浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙10民再42号 上诉人（原审被告）：温岭市城市建设综合开发有限责任公司，住所地：浙江省温岭市太平街道人民东路2号12层，组织机构代码：25549334-5。 法定代表人：王力，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林鸣华，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建斌，男，1976年8月21日出生，汉族，住浙江省温岭市，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：温岭市晶都建筑工程有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道东城路1号楼四层，组织机构代码：73089075-4。 法定代表人：罗彩娣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜国贞，浙江星册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈岳文，男，1950年9月7日出生，汉族，住浙江省温岭市，该公司副总经理。 上诉人温岭市城市建设综合开发有限责任公司因与被上诉人温岭市晶都建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民再15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温岭市城市建设综合开发有限责任公司的委托诉讼代理人林鸣华、陈建斌、被上诉人温岭市晶都建筑工程有限公司的法定代表人罗彩娣和委托诉讼代理人姜国贞、陈岳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 温岭市城市建设综合开发有限责任公司上诉请求：1.撤销（2016）浙1081民再15号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案成讼起因为2003年被上诉人承包上诉人代建的温岭市商业步行街K区工程的土建及安装工程，约定工期245天，实际施工616天，延期完工371天。2011年9月经浙江建经投资咨询有限公司审定工程造价5692870元，加上水电安装工程款276299元，补桩费用22482元，合计5991651元，扣除已支付的4783215.9元，应付1208435.1元。2013年1月，被上诉人在拟报财政部门的建设工程咨询报告书中备注造价未计入停工补偿费及部分设计变更联系单中增加的工程款合计658426元。上诉人主张，因双方互有停工延期事项，且施工方延期完工时间更长，造成损失更大，停工补偿作相互抵销处理（多个公司承包的商业街工程都如此处理）。增加工程量部分因无联系单无法确认，部分因代建项目需由业主支付。因被上诉人拒不接受无法报送财政审批拨款以致无法付款（协议书专用条款33条约定工程尾款在竣工结算并经有关部门审定后1个月内支付）。2014年6月被上诉人起诉要求支付1333847.1元工程款、627245元损失及利息。上诉人认为付款条件未成就。被上诉人主张的停工天数及损失金额不实，且因其原因迟延竣工造成的违约金和损失960521元应予以抵销。2015年3月23日被上诉人撤回第一次起诉。2015年4月22日被上诉人再次起诉，重审法院于2016年3月20日作出判决，后因审判程序违法，重审法院裁定再审并作出（2016）浙1081民再15号民事判决。二、（2016）浙1081民再15号民事判决认定事实不清，判决不当。（一）关于逾期支付工程款及违约责任问题。协议书专用条款第33.2条约定：工程尾款在竣工结算并经有关部门审定后1个月内支付。专用条款第33.2条第33.3条约定：发包人在有关部门审定1个月后无正当理由不支付工程竣工结算价款，则按应付款额的月0.5%支付利息，并承担违约责任。因被上诉人不接受中介结算，致使至今未经财政部门审定。工程款付款条件尚未成就，谈不上利息损失。重审以被上诉人曾申请行政调解为由判决自2011年11月28日起支付逾期付款利息，缺乏合同依据和法律依据。（二）关于停工损失问题。首先，涉案工程由原温岭市区商业街建设领导小组办公室负责管理，因管理混乱被撤销而由上诉人承接。上诉人结算时发现被上诉人提出的停工损失存在诸多漏洞与疑点，且未经上诉人及原温岭市区商业街建设领导小组办公室确认。