上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0116民初7222号原告(反诉被告)：上海慧谷建筑工程有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：夏慰忠，总经理。委托诉讼代理人：夏铜林，住址上海市金山区。委托诉讼代理人：杨唐全，上海汉盛律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海国大电气股份有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：刘维雨，总经理。委托诉讼代理人：瞿琼君，上海市志君律师事务所律师。第三人：居治平，住址上海市金山区。原告上海慧谷建筑工程有限公司与被告上海国大电气股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月15日立案后，依法适用简易程序。2016年7月28日，被告上海国大电气股份有限公司提起反诉，本院依法合并审理反诉原告上海国大电气股份有限公司诉反诉被告上海慧谷建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。2016年8月25日、2016年8月31日，本院公开开庭进行了第一、第二次审理。2016年10月20日，因居治平与本案有利害关系，本院依法通知居治平作为本案的第三人参加诉讼。2016年12月9日，原告申请对涉案工程造价进行司法审价。2017年1月9日，被告对涉案工程甩项部分工程量及造价进行司法鉴定。2017年6月，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具了审价书。2017年9月19日，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具了“关于原被告对司法鉴定意见书异议的补充说明文件”。2017年9月28日，因本案案情复杂，依法转为普通程序审理。2017年10月25日，本院公开开庭进行了第三次审理。2017年10月30日，被告申请对涉案甩项部分工程量及造价进行鉴定。2017年12月27日，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具了补充文件二、三。2018年1月2日，本院公开开庭进行了第四次审理。原告委托诉讼代理人夏铜林、被告法定代表人刘维雨及委托诉讼代理人瞿琼君参加了四次庭审、原告原委托诉讼代理人徐廷廷参加了第一、第二、第三次庭审、原告委托诉讼代理人杨唐全参加了第四次庭审。第三人居治平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告向原告支付工程款5,174,041元，并归还履约保证金100万元；2、要求被告以6,174,041元为基数，按照银行同期贷款利率，向原告支付逾期付款利息(自工程竣工之日起计算至判决生效时止)。第一次庭审中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告向原告支付工程款5,245,452元，并归还履约保证金100万元；2、要求被告以6,245,452元为基数，按照银行同期贷款利率，向原告支付逾期付款利息(自工程竣工之日2011年7月28日起计算至判决生效时止)。第三次庭审中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告向原告支付工程款5,395,183元(审计总价13,190,981元-已付款7,795,798元)，并归还履约保证金100万元；2、要求被告以6,395,183元为基数，按照银行同期贷款利率，向原告支付逾期付款利息(自2011年7月28日起计算至判决生效时止)。第四次庭审中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告向原告支付工程款8,104,999元(审计总价13,190,981元+车间一、二增加的工程量190,853元+耐磨地坪费用139,896元+回填土1,036,748元+人工补差费2,232,760元+配合费19,974元+检测费19,585元-已付款7,795,798元)，并归还履约保证金100万元；2、要求被告以9,104,999元为基数，按照银行同期贷款利率，向原告支付逾期付款利息(自2011年7月28日起计算至判决生效时止)。事实与理由：2010年7月5日，原被告签订新建生产车间施工《协议书》，约定：原告承包生产车间一、生产车间二、门卫等总体工程。合同工期总日历天数180天，合同价款1016万元。协议签订后，原告支付被告履约保证金100万元。涉案工程经过招投标，原告于2010年7月22日取得了《上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书》。该通知书就涉案工程记载如下：建筑面积10,298平方米，中标(发包价)10,318,642元，工期240日历天，计划开工日期2010年7月28日。但因被告负责办理的《建筑工程施工许可证》直到2010年12月3日才取得，使得原告无法按照协议书约定的施工日期进行建设施工。