广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1069号上诉人（一审被告）：广州祥合气模玩具实业有限公司，住所地:广东省广州市南沙区。法定代表人：赵子怀，该公司负责人。委托诉讼代理人：赵万全，男，汉族，1981年11月30日出生，住广东省广州市南沙区。上诉人（一审被告）：赵万全，男，汉族，1981年11月30日出生，住广东省广州市南沙区。上诉人（一审被告）：南沙祥合厂，住所地:广东省广州市南沙区留新路（留东段）**（厂房A）**。投资人：赵子怀，该厂负责人。委托诉讼代理人：赵万全，男，汉族，1981年11月30日出生，住广东省广州市南沙区。上诉人（一审被告）：赵子怀，男，汉族，1956年6月11日出生，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：赵万全，男，汉族，1981年11月30日出生，住广东省广州市南沙区。被上诉人（一审原告）：中山新宏达日用制品有限公司，住，住所地：广东省中山市/div>法定代表人：肖健生，总经理。委托诉讼代理人：罗景山，广东宪鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：许淑萍，广东宪鼎律师事务所律师。上诉人广州祥合气模玩具实业有限公司（以下简称广州祥合公司）、赵万全、南沙祥合厂（以下简称南沙祥合厂）、赵子怀因与被上诉人中山新宏达日用制品有限公司（以下简称新宏达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广州祥合公司、赵万全、南沙祥合厂、赵子怀上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用、诉讼保全费用，由新宏达公司全部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误和忽略了重要事实。（一）广州祥合公司没有任何网站，也没有在任何网站上展示销售信息。认定广州祥合公司构成许诺销售侵权行为有误。（二）根据《广东省商事登记条例》第十八条规定，多个商事主体可以共用同一地址登记为住所、经营场所。广州祥合公司和南沙祥合厂在同一个地址经营，是两个不同的商事主体，不能认定为共同对外经营。（三）被诉侵权产品是广州祥合公司按照新宏达公司要求定制的产品，并非广州祥合公司、南沙祥合厂现有库存或者曾经生产过的产品。（四）根据业务员关于订货经过的陈述、涉案产品交易细节和电话邮件记录等证据和一审庭审记录，本案完整事实是：1.2016年8月,新宏达公司提供了带有其它公司标识的多张图片向广州祥合公司订购本案相关产品。2.新宏达公司诱导广州祥合公司承认这些产品有生产过，而我方并未实际生产，在邮件中都没有提及生产过的事实。3.新宏达公司强烈要求把合同第二条“甲方需按照乙方约定的要求设计生产”更改为“合同标的属于甲方常规产品”。4.广州祥合公司和新宏达公司就合同所列产品在尺寸、结构等进行电话和邮件多次沟通确认，足以证明广州祥合公司未曾生产过这些产品。5.常规产品是针对本行业的产品结构、制作工艺相似的产品，并非代表这些产品有过生产。综上所述，广州祥合公司是在新宏达公司欺骗、引诱之下销售和制造了本案产品。二、一审对上诉人现有设计抗辩理由不予采纳，是错误的。1.上诉人提供的外文杂志，虽然不具有出版物刊号，但作为企业的宣传册，本就具有公开性，能证明其在国内公开使用过。2.在2010年前国内公众可以通过“谷歌”www.google.com网络平台的图片搜索功能轻松访问到本案外观专利图片。3.作为网络搜索常识，公众都知道可以用一张图片在搜索网站搜索出相似的图片，可以限定日期，搜索在特定日期内被搜录的图片，由于现阶段国内互联网限制，只有通过VPN代理上谷歌网络平台，可证明这一搜索过程的真实性。谷歌中国于某00年9月进入中国大陆提供相应的互联网服务，由于其它原因于某10年退出中国大陆市场。4.上诉人为证明本案专利图片存在于新宏达公司专利申请日之前，特在台湾办理互联网搜索结果公证，根据公某显示，早于新宏达公司专利申请日之前已经存在相似外观。综上，本案专利属于在国内外公开使用过的设计，其外观专利无效，广州祥合公司不存在制造、销售、许诺销售侵权行为。三、一审判决适用法律有误。（一）本案产品都是大众型产品，行业内有很多相似外观产品,新宏达公司没有在拥有专利的产品或产品图片上标示产品专利号，上诉人并不知道新宏达公司对其申请了专利。