本着对国有资产审慎负责的态度，结合延期完工的情形及其它区块结算处理办法，上诉人主张双方互不赔偿停工损失与延期完工损失。延期完工损失超过停工损失，该处理办法有利于被上诉人。其次，被上诉人提出的停工报告及损失计算中的漏洞与疑点显而易见，上诉人的抗辩意见被重审判决以与本案无关联予以否定，不知足以证明停工报告和损失虚假或失实的证据如何与本案无关联？如被上诉人提交的证据3涉及外墙砖延期进场造成停工92天损失达300277元，时间是2004年5月30日至8月30日。工程结构验收时间是2004年7月2日，之前不能进行外墙面砖施工，之后须先进行外墙粉刷施工才能进行下一道工序，而施工网络计划图证实外墙粉刷时间需40天。因此，影响施工的最早起算时间应是8月12日，面砖进场时间是8月30日，此处延误时间是18天，加上进场后需28日试拉，满打满算延误时间只有46天而非92天。这46天也非完全停工，不排除尚能进行其它项目施工。再如被上诉人提交的证据4、5涉及38天停工损失。施工日记反映期间被上诉人仍在进行石材幕墙、门、窗、屋面防水、水电安装等施工。再次，误工造成的损失金额全系被上诉人自行制作,真实性、合理性无从确认，且诉求金额前后不一。被上诉人2013年1月在建设工程咨询报告书中备注造价未计入停工补偿费及部分设计变更联系单中增加的工程款合计658426元，剔除其中125412元增加的工程款，停工损失533014元，而本次起诉提出627245元停工损失，证明所谓停工损失金额是随意的，毫无真实性可言。退一万步说，即使停工报告上上诉人方工程师的签字能确认停工事实，也不代表认可损失金额。（2014）台温民初字第891号民事案件审理中重审法院尚能委托浙江中永工程咨询有限公司鉴定损失金额，而重审时竟置上诉人的抗辩意见及众多证据于不顾，全盘照收被上诉人不实的诉讼请求。（三）关于因业主要求变更设计增加的工程量及安全网费用问题。本案特殊性是上诉人非真正业主，真正业主是众多自然人。上诉人只是出于统一规划建设需要与所有业主签有代建协议，约定统一按设计图纸施工，如有业主要求局部变更，由业主与施工方自行商定并由业主负责费用。浙江建经投资咨询有限公司审核造价时未纳入业主要求变更增加的工程量是有道理的，其余工程如是结算均无异议。按重审判决，则将本该业主承担的费用转嫁到上诉人头上，从而造成国有资产流失。至于安全网费用，法规规定多层建筑施工要挂安全网与被上诉人是否按规定挂安全网是两个概念，重审判决在无证据证明已挂安全网的情形下判决上诉人承担该笔费用，是不正确的。（四）关于上诉人能否对被上诉人延期完工产生的违约金及损失行使抵销权问题。重审认为，上诉人要求被上诉人支付工程延迟交付的违约金及其它损失、承担鉴定费的辩称不属本案处理范围，可另案解决。这一认定不仅不符合事实，也不符合法律规定，且人为地增加讼累。停工损失和延期竣工损失均在履行合同中产生，上诉人主张抵销的金额未超过被上诉人主张的金额，有合同依据，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，所谓不属本案处理范围是不恰当的（重审如判决驳回被上诉人的诉讼请求例外）。重审法院在（2014）台温民初字第891号民事案件中已就上诉人主张抵销的内容进行审理并委托浙江中永工程咨询有限对双方的损失事项进行司法鉴定，上诉人为此支付30000元鉴定费用，鉴定机构也出具了中永咨询【2014】33号建设工程报告书。综上所述，重审在认定事实不清的基础上作出错误判决，请求撤销原判，支持上诉请求。 温岭市晶都建筑工程有限公司辩称，一、上诉人提出的上诉请求不成立。重审时上诉人的第一条答辩意见是待偿工程款为1208435元而非1333845元，承认拖欠工程款的事实，只是对欠款金额存在不同意见，而现在要求撤销重审判决并驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼主张前后矛盾，不能成立。二、上诉人的上诉理由不成立。（一）本案成诉原因是上诉人指定的造价审定单位未依约定将停工补偿款及部分设计变更联系单中增加的工程款计算在内。未计算在内的原因并不是上诉人在上诉状中陈述的理由，实际是其单方要求审计单位少算、迟算，以致将本应计算在内的停工补偿款及部分设计变更联系单中增加的工程款未计算在内，使本该早早能审计出结果的报告整整花费4年时间才出来。被上诉人多次提出调解，上诉人同意调解，但一直对应付工程款不予支付，包括无争议部分的工程款也不及时支付。（二）上诉人认为，因被上诉人不同意审计部门的结算报告以致至今未经财政部门审定，工程款付款条件未成就。