安徽省铜陵市铜官区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0705民初1418号原告:胡立新,男,1966年7月19日出生,汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：黄国华，安徽古圣律师事务所律师。被告:史图安,男,1965年6月21日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁元雷，安徽智全律师事务所律师。被告:铜陵绿地建筑安装有限责任公司,住所地安徽省铜陵市汇丰大厦**。法定代表人：徐菁青，该公司总经理。委托诉讼代理人：张奎，男，该公司法务。被告：铜陵井湖房地产开发有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇井湖大市场。法定代表人：黄国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张奎，男，该公司法务。原告胡立新与被告史图安、铜陵绿地建筑安装有限责任公司（以下简称绿地公司）、铜陵井湖房地产开发有限公司（以下简称井湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡立新及其委托诉讼代理人黄国华，被告史图安的委托诉讼代理人史万全，被告绿地公司、井湖公司共同的委托诉讼代理人张奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡立新向本院提出诉讼请求：1.史图安、绿地公司连带支付地下室模板工程款及协议外工程款共计385212.05元,并支付利息（从2015年1月1日起计算至工程款付清之日止按年月息6‰标准计付）；2.井湖公司在欠付工程价款范围内，对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.史图安、绿地公司共同承担本案诉讼费用。案件审理期间，胡立新增加诉讼请求，将工程款数额由385212.05元增加为405526.25元，并要求史图安、绿地公司连带支付鉴定费损失1万元。事实与理由：绿地公司承建了井湖公司开发建设的铜陵市北斗星城项目工程的施工任务，并将1#地块中的H-1#、2#、3#楼建设工程分包给无相关资质的史图安承包施工。2013年11月19日，史图安与胡立新签订《木工施工协议书》，约定：史图安将该工程中的木工模板工程分包给胡立新承包施工，工程余款在2014年年底付清。协议书签订后，胡立新按照史图安的要求，于2013年年底至2014年中旬，陆续完成了合同约定的施工任务，并完成了协议外A7#楼汽车坡道入口模板工程量1315.07平方米、地下室支模增加点工22个，该工程早已竣工验收合格并投入使用，但史图安没有按照约定付清工程款，尚欠工程款405526.25元（其中，地下室模板工程尚欠工程款381400.20元，协议外A7#楼汽车坡道入口尚欠差额工程款19726.05元，地下室支模增加点工22个4400元）。史图安将涉案工程承包给胡立新，理应按时、足额支付工程款，绿地公司作为工程总包人，将部分工程违法转包给无资质的史图安承包施工，理应对工程款及利息承担连带支付责任，井湖公司作为发包人，依法应在欠付工程价款范围内对工程款本息承担责任。史图安辩称：1.史图安已经按照协议书约定，向胡立新付清了全部工程款1174000元（包含协议书中约定的地下室板墙工程款），胡立新在本案中要求史图安继续支付工程款无事实和法律依据；2.鉴定报告中的部分费用与协议书中约定的费用存在重复，还包括按合同约定不记取费用的部分，因此，本次鉴定对双方的权利义务不产生任何实质性影响。同时，工程施工完毕后，胡立新从未向史图安申报过工程量，本案不属于承包人申报了工程量而发包人不予审核或者审核不能达成一致意见而必须进行工程造价鉴定的情况。因此，不论该鉴定结论是否有效，是否采纳，鉴定费用的产生都是因为胡立新单方面原因造成的，史图安不应负担鉴定费。综上，请求判令驳回胡立新的诉讼请求。绿地公司辩称：1.胡立新是与史图安签订的协议书，并非与绿地公司签订，根据合同的相对性，即使史图安未支付工程款，胡立新也只能向史图安主张工程价款，其要求绿地公司承担连带责任缺乏事实和法律依据；2.史图安已经按照协议书约定将工程款付清，并不拖欠胡立新工程款。井湖公司辩称：1.井湖公司作为发包方，是与绿地公司签订的发包合同，井湖公司与胡立新并无任何关联，胡立新将井湖公司作为被告没有事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：2013年11月29日，史图安以绿地公司名义与胡立新签订《木工施工协议书》，约定：史图安将绿地公司承建的铜陵市北斗星城1#地块1#、2#、3#楼建设工程中的模板工程分包给胡立新承包施工，承包方式为：施工图纸以内所有木工模板工程包工包料（钢管根据施工情况决定）。