山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁11民终1148号 上诉人（原审原告）：日照恒广置业有限公司，住所地日照经济技术开发区大连路**（太原路西侧），统一社会信用代码91371100553355362U。 法定代表人：张志刚，总经理。 委托诉讼代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡震，山东海亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会，住，住所地日照市东港区石臼街道观海社区居委会驻地织机构代码K2153850-X。 法定代表人：贺召勇，主任。 委托诉讼代理人：李兆福，山东贤合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常静，山东贤合律师事务所律师。 上诉人日照恒广置业有限公司（以下简称恒广公司）、日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会（以下简称观海居委）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，均不服日照市东港区人民法院(2016)鲁1102民初7901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒广公司的委托诉讼代理人胡元亭、胡震，上诉人观海居委的委托诉讼代理人李兆福、常静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒广置业上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判观海居委返还安置费342万元，并赔偿损失3940476元；2.二审诉讼费用由观海居委承担。经释明，在诉讼过程中变更为：1.撤销一审判决，改判观海居委返还安置费342万元及利息（以300万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自支付之日2013年9月25日计算至实际返还之日；以2万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年8月25日计算至实际返还之日；以40万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月18日计算至实际返还之日），自愿撤回要求观海居委赔偿损失的请求，保留另行诉讼的权利；2.一、二审诉讼费用由观海居委承担。事实和理由：一、涉案《城中村改造合作协议》系无效合同并且无效的责任在观海居委。1.根据《城市房地产开发经营管理条例》第四十二条规定，城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营；根据土地法的规定，法律禁止集体土地进行房地产开发，观海居委至今未将涉案土地改变为出让土地，所以合同无效；2.恒广置业不具有与本案开发相对应的房地产开发资质。恒广置业的房地产开发企业资质为暂定资质，开发面积不得超过5万平米，但本案合作开发的土地面积已经超过该数额，故恒广置业的资质与涉案土地开发不相符，属于无效合同；3.观海居委承诺的让恒广置业中标的情况，属于串标，违反招投标法规定，导致合同无效。二、观海居委在合同履行过程中违约行为，应当承担合同无效的全部责任。1.观海居委未在规定期限内腾空拆迁红线内全部的平房、楼房及其设施，导致恒广置业无法办理开工许可证等证件；2.观海居委没有为恒广置业的开工建设办理政府审批手续，按照合同约定，申报政府主管部门批准是观海居委的义务，但观海居委没有申报土地、建设、环保、消防、防空等审批手续，导致恒广置业因政府部门不批准不发给准建手续而无法施工建设；3.观海居委未经恒广置业同意或法院判决就把合作开发项目转交给新东港开发公司违约。三、恒广置业并无过错，不应承担责任。1.恒广置业支付342万元安置费是经观海居委当时的党支部同意，根据观海居委的拆迁安置补偿方案第五条关于临时过渡费的规定可以明确看出，安置期为28个月，安置费暂付12个月，在房屋腾空验收后发放，其余款项在楼房分配时一次性结清，多退少补。所以恒广置业支付342万安置费完全能够满足观海居委的拆迁安置需要，不影响观海居委的拆迁；2.涉案《城中村改造合作协议》并没有于2016年4月19日解除，涉案恒广置业没有进行开工建设的原因是观海居委没有拆除完毕及没有办好开工需要的各种政府批准手续，恒广置业并没有表达不继续开发的意思，恒广置业撤出的也仅是租用的售楼处，在工地上的设施包括围挡、工地办公用房等并没有撤离，观海居委的解除合同通知书不符合法律规定和双方约定，不能发生合同解除的效力。 观海居委辩称，涉案《城中村改造合作协议》合法有效，恒广置业关于无效的理由不能成立。 观海居委上诉请求：1.将一审判决第六项改判为确认恒广置业在改造场地设置的围墙、板房等设施归观海居委所有；2.将一审判决第七项改判为恒广置业赔偿观海居委安置费损失6335154元及利息；3.维持一审其他各项判决；4.本案一、二审诉讼费用由恒广置业承担。经释明，在诉讼过程中变更为：1.恒广置业赔偿观海居委支付给搬迁户的费用6335154元（该费用截止2016年6月份已经共计支付5897965元，其他费用因为部分搬迁户尚没有搬迁，但肯定也会发生）；2.恒广置业赔偿观海居委垫付的设计规划等各项费用214636元；3.恒广置业在改造场地设置的围墙、板房等设施归观海居委所有；4.恒广置业赔偿观海居委利息损失（以实际支出5897965元减去恒广置业支出342万元的差额2477965为本金，按照年利率9%，自2016年5月6日计算至实际支付之日）；5.一审、二审诉讼费用由恒广置业承担。事实和理由：一、一审判决第六项“驳回反诉原告观海居委要求原告恒广置业在改造场地设置的围墙、板房等设施归被告所有的请求”错误，应予纠正。1.一审判决已认定双方之间的《城中村改造合作协议》因恒广置业违约而解除，恒广置业主张的损失应当自行承担，恒广置业在改造场地设置的围墙、板房等设施属于恒广置业应当承担损失的范围；2.该等设施建设在观海居委土地上，属于合作过程中附着到合作土地上的合法构筑物，依物权法应属观海居委所有；3.合作协议已解除，依《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，应当依法处理合同解除的后果。一审该项判决将导致恒广置业的不动产物权固定在观海居委土地上，协议实质未解除，等于没有处理完解除合同的后果。二、一审判决第七项错误，应予纠正。因恒广置业违约导致观海居委上百户居民迟迟得不到安置，为此支出的6335154元及利息属于实际直接损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条应属违约赔偿的范围。