湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终1059号上诉人（原审原告）：李述友，男，1950年8月26日出生，汉族，湖南省新宁县人，住湖南省东安县。上诉人（原审原告）：张井齐，男，1962年10月5日出生，汉族，湖南省祁阳县人，住湖南省祁阳县。上诉人（原审原告）：魏远华，男，1965年10月22日出生，汉族，湖南省东安县人，住东安县。三上诉人共同委托诉讼代理人：黄世辉，湖南湘涵律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审被告）：永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部，住所地东安县白牙市镇。法定代表人：邹正华，该公司负责人。委托诉讼代理人：王姣，湖南新星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南金城建筑工程有限公司，住所地益阳市益阳大道。法定代表人：李双林，该公司负责人。被上诉人（原审被告）：永州市新泰房地产开发有限公司，住所地东安县。法定代表人：王中平，该公董事长。原审被告：邹正华，男，1962年11月27日出生，汉族，湖南省东安县人，住东安县白牙市镇。上诉人李述友、张井齐、魏远华、原审原告湖南金城建筑工程有限公司（以下简称金城建筑公司）与上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部（以下简称建达家园项目部）、被上诉人永州市新泰房地产开发有限公司（以下简称新泰房地产公司）、原审被告邹正华合伙企业纠纷一案，李述友、张井齐、魏远华和建达家园项目部均不服湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李述友、张井齐、魏远华及其委托诉讼代理人黄世辉、上诉人建达家园项目部负责人邹正华及其委托诉讼代理人王姣、被上诉人新泰房地产公司的法定代表人王中平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李述友、张井齐、魏远华上诉请求：1、撤销原判决综合表述“上述应支付给原告李述友、魏远华的建安工程款、项目开发投资及项目分成款16,731,926.25元，由永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部在判决生效后十日内以现金方式或房屋折抵方式一次性支付完毕。”判综合表述为：上述应支付给原告李述友、魏远华的建安工程款7,329,935元、项目开发投资款14,580,000元，项目分成款16,731,926.25元，共计38,641,861.25元由永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部及永州市新泰房地产开发有限公司在判决生效后十日内以现金方式或房屋折抵方式一次性支付完毕；2、判决永州市新泰房地产开发有限公司为本案适格被告，与永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部互负连带责任；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判决主文与综合表述没充分衔接，缺乏判决的完整性。原判决主文第一项判明折价款“27,369,316.06元首先用于支付项目下欠湖南金城建筑工程有限公司的项目工程款7,329,935元。”第二项判明折价款“38,375,786.40元先用于返还原告投资款14,580,000元。”原判决综合表述时，未将判决第一项和第二项的工程款具体数额、原告项目投资款具体数额载明，容易产生歧义。因此请二审判决将项目下欠工程款7,329,935元，原告项目投资款14,580,000元，项目结算利润分成款16,731,926.25元，一一载明，并将三项共计38,641,861.25元判明给付期限。2、新泰房地产公司应列入本案诉讼主体。该公司虽属挂靠单位，但在法律上仍是项目开发人。建达家园项目部不具有独立法人资格。项目开发及验收，并且今后的执行，均应由新泰房地产公司承担责任。新泰房地产公司作为注册法人和项目部设立人有义务处理好项目善后事宜，并应当按法院判决履行金钱给付义务。被上诉人建达家园项目部辩称：1、一审判决计算出来的建达家园项目部所欠工程款、项目投资款、项目计算利润分成款等均系计算错误，显失公平。其不应该按照当时为申请银行贷款的参照价计算公司收入，工程项目没有完全竣工，工程未经验收，也没有还清贷款和税费，无法结算利润，并且项目未经双方清算核对债权债务，无法查清公司的实际盈亏情况，不能现在就退还本金。即使法院认为可以进行清算，一审法院按照协议上当时为申请银行贷款的参照价核算，不管实际卖出的价格多少强行计算不符合实际的收入、多算收入，不去除其他成本与开支，少算建达家园项目部的出资1400万元，实则是加重建达家园项目部负担，少分利润，显失公平。即使要分配也应该根据《建达家园合作开发合同》、《建达、云峰国际合作开发补充协议》以及《一、二层商铺面积分配方案》的约定，该项目2016年10月30日以前的资产以及负债应当做如下分配：（1）资产分配：①一楼未售门面1560m²属于安置门面，不得进行分配；②一楼未售门面333m2属于建达家园项目部所有，房屋2503、2504属于李述友等人所有；③二楼未售门面按照约定建达家园项目部与李述友等人各占50%；④未售132套房屋：其中15套用于安置，不得分配，剩余117套共计16,124.28m²按照约定，建达家园项目部与李述友等人各占50%；⑤未售车位51个：其中8个用于安置，不得进行分配，32-34号车位已经作价150,000元用于还信用社贷款利息，余下40个车位建达家园项目部与李述友等人各占50%；⑥门面租金280,000元：一楼租金属于建达家园项目部与安置户所有，二楼门面租金建达家园项目部与李述友等人各占50%，因此李述友等人应当只分得70,000元；⑦双控账户结余利润1,731,748.82元建达家园项目部与李述友等人各占50%。（2）截止2016年10月30日的负债分配：①信用贷款本金12,571,200元以及后续利息、民间借贷本金5,580,000元以及后续利息（已经有部分由建达家园项目部垫付）由建达家园项目部与李述友等人各自承担50%；②给付第三人金城建筑公司的工程款3,418,668元，由建家园达项目部与李述友等人各自承担50%；③应交税收3,067,317.83（国税1,613,244.83元，地税1,454,073.8元，共计3,067,317.83元）、综合验收费用95万元（已经由建达家园项目部垫付）、国土局补土地差价款372.7万元、不动产征税预计40万元等由建达家园项目部与李述友等人各自承担50%，按照鉴定后产生的综合验收费、税收管理费、办证费、罚款罚息及其他必要的合理性开支等，由双方按实际发生额各自承担50%；④该项目尚欠电力安装工程费40万元、自来水安装工程费20万元、消防工程安装费57万元，由建达家园项目部与李述友等人各自承担50%。（3）李述友等人应当向建达家园项目部补足出资242万元，并支付违约金200万元。此外一审法院既然判定项目进行清算，经过核算以后，建达家园项目部代为垫付的款项、李述友等人多占多分的住房、款项等应当返还给建达家园项目部。2、永州市新泰房地产开发有限公司、湖南金城建筑工程有限公司分别为建达家园项目部与李述友等人双方的挂靠单位，不是建达家园项目的实际开发建设者，不享有项目的权利，也不承担其项目的义务，不应该为本案的诉讼主体。被上诉人新泰房地产公司辩称：新泰房地产公司是合同双方的挂靠单位，判决与新泰房地产公司无关。原审原告把新泰房地产公司和建达家园项目部作为主体偿还其债务，是不合理的。1、合伙人李述友、肖德庚等人挂靠新泰房地产公司，与新泰房地产公司签订合同，合同约定新泰房地产公司收取的费用是每年一万元，项目部自主经营，自负盈亏，并在经营期间承担相应的法律责任和法律义务。2、建达家园项目自2012年开发以来，所有的银行借资，社会融资，均以项目部的名义发生。