广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终12316号上诉人（原审原告）：周春梅，女，1990年2月12日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。上诉人（原审原告）：范国辉，男，1976年3月8日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：范秋城，广东民诚众信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓金桃，女，1979年7月6日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：黄舜禹，广东金日律师事务所律师。原审第三人：广州市保值房地产代理有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街荔乡路53号。法定代表人：陈志彪，职务：总经理。委托诉讼代理人：潘泽通，男，1986年7月10日出生，住广东省广州市增城区，系该公司法务专员。委托诉讼代理人：林淑芳，女，1997年9月21日出生，住广东省广州市增城区，系该公司法务专员。上诉人周春梅、范国辉因与被上诉人邓金桃，原审第三人广州市保值房地产代理有限公司（以下简称为保值公司）房地产买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。周春梅、范国辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判邓金桃向周春梅、范国辉支付违约金58800元；2.本案一审、二审诉讼费由邓金桃承担。事实与理由如下：一、双方在合同备注部分明确说明了邓金桃支付首期款在先，周春梅、范国辉托管银行卡在后。备注中约定的后续行为如托管银行卡和委托公证是周春梅、范国辉与保值公司之间的约定，这些行为是为了解决是否需要找垫资公司还款续证的问题，与邓金桃无关。邓金桃以银行卡未托管为由拒绝支付首期款无理据。且，周春梅、范国辉并不存在我国《合同法》第六十八条规定的四种情形，邓金桃无权行使不安抗辩权。因此，周春梅、范国辉在邓金桃拒绝支付首期款时，完全可以行使后履行抗辩权，邓金桃应承担违约责任。二、在合同履行过程中，无论邓金桃还是保值公司都没有证据证明有通知过周春梅、范国辉托管银行卡。保值公司作为专业的房地产中介服务公司，若要求周春梅、范国辉托管银行卡在先，应在合同中进行明确约定，但合同没有注明。根据“谁主张，谁举证”的原则，邓金桃、保值公司无法举证证明曾向周春梅、范国辉提出托管银行卡，应承担举证不能的不利后果。一审法院过分加重了周春梅、范国辉履行合同的风险。三、邓金桃在没有支付首期款的情况下，要求周春梅、范国辉做全权公证委托是没有合同和法律依据的。众所周知，全权公证委托的受托人地位相当于房屋的所有权人，委托公证完成后，受托人可以凭公证委托书将案涉房屋出售并收取售楼款。虽然售楼款是转入周春梅、范国辉的银行卡，但因受托人有银行卡密码，故其完全可以将售楼款通过网上银行全部转出，故在邓金桃没有支付首期款的情况下，周春梅、范国辉做全权公证委托的风险是非常大的。四、本案中，保值公司让周春梅、范国辉开出40000元的收据，答应先支付20000元，当晚再支付剩余的20000元。周春梅、范国辉基于信任先行开出定金收据交于邓金桃，但实际只收到20000元，剩余的20000元至今未到账。邓金桃和保值公司的行为属于欺诈行为。五、保值公司与邓金桃极有可能系合谋炒房。周春梅、范国辉并不清楚邓金桃有无将40000元定金转入保值公司账号，邓金桃没有提供任何凭证证明。另外，邓金桃应当先行支付首期款却拒绝支付。邓金桃第一次拒绝支付首期款的理由是由于超生罚款问题，但超生罚款不属于不可抗力，不可以作为一个不履行合同义务的理由。在邓金桃未支付首期款的情况下却要求周春梅、范国辉做全权委托公证，也就是说，在周春梅、范国辉只收到20000元的情况下，邓金桃和保值公司却要求周春梅、范国辉将银行卡和密码告知保值公司，并将案涉房屋全权委托给保值公司出售和收取楼款。周春梅、范国辉极度怀疑邓金桃在签订合同时根本就无支付首付款的能力，邓金桃口头所说的表示履约的诚意在行动上却是拒绝履行合同的。六、案涉房屋只有300000元左右的抵押贷款没有还清，除此之外并不存在其它的争议。从周春梅、范国辉与保值公司的聊天记录可知，邓金桃是因没能申请银行贷款而不支付首期款，邓金桃还要求周春梅、范国辉推迟申请提前还款赎证手续。虽然周春梅、范国辉出售房屋的目的是取得购房款，但是邓金桃没能申请到银行贷款足以影响合同的正常履行。况且，邓金桃能否申请到银行贷款与其支付首期款的义务没有必然的联系。邓金桃多次拒绝履行支付首期购房款的义务，导致案涉合同目的无法实现。根据双方合同约定，邓金桃应承担违约责任。