甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘04民终728号上诉人（原审被告）：白银市元发农机具推广服务有限责任公司。住所地：白银市平川区。法定代表人：冯德胜，该公司经理。上诉人（原审被告）：冯德胜，男，1969年7月7日出生，汉族，住白银市平川区。被上诉人（原审原告）：甘肃靖远农村商业银行股份有限公司。住所地：甘肃省靖远县。法定代表人：张世飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建德，该公司营业部客户经理。委托诉讼代理人：赵维龙，该公司风险部客户经理。被上诉人（原审被告）：白银华盛天润农业开发有限公司。住所地：白银市平川区。法定代表人：刘文军，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：刘文军，男，1967年8月26日出生，汉族，住白银市平川区。原审被告：郭彩霞（冯德胜妻子），女，1970年3月4日出生，汉族，住白银市平川区。上诉人白银市元发农机具推广服务有限责任公司（以下简称元发公司）、冯德胜因与被上诉人甘肃靖远农村商业银行股份有限公司（以下简称靖远农商行）、白银华盛天润农业开发有限公司（以下简称华盛公司）、刘文军、原审被告郭彩霞金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2018）甘0421民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。元发公司、冯德胜上诉请求：撤销原审判决中判令其承担连带责任的内容，改判驳回靖远农商行针对上诉人的全部请求。事实与理由：一审认定事实错误。1.上诉人在保证合同中承担的是一般保证而非连带责任保证。《保证担保合同》第五条规定：债务人未按主合同履行债务的，保证人自愿履行保证责任。根据法律规定，保证合同约定债务人不能履行债务由保证人承担保证责任的为一般保证。虽然《保证担保合同》第三条明确约定保证方式为连带责任保证，但该合同是被上诉人提供的格式条款合同，应当认定为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2.本案并非典型意义的借新还旧借款合同。2015年5月29日至2016年5月28日期间被上诉人应收利息36万元至今未予支付，不存在下年度以新换旧的合同签订。借款合同约定利随本清，在没有偿还利息的情况下，将本金减少至50000元，不符合合同约定，被上诉人恶意串通损害保证人的利益。上诉人申请调取与本案有关的2013年至今的借款合同相关资料，但一审未予调取，导致基本事实无法查清。一审程序违法。没有先行起诉借款人即起诉保证人错误。共同保证人还有白银康博养殖有限公司，应当将其列为共同被告，一审未予追加错误。上诉人冯德胜的保证范围只有本金和借款期限内的利息，不包括罚息。靖远农商行辩称，一审采信证据来源合法，确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当对借款本息承担连带清偿责任，应予驳回上诉，维持原判。针对上诉人冯德胜所主张的罚息部分，根据冯德胜的担保书内容，对于罚息部分的担保责任我行不再主张，但是利息仍需承担，在还清之前应当按照11.88%的利率计算，罚息总额32万元予以减去，我行现向冯德胜个人主张的利息为914378.09元，本息共计964378.09元。刘文军辩称，钱是我借的，我必须承担责任，但我现在没有资金能力，有相应资产可供执行。关于元发公司和冯德胜的上诉主张能否成立，请求依法裁判。靖远农商行向一审法院起诉请求：判令被告华盛天润公司立即偿还原告借款本金50000元，借款利息1234378.09元，本息合计1284378.09元（计算至2018年5月29日）及还清借款本金之日的利息为止，被告刘文军、元发农机公司、冯德胜承担连带还款责任，被告郭彩霞以在元发农机公司出资额为限承担担保责任。一审法院认定事实：2013年3月21日，经华盛天润公司申请，靖远农商银行向华盛天润公司发放保证贷款400万元，当时的担保人是元发农机公司、白银博康养殖有限公司及魏惠茂。2014年3月20日贷款到期后，借款人华盛天润公司向靖远农商银行偿还本金100万元及利息，剩余本金300万元于2014年3月27日以借新还旧转贷，担保人为博康养殖公司、元发农机公司、白银市泽琛工贸有限公司。