广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终13267号上诉人（原审原告、案外人）：谢翠卿，女，汉族，1968年8月10日出生，住广东省佛山市高明区。上诉人（原审原告、案外人）：陈建成，男，汉族，1968年1月17日出生，住广东省佛山市高明区。两上诉人的委托诉讼代理人：黎宏武，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：广东高明农村商业银行股份有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：彭洪辉。委托诉讼代理人：罗海杰，男，汉族，1987年5月13日出生，住广东省佛山市高明区，系该行的职员。原审第三人：（被执行人）：佛山市高明区同宇商贸城有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：林志超。原审第三人（被执行人）：佛山市高明区荣业房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：林建华。原审第三人（被执行人）：林志超，男，汉族，1959年11月26日出生，住广东省佛山市高明区。原审第三人（被执行人）：林玉珍，女，汉族，1961年1月17日出生，住广东省佛山市高明区。原审第三人（被执行人）：刘以勤，男，汉族，1948年9月28日出生，住广东省佛山市高明区。上诉人谢翠卿、陈建成因与被上诉人广东高明农村商业银行股份有限公司（以下简称高明农商行）、原审第三人佛山市高明区同宇商贸城有限公司（以下简称同宇商贸城）、佛山市高明区荣业房地产开发有限公司（以下简称荣业公司）、林志超、林玉珍、刘以勤案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（以下简称高明区法院）（2017）粤0608民初1674号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定本案不开庭审理。本院于2018年1月9日公开进行法庭调查。上诉人谢翠卿及其委托诉讼代理人黎宏武到庭参加调查，其他当事人经本院合法传唤没有到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。高明区法院查明，谢翠卿与陈建成是夫妻关系，两人于1991年11月28日登记结婚。2010年3月11日，谢翠卿与荣业公司签订《购房协议》，协议约定陈建成向荣业公司购买位于佛山市高明区××××××面积约27.2㎡的首层（二层专用梯）及面积约442㎡的二层办公用房一套（以下简称涉案房屋），首层单价为7000元／㎡，二层单价为2300元／㎡，合共总房款约1207000元。双方在《购房协议》中确认，谢翠卿已支付房款650490元，尚欠房款556510元。556510元房款应于2010年8月31日前支付20万元，于2011年1月31日前支付20万元，在2011年6月30日支付156510元。若到期不能还清欠款，按欠款总额每月加收利息15‰。《购房协议》签订时，林志超是荣业公司的法定代表人及唯一股东，荣业公司是林志超设立的一人有限公司。荣业公司在《购房协议》上盖章，该协议同时加盖了“林志超”的私章。2010年9月2日、2011年2月24日、2011年9月2日、2012年9月29日，陈建成分别通过陈建成、谢翠卿、陈某、谢某的银行账号向林玉珍和林志超分别转账支付房款10万元、10万元、3万元、3万元。荣业公司分别于转账当天出具了收据确认收到陈建成上述购房款。至一审辩论终结时，陈建成、谢翠卿共向荣业公司支付购房款910490元。2011年2月25日，谢翠卿与区某签订《铺位租赁合同》，约定谢翠卿将涉案房屋出租给区某，租赁期限为2011年4月15日至2017年4月14日。2011年3月31日谢翠卿委托何某到佛山水业集团高明供水有限公司和广东电网公司佛山高明供电局将×××××××××××××××房的水费和电费（电费户号为：06×××71）更改至谢翠卿的银行账号中扣费。2011年4月7日谢翠卿到供电部门办理地址将高明区××××××××××××房的电费（电费户号为:06×××89）改至谢翠卿的银行账号中扣费。2012年6月12日荣业公司与林志超签订《广东省商品房买卖合同》，合同约定林志超以3709680元的价格向荣业公司购买佛山市高明区×××××××××建筑面积1236.56㎡和套内面积1099.55㎡的二层办公用房（以下简称×××二层办公用房）。2012年6月18日，荣业公司向林志超出具了购房发票。2012年6月28日，林志超对×××二层办公用房办理了粤房地权证佛字第××号房地产权证。2012年7月2日，林志超对×××二层办公用房办理了佛高国用（2012）第0×××6号土地使用权证。2013年8月底，林志超向陈建成出具《承诺书》，承诺于2013年9月底之前为陈建成办理好房产证，楼梯间以3500元／㎡计算，如2013年9月底前仍未办理的，以每平方米5000元共2355150元补偿给陈建成。2013年9月2日，林玉珍、林志超、同宇商贸城与高明农商行杨和支行签订《抵押担保合同》，由林玉珍、林志超、同宇商贸城对2013年9月2日至2016年9月1日期间高明农商行与同宇商贸城之间依根据明农商杨公授协字（2013）第0125号额度授信协议所产生的不超过850万元的债务承担担保责任，林志超、林玉珍以其名下的×××二层办公用房以及其他的16处房产作为抵押物。2013年9月5日，高明农商行杨和支行对×××二层办公用房办理了抵押登记，取得粤房地他项权证佛字第××号他项权证。2015年7月2日、2015年7月15日，谢翠卿向林志超发送短信催促办理房产证事宜。2015年10月13日，高明农商行以同宇商贸城、林玉珍、林志超、荣业公司、刘以勤未履行约定义务为由向高明区法院提起金融借款合同纠纷的诉讼。该院于2015年10月20日依高明农商行的财产保全申请查封了×××二层办公用房。2016年1月12日，各方当事人达成调解协议，高明区法院出具（2015）佛明法民二初字第226号民事调解书确认该调解协议，调解协议第四、第五、第八项约定高明农商行对被告林志超、林玉珍提供的×××二层办公用房的拍卖、变卖所得价款分别在本金624万元和442万元及其利息等应支付款项范围内享有优先受偿权；林志超、林玉珍对同宇商贸城的债务承担连带责任。2016年3月30日，高明农商行向高明区法院申请强制执行，该院以（2016）粤0608执603号案立案受理，×××二层办公用房的查封转为执行中的查封。2017年2月16日，谢翠卿与吴某签订《铺位租赁合同》，将涉案房屋中的230多平方米出租给吴某。谢翠卿在庭审中陈述，涉案房屋现分别出租给区某和吴某。2017年3月17日，陈建成、谢翠卿向该院提出案外人异议，请求撤销（2015）佛明法民二初字第226-1号民事裁定，解除对×××二层办公用房的查封。2017年3月27日，荣业公司和林志超出具《说明》，证实因具体房款总金额要等办好房产证后才能确定，且×××二层办公用房已在银行设定抵押并打算以未缴纳的房款来缴纳税费，故没有要求谢翠卿、陈建成交纳剩余房款。2017年4月16日，荣业公司与林志超出具《关于谢翠卿、陈建成购买×××的补充说明》，证实荣业公司和林志超在未通知谢翠卿、陈建成的情况下，办理了×××二层办公用房的房产转移手续，事后也没有告知二人。该院于2017年5月2日作出（2017）粤0608执异26号执行裁定，驳回陈建成、谢翠卿的异议请求。陈建成、谢翠卿不服该裁定遂提起本案诉讼。高明区法院认为，本案是案外人执行异议之诉，本案的争议焦点是原告谢翠卿、陈建成对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。该院认为原告对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：首先，原告主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议的规定）第二十八条主张排除执行的理由不成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因此，商品房买卖合同的双方是房地产开发企业和买受人。本案中，原告向具有房地产开发资质的荣业公司购买涉案房屋，双方成立商品房买卖合同关系，该合同的主体是荣业公司而非林志超，虽然《购房协议》中盖有林志超的私章，但应视为林志超作为当时荣业公司的法定代表人履行职务的行为，而非其个人向原告出售涉案房屋。原告认为林志超在合同上盖章属于无权处分并在其取得所有权后使林志超与原告之间的合同由效力待定变为有效的意见，该院不予采纳。