山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁02民终10275号 上诉人(原审被告)：青岛牛牛金服网络信息服务有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路******。 法定代表人：张立涛，总经理。 委托诉讼代理人：王陟峰，山东众成清泰（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦江，山东众成清泰（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛智融信网络科技有限公司，住所地青岛市市**香港中路。 法定代表人：刘颖宏，经理。 委托诉讼代理人：赵国，山东雅博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钢，山东雅博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋焕勇，男，1969年9月12日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：王陟峰，山东众成清泰（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦江，山东众成清泰（黄岛）律师事务所律师。 上诉人青岛牛牛金服网络信息服务有限公司（以下简称牛牛金服公司）因与被上诉人青岛智融信网络科技有限公司（以下简称智融信公司）、被上诉人宋焕勇服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2017)鲁0202民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牛牛金服公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定事实不清。双方合同约定付款条件为连续三十天内完成累计交易量280万以上时，上诉人应付55万元费用。上诉人认为该付款条件未达成，原因是该软件在使用过程中，客户须先充值至网络平台，再选择产品进行交易。而被上诉人主张的时间段中，实际产生的交易数额仅为1402000元，与280万元相差甚远。原审法院混淆了“充值金额”和“交易量”两个概念。交易是双方的买卖行为，本案客户的充值行为是一种单方行为，只有客户通过交易平台购买了相关产品或服务后，交易才完成。双方合同设定付款条件的本意是，只有客户在软件平台产生交易，上诉人才盈利，交易增长，利润增加，对软件的付款才成为情理之中的事。客户在软件平台只充值不产生交易买卖，上诉人毫无利润可图，软件平台也无存在的必要，不支付软件款也在情理之中。被上诉人一审提交的公证书记载2016年9月6日至2016年9月27日上诉人平台充值金额计2927689元。被上诉人作为软件的制作单位，应非常明确该软件的使用流程---先客户充值再交易买卖。因此，双方合同中付款条件是“交易量”不是指充值金额。2、被上诉人与公证书的制作者曲俊有恶意串通，损害上诉人利益的行为。被上诉人一审提交的两份公证证据的制作者均为曲俊，自上诉人公司成立至2016年7月，曲俊在上诉人单位工作，任总经理，在任职期间，向被上诉人支付了过高的服务器费用，在离职后，曲俊向被上诉人提供公证证据，诉求上诉人支付不该支付的服务费用。综上，请求二审法院判如所请。 智融信公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。被上诉人与上诉人签订的是项目实施服务合同，合同约定了被上诉人就服务项目的内容进行开发调试和采购，被上诉人完成的只是将牛牛金服平台运行，因此合同中的交易量就是指平台运行的充值量。被上诉人提供的仅是平台的技术服务，而上诉人所称交易量为平台交易量，被上诉人认为平台的交易量是否能够完成是上诉人的产品是否符合客户的需求，并非被上诉人提供技术服务所能预见的，因此按照上诉人与被上诉人之间的合同解释，合同所称的交易量就是充值量。2、关于曲俊身份的问题，曲俊作公证时已从上诉人处离职，且公证数据真实，不存在恶意串通的问题。 宋焕勇的陈述同上诉人的上诉意见。 智融信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令牛牛金服公司、宋焕勇支付智融信公司服务项目费用55万元；2.判令牛牛金服公司、宋焕勇支付智融信公司以55万元为基数，自2016年9月29日起至实际履行之日止按照银行同期贷款利率1.3倍计算的逾期违约金；3.本案诉讼费用由牛牛金服公司、宋焕勇承担。 一审法院认定事实：2015年12月10日牛牛金服公司（甲方）与智融信公司（乙方）签订了《P2P项目实施服务合同》一份，由智融信公司根据服务项目所约定的内容进行开发、调试、采购，筹备期为45天。服务项目总价为人民币550000元，当甲方连续三十天内完成累计交易量280万元以上时，两个工作日内一次性向乙方支付全部55万相关费用。此项目总价款伍拾伍万元为税后价，有关赋税由甲方承担。