湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7189号上诉人（原审原告暨被告）：张文娟，女，1985年8月8日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：李明霞，湖北扬子律师事务所律师。上诉人（被告暨原告）：湖北华视数字移动电视有限公司，住所地武汉市武昌区友谊大道特1号。法定代表人：余卫斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：童梅，国浩律师（武汉）事务所律师。委托诉讼代理人：罗郴，国浩律师（武汉）事务所实习律师。上诉人张文娟、上诉人湖北华视数字移动电视有限公司（以下简称湖北华视公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3270号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张文娟上诉请求：一、撤销原审判决；二、湖北华��公司向张文娟支付2016年年终奖5820元；三、湖北华视公司向张文娟支付违法终止劳动合同赔偿金42323.78元；四、湖北华视公司向张文娟支付终止劳动合同代通知金3023.5元；五、湖北华视公司向张文娟支付2016年11月8日至2017年6月19日的产假工资24188元。事实和理由：一、一审判决对湖北华视公司终止劳动合同的严重违法行为未予认定，属认定事实错误。1.张文娟在2016年11月8日通过微信向湖北华视公司请产假，并于次日由家属办理了请假手续，湖北华视公司在对张文娟的请假予以了批准的情况下，在2016年11月10日突然通知双方劳动合同终止，湖北华视公司的该行为前后矛盾。2.虽然湖北华视公司在2016年11月10日口头通知张文娟当日终止劳动合同，且停发了工资，但湖北华视公司在2016年11月30日才向张文娟送达终止劳动合同书面通知，未履行提前书面通知的义务，且无论仲裁��段还是一审庭审中湖北华视公司都坚称终止劳动合同时间是2016年11月10日。然而一审法院未对湖北华视公司2016年11月10日终止劳动合同的违法事实作出认定，却直接认定湖北华视公司系2016年11月30日终止劳动合同，按照一审法院的认定，用人单位对已经实施的违法行为完全能通过法院的认定进行事后补救，将违法行为变成合法行为。3.湖北华视公司对张文娟终止时间明显提前于其他员工时间，存在对孕妇的歧视和恶意。二、一审法院仅适用了劳动合同法中关于可以终止劳动合同的实体性规定，而未审查湖北华视公司终止程序上是否违法，显然有误。1.劳动法没有规定因公司解散而终止劳动合同可以随时、即时终止，此种情形下用人单位就应履行提前书面通知的义务。2.湖北华视公司在终止劳动合同时未一次性付清张文娟工资，违反劳动法的规定。三、一审判决违背我国劳动法的宗旨，将导致用人单位股东滥用解散权利，致劳动者及妇女权益毫无保障。1.保护孕产妇女的权益是劳动法的基本准则，即使是在孕妇合同到期终止，也应延续到相应情形消失时为止。企业解散而终止也应遵循这一规定。湖北华视公司决议解散公司后到最终工商部门办理注销还有一个过程，湖北华视公司仍然有留守员工从事清算工作，法律上的人格并未终止，也具备与张文娟继续维持劳动合同的条件。2.张文娟在湖北华视公司工作了近八年，客观上为公司创造了经济效益。但是在张文娟躺在产床上即将生产时，却被无情的终止了劳动合同。企业仅享受了劳动者提供的劳动，却没有为劳动者提供相应的福利，没有承担其应承担的任何社会责任。3.虽然公司股东作出了解散公司的决议，但实际上湖北华视公司并非陷入困境无法经营，甚至还是盈利的。所以如果纵���公司解散公司可以随意终止与孕妇的劳动合同的话，必奖导致企业股东滥用解散权，以此来规避法律规定的义务。湖北华视公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判湖北华视公司不向张文娟支付2016年11月11日至2016年11月30日的工资2780.2元；二、本案一、二审诉讼费由湖北华视公司承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。根据张文娟提供的证据可知，湖北华视公司与张文娟终止劳动合同的时间为2016年11月10日，且张文娟已于2016年11月10日已收到该终止通知，因此原审法院认定张文娟与湖北华视公司劳动合同终止时间为2016年11月30日，显属认定错误。故一审法院判决2016年11月11日至2016年11月30日期间的工资显属不当。张文娟针对湖北华视公司的上诉请求答辩称，一审认定劳动合同终止时间为2016年11月30日是正确的，对方在11月10日未提供书面��知，且张文娟未签收，该通知系2016年11月30日送达，因此湖北华视公司的上诉理由不成立。湖北华视公司针对张文娟的上诉请求答辩称，双方未约定年终奖，且年终奖并非是必有福利，湖北华视公司经营状况不佳，无发放年终奖的基础。故湖北华视公司不应支付年终奖。湖北华视公司解散合法，故终止与张文娟的劳动合同系合法终止，不需支付赔偿金。湖北华视公司依法终止劳动合同，不符合支付代通知金的条件。湖北华视公司已支付张文娟的工资到2016年11月10日，双方劳动合同终止的时间的也是2016年11月10日，故张文娟主张此后的工资无法律依据。