江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终10861号上诉人(原审原告)：张书喜,男,1957年10月27日出生,60岁,汉族号码342422195710278051,住安徽省寿县。委托诉讼代理人：纪慧,江苏孚佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑铭,江苏孚佑律师事务所律师。上诉人(原审被告)：天津天寰聚氨酯有限公司苏州分公司,住苏州市苏州新区渔阳街16号。法定代表人:小岛顺一，总经理。委托诉讼代理人：王晓菊,江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤子高,江苏拙正律师事务所律师。上诉人(原审被告)：天津天寰聚氨酯有限公司,住天津经济技术开发区汉洁现代产业园。法定代表人:柴田真吾。上诉人张书喜因与上诉人天津天寰聚氨酯有限公司苏州分公司（以下简称天寰苏州分公司）、上诉人天津天寰聚氨酯有限公司（以下简称天寰公司）劳动争议纠纷一案，均不服苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初5387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张书喜上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原审关于其工作年限认定错误。原天寰苏州分公司员工徐强、陈某等人的证言可以证实，其于2000年10月即已入职天寰苏州分公司担任操作工。其从公安派出所调取的2001年暂住信息中，其从业处所为苏州天环公司，2002年的暂住信息亦显示是同一单位，均可以佐证其早在2001年7月已经是天寰苏州分公司员工。原审认定其入职时间为2002年10月存在错误，应为2000年10月，截止2015年9月被非法终止劳动合同，其工作年限应为15年，赔偿金应按15年的双倍计算。天寰苏州分公司为规避法律，在2006年10月将空白的书面劳动合同交其签字，造成其表面上与苏州工业园区汇思人力资源有限公司沧浪分公司（以下简称汇思公司）签订劳动合同，但其一直未与天寰苏州分公司解除先前的劳动关系，用工关系一直在天寰苏州分公司。其从2000年10月进入天寰苏州分公司到2015年9月，工作一直处于稳定状态，其一直从事助剂配制工作。而天寰苏州分公司是从事制造配套组合聚醚、异氰酸酯雷公司，配制是制造过程中必不可少的环节。可见，其从事的岗位没有劳务派遣的临时性、辅助性、替代性特征。天寰苏州分公司在未与其解除或终止劳动关系情况下，安排汇思公司与其签订劳务派遣合同，将其派遣至原工作岗位、原工作地点工作，违反了劳动法立法精神，与劳动法立法目的相悖，是名为劳务关系视为劳动关系的违法用工形式，属于典型的“逆向劳务派遣”，应认定为无效合同。天寰苏州分公司是其2000年10月至2015年9月期间的实际用人单位，对于2000年10月至2006年10月期间未能给其缴纳各项社会保险金，应由天寰苏州分公司与天寰公司全部补足。但一审关于天寰苏州分公司存在虚假派遣，派遣合同应归于无效没有明确认定，将导致其面临2000年10月至2006年10月欠缴的社会保险无法补缴的损失。天寰苏州分公司、天寰公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回张书喜一审全部诉讼请求。事实和理由：张书喜提供了2002年、2003年、2005年、2006年相关体检报告，但上面并未有天寰苏州分公司与天寰公司盖章确认，不能证明张书喜与天寰苏州分公司存在劳动关系及工作期间。银行相关记录显示，2002年11月张书喜开始有银行卡开卡和转账记录，之后在2003年11月就没有记录了，这期间每月金额前后不一，与张书喜主张相互矛盾。故一审依据上述证据确认张书喜自2002年10月28日至2006年10月8日期间在天寰苏州分公司工作明显证据不足、事实不清。张书喜在2006年10月8日至2014年10月7日期间由汇思公司派遣至天寰苏州分公司工作，汇思公司属于用人单位，一审将该期间张书喜的用人单位认定为天寰苏州分公司，是认定错误。张书喜向一审法院起诉请求：请求判令天寰苏州分公司、天寰公司共同支付其赔偿金116203元。一审法院认定事实：2002年10月至2015年9月，张书喜在天寰苏州分公司处工作。2006年10月至2014年10月期间，张书喜系经苏州工业园区汇思人力资源有限公司高新区分公司、苏州工业园区汇思人力资源有限公司沧浪分公司派遣至天寰苏州分公司处工作，张书喜与劳务派遣单位所签的《劳务派遣劳动合同书》的到期日为2014年10月7日。2014年10月1日，张书喜与天寰苏州分公司直接签订了《劳动合同书》，约定合同期限1年，从2014年10月1日至2015年9月30日，由天寰苏州分公司安排张书喜从事现场工作。2015年9月29日，天寰苏州分公司在未征得张书喜续订合同意向的情况下直接向张书喜发出《终止劳动合同通知书》，通知张书喜“我们双方于2014年10月1日签订的劳动合同将于2015年9月30日期限届满，单位决定不再续订劳动合同，现根据劳动法第二十三条劳动合同期满或者第三人约定的劳动合同终止条件出现的规定，决定与你终止劳动合同，请你于2015年9月30日到公司总务课办理终止劳动合同手续”。后，张书喜不服，于2016年8月22日向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：天寰苏州分公司、天寰公司支付违法解除劳动合同赔偿金116203元。2016年11月8日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委作出苏虎劳仲案字【2016】第582号仲裁裁决，裁决：被申请人天寰苏州分公司于裁决生效之日起十日内向申请人支付解除劳动合同经济补偿金28049元，被申请人天寰公司对以上支付义务承担共同责任。