广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终4500号 上诉人（原审原告）：莫志谦，男，1973年10月10日出生，汉族，居民身份证住址广西宾阳县。 委托诉讼代理人：韦文胜，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝岚，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司，住所地：广西宾阳县大桥镇南梧街**。 法定代表人：赖可宾，董事长。 委托诉讼代理人：黎子清，广西永凯六景纸业集团有限责任公司法务部主管。 上诉人莫志谦与上诉人宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司（以下简称“永凯制糖公司”）劳动争议纠纷一案，均不服宾阳县人民法院（2017）桂0126民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。 莫志谦上诉请求：撤销一审判决第二、三项，支持一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实不清，认定事实错误。1、南宁糖业宾阳大桥制糖有限责任公司成立于2015年11月20日，证明上诉人与该公司的劳动合同是倒签的，事实上该劳动合同是2016年倒签的。2015年11月16日，永凯制糖公司确认将工厂设备、材料等与南糖公司交接，当时所有员工都还在原岗位工作，但工厂所得收益实际上归南糖公司所有，员工工资也由南糖公司补发，永凯制糖公司此前从未告知上诉人上述事实，而是在2016年1月14日才发出公告，要求员工与案外人自行协商就业问题，故上诉人与永凯制糖公司实际解除（不管是协商一致还是非法解除）或终止劳动关系的时间应为2015年11月16日，此前公司与员工没有就解除合同有过任何协商。2、上诉人主张与永凯制糖公司的劳动关系已非法终止，而永凯制糖公司在劳动仲裁、一审中一直主张其与上诉人之间的劳动关系不是解除，而是劳动关系转移形成的劳动合同主体变更。当事人双方都确认从未协商解除劳动合同，更未达成一致，一审判决认定双方协商一致解除劳动合同是错误的。本系列案一方为公司，一方为四百多位员工，所有的公司员工都知道公司没有与员工进行协商，更没有所谓的“协商一致”。实际上，大多数职工一直在工厂内自己的工作岗位工作，直到永凯制糖公司在2016年1月张贴出公告，才知道自己被解除了劳动合同。公司在2016年1月14日的《告知书》是把职工的人事档案、劳动工资关系、生活福利等“甩锅”给南糖公司背，南糖公司不会同意的，职工也不会同意的，公司也一直主张经济补偿金由南糖公司支付而不由永凯制糖公司付，三方的利益是对立的，《告知书》只能证明是永凯制糖公司单方解除或终止劳动关系的行为。劳动者与南宁糖业宾阳大桥制糖有限责任公司签订劳动合同，是合同双方协商一致的结果，并不等同于同意接受永凯制糖公司的工作安排，因为南糖公司不是永凯制糖公司的下属，永凯制糖公司也无权进行安排，劳动者在永凯制糖公司非法解除或终止劳动关系后，与南糖公司签订劳动合同是合法的，不能据此倒推出永凯制糖公司与上诉人是协商一致解除劳动合同的结论。劳动者以永凯制糖公司非法解除或终止为由申请仲裁，要求支付经济补偿金的行为本身就是对永凯制糖公司“告知”的异议，如果双方是协商一致解除劳动合同，就不会引发本劳动争议系列案。二、一审法院适用法律错误。1、本案是永凯制糖公司非法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。2016年1月14日，永凯制糖公司发出的公告是解除或终止双方劳动关系，要求上诉人与案外人自行协商就业问题。根据劳动合同法第43条、劳动争议案件司法解释（四）第十二条及违反和解除劳动合同的经济补偿办法滴十条的规定，永凯制糖公司未事先通知工会，解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的，属违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。此外，永凯制糖公司未足额支付拖欠的工资，且至今不承认是解除或终止劳动关系，不出具解除劳动关系证明，永凯制糖公司的行为显然违反了法律的规定，也应支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的标准问题。