广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终556号 上诉人(原审原告)：钦州颂俭口腔医院，住所地：钦州市文峰北路**。统一社会信用代码：91450703697642272A。 法定代表人：李颂俭，该院院长。 委托诉讼代理人：李颂仁，男，该院工作人员。 委托诉讼代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西汇程建筑装饰设计工程有限公司，住所地，住所地：钦州市钦**大垌镇南北二级公路K711处海润.百利尊品****房会信用代码：91450700MA5KBG7Q53。 法定代表人：马世锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞兴甫，钦州市城区法律服务所法律工作者。 上诉人钦州颂俭口腔医院因与被上诉人广西汇程建筑装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院于2018年3月30日作出（2018）桂0703民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人钦州颂俭口腔医院法定代表人李颂俭、委托诉讼代理人李颂仁、李绍卫，被上诉人广西汇程建筑装饰设计工程有限公司法定代表人马世锋、委托诉讼代理人庞兴甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人钦州颂俭口腔医院不服一审判决，提出上诉请求：一、请求二审法院依法撤销钦北区人民法院所作出的（2018）桂0703民初161号民事判决的第二项判决；二、请求二审法院依法判决被上诉人所支付的90000元履行保证金归上诉人所有；三、请求二审法院依法判令被上诉人支付合同违约金147400元给上诉人（从2017年3月19日起计，按合同总造价的每日万分之五计算，暂计至2017年12月11日，以后续计至本案所涉合同解除之日止）；四、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不清，适用法律错误，判决驳回上诉人请求完全错误。一、原审判决认定“……被告停工，是因为双方对选材施工意见不一所引起……原告自认没有交付书面《龙发装饰工程概算书》给被告，仅提供《龙发装饰工程概算书》给被告拍摄，可是被告提供现场手机拍摄的《工程概算书》与原告的书面《龙发装饰工程概算书》不一致，表明双方没有协商一致。明确选材，属合同约定不明……”这样的认定与客观事实完全不符。（一）本案所涉的《装修协议》是上诉人与被上诉人双方在自愿协商的基础上所签订的，任何一方均没有强迫或欺诈的行为和目的。（二）本案所涉的装修工程，上诉人系采用招投标的方式签约，当时有多家装饰公司来竞标，被上诉人与其他参加竞标的公司一样，都取得了上诉人所提供的图纸（施工图、效果图及材料清单）以及作为施工用材参考的《龙发装饰工程概算书》（该资料只有一本，各投标公司均通过拍摄的方式提取、复制），被上诉人取得上述施工技术资料后亦像其他投标公司一样依据该技术资料的要求编制《医院装修预算单》（该资料被上诉人在一审诉讼期间已提供），在预算单上被上诉人已对涉案装饰工程各项目的用料、规格、数量及单价均逐项进行计价及预算，各项数据均是清楚明确的，如像原审判决所认定的双方没有协商一致明确选材，被上诉人拍摄的工程概算书与我方的书面概算书不一致的话，被上诉人是不可能编写出如此详细、明确的《装修预算单》的。（三）在被上诉人通过竞标的方式取得本案所涉装修工程项目后，上诉人与被上诉人为签订协议还进行具体的协商，被上诉人通过三次核算，才同意以人民币110万元包工包料承包涉案装饰工程项目，被上诉人是一家具有相应资质的专业装饰公司，具备签约的技术能力及经验，因此根本不存在双方合同约定不明以及协商选材不一致的情况。