安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖08民终1446号上诉人(原审原告):张玉梅,女,1949年11月4日出生,汉族,住安徽省潜山县。委托诉讼代理人：葛满生，安徽安潜律师事务所律师。上诉人(原审被告):中国电信股份有限公司潜山分公司,住所地安徽省潜山县梅城镇皖国路。负责人：郭家宝，该公司经理。委托诉讼代理人：叶林，该公司员工。委托诉讼代理人：黄书巍，安徽豪迪律师事务所律师。上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司,住所地安徽省潜山县梅城镇舒州大道815号。法定代表人：胡旭光，该公司经理。委托诉讼代理人：徐加佳，安徽天柱律师事务所律师。上诉人(原审被告):汪金虎,男,1968年1月22日出生，汉族,住安徽省潜山县。委托诉讼代理人：林全松，安徽林达律师事务所律师。被上诉人(原审被告):万急流,男,1989年11月12日出生,汉族,住安徽省潜山县。委托诉讼代理人：汪全文，系万急流的岳父。被上诉人(原审被告):汪银节,男,1956年11月20日出生,汉族,住安徽省潜山县。被上诉人(原审被告):潜山县王河镇永和村永安村民组,住安徽省潜山县王河镇永和村永安组。负责人：汪银节，该村民组组长。被上诉人(原审被告):潜山县王河镇文化广播电视站,住所地安徽省潜山县王河镇人民政府大院。法定代表人：余国庆，该站站长。委托诉讼代理人：谢登，安徽天柱律师事务所律师。上诉人张玉梅、汪金虎、中国电信股份有限公司潜山分公司(以下简称中国电信潜山分公司)、中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司（以下简称人保财险潜山支公司）因与被上诉人万急流、汪银节、潜山县王河镇永和村永安村民组（以下简称王河镇永和村永安组）、潜山县王河镇文化广播电视站（王河镇文广站）健康权纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院(2017)皖0824民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玉梅的委托诉讼代理人葛满生，上诉人汪金虎及其委托诉讼代理人林全松，上诉人人保财险潜山支公司的委托诉讼代理人徐加佳，上诉人中国电信潜山分公司的委托诉讼代理人叶林、黄书巍，被上诉人万急流及其委托诉讼代理人赵运平，被上诉人王河镇永和村永安组的负责人汪银节，被上诉人汪银节，被上诉人王河镇文广站法定代表人余庆国、谢登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉梅上诉请求：1、撤销原判，查清事实后依法改判上。2、判令被上诉人承担上诉人新增加的医疗费64617.46元。3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案是一起典型的承揽关系，一审认定为雇佣关系，属于认定法律关系和适用法律错误。本案中永安村民组是要求万急流将路基填好验收合格后交付给永安村民组，王急流提供的是工作成果，而不是劳务。万急流以驾驶挖掘机的技术来完成这一工作，属于承揽关系中承揽人以自己技术、设备和劳动力独立完成工作。同时该工作，万急流亦可以转交给其他人完成。而在雇佣关系中，雇员不能将自己的劳动义务转交给他人。具有人身上的不可代替性。万急流与村民组也不具有人身依关系。至于按小时支付工资，可以看做是工资的计算方式，承揽人对工时有大致预期。据此计算工资也符合情理。事发当天永安村民组也并未派人到现场监督和指挥。在公安机关的笔录中，证人汪某只是到现场去看看，村民组并未要求其进行监督指导、更未向其支付工资。故，本案的民事赔偿责任应当由万急流承担。2、即使是雇佣关系，本案万急流也是具有重大过失的。事发时，电缆线距离池塘水面较近，一般人都能意思到推到树木后可能会压到电缆线，从而引发其他不可预计的后果。