一审判决不予支持赔偿该部分损失属认定事实不清，违反法律规定。 恒广置业辩称，双方不再履行合同后，新东港对涉案项目进行接盘，其产生的费用与恒广置业无任何关系，观海居委的损失不能确定，请求驳回观海居委的上诉请求。 恒广置业向一审法院起诉请求：1.解除2013年9月12日恒广置业、观海居委双方签订的《城中村改造合作协议》；2.判令观海居委返还恒广置业已经支付的拆迁安置费342万元及利息；3.判令观海居委赔偿恒广置业为拆迁改造项目建设投入销售费用、成本费用、管理费用等各项损失3940476元，以上两项损失共计7360476元；4.诉讼费用由观海居委承担。 观海居委向一审法院反诉请求:1.请求确认恒广置业、观海居委双方签订的《城中村改造合作协议》于2016年4月19日已解除；2.驳回恒广置业本诉第二项诉讼请求，确认恒广置业支付的342万元的安置费不予退回，归观海居委所有；3.驳回恒广置业本诉第三项诉讼请求，确认恒广置业在改造场地设置的围墙、板房等设施归观海居委所有；4.判令恒广置业立即赔偿观海居委安置费损失共计5420376元及利息；5.本案相关诉讼费用由恒广置业承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 恒广置业提供如下证据：证据一，2013年9月12日签订的《城中村改造合作协议》一份，证实恒广置业、观海居委双方之间存在城中村改造合作关系，该合作协议中对项目地址、合作方式、双方权利义务、违约责任、争议解决等均作出明确约定;证据二，收款专用发票三张，即2013年9月25日恒广置业支付观海居委安置费300万元，2014年8月25日支付安置费20000元，2014年12月18日支付安置费40万元，恒广置业在合同签订后支付安置费共计342万元，观海居委为恒广置业出具该发票的事实；证据三，2016年8月7日戴方贵出具证明一份，证实拆迁安置费支付方式的变更系经过观海居委负责人戴方贵书记的同意，恒广置业不存在违约情况；证据四，2016年10月17日日照在线网站截图一份，文章标题是“石臼街道加速城中村改造涉及12个社区1203号”，该文章于2016年6月20日发布，证实观海居委观海居委已经另行寻找新东港城乡发展有限公司合作，恒广置业与观海居委于2013年9月12日《城中村改造合作协议》的目的因观海居委违约已经无法实现。在该文章中也注明至2016年6月20日已拆除户为136户，剩余25户尾子户（包含7户老年房）；证据五，恒广置业为涉案合作项目开发办理手续及相应的合同、发票及收据一宗，证实截止2016年8月30日恒广置业为涉案合作开发支付各种建设费用共计6074090.41元;证据六，营销费用，证实恒广置业为涉案合作项目开发进行营销所签订的合同、发票等，截止到2016年8月30日，恒广置业为涉案项目开发支付营销费用共计732999元；证据七，管理费用发票及单据，证实截止2016年8月30日，恒广置业为涉案观海居委合作项目开发支付管理费用共计2600067.59元的事实。 观海居委对于恒广置业提供的上述证据质证认为：对恒广置业提供的证据一的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，观海居委认为恒广置业未按协议约定支付安置费，观海居委仅有3户尾子户没有腾空，但并不影响恒广置业对安置楼的开工和土地运作等。因恒广置业违约，其要求返还安置费没有依据；对证据二没有异议；对证据三形式上、真实性有异议，该证据出具时间为2016年8月7日，观海居委两委已于2014年12月份和2015年1月1日正式完成换届，观海居委从来没有听说存在该口头承诺，因而该份证明不能证明恒广置业的主张；对证据四的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据能证实恒广置业出资不到位导致工程项目迟迟未开工，未进行任何实质性的建设，观海居委于2016年5月5日向石臼街道财政借款400万元，用于发放前期拖欠的安置费；新东港城乡发展有限公司的介入是事实，但因恒广置业未按规定支付50%安置楼建设资金，区政府和街道办事处协调新东港与观海居委进行合作，该报道也明确指明正在依法定程序解除与恒广置业的合作。协议签订三年以来，因恒广置业未实质履行协议致使合同解除，所有损失应由恒广置业承担；对于证据五，观海居委对恒广置业所提供合同的真实性、合法性、关联性均有异议。观海居委无法确知合同是否真实存在，且恒广置业提供的支出的所有发票费用是否真实发生、真实支出、真实用于协议项目，恒广置业没有付款流水明细，不能证明付款的真实性；故对于其主张观海居委不予认可；观海居委对恒广置业提供的证据六、七的真实性、合法性、关联性均有异议。恒广置业提交的证据有些与协议项目无关联，合同是否与涉案项目有关联，及合同是否履行均无法确定；恒广置业的前期工作尚未达到协议约定的进度，但从其提供的证据可以看出相关的费用显然尚未发生，恒广置业不能证明款项已真实发生，且无付款流水的证据；对于管理费用的真实性、合法性，关联性均有异议，不予认可。恒广置业不能证实管理费用直接用于合作开发项目，即便不与观海居委合作，该费用也会实际发生，尤其是工人工资等费用。另外，办公用品如电脑等是可以搬走再用的。现在要求观海居委赔偿没有法律依据。恒广置业即无诚意履行该协议，应当按照协议约定赔偿观海居委的损失，并承担违约责任。 观海居委提供的证据如下：证据一，公证书、合作协议解除通知书及合作协议，证实双方合作协议已于2016年4月19日合法解除的事实；证据二，东港区人民政府东政发【2015】26号文观海居委2015年10月9日给恒广置业发出的律师函和东港区人民政府东政发【2016】7号文，证实涉案的项目完全符合日照市和东港区政府关于城中村改造工作的精神和要求，限期打入50%的安置建设资金是合作开发得以继续的必要前提，观海居委亦通过发出律师函的形式告知恒广置业，但恒广置业至今仍未打入任何安置建设资金，并于2016年1月1日完全撤出项目场地；现项目已由东港城投于2016年6月正式接手；3.因恒广置业的违约行为导致观海居委本可以按照合作协议实现的利益，因为东港城投的货币化补偿而损失严重，恒广置业应对于该部分损失承担责任；从而也证实观海居委反诉请求合理合法；证据三，观海居委向财政借资金400万元借条一份、拆迁安置补偿方案一份及安置费、房屋残值、搬回迁费汇总表及明细表各一份，证实观海居委于2016年5月5日向石臼街道办事处财政借款发放安置费；观海居委需要支付给村民安置费、搬、回迁费和房屋残值费等费用共计5577901元；新东港城乡发展有限公司打入资金后，对观海居委居民完全实行货币化补偿，为此又支付了三个月的安置费的757253元；观海居委共计已实际支付6335154元。