呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2611号上诉人（原审原告）：梁晓霖，女，1970年3月3日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王**，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李天明，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古海亮物业服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区中山西路1号海亮广场A座9层办公区。法定代表人：吴剑洲，该公司物业总监。委托诉讼代理人：郝梦，女，该公司法务主管。上诉人梁晓霖因与被上诉人内蒙古海亮物业服务有限公司（以下简称海亮公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁晓霖及其委托诉讼代理人王**，被上诉人海亮公司的委托诉讼代理人郝梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁晓霖上诉请求：1、确认海亮公司解除劳动合同关系违法；2、海亮公司支付经济赔偿金23228.72元；3、海亮公司支付梁晓霖自2014年6月12日起至2017年6月6日的加班工资31239元；4、二审诉讼费用由海亮公司承担。事实和理由：一、海亮公司解除劳动合同违法，规章制度的制定存在程序违法，一审法院并未对规章制度是否合法作出认定存在错误。梁晓霖认为海亮公司制定的规章制度存在程序违法，可以确认海亮公司违法解除劳动合同，应当向梁晓霖支付经济赔偿金23228.72元。海亮公司解除劳动合同的依据是海亮公司的《海亮地产集团物业服务运营高压线制度》第三条第三十一款和第四条第四款第一项的规定，对梁晓霖予以辞退，梁晓霖认为海亮公司的规章制度程序违法，应当认定规章制度无效。一审时，梁晓霖提供了《关于成立员工代表大会的通知》、《关于员工代表大会代表名单公示》、《员工代表大会会议纪要》可以看出，海亮公司在成立员工代表大会时没有召开员工大会，没有进行选举，也没有提供个部门的推选名单，更没有在员工大会上表决。因此员工代表成员的形成不合程序，属于程序违法。其次，员工代表大会所通过的《海亮地产集团物业服务运营高压线制度》存在程序违法。根据劳动合同法的规定，制定规章制度和其他重大事项应经过如下程序：“交由职工代表大会或全体职工讨论、职工大会提出方案和意见、与工会或职工代表平等协商、公示告知”。以上程序作为公司应当严格履行，而反观海亮公司所提供的证据中并没有规章制度通过过程中职工代表大会讨论的会议记录、职工代表大会提出的方案和意见、以及公司和职工代表协商的会议记录，并且所有集体讨论的记录必须经所有参与者签字确认。海亮公司所提供的以上证据可以说明，很多的程序缺失，严重损害员工的合法权益，应当认定为程序违法。从海亮公司所提供《海亮地产集团物业服务运营高压线制度》首页可以看出海亮公司的制度于2016年1月20日由黄岩飞编制，邓辉审核并批准，并没有通过员工代表大会平等协商等上述程序，属于海亮公司单方面制定的规章制度，属于程序违法，应当被认定制度为无效。规章制度被认定为无效即所依据的解除劳动合同的依据不得适用，应当认定海亮公司解除劳动合同违法。再次，从海亮公司提供的证据可以看出，在业主向梁晓霖提出要求时，梁晓霖考虑到自己的岗位职责告知业主可以打前台电话，通过前台来通知保洁人员来打扫，这样的操作也符合正常人的思维，从程序上并没有什么错误，同时也告知也业主处理问题的方式，海亮公司称梁晓霖对业主的反馈置若罔闻并推脱到前台，不符合客观实际。再者，从业主和前台的话中也可以看出，业主的性格蛮狠、粗暴，同时带有侮辱梁晓霖等攻击性语言，对前台说话也毫不客气。海亮公司在处理此事的过程中并未调查、询问梁晓霖事情发生的经过，并未核实事情是否是业主所陈述那样，直接将梁晓霖辞退，属于程序违法。以上制度无效和违反程序可以确定海亮公司解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当按照梁晓霖的主张支付相应的经济赔偿金。二、一审法院认定梁晓霖主张加班费为没有证据存在错误，海亮公司应当向梁晓霖支付自2014年6月12日起至2017年6月6日的加班工资31239元。梁晓霖入职时工作方式是四班三运转，之后变更为三班运转，这一事实海亮公司没有否认，梁晓霖也提供了一张2017年5月份的值班表，该份证据对于海亮公司存在加班的事实已经非常明确，梁晓霖已经完成了自己的举证责任。