宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院   民事判决书   （2018）宁0105民初5806号   原告：毛振娥，女，1964年11月3日出生，汉族，宁夏众森园林绿化工程有限公司职工，住宁夏银川市。   委托诉讼代理人：孙瑜、陈刚，宁夏银川市西夏区贺兰山西路法律服务所法律工作者。   被告：宁夏职业技术学院，住所地宁夏银川市西夏区文萃北街职业教育园区。   法定代表人：刘炜，该校校长。   委托诉讼代理人：徐咏梅，女，宁夏职业技术学院职工。   原告毛振娥与被告宁夏职业技术学院劳动争议一案，本院于2018年12月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月11日公开开庭进行了审理。原告毛振娥及其委托诉讼代理人孙瑜、被告宁夏职业技术学院的委托诉讼代理人徐咏梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告解除劳动关系；2.判令被告为原告补缴2015年3月至2018年7月期间的社会保险；3.判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资27500元（月工资2500元×11个月＝27500元，2017年9月至2018年7 月期间）；4.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金1万元（月工资2500元×4个月=10000元）；5.判令被告支付原告加班工资10235元（节假日加班工资：日工资115元×40天×200%＝9200元、法定节假日加班工资：日工资115元×3天×300%＝1035元）；6.判令被告支付原告未发放工资22500元（月工资2500元×9个月=22500元，2015年12月至2016年2月期间，2016年12月至2017年2月期间，2017年12月至2018年2月期间）；7.判令被告支付原告失业损失金14940元（1660元×75%×12个月=14940元）；以上合计85175元。事实和理由：原告于2015年3月应聘到被告学院从事绿化工作，月平均工资2500元。入职后，被告与原告未签订劳动合同，也未缴纳各项社会保险。工作期间每月休息2天但要扣工资160元，现被告无故将原告开除，原告多次与被告协商未果，故诉至法院。现原告放弃要求被告支付失业损失金14940元的诉讼请求。   被告辩称，被告与原告之间是劳务关系，不是劳动关系，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一、原告在被告处工作期间已超过法定退休年龄，不适用劳动法调整。1.从法律规定上看，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，如果用人单位与劳动者之间具备下列特征，即可确定双方建立劳动关系：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”，从上述规定可以看出，确立劳动关系的前提条件是用人单位与劳动者的主体资格符合法律、法规规定，属于劳动者的适格主体，则享有《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律体系所规定的权利义务。《劳动合同法》第四十四条将“法律、行政法规规定的其他情形”作为劳动合同终止的条件，故依据《劳动合同法实施条例》第二十一条，既然未规定任何附加条件，正属于“法律、行政法规规定的其他情形”，属强行性、禁止性规定，退休年龄法定不可作随意调整，更不可做扩张解读，必须予以适用，达到法定退休年龄劳动合同当然终止。原告2015年在被告学校从事绿化、油漆工等劳务工作时，年龄已达51岁，超过了女性法定的退休年龄50岁。因此，原告与被告之间不可能建立劳动关系，而是劳务关系。原告向自治区仲裁委申请仲裁，因超过法定退休年龄被该委予以驳回其仲裁请求也说明了这一点。2.从事实上看，原告自2015年至2018年在被告学校间断从事绿化、刷墙工作（每日劳务费70-80元），被告按规定支付其用工期间的劳务费，按天取酬，不出工则没有劳务费，这说明原告与被告之间的关系仅仅是按约定提供劳务和支付劳务费，原告不享受被告单位的其他任何待遇，这种劳务与报酬的交换完全符合劳务关系的特点。二、原告的各项仲裁请求不应得到支持。用人单位与劳动者未订立劳动合同的情况下，劳动者欲主张用人单位支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额、补偿金、赔偿金等，需以双方建立的系劳动关系为前提。如前所述，原告至用人单位工作时已年满50周岁，达到法定退休年龄，该劳动者与用人单位间无法建立劳动关系，而系劳务关系。因此，原告无权要求被告支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额及赔偿金、补偿金等。1.双方之间不存在劳动关系，所以不存在解除劳动关系的问题，其第一项请求应予驳回。2.双方不存在劳动关系，即不存在缴纳社会保险的待遇争议，原告的第二项请求应予驳回。3.双方不是劳动关系，原告的第三项请求应予驳回。而且，即使按照劳动法律法规规定，原告请求支付双倍工资已超过仲裁时效，原告的第三项请求也应驳回。4.既然双方是劳务关系，那么原告主张经济补偿金和失业保险金没有任何依据。同时，原告超过法定退休年龄，也不应该获得解除劳动合同经济补偿金和失业保险金。所以，原告的第四项、第七项请求应予驳回。5.如前所述，原告是否每天出工及其出工的天数都是完全由自己决定的，每月劳务费不等，按天取酬，何来加班工资，更别谈未发工资。所以原告的第五项、第六项请求应予驳回。综上所述，原告在被告处工作时，年龄已达51岁，超过了女性法定的退休年龄50岁，因此，原告与被告建立的是劳务关系，不是劳动关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：原告自2015年3月到被告处从事绿化、油漆工作。其中2015年工作时间为2015年3月15日至2015年10月30日，2016年工作时间为2016年3月20日至2016年10月31日，2017年工作时间为2017年3月16日至2017年11月30日，2018年工作时间为2018年4月15日至2018年7月30日。2018年8月，被告将涉案绿化工作外包于宁夏众森园林绿化工程有限公司，原告经被告工作人员介绍到该公司继续从事绿化工作，工作地点仍为被告学校。2018年11月21日，原告（申请人）以被告为被申请人向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2.裁决被申请人为申请人补缴2015年3月至2018年7月期间的社会保险；3.裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资27500元；4.裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金1万元；5.裁决被申请人支付申请人未发放工资22500元；6.裁决被申请人支付申请人加班工资10235元；7.裁决被申请人支付申请人失业损失金14940元。该仲裁委员会于2018年12月5日作出宁劳人仲不字〔2018〕第44号不予受理通知书，以“申请人主体不适格”为由，决定不予受理。原告不服，诉至本院。   另查明，原告提交的个人账户明细查询单显示原告工资：2015年3月为1050元、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月分别为2100元；2016年3月为770元、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月分别为2100元；2017年3月为1050元、4月、5月、6月、7月、9月、10月分别为2100元、8月为1820元、11月为2800元；2018年4月为1200元、5月、6月、7月分别为2240元。被告提交的后勤绿化季节工工作时间一览表显示，原告实际工作天数：2015年3月为15天、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月分别为30天；2016年3月为11天，4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月分别为30天；2017年3月为15天，4月、5月、6月、7月、9月、10月分别为30天、8月为26天、11月为40天；2018年4月为15天、5月、6月、7月分别为28天。综上，原告2015年、2016年日工资为96.55元（2100元÷21.75天），2017年日工资为100.13元〔（2100元×8月＋2800元）÷9月÷21.75天〕，2018年日工资为102.99元（2240元÷21.75天）。原告2017年7月30日至2017年11月30日加班33.68天（其中法定节假日加班2天，休息日加班31.68天），2018年5月至7月30日休息日加班21.51天。被告未为原告缴纳各项社会保险费，原告未享受养老保险待遇，亦未领取退休金。   上述事实，有当事人陈述、个人账户明细查询、不予受理通知书、后勤绿化季节工工作时间一览表等证据在卷佐证，并经当庭举证、质证，足以认定。   本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，认定劳动关系，应考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，反之，对已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应按劳动关系处理。本案中，原告在被告处工作，平时工作由被告安排，其工资由被告按月发放，双方之间的用工符合劳动关系特征，虽然原告在进入被告处工作时已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，故原告与被告自用工之日即2015年3月15日起形成事实劳动关系。