山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民终81号上诉人（原审被告）：杨长进，住址山东省曹县。委托诉讼代理人：张本忠，曹县魏湾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：魏献理，住址河南省虞城县。委托诉讼代理人：智德学，曹县磐石法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：晋磊，曹县磐石法律服务所法律工作者。上诉人杨长进因与被上诉人魏献理农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2016）鲁1721民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨长进上诉请求：撤销（2016）鲁1721民初60号民事判决，依法改判或发回重审，由被上诉人承担上诉费。事实和理由：山东永鼎司法鉴定中心作出的鉴定书没有上诉人签字,上诉人对鉴定结果不认可。上诉人在建设房屋时用的是自己的砖瓦和部分木料，有新旧物品对比、村委会证明等证据,原审没有减除相应的费用。魏献理应到庭参加诉讼。魏献理辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院查明事实驳回上诉，维持原审判决。魏献理向一审法院提出诉讼请求：被告偿付工程款5万元及利息。事实和理由：原告于2012年5月承建被告的两层楼房，完工后经双方结算，被告共欠原告工程款5万元并出具欠据，经多次催要拒不偿还。杨长进辩称：原告承建的房屋质量不合格，工程款已经全部结清。原告虚构事实，伪造欠条。一审法院认定事实：2012年5月，原告魏献理作为乙方与被告杨长进作为甲方签订协议书，约定：工程质量标准合格，基础从底部到地梁高80公分，一层至二层高度为3.8米、3.2米，起脊1.8米；三层圈梁，每家七根沟浇注（注应为构造柱）直通，内外粉，另外加山另加3000元；每栋房的面积9.25米×11米×2层（按实际面积计算）；由甲方提供土源，乙方负责拉运回填土；毛交工，不包括门窗、水电、吊顶、地板砖、楼梯扶手、土方；檩条13-15公分，每间九根松木檩条，板房厚度2公分，上中等淄博红大瓦；配房上板、锤顶、漫地；付款方式A基础付款10%，B一层付款20%，C二层完工付款30%，D外粉付款20%，E完工验收后付清。协议还约定了其他事宜。原告依约对被告两套房屋进行了施工，被告分别于2012年5月15日和当月16日分别支付地基款各1万元，当月26日付一层主体款4万元，同年6月20日支付二层主体款5万元，同年7月13日支付2万元，后又支付4万元。2012年10月，被告在他人书写好内容为“今欠款伍亻万元整，50000元整”欠据上签名捺印。2014年6月6日，案外人刘某某以被告欠其料款为由诉至本院，并提交上述协议书及欠据作为证据材料。2014年10月23日，刘某某以自己主体不合格为由申请撤回诉讼。当日本院作出（2014）曹商初字第712号民事裁定：准许刘某某撤回起诉，现已发生法律效力。原告于2016年1月4日诉至本院，诉求判令被告支付劳务费5万元及利息，当庭变更诉讼为支付工程款5万元及利息。因被告否认案涉2012年10月的欠据上签名捺印是其本人所写所留，2016年2月16日被告申请对上述欠据中签名手印不是其本人所写所留进行鉴定。2016年6月1日，山东政法学院司法鉴定中心以鉴材指印不具备鉴定条件且杨长进的笔迹比对样本少为由退回鉴定。当月3日本院技术室作出终止函，终止鉴定委托。2016年7月6日，原告申请对上述欠据中指印和“杨长进”的签名为否为被告所写所留进行鉴定，经本院技术室委托，山东永鼎司法鉴定中心于2016年10月9日作出说明：菏泽市曹县人民法院技术室，贵院审理的原告魏献理与被告杨长进农村建房施工合同纠纷一案，委托我中心对涉案“欠条”中“杨长进”的签名及指印真伪进行鉴定，经通知，鉴定申请人一直未缴纳鉴定费用，故根据《山东省司法鉴定条例》第三十六条第（八）项之规定，鉴定终止。后经本院技术室通知，原告补缴了鉴定费用。2016年12月12日山东永鼎司法鉴定中心作出司法鉴定意见：涉案2012.10“欠条”中“杨长进”署名字迹是杨长进本人书写形成；“伍亻万元”处指印是杨长进本人右手中指所留。原告为此支付鉴定费4000元。应杨长进申请，司法鉴定人刘某出庭就鉴定程序、鉴定意见及依据进行了陈述并接受了当事人质询。庭审中，原告增加判令被告支付鉴定费4000元的诉讼请求，但未在指定期间补预交增加部分请求的案件受理费。庭审中，被告主张建造房屋时使用其砖、瓦、檩条、楼板等建筑材料，应当相应扣减建房费用，但未提交建筑材料价款的充分证据材料，也未提交双方对使用其建筑材料的相关约定。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中,双方约定工程为二层民用建筑，每套房建筑面积亦不超300平方米，双方签订的协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已经依约为被告建造了两套房屋，被告应当按约定支付工程款。虽然被告提交的收款收据能够证明其已支付17万元工程款，但原告提交的2012年10日由被告签名捺印的欠据能够证明被告尚欠原告工程款5万元的事实。被告虽辩解该欠据上签名和指纹并非其所写所留，但山东永鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见明确具体、鉴定程序合法、鉴定机构和司法鉴定人具有相应的资质，可以作为定案依据。原告诉求被告支付下欠工程款5万元，依法应予支持。原、被告在协议书中约定了具体的付款方式，被告未按约定付清工程款，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因双方未在协议书中约定违约金数额或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，原告损失可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因被告出具欠据具体日期不详，其违约损失可自2012年11月1日起计算。原告当庭增加4000元鉴定费的诉讼请求，没有在本院指定的期限补预交增加请求部分的案件受理费，应视为其自动撤回增加部分的诉讼请求。依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告杨长进于判决生效后十日内支付原告魏献理工程款5万元及利息（利息自2012年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至实际履行之日止）；二、驳回原告魏献理其他诉讼请求。案件受理费1150元，减半收取575元，由原告魏献理负担50元，被告杨长进负担525元。本院审理期间，上诉人杨长进提交证明一份，证明原一审提交的2016年7月5日某某村民委员会出具的证明，村委会人员签名了，该证明应当作为证据采信。被上诉人魏献理对上诉人杨长进所交证明发表质证意见为：有异议，村委会作为单位不能明确证明个人之间的民事行为，该证据与欠据相互矛盾，上诉人所欠款项应当以亲自书写的欠条为准。审查认为，上诉人杨长进提交的证明中瓦数量不明确，又无其他确实有效证据予以印证，对证据效力不予认定。本院二审查明的案件事实与原审判决认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”魏献理提交的由杨长进签名捺印的欠条经山东永鼎司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：署名字迹是杨长进本人书写形成，指印是杨长进本人右手中指所留。鉴定机构和司法鉴定人具有相应资质，鉴定意见明确具体，并且鉴定人在原审出庭接受质询，因此鉴定意见书可以作为定案依据。涉案欠条并结合鉴定意见能够证明杨长进欠魏献理5万元的事实，原审对魏献理的诉请予以支持符合法律规定。杨长进虽对鉴定意见不予认可，但未提供确实有效证据予以反驳，其称应扣除部分材料费用，未提交有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”第五十九条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”魏献理虽未到庭参加诉讼，但其委托了诉讼代理人到庭，提交了由其签名捺手印的授权委托书，记明了委托事项和权限，其行为符合民事诉讼法的规定。综上，杨长进的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第五十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人杨长进负担。本判决为终审判决。审判长  丁亚涛审判员  井 慧审判员  秦 迅二〇一八年一月二十九日书记员  王 森