结算方式为：本工程按±0.000以上按图纸规定建筑面积计算（阁楼超过两米面积全部计算，低于2米以下按一半建筑面积计算），承包价款按110元/平方米，基础超深部分按模板接触面40元/平方米（桩基及垫层不计算），地下室板墙按45元/平方米，塔吊基础不计入造价超深部分按人工的计时工方式给予补偿。付款方式为：本工程按节点进行支付按实际施工的工程量完成情况，支付所完成工程量的50%，工程封顶后，如无任何质量问题，付至总造价的65%，工程竣工验收优良后付总价的70%，余款2014年年底付清（如没有后续工程扣除5%保修金全部支付给乙方）5%按国家规定给予支付。协议书签订后，胡立新组织人员，陆续完成了协议书约定的模板工程施工内容。工程完工后，史图安陆续向胡立新支付工程款1174000元（包括协议书中约定的工程款及地下室外墙模板工程款50665.50元）。后胡立新要求史图安继续支付地下室外墙以外部分的模板工程款及协议书外增加部分的工程款，而史图安以双方在协议书中并未对此进行约定其无需再支付该部分工程款等为由拒绝支付，胡立新诉至本院。案件审理期间，胡立新向本院提出申请，要求对铜陵市北斗星城1#地块1、2、3号楼建设工程中的地下室模板工程总量进行司法鉴定，本院委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司（以下简称蓝天公司）进行评估，结论为：1.柱模板接触面积1228.59平方米，价款49143.60元；2.墙外侧模板接触面积1201.68平方米，价款54075.60元；3.墙内侧模板接触面积1201.68平方米，价款54075.60元；4.有梁板模板接触面积5862.49平方米，价款263812.05元；5.圈梁模板接触面积26.59平方米，价款1196.55元；6.过梁模板接触面积31.06平方米，价款1397.70元；7.楼梯模板投影面积92.94平方米，价款8364.60元。地下室模板工程造价合计432065.70元。鉴定报告同时也做了说明：……2.组价依据2013年11月29日北斗星城1#地块H-1#、2#、3#楼木工施工协议书约定的单价及市场价；3.如2018年7月18日胡立新提供的“木工工程量（胡立新）”经史图安认可属实，需扣除地下室外板墙面积1125.90平方米对应造价50665.50元……。另，铜陵市北斗星城1#地块H1、2、3号楼的建设单位是井湖公司，施工单位是绿地公司，绿地公司将部分工程分包给史图安承包施工。上述工程已经分别于2015年7、8月份竣工验收合格。庭审中，史图安、绿地公司、井湖公司均称双方之间的账目尚未结清，井湖公司尚有少量工程款未支付给绿地公司，绿地公司也尚有少量工程款未支付给史图安。案件审理期间，胡立新向鉴定机构交纳鉴定费用1万元。本院认为，绿地公司承建了铜陵市北斗星城1#地块H1、2、3号楼建设工程后，将部分工程交由史图安承包施工，史图安又将其中的模板工程以包工包料的形式分包给胡立新承包施工，绿地公司的转包行为以及史图安的分包行为，均违反了法律、行政法规的效力性强制规定，应属无效。但胡立新作为模板工程的实际施工人，实际已完成了上述工程中的模板工程，且整个建设工程已经竣工验收合格，胡立新作为模板工程的实际施工人，有权参照《木工施工协议书》约定，向有关主体主张工程款。关于胡立新是否应支付地下室外墙以外部分的模板工程款问题。首先，从胡立新、史图安在庭审中的陈述及本案实际情况来看，该部分工程实际上已经由胡立新带领相关人员施工完毕，因史图安与胡立新约定的承包方式为包工包料，双方争议的该部分工程量为381400.20元（地下室模板总工程量432065.70元-史图安已付外墙模板工程款50665.50元），该部分工程量占胡立新实际完成的其余模板工程量近三分之一，鉴于胡立新因该部分模板工程对外也需要支付人工与模板材料费用，史图安不支付该部分费用，违反了公平合理与等价有偿的原则；其次，该部分工程款价款问题，从胡立新与史图安签订的《木工施工协议书》来看，该协议书明确约定地下室板墙按45元/平方米计算，协议书对柱、梁等部分工程内容的计价标准未作明确约定，为此，《中华人民共和国合同法》第六十二条明确规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，如价款或者报酬不明确的，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。鉴于蓝天公司的评估报告也是依据《木工施工协议书》约定及市场价格确定的，该报告确定的价款可以作为确定该部分工程量的依据。同时，双方签订的《木工施工协议书》也未明确约定该部分工程量不计入胡立新工程总量；第三，史图安主张整个井湖北斗星城项目均未将本案争议工程量计入工程总造价，但因其在庭审中称绿地公司与井湖公司均是按照整个建筑面积计算总工程量，并未将模板工程单列计算工程量，史图安并无证据证明井湖公司或绿地公司在工程决算中并未计算涉案争议部分的工程量；第四，史图安主张协议书未约定是否支付工程款，但从协议书来看，地下室板墙（含外墙板与内墙板）部分已经约定明确，而其余部分只是没有约定模板计算单价，协议书约定的付款方式明确按实际施工的工程量完成情况进行支付。