江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4750号上诉人（原审原告）：王元厂，男，1969年10月15日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市九里区苏久装卸运输队，住所地徐州市九里区苏山村。法定代表人：王修建，队长。委托诉讼代理人：高新春，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨夫伟，男，1965年1月13日生，汉族，苏山社区副主任，住本市泉山区。上诉人王元厂因与被上诉人徐州市九里区苏久装卸运输队劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初7437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王元厂及其委托诉讼代理人袁洪艳，被上诉人徐州市九里区苏久装卸运输队的委托诉讼代理人高新春、杨夫伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人王元厂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。1、被上诉人承包烟厂的装卸运输工作，承包款由被上诉人直接和烟厂结算，结算方式是计件，此款直接汇入被上诉人处，被上诉人按月向上诉人（包括承包人王夫运等）发放工资，员工每月工资数额相同，每月25日左右支付，工资支付具有一定的规律性。事实证明，被上诉人承包烟厂的装卸工，计件结算工资，不可能每月工资相同，故被上诉人是从中营利的。2、被上诉人为员工包括上诉人购买了意外伤害险，保险费是由被上诉人支付，上诉人并未支付保险费。上诉人受伤后，系被上诉人给予协调并支付部分医疗费，且明确表示上诉人的工资是由他们发放，故上诉人受被上诉人的劳动管理，是其员工。3、2016年1月1日起，上诉人从未与王夫运签订任何合同，上诉人是被上诉人的工人，一审提供的证据都可以证明。综上，上诉人在被上诉人处工作，为保护上诉人的合法权利，请求二审法院依法确认双方之间存在劳动关系。被上诉人徐州市九里区苏久装卸运输队辩称，1、根据一审证据可以证实，被上诉人不直接向上诉人发放工资，上诉人工资是承包人王夫运直接发放，工人的计件工资也不是被上诉人考勤所结算，同时也没有证据证明被上诉人在结算上诉人等工人工资时从中营利。2、上诉人等工人的意外伤害险问题，投保该险是因为装卸队的三个承包人作为个人无法投保团体意外伤害险，才由被上诉人的名义购买，保险费用由三个承包人负担。另外社区居委会垫付上诉人的医疗费只是出于抢救治疗的人道主义需要，是保证先抢救上诉人，事后有意外伤害险进行理赔再予以返还，并不能因为双方有团体意外伤害险的保险关系来证实双方存在劳动关系。3、上诉人不是被上诉人招聘来上班的，其工资也不是被上诉人发放。对上诉人从事劳动活动的日常管理也不是被上诉人，证人马某、倪某的证人证言，被上诉人提供的三份民事判决书，均充分证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。王元厂向一审法院起诉请求：1、判令王元厂与徐州市九里区苏久装卸运输队之间存在劳动关系；2、判令徐州市九里区苏久装卸运输队承担诉讼费用。一审法院审理查明，苏山村民委员会为解决因其村集体土地被徐州烟厂征用造成的失地村民生活问题，经与烟厂协商组织村民承接烟厂车辆的装卸、运输工作。为方便管理，苏山村民委员会于2005年5月9日设立了集体所有制企业徐州市××区××装卸运输队。徐州市九里区苏久装卸运输队将其承接的徐州烟厂三个车间（仓库）的搬运装卸工作分别交由李金法、王宪权、王夫运承包。王元厂经其亲属介绍自2008年随王夫运在徐州烟厂仓库从事装卸运输工作，但当时王元厂既未与王夫运也未与徐州市九里区苏久装卸运输队签订用工合同（协议），直到2015年，王元厂才与作为苏久装卸运输队承揽人的王夫运签订期限为一年（2015年1月1日至2016年1月1日）的《临时用工合同书》，约定王夫运雇佣王元厂从事装卸工作，期限届满如王夫运工作需要、王元厂表现较好，可以继续留用并将此合同继续向下一年顺延；王夫运按照承揽苏久装卸队的业务范围仍按以往经烟厂核准的计件劳务报酬核发的惯例为王元厂发放报酬，并坚持做到不克扣、不截留装卸工的劳动报酬，同时给王元厂提供一定的生活补助及奖励基金、为王元厂办理当年人身意外险；在工作期间万一出现伤亡事故，双方均按照雇佣关系处理。约在2010年前后，苏山村民委员会曾要求包括王元厂在内的徐州市九里区苏久装卸运输队的装运工办理社会保险，但被大部分装运工拒绝。其后，李金法、王宪权、王夫运等承包人除向装运工发放劳动报酬外，还将应由企业负担的社会保险费以每月500元的标准发放给王元厂等装运工并逐年交纳保险限额为500000元的团体意外伤害险。约自2015年起，王元厂被派往徐州创新烟草储运公司。2017年6月30日，王夫运退出。2017年8月2日下午13时许，王元厂在给装好货的车辆盖好雨（蓬）布后仍停留在车上，车辆启动运行中盖车的雨（蓬）布卷入车轮将王元厂从车上带下摔伤，经徐州市第三人民医院诊断为：高处坠落伤，左肱骨骨折、左髂骨骨折、肋骨骨折。随后根据王元厂家人要求由120将王元厂转往徐州矿务集团总医院住院治疗，入院诊断：1、左肱骨骨折，2、左髂骨骨折，3、肋骨骨折。于2017年8月3日行肱骨骨折切开复位内固定术，后于2017年8月18日出院，出院诊断：1、左肱骨骨折，2、左髂骨骨折，3、肋骨多发骨折。王元厂治疗过程中，苏山村民委员会曾安排安桂明前往探望并由安桂明垫付了医疗费。