山东省济宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)鲁08民终3732号 上诉人（原审被告）：济宁晟峰置业有限公司，住所地金乡县105国道金龙银凤冷库院内。统一社会信用代码：91370828081793873J。 法定代表人：徐善满，执行董事兼总经理。 委托代理人（特别授权）：宋成荣，男，1967年10月3日出生，汉族，济宁晟峰置业有限公司职工。 被上诉人（原审原告）：徐某，男，1979年5月14日出生，汉族，农民，住山东省滨州市滨城区，现住山东省济宁市任城区。 委托代理人（特别授权）：李娟，山东文思达律师事务所律师。 原审第三人：山东盛宇建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市中华东路**。统一社会信用代码：913717007207936195。 上诉人济宁晟峰置业有限公司因建筑工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人济宁晟峰置业有限公司上诉请求：1、撤销(2018)鲁0828民初1138号民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、《建筑基础工程施工合同》是上诉人与山东盛宇建设集团有限公司签订,不存在被上诉人借用盛宇公司的名义与上诉人签订。上诉人只认可合同相对方盛宇公司,在《建筑基础工程施工合同》中签订主体是盛宇公司,被上诉人仅仅是委托代表人。一审法院仅仅以盛宇公司与被上诉人签订的《施工协议书》、盛宇公司的陈述以及《法人授权委托书》即推翻了《建筑基础工程施工合同》这样一份强有力的书面证据。2、第三人盛宇公司与案件的审理结果存在利害关系,其庭审的陈述不能作为法院认定事实的依据,《施工协议书》签订的时间是在《建筑基础工程施工合同》之前,之间没有关联性。如果《施工协议书》是真实的,那么可以得出被上诉人与盛宇公司是一个长期挂靠关系,必定有其他的工程项目。对于被上诉人是否在涉案工程挂靠了盛宇公司并无准确的协议约定,仅仅是盛宇公司在手写注明工程名称处盖章,其真实性值得怀疑,《法人授权委托书》也是如此。一审法院认定被上诉人是实际施工人错误,同样不能认定《建筑基础工程施工合同》是无效合同。二、一审法院适用法律错误。即使一审法院认为涉案工程符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形,系无效合同,双方可依据第1条的规定结算工程价款。但是该第二条明确了涉案工程必须经过竣工验收合格,才可以参照合同约定支付工程价款。竣工验收合格是付款的基础的、重要的前提条件,但是涉案工程并未进行竣工验收,且上诉人还在相关的书面材料中提出过异议。一审法院在涉案工程未通过竣工验收的前提下适用该条要求上诉人支付款项,适用法律错误。被上诉人依据解释第二条要求上诉人付款,应当提供证据证明涉案工程已经通过竣工验收,这是被上诉人的举证责任。而非一审法院要求上诉人承担说明完整的合格检测报告的责任,将举证责任分配给上诉人是错误的。依据被上诉人目前的证据,不能依据上述司法解释的规定要求上诉人支付工程款。三、原审法院既然认定被上诉人是实际施工人，则应当依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。被上诉人的情形符合上述司法解释的规定,人民法院应当严格执行此条现定,对其非法所得予以收缴。综上,请求二审法院支持上诉人的请求,撤销原审判决,依法改判。 被上诉人徐某答辩称，一、一审法院认定事实正确。涉案桩基工程是由答辩人联系承揽的，答辩人以第三人的名义与上诉人签订了《建筑基础工程施工合同》，答辩人作为第三人的委托代表人在合同上签字，合同签订后答辩人组织人员、设备进场施工，完成了合同约定的工程量，工程完工后，答辩人与上诉人及监理单位对工程量进行了结算。答辩人一审时提交的《建筑基础工程施工合同》、《施工协议书》、《金乡银座国际广场桩基工程量》以及上诉人一审时提交的《法人授权委托书》等证据足以证明以上事实，第三人的陈述与以上证据互相印证，真实可信。上诉人在一审时认可是答辩人代表第三人进行的具体施工，因此，一审法院认定答辩人是实际施工人正确。