四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川19民终1066号 上诉人（原审原告）：薛亮，男，1973年7月25日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：彭智奎，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：屈剑，男，1964年7月25日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：贺同文，四川砝鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川凌翔矿产地质勘察有限公司，住所地：四川省巴中市通江县朱元乡中和街道**，统一社会信用代码：91511921551009634D。 法定代表人：何远雨，该公司董事长。 上诉人薛亮因与被上诉人屈剑、四川凌翔矿产地质勘察有限公司（以下简称凌翔公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2018）川1921民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人薛亮上诉请求：1.撤销（2018）川1921民初337号民事判决，并依法改判，支持薛亮一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院没有依职权追加张元居为本案当事人，程序违法；2.一审确认基础法律关系错误，没有向当事人释名应当变更为承揽合同纠纷；3.一审法院不准许鉴定，程序违法；4.一审法院没有查明基本事实。 被上诉人屈剑辩称：1.上诉人是以承揽合同纠纷上诉，但其在一审起诉状中案由为劳务合同纠纷，故其所称承揽合同应当另行主张；2.上诉人在一审中并没有将张元居列为被告，不存在漏列诉讼主体；3.劳务合同纠纷系薛亮选择起诉案由，如二审法院以承揽合同进行审理违背了不诉不理原则。 被上诉人凌翔公司未提交答辩意见。 薛亮向一审法院起诉请求：判令凌翔公司、屈剑连带返还薛亮投资款38万元；2.判令凌翔公司、屈剑连带支付薛亮掘井工程款劳务费143.9949万元；3.本案涉诉费用由凌翔公司、屈剑承担。 一审法院认定：凌翔公司的经营范围是在四川省通江县河口溪从事煤铁矿普查以及煤炭批发经营。屈剑于2011年与凌翔公司签订合同后，由屈剑投资凌翔公司所属的冷家沟探矿点，以凌翔公司名义代为进行探矿作业，由凌翔公司的总工程师郑跃光进行技术指导，探矿产出的工程煤由屈剑自行处理，探矿成果归公司。 2016年3月10日，屈剑将其实际投资的凌翔公司所属的冷家沟探矿点的探矿作业及附属工程承揽给薛亮，双方签订《探矿作业承揽协议》：甲方屈剑，乙方薛亮。双方协议约定：第一条、地点及名称：通江县铁溪镇甑子坝村，凌翔公司冷家沟探矿点。第二条、承揽方式：乙方自筹资金，自组专业人员及作业施工机械，在甲方指定区域施工，甲方按照双方约定的施工进度支付工程款。安全责任：乙方必须按照国家有关法律规定进行施工，不准酒后作业，带病作业，办理好相关保险。本协议第五条工程价格已包括安全管理费20元/吨，若出现、发生安全事故，所造成的一切经济损失和人员伤亡等由乙方负全部责任；第四条、范围及工程质量要求：1.冷家沟探矿点主井及风井、掘进巷道支护、轨道铺设、立眼、作业面开凿、矿物质挖采等工作。