二、原审判决认定“……原告在没有证据证实被告履行合同不符合前述规定的前提下，擅自要求被告翻工，产生损失，双方由此产生矛盾……”这样的认定与事实完全不符。本案中，被上诉人在签约后一年多的时间里，实际施工的工程量不及合同约定工程量的十分之一，其是专业的装饰公司，有专门的技术管理人员，涉案工程其亦取得了详细的施工图纸、施工的技术要求和管理均由被上诉人来行使，不存在上诉人擅自要求其翻工的情况，且按我国《建筑法》的规定，假设有我方要求其翻工的情况，被上诉人作为施工企业，如认为已按图纸要求进行施工，其亦有权拒绝翻工的。而本案的客观事实系，自被上诉人于2016年11月18日进行施工至今，均无任何一份我方要求其翻工的相关文件和相关信息，原审法院仅凭被上诉人的一面之词而作出如此认定，简直是无据之判。三、本案的客观事实系，因本案所涉工程按双方协议要求是由被上诉人先行垫资施工，由于被上诉人资金有限，无钱购取施工材料及支付工人工资，导致涉案工程做做停停，无法组织正常的施工，最终导致协议约定被上诉人应在2017年3月18日竣工交付的涉案工程至今未能交付，造成上诉人经营的口腔医院延期一年多而未能投入使用及进行营业，我方的经营损失数以百万计算，而这些后果的产生完全是因为被上诉人恶意违约所导致。因此讲，上诉人根据双方协议的约定没收被上诉人的履约保证金及要求其支付合同违约金，以弥补我方的经济损失，这完全是合理合法的。原审判决在毫无证据佐证的情况下，偏听偏信被上诉人的虚假之辞，最终作出错误的判决。为此上诉人特向二审法院提出上诉，请求二审法院在查清事实的基础上作出公正的判决。判如所请，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人广西汇程建筑装饰设计工程有限公司辩称：一、被答辩人请求撤销一审判决第二项无法律依据。一审判决正确，请求二审法院维持。二、被答辩人请求法院判令答辩人支付90000元履行保证金归其所有不符合《中华人民共和国建筑法》的有关规定。建筑工程合同是发包方和承包方明确权利和义务的约定，被答辩人违约单方解除合同，没有按合同履约，施加压力给施工方，迫使施工方停工、停料，主要原因是不规范建筑合同造成。在施工过程中发生纠纷，双方无法结算，无法相让，造成现在结果。被答辩人请求二审法院判令支付履约金归其所有无法律依据。三、被答辩人请求二审法院判令答辩人支付合同违约金147400元无法律依据。被答辩人单方违约，单方解除合同造成施工方停工、停料，应由被答辨人承担法律责任，造成施工方损失的是被答辩人。该工程承包以来，双方都履行部分合同条款，并按进度支付15万元工程款，但施工中途出现购进材料双方分歧过大，加上订立合同没有遵照有关规定平等原则，如合同停工三天属于违约、即每日万分之五计算处罚，被答辩人认为答辩人违约没有充分理由和依据。被答辩人自身违约行为，却诉请支付违约金147400元没有法律依据。答辩人请求二审法院驳回被答辩人上诉请求，维持一审判决。 一审法院经审理查明：被告到原告处拍摄装饰《龙发装饰工程概算书》后，于2016年11月15日，与原告在自愿协商的基础上签订了一份《关于钦州颂俭口腔医院新址的装修协议》（下简称“装修协议”），协议约定：由被告以人民币1100000元包工包料承包装修原告位于钦州市文峰北路81-83号一至六楼楼内外工程（含三楼阳台及弱电部分安装，但五楼楼面除外）。被告根据原告所提供的图纸（施工图、效果图及材料清单作为协议补充部分）、资料要求，按质按量施工，不得偷工减料，完工后要与效果图相符，原告向被告提供水电方便。