广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终1275号上诉人（原审原告）：侯海锋，男，住清远市清新区。委托诉讼代理人：潘小松，广东业证律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雨平，广东业证律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：清远市清城区横荷九斤食品商行，经营场所：清远市清城区。经营者：蒋萍，女，住佛山市南海区。上诉人侯海锋因与被上诉人清远市清城区横荷九斤食品商行劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初7024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：位于清远市清城区人民三路**富荣农副产品批发中心****的清远市清城区横荷九斤食品商行，是经营者蒋萍于2017年2月14日注册经营食品批发兼零售组织形式为个人经营的个体工商户。清远市清城区横荷九斤食品商行是佛山市梓朋商贸有限公司专营槟榔等食品的分销商家。从2017年4月1日起至2017年9月22日期间，侯海锋受清远市清城区横荷九斤食品商行经营者蒋萍聘用任职业务员，在清远市清城区旧城和石角镇片区进行为清远市清城区横荷九斤食品商行推销槟榔等食品工作，期间，双方没有签订书面合同，也没有参加社会保险。侯海锋在2017年4月1日起至2017年9月15日期间，早上到清远市清城区横荷九斤食品商行经营场所提货，由清远市清城区横荷九斤食品商行提供车辆运输，在每月15日由经营者蒋萍支付侯海锋上月“经销补贴”5200元，从2017年9月15日起侯海锋转为负责分销，报酬（利润）从侯海锋销售商品价格与清远市清城区横荷九斤食品商行供货价的差额中获取。2017年9月22日，因佛山市梓朋商贸有限公司对侯海锋进行的分销工作进行检查，被认定为不符合其市场管理的基本要求，作出了收回侯海锋所取得经销该企业的提供经营商品经销权资格。从此，侯海锋、清远市清城区横荷九斤食品商行终止了经销的业务往来，侯海锋认为与清远市清城区横荷九斤食品商行之间在该期间形成的是劳动关系，从2017年9月22日清远市清城区横荷九斤食品商行终止与其经销的业务往来，是构成解除劳动合同事实，据此遂向清远市清城区劳动争议人事仲裁委员会提请劳动仲裁，要求清远市清城区横荷九斤食品商行支付未提前三十天通知或赔偿1个月工资单方解除劳动关系赔偿金10400元（5200元×2）、支付2017年5月至2017年9月未签订书面劳动合同双倍工资26000元（5200元×5）、支付2017年6月至2017年9月高温补贴600元(150元×4)、支付2017年4月至2017年9月社保费用3487.20元(581.20元×6)。清远市清城区劳动争议人事仲裁委员会经审理，认定侯海锋、清远市清城区横荷九斤食品商行之间不存在劳动关系，于2017年12月15日作出了城劳人仲案字［2017］501号裁决书，裁决驳回侯海锋的仲裁请求。侯海锋不服裁决，遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为：侯海锋于2017年4月1日起至2017年9月22日期间，在清远市清城区旧城和石角镇片区进行推销清远市清城区横荷九斤食品商行经销的槟榔等食品的活动，其销售经营方式方法由侯海锋自主，其获取报酬按约定或从销售商品价格与清远市清城区横荷九斤食品商行供货价的差额中获取，符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”特征，侯海锋、清远市清城区横荷九斤食品商行因此形成的是委托合同关系。个人经营的个体工商户，是依法经核准登记，在法律允许的范围内，从事工商业经营的公民，经营者在经营过程中产生的债务，以个人财产承担，其经营活动，依法由本人或本及其雇用从业人员实施，其经营者本身既是经营管理者也是劳动者，区别于有设立相关经营、管理等架构，经营者一般只进行经营管理，不直接参与生产、销售活动的个体经济组织。劳动关系本身不仅是劳动力价格关系，而且涉及劳动者的人身关系，劳动关系成立后，在法律规定范围内，劳动者的行为、思想及有关亲属关系的利益受到用人单位的支配。《中华人民共和国劳动法》第二条和《中华人民共和国劳动合同法》第二条都明确规定，适用法律的其中一种主体是个体经济组织，而不直指个体工商户，是基于个体工商户存在个体经济组织形式、个人或家庭经营形式的客观实际情况。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，侯海锋主张与清远市清城区横荷九斤食品商行成立劳动关系，没有符合上述规定条件的事实依据，因此，清远市清城区劳动争议人事仲裁委员会经审理认定侯海锋、清远市清城区横荷九斤食品商行之间不存在劳动关系，驳回侯海锋要求清远市清城区横荷九斤食品商行支付未提前三十天通知或赔偿1个月工资单方解除劳动关系赔偿金、支付未签订书面劳动合同双倍工资、支付高温补贴、支付社保费用的仲裁请求，查明认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，处理恰当，法院应予支持。侯海锋起诉要求清远市清城区横荷九斤食品商行支付侯海锋单方解除劳动合同的代通知金5200元、支付侯海锋解除劳动合同经济补偿金2600元、支付未签订书面劳动合同的二倍工资赔偿26000元、支付高温津贴600元合共34400元，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第八十二条的规定，原审法院于2018年2月8日作出如下判决：驳回侯海锋的诉讼请求。