湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终2039号上诉人（原审被告）：李正佩，男，1964年10月1日出生，汉族，居民，住新宁县。委托诉讼代理人：曾秋媚，湖南天戟律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖品祥，邵阳市民声法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李苏容，女，1938年10月10日出生，汉族，居民，住新宁县。委托诉讼代理人：伍铜球,湖南同求律师事务所律师。原审被告：李小丹，女,1969年9月29日出生,汉族，居民，住新宁县，系李正佩之妻。委托诉讼代理人：曾秋媚，湖南天戟律师事务所律师。原审第三人：李月明，女，1957年8月24日出生，汉族，居民，住新宁县。上诉人李正佩因与被上诉人李苏容、原审被告李小丹、原审第三人李月明不当得利、法定继承纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后依法组成合议庭，于2018年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人李正佩及其委托诉讼代理人肖品祥、曾秋媚，被上诉人李苏容及其委托诉讼代理人伍铜球，原审被告李小丹到庭参加了诉讼。原审第三人李月明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李正佩上诉请求：1、撤销湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528民初1334号民事判决，改判李正佩不承担返还责任或发回重审；2、由李苏容承担本案的上诉费用。理由如下：一审程序违法，对已发生法律效力的两份《公证书》未进行效力认定；李苏容在公证时已经放弃了遗产继承，李正佩不存在故意隐瞒、侵吞遗产的行为；李正佩支付了李隆浩医疗费20000元及丧葬开支119100元，原判未予认定是错误的；湖南湘军房地产评估有限责任公司新宁县分公司没有取得司法鉴定资格，其作出的《房地产评估报告》不应作为本案定案的依据；新宁县回龙镇建设街285号房屋系李正佩与李隆浩、李爱云共同所建，是家庭共同财产，李月明将其所占房屋份额赠与给了李正佩，李正佩应占23/27的份额；从2016年1月至2017年4月，李正佩每月付给李苏容生活费1000元，对超出生活困难补助费425元月的部分应予以返还。李苏容答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，李正佩的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李小丹陈述称，同意李正佩的上诉请求及理由。李月明未陈述。李苏容向一审法院诉称，1.责令李正佩、李小丹互负连带责任自2015年2月起至本案判决日止按425元/月向李苏容返还遗属困难补助费并自判决之日起将李苏容的遗属生活困难补助费领取卡交付给李苏容；2.责令李正佩、李小丹互负连带责任向其支付一次性抚恤金（136590-7000）÷3=43196.67元；3.按李苏容占2/3比例分配李隆浩亡故时名下的存款（以银行查询的金额为准）；4.按李苏容占1/6的比例分配回龙镇建设街285号的房地产价值（以鉴定价值为准）；5.本案诉讼费由李正佩、李小丹承担。诉讼过程中，李苏容变更“3.按李苏容占2/3比例分配李隆浩亡故时名下的存款”的诉讼请求为“3.按李苏容占3/4比例分配李隆浩亡故时名下的存款”；变更“4.按李苏容占1/6的比例分配回龙镇建设街285号的房地产价值”的诉讼请求为“4.按李苏容占5/12的比例分配回龙镇建设街285号的房地产价值”。事实和理由：李苏容为李正佩之生母，李正佩、李小丹为夫妻关系。李正佩从小被其姑父李隆浩、姑母李爱云收养，第三人李月明是李隆浩、李爱云的养女。李爱云于2003年因病亡故，李苏容于2004年与李隆浩登记结婚。李隆浩与前妻李爱云于1983年购买了0.46亩土地修建了建筑面积为299.35㎡的回龙镇建设街285号房屋。