在2010年12月3日之后，原告按照合同约定开展施工，工程顺利竣工，并通过竣工验收，被告对竣工的新建生产车间等建设工程投入使用。2013年6月13日，本案工程竣工备案。原告后按照施工协议等约定就本案工程同被告进行结算，但被告以各种理由拖延不结算。根据工程结算书资料，涉案工程的总价款为12,969,839元，被告已支付工程款7,795,798元，尚欠原告工程款5,174,041元未付，且对原告支付的保证金100万元没有退还。为此，原告多年来进行数次催讨，但被告至今不结算，不付款。被告辩称：不同意原告的诉请。本案是闭口合同，金额是1016万元，施工过程中不存在增加工程量，相反原告在施工过程中存在200多万元的甩项工程即减少工程，所以应在工程总价中扣除。被告财务的核算，被告已经付清原告的工程款，甚至存在超额支付的情形。即便存在原告主张的工程款，原告的主张也已经超过了诉讼时效，依据双方工程合同第四部分补充条款第五条，竣工验收之日为2013年6月13日，原告是2016年7月15日起诉，已经超过诉讼时效。另外10%作为工程保修金，其中5%的部分在2014年6月13日支付，该部分也已经超过诉讼时效，另外的5%原告同样没有权利向被告主张。原告在施工过程中没有配合被告，被告多次发函要求原告配合保修，原告予以拒绝，造成被告损失，被告找案外人维某，造成损失70万元以上。按照补充条款维某费用由原告承担，有权扣除工程总价款的5%，所以另外5%没有合法依据。履约保证金100万元，同样也超过了诉讼时效。即便没有超过，由于原告在实际履行过程中存在违约行为，没有承担保修义务，没有按照合同约定完工，擅自中途退场，根据合同约定及补充协议的约定，原告应该承担违约责任。据此，被告向本院提出反诉请求：1、依法判令原告支付被告逾期竣工违约金4,505,960元(2010年12月29日至2013年6月13日止共计887天，按合同总价每日万分之五计算)；2、依法判令原告支付被告逾期完工违约金150万元。事实与理由：2010年7月5日，原被告签订《新建生产车间施工协议书》，合同结算方式为闭口包干价1016万元。合同履行过程中，该工程无增加项目，被告已付清工程款。2010年7月22日，双方签订补充协议一份，重申2010年12月28日为竣工日期，如有延期原告应承担每日合同总额万分之五的罚金(违约金)。然涉案工程迟到2013年6月13日竣工备案。2011年1月24日，原告另出具承诺书一份，承诺2011年5月底完工，如不能完工交钥匙，则承担150万元罚金(违约金)。然原告未能在2011年5月底完工交钥匙。原告对被告的反诉辩称：不同意被告的反诉请求、工期延期责任在被告，违约金的请求不成立。根据中标通知书、施工许可证，施工时间是240天。涉案工程迟延，是被告未及时取得施工许可证造成的。2010年12月3日被告才取得施工许可证，延迟了3个月，这期间又收到停工通知。实际上，原告的施工时间应从2010年12月3日顺延9个月，这个期间完工都是合理的，原告没有延迟完工。逾期完工违约金150万元的请求不成立，当时2010年底，被告方一直不支付工程款，原告为了社会稳定，多次与被告协商，经枫泾工业委员会协调，被告同意支付400万元。原告出具承诺书，实际上是承诺协议，要双方签字盖章的，被告当时未盖章，因此这不是单方承诺，是以承诺书形式的双方协议。证据中提交的函，正是因为被告没有盖章，才向被告催款。被告在2011年5月早已经使用了涉案工程，不存在原告违约问题。尽管被告没有及时办理施工许可证，没有支付工程款，有顺延工期的合理性，原告还是按期完成工程，原告委托第三方检测工程是合格的。被告在2011年5月底对室内工程进行了装修，不存在不交钥匙的问题。被告的反诉请求即便成立，也均已超过了诉讼时效。另外，原被告的合同违反了招投标的法律规定，合同无效，不能作为本案确认工程造价的依据。在合同无效的情况下，违约条款也无法适用。第三人未作书面陈述。原告为证明其主张，向本院提供以下证据材料：1、2010年7月5日签订的协议书，证明原被告建立工程施工合同关系。被告对真实性无异议，但认为原告没有提供完整的合同。2、上海市建设工程施工中标(交易成立)通知书，证明约定工期是240天，合同价款10,318,642元，原告中标工程的相关信息。被告对真实性无异议。3、建筑工程施工许可证，证明实与中标通知书范围、施工面积、价格一样，具有应有的登记效力。被告对真实性无异议。4、建设工程竣工验收备案证书，证明实际施工的范围、面积、工作量。被告对真实性无异议。5、工程暂停令，证明由于在施工过程中被告没有取得施工许可证，施工是违法的，原告暂停施工是有正当理由的。原告对真实性无异议，但认为原告应当对停工时间进行举证。6、支付保证金的凭证，证明原告于2013年7月13日支付保证金100万元。被告无异议。7、工程结算汇总表及附件(工程造价139,896元的工程概况、工程造价1,117,558元的工程概况、材料与人工补差汇总)、金额为15,200元的检测费发票、各种检测费发票，证明2011年5月原告竣工后要求被告来验收，被告委托原告请第三方机构验收，发生的检测费由原告支付的，又证明由于施工许可证取得晚的原因，人工材料费涨价应当由被告承担。被告对三性均不认可。