上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终10300号上诉人(原审被告)：宏锐票务代理(上海)有限公司，注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。法定代表人：李文达，总经理。委托诉讼代理人：游东臻，上海九泽律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：梁翊莛，女，1990年1月23日出生，汉族，户籍地广东省广州市，现住上海市长宁区。委托诉讼代理人：贾逸玮，上海正地律师事务所律师。上诉人宏锐票务代理(上海)有限公司(以下简称“宏锐票务公司”)与被上诉人梁翊莛因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初20460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏锐票务公司上诉请求：请求撤销原判，依法以人民币(以下币种均为人民币)12,000元每月工资标准支付梁翊莛违法解除劳动合同的赔偿金，改判宏锐票务公司仅需向梁翊莛支付2016年10月1日至24日期间的工资2,648.28元，并改判宏锐票务公司无需支付梁翊莛加班工资12,971.67元。事实和理由：原审法院认定事实错误，首先，梁翊莛的工资标准为12,000元每月，而非16,000元每月，宏锐票务公司给予其4,000元房租报销款项，该款项是以其实际发生费用进行报销，属报销款的一种，而非工资组成部分。其次，宏锐票务公司实行可预调休制度，即劳动者可以根据自身需求预先申请调休，但需要在日后加班以抵消调休时间，从而不扣此间工资。梁翊莛在10月1日之前仍有85个预调休时间未以加班形式抵扣，10月1日、10月2日梁翊莛共加班15小时，按3倍进行抵扣，仍有40个小时未抵扣。因此宏锐票务公司将12天病假工资中的5天与预调休时间进行抵扣，从而最后只需支付其7天的病假工资即可。同时，经折抵，梁翊莛之加班时间均已抵销完毕，宏锐票务公司亦无需再支付其加班工资。综上，原判事实认定错误，请求依法撤销，改判如其诉请。梁翊莛辩称，双方合同约定每月工资为16,000元，其中4,000元为租房补贴仍属工资一部分。宏锐票务公司所说的预调休制度未提供相关证据，也从未在劳动合同抑或员工手册中予以记载，梁翊莛不予认可。梁翊莛作为市场营销经理，会有外勤及在家办公的情况存在，同时也有延时加班、双休日加班及法定节假日加班的情形存在，如按宏锐票务公司提供的打卡记录核算，宏锐票务公司应在一审判决的加班工资基础上另增加支付梁翊莛16.5小时的加班工资。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁翊莛向一审法院提出诉讼请求：要求宏锐票务公司支付1.2016年10月工资10,560元；2.2016年11月工资5,236元；3.违法解除劳动合同赔偿金32,000元；4.2016年8月1日至10月3日延时加班60小时、双休日加班20小时、法定节假日加班24小时的加班工资共计19,872元。宏锐票务公司辩称，不同意梁翊莛的诉请。宏锐票务公司认为梁翊莛的工资基数是12,000元，4,000元房租不应计算为工资；认可梁翊莛2016年10月病假12天，应发工资2,317.24元；双方于2016年10月24日解除劳动关系，不需支付11月工资；宏锐票务公司合法解除劳动合同，无需支付赔偿金；认可梁翊莛的加班事实，但已全部调休完毕。当事人围绕诉讼请求提交了证据材料，一审法院组织双方进行了质证。梁翊莛提交以下证据：1.参保个人城镇基本养老保险缴费情况，证明梁翊莛的入职时间；宏锐票务公司对此无异议。2.上海市黄浦区中心医院病历一页、病假证明两份、手机截屏三份，证明梁翊莛请病假的事实；宏锐票务公司对病历的真实性不予认可，对手机截屏的真实性无异议，确认收到10月8日和10月18日的病假单，但不认可梁翊莛的病假，称宏锐票务公司要求员工需在三甲医院就诊。3.手机截屏一组，证明梁翊莛加班并获批准的事实；宏锐票务公司对证据的真实性无异议。4.