.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}    海口市美兰区人民法院   刑事判决书   （2017）琼0108刑初812号   公诉机关海口市美兰区人民检察院。   被告人肖雄，男，1968年4月11日出生于海南省海口市，汉族，初中文化，无业，家住海口市美兰区。2008年1月7日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，2008年5月22日刑满释放；2015年7月10日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年三个月，2016年5月12日刑满释放。因本案于2016年10月8日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现羁押于海口市第二看守所。   海口市美兰区人民检察院以海美检公诉刑诉[2017]18号起诉书指控被告人肖雄犯贩卖毒品罪，于2017年1月6日向本院提起公诉。本院于2017年9月12日作出（2017）琼0108刑初28号刑事判决，因被告人肖雄对该判决不服提起上诉，海口市中级人民法院以原审判决事实不清、证据不足，于2017年11月8日作出裁定，发回我院重审，本院于同年11月29日立案并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海口市美兰区人民检察院指派检察员余中、书记员朱丹出庭支持公诉，被告人肖雄到庭参加了诉讼，现已审理终结。   海口市美兰区人民检察院指控，2016年10月8日4时40分许，经事先手机联系，被告人肖雄在海口市××区号处，以人民币300元的价格卖给蔡某1小包毒品，交易完成二人准备离开时被民警抓获。民警当场从肖雄身上扣缴毒资300元人民币、作案工具手机1部及毒品1包；从蔡某身上缴获1小包毒品。经鉴定，从肖雄身上扣押的毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重27.17克；从蔡某身上扣押的毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重2.95克。   对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。   公诉机关认为，被告人肖雄的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人肖雄因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯、毒品再犯，请依法判处。   被告人肖雄对公诉机关起诉指控的犯罪事实有异议。其辩称：案发当天其准备贩卖给蔡某毒品1小包，公安民警抓获其时从其身上缴获该小包毒品（重2.95克）。重量为27.17克的大包毒品是过两天民警将其从第二看守所提出来，带其到派出所让其指认签名的，重量为27.17克的大包毒品不是其本人的。   经审理查明，2016年10月8日4时40分许，被告人肖雄接到购毒人蔡某要求购买毒品的电话后，被告人肖雄在双方约定的地址即海口市××区号处，以人民币300元的价格卖给蔡某1小包毒品，交易完成二人准备离开时被公安民警抓获。民警当场从肖雄身上扣缴毒资300元人民币、作案工具手机1部；从蔡某身上缴获1小包毒品。经鉴定，从蔡某身上扣押的毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重2.95克。   上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明:   1.到案经过。证实公安民警于2016年10月8日凌晨4时40分在海口市××区号处将被告人肖雄抓获的事实。   2.扣押决定书、扣押清单（小包毒品部分）。证实公安机关从被告人肖雄身上扣押到毒资人民币300元、手机1部；从蔡某身上扣押到的毒品疑似物1小包。   3.户籍信息。证实被告人肖雄于1968年4月11日出生，犯罪时达到完全刑事责任年龄。   4.毒化鉴定书（小包毒品部分）。证实从购毒人员蔡某身上扣押到的一小包毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，净重2.95克。   5.辨认笔录及指认照片。证实经被告人肖雄、购毒人蔡某辨认，其二人均指认案发当天其二人交易毒品地点为海口市美兰区拦海中村53-2号处；经被告人肖雄辨认，其指认出蔡某是案发当天向其购买毒品的人；经购毒人蔡某辨认，其指认出肖雄是案发当天贩卖毒品给其的人；以及被告人肖雄对缴获的1小包毒品、毒资、作案工具的指认情况，购毒人蔡某对其购买毒品的指认情况。   6.现场方位图。证实案发现场的地理位置情况，现场位于海口市××区号处。   7.刑事判决书、释放证明书。证实被告人肖雄于2008年1月7日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，2008年5月22日刑满释放；2015年7月10日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年三个月，2016年5月12日刑满释放。   8.扣押、称量、取样笔录及结果告知书（小包毒品部分）。证实公安机关从购毒人身上扣押到毒品的情况，对扣押毒品进行称量的情况，扣押到的毒品净重2.95克，公安机关对扣押毒品进行了取样；并将扣押、称量结果告知被告人肖雄，被告人肖雄签字确认。   9.证人蔡某的证言。其证言称：2016年10月8日04时许，其在家因想吸食毒品就打电话给肖雄问有没有货，拿300元的货给其。