文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终4990号上诉人（原审原告）：刘雪梅，女，1977年12月29日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：李平，重庆金状律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆盛世涂料有限公司，住所地重庆市沙坪坝区山洞村林园**，组织机构代码20369759-X。法定代表人：张毅，董事长。委托诉讼代理人：邢德周，重庆比君律师事务所律师。原审第三人：龚琳，女，1975年10月8日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。原审第三人：张某，女，2007年９月１３日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。法定代理人：龚琳（系原审第三人张某之母），住重庆市沙坪坝区。原审第三人：周汝贞，女，1927年12月24日出生，汉族，住四川省潼南县。上诉人刘雪梅因与被上诉人重庆盛世涂料有限公司（以下简称盛世公司）、原审第三人龚琳、张某、周汝贞合伙协议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第04341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘雪梅及其委托诉讼代理人李平、被上诉人盛世公司的委托诉讼代理人邢德周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘雪梅上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由盛世公司承担。事实及理由：1.刘雪梅与张毅共同承包以盛世公司名义承接的涂装工程,双方存在事实上的合同关系，盛世公司作为内部承包的发包方，应作为收益分配的责任主体，原审对该事实认定错误。2.原审认为刘雪梅请求依据的法律关系与法院审理查明的法律关系不一致，但并未向刘雪梅释明让其变更诉讼请求，存在程序性错误。盛世公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。张某、龚琳、周汝贞未作陈述。刘雪梅向一审法院起诉请求：盛世公司向刘雪梅支付经营收益款100万元（暂计算为100万元，具体以财务审计金额为准）；本案诉讼费用、审计费用由盛世公司承担。一审法院认定事实：2005年起，刘雪梅在盛世公司从事涂装工程的项目经营、工程管理等工作。张毅系盛世公司法定代表人。后刘雪梅与盛世公司因利益分配问题产生分歧。2014年6月6日，盛世公司的会计陈秋林向刘雪梅送达2014年6月3日《重庆盛世涂料有限公司股东会决议》复印件一份，该股东会决议记载有：“一、重庆盛世涂料有限公司自2005年9月起开始承接涂料工程施工合同，但该涂装工程是由股东张毅及第三人刘雪梅的努力而获取，故重庆盛世涂料有限公司对以自身名义承接的涂装工程施工合同，仅收取管理费。管理费的确定标准为：2011年12月31日前重庆盛世涂料有限公司签署的涂装工程合同按工程结算额的1.5%计算；2012年1月1日起至2013年6月30日止重庆盛世涂料有限公司签署的涂装工程合同按工程结算额的2.5%计算。二、重庆盛世涂料有限公司对以自身名义承接的涂装工程施工合同将收取的全额工程结算款项扣除管理费、材料费、履行合同的职工及民工的工资（含个人所得税）、差旅等各项费用（含工程缺陷整改费用）；扣除应纳各种税金（营业税及附加、企业所得税及附加）后的净收益作为张毅、刘雪梅的涂装工程合同收益支付给张毅（70%）、刘雪梅(30%)。其中应纳税金按以下标准计算：已经申报纳税的，……。三、因张毅、刘雪梅共同出资购买的位于重庆市……房产一套尚欠银行借款本金及利息，具体金额以银行挂账金额为准。由重庆盛世涂料有限公司于2014年12月31日前代张毅、刘雪梅全额偿还，以解除银行对该房产的抵押。代为偿还的款项金额计入重庆盛世涂料有限公司已支付给张毅、刘雪梅的涂装工程合同收益。四、张毅、刘雪梅共同出资购买的位于重庆市……房产一套须在张毅、刘雪梅之间办理房产过户所产生的过户费用由重庆盛世涂料有限公司在该房屋办理过户手续时代张毅、刘雪梅全额支付。代为支付的款项金额计入重庆盛世涂料有限公司已支付给张毅、刘雪梅的涂装工程合同收益。五、张毅、刘雪梅按比例（70%、30%）共同出资为代为重庆盛世涂料有限公司购买的车辆两台（途锐越野，……）归还并过户给张毅或刘雪梅，……。六、以上三、四、五项代付款项，若超过张毅、刘雪梅工程合同净收益，超过部分按张毅70%、刘雪梅30%偿还重庆盛世涂料有限公司。七、重庆盛世涂料有限公司自愿在张毅与刘雪梅签署的《共有资产处置分配协议》上签章，以认可其双方协议中有关重庆盛世涂料有限公司权利义务的约定。”该股东会决议上张高双作为股东张毅的特别授权代表签字，并加盖有重庆盛世涂料有限公司的公章。