河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再499号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：登封市东华新型社区建设开发有限公司。住所地：登封市东华镇东华大道西段。法定代表人：柴德权，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫琳辉，河南形象律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹文清，河南形象律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南万立建筑安装有限公司。住所地：登封市市区守敬路中段。法定代表人：袁殿卿，该公司经理。委托诉讼代理人：张跃生，河南点石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟曼，登封市法律服务所法律工作者。一审被告：河南华西置业股份有限公司。住所地：巩义市陇海路**。法定代表人：王秀芳，该公司执行董事。再审申请人登封市东华新型社区建设开发有限公司(以下简称东华公司)因与被申请人河南万立建筑安装有限公司（以下简称万立公司）、一审被告河南华西置业股份有限公司（以下简称华西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民终6380号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月6日作出（2017）豫民申1366号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年8月20日公开开庭审理了本案。再审申请人东华公司的委托诉讼代理人莫琳辉、曹文清，被申请人万立公司的委托诉讼代理人张跃生、张伟曼到庭参加诉讼。一审被告华西公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。东华公司申请再审称，1.本案属于未依法征地而进行开发建设引发的民事纠纷，应由政府先行处理，法院直接审判不合法。本案施工合同因未进行招投标而无效，工程至今未验收合格，且存在漏水、地、地基下陷等质量问题不具备付款条件。2.2013年3月21日，万立公司与东华公司签订了建设施工合同，加盖有万立公司的公章、骑缝章和东华公司的公章，该合同标的和计价方式等内容与万立公司提供的施工合同版本完全一致。合同生效后，万立公司不仅按合同缴纳了履约保证金40万元，该公司还认可东华公司下达的开工令、监督施工、支付部分工程款的事实，因此双方不仅签订了施工合同，而且已实际履行。3.案涉工程涉及的塑钢窗、入户门、AP总电源箱、采暖工程中主管上的阀门、支管上的热量表均不是万立公司制作安装，应扣除相应费用。施工合同第五条约定，工程中材料费按登封市市场价调整，工程量据实结算，人工费53元不调整，最终价为按该模式下浮7%作为包干合同价。但鉴定结论直接取费进行造价1061.380912万元，造成比合同约定的造价777万元高出284万余元。按施工合同的约定造价应为777万元，扣除预付696万元后，下欠81万元。综上,请求撤销原判,并驳回万立公司的诉讼请求。万立公司辩称，1.东华公司提交的施工合同是假合同，不能作为定案依据。2.东华公司提交的付款清单不能证明其与万立公司之间存在合同关系,付款清单只是一个付款形式,不能作为最终结算的根据。付款清单的具体数额是东华公司参照华西公司的合同版本暂时支付的，华西公司的合同根本没有成立。登封地区的最低人工工资每天67元，而华西公司的合同约定人工工资最低却是53元，不能作为结算依据。3.鉴定意见中已经扣除了万立公司未施工的工程款。综上，原审程序合法，认定事实清楚，请求维持原判。2015年4月10日，万立公司向登封市人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.确认万立公司与华西公司之间的施工合同无效；2.判决东华公司承担万立公司工程款492万元，利息每月14.5万元，直到付清为止，并由华西公司承担连带责任；3.诉讼费、工程鉴定费等由东华公司、华西公司承担。一审法院认定事实，2013年3月，万立公司承包东华公司负责承建的登封市东华镇王庄社区2-1号楼，2-2号楼工程，双方未签订施工合同，东华公司口头通知万立公司施工，该工程于2014年8月竣工，竣工后于2014年10月交付给东华公司，东华公司已出售部分房屋。