而万急流因疏忽大意，应当预计而未预计其行为后果的发生。主观上具有明显重大过失。万急流亦应当与村民组承担连带赔偿责任。3、一审法院将上诉人的护理期限按照10计算错误，应当按照80周岁计算人的判决寿命，上诉人的护理期应当为12年。上诉人受伤后一直随子在潜山县城生活居住。护理人员的工资应当是121.52元每天。4、一审追加永安村民组作为被告不符合法律规定。该村民组并无独立财产，一审认定该村民组有面积约二、三十亩池塘没有相关证据予以证实，即使该池塘归村民组所有，该池塘也没有一分钱的收入进账。5、一审后，上诉人又增加了医疗费64617.46元，请求二审本着节约司法资源的原则一并处理。6、一审判定直接侵权人万急流不承担赔偿责任在社会上引起了不良反应，综上，请求二审依法改判。万急流答辩称：1、我与永安村民组是雇佣关系。本案中王急流受永安村民组的雇请，按照村民组派驻现场人员的指示和管理平路、清障、根据劳动时间获取报酬，不能自主决定劳动方式和劳动时间，且法律也并未禁止雇佣关系中雇员自带劳动工具。本案属于典型的雇佣关系。2、本案被上诉人万急流并没有重大过失。本案中重大过失应当预计的是张玉梅的受伤。而恰恰作为被上诉人而言，其只应当预计的是树木推到可能压断电缆线。对于张玉梅的受伤结果是多种因素的结果。被上诉人不可能预计。故，本案被上诉人万急流不存在重大过失。3、事故的发生张玉梅亦有一定的过错。其作为完全民事行为能力人，应当知道在施工现场具有一定的危险性。其自身没有采取合理的安全防护措施。故其对自身的损害应当承担相应的责任。汪金虎答辩称，同意张玉梅第一项上诉请求及上诉理由第一、二、六项。万急流和村民组系承揽关系，且万急流对损害结果的发生具有重大过失。2、张玉梅的第三、四点上诉理由不能成立，其主张的护理费标准没有法律依据，原审对护理期的认定正确3、原审追加村民组作为案件当事人并无不当。王河镇永和村永安组、汪银节答辩称，请求法院依法判决。中国电信潜山分公司答辩称，同意第一项上诉请求，请求法院确定是承揽关系还是雇佣关系。万急流在事故中具有重大过失，应当承担赔偿责任。2、一审认定护理费标准是正确的，但是计算年限有误。3、上诉人主张的护理费标准没有法律依据。4、村民组是本案适格被告。王河镇文广站答辩称，上诉人的上诉请求未针对我方，故不进行具体答辩。人保财险潜山支公司答辩称，同意中国电信潜山分公司的答辩意见。张玉梅的护理期应当按照5年计算，其要求按照12年计算没有法律依据。汪金虎上诉请求：1、撤销原判第二项，改判驳回张玉梅对汪金虎的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由其他当事人承担。事实与理由：1、被上诉人张玉梅对损失的发生具有重大过失，张玉梅作为完全民事行为能力人，且其一直在该组生活，对该处的地理环境、建筑设施等非常熟悉。其在施工现场附近逗留应当预计会有损害发生的可能。张玉梅对自己利益的维护有所疏忽，其应当承担一定的责任。2、原审对责任比例的划分及赔偿数额的确定存在错误。对张玉梅604962.89的损失应当先由保险公司在其保险责任限额内即（45万元）承担全部赔偿责任，而不应当考虑投保人是否具有过错及过错程度大小。对于张玉梅剩余的损失154892.89元，应当根据各当事人的过错程度和原因力的大小确定赔偿份额。万急流的不正当操是导致本起事故的直接原因。其应当对本起事故承担一定的责任。3、上诉人汪金虎对本起事故的发生不具有过错，不应当承担赔偿责任。就本案而言，依据法律规定，确定损害赔偿责任的份额首先要考虑的因素是过错，其次是原因力的大小。汪金虎虽未按照规范安装有线电视线路，但该行为并不足以引发损害结果的发生，亦不是导致本起事故的直接原因。依据生活常理而言，电视线路固定在屋顶的水泥柱上足以起到固定作用。在事故发生前，该电视线路已经使用了11年之久，均未发生任何异常。足以证明上诉人的行为对事故的发生没有过错，也不具有原因力。综上，请求二审依法改判。张玉梅答辩称，其本人对事故的发生不具有过错。从一审相关证据材料看，在事故发生时，张玉梅与施工现场的挖掘机相距15米左右。