二、一审法院适用法律正确。涉案桩基工程完工后，答辩人委托相关部门对施工桩基进行了检测，均检验合格，但上诉人并未积极组织相关部门进行验收，根据《建筑基础工程施工合同》第十三条的约定：工程结束后甲方（上诉人）无正当理由拖延工程验收，15天内甲方仍未搞好竣工验收工作，则视为竣工验收合格。另上诉人虽然未组织相关部门对答辩人施工的桩基工程进行竣工验收，但已经接收了该工程并在该桩基工程上建设了房屋，也应视为已经验收合格。现上诉人以未经竣工验收为由拒付工程款不能成立，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定判决上诉人向答辩人支付工程款正确。三、答辩人要求上诉人支付的工程款是答辩人辛辛苦苦组织人员、机械进行施工的劳动所得，是答辩人应得的报酬，该工程款是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定应予支持的，并非上诉人所称的非法所得，不应予以收缴。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人山东盛宇建设集团有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 被上诉人徐某向一审法院起诉请求：1、依法确认原告系金乡银座国际广场项目桩基工程的实际施工人；2、判令被告济宁晟峰置业有限公司向原告支付工程款和检测费481824.5元及相应利息（自2015年3月1日起，按同期银行贷款利率支付）；3、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告徐某将诉讼请求的第2项变更为：2、判令被告济宁晟峰置业有限公司向原告支付工程款和检测费331824.5元及相应利息（自2015年3月1日起，按同期银行贷款利率支付）。事实和理由：原告于2014年7月以山东盛宇建设集团有限公司的名义承包了被告发包的金乡银座国际广场项目桩基工程，并签订了《建筑基础工程施工合同》，合同约定综合单价为176.5元/米，桩基检测8000元/栋，共5栋。合同签订后，原告作为实际施工人按照约定完成了施工，经双方核对工程量，原告实际施工总长度为24033米，被告共应支付原告桩基工程款4241824.5元，桩基检测费40000元。经原告多次催要，被告仅支付原告380万元，剩余款项至今未付。为维护原告的合法权益，诉至法院，请依法判决。 一审法院审理查明，被告济宁晟峰置业有限公司为在金乡县工商行政管理局登记注册的有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售，房租租赁。第三人山东盛宇建设集团有限公司为在菏泽市工商行政管理局登记注册的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程施工、基础工程施工……。2014年3月1日，原告徐某与第三人山东盛宇建设集团有限公司签订《施工协议书》，内容为：“甲方：山东盛宇建设集团有限公司乙方：徐某……工程名称：金乡银座国际广场项目桩基工程1、乙方有桩机施工机械、人员和施工能力，以甲方名誉联系业务，承揽桩基工程自行管理，负责工程质量，安全及文明施工、桩检测，交付业主合格工程。2、甲方对乙方工程进行监督、检查指导，以促进工程质量、安全达标。出据施工所需只提取1.5%的技术指导费，余款均属乙方所有。3、乙方对施工的工程质量终身负责，对以我公司名誉与业主所签订的合同负责，其间的发生的一切费用及安全事故均有乙方承担。4、为保证人员工资的正常发放，因工程安全事故或质量出现问题而引发诉讼，均由乙方自行承担责任及损失。5、有效期由2014年3月1日—2014年12月31日甲方：山东盛宇建设集团有限公司（盖章）乙方：徐某（签名）日期：2014年3月1日”。2014年7月23日，第三人山东盛宇建设集团有限公司向原告徐某出具《法人授权委托书》，内容为：“法人授权委托书鲁盛字（第024号）兹授权徐某（身份证号：）同志为金乡银座国际广场项目现场施工管理事宜负责人。授权单位：山东盛宇建设集团有限公司（盖章）有限期限：20天法定代表人：高启玉（盖章）代理人性别：男职务：项目经理……2014年7月23日”。