江西省全南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣0729刑初74号 公诉机关江西省全南县人民检察院。 被告人肖茂煌（绰号“志古”），男，1975年10月23日出生，汉族，江西省龙南县人，高中文化，无业，案发前租住在江西省龙南县。2006年10月10日因犯盗窃罪被龙南县人民法院判处有期徒刑二年。2018年3月6日因涉嫌贩卖毒品罪被龙南县公安局抓获归案，同年3月7日被全南县公安局刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。现羁押于定南县看守所。 辩护人朱育梅，江西桃江律师事务所律师。 江西省全南县人民检察院以全检公诉刑诉[2018]66号起诉书指控被告人肖茂煌犯贩卖毒品罪，于2018年7月5日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2018年7月25日公开开庭审理了本案，全南县人民检察院指派检察员涂房胜出庭支持公诉，被告人肖茂煌及其辩护人朱育梅到庭参加诉讼。现已审理终结。 全南县人民检察院指控，2017年1月至2018年3月份，被告人肖茂煌从广东省陆丰县男子“阿军”（身份不详）手中购买冰毒后，使用“平安”、“安平”、“志古”等绰号，向全南县籍吸毒人员缪某、黄某4、徐某1等13人（上述人员均已做行政或刑事处理）出售冰毒83.9克，收款41950元（冰毒价格和数量按0.2克/100元折算）。 1、2017年8月22日中午，雷某电话联系肖茂煌送冰毒到龙南县开泰酒店万丰店。在酒店房间内，雷某在拿到肖茂煌的冰毒后，通过微信扫码付给肖茂煌200元。 2、2017年9月7日18时许，李某1、黄某1、李某5三人驾乘李某1的赣Ｂ×××××号大众轿车前往龙南县城，在龙南县万家广场找到事先联系好的肖茂煌，肖茂煌将冰毒交给李某1等人后，李某1通过微信扫码付给肖茂煌300元。 3、2017年12月24日，缪某和温某在龙南县党校附近向肖茂煌购买了300元的冰毒。同年9月8日、9月15日、10月5日、10月13日、11月25日，缪某通过微信转账、扫码共向肖茂煌购买了850元的冰毒。 4、2018年1月17日晚，邱某1联系肖茂煌购买200元的冰毒（未付款），然后叫陈某1开车去龙南县找肖茂煌拿冰毒，陈某1在龙南县从肖茂煌手中拿到200元的冰毒。 5、2017年11月18日，何某与王某驾乘王某的赣Ｂ×××××号江铃皮卡到龙南县找肖茂煌购买冰毒，在陈某1帮忙联系好肖茂煌后，在龙南中医院红绿灯附近，肖茂煌将冰毒交给王某，王某通过微信扫码付给肖茂煌200元。 6、2017年12月3日19时许，黄某3和陈某1驾乘邱某1的大众SUV前往龙南县找肖茂煌购买冰毒。在龙南县老车站附近，黄某3交给陈某1300元，陈某1下车找到肖茂煌购买了300元的冰毒。 7、2017年10月至11月期间，钟某1为购买冰毒，通过支付宝向肖茂煌转账10次，共计3800元；通过微信扫码向肖茂煌支付2次，共计500元。 8、2017年8月至2018年1月，黄某4通过微信转账向肖茂煌购买冰毒28次，共计16250元。 9、2018年2月16日晚上，钟某2与钟某3在龙南县老车站附近，由钟某2电话联系到肖茂煌后，从肖茂煌处购买了300元的冰毒；同年3月1日晚，钟某2与钟某3在龙南县党校门口，从肖茂煌处购买了300元的冰毒。 10、2017年1月至2018年3月期间，徐某1单独或伙同袁某、黄某5、郭某1等人向肖茂煌购买冰毒，徐某1微信、支付宝转账给肖茂煌后，肖茂煌将冰毒交给徐某1。经查，徐某1共向肖茂煌购买冰毒28次共计12430元，其中支付宝转账4次共2610元，微信转账24次共9820元。 11、2017年12月底的一天，陈某2联系好肖茂煌后，郭某2、陈某2在龙南县进城后第一个转盘附近，由陈某2微信转账300元给肖茂煌，从肖茂煌处购买到1小包冰毒。2018年2月16日晚，郭某2、陈某2在龙南县金豪宾馆对面，从肖茂煌处购买到600元的冰毒。2018年3月2日晚，郭某2和陈某2开车前往龙南县，在龙翔广场郭某2付给肖茂煌500元后，从肖茂煌处购买到1小包冰毒。 12、2017年2月至2018年2月，张某为吸食毒品，单独或伙同郭某3前往龙南县找肖茂煌购买毒品，微信转账15次共计付给肖茂煌4620元。 2018年3月6日，办案民警在肖茂煌身上查获一小袋透明晶体，在其龙泽居小区住处查获一小袋透明晶体。经称量，两袋透明晶体合计净重4.9973克。2018年3月26日，经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，4.9973克透明晶体含有甲基苯丙胺成分。 2018年6月7日，全南县公安局将从肖茂煌处扣押的毒资43945元交由全南县人民检察院扣押。 为证实上述犯罪事实，公诉人在法庭上宣读或出示了物证缴获的冰毒照片，被告人肖茂煌的供述和辩解，证人雷某、李某1、缪某等人的证言，李某1等人的辨认笔录和微信、支付宝交易记录，鉴定意见、相关书证等证据。据此，公诉机关认为，被告人肖茂煌贩卖冰毒88.8973克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处。 被告人肖茂煌对公诉机关指控的罪名没有异议，并表示自愿认罪；对公诉机关指控的犯罪事实，其辩解称，我不知道起诉书中的金额是怎么算的，那41950元是我的记录还是对方的记录，公安只有对方付款的记录而没有我收款的记录；对贩卖冰毒88.8973克也有意见，我不知道我贩卖了多少冰毒。 辩护人辩护称，一、认定被告人贩卖冰毒88.8973克依据不充分。1、从被告人身上和住处查获的毒品4.9973克不能判定为贩卖。被告人本人及其女友都是吸毒人员，自己都需要吸毒，这批毒品并没有发生交易，从事实的存在状态看是持有而非贩卖的法律属性，持有只是贩卖的前提，认定4.9973克为贩卖毒品，追责过宽。2、认定被告人出售了冰毒83.9克依据不充分。