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。从梁晓霖提供的证据可以看出海亮公司是通过打卡方式来计算上班时间的，所有打卡记录均在海亮公司手中，海亮公司从仲裁到一审诉讼对于上述证据都没有举证。根据证据规则，海亮公司应当承担举证不能的法律后果。海亮公司辩称，第一，梁晓霖认为海亮公司与其解除劳动合同依据的公司制度制定程序违法无事实及法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一方面，双方签署的劳动合同中已明确约定梁晓霖工作岗位具体要求都应遵照甲方的规章制度，甲方的规章制度作为劳动合同附件，与劳动合同有同等效力。此外，梁晓霖在海亮公司工作期间参与公司各类培训，公司各项制度、要求已多次书面、口头宣贯告知梁晓霖，在海亮公司提供的证据《知晓并遵守管理制度承诺书》后同时有梁晓霖对于制度内容签字确认的依据，即梁晓霖对于公司制度应予以遵守执行，如有违反应承担相应后果。另一方面，仲裁庭审过程中因梁晓霖对制度制定程序提出质疑，海亮公司已经予以提供通过民主程序制定制度，并依法公示，梁晓霖签字确认的依据。故海亮公司解除劳动合同所依据的制度符合司法解释中关于公司制度制定的程序，并且已经向劳动者公示宣贯，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，制度不存在无效、违法情形。第二、梁晓霖严重违反公司制度，海亮公司与其解除劳动合同符合法定及约定条件，梁晓霖无权主张违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。2017年6月1日，C栋业主因客梯前室地面有污渍向秩序维护部当值人员梁晓霖反映，希望通知保洁人员进行清理。梁晓霖对业主的反馈置若罔闻，推脱至客服前台，沟通中言辞不当与业主发生争执，致使业主投诉到物业中心，该等行为给公司造成极其恶劣的影响，给海亮公司品牌、客户满意度等造成严重损失。海亮公司通过录音认为业主性格暴躁纯属主观臆断，业主与客服前台通话前已经与梁晓霖发生争执，海亮公司并非单方面认为因为双方发生争执而解除劳动合同，是在了解前因后果的情况下多次与事发当时的业主、梁晓霖及其他参与者核实后做出的处理决定，是因为梁晓霖在工作过程中存在推诿行为，违反了物业公司应以服务为主要工作导向的原则。故梁晓霖工作期间无视公司管理秩序与劳动纪律，违反公司首问责任制及运营高压线的制度要求，达到梁晓霖可与其合法解除劳动关系的法定及约定条件。海亮公司向梁晓霖邮寄了《解除劳动合同通知书》并要求梁晓霖办理工作交接，梁晓霖予以签收并于2017年6月6日办理完毕全部工作交接手续，并签署《离职手续完备表》。梁晓霖在办理离职手续交接时签字确认对解除劳动关系事宜无异议，海亮公司不存在拖欠任何收入的情形。第三，梁晓霖未能提供加班事实存在的依据，也未能提供海亮公司掌握加班事实的证据，其要求支付加班工资的请求不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。按照司法解释规定并非一概而论由用人单位就加班事实存在承担举证责任，而是要求梁晓霖在有证据证明用人单位掌握加班事实存在的前提下由用人单位承担举证责任。仲裁及一审中，梁晓霖所提供证明加班事实存在的依据是一张排班表，所提供证据及其模糊，同时没有海亮公司任何的确认印章或负责人签字。员工每月如何出勤上班是公司主要事项，公司怎么可能仅拿一张不加确认的纸去作为要求员工上班的依据，梁晓霖所提供的依据真实性、合法性、关联性均无法考证，不能作为加班事实存在的依据，并非由海亮公司出具。除此之外，梁晓霖也未提供其他证据佐证要求支付加班费的依据或者提供证据证明海亮公司掌握加班事实，故在这种情况下并不存在举证责任倒置的前提或情形，梁晓霖应自行承担举证不能的后果。《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第十一条规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存2年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”按照该规定，用人单位对于劳动者相关证据的保留期限为2年。因海亮公司属于人员密集型的服务型企业，员工流动性变动较大，前期资料已无法找回，海亮公司已经提供了2016年1月至2017年4月的工资支付记录，并不存在拒不出示相关证据的情形。