山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终7163号上诉人（原审被告）：高树升，男，1963年5月13日出生，汉族，居民，住沂南县，现住临沂市兰山区上诉人（原审被告）：张国振，男，1987年4月26日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：顾文轲，山东有泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王崇铅，男，1958年9月26日出生，汉族，居民，住临沂市河**。上诉人高树升、张国振因与被上诉人王崇铅生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初12476号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高树升、张国振的共同委托诉讼代理人顾文轲、被上诉人王崇铅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高树升上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，驳回王崇铅的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王崇铅承担。事实和理由：一、一审认定王崇铅在接受高树升按摩前已存在病灶，王崇铅的伤残与高树升的按摩行为是否存在因果关系应由王崇铅举证证明。二、一审没有明确高树升的行为是否导致王崇铅损害及损害的责任，适用五五责任划分无相应的法律依据。张国振上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，驳回王崇铅的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王崇铅承担。事实和理由：一、一审认定高树升在张国振的按摩机构执业，张国振是按摩机构的开办人，张国振与本案无关；在高树升治疗过程中，张国振仅仅是帮助扶了下腿，未实施任何治疗行为，一审没有任何证据证实张国振的行为导致王崇铅受到损害。二、一审没有明确王崇铅的损害是因为高树升的个人诊疗行为还是其与张国振开办的按摩机构形成按摩服务导致，判决张国振、高树升赔偿王崇铅费用未明确高树升与张国振的责任负担比例。王崇铅辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王崇铅向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令张国振、高树升赔偿王崇铅医药费、伙食补助费、误工费、护理费、精神抚慰金等共计21.5万元；2.本案诉讼费用及其他一切费用由张国振、高树升承担。一审法院认定事实：张国振和高树升同在兰山区韩新春中医诊所工作，高树升与该诊所合作在诊所内提供按摩理疗服务，系一名按摩师。王崇铅表哥李某在诊所治疗腿时认识了张国振与高树升。2015年11月19日上午，李某带着张国振和高树升由张国振驾车到其表弟王崇铅家中，免费给王崇铅按摩治疗肩膀。按摩治疗前，王崇铅的左胳膊仅能抬至约与肩平，治疗时，高树升先在王崇铅的腿上下了一针，又在肩膀上按摩了一会，接着高树升让张国振按着王崇铅的双腿，高树升举起王崇铅的左胳膊左右各转了三下，结束了治疗。三人离开后约十分钟，王崇铅打电话说左肩膀还不行，三人返回王崇铅的家中又进行了治疗。同日19时45分，王崇铅感觉左肩疼痛麻木，活动受限，遂到临沂市人民医院急诊室就诊，经诊断，左侧肩关节影像诊断结果为：左肩关节脱位，请结合临床及治疗复查，必要时进一步检查。当晚，王崇铅给李某打电话告知自己伤情，李某到诊所将伤情告诉高树升，高树升说胳膊接上就好了。几天后，李某又约着张国振和高树升同去看王崇铅，高树升给王崇铅未消肿的胳膊敷了膏药。2015年12月16日，王崇铅到临沂市人民医院对受伤部位做了肌电图检查，结论为：左侧臂丛神经损伤。2016年1月17日至1月18日，王崇铅到临沂市人民医院住院治疗1天，初步诊断：肩关节习惯性脱位、××、肩袖损伤、臂丛神经损害。2016年1月28日，王崇铅到上海复旦大学附属华山医院对受损部位进行检查，肌电图报告诊断意见为：左侧臂丛神经损伤。2016年4月1日，王崇铅到临沂市河东区人民医院住院治疗15天，入院诊断：1.左侧肩袖损伤2.左侧臂丛神经损伤。××患者于4月余前因骑电车摔伤致左肩关节脱位，当时感左肩部疼痛不适，活动受限，左上肢麻木不适，于当日夜间到临沂市骨科医院拍片检查……”以上治疗共计支付医疗费33621.34元，住院由其亲属护理。2016年8月3日，王崇铅委托临沂河东法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王崇铅，根据上述损伤，提供病史资料、分析说明，评定为九级伤残；建议误工期为360天，护理期为120天，营养期为90日。后双方当事人就赔偿事宜协调未果，为此王崇铅诉至法院。另查明，王崇铅居住的临沂经济技术开重沟镇玉泉庙村，2008年9月划归开发区管理，2009年镇改街道，2011年9月，重归街道更名为朝阳街道。此外，张国振、高树升在与王崇铅的通话录音中均表示同意按责任比例进行赔偿。诉讼过程中，张国振、高树升均认为王崇铅在接受按摩时，其左肩就存在病症，通过王崇铅提交的住院病历可以看出左肩受过摔伤，证人李某陈述为××，隐瞒真实病情。