江苏省南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)苏0105民初2832号 原告：常州市吉麗嘉多食品有限公司（以下简称吉麗公司），住所地江苏省常州市金坛区直溪镇工业集中区亚细路**。 法定代表人：高丽香，执行董事。 委托诉讼代理人：杨松生，江苏六友律师事务所律师。 被告：朱立，男，1975年10月6日生，汉族，住本市。 原告吉麗公司与被告朱立合伙协议纠纷一案，本院于2016年5月6日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉麗公司法定代表人高丽香的委托诉讼代理人杨松生，被告朱立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉麗公司向本院提出诉讼请求：1、确认双方间具有在南京合伙经营销售原告产品的法律关系事实；2、判令被告按25%比例承担南京经营部合伙经营亏损8万元（具体鉴定后再调整）。事实和理由：被告于2014年7月应聘担任原告销售总监。后原告总经理刘树童与被告口头商定合伙在南京设立原告产品专卖店，由双方以25%：75%比例合股经营，并确定由被告常驻南京负责原告产品销售活动，被告持股25%，但未拿出钱来投资，自愿以每月工资暂由原告留置作股权出资。后在南京市××百货商场内设立原告产品专卖柜，并以刘树童个体工商户形式开办了南京市建邺区杏南香田食品经营部销售原告产品，经营部开业前装修、经营证照办理、人员招聘等筹备和投入经营等管理工作由被告负责，经营数月后因效益差致使2015年5月15日停止营业后撤柜，被告不再工作，双方的聘任关系自行终止。被告于同年向刘树童发出“关于合股”的电子邮件，称经营部亏损158000元，被告承担39500元，其9个月工资为63000元，两项相减后原告应付23500元给被告，原告认为经营部亏损不止上述数目，双方无法协商。后经诉讼，法院认为经营部是原告设立，与被告合伙的主体不能按登记形式认定为刘树童个人，应按实际情况认定为原告。刘树童履行的是职务行为，被告与原告以25%：75%比例以登记在刘树童名下的经营部从事合伙经营，原告与被告合伙不违反法律规定，书面协议并不是认定合伙成立的必要条件，现原告有充分证据，即从被告所发电子邮件、合伙终止前9个月工资未发以及证人证言均能证明双方口头协议合伙的事实。 朱立辩称，原、被告未签订合伙协议，原告也未在工商部门办理工商变更登记，原告无被告同意将工资作为出资的证明，公司营业款也是入公司账户，被告未参与盈利分配。合伙关系不存在，请求驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。1、刘树童与被告合伙纠纷一案，法院于2015年10月30日立案，刘树童诉请确认与被告间存在合伙关系，并要求被告按25%比例承担合伙经营期间的亏损（以司法审计鉴定结论为准）。 经一、二审查明：2014年11月，被告作为经办人，代刘树童向工商管理部门申领了“南京市建邺区杏南香田食品经营部”营业执照（个体工商户），营业执照载明经营者为刘树童，经营场所为江东中路**万达百货负**。2015年6月19日，被告曾向刘树童发送电子邮件，其中提及店面亏损158000元，158000*25%=39500元，被告工资63000元，63000-39500=23500元。在此案审理中，刘树童称合伙经营是以“南京市建邺区杏南香田食品经营部”的名义进行，合伙经营的门店租金及门店员工工资均由金坛市吉麗嘉多物资有限公司代为支付，合伙经营的账目由金坛市吉麗嘉多物资有限公司的投资人禹威（常州）包装制品有限公司代为管理。一审法院以刘树童的诉讼请求，事实依据不足，证据理由均不充分，不能成立。判决驳回刘树童的诉讼请求。刘树童不服判决，在二审中提供证据以证明其系金坛市吉麗嘉多物资有限公司的实际控制人，法院认为刘树童提供的证据不能证明其系金坛市吉麗嘉多物资有限公司和禹威（常州）包装制品有限公司的实际控制人，后二审法院维持原判。 2、原告与被告、第三人刘树童劳动合同纠纷案，法院查明：金坛市吉丽嘉多物资有限公司企业名称变更为原告,总经理为刘树童，被告自2014年7月9日至原告处工作，工作地点在南京，职务为销售总监，月工资7000元，负责南京经营部的管理、线上线下电子商务及线下渠道拓展事务，双方未签订劳动合同，原告未为被告参加保险。