福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终3421号 上诉人（原审原告并为被告）：福建省育才建设发展有限公司，住所地福建省晋江市青阳街道迎宾路市标金龙大厦三楼，组织机构代码15435153-2。 法定代表人：颜呈尚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱志龙，福建闽岚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈桂发，福建闽岚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告并为原告）：陈本云，男，1978年3月19日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：洪庆东，福建泉中律师事务所律师。 上诉人福建省育才建设发展有限公司因与被上诉人陈本云劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初11857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建省育才建设发展有限公司委托诉讼代理人朱志龙、被上诉人陈本云委托诉讼代理人洪庆东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建省育才建设发展有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判其无需支付未签订劳动合同的另一倍工资，依法判令陈本云承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：其与陈本云不存在劳动关系，不需要签订劳动合同，陈本云主张的自2014年6月起受陈振风聘用到由其承建的惠风世纪城工地从事钢筋工，缺乏事实依据，陈本云在接受晋江市人力资源和社会保障局调查时自认其共做3.75天，且双方没有建立起劳动关系，其不应承担未签订劳动合同的另一倍工资，一审法院认定事实错误，请求依法改判。 陈本云辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请予维持。其在接受晋江市人力资源和社会保障局调查时首先陈述了自2014年6月起就开始在福建省育才建设发展有限公司工地上班，期间所称的3.75（工）仅指发生工伤事故时即2015年3月13日的当月实际做工量。 陈本云向一审法院起诉请求：一、解除其与福建省育才建设发展有限公司的劳动关系；二、判令福建省育才建设发展有限公司支付其工伤保险待遇98033元（医疗检查费171元、劳动能力鉴定费320元、交通费500元、停工留薪期工资31320元、一次性伤残补助金36540元、一次性工伤医疗补助金14591元、一次性伤残就业补助金14591元）、未签订劳动合同的另一倍工资57420元、解除劳动合同的经济补偿金10440元，共计165893元；三、判令福建省育才建设发展有限公司为其补缴劳动期间的法定社会保险费用。 福建省育才建设发展有限公司向一审法院起诉请求：一、判决其无须向陈本云支付晋劳仲案[2015]980号仲裁裁决书裁决的68761元；二、判决其无须为陈本云办理社会保险及按国家规定的比例缴纳社会保险费。 一审法院认定事实：2015年3月13日上午8时许，陈本云在福建省育才建设发展有限公司承建的惠风世纪城工地工作时，意外撞到钢管外架受伤，经晋江市磁灶医院诊断为右侧胸部皮肤软组织损伤，右侧第8、9肋骨骨折。 2015年7月31日晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认[2015]519号关于对陈本云工伤认定决定书，认定陈本云受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。福建省育才建设发展有限公司不服晋江市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定提起行政诉讼，福建省南安市人民法院于2016年4月14日作出（2015）南行初字第105号行政判决书认为，福建省育才建设发展有限公司将其承包的建设工程部分转包给不具备用工主体资格的自然人陈振风，对陈振风聘用的陈本云因工受伤，应承担工伤保险责任，判决驳回福建省育才建设发展有限公司的诉讼请求。福建省泉州市中级人民法院于2016年7月20日作出（2016）闽05行终84号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2015年9月10日经泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字[2015]1012号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：陈本云劳动功能障碍等级（伤残）十级，护理等级未确定。 2015年9月30日陈本云向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与福建省育才建设发展有限公司的劳动关系，要求福建省育才建设发展有限公司支付各项工伤保险待遇费用共计165893元。晋江市劳动争议仲裁委员会于2015年11月4日作出晋劳仲案[2015]980号仲裁裁决书，裁决：一、福建省育才建设发展有限公司应于裁决书生效之日起三日内一次性支付陈本云停工留薪期工资、一次性伤残补助金、鉴定检查费、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计人民币68761元；二、福建省育才建设发展有限公司与陈本云应于该裁决书生效之日起三日内办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费（具体缴费期限以社会保险经办机构核定为准）；三、陈本云与福建省育才建设发展有限公司之间的劳动关系自2015年9月30日起解除；四、驳回陈本云主张的其他仲裁请求。陈本云、福建省育才建设发展有限公司均不服该裁决，先后于2015年11月20日、11月27日向一审法院提起诉讼。 