安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖12民终2692号上诉人（原审被告）：李艳，女，1989年10月18日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：付敏，安徽恒言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张启阳，男，1982年9月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。委托诉讼代理人：杨永革，安徽勇胜律师事务所律师。原审被告：阜阳市安润冷链物流有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**阜胡路肉联厂，统一社会信用代码91341200083668283N（1-1）。法定代表人：郭林林，该公司经理。上诉人李艳因与被上诉人张启阳、原审被告阜阳市安润冷链物流有限公司（以下简称安润物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2017）皖1203民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李艳上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判驳回张启阳不合理的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定张启阳误工期300天依据不足；一审判决计算张启阳的损失标准及数额错误，应按照农村居民标准计算其残疾赔偿金及误工费；精神损害抚慰金应当按照比例计算。张启阳答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。安润物流公司未出庭答辩。张启阳向一审法院的诉讼请求：依法判令安润物流公司、李艳赔偿张启阳医药费5000元，护理费11130元，住院伙食补助费2250元，营养费2250元，误工费39150元，二次手术费12000元，伤残赔偿金161616元，鉴定费1900元，精神抚慰金60000元，交通费2500元，拖欠工资2800元，合计人民币300596元并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2014年12月29日，阜阳市安润冷链物流有限公司作为甲方与乙方张强、李艳签订工程承包协议书，就甲方冷库东钢构内地坪和主路面铺设项目达成协议，约定该工程以统包揽形式由乙方全权承包。张启阳受李艳的雇佣在上述承包的工程中从事电焊工作。2015年1月19日下午5时许，张启阳在工地施工中从高处坠落摔伤，后被送往阜阳市第五人民医院住院治疗，经诊断为：左桡骨远端骨折，关节面破坏移位，左肘关节脱位伴肱骨内髁骨折，闭合性胸部损伤。2015年1月28日，张启阳在全麻下行左桡骨远端骨折切开复位、髁骨取骨植骨钢板内固定术、左肱骨内髁骨折切开复位空心钉内固定术，术后预防感染对症治疗，共住院62天。张启阳于2015年4月22日委托安徽中天司法鉴定中心对其伤残程度、休息期、营养期、护理期及后续治疗费用进行鉴定。安徽中天司法鉴定中心于2015年4月30日出具鉴定意见为：1、张启阳因外伤（高处坠落摔伤）致多发性损伤，左肱骨内髁、左尺骨鹰嘴骨折拌肘关节脱位，左桡骨远端粉碎性骨折，经行切复内固定术后，造成左肘、腕关节功能障碍属八级伤残。2、张启阳的休息期限以伤后300日为宜，营养期限以伤后75日为宜，护理期限以伤后105日为宜。3、张启阳取出左肱骨内髁、左桡骨远端骨折处的内固定物，需费用10000元。2015年5月21日，张启阳以安润物流公司、李艳、张强为被告起诉至本院，后法内固定物取出并再次鉴定后重新提起诉讼为由撤回了起诉。2016年2月15日至3月7日，张启阳再次在阜阳市第五人民医院住院22天，并于2016年2月17日行左桡骨远端、肱骨内髁内固定物取出术，术后抗炎对症治疗，出院医嘱为：休息六月；避免外伤；不适随访。张启阳共计开支医疗费42973.5元。在治疗过程中，李艳为张启阳垫付医疗费27609元。一审法院另查明：本案在重审过程中，李艳向法院申请对张启阳的伤残等级、“三期”及后续治疗费进行重新鉴定。经本院依法委托，安徽新莱蒂克司法鉴定中心于2018年1月10日出具鉴定意见为：1、被鉴定人张启阳因外伤致左桡骨骨折、左肘关节脱位伴肱骨内髁骨折遗留左上肢丧失功能10%以上的后遗症相当于道路交通事故十级伤残；2、张启阳因外伤致人体损害的误区期为270日，护理期为90日，营养期为90日。该鉴定中心并于2018年1月16日向法院出具函称：被鉴定人张启阳体内内固定装置已取出，治疗已终结，无相关后续治疗项目，故对“后续治疗项目”不予受理。一审法院再查明：张启阳为阜阳市颍**新华办事处辛桥社区居民。