安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖06民终655号上诉人（原审被告）：安徽启航建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省涡阳县。法定代表人：马华，该公司经理。委托诉讼代理人：杨芳彦，安徽卓泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵永新，男，1963年9月16日出生，汉族，农民，住安徽省淮北市烈山区。委托诉讼代理人：徐伟，安徽淮信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周会斌，男，1967年5月12日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：邵峰，系周会斌雇佣财务职工。委托诉讼代理人：刘婷婷，安徽金亚太律师事务所律师。上诉人安徽启航建筑装饰工程有限公司（以下简称启航公司）因与被上诉人赵永新、周会斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启航公司的委托诉讼代理人杨芳彦，被上诉人赵永新及其委托诉讼代理人徐伟，被上诉人周会斌的委托诉讼代理人邵峰、刘婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启航公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回赵永新的诉讼请求，判决确认启航公司对周会斌给其造成损失享有追偿权；一、二审诉讼费用由赵永新负担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院中止诉讼的裁定未送达给启航公司，未在法定审限内审结案件系严重违反法定程序，二审应当撤销原判。二、一审判决认定事实和适用法律均存在错误。1.涉案工程款数额认定错误。启航公司与周会斌从未认可赵永新单方送审的工程款4864532元，该数字也未经周会斌结算。赵永新未如实举证其与刘春亭之间的分包合同，涉案工程款应按照周会斌与刘春亭签订的《协议书》约定计算工程款，即以单价630元/㎡乘以面积7185平方米，加上调整增加额，再扣减资料费、项目经理费、房屋修理费等费用。2.周会斌已付工程款数额认定错误。一审判决认定周会斌直接支付给赵永新款项为3979446.46元，未认定刘春亭支款690297.35元，虽未单独认定丁佩武钢材款205430元及蔡德军吊顶款7万元，但已包含在3979446.46元之中，故已付工程款应为4669743.81（3979446.46+690297.35）元。3.涉案工程经淮北市相山区城乡建设局（以下简称相山区城建局）要求进行了屋面整改及房屋维修，质保责任应由实际施工人赵永新承担，花费的74538元应从工程款中予以扣除。4.启航公司仅授权周会斌与中煤建筑安装工程公司（以下简称中煤公司）签约，未授权周会斌与刘春亭签约，根据合同法相关规定及周会斌的承诺，一审判决周会斌不承担责任系适用法律错误，按照诉讼经济原则，应确认启航公司对周会斌享有追偿权。三、一审判决举证责任分配不合理。一审判决认定赵永新为实际施工人，在无法查明双方的计价方法或计价标准的情况下，免除了赵永新的举证责任，对于周会斌提交证据不予认定，仅凭赵永新单方制作的结算清单和自认的收款数字认定案件事实，未能客观审查全案证据。赵永新辩称，一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。理由如下：一、因案件较为复杂，虽审限较长，但经过审批手续，程序合法。二、一审认定工程款数额仍然低于赵永新诉请的工程款数额。刘春亭并未在涉案工程中施工，中煤公司、启航公司签订协议与赵永新签订脚手架合同的时间均为2008年7月份，不存在刘春亭承包工程又分包给赵永新的时间。三、启航公司在一审中提供的刘春亭和蔡德军的收款凭证不应予以采信。启航公司如认为给付刘春亭工程款，应提交向刘春亭的转账凭证。四、屋面整改和维修费用不能依据相山区城建局出具的清单进行认定，应提交相关凭证。五、一审判决适用法律正确，赵永新也已充分完成举证责任，启航公司称赵永新和刘春亭签订合同而不提供，与事实不符。