甲方应按本合同第二条第2项及时履行付款义务，如每延迟1天，每日按人民币1000元向乙方支付违约金。 智融信公司申请青岛市四方公证处通过后台数据对牛牛金服公司交易量进行了保全证据公证，2016年9月6日至2016年9月27日期间，牛牛金服公司平台充值总计2927689元。 2015年12月19日宋焕勇及牛牛金服公司出具了《保证书》一份，内容为：本人及青岛牛牛金服网络信息服务有限公司保证牛牛金服（××）能够正常运行。如因本人或青岛牛牛金服网络信息服务有限公司原因导致牛牛金服（××）不能正常运行，以致青岛智融信网络科技有限公司垫付的55万前期资金不能回收，则由本人负责偿还青岛智融信网络科技有限公司……。 智融信公司申请青岛市四方公证处对牛牛金服公司更改域名的通知进行了保全证据公证，2017年4月11日牛牛金服（××）已变更域名为www.niuniujf.com,原平台××不再使用。 牛牛金服公司提交了记账凭证一宗，证明2016年8月26日至2016年9月26日牛牛金服公司累计交易量为1402000元。智融信公司对牛牛金服公司的上述证据不认可，认为是牛牛金服公司单方出具，真实的交易量应当以公证书认定的为准。 一审法院认为，智融信公司与牛牛金服公司所签订的《P2P项目实施服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。合同明确约定了“当甲方连续三十天内完成累计交易量280万元以上时，两个工作日内一次性向乙方支付全部55万相关费用”，根据智融信公司提交的公证书可以证明2016年9月6日至2016年9月27日期间，牛牛金服公司平台充值总计2927689元，符合合同约定的三十天内完成累计交易量280万元以上的约定，故智融信公司有权向牛牛金服公司主张55万元的服务费用。 宋焕勇在《保证书》中承诺“牛牛金服（××）能够正常运行。如因本人或青岛牛牛金服网络信息服务有限公司原因导致牛牛金服（××）不能正常运行，以致青岛智融信网络科技有限公司垫付的55万前期资金不能回收，则由本人负责偿还青岛智融信网络科技有限公司”，该承诺合法有效，现因牛牛金服公司原因导致牛牛金服（××）不能正常运行，宋焕勇应当对55万元的服务费承担连带责任。 现牛牛金服公司并未按照合同的约定向智融信公司支付上述服务费用，违反了双方合同的约定，应承担违约责任。双方合同约定逾期付款按每日1000元的标准支付违约金，该约定的数额过高，现智融信公司主张牛牛金服公司以55万元为基数，自2016年9月29日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率1.3倍计算的违约金，一审认为，牛牛金服公司实际履行之日存在不确定性，酌情支持由牛牛金服公司支付智融信公司自2016年9月29日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率1.3倍计算的违约金，以55万元为基数。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决一、青岛牛牛金服网络服务有限公司于判决生效之日十日内支付青岛智融信网络科技有限公司服务费55万元；二、青岛牛牛金服网络服务有限公司于判决生效之日十日内支付青岛智融信网络科技有限公司违约金，以55万元为基数，自2016年9月29日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率的1.3倍计算；三、宋焕勇对上述第一项判决内容承担连带责任；四、驳回青岛智融信网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9436元，减半收取4718元，保全费3338元，由青岛牛牛金服网络服务有限公司及宋焕勇负担。 二审庭审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人牛牛金服公司提交证据一、山东光大恒泰会计事务所出具的专项审计报告，证明被上诉人主张的交易量实际为1383000元，未达到合同约定的付款条件。证据二、上诉人出具的广告发布合同书一份，证明被上诉人申请公证时的委托代理人曲俊原系上诉人的员工，在其离职后与被上诉人恶意串通出具相关的证据。被上诉人质证称，对证据一的真实性无法确认，该审计报告系上诉人单方委托，不予认可，且其证明的事项与一审提交的证据证明事项一致，即证明累计交易量未达到合同约定，双方合同约定的交易量依据合同目的应为充值量，故该证据与本案无关联性。对证据二的真实性无法确认，但曲俊作公证时已从上诉人处离职，且公证数据来源于上诉人，数据为真实，不存在恶意串通的情况，曲俊当时基于与被上诉人工作往来，认为上诉人应当支付合同款，协助被上诉人作的公证数据。本院认为，证据一系上诉人单方委托审计，被上诉人不认可，本院对审计报告真实性不予确认。证据二并不能直接证明曲俊与被上诉人恶意串通。 二审经审理查明，上诉人称，其将理财产品整合到被上诉人开发的平台上，客户充值到平台，自主选择投入买哪个理财产品，客户交易后上诉人赚取手续费，客户的资金是平进平出，资金在客户的账户中，上诉人无法使用。被上诉人主张客户是否投资不是其作为技术服务商所能干涉和预见的，其认为只要客户将资金投入就是客户与上诉人的交易量，且客户将资金存入上诉人的账户其也应有相应收益。 