北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终7147号上诉人（原审被告）：北京长宽电信服务有限公司，住所地北京市海淀区学院路甲38号B402号。法定代表人：吴少岩，董事长。委托诉讼代理人：糜欢欢，男，北京长宽电信服务有限公司员工。委托诉讼代理人：魏娜，北京君众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩新佳，男，1988年6月10日出生，汉族，自由职业者，住河北省邢台市宁晋县。委托诉讼代理人：高红，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京长宽电信服务有限公司（以下简称长宽电信公司）因与被上诉人韩新佳劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初43815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长宽电信公司上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或改判长宽电信公司无需支付韩新佳违法解除劳动关系赔偿金169444.32元。事实和理由：1、韩新佳存在旷工事实，自2016年2月14日至2016年3月1日未到岗工作的行为构成了旷工；2、长宽电信公司的规章制度中明确规定旷工三天以上，单位有权解除劳动关系，无需支付赔偿金；3、长宽电信公司依法向韩新佳送达了解除劳动合同的通知，履行了解约手续，因此长宽电信公司属于合法解除劳动关系。韩新佳辩称：不同意长宽电信公司的上诉请求，长宽电信公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据。韩新佳向一审法院起诉请求：1、长宽电信公司支付违法解除劳动合同赔偿金320000元；2、长宽电信公司支付2008年7月10日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿金30000元；3、长宽电信公司支付2016年2月1日至2016年2月13日工资11954元。一审法院认定事实：韩新佳2008年7月10日入职长宽电信公司，双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同期限为2011年7月10日至2014年7月9日，韩新佳离职前12个月平均工资为10590.27元。长宽电信公司支付韩新佳工资至2016年1月31日，韩新佳出勤至2016年2月6日。2011年6月30日前，长宽电信公司未为韩新佳缴纳养老保险。双方就劳动关系解除一节存在争议。长宽电信公司主张韩新佳自2016春节假期后一直未到岗工作且未向公司请假，故其公司于2016年3月1日与韩新佳解除劳动关系。长宽电信公司针对其主张提交了以下证据予以佐证：证据1、员工手册及规章制度汇编，员工手册第三部分考勤与请假制度规定：未履行请假手续或者请假手续未获批准而擅离工作岗位者，视为旷工，旷工3天及以上者，公司将予以辞退；事假月累计不得超过5天，年累计不超过15天，否则公司有权按照自动离职处理。规章制度汇编第四章假期管理一节第三十条（十）其他规定：未按流程办理请假而不上班者，视为旷工，员工每月旷工超过3日者，公司有权按照自动离职处理。证据2、2016年2月26日由孟某发送的电子邮件，主题系情况说明，收件人与抄送人均不含韩新佳。发送状态显示“对方已读”，内容为：第二区局原安华营业厅经理韩新佳由于春节假期过后2016年2月14日至今未到岗上班（也未向区局领导请假），在此上班期间曾多次与他电话和微信联系都未曾联系上，今天早上再次微信联系他问他是否回来上班他又再次失去联系（打电话拒接），特此情况说明。证据3、2016年2月26日由孟某发送给韩新佳邮件，主题为劳动合同续签通知书，内容为：单位与你于2008年7月9日签订的劳动合同期限将于2014年7月9日届满，单位决定继续与你续订劳动合同，如同意续订合同，请你于2016年2月29日上午10时到朝阳区金台路金台北街5号楼底商（第二区旗舰店）办理续订劳动合同手续。如不同意续订合同，请于2016年2月29日前以书面形式答复单位。该邮件发送状态显示“对方已读”证据4、2016年3月1日由孟某发送给韩新佳邮件，主题为公司针对未按时续签劳动合同及您春节过后至今未到岗情况的相关决定的通知。内容为：单位于2016年2月26日给您发送了与您续订劳动合同的邮件，请你于2016年2月29日上午10时到朝阳区金台路金台北街5号楼底商（第二区旗舰店）办理续订劳动合同手续。如不同意续订合同，请于2016年2月29日前以书面形式答复单位。至今我们未收到您的任何电话，短信，邮件及书面的回复。由于您2016年2月14日至今未到岗，根据公司规定（规章制度汇编）第三章第二十五条迟到或早退累计3次者，将受到书面警告。当月累计3次书面警告或旷工3天及以上者，公司将予以辞退。请您于2016年3月8日前到公司办理离职手续，谢谢！