江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏民再147号 再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：项生龙，男，1964年6月6日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：黄彪，江苏中虑律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京市鼓楼区建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区乐业村**。 法定代表人：杨家平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：倪明，江苏斐多律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：姚德全，男，1965年4月1日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：王雷，北京策略（南京）律师事务所律师。 再审申请人项生龙、南京市鼓楼区建筑工程有限公司（以下简称鼓建公司）因与被申请人姚德全股东资格确认纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终4155号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月6日作出（2017）苏民申798号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人项生龙及委托诉讼代理人黄彪，再审申请人鼓建公司的委托诉讼代理人倪明，被申请人姚德全及委托诉讼代理人王雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 项生龙、鼓建公司申请再审称：一、出资是取得股东资格的必要条件，姚德全在未实际支付股权转让款的情况下，主张其已受让鼓建公司36%股权，没有事实和法律依据。本案中，各方均确认项生龙已依约向朱某支付鼓建公司36%股权的转让款580万元，且双方实际办理了工商变更登记，鼓建公司亦变更了公司章程，故项生龙与朱某之间的股权转让于2014年8月8日已全部实际履行完毕。姚德全称其与朱某亦签订股权转让协议，约定的1080万元股权转让款中580万元由项生龙代付、500万元由姚德全向朱某出具借条，但项生龙对此予以否认，姚德全并未提供任何关于借款、代付等方面的证据，且姚德全、朱某均确认姚德全至今仅向朱某支付40万元。一审法院于2016年3月23日第三次开庭时，朱某确认收到的项生龙580万元股权转让款中，214万元给了李国建、300万元给了姚德全，若姚德全尚欠朱某500万元股权转让款，朱某不可能给付其300万元。二、姚德全未与项生龙签订代持股协议，亦未经鼓建公司其他股东半数以上同意，其关于确认股东资格的主张无事实和法律依据。姚德全与项生龙之间从未就代持股问题形成合意，更未达成书面合同，陆某、朱某、费某一审出庭作证时均称不知道姚德全与项生龙间的关系及是否达成代持协议。另外，隐名股东显名化须经公司其他股东半数以上同意，而鼓建公司及其他股东均仅认可项生龙的股东身份。姚德全系复旦大学法律系本科生，法律意识、证据意识强，非常清楚支付股权转让款、签订代持股协议、表达代为持股意思表示的重要性，但纵观本案，并无这几方面的相关证据。三、二审法院判超所请，认定“朱某转让的36%股权对应的价款为1080万元，项生龙在收购鼓建公司股权时，其系与姚德全共同完成，且明确了各自股权的份额”，没有事实依据。首先，姚德全的诉讼请求为确认其在鼓建公司享有36%股权，本案判决或者支持姚德全的诉讼请求，或者驳回其诉讼请求，不存在中间状态。一、二审中，姚德全从未请求确认其与项生龙共同购买朱某股权，事实上，姚德全与项生龙从未就共同购买股权形成过合意，姚德全、项生龙与朱某亦从未签订过共同购买股权的三方协议，二审法院依据与本案无关且不能作为定案证据的500万元借条，认定姚德全享有鼓建公司16.70%股份，超出姚德全诉讼请求范围。其次，二审法院认定案涉股权转让款由项生龙支付的580万元及姚德全向朱某出具的500万元借条组成，每股30万元、合计1080万元，无事实依据。根据一审法院2016年3月23日庭审笔录，朱某陈述其曾经同意以720万元价格转让股权，后因姚德全没有资金，导致该方案未能实施。转让股权之时，鼓建公司尚有1亿余元外债，其中约5000万元债务已进入执行程序。朱某年事已高且大量负债，在项生龙愿意出现金580万元的情况下，朱某权衡利弊后予以同意并签订协议。事实上，项生龙收购李晓梅股权的股价为17万元/股，危震股权的股价为25.20万元/股。四、姚德全提供的书面证据、证人证言，均不能证明其系持有鼓建公司36%股权的隐名股东，依法应承担举证不能的后果。姚德全一审提供了2014年上半年与朱某洽谈形成的协议，但前后曾有多人参与股权收购，因各种原因未能成功。另外，姚德全提供的加盖鼓建公司印章的证据，均系姚德全受朱某委托担任鼓建公司总经理期间，利用职务便利在私留的盖有鼓建公司公章的空白纸上填写形成，系在朱某与项生龙完成股权转让后伪造的证据，均不应采信：1、关于2014年8月8日确认书，朱某一审出庭作证时称非其所写，无法确认内容真实性，而当天朱某与项生龙办理了股权变更登记手续。2、2014年7月10日董事会决议系复印件，项生龙及鼓建公司均不予认可，且因股权收购尚未完成，鼓建公司于2014年7月10日并未召开新董事会。3、关于2014年8月3日协议及2014年8月9日欠条，此系本案关键证据，姚德全作为证据持有人，直到二审才作为新证据提交，一审中证人出庭作证时亦未涉及该两份证据。4、关于证人证言：朱某对姚德全及其朋友负有上千万元大额债务，费某系姚德全司机，陆某与姚德全往来甚密，均属与本案有利害关系的人，其证言证明力低，且陈述前后矛盾，不应采信。陆某出庭作证称项生龙在鼓建公司职工大会上宣布姚德全持股40%，但无法提供职工大会会议记录、录音录像及其他证据。而鼓建公司其他股东均可证明项生龙未有过上述陈述。五、本案纠纷并非发生在姚德全与鼓建公司之间，根据姚德全的诉讼主张，其对鼓建公司的诉讼请求应予驳回。姚德全起诉请求确认其在鼓建公司享有36%股权，一审主张项生龙代其持有鼓建公司36%股份，应以项生龙为被告、依据代持股协议等证据起诉；姚德全二审主张朱某股权出让对象系其而非项生龙，此属一股二卖引发的纠纷，应起诉朱某。综上，二审判决认定事实不清、适用法律错误、判决超出诉讼请求范围，请求依法再审本案，撤销二审判决，改判维持一审判决，即驳回姚德全的诉讼请求。 姚德全辩称,一、姚德全就收购鼓建公司36%的股权已经支付了对价，应为实际股东。1、针对36%的股权姚德全已实际支付了对价，包括580万元由项生龙代为支付；500万元给原股东朱忠辉出具了欠条。另外，为确保成功收购鼓建公司，姚德全在2014年元月开具100万元本票及在元月22日转帐80万元给朱忠辉用作收购公司股权的前期投入资金。2014年4月8日，原鼓建公司董事召开董事会并形成决议，确认鼓建公司股权出售给姚德全及其指定的人，因此在2014年5月21日姚德全委托案外人刘茂云支付给当时鼓建公司会计俞静美214万元，由朱忠辉委托俞静美将214万元分配给其他股东，用于补贴其他股东，以便顺利完成对其他小股东股权的收购。2014年8月7日项生龙代姚德全支付给朱忠辉580万元，朱忠辉直接将本票背书转付给了李国建，以此结清了朱忠辉与李国建案外的债务。以上投入除1080万元之外均未作为收购股权的对价，但计算在姚德全与项生龙共同收购鼓建公司的成本。2、朱忠辉在一审证词说其收到580万元，将其中的214万元给了李国建，其他的余款都给了姚德全，其证言属于记忆错误并不属实。资金走向有帐可查，姚德全并未收取过580万元中任何款项。3、基于上述姚德全在收购公司过程中的投入，才确立了2015年1月16日公司收购成功后两实际新股东，即姚德全与南京润龙洋投资发展有限公司（以下简称润龙洋公司）签署《协议》的基础，并在协议的第2条中由两股东互相确认了各自投入数额。二、姚德全与项生龙虽没有签订正式的代持股协议书，但通过各项证据已经相互印证了姚德全股东身份。项生龙、鼓建公司引用公司法司法解释三第24条的规定，系适用法律错误，故意混淆概念。案涉公司股权收购完成后，公司实际的新股东只有姚德全和润龙洋公司。两股东通过协议相互确认了股东身份及投资成本，因此不存在股东半数以上同意的问题。在确认姚德全是股东的前提之下，润龙洋公司在明知实际股东是姚德全的情况下，未经姚德全同意将其股权又转让给案外人，属于违法转让。三、二审法院认定鼓建公司系姚德全与项生龙共同收购符合事实情况，但认定股权份额有误。1、姚德全将项生龙引入鼓建公司，就是要跟项生龙合作共同收购公司全部股权。当时双方协商以“南京项生龙投资管理有限公司”（以下简称项生龙公司）名义全部收购鼓建公司，然后姚德全和项生龙再内部按照40%、60%确认股权份额。2、项生龙以哪个公司名义持股，只是其自己分配股权的方式，姚德全一直认为项生龙与润龙洋公司是一个收购主体。3、二审法院在认定项生龙与润龙洋公司存在关联关系，以及项生龙在收购完成后的职工大会上宣布其与姚德全共同收购鼓建公司的事实基础上，确认姚德全与项生龙系共同收购关系，符合事实并无不当。4、二审法院以580万元与500万元之间比例，确定姚德全在鼓建公司的股权，属于事实未查清。根据2014年8月8日鼓建公司确认书和2015年1月16日两新股东的《协议》都已经充分体现了姚德全持有40%的股权，这也是一审中起初诉请40%股权的原因。5、项生龙就是润龙洋公司的实际控制人，股权收购方实际就是姚德全和项生龙，只是项生龙将60%的股权最后登记在润龙洋公司名下。6、关于朱忠辉股价问题以及鼓建公司负债情况，虽然鼓建公司存在大额负债，但公司也有巨额资产，之所以在姚德全介入收购前有几批人谈收购未能成功，主要是前期投入资金不足，无法撬动该项目。