陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终627号 上诉人（原审原告）陕西海天制药有限公司，住所地陕西省西咸新区沣东新城世纪大道东。 法定代表人：王春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘聪，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于菲，北京大成（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西生力置业集团有限公司，住所地西安市莲湖区丰镐东路。 法定代表人：杨贵合，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高漫，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董立普，陕西永嘉信律师事务所律师。 原审第三人：西安第三机床厂，第二名称西安裕盛精密机床公司，住所地西安市莲湖区丰镐东路**。 法定代表人：王武锜，该厂厂长。 委托诉讼代理人：夏文广，陕西德伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈勇军，男，汉族，住西安市莲湖区丰镐东路，西安第三机床厂职工。 上诉人陕西海天制药有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人陕西生力置业集团有限公司（以下简称生力公司、原审第三人西安第三机床厂合资、合作开发房地产纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海天公司委托诉讼代理人刘聪、于菲，被上诉人生力公司委托诉讼代理人高漫、董立普，原审第三人西安第三机床厂委托诉讼代理人夏文广、陈勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人海天公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1069号民事判决第二项、第三项、第四项，改判支持海天公司一审全部诉讼请求。2.请求判令被上诉人承担保全费用及一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决对法律关系认定错误，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”上诉人海天公司与被上诉人生力公司签订的《合作开发建设项目协议书》《协议书》为土地使用权转让协议，而非合资、合作开发房地产协议。协议中生力公司“不承担经营风险，只收取固定利益”的约定明确。生力公司依据《合作开发建设项目协议书》第三条及《协议书》第五、六、七条约定，在该项目中收取固定利益1.091亿元，不承担经营风险和法律责任。海天公司依据《合作开发建设项目协议书》中“甲乙双方确认乙方（海天公司）的成本回收及收益为除上条甲方应得固定金额之外的全部售房款”的约定，取得项目全部收益。《协议书》具体约定：“甲方（生力公司）同意注册陕西生力置业集团有限公司西安分公司并交给乙方（海天公司）全权负责管理”“该公司由乙方全权负责管理，任务为该项目从取得住宅土地证以后的房地产开发全程管理，其所需一切费用由乙方筹措，乙方承担分公司在运行中所发生所有事件、纠纷的法律责任”“分公司独立运营、独立核算、自负盈亏、独立纳税。乙方（海天公司）承担分公司在经营中的风险”。上述约定均可说明，海天公司、生力公司对于“仅享有固定利益，不承担经营风险”核心特征的土地使用权转让法律关系认识是清晰一致的。协议虽同时约定生力公司负责协助海天公司办理房地产开发建设的相关报建审批手续、开工及竣工验收的手续、房地产产权手续、房屋销售手续等事项。但实际上，除了盖章和提供证照等手续外，生力公司在整个项目开发过程中并未提供任何协助义务，反而以盖章和提供证照作为要挟手段，屡次干扰海天公司的开发建设。因此，上述约定并不能改变生力公司在《合作开发建设项目协议书》及《协议书》中的主权利和义务，亦无法变更双方按照实际的收益分配和项目运营方式。2.海天公司请求将西莲国用（2014出）第314号《国有土地使用权证》的土地使用权变更登记至海天公司名下符合合同及法律规定。变更登记土地使用权是海天公司实现合同权利的必要途径。《合作开发建设项目协议书》约定，生力公司应为海天公司独立运作提供一切方便，但在合同履行过程中，生力公司持续以各种行为制造事端，拒绝履行上述合同义务，干扰海天公司合法行使合同权利。