陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终2252号上诉人（原审原告）：冯海荣，男，1971年9月3日出生，汉族，现住神木市。委托诉讼代理人：武占强，系陕西神东律师事务所律师。委托诉讼代理人：高永玲，女，1975年9月16日出生，汉族，现住神木市，系冯海荣的妻子。上诉人（原审被告）：王二元，男，1987年8月12日出生，汉族，住神木市。上诉人（原审被告）：曹旭，女，1988年7月5日出生，汉族，住神木市，系王二元的妻子。上诉人王二元、曹旭共同委托诉讼代理人：王益明，男，1956年9月24日出生，汉族，住神木市神木镇，系王二元的父亲。被上诉人（原审被告）：神木县锦海煤炭货运有限责任公司，住所地神木市麻家塔办事处。法定代表人：贺亚军，系该公司**。上诉人冯海荣、上诉人王二元、曹旭与被上诉人神木县锦海煤炭货运有限责任公司民间借贷纠纷一案，上诉人冯海荣与上诉人王二元、曹旭均不服陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初1618号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人冯海荣及其委托诉讼代理人武占强、高永玲，上诉人王二元、曹旭的共同委托诉讼代理人王益明到庭参加了诉讼，上诉人王二元、曹旭，被上诉人神木县锦海煤炭货运有限责任公司的法定代表人贺亚军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯海荣上诉请求：1、依法撤销原判，直接改判王二元、曹旭应偿还冯海荣的借款本金为4086091元（对956091元借款本金金额提起上诉），其中由王二元、曹旭与被上诉人神木县锦海煤炭货运有限责任公司共同偿还的借款为956091元，由王二元与曹旭共同偿还的借款为313万元。2、本案一审、二审诉讼费由王二元、曹旭、神木县锦海煤炭货运有限责任公司承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。案件事实是：此案除了一审判决认定的王二元、神木县锦海煤炭货运有限责任公司向冯海荣所借九笔借款外，王二元、神木县锦海煤炭货运有限责任公司还以月息2.5%于2011年4月11日向冯海荣借款20万元；于2011年5月4日借款25万元；于2011年5月16日借款70万元。而70万元借款在2012年1月21日由王二元给冯海荣出具114万元的借条时由冯海荣再次给王二元转账54万元后由王二元将70万元的借条抽回。一审时虽然冯海荣因与王二元发生的借款笔数太多，故第二次与第三次给法庭的陈述不一致，但是事实上该三笔借款是存在的，故一审认定冯海荣与王二元、神木县锦海煤炭货运有限责任公司间只有涉案的九笔借款依法不能成立，一审判决认定事实不清。第二，一审判决适用法律也明显错误。除了涉案的九笔借款，王二元还以月息2.5%于2011年4月11日借款20万元；2011年5月4日借款25万元；于2011年5月16日借款70万元。故而王二元所还款项应先偿还在前的三笔借款本息。而且此案中因神木县锦海煤炭货运有限责任公司作为共同借款人的两笔借款956091（2011年5月11日剩余借款756091元及2011年8月27日的20万元）经计算并未还清，故一审判决被上诉人神木县锦海煤炭货运有限责任公司不承担还款责任也明显错误。王二元、曹旭答辩认为，冯海荣所述2011年4月11日借款20万元，2011年5月4日借款25万元，2011年5月16日借款70万元，不是事实。王二元前期陆续借了冯海荣200多万，都给打了条子，114万元的借条为预扣200多万元借款的利息和本笔54万的利息，实际出借了54万元。2011年5月16日收到的70万元，实际为入股款，冯海荣在王二元处投资的房产和煤矿中入股，其中20万为房产投资款，30万为煤矿原始股款，相当于70万元买了50万元的原始股。该70万元与2012年1月21日的114万元借款没有关系。一审错判2011年11月30日借款108万元为110万元，2011年11月30日王二元向冯海荣打了110万元的借条，冯海荣实际只支付了108万元，2万元为预付利息，该款以转账形式打来138万元，其中30万为冯海荣投资王二元典当的入股款，2011年9月30日和2011年10月9日，有35万元和30万元两笔借款，该两笔款约定有期限，约定3个月后还款，但并未约定期满后的利息，该两笔款冯海荣已经丧失了诉讼时效。王二元借冯海荣的款系非法集资，且可以证明不是为了家庭所用，故曹旭不应承担责任，王二元只还了部分款项，被上诉人神木县锦海煤炭货运有限责任公司也应承担部分还款责任。王二元、曹旭的上诉请求：1、请求判决王二元、曹旭偿还冯海荣下欠借款在一审判决中减除1万元。2、请求撤销一审判决中由王二元、曹旭承担的5000元保全费。