江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终5999、6001号上诉人（原审原告、被告）：王成张，男，1973年11月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：殷荣，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：苏州易顺达运输有限公司（原为苏州易顺达危险品运输有限公司），住所地江苏省苏州市白洋湾货场内。法定代表人：吕秀珍，总经理。委托诉讼代理人：陆小明，江苏鸿永律师事务所律师。委托诉讼代理人：何平，江苏鸿永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州金驼铃石化物流有限公司，住所地江苏省苏州市白洋湾货场内。法定代表人：陆建刚。上诉人王成张、苏州易顺达运输有限公司（以下简称易顺达公司）与被上诉人苏州金驼铃石化物流有限公司（以下简称金驼铃公司）劳动争议纠纷二案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初5718、5744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王成张上诉请求：请求二审法院撤销原判第三项，依法改判易顺达公司支付加班工资203041元；本案一、二审诉讼费用由易顺达公司承担。事实与理由：一、双方未就加班费的计算基数进行约定，一审法院按照苏州市最低工资标准为基数计算加班费明显错误。二、王成张的考勤记录虽有部分不完整，但考勤记录的数据保留在易顺达公司，易顺达公司拒不提供王成张的考勤记录应由其承担不利后果。三、王成张每月的工资单中均有加班费，因此一审法院不能因为王成张作为司机而否定其享有加班费这一事实。易顺达公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。事实与理由：易顺达公司主动提出续订劳动合同，并提高了劳动合同的条件，本案系劳动者提出更高要求并拒绝订立新的劳动合同，易顺达公司终止原固定期限劳动合同符合法律规定，仅应支付经济补偿金。金驼铃公司未做答辩。王成张向一审法院起诉请求：1、确认易顺达公司解除与王成张合同违法，支付违法解除劳动合同赔偿金129060元；2、支付加班工资203041元。易顺达公司向一审法院起诉请求：判令易顺达公司解除劳动关系合法，不支付赔偿金129060元。一审法院认定事实：一、王成张与苏州市化工运销有限公司（劳动合同书首页载明的企业名称）签订劳动合同一份，主要内容为合同期限自2013年1月1日起至2014年1月31日止。从事运输部驾驶员工作。实行基本工资和奖金相结合的内部工资分配办法，基本工资为不低于1530元。之后，王成张与易顺达公司（劳动合同书首页载明的企业名称）再次签订劳动合同一份，主要内容为合同期限自2014年2月1日起至2017年1月31日止。从事运输部驾驶员工作。实行基本工资和奖金相结合的内部工资分配办法，基本工资为不低于1530元。合同到期后，王成张与易顺达公司就续签劳动合同未能达成一致意见，2017年2月28日，易顺达公司向王成张发出劳动合同终止告知书，载明“您于2013年1月加入苏州易顺达公司，职务驾驶员，您与公司签订的最近一期劳动合同的期限为2014年2月1日至2017年1月31日，合同于2017年1月31日到期，合同到期后公司依据劳动合同法的有关规定与您多次协商劳动合同续签事宜，公司愿意在维持原劳动合同约定的条件下，提供签订条件与您续签劳动合同，多次EMS发函于您，您提出更高的申请条件不愿意与公司续签新一期的劳动合同，现公司正式通知您与苏州易顺达公司的劳动合同关系于2017年2月28日已终止”。2007年3月至2012年12月，苏州市人杰人力资源职介有限公司为王成张缴纳社保，2013年1月至2014年2月，金驼铃公司为王成张缴纳社保，2014年3月至2017年1月，易顺达公司为王成张缴纳社保。审理中，易顺达公司与王成张一致认可2014年2月开始，双方之间存在劳动关系。二、合同到期前后，双方之间就合同的续签问题进行了协商。王成张提供了以下证据：（1）短信截图，证明公司通知劳动者2.10早上8点上班，并且将劳动合同交给人事。短信内容为“王成张先生您好!我是公司人事孙萍。请您带上经您签字的新的劳动合同，于明天（2017年2月10日）早上08:00准时前来公司上班，将劳动合同交给公司人事李芳。