福建省将乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0428民初218号 原告：廖观根，男，1970年9月28日出生，汉族，农民，住福建省将乐县。 委托诉讼代理人：许文林，三华律师事务所法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：杨孔豪，三华律师事务所法律援助中心律师。 被告：吴广华，男，1973年6月9日出生，汉族，农民，住福建省将乐县。 被告：肖兴毫，男，1966年6月11日出生，汉族，农民，住福建省将乐县。 被告：李汝兴，男，1968年5月23日出生，汉族，农民，住福建省将乐县。 上述三被告共同委托诉讼代理人：何俐亲，福建业发律师事务所律师。 上述三被告共同委托诉讼代理人：翁馨，福建业发律师事务所实习律师。 被告：福建省顺昌县升升木业有限公司，住所地福建省顺昌县元坑镇谟武工业区。 法定代表人：毛克升，董事长。 委托诉讼代理人：陈云建，福建福拓律师事务所律师。 被告：熊小平，男，1971年6月16日出生，汉族，农民，住福建省将乐县。 被告：中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司，住所地福建省三明市梅列区徐碧一村**。 负责人：洪振评，总经理。 委托诉讼代理人：叶聿球，福建威明律师事务所律师。 原告廖观根与被告吴广华、肖兴毫、李汝兴、福建省顺昌县升升木业有限公司（以下简称升升木业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，根据被告吴广华、肖兴毫、李汝兴申请依法追加熊小平、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司（以下简称财保三明分公司）为本案被告。2018年4月17日被告吴广华、肖兴毫、李汝兴申请对原告廖观根伤残等级及误工期、护理期、营养期重新鉴定，本院委托福建新时代司法鉴定所重新鉴定。本案于2018年3月28日依法适用简易程序公开开庭进行审理，原、被告双方均到庭参加诉讼。本案后因案情复杂，于2018年4月17日转为普通程序，于2018年7月17日适用普通程序进行审理，原、被告双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖观根向本院提出诉讼请求：1．吴广华、肖兴毫、李汝兴赔偿廖观根人身损害各项经济损失共计379,127.58元；2．升升木业公司对廖观根的所有损失承担连带责任；3．吴广华、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，廖观根变更第1项诉讼请求为：吴广华、肖兴毫、李汝兴、熊小平赔偿廖观根人身损害各项经济损失共计410,313.9元；增加诉讼请求为：财保三明分公司在投保范围内替代吴广华、肖兴毫、李汝兴、熊小平承担相应的赔偿责任。事实与理由：吴广华、肖兴毫、李汝兴三人合伙以挂靠升升木业公司的方式，从福建金森林业股份有限公司中标项目工程。2016年6月份左右，廖观根受雇该项目山场从事溜桐工作。2016年8月1日工作期间，雇员杨文贵要求廖观根到路上去劈树枝。廖观根从钩机后面经过的瞬间，重型钩机突然转身，钩机甩劈猛烈撞击廖观根后将其挤压于山体，造成廖观根严重受伤的后果。当日，廖观根被送至将乐县医院急诊，由于将乐县医院医疗水平有限，立即被送至三明市第一医院就诊，医生当日就出具了《病危通知书》并安排抢救。廖观根在三明市第一医院共计住院8天。2016年8月9日，廖观根遵医嘱转院至南京军区福州总院就诊并住院治疗，同年11月17日出院。2017年3月2日，廖观根再次至福州总医院接受治疗。另廖观根因病情需要先后到将乐县医院、上海市第六人民医院和上海电力医院门诊、复查和住院治疗，因本次损害累计住院146天。2016年11月10日，经将乐县古镛镇人民调解委员会调解，明确以下事实：1．调解双方对本次伤害事实的发生和经过没有异议；2．截止调解书签订之日，廖观根共计花费医疗费35万元，吴广华先行支付医疗费共计24.9万元；3．廖观根同意将二张医疗费发票交予吴广华用于办理保险理赔手续。双方同时对其他事宜作了约定。办理保险理赔手续后，吴广华向廖观根交付了保险赔偿金8万元，但未将超出8万元部分的医疗费发票交还廖观根。