四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终729号 上诉人（原审原告）：泸州朗格置业有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区迎晖路**。 法定代表人：周帆，董事长。 委托诉讼代理人：肖伟，四川瑞信杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈熙，四川瑞信杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都久长置业投资有限公司，，住所地：四川省成都市武侯区科华北路** 诉讼代表人：何军，清算组组长。 委托诉讼代理人：尹艳，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周小琴，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人泸州朗格置业有限公司（以下简称泸州朗格公司）因与被上诉人成都久长置业投资有限公司（以下简称成都久长公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1254号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人泸州朗格公司的委托诉讼代理人肖伟、陈熙，被上诉人成都久长公司的委托诉讼代理人尹艳、周小琴，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泸州朗格公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判成都久长公司赔偿错误保全给泸州朗格公司造成的损失1993263.63元；3.本案一、二审诉讼费由成都久长公司负担。事实和理由：1.上诉人于2009年12月已按照被上诉人出具的《指示付款函》的要求履行了2150万元借款的还款义务，被上诉人不应该提出借款纠纷之诉，更不应该保全查封上诉人资产。被上诉人提交的证据显示2013年11月18日被上诉人通过股东会决议，全体股东知晓并认可被上诉人的法定代表人李云鹏与杭宜生股权转让事宜，以及李云鹏指示上诉人将归还的借款直接支付给周帆的事宜，被上诉人最迟在2013年底已经通过股东会议清楚明确的知晓并认可上诉人向被上诉人归还2150万元借款的事实。2.被上诉人于2012年12月提起借款合同之诉的金额为2150万元，但其在2013年1月申请保全的金额为3200万元，且未说明保全金额的合理组成，被上诉人在诉讼过程中明确知晓保全严重超额仍继续查封的行为存在过错。3.上诉人已经提交的其名下银行对账单及银行出具的情况说明等证据显示，被上诉人提起借款纠纷之诉后，从2013年开始上诉人保证金账户就被银行按照100%的比例（诉讼前仅需3%）冻结保证金，直接导致上诉人828.70万元资金被冻结而不能使用，2150万元资金因冻结亦不能使用；被上诉人提交的《关于柏林郡二期项目资金监管情况的告知书》中显示上诉人监管账户资金余额近3000万元，但这些资金都是因为被上诉人的诉讼及保全行为，导致资金冻结不能使用，更不是一审认定的上诉人具有工程款的支付能力。上诉人在账户资金被冻结，可流动资金不足的情况下，多次对外借款支付其工程款，上诉人对借款实际也支付了利息，因此，上诉人提交的证据能够证明被上诉人的保全行为导致上诉人存在实际损失,被上诉人应赔偿因恶意诉讼且错误保全给上诉人造成的损失。 成都久长公司辩称，1.财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，因此只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失情况下，方可认定申请人的申请错误，不能仅以申请保全标的额与生效裁判结果的差异作为判断标准。在双方借款合同纠纷的案件中，成都久长公司起诉的借款本金为2150万元，加上利息、罚金、违约金共计诉请3243.29万元，最终生效判决支持了部分诉讼请求即利息、罚金、律师费计1008余万元，因此，成都久长公司申请财产保全的范围没有超出其诉请，且成都久长公司对其保全申请提供了担保。成都久长公司申请保全行为合法，不具主观过错。2.