辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终9038号上诉人（原审被告）：沙河口区星海国宴饭店，住所地大连市沙河口区星海广场****。经营者：罗永华，男，汉族。委托诉讼代理人：刘炎，女。委托诉讼代理人：辛敏江，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴志忠，男，满族。委托诉讼代理人：杨明非，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泳海，北京大成（大连）律师事务所实习律师。上诉人沙河口区星海国宴饭店因与被上诉人吴志忠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沙河口区星海国宴饭店上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审。事实和理由：一、一审程序违法，上诉人在一审中提出鉴定人回避请求，根据民诉法第47条之规定，人民法院应当在三日内作出决定，申请人有复议的权利，一审法院对上诉人的回避请求未予答复，剥夺了上诉人的复议权，程序违法。二、一审法院违法采信证据。一审法院同时采信了北镇市富屯街道办事处富屯乡兴隆村村委会出具的证明和大连市沙河口区兴工街道办事处大庆社区居委会出具的证明，这两份证据的证明内容相互矛盾，既然被扶养人在2009年至今一直在沙河口居住，北镇市的街道又如何知晓被扶养人没有劳动能力又没有生活来源，两份证明的证明内容相互矛盾。一审判决没有证据证明吴海恩、刘春艳丧失劳动力且无其他生活来源。三、一审判决上诉人精神抚慰金的给付明显过高。由于判决依据的鉴定意见书存在程序性问题，故依据该鉴定结论进行的判决显然是错的。四、被上诉人有被伤害眼睛的事实，但是一审判决没有证据证明被上诉人的右眼黄斑裂孔与上诉人的卡磁炉爆炸之间存在必然的因果关系。吴志忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、不存在鉴定人员应当回避的情形，鉴定意见科学、客观、公正，足以作为本案定案依据。本案虽然鉴定人陈永清与上诉人的代理人系民主党派同一支部成员，但这种关系并不足以影响鉴定人客观公正的鉴定，上诉人代理人一审提出与鉴定人陈永清存在重大矛盾却未能提出证据证明，因此上诉人回避的请求于法无据。二、关于鉴定意见，鉴定人在一审庭审的质证过程中已经给予相当专业、合理合法的解释说明，被上诉人认为上诉人的该上诉理由实属断章取义，没有事实和法律依据。三、公民生命健康权受法律保护。上诉人饭店卡磁炉瓦斯罐爆炸致正在用餐的被上诉人眼部受伤的行为构成侵权，应对被上诉人的合理损失承担赔偿责任。上诉人认为被上诉人眼部黄斑裂孔系其他原因所致但又不能提供证据证明，经一审法院释明亦不申请因果关系鉴定，应承担举证不能的法律后果。四、被上诉人到上诉人处消费，上诉人应保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求，并应尽到安全保障义务。上诉人所使用的炉子系易燃易爆的危险品，且是没有标识、没有质量检验合格证书的三无产品，上诉人应当明知这种危险品的使用会对消费者的人身和财产安全造成极大威胁。因此，上诉人在此方面提供的商品和服务不符合保障人身、财产安全的要求并且存在重大过错，而被上诉人无过错。故上诉人应对被上诉人的损失承担侵权责任。四、被上诉人的父母已经达到法定退休年龄、没有退休金，在农村也没有土地，没有经济收入来源，完全依靠一对儿女赡养，完全符合法定被扶养人范畴，上诉人应当依法赔偿其二老抚养费。五、上诉人在一审中并未对精神损害赔偿金的标准提出过异议，而且上诉人的侵权行为给被上诉人的身心造成重大伤害，被上诉人受伤的眼睛除了光感已经没有了视力，另一只眼睛因为用眼的不均衡，视力大幅下降，给被上诉人的工作、生活带来巨大痛苦，这是上诉人赔偿多少钱都无法弥补的，并不存在精神损害抚慰金过高的问题。