杭州市下城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）浙0103刑初699号 公诉机关杭州市下城区人民检察院。 被告人洪雅婷（绰号“轩轩”），女，1988年11月15日出生，汉族，浙江省杭州市人，文化程度高中，无业，户籍所在地浙江省杭州市拱墅区。曾因犯介绍卖淫罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯贩卖毒品罪于2008年8月7日被杭州市江干区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元，2013年7月8日刑满释放；因吸毒于2017年4月22日被西湖区公安分局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，2017年4月23日社区戒毒三年；2017年7月31日因吸毒被杭州市公安局下城区分局决定行政拘留十五日（未执行）、社区戒毒三年。因本案于2017年7月31日被取保候审。 辩护人洪鑫，浙江晓德律师事务所律师。 被告人何逸涛，男，1992年1月29日出生，汉族，浙江省杭州市人，文化程度初中，无业，户籍所在地杭州市下城区。2017年7月31日因吸毒被杭州市公安局下城区分局决定行政拘留十日（未执行）。因本案于2017年7月31日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人沈婷，浙江海之星律师事务所律师。 被告人冯强，男，1976年5月4日出生，汉族，浙江省兰溪市人，文化程度高中，个体经商，户籍所在地杭州市西湖区。曾因犯盗窃罪、抢劫罪于2000年7月被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；因犯销售假冒注册商标的商品罪于2012年12月18日被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，2013年9月17日刑满释放。因吸食毒品于2017年8月11日被杭州市公安局下城区分局决定行政拘留十日（未执行）。因本案于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人王媛媛，浙江南方中辰律师事务所律师。 杭州市下城区人民检察院以杭下检公诉刑诉[2017]756号起诉书指控被告人洪雅婷、何逸涛、冯强犯贩卖毒品罪，于2017年11月28日向本院提起公诉，本院于次日立案后，依法由简易程序转为普通程序并组成合议庭，于2018年1月19日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员吕丹丹出庭支持公诉，被告人洪雅婷、何逸涛、冯强及由下城区法律援助中心指派的辩护人洪鑫、沈婷、王媛媛到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市下城区人民检察院指控： 一、被告人洪雅婷、何逸涛贩卖毒品的事实 2017年7月27日22时许，被告人洪雅婷在杭州市现代雅苑门口，以人民币700元的价格向冯强贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）约2克。 同年7月期间，被告人洪雅婷、何逸涛经事先商量，由何逸涛进货，洪雅婷找买家，共同贩卖毒品。其中： 2017年7月28日，被告人洪雅婷与冯强经微信约定，以人民币700元的价格向冯强贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）2克。当晚，被告人何逸涛将上述毒品放置在交易地点附近，并由冯强前往取货。 同年7月30日，被告人洪雅婷与谢某经事先微信约定，以人民币401元的价格向谢某贩卖甲基苯丙胺1克。后洪雅婷到何逸涛住处（杭州市西湖区）向何逸涛取得毒品，于当晚21时许在该小区以上述价格向谢某贩卖甲基苯丙胺1包（经称量，净重0.7克）。 2017年7月30日，被告人洪雅婷、何逸涛在杭州市西湖区某小区先后被民警抓获归案。民警在被告人何逸涛处查获甲基苯丙胺2包（经称量，共净重9.2克），在何逸涛住处卧室的背包内查获甲基苯丙胺1小包（经称量，净重0.71克）。 二、被告人冯强贩卖毒品的事实 2017年7月17日0时许，被告人冯强明知洪雅婷贩毒，在杭州市拱墅区大塘新村门口，以人民币1400元的价格向洪雅婷贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）4克。 