广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初6174号原告：李彩，女，19xxxx9年6月2日出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：林嘉瑶，xxx律师事务所律师。被告：刘小梅，女，1974年1月3日出生，汉族，住江西省赣州市。第三人：中山市振兴房地产经营服务有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：陈铨坤，总经理。委托诉讼代理人：李可赵，中山市xxx法律服务所法律工作者。原告李彩诉被告刘小梅、第三人中山市振兴房地产经营服务有限公司（以下简称振兴公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李彩及其委托诉讼代理人刘小梅到庭参加诉讼，被告李小梅、第三人振兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告李彩向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告双方于2016年12月13日签订的《二手房买卖合同》；2、被告向原告返还定金3万元及赔偿一倍定金3万元，共6万元；3、被告向原告赔偿合同总价20%的违约金165600元；4、被告赔偿原告向第三人支付的中介费10750元；5、被告赔偿原告定制衣柜的经济损失5000元；6、被告赔偿原告律师费损失12000元。事实和理由：原告与被告双方于2016年12月13日签订《二手房买卖合同》，约定原告购买被告位于中山市××科金色家园××房的房产，交易金额为xxxx2xxxx000元。原告依约向被告支付了定金3万元，向第三人支付了中介费10750元、按揭费2xxxx00元、测量费600元及查档费100元。后原告也向中山市索菲亚衣柜店订购了定制衣柜并支付了定金5000元。合同签订后，原告已依约履行了合同约定的义务，但被告并未按合同约定履行提前还贷等手续。原告曾按被告签订合同时预留的电话及地址联系被告，但显示被告的电话是空号，地址也是查无此人。原告尝试通过第三人联系被告，要求被告继续履行合同。但被告的回复是，因被告拖欠其债权人的款项，该房产已被债权人查封，被告无法再与原告继续履行合同，并同意解除合同。原告认为，原、被告双方之间存在真实、合法、有效的房屋买卖合同关系。被告一直逃避并拒绝履行合同的行为已构成违约。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告刘小梅未提交答辩意见，亦未提供证据。第三人振兴公司提交书面意见称，李彩与刘小梅经我司成功居间于2016年12月13日三方达成《二手房买卖合同》，该合同就房屋买卖的标的物、价款、付款时间、方式、交付、过户、违约责任等均进行了书面约定，同时就居间费的支付也进行了约定。合同签订后，李彩依约通过向我司定金托管的方式交付了定金3万元，目前，该3万元还存放于我司处。签订合同次日经我司向国土局内部人员查档得知涉买房屋存在查封，故此，为保障双方权益的合法、公平实现，我司并没有将该3万元转付给出卖人刘小梅，同时我司第一时间向买卖双方告知情况并要求会面协商。出卖人刘小梅曾表示就查封事宜自行处理，为此李彩表示理解并愿意等待。此后我司多次电话微信的方式催促出卖人刘小梅尽快处理查封事宜并继续履行合同，均无果。此后我司曾发函要求双方到我司进行协商。我司认为上述买卖合同未能按照合同约定履行办理过户的原因在于出卖人未能处理房屋的查封手续，我司已就合同的履行尽到了通知协助并安全保管定金的法律责任。现李彩要求解除合同及退还定金、要求赔偿损失及违约金的诉讼请求，我司恳请法院根据对本案的事实作出依法认定并在此基础上依法作出判决。我司无意占有该经双方协议保管的定金3万元，我司将根据法院的依法判决决定该3万元定金的归属，并做出实际履行，这也是我司作为专业中介服务机构对双方公平、公正及合法权益保障的具体体现。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：2016年12月13日，原告李彩作为买方与作为卖方的被告刘小梅、作为居间方的振兴公司共同签订《二手房买卖合同》，约定卖方向买方出售位于中山市××科金色家园××房的房地产，转让总价款为xxxx2xxxx000元。合同对交易房地产的产权现状作描述为：该房产处于抵押状态，抵押银行为工商银行，至签订本合同当日卖方尚欠抵押银行本金约400000元，卖方于本合同签订后3个工作日内向银行办理申请提前还贷的手续，买卖双方约定还贷时间选择为于买方取得银行贷款的批复，及在银行允许卖方还贷之日，就卖方向银行还贷资金双方约定由卖方自行还部分银行贷款买方帮卖方还部分银行贷款（150000元）。办理提前还款产生的罚息以及注销抵押产生的费用概由卖方负责承担，卖方应于签订本合同当日及办妥注销抵押登记后将房地产证原件交予居间方。双方另约定，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金人民币30000元，买卖双方一致同意将定金交由居间方托管，居间方托管定金即视为卖方本人收讫，待签订合同次日（遇节假日顺延至工作日）居间方负责到中山市国土局查档（查档费用100元由买方负责支付），待查档确认产权当日居间方将托管定金无息转付给卖方。买方按以下方式支付定金之外的房款：签订合同之日起7天内买卖双方须提供按揭资料向银行申请办理二手房按揭的相关手续，买方意向贷款金额为620000元（实际金额以银行核定为准），若银行同贷金额加上买方已支付的定金、首期款后少于本合同约定转让总价款的，买方应于递件过户当日补足，如多于合同转让总价款的，则可将多出部分于卖方收到买方按揭款当日退回。在取得银行贷款批复的前提下，于银行同意卖方还贷之日，买方直接支付房款120000元给卖方，此款给卖方只作还贷之用，在银行未扣款期间卖方不能挪作他用，否则视作卖方违约处理，买方帮卖方还贷的全部或部分款项均属于买方支付给卖方的房款。