执行异议和复议的规定第二十八条沿革于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，执行异议和复议的规定第二十八条适用于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”的情况，条文中的“被执行人”是指不动产买卖合同的相对出卖方，该条也有不动产买卖合同的出卖方履行过户义务的含义。执行异议和复议的规定第二十八条中确立了无过错买受人的物权期待权优先于与之有买卖合同关系的被执行人的其他债权的原则，但不能对抗不动产转让之后他人的物权及在物上设定的其他权利负担。本案中，根据合同相对性原则，原告对林志超不享有交付涉案房屋的债权请求权，其仅能向荣业公司主张合同的权利，在涉案房屋已转移登记至被告林志超名下时不适用本条的规定。至于林志超对涉案房屋的物权能否被撤销以及原告的合同权利的维护问题，原告应当通过另案解决。其次，原告不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）中的“消费者”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法保护。因此，购买商品房的人必须是为生活消费，才能称之为《批复》中的“消费者”，才享有比建设工程价款优先受偿权及抵押权更优先的权利。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》【粤高法〔2017〕191号】第二十三条也明确了《批复》中的“消费者”必须是所购商品房是用于居住且名下无其他居住房屋的购房人。本案中，林志超名下的房产证显示涉案房屋规划用途是“非住宅”，涉案房屋是用于生产经营活动的办公用房，原告不属于消费者，不能对抗被告高明农商行享有的抵押权。再者，原告对涉案房屋请求排除强制执行存在法律上或事实上履行不能的情况。关于原告诉请确认其对涉案房屋享有所有权的问题。该院认为，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，不动产物权的变更实行登记生效制度。依据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十六条的规定，房屋尚未办理所有权转移登记，买受人请求确认房屋归其所有的，人民法院不予支持。《购房协议》的成立和有效使原告取得了对荣业公司的债权请求权，但涉案房屋登记在林志超名下，不动产物权未经变更登记仍未发生物权变动的效力，该院不支持原告主张确认涉案房屋为其所有的诉讼请求。此外，涉案房屋是×××二层办公用房的一部分，涉案房屋还没有经不动产登记部门确认有独立于×××二层办公用房的产权，而被告高明农商行对整个×××二层办公用房享有抵押权，原告仅依据《购房协议》排除被告高明农商银行对×××二层办公用房的强制执行，存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的法律上或事实上不能履行的情况。综上所述，原告对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告谢翠卿、陈建成的诉讼请求。上诉人谢翠卿、陈建成不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销（2017）粤0608民初1674号民事判决；二、确认×××二层办公用房归两上诉人所有。事实与理由如下：一、上诉人的请求符合执行异议和复议规定关于买受人可以排除金钱债权执行的情形根据一审查明的事实，上诉人在法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同、支付了超过合同价款50%的房款、自2011年2月起占有和支配了涉案房屋，上诉人的异议请求可以排除高明农商行的执行申请。二、本案不存在法律上或者事实上不能履行的情形（一）一审法院对法律条文理解和适用有误一审判决第19页第12行记载了法院对有关法律的理解，“依据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十六条的规定，房屋尚未办理使用权转移登记的，买受人请求确认房屋归其所有的，人民法院不予支持”，按此表述，人民法院对房屋买受人确认房屋的请求一概不予支持。但是，该条法律原文是“二十六、房屋尚未办理所有权转移登记，买受人请求确认房屋归其所有的，人民法院应当向其释明变更诉讼请求为出卖人协助其办理房屋所有权转移登记。买受人不同意变更的，驳回其诉讼请求。”规定人民法院经释明后买受人仍不同意变更的，才驳回其诉请。一审法院对该法律条文的理解是错误的。该第二十六条规定的适用情形应该是一般的房屋买卖合同纠纷，即房屋出卖人售卖房屋后拒绝办理转移手续，买受人向法院主张权利时，提出直接确认房屋所有权的情形。本案中，上诉人请求确认涉案房屋享有所有权的法律依据是2011年《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》第八条“案外人提起执行异议诉讼，应当对执行标的主张实体权利……”的规定。（二）上诉人主张的房屋事实上是可以履行的涉案房屋是独立的单元，有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号，符合《房屋登记办法》规定的登记要求。自房屋出卖人在2011年2月份已经将该房屋交付后，上诉人一直占有、支配该房屋至今，房屋出卖人只须履行形式上的交付即可。另外，一审判决关于上诉人诉请的表述和逻辑也是错误的。一审判决认为，“原告仅依据《购房协议》排除被告高明农商行对×××二层办公用房的强制执行，存在……不能履行的情况”，是错误的。如前述，上诉人是基于在法院查封前签订了购房合同、支付超过一半的房款和一直占有、支配房屋这些事实提出自己的主张的，而以上这些情形完全满足了执行异议和复议规定第二十八条的规定，依法应当支持。三、被上诉人高明农商行不是债权和质权的所有人，无权申请人民法院执行涉案房产（一）涉案房产的抵押权人是广东高明农村商业银行股份有限公司杨和支行（下称杨和支行），不是被上诉人高明农商行在执行异议阶段，高明区法院依职权调取了一份《抵押担保合同》[编号：明农商杨抵保（2013第0125-1号）]。该份合同显示，抵押人林志超、林玉珍将评估价值为617万元的“×××二层办公”房产，抵押给杨和支行，担保贷款金额为361万元。一审判决后，上诉人向荣业公司索要了该笔贷款的《流动资金借款合同》、《授信额度协议》和借款借据，发现全部合同资料都是由杨和支行盖章，且有该支行时任负责人麦锦庆签名，资金的出借人是杨和支行，担保财产的抵押权人也是杨和支行。根据合同相对性原则，杨和支行才是借款合同和抵押合同的相对方，是林志超、林玉珍抵押房产的抵押权人；高明农商行不是合同当事一方，对林志超、林玉珍不享有债权和质权。（二）高明农商行代表杨和支行提起诉讼并申请强制执行是错误的根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第六款规定，以及《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》(银条法〔1995〕37号)第一条规定，商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体。高明农商行据以提起诉讼的借款发生在杨和支行与同宇公司之间，林志超、林玉珍为该笔贷款提供的房产作为抵押，同宇公司逾期不能清偿债务时，应当由杨和支行而不是高明农商行提起诉讼。高明农商行自行、直接以自己的名义起诉并要求林志超、林玉珍承担担保责任，是错误的。虽然法律规定金融机构的分支机构的民事行为由总行来承担法律后果，但诉讼主体应当是已经依法设立并领取营业执照的分支机构。（三）高明农商行不能依据（2015）佛明法民二初字第226号民事调解书申请人民法院强制执行如前述，高明农商行不是合同相对人，不是债权和质权的所有人，不能直接起诉林志超、林玉珍，更无权与林志超、林玉珍达成调解协议。上述民事调解书因诉讼主体不适格，不能作为人民法院强制执行的依据。现有资料显示，林志超、林玉珍将×××向杨和支行担保的贷款额度为361万元，杨和支行只能在该额度范围内主张抵押权，对于超出该限额的部分没有优先受偿权。（四）高明农商行在接受抵押财产时未尽到应有的注意和审查义务高明农商业行在听证会上承认，其在接受抵押财产时，没有到二楼查看房屋的实际占有和使用情况，证明其没有尽到应有的注意和审查义务，存在严重过错，导致其接受已出售房屋作为抵押财产。该行现主张的抵押权不应得到支持。