后因双方产生争议，刘雪梅代理人曾以朋友身份代表刘雪梅与盛世公司总经理助理张高双协商分配事宜，双方对话中亦提到6月3日曾形成决议，但未提及具体内容。另，曾为盛世公司员工的翁铃林、周晓鸿出庭作证表示曾在公司听说张毅代表公司与刘雪梅有合作关系。一审审理中，经一审法院询问刘雪梅、盛世公司和张毅各方的权利义务，刘雪梅表示，其和张毅主要负责工程的承接和施工，盛世公司作为对外签订合同的主体，提供人员及负责资金的收取，刘雪梅要求在总利润中分30%，张毅和公司共同占有70%，因合作关系早已结束，款项应由盛世公司收取，故盛世公司应该将利润支付给刘雪梅。原审第三人张毅于案件审理过程中死亡，其继承人龚琳、张某、周汝贞经该院通知未到庭参加诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案刘雪梅的请求在于要求盛世公司支付应得的利润。该请求权达成的前提在于确定刘雪梅与盛世公司之间是否存在合同关系及双方的权利义务。刘雪梅举示的《股东会决议》系盛世公司会计送达给其，且盛世公司总经理助理张高双在谈话中亦提到同一日期的决议，可以证明盛世公司曾向刘雪梅送交过《股东会决议》。现盛世公司对此予以否认且未提供其他证据证明刘雪梅举示的复印件与其送达给刘雪梅的不一致，该院依法推定刘雪梅举示的《股东会决议》与盛世公司交给刘雪梅的文件一致。因该文件系盛世公司内部文件，并非经刘雪梅、盛世公司及张毅之间签字达成的协议，《股东会决议》内容虽然涉及到了刘雪梅、盛世公司及张毅间的权利义务，但从内容来看，系公司股东内部在作出决议时对于权利义务所设定的处理方案，并未提及三方合作之初的约定，不能证明从2005年起刘雪梅、盛世公司及张毅即对利润如何分配作了约定及约定的内容，而该证据的内容与证人所陈述的张毅系代表公司与刘雪梅合作也并不一致。因此，该证据本身不能直接证明刘雪梅与盛世公司在实施合作时确定的权利义务关系。此外，即使盛世公司确作出了该股东会决议，但因交付给刘雪梅的并非原件，未加盖公司鲜章，该交付行为并不能视为双方的合同已经达成，并不能在刘雪梅与盛世公司之间产生权利义务变更的法律后果。现刘雪梅要求的在总利润中分配30%，张毅和公司共同占有70%的方式进行分配，但从《股东会决议》的内容来看，张毅系以自然人身份与刘雪梅按比例对利润进行分配，刘雪梅与盛世公司之间并不存在直接按比例分配利润的关系，盛世公司并非与刘雪梅进行利润分配的主体，刘雪梅请求所依据的权利义务与其举示的证据记载亦不一致。综上，现有证据可以证明刘雪梅与盛世公司或张毅间曾达成或存在某种合作关系，但不能证明刘雪梅与盛世公司之间存在的权利义务的具体内容，且刘雪梅举示的证据与其请求依据的法律关系的具体权利内容并不一致，该院无法根据现有证据确定权利义务。因无法确定基础权利义务，刘雪梅要求分配利润的请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。该院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘雪梅的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由刘雪梅负担。二审中，刘雪梅以新证据为由，向本院举示如下证据材料：第一组：1.公司变更登记申请书；2.盛世公司股东会决议；3.盛世公司股东出资信息；拟证明张毅持有盛世公司90%的股权，张毅控股盛世公司。第二组：4.普顿公司企业法人营业执照；5.普顿公司股东（发起人）名录；6.普顿公司章程修正案；7.普顿公司股东（发起人）出资信息；拟证明张毅原来持有重庆普顿建设工程有限公司（以下简称普顿公司）60%股权，刘雪梅持有30%股权，后经股权变更，张毅不再持有股份。第三组：8.工程承包协议23份；拟证明刘雪梅与张毅共同内部承包经营了涂装、外墙漆、外墙保温工程，合同主要以盛世公司名义签订，少数以普顿公司名义签订。第四组：9.授权书4份；10.公证书；11.协议（承诺书）4份；12.2005年普顿公司财务情况说明；13.普顿公司关于2009年工作部署的会议纪要；14.工程部关于项目管理工作总结会会议纪要及签到表；15.关于员工养老保险和医疗保险的讨论会会议纪要及签到表；16.关于2011年工资福利有所调整的几个方面；17.2010年年中总结及会议签到表；18.2011年工作会议纪要；19.2011年工作会议纪要及会议签到表；20.2011年9月工作会会议纪要；21.2012年春节资金分类；22.2012年股东会关于员工绩效奖金的决议；23.2012年股东会决议；24.2012年年终总结；拟证明刘雪梅在44个工程的经营中享有30%纯收益的分配权。第五组：25.重庆市商品房买卖合同；26.渝Ａ×××**机动车查询记录；27.渝Ａ×××**机动车查询记录；拟证明盛世公司2014第122号股东会决议的真实性及其三、四、五、六项决议内容系盛世公司真实意思表示。