浙江省云和县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1125民初351号 原告:刘章根,男,1980年12月28日出生,汉族，住浙江省云和县。 被告:浙江盛昱建设有限公司,住所地浙江省永康市东城龙川东路**，统一社会信用代码913307847511733754。 法定代表人：李加贵。 原告刘章根与被告浙江盛昱建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月2日立案受理后，依法适用普通程序分别于2018年5月15日、9月10日公开开庭进行审理。原告刘章根、被告浙江盛昱建设有限公司法定代表人李加贵到庭参加第一次庭审。原告刘章根到庭参加第二次庭审，被告浙江盛昱建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 原告诉称：2015年11月28日，被告与云和县城市建设发展有限公司（以下简称“云和城发公司”）签订建设工程施工合同一份，云和城发公司将位于云和县城东南路东侧（复兴路北侧）土石方开挖、场地平整工程承包给被告施工，被告又将该工程交由原告实际施工，被告收取工程款2.5%管理费。该工程完工后经结算审核，总工程款784180元，云和城发公司已全额支付给被告。施工过程中，被告已支付原告工程款50万元，原告还为其垫付税款34714.31元，被告尚欠原告工程款251219.58元，原告多次向被告催讨未果，遂诉至法院，判请：1、被告支付原告工程款251219.58元及利息（利息从起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至款项实际付清之日止）；2、本案涉诉费用由被告承担。本案在审理过程中，原告当庭将第一项诉讼请求变更为：被告支付原告工程款98821元。 被告浙江盛昱建设有限公司答辩称：案涉工程总工程款是784180元，经人介绍分包给原告，并提供了领付款凭证。本工程合同未备案，参考营改增以后的增值税为工程款的11%，前两笔工程款已结清，最后一笔工程款94180元，扣除费用,增值税、收取本工程的费用、建造费用等，材料发票费用784180元乘以6%，是47050.8元，如果材料发票未提供，按国家规定要收取25%的所得税，从以上付款方式看，案涉工程已亏损，不存在拖欠原告工程款的问题。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 原告为支持其主张的事实，提供了下列证据材料：1、2015年11月13日开具的发票代码为233001520343的建筑业统一发票记账联复印件一份，待证该发票税款系由原告进行缴纳的事实；2、2016年5月31日开具的，发票号码为07561020、07561021、04105139的税收缴款书原件共三张，待证以上发票税款由原告进行缴纳的事实；3、欠条原件一份，待证工程款69万元账已经结清，7万元是被告向案外人柳某借的，被告还欠原告4万元的事实。原告在第二次庭审中申请证人柳某出庭作证，证实云和城发公司向被告支付50万元工程款后，被告因账户被冻结，无法支付原告工程款，考虑到临近过年，被告在给柳某汇款10万元后，遂向柳某借款7万元，两笔款项共计17万元由柳某付给原告的事实。原告在第二次庭审中提交下列证据：原告开户的银行卡账户尾号为68×××22的明细对账单复印件一份、户名为蓝丽丽的银行卡账户尾号22×××71的明细对账单复印件一份，待证案涉工程部分税款系由原告进行缴纳的事实。 被告为支持其抗辩理由，向本院提供了下列证据材料：1、2017年3月10日，原告出具的领付款凭证原件一份，待证原告已经收到了两笔工程款69万和7万，共计76万的事实；2、2017年4月20日，刘章根出具的收条原件一份，待证原告收到2万元款项的事实；3、2017年3月13日，被告法定代表人与原告的手机聊天记录复印件一份，待证合同寄出的时间超过了备案时间的事实。 本院对原、被告双方提供的证据并结合双方的质证意见，综合认证如下：对原告提供的证据1，被告质证称该证据为复印件，不能作为原告支付税款的证据，本院经审查，该证据与原告在第二次庭审中提交的证据能够相互印证，且符合证据三性，能够证实对应的工程款税费由原告进行缴纳的事实，本院予以采信；对原告提供的证据2、证据3，被告无异议，且符合证据三性，本院予以采信；对原告在第二次庭审中提交的证据，被告未到庭质证，视为对质证权利的放弃，经审查该证据符合证据三性，本院予以采信。