8、现场签证单，证明原告将签证单送达给被告，但是被告拒绝签章，签证单反映出基础完成好之后，建设方要求回填土，内部回填土是原告完工的，外部回填土是被告委托第三方完成的。现场签证单主要内容的1-8条都是增加的内容，合同外的，金额是1,117,558元，这张与1,117,558元工程概况是对称的。139,896元工程概况是耐磨地坪，水泥地坪施工中要进行耐磨地坪的施工，在合同中没有耐磨地坪的预算，所以增加了工作量，这些工作量是被告委托原告施工的，按照实际的施工面积确定工程款的，这个价格原告给被告后，被告到现在还没确认。被告是想给人家做，但是这是个整体不能分解开来给人家做。被告有异议，认为没有收到过现场签证单。9、建设工程竣工验收报告，证明反映的工作量是10,318,642元，范围是车间一、车间二、门卫一、门卫二，早已竣工，并不是按被告所说按竣工备案时间作为竣工时间。被告对真实性无异议，对证明内容有异议，开工日期是2010年7月28日，原告所说是在被告拿到施工许可证后施工是不相符的。竣工备案手续为什么被告到2013年6月才办出，主要是原告没有配合被告去办理竣工，2011年7月份是对分项部分逐步进行竣工验收，2011年7月28日可能是被告申请办理竣工验收的时间，最后一页被告法定代表人签收时间是2013年6月3日，这期间是因为原告不配合被告办理竣工手续。10、律师函、情况证明、有关年底国大民工工资落实报告、短信，证明原告一直在催款，不存在超过诉讼时效。被告对律师函没有异议，确认收到，对所涉内容不认可，并不能证明诉讼时效没有过；情况证明真实性无异议，当时被告为违约金、厂房维某的事情向原告催讨，情况证明不仅要盖公章还要有相关负责人签字，不能证明原告的主张，如果主张合同内的合同款，诉讼时效已超过，如果主张合同外的合同款，原告应提交相应的证据。落实报告是原告单方面制作，不认可。对于短信，号码是刘维雨的，时间长了，刘维雨不可能保留这么长，即便是真实的，与本案无关，但从短信中看到有甩项项目。11、会议记录，证明1016万元的合同没有履行，没有生效，7月12日各方一致确认施工合同没有签订。被告对真实性无异议，确实开过这个会议。虽然被告方当时未取得施工许可证，但是原告在6月份已经进场，没有妨碍原告的正常施工。7月12日确认合同没有签订不予认可，原告说的是原告于6月份进场的情况下，当时7月5日的合同是没有签订的。12、检测报告两份，证明原告在检测之前土建工程已经完工，检测合格。被告对真实性无异议，对证明内容有异议，2011年5月份涉案工程土建部分已经完工，本案工程量包括土建工程、安装、装饰装潢，原告要证明完工，还要证明安装、装饰装潢工程已经完工。13、上海市公安局案(事)件接报回执单，证明在被告工程所在地，因被告拖欠工程款，欠民工工资，引起民工纠纷，证明工程款没有超过诉讼时效。被告对真实性无异议，报警人是匿名，被告法定代表人确认是被告下面工人报警的，但不能证明原告向被告主张工程款。14、工程款支付证明，证明工程造价为10,318,642元，与中标通知相一致，不包括增加未签单、未结算的工作量。至2011年10月20日被告已支付工程5,129,790元，剩余工程款5,188,852元，此后被告支付了1,550,668元，按照这个时间点计算，被告还拖欠3,638,184元，被告所说已经付清工程款的事实不存在。被告有异议，认为原件不应该在原告处，出具这个证明是为了备案所需，这个章和被告签订工程合同、工商局备案的章不是同一个章，也不是被告加盖的。该工程款内容与事实不相符，已支付、未支付工程是为了备案所需，按照招投标的金额估算的大致金额，原被告之间真实的已付款按照被告实际支付的凭证为准。15、函，证明被告一直未支付工程款，之间协商过，要求原告5月份完工，被告同意支付400万元，并让原告写承诺书，但后来被告只支付50万元，严重违反约定。被告有异议，认为没有收到函，对函的内容不予确认。16、证人张某某的证言，证明原告曾经向被告送过函。被告有异议，对证人身份、证明内容均不确认。17、证人卢某某的证言，证明原告确实将施工资料、工程进度送达给被告，由于施工许可证没有取得，没办法签字，所以材料都放在监理处，施工许可证出来后，进行了补签，如果没有这些资料的话，被告无法办房产证。被告有异议，认为证人与原告有利害关系，曾经在原告公司工作。18、证人卢建林(金翼公司老板)的证言，证明居治平与金翼公司的关系、承包的工程问题。被告有异议，认为证人说进场时看到慧谷公司已经完工，后来说没有进到里面看是否完工。19、图纸，证明南通四建的施工范围在图纸上只有水没有电。被告对真实性无异议，但认为室外总体当中是没有电的内容有水的项目。20、施工分包单位资格报审表，证明水电施工费68万元。被告对真实性有异议，认为是由监理单位出具的，工程造价不能代表结算价，应当按照最终结算77万元结算。21、工程审价司法鉴定意见书、关于原被告对司法鉴定意见书异议的补充说明，证明新建工程原告实际完成量是13,190,981.34元。被告不予认可，坚持是1016万元的闭口价。22、原被告财务签字确认的“国大已付慧谷工程款明细表”，证明10万元回填土是预付，不是共10万元。被告确认王兰是被告公司财务，但其签字不清楚，合同中本身就存在回填土的事项，明细表不能说明10万元是合同外的。23、原始标高图、施工图，证明原地面标高，施工后的标高。被告真实性无异议，但认为回填土施工要经过被告同意。