南沙祥合厂网站上所展示的图片信息均来自互联网，图片也并非新宏达公司的专利产品。当新宏达公司主张其权利后，上诉人已经积极撤除或早已撤除了相关图片，故南沙祥合厂不应承担侵权赔偿责任。（二）新宏达公司明知产品被授予专利权，以大额起诉索赔为目的，隐瞒事实真相，诱导广州祥合公司，教唆其实施了侵害专利权的行为，新宏达公司应承担连带责任。四、本案产品和专利产品在整体造型、比例分配、色彩均有很明显的不同之处，其设计的不同点均能产生引人瞩目的视觉效果，一般消费者均能明显区别开来，故被诉侵权产品未落入本案专利的保护范围。五、一审判赔金额过重，缺乏依据。1.新宏达公司故意加大维权成本，对外观专利侵权案取证方式不合法，故对于其取证的费用、公证费用、律师费用不予认同。2.新宏达公司实际提取了订购产品，故购买产品费用应不予计算。3.南沙祥合厂仅短时间涉嫌许诺销售侵权行为，非主观故意行为。4.广州祥合公司是在新宏达公司教唆、利诱下，实施了制造涉嫌外观专利侵权产品，非主观故意行为。5.新宏达公司在对本案产品申请外观专利后并未实质生产产品，故对其没有经济损失影响。6.新宏达公司未举证被侵权的实际损失和上诉人的侵权获利。7.上诉人生产规模合计不到10个人，侵权影响有限。8.上诉人面对十几个案子的应诉，几十万的巨额赔偿给工厂带来了致命的打击；对上诉人账户资产的查封，一度导致员工停业，工厂停产，一切无法正常运转。9.上诉人白手起家，实在无法支付高额赔偿。10.一审判决未列明赔偿明细及计算方法。综上，请求二审法院依法改判，驳回新宏达公司的诉讼请求。新宏达公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新宏达公司向一审法院起诉，请求判令：1.广州祥合公司与南沙祥合厂停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品及相关的广告、宣传资料；2.广州祥合公司与南沙祥合厂向新宏达公司赔偿经济损失10万元和支付合理费用13600元（律师费8000元、购买侵权产品的费用5150元、公证费及差旅费450元）；3.赵万全对广州祥合公司的上述第2项债务承担连带清偿责任；4.赵子怀在南沙祥合厂的财产不足以清偿上述第2项债务时，以其个人的财产予以清偿；5.广州祥合公司与南沙祥合厂于《羊城晚报》上刊登“承诺停止生产、销售及许诺销售侵权产品”的声明，以消除公众的误认及对新宏达公司造成的不良影响；6.广州祥合公司、赵万全、南沙祥合厂、赵子怀承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2008年7月8日，新宏达公司向国家知识产权局申请名称为“充气跳床（运动9110型）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20083005××××.2，并于某09年9月30日获得公告授权，专利权人为新宏达公司，本案专利至今合法有效。该专利（以下简称本案专利）授权公告图片详见附件一。2014年3月10日，新宏达公司向国家知识产权局专利检索咨询中心申请相同或相近似检索，国家知识产权局专利检索咨询中心于某14年3月20日出具《外观设计检索报告》，结论是未检索到与本案专利相同或者相近似的外观设计。根据广东省石歧公证处于某15年8月18日作出的（2015）粤中石歧第3225号公某显示：新宏达公司委托代理人郭娇起于某15年3月6日至广东省石歧公证处申请办理证据保全，在公证处人员的现场监督下，登录阿里巴巴平台上南沙祥合厂网站，网站上的产品类别中包含型号为CB-012的充气滑梯产品并有图片介绍。2016年8月2日，广州祥和公司（甲方）与新宏达公司（乙方）签订一份《充气城堡购销合同》，合同约定：合同标的为包括被诉侵权产品在内的15款充气跳床，所有产品总价为70160元，优惠后总计60800元，新宏达公司主张其中型号为XH004充气滑梯产品即被诉侵权产品单价为5150元，合同标的产品属于甲方常规产品，甲方需按照合同上的产品图片设计生产，每个产品上面须贴有甲方工厂的LOGO。根据广东省江门市江海公证处于某16年9月29日作出的（2016）粤江江海第7972号公某显示：新宏达公司委托代理人罗景山于某16年9月6日至广东省江门市江海公证处申请办理证据保全，公证员颜某及公证人员随同罗景山来到位于广州市南沙区留新路1号莲丰产业园A幢楼具有“南沙祥合厂”与“广州祥和公司”字样的厂房内，发现该厂办公室内挂有名称为“南沙祥合厂”与“广州祥和公司”的《营业执照》。