公诉机关认定被告人按0.2克/100元的标准出售冰毒没有依据。首先没有直接证据证明被告人与吸毒人员是按0.2克/100元的标准交易的。其次侦查机关没有对交易的标准进行针对性的调查。被告人的供述和吸毒人员的陈述也莫衷一是，现有证据无法得出按0.2克/100元的标准交易。吸毒人员黄某4陈述毒品交易价格没准，有时200元一个，有时500-600元一个；黄某5、郭某1等人陈述1300元买了两个，总的来讲价格是不确定的。被告人供述进货1克冰毒至少要分成3至4份来出售，每份500元，如此更不能判定交易是按0.2克/100元标准的。再次，每次交易的量不是足额，也就是说如果按0.2克/100元的价格标准交易，那么支付100元能否得到0.2克的数量？从吸毒人员钟某1的陈述看，交易是不足量的，就是说即使在明码标价的情形下了也是不足量的，假如支付100元也得不到0.2克的冰毒。从这三个方面看，没有依据判定被告人按0.2克/100元的价格标准对外出售冰毒。3、认定被告人的交易金额41950元证据不充分，没有被告人接收记录印证。被告人交易的金额究竟有多少钱，侦查机关只提供了吸毒人员的微信、支付宝记录，侦查机关已扣押了被告人的手机，但却没有提供被告人的收帐记录印证，在证据链上有缺陷，而且有很多转账无法查清或者只有吸毒人员的陈述，有些不仅仅是毒品交易，如钟某1称有打游戏的钱。因此不能完全采信微信交易记录，对交易金额以质证意见为准。综上，无论从交易的价格标准还是交易金额来看，均不能认定被告人的毒品销售量为88.8973克。二、侦查过程存在瑕疵，有关证据不能采信。1、现有侦查材料表明：2018年3月6日14时45分被告人在龙南县柒季酒店被抓获，3月6日15时对被告人住处进行搜查，但被告人不在场，制作检查笔录被告人未签字，查获冰毒一小包，3月7日对冰毒扣押并进行称量，3月9日送赣州市公安司法鉴定中心鉴定，鉴定机构3月26日作出了鉴定文书。这是整个过程，这一过程中没有制作扣押、封装、称量、提取、取样笔录，侦查程序不合规。2、依照两院一部公禁毒[2016]511号《办理毒品犯罪案件毒品提取扣押、称量、取样和医检程序若干问题的规定》的规定毒品的提取、扣押、封装、称量、取样都应当制作笔录，取样、称量除犯罪嫌疑人在场外还必须有见证人在场才能进行，但是本案没有这些程序，那么由此就导致鉴定结论不能采信。3、鉴定文书给出的检验结果不具有唯一性，并不完整。不具有唯一性是由于取样程序违法导致结果无法采信，不完整表现为只是检出了甲基苯丙胺成分，但没有检验出甲基苯丙胺的含量占比例是多少，这本身对定罪量刑具有重大影响，尤其是被告人本案涉及数量较大，起刑较高就更应慎重。同时该鉴定违反公安部《公安机关物证鉴定规则》第四十五条的规定，缺少鉴定过程的表述，没有相应的照片，没有毒品图谱，而且连资质证书也没有出具，鉴定程序本身明显违规。由此可见，侦查程序存在重大瑕疵，并对量刑产生重大影响，不能采信鉴定结论。三、对被告人的量刑，1、被告人当庭自愿认罪可以从轻处罚。2、本案证据不充分，且侦查鉴定程序违规认定被告人销售88.8973克冰毒没有确定可靠的证据印证，仅是公诉机关参照交易金额推断交易数量的，在证据法上不具有唯一性，不足采信，因此也就不能认定销售量为88.8973克。综上，本案侦查取证存在瑕疵和违规情形，依照刑法第三百四十七条规定，如果认定88.8973克，那么量刑就在15年以上有期徒刑。鉴于本案证据和程序瑕疵，且被告人自愿认罪，建议降低量刑幅度，在有期徒刑七年至十五年区间判决被告人刑罚，以保障司法公正。 经审理查明，2017年1月至2018年3月份，被告人肖茂煌从广东省陆丰县男子“阿军”（身份不详）手中购买冰毒后，使用“平安”、“安平”、“志古”等绰号，向全南县籍吸毒人员缪某、黄某4、徐某1等13人（上述人员均已做行政或刑事处理）出售冰毒83.1克，收款41550元（冰毒价格和数量按0.2克/100元折算）。 一、2017年8月22日中午，雷某电话联系肖茂煌送冰毒到龙南县开泰酒店万丰店。在酒店房间内，雷某在拿到肖茂煌的冰毒后，通过微信扫码付给肖茂煌200元。 认定上述事实的证据有： 1、证人雷某的证言及辨认笔录证实：2017年8月21日，我住在龙南万丰酒店，中午我联系“平安”，叫他拿点东西（冰毒）给我玩，“平安”就把东西送到我房间来，我用微信转了200元给他。第二天下午李某1来接我，后来我联系了“平安”，又叫他送东西过来，他就送了东西过来，我就用微信付了200元给他，我微信名小芳，之后我和李某1去了社迳乡并在李某5家吸食了这200元冰毒。证人雷某辨认出向其出售冰毒的“平安”即被告人肖茂煌。 2、证人李某1证言及辨认笔录、指认现场笔录证实：2017年8月22日，在龙南万丰酒店5楼，雷某打电话给“平安”，“平安”就把东西送到房间了，雷某拿到东西后，说了微信转给“平安”，就通过微信转了200元还是300元给“平安”。之后在社迳老包（李某5）家吸食了。证人李某1辨认出向雷某出售冰毒的“平安”即被告人肖茂煌，证人李某1对交易毒品的龙南开泰酒店万丰店503房进行了指认。 3、证人雷某手机提取照片证实：串号为359127073888784雷某手机零钱明细显示，2017年8月22日15时55分55秒支出200元。 4、被告人肖茂煌手机微信交易记录（提取照片四张）证实：2017年8月22日18时35分，被告人肖茂煌收到来自小芳的微信红包200元。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖200元冰毒给雷某的事实。 二、2017年9月7日18时许，李某1、黄某1、李某5三人驾乘李某1的赣Ｂ×××××号大众轿车前往龙南县城，在龙南县万家广场找到事先联系好的肖茂煌，肖茂煌将冰毒交给李某1等人后，李某1通过微信扫码付给肖茂煌300元。 认定上述事实的证据有： 1、证人李某1的证言及辨认笔录证实：2017年9月的一天，我和黄某1、李某5开我的赣Ｂ×××××号大众轿车到龙南万家广场找到“平安”，微信扫码拿了300元冰毒。