2017年10月30日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工中自[2017]第175号《工伤认定中止通知书》，以申请人（王元厂）需要到有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认双方是否存在劳动关系为由，中止王元厂于2017年10月9日申请的徐州市九里区苏久装卸运输队的工伤认定。2017年11月24日，王元厂向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请书，要求裁决其与徐州市九里区苏久装卸运输队之间存在劳动关系。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2017年11月29日作出泉劳仲不字[2017]第198号不予受理通知书，对王元厂的申请不予受理。王元厂于2017年11月30日以诉称理由起诉来院要求确认其与徐州市九里区苏久装卸运输队存在劳动关系，徐州市九里区苏久装卸运输队应诉后以辩称理由不同意王元厂的诉讼请求。本案争议焦点为：王元厂与徐州市九里区苏久装卸运输队是否存在劳动关系。审理过程中，徐州市九里区苏久装卸运输队提交了签署双方为徐州市九里区苏久装卸运输队（甲方）与王夫运（乙方）的《苏久装卸队装卸承包协议书》一份及（2013）泉民初字第4824号、4827号、4828号民事判决各一份。其中《苏久装卸队装卸承包协议书》签订于2016年1月1日，约定承揽日期从2016年1月1日起至2017年12月31日止，无特殊情况本协议将自动顺延；甲方根据乙方在烟厂的装卸工作量支付承包费用，承担代开发票的义务；乙方对装卸人员的使用要以本村村民为主，装卸业务需要首先满足村民，在本村村民不能满足的情况下可以招用社会上的人员，但人员把关及报酬由乙方自行负责，甲方不负担任何费用；乙方必须做好装卸人员的安全教育，万一出现伤亡事故，甲方不承担任何责任，由村委会与烟厂协商帮助解决。（2013）泉民初字第4824号、4827号、4828号民事判决系针对张景省、石瑞业、张宽宽提起的要求徐州市九里区苏久装卸运输队支付未签订劳动合同的双倍工资、支付经济赔偿金及补交社会保险的诉讼作出，上述判决认为，徐州市九里区苏久装卸运输队对张景省等人既未进行招录用工和签订劳动合同，也不对其日常工作内容进行管理和发放工资，仅为王夫运等承包人挂名开票并不因此牟利，因此其与张景省等人不存在劳动合同关系，双方也未产生任何劳动关系意义上的权利义务，故张景省等要求徐州市九里区苏久装卸运输队支付各项赔偿及缴纳各项社会保险的诉讼主张没有事实和法律依据，依法不予支持。一审法院认为，王元厂与徐州市九里区苏久装卸运输队之间并未签订书面劳动合同，且双方对于是否存在劳动关系各执一词，故依照原劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）对双方是否存在劳动关系进行判定。根据上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位虽未与劳动者签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。且对于未签订劳动合同的用人单位和劳动者认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。虽然双方均具有法律、法规规定的主体资格且王元厂所从事的劳动可以视为徐州市九里区苏久装卸运输队的业务组成部分，但根据双方陈述及其所提交的证据，徐州市九里区苏久装卸运输队设立的初衷是苏山村民委员会为解决失地村民的生活问题，其自徐州烟厂承接三个车间（仓库）的搬运装卸工作后并不亲自进行经营而是分别交由李金法、王宪权、王夫运等承包，招录王元厂等劳动者的工作也非徐州市九里区苏久装卸运输队进行而是由实际承包人负责；徐州市九里区苏久装卸运输队虽然负责与徐州烟厂进行协调、结算，但其仅为承包人挂名开票且不从中牟利，也不参与王元厂等劳动者的日常工作内容管理也不直接向劳动者支付劳动报酬；王元厂等劳动者在提供劳动过程中应当缴纳的社会保险费用也依其要求以补贴的形式逐月发放，为王元厂等劳动者交纳的意外伤害保险也是由劳动者共同支出，因此双方之间既不存在书面劳动合同，也未产生任何劳动法意义上的权利义务关系。另外，与王元厂同样情形的其他劳动者与徐州市九里区苏久装卸运输队之间已被生效判决确认不存在劳动关系，故对王元厂要求确认其与徐州市九里区苏久装卸运输队存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：驳回王元厂的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人王元厂与被上诉人徐州市九里区苏久装卸运输队之间是否存在劳动关系。本院认为，上诉人王元厂虽主张其与被上诉人徐州市九里区苏久装卸运输队存在劳动关系，但在提供劳动之初，双方并无建立劳动关系的合意；提供劳动之时，上诉人王元厂亦未接受被上诉人徐州市九里区苏久装卸运输队的管理和监督，而系在装卸工作的实际承包人指挥、安排下从事劳动；至于劳动报酬，亦是由装卸工作的实际承包人向上诉人王元厂以现金形式发放，故上诉人王元厂与被上诉人徐州市九里区苏久装卸运输队并未形成人格上、经济上的从属关系，亦不符合事实劳动关系认定的相关标准，故一审法院在事实查明的基础上，参照原劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方不存在劳动关系，并无不当。此外，被上诉人徐州市九里区苏久装卸运输队虽为上诉人王元厂购买了意外伤害险，但并不能以此作为认定双方存在劳动关系的依据。综上所述，上诉人王元厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  史善军审判员  张 伟二〇一八年九月二十九日书记员  杭恒宇