因此，恒广置业的安置费342万不应退还并赔偿观海居委已经实际支付费用6335154元；证据四，观海居委为恒广置业垫付的测绘3800元、设计勘察26422元、环评、规划许可证、挖电缆沟机械费11220元等费用，证实：因恒广置业不能积极开展涉案项目的建设，观海居委为此支出的费用共计214636元，应当由恒广置业负责赔偿；证据五，观海居委现任书记和主任贺照勇当选证书及日照市东港区委员会石臼街道工作委员会和日照市东港区石臼街道办事处出具的证明一份，证实2014年11月15日观海居委已完成党支部换届、2014年12月13日完成村委换届，贺照勇为党委支部书记和居委会主任，戴方贵已经不在村委担任任何职务，戴方贵的证言不属于职务行为，与观海居委无关。该证据从形式上不符合证据的要件，无证据证明力；证据六，石臼街道办事处关于印发《石臼街道社区集体经济合同管理办法》的通知（石办发【2009】33号），证实戴方贵的证人证言村里及街道均未备案；证据七，证人贺某1、贺某2，证实农历2015年8月底前，恒广置业实际控制人孙正约曾当着观海居委居民的面说，其现在没有资金进行安置楼建设，亦没资金发放安置费，没法干了、不干了等；恒广置业于农历2016年春节前就全部撤出所有项目人员；被拆迁居民多次到东港区政府、日照市政府反映情况，由新东港城乡发展有限公司接盘兜底，系恒广置业的原因导致项目无法合作下去，应由恒广置业承担全部过错责任；证据八，2016年6月5日观海居委拆迁安置补偿变更方案、新东港资金打入补偿款单据。证实观海居委按照政策进行城中村改造，因恒广置业未按协议注入建设资金，造成观海居委损失的事实。证据九、合作协议解除通知回复函、石臼街道的证明二份，证实恒广置业已经收到解除通知书，系恒广置业公司的孙正约本人收到并签字；街道证明城中村改造存在未搬迁尾子户较为普遍，可分期、分割地块改造开发建设的事实。 恒广置业对于观海居委提供的上述证据质证认为：对于证据一，对“公证书及合作协议解除通知书”真实性有异议，该份证据不能证实涉案《城中村改造合作协议》已经于2016年4月19日解除。观海居委没有证据证实其向孙正约送达了《合作协议解除通知书》，恒广置业即未收到亦不予认可；对《城中村改造合作协议》真实性没有异议，但不能证实反诉恒广置业的主张。协议约定观海居委应在6月以上负责完成拆迁红线内现有平房、楼房及其设施的全部拆迁腾空工作，反之则应全额返还安置费。涉案合作协议签订后，观海居委未能拆迁红线内的全部拆迁腾空工作，故由于观海居委导致合作协议不能继续履行，可以证实恒广置业的诉讼请求是合法有效的；证据二，恒广置业对东港区政府【2015】26号文件、2015年10月9日律师函原件、东港区政府【2016】7号文件，对该三份材料的真实性及观海居委所要证明的内容均有异议，均不予认可。首先东港区政府【2015】26号文件及【2016】7号文件均无法确认其真实性，其次恒广置业从不知该两份文件的存在，对该两份文件的内容均不知情，即便两份文件属实，也属于东港区政府的指导性意见，不能作为涉案合作协议是否有效的标准。观海居委自行认可涉案合作项目已经于2016年6月由东港城投公司正式接手，因此恒广置业认为在双方签订《城中村改造合作协议》未依法解除的情况下，观海居委另行寻找第三方接手涉案项目，导致涉案合作协议无法履行。2015年10月9日的律师函，恒广置业对其真实性有异议，因恒广置业未收到该份律师函，且观海居委未提供相应证据证实将该份律师函送达给恒广置业，因此对其所要证实的内容恒广置业不予认可；证据三，对观海居委400万元财政资金借款，拆迁安置补偿方案一份，安置费、房屋残值、搬回迁费汇总表及明细表各一份，真实性均有异议，认为不能证明观海居委的主张。观海居委向财政资金借款400万元，不能确认借款是否真实，同时亦未明确借款用途，不能证实观海居委借款后用于支付安置费；关于安置费、房屋残值、搬回迁费汇总表及明细表，该证据无事实及法律证据，恒广置业不予认可；证据四，观海居委为恒广置业垫付的测绘费、环评、规划等费用，真实性有异议，对观海居委所要证明的内容不予认可，不能证实观海居委的主张。该部分费用与恒广置业无关，恒广置业不予承担。证据五，恒广置业认为戴方贵签订涉案合作协议时是观海居委方的书记，同时也是涉案合作项目的村委负责人，戴方贵出具的证明可以反映合作协议履行过程中的实际情况。证据六，恒广置业对该证据的真实性有异议，该管理办法仅仅是石臼街道对经济合同的管理规定，不能以管理办法作为确认涉案《城中村改造合作协议》是否变更的依据，恒广置业不予认可。针对证据七贺某1、贺某2二人的证人证言真实性、合法性均有异议，认为不能证实观海居委的主张。因证人系该村居民，其与观海居委有利害关系，恒广置业对于证人证言不予认可。证据八，恒广置业对该证据有异议，认为该证据与本案无关。证据九，恒广置业对该证据有异议，孙正约的签字不影响观海居委未能按期拆除房屋的违约责任。 对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 一审法院认定以下事实：2013年9月12日，恒广置业、观海居委就城中村改造签订了《城中村改造合作协议》一份，协议主要内容如下：“城中村改造合作协议甲方：石臼观海居委居委会乙方：日照置业有限公司……一、项目地址位于海滨二路以东，观海居委。二、合作方式1、甲方负责改造地块上现有房屋及其设施的拆迁腾空工作，其中B区22.9亩和D区25.1亩为商业开发用地，按旧城改造政策交由乙方自主开发。开发出让用地最终以国土证为准。2、乙方负责出资、组织在安置用地上，给甲方建设回迁安置楼34968m2（17层3栋、5层和4层各1栋），住宅储藏室和地下车位约9420m2；在签订本协议5天内另付给甲方安置费人民币600万元。在D区给甲方安置商务写字楼20层、21层共计2000平方米。三、甲方权利、责任1.负责完成拆迁红线内现有平房、楼房及其设施的全部拆迁腾空工作。2.联合乙方办理安置区域的土地、建设等审批手续，全程监督安置楼房工程建设。3.在安置楼地上主体形象进度总体达到地上2层时，配合土地部门办理B地块政府收回协议；在安置楼地上主体形象进度总体达到封顶时，配合土地部门办理D地块政府收回协议。4.乙方交纳的土地出让金返还到甲方账户后，甲方视安置楼工程形象进度，退给乙方专款用于安置楼建设。5.负责回迁安置楼的分配工作。6.负责及时解决开发过程中，因拆迁、土地第三者权益引发的纠纷、争议。四、乙方权利、责任1.配合甲方完成拆迁红线内现有平房、楼房及其他设施的全部拆迁腾空工作。2.依照日照市城中村改造政策（日政发【2007】38号）缴纳商业开发地块的土地出让金，承担办理过程中所产生税费，确保参加出让地块的土地竞标。3.负责合作项目的整体详细规划报批，安置楼的施工图纸设计，组织工程施工、管理、监理，并保证规划建设符合施工的规范要求，处理好施工中与四邻的纠纷。在安置区域房屋全面拆迁清空后28个月内，保证完成并交付前述第二条第2款约定的安置楼房。4.交付的安置楼房质量应符合国家有关验收标准。内饰交房标准；安装防盗门，墙内墙外白水泥抹面，阳台全封，卧室水泥地面，客厅、餐厅铺设地砖，厨房、卫生间、洗刷间全部铺设地砖和墙砖至房顶，装新式暖气片，安坐便器，洗手盆、有线电视、固定电话、网络、管道天然气和暖气布线布管到户，装修用材应达到市场中档水平。各项施工证件资料妥善保管，完成验收备案。住宅户型、数量按甲方确认的图纸施工。5.