山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）鲁02刑终345号 原公诉机关山东省平度市人民检察院。 上诉人（原审被告人）焦某某，男，1990年2月1日出生于山东省平度市，汉族，大学文化，农民，住平度市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月21日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪于同年4月27日被逮捕。现羁押于平度市看守所。 辩护人张红雷，山东昌圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马某，男，1991年9月7日出生于山东省平度市，汉族，中专文化，农民，住平度市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月11日被监视居住，2017年3月17日被逮捕，同年4月12日被取保候审。 辩护人肖兆元、顾婷婷，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）官某某，男，1991年2月19日出生于山东省平度市，汉族，初中文化，农民，住平度市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月21日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪于同年4月19日被取保候审，2017年3月17日被逮捕。现羁押于平度市看守所。 辩护人方淑燕，山东青凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈某某，男，1991年5月6日出生于山东省平度市，汉族，中专文化，农民，住平度市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月19日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，2017年3月17日被逮捕。现羁押于平度市看守所。 辩护人袁本宏，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭某某，男，1991年7月4日出生于山东省平度市，汉族，中专文化，农民，住平度市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月11日被取保候审，2017年3月17日被逮捕。现羁押于平度市看守所。 辩护人陈坚，山东昌圣律师事务所律师。 山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人焦某某、马某、官某某、陈某某、谭某某犯故意伤害罪一案，于2017年3月20日作出（2016）鲁0283刑初696号刑事判决。原审被告人焦某某、马某、官某某、陈某某、谭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员宁知立、段晓政出庭履行职务。上诉人焦某某及其辩护人张红雷，上诉人马某及其辩护人肖兆元，上诉人官某某及其辩护人方淑燕，上诉人陈某某及其辩护人袁本宏，上诉人谭某某及其辩护人陈坚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：陈某1（已判刑）系青岛千牧花生产业有限公司法定代表人。被告人焦某某之父焦某2与青岛千牧花生产业有限公司之间因履行双方签订的《花生试验田种植合同》发生纠纷。2016年2月11日21时许，焦某某与陈某1因回收花生一事在电话中发生争吵，并约定到平度市胶平路兰底路口打架。