浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙行终1293号 上诉人（原审原告）王玲霞，女，1985年11月22日出生，汉族，住宁波市。 委托代理人周岳定，男，1968年3月6日出生，汉族，住宁波市，系王玲霞舅舅。 被上诉人（原审被告）宁波市镇海区人民政府，住所地宁波市镇海区骆驼街道民和路569号。 法定代表人魏祖民，区长。 委托代理人徐寅超，宁波市镇海区人民政府骆驼街道办事处工作人员。 委托代理人杨杰，北京大成（宁波）律师事务所律师。 王玲霞诉宁波市镇海区人民政府房屋征收决定一案，宁波市中级人民法院于2017年8月18日作出（2017）浙02行初28号行政判决。王玲霞不服，向本院提出上诉。本院于2017年10月11日立案受理后依法组成合议庭，并于2017年11月3日进行了庭询。上诉人王玲霞的委托代理人周岳定，被上诉人宁波市镇海区人民政府委托代理人徐寅超、杨杰参加了庭询。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2016年3月份起，诉争房屋征收项目进行房屋征收改建意愿征询，征询结果为7户不同意改建征收。2016年5月17日，镇海征收办公布了房屋征收改建意愿征询结果。2016年5月17日，被告作出《关于确定骆驼街道棚户区改造D2地块项目房屋征收范围的公告》，并在征收地块予以张贴。2016年5月27日，镇海征收办经调查后作出《骆驼街道棚户区改造D2地块房屋征收项目调查结果公告》。2016年5月25日，骆驼街道向镇海征收办提出国有土地上房屋征收申请，要求对骆驼街道棚户区改造D2地块项目范围内的房屋土地征收，并提交了宁波市镇海区发展和改革局《关于骆驼街道棚改D2地块符合国民经济和社会发展规划的证明》、《报告》、《通知》、《关于骆驼街道棚改D2地块符合土地利用总体规划的证明》、《关于骆驼街道棚改D2地块符合城乡规划（专项规划）的证明》、《资金落实证明》及《产权调换房屋落实证明》等申请材料。镇海征收办审核骆驼街道的申请及申请材料后，在《申请表》上盖章并在负责人处签字确认。2016年6月17日，被告组织其法制办、发展和改革局、区国土分局等部门论证诉争补偿方案草案，论证结论为确定的诉争征收项目符合国民经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，确定的征收范围符合实际需要、适当。同年6月23日，被告在征收现场张贴了《关于征求骆驼街道棚户区改造D2地块房屋征收补偿方案意见的公告》，征求公众对诉争补偿方案的意见，征求意见期限自上述公告公布之日起计算30天。2016年8月9日，被告作出《关于公布骆驼街道棚户区改造C、D1、D2、E、G1、G2、H1、H2、H3征收补偿方案征求公众意见的通告》。2016年8月10日，被告对诉争房屋征收项目作出社会稳定风险评估报告，结论为发生的可能性较低、项目风险可控性较高。同日，宁波市住房和城乡建设委员会对诉争补偿方案作出审核意见，认为诉争征收项目补偿方式及标准符合相关征收法规政策。2016年8月10日，被告召开第34次常务会议，同意诉争房屋征收决定的报告，同意房屋征收公告、补偿方案等。2016年8月12日，被告在其门户网站上公布了被诉房屋征收决定。原告位于镇海区骆驼街道方景和弄的69号1-11、1-12室的房屋处在征收范围内。原告不服被诉房屋征收决定，诉至本院。 一审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称条例）第四条规定，市、县级人民政府负责其行政区域内的房屋征收与补偿工作；第八条规定，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。据此，被告具有作出被诉房屋征收决定的法定职权。涉案房屋配套设施落后，房屋危旧，被告据此作出的被诉房屋征收决定符合条例第八条第（五）项“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，确需征收房屋的规定。对骆驼街道棚户区改造实施改造已经纳入镇海2016年度国民经济和社会发展计划。根据规划、土地等行政主管部门分别出具的证明及规划图，被诉房屋征收决定的作出符合国民经济和社会发展年度计划、土地利用总体规划、城乡规划。涉案房屋征收项目有国开行提供的贷款等资金及骆驼街道提供的资金落实及安置房源落实证明，故安置用房及资金可以满足安置补偿的需要。根据对征收意愿征询意见书统计，仅有7户不同意征收，同意征收的被征收人已经超过被征收人总数的90%。故，被诉房屋征收决定的作出符合宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》（以下简称办法）第十六条“因旧城区改建征收房屋的，房屋征收部门应当组织征询房屋征收范围内所有被征收人的改建意愿，其中有百分之九十以上被征收人同意改建的，方可进行旧城区改建”的规定。诉争补偿方案中确定被征收房屋价值评估由评估机构根据评估比准价格，结合该房屋具体区位、建筑结构、建筑面积、成新、层次等因素确定。被告认为上述“等因素”包括土地容积率因素。本院认为，被告的答辩理由成立，上述等因素包含土地容积率因素。故原告认为诉争补偿方案不符合《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条规定的主张，不能成立。