24、经过审定的竣工蓝图、备案登记的竣工图纸，证明原告按照图纸实际施工的工程量审定机构已经认定，原告实际完成的工程量。被告对真实性无异议，但认为图纸并不能说明原告已经按照图纸和合同约定完成了工程，因为合同约定的是土建、安装、装饰，图纸只反映的是土建，而原告主要甩项的是安装、装饰。25、轻微火灾处置记录，证明原告主张的10,318,642元的合同因火灾遭毁损，无法提供。被告对三性均有异议。26、门窗设计方案图，证明2010年7月5日签订的合同没有执行，现场的门窗与合同不一致。被告认为与本案无关。27、关于国大电气股份有限公司新建厂房项目双方异议的补充文件(二)-按开口合同(以下简称补充文件二)，证明原告增加诉讼请求的依据。被告对真实性无异议，但对内容不认可，认为双方约定的是闭口价不应按开口价来鉴定。被告为证明其主张，向本院提供以下证据材料：1、7月5日签订的《上海市国大电气股份有限公司新建厂房项目施工合同》(以下简称《7.5施工合同》)，证明原被告间的合同关系，工程造价1016万元，是闭口价包干。原告对真实性无异议，但认为没有执行，实际履行的是10,318,642元的工程合同。2、国大已付慧谷工程款明细表(以下简称明细表)、国大代慧谷支付款项(包括甩项)，证明合同约定工程款闭口价1016万元，但原告甩项工程达277万元，故被告仅需支付原告工程款738万余元。然依据已付工程款明细表，被告实际已支付原告12,256,828元，扣除原告返还的408万元，截至2013年12月25日，原告实际已收到被告工程款8,176,828元，故被告已超额支付工程款。原告核实明细表后，对序号1、2、8、18、33、37的款项有异议，对国大代慧谷支付款项(包括甩项)不予认可。3、明细表中款项相对应的凭证、汤碎宝出具的证明，证明被告支付给原告的各类款项。原告认为，对序号1、2、8、18、33、37的款项有异议，其他无异议。其中序号1写的是夏铜林代，这笔钱是甲方为了做项目把水电接进来，由甲方必须完成的三通一平的项目，这笔钱应该是付给用电部门的。从被告提供的财务凭证附了一份发票，收款方是上海华敏文电气安装有限公司，这笔钱是夏铜林代领给该公司的，这笔费用不属于合同之内。序号2是居治平领取的，用途是空调办公家具。序号8对应的付款凭单，是奚根松领取的人工费，奚根松原告不认识，如果是放灰线的话，也是由被告承担的。对于汤碎宝出具的证明，原告认为这是配合甲方施工，这笔钱仍应由甲方承担。对于序号18的付款凭证，应该汇入慧谷公司账户，当时账上没有汇入，不予认可。序号33对应的付款凭证，收款人没有写，收款人不是原告，出票日期是2011年12月30日，工程款与原告没有关系。序号37的付款凭证，居治平写清楚需要与慧谷公司确认，因为他无法代表慧谷公司，开窗器是居治平自己接的活，与原告无关。4、甩项部分支付凭证，证明原告甩项，被告委托第三方施工，甩项工程费用应当在1016万元工程款中扣除。原告对真实性不予认可，认为没有甩项工程，建设工程的检测费由被告承担；与金翼公司往来的费用，证人也证明了与金翼公司的往来与原告没有关系的；电动门、雨棚、配电箱是总承包范围之外的，施工图纸中没有被告所说的施工项目；被告提出的这些费用原告不予认可。5、原告开具的发票17份，证明原告于2011年11月7日至11月11日期间共向被告开具发票金额8,228,000元，原告明知工程没有1016万元，存在甩项。原告对真实性无异议，但认为被告没有全额付款。6、2011年11月29日居治平出具的证明，证明居治平代表原告，原告于2011年5月擅自停工退场，未完工的部分工程由居治平组织施工，原告存在甩项，案外人金翼公司施工。原告有异议，认为居治平后来承包的工程是本案承包范围之外的工程、增加的工程。7、上海市建设工程施工合同、上海国大电气股份有限公司结算书，证明原告退场后，未完工的部分工程由上海金山金翼建设工程有限公司施工，工程量是412,141元，实际上是44万元。原告有异议，认为原告是2011年7月28日验收的，该合同是2011年9月3日签订的，结合证人证言，与涉案合同没有关系，被告与金翼公司签订的合同工程项目，不在本案总承包范围里面。8、2011年10月20日监理出具的上海国大电气股份有限公司工程甩项部分、上海国大电气股份有限公司新建厂房工程总包单位甩项工程造价表，证明金翼公司施工后，仍未完成原被告合同约定的工程量，甩项工程量达878,217元，竣工报告中本项目不存在甩项项目，是备案中的格式条款，对被告没有效力的，并非是指原告的工作量已经完工。原告有异议，表示不认可，监理受被告聘请，与被告存在利益关系。9、协议书，证明原被告与南通四建集团有限公司就涉案的全部给排水、消防、电气分包给南通四建施工，合同价款77万元应在总合同款中扣除。原告对真实性不认可，甲方没有签字，所以不生效；就算按1016万元的价格，给排水、消防、电气共64万元;施工范围不认同。10、2012年2月9日被告发给原告的联系函、9月30日的律师函、2013年10月12日的律师函，证明原告施工工程存在严重质量问题，被告多次催促，但原告拒绝维某，产生维某费用。原告有异议，认为没有收到。11、工程概况(工程造价986,167元)、房屋内外墙涂料施工合同、发票7份，证明原告拒绝维某的情况下，被告只得委托他人维某，产生维某费70万元，由于原告违约，未按期完工，未按约承担维某责任，故被告有权拒绝返还原告保证金100万元。