后焦某某电话纠集被告人马某，马某纠集被告人官某某、陈某某、谭某某，陈某1纠集陈某2（已判刑）先后赶到平度市胶平路兰底路口东侧，焦某某、官某某、陈某某、谭某某持铁锨等器具与陈某1持刀、陈某2持锁车棒发生斗殴，陈某1持刀将马某腹部捅伤，致马某空肠、结肠破裂，医院行空肠缝合、结肠造瘘术，经法医鉴定，构成重伤二级；将陈某某右手划伤，致陈某某右手拇指功能丧失超过一手功能的百分之四，经法医鉴定，构成轻伤二级；将陈某某左上肢划伤，致陈某某皮肤裂创形成，累计长度小于15cm，经法医鉴定，构成轻微伤；将焦某某下颏左侧、肩胛部划伤，致面部和肩胛部皮肤裂创形成，长度小于4.5cm，经法医鉴定，均构成轻微伤；将谭某某面部皮肤划伤，致谭某某面部皮肤划伤长度超过4cm，经法医鉴定，构成轻微伤；陈某2持锁车棒将谭某某左手无名指打伤，致谭某某左手无名指末节指骨骨折，经法医鉴定，构成轻微伤；焦某某、官某某、陈某某、谭某某持铁锨、棍子将陈某1头部打伤，致陈某1头面部多处软组织伤，右侧颅底骨折，伤后四周右耳仍有脑脊液流出，经法医鉴定，构成重伤二级；将陈某2头、面部打伤，致陈某2右耳后乳突部皮肤青紫、右顶部裂创、右耳廓皮肤青紫、左眼外眦部挫伤，经法医鉴定，均构成轻微伤。 2016年3月21日，焦某某、官某某、陈某某主动到平度市公安局投案；8月11日，马某、谭某某主动到平度市公安局投案。 原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、报案记录、破案经过、投案证明、提取痕迹、物证登记表、户籍证明书、话单明细、青岛千牧花生产业有限公司营业执照、工作安排、住院病历及照片、到案证明等书证，证人焦某3、焦某1、官培杰、夏某1、刘某、谭某、万某1、焦某2、马某、万某2、代某、陈某3、王某1、高某等人的证言，被害人陈某1、陈某2的陈述，被告人焦某某、马某、官某某、陈某某、谭某某的供述。以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。 原审法院认为，被告人焦某某、马某、官某某、陈某某、谭某某合伙聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，在斗殴过程中致人重伤，其行为构成故意伤害罪，应受刑罚处罚。五被告人归案后如实供述了部分犯罪事实，对于其如实供述部分，可依法从轻处罚。在共同犯罪过程中，五被告人所起作用不同，应按其各自在犯罪中所起作用进行处罚。在斗殴过程中，五被告人均积极参与，均系主犯。五被告人虽在案发后向公安机关投案，但归案后未如实供述各自的犯罪事实，均不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款之规定，以故意伤害罪，分别判处被告人焦某某有期徒刑三年六个月，判处被告人马某有期徒刑三年四个月，判处被告人官某某有期徒刑三年，判处被告人陈某某有期徒刑三年二个月，判处被告人谭某某有期徒刑三年。 上诉人焦某某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：（1）本案系因焦某某、陈某1两家之间经济纠纷引发，不宜认定为聚众斗殴犯罪，应认定为普通故意伤害犯罪；（2）陈某1在多家医院做过CT检查，仅有海慈医院的报告显示未见颅底骨折，其是否存在颅骨（颅底）骨折及是否是“脑脊液耳漏”存疑，且根据此类伤情的严重程度，其在长达两个月的时间内采用保守治疗明显不符合常理，其伤情不构成重伤二级；（3）对方何人持刀捅伤马某等人的证据相互矛盾，现场提取的单刃刀上没有检出血迹和指纹；（4）上诉人系自首；（4）陈某1、陈某2对本案的发生具有重大过错。原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人马某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：（1）本案系因焦某某、陈某1两家之间经济纠纷引发，焦某某与陈某1见面担心出意外才叫马某，马某顺便带着一起吃饭的其他三名被告人去了现场，均没有携带任何工具，主观上没有聚众斗殴的故意。马某到现场后没有参与斗殴行为，即被陈某2持刀捅至重伤，不应以聚众斗殴来定性。对实际参与打斗者可按其行为和后果承担责任；（2）陈某1的重伤二级鉴定意见存疑，不应采信，应对其伤情重新鉴定；原审判决认定事实不清，定性错误，应依法改判马某无罪。 上诉人官某某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：（1）本案系因焦某某、陈某1两家之间经济纠纷引发，官某某并不知道去现场的目的，主观上没有聚众斗殴的故意，客观行为也没有侵害公共秩序，不应认定为聚众斗殴，应认定为故意伤害犯罪；（2）其没有持械斗殴，系从犯，初犯，有自首情节；（3）对方有重大过错。原审判决适用法律不当，量刑过重。 