另查明，双方认可涉案软件平台上诉人2017年4月11日停止使用。 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题是上诉人的付款条件是否成就。 上诉人牛牛金服公司认为客户在软件平台仅充值不产生交易，交易后上诉人才有收益，合同约定的是交易量，而公证的数据是充值量，现有证据不足以证明上诉人的付款条件已成就。被上诉人智融信公司则主张合同约定的交易量就是充值量，上诉人的付款条件已成就。对此本院认为，合同约定上诉人牛牛金服公司在使用平台期间，连续三十天内完成累计交易量280万元以上时，应在两个工作日内一次性向智融信公司支付55万元，但并没有约定具体哪一时段。也就是说，在上诉人合理使用被上诉人开发的平台期间，只要某一时段连续三十天达到约定的交易量，上诉人就应该付款。因此，即使被上诉人在一审期间申请公证的数据是“充值量”不是“交易量”，不能作为上诉人付款条件成就的依据，被上诉人也有权选择其他时段作为主张付款的依据，宋焕勇及上诉人牛牛金服公司于2015年12月19日向被上诉人出具的保证书也印证了这一点：宋焕勇与牛牛金服公司称保证牛牛金服（××）能够正常运行，如因本人原因或牛牛金服公司原因导致不能正常运行，以致被上诉人55万元前期资金不能回收，则由本人负责偿还给被上诉人。但上诉人在一审诉讼期间，违反合同约定及保证书承诺，在2017年4月11日停止使用被上诉人开发的平台，使被上诉人智融信公司无法再选取符合合同约定交易量的时间段，这是一种阻却付款条件成就的行为。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，根据该法律规定，应认定上诉人付款条件已经成就。此外，被上诉人智融信公司只是涉案P2P项目的软件开发服务商，客户将资金充值到平台后，是否购买上诉人整合到软件平台的理财产品产生交易量以及上诉人是否产生收益，是上诉人内部经营行为，因此对于平台的交易量应由上诉人承担举证责任，但在一、二审诉讼过程中上诉人均没有提交有效证据证明平台的实际交易量是多少，故亦应承担举证不能的法律后果。 合同约定的付款条件是达到一定的交易量，而一审被上诉人申请公证的数据是充值量，两者之间不管是从字义本身还是从双方陈述的平台运作模式看，含义并不完全一致。被上诉人称交易量即充值量无充分证据证明，但前已述及由于上诉人在一审诉讼期间明知双方对此存在争议却停止使用平台，阻止付款条件的成就，视为付款条件已成就，故上诉人自停止使用平台第二日即2017年4月12日负有向被上诉人支付55万元服务费的义务，逾期付款违约金计算的起始时间也应为2017年4月12日。 上诉人称曲俊原系上诉人的工作人员，在其处任职期间向被上诉人支付了过高的服务器费用，曲俊又作为被上诉人申请公证的委托代理人，与被上诉人存在恶意串通，但就其上述主张未提交证据证明，上诉人的该陈述不足以成为其不支付本案55万元服务费的有效抗辩，上诉人此上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人牛牛金服公司有关不能以公证的充值量作为付款条件成就依据的上诉理由成立，但其停止使用平台阻却条件的成就，应视为付款条件成就，故上诉人在本案中仍应向被上诉人支付服务费55万元，但逾期付款违约金应自2017年4月12日开始计算，原审对于逾期付款违约金起算时间认定不当，本院予以纠正。原审法院判令宋焕勇依据保证书对牛牛金服公司支付服务费承担连带责任，被上诉人及宋焕勇均未提出上诉，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初1726号民事判决第一项、第三项； 二、变更山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初1726号民事判决第二项为上诉人青岛牛牛金服网络信息服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛智融信网络科技有限公司违约金，以55万元为基数，自2017年4月12日起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率的1.3倍计算； 三、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初1726号民事判决第四项； 四、驳回被上诉人青岛智融信网络科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9436元，减半收取4718元，保全费3338元，以上共计8056元，由上诉人青岛牛牛金服网络信息服务有限公司及宋焕勇负担7698.7元，由被上诉人青岛智融信网络科技有限公司负担357.3元。二审案件受理费9300元，由上诉人青岛牛牛金服网络信息服务有限公司负担8887.5元，由被上诉人青岛智融信网络科技有限公司负担412.5元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一八年一月二十九日 书记员  隋欣孜 书记员  王润之