“平安”过来发了烟，黄某1坐在副驾驶上，应该看见了“平安”。证人李某1辨认出向其出售冰毒的“平安”即被告人肖茂煌。 2、证人黄某1的证言及辨认笔录证实：我、李某1、李某5在龙南县城的一个车站边上，那个人是开一辆女装摩托车过来，没有尾箱，他把摩托车停在车尾边上，走过来把东西给李某1，就是一小包，用白色透明袋装着，李某1付了300元。证人黄某1辨认出向和李某1、李某5出售冰毒的“平安”即被告人肖茂煌。 3、证人李某1手机提取照片证实：微信备注为“龙叔”、微信号“×××”、昵称“XMH”就是“平安”，2017年9月7日“平安”用139××××8098手机发信息给李某1，告诉李某1，“平安”换号码为：170××××2010，同日19时25分54秒，李某1手机微信显示付款300元，收款方为：安平。 4、证人李某1赣Ｂ×××××号大众轿车卡口照片证实：2017年9月7日18时16分，该车经全南县城南海桥往龙南方向行驶的事实。 被告人肖茂煌手机提取照片证实：2017年9月7日19时25分二维码收款-来自李，收款300元。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖300元冰毒给李某1的事实。 三、2017年12月24日，缪某(矮麻)和温某(矮铁)在龙南县党校附近向肖茂煌购买了300元的冰毒。同年9月8日、9月15日、10月5日、10月13日、11月25日，缪某通过微信转账、扫码共向肖茂煌购买了850元的冰毒。 认定上述事实的证据有： 1、证人缪某的证言及辨认笔录证实：2017年12月24日，我和温某（矮铁）去龙南找“志古”拿了500元的冰毒（黄某2出了200元、矮铁出了33元，剩下的我补），我和“矮铁”骑摩托车在龙南党校那里跟“志古”接上头，“志古”骑摩托车送东西过来，我们是前面差他200元，这次只有300元的量。我之前在龙南“志古”那里拿了有五六次。每次拿货，都是在党校、中医院那里交货，“志古”以前骑一辆黄色鬼火差不多款式的摩托车，这段时间骑一辆黑色哈雷款男装车，手机号码170××××2010，微信是×××，昵称XMH。微信钱包交易记录标注为“龙下”、“安平”的都是给“志古”的，他的微信名就是“安平”，现在改了备注就是“龙下”了，我在他这里拿东西都是通过微信转账。我跟他没有生意上的往来，也不会给他发红包，也不会借什么钱给他，11月25日、10月13日、10月5日、9月15日、9月8日这5笔钱都是给“志古”买冰毒的钱。证人缪某辨认出向其出售冰毒的“志古”即被告人肖茂煌。 2、证人黄某2的证言证实：2017年12月24日下午，“矮铁”（温某）打电话给我说五点半他会和“矮麻”（缪某）下龙南买冰毒，我转了200元钱给他。晚上8点左右“矮麻”就说他们买到了冰毒。 3、证人缪某手机提取照片证实：手机零钱明细2017年12月24日18时48分支出500元。2013年12月4日4时13分被告人肖茂煌在自己微信朋友圈发布自己照片一张。缪某于2017年9月8日12时53分扫二维码付款200元给“安平”，9月15日16时27分转账150元给“龙下”，10月5日20时04分转账200元给“龙下”，11月25日转账给“龙下”100元，10月13日转账200元给“安平”。 4、被告人肖茂煌手机提取照片证实：2017年12月24日18时48分收到（微信号×××）缪某500元，11月25日13时15分收到100元，10月13日18时06分二维码收款收到200元，10月5日20时04分收到200元，9月15日16时27分收到150元，9月8日12时53分收到200元。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖1150元冰毒给缪某的事实。 四、2018年1月17日晚，邱某1（胜古之）联系肖茂煌购买200元的冰毒（未付款），然后叫陈某1开车去龙南县找肖茂煌拿冰毒，陈某1在龙南县从肖茂煌手中拿到200元的冰毒。 认定上述事实的证据有： 1、证人邱某1的证言及辨认笔录证实：“志古”原来有个老表在官山钨矿上班，陈某1和“村长”（王某）跟“志古”的老表聊天时，知道了“志古”，后面陈某1、“村长”就跟我说，我才知道“志古”的。“志古”30多岁，身高在1.7米左右，瘦瘦的，电话是139××××8089、187××××8912，微信叫“安平”，微信号×××，他每次出来送货都是骑一辆小型踏板车，带黑色口罩。我在他这里拿冰毒，就有二、三次。2018年1月的一天晚上九、十点左右，在龙南县盛世豪门KTV停车场，“志古”开着踏板车拿了200元的东西给我，陈某1付的现金。2018年1月17日这天晚上，陈某1下龙南拿了200元的东西（冰毒），也是我打了招呼，还没有付钱。2017年12月晚上8、9点的样子，在他国家电网的房子里我买了200元，这200元我到现在也没有付。证人邱某1辨认出向其出售冰毒的“志古”即被告人肖茂煌。 2、证人陈某1的证言及辨认笔录证实：我在“志古”这里拿了五六次冰毒。2018年1月17日晚上，邱某1联系了“志古”，叫我去拿就可以，钱他会付，我去龙南找到“志古”拿到了200元的冰。“志古”30多岁，1.7米左右，较瘦，尖尖脸，每次来龙南拿东西，都是在龙南中学附近等他，他骑一辆摩托车过来，把东西拿给我们，就走了。我手机里面存的叫“龙古”（139××××8098、187××××8912），微信也是叫“龙古”（微信号×××，昵称安平）。我在晚上从微信上转给他的二百、三百的都是从他这里拿东西的钱，只有一次早上400元的，是叫他帮我充游戏的。我跟黄某3、“村长”、“照照”（何某）都去“志古”那拿过冰毒。证人陈某1辨认出向其出售冰毒的“志古”即被告人肖茂煌。 3、被告人肖茂煌的供述证实：我在龙南县城龙泉大道七季酒店楼下，被龙南县公安局抓住的，被抓的时候，我身上有“猪肉”（冰毒），就是因为我出货（卖冰毒）给全南人的事，从2017年10月份开始。