如果继续履行原有运行机制，项目手续办理仍需以生力公司名义实施，无法解决生力公司干扰销售、竣工备案等手续办理的问题。如果继续履行原有机制，生力公司仍会煽动、怂恿第三人，使得第三人以不合理低价购置项目房产的不良意愿不断强烈。继续履行原有运行机制，无法有效保护广大购房者的合法权益。海天公司还需完成持续建设投资、竣工备案、不动产证书办理、物业管理等商品房销售后续事宜，但由于双方长期的矛盾和对抗，上述问题的解决面临障碍。在协议具备最高人民法院有关司法解释规定的土地使用权转让协议的前提下，生力公司办理土地使用证变更登记手续为其当然义务，且是法院保护交易稳定性和持续性的当然选择。变更登记符合相关规定。《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条规定：“当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记……”。3.海天公司是否具有房地产开发资质并不影响海天公司依据合同及法律规定取得涉案宗地的国有土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等与取得土地使用权有关的相关规定中，均未将取得房地产开发资质作为取得土地使用权的前提条件。且一审诉讼终结前，海天公司已取得房地产开发暂定开发资质。《房地产开发企业资质管理规定》亦未对取得暂定资质的开发商所承建的开发规模作出禁止性规定。事实上，全国任何土地的招拍挂，均没有要求参加土地竞拍的企业必须取得房地产开发资质。4.海天公司要求生力公司协助办理生力小区项目备案、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证符合法律规定。土地与在建项目具有不可分割性，在确定《合作开发建设项目协议书》及《协议书》的土地使用权转让合同性质的基础上，法院应在判令生力公司变更《国有土地使用权证》的同时，判令生力公司协助办理变更上述手续。本案虽为合同纠纷，但国有土地使用权作为合同标的有其特殊性，一审法院在《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》有明确规定的情况下，却依据合同法有关规定驳回上诉人一审诉讼请求，明显不当。 被上诉人生力公司辩称，海天公司的诉请无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.生力公司作为“生力小区”开发项目的合法开发主体和责任主体，依照合同约定和开发建设进展情况直接承担并已经承担了涉案项目的经营责任、管理风险和法律责任，合同约定不承担风险与客观事实不符。一审判决关于双方系合资、合作开发房地产合同法律关系的认定符合客观事实和法律规定，双方应继续履行合作开发合同。生力公司在开发主体、责任主体等方面符合涉案项目立项审批和建筑开发面积实质性管理要求。海天公司取得的暂定资质，不具备涉案项目的开发主体资质，更不具备承担法律责任的主体资格。生力公司作为合作开发的一方主体，秉承合同约定履行了各项合同义务和责任，有权利监管工程项目开发全过程，并以此承担合同履行即房地产开发经营过程中的各项责任和风险。截止目前，“生力小区”已被西安市城乡建设委员会、西安市工商局双生分局、西安市莲湖区城管局进行了行政处罚。生力公司已对上述行政处罚承担了相应主体责任和法律责任。另外购房者林继伟、于泓远以房屋质量出现问题为由在莲湖区法院提起诉讼，已在法院主持下调解结案并支付了赔偿。截止一审审理期间，涉案“生力小区”3、4、5、6号楼已经交付业主使用，但上述房屋涉及的竣工验收备案均未办理，由此造成违规交房以及相关行政处罚责任和其他不确定因素带来的声誉和负面影响及损失，均需由生力公司承担。本案中，涉案项目开发所有对外签订的合同均是以生力公司签订，生力公司必然要承担合同法律责任。2.一审判决关于生力公司和海天公司应继续履行合同、诉请土地和项目备案及四证证件变更无事实和法律依据的认定符合本案的客观实际情况和法律规定。变更过户不具备法律规定的条件而存在实质性障碍，而涉案合同继续履行符合双方合作开发建设的实际情况，更便于生力公司继续行使合同约定的监管责任和权利，更有利于项目合法、合规的顺利建设和通过最终的竣工验收、备案和交付使用。海天公司作为一个制药企业不具备房地产项目二级开发管理资质，其诉请涉案项目及土地、权证变更存在事实和法律实质性障碍。即便海天公司刚刚增加了房地产开发经营范围和获得暂定级开发资质，但并不具备涉案项目的开发资质行业管理强制性要求。继续履行涉案合作开发合同，更能避免因涉案项目及土地过户带来的行政审批、工程质量责任、财税合规合法性、合同变更等风险因素。3.涉案项目的土地和已建设房屋统称为涉案房地产项目，其土地和房屋均具有不可分割性，单一法律层面的所谓过户与涉案房地产项目的所谓过户不可同一而语。