四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川05民终890号 上诉人（原审原告）：唐德权，男，1970年9月6日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：马玄斌，贵州勤维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国艳，贵州勤维律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：熊德尧，男，1968年5月11日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：赖济军，男，1977年11月13日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 原审第三人：熊德成，男，1956年11月14日生，汉族，住四川省泸县。 原审第三人：李定坤，男，1968年9月28日生，汉族，住四川省泸县。 原审第三人：熊云兴，男，1989年1月21日生，汉族，住四川省泸县。 原审第三人：泸州泸镯贸易有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙马潭大道三段******附**，统一社会信用代码91510504054144165R。 法定代表人：成本珍，公司经理。 上诉人唐德权因与被上诉人熊德尧、原审第三人熊德成、李定坤、熊云兴、泸州泸镯贸易有限公司（以下简称泸镯公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2017）川0521民初128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。于2017年10月27日组织进行听证，上诉人唐德权及其委托诉讼代理人马玄斌、朱国艳，被上诉人熊德尧的委托诉讼代理人赖济军到庭参加听证，原审第三人熊德成、李定坤、熊云兴、泸镯公司经传票传唤，未到庭参加听证。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。 上诉人唐德权上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判为被上诉人熊德尧立即返还上诉人唐德权100万元；三、一审、二审诉讼费由被上诉人熊德尧负担。事实与理由：一、原审判决认定部分事实清楚。原审判决认定上诉人唐德权与原审第三人熊德成、李定坤于2014年3月16日签订《工程散伙协议》、上述人员与被上诉人熊德尧于2014年3月21日签订《借款说明》、上诉人唐德权于2014年3月21日与被上诉人熊德尧签订借款金额为1676元的《借款协议》、上诉人唐德权于2014年12月25日向被上诉人熊德尧出具金额为92.2万元的《借条》、上诉人唐德权于2014年3月16日至2015年2月15日期间陆续直接或间接向被上诉人熊德尧归还的借款本息累计1800万元的事实，属认定事实清楚。上诉人对上述事实不持异议，上述事实应当作为人民法院裁判的依据。一审判决错误的分配举证责任。原审判决将涉案600万元借款是否存在利息约定的举证责任划归上诉人，属严重适用法律错误。首先，上诉人对于不存在的事实根本无法进行举证。被上诉人既然主张该600万元在发生债务转移之前即约定有利息，那么其就应当自己主张承担举证责任。其次，原审法院作为认定案件事实依据的证据即《借款说明》明确载明“2014年3月21日出具给熊德尧的借款手续和原借款手续共存于熊德尧处”，从上述内容可以看出，“原借款手续”即是指涉案600万元未发生债务转移之前所形成的借款手续，既然该借款手续存放于被上诉人处，上诉人只需将该借款手续提交人民法院，那么原始借款是否约定利息就可以轻松查明。原审法院在现有证据已明确显示“原借款手续”存放于被上诉人熊德尧处的情况下，仍将借款是否约定有利息的待证事实的举证责任划归上诉人，属严重的适用法律错误。上诉人是基于被上诉人熊德尧及原审第三人李定坤、熊德成的共同欺骗，才错误的以为涉案借款存有利息。上诉人因被欺骗所造成的损失，被上诉人必须予以返还。 本案中，被上诉人作为持涉案600万元借款之外尚有其它债务纠纷主张的一方，应当就其该项主张尽到举证义务，上诉人无需就自己否认的事实承担举证责任。第二，从被上诉人的举证情况来看，其虽然提交了双方对形式真实性均无异议的金额为1676元的《借款协议》，但由于民间借贷合同属于实践性合同，被上诉人应交付该笔借款给上诉人后该借款合同才能生效，故上诉人除借款协议外还应当举证其实际交付了上述借款。同时从《借款协议》内容来看，其上的文字记载内容为：因乙方（即上诉人唐德权）施工威宁县（瑞正国际）的商业和住宅工程需要大量资金，现乙方向甲方（即被上诉人熊德尧）提出借款请求，经甲乙双方商量达成如下协议。单从上述内容来看，双方仅是对借款事项达成意思一致，该内容不是对借款已实际支付的确认，因此，被上诉人主张该借款协议已实际成立并生效，其应当举证予以证实，否则承担举证不力责任。从《借款说明》来看，记载的内容为“2014年3月21日出具给熊德尧的借款手续和原借款手续共存于熊德尧处、待还清2014年3月21日借款后，两份借款手续自动作废”，该部分内容十分明显，即两笔借款手续所体现是同一笔债务，完全印证了上诉人关于2014年3月21日的《借款协议》是由涉案600万元借款利滚利而来的主张。从上诉人提交的手写利息清单来看，被上诉人熊德尧一直按照月利息五分并逐月计算复利的算法向上诉人主张利息，其上所显示的内容与原审判决确定的还款事实，无论在时间、金额上都是高度吻合的。该清单显示截至2014年3月21日共计利息本息为16593883元（10263883元＋6330000元），该金额与《借款协议》约定的1676万元的借款金额基本吻合，至于差额部分上诉人系通过另行出具借条被上诉人的方式进行确认。最后，从2014年12月25日的《借条》所体现的内容来看，现金交易92.2万元明显与事实不符。