江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终5743号上诉人（原审原告）：张大伟,男,1979年4月2日生，汉族，住江苏省高淳县。被上诉人（原审被告）：江苏湖滨园林建设有限公司，统一社会信用代码91320583761006191G，住所地江苏省昆山市周庄镇祁浜村。法定代表人徐亮，总经理。委托诉讼代理人：王学茂，江苏四善律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红，江苏能成律师事务所律师。原审第三人：姜爱贞，女，汉族，1984年11月24日生，住所地福建省漳平市。委托诉讼代理人：崇斯源，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘汉文，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。上诉人张大伟因与被上诉人江苏湖滨园林建设有限公司（以下简称湖滨公司）、原审第三人姜爱贞建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2017）苏0591民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张大伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张大伟的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：本案作为建设工程施工合同纠纷案件，当事方包括名义施工人湖滨公司、次分包人姜爱贞以及实际施工人张大伟。姜爱贞没有实际施工，并未承担实际施工人的现场管理义务、没有承担项目的施工安全责任与风险、未垫付资金施工。一、本案实际施工人的认定应当从合同承发包法律关系、实际完成工程建设的主体等合同的实际履行情况来确定违法分包合同关系。根据诉讼过程中披露的证据，本案名义施工单位湖滨公司向姜爱贞支付工程款（含代付履约保证金）、向张大伟指定的材料商账户代为支付材料款，而姜爱贞向张大伟支付工程款，完全符合姜爱贞挂靠湖滨公司后，将工程实际分包给张大伟由张大伟实际完成工程建设的事实；二、姜爱贞将工程转包给张大伟由张大伟实际完成工程建设的事实有充分证据证实，张大伟在实际完成施工过程中承担了实际施工人的权利与义务也足以认定。本案景观绿化工程人员组织、机械、材料、工程日常管理等，均由张大伟及其指派毛某具体完成。张大伟从最开始即垫付455万余元进行施工的事实一审没有查明。毛劲松的证人证言反映了实际施工的客观情况应予以认定，一审法院对张某的证言不置一词是错误的；三、一审判决已明确认可张大伟实际组织劳务人员施工等实际施工人必须完成的工作，在姜爱贞没有证据证实张大伟和毛某系其聘用的项目经理情况下，却以“上述事项上实际施工人和项目经理的身份会产生重合”、且张大伟所提供的“张大志付款明细列明中付款总额远低于姜爱贞的已付款额”为由，否认张大伟的实际施工人身份，是完全错误的；四、姜爱贞与毛某、张大伟之间的往来邮件和相关信息记录，更多是体现实际施工人向次发包人（或者挂靠人）正常工作上的沟通，一审将此认定为“姜爱贞对各施工节点进行了管理，履行了分包人责任”缺乏事实和法律依据，是完全错误的；五、陈某支付给张大伟的7169811.02万元，总共由8笔款项所构成，基本上都是整数支付，与工人工资和材料款的支付不能对应。从支付的时间、支付金额上看，符合工程进度款支付的特征；六、湖滨公司与姜爱贞之间的款项往来未进行查明，致使姜爱贞是否垫付相关款项真相不明。工程的质量维保责任一直是张大伟在进行，姜爱贞在2017年6月以后才通过湖滨公司强行接管了工程维保；七、一审判决导致了各方权利、义务明显失衡，将使得湖滨公司或者姜爱贞获得不当利益。湖滨公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、张大伟不是涉案工程的实际施工人，无权向湖滨公司提起诉讼。首先，根据湖滨公司与姜爱贞签订的《工程施工分包合同》，涉案工程的发包人是湖滨公司，承包人是姜爱贞，张大伟只是姜爱贞所聘请的项目经理，主要职责就是对现场进行管理。第二，从事实与常理上看，张大伟也不符合实际施工人的条件。张大伟未能提供任何其与本案任何一方签订施工合同的证据。本案涉案工程高达1800多万元，如果张大伟为实际施工人，至少应当与被上诉人达成过口头约定，或至少对双方最关心的管理费、报酬等问题有所约定。张大伟未对上述事项进行过任何约定，明显不符合常理。对涉案工程项目的款项支付、现场管理以及与工程相关各方的协调均是由姜爱贞承担。张大伟虽然提供了很多银行流水，但无任何一份证据证明是由张大伟支付相应款项。根据姜爱贞与毛某、张大伟之间的往来邮件及相关信息记录，可以看出姜爱贞对施工节点进行的管理，履行了分包人的管理职责。张大伟只是履行了组织劳务人员施工，以其名义采购，实际接触劳务分包人员和材料供应商等项目经理的责任。姜爱贞在涉案工程施工过程中，以自己出资完成工程，对工程结果负责。从工程款的支付来看，均是由姜爱贞先将工程款支付给张大伟，之后张大伟再支付材料商和工人工资。从施工结果看，指定分包人是要求姜爱贞承担保修责任，并且在发生农民工工资拖欠事宜时也是通知姜爱贞出面处理。