安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0207民初230号原告：江西地建基础工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区带湖路**，统一社会信用代码913611007055881904。法定代表人：程晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈麟，江西心远律师事务所律师。原告：浙江益坚基础设施建设有限公司，，住所地浙江省杭州市西湖区古墩路****统一社会信用代码91330000609102074L。法定代表人：柴如飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：周斌，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟晓夏，浙江东鹰律师事务所律师。原告江西地建基础工程有限公司（以下简称江西地建公司）诉被告浙江益坚基础设施建设有限公司（以下简称浙江益坚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日和2018年8月23日公开开庭进行了审理。原告江西地建公司的委托诉讼代理人陈麟、被告浙江益坚公司的委托诉讼代理人周斌、迟晓夏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《桩基工程承包合同》；2、被告支付原告工程款6173475.22元；3、案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月17日，原、被告签订了一份《桩基工程承包合同》，被告将其承包的“芜湖宝能商贸B地块项目基坑支护及降水工程”项目交由原告承包施工，合同对承包内容、工程质量、付款时间、付款方式及双方的权利义务等事项均作了明确的约定。上述合同签订后，原告于2014年3月中下旬进场施工，严格按照合同的约定履行了合同项下的施工义务，至2014年9月20日止，原告累计完成工程量价款23333824.22元。同日，被告以后续施工资金苦难为由，通知原告暂停施工，时至今日，被告仍未通知原告复工。2015年9月6日，就原告已完成的工程量价款，经双方结算，被告确认原告已完工的工程量价款为23333824.22元，并就其确认的已完工工程量总价向业主报送。在原告施工过程中，原告与案外人发生的结算支付款项均委托本案被告代为支付，自2014年12月15日起至2015年1月29日止，原告共委托被告向第三方代为支付17160349元，被告尚欠原告工程款6173475.22元至今未付，为此，原告诉讼来院。原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提交证据如下：1、桩基工程承包合同，证明原被告之间的桩基工程承包合同关系，被告是发包方，原告是承包方；被告质证意见：真实性予以认可，对关联性有异议。1、案涉芜湖宝能项目B地块基坑支护工程的建设单位系芜湖市宝能投资有限公司（现更名为芜湖宇创投资有限公司），被告是该项目的施工单位，被告承包了案涉项目后将其中的基坑支护工程分包给原告施工。因此，被告并不是该项目的发包人，发包人是业主芜湖宇创投资有限公司；2、该合同第六条第一款第二项约定的结算方式为“工程造价按浙江益坚基础工程有限公司与业主的决算价下浮10%进行计价结算，税金管理费由原告承担，为被告工程造价的7.45%，在每次支付工程款时相应扣除”，因此原被告之间的结算应以被告与业主的最终造价结算为依据，原被告之间并不直接进行结算；3、该合同第六条第二款第六项约定的付款条件为“以上付款条件，以被告收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日”，目前被告已将业主支付的工程款全部支付给原告且已经超付。2、工程结算书，证明该结算书是被告确认后提交给业主，被告认可原告已完工工程量价款为23333824.22元；被告质证意见：真实性、合法性均予以认可，对关联性有异议。1、该结算书系原告编制、被告盖章后向业主提交送审的结算资料，并不是原被告之间就原告已完成工程进行结算确认。被告与业主结算后，才能计算原被告之间的结算价款；2、该结算书封面中明确记载被告系该结算书的“编制单位”，第一页“工程结算书”中记载“施工单位报送结算造价为23333824.22元”，而在“咨询单位审核结算造价”及“审核人”等处均是空白，这恰恰说明，该结算书系被告报送给业主的送审报告，并非是被告对原告已完工程造价的确认。综上，原告称被告已经与原告进行了工造结算是不属实的。3、被告起诉业主芜湖宇创投资有限公司的民事起诉状及该案的证据目录【案号为（2016）皖0207民初3346号】，证明原告承包的基坑支付及降水工程已经原被告结算，确认工程量价款为23333824.22元；被告质证意见：真实性、合法性予以认可，对关联性有异议。1、工程结算书系被告向业主提交的结算送审资料，并非原被告之间对原告已完工工程款的确认；2、由于业主单位拖延结算，原告已经将业主单位诉至法院；3、23333824.22元只是被告的送审价，并非原被告确认的工程量价款。被告辩称：1、原告主张的23333824.22元系被告送交建设单位芜湖宇创投资有限公司的结算送审价，并非被告对原告已完工工程造价的确认。原告提交的结算书系原告编制、被告盖章后向业主建设单位提交送审的结算资料，被告与业主结算后，才能计算原被告之间的结算价款。