2014年7月25日，原告徐某以第三人山东盛宇建设集团有限公司的名义与被告济宁晟峰置业有限公司签订《建筑基础工程施工合同》，内容为：“建筑基础工程施工合同…合同生效期：2014年7月25日工程名称：金乡银座国际广场项目桩基工程……发包单位：济宁晟峰置业有限公司（以下简称甲方）承包单位：山东盛宇建设集团有限公司（以下简称乙方）……第一条工程概况1.1工程名称：金乡银座国际广场项目桩基工程。1.2工程地点：济宁市金乡县中心街以北、新华路以东。1.3工程范围：1#、2#、3#、4#住宅楼加快捷酒店桩基预制砼管桩施工，桩数量共计约720棵。桩规格型号见下表，具体桩数量以正式施工图或设计变更为准与桩基的试验检测……1.4承包方式：本工程采用包工包料方式，包含……管理费、利润、规费、税金等。……1.5工程价款：规格型号PHC-AB500（100）综合单价176.5元图纸工程量约24000米合计价款4236000元桩基检测8000元/栋5栋40000元本合同暂定总价：4276000元……第五条付款方式5.1乙方机械设备进场完成1#、2#、3#楼试桩，甲方支付乙方5万元，试桩材料款由乙方支付。5.2管桩材料费由甲方支付，按乙方签订的供货合同分五次付清材料款。5.3施工费，乙方施工完成到1万米时，甲方支付到完成量的80%施工费，全部施工完成后甲方支付到全部完成量的80%，剩余施工费、桩基检测费，桩基检测合格后提交完整的相关资料交给甲方后一个月内一次性付清。……7.1甲方委派周朝进为甲方驻工地代表……第十三条工程质量验收……经甲方、总包方、监理及其它检测部门验收通过，并核定了合格及以上质量等级，相应工程资料齐备（四套），视为工程验收通过。工程结束后甲方无正当理由拖延工程验收，15天内甲方仍未搞好竣工验收工作，则视为竣工验收合格。……甲方：济宁晟峰置业有限公司（盖合同专用章）代表人：宋成荣（盖章）……乙方：山东盛宇建设集团有限公司（盖章）代表人：高玉启（盖章）委托代表人：徐某（签字）2014年7月25日”合同签订后，原告徐某组织人员对涉案工程进行了施工。2015年1月30日，原、被告对完成的工程量进行了结算，原告向被告报送了《金乡银座国际广场桩基工程量》，报送内容为：“致：济宁晟峰置业有限公司我单位已完成桩基施工，桩基总长度24033m附件：银座国际广场桩基工程量施工单位：山东盛宇建设集团有限公司项目经理（签字）：徐某（签字）2015年1月30日”。《金乡银座国际广场桩基工程量》建设单位意见处载明：“图纸说明内1#楼为412颗，快捷酒店为134颗。实际施工中因基础形成改变，*桩位置变化，所以实际施工1#楼为413颗、快捷酒店为133颗。实际总长度24033米。与实际进场材料属实。建设单位：济宁晟峰置业有限公司建设单位：周朝进（签字）2015年元月30日”。现涉案桩基工程之上已建设房屋。原告对涉案工程施工后，向被告提供了桩基检测中间资料，被告济宁晟峰置业有限公司陆续向第三人山东盛宇建设集团有限公司支付工程款3950000元。之后，原、被告因剩余工程款和检测费的支付问题产生纠纷，形成诉讼。 一审法院认为，第三人山东盛宇建设集团有限公司庭审中陈述涉案工程为原告徐某与被告济宁晟峰置业有限公司联系承揽，以第三人名义施工，第三人并没实际参与。再结合原告与第三人签订的《施工协议书》内容来看，原告徐某为借用第三人山东盛宇建设集团有限公司名义的挂靠，应为涉案工程的实际施工人。另外，第三人向原告出具的《法人授权委托书》也能进一步证明第三人授权同意原告用其名义对外开展工程施工，原告为涉案工程的实际施工人。原告徐某借用第三人名义与被告济宁晟峰置业有限公司签订的《建筑基础工程施工合同》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，系无效合同，但双方可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定结算工程价款。被告虽提出需要原告提交完整的合格检测报告后才能一个月内把工程款结清，但未说明完整的合格检测报告包括的资料明细和对资料的具体要求，且原告徐某对涉案桩基工程进行了实际施工，被告济宁晟峰置业有限公司接受了涉案桩基工程，并在该桩基工程之上建设房屋，根据本案各方当事人均认可的《建筑基础工程施工合同》和《金乡银座国际广场桩基工程量》，被告公司尚欠原告工程款和检测费331824.5元（24033米×176.5元/米＋检测费40000元－已支付的3950000元），事实清楚。