辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽14民终1257号上诉人（原审被告、反诉原告）：彭昌河，男，1959年2月15日出生，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：那伟，辽宁开智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：于九贵，男，1974年4月11日出生，现住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：李亮，辽宁大鸣律师事务所律师。上诉人彭昌河因与被上诉人于九贵建设工程施工合同纠纷一案，不服龙港区人民法院（2018）辽1403民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭昌河及其委托诉讼代理人那伟、被上诉人于九贵的委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭昌河上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求并支持上诉人的反诉请求，由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：关��一审本诉部分，上诉人彭昌河与于九贵之间是承包关系，双方对承包价款的计价方式有明确的约定，按每平方米12元计算，于九贵完成的工程量已经过各方确认，按照他实际完成的工程量计算，其应得工程款为247533.44元。关于上诉人彭昌河与秦皇岛市第二建筑工程有限公司葫芦岛分公司（以下简称秦二建葫芦岛分公司）的工程款案件中所取得的50.5222万元遗漏工程款与于九贵没有任何关系。一是鉴定意见中涉及架工部分的122477元遗漏部分是上诉人应取得的企业管理费、利润、措施项目费、人工费调整等相应取费，是上诉人应取得的管理费，应属上诉人所有，与于九贵无关。二是鉴定意见书中补充的遗漏架工工程不是于九贵的承包范围，活也不是于九贵干的。关于反诉部分，经过计算，于九贵应得工程款247533.44元，他实际得到工程款323800元，于九贵故意隐匿他直接在秦二建葫芦岛分公司处领取的工程款60000元，造成上诉人多付工程款76266.56元，故于九贵应当返还多领取的工程款。于九贵辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予以维持。事实及理由：一、一审判决认定的金额是正确的。首先，根据（2013）龙民二初字第00022号民事判决书以及《关于人工费遗漏司法鉴定意见书》可以认定应当给付于九贵的工程款的签单部分247533.44元，鉴定遗漏部分122477元，减去已经给付的265000元就是一审判决认定的105010.44元。其次，上诉人在上诉状叙述的已经给付于九贵3238**元没有任何事实依据。二、《关于人工费遗漏司法鉴定意见书》中架工人工费遗漏部分的122477元应由于九贵取得。因彭昌河与秦二建葫芦岛分公司间没有书面合同，故其取得企业管理费、利润、措施项目费、人工费调整等相应取费没有依据，且在一审时亦���提出该观点。彭昌河所分包的“金域华城二期”中的10号楼、14号楼、17号楼以及地下车库等所有工程中的架工工程均是于九贵施工完成。三、反诉部分没有事实依据。对于一审法院认定以外的已给付款项并没有提出相应的证据。于九贵一审本诉请求：1、请求判令被告彭昌河给付工程款169775元及利息（按年利率6%从2014年12月11日起计算至本金付清日止）。2、被告承担诉讼费用。彭昌河一审反诉请求：1、判令反诉被告于九贵返还多付工程款76266.56元。2、判令反诉被告于九贵承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月，秦二建葫芦岛分公司将其承包施工的葫芦岛市凌云房地产开发有限公司（简称凌云公司）开发的金域华城二期10#、14#、17#楼（含地下车库）的木工、钢筋工、水暖工、电工、架工、力工转包给本案被告彭昌河（未签书面合同），彭昌河将其中的架工分包给本案原告于九贵（未签书面合同），架工人工费按建筑面积12元/㎡计算。工程量的统计，由秦二建葫芦岛分公司的工地工长根据所掌握的用工情况填写“工程量计算草稿”，再由项目经理核签。2013年该工程竣工交付使用，但秦二建葫芦岛分公司与彭昌河、彭昌河与于九贵之间工程款并未结清。2013年2月27日，彭昌河起诉秦二建葫芦岛分公司和凌云公司，要求二被告连带给付工程欠款2789478.03元。2014年12月11日，一审法院作出（2013）龙民二初字第00022号民事判决书，该判决书在查明事实中认定：彭昌河有“工程量计算草稿”签单的人工费合计4059099.73元（其中木工1701813.72元、钢筋工1168028.00元、水暖工338398.10元、电工257184.89元、架工247533.44元、力工346141.58元），“工程量计算草稿”之外遗漏的人工费合计505222.00元（其中架工人工费122477.00元），秦二建葫芦岛分公司已支付彭昌河工程款3357300.00元，故判决秦二建葫芦岛分公司给付彭昌河工程款1207021.73元，驳回彭昌河对凌云公司的诉讼请求。秦二建葫芦岛分公司不服判决，提出上诉。2015年4月13日，葫芦岛市中级人民法院作出（2015）葫民终字第00175号民事判决书，驳回上诉，维持原判。彭昌河申请执行，该案已进入执行程序。同时查明，于九贵已实际领取架工工程款265000.00元（其中彭昌河支付205000.00元、秦二建葫芦岛分公司支付60000.00元）。