江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣04民终1607号上诉人（原审被告）：石世炯，男，1963年10月27日生，汉族，湖北省大冶市人，住大冶市，委托诉讼代理人：邬志勇，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西华冶实业集团有限公司，住所地江西省九江市濂溪区莲花镇东城玻纤工业基地，统一社会信用代码91360402674953166F。法定代表人：徐剑，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：湖口县赣弘矿粉经营有限公司，住所地湖口县金砂湾工业园，统一社会信用代码913604290790037134。法定代表人：徐剑，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐宇清，江西天康律师事务所律师。上诉人石世炯因与被上诉人江西华冶实业集团有限公司（以下简称华冶公司）、被上诉人湖口县赣弘矿粉经营有限公司（以下简称赣弘公司）租赁合同纠纷一案，不服湖口县人民法院（2018）赣0429民初170号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人石世炯上诉请求：1.请求判令依法撤销(2018)赣0429民初170号民事判决书第二项、第三项、第四项及第五项判决内容，并依法改判上诉人不承担相应责任；2.本案的所有诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人未有违约行为，不承担违约责任,反而是被上诉人违约在先，损害了上诉人的合法财产权利。2014年7月18日，上诉人与被上诉人华冶公司签订《企业承包经营合同》,同年7月21日，上诉人支付被上诉人华冶公司2015年承包金55万元，同年8月份支付被上诉人保证金20万元。上诉人依约在2014年12月建厂完工并正式生产，双方约定以此起算支付承包金。2015年12月，上诉人支付被上诉人华冶公司2016年承包金共50万元，其中20万元是经被上诉人同意，将2014年支付的保证金冲抵承包金。上诉人依约履行了缴纳承包金、保证金等义务，但被上诉人华冶公司在合同未到期，未有合同约定终止情形、正当合理理由的前提下，在2016年4月17日通知上诉人停产，并告知上诉人等通知再生产。至此，上诉人就一直处于停产停业状态。事后，被上诉人要上诉人及时搬走清场，但双方的经济赔偿事宜尚未协商一致。其后被上诉人赣弘公司的法定代表人徐剑向湖口县安全生产监督管理局举报厂棚有安全隐患，要求拆除该厂棚，进而达到终止合同、强制土诉人清场的目的。2018年1月9日，湖口县安全生产监督管理局向被上诉人赣弘公司下发《责令限期整改指令书》：责令被上诉人赣弘公司立即拆除厂棚。但厂棚实际所有人是上诉人，且厂棚也不存在《责令限期整改指令书》中载明的“厂棚锈蚀严重，其中部分已倒塌”的现象。上诉人数次找到二被上诉人和其法定代表人徐剑沟通，并将实际情况向湖口县安全生产监督管理局反映，要求将《责令限期整改指令书》撤销，但厂棚仍然被徐剑等人强行拆除，明显侵害了上诉人的合法财产权益。从被上诉人被第三方收购开始，被上诉人就干扰上诉人的自主生产经营，致使上诉人生产经营活动无法正常进行，且造成了严重的经济损失，故被上诉人违约在先，上诉人拒付租金是行使合同先履行抗辩权，未构成违约，不用承担任何违约责任。2.被上诉人华冶公司与上诉人签订的《企业承包经营合同》在2017年底已经协议解除，上诉人不用承担任何合同解除产生的违约责任。2017年10月31日被上诉人赣弘公司汇给上诉人172000元，11月1日又汇给上诉人150000元。