罗景山以订货顾客身份购买15个充气跳床，支付货款后，厂内工作人员出具《收据》一张、“王丽娜”名片一张、“南沙祥合厂”产品图册一本，其中名片上也有“祥合”及图标识，收据上加盖了南沙祥合厂的财务专用章。随后，罗景山提取上述15个充气跳床。公证员将上述跳床及收据等封存并交由罗景山保存。（被诉侵权产品图片见附件二）新宏达公司主张以（2016）粤江江海第7972号公某中及广州祥和公司提供的生产图中被诉侵权产品图片与本案专利设计做比对，并发表的比对意见为：立体图与公某第28页上端图片比对，左视图与公某91页上端图片比对，后视图与公某91页下端进行比对，右视图与广州祥和公司的生产图32页第二张比对，主视图与广州祥和公司生产图32页第三张比对。本案专利整体由跳床部分以及滑梯部分组成。跳床部分正面为门，门上有一顶棒球帽子。跳床部分四周有四个圆柱形支撑柱。圆柱形支撑柱之间有横梁连接。从左视图看，支撑柱之间有球棒。跳床正门部分有一个滑梯，滑梯两则有扶手。故被诉侵权产品与本案专利设计近似。广州祥和公司、赵万全、南沙祥合厂、赵子怀共同发表比对意见：根据证据第35-37页图片比对，1.滑梯部分，本案专利是平常梯部前平台窄，被诉侵权产品滑梯是以鞋子原型做成且前平台宽；2.滑梯上方帽子部分，本案专利是半个帽子，被诉侵权产品是完整的帽子；3.滑梯两边柱子部分，本案专利没有喷绘，被诉侵权产品有喷绘；4.蹦床两个圆柱之间本案专利没有飞镖靶，被诉侵权产品有飞镖靶。本案专利设计与被诉侵权产品既不相同也不近似。广州祥和公司、赵万全、南沙祥合厂、赵子怀针对指控提出了现有设计抗辩，并提供以下证据：台湾台北地区法院所属律衡民间公证人事务所于某17年1月18日作出二〇一七年度北院民工晋字第500031号公某，公某显示谢福来请求保全网际网络上公开网页于公证时确实存在之证据，公证人依谢福来使用事务所电脑，在GOOGLE上通过输入被诉侵权产品图片的方式得到的搜索结果之一“Bouncers-ExtexToys”，并以搜索结果项中显示的时间“2005年6月21日”作为公开时间。在公某附件二中，通过输入另一充气产品图片搜索结果之一，显示若干充气产品图片，其中一图片对应时间为1970年1月1日。另查明,南沙祥合厂是个人独资企业，经营范围为橡胶和塑料制品业，广州祥和公司为自然人独资的有限责任公司，经营范围为文教、工美、体育和娱乐用品制造业。再查明，新宏达公司主张为本案维权支出公证费及相关差旅费450元及购买被诉侵权产品实付4463元，广州祥和公司、南沙祥合厂、赵子怀、赵万全予以确认。新宏达公司主张本案律师费8000元，并提供委托代理合同及发票。一审法院认为,新宏达公司是本案外观设计专利权人，其外观设计专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。一、被诉侵权产品设计是否落入本案专利保护范围被诉侵权产品与本案专利类型相同，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别与现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。外观设计专利保护的实质是授权图片所显示的外观，根本宗旨是通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报。本案中，被诉侵权产品与本案外观设计专利种类相同。新宏达公司主张以公证取得的XH004型号的充气滑梯产品图片与本案外观设计进行比对。XH004型号的充气滑梯产品是新宏达公司根据南沙祥合厂网站展示的CB-012型号充气滑梯产品图片下单后由广州祥和公司及南沙祥合厂制造、销售的，网站展示CB-012型号产品与XH004型号产品只是型号有所不同，在整体视觉效果上无实质性差异。被诉侵权产品与本案外观设计均是由跳床部分及滑梯部分组成，滑梯上方有帽子形状造型，跳床有四根支撑柱，支撑柱之间有横梁连接，中间有棒球造型。区别在于滑梯上方帽子造型被诉侵权产品为完整帽子而本案专利设计为半个帽子、滑梯旁支撑柱上被诉侵权产品有喷绘，本案专利设计没有。以整体视觉效果进行综合判断，以上区别均属于细微区别，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定二者构成近似。综上，被诉侵权产品落入新宏达公司本案专利权的保护范围。