山西省晋城市城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0502民初1353号 原告：晋城市居然之家商贸有限公司，住所地晋城市城区。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭乐乐，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：韦峰，山西泽州律师事务所律师。 被告：山西仁智司法鉴定所，住所地晋城市凤城路。 法定代表人：闫瑞青，该所主任。 委托诉讼代理人：栗建丰，山西省华真律师事务所律师。 第三人：晋城市喜临门商贸有限公司，住所地晋城市城区。 法定代表人：袁良富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑义富、黄翔，北京大成（郑州）律师事务所律师。 原告晋城市居然之家商贸有限公司（以下简称“居然之家商贸公司”）诉被告山西仁智司法鉴定所（以下简称“仁智鉴定所”）委托合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案。诉讼期间，晋城市喜临门商贸公司有限公司（以下简称“喜临门商贸公司”）申请以第三人身份参加诉讼，本院予以允许。本院依法适用普通程序对本案进行了公开开庭审理。原告居然之家商贸公司的委托诉讼代理人韦峰，被告仁智鉴定所的委托诉讼代理人栗建丰以及第三人喜临门商贸公司的委托诉讼代理人郑义富、黄翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告居然之家商贸公司向本院提出诉讼请求：一、依法确认原、被告签订的《协议书》已解除，并判令被告返还原告鉴定费5万元及相关鉴定文件、材料等；二、判令被告支付资金占有期间的利息计2917元（截止2018年4月27日）；三、判令被告继续履行协议中的保密约定；四、诉讼费由被告承担。 诉讼期间，原告将诉讼请求一中的“相关鉴定文件、材料”明确为：“晋城市居然之家企业管理公司（以下简称“居然之家企管公司”）的财务账册原件9本，记账凭证原件72本，返款单据原件63本，2015年、2016年的楼层平面图原件，各楼层收费标准原件、财务报表原件各一份及招商合同原件109份。” 将诉讼请求二利息明确为：以鉴定费5万元本金为基数，按照贷款利率10%，计算从2017年9月27日至2018年6月19日的利息3589元，之后的利息按照这个标准计算到实际款项支付完成之日止。 事实和理由： 原告与被告于2017年9月13日签订一份《协议书》，约定被告接受原告委托对居然之家企管公司的相关情况进行司法鉴定。按照合同约定原告于2017年9月27日将审计费用全额交付给被告，但被告未按合同约定于2017年12月15日前出具合法有效的司法鉴定文书。原告于到期日便催促被告尽快履行合同义务，但被告直至2018年1月16日仍无法交付鉴定文书，原告于是发函解除了双方签订的协议书，并要求退还相关鉴定文件、数据等。依据《中华人民共和国合同法》第九十五条、第九十六条、第一百零七条、第四百一十条之规定，由于被告的违约行为，原告已经解除合同并生效，被告应立即返还原告鉴定费5万元及相关鉴定文件、数据等并承担赔偿责任。 被告仁智鉴定所辩称：请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 事实和理由: 一、被告在合同约定期限内出具了鉴定意见书，已经履行全部合同义务，原告2018年1月16日要求解除合同的通知无效，其无权要求被告返还5万元的鉴定费及利息。 2017年9月13日，由原告和第三人作为甲方，共同委托被告对“居然之家企管公司”2015年7月1日至2016年8月31日期间的企业经营情况、决策执行情况、合同协议执行情况、会计核算、内部制度执行情况内容进行司法鉴定。合同约定期限为三个月，即从协议签订之日至2017年12月15日止。接受委托后，被告经审查发现委托人提供的资料严重短缺，于2017年10月12日向原告和第三人送达了《关于晋城市居然之家企业管理有限公司审计所需提供资料的函》，原告及第三人收到函件后，直至2018年1月13日才陆续提供了鉴定所需资料。根据《司法鉴定程序通则》第28条之规定，在鉴定中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。故2017年10月12日至2018年1月13日不应计算在三个月的鉴定时限内，双方约定的鉴定时限应顺延至2018年3月16日到期。2018年1月17日原告向被告送达《委托协议解除函》，被告接函后立即通知了第三人，第三人回函，称委托系原告与第三人共同委托，原告没有权利单方解除，并要求被告继续履行委托协议。为此，被告于2018年1月25日作出了晋仁智鉴【2018】-0001号鉴定意见书，并于2018年1月26日通过中国邮政快递给原告。