第三、张大伟提交的多份工程签证单数量确认单，表明张大伟在工程施工过程中一直以项目经理的身份对项目进行现场管理，而非实际施工人。二、张大伟未能尽到举证证明责任，应当承担不利后果。张大伟主张自己是实际施工人，但所提交的证据未能证明其主张，不能证明其与姜爱贞、湖滨公司之间存在工程转包或分包关系。姜爱贞述称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。第一，本案是由张大伟以其为转承包人为理由提起诉讼而产生，故其是否为案涉工程的实际施工人必然是法院需要查明的基本事实，一审法院将争议焦点归纳为张大伟实际是否为实际施工人完全正确，根据谁主张谁举证的原则，由张大伟承担相应的举证责任，完全符合法律规定。第二，张大伟在上诉状陈述与其发生法律关系的相对方是互相矛盾的，表明其对与自己发生实际关系的相对方并不明确。首先张大伟在上诉状第二页第三段和第四段中称与湖滨公司存在分包关系，认为姜爱贞与湖滨公司是等同的，但是在上诉状第二页第二段以及第三页第一段中却又称姜爱贞承包了工程，明显与上述陈述相互矛盾。同时在上诉状第三页第一段中张大伟使用的是张大伟与湖滨公司斜杠姜爱珍，之间选择适用的是选择性的符号，表明其对相对方并不明确。在一审中张大伟自始至终并未提及姜爱贞所谓的挂靠事宜，但其在上诉中上诉状中明确认为姜爱贞系挂靠湖滨公司且未提供任何证据，该描述与其在一审中的陈述存在明显矛盾。张大伟在一审起诉的时候并未将姜爱贞列为被告，但在上诉状中却认为是姜爱贞将工程转包给他，一审期间姜爱贞是属于申请主动加入诉讼，若张大伟认为与姜爱贞存在转分包合同关系，其自身应当明确姜爱贞属于第一被告，但其在一审中拒不提及姜爱贞的任何行为及事实，也说明其意图通过诉讼意图通过虚假的诉讼抛开姜爱贞与湖滨公司的法律关系，意图以一个项目工程管理人员来替代实际施工人的身份。第三，现有的关于款项支付施工管理等证据并不能证明张大伟为实际施工人。第一关于款项的支付，第三页的首先这一段，张大伟举证的证据均显示并非由张大伟账户支出，垫资的款项来源是姜爱贞。经过一审庭审质证已经可以明确，对于签署的合同会由张大伟经手，也与张大伟无关。第三页的其次部分，张大伟也并未提供证据证明其垫资的行为，对此法院不应予以采信。在一审过程当中，对于垫资的事宜一直是双方争议的焦点，张大伟并未提供任何证据。第四页的第三部分毛劲松的证人证言已经被姜爱贞提供的书面证据驳斥，一审法院对此认定清楚，并无不当。张某的证人证言也存在多处矛盾，签名与事实不符，一审法院不予采信，也完全正确。一审法院认可张大伟实施了组织人员购买材料的行为不代表张大伟是实际施工人。一审法院综合相关证据认定其并非实际施工人。首先，姜爱贞已经提供了证据，反映张大伟系其聘用的项目经理的事实一审中已经提交了，由张大为自行制作的工资表反映该事实，而且一审法院是在综合了合同签订施工过程当中的管理垫资代付税金履约保证金承担维保义务以及工程其他参建各方的认可等事实上综合认定了姜爱贞对案涉工程进行了全面管理，故一审法院对此认定正确。姜爱贞提供的邮件、微信及短信聊天记录也反映了姜爱贞在施工各环节对工程进行把控，毛劲松张大伟也均是向姜爱贞请示工作。第四，张大伟主张陈某向其所付款项为工程款，与工程实际不符。工程款的支付一般会按照工程量对应的价款呈现一定的规律，而且金额基本是有零有整，而陈某付给张大伟的款项基本上都是整数，反而可以说明所付的款项并非工程款性质。而且陈某还与张大伟共同去税务局缴纳税金，姜爱贞也支付部分税金，更加说明张大伟主张姜爱贞将工程转包给张大伟，无任何事实依据。五、对于张大伟所称一审未查明的事实，实际上一审法院均已查明，而且给予双方充分的举证时间，并不存在任何事实认定的错误。第六，一审法院判决认定姜爱贞为实际施工人，符合司法解释创立实际施工人概念的立法目的，也更加有利于保护农民工工资利益的处罚目的和社会效果。第七，在本案审理过程当中，张大伟、毛劲松、张某等人存在捏造事实，恶意诉讼涉嫌伪造证据等嫌疑，一审法院对此未作处理。二审法院应当依法对有关人员作出处理或者将材料移送公安机关。综上，张大伟的上诉请求事实和理由均与事实不符，也无证据证明，请求二审法院依法驳回张大伟上诉，维持原判。张大伟向一审法院起诉请求：1、判决江苏湖滨园林建设有限公司立即支付张大伟工程款合计人民币7011222.4元（暂估，根据实际查明情况再行调整），并支付逾期付款导致张大伟的损失（自2016年5月1日起，以7011222.4元为基数，按照同期银行贷款利率的1.3倍计算至工程款支付完毕时止；暂计算至2017年2月28日为387370.03元）；2、判决被告江苏省华建建设股份有限公司、腾飞新苏置业（苏州）有限公司在景观绿化工程欠付款范围内对江苏湖滨园林建设有限公司款项支付义务承担连带责任；3、本案诉讼费由湖滨公司承担。张大伟在一审庭审中明确诉讼请求如下：本案工程款总额为18864376.96元，在该基础上扣除5%的质保金，扣除10%的预留税款，湖滨公司方应支付的工程款金额是16033870.42元，扣除我方认可的已付工程款9319811.02元，本案中主张未付的工程款金额为6714059.4元，以该未付工程款为基数从2016年5月1日起按银行同期贷款利率的1.3倍支付逾期付款导致张大伟的损失。如果法庭认为湖滨公司将工程转包给了第三人，第三人再将工程转包给我方的话，我方要求湖滨公司与第三人向我方共同承担还款责任。