四川省红原县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川3233民初25号 原告：王皆强，男，1963年11月3日出生，汉族，四川省遂宁市人，农民，住四川省遂宁市安居区。 被告：泽不扎，男，1976年12月19日出生，藏族，四川省红原县人，牧民，住四川省红原县。 委托诉讼代理人:刚金初（系被告的弟媳），住四川省红原县。代理权限：特别授权。 原告王皆强与被告泽不扎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王皆强、被告泽不扎及其委托诉讼代理人刚金初到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王皆强向本院提出诉讼请求：⒈判令原、被告2015年5月14日订立的《房屋修建合同书》合法有效；⒉判令被告支付欠原告的工程款835539.00元；⒊本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确将诉讼请求第二项变更为要求被告支付增量部分的工程款400000.00元。事实及理由：原、被告在平等关系上，于2015年5月14日订立的《房屋修建合同书》，是真实意思表示。并达成房屋修建面积为3193.2平方米、承包价为465元／平方米、总价款为2021539.00元的合同。我除做主体工程外，还负责修建了地下室、大门门厅梯步、房屋要求增高造成的返工费等增量工程，被告目前尚欠增量部分的工程款400000.00元。该工程竣工后，被告于2017年9月已经开始使用，被告未经验收擅自使用的事实成立，但是仍拒付原告工程款。 被告泽不扎辩称，原告修建的地下室面积为638.64平方米，当时是原告答应免费修建的；大门门厅梯步因修建了地下室造成的，我方不予认可；返工项目在《房屋修建合同书》第三条第三项中有约定，原告修建时因质量问题造成返工原告自己负担费用；电梯和防水在合同里面有约定；原告陈述目前尚欠400000.00元，我已支付给原告的费用总计160多万元，按双方签订的合同原告耽搁的工期每天应从工程款中扣除500.00元；原告未完工的土建、高低不平及消防等工程，我们重新请人进行修建，已花费404906.50元，且原告在修建过程中造成很多材料的浪费。综上，我不应支付原告所称的增量款共计400000.00元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院开庭审理过程中当事人对证据进行了质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院认定如下： 一、被告提交的被告与案外人王某某签订的《红原县白海螺宾馆装修工程消防安装工程施工合同》、被告与案外人谭某某签订的《红原县海螺大酒店工程补充协议》、《红原县白海螺大酒店增加工程补充协议》及被告向案外人袁某某签署的因给被告宾馆隔墙、打垫层产生工人工资的欠条，拟证明原告未完工的消防、隔墙、打垫层、因房屋高低不平而进行的找平等工程，分别由案外人王某某、谭某某、袁某某进行安装和施工，被告花费140000.00元（王某某安装消防产生的费用）、221466.5元（谭某某进行地面高低不平及隔墙施工产生的费用）、43440.00元（袁某某做隔墙、打垫层产生的费用）。原告对该组证据提出异议，认为上述费用系被告嫌弃原告做不好重新找人安装消防才发生的；谭某某做的是装修工程，与原告无关；打垫层时被告请了监工，上述费用的产生，被告自己有责任。本院认为，被告提交的上述证据系原告未完工程由其他施工人施工而产生的，被告与谭某某签订上述协议及给案外人袁某某签订的欠条，系谭某某与袁某某修建原告未完工部分的找平及隔墙而产生的。经我院调查核实，上述费用属实，但被告与谭某某签订的上述合同中包含购买水泥的费用及沙石的运费。对被告提交的该组证据的真实性，本院予以采信。 二、被告提交的8张销货清单及3张送货单，拟证明原告浪费的材料。原告对该组证据提出异议，认为被告在修建白海螺酒店的同时，在装修草原情宾馆，其上述购买的材料实际上用于装修草原情宾馆。本院认为，对原告提出的上述质证意见，因未提交证据证明，本院不予采信。