四、×××二层已经分户，上诉人主张的×××3号××房（以下简称××房）建筑面积为471.03㎡。佛山市高明区国土城建和水务局房屋测量成果《报告书》（测字：130700558）确认，位于高明区××××××办公的建筑物已经分户，其中，××房的建筑面积为471.03㎡。上诉人要求将该房屋独立出来，确认归上诉人所有，是可行的，不存在法律上或者事实上不能履行的情形。××房至今仍由上诉人实际占有、使用和享有收益。五、关于荣业公司以及荣业公司与林志超之间转移房产的行为，一审法院未查明荣业公司向林志超转移财产的行为是否恶意串通损害他人利益（一）荣业公司自1998年起就是林志超一人所有荣业公司系由原高明县工商业联合会在1993年6月8日申请开办，成立时的注册资金为130万元，由法定代表人陈志刚一人投资，公司的利润分配形式为：公司在经营中所获利润谁投资谁得益。1994年1月21日，公司变更法定代表人为潘铭珠，公司经营资金主要是由潘铭珠负责集资，注册资本变更为138万元，公司盈亏以谁出资谁得利为原则。1998年5月22日，法定代表人变更为林志超，公司章程规定：公司注册资金168万元一人负责组织资金实行验资，今后如发展业务需要资金的由法定代表人组织集资；公司在经营中所获利润按谁投资谁得益进行利润分配，公司在经营中出现亏损或其它一切事情由投资者负责承担；盈亏以谁出资谁得利为原则。2015年7月30日，高明区府办20150714号文件批示，荣业公司与高明区公资办脱离挂靠关系，由集体所有制企业变更为有限责任公司，林志超是唯一股东并担任法定代表人。由此可见，自1998年林志超接手荣业公司后，该公司就一直由林志超一人控制，归林志超一人所有。（二）荣业公司向林志超转移房产，并没有改变房产实际所有人如上述，荣业公司实际就是林志超一人控制的个人企业，荣业公司的所有财产实际上都是林志超的个人财产。×××无论登记在荣业公司名下，还是登记在林志超个人名下，都改变不了其实际属于林志超个人所有的性质。所以，上诉人当初签订购房合同时，既要求公司盖章、公司经办人员签名，也要求林志超个人签章确认。但是，在明知上诉人已经购买了××房的情况下，为了规避法律风险和逃避债务负担，荣业公司和林志超故意将×××转移到林志超名下,故意一房二卖，造成房屋无法过户到上诉人名下的恶果。对于该次转让，林志超并没有支付合同约定的360万元房款，没有完成支付交易对价的合同义务，属于虚假的、无效的交易。这一交易使得房屋的实际所有人完成了从实质上拥有到形式上所有的转变，是荣业公司和林志超“金蝉脱壳”、恶意串通损害上诉人合法权益最关键的一步。（三）上诉人实际上是向房产的实际所有人林志超购买了涉案房屋×××房屋是由荣业公司开发的，而荣业公司长期以来都是林志超一人控制、一人所有的个人企业，购房合同既有公司公章、经办人签名，又有林志超个人签章，林志超也书面承诺在2013年底为上诉人办理房屋过户手续，可见，××房的买卖双方关系实际上发生在上诉人和林志超之间。（四）荣业公司向上诉人出售房产和林志超将房产抵押，应当视为同一个实际房产所有人作出的两个不同的处分行为2010年3月，上诉人与荣业公司、林志超签订购房合同，购买××房，既是荣业公司处分房产的行为，也是林志超作为荣业公司的唯一股东、实际控制人和所有者、以及房屋实际所有人处分房产的行为；2013年9月，林志超与杨和支行签订抵押担保合同，将房产抵押给杨和支行，也是林志超作为房产实际所有人作出的处分行为。以上两个处分行为，都应视为×××实际所有人作出的处分行为，不应人为地割裂开来，被恶意制造的表面、虚假的表象所欺骗，进而错误地认定为两个不同法律主体实施的行为。上诉人谢翠卿、陈建成向本院提供以下证据：1.企业信用信息，拟证明杨和支行是依法设立并领取营业执照的分支机构。2.流动资金借款合同、授信额度协议、抵押担保合同、借款借据，拟证明同宇公司向杨和支行借款，林志超、林玉珍、同宇公司是抵押人，杨和支行是抵押权人。3.房屋测量成果报告书、高明区门牌证，拟证明房管部门已经对×××进行分户，有单独的门牌号，××房的建筑面积471.03㎡。（一审的房屋测量成果报告书没有盖章，此份报告书有房管部门盖章）4.企业法人申请开业登记注册书、申请开业报告及荣业公司1993年公司章程，拟证明是陈志刚一人设立荣业公司，当时称永业房地产开发公司，1994年转给潘铭珠，1998再转给林志超。5.企业申请变更登记注册书、申请变更企业全称和企业法人报告书、1994年公司章程、高明县工商联与荣业房地产开发公司的协议书，拟证明潘铭珠接手荣业公司。6.企业申请变更登记注册书、关于高明市荣业房地产开发公司变更法定代表人的申请、高明市地产开发公司的协议书、1998年公司章程、2015年股东决定、2015年公司章程、证明，拟证明林志超自1998年起接手荣业公司，企业性质是个人独资企业。7.关于讨论挂靠企业脱钩问题会议纪要、会议纪要，拟证明工商联没有注资荣业公司，荣业公司一直属于经营者个人所有。被上诉人高明农商行未到庭参加法庭调查，亦未向本院提交质证意见，视为其放弃质证。经审查，上述证据能相互印证，本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人高明农商行提交书面意见答辩称：一、对上诉人提出该行无权申请人民法院执行涉案房产的主张予以否认该行是根据中国银监会广东银监局粤银监复[2012]835号批复开业的，实行一级法人、统一核算、分级管理、授权经营的管理体制（详见《开业批复》）。同时该行制度规定诉讼工作由总行部门负责，支行并无参与诉讼的职能，从而由总行作为案件诉讼主体亦合法合理。而且，上诉人提出此观点与本案争议焦点并无直接的实质性的联系，案件最终的判决结果亦必然是由该行（总行）承担，上诉人在这一点上“做文章”，是否有故意拖延案件进程、误导主审法官的可能性？二、否认《购房协议》的真实性和合法性根据上诉人陈建成与原审第三人荣业公司于2010年3月11日签订的《购房协议》可见，该协议形式上并非标准的广东省商品房买卖合同；内容上，协议的签订日期是在陈建成向荣业房地产公司交付前三期购房款之后，且协议签订人又是谢翠卿。综上，该行对上述《购房协议》的真实性和合法性都予以否定。三、收据不能充分证明上诉人支付了购房款首先，购房款转账凭证的收款人为林志超而非荣业公司，但出具收据的却是荣业公司，因此该证据无法证明到底谁收了该款项。再者，即使是荣业公司收到了相关购房款项，其出具的不应是普通收据，而是符合国家相关规定的购房发票。总而言之，虽上诉人谢翠卿、陈建成提交了多份支付购房款的收据、转账凭证，但不能充分证明其向荣业公司支付了相关购房款。四、上诉人谢翠卿、陈建成对涉案房产不能过户到其名下存在过错上诉人提及：“2013年8月底，上诉人陈建成催促林志超对涉案房产办理过户手续，林志超向其承诺一旦还清贷款就马上办理过户，2013年9月底前不能过户的则向其补偿，直至2017年3月获知房产要被拍卖才提起执行异议申请。”2013年9月到2017年3月，共三年多时间，即使是出于对林志超的信任，亦不该对涉案房产情况一无所知。在上述时间段内，涉案房产经历了两次抵押登记，上诉人谢翠卿、陈建成可以有条件通过查询而知，难道上诉人谢翠卿、陈建成就不该定期对涉案房产的情况进行了解？难道不该再次催促办理房产过户手续？因此，该行认为（2017）粤0608执异26号裁定书认定谢翠卿、陈建成未尽合理的注意义务，对未办过户有一定的过错是合法合理的，（2017）粤0608民初1674号民事判决书中亦说明了这一点。五、本案不适用执行异议和复议的规定第二十八条该规定第二十八条条文中的“被执行人”是指不动产买卖合同的相对出卖方。条文中隐含了买受人与被执行人“已签订合法有效的书面买卖合同”的意思，文中亦有被执行人履行过户义务的内容。本案中与上诉人谢翠卿、陈建成签订商品房买卖合同的是荣业公司而不是林志超。所以，在涉案房产已转移登记在林志超名下时，本案已不适用上述规定。六、高明农商行对争议房产的抵押权合法有效，应受到法律保护根据该行与林志超签订的《抵押担保合同》、《抵押物清单》以及办理不动产抵押登记取得的《他项权证》（粤房地他项权证佛字第××号）可见，该行对争议房产的抵押权是合法有效的。另外，高明区法院的出具的（2015）佛明法民二初字第226号民事调解书亦确认了该行对争议房产享有的抵押权，现该行已根据上述调解书对争议房产申请强制执行。上诉人谢翠卿、陈建成基于房产买卖合同交付义务而产生的物权期待权不能对抗该行已登记公示的抵押权，该行的抵押权应受到法律保护。七、上诉人对《批复》内容的主观推断，无实质依据《批复》作为最高院批复只是司法解释的一种，不能改变法律，更不能高于法律。上诉人谢翠卿、陈建成以上述批复内容对抗该行提出的《物权法》相关法条，该行予以否定。