新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0502民初4843号 原告巫晓业，男，汉族，1968年5月24日生，住新余市分宜县， 原告欧阳群勇，男，汉族，1981年7月29日生，住宜春市上高县， 二原告的委托诉讼代理人李潜，江西弘道律师事务所律师。 被告江西群森园林绿化景观工程有限公司，住所地新余市良山镇八百桥村。 法定代表人廖生根，该公司负责人。 被告廖生根，男，汉族，1973年11月24日生，住新余市渝水区， 委托诉讼代理人黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。 第三人新余市恩达商贸城开发有限公司，住所地新余市分宜县北环东路。 法定代表人邱新海，该公司董事长。 第三人新余市仰仙湾文化传播发展有限公司，住所地新余市仙女湖区抱石文化创意园**楼。 法定代表人刘斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人严洪波，江西鑫淼犇律师事务所律师。 第三人新余市仙尧建筑工程有限责任公司，住，住所地新余市渝东大道碧桂花园****202/div> 法定代表人姚美生，该公司执行董事。 第三人新余市仙尧建筑工程有限责任公司仰仙湾商业街项目部，住所，住所地新余市渝东大道碧桂花园****202div> 代表人巫晓业，项目经理。 原告巫晓业、欧阳群勇（下称二原告）诉被告江西群森园林绿化景观工程有限公司、廖生根（下称二被告）与第三人新余市恩达商贸城开发有限公司（下称恩达公司）、新余市仰仙湾文化传播发展有限公司（下称文化公司）、新余市仙尧建筑工程有限责任公司（下称仙尧公司）、新余市仙尧建筑工程有限责任公司仰仙湾商业街项目部（下称仙尧项目部）所有权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。二原告的诉讼代理人李潜、二被告及诉讼代理人黄阳惠、第三人恩达公司与文化公司的诉讼代理人严洪波到庭参加诉讼，第三人仙尧公司与仙尧项目部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告巫晓业、欧阳群勇向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告为第三人恩达公司“仰仙湾商业街”（即现名新余市仰仙湾文化传播发展有限公司麻艺风情街）工程实际施工人；2、请求确认原告享有向第三人请求参照“土建装饰工程施工合同”约定支付工程价款的权利；3、请求确认被告不享有向第三人请求支付工程价款的权利；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人恩达公司所属“仰仙湾商业街”现名为第三人文化公司麻艺风情街的土建装饰工程发包给第三人仙尧公司施工，第三人仙尧公司即组建仰仙湾商业街项目部，并委任原告巫晓业为项目部经理、原告欧阳群勇为项目部副经理，于2014年7月18日签订“土建装饰工程施工合同”。实际上该工程由二原告共同负责组织人、财、物进行施工，有关该合同所有权利义务也归属原告。被告廖生根只是具有绿化工程管理与施工实际经验，接受原告委托代为行使诉争工程管理相关职责。但被告廖生根却用其开办的被告江西群森园林绿化景观工程有限公司名义采购部分苗木，并在相关施工文件中未经原告许可和同意擅自加盖该公司印章，还对第三人提起诉讼，主张工程款权利，被告对该工程不享有所有权，更不享有对第三人的诉权，却要侵占原告的权利。 被告廖生根、江西群森园林绿化景观工程有限公司辩称，（一）二原告所诉请的第一、二项诉请与二被告没有关联，没有明确的被告，应驳回。理由是，二被告不清楚二原告是不是第三人文化公司麻艺风情项目（曾用名仙女湖文化抱石园、仰仙湾商业街）土建装饰工程的实际施工人，二被告只承接了土建装饰工程中的部分工程，属于部分转包或分包；（二）依法应当驳回二原告对二被告的全部诉讼请求。