《通知函》，证明宏锐票务公司解除劳动合同的事实；宏锐票务公司对此无异议。5.中国建设银行账户工资明细，证明工资发放的事实；宏锐票务公司对此无异议。6.劳动合同，证明双方的劳动关系；宏锐票务公司对此无异议。7.静劳人仲(2017)通字第102号不予受理通知书、静劳人仲(2016)办字第2323号通知书，证明仲裁前置；宏锐票务公司对此无异议。宏锐票务公司提交以下证据：1.打卡明细记录表，证明梁翊莛在2016年9月有8天无考勤记录也无请假手续，属旷工；梁翊莛认为该份记录表系宏锐票务公司自行制作，对真实性不予认可。2.2016年9月员工考勤汇总表，证明截至2016年9月，梁翊莛已预先调休了85小时；梁翊莛对真实性不予认可。3.统计表、电子回执三份、微信截屏一组，证明梁翊莛欠宏锐票务公司预支款和演唱会门票款共计14,620元；梁翊莛对真实性不予认可，并认为与本案无关。庭审后宏锐票务公司补充提交了以下证据：1.考勤汇总表一组，证明梁翊莛的出勤和调休情况；梁翊莛认为该组材料均为宏锐票务公司自制的表格，对真实性不予认可。2.载明解除日期为2016年9月30日的上海市单位退工证明，证明其已为梁翊莛办理了退工手续；梁翊莛认为宏锐票务公司已认可其10月还在上班并有加班的事实，该退工单记载的9月30日的解除日期与实际不符，系事后伪造。3.《员工手册》作为解除依据；梁翊莛认为宏锐票务公司未能证明该手册经过民主程序并经公示，且无支持宏锐票务公司抗辩之条款，故对真实性、关联性、合法性均不予认可。对当事人无异议的证据，法院均予以确认并在卷佐证。一审法院经审理查明以下事实：梁翊莛与宏锐票务公司于2016年4月27日订立了期限自当日起至2019年4月26日的劳动合同，合同约定试用期为3个月，梁翊莛担任市场营销经理，每月税前工资12,000元，每月可报销租房补贴4,000元。宏锐票务公司向梁翊莛发放的2016年5月至9月的工资数额如下：5月7,583元、6月7,583元、7月11,622.72元、8月13,231元、9月13,391元。梁翊莛于2016年8月1日至10月2日期间的加班情况如下：延时加班54小时、双休日加班30小时、法定节假日加班26小时。梁翊莛于2016年10月底收到宏锐票务公司发出的《通知函》，内容为：“梁翊莛：截至2016年10月24日，你已经累计10天未事先办理请假手续缺勤，根据公司《员工手册》之规定：未事先办理请假手续者，按旷工处理。旷工累计超过5天或连续旷工超过3天以上，属于严重违反劳动纪律的行为，公司特根据规定视为你自动离职处理。请于接收通知后三天内来公司办理离职交接手续。特此通知！2016年10月24日。”上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月9日作出静劳人仲(2016)办字第2323号通知书，对该仲裁委于2016年12月7日立案受理的梁翊莛与宏锐票务公司劳动争议一案，因梁翊莛无正当理由未按规定到庭，决定对该案按撤回仲裁申请处理。2017年3月29日，梁翊莛向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、要求确认梁翊莛与宏锐票务公司2016年4月27日起至2016年11月30日存在劳动关系；2、宏锐票务公司以梁翊莛未事先办理请假手续缺勤，视为自动离职缺乏事实依据，是违法行为；3、依法裁定宏锐票务公司恢复梁翊莛劳动条件；4、依法裁定宏锐票务公司支付克扣梁翊莛2016年10月工资12,000元、租房补贴4,000元；5、依法裁定宏锐票务公司支付克扣梁翊莛2016年11月工资12,000元、租房补贴4,000元；6、依法确认宏锐票务公司未安排梁翊莛休假，支付2016年5天未休年休假工资2,758.60元；7、依法裁定宏锐票务公司支付梁翊莛违法解除劳动合同赔偿金32,000元；8、依法裁定宏锐票务公司支付梁翊莛2016年度奖金12,000元、支付2016年9月1日至10月3日拖欠工作报销款2,000元；9、支付2016年5月1日至9月30日超时加班费10,000元、休息日加班费10,000元，10月1日至10月3日法定节假日加班费5,500元。