但姚德全介入之后，就没有人单独跟原股东们谈过收购事宜。事实上，项生龙通过非法手段占有鼓建公司后，已有大量公司资产变现后被其占为己有，其前期的投入的股权收购资金，包括润龙洋公司的投入资金已经全部收回。其实，鼓建公司目前是资不抵债还是资大于债，以及项生龙在公司攫取了多少资产等一经审计便可清晰说明问题。7、朱忠辉的股价为什么是30万元／股，而李晓梅是17万元／股、危震20万元／股，是因为李晓梅、危震股价的最终确定是在朱忠辉股权对价确认并交割之后（朱忠辉已经收到580万元和500万元之后），由姚德全出面跟李晓梅等股东谈判而来的结果。四、书证和证人证言的相互印证，证明了姚德全是鼓建公司36%股权的合法权利人。1、本案中不存在姚德全承担其举证不能的法律后果。2、自从姚德全介入收购之后，就没有其他人再与朱忠辉等原股东单独谈过收购事项。鼓建公司的实际控制人只会配合姚德全谈收购事宜。3、2014年8月8日的确认书是一份关键证据，关键之处在于加盖了鼓建公司的公章，而一审判决认定上却忽视了这一点。公司公章在朱忠辉2014年7月10日离开公司退休后，就由双人保管。具体是费某保管密码，张卓书保管钥匙，该份确认书就是由项生龙亲自拿到财务室找到费某和张卓书加盖的公司公章。4、2014年7月10日董事会决议虽然没有原件，但陆某和费某都证明其存在。5、关于有无召开过职工大会的问题，项生龙及鼓建公司一再否认这一事实，其可让公司职工都来为其证明公司未曾召开过此次职工大会。五、姚德全的诉讼对象并无不当。1、姚德全要求鼓建公司确认其36%的股权，但鼓建公司不认可其主张，认为股权系项生龙所有。因此，姚德全以鼓建公司为被告，并以项生龙作为有独立请求权第三人，要求法院判决确认其股权份额，并无不当。2、就朱某而言，其认为自己股权卖给了姚德全，姚德全也确认。至于姚德全将股权交由谁代为持有，与朱忠辉并无关联。因此不存在起诉朱某的事由。 姚德全向一审法院起诉请求：1、确认姚德全系鼓建公司的股东，享有第三人项生龙持有的鼓建公司36%的股权；２、鼓建公司、项生龙承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 2014年8月7日，鼓建公司向工商登记机关提交《公司登记（备案）申请书》，申请变更登记公司法定代表人和股东，并提交了原股东朱某与项生龙签订的《股权转让协议》、原股东李晓梅、毛成南、毛志强、沈志友、胡继玲、陆某、危震、喻丽华、张金荣、贾丽丽、曹红妹、刘萍、朱麟、张玉霞、田文秀、任雪琳、郑大凤、戴丽红、尚来文、朱芸建、陈爱萍、向某、马宇敏、孙涛、张卓书、王惠芳、韩鲁莎、王雄、俞静美、胡孝徐、杨一莎、王来琳、俞斌、丁马扣、张明福、李志银、张亭、曹碧清、伍风根共39人与润龙洋公司签订的《股权转让协议》，以及2014年8月7日鼓建公司股东会决议，参加此次股东会的人员除原有股东40人外，还有项生龙、润龙洋公司代表姚德全，股东会决议中除通过了上述股权转让协议外，还选举杨家平担任公司执行董事兼法定代表人，姚德全担任公司经理等，并通过2014年8月7日公司章程。根据公司章程，2014年8月7日执行董事杨家平决定聘任姚德全为公司经理。2014年8月8日，鼓建公司工商登记法定代表人朱某变更为杨家平，股东朱某、李晓梅、毛成南、毛志强、沈志友、胡继玲、陆某、危震、喻丽华、张金荣、贾丽丽、曹红妹、刘萍、朱麟、张玉霞、田文秀、任雪琳、郑大凤、戴丽红、尚来文、朱芸建、陈爱萍、向某、马宇敏、孙涛、张卓书、王惠芳、韩鲁莎、王雄、俞静美、胡孝徐、杨一莎、王来琳、俞斌、丁马扣、张明福、李志银、张亭、曹碧清、伍风根变更为项生龙（占36%）、润龙洋公司（占64%）。庭审中，鼓建公司提交了2014年8月6日的股东会决议、股权转让协议，其中股权转让价款较之工商备案材料更高，给付方式更为详尽。鼓建公司、项生龙称为达到避税的目的故工商备案材料中的股权转让款填写较低，2014年8月6日的股东会决议、股权转让协议为各方就股权转让达成的真实协议。在2014年8月6日股东会决议和股权转让协议中，明确了朱某转让给项生龙的36%股权，转让价格为580万元，配合完成全部股权变更后一次性支付；李晓梅等8人持有的46%的股权，每股转让价格为35万元，转让款合计1610万元，其中，毛成南等4人的转让款合计735万元，李晓梅等4人的转让款合计875万元，分别于2014年8月10日前支付73.5万元、175万元，2014年12月31日前再分别支付514.5万元、700万元，毛成南等4人的剩余转让款合计147万元在各自办理退休手续时一次性支付；张金荣等31人持有的18%的股权，每股转让价格为40万元，转让款合计720万元，于2014年8月10日前支付。2014年8月6日，润龙洋公司按照上述约定支付了第一笔股权转让款合计968.5万元。2014年8月7日，项生龙向朱某付款580万元。姚德全对上述股东会决议、股权转让协议的真实性持有异议，称虽然签名均是真实的，但其中可以反映股权收购方系姚德全等内容的页面已被项生龙更换掉了。同时，姚德全称朱某36%的股权转让款实际为1080万元，而非580万元，项生龙向朱某支付的580万元系代其支付，其已向朱某另外打了500万元的欠条。 姚德全为证明：1、其参与鼓建公司股权转让的全过程并实际接手经营鼓建公司；2、在项生龙、润龙洋公司受让股权的当天（2014年8月8日），鼓建公司向其出具确认书，确认了其享有40%的股权；3、其作为股权收购人仍在履行向朱某支付剩余股权转让款500万元的义务，并已支付40万元，提交了如下证据： 1、2014年1月10日，姚德全（乙方）与朱某（甲方）签订的《合作协议》（甲方落款处加盖鼓建公司公章），协议约定了甲方先完成对其他股东的股权收购（不低于90%），然后再将所持股权一次性全部转让给乙方，甲乙双方确认鼓建公司股权转让款为4000万元，乙方在2014年1月17日前向甲方支付股权转让款540万元，余款在2014年4月30日前付清，如截止2014年4月30日前甲方实际收购的股权低于90%，则本合同解除，甲方返还已实际收取的股权转让款等； 2、2014年1月10日，姚德全（乙方）与朱某（甲方）签订的《备忘录》（甲方落款处加盖鼓建公司公章），约定甲方承诺不再另行指定新公司总经理，已出具的《总经理授权委托书》在授权期限内不得撤销，乙方盘活鼓建公司资产取得的资金和追讨债权取得的资金，乙方可全权支配，相关资产作为乙方向鼓建公司的借款，甲方承诺鼓建公司的资产和现有存量资金，乙方可自由调配，但需事先征得甲方同意； 3、2014年1月12日，鼓建公司作为委托人出具的《授权委托书》，内容为委托姚德全全权处理委托人与南京林城环通技术有限公司债权问题； 4、2014年1月17日，姚德全（乙方）与朱某（甲方）签订的《备忘录》，约定乙方出资1080万元收购甲方在鼓建公司36%的股权，乙方应于2014年4月30日前将股权转让款支付给甲方，甲方在收到乙方全部款项后三日内配合乙方办理股权转让手续； 5、2014年4月8日，鼓建公司董事会决议，内容为同意将公司31位小股东的股权以每股40万元的价格、将公司8位中股东的股权以每股35万元的价格、将公司大股东朱某的股权以每股30万元的价格转让给姚德全及指定人员，朱某的股权转让款在转让股份时支付720万元，6个月内再付360万元，其他人的股权转让款均在股权转让时一次性付款； 6、2014年8月8日，朱某出具的《确认书》（落款处加盖鼓建公司公章），称项生龙和姚德全共同收购鼓建公司股权，项生龙已支付朱某580万元，还欠朱某的500万元由姚德全购买，具体购买和支付方式由姚德全与朱某商量解决，项生龙不持异议，姚德全的40%股权由项生龙和润龙洋公司代为持有等； 7、2015年4月1日，姚德全（乙方）和朱某（甲方）签订的《协议》，约定乙方收购甲方在鼓建公司36%的股权，转让款共计1080万元，已付580万元，余款500万元乙方已打欠条给甲方，另外甲方及鼓建公司在对连云港江天房地产开发公司及王晓明向李金林借款一事中，中间介绍人乙方和李国建应收取借款总额约2%的中介费事宜，由于甲方及鼓建公司都作了无限连带担保责任直至本息付清，现乙方承诺从收购之日起，甲方将不再承担担保责任，以前的担保全部作废，担保函也作废，李国建的工作由乙方全权负责去做，与甲方无关； 8、2014年3月8日，姚德全和朱某签订的《补充协议》复印件，约定姚德全于2014年4月30日前一次性付清余款3100万元，2014年1月17日前已付540万元，共计3640万元，收购产生的税费由姚德全承担，鼓建公司相关的诉讼费用由朱某承担，但不得超过100万元； 9、2014年7月10日，姚德全与项生龙签订的《董事会决议》复印件，内容包括同意由南京项生龙投资管理有限公司收购鼓建公司全部股权，股权收购价格、股权款支付方式，以及同意在2014年12月31日前签署股权转让协议并办理鼓建公司股权变更手续等； 10、2014年8月6日，姚德全签字并加盖鼓建公司公章的《欠条》复印件，内容为欠李晓梅股份转让中款项合计280万元； 11、2015年8月5日，朱某出具的收到姚德全20万元的收据复印件； 12、2015年9月7日，黄雅红出具的收到杨宜勇收购鼓建公司股份款20万元的收条复印件、工商银行收款人为黄雅红的20万元转账凭证复印件、2014年9月15日朱某委托黄雅红代收股权转让款的委托书复印件、2015年10月6日杨宜勇作出的说明复印件。 鼓建公司、项生龙对上述证据质证后认为复印件证据的真实性均不予认可，认为其他证据仅可证明姚德全曾作为潜在收购方与朱某、鼓建公司商谈过股权收购事宜，但所达成的意向协议均未实际履行；上述证据6、7，系朱某越权代鼓建公司作出的无效行为，鼓建公司的股权转让于2014年8月6日已签订协议并通过股东会决议，2014年8月7日完成股东交接和股权转让款的交付，2014年8月8日完成工商变更登记；朱某确曾委托姚德全担任鼓建公司的总经理，原因是朱某对姚德全、姚德全的朋友负有大额债务，债务金额超过5000万元；朱某作为鼓建公司原法定代表人，持有加盖了鼓建公司公章的大量空白纸张，上述证据6的落款就是在已加盖的公章上面再签名；姚德全既主张与朱某之间存在股权转让关系，应向朱某主张相关合同权利，无权提起诉讼要求确认股权。 