山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋10民终2538号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司临汾市分公司，住所地：山西省临汾市河汾路。负责人：杨金民，该公司总经理。委托代理人：张江涛，山西宁天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西实远伟业科技有限公司，住所地：山西省太原市小店区南内环街**阳光科技大厦****。法定代表人：文占强，该公司总经理。委托代理人：赵炳博，男，1986年5月17日出生，汉族，系该公司法律办员工。委托代理人：杜广民，男，1973年11月22日出生，汉族，系该公司普罗旺斯项目负责人。上诉人中国联合网络通信有限公司临汾市分公司（以下简称联通临汾公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2018）晋1081民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人联通临汾公司的委托代理人张江涛，被上诉人山西实远伟业科技有限公司（以下简称实远伟业公司）的委托代理人赵炳博、杜广民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2016年4月9日，原被告之间签订《侯马市普罗旺斯种植有限公司园区综合信息化项目合作协议》，约定由原告对侯马普罗旺斯花海世界进行综合信息化工程项目的部分内容进行施工，工程以包工包料、包质量、包工期、包设计的形式由原告方承接操作，工期30天。合同金额总价款为418323.32元。付款方式为分期按比例支付，最后付款期限为自验收之日起12个月内付清。工程完工后2016年5月27日，就工程的价款原告向被告出具《普罗旺斯施工说明》，对合同价款及超合同预算的价款进行了说明，确认的款项共计468840.32元，比原合同增加50517元。该施工说明上有被告指定的项目责任人杜德胜签名。对此被告中国联合网络通讯有限公司临汾市分公司认为该份施工说明并非双方结算的依据，对于增加的款项不予认可。原告完成工作任务后，被告仅仅向原告支付了10万元，原告认为剩余的368840.32元工程款应予支付，为维护原告合法权益，原告诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的合同金额总价格为418323.32元的固定总价款合同，且付款的时间、比例双方均有约定，合同中未约定允许增加的工程量范围。施工中对《普罗旺斯施工说明》中增加的工程量，原被告并未进行合同的修改增加工程量，只是工程完工后出具了《普罗旺斯施工说明》，被告对此不予认可，原告亦无证据证明增加的工程量是经过双方协商变更的。故原告请求被告承担增加部分50517元的主张，本院不予支持。被告中国联合网络通讯有限公司临汾市分公司欠原告山西实远伟业科技有限公司工程款318323.32元，有原被告签订的《侯马市普罗旺斯种植有限公司园区综合信息化项目合作协议》为证，证据确实充分、被告认可，本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定判决如下：一、被告中国联合网络通讯有限公司临汾市分公司于判决生效后10日内向原告山西实远伟业科技有限公司支付所欠工程款318323.32元并承担从起诉之日起至给付之日止的利息，利率按照年利率6%计算。二、原告山西实远伟业科技有限公司的其他诉讼请求本院不予支持。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3420元，被告中国联合网络通讯有限公司临汾市分公司承担2941元，原告山西实远伟业科技有限公司承担479元。上诉人联通临汾公司上诉称：上诉人与被上诉人2016年4月9日签订《侯马市普罗旺斯种植有限公司园区综合信息化项目合作协议》，约定由被上诉人包工包料方式对以上项目内容进行施工。现该项目已基本完工，上诉人也支付了部分工程款，但被上诉人作为施工方同时也是缴税企业，理应按照我国相关税收征管的法律、法规缴纳相关税费，并向上诉人提供税票，否则即存在偷税、漏税嫌疑，上诉人也有权拒付工程款。因此，上诉人支付工程款的前提是由被上诉人先行提供税务发票，而后由上诉人支付工程款，一审开庭答辩时，上诉人已提出该请求，但一审判决并未作出处理。请求二审法院撤销一审判决，依法改判由被上诉人出具合同金额418323.32元的增值税专用发票后，上诉人支付剩余工程款318323.32元，或扣除合同金额的17%，即71115元作为税费，本案上诉费由被上诉人承担。