内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终497号上诉人（原审被告)：包头市巨力房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区赛罕街道办事处211室。法定代表人：董丽萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜霞，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张娇，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:鄂尔多斯市荣凯路桥工程有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆路6号街坊6号楼。法定代表人：李永清，该公司总经理。委托诉讼代理人：王八十三，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：雷永明，内蒙古易非律师事务所律师。原审被告：内蒙古巨力实业集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊煤南路7号街坊18号楼国贸大厦8层。法定代表人：那仁达来，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑春玉，内蒙古鑫阳律师事务所律师。上诉人包头市巨力房地产开发有限责任公司（以下简称包头巨力公司）因与被上诉人鄂尔多斯市荣凯路桥工程有限公司（以下简称荣凯路桥公司）及原审被告内蒙古巨力实业集团有限责任公司（以下简称内蒙巨力公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头巨力公司的委托诉讼代理人张娇，被上诉人荣凯路桥公司的委托诉讼代理人王八十三、雷永明，原审被告内蒙巨力公司的委托诉讼代理人郑春玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头巨力公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回荣凯路桥公司一审诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由荣凯路桥公司承担。事实与理由：（一）案涉《债权债务处置合同协议书》及《债权债务处置合同补充协议》上包头巨力公司的合同专用章（1）是伪造的。内蒙巨力公司认可2011年11月那仁达来将股权转让给杜万山的事实，即签订协议时那仁达来已不拥有包头巨力公司的股权，无权代表公司签订协议，两份协议书上荣凯路桥公司与内蒙巨力公司加盖的都是公司印章，只有包头巨力公司加盖的是合同专用章（1），不符合常理。（二）《债权债务处置合同协议书》第二项所列债务均是个人间的债务，荣凯路桥公司证明债务的证据仅是个人间的借款单、欠款单，与包头巨力公司无关，且真实性、履行情况无法核实；协议上载明债务总额是1.8亿元多，而内蒙巨力公司庭审中称当时债务核对有误，实际是3500万元，内蒙巨力公司仅以当时计算有误为由显然不符合逻辑；协议约定用于抵顶包头巨力公司的资产作价2.02亿元，而荣凯路桥公司与内蒙巨力公司的债务是1.838358亿元，资产价值比债务多1816.42万元，多出的款项应当退还包头巨力公司，但协议约定荣凯路桥公司向内蒙巨力公司出具欠条，不符合常理。故协议是内蒙巨力公司与荣凯路桥公司恶意串通签订的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定应属于无效协议。（三）即使协议真实，约定交房时间为2012年12月31日，荣凯路桥公司应当从2012年4月起分批分次履行1816.42万元，其不能提供证据证明已经履行先合同义务，包头巨力公司对于抵顶房屋交付享有先履行抗辩权，对没有履行后合同义务不应承担违约责任。（四）依据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条规定，违约金过高请求调整的原则应以包头巨力公司的实际损失为基础。原审中荣凯路桥公司与内蒙巨力公司均认可《债权债务处置合同协议书》的性质为以物抵债协议，则在不能以物抵债时，荣凯路桥公司可以向原债务人内蒙巨力公司主张债务，故荣凯路桥公司不存在损失，也不能以抵债房屋约定的借款2.02亿元作为实际损失，原审法院没有查清荣凯路桥公司与内蒙巨力公司的债务是多少，不能排除其双方恶意串通损害包头巨力公司利益的情形。综上原审法院认定事实不清，判决结果不公，应当依法予以纠正。荣凯路桥公司辩称，（一）包头巨力公司无权请求驳回荣凯路桥公司一审全部诉讼请求。一审判决内蒙巨力公司承担违约金责任因内蒙巨力公司未上诉，该判决结果已经生效。（二）关于包头巨力公司提出的合同专用章真伪问题，包头巨力公司未依法申请印章真伪鉴定，也未提供相应证据证明是伪造印章。案涉协议除加盖该合同专用章外，还有股东兼法定代表人那仁达来签字确认，足以让合同相对人荣凯路桥公司合理信赖，案涉协议应受法律保护。且内蒙巨力公司出示的2011年11月25日《股份转让协议书》也能证实那仁达来保留包头巨力公司5%股权及法定代表人资格，2012年1月2日签订案涉协议时的工商登记信息也证明那仁达来是包头巨力公司法定代表人，其对外签字及加盖公司合同专用章的行为并不违法。