海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终23号 上诉人（原审被告）：海南陵水猴岛旅业发展有限公司。住所地海南省陵水黎族自治县新村镇猴岛旅游区内。 法定代表人：张杰，该公司董事长兼总经理。 被上诉人（原审原告）：三亚丰瑞装饰工程有限公司。住所地海南省三亚市临春路71号挹翠楼六楼。 法定代表人：张太平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈立勇，海南岳乙律师事务所律师。 上诉人海南陵水猴岛旅业发展有限公司（以下简称猴岛公司）因与被上诉人三亚丰瑞装饰有限公司（以下简称丰瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，因双方没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人猴岛公司上诉请求：1.撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初144号民事判决，对涉案工程所用木材进行鉴定，查清事实，重新审核工程所用木材是否符合合同约定。2.涉诉一审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：本案的焦点是工程中实际使用木材是否符合双方合同的约定。一审审理期间，丰瑞公司曾两次对木材鉴定提出过申请，但从判决书中得知最终没有完成鉴定。由于关键证据缺乏，故要求对涉案工程所用木材进行鉴定，待鉴定得出结论，才能判断工程所用木材是否符合合同约定。故一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销改判或发回重审。 被上诉人丰瑞公司辩称，1.本案是建设工程施工合同，双方对合同的效力没有任何异议，丰瑞公司已按合同约定履行全部合同义务，涉案工程也经猴岛公司验收合格并已交付使用多年。猴岛公司应向丰瑞公司支付工程款。2.丰瑞公司在履行合同过程中包括提供涉案所用材料均经猴岛公司核实验收才能进场施工，猴岛公司未提出任何异议。猴岛公司认为丰瑞公司所用木材不符合合同约定，但未提供任何证据，应承担举证不能的责任，但以此为由拒付工程款没有事实与法律依据。双方签订合同前对使用金钢木的样品进行了封存，该样品经猴岛公司原总经理彭迎春签名确认。3.丰瑞公司使用涉案工程所有材料的价格均在合同中约定，报价单经猴岛公司盖章确认。对第三方北京中迪信众华工程造价咨询有限公司审核的工程量没有异议，双方确认的工程量以及按照合同约定的价格结算工程款有事实与法律依据。4.一审中两次鉴定申请均非丰瑞公司自愿提出，均是按一审法院要求提出，后又撤回鉴定申请的理由是：猴岛公司委托丰瑞公司完成的施工工程经猴岛公司验收合格并交付使用多年，猴岛公司应按合同约定的价格进行结算。猴岛公司以丰瑞公司提供的木结构材质不合格为由拒绝按合同约定的价格进行结算没有事实与法律依据。因木结构材质质量发生的争议的举证责任应由猴岛公司承担。综上，猴岛公司在一审中未提供任何证据证明丰瑞公司使用涉案木材未符合合同约定，按照举证责任规则，应由猴岛公司承担举证不能的责任。因此，猴岛公司的上诉请求根本不成立。 丰瑞公司向一审法院起诉请求：1.判决猴岛公司支付丰瑞公司工程款1128597.10元；2.鉴定、诉讼费用由猴岛公司承担。 一审法院认定事实：丰瑞公司与猴岛公司于2012年4月18日签订《施工合同》，由丰瑞公司承包猴岛公司位于陵水新村猴岛公园的木结构茶吧、木地板、栏杆、木腊油等项目工程。双方约定该工程由丰瑞公司包工包料的方式进行承包，总造价暂定230万元，最终以双方确认的竣工图纸为准结算，若有变更或增加部分以签证形式按附页单价据实计算。双方在合同附件中还约定主要材料金钢木的结算价格为9000元每立方米，并约定了其他材料结算单价及人工费、管理费利润、税金、水电等结算方式。合同签订后，丰瑞公司进场施工完成施工任务。2012年8月4日，丰瑞公司与猴岛公司进行竣工验收，猴岛公司工程部监理张钰鹏在建设单位处签名验收合格，丰瑞公司遂将涉案工程交付猴岛公司使用。现丰瑞公司认为应按合同约定的9000元每平方米金钢木的价格结算主材造价，故丰瑞公司自行核算的工程量，根据合同约定的单价和结算方式，自行核算总工程款为2628597.10元。猴岛公司认为丰瑞公司提供的木材为甘巴豆并非金钢木，不能以9000元每平方米金钢木的价格结算主材造价，而只能以4800元每平方米的价格结算，故猴岛公司不予认可丰瑞公司核算的总工程款。截至目前，猴岛公司向丰瑞公司仅支付工程款150万元。另查明，猴岛公司委托了第三方北京中迪信众华工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行了审核，丰瑞公司、猴岛公司对审核的工程量均无异议。根据北京中迪信众华工程造价咨询有限公司审定的工程量，按合同约定的结算方式，工程总造价为2554194.91元。 一审法院认为，当事人签订《施工合同》是丰瑞公司与猴岛公司经过协商后自愿达成的意思表示，意思表示真实，不违反国家法律的强制性规定，合法有效，合同附页记载的结算价格，亦为《施工合同》一部分，对双方均具有法律约束力。丰瑞公司依约完成了合同约定的建设任务，并经猴岛公司工程负责人员进行竣工确认，验收合格，且投入使用,猴岛公司理应依约支付对应工程款。丰瑞公司根据猴岛公司签名确认的竣工图自行核算工程量及工程款，主张实际工程款为2628597.10元。猴岛公司认为丰瑞公司所用的施工木材与封存的样本木材存在差异，不属于合同约定的金钢木，不能以合同约定的金钢木价格即9000元每平方米进行结算，从而不认可丰瑞公司计算的工程款。虽然丰瑞公司不能证明其所使用的主材木料为金钢木，但双方在施工前，已共同对木材样品予以认可并封存，样品上亦有时任猴岛公司经理彭迎春的签名确认。从丰瑞公司施工到完工，猴岛公司均未对木材使用状况提出异议，在丰瑞公司施工完成后，猴岛公司的工作人员“张钰鹏”代表猴岛公司进行了工程验收，签名认可合格，况且该工程猴岛公司已接收并已投入使用多年，故本院有理由相信猴岛公司在竣工验收时已认可丰瑞公司使用的木料符合合同的要求，并认可按合同约定进行结算。