2015年3月26日贷款到期后，借款人无力偿还，经双方多次协商，于2015年5月29日再次以借新还旧转贷处理，借款金额为300万元，申请期限12个月，借款用途为借新还旧，原告与被告华盛天润公司、元发农机公司签订了《流动资金借款合同》、《保证担保合同》，约定由元发农机公司为借款承担连带担保责任，又因被告刘文军、冯德胜向原告提供了个人《担保书》，愿意为该笔借款承担连带保证责任。而被告郭彩霞为元发农机公司的股东，按法律规定应以其在该公司入股比例承担还款责任。贷款于2016年5月28日到期，借款人未按时还款，靖远农商银行营业部工作人员多次与借款人协商转贷事宜，但由于借款人经营出现问题无力偿还贷款本息，担保人冯德胜、元发农机公司也不再同意继续承担担保责任。经多次协商该笔借款于2017年年底再次转贷300万元，保证人除了原来的博康公司，被告又找了新的担保人，出于对借款人及担保人的经济状况考虑，这300万元其中50000元用于偿还利息，250万元用于偿还本金，现下剩本金50000元，利息1234378.09元，本息合计1284378.09元。原告多次催收无果。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期后返还借款并支付利息的合同。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者有关法律规定支付逾期利息。本案靖远农商银行与被告华盛天润公司、元发农机公司、刘文军、冯德胜签订的借款及保证合同依法成立，合法有效。靖远农商银行按合同约定履行了向华盛天润公司发放借款的义务，华盛天润公司未按合同约定按期履行还款义务，应当承担偿还借款本息、违约等责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用，保证合同另有约定的按照约定。本案元发农机公司与靖远农商银行签订的保证合同约定其为连带责任保证人。刘文军、冯德胜向原告出具《担保书》，二人愿意为该笔借款的本息承担连带保证责任。因此元发农机公司、刘文军、冯德胜应在约定的保证范围内承担保证责任，在承担连带偿还责任后，有向债务人追偿的权利。靖远农商银行要求被告郭彩霞在元发农机公司的出资额范围内承担保证责任与法无据，因此对其该项诉讼请求不予支持。被告元发农机公司、冯德胜、郭彩霞辩称，元发农机公司与原告签订的《保证担保合同》中约定的保证方式应认定为一般保证，保证合同中第五条保证人承诺第（2）项："债务人未按主合同履行债务的，保证人自愿履行保证责任"说的是"债务人未按合同履行债务"而非《担保法》第十七条中"债务人不能履行债务"，是两个概念，且双方在保证合同第三条明确约定保证方式为连带保证，因此对被告的该项辩称不予采信。被告还辩称，该保证已超过保证期限，但在双方签订的保证合同中约定保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满日起二年，主合同的履行期限是自2015年5月29日至2016年5月28日，而原告起诉是在2018年3月28日，所以并未超过担保期限。另外对元发农机公司、冯德胜、郭彩霞申请追加白银博康养殖有限公司为被告及申请调取之前该笔借款的所有村料的请求，本院认为白银博康养殖有限公司不是本案必须共同进行诉讼的当事人，所以本院不予准许，至于原告申请调取该笔借款之前的所有村料，本院认为之前的材料与本案无关，因此不予调取。综上所述，本院对原告请求被告华盛天润公司偿还原告借款本金50000元、利息1234378.09元（截至2018年5月29日）及截止借款还清之日所产生的利息，并由被告元发农机公司、刘文军、冯德胜承担连带还款保证责任的诉讼请求予以支持；对原告请求由被告郭彩霞在元发农机公司的出资额范围内承担保证责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条的规定，判决：一、被告白银华盛天润农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告甘肃靖远农村商业银行股份有限公司借款本金50000元、利息1234378.09元（截至2018年5月29日），共计1284378.09元，此后利息按约定利率算至借款本金付清之日；二、被告白银市元发农机具推广服务有限责任公司、刘文军、冯德胜对上述借款本息承担连带清偿责任；三、被告白银市元发农机具推广服务有限责任公司、刘文军、冯德胜履行本判决第二项确定的全部义务后，有向债务人追偿的权利；四、驳回原告甘肃靖远农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16359.40元，由被告白银华盛天润农业开发有限公司、白银市元发农机具推广服务有限责任公司、刘文军、冯德胜负担。