退一步来说，假设该案可适用上述批复，但批复中并无明文规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，所得的权利优于抵押权和其他债权，上诉人谢翠卿、陈建成所提出的观点只是对批复条文的主观推断，法无明文规定不为法，再次说明上诉人在法律适用上出现明显错误。再者，《批复》中虽规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但这里所说工程款优先受偿权是有条件、有限制的，并非所有的工程款均可获得优先。因此，简单地从上述批复推断消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，所得的权利就优于抵押权和其他债权的观点根本不可成立。八、本案审理应考虑法律效果和社会效果的统一上诉人谢翠卿、陈建成曾在执行异议中称自身属于善意买受人，但仅凭一份不正式且存在瑕疵的购房协议、几份收据等资料不足以说明两上诉人之善意。上述交易资料不曾公示、争议房产交易并无登记，只有争议房产买卖双方所谓“合意”岂能体现善意。另外，上诉人谢翠卿、陈建成选择在该行对争议财产进行强制执行之时提起执行异议，极大可能存在与被执行人串通恶意逃避执行的行为。相反，该行对争议房产办理的抵押登记手续符合相关法律规定，且取得了合法的他项权证，是法律规定的担保物权，应受到法律保护。假设所有的房屋抵押给银行后，均出现房屋购买者主张优先于抵押权，那金融机构的合法权益将会受到极大影响和冲击，且将直接造成金融资产流失，引起群众恐慌，不利于社会稳定。综上，高明农商行作为原告向荣业公司提起金融借款合同纠纷诉讼，且以生效的法律文书对涉案房产申请强制执行，并无任何过错。上诉人谢翠卿、陈建成和荣业公司之间的购房合同纠纷应另案起诉，但其向法院诉请中止该行对涉案房产的强制执行且诉请确认涉案房产归其所有的行为，已严重损害该行合法权益。同时，2017年高明区法院已审理多宗与本案相似的执行异议、执行异议之诉等，但无一例外，均已被驳回诉讼请求，事实证明上诉人的诉求毫无依据，不应获得支持。因此，恳请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人高明农商行没有向本院提交新证据。原审第三人同宇商贸城、荣业公司、林志超、林玉珍、刘以勤没有答辩，亦没有提交新证据。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，原审第三人荣业公司系由原高明县工商业联合会在1993年6月8日申请开办，成立时的注册资金为130万元，由时任法定代表人陈志刚一人投资。1994年1月21日，公司变更法定代表人为潘铭珠，公司经营资金主要是由潘铭珠负责集资，注册资本变更为138万元。1998年5月22日，法定代表人变更为原审第三人林志超，公司章程规定，公司注册资金168万元，由林志超一人负责组织资金实行验资，公司在经营中出现亏损或其它一切事情由投资者负责承担；盈亏以谁出资谁得利为原则。2015年8月，荣业公司由集体所有制企业变更为有限责任公司，高明区工商业联合会及高明区公资办不再作为该公司的主管部门，林志超是唯一股东并担任法定代表人。2016年2月17日，荣业公司法定代表人变更为林建华。再查明，根据上诉人谢翠卿与荣业公司签订的购房协议、高明区国土城建和水务局出具的房屋面积测量成果报告书、门牌证等证据可以证实上诉人签订协议购买的涉案房屋即为佛山市高明区×××3号××房，与水电业务申请表、用电业务单上显示的×××1梯201房、2梯201房实为同一单元。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为上诉人谢翠卿、陈建成对涉案房产是否享有足以排除为实现涉案房产的抵押权而产生的强制执行的实体权益。根据物权登记的情况，包括涉案房产在内的×××二层办公用房登记在原审第三人林志超名下，被上诉人高明农商行对涉案房产享有抵押权，高明农商行依据生效法律文书即高明区法院作出的（2015）佛明法民二初字第226号民事调解书确认的对涉案房产的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权向高明区法院申请强制执行涉案房产，有充分的事实与法律依据，应予支持。两上诉人对涉案房产并不享有足以排除执行的实体权利。第一，两上诉人提出其在查封前签订了合法有效的买卖合同，支付了超过合同价款50%的房款并自2011年2月起占有支配涉案房产，根据执行异议和复议规定，其应可以排除对涉案房产的执行。经查，根据执行异议和复议的规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，两上诉人向荣业公司购买涉案房产，双方虽然成立商品房买卖合同关系，但涉案房产并非属于消费者生活居住的商品房，属于办公用房，并非用于两上诉人生活居住，两上诉人并不享有上述规定的排除执行的权益。两上诉人一方面主张应当按照执行异议和复议的规定有关房屋消费者物权期待权的规定（实质依据为执行异议和复议的规定第二十九条）对抗执行，另一方面又主张其实际是与林志超签订合同购买涉案房产，其主张相互矛盾。虽然谢翠卿与荣业公司于2010年3月11日签订的《购房协议》盖有林志超的私章，林志超当时是荣业公司的唯一股东及法定代表人，但购房协议明确是向荣业公司购买房产，荣业公司在协议上加盖了公章，且当时的房产属于荣业公司名下的财产，林志超的行为属于履行职务的行为，并非其个人向两上诉人出售房产。两上诉人提出其与荣业公司签订购房协议，实际是林志超处分房产的行为，两上诉人实际上是向林志超个人购买涉案房产没有事实依据。第二，根据执行异议和复议的规定第二十八条有关无过错不动产买受人物权期待权可以排除执行的规定，排除的是与买受人确立买卖合同关系的被执行人的其他债权的执行，并非对抗不动产过户登记之后他人的物权及在该物上设立的他项权。两上诉人仅是对交易相对方被执行人荣业公司享有交付涉案房屋的债权请求权，在涉案房产已经转移登记至林志超名下并设定了抵押登记的情况下，两上诉人并不能依据上述规定对抗高明农商行所享有的抵押权。一审判决驳回两上诉人有关停止对涉案房产执行以及确认对涉案房产享有所有权的请求并无不当，应予维持。两上诉人提出一审判决依据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十六条的规定驳回其确权的请求属于适用法律错误；涉案房屋是独立的单元，事实上可以排除执行。经查，《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十六条规定在房屋未办理物权转移登记的情况下，买受人享有的是交付房屋的债权请求权，并不享有物权，一审判决参照该规定以及依据物权法第九条的规定驳回上诉人的确权请求并无不当；至于涉案房屋是否可以独立分割的问题，因本案驳回两上诉人排除执行的请求依据的是其并不享有足以排除执行的实体权利，与涉案房产是否可以独立分割并无必然联系，即使涉案房产可以分户也不成为足以排除执行的理由，上诉人的上述意见依据不足，不予采纳。因本案并非解决履行非金钱债务过程中产生的争议问题，一审判决在“本院认为”部分援引合同法第一百一十条的规定作为不得排除执行的法律依据之一并不恰当，但不影响判决结果的正确性。第三，虽然两上诉人向荣业公司购买涉案房产已支付了大部分购房款，并实际支配使用，但因林志超已办理了涉案房产的物权转移登记以及高明农商行对于涉案房产享有抵押权，本执行案件的执行依据并未经任何法定程序撤销，本案亦无证据证明高明农商行为保护其债权实现设定抵押的行为属于恶意，高明农商行享有的权利应当予以保护。两上诉人提出高明农商行无权申请法院执行涉案房产，高明农商行在设定抵押时存在过错，抵押权不应得到支持，高明农商行代表杨和支行提起诉讼并申请强制执行错误等意见实质上是对生效法律文书的效力提出质疑，依法不属于执行异议之诉的审查范围，两上诉人应通过其他法律途径解决。至于荣业公司向两上诉人出售涉案房产之后又将房产出售予股东林志超，林志超是否属于滥用股东支配权利或利用财产混同的情况“一房二卖”，造成了两上诉人损失的问题，两上诉人亦应当通过其他法律途径予以解决。综上所述，上诉人谢翠卿、陈建成提出高明区法院作出的（2017）粤0608民初1674号民事判决认定事实及适用法律不当，应予撤销；应确认涉案房产归两上诉人所有的意见，没有事实及法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14837元，由上诉人谢翠卿、陈建成负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎健毅审 判 员 陈秀武审 判 员 李 慧二〇一八年一月三十日法官助理 钟燕莲书 记 员 黄榕霞广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终13267号上诉人（原审原告、案外人）：谢翠卿，女，汉族，1968年8月10日出生，住广东省佛山市高明区。