现猴岛公司主张丰瑞公司使用的木料不符合同约定，应负有举证责任，在猴岛公司无法证明丰瑞公司使用的木材与合同约定的木材存在差价的情况下，认定丰瑞公司所使用的工程木材符合合同要求的标准，支持丰瑞公司以9000元每平方米的价格对主材木料进行结算的主张。关于本案的结算工程款数额如何确认的问题。双方主要的分歧在于主材木料以何种价格进行结算，而对涉案的工程量及其他项目的结算并无异议。故根据第三方北京中迪信众华工程造价咨询有限公司审定的数据，进行总工程款核算，符合公平原则。如前所述，一审法院支持丰瑞公司以9000元每平方米的价格对主材木料进行结算的主张，根据第三方审定的工程量及合同约定的结算方式，最终确认双方之间的总工程结算款为2554194.91元，猴岛公司已向丰瑞公司支付工程款150万元，还需支付1054194.91元。关于猴岛公司辩解丰瑞公司所使用的木料质量不合格，与封存样品存在差异的问题。虽然猴岛公司当庭提交的工程木料与封存样品进行对比有一定差异，但并未有确切证据证明丰瑞公司使用的木材质量不符合工程要求，不能得出丰瑞公司所使用的木材不合格的结论。猴岛公司在丰瑞公司施工过程中对工程木料未提出任何异议，且已接收工程并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故猴岛公司的辩解于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、猴岛公司应于本判决生效之日起十日内向丰瑞公司支付工程款1054194.91元；二、驳回丰瑞公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理期间，上诉人猴岛公司提出对涉案工程所用木材进行鉴定，以此判断所用木材是否符合合同的约定。双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。另查明，双方签订的《施工合同》第七条关于工程质量及材料要求的第3项约定，本工程所需的木结构材料、油漆、五金配件等材料均由乙方（丰瑞公司）采购，乙严格按照设计及施工验收规范要求采购所需要材料，保证所供材料其规格质满足设计要求。甲方（猴岛公司）将对乙方所购材料逐批进行抽检，乙方若有假冒产品，甲方有权对乙方按原材料价2倍进行罚款。第4项约定，所有工程质量问题均在施工下一道工序前提出解决，否则以视双方认可。一审时，丰瑞公司提交了一份2016年9月29日广东省质量监督林产品检验站出具的《锯板木样检验报告》（NO.GDLCP-MC-1609-02)，证明涉案工程所用的木材样本的名称为甘巴豆。猴岛公司对该检验报告不认可，也没有申请鉴定。涉案工程有部分已拆除。 本院认为，上诉人猴岛公司与被上诉人丰瑞公司于2012年4月18日签订《施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是，是否需要鉴定涉案工程所用木材是双方约定的金钢木以及工程款数额应如何确认。 一、关于是否需要鉴定涉案工程所用木材是双方约定的金钢木的问题。一审时，丰瑞公司诉请猴岛公司支付工程款并提交了《锯板木样检验报告》证明其主张。猴岛公司对此答辩称，工程所用木材不是合同约定的金钢木，也不认可该《锯板木样检验报告》。因此，举证责任就依法转移给猴岛公司，猴岛公司没有提供证据反驳丰瑞公司的主张，也不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。在猴岛公司不举证的情况下，一审法院没有依法对猴岛公司作出承担举证责任的释明错误，应予纠正。但是猴岛公司没有提交其在施工中对涉案工程所用木材进行抽检或在工程竣工并实际使用涉案工程后提出过木材不符合双方约定的证据，且已向丰瑞公司支付了部分工程款。按双方《施工合同》第七条第3、4项的约定，应视为涉案所用的木材符合双方的约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。现其申请对涉案工程所用木材是否为合同中约定的金钢木进行鉴定，对待证事实已无意义。因此，对于上诉人猴岛公司提起的鉴定申请，本院不予准许。 二、关于工程款数额应如何确认的问题。双方签订合同后，丰瑞公司完成了合同约定的工程，猴岛公司已实际接收并使用涉案工程多年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，现猴岛公司以工程所用木材不符合双方约定为由，主张不支付工程款给丰瑞公司，本院不予支持。因此，猴岛公司应依约支付工程款给丰瑞公司。在所用木材视为符合双方的约定且双方对审核的工程量均无异议的情况下，按合同约定的结算方式，工程总造价为2554194.91元。故猴岛公司应向丰瑞公司支付2554194.91元，扣除其已支付工程款150万元，仍需向丰瑞公司支付1054194.91元。一审法院关于结算工程款数额的认定准确，本院予以支持。 综上所述，上诉人猴岛公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽未对鉴定申请的举证责任加以释明，存在瑕疵，但因鉴定对待证事实已无意义，且一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果正确，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14957.37元，由上诉人海南陵水猴岛旅业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮慧婷 审 判 员 陈秀儒 审 判 员 林 敏 二〇一八年一月三十日 法官助理 陈 虹 书 记 员 陈素园 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。 人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。 符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。