综上，请求二审法院依法查明事实，维护周春梅、范国辉的合法权益。邓金桃二审辩称：1.周春梅、范国辉所述垫资还款赎契是可选项不是必选项。在签订案涉合同时，周春梅、范国辉表示自己没有钱可以还款，需要保值公司协助找垫资公司赎证，故才会在案涉合同手写部分作了相关表述约定。至于为何要先将扣款的银行卡、房产证托管在保值公司处并办理委托公证，以及托管银行卡与支付首期款之间的先后顺序，邓金桃在一审的庭审中作了具体的陈述。即邓金桃基于“卖方不将用于提前还贷的银行卡托管在中介方处”也“不办理委托公证给中介方作为代理人”的违约行为，行使抗辩权拒绝支付首期款合法有据。2.周春梅、范国辉提到邓金桃与保值公司合谋炒房，邓金桃不予认可。保值公司二审述称：与一审陈述意见一致。邓金桃有积极履行合同。因本案纠纷，周春梅、范国辉于2018年1月23日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.邓金桃向周春梅、范国辉支付违约金58800元；2.诉讼费由邓金桃负担。一审法院认定事实：2017年3月19日，周春梅、范国辉（卖方）与邓金桃（买方）、保值公司（居间方）签订编号为1701929的《房地产买卖合同》，主要约定：买卖双方就买卖于增城市荔城街荔园路xx号xx房的所有买卖条件达成一致意见，签订协议如下：……总楼价788000元……卖方同意本次交易过程中，买方可指定过户到他人名下（如办理按揭贷款的，买方可指定以他人名义办理按揭手续并过户到其名下）……买卖双方同意该物业交付使用的时间为卖方收齐楼款当天……备注：1.买方应在银行通知卖方申请房贷还款前一天，将首期款转至卖方扣款账户上，扣款银行卡托管在居间方，直至扣款完成。2.卖方必须配合中介方办理还款手续，如办理房屋全权委托公证，房产证原件托管在居间。……按揭付款。1.签订本合同时支付40000元作为定金。2.首期楼价款（含定金）168000元，买方应在同贷书出具后并且卖方原贷款银行通知提前还款当天支付……同日，邓金桃支付40000元定金。庭审中，周春梅、范国辉述称实际上仅收到20000元定金，但给邓金桃出具的《收据》载明定金40000元。2017年5月31日，中国光大银行股份有限公司广州分行出具《同意购房抵押贷款通知书》载明：致邓金桃（借款人）借款人因购买位于增城市荔城街荔园路xx号xx房的房屋与售房者周春梅……在买卖双方办妥产权过户，将房屋抵押给我行……我行现已审查通过，并拟向借款人发放贷款……发放贷款人民币620000元用于支付购房款……本贷款通知书自开具之日起三个月内有效。该款项划入：名称周春梅往来户账号：62×××79开户银行：中国农业银行股份有限公司。2017年8月31日，中国光大银行股份有限公司广州分行再次出具与上述内容一致的《同意购房抵押贷款通知书》。周春梅、范国辉对上述两份《同意购房抵押贷款通知书》的真实性均不予认可。一审庭审中，周春梅、范国辉述称于2017年4月16日已向招商银行广州支行（账号62×××78）申请提前还款，银行当天通知需要在2017年5月17日前将贷款余额转入以上账号。同时，周春梅、范国辉在2017年4月16日亦通知保值公司转告邓金桃，但邓金桃未依据《房地产买卖合同》的“首期楼价款（含定金）168000元，买方应在同贷书出具后并且卖方原贷款银行通知提前还款当天支付”约定支付首期款。邓金桃辩称，依据《房地产买卖合同》“备注：1.买方应在银行通知卖方申请房贷还款前一天，将首期款转至卖方扣款账户上，扣款银行卡托管在居间方，直至扣款完成。2.卖方必须配合中介方办理还款手续，如办理房屋全权委托公证，房产证原件托管在居间方。”约定，周春梅、范国辉应先将银行卡托管在居间方，而周春梅、范国辉拒绝将银行卡托管在居间方，构成违约，故邓金桃未支付首期款。一审庭审后，保值公司向一审法院提交《庭后回复》记载：垫资赎证，垫资公司为了确保垫付的资金安全，在付款前，是需要卖方将扣款的银行卡托管在垫资方，同时开通网上银行，网上银行密码由垫资方修改，并且需要卖方将房屋全权委托公证给垫资方买卖，以防止卖方收取款项后携款潜逃资不抵债，而托管房产证是防止卖方将房屋过户给他人，因过户是需要房产证原件的，而补办房产证的时间一般为一个月，卖方无房产证的情况下是过不了户转移不了房屋所有权的，确保了垫资的安全。在涂消抵押、过户并放款后，卖方支付清垫资方的垫资款及利息后，垫资方将银行卡交还卖方，由卖方处置该银行卡及密码，此时的委托手续已失去委托的作用。这样的垫资赎证手续是增城区范围内的垫资公司常规的做法，实际的操作也是这样操作。关于该案的房屋买卖，因提前向银行还贷是需要买方和垫资方共同垫资的，在签订房屋买卖合同时，买卖方及中介方三方已明确约定，卖方也是清楚知道垫资赎证的流程，买方和垫资方付款给卖方提前还贷的前提是需要卖方托管银行卡和开通网银、办理全权公证委托手续及托管房产证原件给中介方，如卖方不配合办理这些手续，垫资方不可能为卖方垫资赎证的。