一审法院认定事实：2014年，腾飞新苏置业（苏州）有限公司（以下简称腾飞公司）与江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）签订了《腾飞新苏工业坊改造升级项目总承包工程》，并向湖滨公司发出中标意向书，将腾飞新苏工业坊改造升级项目室外景观绿化指定分包工程指定由湖滨公司分包。2015年，华建公司与湖滨公司签订《腾飞新苏工业坊改造升级项目室外景观绿化指定分包工程施工合同》，合同价款为5786896.59元，为合同图纸及规范总价包干合同，工程缺陷保修期为总承包工程实际竣工后二十四个月，若法律最新规定工程某些项目的最低保养期限超过实际竣工期后二十四个月的，则从其规定。竣工验收通过，并获得工程师颁发的工程接受证书后，保留结算金额的5%作为保修金，其余无息退还，保修金在保修期完成后（如无工程缺陷），无息退还。2016年1月25日，腾飞公司、华建公司、湖滨公司因工程量变更增加工程款签订《补充协议》，工程内容为草坪铺贴、土方、路面改造，协议金额暂估为700万元。2016年4月15日，三方再次签订《补充协议》，工程内容为老厂区改造、彩色透水，协议金额暂估为292万元。2016年，腾飞公司、华建公司、湖滨公司签订《分包合同-补充协议书》，约定业主同意总承包商将该补充协议约定的项目补充分包给指定分包商，补充合同金额为3212176.44元，或者根据分包合同文件规定的方式及时间支付指定分包人应得的金额。此后，华建公司与湖滨公司就《腾飞新苏工业坊改造升级项目室外景观绿化指定分包工程》签订最终结账书，确定该部分工程的最终结账金额为15652200.52元。双方就《分包工程-补充协议》签订最终结账书，确定该部分的最终结账金额为3212176.44元。上述最终结账书中确定的工程实际竣工日期为2016年4月30日。各方当事人均确认，湖滨公司指定分包的室外景观绿化指定分包工程及补充分包工程的工程总价款为18864376.96元。一审另查明，2015年12月22日，湖滨公司（发包人）与姜爱贞（承包人）签订《施工分包合同书》，湖滨公司将其指定分包的涉案室外景观绿化指定分包工程整体转包给姜爱贞施工，工程承包方式为分项工程全额承包（包工包料、包质量、包安全、包工期），工程暂定价为5786896.59元，约定的承包人项目经理为张大伟，约定的工程价款结算方式为：最终结算价以建设方审计价为结算依据，甲方收取承包方1.5%管理费、1.5%的企业所得税，开具工程款发票的相关税由承包人承担，并要求承包方提供符合税务要求的成本发票。合同约定：本合同工程内容上发生的所有成本、费用均由承包方自行负责，所有债务、债权均由承包方自己承担，发包方不承担连带责任。该份分包另附有张大伟的身份证复印件。湖滨公司与姜爱贞均认可湖滨公司将其指定分包的涉案工程整体转包给姜爱贞施工。以上事实，有《腾飞新苏工业坊改造升级项目室外景观绿化指定分包工程施工合同》、《补充协议》、《分包工程-补充协议》、最终结账书、业主指令单、《施工分包合同书》，以及当事人一审庭审陈述予以证实。本案的争议焦点问题在于张大伟是否为涉案室外景观绿化指定分包工程的实际施工人，是否有权利以其名义主张实际施工人的权利。张大伟陈述：其经人介绍认识了姜爱贞，姜爱贞说她在湖滨公司承接了一个工程，问我愿不愿意承接，我也不清楚姜爱贞与湖滨公司之间什么关系，我与姜爱贞之间也没有谈过双方之间如何结算的事情。张大伟曾表示与姜爱贞之间是分包关系，又表示系湖滨公司将涉案工程分包给张大伟，不清楚湖滨园林与姜爱贞之间的关系，之后再认为是姜爱贞代表湖滨公司将涉案工程分包给张大伟施工，之前认为湖滨公司与姜爱贞是一起的，诉讼之后才知道双方存在分包关系。张大伟说明，其与第三人及湖滨公司之间未签订任何分包协议，与上述两方之间也无收取管理费的约定，湖滨公司曾代其向材料商付款，没有直接向张大伟支付款项。张大伟为证明上述事实，提交如下证据：1、业主工程师指令单、工程签证单、数量确认单，湖滨公司项目经理处签字人为张大伟。2、张大志尾号的1520的建行卡的银行转账交易记录，证明张大伟通过其兄弟张大志的银行账户支付部分材料款、人工费，其聘用的项目经理为毛某，施工员为王永正，由张大伟支付劳动报酬。一审法院庭后向张大志核实，其陈述：我在涉案工地上负责材料采购，是毛某和张大伟打款给我后让我负责支付材料款，由毛某审核以后，再交给张大伟审核，然后安排我付款；毛某是张大伟在这个项目聘用的项目经理，张大伟是老板。张大志陈述：涉案工程的人员及施工进度等事项是现场负责人毛某、张大伟一起安排的，没有在工地现场见到过姜爱贞。3、涉及项目工程劳务的收款收据、收条、劳务人员的汇总表等，张大伟说明将劳务承包给张某施工，其对工程量进行统计，支付款项后由张某出具收条；绿化工程承包给陈建峰施工，我方对出工人员进行统计，费用由我方支付。4、涉及土方、石子等工程材料的结账明细、送货单，张大伟说明上述材料由葛士林提供，货款由张大伟分批支付。5、涉及黄砂、瓜子片、砖、水泥等工程材料的结账汇总表、收款收据，张大伟说明上述材料向杨远国等人采购，货款分批支付。6、涉及采购混凝土的买卖合同及混凝土发货单，证明其向苏州德力商品混凝土有限公司采购混凝土。关于沥青路面摊铺与苏州三正路面工程有限公司签订的施工合同、成品料单、验收决算单。关于透水混凝土路面材料采购及施工与苏州市卓创建材有限公司签订的工程承包合同。与杭州泽林建材有限公司签订的预制构件加工定作合同，甲方签字人为毛某。张大伟均未在上述合同中签字。7、涉及苗木采购的送货单，张大伟说明苗木由陆春芳提供，货款以转账方式支付。