上诉人（原审原告、案外人）：陈建成，男，汉族，1968年1月17日出生，住广东省佛山市高明区。两上诉人的委托诉讼代理人：黎宏武，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：广东高明农村商业银行股份有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：彭洪辉。委托诉讼代理人：罗海杰，男，汉族，1987年5月13日出生，住广东省佛山市高明区，系该行的职员。原审第三人：（被执行人）：佛山市高明区同宇商贸城有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：林志超。原审第三人（被执行人）：佛山市高明区荣业房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：林建华。原审第三人（被执行人）：林志超，男，汉族，1959年11月26日出生，住广东省佛山市高明区。原审第三人（被执行人）：林玉珍，女，汉族，1961年1月17日出生，住广东省佛山市高明区。原审第三人（被执行人）：刘以勤，男，汉族，1948年9月28日出生，住广东省佛山市高明区。上诉人谢翠卿、陈建成因与被上诉人广东高明农村商业银行股份有限公司（以下简称高明农商行）、原审第三人佛山市高明区同宇商贸城有限公司（以下简称同宇商贸城）、佛山市高明区荣业房地产开发有限公司（以下简称荣业公司）、林志超、林玉珍、刘以勤案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（以下简称高明区法院）（2017）粤0608民初1674号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定本案不开庭审理。本院于2018年1月9日公开进行法庭调查。上诉人谢翠卿及其委托诉讼代理人黎宏武到庭参加调查，其他当事人经本院合法传唤没有到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。高明区法院查明，谢翠卿与陈建成是夫妻关系，两人于1991年11月28日登记结婚。2010年3月11日，谢翠卿与荣业公司签订《购房协议》，协议约定陈建成向荣业公司购买位于佛山市高明区××××××面积约27.2㎡的首层（二层专用梯）及面积约442㎡的二层办公用房一套（以下简称涉案房屋），首层单价为7000元／㎡，二层单价为2300元／㎡，合共总房款约1207000元。双方在《购房协议》中确认，谢翠卿已支付房款650490元，尚欠房款556510元。556510元房款应于2010年8月31日前支付20万元，于2011年1月31日前支付20万元，在2011年6月30日支付156510元。若到期不能还清欠款，按欠款总额每月加收利息15‰。《购房协议》签订时，林志超是荣业公司的法定代表人及唯一股东，荣业公司是林志超设立的一人有限公司。荣业公司在《购房协议》上盖章，该协议同时加盖了“林志超”的私章。2010年9月2日、2011年2月24日、2011年9月2日、2012年9月29日，陈建成分别通过陈建成、谢翠卿、陈某、谢某的银行账号向林玉珍和林志超分别转账支付房款10万元、10万元、3万元、3万元。荣业公司分别于转账当天出具了收据确认收到陈建成上述购房款。至一审辩论终结时，陈建成、谢翠卿共向荣业公司支付购房款910490元。2011年2月25日，谢翠卿与区某签订《铺位租赁合同》，约定谢翠卿将涉案房屋出租给区某，租赁期限为2011年4月15日至2017年4月14日。2011年3月31日谢翠卿委托何某到佛山水业集团高明供水有限公司和广东电网公司佛山高明供电局将×××××××××××××××房的水费和电费（电费户号为：06×××71）更改至谢翠卿的银行账号中扣费。2011年4月7日谢翠卿到供电部门办理地址将高明区××××××××××××房的电费（电费户号为:06×××89）改至谢翠卿的银行账号中扣费。2012年6月12日荣业公司与林志超签订《广东省商品房买卖合同》，合同约定林志超以3709680元的价格向荣业公司购买佛山市高明区×××××××××建筑面积1236.56㎡和套内面积1099.55㎡的二层办公用房（以下简称×××二层办公用房）。2012年6月18日，荣业公司向林志超出具了购房发票。2012年6月28日，林志超对×××二层办公用房办理了粤房地权证佛字第××号房地产权证。2012年7月2日，林志超对×××二层办公用房办理了佛高国用（2012）第0×××6号土地使用权证。2013年8月底，林志超向陈建成出具《承诺书》，承诺于2013年9月底之前为陈建成办理好房产证，楼梯间以3500元／㎡计算，如2013年9月底前仍未办理的，以每平方米5000元共2355150元补偿给陈建成。2013年9月2日，林玉珍、林志超、同宇商贸城与高明农商行杨和支行签订《抵押担保合同》，由林玉珍、林志超、同宇商贸城对2013年9月2日至2016年9月1日期间高明农商行与同宇商贸城之间依根据明农商杨公授协字（2013）第0125号额度授信协议所产生的不超过850万元的债务承担担保责任，林志超、林玉珍以其名下的×××二层办公用房以及其他的16处房产作为抵押物。2013年9月5日，高明农商行杨和支行对×××二层办公用房办理了抵押登记，取得粤房地他项权证佛字第××号他项权证。2015年7月2日、2015年7月15日，谢翠卿向林志超发送短信催促办理房产证事宜。2015年10月13日，高明农商行以同宇商贸城、林玉珍、林志超、荣业公司、刘以勤未履行约定义务为由向高明区法院提起金融借款合同纠纷的诉讼。该院于2015年10月20日依高明农商行的财产保全申请查封了×××二层办公用房。2016年1月12日，各方当事人达成调解协议，高明区法院出具（2015）佛明法民二初字第226号民事调解书确认该调解协议，调解协议第四、第五、第八项约定高明农商行对被告林志超、林玉珍提供的×××二层办公用房的拍卖、变卖所得价款分别在本金624万元和442万元及其利息等应支付款项范围内享有优先受偿权；林志超、林玉珍对同宇商贸城的债务承担连带责任。2016年3月30日，高明农商行向高明区法院申请强制执行，该院以（2016）粤0608执603号案立案受理，×××二层办公用房的查封转为执行中的查封。2017年2月16日，谢翠卿与吴某签订《铺位租赁合同》，将涉案房屋中的230多平方米出租给吴某。谢翠卿在庭审中陈述，涉案房屋现分别出租给区某和吴某。2017年3月17日，陈建成、谢翠卿向该院提出案外人异议，请求撤销（2015）佛明法民二初字第226-1号民事裁定，解除对×××二层办公用房的查封。2017年3月27日，荣业公司和林志超出具《说明》，证实因具体房款总金额要等办好房产证后才能确定，且×××二层办公用房已在银行设定抵押并打算以未缴纳的房款来缴纳税费，故没有要求谢翠卿、陈建成交纳剩余房款。2017年4月16日，荣业公司与林志超出具《关于谢翠卿、陈建成购买×××的补充说明》，证实荣业公司和林志超在未通知谢翠卿、陈建成的情况下，办理了×××二层办公用房的房产转移手续，事后也没有告知二人。该院于2017年5月2日作出（2017）粤0608执异26号执行裁定，驳回陈建成、谢翠卿的异议请求。陈建成、谢翠卿不服该裁定遂提起本案诉讼。高明区法院认为，本案是案外人执行异议之诉，本案的争议焦点是原告谢翠卿、陈建成对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。该院认为原告对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：首先，原告主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议的规定）第二十八条主张排除执行的理由不成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因此，商品房买卖合同的双方是房地产开发企业和买受人。本案中，原告向具有房地产开发资质的荣业公司购买涉案房屋，双方成立商品房买卖合同关系，该合同的主体是荣业公司而非林志超，虽然《购房协议》中盖有林志超的私章，但应视为林志超作为当时荣业公司的法定代表人履行职务的行为，而非其个人向原告出售涉案房屋。原告认为林志超在合同上盖章属于无权处分并在其取得所有权后使林志超与原告之间的合同由效力待定变为有效的意见，该院不予采纳。