北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终10807号上诉人(原审原告):周杰伦，男，1979年1月18日出生，住台湾省台北市中山区。委托诉讼代理人：雷晓蒙，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东方银谷（北京）投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李希斋，执行董事。委托诉讼代理人：孟婷婷，女，1990年6月4日出生，东方银谷（北京）投资管理有限公司法务主管，住河北省石家庄。委托诉讼代理人：金迪，女，1987年7月16日出生，东方银谷（北京）投资管理有限公司法务主管，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：九财科技发展（北京）有限公司。法定代表人：李峰屹，执行董事。上诉人周杰伦因与被上诉人东方银谷（北京）投资管理有限公司（以下简称东方银谷公司）、被上诉人九财科技发展（北京）有限公司（以下简称九财科技公司）肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初52900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周杰伦的委托诉讼代理人王威，被上诉人东方银谷公司的委托诉讼代理人金迪、孟婷婷到庭参加诉讼。九财科技公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。周杰伦上诉请求：1.依法撤销一审法院判决；2.依法改判东方银谷公司、九财科技公司在公开发行过侵权信息和报道的或全国发行的报刊、网络空间提供商的首页上发表公开道歉声明；3.依法改判东方银谷公司、九财科技公司赔偿周杰伦因侵权行为而遭受的经济损失人民币100万元；4.依法改判东方银谷公司、九财科技公司承担本案的诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.2016年10月21日东方银谷公司在永乐票务微信公众号上发布以周杰伦肖像、姓名为主广告画面的营销广告，该营销活动以运有周杰伦肖像、姓名、音乐作品的奖品吸引投资者在其运营的云钱袋理财平台进行投资。该广告中使用周杰伦不同的肖像照10张，漫画形象2张，其中更有多张照片被多次使用。上述营销广告的发布主体虽为永乐票务的微信公众号，但广告主及获益方均为东方银谷公司，该公司的APP活动中亦大量使用了周杰伦的肖像及姓名作为广告画面，任何不特定第三人均能参加上述活动。根据《中华人民共和国广告法》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十九条的规定，东方银谷公司系在商业广告活动中使用周杰伦的肖像获取商业利益，应认定为侵犯肖像权的行为。2.东方银谷公司将上述广告链接在多家地方性及全国性网站上大量发布，以扩大该营销活动对目标投资者的覆盖范围。3.东方银谷公司在2016年11月2日在云钱袋官网上发布周杰伦演唱会门票活动提前下线的公告，从公告内容中可知该公司侵权行为都是针对周杰伦粉丝进行的商业广告，指向性明确，确系利用周杰伦的商业影响进行获利。4.根据东方银谷公司与春秋永乐公司签订《合作协议》第一条第4款的约定，春秋永乐公司发布的广告内容及链接均由东方银谷公司提供，且东方银谷公司作为广告主及直接获益者，应对侵权广告的后果承担法律责任，《合作协议》第三条对此也有明确约定。根据《中华人民共和国广告法》第三十三条的规定，东方银谷公司在未取得授权的情况下擅自使用周杰伦的肖像制作广告，侵犯了周杰伦的肖像权。5.2016年9月23日，东方银谷公司与春秋永乐公司签订《购票协议》，用于购买周杰伦演唱会门票50张。一审法院判决仅对上述最后一项事实进行了认定，并据此认定东方银谷公司、九财科技公司不购成侵权，但该购票行为与侵权行为毫无关联，不能推翻前述四项侵权事实。东方银谷公司、九财科技公司购买门票的用途应仅限于赠送或观看周杰伦演唱会，而其擅自使用周杰伦肖像制作营销广告营利的行为是对周杰伦肖像权的侵犯。1.赠票是具有商业价值的营销活动，需另行支付对价，宣传赠票均为特制公关门票，东方银谷公司对不特定第三人赠票的行为是广告宣传手段，也是商业代言的代言人义务之一，将公司名称与周杰伦肖像、姓名作连接使用，是未合理支付代言费用与赞助费用就获得了价值高昂的代言效果，周杰伦损失了代言收益及演唱会冠名赞助的收益。2.周杰伦演唱会只面向个人出售，不用于公司商业使用及赠票宣传，而东方银谷公司购买上述门票则是基于此目的。