协议第二条第1款保证金：为防止被告违规、中途撤离等，被告需在签约前交纳人民币90000元保证金，如有违反及连续三日无故停工等，原告可终止被告工程承包权，另找施工方，并没收保证金和不付前段所做工程款项，及被告所存放在原告的一切物品；第2款启动资金：被告带启动资金进场，原告视工程进展验收合格后按70%支付被告工程款（按楼层结算），余下部分（扣除质量保证金外）完工检验合格后支付。第三条第4款工程期限：经被告提出，本工程所涉工程施工期为四个月，自2016年11月18日起至2017年3月18日止，如超期，每日被告向原告缴纳总工程额的万分之五罚金等内容。协议签订后，被告分两笔支付了90000元履约保证金给原告，原告亦将协议所约定的楼房交付被告施工。被告也带资金进场施工，做了部分工程，原告也支付了部分工程款，后因原告认为被告不按图纸施工，不按原告要求购买材料，所做某些工程不合格，责令被告拆掉翻工，双方由此引发纠纷，被告自2017年11月25日彻底停工至今。 另查明，双方按《龙发装饰工程概算书》进行工程选材、结算等，但原告没有交付书面《龙发装饰工程概算书》给被告，只是让被告用手机拍摄，但被告提供的手机拍摄资料与原告的书面《龙发装饰工程概算书》不一致。 一审法院认为，原、被告签订《关于钦州颂俭口腔医院新址的装修协议》后，被告对部分工程进行了施工，原告亦依照合同约定支付了部分工程款。双方未能继续履行合同，是由于被告与原告就有关选材施工等内容意见不一，原告对其认为不符合要求的工程责令被告拆掉翻工，双方由此引发纠纷，导致被告施工断断续续，自2017年11月25日起至今彻底停工。（一）关于《关于钦州颂俭口腔医院新址的装修协议》是否解除的问题。本院一方面考虑了当事人继续履行合同的意愿，即原告要求解除合同，被告同意解除合同；另一方面考虑了合同的履行情况，双方之间在选材施工方面的认识上存在较大分歧，无论纠纷前还是纠纷后均无法达成一致意见，缺乏继续履行合同基础，继续履行也难以保证结果和效率。综合上述两方面因素，判决解除涉案合同，有利于纠纷的实质性解决，因此，原告主张解除其与被告于2016年11月15日所签订的《关于钦州颂俭口腔医院新址的装修协议》，本院予以支持。（二）关于有关保证金及违约金问题。本案被告施工断断续续，自2017年11月25日起至今彻底停工，未能按合同约定的期限按时完成交付工程。但被告停工，是因为双方对选材施工意见不一所引起，而《龙发装饰工程概算书》是原告要求被告施工所选材料的品牌与价格，属合同的重要组成部分，在签订合同时原告应提交给被告，原告自认没有交付书面《龙发装饰工程概算书》给被告，仅提供《龙发装饰工程概算书》给被告拍摄，可是被告提供现场手机拍摄的工程概算书与原告的书面《龙发装饰工程概算书》不一致，表明双方没有协商一致明确选材，属合同约定不明，双方应根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十二条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”来处理彼此分歧，原告在没有证据证实被告履行合同不符合前述规定的前提下，擅自要求被告翻工，产生损失，双方由此产生矛盾，原告提起诉讼，本院于2018年1月10日立案，案件至今未结，被告在纠纷未处理之前停工至今；同时，也由于翻工，被告难以继续履行合同，工程断断续续，直至停工，从而未能按合同约定完成交付工程。因此，被告连续停工超过三日不属无故停工，其至今未按约定交付工程是事出有因，不能适用协议约定的第二条第1款保证金条款及第三条第4款工程期限条款，原告依据该两条约定请求判决被告所支付的90000元履约保证金归原告所有及判令被告支付合同违约金147400元给原告（从2017年3月19日起计，按合同工程总造价的每日万分之五计算，暂计至2017年12月11日，以后续计至本合同解除之日止），理由不成立，本院不予支持。合同解除后，当事人的合理损失，可以依法另案起诉。