执行异议和复议的规定第二十八条沿革于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，执行异议和复议的规定第二十八条适用于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”的情况，条文中的“被执行人”是指不动产买卖合同的相对出卖方，该条也有不动产买卖合同的出卖方履行过户义务的含义。执行异议和复议的规定第二十八条中确立了无过错买受人的物权期待权优先于与之有买卖合同关系的被执行人的其他债权的原则，但不能对抗不动产转让之后他人的物权及在物上设定的其他权利负担。本案中，根据合同相对性原则，原告对林志超不享有交付涉案房屋的债权请求权，其仅能向荣业公司主张合同的权利，在涉案房屋已转移登记至被告林志超名下时不适用本条的规定。至于林志超对涉案房屋的物权能否被撤销以及原告的合同权利的维护问题，原告应当通过另案解决。其次，原告不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）中的“消费者”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法保护。因此，购买商品房的人必须是为生活消费，才能称之为《批复》中的“消费者”，才享有比建设工程价款优先受偿权及抵押权更优先的权利。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》【粤高法〔2017〕191号】第二十三条也明确了《批复》中的“消费者”必须是所购商品房是用于居住且名下无其他居住房屋的购房人。本案中，林志超名下的房产证显示涉案房屋规划用途是“非住宅”，涉案房屋是用于生产经营活动的办公用房，原告不属于消费者，不能对抗被告高明农商行享有的抵押权。再者，原告对涉案房屋请求排除强制执行存在法律上或事实上履行不能的情况。关于原告诉请确认其对涉案房屋享有所有权的问题。该院认为，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，不动产物权的变更实行登记生效制度。依据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十六条的规定，房屋尚未办理所有权转移登记，买受人请求确认房屋归其所有的，人民法院不予支持。《购房协议》的成立和有效使原告取得了对荣业公司的债权请求权，但涉案房屋登记在林志超名下，不动产物权未经变更登记仍未发生物权变动的效力，该院不支持原告主张确认涉案房屋为其所有的诉讼请求。此外，涉案房屋是×××二层办公用房的一部分，涉案房屋还没有经不动产登记部门确认有独立于×××二层办公用房的产权，而被告高明农商行对整个×××二层办公用房享有抵押权，原告仅依据《购房协议》排除被告高明农商银行对×××二层办公用房的强制执行，存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的法律上或事实上不能履行的情况。综上所述，原告对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告谢翠卿、陈建成的诉讼请求。上诉人谢翠卿、陈建成不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销（2017）粤0608民初1674号民事判决；二、确认×××二层办公用房归两上诉人所有。事实与理由如下：一、上诉人的请求符合执行异议和复议规定关于买受人可以排除金钱债权执行的情形根据一审查明的事实，上诉人在法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同、支付了超过合同价款50%的房款、自2011年2月起占有和支配了涉案房屋，上诉人的异议请求可以排除高明农商行的执行申请。二、本案不存在法律上或者事实上不能履行的情形（一）一审法院对法律条文理解和适用有误一审判决第19页第12行记载了法院对有关法律的理解，“依据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十六条的规定，房屋尚未办理使用权转移登记的，买受人请求确认房屋归其所有的，人民法院不予支持”，按此表述，人民法院对房屋买受人确认房屋的请求一概不予支持。但是，该条法律原文是“二十六、房屋尚未办理所有权转移登记，买受人请求确认房屋归其所有的，人民法院应当向其释明变更诉讼请求为出卖人协助其办理房屋所有权转移登记。买受人不同意变更的，驳回其诉讼请求。”规定人民法院经释明后买受人仍不同意变更的，才驳回其诉请。一审法院对该法律条文的理解是错误的。该第二十六条规定的适用情形应该是一般的房屋买卖合同纠纷，即房屋出卖人售卖房屋后拒绝办理转移手续，买受人向法院主张权利时，提出直接确认房屋所有权的情形。本案中，上诉人请求确认涉案房屋享有所有权的法律依据是2011年《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》第八条“案外人提起执行异议诉讼，应当对执行标的主张实体权利……”的规定。（二）上诉人主张的房屋事实上是可以履行的涉案房屋是独立的单元，有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号，符合《房屋登记办法》规定的登记要求。自房屋出卖人在2011年2月份已经将该房屋交付后，上诉人一直占有、支配该房屋至今，房屋出卖人只须履行形式上的交付即可。另外，一审判决关于上诉人诉请的表述和逻辑也是错误的。一审判决认为，“原告仅依据《购房协议》排除被告高明农商行对×××二层办公用房的强制执行，存在……不能履行的情况”，是错误的。如前述，上诉人是基于在法院查封前签订了购房合同、支付超过一半的房款和一直占有、支配房屋这些事实提出自己的主张的，而以上这些情形完全满足了执行异议和复议规定第二十八条的规定，依法应当支持。三、被上诉人高明农商行不是债权和质权的所有人，无权申请人民法院执行涉案房产（一）涉案房产的抵押权人是广东高明农村商业银行股份有限公司杨和支行（下称杨和支行），不是被上诉人高明农商行在执行异议阶段，高明区法院依职权调取了一份《抵押担保合同》[编号：明农商杨抵保（2013第0125-1号）]。该份合同显示，抵押人林志超、林玉珍将评估价值为617万元的“×××二层办公”房产，抵押给杨和支行，担保贷款金额为361万元。一审判决后，上诉人向荣业公司索要了该笔贷款的《流动资金借款合同》、《授信额度协议》和借款借据，发现全部合同资料都是由杨和支行盖章，且有该支行时任负责人麦锦庆签名，资金的出借人是杨和支行，担保财产的抵押权人也是杨和支行。根据合同相对性原则，杨和支行才是借款合同和抵押合同的相对方，是林志超、林玉珍抵押房产的抵押权人；高明农商行不是合同当事一方，对林志超、林玉珍不享有债权和质权。（二）高明农商行代表杨和支行提起诉讼并申请强制执行是错误的根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第六款规定，以及《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》(银条法〔1995〕37号)第一条规定，商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体。高明农商行据以提起诉讼的借款发生在杨和支行与同宇公司之间，林志超、林玉珍为该笔贷款提供的房产作为抵押，同宇公司逾期不能清偿债务时，应当由杨和支行而不是高明农商行提起诉讼。高明农商行自行、直接以自己的名义起诉并要求林志超、林玉珍承担担保责任，是错误的。虽然法律规定金融机构的分支机构的民事行为由总行来承担法律后果，但诉讼主体应当是已经依法设立并领取营业执照的分支机构。（三）高明农商行不能依据（2015）佛明法民二初字第226号民事调解书申请人民法院强制执行如前述，高明农商行不是合同相对人，不是债权和质权的所有人，不能直接起诉林志超、林玉珍，更无权与林志超、林玉珍达成调解协议。上述民事调解书因诉讼主体不适格，不能作为人民法院强制执行的依据。现有资料显示，林志超、林玉珍将×××向杨和支行担保的贷款额度为361万元，杨和支行只能在该额度范围内主张抵押权，对于超出该限额的部分没有优先受偿权。（四）高明农商行在接受抵押财产时未尽到应有的注意和审查义务高明农商业行在听证会上承认，其在接受抵押财产时，没有到二楼查看房屋的实际占有和使用情况，证明其没有尽到应有的注意和审查义务，存在严重过错，导致其接受已出售房屋作为抵押财产。该行现主张的抵押权不应得到支持。