上诉人陈某某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：（1）本案不具有聚众斗殴的性质，上诉人陈某某不具有聚众斗殴的主观故意，认定其为转化型的故意伤害犯罪不当。（2）陈某1重伤鉴定意见存疑；（3）陈某某被陈某2持刀致伤，原审法院对陈某1、陈某2按不同罪名判处，对陈某2轻判不当；（4）陈某某没有持械，其被刀砍伤致右手拇指骨折伴脱位、左臂胘三头肌部分断裂，左上臂多处刀砍伤，其受伤如此严重不可能再持械，其没有伤害他人却被重判，量刑不公；（4）其具有自首情节，系初犯，原审判决量刑过重。 上诉人谭某某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：（1）本案系因焦某某、陈某1两家之间经济纠纷引发，应认定为故意伤害犯罪；（2）陈某1的伤情在多家医院的诊断结果相互矛盾，构成重伤二级的证据不足；（3）关于何人持刀捅伤马某的证据之间相互矛盾，现场提取的单刃刀上没有检出血迹和指纹；（3）谭某某在本案中起次要作用，系从犯，具有自首情节；原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑过重。 青岛市人民检察院的出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，陈某1（已判刑）系青岛千牧花生产业有限公司法定代表人。被告人焦某某之父焦某2与青岛千牧花生产业有限公司之间因履行双方签订的《花生试验田种植合同》发生纠纷。2016年2月11日21时许，焦某某与陈某1因回收花生一事在电话中发生争吵，并约定到平度市胶平路兰底路口打架。后焦某某电话纠集被告人马某，马某纠集当晚一起吃饭的被告人官某某、陈某某、谭某某来到约定地点，与焦某某一同等候陈某1。陈某1纠集陈某2（已判刑）赶到平度市胶平路兰底路口东侧。双方见面后发生厮打，陈某1先持刀捅刺马某腹部数刀，陈某2持汽车方向盘锁与焦某某厮打。官某某、陈某某、谭某某亦上前与陈某1、陈某2厮打。陈某1持刀划伤陈某某右手拇指及左上肢，刺伤焦某某背部。陈某2持械打伤谭某某右手无名指后逃离现场。期间，焦某某、官某某、谭某某等人持械。经法医鉴定，马某空肠、结肠破裂，医院行空肠缝合、结肠造瘘术，构成重伤二级；陈某某右手划伤，致右手拇指功能丧失超过一手功能的百分之四，构成轻伤二级；陈某某左上肢划伤，致皮肤裂创形成，构成轻微伤；焦某某下颏左侧、肩胛部划伤，致面部和肩胛部皮肤裂创形成，构成轻微伤；谭某某面部皮肤划伤，左手无名指末节指骨骨折，均构成轻微伤；陈某1头面部多处软组织伤，右侧颅底骨折，伤后四周右耳仍有脑脊液流出，构成重伤二级；陈某2右耳后乳突部皮肤青紫、右顶部裂创、右耳廓皮肤青紫、左眼外眦部挫伤，均构成轻微伤。 2016年3月21日，焦某某、官某某、陈某某主动到平度市公安局投案；8月11日，马某、谭某某主动到平度市公安局投案。 上述事实，有经一审、二审庭审质证、确认的以下证据证实： （一）书证 1、山东省平度市公安局刑事侦查大队出具的接受刑事案件登记表、报案记录、破案经过、投案证明证实，2016年2月11日21时46分，焦某某报警称当日21时许，其在平度市兰底镇申戈庄村路口被人打伤。同年2月15日陈某1到平度市公安局投案，3月21日焦某某、官某某、陈某某到平度市公安局投案，4月5日陈某2到平度市公安局投案，8月11日谭某某、马某到平度市公安局投案。 2、山东省平度市公安局刑事侦查大队出具的接受证据材料清单及住院病历、照片证实，陈某1、谭某某、陈某2、陈某某、马某受伤住院治疗情况。 4、山东省平度市公安局兰底派出所、泰山路派出所、城关派出所出具的户籍证明书证实，被告人焦某某、谭某某、马某、官某某、陈某某及陈某1、陈某2的身份情况。 5、话单明细证实，2016年2月10日至2月14日陈某1手机号码151××××9177的通话记录，其中与焦某某的158××××0111的电话首次通话时间为2月11日20：15，系焦某某拨打陈某1的电话。 （二）证人证言 1、证人焦某3（焦某某姐姐）证实，2015年，其家买了陈某1家经营的花生种子，约定花生收获后由陈家回收。但花生收获后，陈家一直不回收。2016年2月11日21时许，焦某某问陈某1回收花生的事，因陈某1不讲理，二人在电话里吵起来，陈某1让焦某某到胶平路路口等着打架，焦某某就同意了。后焦某某开车过去。其与妹妹焦某1不放心也开车跟过去。