根据劳动合同法第47条、第87条及违反和解除劳动合同的经济补偿办法第11条的规定，经济补偿金的标准是企业正常情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，一审判决将经济补偿金的标准分段计算于法不符，且即使按照上诉人2007年月平均工资计算，也不能因为永凯制糖公司未保存工资发放记录就参照2008年劳动合同约定的工资，上诉人已申请法院调取2007年工资发放明细，也提供了开户号和账号等信息，法院应依法调取，以查明事实。2、永凯制糖公司应按规定支付拖欠员工工资的赔偿金。永凯制糖公司至今拖欠上诉人工资，经宾阳县人力资源和社会保障局多次要求永凯制糖公司支付拖欠的工资并向永凯制糖公司发出《劳动保障监察责令改正书》责令支付后，永凯制糖公司未在宾阳县人力资源和社会保障局要求的时间内支付。根据劳动合同法第85条规定，该规定并未排除法院对因拖欠员工工资加付赔偿金的裁判权，永凯制糖公司应支付拖欠员工工资的相应赔偿金，永凯制糖公司拖欠工资的行为对应的法律后果是支付赔偿金，该法条规定的法律后果产生取决于永凯制糖公司的欠薪行为而不是取决于劳动行政部门是否作出处罚。如果劳动行政部门未作出行政处理决定，责令永凯制糖公司加付赔偿金或处以罚款，就不能要求其进行赔偿的话，有违劳动法保护劳动者利益的原则及立法思想。 永凯制糖公司辩称，与上诉意见一致。 永凯制糖公司上诉请求：维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项，依法驳回莫志谦请求支付解除劳动合同赔偿金的一审诉求。事实与理由：一、本案竞拍成交时间是2015年11月4日，永凯制糖公司整体资产拍卖的买受人是南宁糖业股份有限公司（下称南糖公司）《联合拍卖公告》，公告要求南糖公司应于2015年12月3日前在宾阳县注册具有独立法人资格的公司，南糖公司于2015年11月20日注册成立南宁糖业宾阳大桥有限责任公司（下称南糖大桥公司），永凯制糖公司在2015年11月16日与南糖公司办理财产、人员交接，由南糖公司正式接管，劳动者也在该日以永凯制糖公司的身份实际在南糖公司上班，南糖公司依公告要求在期限内注册成立南糖大桥公司后，便与劳动者签订了劳动合同，工作场所、岗位、工作内容均未有改变，甚至薪酬福利都没有任何改变（永凯制糖公司的薪酬普遍比南糖旗下员工的薪酬要高），只是将用人单位变更为南糖大桥公司。故在永凯制糖公司发出告知书时，南糖大桥公司已注册成立并与已实际接管的永凯制糖公司员工签订劳动合同，拍卖公告项下各项事实已实际客观形成，并非发出告知后才签订劳动合同。告知书也并未提及任何解除劳动合同的字眼，更无解除劳动合同的意思表示。该告知书仅是在所有事实均已实际存在的客观情况下履行告知义务，且从“接管、你的人事档案、劳动工资关系、生活福利待遇与南糖联系”等字眼均能体现出事接管并移交劳动关系。本案不存在永凯制糖公司下发公告后，劳动者才与南糖大桥公司签订劳动合同的先后意思表示，永凯制糖公司下发告知书后，南糖大桥公司接收劳动者的各项事宜均是由拍卖联合公告为前提基础，不由永凯制糖公司意志决定。一审法院认定永凯制糖公司下发告知书后，劳动者才与南糖大桥公司签订拉动合同，永凯制糖公司与劳动者为协商解除劳动合同与事实不符，认定严重错误，不存在劳动合同法第三十六条法定情形，属于适用法律错误。二、一审程序违法。本案是439件劳动争议系列案之一，双方争议极大，属疑难复杂案件，不应适用简易程序进行审理，本案在审理中不存在任何中止审理的法定情形，一审法院枉法滥用审批权，违法裁定中止审理，侵害当事人的权益。本系列案之一的（2017）桂01民终3043号二审判决作出后，一审法院未依一审庭审实际查明的事实作出相应判决，而是胡乱参照二审判决结果，严重侵害大桥制糖的利益，违反法律规定。三、一审判决适用法律错误，永凯制糖公司与劳动者从未协商解除劳动合同，不存在劳动合同法第三十六条规定的情形，一审法院适用法律错误。 莫志谦辩称，与上诉意见一致。 莫志谦向一审法院起诉请求：1、判决永凯制糖公司支付莫志谦非法终止合同赔偿金125454元；2、判决永凯制糖公司支付莫志谦2015年10月至2015年11月15日的工资1305元；3、判决永凯制糖公司支付莫志谦因拖欠2014年9月至2015年11月15日工资的赔偿金38331.6元；4、判决永凯制糖公司为莫志谦补缴2013年9月至2015年11月15日的五险一金。 一审法院判决：一、宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司向莫志谦支付2015年10月1日至2015年11月15日的工资1305元；二、宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司向莫志谦支付解除劳动合同经济补偿金53849.36元；三、驳回莫志谦要求宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司支付因拖欠2014年9月至2015年11月15日工资的赔偿金的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由莫志谦负担。 