3、由冯海荣承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，2012年1月5日王二元通过建设银行给冯海荣转账还款二次各1万元（详见银行借贷明细），原审判决对该日还款按1万元计，有悖于该日偿还2万元的客观事实；第二，冯海荣保全的是案外人的财产，原审错误保全的保全费由王二元等承担是错误的，应予撤销。第三，原审法院审理程序存在以下问题：原审法院将2017年5月19日开庭的传票送至王二元单位，2017年5月18日王二元外出回归单位时由单位上的同事告知此事，次日便仓促出庭应诉，客观上未充分保障上诉人行使答辩及举证的时间和诉讼权利。原审法院至今未给曹旭送达传票，诉讼中曹旭亦未以书面形式提交过答辩状，原审未能保障原审曹旭在本案诉讼审理中的合法权利。冯海荣答辩认为，王二元转账1万元是事实，该笔还款按偿还顺序依法予以扣减；冯海荣申请保全的不只有房子，还有其他财产，5000元的保全费应由王二元承担；一审法院均是依法送达，本案经过三次开庭，所以不存在王二元、曹旭所述的答辩期不足的问题，一审中曹旭所提的答辩状是由王二元提供，所以不存在程序错误，故应驳回王二元、曹旭的上诉。冯海荣的诉讼请求：1、由被告王二元、曹旭、神木县锦海煤炭货运有限责任公司偿还原告借款本金108万元及利息（利息从2013年的1月1日起至借款本金偿还完毕之日止，月利率按2%计算）；2.由被告王二元、曹旭偿还原告借款本金379万元及利息（利息从2013年1月1日起至借款本金偿还完毕之日止，月利率按2%计算）；3.由三被告承担本-案受理费。一审法院认定事实：原告冯海荣诉称，2011年5月11日、8月27日，被告王二元因资金周转困难分别向原告冯海荣借款88万元、20万元，合计108万元并出具了借款借据两支，同时在该借款借据左下“借款单位（人）”一栏中加盖有“神木县锦海煤炭货运有限责任公司财务专用章”的印章，两笔借款均约定月利率为2.5%，未约定还款期限。2011年9月30日、10月9日、11月30日、12月5日、2012年1月21日、3月28日、4月8日，被告王二元又以资金周转困难为由分别向原告借款35万元、30万元、110万元、20万元、114万元、25万元、45万元，合计379万元并出具了借款借据两支及借据五支，均约定月利率为2.5%，前两笔借款分别约定还款期限为2011年12月30日、2012年1月9日，其余五笔借款未约定还款期限。以上借款原告均已交付给被告王二元。之后，被告王二元陆续向原告清结利息至2012年年底，并于2014年6月6日偿还原告借款本金1万元，其余借款本息经原告催要未果。因被告王二元与曹旭系夫妻关系，且借款产生在二被告婚姻存续期间内，应由二被告共同偿还以上所有借款；同时，由于被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司以共同借款人的身份在其中88万元、20万元两支借款借据中加盖了其公司财务专用章，应对该两笔借款承担共同偿还责任。另，除涉案借款外，原告在被告王二元处分三次共入股80万元，此外双方间再无其他债权债务与经济往来。被告王二元在2017年5月19日庭审时辩称，第一，本被告向原告借款九次并非全部用于周转，而是因原告手中有闲置资金，故本被告在向原告借款后又将所借款项转借给了他人。第二，本被告向原告出具借据的情况属实，但原告诉请的借款金额并不属实。在原告起诉前本被告曾两次共偿还原告借款本金26万元，原告亦承诺过会将该26万元在本被告欠原告的借款本金中核减，故原告诉请的487万元借款本金与本被告实际欠原告的借款本金数额相差26万元。第三，涉案借款中原告有的是通过转账方式交付，有的是以现金方式交付。第四，本被告虽与原告约定过以上借款的月利率为2.5%，亦将九笔借款的利息大约清结至2013年年底，但该利率约定显然有违法规，超收的61.8万元利息应当以偿还本金计算。第五，本被告与被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司系合作关系，原告所诉2011年5月11日的88万元、2011年8月27日的20万元两笔借款由本被告与被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司共同使用，各自实际使用数额因借款距今时间较长故本被告无法确定，借款时均是由本被告先将借据出具好后交给被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司，对借据中“神木县锦海煤炭货运有限责任公司财务专用章”的印章具体由谁加盖本被告并不清楚。第六，被告曹旭与本被告虽系夫妻关系，但2015年1月15日双方在神木县人民调解委员会的主持下达成了《人民调解协议书》，该协议第四条明确约定“夫妻关系存续期间的或由王二元经办造成家庭中的债权债务均由王二元负责承担，曹旭不负连带责任与法律责任。”故涉案借款与被告曹旭无关，原告将曹旭列为本案共同被告不应支持。