3、项目部组成人员为邹正华、李述友、魏远华等20余人，邹正华在2016年11月29日之前为该项目的负责人。之后邹正华向公司提出申请，辞掉负责人的身份，公司予以认可，并向公司推选负责人，项目部未推选负责人。4、原审判决和诉求不相符合。合伙人指项目部的所有出资人。公司并未出资，即新泰房地产公司不是清算人，也不是清算义务人。判决书存在明显错误，原判决第17页剩余折价款1.88个亿是错误的。一审把出资人的概念混淆了，认定原审原告出资1458万元，原审被告方出资1500万元没有列入投资的成本，需把没计算成本的一方投资一起退还本金，原判只退还一方本金显然错误。5、本项目自诉讼之日起，尚未完全完工，也未经相关部门验收，存在经营期间许多开支（含国家税收税费）不可预见，结束一审起诉，还欠建安税250多万，土地增值税140多万元，该两笔税费是经国税地税与该项目的所有实施人共同认可的。6、该项目从2012年开始预售，截止到目前，共售房屋360余套。到目前为止，尚不能给业主办理不动产证。已经违背《物权法》的实施条例。7、新泰房地产公司认为合伙清算条件未成熟，项目未完成，差行政费、国土费370万元，自来水20万，电力40万，消防57万，上述费用合计大概800多万，可卖住房74套，收入约1600万左右。该销售应承担税款256万元。还欠银行贷款600多万元，属资不抵债。社会融资还差600多万。故公司认为该项目应向法院申请破产清算，由法院指定组成清算小组，进行清算。对债权债务依法负责。原审被告邹正华述称：1、工程款这块的700万不是邹正华一个人承担，李述友、魏远华他们已经领了5950多万元，还签了领款条的。2、李述友、魏远华、张井齐他们投资进来，工程没搞完就退本金，道理说不过去。3、项目部邹正华是受公司的委托，我们都是按照公司的条款来的。4、我方出资三千多万，用土地抵押向银行借款也应算我方出资。5、安置职工是无偿的，双方共同来安置。上诉人建达家园项目部上诉请求：1、撤销原判，在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决利润数目和负债数目计算错误、分配数目错误，前后自相矛盾，显失公平、公正。（1）一审法院判决第一项“建达家园项目鉴定前经营净利润和一楼用于职工安置的未售门面、一楼剩余未售门面、二楼未售商铺及用于调换乙方一楼门面的2503、2504号住房的折价款共计27,369,316.06元，首先用于支付项目下欠湖南金城建筑工程有限公司的工程款7,329,935元（后期已支付的金额按领款依据扣减）、偿还项目所欠银行贷款12,571,200元和民间借贷金额5,580,000元剩余折价款1,888,181.06元，由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%（即944,090.53元）”存在以下计算错误：①一审法院判决第一项建达家园项目一楼用于职工安置的未售门面（1560m²，鉴定价值7,020,000元）属于职工的安置门面，应该属于项目开发成本，不应该计算成收入，也不应该分配。②一审法院判决第一项建达家园项目一楼剩余未售门面（333m²）、二楼未售商铺（鉴定价值25,379,150元）应当减去销售门面、商铺产生的必要税收、其他开支，然后再用于抵债，那其实际价值就应该减少17%，并且根据合同的约定一楼剩余未售门面（333m2）已经全部分配给了上诉人，不应该再进行分配。③一审法院判决第一项建达家园项目偿还项目所欠银行贷款本金12,571,200元和民间借贷本金金额5,580,000元，应当还须计算已经产生的利息。④一审法院判决第一项建达家园项目的折价款支付给被上诉人金城建筑公司的工程款7,329,935元（后期已支付的金额按领款依据扣减），还应当减去质保金1,911,267元（根据合同约定质保金按照工程总价的3%计算，即63,708,900元×3%=1,911,267元），该质保金应当留存在项目部，上诉人与被上诉人均不得进行分配，另外还应当减去被上诉人金城建筑公司作为承建方没有完成的工作量200万元，该款项应当留存项目部，待其完成工作量后予以给付。因此给付给被上诉人金城建筑公司的工程款应该为3,418,668元（后期已支付的金额按领款依据扣减）。（2）一审法院判决第二项“建达家园项目鉴定后未售商品住房117套，按约定均价2380元/m²折价收益38,375,786.4元，优先用于返还原告投资款14,580,000元，返还被告投资款1,000,000元，剩余折价款22,795,786.4元，由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%（即11,397,893.2元）；”中返还上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部的投资款不是1,000,000元，应当是15,000,000元（其中现金100万元，土地出资作价1400万元）；返还被上诉人李述友、魏远华的投资款应当为1258万元，另外200万元为房地产开发的押金，不应当计入其投资款中。（3）一审法院判决第三项“建达家园项目鉴定后未售职工安置住房15套，按约定均价2380元/m²九折价款5,213,885.04元，由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%（即2,606,942.52元）”；该职工安置房已经按照合同约定分配给了职工，属于成本，不应该列为收入，不得进行分配。（4）一审法院判决第四项“建达家园项目鉴定后未售车位51个（含职工安置车位8个），按定价折款3,566,000元，由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%（即1,783,000元）；”据法院认定，未售车位中其中8个车位属于职工安置车位不得分配，还有32-34号车位已经作价150,000元用于还信用社贷款利息，因此未售车位应当只有40个。（5）一审法院判决第五项“建达家园项目的房屋租金，根据租赁合同约定的期限由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%；鉴定后产生的其他收入，由双方各占50%；鉴定后产生的综合验收费、税收管理费、办证费、罚款罚息及其他必要的合理性开支等，由双方按实际发生额各负担50%”中对2016年10月以前已经产生的税收3,067,317.83元（国税1,613,244.83元，地税1,454,073.8元，共计3,067,317.83元）、综合验收费用95万元、国土局超容积率增收土地出让金372.7万元、不动产证税费40万元应当在项目收入中先行以核减，然后按照鉴定后产生的综合验收费、税收管理费、办证费、罚款罚息及其他必要的合理性开支等，由双方按实际发生额各负担50%。（6）一审法院判决第六项“待建达家园项目所欠工程款、银行借款、民间借款及双方投资款支付完毕后，建达家园项目的一楼门面、二楼门面的50%及用于职工安置的住房15套、车库8个归被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部所有，二楼门面的另50%及住房2503、2504号归原告李述友、魏远华所有；”中建达家园项目的一楼门面、二楼门面的50%及用于职工安置的住房15套、车库8个已经一审判决第一项、第三项、第四项被判决全部用于抵债和安置，还如何在判决第六项中进行分配；住房2503、2504号与属于上诉人的一楼未售门面（333m²）已经在一审判决书第一项中用于抵债，判决自相矛盾不应该再分配给被上诉人李述友、魏远华。2、一审法院认定事实错误。（1）根据上诉人与被上诉人签订的《建达家园合作开发合同》、《建达、云峰国际合作开发补充协议一》以及《一、二层商铺面积分配方案》的约定，用于职工安置的15套住房、一楼的1560平方米的门面以及8个车位必须用于职工安置，上诉人与被上诉人均不得参与分配。