文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终30号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地：汕头市金平区滨港路金海大厦A梯4楼2单元。负责人：王仲，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯鹏飞，中国人寿财产保险股份有限公司梅州中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：罗金华，男，汉族，1979年6月7日出生，住所地：丰顺县。委托诉讼代理人：罗绿琴，广东客都律师事务所律师。原审被告：纪生元，男，汉族，1962年9月24日出生，住所地：汕头市金平区。原审被告：广东粤华不锈钢型材股份有限公司，住所地：汕头市濠江区三联工业区。法定代表人：林荫玑，该公司经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司因与被上诉人罗金华、原审被告纪生元、原审被告广东粤华不锈钢型材股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭于2018年1月10日公开进行了审理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司的委托诉讼代理人冯鹏飞，被上诉人罗金华的委托诉讼代理人罗绿琴到庭参加了诉讼。原审被告纪生元、广东粤华不锈钢型材股份有限公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司上诉请求：撤销一审关于上诉人赔偿被上诉人罗金华误工费47462.89元判决，依法改判，驳回罗金华的诉讼请求，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决中关于上诉人赔偿被上诉人罗金华误工费47462.89元判决不合理。1、本案一审法院判决被上诉人误工费标准过高，且依据相对不足。罗金华提供证据证明其系从事手机零售的个人工商户，理应相应提交其商户的营业金额及纳税证明，以计算被上诉人从事手机零售行业的实际收入。该实际收入可以且有条件进行计算，一审法院直接按照零售业年平均工资计算违反了误工费按照被上诉人实际减少收入计算的原则。另外被上诉人提交的证明法院核实其真实性后充其量也只能证明其从事手机零售业，无法证明被上诉人存在收入实际减少的情况，其商户有可能由其家人或员工继续经营，该情况查证营业记录及税务记录亦能证明，如商户持续经营，则被上诉人实际收入并未减少。根据关于处理人身损害的若干司法解释，误工费的计算前提需被上诉人存在持续误工并且减少收入，对减少的收入予以补偿。综上所述，被上诉人提交的证据不足以证明其存在持续误工并且减少收入的实际情况，故一审法院支持被上诉人的误工请求事实依据及法律依据明显不足，上诉人请求二审法院依法查明事实，依法改判，驳回被上诉人不合理之诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。根据《交强险条款》责任免除第十条第（四）项约定，“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”交强险不负责赔偿和垫付。其次，本案是侵权纠纷案件，处理的不是因侵权行为引起的赔偿纠纷。而上诉人并非侵权行为的任何一方，而是基于保险合同的约定依法承担相应的赔偿责任，对侵权行为引起的诉讼不应承担诉讼费。上诉人不同意承担本案诉讼费。综上，一审法院审查事实不清，判决有误，请求二审法院依法查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人罗金华辩称：一、一审判决中对答辩人的误工损失计算合法合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业的上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中根据受害人一审提供的诊断证明可以证实事故造成答辩人1、股骨远端骨折；2、右踝骨骨折；3、肱骨近端骨折，住院92天，出院后全休一年。截止2017年11月27日原告还在一八八医疗做康复治疗无法正常工作，一审答辩人提供了营业执照证明从事的是手机零售的个体工商户，原审法院参照《2017年广东省交通事故人身损害赔偿标准》中2016年零售行业平均工资71292元/年计算误工损失至答辩人定残前一日符合法律规定。二、被答辩人作为败诉方应依法承担诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，答辩人认为保险公司承担诉讼费不是根据交强险的赔偿责任和是否是侵权行为实施方来决定的，而是根据保险公司作为诉讼主体应承担败诉者的责任。原审法院根据被答辩人的败诉判决其承担相应的诉讼费符合法律规定。原审被告广东粤华不锈钢型材股份有限公司、纪生元未作答辩。罗金华向一审法院起诉请求：纪生元、广东粤华不锈钢型材股份有限公司向罗金华连带赔偿各项损失合计409285.63元；中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司在保险责任范围内向罗金华直接承担保险赔偿责任，本案诉讼费用由中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司、纪生元、广东粤华不锈钢型材股份有限公司共同承担。