四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川07民终3354号 上诉人（原审被告）：绵阳欣邦环保服务有限公司，住所地：四川省北川羌族自治县永昌镇氐羌南路禹福苑21栋1单元3层301号，统一社会信用代码：915107260065840433。 法定代表人：徐春花，公司董事长。 委托诉讼代理人：倪志东，公司工作人员。 委托诉讼代理人：李青，绵阳市涪城区南山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张思权，男，汉族，1958年4月14日出生，四川省北川县人，住四川省北川羌族自治县。 委托诉讼代理人：张利，系张思权之女。 委托诉讼代理人：陈智，四川智东律师事务所律师。 上诉人绵阳欣邦环保服务有限公司（以下简称欣邦公司）与被上诉人张思权工伤保险待遇纠纷一案，上诉人欣邦公司不服四川省北川羌族自治县人民法院（2018）川0726民初1443号民事判决，遂向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欣邦公司的委托诉讼代理人倪志东、李青，被上诉人张思权的委托诉讼代理人张利、陈智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人欣邦公司的上诉请求：请求撤销北川羌族自治县人民法院（2018）川0726民初1443号民事判决书，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院判决张思权停工期间为182天，其中只有住院的50天有证据予以证明，其余的132天无事实、法律依据。二、一审判决适用法律错误。首先国务院《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”,张思权在2017年11月1日起至2018年4月14日与欣邦公司存在劳动关系期间，张思权并未申请解除或者终止劳动关系，因此张思权不应当享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其次根据四川省人力资源和社会保障厅《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条第三款：“工伤职工按照规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”张思权于2018年4月14日达到法定退休年龄，办理了退休手续，并开始领取养老保险待遇，故一审判决认定欣邦公司向张思权支付一次性工伤医疗补助金53222元和一次性伤残就业补助金212888元属于法律适用错误。最后依据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发【2003】42号）第十条规定，张思权在下班途中发生交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间的工资（误工费）、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）等费用均在第三方获得了足额赔偿，因此，欣邦公司不再支付上述待遇。一审判决认定欣邦公司向张思权支付住院伙食补助费1500元、护理费4000元、停工留薪期间的工资（误工费）4400元、交通费200元、一次性伤残补助金（赔偿金）19200元属于法律适用错误。 被上诉人张思权答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。2018年2月22日绵阳维益司法鉴定中心对张思权身体损伤程度进行鉴定后发出绵维司【2018】临鉴字第286号《司法鉴定意见书》，认定张思权因此次交通事故误工期为110天。张思权停工留薪期间从2017年11月1日受伤之日起至2018年5月1日劳动能力鉴定结论作出之日止共计182天，一审判决停工留薪期间为110天没有超出法定182天的认定。二、一审判决适用法律正确，张思权因工受伤后，欣邦公司未进行任何赔偿，在张思权工伤未得到解决之前欣邦公司不能解除、终止与张思权的劳动合同关系，故欣邦公司引用《国务院保险条例》第三十六条第二款不符合本案实际情况。张思权是在达到退休年龄前因工受伤的，且已被认定为工伤，应按正常的工伤保险待遇给予赔偿。四川省人力资源和社会保障厅作为工伤保险待遇的支付主体自己制定的内部文件，部门规章都算不上，不能作为判案的依据。张思权享受失地农民养老保险待遇不是企业职工退休，不能影响其享受工伤保险待遇的基本权利。张思权在第三人处获得的赔偿不能抵扣其应享受的工伤保险待遇。