2：运输巷，规格为2米×2米（内空2米），支护厢距离为80公分，所用材料直径柱、梁不小于12公分，顶帮必须严实可靠，发现折梁断腿和异常情况，必须及时整改和更换，巷道顶部必须保证留足8米保安煤柱；3：通风井规格：2米×2.2米；4：巷道水沟规格：0.30米×0.30米:5：立眼布局规格：每隔30米开凿一个立眼，立眼下方建一个叉道，立眼15米以下建木架，配风横洞不超过20米，两立眼或多立眼必须连通，按要求做支护加固；6：巷道坡度在5‰之内，轨道铺设每米不得少于（0.8公分）一根枕木，枕木直径不小于12公分；7：工程煤质量与数量：煤炭•中不得夹杂直径大于10-15公分煤矸石，生产工程煤数量不少于每月4000立方；第五条、工程价格：运输巷道掘进及维护补贴单价为420元/米，工程煤碳按照发热量4000卡一下（主指K1）140元/立方米计价，（K2、K2）160元/立方米，工程煤价处甲方提供的物质外，其他生产所用的电费及各类材料由乙方支付，承揽价格随市场行情变化，双方协商价格调整。第六条、工程验收及结算方式：1.甲方组织申请有关部门对工程验收，已验收合格按照本合同约定价格结算；2.掘井方位、规格、坡度不符合甲方要求及存在安全隐患的，甲方不予验收；3.巷道工程按照实际掘进量计算工程款，煤炭及其他矿产品按照实际生产量。甲方出具凭据上签字确认，每月未双方现场验收丈量巷道工程量，累计当月生产量，在次月15日前向乙方支付工程款（扣除应由乙方承担的费用）。第七条、甲乙双方的权利和义务，甲方：（1）负责工程技术指导和外部关系协调；（2）按乙方施工进度有偿供应爆破（三材），炸药按照450.00元/件计价，雷管按照3.80元/个计算；（3）提供轻轨轨道、矿车、员工住房及井下380V的主电缆、大型空压机、柴油机车2.5T一台；（4）对工程质量进行监督验收，对不符合质量的责令乙方及时整改，乙方拒不整改该的，甲方有权进行整改，所开支相关费用在乙方工程宽中扣除；。（7）管理开采出的工程煤及其他矿产品，承担甲方所聘请人员工资及保险费用；（8）按照约定向乙方支付工程款。乙方：（1）必须具备施工需要的特种作业上岗证书；。（4）组织施工队伍，负责对上岗人员组织培训、体检、承担工人工资、保险费及其他必要费用。（5）向甲方缴纳安全生产保证金50万元，（首付20万元，根据乙方工作情况确定具体时间交纳下差30万元保证金），合同终止后无安全事故的情况下，甲方如数退还（不计息），每出1立方工程煤扣10元/方，扣满30万元为止。（6）承担施工中所产生的的人工费（包括乙方聘请额井下施工作业人员、后勤保障人员、现场管理人员的工资），材料费、电费、设施设备维修维护费。（11）乙方负责施工机械及设备的安装、维修维护，并承担相关费用；。（12）协助甲方管理开采出的工程煤和其他矿产品。第八条、特别约定：（1）、乙方必须服从甲方对工程进度、质量、安全生产要求管理，否则，甲方有权停工整改或解除协议，因此造成的损失由乙方承担；（2）乙方有权拒绝甲方不符合安全生产的相关方案；（3）未达标工程，乙方无条件返工，乙方连续两个月完不成施工任务的，甲方有权解除协议并在7日内将自有的设备设施撤离施工现场。甲方在乙方撤离后10日内与乙方完成工程款的结算并确认乙方支付工人工资、材料、电费及其他债务等情况后，方可支付对乙方的结余工程款及退还安全生产风险保证金；。（7）双方共同商定的开挖机施工开采布局方案，乙方必须按方案实施，若有违反，甲方有权终止协议并由乙方承担全部责任及经济损失；。（10）开采施工煤及其他矿产物质的方式：以通风定量、以堆码场地定量。第九条、未尽事宜由双方协商解决，并签订补充协议，补充协议是本合同的组成部分，若协商不成，向通江县人民法院提起诉讼解决。第十条、违约责任：甲乙双方共同遵守以上条款，若任意一方违约赔偿守约方违约金20万元。第十一条、本合同约定工期二年（2016年3月16日至2018年3月16日）每满一年根据市场行情调增或调减单价。甲方屈剑签名，乙方薛亮签名。双方签订《探矿作业承揽协议》后，薛亮在没有向凌翔公司交纳安全生产保证金的情况下，自筹资金、自行组织人员进入该探矿点进行施工作业。 