原宁波市住房建设委员会是市建房交[2002]376号文件的制定机关，其有权对该文件作出解释。根据市建法[2002]402号《关于同意的批复》，根据镇海区的实际情况，可以不执行市建房交[2002]376号文件的规定。故诉争补偿方案关于被征收房屋面积的确定依据及方法，并无不当。镇海征收办收到骆驼街道的征收申请并经审查后，拟定了涉案房屋征收补偿方案，被告经组织发展和改革、国土、规划等相关部门论证涉案房屋征收补偿方案，公布征求公众意见及征求意见情况，进行社会稳定风险评估及常务会议讨论决定后，作出了被诉房屋征收决定，并将其内容在其门户网站等予以公告，被诉房屋征收决定作出的程序合法。根据条例第十七条的规定，被告有权制定《补偿补助奖励规定》。被告根据实践情况的变化及当地实际，修改于2013年11月25日制定的《实施意见》的相关内容，于2015年5月22日制定《补偿补助奖励规定》，且《补偿补助奖励规定》与法律、法规规章等并无抵触之处。故，《补偿补助奖励规定》可以作为制定诉争补偿方案的依据。综上，被诉房屋征收决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告要求撤销被诉房屋征收决定及认为《补偿补助奖励规定》不合法的诉讼请求及理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告王玲霞的诉讼请求。 王玲霞上诉称，一审判决认定基本事实不清、证据不足，适用法律错误，应当依法予以纠正。一、诉争补偿方案的部分内容不符合法律和政策的有关规定。1、被上诉人以原宁波市建设委员会“市建[2002]法402号”文件批复为据，认为诉争补偿方案在房屋征收拆迁补偿面积计算中可以不执行原宁波市建设委员会“市建房交[2002]376号”文件的规定，违反了《浙江省行政规范性文件管理办法》第三十条等规定。一审判决对此予以认可属适用法律错误。首先，市建房交[2002]376号文件明确适用范围包括镇海区，而市建法[2002]402号文件批复只是对前者规定的执行性解释，其中内容与市建房交[2002]376号文件规定明显相悖，不具有合法性。其次，甬建发[2015]157号和甬建发[2016]127号文件内容表明，市建房交[2002]376号文件规定至今仍然有效，而市建法[2002]402号文件在被诉房屋征收决定作出前就未列入宁波市住房和城乡建设委员会公布的继续有效的文件目录范围。根据《浙江省行政规范性文件管理办法》第三十条“未列入继续有效的文件目录的行政规范性文件，不得作为行政管理的依据”的规定，市建法[2002]402号文件批复不得作为行政管理的依据。2、被上诉人主张诉争补偿方案第六（一）1（1）点规定中的“等因素”三个字包括土地容积率因素，但没有提供相应的证据证明，主要证据不足。上诉人一审时提交的宁波忠正房地产土地资产评估有限公司作出的被征收房屋复核评估报告以及《评估报告复核结果》证明与客观事实不符。一审判决颠倒法定的举证责任分配规则，对上诉人一审时提交的上述有效证据不予采纳，并认定诉争补偿方案第六（一）1（1）点规定符合《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条规定，属于认证和适用法律错误。诉争补偿方案第六（一）1（1）点规定限缩了《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条明文列举的被征收房屋价值评估应当考虑因素的范围，直接导致评估公司在评估确定上诉人被征收房屋市场价格时拒绝考虑被征收房屋的土地使用权和容积率等因素，侵犯了上诉人的合法权益。3、《宁波市镇海区国有土地上房屋征收补偿、补助、奖励规定》作出的程序违法，其中第二点规定限制、剥夺了被征收人按照《宁波市镇海区国有土地上房屋征收补偿实施意见》第十五条、第十六条规定享有的相应补偿安置权利，应当被确认违法，且不能作为制定诉争补偿方案的依据。首先，被上诉人虽然有权制定房屋征收补偿补助奖励规定，但根据《浙江省行政规范性文件管理办法》第八条，被上诉人制定该规定应当严格遵守法定权限和程序，符合法律、法规、规章和国家的方针政策；没有法律、法规、规章为依据，不得规定限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的内容。其次，根据《浙江省行政规范性文件管理办法》第十条、第十一条、第十二条、第十七条等规定，除依法不得公开及应急性的事项外，行政规范性文件在起草过程中应当公开征求意见；涉及重大公共利益和群众切身利益，应当采取座谈会、听证会等多种形势，广泛听取行政管理相对人和有关基层单位的意见；行政规范性文件草案应当由制订机关的法制机构进行合法性审查，未经合法性审查的，不得提请审议；提请本级人民政府审议发布的行政规范性文件，起草单位应当报送草案送审稿、起草说明和有关材料，同时抄送本级人民政府法制机构；按照国家有关规定，乡镇人民政府、市、县级人民政府及其部门和省级人民政府所属部门的行政规范性文件应当经制定机关负责人集体讨论决定；行政规范性文件未经征求意见、合法性审查并按照国家有关规定经集体讨论决定的，不得发布施行。被上诉人在一审举证期限内未提交证据证明《宁波市镇海区国有土地上房屋征收补偿、补助、奖励规定》制定发布已经履行了合法程序，其程序严重违法。二、被诉房屋征收决定认定事实不清、主要证据不足，适用依据错误，依法应予撤销。即使考虑公共利益的因素不予撤销，依法也应当被确认违法，并由法院责令被上诉人采取相应的补救措施。