云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0428民初223号原告：惠德云，男，1959年出生，住元江县。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪市元江县中亚建筑有限公司，住所地：元江县红河街道澧江路大水平卫生院旁。法定代表人：李平友，经理。委托诉讼代理人：何卫国，男，1952年出生，住元江县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周海智，云南周林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告惠德云与被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月25日依法进行了第一次公开开庭审理。原告惠德云及其委托诉讼代理人杨建文，被告中亚公司委托诉讼代理人周海智、原委托诉讼代理人李旗生到庭参加诉讼。诉讼过程中，因原告惠德云提出鉴定申请，本案于2017年7月26日暂停审理，2018年1月5日恢复审理。2018年1月12日，被告中亚公司与原委托诉讼代理人李旗生解除委托，委托何卫国作为新的代理人。2018年1月16日本院依法进行了第二次公开开庭审理，原告惠德云及其委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告中亚公司委托诉讼代理人何卫国、周海智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惠德云向本院提出诉讼请求：1.判令被告中亚公司支付工程款、逾期付款利息及违约金合计1651094.71元，其中尚欠工程款1428796.79元，逾期付款利息79418.24元（自2016年9月1日至2017年3月1日止，1428796.79元×9.264‰月利率×6个月），违约金142879.68元（1428796.79×10%）；2.2017年3月1日之后的逾期付款利息按照元江县农村信用合作联社的同期同类贷款月利率9.264‰计算至本息还清为止；3.鉴定费24000元及本案诉讼费由被告中亚公司承担。事实和理由：2013年11月10日，原告与被告签订了1份《中亚公司项目实施管理协议》，协议实为建设工程施工合同，合同约定被告将从元江县××局承包的××中学教学楼以内部管理形式承包给原告施工，原告作为项目负责人，以包工包料的方式承包该项目，工期自2013年11月10日至2014年7月10日，约定建筑面积为2930.65平方米，每平方米单价1550元，合计项目价款4542507.50元，计算方式按实际建筑面积计算。合同签订后，原告按照约定进场施工，后因被告资金支付不到位，直到2016年6月份该工程才竣工，2016年6月2日通过初验，2016年9月份该教学楼投入使用。其项目经过原告结算协议内实际施工面积为2951.45平方米，项目价款为4574747.50元，合同外附属工程造价经鉴定为1221726.09元,两项合计总造价5796473.59元，扣除依据协议约定应当扣除的部分及已支付的工程款，现被告拖欠原告工程款为1428796.79元。被告中亚公司辩称，1、中亚公司与原告订立的项目实施管理协议中对付款方式有明确约定，达到初验付足工程款80%，验收合格审计后支付工程款15%，留5%作为保修金。截止2017年1月26日，中亚公司已实际支付工程款3975258元，再加上公司代付免烧砖款14280元,代付李某1涂料款50000元，付李某2借款350000元，代付玉溪办事处103755.83元，共计4493293.83元，已完全达到项目实施管理协议中初验时支付工程款80%的约定；且因目前没有结算，还存在部分税款未扣除的情况。2、涉案工程在初验时提出的整改意见，原告没有进行整改和完善；工程没有验收和审计，原告以实际施工面积为2951.45平方米结算项目价款没有依据。3、计算利息的前提是确定欠付工程款的数额，原告请求的利息本金并不是确定的欠付工程款，或者说是不存在欠付工程款的事实。综上所述，公司已按约定支付了工程款，且已超过80%，不足部分，待工程验收合格后按协议约定一并支付应当支付的余额，目前付款条件未成就，请法院驳回原告的全部诉讼请求。原告惠德云针对其诉讼请求，向本院提交了九组证据：第一组：原告居民身份证复印件，证明原告的基本情况及诉讼主体资格。第二组：中亚公司企业信息登记表，证明被告的基本情况及诉讼主体资格。第三组：《建设工程施工合同》，证明2013年11月10日原被告签订1份内部承包施工合同即“中亚公司项目实施管理协议”，该协议约定了工程项目、工程价款、结算方式、工程期限及违约责任等双方的权利和义务。第四组：工程签证，证明原告在实施该项目过程中所作的部分工程量，该工程量得到被告认可的事实。第五组：误工证明，证明在原告进行施工过程中，因设计图纸尚未被审图中心审查好，导致项目停工，原告聘请的34名挖孔桩工人停工，等待回复施工通知的事实。第六组：工程预（结）算书，证明除合同约定之外的附属及增加工程量，价款合计1629904.00元，其中增加的工程量造价673699元，附属增加工程量造价956205.12元的事实。第七组：总分类账，证明原告在被告处领取了工程款，其中部分工程款已经扣除税金的事实。