河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0391民初690号原告：薛怀伟，男，汉族，1973年3月23日生，小学文化，农民，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：张卫东，河南润洛律师事务所律师。被告：梁富宽，男，汉族，1971年12月12日生，小学文化，农民，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：李海娜，河南金晖律师事务所律师。被告：朱乾民，男，汉族，1978年9月17日生，初中文化，农民，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：谢红伟、张亚阁（实习），河南明昕律师事务所律师。被告：洛阳建工集团有限公司，住所洛阳市西工区凯旋东路19号。法定代表人：李宏伟，董事长。委托诉讼代理人：王向峰，河南广文律师事务所律师。上列原告薛怀伟诉被告梁富宽、朱乾民、洛阳建工集团有限公司（以下简称建工集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，于2016年4月5日作出（2015）洛开民初字第252号民事判决书。宣判后，三被告不服均提起上诉。2016年6月24日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民终2269号民事裁定书，以原审判决程序不当为由裁定：一、撤销本院（2015）洛开民初字第252号民事判决；二、发回本院重审。本院于2016年7月20日重新立案受理后，依法另行组成合议庭于2017年12月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张卫东、被告梁富宽委托诉讼代理人李海娜、被告朱乾民的委托诉讼代理人谢红伟、被告建工集团的委托诉讼代理人王向峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告梁富宽赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等各项损失共计2166792.1元；2.被告建工集团和朱乾民对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：被告建工集团承建洛阳高新区周山新城建设工程项目，并将其中部分楼栋的水电工程分包给了被告朱乾民，朱乾民又将部分工程转包给了被告梁富宽。2014年2月24日，原告到梁富宽处的16号楼从事水电配管工作。2014年4月4日，原告在工地干活的过程中受伤，当天被朱乾民等人送往医院治疗，共住院5个多月，被告朱乾民支付了医疗费。原告出院后多次找三被告联系赔偿事宜，但三被告始终没有定论。被告梁富宽辩称，原告经梁富宽介绍到朱乾民工地上干活，原告和梁富宽的工资都是一天150元，因此梁富宽只是介绍人，只是在工地上干活的工人，与原告之间并不存在雇佣关系，故梁富宽不应当承担赔偿责任。请求驳回原告对梁富宽的诉讼请求。被告朱乾民辩称，一、通过原审举证质证及原审二审原告的当庭陈述，已经查明原告是受雇于被告梁富宽，并非受雇于被告朱乾民。二、关于原告的受伤原因，两次庭审已经查明原告受伤并非是在干活过程中因为工作而受伤，是由于原告自己疏忽大意，错把电梯井当做楼梯受伤，原告对自己的受伤有重大过失。三、本案原告的受伤并非安全生产事故，根据安全生产法的要求，是否为安全生产事故应当由行政机关作出认定，不应在民事诉讼中由人民法院直接认定。四、赔偿数额应当适用2014年的标准而不是2016年的标准，因为本案是发回重审案件。五、关于具体赔偿项目：（一）原告主张误工费月工资4500元没有事实依据；（二）出院后不应当再计算护理费，原因有：1.从被告提供的视频资料看，原告在没有配备残疾器具，仅持手杖、无人陪护的情况下，就能去离家几百米外的地方锻炼，可以看出原告不需要陪护；2.本案有关出院后护理期间及护理人数的鉴定被鉴定机构几次退回，也充分说明原告在出院后根本不需要护理。（三）通过被告提供的视频资料可以看出原告不需要配备专业残疾器具。（四）关于残疾赔偿金，本案伤残等级鉴定结论表明原告的残疾等级最高是三级，所以赔偿系数应该是80%而非90%。（五）关于被扶养人生活费，原告提出的被扶养人生活费远远超出法律规定的上年度的农村居民年均消费支出。（六）原告主张的交通费、精神损害抚慰金偏高。被告建工集团辩称，1.原告与被告薛怀伟之间存在雇佣关系，原告应与被告薛怀伟就其人身损害各自承担过错责任。2.根据我国安全生产法有关规定，县级以上人民政府是安全生产事故的调查处理主体，是否构成安全生产事故依法需经过特定人民政府按照法定程序予以认定。原告没有法定证据证明其系因安全生产事故遭受人身损害，原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款要求被告建工集团和朱乾民承担连带责任没有合法依据。