如你未准时前来上班并提交您签字的劳动合同，将视为您本人放弃与公司续签劳动合同，责任自负特此通知！人事孙萍2017年2月9日”。（2）2017年2月9日全日制劳动合同书，证明该份劳动合同书共4页，是公司在仲裁时作为证据提供，我们签字的时候只有前面2页，没有后面2页。前面2页真实性我们认可，签名的真实性也认可。该份合同约定实行基本工资和绩效考核奖金、加班补贴相结合的内部工资分配办法，基本工资为不低于2000元/月。（3）劳动合同终止告知书，证明公司于2017年2月28日以劳动者不同意续签劳动合同为由单方面终止和劳动者的劳动关系，我们认为是违法的。易顺达公司对上述证据发表意见如下：（1）短信真实性没有异议，但是劳动者没有按照短信通知前来上班并提交劳动合同。短信是2月9日下午16:01下班前发给劳动者的，所以是不可能2月9日将劳动合同交给公司的。2月10日劳动者也没来上班。（2）真实性认可，是我们在劳动仲裁提供的，一共4页，后2页是和劳动合同一起交给劳动者签署的，劳动合同的最后一条明确注明了有劳动合同补充协议。所以我们是4页一起给劳动者的。（3）对真实性没有异议，但对证明目的有异议，这是劳动关系终止告知书，并没有表述其终止日为2017年2月28日，表达的意思是在2月28日这一天为止，早已与劳动者终止了劳动关系。这是一份明确函告，而非通知日为劳动合同终止日。金驼铃公司对上述王成张提供的证据的质证意见均同易顺达公司。易顺达公司就合同的续签问题提供了以下证据：（1）2017年1月24日短信截屏，证明公司提前通知劳动者续签新一期劳动合同及补充协议。短信的内容如下“王成张先生，您好！您本人与公司签订的劳动合同将于2017年2月5日到期，公司已于2016年12月发出续签劳动合同通知书给您并经你本人签字确认，现公司人事已将新的一期劳动合同书于2017年1月10日递交于您，请您于2017年1月26日春节放假前签名后尽快交还行政部人事，若你逾期未签，将视为您本人放弃与公司续签新的一期劳动合同，依照国家劳动合同法相关规定，于2017年2月6日起您与公司正式结束劳动关系。（因无新的劳动合同至社保中心备案，2月起您的五险一金将全部无法缴纳。）以上请知悉。有任何问题请与我联络，谢谢。特此通知！易顺达行政部人事孙萍（联系电话：577260801531215****）”。单位对于2017年1月10日将新的劳动合同书交给王成张，未能提供证据证明。（2）2017年1月26日续签劳动合同通知单、EMS快递单，证明公司已经将相关通知书寄给劳动者。该续签劳动合同通知单载明“王成张先生:您好！您本人与公司签订的劳动合同将于2017年1月31日到期，公司已于2016年12月29日发出续签劳动合同通知书给您并经你本人签字确认续签，公司人事在2017年1月10日已将新的一期劳动合同书递交于您，请您于2017年2月5日前签名后尽快交给行政人事部。若你逾期未签，将视为您本人放弃与公司续签新的一期劳动合同，依照国家劳动合同法相关规定，于2017年2月6日起您与公司正式结束劳动关系。特此通知”。公司表示，EMS快递单的签收记录因时间久远，无法从网上获得。（3）2017年2月4日续签劳动合同通知单、EMS快递单，证明公司再次将续签劳动合同事宜通知劳动者。公司表示，EMS快递单的签收记录因时间久远，无法从网上获得。该份续签劳动合同通知单的内容为“王成张先生:您好！您本人与公司签订的劳动合同将于2017年1月31日到期，公司已于2016年12月29日发出续签劳动合同通知书给您并经你本人签字确认续签，公司现在通知你：公司愿意在维持原劳动合同约定的条件下（原劳动合同乙方的基本工资确定为不低于1530元）提高签订条件与你续签劳动合同【新的一期劳动合同乙方正常工作时间工资报酬为2000元/月。其他（绩效考核奖金、加班/值班补贴、年休假补贴、高温费等）依双方约定，加班费计算基数为按双方约定苏州最低工资标准】，即您的基本工资确定为不低于2000元/月。公司人事在2017年1月10日已将新的一期劳动合同书递交于您，并于2017年1月26日公司根据您上期劳动合同上的居住地址通过EMS发函通知你于2017年2月5日前签名后交还行政人事部，现公司再次发函通知你，请您于2017年2月8日17:00前签名后交给行政人事部。若你再逾期未签，将视为您本人放弃与公司续签新的一期劳动合同，依照国家劳动合同法相关规定，于2017年2月6日起您与公司正式结束劳动关系。特此通知”。（4）2016年12月29日续签劳动合同通知单，上面有王成张的签名，签名日期为2017.1.11。