安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖10民终436号上诉人（原审被告）：歙县旅游发展有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇旅游集散中心，统一社会信用代码913410217117679619。法定代表人：应滔滔，董事长。委托诉讼代理人：何芳，安徽睿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：歙县名城文物景点开发有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇渔梁马家坞，统一社会信用代码913410217300227389。法定代表人：孙磊，总经理。委托诉讼代理人：邱祝英，安徽。委托诉讼代理人：夏卿，安徽。上诉人歙县旅游发展有限公司（以下简称歙县旅游公司）与被上诉人歙县名城文物景点开发有限公司（以下简称歙县名城公司）旅游景点经营权转包合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院作出的(2016)皖1021民初字2297民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人歙县旅游公司的委托诉讼代理人何芳，被上诉人歙县名城公司的委托诉讼代理人邱祝英、夏卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。歙县旅游公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回歙县名城公司的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由歙县名城公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）歙县人民政府及其职能部门并未认可歙县名城公司享有渔梁景区的开发。歙县名城公司曾经在渔梁景区有过经营管理的事实，但并不能据此认定其与渔梁居委会签订的《协议书》合法有效。（二）渔梁景区的经营权在2010年以后依次由歙县徽州古城旅游管理有限公司（以下简称徽州古城公司，为歙县旅游公司和歙县名城公司合资成立）、四川天浩投资集团有限公司（以下简称四川天浩公司）的项目公司安徽万生徽州古城文化旅游有限公司（以下简称万生旅游公司）、歙县旅游公司的子公司歙县旅游景区管理有限公司（以下简称旅游管理公司）享有，一审没有查明经营权主体变更历程，认为歙县名城公司一直享有经营权错误。二、一审判决适用法律错误。（一）歙县名城公司的经营期限早已届满，歙县名城公司与歙县旅游公司之间不存在经营权转包关系；（二）歙县人民政府在与四川天浩公司签订的终止协议中指定将歙县徽州古城景区经营权及景区资产、人员移交给歙县旅游公司，歙县旅游公司无法认识到歙县名城公司与渔梁居委会的协议是否有效，同时歙县人民政府收回景区经营权也无需与歙县名城公司商议，因此歙县旅游公司没有侵权行为和侵权故意。原审依据侵权理论判决歙县旅游公司返还渔梁景区经营权并认定不适用诉讼时效制度错误。歙县名城公司辩称：一、歙县名城公司在与渔梁居委会签订协议后，已经得到政府等职能部门的大力支持。（一）从歙县计划委员会的立项批复来看，基于国务院的要求，对经营项目的到位监管，歙县名城公司对渔梁景区的开发已经全部完毕，并正式对外开放经营；（二）歙县名城公司征地并修建旅游配套的服务中心，并不是一个单纯的民用建筑，而是作为旅游配套设施建立的，是建立在歙县名城公司具有合法经营权的基础上。（三）截至2014年6月26日收费许可证被歙县物价局注销前，歙县名城公司是可以收费经营的；（四）在歙县人民政府召开的会议纪要当中明确渔梁景区由歙县名城公司开发经营，进一步明确了渔梁景区的经营主体系歙县名城公司；（五）在合同的实际履行方面，在2005年之前，由歙县名城公司经营管理渔梁景区。2005年至2010年之间，歙县名城公司将渔梁景区发包给歙县旅游公司。2010年之后，歙县名城公司与歙县旅游公司共同设立徽州古城公司对渔梁景区进行管理，歙县名城公司以股东、现金的方式参与管理，渔梁景区的经营权并未作为资金转让给徽州古城公司，经营权仍在歙县名城公司下，不能认定为渔梁景区经营权的转让，只是歙县名城公司使用经营权的一种方式。因此，歙县名城公司对渔梁景区享有合法的经营权。二、景区经营权并未被歙县人民政府收回。歙县旅游公司提交的会议纪要、解散清算报告等证据，在安徽省高级人民法院已生效的行政判决书已经提交过，且已经被该生效判决所否定，安徽省高级人民法院已经认定歙县人民政府并未针对收回歙县名城公司的经营权作出过书面报告，无法认定歙县人民政府何时通过何种方式收回经营权，政府单方或强制收回经营权，不能以漠视或不作为的方式作出。