福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)闽01民终7202号 上诉人（原审原告）：李严木，男，1953年5月20日出生，汉族，住福建省闽侯县。 被上诉人（原审被告）：永泰县樟鑫房地产开发有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇南方花园，统一社会信用代码91350125689381623F。 法定代表人：汪子武，总经理。 被上诉人（原审被告）：汪子武，男，1969年5月3日出生，汉族，住福建省永泰县。 原审被告：李严忠，男，1962年8月4日出生，汉族，闽侯县人，住福建省闽侯县。 原审被告：张荣建，男，1962年7月21日出生，汉族，永泰县人，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：卢伯尧，福建康立律师事务所律师。 上诉人李严木因与被上诉人永泰县樟鑫房地产开发有限公司（以下简称“樟鑫公司”）、汪子武、原审被告李严忠、张荣建合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2018）闽0125民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李严木上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“樟鑫公司与汪子武挪用的购房款系合伙体共同财产。李严木在合伙期间债权债务盈亏不明的情况下，要求按购房款20万元中的50%赔偿其损失于法无据”为由，驳回上诉人的一审诉讼请求错误，认定事实不清，适用法律错误。其一，本案上诉人系对两被上诉人以“缴纳税款”为由恶意隐瞒上诉人，擅自以欺骗手段，要求原购买东方城二层商场的余XX、余XX、余XX、余XX和余XX等5业主付清剩余购房首付款90万元不要汇入东方城项目账号为40×××28的专用账户，在案证据证明2017年10月25日、11月1日余玲飞代表五业主按照两被上诉人的要求将总额90万元款项直接转账支付樟鑫公司经营开发的“泗洲华庭”项目设立的账号为41×××87的账户内，两被上诉人的欺骗、隐瞒行为暴露后，在上诉人追问下，两被上诉人勉强称70万元用于东方城项目的缴纳税费。但其余20万元款两被上诉人长期拒不主动上交“东方城”项目专用监管账户40×××28账号上，两被上诉人侵占挪用该款致上诉人的利益受损。根据案涉《会议纪要》第四条财务事项第2点：“如发现挪用按挪用金额双倍罚款”和《股东决议》第三条之规定，两被上诉人应承担违约赔偿责任。况且两被上诉人以恶意隐瞒手段非法侵占挪用款20万元。一审故意回避了《会议纪要》财务事项第2点之约定的审理，却以《会议纪要》未约定合伙的期限，尚未对合伙期间债权债务进行结算为由，驳回上诉人诉请是错误的。且上诉人在2018年3月13日庭审质证辩论时请求将本案移送公安部门依法侦察，一审没有将本案移送公安部门侦察。袒护、助长两被上诉人明目张胆长期任意侵占挪用的行为无法制裁事实。其二，一审回避案涉《会议纪要》第四项第2条关于对内财务设立专用账户，该账户自本项目开始到结算止，该账户只负责本项目的资金款项不得与本项目外的资金来往。做到每笔支付与银行收入必须相同，金额不得超过壹万元以内，每月由财务人员每月底前打出银行明细单由全体股东审核，如发现挪用按挪用金额双倍罚款和第5条关于本项目出纳由李严木担任（不计工资），每月由项目负责人组织股东审核后认定财务剩余总额其白条当场由股东监督销毁，正规发票转樟鑫公司建账处理的约定。故意遗漏案涉《会议纪要》第四项第2条约定“如发现挪用按挪用金额双倍罚款”。同时，两被上诉人长期侵占挪用售楼款20万元，且未主动上交财务出纳拒不返还“东方城”项目账户，已构成长期侵占、挪用刑事犯罪行为，应将本案移送公安机关侦察。一审法院却以“李严木主张樟鑫公司与汪子武侵害其财产权并要求赔偿证据不足，依法应予以驳回”是错误的。其三：根据《合伙企业法》第九十七条规定：“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”本案作为合伙人之一的被上诉人汪子武在未经上诉人等全体合伙人一致同意的情况下，擅自隐瞒、欺骗行为，侵占挪用“东方城”项目专项监管售楼款20万元，造成上诉人损失10万元，根据上述规定，汪子武应依法承担民事赔偿责任。