根据最高人民法院行政审判庭给新疆维吾尔族自治区高级法院生产建设兵团分院《关于因第三人造成工伤的职工或者其他亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险问题的答复》【2006】行他字第12号答复：因第三人造成工伤的职工或者其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。因张思权在欣邦公司处工作期间，未给张思权缴纳工伤保险费，在扣除医疗费、住院期间的伙食补助费、护理费等费用外，张思权的其他工伤保险待遇应由欣邦公司支付。 一审法院查明：张思权于2017年8月17日到欣邦公司上班，双方建立劳动关系。2017年11月1日张思权驾驶人力自行车从垃圾厂下班回家与张思辉驾驶的川Ｂ×××××运送污水的汽车撞伤左腿，当日被送至四川现代医院（成都）救治，于2017年12月21日出院，住院治疗50天，产生医药费43325.57元。2017年11月2日北川羌族自治县公安局交通警察大队发出《事故认定书》认定：张思辉承担此次事故的全部责任，张思权不承担本次事故的责任。2018年2月26日，绵阳市人力资源和社会保障作出《工伤认定决定书》，认定张思权为因工受伤。后张思权起诉要求张思辉及保险公司赔偿因交通事故产生的各项费用，经法院调解，张思权共获得包括医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金等共计199800元。张思权于2018年4月达到法定退休年龄，自行到社保部门办理了失地农民养老保险相关手续，已于2018年5月开始享受失地农民养老保险待遇。张思权于2018年8月28日向北川羌族自治县劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动合同及工伤待遇赔偿申请劳动仲裁，北川羌族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月25日作出北劳人仲案〔2018〕42号仲裁裁决书裁定：驳回张思权的全部仲裁请求。张思权不服仲裁裁决提起诉讼。欣邦公司于2017年10月20日向张思权发放了工资2400元、2017年11月27日发放了工资1350元、2017年12月24日发放了工资1600元，未给张思权参加工伤等社会保险。2017年度绵阳市职工平均工资（全市全部城镇单位就业人员平均工资）为53222.00元。以上事实，双方没有争议，一审法院予以确认。 关于张思权工伤等级的鉴定结论书，2018年5月2日，根据张思权的申请，绵阳市劳动能力鉴定委员会作出《绵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书》（绵劳鉴字［2018G］149号），鉴定张思权的伤残等级为六级，张思权缴纳了鉴定费300元。欣邦公司领取了该鉴定结论书后，未在规定的期限内申请再次鉴定，故一审法院对此鉴定结论书予以采信。 关于张思权主张交通费1772元，并提供了14张票据，结合张思权2017年11月1日至2017年12月21日在四川现代医院（成都）住院治疗的事实，一审法院张思权提供的交通费票据4张合计200元的证据予以采信。 上述事实，有当事人的身份信息、出院记录及病历、医药费发票、交通事故认定书、工伤认定决定书、绵阳市劳动能力鉴定结论书、北川羌族自治县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、银行交易明细及当事人的陈述等证据经庭审质证后，予以证实，一审法院予以确认。 一审法院认为：张思权在下班途中发生交通事故受伤构成工伤，张思权在欣邦公司工作期间，欣邦公司未给张思权缴纳工伤保险费，未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，欣邦公司应当向张思权支付工伤保险待遇。 按照《工伤保险条例》规定的项目和标准，张思权的工伤保险待遇计算为：1．医疗费43325.57元，在交通事故中已得到赔偿，张思权在本案中未主张；2．住院伙食补助费1500元（住院50天×30元/天）在交通事故中已得到赔偿，张思权在本案中未主张；3．护理费，因张思权未提供护理人员的收入状况，故参照绵阳市护工的劳动报酬80元一天的标准计算一人，合计4000元（80元/天×50天）；4．停工留薪期间的工资：张思权住院50天，2018年5月2日伤残等级评定，故停工留薪期间的工资计算至2018年5月1日，共计182天，张思权主张110天，一审法院予以支持，按40元/天（1200÷30）计算，合计4400元；5．张思权主张交通费1722元，对有票据证明的200元予以支持，其余部分一审法院不予支持；6．一次性伤残补助金，19200元（1200元/月×16个月）；7．一次性伤残就业补助金212888元（2017年绵阳市全部城镇单位就业人员平均工资53222元÷12个月×48个月）；8．