重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8420号上诉人(原审被告)：重庆鑫茂源房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区八一路177号雨田大厦21楼，统一社会信用代码915001037365895247。法定代表人:钟勋寿，执行董事。委托诉讼代理人：罗仁栋，重庆瑞海律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕骏，重庆瑞海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆巴洲建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路45号，统一社会信用代码91500113203400629Q。法定代表人：杨建清，执行董事。委托诉讼代理人：付绍明，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆鑫茂源房地产开发有限公司（以下简称“鑫茂源公司”）因与被上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司（以下简称“巴洲公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第08963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫茂源公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令上诉人不支付被上诉人停工损失费594806元。2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2009年2月24日签订了《停工损失抵扣房屋协议书》，上诉人已经按协议书的约定向被上诉人以房抵扣2008年9月2日至12月18日期间的停工损失费用，抵扣金额高达980116元，远超本案被上诉人主张的停工损失费用，因此，上诉人没有义务再向上诉人支付停工损失费。巴洲公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2009年2月24日，双方签订《停工损失抵扣房屋协议书》，抵扣金额1488581元，抵扣的房屋共6套，含鑫茂源公司称用作抵扣停工损失的4套房屋。2014年7月29日，重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00014号民事判决书第44-45页已明确载明2009年2月24日《停工损失抵扣房屋协议书》中约定的抵扣1488581元应计入鑫茂源公司已付工程款，而不作为停工损失费，待停工损失具体金额确定后，巴洲公司另行主张权利。巴洲公司一审向法院起诉请求：1.鑫茂源公司支付巴洲公司停工损失费270万元（25000元/天×108天）；2.鑫茂源公司以270万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向巴洲公司支付利息，从2009年2月25日起计至实际付清之日止；3.本案诉讼费用由鑫茂源公司承担。一审法院认定事实：2006年8月16日，鑫茂源公司与巴洲公司签订《建设工程施工合同》，约定：由巴洲公司承建鑫茂源公司开发的位于重庆市经开区南坪四公里206号的e时代工程；工程内容包括商住楼、3、4、5、6号楼及地下车库、商场、居委会、幼儿园、物业房等附属项目，建筑面积约7.5万平方米，以施工图计算为准；因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款、赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延；工程款在办理完竣工结算后三个月内支付至95%，留5%质保金（不计息），待质保期满后三个月内支付。2009年7月31日，鑫茂源e时代3、4号楼完成竣工验收。在此前，鑫茂源e时代5、6号楼已完成竣工验收。2009年2月24日，巴洲公司（乙方）与鑫茂源公司（甲方）签订《停工损失抵扣房屋协议书》，约定：乙方承建甲方开发的“鑫茂源•E时代”3、4、5、6号楼工程，双方同意以该项目的部分房屋抵扣停工损失或工程款；抵扣房屋款的金额先作为抵扣2008年9月2日至12月18日期间的停工损失费，若抵扣的金额超过停工损失费，超过部分再在3#、4#楼验收后90%的工程款内扣除；该停工损失具体金额未定，待甲乙双方核实停工责任和具体金额后，甲方承担应承担的停工损失费。2014年1月6日，鑫茂源公司向重庆市第五中级人民法院起诉巴洲公司，要求巴洲公司支付迟延竣工违约金1105万元；巴洲公司提出反诉，要求鑫茂源公司支付提前完工的奖励费用629万元及停工损失费5548060元。2014年12月12日，重庆市第五中级人民法院作出（2014）渝五中法民初字第00050号《民事判决书》，判决驳回鑫茂源公司的诉讼请求和巴洲公司的反诉请求。鑫茂源公司和巴洲公司均对判决不服提起上诉，重庆市高级人民法院于2015年5月18日作出（2015）渝高法民终字第00037号《民事判决书》，认定：2009年2月24日，鑫茂源公司和巴洲公司签订的《停工损失抵扣房屋协议书》证明双方对于鑫茂源公司因工程停工给巴洲公司造成损失的事实予以认可，且能证明2008年9月2日至12月18日期间的停工原因系鑫茂源公司的原因造成；同时，该判决认定巴洲公司在该案主张的停工损失费不包含《停工损失抵扣房屋协议书》中确认的2008年9月2日至12月18日期间的停工损失费用；据此判决：驳回上诉，维持原判。审理过程中，巴洲公司提出司法鉴定申请，申请对鑫茂源E时代3、4、5、6号楼2008年9月2日至12月18日期间停工108天之停工损失进行司法鉴定；南岸区人民法院依法委托重庆道尔敦工程造价咨询有限公司对上述事项进行了司法鉴定；鉴定中，巴洲公司垫付了鉴定费50000元。