被上诉人实远伟业公司辩称：一、合同中并未约定出具增值税专用发票是上诉人支付工程款的前提条件，上诉人的上诉请求应当予以驳回。2016年4月9日，上诉人与被上诉人签订《侯马市普罗旺斯种植有限公司园区综合信息化项目合作协议》（以下简称合作协议），在该合作协议中，约定了付款进度及比例，但没有约定开具增值税专用发票是上诉人支付工程款的前提条件，上诉人就没有先履行抗辩权，其上诉请求不应支持。同时，本案的案由是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，据此可知，被上诉人的主要合同义务是进行工程建设，上诉人的主要合同义务是支付价款。而上诉人所述的开具增值税发票是被上诉人应当履行的合同附随义务，上诉人以被上诉人未完成合同附随义务为由拒绝履行主合同义务，显然不能形成对待给付。所以，上诉人的上诉请求应当予以驳回。二、根据相关税法规定，上诉人除支付合同价款外还应当向被上诉人支付71115元税金。《中华人民共和国增值税暂行条例》第六条“销售额为纳税人销售货物或者应税劳务向购买方收取的全部价款和价外费用，但是不包括收取的销项税额”，根据此规定可知，销售额与销项税额都是向购买方收取的，并且是相分离的。在本案中，一审法院认定合同金额是418323.32元，该金额是被上诉人向上诉人收取的全部价款，但不包括向上诉人开具发票的税金，开具发票的税金应当是由上诉人另行支付给被上诉人，故上诉人在支付完毕合同价款后，另行向被上诉人支付71115元的税金。三、一审法院对已经增加的工程量不予认定是错误的，请求予以改判或发回重审。上诉人与被上诉人签订的合作协议的合同金额总价款为418323.32元，这个价款仅仅是在签订协议之初签订的，是按照合同要求的设备、型号计算出来的价款。在项目后期，上诉人扩大了营业面积，其要求被上诉人增加设备，我方是在上诉人的要求下进行施工的，上诉人的现场负责人杜德胜在《普罗旺斯施工说明》上对增加的设备也已经予以了确认。而杜德胜本人就是联通公司侯马分公司的项目负责人，能够充分证明工程量是经过双方同意增加的。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。这里的书面文件并不仅仅指签证，是指任何可能能够证明工程量的书面文件。本案中，由于我方向上诉人提出验收申请，上诉人拖延验收，我方无奈之下，才出具了施工说明对项目新增的费用进行了说明，形成书面文件，并经过上诉人项目负责人杜德胜进行确认，应当以此来认定工程量，并据此确定合同金额。综上，上诉人提出开具增值税发票是付款的前提条件的上诉请求不应当予以支持。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人联通临汾公司称，本案一审时，被上诉人实远伟业公司未能如实陈述收款事实，实际被上诉人除去收到上诉人已支付的10万元工程款外，还在侯马市普罗旺斯种植有限公司（以下简称普罗旺斯公司）领取了33000元工程款，被上诉人实际收到的工程款应为133000元，一审判决数额应做变更，上述事实是在2018年10月20日上诉人起诉普罗旺斯公司建设工程合同纠纷一案开庭时查明的事实。上诉人提供了2016年5月11日和2017年1月26日的两张领款单、2016年5月11日的中国建设银行单位客户专用回单、2017年1月26日杜××的收条，以及山西省侯马市人民法院（2018）晋1081民初1288号民事判决书，用以证明被上诉人实远伟业公司收到普罗旺斯公司33000元工程款，该33000元不属于额外增加的费用，普罗旺斯公司也从其应付上诉人的账款中扣除了该33000元工程款，上诉人虽然对增加的工程量款50517元认可，但是上述判决没有将50517元认定为增加的工程款，所以上诉人也无法向被上诉人支付该50517元。被上诉人实远伟业公司的质证意见是：对于上诉人提供证据的真实性认可，双方确实增加了50517元的工程量，杜××是针对增加的工程量领取的33000元，是因为增加工程量需要购买设备，第一笔30000元汇款时间是2016年5月11日，正是增加工程量交付的款项，2017年1月26日又针对新增工程量增加了3000元，本案一审判决后，被上诉人之所以没有针对新增工程量上诉，是因为自2016年开始施工至今，已近3年，被上诉人为避免诉累尽快拿到工程款，才没有上诉，且上诉人也针对新增工程量给付了33000元。在（2018）晋1081民初1288号民事判决书中可以看到，上诉人起诉的金额是416939元，这个金额的来源是上诉人与普罗旺斯公司合同金额486422元，增加的工程量是50517元，工程总价款是536939元，普罗旺斯公司给了上诉人120000元工程款，所以得出上诉人起诉金额416939元，可见上诉人对新增工程量是认可的，该判决认定上诉人项目负责人是杜××1，认定普罗旺斯公司现场负责人是孟××，这两个人都在普罗旺斯施工说明中进行了签字，对新增工程量予以确认，根据《最高人民法院》第十九条规定，应当对新增工程量予以确认。