原告徐某要求被告济宁晟峰置业有限公司支付拖欠工程款和检测费331824.5元的诉讼请求，于法有据，本院应予以支持。原告要求被告以331824.5元为基数，自2015年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求，符合法律规定，本院亦予以支持。被告辩称原告在施工期间项目的2、3号楼所施工的桩位有偏差，重新变更了基础设计图纸，增加了基础的费用，但该费用一直未结算，要求原告方从工程款中扣除被告增加的费用。对于该主张，被告在本案中未举证证明对此抵销权的事实依据及具体抵销数额，被告可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告徐某为本案涉案桩基工程的实际施工人；二、被告济宁晟峰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐某工程款和检测费331824.5元及利息（利息以331824.5元为基数，自2015年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8527元，减半收取4264元，由原告徐某负担1322元，由被告济宁晟峰置业有限公司负担2942元。 二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，在本案中，被上诉人于2018年3月6日以上诉人为被告向原审法院提起诉讼，请求确认其为金乡银座国际广场项目桩基工程的实际施工人，并请求上诉人支付工程款和检测费及相应利息。2018年4月12日，原审法院依法通知山东盛宇建设集团有限公司为第三人参加诉讼。 2014年3月1日，被上诉人徐某与原审第三人山东盛宇建设集团有限公司签订《施工协议书》，约定被上诉人以原审第三人的名誉联系业务，原审第三人出据施工所需只提取1.5%的技术指导费，余款均属被上诉人所有。2014年7月23日，第三人山东盛宇建设集团有限公司向徐某出具《法人授权委托书》，授权徐某为金乡银座国际广场项目现场施工管理事宜负责人。2014年7月25日，山东盛宇建设集团有限公司作为承包方，与发包方济宁晟峰置业有限公司签订《建筑基础工程施工合同》，约定由山东盛宇建设集团有限公司承包金乡银座国际广场项目桩基工程。被上诉人徐某作为委托代表人在该合同上签字。合同签订后，被上诉人徐某组织人员对涉案工程进行了施工。原审法院认定被上诉人徐某与原审第三人山东盛宇建设集团有限公司为挂靠关系，为涉案工程的实际施工人。 在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。在本案中，被上诉人作为挂靠情形下的实际施工人，越过被挂靠单位直接向施工合同的相对方主张工程款，依据不足。在本案中，建设工程法律关系的合同当事人为上诉人与原审第三人，被上诉人徐某并未提供证据证明其与上诉人形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定被上诉人为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方晟峰置业公司主张建设工程合同权利。至于被上诉人与原审第三人之间的内部权利义务关系，双方可另寻法律途径解决。依据查明的事实及法律规定，被上诉人徐某请求上诉人支付工程款，没有法律依据，其主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下： 撤销金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1138号民事判决书； 驳回被上诉人徐某的起诉。 一审案件受理费4264元，退还被上诉人徐某，二审案件受理费8527元，退还上诉人济宁晟峰置业有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  张阿梅 审判员  王衍琴 审判员  张 婕 二〇一八年九月二十六日 书记员  黄 灿