手机139××××8098、170××××2010、187××××8912，微信两个，一个是安平，一个就是XMH，支付宝“向南”，我就是通过这些电话号码、微信、支付宝来跟全南人联系，然后交易。一般就是龙南县供电局周边，开泰宾馆附近，党校那里。我就是开摩托车出来，黄色踏板车，没有车牌，没有尾箱。我叫得出名字的全南人就有雷头、胜古子、李某6，还有好多看到照片，可以认得出来。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖200元冰毒给邱某1的事实。 五、2017年11月18日，何某（照照）与王某（村长）驾乘王某的赣Ｂ×××××号江铃皮卡到龙南县找肖茂煌购买冰毒，在陈某1帮忙联系好肖茂煌后，在龙南中医院红绿灯附近，肖茂煌将冰毒交给王某，王某通过微信扫码付给肖茂煌200元。 认定上述事实的证据有： 1、证人王某的证言及辨认笔录证实：2017年11月，我和照照（何某）驾驶我的赣Ｂ×××××号江铃皮卡车到龙南找“志古”拿东西，后来陈某1打了电话给他，叫我们在龙南中学的红绿灯那里等，后面“志古”过来拿到了200元冰。2017年8月，我跟陈某1去拿冰，陈某1下车去找“志古”拿的，在车后面拿的。证人王某辨认出向其出售冰毒的“志古”即被告人肖茂煌。 2、证人何某的证言及辨认笔录证实：我吸食的冰毒是从龙南“志古”那里拿的。2017年11月份左右，国庆节后，我和村长（王某）到龙南去找“志古”拿东西，后面陈某1打电话过来，叫我们到离龙南中医院有五六百米远红绿灯那里等“志古”，我坐在副驾驶上，“志古”就丢了一包纸过来，纸包着一小包冰毒，我在回的路上，问村长有没有付钱，他讲付了200元。“志古”是骑一辆红色的女装摩托车过来的，他的电话是187××××8912。证人何某辨认出向其和王某出售冰毒的“志古”即被告人肖茂煌。 3、证人王某赣Ｂ×××××号江铃皮卡车卡口照片证实：2017年11月18日15时18分，该车经树坳卡口从龙南往全南方向行驶的事实。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖200元冰毒给王某的事实。 六、2017年12月3日19时许，黄某3和陈某1驾驶邱某1的大众SUV前往龙南县找肖茂煌购买冰毒。在龙南县老车站附近，黄某3交给陈某1300元，陈某1下车找到肖茂煌购买了300元的冰毒。 认定上述事实的证据有： 1、证人黄某3的证言证实：2017年12月初的一天，那天我领了工资有四、五千元，他们就要我请客，我就跟陈某1开着邱某1的赣Ｂ×××××车去龙南买冰毒，到了龙南后，我们在龙南老车站那边停好车，陈某1就下车去找人拿的东西，我给了陈某1300元现金去买的。买到冰毒后，我和陈某1就开车回到竹山，我和陈某1、邱某1、何某四人在何某家将这冰毒吸食了。 2、证人陈某1的证言及辨认笔录证实：我跟黄某3、村长、照照都去“志古”那拿过冰毒。证人陈某1辨认出向其出售冰毒的“志古”即被告人肖茂煌。 3、邱某1的赣Ｂ×××××大众车卡口照片证实：2017年12月3日19时59分，该车经树坳卡口从龙南往全南方向行驶的事实。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖300元冰毒给黄某3、陈某1的事实。 七、2017年10月至11月期间，钟某1为购买冰毒，通过支付宝向肖茂煌转账10次，共计3800元；通过微信扫码向肖茂煌支付2次，共计500元。 认定上述事实的证据有： 1、证人钟某1的证言及辨认笔录证实：我在“志古”那里拿过算起来大概就有十多次冰毒，有现金，支付宝、微信也有。支付宝明细里面的交易基本上都是向“志古”买冰毒的，其他的点点小数，就是打游戏时相互发出来上分的，另外我跟他没有债务上来往。微信上两笔一笔200元、一笔300元都是我在志古那里买冰付的钱。志古有好几个住处，开泰宾馆那里有一个住处。龙泽居小区我去过，在楼下见他从楼上下来。我知道“志古”在汕头拿货，拿的少就贵一点，拿的多就便宜一点，一般就是拿一条，我们贩毒的行话，一条就是1000克，一般就是3-4万元，也叫1000个，一个冰毒就是一克，冰毒拿回来后，都是分包卖出去，一般一小包就是0.7-0.8克，一小包300元的价格卖出去，如果别人说买200元的冰毒，一般就是装0.5克。证人钟某1辨认出向其出售冰毒的“志古”即被告人肖茂煌。 2、证人钟某1手机提取照片证实：2017年10月7日钟某1从支付宝转账300元给向南（肖茂煌）购买冰毒，2017年10月13日转账500元、400元，2017年10月16日转账600元，2017年10月17日转账200元，2017年11月3日转账100元，2017年11月10日转账500元，2017年11月15日转账300元，2017年11月16日转账300元，2017年11月25日转账600元，共计3800元。2017年11月5日15时46分钟某1通过微信扫二维码付款给微信名平安、微信号×××、昵称平安300元，2017年11月10日21时18分付款200元，共计500元。 3、被告人肖茂煌手机提取照片证实：肖茂煌支付宝名称向南，于2017年10月7日收到钟某1支付宝名称奋斗300元、10月13日收到500元、400元两笔、10月16日收到600元、10月17日收到200元、11月3日收到100元、11月10日收到500元、11月15日收到300元、11月16日收到300元、11月25日收到600元。肖茂煌微信“安平”于2017年11月5日15时46分收到钟某1微信“我想的你想不到”300元，于2017年11月10日21时18分收到200元。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖4300元冰毒给钟某1的事实。 八、2017年8月至2018年1月，黄某4通过微信转账向肖茂煌购买冰毒27次，共计15950元。 