到达现场后，其和妹妹都没下车，看到焦某某和马某及另外几个男青年站在车某说话。过了不长时间，又来了一辆白色轿车，从驾驶室下来的男青年说想什么时候收花生就什么时候收，然后就骂。其看不清他模样，通过说话判断他就是刚才跟焦某某打电话姓陈的那个男青年，另一名男青年也看不清模样，他们边骂边往东走，焦某某他们也骂着往西走，走到我们越野车后边时就打起来了。其与焦某1看他们打起来就下车了，见马某蹲在地上用手捂着肚子，其他人都厮打在一起，对方两名男青年中的一人手里拿着一个东西，有人说他手里有刀。焦某某被人压在公路南边的水沟地上用拳头朝他身上打，其上去把那人拉开，焦某某从地上起来把那个人压在地上打了几下。这时，有人说马某不行了，焦某某就开着焦某1的越野车拉着马某去医院。 2、证人焦某1（焦某某姐姐）证实，2016年2月11日21时许，焦某3说陈某1约焦某某在胶平路兰底路口等着，焦某某说找马某去了。焦某某开车走后，其也开车拉着焦某3去了现场，看见马某领着三个男青年在和焦某某说话，其给陈某1打过电话。21时40分许，过来一辆车，车上下来两个男青年，其中一个是陈某1。他们下车后往东走，焦某某、马某还有三个男青年往西走。其听见骂骂咧咧的，然后马某就蹲下了。其与焦某3下车后，有人喊快报警，其就上去拉陈某1，陈某1把其拉倒在路南边的排水沟里，用脚踹其右腿。这时北面过来一个人把陈某1扑倒在排水沟南面的草丛里，他们就在那里打他。其从排水沟出来后，焦某3说马某受伤了快去医院。马某上了其的车，其上车后发现眼镜没有了看不清路，就下车了。看见排水沟南面地上躺着一个人，和马某一起来的一个男青年在打他。这时派出所的人到了，抓住了打人的男青年。 3、证人官培杰（平度市公安局兰底派出所处警人员）证实，2016年2月11日21时45分，官某某给其打电话称申某附近有人打架，其到现场后看到处警人员在现场抓获了官某某等人。 4、证人万某1、夏某1（均系平度市公安局兰底派出所处警人员）证实，其到达现场时发现官某某正在用脚踹陈某1，焦某1在拉仗。 5、证人焦某2证实，其与陈某3因种植的花生回收一事发生纠纷。案发当晚其听说儿子焦某某与陈某1约定见面打架一事后报警。 6、证人陈某3证实，其与他人成立的花生公司，其负责提供花生种子，公司负责回收花生。焦某2未找过其回收花生，其不知道焦某某与陈某1打架的原因。 7、证人高某证实，2016年2月11日19时许，其请陈某1、陈某2等人在家吃饭。期间陈某1接了一个电话，后说要去接他侄女，陈某2说和他一起做个伴，陈某1和陈某2就走了。后陈某2的姐夫王某1给其打电话说陈某2和陈某1在兰底路口跟人打仗了，接着又接到陈某2电话说他让人打了。其去了兰底路口找到陈某2，陈某2当时头被打破了，其就拉着他去找医生。辨认笔录及照片证实，高某经辨认指出，案发当晚鲁Ｂ×××××科鲁兹轿车上的驾驶员是陈某1，坐在副驾驶上的是陈某2。 8、同案犯陈某1供述，其父亲和焦某2从2015年开始合伙在兰底做花生生意。2016年2月11日20时30分许，焦某2的儿子焦某某给其打电话骂其和其父亲，后来继续打电话说要砸其家茶叶店，还约其见面，意思要打其。其在电话里跟焦某某说见面就见面，并约定在胶平路往南到蓼兰路口见面。其接电话时陈某2听见了，其和陈某2说了其父亲和焦某2之间的关系及要与焦某某见面的事。挂电话后，其说送其侄女到其嫂子家，陈某2害怕其出事，就跟着一起去了。其开着鲁Ｂ×××××号白色科鲁兹轿车拉着陈某2到了蓼兰丁字路口，看见焦某某那边来了两辆车，有八九个人都站在车某等着。其拿了一把长约10公分的水果刀从驾驶位下车，陈某2拿着一根长约50公分的锁车方向盘的金属棒从副驾驶位下车。焦某某他们就往我们跟前走，边走边骂，接着就打起来了。对方走在最前面的是焦某某和一个较瘦的高个子男青年。到其跟前后，瘦高个男子用脚跺其，被其躲开，接着其就拿水果刀朝他肚子上捅了二三下，他就跑了。接着又从后面上来两个男子，一个拿臂力棒，一个拿铁棍，其用刀朝拿铁棍的男子身上捅了一下，他俩就跑了。其见焦某某那帮人把陈某2围起来打，其就朝焦某某后背捅了两刀。这时拿臂力棒的男子用臂力棒朝其胸口打了一下，其就掉到路边的沟里了。焦某某一起的除了之前被其捅伤肚子的那个男子外，其他人一块围着其用拳头、棍子、铁锨朝其头上、身上打，把其打倒在地。焦某某骑到其身上让其叫他爹，又用拳头朝其头上、身上打。三四分钟后，警察就来了。其醒来就在医院了。