上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0113民初17594号原告：陶大刚，男，1959年3月6日出生，汉族，身份证记载住址上海市浦东新区。委托诉讼代理人：徐军，上海汇创律师事务所律师。被告：上海二十冶建设有限公司(曾用名：上海十三冶建设有限公司)，住所地上海市宝山区。法定代表人：熊鹏光，总经理。委托诉讼代理人：张刚，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽，北京盈科(上海)律师事务所实习律师。第三人：张宇，女，1965年6月5日出生，汉族，户籍地江苏省苏州市。原告陶大刚与被告上海二十冶建设有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月7日立案受理后依法追加张宇为第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶大刚及其委托诉讼代理人徐军，被告委托诉讼代理人张刚、吴丽到庭参加了诉讼。第三人张宇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陶大刚向本院提出诉讼请求：1、被告归还借款本金人民币(以下币种相同)3,640,051元；2、被告支付上述借款自2010年1月1日起至判决生效之日止按照年利率20%计算的利息(暂计至2017年12月31日为5,824,082元)；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2006年3月，被告项目常务经理第三人邀请原告参与昆山沿沪水务有限公司污水处理厂工程(以下或简称系争工程)施工，并要求原告借给被告前期施工履约保证金、民工工资保证金、前期施工垫资所需资金。2006年3月16日起至8月17日间，原告陆续交给第三人及被告共计538万元。2006年6月30日，原、被告及第三人签订《合作协议》，约定借入资金按年利率20%支付利息。之后，原告陆续收到了4,639,072元，该款项先支付利息后归还本金，至今被告尚欠原告借款本金3,640,051元。且原告主张被告应当自2010年1月1日起至判决生效之日止按照年利率20%支付利息。目前被告名称已经变更，部分管理人员也调离了，引起原告严重不安，为维护原告的权益，故诉至本院，要求法院判如所请。被告上海二十冶建设有限公司辩称：系争工程是被告分包给第三人，由第三人与原告合作承包。因系争工程业主未能按约付款，所以被告尚未与业主及原告、第三人进行过结算。被告收到了原告交付的系争工程的履约保证金480万元，该款项并非借款也没有约定利息。2006年2月5日起至今，被告已陆续支付原告7,149,072元，上述履约保证金已经付清。故对原告的全部诉讼请求均不予认可。第三人张宇虽未参加法庭审理，但其于2018年6月19日向本院述称：系争工程是被告的母公司中国十三冶实际中标的，中国十三冶再将工程授权给了被告。原定工程由第三人承包，但因第三人作为个人无法承包，所以第三人就以中国十三冶的污水处理厂工程项目部的常务经理的身份参与了该工程。经第三人联系，被告将系争工程的土建项目分包给了原告，原、被告与第三人就此签订了系争的《合作协议》。原告是系争工程的土建承包方，按照建筑业的行规，谁来承包工程，就由谁来筹措工程的前期履约保证金及前期项目资金。扣除公司管理费、税收、成本后的利润款都是归承包人原告所有。《合作协议》中约定的20%利息应当算作工程的资金成本，在结算工程盈利时会予以扣除。现在系争工程因业主并未及时付款，所以第三人和原告作为承包人都亏损了。就系争工程，原告向被告交纳了500万元的保证金，被告再将保证金转交给了项目业主。对于原告本案的诉讼请求，第三人认为，被告在收到业主退还的保证金后应支付给原告，如果没有的话应当承担相应的利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理，本院查明以下法律事实：一、2006年6月30日，第三人(甲方)及原告(乙方)签订了《合作协议》，约定：中国第十三冶金建设总承包的昆山沿沪水务有限公司的污水处理厂工程，总造价约7,500万元。