案件受理费5元，由侯海锋负担。上诉人侯海锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的所有请求。主要事实与理由：（一）一审法院对个体经济组织的理解是错误的，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条“适用范围”第1项“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”之规定，个体工商户是属于个体经济组织。因此，一审以被上诉人是个体工商户不属于个体经济组织为由驳回上诉人的诉求是错误。（二）原审法院认定上诉人与被上诉人的关系是委托合同关系错误。上诉人每个月有固定的工资，且由财务顾晓玲通过银行打入工资卡，在2017年4月1日到2017年9月15日这段时间双方成立的是劳动合同关系。一直到2017年9月15日之后，转为了分销业务员，双方的关系才由原来的劳动合同关系转变为自主盈亏的业务员关系。（三）销售情况受被上诉人的管理。被上诉人清远市清城区横荷九斤食品商行口头答辩称：上诉人拿的是销售补助，与被上诉人是合作关系，上诉人是以分销商的形式离开的，被上诉人的产品是在2017年4月1日才进入清远市场，整个行业都以分销商的形式的经营，而且被上诉人的店铺仅有不到40方不到的铺面，不存在招聘业务员。上诉人侯海锋在二审中向本院提交了国家企业信用信息公示系统企业公示信息，拟证明蒋萍在同一时间开设了几个公司。被上诉人清远市清城区横荷九斤食品商行质证称：佛山市南海九斤食品商行已经注销，之后又注册清远市清城区横荷九斤食品商行。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人提供的由经手人顾晓玲出具的证明显示侯海锋是公司员工，其已将车辆交回公司。该证明尾部加盖“佛山市南海九斤食品商行”公章。被上诉人的经营者蒋萍在二审中称，上述证明是其员工顾晓玲出具，佛山市南海九斤食品商行是由其经营的，现已经注销，因蒋萍来清远市经营清远市清城区横荷九斤食品商行时未刻有公章，顾晓玲就在证明中加盖了“佛山市南海九斤食品商行”的公章。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人侯海锋上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，双方当事人对上诉人于2017年4月1日至2017年9月22日在被上诉人处提供劳动的事实均无异议，本院予以确认。对上诉人与被上诉人之间是否属于劳动关系，本院分析如下：首先，被上诉人作为依法设立的个体工商户，具备用工主体资格，上诉人亦符合法律规定的劳动者的主体资格，双方均具备建立劳动关系的主体资格。其次，根据双方当事人的陈述，上诉人自2017年4月1日至2017年9月15日在被上诉人安排下从事槟榔销售工作，且被上诉人按月向上诉人发放基本工资，双方确定劳动报酬的方式符合劳动关系的特征。再次，上诉人所从事的槟榔销售工作属于被上诉人业务的组成部分。综上，本院确认上诉人与被上诉人之间自2017年4月1日至2017年9月15日存在事实上的劳动关系，原审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系不当，本院予以纠正。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，本案中被上诉人未与上诉人签订书面的劳动合同，违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被上诉人应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资23400元（5200元/月×4.5个月）。至于上诉人与被上诉人2017年9月16日至2017年9月22日之间的关系问题。根据双方当事人的陈述，上诉人自2017年9月16日起开始以分销形式向被上诉人拿货，并自负盈亏，因此，从此时起，上诉人与被上诉人之间的关系已转为代理经营关系，双方之间的劳动关系自2017年9月15日终止。因双方当事人均未举证证实双方终止劳动关系的原因，故本案可视为用人单位提出且经双方协商一致终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金2600元。上诉人主张被上诉人向其支付代通知金没有法律依据，对其该请求本院不予支持。另外，上诉人未提供证据证实其从事工作的属露天岗位工作，故此，对其主张的高温补贴，本院亦不予支持。综上所述，上诉人侯海锋的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初7024号民事判决；二、限清远市清城区横荷九斤食品商行于本判决发生法律效力之日起十日内向侯海锋支付未签订书面劳动合同的双倍工资23400元、经济补偿金2600元，合共26000元；三、驳回侯海锋的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由被上诉人清远市清城区横荷九斤食品商行负担；二审案件受理费10元，由被上诉人清远市清城区横荷九斤食品商行负担。本判决为终审判决。审判长  梁红斌审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一八年九月三日书记员  李慧玲附：有关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。