浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0110民初18220号 原告：科顺防水科技股份有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区容桂容奇大道15号天诚大厦三楼。 法定代表人：陈伟忠，董事长。 委托代理人：汤淑敏，该公司员工。 委托代理人：杨国勇，浙江铁诚律师事务所律师。 被告：叶国强，男，1965年11月24日出生，汉族，住浙江省余姚市。 被告：盛炯达，男，1972年7月13日出生，汉族，住浙江省临安市。 被告叶国强、盛炯达共同委托代理人：姚峥嵘，浙江九重天律师事务所律师。 被告叶国强、盛炯达共同委托代理人：鲁俊伟，浙江九重天律师事务所律师。 被告：浙江仁龙建设有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道鑫园路5号。 法定代表人：孙丽伟。 委托代理人：张海阳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 委托代理人：应文状，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 原告科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺防水公司）为与被告浙江仁龙建设有限公司（以下简称仁龙公司）、叶国强、盛炯达侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年10月24日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月11日公开开庭进行审理，原告科顺防水公司的委托代理人汤淑敏、杨国勇，被告叶国强、盛炯的委托代理人姚峥嵘，被告仁龙公司的委托代理人张海阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告科顺防水公司提出诉讼请求：1、判决三被告侵犯商标专用权成立，并立即停止侵犯第14047836号、第5532108号注册商标专用权的行为；2、判决三被告不正当竞争行为成立，并立即停止不正当竞争的行为；3、判决三被告共同赔偿原告损失及维权所支付的合理费用100万元；4、判决三被告承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：一、原告科顺防水公司系国内防水行业知名企业，原告的注册商标，在市场上享有广泛的知名度。 原告科顺防水公司是一家专门从事防水材料生产、研发、销售、施工为一体的高新技术企业，主要产品包括防水涂料、防水卷材两大类，生产销售网络覆盖全国，在行业内名列前茅，为中国建筑防水协会理事单位，其所生产的产品荣获建筑防水行业质量奖金奖。 原告于2015年8月14日在防水卷材产品上获得注册商标，注册商标号为14047836，2009年10月14日在防水粉（涂料）产品上获得注册商标，商标注册号为5532108；原告是上述商标的合法注册人，依法享有专用权，商标于2015年1月被评定为广东省著名商标。 二、被告叶国强、盛炯达、仁龙公司侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争的行为事实清楚，应承担侵权责任。 被告叶国强、盛炯达向仁龙公司销售侵犯原告注册商标专用权的防水卷材，被告仁龙公司为胜稼安置房项目工程一标段的承建商，其在工程中通过承建的方式销售侵犯原告注册商标专用权的防水卷材，被告的行为已构成商标侵权；且被告未经许可，在产品上使用原告的厂名厂址，同时构成不正当竞争；涉案卷材数量为5981平方米，金额为245221元。 三、被告叶国强、盛炯达、仁龙公司的侵权行为给原告带来较大的经济损失，为制止被告的侵权行为原告科顺防水公司亦支付合理费用。 原告作为一家大型的防水生产销售、施工的企业，所生产的产品获得市场的认可，被告的行为侵犯原告的商标权，故意混淆商标的来源，势必造成消费者的困扰，对于假冒伪劣产品导致的漏水更会使得消费者怨声载道，对原告的商业信誉产生消极的影响。 被告叶国强、盛炯达在通过合法渠道购买正品的防水卷材后低价购买侵权产品，被告仁龙公司作为专业的工程承建方，完全有能力分辨产品是否为侵权产品，被告仁龙公司在明知涉案卷材为侵权产品的前提下依然销售，主观恶意极其明显，应当予以严惩。 三被告侵权所得非常巨大，理应受到严厉的惩处；从原告商标荣誉、涉案产品价值高、工程用量大等角度出发，赔偿原告所诉金额方可抵偿原告之损失，另原告为制止被告的侵权行为亦支付相应的合理费用，请法院予以酌情考虑。 综上所述，为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告叶国强、盛炯达答辩称，1、叶国强、盛炯达对销售侵犯原告注册商标专用权的行为没有异议。但叶国强、盛炯达不构成不正当竞争，且工商部门也未认定不正当竞争行为。2、案涉的产品为防水卷材，原告的“科顺”商标并不是广东省的著名商标；商标尽管为著名商标但核定使用的商品类别并不包括防水卷材。原告提交的荣誉证书等是行业内颁布的，真实性无法核实。3、叶国强、盛炯达违法的经营金额为88704元，根据工商的行政处罚决定书也确定金额为88704元。原告侵权损失难以确定，也未提交合理费用的开支，同时未证明侵权行为严重。原告主张赔偿100万缺乏事实和法律依据，原告不存在其他侵权行为。 被告仁龙公司答辩称，1、仁龙公司在承建的工程中使用涉案产品不构成销售行为，不属于商标侵权行为。