浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)浙0784民初7389号 原告周曙阳，男，1965年8月31日出生汉族,住浙江省武义县。 委托代理人曾永土（特别授权），浙江五义律师事务所律师。 被告浙江阳宇工贸有限公司，住所地：浙江省永康市城西新区梅岭路18号。 法定代表人梅静稳。 委托代理人王笑圭（特别授权），浙江律明律师事务所律师。 被告卢永其，男，1969年6月26日出生汉族,住浙江省武义县。 委托代理人赖亚欢（特别授权），浙江前程律师事务所律师。 原告周曙阳与被告浙江阳宇工贸有限公司（以下简称“阳宇公司”）、卢永其提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年8月22日立案受理,依法适用简易程序审理。2017年10月12日，被告阳宇公司向本院申请追加卢永其为被告，本院予以准许。后于2017年11月24日公开开庭进行审理。原告周曙阳及其委托代理人曾永土、被告阳宇公司的委托代理人王笑圭、被告卢永其及其委托代理人赖来欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周曙阳起诉称：2015年11月9日原告及卢永其等人受雇于被告浙江阳宇工贸有限公司为被告阳宇公司宿舍拆除一道砖墙，报酬按日计算，原告及卢永其每人每天240元，小工每人每天160元。2015年11月15日下午13时20分许，当原告及卢永其等人在拆除砖墙的过程中，约2.5米高的砖墙突然倒塌，原告被倒塌的墙压伤，后被送往永康市第六医院、缙云钭氏伤科医院、金华市中心医院、杭州富阳中医院住院治疗，经诊断为：左股骨颈骨折、左侧第5前肋骨骨折、左股骨无菌性坏死、全身多处软组织擦伤及挫伤等。经金华广福司法鉴定所金广司（2017）临鉴字第0690号司法鉴定意见书鉴定，原告构成八级伤残。原告受伤致残后，曾多次与被告协商赔偿事宜，但因赔偿比例及金额悬殊未果。为此诉请：1、由被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残评定费、住院辅助用品费等共计人民币302180.2元；2、由被告承担本案的诉讼费用。 被告阳宇公司答辩称：原告与被告阳宇公司之间不存在雇佣关系，阳宇公司此前没有聘用原告工作，此前阳宇公司只是与被告卢永其之间有小范围的承包关系。原告向阳宇公司结算工资的事实不能认为就存在雇佣关系，阳宇公司将工程包给卢永其，要几个小工、工人工资多少都是由卢永其决定的，据当事人说当时卢永其报来师傅220元/天，小工180元/天，共400元/天，与原告所述不一致，但总额400元/天是一致的。拆墙工作当时要使用到电锤，阳宇公司有就给他们用。同时证人证言也提到拆墙工作需要铁架子老板不借，就用凳子搭起来，说明工作中必须使用的工具不是公司提供的，证明原告与被告阳宇公司之间不存在雇佣关系。雇工在工作过程中都是由卢永其指派的，不是由阳宇公司的指定，本案阳宇公司没有直接雇佣原告与两证人的事实，原告与两证人都是受雇于被告卢永其。从结算方式可以看出，阳宇公司将工程包给卢永其，工资是按天结算，说明公司是与卢永其之间发生承揽关系，不是与原告之间发生雇佣关系。阳宇公司只能是选任过失责任，是一个补偿责任，在此之前老板及其他人对现场事故均不知情，从庭审来看原告本人有一定的过错，原告当时未顾及到安全问题，应承担相应责任，原告要求被告阳宇公司承担雇主赔偿责任没有事实和法律依据，我方不认可骨折致股骨头坏死的损害后果。对于医疗费用应该是病历和发票相印证，股骨头坏死不是2015年的事故直接造成的，治疗过程中是否存在治疗不当的因素，对股骨头坏死与本案发生的事故的关联性有异议。被告阳宇公司对原告事故的发生没有直接的过错和导致事故发生的原因，赔偿金额不能按照人身损害的方式计算，原告认为其与阳宇公司存在雇佣关系要求赔偿没有事实与法律依据，请求驳回原告要求阳宇公司赔偿的诉请。 被告卢永其答辩称：卢永其不是本案应当承担责任的被告，卢永其与原告及两个证人之间没有固定的团队形式，只是相互介绍、帮忙为阳宇公司提供劳务，原告与卢永其的工资是一致的。本案中的工具都由阳宇公司提供，卢永其只是为阳宇公司代发工资，不是雇佣方，直接雇佣方是阳宇公司，人数也是由阳宇公司确定的。综上所述，卢永其与原告都是阳宇公司的雇员，原告与卢永其是平等的，不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任，应由阳宇公司承担。 