按照日照市城中村改造政策，乙方承担安置楼的立项环评、图纸设计和审查、用地规划、土地手续、工程勘察、工程规划、建设质量监督和监理、工程招投标、建设垃圾处理、人防、消防、电力、防雷、规划竣工验收等所有各环节的手续及费用。承担办理甲方所分配D地块写字楼的产权手续及费用。6.负责出资项目的水、电、路、讯、污、天然气、暖气、绿化等配套设施的主、次管道及建设，并不因商业开发而影响回迁安置用房的配套使用水、电、暖完成泵房建设、配套设备安装。但安置楼的自来水、电力、热力、天然气和城市建设配套费五项向政府审批部门的行政事业性收费由甲方承担。7.安置楼房的电梯维修保养和各项附属设施维护、保修按照国家有关规定执行。五、违约责任1.甲乙双方实施签订协议之日起，甲方未能完成拆迁工作时间超过6个月以上时，乙方有权终止协议，甲方无息全额返还安置费。如剩余少量拆迁尾子户，不影响安置楼开工和土地运作，乙方不能终止本协议。2.如甲方原因不能办理出让地块的土地手续，乙方有权终止合同，甲方须向乙方支付建设居民安置楼实际发生的各项费用，无息退还安置费，但因乙方原因除外。3.乙方未能拍的土地、未能启动安置楼建设或者在建设过程中连续中断工期3个月以上时，甲方有权终止协议，安置费、留存的土地出让金不予退还，由此造成的损失由乙方承担。4.乙方延期向甲方交付符合合同约定的居民安置楼，由乙方承担期间所有被拆迁的临时安置过度费。5.因乙方交纳各环节费用不及时而贻误办理审批手续连续时间1个月以上时，甲方有权解除合同，安置费不予退还，损失由乙方负责；延误开工、施工日期，与甲方无关，工期不予顺延。6.乙方违反本合同约定的其他义务，甲方有权根据相应事项采取对应措施，由此造成的损失由乙方全部负责。六、出让地块土地市场拍卖后，不论地价如何，合作改造的标的不变。七、本项目合作后，如甲方开发C地块时，在同等条件下，乙方公司有权优先合作。八、协议未尽事宜，经甲乙协商后签订补充协议，双方发生争议，由东港区人民法院管辖等”。 合作协议签订后，恒广置业于2013年9月25日支付给观海居委拆迁安置费300万元，2014年8月25日支付观海居委拆迁安置费20000元，2014年12月18日支付观海居委拆迁安置费40万元。共计3420000元。观海居委为恒广置业出具了收据。恒广置业陆续在涉案场地建造简易板房、围墙、硬化道路、平整场地、建造了配电室等设施。恒广置业主张其为拆迁改造项目投入了销售费、成本费、管理费等各项损失，共计3940476元。恒广置业要求观海居委返还安置费342万元，并赔偿恒广置业损失3940476元，共计7360476元。为减少损失，恒广置业自认于2016年1月底除留守看守人员外撤离了主要人员，2016年下半年对现场进行了封闭并撤离了看守人员。观海居委辩解收取了恒广置业缴纳的安置费342万元无异议，因合同无法履行和解除的根本原因在恒广置业，按照协议约定，观海居委不需要返还其安置费；对于恒广置业主张因涉案项目投入的各项费用3940476元，观海居委认为不真实存在，并没有实际发生，即便真实发生，因恒广置业有过错，恒广置业主张的损失应当自行承担。 另查明，观海居委曾于二0一五年十月十九日委托山东海亚律师事务所律师李瑞锋以其律师事务所的名义就该社区与恒广置业的城中村合作开发事宜，向恒广置业致函：“贵公司与观海居委签订合作开发协议已逾两年，迄今为止，贵公司应支付的安置费仍没有兑现，其他工作亦无进展，致使社区改造项目陷入停滞，社区居民怨声载道，石臼街道及东港政府也屡屡督责。市政府及东港区政府相继发文，就城中村改造发布设施意见，该意见明确要求，已启动拆迁但安置建设无实质性进展明显低于计划进度的，合作企业必须限期将安置楼建设资金50%打入指定账户，不能按期打入的，由新东港接盘兜底。另外，该意见还对城中村改造提出了其他严苛的限制和要求。鉴于上述情形，本律师郑重通知贵公司，如贵公司有意继续履行与观海居委的合作协议，请于本月月底前将安置费、安置楼建设资金的50%打入观海居委账号；如逾期未付，视为贵公司主动终止合作协议，自动退出观海居委旧城改造项目。请贵公司慎重并尽快给予答复。山东海亚律师事务所二0一五年十月九日石祥洋（签字）”等。恒广置业并未按照律师函的要求缴纳安置费。观海居委又通过公证处以恒广置业未按照合作协议履行义务，给恒广置业发出“合作协议解除通知书”，该通知书载明：“合作协议解除通知书日照恒广置业有限公司：我社区与贵公司签订的合作开发协议已近叁年，贵公司应支付的的安置费至今未兑现，建设项目无任何进展。社区于2015年10月9日委托山东海亚律师事务所向贵公司致函，要求贵公司如果有意继续履行与社区的合作协议，于2015年10月底前拨付剩余安置费和建设安置楼的资金50%，如逾期未付，视为贵公司终止合作协议，自动退出社区旧城改造项目。并且贵公司董事长孙正约，已向拆迁居民明确表态，退出该旧城改造项目。因以上原因，经社区两委会议研究决定，与贵公司解除合作协议。日照市东港区石臼街道观海居委居民委员会。二0一六年四月十五日（村委公章）”。同时，观海居委申请山东省日照市德信公证处对《合作协议解除通知书》进行了公证，（2016）日德信证民字第1351号公证书，主要内容：“申请人日照市东港区石臼街道观海居委居民委员会，公正事项：保全行为申请人观海居委居委法定代表人贺照勇的委托代理人贺照强于二0一六年四月十九日来我处声称为维护本居委的合法权益，留存有关证据向我处申请向日照恒广置业有限公司送达《合作协议解除通知书》的内容及过程进行保全证据。根据有关规定公证员刘春雁、公证员助理陈志彦及申请人观海居委居委法定代表人的委托代理人贺照强于二0一六年四月十九日来日照市海港液化气有限公司（迎宾路138号）路西大院内日照恒广置业有限公司的临时办公地点，在公证人员的现场监督下，贺照强将《合作协议解除通知书》一份共一页交给日照恒广置业有限公司的法定代表人孙正约，孙正约当场接受。兹证明与本公证书相粘连的《合作协议解除通知书》复印件一份共一页与送达给日照恒广置业有限公司的原件内容相符等公证员刘春雁二0一六年四月二十六日”。2016年4月19日在公证处工作人员的监督下将该公证书送达给孙正约后，恒广置业亦没有继续缴纳安置费，2016年7月14日，恒广置业给观海居委回复函，内容如下：“合作协议解除通知回复函东港区石臼街道观海居委居民委员会：你方于2016年4月15日发给我公司合作协议解除通知书，称我司应支付的安置费未兑现，项目无进展。你方已于2015年10月9日委托海亚律师事务所致函要求继续履行与社区的合作协议，要求于同月底前拨付剩余安置费及建设安置楼资金50%，如逾期未付视为终止合作。自动退出，由此你方决定与我司解除合作协议。你方单方解除合作协议与合同法第94条第三项的规定严重不符，也不符合合作协议内容约定。我方并未迟延履行主要债务，相反是你方违约在先。首先，合作协议是在友好协商、互惠互利的原则上达成的，签订合同时戴方贵书记与我司约定可先支付300万元安置费，剩余安置费在项目建设期间支付完毕，且鉴于合作的安置区项目我司是无利润亏损开发，于是承诺海滨四路与连云港路交汇处地块一同交予我方开发。