至于周春梅、范国辉提出中介方没有告知其托管银行卡一事，中介方是明确告知了卖方，请求其托管银行卡、房产证和办理公证委托，保值公司的业务员既电话通知过，而且是两业务员为合同能继续履行，亲自到了卖方家中当面与其协商办理垫资赎证的手续。一审法院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。周春梅、范国辉与邓金桃、保值公司之间签订的《房地产买卖合同》是三方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，双方应恪守履行。双方争议的焦点为在履行《房地产买卖合同》过程中是否存在违约行为。根据周春梅、范国辉、邓金桃和保值公司在庭审中的陈述，以及签订的《房地产买卖合同》的“备注：1.买方应在银行通知卖方申请房贷还款前一天，将首期款转至卖方扣款账户上，扣款银行卡托管在居间方，直至扣款完成。2.卖方必须配合中介方办理还款手续，如办理房屋全权委托公证，房产证原件托管在居间方。”约定，周春梅、范国辉应将银行卡进行托管在先，邓金桃支付首期款在后。周春梅、范国辉述称已将收款银行账号复印给保值公司，根据合同书写的顺序表示邓金桃支付首期款在先，周春梅、范国辉银行卡进行托管在后，同时，周春梅、范国辉亦积极向贷款银行申请提前还款，积极履行合同义务，而邓金桃却因违反计划生育政策无法取得银行贷款，违约方是邓金桃。对此，邓金桃已根据《房地产买卖合同》的约定支付40000元的定金，周春梅、范国辉亦出具40000元的收据交予邓金桃，可见周春梅、范国辉对邓金桃已支付40000元定金的事实无异议。至于事实上周春梅、范国辉仅收到20000元是周春梅、范国辉与保值公司之间关系，本案依法不予处理。周春梅、范国辉以邓金桃违反计划生育政策，银行不同意向邓金桃提供贷款，进而邓金桃无法支付首期款的理由，主张邓金桃违约。但邓金桃能否取得银行的贷款并不是决定邓金桃是否构成违约的关键因素。依照《房地产买卖合同》的约定，周春梅、范国辉应将银行卡进行托管在先，邓金桃支付首期款在后，至于首期款是否通过银行贷款取得，并不是唯一途径，因为合同的目的是周春梅、范国辉可以收到购房款。邓金桃在庭审中表示可以继续履行合同，证明邓金桃是有履行合同的诚意，周春梅、范国辉可以先将银行卡进行托管，若邓金桃不按时支付首期款再另行起诉。综上，周春梅、范国辉主张邓金桃支付违约金58800元没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2018年5月2日做出判决如下：驳回周春梅、范国辉的诉讼请求。一审案件受理费635元，由周春梅、范国辉负担。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。二审中，邓金桃称其将定金40000元支付给了保值公司，保值公司自认收取40000元之后，支付20000元给周春梅、范国辉，另外20000元是用来垫资赎契的费用，并称周春梅、范国辉对此知情。本院认为，周春梅、范国辉与邓金桃及保值公司之间签订的《房地产买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。一审法院对此认定正确，本院予以维持。本案的争议焦点是周春梅、范国辉以邓金桃逾期支付首期款为由主张邓金桃构成违约是否能得到支持。双方在合同中约定：“买方应在银行通知卖方申请房贷还款前一天，将首期款转至卖方扣款账户上，扣款银行卡托管在居间方，直至扣款完成。”结合该条款的文义解释，以及将银行卡托管在居间方是为确保周春梅、范国辉将邓金桃支付的首期款专用于赎契，从而确保交易安全的目的来看，一审认定周春梅、范国辉应先将扣款银行卡交由保值公司保管，再由邓金桃履行支付首期款的义务，并无不当。从现有证据来看，周春梅、范国辉并未将扣款银行卡交由保值公司托管，故邓金桃拒付首期款属于合理行使不安抗辩权。一审法院驳回周春梅、范国辉主张邓金桃构成违约的诉请，并无不当，本院予以维持。周春梅、范国辉主张邓金桃应先支付首期款，而后周春梅、范国辉才将银行卡托管，证据不足，本院不予支持。托管银行卡系周春梅、范国辉应积极履行的合同义务，周春梅、范国辉以邓金桃、保值公司未通知为由拒绝履行该义务，没有理据，本院不予支持。周春梅、范国辉上诉坚持认为邓金桃支付定金为20000元，与事实不符。至于保值公司扣除20000元，因周春梅、范国辉已开具40000元收据，属于其与保值公司之间关系，且周春梅、范国辉起诉要求邓金桃承担违约责任没有选择定金法则，对本案处理不构成实质影响。本院对其该项上诉理由不予支持。综上所述，周春梅、范国辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由上诉人周春梅、范国辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  郑怀勇审判员  谭红玉二〇一八年九月三日书记员  眭 翘