财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，应由上诉人举证证明被上诉人保全行为的违法性、损害事实存在、违法行为与损害后果之间的因果关系及行为人主观过错四要件。而上诉人对因保全造成的损失仅提供部分银行《对账单》《借款协议》，公司正常经营本来也可能出现需要借款的情况，从被上诉人调查结果反映，上诉人银行存款资金充足，其开发的房产在诉讼前已销售完毕，上诉人主张保全造成损失依据不足。3.财产保全制度包括了申请人必须提供担保，被申请人可以申请复议，并可以其他财产替换被保全的财产等，因此财产保全并非必然引起被申请人不可避免的损失。 泸州朗格公司向一审法院起诉请求：1.判令成都久长公司赔偿错误保全给泸州朗格公司造成的损失1993263.63元；2.判令成都久长公司承担本案的诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：2012年12月18日,成都久长公司向一审法院起诉泸州朗格公司，请求判令泸州朗格公司向成都久长公司归还借款本金2150万元，并按签署的借款协议向成都久长公司支付约定的利息、罚金、违约金及承担相关诉讼费用。一审法院于2012年12月27日立案受理。在审理过程中，成都久长公司提出财产保全申请，申请对泸州朗格公司银行账户限额人民币2150万元进行冻结，泸州朗格公司开发的泊林郡二期未销售房屋限额1050万元进行保全，成都久长公司提供了限额3201万元的实物担保。一审法院于2013年2月4日对泸州朗格公司开立于泸州市商业银行账号为20×××48的存款2150万元予以冻结，对泸州朗格公司位于四川省泸州市江阳区酒城大道二段6号8幢3层1单元6号、10幢1层3单元2号、1幢1层1号至25号房屋予以查封。2013年6月26日，成都久长公司申请将诉讼请求变更为：1.判令泸州朗格公司归还借款本金2946.160836万元；2.判令泸州朗格公司按签署的借款协议支付约定的利息、罚金、律师费等直到还清为止（截止2013年1月28日，小计4036.45万元）。2013年8月14日，成都久长公司提交的《借款纠纷中的利息罚金计算表（释明）》中对未归还的本金、利息及罚金三项合计金额计算为6001.57万元。2013年9月26日成都久长公司再次变更诉讼请求为：1.判令泸州朗格公司向成都久长公司归还借款本金2150万元；2.判令泸州朗格公司按签署的借款协议向成都久长公司支付约定的利息、罚金、违约金并承担相关诉讼费用（截止2013年7月31日）；3.判令泸州朗格公司承担本案全部诉讼费用。该案一审审理中，因需要等待李云鹏挪用资金罪一案的刑事判决结果，一审法院裁定中止审理，在四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第418号刑事判决书生效后，恢复审理。2015年7月15日,一审法院对成都久长公司诉泸州朗格公司借款合同纠纷一案作出（2013）成民初字第192号民事判决书，判决泸州朗格公司向成都久长公司清算组支付利息、罚金、律师费，驳回成都久长公司其他诉讼请求。泸州朗格公司不服一审判决，提起上诉，四川省高级人民法院于2015年10月20日受理。二审审理过程中，四川省高级人民法院于2015年11月17日裁定对泸州朗格公司开立于泸州市商业银行账号为20×××48的存款1300万元继续予以冻结，解除对该账户剩余款项的冻结；解除对泸州朗格公司位于泸州市江阳区酒城大道二段6号8幢3层1单元6号、10幢1层3单元2号、1幢1层1号至25号房屋的查封。2016年1月5日，四川省高级人民法院作出了二审判决驳回泸州朗格公司的上诉请求，维持原判。 2014年8月15日,成都市武侯区人民法院就审理的成都市武侯区人民检察院指控被告人李云鹏犯职务侵占罪一案作出（2014）武侯刑初字第231号刑事判决。李云鹏不服该判决，向四川省成都市中级人民法院提出上诉，该院于2014年12月18日作出（2014）成刑终字第418号刑事判决，认定李云鹏犯挪用资金罪，挪用资金为2150万元。四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第418号刑事判决认定：李云鹏作为成都久长公司的法定代表人，向泸州朗格公司出具加盖成都久长公司印章的《指示支付函》，将公司债权用于个人收购股权、偿还债务，该行为的民事法律效果直接归属于成都久长公司，即成都久长公司与泸州朗格公司之间2150万元的债权债务不复存在，李云鹏成为成都久长公司的债务人。 