张玉梅是正常行走在公共道路上，其对事故的发生没有任何过错。从事故发生的原因及过程看，张玉梅及其他正常的一般人都无法预见损害后果的发生。汪金虎作为该村有线电视线路的承包人，在架设汪银节墙壁有线电视线路时，未按照规范操作，是造成本起事故的原因之一。一审判定上诉人汪金虎承担赔偿责任是正确的。王河镇永和村永安组、汪银节答辩称，请求法院依法判决。中国电信潜山分公司答辩称，请求驳回汪金虎上诉请求。对于张玉梅是否有过错由法院依法认定；保险公司的公众责任险收益人及相关赔偿责任应当在电信公司有责任的情况下才赔偿。张玉梅的受伤是健康权纠纷及物件损害纠纷，汪金虎不按照规定安装有线电线将电线缠绕在水泥柱上是造成张玉梅受伤的重要原因。电信公司的杆线折断是万急流挖掘机造成，电信公司没有过错，张玉梅受伤属于无意思联络的共同侵权责任，汪金虎对张玉梅受伤是重要原因之一，应当承担赔偿责任。人保财险潜山支公司答辩称，汪金虎主张我公司承担45万元的全部赔偿责任无法律依据。根据保险合同第三条，我司仅在保险范围内针对被保险人即电信公司应承担的赔偿责任进行赔付。汪金虎未按照规范操作按照电视线路，具有重大过错，应当承担赔偿责任。王河镇文广站答辩称，上诉人的上诉请求未针对我方，故不进行具体答辩。万急流答辩称，请求法院依法判决。中国电信潜山分公司上诉请求:撤销原判，发回重审，依法改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：1、一审未明确指出我司存在何种过错，只是提到我四未尽到相应的管理和维护义务。事实上，上诉人对自己所有的电线及电杆尽到了应有的管理义务。但对不属于自己所有的有线线路在其他地方架设，没有管理和维护义务。本案主要是由于万急流的操作不当及汪金虎的违规架设导致。对于汪金虎的违规架设行为，汪金虎都有管理和维护义务。王河镇文广站具有监督管理职责。一审也已查明，电杆是在事故发生时受巨大外力作用而折断，事发前电杆完好无损。足以说明我公司已经尽到了应有的管理和维护义务。需要说明的是，我司与王河镇文广站存在的欠费争议不是事故的安全隐患。万急流的不当操作、汪金虎的违规架设、王河镇文广站违规发包（汪金虎不具备相关资质）、村民组监督人员擅自离岗等都是事故发生的原因。且村民组在修路过程中，并未通知我司，也无任何部门任何人员与我司联系要求配合工作。2、一审法院认定责任和赔偿比例相互矛盾。万急流具有重大过失，但在认定赔偿比例上却未认定村民组承担主要赔偿责任，而我司却承担了50%的赔偿责任。一审结合各侵权行为人的过错情况及赔偿能力来确定赔偿比例明显失当。具有极大的随意性。3、原审护理费计算错误。护理期应当是九年。综上，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。张玉梅答辩称：1、一审判定电信公司具有过错、承担责任正确。电信公司对电缆线及电线杆设计安装不规范，且未尽到相应的管理、维护义务。电信公司对电信设施、没有定期维护和检修，疏于管理，对安装在电线杆上有线电视线路存在安全隐患未尽到注意义务，具有重大过错。2、同意电信公司对汪金虎、王河镇文广站、万急流应承担责任的主张。3、原审对护理费计算正确。万急流答辩称，请求法院依法判决。王河镇永和村永安组、汪银节答辩称，请求法院依法判决。王河镇文广站答辩称：1、电信公司陈述的事实与本案不符，混淆了本案发承包关系，文广站将架设有线电视线的工程发包给汪金虎与事实不符，村内有线电视所有权属于汪金虎不属于文广站，不存在文广站承担责任的问题；2、文广站没有维护涉案线路的义务；3、2006年1月14日协议仅就由文广站向汪金虎提供光传输信号的协议，并不是向他发包架设有线电视线，一审法院判决文广站不承担责任是正确的。人保财险潜山支公司答辩称，同意中国电信潜山分公司的上诉意见。人保财险潜山支公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回张玉梅对我司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定中国电信潜山分公司存在过错，与事实不符。