山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0282民初7422号原告(反诉被告)：徐州通域空间结构有限公司，住所地江苏省徐州市徐州经济技术开发区蟠桃路39号。统一社会信用代码:91320301759654843D。法定代表人：刘宪生，董事长。委托诉讼代理人：季顺，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨，江苏义行律师事务所律师。被告(反诉原告)：深圳市鑫明光建筑科技有限公司，住所地深圳市福田区福保街道保税区槟榔道1号吉虹研发大楼B栋四楼A座。统一社会信用代码：914403002793310178。法定代表人：徐飙，总经理。委托诉讼代理人：王英，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，山东文康律师事务所律师。原告徐州通域空间结构有限公司（以下简称通域公司）与被告深圳市鑫明光建筑科技有限公司（以下简称鑫明光公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告通域公司的委托诉讼代理人季顺，被告鑫明光公司的委托诉讼代理人王英、刘畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通域公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告延误工期违约金330万元，赔偿延迟付款利息1336500元（从2010年10月3日起以年息6%计算至2017年7月2日共计81个月计40.5%）其余利息计算至实际给付之日止；2、请求判令被告赔偿原告未履行维修义务违约金10万元；3、由被告承担诉讼费用。事实与理由：2010年5月28日，原告与被告就青岛国际博览中心屋面系统工程（三标段）签订《分包合同》一份，合同第二条2.1款约定工程竣工时间为2010年7月28日；第2.4款约定每拖延一天罚款5万元。合同第六条第6.15款约定由乙方（被告）原因造成的质量事故，由乙方（被告）承担责任并赔偿由此造成的直接损失。工程竣工后，原被告双方因工程款纠纷发生诉讼，该案经青岛市中级人民法院和山东省高级人民法院审理终结并执行完毕。在诉讼中经法院认定被告工程竣工时间为2010年10月2日，比合同约定的竣工时间2010年7月28日共拖延了66天，按照合同第二条2.4款的约定，被告应当向原告支付工期延误违约金330万元。该问题在双方工程款诉讼中虽经原告提出应当折抵部分工程款的抗辩请求，但法院未予处理。工程竣工并验收后，因被告怠于履行合同约定的屋面质量维修义务，2017年5月16原告被业主青岛长基置业有限公司扣除工程款35万元，根据合同约定及法律规定该罚款应当由被告承担。原告多次要求被告按照合同约定承担义务，但被告一直拖延至今，因此成诉，由于涉案工程位于即墨市境内，根据建设工程施工合同诉讼案件专属管辖的规定，特向贵院提起诉讼，请求法院依法裁判。鑫明光公司辩称，被告无工期延误及未履行维修义务的违约责任，应驳回原告诉讼请求。（一）关于工期延误1、原告主张工期延误，应按合同2.1条的约定举证证明原告下发的实际开工时间、提供了合同约定的开工条件，按合同2.4条的约定举证证明提供了节点工期计划，被告存在节点工期延误的行为，如原告未能证明应驳回其诉讼请求。2、原告承包了涉案工程钢结构及屋面系统工程，将其中的屋面系统分包给被告施工，原告钢结构工程工期延误导致迟迟未向被告提供施工作业面，不具备开工条件。合同约定的节点工期延误违约条款不适用于原告主张的总工期延误问题。3、涉案工程2010年10月2日竣工，原告在2015年诉讼中提出工期抗辩，当时被告已主张其请求超过诉讼时效。本案中原告主张工期延误违约金请求已超过诉讼时效。4、被告不应承担工期违约金，原告此前也未提出反诉，被告不应支付相关利息。（二）关于维修义务1、合同6.15条是对质量事故处理的约定，让被告承担维修罚款无合同依据。被告履行了维修义务，原告主张的维修罚款是基于原告与业主的关系，让被告承担无法律依据。2、根据施工合同司法解释第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程2011年10月29日前已投入使用，2011年12月28日进行验收，原告无权再主张质量责任。3、原告拖延支付被告涉案工程到期质保金，被告提起反诉，请求合并审理。当庭提交反诉状。被告（反诉原告）鑫明光公司向本院提起反诉请求：1、判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付质保金251391.86元及逾期利息（自2015年10月11日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至实际支付之日）；2、本案的诉讼费用由原告（反诉被告）负担。事实与理由：反诉原被告双方于2010年5月28日签订《青岛国际博览中心屋面系统工程（三标段）》分包合同，合同8.3条约定质保金为结算价款的5%，自钢结构单项工程竣工验收合格满两年后10日内支付质保金部分的70%，剩余质保金5年后10日内付清。