（2）一审法院认定的上诉人与被上诉人的出资情况错误，上诉人的出资实际上是土地作价1400万元、前期投入出资100万元，已经按照合同约定足额出资1500万元；被上诉人李述友、魏远华实际出资1258万元，另外200万元作为房地产开发的押金，不应当计入其出资款中，因此应当认定被上诉人李述友、魏远华实际出资为1258万元。3、一审法院判决不追究被上诉人李述友、魏远华一方的违约责任属适用法律错误。被上诉人李述友。魏远华一方仅出资1258万元，一直拖欠投资款242万元不予缴纳，已经构成违约，依法应当承担违约责任，根据《建达家园合作开发合同》、《建达、云峰国际开发补充协议》约定，被上诉人李述友、魏远华一方应当向上诉人一方支付200万元的违约金。4、一审法院按照协议当时的参照价核算、多算收入，不去除其他成本与开支，少算上诉人建达家园项目部的出资1400万元，实质是加重其负担，少分利润，显失公平。根据《建达家园合作开发合同》、《建达、云峰国际合作开发补充协议》以及《一、二层商铺面积分配方案》的约定，该项目2016年10月30日以前的资产以及负债应当做如下分配：（1）资产分配：①一楼未售门面1560平方米属于安置门面，不得进行分配；②一楼未售门面333平方米属于上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部所有，房屋2503、2504属于被上诉人李述友、魏远华一方所有；③二楼未售门面按照约定，上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部与被上诉人李述友、魏远华一方各占50%；④未售132套房屋：其中15套用于安置，不得分配，剩余117套共计16,124.28平方米按照约定，上诉人建达家园项目部与被上诉人李述友、魏远华一方各占50%；⑤未售车位51个：其中8个用于安置，不得进行分配，32-34号车位已经作价150,000元用于还信用社贷款利息，余下40个车位上诉人建达家园项目部与被上诉人李述友、魏远华一方各占50%；⑥门面租金280,000元：一楼租金属于上诉人建达家园项目部与安置户所有，二楼门面租金建达家园项目部与被上诉人李述友、魏远华一方各占50%，因此被上诉人李述友、魏远华一方应当分得70,000元；⑦双控账户结余利润1,731,748.82元上诉人建达家园项目部与被上诉人李述友、魏远华一方各占50%。（2）截至2016年10月30日的负债分配①信用社贷款本金12,571,200元以及后续利息、民间借贷本金5,580,000元以及后续利息（已经有部分由上诉人垫付）由上诉人建达家园项目部与被上诉人李述友、魏远华一方各自承担50%；②给付被上诉人金城建筑公司的工程款3,418,668元，由上诉人建达家园项目部与被上诉人李述友、魏远华一方各自承担50%；③应交税收3,067,317.83元（国税1,613,244.83元，地税1,454,073.8元，共计3,067,317.83元）、综合验收费用95万元（已经由上诉人垫付）、国土局补土地差价款372.7万元、不动产证税费40万元等由上诉人建达家园项目部与李述友、魏远华一方各承担50%，按照鉴定后产生的综合验收费、税收管理费、办证费、罚款罚息及其他必要的合理性开支等，由双方按实际发生额各负担50%；④该项目尚欠电力安装工程费36.18万元、自来水安装工程费20万元、消防工程安装费53.2万元、应付监理费14万元、发光字3.9万元、设计院超4000平方米，折币6.8万元，由上诉人建达家园项目部与被上诉人李述友、魏远华一方各自承担50%。（3）被上诉人李述友、魏远华一方应当向上诉人建达家园项目部补足出资242万元，并支付违约金200万元。此外，一审法院既然判决项目进行清算，经过核算以后，上诉人代为垫付款项、被上诉人李述友、魏远华一方多占多分的住房、款项等都应当返还给上诉人。被上诉人李述友、张井齐、魏远华辩称：1、建达家园项目部认为一审判决利润数目和负债数目计算错误、分配数目错误，前后自相矛盾的理由不成立。（1）一审法院判决第一项计算错误的理由不成立。①“一楼用于职工安置的未售门面（1560M2,鉴定价7,020,000元）属于职工的安置门面，应该属于项目开发成本，不应计算成收入，也不应该分配。”该理由毫不根据，职工安置门面在《建达家园合作开发合同》中只约定了“保证和扣除安置职工”并约定利润分成甲方占45%，乙方占55%，并没有明确安置门面的安置价格或成本价格，是否记入开发成本。在2012年5月9日的《补充协议》中，利润分成更改为甲乙双方各占50%，约定“甲方安置门面单价按5000元/m²九折”、住房按2380元/m²九折、车位按2000元/m²九折。”显然建达家园项目部的上诉理由与双方约定相矛盾。②“一楼未售门面333m²，二楼未售商铺（鉴定价值25,379,150元）应减少税收及其开支17%”没有依据。一审对税收和其他开支已作了处理，确认另案处理。并预留了部分利润，足以满足开支需要。③“所欠银行贷款本金12,571,200元和民间借贷本金金额5,580,000元，应当还须计算已经产生的利息。”该理由不能成立，一审判决已明确“民间借贷截止2016年10月31日支付利息4,662,725元尚未偿还金额为5,580,000元”。该数据是以建达家园项目部提供的会计资料为依据而作的鉴定结论。建达家园项目部的上诉理由是希望不按鉴定结论判决，明显缺乏依据。④“工程款7,329,935元，应减去1,911,267元质保金和没有完成的工作量的200万元”与事实不符。因为：质保金是在工程完成后的质量保证期内暂缓支付的工程款。本案所涉工程质保期已满，应予支付；施工方结算单已由双方签字认可，不存在没有完成的工作量。200万元纯系建达家园项目部随意添加。（2）上诉人建达家园项目部认为“117套住房价款38,375,786.4元返还建达家园项目部应是1500万元，不是100万元，返还李述友、张井齐、魏远华方应是1258万元，另外200万元押金不应返还。”该理由无事实和法律依据。①应返还建达家园项目部1500万元没有任何依据。签约双方只约定了甲乙双方分别出资100万元、1500万元，出资部分先返还，后分利润。签约后建达家园项目部实际并没有出资。一审法院认定其出资100万元是签约前产生的费用。②李述友、张井齐、魏远华方签约前交押金200万元，签约后转款1258万元。实际出资现金1458万元（工程基础超深垫付60多万元没有认定）。甲乙双方合作开发项目，乙方按合同履约后押金转为履约金，依法认定乙方出资公平公正。建达家园项目部要求剔除押金，不予返还毫无道理。（3）上诉人建达家园项目部认为“15套职工安置房价款5,213,885.04元已按合同约定分配给了职工，属于成本，不应列为收入，不得进行分配。”该理由虚假。签约双方虽约定了15套职工安置住房，但同时约定了价款，属有偿安置，其收入理所应当记入收入。邹正华等人与土地使用权人签订的职工安置合同，安置义务人是邹正华等人。邹正华等人利用该宗土地空手套白狼，除按邹正华等人与土地使用权人签订的合同全部履约无偿安置外，邹正华等人可获利润数百万元。建达家园项目部将单方面义务，试图转嫁给合作方显然是错误的。（4）车位8个属于职工安置不得分配，32-34号车位作价150,000元用于信用社贷款利息缺乏依据。①8个安置车位属有偿安置，并约定了优惠价，不是无偿安置，应记收入并进行分配。②32-34号车位作价150,000元用于还信用社利息，第一，没有证据，第二，一审法院对利息及费用做出了另案处理的判决。（5）建达家园项目部认为国税、地税、综合验收费、其他合理开支等由双方按实际发生额各负担50%的理由不能作为上诉理由。税费在一审质证时产生了分歧，而且建达家园项目部是财务资料管理人，没有向法院提交发票和记账凭证，无法质证。一审将费用开支另案处理恰当。（6）建达家园项目部认为“一审判决第六项与一审判决第一项、第三项、第四项相矛盾”该理由不成立。一审判决第六项是强调对优先支付工程款，偿还民间借贷和银行借款之后，签约双方才能按第一项、第三项、第四项判决行使财产权。并不是重复判决，更无相互矛盾之处。这项判决避免了无人承担支付工程款、民间借贷和银行贷款等情况的发生，保证了社会矛盾在案内解决，无可挑剔。2、建达家园项目部认为一审法院认定事实错误的两点理由不能成立。