2017年10月25日，经福建中博司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》可以证实：廖观根伤残程度为两处十级，一处九级，一处七级，护理期评定为180天，营养期评定为180日，廖观根本次损伤后的骨盆后续取内固定物医疗费用评定为9,000元，其他后续费用以实际治疗费用为准。为此，廖观根多次要求被告方结算剩余赔偿费，但双方至今未能达成协议。此外，廖观根除因本案诉讼外，因后续治疗所产生的费用，届时另行协商或通过诉讼方式解决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款规定：雇员在人事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当赔偿责任。雇员在人事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。廖观根认为：吴广华、肖兴毫、李汝兴系廖观根的雇主，理应为廖观根在人事雇佣活动中遭受到的人身损害承担赔偿责任。升升木业公司将业务分包给没有资质和安全生产条件的雇主，应当与雇主承担连带赔偿责任。赔偿项目和金额具体如下：医药费用余额（35万-24.9万-8万元）＋42234.3＝63,234.3元；住宿费2,394元；交通费3,270元；护理费58,068元／365天×146元／天＝23,227元；住院伙食补助费60元×146元／天＝8,760元；误工费58,068元／365天×666天＝105,954元；营养费60元×146元／天＝8,760元；残疾赔偿金护理费16,335元×20×（40%＋2%＋2%＋2%）=150,282元；后续治疗费9,000元；精神损失费30,000元；鉴定费2,600元＋2,600元=5,200元；其他费用232.6元，以上金额合计410,313.9元。为维护廖观根的合法权益，廖观根诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。 吴广华、肖兴毫、李汝兴共同辩称，一、廖观根与吴广华、肖兴毫、李汝兴之间无雇佣关系。廖观根提供的人民调解协议书不能证明双方存在雇佣关系，廖观根当庭陈述不是吴广华、肖兴毫、李汝兴雇请其上山采伐，也不是与吴广华、肖兴毫、李汝兴结算报酬，也未提供证明雇佣关系存在的其他直接证据证明，比如书面雇请协议、受吴广华等人指挥安排、支付劳务费等证据。相反，吴广华等三人有证据证明，案涉林木采伐由吴广华发包给杨文贵等人的，并且吴广华与杨文贵等人结算了砍伐费用，廖观根虽然在吴广华、肖兴毫、李汝兴从金森公司购买林木所在林地上采伐出事，但并不能以此认定与吴广华等三人存在雇佣关系。且从杨文贵和廖观根本人询问笔录中可以看出，杨文贵等人是以每立方米140元左右的单价承揽采伐，廖观根工资是杨文贵发放的，足以说明廖观根是受雇于杨文贵等人。二、案涉林木采伐作业已向财保三明分公司投保安全生产责任保险，保险人应承担赔偿责任。福建金森林业股份有限公司与财保三明分公司签订的《林木采伐作业安全生产责任保险协议》是有效合同，廖观根在保险合同约定的保险期间、采伐区域内作业发生事故的，保险人有赔偿的责任，但本案不应采用保险合同中的“《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》”作为理赔依据。现由有：1．以该比例表作为合同内容已丧失合法性。该比例表已在2013年被保监会宣告作废，宣告之日起已不得再使用，宣告之后再使用的均违背主管部门管理保险合同条款平衡保险各方利益的管理目的；2．该比例表所列伤残情形种类偏少，适用该表会造成显失公平的法律效果。该比例表仅局限于三十余类伤残情形，排除了人身损害类案件《人身损伤致残程度分级》中绝大多数的伤残类型，如按列表情形进行理赔，被保险对象几乎是拿不到保险金的，这显然与投保人的投保目的相悖；3．该比例表属于保险法解释二第九条关于保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，本案保险公司未尽说明义务，该条款不发生法律效力。根据保险司法法解释二第十一条第二款规定，本案保险公司作为保险行业专业优势一方知道（或应当知道）《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》已被保监会作废，却未告知金森公司，更未告知金森公司采用该表作为理赔依据将导致绝大多数的伤残情形不予赔偿的法律后果，显然保险公司并未对免责条款尽明确说明义务，其对条款不发生法律效力过错明显；4．案涉保险合同保障范围因受伤而发生的伤残赔偿及医疗费等赔偿项目和标准按照最高法院人身损害赔偿司法解释相关规定执行。