二、关于广州祥和公司、南沙祥合厂、赵子怀、赵万全主张的现有设计抗辩是否成立问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条的规定，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。由于涉案专利是2008年7月8日申请的，因此依照《中华人民共和国专利法》(2000年修正)第二十三条的规定，现有设计指的是申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的设计。广州祥和公司、南沙祥合厂、赵子怀、赵万全提出现有设计抗辩，提供公证取得GOOGLE上通过输入被诉侵权产品图片的方式得到的搜索结果，主张以搜索结果项中显示的时间“2005年6月21日”作为公开时间，在同一公某中，通过搜索显示另一充气产品图片对应时间为1970年1月1日，而依照生活常识可知该时间段互联网上不可能有该类产品，该证据足以反证显示时间并非实际公开时间，且无法证明上述搜索结果属于申请日前已在国内公开使用过的设计，故广州祥和公司、南沙祥合厂、赵子怀、赵万全以此主张现有设计抗辩不能成立，一审法院不予采纳。三、关于民事责任承担问题依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。制造，对于外观设计专利权而言，是指做出或形成采用外观设计专利的图片或者照片中所表示的的设计的产品。销售，指将落入专利权利要求范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权或者含有外观设计专利的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。一审法院认为，广州祥和公司及南沙祥合厂存在共同侵害新宏达公司专利权的行为：其一，广州祥和公司及南沙祥合厂有侵权的共同故意。新宏达公司根据南沙祥合厂网站许诺销售的被诉侵权CB-012型号充气滑梯产品图片，与广州祥和公司签订合同订制，取得与CB-012型号的充气滑梯产品无实质性差异的XH004型号充气滑梯产品，且广州祥和公司法定代表人赵万全与南沙祥合厂投资人赵子怀系亲属关系。（2016）粤江江海第7972号公某显示，在经营场所办公室内同时悬挂广州祥和公司及南沙祥合厂的营业执照，广州祥和公司及南沙祥合厂存在共同对外经营的事实。上述证明广州祥和公司及南沙祥合厂对于其实施侵权行为有意思联络。其二，广州祥和公司及南沙祥合厂存在共同实施制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。广州祥和公司及南沙祥合厂共同通过南沙祥合厂的网站许诺销售CB-012型号产品，新宏达公司根据上述产品图片向广州祥和公司下单订制产品后，广州祥和公司及南沙祥合厂制造了被诉侵权产品XH004型号充气滑梯产品并销售给新宏达公司。其三，广州祥和公司及南沙祥合厂上述共同制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为未经新宏达公司许可，侵害了新宏达公司本案专利权。至于广州祥和公司、南沙祥合厂、赵子怀、赵万全辩称制造、销售被诉侵权产品的行为是由于新宏达公司预谋诱导发生的，明显与广州祥和公司及南沙祥合厂存在许诺销售被诉侵权产品的行为在先、新宏达公司根据许诺销售所涉图片下单订制被诉侵权产品的事实不符，故一审法院对该项抗辩理由不予采纳。对于新宏达公司主张判令广州祥和公司、南沙祥合厂立即停止制造、销售及许诺销售侵犯新宏达公司外观设计专利权行为并赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。对于新宏达公司主张销毁现存被诉侵权产品、广告资料、宣传手册等，其并未在本案中举证证明其实际存在，故一审法院依法不予支持。对于新宏达公司要求广州祥和公司与南沙祥合厂在《羊城晚报》上刊登“承诺停止生产、销售及许诺销售侵权产品”的声明，以消除公众的误认及对其造成的不良影响，由于消除影响是对人身权侵犯的救济方式，而专利权属于财产权的范畴，且新宏达公司未能证明广州祥和公司与南沙祥合厂的行为对其商誉造成损害，故一审法院对新宏达公司的该项主张不予支持。四、关于损害赔偿确定问题依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。