姚德全为证明朱某认可其为鼓建公司的股权收购人，而非项生龙，以及项生龙支付给朱某的款项系代其支付，提交了如下证据：13、2015年9月28日、2015年10月5日，姚德全与朱某的谈话录音； 14、姚德全与陆某的谈话录音； 15、姚德全与杨家平的谈话录音； 16、姚德全与李晓梅的通话录音。 鼓建公司、项生龙对上述证据质证后认为该组证据实为证人证言，证人应出庭接受质询，未到庭的证人证言不应得到采信；姚德全与杨家平的谈话录音，背景系2015年5月25日姚德全带人到鼓建公司胁迫杨家平所作出的，该录音内容不具备证明效力，且姚德全提供的录音存在删减，删减的内容正是姚德全胁迫杨家平的内容；上述证据无法证明姚德全与项生龙之间存在股权代持关系。鼓建公司为证明其辩称的杨家平受姚德全胁迫，提交了2015年5月25日，鼓建公司员工张玉才报警、南京市公安局鼓楼分局湖南路派出所出警后制作的《接处警工作登记表》，报警内容为：乐业村7号，称有十几个不明身份的人来冲砸我们公司，处警经过及结果为：民警孔祥平出警到现场了解到，系公司董事长与总经理因债务纠纷引发的纠纷，双方协商解决，告知经济纠纷应通过法律途径解决。姚德全对该报警事实及证据不持异议。 姚德全为证明其是鼓建公司的隐名股东，其在鼓建公司的运营管理、财务工作中行使的是股东权利，提交了如下证据：17、2015年9月22日、9月25日、10月4日姚德全与毛成南的通话录音； 18、2015年9月22日，姚德全与宁海路派出所治安警长吴警官的通话录音整理材料； 19、2015年9月21日，姚德全与当时承租鼓建公司房产的冯建平的通话录音； 20、2015年9月26日，姚德全与鼓楼区经安大队李建警官的谈话录音整理材料； 21、2015年9月24日，姚德全与鼓建公司职工费某的通话录音整理材料、费某的南京银行借记卡进出帐流水记录； 22、2015年5月26日的报警记录复印件，报警内容为：单位公章不见了，处警经过及结果为：报警人来所称单位公章不见了，来所登记备案，系经济纠纷； 23、2014年5月21日，刘茂云银行账户明细，姚德全称其委托刘茂云向鼓建公司会计俞静美打款214万元，该款系姚德全向鼓建公司投入经营使用的费用； 24、2015年6月5日，鼓建公司会计王惠芳请示两笔款项能否报销的微信截屏。 鼓建公司、项生龙质证认为上述证据中的录音属于证人证言，证人须到庭陈述作证，否则不应得到采信；该组证据对姚德全所述的其为鼓建公司隐名股东的事实没有任何涉及，完全无法证明其主张；上述证据23中的214万元，姚德全在南京市秦淮区人民法院（2015）鼓商初字第1743号案件曾称系其出借给鼓建公司的借款，说法前后矛盾，不足为信。 姚德全为证明项生龙以人大代表身份对其进行欺骗，并拒绝与其签订书面的股权代持协议，提交了一组网络上关于项生龙的负面报道。鼓建公司、项生龙对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 姚德全为证明其系鼓建公司股权收购人以及在鼓建公司实际行使股东权利，还申请了证人费某、朱某、陆某出庭作证。费某出庭作证称：我从2011年开始跟着姚德全工作，2014年3月左右，姚德全和朱某开始接触谈收购股权的事情，因为没谈下来，所以大概在2014年4、5月、6月期间，姚德全找到项生龙一起收购鼓建公司，到2014年8月份收购成功了；收购之前和之后，我就在鼓建公司工作，具体没有职务，也没有工作内容，鼓建公司财务用我的身份证办了一张银行卡放在公司财务上用，里面的钱跟我没有关系，如果要用这张卡上的钱需要姚德全和项生龙同意；姚德全同意从账上支取钱款以及参与鼓建公司宁夏路拆迁的前期谈判，都是在行使鼓建公司总经理的职权；至于姚德全和项生龙之间是否就收购鼓建公司股权达成过协议，我并不知道。鼓建公司、项生龙质证认为费某已陈述对于姚德全和项生龙之间是否存在股权代持协议并不知情，并证实姚德全在鼓建公司行使的财务、工作职责都是履行总经理职务。 朱某出庭作证称：我是原鼓建公司的法定代表人和股东，股权比例是36%；2013年下半年，姚德全想要收购鼓建公司，很多人过来谈，到2014年5月姚德全介绍项生龙来收购；关于股权转让，我提出有四个条件，一是每股40万元，二是转让款一次性付清，三是要负责把职工安置好，四是要解决鼓建公司对外担保债务的问题，姚德全表示同意，最后价格谈妥是30万元每股，后来项生龙来找我也是这么说的，他也认可；所有的收购活动都是姚德全来负责，项生龙很少过来，所以我们都是认姚德全讲话，至于姚德全和项生龙之间是什么关系我们都搞不清楚；姚德全跟我说他和项生龙合伙收购，他占40%的股份，但项生龙没有和我说过这样的话，姚德全和项生龙之间什么关系与我无关，所以我并不关心；2014年7月我就回家休息了，再没有管过鼓建公司的事情，到8月份谈好条件准备转让付钱了，最后让我签字的时候，我发现我的股权转让数额是580万元，我就问姚德全，姚德全说是为了避税，先由项生龙代付580万元，剩余的500万元由姚德全来付，姚德全说会先付我100万元，到2015年3月份全部付清，但实际上姚德全只付了40万元。一审法院出示姚德全提供的2014年8月8日朱某出具的《确认书》（落款处加盖鼓建公司公章），并询问朱某该确认书的形成过程，朱某表示该份确认书的内容不是其所书写，对内容的真实性也无法确认，至于是谁写的，为何让其签名，形成时间是否是2014年8月8日，朱某均表示记不起来了；朱某同时表示在2014年8月8日其已无法接触和使用鼓建公司的公章，该确认书的公章并非由其加盖。鼓建公司、项生龙认为朱某关于股权收购款为1080万元的陈述系虚假陈述，且朱某已明确陈述不知道姚德全和项生龙之间的代持股关系。 陆某出庭作证称：我是原鼓建公司的财务经理和股东，股权比例是6%；2014年1月初，姚德全到鼓建公司来谈收购，后来因为没有收购资金，就找到项生龙介绍给朱某，说他们俩共同收购；到2014年8月初谈付款的时候起草过一个协议书，当时朱某的股份是30万元每股，一共是1080万元，后来2014年8月6日最终签转让协议的时候，因为之前都谈妥了，我就没有仔细看直接就签字了，我只知道我自己股权的转让价格，但不知道朱某最后的转让价格是多少；姚德全和项生龙之间的关系我不知道，我也不知道姚德全委托项生龙代持股和代付580万元收购款的事情；2014年8月8日收购完成后，鼓建公司开过一次职工大会，项生龙和姚德全都参加了，项生龙在会上宣布说他持股60%，姚德全持股40%。鼓建公司、项生龙认为陆某的证人证言能够证实其不知道姚德全和项生龙之间存在股权代持协议，而其对于项生龙在鼓建公司职工大会上的陈述属于记忆错误，并无此事。 关于其主张的与项生龙之间存在的股权代持协议，姚德全称双方口头约定除了收购朱某的36%股权归姚德全外，因其处理前期收购工作较为辛苦，故由项生龙再赠送4%的股权；对于收购鼓建公司的成本，双方约定待统计2014年8月8日至2015年8月8日期间实际投入后，按照姚德全承担40%、项生龙承担60%进行最终的结算。项生龙对此均不予认可。 关于姚德全在鼓建公司的任职情况，姚德全称朱某于2014年1月10日向其出具授权委托书，委托期限为半年，至2014年7月14日，在此期间担任鼓建公司总经理。后鼓建公司又于2014年8月8日至2015年8月8日期间聘任其为公司总经理。鼓建公司对姚德全关于总经理任职的陈述基本认可，但称已于2015年4月免除了姚德全的总经理职务，并称姚德全在公司经营中的角色为总经理，而非其所称的隐名股东。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，姚德全以与项生龙之间存在代持股协议为由，诉请确认项生龙在鼓建公司持有的36%的股权实为其所有，而项生龙否认双方存在代持股协议，故本案的争议焦点为姚德全此次诉讼所基于的事实和法律基础是否存在，即姚德全与项生龙之间是否存在代持股协议。姚德全未能提交与项生龙之间的书面代持股合同，并主张与项生龙之间建立口头协议且双方按此口头协议履行，因项生龙对此不予认可，且项生龙可以证明其取得案涉股权的来源，故姚德全需证明其主张的口头代持股协议的存在和履行。分析姚德全提交的证据，其中与鼓建公司原法定代表人和原股东朱某有关的内容，部分形成于该公司股权转让之前，如2014年1月10日的《合作协议》、2014年1月10日的《备忘录》、2014年1月17日的《备忘录》、2014年4月8日的鼓建公司董事会决议，其中记载的关于股权转让的内容既与最终股权转让的条款不一致，也与姚德全的主张陈述不符，无法证明系双方就股权转让达成的最终协议，也无法证明姚德全系最终的股权收购方。而2014年8月8日朱某出具的《确认书》，从时间上说，朱某的股权转让行为已于此前完成，《确认书》中提及的姚德全与项生龙股权收购的内容并未得到项生龙的认可，属于单方陈述，不能起到约束项生龙的法律后果，且朱某在出庭作证时亦表示并不知道《确认书》中记载的内容。在2014年8月8日鼓建公司完成股权转让变更登记之后形成的证据材料，如2015年4月1日姚德全和朱某签订的《协议》、与朱某、陆某等的通话或谈话录音，所涉股权转让的内容与书面股权转让合同的记载不一致，也未包含姚德全主张的代持股协议的合同另一方项生龙的意思表示，不足以推翻2014年8月6日签订的股权转让协议，亦无法证明项生龙的收购行为系受姚德全委托。至于姚德全提交的与其参与鼓建公司经营管理的相关证据，因姚德全在鼓建公司担任总经理，其在公司行使经营管理权并不能证明其所诉称的隐形股东身份和股东权利，且姚德全申请的证人费某亦出庭作证称姚德全行使公司经营管理权系基于其总经理身份。同时，证人费某、朱某、陆某均出庭作证陈述对姚德全与项生龙之间的关系或代持股协议不知情。证人陆某虽陈述项生龙在鼓建公司职工大会上说过姚德全持股40%一事，但该陈述属证人证言，其内容未得到其他证据的辅证，故不予采信。综上，姚德全未能证明项生龙收购鼓建公司36%的股权系受其委托，亦未能证明其与项生龙之间存在代持股协议，故其诉请要求确认项生龙持有的鼓建公司36%的股权为其所有，无事实和法律依据，应不予支持。