认定上述事实的证据有： 1、证人黄某4的证言及辨认笔录证实：卖冰毒给我的龙南人的微信名叫“安平”（微信号×××，手机号码170××××2010），真实姓名我不知道。到了龙南那个龙南人指定位置，我记得在龙南金峰华庭小区还有龙南中学路口这两个地方交易过，我在车里等他，然后他骑摩托车或自行车过来，他放下冰毒给我就走。我购买过三四十次，大多时候是微信转账给他，只要是我转给他的钱，都是在他那里购买冰毒，我和他除了购买他的冰毒没有其他任何经济往来，没有债务或者借款之类的，我的微信名是“海”，帐号HuangL2XXX。2017年8月至2018年1月，转给安平的转账都是在那个龙南人那里购买冰毒。在他那里，200元、300元、500元、600元、800元或者1000多元的货我都买过，他卖冰毒给我的价钱也没个准的，有的时候说200一个，有的时候说500、600一个。证人黄某4辨认出向其出售冰毒的“安平”即被告人肖茂煌。 2、证人黄某4的手机提取照片证实：2017年8月13日15:27黄某4通过微信“海”向“安平”转账300元，8月15日23时55分转账450元，8月17日19时19分转账300元，9月2日01时44分转账600元，9月8日03时44分转账600元，9月16日15时43分转账600元，9月23日23时05分转账1200元，9月28日转账300元，10月2日15时44分转账500元，10月11日03时39分转账200元，10月13日22时05分转账600元，10月18日16时09分转账300元，10月18日23时25分转账2000元，10月20日20时30分转账1600元、20时30分转账200元、20时31分转账200元、21时17分转账100元，10月28日16时44分转账1000元，11月3日01时59分转账800元，11月6日23时47分转账300元，11月9日14时51分转账300元，11月15日22时20分转账500元，11月29日04时37分转账600元，12月3日22时17分转账600元，12月8日00时55分转账600元，12月10日22时37分转账600元，2018年1月5日14时43分转账600元，1月14日14时49分转账300元，合计16250元。 3、被告人肖茂煌手机提取照片证实:2017年8月13日15时27分微信收到“海”300元、8月15日23时55分收到450元，9月2日01时44分收到600元，9月8日03时44分收到600元，9月16日15时43分收到600元，9月23日23时05分收到1200元，9月28日收到300元，10月2日15时44分收到500元，10月11日03时39分收到200元，10月13日22时05分收到600元，10月18日16时09分收到300元，10月18日23时25分收到2000元，10月20日20时30分收到1600元、20时30分收到200元、20时31分收到200元、21时17分收到100元，10月28日16时44分收到1000元，11月3日01时59分收到800元，11月6日23时47分收到300元，11月9日14时51分收到300元，11月15日22时20分收到500元，11月29日04时37分收到600元，12月3日22时17分收到600元，12月8日00时55分收到600元，12月10日22时37分收到600元，2018年1月5日14时43分收到600元，1月14日14时49分收到300元，合计15950元。 证人黄某4的手机提取照片证实，黄某4于2017年8月17日19时19分微信转账300元给被告人肖茂煌，而被告人肖茂煌手机微信提取照片中没有该笔300元进帐，因此只能认定被告人肖茂煌贩卖15950元冰毒给黄某4。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖15950元冰毒给黄某4的事实。 九、2018年2月16日晚上（大年初一），钟某2与钟某3在龙南县老车站附近，由钟某2电话联系到肖茂煌后，从肖茂煌处购买了300元的冰毒；同年3月1日晚（大年十四），钟某2与钟某3在龙南县党校门口，从肖茂煌处购买了300元的冰毒。 认定上述事实的证据有： 1、证人钟某2的证言及辨认笔录证实：2018年大年初一，到龙南县找到一个“龙南佬”，在龙南县新都医院门口，在他手里买了3个冰毒，就是3个小塑料袋装着有不到1克的冰毒，每个300元共计900元。这次是和钟某5、妹子嘛去的，第二次是大年初六还是初七在龙南县新都医院门口，当时和谭某、妹子嘛一起去的，第三次是大年十四在龙南党校门口。这次是和钟某5去的，三次都是付的现金。这个龙南佬30多岁，偏瘦，下巴比较尖，电话号码是170××××2010。证人钟某2辨认出向其出售冰毒的“龙南佬”即被告人肖茂煌。 2、证人钟某3的证言及辨认笔录证实：2018年大年初一晚上，我和钟某2租车去龙南找一个“龙南佬”买了冰毒，在龙南县城车站附近。第二次是元宵节前一天晚上，我和钟某2骑摩托车去龙南找那个龙南人买到毒品的，两次都是钟某2付的现金。龙南人看起来40岁的样子，高高瘦瘦的，脸比较长，下巴比较尖。证人钟某3辨认出向其和钟某2出售冰毒的“龙南佬”即被告人肖茂煌。 证人钟某2的证言与证人钟某3的证言能够相互印证，证明2018年2月16日晚上、同年3月1日晚上两次从被告人肖茂煌处购买冰毒，每次300元。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖600元冰毒给钟某2的事实。 十、2017年1月至2018年3月期间，徐某1单独或伙同袁某、黄某5、郭某1等人向肖茂煌购买冰毒，徐某1微信、支付宝转账给肖茂煌后，肖茂煌将冰毒交给徐某1。经查，徐某1共向肖茂煌购买冰毒27次共计12330元，其中支付宝转账4次共2610元，微信转账24次共9720元。 认定上述事实的证据有： 1、证人徐某1的证言及辨认笔录证实：2018年元宵节前，我、牛仔、郭某1坐郭某1的车去找“龙南佬”拿的冰毒，总共拿了三个。