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告钦州颂俭口腔医院与被告广西汇程建筑装饰设计工程有限公司于2016年11月15日所签订的《关于钦州颂俭口腔医院新址的装修协议》；二、驳回原告钦州颂俭口腔医院的其他诉讼请求。案件受理费4862元，减半收取2431元，由原告钦州颂俭口腔医院负担1215元，被告广西汇程建筑装饰设计工程有限公司负担1216元。 上诉人在二审期间向本院提交以下新证据：证据一，涉案工程施工图之一（颂俭口腔医院一、二、三、四、六层平面布置图），拟证明涉案工程有设计图纸。证据二，涉案工程施工图之二（颂俭口腔医院一、二、三、四层新建隔墙尺寸图），拟证明涉案工程有设计图纸。证据三，涉案工程现场照片（颂俭口腔医院一、二、三、四、六层现场照片65张）及《关于汇程建筑公司不按图纸擅自施工的说明》，拟证明施工方不按图纸要求施工，至今只完成极少部分工程，具体体现为：一楼图1病案室、药房的尺寸与图纸不符，图纸长度为5.43米，现做错为5.53米；一楼图2药房、员工储物间与图纸布局不一致，图纸上有员工储物间，现在做成没有员工储物间，且尺寸也和图纸不一致，宽度图纸为4.40米，乙方所做宽度为3.87米；乙方擅自改变结构；一楼图3北面第一间诊室和洽谈室尺寸和图纸不一致，图纸宽度应为3.31米，现错误做成3.88米；一楼图4北面第一间诊室长度尺寸和图纸不一致，图纸长度应为5.6米，乙方所做为5.20米；一楼图5北面第一间诊室和洽谈室布局和图纸不一致，门位置开错了，原图设计在左边，现乙方做错在中间；一楼图6急诊室宽度和图纸不一致，图纸宽度为3.2米，乙方做错为2.50米；一楼图7和图纸布局布局不一致，图纸并没有这样的房间，现在莫名多砌一间房，图纸上没有，与图纸不符，宽度为2.10米；一楼图8与图纸布局不一样房间的长度4.47米。二楼图1走廊尺寸和图纸不一致，图纸走廊宽度为1.86米，现乙方作为1.37米；二楼图2牙模室门与图纸尺寸不符，图纸尺寸为0.8米，现做错为0.99米；二楼图3摄影室门与图纸尺寸不符，图纸尺寸为0.8米，现做错为0.91米；二楼图4VIP诊室门与图纸尺寸不符，图纸尺寸为0.8米，现在作为为0.93米；二楼图5诊室1和诊室2之间隔墙和图纸不一致，图纸为玻璃墙，现在做成砖墙；二楼图6卫生间和图纸布局不符；二楼图7诊室1和诊室2应为玻璃墙做成砖墙的墙宽度测量2.43米；二楼图8诊室1和诊室2应为玻璃墙做成砖墙的墙高度测量2.80米；二楼图9诊室5所测位置的墙和图纸不符，图纸为玻璃墙，现做成砖墙，所测宽度为1.08米；二楼图10诊室5所测位置的墙和图纸不符，图纸为玻璃墙，现做成砖墙，所测高2.80米；二楼图11诊室1和诊室2的门布局和图纸不一样，右边的诊室1图纸设计走廊没有门，乙方把门错开在走廊。三楼图1洽谈室门布局和尺寸与图纸不符，图纸上布局门右边还有一路砖，乙方少砌了，尺寸图纸为0.8米，乙方做错为1.05米；三楼图2诊室7门宽度和图纸不符，图纸门宽度为0.8米，乙方做错为0.92米；三楼图3VIP诊室门宽度和图纸不符，图纸门宽度为0.80米，乙方做错为0.90米；三楼图4诊室通道尺寸和图纸不符，图纸尺寸为1.86米，乙方做错为1.44米；三楼图5诊室1和诊室2之间隔墙和图纸不一致，图纸为玻璃墙，现在做成砖墙；三楼图6卫生间和图纸布局不符；三楼图7诊室3新砌墙新水泥批荡部分与图纸不一致，图纸为玻璃墙，现在做成砖墙；三楼图8通向楼台墙门错误拆除，造成雨水入屋浸楼；三楼图9诊室1和诊室2的门布局和图纸不一样，右边的诊室1图纸设计走廊没有门，乙方把诊室1的门做错在走廊。四楼图1诊室通道尺寸和图纸不符，图纸尺寸为1.86米，乙方做错为1.30米；四楼图2诊室1和诊室2之间隔墙和图纸不一致，图纸为玻璃墙，现在做成砖墙；四楼图3卫生间和图纸布局不符；四楼图4诊室1和诊室2的门布局和图纸不一样，右边的诊室1图纸设计走廊没有门，乙方做错门在走廊。