因此，史图安应向胡立新支付该部分工程款。关于胡立新主张的协议外A7#楼汽车坡道入口差额工程款19726.05元及地下室支模增加点工22个4400元，因其未申请鉴定或评估，其提供的证据也无法证明，该部分工程款史图安无需支付。关于利息问题，因双方在协议书中对利息标准未作明确约定，利息依法应按银行同期贷款基准利率标准计付。关于鉴定费1万元，因胡立新主张的地下室模板工程量与鉴定机构评估的工程量基本相符且本院认定史图安应支付该部分费用，本案是因史图安不支付工程款引起的，鉴定费应由史图安补偿给胡立新。关于绿地公司、井湖公司是否应当承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。就本案而言，涉案工程的承包方是绿地公司，其将工程转交给史图安，史图安将涉案工程分包给胡立新，因史图安与绿地公司均称双方尚未最终决算完毕且绿地公司并未向史图安付清工程款，胡立新作为涉案工程的实际施工人，向史图安、绿地公司主张工程款符合法律规定，绿地公司依法应承担连带清偿责任。绿地公司承担了付款责任后，可就该款与史图安另行结算。井湖公司系涉案工程的发包人，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但该责任并不是对史图安、绿地公司的付款义务承担连带清偿责任，且胡立新也无证据证明井湖公司实际拖欠绿地公司的工程款数额，依法应承担举证不能的法律后果，井湖公司依法不应对本案工程款承担连带责任。综上所述，胡立新要求史图安、绿地公司连带支付工程款及利息符合法律规定，但其主张的数额及利息标准与本院认定的不符，对其诉讼请求，本院予以部分支持；史图安关于其不欠胡立新工程款的答辩意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。绿地公司关于其不应承担连带责任的答辩意见不符合法律规定，本院不予采信；对于井湖公司的答辩意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告史图安、铜陵绿地建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告胡立新工程款381400.20元及利息（从2015年1月1日起计算至付清之日止按银行同期贷款基准利率标准计付）；二、被告史图安、铜陵绿地建筑安装有限责任公司连带支付原告胡立新鉴定费损失10000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告胡立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8916元，减半收取计4458元，由原告胡立新负担400元，被告史图安、铜陵绿地建筑安装有限责任公司共同负担4058元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审判员  孙国兵二〇一八年九月二十九日书记员  汪 顺附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项——有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条——合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十一条——合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条——当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……第一百零九条——当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条——建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条——建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条——承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条——当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条——利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条——实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。