一审法院认为：首先，本案中彭昌河、于九贵无施工资质，违法分包工程，合同关系应属无效，但标的工程已竣工验收并交付使用，工程价款亦应按约支付。其次，彭昌河诉秦二建葫芦岛分公司给付工程款案的生效判决书认定事实与本案事实为整体与部分的关系，可以据此认定本案于九贵架工工程款总额��370010.44元（签单247533.44元+遗漏122477.00元）。本案双方对彭昌河已支付于九贵工程款205000.00元无争议，应予认定；对秦二建葫芦岛分公司支付于九贵工程款60000.00元虽有争议，但分包水暖、电工的谭兴波、史连秋当庭证实秦二建葫芦岛分公司对包括于九贵在内的工班长直接发放了工程款，二证人证言相互印证，该事实应予认定；对彭昌河主张的其他付款，证据不足，不予认定。故彭昌河还应给付于九贵工程款105010.44元（370010.44元-265000.00元）。本案双方对违法分包工程均有过错，应负同等责任，工程款的利息应由双方均担，利率应按人民银行同期类贷款利率计算，于九贵主张的利息起算时间在工程竣工交付使用之后，应属合理。因此，于九贵本诉请求的合理部分，予以支持。彭昌河提出已支付于九贵工程款323800.00元，多支付工程款76266.56元的抗辩和返还此款的反诉���求，与事实和证据不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）彭昌河于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）于九贵工程款105010.44元及利息（从2014年12月11日起至本金付清之日止，按中国人民银行同期类贷款利率减半计算）。二、驳回反诉原告（本诉被告）彭昌河的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700.00元、反诉费855.00元，合计4555.00元，由被告（反诉原告）彭昌河承担2855.00元、原告（反诉被告）于九贵承担1700.00元。本院审理查明，彭昌河诉秦二建葫芦岛分公司和凌云公司建设工程施工合同纠纷一案，龙港区人民法院作出（2013）龙民二初字第00022号民事判决，该案诉讼中，彭昌河申请对《金域华城小区》10号楼、14号楼、17号楼及小区的部分地下车库施工的木工、钢筋工等六个工种人工费遗漏部分进行鉴定，经本院技术处委托，葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司作出葫鸿翔基鉴（2013）第4号《关于人工费遗漏司法鉴定意见书》，鉴定结果为：《金域华城小区》10号楼、14号楼、17号楼及小区的部分地下车库施工的木工、钢筋工等六个工种人工费遗漏合计金额为505222元，其中架工人工费遗漏部分为122477元。二审庭审中彭昌河提请证人王贵纯出庭作证，证实其于2013年在金域华城二期10、14、17号楼做过承重架加固及钢筋工加密等零活，彭昌���提供了王贵纯从其领取的架工人工费137000元收款凭证一份。案件的其它事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，彭昌河将其违法分包来的工程中的架工工程再次违法分包给于九贵，并约定架工人工费按建筑面积12元/㎡计算，工程量的统计，由秦二建葫芦岛分公司的工地工长根据所掌握的用工情况填写“工程量计算草稿”，再由项目经理核签。按该“工程量计算草稿”确定的于九贵架工人工费247533.44元，双方均无争议。现上诉人彭昌河对一审判决本诉及反诉部分的争议焦点集中于：葫鸿翔基鉴（2013）第4号《关于人工费遗漏司法鉴定意见书》中架工人工费遗漏部分的12477元应归谁所得的认定问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依��的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，彭昌河将其分包来的工程架工部分再次分包给于九贵，除“工程量计算草稿”中总计发生247533.44元架工人工费外，葫鸿翔基鉴（2013）第4号鉴定意见书中架工人工费遗漏部分为12477元。因彭昌河已将架工部分分包给于九贵，故彭昌河应就鉴定中遗漏部分架工人工费不应归属于于九贵提交证据。二审庭审中彭昌河提请证人王贵纯出庭作证，证实其于2013年在金域华城二期10、14、17号楼做过承重架加固及钢筋工加密等零活，同时彭昌河提供了王贵纯从其领款的收款收条予以佐证。于九贵对上述证据不予认同，且证人王贵纯的证言亦能说明鉴定所涉遗漏部分架工程原已存在，应认定为于九���完成架工工程部分，故彭昌河主张架工人工费遗漏部分与于九贵无关的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。本案于九贵架工人工费总额为370010.44元（签单247533.44元+遗漏122477.00元）。彭昌河已直接给付了于九贵架工人工费205000.00元，秦二建葫芦岛分公司支付于九贵人工费60000元，于九贵所得到的人工费共计265000.00元。彭昌河主张支付于九贵人工费323800元并无证据证明，故彭昌河应给付于九贵工程款105010.44元。综上所述，上诉人彭昌河的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3254元，由上诉人彭昌河承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一八年九月六日书记员  张 潇