综上，一审法院作出南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2038号民事判决：驳回姚德全的诉讼请求。一审案件受理费31898元，保全费5000元，合计36898元，由姚德全负担。 姚德全不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。其上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判确认项生龙持有的鼓建公司36%股权为姚德全所有。 二审法院认定事实： 二审期间，姚德全围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、姚德全与朱某于2014年8月3日签订的协议和2014年8月9日姚德全向朱某出具的欠条。证明姚德全收购朱某持有的鼓建公司36%的股份，价款为1080万元。2、润龙洋公司工商登记材料、占润龙洋公司99%股份的江苏南港农贸市场有限公司（以下简称南港农贸公司）的工商登记材料、电话号码的交费凭据以及二审法院（2014）宁商终字第608号民事判决书。证明润龙洋公司和南港农贸公司原法定代表人为项生龙，虽然润龙洋公司现法定代表人为凌滨，但所有的联系电话均为项生龙正在使用的电话，该号码登记人刘广永证实项生龙系润龙洋公司的实际控制人，从而证明项生龙是润龙洋公司实际控制人。3、证人证言。二审中，姚德全申请证人朱某、费某出庭作证，证人朱某的证言主要内容为：案涉股权的交易发生在其与姚德全之间，姚德全为实际的受让方，转让股权比例为36%,每股30万元，总价为1080万元；其中580万元由项生龙支付，其余500万元由姚德全支付，姚德全向其出具了欠条，到现在姚德全只付了40万元，580万元的股权转让合同是为了避税之用，2014年7月10日的股东会决议是真实的。证人费某的证言主要内容为：其原系姚德全的驾驶员，案涉股权转让完成后，公司召开了第一次职工大会，项生龙宣布其为董事长，姚德全为总经理，杨家平为副总经理，姚德全持有公司40%的股份，董事会决议是费某打印的，鼓建公司印章由费某保管，确认书上的印章是项生龙加盖的。上述证人证言证明姚德全系股权转让的受让方，项生龙只是为其代持股份，股权转让真实价款为1080万元。 鼓建公司与项生龙未提供新的证据，对姚德全提交的证据质证意见为：对于证据1协议和欠条的真实性不持异议，股权转让协议发生在姚德全与朱某之间，项生龙并不知情。对证据2工商登记材料和电话交费记录的真实性无异议，但南港农贸公司与本案讼争的股权争议无关联，手机交费记录的取得不合法，凌滨虽与项生龙系亲戚关系，其手机号码之前由凌滨使用，现在由项生龙本人使用，并不能因此证明项生龙系润龙洋公司实际控制人，故对证据2的证明目的不予认可。对证据3证人证言，因证人与姚德全有利害关系，对证明目的不予认可。 二审法院认证意见：对于证据1股权转让协议和欠条，证人朱某到庭确认，且鼓建公司与项生龙对真实性无异议，二审法院对其真实性予以确认。对于证据2工商登记材料和交费记录，鼓建公司与项生龙对真实性不持异议，二审法院予以确认。证据3费某的证言与一审证人陆某陈述一致，项生龙在职工大会上宣布其与姚德全共同购买持有鼓建公司股份，与姚德全、朱某签订的鼓建公司36%股权转让价格1080万元、润龙洋公司收购其余64%股权价格相符，印证了项生龙与姚德全两人作为董事形成的董事会决议中关于朱某36%股权每１%作价30万元的真实性。上述证人证言证实在股权收购中，姚德全有购买朱某36%鼓建公司股权的意向。朱某的证言同其与姚德全的协议、欠条等证据相印证，对其证言的真实性予以确认。对上述证据与本案的关联性将结合其他证据综合认定。 二审法院对一审查明的事实予以确认。 二审法院另查明：2014年8月3日，姚德全与朱某签订协议一份，约定：姚德全收购朱某持有的鼓建公司36%的股份，价款为1080万元。姚德全承诺，由于其资金困难，共同收购人项生龙答应代其支付580万元，剩余500万元由姚德全向朱某出具欠条并订立还款计划，由于姚德全已出具欠条，项生龙代付580万元时，朱某视为收到全部股权转让款。项生龙支付的580万元与朱某无关，朱某无条件协助办理工商登记手续，为协助姚德全避税，签署的价格约定不是双方真实的成交价格，真实的成交价格为每股30万元，共计1080万元。 2014年8月9日，姚德全向朱某出具欠条一份，载明其因资金紧张，除已向项生龙借款580万元支付给朱某外，还欠朱某股权款500万元，定于每隔一月还款一百万元整，直至还清为止，并由江苏威尔农牧有限公司承担连带还款责任。 还查明：2014年7月10日，项生龙与姚德全作为鼓建公司董事召开了董事会，并形成决议，内容为：同意由项生龙投资管理有限公司收购鼓建公司全部股权；朱某股权每1%作价30万元；李晓梅等8人每1%作价35万元；张金荣等31人股权每1%作价40万元；朱某36%股权转让及款项支付由姚德全完成；同意在2014年12月31日前签署股权转让协议并办理鼓建公司股权变更手续；为保证鼓建公司股权转让期间的正常经营，同意成立项生龙为组长，由姚德全及原董事会成员参加的过渡小组，全权处理公司的一切事务；等等。 再查明：润龙洋公司设立于2014年1月15日，注册资本1010万元，股东南港农贸公司认缴出资1000万元，股东孙太平认缴出资10万元，法定代表人为凌滨。南港农贸公司设立于2010年，股东为南京南港企业管理有限公司（以下简称南港企业管理公司），法定代表人为凌滨，2010年12月16日，项生龙将其持有的南港企业管理公司股份转让给凌滨。南港农贸公司原法定代表人为项生龙，2014年1月8日变更为凌滨。润龙洋公司、南港农贸公司企业信息中预留的联系人手机号码与项生龙正在使用的电话号码一致。 二审争议焦点为：项生龙持有的鼓建公司36%的股份是否系为姚德全代持。 二审法院认为：当事人对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明其已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。本案中，姚德全对项生龙受让朱某持有的鼓建公司股权归属发生争议，应当证明其与朱某以转让股权为目的而达成了关于转让人交付股权并收取价金，受让人支付价金并取得股权的意思表示。首先，从股权转让的洽谈过程看，本案的股权转让事宜于2014年初开始实施，合作协议中明确姚德全完成对其他股东的股权收购，鼓建公司委托姚德全办理小股东股权的收购事宜，鼓建公司董事会决定股权收购方为姚德全及其指定的人员，可见，姚德全不仅作为鼓建公司的委托人参与了小股东的股权收购，而且鼓建公司董事会及朱某本人都有让姚德全受让公司股份的意思表示。其次，从股权转让价格看，鼓建公司的董事会决议明确股权转让的价格为小股东每股40万元，朱某的转让价格为每股30万元。实际履行中，其他小股东股权转让价仍为每股40万元，但项生龙支付朱某36%的股权转让总价为580万元，每股仅为16.1万元，与公司董事会决议明显不符，结合姚德全与朱某签订的股权转让协议，姚德全出具的欠条及其后的付款行为，以及朱某一、二审中的证人证言，案涉股权转让价款应为由项生龙支付的580万元与姚德全所欠朱某的500万元组成。再次，从办理股权转让的过程看，项生龙与姚德全的董事会决议明确朱某36%股权转让由姚德全完成，证人费某、陆某证实，项生龙在职工会议上宣布其持有鼓建公司60%股权，姚德全持有40%股权。姚德全与项生龙形成的董事会决议与费某、陆某的证人证言相印证。可见，项生龙在收购鼓建公司股权时，其系与姚德全共同完成，且明确了各自股权的份额。项生龙认为其与润龙洋公司无关，但润龙洋公司和南港农贸公司工商登记资料及预留的手机号码说明项生龙与润龙洋公司之间存在关联关系，与项生龙在职工会议上宣布其与姚德全共同持有鼓建公司股权的事实相符。综上，在姚德全负责收购鼓建公司原股东股权时，项生龙与姚德全之间曾有以项生龙的名义代为收购朱某持有的鼓建公司36%股权的意思表示。 项生龙与姚德全之间虽有以项生龙的名义收购鼓建公司股权的意思表示，但在实际办理股权转让过程中，项生龙、姚德全分别与朱某签订了股权转让协议，并分别支付了580万元、出具500万元欠条作为股权转让款，且证人费某、陆某、出让人朱某一审中亦陈述姚德全与项生龙共同收购鼓建公司股权，故姚德全、项生龙与朱某系案涉股权转让协议的相对方。姚德全虽与朱某签订了股权转让协议，出具了500万元欠条，但未登记为鼓建公司股东。现姚德全主张项生龙持有的鼓建公司36%的股份归其所有，但其未能举证证明与项生龙之间签订了代持协议，项生龙对此也不予认可。姚德全主张其与项生龙之间就580万元系借款关系，也未提供证据予以证明，且明确表示该款项无需偿还，与常理不符。姚德全以与朱某达成了1080万元股权转让协议而向项生龙主张登记于项生龙名下鼓建公司36%的全部股权归其所有；项生龙仅支付了580万元转让款，却主张享有朱某出让的全部股权均与客观事实不符，且不符合公平原则。项生龙作为部分股权的实际出资人，应当享有与其出资额对应的股权。对于朱某其余500万元股权转让款对应的股权，姚德全向朱某出具了欠条，姚德全应取得相应的股权。综上，根据双方的真实意思及实际履行情况，应认定朱某出让的股权应为项生龙与姚德全共同受让，双方按所支付的款项比例购买朱某所持有的鼓建公司36%股权，项生龙持有的鼓建公司36%的股权中，500万元股权转让价款对应的16.7%的鼓建公司的股权系为姚德全代持。姚德全主张项生龙持有的鼓建公司36%的股权系为姚德全代持，与实际履行的客观事实不符，故对其该上诉意见，二审法院不予支持。 综上，姚德全的部分上诉主张有事实和法律依据，二审法院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但由于二审中出现新的事实，导致案件事实发生变化，二审法院据此对原审判决予以调整。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2038号民事判决；二、确认项生龙持有的南京市鼓楼区建筑工程有限公司16.7%的股权属姚德全所有；三、驳回姚德全的其他诉讼请求。