3.关于原告主张的残疾辅助器具费用，鉴定结论仅明确维修费用为2%，具体的更换次数以及更换过程中所产生的实际费用应当以实际发生时为准。其他答辩意见同被告朱乾民的答辩意见。综上，请求驳回原告对被告建工集团的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告建工集团系洛阳高新区周山新城建设工程项目部的承建人，将其中1-4号楼、14号楼和16号楼的水电工程分包给了被告朱乾民。被告朱乾民又将16号楼的水电配管工作转包给了被告梁富宽。2014年2月24日被告梁富宽联系了原告、吴某、李灵君等人到该工地16号楼从事水电配管工作。被告朱乾民与被告梁富宽约定按工作量结算劳务费，被告梁富宽按照大、小工标准与原告等人结算工资，原告具体工作由被告梁富宽安排。除部分工具使用朱乾民的以外，干活所需要的一般工具由被告梁富宽提供，且部分工具存放于原告等人住过的周山新城3号楼一层的储藏间里。2014年4月4日，在周山新城16号楼从事配管工作中，因缺少施工工具，原告便前往3号楼取用。当天上午7、8时之间，原告从地面一层正门进入3号楼后，本应从电梯井右边的过道门洞走入位于后面的工具储藏间，由于原告未能看清电梯井门洞和过道门洞，加之电梯井没有防护，导致原告踩空掉到电梯井内受伤。后原告被发现送至洛阳东方医院住院治疗至2014年4月5日，经诊断为:1、脊髓损伤；2、急性呼吸窘迫综合症；3、腰椎多发骨折；4、骨盆多发骨折；5、肋骨多发骨折；6、右股骨骨折；7、胸椎骨折；8、骶椎骨折；9、肺挫伤；10、低血容量性休克；11、脑震荡；12、电解质代谢紊乱；13、混合型酸碱平衡失调；14、低蛋白血症。2014年4月5日，原告转院至河南省洛阳正骨医院继续治疗，经诊断为：1、胸腰椎多发骨折并不全瘫；2、骨盆多发骨折；3、右股骨碎折；4、骶椎骨折脱位；5、肋骨多发骨折并血胸；6、肺挫伤；7、脑震荡；8、急性呼吸窘迫综合症。出院医嘱为：1、功能锻炼：积极四肢功能锻炼；2、下床：继续康复治疗，待双下肢肌力恢复后适当下地活动。……5、重要观察事项：双下肢感觉运动恢复情况；6、随访（复诊）：1年以后复查，不适随诊。出院后用药：继续营养神经药物治疗。出院评估自理能力为：协助。河南省洛阳正骨医院出具陪护证明显示原告住院期间留陪护一人，陪护160天。原告两次住院期间医疗费共计254028.94元，其中193000元医疗费由朱乾民实际交付，后由梁富宽向朱乾民出具借条，其余医疗费由梁富宽实际交付。原告在洛阳东方医院治疗期间发生的13128.94元医疗费，票据原件由被告梁富宽持有。被告梁富宽并于2014年5月28日向被告朱乾民借支劳务费3万元用以垫付原告治疗，被告梁富宽为此向被告朱乾民出具一张收条。2014年9月3日，原告妻子向被告梁富宽出具借条：“今借梁富宽240900元，用于薛怀伟治疗。”原告提交孟津县平乐村卫生所收费报销单4张，包含2014年12月23日中药费200元；2014年11月20日中药费150元；2015年元月15日中药费200元，2015年2月5日中药费300元。原告另提交洛阳市平乐正骨医收费报销单2张，包含2015年3月13日中药费375元，2015年4月9日中药费450元。以上合计1675元。2015年5月18日，××致残等级》出具洛景华司鉴所[2015]临鉴字第173号司法鉴定书，鉴定意见为：1、薛怀伟的伤残等级为二级；2、薛怀伟出院后需1-2人护理，护理期限为长期。2015年6月24日河南豫民假肢矫正器司法鉴定所出具豫民司鉴所[2015]假鉴字第89号关于薛怀伟矫形器安装鉴定意见书，鉴定意见为：1、薛怀伟定配国内普通型髋膝踝足截瘫助行器（不锈钢材质）每次需人民币叁万圆（30000元）；2、薛怀伟助行器每四年更换一次；3、薛怀伟髋膝踝足截瘫助行器每年需其价值5%的维修保养费用。因上述两次鉴定，原告支出鉴定费4300元、放射费1355元。原告自述因上述两次鉴定发生雇车费用800元。本院重新审理期间，2017年1月23日，洛阳开元法医临床司法鉴定所出具了洛开元司鉴所[2017]临鉴字第4号司法鉴定意见书，对原告伤残程度评定结果为：1、腰椎多发骨折致脊髓损伤引起大便和小便失禁构成三级伤残；2、腰椎多发骨折致脊髓损伤致使双下肢肌力4级以下截瘫构成四级伤残；3、右股骨骨折构成十级伤残。因上述鉴定，被告建工集团支付了鉴定费1700元。原告自述因上述鉴定发生雇车费用200元。2017年8月14日，陕西民康假肢康复辅具司法鉴定所出具陕民康司鉴所[2017]假鉴字第4号鉴定意见书，鉴定结论为：1、原告适配带限步功能的双大腿矫形康复辅具；2、该康复辅具配置费用为3万元；3、该康复辅具使用周期为4年，每年维护、维修费用为该康复辅具配置费用的2%。因上述鉴定，被告建工集团支付了鉴定费3000元。原告因上述鉴定支出高速公路通行费350元，并自述支出雇车费用1500元。