被告王二元之委托诉讼代理人王益明在2017年5月31日庭审时辩称，第一，被告王二元在2017年3月底因交通事故致其头部受伤后导致严重失忆，故被告王二元将原答辩状中第二条“故诉请本金数目与借款本金数目相差26万元，与事实不符”更正为“故诉请本金计息数目与借款本金计息数目相差26万元，借款487万元亦与事实不符”外，另基于神木县锦海煤炭货运有限责任公司在其中两支借据中加盖了该公司印章，故本案中应追加神木县锦海煤炭货运有限责任公司为案件当事人。第二，被告王二元对2011年5月11日的88万元借据以及原告于借款当日转账交付了88万元的事实虽无异议，但称该款系被告王二元与神木县锦海煤炭货运有限责任公司共同向原告所借；对2011年8月27日的20万元借据，称被告王二元并未收到过该笔借款，至于原告是否将该20万元借款交付给了神木县锦海煤炭货运有限责任公司的其他人员，被告王二元并不清楚；对2011年12月5日向原告借款20万元、2012年3月28日向原告借款25万元被告王二元均予认可；对2011年9月30日的35万元、2011年10月9日的30万元、2011年11月30日的110万元、2012年1月21日的114万元及2012年4月8日的45万元共五支借据，均系由被告王二元先向原告出具借据后，原告却未实际交付给被告王二元借款，之后被告王二元基于与原告系同事、朋友关系的信任，同意由原告自行销毁以上借据。第三，原告提交的转账交付凭证与借据在时间、金额上有部分明显不符，其中2011年4月11日的20万元、2011年5月16日的70万元、2011年7月8日的20万元、2011年11月30日的138万元共四支转账交付凭证交付的款项均系原告给被告王二元经营担保公司的入股款，被告在收到股金后向原告出具了入股凭证或股资证明，以上转账交付款项均与本案无关，随后被告将提交证据予以证明。第四，原告述称其以现金方式向被告王二元交付过借款的事实不存在。第五，涉案借款系被告王二元经营担保公司时所欠债务，故不属于与被告曹旭的夫妻共同债务，被告曹旭不应承担共同还款责任，也非本案的适格被告。第六，原、被告约定借款月利率为2.5%的行为涉嫌非法发放高利贷，该借款亦属于犯罪资金，应移送公安机关处理。被告王二元在2017年8月23日庭审时辩称，第一，本案中原告前后提交的银行转账金额与原告述称的现金交付金额累计已超出原告诉请的借款金额范围，故希望原告明确向被告王二元交付的所有款项中哪些属于借款，哪些属于入股款。第二，对2011年9月30日的35万元、2011年10月9日的30万元、2011年12月5日的20万元、2012年3月28日的25万元四笔借款本被告均予认可；对2011年5月11日的88万元借据，因借款时原告同意给本被告借款58万元，给被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司借款30万元，故应原告的要求二被告共同向原告出具了88万元的借据一支，而原告于借款当日转账交付给本被告的88万元中除58万元借款外，还包括原告给本被告的30万元入股款；对2011年8月27日的20万元借据，原告未实际交付过该笔借款；对2011年11月30日的110万元借据，原告未实际交付借款，而借款当日原告转账给本被告的138万元均系入股款而非借款；对2012年1月21日的114万元借据原告亦未交付过借款，当日转账给本被告的54万元也系原告的入股款；对2012年4月8日借据金额为45万元，实际转账金额为50万元的该笔借款本被告正在核实中，尚未确定。第三，借款后被告王二元陆续向原告偿还过部分借款本息，金额以银行转账的金额为准，双方未就还款进行结算。2017年8月28日一审法院与被告王二元之委托诉讼代理人王益明调查时称，借款后被告王二元以转账方式共向原告还款23次，所有款项均偿还的是以被告王二元一人名义向原告的借款。被告曹旭虽未到庭答辩，但在2017年5月19日庭审时与被告王二元共同提交答辩状一份，答辩内容同被告王二元在该次庭审中答辩的第二第四、第六意见。被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司辩称，2012年被告公司的法定代表人由杨小平（被告公司委托诉讼代理人）变更为贺亚军。此前被告公司的公章及财务专用章均由原公司法人杨小平保管。本案中，原告持有的2011年5月11日88万元、2011年8月27日20万元两支借据中加盖的“神木县锦海煤炭货运有限责任公司财务专用章”虽系被告公司印章，但并非由原公司法人杨小平或由被告公司授权给被告王二元加盖，且原公司法人杨小平与原告冯海荣、与被告王二元均不认识，故被告公司不应承担以上两笔借款的共同偿还责任。一审对于原、被告双方没有争议的事实，予以确认。