四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终3601号 上诉人（原审原告）：四川建脉道资产管理有限公司，住所地：四川省成都市青羊区顺城大街******。 法定代表人：何建辰，总经理。 委托诉讼代理人：张平，四川金沛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川野马汽车股份有限公司，住，住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）北京路**/div> 法定代表人：安舟。 委托诉讼代理人：赵小锋，男，公司员工。 上诉人四川建脉道资产管理有限公司（以下简称建脉道公司）与上诉人四川野马汽车股份有限公司（以下简称野马公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院(2017)川0112民初4684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建脉道公司上诉请求：请求改判原审判决第二、三项，调整违约金为54万元；本案一、二审诉讼费及与之相关的费用由野马公司承担。事实和理由：一、一审判决认定偏低赔偿总额的事实错误，实体错误。因野马公司生产的便利型房车不符合合同约定构成根本违约；建脉道公司的会计整理损失数据维权支出的合理费用；建脉道公司已交付16万的定金双倍返还和知识产权许可费；野马公司的违约导致建脉道公司无法履行与信息大学等主体之前签订的《便利车运营协议》，由此给建脉道公司造成各类直接损失达1518273元。一审虽正确认定野马公司违约，但并未准确援引《合同法》113条。根据《民事诉讼法》的规定，应参考建脉道公司会计整理损失数据和野马公司签约时已可预见的单倍或双倍返还定金，以及承揽物的自主知识产权（许可费）性质产品，以确定违约金不足以弥补损失，故应依法改判调高至实际损失的30%，即野马公司应支付在法定最高限额455481.90元以上确定违约金金额。一审未考虑逾期利益，未考量建脉道公司达不到保本点形成不了规模效益丧失商业机会的损失因素。野马公司具有明显的毁约，给建脉道公司造成的损失远超过法定赔偿限额，应在法定赔偿最高限额455481.90元以上合理确定违约金。二、一审定损所引用的法律根据虽正确，但并不完整、彻底，导致违约金畸少，明显显失公平，适用法律错误。一审法院未引用《合同法》第113条，该法条规定了损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得违反合同一方订立时同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中野马公司签约时即已可预见单倍返还定金16万元，双倍返还32万元的后果，因此至少应遵循可预见规则定损不低于单倍返还定金16万元这个标准。三、一审对司法鉴定主张不予处理，违背先程序后实体原则。本案中野马公司对建脉道公司的损失证据虽有异议，但并未申请司法鉴定，其抗辩不成立，应承担不利后果。应准许建脉道公司启动司法鉴定程序，以做到完全足额赔偿。四、本案一审、二审的诉讼费应由野马公司承担。 野马公司辩称，1、关于知识产权的问题不存在，当初委托生产的时候，野马公司并不知道。2、实际损失的证据在一审中已提交且也发表了质证意见，认为实际损失与野马公司无关。与一审中发表的意见一致。 野马公司上诉请求：1、撤销一审判决改判驳回建脉道公司全部诉讼请求；2、本案诉讼费全部由建脉道公司承担。事实和理由：一、本案中野马公司和建脉道公司签订的《便利型房车委托生产合作协议》约定合同有效期为两年，则双方的合同关系自约定的两年期限到期之日起即已解除。法律有规定诉讼时效自知道或应当知道权益被侵害之日起算，野马公司认为建脉道公司应在合同有效期内，即合同约定的交货期2014年2月至2016年2月之间主张违约责任。野马公司坚持认为建脉道公司的请求已过诉讼时效。