贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终1599号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：张会仓，男，1965年4月11日出生，汉族，河北省无极县人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨运平，男，1967年12月29日出生，汉族，湖南省邵阳市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：袁洁廷，广东法宗律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉被告）：贵州中建伟业建设工程有限责任公司，住所地贵州省凯里市北京东路**。法定代表人：唐合权，系该公司总经理。原审被告（原审反诉第三人）：贵州中建伟业房地产开发有限责任公司，，住所地贵州省凯里市北京东路**法定代表人：唐合权，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。原审第三人：张皓，男，1990年5月10日出生，汉族，河北省无极县人，住贵州省凯里市。上诉人张会仓因与被上诉人杨运平、贵州中建伟业建设工程有限责任公司（以下简称“中建伟业建设公司”）及原审被告贵州中建伟业房地产开发有限责任公司（以下简称“中建伟业房开公司”）、原审第三人张皓建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张会仓上诉请求：1、依法判决撤销凯里市人民法院作出的（2017)黔2601民初4407号《民事判决书》所作判决，并依法改判驳回被上诉人杨运平的一审全部诉讼请求（备注：一审法院判决支持的金额合计为2697873.5元。）；2、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人杨运平与张皓于2016年7月7日签订的《兰桂园项目工程决算》，依法不能作为上诉人与被上诉人杨运平就案涉工程款进行结算的直接依据；2、配电安装工程属于上诉人发包给被上诉人杨运平承包施工的工程范围，上诉人代被上诉人杨运平向贵州一电电力设备有限公司黔东南分公司支付的涉案项目配电安装工程的工程款20万元，依法应在上诉人应付被上诉人杨运平的总工程款中相应扣除，一审法院未进行扣除，认定事实严重错误；3、一审法院认定上诉人向赵林长借款200万元，并认定上诉人已向赵林长偿还了227万元借款本息，完全背离客观事实；4、本案土建工程、房屋防水工程的质量保修期未届满，上诉人向被上诉人支付质保金的付款时间未成就，一审法院判决上诉人向被上诉人杨运平支付的保修金没有事实和法律依据；5、由于上诉人就涉案工程总计已向被上诉人杨运平支付的工程款为3288.80425万元，那么一审法院判决上诉人再向被上诉人杨运平支付1837941.5元工程款及559883元保修金，没有事实和法律依据；6、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效，上诉人已严格按照合同约定向被上诉人杨运平支付工程款，一审法院认定上诉人逾期付款，并判决上诉人以欠款总额为基数并按月利率2%向被上诉人杨运平支付逾期付款利息，没有事实和法律依据；7、本案工程被上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司与贵州中建伟业房地产开发有限责任公司已依法于2012年11月29日签订《建设工程施工合同》，该合同已依法进行备案，本案工程款应以备案合同约定的“27725472元工程总款+变更的工程量产生的工程款”进行结算；8、上诉人代被上诉人杨运平支付的27590元电梯维修费及2310元水费，合计29900元，依法应在上诉人应付被上诉人杨运平的款项中相应抵扣；9、上诉人在本案一审向被上诉人杨运平及贵州中建伟业建设工程有限责任公司反诉所主张的逾期竣工违约金、工程质量不合格产生的修复费、工程质量不合格的违约金、开具建安税发票产生的税金，依法应在上诉人应付被上诉人杨运平的款项中相应抵扣。被上诉人杨运平以原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉、维持原判为书面答辩意见。被上诉人中建伟业建设公司及原审被告中建伟业房开公司、原审第三人张皓未作答辩。