山东省日照市岚山区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁1103行初8号 原告庞志鑫,男，1966年3月16日出生，汉族，居民，住岚山区。 委托诉讼代理人：张健，山东法程律师事务所律师。 被告日照市岚山区卫生和计划生育局，住所地岚山区岚山中路**，组织机构代码00452705-3。 法定代表人路俊宜，局长。 出庭应诉负责人柴仕仁，该局副局长。 委托诉讼代理人厉春艳，山东岚杰律师事务所律师。 原告庞志鑫不服被告日照市岚山区卫生和计划生育局作出的卫生行政处罚一案，于2018年7月2日向本院提起诉讼,本院立案后，在法定期限内向被告送达了行政起诉状和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月31日公开开庭审理了本案。原告庞志鑫及委托诉讼代理人张健，被告行政机关出庭应诉负责人柴仕仁及被告委托诉讼代理人厉春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 日照市岚山区卫生和计划生育局对庞志鑫擅自设置诊疗场所开展诊疗活动的违法行为，于2018年1月4日作出岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定书。该行政处罚决定：1、没收岚卫医证保决[2016]2018号证据先行登记保存处理决定书予以保存的医疗器械；2、罚款人民币7万元。原告认为，被告处罚认定事实错误，原告在被告认定的时间内没有行医，且行政程序违法，应当予以撤销。 原告庞志鑫向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销被告于2018年1月4日作出的岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定书；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告认定原告未取得医师资格证书、医师执业证书、医疗机构执业许可证，而擅自开展诊疗活动，该认定是错误的；事实上原告具有相关执业资质，在2004年由被告收回换证，但被告怠于履行职责，造成原告的相关执业证书一直处于待换发证状态，并非原告无证非法行医。被告在2016年所作的调查，于2018年1月4日出具行政处罚决定书，属于程序违法。被告适用法律《执业医师法》的规定以及行政处罚裁量基准相应条款错误，应予纠正。 被告日照市岚山区卫生和计划生育局辩称，2016年12月14日，被告监督员检查中发现，庞志鑫在岚山区安东卫街道西街村开设“庞家牙科”诊所，诊所内张贴“庞氏口腔”字牌标识，该店处于正常营业状态。牙科诊所内设置了诊疗室、种植室、消毒室、技工室等专用房间。在诊疗室及种植室内有牙椅3张等医疗器械，具备法定医疗机构设置规模。诊疗室、消毒室内还有为患者登记做好的牙模，足以说明原告是正在处于正常的营业状态。原告未取得现行法律行政法规规定的《医师资格证》《医师执业证书》《医疗机构执业许可证》，擅自开展诊疗活动。被告制作的现场检查笔录、询问笔录，现场执法记录仪拍摄的视频和现场照片等，均充分证明了其违法开展诊疗活动的事实。原告辩解自己具备相关的执业资质，是指1991年取得的《山东省个体开业医行医执照》和2003年9月1日取得的《医疗机构执业许可证》（有效期限自2003年9月1日至2008年8月31日）。原告不能提供《医师资格证书》《医师执业证书》《医疗机构执业许可证》，而擅自开设医疗机构并进行行医，事实上原告根本就没有行医资格，非常明确。经调查，原告曾受过两次卫生行政处罚，现在其违法行为涉嫌犯罪，应当移送公安机关追究其刑事责任。日照市公安局岚山分局于2017年1月17日接到被告移送的案件，但经侦查于2017年9月20日以没有犯罪事实不构成犯罪为由撤销案件。在依法对庞志鑫的违法行为作出相应的行政处罚中，原告申请听证，被告也及时组织了听证。被告根据听证意见，依照相关的法律行政法规于2018年1月4日作出上述行政处罚决定。被告已经查清原告具有的违法事实，正确适用法律和行政法规。公安机关侦查刑事案件长达八个月的时间，扣除公安侦查期限，按照《卫生行政处罚程序》的规定，被告已严格在三个月内结案，程序合法。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据、依据：1、案件受理记录；2、对庞志鑫非法行医的立案报告；3、对庞志鑫行医场所现场的笔录；4、对庞志鑫的询问笔录；5、卫生行政执法事项审批表；6、证据先行登记保存处理决定书；7、卫生监督意见书；8、证据先行登记保存处理决定书；9、庞志鑫身份证复印件；10、执法人员在庞志鑫行医点检查照片及行医室内器械照片；11、岚山区食品药品行政处罚文书；12、对庞志鑫非医师行医合议记录；13、卫生行政执法事项审批表；14、案件移送书；15、接受违法犯罪案件交接记录表；16、撤销案件决定书；17、案件调查终结报告；18、合议记录；19、卫生行政执法事项审批表；20、行政处罚事先告知书；21、行政处罚听证通知书及送达回执；22、听证笔录；23、行政处罚决定书及送达回执；24、责令保管笔录；25、行政复议申请书；26、行政复议答复通知书；27、行政复议答复意见；28、行政复议终止决定书。 