本案“东方城”项目专项账户及开发资源系挂靠在被上诉人樟鑫公司名下，被上诉人樟鑫公司利用其名义之便利，隐瞒上诉人、欺骗购房户将售楼款90万元存入两被上诉人自己经营的41×××87账户，扣除两被上诉人称用于缴纳税费70万元，剩余20万元被其共同侵占挪用，应与汪子武共同向上诉人承担连带的赔偿责任。二、一审法院关于本案现有证据，不足以证明樟鑫公司和汪子武挪用了“东方城”项目专项专用账户的资金20万元的认定错误。上诉人在一审提交的证据足以证明2017年10月25日至11月1日期间，购房户余XX按照两被上诉人的要求，将总额100万元款项转账支付樟鑫公司为“泗洲华庭”项目设立的账号为41×××87的账户内。总额100万元款项余XX等5人业主在“证明”一栏中证明其中10万元用于东方城一层第一间店面，预交购房款90万元因汪子武要求用于二层购房款交税用。两被上诉人辩称70万元用于缴纳“东方城”税费，即使被告称70万元用缴纳税费，但未向上诉人提交缴税凭证。即使按两被上诉人称缴纳税费70万元，剩余金额20万元两被上诉人长期不主动上交“东方城”项目财务出纳，又长期拒不返还“东方城”专项监管账户，证明两被上诉人长期侵占、挪用该20万元。一审对此未予以查明，导致认定事实错误，并轻易作出本案现有证据，不足以证明被告樟鑫公司和汪子武挪用了东方城项目专用账户的资金20万元的错误结论。 被上诉人樟鑫公司、汪子武辩称，1.答辩人认为上诉人声称答辩人挪用资金，其应向公安机关报案。2、李严木尚欠答辩人的款项还没有还清。3、李严木应该先跟樟鑫公司核对账目。4.答辩人同意缴税。 李严木向一审法院起诉请求：1、樟鑫公司、汪子武共同赔偿李严木经济损失10万元；2、本案诉讼费用、财产保全费用由樟鑫公司、汪子武承担。 一审法院认定事实：樟鑫公司经工商核准登记从事房地产开发、经营，股东为汪子武、李严忠，汪子武为樟鑫公司的法定代表人。2011年9月20日，李严木、汪子武、李严忠、张荣建四人以《会议纪要》的形式约定，由汪子武受让的永泰县樟城镇较场路樟（2011）拍01号土地由四人按照认缴投资比例承担债权债务等一切法律责任，项目名称待定，项目挂靠樟鑫公司名下开发，项目股东不承担樟鑫公司除本项目外的一切债权债务等法律责任。项目计划投资5000万元，李严木认缴2500万元占投资比例50%；汪子武认缴1250万元占投资比例25%；李严忠认缴750万元占投资比例15%；张荣建认缴500万元占投资比例10%等。后各合伙人确定项目名称为“东方城”。事后，李严木为项目实际投入资金2175万元。后因汪子武、李严忠以樟鑫公司名下的“东方城”项目土地使用权为捷丰达公司与中国银行香港路支行的债务提供1.5亿元的最高额抵押担保产生纠纷，中国银行香港路支行诉至山东省高级人民法院。该案件判决生效后，在执行过程中，樟鑫公司与中国银行香港路支行于2015年10月16日达成了樟鑫公司以“东方城”项目销售款代捷丰达公司偿还香港路支行2000万元的和解协议。 2015年12月7日，樟鑫公司与余XX、余XX、余XX、余XX、余XX签订一份《商品房买卖合同》，将位于永泰县“东方城”项目的2层商场（建筑面积为966.75m2，每平方18000元），以17401500元的价格出售给余XX等5人。 2016年1月28日，汪子武、李严木、张荣建与高泉、张鹏签订了一份《会议纪要》，约定“东方城”项目在中国银行永泰支行的预售监管账户发生任何资金流入，法人代表汪子武必须第一时间通知中国银行永泰支行张鹏、中国银行永泰支行登记台账后以短信通知各股东，关于资金流出偿还中国银行永泰支行、交税金等合理用途，必须经过中国银行永泰支行同意，否则樟鑫公司违约，需承担相关责任。 2016年3月28日，李严木、汪子武、李严忠、张荣建签订的《东方城项目投资人会议决定》第七条约定，接受清盘者在套房、店面销售每笔应在开票时缴纳营业税和附加税，违约者扣除销售额的30%作为樟鑫公司预留缴纳税费，余额在实际缴交后返还。2016年5月27日，樟鑫公司、李严木、“东方城”项目四合伙人签订一份《协议书》，约定：二、李严木接受樟鑫公司委托后，应于2017年5月31日前完成对上述物业的清盘销售工作。期限满仍未售完毕的部分，由李严木自购，并按上述价格与樟鑫公司结算；三、樟鑫公司及法人代表汪子武应于本协议签订后10日内向李严木出具委托书，全权委托李严木销售”东方城”项目及负责清收该项目的全部未收购房款并与中国银行香港路支行协商有关和解协议的执行事宜；五、李严木同意出售上述物业实现的销售款在扣除先房产税、建安税等税费、全部未结工程款以及员工工资后，优先用于偿还中国银行香港路支行的2000万元欠款。