广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终2239号上诉人（原审原告）：江门市喀左医疗机械有限公司（原江门市德仁口腔医疗机构有限公司），住所地广东省江门市江海区。法定代表人：苏东宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：方先涛，广东森德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽明，广东森德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨凤明，女，19xx年x月xx日出生，汉族，住广东省江门市新会区，委托诉讼代理人：陈浩兰，广东巨信律师事务所律师。上诉人江门市喀左医疗机械有限公司（以下简称喀左公司，原江门市德仁口腔医疗机构有限公司，以下简称德仁公司）因与被上诉人杨凤明劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。喀左公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求判令喀左公司无需向杨凤明支付2017年9月份工资2146.67元；3.请求判令喀左公司无需向杨凤明支付在职期间加班工资6803.16元；4.请求判令喀左公司无需向杨凤明支付在职期间未签订劳动合同的另一倍工资16445元；5.请求判令由杨凤明承担案件的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、杨凤明是自行离职，自杨凤明离职至今，喀左公司曾多次要求其返岗工作，但杨凤明却一直拒不理会，亦未办理相关的离职及交接手续，导致喀左公司的经营受到极大困扰以及不必要的损失，因此，由于喀左公司不存在违法解除劳动合同的情形且杨凤明的行为对喀左公司经营造成重大影响，因此，喀左公司无须向杨凤明支付2017年9月份工资。二、一审判决认定的杨凤明加班天数错误，导致加班工资的计算错误。据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，杨凤明应当就其加班事实承担举证责任，但是，杨凤明仅提供了自己单方制作的考勤记录表，考勤记录表上既没有喀左公司的盖章确认，也没有喀左公司管理人员的签名，因此，一审判决仅以该考勤记录表径行认定其有加班事实，明显不妥。即使采纳杨凤明提交的考勤表作为计算加班工资的依据，但是从该考勤表可以看出，杨凤明在2016年9月18日、11月8日、12月11日及2017年1月7日共计4天均没有完整的打卡记录，不能作为认定杨凤明有实际出勤的依据。同样，由于杨凤明无法提供2016年10月份、2017年2月份、6月份的考勤记录，应当就此承担举证不能的不利后果。同时，根据《国务院关于职工工作时间的规定》之相关规定，用人单位安排劳动者平均每月可休息天数不少于6天即可，因此，能计算杨凤明加班的月份分别为出勤多于24天的月份，即2016年8月出勤27天、9月25天、11月26天、12月25天，2017年3月出勤27天、4月26天、5月27天、7月27天，加班天数共计18天。同样，杨凤明仅向法庭提交2016年8月、9月、10月、11月、12月及2017年1月至8月（除2、6月份）共计10个月的考勤记录，从该考勤记录可以明确，2016年9月15日中秋节、2017年1月1日元旦节、2017年4月4日清明节，杨凤明均没有打卡记录，且喀左公司法定节假日一般会安排放假，因此，杨凤明节假日加班天数实际为2017年5月1日、2017年5月30日共计2天，而一审判决仅以杨凤明在职时间跨度超一年而认定杨凤明全年节假日均有加班的事实，明显偏颇。三、一审判决喀左公司向杨凤明支付杨凤明在职期间未签订劳动合同的另一倍工资16445元无事实和法律依据。杨凤明于2016年5月入职喀左公司处时双方约定月薪为1800元，工作满一个月后签订劳动合同。杨凤明入职满一个月后喀左公司即与杨凤明签订劳动合同，但由于相关文件均由喀左公司的股东黄奋负责保管。自2017年5月起，喀左公司股东之间发生争议，股东黄奋即擅自取走包括杨凤明劳动合同、公司账册在内的全部纸质文件材料以及公章。但退一步来讲，即使双方未签订书面的劳动合同，根据相关法律法规的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付双倍工资，双倍工资计算的起止时间为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，最长不得超过11个月，同时适用一年的仲裁时效。对于工作已满一年的，次日起视为双方已签订了无固定期限劳动合同。因此，根据杨凤明“面试时约定入职一月后签订劳动合同”的表述中可以看出，杨凤明在2016年6月已经明确知道权利被侵害，因此，其最迟应当在2017年4月就喀左公司拒不与其签订书面劳动合同的侵权行为提起劳动仲裁，但杨凤明却在2017年9月30日才提起相关仲裁请求，因此其权利主张时间已远超过一年仲裁时效，喀左公司无须向杨凤明支付在职期间未签订劳动合同的另一倍工资。同时，根据杨凤明提交的工资单可以看出杨凤明在2016年5月至2017年2月的工资均为1800元。而“双倍工资”中的一倍工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，因此加班工资、非常规性奖金、津贴、福利等应当排除在双倍工资的计算基数之外。