（1）“用于职工安置的15套住房、一楼1560m²门面以及8个车位必须用于职工安置，不得分配”该理由与双方约定相矛盾。门面、住房、车位均约定了数量和价款。一审法院是根据双方约定做出了客观公正的判决。改变一审判决就背离了双方约定，就背离了客观事实，背离了公正原则。（2）建达家园项目部认为“一审法院认定出资情况错误”其理由不能成立。一审法院按当事双方约定甲方出资100万元，乙方出资1500万元优先返还，并根据实际出资认定优先返还甲方100万元，认定返还乙方1458万元，客观公正。土地使用权没有约定为出资返还的内容，只是作为参与利润分红的一个基本的合作条件。建达家园项目部将合作条件当做出资返还内容显然与双方约定不相符。3、建达家园项目部认为“一审法院不追究李述友、张井齐、魏远华方违约责任属适用法律错误。”该理由是建达家园项目部搬起石头砸自己的脚。建达家园项目部在合作开发合同和补充协议签订后未出分文，约定出资100万元没履行出资义务，已明显违约，一审判决未追究其违约责任已网开一面。而李述友、张井齐、魏远华方没有任何违约行为，李述友、张井齐、魏远华方的出资已超过1500万元，因为基础超深垫付资金60多万元，现金出资1458万元，实际总出资超过1500万元，不存在违约。建达家园项目部认为押金200万元不能算作出资，应永远做押金，显然是荒谬的。4、建达家园项目部认为“一审法院按照协议当时的参照价核算，多算收入，不去除其他成本与开支，少算项目部出资1400万元，实际是加重负担，少分利润，显失公平”该理由与其上诉理由一、二、三相雷同。均不能成立。（1）建达家园项目部认为安置门面、住房、车位不得记收入，不得分配，与《补充协议》相抵触。门面租金在未进行合伙结算和分配合伙财产前，应属于合伙双方共同财产，应当记入收入。建达家园项目部在没有任何依据的情况下，试图将安置房屋价款收入和租金据为己有无事实和法律依据。（2）债务分配的理由不能成立。建达家园项目部利用管理财务的便利，违反约定：①收入不进双控账户；②支出不按约定双方审核签字。甚至一审庭审时不提交票据和凭证交由法庭质证，单方签字或无人签字就报账列支，导致相关费用无法确认。一审将项目部分有争议的费用作另案处理符合本案实际，处理非常恰当。被上诉人金城建筑公司未到庭参加庭审，亦未提供书面的辩解意见。李述友、张井齐向一审法院起诉请求：1、依法对东安建达云峰国际开发项目进行合伙清算；2、判决原、被告按所占股份分割合伙财产，其中出资方李述友等人占50%；3、本案诉讼费用由合伙双方共同承担。魏远华、金城建筑公司对李述友、张井齐的诉讼请求予以认同，并补充了以下诉讼意见：1、对于职工安置问题是有条件的，安置房屋是有偿安置，应按双方补充协议的备注约定价格确定价值；2、被告是出土地与我们合作的，出资与出土地都是平等的；3、建安的工程款及乙方的投资款应当先退还，再利润分成；4、李述友、魏远华与金城建筑公司是挂靠关系，他们是建达云峰国际工程项目的承包施工方，金城建筑公司未参与甲乙双方对该项目的合作开发。一审法院认定事实：2010年8月2日，东安县新型建筑材料厂通过置换方式将本厂位于东安大道（现县委党校隔壁）临街地段7亩土地置换到舜皇大道（人工湖）往冷水滩方向临街地段6.896亩作为15户职工的安置土地。同年11月8日，该厂召开职工大会，决定该土地由本单位职工投资开发，用于安置职工归还欠款，并于12月3日以东安县新型建筑材料厂为甲方，以本厂职工邹正华、刘小芳、叶勇、席光辉、秦金元、莫友谊等七人为乙方，签订了《内部职工投资开发承包合同》，双方约定：甲方将位于舜皇大道东南侧6.896亩土地交乙方全额投资承包开发经营，并协助乙方办理建设有关手续、处理周边关系，建筑完工后安置好职工；乙方承担上交所有的税费、本厂全体职工的安置费用及单位欠款，盈亏自负。2011年5月23日，邹正华代表甲方新泰房地产公司建达家园项目部与乙方李述友、魏远华签订了一份《建达家园合作开发合同》，双方约定：（1）项目名称：建达家园；工程规模：28层约5万平方米；（2）合作方式：双方出资，甲方出土地一宗，总面积4596.66㎡，现金100万元，乙方负责建设资金；（3）利润分成：在保证扣除安置职工（按规划设计，深度13米的所有门面，住房**，面积每套120平方米左右，确定层高在9-11层之间选择；车位8个）后，利润按五五比四五比例分成，其中甲方占45%，乙方占55%；（4）出资方式：A、甲方资产和现金一次到位，乙方在2011年5月25日预交200万元合同保证金。合同签字后乙方迅速办理规划修改、审批报建手续。报建手续办好后，开工前，同时注入300万元作为项目建设资金，银行户头余额在200万元时，乙方应该再注入工程建设资金，以确保工程顺利进行；B、资金实行双控，甲方派出纳，乙方派会计，共同管理财务；C、管理：甲方派项目经理，乙方派项目副经理，甲方派办公室主任，具体管理细则由项目部确定；D、销售部：甲方派经理，乙方派副经理，销售收入直接进入项目部双控账户；E、前期费用：凡与本项目有关的所有前期费用均摊入总成本，费用支出必须有经手人、证明人签字及项目部正、副经理签字方可报账；F、双方指定专人管理工程质量和后勤跟踪服务；H、所有管理人员的待遇由项目部研究决定。同时还约定了违约责任：本合同经双方代表签字、资金到位后生效，如有违约，罚违约方200万元的罚金。合同签订后，双方确定：行使票据签字权的甲方签字人为邹正华，乙方签字人为李述友。出纳为刘小芳，外聘会计席锦霞。原告张井齐作为开发出资方参与人出资106.70万元，李述友出资103万元。2012年5月9日，邹正华代表发包方（挂靠新泰房地产公司组建“建达家园项目部”），魏远华代表承包人（挂靠金城建筑公司组建“建安项目部”）签订了《建设工程施工合同》，项目名称由原“建达家园”正式确认为“建达云峰国际”取得了工程立项批文，经批准层高由28层变更为31层，由湖南金城建筑有限公司建安项目部负责承建。2012年5月9日，出地甲方与出资乙方签订《建达、云峰国际合作开发补充协议》，双方约定：（1）原2011年5月23日签订的建达家园合作开发合同的28层改为31层；（2）甲方出地一宗加人民币100万元不计利息；（3）乙方出人民币1500万元不计利息；（4）原利润分成无效，现经甲乙双方协商利润更改为五五分成（甲乙双方各占50%）；（5）乙方在投资1500万元后，后续资金以项目部名义办理贷款手续，利息由甲乙双方共同承担；（6）本协议签订时乙方所欠投资余款五日内一次性交齐。备注：甲方安置门面单价按5000元/㎡九折，，住房按2380元/㎡九折车位按2000元/㎡九折。签订合同和补充协议后，乙方出资1458万元，甲方以前期开支折抵出资100万元，项目抵押获得银行贷款1490万元，建设项目于2015年10月竣工。2014年6月29日，甲方代表邹正华与乙方代表李述友、魏远华协商签订了《一、二层商铺面积分配方案》，双方约定：（1）根据县房产局核定，一层商铺套内面积1893.54平方米，减去1560平方米安置部分面积，剩余333平方米，甲乙各占166.5平方米。经甲乙双方协商，用楼上两套住房（房号2503、2504）置换乙方所属166.5平方米及公摊面积40.44平方米，一层商铺整体归甲方所有；（2）二层商铺面积由甲乙双方平分；（3）本方案经甲乙双方签字生效。2016年1月26日，发包方与承建方魏远华、李述友进行了结算，结算工程款为63,708,900元，审计支付工程款56,378,965元（其中包括无收款人与收款账号的付款金额4,660,553元），下欠工程款7,329,935元未付。尔后，由于被告建达家园项目部在售房收款时未通过双控账户，费用支付时未履行由出资方签字的监督手续，原告方遂诉至法院，要求进行合伙清算并分割合伙财产。在审理过程中，根据原告方申请，依法委托湖南永一会计事务所有限责任公司对本案涉及的建达家园项目截止2016年10月31日前的合伙资金流向、合伙收入、合伙支出、合伙资产、合伙利润进行鉴定。鉴定结论为：（1）建达家园项目经审定截止2016年10月31日资产总额115,233,371.21元，负债总额83,921,622.39元，所有者权益总额31,311,748.82元。