广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂01刑终354号 抗诉机关南宁市青秀区人民检察院。 原审被告人林建华，男，1972年8月23日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，广西燚树进出口贸易有限公司总经理，户籍地：广东省潮州市饶平县。因涉嫌犯骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，于2014年10月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现取保候审中。 辩护人卢礼伟，广西祥泰律师事务所律师。 辩护人谭慧超，广西祥泰律师事务所实习律师。 南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人林建华犯骗取出口退税罪一案，于2017年2月8日作出（2015）青刑初字第555号刑事判决，原审被告人林建华提出上诉，本院以部分事实不清、证据不足为由发回重审，南宁市青秀区人民法院重新审理，于2018年3月20日作出（2017）桂0103刑初565号刑事判决。南宁市青秀区人民检察院不服，提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员苏冰琳、代检察员林叶出庭支持抗诉，原审被告人林建华及其辩护人卢礼伟、谭慧超到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：燚树公司于2010年11月15日成立，法人代表为方某1，2010年11月至2012年为小规模纳税人，无销售收入，2012年4月1日起取得出口企业退税资格认定，2012年6月1日起成为增值税一般纳税人。被告人林建华于2012年2月被燚树公司授权为公司总经理，负责公司一切业务经营，授权有效期三年。 2012年12月至2013年1月间，林建华使用燚树公司与魏某公司买卖货物的《棉纱购销合同》及虚假的货物运输出口的相关单据，以燚树公司的名义申报69512003批次出口退税，燚树公司获得出口退税款310,696.63元。 2014年5月21日，南宁市国家税务局将涉案线索移送公安机关。2014年10月13日，公安机关侦查人员在南宁市国税局稽查局将被告人林建华当场抓获。 原判认定上述事实的证据有：案件线索移送函等书证、证人证言、被告人供述和辩解等。 原审法院认为，燚树公司为谋取非法利益，以公司名义虚构货物出口事实，假报出口骗取国家出口退税款，使公司获得出口退税款310,696.63元，数额较大，具备单位犯罪的构成要件。被告人林建华具体组织虚构出口事实及向税务机关假报出口行为，是单位犯罪的直接负责的主管人员，行为构成骗取出口退税罪。本案审理中，林建华退缴了钱款310,696.63元，应论为林建华参与的骗取出口退税款的单位犯罪造成的国家税款损失在第一审判决前已追回，依法对林建华处以刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条的规定，作出如下判决：一、被告人林建华犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十一万零六百九十六元六角三分；二、被告人林建华退缴在案的人民币三十一万零六百九十六元六角三分，上缴国库。 检察机关抗诉提出：1、一审认定本案系单位犯罪错误。燚树公司案发期间的纳税是零申报，证人黄某证实燚树公司成立以来没有销售收入，林建华也供认燚树公司的主要业务就是为山东魏某公司、河南广某公司办理出口退税，足以证明燚树公司成立后是以骗取出口退税为主要活动，符合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，应认定为个人犯罪；2、原指控的第一起事实中，69512001批次属虚报出口，在该批次出口退税资料中的运输地点、发货地址与魏某公司提供的出库单、运费结算单的运输地点、发货地址不一致，鉴定意见证实燚树公司和魏某公司所签订购销合同上的魏某公司印章与魏某公司提供的不是同一枚印章，且在林建华办公室扣押到发货地邹平工业园一区成品仓库印章和收货外商香港凯丽斯公司印章，说明其能够随意加盖，印证了林建华供称燚树公司和魏某公司没有实际货物交易的事实，所采用的手法也与同一起事实中69512003批次相同，因此，69512001批次是虚报出口不仅有林建华供述，还有书证、鉴定意见印证，足以认定构成骗取出口退税罪；3、原指控的第二起事实，货运公司证明、《内地海关及香港陆路进出境载货清单》、鉴定意见书等证据证明广某公司由燚树公司申报出口的材料均为虚假材料，且国家禁止有进出口经营权的公司在不见出口商品、不见供货货主、不见外商的情况下，允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关（简称“四自三不见”），林建华违反了“四自三不见”规定，其有能力和义务判断出广某公司提供的虚假材料，但其没有履行审查义务，可认定其主观上对骗取出口退税是明知的，至于广某公司骗税是何人所为不影响林建华行为的定性。