原告有异议，认为外墙涂料施工不是原告工程有质量问题，外墙涂料是被告委托居治平做的。12、耐磨地坪的付款凭证，证明耐磨地坪是由宋南兵完成，并由国大公司付款，这是合同外的，但是工程款已经结清。原告有异议，认为耐磨地坪不能分包给他人的，被告付给宋南兵的钱原告不清楚，要结算也要由原被告结算，再结算给他人，故不予认可。13、2010年7月22日的补充协议，证明如原告不按期完工，以合同总价的日万分之五作为违约金。原告对真实性无异议，但认为按中标通知书的要求，工期是240天，施工许可证是2010年12月3日取得的，由于被告的原因，原告不能施工，工期延期。14、2011年1月24日的承诺书，证明逾期完工违约金150万元的依据。原告有异议，认为在2011年5月原告已经竣工了，被告投入使用了，只是被告拖延办理验收。15、开工报告，证明涉案工程是2010年7月30日开工，原告主张由于施工许可证原因，开工时间是2010年12月3日，没有证据证明；原告提供的签证单与开工报告中监理单位金健的签名不一致，故不认可原告提供的现场签证单。原告认可开工报告中的开工时间。16、建筑电气分部工程质量验收记录，证明反驳原告主张的竣工时间不对，整体竣工时间在2013年6月。原告有异议，认为与本案无关，这是防雷的验收。17、南通四建集团有限公司刘正其出具的汇总表，证明77万元的真实性及1016万元中应扣除77万元和配电箱8万元。原告对三性不予认可，认为是被告单方陈述。18、车间一、车间二的竣工报告，证明开工日期是2010年7月30日，停工天数是空白的。原告认为与本案无关。19、工程质量保修书，证明竣工时间是2013年6月13日，原告拒绝维某，被告委托第三维某支付的维某费应当由原告承担，按照合同约定应当扣除总工程款5%的保证金，先主张扣除5%的保证金，维某费保留诉权。原告对真实性无异议，但认为保修应从2011年7月8日开始。20、图纸会审、设计交底纪要，证明双方确认按图纸施工。原告对真实性无异议。21、被告与李娟根的协议书和付款凭证，证明回填土是被告发包给其他人施工的，并不是原告施工。原告有异议，认为这是复印件，协议中的土路基是否与涉案工程有关，合同中无法表现，付款凭证与本案也没有关联性。本案在审理过程中，本院根据原告的申请向上海枫泾工业区管理委员会所做的调查笔录。原被告对真实性均无异议。本院根据原告的申请向上海农商银行枫泾支行、农业银行兴塔支行调取的支票交割明细。原被告对真实性均无异议。本院在庭审中出示了“关于国大电气项目补充文件(三)-按闭口包干合同”(以下简称补充文件三)，原被告对真实性均无异议，但对内容均有异议。经庭审质证，本院对本案证据认定如下：原告提供的证据1、2、3、4、5、6、9、11、12、13、19、21、23、24、27，被告提供的证据1、5、13、19、20，本院所作的调查笔录、支票交割明细、补充文件三，原被告对真实性无异议，且与本案有关联，本院予以认定。原告提供的证据7，其中的工程结算汇总表及附件，系原告单方制作，不予认定；检测费发票，被告虽有异议，但未能举证反驳，故异议不成立，本院予以认定。原告提供的证据8，被告虽未签章，但被告对监理单位的签章、监理金健签字的真实性未能提供证据予以反驳，结合原告提供的证据23，本院对该证据予以认定。原告提供的证据10，其中的律师函、情况证明，被告对真实性无异议，本院予以认定；对于有关年底国大民工工资落实报告，系原告向枫泾工业区所作汇报，与本案有一定的关联性，本院结合案情酌定；对于短信，被告确认是其法定代表人的电话号码，故本院结合其他证据酌定。原告提供的证据14，鉴于被告对已付款金额有异议，且双方未作结算，故本院结合其他证据酌定。原告提供的证据15，被告认为没收到，原告亦未能提供证据证明已送达给被告，故该证据本院不予认定。原告提供的证据16、17、18，本院结合其他证据酌定。原告提供的证据20，被告对真实性无异议但未能举证予以反驳，故本院予以认定。原告提供的证据22，本院结合其他证据酌定。原告提供的证据25，未能证明与本案的关联性，故不予认定。原告提供的证据26，与本案有关联性，予以认定。被告提供的证据2、3、4，对于明细表中原告无异议的款项，本院予以认定；对于明细表中有异议的款项，本院作以下认定：序号1款项对应的凭证，原告的异议成立，该费用不属于合同之内；序号2款项对应的凭证，用途为空调、办公家具，系施工临时设施，属工程建设其他费用，包含在建设工程造价内，故该款项属于工程款，原告的异议不成立；序号8款项对应的凭证，本院结合其他证据发现汤碎宝系原告方施工人员，其所作的证明能印证奚根松领取的900元，与本案有关，应认定为被告已付原告的工程款；序号18、33款项对应的凭证，结合本院根据原告申请向银行调取的支票交割明细，其中序号18的支票收款人和实际收款人均是居治平，序号33的支票签收人、支票存根收款人、实际收款人均是居治平，因被告将部分工程发包给居治平，故序号18、33的款项不能认定为被告已付原告的工程款；序号37款项对应的凭证，系居治平代收被告支付给原告的开窗器、部分零星点工、清理费，属于被告已付原告的工程款，至于居治平是否移交原告，与被告无关，由原告与第三人结算。对于甩项部分支付凭证，本院结合其他证据酌定。被告提供的证据6，本院结合其他证据酌定。