资金总流入123,382,251.88元，其中投资款1,558,000元，信用社贷款27,800,000元，民间借贷13,938,318元，银行利息27,554.22元，门面租金280,000元，代收代办费用1,009,411元，其它收入625,241.5元，往来收入734,220元，216套住房销售收入60,813,910元，销售4个车位收入290,000元，无合同预收房款2,283,597.16元；资金总流出121,491,958.1元，其中支付金城工程款56,378,965元，附属工程款10,186,544元，信用社还贷15,228,800元，支付信用社利息5,811,757.97元，民间借款还贷8,339,128.25元，民间借款利息4,662,725元，管理人员售房返本900,000元，往来支出1,590,922.68元，管理人员售房奖金、信息费924,020元，售楼员工工资、提成、奖金527,845元，管理人员工资、补助1,623,700元，税款3,231,098.51元，监理费360,000元，设计费1,680,000元，探岩费70,323元，退房款1,908,913元，招待费1,192,958.3元，其他支出6,874,257.39元；资金结余1,890,293.78元。已售住房216套、车位4个销售收入70,529,793元，营业外收入99,085.83元，已结转成本60,392,745.76元，税金及附加8,076,636.74元，其他费用支出427,747.51元，净利润1,731,748.82元。未售住房132套（面积共计18,558.40m2），未售车位53个，未售门面5230.72m2，未售部分资产已预收房款1,161,891.16元，未售住房、车位、门面尚未结转成本31,793,200.47元;（2）建达家园项目中，根据甲乙双方合作开发补充协议规定：甲方永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部以土地及货币出资，其中出土地一宗（面积4596.66m2）货币出资100万元，乙方货币出资1500万元。实际收到甲方货币出资100万，土地按1400万估价入账，乙方李述友、魏远华货币出资1458万元，其中200万元为房地产开发押金;（3）建达家园项目截止2016年10月31日银行贷款（信用社）总额27,800,000元，已还银行贷款15,228,800元，支付贷款利息5,811,757.97元，尚未偿还金额12,571,200元;（4）建达家园项目截止2016年10月31日民间借贷总额13,938,318元，已还金额为8,358,318.00元，支付借款利息4,662,725元，尚未偿还金额为5,580,000元;（5）建达家园项目截止2016年10月31日已支付给湖南省金城建筑有限公司工程款55,978,965元，支付给附属工程承包方工程款10,186,544元;（6）建达家园项目截止2016年10月31日，双方均未签字费用支出1,002,456.74元，邹正华单方签字费用支出2,386,220.52元，李述友单方签字费用支出1,423,631元;（7）建达家园项目截止2016年10月31日支付管理人员售房返本900,000元，支付管理人员售房信息费和奖励924,020元；支付售楼部员工工资、售房提成、奖金527,845元；支付项目部管理人员工资、补助1,623,700元;（8）建达家园项目新建住房348套，面积49,369.6m2，其中15套为职工安置住房；车位57个，面积3045.3m2，其中8个为职工安置分配；门面面积5230.72m2（第一层2353.09m2，第二层2877.63m2），其中1560为职工安置分配;（9）建达家园项目截止2016年10月31日已签订销售合同216套，其中销售单价低于2380元/m2的135套。实际销售合同金额70,205,793元（原销售合同金额70,214,367元，304房面积退差8574元），实际收房款60,199,174元，应收房款10,006,619元，另收无合同房款1,161,891.16元；车位57个，已销售4个，已收车位款290,000元，应收车位款34,000元，53个未售;（10）建达家园会计人员在2012年年末将“现金”和“银行存款”两个会计科目合并为“现金”一个会计科目核算，经我们分列审定，截止2016年10月31日银行存款余额6312.85元，库存现金1,883,980.93元。从双控账户支出收入未记账部分已分别调整到“现金”、“银行存款”科目;（11）建达家园项目截止2016年10月31日应收账款余额10,040,619元、预付账款余额56,290,832元、其他应收款余额1,218,425.96元；应付账款余额54,060,689元，系尚未支付工程款及未结算工程成本；其他应付款余额307,529元，系项目部暂借建材厂门面租金和多收售房款；预收账款余额1,161,891.16元，系预收唐波购房定金和无合同收入房款。经庭审质证，双方当事人对鉴定结论的大部分无异议，仅对部分账目提出了异议，经鉴定机构审核，对鉴定结论作出了部分调整：（1）调增业务招待费开支10万元，调减现金10万元；（2）调增其他应收款（多付秦华、莫琳萍按揭款）99,872.28元，调减开支99,872.28元，净利润调整为1,990,166.06元。由于双方当事人对此鉴定无其他异议，其结论能够反映本案的基本情况，可作为本案定案的依据，予以采信。另查明，截止2016年10月31日，经鉴定机构确认：（1）建达家园项目未售房屋为117套（面积共计16124.28㎡），其房号及面积为：305（143.69㎡）、609（143.69㎡）、707（133.18㎡）、807（133.18㎡）、810（133.18㎡）、903（133.18㎡）、907（133.18㎡）、1006（133.18㎡）、1007（133.18㎡）、1012（185.21㎡）、1106（133.18㎡）、1107（133.18㎡）、1110（133.18㎡）、1207（133.18㎡）、1306（133.18㎡）、1307（133.18㎡）、1311（133.18㎡）、1403（133.18㎡）、1407（133.18㎡）、1410（133.18㎡）、1411（133.18㎡）、1506（133.18㎡）、1507（133.18㎡）、1508（143.69㎡）、1511（133.18㎡）、1512（185.21㎡）、1601（143.35㎡）、1603（133.18㎡）、1702（133.18㎡）、1703（133.18㎡）、1707（133.18㎡）、1802（133.18㎡）、1803（133.18㎡）、1806（133.18㎡）、1809（143.69㎡）、1902（133.18㎡）、1903（133.18㎡）、1907（133.18㎡）、1912（185.21㎡）、2004（143.69㎡）、2006（133.18㎡）、2007（133.18㎡）、2010（133.18㎡）、2011（133.18㎡）、2102（133.18㎡）、2104（143.69㎡）、2106（133.18㎡）、2107（133.18㎡）、2109（143.69㎡）、2110（133.18㎡）、2111（133.18㎡）、2201（143.35㎡）、2203（133.18㎡）、2206（133.18㎡）、2207（133.18㎡）、2210（133.18㎡）、2211（133.18㎡）、2301（143.35㎡）、2302（133.18㎡）、2303（133.18㎡）、2305（143.69㎡）、2306（133.18㎡）、2307（133.18㎡）、2310（133.18㎡）、2311（133.18㎡）、2402（133.18㎡）、2403（133.18㎡）、2405（143.69㎡）、2406（133.18㎡）、2407（133.18㎡）、2410（133.18㎡）、2411（133.18㎡）、2412（185.21㎡）、2501（143.35㎡）、2505（143.69㎡）、2506（133.18㎡