对于原、被告双方有争议的借款事实，因原告提交的借据与转账凭条、转账汇款回单及原告与被告王二元之间的建设银行借贷明细在时间、金额上均能基本相互印证，且与被告王二元在2017年5月19日庭审中的陈述及对九支借据的质证意见以及答辩状中的自认情形相一致，故对该借款事实均予确认；同时，原告所持2011年5月11日88万元、2011年8月27日20万元两支借据中的“借款单位（人）”处均加盖有被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司的财务专用章，被告公司在庭审答辩及质证中对该公章的真实性未予否认，虽否认了被告公司在借据中有加盖公章之行为，但不能对借据中为何会出现被告公司的印章作出合理解释或举证证明被告公司有不承担共同偿还责任之情形，且本案原告与被告王二元均认可被告公司应为以上两笔借款的共同借款人，故对被告公司的该质证意见不予采纳。对于原、被告双方有争议的还款事实，被告王二元提交了建设银行借贷明细（同原告提交证据，共17笔计1336250元）及转账汇款凭条复印件5支（共计696300元）以及案外人邱双印转账给原告的20万元转账汇款回单1支，可以证明被告王二元在2011年8月16日至2012年10月11日期间分22次共转账给原告2222550元以及于2014年6月6日偿还原告借款本金1万元的事实。因原告在第二次庭审时对被告王二元给付原告1496250元（称其中除1万元为借款本金外，其余的均为被告偿还的利息）的事实并无异议，在第三次庭审时又称收到以上款项虽属实，但其中仅有2014年6月6日偿还原告的1万元借款本金与本案有关外，其余的均与本案无关，该质证意见显然前后不一致且与原告“除涉案借款以及原告在被告王二元处分三次共入股80万元外，双方间再无其他债权债务与经济往来”之陈述相矛盾，故对被告王二元所举证证明的以上还款付息事实均予以确认。对原告提交的神木县民政局婚姻登记处出具的回函一份，可以证明被告王二元、曹旭于2011年1月5日登记结婚的事实，对此予以确认。对一审法院依原告申请调取的第四军医大学唐都医院医教部所出具证明一份，予以确认并在卷佐证，该证明内容显然与被告王二元提交唐都医院诊断证明所证明的被告于2017年4月3日在唐都医院就诊并被诊断为失忆之证明目的相矛盾，故对被告王二元提交的唐都医院诊断证明不予采信。对被告王二元提交的神木县人民调解委员会出具的《人民调解协议书》经质证原告对其真实性并无异议，予以确认，但该协议系被告王二元、曹旭夫妻间的内部约定，其证明目的遭原告否认后被告王二元并不能证明原告对此知情，且该协议的形成时间明显在向原告借款后，故不能达到被告王二元所要证明之目的，对此不予采信。另，一审法院于2017年8月28日与案外人邱双印作调查笔录一份，可以证明邱双印受被告王二元的委托于2011年11月25日通过陕西神木农村商业银行股份有限公司麟州路支行向原告冯海荣转账还款20万元的事实，且该事实与原告述称其与案外人邱双印间无债权债务及经济往来之事实相印证，故对此亦予以确认。另，本案在诉讼过程中，经原告申请，本一审法院于2017年8月30日作出（2017）陕0821民初1618号之一民事裁定，预查封了被告王二元购买的位于神木市神木镇迎宾路中段1幢1单元11003号（预告登记：09300726）房屋一套并将被告王二元、曹旭共有的位于神木市神木镇卫校路南恒电家园6单元-16-1号（产权证号：091408**）房屋一套予以查封。一审法院认为，被告曹旭既不出庭应诉答辩又不提供相应证据，应视为对自己诉讼权利的放弃和对原告所陈述事实予以认可。通过庭审本案原、被告的争议焦点为：一、被告王二元与原告之间的涉案九笔借贷是否均成立且生效。原告部分于借款当日向被告王二元转账交付的款项系借款还是入股款。对被告王二元承认原告冯海荣在本案中所主张的2011年9月30日的35万元、2011年10月9日的30万元、2011年12月5日的20万元、2012年3月28日的25万元（合计110万元）四笔借贷事实，予以确认。对被告王二元分别在第二、三次庭审中辩称出具过借据但否认收到过借款的2011年5月11日的88万元、2011年8月27日的20万元、2011年11月30日的110万元、2012年1月21日的114万元四笔借款以及称尚在核实的2012年4月8日的45万元借款，一审法院审查后认为：首先，原告与被告王二元均认可二人系同事、朋友关系，故涉案借款不违悖民间借贷系熟人间资金往来性质，且原告给被告王二元的多笔转账金额及时间与被告王二元向原告出具借据时间虽不完全一致，但系在合理期间且金额等能基本吻合；其次，被告王二元为有完全民事行为能力的成年人，具备有向原告出具借据后将会产生一定法律后果的日常经验，不应出现在出具借据后但未实际收到借款却在此后数年仍未向原告收回借据的情形，即使果真如此，对原告持有借据将产生的法律后果，几年来被告王二元既未要求收回借据也未寻求法律途径予以解决也有悖常理；再者，被告王二元在庭审中举证证明了从2011年8月16日至2012年10月11日期间共偿还原告涉案借款本息2222550元，该还款金额明显大于被告王二元自认的110万元借款在该还款期间所产生的本息累计金额，故其辩称理由与事实显然不符；最后，被告王二元辩称所收到原告的转账款为入股款而非借款，但除过原告自认的80万元入股款外，被告王二元并未交过原告有向其入股的其他相关证据，故在本案中原告关于如何交付借款的陈述更具有合理性；还有，被告王二元在第一次庭审时对收到借款有自认情节，虽然被告在后来的庭审中辩称其因交通事故引起失忆、收到开庭传票的时间仓促等原因致其不能依据当时的借贷事实进行答辩，但被告的陈述明析且条理清楚、思维正常，故其辩称理由显然不符合借款的实际情形，因此被告王二元不利于自己的陈述应该更具有客观性。