成都市武侯区人民法院于2013年1月7日受理申请人四川嘉德实业有限公司与被申请人成都久长公司、第三人成都培根教育科研有限责任公司、李云鹏强制清算一案，于2014年8月20日决定指定四川天成会计师事务所有限公司组成成都久长公司清算组，四川天成会计师事务所有限公司何军为组长。 一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所造成的损失”。按照此规定，财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的申请有错误和被申请人存在因保全所遭受的损失，故本案的审查重点即争议焦点应为：成都久长公司在其与泸州朗格公司借款合同纠纷中的财产保全申请是否存在过错，是否存在因保全所遭受的损失。 关于成都久长公司的保全申请是否存在过错的问题。从财产保全损害赔偿的性质上看，财产保全损害赔偿属于侵权损害赔偿，除适用《民事诉讼法》的规定外，还应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第七条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。也就是说，侵权责任的归责原则以过错责任原则为基本原则，在法律有特别规定的情况下，使用无过错责任原则，而其中过错责任原则还包括过错推定的特殊情形。从法律规定上看，无过错责任原则与过错推定的适用，应当具有明确的法律依据。因此，对“申请有错误”，不应仅从字面上将其理解为申请人败诉或未完全胜诉则构成“申请有错误”，而应当对这一错误作进一步的解读，探究申请人对申请财产保全出现错误的主观过错情况。也就是说，对于财产保全损害赔偿责任，不应认为法律规定了特别的无过错责任归责原则，而是应当适用侵权责任基本归责原则，即过错责任原则。财产保全的申请人仅在对财产保全出现错误存在一定主观过错的情况下，构成“申请有错误”。至于何种程度的主观过错能够构成财产保全损害赔偿责任，采取普通人的注意义务为标准，将重大过失纳入申请人主观过错范围内，可以在申请人诉讼权利保护、权力滥用限制和被申请人合法权益维护之间进行合理平衡，保障民事诉讼活动的顺利进行。具体到本案中，应当重点审查成都久长公司在借款合同纠纷一案中，申请财产保全是否存在故意或重大过失。首先，从财产保全金额来看，成都久长公司在借款合同纠纷案件的起诉金额为借款本金2150万元及按照协议约定的利息、罚金及律师费，申请保全的金额为银行账户人民币限额2150万元及限额1050万元的未销售房屋，同时，成都久长公司提供了限额为3201万元的实物担保。根据查明的事实，成都久长公司申请财产保全的范围并没有超出诉请范围，其申请保全也提供了相应的担保，其申请保全的行为符合法律的相关规定，不存在违法性。其次，从起诉提供的证据来看，成都久长公司提供了《借款协议》、泸州朗格公司股东会决议及成都久长公司股东会决议，证明借款事实的存在。而泸州朗格公司对借款事实并无异议，仅对是否归还完毕持有异议，故成都久长公司提起诉讼有基本的证据支持，并非无中生有，可排除恶意诉讼的故意。再次，从诉讼过程及结果来看，在一审审理过程中，因需要等待李云鹏挪用资金罪一案的刑事判决，一审法院曾中止审理本案。后一审法院依照生效刑事判决确定了涉及本案的关键事实，以此为依据认定了成都久长公司与泸州朗格公司的2150万元的债权债务不复存在，即可认为在借款合同纠纷的审理过程中成都久长公司才知晓上述事实，并非在起诉前就知晓泸州朗格公司已归还本金的事实，由此亦可排除成都久长公司申请财产保全的主观恶意。成都久长公司的诉讼请求虽最终未能得到法院的全部支持，但得到了部分支持即泸州朗格公司应支付借款的利息、罚金和律师费，合计金额在1300万元左右。一审判决后，成都久长公司未提起上诉，泸州朗格公司提起上诉，二审法院受理后即对除存款1300万元以外的账户资金及房屋解除查封。综上，成都久长公司在申请保全时已经尽到普通人的注意义务，并不存在恶意诉讼、故意或者重大过失，其保全申请不存在过错。 关于泸州朗格公司是否存在因保全所遭受的损失的问题。泸州朗格公司为证明成都久长公司的保全给其造成的实际损失，提交了借款合同、转款凭据及银行对账单，上述证据虽可证明泸州朗格公司对外借款的事实，但并不能证明成都久长公司的保全行为与上述借款具有因果关系。结合成都久长公司提供的泸州市房地产管理局《关于泊林郡二期项目资金监管情况的告知书》的内容，可以从侧面印证，泸州朗格公司具有支付工程款的能力，且公司作为市场主体在日常运营中也会出现对外借款的情形，故泸州朗格公司并未提供充足证据证明其存在因保全所遭受的损失。 