本案属于健康权纠纷，即一般侵权责任适用过错责任原则。但是原审却采用了过错推定的方式直接认定中国电信潜山分公司存在过错，于法无据。2、原审认定中国电信潜山分公司承担50%的赔偿责任明显错误。原审依据《侵权责任法》第12条的规定来确定各方责任。但第12条规定的是无过错联系的共同加害行为的赔偿责任。而本案中完全可以确定出责任大小。其次即使责任大小无法确定，也应该是所有被告共同平均承担赔偿责任。赔偿能力不应当是确定责任大小的因素。王河镇文广站未尽到相应的监督管理义务，亦应当承担赔偿责任。3、原审认定的护理费用过高，护理期应当按照5年计算，应不超过137056元为宜。5年后仍需护理的，张玉梅可再行主张。综上请求二审依法支持我方的上诉请求。张玉梅的答辩意见与其对中国电信潜山分公司的答辩意见一致。另，一审中有相关证据证明中国电信潜山分公司存在违规架设，且其也未举证证明其架设线路符合规范。对于护理期，上诉人的主张没有任何法律依据。万急流答辩称，请求法院依法判决。汪金虎答辩称，同意保险公司第三点上诉理由。保险公司应当举证证明中国电信潜山分公司的线路架设、管理、维护符合规范。一审推定中国电信潜山分公司具有过错是正确的。保险公司认为其不应当承担50%的责任没有事实和法律依据。王河镇永和村永安组、汪银节答辩称，请求法院依法判决。中国电信潜山分公司答辩称，同意保险公司的上诉意见。王河镇文广站的答辩意见与其对中国电信潜山分公司答辩意见一致。张玉梅向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费费等损失合计777123.08元（具体为：医疗费106140.66元、住院伙食补助费2430元、营养费3600元、定残前的护理费25927.94元、残疾赔偿金130795.20元、精神损害抚慰金74400元、后期护理依赖费用400226.88元、残疾器具费及住宿费1767元、交通费1000元、鉴定费3600元；原告在庭审中请求调整护理费标准为121.52元/日，增加请求的金额27236.3元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2017年2月21日下午4时许，万急流操作挖掘机在潜山县王河镇永和村永安村民组的一条土路填路基时（毗邻该组一池塘），将路边一棵白杨树向池塘方向推倒，白杨树推倒后压在跨越池塘的电缆线上，电缆线受外力作用，拉拽白杨树附近的电线杆，致使电线杆折断；因该电线杆上缠绕了有线电视线，该有线电视线一端绕在该组汪银节家厨房平顶上的水泥栏杆上，电线杆在折断过程中，拉动有线电视线，将汪银节家厨房平顶上的水泥栏杆拉拽下来，将站在汪银节厨房外道路上的张玉梅砸伤。张玉梅受伤后，被送往潜山县中医院治疗，当日被转往安庆市第一人民医院住院治疗，诊断为：T7、11、12及L1、4压缩性骨折伴截瘫，头部及右膝部开放伤。2017年3月13日，张玉梅从安庆市第一人民医院出院后，在潜山县医院康复科进行治疗，2017年5月12日出院。张玉梅支付医疗费共计94140.65元，其中潜山县中医院住院医疗费2202.99元，安庆市第一人民医院住院医疗费70492.76元，潜山县医院住院医疗费21444.9元。2017年9月4日，安徽安潜律师事务所委托安徽正邦司法鉴定所对张玉梅的伤残等级、误工期、营养期、护理期、后续治疗费及护理依赖程度进行评定。2017年10月9日，安徽正邦司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人张玉梅因被砸伤致截瘫肌力2级，评为二级伤残；胸7椎体压缩性骨折，胸11、腰1压缩性骨折及胸12椎体粉碎性骨折，分别行椎体成形及钉棒内固定治疗，构成八级伤残。（二）建议给予被鉴定人伤后误工期、护理期至评残之前一日，营养期120日。（三）建议给予被鉴定人后续取内固定医疗费人民币12000元。