吴志忠向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费15467.05元、住院伙食补助费600元、护理费9000元、营养费4500元、残疾赔偿金249624元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费108764元、交通费496元、鉴定费2440元。一审法院认定事实：2017年2月18日，原告吴志忠因参加朋友婚宴到被告沙河口区星海国宴饭店用餐，用餐过程中被告用于加热菜肴的卡磁炉瓦斯罐爆炸致原告眼部受伤。事发后，原告朋友拨打110报警并与被告的工作人员将原告立即送往大连医科大学附属第二医院治疗，急诊病志查体记载：右眼睑皮肤划伤、眼睑肿胀……右眼视网膜后极出血，后极部光反射（＋）。诊断：右眼钝挫伤、右眼睑擦皮伤。原告本次治疗费用由被告支付。次日，原告再次到该院随诊，花费医疗费41.1元。2017年2月20日、2月23日、3月1日，原告到北京复兴博爱眼科中心治疗，2017年2月20日诊疗记录记载：右眼球结膜裂伤4-5mm、眼睑皮肤血痂、角膜雾状水肿、AC中深、房闪（＋）、瞳孔3mm、光反延迟、晶体未见混浊。诊断：右眼钝挫伤、右眼视网膜震荡、结膜裂伤、角膜挫伤、外伤虹膜炎、黄斑水肿、脉络膜裂伤。2017年2月23日诊疗记录记载：右眼结膜充血略减轻、角膜透明、水肿消退……晶体未见明显混浊，暗紫血网膜下。2017年3月1日诊疗记录记载：右眼结膜，伤口对合，轻水肿，充血……视网膜下出血，吸收不显著。原告花费医疗费851.24元。原告分别于2017年3月7日、3月28日、4月5日到北京大学第三医院治疗，2017年3月7日诊疗记录记载：右上睑外侧瘢痕……散瞳，右黄斑区裂孔伤，下方视网膜下大片出血灶。诊断：……右虹膜炎，右脉络膜裂伤，右视网膜出血。2017年3月28日诊疗记录记载：……散瞳：玻璃体积血轻度，黄斑区及下方视网膜下出血。建议：黄斑裂孔手术。2017年4月8日原告入住该院，住院6天，于2017年4月11日出院。入院诊断：1．右眼外伤性黄斑裂孔；2．右眼脉络膜破裂。出院诊断：1．右眼外伤性黄斑裂孔；2．右眼脉络膜破裂；3．右眼视网膜下出血。后原告分别于2017年4月20日、5月24日到该院随诊治疗。原告在北京大学第三医院花费门诊医疗费2510.64元、住院费11475.95元。2017年3月9日、3月16日，原告到北京同仁医院治疗，2017年3月9日诊疗记录记载：右眼玻璃体混浊……右眼后极不清，OCT示右黄斑裂孔。2017年3月16日诊疗记录记载：右眼散瞳后玻璃体混浊，后极隐约现黄斑区粘连血管，周边视网膜尚平伏。原告花费门诊医疗费336.5元。诉讼中，原告对其伤情申请司法鉴定，本院委托大连市中级人民法院经摇号选取大连科华司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年4月18日作出（2018）大科司临鉴字第233号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴志忠因爆炸伤致右眼黄斑裂孔后盲目3级：1．一眼盲目3级，构成9级伤残；2．如日后出现其它合并症（如继发性青光眼，视网膜脱离等）需治疗时，可按实际发生费用付给；3．合理护理时限为伤后一人陪护45日；4．合理营养时限为伤后45日。原告花费鉴定费2440元。被告对该鉴定意见有异议，认为鉴定依据明显不足，并申请重新鉴定。理由如下：首先，原告伤后分别于2017年2月18日、2月20日、2月23日、3月7日后在大连医科大学附属第二医院、北京复兴博爱眼科中心和北京大学第三医院就诊，其在前两家医院就诊时并不存在黄斑裂孔的病症记载，其是在2017年4月8日到北京大学第三医院以“右眼外伤性黄斑裂孔，右眼脉络膜破裂”为由收住院，而诱发黄斑裂孔的原因有多种：外伤、高度近视、炎症、视网膜变形、囊样黄斑水肿等，该鉴定意见书没有黄斑裂孔形成的因果关系鉴定的论述，并遗漏了北京复兴博爱眼科中心的诊疗记录，仅凭原告主述及照搬大连医科大学附属第二医院、北京大学第三医院的诊疗记录即得出原告右眼为外伤性黄斑裂孔的鉴定结论，该鉴定意见书不够全面、客观、科学，依据明显不足；其次，鉴定人陈永清与被告委托诉讼代理人王惠娟有利害关系，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条关于回避的规定。