.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终2165号   上诉人（一审原告）:付建强，男，1965年1月30日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：张利成，内蒙古为本律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张艳，内蒙古为本律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）:吴明，男，1967年9月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马禄，内蒙古字仁律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）:杨双莉，女，1982年2月18日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）:赵志荣，男，1964年9月25日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   上诉人付建强因与被上诉人吴明、杨双莉，被上诉人赵志荣民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人付建强及其委托诉讼代理人张利成、张艳，被上诉人吴明、杨双莉共同的委托诉讼代理人张剑平、马禄，被上诉人赵志荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   付建强上诉请求：依法撤销一审判决；发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉请；全部的诉讼费用和保全费用由吴明、杨双莉、赵志荣承担。其上诉主张的事实和理由为：付建强分别于2015年6月16日，2015年12月18日，2016年2月27日及2016年4月21日分四次向吴明出借款额人民币115万元，由吴明出具署名借据四张，口头约定月息3分，按月支付，没有明确具体的借款期限。吴明按月将每笔借款对应的约定利息转入付建强中国银行尾号为2696卡中，共转款35笔金额共计450000元，截止履行到2017年1月27日双方均无争议。双方就借款的金额及利息有口头约定且已实际履行完毕，该口头利息约定又不违反法律禁止性规定。根据内蒙古自治区高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要》第一条第六项规定，借款人偿还部分借款时，出借人和借款人对该款属于本金还是利息产生争议，应推定先偿还利息，超出部分冲抵本金。一审判决认定偿还本金是于法无据，与事实不符的，属于适用法律不当。   吴明、杨双莉共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   赵志荣答辩称，同意一审判决。   付建强向一审法院起诉请求：1、判令吴明、杨双莉偿还借款115万元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至此款还清之日止），其中55万元的担保责任由赵志荣承担；2、本案诉讼费用由吴明、杨双莉、赵志荣承担。   一审法院认定，付建强与吴明经赵志荣介绍认识，付建强通过银行转账形式分四次出借给吴明人民币1150000元，吴明于2015年6月16日、2015年12月18日、2016年2月27日、2016年4月21日向付建强出具借款欠条四份。其中2015年6月16日的借条内容为今欠付建强人民币伍拾伍万整，本人用昆区青年路62号碧水山庄11-124底店（136m）作抵押。本人承诺在没有还清此款，此底店不得出卖，合同号：2010-0013969。借款人：吴明，单保人：赵志荣，2015、6、16日，还款时间2016、7、16；2015年12月18日吴明向付建强出具的借条内容为:今借到付建强人民币叁拾万元整,本人用高新区富强南路108号香江公寓2-1355,青山区赛汗西路侧科学路北侧阳光翠景1-413作为抵押,本人承诺在没有还清此款此房不得出售。借款人:吴明,2015、12、18；2016年2月27日吴明向付建强出具的借条内容为:今借付建强现金壹伍拾万元整,用阳光翠景1-413室抵押,用香江公寓2号楼1305室抵押。2016、2、27日.借款人：吴明；2016年4月21日吴明向付建强出具借条一张，内容为：今借付建强现金壹伍拾万元正，用碧水山庄124号底店做抵押，借款人：吴明，2016、4、21。四张欠条上分别记载的“本人用昆区青年路62号碧水山庄11-124底店（136m）作抵押”、“本人用高新区富强南路108号香江公寓2-1305,青山区赛汗西路侧科学路北侧阳光翠景1-413作为抵押”三处房产均未办理产权证书，也未办理抵押登记手续。   2015年6月28日至2017年1月21日，吴明通过中国银行、中国建设银行及中国农业银行的吴明和杨双莉的账户向付建强在中国建设银行账号×××的账户分36次转款497500元。不包括2016年5月17日杨双莉向付建强账户转账的25500元，该笔款项先转出后转入，不能认定为向付建强偿还的款项。另外,2015年11月28号吴明一次性向付建强卡号为×××的账户转款300000元，庭审中付建强、吴明双方均认可该笔转款300000元是另外借款，不在本案范围，吴明拿走了300000的借条。   一审法院另查明，吴明与杨双莉于2005年结婚，2017年3月15日双方办理了离婚手续。   