2017年7月，在冷家沟探矿点进行环保整治期间，屈剑将薛亮所承揽的探矿作业工程转包给他人进行施工，解除与薛亮签订的《探矿作业承揽协议》。为此，薛亮与屈剑就劳务报酬价款协商无果，产生纠纷。2017年9月16日和10月26日，凌翔公司的副总经理任明福以及薛亮、屈剑双方人员一行到冷家沟探矿点对薛亮所承揽的井下挖掘工程进行实地丈量、验收，两次验收单据原件保存于屈剑处，薛亮当时用手机进行拍照保存，两次验收所确定的工程量包括张元居完成的工程量以及薛亮完成的工程量。此后，双方多次协商劳务报酬价款无果。 一审庭审中，薛亮主张为屈剑完成的井下掘进工程量：K1、K2联络巷28.3米、K1K2北巷99米、K1南巷268米、K2南巷199米、K1冲眼子292.3米、大巷刷帮31.3米、轨道改造586米、冲高峰眼155.9米，应计劳务报酬价款1439949.00元，与凌翔公司的副总经理任明福两次到冷家沟探矿点对薛亮所承揽的井下挖掘工程进行实地丈量、验收所记录的项目及数据不一致。同时，薛亮没有提供其实施井下承揽作业中采掘的工程煤K1、K2的数量以及应计价款的证据，也没有提供在承揽作业中使用炸药、雷管数量及价款的证据；屈剑提供向薛亮及其雇请工人杨怀宝、钱大军、黄洪孝等支付工价款、借款等631495.08元的依据，证明屈剑向薛亮及其工人支付工资、借款631495.08元。薛亮认可其中418502.48元，称其余212993元没有薛亮签字确认，不予认可。 同时认定：屈剑在2016年3月10日之前，将其实际投资经营的凌翔公司所属的冷家沟探矿点的探矿作业交由张元居承揽实施，屈剑与薛亮签订探矿承揽协议后，张元居向薛亮收取合伙款380000.00元，并书立收条：今收到薛亮伙合（合伙）款380000.00元（大写叁拾捌万元整），收款人：张元居签名。 另认定：一审庭审后，案件承办法官对凌翔公司副总经理任明福调查核实，任明福陈述：屈剑于2011年与凌翔公司签订合同后至今，由屈剑自己投资凌翔公司所属的冷家沟探矿点，并以凌翔公司名义代为进行探矿，由凌翔公司的总工程师郑跃光进行技术指导，探矿所产出的工程煤由屈剑自行处理，探矿成果归公司。屈剑在2016年3月10日之前将其实际投资经营的凌翔公司所属的冷家沟探矿点的探矿作业交由张元居实施，在2016年3月10日，屈剑与薛亮签订探矿作业承揽协议后，将其投资的凌翔公司所属的冷家沟探矿点的探矿作业交由薛亮实施。此后，薛亮与屈剑任之间发生纠纷后，先后于2017年9月16日和10月26日两次组织双方人员对薛亮在冷家沟探矿点井下已经完成的工作量进行核实，现场核实的是张元居与薛亮共同完成的工作量，而不是薛亮一人完成的工作量。休庭后，屈剑的代理人向法庭提交冷家沟探矿点薛亮结算说明、薛亮冷家沟矿点结付表、张元居冷家沟矿点结付表，以此证明薛亮在承揽冷家沟探矿点井下掘进工程后，根据《探矿承揽协议》完成K1工程煤4981方、K2工程煤488方，合计应计金额775420.00元；K1与K2连接巷28.3米，按合同约定补偿420元/米，计金额11886.00元，扣减代缴电费7600元及薛亮应付炸材款114138元、垫付薛亮雇请工人工资399150.48元、薛亮借款565830.22元，屈剑已经超支299412.70元。一审通知薛亮代理人进行质证，薛亮代理人拒绝进行质证。 一审法院认为：薛亮与屈剑签订《探矿作业承揽协议》，明确约定薛亮按照屈剑提供的技术要求，承揽屈剑投资的冷家沟矿点主井及风井、掘进巷道支护、轨道铺设、立眼、作业面开凿、矿物质挖采等工作而提供劳务，屈剑根据协议约定的运输巷道掘进及维护补贴单价为420元/米、工程煤K1以140元/立方米、K2以160元/立方米的标准计付薛亮劳务报酬，据此，应当认定薛亮与屈剑的劳务合同关系成立。