涉案工程已于2010年10月2日竣工，至2015年10月1日5年质保期已届满，工程结算价为16759457.65元。按合同约定，反诉被告应于2015年10月11日前付清质保金，但截至今日，反诉被告剩余的30%的质保金未予支付，反而起诉要求被告支付未履行维修义务违约金。为此，反诉原告特提起反诉，请贵院合并审理，依法维护反诉原告的合法权益。原告（反诉被告）通域公司辩称，1、根据合同同比例支付的约定，被告主张30%剩余质保金由于业主长基公司至今没有向原告支付，被告的诉请条件尚不成就。2、被告没有按照合同约定履行保修义务，其反诉请求无事实依据。3、由于被告没有履行合同约定的工程保修义务，造成业主方长基公司对此罚款原告35万元用于工程后续维修，该部分费用已经超过了原告诉请的25万元，被告的诉请不能成立。另外，对于超出25万元部分的10万元罚款应当由被告赔偿给原告。综上，被告的反诉请求没有事实依据依法应予以驳回，同时应当对原告的10万元损失承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告（甲方）与被告（乙方）于2010年5月28日签订《青岛国际博览中心屋面系统工程分包施工合同》一份，约定由被告承包青岛国际博览中心屋面系统工程。承包内容与范围：青岛国际博览中心钢结构屋面系统工程N1、N2展馆屋面系统材料采购、加工制作及其安装等，以及为完成屋面系统施工的深化设计、分部工程验收、成品保护、施工配合、竣工验收、保修等工程所需的全部内容。承包方式：本工程范围内由乙方包工、包材料、包深化设计、包机械、包辅材、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包相关检测、检验、包交工验收等的承包方式。合同工期：本合同项下的工程工期为50天，现场工期以底板安装起开始计算工期，暂定6月1日开工，至2010年7月28日竣工，具体以甲方下发书面开工令为准（甲方与业主约定的不可抗力因素引起的停工及零星收边、收口除外）。合同价款：本合同暂定总价15551013.85元。乙方为业主指定的钢结构屋面系统分包，在以上暂定总价的基础上，甲方须向乙方收取暂定合同总价1%的总包管理费（即￥：155510元），最终的总包管理费按屋面系统部分与业主实际结算的总价调整，总包管理费在每次甲方支付给乙方的进度款中扣除。工程预付款：合同签订后10个工作日内，甲方向乙方支付合同金额20%的预付款。（乙方凭加盖公司公章的收据即可领取款项）主要材料部分进场（超过20%材料总量）及屋面整体系统开始施工后10个工作日内，甲方向乙方支付合同额的20%;屋面系统形象进度超过50%后，经甲方、监理验收合格后，甲方10个工作日内向乙方支付合同金额的20%，屋面系统部分全部安装完成，并通过总包、业主、监理初步验收合格，甲方14日内向乙方支付至合同金额的80%。屋面工程结算：乙方全部安装结束后向甲方提交完整、准确应该由乙方提供的完工资料（竣工图和质保资料），甲方协助乙方与业主办理竣工结算。最终结算价款的5%作为质保金，在钢结构单项工程竣工验收合格起质保期满2年后10日内无息支付至质保金部分的70%、剩余质保金5年后10日内无息付清。工程结算：甲方协助乙方与业主办理竣工结算；本合同项下的全部工程竣工验收通过后，乙方须按本合同结算的有关规定向甲方提出符合甲方要求的、完整的竣工结算资料6套。在施工过程中甲乙双方同意在款项支付问题上风险共担，即若业主未能及时支付相应款项给甲方，甲方相应暂缓支付乙方该款项，在此期间内乙方须保证工程进度，不能借故停工，不对甲方进行工期、费用等方面的索赔。另，双方合同第一条第2.1款约定：“本合同项下的工程工期为50天，现场工期以底板安装起开始计算工期，暂定6月1日开工至2010年7月28日竣工，具体以甲方下发书面开工令为准，（甲方与业主约定的不可抗力因素引起的停工及零星收边、收口除外）。”第二条第2.4款约定：乙方的工期安排必须服从甲方工程总进度要求。甲方根据工程的实际情况向乙方提供一份节点工期计划，如果乙方在实际施工中无法达到节点工期的要求，甲方将追究乙方拖延工期的责任，从拖延之日起，每拖延一天甲方将罚款伍万元，如果乙方在5天之内将延误的工期抢回，甲方将退回罚款；如果乙方持续拖延6天以上，甲方将委托其他承包商进场进行抢回工期的行为，乙方应完全理解并接受及支持甲方的行为，同时甲方将调整乙方的承包范围，由此发生的一切费用在保证金中扣除，超出费用乙方另行支付，责任由乙方全部承担。2014年4月8日，鑫明光公司以通域公司为被告向青岛市中级人民法院提起诉讼，要求通域公司支付欠付的工程款等费用，青岛中院于2015年9月9日作出（2014）青民一初字第30号民事判决书，通域公司不服向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高院于2016年5月24日作出（2016）鲁民终548号二审判决书，该判决书确认涉案工程结算价款为16759457.65元，工程的竣工时间为2010年10月2日，于2011年10月29日之前已实际投入使用，于2011年12月28日进行了验收。