辨认笔录及照片证实，陈某1指认焦某某就是焦某2的儿子，辨认了其捅人所使用的刀具。 9、同案犯陈某2供述，其和陈某1在高某家吃饭时，陈某1接了一个电话，对方在电话里骂他。之后，陈某1说要去接他侄女，其害怕他出事跟他一起去了。出门上车后，其问陈某1怎么回事，他说是关于他家里的事，还说对方的人骂他，叫他见面想打他。在车上时可能对方又打电话给陈某1，陈某1说去看看。其说去看看，说和说和，别打仗，陈某1就开车拉着其去了。到了地方刚下车，对方突然从车里下来八九个人朝他们冲过来，其中一个人朝他们喊说“就你们两个”，接着他们就朝其和陈某1身上打，对方一个人拿着棒子之类的东西打在其胳膊上，接着有人朝其头上打了一棒子把其打昏了。其醒来时看见有人用脚朝其身上跺，其为了分散对方的注意力说警车来了，他们一回头，其就起来跑了。跑的过程中边给陈某1母亲打电话边叫路边的过路人打电话报警。后警察来了，再后来家里人来把其拉医院抢救了。 （三）现场勘验笔录 山东省平度市公安局出具的平某（刑）勘[2016]0206号现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图及照片证实，现场位于平度市兰底镇胶平路与603省道路口，在公路两侧为排水沟和绿化带，路北头西向东停放有一辆鲁Ｂ×××××号黑色比亚迪越野车，在公路南兰英家纺门前的路面上有160×110厘米范围的点状红色斑渍（棉棒蘸取），在其东部路面上有110×70厘米范围的点状红色斑渍（棉棒蘸取），在其北部路面上有90×40厘米范围的点状红色斑渍（棉棒蘸取），在公路南9号路碑35厘米处有一黑色的破碎的眼镜（提取实物），北侧西侧65厘米处有一单刃刀刃，刀刃长24厘米。排水沟宽82厘米，在该沟内有一把黑色的刀柄，长13厘米,一副黑色眼镜框，一钥匙串，上挂有三把钥匙，一破碎黑色塑料软套（以上物品均拍照后实物提取）。在排水沟南侧为绿化带，其中绿化带内草丛倒伏，在草丛内有一点状红色斑渍（棉棒蘸取）。 （四）鉴定意见 1、山东省平度市公安局出具的（平）公（刑）鉴（伤）字[2016]157号法医学人体损伤程度鉴定书证实，马某因腹部外伤致空肠、结肠破裂，医院行空肠缝合、结肠造瘘术，其损伤属重伤二级。 2、山东省平度市公安局出具的（平）公（刑）鉴（伤）字[2016]956号法医学人体损伤程度鉴定书证实，陈某某右手外伤致指间关节开放，经治疗后，现遗留右手拇指指间关节呈伸直位，主动屈伸功能障碍，被动屈曲10°，掌指关节活动好，按照手功能评定方法，其右手拇指功能丧失超过一手功能的百分之四，其左上肢外伤致皮肤裂创形成，累计长度小于15cm，其损伤属轻伤二级。 3、山东省平度市公安局出具的（平）公（刑）鉴（伤）字[2016]168号法医学人体损伤程度鉴定书证实，焦某某因外伤致面部和肩胛部皮肤裂创形成，长度小于4.5cm，其损伤属轻微伤。 4、山东省平度市公安局出具的（平）公（刑）鉴（伤）字[2016]174号法医学人体损伤程度鉴定书证实，谭某某因外伤致面部皮肤划伤长度超过4cm，左手无名指末节指骨骨折，其损伤属轻微伤。 5、山东省平度市公安局出具的（平）公（刑）鉴（伤）字[2016]340号法医学人体损伤程度鉴定书证实，陈某1头部外伤致头面部多处软组织伤，伤后右耳道有脑脊液流出，经青岛海慈医疗集团颅底CT薄层平扫示右侧颅底骨折，伤后四周右耳仍有脑脊液流出，其损伤属重伤二级。 6、山东省青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（伤）字[2016]第020号法医学人体损伤程度鉴定书证实，陈某1有头面部外伤史，伤后查体见左眼睑青紫，左额颞皮肤挫擦伤，右耳廓青紫，次日伤者右外耳道有淡黄色液体流出，经化验证实为脑脊液。伤后四天颅脑CT薄层平扫诊断右侧颅底骨折并乳突气房及中耳鼓室积液，其后诊疗过程中，其右耳间断流淡黄色液，伤后一月余复查脑脊液生化证实仍有脑脊液耳漏；综合病史资料，被鉴定人头面部外伤致颅底骨折伴右耳脑脊液耳漏持续时间达4周以上，其损伤属重伤二级。 7、山东省平度市公安局出具的（平）公（刑）鉴（伤）字[2016]487号法医学人体损伤程度鉴定书证实，陈某2外伤致右耳后乳突部皮肤青紫、右顶部裂创、右耳廓皮肤青紫及左眼外眦部挫伤，其损伤属轻微伤。 