另查，原告被扶养人为：婚生女吴佳祺（2006年9月25日生）、父亲吴海恩（1954年3月27日生）、母亲刘春艳（1954年12月15日生）。吴海恩、刘春艳系农业家庭户口，户籍地为辽宁省北镇市富屯乡兴隆村**。其二人婚后育有子女二人，长子原告吴志忠、长女吴艳荣。2017年12月5日，北镇市富屯街道办事处富屯乡兴隆村村委会出具的《证明》记载：吴海恩与刘春艳现年岁已高，无劳动能力，在我村无耕种土地，无经济收入来源。2018年7月4日，大连市沙河口区兴工街道办事处大庆社区居委会出具的《证明》记载：吴海恩、刘春艳夫妻自2009年9月至今居住在子女家中即大连市沙河口区西南路738号恒祥园9-4-5-2。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。被告饭店卡磁炉瓦斯罐爆炸致正在用餐的原告眼部受伤的行为构成侵权，应对原告的合理损失承担赔偿责任。关于大连科华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被告认为鉴定依据明显不足，鉴定人违反回避规定程序违法，申请重新鉴定。首先，原告2017年2月18日因被告卡磁炉瓦斯罐爆炸致眼部损伤事实客观存在，事发后原告第一时间前往大连医科大学附属第二医院诊治，该院急诊病志记载原告右眼视网膜后极出血，2017年2月20日北京复兴博爱眼科中心诊断原告右眼视网膜震荡、黄斑水肿、脉络膜裂伤，2月23日诊疗记载原告暗紫血网膜下，3月1日诊疗记载原告视网膜下出血，2017年3月7日北京大学第三医院诊疗记载原告右黄斑区裂孔伤、下方视网膜下大片出血灶，由此可知原告伤后就医及时且诊疗过程连续，结合其眼部OCT检查报告以及鉴定人质证意见，可认定原告右眼黄斑裂孔伤情与本次损伤有因果关系，现被告认为原告眼部黄斑裂孔系其他原因所致，应提供证据予以证明，其未能提供相关证据，经法院释明亦不申请因果关系鉴定，应承担举证不能的法律后果，故被告关于原告右眼黄斑裂孔伤情与本次损伤无因果关系，鉴定依据明显不足的抗辩主张无事实及法律依据，本院不予采纳；其次，被告主张其委托诉讼代理人与鉴定人罗永华均为中国国民党革命委会大连市委员会党员，双方关系不睦，有利害关系，影响司法鉴定的公正，鉴定人应当回避，因被告未能提供双方关系不睦具有利害关系并足以影响司法鉴定公正性的证据，且鉴定人罗永华当庭对此予以否认，故被告的该项主张不成立，本院亦不采纳。综上，大连科华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书内容具体、明确，鉴定结论依据充足，程序合法，本院予以采信。原告主张医疗费15467.05元，并提供医疗费收据、诊疗记录、检查报告单、住院病案等证据予以证明，故原告的医疗费合理，但其计算有误，经核算医疗费为15215.43元，本院予以支持。关于原告主张住院伙食补助费600元，原告住院6天，其主张100元/天合理，本院予以支持。关于原告主张营养费4500元、护理费9000元，据司法鉴定意见原告伤后需营养45日、1人陪护45日，其主张营养费100元/天合理，但护理费200元/天标准过高，结合原告伤情，本院酌定100元/天为宜，故原告的营养费为4500元、护理费为4500元，本院予以支持。关于残疾赔偿金一节，原告系大连市城镇户口，据司法鉴定意见其本次损伤构成9级伤残，被告对原告主张按北京市2017年度城镇居民人均可支配收入62406元/年标准计算残疾赔偿金有异议，因原告提供的房地产证系复印件，无法证明其所租住的北京市丰台区郭庄11号楼5-507房屋系聂建新所有，聂建新未出庭作证，亦无法证明原告提供的房屋租赁合同真实有效且已实际居住，故原告提供证据不足以证明其经常居住地为北京市，纵观本案实际情况及相关法律规定，本院认为应按受诉法院所在地即大连市2017年度城镇居民人均可支配收入40587元/年标准计算，故原告的残疾赔偿金为162348元本院予以支持。关于原告主张被扶养人生活费108764元，原告因伤致9级伤残，其婚后育有一女吴佳褀，11周岁，故其主张按2017年度大连市城镇居民人均消费性支出27191元/年计算，被扶养人吴佳褀生活费19033.7元（27191元/年×7年×20%÷2人），于法有据，本院予以支持。