8、关于挖机租赁的结账明细，张大伟说明工程使用的挖机由其租赁，费用由其支付。9、若干检测报告，张大伟说明工程使用的电力电缆、水泥等的检测由毛某送样，张大伟支付检测费用。10、专题纪要、维保记录表，证明张大伟在工程结束后进行维保，维保记录中维保人处签字人为毛某。第三人姜爱贞质证意见为：上述证据不能证明相关款项由张大伟支付、结算，毛某与张大志的往来均是向张大志账户存款，不存在向毛某发放工资的情况。张大伟申请毛某出庭作证，证人毛某陈述：我是张大伟聘用的项目经理，大概一年二十万元，工资是转账方式付的，在该项目中对项目质量、安全、成本进行管理、控制，对现场的人员、班组、材料、机械等进行安排，对技术进行把关，我担任项目经理期间，所有的工程签证、与业主之间的工程结算均由我负责实施，工地上的管理人员包括我、施工员王永正、材料员张大志等人。该项目的总成本包括张大伟及其老婆袁晓芬转到我账户上资金，我再转给张大志，用于张大志购买材料以及工地开支，该项目的总成本记不清楚了。我在2015年年底才认识了姜爱贞，工程刚开始是不认识的，曾经有过电子邮件联系，但不确定联系人是否为姜爱贞，是张大伟给了我一个邮箱让我发材料，我不清楚姜爱贞的身份，不清楚姜爱贞在这个项目上与张大伟是什么关系，这个项目是张大伟落实的，姜爱贞没有组织过施工。2016年2、3月份，我找张大伟需要购买一些成品如垃圾桶、石头等，据我所知，该部分成品是姜爱贞购买的。毛某陈述：涉案工程中的劳务分包给了张某，绿化的劳务是陈建峰做的；工地上使用的水泥、黄砂是张大志去砂石厂采购的，有一个送货人杨远国送了大约十几万的货；混凝土的采购单位有三家，其中一家为德力混凝土公司，大概是270万元；施工需要的石子是向葛士林采购的；沥青路面施工是与苏州三正公司签订的合同，合同中建设单位签字处是我签字；工地上的绿化、苗木等是向陆春芳采购的。上述材料和人工费大部分是由张大志支付的，还有部分是张大伟支付的。张大伟申请张某出庭作证，证人张某陈述：我和张大伟的哥哥张大志是战友，经介绍给张大伟的工地上做劳务，劳务费大概80多万元，还欠5万元未结清，我做的主要为道路、混凝土浇筑、停车位铺装等。我在工地上的老板是张大伟，当时工地上的项目经理为毛某，负责工程进度，采购是张大志，施工员是王永正，施工过程中没有见到过姜爱贞，不清楚姜爱贞在这个工地上的身份。第三人姜爱贞陈述：我大概在2015年7月份参与工程投标，2015年8月跟业主签订的合同，我当时招了张大伟过来，让他负责施工合同敲章，项目进场需要用到施工合同、图纸和其他的相关资料，我当时都给了张大伟，并且嘱咐他去复印一份，他留复印件，把原件给我，但一直到现在都没有把原件给我。2015年10月我们才正式开始施工，进场时我是自己找了工人和材料商，让张大伟也找了，就让他把他找的工人和材料商的价格给我看一下，我看价格差不多，后来张大伟说就用他熟悉的人便于项目上管理，我就优先考虑用他找来的人，从项目进场之后我还进场去看过。2015年8月，我经张大伟介绍认识了毛某，我同意毛某到现场做管理，我当时问了毛某他工资怎么发，毛某的意思说从张大伟那边一起走，这样整个管理架构就搭起来了。整个管理期间，包括从签署合同、购买材料、签证、现场管理和纠纷的处理以及款项支付均是由张大伟、毛某向我汇报，由我确定。我们三人期间还要碰头开会的，会议内容是由他们两个先向我汇报工程的进度和现场管理问题，由我给他们下工程管理指示，工期质量和成本控制均是三方碰头商议，我下指示，他们进行具体的实施，三方也有通过微信、短信和邮件的沟通的。签证的资料收集、递交、审计和对账均是工作是张大伟和毛某做的，还有各个单位组织的项目工程例会我均是让他们参加的，签证过程中遇到的问题，包括金额的确认均需要我和审计、业主确认下来。我在2015年11月让陈某把备用款打给张大伟，让张大伟代我支付给工人和材料商，当时业主还没有把款项打到湖滨公司的账上，湖滨公司也未向我付款，工程款是我个人垫付的，我当时打款的时候交代过张大伟让他把工人和材料商应付款的资料和凭据拿过来交给我，直到现在张大伟还是没有交给我。到2016年年底，有几十个工人围着我要钱，还闹到了建管处，我和来要钱的工人进行对账，发现工人收到的款项跟我打给张大伟的备用款差了好几百万，我跟张大伟说让他把差额部分的钱返还给我，由我来直接支付给工人，如果不返还，他也要付给我的项目上的工人，但是他两样都不肯。第三人姜爱贞陈述，其支付工程款分两部分，一部分是指示陈某打款给张大伟，由张大伟代我付款；另一部分是张大伟、毛某向我汇报申请且我确认无误后，让湖滨公司的会计从湖滨公司账目上代付材料款，工程中的履约保证金、税金均由我支付，履约保证金是我让湖滨公司会计从公司账上支付，税金是安排陈某带着张大伟去税务局开票刷卡支付。第三人姜爱贞认为，张大伟仅为其聘用的项目经理，其提交证据如下：1、陈某的银行卡交易明细，交易明细中反映陈某、姜爱贞、张大伟在2015年11月至2016年2月期间发生多笔款项往来，陈某收到姜爱贞的转款后，于当日或次日向张大伟账户转款，其中：2016年1月14日，姜爱贞转账116459.02元至陈某账户，备注为税金民工保险费，陈某次日将同样金额的款项转账给张大伟；2016年1月28日，姜爱贞转账30万元至陈某，陈某当日交纳税金168000元；2016年4月29日，陈某再次直接转账至税务部门交纳税金171360元。