一审法院认为，吴明于2015年6月16日、2015年12月18日、2016年2月27日、2016年4月21日向四次付建强借款总计1150000元,双方当事人之间成立了借贷法律关系。四张欠条上分别记载的“本人用昆区青年路62号碧水山庄11-124底店（136m）作抵押”、“本人用高新区富强南路108号香江公寓2-1305,青山区赛汗西路侧科学路北侧阳光翠景1-413作为抵押”三处房产均未办理产权证书，也未办理抵押登记手续，因此该抵押权未设立。   吴明与杨双莉于2005年结婚，于2017年3月15日办理了离婚手续，该债务发生在双方婚姻存续期间，且在给付建强打款过程多次使用杨双莉的银行卡，因此，该借款应认定为吴明与杨双莉的共同债务。   2015年6月28日至2017年1月21日，吴明和杨双莉通过中国银行、中国建设银行及中国农业银行向付建强在中国建设银行账号×××的账户分36次转款497500元，2015年11月28号吴明一次性向付建强转款的300000元双方均认可是另外借款，不在本案范围，该院认定偿还了欠款497500元。付建强主张借款时双方约定借款利息为月息三分，该还款是吴明偿还的欠款利息，对此吴明不予认可，付建强未提供相应的证据予以证明，吴明出具的借条中也没有关于利息的约定，付建强的主张没有法律依据，不予支持。吴明主张上述转款包括了2015年6月16日的向付建强的借款550000元的偿还，符合事实和法律规定，该院予以支持，吴明、杨双莉尚欠付建强借款本金652500元，赵志荣应对其中的52500元借款承担连带担保责任。付建强请求吴明、杨双莉偿还借款利息，该院认定欠款金额为652500元，吴明、杨双莉应从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至此款还清之日止，付建强的该项请求符合法律规定，予以支持。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定,判决：一、被告吴明、被告杨双莉于本判决生效之日起十日内给付原告付建强欠款652500元，被告赵志荣对其中的52500元借款承担连带担保责任。二、被告吴明、被告杨双莉于本判决生效之日起十日内给付原告付建强欠款652500元的利息，起诉之日起即从2017年3月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止；三、驳回原告付建强的其他诉讼请求。案件受理费15150元，一审适用简易程序减半收取7575元，由被告吴明、被告杨双莉负担4298元，由原告付建强负担3277元。诉讼保全费5000元，由被告吴明、被告杨双莉负担。   二审中，付建强提交2015年6月16日至2017年1月21日的付建强中国银行账户流水，证明吴明、杨双莉给付建强打款42笔，共计452500元，该款是按双方口头约定支付的利息。吴明、杨双莉质证称，真实性认可，证明目的不予认可，该证据恰好能证明吴明、杨双莉偿还了借款本金。赵志荣质证称对该还款事实不清楚。   本院经审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对吴明向付建强四次借款共计1150000元以及吴明和杨双莉向付建强转款497500元的事实均无异议，本案争议焦点为吴明向付建强借款时双方是否约定了利息，吴明和杨双莉向付建强转款497500元是给付的利息还是偿还的本金。本院认为吴明向付建强借款时双方口头约定月息3分，按月支付,吴明和杨双莉向付建强转款497500元是给付的利息,主要理由是：首先,吴明分四次向付建强借款1150000元，并分别出具了四份借条，借条中虽然没有写明利息约定，但从2015年6月28日至2017年1月21日,吴明和杨双莉通过中国银行、中国建设银行及中国农业银行向付建强的银行账户分36次转款497500元存在一定规律,基本都是按月以借款金额的月息3分来给付的。其次,吴明向付建强借款时双方并不相识,亦没有经济往来,是经赵志荣介绍认识并达成借款协议的，赵志荣陈述借款时双方有过利息约定，只是怎么约定的不清楚。根据本案借款金额、借款用途以及付建强出借款项的目的，结合本院审理民间借贷纠纷案件中的审判实践，本案应当认定双方口头约定月息3分，吴明和杨双莉向付建强转款497500元是给付的利息。   赵志荣对吴明于2015年6月16日出具的借条中，作为担保人签字不持异议，其应对该550000元借款承担连带担保责任。   综上，付建强的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初1234号民事判决；   二、被上诉人吴明、杨双莉于本判决生效之日起十日内偿还上诉人付建强借款1150000元；   三、被上诉人吴明、杨双莉于本判决生效之日起十日内给付上诉人付建强欠款1150000元的利息，从2017年3月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止；   四、被上诉人赵志荣对其中的550000元借款承担连带担保责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费22725元，由被上诉人吴明、杨双莉负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 赵艳敏   审判员 贺 斌     二○一八年一月十九日   书记员 王 巍   本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。