李隆浩2016年去世，李正佩、李小丹隐瞒了李苏容与李隆浩结婚的事实，避开李苏容将回龙镇建设街285号房屋的产权办理至李正佩名下。李隆浩去世后，国家按政策补助一次性抚恤金129590元。李苏容与李隆浩有共同存款若干元，以李隆浩名义存入银行。李隆浩去世后，李苏容作为李隆浩的遗属每月有425元的生活困难补助费。对李隆浩名下的房屋、存款，李苏容享有继承权，对李隆浩死亡后的抚恤金李苏容享有分配权，对生活困难补助金，李苏容享有所有权，但以上财产一直由李正佩占用，现李正佩拒绝赡养李苏容，李苏容居无住所，生无来源。恳请人民法院支持李苏容的全部诉讼请求，以保护老年人的合法权益，让李苏容老有所养。李正佩、李小丹答辩称，1.李正佩一岁零三个月时被生母李苏容送给姑母李爱云、姑父李隆浩夫妇收养，李隆浩夫妇此前已经收养了其侄女李月明。2003年7月，养母李爱云病故，2007年10月，李隆浩与丧夫的李苏容登记结婚。2015年元月，李隆浩去世，李正佩为李隆浩生前治病支付了2万元医药费。李隆浩与李爱云在回龙镇建设街285号有一座二层二弄砖混结构的房屋。李隆浩去世以后，其单位按政策一次性支付抚恤金12万元，基本上用于办理丧事开支了。李苏容作为李隆浩的合法配偶，每月享有425元的遗属困难补助费，由李正佩夫妇掌管。2016年4月，就李隆浩与李爱云的房屋遗产继承问题，李正佩与姐姐李月明达成协议，由李正佩一人继承，李月明自愿放弃继承，李苏容当时在场未提任何异议，该民事法律行为经新宁县公证处进行了公证证明，李正佩并于同年6月申办了新字第X号房屋所有权证书，尔后，拆除旧屋新建了一座六层砖混结构的房屋。养父李隆浩去世之后，李正佩每月支付给李苏容1000元生活费，后因李正佩与李苏容闹矛盾而中断支付；2.李苏容的诉讼请求均不能成立。(1).李正佩因与养父母李隆浩、李爱云收养关系的成立而解除了与生母李苏容的权利义务关系，李正佩没有义务赡养李苏容。但养父李隆浩去世之后，李正佩每月支付了1000元生活费给李苏容，该笔费用远远大于政府每月付给李苏容的425元困难补助费，现李苏容要求李正佩交付每月425元的领取卡何足挂齿；（2）.李隆浩去世丧事开支119100元，李隆浩生前住院费用2万元，共计13万余元，而政府支付的一次性抚恤金只有12万余元，入不敷出，何谈盈余分割？（3）.李隆浩亡故后，姐夫李国胜翻出一个7.9万元的农行卡交给李正佩属实，但即便按遗产分割，李苏容能占多少？何况为了改善居住条件，该款已经用于房屋改造，还有李苏容的生养死葬，李正佩从道义上也应予负担，李正佩预计为李苏容支出的费用远远大于李苏容的一丁点继承份额；（4）.李隆浩与李爱云的房屋属于夫妻共同财产，李爱云去世，李隆浩与养女李月明、养子李正佩之间产生了继承法律关系，房产权已不属于李隆浩个人所有。而地产权属于国有，谈不上继承问题。再则李隆浩去世后，李正佩在房屋拆旧更新前，已经通过公证的形式合法取得继承权，李月明放弃了继承，李苏容知情并未提出异议，李正佩也依法申办了房屋所有权证书，现李苏容又提出对房地产价值进行评估，在未撤销有效权证的情况下，李苏容覆水难收。综上，李苏容起诉缺乏事实根据，请依法驳回其全部诉讼请求。李月明陈述称，养父李隆浩、养母李爱云收养了李月明做女儿，收养了李正佩做儿子，李爱云于2002年7月因病去世，李隆浩于2016年1月21日因病去世。2016年3月2日，李正佩要其到新宁县公证处去签字，因其不知道法律规定儿女平等，只以为按照老风俗习惯，家产是儿子得的，所以在不知情的情况下签了字。但当时在公证处放弃继承权的是父亲李隆浩在新宁县农业银行的存款，账号分别是X、X、X（该账户在公证书中重复，所以公证书写着五个账户，其实只有四个账户）、X，以及建设街285号房屋。对于父亲死后的抚恤金、市场里面两个门面等其他财产其并未放弃继承权，请求法院公平判决。一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实予以确认。当事人有争议的事实是：1.李隆浩去世后其名下存款被李正佩支取了多少？