4.海天公司诉请预售许可证、规划许可证变更的主张，于法无据。 原审第三人西安第三机床厂述称，1.生力公司在兼并机床厂之初就承诺，在兼并后如进行开发项目，优先改善被兼并企业职工居住条件。生力公司通过企业兼并获得机床厂原有国有土地使用权，本应履行承诺改善职工居住条件，却为一己之利与海天公司签订协议，以兼并后的土地使用权作为合作条件获取利益。2.海天公司作为制药企业，本无房地产开发资质，但为了获得房地产市场利益，以自身资金优势，利用生力公司房地产资质和企业兼并后的土地，与生力公司签订合作协议，以生力公司西安分公司的名义在兼并机床厂的土地上进行房地产项目开发。3.生力公司与海天公司合作开发房地产合同纠纷，表面上是两家公司的纠纷，实际上是海天公司利用法律方式避免承担对机床厂职工安置住房的责任。请求法院在解决海天公司与生力公司纠纷同时，对其职工住房问题一并予以解决。 海天公司向一审法院起诉请求：1.依法确认海天公司以人民币10910万元取得对“生力小区”项目的土地使用权并享有该项目的全部权益；2.依法判令将西莲国用《国有建设用地土地使用权证》的土地使用权变更至海天公司名下,并由生力公司承担法律规定的税款；3.请求判令生力公司协助海天公司将“生力小区”的项目备案、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等变更至海天公司名下；4.请求判令生力公司向海天公司返还超出支付的固定收益25.18535万元；5.请求判令生力公司向海天公司返还代为支付的土地使用税355.213046万元、锅炉拆除补偿款142万元、马军寨土地补偿款150万元；6.请求判令生力公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年10月16日，生力公司与西安第三机床厂签订企业兼并协议，生力公司通过企业兼并协议取得西安第三机床厂52.736亩国有土地使用权，企业兼并协议约定西安第三机床厂人员安置费用由生力公司承担。2007年1月26日，生力公司与国土资源局签订国有土地使用权出让合同变更协议，土地由工业用地变更为住宅用地，约定该宗地建筑物容积率为3.6。2008年10月30日，生力公司与国土资源局签订国有土地使用权出让变更协议，建筑物容积率小于4.84。2007年12月10日，生力公司（甲方）与海天公司(乙方)签订《合作开发建设项目协议书》，协议约定：一、合作开发项目概况。1.项目名称：商品房开发；2.地块位置：西安市莲湖区沣镐东路40号；3.土地用途：住宅用地（正在办理土地用途变更手续）；4.土地面积：55.985亩（含代征路）；5.规划建筑面积：由乙方负责报建，按规划最终审批面积实施。二、合作方式。1.为保证项目的顺利实施，甲、乙双方商定该项目采取分阶段负责制，即甲方负责并承担合作开发项目由工业用地出让变更为住宅用地并取得国有土地使用权证的前期工作和费用（后面有约定的除外）；乙方负责住宅土地证取得后该项目房地产开发的全部工作并承担其所需的全部费用；2.为便于开展工作，明确责权利，甲方同意登记注册“陕西生力置业集团有限公司西安分公司”，负责该项目的房地产开发全程管理。三、收益分配。1.甲乙双方确认甲方的成本回收及净收益合计为固定金额人民币壹亿零玖佰壹拾万元（10910万元），由乙方分三次支付给甲方。付款时间为：第一次，协议生效后3日内，乙方支付5000万元；第二次，乙方进入施工场地前最晚为2008年5月31日支付5000万元；第三次，2008年12月31日前支付910万元；2.甲乙双方确认乙方的成本回收及收益为除上条甲方应得固定金额之外的全部售房款。四、甲方主要责任。1.负责合作开发项目由出让的工业用地变更为住宅用地，取得国有土地使用权证工作，并承担相应的费用，但变更用途所需缴纳的契税甲方负担50%；2.承担兼并原西安第三机床厂时产生的一切费用（包括承担向政府承诺的职工安置费，拖欠职工的工资、医疗费、社会保险费、水电费及对外负债等）；……5.负责该项目“三通一平”（路通、有临时水电、建筑物拆平）工作并承担项目内建筑物的拆除、清运费用；……7.负责清理项目用地所有对外租赁、抵押担保的撤销手续，保证该项目土地无债权债务及法律纠纷，保证该土地四邻界址清晰无产权纠纷。五、乙方的主要责任。1.全额承担该项目取得住宅土地证后开发的设计费、建安工程费、市政配套费、小区配套费、销售费用、财务费用及管理费用等全部投资；2.全额承担该地块开发产生的营业税、土地增值税、企业所得税等全部相关税费；3.乙方享有房地产开发项目产生的债权、债务及经济纠纷、承担该项目开发的风险；4.承担该项目开发的管理工作，独立负责项目进行中的安全、质量等问题;……6.