8、山东省青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的法医物证检验鉴定书证实，鉴定意见：送检现场血迹1、现场血迹2和现场血迹3均检为人血，为陈某某所留的似然比率为6.28×1020；送检现场提取草枝子上血迹检为人血，为陈某1所留的似然比率为1.38×1019。 （五）被告人的供述与辩解 1、被告人焦某某供述：2015年，我家种陈某3家的花生种，答应花生下来后他回收，但是一直没有回收。腊月二十八那天我去陈某3家的茶叶店找陈某3妻子，让他赶紧把我家的花生收了。当时我的态度不是很好，因为陈某3给我母亲打电话时说要打死我妈。2016年2月11日20时许，我给陈某3妻子发信息问她什么时候开门好去要钱，她没回信息也没回电话。我根据他家茶叶店门头上的电话号码打电话，一个男青年接的。我问他什么时候回收花生，他就骂我，我也骂他，这时我才知道他是陈某1。然后他就挂了电话，我又给他打他也不接。21时许，陈某1给我打电话让我去平度，我说不去，他说让我到胶平路口（申戈庄村路口）等着他，我同意了。我就给马某打电话让他带两个人来，因为我害怕吃亏。打完电话后我开车到了胶平路口，后马某领着三个男青年也到了。几分钟后，我二姐和三姐也开车到了。过了三四分钟没看着人来我们就准备走了，这时从胶平路北面来了一辆白色轿车，停在我姐姐车的后面，从车上下来两个男青年，驾驶室下来的男青年右手里拿着一个东西，朝着马某就去了。从副驾驶下来的人拿着个棒球棒样的东西朝我打，打在我左脚踝上，我和马某带去的两个人就拳打脚踹打我的这个人，把这个男青年打倒在路南排水沟的草丛里。我骑在他身上，用拳头朝他脸部和身上打，倒地的男青年朝我身上打。我用脚踹他，他也踹我，把我踹沟里去了。我从沟里爬上来后，看见沟边有个人，就从侧面把他摁倒骑在他身上掐他脖子，朝他脸打了几拳。我边打边骂，他也说要砸死我，用手里一个类似棒球棒的东西打我。我把他的棒球棒夺过来，用棒球棒朝他左胳膊打了一下。我三姐说有人受伤了，我就打110报警了。报警后我就开着自己的车去兰底医院找医生。后又回到现场，拉着马某、陈某某去了平度人民医院。 2、被告人马某供述：2016年2月11日晚上，我和陈某某、谭某某、官某某四个人在官某某家里吃饭时，焦某某给我打电话，说跟别人吵吵起来了，对方有可能过来，叫我跟他一块去兰底路口帮他站站场。我和官某某、陈某某、谭某某说焦某某跟别人之间有事，有可能对方来人，焦某某叫我们去兰底路口看看。之后我就开着我的黑色比亚迪S6越野车拉着官某某、陈某某、谭某某去了兰底路口，看见焦某某在车某站着。过了一会儿，焦某某的姐姐也开车来了，但没下车。等了一会儿我们准备走的时候，看见从胶平路上沿北边往南来了一辆轿车，下来两个人往我们这走，我们也往前走，我走在最前面，刚走到对方面前时，从驾驶座下来的那个较瘦的男青年就拿出刀子朝我腰上捅了几下，又朝我身上其他地方捅，我被捅晕了。之后他们跟我们一起的其他人怎么打的不知道。后来我被送到医院。 3、被告人官某某供述：2016年2月11日21时许，我和马某、陈某某、谭某某在我家吃饭，马某接了一个姓焦的朋友（焦某某）电话，说平度有两个人要打焦某某，让我们一起过去帮忙看看（意思就是如果打起来一块动手）。马某就开车拉着我们三个到了原兰盈家纺工厂门前那个地方，焦某某已经到了。过了一会儿，一辆白色轿车过来，从驾驶室和副驾驶室下来两名男青年，手里都拿着棍子，朝我们走过来，焦某某和马某也朝他们走。我看见他们打起来了，就拿手机报警，但是没打通。我听见马某“啊”了一声，知道他吃亏了，陈某某、谭某某就过去了，我也跟过去。一个高个男青年用棍子朝我头上打，一下打在我后背脖子下面，一下打在我胳膊上。之后，棍子掉在我手里。他又拿出一把刀捅我，把我衣服捅破了。我就用棍子朝他后背打了两下，他就跑了，我也没追上。这时，焦某某和对方一个男青年在沟旁边厮打，焦某某掐着那人的脖子并用拳头朝那人头上、脸上乱打。马某两手捂着肚子蹲在地上，我说赶紧送他去医院，就架着马某上了焦某某姐姐的越野车。我把马某架上车以后发现没有会开车的，焦某某就跑过去开车拉着陈某某、谭某某、马某走了。我又到沟那里用脚朝躺在地上那名男青年腿上踹了几脚，那名男青年就吆喝。这时派出所的人过来制止了我。 4、被告人陈某某供述：2016年2月11日晚，我和马某、谭某某、官某某在官某某家吃饭。21时许，马某接了个电话，说有人要打他一个朋友，让我们一块过去看看。我当时还想大过年的不一定能打起来。马某的意思就是去的人多点，站站场，吓唬吓唬对方。我和谭某某、官某某三个也没说什么就同意跟他去了。