（四）被鉴定人张玉梅护理期结束后，需大部分护理依赖。张玉梅支付鉴定费3600元。又查明：万急流系挖掘机的所有人，具有操作挖掘机的资质，事发时挖掘机由其操作。王河镇永和村永安村民组集资修路，雇请万急流使用挖掘机为该组填路基，双方约定按160元/小时支付费用。万急流在使用挖掘机填路基的过程中，王河镇永和村永安村民组指派专人负责监督、指挥施工。万急流在推白杨树时，监督人员因指挥一辆拉土的车辆而离开。中国电信潜山分公司的电信线路经过施工道路旁的池塘，其电缆线低于推倒的白杨树的高度，在白杨树下穿过，距离池塘水面的较近。中国电信潜山分公司于2016年5月28日在人保财险潜山支公司投保了“公众责任险”，每次事故每人人身伤亡责任限额50万元，每次事故免赔率10%；保险期限自2016年5月28日零时起至2017年4月30日二十四时止。汪金虎系王河镇永和村有线电视分站的承包人。2006年1月14日，王河镇广播电视站与汪金虎签订《关于开通永和村有线电视光缆传输的合同》，合同约定：王河镇广播电视站将有线电视光节点送到永和村村部，王河镇广播电视站机房至各村中心第一个光节点杆路租杆费和线路维护归王河镇广播电视站，第一个光节点以下的租杆费和维护归村承包人；承包人须接受王河镇广播电视站业务、财务方面的监督。本案中自案涉电线杆至汪银节家的有线电视线路系汪金虎于2006年安装，且该线路未经中国电信潜山分公司同意安装在该公司的电线杆上。潜山县王河镇永和村永安村民组的集体土地均已发包给村民，该组有水面约二、三十亩的池塘归村民组所有并自行管理。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、本案的侵权责任主体如何确定、赔偿责任如何划分？二、原告的损失如何确定？一、关于争议的焦点一，公民的身体权、健康权受法律保护。本案中，王河镇永和村永安村民组在修路过程中，雇请万急流操作挖掘机填路面，并派人现场指挥、监督施工；万急流操作挖掘机推倒路边一棵白杨树时，因指挥、监督人员离开，未能注意到电缆线从树下穿过，致损害发生，具有过错。该电缆线及被拉断的电线杆属中国电信潜山县分公司所有、管理，因原告起诉时距事发已有八个多月时间，现场情况无法复原，从事发时公安机关拍摄的照片可以看出，推倒的白杨树不大，事发前电信公司的电缆线从树下经过，电缆线距离池塘水面较近，且电线杆在事发时系折断，中国电信潜山县分公司对电缆线及电线杆未尽相应的管理、维护义务；同时汪金虎将有线电视线路安装在该公司电线杆多年，中国电信潜山县分公司放任有线电视线路搭接在电线杆上，疏于管理，对存在的安全隐患未尽到注意义务，故中国电信潜山县分公司对损害的发生具有过错。汪金虎作为该村有线电视线路的承包人，在架设汪银节家墙壁电缆时，未按照《有线电视系统工程技术规范》3.4.3的要求，在墙上装好扁担，用夹板固定，而是直接将电缆绕在厨房平顶的水泥栏杆上，也是造成张玉梅受伤的一个原因。上述因素均系造成张玉梅受伤的条件，缺少其中一个条件，损害就不至于发生；且前述因素系偶然结合造成对受害人的同一损害，符合无意思联络数人侵权的特征。万急流系受王河镇永和村永安村民组雇请填路面，按小时给付费用，王河镇永和村永安村民组派人现场指挥、监督施工，王河镇永和村永安村民组与万急流之间系雇佣关系；万急流在执行工作任务过程中致人损害，其侵权责任由雇主王河镇永和村永安村民组承担；万急流在操作挖掘机的过程中虽然具有相应的注意义务，但其系受永安村民组的人员指挥、监督，故对施工现场的环境及是否存在安全隐患的注意义务主要在王河镇永和村永安村民组；万急流操作挖掘机推倒白杨树的过程中，永安村民组的现场指挥、监督人员离开，具有较大过失；且现场至张玉梅受伤的地点有十五米左右距离，万急流对张玉梅的损害结果亦无法预见，故万急流对损害的发生仅具有一般过失。汪金虎系案涉有线电视线路的所有人和管理人，其与王河镇广播电视站之间无隶属关系，王河镇广播电视站不应承担赔偿责任。案涉的有线电视线路虽然连接汪银节的有线电视，砸伤张玉梅的水泥栏杆属汪银节所有，但汪银节对损害的发生不具有过错，不应承担赔偿责任。