张文娟向原审法院起诉请求：一、湖北华视公司向其支付经济补偿金21164.39元；二、湖北华视公司向其支付2016年年终奖5820元；三、湖北华视公司向其支付违法终止劳动合同赔偿金42323.78元；四、湖北华视公司向其支付终止劳动合同的代通知金3023.5元；五、湖北华视公司向其支付未休年休假三倍工资差额2780.22元；六、湖北华视公司向其支付2016年11月8日至2017年6月19日的产假工资24188元。湖北华视公司向原审法院起诉请求：一、湖北华视公司不向张文娟支付终止劳动合同关系经济补偿金21164.39元；二、湖北华视公司不向张文娟支付未休年休假工资1405.93元。三、本案的诉讼费用由张文娟承担。原审法院认定事实：2009年12月14日，张文娟入职湖北华视公司从事综合管理部工作，双方第一次签订劳动合同约定的聘用期限为2009年12月14日起至2012年12月13日止，合同期满后，双方第二次签订劳动合同约定的聘用期限为2012年12月14日起至2017年12月13日止。张文娟在孕期中分别于2016年4月12日、2016年5月10日、2016年6月7日、2016年7月6日向湖北华视公司请��假，共计118天，后于2016年11月8日开始休产假，并于当月12日产下一对双胞胎。2016年9月20日，湖北华视公司全体股东表决一致通过，形成以下股东会决议：由于移动电视市场萎缩严重，经营环境不断恶化，双方股东共同投资成立的公司已经丧失盈利能力，不能继续为股东创造价值，故共同决定提前终止双方于2006年6月签订的《湖北省地面（天线）数字电视项目合作协议》，决定解散公司。2016年9月29日，湖北华视公司召开员工大会，会议向员工通报了公司决定解散清算的事项，张文娟参与了该会议。2016年11月30日，张文娟收到湖北华视公司书面的终止劳动合同通知书，告知张文娟：因公司已丧失持续赢利能力，股东会决议解散公司，公司现依据相关法律法规，与您终止劳动关系，并向您支付经济补偿金21164.39元。公司将在您办理完毕工作���接、核实未违反相关法律法规和公司管理规章制度并履行财务结清等相关手续后七个工作日内，根据您提供的银行账户一次性支付经济补偿金及工资。2016年11月30日，湖北华视公司向张文娟出具终止劳动合同证明书，证明书上载明终止事由是：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，终止劳动合同时间为：2016年11月10日。张文娟终止劳动合同关系前十二个月平均工资为3023.48元。在职期间，湖北华视公司为张文娟缴纳了社会保险。2016年12月9日，张文娟（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求裁令湖北华视公司（被申请人）向其支付：1、终止劳动合同关系的经济补偿金21164.39元；2、2016年年终奖5820元；3、违法终止劳动合同赔偿金42323.78元；4、终止劳动合同的代通知金3023.5元。5、未休年休假工资��额2780.22元；6、2016年11月8日至2017年6月19日的产假工资24188元。该委于2017年3月31日作出昌劳人仲裁字[2017]第92号仲裁裁决书，裁决被申请人向申请人支付终止劳动合同关系经济补偿金21164.39元和未休年假休假工资1405.93元，驳回申请人其他仲裁请求事项。张文娟、湖北华视公司均不服该仲裁裁决，均诉至一审法院。原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位决定提前解散的，双方劳动合同终止，故湖北华视公司经股东会决议提前解散公司，张文娟与湖北华视公司的劳动关系终止。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六项、第四十七条规定，用人单位因提前解散而终止劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。湖北华视公司应向张文娟支付经济补偿金21164.36元（3023.48元/月×7个月）。依据���最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证责任，张文娟提交的证据无法证明与湖北华视公司存在年终奖的约定，应承担举证不能的法律后果，故对于张文娟主张的湖北华视公司应向其支付2016年年终奖5820元的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十八条、第八十七条规定，用人单位在违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。虽然张文娟在终止劳动合同时处于孕产期，但用人单位只有依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和四十一条的规定解除劳动合同时，才不得对处于孕产期的女职工解除劳动合同，而湖北华视公司是决定提前解散从而终止双方的劳动合同，���并不属于用人单位不得解除劳动合同的情形，湖北华视公司终止与张文娟的劳动合同这一行为并不违反法律法规。