2016年12月31日，重庆道尔敦工程造价咨询有限公司作出重道造鉴字（2016）第27号《司法鉴定书》，鉴定结论为：鑫茂源E时代3、4、5、6号楼2008年9月2日至12月18日停工期间的停工损失金额为594806元。庭审中，鉴定人孙政好、卢三军出庭接受了质询，大致意见为：鉴定报告中《停工损失计算表》的1-12项目中的人员数量系根据一般施工项目的正常配臵计算的；塔吊和提升机按每栋楼一台的标准配臵，司机是按照每天至少两人计算；班组长工资属于管理费的正常配置，故要计入停工损失；周转材料数量是按照施工工艺的施工方案计算的，单价是依据停工时段建委发布的文件结合市场价确定的；22-26项的数量依据是双方确定的施工方案，单价是依据停工期间的政府指导价计算的。一审法院认为：巴洲公司与鑫茂源公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《停工损失抵扣房屋协议书》均系合同当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。（2015）渝高法民终字第00037号《民事判决书》已认定在该案主张的停工损失费不包含《停工损失抵扣房屋协议书》中确认的2008年9月2日至12月18日期间的停工损失费用，故鑫茂源公司关于本案讼争的停工损失费已由重庆市高级人民法院终审判决进行了审理、属于一事不再理的抗辩意见没有事实依据，不予采纳。鑫茂源公司辩称《司法鉴定书》的鉴定结论缺乏依据，申请重新鉴定；由于司法鉴定机构由法院依照法定程序选出，鉴定所依据的证据材料经过双方依法质证，且鉴定人出庭接受质询时能合理地解释其作出鉴定结论的相应依据，故《司法鉴定书》应当作为本案定案的依据。双方签订的《停工损失抵扣房屋协议书》能够证明在2008年9月2日至12月18日期间发生了停工的事实，且承担停工责任的为鑫茂源公司；（2015）渝高法民终字第00037号《民事判决书》进一步确认了上述事实，且认定停工原因系鑫茂源公司的原因造成；因此，鑫茂源公司应当向巴洲公司支付2008年9月2日至12月18日期间的停工损失，其具体金额应以司法鉴定结论为准；其余部分巴洲公司未举示证据加以证明，不予支持。双方在《停工损失抵扣房屋协议书》中约定：“停工损失具体金额未定，待甲乙双方核实停工责任和具体金额后，甲方承担应承担的停工损失费。”因此，鑫茂源公司应当从停工损失的具体金额确定即《司法鉴定书》作出之日起承担停工损失费，未支付的应从2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、重庆鑫茂源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付巴洲公司重庆巴洲建设（集团）有限公司停工损失费594806元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率向巴洲公司支付利息，从2017年1月1日起计算至实际付清之日止。二、驳回重庆巴洲建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14593元、鉴定费50000元，共计64593元，由重庆鑫茂源房地产开发有限公司负担20763元（此款巴洲公司已垫付，由鑫茂源公司于本判决生效之日起十五日内支付给巴洲公司），由重庆巴洲建设（集团）有限公司负担43830元（已缴纳）。本院二审查明，2014年7月29日，重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00014号生效民事判决书认定，巴洲公司与鑫茂源公司于2009年2月24日签订的《停工损失抵扣房屋协议书》中约定的1488581元应先用于抵扣已经明确的工程款。若以后双方当事人通过协商或者其他方式确定了巴洲公司在2008年9月2日至12月18日期间的停工损失具体金额，巴洲公司可以另行向鑫茂源公司主张权利。对一审查明的其余事实，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否已经通过以房抵债的方式，抵扣了被上诉人2008年9月2日至12月18日期间的停工损失费。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鑫茂源公司主张已经向巴洲公司以房抵扣2008年9月2日至12月18日期间的停工损失费用，应当对其主张的积极事实承担证明责任。二审中鑫茂源提交的巴洲公司抵房情况表、巴洲停工损失抵扣（E时代）房屋明细表、记账凭证等证据均不能支持其主张，对以上证据本院不予采信。巴洲公司提交的重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00014号民事判决书中认定的事实本院予以采信，虽然鑫茂源公司与巴洲公司在2009年2月24日签订的《停工损失抵扣房屋协议书》约定了抵扣房屋款的金额先作为抵扣2008年9月2日至12月18日期间的停工损失费，但该协议同时约定如果在办理完草签购房协议及收款收据后，巴洲公司2008年9月2日至12月18日期间的停工损失具体金额若仍未确定，该协议中的1488581元应视为已付工程款。因此，鑫茂源公司主张已经以房抵扣停工损失费980116元不能成立。一审认定鑫茂源公司应当向巴洲公司支付2008年9月2日至12月18日期间的停工损失费用，并据此判决鑫茂源公司支付巴洲公司停工损失费594806元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率向巴洲公司支付利息并无不当。综上所述，鑫茂源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14593元，由上诉人重庆鑫茂源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祝来新审判员  吴 杰审判员  叶 欢二〇一八年一月二十五日书记员  郭丹丹