福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽04民终38号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险有限公司泉州中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路东段麦德龙对面兴祥大厦一楼门店第4-7间。 负责人：耿捷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张旺祥，福建律慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽萍，福建律慧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁善招，女，1945年9月22日出生，汉族，住福建省明溪县。 委托诉讼代理人：陶文华，福建闽佑律师事务所律师。 原审被告：杨津，男，1991年9月28日出生，汉族，住福建省明溪县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称泉州平安财保）因与被上诉人梁善招、原审被告杨津机动车交通事故责任纠纷一案，不服明溪县人民法院（2018）闽04民终38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉州平安财保的委托诉讼代理人郑丽萍，被上诉人梁善招的委托诉讼代理人陶文华到庭参加诉讼。原审被告杨津经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 泉州平安财保上诉请求：1、发回重审或者在查明案件事实的基础上依法改判；2、诉讼费由梁善招承担。事实与理由：一、一审法院护理费计算错误：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，本案医嘱及鉴定意见书并未要求2人护理，梁善招在一审过程中亦未举证证明其需要2人护理，一审判决住院期间的护理费按2人计算没有事实和法律依据。2、建休时间是建议伤者出院后避免劳累注意休息的一个时间，休息不等于需要护理，建休2个月不能直接推定需要护理2个月。即使出院后需要护理，根据鉴定结论，护理期60天应当包含住院的49天。一审计算的护理期超过了鉴定意见确定60天，缺乏事实和法律依据。3、受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案梁善招并未构成伤残等级，出院后的护理级别亦没有医嘱或者鉴定依据，一审直接推定出院后的护理级别为完全护理依赖程度没有事实和依赖依据。二、一审判决支持营养费是错误的，根据《人身损害司法解释》第二十四条规定，医嘱并未要求加强营养。三、一审判决住院伙食补助费计算错误，根据三明市明溪县的出差补助标准为30元每天，一审按60元每天计算没有法律依据。 梁善招辩称，一、根据一审庭审及鉴定报告可以看出梁善招身材150多斤重，受伤是脊椎性骨折，一审判决按照2人护理合法合理。护理天数医嘱建议休息60天，梁善招年纪大，受伤严重，虽不构成伤残等级，但椎体压迫是存在的，仍需休息，无法自理，一审判决有事实依据；二、关于营养费，虽然医嘱中没有注明，一审根据梁善招的病情来计算营养费，有事实和法律依据的，且医疗机构的意见并不是支持营养费的唯一依据。三、关于明溪县的出差补助标准为30元每天的主张是没有依据的，一审按照60元每天计算是根据省政府关于国家工作人员出差补贴标准确定的，有事实根据。综上所述，请求维持原判，驳回上诉。 杨津未作答辩。 梁善招向一审法院起诉请求：判决杨津、泉州平安财保支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等总损失计98262.41元。一审过程中，梁善招变更诉讼请求为赔偿总损失43549.41元。 一审法院认定以下事实： 2017年1月31日14时06分，杨津驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车由大焦口往明溪方向行驶，行至事故路段时，与横过公路的行人梁善招发生刮擦，造成梁善招受伤的交通事故。事故发生后，梁善招当即被送往明溪县医院住院治疗，至2017年3月21日出院，出院时梁善招共结算医疗费用7959.41元。期间，杨津向医院预交门诊费800元、住院费1000元，并向梁善招家人预支现金3000元；泉州平安财保向明溪医院转帐预支医疗费6000元。2017年4月31日，梁善招委托福建恒正司法鉴定中心对其伤残程度等项目进行鉴定。2017年5月3日，福建恒正司法鉴定中心对梁善招伤情作出认定，认定其伤情构成十级伤残。2017年7月7日，泉州平安财保以上述鉴定系梁善招单方面提出，鉴定所依据材料未经双方当事人质证等理由要求对梁善招的伤残等级进行重新鉴定申请。2017年10月11日，福建广信司法鉴定所接受委托，于10月17日对梁善招的伤残等级作出重新鉴定，认定梁善招在事故中的损伤不构成伤残等级。另查明，杨津系闽Ｃ×××××号小型轿车的所有权人，其于2016年12月1日向泉州平安财保投保了车辆强制险及商业险。 一审法院对各方当事人有争议的事实及证据，分析认证如下： 1.2017年7月7日，泉州平安财保以梁善招提供的鉴定结论系梁善招单方面提出，鉴定所依据材料未经双方当事人质证等理由要求对梁善招的伤残等级进行重新鉴定申请。一审法院认为，该申请符合有关法律规定，予以采信，梁善招亦未提出反对意见。经福建广信司法鉴定重新鉴定，认定梁善招在本起事故中的损伤不构成伤残等级。对此，梁善招未提供相反证据推翻该鉴定结论，该鉴定结论依法予以采信。 2.