薛亮主张屈剑返还投资款（薛亮代屈剑退张元居）38万元，薛亮所依据的是张元居向其书立的收到38万元的合伙款收条，且没有提供屈剑授意薛亮向张元居支款的依据，与本案薛亮所主张的劳务合同关系无事实及法律上的因果关联性，故对薛亮请求屈剑返还投资款38万元的主张依法不予支持；薛亮请求屈剑支付掘井工程款劳务费143.9949万元，所依据的井下掘进工程量中只有运输巷道掘进及维护补贴单价为420元/米属于协议约定内容，其余均井下掘进工程项目以及计算报酬单价均不在原、双方协议约定之内，且薛亮所主张完成的井下掘进工程量与双方两次现场核实的作业项目及数据不一致，并且包括张元居完成的工作量，薛亮未提供其在签订探矿作业承揽协议后自己所完成的工作量的依据，据此，无法根据双方协议约定计算薛亮应得的劳务报酬金额。并据此判决：驳回薛亮的全部诉讼请求。 二审经审理查明，薛亮在二审庭审中陈述其请求凌翔公司、屈剑支付1439949元费用计算系根据凌翔公司的副总经理任明福召集薛亮、屈剑双方人员在冷家沟探矿点对薛亮所承揽的井下挖掘工程进行实地丈量、验收所形成的结果计算的，但该丈量验收记录保存在屈剑处，薛亮仅有该记录照片。 还查明，薛亮所提供的该记录照片上没有屈剑的签字。薛亮退出冷家沟探矿点后，该矿仍在探矿掘进采挖。 二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，薛亮与屈剑之间签订的是《探矿承揽协议》，且协议内容以及实际履行情况均符合承揽合同的法律特征，故本案案由应为承揽合同纠纷，一审法院将案由确定为劳务合同纠纷应予纠正。 当事人对自己的主张负有举证责任。首先，薛亮向屈剑、凌翔公司主张承揽报酬应当提供其按照约定所完成的工作成果以此计算报酬，但薛亮仅提供了对工作成果暨冷家沟探矿点薛亮井下挖掘工程进行实地丈量、验收记录的复印件，且该复印件无法与原件予以核对以确认其真实性，不能作为本案定案依据。其次，即使实地丈量、验收记录真实，但通过审理查明该记录中包含有案外人张元居的工作成果，无法区分核实薛亮的工作成果。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，薛亮所提供证据无法证明其承揽工作成果数量，故无法确定承揽报酬费用，薛亮应当承担不利后果。如薛亮今后取得相关证据足以证明其工作成果数量，可另行主张。 对于薛亮主张屈剑返还投资款38万元的问题。本院认为，薛亮所依据的是张元居向其书立的收到38万元的合伙款收条，且没有提供屈剑授意薛亮向张元居支款的依据，其向屈剑主张返还该款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 对于薛亮辩称一审法院依照职权追加张元居为被告以及未释明案由为承揽合同纠纷导致程序违法的问题。本院认为，首先，是否追加被告及起诉案由系民事诉讼中当事人的处分权，该权利是否行使由当事人自行处分。其次，案外人张元居与本案当事人之间并不构成必要的共同诉讼，法院依照职权追加缺乏法律和事实依据。第三，二审已经将案由纠正为承揽合同纠纷，且该案由的确定不影响本案审理结果。故本院对该辩解意见不予采纳。 对于薛亮辩称一审不准许其鉴定程序违法的问题。本院认为，经审理查明薛亮在一审中并未提交对工作数量的鉴定申请，且在薛亮退出冷家沟探矿点后，该矿由他人继续施工，故鉴定的客观条件已不存在，本院对该辩解意见不予采纳。 综上所述，上诉人薛亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21180元，由上诉人薛亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄晓东 审判员  郭 毅 审判员  黎 明 二〇一八年九月二十五日 法官助理苟绍阳 书记员  邓雨欣