理由是，二被告起诉要示支付工程款一案，已开庭审理且作出了一审判决，二被告起诉的是给付之诉，给付义务的产生是因二被告是实际施工人，即必须确认二被告为实际施工人才能判断第三人给付义务的合法性，在前一个诉讼中，法院已经认定二被告是实际施工人，二原告却另案提起确认之诉，要求确认二原告为实施施工人，因此二原告的起诉缺少诉和利益，故应当驳回起诉；（三）第三人仙尧项目部将工程中的绿化附属工程分包给二被告，二被告为涉案项目绿化附属工程的实际施工人，依法享有要求支付工程款的权利。二原告是第三人仙尧项目部的经理，与被告廖生根达成了口头约定，将涉案工程中的绿化附属工程分包给被告，由被告自行组织施工，被告按图纸购买材料并雇请人员施工，所完成的工程量有发包方盖章确认，且已交付使用，二原告诉称只是委托被告行使管理职责，与事实不符。 第三人恩达公司、文化公司述称，（一）第三人恩达公司只与第三人仙尧公司签订合同，所以第三人恩达公司只认可第三人仙尧公司、只向第三人仙尧公司付款，不存在与两被告付款；（二）第三人文化公司不是合同的发包方，只是受第三人恩达公司的委托，第三人文化公司不存在付款的义务。 第三人仙尧公司、仙尧项目部未述辩。 二原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据，被告与第三人进行了质证： （一）证明、土建装修工程施工合同（复印件）。拟证明：1、仰仙湾商业街土建装饰工程施工合同系第三人恩达公司发包给第三人仙尧公司承包施工的；2、原告系诉争工程实际施工人。二被告质证认为，合同的三性没有异议，但是对证明目的有异议，合同不能证明原告是施工人，乙方是第三人仙尧公司，二原告在项目部中是施工经理，是作为职务权利在上面签字的。证明是第三人仙尧公司为了原告诉讼单方出具的，被告不知情，因此对证明的合法性有异议，证明也不能证明原告就是实际施工人，被告是从项目部中承接的土建工程中的一部分绿化工程。第三人恩达公司、文化公司质证认为，合同的三性没有异议，两原告是挂靠仙尧公司签字的，但担任什么职位，第三人不很清楚，对其真实性没有异议； （二）工程预算书三份（复印件）。拟证明：原告组建的第三人仙尧项目部系诉争工程的承包者、结算者、决算者。二被告质证认为，对三性均有异议，因为是复印件，对于证明内容也有异议，而且原告只有复印件，三份工程预算书的工程预算由两被告做出，原件在二被告手上，同时也有被告的签字，恰恰证明二被告是该工程的施工人。第三人恩达公司、文化公司质证认为，真实性没有异议，因为是恩达公司委托文化公司对仰仙湾工程进行的结算，至于被告廖生根的情况，第三人恩达公司、文化公司不是很清楚，一直认为是两原告委派过来履行其职责行为的； （三）借款单、领款单、转账凭证共七份（复印件），拟证明：工程价款系原告组织管理并向分包人廖生根实际支付。二被告质证认为，证据的真实性没有异议，但是证明目的是有异议，不能证明原告是实际施工人，从领条上可以看出，两被告领了工程款，二原告代理人也认可了被告廖生根是分包的。二被告从原告巫晓业个人处领钱，但是原告巫晓业也同时可以代表公司，恰恰证明二被告是分包了该工程的一部分。第三人恩达公司、文化公司质证认为，对证据没有异议，对被告廖生根领钱的事情不清楚，第三人恩达公司、文化公司是与原告进行结算。 （四）权利申明书（复印件）。拟证明：原告向第三人恩达公司主张工程款并制止向被告付款，在之前的诉讼案件中原告申请追加，但是由于没有身份，所以没办法加入到之前的案子当中参加诉讼。二被告质证认为，对证据的合法性和关联性都有异议，权利申明书是在之前案子中制作的，且是给第三人恩达公司的，此申明不能证明二原告就是实际施工人，从原告的第二点证明目的看，恰恰证明原告廖生根是部分工程的分包人，有权领取该部分款项。第三人恩达公司、文化公司质证认为，第三人恩达公司收到了该申明，是真实的，第三人恩达公司所有的付款都是付给仙尧和巫晓业，如果付给被告廖生根，须经过原告同意才会支付。 （五）工程结算协议书（复印件）。拟证明：原告是该工程款的权利人。被告质证认为，该证据的三性均有异议，因为上面没有任何的盖章。不能一个人的签字就能证明是其承包，即使是原告与第三人进行了结算，也不能否认两被告分包到一部分。第三人恩达公司、文化公司质证认为，第三人恩达公司的法定代表人邱新海在该协议书上签了字，所以不持异议，因为第三人恩达公司、文化公司是与第三人仙尧公司和巫晓业结算，与被告没有关系。 