杨运平向原审法院起诉请求：一、判决三被告连带支付工程款2252542元；二、判决三被告连带支付：①因迟延到2017年1月27日才支付的140万元工程款（从2015年3月13日到2017年1月27日期间按月息3%支付利息并承担违约责任）的利息及违约金924196元；②拖欠的工程款2252542元按月息3%支付利息及违约金到给付之日止（暂时计算至2017年11月13日为2162440元），以上利息及违约金合计3086636元；三、判决被告中建伟业房开公司及张会仓退还质量保修金678646.42元；四、判决三被告连带支付迟延拨付进度款而应承担的利息20.6万元；五、本案诉讼费用由三被告共同承担。原审法院认定事实：2012年12月1日，原告杨运平（承包人）与被告张会仓（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：发包人将兰桂园工程项目发包给承包人；工程地点：贵州省凯里市奋达广场旁；工程内容：施工图纸的全部内容；工程规模：23105㎡（按实际施工为准）；工期：2012年12月1日至2014年1月20日共450天；合同价款暂定32358000元；工程质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；工程款支付：1、屋面完工后付款比例为总工程造价的50%；2、墙体施工完成后付款比例为总工程造价的10%；3、完成竣工验收、竣工结算等工作且将工程移交给发包人，发包人与承包人应在两个月内完成结算工作，发包人将支付承包人至工程结算价款的90%；4、在工程资料备案且完成结算工作后2个月内，发包人将支付承包人至工程结算价款的98%，剩余2%作为质量保证金保留在发包人处，等保修期结束后根据承包人的维修情况支付保证金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后60天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第61天起向承包人按月息3%支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同约定工期延误、工程质量等其他权利义务。同日，杨运平与张会仓签订《建筑工程质量保修书》，约定：“保修期从工程实践竣工之日算起。具体工程保修期：1、土建工程为设计使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、有防水要求的房间和外墙的防渗漏为5年；3、电气管线、给排水管线、设备安装工程为2年；4、消防工程为2年；5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；6、装饰装修工程为2年。工程质量保修金为施工合同价款的2%。各保修项目占保修金比例为:土建65%，水电35%。发包人在质量保修期满30日内，将保修金返还承包人”。之后，原告对涉案工程进行施工，工程完工后于2015年1月13日通过了竣工验收。2016年7月7日，被告张会仓方的工作人员张皓代表张会仓与原告就工程款进行决算，经双方确认：工程总价款为33932321元，其中保修金为678646.42元，扣除保修金、电梯维修、水费后应付33226084元，已付29573542元，尚欠3652542元。书面决算单由原告及第三人张皓签字按手印。2017年1月25日，被告张会仓通过贵阳银行向原告杨运平支付了工程款140万元。2017年11月13日，原告以被告拒付工程款等事宜为由，向该院提起诉讼。案经该院调解未果。原审法院另查明：涉案工程施工中，杨运平系挂靠被告中建伟业建设公司（原名:黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司，于2015年6月16日变更名称），张会仓系挂靠被告中建伟业房开公司（原名：黔东南苗族侗族自治州中兴房地产开发公司，于2015年12月14日变更名称）。被告张会仓与第三人张皓系父子关系。原审法院再查明：2014年3月14日，被告张会仓通过原告杨运平向案外人赵林长借款200万元，2014年12月15日张会仓通过原告杨运平向赵林长偿还借款本息79万元，2014年12月26日张会仓通过原告杨运平向赵林长偿还借款本息30万元，2014年9月17日张会仓直接向赵林长偿还借款本息118万元，上述借款本息已偿还完毕。原审法院认为，本案中，原告杨运平与被告张会仓就涉案工程签订《建设工程施工合同》，因合同签订双方均系不具备建筑资质的自然人，故双方签订的《建设工程施工合同》违反我国建筑法相关规定，应认定为无效合同。合同虽然无效，但原告作为涉案工程的实际施工人，其合法权益应受到法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告施工完毕后，工程已经通过验收合格并交付使用，并已结算工程价款，故按照上述司法解释的规定，被告应当支付工程价款给原告。一、关于原告主张工程款2252542元的诉请。