尽管戴方贵书记已经离职，但其承诺行为是职务行为，对你方仍然有约束力。其次，在达成上述协议后，我司支付了多半安置费342万元，你方至今尚未将安置区建设红线内的应拆迁户拆迁完毕，造成我司投入了大量人力、物力却不能开工建设的局面。再次，你方要求我司支付建设安置楼的50%资金没有做任何约定，即使有约定要求在二十天的时间内筹集到也是不现实的。鉴于上述情况，我司提出以下意见：1.望你方能够按照拆除安置区红线内的拆迁户，办理海滨路与连云港路交汇处地块的合作手续。2.如你方固执地解除合同，除约定返还我司已支付的安置费外，还应承担因合作协议解除我司在此期间投入的建设费用和实际发生的财务费用。3.在你方按以上第二点意见履行全部违约赔偿责任后，我司在2个月内办理完清场等相关交接手续。特此回复日照恒广置业有限公司二0一六年七月十四日”。观海居委称恒广置业公司于2016年1月1日全部撤离涉案场地。观海居委于2016年5月5日向石臼街道办事处财政借款400万元，用于观海居委安置费的发放。观海居委主张因恒广置业未按协议缴纳安置费，致使观海居委为拆迁改造项目支付安置费等损失共计6335154元，具体如下：临时安置费共计5882643元；房屋残值150837元；搬回迁费301674元。 又查明，2016年10月17日日照在线网站截图一份，2016年6月20日发布的文章标题关于《石臼街道加速城中村改造涉及12个社区1203户》，载明“观海居委拆迁改造项目位于连云港东路以南，该区域占地面积73.8亩，涉及161处房屋。该项目原合作企业是日照恒广置业有限公司，因资金不到位项目迟迟未开工。为此，社区正依法按程序解除与原企业的协议，街道已申请新东港城乡发展有限公司接收，前期所欠拆迁居民24个月的安置费约（420万元），已向区政府申请借款，发放到社区群众手中。目前该社区已拆迁136户，剩余25户尾子（其中，7户老年房）；已申请将该区域拆迁户进行货币化安置补偿，自6月5日起，已有132户签订了货币化安置补偿协议”等。事实上红线内的钉子户均集中在A7号楼，其他安置楼没有未拆迁的房屋等设施。 再查明，孙正约与石祥洋均系恒广置业的经理，该公司的法定代表人是张志刚。 一审法院认为：恒广置业、观海居委签订的《城中村改造合作协议》是双方的真实意思表示，且协议内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行合同义务。恒广置业、观海居委合同约定了恒广置业应当在协议签订后5天内给付观海居委安置费600万元，但恒广置业并没有按照协议履行付款义务，事实上，恒广置业截止2014年12月18日共计分三次支付观海居委安置费342万元，致使观海居委未能及时将安置费支付给拆迁居民；从合同的履行可以看出，恒广置业虽然投入了前期的工作，但安置楼的建设推进缓慢，恒广置业共计应当建设安置楼为5座，观海居委尚有的未拆迁户并不影响恒广置业在已腾空的地段施工运作。《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。恒广置业、观海居委协议约定了“双方实施签订协议之日起，观海居委未能完成拆迁工作时间超过6个月以上时，恒广置业有权终止协议，观海居委无息全额返还安置费。如剩余少量拆迁尾子户，不影响安置楼开工和土地运作，恒广置业不能终止本协议”。观海居委剩余少量未拆迁户，但并不影响安置楼开工和土地运作，恒广置业应履行合同义务。而事实上，恒广置业在涉案场地进行了前期的施工，但其一直未积极进行安置楼的施工运作，在双方尚未解除合同的情况下，恒广置业即陆续撤出涉案场地。恒广置业、观海居委协议还约定“恒广置业未能拍得土地、未能启动安置楼建设或者在建设过程中连续中断工期3个月以上，观海居委有权终止协议，安置费、留存的土地出让金不予退还，由此造成的损失由恒广置业承担”。观海居委在恒广置业未缴纳剩余的安置费，亦不进行安置楼建设的情况下，向恒广置业发出合作协议解除通知书，恒广置业亦对该通知予以回复，恒广置业在回复函中明确表示了其履行合作协议的要求及条件。综上，恒广置业以自己的行为表明不履行合同义务，属于恒广置业违约，其应承担违约责任。恒广置业要求返还安置费342万元的诉讼请求，理由不能成立，一审法院不予支持。观海居委要求将恒广置业支付的342万元安置费不予退回，归观海居委所有的理由正当，一审法院予以支持。 观海居委于2016年4月19日向恒广置业发出《合作协议解除通知书》，该通知书在公证处工作人员监督下送达给恒广置业的工作人员孙正约，恒广置业在收到观海居委的《合作协议解除通知书》后，亦对合作协议的解除作了回复。《中华人民共和国合同法》第九十六条“主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。现恒广置业主张要求解除合作协议，恒广置业已经实际撤出拆迁场地，观海居委社区的拆迁安置工作已有第三方接纳，恒广置业、观海居委的合作协议实际在公证处工作人员的监督下送达《合作协议解除通知书》时已解除，故一审法院认为恒广置业、观海居委签订的《城中村改造合作协议》已于2016年4月19日解除。恒广置业主张要求解除2013年9月12日签订的《城中村改造合作协议》的诉讼请求，一审法院不予支持；观海居委主张确认双方签订的合作协议已于2016年4月19日解除的请求理由正当，一审法院予以支持。 恒广置业主张其为拆迁改造项目建设投入的销售费用、成本费用、管理费用，虽然提供了相关的合同及票据予以证实，但因恒广置业违约，其上述损失应当自行负担。故恒广置业要求观海居委赔偿其为拆迁改造项目投入的销售费用、成本费用及管理费用等各项损失共计3940476元的主张，一审法院不予支持。 恒广置业在涉案场地投入的板房、围墙等设施，事实存在，该设施属于恒广置业出资投入，双方在履行协议过程中，最终以合作不能而解除，虽然恒广置业违约，但恒广置业在涉案场地投入的的设施属于恒广置业所有，双方在协议中没有对该项设施作出约定，恒广置业在本案中虽对投入的设施没有主张权利，但其不同意将该设施归观海居委所有，故观海居委要求确认恒广置业在改造场地设置的围墙、板房等设施归观海居委所有的理由不当，一审法院不予支持。 恒广置业、观海居委的合作协议已经解除，观海居委主张协议解除后借款支付了本社区居民的拆迁安置费用共计6335154元，系恒广置业因违约而造成观海居委的实际损失，要求恒广置业予以赔偿，一审法院认为，观海居委提供的相关证据不能证实其主张，故观海居委要求恒广置业赔偿安置费损失6335154元及利息的请求证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十六条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、驳回恒广置业要求解除与观海居委签订的《城中村改造合作协议》的诉讼请求；二、确认恒广置业与观海居委签订的《城中村改造合作协议》已于2016年4月19日解除；三、驳回恒广置业要求观海居委返还安置费共计342万元的诉讼请求；四、恒广置业支付的安置费342万元归观海居委所有；五、驳回恒广置业要求观海居委赔偿因改造项目投入的各项费用共计3940476元的诉讼请求；六、驳回观海居委要求恒广置业在改造场地设置的围墙、板房等设施归观海居委所有的请求；七、驳回观海居委要求恒广置业赔偿安置费损失6335154元及利息的请求。