在案涉赔偿列表无效情况下，除医疗费对应保险合同中的“医疗费赔偿限额外”，廖观根的其他损失应归类至“伤残与死亡赔偿限额”，即保险公司对廖观根医疗费损失之外的部分承担不超过40万元的赔偿责任。三、廖观根受伤系其与熊小平共同过失所致，应由廖观根与熊小平分担损失。廖观根作为成年人，在林区作业时从正在作业的挖掘机与山体之间穿过没有示意挖掘机司机，其忽视挖掘机吊臂随时旋转作业的可能，对其自身受害有重大过错，本案本完全可以避免，但疏忽大意，最终酿成严重后果，相比于熊小平，廖观根过错更大，因为操作机器的人要专注作业，且机器活动半径内是不允许有人在未告知司机情况下随意走动的，因此，廖观根应负主要责任。其余责任应由熊小平承担。熊小平作为挖掘机所有人及操作人，为山场提供服务，其性质不是提供劳务，而是承揽法律关系，故熊小平应由其本人承担。四、杨文贵等人系案涉采伐作业的实施主体，是廖观根雇主，应承担雇主责任，本案应追加杨文贵等人进行审理。五、木材采伐尚无法律规定需要资质（行政许可），吴广华、肖兴毫、李汝兴三人将采伐作业发包给杨文贵等人并不存在选任过失，故吴广华等三人不应承担任何责任。六、吴广华已垫付款项不是赔偿款，而是人道主义的借款，廖观根应予返还。具体金额为将乐县医院2,100.23元、将乐县三明市第一医院870元救护车费用、三明市第一医院门诊1,600元、三明市第一医院住院19,795.88元及银行转账24.5万元，共计269,366.11元。七、廖观根证据不足以证明其主张的损失，其证据不足的项目应继续举证或承担不利后果。其中，医疗费以医院正规发票为准，所谓外购药品无证据证明必要性及已使用在原告身上，营养品、保健品不属于医疗费，后续治疗费尚未发生，应待实际发生再主张；误工费，误工期限意见过长，且主观随意性较大，不应计算至定残前一天。如有需要，也只能计算至首次定残日前一天，因为此次已经确定伤残，只是对伤残等级情况进行复刻；住宿费，对投资管理公司的住宿发票真实性有异议；护理费，护理为居民服务业，护理费只能按照居民服务业标准计算；营养费和住院伙食补助费，只能按照30元/天标准计算；残疾赔偿金，按农村计算无异议，但一处七级、三处十级、应为43%，不是46%；精神损害抚慰金30,000元过高，考虑到原告过错和伤残等级情况，应不超过15,000元；交通费应以本人及一人陪护实际往返医疗机构的合理费用计算；其他费用，无法律依据，不应支持；鉴定费，被推翻部分的费用应由廖观根本人承担。综上所述，廖观根主张吴广华、肖兴毫、李汝兴承担雇主责任无法律依据，应驳回其诉讼请求。 升升木业公司辩称，一、答辩人与吴广华、肖兴毫等人并不是挂靠法律关系，是木材买卖合同法律关系。2016年5月15日，答辩人与吴广华口头约定，吴广华参与案外人福建金森林业股份有限公司位于将乐县邓坊经营部琵琶丘工区16林班3/7大班19/3、1小班（面积299亩）山场的投标，并将木材全部按市场价格销售给答辩人，为开具发票方便，吴广华直接以答辩人的名义参与投标。购买山场的所有款项均由吴广华出资，山场由吴广华独自经营，吴广华将木材销售给答辩人后，答辩人向吴广华支付货款。显然，答辩人与吴广华之间的法律关系为木材买卖合同法律关系。二、廖观根称答辩人将业务分包给没有资质和安全生产条件的雇主吴广华，应承担连带赔偿责任，该主张没有事实和法律依据。山场木材的所有权人是吴广华，投标款全部由吴广华出资，因此，根本不存在所谓答辩人将业务分包给吴广华等人的情形。其次，山场所有人是吴广华等人，生产经营也由吴广华等人自主经营，答辩人没有参与任何经营管理，答辩人与廖观根之间没有任何民事权利义务法律关系。综上所述，廖观根要求答辩人承担赔偿责任的主张没有事实与法律依据，请求依法驳回廖观根对答辩人的诉求。 财保三明分公司辩称，一、财保三明分公司不是本案适格的诉讼主体。廖观根在涉案山场林木采伐中与吴广华成立劳务关系，与其无关。就包括涉案山场在内的林木采伐，财保三明分公司与福建金森林业股份有限公司于2016年3月9日签订了《林木采伐作业安全生产责任保险协议》，建立责任保险合同法律关系，但该法律关系与劳务关系分属两个不同的法律关系。而本案廖观根以“提供劳务者受害责任”提起诉讼，且财保三明分公司并不是接受劳务一方，因此，其不是本案适格的诉讼主体；二、财保三明分公司依法无需在涉案安全生产责任险伤亡赔偿限额下对廖观根的伤残进行赔付。《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》是答辩人与福建金森林业股份有限公司于2016年3月9日所签的《林木采伐作业安全生产责任保险协议》组成部分。