一审案件受理费31898元，保全费5000元，由项生龙负担17268元，姚德全负担19630元。二审案件受理费31898元，由项生龙负担14768元，姚德全负担17130元。 本院于2018年4月26日开庭期间，项生龙提交以下证据： 第一组证据：1、江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第103号民事判决、南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第23号民事判决、南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第354号民事调解书、南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初557号民事判决；拟证明：朱某在担任鼓建公司法定代表人期间存在滥用职权的行为，擅自以公司的名义对外进行担保导致鼓建公司损失近1亿元，其他股东的利益损失巨大，为摆脱困境低价出让股权。 第二组证据：证据1、2014年12月19日李晓梅出具的承诺书，载明：由于鼓建公司还欠本人280万元整，考虑到诸多因素，本人承诺鼓建公司再支付本人100万元整债务关系即行结束。本人承诺以实际本人收到100万开始后办理所有有关债务手续。证据2、2014年12月30日李晓梅出具的收条，载明：今收到润龙洋公司收购本人股权款补贴款壹佰万元整（1000000元），本人与鼓建公司无任何债权债务关系，本人股权转让一事到此结束。证据3、2016年1月13日危震出具收条，载明：今收到项生龙本票壹份，人民币陆拾伍万元整。另危震收到润龙洋公司股权转让款10.50万元。拟证明：股权出让人李晓梅及危震的股权出让价分别是17万元/股、20万元/股，不存在二审法院认定的案涉股权转让价款显失公平的情形。 第三组证据：南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初156号传票及起诉状，该案为原告姚德全诉被告润龙洋公司、第三人鼓建公司合同纠纷，姚德全在该案起诉状中称：2014年8月6日，经其介绍项生龙与鼓建公司原40名股东协商，确定以项生龙的名义收购朱某持有的36%的股权。拟证明：姚德全不承认双方存在共同收购案涉36%的股权，也无相应的共同收购或股权代持的书面协议。 鼓建公司质证意见为，同意项生龙的举证意见。 姚德全质证意见为： 对第一组证据的质证意见：4份判决书有在收购之前，有在收购之后，姚德全和项生龙作为收购人对债权债务情况已经作了详尽地了解才决定收购。朱某利用公司名义对外担保的该4笔债权，其中除一笔担保李金林的债务4100万元未经过董事会决议，但该债权后来董事会决议已经追认，其他3份判决书中所涉及的债权均通过鼓建公司董事会决议。 对第二组证据的质证意见：对危震收条的真实性无法确认是危震本人所写，所以不确认。对于李晓梅每股单价的最终价格确认是17万元/股。 对第三组证据的质证意见：姚德全另案起诉是事实，但姚德全和项生龙是共同收购鼓建公司的股权。就本案而言，朱某转让给项生龙的36%股权应归姚德全所有。 本院对于项生龙提交的证据的认证意见为： 1、对第一组证据的真实性予以认可，但判决书所涉及的朱某对外担保事宜与朱某将其持有的鼓建公司股权对外转让系性质不同的法律关系。朱某对外因提供担保而被判决承担偿还债务，与本案之间的股权转让并无直接关联性。 2、对第二组证据中证据1、证据2的真实性予以认可。证据3因无法核实是否是危震本人所写，故难以确定其真实性。但就该组证据内容而言，均是润龙洋公司与其收购鼓建公司的原股东之间就股权转让款进行的交易，而股权交易的价格具有特殊性，股权交易的主体、具体比例、付款方式均存在个体差异的情况下，其他股东的交易价格并不能作为朱某与其收购方之间确定对价的依据，故该证据和本案争议事项之间并无关联性。 3、对第三组证据的真实性予以认可，但该组证据系姚德全另案诉讼材料，且该案件处理结果为按撤诉处理。故该组证据与本案无关联性。 姚德全于2018年4月24日开庭期间提供以下证据： 1、2014年7月6日朱某、刘克兰夫妇二人签署的确认书的照片打印件，拟证明：当时项生龙以南京项生龙投资管理有限公司介入收购鼓建公司股权后，在姚德全、项生龙共同与朱某达成收购方案后，朱某夫妇于2014年7月6日确认36%的股权以1080万元的价格转让给姚德全。该证据原件当时由姚德全交给了项生龙，但是姚德全于出具确认书的当日对此进行了拍照，手机照片可以证明该份证据的实际形成时间。该份证据可以印证姚德全在二审期间提交2014年8月3日的协议和2014年8月9日欠条的真实性。 2、2015年1月16日姚德全与润龙洋公司签署的协议复印件，该协议原件在鼓楼法院另案诉讼中，留存于法院。拟证明：姚德全与润龙洋公司共同确认姚德全占鼓建公司40%的股权，其中36%股权由项生龙代持，4%由润龙洋公司代持。该协议内容由姚德全手写，由润龙洋公司的实际控制人项生龙加盖该公司公章。 3、鼓建公司的原股东毛成南与姚德全手机短信（形成时间为2017年11月17日、2018年2月20日、2018年4月20日）的公证书，拟证明：2014年8月6日股东会决议和股权转让协议上的股东只在最后一页签名，具体内容股东未看，也没有留原件、复印件。 项生龙的质证意见为： 对证据1的真实性不予认可，该证据的内容中明确记录了姚德全对36%的股权已经全部付款，该证据的形成时间是2014年7月6日，而朱某的股权价款支付的时间是2014年8月6日，所以在该证据形成时不存在确认书中确认的内容。假使姚德全的陈述是真实的，股权转让价款是1080万元，其称项生龙代付的580万元的时间是2014年8月6日，其出具500万元欠条的时间是2014年8月9日，此时间均晚于确认书的时间，所以该确认书的内容与真实的履行情况不同，而且其也未在一、二审中提供确认书，所以可能存在虚假的情况。 对证据2即2015年1月16日协议的真实性不予认可。该协议在南京市鼓楼区人民法院的案件中已经司法鉴定，鉴定意见认为该协议书上的公章是润龙洋公司的真实印章，项生龙不认可协议书上公章的真实性。且鉴定结论是该协议的形成时间与落款的2015年1月16日并非同一时期形成。该协议是姚德全伪造形成。该协议即使是真实的，也无法证明姚德全的证明目的。 对证据3的形式真实性予以认可。公证书前述主文部分第一段明确记录“本处告知仅对其持有手机显示的短信内容的书面化进行证明，并不对其内容的真实性加以证明”，同时该公证书的内容与本案并不具有关联性，也没有直接的内容涉及到共同收购的事实，不能证明姚德全的证明目的。 本院对于姚德全提交的证据的认证意见为： 1、证据1为打印件，姚德全作为提交证据的当事人，应当提交证据原件以核实其真实性，而其未提交原件，故对其真实性本院不予确认。且该打印件的显示的日期为2014年7月6日，而其内容记载姚德全已经全部向朱某支付了1080万元股权转让款，缺乏事实依据，故本院对该证据不予采信。 2、证据2系所记载内容并无项生龙的签字，亦未得到项生龙的认可，故姚德全的证明目的不能成立。 3、证据3的公证书的形式真实性本院确认，但公证书并非是对公证的信息内容的真实性加以证明，所涉及的内容是姚德全和他人的手机信息往来，交流对象是否为对方本人无法核实。且涉及的信息内容缺乏其他证据佐证，故该证据不具有证明效力。 项生龙申请证人向某出庭作证。向某陈述：其是公司物管部经理。2014年2月份左右，承租公司在乐业村7号商业住房的租户打电话给其说房屋已经被南京中院拍卖了，其在第二天就拿着法院的拍卖公告去找朱某，并且带着职工去上访。其在2014年2月时不知道朱某580万元股权转让的事情，是在后来召开股东会签字时才知道的。当时鼓建公司的会议室很小，其是站在会议室门外听的。听了一半就走了，对于有无提及过姚德全和项生龙共同收购股权的事宜，不清楚。股权转让后姚德全确实在鼓建公司工作了一、两个月，后来就离开了鼓建公司。向某手中没有股东会决议和股权转让协议的原件，至于有无复印件记不清楚。股东会决议和股权转让协议上是本人所签。当时只想拿到股权转让款即可，其他的事情也就不管了。鼓建公司股权出让后和小股东也就无关了。 姚德全申请证人陆某出庭作证。陆某陈述：在股权转让时，其是鼓建公司的财务经理。2014年7月10日项生龙与姚德全签署过一份董事会决议，其保管过该决议的原件和复印件，后来在2014年8月份退出财务，但还在鼓建公司在职待岗。姚德全在2015年5月份左右找陆某要决议原件时，已经找不到决议原件，后来陆某在家里找到了一份决议的复印件。其是鼓建公司对外转让股权时的具体操作人。原件后来找不到了。2014年7月10日董事会后到2014年8月6日完成股权收购期间，鼓建公司没有召开过股东会或董事会。鼓建公司在股权收购过程中成立过过渡小组，成员是项生龙、姚德全、毛成南、陆某。2014年8月6日股东签署的股权转让协议和股东会决议是在当日下午在公司财务部办公室签的，只签了最后一页，其在股权转让协议和股东会决议上签字时没有完整的看过内容，但在拟稿时看过，其没有股权转让协议和股东会决议的原件和复印件。在签订股权转让协议和股东会决议时是散的，没有加盖骑缝章。2014年8月6日股权收购完成后，鼓建公司有召开过一次职工大会，项生龙宣布姚德全占鼓建公司40%股权的事实。项生龙参与到鼓建公司股权收购后，其对于项生龙和朱某谈判的事宜并不了解。姚德全在陆某担任财务经理时有向鼓建公司借过款项，与陆某个人也有过经济往来，但与本案无关。其在股权转让时只关心自己的股权转让价格。陆某的持股比例是6%。陆某是以35万元/股转让的，但其事实上没有拿到210万元，仅拿到124万元。 项生龙对于证人证言的质证意见为：向某的证言可以证明鼓建公司在出让股权时，朱某为急于摆脱窘境低价出让股权。同时，向某也可以证明鼓建公司在召开相关会议时并没有提及过关于共同收购和姚德全持股的相关事实。陆某的证人证言可以证明朱某在出让股权时所处的实际背景。同时，陆某也自认其和姚德全存在经济往来等利益关系。其陈述的对姚德全有利的证人证言应当依法不能采信。