浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0702民初1250号 原告（反诉被告）：洪贵武，男，1976年10月28日出生，汉族，住武义县。 委托诉讼代理人：潘燕美，武义县正阳法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：金华市百事达市场开发有限公司，住所地：金华市婺城区金衢路****。 法定代表人：李跃松，总经理。 委托诉讼代理人：陈自力，浙江至上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵静益，女，公司员工，住。 原告洪贵武为与被告金华市百事达市场开发有限公司（以下简称百事达开发公司）、金华亿都建材城管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，于2017年2月9日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员王莺独任审判，后原告于2017年11月13日向本院提出撤回对金华亿都建材城管理有限公司的起诉，本院己另行裁定予以准许。被告于同年11月13日向本院提起反诉，原告自愿放弃举证期和答辩期，于同年11月17日公开开庭进行了审理。洪贵武的委托诉讼代理人潘燕美，百事达开发公司的委托诉讼代理人赵静益到庭参加诉讼。在审理过程中，双方均要求调解，但未达成一致意见，本案现已审理终结。 原告洪贵武向本院提出诉讼请求，判令：1.被告金华亿都建材城管理有限公司、百事达开发公司共同支付原告商铺收益款24718.96元及违约金（按日万分之五，从2016年7月1日起算至实际付款之日止）；2.两被告共同承担诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：1.被告百事达开发公司支付原告商铺收益款24718.96元及违约金（按日万分之五，从2016年7月1日起算至实际付款之日止）；2.被告承担诉讼费。事实与理由：2014年4月11日原告（甲方）在被告（丙方）处购买位于金华市商铺（建筑面积26.23平方米，总房款353128元），并委托金华亿都建材城管理有限公司（乙方）进行管理，三方签订了《商铺委托经营管理合同》，载明：“……委托期限为2014年6月1日起至2027年5月31日止。……本合同委托期第2至第3个年度，由乙方每年向甲方支付该商铺总房款的7%作为委托经营收益……上述租金于每个合同年度的第二季度末予以支付。……为保证甲方合法权益，三方同意，如乙方未按约定向甲方支付委托经营收益，则由丙方代为支付相应款项。……如乙方未按约定支付租金或转付租金，每逾期一日，应向甲方支付逾期款项万分之五的违约金。”但乙方及被告至今未支付收益款。经原告多次催讨，被告以公司经营严重困难为由拒付。为维护原告自身合法权益，原告诉至本院，要求判如所请。 被告百事达开发公司答辩称：1.原告主张收益款的请求未扣除被告在第一、二期代扣代缴的税款，也没有扣减第三期应扣缴的税款。故其主张的款项数额有误，据以计算的违约金有误。2.市场受到冲击，出现合同签订当时没有预料的情形，导致出现被告无法支付的情况。3.被告是原告经营商铺的代理人，代理的后果应由原告承担，现被告公司承担不能实现收益款的责任，不符合合同的法律特征，故请求法院撤销、变更不合理诉请。4.双方在合同中明确委托被告经营必须是在赢利的基础上的，现原告主张被告支付收益款，不符合合同的公平原则。5.保底条款无效，合同只约定了赢利的收益，未约定风险的责任，尤其是合同第四条第七款保底收益的约定有违合同法的原则，该条款应认定为无效。综上，请求法院驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告向本院提交的证据：1.身份证复印件、企业基本信息复印件各1份，证明原、被告的主体。2.房产证、《商铺委托经营管理合同》复印件各1份，证明涉案房产归原告所有，委托被告经营的事实。被告向本院提交的证据：税票复印件1份，证明被告在支付原告收益金后，已扣除个人所得税。 反诉原告百事达开发公司向本院提出反诉请求：变更或解除反诉原告与反诉被告签订的《商铺委托经营管理合同》。事实与理由：1.反诉被告与反诉原告签订《商铺委托经营管理合同》约定委托经营管理。合同签订之第二年起每年按7%直至11%不等的经营收益，反诉原告支付给反诉被告。合同签订履行后，反诉原告支付了数期收益款，但随着国家经济改革的进一步深化，供给侧改革的转行步骤的加快，互联网经营的模式替代了传统的市场经营。导致反诉原告所经营开发的“建材城”经营受到了前所未有的冲击，财务状况严重恶化。截止2027年底，反诉原告将亏损3.938亿元。根据《合同法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》法释（2009）5号解释第26号规定了情势变更条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。反诉原告与反诉被告合同成立后，由于经济环境的变化，国家重大政策的调整，致使合同赖以成立的环境或基础发生了重大变化。导致了原、被告之间的预期权利、义务严重不对等，从而失去了本来的平衡和公平。2.根据双方合同第七条第二款之规定，一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。3.根据《合同法》第94条之规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”第四项的规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”迟延履行一方可解除合同，但应赔偿合理损失。本案商铺委托经营管理合同，也可根据《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”综上，无论双方的合同约定和《商铺委托经营管理合同》的法律特征以及合同法的规定，当一方当事人实际不能支付到期的债务，继续履行合同不能实现合同目的，都可以解除合同，但违约方应支付合理的赔偿。