甲乙双方作为公司的常务经理和项目经理共同组建项目部、组织施工人员承包公司交给的施工任务，项目部向公司上交管理费及利润4%。在工程竣工后，项目部付清材料款和工人工资等所有费用后，盈利由双方各得50%，如亏损双方各承担50%。工程前期双方借入的资金按年息20%支付利息。工程所有支出由双方签字才能入账。业主前期退还的保证金优先用于工程。在工程资金能够周转的前提下双方才能归还。本协议一式三份由双方签字生效，并由公司见证，甲乙双方各执一份，某公司备案一份。第三人及原告分别在协议尾部的甲、乙方处签名。协议尾部的见证方落款处有“上海十三冶昆山沿沪水务污水处理厂工程项目经理部”字样的印章。二、原告主张于2006年3月16日起至2006年8月17日间陆续支付被告538万元，并就此向本院提交了如下证据：1、2006年3月16日支票、银行进账单复印件，金额为100万元。2、2006年3月29日收条、收款单，金额为10万元。收条内容为“收到陶大刚工程保证金壹拾万正”；收款单上记载“张宇工程履约保证金款”，金额为10万元，并有“陶大刚”“张宇”字样签名。3、2006年3月30日收条、收款单，收款单的金额为10万元。收款单上记载“收张宇履约保证金款”，并有“陶大刚”“张宇”字样签名。4、2006年4月11日收款单，金额为100万元，收款单上记载“张宇交履约保证金款”，并有“陶大刚”“张宇”字样签名。5、2006年4月20日收款单，金额为10万元。6、2006年4月26日支票、银行进账单复印件，金额为150万元。7、2006年5月12日收款单，金额为40万元。收款单上记载“履约保证金款其中四海30万元”，并有“陶大刚”“张宇”字样签名。8、2006年6月16日案外人朱建国出具的借条，内容为“兹有朱建国借陶大钢人民币陆万元正”。审理中，原告确认不将该6万元计算在本案原告支付给被告的款项内。9、2006年6月26日进账单、收款单，金额为100万元。收款单上记载“大刚民工工资保证金款”，并有“张宇”字样签名。10、2006年7月5日收款单，金额为10万元，其上记载“收陶大刚现金款”并有“陶大刚”字样签名。11、2006年7月13日收款单，金额为5万元，其上记载“收陶大刚现金款”并有“陶大刚”字样签名。12、2006年7月13日收款单，金额为5万元，其上记载“收陶大刚现金款”并有“陶大刚”字样签名。13、2006年7月28日收款单，金额为5万元，其上记载“收陶大刚现金款”并有“陶大刚”字样签名。14、2006年7月28日收款单，金额为5万元，其上记载“收陶大刚现金款”并有“陶大刚”字样签名。15、2006年8月2日收款单，金额为5万元，其上记载“收陶大刚现金款”并有“陶大刚”字样签名。16、2006年8月17日收款单，金额为5万元，其上记载“收陶大刚现金款”并有“陶大刚”字样签名。被告认可已经收到了原告支付的480万元，故对证据1、2、3、4、6、9、10无异议。但被告对于证据5、7、8、11-16的真实性不予认可，被告财务账上没有找到这些单据，被告也没有收到过上述58万元三、被告主张于2006年2月5日起至2011年6月17日间陆续支付原告711万元，并就此向本院提交了如下证据：1、2006年11月1日的付款审批单、银行汇票申请书，金额为200万元。付款审批单上记载的付款事由为“付陶大刚履约保证金款”，下方有“张宇”字样签名。2、2011年6月17日付款审批单、委托书，金额为200万元。付款审批单上记载的付款事由为“污水处理项目付张宇建设有限公司款”，并有“张宇”“陶大刚”字样签名。委托书内容为：由陶大刚与张宇合作承包施工昆山沿沪水务污水厂工程，进到十三冶昆山沿沪水务工程账户伍佰多万元作前期施工费用，现资金到位并已与张宇沟通一致，请贵司仍以支票退还200万元。特此委托。委托人：陶大刚。同意，张宇。3、2007年2月12日付款审批单、现金支票存根、收条，金额为50万元。付款审批单上记载“付陶大刚现金款(还履约保证金款)”，并有“张宇”“陶大刚”字样签名。4、2007年8月17日付款审批单，金额为10万元。