）、2507（133.18㎡）、2508（143.69㎡）、2510（133.18㎡）、2511（133.18㎡）、2601（143.35㎡）、2603（133.18㎡）、2604（143.69㎡）、2610（133.18㎡）、2611（133.18㎡）、2702（133.18㎡）、2703（133.18㎡）、2706（133.18㎡）、2707（133.18㎡）、2708（143.69㎡）、2710（133.18㎡）、2711（133.18㎡）、2802（133.18㎡）、2806（133.18㎡）、2810（133.18㎡）、2811（133.18㎡）、2905（143.69㎡）、2906（133.18㎡）、2908（143.69㎡）、2910（133.18㎡）、2911（133.18㎡）、2912（185.21㎡）、3003（133.18㎡）、3004（143.69㎡）、3005（143.69㎡）、3006（133.18㎡）、3008（143.69㎡）、3009（143.69㎡）、3011（133.18㎡）、3102（133.18㎡）、3103（133.18㎡）、3104（143.69㎡）、3105（143.69㎡）、3106（133.18㎡）、3107（133.18㎡）、3108（143.69㎡）、3110（133.18㎡）；（2）甲方职工安置住房15套（面积共计2434.12㎡），其房号及面积为:301（143.35㎡）、1101（143.35㎡）、1301（143.35㎡）、1901（143.35㎡）、1608（143.69㎡）、2404（143.69㎡）、2705（143.69㎡）、1102（133.18㎡）、1612（185.21㎡）、2012（185.21㎡）、2212（185.21㎡）、2312（185.21㎡）、2612（185.21㎡）、2812（185.21㎡）、3012（185.21㎡）；（3）建达家园项目未售车位为51个（其中32-34号已作价150,000元用于还信用社贷款利息），车位号分别为：1-19、21-23、25-26、29-31、35-58；（4）建达家园项目已售住房216套，面积30,811.2㎡，销售总价款为70,205,793元；销售车位6个，销售总价款为324,000元。一审法院认为：本案系合伙企业纠纷，合伙人应当按照合伙协议及其补充协议享有权利，履行义务。合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。对于本案的焦点问题评析如下：一是关于合同的效力的问题。原告与被告签订的《建达家园合作开发合同》、《建达、云峰国际合作开发补充协议》及《一、二层商铺面积分配方案》，均是双方真实意思表示，且不违反法律、法规，系有效合同，双方应按协议约定履行各自的义务。合同签订后，双方在履行过程中对有关条款进行了协商修改并签订了补充协议，也系双方的真实意思表示，应当以修改后的条款确定双方的权利与义务。二是诉讼主体及民事责任问题。根据合同相对性原则，合同当事人系诉讼当事人。在本案中，合同的甲方为永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部，乙方为李述友、魏远华。李述友为适格原告，魏远华、金城建筑公司分别系原合同及补充合同签约人，是本案的合同当事人，也系本案的适格原告，故依法追加为共同原告参加诉讼。张井齐虽未在合同上作为乙方签名，但作为实际投资人有权维护自己的投资收益，因而也应具有原告的主体资格，其投资与收益应在乙方所占投资与收益的份额中分配，本案不作直接处理；邹正华系新泰房地产公司建达家园项目部负责人，其行为系公司行为，不是适格被告，其个人不承担公司的民事法律责任。新泰房地产公司、金城建筑公司分别系合同双方的挂靠单位，不是建达家园项目的实际开发建设者，均不享有该项目的民事权利与义务，因而均不应承担相应的民事责任。三是时间界限问题。本案原告起诉时间为2016年8月30日，委托鉴定机构进行审计鉴定的时间为2016年9月26日，鉴定资料提供的截止时间是2016年10月31日，因而本案仅对建达云峰国际工程在2016年10月31日前的争议事实与经营、收益情况进行认定与处理，对于2016年10月31日以后诉讼过程中出现的单方经营销售行为则不予认定与处理。四是关于违约的问题。双方在原合同中虽然约定了交付工程款的时间和违约处罚200万元的条款，但鉴于乙方仅出资现金1458万元，未按约出资现金1500万元，甲方也未依约出资现金100万元，而是以前期开支发票代替出资，与双方约定不符。另外，双方在合作开发过程中，均未按约定对资金实行双控双签管理，彼此均存在违约行为，本案将不作处理，故双方要求追究对方违约责任的诉讼主张，不予支持。五是职工安置问题。2010年12月3日，东安县新型建筑材料厂与本厂职工邹正华、刘小芳、叶勇、席光辉、秦金元、莫友谊等七人签订了《内部职工投资开发承包合同》，约定东安县新型建筑材料厂通过置换方式将本厂位于东安大道临街地段7亩土地置换到舜皇大道（人工湖）往冷水滩方向临街地段6.896亩作为15户职工的安置土地由邹正华等七人开发，并无偿安置15户职工一楼门面1560平方米、、住房**和车库8个由于此职工安置系另一合同法律关系，其安置工作应由合同双方按《内部职工投资开发承包合同》的约定处理，合同中关于无偿安置的约定不影响本案《建达家园合作开发合同》、《建达、云峰国际合作开发补充协议》及《一、二层商铺面积分配方案》对职工安置房屋处理条款的法律效力。六是销售收益、资金回笼、费用分担及利益分配问题。（1）鉴定前的收益、开支与利润处理：经鉴定，2016年10月31日前出售住房216套、车位6个，销售收入70,529,793.00元，营业外收入99,085.83元，已结转成本60,392,745.76元，税金及附加8,076,636.74元，其他费用支出427,747.51元，后调减支出99,872.28元，净利润1,990,166.06元，可用于支付所欠金城建筑公司工程款。（2）鉴定后的未售门面折价收益及处理：一楼用于职工安置的未售门面1560㎡，按5000元/㎡九折计算折价收益7,020,000元；一楼剩余未售门面333㎡，按5000元/㎡计算折价收益1,665,000元；二楼未售商铺2877.63㎡，按5000元/㎡计算折价收益14,388,150元；用于调换乙方一楼门面的2503、2504号住房面积276.87㎡，鉴定确认售价为641,000元，各项合计23,714,150元。在处理上，此款加上鉴定前净利润1,990,166.06元可优先支付下欠金城建筑公司的工程款7,329,935元和该项目所欠银行贷款金额12,571,200元及民间借贷金额5,580,000元，剩余折价款可按协议约定比例平分。待工程款和借款支付完毕后，一楼门面归甲方所有，二楼门面甲、乙双方各占50%，住房2503、2504号归乙方所有。（3）未售住房、未售车库及借款的处理：截止2016年10月31日止，建达家园项目未售商品住房117套，面积16,124.28㎡，按约定价2380元/㎡折价为38,375,786.4元。此折价款优先用于返还原告方投资款14,580,000元和被告方投资款1,000,000元，剩余折价款22,795,786.4元，可按协议约定比例分配。（4）未售甲方职工安置住房15套，面积2434.12㎡，按2380元/平方米九折折价为5,213,885.04元，此折价款可按协议约定比例分配。（5）未售车位51个。其中：定价80,000元/个的右边1-23号车位22个（20号车位已售），按定价九折预留职工安置车位8个，折价计款576,000元，按定价计价车位14个，折价计款1,120,000元；定价70,000元/个的左边25-42号车位13个（27、28、32、33、34号车位已售），按定价计价款910,000元；定价60,000元/个的左边第二排43-58号车位16个，按定价计价款960,000元。以上未售车位共计折款3,566,000元，可按协议约定比例平分。（6）鉴定后产生的综合验收费、税收、管理费、办证费、罚款及其他必要的合理性开支等，按协议约定比例分担。