王成张要求签无固定期劳动合同，自2017年2月1日起。（5）落款时间为2017年2月5日申请一份，证明易顺达公司提出不合理的续签条件，并将申请附于劳动书上。（6）2017年2月9日全日制劳动合同书及补充协议，证明劳动合同的组成包括补偿协议，需要同时签署生效。劳动者并未在补充协议上签字。易顺达公司表示，签名的合同是2月10日交给李芳，6000元的申请是2月14日交给李芳的，两份材料都是当面交给李芳的。我们发短信要求司机2月10日上午来上班，但他们没有来，下午来交合同只有2页，补充协议没有，然后我要求他们交补充协议，他们就走了没交，直到2月14号，交了那份申请。（7）录像。证明劳动者在公司发出续签劳动合同要约后，其不同意续签的事实。并且要求提供劳动报酬，写入劳动合同补充协议。易顺达公司表示，2.9公司还在以短信的方式通知劳动者来续签劳动合同和上班，短信的时间是在下午4点左右，所以他是不可能2.9再上班的。劳动者2.10下午把合同给了公司，但他写的日期是2.9，2.9之后劳动者一直没有上班。2.14他来交了一个6000元的申请，要求写入补充协议。王成张对上述证据发表意见如下：（1）短信没有收到，因为这个号码原来是我的，1月24日的时候已经不是了。公司对此表示，号码变动的情况我们不知道。（2）公司寄给我的信我是收到的，但具体那一封我记不清了。（3）没有收到。（4）我们也同意续签，但要签无固定期劳动合同。（5）申请书上的内容都是我本人书写。这张申请是我写好了放在门卫的，就单独一张纸，下面没有合同。是要到手6000元并要求单位打卡考勤。（6）李芳给我的时候就是这2张纸。（7）录像的真实性认可，但对证明目的不认可，录像只是劳动者与公司的协商过程，劳动者已经在2.9日将签订的劳动合同提交给公司。王成张表示，劳动合同我是2月9号去给的李芳，是不是三个人一起去的记不得了，上午下午给的我记不得了。9号我应该正常上班的，我们上到2月底，9号到2月底我记不得有无去劳动部门投诉了。金驼铃公司对于易顺达公司提供的上述证据均认可易顺达公司的说法。三、关于考勤情况，王成张提供2011年12月28日至2016年5月30日（有些时间段没有记录）的考勤记录，证明加班。王成张表示，该考勤记录是从单位的考勤系统打印出来的。2016年5月30日之后不再考勤。易顺达公司表示，对于劳动者提供的考勤记录的真实性不认可。从劳动者2014年3月到2016年5月都是考勤的，但现在只能提供2015年1月4日-2016年5月30日的考勤。之所以2016年5月之后没有考勤记录，是因为劳动者在工作过程中存在偷油，后来公司进行薪资改革，自2016年6月开始根据劳动者的工作特点，采用了基本工资+绩效工资+安全奖+节油奖，并有3500元最低的保底工资。之前的工资结构是基本工资加奖金津贴，加班费，补贴。公司表示，2016年5月之后就没有考勤了，就废弃考勤了，现在去无法刷出劳动者的考勤记录。王成张表示，对于易顺达公司提供的考勤记录的真实性不认可。金驼铃公司表示，认可易顺达公司提供的考勤记录，不认可王成张提供的考勤记录。四、关于王成张的工资情况。王成张提供了以下证据：（1）王成张表示，自己的收入由银行转账部分和现金部分构成。银行转账部分如下：2016年2月至2017年1月，分别为3038.6元、3872.31元、5381.32元、4958.11元、5640.57、1000元+5602.77元、4392.56元、2690.52元、3411.17元、1716.55元、1408.38元。现金部分，王成张提供了2016年2月至2017年1月的现金发放明细表。上述表格载明：2016年1月加班费496元和补贴600元；2016年2月加班费581.25元和补贴2200元；2016年3月加班费2030.50元和补贴1480元；2016年5月餐费补贴585元、通讯补贴50元、节能奖975.2元、节油奖补贴361.99元；2016年6月xx238.01元、节能奖1210.23元、节能返奖1243.73元、通讯补贴50元、用餐补贴565元；2016年7月xx补贴315元、通讯补贴50元、xx补贴1675.55元、节油奖补贴1518元；2016年8月，缺；2016年9月看不清具体项目数额，总额为3231.56元；2016年10月餐费补贴330元、通讯补贴50元、节能奖544.64元、节油返奖补贴195元；2016年11月餐费补贴350元、通讯补贴50元、节能奖看不清、节油返奖补贴看不清、其他看不清总额1635.58元；2016年12月缺；2017年1月仅记载一个合计金额715.20元。