云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民终1508号上诉人（原审被告）钱维焕，女，1962年2月6日生，汉族，昭通市昭阳区人，初中文化,居民，住昭通市昭阳区。委托代理人吴昆，云南意衡律师事务所律师，特别授权。委托代理人龚凯，云南意衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）罗正玲，女，1952年1月5日生，汉族，昭通市昭阳区人，小学文化，居民，住昭通市昭阳区。被上诉人（原审原告）杨波，男，1976年5月9日生，汉族，昭通市昭阳区人，高中文化，居民，住昭通市昭阳区。二被上诉人共同委托代理人刘富涛，云南乌蒙律师事务所律师，特别授权。二被上诉人共同委托代理人王应莲，云南乌蒙律师事务所律师，特别授权。上诉人钱维焕因与被上诉人罗正玲、杨波担保合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审人民法院经审理确认的法律事实是：至2016年1月止，钱维焕先后多次向罗正玲借款。2016年3月18日，钱维焕与罗正玲协商，将自己与罗正玲的债务200000元转移给王顺荣、易培容，钱维焕为王顺荣、易培容提供担保。当日王顺荣、易培容向罗正玲及罗正玲之子杨波出具借条一份，钱维焕在借条上签字担保。后王顺荣、易培容未履行还款义务，罗正玲、杨波要求钱维焕承担担保责任，偿付该笔借款，向一审人民法院提起诉讼。一审人民法院经审理认为：钱维焕作为保证人担保王顺荣、易培容向罗正玲、杨波借款，因钱维焕在承担担保责任时未约定担保方式，故钱维焕应承担连带担保责任。同时，因没有约定保证担保范围，故钱维焕对全部债务承担担保责任。在本案中，虽然借条上王顺荣、易培容写明以王顺荣的建房许可正（证）和土地使用正（证）作抵（压）押，但并未按照法律的规定到相关部门作抵押登记。因此物的抵押在形式上就不具备抵押的成立条件。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建设用地使用权作抵押，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。若因此要求罗正玲、杨波以未设立的土地使用权抵押作优先受偿，以实现其债权，会损害罗正玲、杨波的利益。钱维焕以此抗辩，不予采纳。本案中，杨波作为共同债权人已在借条中得到王顺荣、易培容和钱维焕的签字认可，故在本案中再来论述其是否为适格主体，没有意义。对钱维焕的这一答辩意见，不予采纳。钱维焕主张，本案口头约定有利息，并已支付部分利息，鉴于钱维焕所提供的证据不足以证明有利息的存在，且罗正玲、杨波也未予认可。故对钱维焕的这一主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》一百一十八条、第一百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四、第八十九条第一款第一项，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、由钱维焕在本判决发生法律效力之日起三十日内承担担保责任向罗正玲、杨波偿付借款人民币200000元；二、钱维焕在偿付完上述借款后，享有对王顺荣、易培容的追偿权。案件受理费4300元，减半收取2150元，由钱维焕负担。一审判决后，钱维焕不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判或发回重审，一、二审案件受理费由罗正玲、杨波承担。其上诉理由是：1.一审事实认定不清，①本案争议的20万元债务转让后，借款协议未约定利息，但证据显示债务人一直支付利息至2017年5、6月份，已支付的款项应当折抵本金，但因债务人未进入诉讼，不能查清该部分事实，上诉人客观上也无法提供相应证据予以佐证，不应由上诉人承担举证不能的不利后果；②本案所涉多张借条均未约定利息，则债权本金不足20万元，借条累计借款21万元，减去2015年10月10日支付的2万元，剩余19万元，与被上诉人陈述的偿还1万元的事实相矛盾；③因债权人和债务人的过错未登记设立抵押权，该过错导致的后果不应由保证人承担。2.一审适用法律错误，①借款协议中双方达成抵押协议合法有效，未办理抵押登记的后果是不能对抗第三人，但对抵押双方有约束力；②一审未对上诉人主张的先诉抗辩权进行评判不当，债权人应先就债务人的抵押物实现债权，不足部分再向保证人主张。被上诉人罗正玲、杨波未作答辩。本案在二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。一审判决确认的法律事实，钱维焕除对借款金额为200000元的事实提出异议外，对其余事实无异议；当事人无异议的事实，本院依法予以确认。