综上所述，喀左公司认为一审判决认定事实和适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法裁决。杨凤明辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回喀左公司上诉，维持一审判决。二、杨凤明依法获得劳动报酬的权利。杨凤明于2017年9月份已经提供了劳动，依法获得劳动报酬的权利。喀左公司认为杨凤明离职对其经营造成重大影响及损失，但其未能举证，应依法支付杨凤明2017年9月份的工资。三、关于杨凤明的考勤情况。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。考勤表是属于喀左公司内部掌握管理的资料，按照举证倒置原则，应由喀左公司依法提供，杨凤明提供考勤表予以证明自己上班考勤情况，并不能免除喀左公司应承担的举证责任。喀左公司仅提供最近四个月的考勤表，未能提供其他月份的考勤表，应承担举证不能的不利后果。喀左公司确认每人每月休息4天的作息安排，结合杨凤明提供的考勤表显示的实际考勤情况以及喀左公司提交的考勤表，可以认定杨凤明提供的考勤表真实性。另外，对比双方提供的考勤表的格式来看，杨凤明提供的考勤表是从考勤系统上导出的原始文档，反映所有在职员工的考勤情况，且原始文档是不可编辑的，每个月份显示的制表时间均是次月的23或24日；喀左公司在仲裁开庭后提供的考勤表仅能反映三位当事人的考勤情况，不是从考勤系统上导出的原始文档，且4个月份考勤表显示的制表时间均为2017年12月14日（在仲裁阶段开庭之后的3日），所以，喀左公司提供的考勤表有庭后另行制作的嫌疑。因此对比之下，杨凤明提供的考勤表更具可信性。四、关于杨凤明主张未签订劳动合同双倍工资的时效和计算基数问题。杨凤明于2016年5月入职，2017年9月30日向劳动仲裁委员会申诉，根据“劳动争议申请仲裁的时效为一年”的规定，一审法院支持2016年10月至2017年4月期间的双倍工资正确，一审法院按杨凤明此期间的应得工资（正常工作时间工资、加班工资、补贴、奖金等）计算双倍工资也没有不妥。所以喀左公司认为杨凤明主张双倍工资的时间已远超一年仲裁时效，是其对法律条文的错误理解。喀左公司所称“双倍工资”中一倍工资不属于劳动报酬，没有任何法律依据。综上，杨凤明认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回喀左公司上诉，维持一审判决。德仁公司向一审法院起诉请求：1.请求判令德仁公司无须向杨凤明支付2017年9月份工资2146.67元；2.请求判令德仁公司无须向杨凤明支付在职期间加班工资6803.16元；3.请求判令德仁公司无须向杨凤明支付在职期间未签订劳动合同的另一倍工资16445元。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、江门市德仁口腔医疗机构有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付2016年5月至2017年9月期间加班工资6803.16元给杨凤明；二、江门市德仁口腔医疗机构有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付2017年9月份的工资2146.67元给杨凤明；三、江门市德仁口腔医疗机构有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付2016年10月至2017年4月期间未签订劳动合同另一倍工资16445元给杨凤明；四、驳回江门市德仁口腔医疗机构有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由德仁公司负担。本院二审期间，杨凤明没有提交新证据，喀左公司提交以下证据：1.《营业执行》证明喀左公司诉讼主体适格；2.《核准变更登记通知书》，证明德仁公司已于2018年4月28日变更企业登记信息，变更后企业名称为喀左公司。针对喀左公司提交证据，杨凤明的质证意见如下：对证据的真实性、合法性和关联性没有异议。经审查，喀左公司提交的证据是关于诉讼主体名称变更的证据，真实合法有效，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年4月28日，经江门市江海区市场监督管理局核准，德仁公司企业名称变更为喀左公司。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对喀左公司的上诉请求进行审查，对双方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：1.喀左公司应否支付2017年9月份工资给杨凤明；2.喀左公司应否支付2016年5月至2017年9月期间的加班费给杨凤明；3.喀左公司应否支付未签订劳动合同的另一倍工资给杨凤明。一、关于喀左公司应否支付2017年9月份工资给杨凤明的问题。根据《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定，2017年9月1日至2017年9月28日，杨凤明仍然在喀左公司工作，喀左公司理应支付杨凤明工作期间的工资。一审法院判令喀左公司支付杨凤明2017年9月份工资2146.67元并无不妥，本院予以维持。