周会斌辩称，一审判决事实认定及法律适用均有错误。一、一审审限超长，程序违法。二、一审判决以赵永新单方制作的结算明细单计算工程款存在错误。涉案工程是启航公司交由周会斌承建，周会斌又交由刘春亭承建，刘春亭又转包给赵永新，由于赵永新不提交书面合同，最多参照马余水和刘春亭的协议进行结算。三、一审判决对于相山区城建局出具的屋面整改及房屋维修费用未做扣减实属不当，刘春亭收取的工程款，周会斌代付的保温款、吊顶款，资料费、经理费也应在总工程款中扣除。赵永新向一审法院起诉请求：１.判令启航公司、周会斌支付其工程款717567元；２.判令启航公司、周会斌支付其上述工程款的利息178943元（按中国人民银行同期贷款利率，自2010年11月16日计算至2016年2月16日，实际利息应计算至付清工程款本金、利息之日止）。一审法院认定事实：2008年6月18日，相山区政府与中煤公司签订《协议书》，约定由中煤公司承包淮北市相山区采煤塌陷搬迁工程（又名仁和小区工程），工程竣工验收合格后28日内付至合同价格的90%，工程决算审定后28日支付工程价款的95%，预留180万元的保修金，保修期满后两年付清等内容。同年7月24日，中煤公司与启航公司签订《合作施工协议》，约定：仁和小区八标段工程由启航公司负责施工、结算、管理；启航公司向中煤公司上缴管理费，按工程结算价的3%计取；税金由启航公司缴纳等内容。周会斌作为启航公司的代表人在盖有启航公司的公章处签字。上述协议签订期间，周会斌又与刘春亭签订了《协议书》一份，约定由刘春亭承包仁和小区八标段工程，暂定价为630元/㎡（扣税3.82%、管理费3%+5%=8%），最终结算以实际发生总量和中标价格为依据等内容。刘春亭签订合同不久赵永新接手涉案工程，没有签订书面的承包合同书，该工程于2010年11月15日竣工验收合格。2010年11月19日发包方出具了八标段工程项目结算审核汇总表，其中赵永新施工的16#、17#楼审定价为5332164.96元（5143837.40元+80969.65元+107357.91元）。至2013年5月，周会斌直接支付赵永新工程款3979446.46元。一审另查明，2013年5月9日，涉案工程仁和小区八标段11#、12#、13#、14#楼的实际施工人马余水向法院提起诉讼，2014年3月26日，淮北市中级人民法院作出的（2013）淮民一初字第00018号民事判决书，确认了周会斌系启航公司代理人的身份，代表启航公司签订合同及支付工程款的行为系履行职务，相应的责任应由启航公司承担。启航公司确认中煤公司已向其付清工程款。一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、双方是否存在建设工程承包合同关系及赵永新是否具备原告主体资格；二、工程款如何结算问题；三、本案是否已经超过诉讼时效。关于争议焦点一。周会斌辩称只与刘春亭签订了合同，与赵永新并无合同关系，但从双方支付工程款情况看，周会斌自认刘春亭施工到2008年10月份，赵永新是2008年10月底开始施工。此后，工程款均是支付给赵永新，且周会斌提交的16#、17#楼竣工结算明细单也注明是赵永新施工。虽然赵永新没有和任何人签订书面的施工合同，但从双方提交的证据看，赵永新于2008年10月后从周会斌处接手了涉案工程，周会斌系启航公司的代表人，故赵永新与启航公司存在口头约定的建设工程施工合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。上述规定赋予了实际施工人的诉讼主体资格。赵永新作为原告向启航公司主张支付工程款主体适格。因赵永新作为个人，无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，双方口头约定的承包合同无效，但赵永新施工的涉案工程于2010年11月15日竣工验收合格，赵永新请求支付工程款，应予支持。因周会斌是启航公司代表人，代表启航公司签订合同及支付工程款是职务行为，相应责任应由启航公司承担，赵永新请求周会斌支付工程款，无事实依据，不予支持。启航公司辩称其与赵永新没有合同关系，赵永新不具备诉讼主体资格；周会斌亦辩称其与赵永新没有合同关系，且不是实际施工人，均与事实不符，不予采信。虽然周会斌提交了个人承诺书，但未获得赵永新的认可，故该承诺书不能对抗第三人，与赵永新无关。关于争议焦点二。