综上，向某和陆某的证言均可证明股权转让协议书中的签字系其本人所签，所对应的其个人的股权转让价款及支付方式等条款均与其当时签字的实际情况一致，可以证明该协议书是真实有效的。陆某陈述其提供2014年7月10日的董事会决议的复印件的过程并不清晰，而且与鼓建公司的员工不得擅自保存公司内部资料等规定相违背。 姚德全对于证人证言的质证意见为，向某对召开股东会还是职工大会及召开的时间均混淆不清，其证言不能达到项生龙的证明目的。陆某的证言，根据其是原财务负责人的身份及是过渡小组成员之一的角色，充分证明姚德全和项生龙共同收购股权的事实及朱某将其36%的股权以1080万元转让给姚德全的事实。陆某作为财务负责人，其保留公司部分重要原件及复印件也在情理之中。 鼓建公司对证人证言的质证意见同项生龙的意见。 本院对于证人证言的认证意见为：证人证言属于言辞证据，向某陈述其不清楚姚德全和项生龙共同收购股权的事宜，且姚德全、项生龙之间并无共同收购股权的书面协议，故向某的陈述较为可信。对于陆某的证言中所涉及的积极事实，并无其它证据印证，不能形成证据锁链，本院不予采信。 本院于2018年6月13日开庭审理中,姚德全当庭提供以下补充证据1： 第一组证据：1、润龙洋公司与马骏签署的《股权转让协议》;2、南京市中级人民法院（2014）宁商终字第608号民事判决书；3、《关于项生龙为润龙洋投资发展有限公司实际控制人的补充材料及说明》（二审已经提交）。证明内容：2015年9月16日项生龙全权代表润龙洋公司与马骏签订股权转让协议。项生龙公司、润龙洋公司、鼓建公司这三家公司项生龙均是实际控制人。证明目的：三家公司的系列民事行为均受到项生龙的控制，鼓建公司的股权收购实际上是由项生龙与姚德全共同收购的事实，只是项生龙以润龙洋公司的名义持有股份。 第二组证据：证明姚德全在鼓建公司股东身份，以及项生龙实际控制人身份，授权并通过南京项生龙投资管理有限公司来支付相应补偿款项及分红是鼓建公司运作资金方式之一。证据为：1、南京项生龙投资管理有限公司股东会决议。2、2015年1月15日鼓建公司向鼓楼区征收办出具的请款报告。说明了上述股东会决议中涉及分配款项来源；基于鼓建公司已陆续收到拆迁款项，促成了鼓建公司两个股东润龙洋公司与姚德全签订2015年1月16日协议。3、鼓楼公安分局湖南路派出所2015年9月1日第一次讯问笔录；证明：姚德全和项生龙共同收购鼓建公司，其中的150万元有60万元是分红款，以证明姚德全的股东身份。4、2014年9月12日借条；证明：2014年9月，由于鼓建公司自有房产对外出租合同全部签订，收入较以前翻倍，加之姚德全需要资金，其向项生龙提出动用鼓建公司房租分红100万元，姚德全40万元，项生龙60万元，待2015年8月8日算账股东投入时冲抵。2015年1月21日的鼓建公司《本部现金移交表》确认了姚德全实际向鼓建公司借款数额为126万元【（2015）秦商初字第1743号案件确定76万元、（2016）苏0104民初6161号案件确认的50万元。】，并未包括上述分红的40万元。说明该40万元是鼓建公司给予姚德全的分红款，而非借款。5、2014年12月19日鼓建公司向鼓楼区征收办出具的申请报告。系姚德全手机当日拍摄；该款月底鼓建公司以背书形式转入项生龙公司账户，12月30日开具100万本票给李晓梅代润龙洋公司支付了股权款，证明项生龙投资公司是项生龙实际控制的公司。 第三组证据：证明鼓建公司委托并通过项生龙公司处理相关账务。项生龙公司受鼓建公司委托，代表鼓建公司处理包括剩余股权转让款支付、补偿拆迁户等账务事宜，与证据二相对应。姚德全以股东身份处理公司债务的事实。证据1、2015年1月14日项生龙公司出具给石亚琴的拆迁补偿款57万元的本票，指鼓建公司在的自有房产的拆迁款4152万元，石亚琴是承租户之一，所以鼓建公司拆迁时作为产权人给予其57万元补偿款。证据2.1、2015年2月9日中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司出具给项生龙公司的收款收据（200万元）。证据2.2、姚德全与华融公司承办人周若玮的短信记录。由于鼓建公司主要资金集中在项生龙公司，项生龙公司向华融公司收购鼓建公司债权，以此消灭鼓建公司相关债务，姚德全均以股东身份具体负责鼓建公司对外债务的处理，也只有股东才能代表鼓建公司处理重大债务，并且承担处理此债务过程中的所有费用。3、2014年12月30日李晓梅的收条（100万元）。李晓梅实际股权交割价款低于原来的约定价款，是因姚德全以股东身份对其做工作的成果。 第四组证据：证明：2014年9月12日借条中涉及的40万元，系鼓建公司预支分配给姚德全的股东收益款，未包括在姚德全在公司的借款中。进一步证明姚德全股东身份。证据:1、2014年8月8日鼓建公司本部现金情况统计表，鼓建公司在（2016）苏0104民初6161号案件中提交。2、2015年1月21日鼓建公司现金情况统计移交表，鼓建公司在（2016）苏0104民初6161号案件中提交。证明：（1）姚德全到2015年1月21日，共借鼓建公司126万元，2014年9月12日借条中的40万元实际是姚德全领取的分红，所以不在该126万元的借款之内。（2）费某的公司卡的钱的主要来源来自鼓建公司自有资金，项生龙并未向卡中汇入过资金。2014年8月7日的184万余元是由鼓建公司汇给费某卡中，费某的卡是用于公司经营。（3）鼓建公司动用自有资金代润龙洋公司支付沈志友（小股东，原占鼓建公司6%股份）股权转让款100万元的事实。（4）张宁淮两张借条借公司1.8万元用于向东南司法鉴定所作虚假鉴定的公关费。3、2015年9月14日鼓建公司出具的资金说明。鼓建公司在（2016）苏0104民初6161号案件中提交，但在（2017）苏0106民初6608号案件审理中，项生龙与鼓建公司又否认该份证据的真实性。证明鼓建公司受项生龙控制在系列案件的审理中违反诚实信用原则，其所做陈述不可信。同时通过上述资金移交表等证据证明该份说明内容不真实，其是为了欺骗法庭和为了诬告陷害姚德全而出的虚假材料，与资金移交表严重矛盾。4、费某南京银行借记卡的流水记录，证明其卡中资金都是鼓建公司自有资金。5、2013年2月1日房屋租赁合同及补充协议曾兆红与鼓建公司的租赁协议。证明：费某卡中除了公司自有资金外，只有该承租户向其卡中汇入的租金。综上，费某卡中的钱均是鼓建公司的自有资金。 第五组证据：1、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书；2、回避申请书；3、行政起诉状；4、对南京金陵司法鉴定所及鉴定人员王艳、顾铁军的投诉信。证明内容：该案鉴定事务所和鉴定人员及主审法官存在不同程度的问题，足以影响鉴定意见及审判的公正性。证明目的：鉴定意见一是真实的，鉴定意见二涉嫌违法违背程序鉴定。 第六组证据：证明姚德全收购鼓建公司股权时的前期投入资金。证据1、2014年1月从农业银行开具100万元给与朱某的银行流水记录。2、2014年1月22日从中信银行汇入朱某账户80万元的凭证。3、2014年5月20日姚德全与李国建的借款214万元的协议、朱某2015年5月21日出具给姚德全的收到214万股权收购款的收条。4、2014年5月21日刘茂云向俞静美汇款的凭证。5、姚德全与李国建的还款协议。6、南京红日农产品开发有限公司工商股权变更登记记录，还款李国建的214万元及利息是通过转让该公司部分股权的方式抵偿214万元的借款及利息。股权受让人刘茂云是李国建的妻子。上述姚德全前期投入给鼓建公司，目的是为了收购的平稳进行，对小股东的安抚和对控股大股东的额外补贴系收购的惯例和常用操作方法，姚德全引进项生龙共同收购后，前提条件是对2014年4月鼓建公司董事会会议关于收购价格等的确认和对姚德全的前期投入的认可。如对此两条件不确认，姚德全及鼓建公司不会同意项生龙进入收购流程，项生龙也没有资格进一步谈收购的事宜。证据7、2015年1月6日鼓建公司出具给鼓楼区征收办的《关于房产问题的解押说明》函，该函对于2900万元的拆迁款的安全性，由姚德全、项生龙、杨家平对此进行了担保。进一步证明姚德全系鼓建公司的股东，才会对拆迁款的安全性作出担保的意思表示。8、鼓建公司、姚德全出具给李晓梅的欠条，也是给李晓梅支付股权转让款的一种担保。因为李晓梅认为必须由股东姚德全担保，其才认可鼓建公司出具欠条的方式。证明：姚德全以股东身份担保的事实。 第七组证据：证据1、姚德全与毛成南共同签字的说明。2、南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第518号民事判决书。3、南京市中级人民法院（2016）苏01民终2398号民事判决书。证明内容：毛成南、陆陪铜均作为证人，其证词证言是有可信性的，且是过渡小组四位成员中的两位，基于对事实的亲历其可信度更高。毛成南、陆某的证人证言及书面证据印证了本案的系列证据，姚德全是共同收购人，占40%的股权。 第八组证据：证据1、鼓建公司2015年5月21日情况说明，说明杨家平个人卡实际上是鼓建公司卡，用于鼓建公司经营。2、95566发至姚德全手机信息记录，当时和项生龙相互监管，杨家平是项生龙一方的人员，在鼓建公司担任副总经理和法定代表人。作为和项生龙合作的姚德全，对杨家平的该银行卡进行监管，所以杨家平的该银行卡所留存的手机号码是姚德全的手机号码。 第九组证据：证据1、南京市公安局鼓楼分局立案决定书。2、南京市中级人民法院国家赔偿案件受理书。证明内容：55.5万元系鼓建公司分红。对于60万元的分红（姚德全实际领取55.5万元，因鼓建公司用于发工资所以扣了4.5万元），项生龙编造的事实，公安局和检察院都未认定。据姚德全了解，南京市鼓楼区公安分局对姚德全的刑事立案已经撤案。国家赔偿案件在南京市中级人民法院审理中。 项生龙对该组补充证据1的质证意见为： 对第一组证据的证据1的真实性予以认可，对于其他两份证据的真实性无法确认，关联性均不予认可。姚德全所陈述的证明目的及证明内容均与本案无关。 对第二组证据中证据１形式上的真实性予以认可，对内容不予认可，该证据与本案并不具有关联性。对该组证据的其他证据的真实性、关联性均不予认可。