陈某出具的情况说明，内容为：其在2015年11月至2017年1月期间有老板姜爱贞向我银行卡内转备用金，用于支付腾飞新苏工业坊景观绿化工程的材料款、人员工资、保险费、税金等，姜爱贞转给我之后，我再转给项目经理张大伟，分九笔共转账7384459.02元。姜爱贞据此证明其指示陈某以其账户向张大伟及地税局的账户支付款项，其为工程的实际出资人。第三人姜爱贞申请陈某出庭作证，证人陈某陈述：上述情况说明内容是我出具，我主要给姜爱贞开票、汇款、跑腿，汇款的款项来源于姜爱贞，支付给张大伟用于购买材料、支付工人工资及税金等，我听姜总说张大伟是其聘用的项目经理，并且曾跟张大伟一起到税务局刷了自己的卡缴纳了税金。陈某表示，是姜爱贞组织人员施工，但不清楚谁找的施工班组和材料商，其本人未参与工程施工。张大伟起先陈述其不认识陈某，后来又表示陈某向其支付的款项均为工程款，并应姜爱贞的要求对收到的款项向陈某出具了收条。本案审理过程中，张大伟陈述上述168000元和116459.02元系用于支付开票的税金，并视为已收到的工程款。姜爱贞表示其向张大伟支付了7384459.02元，并通过湖滨公司代付材料款1935352元，张大伟认可收到第三人支付的工程款总额为9319811.02元。2、证人麦某的证人证言。证人麦某陈述：其为本案室外景观工程施工时腾飞公司的总经理，已从腾飞公司离职，姜爱贞为湖滨公司指定承包室外景观绿化和市政项目的负责人，姜爱贞负责整个项目的协调联系，张大伟只是姜爱贞手下的员工，施工现场是由甲方拟定工程进度，我们发给姜总，姜总再给其手下员工，姜总再向我方反馈结果。3、金明乾、张献礼、黄长根出具的证明及整改通知单，主要内容为2016年6月左右，上述人员受姜爱贞委托或指派在腾飞新苏工业坊进行路灯维修和绿化养护。张献礼亦就其在2016年受姜爱贞指派从事路灯维修事宜出庭作证。张大伟认为，张献礼的证人证言只能证明2016年6月做过腾飞项目的路灯维护，之前均由张大伟从事工程的维护保养工作。4、加班工资表复印件，其中张大伟、毛某、张某、王永正等均为领取工资的人员，第三人说明该加班工资表系张大伟制作后上报加班工资，张大伟仅为领取工资的管理人员。张大伟对此证据真实性不予认可。5、情况说明，系园区清理建筑领域拖欠工程和农民工资问题协调工作领导小组办公室出具，证明2017年1月因腾飞新苏工业坊绿化工程项目工人讨要工资，湖滨公司指派工程负责人姜爱贞前来处理。6、邮件往来及附件、短信、微信记录，系第三人与湖滨公司会计、行政、毛某、张大伟、建设单位、审计单位等的往来记录，该组证据证明姜爱贞在合同的签署、施工过程中的材料准备与各单位之间的协调沟通，在施工工艺、工程质量、工期、结算、签证等与工程相关的所有事宜中，都是由姜爱贞最终确认进行管理，指令毛某、张大伟具体实施，而且毛某、张大伟也明确姜爱贞为“老板”，也说明了他们之间的雇佣关系及上下级关系，也进一步的证明了毛某作为张大伟的证人出庭所陈述的所有事实都是虚假的和编造的。上述邮件、短信及微信往来记录中主要反映如下内容：1、2015年8月18日，姜爱贞向毛某邮箱发送施工合同范本，要求毛某仔细研究后回复。2、2015年10月11日，毛某发邮件向“姜总”要韩总等人的邮箱号，姜爱贞次日予以回复。3、2015年10月28日，毛某向姜爱贞发送进度汇报，姜爱贞告知修改意见，毛某据此作出修改。4、2015年10月29日，毛某向姜爱贞及其他人员发送了关于室外景观绿化工程当前进度汇报。5、2015年12月16日，毛某向姜爱贞发送关于沥青及垫层道路的价格说明的邮件，并在邮件中称“请姜总审阅”。6、2015年12月17日，毛某向姜爱贞发送关于部分费用说明及补报漏项部分的邮件，并在邮件中称“请姜总审阅，并指示下一步工作”。7、2016年1月18日，毛某向姜爱贞发送关于备忘录的邮件，并抄送张大伟，并在邮件中称“请审阅，并修改或确认”。8、2016年4月24日，毛某向姜爱贞发送关于补充协议的邮件，并在邮件中称“姜总，请看一下协议有无问题，明天我去找各单位盖章”。9、2016年5月17日，姜爱贞发邮件给毛某，要求毛某将最终的绿化及道路竣工图电子档案及其他过程管理、竣工资料一并发送给姜爱贞。10、姜爱贞与毛某、张大伟的短信、微信记录显示，张大伟就工程款付款审批问题询问姜爱贞如何处理，并称姜爱贞为姜总；毛某就工程进度、施工做法、土方报价、材料购买等事项询问姜爱贞意见，姜爱贞向其作出指示，毛某称姜爱贞为“老板”；张大伟就支付华建公司履约保证金的问题请姜爱贞“定夺”，姜爱贞负责安排付款。张大伟对上述证据中大部分邮件的真实性予以认可，但认为：1、邮件往来不能证明毛某认识姜爱贞，毛某在2015年12月底之前没有见到过姜爱贞的陈述是真实的。2、邮件中关于“请姜总审阅”等字样，是出于礼貌，姜爱贞对于施工现场状况不了解，不能证明毛某或张大伟受雇于姜爱贞。3、毛某为张大伟聘用的项目经理，涉及到款项支付需要湖滨公司确认及以湖滨公司开票事宜，需要向湖滨公司通报，姜爱贞系湖滨公司的代表。一审法院认为，“实际施工人”是依据法律规定被认定无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，实际施工人首先应当是无效施工合同中合同当事人。在本案中，张大伟以实际施工人的身份主张权利，首先应证明其与湖滨公司或第三人之间存在工程转包或分包关系，其为施工合同的当事人，但张大伟在本案中并未就此提交充分证据，不足以认定其为实际施工人。一、张大伟不能证明其与湖滨公司存在工程违法转分包关系。