广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终13043号上诉人（原审被告）：小牛新财富管理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区彩田路瀚森大厦**。法定代表人：彭钢。委托诉讼代理人：熊丹，系该司职员。被上诉人（原审原告）：全时云商务服务股份有限公司，，住所地：北京市海淀区上地东路**院**楼鹏寰国际大厦****统一社会信用代码：91110108802016856Ｎ。法定代表人：陈学军，董事长。委托诉讼代理人：曲麟，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付青，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。上诉人小牛新财富管理有限公司（以下简称小牛新财富公司）因与被上诉人全时云商务服务股份有限公司（以下简称全时云公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初7735号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。被上诉人全时云公司一审诉讼请求：1、确认全时云公司与小牛新财富公司签订的《协作通信服务合同》于2016年11月21日解除；2、小牛新财富公司向全时云公司支付违约金人民币（以下币种均为人民币）41707.22元（以178236元为基数，自2016年3月24日起按照日千分之一的标准计算至合同解除之日）；3、小牛新财富公司向全时云公司支付服务费534708元；4、小牛新财富公司向全时云公司返还硬件终端设备，如果原物损坏的，则按每套5200元折价赔偿；5、小牛新财富公司承担全时云公司交付硬件设备的邮寄费1121.95元；6、小牛新财富公司赔偿全时云公司硬件设备折旧费66512.51元（折旧费以5200元每套的单价的47套设备共计244400元为基数，按照实际使用时间∕三年使用期的比率为折旧比率计算至实际返还之日，暂计至2016年12月25日的折旧费为66512.51元）。以上金额共计644049.68元；7、小牛新财富公司承担本案诉讼费。小牛新财富公司一审反诉请求：判令双方合同关系解除，并要求原告向被告支付违约金33727.20元。一审判决：一、确认全时云公司与小牛新财富公司签订的《协作通信服务合同》已于2016年11月21日解除；二、小牛新财富公司应在判决生效之日起10日内向全时云公司支付服务费534708元；三、驳回全时云公司的其它诉讼请求;四、驳回小牛新财富公司的反诉请求。如果小牛新财富公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费10240元（已由全时云公司预交），由小牛新财富公司负担9147元，全时云公司负担1093元；反诉案件受理费643.18元，由小牛新财富公司负担。上诉人小牛新财富公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人全时云公司诉讼请求。2、判令被上诉人全时云公司向上诉人小牛新财富公司支付合同解除违约金。3、诉讼费用由被上诉人全时云公司承担。事实及理由：一、原审法院事实认定错误。（1）被上诉人未按照合同约定完全履行义务。上诉人与被上诉人签订《协作通信服务合同》，由被上诉人为上诉人提供包括全时账号包年服务及软件视频服务在内的通信服务，但被上诉人提供的视频软件设备存在诸多严重问题，如声音质量不稳定、无法升级、无法拨入电话会议、双方无法视频、无法外呼、ＰＰＴ无法显示或同步等，上述问题从2016年3月2日开始测试使用时就一直存在，直至9月仍然未完全解决。因设备无法正常使用，导致上诉人多次重大会议无法正常召开，上诉人在与被上诉人签订合同时对设备性能需求无法实现，上述事实有上诉人与被上诉人之间往来邮件等证据进行证明，但一审法院未对该事实进行认定，认为被上诉人已按合同约定履行了合同义务，属于事实认定错误。（2）上诉人与被上诉人已就服务合同达成口头合同终止协议。因被上诉人服务存在诸多问题，且长期无法有效解决，导致合同目的无法实现，经双方友好协商，已口头达成合同终止协议。且双方在达成终止合同合意后，一直筹备签订书面解除协议，并多次通过邮件向被上诉人发送书面终止协议，要求签订书面终止协议。但因该事项联系人吴某被被上诉人开除，被上诉人未通知上诉人吴某被开除也未指定新的联系人，因被上诉人怠于履行相关手续，导致书面终止协议一直未签订。即使双方未签订书面终止协议，但双方对服务合同终止事项已达成一致意见，为双方真实意思表示，否则上诉人不会贸然向被上诉人发送书面终止协议。因此，双方达成的口头终止协议应为合法有效，法院应当认定双方终止合同的事实。二、原审法院认定上诉人支付534708元服务费存在明显错误。2016年4月20日双方因为产品质量问题，就付费金额及付费时间进行了达成了新的意见，即：“届时升级确认后，我们再确认计算费用”。但被上诉人一直未完成升级事宜，导致双方对计费无法进行确认。故不存在上诉人超过一个月未补缴预存服务费，更不存在将尚未服务的服务费总金额534708元支付给被上诉人。即使上诉人存在违约，被上诉人解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。上诉人与被上诉人合同解除后，被上诉人未提供的服务内容应当终止，被上诉人无权要求上诉人支付费用。