二被告围绕抗辩理由向本院提交了以下证据，二原告及第三人恩达公司、文化公司进行了质证： （一）仰仙湾文化传播发展有限公司麻艺风情项目（即仙女湖文化抱石园）预算书5份（均为复印件，其中包含了验收苗木表1张、手写的工程量验收单3张、单价表2份、工程量签证单8张、验收工程量图纸1张等加盖公章的原件）。拟证明：两被告作为实际施工人将已完成的工程（包含工程中的增项）与第三人仙尧项目部、文化公司就实际实施工数量进行了验收核实，并依据约定的单价计算出工程预算书，且工程预算书获得本案发包人即第三人仙尧项目部签章认可，即证明了两被告为涉案“仰仙湾文化传播发展有限公司麻艺风情街市政园林项目”绿化工程（含中心绿化、工程花坛、检查井、套管、苗木等；沥青、吸水砖、排水、路灯、清渣、室外绿化部分；增加沥青、吸水砖、喷泉、踏步部分；签证部分等）的实际施工人的事实（该份原件当中就包括原告提供的三份，原件在被告手上）。原告质证认为，1、对被告做这些工程没有异议，但是对被告认为自己是实际施工人有异议，被告不是法律意义的施工人；2、所盖公章都是第三人仙尧项目部的，事情是被告做的，但是身份不是被告的，在签章之后，有两原告的共同签章。第三人恩达公司、文化公司质证认为，对盖了章和刘斌签字的没有异议，被告园林绿化公司的公章是怎么盖上去的第三人不是很清楚，第三人以为被告是受原告委托过来的。 （二）以房抵款销售证明一份、领条二份、银行交易明细一份（复印件）。拟证明：1、二被告为涉案绿化相关工程的实际施工人的事实。2、证明部分工程款由恩达国际的开发商新余市商贸城开发有限公司用房产抵付二被告工程款的事实。原告质证认为，1、证据的真实性不合理，领条应该在付款人手上；2、原告不否认被告做了工程，但是对所做的工程没有向恩达商贸公司结算的权利，被告没有结算的依据和价格。第三人恩达公司、文化公司质证认为，对刘斌签字的没有异议，是第三人仙尧公司和原告要求才付款； （三）沥青施工合同一份、彩砖供销合同一份、收条及领条三十四张、银行凭证八张（复印件）。拟证明：两被告承接仰仙湾文化传播发展有限公司麻艺风情项目（即仙女湖文化抱石园）绿化相关工程后，为开展施工购买材料、雇请相关人员进行施工的事实，即证明两被告为涉案绿化相关工程的实际施工人的事实。原告质证认为被告所举证据与本案无关。第三人恩达公司、文化公司质证认为，第三人不知道该合同关系，第三人只与仙尧公司和原告发生关系； （四）（2016）赣0502民初4332号案件民事判决书。拟证明：1、两被告为涉案绿化相关工程的实际施工人的事实。2、证明该案件为给付之诉，法院依法对两被告是否是实际施工人进行了查实，即本案的起诉与该案的结果有必然的联系，而前案已作出一审判决，进入二审程序，本案依法应当中止审理。原告质证认为，此案件还没有生效，还在上诉阶段。第三人恩达公司、文化公司质证认为，对证据的真实性没有异议，因还在上诉，不能作为定案的依据。 (五)证人欧某的证言，拟证明：1、两被告承接涉案绿化相关工程后，雇请人员开展施工工作。2、两被告为涉案绿化相关工程的实际施工人的事实。原、被告均向证人进行了提问、质证，证人为原、被告均向工地运输了施工用的材料。 第三人未举证。 本院对原、被告所举证据经审查后认为，原、被告所举证据的内容真实，但是原告所举证据（一）中的证明、（四）的权利声明书具有单方意思表示，双方所举证据与诉争请求、事实是否存在联系，因涉及合同主体认定、法律适用等，应当综合全案考虑，另行确认。 本院根据上述证据及庭审调查，查明以下事实： 2014年7月18日第三人恩达公司为甲方与第三人仙尧项目部为乙方签订了《土建装饰工程施工合同》一份，主要约定，第三人恩达公司开发的“仰仙湾商业街”土建装饰工程的施工项目由第三人仙尧项目部承包，第三人恩达公司及刘斌、第三人仙尧项目部及二原告在合同上盖章并签名。合同签订后，第三人仙尧公司委任原告巫晓业为第三人仙尧项目部的经理、原告欧阳群勇为第三人仙尧项目部的副经理，对承包的项目进行了施工，其中，被告对该项目中的绿化等事项进行具体施工，原告、第三人已付给被告部分款项，被告对剩余款项已向本院提起诉讼，以本案的第三人为被告，要求本案的第三人仙尧项目部、仙尧公司支付剩余工程款、第三人文化公司、恩达公司承担连带责任，本院已作出（2016）赣0502民初4332号民事判决，第三人已对该判决提出上诉。