新宏达公司未向一审法院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或被告侵权获利，也无许可费用可供参考，故新宏达公司主张本案适用法定赔偿，符合法律规定，一审法院依法予以准许。考虑到本案专利的类型为外观设计类型、侵权行为的性质、情节、新宏达公司为维权支付律师费、公证费等合理开支等方面因素，酌情判定广州祥和公司及南沙祥合厂共同赔偿新宏达公司经济损失50000元（已含新宏达公司维权支出的合理费用）。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。赵万全作为广州祥和公司的股东，其未提供证据证明广州祥和公司的财产独立于其个人财产，故对广州祥和公司的上述赔偿款项承担连带责任。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条关于“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，赵子怀作为南沙祥合厂的投资人，在南沙祥合厂的财产不足以清偿时，应对南沙祥合厂所负的赔偿责任承担补充清偿责任。新宏达公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，新宏达公司的诉讼请求部分有理，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国专利法》第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决：一、广州祥和公司、南沙祥合厂自本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害新宏达公司专利号为ＺＬ20083005××××.2，名称为“充气跳床（运动9110型）”的被诉侵权产品的行为；二、广州祥和公司、南沙祥合厂自本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿新宏达公司经济损失共50000元（已含维权支出的合理费用）；三、赵万全对上述第二项判决中广州祥和公司的应付赔偿款项承担连带责任；四、赵子怀对于判决第二项认定由南沙祥合厂承担的赔偿责任，在南沙祥合厂的财产不足以清偿时，承担补充清偿责任；五、驳回新宏达公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2572元、财产保全费520元，共计3092元，由新宏达公司负担900元，广州祥和公司、南沙祥合厂、赵万全负担2192元（对于该部分费用，赵子怀在南沙祥合厂的财产不足以清偿时承担补充清偿责任，新宏达公司同意由广州祥和公司、南沙祥合厂、赵万全径付）。经审理，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审诉讼期间，上诉人广州祥合公司、赵万全、南沙祥合厂、赵子怀新提交三份证据：1.台湾地区台北地方法院所属民间公证人于某17年8月24日出具的二0一七年度北院民公晋字第500554号《公某》；2.广东省公证协会于某17年9月26日出具的粤司公协（2017）3646号《台湾公某正副本相符核验证明》；证据3.外文杂志一本。以上证据拟证明本案外观设计专利在申请日之前已经存在相似外观设计。新宏达公司质证认为，对以上证据的真实性、合法性和关联性不予确认。从证据可以看到搜索页面显示的时间虽然在涉案专利申请之前，但是图片所在网页并没有该时间，因此，搜索页面显示的时间不能证明图片发布的时间。且现有设计是指申请日前在国内外发表或国内公开过的外观设计，并不包括国外公开的，上述证据搜索的网站系国外网站，不能证明上诉人的主张。本院另查明，根据（2015）粤中石岐第3225号公某的记载，南沙祥合厂在阿里巴巴平台上开设的网店中注明联系电话为020-8498****，申请人信息为赵万全。根据（2016）粤江江海第7972号公某的记载，新宏达公司与广州祥合公司于某16年8月2日签订的《充气城堡购销合同》中注明广州祥合公司的联系电话为020-8498****；王丽娜的名片载明为南沙祥合厂的业务经理，电话为020-8498****；新宏达公司取得的《收据》中盖有南沙祥合厂的财务专用章，经手人处有王丽娜的签名。再查，根据2017年度北院民公晋字第500554号《公某》的记载，公证人于某17年8月24日下午在台北市中正区襄阳路6号6楼即公证人事务所所在地实施体验，公证人依请求人之陈述自事务所之电脑连线网际网路，依下列方式依序操作并截取结果如图示：1.