盛世公司质证认为，对第一组证据材料的真实性、合法性予以认可，但对其证明内容的关联性不予认可；对第二组证据材料的真实性、合法性予以认可，但该组证据与本案没有任何关联；对第三组证据材料的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对第四组证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，该组证据仅能证明两公司之间有合作关系；对第五组证据材料的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，因为无法核实股东会决议是否真实存在。本院认为，本案争议的焦点在于刘雪梅是否有权请求盛世公司向其支付有关合作收益款。刘雪梅需要证明的核心事实在于：1.其请求是否具有双方约定或盛世公司单方承诺的基础；2.盛世公司的有关利润金额为多少。其二审举示的证据材料中第一、二、四、五组与前述待证核心事实缺乏关联性，本院不予采纳作为新证据。第三组证据材料中有三份合同系普顿公司与案外人签订，其余则系盛世公司与案外人签订，但在鉴定过程中被审计机构予以了使用和参考，本院结合鉴定结论对有关证据材料证明的事实一并予以相应认定。二审审理过程中，刘雪梅向本院申请对盛世公司提交的自2005年9月起至2014年12月止期间财务资料的完整性及是否完整记录《刘雪梅与盛世公司合作实施项目明细表》中所列示44个涂装工程的收入及成本支出进行审计鉴定。本院于2016年12月15日委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所就上述内容进行鉴定。立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所于2018年4月9日出具信会师报字[2018]第50025号《司法会计鉴定报告书》，认定：1.盛世公司提交的2005年9月起至2014年12月止期间财务资料存在较多未入账银行收付款业务，缺失相应的收付款银行单据，其财务资料不完整；2.盛世公司2005年9月起至2014年12月止期间财务资料没有完整记录《刘雪梅与盛世公司合作项目明细表》中所列示44个涂装工程的收入；3.无法对盛世公司的自2005年9月起至2014年12月止期间财务资料是否完整记录《刘雪梅与盛世公司合作实施项目明细表》所列示44个涂装工程的成本支出作出恰当判断。该鉴定报告书还认定，盛世公司在账内核算与本次鉴定合作项目相关的收入合计为32527181.79元，银行流水已收款企业未入账工程款计129927889.59元，待确认未入账合作项目工程款金额23895587.56元。该次鉴定产生鉴定费11万元。二审还查明，2014年4月24日，刘雪梅与时任盛世公司总经理助理的张高双进行过谈话，谈话中张高双谈到“通过这两个月的数据清理，出来了，我昨天才拿到手”。刘雪梅问“我们现在应收账款的总额是好多呢？我看下呢”，张高双回答“应收是2亿4，已收2亿1，未收3200，有个三十几万重复了”。之后双方谈话内容均关涉到盛世公司承接的涂装工程项目。二审再查明，根据重庆市统计局编纂的《重庆统计年鉴》，2005年至2014年盛世公司案涉业务所属的建筑装饰行业收入及利润情况如下：            统计年度              营业收入（万元）              利润总额      （万元）              注1：“营业收入”一栏数据               注2：“利润总额一栏数据                  2014              1641984              53871              2011-2014采用本年度建筑装饰行业的主营业务收入              2008-2014采用本年度建筑装饰行业的利润总额                  2013              1303002              57482                  2012              1045853              37709                  2011              829536              28165                  2010              542060              30523              2008-2010采用本年度建筑装饰业的工程结算收入                  2009              417274              15936                  2008              379538              16554                  2007              3524513              872              2005年-2007年采用本年度私营企业的工程结算收入                    2005-2007采用本年度私营企业的利润总额                  2006              2466890              101723                  2005              1951196              65224      本院二审查明其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于刘雪梅是否有权请求盛世公司支付其所主张的利润收益。