案件受理费63323元，由恒广置业负担；反诉费40043元，由恒广置业负担17080元，观海居委负担22963元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 恒广置业提交证据如下：证据一、建设用地规划许可证（复印件），显示用地面积为26.4亩，用于证明双方合同中所涉及的土地是78.3亩，观海居委并没有按照法律规定对涉案土地履行先征收变更土地性质的义务，违反最高院对集体土地不能进行房地产开发的强制性规定，导致双方签订的《城中村改造合作协议》无效；证据二、恒广置业的暂定质证证书（复印件），证明双方签订合同时，恒广置业所具有的资质与开发的项目级别不符，观海居委没尽到审查义务，导致双方签订的《城中村改造合作协议》无效；证据三、观海居委规划彩平图、证明B和D两个商业开发总建筑面积为135028平米；证据四、观海居委原貌图、未拆迁平房平面图，证明观海居委违反约定，未按照约定腾空房屋，未拆迁户致使工程无法施工；证据五、2015年11月27日的现场照片，证明工程因观海居委的原因无法施工；证据六、说明一份，2014年10月份恒广置业在开挖地槽时，被村民阻拦，发生斗殴事件，观海居委的社区委员候守勃报警；证据七、日照市建设工程设计合同备案表，复印自日照市规划设计院，载明设计阶段为施工图，并同意合同备案。 观海居委质证认为，对证据一、二的真实性、合法性无异议，但认为不能证实恒广置业的主张，涉案土地为国有划拨地，证据一仅是双方合同中约定的安置地块的规划许可，并非全部；对证据三、四、五的真实性、合法性有异议，认为不能证明恒广置业的主张；对证据六认为不属于证据，不予质证；对证据七的真实性无异议，但认为证据上明确记载备案的是规划设计合同，不能证明规划图已经备案。 观海居委提交证据如下：证据一、《日照市人民政府关于城中村改造的意见（试行）》日政发（2007）38号文件（复印件），主张该文件规定了城中村改造的原则、方法步骤及改造政策；证据二、《市住建委全力推进城中村拆迁改造工作》（打印件），从日照市住建局官方网站上下载，文件规定变过去的先拆后建为先建后拆、边建边拆、先拆后建等多种改造方式并用。上述证据一、二共同证明城中村改造中存在尾子户是正常现象，实务中政府倡导通分段、分期、分割地块开发建设。证据三、《房屋拆迁货币化补偿协议书》及《国有土地使用权证》两份（代方军、侯守君）（原件），用于证明案涉被拆迁地块土地性质已经转为划拨土地性质；证据四、《关于石臼街道观海居委改造一期安置用地的批复》（复印件），日照市城中村改造领导小组办公室就东港区城中村改造领导小组办公司上报的观海居委预留安置用地的请示于2012年5月10日出具批复：批准安置用地16969平方米（25亩），证明上诉人已按照《关于城中村改造的意见（试行）》办理涉案项目安置用地审批手续；证据五、建设项目规划选址审查表（复印件），日照市住房和城乡规划建设委员会于2012年5月22日就上诉人观海居委项目规划选址出具“符合城市规划，原则同意”的审查意见，证明上诉人已按照《关于城中村改造的意见（试行）》办理涉案项目安置用地规划选址手续；证据六、《建设用地规划许可证》地字第371101201310030号、《关于石臼街道观海居委改造一期安置用地的批复》（日城改办批字（2012）11号）（复印件），日照市住房和城乡规划建设委员会就上诉人观海居委用地规划申请，“经审核，本用地项目符合城乡规划要求”，于2013年6月18日出具建设用地规划许可证，并附上用地红线图、《关于石臼街道观海居委改造一期安置用地的批复》（日城改办批字（2012）11号）（内容为批准同意观海居委项目位于连云港路南、海滨二路东片区安置用地），证明上诉人已按照《关于城中村改造的意见（试行）》办理涉案项目安置用地规划许可手续；证据七、《监测报告》日环（监）字2012年第230号（复印件），2012年7月6日石臼街道观海居委委托日照市环境监测站对石臼街道观海居委的环境质量进行监测，证明上诉人已按照《关于城中村改造的意见（试行）》办理涉案项目环评手续；证据八、审批意见（日东环表【2010】071号）（复印件），日照市环境保护局东港分局于2012年7月18日就改造项目环评报表出具“在落实报告表提出的的各项污染防治措施的前提下，能够达到环保法律法规的要求，统一建设”的批复，证明上诉人观海居委已办理环评审批手续；证据九、《关于石臼街道观海居委城中村改造（居民安置楼）项目建设投资计划的通知》东发改投2012年第48号（复印件），上诉人观海居委按照城中村改造流程向日照市东港区发展和改革局上报项目建设投资计划，日照市东港区发展和改革局于2012年7月25日出具同意投资建设的意见并就项目建设相关事宜作出安排，总投资约为6214万元，资金来源为自筹。证明上诉人观海居委已办理项目建设投资计划审批手续；证据十、《节能登记备案意见》东发改能审备2012年第23号（复印件），上诉人观海居委向日照市东港区发展和改革局上报城中村改造项目节能登记表申请备案，日照市东港区发展和改革局于2012年7月25日出具“原则同意准予登记备案意见”，证明上诉人观海居委已办理项目节能备案手续；证据十一、《招标投标事项核准意见》（复印件），上诉人观海居委向日照市东港区发展和改革局上报城中村改造项目招标事项核准意见，日照市东港区发展和改革局于2012年7月25日就招标事项核准意见出具同意项目全部环节及重要设备、材料通过委托公开招标的方式进行的意见。证明上诉人观海居委已办理项目建设招标事项核准手续；证据十二、《关于石臼街道观海居委土地纳入政府储备土地出让的意见》（日城改办批字【2014】5号）及宗地图（复印件），市城中村改造领导小组办公室同意海滨四路西、黄海三路南6964.4平方米土地纳入政府储备，通过招、拍、挂出让”；宗地图上地段一和地段二是文件批复收储的土地；证据十三、《国有建设用地使用权收回协议》（复印件），市国土局东港分局与观海居委根据日城改办批字【2014】5号文件，协议收回6964.4平方米的土地；证据十四、《国有建设用地使用权收回协议》（复印件），市国土局东港分局与观海居委根据日城改办批字【2014】5号文件，协议收回6964.4平方米的土地中2996.5平方米的土地；证据十五、《国有建设用地使用权收回协议》（复印件），2016年1月15日市国土局东港分局与观海居委根据日城改办批字【2014】5号文件，协议收回6964.4平方米的土地中3967.3平方米的地块一土地；证据十六、《观海居委关于2014A-52号地块一用地出让申请》（复印件），“因2014-52号地块因黄海三路南三户沿街户未拆除，所以此宗土地分两块挂牌出让，2996.5平方米的地块二已于2015年6月11日经过公开拍卖，另一部分土地3967.3平方米为地块一已于2015年11月26日解决拆迁问题，并已签订回收协议，具备招拍挂条件，申请挂牌出让”。