1、被上诉人在举证期限内提供的证据不能证明涉案D2地块意愿征询时被征收人的同意比例已达到百分之九十以上，在涉案D2地块旧城区改建尚未满足可以启动的法定条件的前提下，被上诉人通过弄虚作假开展了旧城区改建并作出了被诉房屋征收决定，其行为违反了《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条和办法第十六条规定。2、被上诉人在一审时提供的证据并不足以证明涉案D2地块房屋已列入了经宁波市人民政府批准的镇海区2016年度房屋征收年度计划的事实，而上诉人一审时提交的《宁波日报》刊登的《镇海骆驼棚改项目启动逾万户住户将搬离低洼地》、《镇海骆驼“棚改”惠及万名居民》以及中国镇海网2016年5月27日刊登的《骆驼棚户改造红线图出炉9个区块范围划定》表明，骆驼棚改项目需拆迁的房屋建筑面积达41.39万平方米、拆迁总户数为4212户，光拆迁成本就要40亿元。其中2016年已由被上诉人作出征收决定的9个地块涉及的居民为2800余户，远远超出了镇海区2016年度骆驼街道棚户区改造地块国有土地上房屋征收计划确定的“总面积5.9万平方米，其中住宅800户、商铺10户”范围。一审判决认定被诉房屋征收决定的作出符合镇海区2016年度国民经济和社会发展计划，证据明显不足。3、被上诉人在举证期限内提供的证据不能证明作出被诉房屋征收决定前，征收补偿费用已经足额到位、专户存储、专款专用的事实，应当依法认定被上诉人违反了条例第十二条第二款“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”之规定。4、根据办法第十七条和《宁波市住房和城乡建设委员会关于规范房屋征收相关事项的通知》第二点规定，被上诉人的房屋征收部门在征收补偿方案征求意见及根据征求公众意见修改完善后，应当将征收补偿方案以及征求公众意见情况、听证报告等材料送宁波市住房与城乡建设委员会审核，经审核通过后，方可报被上诉人审批。被上诉人在一审举证期限内提供的证据不足以证明作出被诉房屋征收决定前，被上诉人的房屋征收部门拟定的征收补偿方案已经宁波市住房和城乡建设委员会审核通过的事实。综上，原审判决认定事实错误，认定证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。 宁波市镇海区人民政府答辩称，一、被上诉人认为一审判决符合法律规定，适用法律正确。二、这次征收也是符合镇海区国民经济以及社会发展的需要，满足了当地群众的需求。按照征收条例进行调查时，已经达到了90％以上的同意率，现在的签约率也达到了99％以上，满足了当地需求。根据市建法[2002]402号《关于同意的批复》规定，根据镇海区的实际情况，可以不执行市建房交[2002]376号文件的规定。综上，被诉房屋征收决定符合公共利益，作出主体合法，依据充分，程序合法，符合法律规定，《补偿补助奖励规定》内容合法，程序合法，综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，2016年8月12日，宁波市镇海区人民政府因骆驼街道棚户区改造D2地块项目建设需要，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》及《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》等有关规定，作出案涉镇政发〔2016〕29号《房屋征收决定》。关于上诉人王玲霞提出应适用市建房交[2002]376号文件中房屋拆迁补偿面积相关规定的问题，本院认为，原宁波市住房建设委员会系该376号文件的制定机关，其根据镇海区的实际情况，作出市建法[2002]402号《关于同意的批复》，并无不当。且《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》第十二条规定，被征收房屋的建筑面积，按被征收房屋所有权证或者其他合法的房产凭证记载的建筑面积认定；其他合法的房产凭证未记载房屋建筑面积的，其建筑面积按有关规定依法认定。故诉争《房屋征收决定》中补偿方案关于被征收房屋面积的确定依据及方法，符合法律规定。诉争补偿方案中确定被征收房屋价值由评估机构根据评估比准价格，结合该房屋具体区位、建筑结构、建筑面积、成新、层次等因素确定。现上诉人王玲霞认为上述“等因素”内未包含土地使用权因素，未提交相关证据证明，故其认为诉争补偿方案不符合《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条规定的主张不能成立。 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。故宁波市镇海区人民政府根据实践情况的变化及该区实际，于2015年5月22日制定《宁波市镇海区国有土地上房屋征收补偿补助奖励规定》，该《补偿补助奖励规定》明确自2015年5月22日起施行，该规定施行前已依法作出房屋征收决定的，按原规定执行。该《补偿补助奖励规定》与上位法并无抵触，可以作为制定诉争补偿方案的依据。综上，上诉人王玲霞的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王玲霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈裕琨 审判员  车勇进 审判员  管 征 二〇一八年一月九日 书记员  许亚芬