梁晓霖工作种类属于海亮公司在呼和浩特市人力资源和社会保障局备案的综合计算工资工作时间制，即使海亮公司存在部分紧急派工情况下要求梁晓霖临时出工的情况，也不能被认定为加班。梁晓霖的基本工资为人民币1560元／月，无论是海亮公司提供的工资表或者梁晓霖自行提供的银行流水均可以看出海亮公司每月实际支付的工资数额已经远远超出基本工资，超出部分已经包含海亮公司根据梁晓霖实际工作情况实际支付了包括但不限于加班费、社会保险金、福利、补助等应付工资及各项费用，并不存在克扣或拖欠上述费用的情况。因海亮公司适用综合工时制存在节假日排班上班的情形，海亮公司均已按照法律规定支付应付工资，不存在拖欠情形。合同当事人意思表达有明示和默示两种，即使未在双方的劳动合同中明确约定“支付工资已包含加班费”，在工资条里列出“加班费”一项是对上述约定内容的印证或构成合同条款的补充，也可视为一种明示。故梁晓霖无权请求继续支付加班工资。综上，双方劳动关系解除是由于梁晓霖严重违反公司制度造成的，符合劳动合同法第三十九条约定的海亮公司可以合法解除劳动关系的情形，梁晓霖无权要求支付经济赔偿金、加班费等。一审判决认定事实及适用法律正确，请求贵院依法查清事实，维持一审判决，驳回梁晓霖的上诉请求。梁晓霖向一审法院起诉请求：1、请求法院确认海亮公司解除劳动合同关系违法；2、请求法院判决海亮公司支付经济赔偿金23228.72元；3、请求法院判决海亮公司支付梁晓霖自2014年6月12日起至2017年6月6日的加班工资31239元；4、请求法院判决海亮公司支付梁晓霖自2016年至2017年度的带薪年休假工资共8010元。一审法院认定事实：1、海亮公司（甲方）与梁晓霖（乙方）签订《劳动合同》。第二条约定，甲方聘用乙方任职秩序维护部门秩序维护员岗位。本合同仅提供了乙方在甲方供职的概要，乙方提供的条件、岗位具体要求都应遵照甲方的规章制度，甲方的规章制度本合同的附件，与本合同有同等效力。第三条约定，甲方安排乙方的工作岗位属于综合计算工时工作制，双方依法执行综合计算工时工作制规定。乙方加班必须符合甲方审批流程，否则视为乙方擅自延长工作时间，不确认为加班。乙方在合同期内的各种节假日、婚丧假、生育假期、年体假等均按国家和甲方的有关规定执行。乙方休假的，应当符合法律法规和公司的规章制度，且不影响甲方工作安排，休假前必须办理请假手续，获甲方同意后方可休假。第五条劳动报酬，通过试用期考核转正后工资为2400元，其中，基本工资为1560元。2、2016年3月1日，海亮公司召开员工代表大会通过了《海亮地产集团物业服务运营高压线制度》，其中规定：职工未能认真履行公司的各项规章制度，并已经造成公司损失的行为，对当事人或责任人进行如下处分，取消当月绩效薪酬，给予辞退处理。2016年3月5日，梁晓霖签署“知晓并遵守管理制度承诺书”，签署内容为：《海物[2016]007关于下发海亮地产集团物业服务运营高压线制度的通知》及《内蒙海物[2016]-025关于规范内蒙海亮物业员工职业行为的通知》，自下发之日起，公司以培训形式告知本人，本人已阅读，并理解该制度的所有条款。如因本人在海亮公司工作期间的行为违反该规章制度，本人自愿接受对本人作出的任何处理决定。3、2017年6月1日，梁晓霖与C栋业主因客梯卫生问题发生争执，业主投诉。2017年6月6日，海亮公司发出“内蒙海物201735号”文件，内容为：关于秩序维护部梁晓霖的批评通报，文件中对于梁晓霖予以辞退处理。同日，海亮公司以梁晓霖严重失职，给公司造成重大损害为由，向梁晓霖发出了“解除劳动合同通知书”。2017年6月14日，梁晓霖前往海亮公司办理离职手续，同时填写了离职审批表、离职手续完备表、工作事项、资料交接清单以及物品交接清单。上述离职材料中载明，梁晓霖离职的原因为：严重失职，给公司造成重大损害。4、对于梁晓霖提供的“海亮物业排班表”，因该证据为复印件，且证据内容模糊又无其他证据予以佐证，故一审法院对该份证据的真实性不予确认。5、梁晓霖出具的呼和浩特市社会保险个人参保缴费证明显示，梁晓霖于1996年参加工作，其中2004年、2005年、2007－2013年9月期间（累计为9年），梁晓霖属于个体灵活就业人员。梁晓霖在其他单位累计工作时间为12年。6、梁晓霖于2013年10月入职于海亮公司，梁晓霖在海亮公司工作期间前12个月的月平均工资为2903.59元。海亮公司已将梁晓霖的工资发放至2017年6月6日。2016年以及2017年1月－2017年6月6日期间，梁晓霖未享受年休假待遇。根据海亮公司提供的梁晓霖工资条显示，2016年度，梁晓霖已领取5天的未带薪休假补助1380元。