如此大额的现金不可能通过现金方式进行交易；如此大额的借款交易确在具体金额上存有0.2万元的零头，不符合交易习惯，与常理不符，很显然这系双方通过借条方式对利息进行的结算，不能认定为借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对超出部分利息应当予以返还。 被上诉人熊德尧辩称：上诉人唐德权上诉不是事实，被上诉人熊德尧对上诉人唐德权与原审第三人李定坤等人的债权转让不清楚，已经收到上诉人唐德权1800万元无异议，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 原审第三人熊德成、李定坤、熊云兴、泸镯公司均未作陈述。 唐德权向一审法院起诉请求：1.要求熊德尧立即返还唐德权100万元；2.本案诉讼费由唐德权承担。 一审法院认定事实：唐德权与第三人熊德成、李定坤合伙承建施工贵州瑞正国际项目，2014年3月16日，三方签订《工程散伙协议》，约定三人不再合伙承建瑞正国际工程，原在熊波处借款缴纳瑞正房地产开发有限公司的600万元保证金及该600万元产生的利息由唐德权一人承担。 2014年3月21日，唐德权（乙方）作为借款人及熊德尧（甲方）作为出借人签订借款协议，约定因乙方施工威宁县（瑞正国际）需要大量资金，向甲方提出借款请求，由甲方出借1676万元给乙方，支付方式为转账或现金，借款时间为2014年3月20日至2014年12月30日止，并约定了计息方式、还款时间、借款保证以及违约责任。2014年12月25日，唐德权向熊德尧出具借条，载明“借到熊德尧现金人民币玖拾贰万贰仟元整（￥922000.00元整）”，唐德权在借款人处签字。 同日，唐德权与熊德尧作为甲方与第三人熊德成、李定坤作为乙方签订借款说明，主要载明：熊德成、李定坤退出威宁县（瑞正国际）项目施工，该项目全部由唐德权实施，原2012年9月21日三人向熊德尧借款全部由唐德权支付，2014年3月21日出具给熊德尧的借款手续和原借款手续共存于熊德尧处，待还清2014年3月21日借款后，两份借款手续自动作废。 同时查明，2014年4月21日，唐德权通过中国建设银行向第三人泸镯公司转款400万元；2014年7月2日，唐德权通过中国建设银行向第三人泸镯公司转款50万元；2014年9月1日，贵州众力佳诚商贸有限公司受原告指示通过中国农业银行转款500万元至六盘水钟山开发区运顺商贸有限公司；2014年11月28日，唐德权通过中国建设银行向第三人泸镯公司转款50万元；2014年12月5日，唐德权通过中国建设银行向第三人熊云兴转款100万元；2015年1月6日，唐德权通过中国建设银行向第三人熊云兴转款100万元；2015年2月15日，案外人胡晓英受唐德权指示向第三人熊云兴打款500万元。熊德尧认可在2014年3月16日至2015年2月15日期间陆续直接或间接收到唐德权代偿和归还借款本息累计1800万元。 另查明，唐德权与案外人胡晓英系夫妻。熊德尧小名为熊波。 一审法院认为：唐德权与第三人熊德成、李定坤签订的《工程散伙协议》中约定了在熊德尧处借得的600万元保证金及利息由唐德权一人承担，表明唐德权认可该借款存在利息且自愿承担该600万元的利息，现唐德权主张该笔借款无利息约定，与其签订《工程散伙协议》内容相违背以及其向熊德尧陆续支付1800万款项的行为不符，且唐德权也未举出相应证据证明借款不存在利息；其次，唐德权在第一次庭审中陈述不知600万元借款发生时间以及借款存在利息与其第二次庭审中陈述相互矛盾，同时唐德权的庭审陈述不符合大笔金额交易习惯，其提交的手写结算清单复印件也达不到唐德权按照月利率5.5%支付利息的证明目的，唐德权向熊德尧支付的多笔款项并无规律性，无法得知支付的系本金或利息，不排除唐德权与熊德尧除该笔600万元借款外还有其他经济往来的可能性，唐德权出具的2014年3月21日借款说明也证明了唐德权认可2014年3月21日1676万元的借款协议所载明内容，现唐德权主张该1676万元系600万元借款利滚利而来，一审法院不予采信；唐德权提出诉讼请求，要求熊德尧返还100万元，但其举出的证据未能予以证明，也未作出合符逻辑的说明。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，唐德权应当承担举证证明不能的法律后果，对于唐德权主张600万元借款为无息借款并要求熊德尧返还唐德权100万元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决如下：驳回唐德权的诉讼请求。案件受理费13800元，由唐德权负担。 本院二审期间，双方未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，双方争议的焦点是被上诉人熊德尧是否收取了上诉人唐德权支付的超出法律保护的借款利息100万元。诉讼中，唐德权主张2012年9月21日唐德权、李定坤、熊德成三人共同向熊德尧借款中的600万元由其偿还，在一审诉讼中，唐德权主张该笔借款为无息借款，在二审诉讼中，唐德权主张双方口头约定的利率为5.5%，其主张相互矛盾。诉讼中，被上诉人熊德尧向一审法院提交了与唐德权签订的1676万的借款合同和唐德权出具的92.2万元的借条，被上诉人熊德尧以此证明除唐德权主张2012年9月21日唐德权、李定坤、熊德成三人共同向熊德尧借款中的600万元借款外，双方还有另外的借款。上诉人唐德权辩称被上诉人熊德尧向一审法院提交的与唐德权签订的1676万的借款合同和唐德权出具的92.2万元的借条均未实际提供借款，系其主张的2012年9月21日的600万元借款利滚利后结算形成的借款合同和借条。本院认为，双方除2012年9月21日的600万元借款外，是否还存在其他债权债务，证据不充分；上诉人唐德权是否多支付利息100万元给被上诉人熊德尧，无证据证明。故上诉人唐德权起诉要求被上诉人熊德尧退还100万元，本院不予支持。 综上，上诉人唐德权的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人唐德权承担。 本判决为终审判决。 审判长  林乐斌 审判员  李 春 审判员  曹天全 二〇一八年一月十七日 法官助理刘静 书记员  银 宇