成都市青羊区人民法院 民 事 裁 定 书 (2017)川0105民初9778号 原告：成都鸿云商务信息咨询服务有限公司，住所地四川省成都市成华区双林北横街131号。 法定代表人：李娜，经理。 委托诉讼代理人：何洪伟，四川聚贤律师事务所律师。特别授权。 被告：四川红阳投资咨询有限公司，住所地成都市青羊区长顺下街84号金色夏威夷A座313A。 法定代表人：吴攀顺，总经理。 委托诉讼代理人：熊东洋，男，1987年1月11日出生，汉族，住成都市武侯区。系该公司员工。特别授权。 被告：刘红，女，1980年11月8日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：陈一鸣，四川华敏律师事务所律师。特别授权。 原告（反诉被告）成都鸿云商务信息咨询服务有限公司（以下简称鸿云公司）与被告四川红阳投资咨询有限公司（以下简称红阳公司）、被告（反诉原告）刘红合同纠纷两案，本院作出（2015）青羊民初字第11077号《民事判决书》。原告鸿云公司提出上诉，成都市中级人民法院以一审判决认定基本事实不清为由撤销原判决，发回本院重新审理。本院受理后，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鸿云公司的法定代表人李娜及其委托诉讼代理人何洪伟，被告红阳公司的委托诉讼代理人熊东洋到庭参加了诉讼。被告（反诉原告）刘红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作出（2017）川0105民初9778号《民事裁定书》，裁定本案反诉按撤诉处理。对本诉案件，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告鸿云公司向本院提出诉讼请求：1.解除鸿云公司与红阳公司签订的《协议书》；2.红阳公司、刘红连带返还鸿云公司按《协议书》约定支付的代办费预付款39万元整；3.本案诉讼费用由红阳公司、刘红承担。事实和理由：2011年4月28日，鸿云公司与四川宏远石油建筑安装工程有限公司（以下简称宏远公司）签订《代办资质协议书》，约定鸿云公司承接该公司“房屋建筑工程施工总承包企业资质二级升级为总承包企业资质一级和市政公用工程施工企业资质二级升级为总承包企业资质一级”的代办业务。2011年7月7日，鸿云公司通过刘红与红阳公司签订《协议书》，约定：鸿云公司将其承接的宏远公司“房屋建筑工程施工总承包企业资质二级升级为总承包企业资质一级和市政公用工程施工企业资质二级升级为总承包企业资质一级”的代办业务委托红阳公司办理，如红阳公司未能完成委托事项，应向鸿云公司退还已支付的预付款和全部资料，该协议书经双方代表签字盖章并预缴款后生效，代办事宜完成后自动失效。协议签订后，鸿云公司通过刘红向红阳公司支付了代办费预付款39万元。《协议书》履行过程中，红阳公司未能按约定办理完成资质升级业务，鸿云公司曾多次要求红阳公司解除合同退还预付款39万元，但红阳公司以已将39万元退还刘红为由予以拒绝，鸿云公司向刘红追讨，刘红却拒不承认。因红阳公司未按《协议书》约定办理完成资质升级业务，导致鸿云公司与宏远公司间的资质代办未能完成，成华区人民法院以（2014）成华民初字第3817号《民事判决书》解除了鸿云公司与宏远公司签订的《代办资质协议书》并判决鸿云公司返还代办费。红阳公司未能完成《协议书》约定的代办事项，理应退还鸿云公司预付款，为维护自身合法权益，故鸿云公司起诉至人民法院。 被告红阳公司辩称：我公司在成华区人民法院（2014）成华民初字第3817号一案中才知晓鸿云公司与宏远公司签订有代办合同，鸿云公司通过刘红将房建和市政工程资质这两项升级业务交由我公司办理，我公司实际只与刘红有合同关系，与鸿云公司没有合同关系。1.根据协议书约定和实际履行情况，刘红本应支付进度费用，不存在退还代办费的问题。第一，协议书约定按进度付款，并未约定办理完成才收费。协议书约定代办费总价117万元，签订合同时支付39万元，省住建厅审查合格公示结束后3日内支付39万元，建设部审查合格领取资质证后3日内支付39万元，合同签订后，刘红确实支付了第一笔进度款。第二，房屋建筑工程施工总承包企业资质升级通过了省住建厅审核公示，市政公用工程施工企业资质升级因宏远公司业绩不达标没有获得通过，协议约定，刘红应当提供真实有效的资料，刘红及宏远公司提供的资料缺乏真实性，其责任不在红阳公司。房屋建筑工程施工总承包企业资质升级通过了省住建厅审核公示，刘红就应当支付第二笔进度款，当我公司要求刘红支付时，刘红称宏远公司不愿意支付，双方发生分歧。第三，2012年6月4日，因住建部政策发生变化导致两项升级业务暂停，合同目的无法实现，仅导致第三笔进度款无法支付，不影响第一笔和第二笔进度款支付。2.两项资质升级因政策原因未完成，导致红阳公司损失。房建资质和市政一级资质人员配置标准要求需维持几百人的工程技术和经济管理人员，我公司严格按照上述标准为宏远公司维持了300多名工程技术人员和经济管理人员，虽然协议书第四条约定，由刘红提供十二个一级建造师，但这只是标准人员配备要求之一，其余300多名人员配备要求均由我公司完成。房建资质二级升一级审核通过，市政工程仅因“业绩未达标”未通过，说明我公司为宏远公司寻求和维持的工程技术人员和经济管理人员达到了国家的相关配置要求。我公司接受委托后，为维持该批人员，自2011年12月至2012年6月，共花费54万余元。政策发生变化后，刘红不再支付第二笔进度款，我公司无力继续维持300余名人员，存在损失。3.