但被告提交的该组证据，仅证明被告在修建房屋过程中所购买材料的清单，被告未提交证据证明上述所购材料用于原告承建的工程，且因原告原因造成何种损失。对被告提交的该组证据，本院不予采信。 三、被告提交的房屋高低不平及六楼阳光棚未完工的照片，拟证明原告修建的房屋地面高低差距较大、六楼阳光棚未完工。原告对该证据提出异议，认为地面高低有些许误差是允许的，修建房屋时，被告在施工现场请了监理，故对地面高低不平，被告自己也有责任；六楼未完工的工程款按双方约定已经从部分未付工程款中扣除。本院认为，被告提交的该证据系原告修建房屋后，房屋地面高低不平及六楼未完工的照片，对被告提交的该证据的真实性，本院予以采信。 根据双方当事人提交的证据以及庭审陈述，本院认定事实如下：2015年6月3日，原告与被告签订原告为乙方、被告为甲方的《房屋修建合同书》，约定由原告承建被告的白海螺酒店的主体工程地上五层的修建工作，合同约定：“第一条，承包方式：单包（包工不包料）；第二条，甲方职责：1.……；2.……；3.负责基础开挖、回填、临时用电、用水、道路平整等费用；第三条，乙方职责：1.……；2.……；3.因自身原因达不到工程质量合格条件，应按甲方及其委派人员的要求返工、修改和重做，并承担导致返工、修改、重做等人工、材料等所有费用。返工、修改后仍不能达到约定的合格使用条件，承担工程质量违约责任（按乙方违约来处理，甲方有权随时解除合同，并要求乙方赔偿损失及违约金200000.00元整）；4.……；5.墙体内外的粉刷要做到平整，杜绝空鼓，加卫生间防水，符合相关标准。外墙要涂料，房屋的上下部分需要贴好青石，每个窗子顶部的藏式风格施工及涂料，房屋顶屋屋檐（外观藏式风格、用途水墙）的施工及涂料；6.修建外部消防梯（一人）通过四楼，内部楼梯及电梯要通过五楼，五楼修建一个小水库，并在五楼准备好修建阳光棚（阳光棚不包含在本合同内），按甲方要求给、排水管道及电线通到指定位置；7.电线、电话线、网络线等按酒店的标准要求预埋到位，给、排水管道及热水管道等所有管道预埋到位，要做到二次装修时只需接接口接头，消防水、安装消防管必须有消防技术人员现场指导，消防按照设计图纸预埋到位，加喷淋、烟感；8.施工现场的临时大小围、施工人员的衣食住行由乙方承担。工程所需材料的准确数量（误差不能太大，如施工后剩余太多由乙方承担损失）测算，结果提供给甲方做采购参考，所需材料提前15天通知给甲方采购；第四条、承包单价：前后左右滴水收方465.00元/平方米计算；第五条，施工期限：签订合同之日起，2015年5月初施工，2015年10月30日前竣工，如不能按时竣工，除甲方材料不到位等原因造成延迟工期等特殊情况外，延迟一天从工程款中扣除500.00元/天；第六条，付款方式：分五次付款，乙方（原告）已准备完所有机具后付10%，完成基础部分付20%，三楼板面浇完后付30%，封顶后付20%（彩钢瓦在外），剩余完工后付15%。在总造价中扣除200000.00元质保金，六个月内如房屋质量等没有出现异常，付完余款。” 被告在回填地基过程中，原告建议被告修建地下室，被告同意并准许由原告修建，修建地下室后，因一楼楼层抬高，原告修建了大门门厅梯步，但双方未签订修建地下室及大门门厅梯步的书面合同，也未约定其价款。 经被告提议，被告在约定的房屋层数基础上，加盖一层，即在六楼修建阳光棚，并于2016年4月24日签订协议，约定：阳光棚总高度4.1米，施工内容包括隔墙、楼梯、电梯和消防池，阳光棚的顶由其他施工人承包，阳光棚的承包价为150.00元/平方米。 2016年9月15日，原告从案外人处借得30000.00元，约定的借款期限到期后，为归还该借款，原告于2016年11月16日在被告家属处借得30000.00元。原告于借款当日给被告出具了借条。审理中，被告同意将该笔借款抵作工程款。 