内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再194号抗诉机关:内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐清，女，1966年9月29日出生，汉族，通辽市德润房地产开发有限公司会计，住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，内蒙古蒙信律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张雷，男，1977年12月2日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：江志平，内蒙古蒙通律师事务所律师。申诉人徐清因与被申诉人张雷保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05民终167号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2017]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗135号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员张蒙臣、隽郎出庭。申诉人徐清的委托诉讼代理人陈亮、刘静，被申诉人张雷及其委托诉讼代理人江志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，通辽市中级人民法院（2016）内05民终167号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：1.判决认定2013年8月2日杨煜向张雷出具两张借据借款本金共计396.2万元，徐清在意思自治的情况下自愿担保，缺乏证据证明。根据一、二审法院卷宗材料反映，涉及本案的共有两张借据，落款日期均为“2013年8月2日”，其中主要内容分别表述为“今向张雷借现金（人民币）大写：壹佰零伍万元整，小写：￥1050000元整。用于生意经营资金周转。还款期限为……”“今向张雷借现金（人民币）大写：贰佰玖拾壹万贰仟元，小写：￥2912000元整。用于生意经营资金周转。还款期限为……”下方均有徐清在“担保人”处签名。在落款日期亦为“2013年8月2日”的“担保书”中约定，“乙方因经营之需，于2013年8月2日向丙方借款（人民币），丙方分成两次出借乙方现金款，一次……”尾部“担保人（甲方）”处有徐清签名，“债权人（丙方）”处有张雷签名。从上述张雷提供且双方当事人均无异议的证据字面意思看，各方当事人多次表述了徐清担保的债务是2013年8月2日发生的现金借贷，即以现金为标的物的民间借贷。在一审起诉时张雷在诉状中仍表明是杨煜于2013年8月2日分两次向其借款392.2万元，只是在法庭调查阶段，在举证质证时陈述其中291.2万元是对之前发生的债务的结算。徐清一再表明其不会对以前发生的债务进行担保。现有证据表明张雷仅在2013年8月2日三方订立借款合同和担保合同当日通过银行转账向借款人支付100万元，日后也未再提供剩余的借款。同时，张雷也没有提供证据证明徐清当时知道担保的两笔借款中有以前未能偿还的借款。故判决认定借款人向张雷借款396.2万元，徐清自愿担保，缺乏证据证明。2.终审法院判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确有错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，自2015年9月1日起施行。根据最高人民法院《关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》，上述司法解释施行后，尚未审结的一、二审、再审案件，不适用该规定。本案是2015年8月26日一审法院立案审理，故终审判决适用该规定属于适用法律确有错误。徐清称，同意检察机关的抗诉理由。张雷答辩称，抗诉理由缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。徐清已经承认其在2013年8月2日杨煜向张雷出具的两张借据借款本金共计396.2万元上担保人签字是自己亲笔书写，证明其是自愿进行担保。张雷与借款人杨煜并不认识，因杨煜与徐清系同学及朋友关系，是徐清从中介绍给张雷认识的，而且没有徐清的担保，张雷是不可能将大额款项借给杨煜的。因此对杨煜的大额借款，均有徐清担保，2013年8月2日杨煜重新出具两张借据的同时，徐清也在场，并在借据上以担保人的身份签名按押，对此其是认可的。徐清作为担保人签字后，又为上述两笔借款单独出具了《担保书》，并注明杨煜两笔借据借款数额为396.2万元。从徐清的身份看，其是一名资深会计，又是小额贷款公司的负责人，对借款担保非常了解，不可能在借款人未借款的情况下在担保人处签字，而且还为此出具担保书。因此徐清的主张不能成立。徐清、张雷及借款人杨煜对上述借据、担保书的真实性均不持异议，且杨煜在询问笔录中对借款的事实认可，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐清应提供其非自愿担保的证据，该举证责任应当由徐清承担，徐清没有任何有效证据证明其是在非自愿情况下进行的担保。根据担保法第十八条的规定，张雷选择起诉担保人是符合法律规定的，原审法院支持张雷的诉请也是正确的，徐清作为担保人履行债务后，有权向债务人追偿。关于司法解释的通知，本规定施行后受理的一审案件适用本规定，第三项内容规定本规定施行后尚未审结的一、二审、再审案件适用规定前司法解释，按照此规定在通辽中院审理该案时本规定已经实施，根据上述通知精神该案同样适用该规定的解释。徐清出具了在一审审理后杨煜还款的部分单据，上述单据凡是发生在2013年8月2日以后的还款凭证，通辽中院已经予以核实后在本金中予以扣除，因此徐清的这部分理由不能成立。请求驳回抗诉，维持原判。张雷向一审法院起诉请求:请求徐清承担连带保证责任，立即偿还借款本金396.2万元，给付自约定借款期满之次日至2015年10月3日期间按月2%计算的逾期利息1864520元，共计5826520元。诉讼费用由徐清承担。一审法院认定事实：经徐清介绍，张雷与借款人杨煜相识，借款人杨煜于2012年始曾多次向张雷借款，并由徐清提供担保。2013年8月2日，张雷与借款人杨煜、担保人即徐清结算，借款人杨煜共欠张雷借款291.2万元，并为张雷出具借据一枚，约定借款期限至2013年11月2日即三个月，借款人每月一日前还款10.4万元，2013年11月2日还清借款，逾期还款，借款人杨煜每日按借款总额的2%向张雷缴纳违约金。徐清在担保人处签名。