按上诉人说法，被上诉人只能同意审计部门的结算报告，放弃合法权利，增加工程量由被上诉人买单才是正确选择。显然，上诉人的逻辑是错误的。协议书第二部分通用条款第33.6条约定：发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。双方地位是平等的，权利义务是对等的，而不是被上诉人只有服从一个选择。一审判决从2011年11月28日起计算逾期支付工程款、经济损失的利息已很照顾上诉人的利益，根据协议书专用条款第33.2、33.3条约定，应从2009年11月1日起开始计算逾期利息。为了息讼，被上诉人对不合理算法未提出上诉。（三）上诉人关于停工损失的上诉意见不成立。依据协议书通用条款第36.2条：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔。（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向书；（2）发出索赔意向书后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关材料后，在28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关材料后，28天内未予答复或未对承包人进一步要求，视为该索赔已经认可。根据协议书专用条款第5条：监理单位委派的工程师享有对工程的索赔、违约事件及费用、工期顺延的确认权。被上诉人严格依据约定提出索赔要求，索赔要求已经发包单位派驻的工程师确认，现上诉人对索赔提出异议是不成立的。（四）上诉人认为，工程真正业主是众多自然人，上诉人只是代建方，变更设计增加的工程量应由众多自然人承担。涉案合同相对人是上诉人与被上诉人，众多自然人与被上诉人没有合同关系。上诉人对工程的所有权人与合同发包人进行概念上的偷梁换柱，以此逃避合同责任，显无法律依据。安全网系建筑工程施工中的强制性安保措施，费用应由发包单位承担。（五）关于延期完工产生的违约金及造成的损失能否行使抵销权的问题。被上诉人提出这是反诉而不是抗辩，上诉人不能行使抵销权。抗辩对本诉具有依附性，而反诉可成为一个独立诉讼。上诉人要求被上诉人承担违约金及赔偿损失的请求具备独立性，其不是行使抵销权，应提起反诉。上诉人提出的该项请求也没有事实和法律依据，被上诉人未逾期交付工程，上诉人应根据约定在交付工程后28日内向工程师提出索赔再由工程师确认索赔事实。上诉人在交付工程后28日内未提出延误工期索赔，丧失了索赔权利。赔偿款系上诉人逾期将竣工工程交付给拆迁户所产生，与被上诉人无关。《委托方延误交房违约金计算表》显示，计算违约交房时间24个月，截止时间2010年4月21日，即上诉人支付给建房户的违约金自2008年4月21日起计算。被上诉人竣工交付的时间是2004年12月26日，与房屋交付给住户的时间相差5年多，从时间上看也与被上诉人无关。综上，上诉人的上诉理由和上诉请求均不成立，请求驳回上诉，维持原判。 温岭市晶都建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.温岭市城市建设综合开发有限责任公司支付工程款1333847元及自2009年11月1日起按月利率0.5%计算至实际履行之日止的利息；2.温岭市城市建设综合开发有限责任公司赔偿经济损失627245元及利息损失（自提出索赔之日起至2009年10月31日止按人民银行同期同档次贷款利率计算，2009年11月1日起至实际履行之日止按月利率0.5%计算）。 一审法院认定事实：2003年4月1日，温岭市晶都建筑工程有限公司与温岭市城市建设综合开发有限责任公司签订了温岭市区商业步行街K区工程施工协议书。协议约定：由温岭市晶都建筑工程有限公司承包施工温岭市步行街K区五层框架结构商住楼的土建及安装工程，建筑面积8222.18平方米，价款为5389158元。因设计变更发生工程量增减凭设计单位出具的变更联系单和发包人代表签证单位盖章，按实调整。工程款在竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算款的97%，留3%为工程质量保修金。保修金按照银行利率计算利息，在保修期五年满时退清余额。若温岭市城市建设综合开发有限责任公司无正当理由不支付工程竣工结算价款，则按照应付款项的月0.5%支付利息；若温岭市城市建设综合开发有限责任公司未按合同约定履行义务，则应赔偿因其违约给温岭市晶都建筑工程有限公司造成的经济损失。涉案工程于2003年5月20日开工，于2004年12月26日竣工。