原告提交的结算书封面中明确记载被告系该结算书的“编制单位”，第一页“工程结算书”中记载“施工单位报送结算造价为23333824.22元”，而在“咨询单位审核结算造价”及“审核人”等处均是空白，这恰恰说明，该结算书系被告报送给业主单位的送审报告，并非是被告对原告已完工程造价的确认。2、除原告自认的被告已支付的17160349元外，被告还为原告垫付了保函手续费5776元、水电费469346.57元、为原告垫付的杭州萧山海英金属材料有限公司的材料款60万元及该案的诉讼费用。3、案涉工程价款的付款条件尚未成就，原告的诉讼请求不能成立。案涉工程造价以被告与业主单位的结算为依据，但被告与业主单位的结算价尚未确定，被告已经将业主单位芜湖宇创投资有限公司诉至法院，案号为（2016）皖0207民初3446号，结算款尚未最终确认。另外，根据原被告的合同约定，工程款的支付条件为被告收到业主单位的价款，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日。被告至今收到业主的工程款仅为17004259.68元，而被告支付给原告的工程款至少为18235471.57元（其中：1、被告在起诉状中自认的已支付工程款17160349元；2、被告代为垫付的保函手续费5776元；3、被告代垫的水电费469346.57元；4、被告为原告垫付的材料款60万元），被告已支付给原告的款项远超出建设单位支付给被告的款项，被告并不拖欠原告的工程款。被告为证明自己的抗辩主张成立，向本院提交证据如下：1、芜湖市宝能商贸项目B地块基坑支护工程施工合同、企业信用信息公示报告，证明芜湖宝能商贸项目B地块基坑支护工程的建设单位系芜湖市宝能投资有限公司，现已更名为芜湖宇创投资有限公司；原告质证意见：真实性无异议，但与本案没有关联性。2、受理案件通知书、民事起诉状、证据目录、鉴定申请书，证明由于业主芜湖宇创投资有限公司拖延结算、支付工程款，2016年11月17日，被告将业主诉至法院并申请对已完工工程造价进行司法鉴定，案号为（2016）皖0207民初3446号，目前该案正在审理过程中，涉案基坑支护工程已完工程造价尚未得到业主的确认，故原告的诉请不能成立；被告质证意见：真实性、合法性无异议，但原告的工程量已经由被告确认，无需建设单位确认，该证据不能达到被告的证明目的。3、转账凭证（付款通知），证明因涉案项目需向宝能投资公司提交履约保函，被告于2014年7月24日支付保函手续费5776元，该费用应当由原告承担；原告质证意见：无异议。4、收据两张，证明2014年8月8日，业主芜湖市宝能投资有限公司代缴水电费469346.57元，该费用应当由原告承担；原告质证意见：真实性由法庭核实，原告对承担水电费的事实无异议，但对数额有异议，若该费用确实用于原告施工，原告愿意承担；针对原告的质证意见被告补充说明：收据上已经注明了该费用是芜湖宝能商贸B地块基坑支护工程施工发生的。5、（2016）浙0109民初10425号民事判决书，证明原告因涉案项目欠付杭州萧山海英金属材料有限公司材料款，被告为原告垫付60万元，该费用应当由原告承担；原告质证意见：该款项确实由被告支付了，原告同意在被告应支付的工程款中予以扣除。6、预交案件受理费通知，杭州银行网上银行记账凭证、收费协议，证明被告在（2016）皖0207民初3446号案件中产生的诉讼费、鉴定费等应由原告承担；原告质证意见：该证据与本案没有关联性，该费用不应当由原告承担。经庭审举证质证，本院对原被告所提交的证据综合认证意见如下：1、原告的证据1、3与被告的证据1-5，来源合法，双方当事人对其真实性均不持异议，本院对其真实性依法予以认定，关于案涉工程的付款条件是否已经成就，详见下文说理部分；2、原告的证据2系被告编制后提交给业主的送审报告，该送审报告并非原被告之间的结算报告，原告以此来计算本案的工程量价款没有依据，且案涉工程造价已经由鉴定机构进行司法鉴定并出具了审计报告，故对该证据的证明效力，本院依法不予认定；3、被告的证据6系被告起诉业主单位发生的费用，该组证据因与本案没有关联性，本院依法不予认定。根据上述对证据的认证意见，结合庭审中双方当事人的陈述，本院查明事实如下：2014年3月5日，被告浙江益坚公司中标芜湖市宝能投资有限公司开发的芜湖宝能商贸B地块基坑支护工程。2014年3月15日，被告与发包人建设单位芜湖市宝能投资有限公司签订《芜湖宝能商贸项目B地块基坑支护工程施工合同》。2014年8月1日，被告与发包人建设单位芜湖市宝能投资有限公司签订《芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩第三、五标段工程合同》。2014年3月17日，被告作为案涉工程的总承包人与原告签订《桩基工程承包合同》，合同约定：1、被告将芜湖宝能商贸B地块项目基坑支付及降水工程施工图纸范围内的维护工程分包给原告施工；2、合同金额暂定2900万元，结算方式为：工程造价按浙江益坚基础工程有限公司与业主的决算价下浮10%进行计价结算，税金管理费由原告承担，为被告工程造价的7.45%，在每次支付工程款时相应扣除；3、按施工段划分付款批次，各施工段付款节点，无支撑体系的支护工程在工程支护桩及止水帷幕施工完毕，相关检测合格，按实际完成工程量支付65%进度款，有支撑体系的支护工程在水平支撑施工完毕，相关检测合格，按实际完成工程量支付65%进度款；4、本合同工程全部完成并验收合格15个工作日内被告支付已完成工程量价款的80%；6、以上付款条件，以被告收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日。