（三）案涉协议第二条所列债务均体现在三方认可的附件中，内蒙巨力公司亦认可并且未上诉，包头巨力公司在协议中明确认可内蒙巨力公司与荣凯路桥公司间债权债务，并明确表示如逾期交付房产向荣凯路桥公司承担责任，并不违法，不存在内蒙巨力公司与荣凯路桥公司恶意串通。包头巨力公司为案涉协议当事人，并非合同外第三人，无权以《中华人民共和国合同法》第五十二条主张恶意串通损害第三人利益。（四）内蒙巨力公司认可荣凯路桥公司已经足额支付1816.42万元履行了约定义务。（五）关于违约金数额问题。案涉协议第四条约定违约金，荣凯路桥公司有权主张约定违约金，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，案涉协议约定的逾期交房违约金与同地段房屋租金的1.3倍基本相当，包头巨力公司和内蒙巨力公司认为违约金过高，并未申请评估鉴定也未证明实际损失为多少，一审判决结合案涉协议履行的实际情况，兼顾公平，将案涉违约金调整为6600万元，属于酌情认定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。荣凯路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令内蒙巨力公司与包头巨力公司向荣凯路桥公司支付从2013年1月1日起至2017年11月15日止的逾期交房违约金共计1.17亿元；2.判令内蒙巨力公司与包头巨力公司向荣凯路桥公司支付从2017年11月16日起至实际交房日止的违约金，每月违约金按200万元计算；3.判令内蒙巨力公司与包头巨力公司承担本案诉讼费等相关费用。一审法院认定事实：2012年1月2日，内蒙巨力公司作为甲方，包头巨力公司作为乙方，荣凯路桥公司作为丙方，三方共同签订了《债权债务处置合同协议书》，约定内蒙巨力公司用包头巨力公司开发建设的包头市东河区“巨力现代”广场一栋17层商业楼及地下室部分作价2.02亿元与荣凯路桥公司的共计1.839358亿元的债权进行置换。合同第一条约定了涉案房产的面积及作价。第二条约定了荣凯路桥公司的债权内容，同时约定剩余的1816.42万元由荣凯路桥公司向内蒙巨力公司出具欠条，通过四种途径在2013年10月底前结清，不计利息。第三条约定：本协议签订后，荣凯路桥公司仍需保质保量的按原设计、原标准、原合同完成荣凯路桥公司承建内蒙巨力公司剩余工程量，不可偷工减料，不可降低标准，如有不符属丙方违约，造成的一切责任和损失由荣凯路桥公司承担。第四条约定：甲乙方于2012年12月31日前将包头市东河区“巨力现代”广场商业楼交付丙方；预期不能交付的，自约定交房之日起，甲乙方承担丙方每月200万元违约金，直至交房为止。第五条约定：截止本协议签订之日甲丙方的其他一切借据（包括那仁达来、宝音图签字的）等相关债权债务、往来帐务全部结清，如另行出现往来票据全部作废；所有帐务转入本协议进行结算。2012年1月2日，上述三方又签订了《债权债务处置合同补充协议》，第一条约定：根据三方签订《债权债务处置合同协议书》，甲方、乙方承诺在2012年12月31日将乙方开发建设的位于包头市东河区“巨力现代”广场商业楼1至17层，共计29162.58平方米，合计价格为2.02亿元如期交付丙方，并办理购房合同、网签等手续；如在此期间内延期或违约，甲方和乙方共同给丙方承担原处置合同规定的违约金。第二条约定：丙方在原签订《债权债务处置合同协议书》之日起五个工作日内，根据《债权债务处置合同协议书》第二条约定明细如约履行，如有违约按原《债权债务处置合同协议书》违约责任承担违约金，该履行金额合计为2.02亿元作为丙方的购房款。第三条约定：上述条款是甲乙丙三方真实意思表示，甲乙丙三方对本次资产置换及债权债务均无异议。第四条约定：如乙方在规定期限内无法履行交付包头市东河区“巨力现代”广场1至17层商业写字楼，丙方有权对甲方或乙方任何一方行使追诉和赔偿损失的权利。《债权债务处置合同协议书》和《债权债务处置合同补充协议》上均加盖了荣凯路桥公司、内蒙巨力公司、包头巨力公司的公章，并由内蒙巨力公司和包头巨力公司的法定代表人那仁达来及荣凯路桥公司的代表王八十三在两份协议书上签字。2012年4月6日，内蒙巨力公司出具《收条》一支，载明：“今收到王八十三退回安泰苑房产及其他抵顶资产贰亿零贰佰万，待我公司开具包头房产收据时此收条作废。”内蒙巨力公司在该《收条》上加盖了公章，其法定代表人那仁达来在该《收条》上签字。一审法院另查明，截至本案起诉之日，内蒙巨力公司、包头巨力公司未向荣凯路桥公司交付案涉房产。一审法院认为，案涉《债权债务处置合同协议书》和《债权债务处置合同补充协议》上加盖有本案三方当事人的公章，且三方当事人的代表均在该协议上签字确认，故案涉的《债权债务处置合同协议书》和《债权债务处置合同补充协议》系合同签订三方当事人的真实意思表示，且两份协议的约定并不违反法律、法规的强制性规定，应当认定其合法、有效。合同签订三方当事人应当按照合同的约定履行各自的合同义务。荣凯路桥公司已提供证据证明其已履行了其负担的合同义务。而内蒙巨力公司、包头巨力公司未按照合同约定交付案涉房产，故应当承担合同约定的违约责任。关于包头巨力公司提出的案涉《债权债务处置合同协议书》和《债权债务处置合同补充协议》系无效合同的抗辩理由，以及内蒙巨力公司提出的其与荣凯路桥公司之间的债权债务发生重大变化故荣凯路桥公司无权请求违约金的抗辩理由，因其未提供充分证据证明，故对内蒙巨力公司、包头巨力公司的上述抗辩理由，不予支持。