.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终5729号上诉人（原审被告）：杨国成，男，1962年2月8日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：杨宗伟（系杨国成弟弟），男，汉族，个体工商户，现住赤峰市。上诉人（原审被告）：赤峰天奇建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗新惠镇新中街东惠宁路南（海通就业有限公司综合楼）。法定代表人：孟庆林，经理。委托诉讼代理人：丁辉，内蒙古百柳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁大伟，男，1985年9月2日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：李国民，内蒙古木叶山律师事务所律师。上诉人杨国成、赤峰天奇建筑工程有限公司（以下简称天奇公司）因与被上诉人梁大伟劳务合同纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2018）内0422民初3786号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨国成上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审庭审中，被上诉人提交的证据有两份，《杨国成项目部农民工工资审查表》一份，巴林左旗（2016）1165号民事判决书向蔡国锋、杨国成作的调查笔录一份，上诉人对两份证据进行了质证，一审法院没有对上诉人所质证的内容给予审查，却添加了原告在庭审中未曾提举的证据作为一审法院认定事实的依据，《巴林左旗上京广场承包合同》、中标通知书和授权委托书，一审法院的这种行为明显在歪曲事实，有损法律的公正。请求一审法院将庭审笔录及庭审视频一并交到二审法院进行审理。二、一审法院认定的事实不清，证据不足。被上诉人不具备合格的诉讼主体，所提交的《杨国成项目部农民工工资审查表》不能证明杨国成欠梁大伟工资款4615.1元，完全是根据《杨国成项目部农民工工资审查表》的内容进行推理而得出的结果，没有审理杨国成对梁大伟提交证据的质证意见，以推理的方式直接认定其所述事实成立，不符合人民法院对案件事实认定的基本要求。经梁大伟同意并签字后，在劳动监察大队直接领取工资7529.9元。因为被上诉人梁大伟由陈某雇佣，是陈某的工人，之后分包人陈某在杨国成处多次支取工资款，发放工资，杨国成将陈某支取工资款的借条已经交到法院，一审法院认定“被告赤峰天奇建筑工程有限公司承建的建设项目，双方于2011年3月23日由被告杨国成受被告赤峰天奇建筑工程有限公司委托与赤峰宝石房地产开发有限公司签订了《巴林左旗上京广场工程承包合同》，该合同由陈某的代理人杨海龙带领包括原告梁大伟在内的工人进行具体施工活动。后因拖欠工资，工人到巴林左旗劳动保障监察大队投诉，巴林左旗劳动保障监察大队于2015年2月14日对该工程中拖欠工人工资情况进行了核查，并经赤峰宝石房地产开发有限公司的代表人孙海发及被告杨国成的管理人员蔡国锋签字确认后，向工人发放了工资总额的62%，其余38%一直未发放。”上述判决书认定的内容在一审庭审中被上诉人并未陈述。一审法院对上述事实未予审理，毫无根据的认定“杨国成欠到梁大伟工资款”是极其不负责任的行为。2014年，巴林左旗人民政府为了确保工地施工进度，承诺原合同中工人工资部分由政府协调以现金的形式发放，拨付700万人民币，要求专门用于给工人开支。基于此，赤峰宝石房地产开发有限公司要求各施工队上报工人工资的数额。（杨国成第五项目部是其中一部分，杨国成项目部有5个分包队，陈某分包的是土建工程，负责现场具体管理工作。陈某与杨国成有承包合同，一审中被告已作为证据提交到一审法院），经宝石公司审批，有孙海发签字，杨国成项目部按上报工人工资总数额62%的比例给予发放。该笔款项转交到劳动监察大队给予发放，如果向被上诉人所说的那样，劳动监察大队是执法单位，是杨国成拖欠工人工资，那么劳动监察大队有权利更有责任找到上诉人替被上诉人梁大伟讨要工资款。可自2014年直到现在，劳动监察大队从未找过杨国成索要该工资款。真像被上诉人所说的那样，在一审的庭审中，劳动局也有权利、有责任出庭为被上诉人进行辩护，替梁大伟讨要所剩的工资款。上诉人天奇公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，并依法改判上诉人不承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，一审法院在没有任何事实与法律依据的情况下，主观上认定上诉人“赤峰天奇建筑工程有限公司与赤峰宝石房地产开发有限公司签订涉案上京广场承包合同后，未实际施工建设，而由不具备施工资质的杨国成借用其施工资质进行建设，被告赤峰天奇建筑工程有限公司的行为违反了法律的禁止性规定，对被告杨国成拖欠原告的劳务费应当承担连带给付责任”，系事实认定错误。