中国电信潜山分公司认为本案是健康权纠纷，也是物件致害纠纷。本院认为，物件损害责任是指为自己管领下的物件造成他人损害，应当由物件的所有人或者管理人承担赔偿责任的特殊侵权责任，其主要针对的是由物而非行为造成损害的责任，在归责原则上适用过错推定原则。而本案是由于行为人的过错造成他人损害，而由具有过错的行为人承担赔偿责任的一般侵权责任，适用过错责任原则。综上，根据《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，结合各侵权行为人过错情况及赔偿能力，确定王河镇永和村永安村民组承担30%的赔偿责任、汪金虎承担20%的赔偿责任、中国电信潜山分公司承担50%的赔偿责任。二、关于争议的焦点二，对张玉梅受伤的损失作如下认定：1、医疗费94140.65元。原告提供了相应的医疗费发票、用药清单、出院记录、诊断证明书，本院予以认定。2、后续医疗费12000元。原告提供了司法鉴定结论，本院予以认定。3、住院伙食补助费2430元（住院81日×30元/日），结合原告住院治疗的时间，予以认定。4、营养费3600元（120日×30元/日），根据司法鉴定结论，营养期为120日，予以认定。5、护理费301697.04元。①定残前的护理费27585.04元。原告定残前的护理期，经司法鉴定为受伤之日起至定残前一日，共计227日，参照2016年度安徽省居民服务业在岗职工平均工资计算为27585.04元（227日×121.52元/日）。②定残后的护理依赖费用274112元。原告护理依赖经司法鉴定需大部分护理依赖，按80%计算；原告定残时年满66周岁，本院结合人均寿命76岁，确定护理期限为10年，护理费标准参照2016年度安徽省农业在岗职工年平均工资计算，为274112元（34264元/年×10年×80%）。6、残疾赔偿金130795.2元。原告主张130795.2元，根据鉴定结论确定的伤残等级，本院结合张玉梅的年龄，参照安徽省2016年度农村居民人均可支配收入11720元/年的标准，予以认定。7、关于精神损害抚慰金，本院结合侵权行为的后果、侵权人的过错以及当地生活水平，确定精神损害抚慰金55000元。8、残疾器具费用700元。原告提供了相应的票据，予以认定。9、交通费1000元。结合原告住院治疗及检查情况，酌定为1000元。10、鉴定费3600元，原告提交了相应的鉴定费发票，予以认定。综上，本院认定张玉梅受伤的损失共计604962.89元。对于张玉梅的损失604962.89元，由被告王河镇永和村永安村民组赔偿181488.87元；被告汪金虎赔偿120992.57元；中国电信潜山分公司赔偿的302481.45元（其中精神损害抚慰金27500元）中，因其在第三人人保财险潜山支公司投保了保险金额为50万元的公众责任险，事故免赔率10%，且未投保精神损失险，故人保财险潜山支公司在责任限额内赔偿除精神损害抚慰金外的90%的损失，为247483.30元[（302481.45元-27500元）×90%]；中国电信潜山分公司赔偿54998.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第六十八条的规定，原审判决：一、被告潜山县王河镇永和村永安村民组赔偿原告张玉梅损失181488.87元；二、被告汪金虎赔偿原告张玉梅损失120992.57元；三、被告中国电信股份有限公司潜山分公司赔偿原告张玉梅损失54998.15元；四、第三人中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司赔偿原告张玉梅损失247483.30元；五、驳回原告张玉梅的其他诉讼请求。上述款项各被告应于本判决生效之日起三十日内给付，并直接汇至潜山县人民法院执行款账户（户名：潜山县人民法院；开户行：安徽潜山江淮村镇银行营业部；账号：20000508034710300000091。支付系统行号320368400016。