施工期间因温岭市城市建设综合开发有限责任公司原因造成工程停工172天，经济损失627241元。温岭市晶都建筑工程有限公司针对以上停工，五次向项目总监理工程师代表发出索赔意向通知，温岭市城市建设综合开发有限责任公司在收到索赔通知及相关资料后未予答复。工程竣工后，浙江建经投资咨询有限公司对该工程造价审核认定：土建工程造价为5692870元；水电安装工程造价为276299元；补桩工程造价为22482元。因双方对工程量增加部分和停工损失赔偿问题存有争议，温岭市晶都建筑工程有限公司于2011年11月28日向温岭市建筑工程管理局提出要求调解。后因调解不成，为此温岭市晶都建筑工程有限公司于2014年6月间向该院起诉，后因故撤回起诉。2015年4月间温岭市晶都建筑工程有限公司再次起诉，在该院审理过程中，浙江科佳工程咨询有限公司认定涉案工程因设计变更增加的工程款为97786元。因此商业步行街K区的工程款总额为6089437元，温岭市城市建设综合开发有限责任公司已支付4783216元，温岭市晶都建筑工程有限公司出具了同等数额的税务发票，尚欠温岭市晶都建筑工程有限公司工程款1306221元。 一审法院认为，原审原、被告签订的工程施工协议合法有效，双方均应按约履行。温岭市城市建设综合开发有限责任公司应支付温岭市晶都建筑工程有限公司工程余款。温岭市晶都建筑工程有限公司对因发包人原因造成工期延误的经济损失，按约提出索赔意向通知后，温岭市城市建设综合开发有限责任公司在合同约定的时间内未予答复或作进一步要求，视为对该项索赔已经认可。为此温岭市城市建设综合开发有限责任公司应赔偿温岭市晶都建筑工程有限公司工期延误造成的经济损失。对于温岭市城市建设综合开发有限责任公司提出所增加的工程造价应与住户协商解决的辩称，根据协议专用条款中“因设计变更发生的工程量增减凭设计单位出具的变更联系单和发包人代表签证单位盖章按实调整”之约定，本案因设计变更所增加的工程造价应由温岭市城市建设综合开发有限责任公司承担。至于逾期支付工程款的违约责任应根据协议约定，从竣工结算经有关部门审定后1个月后开始按月利率0.5%计算。因本案双方对审定意见有争议一直未提交财政部门审定，故从温岭市晶都建筑工程有限公司向温岭市建设工程管理局申请调解之日开始计算。对温岭市晶都建筑工程有限公司要求温岭市城市建设综合开发有限责任公司支付工程款及利息、赔偿经济损失及利息的合理请求，该院予以支持。至于温岭市城市建设综合开发有限责任公司要求温岭市晶都建筑工程有限公司出具相应的工程款发票的答辩请求，符合相关规定，该院予以支持。但温岭市城市建设综合开发有限责任公司要求温岭市晶都建筑工程有限公司支付工程延迟交付违约金及其它损失、承担原所预付的鉴定费的辩称，不属本案处理范围，可另案解决。原审审判程序违法，法律适用错误，依法予以纠正。为此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销温岭市人民法院(2015)台温民初字第619号民事判决。二、温岭市城市建设综合开发有限责任公司在本判决法律生效后十日内支付温岭市晶都建筑工程有限公司工程款1306221元及自2011年11月28日起按月利率0.5%计算至实际履行之日止的利息。三、温岭市城市建设综合开发有限责任公司在本判决法律生效后十日内赔偿温岭市晶都建筑工程有限公司经济损失627245元及自2011年11月28日起按月利率0.5%计算至实际履行之日止的利息。四、温岭市晶都建筑工程有限公司向温岭市城市建设综合开发有限责任公司开具价税1306221元的税务发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费29235元，鉴定费3860元，合计33095元。由温岭市晶都建筑工程有限公司负担2095元，由温岭市城市建设综合开发有限责任公司负担31000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提供证据一、浙江建经建设工程咨询报告单书建设工程竣工结算造价审定单一份，证明2013年1月被上诉人自认停工损失和增加部分工程款共计658426元，如有上述两部分费用，也不会超过该数额，被上诉人重审时提出的两部分费用的金额、重审认定的金额与被上诉人之前的自认存在矛盾；证据二、浙江中永工程咨询有限公司出具的建设工程咨询报告书一份，该证据系被上诉人第一次起诉时向重审法院提交，证明因上诉人原因造成的误工天数、因被上诉人原因造成的误工天数和相应损失已经司法鉴定，上诉人关于因被上诉人原因造成的误工天数和相应损失及相应抵销权的主张在被上诉人第一次起诉时重审法院已进行审理，重审判决认为应另案处理是错误的。