辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终9488号   上诉人（原审原告，并案被告）：孙开清，男，1966年3月12日生，汉族，住黑龙江省鸡西市。   委托诉讼代理人：邵士猛，辽宁摩斯尔律师事务所律师。   上诉人（原审被告、并案原告）：大连安地固体废弃物转运有限责任公司，住所地大连市沙河口区春光街**。   法定代表人：吴欣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：范勇，辽宁连安律师事务所律师。   上诉人孙开清与上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司因劳动争议一案，均不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙开清的委托诉讼代理人邵士猛，上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司的委托诉讼代理人范勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   孙开清上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人2011年10月至2015年8月延时加班费26,445元、2015年9月至2017年8月延时加班费11,242元；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人自2011年7月在被上诉人处从事压实工作，自2011年10月开始干两天，休一天，每天工作10小时。2015年9月开始干一天休一天，每天工作13小时。在2017年调整为保安岗位，每天工作24小时，休息24小时。被上诉人代理律师在仲裁期间对该工作时间认可，能够证明上诉人在此期间存在平常日加班的事实。一审法院认定的《生产部压实操作工工作绩效考核制度》系复印件，以本案劳动者的计薪是工作量，一审法院在此情况下，认定不应再以工作时间重复衡量工作成果及重复计算劳动报酬，明显错误。根据工资支付暂行规定，劳动部发[1994]489号文件中第十三条规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”   大连安地固体废弃物转运有限责任公司辩称，从劳动仲裁开始到本案一审，公司从未承认上诉人加班的事实。本案劳动仲裁及一审中均质证了双方认可的由劳动者亲笔签字的绩效考核办法，该办法明确规定了实行的是无定额的计件工作制，因此，根本不存在加班一说；关于劳动者工作时间我方一直认可其干一天休一天。   大连安地固体废弃物转运有限责任公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求。一审人民法院作出的判决在认定事实、适用法律及证据采纳上均存在错误。一、原审法院在一审判决中认定双方的劳动合同系上诉人单方违法解除。根据《劳动合同法》第50条之规定即解除劳动合同应是书面的，正式的。而一审法院认定事实所依据的证据为被上诉人提供的录音，该录音是种谈话方式，并不是法定的解除劳动合同的形式。该谈话不具有法定解除劳动合同的效力。解除劳动合同应有单位的人事主管负责，其他人无权作出解除劳动合同的规定。一审法院仅仅凭借录音就认定单位违法解除劳动合同，显然有误；二、在双方均认可的解除劳动合同证明书中，解除劳动合同的选择勾选的是协商一致，该解除劳动合同证明书由被上诉人取走，就应视为被上诉人认可了是双方协商一致解除的劳动合同，一审法院认为上诉人未能提供协商一致解除劳动合同的证据，显然有误；三、关于劳动关系存续期间，上诉人提供了书面证据即社保缴费明细，被上诉人提供了证人证言，上诉人提供的证据是直接证据，证明效力大于被上诉人提供的证人证言，一审法院却采纳被上诉人的意见显然有误。综上所述，一审法院作出的判决在认定事实、适用法律及证据采纳上均存在错误，请求审法院予以纠正。   孙开清辩称，单位出具的解除劳动合同证明上面标注了双方协商一致解除，但实际上通知上诉人录音中已经明确是上诉人单位直接将劳动者开除，之后又出具了一个解除劳动合同，上面写的双方协商一致解除，但实际上双方并没有进行协商解除。   孙开清向一审法院起诉请求：1、确认2011年5月至2017年11月12日原告与被告之间存在事实劳动关系；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金38,805元；3、被告支付原告2011年10月至2015年8月延时加班费26,445元、2015年9月至2017年8月延时加班费11,242元；4、被告支付原告2011年5月至2017年11月12日法定节假日加班费13,738元；5、被告支付原告2016年1月至2017年11月的带薪年休假工资为2,141元、2017年的采暖费1,092元。   