一审法院认定事实：2017年1月2日15时30分，纪生元驾驶粤XX号中型厢式货车从丰顺县潭江镇往潮州方向行驶，途径X072线29KM+800M留隍镇横居路段，在绕避路面上的水泥墩从公路左侧的堆沙场大门驶出正要驶入X072县道时，与相对方向由罗金华驾驶的粤XX号男装摩托车发生碰撞，造成粤XX号男装摩托车损坏，罗金华受伤的交通事故。事故经由丰顺县公安局交通警察大队处理，于2017年1月11日作出《道路交通事故认定书》（丰公交认字［2017］第002号），认定纪生元承担此事故主要责任，罗金华承担此事故次要责任。罗金华因伤于事故当天被送往丰顺县留隍镇中心卫生院进行检查治疗，期间支出医疗费421元。后于当天转入一八八医院治疗，并于2017年1月22日出院。该院出具诊断证明书载明：诊断结果：1.股骨远端骨折（右MullerC1型）；2.外踝骨折（右）；3.肱骨近端骨折（左）；4.多处软组织搓挫擦伤。医生意见：1.坚持右下肢股四头肌收缩锻炼，术后4周开始右膝关节屈伸锻炼；2.术后8周返院复查，视情况拆除石膏，必要时行右膝康复训练；3.术后3个月内左上肢和右下肢避免负重，3个月后返院复查X线片，视情况由医师决定患肢开始负重时间；4.每3个月定期复查，骨折愈合后返院手术取出内固定装置（费用约15000元）；5.住院期间陪护2人，出院后全休1年，期间需陪护1人；6.加强营养支持；7.不适随诊。住院期间支出医疗费共计59132.42元。2017年5月16日，罗金华前往惠州六院治疗，并于2017年8月16日出院，住院92天。在罗金华惠州六院住院病案的入院情况中载明“患者因‘外伤后致右膝部屈曲受限4个月余’入院”。疾病诊断证明书载明诊断结果：1.右股骨下段骨折术后（右膝关节活动受限）；2.慢性胃炎；3.高脂血症。治疗意见：患者出院后继续治疗，我院随诊，患者住院期间留陪护壹人。罗金华此次住院共支出医疗费28557.86元。事故发生后，广东粤华不锈钢型材股份有限公司为罗金华垫付医疗费32995.09元，中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司在交强险医疗费范围内为罗金华先行垫付了10000元。2017年8月29日，罗金华委托广东阳光法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定，广东阳光法医临床司法鉴定所于2017年9月4日作出《法医鉴定意见书》（阳光司鉴所［2017］临鉴字第265号），鉴定意见为：罗金华因交通事故致左肱骨外科颈骨折，评定为十级伤残；右股骨远端粉碎性骨折内固定术后，评定为九级伤残。罗金华为其伤残鉴定支出鉴定费2400元。另查明，罗金华是从事手机配件零售，注册登记为个体户，名称为惠州市惠阳区秋长联华通讯店，经营场所位于惠州市惠阳区，注册日期为2007年9月11日。罗金华本人于2011年11月开始在惠州市惠阳区缴纳个人养老保险。罗金华之父罗甚家（男，1954年2月9日出生，身份证号码：XX）与罗金华之母邓笼英（女，1955年3月7日出生，身份证号码：XX）共生育有四个子女：罗滕能（男，1973年9月23日出生，身份证号码：XX）、罗金华、罗腾声（男，1977年4月1日出生，身份证号码：XX）、罗爱勤（女，1981年5月30日出生，身份证号码：XX）。罗金华与其配偶罗雪英（女，1979年5月9日出生，身份证号码：XX）共同生育有四个子女：大女儿罗丽婷（女，2000年1月1日出生，身份证号码：XX）、二女儿罗贵婷（女，2003年4月25日出生，身份证号码：XX）、三儿子罗贵祥（男，2009年3月17日出生，身份证号码：XX）、四儿子罗梓轩（男，2014年2月5日出生，身份证号码：XX）。其中罗丽婷就读于惠阳市惠阳XX中学，罗贵婷就读于惠州市惠阳区XX中学，罗贵祥就读于惠州市惠阳区XX小学。再查明，事故车辆粤XX号牌中型厢式货车所有人为广东粤华不锈钢型材股份有限公司，使用性质为非营运，车辆的机动车行驶证注册日期为2011年8月17日，发证日期为2011年8月18日，最近一次检验记录为：检验有效期至2018年8月粤D（99）。广东粤华不锈钢型材股份有限公司为事故货车在中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司处投保了交强险及赔偿限额为30万元含不计免赔的商业第三者责任，保险期间均为2016年9月2日起至2017年9月1日止。事故货车驾驶员纪生元的准驾车型为A2E，其机动车驾驶证有效期起始日期为2010年12月14日，有效期限10年。纪生元为广东粤华不锈钢型材股份有限公司的员工，事发时是执行职务行为。一审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷，当事人应根据法律的规定及各自在事故中的责任大小承担相应的民事责任。丰顺县公安局交通警察大队于2017年1月11日作出《道路交通事故认定书》（丰公交认字［2017］第002号），对事故的认定内容真实、程序合法，当事人均无异议，予以采信。