原审法院既认定合同解除又认定上诉人支付全部价款，存在明显错误。另外，原审法院认定上诉人应向被上诉人支付服务费总金额534708元中包含违约金，将未履行部分费用认定为违约金，该违约金明显过高，有失公平，存在错误。三、原审法院驳回上诉人反诉请求存在错误。因被上诉人提供的设备存在质量问题，无法正常使用，导致被上诉人的服务不能满足设备基本性能。根据合同约定，上诉人有权解除合同，并要求被上诉人承担违约责任。被上诉人全时云公司答辩称：一、一审法院对本案事实的认定清楚明确，上诉人上诉主张一审认定事实错误不成立。1、被上诉人已经履行了自身的合同义务，所提供的设备质量合格，符合协助通讯合同的目的，不存在影响合同目的实现的问题。一审中被上诉人已向一审法院提交了硬件终端设备的检测报告、质量证书等相关产品出厂质量文件，能够证明所交付的47套设备的质量合格，没有质量问题。符合合同约定的使用要求，同时设备能够与同行化的产品替换，可以更换的设备，双方订立合同时对硬件设备损坏时维修和更换的条款，因而即使硬件设备毁损，主要维修和更换新的设备也不会对服务合同的履行产生影响。原服务合同项下的视频会议服务与硬件设备相结合使用，硬件终端设备的合作需要双方共同配合，其运行与硬件、软件、网络环境，客户操作有关，上诉人是金融公司，此类金融公司对电子信息数据、网络管理是非常严格，在产品的使用当中，其召开视频会议往往是全国关联公司一起使用设备，使用效果与各地公司的现场网络环境有关系，上诉人简单的将设备使用瑕疵归结于设备存在根本性问题，不符合客观事实。其称不能实现对设备中要求的合同目的，不能成立。上诉人在一审中对其所称的根本性质量问题没有证据证明，一审法院对其主张不予采信，符合法律规定。2、被上诉人从未与上诉人就双方签订的协作通讯合同达成终止协议，在合同签订后，被上诉人所提供的服务一直没有中断过，并且委托工程师为上诉人的设备进行维护和调试，可见被上诉人的意愿是希望合同能够履行，上诉人没有履行其合同义务，违反了如期支付服务费的义务，在其严重违约的情况下意图单方终止合同，这种不合理的要求未得到被上诉人的同意，双方也没有达成终止合同的合议。上诉人称双方通过接洽达成口头终止，不符合惯例，也不能反映双方接洽人员有终止合同的权限，也没有签订任何解约协议和相关书面文件。二、一审法院支持被上诉人要求支付三年服务费的请求有充分的合同依据和法律依据，判决合理，应当予以维持。双方签订的服务合同合法有效，理应信守合同的约定。服务合同第一条约定上诉人应当在签订合同之日起7日内向被上诉人预存1年的服务费，上诉人有先履行预存服务费的义务。至今为止，上诉人未支付任何费用，而且至今47套设备仍扣留在上诉人未返还。上诉人没有履行自身义务，已经构成严重违约。根据合同的约定，被上诉人有权要求上诉人支付剩余未缴纳的全部服务费。原审法院支持被上诉人的请求，有充分的法律和合同依据。三、原审法院依法驳回上诉人的反诉请求，判决正确，应当予以维持。上诉人反诉称被上诉人的设备存在严重的质量问题，在第一点答辩意见中被上诉人已作反驳。该质量问题并不存在，故原审法院驳回其反诉适用法律正确，判决合理。本院二审查明，一审判决认定的事实（详见原审判决书）清楚准确，本院予以确认。二审中，双方当事人确认被上诉人在2016年3月25日、26日通过邮寄方式向上诉人交付了涉案设备。本院认为，本案系服务合同纠纷。上诉人主张其在一审中提交的电子邮件可以证明被上诉人交付的涉案设备存在严重质量问题。本院认为，涉案设备在2016年3月25日、26日交付，上诉人将涉案设备投入使用，应当视为其已经对涉案设备进行了收货验收。在2016年5月11日由被上诉人员工吴某向上诉人员工王静发出的电子邮件中，吴某针对上诉人在使用涉案设备进行视频会议遇到的问题逐一分析了原因并提供了解决方案。在此之后的双方往来邮件则载明经过调试、软件升级和提高操作熟悉度后，上诉人反馈的问题基本得到了解决。上诉人没有证据证明涉案设备在后续使用中出现了不能解决、无法使用的问题。此外，根据双方在合同中的约定，如果设备自身原因导致故障，被上诉人免费进行更换，本案中没有证据证明上诉人曾向被上诉人提出更换设备的要求，亦可以说明涉案设备并不存在不能解决、无法使用的质量问题。上诉人主张涉案设备存在严重质量问题，依据不足，本院不予采信。上诉人主张双方已就终止服务合同达成口头协议，被上诉人予以否认，上诉人没有证据证明该主张，本院对此不予采信。上诉人在收到被上诉人依约交付的涉案设备并投入使用后，却不依约支付服务费，已经构成违约。被上诉人在上诉人未支付服务费超过一个月的情况下，要求上诉人支付协议期内未缴纳的服务费总额，符合双方合同约定，原审法院根据合同载明的服务费用标准判令上诉人向被上诉人支付服务费总额534708元，并无不当，本院予以确认。上诉人以涉案设备存在无法使用的质量问题为由要求被上诉人承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人小牛新财富公司的上诉主张依据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10240元，由上诉人小牛新财富管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何             溯审判员 夏             静审判员 邓             婧二〇一八年九月四日书记员 王慧贞（兼）书记员房依蒙（兼）