2017年8月10日，被告人冯强在杭州市光复路38号被民警抓获。 公诉机关向本院提交了被告人洪雅婷、何逸涛、冯强的供述与辩解、证人傅某、谢某的证言、扣押物品清单及照片、搜查笔录、取样、称重笔录、毒品检验报告、微信聊天记录照片、微信转账记录照片、支付宝交易数据光盘、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书等证据，认为被告人洪雅婷、何逸涛、冯强的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。并提出，被告人洪雅婷、何逸涛系共犯；被告人洪雅婷、冯强系累犯，应从重处罚；被告人洪雅婷系毒品再犯，应从重处罚。提请本院依法判处。 被告人洪雅婷辩称，与被告人何逸涛没有事先商量，无共同犯罪预谋。 被告人洪雅婷的辩护人对指控罪名无异议，但认为贩卖给被告人冯强的数量不足4克，应以实际净重计算数量；被告人洪雅婷与被告人何逸涛不构成共犯，即使构成，也属于从犯；被告人有立功、坦白情节；从被告人何逸涛处查获的毒品不应计入其犯罪数量；被告人自己有吸食毒品的情节，以贩养吸；被告人系孕妇等，综上，建议对被告人洪雅婷从轻处罚并监外执行。 被告人何逸涛对指控无异议。 被告人何逸涛的辩护人对指控罪名无异议，对事实和量刑方面提出：对认定被告人洪雅婷、何逸涛构成共犯存疑，两人可能有默契，但无专门商量或约定的过程；从被告人身上查获的毒品认定为非法持有；被告人以贩养吸、无牟利，系坦白等，建议从轻处罚。 被告人冯强对指控无异议。 被告人冯强的辩护人对指控罪名无异议，在事实和量刑方面提出：贩毒数量不足4克，大概0.7克每个；被告人有正当收入，贩卖毒品有偶然性；系坦白，公安阶段认罪认罚；被告人自己有吸食毒品的情节，愿意退缴违法所得等，建议对被告人从轻或减轻处罚。 经审理查明： 一、被告人洪雅婷单独贩卖毒品的事实 2017年7月27日22时许，被告人洪雅婷在杭州市现代雅苑门口，以人民币700元的价格向冯强贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）约2克。 二、被告人洪雅婷、何逸涛共同贩卖毒品的事实 2017年7月期间，因毒品货源紧张，被告人洪雅婷、何逸涛形成贩卖毒品的合意，由被告人何逸涛从网上购买毒品，间或帮助送货至指定地点，被告人洪雅婷联系买家，从被告人何逸涛处取货。其中： 2017年7月28日，被告人洪雅婷与冯强经微信约定，以人民币700元的价格向冯强贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）约2克。当晚，被告人何逸涛将上述毒品放置在交易地点附近，并由冯强前往取货。 同年7月30日，被告人洪雅婷与谢某经事先微信约定，以人民币401元的价格向谢某贩卖甲基苯丙胺约1克。后洪雅婷到何逸涛住处（杭州市西湖区）从何逸涛处取得毒品，于当晚21时许在该小区以上述价格向谢某贩卖甲基苯丙胺1包（经称量，净重0.7克）。 2017年7月30日，被告人洪雅婷、何逸涛在杭州市西湖区某小区先后被民警抓获归案。民警在被告人何逸涛处查获甲基苯丙胺2包（经称量，共净重9.2克），在何逸涛住处卧室的背包内查获甲基苯丙胺1小包（经称量，净重0.71克）。 三、被告人冯强贩卖毒品的事实 2017年7月17日0时许，被告人冯强明知洪雅婷贩毒，在杭州市拱墅区大塘新村门口，以人民币1400元的价格向洪雅婷贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）约4克。 2017年8月10日，被告人冯强在杭州市光复路38号被民警抓获。 另查明，公安机关未随案移送的从被告人洪雅婷处扣押的黑色苹果7手机一部，从被告人何逸涛处扣押的金色三星手机一部，从被告人冯强处扣押的苹果6Plus手机一部系犯罪工具。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被告人洪雅婷的供述与辩解及辨认笔录，证实2017年7月27日、7月28日，冯强通过微信联系其各购买两个冰毒，每次微信转账各700元，其把冰毒送到现代雅苑里面的一个花坛、草丛里，然后给冯强发放毒品地方的照片，冯强根据照片找到毒品。两人之间是相互在贩卖的。2017年7月8日，其向冯强购买5个冰毒，打了1750元到冯强卡上，冯强送到大塘新村，因只给了4个冰毒，冯强通过微信退了一个冰毒的钱，因为之前其欠他195元，所以只退了155元。2017年7月30日下午，方斌通过微信联系其购买一个冰毒，并微信转账401元。