河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫07民终3134号上诉人（原审原告）:河南延津农村商业银行股份有限公司。住所地：河南省延津县建设路中段***号。法定代表人：郭兰田，任董事长。委托诉讼代理人：席顺国，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵惠,河南国豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张艳先，男，1968年7月9日生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：马忠利，男，1975年5月8日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：张海涛，男，1979年8月26日出生，汉族，住河南省延津县。原审被告：何国杰，男，1971年4月15日生，汉族，住河南省延津县。被上诉人（原审被告）：河南延津国家粮食储备库。住所地：河南省延津县。法定代表人：李振海，任总经理。委托代理人：陈嶙，河南隆辉律师事务所律师。委托代理人：王广华，河南维和律师事务所律师。上诉人河南延津农村商业银行股份有限公司（以下简称延津农商行）、上诉人张艳先与原审被告何国杰、被上诉人河南延津国家粮食储备库（以下简称粮食储备库）金融借款合同纠纷一案，延津农商行于2014年2月25以延津县科隆牧业有限公司（以下简称科隆公司）、粮食储备库、新乡市宏坤牧业有限公司（以下简称宏坤牧业）、何国杰为被告起诉至延津县人民法院，延津县人民法院于2015年5月12日作出（2014）延民二初字第4号民事裁定，裁定驳回延津农商行的起诉。延津农商行不服提起上诉，本院作出（2015）新中民金终字第352号民事裁定，撤销（2014）延民二初字第4号民事裁定，指令延津县人民法院对本案进行审理。延津县人民法院于2016年3月7日作出（2015）延民二金初字第9号民事判决书，判决科隆公司、何国杰共同偿还延津农商行借款本金190万元，并自2011年11月1日按合同约定的利息计算方法支付利息至还款之日止，粮食储备库、宏坤牧业承担连带清偿责任。粮食储备库不服该判决提起上诉，本院作出（2016）豫07民终1933号民事裁定，裁定撤销（2015）延民二金初字第9号民事判决，发回延津县人民法院重新审理。2016年9月18日延津县人民法院立案后，粮食储备库申请对何国杰提供的录音证据进行司法鉴定，期间延津农商行以科隆公司（系何国杰独资公司）、宏坤牧业（系张艳先独资公司）已被工商行政管理机关注销登记为由变更诉讼主体为何国杰、张艳先，2018年5月2日，延津县人民法院作出（2016）豫0726民初2280号民事判决，延津农商行、张艳先不服一审判决向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人延津农商行的委托诉讼代理人席顺国、赵惠，上诉人张艳先及其委托诉讼代理人马忠利、张海涛，被上诉人粮食储备库的委托诉讼代理人陈嶙、王广华到庭参加诉讼，原审被告何国杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。延津农商行上诉请求：撤销一审判决第二项，改判粮食储备库对案涉债务承担承担连带清偿责任。事实和理由：一审判决没有采信延津农商行提交的三份证据（以下简称“三份证据”）：2015年5月20日科隆公司的上诉状、2016年6月19日何国杰书写的情况说明和2016年6月27日对何国杰所做的询问笔录，属于证据认定错误。一审法院对案涉录音的同一性委托鉴定时，指定的对比检材是一审承办法官用自己的私人手机秘密采集的电话录音，该该检材不能作为比对鉴定的依据，由此形成的结论应当无效，不能作为定案的依据。