2016年11月11日，原告与被告对1楼至6楼主体、门厅、水池、藏式托托进行了结算，并签订原告为乙方、被告为甲方的《修建白海螺酒店补充协议》，约定“一、修建白海螺酒店总金额为1631652.00元，其中：⑴1-5层总面积3193.2平方米，每平方465.00元，小计1484838.00元，⑵门厅13.2平方米，每平方465.00元，小计：6138.00元，⑶水池70.4平方米，每平方为465.00元，小计：32736.00元，⑷六楼（阳光棚）638.6平方米，每平方为150.00元，小计95790.00元，⑸藏式托托81平方米，每平方米150.00元，小计12150.00元；二、2016年11月6日之前已付清1056000.00元，余款为575652.00元，今年未完成水电、隔墙、消防等，在建筑房屋的总面积3831.8平方米上每平方米扣除80元（总金额：306480.00元）、扣除质保金200000.00元，目前甲方要求乙方今年该完成的工程和卫生等完成后，签订此协议，该给施工方付款69172.00元，在2017年5月30日前按尼姑酒店标准完成，包括水电、网线、隔墙等所有房屋建筑工程，消防按国家标准完成，如在5月30日之前未完成按之前合同办理；三、在2016年11月1日撤架起，六个月之内出现房内外墙开裂、防水以及在前期施工完的所有工程出现任何问题，该施工方承担一切责任，甲方有权直接扣除质保金。在质保期限内房屋未出现任何问题，甲方该付清乙方质保金。”根据被告提交的借条、收条、领条、借支单，截止2017年6月9日，被告已经累计向原告支付工程款1614000.00元。原告对上述已经支付的金额无异议。 原告与被告于2017年6月9日对未完工的隔墙、消防、打垫层（找平）达成协议，并签订了原告为乙方、被告为甲方的协议，协议约定“经甲乙双方商量：在2017年6月10日至2017年8月10日内完成所有工程，在两个月内未完工的情况下，乙方承担责任并扣除所有工程的未（付）款和质保金。计划材料由乙方来，如有浪费的情况乙方承担费用。工程按图纸和主人家的要求做。付款方式：6月10日付100000.00元，余款所有工程完工后付清。”被告于签订合同当日向原告支付100000.00元；截止双方确定的完工时间，原告仍未完成上述工程。 原告修建的地下室经双方确认，面积为638.64平方米。原告未完工的1楼至5楼部分隔墙、6楼隔墙、消防、打垫层（找平）的工程，被告自2017年8月21日开始找案外人王某某、谭某某、袁某某进行安装和施工，被告分别花费140000.00元、221466.50元（包含购买水泥费用及沙石的运费）、43440.00元，共计404906.50元。 截止判决前，原告未取得建筑施工资质，原告承建被告的工程修建后，被告于2018年4月对该房屋进行装修。原告认可“王皆强”、“王坚强”均是其姓名；原告平常称呼被告为“扎西”。 本院认为，本案的争议焦点是：原、被告双方签订的合同是否有效及原告主张的7项增量工程款是否有法律依据。 一、关于合同是否有效 本院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规的规定。在本案中，原告不具有建设工程施工资质，被告将其房屋发包给无建筑资质的原告施工，违反了法律、行政法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告与被告签订的《房屋修建合同书》系无效合同。原告提出原、被告订立的《房屋修建合同书》合法有效的主张，因违反了法律法规的规定，本院不予支持。 原、被告所签订的协议虽无效，但原告已按约定组织了工人施工，截止2016年11月11日，除水电、1楼至5楼部分隔墙、6楼隔墙、消防及打垫层（找平）未完工外，原告已完成除上述工程外的其余工程量；被告于2018年4月开始对房屋进行装修。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，合同虽无效但双方可以按合同约定对工程进行结算。截止原告起诉前，双方仍未确定地下室、大门门厅梯步的工程价款，但双方于2016年11月11日对1楼至6楼主体、水池、门厅、藏式托托进行了结算，确定工程总款为1631652.00元（未扣除未完工部分），被告截止2017年6月9日已经支付其中的1614000.00元，除地下室、大门门厅梯步外的主体工程未付工程款为17652.00元。 二、关于原告主张的7项增量工程款是否有法律依据 第一，原告要求被告支付房屋增高产生的返工费、1楼门窗打掉产生的返工费、打掉1楼至5楼已经做好的厕所产生的人工费、打掉1楼至5楼厕所防水产生的人工费的主张，被告抗辩原告主张的返工费及人工费系因房屋修建过程中产生的质量等问题导致的返工，双方在合同中对返工已有约定，被告不应支付上述返工补贴及费用。