本院认为，原告通域公司与被告鑫明光公司签订的《青岛国际博览中心屋面系统工程分包施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法订立的合同，对当事人具有约束力，双方应按约履行。一、关于原告主张的延误工期违约金330万元及相关利息。双方工程施工合同第一条第2.1款约定：“本合同项下的工程工期为50天，现场工期以底板安装起开始计算工期，暂定6月1日开工至2010年7月28日竣工，具体以甲方下发书面开工令为准，（甲方与业主约定的不可抗力因素引起的停工及零星收边、收口除外）。”；第二条第2.4款约定：“乙方的工期安排必须服从甲方工程总进度要求。甲方根据工程的实际情况向乙方提供一份节点工期计划，如果乙方在实际施工中无法达到节点工期的要求，甲方将追究乙方拖延工期的责任，从拖延之日起，每拖延一天甲方将罚款伍万元，如果乙方在5天之内将延误的工期抢回，甲方将退回罚款；如果乙方持续拖延6天以上，甲方将委托其他承包商进场进行抢回工期的行为，乙方应完全理解并接受及支持甲方的行为，同时甲方将调整乙方的承包范围，由此发生的一切费用在保证金中扣除，超出费用乙方另行支付，责任由乙方全部承担。”依据上述约定，双方约定的工期系暂定2010年6月1日开工至2010年7月28日竣工，且约定具体的开工日期以原告下发的书面的开工令为准，故双方约定的工期并不是确定的工期。另，按照以上约定，被告在施工过程中，必须按照原告的节点工期计划进行施工，如被告在施工过程中未达到节点工期的要求，则应承担拖延工期的违约责任。据上，原告应提供证据证实其是否下发书面开工令以及开工的时间；原告还应提供证据证实其向被告提供的节点工期计划，以及被告未达到节点工期的要求。但庭审中，原告未提交证据证实上述事实，故其要求被告支付延误工期违约金330万元及相关利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。二、关于原告主张的未履行维修义务违约金10万元的诉讼请求。原被告签订的分包合同第6.15条约定：“因乙方原因造成甲方的质量、安全事故，由乙方承担责任并赔偿由此造成的直接损失；因甲方原因造成乙方安全、质量事故，由甲方承担责任并赔偿由此造成的直接损失。该条约定是对质量赔偿方面的约定，并未对未履行维修义务的违约金进行约定。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据上，本案中，本院确认原告在涉案工程未经竣工验收的情况下，就擅自使用，且原告未提交证据证实涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，故原告无权就工程质量向被告主张权利。据上，原告主张的未履行维修义务违约金10万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于被告主张原告支付质保金251391.86元及相关利息的反诉请求。双方的分包合同第8.3条约定：“最终结算价款的5%作为质保金，在钢结构单项工程竣工验收合格起质保期满2年后10日内无息支付至质保金部分的70%，剩余质保金5年后10日内无息付清”.本院已查明，涉案工程竣工时间为2010年10月2日，于2011年10月29日之前已实际投入使用，于2011年12月28日验收合格。工程结算价款为16759457.65元，质保金金额为837972.88元（16759457.65元×5%），原告已支付质保金的70%即586581.02，剩余质保金为251391.86元。据上，涉案工程剩余质保金251391.86元的支付期限为工程竣工验收合格起质保期满5年后10内付清，而涉案工程竣工验收合格的时间为2011年12月28日，故原告支付该笔款项的时间截止为2017年1月7日。因此被告主张的逾期付款利息的起始时间为2017年1月8日。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告徐州通域空间结构有限公司对被告深圳市鑫明光建筑科技有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）徐州通域空间结构有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）深圳市鑫明光建筑科技有限公司质保金251391.86元，及以251391.86元为基数，自2017年1月8日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；三、驳回被告（反诉原告）深圳市鑫明光建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44692元（原告预交），反诉费2535元，由原告徐州通域空间结构有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  衣泽远人民陪审员  于振芳人民陪审员  李晓军二〇一八年一月二十二日书 记 员  张 丽附法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证据证明责任的当事人承担不利法律后