三、在歙县人民政府没有收回案涉景区经营权的情况下，没有权利将经营权转让给歙县旅游公司，歙县旅游公司属于非法经营。四、本案侵权状态一直在持续，一审法院认定并没超过诉讼时效是正确的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。歙县名城公司向一审法院起诉，请求判令：1.歙县旅游公司返还歙县名城公司渔梁景区开发经营权；2．本案的诉讼费用由歙县旅游公司承担。一审法院认定的事实：2001年4月5日，渔梁居委会与歙县大华宾馆签订协议书，约定渔梁居委会将其下属渔梁街道之渔梁景区旅游发展中心委托歙县大华宾馆经营管理，负责对渔梁古街进行全面开发经营，独立核算、自负盈亏，时间为20年。徽城镇人民政府作为鉴证单位盖章确认。2001年10月17日，歙县计划委员会作出《关于同意开发“歙县渔梁景区”项目立项的批复》，载明项目业主为歙县名城公司。2002年10月19日，渔梁居委会与歙县名城公司签订协议书，约定原歙县大华宾馆与渔梁居委会签订的开发合作协议书自然消除，不再生效；歙县名城公司负责开发经营渔梁景区，独立核算、自负盈亏，时限为30年，该协议书于2002年9月1日起生效。徽城镇人民政府作为鉴证单位在该协议书上盖章确认。2002年3月27日，歙县土地管理局作出《歙县建设用地批准书》，同意歙县名城公司在渔梁村适用耕地（水田）5193.00平方米；2002年11月29日，歙县名城公司办理了国有土地使用证，载明使用权面积为5376.92平方米。2002年4月17日，歙县物价局作出《关于渔梁景区新景点门票价格的批复》，同意歙县名城公司对新增景点和水上游览共收取12元/人?次门票。2005年9月8日，渔梁居委会与歙县名城公司签订补充协议书，进一步约定了双方的权利义务。徽城镇人民政府当场鉴证。2005年10月13日，歙县名城公司与歙县旅游公司签订协议书，约定由歙县旅游公司承包经营歙县名城公司投资开发的三个景点，承包时间五年（2005年10月1日至2010年9月30日），鉴证单位歙县旅游局。2010年6月1日，歙县人民政府专题会议纪要载明，渔梁景区由歙县名城公司负责开发经营。2010年6月22日，歙县住房和城乡建设委员会对歙县名城公司作出《关于的批复》。2010年10月18日，歙县名城公司与歙县旅游公司签订协议书，共同组建徽州古城公司。2010年11月23日，徽州古城公司与歙县旅游公司古城分公司签订《联合经营协议》，合作期限三年（2010年10月1日至2013年9月30日）。2013年8月8日，徽州古城公司股东会决议停止营业并清算、注销。2011年4月15日，歙县人民政府与四川天浩公司签订《歙县徽州古城景区经营协议》。2012年1月15日，因四川天浩公司履行不到位，协议终止履行，四川天浩公司将歙县徽州古城景区经营权及景区资产、人员移交歙县旅游公司。2012年1月17日，歙县旅游公司与四川天浩公司的项目公司万生旅游公司就徽州古城景区经营权及资产移交达成协议，协议第五条约定“乙方（万生旅游公司）经营期间及徽州古城公司经营期间按2011年与旅行社签订的协议所涉及的门票返利37290元，由乙方自行按协议办理。”此后，渔梁景区一直由歙县旅游公司经营。一审法院认为：本案争议焦点为：一、歙县名城公司是否具有渔梁景区开发经营权；二、歙县名城公司的诉讼是否超过诉讼时效。关于争议焦点一。2002年10月19日，渔梁居委会与歙县名城公司签订协议由歙县名城公司全面负责渔梁景区统一开发和经营管理、独立核算、自负盈亏，时限30年，徽城镇人民政府鉴证。歙县土地管理局同意歙县名城公司在渔梁村建设适用耕地，用途为旅游用地。歙县物价局同意歙县名城公司对新增景点收取门票及其价格。歙县人民政府专题会议纪要亦认可渔梁景区由歙县名城公司负责开发经营。由此可以认定歙县名城公司具有渔梁景区的开发经营权来源于渔梁居委会的协议，并得到政府及相关部门的认可。2005年10月13日双方签订协议书由歙县旅游公司对歙县名城公司开发的三个景点门票承包经营，时间五年，歙县旅游局盖章鉴证，证明了歙县旅游公司认可并承包了歙县古城公司拥有开发经营权的三个景点。2010年10月18日双方签订协议书，约定共同组建新公司，注册资金按比例分摊等，新公司对旅游景点按现状经营，旅游景点包含了渔梁景区，实质上也认可了歙县名城公司对渔梁景区的经营权。歙县旅游公司认为渔梁居委会无权发包属于国家所有的自然资源和国家保护的文物资源，但从大华宾馆的委托经营管理，到引进外资组建歙县名城公司，由歙县名城公司获得30年的全面开发经营权，一直得到政府相关部门的支持，没有任何个人或单位提出异议。且歙县名城公司只是承包了渔梁景区的开发经营权，其经营权的取得与其投入开发并存。根据安徽省高级人民法院生效判决载明的，“歙县人民政府并未提供案涉风景区属于国家所有、居委会无权将景区经营权赋予歙县名城公司的依据。”