一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回泸州朗格置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费22739.37元，由泸州朗格置业有限公司负担。 本院二审期间，上诉人泸州朗格公司申请本院调查成都市武侯区人民法院（2014）武侯刑初字第231号案件中，成都久长公司提交的时间为2013年11月18日该公司的2份《股东会决议》原件，对于该《股东会决议》，因上诉人已提交了上述2份《股东会决议》复印件，该复印件的内容在四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第418号刑事判决书中已作查明，二审没有再调取上述2份《股东会决议》原件的必要，因此本院对上诉人的申请不予准许。四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第418号刑事判决查明：“2013年11月18日，久长公司通过股东会决议，主要内容为：被告李云鹏在2009年11月30日与杭宜生签订协议及指示朗格公司付款后，已将该事项知会全体股东，全体股东对此事的前因后果都知晓，并一致认为李云鹏没有挪用资金……。”被上诉人对2013年11月18日成都久长公司的2份《股东会决议》复印件的真实性、合法性及关联性均不予认可，并认为2份《股东会决议》形成于2009年11月30日转款之后，决议内容没有经全体股东追认，案涉2150万元资金是从泸州朗格公司转入该公司法定代表人周帆账上。 本案双方当事人对一审查明事实无异议，对一审查明事实本院予以确认。 本案争议焦点为:成都久长公司在与泸州朗格公司借款合同纠纷案中的财产保全申请是否存在错误，泸州朗格公司是否存在因成都久长公司保全错误而受到财产损失。 本院认为，针对民事诉讼中当事人申请财产保全是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条所指的“错误”的审查，应以申请人存在故意或重大过失为标准，不宜以申请保全金额达不到生效裁判结果为判断标准。在原告成都久长公司以泸州朗格公司为被告而提起的借款合同纠纷案件中，成都久长公司为证明其借款本金2150万元及利息、罚金及产生的律师费用事实的存在，向法院提交了《借款协议》、泸州朗格公司股东会决议及成都久长公司股东会决议等证据，其起诉本金为2150万元及按照协议约定的利息、罚金及律师费用共计3000余万元。成都久长公司申请财产保全的金额为泸州朗格公司银行账户人民币限额2150万元及限额1050万元的泸州朗格公司未销售房屋，成都久长公司为此提供限额为3201万元的实物担保。因此，成都久长公司申请财产保全的范围没有超出诉请范围，其为申请保全提供了担保物，申请保全的行为符合法律的规定。对于案涉2150万元借款及利息泸州朗格公司是否归还成都久长公司。虽然上诉人提出成都久长公司于2009年11月30日向泸州朗格公司出具的2150万元的《指示支付函》，以及成都久长公司于2013年11月18日作出的2份《股东会决议》内容，完全能够证明上诉人已经向成都久长公司归还借款2150万元，且成都久长公司及股东均系明知，成都久长公司提起借款合同纠纷之诉及诉中的保全均为恶意。但由于在双方案涉借款纠纷的一审审理过程中，法院尚需等待李云鹏挪用资金罪案二审生效刑事判决的事实认定，用以确定借款2150万元泸州朗格公司是否归还成都久长公司，更何况在成都久长公司及其股东与泸州朗格公司股东存在关联，泸州朗格公司2150万元还款没有直接转入成都久长公司账户，而是从泸州朗格公司转入其法定代表人周帆账户的情况下，案涉双方的借款债权债务关系较为复杂。因此，成都久长公司对上诉人是否已经归还借款2150万元未能作出准确判断从而提起诉讼和保全的行为，本院难以得出系存在故意或重大过失的结论，亦不能够以成都久长公司在提起的借款纠纷案中的诉讼请求二审生效判决仅部分支持而认定成都久长公司起诉及保全存在错误。 综上所述，泸州朗格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22739.37元，由泸州朗格置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 红 审判员 王 惠 审判员 刘长江 二〇一八年九月十八日 书记员 何 龙