开户行联系电话：0556-817****）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4048元，由被告潜山县王河镇永和村永安村民组负担1215元，被告汪金虎负担810元，被告中国电信股份有限公司潜山分公司负担2023元。本院二审期间，上诉人张玉梅向法庭提交了潜山县王河派出所对汪某询问笔录，证明事发当天村民组并没有派人监督指挥车辆，从而证明万急流与村民组系承揽关系；2、居住证明，证明张玉梅自事故发生后一直居住在城镇，其护理费应当按照城镇服务行业标准计算。万急流质证认为，派出所笔录中汪某陈述不是事实，护理费标准由法院确定。汪金虎质证认为，对居住证明合法性有异议，没有社区负责人签字，不符合单位证明的形式特点，该证据是本次诉讼期间形成，目的是获取不正当护理费。对询问笔录真实性和证明目的无异议；王河镇永和村永安组、汪银节未发表质证意见；中国电信潜山分公司质证认为，对笔录真实性和证明目的没有异议，居住证明没有负责人签字不符合法律规定，达不到证明目的；王河镇文广站未发表质证意见；人保财险潜山支公司质证认为对询问笔录三性均无异议，居住证明形式不合法，没有居委会负责人签字和制作人签字，达不到证明目的，不能因为张玉梅在居委会居住就应当按照城镇标准计算护理费。本院认证意见为，张玉梅提交的询问笔录不能达到其证明目的，本院不予采信。对于居住证明，真实、合法、有效，符合法定形式，但护理费的标准应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，对该证据的证明目的本院不予采纳。中国电信潜分公司向法庭提交了其与王河镇文广站之间的租赁协议一份，欲证明其与王河镇文广站杆线租赁已经到期，文广站未经过电信公司同意将有线电视线架设在涉案电线杆上，线路维护由文广站自行负责，文广站应当承担赔偿责任。张玉梅质证认为，该证据的真实性和证明目的由法院依法确认；万急流未发表质证意见；汪金虎质证认为对该证据的真实性无异议，证明目的由法院确认；王河镇文广站质证认为，对证据真实性无异议；但与本案不具有关联性，涉案线路是村机房到农户之间，协议约定的线路是村机房到王河文广站再到县广电局，该证据不能证明文广站承担责任，达不到证明目的；人保财险潜山支公司对该证据的三性均无异议；王河镇永和村永安组、汪银节未发表质证意见。本院认证意见为，对于租赁协议，与本案所涉纠纷并不具备关联性，亦不能证明王河镇文广站在本起事故中具有过错，本院不予采信。二审查明的事实和一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、原判决认定万急流与王河镇永安村民组之间系形成雇佣关系是否正确，万急流在事故发生中是否存在重大过失；2、原判决对张玉梅的护理期限及护理标准的认定是否正确；3、原判决在事故责任划分上是否正确；4、上诉人汪金虎主张保险公司应在公众责任险内承担45万元的赔偿责任是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。而承揽以完成工作成果为目的，承揽过程中提供的劳务只是完成工作成果的手段。承揽人在完成工作过程中具有独立性，不受定做人的指挥管理。本案中万急流受请于王河镇永和村永安村民组，为该村民组在修路过程中驾驶挖掘机铺填路面。双方约定按小时计算工资报酬，该村民组派人现场指挥、监督施工。万急流进行的作业活动是在王河镇永和村永安组授权或者指示范围内开展进行的。且其是以工作时间计算工资报酬，而非以工作成果约定报酬。故原审认定万急流与王河镇永安村民组之间系形成雇佣关系符合法律规定。对于万急流是否构成重在过失的问题，重大过失是指行为人能够预见自己的行为可能产生的后果，只是抱着一种侥幸的心理，继续自己的行为。本案中，张玉梅的身体受到侵害是由多种因素结合造成的，且张玉梅受伤的地点离万急流施工地点有十五米左右距离，万急流对张玉梅的损害结果无法预见，原判决认定万急流对损害结果的发生具有一般过错并无不当。