到了龙南，我联系“龙南佬”，在一号公馆那边拿到冰毒，龙南佬开着一辆黄色的女装摩托车（像鬼火那种）过来，钱我是在车上等他过来的时候，就已经转了1100元给他。微信钱包记录2018年2月18日21时31分转账1100元给安平，我能确认就是这笔。1100元是郭某1先拿了200元现金给我，又在微信里面转了600元给我，再就是邱小军转了300元给我。我没钱，帮他们联系“龙南佬”就可以了。我微信交易记录跟“龙南佬”交易有20多次，都是找“龙南佬”去拿的东西，都是通过微信先把钱打过去，他才会出来卖东西给我们，我跟“龙南佬”微信里面的交易都是买冰毒的，没有其他交易，更不谈做生意往来。“龙南佬”我只知道他姓肖，他的微信名字是“安平”，以前也叫过“平安”，微信号×××,我手机里面存有他的三个号码170××××2010、187××××8912、139××××8098。证人徐某1辨认出向其出售冰毒的“龙南佬”即被告人肖茂煌。 2、证人袁某的证言及辨认笔录证实：和“大毛”（徐某1）一起吸食的冰毒都是在“龙南佬”那里买来的，我和“大毛”一起去龙南买的就有四五次，钱也是“大毛”微信转给龙南人，他让我们在龙南党校附近等他，骑一辆女式踏板车来，看上去30多岁，好瘦。“大毛”用我的手机和“龙南佬”联系过，我就存了他的号码，他的微信是“安平”，微信号是×××。证人袁某辨认出向其和徐某1出售冰毒的“龙南佬”即被告人肖茂煌。 3、证人黄某5的证言证实：2017年9月、11月，郭某1开车带着我和“大毛”去龙南龙翔广场，两次都是“大毛”下车买到两小袋冰毒，300元一个。2018年1月份，郭某1开车带着我和“大毛”去龙南龙翔广场，买了2袋，400元一个。2018年农历正月初三到初五，郭某1开车带着我和“大毛”去龙南，买了2袋，500元一个。2018年2月底，郭某1开车带着我和“大毛”去龙南，毒品涨价了650元一个，郭某1通过支付宝转了1300元给“大毛”。 4、证人郭某1的证言证实：2018年2月我和黄某5找“大毛”带我们去龙南买冰毒，到了龙南财富广场“大毛”下车去找龙南人买冰毒，2个冰毒我们总共付给1300元给“大毛”。2017年9月、11月，我和黄某5找“大毛”带我们去龙南买冰毒，到了龙南财富广场“大毛”下车去找龙南人买冰毒，每次2个冰毒600元钱。2018年1月，我和黄某5每人出400元，搭着“大毛”去龙南买冰毒。2018年2月，我和黄某5每人出500元，搭着“大毛”去龙南买冰毒。 5、证人徐某1手机提取照片证实：徐某1通过帐号为13×××22（靠近天堂）支付宝于2017年4月9日向支付宝名称为向南（肖茂煌）转账310元、4月12日转账400元、11月4日转账300元、2018年3月1日转账1600元，4次转账合计2610元。通过微信“靠近天堂”（微信号×××)于2017年1月3日04时34分向“安平”（微信号×××)转账200元，1月6日19时45分转账200元、19时46分转账170元、21时00分转账30元，1月29日02时54分转账200元，2月3日21时13分转账200元，2月6日19时58分转账400元，2月10日02时56分转账100元，3月24日19时35分转账200元、16时20分转账150元，3月25日16时08分转账100元，4月19日21时11分转账200元，8月16日21时56分转账200元，10月1日16时38分转账600元，10月3日21时17分转账1200元，10月8日23时44分转账900元，10月28日19时23分转账570元，11月20日14时53分转账600元，2018年1月10日23时13分转账500元，1月18日18时03分转账200元，1月26日02时13分转账600元，2月2日21时58分转账600元，2月9日22时06分转账600元，2月18日21时31分转账1100元，合计9820元。 6、被告人肖茂煌手机提取照片证实：2017年1月3日04时34分微信收到“靠近天堂”200元，1月6日19时45分收到200元、19时46分收到170元、21时00分收到30元，1月29日02时54分收到200元，2月3日21时13分收到200元，2月6日19时58分收到400元，3月24日19时35分收到200元、16时20分收到150元，3月25日16时08分收到100元，4月19日21时11分收到200元，8月16日21时56分收到200元，10月1日16时38分收到600元，10月3日21时17分收到1200元，10月8日23时44分收到900元，10月28日19时23分收到570元，11月20日14时53分收到600元，2018年1月10日23时13分收到500元，1月18日18时03分收到200元，1月26日02时13分收到600元，2月2日21时58分收到600元，2月9日22时06分收到600元，2月18日21时31分收到1100元，合计9720元。 证人徐某1的手机提取照片证实：徐某1于2017年2月10日02时56分微信转账100元给被告人肖茂煌，而被告人肖茂煌手机微信提取照片中没有该笔100元进帐，因此只能认定被告人肖茂煌贩卖12330元冰毒给徐某1。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖12330元冰毒给徐某1的事实。 十一、2017年12月30日，陈某2联系好肖茂煌后，郭某2、陈某2在龙南县进城后第一个转盘附近，由陈某2微信转账300元给肖茂煌，从肖茂煌处购买到1小包冰毒。2018年2月16日晚，郭某2、陈某2在龙南县金豪宾馆对面，从肖茂煌处购买到600元的冰毒两小包。2018年3月2日晚，郭某2和陈某2开车前往龙南县，在龙翔广场郭某2付给肖茂煌500元后，从肖茂煌处购买到1小包冰毒。 认定上述事实的证据有： 1、证人陈某2的证言及辨认笔录证实：2018年元宵前，我和郭某2在龙南县龙翔广场跟“志古”接上头，拿了500元的冰毒，就是一小包。2018年2月16日，我和郭某2在金豪宾馆附近找到“志古”拿了600元冰毒。