至此，被告已完成合同义务。 关于相关鉴定文件、材料。被告在接受委托鉴定期间，晋城市公安局城区分局于2018年1月24日以侦办李某涉嫌挪用资金案为由，向被告下达了调取证据通知书，将原告及第三人提供的相关财务资料依法调取。 关于履行协议中的保密约定问题。被告作为山西省司法厅批准许可的司法鉴定机构，会严格遵守司法鉴定人执业纪律的保密义务和委托协议的相关保密条款，无需原告诉请也无需法院判决。 第三人喜临门商贸公司述称：请求法院驳回原告的诉请。 事实和理由： 案涉《协议书》系本案原告、被告、第三人经协商后共同签订，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务、不得擅自解除合同。 第三人与原告均系居然之家企管公司的股东，双方于2015年7月1日共同出资设立该公司，由该公司经营管理居然之家黄华店与喜临门店。因股东之间对公司经营收支等重大事项发生争议及纠纷，第三人与原告于2017年9月13日与被告共同签订了案涉《协议书》，共同委托被告对居然之家企管公司2015年7月1日至2016年8月31日期间的企业经营情况等内容进行司法鉴定。 案涉《协议书》已履行完毕，被告不存在违约行为。 协议书签订后，被告即开展鉴定工作。因原告提供的鉴定材料不能满足鉴定需要，被告2017年10月12日向原告以及第三人送达了《关于晋城市居然之家企业管理有限公司审计所需提供资料的函》，原告直至2018年1月13日方补充提供被告所需资料。根据《司法鉴定程序通则》规定，在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。协议书约定的鉴定时间为三个月，扣除原告补充提交鉴定材料的时间后，被告于2018年1月25日出具正式鉴定意见书，未违反协议书约定。 案涉《协议书》已对当事人的任意解除权作出限制性约定，在无法定解除事由的情况下，原告不得单方解除。 合同法规定委托合同的委托人或者受托人虽有随时解除委托合同的权利，但《协议书》第五条约定：协议签订后，双方应积极按约履行，不得无故终止。该条款对合同任意解除权已进行了限制，基于约定优于法定的原则，在无法定解除事由情形下，原告不得随意解除协议。 经审理查明： 原告居然之家商贸公司与第三人喜临门商贸公司于2015年共同出资设立居然之家企管公司。居然之家企管公司与居然之家商贸公司的法定代表人均为李某。 2017年9月13日，原告居然之家商贸公司与第三人喜临门商贸公司作为共同委托方，与被告仁智鉴定所签订《协议书》，约定原告与第三人委托被告对居然之家企管公司2015年7月1日至2016年8月31日期间的企业经营情况、决策执行情况、合同协议执行情况、会计核算、内部制度执行情况内容进行司法鉴定；鉴定费10万元，协议签订后15日内由原告与第三人各支付5万元；协议有效期为3个月，自协议签订之日起至2017年12月15日止。协议书同时约定原告与第三人必须向被告及时提供与委托事项有关的会计凭证、账册、报表及其他资料，并对其真实性、合法性、完整性负责，被告接受委托后，应及时按委托要求完成委托事项，被告委派的人员必须对执业中知悉的原告及第三人商业秘密保密。协议书还约定，协议签订后，签约方应积极按约履行，不得无故终止，如有法定情形或特殊原因确需终止的，提出终止的一方应及时通知另一方，给对方以必要的准备时间。合同签订后，原告及第三人向被告支付了鉴定费用。 原告分别于2017年10月10日和10月20日向被告交付了居然之家企管公司2015年和2016年账本（总账及明细）9本，凭证72本，返款单据63本，2015年、2016年的楼层平面图，各楼层收费标准各一份及招商合同109份作为鉴定材料。 2018年1月15日，原告认为被告未在约定期限内完成委托鉴定事项遂作出《委托协议书解除函》，并于次日通过中国邮政快递邮寄向被告发出《委托协议书解除函》，要求解除与被告2017年9月13日签订的《协议书》，要求被告返还鉴定资料，退还鉴定费五万元，并履行保密约定。2018年1月18日，原告再次通过邮寄方式向被告发函，要求被告返还鉴定材料。被告收到上述函件后，转给了第三人，第三人不同意解除协议，被告也不同意解除，于是于2018年1月25日作出了《鉴定意见书》。 以上事实有原、被告、第三人提供的《协议书》复印件，原告方提供的签收单3张、被告向原告出具的《授权书》、原告的指令明细信息、晋城允智会计师事务所给原告开具的增值税普通发票、《委托协议书解除函》及邮寄凭证、签收凭证，《致山西仁智司法鉴定所函》及邮寄凭证、签收凭证，以及被告和第三人提供的《鉴定意见书》以及原、被告、第三人陈述等在案佐证，当事人无争议。 本案争议焦点在于：一、原告是否有权利解除涉案《协议书》？原告要求法院确认其解除通知为有效通知，是否成立？二、原告要求被告返还鉴定费5万元并支付相应利息以及要求被告返还相关鉴定材料和履行协议中约定的保密协议是否应得到法院支持？ 