又查明，2016年4月7日，上诉人与普罗旺斯公司签订《侯马市普罗旺斯种植有限公司园区综合信息化项目合作协议》，约定由上诉人承担侯马普罗旺斯花海世界综合信息化项目的设备材料采购及施工工作，合同总价款为486422元。之后，上诉人以包工包料的形式按照总价款418323.32元将该工程委托给被上诉人进行施工。以上为本案事实。本院认为，民事主体进行民事活动与民事诉讼活动，应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人与被上诉人2016年4月9日所签订的《侯马市普罗旺斯种植有限公司园区综合信息化项目合作协议》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，系合法有效的合同。二审争议焦点有二：一、是否增加工程量款50517元，被上诉人在普罗旺斯公司领取的33000元应否认定为上诉人已付其的工程款。二、上诉人要求被上诉人出具增值税专用发票后，上诉人再支付剩余工程款或直接扣除合同金额的17%即71115元作为税费的请求能否成立。关于焦点一，被上诉人实远伟业公司提供了2016年5月27日的《普罗旺斯施工说明》，用以证明双方在原合同价款418323.32元基础上新增加了工程量，费用为50517元，上诉人原审时虽对此不认可，但是上诉人在其与普罗旺斯公司的诉讼中曾以上述《普罗旺斯施工说明》作为证据向普罗旺斯公司主张超出合同外的工程款50517元，本案二审庭审中上诉人对于该增加工程量款50517元是认可的，只是认为在其与普罗旺斯公司的民事判决书中未认定该50517元为新增工程量款，故该50517元亦不应在本案中认定为增加的工程量款。本院认为，依据《最高人民法院》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”规定，本案上诉人与被上诉人系2016年4月9日所签订的《侯马市普罗旺斯种植有限公司园区综合信息化项目合作协议》的合同双方，现上诉人对于其与被上诉人在原合同价款418323.32元基础上新增加了工程量款50517元认可，且被上诉人实际完成了增加的工程量，即应依据双方均认可的《普罗旺斯施工说明》对该50517元予以认定，故双方之间工程总价款应为468840.32元。虽然涉案工程是上诉人从案外人普罗旺斯公司承包后又委托被上诉人进行施工的，但不能因为普罗旺斯公司不认可增加了工程量就以此否定被上诉人实际施工新增加的50517元工程量，因为被上诉人是依据其与上诉人的约定及上诉人的要求施工的，上诉人与被上诉人之间具有合同相对性，上诉人不同意认定该50517元工程量款的上诉理由缺乏事实及法律依据，故本院不予采信。但对于被上诉人所认可的其在普罗旺斯公司领取的33000元工程款，应认定为上诉人已支付给被上诉人的工程款，加上上诉人之前支付的10万元工程款，故上诉人已支付被上诉人的工程款为133000元。因此，工程总价款468840.32元扣除已付款133000元后，上诉人尚欠被上诉人的工程款为335840.32元，上诉人应及时履行支付该欠款本金及相应利息的义务。关于焦点二，上诉人主张由被上诉人先开具增值税专用发票的问题，无论双方合同是否约定，收取工程款开具工程款发票是被上诉人作为承包方税法上的义务，但上诉人要求被上诉人先开具增值税专用发票后，再支付剩余工程款或扣除税费的上诉理由缺乏法律依据，故对其该项上诉请求本院不予支持。综上，原审判决事实基本清楚，程序合法，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山西省侯马市人民法院（2018）晋1081民初1015号民事判决。二、上诉人中国联合网络通信有限公司临汾市分公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山西实远伟业科技有限公司工程款335840.32元并承担自2018年7月11日起至给付之日止的利息，利率按照年利率6%计算。三、驳回被上诉人山西实远伟业科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3420元，二审案件受理费1578元，共计4998元，由上诉人中国联合网络通信有限公司临汾市分公司负担4553元，被上诉人山西实远伟业科技有限公司负担445元。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 张 琼审判员 周 峰二〇一九年一月八日书记员 杨博雅