综上，结合原告所举证证据对原告所主张的借贷事实均予以确认，对被告王二元的以上辩称理由均不予采纳。二、被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司是否为2011年5月11日的88万元、2011年8月27日的20万元两笔借款的共同借款人，应否承担共同还款责任。被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司以原公司法人杨小平对被告公司在以上两笔借款借据中加盖公司财务专用章不知情为由主张被告公司不承担还款责任，对此被告王二元在庭审时予以否认。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司虽对其在涉案借据中有加盖公章的行为持有异议，但对借据中“借款单位（人）”一栏所加盖的公司财务专用章的真实性并无异议，且被告公司自认在借款期间公司的公章及财务专用章一直由原公司法人杨小平保管，亦未有过丢失等情形，故其不能对借据中的盖章行为作出合理解释或举证证明，被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司的该辩称理由显然不能成立，不予采纳。故对原告所主张的被告神木县锦海煤炭货运有限责任公司为2011年5月11日的88万元、2011年8月27日的20万元两笔借款的共同借款人之主张，予以支持。三、原、被告所约定的借款月利率2.5%是否超出法律规定，超收的61.8万元是否应按借款本金计算并从原告所起诉的借款本金金额中扣除。经过以上审查查明，原告冯海荣与被告王二元、神木县锦海煤炭货运有限责任公司之间的88万元、20万元两笔借贷以及原告冯海荣与被告王二元之间的其余七笔借贷关系均合法、有效，应受法律保护，对双方具有法律约束力。原告与被告王二元仅就其中的2011年12月30日的35万元、2012年1月9日的30万元两笔借款约定了还款期限且已届满，其余七笔借款并未与被告约定过还款期限，故原告可以随时向被告王二元、神木县锦海煤炭货运有限责任公司分别主张还款。借款时，双方就涉案九笔借款均约定月利率为2.5%，对此原告与被告王二元并无异议。该约定虽已超过法律对借款年利率24%的规定但并未超过法律对借款年利率36%的规定，已付利息不予理究，对被告王二元要求将超收利息部分从借款本金中予以扣除的辩称理由不予采纳，同时对原告要求此后利息以月利率2%计算之请求予以支持。四、被告王二元在2011年8月16日至2012年10月11日期间共转账给付原告的2222550元与本案有无关联，是否为其向原告偿还的涉案借款本息。通过对被告王二元所举还款证据的认定情况，可以证明被告王二元向原告偿还的2222550元均与本案具有关联性，以上款项均为被告王二元向原告偿还的涉案借款本息。因被告王二元自认在2011年8月16日至2012年10月11日期间共给付原告2222550元中有借款本金也有利息，且未明确约定该款项具体为偿还的哪笔借款，同时被告王二元在与其调查时又称以上款项均偿还的是以其个人名义向原告所负债务，却未能举证证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，截止2012年11月11日，被告王二元将涉案2011年5月11日的88万元、2011年8月27日的20万元、2011年9月30日的35万元、2011年10月9日的30万元四笔借款本息均已偿还完毕，其余五笔借款均未偿还，利息清结至2012年7月21日（附借款本息结算单一份）；同时，原告与被告王二元均认可被告于2014年6月6日偿还过原告借款本金1万元，故对原告要求被告王二元偿还借款本金313万元之请求予以支持，其余借款请求予以驳回。五、被告曹旭对涉案借款是否应全部承担共同偿还责任。本案的九笔借款中，已偿还的四笔借款不予理究，对未偿还的其余五笔借款，被告王二元虽提交了其与被告曹旭于2015年1月15日在神木县人民调解委员会达成的《人民调解协议书》，以证明双方就婚姻期间由被告王二元经办造成家庭中的债权任务均由被告王二元负责承担，被告曹旭不承担责任。但该约定只是被告王二元、曹旭之间的夫妻约定，并不能依此对抗本案原告，因涉案借款发生在二被告婚姻存续期间内，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定的情形除外”的规定，诉讼中被告曹旭虽以书面形式与被告王二元共同提交了答辩状但并未提供以上除外情形的证据，而被告王二元所举证据亦不能证明其与原告有过以上除外情形之约定，故对原告要求被告王二元、曹旭共同偿还313万元借款的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告王二元、曹旭于判决生效后十五日内偿还原告冯海荣借款本金313万元及利息（利息从2012年7月22日起至借款本金偿还完毕之日止，月利率按2%计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费45760元，保全费5000元，合计50760元，由被告王二元、曹旭负担。