万立公司在施工过程中，东华公司陆续付款696万元，万立公司自己决算2-1号楼、2-2号楼土建工程建筑面积均为5399.06平方米，工程造价均为5944808.38元，二项工程总计价格为11889616.76元，一审法院在审理中，因双方均承认未签订施工合同，对万立公司工程款未能协商一致，根据万立公司申请，一审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对万立公司施工工程造价进行鉴定。2016年2月2日，鉴定机构经鉴定，登封市东华新型社区2-1号楼、2-2号楼的工程造价为10613809.12元，按双方约定工程量计算价额，外墙保温工程多计算184977.04元，实际造价应为10428832.08元，减去已付696万元，仍欠3468832.08元。2013年2月，万立公司曾在华西公司拟就的合同书上盖章，但华西公司没有盖章确认。一审法院在审理过程中，万立公司承认其与华西公司没有签订合同，当庭撤回了对华西公司的诉讼请求。另查明，万立公司所施工的工程占有土地系以租代征，目前仍属于集体土地。一审法院认为，万立公司所施工的工程系集体土地，属以租代征，且该工程未经过招投标，双方所实施的民事行为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故万立公司诉请支付工程款，予以支持；关于合同约定问题，由于双方均认可没有合同，东华公司超期举出的合同存在瑕疵，万立公司又不认可，不予确认，对工程款的计算应以鉴定结论为依据，实际施工中，对具体部分双方有约定的，应按约定计算。鉴定结论计算数额与约定不符的，按约定计算数额，根据鉴定结论和约定计算，东华公司仍欠万立公司工程款3468832.08元，万立公司诉请的数额与鉴定结论和约定数额计算不一致的，超出部分不予支持。东华公司辩称的万立公司只有公章而没有法定代表人签名授权、起诉不合法以及此案不属人民法院受案范围，应驳回起诉的理由，因无事实根据和法律依据，不予采纳。东华公司辩称的应按其出示的合同约定数额计算，因双方未签订合同，不予采纳。因在庭审中万立公司当庭撤回对华西公司的诉讼请求，是对自己实体权利作出的处分，予以准许；东华公司辩称的万立公司所建房屋没有验收合格，现已出现漏水、地、地基下沉等严重质量问题应向万立公司付款，因东华公司已占有使用，且又未提供证据和反诉，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，不予采纳。万立公司请求让东华公司每月支付利息14.5万元，因当事人没有约定，利息可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院于2016年4月13日作出（2015）登民二初字第120号民事判决：一、东华公司应于本判决生效之日起十日内支付万立公司工程款3468832.08元；二、东华公司应于本判决生效之日起十日内支付拖欠万立公司工程款3468832.08元的利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年11月1日起计算至付款之日止）；三、驳回万立公司其他的诉讼请求。本案受理费46160元，鉴定费100000元，由万立公司承担39650元，东华公司承担106510元。东华公司不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院(以下简称二审法院)上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第二项，并驳回万立公司的诉讼请求，或者发回重审；2.由万立公司承担全案诉讼费用。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，万立公司所施工工程占用的系集体土地，属以租代征，且该工程未经过招投标，故双方所实施的民事行为无效。但万立公司实际完成了工程施工，其仍有权利请求东华公司支付工程款。因双方对工程款存有争议，根据万立公司的申请，一审法院委托鉴定部门对万立公司施工工程造价进行鉴定，鉴定前双方均认可未签订施工合同，故一审法院以鉴定结论为依据认定东华公司仍欠万立公司工程款3468832.08元并无不当。一审法院委托鉴定前双方均认可没有施工合同，东华公司超期举出的合同存在改动瑕疵，万立公司对此又不予认可，故对东华公司要求以其举出的施工合同为依据计算工程款的上诉理由，不予采信。关于东华公司上诉称的所建房屋没有验收合格，现已出现漏水、地、地基下沉等严重质量问题东华公司未提供有力证据予以证明且一审中未提起反诉，故其可另行依法主张权利。二审法院于2016年9月20日作出（2016）豫01民终6380号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37351.00元，由东华公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1.