2017年12月1日，其法定代表人徐剑向上诉人的合伙人兼代埋人柯霞写下《承诺书》，将《企业承包经营合同》协商解除，并承诺在申请到资金的情况下，将余款10万元全额付给柯霞。并且承诺拆完厂后给上诉人50万作为拆迁费。可见承诺书其实是双方已经达成解除《企业承包经营合同》的补充协议。如果真如被上诉人所称上诉人欠被上诉人湖口县赣弘矿粉经营有限公司一年（2017年）租金，那么被上诉人就不会汇款给上诉人。并且上诉人保留了2017年6月3日和2017年7月7号的过磅出库单，如果上诉人欠被上诉人租金不还属实，被上诉人完全有理由扣押上诉人的车子抵账，但是上诉人的车子能够自由出入恰恰证明了双方经过协商已经达成协议，上诉人并未违约。上诉人保留另行起诉二被上诉人及徐剑的权利。2017年12月份，被上诉人告知上诉人不能再进行生产，并要求将厂房搬走，经双方结算上诉人支付被上诉人2016年4个月承包金20万元，全部水电费10万元，管理人员工资6万元，共计约36万元，被上诉人应退还上诉人承包金14万元，后经双方协商，实退10万元。现被上诉人起诉上诉人支付2016年12月19日后的承包金，明显缺乏事实与法律依据。被上诉人赣弘公司发出的《催款通知》不存在单方解除的情况，被上诉人赣弘公司不是合同的主体；解除《企业承包经营合同》的律师函件等通知，上诉人根本未收到，不具有法律效力。并且上述材料均是被上诉人单方制作，上诉人对此有异议，对上诉人不产生法律效力。退一步讲，即使被上诉人具有单方解除合同的权利，但合同解除权是形成权，被上诉人现在诉讼请求合同解除，已过除斥期间，解除权消灭。3.上诉人并未违约，原判决根据《企业承包经营合同》判决上诉人向被上诉人江西华冶实业集团有限公司赔付诉讼代理费15000元并不符合合同约定和法律依据。被上诉人华冶公司、赣弘公司答辩：1.上诉人没有履行《企业承包经营合同》，构成了对华冶公司的根本违约；2.上诉人称《企业承包经营合同》在2017年年底已经协议解除，其不用承担任何解除合同产生的违约责任的说法错误；3.上诉人的厂棚危及到公共安全，且属于安全机关责令拆除的对象，被上诉人没有侵犯上诉人的财产权；4.被上诉人诉请的律师代理费，应由上诉人承担。被上诉人华冶公司、赣弘公司一审诉请：1.解除原告华冶公司与被告之间签订的《企业承包经营合同》；2.判令被告向两原告支付承包金543095.89元，并承担按日万分之五的违约金107251.90元，合计650357.79元；3.责令被告腾空涉案场地，并拆除废旧、锈蚀严重的钢构厂棚，恢复原状；4.责令被告承担两原告诉讼代理费2万元；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年7月18日，原告江西华冶实业集团有限公司（甲方、发包人）与被告石世炯（乙方、承包人）、徐剑（丙方、保证人）签订《企业承包经营合同》一份，约定：一、承包对象。甲方设立含铜物料加工车间（以下简称车间）交由乙方承包经营。二、承包方式。2.1、乙方在甲方提供的（湖口县赣弘矿粉经营有限公司内）的土地上投资建设车间用房，自行组织人员、设备、材料等生产要素进行冰铜生产，实行自主经营，甲方不予干预。2.2、乙方每年向甲方交纳承包金伍拾伍万元整（￥550000.00元），从第三年起递增10%……。三、承包期限。3.1、承包期限自本合同订立之日起算，实行无固定期限。3.2、有下列情形之一的，本合同终止：3.2.1、乙方的生产活动被依法责令停止而乙方不转产……3.2.5、乙方依法或者依约解除合同的。四、甲方的权利和义务。4.4、甲方应当负责乙方生产经营活动和职工生活的水电供应，按照与甲方相同的价格向乙方收取水电费……五、乙方的权利和义务。5.1、乙方应在本合同订立时向甲方交合同保证金贰拾万元整（20万元），自本合同订立之日起四个月后开始计算承包期。承包金每年按二次缴纳，前六个月缴纳承包金一半，后六个月缴纳剩下的承包金……六、违约责任。