关于争议焦点二，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中各方当事人对定残前的护理费及定残后的护理费计算标准均无异议。对于定残后的护理期限，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条三款之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。张玉梅定残时年满66周岁，原审参考司法鉴定意见，结合我国人均寿命76岁，确定其护理期限为10年，并无不当。对于护理费的标准，结合原审查明的事实以及二审中张玉梅提交的证据，护理费标准参照2016年度安徽省农业在岗职工年平均工资计算并无不当。故原判决对张玉梅的护理费计算为301697.04元，符合法律规定。本院予以维持。关于争议焦点三，结合原审查明的事实，本院对各方的责任认定如下：1、王河镇永和村永安村民组在修路过程中与万急流形成雇佣与被雇佣的关系。事故发生时，王河镇永和村永安村民组的现场指挥、监督施工人员擅自离开施工现场且未要求万急流停止施工，对事故的发生具有过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。2、中国电信潜山分公司对其所有的电缆线及电线杆具有相应的管理、维护义务。事发前电信公司的电缆线从树下经过，电缆线距离池塘水面较近，且电线杆在事发时系折断，该线路架设已有多年，中国电信潜山分公司作为具有专业技术知识、专业规范的管理单位，一直来未对该线路进行指导、检修，未及时发现和排除安全隐患，其对电缆线及电线杆未尽相应的管理、维护义务。3、汪金虎系案涉有线电视线路的所有人和管理人，其在架设汪银节家墙壁电缆时，未按照《有线电视系统工程技术规范》3.4.3的要求，在墙上装好扁担，用夹板固定，而是直接将电缆绕在厨房平顶的水泥栏杆上，这也是造成张玉梅受伤的一个客观原因。4、王河镇广播电视站只是负责传输电视信号，与线路架设并无关系，故王河镇广播电视站不应承担赔偿责任。5、案涉的有线电视线路虽然连接汪银节的有线电视，砸伤张玉梅的水泥栏杆属汪银节所有，但汪银节对损害的发生不具有过错，不应承担赔偿责任。6、在事故发生时，张玉梅与施工现场的挖掘机相距15米左右。张玉梅正常行走在公共道路上，其对事故的发生没有任何过错，亦不具备对损害结果预见的可能性。综上，根据《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，原判决结合各侵权行为人过错情况及赔偿能力，确定王河镇永和村永安村民组承担30%的赔偿责任、汪金虎承担20%的赔偿责任、中国电信潜山分公司承担50%的赔偿责任并无不当。关于争议焦点四，根据合同的相对性及人保财险潜山支公司与中国电信潜山公司签订的保险合同的约定，中国电信潜山公司在保险单明细列表中列明的地点范围内依法从事生产、经营等活动以及由于意外事故造成的合同约定的损失或费用，依法应当由中国电信潜山公司承担民事赔偿责任的，由保险人人保财险潜山支公司负责赔偿。故本案应当是在确定中国电信潜山公司赔偿责任后，由人保财险潜山支公司按照保险合同的约定进行赔偿。故汪金虎主张保险公司应在公众责任险内承担45万元的赔偿责任没有事实及法律依据。本院不予支持。综上所述，上诉人张玉梅、汪金虎、中国电信潜山分公司、人保财险潜山支公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8501元，由上诉人张玉梅负担4048元；中国电信股份有限公司潜山分公司负担1812元；中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司负担1537元；汪金虎负担1104元。本判决为终审判决。审判长  周大庆审判员  马 骥审判员  崔 智二〇一八年九月十一日书记员  王 璜附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；