事发后王崇铅在多处地方治疗，存在高树升治疗行为与受害行为无关或高树升按摩行为加重本已受伤部位的可能，王崇铅提交的证据并不足以证明被告方对其损害应承担全部责任，被告方是否存在过错及过错行为对王崇铅的损伤比例为多少应通过鉴定来确认，仅依据先前按摩行为来推定由被告方承担责任不合法、不合情。一审法院认为，根据双方当事人的庭审陈述及王崇铅提交的临沂市河东区人民医院的住院病历，结合高树升、张国振给王崇铅实施按摩治疗前，王崇铅的左臂仅能抬至约与肩平的情况，能够认定王崇铅的左肩部位在接受按摩治疗前本身就存在伤情这一事实，予以确认。王崇铅在接受按摩治疗后当晚到临沂市人民医院就诊，在被诊断为左肩关节脱位后通过证人李某将其伤情告知高树升、张国振，二人知情后到王崇铅处又进行过后续治疗。结合王崇铅接下来的一系列后续治疗行为具有连续性，相关住院材料也均体现其左肩部分因关节脱位造成左侧肩袖损伤、左侧臂丛神经损伤等的事实。一审法院认定高树升、张国振对王崇铅左肩部位受损是知情的，王崇铅左肩部位受损与二人的按摩治疗存在关联性。换言之，二人的按摩治疗行为存在造成王崇铅左肩部位损伤或者损伤加重的可能，行为与结果之间存在因果关系。二人应对王崇铅的受伤承担共同侵权责任。关于过错责任的问题。高树升、张国振同到王崇铅家中免费按摩治疗，系一种义务帮助行为，本意为善举。高树升在张国振的协助下对王崇铅采取针灸按摩治疗，其行为主观虽无故意，但在治疗过程中没有采取充分保护措施，存在过错。王崇铅在接受按摩治疗前没有详细告知左肩实情，自身对损害的发生也有过错，依据民法公平的原则，酌定对王崇铅的损伤双方当事人各自承担50%的责任。关于赔偿项目和数额的认定。1、医疗费33621.34元、住院伙食补助费390元、鉴定费1020元、伤残赔偿金126180元、住宿费1050元、交通费4086元，均符合法律规定，且有相应票据为证，予以认定；2、误工费、护理费，结合王崇铅左肩受损存在持续误工的实际情形，参照司法鉴定意见书，酌定误工期按120天计算，护理期按30天计算，误工费应为10370元，护理费应为2593元；3、营养费，因无医师医嘱，不予支持。4、精神损害抚慰金3000元，因高树升、张国振的行为并非故意，且王崇铅自身存在过错，不予支持。以上各项损失共计179310.34元，按责任划分，高树升、张国振应当承担89655.17元。综上所述，王崇铅诉请高树升、张国振赔偿其因伤造成的损失21.5万元，对其合理请求部分予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、高树升、张国振于本判决生效之日起十日赔偿王崇铅因伤造成的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费等共计89655.17元；二、驳回王崇铅其他诉讼请求。如果未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4525元，减半收取2262元，由王崇铅和高树升、张国振二人均担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王崇铅的左肩部位在接受按摩治疗前本身存在伤情，左臂仅能抬至约与肩平的情况。高树升、张国振为其治疗后，王崇铅打电话称其左胳膊还不行，高树升、张国振又为王崇铅进行治疗。同日晚，王崇铅到临沂市人民医院急诊室就诊，经诊断，左侧肩关节影像诊断结果为：左肩关节脱位，请结合临床及治疗复查，必要时进一步检查。张国振和高树升又去王崇铅家，高树升给王崇铅未消肿的胳膊敷了膏药。上述事实，各方当事人均予以认可，本院予以确认。根据上述事实，高树升、张国振的按摩治疗行为存在造成王崇铅左肩部位损伤或者损伤加重的可能，张国振、高树升的治疗行为与王崇铅的损害结果之间存在因果关系，故高树升、张国振二人应对王崇铅的受伤承担共同侵权责任，王崇铅并于一审提交的医院诊断病例、鉴定结论等证据予以证实。高树升、张国振上诉称其行为与王崇铅损害之间无因果关系，主张应通过鉴定予以证明，但其于一、二审期间均未提出鉴定申请，不能证明自己没有过错，故高树升、张国振主张其行为与王崇铅损害之间不存在因果关系的上诉理由均不能成立，本院不予支持。在高树升、张国振实施治疗行为前，王崇铅身体存在病灶，该事实已于一审中予以认定，且一审判决据此明确了高树升、张国振与王崇铅各自的责任，按五五责任划分由王崇铅承担了相应责任。高树升上诉称不应五五责任划分未提供证据证实，其上诉理由不成立，本院不予支持。高树升与张国振共同到王崇铅家为王崇铅提供治疗服务，高树升实施按摩行为，张国振在治疗过程中有压腿等协助行为，应视为高树升与张国振共同实施了治疗行为，构成共同侵权。高树升、张国振共同实施侵权行为，造成王崇铅损害，应当承担连带责任。高树升、张国振可根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。而王崇铅作为被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。故张国振上诉称未明确其与高树升责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，高树升、张国振的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4525元，由高树升、张国振共同负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇一八年一月二十二日书记员 张洪亮