河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终2194号上诉人（原审原告）：焦文魁，男，汉族，1963年6月6日生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：郝延坤，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐河县天昱建筑工程有限公司。住址：唐河县产业集聚区星江路南段西侧。统一社会信用代码：91411328744052823F。法定代表人：王坤森，系该公司总经理。委托诉讼代理人：段振浩，河南匡世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项蜀亭，男，汉族，1973年12月11日生，住河南南阳市宛城区。上诉人焦文魁因与被上诉人唐河县天昱建筑工程有限公司、被上诉人项蜀亭买卖合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1328民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人焦文魁的委托诉讼代理人郝延坤，被上诉人唐河县天昱建筑工程有限公司的委托诉讼代理人段振浩到庭参加诉讼。被上诉人项蜀亭经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦文魁上诉请求：一、依法撤销原判，改判唐河县天昱建筑工程有限公司、项蜀亭对所欠工程材料款承担连带清偿责任。二、上诉费用由唐河县天昱建筑工程有限公司、项蜀亭承担。事实与理由：一审判决不让唐河县天昱建筑工程有限公司承担支付责任错误，且违反了基本事实和社会常识，侵犯了焦文魁的权利，依法应当改判。理由如下：一、唐河县龙潭镇王庄移民村是南水北调工程项目，是由唐河县天昱建筑工程有限公司中标承建，其中的9-2和10-2两幢楼主体工程的部分砖、全部的砂子和石子均是由焦文魁供应这也是基本事实。这一事实从项目开始到项目结束从来没有改变，包括唐河县天昱建筑工程有限公司及参与该工程建设和监工的政府部门均都知情。二、移民村建好后，政府把工程建设费用和所有材料款都给了唐河县天昱建筑工程有限公司，其收到这些款项之后，并没有将材料款给焦文魁这也是基本事实。三、作为龙潭王庄移民村的承建施工方，唐河县天昱建筑工程有限公司如果认为材料款己经支付了，就有义务出具工程材料款的支付凭证、会计结算凭证和费用领取清单。而不是单说不认识项蜀亭和没有与焦文魁产生过任何交易就完了。四、项蜀亭是天昱公司表见代理人毋庸置疑，一审判决不让唐河县天昱建筑工程有限公司承担还款责任错误。理由如下：(一）唐河县天昱建筑工程有限公司承建的龙潭王庄移民村中9-2、10-2两幢楼全部是由项蜀亭具体施工建设，以及这两幢楼所有的收料和出具条据均是由项蜀亭经办，这是基本的事实。焦文魁提供的材料远远不止这两幢楼，包括整个移民村将近一半的材料都是由焦文魁提供，其中陈冠军签名的一百多万的材料款唐河县天昱建筑工程有限公司就己经支付给了焦文魁。所以唐河县天昱建筑工程有限公司在一审中辩称的“从未收取过焦文魁的任何物料，与焦文魁没有发生过任何交易上的关系”明显是在说谎。(二）唐河县天昱建筑工程有限公司之所以不想支付这两幢楼的材料款，是因为擅自转包和分包产生的恶果，唐河县天昱建筑工程有限公司在中标龙潭镇王庄移民村后，将这个移民村的施工全部转包给了南阳市的赵明普和陈冠军，陈冠军又将其中的9-2、10-2两幢楼分包给了其朋友项蜀亭，由项蜀亭施工建设。在后来他们内部结算时，项蜀亭获款后即卷款潜逃了，导致9-2、10-2两幢楼的材料款无法兑现。(三）焦文魁不具有和项蜀亭个人交易的可能性。焦文魁和项蜀亭从未存在过任何交集，没有向项蜀亭个人供应材料的可能性，更不可能存在“买卖建筑材料”而不付现款、并且还同意其欠账的情况。一审认定焦文魁向王庄移民工地供应材料的行为系与项蜀亭个人的“买卖”行为，缺乏起码的常识判断。(四）焦文魁向龙潭镇王庄移民工地的供料过程中曾停止供料，后来正是由于在龙潭镇时任党委一把手的协调下，焦文魁才恢复供料，焦文魁对准的是项目的承建方唐河县天昱建筑工程有限公司的移民工地，而不是项蜀亭本人。唐河县天昱建筑工程有限公司辩称，1、本案所争议的工程是唐河县天昱建筑工程有限公司中标是基本事实。2、该工程的实际施工人是赵明普和陈冠军也是基本事实，该问题已经有生效法律文书确认，与项蜀亭无任何关系。3、项蜀亭在本项目中间属于9-2幢、20-2幢的材料供应商，其与该工程的关系就是负责供应相应材料与实际施工人。