云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1464号上诉人（原审被告）：楚雄永兴商城有限公司。住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区永兴四路。统一社会信用代码：91532300322853751D。法定代表人：曾国宝，总经理。委托诉讼代理人：张伟，云南佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱红艳，云南佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柴荣华，女，1966年2月4日生，住云南省楚雄州楚雄市。委托诉讼代理人：冯玲敏，磐石法律服务所法律工作者。原审第三人:楚雄市鹿城建筑建材总公司。住所地：云南省楚雄州楚雄市鹿城镇青龙河西路。统一社会信用代码：91532301217442440Y。法定代表人：柴开太，总经理。委托诉讼代理人：飞翔，男，1977年11月29日生，住云南省昆明市。上诉人楚雄永兴商城有限公司（以下简称永兴商城）与被上诉人柴荣华、原审第三人楚雄市鹿城建筑建材总公司（以下简称鹿建总公司）委托合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永兴商城特别授权的委托诉讼代理人张伟、钱红艳，被上诉人柴荣华及其特别授权的委托诉讼代理人冯玲敏，原审第三人鹿建总公司特别授权的委托诉讼代理人飞翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人永兴商城上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担柴荣华结算审核费61600元；一、二审诉讼费由柴荣华承担。事实和理由:2016年3月31日，上诉人与鹿建总公司签订《结算协议》，约定将施工方鹿建总公司提交的永兴家居商城改建项目土建工程的结算共同委托柴荣华进行审核，审核核减费用由施工方鹿建总公司承担。同日，上诉人与柴荣华签订《楚雄永兴家居商城建设项目委托审计协议书》，协议第五条第二项对核减额收费已明确约定，施工方送审的结算价在审计后核减额5%范围内不计收核减额收费，核减额超过5%以外的，按核减额5%计收费，该费用由施工单位承担。本案中，根据鹿建总公司提交的《结算书》，施工方送审的结算价仅为3070116元，经柴荣华审计审核后经建设方、施工方及审计方共同确认，该工程最终确认的审计结算价为285万元，审核核减额为220116元，排除3070116元的送审价的5%不计收范围外，被上诉人应收的核减额收费为[3070116元-（3070116元×5%）-285万元]×5%=3330.51元。依照《楚雄永兴家居商城建设项目委托审计协议书》第五条第二项的约定，该费用应由鹿建总公司承担，而上诉人只是有代扣责任，一审判决上诉人承担，既不符合《合同法》关于债务主体的规定，也不符合柴荣华的诉请。被上诉人柴荣华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由：1、施工方送审的结算价为3070116元不是事实，结算价实为429万元。3070116元是施工方在统计的时候出现错误，根据上诉人送审的材料，被上诉人统计出增加工程一项是3634928.1元，扣除优惠后实际增加工程量为3203877.61元，并非施工方所做的1996522.42元，因此应当以上诉人送审的结算材料来确定送审价格，不应以施工方计算错误的3070116元计算。2、上诉人与被上诉人签订的合同约定由第三人支付扣减后5%审计费，上诉人并未提交第三人支付该笔款项的证据，应由上诉人履行付款责任。原审第三人鹿建总公司辩称：我公司报送给建设方、监理方的结算书上的工程报审总价是3070116.12元，不是429.74万元，应按3070116.12元计算审计费用。如果改判用3070116.12元计算审计费用，由我公司支付给柴荣华。柴荣华向一审法院起诉请求：1、判令永兴商城代鹿建总公司给付柴荣华结算审核费61600元；2、判令永兴商城及鹿建总公司共同承担诉讼费。一审法院认定事实：永兴商城公司对使用中的楚雄永兴家居商城进行改造，将土建工程部分发包给鹿建总公司进行施工。2016年3月31日，柴荣华与永兴商城签订《楚雄永兴家居商城建设项目委托审计协议书》，永兴商城委托柴荣华对楚雄永兴家居商城改建造工程的结算、预算等进行审计。双方在协议书中约定了各自的权利、责任和义务。委托审计协议第五条中双方对委托业务的费用作了约定：1、结算审计费用收费：各建设施工单位结算审计费用基本按工程造价的0.3%收取，由建设单位支付。2、核减额收费：工程造价预算的审计核减额5%范围内不计取，核减额超过5%以外，按核减额5%计算收费，由施工单位承担。第六条、审计时间：本协议制定的审计项目自2016年4月1日开始实施，至2016年4月15日结束。柴荣华在协议书签订后，按建设方即永兴商城的要求对施工方即鹿建总公司在楚雄永兴家居商城改建造土建工程进行审核计算。经审核，鹿建总公司在该工程中的结算总价为430.7万元，三方多次复核最终为429.74万元，在核减了144.74万元后，应收费部分为123.25万元。结算审计费用按基本工程造价的0.3%永兴商城已按协议约定支付给柴荣华。按协议书约定的5%支付柴荣华核减额收费，因鹿建总公司对工程结算价的核减数意见分歧，永兴商城及鹿建总公司拒付柴荣华相关费用。柴荣华于2017年6月27日诉至法院，要求判令永兴商城代鹿建总公司给付柴荣华结算审核费61600元，并承担诉讼费用。一审法院认为，本案争议焦点为永兴商城应否代鹿建总公司承担给付柴荣华的结算审核相关费用。本案中，柴荣华与永兴商城签订的《委托审计协议书》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。柴荣华按协议书约定履行了永兴商城要求的改造工程的结算、预算等审计事务，永兴商城应按协议书约定向柴荣华支付相关结算审核费用。柴荣华的诉请，有事实法律依据的部分，予以支持。永兴商城辩称意见，根据合同的相对性，无事实法律依据，不予采信。