冯海荣为支持自己的主张向法庭提交两组证据：第一组证据：2011年4月11日的25万元借据一支、2011年5月4日的25万元借据一支，及一审时提交的70万元的转账凭证。证明王二元与冯海荣除一审所述的九笔借款外，案外还有3笔借款存在，王二元所偿还的款项应优先依法扣减此三笔款项。第二组证据：王二元给冯海荣出具的入股条据三支。证明冯海荣共计在王二元名下入股共计80万元，其中2011年7月8日入股店塔人民小区20万元，一审中提交的建行转账20万元付的款;2011年12月2日入股明盘30万元；2012年4月8日入股西安担保公司30万元，在2011年11月30日给王二元转账138万元其中30万元支付的该款。上述证据可以推翻王二元、曹旭所述的70万元为房产和煤矿入股款。王二元、曹旭质证认为，对第一组证据的真实性不认可，因为是复印件，2011年4月11日的借款是事实，但该款当月已偿还；2011年5月4日借款也是事实，该款当月也用现金偿还了，对证明目的不认可，该两笔借款已还清。对第二组证据的真实性不认可，因为是复印件，入股的事实是存在的，日期不能确定，入股金额就是这三笔是正确的。王二元、曹旭为支持自己的主张向法庭提交两组证据：第一组证据：收据存根一支，证明目的：冯海荣给王二元转账70万元，该款项折合为50万元原始股冯海荣投资在王二元处的房产和煤矿股权中。第二组证据：陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初1618号之二民事裁定书，证明一审保全错误，王二元不应承担保全费。冯海荣质证认为，对第一组证据的真实性和证明目的均有异议，收据中并没有冯海荣的签字，而且70万元转账变为50万元投资款不符合对价，该70万元结合2012年1月21日再次转账54万元，以及王二元该日出具114万的借条，可以证明70万元是借款，不是投资款。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，保全费应由败诉方承担。本院经庭审质证对冯海荣与王二元、曹旭提交的证据认定如下：对于冯海荣提交的第一组证据，虽是复印件，王二元、曹旭对真实性不认可，但王二元、曹旭称借款是事实，且上述借款当月都已经用现金偿还了，故对该证据的真实性予以认定。对冯海荣提交的第二组证据，庭审后冯海荣提交了原件核对，且王二元、曹旭对三笔入股事实认可，对入股金额也是认可的，故对该证据的真实性予以认定。对王二元、曹旭提交的第一组证据因上诉人冯海荣对真实性不认可，且该收据系由王二元自行出具，冯海荣对于其在王二元处的三笔投资亦提交了三份收条原件，对该收据的真实性不予认定。对王二元、曹旭提交的第二组证据的真实性予以认定，但对证明目的不予认定。二审经审理查明，2011年4月11日，王二元向冯海荣借款20万元，该借款借据中约定借款月利率2.5%，神木县锦海煤炭货运有限责任公司在该借据的借款单位处加盖财务专用章。2011年5月4日，王二元向冯海荣借款25万元，该借款借据中约定借款月利率2.5%，神木县锦海煤炭货运有限责任公司在该借据的借款单位处加盖财务专用章。2011年5月16日，冯海荣向王二元转账70万元。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是王二元下欠冯海荣借款本息应如何计算、2012年1月5日王二元向冯海荣还款是1万元还是2万元、一审中的保全费是否应由王二元负担、一审是否存在程序不当的问题。对王二元下欠冯海荣借款本息的问题。冯海荣称除一审的九笔借款外，王二元、神木县锦海煤炭货运有限责任公司向冯海荣的借款还有三笔，分别是：2011年4月11日借款20万元；2011年5月4日借款25万元；2011年5月16日借款70万元，而70万元借款在2012年1月21日由王二元给冯海荣出具114万元的借条时由冯海荣再次给王二元转账54万元后由王二元将70万元借条抽回。冯海荣称一审的已还款项未将该三笔借款本息计算在内。王二元对2011年4月11日借款20万元、2011年5月4日借款25万元的事实认可，但称上述借款已经于当月以现金偿还完毕，但对此王二元并未提供证据证明。冯海荣称王二元2011年5月16日借款70万元，该70万元借款在2012年1月21日由王二元给冯海荣出具114万元的借条时由冯海荣再次给王二元转账54万元后由王二元将70万元的借条抽回。王二元则称该70万元是冯海荣支付的其在王二元处的房产和股权投资。