四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川13民终166号 上诉人（原审原告）：四川恒河实业有限公司，住所地南充市顺庆区。 法定代表人：刘自新，董事长。 委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王波，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：油佳利，女，1987年10月23日出生，汉族，住南充市高坪区。 委托诉讼代理人：黄玉兰，女，1960年12月2日出生，汉族，住南充市高坪区，系油佳利母亲。 上诉人四川恒河实业有限公司（以下简称“恒河公司”）因与被上诉人油佳利劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒河公司上诉请求：依法撤销原审判决并驳回油佳利的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由油佳利承担。事实与理由：1、案涉劳动合同的解除是被上诉人的违约解除，一审认定上诉人与被上诉人就劳动合同的变更未达成协议错误。双方在劳动合同中明确约定油佳利必须无条件服从恒河公司在其公司内调动工作岗位，就工作岗位的变动，油佳利只能是服从。上诉人于2016年11月2日在劳动合同期限内向油佳利发出岗位调动通知书，明确要求油佳利于2016年11月3日准时到新岗位报道，逾期未报到则视为旷工，旷工达3日以上（含3日）视为油佳利单方解除劳动合同。油佳利收到通知后，超过3日未到新岗位报道，因此劳动合同的解除系油佳利违反公司规定而提出的单方解除。2、上诉人提供的证据表明已为油佳利缴纳了社会保险费，一审认定上诉人未依法缴纳社会保险费错误。3、一审认定油佳利未休公休假错误。油佳利岗位是报建专员即负责上诉人开发项目的前期手续，而上诉人在南充的最后一个项目是“嘉陵江东岸”，在2014年就完成了报建，因此油佳利在2014年就没有工作任务，上班时间是自由的，其休假时间远远超过了年休假的标准，且年休假应该是在年内任何时间休假，油佳利在2016年11月单方解除劳动合同，而该年度尚未完结，不应有年休假工资的主张。4、一审认定事实错误导致适用法律错误。 油佳利辩称，1、上诉人未为油佳利足额购买社保，依法应当支付经济补偿金；2、上诉人于2016年11月2日向油佳利发出的《岗位调动通知书》所载内容违反法律规定；3、关于年休假的问题，上诉人所称油佳利上班时间自由、休假时间远超年休假标准不实，同时上诉人于2015年12月16日在办公系统内发布《恒河控股关于2016年放假安排的通知》，明确暂停2016年休年假，上诉人应当支付未休年假工资。 恒河公司向一审法院起诉请求：1、判令恒河公司不支付油佳利解除劳动关系的经济补偿金27,255元以及未休年休假工资5,263元；2、本案诉讼费由油佳利承担。 一审法院认定事实：2012年1月1日，恒河公司、油佳利双方签订《劳动合同》，合同约定：合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日，乙方服从甲方安排，担任内业技术员岗位职务工作，并无条件服从甲方在其公司内调动乙方工作岗位。乙方岗位变动后的工资，甲方按新岗位工资标准支付乙方。甲乙双方应依法参加社会保险，缴纳社会保险费，缴费基数按南充市统筹标准执行，双方无异议。订立本合同依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同相关内容。同时约定其他相关权利义务。2013年12月31日，恒河公司、油佳利双方再次签订《劳动合同》，合同期限为2014年1月1日至2018年12月31日，乙方服从甲方安排，担任报建专员岗位职务工作，并无条件服从甲方在其公司内调动乙方工作岗位。其他约定与前述合同一致。恒河公司、油佳利在履行《劳动合同》期间，恒河公司从2013年起为油佳利缴纳了基本养老保险，从2016年4月起为油佳利缴纳了失业保险。2015年油佳利未休公休假5天，2016年油佳利未休公休假3天（扣除2016年春节恒河公司公司统筹安排休假2天）。2016年11月2日，恒河公司单方书面通知油佳利调动工作岗位，双方协商未果。随后油佳利向南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委南顺劳人仲裁（2017）第2号仲裁裁决书裁决，一、双方劳动关系解除；二、恒河公司支付油佳利经济补偿27,255元；三、恒河公司支付油佳利未休年休假工资5,263元；四、驳回油佳利的其他仲裁请求。恒河公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。另，油佳利在《劳动合同》解除前十二个月的月平均工资为5,451元。 一审法院认为，恒河公司与油佳利从签订合同之日起即建立了劳动关系。劳动合同法对用人单位应当支付经济补偿金的情形作了明确的规定，在符合法定情形下，用人单位应履行相应的支付义务。