证据5、2013年2月20日邮件，主题为《签报—关于公司管理干部考勤管理说明》，收件人内显示有“韩新佳”，该邮件附件内容为关于公司管理干部考勤管理说明，其中第一条规定：各级管理干部严格实行指纹考勤制度，上下班必须进行指纹考勤；第六条规定：连续出现“未按规定考勤”三次及以上者，公司有权进行相应处罚、调岗、辞退。韩新佳仅认可2016年2月26日邮件的真实性，主张该邮件系要求续签合同的通知，并非到岗通知，且其于2016年3月2日才看到该邮件；不认可其他证据的真实性，主张没有收到2016年3月1日解除劳动关系的电子邮件，未收到的原因系长宽电信公司2016年2月底将其手机邮箱关闭了，导致其无法查看，之所以2016年3月2日看到了2016年2月26日的邮件系其手机有自动接收邮件的功能，而邮箱关闭后该功能也就无法使用了。韩新佳主张其向公司通过微信、电话形式沟通，自2016年2月6日开始请假，请假期间为2016年2月7日至2月底，其中2月17日与公司沟通延长休假时间至其爱人手术结束，没有具体时间。韩新佳就其主张提交证据如下：证据1、与王某聊天记录。2016年1月22日：韩：我媳妇一周之前预约的腰上长了瘤，可能得做手术。王：嗯。2016年1月29日：王：在吗？2016年2月17日：王：在不在？你媳妇怎么样了？韩：还在医院，出不了院。王：你自己在照顾啊？韩：不是。王：在北京还是老家？韩：老家。王：你看看啥时候能返京，聊一下。韩：有结果了我跟你说，现在我离不开。王：行，那你先顾家里，还有安华的事儿跟你透一下，上周刘总亲自给刘某打电话强制要调整，老张这边也压不住，现在各方面压力都很大，跟兄弟们也说说，看看什么想法。证据2、2016年2月22日邮件，内容为下发《关于社区体系调整及人事任免的通知》，显示免去韩新佳第二区局朝阳区安华服务中心经理职务，人事任免自2月1日起生效。证据3、与孟某聊天记录。2016年2月25日：孟：韩哥你几号过来上班？2月26日上午9:13：孟：韩哥在吗？韩：在，我现在医院忙着呢。孟：韩哥你还回来上班吗？2月26日下午13:23：韩：我媳妇得做手术，手术了再回去。孟：上午赵炎让我给公司发邮件说明一下你的情况，上午微信和你说你没回复给你打电话你又没接，我就给公司发邮件了。韩：我最近在公司做检查每天晚上10点半才完事，公司要干嘛啊？孟：我就一个员工很多事情我……你懂得。证据4、住院病案首页，显示于某因右臀部外伤于2016年2月4日入院，2016年2月19日出院；因腰背部结核性脓肿于2月20日入院，4月1日出院。于某与韩新佳系夫妻关系。证据5、社保个人对账单，显示长宽电信公司为韩新佳缴纳社保至2016年2月。长宽电信公司认可上述证据的真实性，认可王某是其公司总经理助理，孟某系行政人员。就在职期间的请假流程，韩新佳主张请假都是打电话或者当面向上级领导请假，每月允许4天请假不扣工资的情形，其并未通过书面形式请假或者在公司OA系统内请假。韩新佳主张，其户口性质为农业户口，长宽电信公司应当支付2008年7月10日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金，韩新佳提交《证明》，系宁晋县公安局贾家口派出所出具，载明：根据河北省人民政府[2003]40号文件规定，我局现在使用的户籍资料不再显示户籍性质，经查询韩新佳系该辖区居民户及系统中人口统计标志登记为乡村。长宽电信公司认可该证明的真实性。不认可证明目的。经查，韩新佳曾于2016年12月期间以要求长宽电信公司支付解除劳动关系补偿金、未缴纳养老保险赔偿金、工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后韩新佳撤回仲裁申请请求。韩新佳以要求长宽电信公司支付工资、违法解除劳动关系赔偿金、未缴纳养老保险赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2017]第6351号裁决书，裁决：一、长宽电信公司于裁决书生效后十日内支付韩新佳2016年2月1日至2016年2月13日期间工资4869.09元；二、长宽电信公司于裁决书生效后十日内支付韩新佳2008年7月10日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金5608.1元；三、驳回韩新佳的其他仲裁请求。韩新佳不服仲裁裁决结果于法定期间内向法院提起诉讼。一审法院认为：2016年2月22日《关于社区体系调整及人事任免的通知》，显示免去韩新佳第二区局朝阳区安华服务中心经理职务，仅系免去行政职务，并非解除劳动关系的意思表示，不产生解除劳动关系的法律后果。本案争议焦点系2016年3月1日长宽电信公司作出的以旷工为由解除劳动关系的决定是否具有合法性和合理性。韩新佳认可2016年2月14日至2016年3月1日期间未提供劳动，就韩新佳行为是否构成旷工一节，韩新佳主张其已经向公司请假并获得批准。首先，长宽电信公司提交的规章制度汇编及员工手册，韩新佳不予认可，长宽电信公司未能提交进一步证据证明已经向韩新佳送达，故对上述制度和员工手册的送达情况法院不予采信。