所依据的法律法规是：1、《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见通知》第四条；2、《卫生行政处罚程序》卫生部第53号令第29条；3、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第19条；4、《执业医师法》第14条、第39条；5、《医疗机构管理条例》第24条。 原告的质证意见是：对证据1－2，立案执法文书，对其立案时间为2016年12月14日无异议，对其记录检查发现的内容有异议。检查发现第一项中称，该店处于正常营业状态是错误的，因为原告在牙医诊疗历史上就存放医疗器械。被告于2016年12月14日的检查时间原告并未营业，也未有患者接受诊疗；对证据3，提供的现场笔录，记录属实，但是该现场记录的内容不能显示正在营业，只是一些物品的摆放和存放情况，与上所述原告有过牙医诊疗历史，而且原告住宅和存放地点为同一个地方，只是存放医疗器械，不能说明就进行了行医，因为没有患者接受诊疗的证据；对证据4，原告的询问笔录真实性没有异议。但该笔录中也未能体现原告有营业行医的行为；对证据5，原告认为被告认定的事实以及适用法律不正确；对证据6，证据登记保存处理决定书，原告认为其保存决定是错误的、非法的。理由是，保存了原告的三张牙椅，所有涉案证据不能体现这三张牙椅是正在用于营业行医。原告的这三张牙椅，还有其他用于牙科的医疗器械，都是暂时存放于家中，等待被告换发证件或者取得执业资质后再行利用，而被告仅因为存放上述物品就强制保存是错误的，因为被告需要提供上述器械是正在用于为具体的患者诊疗的证据；对证据7，卫生监督意见书认定事实错误，被告认定原告未取得医师执业证书、医师资格证书和医疗机构执业许可证，对此原告予以认可，但是同时认定原告开展了口腔诊疗活动，对该事实原告不予认可。因为原告没有开展口腔诊疗活动，这也是当事人庞志鑫无正当理由拒绝签字的原因；对证据8，证据先行登记保存处理决定书的质证意见同证据6；对证据9，原告的身份证复印件无异议；对证据10，对照片的真实性没有异议，但是，该照片只能体现原告家中存放有医疗器械及医疗用品。上述照片并没有相关的患者、病历、诊疗记录、收费票据等用于行医的证据相印证，仅凭上述照片不能证实原告具有行医行为；对证据11，岚山区食品药品监督局的行政处罚决定，该行政处罚决定也被原告提起行政诉讼予以改判，并且法律没有规定被告可以使用其他部门的行政处罚来作为自己的证据使用，被告应当自己取证，仅以一份被改判的行政处罚决定书作为证据使用是无效的；对证据12，合议记录有异议，异议也是认定事实错误，适用法律错误；对证据13，执法事项审批表有异议，质证意见同证据12；对证据13－14有异议，质证意见也同证据12；对证据15－16，日照市公安局岚山分局接受案件移交并且作出撤销处理的材料，通过该证据说明，公安机关明确认定原告没有犯罪事实并撤销案件。原告认为，公安机关认定的犯罪事实就是非法行医的事实，据此，也可以说明原告确实没有经营和行医，仅凭没有资格证，这个是原告认可，确实没有资格证，关键是在无证的前提下，有无行医行为；对证据17－19，这三项证据的异议同证据2，被告对原告立案时间是2016年11月14日，按照相关法律规定，被告应当在三个月内作出处理。法律依据是《卫生行政处罚程序》第29条，而被告却在近一年的时间内才做出调查终结报告，违反了法律规定，并且，被告认定的事实和适用的法律也是错误的；对证据20－23，综合质证意见是，上述证据也是存在认定事实和适用法律错误的问题，内容也是同其他证据的质证意见，即错误认定了原告存在行医行为；对证据24，异议也是其所保管的物品并未用于行医，而是历史上遗留的物品；对证据25－28，行政复议申请材料，异议也是同证据20－23。 原告对被告适用的法律所依据认为，被告适用《执业医师法》第十四条、第三十九条是错误的，应当适用《医疗机构管理条例》和《乡村医生从业管理条例》。因为执业医师法是1999年颁布的，而卫生部对医疗市场监督执法中有关法律适用问题于2005年3月9日作出批复（文号[2005]81号），这个批复明确规定对个人未取得医疗机构执业许可，非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定进行处罚。所以说，被告适用《执业医师法》属于适用法律错误。在被告的行政处罚决定书上，遵照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》，但没有指出是哪一条款。在庭审中被告称，适用的是第十九条，而第十九条规定的是医师在执业活动中发生医疗事故或者××疫情患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡的情形，显然本案不属于这种情况。