一次性工伤医疗补助金53222元（2017年绵阳市全部城镇单位就业人员平均工资53222元÷12个月×12个月）；9．鉴定费300元。综上所述，扣除张思权未主张的医疗费和住院伙食补助费后，一审法院确认张思权上述的保险待遇为294210元。 关于本案的主要争议焦点1，张思权在第三人处获得的赔偿，能否抵扣应享受的工伤保险待遇的问题。一审法院认为，张思权在下班途中发生交通事故，后被认定为工伤，张思权与侵权人构成机动车交通事故责任纠纷法律关系，与欣邦公司构成工伤保险待遇法律关系，张思权既是侵权行为的受害人，又是工伤事故中的受害人，在第三人侵权与工伤事故竞合的情况下，张思权有权同时获得侵权赔偿和享受工伤保险待遇，但在赔偿范围上，医疗费用（医疗费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费）不能获得两次赔偿。本案中，张思权也未主张医疗费和住院伙食补助费，因未给张思权参加工伤等社会保险，故欣邦公司应当向张思权支付工伤保险待遇共计294210元，欣邦公司辩解，在交通事故赔偿中已取得的相关赔偿，故工伤保险相关待遇的不再支付的理由，一审法院不予采信。 关于本案的主要争议焦点2，张思权于2018年4月达到法定退休年龄，自行到社保部门办理了失地农民养老保险相关手续，已于2018年5月开始享受失地农民养老保险待遇，能否再享受相关工伤保险待遇的问题。一审法院认为，工伤事故发生在双方劳动关系存续期间，且张思权开始享受失地农民养老保险待遇，并未在欣邦公司处办理退休或者离职手续，双方的劳动关系并不能因此而自然解除；张思权工伤等级经鉴定为六级，于2018年8月28日向北川羌族自治县劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动合同及工伤待遇赔偿申请劳动仲裁，欣邦公司应支付张思权一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；对欣邦公司辩解的双方劳动关系于2018年4月15日已经存在，也就不存在解除或终止劳动关系这个前提条件，且张思权已在领取养老保险金，故不支付张思权一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的理由，一审法院不支持。 关于张思权在仲裁时主张的一次性伤残补助金标准是1600元，在诉讼时变更为4880元是否需要重新仲裁的问题，一审法院认为张思权已经就一次性伤残补助金申请了仲裁，诉讼时仅就金额发生了变更，不影响已经前置仲裁的实质性问题，对欣邦公司提出的张思权的主张只能比仲裁少不能多的辩解，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条之规定遂判决：一、由被告绵阳欣邦环保服务有限公司在本判决生效后十日内向原告张思权支付工伤保险待遇共计294210元；二、驳回原告张思权的其他诉讼请求。如果不按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费10元，由绵阳欣邦环保服务有限公司负担。 二审中，被上诉人提交了《安罗路改、扩建工程建设征地拆迁地面附着物补偿协议》、《北川羌族自治县新县城垃圾处理场卫生防护范围房屋拆迁补偿安置协议》、存折明细、养老保险个人缴费记录单，拟证明张思权是失地农民，是张思权自己缴纳的养老保险。欣邦公司对该组证据无异议。本院对该组证据予以采信。张思权还提交了绵阳维益司法鉴定中心绵维司【2018】临鉴字第286号《法医学鉴定意见书》，拟证明张思权因交通事故造成的人身损害误工期为110日。欣邦公司质证称本案是工伤保险待遇纠纷，停工留薪期间应当以医疗机构证明或劳动能力鉴定委员会的鉴定结果为准。本院认为根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期间是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。张思权在下班途中发生交通事故受伤构成工伤，其交通事故人身损害误工期和工伤中的停工留薪期均是认定张思权因本次事件需要治疗的期间。绵阳维益司法鉴定中心的《法医学鉴定意见书》能客观反映出张思权需要治疗的期间，故对该证据本院予以采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点1、张思权停工期间天数的认定。根据张思权提交的绵阳维益司法鉴定中心绵维司【2018】临鉴字第286号《法医学鉴定意见书》可以表明张思权需要治疗的期间为110天。本院认为根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“停工留薪期间是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间”。