李正佩只承认支取了7.9万余元，经向银行查询以及根据李正佩提供的存折复印件，李隆浩名下存款在李隆浩去世之后被李正佩支取的分别是：账户X为整存整取存折，有七笔存款，共计支取了149022.29元；从账户号为X的银行卡（存折号为X，实际上是一个账户）内支取了79730元；从账户号X中支取了15418元，以上共计支取244170.29元；2.李苏容是否对回龙镇建设街285号房屋拥有继承权？应该继承多少？李正佩称,回龙镇建设街285号房屋是其养父李隆浩与养母李爱云修建，属于李隆浩与李爱云的夫妻共同财产,在李月明以公证形式放弃继承权时，李苏容在场但未提出异议，该房屋已经拆除重建并过户到了李正佩个人名下。李苏容认为自己作为李隆浩的合法妻子拥有对李隆浩财产的继承权，并委托湖南湘军房地产评估有限责任公司新宁分公司对拆除重建之前的房地产价值进行评估，该公司于2017年7月15日作出《房地产估价报告》(李苏容的第8号证据)，原房屋的评估价值为374603.5元，李苏容要求占其中的5/12。李正佩对这份《房地产估价报告》的合法性和真实性均提出异议，认为不知是谁委托，且李正佩作为利害关系人未被通知参与鉴定。李正佩明知李苏容是养父李隆浩的合法妻子，对李隆浩的财产拥有合法的继承权，却故意向公证机关隐瞒李苏容继承人身份，意在侵吞遗产。李正佩虽对《房地产估价报告》提出异议，但既未申请重新评估，也无证据证明该份《房地产估价报告》造假，该份报告中明确写明委托人是李苏容，并非如李正佩抗辩的“不知委托人是谁”。鉴于回龙镇建设街285号原有房屋已经被李正佩拆除重建，对《房地产估价报告》的证明力予以确认，当事人只能就原有房屋的房地产价值中李隆浩应占部分按照法定继承进行分割。该房屋系李隆浩和李爱云的夫妻共同财产，李爱云先于李隆浩死亡,而李月明放弃对该房屋的继承权，所以李苏容作为李隆浩的合法妻子依法应取得其中3/8的继承权（李隆浩、李爱云各占整座房屋的1/2，李爱云先于李隆浩去世，李爱云的份额因李月明放弃继承，由李隆浩和李正佩各占1/2,则李爱云去世后，李隆浩取得了整座房屋3/4的权属，李隆浩去世，李月明放弃继承，李隆浩的3/4权属则由李苏容、李正佩各占3/8）；3、李苏容要求分割李隆浩去世后其单位支付的一次性抚恤金129590元，李正佩认为该笔款项已经支付了李隆浩的丧葬开支，不应予以分割。死亡抚恤金是死者单位给予死者近亲属和被抚养人的生活补助费，有一定精神抚慰的内容，不属于遗产，应由李隆浩的妻子李苏容、养女李月明、养子李正佩平均分割；4、李苏容要求李正佩、李小丹互负连带责任自2015年2月起至本案判决日止按425元/月向李苏容返还遗属生活困难补助费并自判决日起将李苏容的遗属生活困难补助费领取卡交付给李苏容，李正佩承认持有李苏容的遗属生活困难补助费领取卡，但抗辩称每月支付给李苏容1000元生活费，直到2017年4月双方发生矛盾之后才停止支付，远远高于425元/月的生活困难补助费。根据李正佩提供的李国胜的证明（第3号证据）、对李隆辉的调查笔录（第4号证据），以及李苏容的陈述，查明李正佩抗辩属实，则李苏容的遗属生活困难补助费应从2017年5月起返还。一审法院认为，本案是不当得利和法定继承纠纷。李隆浩去世后其单位支付的遗属生活困难补助费是专属于李苏容的，一次性抚恤金是给予李苏容、李月明、李正佩三人的生活补助，李正佩占有上述财产中不属于自己的部分，构成不当得利，应当予以返还。李正佩虽然每月支付给了李苏容1000元生活费，但不能成为其继续占有李苏容遗属生活困难补助费的理由，应当从其停止向李苏容支付生活费的2017年5月起按照425元/月返还占有的生活困难补助费并退还领取卡；李隆浩生前存款属于夫妻共同财产，李苏容应占一半，余下的一半按照法定继承予以分配，李隆浩第一顺序的继承人有配偶李苏容、养女李月明、养子李正佩，李月明自愿放弃继承，则由李苏容、李正佩继承；回龙镇建设街285号房地产价值中李隆浩所有部分亦应按照法定继承予以分配，李月明自愿放弃继承，则由李苏容、李正佩继承。因李正佩存在故意隐瞒、侵吞遗产的行为，为以示惩戒，酌情减少其应继承的遗产，结合李苏容的诉讼请求，在回龙镇建设街285号房地产价值中李苏容本来应分得其中的3/8，支持增至5/12。