一审法院同时查明：2014年6月起陈本云受陈振风聘用到福建省育才建设发展有限公司承建的惠风世纪城工地工作，期间双方未签订书面劳动合同，福建省育才建设发展有限公司未为陈本云办理社会保险、缴纳社会保险费，陈本云的实际月工资无法确认；陈本云提供的鉴定检查费票据载明的金额为85元，且未到统筹地区以外就医；2015年泉州市人口平均预期寿命执行标准：男性为70.89岁；2014年度泉州市在岗职工年平均工资为48823元。 一审法院认为，陈本云于2015年9月30日向晋江劳仲委提出仲裁申请书，已明确请求解除与福建省育才建设发展有限公司之间的劳动关系，且陈本云关于福建省育才建设发展有限公司应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的仲裁请求，亦系以陈本云提出解除劳动关系为前提，因此双方解除劳动关系的时间应按陈本云提出解除劳动关系申请之日予以认定，即双方解除劳动关系时间应为2015年9月30日。关于经济补偿金。本案事故经认定为工伤，而陈本云与福建省育才建设发展有限公司之间始终未订立书面劳动合同，故陈本云与福建省育才建设发展有限公司之间存在的劳动关系应为事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第二款关于“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”的规定，事实劳动关系中，在用人单位提出终止劳动关系时，才需要支付劳动者经济补偿金，因本案中系陈本云申请解除劳动关系，故福建省育才建设发展有限公司无需支付陈本云经济补偿金。关于未签订劳动合同的另一倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陈本云于2014年6月起受陈振风聘用到福建省育才建设发展有限公司承建的惠风世纪城第1城二期项目工地工作，双方之间的劳动关系于2015年9月30日解除，期间福建省育才建设发展有限公司未与陈本云签订书面劳动合同，根据前述法律规定，陈本云请求福建省育才建设发展有限公司支付其自用工起满1个月的次日起至用工满1年的前一日止（共计11个月）未签订劳动合同的另一倍工资，符合法律规定，予以支持。陈本云述称其工资按天计薪，日薪240元，未能说明其每月所收取的工资总额或每月工作天数。福建省育才建设发展有限公司亦未能提供证据证明陈本云每月结算的工资情况。因此，对陈本云的实际月工资情况，无法确认，故参照2014年度泉州市在岗职工平均工资认定陈本云月平均工资为4068.58元。综上，福建省育才建设发展有限公司因未与陈本云签订劳动合同而应支付的另一倍工资应按44754.38元（4068.58元×11个月）予以认定。关于鉴定检查费及劳动能力鉴定费。陈本云主张其因本案支出鉴定检查费171元、劳动能力鉴定费320元，因鉴定检查费系陈本云为进行劳动功能障碍等级鉴定而支出的合理费用，应属劳动能力鉴定费用的一部分，由于福建省育才建设发展有限公司未为陈本云参加工伤保险，故该两项费用均应由福建省育才建设发展有限公司承担。但是具体费用应按陈本云提供的发票予以认定，因陈本云仅提供85元的鉴定检查费发票及320元的劳动能力鉴定费发票，故该两项费用应按鉴定检查费85元、劳动能力鉴定费320元予以确认。关于交通费，因陈本云未到统筹地区以外就医治疗，对其主张交通费500元不予支持。关于停工留薪期工资，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，胸部肋骨骨折（多条）的停工留薪期为三至五个月，根据陈本云伤情，晋江劳仲委确定福建省育才建设发展有限公司应支付陈本云三个月停工留薪期工资并无不当。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故福建省育才建设发展有限公司应支付陈本云的停工留薪期工资应按12205.74元（4068.58元/月×3个月）予以认定。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金按七个月本人工资计算，故陈本云主张的一次性伤残补助金应按28480.06元（4068.58元/月×7个月）予以认定。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施办法》第二十七条规定，福建省育才建设发展有限公司应支付陈本云一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。陈本云于2015年9月30日提出解除其与福建省育才建设发展有限公司劳动关系的申请，该时间与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命相差34年（70.89年-37.53年，不满一年按一年计算）。按照十级工伤职工前述两项补助金计算标准均为每满一年发给0.1个月的统筹地区上年度职工月平均工资，故福建省育才建设发展有限公司应支付陈本云的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应按13833.17元（34×0.1个月×4068.58元/月）予以认定。综上，福建省育才建设发展有限公司应支付陈本云未签订劳动合同的另一倍工资44754.38元、鉴定检查费85元、劳动能力鉴定费320元、停工留薪期工资12205.74元、一次性伤残补助金28480.06元、一次性工伤医疗补助金13833.17元、一次性伤残就业补助金13833.17元，共计113511.52元。关于补缴劳动期间的法定社会保险费用是否为法院审理范围，陈本云关于“判令福建省育才建设发展有限公司为其补缴劳动期间的法定社会保险费用”的诉讼请求，并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议”的情形，且根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，征缴社会保险费用是行政部门的职责，故陈本云该诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的范围，在本案中不予处理。 综上，一审法院认为，陈本云与福建省育才建设发展有限公司之间形成的事实劳动关系，应受法律保护。