马某开着他的黑色比亚迪轿车拉着我和谭某某、官某某一块去了胶平路兰底路口，我们四个去的时候也没有拿东西。到兰底路口时，看见在路边轿车旁站着一个男青年，手里拿着一把铁锨，我们到的时候他正把铁锨藏在一边的沟里。马某跟我们介绍说这个男青年叫焦某某。我们五个人聊了会儿天。十几分钟后，从北面来了—辆小轿车，从副驾驶下来一个男青年，从车前面转到驾驶室这面，手里拿着根棒球棍。焦某某或者马某问了句你们想干什么，这两个人就开始打我们。我一看打起来了，就去沟里找铁锨，但没找到。这时我听见马某“啊”的喊了一声，就赶紧跑过去帮他们打仗。焦某某和拿棒球棍那个男青年扭打着滚在路边草丛里，我跑过去看见对方从驾驶座下来的那个男青年在追马某，就追上去后朝这个男青年腰的位置踹了一脚，这个男青年用刀划了我右手拇指一下。我和这个男青年厮打时把他绊倒后没再和这个男青年打，就去找马某，马某捂着肚子往焦某某姐姐车那走。我除了右手拇指被划伤，身上有好几处被刀扎的伤口。因为晕血就蹲在地上了。过了一会儿，有人把我扶到一辆车上去了医院。 5、被告人谭某某供述：2016年2月11日晚，我和官某某、马某、陈某某在官某某家吃饭。21时许，马某接了一个叫焦某某的人的电话后，说有几个人想打焦某某，叫我们都过去帮焦某某站站场。我和官某某、陈某某就跟着马某去了胶平路口。见到焦某某后，马某问怎么回事，焦某某说有个人欠他家钱不还，打电话问对方要钱，对方在电话里说要带人过来打仗。过了一段时间，从胶平路北面开过来一辆白色轿车，从车前排座上下来两个人，从副驾驶座下来那个人手里提着一根棒球棒。我们上前走了几步，官某某问了句到底怎么回事，对方没回答就动手开始打，我方也上去打。我刚想上去用脚踢对方，就被摁倒在地上，对方打我头、肩膀，我夺过他的棒球棒刚想上去打对方，转身看见马某蹲在地上，肚子都是血，肠子露在外面，我就喊别打了，赶紧上医院。对方其中一个跑了，一个被打倒了躺在地上。陈某某过来说他也受伤了，我看见他的一个手指头快掉下来了。我们四个都是空手去的，没带东西。到现场后听见焦某某弄个东西在地上划着响，问他拿的什么，他说拿个铁锨，但打仗过程中焦某某是否用铁锨没看见。 关于上诉人马某的辩护人所提马某不构成犯罪及其他四上诉人及辩护人分别所提本案系因焦、陈两家之间的经济纠纷引发，上诉人不具有聚众斗殴的主观故意，不构成聚众斗殴，应认定为故意伤害的上诉理由、辩护意见，经查，本案虽系由焦、陈两家因回收花生一事引发，但焦某某未能冷静妥善处理，与陈某1相约打仗，并纠集马某等多人前往现场，马某、官某某、陈某某、谭某某明知可能发生殴斗，仍在马某的纠集下赶往现场，进而发生殴斗，造成二人重伤，一人轻伤，三人轻微伤的严重后果，各上诉人主观上均有聚众斗殴的故意，其行为均构成聚众斗殴罪转化的故意伤害犯罪。该上诉理由，辩护意见不成立，不予采纳。 关于各上诉人及辩护人分别所提陈某1之伤不构成重伤二级的上诉理由、辩护意见，经查，根据公安机关出具的鉴定意见，陈某1头部外伤致头面部多处软组织伤，伤后右耳道有脑脊液流出，经青岛海慈医疗集团颅底CT薄层平扫示右侧颅底骨折，伤后四周右耳仍有脑脊液流出，其损伤属重伤二级。针对辩护人对鉴定意见提出的异议，在二审审理过程中，本院组织相关专家对陈某1的伤情进行了咨询会诊，专家认为，虽然陈某1在其他几家医院的CT扫描中未见右侧颅底骨折，但CT扫描并不是判断颅底骨折的唯一根据，是否有颅底骨折还需根据临床表现综合诊断。根据陈某1的住院病历记载，其伤后第二天即发现右耳流出淡黄色液体，之后不断有液体流出。2016年3月18日经医院外接溢液检验，检测报告中液体中的蛋白含量极高，葡萄糖、氯的含量正常，可排除该液体系耳部炎症所流液体的可能，综合临床判断，该液体应为脑脊液。虽然其影像学资料中无法看到骨折线，但排除耳部炎症后，外伤后耳部流液，应为颅底骨折刺穿硬脑膜、蛛网膜所致。其右耳脑脊液流出超过四周，根据鉴定标准，其损伤构成重伤二级。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人及辩护人所提案发过程中何人捅伤马某的证据相互矛盾，原审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，马某供述从驾驶座下来的男子将其捅伤，陈某某供述从驾驶座下来的男子在追打马某，并持刀将其手指等处划伤，陈某1亦供述其从驾驶座下来时持刀，陈某2从副驾驶下来持棍，其持刀将对方捅伤，证人王某2的证言及道路监控照片证实陈某1驾驶车辆前往案发现场。