李正佩抗辩为李隆浩治病及丧葬开支了10余万元，抚恤金已经花光，因李隆浩治病及丧葬开支均在领取抚恤金之前，且没有证据证明这些钱由李正佩个人支出，对其抗辩理由不予采信。李苏容将李小丹列为被告并要求李正佩、李小丹互负连带责任，是基于李正佩与李小丹的婚姻关系，但本案是因李正佩的侵权行为所产生，不是为家庭共同生活、共同生产、经营所负的债务，在继承关系中，李小丹也不是李隆浩的法定继承人，对李隆浩遗产不享有继承权，故对李苏容要求李小丹承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国继承法》第十条、第一十三条第二款、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第59条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：（一）李正佩应将遗属生活困难补助费领取卡返还给李苏容，并自2017年5月起按425元/月向李苏容返还生活困难补助费至将生活困难补助费领取卡返还给李苏容之日止；（二）李正佩向李苏容、李月明各返还抚恤金43196元；（三）李正佩从李隆浩名下存款中支付183127.7元给李苏容；（四）李正佩向李苏容支付回龙镇建设街285号房地产价值款156085元；（五）以上四项均应在判决生效之日起十日内履行完毕；（六）驳回李苏容其余诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。另查明，李苏容于2017年12月采取在银行挂失补办的方式重新领取了遗属生活困难补助费领取卡。本院认为，本案系法定继承、不当得利纠纷。本案的争议焦点在于：1、原判对新宁县公证处（2016）湘邵宁证字第162号、（2016）湘邵宁证字第320号公证书的效力未予认定是否违反法定程序；2、李苏容是否已放弃对李隆浩遗产的继承权；3、李月明是否已将其继承的份额赠与给李正佩；4、湖南湘军房地产评估有限责任公司新宁县分公司作出的《房地产评估报告》是否可作为证据采信；5、诉争房屋是否属李隆浩、李爱云、李正佩的家庭共同财产；6、李正佩于2016年1月至2017年4月每月付给李苏容生活费1000元超出425元的部分是否应返还；7、李正佩称其支付李隆浩医疗费20000元及丧葬开支119100元能否在抚恤金中予以扣除；8、原判对双方当事人继承份额的划分是否适当。一、关于原判对新宁县公证处（2016）湘邵宁证字第162号、（2016）湘邵宁证字第320号公证书的效力未予认定是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”李苏容提交了相关证据证明其系被继承人李隆浩的配偶，依法对李隆浩的遗产享有法定继承权。李正佩先后两次向新宁县公证处对李隆浩生前所有的房屋及存款申请继承权公证时，均隐瞒了李苏容法定继承人的身份。新宁县公证处对此也未予调查，据此作出的（2016）湘邵宁证字第162号、（2016）湘邵宁证字第320号公证书遗漏了法定继承人李苏容，剥夺了李苏容所应享有的法定继承权，原判据此对上述二份公证书未予采信并无不当，李正佩上诉主张一审对上述二份公证书效力未予认定，违反法定程序的理由不能成立，本院予以驳回。二、关于李苏容是否已放弃对李隆浩遗产的继承权的问题。《中华人民共和国继承法》第二十五条规定“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其它充分证据证明的，也应当认定其有效。”从上述规定可以看出，继承人放弃继承，应有明确的意思表示。即以书面或者口头方式表示放弃继承权，没有表示的，视为接受继承。李苏容在李隆浩去世后并未以书面或者口头方式表示放弃对李隆浩遗产的继承权，其虽认可在李正佩向新宁县公证处对回龙镇建设街285号房屋申请办理继承权公证时在场，但李正佩未向新宁县公证处说明其遗属身份，新宁县公证处未将其列为继承人，也未征求其意见，故不能据此认定李苏容放弃了对李隆浩遗产的继承权。李正佩上诉主张李苏容已放弃继承的理由不能成立，本院不予支持。三、关于李月明是否已将其放弃继承的份额赠与给李正佩的问题。李月明于2016年3月4日书面放弃对李隆浩农业银行存款的继承，于2016年4月20日表示自愿放弃对回龙镇建设街285号房地产的继承。