罗金华的事故损失应当依照法定标准计算，对其因事故所遭受的损失，一审法院分析认定列明于下表：原告损失      项目              依据或计算方法              金额      （元）                  1.医疗费              罗金华在丰顺县留隍镇中心卫生院治疗支出421元，在一八八医院治疗支出费用59132.42元，在惠州六院治疗支出28557.86元，均有相应的医疗票据为凭，予以确认。中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司提出应当将非医保用药所产生的费用剔除，但是其未举证证明，故对其此抗辩意见，不予采纳。              88111.28                  2.住院伙食补助费              罗金华在一八八医院治疗住院20天，在惠州六院治疗住院92天，共计住院112天，按100元/天/人×112天=11200元。              11200                  3.护理费              罗金华在一八八医院住院20天，根据医生建议住院期间需2人陪护，出院全休1年（按365天计算），期间需1人陪护，罗金华在惠州六院住院期间属一八八医院出院后的1年全休期内，医嘱陪护亦为1人。其主张在惠州六院住院期间的护理费按照120元/天/人计算，并未举证予以证明，不予采纳。对其护理费的计算均参照受诉法院所在地护工的劳务报酬标准100元/天/人计算，故护理费为100元/天/人×20天×2人+100元/天/人×365天×1人=40500元。              40500                  4.后续治疗费              一八八医院开具的疾病诊断证明书证明罗金华骨折愈合返院手术拆除内固定装置费用约15000元，该费用为确定必然会发生的费用，予以支持。              15000                  5.营养费              一八八医院开具疾病诊断证明书中医嘱建议加强营养支持，酌定按10元/天计算，罗金华在一八八医院住院20天并全休1年（按365天计算），共计为385天，其营养费为10元/天×385天=3850元。对超出部分，不予支持。              3850                  6.残疾赔偿金              罗金华提供的证据可以证明其经常居住地为惠州市，居住超过1年以上，并从事零售行业，事故发生时其为38岁，其伤残等级被评定为一处十级和一处九级，罗金华主张残疾赔偿金按照城镇居民2016年人均可支配收入37684.3元/年计算，未超出相关标准，予以支持。故残疾赔偿金为：37684.3元/年×20年×21%=158274.06元。人寿财保汕头公司提出罗金华提交的伤残鉴定报告不能作为证据使用，申请重新鉴定及应按农村标准计算的意见，经查，鉴定机构和鉴定人员均具有相应的资质，程序合法，未有明显错误，且其未提交足以推翻罗金华证据的相反证据，故对此抗辩意见，不予采纳。              158274.06                  7.误工费              罗金华提供的证据可以证明其系从事手机零售的个体工商户，其主张按照2016年度零售业年平均工资计算误工费，符合规定，对于其误工期间的计算，因其在2017年9月4日已确定伤残等级，故其误工期间为自2017年1月2日起至2017年9月3日止，共计243天，误工费计算为：71292元/年÷365天/年×243天=47462.89元。              47462.89                  8.交通费              罗金华请求5000元，虽未提供正式的票据，但属合理损失，综合考虑原告住院地点、时间、必要陪护人员数等因素，酌情支持2000元。              2000                  9.被抚养人生活费              （1）罗金华父母的抚养费。本案交通事故发生时其父63岁，抚养年限为17年，其母62岁抚养年限为18年，两人均居住于农村，共育有4个子女，故罗金华应当负担其父母的抚养费为：12414.80元/年×（17年+18年）×21%÷4人=22812.20元。子女有赡养父母的义务，并且罗金华父母均已超过职工的退休年龄，罗金华主张父母的扶养费用合理，中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司提出罗金华未提交证据证明其父母丧失劳动能力需要子女抚养的抗辩意见，不予采纳。      （2）罗金华子女抚养费。罗金华提交的罗贵婷、罗丽婷、罗贵祥就读学校证明可以证实其三个子女是在惠阳区生活居住，其四儿子罗梓轩尚年幼应当随父母生活，故罗金华四个子女的抚养费应当按照广东省城镇居民人均消费性支出标准计算，事故发生是罗丽婷17岁，抚养年限1年；罗贵婷14岁，抚养年限4年；罗贵祥8岁，抚养年限10年；罗梓轩3岁，抚养年限15年，罗金华应当承担的子女抚养费为：28613.30元/年×（1年+4年+10年+15年）×21%÷2人=90131.90元。      上述六个被抚养人同时被抚养的情况下，每年总额为13320元，并超过广东省城镇居民人均消费性支出标准28613.30元，故抚养费为22812.20元＋90131.90元＝112944.10元。              