永凯制糖公司二审提交相关银行付款凭证、付款通知单及工资明细表，主张劳动者在劳动仲裁时请求支付2015年10月1日至2015年11月15日工资的依据是《拟用截留发放工资剩余款发放永凯大桥制糖公司2015年10、11月和大桥纸业公司2015年10月至2016年1月工资汇总表》和《宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司2015年10、11月发放表》，该两表是永凯纸业公司应宾阳县劳动监察大队的要求于2016年3月制作的，但实际上公司在2015年12月3日已统一支付了部分劳动者2015年10月1日至11月15日的工资，分为四种情形：1、仅支付了2015年10月份的工资；2、仅支付了2015年11月1日至15日的工资；3、仅支付了2015年10月份的部分工资及2015年11月1日至15日的部分工资；4、还有全部支付完的和没有支付的。包括莫志谦在内的案涉劳动者经质证认可永凯制糖公司、永凯纸业公司已发放了2015年9月之前（包括9月）的工资，且部分劳动者在2015年12月3日收到了永凯制糖公司、永凯纸业公司通过银行转账方式支付的工资，但公司并未注明具体支付的是何月份的工资，也未就工资数额与劳动者对账。鉴于劳动者认可在2015年12月3日收到了永凯制糖公司、永凯纸业公司通过银行转账方式支付的工资，故对于上述证据，将结合本案其他证据及双方当事人的陈述在本院认为部分综合分析认定。 莫志谦二审提交员工参保情况变更表及南糖大桥公司出具的情况说明，证明永凯制糖公司和永凯纸业公司在2015年12月以解除劳动合同为由停了涉案相关员工的社保（南糖大桥公司在2016年1月开始为劳动者缴纳社保），没有通过工会，也没有告知劳动者，是违法解除劳动合同。劳动者是与南糖大桥公司签订了新的劳动合同，并非原来与永凯制糖公司、永凯纸业公司劳动关系的延续。永凯制糖公司经质证对上述两份证据的真实性无异议，但认为社保变更需要理由，公司是按社保的要求才填写解除劳动合同。虽然劳动者与南糖大桥公司签订了劳动合同，但只是劳动合同主体的变更，劳动合同并没有解除。本院对上述证据的认定意见为，员工参保情况变更表载明“审办时间：2015年12月9日”、“增减原因栏填写：新增、辞职、开除、调入、调出、死亡”，结合案涉永凯制糖公司、永凯纸业公司员工在2015年11月16日与南糖大桥公司签订劳动合同及劳动者认可的南糖大桥公司在2016年1月开始为劳动者缴纳社保的客观事实，员工参保情况变更表只是反映案涉永凯制糖公司、永凯纸业公司员工的社保变更情况，并不能证明永凯制糖公司、永凯纸业公司违法解除劳动合同，且与本案争议焦点无关，故对该员工参保情况变更表，本院不予采纳。南糖大桥公司出具的情况说明系南糖大桥公司对案涉劳动者与永凯制糖公司、永凯纸业公司及与其之间劳动关系的法律性质的说明及观点，因南糖大桥公司并非本案当事人，且永凯制糖公司、永凯纸业公司认可案涉劳动者与南糖大桥公司签订了劳动合同，故对南糖大桥公司出具的情况说明，本院亦不予采纳。 永凯制糖公司对一审判决认定事实部分提出以下异议：一、“由于永凯制糖公司未在责令整改期限内支付拖欠原告等员工工资”及“永凯制糖公司仍未在责令期限内支付拖欠的员工工资”，认为公司在责令整改期内已进行了大部分的整改并支付了相应工资，宾人社劳监理字[2015]12号《劳动保障监察行政处理决定书》不是针对宾人社劳监责字[2015]003号《劳动保障监察责令改正书》作出，在收到第二份改正书后公司接着又支付了一部分工资，但由于资金问题未能完全支付。经审查，永凯制糖公司拖欠职工2014年9月至2015年10月工资，对于2014年9月至2015年2月拖欠的工资，宾阳县人力资源和社会保障局分别于2015年5月21日、7月1日作出《劳动保障监察责令改正书》（宾人社劳监责字〔2015〕003号）、《劳动保障监察行政处理决定书》（宾人社监理字〔2015〕5号。对于2015年3月至2015年10月拖欠的工资，宾阳县人力资源和社会保障局仅于2015年11月3日作出《劳动保障监察责令改正书》（宾人社劳监责字〔2015〕12号），故一审判决查明2015年7月1日的《劳动保障监察行政处理决定书》（宾人社劳监理字〔2015〕12号）应属笔误，应为《劳动保障监察行政处理决定书》（宾人社监理字〔2015〕5号），本院予以纠正。