综上所述，根据本案现有证据，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决如下：一、由楚雄永兴商城有限公司支付柴荣华结算审核费61600元；二、驳回柴荣华的其他诉讼请求。以上应由楚雄永兴商城有限公司承担的执行款项，限于本判决生效之日起十日内一次性付清，款交法院。案件受理费670元（已减半收取），由楚雄永兴商城有限公司负担（未交）。二审中，上诉人永兴商城对一审法院认定“经审核，鹿建总公司在该工程中的结算总价为430.7万元，三方多次复核最终为429.74万元，在核减了144.74万元后，应收费部分为123.25万元”的事实有异议，其认为一审法院认定的几个数字均错误，结算总价为2556934.55元，三方多次复核最终为285万元、核减220116元后，应收费部分为66610.2元；对其余事实无异议。同时认为一审法院遗漏认定上诉人与被上诉人签订《委托审计协议书》之前，上诉人与鹿建总公司签订了《结算协议》，约定委托柴荣华对工程结算进行审核，结算审核收取的费用按结算审减额收费，送审结算审减额5%以内不收费，超过5%按工程审减额收取5%的审计费用，审计费用由施工单位支付，建设方代扣；送审的工程总价为3070116元，应收费部分为66610元。被上诉人柴荣华对一审法院认定的事实无异议。原审第三人鹿建总公司对一审法院认定的事实有异议，意见与上诉人永兴商城的一致，同时认为一审法院遗漏认定了其送审的工程总价为3070116元，建设方与其公司协商后同意最后结算价为285万元的事实；对其余事实无异议。对各方当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，各方当事人对送审的工程总价是多少存在争议。上诉人永兴商城和原审第三人鹿建总公司认为其送审的工程总价是3070116元，在其提交的《结算书》第一页已明确。被上诉人柴荣华认为永兴商城提交的《结算书》第一页记录的工程报审总价是3070116元，但增加工程价1996522.42元错误，应为430.7万元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：柴荣华认为《结算书》中增加工程价1996522.42元错误，应根据《结算书》中《建设项目结算价汇总表》中有价增加部分160477.33元、合同价保留部分1219992.89元、新组单价部分3434282.18元、16#17#签证35733元相加后合计4850485.7元，按合同约定优惠后为430.7万元（4850485.7元×11.2%），430.7万元应作为施工方报送的审计总价。虽然其做出的《结算审计相关资料》中的结算总价是4307231.3元，复核最终为2556934.55元，但建设方永兴商城和施工方鹿建总公司对该审计价格并没有签字、盖章认可。在二审中，施工方鹿建总公司已明确其做的《结算书》报审总价是依据《建设项目结算价汇总表》的有价增加部分160477.33元、合同价保留部分1219992.89元、新组单价部分3434282.18元、16#17#签证35733元相加后扣除有价减少部分1347157.61元后是3503328.09元，根据其与建设方的合同约定优惠后是308万多元，因建设方代其支付了1万多元的水电费，因此，其报审的工程总价是3070116.12元。故柴荣华主张经建设方永兴商城、施工方鹿建总公司和审计方柴荣华协商审计总价为429.74万元以及一审认定三方多次复核最终为429.74万元的事实无证据证实，一审认定该事实错误。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：应支付给被上诉人柴荣华的审计费用是多少。本院认为，上诉人永兴商城、被上诉人柴荣华和原审第三人鹿建总公司均认可永兴商城送审的《结算书》中的工程总价是3070116元，对此事实本院予以确认。柴荣华认为《结算书》第一页中记录的增加工程价1996522.42元错误，实为430.7万元，应作为施工方报送的审计总价。对此本院认为，建设方永兴商城将施工方鹿建总公司制作的《结算书》委托柴荣华审计，其目的是对施工方鹿建总公司报的工程总价3070116元的真实性、合理性、正确性进行合法、客观、合理、真实的审计。依照永兴商城与鹿建总公司签订的《结算协议》以及永兴商城与柴荣华签订的《委托审计协议书》约定的都是核减额，柴荣华只能依据合同约定在永兴商城和鹿建总公司送审的工程总价3070116元的基础上进行审计，委托方报审的工程总价仅为3070116元，而柴荣华审计后的工程总价却增加为430.7万元，其所做的《结算审计相关资料》结算总价为4307231.3元，复核最终为2556934.55元并没有得到建设方永兴商城和施工方鹿建总公司签字、盖章认可，亦不符合双方的合同约定，因此，审计总价只能以施工方鹿建总公司的报审总价3070116元认定。对三方协商核减后工程价款为285万元各方当事人无异议，本院予以确认。根据永兴商城与鹿建总公司签订的《结算协议》以及永兴商城与柴荣华签订的《委托审计协议书》约定，应支付给柴荣华的核减审计费为3330.55元【[3070116元-（3070116元×5%）-285万元]×5%】。虽然永兴商城与鹿建总公司签订的《结算协议》约定费用由施工单位支付，建设方代扣；但永兴商城与柴荣华签订的《委托审计协议书》约定核减额收费由施工单位承担，且在二审中，施工单位鹿建总公司愿意由其直接支付给柴荣华，因此，该费用应由施工单位鹿建总公司支付给柴荣华。综上所述，永兴商城的上诉请求成立,应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初2170号民事判决；二、由楚雄市鹿城建筑建材总公司支付柴荣华审计费3330.55元；三、驳回柴荣华的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费670元，二审案件受理费1340元，合计2010元，由楚雄市鹿城建筑建材总公司负担120元，由柴荣华负担1890元。本判决为终审判决。审判长  马春梅审判员  李 梅审判员  苏天喜二〇一八年一月二日书记员  梁 桔