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点是二原告是不是“仰仙湾商业街”工程的实际施工人的问题，对该问题本院分析如下： 第一，从合同主体看，本案中，第三人恩达公司为甲方与第三人仙尧项目部为乙方签订的《土建装饰工程施工合同》，合同中虽然没有明确谁是发包人、谁是承包人，但合同中明确第三人恩达公司将“仰仙湾商业街”土建装饰工程的施工项目承包给第三人仙尧项目部，因此，发包人是第三人恩达公司、承包人是第三人仙尧项目部。由于第三人仙尧项目部不具备法人资格，因此承包人是第三人仙尧公司，第三人仙尧公司作为承包人虽然没有在合同上盖章，但是从原告所举第（一）号证据中的证明及原告起诉的事实中可以得到确认。二原告虽然在合同中有签名，但从原告所举第（一）号证据中的证明中可以认定，第三人仙尧公司委任二原告为第三人仙尧项目部的正、副经理，实行项目经理制考核，这种项目管理方式基本符合《建设项目工程总承包目标管理规范》的要求，因此，二原告不是《土建装饰工程施工合同》的主体，也不是“仰仙湾商业街”土建装饰工程施工项目的承包人、施工人。依据合同法第二百七十二条的规定，发包人可以与施工人签订施工承包合同，按照合同相对性原则，本案的承包人是施工人，即第三人仙尧公司。 第二，从实际施工人的性质看，在合同法中只有施工人的规定，没有对实际施工人进行规定，实际施工人作为法律名词主要规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，从解释中可以看出，实际施工人具有特定的法律含义，一般是指因转包、违法分包、肢解合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违法行为，使施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体，可以是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。因此，实际施工人必须具有特定的要件才能成立、存在，特定要件有：一是要有转包、违法分包、肢解合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违法行为；二是合同被认定为无效；三是实际从事工程建设，三要件必须同时具备。本案中，二被告不是《土建装饰工程施工合同》的主体，不能向二原告实施转包、分包、肢解合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违法行为，相反，二被告却向第三人仙尧公司承包了“仰仙湾商业街”土建装饰工程施工项目中部分绿化工程，因此，二被告作为本案纠纷的被告主体不适格。第三人恩达公司与第三人仙尧公司对《土建装饰工程施工合同》的法律效力均没有异议，同时原告对承包人（施工人）即第三人仙尧公司、仙尧项目部承包“仰仙湾商业街”土建装饰工程施工项目亦没有异议。因此，原告不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的规定。 从前述分析可以看出，二原告要求本院确认二原告是“仰仙湾商业街”土建装饰工程的实际施工人的理由不充分，原告所举证据与原告的诉讼请求、事实没有关联。 另外，因原告没有向本院提出享有《土建装饰工程施工合同》权利的证据，原告要求确认享有向第三人请求参照《土建装饰工程施工合同》约定支付工程价款权利的诉讼请求，本院不予以支持。同时，原告亦没有提供证据证明有权依法请求法院确认被告不享有向第三人要求支付工程价款的权利，对该诉讼请求，本院亦不予支持。被告的抗辩理由与主要事实相符，本院予以支持。第三人述称理由，由于没有证据证明所述事实，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告巫晓业、欧阳群勇的诉讼请求。 案件受理费300元，由原告巫晓业、欧阳群勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审 判 长  彭桃基 人民陪审员  梁 颖 人民陪审员  陈冬平 二〇一八年一月二十三日 书 记 员  罗小倩