内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再71号上诉人（一审原告）：田超云，女，1969年12月22日出生，汉族，无业，住辽宁省沈阳市东陵区，现羁押于赤峰市松山区看守所。委托诉讼代理人：杨秀春，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：方歆，北京雨仁（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：通辽鑫顺房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁大街中段人民公园西侧（一照多址）。法定代表人：张晓一，该公司总经理。委托诉讼代理人：许强，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：李雪莲，内蒙古擎正律师事务所律师。上诉人田超云因与被上诉人通辽鑫顺房地产开发有限公司（以下简称鑫顺公司）借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05民再17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理，上诉人田超云的委托诉讼代理人杨秀春、方歆，被上诉人鑫顺公司的委托诉讼代理人许强、李雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田超云上诉请求：撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05民再17号民事判决，裁定中止本案诉讼。事实和理由：（一）原审判决违反法律规定，错误确认通辽市公安局调取笔录的真实性与合法性。该笔录系公安侦查机关在刑事案件侦查阶段单方取得，不属依职权可以单方出具的证明文件，且未经当庭质证及刑事判决确认不得作为认定事实的证据。《刑事诉讼法》规定，只有被告人陈述，无相关证据予以证实，不能作为定案的依据。在刑事侦查过程中，犯罪嫌疑人处于被动、弱势地位，其陈述可能并非真实意思表示，因此在本案中不能识别该侦查笔录内容的真伪，必须等待刑事审判结果确认。（二）本案应当中止诉讼。1.原审法院以涉嫌伪造证据、虚假诉讼罪将本案移送通辽市公安局，通辽市人民检察院也已提起刑事诉讼，因此对于本案是否存在虚假诉讼应由刑事判决进行认定。依照《民事诉讼法》第一百五十条规定，本案应中止诉讼。2.田超云虽参加了原审法院的第二次开庭，但存在客观上无法举证的情形。其一，田超云曾委托律师向法院提交过4000万元债权形成的证据，现在卷宗中查不到这些证据与田超云无关，应向原代理人调查取证或者允许田超云申请其出庭作证。其二，对于涉案债权的形成，鑫顺公司财务账薄中应有相关凭证，因相关证据被公安机关提供给司法审计机关，田超云无权调取才向原审法院申请调取，但原审法院未予采纳。其三，田超云在原审第二次开庭时提出的调证申请并未过期。首先，原审法院给田超云送达的（2016）内05民监1号再审裁定及（2016）内05民监1-1号保全裁定的手续存在瑕疵。其次，原审法院虽在《诉讼权利义务通知书》中指定了提供新证据的时间，但因田超云当时被羁押，客观上已不具备收集证据的条件，无法行使该项诉讼权利。再次，原审法院在二次开庭中，采信了鑫顺公司当庭提交的新证据，应当视为对原定提供新证据时限的延长。综上，田超云存在《民事诉讼法》第一百五十条规定的因不可抗拒的事由不能参加诉讼的情形，依法应当中止本案的审理。（三）鑫顺公司的财务账簿可证明双方债权债务的形成，田超云无需再证明其资金来源，且该资金来源与本案亦不具有关联性，原审法院以田超云不能说明资金来源推断涉案借款不存在，适用法律有误。（四）田超云在张信泽任鑫顺公司法人期间与鑫顺公司形成债权债务关系，在无生效判决确认二人伪造证据虚假诉讼，且田超云基于不可抗力不能提供新证据的情况下，原审法院未追加张信泽到庭参加诉讼，程序有误。鑫顺公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回田超云的上诉请求，维持原判。