二、对于建脉道公司提交的《关于中止四川建脉道资产管理有限公司合作事宜函》中提到的“我司通知贵司交付第一台车”、“贵司以未取得行政许可等原因而拒绝接受车辆”等事实，野马公司确实未提供证据证明，但根据民事诉讼证据高度盖然原则，野马公司认为上述函件内容在合同期内且已经履行相应的合同义务。建脉道公司在函件中给予的合理时间内并未作出任何回应和请求也为提出证据反驳函件所述事实。一审法院直接以野马公司没提交确实充分证据为由认定野马公司违约，有违事实和民事诉讼的证据原则。 建脉道公司辩称，野马公司的上诉请求不成立。1、合同的解除权只有守约方有权行使，并不存在野马公司单方解除的问题。在一审过程中，是基于野马公司根本违约而解除的合同，在一审判决未生效的情况下，合同还是在继续履行。2、关于举证责任的问题，建脉道公司认为涉案的合同履行的节点明确，是可履行的，需要野马公司举证证明其生产质量和交付，一审认定野马公司举证不能承担相应后果是正确的。 建脉道公司向一审法院诉讼请求：1.判令自即日起解除建脉道公司、野马公司所签订的《便利型房车委托经营生产合作协议》、《委托生产协议》；2.野马公司立即返还建脉道公司所交定金16万元；3.申请调增违约金比例为“按未支付总价818180元的30%”并以此为违约金比例基数由野马公司一次性支付违约金245454元；4.野马公司赔偿各类损失30万元；5.诉讼费10000元、保全费、诉讼保全担保（保函费用）、聘请专家论证、查档费、律师费5000元（阶段费用）、鉴定费等与本案有关的费用由野马公司负担。 一审法院认定事实：2014年1月16日，四川汽车工业股份有限公司（以下简称“川汽公司”）作为甲方，与建脉道公司作为乙方，签订《便利型房车委托生产合作协议》，约定：乙方委托甲方生产该“便利型房车”；房车型号：6米长车身：SQJ6600F；8米长车身：SQJ6800F。甲方有义务为乙方对该型“房车”的创意、设计、技术等进行保密，不得私自传播他用；甲方仅有乙方授权委托加工生产的权力，无权对第三方销售该型车辆；乙方拥有该型产品的知识产权及该车的独家销售权；如甲方违背上述原则，乙方有权按其实际销售总额的两倍向甲方索赔；合同有效期：两年，在有效期内，在成都乙方不得向第三方授权委托加工生产该产品。乙方承诺每年委托生产的该车辆不低于五十台，为了降低成本，相关配置配件甲方向乙方报价后，乙方询价后以双方询价最低价为准，乙方确认价格后甲方执行。第六条还约定：该房车产品不需要甲方向公安部门申报产品公告，但须达到乙方对该车辆的质量标准；甲方必须配合乙方向相关政府职能部门报备，配合乙方联合盖章上报。 2014年1月23日，川汽公司作为甲方，建脉道公司作为乙方，签订《委托生产协议》（合同编号：SQJ-014-01）。约定：乙方在甲方处定作9台脉道房车，规格型号为SQJ6600F，单价79800元，总金额718200元，交货时间为：定金到账20天交2台，余下15天内交付。交（提）货地点、方式：甲方负责运送到绕城公路内乙方指定位置，并摆放到位，运输费甲方承担，乙方负责在摆放现场提供5吨叉车一台。验收标准、方法及提出异议期限：甲方生产地初验收，在乙方指定地安装调试后检测合格后正式验收。结算方式及期限：合同签订后需方交付合同定金，即160000元（大写：壹拾陆万元整），提车时付清90%货款，车安装调试检测合格后支付余款。违约责任：如甲方未能在约定时间将合格车交付乙方使用，甲方承担违约责任，并赔偿乙方总价未交付3%作为补偿（因乙方调整方案延误交付时间除外）。 同日，川汽公司作为甲方，建脉道公司作为乙方，签订《委托生产协议》（合同编号：SQJ-014-02），约定：乙方在甲方处定作1台脉道房车，规格型号为SQJ6800F，单价99980元，总金额99980元，交货时间为定金到账20天交付（春节扣除7天），该合同定金已在编号为SQJ-014-01合同中已支付。其余内容与编号为SQJ-014-01合同一致。2014年1月24日，川汽公司出具《收据》，载明已收到建脉道公司购车定金16万元。2014年12月，川汽公司更名为“四川野马汽车股份有限公司”。 