承担土地变更用途需要缴纳契税的50%。八、甲方的权利和义务。1.甲方在收到本协议约定的乙方支付的第一笔款5000万元之日起10日内应将该项目涉及《建设用地规划许可证》、控规图、红线图等批文及资料原件提供给乙方；……3.甲方负责在2008年6月30日前将项目场地达到“三通一平”交付给乙方。……5.甲方负责协助乙方办理房地产开发建设的相关报建审批手续、开工及竣工验收的手续、房屋产权手续、房屋销售手续等事项；6.甲方负责协助乙方以甲方或以其分公司名义对外进行项目设计、施工及安装、设备及材料采购等事项的招标及合同签订工作；7.甲方有义务为该项目今后办理房屋按揭销售所需向银行提供所有手续；……10.甲方有权利监管工程项目开发的全过程，有权利在乙方经营发生重大问题时销售收入大于乙方支出时监管资金的支出。九、乙方的权利和义务。1.乙方独立组织实施项目开发；2.有权销售该项目开发建设的全部房屋，在结清本协议约定的甲方所有应得金额的情况下拥有其余全部售房款；3.乙方在项目开发中应及时清算和缴纳开发过程的所有税费，并向甲方提供完税凭证。十、工程保修。1.房屋交付后，房屋的保修工作由乙方承担；2.保修期限内，如因工期、工程质量等原因造成甲方、业主损失的，由乙方承担赔偿责任。2007年12月12日，双方又签订《补充协议》，协议约定：甲方同意注册登记“陕西生力置业集团有限公司西安分公司”一、该分公司由乙方全权负责管理，任务为该项目从取得住宅土地证以后的房地产开发全程管理，其所需一切费用由乙方筹措，乙方承担分公司在运营中所发生所有事件、纠纷的法律责任。二、甲方根据项目的进展情况分项出开发过程中所需的法人授权委托书。五、分公司独立运营、独立核算、自负盈亏、独立纳税。乙方承担分公司在经营中的风险。七、分公司有权销售该项目开发建设的全部房屋，分公司收取的售房款在乙方或分公司支付完甲乙双方2007年12月10日签订的《合作开发建设项目协议书》中约定甲方所有应得金额的情况下其余全部归乙方所有。协议签订后，海天公司按协议约定向生力公司支付了土地款，海天公司为尽快开工于2012年向西安第三机床厂支付锅炉拆除补偿款122万元，2013年补偿马军寨村150万元。2014年12月21日，海天公司与生力公司核对往来账明细，海天公司多付生力公司土地款25.18535万元。另查明，2006年12月13日生力公司取得生力小区《建设用地规划许可证》，2014年11月18日取得国用《国有建设用地土地使用权证》，用途为住宅用地。2015年1月22日取得《建设工程规划许可证》，2016年7月13日取得1、2、7、8号及综合商业楼《建筑工程施工许可证》，2015年10月9日取得3、4、5、6号楼及酒店地下车库建筑工程施工许可证，2015年11月17日，取得3、4、5、6号楼的《商品房预售许可证》，2016年9月9日，取得7、8号楼的《商品房预售许可证》。生力小区共计9栋楼，总面积196298.85平方米。现1、2号楼未竣工，未办理预售许可证。生力小区项目均由海天公司投资，项目建设由海天公司支付工程款，项目销售由海天公司组织实施，生力公司西安分公司实际由海天公司管理运营。2013年11月15日，西安市地方税务局莲湖分局税务检查报告中生力公司应补交2006年至2013年土地使用税4123124.90元。2014年1月8日生力公司向西安市莲湖区地方税务局桃园税务所提交"关于缴纳欠缴土地使用税计划的申请"将2006年至2013年欠税做如下偿还计划：2014年1月底前偿还88.75万元；2014年2月底前偿还88.75万元；2014年3月底前偿还88.75万元；2014年4月底前偿还88.75万元。2017年5月31日，生力公司向生力公司西安分公司发出《关于收回“陕西生力置业集团有限公司”叁枚印章的通知》，要求收回生公司西安分公司保管的生力公司公章、生力公司合同专用章、生力公司财务专用章。2017年6月15日，生力公司在华商报上刊登作废生力公司的公章、合同专用章的声明。海天公司于2018年1月2日取得房地产开发企业暂定资质证书。以上事实有《合作开发建设项目协议书》《国有土地使用权出让合同》《协议书》《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》、西安市地方税务局莲湖分局税务检查报告、生力公司“关于缴纳欠缴土地使用税计划的申请”等在卷佐证。 一审法院认为，生力公司与海天公司签订《合作开发建设项目协议书》及补充《协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行。关于海天公司诉称双方签订名为合资合作开发房地产协议，实为土地使用权转让合同法律关系。