3.肖像权属于人身权利，非经本人授权，任何人不得以营利为目的使用其肖像，东方银谷公司并不能通过与春秋永乐公司签署购票及合作协议即取得使用周杰伦肖像的权利。对于侵权网站及微信公众号的归属问题，一审院法院不顾周杰伦提交证据形成的完整证据链，而仅凭东方银谷公司、九财科技公司口头否定即判定九财科技公司与本案无关，不合理也不合法。综上，请求二审法院判如所请。东方银谷公司辩称，同意一审判决。东方银谷公司通过合法购票行为取得周杰伦的演唱会门票所有权，将周杰伦的票作为奖品并加以宣传、公示，并未超出东方银谷公司的行权范畴，不具有主观过错，亦不构成侵权事实，现周杰伦要求停止侵权、消除影响、赔礼道歉并赔偿经济损失无法律依据。关于周杰伦诉称的永乐票务微信公众号上主体活动中关于周杰伦肖像权的使用是由永乐票务主导并策划实施，永乐票务微信公众号由永乐票务运营，故侵权责任应由该公司承担。永乐票务是否有使用肖像的权利应该由周杰伦举证。因为其与永乐票务的合同由周杰伦掌握。周杰伦诉称东方银谷公司将相关网络链接在中国日报网等全国性网站上大量发布的行为，周杰伦并无事实依据，中国日报网属于相关网站具有新闻采编报道权，可自行采编报道新闻，相关主题报道并非来源于东方银谷公司，东方银谷公司对此并不知情。永乐票务作为本次活动的主导者也可能发布有关信息作为活动宣传增加售票量。永乐票务是周杰伦演唱会的门票的主要承销商，东方银谷公司作为普通大众有理由相信其在售票及推广活动中使用周杰伦肖像已经获得授权。九财科技公司二审未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。周杰伦向一审法院起诉请求：1、判令东方银谷公司、九财科技公司立即停止侵权、消除影响，公开在发行过侵权信息和报道的或者全国发行的报刊、网络空间提供商的首页发表公开道歉声明；2、判令东方银谷公司、九财科技公司赔偿经济损失100万元。一审法院认定事实：云钱袋微信公众号（微信号×××）系经东方银谷公司注册成立，系由东方银谷公司独立运营的综合性金融服务平台，为用户提供资产管理服务。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2016年11月4日，云钱袋微信公众号发布《中奖名单“JAY个秋天，要你好看”，是JAY的迷你就过来看》一文，内容如下：“上上周钱袋君搞了个活动，“JAY个秋天，要你好看”送演唱会门票，那家伙真si火到不要的了”。文字下方配一插图，系卡通漫画人物翘起大拇指指向“哎呦～不错哦”的文字。配图下方文为“短短两周，门票就全被一抢而空看来，小伙伴们都是铁杆粉丝呢！中奖的宝宝们不要急，你们的门票就要向你们飞奔过去啦！”文字下方配图：插着翅膀的演唱会门票，门票上注明：地表最强2016.11.18周杰伦长沙ＸＸ体育中心，并配有卡通漫画人物。配图下方文为“为了确保门票能顺利送到大家手中，北京地区将由我们云钱袋的伙伴们亲自派送，其他省市采用顺丰快递邮寄，注意查收快递呦～下面就是这几天我们有爱的小伙伴们在亲自给北京地区的中奖宝宝们送票，快看有没有你的靓照！”后文附有多张不同人持门票的照片，并公布了中奖名单。就此，周杰伦表示东方银谷公司在其微信公众号及官方网站（网址：www.yunqiandai.com）平台上以印有周杰伦肖像的演唱会门票及周边产品为奖品吸引投资者投资理财，以此进行营销推广活动侵害其肖像权。另，周杰伦提交（2016）京方圆内民证字第17914号公证书，载明永乐票务微信公众号于2016年10月21日发布文章《搞个大新闻“JAY个秋天，要你好看”正式上线是JAY迷你就来》，其中使用了周杰伦的肖像图片及漫画图片，并以投资云钱袋金融产品为基础举办抽奖活动，奖品包括周杰伦演唱会门票、周杰伦公仔、周杰伦写真集等。经查，永乐票务系由春秋永乐公司注册并运营。周杰伦提交（2017）经方圆内民证字第07959号公证书，载明经百度引擎搜索可查询到“云钱袋与永乐票务携手上线周杰伦演唱会活动-中国日报网”、“如此百变的周杰伦，你们见过吗？地表最强的男人！新鲜娱乐”、“JAY个秋天，要你好看！来做最幸福的周董迷︱周杰伦︱门票－凤凰娱乐”、“云钱袋与永乐票务携手上线“周杰伦演唱会活动”-四川乐山网”等网页。经查1，东方银谷公司与春秋永乐公司于2010年9月23日签订的《购票合同》，东方银谷公司向春秋永乐公司购买周杰伦长沙演唱会门票50张。同日，双方签署《合作协议》，约定春秋永乐公司提供“永乐票务”自有资源为东方银谷公司活动进行推广，合作期间自2016年9月23日至2016年11月18日。如周杰伦2016年11月18日长沙站演唱会项目取消或延期，春秋永乐公司应当于下一个项目演出时间确定后按照合同约定的推广标准为东方银谷公司免费推广；若至2016年12月31日下一项目演出仍未确定，则支付相应违约金。