对于证人柳某的证言，证人接受了法庭及当事人的询问，并提交一份原告与案外人汤其锋共同出具的领款凭证，该领款凭证及证人的陈述与第一次庭审原、被告的陈述能够相互印证，本院予以采信。对被告提交的证据1，原告对领付款凭证的金额有异议，认为括号内注明的“不包括柳某柒万元整”是指69万元工程款中柳某垫付的7万元由被告归还，与原告无关，原告对该证据的证据三性并无异议，本院予以采信；对被告提交的证据2、证据3，原告无异议，且符合证据三性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年11月28日，被告与云和城发公司签订建设工程施工合同一份，合同约定云和城发公司将位于云和县城东南路东侧（复兴路北侧）的场地平整零星工程承包给被告。经云和县住宅建设有限公司负责人柳某介绍，被告将前述工程包给原告施工，双方口头约定由原告挂靠被告公司承包该工程，原告负责实际施工，被告收取相应管理费、税费，双方未签订书面合同。后，原告按约履行了施工义务并经业主方验收合格。2016年2月5日，原告从柳某处领取案涉第一笔工程款17万元，由原告、案外人汤其锋（为案涉工程原告的合伙人）共同给柳某出具收据一份。2016年6月12日，原告从柳某处领取案涉第二笔工程款19万元。2016年8月16日，原告从被告公司领取案涉第三笔工程款21万元。2017年3月10日，原、被告双方进行结算，确定两笔工程款50万元、19万元，共计69万元已结清，由原告出具领款凭证一张给被告，并在领款凭证上注明“不包括柳某柒万元整”。2017年3月20日，被告的法定代表人向原告出具欠条一份，载明欠原告工程款4万元。2017年4月2日，被告又支付了2万元工程款给原告。至此，已结清的69万元工程款中，被告尚欠2万元未支付给原告。2018年2月5日，案涉工程经审核确定工程总价款为784180元。2018年2月上旬，云和城发公司将最后一笔工程款94180元支付给被告。原、被告对最后一笔工程款94180元未进行结算。 本院认为，被告将工程转包给没有资质的原告施工，双方之间形成的承包关系违反国家强制性法律规定，应属无效，但原告依约实际履行了施工义务，案涉工程也已竣工验收合格，原告有权请求被告根据工程实际施工量支付工程款。案涉工程总价款为784180元，对于前两笔工程款共69万元已结清的事实，原、被告双方均予以认可。对于领款凭证上注明“不包括柳某柒万元整”的理解，结合原、被告的庭审陈述及证人柳某的证言，可以证实原告领取案涉第一笔工程款17万元，其中10万元由被告转账给柳某，7万元为被告向柳某借款。原告收到的第二笔工程款19万元也是由被告转账给柳某，再由柳某支付给原告。2016年8月16日，被告以承兑汇票方式支付给原告第三笔工程款21万元。以上三笔款项共计57万元，加上被告于2017年3月20日出具给原告的4万元欠条，已结算的69万元工程款被告实际应付61万元，剩余8万元为被告应扣除的管理费、税费（占比为11.59%）。因此，原告提出领款凭证上写明的“不包括柳某柒万元”是指柳某为被告垫付的7万元，应由被告归还的辩解符合相关事实，本院予以采信。对于被告提出该7万元是在69万元工程款结账之外另行付给原告的辩解与事实不符，本院不予采信。对于被告提出因营改增缴税、材料发票不齐全等问题导致案涉工程已亏本，无需支付原告剩余工程款的辩解，被告未提交相应证据证实，本院不予采信。综上，原告主张案涉工程尾款94180元扣减相应管理费、税费后，加上已结清的69万元工程款中被告尚未支付的2万元，要求被告支付工程款98821元的诉请，于法有据，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 被告浙江盛昱建设有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告刘章根工程款人民币98821元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2271元，保全费1870元，由被告浙江盛昱建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  梅金火 人民陪审员  蓝石文 人民陪审员  林宗平 二〇一八年九月十三日 书 记 员  项宗辉 ? 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工程施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。