四、×××二层已经分户，上诉人主张的×××3号××房（以下简称××房）建筑面积为471.03㎡。佛山市高明区国土城建和水务局房屋测量成果《报告书》（测字：130700558）确认，位于高明区××××××办公的建筑物已经分户，其中，××房的建筑面积为471.03㎡。上诉人要求将该房屋独立出来，确认归上诉人所有，是可行的，不存在法律上或者事实上不能履行的情形。××房至今仍由上诉人实际占有、使用和享有收益。五、关于荣业公司以及荣业公司与林志超之间转移房产的行为，一审法院未查明荣业公司向林志超转移财产的行为是否恶意串通损害他人利益（一）荣业公司自1998年起就是林志超一人所有荣业公司系由原高明县工商业联合会在1993年6月8日申请开办，成立时的注册资金为130万元，由法定代表人陈志刚一人投资，公司的利润分配形式为：公司在经营中所获利润谁投资谁得益。1994年1月21日，公司变更法定代表人为潘铭珠，公司经营资金主要是由潘铭珠负责集资，注册资本变更为138万元，公司盈亏以谁出资谁得利为原则。1998年5月22日，法定代表人变更为林志超，公司章程规定：公司注册资金168万元一人负责组织资金实行验资，今后如发展业务需要资金的由法定代表人组织集资；公司在经营中所获利润按谁投资谁得益进行利润分配，公司在经营中出现亏损或其它一切事情由投资者负责承担；盈亏以谁出资谁得利为原则。2015年7月30日，高明区府办20150714号文件批示，荣业公司与高明区公资办脱离挂靠关系，由集体所有制企业变更为有限责任公司，林志超是唯一股东并担任法定代表人。由此可见，自1998年林志超接手荣业公司后，该公司就一直由林志超一人控制，归林志超一人所有。（二）荣业公司向林志超转移房产，并没有改变房产实际所有人如上述，荣业公司实际就是林志超一人控制的个人企业，荣业公司的所有财产实际上都是林志超的个人财产。×××无论登记在荣业公司名下，还是登记在林志超个人名下，都改变不了其实际属于林志超个人所有的性质。所以，上诉人当初签订购房合同时，既要求公司盖章、公司经办人员签名，也要求林志超个人签章确认。但是，在明知上诉人已经购买了××房的情况下，为了规避法律风险和逃避债务负担，荣业公司和林志超故意将×××转移到林志超名下,故意一房二卖，造成房屋无法过户到上诉人名下的恶果。对于该次转让，林志超并没有支付合同约定的360万元房款，没有完成支付交易对价的合同义务，属于虚假的、无效的交易。这一交易使得房屋的实际所有人完成了从实质上拥有到形式上所有的转变，是荣业公司和林志超“金蝉脱壳”、恶意串通损害上诉人合法权益最关键的一步。（三）上诉人实际上是向房产的实际所有人林志超购买了涉案房屋×××房屋是由荣业公司开发的，而荣业公司长期以来都是林志超一人控制、一人所有的个人企业，购房合同既有公司公章、经办人签名，又有林志超个人签章，林志超也书面承诺在2013年底为上诉人办理房屋过户手续，可见，××房的买卖双方关系实际上发生在上诉人和林志超之间。（四）荣业公司向上诉人出售房产和林志超将房产抵押，应当视为同一个实际房产所有人作出的两个不同的处分行为2010年3月，上诉人与荣业公司、林志超签订购房合同，购买××房，既是荣业公司处分房产的行为，也是林志超作为荣业公司的唯一股东、实际控制人和所有者、以及房屋实际所有人处分房产的行为；2013年9月，林志超与杨和支行签订抵押担保合同，将房产抵押给杨和支行，也是林志超作为房产实际所有人作出的处分行为。以上两个处分行为，都应视为×××实际所有人作出的处分行为，不应人为地割裂开来，被恶意制造的表面、虚假的表象所欺骗，进而错误地认定为两个不同法律主体实施的行为。上诉人谢翠卿、陈建成向本院提供以下证据：1.企业信用信息，拟证明杨和支行是依法设立并领取营业执照的分支机构。2.流动资金借款合同、授信额度协议、抵押担保合同、借款借据，拟证明同宇公司向杨和支行借款，林志超、林玉珍、同宇公司是抵押人，杨和支行是抵押权人。3.房屋测量成果报告书、高明区门牌证，拟证明房管部门已经对×××进行分户，有单独的门牌号，××房的建筑面积471.03㎡。（一审的房屋测量成果报告书没有盖章，此份报告书有房管部门盖章）4.企业法人申请开业登记注册书、申请开业报告及荣业公司1993年公司章程，拟证明是陈志刚一人设立荣业公司，当时称永业房地产开发公司，1994年转给潘铭珠，1998再转给林志超。5.企业申请变更登记注册书、申请变更企业全称和企业法人报告书、1994年公司章程、高明县工商联与荣业房地产开发公司的协议书，拟证明潘铭珠接手荣业公司。6.企业申请变更登记注册书、关于高明市荣业房地产开发公司变更法定代表人的申请、高明市地产开发公司的协议书、1998年公司章程、2015年股东决定、2015年公司章程、证明，拟证明林志超自1998年起接手荣业公司，企业性质是个人独资企业。7.关于讨论挂靠企业脱钩问题会议纪要、会议纪要，拟证明工商联没有注资荣业公司，荣业公司一直属于经营者个人所有。被上诉人高明农商行未到庭参加法庭调查，亦未向本院提交质证意见，视为其放弃质证。经审查，上述证据能相互印证，本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人高明农商行提交书面意见答辩称：一、对上诉人提出该行无权申请人民法院执行涉案房产的主张予以否认该行是根据中国银监会广东银监局粤银监复[2012]835号批复开业的，实行一级法人、统一核算、分级管理、授权经营的管理体制（详见《开业批复》）。同时该行制度规定诉讼工作由总行部门负责，支行并无参与诉讼的职能，从而由总行作为案件诉讼主体亦合法合理。而且，上诉人提出此观点与本案争议焦点并无直接的实质性的联系，案件最终的判决结果亦必然是由该行（总行）承担，上诉人在这一点上“做文章”，是否有故意拖延案件进程、误导主审法官的可能性？二、否认《购房协议》的真实性和合法性根据上诉人陈建成与原审第三人荣业公司于2010年3月11日签订的《购房协议》可见，该协议形式上并非标准的广东省商品房买卖合同；内容上，协议的签订日期是在陈建成向荣业房地产公司交付前三期购房款之后，且协议签订人又是谢翠卿。综上，该行对上述《购房协议》的真实性和合法性都予以否定。三、收据不能充分证明上诉人支付了购房款首先，购房款转账凭证的收款人为林志超而非荣业公司，但出具收据的却是荣业公司，因此该证据无法证明到底谁收了该款项。再者，即使是荣业公司收到了相关购房款项，其出具的不应是普通收据，而是符合国家相关规定的购房发票。总而言之，虽上诉人谢翠卿、陈建成提交了多份支付购房款的收据、转账凭证，但不能充分证明其向荣业公司支付了相关购房款。四、上诉人谢翠卿、陈建成对涉案房产不能过户到其名下存在过错上诉人提及：“2013年8月底，上诉人陈建成催促林志超对涉案房产办理过户手续，林志超向其承诺一旦还清贷款就马上办理过户，2013年9月底前不能过户的则向其补偿，直至2017年3月获知房产要被拍卖才提起执行异议申请。”2013年9月到2017年3月，共三年多时间，即使是出于对林志超的信任，亦不该对涉案房产情况一无所知。在上述时间段内，涉案房产经历了两次抵押登记，上诉人谢翠卿、陈建成可以有条件通过查询而知，难道上诉人谢翠卿、陈建成就不该定期对涉案房产的情况进行了解？难道不该再次催促办理房产过户手续？因此，该行认为（2017）粤0608执异26号裁定书认定谢翠卿、陈建成未尽合理的注意义务，对未办过户有一定的过错是合法合理的，（2017）粤0608民初1674号民事判决书中亦说明了这一点。五、本案不适用执行异议和复议的规定第二十八条该规定第二十八条条文中的“被执行人”是指不动产买卖合同的相对出卖方。条文中隐含了买受人与被执行人“已签订合法有效的书面买卖合同”的意思，文中亦有被执行人履行过户义务的内容。本案中与上诉人谢翠卿、陈建成签订商品房买卖合同的是荣业公司而不是林志超。所以，在涉案房产已转移登记在林志超名下时，本案已不适用上述规定。六、高明农商行对争议房产的抵押权合法有效，应受到法律保护根据该行与林志超签订的《抵押担保合同》、《抵押物清单》以及办理不动产抵押登记取得的《他项权证》（粤房地他项权证佛字第××号）可见，该行对争议房产的抵押权是合法有效的。另外，高明区法院的出具的（2015）佛明法民二初字第226号民事调解书亦确认了该行对争议房产享有的抵押权，现该行已根据上述调解书对争议房产申请强制执行。上诉人谢翠卿、陈建成基于房产买卖合同交付义务而产生的物权期待权不能对抗该行已登记公示的抵押权，该行的抵押权应受到法律保护。七、上诉人对《批复》内容的主观推断，无实质依据《批复》作为最高院批复只是司法解释的一种，不能改变法律，更不能高于法律。上诉人谢翠卿、陈建成以上述批复内容对抗该行提出的《物权法》相关法条，该行予以否定。