上述证据十二至十六，共同证明2014年初市城中村改造领导小组办公室批准的海滨四路西、黄海三路南6964.4平方米土地包括地块一、地、地块二来已签订收回协议两块地一并出让，但因地块一上有三户沿街户拆迁问题未解决，变更协议，先行收回并出让2996.5平方米地块二，后在2016年初解决尾子户拆迁问题后，又单独协议收回3967.3平方米地块一并办理出让手续。证据十七、《关于变更城中村改造合作协议的函》（复印件），2014年下半年以后房地产市场价格低迷，恒广置业认为其继续按《城中村改造协议》履行建造成项目亏损，证明恒广置业不履行协议的主观原因是其对房地产市场走势评估失误，认为商业风险出现继续开发将造成其亏损，因此出现拖延履行情况，后来再加上恒广置业资金不足、欠缺项目开发经验等客观原因，最终导致合作中止。证据十八、现状图、尾子户拆除情况说明及相关拆迁补偿协议书，证明双方签订合作协议之前及之后拆迁情况；证据十九、航拍录像及照片，显示涉案地块目前剩余尾子户的坐落及占地情况。 恒广置业质证认为，证据一、二只是政策，不能替代法律，内容如果与法律相违背，要以法律的强制性规定为准；对证据三的真实性有异议，认为该两份证据不能代表整个涉案土地的性质；对证据四、五、六、七的真实性无异议，但认为仅是安置区的用地规划许可；对证据八、九、十不予认可，认为上述证据形成于双方签订合同之前，与恒广置业无关；对证据十一予以认可，同时说明涉案工程需要招投标；对证据十二、证据十三、证据十四、证据十五、证据十六有异议，认为所涉土地并非本案土地，与本案无关；对证据十七的真实性无异议，但认为不能证明观海居委的主张；对证据十八不予认可，认为观海居委在与恒广置业签订合同后到恒广置业撤离之前，仅拆除了两户，严重违反了合同第四条的腾空义务，在合同履行过程中存在主要过错。 另外，观海居委主张恒广置业应赔偿其垫付的设计规划等各项费用，共计主张214636元，具体包括：立项手续复印费14元、设计费20000元、勘察费2000元、勘察费二9360元、环评报告费40元、环境监测报告（环评）2000元、环评费15000元、土地测绘费一58000元、土地测绘费二5800元、城市规划技术服务费（即建设用地规划许可办证支出）26422元、安置区规划公示代理费3800元、拆除人工费一2300元、拆除人工费二15000元、预付拆除人工费二10000元、拆迁机械费一15300元、拆除机械费二18000元、拆除区域公示、警示牌制作费用3070元、建筑色卡费330元、社区电缆挖槽机械费11220元。观海居委认为以上费用为涉案合作项目必要支出，依据双方签订的《城中村改造合作协议》第二条第2款、第四条第3、5、6款、第五条第5款约定均应由恒广置业负担，相关的票据等证据均在一审中已经提交。恒广置业二审重新质证后认为，因为上述费用发生在《城中村改造合作协议》签订之前，并且在将来的开发中都能使用，故不同意作为观海居委的损失予以赔偿。 对当事人争议的如下事实，本院认定如下： 观海居委主张恒广置业于2016年1月1日撤离涉案场地，恒广置业辩称其于2015年10月31撤离场地，但双方均未提供证据证明，对于观海居委主张的恒广置业于2016年1月1日撤离涉案场地的事实，本院予以确认。观海居委主张新东港控股集团有限公司于2016年6月正式接手，但双方并未订立书面合作协议，恒广置业虽辩称新东港控股集团有限公司接手的时间在2016年6月之前，但未提交证据证明，故对观海居委主张的新东港控股集团有限公司于2016年6月正式接手的事实，本院予以确认。 观海居委共有拆迁户161户（实际159户，其中一处房子分三个户头），在涉案合作协议签订之前（2013年9月12日）已经拆迁138户，剩余23户（其中A区西部7户，商务区16户），在合作协议约定的6个月的拆迁期内，拆迁1户（王×文，A区西部），在2016年6月新东港控股集团有限公司接盘之前拆迁1户（王×平，商务区），在新东港控股集团有限公司接盘当月拆迁12户，现仍有5户未拆迁（其中A区西部3户）。另A区东部有社区公房一处和D区彩板房一处，观海居委主张可以随时拆除，但至今未拆。 观海居委开始对拆迁户实行房屋置换的补偿方式，并于2013年5月陆续与拆迁户签订拆迁安置补偿协议书，协议约定：在搬迁时支付安置费包括（房屋残值、搬回迁费和12个月的临时过渡费），其余的临时过渡费待楼房分配时一次性结清。观海居委在2013年7月之前发放已拆迁138户的安置费，资金来源为自有资金；在2016年5月，按照之前的标准多加了24个月的临时过渡费，款项来源是2016年5月5日通过财政借款400万元和恒广置业支付存留的安置费；至2016年6月新东港控股集团有限公司接盘之后，补偿方式变更为货币化补偿，为了最终安置村民外出买房，又按照之前的标准多加了3个月的临时过渡费。 对于观海居委主张的安置费损失，基于案涉城中村改造，观海居委与被拆迁居民签订了拆迁安置补偿协议，并支付了包括房屋残值、搬回迁费和临时过渡费在内的安置费，但因涉案《城中村改造合作协议》未能如约履行完毕，案涉土地由新东港控股集团有限公司接手，被拆迁居委的补偿方案由先前的房屋置换变更为货币化补偿，对于观海居委已经支付的房屋残值、搬回迁费因系拆迁必须支付的费用并可由继续开发经营公司实际受益，不应作为观海居委的损失，但对于观海居委在此期间已经实际支付的临时过渡费，属于实际支出，并且继续开发经营的公司不再受益，故应作为观海居委的实际损失。同时，根据观海居委提供的安置补偿方案、拆迁安置补偿协议书、房屋拆迁货币化补偿协议书和被搬迁户补偿核算表等，观海居委在2013年9月（涉案《城中村改造合作协议》签订之日）至2016年6月（新东港控股集团有限公司正式接手）期间，应当支付已拆迁户的临时过渡费（含2013年7月实际拆迁的138户33个月期间和王×文、王×平两户自拆迁之日至2016年6月期间）为4719403元。 对于观海居委主张的设计规划等各项费用，其中的立项手续复印费14元、设计费20000元、勘察费2000元、勘察费二9360元、环评报告费40元、环境监测报告（环评）2000元、环评费15000元、土地测绘费一58000元、土地测绘费二5800元、城市规划技术服务费（即建设用地规划许可办证支出）26422元、安置区规划公示代理费3800元，共计142436元，虽发生在双方签订《城中村改造合作协议》之前，但确系为涉案合作项目所实际支出，并且在《城中村改造合作协议》中亦约定了由恒广置业负担，且因新东港控股集团有限公司接手后，无法继续利用，故应作为观海居委的直接损失。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为， 一、关于本案的案由 从本案双方当事人签订的《城中村改造合作协议》约定的内容及实际履行情况来看，双方约定的综合改造并非仅建设村民住宅安置楼，或者建设村公共、公益事业设施，还包括开发回迁安置剩余部分的商务区楼房，并且约定了各自的分工、负责的事项，故双方当事人之间的权利义务关系具有合作开发房地产合同的法律特征，双方构成合作开发房地产合同关系，观海居委并无出资义务，一审认定案由为合资、合作开发房地产合同纠纷错误，应予纠正。 