基于此，原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，超过了法律规定的一年的申请仲裁时效，本院不予支持。2018年8月被告将其绿化工作外包给宁夏众森园林绿化工程有限公司，且原告亦认可其经被告工作人员介绍于2018年8月进入该公司工作，故可视为双方协商一致于2018年7月30日解除了劳动合同，故对原告要求判令与被告解除劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。被告与原告协商一致解除了劳动合同，依法应当向原告支付3.5个月工资的经济补偿金7840元（2240元×3.5月）。原告2017年7月30日至2017年11月30日加班33.68天（其中法定节假日加班2天，休息日加班31.68天），2018年5月至7月30日休息日加班21.51天，因此，被告应当支付原告2017年7月30日至2018年7月30日的加班工资差额5787.95元〔（100.13元×2天）×200%＋（100.13元×31.68天）＋（102.99元×21.51天）〕，对于2017年7月30日之前的加班工资，超过了法律规定的一年的申请仲裁时效，本院不予支持。原告要求被告支付2015年12月至2016年2月、2016年12月至2017年2月、2017年12月至2018年2月期间未发放工资22500元的诉讼请求，因双方是以完成一定工作任务为期限的，上述时间原告并未提供劳动，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告为其补缴2015年3月至2018年7月期间的社会保险的诉讼请求，非人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。原告自愿放弃要求被告支付失业损失金的诉讼请求，系对其权利的合理处分，本院予以准许。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十二条、第十三条、第十五条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条、第二条、第三条、《工资支付暂行规定》第十三条规定，判决如下：   一、被告宁夏职业技术学院于本判决生效后三十日内支付原告毛振娥解除劳动合同经济补偿金7840元；   二、被告宁夏职业技术学院于本判决生效后三十日内支付原告毛振娥加班工资5787.95元；   三、驳回原告毛振娥的其它诉讼请求。   案件受理费10元，减半收取5元（实收5元），由原告毛振娥负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。       审  判  员   罗娟     二〇一九年一月二十八日     书  记  员   王璇    附法律条文：   《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》   第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。   前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。   因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。   《中华人民共和国劳动法》   第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。   建立劳动关系应当订立劳动合同。   《中华人民共和国劳动合同法》   第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。   第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。   已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。   用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。   第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。   第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。   用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。   第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。   用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。   第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。   第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：   （一）劳动者依照本法第三十八条 规定解除劳动合同的；   （二）用人单位依照本法第三十六条 规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；   （三）用人单位依照本法第四十条 规定解除劳动合同的；   （四）用人单位依照本法第四十一条 第一款规定解除劳动合同的；   （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；   （六）依照本法第四十四条 第四项、第五项规定终止劳动合同的；   （七）法律、行政法规规定的其他情形。   第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。   用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。   《中华人民共和国劳动合同法实施条例》   第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》   第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：   （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；   （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；   （三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》   第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。   《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）   各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：   近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：   一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。   （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；   （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；   （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。   二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：   （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；   （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；   （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；   （四）考勤记录；   （五）其他劳动者的证言等。   其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。   三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。   用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。   《工资支付暂行规定》   第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：   （一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；   （二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；   （三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。   实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。   经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。   实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。