广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤15刑终36号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈彬，男，1993年4月4日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，职业：做烧烤，住广东省陆丰市。因本案于2016年3月24日被抓获，同年3月26日被刑事拘留，2016年4月26日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。指定辩护人胡祝红，汕尾市法律援助处律师。原审被告人朱汉飚，男，1978年11月6日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，职业：司机，住广东省陆丰市。因本案于2016年3月24日被抓获，同年3月26日被刑事拘留，2016年4月26日被逮捕。已于2017年12月4日被释放。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陈彬、朱汉飚犯运输毒品罪一案，于2016年11月11日作出（2016）粤1581刑初379号刑事判决，原审被告人陈彬、朱汉飚不服，提出上诉。本院经审理，于2017年2月20日作出(2017)粤15刑终1号刑事裁定，撤销原判，发回重审。陆丰市人民法院经重新审理，于2017年11月30日作出（2017）粤1581刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人陈彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月24日13时许，被告人陈彬携带毒品甲基苯丙胺（冰毒）租乘被告人朱汉飚驾驶的粤Ｎ×××××号红色本田小轿车前往陆丰市南塘镇白芒山村，途经内湖镇高速路口时被公安机关查获。公安机关在小轿车副驾驶位脚踏处查获活性炭1袋，从被告人陈彬身上查获毒品甲基苯丙胺4小包，净重计49.44克。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、物证、鉴定意见、勘验笔录、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人陈彬明知是毒品甲基苯丙胺仍予以运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人朱汉飚运输毒品罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人共和国刑法诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决：（一）被告人陈彬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40000元；（二）被告人朱汉飚无罪；（三）缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人陈彬上诉称其租乘小轿车的目的是帮“锦劳”拿活性炭给“兄弟”，虽然随身携带毒品，但是为了便于自己吸食和不被家属发现，而以随身携带的方式存储，没有将毒品运输到另一地方的故意，事实上未改变毒品的储存空间，其行为应当定性为非法持有毒品；本案疑似毒品称重程序违法，原审判决认为没有面巾纸包裹依据不足，称重是到底有无包裹着面巾纸，应当对涉案疑似毒品的实际包装状况进行实物核对，否则应当根据“存疑有利于被告人”的原则，认定49.44克只是涉案疑似毒品和面巾纸的毛重，应对其从轻处理；本案查获4小包可疑毒品都是用塑料封口袋分别包装的，不能排除其中的2个检材合并混同为1个检材，造成检验结果只有3个检材的定性分析，不能排除被合并之前的其中1检材不含有常见毒品成分的可能性存在，应当推定其中的较重的1小包可疑毒品不含有常见毒品成分；其在案发一个多月前买入毒品50克，经过多次吸食消耗之后，被查获的疑似毒品净重最多只有40余克；其是初犯，归案后能够坦白交待主要犯罪事实，且承认非法持有毒品罪，有认罪悔罪表现。原判量刑畸重，定性不当，请求二审依法改判。其辩护人辩护提出，本案的现场勘验笔录、公安机关的《说明》及称重照片不符合法律规定或不具有证明能力，属非法证据，依法应予排除；陈彬主观上没有运输毒品的故意，客观上没有实行将毒品运送到另一个地方的行为，其行为不构成运输毒品罪，应以非法持有毒品罪处罚；陈彬到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，无前科劣迹，是偶犯、初犯，依法可对其从轻或减轻处罚。