首先，张大伟与湖滨公司未签订任何分包合同，张大伟也认可与湖滨公司之间不存在口头约定。在工程违法转分包中与双方利害关系最紧密的管理费或利润分配问题，张大伟陈述就此事项未与湖滨公司协商，也无法说明。张大伟陈述系经人介绍认识了姜爱贞，并承接了该工程，可反映出张大伟在涉案工程之前与湖滨公司不存在长期、稳定的合作关系或交易惯例。而涉案工程总价达1800多万，如张大伟作为实际施工人，而对与其切身利益直接相关的事项与湖滨公司未作任何约定，此点与常理明显不符。其次，湖滨公司不认可与张大伟之间工程转分包关系，不认可张大伟的实际施工人身份。根据现有证据表明，湖滨公司将涉案的室外景观绿化工程转包给姜爱贞施工，并与其签订了分包合同，认可姜爱贞为分包合同的相对方。并且双方签订的分包合同也实际履行，湖滨公司向姜爱贞支付了工程款，并代姜爱贞向供货应商支付货款，而无直接向张大伟支付工程款的记录。张大伟认为姜爱贞是代表湖滨公司将工程分包，但姜爱贞既不是湖滨公司员工，湖滨公司也未向张大伟直接付款，张大伟并未举证足以信赖姜爱贞代表湖滨公司的证据。二、张大伟也无证据证明其与第三人姜爱贞之间存在工程转分包关系。首先，张大伟的诉请及陈述中反映出其并不认为与姜爱贞之间存在工程转分包关系。如张大伟作为实际施工人，对工程的承接取得的经过及上一层转包人的身份应当是明知的，其起诉主张权利的对象也应当是明确的，而张大伟对姜爱贞的身份的陈述是相互矛盾的，先是陈述姜爱贞为工程介绍人，又称不清楚姜爱贞与湖滨公司的关系，再认为姜爱贞代表了湖滨公司。张大伟的上述各种陈述均未表达出其与姜爱贞之间存在转分包关系的意思，起诉时也未将其作为主张权利的诉讼主体，在湖滨公司提供了与姜爱贞的分包合同后，也不认可该份合同，不认可工程从姜爱贞处转分包，而坚持认为其本人为实际施工人。上述事实表明，张大伟自己并不认为其与姜爱贞之间存在工程转分包关系。其次，姜爱贞与毛某、张大伟之间的往来邮件及相关信息记录可以反映出姜爱贞对各施工节点进行了管理，履行了分包人管理的责任。1、姜爱贞与毛某在2015年8月、10月就存在多次邮件往来记录，邮件中的内容涉及合同签订、工程进度等重要事项，毛某在邮件中明确称对方为“姜总”、“请姜总审阅”，双方在2015年12月就工程变更补漏、施工价格往来商谈。这与毛某当庭关于在2015年年底才与姜爱贞认识，且不确定邮件对方身份的陈述明显矛盾。双方邮件及短信往来的内容与涉案工程施工密切相关，毛某向姜爱贞请示工作、确认方案，就工程施工的具体问题与姜爱贞沟通，并称呼姜爱贞为“老板”，这与毛某当庭所述的不清楚姜爱贞在工地做什么的，该项目全部由张大伟落实的陈述明显不符。毛某的证人证言与事实不符，一审法院对其上述陈述事实不予采信。2、姜爱贞提交的邮件、短信、微信等往来沟通记录反映出姜爱贞从合同签订、工程进度汇报推进、工程量变更补漏、施工费用、请付工程款、履约保证金的支付、施工做法、签证及开票等涉及工程施工的各个阶段的事项与毛某、张大伟有沟通，基本上是毛某、张大伟向姜爱贞请示意见，姜爱贞给出确定意见，毛某、张大伟均称呼姜爱贞“老板”或“姜总”，其称谓结合内容远远超出了礼节性称呼的范围。实际施工人并非需要对施工进度、人员安排等具体事宜亲力亲为，而可以通过对人的管理实现对事的管理。张大伟提交的证据可以表明其实际组织劳务人员施工，以其名义采购采购，实际接触劳务分包人员或材料供应商，对外向劳务分包人或材料商结算价款，参与工程结算，并持有施工过程中产生的各类资料，在上述事项上实际施工人和项目经理的身份会产生重合。毛某作为张大伟聘用的项目经理，同样履行工程管理职责，与张大伟的身份在另一层面上也会产生重合。但实际施工人与项目经理身份相区分的核心在于是否以自己出资完成工程，是否自负盈亏对工程结果负责。从本案证据上看，姜爱贞举证其就工程施工直接支付张大伟730余万元，而张大伟举证列明的支付材料商或人工工资的时间在姜爱贞向其付款之后，提交的张大志付款明细列明中付款总额远低于姜爱贞的已付款额，也未举证其他付款项目。如张大伟为实际施工人，姜爱贞也无合理理由为其直接支付税金，现有证据尚不足以证明张大伟以自己出资完成了工程。从施工完工结果上，指定分包人要求姜爱贞承担保修责任，并在发生农民工工资拖欠事宜时，也是通知姜爱贞出面处理，该工程施工产生的法律后果及责任也是由姜爱贞承担。综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。张大伟以实际施工人的身份主张权利，未能证明其与湖滨公司或姜爱贞之间存在工程转包或分包关系，不能证明其为施工合同的当事人，而姜爱贞的证据可以证明其对涉案工程项目实施有效管理，张大伟主张其为实际施工人并据此主张工程价款，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张大伟的诉讼请求。案件受理费收取63590元、财产保全费5000元，由张大伟负担。二审中，张大伟提供如下十二组证据：证据一：P1-3页，毛某与业主、监理、造价事务所、总包华建的往来邮件（2015.10.26，含附件两张），证明截止2015.10.25已完成的产值6013456.39元，均是由张大伟垫资完成，支付方式有现金、有欠款。工程款是从邮件发出后2015.11月开始收到的，邮件收件人：腾飞现场代表俞建强、QS审计事务所代表王璞、总监郑正会、华建徐主任。抄送ｈｂｙ×××＠163.ｃｏｍ（湖滨园林的缩写），发件人为张大伟所雇现场项目经理毛某。