经查2，东方银谷公司经营的云钱袋官方网站网址系www.yunqiandai.com。九财科技公司于2018年1月22日设立网站网址系www.yunqiandai.cn。2017年9月1日，东方银谷公司经营的云钱袋微信公众号发布《主体变更公告》，告知云钱袋平台运营主体由东方银谷公司变更为九财科技公司。经询，东方银谷公司表示周杰伦所诉涉及肖像权争议的微信公众号及官方网址均系其经营。九财科技公司表示名下官方网站系独立注册备案，与东方银谷公司无关联，亦与周杰伦所诉肖像权争议无关。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，周杰伦以肖像权受损为由提出涉诉主张，应结合在案事实依照侵权行为构成要件判断侵权行为是否成立。据各方陈述及在案证据可知，东方银谷公司自春秋永乐公司处购买周杰伦长沙站演唱会门票，并与春秋永乐公司达成营销协议，将长沙演唱会门票作为抽奖奖品用于产品推广。东方银谷公司在微信公众号中发布的文章系针对抽奖情况予以公示，其中用以配文的卡通漫画人物在于描述周杰伦演唱会门票中奖情况，并非擅自使用周杰伦肖像或卡通漫画人物以营利为目的宣传其公司金融产品。东方银谷公司通过合法购票行为取得周杰伦人物的演唱会门票所有权，将上述门票作为奖品并加以宣传公示，并未超出东方银谷公司的行权范畴，不具有主观过错，亦不构成侵权事实。现周杰伦要求停止侵权、消除影响、赔礼道歉并赔偿经济损失依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：驳回周杰伦的诉讼请求。二审中，周杰伦提交以下证据：证据一、证据二，网络报道截图，证明东方银谷公司经营不合法，投资回收存在违约，有可能涉及到刑事犯罪，如果用周杰伦的形象宣传会对周杰伦构成不良影响。证据三，在国家商标总局查询的云钱袋商标，商标持有人是2016.7.12申请转让，由银谷转给九财，证明东方银谷公司、九财科技公司在侵权时期是混同经营的，九财科技公司是银钱袋商标的持有人。东方银谷公司、九财科技公司应该共同承担侵权责任。东方银谷公司发表如下质证意见：对证据一、证据二不认可春真实性，均为打印件，无法证明其来源，证明目的不认可，报道中未见东方银谷公司的名称且与是否侵权无关，东方银谷公司没有使用周杰伦肖像。证据三，真实性不认可，为打印件，无法证明其来源，没有原始载体，且商标所有权与微信公众号运营没有关系。周杰伦所提交的该证据最后一页显示审批的状态显示的是驳回。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据已经查明的事实，东方银谷公司自春秋永乐公司处购买周杰伦长沙站演唱会门票，并将长沙演唱会门票作为抽奖奖品用于产品推广。东方银谷公司在微信公众号中发布的文章系针对抽奖情况予以公示，其中用以配文的卡通漫画人物在于描述周杰伦演唱会门票中奖情况，并非擅自使用周杰伦肖像或卡通漫画人物以营利为目的宣传其公司金融产品。东方银谷公司在通过合法购票行为取得周杰伦人物的演唱会门票所有权的情形下，将上述门票作为奖品并加以宣传公示的行为并未超出其行权范畴，不具有主观过错，一审法院在此情形下认定该行为不构成侵权事实并无不妥，基于前述原因，周杰伦一方主张东方银谷公司、九财科技公司在网络空间供应商发布该广告的行为亦不足以构成侵犯其肖像权的事实，且其提交的公证书亦未体现东方银谷公司、九财科技公司在网络空间供应商发布广告侵犯其肖像权的相关内容。基于前述原因，周杰伦要求东方银谷公司、九财科技公司停止侵权、消除影响、赔礼道歉并赔偿经济损失的相关诉请依据不足，本院不予支持。结合一审卷宗记载的内容，一审庭审中周杰伦一方就其本案主张的侵权平台及诉讼请求的具体内容均进行了明确，且一审法院基于周杰伦明确本案其系针对于云钱袋官网及微信公众号平台上的侵权行为主张相关权利的意见，对于东方银谷公司、九财科技公司请求追加春秋永乐公司的申请不予准许，各方均明确表示无异议。故结合一审卷宗记载的内容，一审法院结合周杰伦一方本案诉请指向的具体内容对本案进行的处理并无不妥。故关于周杰伦在上诉意见中主张东方银谷公司应就其在永乐票务微信公众号上发布营销广告及大量投放该广告的行为侵犯了周杰伦的肖像权一节，周杰伦一方可就此另行主张。综上所述，周杰伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由周杰伦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 鲁南审 判 员 石煜审 判 员 张慧二〇一八年九月十一日法官助理 常欣书 记 员 左爽