张思权在下班途中发生交通事故受伤构成工伤，其交通事故人身损害误工期和工伤中的停工留薪期均是认定张思权因本次事件需要治疗的期间。一审法院认定被上诉人停工期间为110天，并无不当，本院予以确认。 本案的争议焦点2、张思权是否可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2017年8月17日，被上诉人张思权由上诉人欣邦公司招聘入职，双方建立劳动关系，被上诉人于2017年11月1日在下班回家途中发生交通事故，于2018年2月26日认定为工伤，工伤等级经鉴定为六级。根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》川人社发【2015】22号文件第十三条第一款之规定：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同的，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”张思权发生工伤事故距达到法定退休年龄不足一年，应按照一次性伤残就业补助金全额的20%计付一次性伤残就业补助金，即53222元÷12个月×48个月×20%=42577.6元。2018年4月被上诉人达到法定退休年龄，自行到社保部门办理失地农民养老保险相关手续，并于2018年5月开始享受失地农民养老保险待遇。张思权办理的失地农民养老保险不同于社会养老保险，张思权未办理退休手续，也未享受基本养老保险待遇。故本案不适用《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》川人社发【2015】22号文件第十三条第三款之规定：“工伤职工按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”上诉人请求不支付一次性工伤医疗补助金的上诉请求本院不予支持。 本案的争议焦点3、张思权在第三人足额赔付后，是否依然享受工伤保险待遇。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条之规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”、《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，被上诉人张思权在第三人处获得足额赔偿后，除医疗费用外仍可以向社会保险经办机构要求支付工伤保险待遇，上诉人欣邦公司未给被上诉人张思权购买工伤保险，故由上诉人欣邦公司向被上诉人张思权支付除第三人已赔付的医疗费外的其他工伤保险待遇。由于本案的被上诉人张思权在起诉时未主张医疗费和住院伙食补助费，故一审法院的认定并无不当，本院予以认可。 综上，张思权的工伤保险待遇为：1．医疗费43325.57元，在交通事故中已得到赔偿，张思权在本案中未主张；2．住院伙食补助费1500元（住院50天×30元/天）在交通事故中已得到赔偿，张思权在本案中未主张；3．护理费4000元（80元/天×50天）；4．停工留薪期间的工资：4400元【40元/天（1200÷30）×110天】；5．张思权主张交通费200元；6．一次性伤残补助金，19200元（1200元/月×16个月）；7．一次性伤残就业补助金42577.6元（2017年绵阳市全部城镇单位就业人员平均工资53222元÷12个月×48个月×20%）；8．一次性工伤医疗补助金53222元（2017年绵阳市全部城镇单位就业人员平均工资53222元÷12个月×12个月）；9．鉴定费300元。综上所述，扣除张思权未主张的医疗费和住院伙食补助费后，合计123899.6元。上诉人的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省北川羌族自治县人民法院（2018）川0726民初1443号民事判决第二项，即“驳回张思权的其他诉讼请求”。 二、撤销四川省北川羌族自治县人民法院（2018）川0726民初1443号民事判决第一项，即“由被告绵阳欣邦环保服务有限公司在本判决生效后十日内向原告张思权支付工伤保险待遇共计294210元”； 三、由绵阳欣邦环保服务有限公司在本判决生效后十日内向张思权支付工伤保险待遇共计123899.6元； 一审案件受理费10元，由张思权承担5元，绵阳欣邦环保服务有限公司承担5元；二审案件受理费10元，由张思权承担5元，绵阳欣邦环保服务有限公司承担5元。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 张宗文 审判员 廖小军 二〇一八年一月三日 书记员 苏 玥