该保险协议针对伤残赔付，双方明确约定按此《人身保险残疾程度与保险给付比例表》执行，并在列表中详细列举了林木采伐作业安全生产责任保险需赔付的各种操作情形及最高给付比例。本案廖观根虽因林木采伐劳务受伤，但医院诊断的伤情里没有一项属表里列举的，因此依有效保险合同约定，答辩人无需在涉案安全生产责任险伤亡赔偿限额下对廖观根的伤残进行赔付。 熊小平辩称，1．《追加被告申请书》中所提出熊小平与吴广华签订《伐区林木承揽生产合同》，由被申请人2-14人作为承揽人承揽了涉案林木采伐业务，且廖观根系被申请人2-14人所雇请，以上情况并非事实。熊小平从未在《伐区林木承揽生产合同》签字，也与吴广华不存在承揽涉案林木的采伐业务，在合同中所涉山场木材生产承包方等14人均能证实合同系伪造签字；另吴广华、肖兴毫、李汝兴为廖观根雇主，被申请人2-14人与廖观根同为吴广华、肖兴毫、李汝兴所雇佣。该事实被申请人2-14人均可证实，吴广华、肖兴毫、李汝兴等人与被申请人2-14、廖观根的工资结算方式等可证实上述雇佣关系。2．《追加被告申请书》中所提其受伤系熊小平造成。因事发当时，熊小平正在山场正常作业，钩机的作业是符合规范的操作，廖观根未在提醒前提下擅自从钩机后面（钩机盲区）经过，其自身应考虑经过的安全隐患，廖观根的受伤并非熊小平违规作业所致。综上所述，熊小平不应被列为被告，不承担赔偿责任。 本院经审理认定事实如下： 一、2016年福建金森林业股份有限公司（甲方）与财保三明分公司（乙方）签订了林木采伐作业安全生产责任保险协议，参保对象为：承担甲方的参保对象在正常工作时间与规定区域内（甲方所属林区至所属最近堆头）发生的采伐、造材、集材、运输、装车作业时的责任等所有作业工人及在所人事采伐作业的林区便道上发生的与工作有关的预备性或者收尾性工作的责任事故赔偿。保险期限为2016年3月28日至2017年3月27日止，保障范围：每次事故每人伤残与死亡赔偿限额为40万元，医疗费赔偿限额为8万元，其中伤残与死亡赔偿不区分城镇居民与农村居民，统一赔偿限额为40万元，伤残赔付详见附件《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》。2016年5月27日，吴广华中标福建金森林业股份有限公司坐落于该公司邓坊分公司漠源乡琵琶丘工区（村）16林班3／7大班19／3.1小班的伐区木材生产承包权和购销权，与肖兴毫、李汝兴共同合伙购买了琵琶丘山场林木。同日，吴广华与福建金森林业股份有限公司签订了《伐区木材委托生产销售中标确认书》。2016年6月下旬，廖观根在涉案漠源乡琵琶丘山场上溜桐、打枝。同年8月1日上午，廖观根在该伐区山场拖拉机路下方溜桐，后因需去劈打树枝而从路下方走上来，需从拖拉机路经过，因熊小平驾驶的挖掘机在前方拖拉机道路上搬运木材、装车，熊小平背向廖观根坐在驾驶室内，挖掘机处于未熄火状态，且暂处停止搬运木材状态。当廖观根靠山坡一侧行走正将通过时，熊小平驾驶挖掘机突然运作，扭转机械臂手，廖观根被挖掘机机身尾部撞倒，挤压于山体，造成了廖观根骨盆骨折、尿道断裂、闭合性胸部损伤、闭合性腹部损伤等多处伤害。事发当日，廖观根被送至将乐县医院急诊，随即被转送至三明市第一医院就诊，共计住院8天。同年8月9日，廖观根转院至南京军区福州总院普通外科、骨二科、整形烧伤科住院治疗至2016年11月17日，一共住院99天。之后，廖观根于同年11月25日至12月2日在将乐县医院住院治疗7天，于2016年12月17日在将乐县医院治疗，于2017年3月2日至3月29日在福州总医院住院治疗27天，于2017年5月11日至5月16日在将乐县医院住院治疗5天，于2017年5月26日至6月10日在上海市第六人民医院门诊就医，于2017年9月8日在将乐县医院进行放射诊断。2017年10月25日，廖观根所受的伤害经福建中博司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1．伤残程度评定为二处伤残拾级，一处九级，一处伤残柒级；2．廖观根本次损伤后误工期评定为定残前一日，护理期评定为180天，营养期评定为180天；3．损伤后的骨盆后续取内固定物医疗费评定为9,000元，因外伤致尿道重度狭窄，需择期行“尿道形成术”，所需费用以实际治疗费用为准，因外伤致右侧股骨头可疑缺血坏死，需进一步检查以明确诊断，因此产生后续费用（如置换髋关节等）以实际治疗费用为准。由此，廖观根支出鉴定费用2,600元。