五楼图1卫生间和图纸布局不符。六楼图1卫生间和图纸布局不符；六楼图2-6显示和图纸布局不一致，图纸上2号房设计为一个大房（长6.5米，宽4.8米），现被乙方错误隔成2个房间其中一间长宽分别为4.8米、3.64米另一家间长宽为4.8米、1.94米。 被上诉人对上诉人提供的新证据质证认为，一、上诉人现在提交的这些图纸是后面重新制作的，对其真实性不予认可；二、当时施工时是有图纸的，之前给过一份施工图，但是与现在这份不一致；三、是上诉人当时要求不按照图纸来做，上诉人全部改完了，所有的工程施工被上诉人都是按照对方口头要求做的。 被上诉人在二审期间向本院提交以下新证据：涉案工程施工图拍摄图打印件14张（颂俭口腔医院一、二、三、四、层平面布置图各一张，一、三、四层新建隔墙尺寸图各一张，一、二层弱电点位图各一张，三层天花图一张，二、三层地面铺装图各一张，一层天花灯具连线图一张，四层天花一张图），拟证明上诉人庭上提交的图纸是后面重新制作的，与被上诉人持有的当时施工时的施工图不一致。 上诉人对被上诉人二审期间提交的新证据质证认为，证据内容与上诉人提交证据没有出入，只是形式为拍摄件而已，对被上诉人二审期间提交的新证据无异议。 本院认为，上诉人、被上诉人二审期间提交的新证据均符合证据三性，予以认定。 经二审审理查明：被上诉人施工前，通过拍摄取得了涉案工程施工图纸及补充材料工程概算书。上诉人的施工图纸与被上诉人拍摄的施工图纸内容完全一致。上诉人一审提交的《工程概算书》中的工程项目名称、计算单位、数量、备注等内容和被上诉人提交的拍摄件同类项目内容基本一致。被上诉人不按图纸要求施工。其他事实与一审查明一致。 综合当事人双方的诉辩意见，合议庭确定本案的争议焦点为：1、涉案工程停工原因是什么。2、上诉人上诉请求是否应予支持。 本院对本案综合评判如下： 一、关于涉案工程停工原因问题。 上诉人主张，涉案工程停工原因是按双方协议要求由被上诉人先行垫资施工，由于被上诉人资金有限，无钱购取施工材料及支付工人工资，导致涉案工程做做停停，无法组织正常的施工；被上诉人不按图纸施工；被上诉人不按清单要求购买材料，最终导致协议约定被上诉人应在2017年3月18日竣工交付的涉案工程至今未能交付。被上诉人认为，涉案工程停工原因为订立合同时没有遵照平等原则，存在霸王条款；施工中对购料选料事宜双方意见分歧过大；上诉人当时要求不按照图纸来做，所有的工程施工被上诉人都是按照对方口头要求做的，但上诉人认为不符合要求的工程责令被上诉人拆掉翻工。 本院认为，（一）关于合同公平与否问题，属于本案案外问题，不属本案审理范围。当事人如认为合同不公平，可在法定期限内诉请撤销。合同不公平，不能成为拖延施工的理由。本案非撤销之诉，故对合同公平问题不予审理。被上诉人以合同不公平影响合同履行的主张，本院不予考虑并作裁判。（二）关于按图施工问题，这是双方所订装修协议的明确规定。协议第一条第1）点规定“乙方根据甲方提供的图纸（施工图、效果图及材料清单作为协议补充部分）、资料要求，按质按量施工，不得偷工减料，完工后要与效果图相符，原告向被告提供水电方便。”按图施工是施工方的法定义务，也是协议约定的义务。经二审查明，被上诉人施工前，已经通过拍摄取得了涉案工程施工图纸，拍摄取得的施工图纸，并不影响按图施工。被上诉人不按图纸要求施工，显然违反协议约定。上诉人对确实存在的不符合图纸要求的工程责令被上诉人拆掉翻工，是上诉人的权利。被上诉人答辩认为是上诉人当时要求不按照图纸来做，所有的工程施工都是按照对方口头要求做的，但没有提供任何证据予以证实。被上诉人对自己的主张，有责任提供证据。被上诉人作为专业的装饰公司，有专门的管理人员和技术人员，也应具备施工经验、风险防范经验，非经修改变更图纸，或施工中的变更签证，没有理由撇开图纸按口头要求随意施工，其亦有权拒绝翻工。