原告周曙阳为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据： 一、门诊病历、出院记录及医院诊断书各四份、病情诊断意见书一份，用以证明原告在本事故受伤后的治疗过程及后续治疗费用80000元的事实。 二、医疗费发票二十七份，用以证明原告共支出医疗费26524.55元的事实。 三、鉴定费发票一份，用以证明原告支出鉴定费2120元的事实。 四、交通费发票四份，用以证明原告因治疗支出交通费272元的事实。 五、司法鉴定意见书一份，用以证明原告的受伤构成八级伤残，护理期为60天、营养期为60天、误工为12个月的事实。 六、住院辅助用品费发票一份，用以证明因治疗护理需要支出140元购买护理用品的事实。 被告阳宇公司的质证意见：对证据一的真实性无异议，从永康市骨科医院的病历上看，原告受伤后去永康市骨科医院住院一天后在医院劝阻无效的情况下擅自转院，对于病情的加重原告存在一定的过错，从病历的检查结果中看，前期原告是左侧股骨骨折，病历中也记载病情已好转，而2017年检查后又确诊股骨头坏死，其中的病情发展因素有很多。单凭病情处理意见书不能确认后续费用，应由司法鉴定来确认。对证据二、三的真实性无异议。对证据四的关联性有异议，原告是武义人，去富阳的发票与本案无关。对证据五的真实性无异议，对鉴定结论中股骨头坏死的结果与本案的因果关系有异议，原告在受伤时及前期治疗都有好转，鉴定结论基于股骨头坏死，对关联性有异议。证据六，2015年11月15日的收款收据与本案的关联性有异议，与本案无关。 被告卢永其的质证意见：与被告阳宇公司的质证意见一致。 根据原告周曙阳的申请由证人卢某1出庭作证，用以证明事发前周曙阳、卢永其、卢某1等人为被告阳宇公司施工时工资按师傅240元/天、小工160元/天计算，完工后由周曙阳或卢永其向被告阳宇公司领取后分发，如用到电锤一类的工具都是由被告阳宇公司提供的，事发时卢某1与周曙阳在一起拆同一堵墙，卢某1用电锤在击打墙体，墙倒了以后看见周曙阳被压在砖头下面，其认为是由卢永其雇佣其为阳宇公司工作的事实。 根据原告周曙阳的申请由证人卢某2出庭作证，用以证明事发前卢永其、卢某2等人已多次为被告阳宇公司进行砌墙、补漏等施工，工资按师傅240元/天、小工160元/天计算，完工后由周曙阳或卢永其向被告阳宇公司领取后分发，如用到电锤一类的工具都是由被告阳宇公司提供的事实。 原告周曙阳的质证意见：对证人卢某1、卢某2的证言无异议。 被告阳宇公司的质证意见：对证人卢某1、卢某2的证言无异议。 被告卢永其的质证意见：对证人卢某1的证言有异议，因卢永其与两证人的工作性质较为特殊，对卢某1认为是受卢永其雇佣的证言有异议，对证人卢某2的证言无异议。 被告阳宇公司围绕其抗辩意见，向本院提交收条复印件一份，用以证明2015年11月15日被告阳宇公司已向原告周曙阳支付3000元并由被告卢永其出具收条的事实。 原告周曙阳的质证意见：确有收到该款，由被告阳宇公司直接交到医院作为医药费，出院时多余的费用退回后由原告保管。 被告卢永其的质证意见：阳宇公司的工作人员交到医院后，我在病房给他们出具的收条。 被告卢永其未向本院提交证据材料。 另，在本案审理期间原告周曙阳向本院提出对左髋人工关节置换的必要性及转换费用进行鉴定的申请，本院认为该费用可待原告周曙阳实际支出后另行向被告主张，故本院对其鉴定申请不予准许。 对原、被告双方提供的证据结合质证意见，本院认证如下：证据一，门诊病历、出院记录符合证据的法定形式要件，且经二被告质证后对其真实性均无异议，本院对门诊病历、出院记录的证明效力予以确认，病情诊断意见书不能证明其证明目的，本院不予采信。证据二、三，经二被告质证后对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据四，结合病历、医院收费发票，原告周曙阳往返永康与富阳之间与其治疗存在关联，本院对证据四的证明效力予以确认。证据五，该鉴定意见书是由具备鉴定资质的机构合法出具，本院对其证明效力予以确认。证据六，不符合证据的法定形式要件，本院不予采信。证人卢某1的证言，被告卢永其对卢某1认为受其雇佣部分的证言有异议，对该卢某1等人是否受卢永其的雇佣本院在其后予以论述，对证人卢某1证言的真实性本院予以确认。证人卢某2的证言，经各当事人质证后均无异议，本院对其真实性予以确认。对被告阳宇公司提供的收条复印件，经原告周曙阳、卢永其质证后无异议，本院对该证据的证明效力予以确认。 