2016年3月份，野马公司向建脉道公司发送了《关于终止脉道房车合作事宜的函》，载明：“2014年1月16日，贵我双方签订了《便利型房车委托生产合作协议》（协议编号：61-SC-1402-002，以下简称“协议”），我司接受贵司委托，生产10台野马牌脉道房车。协议另约定，贵司负责向相关政府职能部门报备，合同有效期为两年。合同签订后，我司如期开展备料、生产脉道房车工作，然而，当我司通知贵司交付第一台车辆时，贵司却以未取得行政许可等原因而拒绝接收车辆，要求我司暂缓履行协议，从而导致第一台车辆及其余九台车辆车身搁置在我司至今（请详见附件照片），由此给我司造成了极大的经济损失。截至2016年3月4日，因贵司原因仍然无法继续履行协议约定内容，故我司认为贵司可能丧失履行接收车辆的能力，且协议约定我司无权向第三方销售该型车辆，为减少损失，我司决定停止生产剩余车辆且对其车身另行处置。针对前述事宜，我司已多次与贵司沟通无果，现鉴于协议有效期届满，为维护我司的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》等法律法规，特向贵司郑重函告如下：1.《便利型房车委托生产合作协议》因有效期届满而失效，双方终止合作；2.请贵司务必于收到本函之日起三日内前往我司，处理给我司造成的经济损失及其他终止合作的后续事宜……”。 一审庭审中，建脉道公司、野马公司均认可案涉车辆不具备发动机，不能上路行驶，并不具备法律意义上的机动车的一般特征。 一审的争议焦点主要集中于：1.建脉道公司、野马公司在履行合同中谁有违约行为？2.建脉道公司、野马公司谁有权解除《便利型房车委托生产合作协议》、《委托生产协议》？3.建脉道公司是否有权要求被告野马公司退还定金16万、给付违约金245454元及要求另行赔偿损失30万元。 一审关于争点一。建脉道公司认为野马公司未按合同约定交付房车，故应是野马公司存在违约行为；野马公司认为自己无法交付房车的原因系建脉道公司自身未能向相关政府部门办理报备手续而拒绝接收车辆。一审法院认为：第一、根据建脉道公司、野马公司签订《委托生产协议》第四条约定，需在野马公司生产地初验收，但野马公司至今都未举证证明其已通知建脉道公司对产品进行过初验收。第二、野马公司陈述建脉道公司以未取得行政许可等原因而拒绝接收车辆，但野马公司并无证据证明其通知过建脉道公司接收车辆，更无向建脉道公司交付车辆的证据。第三、野马公司陈述建脉道公司以未取得行政许可等原因而拒绝接收车辆，根据建脉道公司、野马公司签订《便利型房车委托生产合作协议》第六条约定，案涉房车产品并不需要向公安部门申报产品公告，野马公司需配合建脉道公司向相关职能部门报备。从该条文的意思来看，野马公司履行的是协助报备义务，但建脉道公司陈述对案涉房车从未履行过报备手续，也未要求野马公司履行过报备的协助义务，故野马公司以建脉道公司未取得行政许可等原因而拒绝接收车辆，缺乏相应事实依据。第四、根据建脉道公司、野马公司签订的《委托生产协议》的约定，野马公司须在定金到账后的20天交付2台房车，但截止目前，野马公司均无证据证明其已按照约定向建脉道公司交付房车。故一审法院认为，野马公司在履行合同中存在违约行为。对于建脉道公司要求对案涉车辆的质量进行鉴定，一审法院认为已无启动之必要，故不予准许。 一审关于争点二。第一、野马公司的解除权。根据争点一的论述，野马公司存在违约行为，其以《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，行使法定解除权，无事实依据，故案涉合同并未解除。第二、建脉道公司的解除权。野马公司并未在合同约定的时间内交付车辆，并且已向建脉道公司发函明确表示要求解除合同，现在建脉道公司订立该合同的目的显然无法实现，现建脉道公司以合同目的无法实现而请求解除合同，于法有据，予以支持。 一审关于争点三。根据争点一、二，野马公司在履行合同中，存在违约行为，现建脉道公司主张退还定金16万元，于法有据，予以支持。对于建脉道公司主张调增违约金，建脉道公司、野马公司在合同中约定了违约金为“未交付总价的3%”，建脉道公司认为该违约金约定过低，申请法院进行调增，一审法院结合野马公司的违约程度以及可能给建脉道公司造成的损失，综合全案，将违约金确定为8万元。