证明张大伟进场垫资施工，是工程实际施工人。证据二：P4-130页，部分现金支出单据及记账凭证（共127张），证明张大伟2015年8、9、10月因承包工程施工（不完全统计）现金支付25余万，证明张大伟的实际垫资行为和实施施工人的身份。证据三：P131-133页，苏州世恒建设项目管理有限公司工商简档（含股东构成）、张大伟社保缴纳证明，证明1、苏州世恒建设项目管理有限公司股东张大伟与袁晓芬夫妇于2011年4月设立，目前仍在运营；2、张大伟本身为老板，有自己的公司，不存在受雇于姜爱贞；3、张大伟2015.12.2用自己的公司签订腾飞沥青采购合同；证明张大伟是工程实际施工人。自工程开工之日起，湖滨公司、姜爱贞提供不出任何与建设工程有关的施工现场财务资料，不是建设工程施工合同承建的实际履行方，而张大伟以本人的名义对外旅行事务，包括聘用管理人员、工人、租赁设备、采购原材料。证明张大伟实际施工人身份。证据四：光盘，2017年春节前张大伟及民工索要工程欠款视频，证明1、湖滨公司、姜爱贞认可张大伟实际从事了全部施工行为；2、姜爱贞、湖滨公司用社会人员阻拦、恐吓张大伟讨要工程款。证明张大伟是工程实际施工人。证据五：P134-141页，部分欠款证明（王永正、毛某、养护班组、三正路面公司），证明张大伟作为实际施工人因本案人员外欠人员工资、材料款等。证据六：P142-144页，2017年年底对外支付证明（杨远国），证明在一审诉讼过程中，还有很多供应商向张大伟索要材料款，佐证张大伟是实际施工人承担了材料款的支付义务。证据七：P145页，证明腾飞公司的现场代表罗永锋确认张大伟是工程实际施工人。证据八：P146-156页，毛某与业主的往来邮件11页，证明腾飞公司一直认可毛某是实际施工人派驻项目的项目经理，联络毛某要求对所做工程履行质保义务。证据九：P157-173页，张大伟与姜爱贞的短信记录，证明：1、姜爱贞与张大伟沟通工程报价事宜，询问张大伟分包报价多少、沟通张大伟的转包报价能否再下浮等事项，包括报价中包含的绿化养护年限、沟通挂靠与分包管理费事项。2、直到2015.10.19，姜爱贞并不认可毛某，而向张大伟询问老毛的具体名字。3、2015.11.3支付给张大伟的款项系工程款，而非姜爱贞在法庭上所陈述的备用金或者代付材料款和人工费。4、在2016.2.5春节前小年夜张大伟还在向姜爱贞索要工程款，后在2月6日除夕张大伟拿到60万元承兑汇票。5、因张大伟索要工程款，姜爱贞还找身份不明人员殴打张大伟。6、短信中并没有涉及任何材料购买及支付、劳务结算及支付、机械租赁及支付。证据十：P174-176页，张大伟与龚春红的微信记录，证明湖滨公司的副总龚春红认可张大伟为实际施工人，直到2017年2月还要求张大伟对施工的工程进行保修，否则会从张大伟应得工程款中扣款。与姜爱贞及龚春红之间的联系仅为对业主、监理等的行文及用印，短信及微信说明。证据十一：P177-179页，袁晓芬向丁拥华转账记录、短信记录，证明2016.1.20袁晓芬卡号为62×××10（建设银行木渎支行）向湖滨公司会计唐振民短信确认的账户丁拥华卡号为62×××28（浙江泰隆银行昆山支行）支付10万元。湖滨公司确认丁拥华账户收到袁晓芬汇款后，将该笔款项10万元通过湖滨公司账户汇入毛某指定的应付供应商（德力混凝土）账户内。以理顺财务付款关系，且张大伟垫资。手机号为139××××****手机号拥有人唐振民为湖滨园林公司会计。证明：1、湖滨公司作为名义上承包人，承认张大伟实际施工人的身份，并配合张大伟聘用的毛某代为对材料商付款。2、张大伟以实际施工人的身份施工，并进行垫资。证据十二：P180-193页，湖滨公司支付工程款给苗木公司转账记录、苗木公司向袁晓芬的转账记录、发票12张，证明张大伟作为实际施工人提供材料发票，湖滨公司收到发票后向苗木公司付款1185352元，扣除税点及手续费之后苗木公司将款项1175820元转给张大伟。该1185352元视为湖滨公司支付给张大伟工程款，张大伟提供了对应金额的材料发票。佐证湖滨公司也认可张大伟是本案工程的实际施工人，才会通过此种方式支付工程款。一审判决书P20中“元直接向张大伟支付工程款的记录”是完全错误的。湖滨公司质证后认为：证据一并不能证明张大伟的证明目的，根据张大伟在一审诉状中明确张大伟带领工人进场施工，但由于总包单位尚未施工完毕，无法移交施工场地，张大伟只能等待移交。自2015年10月1日开始，张大伟才开始进行实际施工，因此涉案工程的实际开工时间是2015年的10月1日。在短短一个月都不到的时间里边完成所谓的产值600余万是值得商榷的。同时上述证据亦不能证明张大伟有相应的垫资行为。证据二真实性关联性均不予认可。即便从其统计的二零一五年八九十月也尚只有现金支出二十五万余元，与整个工程的工程造价是极不匹配的，而且张大伟认可的收到的工程款有930余万元。但是现在历经一审四次凯庭，现在已经到二审开庭其迟迟还不肯拿出相应的所谓的垫资的证据，只能说明事实上其并不存在所谓的垫资行为。证据三的关联性有异议，在涉案工程的资金流向看，均是以个人账户进行的与该公司没有任何关系，也不能证明张大伟的实际施工人份。证据四，视频原件没看到。证据五的真实性不予认可。特别是关于其中毛某所出具的欠条，其出具的时间是2016年的10月21日，根据一审中张大志的转账记录里边可以体现自2016年由毛某向张大志账户里有多笔转账，且是由毛某向张大志进行转账，甚至在在欠条出具之后不久的2016年11月5日毛某又向张大志的账户里存入了5万元，因此很明显该欠条是虚假的。