退一步来说，假设该案可适用上述批复，但批复中并无明文规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，所得的权利优于抵押权和其他债权，上诉人谢翠卿、陈建成所提出的观点只是对批复条文的主观推断，法无明文规定不为法，再次说明上诉人在法律适用上出现明显错误。再者，《批复》中虽规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但这里所说工程款优先受偿权是有条件、有限制的，并非所有的工程款均可获得优先。因此，简单地从上述批复推断消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，所得的权利就优于抵押权和其他债权的观点根本不可成立。八、本案审理应考虑法律效果和社会效果的统一上诉人谢翠卿、陈建成曾在执行异议中称自身属于善意买受人，但仅凭一份不正式且存在瑕疵的购房协议、几份收据等资料不足以说明两上诉人之善意。上述交易资料不曾公示、争议房产交易并无登记，只有争议房产买卖双方所谓“合意”岂能体现善意。另外，上诉人谢翠卿、陈建成选择在该行对争议财产进行强制执行之时提起执行异议，极大可能存在与被执行人串通恶意逃避执行的行为。相反，该行对争议房产办理的抵押登记手续符合相关法律规定，且取得了合法的他项权证，是法律规定的担保物权，应受到法律保护。假设所有的房屋抵押给银行后，均出现房屋购买者主张优先于抵押权，那金融机构的合法权益将会受到极大影响和冲击，且将直接造成金融资产流失，引起群众恐慌，不利于社会稳定。综上，高明农商行作为原告向荣业公司提起金融借款合同纠纷诉讼，且以生效的法律文书对涉案房产申请强制执行，并无任何过错。上诉人谢翠卿、陈建成和荣业公司之间的购房合同纠纷应另案起诉，但其向法院诉请中止该行对涉案房产的强制执行且诉请确认涉案房产归其所有的行为，已严重损害该行合法权益。同时，2017年高明区法院已审理多宗与本案相似的执行异议、执行异议之诉等，但无一例外，均已被驳回诉讼请求，事实证明上诉人的诉求毫无依据，不应获得支持。因此，恳请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人高明农商行没有向本院提交新证据。原审第三人同宇商贸城、荣业公司、林志超、林玉珍、刘以勤没有答辩，亦没有提交新证据。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，原审第三人荣业公司系由原高明县工商业联合会在1993年6月8日申请开办，成立时的注册资金为130万元，由时任法定代表人陈志刚一人投资。1994年1月21日，公司变更法定代表人为潘铭珠，公司经营资金主要是由潘铭珠负责集资，注册资本变更为138万元。1998年5月22日，法定代表人变更为原审第三人林志超，公司章程规定，公司注册资金168万元，由林志超一人负责组织资金实行验资，公司在经营中出现亏损或其它一切事情由投资者负责承担；盈亏以谁出资谁得利为原则。2015年8月，荣业公司由集体所有制企业变更为有限责任公司，高明区工商业联合会及高明区公资办不再作为该公司的主管部门，林志超是唯一股东并担任法定代表人。2016年2月17日，荣业公司法定代表人变更为林建华。再查明，根据上诉人谢翠卿与荣业公司签订的购房协议、高明区国土城建和水务局出具的房屋面积测量成果报告书、门牌证等证据可以证实上诉人签订协议购买的涉案房屋即为佛山市高明区×××3号××房，与水电业务申请表、用电业务单上显示的×××1梯201房、2梯201房实为同一单元。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为上诉人谢翠卿、陈建成对涉案房产是否享有足以排除为实现涉案房产的抵押权而产生的强制执行的实体权益。根据物权登记的情况，包括涉案房产在内的×××二层办公用房登记在原审第三人林志超名下，被上诉人高明农商行对涉案房产享有抵押权，高明农商行依据生效法律文书即高明区法院作出的（2015）佛明法民二初字第226号民事调解书确认的对涉案房产的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权向高明区法院申请强制执行涉案房产，有充分的事实与法律依据，应予支持。两上诉人对涉案房产并不享有足以排除执行的实体权利。第一，两上诉人提出其在查封前签订了合法有效的买卖合同，支付了超过合同价款50%的房款并自2011年2月起占有支配涉案房产，根据执行异议和复议规定，其应可以排除对涉案房产的执行。经查，根据执行异议和复议的规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，两上诉人向荣业公司购买涉案房产，双方虽然成立商品房买卖合同关系，但涉案房产并非属于消费者生活居住的商品房，属于办公用房，并非用于两上诉人生活居住，两上诉人并不享有上述规定的排除执行的权益。两上诉人一方面主张应当按照执行异议和复议的规定有关房屋消费者物权期待权的规定（实质依据为执行异议和复议的规定第二十九条）对抗执行，另一方面又主张其实际是与林志超签订合同购买涉案房产，其主张相互矛盾。虽然谢翠卿与荣业公司于2010年3月11日签订的《购房协议》盖有林志超的私章，林志超当时是荣业公司的唯一股东及法定代表人，但购房协议明确是向荣业公司购买房产，荣业公司在协议上加盖了公章，且当时的房产属于荣业公司名下的财产，林志超的行为属于履行职务的行为，并非其个人向两上诉人出售房产。两上诉人提出其与荣业公司签订购房协议，实际是林志超处分房产的行为，两上诉人实际上是向林志超个人购买涉案房产没有事实依据。第二，根据执行异议和复议的规定第二十八条有关无过错不动产买受人物权期待权可以排除执行的规定，排除的是与买受人确立买卖合同关系的被执行人的其他债权的执行，并非对抗不动产过户登记之后他人的物权及在该物上设立的他项权。两上诉人仅是对交易相对方被执行人荣业公司享有交付涉案房屋的债权请求权，在涉案房产已经转移登记至林志超名下并设定了抵押登记的情况下，两上诉人并不能依据上述规定对抗高明农商行所享有的抵押权。一审判决驳回两上诉人有关停止对涉案房产执行以及确认对涉案房产享有所有权的请求并无不当，应予维持。两上诉人提出一审判决依据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十六条的规定驳回其确权的请求属于适用法律错误；涉案房屋是独立的单元，事实上可以排除执行。经查，《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十六条规定在房屋未办理物权转移登记的情况下，买受人享有的是交付房屋的债权请求权，并不享有物权，一审判决参照该规定以及依据物权法第九条的规定驳回上诉人的确权请求并无不当；至于涉案房屋是否可以独立分割的问题，因本案驳回两上诉人排除执行的请求依据的是其并不享有足以排除执行的实体权利，与涉案房产是否可以独立分割并无必然联系，即使涉案房产可以分户也不成为足以排除执行的理由，上诉人的上述意见依据不足，不予采纳。因本案并非解决履行非金钱债务过程中产生的争议问题，一审判决在“本院认为”部分援引合同法第一百一十条的规定作为不得排除执行的法律依据之一并不恰当，但不影响判决结果的正确性。第三，虽然两上诉人向荣业公司购买涉案房产已支付了大部分购房款，并实际支配使用，但因林志超已办理了涉案房产的物权转移登记以及高明农商行对于涉案房产享有抵押权，本执行案件的执行依据并未经任何法定程序撤销，本案亦无证据证明高明农商行为保护其债权实现设定抵押的行为属于恶意，高明农商行享有的权利应当予以保护。两上诉人提出高明农商行无权申请法院执行涉案房产，高明农商行在设定抵押时存在过错，抵押权不应得到支持，高明农商行代表杨和支行提起诉讼并申请强制执行错误等意见实质上是对生效法律文书的效力提出质疑，依法不属于执行异议之诉的审查范围，两上诉人应通过其他法律途径解决。至于荣业公司向两上诉人出售涉案房产之后又将房产出售予股东林志超，林志超是否属于滥用股东支配权利或利用财产混同的情况“一房二卖”，造成了两上诉人损失的问题，两上诉人亦应当通过其他法律途径予以解决。综上所述，上诉人谢翠卿、陈建成提出高明区法院作出的（2017）粤0608民初1674号民事判决认定事实及适用法律不当，应予撤销；应确认涉案房产归两上诉人所有的意见，没有事实及法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14837元，由上诉人谢翠卿、陈建成负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎健毅审 判 员 陈秀武审 判 员 李 慧二〇一八年一月三十日法官助理 钟燕莲书 记 员 黄榕霞