万立公司与华西公司签订的合同第五条第2款第（2）项显示，定额人工单价执行豫建设标[2011]5号文53元/工日，零星用工为53元/工日。2.根据河南省科健工程造价咨询有限公司鉴定所附的工程费用汇总表计算出以下费用：综合工日合计42384.14，人工费合计2246359.42元，2-1号楼和2-2号楼防盗门、推拉窗工程款计费合计258283.68元（东华公司请求扣除256087.61元）。3.万立公司与华西公司签订的合同第五条第2项“价格优惠”约定，按上述计价模式并下浮7%为最终的包干合同总价（议价部分不参与优惠，计入税后造价；暂定材料不参与任何优惠）。其他事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案双方争议的焦点为东华公司欠付万立公司的工程款数额。一、关于计算工程款的标准。双方对华西公司与万立公司的合同约定能否作为本案结算工程款的依据存在争议。万立公司对合同主体华西公司变更为东华公司不认可，并认为变更为东华公司的合同系伪造，主张应按鉴定结论为依据计算工程款，但其一审起诉主张华西公司承担连带责任时提交的合同即为与华西公司订立的合同，并主张华西公司与东华公司法定代表人一致，两个股东相同，两公司存在密切经济关联，华西公司应承担连带责任；万立公司提交的合同与东华公司提交的合同内容相同，万立公司与华西公司所签合同的施工工程范围和东华公司与万立公司争议的本案工程一致，且在施工过程中万立公司请求支付工程款的函件所依据的也系该合同工程进度及付款数额条款，说明本案双方当事人实际是依照该合同在履行，故本案可以参照万立公司与华西公司合同约定为固定价部分的工程款。二、关于东华公司应支付的工程款数额。第一、关于人工费。鉴定结论是按照68.2元/工日计算为2890598.35元，税金98656.12元，万立公司与华西公司签订的合同第五条第2款第（2）项显示，定额人工单价执行豫建设标[2011]5号文53元/工日，零星用工为53元/工日，本案人工费应参照万立公司的议定价53元/工日计算，为2246359.42元（综合工日42384.14×53元），税金为76668.25元（2246359.42元×3.413%）。第二、关于材料费。原审按鉴定意见计算材料价格并无明显不当，东华公司的此项再审理由不足，本院不予支持。第三、关于塑钢窗、入户门费用。塑钢窗、入户门工程系东华公司另行承包给第三人施工并支付了相应款项，故鉴定工程费用中的防盗门、推拉窗计价256087.61元，应予扣除。第四、关于社会保障费、住房公积金费用。万立公司组织工人施工支付给工人工资中应包含此费用，社会保障费、住房公积金属于工程价款成本，对该项计费不予扣除。第五、关于工程价款应否下浮7%的问题。参照万立公司与华西公司签订的合同第五条第（2）项约定，应当下浮7%作为最终的包干合同总价，因在括号内备注“议价部分不参与优惠”，故对人工费，不再下浮。综上所述，本案东华公司下欠工程价款为【鉴定造价10613809.12元-原审认定的外墙保温多计算184977.04元-塑钢窗、入户门费用256087.61元－鉴定的人工费（含税金）2989254.47元】×93%（1-下浮7%）＋人工费（含税金）2323027.67元－已付工程款696万元=2043673.37元。综上所述，东华公司的诉讼理由及再审请求部分成立，本院予以支持。原审认定基本事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民终6380号民事判决及登封市人民法院（2015）登民二初字第120号民事判决；二、登封市东华新型社区建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南万立建筑安装有限公司工程款2043673.37元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年11月1日起计算至本判决确定的付款之日止）；三、驳回河南万立建筑安装有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46160元，鉴定费100000元，河南万立建筑安装有限公司负担85448元，登封市东华新型社区建设开发有限公司负担60712元。二审案件受理费37351元，河南万立建筑安装有限公司负担21837元，登封市东华新型社区建设开发有限公司负担15514元。本判决为终审判决。审判长 徐 薇审判员 卞亚峰审判员 李 杰二〇一八年九月三十日法官助理来敬书记员马珊珊