同日，借款人杨煜又向张雷借款105万元，并出具借据一枚，约定借款期限至2013年9月2日即一个月，逾期还款，借款人杨煜每日按借款总额的2%缴纳违约金，徐清在担保人处签名。同时，借款人杨煜就上述两笔借款为张雷出具收到现金396.2万元收据一枚，徐清又就上述两笔借款为张雷出具担保书一份，约定由徐清承担连带责任担保，担保期限至借款归还期届满后的两年。借款人杨煜未偿还上述借款，徐清也未履行担保责任。另查明，张雷主张借款本金291.2万元在2013年11月3日至2015年10月3日期间按月利率2%计息，共发生逾期利息1339520元；借款本金105万元在2013年9月3日至2015年10月3日期间按月利率2%计息，共发生利息52.5万元。以上利息合计为1864520元。一审法院判决：徐清于该判决发生法律效力后立即给付张雷借款本金396.2万元、利息1864520元，合计5826520元。案件受理费52586元，保全费5000元，由徐清负担。徐清不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由张雷承担诉讼费用。二审法院认定事实与一审一致。另查明，借款人杨煜分别于2013年8月3日、2013年11月14日向张雷还款63000元与30万元。对杨煜2013年8月3日还款63000元充抵2013年8月2日的借款金额为291.2万元的借据本金数额，该借据剩余借款本金数额为284.9万元；剩余本金数额为284.9万元的借据自2013年11月3日至2013年11月14日期间产生利息金额为20893元（284.9万元×0.02÷30×11天），105万元借据自2013年9月3日至2013年11月14日期间产生利息金额为49700元（105万元×0.02×2个月＋105万元×0.02÷30×11天），两枚借据至2013年11月14日共产生利息总额为70593元（20893元＋49700元）,杨煜2013年11月14日还款30万元应先充抵该部分利息，30万元抵充该部分利息70593元后剩余229407元，抵充本金389.9万元（284.9万元＋105万元）后剩余本金数额3669593元（389.9万元-229407元），剩余本金数额3669593元自2013年11月14日至2015年10月3日期间共产生利息1661103元（3669593元×0.02×22个月＋3669593元×0.02÷30×19天）。二审法院认为，本案张雷与借款人杨煜、徐清三方签订的借款担保合同（借据、担保书）符合法律规定，是有效合同，当事人均应全面履行合同义务。徐清作为完全民事行为能力人，在意思自治情况下与张雷签订担保合同，视为自愿担保，且双方当事人明确约定徐清的担保方式为连带责任保证，现徐清在被担保人即借款人杨煜未按约定期限偿还借款的情况下，应按担保合同的约定履行保证责任。徐清称应追加借款人杨煜为本案的共同被告，因《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故本案张雷仅起诉保证人即徐清承担保证责任符合法律规定，徐清上诉认为应追加借款人的上诉理由不予支持；徐清称借款人杨煜与张雷在签订借据时对徐清实施了欺诈行为，双方未实际交付钱款，徐清的担保合同应为无效合同，徐清不应承担保证责任的上诉主张因徐清未提供证据证明借款人与张雷对其实施了欺诈行为，因此该上诉理由不能成立，不予支持；徐清提供的日期为2013年8月3日与2013年11月14日的两枚建设银行存款凭条能够证明借款人杨煜向张雷部分还款的事实，因借款人还款时对所还钱款的性质并未进行明确约定或说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，因此两枚金额为63000元与300000元合计363000元应从借款人向张雷借款利息及本金数额中予以扣除，张雷辩解称2013年8月3日的银行凭证为借款人杨煜向张雷临时借款现金8万元，当时是为开发票交税金使用，属于临时急用的主张因没有提供证据证明，不予采纳。综上，徐清的上诉请求部分成立，该院对上诉请求合理的部分予以支持，一审判决认定事实应予以部分纠正，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院判决：变更通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4725号民事判决为：徐清于本判决生效之日起十日内给付张雷借款本金3669593元、利息1661103元，合计5330696元。一审案件受理费52586元，二审案件受理费52586元，合计105172元由徐清负担96222元，张雷负担8950元；一审保全费5000元由徐清负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实的认定与二审认定的事实一致。本院再审认为，根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：徐清对杨煜向张雷的借款承担保证责任的范围。根据审理查明的事实，2013年8月2日，借款人杨煜给张雷出具291.2万元借据及105万元借据各一张。徐清在两张借据上担保人处签字按手印，并在同日出具担保书，在担保书中明确表示对291.2万元、105万元两笔借款承担连带保证责任。徐清主张杨煜于2013年8月2日给张雷出具的291.2万元借据并未实际履行，同日出具的105万元借据中仅履行了100万元，另外5万元没有履行，因此其对该296.2万元不承担保证责任。张雷陈述2013年8月2日出具的291.2万元借据是对之前其借给杨煜借款的结算。根据二审法院对杨煜的询问笔录，杨煜对此予以认可。且杨煜于2013年8月2日出具了收到396.2万元的收条，证明291.2万元借款及105万元借款已经实际履行。徐清主张当时并不知道这291.2万元是之前借款的结算，是张雷和杨煜对其进行了隐瞒，但并未提供证据证明，也没有提供证据证明其在借据上签名及出具保证书时明确表示了仅对2013年8月2日给付的借款承担保证责任。因此徐清的主张不能成立，其应按借据及担保书的约定对396.2万元的借款履行保证责任。徐清提交十张银行凭证证明杨煜还款的事实，该十张凭证中有两张发生于2013年8月2日借据出具之后，分别为2013年8月3日的63000元及2013年11月14日300000元，二审判决中已经在借款及利息中予以抵扣。其余八张银行凭证均发生在2013年8月2日借据出具之前，不能证明是对本案借款的偿还，二审判决不予抵扣并无不当。综上，徐清的申诉理由不能成立，应予驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05民终167号民事判决。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  武 杰审判员  武丽英二〇一九年一月二十一日书记员  王海瑞