况且本案存在订立合同时不可预见的客观情况和履行合同双方当事人存在利益严重失衡，造成一方当事人不平等的财产支付，继续履行合同已没有必要和严重不公平。 反诉被告洪贵武答辩称：不同意变更或解除合同，请求驳回反诉原告的诉讼请求。 反诉原告向本院提交的证据：自制的情况说明、计算依据各1份，证明原、被告签订合同所应支付的款项与经营收入的对比，被告继续履行合同必然造成破产倒闭。反诉被告未向本院提交证据。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下： 对本诉原告的证据，本诉被告对委托经营管理合同真实性无异议，对证明目的有异议，合同的第七条第二款约定了双方均不得擅自终止管理合同，如任何一方擅自终止合同或有本合同约定其他违约情形，则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。根据合同第四条第十五款产生的相关税费由各自承担。本院认为被告对真实性没有异议，确认其真实性。对本诉被告的证据，本诉原告对真实性无异议，但认为税费不应当由原告承担，应由被告承担。本院认为被告代缴税款系第二年度的，原告要求第三年度的租金，与本案无关，不予确认其证明力。 对反诉原告的证据：自制的情况说明、计算依据各1份，证明原、被告签订合同所应支付的款项与经营收入的对比，被告继续履行合同必然造成破产倒闭。反诉被告有异议，认为情况说明计算依据不能作为证据，只是反诉原告自行制作。本院认为情况说明、计算依据系反诉原告的自行制作，并无其他证据予以佐证（如相关审计部门审计等），不能证明其待证观点，不予确认其证明力。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年11月14日，原告洪贵武与被告百事达开发公司、金华亿都建材城管理有限公司签订了《商铺委托经营管理合同》。合同约定：原告将其所有的位于金华市婺城区亿都建材G馆18幢222号商铺（总房款353128元）委托给金华亿都建材城管理有限公司用于统一经营管理；委托期限为十三年，自2014年6月1日起至2027年5月31日止；本合同委托第2至第3年度，由金华亿都建材城管理有限公司向原告支付商铺总房款的7%作为委托经营收益；上述租金于每个合同年度的第二季度末予以支付；每逾期一日，应向原告支付逾期款项万分之五的违约金；为保证原告的合法权益，三方同意，若金华亿都建材城管理有限公司未按约支付委托收益，则由被告百事达开发公司代为支付相应款项及违约金，垫支款项后，有权向金华亿都建材城管理有限公司追索；委托经营期间，该商铺产生的相关税费，按照国家相关法规由双方各自承担；除合同另有约定外，双方均不得擅自终止合同，如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按双方确认的商铺价款的10%作为违约金向另一方赔付，如对方要求继续履行合同的，违约方应无条件继续履行；双方还约定了其他权利、义务等内容。合同签订后，洪贵武依约交付商铺，百事达开发公司及金华亿都建材城管理有限公司均未向洪贵武支付第三年度的租金。 本院认为，洪贵武与案外人金华亿都建材城管理有限公司及百事达开发公司签订的《商铺委托经营管理合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬，受托人依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁物，义务是支付租金，承租人按照合同约定使用租赁物取得的经营利益归于承租人。从各方签订《商铺委托经营管理合同》的内容来看，百事达及案外人并未向原告收取委托费用，反而在合同中约定向洪贵武支付租赁回报，百事达开发公司或案外人在支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，该约定更符合租赁合同的特征，同时百事达开发公司或案外人交付洪贵武的租赁回报是相对确定的，百事达开发公司或案外人通过利用洪贵武的商铺取得超过约定租赁回报的部分归属百事达开发公司或案外人，故各方签订的《商铺委托经营管理合同》，名为委托，实为租赁。案外人未按约支付租金，且百事达开发公司亦未按约履行代付义务，已构成违约，应当承担支付租金及违约金的民事责任。根据《商铺委托经营管理合同》第七条第2款之约定：“除本合同另有约定外，双方均不得擅自终止本委托经营管理合同。如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。”从该条内容看，任意一方擅自终止合同或违约的，应当承担相应的违约责任。百事达开发公司要求解除合同，洪贵武作为守约方明确表示不同意解除合同，要求继续履行合同，故百事达开发公司作为违约方主张依据该条款其享有约定解除权，本院不予采纳。另洪贵武系基于百事达开发公司承诺回租商铺并支付收益金的前提下才购买商铺。现百事达开发公司以经营亏损为由要求单独解除《商铺委托经营管理合同》，有违双方签订《商铺委托经营管理合同》的整体合同目的，其作为违约方单方行使解除权也缺乏法律依据，涉案商铺由反诉原告承租后，其经营状况应当由其自行负责，且涉案G馆已出租，合同目的并非完全无法实现，故百事达开发公司反诉要求变更或解除《商铺委托经营管理合同》，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十五条、第二百二十六条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告金华市百事达市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告洪贵武租金24718.96元及违约金（按日万分之五，从2016年7月1日起算实际履行之日止）； 二、驳回反诉原告金华市百事达市场开发有限公司反诉部分的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费209元（原告已预交，已减半收取），由被告金华市百事达市场开发有限公司负担（于履行时支付此款给原告），反诉案件受理费40元（反诉原告已预交，已减半收取），由反诉原告金华市百事达市场开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  王 莺 二〇一八年九月十三日 代书记员  周彩娟