《合作开发建设项目协议书》第三条及补充《协议书》五、六、七条之规定虽约定生力公司在该项目中收取固定收益10910万元，不承担经营风险和法律责任，但项目在生力公司名下，合同同时约定生力公司负责协助海天公司办理房地产开发建设的相关报建审批手续、开工及竣工验收的手续、房屋产权手续、房屋销售手续等事项；生力公司负责协助海天公司以生力公司或以其分公司名义对外进行项目设计、施工及安装、设备及材料采购等事项的招标及合同签订工作；生力公司有义务为该项目今后办理房屋按揭销售所需向银行提供所有手续；生力公司有权利监管工程项目开发的全过程，有权利在海天公司经营发生重大问题时销售收入大于海天公司支出时监管资金的支出。合同对双方的权利及义务均进行了约定，故双方应属合资合作开发房地产合同法律关系。至于海天公司请求判令生力公司协助原告将“生力小区”的项目备案、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等变更至原告名下一节。首先，合同并未有此约定，其次，根据《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定，房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定，房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。第五条第（二）款：二级资质：1.注册资本不低于2000万元；2.从事房地产开发经营3年以上；3.近3年房屋建筑面积累计竣工15万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额。生力小区9栋楼建筑面积高达19万余平方米，海天公司于2018年1月2日才取得房地产开发企业暂定资质证书，不具备二级资质，现生力小区工程尚未全部竣工，故海天公司请求判令生力公司协助海天公司将“生力小区”的项目备案、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等变更至海天公司名下本院依法不予支持。海天公司请求判令将《国有建设用地土地使用权证》的土地使用权变更至原告名下。因双方系合资合作开发房地产合同关系，合同并未约定将土地使用权变更至海天公司名下，且项目与土地不可分离，故海天公司该项诉请无法律依据，本院依法亦不予支持。海天公司第一项诉请不明确，实际已被第二项、第三项诉请包含，故其第一项诉请亦应驳回。关于海天公司请求判令被告向原告返还超出支付的固定收益25.18535万元，依据海天公司提供的往来账明细，证明海天公司多支付生力公司25.18535万元，本院应予支持。海天公司请求的锅炉拆除补偿款142万元、马军寨土地补偿款150万元，因合同约定生力公司负责场地“三通一平”及保证四邻界址清晰无产权纠纷，故生力公司应支付海天公司上述费用。锅炉拆除补偿款其中20万元仅有说明一份，无落款人签字，亦无生力公司公章，故本院认定拆除锅炉补偿款为122万元。至于海天公司请求判令被告向原告返还原告代为支付的土地使用税355.213046万元一节，根据双方合同第二条约定：为保证项目的顺利实施，甲乙双方商定该项目采取分阶段负责制，即甲方负责并承担合作开发项目由工业用地出让变更为住宅用地并取得国有土地使用权证的前期工作和费用（后面有约定的除外）；乙方负责住宅土地证取得后该项目房地产开发的全部工作并承担其所需的全部费用。海天公司向税务局支付的为2006年至2013年所欠税款，生力公司于2014年11月18日取得《国有建设用地土地使用权证》，土地用途为城镇住宅用地，故根据协议约定355.213046万元土地使用税应由生力公司承担。海天公司该项请求本院应予支持。生力公司以诉讼时效抗辩理由不能成立。第三人西安第三机床厂要求海天公司将1号楼给其职工安置，无合同依据，与本案不属同一法律关系，其可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告陕西生力置业集团有限公司支付原告陕西海天制药有限公司土地款25.18535万元、锅炉拆除补偿款122万元、马军寨土地补偿款150万元、土地使用税355.213046万元，以上共计652.398396万元；二、驳回原告陕西海天制药有限公司请求判令将《国有建设用地土地使用权证》的土地使用权变更至原告名下之诉讼请求；三、驳回原告陕西海天制药有限公司请求判令被告协助原告将“生力小区”的项目备案、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等变更至原告名下之诉讼请求；四、驳回原告陕西海天制药有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62.092万元由原告陕西海天制药有限公司承担31.046万元，被告陕西生力置业集团有限公司承担31.046万元，诉讼保全费0.5万元由原告陕西海天制药有限公司承担。 