本案在二审诉讼过程中，本院依法传唤易培容出庭作证，并接受双方当事人的质询。易培容作证证实，其经钱维焕得知王顺荣需要用钱，其便与钱维焕共同合意借款200000元给王顺荣，由易培容出借50000元，钱维焕出借150000元，其与钱维焕按3个月3分息扣除18000元利息后，实际交付182000元给王顺荣，王顺荣向其出具借条一份，后王顺荣又向钱维焕按每月2分息借款50000元。钱维焕借给王顺荣的200000元是向罗正玲借的，钱维焕一直向罗正玲支付利息。后经几方协商，由王顺荣向罗正玲、杨波直接出具借条，易培容在借款人处签字，钱维焕在担保人处签字，将钱维焕欠罗正玲的债务变更为王顺荣欠罗正玲、杨波的债务。王顺荣向罗正玲、杨波出具借条后一直按2分的约定支付利息，偶尔也会让易培容代为支付。罗正玲、杨波质证后认为，易培容所述的是真实的，王顺荣、易培容、钱维焕确实给付其部分利息，现不追究利息的事情，只要求钱维焕偿还本金。钱维焕质证认为，1.易培容陈述内容谈到借给王顺荣的实际款项是182000元，应以此进行认定；2.易培容身份是共同借款人，其应作为被告进入本案的审理，其现以证人身份作证不当；3.易培容证实一直支付利息，而罗正玲、杨波一审主张的是未支付利息，因此，已经支付的利息应当在本金中扣除。本院经审查认为，易培容作为共同借款人，其所述的内容具备证据真实性，且与本案已查明的事实相印证，本院依法予以采信。关于钱维焕的质证内容，1.本案的源头是钱维焕与罗正玲的借款纠纷，而易培容、钱维焕借款给王顺荣时预先扣除利息的内容不是本案审查的重点，其三者之间的纠纷可另案主张；2.罗正玲、杨波起诉要求钱维焕履行担保义务，共同借款人易培容作为证人出庭作证有利于案件事实的查清，钱维焕认为易培容必须作为本案被告进入诉讼的辩称主张不能成立；3.易培容、王顺荣支付罗正玲、杨波利息系按双方的约定支付的，结合该利息未超过法定的上限的实际，钱维焕要求在本金中予以扣除的主张不能成立，本院不予支持。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.一审事实认定是否恰当；2.一审法律适用是否恰当。针对以上争议焦点，本院评判如下：一、关于一审认定事实是否恰当的问题。关于一审认定争议债务为200000元的事实是否恰当的问题。钱维焕上诉称其提交的5张《借条》载明其向罗正玲借款210000元，而第二张借条载明2015年10月10日付清了2015年9月14日的20000元，仅欠罗正玲190000元。本院经审理认为，罗正玲、杨波对5张借条的210000元予以认可，但认为钱维焕仅偿还了10000元，结合王顺荣、易培容出具的《借条》借款为200000元的记载内容、易培容关于钱维焕向罗正玲借款200000元的证言可以初步推定钱维焕与罗正玲之间的借款金额为200000元的事实。钱维焕虽主张第二张借条载明“已付清”20000元债务，但其提交的五张借条均载明“已付清”债务，此与本案已查明的事实相矛盾，钱维焕也未就为何所有借条均载明“已付清”、其如何支付第二张借条所列的20000元本金等疑问提交相应证据予以证实或作出合理解释，其应承担相应的不利后果，对其主张，本院不予支持。一审认定争议债务为200000元的事实恰当，本院依法予以维持。关于易培容、王顺荣已支付的利息是否应当在本金中予以扣除的问题。本院经审理认为，罗正玲、杨波虽在一审中陈述易培容、王顺荣未支付利息，但经二审审理查明，易培容、王顺荣确实支付过相应利息，但相应利息均系按照双方约定进行支付，且均未超过法定上限，该支付利息的行为作为双方的意思自治，未违反法律的禁止性规定，不应当受到苛责，钱维焕现认为罗正玲、杨波一审陈述未支付利息，则应据此扣除相应本金的主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审法律适用是否恰当的问题。本院经审理认为，未就抵押物办理抵押登记，虽不影响抵押协议的成立生效，但该抵押行为不具备物权优先性，应认定为普通债权。结合本案实际，《借条》虽约定王顺荣用自有房屋作抵押担保，但双方未实际办理抵押登记，则抵押权不成立，而王顺荣、易培容欠罗正玲、杨波的债务仍为普通债务，与钱维焕的担保行为处于同一顺位，现易培容、王顺荣不主动偿还债务，罗正玲、杨波选择起诉钱维焕要求履行担保义务系其对自身诉讼权利的选择，一审基于此进行审理判决并无不当。钱维焕认为一审适用法律不当的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由钱维焕负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  杨稳香审判员  肖荣蓉审判员  王正云二〇一八年九月二十九日书记员  霍晨宇