4、焦文魁与项蜀亭的关系也是一个买卖关系，项蜀亭项目工程的材料来源于焦文魁和其他的材料供应商，购买后供应给工程实际施工人，焦文魁与项蜀亭是买卖关系，项蜀亭与实际施工人是买卖关系，实际施工人与唐河县天昱建筑工程有限公司违法分包的关系，焦文魁作为与项蜀亭有买卖关系的人与该工程的发包方无关，项蜀亭出具的欠条很清楚的表明欠款人就是项蜀亭。本案所争议的买卖关系与唐河县天昱建筑工程有限公司无关，一审事实清楚，适用法律正确，应予维持。项蜀亭未提供书面答辩意见。焦文魁向一审法院起诉请求：1、判令唐河县天昱建筑工程有限公司、项蜀亭给付焦文魁工程原料款167667元及利息；2、本案诉讼费由唐河县天昱建筑工程有限公司、焦文魁承担。一审法院认定事实：2010年焦文魁提供青砖、页岩砖、石子、河沙给项蜀亭，项蜀亭给焦文魁出具欠条一张，欠条内容为“欠条今收到（青砖、页岩砖、石子、沙）用于龙潭移民工地（9-2、10-2）幢号共合款壹拾陆万柒仟陆佰陆拾柒元整（167667元）欠款情况属实欠款人：项书亭2010.4.14号”。一审法院认为，焦文魁提供材料给项蜀亭使用，项蜀亭与焦文魁之间的买卖合同成立，项蜀亭应当给付材料款给焦文魁。虽然欠条中落款名字为“项书亭”，但是焦文魁提供的书面证据与证人均能证实项蜀亭与“项书亭”属于同一人。焦文魁无充足证据证明项蜀亭属于唐河县天昱建筑工程有限公司的工作人员，也不能证明项蜀亭的行为为职务行为。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，焦文魁要求唐河县天昱建筑工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：项蜀亭于判决生效后十日内支付焦文魁工程原料款167667元并自2010年4月14日按中国人民银行同期贷款利率计付利息至欠款还清之日止。案件受理费1750元，由项蜀亭负担。本院二审期间，焦文魁提供新证据：证据一、唐河县龙潭镇移民办和人民政府情况说明一份，证明方向：1、项蜀亭是被上诉人唐河县天昱建筑工程有限公司9-220-2两栋建筑的具体施工人。2、项蜀亭以被上诉人唐河县天昱建筑工程有限公司工地的名义对外施工，形成了表见代理的关系，3、证明焦文魁向该工地供应材料的基本事实。证据二、一审法院（2017）豫1328民初2155号民事判决书，虽未生效，但是与该案件的基本事实相似，却是两个判决结果，证明方向：两份判决，必然有一个是错误的，认为2155号判决更能表明事实。二审中唐河县天昱建筑工程有限公司提供新证据一份：（2016）豫13民终3786号民事判决书，证明该工程的实际施工人只有陈冠军和赵明普二人，证明为该工程唐河县天昱建筑工程有限公司已经将全部的款项支付给了实际施工人。对上述证据，本院组织当事人进行了质证，对证据的认证，本院在评判时予以综合分析认定。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，唐河县天昱建筑工程有限公司中标唐河县移民新村建设工程，唐河县龙潭镇人民政府与唐河县天昱建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，由唐河县天昱建筑工程有限公司承建王庄移民新村建设工程，合同由施工方的法定代表人王坤森及其委托代理人赵明普签名。虽一、二审庭审中，唐河县天昱建筑工程有限公司认可赵明普、陈冠军为实际施工人，否认项蜀亭为公司的员工，不是公司的实际施工人。项蜀亭向焦文魁出具欠条的行为，表面上看是项蜀亭与焦文魁之间的买卖关系，但从一审中唐河县龙潭镇移民安置办公室出具的证明及项蜀亭书写欠条的内容看，焦文魁有理由相信项蜀亭为唐河县天昱建筑工程有限公司承包的9-2、10-2两幢楼的施工现场的负责人，项蜀亭与唐河县天昱建筑工程有限公司系代理关系，项蜀亭的行为后果应由唐河县天昱建筑工程有限公司承担，故该买卖合同关系的法律后果应由天昱建筑公司负担。因欠条未约定利息，利息应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日止。综上，焦文魁的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省唐河县人民法院（2017）豫1328民初2156号民事判决。二、唐河县天昱建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付焦文魁工程原料款167667元并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日止。三、驳回焦文魁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计3500元，由唐河县天昱建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  马 蕊审判员  姜付强二〇一八年九月二十六日书记员  马赟赟