二审中，各方当事人均无新证据提交。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人元发公司和冯德胜保证方式如何认定；在利息未清偿的情况下借新还旧减少贷款本金是否损害保证人权益；一审程序是否违法。关于保证方式的认定。上诉人主张根据双方签订的保证合同第五条"债务人未按主合同履行债务的，保证人自愿履行保证责任"的约定，应当认定保证方式为一般保证。对此，本院认为，一般保证是在债务人不能履行债务的情况下，由保证人承担补充责任的保证方式。本案保证合同第五条中约定保证人承担保证责任的前提是债务人"没有"履行债务，而非"不能"履行债务，仅凭该条约定，不能认定双方将保证方式约定为一般保证，还应当结合合同其他条款合理认定保证方式。保证合同第三条明确约定保证方式为连带责任保证，上诉人以格式条款未提示其注意为由以及对格式条款理解出现两种以上解释时应作出不利于提供条款一方的解释为由主张不予采纳。对此，除了签订保证合同，元发公司还向靖远农商行提交《董事会（股东会）同意保证承诺书》，该承诺书明确载明其公司同意为华盛公司借款承担连带保证。另，冯德胜个人向靖远农商行提交《担保书》，载明其愿意提供连带担保。综上情况，一审认定元发公司和冯德胜均承担连带责任保证正确，本院亦予认定。上诉人关于格式条款的主张以及其仅承担一般保证的主张不能成立。关于利息未清的情况下借新还旧减少本金会否损害保证人权益的问题。被上诉人靖远农商行与华盛公司于2018年2月签订借新还旧借款合同，偿还原借款本金295万元，客观上减少了上诉人承担保证责任的债务本金，该行为减轻了保证人的担保责任，并未对保证人权益造成损害，上诉人作为保证人主张恶意串通损害其权益不能成立。关于一审程序有无违法的问题。上诉人主张白银康博养殖有限公司同作为保证人，靖远农商行未予起诉，其申请追加而一审未予追加，构成程序违法。对此，靖远农商行作为债权人，有权利选择承担保证责任的主体。根据保证合同的相关约定，白银康博养殖有限公司与元发公司构成连带共同保证，待元发公司实际承担保证责任之后，可根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，向债务人华盛公司追偿，不能追偿的部分，可向白银康博养殖有限公司主张分担。元发公司在本案一审程序中申请法院追加康博公司参加诉讼无法律依据，一审未予追加正确，并不构成程序违法。另，元发公司主张其一审中要求审查自2013年起与本案借款合同相关的资料，一审未予调取审查，案件基本事实未查清。对此，本院认为，被上诉人靖远农商行起诉的范围并不包括2015年之前的借款合同，也并未要求上诉人承担超出2015年借款合同的保证责任，上诉人要求审查案外合同，一审未予审查正确，并不构成违法。上诉人冯德胜主张其对逾期利息和罚息不承担保证责任，对此，被上诉人靖远农商行对其不承担逾期罚息的主张予以认可，对其不承担逾期利息的主张不予认可。本院认为，根据冯德胜出具的担保书内容，并未限定利息仅承担借款期限内的利息，借款人在借款期限届满时并未如约还款，连带责任保证人对其逾期利息理应承担保证责任，上诉人相关主张不能成立。综上所述，上诉人元发公司的上诉请求和理由不能成立，上诉人冯德胜的部分上诉理由成立。一审认定事实清楚，适用法律和处理基本得当。因二审中靖远农商行减少针对冯德胜的诉讼请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省靖远县人民法院（2018）甘0421民初962号民事判决主文第一项。二、撤销甘肃省靖远县人民法院（2018）甘0421民初962号民事判决主文第二项、第三项、第四项。三、刘文军、白银市元发农机具推广服务有限责任公司对白银华盛天润农业开发有限公司向甘肃靖远农村商业银行股份有限公司承担的1284378.09元借款本息承担连带清偿责任；冯德胜对上述借款本息中的964378.09元承担连带清偿责任。四、刘文军、白银市元发农机具推广服务有限责任公司、冯德胜在承担本判决主文第三项保证责任后，有向白银华盛天润农业开发有限公司追偿的权利。五、驳回甘肃靖远农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16359.4元，由白银华盛天润农业开发有限公司、刘文军负担；二审案件受理费32718.8元，由白银市元发农机具推广服务有限公司、冯德胜负担30000元，甘肃靖远农村商业银行股份有限公司负担2718.8元。本判决为终审判决。审 判 长  张霞明审 判 员  苏军霞代理审判员  于 燕二〇一八年九月二十九日书 记 员  刘彦彤