针对争议焦点，被告方向本院提供证据有： 一、2017年10月12日被告向“居然之家企管公司两位股东”发出的《关于居然之家企管公司审计所需提供资料的函》及送达回执2份（送达回执上有王蓓蓓、陈某的签字）。 函中附有要求原告提供的资料清单： 1、财务业务类 最末级科目余额表（215、2016）、电子账套、相关银行对账单、银行流水（所有账户包括过渡户及银行调节表），业务ERP系统数据。 文件及制度 财务制度及差旅费报销制度、审批流程、审批权限、岗位职责、管理层（财务部全员）通讯录。 图纸类及收费标准 楼层图及租金收费标准，包括市场管理费等其他收费项目；自营摊位面积及各楼层已出租面积数据。 合同类文件 合同台账、2015年7月移交文件等。 函上还手写（标注）有“代收款借款相关资料无账、无相关资料。代收款无资金报表，无账务。”“陈某12/10。” 二、2017年11月1日至12月29日期间被告方工作人员李某与“居然年货节”（微信名）微信聊天记录7页。 三、2017年10月19日至2018年1月13日期间被告方工作人员李某的电子邮件记录6页，显示，从“根号三毛”邮箱2017年10月19日收到过“居然之家企管公司科目余额表”的邮件，2017年11月25日收到过“居然之家企管公司预收款明细账”的邮件，2018年1月13日收到过“居然之家企管公司主要往来方联系方式”的邮件；从“165359191@qq.com”邮箱2017年12月4日收到过“晋城黄华店合同信息”的邮件；从“灵儿”邮箱2017年12月12日收到过“居然商贸2016年9月以前......企管公司......”、2018年1月12日收到过“喜临门事项汇总”的邮件。 被告方陈述，以上邮件是原告与第三人的工作人员发送给被告的工作人员李某的。 第三人针对被告于2018年1月17日作出的《关于的回函》，在该回函中，第三人称于2018年1月17日收到被告转交的《委托协议书解除函》，第三人向被告提出，不同意原告单方解除委托；第三人针对被告于2018年1月19日作出的《关于贵所2018.1.18日转发函件的回复》，在该回复中，第三人向被告提出，不同意原告单方解除委托鉴定。 被告陈述，证据四是第三人发给被告的。 五、被告针对原告于2018年1月19日作出的《关于的回复》，在该回复中，被告告知原告，如需解除委托，需与第三人协商一致后共同提出。 2018年1月19日邮件回执一份。 被告陈述2018年1月19日以快递形式给原告发了一份《关于的回复》。 六、2018年1月25日被告作出的晋仁智鉴【2018】-0001号鉴定意见书以及被告邮寄（2018年1月26日邮寄）的凭证。旨在证明被告作出鉴定意见并向原告及第三人邮寄，第三人签收，原告拒收。 七、晋城市公安局城区分局调取证据通知书以及调取证据清单。 载明：2018年1月24日晋城市公安局城区分局因侦办李某涉嫌挪用资金案向被告出具了通知书，要求调取封存于被告处居然之家企管公司的相关财务资料。 调取证据清单：居然之家企管公司取款明细64本、招商合同109份、楼层收费标准1页、企管公司财务报表4页、平面布局图15页、企管公司财务凭证72本、企管公司账本9本。 原告方质证意见为：证据一，被告给原告发的“关于提供资料的函”中的标注内容由被告工作人员书写，签字是原告方工作人员陈某，回执上签字也是陈某签的，但修改之后被告已拿回去，原告处并未留存，且该函的时间是2017年10月12日，原告已于2017年12月4日之前把需要提供的材料都给了被告。证据二，微信聊天记录，无法证明是与原告的工作人员的聊天记录。证据三，根号三毛是原告公司工作人员，2017年11月25日向被告发送的邮件非被告2017年10月12日要求原告提供资料的函中的内容，系后续口头要求增补的资料；2018年1月13日所发的邮件与委托鉴定事项无关。“165359191@qq.com”是原告公司工作人员的邮箱，2017年12月4日向被告发出的乃是合同的台账信息，与被告发函中的“合同类文件”相对应。灵儿非原告公司的工作人员。证据五、六，原告未收到过，也不存在拒收问题，且鉴定意见书是在鉴定期限届满后出具的，原告不认可，对原告没有法律效力。证据七，原告对此事不知情。 第三人质证意见为：对被告提供的以上证据真实性无异议，并提出灵儿是其公司的工作人员。并陈述：本案协议书由三方签订，且本案协议书具有商事交易背景，不同于民间常见的完全基于信赖关系的委托合同，因此本案不应直接套用合同法关于任意解除权的相关规定，在合同条款已经对任意解除权做出限制的情况下依据诚实信用原则及公平交易原则，原告无权单方解除合同，其解除合同通知无效。被告提交的证据显示因原告拖延鉴定材料时间，导致鉴定工作迟迟不能推进，原告补充提交鉴定材料的时间不应当计入鉴定时限，被告不存在违约行为。 针对争议焦点，第三人向本院提供证据有： 2018年1月25日被告作出的晋仁智鉴【2018】-0001号鉴定意见书一份。旨在证明扣除原告补充提交的时间外，被告并未逾期作出鉴定意见。 