该仲裁委查明梁翊莛曾于2016年12月1日就第1、第4至9项请求申请仲裁，该案已按撤回仲裁申请作出处理，现梁翊莛再次申请仲裁，决定不予受理；另梁翊莛的第2、3项请求不属其受理范围。该仲裁委于2017年4月5日作出静劳人仲(2017)通字第102号不予受理通知书,决定不予受理。梁翊莛对决定不服，在法定期限内向法院提起诉讼。审理中，因双方当事人坚持各自的诉辩意见，调解不成。原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。宏锐票务公司于2016年10月24日以梁翊莛截至当日已经累计10天未事先办理请假手续缺勤应按旷工处理为由，与梁翊莛解除劳动合同，但未明确具体的缺勤日期，其提交的考勤记录和考勤汇总均为其自行制作，未经梁翊莛确认，法院无法据此认定梁翊莛存在无故缺勤的事实；根据宏锐票务公司开具的退工证明，其于2016年9月30日即与梁翊莛解除劳动合同，当时宏锐票务公司尚未向梁翊莛发出解除通知，且向梁翊莛足额支付了当月工资，与宏锐票务公司在庭审中主张的梁翊莛于2016年9月有8天旷工的事实不相符。鉴于宏锐票务公司前后说法不一，且未能提供足以证明梁翊莛存在旷工的证据，法院认为宏锐票务公司解除劳动合同的依据不足，应向梁翊莛支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据我国《劳动合同法实施条例》规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案双方当事人订立的劳动合同中明确约定，梁翊莛每月的劳动报酬为税前工资12,000元、租房补贴4,000元。宏锐票务公司认为租房补贴不应计入工资的主张，于法无据，法院不予采纳。法院认定宏锐票务公司作出解除决定之日为双方劳动合同解除之日，经核算，宏锐票务公司应向梁翊莛支付违法解除劳动合同赔偿金16,000元。梁翊莛于2016年10月8日至24日为病假，宏锐票务公司应向梁翊莛支付2016年10月1日至24日期间的工资。根据《上海市企业工资支付办法》的规定，用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定，经核算宏锐票务公司应向梁翊莛支付2016年10月1日至24日期间的工资共计6,223.45元(计算方式：16,000元÷21.75天×3天＋16,000元×70%×60%÷21.75天×13天)。梁翊莛主张宏锐票务公司支付2016年10月25日至11月30日工资的诉请，于法无据，均不予支持。宏锐票务公司认可梁翊莛于2016年8月1日至10月2日期间存在延时加班54小时、双休日加班30小时、法定节假日加班26小时的事实，称已全部调休完毕，但该主张未得到梁翊莛认可，宏锐票务公司提供的考勤汇总表也不足以证明其主张，法院对此无法采信。梁翊莛要求宏锐票务公司支付2016年8月1日至10月3日延时加班54小时、双休日加班20小时、法定节假日加班24小时的加班工资的诉讼请求，依法可予支持，超出部分不予支持。经核算，宏锐票务公司应支付加班工资共计12,971.67元(计算方式：16,000元×70%÷20.83天÷8小时×54小时×1.5倍＋16,000元×70%÷20.83天÷8小时×20小时×2倍＋16,000元×70%÷20.83天÷8小时×24小时×3倍)。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、宏锐票务代理(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付梁翊莛2016年10月1日至24日期间的工资共计6,223.45元；二、宏锐票务代理(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付梁翊莛违法解除劳动合同赔偿金16,000元；三、宏锐票务代理(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付梁翊莛2016年8月1日至10月3日期间延时加班54小时、双休日加班20小时、法定节假日加班24小时的加班工资共计12,971.67元；四、梁翊莛的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由宏锐票务代理(上海)有限公司负担。