被告提供的证据7，被告未能举证证明其关联性，故本院难以认定。被告提供的证据8，对于监理出具的上海国大电气股份有限公司工程甩项部分，本院结合其他证据酌定，对于上海国大电气股份有限公司新建厂房工程总包单位甩项工程造价表，系被告单方制作，本院不予认定。被告提供的证据9，原告虽对真实性不认可，但未能举证予以反驳，故本院认定。被告提供的证据10，原告否认收到，被告亦未能进一步举证原告已收到，故不予认定。被告提供的证据11，被告未能提供证据证明原告拒绝维某的情况下，擅自委托他人对工程进行施工，本院不予认定。被告提供的证据12，耐磨地坪是否是合同外的，本院结合其他证据酌定。被告提供的证据14，原告未对真实性提出异议，该证据与本案有关联性，本院予以认定。被告提供的证据15，原告认可开工报告中的开工时间，被告虽认为监理金健的签名不一致，但无相关证据印证，本院对开工时间予以认定。被告提供的证据16，无法认定被告主张的证明内容。被告提供的证据17，原告异议成立，本院不予认定。被告提供的证据18，本院酌定。被告提供的证据21，系复印件，本院不予认定。根据上述采信的证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：2010年7月5日，原被告签订《7.5施工合同》，原告为承包人，被告为发包人。合同约定工程承包范围：生产车间一、生产车间二、门卫一、门卫二、总体建筑安装工程。合同工期总日历天数180天,至2010年12月28日竣工。合同价款采用闭口价一次包干计价方式确定，在施工期间内人工、机械、材料市场价格涨跌均不作调整。工程款支付方式：收到承包人履约保证金100万元一周内支付预付款为合同总价的10%，基础工程验收合格支付总价的15%，主体结构二层完成支付总价的15%，粉刷完成支付总价的20%，整体工程质监验收合格支付总价的20%，并归还履约保证金100万元，竣工后备案验收通过支付总价的10%，留10%作为工程保修金，保修第一年结束支付5%，保修第二年结清保修金。2010年7月13日，原告向被告支付履约保证金100万元。2010年7月16日，被告支付原告工程款508万元，后原告退回被告408万元。施工期间，被告陆续支付给原告部分工程款。2010年7月22日，被告向原告发出上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书，载明中标(发包)价10,318,642元，工期240日历天，计划开工日期2010年7月28日。2010年7月22日，原被告签订补充协议，约定：如由于发包方原因或不可抗拒的其他原因，则竣工日期相应延迟(即奖罚起始日期)；如由于承包方的原因，工程不能如期完成，按2010年12月28日竣工日期计每脱1天罚款合同总价的万分之五交付发包方，如提前1天竣工，发包方奖励承包方合同总价的万分之五。2010年8月30日，上海金山工程建设监理有限公司向原告发出工程暂停令，载明：由于上海国大电气基建项目现已施工到基础工程，但至今本项目施工许可证未办理，且基础施工存在较大质量和安全问题等原因，必须于2010年8月30日17：00时起，对本工程的一、二车间基础回填土及柱子钢筋绑扎部位(工序)实施暂停施工。2010年11月28日，上海金山工程建设监理有限公司再次向原告发出工程暂停令，载明：由于国大电气基建项目工程存在严重施工质量、安全隐患，施工到目前为止，本项目施工许可证未办理，必须于2010年11月28日17：00时起，对本工程实施停工。2010年12月3日，被告取得建筑工程施工许可证，载明合同价格10,318,642元，合同开工日期2010年7月28日，竣工日期2011年3月28日。2011年1月24日，原告向被告出具承诺书：由于种种原因，导致本工程工期顺延，对剩余未完成的工程量，我方确保在5月底完工，把全部钥匙交付给上海国大电气股份有限公司；为了确保外涂料质量，可能在迟一些最佳季节施工。春节后正月16日开工，18日如期正常施工，2#车间粉刷、地坪3月20日完成，1#车间与2#车间连接施工，4月20日完成，室外总体5月中旬完成，5月底总承包工程全部竣工交付建设单位使用，把竣工资料全部交给监理审核后，报政府部门验收。如本公司在5月底不能完工交钥匙，本公司愿接受您方150万元的处罚并自愿无条件退场；因贵方原因而导致5月底无法竣工，则工期相应顺延。2011年5月底，原告退场。涉案建设工程竣工验收报告载明开工日期：2010年7月28日，竣工验收日期：2011年7月28日。2013年6月13日，被告取得建设工程竣工验收备案证书，载明申请竣工验收备案材料收到，经审查符合备案要求，准予备案。又查明，2010年7月27日，原告代被告支付钢材检测费1,610元。2010年8月4日，原告代被告支付钢材检测费920元。2010年8月25日，原告代被告支付砼抗压检测、普通砖检测费420元。2010年9月17日，原告代被告支付钢材检测费690元以及砂浆抗压检测、砼抗压检测、焊接检测费745元。2011年6月14日，原告代被告支付检测费15,200元。2010年9月2日，原告出具了关于实际回填明细的现场签证单。2010年9月5日，监理单位上海金山建设监理有限公司盖章，监理金健签字并载明：情况属实。