晚上，其到何逸涛家里，向何逸涛拿了一个货，让方斌过来拿，后在交易时候被民警当场抓获。其不清楚何逸涛的毒品哪里来的，只知道他手上有货，30日晚上拿货的时候看到他大概有10多个货，还有称量的秤和分装的袋子。其和何逸涛系朋友，早就认识，因为其也吸毒，知道他手上有货，他知道其有这个圈子，说如果有朋友要的话可以问他拿，然后他会给其点好处费，约定出货是400元一个，其收到钱只要打给他280元至300元左右就行，每个其赚100元左右。但因为之前欠何逸涛钱，实际上其没有赚到钱。其辨认出被告人何逸涛、冯强。 2.被告人何逸涛的供述与辩解及辨认笔录，证实2017年6月左右，其和洪雅婷认识后接触较多，有段时间她没有货，就跟她说其知道有个人在网上出货的，她知道其可以拿到货就让其问问上家，如果一次性购买能不能便宜点，其就通过QQ联系上家，约好一次性购买10克左右给210元一克的价格，其就在最近一次7月24日购买了15克冰毒，其通过ATM机转账给对方。这15克冰毒是洪雅婷让我去买的，其去买货，她去找下家，具体是她和客人联系的，联系好后会告诉其把东西放在哪里，其就按照她说的放到指定位置就行，洪雅婷会打钱给其，一般每克打给其300元左右，她出货一般400元左右。2017年7月28日晚上，洪雅婷让其把两个冰毒放到现代雅苑小区公园的花坛里，次日凌晨，她分两笔给其打了一共800元，其中200元是她欠他的钱，实际还是300元一个。7月30日下午，洪雅婷来到其家里，说是过来坐会儿，其就管自己睡觉，醒来发现她不在了，还带走了一个冰毒和吸毒的壶出去，其打她电话不通，感觉不对，就打算出去避避风头，在楼下被民警抓获，从其身上搜出两包冰毒、称量用的秤和分装的小塑料袋，在其卧室还搜出一小包冰毒，民警当面进行称量称重，身上的两包冰毒一包7.01克，一包3.86克，家里搜出的一小包0.93克。其辨认出被告人洪雅婷。 3.被告人冯强的供述与辩解及辨认笔录，证实2017年7月8日下午，洪雅婷通过微信联系其说拿不到货，问其能不能帮她带点，最后在7月16日说好350元一个，帮她带5个。其让她把钱打到其农行卡上，后来两人约好把毒品送到大塘新村门口，因为只有5个货，给自己留了1个，给她4个，加上之前欠其的钱，其退了155元。2017年7月27日，其联系洪雅婷买两个货，其用微信转了700元给她，她送货到现代雅苑一棵树下，她给了其两张照片，其根据照片找到毒品。7月28日，其以700元用同样方式又购买了两个冰毒。其辨认出被告人洪雅婷。 4.证人谢某的证言，证实2017年7月30日下午，其联系“轩轩”，以人民币400元购买一个冰毒，其通过支付宝转了401元给她。后约好碰面，她从裤子后袋掏出一团白色纸巾，里面是冰毒。这时候，被民警当场查获。 5.证人傅某的证言，证实其与冯强一起吸食冯强提供的冰毒。 6.检查笔录、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对被告人何逸涛人身、随身物品及住处进行搜查，扣押金色三星手机一部、黑色黑莓手机一部、塑料袋八十四个、镜面称台电子称一台、可疑晶体一包（现场初称7.01克）、可疑晶体一包（现场初称3.86克）、可疑晶体一包（现场初称0.93克）；对被告人冯强出入的杭州市上城区光复路38号1单元203室进行检查，扣押苹果6PLUS手机一部、coolpad手机一部、吸壶一个、白色可疑晶体一袋（现场初称1.26克）；对被告人洪雅婷人身进行搜查，扣押黑色苹果7手机一部；对谢某的人身进行检查，对查获的1包可疑晶体进行带包装初称，重量为0.95g。 7.提取、扣押笔录、称量、取样笔录，证实公安机关对从被告人处查获的毒品进行称量的情况。 8.毒品检验报告、毒品上交清单，证实送检的样品DP171441-001、DP171441-002、DP171441-003、DP171441-004中均检验出甲基苯丙胺，上述毒品已上交杭州市公安局禁毒支队；在样品DP171476-001中未检验出甲基苯丙胺。 9.微信聊天记录、微信转账截图，证实冯强在2017年7月8日和洪雅婷聊天，洪雅婷向其购买毒品20-30个的事实；之后一直在为此事联络直至7月16日完成交易，之后退钱155元的事实；证实7月27日洪雅婷和冯强微信约定卖给冯强700元2个毒品的事实。交易地点系现代雅苑；证实7月28日交易毒品的事实；证实谢某和洪雅婷通过微信联系购买毒品，后微信转账的事实。 10.支付宝数据光盘一张，证实何逸涛、洪雅婷部分的交易获利情况。 11.抓获经过，证实三被告人均系被动到案。 12.户籍证明，证实三被告人的身份信息情况。 13.刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实被告人洪雅婷、冯强的前科情况。 14.行政处罚决定书，证实三被告人因为吸毒尿检呈阳性，被处以行政处罚。其中洪雅婷因为怀孕，行政处罚没有执行，其余二被告人因已被刑事拘留，没有另行羁押。 15.情况说明，证实民警在抓获被告人冯强时从上城区光复路38号1单元203室搜查出的一小包白色可疑晶体，经禁毒支队鉴定，不含甲基苯丙胺成分。该晶体化学名称为异丙基苄胺。 16.医学证明书，证实被告人洪雅婷怀孕的情况。 17.立功材料，证实被告人洪雅婷的立功情况。 上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于被告人洪雅婷及其辩护人、被告人何逸涛的辩护人辩称，二被告人事前无商量，不构成共犯及提出即使构成共犯，被告人洪雅婷系从犯的意见。经查，根据二被告人的供述及扣押、查获、抓获经过等主客观证据能证实二被告人有贩卖毒品的合意，并相互联系、相互配合，共同完成贩卖毒品的行为。且二人在共同犯罪中的作用地位相当，仅分工有异，故不宜区分主从犯。被告人洪雅婷及其辩护人、被告人何逸涛的辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。 关于被告人洪雅婷、冯强的辩护人提出毒品的数量不足量，应以实际重量认定的问题。经审理认为，从被告人的供述及实际查获的毒品数量称量显示，毒品的数量确实可能存在不足量的情形，故该情节在量刑时予以酌情考虑。 关于被告人洪雅婷、何逸涛的辩护人提出查获的毒品数量不应计入贩卖毒品的数量的意见。经查，二被告人以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，即住处查获的甲基苯丙胺2包（共净重9.2克）系贩卖毒品的数量，二被告人对此主观上明知；另外从背包内查获的甲基苯丙胺1小包（净重0.71克）因无证据证实二被告人主观上明知，被告人洪雅婷辩解可能系之前自己吸食时遗忘在该处。从有利于被告人角度，不计入贩卖的数量。查获的毒品数量在量刑时可酌情考虑被告人吸食毒品的情节。 本院认为，被告人洪雅婷、何逸涛、冯强违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且被告人洪雅婷、何逸涛系共同犯罪。其中，被告人洪雅婷、何逸涛共同贩卖毒品约11.9克，被告人洪雅婷还单独贩卖毒品约2克，被告人洪雅婷、何逸涛贩卖毒品数量较大。被告人洪雅婷、冯强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人洪雅婷曾因犯贩卖毒品罪被判刑，系毒品再犯，依法应当从重处罚；其到案后检举、揭发他人犯罪行为，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，查证属实，属于立功，依法可以从轻处罚。被告人何逸涛、冯强到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下： 一、被告人洪雅婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币17000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人何逸涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币12000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日起至2024年7月30日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人冯强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月10日起至2018年7月9日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、公安机关未随案移送的从被告人洪雅婷处扣押的黑色苹果7手机一部，从被告人何逸涛处扣押的金色三星手机一部，从被告人冯强处扣押的苹果6Plus手机一部系犯罪工具予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张闪闪 人民陪审员  王土根 人民陪审员  姬 磊 二〇一八年一月三十日 书 记 员  杨晓丽 ?*ArabicDash?-2-? ?*ArabicDash?-1-?