山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终4499号上诉人（原审原告）:招远市广安石材有限公司，住所地招远市张星镇高家村。法定代表人：郝好胜，经理。委托诉讼代理人：刘彩菊，招远市开发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张庆义，男，1965年11月11日生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：路翠荣，招远市张星法律服务所法律工作者。上诉人招远市广安石材有限公司（以下简称广安石材公司）因与被上诉人张庆义劳动争议一案，不服招远市人民法院（2017）鲁0685民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广安石材公司上诉请求：1、请求撤销招远市人民法院（2017）鲁0685民初1815号民事判决，驳回被上诉人的诉请；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2015年5月份，被上诉人经人介绍到上诉人处干活，双方约定计件工资，故双方的关系是雇佣关系而不是劳动关系，被上诉人的伤情过轻，其劳动功能障碍构不成十级。被上诉人在干活中操作不当，存在重大过错。上诉人为其购买意外伤害险，上诉人已协助被上诉人理赔完毕，被上诉人不应再要求上诉人赔偿。上诉人与被上诉人未依法解除劳动关系，一审法院不应支持被上诉人的诉请。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。广安石材公司向一审法院起诉请求：依法判令广安石材公司不支付张庆义一次性工伤医疗补助金17527元、一次性伤残就业补助金35054元、一次性伤残补助金26033元、停工留薪期工资11157元、双倍工资3719元、鉴定费150元，共计93140元。一审法院认定事实如下：2015年5月10日张庆义到广安石材公司从事上料工工作，双方未签订书面劳动合同，广安石材公司未为张庆义参加工伤保险。2015年7月1日，张庆义在工作中受伤，广安石材公司支付张庆义受伤补助500元。2016年1月20日，烟台市人力资源和社会保障局认定张庆义所受伤害为工伤，2016年6月7日烟台市劳动能力鉴定委员会认定张庆义劳动能力障碍程度为十级。2016年12月19日，烟台市劳动能力鉴定委员会确认：张庆义停工留薪期为3个月，张庆义花费劳动能力鉴定费150元。张庆义伤愈后再未回广安石材公司处上班。2016年8月张庆义向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求广安石材公司支付停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金35055元、一次性工伤医疗补助金17527元、鉴定费150元、交通费30元、5-6月份的双倍工资12000元。2017年4月19日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案字[2016]第0253号裁决书，裁决：1、广安石材公司支付张庆义一次性工伤医疗补助金17527元，支付一次性伤残就业补助金35054元。2、广安石材公司支付张庆义一次性伤残补助金25533元（已扣除广安石材公司支付的500元）。3、广安石材公司支付张庆义停工留薪期工资11157元。4、广安石材公司支付张庆义双倍工资3719元。5、广安石材公司支付张庆义鉴定费150元。6、驳回张庆义其他诉讼请求。广安石材公司不服该裁决，诉至一审法院。审理中，张庆义对仲裁裁决事项认可，对仲裁未支持的申诉请求部分放弃主张权利。广安石材公司称其与张庆义未确认劳动关系，张庆义只是广安石材公司的雇员，因此张庆义不能享受劳动工伤待遇，广安石材公司不同意支付双倍工资，张庆义支付的鉴定费应由张庆义自己负担。另，广安石材公司、张庆义未解除劳动关系，故广安石材公司不应支付张庆义一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，另外对劳动仲裁认定的张庆义月工资3719元不予认可，称张庆义的月工资不超过3500元，但没有证据证实。在仲裁阶段，广安石材公司提交了张庆义在岗出勤表、工资表、张庆义支取工资的小票，在岗出勤表和工资表载明“张庆义2015年5月10日至7月1日累计在岗20.5天，工资3500元”。张庆义称其日工资不低于200元，但对广安石材公司在仲裁阶段提交的上述证据及劳动仲裁认定的月工资3719元认可。一审法院认为，张庆义所受到的伤害经有关部门依法认定为工伤，事实清楚，广安石材公司作为用人单位，未为张庆义参加工伤保险，张庆义依法享有的工伤待遇应由广安石材公司支付。广安石材公司称张庆义只是广安石材公司的雇员，因此张庆义不能享受劳动工伤待遇的答辩意见与事实不符，依法不予采纳。张庆义的伤情被鉴定为劳动能力障碍程度十级，依法享有解除劳动合同的权利。广安石材公司、张庆义未签订书面劳动合同，张庆义在停工留薪期满后未再回广安石材公司处上班，且在仲裁阶段向广安石材公司主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金待遇，应视为其提出与广安石材公司解除劳动合同，故对广安石材公司关于双方未解除劳动合同，张庆义无权主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金待遇的主张依法亦不予采纳。广安石材公司在仲裁阶段提交的在岗出勤表和工资表载明“张庆义2015年5月10日至7月1日累计在岗20.5天，工资3500元”，张庆义无异议，依法予以采信。按此测算，张庆义的日工资为171元，按国家法定计薪天数21.75天/月折算，张庆义的月工资为3719元（171元/天×21.75天），依法可作为计算张庆义一次性伤残补助金、停工留薪期工资及双倍工资的依据。广安石材公司称张庆义的工资不超出3500元/月，未提交证据证实，依法不予采信。张庆义2015年5月10日到广安石材公司工作，双方形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同，向劳动者支付双倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，故张庆义要求广安石材公司支付2015年5月的双倍工资的诉求，不符合法律规定，依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，广安石材公司应支付张庆义2015年6月双倍工资3719元。张庆义为进行劳动能力鉴定所支付的鉴定费150元，依法应由广安石材公司支付。广安石材公司在张庆义受伤后支付的500元补助，依法应从赔偿总额中扣除。综上所述，除未签订书面劳动合同双倍工资外，张庆义应享有的工伤待遇有：一次性工伤医疗补助金17527元（4382元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金35054元（4382元/月×8个月）。一次性伤残补助金26033元（3719/月×7个月）、停工留薪期工资11157元（3719/月×3个月）、鉴定费150元。一审法院作出判决：一、广安石材公司支付给张庆义一次性工伤医疗补助金17527元、一次性伤残就业补助金35054元；二、广安石材公司支付给张庆义一次性伤残补助金26033元；三、广安石材公司支付给张庆义停工留薪期工资11157元；四、广安石材公司支付给张庆义未签订书面劳动合同双倍工资3719元；五、广安石材公司支付给张庆义鉴定费150元；六、驳回广安石材公司的诉讼请求；七、驳回张庆义的其他申诉请求。上述一至五项合计93640元，兑除广安石材公司已支付的500元，余款93140元，于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由广安石材公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人在上诉人处工作，上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人工作内容亦是上诉人业务的组成部分，因此双方之间形成的是劳动关系而非雇佣关系。被上诉人所受伤害等级，依法已由相关部门作出认定，上诉人认为被上诉人所受伤害等级错误没有事实依据。商业保险与工伤保险支付的主体、功能及法律依据均不相同，上诉人是否为被上诉人购买意外伤害险，并不能排除其作为用工主体而依法应承担的工伤保险责任。被上诉人在一审期间主张其曾口头向上诉人提出解除双方的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定双方的劳动关系已经解除，上诉人应向被上诉人支付相关劳动待遇。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人招远市广安石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  于 慧二〇一八年一月八日书记员  林重霄