二审中，上诉人海天公司、被上诉人生力公司没有提交新证据，原审第三人西安第三机床厂提交了新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。原审第三人西安第三机床厂提交了西安第三机床厂家属院危楼图片和“铜雀台”项目（“生力小区”项目）对周边建筑日照影响分析报告书，以证明其所属住宅楼采光和房屋结构等受到“生力小区”项目1号楼影响，已成危楼，上诉人海天公司和被上诉人生力公司基于采光影响原因承诺给其职工安置住房。上诉人海天公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据已过二审举证期限，且与本案无关。被上诉人生力公司对该证据的真实性和证明目的均予以认可。经当庭询问，原审第三人西安第三机床厂无法提供能够证明上诉人海天公司为其职工安置住房的书面承诺、协议等有关证据。本院认为，对该证据的真实性予以确认，但该证据不足以证明原审第三人西安第三机床厂所主张的上诉人海天公司承诺为其职工安置住房的事实，与本案诉争没有直接关联，故对该证据不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为： 根据上诉人海天公司与被上诉人生力公司订立的《合作开发建设项目协议书》及《协议书》的约定内容和合同实际履行情况，双方形成的法律关系性质如何认定。对此，本院综合评判如下： （一）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，被上诉人生力公司作为甲方与作为乙方的上诉人海天公司于2007年12月10日订立的《合作开发建设项目协议书》，在收益分配一节约定：“……1.甲乙双方确认甲方（生力公司）的成本回收及净收益合计为固定金额人民币一亿零九百壹十万元……。”同时，在乙方（海天公司）的主要责任一节约定：“1.全额承担该项目取得住宅土地证后开发的设计费、建安工程费、市政配套费、小区配套费、销售费用、财务费用及管理费用等全部投资。2.全额承担该地块开发产生的营业税、土地增值税、企业所得税等全部相关税费。3.乙方享有和承担该房地产开发项目产生的债权、债务及经济纠纷，承担该项目开发的风险。4.承担该项目开发的管理工作，独立负责项目进行中的安全、质量等问题。……”在乙方的权利与义务一节中约定：“乙方在项目开发中应及时清算和缴纳开发过程中的所有税费……。”在工程保修一节中约定：“1.房屋交付后，房屋的保修工作由乙方承担。2.保修期限内，如因工期、工程质量等原因造成甲方、业主损失的，由乙方承担赔偿责任。3.因施工单位原因不能按期维修时，乙方可以委托物业管理公司承担保修工作，但因此发生的费用乙方承担。”在违约责任一节约定：“……4.若因乙方管理不善，导致质量安全事故，给甲方造成经济或声誉损失的，乙方承担全部赔偿责任。”在其他约定一节约定：“……项目建设房屋销售完毕后，乙方继续承担本协议项下的责任和义务，对工程主体质量承担设计使用年限的责任。……”通过以上约定可以看出，上诉人海天公司和被上诉人生力公司在合同订立时就已经明确，生力公司基于提供土地使用权而获得固定收益10910万元，无须承担因房地产开发不能或收益不利而减损其上述收益的后果。上诉人海天公司在向被上诉人生力公司支付上述固定收益的同时，需单独承受因政策变化、市场形势等各种因素对于房地产开发建设所带来的影响和风险。即使根据双方订立的以上诉人海天公司借用被上诉人生力公司主体资质开发建设房地产为主要约定内容的《协议书》，被上诉人生力公司需要基于双方之间形成的借用主体资质开发经营关系的外部公信而对外承担一定法律责任，其仍可以基于借用主体资质开发经营关系和双方在该《协议书》第九条中关于“由于乙方（海天公司）对分公司（生力公司设立的不具备法人资格，用于海天公司以生力公司名义实施房地产开发）运作、管理的原因，给甲方（生力公司）造成的声誉、经济损失由乙方负全责”的约定，向上诉人海天公司主张权利，故双方并不符合合作开发房地产合同所要求的“共担经营风险”基本特征。此外，“生力小区”由海天公司单独投资、开发建设，其销售房屋显然也不属于生力公司委托销售，故海天公司属于实际行使土地使用权的主体。同时，涉案“生力小区”系商品房销售项目，海天公司按照上述约定取得售房款，是以向购房者交付商品房和转移商品房所有权登记作为前提，其必须具有相应处分权。