其次，根据韩新佳提交的微信记录显示：2016年2月17日公司向其询问何时能够返京，其告知无法返京后，公司告知韩新佳“先顾家里”，从上述微信内容可见，韩新佳不到岗的情况，公司系知晓的，并准许了其2016年2月14日至2月17日期间的请假,且对此后的不到岗回复“先照顾家里”。第三，2016年2月26日，长宽电信公司向其发送要求续签劳动合同的通知书，告知其2016年2月29日到指定地点续签合同，如不同意需以书面形式答复公司。同时，2016年2月25日、2月26日公司行政询问韩新佳何时上班、是否还回来上班，并告知韩新佳公司要求行政将韩新佳的情况上报公司。韩新佳回复“手术完了再回去，最近在医院做检查每天晚上10：30完事，公司要干嘛啊”；结合韩新佳与公司行政的微信聊天记录，法院认为，长宽电信公司于2016年2月26日敦促韩新佳到岗，但韩新佳表示“手术完了再回去”，公司未再作出进一步要求其限期到岗或者要求其提交请假申请的意思表示。法院认为，通过以上证据可见，长宽电信公司对于韩新佳2016年2月14日至2016年3月1日期间未到岗的行为系默许的。综上，长宽电信公司未能提交充分证据证明韩新佳的旷工行为以及解除劳动关系的制度依据，其作出的解除决定缺乏合理性及合法性，法院认定长宽电信公司应当向韩新佳支付违法解除劳动关系赔偿金169444.32元。双方均认可韩新佳工资支付至2016年1月31日，正常提供劳动至2016年2月6日，且此后为春节法定节假日，长宽电信公司应当支付韩新佳2016年2月1日至2016年2月13日期间的工资，仲裁核算数额未低于法定标准，法院予以确认。韩新佳2016年12月以提起仲裁的形式主张未缴纳养老保险赔偿金，造成时效的中断，自2016年12月开始，其该项诉求的诉讼时效重新计算，其于2017年6月30日经由仲裁作出裁决，并未超过仲裁时效。韩新佳为农业户口，长宽电信公司未为韩新佳缴纳2008年7月10日至2011年6月30日期间的养老保险，应当向韩新佳支付未缴纳养老保险赔偿金5608.1元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定,判决：一、北京长宽电信服务有限公司于判决生效之日起七日内支付韩新佳二○一六年二月一日至二月十三日期间工资4869.09元；二、北京长宽电信服务有限公司于判决生效之日起七日内支付韩新佳二○○八年七月十日至二○一一年六月三十日期间未缴纳养老保险赔偿金5608.1元；三、北京长宽电信服务有限公司于判决生效之日起七日内支付韩新佳违法解除劳动关系赔偿金169444.32元；四、驳回韩新佳其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，长宽电信公司在本案一审期间对与王某微信聊天记录、与孟某微信聊天记录的真实性不予认可，但认可王某是其公司总经理助理，孟某系行政人员。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：长宽电信公司与韩新佳解除劳动关系是否合法。首先，长宽电信公司未提供证据证明已将员工手册及规章制度汇编送达韩新佳，故该员工手册及规章制度汇编不能作为与韩新佳解除劳动关系的有效制度依据；其次，根据查明的事实，王某是长宽电信公司总经理助理，孟某系长宽电信公司行政人员，长宽电信公司虽对韩新佳提交的与王某微信聊天记录、与孟某微信聊天记录的真实性不予认可，但未提供相反证据来推翻韩新佳的主张，且从微信聊天记录的内容看，与长宽电信公司认可真实性的《关于社区体系调整及人事任免的通知》以及长宽电信公司提交的2016年2月26日由孟某发送的主题系情况说明的电子邮件相印证，故本院对韩新佳提交的与王某微信聊天记录、与孟某微信聊天记录的真实性予以确认，根据微信聊天记录，王某在知悉韩新佳因妻子住院无法返京后，告知韩新佳“先照顾家里”，孟某在知悉韩新佳妻子手术，韩新佳表示“手术完了再回去”之后，亦未告知韩新佳其未履行请假手续或对韩新佳提出限期到岗要求，这与长宽电信公司提交的2016年2月26日由孟某发送的主题系情况说明的电子邮件明显不符；最后，在长宽电信公司提交的2016年2月26日由孟某发送给韩新佳主题为劳动合同续签通知书的邮件中，亦未提及韩新佳未履行请假手续或旷工等事宜，故综合考虑全案证据，不能证明韩新佳系无故旷工，长宽电信公司以韩新佳旷工为由解除劳动关系缺乏事实和制度依据，应支付韩新佳违法解除劳动关系赔偿金169444.32元，对长宽电信公司不同意支付韩新佳违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，长宽电信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京长宽电信服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 锐审 判 员  张 瑞审 判 员  王丽蕊二〇一八年九月十八日法官助理  高天琪书 记 员  宋惠玲