原告父亲吴海恩、母亲刘春艳均已年满60周岁，无经济来源，自2009年起在大连市居住至今，故原告按2017年度大连市城镇居民人均消费性支出27191元/年标准主张其二人被扶养人生活费89730.3元（27191元/年×16年×20%÷2人＋27191元/年×17年×20%÷2人）合理，本院予以支持。原告本次损伤构成9级伤残，给其身心、精神带来较大痛苦，其主张精神损害抚慰金20000元合理，本院予以支持。关于鉴定费2440元，系原告因伤进行司法鉴定产生的费用，应属合理，本院予以支持。交通费系受害人就医治疗实际发生的费用，应以正式票据为凭，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张的交通费496元系鉴定产生的费用，并非就医治疗所发生的费用，故其该项诉请于法无据，本院不予支持。综上，原告本次损伤的合理损失为318367.43元，即医疗费15215.43元、住院伙食补助费600元、营养费4500元、护理费4500元、残疾赔偿金271112元（残疾赔偿金162348元＋被扶养人生活费108764元）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2400元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告沙河口区星海国宴饭店于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴志忠医疗费15215.43元、住院伙食补助费600元、营养费4500元、护理费4500元、残疾赔偿金271112元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2440元，共计318367.43元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7463元（原告已预付），由原告负担1387元，由被告负担6076元，给付时间同上。本院二审期间，当事人未提供新证据。对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。被上诉人吴志忠到上诉人沙河口区星海国宴饭店用餐过程中，饭店用于加热菜肴的卡磁炉瓦斯罐爆炸致被上诉人吴志忠眼部受伤。上诉人沙河口区星海国宴饭店作为经营者未在提供服务的过程中对被上诉人吴志忠尽到安全保障义务，构成侵权。应对被上诉人吴志忠的合理损失承担赔偿责任。一审法院依据大连科华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见并结合被上诉人吴志忠医治期间支出的合理费用及后续医治情况判决上诉人沙河口区星海国宴饭店进行赔偿并无不妥，本院予以确认。关于上诉人沙河口区星海国宴饭店主张一审法院程序违法问题。上诉人沙河口区星海国宴饭店主张鉴定人员有应当回避的情形。其理由是鉴定人陈永清与其诉讼代理人王惠娟系民主党派同一支部成员。本院认为，该理由不符合法定鉴定人员应当回避的情形，一审法院虽然未在法定时间作出书面决定但不影响该鉴定意见的客观真实性。大连科华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见可以作为本案的定案依据。关于被上诉人吴志忠的父亲吴海恩、母亲刘春艳生活费补助问题。被上诉人吴志忠的父亲吴海恩、母亲刘春艳均已年满60周岁，无经济来源。经街道社区证明，二人自2009年起在大连市居住至今，故一审法院依据2017年度大连市城镇居民人均消费性支出的标准，判决支付二被扶养人的部分生活费有事实根据和法律依据。一审判决上诉人沙河口区星海国宴饭店支付被上诉人吴志忠精神损害抚慰金20000元属合理范围。综上所述，沙河口区星海国宴饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7463元，由上诉人沙河口区星海国宴饭店负担。本判决为终审判决。审判长 富喜胜审判员 毛国强审判员 王 虹 二〇一九年一月十日书记员 徐蕴清