案涉贷款不符合“新贷偿还旧贷”的基本特征：科隆公司归还旧贷款时，新的贷款合同还未签订，且科隆公司是向案外人李新叶借款归还的，不符合“新贷偿还旧贷”的基本属性；延津农商行与借款人之间不存在“新贷偿还旧贷”的共同意思表示；从粮食储备库向延津县国资委提交的《担保请示函》的内容可知，能够推断出粮食储备库应当知道其担保的贷款不是用于购买牛仔，其应当知道案涉贷款的真实用途，不存在对粮食储备库隐瞒事实的情形，因此本案不属于“新贷偿还旧贷”，而一审法院却适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条的规定，判决粮食储备库不承担担保责任，属于法律适用错误。张艳先上诉请求：1、撤销一审判决，驳回延津农商行对张艳先的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由延津农商行负担。事实和理由：张艳先于2009年6月3日成立宏坤牧业，该公司于2015被核准注销，根据公司法第64条规定，张艳先的公司属于一人有限公司，公司财产登记属于独立的，张艳先对宏坤牧业的债务不应当承担连带责任。延津农商行与何国杰故意隐瞒借款的真实情况，以新贷偿还旧贷，双方通过串通的方式骗取张艳先提供保证，而保证人对此并不知情，根据法律规定，保证人不应当承担担保责任。一审法院依据日常生活经验法则，推定张艳先对案涉贷款真实用途“借新还旧”是明知的，缺乏事实和法律依据。对于延津农商行的上诉请求，张艳先无异议。粮食储备库辩称，案涉贷款延津农商行于2012年提起诉讼，在该次审理期间，何国杰及科隆公司作为借款人向法庭提交的《关于科隆公司在延津信用社贷款情况说明》，何国杰在法院所做的询问笔录、何国杰在庭审中的陈述和录音证据内容一致且相互印证，能够充分证明案涉贷款是为了偿还2009年的老贷款，延津农商行和何国杰恶意串通使粮食储备库在违背真实意思的情况下作出的担保。延津农商行上诉称的“三份证据”与之前何国杰的陈述相矛盾，该“三份证据”既无其他证据相印证，也未提供证据证明何国杰系在受胁迫或重大误解所致，故该“三份证据”不能作为认定案件事实的依据。录音证据的通话当事人为案涉贷款的借贷双方，与借贷双方骗取担保人提供担保的待证事实之间具有重大意义，而录音证据的双方当事人拒绝配合法院进行鉴定，法院为查明事实通过录音方式采集鉴定检材符合《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第14条的规定，程序合法，也符合公平正义的价值追求。案涉贷款的实际用途就是偿还旧贷款，担保人对此并不知情，延津农商行依据《担保请示函》推定粮食储备库知道贷款的实际用途无任何依据。案涉借款合同上并未写明以贷还贷，作为金融机构、借款人主张保证人明知主合同双方以贷还贷的，应负举证责任，而延津农商行不能举证粮食储备库明知案涉贷款为以贷还贷，故粮食储备库不应承担还款责任。对于张艳先的上诉请求，粮食储备库不发表意见。延津农商行称其上诉理由不成立，鉴于何国杰和张艳先的关系及本案的审理情况，一审判决张艳先承担连带责任合法合理，应予维持。何国杰未发表答辩意见。延津农商行向一审法院起诉请求：1、判令何国杰偿还延津农商行借款本金190万元及利息、罚息（利息、罚息自2011年11月1日起按延津农商行与科隆公司2011年9月13日签订的流动资金借款合同约定的计算方法计算至借款还清之日止）；2、判令粮食储备库对科隆公司2011年9月13日在延津农商行处借款本金190万元及利息、罚息承担连带清偿责任（利息、罚息自2011年11月1日起按流动资金借款合同约定的计算方法计算至借款还清之日止）；3、判令张艳先在上述第一项借款本息范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：延津县农村信用合作联社成立于2009年12月29日，原法定代表人焦继亭，股份合作制，下属包括延津县城关信用社在内的24个分支机构。2017年12月22日该合作联社改制为延津农商行，法定代表人郭兰田。科隆公司成立于2007年9月13日，经营场所位于延津××××乡东竹村，经营范围为黄牛、奶牛养殖，公司注册资本800万元，股东何国杰持股100%。该公司经营期限截止到2015年9月12日，于2016年6月8日被延津县工商行政管理部门注销。宏坤牧业成立于2009年6月3日，公司住所地位于延津县××路××县××乡××），公司注册资本300万元，经营范围为肉牛养殖，股东张艳先持股100%。