被上诉人发表如下质证意见：上述两证据均不属于新证据，证据一的相关数据系计算错误引起，故在本案起诉时予以调整，证据二系第一次起诉时重审法院委托鉴定机构出具，上诉人和被上诉人均对鉴定意见表示异议，认为鉴定意见是错误的，且被上诉人已撤回第一次起诉。本院认为，鉴于被上诉人对上诉人提交的两证据的真实性和合法性均无异议，故依法予以确认，至于关联性问题，本院将结合其他相关证据加以分析和认定。 本院认为，双方签订的协议书系双方的真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，应为合法有效，故双方均应按照约定享受各自权利和履行各自义务。被上诉人重审时提供的证据1、2、3、4、5准确记载了因上诉人原因引起的相关停工损失，且已经上诉人派出的工程师签字确认，故重审法院予以采信，与法相符，本院予以维持。被上诉人对因发包人原因造成工期延误的经济损失按约提出索赔意向通知后，上诉人未根据协议书通用条款第36.2条的规定在约定的时间内作出答复或提出要求，应当视为认可被上诉人的索赔要求。因此，上诉人需向被上诉人支付因上诉人原因引起的工期延误造成的经济损失。上诉人认为被上诉人重审时提交的证据3、4、5所涉停工天数和停工损失不准确，但未提供充分有效的证据来反驳上述证据，故本院对这一主张依法不予采纳。浙江中永工程咨询有限公司出具的鉴定意见系重审法院审理（2014）台温民初字第891号民事案件时委托鉴定机构出具，且被上诉人对此不予认可，故不能作为本案的定案依据。协议书专用条款第23.2条约定：因设计变更发生的工程量增减凭设计单位出具的变更联系单和发包人代表签证单位盖章按实调整。因此，本案因设计变更增加的工程造价应由上诉人承担。上诉人认为，如有业主要求局部变更，由业主与施工方自行商定并由业主负责费用，部分增加工程的造价应由被上诉人与住户协商解决。这一辩称与上述约定不符，故本院依法不予采纳。使用安全网系法律规定的强制性要求，由此产生的相应费用属于合理费用，故本院依法予以支持。上诉人认为重审判决在无证据证明已挂安全网的情形下支持安全网费用不当，与法相悖，故本院不予采纳。根据重审法院委托浙江科佳工程咨询有限公司出具的鉴定意见，涉案工程因设计变更增加的工程款为97786元（其中安全网费用18976元）。重审根据上述鉴定意见认定因设计变更增加的工程款为97786元（其中安全网费用18976元），于法有据，故本院予以维持。上诉人认为，被上诉人2013年1月在建设工程咨询报告书中备注造价未计入停工补偿费及部分设计变更联系单中增加的工程款合计658426元，剔除增加部分工程款125412元，停工损失应为533014元，而本次起诉提出627245元停工损失，表明被上诉人主张的停工天数及损失金额不实。被上诉人辩称系计算错误引起。本院认为，被上诉人仅备注造价未计入停工补偿费及部分设计变更联系单中增加的工程款合计658426元，但未明确区分停工损失部分和增加工程量部分的具体金额，且如前所述，被上诉人主张的停工损失有相应的事实依据和法律依据，重审法院根据浙江科佳工程咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书认定因设计变更增加的工程款97786元亦无不当，故对上诉人的这一上诉理由依法不予采纳。被上诉人已向上诉人交付涉案工程多年，上诉人应当及时按照约定支付工程款，现以被上诉人拒不接受审计报告、不能报送市财政审批拨款以致无法付款主张付款条件未成就，不符合约定，故本院依法不予支持。重审以被上诉人曾申请行政调解为由判决自2011年11月28日起支付逾期付款利息，合情合理合法，故本院予以支持。上诉人要求被上诉人支付工程延迟交付的违约金及其它损失、承担预付的鉴定费，系独立的诉讼请求，不属于本案处理范围，上诉人可另行通过合法途径加以解决。上诉人主张，因被上诉人原因造成的延期完工损失超过上诉人主张的停工损失，双方互不赔偿停工损失与延期完工损失，并据此要求行使抵销权。鉴于上诉人重审时未提起反诉，且这一主张不为被上诉人所认可，故本院在本案中不作处理。 综上所述，温岭市城市建设综合开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27990元，由上诉人温岭市城市建设综合开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  汤坚强 二〇一八年一月三十一日 代书记员  严 凌 ?*ArabicDash?-2-? ?*ArabicDash?-1-?