首先，上诉人与赤峰宝石房地产开发有限公司之间并未签订涉案工程承包合同，上诉人提交的涉案合同中所加盖印章的第三个蒙文字母与上诉人的真实的公章中第三个字母不同，该涉案合同所签署印章非上诉人的企业印章，而一审法院认定“赤峰天奇建筑工程有限公司与赤峰宝石房地产开发有限公司签订涉案上京广场承包合同后未实际施工建设”，属于事实认定错误。其次，上诉人并未将施工资质借给杨国成就涉案工程进行建设，故一审法院认定事实错误。本案中，上诉人从未承包过涉案工程，不存在将涉案工程非法转包给杨国成或者将施工资质借给杨国成的事实，而一审法院在未查明事实的情形下，径行认定“赤峰天奇建筑工程有限公司与赤峰宝石房地产开发有限公司签订涉案上京广场承包合同后，未实际施工建设，而由不具备施工资质的杨国成借用其资质进行建设”属于事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条，根据合同的相对性，由合同相对人承担给付义务并无不当，但根据以上法律法规判决上诉人承担连带责仼，明显法律适用错误，以上所依据的法律法规无一条规定符合上诉人承担连带责任之情形，故一审法院适用法律错误。三、根据杨国成的陈述可知，天奇公司对涉案工程及相关人员工资的给付情况一概不知，杨国成述已经将工程款全部付清，上诉人的请求权已经没有基础。基于合同的相对性，本案为劳务合同纠纷，劳务费应当由相对方支付，天奇公司和被上诉人没有直接的合同关系，不应承担给付义务。综上，一审判决认定事实错误，法律适用错误，依法应当予以撤销。请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人梁大伟综合答辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。梁大伟向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告劳务费4615.1元；2、被告承担本案的诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：巴林左旗上京广场EZ-1.2.5号及ES-1号建设工程系赤峰宝石房地产开发有限公司开发、被告赤峰天奇建筑工程有限公司承建的建设项目。双方于2011年3月23日由被告杨国成受被告赤峰天奇建筑工程有限公司委托与赤峰宝石房地产开发有限公司签订了《巴林左旗上京广场工程承包合同》。2014年5月24日，被告杨国成以个人名义与陈某签订《水暖电工程承包协议书》，将EZ1.2.5号工程的室内水暖电工程的劳务部分分包给陈某，分包价格为35元/m2，陈某以电工组的名义带领包括原告在内的工人进行施工。该协议书第六条约定：“甲方按照上京广场项目总部拨款到位，经监理签字，项目部签字后付给乙方人工费。交工后结清，因土建没有完工，按水暖电实际完成的工程量付全款”。后因拖欠工人工资，工人到巴林左旗劳动保障监察大队投诉，巴林左旗劳动保障监察大队于2015年2月14日对该工程中拖欠工人工资情况进行了核查，并经赤峰宝石房地产开发有限公司的代表人孙海发及被告杨国成的管理人员蔡国锋签字确认后，向工人发放了工资总额的62%，其余38%一直未发放。本案原告梁大伟的工资总额为12145元，2014年2月14日发放了7529.9元，其余4615.1元一直未付。一审法院认为，原告与被告杨国成之间形成了劳务合同关系，被告杨国成应支付尾欠工人的劳务费。虽然杨国成与陈某签订了《水暖电工程承包协议书》，但因杨国成与陈某之间并未做最终结算，目前没有证据能够证明陈某在《水暖电工程承包协议书》中牟利，应认定陈某为该合同的承揽人，即为原告梁大伟等工人承揽劳务。同时，通过一审法院审理的（2016）内0422民初1165号民事诉讼案件向杨国成所作的询问笔录，杨国成亦认可工人工资应由其支付。蔡国锋代表杨国成在《杨国成项目部农民工工资审查表》中签字确认，也证明了上述事实，以及尚欠原告梁大伟工资款4615.1元的事实。被告杨国成的委托诉讼代理人在审理中提出其与原告不存在劳务关系，不应承担支付责任，与本案查明的事实相悖，其反驳主张一审法院不予支持。被告赤峰天奇建筑工程有限公司在答辩时主张与原告不存在劳务关系属实，其依据该事实主张不承担本案劳务费的给付责任一审法院予以确认。其主张原告提交的合同上的公章不是其单位公章，未提供相反证据证明，与本案及一审法院其他民事诉讼案件中对该合同真实性的确认相悖，因此对其此部分反驳主张一审法院不予确认。被告杨国成非被告赤峰天奇建筑工程有限公司的员工，但在上述工程的招投标过程中以受托人的身份与发包方签订建设工程施工合同并实际施工，被告杨国成为该工程的实际施工人，其与被告赤峰天奇建筑工程有限公司系挂靠关系，该挂靠关系违反了法律强制性规定，属于无效合同，因此被告赤峰天奇建筑工程有限公司应因其存在违法行为而对原告的主张承担连带责任。综上，判决：一、被告杨国成在本判决生效后立即支付尾欠原告梁大伟劳务费4615.1元；二、被告赤峰天奇建筑工程有限公司对上述劳务费的给付承担连带责任。本院二审中，上诉人杨国成围绕其上诉主张向本院提交杨宗伟与劳动监察大队候队长的对话录音一份，用以证明劳动监察大队没有工资表从来没有出具证据，劳动监察大队就有个审查表，经过审查没有查明，出了一个虚拟数。