7、梁晓霖申请仲裁，呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会于2018年3月9日作出“回劳人仲字[2017]第74号”仲裁裁决书。梁晓霖不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。海亮公司与梁晓霖签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，应属合法、有效，应按约定履行各自义务。梁晓霖称海亮公司违法解除劳动合同，要求支付经济赔偿金。本案中，海亮公司解除劳动合同的原因是梁晓霖因与客户发生争执，给公司带来不利影响及损失，违反了公司的规章制度。从海亮公司出具的证据以及庭审查明的事实，梁晓霖在海亮公司工作期间，知晓该海亮公司制度，并且与客户争执违反了公司的规章制度，海亮公司因此解除劳动合同不违反法律规定，故对于梁晓霖确认解除劳动合同违法及支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。对于梁晓霖诉请的要求海亮公司支付加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，梁晓霖仅提供了一张加班表复印件且内容模糊，又无其他证据予以佐证，也未能提供证据证明海亮公司掌握有效证据证明梁晓霖存在加班情形，故梁晓霖应当承担举证不利的后果，对于梁晓霖的该项诉讼请求不予支持。对于梁晓霖请求的带薪休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，梁晓霖称其社保自1996年缴纳，现在已工作满23年，应当享受年休假15天。一审法院认为，缴纳社保与实际工作年限为两个概念，且根据梁晓霖出具的社会保险证明显示，梁晓霖累计有9年时间是属于个体灵活就业人员，养老保险是由梁晓霖自行缴纳，梁晓霖在这9年当中是否一直在从事全日制工作，并无证据证明，故对于工作年限满23年的事实梁晓霖应当承担举证不利的后果。根据梁晓霖现有证据，梁晓霖的工作年限应为12年，年休假应当为10天。未休年休假工资报酬为2903.59/21.75天×300%×10天＝4005元－1380元＝2625元对于梁晓霖要求的2017年1月1日至2017年6月6日期间的未休假天数为：156天/365天×10天＝4天。未休年休假工资报酬为：2903.59/21.75天×300%×4天＝1602元。上述两项合计为4227元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告内蒙古海亮物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁晓霖未休年休假工资报酬4227元；二、驳回原告梁晓霖的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告梁晓霖负担3元，由被告内蒙古海亮物业服务有限公司负担2元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、海亮公司应否支付梁晓霖经济赔偿金23228.72元；2、海亮公司应否支付梁晓霖自2014年6月12日起至2017年6月6日的加班工资31239元。针对本案第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工代表大会讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商予以修改完善。本案中海亮公司提供的《关于成立员工代表大会的通知》、《关于员工代表大会代表名单公示》、《员工代表大会会议纪要》、《海亮地产集团物业服务运营高压线制度》等证据能够证明海亮公司规章制度的产生符合法律规定。因梁晓霖的违反海亮公司规章制度的行为存在，海亮公司依据本公司的规章制度与梁晓霖解除劳动关系的程序合法，故梁晓霖请求海亮公司支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金的请求没有法律与事实依据，本院不予支持。针对本案第二个争议焦点，梁晓霖提供的证据不足以证明其加班事实，本院对其该项诉请亦不予支持。具体理由在一审判决已详尽阐明，本院不予赘述。综上所述，梁晓霖的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁晓霖负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一九年一月三日书记员 张 竹 馨