江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏09民终3054号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵区鼓楼南路557号。负责人：吴加伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴琪，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李汉香，男，1948年9月26日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。原审被告���李锋祥，男，1988年1月11日出生，汉族，住盐城市大丰区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司泰州中心支公司(下称太平洋财险泰州公司)因与被上诉人李汉香、原审被告李锋祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初5984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月5日公开开庭进行了审理，上诉人太平洋财险泰州公司委托诉讼代理人吴琪、被上诉人李汉香及委托诉讼代理人任进勇到庭参加诉讼，原审被告李锋祥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。太平洋财险泰州公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判上诉人少赔偿61746.68元。事实与理由：1.一审法院未剔��15%的非医保用药，既违背保险条款约定的事实，也违背上级法院相关审判指导意见。2.面部瘢痕的鉴定必须根据活体检验的情况确定，一审审理期间，上诉人多次联系李汉香，但李汉香始终避而不见，据此对伤残鉴定意见存有疑问，一审法院在李汉香未到庭的情况下采信鉴定意见，显属认定事实不清，请求二审准许重新鉴定。3.关于误工损失的事实，一审中李汉香仅提供居委会出具的证明，且该证明无制作人和单位负责人签字，不符合证据形式要件。同时李汉香已近70周岁，远超法定退休年龄以及缺乏劳动能力，一审法院支持被上诉人的误工费主张既无事实亦无法律依据。4.根据李汉香的年龄及个人生活的影响等因素，其后续牙齿修复费应当待实际发生后另行主张，现一审法院采信鉴定意见予以支持不当。李汉香辩称，1.李汉香已向法院提交用药明细清单，但上诉人并未提供用药明细清单属于非医保用药及替代的医保用药清单。故其主张剔除15%的非医保用药，依据不足。2.上诉人在一审第一次开庭时拒绝到庭，且在鉴定时根据上诉人要求，也通知上诉人陪同鉴定，但上诉人又拒绝到场陪同鉴定，故一审法院及鉴定机构已充分保障了上诉人对李汉香伤情的知情权，现上诉人以未见到李汉香为由要求重新鉴定依据不足。3.李汉香虽然年事已高，但受伤前从事花草栽培出售的工作，对此，一审法院也进行了调查核实，故一审法院结合李汉香的年龄、从事的工作情况，按上年度人均可支配收入的70%计算误工费，实际已经平衡了双方当事人之间的利益。4.一审法院根据李汉香的年龄状况，支持更换一次牙齿修复费用，其余可待实际发生另行主张，符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李锋祥未作陈述。李汉香向一审法院起诉请求：1.判令李锋祥、太平洋财险泰州公司赔偿李汉香各项损失合计76081.34元（已扣减李锋祥垫付的3000元）；2.本案的诉讼费用、鉴定费用由李锋祥、太平洋财险泰州公司承担。一审法院认定事实：2017年4月29日11时许，李汉香驾驶电动三轮车沿204国道由北向南行驶，当行驶至716M+500m路段，与道路西侧李锋祥停放的苏Ｊ×××××号普通低速货车相碰，造成李汉香受伤及车辆部分损坏的交通事故。事故发生后，李汉香被送至大丰人民医院住院治疗。2017年5月10日，盐城市大丰区公安局交通警察大队出具交通事故认定书，认定李汉香负此事故的主要责任，李锋祥负此事故次要责任。李锋祥驾驶的苏Ｊ×××××号普通低速货车在太平洋财险泰州公司投保了交强险和商业三者险（50万元，不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，李锋祥已垫付医疗费用3000元。一审诉讼中，李汉香申请对其伤残程度、误工、护理、营养期限、后续治疗费用进行鉴定。2018年1月23日，盐城市建湖县人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，意见为：1.李汉香交通事故致面部损伤已构成十级伤残。2.李汉香其误工期限以三个月为宜，护理期限以一个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。3.李汉香牙齿缺失仍需作烤瓷义齿修复，共计8颗，600-800元/颗左右，每8-10年更换一次。另查明，李汉香户籍所在地为东台市，户别：非农业家庭户口。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公民在交通事故中身体受到伤害的，受害人有权依照法律的规定，请��赔偿义务人赔偿损失，肇事车辆投保了机动车交通事故责任强制保险，故保险公司应首先在机动车交通事故责任强制保险责任限额内对李汉香的损失进行赔偿，超出交强险限额外，由保险公司按商业三责险的合同约定赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。