本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，宏锐票务公司提供二组证据，第一组为梁翊莛的报销款申请，拟证明房租4,000元之报销需以发票冲抵，而非工资组成。第二组为淘宝(中国)软件有限公司出具的复函及加盖该公司公章的钉钉系统记录，拟证明梁翊莛存在缺勤、迟到早退、请假的情况，宏锐票务公司对此做调休处理。经质证，梁翊莛发表意见如下：对于第一组证据，真实性无异议，关联性有异议，租房发票金额为4,400元，如按公司说法，应按实报销而非仅支付梁翊莛4,000元，故该款项的实质就是工资报酬的一部分，按《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，应得工资之计算包括奖金、津贴和补贴等货币性收入，故，宏锐票务公司仅凭房租发票无法证明其待证事实。对于第二组证据，梁翊莛认为此非二审中新发现的证据，亦不予认可。具体如下，例如8月3、4、5、10日已备注为外勤工作，宏锐票务公司仍径行以调休计算；9月12日外勤办公、13日出差、14日梁翊莛在香港动手术，18日为周日休息，19、20日申请病假，这些情况都由梁翊莛向其主管汇报并有微信截图为准。若宏锐票务公司执意按钉钉记录为准计算迟到或调休时间，那么加班时间也应以此为记录重新核算。经核，梁翊莛在职期间因增加班时间27.5小时，扣除公司所谓的调休11小时，宏锐票务公司还应增加16.5小时的加班工资之偿付。本院认为，劳动合同依法订立即具有法律约束力，建立劳动关系的双方应当遵守书面劳动合同所约定的权利与义务。现宏锐票务公司对梁翊莛赔偿金之计算标准存有异议，对此，本院认为，根据本案在案证据及查明之事实可见，双方当事人于2016年4月27日订立《劳动合同》一份，其中明确约定，梁翊莛每月的劳动报酬为税前工资12,000元、租房补贴4,000元。其次，从双方实际履行而言，该房租补贴每月固定持续发放，具有劳动报酬的“对价性”和“经常性”的特点，属劳动者货币性收入，理应计算于赔偿金之基数。宏锐票务公司执意要求按12,000元计算梁翊莛之劳动报酬缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于二审期间宏锐票务公司主张该公司存有预调休制度，梁翊莛的加班与其存在缺勤、迟到早退、请假的情况相抵消一节，梁翊莛对此不予认可，并对钉钉记录与其行程不相符的地方逐一作了说明。对此，本院认为，根据相关规定，用人单位安排劳动者加班的应当按规定支付加班工资，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。可见，惟有安排劳动者在休息日工作的，用人单位方有权进行补休。故，宏锐票务公司应当支付梁翊莛延时加班工资及法定节假日加班工资。至于宏锐票务公司欲以钉钉考勤记录证明梁翊莛存有调休一节，对此，本院认为，钉钉考勤记录仅记录梁翊莛于办公室工作的状况，基于其市场经理的岗位职责，势必存在外勤及出差的情况，梁翊莛亦提供了微信截图予以证明，其解释合乎常理，应予采信。宏锐票务公司又称应将12天病假工资中的5天与预调休时间进行抵扣，从而最后只需支付其7天的病假工资一节，对此，本院认为，劳动者享有身体健康权，劳动者因病暂停工作，治疗、休息的休假期间，用人单位需按法定标准支付病假工资，此为用人单位的法定义务。宏锐票务公司以所谓的预调休制度抗辩其应承担支付病假工资之责，缺乏事实和法律依据，其免除自身强制性义务的行为，不予支持。综上，上诉人宏锐票务公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人宏锐票务代理(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理倪春审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 易苏苏二〇一八年一月二十四日书记员 吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……