经查，刘雪梅本案中举示的《股东会决议》系盛世公司员工送达给刘雪梅，且盛世公司总经理助理张高双在谈话中亦提到同一日期的决议，可以证明盛世公司曾向刘雪梅送交过《股东会决议》。盛世公司虽在案件审理中对此予以否认，但未提供其他证据证明刘雪梅举示的复印件与其送达给刘雪梅的不一致，故一审法院推定刘雪梅举示的《股东会决议》与盛世公司交给刘雪梅的文件一致并无不当。该文件系盛世公司股东会所作意思表示，且已通知至刘雪梅处，刘雪梅以此作为本案讼争权利的主张依据，显然表示其接受该意思表示。有关决议应当约束盛世公司与刘雪梅并发生法律效力。现并无一方当事人举证证明刘雪梅、张毅及盛世公司就案涉合作事宜达成其他明确而有效的约定。同时，在一审证人就刘雪梅与盛世公司进行合作有关约定内容所作证言与作为书证的股东会决议有所不一的情况下，应当认定由公司出具的书证的证明力优于证人证言，并以该决议作为确定刘雪梅与盛世公司之间权利义务的最终凭据。根据前述《股东会决议》的内容来看，决议载明“盛世公司对以自身名义承接的涂装工程施工合同将收取的全额工程结算款项扣除……后的净收益作为张毅、刘雪梅的涂装工程合同收益支付给张毅（70%）、刘雪梅(30%)”，即已经明确了盛世公司是刘雪梅有关收益的支付主体，刘雪梅显然有权依据该决议向盛世公司主张权利。一审判决有关法律适用明显有误，本院依法予以纠正。二审审理中，经刘雪梅申请，本院委托鉴定机构对盛世公司2005年9月起至2014年12月止期间财务资料的完整性及是否完整记录《刘雪梅与盛世公司合作实施项目明细表》中所列示44个涂装工程的收入及成本支出进行审计鉴定。盛世公司按约负有向刘雪梅支付有关利润收益的义务，相应亦应负有配合鉴定机构进行审计鉴定，提供完整的财务资料的义务。但根据鉴定机构的鉴定结论，盛世公司提供的有关财务资料并不完整，从而无法全面反映该公司有关期间内的收支盈余情况，应当承担相应的证明责任和不利后果。经委托鉴定，盛世公司在账内核算与送交鉴定的案涉合作项目相关的收入合计为32527181.79元，银行流水已收款企业未入账工程款计129927889.59元，待确认未入账合作项目工程款金额23895587.56元，合计为186350658.94元。而张高双作为盛世公司总经理助理，在与刘雪梅谈话中确认了“已收2亿1”。结合有关谈话录音的上下文内容，特别是双方在接下来的谈话中依次谈及盛世公司承接的各次涂装工程金额，则可以认定谈话内容显然是双方就盛世公司历年对外承接工程收入进行核对。基于张高双作为盛世公司总经理助理这一身份，其在谈话中对于公司已收工程款项的认可应当对盛世公司具有效力。结合盛世公司在配合鉴定时未完整提供财务资料这一情形，在通过既有资料审计出盛世公司收入款项已经具有18000余万元的情况下，应当认定盛世公司有关涂装工程收入至少应有21000万元，本院酌情以21000万元作为该公司案涉涂装工程收入。关于盛世公司有关收入的利润如何确定。因盛世公司未完整提供有关财务数据，应当相应承担举证不能的不利后果。在现有条件下，应当按照涂装工程所属的建筑装饰业在盛世公司相应业务开展年份即2005年至2014年期间年利润率平均值作为计算标准。有关数据应当以重庆市统计局有关年份《统计年鉴》载明数据为准，分别摘取其“利润总额”、“主营业务收入”。当年没有“主营业务收入”项目的，代以“工程结算收入”。当年没有“建筑装饰行业”项目的，代以“建筑施工企业”项下“私营企业”条目中的相应数据。经此计算，2005年2014年有关建筑装饰业年利润率平均值为3.6%。则本案利润金额应为756万元。按照刘雪梅主张的利润分配比例30%计算，其应分利润为2268000元。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第04341号民事判决；二、被上诉人重庆盛世涂料有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人刘雪梅2268000元；三、驳回上诉人刘雪梅的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，二审案件受理费24944元，鉴定费11万元，申请诉讼保全措施费5000元，合计153744元，由被上诉人重庆盛世涂料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 毅审判员 颜 菲审判员 黄春燕二〇一八年九月五日书记员 冉攀峰