若李严木未执行本条约定，每出现一次应向樟鑫公司赔偿100万元。因此造成农民工闹事等后果的，由李严木负责处理并承担支付责任；九、本协议未约定事项，按李严木、汪子武、李严忠、张荣建2016年3月28日签订《投资人会议决定》执行。《协议书》签订后，樟鑫公司、汪子武按约于2016年6月2日向李严木出具了《授权委托书》。2017年2月19日，樟鑫公司向李严木出具一份《答李严木的通知》，内容为：樟鑫公司确认其不是“东方城”项目投资人，权利义务归属“东方城”项目全体投资人的事实。 2017年9月26日，余则生等5名购房户向樟鑫公司发出一份《发票需求书》，要求樟鑫公司出具520万元购房款的发票。2017年10月13日，应樟鑫公司申请，中国银行香港路支行向樟鑫公司出具《关于对同意贵司缴纳税款的函》，同意樟鑫公司将二层购房款1004677.56元通过41×××87账户缴税，二层购房款所剩款项895322.44元需存入410470601028监管账户用于归还中国银行香港路支行的贷款。后余XX等5名购房户将其中100万元购房款，分别于2017年10月25日、11月1日存入樟鑫公司的账户（账号：41×××87）。2017年10月25日，樟鑫公司缴纳了税款后，向余XX等人出具金额为6655217元的《福建增值税普通发票》。李严木以樟鑫公司、汪子武挪用“东方城”项目购房款20万元，导致其经济损失10万元，于2018年1月23日诉至一审法院。 一审法院认为，李严木与汪子武、李严忠、张荣建四人合作开发“东方城”项目。因四人不具备房地产开发的资质，各方约定合作项目借用樟鑫公司的资质，同时于2011年9月20日以《会议纪要》的形式，对投资数额、比例和投资方式、经营分工、财务管理、利润分配、违约责任等事项进行了约定。《会议纪要》签订后，四人也共同参与、经营“东方城”项目，已经形成了合伙关系，故本案案由应定为合伙协议纠纷。 李严木主张樟鑫公司与汪子武挪用“东方城”项目的购房款20万元，樟鑫公司、汪子武应按其在“东方城”项目的出资比例，赔偿经济损失10万元，但2011年9月20日签订的《会议纪要》未约定合伙的期限，至本案诉讼前，“东方城”项目合伙人尚未对合伙期间债权债务进行清算，合伙人亦未对购房款达成了分配协议，且2016年5月27日的《协议书》约定李严木应于2017年5月31日前完成对上述物业的清盘销售工作。期限满仍未售完毕的部分，由李严木自购，并按上述价格与樟鑫公司结算，故上述购房款应为合伙体共同的财产。李严木在合伙期间债权债务盈亏不明的情况下，要求樟鑫公司、汪子武赔偿损失，于法无据，一审法院不予支持。另本案现有证据，不足以证明樟鑫公司、汪子武挪用了“东方城”项目专用账户的资金20万元，李严木主张樟鑫公司与汪子武侵害其财产权并进而要求赔偿，证据不足，依法应予以驳回。 一审法院判决：驳回李严木的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由李严木负担。 本院经审查认为，本案当事人李严木、汪子武、李严忠、张荣建合伙开发“永泰县东方城项目”，该四人形成合伙关系，合伙体项目对外挂靠在由汪子武担任法定代表人的樟鑫公司名下。合伙期间的财产归合伙人共同管理和使用。而根据李严木在本案起诉状及上诉状中所称，作为合伙人之一的被上诉人汪子武及樟鑫公司在未经上诉人等全体合伙人一致同意的情况下，采取隐瞒、欺骗手段，侵占挪用“东方城”项目专项监管售楼款20万元。樟鑫公司、汪子武的行为可能涉嫌刑事犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，本案应驳回李严木的起诉，并移送公安机关处理（一审法院另行制作相关法律文书将本案移送当地公安机关）。一审法院以民事案件处理不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销福建省永泰县人民法院（2018）闽0125民初307号民事判决； 二、驳回李严木的起诉。 本案一、二审案件受理费各2300元，均退回给李严木。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一八年九月二十日 法官助理卓垚磊 书记员吴梦龙