晋城市公安局城区分局2018年2月23日立案告知书（复印件）一份，显示对李某涉嫌挪用资金一案予立案。 原告对于证据一同对被告该证据意见，提出对证据二不知情。被告对以上证据无异议。 针对以上被告、第三人所提供证据、陈述事实以及质证意见，本院认为：被告提供的证据一中的提供资料的函以及回执真实性原告无异议，本院予以确认；证据二微信记录被告仅说是原告工作人员，未明确是谁，原告也不予认可，对此本院不予采信；证据三，根号三毛以及“165359191@qq.com”原告均认可是其公司工作人员,灵儿第三人认可是其公司工作人员，故对证据三的真实性本院予以确认。证据四第三人刚开始向被告的回函时间是2018年1月17日，证据五被告对原告作出函的时间以及邮寄时间是2018年1月19日，结合原告2018年1月16日向被告发出解除通知函，可确认第三人以及被告的函件真实，本院予以确认。证据六可以证明被告于2018年1月25日作出鉴定意见然后给原告邮寄被原告拒收的事实。证据七加盖有晋城市公安局城区分局公章，真实性认可。对于第三人提供的二份证据真实性本院认可。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《协议书》是原、被告以及第三人共同签订的合同，符合法律规定，本院予以确认。合同签订各方应依照合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同。但原、被告以及第三人签订的《协议书》中约定有双方应积极按约履行，不得无故终止，如有法定情形或特殊原因需终止的，提出终止的一方应及时通知另一方，给对方以必要的准备时间。 基于合同自治原则及约定优于法定原则，本案中的当事人不得行使任意解除权，除非有法定情形或特殊原因。原告主张被告存在的违约行为乃是未在协议书约定的日期即2017年12月15日前向其交付鉴定意见书。而被告称未能在约定日期前交付鉴定意见书的原因在于原告未能及时补充完成鉴定所需的材料，且该部分时间应予以扣除，扣除后被告并不存在违约行为。2017年10月12日被告向原告发出了《关于晋城市居然之家企业管理有限公司审计所需提供资料的函》，根据被告举证的原、被告双方工作人员电子邮箱往来记录可知，2018年1月13日原告给被告发送的“居然之家企管公司主要往来方联系方式”非鉴定材料，2017年12月4日原告给被告发送的“晋城黄华店合同信息”与函件中要求的“合同类文件”相对应。2017年11月25日原告给被告发送的“居然之家企管公司预收款明细账”被告提出系口头增补的材料，本院认为该材料即使是口头增补材料，但也是补充的鉴定材料。故依照《司法鉴定程序通则》二十八条：“在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限”的规定，2017年10月12日至2017年12月4日期间不应计入《协议书》约定的三个月期限。被告作出《鉴定意见书》的日期为2018年1月25日，并于2018年1月26日向原告邮寄，并未违反《协议书》约定的三个月期限，被告不存在违约行为。且根据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；......”，即使被告违约未能在鉴定期限内完成鉴定工作，原告也应先进行催告给予被告一定的合理期限，如被告未在催告的期限内完成鉴定，原告方能作出解除决定。本案中，原告未能举证证明其对被告进行过催告，故原告的解除行为无效。其次，原告与第三人双方共同委托被告对晋城企管公司的相关情况进行鉴定，原告无权单方解除与被告的委托。 综上，原告于2018年1月15日作出的《委托协议书解除函》无效，双方签订的《协议书》并未解除，且被告已按照约定履行完毕义务。原告现要求被告返还鉴定费5万元并支付相应利息，于法无据，本院不予支持。 关于原告要求被告返还鉴定材料，根据被告提供的晋城市公安局城区分局调取证据通知书以及调取证据清单、第三人提供的立案告知书可知，因原告向被告提供的鉴定材料已被晋城市公安局城区分局依职权调取，该鉴定材料已不在被告处，且每个公民、单位都有协助办案的义务，故原告要求被告返还鉴定材料本院不予支持。 另要求被告履行协议中约定的保密协议，本院认为，原告并未提供证据证明被告有泄密行为，其现提出该诉讼请求，没有任何实际意义。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告晋城市居然之家商贸有限公司要求“确认与被告山西仁智司法鉴定所签订的《协议书》已解除，被告山西仁智司法鉴定所返还鉴定费5万元及支付相应利息和返还相关鉴定文件材料”的诉讼请求。 案件受理费1125元，由原告晋城市居然之家商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。 审 判 长 李 芳 人民陪审员 田 芳 人民陪审员 陈梁鹏 二〇一八年九月三十日 书 记 员 郭 颖