原告、被告、案外人南通四建集团有限公司签订协议书，被告为甲方(业主方)，原告为乙方(施工总承包方)，南通四建集团有限公司为丙方(指定分包方)，约定项目范围：本项目的全部给排水、消防、电气，承包方式：总价包干，工程价款：总价77万元，室外电缆暂估3.5万元计入本合同价款，竣工后按实结算，本合同价款不含配电箱主材费、税金。同时约定配合费：丙方不向乙方支付任何费用，乙方不得以任何理由要求丙方支付任何费用。在涉案工程施工中，被告将外墙涂料、卫生洁具、隔断、地砖、面砖等部分工程发包给第三人居治平施工。本案在审理过程中，原告申请对其施工的工程进行审价。上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具工程审价司法鉴定意见书，涉案工程总造价为13,190,981元。本院认为,本案争议焦点之一：《7.5施工合同》是否有效？根据被告的当庭陈述，超过1000万元的合同必须进行招投标。2010年7月22日，被告向原告发出上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书。根据《中华人民共和国招标投标法》(简称《招投标法》)第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容谈判。《7.5施工合同》是在中标前签订，违反法律的强制性规定，应当认定无效。本案争议焦点之二：涉案工程款的结算依据。原告认为，《7.5施工合同》没有实际履行，且被告申领的施工许可证严重滞后，故应按实结算工程款，以司法鉴定为结算依据。被告认为，《7.5施工合同》是闭口价合同，采用固定总价计价方式，施工过程中不存在增加工程量，无需鉴定，相反原告有200多万元的甩项，应在工程总价中扣除。本院认为，原告按实结算工程款，以司法鉴定为结算依据，与法不悖，应予准许，理由如下：1、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《司法解释》)第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《司法解释》规定的固定总价仅针对当事人约定合同价为固定总价且在合同约定的范围内履行，合同总价不作调整。但涉案工程未在合同约定的范围内履行：(1)、因被告的原因造成了工期延长。涉案工程约定于2010年7月28日开工，而发包人直至2010年12月3日取得建筑工程施工许可证。2010年8月30日、2010年11月28日，原告因被告未取得建筑工程施工许可证被上海金山工程建设监理有限公司责令工程暂停，难以正常施工，因被告的原因造成了工期延长，此时对合同价款应依法予以调整。(2)、增加工程量。原告提供的现场签证单，被告虽未签章，但监理单位、监理均盖章签字，被告对监理单位的签章、监理金健签字的真实性未能提供证据予以反驳，结合原告提供的证据23(原始标高图、施工图)，根据《司法解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，故本院认定现场签证单中的回填土为新增工程量，由原告施工。(3)、被告将原告承包的部分工程发包给第三方施工。原告、被告、案外人南通四建集团有限公司签订协议书，被告将原告承包的给排水、消防、电气项目指定分包给南通四建集团有限公司。被告还将外墙涂料、卫生洁具、隔断、地砖、面砖等部分工程发包给第三人居治平施工。2、原告申请司法鉴定符合法律规定。原告主张的中标备案合同，原被告均未提供，即便提供了中标合同，根据原被告庭审中对涉案工程招标投标的陈述，违反了《招投标法》第五十五条的规定，中标合同亦无效。根据《建设工程造价鉴定规程》第6.3.3之规定，在合同无效或合同对计价依据和方法约定不明或合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定等任一情况下鉴定受托人可以事实为依据，根据国家法律规定形成鉴定意见。因此，司法鉴定符合法律规定，按实结算工程款。本案争议焦点之三：原被告实际履行的是《7.5施工合同》还是中标合同。原告认为，虽然中标合同原告已丢失，但《7.5施工合同》未实际履行。被告认为，双方实际履行的是《7.5施工合同》。本院认为，2010年7月16日，被告支付原告工程款508万元，后原告退回被告408万元。2010年12月25日，原告发给枫泾工业区的“有关年底国大民工工资落实报告》中确认合同造价1016万元。因此，原被告实际履行的是《7.5施工合同》。对于《7.5施工合同》的效力，如上所述合同无效，但是根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。根据《7.5施工合同》中的补充条款第三条，结算方式：施工图含图纸交底会审纪要内工程内容，闭口价包干，如有变更按93定额下浮12%计算，其人工、机械、材料单价及取费标准均按合同附件(报价单)执行。关于闭口价包干，如上所述，涉案工程不适用闭口价，但该条款中的其他内容仍可适用。涉案工程款本院作如下认定：1、工程审价司法鉴定意见书，采用93定额计价，工程总造价13,190,981元，应予认定。2、补充文件二，被告提出的新建车间一、新建车间二的扣除项目，合计409,338元，原告无异议，应在工程总价中扣除。3、补充文件二，原告提出的新建车间一、新建车间二的漏报部分，以及增加车间二地坪及西楼梯费用，被告有异议，原告未能提供证据证明是其施工，故不予认定。