故本院认为，被上诉人不按图纸要求施工，导致双方纠纷，进而导致停工，是涉案工程停工的主要原因。（三）关于施工中购料选料纠纷问题，争议较大，双方各执一词。本院认为，应结合当事人双方签订的装修协议等来考虑。1.装修协议序言明确记载：“乙方三次核算……”，表明被上诉人签订装修协议之前已拿到招标材料即《工程概算书》，否则是无法核算投标的，这是常识。2.装修协议第一条第1）点约定材料清单作为协议补充部分，这里的材料清单应该就是招标材料即《工程概算书》。从一审上诉人提交的《工程概算书》和被上诉人提交的拍摄件对比看，区别主要在于页码、预算价值栏目，被上诉人提交的拍摄件页码较乱、预算价值栏目空白，其他诸如工程项目名称、计算单位、数量、备注等与上诉人的工程概算书基本一致。这也证实，被上诉人签订装修协议之前已拿到《工程概算书》，否则拍摄件中的工程项目名称、计算单位、数量、备注等与上诉人的《工程概算书》不可能基本一致。《工程概算书》备注栏就是专门对材料品牌、种类、规格、施工要求的具体约定。被上诉人主张双方对材料要求没有具体约定，与事实不符，明显无理。至于被上诉人一审提交的《工程概算书》拍摄件页码较乱、预算价值栏目空白问题，与本案事实并不产生冲突，当时双方发包、承包工程约定为包工包料1100000元，故上诉人当时提供《工程概算书》时是无需对预算价值栏目（含单价、总价两部分）作出明确约定的，被上诉人也无需此项要求，双方对工程项目名称、计算单位、数量、备注作出约定即可；被上诉人一审对其提供的《工程概算书》拍摄件没有进行编辑即向法院提交，故页码不按顺序编排也很正常。3.装修协议的装修内容共五项：1）乙方根据甲方提供的图纸（施工图、效果图及材料清单作为协议补充部分）、资料要求，按质按量施工，不得偷工减料等内容；2）装修前要把原来的部分进行修补和处理内容；3）楼梯间装修内容；4）外部部分装修内容；5）水管、气管装修等等内容。从上诉人提供的照片以及现场情况看，被上诉人完成的工程只是内部房间等的改建土建及管线部分，其他工程绝大部分未有施工，五大装修内容只是做了较少部分。从被上诉人一审提交的单方认为“已完成实际工程量结算清单”看，用于改建土建及管线部分工程的原材料只涉及电线、水泥、灯管、红砖等材料，这些材料如水泥、红砖等，与上诉人一审提交的工程概算书内容并无冲突，双方对哪些进项材料存在争议，均没有提供证据予以证实。因此，对被上诉人认为施工中因双方购料选料问题产生纠纷而导致涉案工程停工的主张不予采纳。 二、关于上诉人上诉请求是否应予支持问题。 上诉人不服一审判决，提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决的第二项；判决被上诉人所支付的90000元履行保证金归上诉人所有、判令被上诉人支付违约金147400元。 本院认为，（一）履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。招标的本质属性就是竞争性的缔约，在激烈的商品竞争条件下，经过招标投标程序的合同价格一般较低，工期、质量也有更严格的要求。但任何合同的全面履行都在所难免地要有一定的风险，为了防止中标人反悔及擅自停工、粗制滥造、偷工减料等违约行为的发生，切实保障合同得以严格地全面正确恰当地履行合同，当事人往往设定履约保证金。履约保证金本质上是招标人合同风险管理中，为减轻招标投标本合同的履约风险所采取的重要措施，属当事人双方自愿附加的作为从合同的履约担保合同。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”可见，当事人对履约保证金的设定是允许的，低于中标合同金额的10%是合法有效的。法律没有规定提交的形式，交由招标文件约定或合同约定均可。