证据六、七，都属于证人证言，需要相应的证人当庭经接受质询，如果无法出庭的话，无法作为定案的依据。证据八、九、十、十一涉及到的短信记录微信记录，没有提供原始载体，真实性不认可。证据十二发票是复印件。姜爱贞质证后认为，张大伟在二审中提交的十二组证据在一审时已经客观存在，且一审经过多次庭审，张大伟完全有时间整理并向法院提交，这些证据不属于二审中的新证据，二审应全部不予采信。证据一，邮件形式上的真实性予以认可，但是对内容不认可。实际上2015年10月才开始进场，施工范围为厂区内一条道路，总产值只有一百万左右。一审中姜爱贞提交邮件第006、011-016页已经反映该情况，且不能证明张大伟存在垫资行为。证据二，真实性不予认可，关联性不予认可。记账凭证中不能证明所有记账项目与涉案工程有关，记账凭证后附发票也与记账凭证无法对应，记账凭证无法证明款项的实际支付，更加不能证明张大伟有付款或者垫资行为。证据三、真实性无异议，关联性不予认可。是否拥有公司与是否是实际施工人并无关联，姜爱贞也同样拥有自己的公司且公司经营范围至2014年起就有绿化工程。持有材料不代表就是实际施工人，张大伟签署沥青采购合同聘用人员等行为，一审时已经明确这些行为都是现场管理人员的本职工作，而采购工作及材料合同签署基本都是毛某所作。按张大伟的逻辑，毛某比张大伟更符合实际施工人身份。证据四、真实性不予认可，且实际上由张大伟导演的虚假讨薪事件，从该视频中可以看出，实际上是有姜爱贞出面向所谓讨薪人员作出承诺并代理湖滨公司，一审中园区建管处的证明，也可以证明实际上是姜爱贞负责处理民工讨薪事宜承担最终的付款责任。欠条真实性关联性合法性均不予认可，其提供的三正路面的对账单与一审时提交的结算单相互矛盾，不排除张大伟伪造证据的可能性。证据六、除证明以外，其他证据真实性不予认可，关联性合法性均不予认可。从该证据的证据形式上看，属于证人证言，应当由杨远国本人出庭作证，并接受质询人的质询。且在一审中杨远国已经出具情况说明，对该事宜进行了明确说明。证据七、真实性关联性合法性均不予认可。证据八、真实性无法确认，关联性不予认可，邮件内容只能证明腾飞公司要求现场管理人员进行维修，不能达到张大伟的证明目的。实际上腾飞公司一直都认可姜爱贞为工程的实际施工人。一审中腾飞公司的麦总也出庭作证说明相关事实。证据九、真实性关联性合法性均不予认可。证据十、真实性不予认可，且实际上维保义务一直都是姜爱贞在履行，一审时也有负责维保的人员出庭证明该事实。证据十一、除转账记录外，其余证据真实性不予认可，且该10万元只是因为姜爱贞当天不方便安排付款，就由张大伟老婆代付，当天已经将10万元转还张大伟。一审中，姜爱贞提供的2016年1月20日的转账凭证已经反映该事实。另姜爱贞一审时提交的与毛某的聊天内容也证明德力商混的付款，毛某是与姜爱贞汇报，姜爱贞与湖滨公司会计联系，只能证明湖滨公司曾经付款给材料商，不能证明张大伟垫资。证据十二、真实性关联性不予认可，工程中的所有付给材料商的款项均是由姜爱贞通知湖滨公司付款，该组证据只能证明是湖滨公司根据发票将相应款项付至苗木公司，并未直接转账至袁晓芳的账户上，一审法院对此认定正确。以上事实，由邮件打印件、现金支出单据及记账凭证、社保缴纳证明、光盘、欠款证明、支付证明、短信记录、微信记录、转账记录等，以及调查笔录予以佐证。本院二审认定事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对给该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，张大伟的诉请为要求湖滨公司支付工程款，张大伟应就其与湖滨公司之间存在的法律关系承担举证证明责任。张大伟认为是湖滨公司将承包的涉案工程全部转包给其，但未能提供任何证据证明其与湖滨公司之间曾签订转包合同或达成过口头转包合同。张大伟之后另提出其是从姜爱贞处承包涉案工程，并认为姜爱贞是挂靠在湖滨公司，但对该主张既未能提供其与姜爱贞之间签订转包合同或达成口头转包协议的相应证据，也未能提供姜爱贞挂靠湖滨公司的相应证据。此外，张大伟认为其指派毛某具体完成了相关施工工作，但姜爱贞提供的邮件往来、短信、微信等证据足以证明毛某在一审中的证言不可信，一审法院未采信毛某的证言符合法律规定，张大伟的该项主张缺乏事实依据。张大伟又以其实际组织劳务人员施工为据证明其实际施工人地位，一方面该事实与项目经理的身份会重合，另一方面在发生项目工人讨要工资事宜时，前往处理的是姜爱贞而非张大伟，张大伟的该主张亦难以成立。再从各方提供的款项往来来看，张大伟虽有向材料商等支付款项的证据，但姜爱贞向张大伟支付的款项有730余万元，且姜爱贞还直接支付税金，张大伟认为其垫资施工的主张证据不足，本院不予采信。鉴于张大伟对于其从何处承接涉案工程的说法前后不一，且未能提供充分证据证明其主张，一审法院未支持其诉讼请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，张大伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63590元，由张大伟负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  郭 锐审判员  顾 平二〇一八年九月十九日书记员  闻 艺