按照《中华人民共和国继承法》第二十七条第一项规定“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；”依照上述法律规定，李月明放弃继承的部分按照法定继承办理。李月明并未表示将其放弃继承的部分赠与给李正佩，李正佩上诉主张李月明将其继承的份额赠与给其的理由不能成立，本院不予支持。四、关于湖南湘军房地产评估有限责任公司新宁县分公司作出的《房地产评估报告》是否可作为证据采信的问题。李正佩上诉主张湖南湘军房地产评估有限责任公司新宁县分公司没有司法鉴定资格。湖南湘军房地产评估有限责任公司新宁县分公司系湖南湘军房地产评估有限责任公司的分支机构，湖南湘军房地产评估有限责任公司有房地产估价机构资质证书。该《房地产评估报告》虽署名为湖南湘军房地产评估有限责任公司新宁县分公司，但参与鉴定的鉴定人员均系湖南湘军房地产评估有限责任公司具有相关资质的注册房地产估价师，在该报告上加盖公章的也是湖南湘军房地产评估有限责任公司。该报告的实际鉴定部门应为湖南湘军房地产评估有限责任公司，原判将该《房地产评估报告》作为证据采信并无不当。五、关于诉争房屋是否属李隆浩、李爱云、李正佩的家庭共同财产的问题。诉争房屋于上世纪八十年代修建，建成后登记在李隆浩名下，李正佩、李小丹在一审答辩中亦认可该房屋系李隆浩与李爱云生前修建，系其夫妻共有。李正佩上诉主张诉争房屋属于其与李隆浩、李爱云的家庭共同财产，与其一审的陈述不符，也未提交相关证据予以证实，其的此点上诉理由不能成立，本院不予支持。六、关于李正佩于2016年1月至2017年4月每月付给李苏容生活费1000元超出425元的部分是否应返还的问题。李正佩系本案被告，在原审中未反诉，其的此点请求不属于本案的审理范围，故不予支持。七、关于李正佩称其支付李隆浩医疗费20000元及丧葬开支119100元能否在抚恤金中予以扣除的问题。抚恤金是国家按照相关规定对特殊人员抚慰和经济补偿。抚恤金兼具精神抚慰和物质补助的性质，属近亲属的共同财产。李苏容、李月明、李正佩均系李隆浩的直系亲属，原判将李隆浩的死亡抚恤金判归三人所有是适当的。李正佩称为李隆浩治病花费20000元，丧葬开支119100元，对于为李隆浩治病开支20000元，李正佩未提交相关证据予以证明。对于丧葬费用，李正佩仅提交了李隆辉、李爱民的证言，没有相关票据予以佐证，不能证明上述费用均系其个人开支，其上诉要求从抚恤金中予以扣抵的请求不能成立，本院不予支持。八、关于原判对双方当事人继承份额的划分是否适当的问题。李隆浩生前存款系其与李苏容的夫妻共同财产。回龙镇建设街285号房屋系李隆浩与李爱云的共同财产，李爱云死后，其所有房屋份额由李隆浩、李正佩、李月明继承。李月明放弃了对上述财产的继承，其所有的份额按照法定继承处理。原判综合上述因素，并考虑到李正佩存在故意隐瞒、侵占财产的行为，对李隆浩的遗产份额的划分基本适当，李正佩上诉主张原判对李隆浩的遗产份额划分不当的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李正佩的上诉理由及上诉请求均不能成立，本院不予支持。但李苏容在二审中陈述已于2017年12月采取在银行挂失补办的方式重新领取了遗属生活困难补助费领取卡，故李正佩无需再返还该卡，对原判主文第一项应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528民初1334号民事判决的第二、三、四、五、六项；二、变更湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528民初1334号民事判决的第一项为：李正佩应从2017年5月起至2017年12月按425元/月向李苏容返还生活困难补助费。本案一审诉讼费按一审判决确定的不变，二审诉讼费6903元，由李正佩负担。本判决为终审判决。审 判 长  李铁英审 判 员  宁少军审 判 员  何 芳二〇一八年一月八日代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……