根据相山区政府与中煤公司合同约定，赵永新施工的16#、17#楼审定价为5332164.96元，因该价款系发包方的审定价，赵永新承包的该工程是多次转包，涉及扣除管理费、税金，赵永新主张按照发包方审定价款5332164.96元标准计算其工程款，显然不妥。根据本案查明的事实，周会斌与刘春亭签订的协议书约定的价款为630元/㎡（扣税3.82%、管理费3%+5%=8%），而且周会斌出具的16#、17#楼竣工结算明细单所结算的单价也是630元/㎡，其依据的数字均系验收和审计部门确定的数字，经周会斌结算，工程款为4864532元，有事实依据，具有合理性和真实性，故确认涉案16#、17#楼工程价款为4864532元。虽然周会斌直接支付给赵永新款项为3979446.46元，与赵永新自认收到430万元尚有差额，但周会斌称支付给刘春亭工程款690297.35元（356525.96元+303771.39元+3万元），付丁佩武工程钢材款205430元，付蔡德军工程吊顶钱7万元，赵永新不予认可，双方的争议远大于差额，启航公司及周会斌负有举证责任，因其没有举证证明其主张，故确认赵永新自认的430万元为实际收到的工程款。据此，启航公司尚欠赵永新工程款为564532元（4864532元-430万元）。赵永新请求支付工程款717567元，没有事实依据，不予认可。关于赵永新请求支付涉案工程款利息问题。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从应付工程价款之日即竣工验收第二日即2010年11月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方对工程价款存在争议，没有准确的计息本金，根据公平原则，从周会斌最后一次付款次日起开始计息，即自2013年5月31日起，以未支付工程款564532元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续计息至付清款之日止。关于争议焦点三。涉案工程虽然已于2010年11月15日竣工验收，但双方没有签订书面的合同书，也没有约定付款期限。同时，周会斌直至2013年5月还在付款，启航公司辩称赵永新没有向其主张权利，已过诉讼时效，理由不成立，不予采信。综上所述，赵永新请求启航公司支付工程款564532元及自2013年5月31日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清款之日止，事实清楚证据充分，应予支持。对超出部分的请求，不予支持。启航公司和周会斌的抗辩理由，没有事实依据，不予采信。判决：一、启航公司于判决生效后10日内支付赵永新工程款564532元及自2013年5月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清款之日止；二、驳回赵永新的其他诉讼请求。案件受理费12765元，赵永新负担3065元，启航公司负担9700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。启航公司提交署名蔡德军出具的收条，拟证明周会斌为赵永新代付蔡德军吊顶款。周会斌提交如下证据：证据1.对刘春亭的员工李元杰的调查笔录，拟证明赵永新是从刘春亭处承包的涉案工程，赵永新故意不举证合同，本案应当以周会斌与刘春亭签订的协议并扣减项目经理费等费用计算总工程款；2008年9月4日及2008年9月10日刘春亭领取涉案工程款后已将款项支付给赵永新，应计入已付工程款。证据2.《仁和小区A-11-19#住宅楼工程进度款领取表》（以下简称《工程进度款领取表》），拟证明赵永新已签字认可从刘春亭处领取了七、八、九月工程款分别为339298元、214380元、572288元。启航公司与周会斌对对方提供的证据无异议。赵永新对启航公司提交证据质证认为，收条系启航公司伪造，应由蔡德军出庭作证印证收条的真实性；对周会斌提交的证据1质证认为，李元杰未出庭作证，笔录内容虚假；对证据2质证认为，认可领取过上述款项，但已计入赵永新自认的已收取工程款430万元之内。本院经审查认为：启航公司提交的收条上未注明具体为哪栋楼工程款，蔡德军也未出庭，真实性无法核实，不予采信。周会斌提交的证据1，因李元杰未出庭作证，对于调查笔录内容中有书面证据印证的部分予以采信；证据2赵永新认可，予以采信。