付款审批单上记载“付陶大刚工程履约保证金款”并有“张宇”字样签名。5、2007年8月16日付款审批单、支票存根、收条，金额为10万元。付款审批单上记载“张宇返还土方履约保证金款”并有“张宇”字样签名。6、2006年12月18日付款审批单、收据、银行业务回单。银行业务回单的金额为10万元。付款审批单上记载“付朱建国现金款”并有“张宇”字样签名。7、2006年10月24日付款审批单、转账支票存根，金额为20万元。付款审批单上记载“付张宇借原交纳履约保证金款”并有“张宇”字样签名。8、2007年2月5日(被告称其上记载的日期2006年2月5日是笔误)付款审批单、收条，金额为45万元。付款审批单上记载“付张宇现金款(昆山沿沪水务有限公司工程违约赔偿金)”并有“张宇”字样签名。9、2006年10月26日付款审批单、现金支票存根，金额为30万元。付款审批单上记载“提现付张宇还履约保证金款”并有“张宇”字样签名。10、2006年10月26日付款审批单，金额为10万元。其上记载“张宇履约保证金款”并有“张宇”字样签名。11、2006年11月7日付款审批单、银行回单，金额为30万元。付款审批单上记载“张宇现金款”并有“张宇”字样签名。12、2006年11月15日付款审批单、现金支票存根，金额为16万元。付款审批单上记载“备用金付2人生活费及张宇现金款”并有“张宇”字样签名。13、2006年11月15日付款审批单、银行业务回单，金额10万元。付款审批单上记载“张宇备用金款”并有“张宇”字样签名。14、2006年11月24日付款审批单、现金支票存根，金额10万元。付款审批单上记载“付张宇现金款”并有“张宇”字样签名。15、2007年2月12日付款审批单，金额为50万元。其上记载“付张宇现金款(昆山沿沪水务有限公司工程违约金)”并有“张宇”字样签名。16、2006年10月18日付款审批单，金额为10万元。其上记载“退张宇现金款”并有“张宇”字样签名。原告对证据1-4均无异议，并认可已经收到了其上记载的共计460万元。原告对证据5-16的真实性无异议，但即使第三人收到了款项，也与原告无关。除上述款项外，原、被告均认可2017年1月23日被告支付给原告39,072元。四、为证明原告与被告之间的借款关系，原告向本院提交工程联系单一份，内容为：本项目原约定由中国第十三冶建设公司下属子公司上海十三冶建设有限公司施工承包。由于施工资质问题，最后确定由中国第十三冶建设公司签订施工承包合同，上海十三冶建设有限公司组织施工、分包和财务计算工作。同意陶大刚与本公司合作，原陶大刚与张宇2006年6月30日签订的合作协议本公司予以认可，协议义务由本公司负责。2006年3月至8月20日前陶大刚转入上海十三冶建设有限公司项目部的530万元借资款以及以后借入的资金我公司都予以认可。工程联系单下方有“中国十三冶昆山沿沪水务污水处理厂工程项目经理部”字样的印章。被告对上述证据形式上的真实性无异议，但认为：联系单下方的印章只是一个项目部的印章，并非被告的公章；经过代理人查看原件，下方的印章印迹看起来是最近新盖的，而并非2006年出具的；对联系单的内容不予认可，协议义务不明确，也与本案无关。五、被告主张被告与第三人之间是分包关系，系争工程是原告及第三人挂靠在被告名下实际承接的，目前被告尚未就系争工程和业主及原告、第三人进行过结算。就此，被告向法院提交了被告(甲方)与第三人(乙方、承包人)2006年2月22日签订的《关于昆山沿沪水务有限公司污水处理厂工程项目承包施工合作协议书》复印件，内容为：前期由乙方用中国十三冶金建设公司资质跟踪的系争工程现已落实。本工程由乙方负责承包施工，工程所涉各项人工费、材料(设备)采购、机械以及政府和政策性规定的收费和业务费用均由乙方承担。甲方和建设方在合同中规定的提交1,000万元履约保证金，及在工程开工70天内建设方不支付工程款的条款，乙方承诺按规定时间提交保证金，储备足够的资金确保工程正常进行，项目任何变故和风险损失，均由乙方自行承担。原告对上述证据的真实性不予认可。第三人对上述证据真实性无异议，但认为被告将工程转包给个人违反了建筑法，属于无效，合同无法履行。