仁龙公司作为依法成立的建筑工程承包商，因工程所需购买了涉案防水卷材，所购产品全部用于其承建的胜嫁安置房项目，并未进行转售或加工，没有实施商标法57条所规定的侵权行为；2、即使构成销售行为，也无需承担赔偿责任。仁龙公司以合法的方式进行购买并支付对价，购买时查验了出厂检验报告等，尽到查验义务。鉴于防水卷材产品的特点难以通过一般表面方法确认真伪，且交付的第一第二批产品是合格的，加之叶国强、盛炯达存在正品和侵权产品混卖的情形，仁龙公司确实不知晓所购产品存在部分侵权产品。根据商标法64条规定，仁龙公司不应承担赔偿责任；3、原告主张数额过高，不应得到支持。叶国强、盛炯达销售侵权产品5981平方米，进货价17.5元，售价41元，所获利益为140533.5元；4、仁龙公司未构成不正当竞争行为，双方的行业类别不同，不构成不正当竞争关系，仁龙公司也未实施不正当竞争行为。5、仁龙公司同样属于侵权产品的受害者。在得知涉案产品为侵权产品后，仁龙公司第一时间停止使用该产品，叶国强、盛炯达向仁龙公司销售侵权产品已给仁龙公司承建工程带来恶劣影响，仁龙公司不仅没有获取不正当利益，更是侵权产品的受害者。 原告科顺防水公司、被告仁龙公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告叶国强、盛炯达未提交证据，本院组织双方进行了质证，对原告科顺防水公司提交的证据1-6，符合三性原则，本院予以确认。证据7-14，未体现与涉案商标的关联性，本院不予确认。证据15、16，符合三性原则，本院予以确认。对被告仁龙公司提供的证据，本院审查后予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2015年8月14日，广东科顺化工实业有限公司取得了第14047836号“”注册商标，核定使用商品第19类，包括砂浆、防水卷材等，有效期至2025年8月13日；2017年2月9日，上述商标注册人名义变更为科顺防水公司。2009年，陈伟忠取得了第5532108号“”注册商标，核定使用商品为第2类，包括防水粉（涂料）、涂层（油漆）、防腐剂等，有效期至2019年10月13日；2011年6月13日，上述商标核准转让，受让人为广东科顺化工实业有限公司；2016年2月24日，上述商标注册人名义变更为科顺防水公司。2015年1月，科顺防水公司的“”商标被认定为广东省著名商标。 2017年5月5日，杭州市余杭区市场监督管理局作出杭余市管罚处字【2017】328号行政处罚决定书，该处罚决定书中查明：乔司街道胜嫁安置房工地一区一标段系仁龙公司承建，仁龙公司在工地地面上用于铺设的防水材料是向当事人叶国强、盛炯达采购，该防水材料上标注“CKS、广东科顺化工实业有限公司”，卷材上环封条印制“CKS、科顺、广东科顺化工实业有限公司”。叶国强、盛炯达于2015年12月31日开始，分四次一共向浙江仁龙建设有限公司提供11981平方米防水材料，分别为：1、2015年12月31日送了4000平方米，规格为4MM“耐根穿刺”，单价41元/平方米，金额164000元；2、2016年1月16日送了2000平方米，规格为4MM“耐根穿刺”，单价为41元/平方米，金额为82000元；3、2016年3月1日送了3600平方米，规格为4MM“耐根穿刺”，单价为41元/平方米，金额为147600元；4、2016年3月4日两份送货单，一份是1881平方米，金额为77121元，另一份是500平方米，规格为4MM“耐根穿刺”，单价为41元/平方米，金额为20500元，总计销售金额245221元。上述防水材料标注“CKS”，生产商为科顺防水科技股份有限公司（变更前为广东科顺化工实业有限公司）。而事实上，叶国强、盛炯达从科顺防水公司杭州代理商杭州纽森思建筑材料有限公司进的正品“CKS”防水材料为6000平方米（2015年12月31日和2016年1月16日送的货），其余5981平方米标注“CKS、广东科顺化工实业有限公司”的防水材料不能说明供货商姓名、来源和渠道。至被查货之日止，已浇筑混凝土面积5277.99平方米，已铺设防水材料未浇筑混凝土面积4775.93平方米，其中1761.53平方米经科顺防水公司现场鉴定为侵犯注册商标权的“CKS”防水材料，3014.4平方米鉴定为正品。叶国强、盛炯达从科顺防水公司进的正品“CKS”防水材料的6000平方米，2015年12月31日进的4000平方米为普通防水材料，进货价28元/平方米，2016年1月16日送的2000平方米为4MM“耐根穿刺”，进货价17.5元/平方米，进货价为104667.5元，销售给仁龙公司的全部侵权“CKS”防水材料总销售额为245221元。为此，对叶国强、盛炯达作出没收、销毁扣留以及现场铺设铲除的假冒防水材料并分别对叶国强、盛炯达罚款133000元。 另认定，2015年5月21日，广东科顺化工实业有限公司更名为科顺防水科技股份有限公司。科顺防水公司为制止侵权行为支出差旅费、食宿费若干。 再认定一，被控侵权产品均贴附有合格证，合格证上载明了科顺防水公司的企业名称及地址。叶国强、盛炯达向仁龙公司供应涉案产品时提供了出厂检验合格报告。 再认定二，叶国强在2016年3月24日接受乔司市场监督管理所询问时候承认“假科顺是我找的，找以前我们商量好的，他也知道这批科顺是假冒的，因为价格很明显”。盛炯达在2016年3月31日接受乔司市场监督管理所询问时承认“我其实有点数的，虽然不知道哪里进来的，但是从价格上应该可以判断出来”。 