为查明案件事实，本院责令赵永新自书已收取工程款明细单，并组织启航公司与周会斌对账。赵永新共列举26笔款项。各方无异议的为第3-16笔、18-26笔款项，共计3161221元。启航公司与周会斌对明细单所列款项提出异议如下：1.第1、2两笔款项应以周会斌支付刘春亭的款项356525.96元与303771.39元为准，而不应以赵永新从刘春亭处领取的339289元与214380元为准；2.第17笔款项赵永新虽称未收到，但其已出具收条，能够证明其收到该笔23万元。除上述款项之外，启航公司与周会斌认为明细单漏列以下款项：1.甲方供应材料款588225.46元；2.刘春亭2008年10月23日领款3万元（刘春亭领取八栋楼工程款12万元，分摊到涉案两栋楼上为3万元）；3.蔡德军吊顶款7万元；4.丁佩武钢材款205430元；5.屋面整改及房屋维修费用74538元。本院二审查明如下事实：周会斌与刘春亭签订《协议书》后，刘春亭将涉案的16#、17#楼工程交由赵永新施工。刘春亭是否实际施工涉案工程及相应工程量、工程款均不详。刘春亭退出涉案工程后，均是赵永新进行施工并直接从周会斌处领取工程款。赵永新从刘春亭的员工李元杰处领取七、八、九月工程款分别为339298元、214380元、572288元，赵永新的妻子余君在《工程进度款领取表》签名捺印，赵永新在自书的收款明细单中列明了上述工程款。周会斌提交的竣工结算明细单上记载甲方供应材料款为588225.46元。赵永新认可甲方供应材料的事实，但对材料款数额不清楚。相山区政府与中煤公司的工程审核报告中，记载16#、17#楼吊顶款分别为31745.98元、43959.29元。周会斌一审提交的落款为丁佩武的收条上载明：“今收到赵永新钢材款205430元”。案外人丁祖新与赵永新同时期承包18#、19#楼工程，亦与赵永新同时期诉讼，两案案情类似。丁祖新案一审判决按照工程审定价扣除税费8.9%（其中税款5.9%，管理费3%）后确定总工程款。除上述事实外，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、启航公司是否欠付赵永新工程款，如欠付，数额应如何认定，具体包括涉案的工程款数额应如何认定以及启航公司已支付赵永新工程款数额应如何认定。二、一审程序是否严重违法。一、关于争议焦点一（一）关于涉案工程款数额应如何认定的问题。一审判决认定周会斌提交的竣工结算明细单上记载的4864532元系经过周会斌结算，为涉案工程款数额。经审查，该明细单无周会斌签字，赵永新亦不认可为其书写，故该数字并非周会斌与赵永新的结算价格，不应认定为涉案工程款。在不能查清赵永新施工工程计价方法的情况下，按照相山区政府与中煤公司16#、17#楼的审定价扣除相应税费、管理费，对双方均较为公平。启航公司在对账时主张甲方供应材料款588225.46元应予扣除。赵永新认可存在甲方供应材料的事实，但对于具体款项不清楚。周会斌称其一审提交的竣工结算明细单为赵永新自书的工程款明细，赵永新虽称该明细并非其书写，但上面记载的多数事项能够与其他证据相互印证，记载的甲方供应材料款588225.46元包含项目较为详细，应当能够反映案件真实情况，本院予以认定。因赵永新认可部分材料系相山区政府提供，赵永新未支付该部分材料款，故本案中涉及的甲方供应材料款应从审定价中扣除。按照审定价扣除税费8.9%计算，赵永新施工总工程款为4321728.88元[（5332164.96元-588225.46元）×91.1%］。（二）关于启航公司已付赵永新工程款应如何认定的问题。根据各方对账结果，对于存在争议的款项，分述如下：1.第1、2两笔款项应认定为周会斌支付刘春亭的款项356525.96元与303771.39元还是刘春亭支付赵永新的款项339289元与214380元。根据赵永新从刘春亭处领取2008年7-9月工程款这一事实，可以认定涉案工程前期确实由刘春亭分包给赵永新，但刘春亭退出涉案工程后，均是赵永新从周会斌处直接领取工程款，赵永新与启航公司之间已形成直接的建设工程施工合同关系。在计算启航公司欠付赵永新工程款时，应以赵永新施工总工程款减去赵永新实际收取工程款，包括启航公司直接支付赵永新的工程款，以及启航公司支付刘春亭、刘春亭又支付赵永新的工程款，但启航公司支付刘春亭而无法证明刘春亭已支付赵永新的部分款项不应计入在内。因此，第1、2两笔款项应认定为赵永新从刘春亭处实际领取的339289元及214380元。