广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终4846号 上诉人[原审原告（被告）]：汤桂英，女，1976年10月7日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：肖学成，广东创晖律师事务所律师。 被上诉人[原审被告（第三人）]：广西一方土实业开发有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区南梧路**畅春湖山庄****。 法定代表人：梁沛农，该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈立环，广西金卡律师事务所律师。 被上诉人[原审被告（第三人）]：广西地大建设工程有限公司。住所。住所地：广西壮族自治区南宁市衡阳东路衡秀里**div> 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人:朱孔涛，该公司员工。 委托诉讼代理人：翟标，该公司员工。 被上诉人[原审被告（原告）]：广西晟恒建筑劳务有限公司，住所地，住所地：南宁市青秀区金湖路**建兴苑**iv> 法定代表人：潘宗军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴秋芳，广西天华阳光律师事务所律师。 原审第三人：纪前勇，男，1985年6月6日出生，汉族，住四川省广汉市。 上诉人汤桂英因与被上诉人广西一方土实业开发有限责任公司（以下简称一方土公司）、广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）、广西晟恒建筑劳务有限公司（以下简称晟恒公司）原审第三人纪前勇劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初11083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 汤桂英上诉请求：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初11083号民事判决；2、判令三被上诉人支付上诉人2015年6月19日至2015年11月26日期间未签订劳动合同的双倍工资差额34187元；3、判令三被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金6314.8元；4、判令三被上诉人对上述债务互付连带赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法改判。一审法院认定上诉人系纪前勇招聘并对其进行管理错误，应该是晟恒公司对上诉人和纪前勇进行管理才是正确事实。理由如下：1、晟恒公司在仲裁庭审时称龙诗万是其公司老板，公司法定代表人是龙诗万的女婿，因此，龙诗万与纪前勇签订的《模板工程劳务分包协议》属于职务行为，由此产生的后果由晟恒公司承担；2、《模板工程劳务分包协议》约定甲方按政策购买施工人员人身意外伤害险，晟恒公司购买施工人员人身意外伤害险的前提是该劳动者必须与其存在劳动关系，否则对该劳动者不具有保险利益；3、上诉人受晟恒公司的各项规章制度的管理和约束，从事的是晟恒公司安排的工作；4、《模板工程劳务分包协议》还约定若出现纠纷，可向当地劳动仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起诉，证明上诉人与晟恒公司存在劳动关系；5、在上诉人进入工地工作时，晟恒公司的管理人员吴建勇对上诉人进行安全教育，吴建勇的行为已成表见代理，上诉人有理由相信与晟恒公司存在劳动关系；6、被上诉人发放给民工工资表中有劳务负责人唐彪、梁坚新和纪前勇的签字，尽管晟恒公司称纪前勇不是其管理人员，但是唐彪、梁坚新是晟恒公司管理人员，上诉人有理由相信纪前勇也是晟恒公司管理人员，并且纪前勇也是以晟恒公司名义招聘上诉人。综上，上诉人与被上诉人晟恒公司之间存在劳动关系。被上诉人晟恒公司辩称其与第三人纪前勇之间是发包关系，但晟恒公司将其承包的劳务工程肢解分包给不具备承包资质的自然人纪前勇，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定是无效的，晟恒公司理应对上诉人承担用工主体责任。因此，晟恒公司应向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额，并支付解除劳动合同的经济补偿金。并且由于一方土公司拖欠总承包公司地大公司的工程款，导致地大公司拖欠晟恒公司的工程款，进而导致晟恒公司拖欠工人工资，因此，一方土公司和地大公司存在过错，故将一方土公司和地大公司列为被上诉人承担本案连带赔偿责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人一方土公司辩称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求驳回上诉人的诉请。 被上诉人地大公司辩称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求驳回上诉人的诉请。 被上诉人晟恒公司辩称，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人纪前勇未作陈述。 汤桂英向一审法院起诉请求：1、判令一方土公司、地大公司、晟恒、地大公司015年6月19日至2015年11月26日期间未签订劳动合同的双倍工资差额34187元；2、判令三被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金6314.8元；3、判令一方土公司、地大公司、晟恒、地大公司债务互负连带赔偿责任。 晟恒公司向一审法院起诉请求：1、判决晟恒公司不需支付汤桂英2015年4月14日至2015年11月26日期间未签订劳动合同的双倍工资差额52017元；2、判决晟恒公司不需支付汤桂英解除劳动关系的经济补偿金14862元；3、本案的诉讼费用由汤桂英负担。 一审法院认定事实：一方土公司是河池市金城江区的启航公馆项目的开发商，地大公司是该项，地大公司是该项目的总承包单位，地大公司将该项目的劳务发包给晟恒公司项目中的模板工程发包给纪前勇。