一审法院认定事实：原告提供的《社会保险缴费证明》显示，2011年8月至2013年2月由被告为原告缴纳社会保险，2013年3月至8月由大连海石建筑工程有限公司为原告缴纳社会保险，2013年9月至2014年3月由被告为原告缴纳社会保险，2014年4月至11月由大连海石建筑工程有限公司缴纳社会保险，2014年12月至2015年2月由大连盛淇房地产开发有限公司缴纳社会保险，2015年3月至2017年11月由被告缴纳社会保险。另查，大连海石建筑工程有限公司自2009年9月11日成立，投资者为孟秀珍、黄红香；大连盛淇房地产开发有限公司于2007年3月23日成立，投资者为孟秀珍、李抒航，于2017年4月28日注销。上述两个公司与被告在工商部门登记的联系电话均一致。原告提供证人房某出庭作证，证人原系被告员工，与原告在同岗位工作。其作证称：其与2011年9月1日入职被告处从事压实工工作，期间工作岗位与地点没有发生变化，于2017年9月与被告解除劳动合同。自其开始在被告处工作起，原告系其领班，原告的工作内容和工作地点都没有变化，一直在被告处工作，期间被告未支付过加班费、带薪年休假工资、节假日加班工资等。经大连市人力资源和社会保障局审批决定，2015年8月至2018年7月期间被告单位的司机、压实、门岗等岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。   被告提供《生产部压实操作工作绩效考核制度》，该制度规定：生产部压实操作人员实行该制度，压实员工每月底薪1,000元，当月每罐平均装载垃圾量14吨，进入绩效考核，上不封顶。当月每罐平均装载垃圾出站量分成六级，每级每罐装载垃圾吨数对应相应的绩效标准。每人每月绩效工资=当月每天平均车出站趟数×绩效标准×15（出勤天数）÷小组人数（3人）；实得工资=基本工资＋绩效工资＋其他-其他。每月考核期为每月1日至当月最后一天。该制度自2015年10月1日起执行。该制度有原告签字确认。被告提供的有原告签字确认领取的工资条显示，原告的工资构成为岗位工资＋绩效工资＋车补-保险。原告提供其与被告公司站长之间于2017年11月13日的谈话录音，以证明被告违法解除劳动合同，被告对该录音的真实性没有异议，但主张被告并非以此与原告解除劳动合同，而是原告擅自离岗、单方解除劳动合同。该录音显示，被告公司通知原告因原告没有拦住相关人员、存在失职而开除原告。被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，该证明书记载原告在被告处的工作时间为2015年3月18日至2017年11月12日，解除时间为2017年11月12日，解除的原因为双方协商一致。原告于2017年11月29日收到被告发放的2017年6月至2017年11月12日的工资13,148元。原告、被告均认可原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为2,587元。   原告于2017年12月5日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付2017年11月未实开工资1,500元、违法解除劳动合同赔偿金40,096元、解除劳动合同代通知金2,500元、2015年5月19日至2017年11月12日周六日加班工资82,431.68元、2011年5月19日至2017年11月12日节假日加班工资34,961.04元、确认2011年5月19日至2017年11月29日存在事实劳动关系、2011年至2017年未休带薪年休假工资9,217.47元、2011年至2017年采暖费7,644元、2011年10月至2017年8月延时加班工资41,726.1元。大连市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书。原告、被告均不服，向一审法院分别提起了诉讼。   一审法院认为，关于原告、被告双方争议的劳动关系存续期间，原告主张自2011年5月入职，被告抗辩称其系2015年3月入职，双方争议焦点在于由案外公司为原告缴纳社会保险的期间能否认定原告与被告之间的劳动关系存续。缴纳社会保险不是认定双方存在劳动关系的唯一依据。其一，原告提供证人证言，证明自2011年至2017年11月期间，原告均在被告处从事压实工工作，工作地点和工作内容均未发生变化。证人曾为被告处员工，在相同岗位从事相同工作，其证人证言具有一定的客观性和真实性。其二，期间曾为原告缴纳社会保险的海石建筑公司、盛淇房地产公司工商登记的历史上的法定代表人及股东与被告存在一定的关联，且在企业查询卡上所显示的联系方式均一致，由此可见上述两个公司与被告存在一定的关联，并非完全没有关系的企业。其三，如按被告所述，上述两个公司用工与被告没有关系，系独立用工，但一审法院要求其提供原告主张期间其与原告之间的多次劳动合同或是解聘手续，或是其他能够证明在上述两个公司间隔用工后重新招聘、解聘原告的相关手续，被告均无法提供。被告的抗辩有悖常理。另，原告明确其签订过劳动合同，被告却予以否认。作为用人单位，其掌握用工的相关材料，负有举证责任，若不能提供，应承担举证不能的法律后果。其四，除保险缴费证明外，被告未能提供证据证明案外公司为原告缴纳保险期间原告未向其提供劳动或是提供证据证明原告向其他公司提供了劳动。