由此可见，上诉人海天公司与被上诉人生力公司在《合作开发建设项目协议书》中所约定的“提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益”，与合作开发房地产合同法律关系中双方当事人应当共担风险的“合作开发”特征相悖，表明上诉人海天公司和被上诉人生力公司的上述约定目的并非欲行合作之实，合作开发建设只是当事人的虚伪表示。根据有关意思表示的民法理论，其合作开发的虚伪表示在当事人之间不发生法律效力，应当依照双方的真实意思表示来确定合同性质和双方的权利义务关系。因此，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，上诉人海天公司与被上诉人生力公司签订的《合作开发建设项目协议书》，应当认定为土地使用权转让合同，双方就涉案土地所进行的开发建设形成了土地使用权转让合同法律关系，应以此为基础判定合同效力和确定双方的权利义务。关于合同效力，由于双方订立上述合同后，被上诉人生力公司在一审起诉前的2014年11月28日已通过出让方式取得土地使用权证书。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，上诉人海天公司与被上诉人生力公司订立的名为合作开发，实为土地使用权转让的《合作开发建设项目协议书》有效，对双方具有法律约束力。关于双方的权利义务，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”根据上述规定，上诉人海天公司与被上诉人生力公司基于上述土地使用权转让合同，在上诉人海天公司已经支付合同约定的“固定利益”对价的情况下，作为提供土地使用权的被上诉人生力公司，将土地使用权转让于上诉人海天公司是土地使用权转让合同的应有之义，也是被上诉人生力公司的基本义务。上诉人海天公司以此提出的将涉案“生力小区”土地使用权证书变更至其名下的诉请具有法律根据。鉴于双方对转让土地使用权应当履行变更手续的期限没有作出约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时要求履行，债权人也可以随时要求履行。……”的规定，上诉人海天公司起诉要求变更涉案“生力小区”土地使用权主体符合法律规定。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）依照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……”,现涉案“生力小区”的国有土地出让手续已经办理完毕，向土地部门支付了全部土地使用权出让金，上诉人海天公司也已完成“生力小区”的主要开发建设工作，已经具备了法律所要求的办理土地使用权权属变更登记手续的条件和要求，上诉人海天公司请求通过法院判决方式将土地使用权证由生力公司名下变更登记至海天公司的诉讼请求应予支持。至于变更登记应当缴纳的相关税费，属于行政主管部门确定的事项，本院不予审理。根据《中华人民共和国物权法》第三十条关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成立时发生效力”的规定，合法建造是物权设立的法定原因。根据本案实际，上诉人海天公司系涉案土地使用权的权利人和“生力小区”项目建筑物开发建设的实际建造人，其可自行申请办理规划许可、商品房预售许可等相关证照。 （二）对于第三人西安第三机床厂提出的要求上诉人海天公司安置住房的要求，无事实根据和法律依据，本院不予支持。对于其提出的其他企业改制安置问题，可依照与被上诉人生力公司签订的有关安置协议另行主张。对于第三人西安第三机床厂提出的有关职工家属楼采光问题，与本案无直接关系，可按有关规定另行主张。 综上，上诉人海天公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第（四）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初1069号民事判决第一、三项； 二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1069号民事判决第二、四项； 三、将《国有土地使用权证》的土地使用权人由陕西生力置业集团有限公司变更为陕西海天制药有限公司； 四、驳回陕西海天制药有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费62.092万元，由陕西海天制药有限公司负担22.092万元，陕西生力置业集团有限公司负担40万元；诉讼保全费0.5万元由陕西生力置业集团有限公司负担。二审案件受理费58.73万元，由陕西海天制药有限公司负担18.73万元，陕西生力置业集团有限公司负担40万元。 本判决为终审判决。 审判长 尤 青 审判员 王琪轩 审判员 袁辉根 二〇一八年九月三十日 书记员 宁 丹