建议二审以非法持有毒品罪，判处其有期徒刑二年三个月。经审理查明，2016年3月24日13时许，上诉人陈彬携带毒品甲基苯丙胺（冰毒）租乘朱汉飚驾驶的粤Ｎ×××××号红色本田小轿车前往陆丰市南塘镇白芒山村，途经内湖镇高速路口时被公安机关查获。公安机关在小轿车副驾驶位脚踏处查获活性炭1袋，从上诉人陈彬身上查获毒品甲基苯丙胺4小包，净重计49.44克。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证、物证1.汕尾边防支队机动大队二中队《粤Ｎ×××××查获情况》证实，2016年3月24日23点30分许，南塘执勤官兵在内湖高速路口加油站附近开展机动设卡查缉时，在车牌号为粤Ｎ×××××的红色本田轿车内查获疑似冰毒晶体4小包（毛重共约53.2克），现场抓获陈彬、朱汉飚。2.《中华人民共和国机动车行驶证》证实，粤Ｎ×××××小型轿车的所有人是朱汉飚。3.陆丰市公安局20160319号、20160320号《现场检测报告书》证实，陈彬、朱汉飚的尿液检测样本经现场吗啡、甲基安非他明、氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明、四氢大麻酚酸联合检测试剂（胶体金法）进行检测，结果呈冰毒阳性反应。4.陆丰市公安局湖东派出所出具的《说明》证实：（1）在陈彬、朱汉飚运输毒品一案中，陈彬所供述材料中的锦劳和朱汉飚所供述材料中的温锦油（劳）是同一人。（2）该所在办理陈彬、朱汉飚运输毒品一案中，当时汕尾市边防支队南塘机动巡逻中队官兵将查获的陈彬、朱汉飚二人以及查获的4小包可疑毒品（当时南塘机动巡逻中队官兵称所查获的4小包可疑毒品经称量毛重约53.2克）移交给该所进行办理，派出所办案人员后将4小包可疑毒品送往汕尾市公安局刑警三大队作定性定量检测鉴定，刑警三大队的技术人员在送检的4小包可疑毒品中提取一小部分作检材后就交由派出所办案人员带回（没作定量称重），随后办案人员将带回的4小包可疑毒品作定量称重，所称出的毒品重量是51.41克，至于派出所称出毒品重量结果与南塘机动巡逻中队官兵所称出毒品重量结果存在误差应是被刑警三大队的技术人员在提取一小部分做检材后所产生的结果。（3）该所在办理陈彬、朱汉飚运输毒品一案中，派出所办案人员将从陈彬身上查获的4小包可疑毒品送往汕尾市公安局刑警三大队作定性检验时，刑警三大队的技术人员称在送检的4小包可疑毒品中其中的2小包（检材1、检材2）可合并为一个检材进行定性分析，故办案人员送检的虽是查获的4小包可疑毒品，但检验出来的结果却是三个检材的定性分析。5.《人口信息查询资料》证实，上诉人陈彬的出生日期为1993年4月4日等身份的基本情况；朱汉飚的出生日期为1978年11月6日等身份的基本情况。6.陈彬手机信息照片显示：“兄弟”在微信上叫陈彬去拿活性炭；“衣衣”于2016年3月21日转账人民币20000元到陈彬账号。7.《扣押清单》证实，陆丰市公安局湖东派出所于2016年3月25日依法扣押陈彬、朱汉飚所持有的可疑毒品（冰毒，透明封口袋盛装，结晶体）四小袋，疑似活性炭（黑色粉末状）一包；扣押了陈彬的苹果5手机（号码：136××××2949、151××××6267）一部，中国工商银行卡（卡号：62×××72）、中国建设银行卡（卡号：62×××94）、中国邮政银行（卡号：62×××30）各一张；扣押了朱汉飚的苹果5手机（号码：136××××2126）一部，红色本田飞度（车牌：粤Ｎ×××××）小汽车一辆，行驶证及驾驶证各一本。8.从上诉人陈彬身上查获疑似毒品及称重相片、陈彬、朱汉飚运输毒品案中盛装冰毒的同种型号空袋子称重相片及陆丰市公安局湖东派出所《说明》证实，该所办理的陈彬、朱汉飚运输毒品案的诉讼证据卷第二卷第83页的图中，陈彬所指的毒品就是陈彬携带的四小袋的毒品冰毒。诉讼证据卷第二卷第84页的图中，在电子秤上称重的冰毒就是陈彬携带的四小袋毒品冰毒，因四小袋冰毒堆放在一起称重，其中1号袋和3号袋的编号被挡住，其编号在照片中没有显示出来。经现场称重，电子秤上显示四小袋冰毒的毛重是51.41克。四个空袋子的重量分别是1号袋子重0.91克、3号袋子的重量是0.64克、2号袋子的重量是0.21克、2-1号袋子的重量是0.21克，四个空袋子的总重量是1.97克。陈彬、朱汉飚运输毒品案中所查获的毒品冰毒的净重是毛重51.41克减去空袋子的重量1.97克，净重为49.44克。上诉人陈彬指认从其身上缴获的毒品及毒品毛重（51.41克）称重现场照片均经陈彬签名确认，确认称重的毒品系从其身上查获；朱汉飚对被查获的毒品进行了指认。9.扣押毒品现场检测相片证实，公安机关现场扣押的四小袋毒品经快速检测，结果均呈阳性。检测相片经上诉人陈彬签名确认，确认检测的毒品冰毒系从其身上缴获。