结合由投资者受益的原则，剥夺歙县名城公司的经营权没有依据。关于争议焦点二。歙县名城公司拥有30年的开发经营权，单独景点经营、由歙县旅游公司承包经营、双方组建新公司共同经营、从万生旅游公司收回后按协议处理，只是经营方式的不同，但仍有歙县名城公司的参与，也是其行使经营权的表现方式。歙县旅游公司在2012年1月17日从万生旅游公司接手徽州古城旅游景点经营权后，在歙县名城公司与渔梁居委会30年开发经营权没有终止的情况下，未与歙县名城公司协商一致，由歙县旅游公司经营管理渔梁景区，其行为侵害了歙县名城公司的开发经营权，且该侵权行为一直持续，歙县名城公司要求归还渔梁景区开发经营权的起诉没有超过诉讼时效。综上，歙县名城公司取得渔梁景区30年开发经营权，在没有依法取消或终止其开发经营权的情况下，其合法权益受法律保护。歙县旅游公司认为其只是“门票承包”，而“门票承包”是经营权的具体体现，故对歙县名城公司要求歙县旅游公司归还渔梁景区经营权的诉求应予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十九条第一款第一项、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告歙县旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内将渔梁景区开发经营权归还原告歙县名城文物景点开发有限公司。案件受理费80元，由被告歙县旅游发展有限公司负担。二审中，歙县旅游公司提交以下证据：证据一：2005年10月13日的《协议书》，证明：该协议书为门票承包经营，且已经履行完毕，双方当事人之间不存在经营权转包合同关系。证据二：2011年4月15日《歙县徽州古城景区经营协议》，证明歙县人民政府将徽州古城（包括渔梁）经营权授予四川天浩公司的项目公司万生旅游公司，并实际移交经营的事实。证据三：关于《歙县国家历史文化名城保护规划》的批后公布及其附件图纸，证明渔梁景区内包含水流等自然资源和渔梁坝、白云禅院、巴慰祖宅等文物保护单位。证据四：国务院关于公布第五批全国重点文物保护单位和与现在全国重点文物保护单位合并项目的通知、关于公布歙县第六批省级文物保护单位名单的通知，证明渔梁景区内渔梁坝、巴慰祖宅、紫阳桥等为文物保护单位。歙县名城公司发表质证意见为：证据一是歙县名城公司一审中提交的，可以证明双方在2005年至2010年间存在承包经营关系，由歙县名城公司将案涉景区经营权承包给歙县旅游公司。证据二不属于二审中的新证据，不能达到其证明目的。证据三和证据四与本案没有关联性，且不能达到其证明目的。本院认证意见为：对证据一的真实性予以认可；证据二不属于二审中的新证据，不能达到其证明目的；对证据三和证据四的关联性不予认可，不能达到其证明目的。歙县名城公司提交一组证据：歙县物价局的服务价格登记证，证明2014年6月26日歙县物价局收回并注销收费许可证。歙县旅游公司发表质证意见为：不属于二审中的新证据，对合法性、关联性有异议，该证据恰能证明歙县人民政府收回了案涉景区的经营权。本院认证意见为：不属于二审中的新证据，本院不予采信。当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院认证意见同一审。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、歙县名城公司是否享有渔梁景区的经营权；二、歙县名城公司的起诉是否超过诉讼时效，歙县旅游公司是否应返还歙县名城公司的经营权。关于争议焦点一。2002年10月19日，渔梁居委会与歙县名城公司签订协议将渔梁景区30年经营权赋予歙县名城公司，徽城镇人民政府对此协议做了鉴证。其后，歙县人民政府相关部门出具的批复、会议纪要等材料中均反映出歙县名城公司对渔梁景区享有经营权。同时，根据已生效的安徽省高级人民法院（2017）皖行终827号行政判决书所载明的内容，歙县人民政府没有提供渔梁景区属于国家所有、渔梁居委会无权将景区经营权赋予歙县名城公司的相关证据，亦没有提供证据证明其何时通过何种方式收回了歙县名城公司的经营权，故可认定歙县名城公司享有渔梁景区的经营权。关于争议焦点二。因歙县人民政府在未收回渔梁景区经营权的情况下，其无权将经营权赋予歙县旅游公司，故歙县旅游公司应当返还歙县名城公司渔梁景区的经营权。渔梁景区目前仍由歙县旅游公司经营，歙县旅游公司以诉讼时效抗辩无法律依据。综上，歙县旅游公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人歙县旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一八年九月六日书记员  吴 奇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。