对双方都提到的《卫生行政处罚程序》，是1997年卫生部令第53号文件中的第29条，本条应当在本案当中适用，这个同意被告的意见。 原告向本院提供以下证据：2004年11月25日收到条（复印件），载明：“代收换证费100元。2004年10月25”。由当时被告方工作人员裴云涛收取的费用。这个证据说明，当时被告认可是给原告换证的，而不是说取消或者撤销原来的许可证。卫生部第53号令第29条、卫生部[2005]81号批复，还有被告给原告出具的登记号为275005371123910135的证书（复印件）。被告的质证意见是：对原告提供的《医疗机构执业许可证》（复印件）没有异议，对收到条有异议，收到条的内容是“代收校验费100元”，并非原告陈述的“换证费”，该校验费跟上面的医疗机构校验费是一致的，原告先是在代收网点交的费，后来又去被告处开的收条，被告也没有承诺给原告换证并收取换证费用。 经庭审质证，对双方当事人提交的证据的真实性，本院均予以确认。但对各自的证明目的，本院将结合案件事进一步作出分析认证。 经审理查明：2016年12月14日，被告执法人员检查中发现，庞志鑫在日照市岚山区安东卫街道西街村开设牙科诊所，诊所有明显的门牌标识，且处于正常营业状态。被告对此进行立案调查。经初步调查，原告在本村沿街房内（属其本人住宅范围）设立了颇具规模的牙科诊所，门头上方挂有“庞家牙科”液晶显示滚动式标识牌，室内张贴“庞氏口腔”字样标识，以及设有诊疗室、种植室、消毒室、技工室等专用房间，功能区划分明显。其中，在诊疗室及种植室内有牙椅三张等医疗器械，其他器械亦摆放整齐，设备齐全，干净卫生；并且，通过被告现场调查收集的照片及执法记录仪发现，庞志鑫正身穿隔离衣行走于“庞家牙科”室内，待患者上门接受诊疗，处于正常营业状态。根据上述现场检查，被告有充足理由能够认定庞志鑫擅自设立医疗机构并开展诊疗活动，且其属于无证行医的情形。原告的行为已违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定和《医疗机关管理条例》第二十四条的规定，依法应当给予其行政处罚。2016年12月20日，被告对“庞家牙科”诊所内设置的三张牙椅，采取了先行登记保存处理，并向原告送达了岚卫医罚[2018]2001号证据先行登记保存处理决定书。因调查发现，庞志鑫曾受到过两次卫生行政处罚，因此依法应当移送公安机关侦查并追究其刑事责任。日照市公安局岚山分局于2017年1月17日接收到被告移送的相关案件，经过公安机关侦查，认为庞志鑫不具有犯罪事实，日照市公安局岚山分局于2017年9月1日作出撤销案件决定书。在公安机关撤销刑事案件后，被告继续作行政调查处理。2017年11月26日，被告调查终结。2017年12月12日，原告提出听证申请，2017年12月29日被告组织听证。根据听证意见，认定原告未取得《医师资格证书》《医师执业证书》《医疗机构执业许可证》，擅自设立诊疗场所并开展诊疗活动。2018年1月4日，被告根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定以及《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》的规定，对原告庞志鑫的非法行医行为作出岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定书，并向原告庞志鑫送达。原告不服该行政处罚决定，于2018年3月2日向日照市岚山区人民政府申请行政复议，期间，庞志鑫提出撤回行政复议申请，日照市岚山区人民政府于2018年4月18日作出行政复议终止决定书。为此，原告向本院提起诉讼。 另查明，原告曾于1991年取得《山东省个体开业医行医执照》和2003年9月1日取得《医疗机构执业许可证》（有效期限自2003年9月1日至2008年8月31日）。随着《中华人民共和国执业医师法》于1999年5月1日起施行，《山东省个体开业医行医执照》已被《医师资格证》、《医师执业证书》所取代，行医资格应当重新考取，因此该证已不再具备取得行医资格的法律效力；原告于2003年9月1日取得的《医疗机构执业许可证》，至今已逾期失效。原告称其具有相关执业资质，资格证因为被告的原因一直处于待换发证状态，事实不存在。庞志鑫曾经受过三次行政处罚，其中两次是卫生行政处罚，一次是食品药品监督管理局作出的行政处罚。分别是：2007年11月9日，因庞志鑫经营的牙科诊所未取得医疗机关执业许可证，擅自开展牙科诊疗活动，其行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，日照市岚山区卫生局根据《医疗机构管理条例》第四十四条规定作出岚卫医罚字[2007]5009号行政处罚决定书，决定对庞志鑫罚款2600元；2012年4月19日，因庞志鑫具有与上述相同的违法事实，其行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，日照市岚山区卫生局根据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款第（一）项的规定作出岚卫医罚字[2012]5015号行政处罚决定书，决定对庞志鑫罚款1500元；2016年10月27日，因庞志鑫使用未经依法注册的医疗器械，其行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定，日照市岚山区食品药品监督管理局根据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第（三）项的规定作出（日岚）食药监械国[2016]003号行政处罚决定书，决定对庞志鑫罚款164600元。