梁善招的医疗费损失的认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十九条的规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。梁善招主张医疗费为7959.41元，并提供了相应的发票。各方当事人对此无异议，予以认可。泉州平安财保提出医疗费总额应扣除10%的非医保用药的主张，缺乏证据及相关法律规定，不予采信。 2.梁善招的误工费的认定。依照《解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据国家的有关规定，公民超过60周岁后可享受社保等各项待遇，即可以不再参加各项生产活动，梁善招虽提出在发生事故前其仍在从事部分生产活动，有一定的收入，但未提供相应的证据予以证实，故泉州平安财保对该项费用所提的主张，予以支持。 3.梁善招的护理费的认定。依照《解释》第二十一条的规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。梁善招提出因所受伤情无法移动及自身体重等原因，在住院期间均需请一护工与其子女共计二人共同护理，护理费标准统一按当地护理人员行业标准每日125元、时间为住院49天计算，住院期间护理费为12250元。一审法院认可梁善招提出的当地护理行业标准为每人每日125元的主张，考虑梁善招系椎体压缩性骨折，其需要完全护理，同时因其自身体重较大，随时需2人护理的实际情况，对其主张的住院期间护理费按12250元计算的主张，予以支持。 2017年3月21日，明溪医院于梁善招的出院记录中认定“病情好转，要求出院，予以办理”，同时出具了一份疾病诊断证明书，建议“休息贰个月”。考虑梁善招病情，确认梁善招出院后护理期为60天，护理人员认定为1人，护理人员的收入按行业标准认定为每人每天125元，故梁善招出院后护理费认定为7500元。 4.梁善招的住院伙食补助费的认定。依照《解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。梁善招提出按住院49天、每天60元的标准计算为2940元。根据福建省政府对国家机关工作人员的出差伙食补助标准的相关规定，梁善招的该项主张符合相关规定标准，予以采信。 5.梁善招的营养费损失的认定。依照《解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院认为，发生事故时梁善招年龄已达72周岁，其伤情为椎体压缩性骨折，根据实际需要梁善招住院期间（按49天计算）应当加强营养，其标准可以参考住院伙食补助费标准，故对梁善招的该项主张部分予以支持，即为2940元。 综上所述，一审法院认为，梁善招在本起交通事故中的损失应确认为医疗费7959.41元、护理费19750元、住院伙食补助费2940元、营养费2940元，合计总损失为33589.41元。本起事故，经明溪县公安局交通管理大队认定杨津承担事故的全部责任，梁善招据此要求杨津承担赔偿所有损失的主张，予以支持。杨津向泉州平安财保投保的第三者交强险与商业险均在生效时间范围，且梁善招的各项损失均在二者投保的交强险范畴，根据双方订立的保险合同的约定，泉州平安财保应当在交强险范围内对梁善招的上述损失予以赔偿。泉州平安财保已预先支付相关费用6000元，该款应当在赔偿款中予以扣除。杨津提出将已垫付的相关费用4800元予以退还的主张，因其提供的门诊预付费用800元无法证实属梁善招出院结算医疗费范畴，且梁善招仅认可其支付4000元，故认可杨津垫付的4000元款项应予退还。据此判决：一、泉州平安财保在交强险范围内赔偿梁善招各项损失33589.41元，扣除已经垫付的6000元，余款27589.41元于本判决生效之日起30日内支付（杨津可于该赔偿款中退回垫付款4000元整）。二、驳回梁善招的其他诉讼请求。案件受理费888.74元，减半收取444.37元，由梁善招负担101.63元，杨津负担342.74元。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 各方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护。杨津驾驶小型轿车与行人梁善招发生碰撞，造成梁善招受伤，双方当事人对此均无异议。杨津驾驶的小型轿车已在泉州平安财保投保，泉州平安财保应按保险合同的约定支付相应款项。梁善招因本案事故受伤，经司法鉴定，虽未构成伤残等级，但依据梁善招的年龄、伤情和身体状况，确有完全护理及加强营养的必要，且梁善招的出院医嘱中明确载明建议休养两个月，一审法院结合梁善招的受伤情况、病历、出院医嘱等案件事实，认定本案的护理费、营养费，并无不当。依据相关法律规定，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院结合福建省人民政府国家机关工作人员的出差伙食补助标准，认定以每天60元的标准计算梁善招的住院伙食补助费，于法有据，泉州平安财保主张三明市明溪县的出差补助标准为30元每天，但未提供证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，泉州平安财保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨津经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费889元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  志  强 审判员 林  广  伦 审判员 黄    涛 二〇一八年一月三十日 书记员 陈艳红(代) 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。