017年9月30日。计算月份已超任德元主张的1个月，此为任德元对自己权益的处分，予以尊重。任德元的病假工资标准为4295元/月×70%=3006.5元，故任德元的生活津贴为3006.5元（3006.5元/月×1个月）。关于交通费800元，任德元虽未举示相应的票据予以证明，但任德元在处理工伤案件中必然要产生交通费用，法院酌定任德元处理工伤案件产生的交通费为400元。关于任德元住院期间的护理费，因任德元未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定任德元的护理人员的日工资为100元，任德元的住院天数为14天，故护理费为14天×100元/天=1400元。关于劳动能力鉴定费400元和鉴定检查费212.6元，此笔费用应由浩龙公司承担，但任德元已将此笔费用先行垫付，故浩龙公司须将此笔费用支付给任德元。关于医药费500元，任德元未举示相应的医药发票和治疗记录来佐证此费用是用于治疗工伤，此举证不能的不利后果应由任德元承担。故任德元要求浩龙公司支付医药费500元的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。关于营养费420元，因工伤保险条例赔付项目中并无营养费，任德元的此项诉讼请求，于法无据，依法不予支持。综上，浩龙公司应向任德元支付一次性伤残补助金为38655元，一次性工伤医疗补助金为22464元、一次性伤残就业补助金5054.4元、停工留薪期工资17180元、交通费400元、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费212.6元、护理费1400元、住院伙食补助费为112元，生活津贴3006.5元，合计88884.50元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，遂判决：一、确认原告任德元与被告重庆浩龙建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2018年1月12日解除；二、被告重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告任德元工伤待遇赔偿款88484.5元；三、驳回原告任德元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告重庆浩龙建筑劳务有限公司负担，决定予以免收。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为:1、上诉人的本人工资标准如何确定；2、一审法院对上诉人请求的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按2016年度社平工资标准进行主张，是否符合法律规定；3、上诉人请求的一次性伤残就业补助金的具体金额。现就争议焦点评述如下：1、关于上诉人的本人工资标准如何确定问题。本案审理中，由于上诉人与被上诉人均未举证证明上诉人本人工资的具体金额，一审法院根据上诉人所从事的具体工作，按照2016年度重庆市建筑行业平均工资水平，作为上诉人本人工资标准，符合规定，并无不妥。2、关于一审法院对上诉人请求的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按2016年度社平工资标准进行主张，是否符合法律规定问题。鉴于上诉人在一审中要求被上诉人支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金数额，均是按照2016年度社平工资标准进行的请求，因此，一审法院根据上诉人的请求金额进行判决，符合法律规定，并无不当。3、关于上诉人请求的一次性伤残就业补助金的具体金额问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。本案经双方确认解除劳动关系的时间为2018年1月12日，现上诉人距法定退休年龄二年以上不足三年，上诉人应享有的一次性伤残就业补助金为5616元/月×9个月×20%=10108.80元。但一审法院以10%计算上诉人应享有的一次性伤残就业补助金，明显不当，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初1796号民事判决第一项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初1796号民事判决第二、三项；三、重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付任德元工伤保险待遇93938．90元；四、驳回任德元的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人任德元负担，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长 苏 渝审判员 韩 艳审判员 张泽兵二〇一八年九月二十六日书记员 刘冬梅