当时肖雄说有货，并约定在海口市拦海中村53-2号交货。当日04时40分许，其接到肖雄的电话说他到了，其走过去看到肖雄，其给了肖雄三张100元的人民币，肖雄给了其1包毒品，双方交易完成后被公安民警抓获了。   10.被告人肖雄的供述。其供述称：2016年10月8日04时许，其接到外号"啊六"（即蔡某）的电话问其有没有货，其说有货。"啊六"说他要300元的货，并说在海口市××区号等其。当日04时40分许，其到了拦海中村53-2号打电话给"啊六"见面交易，然后其将1包白色塑料袋包装的毒品冰毒以300元人民币的价格卖给"啊六"，交易完成后准备离开时就被几个便衣警察冲过来把其和"啊六"抓到人民路派出所。   上述证据来源合法、真实客观，各证据间能够相互印证，共同证实本案审理查明的事实，应予采信。   关于公诉机关指控被告人肖雄贩卖毒品事实中的大包毒品能否认定的问题。经审查，在本案中侦查机关在对大包毒品的侦查取证方面存在以下问题：   1.被告人肖雄2016年10月8日被刑事拘留后羁押在海口市第二看守所，但侦查机关于当月10日对其进行讯问的地点为海口市公安局人民路派出所，而不是海口市第二看守所。从此次讯问开始，被告人肖雄的供述增加了随身携带有1大包毒品及其重量的情节，而在此之前的10月8日、9日的第一、二次供述均未提及该事实。侦查人员在犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，再将其提出看守所进行讯问，明显违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条第二款的规定，该侦查取证不合法。   2.扣押笔录、称重笔录、取样笔录均记载10月10日才对涉案的1大包毒品进行称重、取样。但10月8日制作的扣押决定书、扣押清单记载该大包毒品的重量为27.17克，扣押清单显然不是10月8日制作，该证据不符合证据合法性的要求。   3.本案案发时间为10月8日，侦查机关在案发当日带肖雄及蔡某对贩卖毒品的现场进行了辨认、毒品交易双方也相互进行了辨认，对涉案的毒资及作案工具手机均进行了辨认，说明案发当日不存在不能对涉案的1大包毒品进行辨认、称重、取样、封存的客观情况。辨认照片、扣押笔录、称重笔录、取样笔录均记载涉案的1大包毒品系10月10日才进行辨认及称重、取样。对涉案的大包毒品没有于案发当日及时一并取证，侦查机关对此给出的理由是案发当天侦查机关以贩卖的1小包毒品为主，故未在案发当日对涉案的1大包毒品制作材料及讯问。依照相关规定，贩卖毒品被抓获后对于随身携带的毒品应认定为贩卖毒品的数量。侦查机关对贩卖毒品数量舍大取小进行侦查缺乏法律依据，按规定对涉案的毒品、作案工具、作案地点等应当及时让犯罪嫌疑人辨认、提取、称量、固定和扣押。侦查机关对该涉案的1大包毒品的取证程序违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的要求，且未能作出合理的解释。   综上，本院认为涉案大包毒品的来源、提取、称量以及对被告人肖雄的讯问笔录等，在取证程序上存在违法情形，侦查机关对此的解释是准备将贩卖毒品和非法持有毒品进行分案处理。且不说该分案处理本身就违反有关毒品案件处理的相关规定，即便可以分案处理，也应及时采集、固定相关证据。对以上存在的瑕疵问题侦查机关未能作出合理解释。由于这些涉及大包毒品的证据来源不合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条的规定，应当作为非法证据予以排除。因此，公诉机关将大包毒品计入被告人肖雄贩卖毒品数量中缺乏合法证据，故该事实本院不予认定。   本院认为，被告人肖雄违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺2.95克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人肖雄犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。但公诉机关将大包毒品计入被告人肖雄贩卖毒品数量中缺乏合法证据，本院不予认定。被告人肖雄曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人肖雄称其只贩卖了小包2.95克毒品，没有贩卖大包27.17克毒品的辩解意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人肖雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月8起至2019年8月7日止;罚金限于本判决发生法律效力之日起十五日内交付本院。）   二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺2包（其中1小包2.95克，1大包27.17克），予以没收并销毁；扣押在案的毒资人民币300元、作案工具手机1部予以没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审 判 长 李启文   人民陪审员 黄亚六   人民陪审员 符亚锦     二〇一八年一月十六日   法官 助理 崔娇苗   书 记 员 孙 晶   速 录 员 王 佩   附相关法律条文：   《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   《中华人民共和国刑法》第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。   《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。