第八组：元江县校安工程××中学教学楼工程款欠施工处的概况，证明根据双方签订的中亚公司项目实施管理协议结算，原告承包施工的元江县××中学教学楼工程款合计6560206.00元，其中协议内工程款4930302.00元，附属工程款（协议外）1629904.00元，现被告尚欠工程款2108160.03元的事实。第九组：××中学教学楼工程造价鉴定报告、司法鉴定费发票，证明××中学教学楼附属工程经玉溪汇励工程造价咨询事务所鉴定，价款为1221726.09元，支付鉴定费24000元。经质证，中亚公司对第一、二、三、五、七、九组证据三性无异议；第四组证据中有签章的部分予以认可，没有签章的不予认可；第六、八组证据认为是原告单方制作，不予认可。对于原告提交的证据，本院认证如下：对第一、二、五、七、九组证据的三性被告无异议，本院予以确认；对第三组证据的真实性、关联性本院予以认可，但对于其合法性，本院将在“本院认为”部分予以评述；第四组证据因原告所增加的工程量已经过建设单位、监理单位、施工单位签字盖章签证，对于签证的部分，本院予以确认，无签字盖章确认的平面图等材料，因是否与本案相关难以认定，且被告不予认可，本院不予确认；第六、八组证据系原告单方制作，且被告不予认可，本院不予确认。被告中亚公司针对其抗辩主张，向本院提交了四组证据：第一组：总分类账复印件，证明到2016年10月10日中亚公司向原告支付工程款及其他各种费用共计4339538元的基本情况。第二组：收条、收据等付款凭证复印件，证明到2016年10月10日中亚公司向原告支付工程款及其他各种费用共计4443293.83元的基本情况。第三组：校安项目单体工程审计面积复印件，证明本案涉及的工程审计面积是2830.22平方米的事实。第四组：初验会议纪要、照片22张，证明2016年6月2日初验时已经对××中学教学楼存在的17项质量问题要求原告在6月30日前整改完毕，但从拍摄的照片能证明直到2017年4月21日原告仍然没有整改完毕。经质证，惠德云对第一组证据总分类账中第三页54项的35万元不予认可，其余3989538元予以认可；第二组证据中第54页即借到李某2私人现金35万元的这张借条惠德云认可出过，但李某2没有支付款项，括号内扣减2万元的字不是其写的，也不清楚是什么意思，如果是借款属民间借贷关系，与本案不是同一法律关系；对于总数4443293.83元不认可，因包含了350000元这笔借款和玉溪办事处的103755.83元，玉溪办事处支付的款项没有在证据清单内。第三组证据无异议，但认为双方合同约定的是按照实际建筑面积来算不是审计面积来算。第四组会议纪要予以认可，但其已经按照会议纪要要求整改完毕，对照片的三性不予认可，照片没有时间和地点，其已经整改完毕。对于被告提交的证据，本院认证如下：第一、二组证据相关联，对于原告认可的部分，本院予以确认；对于第三、四组证据的三性，本院予以认可，但对其证明目的及李某2借款350000元的认定，本院将在“本院认为”部分评述。诉讼中，本院调查、收集了如下证据：第一组：《元江县××中学教学楼建设工程施工合同》，证明涉案工程系元江县××中学于2013年11月10日发包给中亚公司承建。第二组：单体设计总说明、证人冯某某的证言、被告原代理人李旗生及惠德云的陈述，证实涉案工程的总建筑面积为2930.65平方米，惠德云已严格按图纸施工，施工过程中不存在面积变更的情况。第三组：证明、整改情况说明各1份，证明2017年3月3日元江县民安消防器材服务部出具证明证实该服务部承接的××中学教学楼消防系统工程已于2016年12月安装完毕、调试合格；2017年5月16日，元江县××中学出具情况说明证实××中学教学楼目前发现的问题已处理整改。经质证，双方当事人对上述三组证据的三性无异议，本院予以确认。围绕当事人各方提供的证据，经质证、认证及陈述，本院认定法律事实如下：2013年11月10日，中亚公司与元江县××中学订立《施工合同》，承建元江县××中学教学楼建设工程。同日，中亚公司作为发包方与作为承包方的惠德云签订了1份《建设工程施工合同》，合同中所附的《中亚公司项目实施管理协议》约定，公司实行项目经理项目负责人承包工程自付盈亏责任制；项目运作过程中出现安全事故由项目责任人承担一切法律责任及经济责任；公司保证项目部施工条件（只包含原始设计图纸相关技术资料）；公司应全权配合项目部进行工地的管理，协调工作，由于公司的消极管理和错误指导所造成经济损失由公司负责；公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款；公司必须执行协议各条款，则造成一切经济损失公司负责；项目部须保证工期，若因项目部原因造成一切经济损失由项目部负责；项目税收由项目部承担；防雷、消防、材料项目各项实体检测费按项目结算价0.8%；增加工程量部分按结算价10%收留公司；公司与项目负责人如有违约方按项目总价款10%违约金执行并承担给对方造成的损失。另外合同施工内容中约定工程名称为××中学教学楼，工程内容为图纸范围内所有工程，承包方式为包工包料一次性建完；开工日期2013年11月10日，竣工日期2014年7月10日，合同工期总日历天数240天；工程质量标准为合格备案；建筑面积2930.65平方米，每平米单价1550元，金额4542507.50元；计算方式按实际建筑面积计算；付款方式按施工进度拨付，基础完工付工程款的10%，每浇顶一层付工程款的10%，达到初验付足工程款的80%，验收合格后付工程款的15%，预留5%作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清，每次付款时间不得超过5个工作日，付款时间拖长造成项目不能如期进行，由此带来的一切法律后果和经济责任由公司承担；施工中发生的水、电等一切费用均由项目部自理……。