于办理过户当天，买方直接支付房款人民币5xxxx000元给卖方，余款620000元买方以银行按揭方式支付，出新证抵押后银行直接将买方向银行按揭的款项直接打入卖方指定的银行帐户。房地产过户税费全部由买方负担。买方向居间方支付中价费21750元，于签订合同当日支付10750元，于办理过户当天支付1100元，因买方或卖方的原因导致交易无法完成的，居间方有权要求买卖双方共同支付总价款的3%或按本合同的约定支付中介费，居间方已收取的佣金无须退还，不足部分由违约方支付，如已支付费用方为守约方，守约方可直接向违约方追偿该笔费用。如卖方为按照本合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十五个工作日即视为卖方违约，则买方有权解除合同并可要求卖方退回已的款项（含定金）并要求卖方按照转让总价款的20%作为违约金赔付给买方。如买方为按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十五个工作日，即视为买方违约，则卖方有权解除合同并要求买方按照转让总价款的20%作为违约金赔付给卖方，如买方所交付卖方的定金及房款大于或小于违约金的，于发生日7天内须多退少补。卖方保证对该物业享有合法的完整所有权，必须如实披露交易标的的真实情况，如存在隐瞒与房地产买卖有关的重要事实或提供虚假情况等违反诚实信用行为的，或因该房地产出现查封导致该房地产无法递件过户的，即视为卖方违约，则买方有权解除合同并可要求卖方退回已交的款项（含定金），并要求卖方按照转让总价款的20%作为违约金赔付给买方。合同签订当天，原告李彩即向居间方振兴公司交付了30000元定金，被告刘小梅出具《收据》确定收到该款并同意款项交振兴公司托管，待振兴公司查档后按合同约定转付给自己。同日李彩还向振兴公司交付中介费10750元、按揭费2xxxx00元、测量费600元、查档费100元，振兴公司向李彩出具了《收款收据》。合同签订后，振兴公司依约向中山市国土资源局查询涉案商品房的档案，发现中山市xxxx家园二期xxxx幢xxxx房已于2016年9月13日被深圳市福田区人民法院依另案当事人深圳市世联小额贷款有限公司的申请进行财产保全查封。振兴公司将相关情况通知原、被告双方要求处理查封问题以便交易手续通顺利进行，但被告刘小梅一直未予处理。2017年5月27日，原告李彩向本院提起本案诉讼。至2017年5月27日本案受理案件时，涉案商品房仍被深圳市福田区人民法院查封，抵押登记亦未解除。另查，原告李彩于2017年2月11日为订作索菲亚衣柜一套通过刷卡支付了定金5000元，刷卡小票记录的收款商户为锦都建材商行。本案立案前，李彩曾委托广东广瀚律师事务所于2017年5月11日向刘小梅以及振兴公司邮寄律师函督促被告在15天内履行合同义务。本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。原告李彩依合同约定向居间方振兴公司支付了定金30000元、中介费10750元、按揭费2xxxx00元、测量费600元、查档费100元，已履行合同约定的买方第一步义务，按合同约定，作为卖方的被告刘小梅应在三个工作日内向抵押银行申请提前还贷并通知原告一起配合提前还贷以便使房屋符合过户条件。现被告未举证已履行上述合同义务，且涉案商品房在签订合同前已被法院查封，被告一直未有进行处理排除商品房过户的障碍，经原告正式书面催告履行义务亦未进行回应，已构成违约，原告要求解除合同，本院予以支持。30000元定金虽然被告刘小梅未实际收取，但按合同约定，该款项李彩交付居间方振兴公司即视为被告刘小梅已收讫，现款项属刘小梅暂交振兴公司代管，合同解除后刘小梅应向原告退还定金30000元。关于被告刘小梅违约责任的承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择是适用违约金或者定金条款。”。从上述法律条款可以看出，定金和违约金不能同时主张，原、被告双方已约定违约金计算方法现原告未举证自己的实际损失超过按双方约定违约金计算方法所计算出的数额，应承担举证不能的不利法律后果，故本院选择三者中金额相对较大的违约金一项予以支持，其余诉讼请求不予支持。具体数额为xxxx2xxxx000元×20%=165600元。关于原告要求被告赔偿律师费损失12000元。原告李彩、被告刘小梅以及第三人振兴公司所签订的《二手房买卖合同》中仅约定居间方在追索中介费时产生的费用（含律师费等）由违约方承担，并未对买卖双方中的守约方的律师费负担进行约定，且律师费损失不属因被告违约所产生的必然损失，原告要求被告承担律师费，本院不予支持。被告刘小梅、第三人振兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本院依法判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项，第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告李彩与被告刘小梅于2016年12月13日签订的《二手房买卖合同》；二、被告刘小梅于本判决生效之日立即向原告返还已交付的定金30000元；三、被告刘小梅于本判决生效之日立即向原告李彩赔偿165600元；四、驳回原告李彩其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5100元，财产保全费17xxxx7元，合计6xxxxxxxx7元，由原告负担1570元（已交），被告负担5317元（该款原告已预交，本院不另收退，被告于本判决生效之日起7日内迳付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  谭凯航审判员  阮明俞审判员  马孟秋二〇一八年一月三十一日书记员  邓小玮陈伟华