合同另对工程质量、双方责任等进行了约定。上述合同签订后，原告便组织施工。2014年8月20日，业主通知被告停工，根据现有材料进行施工，不再采购其他材料继续施工。2014年9月底，被告通知原告停工。2016年11月17日，被告浙江益坚公司将业主起诉至本院，要求业主支付工程款，并向本院申请对工程（包含原告施工的芜湖宝能商贸B地块项目基坑支付及降水工程）造价进行司法鉴定，经芜湖市中级人民法院摇号确定由中国建设银行安徽省分行进行审计，2017年12月13日，该鉴定机构出具（2017）皖0207评字第003号鉴定意见书，内容为：芜湖宝能商贸B地块基坑支护工程（含降水工程）造价为23211631.17元……。在该案中，业主芜湖宇创投资有限公司至今尚未支付给被告工程尾款。另查明：2016年3月25日，芜湖市宝能投资有限公司变更为芜湖宇创投资有限公司。2017年12月18日，浙江益坚基础工程有限公司更名为浙江益坚基础设施建设有限公司。本院认为：业主芜湖市宝能投资有限公司作为建设单位和发包人将芜湖宝能商贸项目B地块基坑支护工程及芜湖宝能商贸一期钻孔灌注桩第三、五标段工程发包给被告浙江益坚公司施工。被告浙江益坚公司作为总承包人将其中的芜湖宝能商贸项目B地块基坑支护工程分包给原告江西地建公司施工，原、被告之间签订的《桩基工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务。原告在合同签订后便按照合同约定组织施工，被告因接到业主单位的停工通知再通知原告停工，可见，被告的行为已经构成违约，被告的违约行为导致原告停工至今，直至庭审之日被告仍无开工的意思表示，被告的行为导致案涉合同的目的不能最终实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以主张解除合同。故原告诉请解除双方签订的《桩基工程承包合同》有事实和法律依据，本院依法予以支持。关于合同的解除时间，根据合同法相关条款的规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因原告并未举证证明其在起诉之前通知被告解除合同，原告在第一次庭审中（2017年2月21日）当庭增加诉讼请求要求解除双方之间的承包合同，被告对此并未提出异议，故本院认定双方之间的《桩基工程承包合同》于2017年2月21日解除。本案的争议焦点为案涉工程价款是否满足支付条件。在建设工程领域，总承包商为了转移风险负担，在与分包商签订分包合同时，常将主合同中相关付款条件、责任义务通过“传导条款”转移给分包商，此种“传导条款”俗称“背靠背条款”，建设工程领域的“背靠背条款”即以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件，业主不付款，总承包商即不付款。本案中，原被告的承包合同约定“以上付款条件，以被告浙江益坚公司收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日”系典型的“背靠背条款”。因案涉工程系合法分包，原被告之间的承包合同合法有效，原被告之间的附条件的付款方式应属有效，理由为：首先，《中国人民共和国合同法》第五十二条对合同无效的情形进行了明确的规定，本案中，双方关于付款条件的约定并无损害国家、集体或者第三人的利益，以合法的形式掩盖非法的目的等情形，且现行法律、行政法规中并未就承包商不得以业主付款作为前提条件向分包商支付价款的强制性规定；其次，民法总则和合同法对民事法律行为可附条件进行了明确的规定，合同法对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则，本案中，原被告就付款条件的约定系合同双方当事人的真实意思表示；最后，原被告在签订分包合同时，原告完全有根据自身风险承受能力决定是否签约的自由，即有是否接受“背靠背条款”的选择权，原被告就付款条件在合同明确约定是其接受风险的真实意思表示。综上，原被告约定的附条件的付款条款合法有效，被告自认就案涉工程收到业主的工程款17004259.68，而原告自认共收到被告的工程款17160349元，原告收到的工程款数额高于业主支付给被告的工程款数额，在业主将案涉工程的工程尾款支付给被告前，原告诉请被告支付案涉工程尾款的付款条件尚未成就，其请求被告支付工程尾款无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第一项、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告江西地建基础工程有限公司与被告浙江益坚基础设施建设有限公司之间的《桩基工程承包合同》于2017年2月21日解除；二、驳回原告江西地建基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55094元，由原告江西地建基础工程有限公司负担55014元，由被告浙江益坚基础设施建设有限公司负担80元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  刘 慧人民陪审员  严德银人民陪审员  刘业芳二〇一八年九月十三日书 记 员  陶 俊附:本判决所引用法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。