虽然马某在辨认笔录中称陈某2将其捅伤，但因五上诉人在案发时并不认识陈某1、陈某2，案发为夜间，现场周围光线弱，能见度低，辨认出现错误亦属正常，应结合其他在案证据予以判断。综合本案证据，足以认定系陈某1持刀将马某等人捅伤。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人及辩护人所提陈某1一方在本案中具有重大过错的上诉理由、辩护意见，经查，本案系聚众斗殴转化的故意伤害犯罪，双方相约斗殴，均构成犯罪，应各自承担相应的刑事责任，该上诉理由、辩护意见不予采纳。 关于官某某、谭某某的辩护人分别所提官某某、谭某某系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，官某某、谭某某虽受马某纠集，但其积极参与本案并实施了斗殴行为，应认定为主犯，该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。关于官某某的辩护人所提其没有持械斗殴的辩护意见，经查，官某某供述其持棍打了对方，该辩护意见不予采纳。 关于上诉人陈某某及其辩护人所提其没有持械殴打对方的上诉理由、辩护意见，经查，陈某某在与对方厮打时被陈某1持刀将其手指划伤严重，现有证据不能认定其持械参与殴打，该辩护意见成立，予以采纳。 关于各上诉人及辩护人所提各上诉人均构成自首的上诉理由、辩护意见，经查，五上诉人案发后主动到公安机关投案，如实供述了参与聚众斗殴的主要犯罪事实，虽然对各自参与斗殴的具体行为有所避重就轻及对行为的性质有所辩解，但不影响其自首的认定，五上诉人构成自首，该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人所提各上诉人均系初犯的辩护意见，经查属实，予以采纳。 综上，本院认为，原审判决认定上诉人焦某某、马某、官某某、陈某某、谭某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未认定五上诉人构成自首不当，予以纠正。根据各上诉人在共同犯罪中的地位和作用及均系初犯等情节，依法对上诉人焦某某从轻处罚，对上诉人马某、官某某、陈某某、谭某某减轻处罚。上诉人马某虽系受焦某某指使纠集他人犯罪，但鉴于其没有实际参与打斗即被捅至重伤，仍在治疗当中，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十一条第一款、第七十二条第二、三款之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2016）鲁02刑终345号刑事判决对被告人焦某某、马某、官某某、陈某某、谭某某的定罪部分，即“被告人焦某某犯故意伤害罪；被告人马某犯故意伤害罪；被告人官某某犯故意伤害罪；被告人陈某某犯故意伤害罪；被告人谭某某犯故意伤害罪。” 二、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁02刑终345号刑事判决对被告人焦某某、马某、官某某、陈某某、谭某某的量刑部分，即“判处焦某某有期徒刑三年六个月；判处马某有期徒刑三年四个月；判处官某某有期徒刑三年；判处陈某某有期徒刑三年二个月；判处谭某某有期徒刑三年。” 三、上诉人焦某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月21日起至2019年3月20日止。） 上诉人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，对上诉人马某实行社区矫正。） 上诉人官某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2019年2月15日止。） 上诉人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2019年2月15日止。） 上诉人谭某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2019年3月16日止。） 本判决为终审判决。 审判长 吕 燕 审判员 丛日新 审判员 张晓昆 二〇一八年一月二十日 法官助理姜金龙 书记员徐希胜