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李艳雇佣张启阳在其承包的工地从事电焊工作，其与张启阳之间构成雇佣关系。李艳作为劳务活动的组织、指示和风险防范者，对提供劳务者具有安全保障和安全注意义务，应提供安全的工作场所和劳动条件，其不能证明其已尽到上述义务，应当对张启阳的损失承担赔偿责任。张启阳在施工过程中既未佩戴安全帽，亦未配备安全绳，作为完全民事行为能力人，应当预见到，在没有安全防护措施情况下施工的危险系数较高，其无视安全生产规则，对损害的发生也有过错，亦应自行承担相应的责任。安润物流公司作为案涉工程发包人应当知道接受发包或者分包业务的李艳没有相应资质或者安全生产条件，其未尽量选择有能力从事安全生产的施工方，以尽可能地减少安全事故的发生，对本起事故的发生存在过错，其应当与雇主李艳承担连带赔偿责任。对安润物流公司辩称其公司不承担责任的意见，不予采纳。根据本案事实，按照过错责任划分，依法确定由张启阳自行承担30%的责任，李艳承担70%的责任。庭审中，张启阳要求按照2016年度安徽省各项赔偿标准计算各项损失，张启阳的合理损失认定如下：1、医疗费42973.5元，有医疗票据为凭，予以支持；2、根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的鉴定意见及张启阳住院病历，护理费计算为10935元（121.5元/天×90天），营养费计算为4500元（50元/天×90天），住院伙食补助费计算为4200元（50元/天×84天）；3、误工费应计算为42240元（140.8元/天×300天），因张启阳未举证证明其最近三年平均收入状况，结合证人证言，可以参照2016年度安徽省建筑行业职工的平均工资计算，关于误工期，张启阳主张按照第一次鉴定结论300天计算，李艳认为应按照重新鉴定结果270天计算，鉴于张启阳因取出内固定进行二次手术亦需要一定的休息期，故张启阳该主张亦不违反法律规定，予以支持；4、伤残赔偿金，张启阳因本起事故导致的伤残等级为十级伤残，其伤残赔偿金按照2016年度安徽省城镇居民人均可支配收入应计算为58312元（29156元/年×20年×10%）；5、精神损害抚慰金，结合张启阳伤情及双方的过错程度等，酌定为5000元。6、鉴定费1900元，有票据为凭，且系张启阳为证明其损伤而支出的鉴定费用，予以支持；7、交通费，根据本案基本情况，酌情支持1500元。综上张启阳的各项损失共计171560.5元。除精神损害抚慰金5000元应由李艳全额赔付外，按双方责任比例分担，李艳应承担121592.35元[（171560.5元-5000元）×70%+5000元]。对李艳为张启阳垫付的27609元，应在本案中一并扣除。故李艳还应赔偿张启阳93983.35元。对张启阳主张李艳拖欠其工资，因与本案不属同一法律关系，不予处理，张启阳可另行主张。案经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李艳于判决生效之日起十日内赔偿张启阳各项损失共计93983.35元，阜阳市安润冷链物流有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回张启阳的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5808元，由张启阳负担3696元，由李艳负担2112元。重新鉴定费用2230元，由张启阳负担1000元，由李艳负担1230元。、二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为，关于张启阳的误工期问题，一审法院鉴于张启阳的两次鉴定意见及二次手术的实际情况，考虑到张启阳二次手术亦需要一定的休息期，酌定张启阳的误工期参照第一次的鉴定意见300天并无不当，本院不予变更。张启阳属于阜阳市颍**新华办事处辛桥社区居民，虽然承包土地暂未征收，但根据张启阳提供的事故发生前的工作收入情况的相关证据，可以证明张启阳的主要收入来源来自城镇，故一审法院按照城镇居民标准计算张启阳残疾赔偿金并参照安徽省建筑行业标准计算其误工费亦无不当，本院予以维持。一审法院酌定张启阳的精神损害抚慰金数额5000元已经足综合考虑了张启阳的伤情及双方过错程度，李艳主张应当再次按照比例折算依据不足，本院不予支持。张启阳的第一次鉴定费的支出系为确定其损失所产生的必要合理费用，一审法院判决由李艳承担相应的部分正确，本院亦不予变更。综上所述，李艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由李艳负担。本判决为终审判决。审判长 孙 颖审判员 刘 媛审判员 崔 磊法官助理邵静怡二〇一八年九月三日书记员 宋振华附：（2018）皖12民终2692号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。