综合以上几点，仅凭社会保险缴费证明不能认定缴费期间原告与其他公司建立了劳动关系，而综合全案以及根据证据优势的原则，可以认定争议的期间原告与被告之间建立了劳动关系。至于原告的入职时间，原告主张2011年5月，但无证据证明，而被告为原告缴纳保险的起始时间为2011年8月，故一审法院依据现有证据认定原告的入职时间为2011年8月。双方均认可双方劳动关系截止至2017年11月12日，故一审法院确认原告与被告自2011年8月至2017年11月12日期间存在劳动关系。关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金38,805元一节，原告提供录音证明原告的离职原因系被告开除，被告否认，主张原告系擅自离岗，而被告向原告开具的解除劳动合同证明书中记载的解除原因系协商一致。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告、被告双方均认可双方于2017年11月13日解除，被告开具的解除证明记载的解除原因系协商一致，原告予以否认，现被告未能提供证据证明双方系协商一致解除。至于被告提出的原告擅自离岗问题，原告提供的录音能够证明2017年11月13日被告明确告知原告因原告严重失职，决定与原告解除劳动关系，并告知第二天不用上班。因此原告于11月13日后再未到被告处上班，不能认定原告擅自离岗。且被告也未能提供充分证据证明其解除原告劳动合同的合法性，应承担举证不能的法律后果。故被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的数额。原告、被告均认可原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为2,587元，原告在被告处工作6年3个月有余，故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金33,631元（2,587元×6.5个月×2倍）。关于原告主张被告支付2011年10月至2017年8月期间延时加班费，被告提供了《生产部压实操作工作绩效考核制度》，该制度采用以工作量作为工作绩效考核依据，并根据工作绩效计算工资，该制度于2015年10月1日开始执行，且有原告本人签字确认，而此后的原告的工资也系按照该制度执行的。虽原告所在的岗位业经相关机构审批实行以月为周期的综合计算工时制，但实际上按照原告、被告均认可的制度按照工作量作为计薪依据，一直执行至双方解除劳动合同，期间双方均未提出过异议。因此一审法院认为用人单位给付劳动者延时加班费是针对实施标准工时制或是综合计算工时制的用工情况来定的，计薪的依据是工作时间，而从本案实际情况来看，劳动者的计薪依据是工作量，在此情况下，不应再以工作时间重复衡量劳动成果及重复计算劳动报酬。故原告主张2015年10月1日后的延时加班费，一审法院不予支持。关于原告主张的2011年10月至2015年9月30日期间的延时加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告虽陈述了工作休息制度，但未能提供证据证明加班事实的存在，证人证言无其他证据佐证真实性。且原告也未能提供证据证明被告掌握加班事实的证据，虽陈述被告存在考勤，但未提供证据证明，根据《工资支付暂行规定》的相关规定，用人单位保存与工资支付相关的凭证或记录至少两年备查，现原告主张的期间已经超过了保管期限，因此不能据此认定被告掌握相关证据而不提供，亦无法将举证责任分配给被告。故原告主张上述期间的延时加班费，证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张2011年5月至2017年11月12日期间的法定节假日加班费13,738元，法定节假日休假系公民应享受的权利，用人单位应当保障劳动者享受法定节假日休息的权利。因工作需要安排劳动者在法定节假日工作的，应当按照法律规定向劳动者支付法定节假日加班工资。被告应提供两年的考勤记录备查，但其未能提供，应承担举证不能的法律后果。鉴于2015年11月13日至2017年11月12日期间，原告自述的工作制度为工作一天休息一天，按此计算，该期间的法定节假日加班共计14天，被告应支付原告法定节假日加班费4,999．59元（2,587元÷21.75天×14天×3倍）。对于2011年5月至2015年11月12日期间的法定节假日加班费，原告未能提供存在加班事实的证据，应承担举证不能的法律后果，对于该部分诉请，一审法院不予支持。关于原告主张的2016年、2017年带薪年休假工资一节，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。如单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中被告以原告实行工作一天休息一天的工作制度为由认为原告不应享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》中第四条的规定，不享受当年的年休假有五种情形，而被告所称的情形并不在该规定范围之内，故原告享有年休假的权利。现被告未按照规定安排原告年休假，原告主张年休假工资，应予支持。