江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终3184号 上诉人（原审被告）：盐城市中力装饰工程有限公司,住所地在盐都区张庄街道办事处水绿花园**。 法定代表人：刘辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾泽民，江苏锐智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李风根，男，1963年1月11日生,汉族，居民，住盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：沈玉彬、王志高，射阳县春晨法律服务所法律工作者。 原审被告:史爱国,男,1978年12月3日生,汉族，居民，住盐城市经济技术开发区。 上诉人盐城市中力装饰工程有限公司（以下简称中力公司）因与被上诉人李风根、原审被告史爱国工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与李风根不存在劳动关系，盐都区人社局在不存在劳动关系的情况下仍然错误的作出了工伤认定是没有法律依据的。本案中李风根与史爱国之间存在劳务关系，故本案案由应当为提供劳务者受害责任纠纷，而并非工伤保险待遇纠纷。一审法院适用法律错误，该案应当适用侵权责任法第三十五条对本案进行处理。李风根不构成工伤十级的伤残，上诉人及史爱国对人社局如何作出工伤认定存在重大异议。上诉人与本案李风根及史爱国之间根本不存在任何关系，史爱国仅与上诉人法定代表人刘辉个人之间签订了一份施工合同，不能因为法定代表人个人的行为就判断与上诉人存在施工合同关系。实际上，上诉人没有承接案涉的工程。综上，请求上级法院依法支持上诉请求。 李风根答辩称，上诉人的上诉请求以及事实和理由都不能成立。李风根工伤事实清楚，证据充分，伤残鉴定程序合法。本案是工伤待遇纠纷，故不存在适用城镇标准与农村标准的问题。上诉人认为与李风根不存在劳动关系，这种说法是错误的。上诉人单位的法定代表人与史爱国签订的施工合同，上诉人认为是个人行为，该说法不能成立，因为施工的地点和工程是公司的业务，并不是法人家庭业务，法定代表人该行为应当是职务行为，而且该法定代表人具有行使该职务行为的权利。综上，请求驳回其上诉。 史爱国称，李风根与其是劳务关系，李风根只做了一天就受伤。其与刘辉是合作关系，与中力公司没有关系。 李风根向一审法院起诉请求：1、判令中力公司、史爱国连带赔偿李风根的工伤保险待遇计106700元：一次性工伤伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、工伤鉴定费200元、停工留薪期工资18000元、护理费400元、伙食费100元、交通费1000元。 一审法院认定事实：刘辉是中力公司的法定代表人，2016年4月8日，刘辉与史爱国签订合同，约定装饰工程地点在红星美凯龙二期一楼，承包方式为部分承包，工程总价款243000元。合同还对其他内容作了约定。4月12日，李风根经人介绍到工地做工。4月14日，李风根在工地做工时，不慎被台式电锯锯伤，后被史爱国送至盐城同州手外科医院治疗。以上事实经该院（2017）苏0903民初55号民事判决书查明，该判决书已生效，该院予以确认。2017年6月9日，盐城市盐都区人力资源和社会保障局作出都人社工认字[2017]第157号工伤认定书，认定李风根的右拇指指尖离断伤为工伤。2017年12月25日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴同[2017]2197号劳动能力鉴定结论通知书，认定李风根的致残程度为十级。2018年1月26日，李风根向盐城市盐都区劳动人事争议仲裁委员会就工伤保险待遇申请仲裁，2018年2月2日，该委出具征询书一份，李风根不同意由该委受理。 一审法院认为，根据相关法律法规规定具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员虽然与承包单位不存在劳动关系，但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。本案中，中力公司将工程分包给不具备用工主体资格的实际施工人史爱国，史爱国雇佣李风根，李风根在做工过程中受伤，李风根请求中力公司参照《工伤保险条例》的有关规定赔偿的损失及史爱国承担连带赔偿责任的请求具有事实和法律依据，该院予以支持。 对李风根主张的工伤保险待遇费用，根据法律规定，职工可以主张医疗费、住院伙食补助费、护理费、受伤后的工资待遇、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。本案中，李风根在从事劳务过程中受伤，李风根主张工资6000元/月，史爱国辩称李风根工资为每天200元，双方并未就此提交证据，李风根的工资收入该院无法进行确定，难以按本人工资作为计发基数。针对建筑业工资收入分配的特点，李风根的工资标准可参照统筹地区上年度建筑装潢业职工平均工资即57272元/年作为计发基数。关于一次性工伤伤残补助金，李风根被评定为十级伤残，其一次性工伤伤残补助金为57272元/年÷12个月×7个月=33408.67元。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的基准标准为：十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：十级1.5万元。现参照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》和2015年10月24日盐城市人民政府办公室关于贯彻《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的通知，李风根的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照基准标准下浮10%支付，分别为27000元、13500元。工伤鉴定费200元应由用人单位支付。关于停工留薪期工资，本案中，李风根在盐城同州手外科医院住院6天，该医院出具了疾病诊疗证明，结合李风根的具体伤情和实际情况，该院酌情认定其停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为57272元/年÷12个月×3个月=14318元。对护理费400元、伙食补助费100元予以认定，对交通费酌情支持200元。综上，中力公司应支付李风根工伤保险待遇合计为89126.67元。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《江苏省实施《工伤保险条例》办法》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告盐城市中力装饰工程有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告李风根一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、停工留薪期工资、护理费、伙食费、交通费合计人民币89126.67元。二、被告史爱国对判决第一项承担连带责任。三、驳回原告李风根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告盐城市中力装饰工程有限公司、史爱国负担。 一审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人中力公司应否承担被上诉人李风根的工伤保险待遇赔偿责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定：“具备用工主体资格的用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”本案中，李风根在中力公司所承建的装饰工程工地上做工时受伤，已经盐城市盐都区人力资源和社会保障局认定为工伤，并被盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。劳动行政部门的工伤认定及劳动能力等级鉴定是劳动者主张工伤保险待遇的前提条件，中力公司未为李风根缴纳工伤保险，故应当对李风根的工伤保险待遇损失承担赔偿责任。中力公司认为其与李风根之间不存在劳动关系故不应承担工伤赔偿责任的上诉理由，不符合劳动法律法规的规定，本院依法不予支持。 综上所述，中力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人盐城市中力装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐士平 审判员  李汉林 审判员  史宏春 二〇一八年九月六日 书记员  李 淼