于Google搜寻主页面选择右上方之[图片]；2.选择[以图搜寻]；3.[以图搜寻]选择[上传图片]之[选择档案]；4.输入请求人提供之图形档案搜寻结果如图；5.于[工具]项，自订日期范围，输入请求人要求之日期[2000～2006]；6.执行[自订日期范围]搜寻结果如图，该图上方显示有“2000年1月1日-2006年12月31日”字样；7.选择上图搜寻结果第一列之图片，该图片如附图四，图片右方标注有“Bouncers”。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。新宏达公司是名称为“充气跳床（运动9110型）”、专利号为ＺＬ20083005××××.2的外观设计专利权人，本案专利虽已因保护期届满终止，但在本案争议发生时处于有效状态，新宏达公司的合法权利应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围；二、上诉人主张的现有设计抗辩是否成立；三、广州祥合公司与南沙区祥合厂是否共同实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为；四、一审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与本案专利为相同产品，可以进行相似性比对。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，相同之处在于：被诉侵权产品与本案外观设计均是由跳床部分及滑梯部分组成，滑梯上方有帽子形状造型，跳床有四根支撑柱，支撑柱之间有横梁连接，中间有棒球造型。区别在于滑梯上方帽子造型被诉侵权产品为完整帽子而本案专利设计为半个帽子、滑梯旁支撑柱上被诉侵权产品有喷绘，本案专利设计没有。但以上区别均属于细微区别，二者在整体视觉效果上无实质差异，故一审法院认定二者构成相似，并无不当，本院予以维持。综上，被诉侵权产品设计落入了本案外观设计专利权的保护范围，上诉人认为被诉侵权设计没有落入本案外观设计专利权的保护范围，理由不成立，本院不予支持。二、关于上诉人现有设计抗辩是否成立的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：“对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。”由于本案专利是2008年7月8日申请的，因此本案应依照2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》的规定界定现有设计。该法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”首先，上诉人提交的比对文件一为证据3外文杂志第31页的图片，但该杂志并非正式出版物，也没有记载出版的信息和时间，来源不明,本院对其真实性无法确认。因此，对比文件一不能证明被诉侵权设计属于现有设计。其次，上诉人还以通过公证方式在GOOGLE上通过输入被诉侵权产品图片的方式得到的搜索结果作为比对文件二。本院认为，《专利审查指南》第2.1.2.1条关于“出版物公开”的规定为：“专利法意义上的出版物是指记载有技术或者设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或者出版的时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献……，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。”因此，比对文件二属于公开出版物。上诉人也对该比对文件依法办理了公证、认证手续，符合证据形式的要求。该证据证明了通过GOOGLE图片搜索功能，在指定的早于本案专利申请日之前的2000年1月1日—2006年12月31日的时间范围内搜寻到了有关图片，但该搜索结果显示该图片来源于其他网站，而上诉人并没有进一步链接进入该网站来获取该图片的具体上传时间，也没有提供证据证明该网站的性质，因此，仅凭上述证据，不足以证明该图片的具体发布时间早于本案专利申请日。而且该图片也仅一面视图，只显示了充气滑梯的局部设计，并未显示整体形状和背面设计。