对本院有关原告是否需要护理、护理依赖程度、护理人数和护理期限鉴定事项的委托，2017年10月13日，河南科技大学司法鉴定中心向本院出具了《不予受理说明书》，以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由不予受理；2017年11月23日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所向本院出具了《终结通知书》，以与上相同理由终止了本院委托的鉴定工作。2017年3月7日，原告向本院申请了先予执行，本院依法作出（2016）豫0391民初690号民事裁定书，裁定被告建工集团自收到裁定之日起五日内先行给付原告人身损害赔偿款10000元。2017年5月27日，被告建工集团向原告实际支付了10000元，原告向被告建工集团出具了一份收据。本院认为，根据被告梁富宽在本案原审一审第一次庭审过程中作为证人出庭作证的陈述，其自认在与被告朱乾民谈好价格后自己找人施工，所找工人的具体工作由其分配，工资也是其从被告朱乾民处结算后再与所找工人结算，证人吴某的证言也证明除部分工具使用朱乾民的以外，干活所需要的一般工具系由被告梁富宽提供，上述陈述和证人证言证明原告与被告梁富宽之间符合雇佣关系的基本特征，即原告是在被告梁富宽安排下到案涉工地提供劳务，工作内容由被告梁富宽安排，劳动工具由被告梁富宽提供，劳动报酬由被告梁富宽支付，故依法应认定原告与梁富宽之间形成雇佣关系。被告梁富宽有关原告不受其雇佣的抗辩，本院不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在工作时间因取用工作用具在工作场所内受伤，应予认定为因劳务受到损害。由于原告曾在事故发生楼栋居住过且知晓该楼栋一层电梯井、过道和储藏间的方位。原告作为一个完全民事行为能力人，在进入一个未完成施工的工地现场，应综合当时的时间、光线、施工状况等环境因素谨慎而行，但原告未能加以注意以致误判方位、踩空受伤，因此原告对事故的发生存在重大过失。被告梁富宽作为雇主，原告所提供的劳务构成被告梁富宽承揽业务的一部分，使被告梁富宽得以完成承包内容并从被告朱乾民处获取报酬，应视为其从原告提供的劳务中受益。被告梁富宽作为雇主本应提供劳动所需要的工具并保证劳动过程的安全，但由于被告梁富宽将工具存放于未完成施工的工地现场，致使原告取用过程中发生事故，被告梁富宽亦存在一定过错。综合以上因素，本院酌定原告对其受伤承担55%过错责任，被告梁富宽对原告受伤承担45%过错责任。本案被告建工集团将工程分包给不具备施工资质的被告朱乾民，被告朱乾民又将其中部分工程转包给了不具备施工资质的被告梁富宽，建工集团和朱乾民明知接受转分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件仍予以转分包，致使工程施工未能规范进行、安全生产条件未能得到保障，应视为对本案事故的发生存在过错，依法应当对雇主梁富宽的赔偿责任承担连带赔偿责任。关于原告受伤造成的各项损失，原告住院期间发生医疗费254028.94元，有被告梁富宽提交的洛阳东方医院的票据及原告的妻子出具的借条为证，本院予以确认。另原告提交了平乐镇卫生所收费报销单和洛阳市平乐镇正骨医院收费报销单证明出院后发生治疗费1675元，该部分费用有据为证，本院亦予以确认。由于本案系发回重审案件，各方当事人对计算各项损失时应当依据原审一审还是重审一审法庭辩论终结前的上一统计年度数据产生了争议，对此，本院认为，基于赔偿将来损失的立法原意，各项赔偿的计算应以最接近将来的时间即重审一审法庭辩论终结前上一统计年度的数据为计算标准。关于本案认定事实应采用原审还是重审有关鉴定机构出具的鉴定报告，各方当事人亦产生了争议，对此，本院认为，根据被告提交的原告日常生活锻炼的视频以及原告对重审有关鉴定机构出具的鉴定报告所发表的质证意见，原告在原审鉴定之后通过锻炼提高了身体机能，而伤残指的是因事故损伤造成的永久的不可恢复的人体残废，由此表明原审鉴定时原告的身体机能尚未达到稳定状态，鉴定结论未能客观反映本案事故所造成的永久损伤，此外，原审中，洛阳景华法医临床司法鉴定所洛景华司鉴所[2015]临鉴字第173号司法鉴定书关于伤残等级的鉴定系参照《职工工伤与职业病致残等级》作出，存在鉴定标准适用不当的错误，关于护理人数和期限的鉴定未考虑残疾辅助器具适配的情况，故本院认为原审两份鉴定报告不足以全面反映原告的受伤情况。本案应参照重审有关鉴定机构出具的鉴定报告作为认定事实的依据。关于误工费，原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，本院结合原告的户籍情况依法参照2016年农业职工年平均工资36785元自2014年4月4日计算至定残前一日即2017年1月22日，计得2年293天的误工费为103098.78元。关于住院期间护理费，参照2016年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资36848元计算161天，计得16253.5元。