合同签订后，惠德云进场施工，施工期间增加了桩基础部位工程量及防洪挡墙等附属工程，工程建筑面积为图纸面积2930.65平方米。涉案工程于2016年6月完工，同月2日进行了初验，同年9月1日元江县××中学投入使用。诉讼中，因双方对施工期间增加的工程量造价有异议，经惠德云申请，玉溪市汇励工程造价咨询事务所于2017年12月28日作出鉴定报告，××中学教学楼附属工程价款总计为1221726.09元，惠德云支付了鉴定费24000元。经双方确认，中亚公司2014年1月23日至2017年1月26日支付惠德云工程款及代付材料款等共计3989538元；其他应扣款项为代扣李某3门、防水等款项95628.65元，活动板房款17920元，附属工程10%的管理费122172.61元，按项目价0.8%计算的检测费，竣工资料编制费7000元，竣工牌制作安装费730元及按总工程价款5.33%计算的税费（其中已扣减税费147870元）。另查明，惠德云与中亚公司不存在劳动关系，也没有承建涉案工程的施工资质。涉案工程因消防设计等方面存在问题，至今中亚公司未向发包方提交竣工验收报告，也未安排何时进行终验。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，惠德云与中亚公司不存在劳动关系，不具备内部承包的主体资质，惠德云作为个人没有资质承建涉案工程，违反了法律规定，双方签订的《中亚公司项目实施管理协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。法信超链：×根据现有证据，涉案工程惠德云已严格按图纸施工，本院确定涉案工程建筑面积为2930.65平方米，项目价款为2930.65平方米×1550元／平方米＝4542507.50元，加上附属工程价款1221726.09元，合计工程款为5764233.59元，扣除双方确认的应扣款4428692.97元（已付工程款3989538元，李某3门、防水等款项95628.65元，活动板房款17920元，附属工程管理费122172.61元，检测费36340.06元，竣工资料编制费7000元，竣工牌制作安装费730元，尚未扣减的税费159363.65元），中亚公司未付惠德云的工程款为1335540.62元。涉案工程至今未完成竣工验收，但发包人于2016年9月1日投入使用，视为发包人擅自使用涉案工程，本院确定涉案工程的竣工日期为2016年9月1日。根据合同“验收合格支付95%的工程款，预留5%作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清”的约定，截止2016年9月1日，中亚公司应付给惠德云的工程款为1047328.94元（5764233.59元×95%－4428692.97元）；截止2017年9月1日应付的工程款为288211.68元。对于惠德云要求建筑面积按2951.45平方米计算、逾期付款利息按月利率9.264‰计算的诉讼请求，因未提供相应证据证实，本院不予支持。对于逾期付款利息，本院酌情参照中国人民银行发布的2016年1-5年期贷款基准利率4.75%上浮50%即年利率7.125%确定逾期付款利息标准。对于惠德云主张的违约金142879.68元，因涉案合同无效，违约金条款并不是结算和清算条款，也不是争议解决条款，于法无据。对于鉴定费24000元，结合本案实际，由惠德云、中亚公司各承担12000元。综上所述，惠德云要求中亚公司支付尚欠工程款及逾期付款利息、承担鉴定费的部分诉讼请求，本院予以支持；但过高不合理的请求及于法无据的违约金部分，本院不予支持。中亚公司提出建筑面积应按审计面积计算，其已付80%工程款，其余部分付款条件尚未成就，逾期付款利息不应支持的抗辩主张不成立，本院不予采纳；但提出违约金不应支持的主张成立，本院予以采纳。中亚公司提出惠德云向李某2借款350000元应在未付工程款内扣除的主张，因与本案不属同一法律关系，且惠德云不同意扣除，故本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告惠德云尚欠的工程款人民币1335540.62元及利息74622.19元（按年利率7.125%以本金1047328.94元自2016年9月1日起计算至2017年9月1日），共计1410162.81元；2017年9月1日以后的利息按年利率7.125%计算至1335540.62元工程款付清之日止；二、被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告惠德云鉴定费12000元；三、驳回原告惠德云的其他诉讼请求。如果被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19876元，由原告惠德云负担3000元，被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担16876元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  吴世莉审 判 员  宗春明人民陪审员  马树清二〇一八年一月二十四日书 记 员  白罗大