经审理，结合各方当事人的当庭陈述及上述有效证据、证人证言的认定，本院认定事实如下：周曙阳、卢永其、卢某2、卢某1等人在本案事发前多次为被告阳宇公司砌墙、修补等作业，双方约定泥工工资按240元/天，小工按160元/天计算，完工后由周曙阳或卢永其向阳宇公司领取工资。2015年11月，被告阳宇公司因拆墙需要联系被告卢永其，被告卢永其随后联系周曙阳、卢某2、卢某1商定一同前往。2015年11月9日起，原告周曙阳与卢永其、卢某2、卢某1前往被告阳宇公司进行拆墙作业，工资按日计算，原告周曙阳与被告卢永其按240元/天计薪，卢某2、卢某1按160元/天计薪。2015年11月15日下午13时20分许，原告与卢某1同时对卫生间的同一面墙体进行拆除作业，该墙为双排砖横向叠放（即俗称的24墙），在原告周曙阳取电锤时，发生墙体倒塌压伤原告周曙阳。被告阳宇公司员工当即将原告送往永康市第六医院治疗，并向医院预交医药费3000元，原告住院1天后出院，余款由原告向医院退回。2015年11月16日，原告转入缙云县钭氏伤科医院医疗，住院10天后于2015年11月26日出院，出院诊断记载：左股骨颈骨折、左侧第5前肋骨折、全身多处软组织擦伤及挫伤。2017年3月22日，缙云县钭氏伤科医院诊断原告周曙阳左股骨头无菌性坏死。此后，原告周曙阳多次前往金华市中心医院、杭州富阳中医院治疗。2017年5月19日，金华广福司法鉴定所出具金广司[2017]临鉴字第0690号司法鉴定意见书鉴定，鉴定意见认为：周曙阳的左股骨颈骨折与本次外伤存在直接因果关系，左股骨头坏死系左股骨颈骨折后的并发症，评定周曙阳外伤致左股骨颈骨折后出现左股骨头缺血性坏死，构成八级伤残，护理期限为60日，营养期限为60日，误工期限为12个月。经本院审核，原告的合理经济损失为：医药费26524.55元、营养费3600元（60元/日×60天）、护理费9000元（150元/日×60天）、误工费31977.65元（87.61元/日×365天）、伤残赔偿金137196元（22866元×20年×30%）、住院伙食补助费530元（30元/日×1日+50元/日×10日）、交通费272元、鉴定费2120元，合计211220.2元（不含精神抚慰金9000元）。 本院认为，本案争议焦点是：被告阳宇公司系与原告周曙阳之间存在雇佣关系还是与被告卢永其之间存在承揽合同关系？承揽合同是指由承揽人提供工具设备、劳力，按定作人的要求完成工作，由定作人支付报酬的合同关系。从本案事发时的劳动工具提供上看，电锤等劳动工具是由被告阳宇公司提供给周曙阳、卢永其等人使用，卢永其未为其他人提供劳动工具，从工资支付上看，按周曙阳、卢永其等人与阳宇公司之间的惯例，工资是按日计薪，待完成施工后，由周曙阳或卢永其代为向阳宇公司领取工资后再分发给其他人，现并无证据证明卢永其有从中获利，故本院认为被告阳宇公司与被告卢永其之间并不存在承揽合同关系。原告周曙阳等人以自身劳力，按被告阳宇公司的要求进行拆墙施工，工资按惯例待工作完成后由被告阳宇公司按240元/天计付，双方之间已形成雇佣关系，被告阳宇公司应对原告周曙阳在劳动过程中受伤承担相应的民事责任，被告卢永其无需对原告周曙阳的受伤承担责任。原告周曙阳与卢某1事发时同时对双排砖横向叠放的砖墙进行拆除，该种叠放方式的砖墙在结构上较为稳定，原告周曙阳在作业过程中未注意安全导致受伤，其本人应承担合理损失的40%。原告周曙阳因本次事故所造成合理经济损失为211220.2元，被告阳宇公司承担60%，即126732.12元，并承担精神抚慰金9000元，合计135732.12元，扣除已支付的3000元，尚需支付132732.12元。关于后续左髋人工关节置换费用，可待该费用实际产生后由原告周曙阳另行向被告阳宇公司主张。综上，对原告周曙阳的诉讼请求中合理有据部分予以支持，对被告阳宇公司、卢永其抗辩意见中合理有据部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告浙江阳宇工贸有限公司赔偿原告周曙阳医药费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项经济损失共计132732.12元，款限本判决生效后十日内履行完毕。 二、驳回原告周曙阳的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费元2916元(已减半收取)，由原告周曙阳负担1433元，由被告浙江阳宇工贸有限公司负担1483元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 代理审判员  吕学聪 二〇一八年一月三十日 代书 记员  林晓燕