喀左公司上诉称杨凤明自行离职未办理离职交接手续，因此无需支付2017年9月份工资没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于喀左公司应否支付2016年5月至2017年9月期间的加班费给杨凤明的问题。首先，关于杨凤明提供的考勤记录表是否应该采信的问题。喀左公司上诉称杨凤明仅提供自己单方制作的考勤记录表，没有喀左公司的确认，不应作为定案依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”经审查，杨凤明提供了2016年9月至2017年1月、2017年3月至5月、2017年7月至8月共10份考勤记录表，每份考勤记录表上有杨凤明等8至9名劳动者的考勤记录，制作时间为考勤下月下旬。而喀左公司仅提供2017年6月至9月共4份考勤记录表，每份考勤记录表上仅有杨凤明等3名劳动者的考勤记录，制作时间均为2017年12月14日。相比较而言，杨凤明提供的考勤记录表的证明力明显大于喀左公司提供的考勤记录表的证明力，一审法院采信杨凤明提供的考勤记录表，认定2016年9月至2017年1月、2017年3月至5月、2017年7月至8月的加班时间并无不当，本院予以维持。其次，关于杨凤明无法提供考勤记录表期间是否加班的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，经审查，本案中杨凤明打卡考勤，喀左公司应当掌握杨凤明加班事实存在的证据并保存二年，但喀左公司没有提交二年内相关证据，应当承担不利后果。一审法院采信杨凤明的陈述，认定杨凤明无法提供考勤记录表期间（即2016年5月至8月、2017年2月、6月、9月）每月休息日加班4天，法定节假日加班并无不当，本院予以维持。喀左公司上诉主张杨凤明无法提供考勤记录的月份不认定加班没有法律依据，本院不予支持。再次，关于杨凤明2016年9月18日、11月8日、12月11日及2017年1月7日四天有无出勤的问题。经审查，杨凤明提交考勤记录表中该四天打卡记录不完整，均有上班打卡记录，缺少下班打卡记录。但上班打卡记录足以证实杨凤明已经上班到岗，没有下班打卡记录不足以证明杨凤明当日没有实际出勤。如上所述，因喀左公司无法提供考勤记录，应当承担不利后果。一审法院采信杨凤明的主张，认定2016年9月18日、11月8日、12月11日及2017年1月7日四天杨凤明有实际出勤并无不当，本院予以维持。最后，关于加班天数认定的问题。根据上述加班天数认定和计算方法，一审法院据此认定杨凤明2016年5月至2017年2月期间休息日加班22天、法定节假日加班4天，2017年3月至2017年9月期间休息日加班11天、法定节假日加班2天准确无误，本院予以维持。喀左公司上诉主张2016年9月15日中秋节、2017年1月1日元旦节、2017年4月4日清明节已经安排杨凤明放假。经审查，一审法院亦没有认定杨凤明在上述法定节假日加班。喀左公司上诉称一审认定杨凤明全年节假日均在加班明显与事实不符，本院不予支持。综上所述，一审法院认定喀左公司应当支付2016年5月至2017年9月期间的加班费6803.16元给杨凤明并无不妥，本院予以维持。喀左公司关于不需要支付加班费的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于喀左公司应否支付未签订劳动合同的另一倍工资给杨凤明的问题。首先，关于喀左公司是否已经与劳动者签订劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”喀左公司上诉主张已经签订劳动合同，因股东内部纠纷无法提供，但未能提交相应证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定喀左公司未与劳动者签订劳动合同并无不妥，本院予以维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，杨凤明于2016年5月入职喀左公司，双方未签订书面劳动合同，喀左公司应当支付2016年6月至2017年4月的另一倍工资。其次，关于杨凤明请求喀左公司支付另一倍工资是否超过诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，杨凤明于2017年9月30日申请仲裁，一审法院认定2016年10月至2017年4月的另一倍工资没有超过诉讼时效期间并无不当，本院予以维持。喀左公司上诉主张2016年6月至2017年4月的另一倍工资均超过诉讼时效期间与事实不符，本院不予支持。再次，关于另一倍工资的计算基准问题。参照《广东省工资支付条例》第六十二条规定：“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；……”一审法院认定杨凤明未签订劳动合同的另一倍工资按照应得工资（包括正常工作时间工资、加班工资、补贴、奖金等）计算并无不妥，本院予以维持。喀左公司上诉主张按照杨凤明正常工作时间工资计算未签订劳动合同的另一倍工资没有法律依据，本院不予支持。综上所述，喀左公司上诉称不支付杨凤明未签订劳动合同的另一倍工资没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，喀左公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市喀左医疗机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊昌波审判员  谢敏忠审判员  梅晓凌二〇一八年九月二十日法官助理林愈书记员谭秀萍陈国良