六、审理中，原告明确签订《合作协议》时约定让原告担任系争工程的项目经理，负责工程的施工管理，但之后当不成了，原告只能就系争工程的土建部分安排相应的人员进行施工。系争工程的土建人员都是原告派去的，原告一直在工程现场负责安全生产。原告本想工程顺利结束能够分到部分利润。目前，原告处还保留有系争工程的报告、工程联系单、结算文件等材料的原件。七、原、被告均认可除系争工程外，原、被告及第三人没有其他经济往来。以上事实，可由原告提交的《合作协议》、收款单、支票及进账单等、被告提交的承包施工合作协议书、付款审批单、支票等书面证据，以及原、被告及第三人的相关陈述予以证实。本院认为，本案中原、被告均认可就系争工程原告曾向被告付款、被告亦向原告付款，但对于款项的性质、收付款总金额及原、被告之间的关系则各执一词。原告主张：原、被告是借款关系，原告向被告支付了借款538万元，至今被告归还了借款本金及利息4,639,072元。而被告则辩称：原告及第三人挂靠在被告名下实际承接了系争工程，被告收到了原告支付的履约保证金480万元，被告已支付原告7,149,072元。本院对原告的主张难以采信，理由在于：其一，从原、被告之间的付款上看，根据原告提交的收款单据及被告提交的付款审批单的内容记载，收、付款的事由大部分为记载为“保证金”，与被告的辩称一致。且原告2011年6月17日出具的委托书中亦认可了原告与第三人合作承包了系争工程，进入到系争工程工程账户的伍佰多万元是前期施工费用。该委托书的内容亦与被告的辩称相符。其二，从原告提交的《合作协议》上看，《合作协议》的甲乙双方分别为第三人及原告，“上海十三冶昆山沿沪水务污水处理厂工程项目经理部”字样的印章是位于协议尾部的见证方落款处。《合作协议》约定了第三人及原告分别作为系争工程的常务经理和项目经理，工程竣工后的盈利及亏损由第三人及原告各承担50%，并约定了工程前期双方借入的资金按年息20%支付利息。故从《合作协议》的文字内容上看，“年息20%”的约定是第三人与原告之间关于系争工程结算的约定，而不能作为本案中原告向被告主张借款及利息的依据。其三，从原告陈述上看，就系争工程，原告安排相应的人员进行施工并在现场负责安全生产，原告处保留系争工程的报告、工程联系单、结算文件等材料的原件，原告本想工程顺利结束能够分到部分利润。上述情况与原告主张的原、被告仅为借款关系明显不符，反而更符合被告辩称的双方为挂靠关系。综上，本院对于原告主张的原、被告之间为借款关系不予采信，本院对于被告辩称的原告及第三人挂靠在被告名下实际承接了系争工程的说法予以采信。即，本院认为，本案中原告支付给被告及被告退还给原告的款项为系争工程的履约保证金。另外，原告为证明原、被告之间的借款关系而提交了一份工程联系单，其上有“中国十三冶昆山沿沪水务污水处理厂工程项目经理部”字样的印章。本院认为，被告对该工程联系单不予认可，退一步而言，即使其上“中国十三冶昆山沿沪水务污水处理厂工程项目经理部”字样的印章确属系争工程的印章，工程联系单上记载的合作协议义务由本公司负责、借入的资金予以认可等内容可以理解为对系争工程的施工承包事宜及保证金的认可，而非确认原、被告之间的借款关系。故本院对于原告主张的工程联系单能够证明原、被告之间的借款关系的说法同样不予采信。关于上述履约保证金的金额问题，本院认为，被告已明确了目前被告未和原告、第三人就系争工程进行过结算。考虑到原告曾通过第三人向被告支付保证金，而被告亦通过第三人向原告退还了保证金，故系争工程的履约保证金金额问题应当在原、被告及第三人共同结算系争工程时予以认定，本案不予处理。若原告坚持认为被告尚有部分履约保证金未退还，原告可另案诉讼。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：对原告陶大刚的全部诉讼请求不予支持。案件受理费78,049元(原告已预交)，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  谢连明审 判 员  闻 怡人民陪审员  马燕侠二〇一八年九月三日书 记 员  于婷婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。