2018年5月21日，原、被告双方一致选定福建新时代司法鉴定所对廖观根的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，产生鉴定费用2,600元，该鉴定费2,600元由吴广华垫付。福建新时代司法鉴定所的鉴定意见为：1．建议廖观根的休息时间计算至定残日前一天；2．建议廖观根护理期及营养期按实际住院时间计算；3．廖观根骨盆取内固定物的手术费为9,000元；4．廖观根今后行“尿道成形术”的费用无法给予预估；5．廖观根伤残等级评定为三处伤残拾级，一处伤残柒级。 二、2016年6月份，吴广华、肖兴毫、李汝兴因将乐县漠源乡琵琶丘16林班3／7大班、19／3.1小班山场中的林木需砍伐，与杨文贵联系，由杨文贵帮忙叫几个人去看山场。于是，杨文贵叫上肖土旺等人到该山场察看后，在与吴广华确定工人的工资后，由杨文贵等人向外发布需工人砍伐林木的消息，有意参与林木砍伐的工人按将乐当地砍伐市场行情价位来定价，木材拉至堆头按每立方米146元结算报酬，其中装车每立方米30元、运费每立方米40余元、砍树与开拖拉机便道共计约70元。进山场第一天，吴广华通知杨文贵等人做事，于是，各工种的作业人员到进行林木的砍伐、搬运、运输、开路等工作。在该山场上做事的作业人员的工作较为自由，各个作业人员可以自行决定当天是否出工，各人的工资按他们所完成的工作量进行计算。杨文贵等十余人把砍伐下山的木头拉运至吴广华指定的堆头后，由杨文贵按木材数量与吴广华结算报酬。杨文贵从吴广华处统一领取报酬后，也按市场行情来分配，扣除发放给挖掘机开路、装车及运输人员的报酬后，剩余的钱按各自出工天数分别发放给其余作业人员。杨文贵在山场从事于用油锯砍伐树木。廖观根一共做了34天的活，由肖小青从杨文贵处代为领取了9,180元报酬给廖观根。挖掘机开路与装车的报酬则由吴广华支付给熊小平。 三、2016年10月25日吴广华（甲方）与廖观根（乙方）因本次人身损害责任的赔偿问题向将乐县古镛镇人民调解委员会申请调解，双方当事人在公平、自愿、互谅互让的原则上于2016年11月10日达成协议，制作了人民调解协议书。该协议书载明：漠源乡琵琶山场雇佣乙方从事溜桐工作，2016年8月1日上午，乙方在工作期间被挖掘机撞击，造成严重受伤的后果，目前仍在福州治疗，双方因本次人身损害责任的赔偿问题产生纠纷，达成如下协议：1．甲乙双方对上述伤害事实的经过和发生没有异议，予以确认；2．乙方此次伤害事故至今花费医疗费35万，其中甲方前期已支付乙方24.9万元用于治疗，对此双方无异议，予以确认；3．乙方同意将医疗费发票原件（共2张）交予甲方用于办理保险理赔手续，甲方同意保险理赔所得款项到账户后立即转给乙方，用于先行垫付乙方的医疗费；4．就本次伤害事故的责任和赔偿问题，待乙方治疗康复后，由甲乙双方当事人根据相应的责任另行协商赔偿事宜。庭审中，吴广华对上述已支付廖观根医疗费24.9万元，更正为24.5万元，廖观根对此予以认可。此外，吴广华先后垫付了三笔费用，分别为将乐县医院治疗费用2,100.23元，将乐县医院门诊救护车费用870元以及三明市第一医院门诊费用1,600元。经核对，吴广华已垫付了廖观根医疗费用等款项共计249,570.23元，双方对此无异议。 四、财保三明分公司已按保险协议的约定支付医疗费8万元给廖观根。 五、吴广华从2016年6月1日至2017年7月27日期间陆续通过银行汇款，汇木材款共计19笔至升升木业公司财务夏爱梅银行账户，再由夏爱梅于收款当日转汇福建金森林业股份有限公司，累计木材款3,326,389.5元。 六、中国保险监督管理委员会于2013年6月4日下发（保监【2013】46号）《关于人身保险残疾程度与保险金给付比例有关事项的通知》，对保监发（【1999】237号）《关于继续使用（人身保险残疾程度与保险金给付比例表）的通知》同时废止。 七、吴广华、肖兴毫与李汝兴三人无相应生产经营山场方面资质，廖观根、杨文贵无相应从事山场林木砍伐资质。 本案双方当事人争议的焦点： 一、廖观根、杨文贵、熊小平分别与吴广华、肖兴毫、李汝兴之间法律关系问题。 本院认为，本案事发山场上对作业人员的管理是较为松散的，作业人员是否出工做事均由自己决定，大家根据各自做的工种单价、出工天数来计算工资，统一由杨文贵按验收木材方量与吴广华结算报酬，再由杨文贵根据各人开路、砍树、装车、运输的工资标准、木材数量及出工天数分别发放给每个作业人员。由此可见，杨文贵属于林木砍伐过程中的管理人员、召集人，为吴广华、肖兴毫、李汝兴的林木砍伐过程中进行简单的劳动管理。廖观根在涉案山场作业34天，与其他砍伐、溜桐工种人员一样按出工天数从杨文贵处领取了9,180元报酬。