因宾阳县人民法院于2015年11月4日依法拍卖永凯制糖公司的全部资产，南糖公司竞拍成功，永凯制糖公司的拍卖成交款存入宾阳县人民法院账号，宾阳县人力资源和社会保障局于2015年11月27日、28日从宾阳县人民法院账户截留拍卖成交款并委托中国工商银行宾阳县支行代理发放了包括本案劳动者在内的职工2014年9月至2015年9月的工资，且永凯制糖公司上诉主张的是部分支付了部分劳动者2015年10月1日至11月15日的工资，故永凯制糖公司对拖欠劳动者2014年9月至2015年9月的工资是否已整改及是否已部分支付与本案争议焦点无涉，对其上述异议，本院不予支持。二、“2015年10月至11月15日止，由于双方发生争议，永凯制糖公司至今未支付原告上述期间的工资”，认为部分支付了部分劳动者工资，但一审时大部分材料放在被接收单位南糖公司，南糖当时不允许其调取属于其的材料，后来经多方交接才拿到该些材料。因永凯制糖公司二审自认一审并未提交其主张的已部分支付部分劳动者工资的证据，故一审判决查明该事实并无不当，对永凯制糖公司该异议，本院不予支持。至于永凯制糖公司是否已部分支付部分劳动者2015年10月至11月15日的工资，将根据双方提供的证据及陈述在本院认为部分分析认定。三、“10月8日起全体员工收假回公司上班”，认为应为10月26日，而非10月8日。经审查，永凯制糖公司一审提交的是永凯糖纸集团于2015年10月21日作出的《关于制糖等子公司提前收假的通知》，其上载明“收假上班时间：10月26日”，而一审判决查明的“10月8日”系永凯糖纸集团于2015年4月30日作出的《关于大桥制糖公司2015年度放假及人员安排值班安排的通知》载明的收假时间，故上述不同的收假时间系永凯糖纸集团在不同时间作出的通知载明的，永凯制糖公司仅有异议又未提供其他证据证明二者之间具有关联性，故永凯制糖公司该异议不成立，本院不予支持。 莫志谦对一审判决认定事实部分提出以下异议：一、“原告等员工全部于同日转入南糖公司宾阳大桥有限责任公司（后工商注册成立）工作至今”，认为南糖大桥公司是在2015年11月20日注册成立的，一审法院认定劳动者在2015年11月16日即转入公司工作不符合事实。经审查，虽然南糖大桥公司是在2015年11月20日注册成立，但劳动者与南糖大桥公司签订的劳动合同的起始时间为2015年11月16日，劳动者的工作场所、岗位并未发生实质性改变，故一审判决该认定仅为文字表述瑕疵，但与本案客观事实并不相悖，对该异议，本院不予支持。二、“2015年10月至11月15日止，由于双方发生争议”，认为当时双方没有任何争议。根据一审查明的事实，永凯制糖公司、永凯纸业公司存在拖欠劳动者2014年9月至2015年11月15日工资的行为，宾阳县人力资源和社会保障局也数次作出限期支付拖欠工资的行政处理决定，故该异议与本案客观事实不符，本院不予支持。 综上分析，双方对一审判决查明事实部分提出的异议均不成立，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院经审理查明：包括本案劳动者在内的案涉永凯制糖公司员工及永凯纸业公司公共岗位的66名员工均与南糖大桥公司签订了劳动合同，劳动合同起始时间均为2015年11月16日，终止时间不一。永凯制糖公司、永凯纸业公司在一审答辩及庭审调查时自认确未发放劳动者2015年10月至11月15日的工资。 本院认为：一、关于本案经济补偿金（赔偿金）的问题。永凯制糖公司主张劳动者与南糖大桥公司之间的劳动关系是劳动者与其原劳动关系的延续，只是变更用人单位，双方并无协商解除或终止劳动合同的意思表示，无需支付经济补偿金。劳动者则主张双方并未协商解除劳动合同，永凯制糖公司向其发出公告实质是解除或终止双方劳动关系，且未通知工会系违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。根据一审、二审查明的事实，本案所涉《联合拍卖公告》要求参与竞买者必须全员接受宾阳永凯制糖企业员工（含糖、纸公共岗位员工），2015年11月4日，南宁糖业股份有限公司（以下简称南糖公司）竞拍成功，永凯制糖公司与南糖公司在2015年11月16日进行交接，永凯制糖公司的员工及永凯纸业公司的66名公共岗位员工于同日移交南糖公司接管（其后与南糖大桥公司签订劳动合同）。2016年1月14日，永凯制糖公司对永凯制糖公司员工及永凯纸业公司公共岗位的员工发出《告知书》，告知劳动者此后的劳动人事档案、劳动工资关系、生活福利等相关问题直接与南糖公司联系。而包括本案劳动者在内的案涉永凯制糖公司员工也均与南糖大桥公司签订了劳动合同，劳动合同起始时间均为2015年11月16日，终止时间不一。上述客观事实表明本案是由于制糖业整体低迷，永凯制糖公司因经营困难原因导致其资产被人民法院依法委托拍卖，并发布了拍卖公告，故永凯制糖公司工会、案涉永凯制糖公司员工对于公司整体资产被依法拍卖及竞买者需全员接收相关劳动者的事宜应是知晓的。