证据2是鼓建公司出具的，因此对此真实性无法确认。 对第三组证据中的证据3即2014年12月30日李晓梅的收条的真实性予以认可，该收条也是项生龙在再审程序中提交的证据，证明李晓梅转让股权的价款为17万元/股，可证明案涉股权转让价款并不存在朱某股权转让单价过低显失公平的情形。对该组的其他证据的真实性、关联性均不予认可。 对第四组证据的真实性无法确认，关联性均不予认可。姚德全所陈述的证明目的及证明内容均与本案无关。 对第五组证据中南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书形式上的真实性予以认可，对鉴定内容中笔迹形成时间不一致的鉴定意见予以认可，对公章一致性的鉴定意见不予认可，该证据与本案并不具有关联性。对该组的其他证据的真实性无法确认，关联性均不予认可。 对第六组证据的真实性无法确认，即使该证据是真实的，也无法起到姚德全陈述的证明目的，本案姚德全在一审二审中多次陈述案涉36%股权对应的价款为1080万元，其中580万元系项生龙代付，500万元出具了欠条给朱某，但又举证证明有其他的付款行为，其陈述前后不一，应当不予采信。且该组证据中，100万元、80万元及214万元的打款时间均在股权转让协议签订之前，看不出与本案的关联性，且朱某在一审作证时陈述214万元系其个人借款补贴给小股东，非姚德全陈述的股权转让价款或前期投资款。 对第七组、第八组证据的真实性无法确认，关联性均不予认可。姚德全所陈述的证明目的及证明内容均与本案无关。 对第九组证据的真实性无法确认，关联性均不予认可。姚德全所陈述的证明目的及证明内容均与本案无关。姚德全在（2017）苏0106民初6608号案件中陈述55.5万元系其向项生龙公司借款，现陈述为鼓建公司的分红，前后陈述不一。 鼓建公司对该组补充证据1的质证意见为： 对第一组证据、第三组证据、第六组证据、第七组证据、第九组证据的质证意见同项生龙的质证意见。 对第二组证据中的证据2，鼓建公司现无法核实该证据的真实性，即使该证据属实，也与本案没有关联性。对第二组证据中的其他证据的质证意见同项生龙质证意见。 对第四组证据，虽在证据的名称上体现鼓建公司，但在相关证据上并没有加盖鼓建公司的公章，而是由个人签字，因此对该组证据的真实性不予认可。 对第五组证据，因司法鉴定涉及的鉴定内容与鼓建公司无关，故鼓建公司无法对该证据的真实性发表质证意见。 对第八组证据，证据１鼓建公司2015年5月21日的情况说明，因系复印件，故鼓建公司对该证据的真实性不予认可，其他证据的质证意见同项生龙的质证意见。 本院对该组补充证据1的认证意见为： 1、第一组证据的证据1、证据2的真实性本院确认，但与本案无关联性。证据3系姚德全作为本案当事人就案件事实所作的单方观点陈述，并非本案证据。 2、对第二组证据的证据1的真实性因各方当事人无异议，本院予以确认，但该证据内容中并没有涉及项生龙、姚德全共同收购朱某的股权，故该证据与本案无关联性。证据2上加盖有鼓建公司的印章，但即使该印章属实，该证据中所载明的鼓建公司向南京市鼓楼区征收办借款的事实，也不能证实姚德全是鼓建公司的股东。证据3、证据4、证据5因无原件，本院无法核对其真实性，且其内容同样均不能证实姚德全为鼓建公司的股东。另证据3从形式而言为复印件，是公安机关对姚德全的讯问笔录，姚德全的单方陈述在无其它证据印证的情形下，不应采信。 3、对第三组证据的证据1、证据2因无原件核对，对其真实性不予确认。证据3的真实性予以认定，但和本案事实并无关联性。 4、对第四组证据的证据1、证据2、证据4的真实性予以认定，证据3、证据5的真实性不予确认。另该组证据不能证实姚德全是以股东身份从鼓建公司分配款项，故姚德全的证明目的不能成立。 5、对第五组证据、第九组证据，因和本案争议事项并无任何关联性，本院不予采信。 6、对第六组证据中的证据1的真实性不予确认。证据2的真实性予以确认，但仅证实姚德全和朱某之间有该80万元的往来，和本案项生龙、姚德全争议的收购朱某股权的事实之间并无关联性。证据3、证据5中姚德全与李国建的协议与本案无关联性。证据3中朱某的收条为照片打印件，真实性不予确认。证据4的真实性予以确认，但和本案无关联性。该组证据中的其余证据的真实性亦不予确认，其内容也不能证实姚德全是鼓建公司的股东。 7、对第七组证据中的证据1的真实性不予确认，且姚德全与毛成南之间如存在协议约定，也只能在该两人之间产生权利义务关系，与他人无涉。证据2、证据3的真实性本院确认，但该两份证据为法律文书，其内容中并未认定姚德全为鼓建公司的股东。 8、对第八组证据中的证据1的真实性本院确认，但内容并不能证实姚德全是鼓建公司的股东。证据2的真实性不予确认，且和本案无关联性。 本院于2018年6月13日开庭审理中,另就姚德全开庭前提交的补充证据2进行了举证、质证。 姚德全提交的补充证据2如下： 第一组证据：2015年9月15日《关于214万元由朱某补贴鼓建公司31个小股东的情况说明》。来源：2016年11月11日，姚德全在鼓建公司办公室主任张玉才办公室取得。 第二组证据：鼓建公司监事张宁淮通过qq邮箱（127×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送给姚德全(138×××＠139.ｃｏｍ)的《南京市鼓楼区建筑工程有限公司股东会决议》、《股权转让协议》草稿。姚德全于2014年8月2日收到电子邮件，并经过公证。证明：通过股权收购，姚德全是鼓建公司新股东之一。姚德全通过收购鼓建公司股权已经成为公司股东，并以股东身份与项生龙就股权转让事宜进行过多次磋商。2014年8月6日最终签署的股东会决议和股权转让协议中，项生龙将姚德全是股权受让人的身份予以了篡改。 第三组证据：1、南京市公安局鼓楼分局作出的鼓公（湖）撤案字【2018】6号撤销案件决定书。2、鼓建公司2016年公司《日志》3页，南京市监察委、纪委驻南京市公安局第九纪检组对湖南路派出所原刑侦所长梁辉涉嫌徇私枉法的立案调查的依据。证据来源：姚德全在鼓建公司办公室主任张玉才办公室取得，当天有报警记录。证明内容：55.5万元非鼓建公司、项生龙控告的事实，是鼓建公司对股东姚德全分红款。 第四组证据：1、中国银行支付转账凭证。证据来源：（2015）秦商初字第1743号案件中鼓建公司提交的证据，证明杨家平汇款120944.75元给费某。2、（2015）秦商初字第1743号案件两次庭审记录。证明内容：对应的转账系鼓建公司对股东姚德全分红款。 第五组证据：鼓建公司办公室主任张玉才的《通话记录》。证明内容：1、第二组证据第2项的《笔记本》是从张玉才办公室取得；2、姚德全以股东身份自费奖励法定代表人杨家平的事实；3、2015年1月16日《协议》原件从鼓建公司张玉才办公室取得。确定姚德全系鼓建公司股东。 第六组证据：姚德全手机接收中国银行发送的短信、杨家平尾号为9300的中国银行卡流水手机短信截屏（与补充证据一中的第八组证据重复，当庭撤回）。 第七组证据：1、费某汇款8万元的凭证；2、费某汇款2万元的汇款凭证；3、杨家平在鼓楼公安分局湖南路派出所第4次询问笔录。4、姚德全与杨家平的谈话录音、通话录音文字来源：借款合同在（2017）鼓民初字第6608号案件中，南京市鼓楼区人民法院向南京银行珠江支行调查取证获得；姚德全与杨家平谈话录音和通话录音在本案一审已经举证质证。证明内容：证据1、2证明姚德全向鼓建公司投入10万元经营运营费用，证据3证明投入6万元。姚德全除了收购朱忠辉全部股权应支付的1080万元股权转让价款之外，为成功收购鼓建公司前期投入的公司运营费用。鼓建公司法定代表人杨家平确认姚德全就是公司股权收购完成后的新股东之一。 项生龙对补充证据2的质证意见为： 对第一组证据的真实性无法确认，关联性亦不予认可，无法证明姚德全所陈述的证明目的。朱某一审作证时陈述214万元系个人借款补贴给小股东，非姚德全陈述的投入款项。即使该证据真实，该证据中也明确记载该款项系原法定代表人朱某向小股东的补贴款，并不能起到姚德全所说的前期投入款项的证明目的。 对第二组证据中的公证书的形式真实性不持异议，但对于内容的真实性无法确认，关联性不予认可。即使公证书及对应的两份协议是真实的，也起不到姚德全陈述的证明目的。该股权转让协议第一条第二款中记录案涉的36%股权中23%转让给了项生龙，有13%转让给了姚德全，这与姚德全陈述36%股权均系其个人所有陈述并不一致。同时，该两份协议没有签字盖章，不是最终的股权转让协议的版本，无法起到姚德全所陈述的证明目的。项生龙从来没有见过姚德全提交的股权转让协议和股东会决议。 对第三组证据的真实性、关联性均不予认可。 对第四组证据的真实性无法确认，关联性亦不予认可，无法起到证明姚德全所陈述的证明目的。转帐情形也无法证明该笔款项系鼓建公司对姚德全的分红款。 对第五组证据的真实性无法确认，关联性亦不予认可。 对第六组证据同之前的质证意见。 对第七组证据的真实性无法确认，关联性亦不予认可，无法起到证明姚德全所陈述的证明目的。在（2015）秦商初字第1743号案件中，该案原告是鼓建公司，被告是姚德全，系鼓建公司起诉姚德全借贷纠纷一案，该案中姚德全当庭答辩称，其委托第三人费某代为偿还了姚德全借鼓建公司的10万元，该10万元即是姚德全提交的补充证据2中的第七组证据中费某汇款的8万元和2万元的总和，姚德全的陈述前后不一。 鼓建公司对补充证据2的质证意见为：对第一组至第七组证据的质证意见同项生龙的质证意见，对第二组证据的公证书的真实性不予认可，公证并不能证明协议的真实过程。 本院对姚德全提交的补充证据2的认证意见为： 1、第一组证据的形式真实性予以确认，但其内容是否是相关人员本人签字，本院难以确认。且本案争议事项为项生龙、姚德全是否共同收购朱某持有的鼓建公司36%的股权，而该证据与本案争议事项并无关联性，对其证明效力，本院不予采信。 2、第二组证据中作为电子邮件的协议文本仅为文本文档，并无经协议所列明的当事人签字或者盖章，不具有证据效力。 3、第三组证据和本案无关联性，本院不予采信。 4、第四组证据中汇款凭证是杨家平向费某的汇款记录，不能证实姚德全是鼓建公司的股东而领取分红款。 