（2）王成张仲裁笔录，证明仲裁笔录第三页我方提供的证据3，对方对真实性是认可的。易顺达公司对上述证据表示，（1）真实性不予认可。(2）对仲裁笔录的真实性没有异议。但是关于仲裁笔录上显示的相关证据，已经在法院庭审中进行了质证，以我公司法院的质证意见为准。审理中，关于离职前12个月平均工资。王成张表示，认可仲裁裁决确定的金额6453元。易顺达公司表示，我们认为按照银行转账金额作为计算补偿金依据。转账加现金补贴部分每月是4651元，现金部分不应作为补偿金的计算基数。现金均是补贴，不算作工资。金驼铃公司表示，同意易顺达公司意见。关于离职前2年社保个人承担部分和公积金个人承担部分的合计金额。三方一致确认合计每月800元。审理中，王成张提供了时间统计表一张，证明王成张的实际工龄是从2007年3月开始。王成张表示，这份证据是两公司在仲裁提供的证据。王成张是2007年3月入职苏州化工运销有限公司的，因为名称的更改，所以社保缴费变成了金驼铃，后来，化工运销公司是否被金驼铃公司并购我不知道。反正我一直在那个地方上班，就是白洋湾西站货场。我没有从人杰、易顺达、金驼铃获得过经济补偿。我们不知道人杰人力公司和苏州化工公司以及易顺达公司、金驼铃公司的关系。2016年1月苏州化工运销有限公司名称变更为金驼铃公司，金驼铃公司是易顺达公司的大股东。易顺达公司表示，真实性没有异议，苏州化工运销有限公司当时是经营资产拍卖后，由金驼铃公司购得，我们认可劳动者与易顺达公司是2014年3月建立劳动关系，以社保为准。这份材料是我们在劳动仲裁阶段提供的证据，加盖了2公司的公章。人杰人力的服务期间和入职苏州化工运销公司的时间是完全区别开的，不能混合。这张表是化工运销公司留下来的，至于人杰人力公司与苏州化工运销以及我们易顺达、金驼铃都没有关系。2016年1月苏州化工运销有限公司名称变更为金驼铃公司，金驼铃公司是易顺达公司的大股东。金驼铃公司表示，认可易顺达公司的意见。如果要向我方主张，已过了相应诉讼时效。这张表是化工运销公司留下来的，至于人杰人力公司与苏州化工运销公司以及易顺达公司、金驼铃公司都没有关系。2016年1月苏州化工运销有限公司名称变更为金驼铃公司，金驼铃公司是易顺达公司的大股东。审理中，根据王成张提供的仲裁庭审笔录记载，易顺达公司和王成张在仲裁庭审时均认可王成张的基本工资为最低工资。上述事实，由仲裁裁决书、社保缴费明细、短信截图、劳动合同书、劳动合同终止告知书、银行交易明细、加班及现金补贴申报表、考勤记录、续签劳动合同通知单、EMS快递单、工资表、餐费通讯费补贴表、加班及现金补贴申报表、仲裁庭审笔录、录像等及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于违法解除劳动合同赔偿金。首先，一审法院认为，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，在易顺达公司征询王成张关于续签劳动合同书的意见时，王成张表示要求签订无固定期劳动合同，在王成张同意续签新一期劳动合同后，最终易顺达公司不同意续签，并主张双方未能续签的原因是劳动者提出了更高的条件，但对此原因，易顺达公司并未提供充分证据加以证明，一审法院不予采信。故易顺达公司终止双方之间的劳动合同，不符合法律规定，应该支付王成张赔偿金。其次，关于工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。根据易顺达公司在劳动仲裁阶段提供的《原人杰人力资源劳务工转入苏州化工运销有限公公司时间统计》的记载以及社保缴纳的情况，可以认定王成张的在苏州化工运销有限公司、易顺达公司、金驼铃公司的连续工作，系非本人原因的调动，工龄应连续计算，故王成张的工龄：自2007年3月至2017年2月。关于王成张离职前12个月月平均工资，易顺达公司作为用人单位有义务保留劳动者的工资记录，但易顺达公司提供的相应工资记录，没有王成张的签名，且王成张也不予认可，故关于工资一审法院采信王成张的说法。根据王成张提供的银行流水以及现金表格，再加上每月社保等个人承担部分，现王成张主张按照每月6453元来计算赔偿金，不违反法律规定。综上，易顺达公司应支付王成张129060元。关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于易顺达公司是否需补足王成张加班工资，一审法院作以下分析认定，一、根据王成张提供的考勤记录载明的加班时间，以苏州市最低工资为基数计算得出的加班工资与王成张提供的2016年1月至3月的加班及现金补贴申报表载明的加班工资数额是基本匹配的。