陈本云于2015年9月30日申请解除与福建省育才建设发展有限公司的劳动关系，予以确认。陈本云因本案事故遭受伤害，经认定为工伤，并经鉴定为劳动功能障碍登记（伤残）十级，依法应享受工伤保险待遇。福建省育才建设发展有限公司未依法为陈本云缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，福建省育才建设发展有限公司应支付陈本云各项工伤保险待遇费用共计68757.14元。陈本云请求福建省育才建设发展有限公司支付各项工伤保险待遇费用共计98033元，数额偏高，对超出68757.14元部分的诉讼请求，不予支持，予以驳回。陈本云请求福建省育才建设发展有限公司支付其未签订书面劳动合同的另一倍工资57420元，数额偏高，应按44754.38元予以支持，对超出该部分的诉讼请求，不予支持，予以驳回。陈本云关于福建省育才建设发展有限公司应支付解除劳动合同的经济补偿金10440元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持，予以驳回。因征缴社会保险费用是行政部门的职责，故陈本云关于判令福建省育才建设发展有限公司为其补缴劳动期间的法定社会保险费用的诉讼请求，不属于法院审理的范围。福建省育才建设发展有限公司诉讼请求中，有理部分予以支持，无理部分不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第十四条、第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条、《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条第二款、第二十七条规定，判决：一、陈本云与福建省育才建设发展有限公司之间的事实劳动关系自2015年9月30日起解除。二、福建省育才建设发展有限公司应于判决生效之日起十五日内支付陈本云未签订劳动合同的另一倍工资、鉴定检查费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计113511.52元。三、驳回陈本云、福建省育才建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建省育才建设发展有限公司负担。 二审期间，陈本云向本院提交了晋江市人力资源和社会保障局于对其本人、江伦军、刘展文、陈梁荣调查笔录共四份，以及陈梁荣在调查期间向晋江市人力资源和社会保障局提供的载有“刘展文”“江伦军”“陈振风”等姓名的、建筑施工企业为“福建省育才建设发展有限公司”的《建设工程施工企业职工花名册》二张，欲证明陈本云自2014年6月起就开始在福建省育才建设发展有限公司建筑工地工作，且没有签订书面劳动合同的事实，以此证明陈本云请求支付另一倍工资的要求依法有据。福建省育才建设发展有限公司质证认为，对该组证据真实性无异议，但不认同陈本云主张的证明内容，其与陈本云不存在劳动关系，陈本云也没有登记在公司职工花名册内，且陈本云受陈振风雇佣到工地工作总共时间仅为3.75天、不满一个月，其不应当支付未签订劳动合同的另一倍工资。本院经审查认为，双方对证据的真实性没有异议，予以确认。结合一审其他相关证据可以证明福建省育才建设发展有限公司将其承建的惠风世纪城第1城二期项目工程扎钢筋业务转包给陈振风，陈本云受陈振风雇佣到该项目工地从事扎钢筋工作，向陈振风领取劳动报酬。上述证据无法体现陈本云受福建省育才建设发展有限公司雇佣，向其领取报酬，亦无法证明陈本云受其管理，故无法证明双方存在事实劳动合同关系。 双方对一审判决认定和查明的其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 本院认为，建立劳动关系应当基于劳动者与用人单位双方意思表示一致。福建省育才建设发展有限公司将其承建的惠风世纪城第1城二期项目工程扎钢筋业务转包给陈振风。后，陈本云受陈振风雇佣到该项目工地从事扎钢筋工作，陈本云工作中受陈振风管理，应得劳动报酬向陈振风领取的事实清楚，陈振风与陈本云是雇佣与被雇佣关系。福建省育才建设发展有限公司与陈本云之间没有建立劳动关系的意思表示，陈本云亦未提供充分证据证明其在提供劳动期间接受福建省育才建设发展有限公司的劳动管理、并向其领取工资报酬，无法证实双方存在劳动关系。因此，福建省育才建设发展有限公司请求确定其与陈本云不存在事实劳动关系，不应当承担未签订劳动合同的另一倍工资的上诉请求，本院予以支持。人力资源和社会保障部[2013]34号《关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”福建省育才建设发展有限公司虽然未与陈本云建立劳动关系，但其作为具有用工主体资格的用工单位，将其承建工程项目发包给不具备用工主体资格的自然人陈振风，对受陈振风雇佣的陈本云在从事承包业务时因工伤残，应为其承担工伤保险责任。鉴于双方二审期间除了对未签订劳动合同的另一倍工资应否支付有异议外，对一审判决确认的其他工伤保险待遇赔偿项目及数额二审均未提出异议，对双方无异议的部分本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求本院予以支持。原判有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第11857号民事判决； 二、福建省育才建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈本云鉴定检查费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计68757.14元； 三、驳回陈本云一审其他诉讼请求； 四、驳回福建省育才建设发展有限公司一审其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由福建省育才发展有限公司负担；二审案件受理费10元，由陈本云负担。 本判决为终审判决。 审判长  洪清波 审判员  张文平 审判员  蒋秀华 二〇一八年一月四日 书记员  廖丽娟 速录员  陈彦君 附：有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。