关于荣凯路桥公司主张违约金是否超过诉讼时效方面，《债权债务处置合同协议书》第四条仅约定了违约金计收的方式，未约定违约金的支付期限，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，荣凯路桥公司随时可就违约金向内蒙巨力公司、包头巨力公司提出主张。因此，荣凯路桥公司于2018年1月18日通过本案诉讼的方式向内蒙巨力公司、包头巨力公司主张违约金并未超过诉讼时效，故对内蒙巨力公司、包头巨力公司提出的荣凯路桥公司主张违约金已经超过法定诉讼时效期间的抗辩理由，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为逾期违约金过高，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。本案中，包头巨力公司未向荣凯路桥公司交付作价2.02亿元的房产，造成荣凯路桥公司损失，但荣凯路桥公司要求内蒙巨力公司、包头巨力公司向其支付从2013年1月1日起至2017年11月15日止的逾期交房违约金1.17亿元及从2017年11月16日起至实际交房之日止的违约金（按照每月200万元计算），显然已经超过造成损失的30%即6060万元（2.02亿元×30%），故对内蒙巨力公司、包头巨力公司提出的荣凯路桥公司主张违约金过高，应予调整的抗辩理由，予以支持。结合案涉协议履行的实际情况，兼顾公平，一审法院将内蒙巨力公司、包头巨力公司应向荣凯路桥公司支付违约金的数额调整为6060万元，对荣凯路桥公司主张的超过6060万元的违约金，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、内蒙巨力公司、包头巨力公司于判决生效之日起十日内向荣凯路桥公司支付违约金6060万元。二、驳回荣凯路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费626800元，由荣凯路桥公司负担282000元，内蒙巨力公司、包头巨力公司共同负担344800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉《债权债务处置合同协议书》和《债权债务处置合同补充协议》的效力；2.内蒙巨力公司和包头巨力公司应否向荣凯路桥公司支付违约金以及违约金的数额。关于案涉协议及补充协议的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，包头巨力公司上诉主张案涉《债权债务处置合同协议书》及《债权债务处置合同补充协议》系内蒙巨力公司与荣凯路桥公司恶意串通签订，应属无效协议。对此，本院认为，案涉协议是内蒙巨力公司、荣凯路桥公司与包头巨力公司三方签订，上述协议上均加盖了内蒙巨力公司和荣凯路桥公司的公章及包头巨力公司的合同专用章，包头巨力公司虽称“合同专用章”是伪造的，但并未申请鉴定，且案涉协议书上有内蒙巨力公司和包头巨力公司时任法定代表人那仁达来的签字确认，包头巨力公司虽提交其刑事报案的材料，但并不能证明内蒙巨力公司与荣凯路桥公司恶意串通，损害其合法权益，案涉协议应属无效。因此包头巨力公司提出案涉协议及补充协议无效的上诉理由不能成立。关于包头巨力公司以其已另案提出确认案涉协议及补充协议无效之诉讼，本案应中止审理的请求，因本案系合同纠纷，法院应首先对案涉合同的效力进行审查，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的中止审理之情形，本院不予准许。关于内蒙巨力公司和包头巨力公司应否向荣凯路桥公司支付违约金以及违约金数额的问题。首先，一审判决内蒙巨力公司与包头巨力公司共同承担向荣凯路桥公司支付违约金的责任，对此判决内蒙巨力公司并未上诉，故包头巨力公司关于驳回一审全部诉讼请求中关于内蒙巨力公司承担支付违约金的诉讼请求不应予以支持。其次，包头巨力公司上诉称，其对于抵顶房屋交付享有先履行抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，2012年4月6日内蒙巨力公司出具的《收条》证明荣凯路桥公司按照案涉协议第二条约定已经履行合同义务，包头巨力公司不享有先履行抗辩权，该项上诉理由不符合上述法律规定，不能成立。再次，包头巨力公司上诉主张违约金调整原则应以实际损失为基础，而一审法院并未查清实际损失。经审查，本案包头巨力公司没有按照案涉协议及补充协议履行交付房屋义务，构成违约，应当向荣凯路桥公司支付违约金。关于违约金的数额，三方当事人在《债权债务处置合同协议书》第四条中有明确约定，逾期交房自约定交付之日起支付每月200万元违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审判决依内蒙巨力公司、包头巨力公司提出的违约金过高应予调整的请求，结合案涉协议履行的实际情况，以不能交付房屋所抵付对应的债权为基数酌定计算违约金，符合上述法条规定，故内蒙巨力公司和包头巨力公司应当向荣凯路桥公司支付违约金，一审判决酌定违约金数额并无不当。综上，包头巨力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费344800元，由包头市巨力房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王彦凯审判员  徐玉蓉审判员  张 静二〇一九年一月二十一日书记员  闫 凌