现鉴于建达家园项目的房屋营销、租赁及日常管理工作主要由被告建达家园项目部单方行使的客观事实，因而本案涉及的工程款支付、投资款返还、贷借款偿还、税费负担及收益分配等工作，可确定由被告建达家园项目部负责处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国合伙企业法》第十九条第一、二款、第二十条、第二十六条第一款、第三十三条第一款之规定，判决：一、建达家园项目鉴定前经营净利润和一楼用于职工安置的未售门面、一楼剩余未售门面、二楼未售商铺及用于调换乙方一楼门面的2503、2504号住房的折价款共计25,704,316.06元，首先用于支付项目下欠金城建筑公司的工程款7,329,935元（后期已支付的金额按领款依据扣减）、偿还项目所欠银行贷款12,571,200元和民间借贷金额5,580,000元，剩余折价款，由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%（即111,590.53元）；二、建达家园项目鉴定后未售商品住房117套，按约定均价2380元/㎡折价收益38,375,786.4元，优先用于返还原告投资款14,580,000元，返还被告投资款1,000,000元，剩余折价款22,795,786.4元，由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%（即11,397,893.2元）；三、建达家园项目鉴定后未售职工安置住房15套，按约定均价2380元/㎡九折价款5,213,885.04元，由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%（即2,606,942.52元）；四、建达家园项目鉴定后未售车位51个（含职工安置车位8个），按定价折款3,566,000元，由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%（即1,783,000元）；五、建达家园项目的房屋租金，根据租赁合同约定的期限，由原告李述友、魏远华和被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部各占50%；鉴定后产生的其他收入，由双方各占50%；鉴定后产生的综合验收费、税收管理费、办证费、罚款罚息及其他必要的合理性开支等，由双方按实际发生额各负担50%；六、待建达家园项目所欠工程款、银行借款、民间借款及双方投资款支付完毕后，建达家园项目的一楼门面、二楼门面的50%及用于职工安置的住房15套、车库8个归被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部所有，二楼门面的另50%及住房2503、2504号归原告李述友、魏远华所有；七、建达家园项目鉴定报告中涉及的单方签字与未签字的费用开支和无收款账号与收款人的工程款支出等事项，因不符合财务会计制度与相关法律规定，且情况复杂，不予确认，可由原、被告双方另行协商或诉讼处理；八、驳回其他原告的诉讼请求。上述应支付给原告李述友、魏远华的建安工程款、项目开发投资款及项目分成款15,899,426.25元，由被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部在本判决生效后十日内以现金方式或房屋折抵方式一次性支付完毕。用房屋折抵的，原已分配给原告方的房屋原则上折抵归原告方所有，不再变动。用于甲方职工安置的房屋，原则上归被告永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部处理，不得折抵。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费23,586元，鉴定费350,000元，合计373,586元，由原告方李述友、魏远华负担186,793元，被告建达家园项目部负担186,793元。二审期间，上诉人建达家园项目部提交了证据，本院组织当事人进行了质证。证据一，东安县地方税务局东地税通[2018]004号税务事项通知书，用以证明东安县地方税务局于2018年4月8日通知永州市新泰房地产开发有限公司于2018年4月5日前缴纳少缴的税费1,454,073.8元。证据二，东安县国税局管理二科于2018年4月10日出具的《永州市新泰房地产开发有限公司建达云峰国际项目部国税部分应交税款情况》，用以证明截止2016年10月建达家园项目部应补企业所得税1,613,244.83元。证据三，《2009年以来县规委会审批的房地产开发项目修建性详细规划需补缴土地差价款摸底情况表》，用以证明建达家园项目部应补缴增加容积率土地差价款372.7万元。证据四，建达云峰国际项目部于2016年11月9日列出的《承建方没有完成的工程量》和《东安建达云峰国际建安结账单》附页手写部分，用以证明承建方没有完成的工程量约200万元。证据五，建达家园应付款明细表，用以证明建达家园项目部欠电力工程安装费36.18万元、自来水安装工手写费20万元、消防工程安装费53.2万元、监程费14万元、发光字3.9万元、设计超4000平米折价6.8万元。证据六，税票和收据4张，用以证明建达家园项目部于2017年9月1日缴纳人民防空费10,337.55元，2017年8月25日缴纳卫生绿化费47,000元，2017年8月30日缴纳易地建设费212,751元，2017年8月7日支付卿海波绿化费25,000元。上诉人李述友等人质证提出，2016年10月31日之前提供的证据材料通过会计事务所鉴定，2016年10月31日之后所发生的一切费用与本案无关。本院认为，一审对合伙纠纷的结算只处理到2016年10月31日之前，之后发生的费用未予处理。二审中，双方当事人均同意本案只处理2016年10月31日之前经营、收益情况和争议的事实。建达家园项目部提交的六组证据或为2016年10月31日发生的费用，或为2016年10月31日之后产生的证据，不在本案审理范围，不予认定。本院对一审查明的事实予以确认，并进一步实地核实未售车位是51个。本院认为，本案争执的焦点有：1、安置职工住房、门面和车库的责任由合伙双方共同承担，还是建达家园项目部一方承担；2、合伙利润如何分配；3、是否应当追究李述友、张井齐、魏远华的违约责任；4、李述友、魏远华交纳的200万元房地产开发押金是否可以作为合伙出资，支付金城建筑公司工程款时是否应当扣除3%的质保金；5、鉴定后发生的费用以及建达家园项目部处理未售房屋所应当支付的费用是否在本案中解决；6、新泰房地产公司在合伙结算纠纷中是否承担连带责任。关于焦点一，对于职工安置的问题，合伙协议有约定的依据合伙协议约定处理，没有约定或者约定不明的根据各自的责任来处理。《建达家园合作开发合同》第三项约定：“在保证扣除安置职工（按规划设计，深度13米的所有门面，住，住房**积每套120平方米左右，确定层高在9-11层之间选择；车位8个）后，利润按五五比四五比例分成，其中甲方占45%，乙方占55%”，强调优先安置职工，含有合伙双方共同安置职工的意思。但是《建达、云峰国际合作开发补充协议》第四条约定原利润分成无效，甲、乙双方协商利润更改为五五分成（甲乙双方各占50%），并在备注中载明：“甲方安置门面单价按5000元/㎡九折，住房，住房按2380元/㎡九折按2000元/㎡九折。”补充协议明确否定了合作开发合同第三条的内容，虽然没有具体载明由哪一方安置职工，但要求负有安置责任的甲方以优惠价购买门面、住房、车库安置本厂职工的的意思非常明显。根据补充协议，确定由甲方按照协议约定的优惠价购买门面、住房、住房和车库安置东安县新型建筑材料厂职工是正确的div>关于焦点二，第一，必须明确,合伙出资不只是货币出资，同时也包括非货币出资。2012年5月9日，甲方与乙方签订《建达、云峰国际合作开发补充协议》约定：“甲方出地一宗加人民币100万元不计利息；乙方出人民币1500万元不计利息；原利润分成无效，更改为五五分成（甲乙双方各占50%）。”从上述约定看出，甲方出资包含两部分，一部分是土地使用权出资，一部分是货币出资，乙方则是纯货币出资。