但冯海荣对于支付投资款亦提供了相关证据，结合王二元对于一审认定的存在九笔借款上诉时并未提出异议，可以认定该70万元已经计算在一审的九笔借款之内，冯海荣上诉主张已还款项应扣除该70万元借款的利息的上诉理由不予支持。一审判决将王二元在2011年8月16日至2012年10月11日期间共转账给付冯海荣的2222550元按先利后本计算为王二元偿还的冯海荣所诉九笔借款的本息，因王二元对于2011年4月11日的20万元借款、2011年5月4日的25万元借款并未提供证据证明如何偿还，应承担举证不能的不利后果。王二元的还款均在该两笔借款之后，上述该两笔借款的还款也应在王二元已还款项中扣除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定，据此计算已还款项如下：2011年4月11日借款20万元，约定月利率2.5%；2011年5月4日借款25万元，约定月利率2.5%；2011年5月11日借款88万元，约定月利率2.5%；2011年8月27日还款137250元，计算该日上述借款产生利息为115075元，偿还本金22175元，下欠本金1307825元；2011年8月27日还款50万元，该日产生利息为11988元，偿还本金为488012元，下欠本金819813元，将第一笔20万元和第二笔25万元借款偿还完毕。2011年8月27日借款20万元，约定月利率2.5%；2011年9月30日借款35万元，约定月利率2.5%，借款期限三个月；2011年10月9日借款30万元，约定月利率2.5%，借款期限三个月；2011年11月11日还款86200元，该日上述借款产生利息97612元，下欠利息11412元；2011年11月25日还款20万元，该日上述借款产生利息19348元，再偿还欠付利息11412元，剩余169240元偿还在先借款本金，88万元借款本金下欠650573元。2011年11月30日借款110万元，约定月利率2.5%，按季结息；2011年12月5日借款20万元，约定月利率2.5%，按季结息；2011年12月30日还款26250元，该日35万元借款到期，该款优先偿还约定期限在先借款的利息和本金，该日35万元借款欠付利息10208元，下剩16042元偿还的是35万元借款的本金，该借款下欠本金为333958元；2012年1月5日还款1万元，该款优先偿还约定期限在先借款的利息和本金，该日35万元借款欠付利息1670元，下剩8330元偿还的是35万元借款的本金，该借款下欠本金为325628元；2012年1月9日还款22500元，该款优先偿还约定期限在先借款的利息和本金，该日35万元借款欠付利息1085元，下剩21415元偿还的是35万元借款的本金，该借款下欠本金为304214元；2012年1月17日还款15000元，该款优先偿还约定期限在先借款的利息和本金，该日35万元借款欠付利息2028元，下剩12972元偿还的是35万元借款的本金，该借款下欠本金为291242元；2012年1月21日借款114万元，约定月利率2.5%，按季结息；2012年2月11日还款84700元，该款优先偿还约定期限在先借款的利息和本金，该日35万元借款欠付利息6068元，下剩78632元偿还的是35万元借款的本金，该借款下欠本金为212609元；2012年3月1日还款86500元，该款优先偿还约定期限在先借款的利息和本金，该日35万元借款欠付利息3366元，下剩83134元偿还的是35万元借款的本金，该借款下欠本金为129476元；2012年3月28日借款25万元，约定月利率2.5%，按季结息；2012年3月31日还款26250元，该款优先偿还约定期限在先借款的利息和本金，该日35万元借款欠付利息3237元，下剩23013元偿还的是35万元借款的本金，该借款下欠本金为106462元；2012年4月8日借款45万元，约定月利率2.5%；2012年4月13日还款37500元，该款优先偿还约定期限在先借款的利息和本金，该日35万元借款欠付利息1153元，下剩36347元偿还的是35万元借款的本金，该借款下欠本金为70116元；2012年4月20日还款85500元，该款优先偿还约定期限在先借款的利息和本金，该日35万元借款欠付利息409元，下剩85091元偿还的是35万元借款的下欠本金，剩余14975元，开始偿还第二笔30万元约定借款期限的借款利息，该日30万元借款欠付利息36750元，该日欠付利息21775元；2012年5月19日还款84750元，偿还下欠利息21775元及该日30万元借款欠付利息7250元，下剩55725元偿还的是30万元借款的本金，该借款下欠本金为244275元；2012年6月6日还款97500元，该日30万元借款欠付利息3664元，下剩93836元偿还的是30万元借款的本金，该借款下欠本金为150439元；2012年6月12日还款25万元，该日30万元借款欠付利息752元，下剩249248元偿还的是30万元借款的下剩本金，剩余98809元，偿还未约定借款期限借款的利息，该日欠付借款产生利息为：88万元借款本金下欠650573元、20万元、110万元、20万元