对于建脉道公司主张的其他损失30万元及聘请专家论证、查档费、律师费5000元，因建脉道公司所列的证据不足以证明其损失已实际发生，且损失与野马公司违约行为之间存在必然因果关系，故已无启动鉴定的必要；并且前述违约金已经能够弥补建脉道公司的损失，故对建脉道公司要求另行赔偿损失，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、解除建脉道公司与野马公司于2014年1月16日签订的《便利型房车委托生产合作协议》、2014年1月23日签订的《委托生产协议》（合同编号：SQJ-014-01）及《委托生产协议》（合同编号：SQJ-014-02）；二、野马公司于判决生效之日起十日内向建脉道公司退还定金16万元，支付违约金8万元，共计24万元；三、驳回建脉道公司其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5427元，由建脉道公司负担1427元，由野马公司负担4000元。 二审中建脉道公司提供了会计师事务所、律师事务所以及法院的相关票据，用以证明建脉道公司在本案中所支出的费用。野马公司质证认为，对证据的真实性无异议，但该证据与野马公司无关。本院对前述证据真实性予以确认，对其关联性和证明力将综合认定。 二审另查明，何建辰系设计名称为“流动房车”的ZL201430275928.1外观设计专利和实用新型名称为“一种多功能流动服务车”的ZL201420441855.3实用新型专利的权利人。 本院认为，建脉道公司与野马公司签订的《便利型房车委托生产合作协议》及两份《委托生产协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。本案二审争议焦点为：野马公司是否存在违约行为；建脉道公司主张的违约损失是否有据。 关于野马公司是否存在违约行为，本院认为，根据合同约定，野马公司完成承揽事项后，应在其生产地完成初验收，且由野马公司完成货物运送工作。本案中野马公司未能举证证明其曾通知过对方进行初验收、要求对方提供送货地点或提取货物，故应视为野马公司未能依约完成合同义务。野马公司虽举出了《关于终止脉道房车合作事宜的函》，但该证据内容系野马公司单方陈述，不足以证明其实际完成了部分承揽事项或对方存在违约行为，故本院对野马公司关于其不存在违约事项，建脉道公司的原因导致合同不能继续履行的主张不予支持。 野马公司还主张建脉道公司解除合同和赔偿违约金的主张超过了诉讼时效，但其在一审中并未提出该主张，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，本院对野马公司的该主张不予支持。 关于野马公司的违约责任。本院认为，虽然建脉道公司提供了其法定代表人为权利人的专利证书，但建脉道公司在野马公司长期逾期未通知其验收货物的情况下，既无证据证明其曾有过催告、督促行为，亦未及时行使合同解除权或另行委托他人生产，故本院对其关于其知识产权有较大价值，野马公司违约行为对其造成较大损失的主张不予支持。建脉道公司提交的会计整理资料系其单方面制作，不能作为本案损失赔偿的依据。一审酌情确定野马公司承担违约金8万元并无不当，本院予以维持。 关于一审诉讼费用。本案一审中，建脉道公司提出的诉讼请求金额超过70万元，但一审仅支持了24万元，故一审判决确定的诉讼费用承担比例并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人建脉道公司、野马公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件建脉道公司上诉部分受理费8200元，由上诉人建脉道公司负担；野马公司上诉部分受理费4900元，由上诉人野马公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  赵 韬 审判员  王 果 二〇一八年九月三十日 书记员  李 静