甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘12民终569号上诉人（原审原告）：马小梅，甘肃省礼县人。委托诉讼代理人：何具真，甘肃省礼县人。系马小梅丈夫。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人肖永萍，甘肃勇盛律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审被告）：礼县中医医院。法定代表人：金玉盛，职务：院长委托诉讼代理人：马贵宏，职务：医务科科长。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：田国平，男，甘肃致中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人马小梅因与被上诉人礼县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服礼县人民法院（2017）甘1226民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。马小梅上诉请求：原审判决认定事实严重错误，认证证据严重错误，请求二审法院查明事实后依法改判。事实与理由：1、原审主观臆断，将“盆腔手术”等同于“子宫全切手术”的作法严重错误。2、原审没有综合考虑案件的事实，将甘肃三维司法鉴定所的鉴定意见作为认定本案上诉人伤残等级的依据，属于适用证据错误。并导致完全依据九级伤残计算该项费用，伤残赔偿金计算错误。3、原审认定上诉人对其损伤承担40%的责任没有依据。4、原审判决对上诉人提交天平所作的171号鉴定意见不予采信的作法严重错误。5、原审判决关于甘肃天平司法鉴定所的9500元鉴定费，其中4500元不予认可严重错误。6、精神损失费仅支持8000元严重错误，上诉人本人精神和肉体受到了极大的痛苦，家庭也受很大影响，上诉人起诉5万元精神损失，应全部予以支持。7、关于上诉人住院期间护理人员的餐饮费，原审判决不予支持严重错误。8、上诉人提交的省中医院妇科主任杜敏的视听资料，原审对该份证据不予采信严重错误。该份证据中省上专家杜敏提到手术尚未完成，礼县中医院金院长多次催促杜敏吃饭，杜敏也未等到手术结束就去赴宴，最终导致上诉人的损害。9、上诉人新的损害结果还在发生，上诉人保留继续追究被上诉人侵权责任的权利。礼县中医医院答辩称：原审判决依据鉴定机构鉴定结果并结合案件情况作出事实认定，并没有否定和超出鉴定报告的认定和鉴定结论的范围，故原判判处并无不当。精神损失费判处数额适当。上诉人关于其他赔偿数额计算不当的上诉理由也不能成立。请求驳回上诉人的全部上诉请求。马小梅向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的各项损失费用421128元，包括医药费51585元、误工费83722元、护理费66977元、交通费3301.5元、住宿费9560元、住院期间护理人员的餐饮费8640元、住院伙食补助费4320元、司法鉴定费9500元、伤残赔偿金89482.8元、营养费14040元、后续治疗费30000元、精神损害抚慰金50000元。二、案件受理费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：要求被告赔偿原告后续复查产生的医药费、交通费、住宿费共计1634.60元。一审法院认定事实：2015年8月6日，原告马小梅因妇科疾病到礼县中医医院就医，经门诊诊断为：1.功能失调性子宫出血；2.盆腔炎。当日，原告办理了住院手续，在礼县中医院妇产科住院治疗7天，于8月13日出院，出院诊断结果为：1.功能失调性子宫出血；2.盆腔炎；3.左侧附件囊性包块；4.血小板减少症；5.窦性心律不齐；6.子宫肌瘤。治疗效果为“好转”。2015年8月14日，被告礼县中医医院称该院来了甘肃省中医院的专家，通知原告到院，对其病情做进一步的诊治。当日，原告再次到被告处就医，其主要病情被诊断为子宫肌瘤，其他诊断：慢性宫颈炎、慢性输卵管炎、卵巢黄素化滤泡囊肿、肠梗阻？