112944.10                  10.精神损害抚慰金              综合考虑本案中当事人的过错程度、损害后果及当地的收入水平，酌定予以支持6300元              6300                  11.鉴定费              鉴定费属正当、合理的举证费用，有鉴定机构开具的发票予以证实，金额为2400元，予以支持。              2400                  合      计              488042.33      因此，罗金华在此事故中的合理损失为488042.33元，而被告广东粤华不锈钢型材股份有限公司为粤XX号中型厢式货车在被告中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司处投保了交强险及赔偿限额为30万元的商业第三者责任险，故对于原告因本事故造成的经济损失，依法应由被告中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司在交强险责任限额范围内先予以赔偿，不足部分，按责进行赔偿。因此，被告中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告120000元。对于余下的488042.33元-120000元=368042.33元的损失，根据事故责任酌定由被告广东粤华不锈钢型材股份有限公司承担70%即368042.33元×70%=257629.63元，该款应由被告中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔付。因中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司在交强险医疗费范围赔偿限额内为罗金华先行垫付了10000元，广东粤华不锈钢型材股份有限公司已亦为罗金华垫付了医疗费32995.09元，故被告中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司应在赔偿款中予以相应抵扣扣减，因此被告中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司仍应支付原告赔偿款数额为120000元＋257629.63元-10000元-32995.09元=334634.54元。对于诉讼费负担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担。因此，诉讼费用的负担由人民法院根据案件审理情况予以确定。被告中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司主张诉讼费不应由其承担的意见，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决发生法律效力之日起七日内，赔偿原告罗金华各项损失合计334634.54元。二、驳回原告罗金华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2546元，减半收取计1273元，由原告罗金华负担233元，被告中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担1040元。本院对一审法院查明的上述事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点主要是被上诉人罗金华的误工费计算依据是否充分和诉讼费用应否由上诉人承担的问题。关于被上诉人罗金华的误工费计算依据是否充分的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。被上诉人罗金华提供了住院医嘱、其个人的营业执照、当地社保部门的养老保险对帐单等证据，证明其从事零售业，但未提交证据证明其有固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入，据此，一审判决根据上述司法解释的规定，认定被上诉人罗金华的误工费按上一年度零售业的平均工资计算可以维持。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司认为一审判决罗金华的误工费标准过高且依据不足的上诉意见，证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于诉讼费用应否由上诉人承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担。因此，诉讼费用的负担由人民法院根据案件审理情况予以确定。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司主张诉讼费不应由其承担的意见，本院不予采纳。据此，中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2546元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一八年一月十七日书 记 员  幸静容