2016年7月7日，张皓代表张会仓与杨运平就涉案工程款进行决算，并书面认可截止2016年7月7日尚欠杨运平工程款3652542元（未包含保修金678646.42元），之后，张会仓于2017年1月25日支付杨运平140万元。被告张会仓认可决算的总工程款为33932321元，但辩称张皓仅系其工作人员，其并未授权张皓与原告办理工程决算，且该决算遗漏了部分款项，故不认可该决算。首先，张会仓认可决算载明的总工程款数额，并将上述决算单作为证据出示，证明内容明确表示“双方确认涉案工程应付总工程价款为33932321元”，综上足以说明张会仓认可该决算系双方共同确认的；其次，张会仓认可张皓系其工作人员，且张会仓与张皓系父子关系，如张皓未得到授权就与原告就如此巨额工程款进行决算，并在遗漏款项的决算单上签字，明显不符常理；再次，张会仓未能举证证明上述涉案决算单存在错误或漏算的情形；综上，张会仓的上述辩解不予采纳，该院认定上述涉案工程决算单合法有效。被告张会仓辩称其于2014年12月15日支付的79万元及2014年12月26日支付的30万元未计入工程决算，但庭审中在原告出具证据的情况下又承认了上述款项系偿还借款，故张会仓关于上述共计109万元系支付工程款的辩解意见不予采纳。被告张会仓在承认上述109万元系偿还借款的情形下，又辩称其只是借款200万元，但是总共偿还了227万元（共三笔：79万元、30万元、118万元），因双方未约定利息，故其中有27万元系支付工程款，针对上述辩解意见，与庭审查明的事实不符，故不予采纳。被告张会仓辩称2014年2月27日代为支付贵州一电电力设备有限公司黔东南分公司配电安装工程款20万元应由原告承担，原告辩称该工程不属于其承包范围，因被告张会仓未能举证证明该工程系原告承包范围的工程，故张会仓关于上述20万元工程款应由原告承担的辩解意见，不予采纳。被告张会仓辩称其于2014年6月2日向中建伟业建设公司及杨运平支付500万元工程款，但庭审中在原告出具证据的情况下又承认该款项在中建伟业建设公司扣除管理费等费用414600.5元后又将剩余款项转账退还给其的事实，故张会仓的上述辩解意见不予采纳。张会仓辩称上述414600.5元（管理费、税费、转账费）应由原告承担，原告予以认可，故上述414600.5元费用应予以抵扣。综上所述，被告张会仓还应支付原告工程款1837941.5元。二、关于原告主张迟延付款利息及违约金的诉请。原告主张迟延付款利息及违约金共计3086636元，其中：①因迟延到2017年1月27日才支付的140万元工程款（从2015年3月13日到2017年1月27日期间按月息3%支付利息并承担违约责任）的利息及违约金924196元；②拖欠的工程款2252542元按月息3%支付利息及违约金到给付之日止（至2017年11月13日为2162440元）。涉案合同明确约定“在工程资料备案且完成结算工作后2个月内，发包人将支付承包人至工程结算价款的98%,剩余2%作为质量保证金保留在发包人处，等保修期结束后根据承包人的维修情况支付保证金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后60天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第61天起向承包人按月息3%支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，因原告杨运平与被告张会仓双方于2016年7月7日就工程价款进行结算，故依照上述约定，张会仓应于2016年9月7日之前支付扣除保证金之外的工程款，被告张会仓未按约定支付工程款，应按约承担欠款利息。关于原告主张结算之前的利息，因工程竣工后原告与被告张会仓已就工程款项进行结算，故原告主张结算前的款项利息于法无据，该院不予支持。关于逾期付款利息，合同约定逾期付款利息的利率为月息3%，被告张会仓对原告主张的利息不予认可，结合案情，该院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情调整原告主张的逾期付款利率为月利率2%。综上，原告主张的利息为：1、2016年9月7日至2017年1月24日的利息为300049元【3237941.5元（3652542元－414600.5元）×2%÷30天×139天（2016年9月7日至2017年1月24日）】；2、2017年1月25日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，以1837941.5元（3237941.5元－1400000元）为本金按月利率2%计付。三、关于原告主张退还保修金678646.42元的诉请。涉案工程于2015年1月13日验收合格，原告杨运平与被告张会仓进行结算时，双方已明确涉案工程的保修金为678646.42元，该保修金尚未退还。