故对于张文娟主张的湖北华视公司应向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金42323.78元的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”湖北华���公司终止与张文娟的劳动合同不属于上述法条规定的任何一种，故对于张文娟主张的湖北华视公司应向其支付终止劳动合同代通知金3023.5元的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第三项、第五条第三款规定、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，职工不享受当年的年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中应把已经支付的工资基数予以扣除，即每日另行支付200%的工资。本案中，湖北华视公司承认张文娟年休假为5天，且2015年未休年休假，故对于张文娟主张的湖北华视公司应向其支付2015年未休年休假的工资1390元（3023.48元/月��21.75天×5天×200%），一审法院予以支持。针对张文娟主张的2016年未休年休假的工资，由于张文娟2016年休病假的时间超过2个月，不应当享受当年的年休假，故一审法院不予支持。关于张文娟主张湖北华视公司应向其支付2016年11月8日至2017年6月19日的产假工资，经本院审理，张文娟在2016年11月30日收到湖北华视公司书面的终止劳动合同通知书，双方劳动关系在2016年11月30日已经终止，而湖北华视公司向张文娟支付工资至2016年11月10日。故一审法院认为，湖北华视公司应向张文娟支付2016年11月11日至2016年11月30日的工资2780.2元（3023.48元/月÷21.75天×20天）。据此，一审法院判决：一、湖北华视公司于判决生效之日起十日内向张文娟支付终止劳动合同的经济补偿金21164.36元；二、湖北华视公司于判决生效之日起十日内向张文娟支付2015年未休年休假工资1390元；三、湖北华视公司于判决生效之日起十日内向张文娟支付2016年11月11日至2016年11月30日的工资2780.2元；四、驳回张文娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北华视公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。2016年9月20日，湖北华视公司全体股东表决一致通过，决定解散公司，湖北华视公司股东的该行为系股东行使法定职权，该行为未违反法律法规，至此湖北华视公司正式解散。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项“用人单位决定提前解散的，双方劳动合同终止”的规定，其与劳动者���立的劳动合同终止。故湖北华视公司据此终止与张文娟的劳动合同，符合法律规定。同时，张文娟确属三期女职工，但《中华人民共和国劳动合同法》仅规定对三期职工，不得依照该法第四十条及第四十一条的规定解除劳动合同，而本案系劳动合同的终止，并不适用上述条款，故张文娟主张湖北华视公司系违法解除劳动合同，并要求湖北华视公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于工资的问题。虽然张文娟在2016年11月30日才收到湖北华视公司书面的终止劳动合同通知书，但张文娟对湖北华视公司在2016年11月10日就已通知双方劳动合同终止的事实不持异议，故双方劳动关系在2016年11月10日已经终止，现湖北华视公司已向张文娟支付工资至2016年11月10日，故一审法院判决湖北华视公司向张文娟支付2016年11月11日至2016年11月30日期间的工资有所不当，本院依法予以纠正。同理，张文娟要求支付2016年11月8日至2017年6月19日的工资，无法律和事实依据，本院不予支持。关于代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，获得代通知金的前提条件之一是用人单位解除了与劳动者的劳动合同。本案中，湖北华视公司并未解除与张文娟的劳动合同，而是因法定条件出现后，湖北华视公司与张文娟的劳动合同终止，故张文娟主张代通知金的上诉请求无法律依据，本院不予支持。关于年终奖的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证责任。本案中，张文娟未提交其与湖北华视公司约定了发放年终奖以及其符合领取年终奖的证据，张文娟应承担举证不能的不利后果，故对于张文娟要求湖北华视公司应向其支付2016年年终奖5820元的请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人张文娟的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人湖北华视公司的上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十���第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3270号民事判决第一、二项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3270号民事判决第三、四项；三、驳回张文娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北华视数字移动电视有限公司负担；二审案件受理费10元，由张文娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 浩审 判 员  易齐立审 判 员  胡铭俊二〇一八年一月十日法官助理  孙 仪书 记 员  卢宇驰