2.第17笔款项23万元应否予以认定。赵永新虽称未收到该笔款项，但其已出具收条，赵永新作为完全民事行为能力人，应当知道出具收条的效力，现其否认收到收条记载的相应款项，本院不予认可，故该笔23万元应计入启航公司已付工程款。3.启航公司主张的刘春亭2008年10月23日领款3万元应否扣除。启航公司主张刘春亭领取八栋楼工程款12万元，分摊到涉案两栋楼上为3万元，应当计入其已付工程款。由于无法确认刘春亭领取的12万元具体为哪栋楼工程款，也无法证明刘春亭已将款项支付赵永新，启航公司主张的该3万元款项不应计入其已付工程款。4.蔡德军吊顶款应否计入已付工程款，数额应如何认定。周会斌与启航公司在一、二审均提供了蔡德军出具的收条若干张，收条上未明确系仁和小区八标段哪栋楼工程款，蔡德军亦未出庭作证，故仅凭上述收条无法认定启航公司与周会斌支付16#、17#楼吊顶款的数额。但是根据相山区政府与中煤公司的工程审核报告，确实记载16#、17#楼吊顶款这一项目，分别为31745.98元、43959.29元，合计金额已超过启航公司主张的7万元，故本院认定蔡德军吊顶款为7万元，该款应当计入启航公司已付工程款之内。赵永新对账时主张在其出具收条的数额中已包含吊顶款，因收条上并未明确注明包含吊顶款，赵永新又未提供证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。5.丁佩武钢材款应否予以认定。丁佩武的收条上载明“今收到赵永新钢材款205430元”，从文字表述不能反映出系启航公司或者周会斌向丁佩武支付的该款，故对该款不予认定。6.屋面整改及房屋维修费用应否予以认定。启航公司主张，根据相山区城建局所列的房屋维修费用清单，可以证明16#、17#楼花费维修费用74538元，由于启航公司未提供证据证明该款已实际支出，本院对该项费用不予认定。综合对账情况，各方对于明细单所列款项无争议部分为3161221元，明细单争议部分应认定第1、2两笔款项339289元及214380元、第17笔款项23万元，启航公司与周会斌提出漏列款项应认定蔡德军吊顶款7万元。综上，启航公司已付赵永新工程款数额为4014890元（3161221元+339289元+214380元+23万元+7万元）。赵永新施工总工程款4321728.88元扣除启航公司已付款4014890元，启航公司还欠付赵永新工程款306838.88元。对于欠付工程款利息，一审判决依据公平原则确定的利息起算时间具有合理性，本院予以维持，即自2013年5月31日起，以启航公司欠付工程款306838.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清款之日止。启航公司上诉称其未授权周会斌与实际施工人签订合同，周会斌应承担付款责任，与生效民事判决确认的事实及本案查明事实不符，本院不予支持。至于启航公司主张的对周会斌进行追偿的问题，不是一审原告赵永新的诉讼请求范围，因而不属于本案审理范围，启航公司与周会斌可以另行解决。二、关于争议焦点二启航公司上诉称其未收到中止诉讼的民事裁定书，经查阅一审卷宗材料的送达回证，该裁定书送达程序确实存在瑕疵，但不属于程序严重违法，可能影响案件正确判决的情形。况且本院已经通过查明案件事实对一审判决内容予以纠正，无需发回一审法院重新审理。综上所述，启航公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初1979号民事判决；二、安徽启航建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内支付赵永新工程款306838.88元及自2013年5月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清款之日止；三、驳回赵永新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各12765元，由安徽启航建筑装饰工程有限公司各负担5000元，由赵永新各负担7765元。本判决为终审判决。审判长  王咏梅审判员  赵永生审判员  刘 静二〇一八年九月二十九日法官助理周文锦书记员杨倩倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。