6.2、乙方延迟交纳承包金的，应按每日万分之五支付违约金；延迟的期间达到六个月以上且不按甲方要求改正的，甲方可以解除合同。6.3、违约方除应按照以上各条承担违约责任外，还应另行承担守约方因律师委托发函、参与协商、代理诉讼所支付或应付的律师服务费和办案费用。上述合同签订后，被告石世炯向原告华冶公司交纳合同保证金20万元、水电保证金10万元、2015年合同承包金55万元。2014年12月，被告建厂完工并正式生产，经与原告华冶公司协商，双方同意自2014年12月19日开始计算承包金。2015年12月，被告向原告华冶公司交纳2016年合同承包金30万元，另经原告华冶公司同意，已交纳的合同保证金20万元冲抵合同承包金；后原告华冶公司将水电保证金10万中的5万元冲抵为2017年的合同承包金，另5万元冲抵2017年的合同承包金。之后，被告未再向原告华冶公司交纳合同承包金等。2018年1月2日，原告赣弘公司的委托代理人江雷坤作出《催款通知》并于次日在湖口县公证处申请对石世炯、柯霞等人以快递邮寄的方式送达《催款通知》的过程进行证据保全，湖口县公证处为此作出赣浔湖内证字第4号《公证书》，其中《催款通知》载明：“15年、16年欠承包金伍万，扣除你供电保证金10万，15年、16年多伍万”。2018年1月9日，湖口县安全监督管理局作出（湖）安监管责改[2017]G010901号《责令限期整改指令书》，内容为：湖口县赣弘矿粉经营有限公司（湖口县浔冶铜业有限公司）：经查，你单位存在下列问题：1、你公司废旧钢构厂棚锈蚀严重，其中部分已倒塌，鉴于你公司不再使用该厂棚，现责令你公司立即拆除该厂棚；2、湖口县浔冶铜业有限公司在未办理建设项目安全设施“三同时”两个手续之前不得建设生产……。现责令你单位对上述第1项问题立即整改，达到有关法律法规规章和标准规定的要求。2018年1月15日，江西天康律师事务所（乙方）接受原告华冶公司、赣弘公司（甲方）的委托，并与二原告签订《委托代理协议》，作为二原告诉石世炯房屋租赁合同纠纷一案的代理律师，且经双方协商，甲方向乙方交纳代理费、立案费及其他费用合计2万元。同日，该事务所律师徐宇清受二原告委托向被告石世炯（唐涛转）发送催款、解除合同的《律师函》一份，经查询，该件于次日由唐涛的同事签收。原审法院认为：涉案《企业承包经营合同》系原告华冶公司与被告所签订，原告赣弘公司不是本案合同当事方，故对原告赣弘公司提出的相关诉讼请求，原审法院不予支持。至于二原告之间如何结算场地使用费，属于二原告之间的事情，与被告无关，亦不属于本案审理的范围。被告按涉案《企业承包经营合同》约定在原告华冶公司提供的土地上投资建设车间用房并进行冰铜生产后，即应按照该合同约定向原告华冶公司交纳承包金，但被告交纳承包金至2016年12月18日（含冲抵的合同保证金20万、扣除的水电保证金5万）后未再向原告华冶公司交纳承包金，其行为已构成违约。被告虽辩称原告华冶公司于2016年4月17日通知其停产，双方为此进行了结算，但未提交相关证据证明，原告华冶公司亦未予认可，故对其该辩称观点，原审法院不予采纳。综上，原审法院认为，涉案《企业承包经营合同》尚未解除、尚未结算，因被告延迟交纳承包金达六个月以上且拒绝交纳承包金，根据本案合同相关约定及法律相关规定，对于原告华冶公司诉请判决解除原告华冶公司与被告石世炯之间签订的《企业承包经营合同》；责令被告腾空涉案场地，并拆除废旧、锈蚀严重的钢构厂棚，恢复原状的诉讼请求，原审法院予以支持。根据本案《企业承包经营合同》“2.2、乙方每年向甲方交纳承包金伍拾伍万元整（￥550000.00元），从第三年起递增10%”的约定，故自2016年12月19日至2017年12月31日的承包金为550000元×（1+10%）+550000元×（1+10%）2÷365日/年×13日=628702.74元，扣除被告交纳的剩余的水电保证金50000元，被告还需交纳承包金578702.74元，而原告华冶公司诉请被告承担的承包金543095.89元并未超过此数，故原审法院予以支持。