事实和理由：（一）原审判决认定田超云恶意串通，虚构法律关系、捏造案件事实提起诉讼正确。田超云没有证明借贷关系真实存在的证据。对于其是否具有出借能力，资金来源，如何交付资金，均无证据及相关陈述，且在诉讼后，双方在无支付、无争议、无抗辩情况下迅速达成调解，迅速办理土地使用权变更，田超云取得土地后，随即入股通辽和泽公司。根据田超云及张信泽在公安机关所做询问笔录中的自认，并不存在4000万元的实际交易，用土地抵债就是为了原鑫顺公司的业务操作和完成原开发公司遗留的诸多问题，通辽和泽公司的实际控制人亦为张信泽。以上自认结合田超云无资金来源，无交付凭证等形成的证据链条能够证明本案不存在真实借贷关系，系田超云与张信泽虚构债权，其虚假诉讼的目的就是为了转移鑫顺公司的土地使用权。原审法院据此认定本案存在虚假诉讼正确，符合最高院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第一条、第二条及最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的要素和情形。（二）本案不具备法定中止的审理条件，原审法院依法审理并判决正确。1.本案不属于须以刑事案件结果为审理依据的情况，原审法院将刑事部分依法移送公安机关后，继续审理本案符合《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的具体规定，田超云提出本案应先刑后民的主张错误。2.原审法院结合本案事实及田超云在公安机关询问笔录中的自认，能够证明本案没有真实借贷，存在虚构债务转移财产的事实，且田超云未能在法定期限内提供有效证据，应承担举证不利的法律后果。（三）原审法院审理过程符合法律规定，不存在程序违法。1.田超云举证不能并非不可抗力，其应承担举证不利的法律后果。原审法院于2016年7月12日向田超云送达权利义务通知书时明确收到通知书后15日内提供新证据，田超云于2016年7月26日委托诉讼代理人，根据《民事诉讼法》第61条规定，田超云在依法委托诉讼代理人的情况下，不影响证据的收集和材料的查阅，但直到开庭也未举证。2.本案不存在田超云所称未依法送达的情况。根据原审法院第二次庭审笔录，田超云在第九页中作出的“我于6月30日收到传票，我当时没签”的自认，证明其已经收到了法院送达的传票，依据民诉法司法解释第131条，即便拒签也不影响送达生效。诉讼权利义务通知书也是向田超云本人依法送达，对于再审裁定和保全裁定，受送达人和代收人分别签收说明法院依法进行了送达，且两份裁定的内容亦不影响田超云的实体权利。田超云向一审法院起诉请求：判令鑫顺公司给付借款本金4000万元，判令鑫顺公司用设定抵押的土地使用权优先偿还债务，并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月22日，张信泽与张晓一、周清、蒋凤臣签订《合作协议书》后成为鑫顺公司股东。2009年6月24日，经工商部门登记张信泽成为鑫顺公司法定代表人。张信泽成为鑫顺公司法定代表人后，为转移鑫顺公司未开发建设的44418.37平方米建设用地使用权，与田超云虚拟了4000万元借贷关系，分别虚拟在2009年7月1日发生了3000万元债务，在2011年4月28日发生了1000万元债务。2011年5月30日，双方还以鑫顺公司未开发建设的44418.37平方米土地使用权为虚拟的1000万元债务办理了抵押登记。2013年3月14日，张信泽为转移该宗土地使用权取得合法依据，让田超云以债权人的身份诉至法院，要求以该抵押土地使用权优先偿还债务。2013年4月15日，在一审法院组织调解时，鑫顺公司法定代表人张信泽未作任何抗辩，便与田超云达成了以抵押的44418.37平方米土地使用权偿还4000万元债务的协议，并取得了一审法院作出的（2013）通民初字第34号民事调解书。2013年7月15日，田超云以该民事调解书为依据，将该宗土地使用权转移登记在其名下。2014年3月14日田超云以该土地使用权入股通辽市和泽房地产开发有限公司，并委托张信泽将该土地使用权变更至通辽市和泽房地产开发有限公司名下。