二、关于涉案《城中村改造合作协议》的效力 恒广公司在签订、履行涉案《城中村改造合作协议》过程中，具备暂定资质，根据《房地产开发企业资质管理规定》（建设部令第77号）及《山东省房地产开发企业资质管理实施细则》的规定，暂定资质开发企业可承担的开发项目规模，不得超过四级资质承担的业务范围，而四级资质可承担建筑面积10万平方米以下的住宅项目以及与其投资能力相当的工业、商业等建设项目的开发建设，而涉案建筑面积超过10万平方米，恒广公司属于超越资质开发，根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第九条“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目”和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定，涉案《城中村改造合作协议》因恒广置业不具备相应的开发经营资质，违反城市房地产管理法强制性规定而无效。对于恒广置业主张的因涉案土地为集体土地而致协议无效的理由，因恒广置业未提供证据证明案涉土地为集体土地，本院不予采纳；对于恒广置业主张的未进行招投标而致合作协议无效的理由，因涉案合作协议的签订并非属于必须进行招投标的范围，本院亦不予采纳。 三、关于无效的后果 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，涉案《城中村改造合作协议》无效，观海居委因此取得的财产即恒广置业支付的342万元安置费，应当予以返还。对于双方因此所受到的损失，在直接损失范围内，应当根据各方过错承担相应的责任。 对于观海居委和恒广置业的过错。从涉案《城中村改造合作协议》的无效原因看，恒广置业不具备涉案开发经营的相应资质是导致双方签订的《城中村改造合作协议》无效的原因，双方对此均有过错，恒广置业作为专业房地产开发单位在不具备相应开发资质的情况下仍与观海居委进行合作开发经营具有主要过错，观海居委对恒广置业的开发资质未尽审慎审查义务，对导致涉案《城中村改造合作协议》无效具有次要过错；从涉案《城中村改造合作协议》的实际履行看，恒广置业未按期交纳安置费用、观海居委未按照约定如期完成拆除红线内的拆迁腾空义务等，均是致使项目不能继续推进的不利因素。综上，本院酌定对于因涉案《城中村改造合作协议》无效给双方造成的损失，由恒广置业承担70%的责任，由观海居委承担30%的责任。 综上，对于恒广置业和观海居委上诉请求，本院确认如下： 对于恒广置业的第1项诉讼请求，根据上述《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，恒广置业要求观海居委返还已支付的342万元安置费，有事实和法律依据，本院予以支持。但对于其主张的利息，因涉案项目为城中村改造项目，观海居委收取上述安置费的目的是为了安置被搬迁居民，不存在获利情形，基于此种考虑，对于恒广置业关于利息的请求，本院不予支持。另外，恒广置业撤回要求观海居委赔偿损失请求并保留另诉的权利，系其对自身诉讼权利的处分，合法有效，本院予以准许。 对于观海居委的第1项反诉请求，根据审理查明并确认的事实，观海居委涉案《城中村改造合作协议》签订之日至新东港控股集团有限公司正式接手涉案项目期间，应当支付已拆迁户的临时过渡费为4719403元，按照恒广置业承担70%的责任计算，恒广置业应当赔偿3303582元（4719403×70%），对于观海居委主张的其他支付给搬迁户的费用，不应作为其在本案中的直接损失，本院不予支持。 对于观海居委的第2项反诉请求，恒广置业应当赔偿观海居委垫付的设计规划等各项费用为99705元（142436×70%），对于观海居委主张的拆除人工费等其他损失，因不符合双方合同约定，不应由恒广置业负担，本院不予支持。 对于观海居委的第3项反诉请求，该围墙、板房等设施系由恒广置业出资设置，观海居委主张归其所有，没有依据，本院不予支持。 对于观海居委的第4项诉讼请求，根据观海居委的自认，其向被搬迁户支付的安置费用，来源于其自有资金、恒广置业支付的安置费用及向政府财政借款和项目接手的公司支付的费用，并不存在直接的利息损失，对其该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，恒广置业关于协议无效的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但确定案由错误、合同效力认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院(2016)鲁1102民初7901号民事判决； 二、日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会于本判决生效后十日内返还日照恒广置业有限公司安置费342万元； 三、日照恒广置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会安置费损失3303582元； 四、日照恒广置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会垫付费用损失99705元； 五、驳回日照恒广置业有限公司其他诉讼请求； 六、驳回日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会其他反诉请求。 上述第二、三、四项相抵后，日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会于本判决生效后十日内返还日照恒广置业有限公司16713元（342万-3303582-99705）。 一审案件受理费63323元，由日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会负担34160元，日照恒广置业有限公司负担29163元；一审案件反诉费40043元，由日照恒广置业有限公司负担34026元，日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会负担6017元。二审案件受理费63323元，由日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会负担34160元，日照恒广置业有限公司负担29163元；二审案件反诉费57648元，由日照恒广置业有限公司负担34026元，日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会负担23622元。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一八年九月二十九日 书记员  刘 畅