结合双方当事人的诉、辩称，一审法院依法认定李汉香的损失为：1、医疗费6332.14元【太平洋财险泰州公司要求扣除10%的非医保用药，无事实和法律依据，故对该项抗辩意见不予采纳】；2、住院伙食补助费390元（13天×30元/天）；3、营养费1350元（90天×15元/天）【根据鉴定意见认定营养期限90天】；4、护理费2400元（30天×80元/天）【因李汉香未提供护理费票据，酌情认定护理费标准为80元/天】；5、误工费7529.28元（43622元/年÷365天×90天×70%）【因李汉香在发生交通事故时已到退休年龄，且其未提供事故发生前近三年的收入明细，结合李汉香的户口性质为非农业户口及村委会出具的证明，认定其误工费标准按城镇居民人均可支配收入的70%计算】；6、伤残赔偿金47984.20元[43622元/年×（20-9）×0.1]；7、牙齿更换费5600元（700元/颗×8颗）【参照鉴定机构的意见700元/颗，根据李汉香的年龄和实际需要先赔偿一次更换周期为宜，其余可待实际发生另行主张。另因牙齿修复费包含材料费和安装费，且修复牙齿一般在医院进行，假牙材料严格讲不属于残疾辅助器具费范畴，故将牙齿修复费计入交强险医疗费赔偿项下处理】；8、交通费酌情认定400元；9、拖车费120元，合计72105.62元，该款由太平洋财险泰州公司在交强险责任限额内赔偿原告68433.48元，在商业三者险范围内赔偿1468.86元（3672.14×0.4），其余损失由李汉香自理。本案��件受理费1702元，鉴定费2350元，合计4052元，由李锋祥负担2320元，李汉香负担1732元。事故发生后，李锋祥已垫付3000元，归并后，由太平洋财险泰州公司在交强险责任限额内赔偿李汉香67753.48元，在商业三者险范围内赔偿1468.86元,返还李锋祥垫付款680元。判决：一、太平洋财险泰州公司于判决生效之日起三十日内赔偿李汉香69222.34元,此款汇入开户行为中国银行东台支行，户名为李汉香，账号为62×××00的银行账户中。二、太平洋财险泰州公司于判决生效之日起三十日返还李锋祥垫付款680元，此款汇入开户行为江苏大丰农村商业银行南团支行，户名为李锋祥，账号为62×××93的银行账户中。三、驳回李汉香的其余诉讼请求。案件受理费1702元，鉴定费2350元，合计4052元，由李锋祥负担2320元（在应当返还的款项中扣减），李汉香负担1732元。���院二审期间，上诉人太平洋财险泰州公司向本院提供光盘一份，拟证明李汉香面部损伤不能构成十级伤残，李汉香对提供证据真实性无异议，但不能证明李汉香面部损伤不能构成十级伤残。对一审查明事实，有相关证据印证，本院予以确认。本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。李汉香因本起事故受伤，依法有权获得赔偿。关于上诉人太平洋财险泰州公司主张李汉香医疗费应扣除非医保用药的意见，因其未根据国家基本医疗保险的规定就非医保用药的范围及品种或者替代用药、价格作相应的举证，故本院对该主张不予采纳。关于案涉鉴定意见书能否作为认定李汉香构成十级伤残依据的问题。经查，李汉香因本起交通事故受伤后入院记录载明，李汉香上唇有一约12cm长穿通伤口等伤情，鉴定机构经活体检验，李汉香上���鼻根部两侧鼻唇沟之间见横形线状疤痕7cm，其中中间部分约3.5cm，宽度约0.2cm，余（-）。对照符合《人身损伤致残程度分级》第5.10.2.3条之规定，鉴定机构确认李汉香面部损伤已构成十级伤残，且案涉鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。由此形成的司法鉴定意见应作为认定李汉香伤残等级的依据。上诉人虽对该鉴定意见提出异议，主张李汉香的伤情不构成十级伤残，但其提供证据不足以推翻该司法鉴定意见，故本院对上诉人要求重新鉴定的主张不予支持。关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，李汉香虽在发生本起交通事故时已超过法定退休年龄，但不能仅以退休年龄作为判断劳动能力是否丧失的标准，对于超过法定退休年龄但仍从事一定劳动的受害人因交通事故受伤而减少的收入，受害人主张���工费应当予以支持，现李汉香事故发生前因承包土地被征用，平时从事出售花草木为收入来源，故一审法院酌情按上年度人均可支配收入的70%的标准计算误工费，并无不当。对太平洋财险泰州公司主张李汉香已超过法定退休年龄，不存在误工损失的意见，本院不予采信。关于后续治疗费的问题，《最高人民法院》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，李汉香因本起交通事故致牙齿缺失需作义齿修复，故一审法院根据李汉香的年龄和实际需要先赔偿一次更换周期为宜，其余可待实际发生另行主张，并无不当。综上，太平洋财险泰州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1702元，由中国太平洋财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  荀玉先审判员  俞静云审判员  唐艳玲二〇一八年九月十一日书记员  袁佳丽