另查明，通辽市和泽房地产开发有限公司现已在该土地上开发建设了和泽幸福人家小区，现尚未完工。一审法院认为，鑫顺公司原法定代表人张信泽为转移鑫顺公司未开发建设的44418.37平方米建设用地使用权，与田超云恶意串通,虚构法律关系、捏造案件事实,提起民事诉讼，其行为明显违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，破坏了国家的审判秩序，所达成的调解协议及根据该协议制作并送达的（2013）通民初字第34号民事调解书依法应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，田超云的诉讼请求应当依法驳回。通辽市中级人民法院再审期间已依法将田超云、张信泽涉嫌犯罪问题移送公安机关立案侦查，不应再给予民事制裁。鑫顺公司要求田超云承担的土地评估费和土地使用权变更费超出本案再审范围，应当另行诉讼或者通过执行程序解决。本案审查借贷关系是否存在不以田超云、张信泽刑事案件审理结果为依据，田超云本人亲自参加了诉讼，故其申请中止诉讼的理由不能成立。判决：（一）撤销（2013）通民初字第34号民事调解书；（二）驳回田超云的诉讼请求。案件受理费241800元由田超云负担。本院经审理查明的事实与通辽市中级人民法院一审查明的事实一致。本案审理期间，田超云代理人提出中止诉讼申请，认为本案应以田超云与张信泽涉嫌职务侵占案件的结果为审理依据，另因田超云被羁押，存在法律规定的因不可抗拒的事由不能参加诉讼的情形。本院认为，田超云主张涉案4000万元债权真实存在，本案应等待另案刑事判决结果中止诉讼，但对其主张及以下问题均不能给出合理解释及有效证据予以证实。（一）关于涉案4000万元债权债务关系是否真实存在的问题。田超云虽在庭审中提交了13页证据以证明存在涉案借贷关系，但该组证据均为无原件核对的复印件，鑫顺公司不予认可，且其中的取款回单只能证明田超云取款，不能证明所取款项出借于鑫顺公司。结合田超云在通辽市公安局询问笔录中关于2009年起其在鑫顺公司担任出纳的自认，不能排除其所举单据存在为履行职务进行打款、代付的可能性，故田超云的该组证据不能证明其主张。另依据通辽市中级人民法院依法从通辽市公安局调取的田超云与张信泽的询问笔录，二人在笔录中均自认，田超云与鑫顺公司之间并不存在4000万元的借贷关系。（二）关于田超云是否具有4000万元出借能力以及涉案借款资金来源的问题。本案诉讼至今田超云未能提交其具有4000万元借款出借能力的证据，且对出借资金来源未能有合理的陈述说明。根据田超云在通辽市公安局所做询问笔录中关于其大学毕业在家待业两年后即于2009年在鑫顺公司担任出纳的自认，以及田超云提起一审诉讼，鑫顺公司未经抗辩即与之当庭达成以抵押涉案土地使用权偿还债务的调解协议，随后将办理在田超云名下的土地使用权变更到通辽市和泽房地产开发有限公司名下的行为，符合最高人民法院相关司法解释规定的出借人明显不具备出借能力、诉请司法保护的标的额与其自身经济状况严重不符、双方对借贷事实的发生无任何争议，但仍主动迅速达成调解协议并通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的情形。田超云关于其资金来源与本案不具关联性、鑫顺公司财务账簿可证明双方债权债务的形成，其无需再证明资金来源的主张无法律依据。（三）关于本案应否中止诉讼的问题。通辽市中级人民法院已将田超云、张信泽涉嫌职务侵占移送公安机关立案侦查，本案为民间借贷纠纷，对于借贷关系是否存在的确认，并不以该二人刑事案件的审理结果为依据。田超云在通辽市中级人民法院二次开庭时参加了庭审，且委托有诉讼代理人参加诉讼，不存在法律规定的因不可抗拒的事由不能参加诉讼应中止审理的法定情形。综上所述，田超云的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241800元，由田超云负担。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  严 肃二〇一九年一月三十一日书记员  莎日娜