但经本院于2017年6月8日作出（2017）鲁1103行初11号行政判决书，变更罚款金额为32920元。 本院认为，本案争议的焦点是：1、原告未取得《医师资格证书》《医师执业证书》《医疗机构执业许可证》，擅自设立诊疗场所并开展诊疗活动的事实是否存在；2、对原告在本案中具有的违法行为，应当适用《医疗机构管理条例》规定处罚，还是适用《中华人民共和国执业医师法》规定处罚。 关于焦点一，原告擅自设立诊疗场所并开展诊疗活动的事实认定清楚，证据充分。原告主张在自己的家中摆放以前用过的医疗器械等物品，被告没有有证据证实原告从事或开展了牙科诊疗活动，即在原告无证的前提下，原告没有行医的行为，与事实不符。原告在诊所门头上悬挂“庞家牙科”液晶显示滚动式标识牌，室内张贴“庞氏口腔”字样标识，设有诊疗室、种植室、消毒室、技工室等医疗功能区划分十分明显的专用房间，并设有三张牙椅等医疗器械，所有医疗器具均摆放整齐，设备齐全，井然有序，原告身穿白色隔离衣，处于待医疗服务状态，以上事实和证据，足以认证原告的“庞家牙科”诊所正处于营业状态当中。对原告的申辩理由，不予采纳，对该事实和证据，予以确认。故本院认为被告认定原告具有未经审批擅自设立诊疗场所以及无证从事诊疗的行为，事实清楚，证据充分。 关于焦点二，对原告的非法行医行为应当依照《中华人民共和国执业医师法》的有关规定处罚。审理中，原告已认可自己无证，即未取得《医师资格证书》《医师执业证书》《医疗机构执业许可证》。原告未经审批或许可即擅自开设诊所并开展诊疗活动，其行为既违反了《医疗机构管理条例》的有关规定，又违反了《中华人民共和国执业医师法》的有关规定。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得开展医师执业活动”。对于原告未取得《医师资格证书》《医师职业证书》《医疗机构执业许可证》即非法行医行为，是原告违法行为的首要和前提。非医师行医的违法行为涵盖了未取得《医疗机构执业许可证》即开展诊疗活动的违法行为。在给予行政处罚时，对行政相对人具有两个以上违法行为的，应当择一重处罚。即未取得《医疗机构执业许可证》不得开展诊疗活动的违法行为，被未经医师注册取得执业证书不得开展医师执业活动所吸收。换言之，也就是举重以明轻。故本案对原告的违法行为处罚应当适用《中华人民共和国执业医师法》的有关规定。 关于被告作出行政处罚时应当考虑的情节，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构或非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万以下的罚款”。《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》对未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的情形作出了相应的裁量基准。即“因擅自违法执业曾受到卫生行政处罚，仍不改正的,予以取缔,没收非法所得和药品、器械，处以7万元以上10万元以下罚款”。原告曾受到两次卫生行政处罚，仍不改正，明显属于情节严重，对其设立的诊所应予取缔，并没收违法所得及其药品和器械。故被告按情节严重裁量处罚并无不当，行政处罚适用法律、行政法规正确。 关于原告主张行政处罚程序违法的事由，根据《卫生行政处罚程序》第二十九条的规定：“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。”根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，本案应对移送公安机关侦查的期间予以扣除，不算作行政案件调查处理的期限。故被告仍属于在三个月内作出行政处罚的情形，程序合法。对原告关于超过期限作出行政处罚的申辩理由，不予采纳。 综上所述，原告向本院提出请求撤销被告作出的岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告庞志鑫的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告庞志鑫负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  牟立华 人民陪审员  费守勤 人民陪审员  张方传 二〇一八年九月十八日 法官助理 孙玮 书记员  张钰