原告支付被告2014年7、8月工资合计12173元。2015年5月15日南京经营部不再继续营业，被告未回原告单位工作，原告也未通知被告回单位工作。原告未支付被告2014年9月至2015年7月的工资。2015年7月8日被告向仲裁委申请仲裁，要求解除双方劳动关系，要求原告支付双倍工资77000元、工资70000元及经济补偿金7000元。仲裁委裁决：原告支付被告双倍工资77000元、工资70000元。原告不服遂诉法院。另查明，经营部于2014年11月28日成立，经营者为刘树童，经办人为被告，，经营场所为南京市建邺区江东中路**万达百货负**2014年11月2日原告与南京淮涟装饰工程有限公司签订《万达巧克力展柜装修合同》，2015年4月30日原告向该公司支付工程款24200元，2015年5月4日原告向南京河西万达百货公司发函称公司自2014年11月15日在贵公司南京河西店负一楼设置巧克力专卖店以来，因各种原因造成亏损，预定于2015年5月15日结束营业等。原告在仲裁庭中提交第三人出具的《情况说明》，载明：本人刘树童为台湾居民，担任原告公司总经理，我公司与被告在南京合股经营巧克力产品销售活动，由被告具体负责，因设立销售专柜店面需要申领相关证照方可从事经营，而以我公司名义申领比较麻烦，就以我个人名义办理了经营部的相关证照，经营部名义上是以我的名义开办，但实质上属于我公司开设在南京负责巧克力销售的分支机构等内容，此说明并加盖原告公司公章。法院后认定被告的用人单位应是原告，对原告诉称原、被告间无劳动关系的主张不予采纳。判决：原、被告之间的劳动关系于2015年7月8日解除；原告于本判决生效之日起10日内支付被告工资61751元、双倍工资66924元，合计128675元。 3、被告确认原告提供的租赁合同尾页、原告证明附商标注册证、安全管理责任书、经营部营业执照、组织机构代码证、税务登记证、被告开具的发票、领购簿、公司章程真实性，表示被告是公司高级管理人员，经营部是被告负责，被告是授权经办承租、办证等事项，但公司章程未告知被告。法庭确认上述证据真实性，上述证据能够证实被告的身份、在原告经营部具体负责筹建及经营管理工作情况等上述二次诉讼二级法院已查明的事实。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告确认原告提供的电子邮件打印件真实性，但表示系自己笔误。法庭确认打印件真实性，此证据在刘树童诉被告合伙纠纷一案中刘树童作为证据曾提交，已经一、二审法院认定不能证明刘树童与被告间的合伙关系。2、被告对原告提供的庭审摘录及经营部财务收支统计表及修正表不予确认，因摘录系原告代理人自行制作，统计表及修正表无其他证据印证，法庭对上述证据真实性不予采纳。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告的法定代表人为高丽香，当时作为原告总经理的刘树童曾以自己与被告口头达成合伙协议要求确认双方存在合伙关系诉至法院，后败诉，现原告并无证据证明刘树童与被告关于原告与被告间合伙曾就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成明确的合伙协议或约定，被告给刘树童的电子邮件发送于2015年6月19日，此时间为经营部停止营业后，并不足以证明原、被告存在合伙法律关系。法院生效的判决书已认定被告系原告在南京设立的经营部负责人，系受公司指派负责经营部的筹建及经营管理，其工资亦由原告支付，被告的用工主体为原告，原、被告间存在劳动合同关系，原告应向被告支付工资及双倍工资。原告亦无证据证明被告为合伙经营提供资金、实物、技术等，故对原告称双方是口头合伙关系也是聘任劳动关系的陈述，法庭不予确认。 综上所述，对原告要求确认双方间具有在南京合伙经营销售原告产品的法律关系事实、判令被告按25%比例承担南京经营部合伙经营亏损8万元（具体鉴定后再调整）的诉讼请求，无证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定精神，判决如下: 驳回常州市吉麗嘉多食品有限公司的诉讼请求。 本案受理费1800元，由常州市吉麗嘉多食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  卞文军 人民陪审员  王顺丽 人民陪审员  金茂林 二〇一八年一月九日 书 记 员  钱彩晴