综上，上诉人现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于广州祥合公司与南沙祥合厂是否共同实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为的问题首先，根据（2015）粤中石岐第3225号公某的记载，南沙祥合厂在其网站上展示了CB-012型号的产品，证明了南沙祥合厂实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。其次，根据（2016）粤江江海第7972号公某记载的事实，位于广州市南沙区留新路**莲丰产业园**楼的经营场所的办公室内同时悬挂了广州祥合公司及南沙祥合厂的营业执照，厂房内同时具有广州祥合公司及南沙祥合厂的企业全称。新宏达公司根据南沙祥合厂网站所展示的上述产品图片，与广州祥合公司签订了《充气城堡购销合同》，向广州祥合公司下单订制包含本案被诉侵权产品在内的产品，并于某16年9月6日收取有关产品，同时取得了盖有南沙祥合厂财务专用章的《收据》以及南沙祥合厂业务经理王丽娜的名片,该名片与网站中部分产品图片一样标注有“”标识。南沙祥合厂上述网店所记载的联系电话与《充气城堡购销合同》所记载的电话相同，所记载的申请人与广州祥合公司的法定代表人相同，而且赵万全与赵子怀为父子关系。上述事实足以证明广州祥合公司与南沙祥合厂属于分工合作、共同经营的关系，一审判决据此认定广州祥合公司、南沙祥合厂共同实施了被诉侵权行为，并无不当，本院予以支持。上诉人认为根据《广东省商事登记条例》第十八条第二款关于“多个商事主体可以共用同一地址登记为住所、经营场所”的规定，广州祥合公司和南沙祥合厂虽然在同一个地址经营，但属于两个不同的商事主体，不能认定为共同对外经营，该主张不能成立，本院不予支持。上诉人辩称制造、销售被诉侵权产品的行为是由于新宏达公司预谋诱导发生的，该主张明显与广州祥合公司及南沙祥合厂存在许诺销售被诉侵权产品的行为在先、且上诉人在邮件洽谈中陈述过生产过相关产品、提供相应尺寸、材质等事实不符，该主张不能成立，本院不予支持。综上，本院认定广州祥合公司、南沙祥合厂共同实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。但是，二审中，由于涉案专利的保护期限已经届满，涉案专利权已经终止，涉案外观设计已进入公有领域，自保护期限届满之日起可被社会公众自由实施，因此，新宏达公司关于判决广州祥合公司、南沙祥合厂立即停止侵权的诉讼请求已经失去了权利基础，一审关于广州祥合公司、南沙祥合厂立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的判决应予撤销。四、关于一审判决确定的赔偿数额是否明显过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，新宏达公司因被侵权所受到的实际损失和广州祥合公司、南沙祥合厂因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利权的类型及效力存续期，广州祥合公司及南沙祥合厂的侵权时间及情节，新宏达公司为制止侵权行为所支付的公证费、购买产品费用、律师费等合理开支等因素，酌定广州祥合公司及南沙祥合厂共同赔偿新宏达公司经济损失及合理开支共50000元，并无不当，本院予以维持。上诉人主张一审法院判赔数额过高，但未提交任何证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人广州祥合公司、赵万全、南沙祥合厂、赵子怀的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审出现新的事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院(2016)粤73民初2090号民事判决第二、三、四项；二、撤销广州知识产权法院(2016)粤73民初2090号民事判决第一、五项；三、驳回中山新宏达日用制品有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费1050元，由上诉人广州祥合气模玩具实业有限公司、赵万全、广州市南沙区祥合气模制品厂、赵子怀负担。本判决为终审判决。审判长  邱永清审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一八年九月十九日法官助理张婷书记员陈敬扬