原告、被告均认可2016年原告应享受的年休假天数为5天、2017年应享受的年休假天数为4天，故被告应支付原告2016年、2017年带薪年休假工资2,141元（2,587元÷21.75天×9天×2倍）。关于原告主张的2017年采暖费，不属于劳动争议受案范围，一审法院不予处理。判决如下：一、原告孙开清与被告大连安地固体废弃物转运有限责任公司自2011年8月至2017年11月12日期间存在劳动关系；二、被告大连安地固体废弃物转运有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙开清违法解除劳动合同赔偿金33,631元；三、被告大连安地固体废弃物转运有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙开清2015年11月13日至2017年11月12日期间法定节假日加班费4,999.59元；四、被告大连安地固体废弃物转运有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙开清2016年、2017年带薪年休假工资2,141元；五、驳回原告孙开清的其他诉讼请求；六、驳回并案原告大连安地固体废弃物转运有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告大连安地固体废弃物转运有限责任公司负担。   本院经审理查明：一审法院判决认定的事实属实。   本院认为，本案争议的焦点问题有三个，一是上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司是否违法解除与上诉人孙开清的劳动合同；二是上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司应否给付上诉人孙开清延时加班工资；三是双方劳动关系存续的时间。关于第一个焦点问题。上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司上诉请求主张不给付上诉人孙开清解除劳动合同赔偿金的理由是双方协商一致解除了劳动合同，对此有解除劳动合同证明书为证。虽解除劳动合同证明书上解除选项是双方协商一致解除劳动合同，但上诉人孙开清不认可。上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司称系上诉人孙开清擅自离岗后又提出解除劳动合同，但该主张与上诉人孙开清提供的录音证据内容不相符，故一审法院认定上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司违法解除与上诉人孙开清的劳动合同并无不妥。   关于第二个焦点问题。关于上诉人孙开清主张2011年10月至2015年9月30日期间的延时加班费问题。现上诉人孙开清没有证据证明存在加班的事实。《工资支付暂行规定》规定用人单位保存与工资支付相关的凭证或记录至少两年备查，上诉人孙开清的主张期间已经超过了用人单位保管期限，一审法院不予支持其该项请求并无不妥。关于上诉人孙开清主张2015年10月以后的延时加班费问题。上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司提供了《生产部压实操作工作绩效考核制度》，该制度采用以工作量作为工作绩效考核依据，并根据工作绩效计算工资，该制度于2015年10月1日开始执行，上诉人孙开清本人签字确认，而此后的上诉人孙开清的工资也系按照该制度执行的。虽上诉人孙开清所在的岗位业经相关机构审批实行以月为周期的综合计算工时制，但实际执行中双方均认可按照工作量作为计薪依据，一直执行至双方解除劳动合同，期间双方均未提出过异议。且上诉人孙开清的月工资收入高于最低工资标准，故一审法院没有支持上诉人孙开清主张延时加班费的请求并无不妥。   关于第三个焦点问题。上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司主张2015年3月-2017年11月与上诉人孙开清存在劳动关系。2011年8月上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司即为上诉人孙开清缴纳保险至2013年2月，之后至2015年3月虽上诉人孙开清的保险由海石建筑公司、盛淇房地产公司缴纳，但上述两个公司工商登记历史上的法定代表人及股东与上诉人大连安地固体废弃物转运有限责任公司存在一定的关联，且在企业查询卡上所显示的联系方式均一致，上诉人孙开清的工作地点没有发生过变化，保险缴纳亦一直没有间断过，故一审法院判决2011年8月至2017年11月12日期间双方存在劳动关系正确。   综上所述，孙开清、大连安地固体废弃物转运有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费30元，由孙开清负担10元，大连安地固体废弃物转运有限责任公司负担20元。   本判决为终审判决。   审判长 付 丽   审判员 张真洪   审判员 范瑞瑶     二〇一九年一月二十八日   书记员 李 玲