非货币出资的，就牵涉到土地使用权出资的估价问题，合伙企业法第十六条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。”本案中如何确定甲方土地使用权出资的价值呢？这种价值判断必须以合伙协议为基础。甲方出资土地一宗，外加100万元，乙方出资1500万元人民币，然后双方约定五五分成分配利润，意味着双方认可甲方宗地出资外加100万元与乙方1500万元货币出资对等，也就是说，双方认可了甲方宗地的价值为1400万元。可见，对甲方的土地使用权出资实行的是合伙人协商确定评估作价的方式，无需委托法定评估机构评估。一审法院的错误在于片面地认为货币出资才是出资，判决先归还本金的时候只考虑收回货币资本，对土地作价的部分未予考虑。事实上，土地作价的部分同样是合伙人出资的本金，如果先归还本金，同样要先归还甲方宗地作价部分的本金。由于补充协议已经明确宣布合伙开发合同的利润分成无效，不宜再采用先本金再利润的利润结算方式，可直接按照补充协议第四条的规定进行利润结算，并按照五五开进行利润分配。第二，在确定合伙盈余的情况下，合伙双方对实物分配有约定的，应当尊重当事人的约定。故本案首先应按照《一、二层商铺面积分配方案》对一、二层商铺进行分配，余下的财产作价进行货币分配。第三，已经实物分配的财产不应再计入合伙收益。如果计入合伙收益，已经分配的实物财产会出现第二次分配，合伙清算时负责给付货币的一方合伙人要多支付一份接受货币一方已得实物部分的价值，接受货币一方在分得实物的同时另得一份与实物价值相等的货币。一审法院既进行实物分配，又计算已分配实物的价值做合伙收益，造成了清算分配上的混乱。关于焦点三，建达家园项目部要求追究李树友等人的违约责任主要指李树友等人没有依约全额出资。但是我们要看到李树友等人已经出资1458万元，与合伙协议约定的出资额只相差42万元，微小的出资差额相对于1500万的出资额可以忽略不计，且这种微小出资差额并未对合伙经营产生不利影响，仅因此而追究李树友等人200万元的违约责任，明显不合理。其他双方都有违约责任的情形，一审法院已经详细予以阐述，不再赘述。关于焦点四，第一，押金，实务中也称保证金，风险抵押金等。是指当事人双方约定，债务人或第三人向债权人给付一定的金额作为其履行债务的担保，债务履行时，返还押金或予抵扣；债务不履行时，债权人得就该款项优先受偿。李述友、魏远华交纳的200万元房地产开发押金是其合伙从事房地产开发的履约保证金，当其如约实际进行合伙房地产开发经营时，所交押金可以冲抵其合伙出资，故李述友、魏远华一方合伙出资应当认定为1458万元，而不是建达家园项目部提出的1258万元。第二，建达家园项目部与金城建筑公司签订的《建设工程施工合同》虽有工程竣工验收后支付工程款97%，存留3%的工程款作为质保金的约定，但由于建设项目于2015年10月竣工，2016年1月26日，发包方与承建方魏远华、李述友进行了结算，结算工程款为63,708,900元。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款的规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”讼争工程早已过了缺陷责任期，建达家园在支付金城建筑公司工程款时不应当扣留3%的质保金，而应当将所欠工程款如数给付。关于焦点五，因为一审法院对合伙清算的截止日确定在2016年10月31日之前，之后发生的费用未予审理，又因为原判第五项已对鉴定后产生的合理性开支作出了处理。鉴定后发生的费用以及建达家园项目部处理未售房屋所应当支付的费用，在双方认可的情况下，可以依据原判第五项进行处理。如双方存在争执，可通过协商或者另行诉讼解决。关于焦点六，本案是合伙结算纠纷，合伙结算是合伙人之间的内部财产清算与分配，与合伙之外的人不相干。合伙的双方虽然挂靠新泰房地产公司，但新泰房地产公司并未参与合伙事务，也没有任何影响合伙经营的行为，双方的合伙经营与新泰房地产公司毫无关联。李树友等人要求新泰房地产公司对李述友等人与建达家园项目部的结算给付承担连带责任，无事实和法律依据。综上所述，双方的上诉请求部分成立，部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国合伙企业法》第十六条第一、二款、第十九条第一、二款、第二十条、第二十六条第一款、第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初1013号民事判决第五、七、八项；二、撤销湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初1013号民事判决一、二、三、四、六项；三、建达家园项目一楼商铺中的1560平方米用于东安县新型建筑材料厂职工安置，未售的剩余商铺333平方米归上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部所有；2503号、2504号住房归上诉人李述友、张井齐、魏远华所有；二楼门面2877.63平方米，上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部和上诉人李述友、张井齐、魏远华各占50%；四、未售住房、车库的销售、职工安置、工程款支付、贷借款偿还、税费负担、其他各种费用的缴付等工作均由上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部负责处理；五、建达家园项目鉴定前经营净利润1,990,166.06元和一楼用于职工安置的未售门面折价收益7,020,000元、用于职工安置的未售住房折价收益5,213,885.04元、鉴定后未售商品房117套折价收益38,375,786.4元、未售车位51个折价收益3,566,000元（含8个安置职工车位的折价款），共计56,165,837.5元，在先行支付湖南金城建筑工程有限公司的工程款7,329,935元、偿还项目所欠银行贷款12,571,200元和民间借贷金额5,580,000元之后，剩余折价款30,684,702.5元，上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部和上诉人李述友、张井齐、魏远华各占50%，即由永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部给付上诉人李述友、张井齐、魏远华15,342,351.25元；六、上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部支付被上诉人湖南金城建筑工程有限公司工程款7,329,935元（后期已支付的金额按领款依据扣减）。上述款项，限接到本判决书之日起十日内以现金方式或者以房屋折抵方式一次性付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按原判决确定，二审案件受理费23,586元，上诉人永州市新泰房地产开发有限公司建达家园项目部负担11,793元，上诉人李述友、张井齐、魏远华负担11,793元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  黄 素审判员  杨世清二〇一八年九月十四日书记员  李柳依附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合伙企业法》第十六条合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。第十九条合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。第二十条合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。第二十六条合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。