2017年12月26日，我和郭某2找到“志古”，通过微信转了300元。“志古”是龙南人，电话是139××××8098，微信昵称XMH，微信号是×××。证人陈某2辨认出向其和郭某2出售冰毒的“志古”即被告人肖茂煌。 2、证人郭某2的证言及辨认笔录证实：找龙南“志古”拿货，他手机号码139××××8098，拿货的时候我通过扫他的微信二维码付款给他。2018年3月2日我扫了500元给他，收款方是安平。2018年2月16日，在龙南金豪宾馆边上，我通过微信扫码付了600元给他。证人郭某2辨认出向其和陈某2出售冰毒的“志古”即被告人肖茂煌。 3、被告人肖茂煌手机提取照片证实：2017年12月30日05时38分肖茂煌通过微信收到陈某2（微信号×××)300元。 证人陈某2证言与被告人肖茂煌手机提取照片能够相互印证，证明2017年12月30日陈某2向肖茂煌购买300元冰毒；证人陈某2的证言与证人郭某2的证言能够相互印证，证明2018年2月16日郭某2向肖茂煌购买600元冰毒和2018年3月2日向肖茂煌购买500元冰毒的事实。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖1400元冰毒给陈某2、郭某2的事实。 十二、2017年2月至2018年2月，张某为吸食毒品，单独或伙同郭某3前往龙南县找肖茂煌购买毒品，微信转账15次共计付给肖茂煌4620元。 认定上述事实的证据有： 1、证人张某的证言及辨认笔录证实：我吸食的毒品是在龙南拿到的，龙南人微信叫“安平”，原来也叫过“平安”，微信号×××，二个号码170××××2010、139××××8098，有时候付现金，有时候微信转账，基本上都是微信转账，在“龙南佬”拿了应该有十多次，每次都是300元。我不会给他发什么红包，不会欠钱还钱之类的，也跟他没什么生意上往来。证人张某辨认出向其出售冰毒的“龙南人”即被告人肖茂煌。 2、证人郭某3的证言及辨认笔录证实：2017年3、4月份，我和张某一起去龙南买过三次冰毒，一次是张某联系那个“龙南佬”在龙南中医院等，那个“龙南佬”骑着一辆鬼火女式摩托车过来，张某拿到一小包冰毒，付了200元现金。还有两次和张某租车打的去，都是在龙南中医院找那个龙南人买的，这两次也都是买了200元的冰毒。200元买到0.6克左右的冰毒。证人郭某3辨认出向其和张某出售冰毒的“龙南人”即被告人肖茂煌。 3、证人张某手机提取照片证实：张某通过“怪你过分美丽”（微信号×××)于2017年2月26日22时55分向“安平”（微信号×××)转账200元，6月4日22时52分转账300元，6月9日01时38分转账300元，6月19日21时19分转账120元，6月24日00时03分转账300元，6月29日22时14分转账300元，7月22日21时42分转账500元，8月9日15时12分转账500元，8月26日15时分39转账200元，9月9日15时17分转账200元，9月15日17时42分转账500元，9月28日01时45分转账300元，10月13日19时55分转账300元，12月30日16时26分转账300元，2018年2月5日16时18分转账300元，合计4620元。 4、被告人肖茂煌手机提取照片证实：2017年2月26日22时55分微信收到“怪你过分美丽”200元，6月4日22时52分收到300元，6月9日01时38分收到300元，6月19日21时19分收到120元，6月24日00时03分收到300元，6月29日22时14分收到300元，7月22日21时42分收到500元，8月9日15时12分收到500元，8月26日15时39分收到200元，9月9日15时17分收到200元，9月15日17时42分收到500元，9月28日01时45分收到300元，10月13日19时55分收到300元，12月30日16时26分收到300元，2018年2月5日16时18分收到300元，合计4620元。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明被告人肖茂煌贩卖4620元冰毒给张某的事实。 2018年3月6日14时45分，龙南县公安局民警在龙南县城龙泉大道柒季酒店将准备入住该酒店的被告人肖茂煌抓获并当场从被告人肖茂煌随身携带的单肩布包内查获疑似毒品一小包、现金43945元、身份证1张、银行卡7张、加油卡1张、黑色钱包1个等物品，后民警对被告人肖茂煌在龙南县龙泽居小区住处进行了搜查并制作了检查笔录，在卧室内的电脑桌架子上查获疑似毒品一小包。经称量，两包疑似毒品合计净重4.9973克。2018年3月26日，经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，4.9973克疑似毒品含有甲基苯丙胺成分。 认定上述事实的证据有： 1、龙南县公安局特巡警大队抓捕经过，证实被告人肖茂煌系被抓获归案的事实。 2、龙南县公安局禁毒大队检查笔录，证实民警对被告人肖茂煌在龙南县龙泽居小区住处进行了搜查，在其卧室内的电脑桌架子上查获疑似毒品一小包的事实。 3、全南县公安局扣押物品、文件清单2份、返还物品文件清单1份，证实民警对从被告人肖茂煌随身携带单肩布包内查获疑似毒品一小包、现金43945元、身份证1张、银行卡7张、加油卡1张、黑色钱包1个等和在其卧室内的电脑桌架子上查获疑似毒品一小包进行了扣押，后将其身份证1张、银行卡7张、加油卡1张、黑色钱包1个等物品返还给了被告人亲属肖某的事实。 4、全南县公安局称量照片六张，证实扣押的两小包疑似毒品净重4.9973克的事实。 5、赣州市公安司法鉴定（赣市）公（司）鉴（化）字[2018]66号检验报告。送检的检材（从肖茂煌处查获的透明晶体）中检出甲基苯丙胺成分。 6、证人李某2（李某3）的证言证实：我住的地方是我男朋友肖茂煌租的房子，在龙南县城龙泽居23栋A单元301室，公安人员在我家里搜出冰毒和吸毒的工具。 