廖观根从事的木材搬运、劈枝工作，杨文贵所从事的木材砍伐以及熊小平开路、装车事务，均为吴广华、肖兴毫、李汝兴提供伐木运木等劳务，所砍伐、搬运的木头系吴广华、肖兴毫、李汝兴三人合伙所有，吴广华、肖兴毫、李汝兴是受益人，且廖观根未与吴广华签订合同，廖观根所得报酬与当地雇主劳务的行情无明显的差别，其所得的报酬为劳务报酬，是劳动力的价值的体现，不符合承揽关系的法律特征，吴广华、肖兴毫、李汝兴辩称其与杨文贵、熊小平之间属于承揽关系，并提供一份承揽合同，但从该合同内容上看，签订的主体人员达较多，达15人，山场作业的所有作业人员除了廖观根外都在承揽合同上签名，承揽人众多，有悖常理，结合廖观根、杨文贵与熊小平的陈述，该承担合同属于事故发生后吴广华为了办理保险理赔而要求所有参与作业人员所签的字，且廖观根本人不同意签字也未在该承揽合同签名，故本院对吴广华等三人主张与杨文贵、熊小平等15人之间属于承揽关系的辩驳意见，不予采信。因此，应当认定廖观根、杨文贵、熊小平分别与吴广华、肖兴毫、李汝兴之间形成了事实上的劳务关系。 二、吴广华、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司之间法律关系。 本院认为，廖观根主张吴广华、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司属于挂靠关系，对此吴广华、肖兴毫、李汝兴予以认可，因其三人无相应的资质，在中标山场后需要找一家有资质单位进行挂靠。结合吴广华支付给福建金森林业股份有限公司林木款的资金走向看，吴广华的木材款是通过升升木业公司转汇给福建金森林业股份有限公司，且升升木业公司陈述为开具发票方便，吴广华直接以其的名义参与投标，故本院认为，吴广华、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司属于挂靠的法律关系。关于升升木业公司提出其与吴广华等人属于木材买卖合同关系，但其未提供相关证据证明，且按交易习惯作为买方的升升木业公司应支付货款给作为卖方吴广华，相反，却由卖方支付货款给买方，此有悖买卖交易习惯，另在2016年6月1日，吴广华山场仍处于组织生产阶段，未成材，故对升升木业公司的辩称意见，不予采信。 三、财保三明分公司是否承担理赔责任问题。 本院认为，福建金森林业股份有限公司与财保三明分公司签订的《林木采伐作业安全生产责任保险协议》是有效合同，廖观根属于参保对象，在保险合同约定的保险期间、采伐区域内作业发生事故，保险人财保三明分公司对此有赔偿的责任。关于合同附件《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》，该比例表已于2013年被保监会宣告作废，宣告之日起已不得再使用，故保险公司应按保险协议上约定赔偿条款承担责任，即应对廖观根事故损失承担医疗费赔偿限额为8万元，伤残赔偿限额为40万元的赔偿责任。 四、关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、住宿费、营养费、精神抚慰金、救护车费、后续治疗费及其他费用的认定问题。 （1）医疗费：廖观根受伤后，经治疗实际发生的医疗费经核对，共计369,338.67元（其中327,345.27元是属于古镛司法所调解之日前发生的治疗费用，另41,993.4元属于调解之后产生的治疗费用），有廖观根提供的医院票据为凭，且属于门诊和住院期间所生的费用，故本院对廖观根治疗期间所产生的医药费369,338.67元，予以确认。对于廖观根出具的一张金额为141元的福建省民心医药连锁有限公司将乐新店单据，该单据不属于正式票据，且购买品不属于治疗范围，故不予以确认。 （2）住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，廖观根主张的住院伙食补助费8,760元，即146天×60元/天，属于当地伙食补助标准的合理范围之内，故本院对廖观根的住院伙食补助费8,760元，予以确认。 （3）护理费：本院认为，廖观根住院146天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，廖观根的护理人员为其妻子，系农村人员，参照福建省农林牧渔业平均工资58,068元/年，故廖观根的护理费为23,227元，即58,068元/年÷365×146天＝23,227元。 （4）误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本院认为，廖观根从受伤日2016年8月1日至定残日前一天，共计666天，结合目前廖观根身体未康复，处于因伤致残持续误工、无劳动能力的实际情况，误工天数按666天计算，应予许可，参照福建省农林牧渔业平均工资58,068元/年，故廖观根的误工费为105,954元（58,068元／年×666天÷365天﹦105,954元）。 （5）残疾赔偿金：原、被告双方协商一致同意由福建新时代司法鉴定所对廖观根的伤残进行重新鉴定，作出鉴定结论：廖观根伤残等级为三处伤残拾级和一处伤残柒级。该鉴定意见能够较为客观反映廖观根身体现状和伤残程度，应按重新鉴定认定伤残等级标准来计算残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，参照2018年3月21日公布的农村居民人均可支配收入16,334.8元/年，综上，廖观根的残疾赔偿金为140,479.28元，即16,334.8元/年×20年×（40％＋1%＋1%＋1%）＝140,479.28元。 （6）伤残鉴定费：本院认为，廖观根受伤后进行鉴定是必要的，且实际产生了鉴定费2,500元，有鉴定费用票据为凭，因此，鉴定费2,500元应列入赔偿范围，故本院对廖观根主张的鉴定费2,500元，予以确认。关于重新鉴定所产生的鉴定费2,500元，该重新鉴定由吴广华、肖兴毫、李汝兴提出申请，且由吴广华支付，本院认为，该鉴定费用属于吴广华举证产生的费用，应由其自行承担，故不予确认。 （7）交通费：廖观根向本院提交相应交通费票据予以证明其实际产生的交通费用3,270元，该交通费用属于廖观根受伤后治疗而实际产生的费用，本院对廖观根主张的交费用3,270元，予以确认。 （8）住宿费：廖观根向本院提交三张票据予以证明其实际产生的交通费用2,394元，从票据显示支出项目均为住宿服务，且廖观根确实因伤情前往上海第六医院治疗期间需要住宿开支费用，本院对廖观根主张的住宿费2,394元，予以确认。 （9）营养费：本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，廖观根向本院提供医疗机构出院医嘱有关廖观根需要加强营养的意见，本次事故造成廖观根伤残，且后果较为严重，廖观根在身心上均遭受到严重的痛苦，故对廖观根主张营养费8,760元（60元/天×146天＝8,760元），予以确认。 （10）精神损害抚慰金 本院认为，该起人身损害造成廖观根伤残等级为三处伤残拾级和一处伤残柒级，鉴于廖观根目前的身体状况，使其精神长期受到折磨，但廖观根提出精神损害抚慰金30,000元的数额确实过高，结合将乐县的经济与居民生活水平，廖观根的精神损害抚慰金确定为20,000元较为适宜。 （11）救护车费 廖观根在事故发生后，因确实因身体受伤需要救护车而救护车费用2,870元，有流水转账记录及票据为凭，本院予以确认。 （12）后续治疗费 廖观根的后续治疗费未实际产生，故对廖观根主张后续治疗费用9,000元，不予确认。 （13）其他费用 廖观根主张其他费用共计232.6元，该费用属于日常用品，不属于治疗范畴，故对其他费用232.6元，不予确认。 综上，本次事故廖观根的损失分别为：医疗费369,338.67元、住院伙食补助费8,760元、护理费23,227元、误工费105,954元、残疾赔偿金140,479.28元、伤残鉴定费2,500元、交通费3,270元、住宿费2,394元、营养费8,760元、精神损失抚慰金20,000元和救护车费2,870元，以上合计687,552.95元。 综上所述，本院认为，公民的人身权利受法律保护。本次事故造成廖观根损失687,552.95元。其中，医疗费369,338.67元，其他住院伙食补助费、护理费等十项共计318,214.28元为伤残造成的损失。财保三明分公司对医疗费已按保险合同约定赔付给廖观根医疗费8万元，超过部分289,338.67元，不属于财保三明分公司承担范围，应由廖观根、吴广华、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司按各自责任进行负担。本案廖观根与吴广华、肖兴毫、李汝兴之间形成了劳务关系。廖观根作为提供劳务者，明知前方路上挖掘机在装木材，理应知道其所处位置的危险性，其过于自信等自身原因未对自身安全尽到足够的注意义务，其对自身的伤害存在过错，应对其自身的损失承担20%的责任。