二、根据王成张提供的考勤记录，存在很多工作日没有考勤或考勤不完整的情形。三、王成张的工作岗位为司机，其并不是每天都有出车任务，也会存在长时间等待休息的情况，其工作强度并不是所有工作时间都很大。而且单位也按照公里数、吨位数发放了相应的补贴。四、在王成张等三人与公司就合同续签进行协商的录像中，王成张等人并没有提出拖欠加班费的问题，而是提出单位排班不均衡的问题，认为单位给自己安排的任务少了，自己的收入比其他司机低。综上，一审法院认为，王成张要求易顺达公司支付加班费的诉讼请求，没有依据，一审法院不予支持。关于易顺达公司、金驼铃公司是否应共同承担赔偿责任。王成张主张易顺达公司、金驼铃公司系关联公司，故应共同承担赔偿责任。一审法院认为，王成张提供的证据不足以证明易顺达公司、金驼铃公司系关联公司，故王成张要求两公司共同承担赔偿责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《江苏省劳动合同条例》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、苏州易顺达运输有限公司于判决生效之日起10日内支付王成张赔偿金129060元；二、驳回苏州易顺达运输有限公司的其他诉讼请求；三、驳回王成张的其他诉讼请求。案件受理费20元，由王成张和苏州易顺达运输有限公司各负担10元。二审期间，易顺达公司称王成张于2017年2月10日下午将签好的劳动合同交给公司，2月14日又向公司提交一份工资不低于6000元的申请，并要求作为续签条件。王成张则称其续签劳动合同的时间是2017年2月9日，其也是当日将签好字的劳动合同提交给公司的，申请是2月5日提交的。同时王成张确认其主张加班工资的期间为2011年12月至2016年5月31日。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，劳动者的工作场所、工作岗位、工作内容均未发生变化，关联企业利用其独立法人地位轮流与劳动者签订劳动合同，劳动合同签订的次数应当连续计算。本案中，金驼铃公司系易顺达公司的大股东，两者系关联企业，两公司轮流与王成张签订劳动合同，王成张的工作场所、工作岗位、工作内容一直未发生变化，故金驼铃公司与易顺达公司签订的劳动合同次数应当连续计算，2017年1月31日原劳动合同到期后，易顺达公司应当与王成张续签无固定期限劳动合同。易顺达公司向王成张发出续签劳动合同通知后，王成张同意续签并将签好字的劳动合同交给公司，双方虽然对劳动合同提交的时间有异议，但都发生在2017年2月28日易顺达公司做出终止劳动合同告知书之前，不影响劳动者同意续签劳动合同的认定。易顺达公司主张双方未能续签的原因是王成张提出了更高的条件，但易顺达公司对此并未提供充分证据证明，本院不予采信。易顺达公司在王成张同意续签劳动合同的情况下做出终止劳动合同的意思表示，应认定为违法解除，应当支付赔偿金，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。关于加班费，王成张确认其主张加班费的期间为2011年12月至2016年5月31日，王成张提供的考勤记录有很多工作日没有考勤或者考勤不完整，易顺达公司对其真实性也不认可，故该考勤记录无法作为加班费计算的依据。根据《江苏省工资支付条例》第十七条用人单位仅有义务保存不少于二年考勤记录的规定，双方劳动关系于2017年2月28日解除，故对于2015年2月28日之前的加班费本院不予支持。至于2015年3月1日至2016年5月31日期间的加班费，王成张并无证据证明易顺达公司已经支付的加班费及现金补贴折算后低于苏州市最低工资标准，而在双方当事人对加班工资计算基数无明确约定的情况下，以苏州市最低工资标准计算加班费也无不当。而王成张在上述期间也未提出任何异议。综上，王成张要求易顺达公司支付加班费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人王成张和易顺达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人王成张、苏州易顺达运输有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年九月二十七日法官助理姚栋财书记员尹凌燕