公司经营期限截止到2015年6月2日，2016年6月5日宏坤牧业向延津县工商行政管理局递交《公司注销登记申请书》、《股东决定》、《有限公司股东会决议》、《有限公司清算报告》，以公司债权债务清理完毕、公司被依法宣告破产为由申请注销，同年10月26日被核准注销。2009年9月15日，科隆公司在延津农商行原下属机构延津县城关信用社借款190万元，保证人为延津县鸿宇麦业有限公司。2011年4月18日何国杰向李新叶借款190万元偿还了该笔贷款。2011年9月8日，粮食储备库向延津县国资局呈报《关于延津县科隆牧业有限公司申请贷款延津县国家粮食储备库担保的请示》一份，请示中对科隆公司经营状况、财务状况等进行了详尽的列举，并得出调查结论为：科隆公司产权明晰，资产负债结构合理，财务状况良好。该公司产品销售渠道畅通、客户源稳定，产品质量好，没有积压现象，预计未来市场行情较稳定且价格稳中有升，并且国家对养殖企业一直有扶持政策，这些都将对该公司到期归还本笔贷款产生有利影响。因此，我单位申请为科隆公司的此笔贷款提供担保，担保额度190万元。同年9月13日，粮食储备库向延津农商行出具《担保承诺书》一份，承诺为科隆公司190万元借款用于购荷斯坦优质成品奶牛提供连带责任保证担保。2011年9月13日，科隆公司以购买奶牛为由在延津农商行处借款190万元，借款期间为2011年9月13日至2012年9月12日，借款利率为月利率11.7‰，逾期在原借款利率基础上加收50%罚息，贷款方式为受托支付。粮食储备库及宏坤牧业为该笔贷款提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。延津农商行与科隆公司、粮食储备库及宏坤牧业分别签订有《流动资金借款合同》及《保证合同》。《流动资金借款合同》主要条款约定:第一条、借款金额190万元。第二、借款用途及还款来源：借款用途为购荷斯坦优质成品奶牛，还款来源为销售收入，借款人应将借款用于合同约定用途，未经贷款人书面同意，借款人不得改变借款用途。第四条、月利率为11.7％，逾期在原借款利率基础上加收50％罚息，结息日为每月20日。第五条、本合同项下借款采用受托支付。在受托支付方式下，贷款人根据借款人提供的对支付金额、支付时间、支付对象、支付方式及经办账户进行形式审查。贷款人完成对上述支付要素的形式审查认为符合贷款人要求后，将借款资金支付给借款人交易对手。在受托支付方式下，贷款人对上述支付要素的形式审查并不意味着贷款人对交易的真实性和合法合规性进行确认，也不意味着贷款人介入借款人与其交易对手或第三方的纠纷或需要承担借款人的责任和义务。借款合同签订后，延津农商行于2011年9月13日依约向科隆公司提交的交易对象河南省颂元农业开发有限公司银行账户汇入190万元，2011年9月14日，该190万元自河南省颂元农业开发有限公司转入何国杰账户，何国杰于同日将190万元转入案外人李新叶的账户，用以偿还其在李新叶处的借款。现该笔借款利息付至2011年10月31日，本金未还。何国杰曾于2014年7月2日向一审法院提供其与延津农商行工作人员焦继亭、范守武的通话录音两份【存储在U盘里，未提供录音原始载体，广东杰思特声像资料司法鉴定所出具情况说明称声像资料鉴定，并不一定必须提供原始录音载体（手机、录音笔等）】，证明涉案贷款的目的是偿还科隆公司老贷款，延津农商行工作人员对此明知。2013年7月16日何国杰提交了《关于延津县科隆牧业有限公司在延津县信用社贷款情况说明》一份，内容为：科隆公司于2009年9月15日在延津县信用社贷款190万元，经手人：张立安，用于购买牛和饲草，该笔贷款到期是2010年9月14日，由于当时牛还未饲养成成品，牛不能出栏。造成资金周转不开，没有及时还上这笔贷款，造成逾期几个月。但是每月都按时支付利息，后信用社一直催还这笔贷款。他们讲大部分贷款企业贷款到期都是先借款还上贷款后再贷出来还上该借款项。他们让我也这样去办。经过多方努力借了朋友190万元，先把这笔贷款还上，还款日期是2011年7月份，然后于2011年9月13日又把这笔款贷了出来，本来这笔款还上之后一个星期应该能贷出来，由于担保单位未找到合适的，致使这笔贷款推迟了两个月没有连接起来，当时联社内部又有新的行规，贷款出来后不能打到贷款企业的账上并且还要注明用途，必须找一个对口单位的账户打款。