吴广华、肖兴毫、李汝兴系本案接受劳务一方的主体和受益人，在劳务关系中系劳务活动的组织者和监督者，对提供劳务者廖观根的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，而本案吴广华、肖兴毫、李汝兴未尽上述义务，故对廖观根的损害发生存在一定过错，故由吴广华、肖兴毫、李汝兴共同承担廖观根损失的80%，即231,470.93元。吴广华、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司之间属于挂靠关系，升升木业公司作为被挂靠单位，存在一定选任过错责任，故对吴广华、肖兴毫、李汝兴上述赔偿款项承担连带清偿责任。鉴于吴广华、肖兴毫、李汝兴已支付医疗费用249,570.23元，已履行以上所应赔偿金额，故本院对廖观根要求吴广华、肖兴毫、李汝兴及升升木业公司赔偿上述医疗费的诉讼请求，不予支持。对超出部分，吴广华、肖兴毫、李汝兴可另行主张。对于廖观根因伤残造成损失为318,214.28元，依据上述责任分担比例，廖观根自行负担20%，即63,642.86元，吴广华、肖兴毫、李汝兴共同负担80%，即254,571.42元，升升木业公司对吴广华、肖兴毫、李汝兴上述赔偿款项承担连带清偿责任。鉴于案涉事故发生在保险合同约定的保险期间、采伐区域内作业发生伤害，保险人具有赔偿的责任，根据保险约定财保三明分公司的伤残赔偿限额为40万元，故对上述廖观根因伤残造成损失为318,214.28元，未超过财保三明分公司的赔偿限额40万元，对此，廖观根享有代位向财保三明分公司取得赔偿的权利，结合保险协议的约定，财保三明分公司应在伤残赔偿限额40万元范围内对廖观根上述的损失318,214.28元承担赔偿责任。吴广华、肖兴毫、李汝兴、升升木业公司应对财保三明分公司上述赔偿责任在吴广华、肖兴毫、李汝兴与升升木业公司所承担赔偿金额254,571.42元范围内承担连带清偿责任。熊小平、杨文贵与廖观根同为工友，并非接受劳务一方，对廖观根的损害不存在重大过错，其行为后果应由接受劳务一方承担，故不承担本案赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给廖观根住院伙食补助费8,760元； 二、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给廖观根护理费23,227元； 三、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给廖观根误工费105,954元及残疾赔偿金140,479.28元，共计246,433.28元； 四、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给廖观根伤残鉴定费2,500元； 五、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给廖观根交通费3,270元及住宿费2,394元，共计5,664元； 六、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给廖观根营养费8,760元； 七、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给廖观根精神损失抚慰金20,000元； 八、中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给廖观根救护车费2,870元； 九、吴广华、肖兴毫、李汝兴、福建省顺昌县升升木业有限公司对中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司的上述第一至八项赔偿责任在254,571.42元范围内承担连带清偿责任； 十、驳回廖观根的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,455元，由廖观根负担1,491元，由中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司、吴广华、肖兴毫、李汝兴、福建省顺昌县升升木业有限公司共同负担5,964元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  李全华 审 判 员  肖庆亮 人民陪审员  陈根兴 二〇一八年九月三十日 书 记 员  姜 凤 附相关法律条款 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。