根据涉案《企业承包经营合同》“5.1、承包金每年按二次缴纳，前六个月缴纳承包金一半，后六个月缴纳剩下的承包金”及“6.2、乙方延迟交纳承包金的，应按每日万分之五支付违约金”的约定，被告无需于承包年初或开始即交纳全部承包金，而仅需于2017年6月18日前交纳承包金的一半302500元[550000元×（1+10%）÷2]；于2017年12月18日前交纳另一半302500元，被告至今未交故应按合同约定承担每日万分之五的违约金，因原告诉请违约金计算至2017年12月31日，故原审法院酌情判令被告支付违约金302500元×0.5‰×196日+302500元×0.5‰×13日=31611.25元，原告华冶公司诉请高于此数的部分，原审法院不予支持。另根据本案《企业承包经营合同》“6.3、违约方除应按照以上各条承担违约责任外，还应另行承担守约方因律师委托发函、参与协商、代理诉讼所支付或应付的律师服务费和办案费用”的约定，该约定于法并无不符，故被告应承担原告华冶公司的诉讼代理费，但本案中二原告所花费的诉讼代理费20000元系二原告共同花费，不应全由被告承担，故原审法院酌情判令被告向原告江西华冶公司赔付诉讼代理费15000元。被告辩称二原告的法定代表人徐剑向湖口县安监局举报，导致该局责令被告限期整改，致使其无法正常生产经营，故其不需向原告华冶公司交纳承包金，原告华冶公司反而应赔偿被告的利润损失。对此原审法院认为，湖口县安监局作出《责令限期整改指令书》是否造成被告损失、是否与二原告有关，不属于本案审理的范围，被告应另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第三项、第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告湖口县赣弘矿粉经营有限公司所有的诉讼请求；二、解除原告江西华冶实业集团有限公司与被告石世炯之间签订的《企业承包经营合同》；三、被告石世炯于本判决生效之日起十日内向原告江西华冶实业集团有限公司支付承包金543095.89元（已扣除水电保证金）、违约金31611.25元；四、限被告石世炯于本判决生效之日起十五日内腾空涉案场地，并拆除废旧、锈蚀严重的钢构厂棚，恢复原状；五、被告石世炯于本判决生效之日起十日内向原告江西华冶实业集团有限公司赔付诉讼代理费15000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10504元，由被告石世炯负担9697元，由原告湖口县赣弘矿粉经营有限公司、江西华冶实业集团有限公司共同负担807元。二审中，上诉人石世炯向本案提交新证据。证据一，（2018）赣0491行初15号行政判决书一份；证明华冶公司法人代表徐剑指使湖口县安全生产监督管理局作出（湖）安监管责改（2017）G010901号责令限期整改指令书损害上诉人的合法财产权益，现该指令书已撤销；证据二，承诺书两份；证明被上诉人华冶公司与上诉人签订的《企业承包经营合同》在2017年年底已经协议解除，上诉人不用承担任何合同解除产生的违约责任，上诉人所有的厂棚等合法财产权利，依法应受保护；证据三，光盘一张（内有厂棚拆除后的图片和视频资料），证明华冶公司法人代表徐剑等人强行拆除厂棚行为违法。两被上诉人质证：证据一真实性合法性无异议，关联性及证明目的有异议，该份判决书是否已经生效不得而知，即使生效也证明石世炯的行为已经触犯相关行政法规行为，湖口县安全生产监督管理局并未到庭参与诉讼，法院作出撤销整改指令是基于安监局没有到庭，并不是基于石世炯的行为合法，该份判决书不能证明两被上诉人侵权上诉人的财产；证据二真实性合法性无异议，关联性及证明目的有异议，上诉人与华冶公司签订的《企业承包经营合同》是一个不定期的承包合同，该合同于2018年1月16日解除，上诉人应当缴纳承包费至该日，另外徐剑的承诺是对柯霞的承诺，并非对石世炯的承诺，石世炯与柯霞是什么关系应当由石世炯举证，即便石世炯与柯霞是合伙关系，徐剑只承诺从天赐公司所获得的补偿款中给予柯霞，两被上诉人在没有得到天赐公司相应的补偿后是没有义务向石世炯或者柯霞支付相关费用的。