我按信用社的要求找了个对口单位便把款打了过去。然后我便还了贷款时所借的款。该笔贷款到期时间是2012年9月12日，由于市场行情受到瘦肉精风波影响和管理不善陆续死了好多头牛造成了很大损失，结果无力偿还这笔贷款，但是这笔贷款最终我会想尽一切办法还上。该案审理期间，2016年12月5日，粮食储备库申请对何国杰提交录音证据中焦继亭、范守武、何国杰语音同一性进行鉴定。一审法院院委托广东杰思特声像资料司法鉴定所对承办人提取的嫌疑人语音分别与被鉴定人何国杰、范守武、焦继亭语言是否为同一人的声音进行司法鉴定，结论为：送检的声频文件通话中嫌疑人“何“与被鉴定人何国杰、”范“与被鉴定人范守武、”焦“与被鉴定人焦继庭（亭）样本语音分别是同一人的声音。录音中所体现的内容为，2011年9月13日，科隆公司以购买奶牛为由在延津农商行处借款190万元，借款的真实目的是偿还2009年老贷款，延津农商行工作人员明知。一审法院认为，原延津县农村信用合作联社与科隆公司签订的《流动资金借款合同》是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，双方应遵照执行。该单位已履行发放贷款190万元的合同义务，作为借款人的科隆公司也亦按合同约定向改制后的延津农商行偿还借款本息。因科隆公司于2016年6月8日被延津县工商行政管理部门注销，该公司为“一人有限公司”，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东的自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定。何国杰未举证证明其个人财产独立于公司财产的相关证据，故延津农商行要求何国杰对科隆公司190万元贷款本息承担偿还责任，予以支持。关于保证人是否承担连带责任问题。其一，根据录音证据显示，主合同双方当事人协商，科隆公司作为借款人以“购买奶牛”为贷款用途，而实际为“以新贷偿还旧贷”；作为保证人的粮食储备库抗辩，其对该笔贷款的真实用途“借新还旧”不知情，延津农商行无证据证明出借方及借款人对190万元贷款的真实用途向保证人粮食储备库进行了披露；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，粮食储备库抗辩其应免除担保责任的意见，予以支持。其二，该案另一保证人宏坤牧业于2016年6月被注销，该公司为“一人有限公司”，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，张艳先未举证证明其个人财产独立于公司财产的相关证据，故张艳先应当对原宏坤牧业保证之债承担保证责任；虽涉案借款合同用途是“借新还旧”，但张艳先未抗辩，鉴于张艳先与何国杰系亲属关系，根据日常生活经验法则，推定张艳先对涉案贷款真实用途“借新还旧”是明知的，故张艳先依法承担本案连带保证责任。综上所述，经院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条及《最高人民法院关于适用的解释》[法释(2015)5号]第九十条之规定，判决:一、何国杰于判决生效后十日内偿还延津农商行借款本金190万元，并自2011年11月1日按合同约定的利息计算方法支付利息至还款之日止；张艳先承担连带清偿责任。二、驳回延津农商行主张粮食储备库承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按法院指定履行期间给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元,由何国杰、张艳先共同负担。本院二审期间，张艳先向本院提交如下证据：何国杰出具的书面证明、张艳先与何国杰的对话视频（显示何国杰出具书面证明的过程）。证明：案涉190万元贷款是何国杰与延津农商行事先商量好的以新贷偿还旧贷，张艳先对此并不知情，不应当承担还款责任。