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并应当向劳动者支付经济补偿；或者劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，用人单位也应当支付经济补偿金。本案中，恒河公司以项目施工完成，不需要报建专员岗位为由，对油佳利的工作岗位进行调整，双方未能就变更工作岗位达成协议。同时恒河公司未依法为劳动者缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十条第三款、第四十六条第一款第三项、第四十七条的规定，油佳利在恒河公司工作时间为四年零十个月，故恒河公司应支付油佳利经济补偿金27,255元（5,451元×5=27,255元）。关于油佳利未休年休假报酬的问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，用人单位对单位职工未休公休假应按照工资收入的300%支付报酬。本案中油佳利2015年未休年休假5天，2016年未休年休假3天，故油佳利未休年休假报酬为4,010元（5,451元/月÷21.75日×8天×%）。据此，判决：一、恒河公司于本判决生效之日起十日内向油佳利支付经济补偿金27,255元；二、恒河公司于本判决生效之日起十日内向油佳利支付未休年休假报酬4,010元；三、驳回恒河公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由恒河公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕恒河公司的上诉请求进行审查。 关于恒河公司应否向油佳利支付经济补偿金的问题，首先，《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，恒河公司与油佳利签订的《劳动合同》中，约定油佳利必须无条件服从恒河公司在其公司内调动油佳利的工作岗位，属于排除油佳利作为劳动者、用人单位变更其工作岗位必须与其进行协商的主要权利，该项条款应属无效的格式条款。恒河公司以油佳利未按照《劳动合同》的约定及《岗位调动通知书》的要求到新岗位报到，主张本案劳动合同的解除系油佳利违反公司规定而提出的单方解除无事实及法律依据。其次，油佳利与恒河公司于2012年1月1日签订《劳动合同》时建立劳动关系，但油佳利提供的南充市就业服务管理局于2016年11月7日出具的《证明》确定油佳利于2016年4月开始通过恒河公司参加失业保险，油佳利的《基本养老保险个人账户对账单》显示2012年未缴纳基本养老保险。恒河公司主张其已依法为油佳利缴纳社会保险，但其在本案一、二审中均未提供充分证据证明其已按时、足额为油佳利购买社会保险，依法应自行承担举证不能的法律后果。油佳利以恒河公司未足额为其缴纳社保为由申请解除劳动关系，恒河公司依法应当向油佳利支付经济补偿金。一审确定的恒河公司应向油佳利支付经济补偿金的标准、年限及金额符合法律规定，本院依法予以维持。 关于油佳利应休未休年休假工资的问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”、第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”之规定，恒河公司未能提供充分有效的证据证明其已安排油佳利休年休假或油佳利书面申请不休年休假，一审支持油佳利的应休未休年休假工资正确。但是，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。……”之规定，2016年度油佳利应休未休年休假天数应为2天（306÷365×5－2=2.19），一审确定2016年度油佳利应休未休年休假天数为3天错误，应依法予以纠正。故恒河公司应向油佳利支付的应休未休年休假工资为3,509元（5,451元/月÷21.75日×（5+2）天×%）。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初1088号民事判决第一、三项，即“一、原告四川恒河实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告油佳利支付经济补偿金27,255元；”、“驳回原告四川恒河实业有限公司的其他诉讼请求。”； 二、变更四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初1088号民事判决第二项为“四川恒河实业有限公司于本判决生效之日起十日内向油佳利支付未休年休假报酬3,509元；”。 一审案件受理费10元，由四川恒河实业有限公司负担；二审案件受理费10元，由四川恒河实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱苏川 审判员  苟 豪 审判员  刘 苗 二〇一八年一月三十一日 法官助理朱薇 书记员潘丹丹