综上，林建华骗取出口退税款应为3683098.18元，数额特别巨大，一审仅认定数额为310696.63元，数额较大，导致量刑畸轻，请二审法院依法纠正。 原审被告人林建华提出：与山东魏某公司的出口贸易，在深圳出口的是虚假的，但在东兴口岸出口的69512001批次业务有真实的货物往来；其到过河南广某公司看了该公司的生产规模，才与广某公司合作代理出口业务，申报退税期间税务机关也核实过广某公司的经营状况，没有发现造假的情形，获取的退税款均转给了广某公司，出口是由广某公司实际负责，其只负责用广某公司寄来的出口材料去办理出口退税手续，事后收取相应的代理费；因此，检察机关抗诉涉及的69512001批次业务、与广某公司的代理退税行为不应构成骗取出口退税罪。 辩护人提出：1、原判认定构成单位犯罪正确：本案缺乏充分证据证明燚树公司成立后以实施犯罪为主要活动，在案证据证实燚树公司与魏某公司有正常的业务往来；燚树公司由方某1、方某2、方某3投资设立，林建华是公司成立后来打工，领取的是工资加提成，不能参与分红，其实施犯罪后的违法所得也归公司所有，没有归其占有；其对外办理业务来源于公司授权，所需经费均由董事长方某1审批，由方某3监督，所有业务款项均进入公司账户或由法人方某1、出纳方某2转结，退税款均归属单位，体现了单位的意志，其没有获取过退税利益。2、对于69512001批次业务，魏某公司提供的情况说明及出库单、增值税发票、转账凭证、运费结算单等材料证明魏某公司与燚树公司有正常的业务往来，司法会计鉴定意见也反映2012年3月至12月燚树公司支付给魏某公司货款14952142.61元，仅以退税资料中购销合同的公章与魏某公司的不同并不能证实林建华伪造了69512001批次业务，不排除魏某公司前后有两枚公章的可能，而69512003批次中除了印章不同，连海运装船单、货运单等单据与原始底单也不一致，可见，两个批次采取的行为方式并不一样，因此，认定69512001批次业务是虚假出口的证据不足。3、原指控的第二起事实中，燚树公司和广某公司是出口代理关系，所得退税款170万元均转给了广某公司，燚树公司按约定收取了代理费，广某公司具体负责发货给外商，办理出口手续，在案缺乏证据证明申报出口材料、货物交易是虚假的；林建华实地考察过广某公司，有可供出口的货物，外商属商业机密其无从接触；南宁国税局曾派人到广某公司核查，也没有发现广某公司有骗取退税的情形，林建华其作为普通人更没有能力核查广某公司提供的出境载货清单、增值税发票等票据的反常情况，也无法从单证上知晓广某公司意欲骗取退税，此外，如果林建华明知广某公司骗取退税，却没有参与分成，而只是收取了一点代理费，这也不合常理；因此，按照司法解释的规定，“四自三不见”代理出口构成犯罪的前提是明知他人意欲骗取出口退税，林建华在该起事实中的行为不符合该条件，不能认定构成犯罪。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判相一致，原判认定本案事实的证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观并具有关联性，本院予以确认。 二审期间，检察机关提交税务机关出具的《关于广西燚进出口贸易有限公司涉嫌犯罪案件的调查报告》一份，该份材料并非原始书证或物证，不能直接证明犯罪事实，且与在案的证据不符，故本院不予采信。 本院认为，原审被告人林建华以燚树公司名义虚构货物出口事实，骗取国家出口退税款，使公司获得出口退税款310696.63元，数额较大，林建华作为单位犯罪直接负责的主管人员，其行为已构成骗取出口退税罪。对于检察机关提出一审法院认定单位犯罪错误，69512001批次、69512001-003批次应构成骗取出口退税罪的抗诉意见，经查，在案缺乏确实、充分证据证明燚树公司成立后以犯罪为主要活动，认定69512001批次、69512001-003批次系燚树公司或林建华以虚假货物购销或虚报出口的手段骗取出口退税的证据不足，一审对此也予以正确评判，二审不再赘述，故检察机关提出的抗诉意见不成立，本院不予采纳；原审被告人林建华及辩护人提出的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李星林 审判员  丘 毅 审判员  蒋治清 二〇一八年九月二十日 法官助理梁巍译 书记员陈桂飞