上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司对该证据的质证意见为：对该证据真实性、关联性均无异议，证实杨国成已经支付款项。被上诉人的质证意见为：不同意质证，一审的时候应该提交证据，不属于新证据，应该承担举证不利的后果。上诉人代理人提交杨宗伟与宝石房地产王手坤的通话录音，要求调取宝石公司的账目、支取方面的证据，但王手坤说总部的帐不知道在哪，条都被政府留下来，证明所有工资已经支付清楚。上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司对该证据的质证意见为：具体发放的工资天奇公司不清楚。被上诉人的质证意见为：不同意质证，因为劳务费是否履行是劳务合同的义务，在证据上不属于新证据，属于举证不能。应当承担举证不能的责任。上诉人杨国成提交在东城办事处马书记的录音，东城办事处不配合，证明二被上诉人已经拿到了工资款。上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司对该证据的质证意见为：可以证实部分的工资的款项由旗政府的支付完毕。被上诉人的质证意见为：不同意质证，属于一审举证不能。应当承担举证不能的责任。上诉人提交对巴林左旗政府高向东的录音一份，证明东城区调不来工资发放的证据。上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司对该证据的质证意见为：对杨的调取证据事情不清楚。被上诉人的质证意见为：不同意质证，属于一审举证不能。应当承担举证不能的责任。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）款：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，上诉人所提交的证据非法定新证据，结合上诉人并无其他证据佐证其所提交录音的真实性、上诉人所提交的其他证据亦无法实现其证明目的，故本院对其所提交的上述证据在本案中不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、杨国成是否欠付梁大伟的劳务费；二、天奇公司是否承担尾欠劳务费的连带偿还责任。关于争议焦点一杨国成是否欠付梁大伟劳务费的问题。梁大伟在一审诉讼期间提交了《杨国成项目部农民工工资审查表》，主张杨国成尚欠付其劳务费4615.1元，杨国成称其与梁大伟之间不存在劳务关系，不欠付其劳务费，一审法院认为该主张不能成立。《杨国成项目部农民工工资审查表》系从巴林左旗劳动保障监察大队调取。从该表形成过程来看，系杨国成的工作人员负责统计并签字确认，上报到开发单位，开发单位上报到政府有关部门审核，工人本人签字确认；从该表载明内容来看，该表载明了工人应得劳务费数额及已付数额，有支取人签字，有杨国成的管理人员蔡国锋签字确认。虽然上诉人杨国成与案外人陈某签订了《水暖电工程承包协议书》，但因上诉人杨国成与陈某之间并未做最终结算，在无证据证明陈某依《水暖电工程承包协议书》已经牟利的情形下，一审判决认定案外人陈某为被上诉人承揽劳务并无不当。在一审法院的调查笔录中，杨国成认可其与天奇公司之间系挂靠关系，现在将其诉至法院的未足额支取工资的工人工资应由其支付，也认可蔡国锋、张富二人是其雇佣帮助其管理项目的人员，工人的工资发放先由杨国成将钱给蔡国锋、张富，再由他们向工人支付工资。根据禁止反言的原则，杨国成在二审中主张其与天奇公司系委托关系不能成立。上述证据证明了《杨国成项目部农民工工资审查表》的真实性，杨国成应当承担涉案劳务费的发放义务，在其未能举证证明对尾欠部分已经发放完毕的情况下，应当承担给付责任，一审法院判令杨国成支付尾欠的劳务费并无不当，本院予以维持。杨国成主张原告主体不适格，本案属于虚假诉讼，因未提交证据证明，该主张因缺乏证据支持而不能成立。至于杨国成所述与各单项工种承包人之间的纠纷，可另行解决。关于争议焦点二天奇公司是否出借资质给杨国成、应否承担尾欠劳务费的连带偿还责任问题。杨国成在调查笔录中称是借用天奇公司的资质进行施工，与天奇公司之间系挂靠关系，天奇公司对此不予认可，称涉案合同加盖的印章并非其公司印章，但对此天奇公司并未向一审法院提交证据予以证实，且中标通知书中载明天奇公司系中标人，天奇公司出具授权委托书授权杨国成与开发单位签订工程承包合同，在杨国成以天奇公司名义对外进行施工及政府相关部门介入解决农民工工资问题的过程中，天奇公司从未提出过承包合同及授权委托书中加盖的印章系伪造，其并非案涉工程的承包单位，故天奇公司主张其没有出借资质给杨国成不能成立。因杨国成不具有施工资质，与天奇公司之间形成挂靠与被挂靠的关系，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”一审法院判令天奇公司对涉案劳务费承担连带给付责任并无不当，本院予以维持。综上所述，杨国成、天奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨国成、上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司各负担50元。本判决为终审判决。。审判长 赵 杰审判员 李国辉审判员 董燕洪 二○一九年一月三十日书记员 岳子杨