上述证据，经庭审质证，能够相互印证，证明公安人员从被告人肖茂煌随身携带的单肩布包和住处查获4.9973克冰毒及现金43945元的事实。 公诉机关当庭出示的证据还有： 1、全南县公安局受案登记表、立案决定书，证实全南县公安局禁毒大队在办理其他贩毒案件时发现被告人肖茂煌涉嫌贩卖毒品而予以立案的事实。 2、被告人肖茂煌常住人口信息，证实被告人肖茂煌出生于1975年10月23日，具有完全刑事责任能力的事实。 3、在逃人员登记/撤销表，证实全南县公安局于2018年3月5日将被告人肖茂煌列为逃犯网上追逃，同年3月6日被告人肖茂煌被抓获，同年3月9日全南县公安局撤销了对被告人肖茂煌追逃的事实。 4、（2006）龙刑重字第04号刑事判决书、龙南县看守所刑满释放证明书，证实2006年10月10日，被告人肖茂煌因犯盗窃罪被龙南县人民法院判处有期徒刑二年，罚金6000元，于2007年5月19日刑满释放的事实。 5、被告人肖茂煌的供述与辩解证实：（第1次、第2次供述）我在龙南县城龙泉大道七季酒店楼下，被龙南县公安局抓住的，被抓的时候，我身上有“猪肉”（冰毒），就是因为我出货（卖冰毒）给全南人的事，从2017年10月份开始。手机139××××8098、170××××2010、187××××8912，微信两个，一个是安平，一个就是XMH，支付宝“向南”，我就是通过这些电话号码、微信、支付宝来跟全南人联系，然后交易。一般就是龙南县供电局周边，开泰宾馆附近，党校那里。我就是开摩托车出来，黄色踏板车，没有车牌，没有尾箱。我叫的出名字的全南人就有“雷头”、“胜古子”、李某6，还有好多看到照片，可以认得出来。毒品是广东省陆丰一个叫“阿军”的人送过来的，送到龙南高速路口，我去拿，我每次去拿都是拿五十或者六十个左右，一百个的也拿过，一个就是一克，上线给我一个就是280元，现在慢慢涨到420元一个，我拿回来一个就要卖到500元或者600元，现在涨到420元，我开价是800元，一般卖不出去，要少点才能卖的出去。从出货到现在大概赚了五、六万元左右。被扣押到这些钱，一部分准备给我女朋友李某3回四川养身体，还有一部分2万元就是准备再去拿点货来卖。之后8次讯问被告人肖茂煌均不承认贩卖过毒品给全南人。 上述证据，经庭审质证，被告人肖茂煌无异议，本院予以确认。 关于被告人肖茂煌贩卖毒品的数量问题，现有证据证实被告人肖茂煌贩卖毒品非法所得41550元，2017年到2018年期间，其贩卖毒品大部分是300元一小袋，据证人钟某1（贩毒人员）证实“我知道‘志古’在汕头拿货，拿的少就贵一点，拿的多就便宜一点，一般就是拿一条，我们贩毒的行话，一条就是1000克，一般就是3-4万元，也叫1000个，一个冰毒就是一克，冰毒拿回来后，都是分包卖出去，一般一小包就是0.7-0.8克，一小包300元的价格卖出去，如果别人说买200元的冰毒，一般就是装0.5克”，吸毒人员陈某3证实“我吸食的冰毒是从龙南‘志古’处买的，一般都是300元买一小包，我们叫一个，一个大概0.6到0.7克左右，不到0.8克”，因此从有利于被告人原则出发，公诉机关认定按0.2克/100元折算的方法并无不当，公诉机关的折算方法，本院予以支持。经计算41550元折算为冰毒83.1克，另加上现场查获的冰毒4.9973克，应认定被告人肖茂煌贩卖冰毒的数量为88.0973克。 本院认为，被告人肖茂煌无视国家法律，多次向他人贩卖冰毒，数量达88.0973克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人肖茂煌的犯罪事实和罪名成立。依法应对被告人肖茂煌处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。庭审中被告人肖茂煌当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚；被告人肖茂煌有犯罪前科，依法应酌情从重处罚。对被告人肖茂煌的辩护人提出从被告人身上和住处查获的毒品4.9973克不能判定为贩卖的辩护意见，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2008]324号）“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”和《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”之规定，应当认定该缴获的4.9973克冰毒为被告人肖茂煌贩卖的数量，故对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳；对辩护人提出认定被告人出售了冰毒83.9克依据不充分的辩护意见，对冰毒的数量认定，判决书已作阐述，故对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出本案侦查过程存在瑕疵，有关证据不能采信的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖茂煌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币100000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月6日起至2033年3月5日止；没收财产限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。 二、缴获的被告人肖茂煌毒资43945元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人肖茂煌非法所得人民币41550元。 三、缴获的4.9973克冰毒予以没收，由公安机关予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 锋 人民陪审员  巫龙金 人民陪审员  钟细姣 二〇一八年九月十三日 代理书记员  钟其佑