宏远公司给鸿云公司限定的时间是2012年4月，刘红给我公司限定的时间是2011年12月底，后来刘红为我公司将时间延长至2012年4月底，鸿云公司的起诉时间是2015年12月2日，并未提出诉讼时效中止、中断，鸿云公司的诉讼请求超过了诉讼时效。鸿云公司不能以另案判决结果出来前，不知其权利受到侵害作为诉讼时效中断的依据。 被告刘红未到庭答辩，提交书面答辩意见如下：1.刘红只是鸿运公司的代表人，不管是返还还是继续支付代办费，刘红都不是责任主体。2.市政工程资质升级在建设厅没有通过，责任不在鸿云公司、刘红及红阳公司，而在宏远公司，两项资质业务因政策原因没有最后完成，公平的讲损失最大的是红阳公司，鸿运公司收取差价、不实际办理业务，没有实质损失。3.不管鸿云公司对刘红的诉讼请求是否具有事实和法律依据，鸿云公司对刘红的诉讼请求已经超过了诉讼时效，另案中判决鸿云公司退还20万元不等于本案中刘红也要承担退还责任。4.鸿云公司应当向刘红支付代垫的10万元佣金。综上，鸿云公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．鸿云公司提交《费用报销单》，以证明刘红向红阳公司支付的39万元系鸿云公司支付给刘红的。本院认为，被告刘红经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对现鸿云公司所举证据放弃质证。本院对鸿云公司所举证据的真实性予以采信，但该证据只能证明鸿云公司向刘红支付了39万元，不能证明鸿云公司与红阳公司之间达成了委托的合意，故对该证据的关联性不予采信。 2.鸿云公司提交宏远公司《证明》（复印件），载明宏远公司未委托过红阳公司招聘300名技术人员的事宜。以证明红阳公司代宏远公司代招的信息是伪证。本院认为，该证据系复印件，对其真实性无法核实，且与本案无关，故对该证据的真实性、合法性、关联性不予采信。 3.红阳公司提交的《企业有职称的工程技术和经济管理人员名单》（打印件），以证明红阳公司为履行合同招聘员工330名，且为此支付的费用至少有54万余元。本院认为该证据系打印件，真实性无法核实，即便是真实的，也不能证明红阳公司为履行合同支付了54万余元。故对该证据的真实性、合法性、关联性不予采信。 根据本院上述认定及采信的证据，查明事实如下： 2011年7月7日，刘红（甲方）与红阳公司（乙方）签订《协议书》，主要约定：甲方委托乙方代办完成宏远公司资质证书房屋建筑工程施工总承包二级升一级、市政公用工程施工总承包资质二级升一级（甲方自行提供十二个一级建造师，其中房建专业达到六个月以上，市政专业达到两名以上的建造）（第一条）；甲方向乙方支付代办费117万元，代办费实行费用总包干（第二条）；付款方式为：本合同签订时，甲方向乙方支付预付款39万元。四川省住房和城乡建设厅通过审查合格公示顺利结束后3日内支付总费用39万元。建设部审查合格领取资质证书后3日内支付总费用39万元（第三条）；在代办过程中，若甲方不能完成的资料及有关证件，均由乙方完成，并承诺在合同签订后乙方2011年12月31日前报到建设部，若遇特殊情况及时与甲方协商。 上述合同签订后，刘红向红阳公司支付39万元。 2012年4月1日、5月29日，四川省住房和城乡建设厅同意并受理了宏远公司房屋建筑工程施工总承包企业资质二级升一级和市政公用工程施工总承包企业资质工程二级升一级义务，初审同意宏远公司房屋建筑工程施工总承包企业资质二级升一级，并上报国家住房和城乡建设部。因宏远公司业绩不达标，市政公用工程施工总承包企业资质工程二级升一级未取得同意。2012年6月4日，因四川省建设厅发布《关于暂停受理建设工程企业部分类别资质申报的通知》，红阳公司未能继续办理刘红委托的代办业务。 另查明，2011年4月28日，宏远公司（甲方、委托方）与鸿云公司（乙方、受托人）签订《代办资质协议书》及《补充协议》，主要约定：甲方委托乙方在四川省建设厅、国家建设部代办完成：1.房屋建筑工程施工总承包企业资质二级升级为总承包企业资质一级。2.市政公用工程施工总承包企业资质二级升级为总承包企业资质一级。3.营业执照代办费用，甲方向乙方支付代办费用共215万元。2015年4月16日，成都市成华区人民法院作出（2014）成华民初字第3817号《民事判决书》，判决解除宏远公司与鸿云公司于2011年4月28日签订的《代办资质协议书》；鸿云公司退还宏远公司款项200000元。该判决已生效。 本院认为，本案争议的焦点在于鸿云公司是否具备本案主体资格的问题。本案中，鸿云公司主张刘红与红阳公司签订《协议书》的行为属职务行为，与红阳公司建立合同关系的是鸿云公司而非刘红，但未提交有效的证据予以证明。从《协议书》所载明的内容看，刘红系以其个人名义与红阳公司签订《协议书》。即便刘红是受鸿云公司委托与红阳公司签订合同，但鸿云公司既未举证证明其已公开表明刘红系其代理人，也未举证证明红阳公司对此情况知悉或取得红阳公司同意。根据合同的相对性，鸿云公司不是委托合同一方当事人，不具备作为原告起诉的资格。鸿运公司的起诉属于主体不适格，应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下： 驳回成都鸿云商务信息咨询服务有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 陈 琴 人民陪审员   彭启林 人民陪审员   李继红 二〇一八年一月二十九日                                                                                                   书记员    洪 莹