关于出院后的护理费，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，由于出院记录载明原告自理能力需协助，结合2017年8月14日陕西民康假肢康复辅具司法鉴定所出具的鉴定意见书第三部分检验过程原告有关“目前日常生活部分自理”的问答，本院酌定按80%护理依赖计算原告2014年9月11日出院后至2017年8月14日期间的护理费，计得2年336天的护理费为86093.08元。有关残疾辅助器具各项费用自2017年8月15日起计算，由于原告尚未实际配备辅助器具，其在配备辅助器具之后是否需要护理这一事实无法确定，该部分护理费原告可待条件具备、事实确定之后另行主张。关于住院伙食补助费，按照法定标准计算161天计得8050元。关于营养费，按照每天10元计算161天，共计1610元。关于残疾赔偿金，根据洛开元司鉴所[2017]临鉴字第4号司法鉴定意见书，原告本案受伤构成一处三级、一处四级、一处十级伤残，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）附录B有关多等级伤残的综合计算公式，最高等级即三级的伤残赔偿指数按80%计算，一处四级伤残本院酌定按8%计算赔偿附加指数，一处十级伤残本院酌定按2%计算赔偿附加指数，计得原告多处伤残综合赔偿指数为90%，按河南省农村居民2016年人均年纯收入11696.74元计算20年残疾赔偿金为210541.32元。关于被抚养费人生活费，截至定残前一日即2017年1月22日，原告父亲薛其春年满74周岁，依法应计算6年被扶养人生活费，原告母亲余凤娥年满69周岁，依法应计算11年被扶养人生活费，原告儿子薛育林年满17周岁，依法应计算1年被扶养人生活费。但是，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不得超过上一年度农村居民人均年生活费消费支出额，故参照河南省2016年农村居民人均年生活消费支出8586.59元计得被扶养人生活费共为72986.02元[8586.59*（6+11）/2]。依据最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。关于残疾辅助器具费，参照2017年8月14日陕民康司鉴所[2017]假鉴字第4号鉴定意见书，原告适配带限步功能的双大腿矫形康复辅具，配置费用为3万元，该康复辅具使用周期为4年，每年维护、维修费用为该康复辅具配置费用的2%，计得4年维护维修费用合计2400元。关于原告主张其更换残疾辅助器具产生的器材费、住宿、交通费用等，由于费用尚未实际发生，原告可待实际发生后另行主张。关于交通费，原告及陪护人员因就医或转院治疗确有发生交通费的事实基础，本院酌定为500元。关于鉴定所发生的费用，由于本案原审及重审共涉及四次鉴定，一共发生鉴定费9000元和放射费1355元，并且考虑到原告的受伤情况，其主张雇车往返参与鉴定具备事实基础，本院酌定该部分交通费为2500元。以上因鉴定所产生的费用合计12855元，该费用均系因确定本案事实所发生的费用，应视为因本案事故所造成的损失。上述各项损失合计800091.64元。被告梁富宽承担45%连带赔偿责任计得360041.24元。关于原告主张精神抚慰金，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，本院酌定为18000元，全部由被告梁富宽承担。计得被告梁富宽需向原告赔偿各项损失合计378041.24元。由于被告梁富宽、朱乾民已向原告垫付254028.94元医疗费，被告建工集团支付了4700元鉴定费及10000元先予执行款，扣减该三项后原告尚有损失109312.3元未获赔偿，该部分损失由被告建工集团和朱乾民与被告梁富宽承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条至第二十六条、第二十八条和第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，经合议庭评议和本院审判委员会研究，判决如下：一、被告梁富宽在本判决生效后十日内赔偿原告薛怀伟误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计109312.3元；二、被告朱乾民、洛阳建工集团有限公司对上述第一项给付承担连带赔偿责任；三、驳回原告薛怀伟的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的加倍债务利息。本案受理费14785元，由原告薛怀伟承担13935元，由被告梁富宽、朱乾民、洛阳建工集团有限公司共同承担850元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  李宏海代理审判员  蔡惠娥人民陪审员  周 同二〇一八年一月三日书 记 员  武晶晶