合同签订后，如果投标人依照合同约定履行了义务，其提交的履约保证金应当按照合同约定予以退还。（二）违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”（三）履约保证金和违约金的性质和功能不同，可以同时主张。违约金的性质是补偿为主，惩罚为辅。履约保证金的性质是针对合同履行设立的金钱担保，不是提前支付的违约金。履约保证金具有督促履约和损失补偿的双重功能。履约保证金的督促履约功能依赖于其预先给付以及丧失不以存在损失为要件这一规则才能具体实现。履约保证金的丧失不以债权方存在损失以及损失的大小为前提条件。损失补偿功能体现在，在履约保证金责任成立之后，债权方没收的保证金实际可起到填平损失的作用。履约保证金的损失补偿功能只是实现其督促履约功能时附带产生的，完全依附于督促履约功能，故督促履约功能是主要的，损失补偿功能是次要的。允许以实际损失为基础请求酌减将动摇履约保证金的功能。《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”这一条尽管规定的是不履行与招标人订立合同的问题，但贯彻了履约保证金和违约金可以并用的原则。（四）本案中，双方装修协议第二条第1）点约定：“保证金：为防止被告违规、中途撤离等，被告需在签约前交纳人民币90000元保证金，如有违反及连续三日无故停工等，原告可终止被告工程承包权，另找施工方，并没收保证金和不付前段所做工程款项，及被告所存放在原告的一切物品。”第三条第3）点约定：“工程期限：经被告提出，本工程所涉工程施工期为四个月，自2016年11月18日起至2017年3月18日止，如超期，每日被告向原告缴纳总工程额的万分之五罚金。”这里的“没收”虽然具有行政强制性的字眼或色彩，但在本案平等主体之间的民商事合同中，“没收”应是收取履约保证金的一方不予返还或给付履约保证金的一方无权要求返还之意。因此，根据双方当事人的约定，本案的履约保证金不仅具备补偿性，还具备惩罚性。被上诉人给付的90000元履约保证金，因其不按图纸要求施工，自2017年11月25日彻底停工至今，存在违约行为，其无权要求上诉人返还。同时，从双方约定的2017年3月18日竣工日期算起，逾期已达一年五个月多，存在严重的违约行为，对上诉人造成了巨大损失。双方约定，超期每日被上诉人向上诉人缴纳总工程额的万分之五罚金，系当事人的真实意思表示，应遵循当事人的意思自治，约定条款有效。在双方均无提出具体应弥补多少违约损失的情况下，以双方约定条款确定被上诉人的违约责任，并无不妥。 综上，上诉人上诉理由成立，本院应予支持。一审判决存在错误，应予纠正。 依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第2项规定，判决如下： 一、维持钦北区人民法院（2018）桂0703民初161号民事判决的第一项； 二、撤销钦北区人民法院（2018）桂0703民初161号民事判决的第二项； 三、被上诉人广西汇程建筑装饰设计工程有限公司所支付的90000元履行保证金归上诉人钦州颂俭口腔医院所有； 四、被上诉人广西汇程建筑装饰设计工程有限公司支付违约金147400元给上诉人钦州颂俭口腔医院（从2017年3月19日起计，按合同总造价1100000元的每日万分之五计算，计至2017年12月11日止）； 五、本案一审案件受理费2431元，由上诉人钦州颂俭口腔医院负担1215元，被上诉人广西汇程建筑装饰设计工程有限公司负担1216元。二审案件受理费4862元，由被上诉人广西汇程建筑装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张元成 审判员  梁明晔 审判员  李钦平 二〇一八年九月三日 书记员  李日雄