证据三拆除厂棚的时间是在企业承包经营合同解除后，也是在行政机关作出整改指令后进行的，如果两被上诉人不拆除危害公共安全的厂棚，会威胁到公共安全，并将面临行政机关的行政处罚，两被上诉人是基于两难的境地才作出的无奈之举。经审理查明，本院认定的事实除将原审认定中：“后原告华冶公司将水电保证金10万中的5万元冲抵为2017年的合同承包金，另5万元冲抵2017年的合同承包金。之后，被告未再向原告华冶公司交纳合同承包金等”。修改为：“后原告华冶公司将水电保证金10万中的5万元冲抵为2017年的合同承包金。之后，被告未再向原告华冶公司交纳合同承包金等”。其他与原审认定基本一致。本院认为，案涉《企业承包经营合同》系上诉人与被上诉人华冶公司签订，签订双方当事人对该《企业承包经营合同》的真实性均没有异议，也未有证据显示该合同时存在重大误解或受胁迫等情形，该合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，涉案合同合法有效，对合同签订各方具有约束力，各方均应严格履行。上诉人未能依照合同约定按期缴纳承包金，理应承担相应法律责任，原审法院依约依法解除双方合同，并依据合同约定及上诉人缴费情况核算上诉人欠缴承包金及违约金的数额符合法律规定，应予维持。上诉人二审中虽提交了两份承诺书，证明其与被上诉人已经于2017年底协议解除合同，并且称2016年4月承包单位停产后其与被上诉人口头约定免除支付承包金，故不应承担合同解除的违约责任。但从两份承诺书的记述来看，并未有双方协商解除《企业承包经营合同》的意思表示，也没有明确表示双方已就之前的承包金进行了结算，在被上诉人华冶公司明确表示，未与上诉人就其所称的2016年4月承包单位停产后，上诉人无需支付承包金达成合意的情况下，本院认为上诉人所提交的证据无法达到其已经与被上诉人就承包金进行结算，并协议解除《企业承包经营合同》的证明目的，上诉人应当承担违约支付承包金的相应法律后果。上诉人认为被上诉人的法定代表人徐剑向湖口县安监局举报，导致该局责令被告限期整改，致使其无法正常生产经营，故其不需向被上诉人华冶公司交纳承包金，华冶公司反而应赔偿被告的利润损失。本院认为，湖口县安监局作出《责令限期整改指令书》的日期为2018年1月9日，发生在上诉人欠付2017年度承包金之后，该责令限期整改的行政行为，不应是上诉人拒付2017年度承包金的合理合法事由，故本院对其上述抗辩不予支持。另外该行政行为及被上诉人拆除厂棚的行为是否给上诉人造成损失，属于另一法律关系，上诉人可另行主张。至于被上诉人诉请上诉人支付相应的律师服务费用。依据涉案合同6.3约定：“违约方除应按照以上各条承担违约责任外，还应另行承担守约方因律师委托发函、参与协商、代理诉讼所支付或应付的律师服务费和办案费用”。本案中，被上诉人通过诉讼方式实现其债权，为此支付了律师、诉讼等相关费用，根据涉案借款合同的约定，该费用应由上诉人负担。原审法院根据案件的具体情况酌定上诉人承担被上诉人华冶公司诉讼代理费用15000元并无不当，予以维持。综上所述，一审法院查明事实清楚、程序适当，上诉人上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9697元，由上诉人石世炯负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 罗柳军审判员 罗 乐二〇一八年九月七日书记员 陈 昕