根据双方签订《建筑工程质量保修书》“保修期从工程实践竣工之日算起。具体工程保修期：1、土建工程为设计使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、有防水要求的房间和外墙的防渗漏为5年；3、电气管线、给排水管线、设备安装工程为2年；4、消防工程为2年；5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；6、装饰装修工程为2年。工程质量保修金为施工合同价款的2%。各保修项目占保修金比例为:土建65%，水电35%。发包人在质量保修期满30日内，将保修金返还承包人”之约定，1、关于土建工程的保修金，双方约定占总保修金的65%，约定的保修期为设计使用年限，因双方并未明确约定退还土建工程保修金的具体时间，故综合案情，该院酌情认定涉案土建工程保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月，因涉案工程已于2015年1月13日通过竣工验收，故土建工程保修金441120元（678646.42元×65%）应予以返还（虽然土建工程保修金予以返还，但质量保修责任依然存在）；2、关于水电保修金，双方约定占总保修金的35%，因双方约定水电保修金范畴的五项工程，其中有四项的保修期为两年且已届满，故综合案情，该院酌情认定水电保修金予以返还50%，即118763元（678646.42元×35%÷2）。综上，被告张会仓应返还原告杨运平保修金共559883元。四、关于原告主张迟延拨付进度款利息20.6万元的诉请。因工程竣工后，原告与被告张会仓已就工程款项进行结算，故原告就结算前已支付的工程款付款迟延问题主张利息损失，于法无据，该院不予支持。五、关于被告中建伟业房开公司、中建伟业建设公司是否承担连带责任的问题。本案中，被告张会仓系挂靠中建伟业房开公司，涉案工程的实际建设方为中建伟业房开公司，故中建伟业房开公司应对原告主张的工程款等款项承担连带偿付责任。原告杨运平作为实际施工人，使用被告中建伟业建设公司的资质，以中建伟业建设公司的名义进行施工，双方并非内部承包关系，故被告中建伟业建设公司不应对原告主张的工程款等款项承担连带偿付责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告张会仓自本判决生效之日起十日内支付原告杨运平工程款1837941.5元。二、被告张会仓自本判决生效之日起十日内支付原告杨运平逾期付款利息300049元（2016年9月7日至2017年1月24日），并以1837941.5元为本金按月利率2%计付2017年1月25日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。三、被告张会仓自本判决生效之日起十日内返还原告杨运平保修金559883元。四、被告贵州中建伟业房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告杨运平的其他诉讼请求。若义务人不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费55368元，由原告杨运平负担28184.5元，由被告张会仓、贵州中建伟业房地产开发有限责任公司负担27183.5元。本院二审期间，上诉人张会仓向本院提交了2份证据：1、《建设工程施工合同》，复印件，拟证明2012年11月29日，贵州中建伟业房地产开发有限责任公司与贵州中建伟业建设工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由贵州中建伟业房地产开发有限责任公司将案涉凯里兰桂园项目发包给贵州中建伟业建设工程施工，总工程价为27725472元；2、照片11张，拟证明杨运平所施工的墙体、梁柱、飘窗等在下雨时存在严重渗水，导致雨水渗入室内，给业主的墙面地板窗户等造成严重损害的事实。经审查，虽然第1份证据中的《建设工程施工合同》经过建设行政管理部门备案，但是由于张会仓与杨运平均为不具备建筑资质的自然人，违反了法律规定，导致该合同无效，而且张会仓与杨运平在实际履行合同的过程中，变更了工程量，故本院对此证据不予采信；第2份证据中的照片没有拍摄时间和地点，不能达到张会仓的证明目的。本院二审期间经审理查明的事实与一审一致。本院认为，张皓作为张会仓之子，其在工作联系单上以工地代表的身份签字，而且其在兰桂园工程拨款单的页眉合计付款处签有“＋50万”，一审庭审时张会仓认可张皓在兰桂园工程拨款单上所写的“＋50万”，表明张会仓授权张皓与杨运平进行决算，故张皓与杨运平在2016年7月7日签订的《兰桂园项目工程决算》可以作为张会仓与杨运平结算工程款的直接依据。