本院认为，科顺防水公司系第14047836号“”与第5532108号“”注册商标的专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其相应的权利应受法律保护。科顺防水公司主张叶国强、盛炯达、仁龙公司销售侵犯涉案商标专用权的商品侵犯其商标专用权及销售的上述产品上使用原告的企业名称及地址构成不正当竞争。 一、关于科顺防水公司主张的商标侵权问题。科顺防水公司明确主张叶国强、盛炯达销售给仁龙公司的第三、第四批次的防水卷材属于侵犯其涉案商标专用权的产品。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为，以及销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品覆膜、合格证、环封上使用的“”标识或“CKS”标识，均起到识别商品来源作用，属于商标使用行为。其中“”标识与科顺防水公司的第5532108号“”注册商标完全相同，与第14047836号“”构成近似商标；其中“CKS”标识与第5532108号“”注册商标构成近似商标；且被控侵权产品与第14047836号“”商标核定使用商品中的防水卷材构成相同商品，与第5532108号“”商标核定使用商品中的防水粉（涂料）在功能、用途、消费受众等方面存在重合，构成类似商品；科顺防水公司确认涉案产品非其或授权的企业生产。因此，涉案商品为未经科顺防水公司许可在相同商品或类似商品上使用相同或近似商标的商品，且易使相关公众混淆，属于侵犯科顺防水公司第5532108号“”与第14047836号“”注册商标专用权的商品。叶国强、盛炯达销售涉案侵权产品亦属于侵犯科顺防水公司涉案商标专用权的行为。叶国强在接受余杭市场监督管理局询问时承认“假科顺”是其找的，盛炯达也承认从价格上即可判断涉案产品存在问题，由此可见，叶国强、盛炯达明知涉案产品属于侵权产品仍予以销售，主观过错明显，应承担赔偿损失的民事责任。 仁龙公司在承建工程中使用涉案侵权产品，因其获得的工程价款中包含了涉案防水卷材的价款，其实质上是购进涉案防水卷材并销售给发包方据此获利，符合销售的特征，因此，仁龙公司亦构成商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。仁龙公司关于其并非销售方，不构成侵权的抗辩意见，本院不予采信。涉案产品由仁龙公司向叶国强、盛炯达购进，仁龙公司亦查验了相应的产品出厂检验报告及合格证，加之叶国强、盛炯达销售给仁龙公司的第一、第二批产品均为正品，真假掺买致使仁龙公司更不易发现侵权问题，因此，仁龙公司符合商标法第六十四条关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的产品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”的规定，不应承担赔偿责任。仁龙公司关于具有合法来源的抗辩意见成立，本院予以采信。 二、关于科顺防水公司主张的不正当竞争问题。科顺防水公司为防水材料的生产商，三被告为防水材料的销售商，双方均属于建筑建材行业的经营者，应属于同业经营者，存在竞争关系。涉案产品未经许可在合格证及覆膜上使用了科顺防水公司的现企业名称或变更前的企业名称，容易使得相关公众误认为系科顺防水公司提供的产品，属于违反《反不正当竞争法》第五条第三项规定的侵权产品。叶国强、盛炯达、仁龙公司销售上述构成不正当竞争的侵权产品，亦构成对科顺防水公司的不正当竞争行为。叶国强、盛炯达明知涉案产品为侵权产品仍予以销售，违反诚实信用原则与公认的商业道德，应承担赔偿损失的民事责任。仁龙公司对涉案产品尽到相应查验义务，且叶国强、盛炯达向仁龙公司真假掺卖，因此，仁龙公司销售不知道是侵权产品且能说明来源，不应承担赔偿责任。 综上，叶国强、盛炯达明知涉案产品系侵犯科顺防水公司商标权及构成不正当竞争的侵权产品仍予以销售，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，科顺防水公司主张适用法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、科顺防水公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、被控侵权产品数量为5981平方米，进价17.5元，售价41元；2、叶国强、盛炯达真假掺买，侵权故意明显；3、涉案产品使用于建筑领域，持续影响较大；4、科顺防水公司为制止被控侵权行为支出差旅费、食宿费。因未被使用及现场铺设已被铲除的涉案产品均已被余杭区市场监督管理局没收、销毁，科顺防水公司也无证据证明三被告仍存在销售侵权产品的行为，因此，科顺防水公司要求三被告停止侵权的诉请已无事实基础，本院不再支持。据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告叶国强、盛炯达于本判决生效之日起十日内赔偿原告科顺防水科技股份有限公司经济损失（含合理费用）200000元； 二、驳回原告科顺防水科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13800元，由原告科顺防水科技股份有限公司负担5520元，由被告叶国强、盛炯达负担8280元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长 成文娟人民陪审员朱倩楠人民陪审员王金龙 二〇一八年一月十七日 代书记员 白        春        辉