广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23922号上诉人（原审原告）：刘光荣，男，1975年10月27日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。被上诉人（原审被告）：金寨县康富灵农产品经营部，住所地金寨县现代产业园区大别山物流园。经营者：刘莉。被上诉人（原审被告）：金寨县山水绿食药用菌开发有限公司，住所地金寨县现代产业园区大别山物流园F10栋1单元103号。法定代表人：刘莉。上诉人刘光荣因网络购物合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、金寨县康富灵农产品经营部应当自本判决生效之日起十日内向刘光荣退还货款7000元，同时刘光荣应退还“灵芝孢子油软胶囊”（规格500mg/粒100粒/瓶）14瓶给金寨县康富灵农产品经营部，如不能退还前述商品的，则按商品购买价格折抵金寨县康富灵农产品经营部应退还给刘光荣的上述货款；二、驳回刘光荣的其他诉讼请求。案件受理费925元，由刘光荣承担840元，金寨县康富灵农产品经营部承担85元。上述费用刘光荣已预缴，限金寨县康富灵农产品经营部于本判决生效之日起七天内向本院缴纳。判后，刘光荣不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清楚，适用法律不准确。一、本案实质是违约与侵权竞合之诉，应属于产品责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十五条的规定，金寨县康富灵农产品经营部、金寨县山水绿食药用菌开发有限公司应当对食品符合质量标准承担举证责任；惩罚性赔偿不以受到人身损害为前提。本案我已完成初步举证责任，金寨县康富灵农产品经营部、金寨县山水绿食药用菌开发有限公司经依法传唤未到庭，视为放弃答辩、举证的权利。行政部门认定也不是法定前置程序，我已投诉，当地行政部门不作为，我也无能为力。二、涉案产品无普通食品生产许可证、生产标准、生产厂家，属于三无假冒伪劣食品。三、《食品安全法》第三十四条第(一)项规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品。而涉案产品所使用的主要原料破壁灵芝孢子粉，在国家卫生计生委办公厅国卫办食品函（2014）390号《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》中已经明确，灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且己作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。而国家食品药品监督管理总局办公厅2014年9月12日发布的依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知中更是明确，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品，使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号。四、在现实消费领域，如果要让普通消费者判别食品是否实质安全，必然面临许多困难。包括：1.专业知识复杂性。污染物、添加剂是否超标，营养物质是否达标，必须借助于专业的检测人员和实验设备才能完成，成本高昂；2.损害结果隐蔽性。有些食物中毒是日积月累形成的，短时间无法辨别，长时间又无法确定因果关系；3.损害结果的严重性。一旦食用到毒害食品，遭受的都是身体上的损害，远比财产损害要严重的多，且大多损害结果具有不可逆性。可见要让普通消费者从实质无害有营养角度判别食品是否安全基本不可能，不能有效发挥法律的惩罚作用和预防价值。《食品安全法》第二十六条规定“食品安全标准应当包括下列内容……等”，该条提出了与食品安全不同的一个概念，即“食品安全标准”，并列举性规定了食品安全标准包括的范围。显然除实质无毒无害有营养以外，还从标识、卫生、质量等方面提出了形式性的标准要求。食品安全标准扩大了法律概念的外延，给普通消费者提供了一个从形式标准角度判别食品是否安全的途径，有利于充分保护消费者合法权益。通过以上分析，可以得出“即食品安全不等于食品安全标准”，实质安全食品，如果从外观形式不符合标准要求，同样可以认定为不符合安全标准的食品。五、《食品安全法》第一百四十八条规定的惩罚性赔偿原则适用前提是“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”，而不是因“不安全”食品受到损害。结合本案，涉案产品是灵芝孢子油软胶囊，而灵芝孢子油以灵芝孢子粉作为原料，未取得保健食品批准文号及生产许可证，普通消费者从形式标准角度对该食品安全产生了合理怀疑，且普通食品添加非食品原料、药品为《食品安全法》所明令禁止，故可以认定涉案产品不符合食品安全标准，生产经营者应当承担惩罚性赔偿。六、《食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。《食品安全法》第二十六条第四项规定，食品安全标准应当包括与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。据此，符合食品安全标准的食品，一是食品生产必须依法取得许可，二是食品实物符合安全标准，三是标签、标志、说明书内容符合安全标准。七、国家卫计委规定保健食品原料不得作为普通食品原料：1.