张会仓与杨运平在签订《建设工程施工合同》时，合同中并未提及配电工程项目，而且合同通用条款的38.4约定：分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。2014年2月27日，张会仓代表黔东南州中兴房地产开发公司（中建伟业房开公司的前身）与贵州一电电力设备有限公司签订“兰桂园”配电安装工程施工合同后，双方签订《补充协议》，增加了20万元的配电工程项目，张会仓作为发包人，未经承包人杨运平的同意，与贵州一电电力设备有限公司签订“兰桂园”配电安装工程施工合同，并向其支付20万元的配电工程款，此笔款项应由张会仓承担。从杨运平在一审时提交的《关于张会仓借款200万元事宜（赵林长）》、《银行业务凭证》、《银行卡明细清单》来看，上述证据形成证据锁链，足以证明张会仓于2014年3月14日通过杨运平向案外人赵林长借款200万元，并已偿还227万元借款本息。张会仓称其与杨运平之间存在200万元的借款合同关系，与赵林长之间并无借款合同关系，但是其并未举证予以证明，故该上诉理由不成立。保修期与缺陷责任期是两个概念，保修期的时间远远长于缺陷责任期。质保金的返还时间与缺陷责任期相挂钩，而非与保修期相挂钩。张会仓在上诉状中将质保金的返还与保修期挂钩，这将严重损害承包人杨运平的利益。根据住房城乡建设部、工商总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中的规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。张会仓与杨运平在合同中约定保修金的返还时间为质量保修期满的30日内，该约定明显违反了行业规定，应视为约定不明。一审法院酌情认定涉案土建工程保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月，判决张会仓自一审判决生效十日内返还杨运平保修金559883元，并无不当。张会仓称其已向杨运平支付工程款3288.80425万元，其提供的兰桂园工程款付款清单（含代付款）只有其单方签字，无法证明其已向杨运平支付工程款3288.80425万元。张皓与杨运平签订的《兰桂园项目工程决算》系双方真实意思表示，虽然本案所涉的《建设工程施工合同》无效，但是建设工程已经竣工验收合格，张会仓应向杨运平支付尚欠的工程款及利息，虽然合同中约定逾期付款利息的利率为3%，但是一审法院判决张会仓以欠款总额为基数并按月利率2%向杨运平支付逾期付款利息，符合法律规定。本案中，张会仓与杨运平签订了两份《建设工程施工合同》，签订的时间分别为2012年11月29日和2012年12月1日，合同的总价款分别为27725472元和32358000元，虽然2012年11月29日签订的合同经过建设行政主管部门备案，但是张会仓和杨运平在一审时均提交的是2012年12月1日所签的《建设工程施工合同》，表明二人都认可2012年12月1日所签合同的效力。由于张会仓与杨运平均为不具备建筑资质的自然人，双方所签的合同违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故二人所签订的两份合同均为无效合同。2016年7月7日，张会仓之子张皓与杨运平就工程款进行决算，双方确认工程款为33932321元，表明双方在实际履行合同的过程中，结合变更的工程量，将工程总价款变更为33932321元，一审法院以张会仓之子张皓与杨运平共同签字的决算单作为结算依据，根据诚实信用原则，认定工程总价款为33932321元，并无不当。2016年7月7日，张会仓之子张皓与杨运平进行工程决算时，已对电梯维修费和水费进行了结算，故张会仓称其代杨运平支付27590元电梯维修费及2310元水费，合计29900元，依法应在其应付杨运平的款项中相应抵扣的上诉理由不成立。关于张会仓主张逾期竣工违约金、工程质量不合格产生的修复费、工程质量不合格的违约金、开具建安税发票产生的税金，依法应在其应付杨运平的款项中相应抵扣的问题。张会仓在一审时针对上述费用提起反诉，但是由于其将本诉被告中建伟业公司列为反诉被告，不符合法律规定，一审法院驳回其反诉，并无不当。张会仓在二审时针对一审的判决提出上诉，要求抵扣上述费用，亦不符合法律规定，其应另行起诉。因此，张会仓要求抵扣逾期竣工违约金、工程质量不合格产生的修复费等费用的上诉理由不成立。综上所述，张会仓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28383元，由张会仓与贵州中建伟业房地产开发有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  王 珺审判员  肖佳杭二〇一八年九月二十日法官助理章杰书记员姚全