经庭审质证，延津农商行的质证意见为：该证据不属于新证据，另张艳先系何国杰的姐夫，张艳先和何国杰虽然开设两个公司但是经营范围完全一致，案涉贷款的实际用途张艳先应该十分清楚，不存在隐瞒和欺骗情形。粮食储备库的质证意见为：该证据进一步确认案涉贷款是何国杰与延津农商行事先商量好的以新贷偿还旧贷。本院的认证意见为：该证据实质为何国杰的个人陈述，不能单独作为定案依据，至于张艳先是否应当承担连带保证责任，本院将依据本案事实并根据举证则分配规则进行综合认定。本院经审理查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，2013年7月，何国杰提交的《关于科隆公司在延津信用社贷款情况说明》和在一审法院所作的笔录中均称案涉2011年的贷款是偿还2009年的旧贷款，这与2014年7月何国杰向一审法院提交的其与延津农商行工作人员的通话录音的内容相互印证。延津农商行主张的“三份证据”形成的时间均在此之后，但何国杰在该“三份证据”中做出了与之前不一致的陈述，不能做出合理的解释说明，有违诚实信用原则，一审法院综合本案事实对该“三份证据”不予认定，并无不当。一审法院在录音证据的通话当事人不配合鉴定的情况下，通过录音的方式采集鉴定对比检材，并不违反法律规定，另延津农商行未能提供证据证明案涉录音鉴定结论存在应予撤销或重新鉴定情形，故其可以作为本案定案的依据。科隆公司作为贷款人，在延津农商行处先后有两笔贷款，2009年9月15日的190万元“旧贷”到期后，2011年4月18日何国杰向李新叶借款190万元偿还了该笔贷款，2011年9月13日科隆牧业得到本案190万元“新贷”，次日，何国杰将190万元转入李新叶的账户，用于偿还其在李新叶处的借款，因此本案借款属变相的以贷还贷。另外，从何国杰提交的《关于延津县科隆牧业有限公司在延津县信用社贷款情况说明》以及案涉录音证据的内容可知，借贷双方存在“新贷偿还旧贷”的共同意思表示，因此，一审判决认定案涉贷款的真实用途为“贷新还旧”，认定事实正确。关于保证人是否应当承担保证责任的问题，关键在于判断保证人是否知道或者应当知道主合同当事人存在协议以新贷偿还旧贷的事实。本案两笔贷款的保证人不同，借款合同上也并未写明贷新还旧，可认定保证人对贷新还旧的事实并不知情，延津农商行主张保证人应当承担保证责任，对此应付举证责任。延津农商行主张依据粮食储备库向延津县国资局呈报的《关于延津县科隆牧业有限公司申请贷款延津县国家粮食储备库担保的请示》，可以推定粮食储备库知道涉案贷款的真实用途，但该担保请示函的内容仅仅表明粮食储备库相信科隆公司具有还款能力，不能以此认定粮食储备库明知案涉贷款的真实用途为“贷新还旧”，延津农商行也未提交宏坤牧业明知案涉贷款为“贷新还旧”的证据，因此，延津农商行主张保证人承担保证责任的理由不成立。一审判决仅以张艳先与何国杰之间具有亲属关系而推定宏坤牧业明知涉案贷款的真实用途，从而判令张艳先承担连带保证责任，理由欠妥，本院予以纠正。综上所述，涉案贷款为“贷新还旧”，延津农商行未能举证证明保证人明知“贷新还旧”的事实，应承担举证不能的法律后果，一审判决认定事实清楚，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，缺席判决如下：一、变更河南省延津县人民法院作出（2016）豫0726民初2280号民事判决第一项为“被告何国杰于判决生效后十日内偿还原告河南延津农村商业银行股份有限公司借款本金1900000元，并自2011年11月1日按合同约定的利息计算方法支付利息至还款之日止”；二、变更河南省延津县人民法院作出（2016）豫0726民初2280号民事判决第二项为“驳回原告河南延津农村商业银行股份有限公司主张被告河南延津国家粮食储备库和张艳先承担连带清偿责任的诉讼请求”。如果未按判决指定履行期间给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费43800元，由延津农村商业银行股份有限公司负担21900元，由何国杰负担21900元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  马兵务审判员  翟 晓二〇一八年九月十二日书记员  高朋举