保健食品都含有一定量的功效成分（生理活性物质），能调节人体的机能，具有特定的功能，而普通食品不强调特定功能；2.保健食品一般有特定的食用范围（适宜人群），而普通食品无特定的人群；3.保健食品中的生理活性物质是通过提取、分离、浓缩（或是添加了纯度较高的某种生理活性物质），使其在人体内达到发挥作用的浓度，并且必须通过动物或人群临床实验，证实有明显、稳定的功效作用；4.灵芝孢子油作为保健食品原料，其产品应按《保健食品管理办法》的规定，出具产品研发报告，配方及配方依据，各种原料的来源、供货证明、制备方法，检测报告，产品须经指定的权威机构分别进行毒理学安全性评价、卫生学评价、功效成分鉴定和所申报保健功能的动物试验和人体临床试验后，经省级、国家食品药品监督管理局审评通过后获得《保健食品批准证书》、保健食品标识。同时还应取得该产品的生产许可证和卫生学评价报告，才获得市场准入资格。八、广州市中级人民法院多份相似判例显示，含有灵芝孢子粉为原料、没有保健食品批准文号的普通食品，均认定为不符合安全标准，支持惩罚性赔偿。据此，刘光荣的上诉请求为：撤销原判第二项，改判金寨县康富灵农产品经营部、金寨县山水绿食药用菌开发有限公司赔偿十倍价款75000元，并承担一、二审受理费。金寨县康富灵农产品经营部、金寨县山水绿食药用菌开发有限公司未到庭应诉，但提交了书面答辩状，答辩称：一、原审认定事实清楚，法律依据充分，应予维持。刘光荣主张涉案产品不符合食品安全标准，但既没有提交法定检验机构的检验报告，也没有提交食品安全监管部门关于涉案产品不符合食品安全标准的认定意见，更没有证据证明涉案产品存在“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，或对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的情形。《食品安全法》第一百五十条明确规定：食品安全，指食品无毒、无害、符合应当有的营养要求，对人体健康不成任何急性、亚急性或者慢性危害。《中华人民共和国标准化法实施条例》第二十九条第三款明确规定，处理有关产品是否符合标准的争议，以本条规定的检验机构的检验数据为准。刘光荣没有任何依据，主观臆断涉案产品不符合食品安全标准，证据不足。二、我司具有经国家监管部门依法审核颁发的营业执照、食品经营许可证、食品流通许可证等，多年坚持依法诚信经营，没有任何违规违法行为和记录，所销售的涉案产品是合法、可以流通的。三、刘光荣提出灵芝孢子粉属于非食品原料，灵芝及其孢子粉为种植的农产品，所附属的灵芝孢子油为植物油脂，民间通常用于保健或煎熬中草药，生产保健品作为辅料使用。刘光荣在交易前就清楚灵芝孢子油的用途，我司并未误导刘光荣，也明确告知涉案产品不能替代药物，并在网站显著位置注明为散装产品，尽到了告知义务，但刘光荣执意购买。2014年9月食药监管总局办公厅出台的《关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知(食药监办食监三（2014）173号)》于2017年3月15日宣布失效，再未出台其它明确规定。四、孢子油不易保管，容易挥发，用量少，正常消费者不具备储藏条件，随用随买，通常购买量在200粒以内，刘光荣一次性购买1500粒（15瓶），如果不是用于工厂化生产，按每天2-3粒使用，正常需2年左右时间才能用完，其显然不是普通消费者。纠纷产生后，我司多次告诉刘光荣可以退货退款，但其坚持不退货，一直纠缠高额索赔。经查刘光荣为牟取暴利，单独或伙同其妻滥用法律赋予的权利，以消费者身份做掩饰己多次通过类似手段起诉其他众多商家（网上能公开查询的就有十多家），导致商家疲于应付，无心经营。刘光荣以牟利为目的恶意投诉、诉讼的行为违背了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》关于惩罚性赔偿的初衷，浪费行政司法资源，已引起国家监管部门的注意，2017年出台各种政策措施进行遏制。如2017年5月19日最高人民法院办公厅（法办函[2017]181号）在对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见中首次明确指出“逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”；2017年10月1日实施的《民法总则》第132条规定“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”；《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》第2条规定“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例”；广东省食品药品监督管理局要求各市局报送《关于本地区企业受“职业举报人”困扰情况的通知》等均体现了对以盈利为目的恶意索赔行为不予保护的理念。综上，不同意刘光荣的上诉请求，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘光荣的上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，刘光荣既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘光荣的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1675元，由刘光荣负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇一八年一月二十三日书记员  张树苑陈泽如