4、补充文件二，新增回填土1,036,748元，如上已作阐述，应予认定。5、补充文件二，原告提出的人工补差，按《7.5施工合同》约定的93定额，人工不作调整，故该费用不予认定。6、补充文件二，原告提出的安装工程配合费，因原告、被告、案外人南通四建集团有限公司签订的协议书约定，南通四建集团有限公司不向原告支付配合费，故该费用不予认定。上述1-6项经折抵后，工程款合计13,818,391元，根据《7.5施工合同》约定，如有变更按93定额下浮12%计算，故工程款应为12,160,184元。补充文件二，原告提出的检测费19,585元，应由被告承担。关于被告提出的甩项工程，鉴定人出庭接受当事人质询时称，在工程审价司法鉴定意见书中，原告没有做的直接扣除了。对于原告无异议的甩项，本院亦作扣除。对于其他甩项，被告提供的证据不足以证明其主张，故本院不予采纳。关于原告主张的返还保证金100万元的主张，涉案工程已竣工验收合格，被告应予返还。至于被告提出的质量问题，被告提供的证据不足以证明其主张，故不予采纳。关于被告已付原告工程款，被告提供的明细表及对应的付款凭证，原告有异议的款项，本院已作认证，不再重复。对于原告申请法院调查明细表中序号为21、27、28、29、30的支票交割明细，其中序号21的支票实际收款人是上海宽展装饰设计工程有限公司，但支票收款人是原告，应作为被告已付款；序号27的支票签收人是居治平，实际收款人是宝应县凌云建筑装潢材料经营部，但支票存根收款人是原告，应作为被告已付款；序号28的支票存根收款人是居治平，实际收款人是居治平，鉴于居治平承包了部分工程，故该笔款项不应认定为被告的已付款；序号29的支票实际收款人是上海市金山区华融商行，但支票存根收款人是原告，应作为被告的已付款。序号30的支票签收人是居治平，实际收款人是居治平，但支票存根收款人是原告，应作为被告已付款。结合原被告确认被告支付原告508万元后，原告又退回被告408万元，故被告已付原告工程款应为7,914,128元(明细表合计12,256,828-序号1的48,000-序号18的100,000-序号28的14,700-序号33的100,000-4,080,000)，尚欠原告工程款4,246,056元。关于原告主张的逾期付款利息，合法有据，应予准许，计算起始时间调整为2011年7月29日。关于被告主张逾期竣工违约金的反诉请求，因《7.5施工合同》无效，故违约条款不再适用，且该请求已超过诉讼时效，故难以准许。关于被告主张逾期完工违约金的反诉请求，证人卢某某、卢建林均证明原告于2011年5月底完工，被告车间设备已进来，已实际使用了涉案工程。退一步讲，即使原告未按期完工，被告的主张亦已超过了诉讼时效，故该反诉请求依据不足，难以准许。关于被告认为原告的主张已超过诉讼时效的抗辩，本院认为，从原告提供的相关证据及本院依据原告的申请向上海枫泾工业区管理委员会所作的调查看，在2015年2月15日，原告为涉案工程款向被告催讨，上海枫泾工业区管理委员会进行了协调。因此，原告的主张没有超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告上海国大电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海慧谷建筑工程有限公司工程款4,246,056元、检测费19,585元、履约保证金1,000,000元，合计5,265,641元；二、被告上海国大电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海慧谷建筑工程有限公司逾期付款利息：以5,265,641元为基数，自2011年7月29日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告上海慧谷建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告上海国大电气股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费68,535.08元、诉讼保全费5000元，合计73,535.08元，由原告负担19,875.60元，被告负担53,659.48元，被告所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳本院。反诉案件受理费减半收取26,920.86元，由被告负担。原告预交的司法鉴定费147,100元，由被告负担，被告所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳本院。被告预交的司法鉴定费40,000元，由原告负担1241元，被告负担38,759元，原告所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  褚红梅审 判 员  卫亚东人民陪审员  沈玉华二〇一八年一月十二日书 记 员  张奇琛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；······三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。