张书喜对此不服，遂诉至一审。另，双方一致确认张书喜离职前平均工资为4007元/月。以上事实，有《劳动合同书》、《终止劳动合同通知书》、《劳务合作协议》、《劳务派遣服务合作协议》、《劳务派遣合同书》、《情况说明》、苏大附二院体检中心体检报告、苏州圣爱医院医学报告、苏州化工职业病防治院职业健康检查表、瑞慈苏州体检中心体检报告书、银行流水、银行进账单及附件工资表、张书喜的企业养老保险个人账户明细、苏虎劳仲案字【2016】第582号仲裁裁决、一审庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，关于张书喜的工作年限，张书喜向法院提交了其于2002年、2003年、2005年、2006年在被告苏州天寰分公司安排下至相关医院或体检机构进行体检的报告，报告显示，2002年10月28日张书喜已在被告天寰苏州分公司处工作，结合一审依法调取的关于被告天寰苏州分公司于2002年11月7日向张书喜发工资的证据，以及被告天寰苏州分公司未提供张书喜入职材料的事实，一审确认张书喜于2002年10月起即在被告天寰苏州分公司处工作。因此，天寰苏州分公司于2015年9月29日向张书喜发出《终止劳动合同通知书》时，张书喜已在被告天寰苏州分公司处连续工作满十年，且距法定退休年龄不足三年。劳动者在用人单位连续工作满十年的，除非劳动者不同意续订或提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，本案中天寰分公司未提交任何证据证明其已经征询过张书喜的续订意向并且系张书喜自身不愿意续订劳动合同，故其单方面决定不再续签并终止劳动关系属于违法终止劳动合同。用人单位违法终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。本案天寰苏州分公司违法终止劳动合同，张书喜未提出继续履行，故天寰苏州分公司应当向张书喜支付违法终止劳动合同赔偿金，因其已向张书喜支付了一个月的经济补偿金4007元，故还应当向张书喜支付4007元×（13×2-1）=100175元的赔偿金。鉴于天寰苏州分公司系天寰公司下属无独立法人资格的分支机构，故天寰公司对天寰苏州分公司不能清偿部分债务承担补充清偿责任。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告天津天寰聚氨酯有限公司苏州分公司应于判决生效之日起十日内向原告张书喜支付赔偿金100175元，被告天津天寰聚氨酯有限公司对被告天津天寰聚氨酯有限公司苏州分公司上述债务中不能清偿部分承担补充清偿责任。一审案件受理费10元，由被告天津天寰聚氨酯有限公司苏州分公司、天津天寰聚氨酯有限公司负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，张书喜提供一份用友软件股份有限公司苏州分公司寄给天寰苏州分公司信件的信封,该信封收件人地址处为苏州市新区，收件人处为天环聚氨酯财务科，以证明天寰苏州分公司的“寰”字与“环”字很多人在书写时是通用的。天寰苏州分公司质证意见为，对于该信封的真实性无法确认,上面没有具体日期，也没有具体的收件人,不能证明该信封就是寄给天寰苏州分公司的,也不能证明张书喜居住证上从业处所栏所写的苏州天环公司就是本案天寰苏州分公司。因本案天寰苏州分公司住所地在苏州市新区，与上述信封收件人地址一致，该信封收件人处的天环聚氨酯，与张书喜暂住证上从业处所苏州天环公司，可以相互印证，可以说明有些人在书写“天津天寰聚氨酯有限公司苏州分公司”时，会使用不规范简称，用“环”字替代“寰”字。结合张书喜提供的签发日期2001年7月14日、2003年4月13日的暂住证上从业处所为苏州天环公司，签发日期2004年4月24日的暂住证上从业处所为天寰聚氨酯有限公司，本院对上述信封予以认定，并认定张书喜暂住证上从业处所苏州天环公司系本案天寰苏州分公司。天寰苏州分公司在二审中提供三份本案仲裁审理笔录，张书喜质证意见为，对真实性、关联性、合法性均认可，本院予以确认。本院认为，张书喜在本案仲裁审理中提供的证人陈某陈述，张书喜入职天寰苏州分公司的时间为2000年10月份，但张书喜提供的从业处所为本案天寰苏州分公司的暂住证首次签发时间为2001年7月14日，与证人陈述的入职时间并不一致，故证人陈某的陈述不足以证明张书喜主张的入职时间。一审依据张书喜提供的体检报告，结合一审调取的天寰苏州分公司向张书喜发放工资的银行流水认定张书喜入职天寰苏州分公司时间为2002年10月，并无不当。在张书喜为天寰苏州分公司工作期间，苏州工业园区汇思人力资源有限公司高新区分公司、苏州工业园区汇思人力资源有限公司沧浪分公司与张书喜签订《劳务派遣劳动合同书》，将张书喜派遣至天寰苏州分公司工作。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算。故，一审认定天寰苏州分公司于2015年9月29日向张书喜发出终止劳动合同通知书时，张书喜已在天寰苏州分公司处连续工作满十年，且距法定退休年龄不足三年，符合法律规定。一审并认定天寰苏州分公司单方决定不再续签并终止劳动关系属于违法终止劳动合同，应当向张书喜支付赔偿金，亦符合法律规定。综上所述，张书喜、天津天寰聚氨酯有限公司苏州分公司、天津天寰聚氨酯有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由张书喜负担5元，天津天寰聚氨酯有限公司苏州分公司、天津天寰聚氨酯有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年一月二十五日书记员 郭婷婷