2015年5月19日，纪前勇招用汤桂英到启航公馆项目的模板工程木工班组做木工。入场时，由吴建勇对汤桂英进行新工人入场三级安全教育。 2015年12月23日，汤桂英向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、一方土公司与地大公司、晟恒公司支付汤桂英2015年4月14日至2015年11月26日期间未签订劳动合同的双倍工资差额52017元；2、一方土公司与地大公司、晟恒公司支付汤桂英解除劳动关系的经济补偿金14862元；3、一方土公司与地大公司、晟恒公司对上述债务互负连带赔偿责任。2016年7月28日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第1110号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起七日内，晟恒公司向汤桂英支付2015年6月19日至2015年11月26日期间未签订劳动合同的双倍工资差额33098.25元；二、对汤桂英的其他仲裁请求，不予支持。汤桂英及晟恒公司均不服仲裁裁决书，诉至一审法院，分别提出前述诉讼请求。 一审中，汤桂英提交的以下证据显示：1、《启航公馆停工补助发放签收单》，显示汤桂英领取2015年11月1日至10日共10天的补助500元；2、2015年11月23日的《民工工资表》，载明工程名称：河池可高·启航公馆，班组：纪前勇木工班；汤桂英应付工资36889元，借支9000元，实发工资27889元，汤桂英在领款人处签名；纪前勇在班长确认处签名；3、2015年11月27日的《承诺协议书》，载明：“双方就启航公馆项目模板工程的人工费协商一致并退场结算，其中综合楼部分模板工程由刘本伍木工班组共3个人施工1033㎡,我班组所施工模板的人工费共110817元，其中已借支29200元，现劳务公司结算支付完余下81617元。我班组确认该结算费用（注：该费用含所有费用）无异议并全部结清，承诺全部足额分发到本班组每个工人手头里且2天内退场完毕，否则由此引起产生与本项目有关的一切后果，均由我班组自行承担相应法律和经济赔偿责任。”，刘本伍在“木工班”处签名。该承诺协议书空白处还备注了：“本班组工资属实，如有冒领，愿负一切法律责任，因本班组工资不实以及发放问题造成纪前勇与劳务公司的纠纷，本班组无条件配合调查。”刘本伍、刘本贵、汤桂英在该备注下方签名确认。 一审庭审中，汤桂英称工作中直接领导人是纪前勇，纪前勇是班长；《启航公馆停工补助发放签收单》及《民工工资表》的金额是汤桂英自2015年5月19日至11月26日领取的所有工资。 一审法院认为，纪前勇招用汤桂英到启航公馆项目工作；根据汤桂英与晟恒公司在庭审中陈述的事实及汤桂英提交的《承诺协议书》等证据，可认定由纪前勇对汤桂英的工作量进行确认后计算人工费，并发放劳务报酬，由此可见系纪前勇对汤桂英进行工作管理，而纪前勇并不是晟恒公司的员工，晟恒公司没有招聘汤桂英，也没有对汤桂英进行管理、支付劳动报酬，汤桂英与晟恒公司之间不符合确立劳动关系的实质要件，故一审法院确认汤桂英与晟恒公司不存在劳动关系。汤桂英要求晟恒公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金，均需以汤桂英与晟恒公司存在劳动关系为前提，而双方并不存在劳动关系，故对汤桂英的上述两项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。 一方土公司是启航公馆项目的开发商，地大公司是该项，地大公司是该项目的总承包单位英均不存在劳动关系，故汤桂英要求一方土公司、地大公司支付未、地大公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金依据，不予支持。 综上，一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回汤桂英的全部诉讼请求。一审案件受理费20元，由汤桂英负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人晟恒公司之间是否存在劳动关系；晟恒公司应否支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿，如应支付，被上诉人一方土公司、地大公司是否应、地大公司是否应承担连带责任 关于上诉人与被上诉人晟恒公司之间是否存在劳动关系的问题。上诉人认为本案纪前勇是以晟恒公司的名义招用汤桂英到启航公馆项目的模板工程木工班组做木工，但未提交证据证明，本院不予采信。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条款仅规定了发包方承担用工主体责任，并非规定招用的劳动者与发包方之间形成劳动关系，不能据此认定招用的劳动者与发包方存在劳动关系。劳动者接受用人单位的劳动管理、从事用人单位的业务工作，用人单位向劳动者支付劳动报酬是劳动关系的基本要素，晟恒公司随后将项目中的模板工程发包给纪前勇，纪前勇招用汤桂英到启航公馆项目的模板工程木工班组做木工，汤桂英无证据证明其与晟恒公司达成建立劳动关系的合意，也未能提交证据证明其受到晟恒公司管理，其劳动报酬亦是由纪前勇对其工作量确认后计算人工费后发放，其没有证据证明系晟恒公司向其支付报酬，故汤桂英主张其与晟恒公司之间存在劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。由于汤桂英与晟恒公司之间不存在劳动关系，汤桂英要求晟恒公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。一方土公司是启航公馆项目的开发商，地大公司是该项，地大公司是该项目的总承包单位英均不存在劳动关系，汤桂英要求要求被上诉人一方土公司、地大公司承担连、地大公司承担连带责任依据，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人汤桂英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一八年一月二十九日 书 记 员  曾倩雯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。