劳动者到南糖大桥公司工作后与南糖大桥公司签订了劳动合同，新的劳动合同对于工作场所及岗位的约定并无实质性改变，亦未损害劳动者的合法权益，故劳动者的行为表明其同意接受永凯制糖公司的工作“安排”，且劳动者在本案劳动仲裁、一审、二审并未提供相关证据表明对永凯制糖公司的告知曾提出过异议。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，即用人单位与劳动者经协商可以对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为，劳动合同的变更一般为工作岗位、工作地点、劳动条件、劳动标准的变更，由于劳动合同具有人身性，特定的劳动者向特定的用人单位履行劳动合同，如果主体发生变化，如更换劳动者，或者变更用人单位，都会发生新的劳动关系，故劳动合同的变更应不包括主体的变更。本案中，劳动者与南糖大桥公司的劳动关系存续期间并未包含劳动者与永凯制糖公司的劳动关系存续期间，双方之间并非原劳动关系的延续，南糖大桥公司、永凯制糖公司均为具有独立法人资格的用人单位，本案不属于用人单位合并或分立的情形，永凯制糖公司与南糖大桥公司之间并不存在权利、义务承继的关系。故一审法院认定本案系用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应支付劳动者经济补偿金更为符合本案客观实际，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，本院予以维持。永凯制糖公司和劳动者的上述主张理由均不成立，本院均不予支持。一审法院根据查明的及按证据规定认定的劳动者的工作年限、劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资判令用人单位应支付劳动者的解除劳动合同经济补偿金数额符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项，第四十七条第一、第三款，第九十七条第三款及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，本院予以维持。 二、关于拖欠工资的加付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，加付赔偿金系对用人单位存在违反法律规定、合同约定拖欠劳动报酬等情形的惩罚性赔偿，目的是促使用人单位履行支付义务。具体到本案，首先，对于拖欠职工2014年9月至2015年10月工资的行为，宾阳县人力资源和社会保障局先后作出的《劳动保障监察责令改正书》、《劳动保障监察行政处理决定书》责令永凯制糖公司限期支付职工拖欠的工资，并未作出责令永凯制糖公司加付赔偿金或处以罚款的行政处理决定。其次，宾阳县人民法院于2015年11月4日依法拍卖永凯制糖公司的全部资产，南糖公司竞拍成功，永凯制糖公司的拍卖成交款存入宾阳县人民法院账号，宾阳县人力资源和社会保障局于2015年11月27日、28日从宾阳县人民法院账户截留拍卖成交款并委托中国工商银行宾阳县支行代理发放了拖欠职工2014年9月至2015年9月的工资，故永凯制糖公司在客观上未能对拍卖款自行支配、支付，并不存在故意或恶意不支付的情形。至于永凯制糖公司拖欠职工2015年10月1日至11月15日期间工资，宾阳县人力资源和社会保障局并未作出限期支付及加付赔偿金的相关行政处理决定。最后，永凯制糖公司在全部资产被拍卖后，其亦将案涉永凯制糖公司员工及永凯纸业公司公共岗位员工移交南糖公司接管，安排劳动者到南糖大桥公司上班并签订了劳动合同，且劳动者的工作场所、工作岗位、报酬等相关工作待遇并未发生实质性变化，合法权益未受到损害，故一审法院不予支持劳动者请求永凯制糖公司支付2014年9月至2015年11月15日期间拖欠工资的加付赔偿金依法有据，本院予以维持。 鉴于永凯制糖公司对一审判决第一项未提起上诉，本院予以维持。另，关于劳动者要求永凯制糖公司补缴五险一金的诉请，一审法院认定不属于人民法院劳动争议案件受案范围，告知劳动者应按有关规定向相关职能部门另行主张正确，本院予以认可。 综上，双方上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（两上诉人已分别预交），由上诉人莫志谦负担5元，由上诉人宾阳县永凯大桥制糖有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋桂芬 审 判 员  罗建燕 审 判 员  余 健 审 判 员  李 帮 审 判 员  邓 杰 审 判 员  覃 斯 代理审判员  青 晴 二〇一八年九月十四日 书 记 员  张青莲