10.2016年3月24日晚在粤Ｎ×××××号牌本田小车上查获的毒品相片、从陈彬的手机里面所拍摄信息内容相片证实，上诉人陈彬对手机信息照片进行了指认，称是其与“兄弟”、“衣衣”手机里的信息记录和微信记录内容以及“衣衣”通过广东农行转账20000元给其的信息。（二）鉴定结论广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2016]04010号《理化检验检验报告》证实，检材1结晶状物，编号为D201604010001，检材2结晶状物，编号为D201604010002，检材3结晶状物，编号为D201604010003，检验依据FSCGD-FF-3000-339-2010常见毒品及麻黄碱的气质联用定性检验方法进行，分别取送检检材适量用有机溶剂提取，供GC/MS仪器定性分析，送检D201604010001、D201604010002、D201604010003号检材中均检出甲基苯丙胺的成分。（三）勘验笔录《现场勘验笔录》、《提取痕迹、物证登记表》、现场图、现场照片证实，陆丰市公安局湖东派出所于2016年3月25日1时15分至1时40分对查获疑似毒品现场进行勘查，现场位于陆丰市内湖镇内湖高速路口加油站附近，是一个交叉路口，在现场进行勘查的是南塘执勤官兵设卡查缉的一辆粤Ｎ×××××号红色本田小轿车，该车停放在内南公路路边，车头朝南，在该辆车的副驾驶座脚踏板处上查获疑似毒品冰毒4小包（毛重53.2克）和活性炭一袋。勘察人员同时制作了现场图并对现场进行了拍照取证。（四）证人证言1.证人朱某1证言：我与朱汉飚是邻居，据我所知，他是开出租车当司机赚钱养家的，除了帮家里打理些农活外，没有其他职业。因为我们是邻居，基本上天天见面，因此知道他以开出租车当司机为职业，他的出租车平时停放在我们屋子后面的小学门口前面。2.证人朱某2证言：我是朱汉飚的父亲。朱汉飚是以开出租车为职业赚钱养家的，没有其余的经济来源，他以此为业约有四年时间，这次被抓获扣押的小车是这二年前才买回来的二手车，我家邻居都知道他开出租车赚钱养家，是出租车司机。（五）上诉人供述1.上诉人陈彬供述：昨天（2016年3月24日）晚上9时左右，“兄弟”（具体姓名不清楚）发微信叫我拿活性炭给他，我接了信息后就打电话给陂洋镇的锦劳（外号“跛脚仔”）要找他拿活性炭。于是锦劳就打电话叫小车到内湖中学门口去接我，我坐上锦劳叫来的小车，到陂洋镇西岭村去找锦劳拿活性炭，在锦劳的家里聊天约一个小时，期间小车司机也有进去聊天。后我就叫司机载我去白芒山村，准备将活性炭拿给“兄弟”，在途经内湖高速路口时被边防武警查获，在我身上查获冰毒和用于制毒用的活性炭。当场将我和小车司机传到边防武警驻地然后带到派出所审查。现场被查获的毒品我装在一个硬纸皮盒里然后放在我外套的里袋里，当场我坐在车上（副驾驶位）被刑警官兵发现我身上有毒品。我被查获的冰毒约50多克，活性炭一袋（薄膜袋盛装）。我知道活性炭是“兄弟”用于制毒的。我身上被查获的50多克冰毒是我朋友“衣衣”在半个月前放在我处，委托我去贩卖的。当时他拿了50多个冰毒（即50多克）交给我，说每个冰毒是用70元人民币买回来的，最少要100元人民币卖出去，我拿了冰毒后到现在没有卖出去，这半个月被我吸食掉两三个（即两三克）冰毒。“衣衣”是外省人，男性，40多岁，电话号码是187××××6020，139××××3211。他在五六天前回家乡了，据说他是河南省人或是广西省人。“衣衣”的冰毒是从博美镇买来的，但具体是向谁购买的我不清楚。“兄弟”的具体姓名我不知道，他是南塘镇白芒村人，现年约20多岁，其电话是135××××8874、135××××0844，但其具体住的白芒山村什么巷道我不清楚。我昨天带冰毒的事载我的司机知道，我总共坐他的小车三次，他有吸毒，也知道我有带货在身上，从锦劳家里拿活性炭出来他也有看见。我和锦劳、一起被抓的司机一起吸过冰毒，一共有五六次，我们吸食的毒品，我提供过三四次，其余的是锦劳提供的，吸毒地点是锦劳的闲房子里。我与“衣衣”有银行钱款来往，在这个月内有过一次汇款转账，当时“衣衣”将2万多元转到我老婆的银行卡，然后再由我转给“衣衣”的朋友“兄弟”。经对混合照片进行辨认，上诉人陈彬辨认出该组照片中的11号男子就是当晚和他一起被抓获的司机朱汉飚。2.原审被告人朱汉飚供述：昨天（2016年3月24日）晚上9时多，我陂洋镇三角岭的一位叫温锦油（男性，40多岁，现住陂洋镇三角岭村）的朋友打电话给我，问我是否要去内湖镇载一位客人，并说是我上次（约十多天前）拉过的一位客人，我当时刚好不在南塘镇，就问温锦油要拉的客人要去哪里的，多少钱。温锦油在电话里也没有说要载那位客人去哪里，至于车费温锦油说等下再补，叫我把车开到内湖镇中学门口就好。