、114万元、25万元、45万元本金的利息计算为527404元，该日还款后下欠利息为428595元；2012年7月7日还款124000元，全部偿还欠付利息，下欠利息为304595元；2012年7月28日还款93800元，全部偿还欠付利息，下欠利息为210795元；2012年8月13日偿还84750元，全部偿还欠付利息，下欠利息为126045元；2012年9月3日偿还82500元，全部偿还欠付利息，下欠利息为43545元；2012年9月19日偿还15000元，全部偿还欠付利息，下欠利息为28545元;2012年10月11日偿还72600元，偿还欠付利息后下剩44055元，偿还下欠本金3990573元的利息，将利息支付至2012年6月26日。据此，冯海荣上诉主张的借款本金部分应予支持，王二元应对下欠的3990573元借款本金及利息（按月利率2%从2012年6月26日起计算至借款清偿完毕之日止）承担还款责任。对于神木县锦海煤炭货运有限责任公司承担多少还款责任的问题。冯海荣主张神木县锦海煤炭货运有限责任公司作为涉案20万元和88万元的共同借款人承担还款责任，其公司在该两支借据的借款单位处加盖公司财务专用章，该财务专用章代表的应当是公司已经收到了上述款项，神木县锦海煤炭货运有限责任公司一审虽对其公司作为共同借款人不认可，但称借款期间公司的公章及财务专用章一直由原公司法定代表人杨小平保管，且其公司未提出上诉，二审中亦未到庭，对于盖章非公司行为不能合理解释，神木县锦海煤炭货运有限责任公司应当对其作为共同借款人未偿还的借款承担还款责任，经计算该两笔借款下剩本金为850573元，故神木县锦海煤炭货运有限责任公司应对欠付的850573元借款本金及利息（按月利率2%从2012年6月26日起计算至借款清偿完毕之日止）承担还款责任。对于2012年1月5日王二元向冯海荣还款是1万元还是2万元。王二元称该日其还款是2万元，银行转账也是2万元。经审查王二元提供的银行借贷明细2012年1月5日在两页各打印了该日交易的金额都是10000元，而余额均为10607.59元，如果王二元要证明是两笔款项，还需要提供该日该账户还发生过转入1万元的证据，仅依据现有证据无法证明是两笔1万元的转账，上诉人王二元、曹旭的该上诉理由不能成立。对于一审中的保全费是否应由王二元负担。根据《中华人民共和国诉讼费交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”，王二元所称的保全费属于诉讼费用中申请费的范畴。又根据该法第二十九条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”本案中冯海荣支付的保全费属于为保障债权保全财产支付的申请费，应当由败诉方王二元、曹旭负担，王二元、曹旭的该上诉理由不能成立。对于一审是否存在程序不当的问题。王二元称开庭传票送达到至其单位，其直到开庭前一天才收到传票，损害了其诉讼权利。曹旭称未向其送达传票，未能保障其合法权利。经审查，一审对于本案进行了三次审理，且均向王二元送达了传票，并未损害王二元的诉讼权利。王二元与曹旭系夫妻关系，法律规定可以向当事人的同住成年家属送达开庭传票，本案中曹旭的开庭传票由王二元代收符合法律规定。一审并不存在程序不当的问题，王二元、曹旭的上诉理由不能成立。对于上诉人曹旭的代理人二审答辩中提出的本案借款不是为家庭所用，曹旭不应承担还款责任。但对此内容曹旭在上诉状中并未提及，庭审后本院通知上诉人王二元、曹旭如果对此内容提起上诉，需在法庭限定的期限内预交二审案件受理费，但曹旭未在法庭限定的期限内预交该费用，视为其放弃该部分内容的上诉，对其该主张本院不予审查，上诉人曹旭的该主张不应予以支持。据此，冯海荣的上诉理由部分成立，应予支持，王二元、曹旭的上诉理由不能成立，不应予以支持。一审判决部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初1618号民事判决。二、限王二元、曹旭于本判决生效后十五日内偿还冯海荣借款本金3990573元及利息（按月利率2%从2012年6月26日起计算至借款清偿完毕之日止）。神木县锦海煤炭货运有限责任公司上述欠付借款本金850573元及利息（按月利率2%从2012年6月26日起计算至借款清偿完毕之日止）承担共同还款责任。三、驳回冯海荣的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费45760元，保全费5000元，合计50760元，由王二元、曹旭负担45000元，神木县锦海煤炭货运有限责任公司对其中8000元承担连带责任，由冯海荣负担760元。冯海荣预交二审案件受理费13360元，王二元、曹旭预交二审案件受理费170元，均由王二元、曹旭、神木县锦海煤炭货运有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯佑贤审判员  张彩莲审判员  张 瑜二〇一八年九月十八日书记员  艾 聪