5、第五组证据是姚德全提供的与张玉才的通话记录，在张玉未到庭陈述的情况下，该证据不具有证明效力。 6、第六组证据的真实性不予确认，且和本案无关联性。 7、第七组证据的证据1、证据2、证据3因无原件核对，对其真实性不予确认，且其内容不能达到姚德全的证明目的。证据4系杨家平与姚德全的通话录音，在杨家平未到庭陈述的情况下，该证据不具有证明效力。 项生龙于2018年6月13日开庭审理中提交以下证据： 1、南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第1743号民事判决书，该案原告是鼓建公司，被告是姚德全，系鼓建公司起诉姚德全借贷纠纷一案，该案中姚德全当庭答辩称，其委托第三人费某代为偿还了姚德全借鼓建公司的10万元，该10万元即是姚德全提交的补充证据2中的第七组证据中费某汇款的8万元和2万元的总和。该判决在一审作出后即生效。一审法院认定10万元系还款证据不足，对姚德全的答辩理由未予支持。该证据可以证明姚德全在不同案件中对于10万元的陈述前后不一，其在本案中的陈述不能作为事实认定的依据。 2、南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6608号民事判决书，该案原告是姚德全，被告是鼓建公司及项生龙公司，该案为确认合同效力纠纷。该案涉及到本次庭审中姚德全在补充证据1中的第二组证据的第1份证据及第九组证据的证明目的即55.5万元系鼓建公司的分红。在该判决书中姚德全对借款合同中的55.5万元作出了该款是其个人向项生龙公司借款的陈述，该陈述得到了一审法院的认可。该判决目前未生效，姚德全和项生龙公司均已经上诉至江苏省南京市中级人民法院，目前正在二审审理过程中。项生龙认为该判决书证明姚德全在不同案件中对于55.5万元的陈述前后不一，该55.5万元并非姚德全所陈述的分红款，项生龙认为55.5万元系鼓建公司向项生龙公司的借款，系姚德全受鼓建公司委托收款。 姚德全的质证意见为： １、对（2015）秦商初字第1743号民事判决书的真实性予以认可，但在该案的庭审笔录中，项生龙的举证与事实不符。10万元系姚德全委托费某汇入鼓建公司相关人员帐户，鼓建公司也承认收到了10万元。费某坚持认为是姚德全电话通知其，10万元是姚德全以借出的方式投入到鼓建公司，用于发工资，姚德全当时陈述是借给鼓建公司，因为姚德全和项生龙约定，对鼓建公司的投入和分红都以借款的方式进行操作，预先支取或借出。 2、对（2017）苏0106民初6608号民事判决书的真实性予以认可，但对于内容和判决结果不予认可。该案没有查清事实。对于55.5万元的性质，姚德全称是向项生龙或项生龙公司的借款，项生龙和项生龙公司是合二为一的，所以说向谁的借款并不重要，姚德全是以借款的方式进行分红，否则如项生龙的陈述，该笔借款不是分红的话，其早已应就此向法院提起诉讼。 鼓建公司的质证意见为：对两份证据的真实性无异议，认可项生龙的证明目的。 本院对项生龙提交的证据认证意见为：对该两份民事判决书的真实性予以确认，但两份判决书所审理的争议事实并未涉及姚德全在鼓建公司是否享有股东身份的认定，故两份判决书涉及的借贷法律关系与本案无关联性，本院不予理涉。 本院提审期间，姚德全以项生龙于再审审查期间提交的2014年8月6日形成的股东会决议及股权转让协议最后一页签字页均系各方真实签署，但之前页己被更换为由，向本院申请鉴定。项生龙认为，姚德全在一审、二审中并未提出过鉴定申请。其现提出鉴定申请，已超过法定期限。2014年8月6日的股东会决议及股权转让协议真实有效，姚德全在无任何事由及证据的情况下提出的鉴定申请不应支持。该鉴定申请事项并无科学的鉴定方法，且对待证事实无意义，应不予准许。 本案争议焦点：姚德全是否享有鼓建公司的股权，如享有，股权比例应当如何认定。 本院认为：姚德全主张其享有鼓建公司的股权的主张不能成立。理由： （一）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，姚德全主张其是和项生龙合作收购鼓建公司原股东朱某的股权，故姚德全依法应当对其主张的积极事实承担举证责任。且当事人为证明诉讼主张所提交的证据，必须能够反应案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，才应作为认定案件事实的依据。股权转让协议为双务合同，涉及到转让方和受让方的民事权利义务。而姚德全未提供其和项生龙之间达成的双方协议，亦未提供其和项生龙、朱某之间达成的三方协议，故应认定项生龙、姚德全从未有过共同收购鼓建公司36%股权的意思表示，姚德全主张其和项生龙合作收购朱某的股权缺乏事实依据。另一方面，项生龙所提交的2014年8月6日股权转让协议、2014年8月6日鼓建公司股东会决议、鼓建公司章程、工商登记资料、项生龙向朱某支付580万元的银行转账凭证系直接证据，所载明的股权交易主体、转让对价、付款方式清晰明确，足以证实项生龙是以一次性支付580元受让朱某持有的鼓建公司36%股权，故案涉的鼓建公司36%股权的交易双方当事人应当为朱某与项生龙。 （二）《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”姚德全一审中提交的2014年8月8日由朱某签字的确认书、2015年4月1日姚德全与朱某签订的协议，以及二审中姚德全提交的2014年8月3日姚德全与朱某签订的协议、2014年8月9日的欠条，其内容指向均为姚德全、朱某之间约定股权转让款为1080万元，36%股权系姚德全向朱某购买，该约定并非是为项生龙设定权利，使其纯粹获益，相反是直接排除了2014年8月6日股权转让协议中项生龙以580万元一次性受让朱某36%股权的合同条款，姚德全、朱某的上述书面约定并未得到项生龙的签字认可，亦未得到其追认，其二人的约定对于项生龙并无法律效力。况且朱某的股权已经于2014年8月7日变更登记至项生龙名下，具有公示公信效力。此外，姚德全于一审中提交的2014年7月10日其与项生龙签订的董事会决议仅为复印件，在其未提交原件核实且项生龙否认签订该董事会决议的情况下，该证据形式不符合法律规定，不具有证明效力。且该证据形成于2014年8月6日股权转让协议和鼓建公司股东会决议之前，股权转让的权利义务内容仍应依据实际履行的2014年8月6日股权转让协议进行认定。另证人证言的采信应结合案件事实及其他证据的印证以综合判断是否采信，朱某作为股权出让方，是本案的利害关系人，其一、二审证言不一，故其证言不应采信。费某、陆某的证言均为单方言辞陈述，在无其他证据佐证的情形下，其证言不具有可信性。综上，姚德全所提交的证据不具有高度盖然性，其证明效力低于项生龙就股权转让所提交的证据的证明效力。姚德全的举证不能证实其与项生龙之间存在合作收购鼓建公司股权的共同意思表示，亦不能证实朱某的36%股权最终由姚德全收购。 （三）姚德全虽然提供了其与朱某签订的股权转让款为1080万元的合作协议、备忘录、协议，但此系项生龙受让股权前姚德全与朱某洽谈鼓建公司股权转让事宜过程中形成，而股权转让的接洽、磋商、达成、履行是一个完整的过程，姚德全之前确系以自己名义收购鼓建公司的全部股权，但最终并未实际完成。具体的股权转让具有个体交易的差别性，项生龙、姚德全系独立的民事主体，项生龙与朱某之间的股权转让行为与姚德全无涉。姚德全、项生龙是先后分别和朱某协商转让股权，在具体磋商时，随着交易双方主体的变更，相对方就交易背景的考量、股权的交易比例、总价的确定、付款方式的便捷性、实际履行能力的具备上均可能存在判断和选择的差异。虽然鼓建公司的全体股东的全部股权是分别转让给项生龙和润龙洋公司，且系同日形成鼓建公司股东会决议和股权转让协议，但股权转让协议的内容在不违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当首先尊重当事人的意思自治，故不应以姚德全曾经准备收购朱某的股权价格、或者其他股东转让的价格标准，作为衡量项生龙最终受让的股权转让价格是否合理的因素，也不应据此迳行变更项生龙和朱某在书面协议中确定的价款。 （四）姚德全在项生龙收购朱某股权前，即在鼓建公司担任总经理，项生龙收购朱某股权后，姚德全亦继续任职并因发生纠纷而离职鼓建公司。姚德全称其以股东身份多次经手鼓建公司的资金并获得公司分配的分红款。本院认为，姚德全在鼓建公司任职期间，在其职责范围内经办公司资金是其职务行为，在公司担任管理人员从事的正常工作范围与股东基于对公司出资而享有的股东权利的法律性质并不相同，而姚德全提交的相应证据中并无鼓建公司认可姚德全以股东身份处理公司资金或获得分红的内容，故姚德全的该项主张因无事实依据，本院不予支持。 （五）关于姚德全于本院提审期间申请鉴定的问题。本院认为，申请鉴定是当事人在一审、二审诉讼程序中的权利，目的是对于其不能举证的事实，通过鉴定予以证明。项生龙在一审中已将2014年8月6日股权转让协议、鼓建公司股东会决议作为证据提交，姚德全在一审、二审中并未申请鉴定，属于放弃权利，应自行承担不利后果。其在本院提审期间申请鉴定，不应予以准许。况且，在姚德全所举证据对于其与项生龙合作收购鼓建公司股权的主张不能证实的情况下，项生龙收购朱某股权的事宜与姚德全无利害关系，姚德全申请对他人之间的股权转让协议、股东会决议进行鉴定，亦不应支持。 综上所述，姚德全主张其享有鼓建公司的股权缺乏事实依据，项生龙、鼓建公司的再审理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院》第二条、第五条之规定，判决如下： 一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终4155号民事判决； 二、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2038号民事判决。 一审案件受理费31898元、保全费5000元，二审案件受理费31898元，合计68796元，由姚德全负担。 本判决为终审判决。 审判长 管 波 审判员 许俊梅 审判员 马 燕 二〇一八年九月二十七日 书记员 杨玉婷