我把车开到内湖镇中学门口后就打电话给温锦油，然后温锦油就打电话给那位客人。约过了几分钟，就有一名年轻人（内湖人，年约20岁，之前见过几次面）走来敲打我的车门，然后该名男子叫我载他到陂洋陂沟村。到达陂沟村后，该名男子就说他要找的男子在开会，就叫我载他到陂洋镇三角岭村，我就载他到三角岭村，该名男子下车后说要到温锦油家里坐，叫我在外面等一下。那名男子下车后几分钟，我就下车走去附近一家小卖部买水食，遇到温锦油也在该小卖部买水，温锦油就叫我一同去一间旧破屋坐，当时在该旧破屋内还有那名坐我车来的年轻人，我在里面坐了十分钟久，我就先走出来车上，临走前还叫那名年轻男子快点走。我在车上等了约10多分钟，那名坐我车的男子就从村里走出来，同时其手里还拿着一个红色薄膜袋（里面装有物品），坐上车后其拿着的红色薄膜袋就放在前面脚踏处，上车后，该男子就叫我载他到南塘镇白芒山路口。当时我们在车上也没说什么话，车一直开，当开到内湖镇高速路口时，该男子就看到前面约二三十米远有边防官兵在查车。该名男子就问我可不可能掉头，我就问他什么事，该名男子连说“死了、死了”，但是我们的车很快就开到边防设卡查车的地方，就在到达卡点的同时，我看见该名坐我车上的男子用手在其身上乱摸，到后，那些边防官兵就叫我们下车接受检查，很快就发现在副驾驶位脚踏处有一包红色薄膜袋包装的物品，并搜出一小盒疑似冰毒（听边防官兵说的）。那些查车的边防士兵就问我们那一包红色薄膜包着的物品和那一小盒疑似冰毒是谁的，我就说那些东西不是我的。刚开始那名坐我车的年轻男子也说这些物品不是他的，后来在边防官兵的追问下，那名男子才承认那一小盒（纸皮盒）冰毒是他的，至于红色薄膜袋就说不知道是谁的。于是我们就被带到派出所问话。我昨天开的小汽车是一辆本田“飞度”红色小汽车，车牌号码是粤Ｎ×××××，该车车主户名是我本人。我有吸食冰毒，但是没有成瘾，我几天才吸食一次。我们没有讲清楚车费多少钱，我只是想载陈彬到目的地后让他自己补点车费给我，因为十几天前我曾载过他一次（从陂沟载到内湖东山村）。经对混合照片进行辨认，朱汉飚辨认出该组照片中的12号男子就是其拉载的，一起被带回公安机关的身上藏有疑似毒品“冰毒”的男子陈彬。关于上诉人陈彬的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1.上诉人陈彬携带毒品甲基苯丙胺49.44克乘车从陆丰市内湖镇至陂洋镇，又从陂洋镇往南塘镇，于途中被查获的证据充分，上诉人陈彬对从其身上缴获毒品一直不持异议，并有原审被告人朱汉飚的供述、查获情况、称重及现场检测相片、扣押清单、物证照片、鉴定意见相印证，原审判决据此认定上诉人明知是毒品而予以运输正确。2.上诉人陈彬供述“衣衣”拿给其的毒品冰毒重量共50多克，被其吸食了二三克，与称重照片中显示4袋毒品毛重51.41克，经去掉4个空袋子的重量1.97克，净重为49.44克，数量吻合，该称重照片并经陈彬签名确认，不持异议，称重照片显示，称重过程并不存在陈彬所称的面巾纸。3.关于上诉人陈彬提出4小袋毒品在进行毒品成分定性鉴定时，混同为3个检材，存在其中一个检材可能不含有毒品成分的可能性，经查，公安机关已对此作出合理解释，即技术人员对送检的4小袋可疑毒品其中的2小袋合并为一个检材进行定性分析，故检验出来的结果是3个检材的定性分析，且公安机关在扣押毒品现场对扣押的4小袋毒品成分作快速检测时，4小袋毒品经检测均呈阳性，检测相片并经上诉人陈彬签名，确认检测的毒品冰毒系从其身上缴获，现场检测结果与鉴定结果相一致。4.上诉人陈彬携带毒品甲基苯丙胺乘车途中被人赃俱获的证据充分，上诉人陈彬一直不持异议，在案证据亦未显示公安机关存在非法取证的情形，辩护人申请排除非法证据的理据不足，不予采纳。5.上诉人陈彬运输毒品甲基苯丙胺数量接近50克，原判对其判处有期徒刑十四年量刑适当。综上，上诉人陈彬的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈彬明知是毒品甲基苯丙胺而运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。原公诉机关指控原审被告人朱汉飚犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，原审据此判决宣告朱汉飚无罪正确。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈彬及其辩护人所提要求改判的理由和意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年一月三十一日书记员  曾曼荻附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。