本院认为，原、被告签订的《房屋修建合同书》第三条第三项约定，原告负责因自身原因导致的返工、修改、重做等费用，且双方对1楼至6楼房屋主体已经进行了结算。原告未提交证据证明上述返工项目非因原告修建存在质量问题而属被告强行要求返工及双方达成的返工价款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告主张的上述返工费用及人工费，因证据不足，本院不予支持。 第二，原告提出要求被告支付地下室打电梯井人工费8000.00元的主张，被告抗辩合同中约定了电梯要经过五楼，故不应支付地下室打电梯井的人工费。本院认为，因地下室的修建工作未包含在双方签订的合同中，地下室电梯井应属增量工程；但双方约定了电梯要经过5楼，双方对1楼至6楼房屋进行结算时，并未对1楼至6楼电梯井单独进行结算，电梯井的费用包含在房屋承包单价中，故地下室电梯井的费用也应视为包含在地下室的工程款中，目前原告已经要求被告支付地下室的工程价款，其再主张地下室电梯井的工程款，本院不予支持。 第三，原告提出要求被告支付修建地下室、大门门厅梯步产生的工程款329367.00元（296967.00元+32400.00元）的主张，被告抗辩地下室、大门门厅梯步是原告同意免费为其修建的。本院认为，被告对自己的抗辩意见，未提交证据证明，本院不予采信。原告提出修建地下室时，被告准许由原告施工；原告在修建地下室后修建了大门门厅梯步，被告未予阻止，应视为同意原告修建大门门厅梯步。被告以自己的行为表示与原告达成修建地下室及大门门厅梯步的协议，故，被告应支付该工程款。同时，因双方对除地下室和大门门厅梯步外的主体工程进行结算时，未扣除未完工部分的价款，故原告未完工部分的工程款，应从修建地下室等未付工程价款中扣除。关于修建地下室、大门门厅梯步及原告未完工部分的工程款，有约定的按照约定处理，无约定的按鉴定机构出具的意见进行结算较为合理。本案中，原告与被告对修建地下室、大门门厅梯步的工程价款未进行约定；被告提交的原告未完工部分另找他人产生的工程款404906.50元中包含了案外人谭某某购买水泥的费用及沙石的运费；原告与被告于2017年6月9日对未完工程达成的协议，双方约定了原告未在约定的时间内完工，则承担扣除所有未付工程款和质量保证金的责任。该协议中约定的“所有未付工程款”约定不明，故本案不宜按双方于2017年6月9日对未完工程达成的协议进行结算。修建地下室、大门门厅梯步及原告未完工部分的工程款，因原、被告双方未达成结算协议，本院亦无法确定其价款，上述工程款应按鉴定机构出具的鉴定意见处理较宜。审理中，原、被告双方均未对上述工程量及价款提出鉴定申请。经本院释明，告知原告作为对工程造价负有举证责任的当事人，应申请有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对修建地下室、大门门厅梯步的工程造价进行鉴定，但原告在本院释明后未提出书面鉴定申请，也未提交其他证据证明修建地下室、大门门厅梯步的工程价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告对修建地下室、大门门厅梯步的工程造价应承担举证不能的后果。对原告提出要求被告支付修建地下室、大门门厅梯步产生的工程款329367.00元的主张，因证据不足，本院不予支持。对被告提出的要求扣除未完工部分工程价款的抗辩意见，因被告未提出反诉，在本案中不予处理。若被告认为因原告未完成的工程造成其损失，可另行主张权利。 综上，对原告提出的原、被告订立的《房屋修建合同书》合法有效及要求被告支付地下停车场、大门门厅梯步等共计7项新增加工程款合计400000.00元的主张，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下： 驳回原告王皆强的诉讼请求。 案件受理费7300.00元，由原告王皆强负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  莲梅塔 审 判 员  刘 芸 人民陪审员  许维慧 二〇一八年九月二十一日 书 记 员  王 婷