腹腔积液（性质待查）。8月15日，在甘肃省中医医院专家的参与下，对被告行“子宫全切+左侧附件切除术”，术后第二天原告出现发热、胃脘部胀满不适，经治疗无好转，并反复发作。8月19日，因原告病情危重，在其主治医生建议下，于次日凌晨转入礼县第一人民医院，经行剖腹探查术，考虑脓毒血症，被建议转上级医院诊治，8月27日办理出院手续，住院7天。25日，因原告病情仍未好转，又被急转入甘肃省中医院，以衣原体盆腔腹膜感染在该院重症医学科一部住院治疗。8月27日被行“剖腹探查、腹腔冲洗、VSD置放、腹腔引流术”。9月2日行“腹腔VSD取出，腹部切口缝合术”，住院29天后出院，出院诊断为：主要诊断：腹腔感染。其他诊断：脓毒血症、感染性休克、全子宫切除术后、女性盆腔积液、贫血、血小板减少症、低蛋白血症、电解质紊乱、胸腔积液、肾盂积水、肋骨骨折、膀胱阴道瘘、膀胱（或阴道）腹腔瘘。2015年12月25日，原告在家休养期间又出现高烧症状后，再次前往省中医院治疗并住院至12月28日，诊断为：全子宫切除术后、腹腔脓肿、中度贫血、膀胱阴道瘘、膀胱瘘、肾盂积水。后省中医院妇科专家联系兰大二院泌尿外科专家对原告的病情进行会诊，兰大二院专家称原告需要进行手术治疗，但鉴于原告连续多次手术，体质较差，建议原告休养至少半年才能进行膀胱及阴道再造修复手术治疗。2016年4月1日，原告到兰州大学第二医院治疗膀胱阴道瘘，4月13日，于该院前列腺外科行输尿管缩短伴再植术、膀胱阴道瘘修补术。5月3日，行输尿管镜检查。5月12日，行输尿管切开导管引流术。住院55天，于5月26日出院。回家休养至今，期间原告分别于2016年8月8日、10月17日、12月23日、2017年6月6日在兰州大学第二医院进行复查。原告就医期间共产生住院医疗费用合计202419.53元，经新型农村合作医疗和中国平安养老保险股份有限公司甘肃分公司补偿后，原告实际支出未补偿的医疗费为49087.98元。兰大二院复查费用合计2309.74元，兰州军区总医院肾图检查费247.75元。原告为治疗病情，支出住宿费9758元，交通费3416元。另查明，因原告病情危重，其丈夫何具真、即将到大学就读的女儿何美丽和在北京打工的儿子何超均在兰州，轮流陪护原告进行治疗。原告家住礼县永兴乡何家村，家有果园，果园收入系其家庭经济来源之一，因治疗和陪护原告病情，无人打理的果园已经荒芜。2017年3月8日，原告在诉前自行委托甘肃天平司法医学鉴定所对被告的医疗行为有无过错及被告过错行为与原告损害后果之间的因果关系、过错参与度、原告伤残等级、后续治疗费以及误工费、护理费、营养费进行鉴定，该所分别于3月13日、4月13日作出甘天鉴[2017]临鉴字第119、171号司法鉴定意见书，119号鉴定意见为：一、被鉴定人马小梅构成五级伤残；二、被鉴定人马小梅后续治疗费约叁万元（不包括并发症，并发症不可预见），或按实际产生的费用计算；三、被鉴定人马小梅误工期为24个月，护理期12个月，营养期为12个月。171号鉴定意见为：礼县中医院对马小梅的诊疗行为存在过错；礼县中医院过错医疗行为与马小梅的损害后果之间存在因果关系；礼县中医院对马小梅人身损害后果的过错参与度划分为100%；甘肃省礼县第一人民医院、甘肃省中医院对马小梅的诊疗行为无过错。2017年4月11日，经甘肃第三方医疗纠纷人民调解委员会对原、被告纠纷进行调解，未果。2017年5月24日，原告向礼县人民法院提起诉讼。被告礼县中医医院于2017年6月9日向礼县人民法院提出重新鉴定申请，请求对原告马小梅在被告医院就医中的诊疗行为有无过错、马小梅有无伤残及残疾等级，原告的损害与被告医院的诊疗行为之间有无因果关系及因果关系参与度进行鉴定。经陇南市中级人民法院技术处委托甘肃三维司法鉴定所鉴定后，该所于2017年11月10日作出甘三维司鉴[2017]法临鉴字第0466号司法鉴定意见书，鉴定意见为：礼县中医院对马小梅的诊疗行为存在过错，过错与损害后果之间存在因果关系，应承担主要责任，参与度为60%；马小梅输尿管损伤的致残程度分级评定为九级；阴道直肠瘘损伤的致残程度分级评定为十级。另查明，原告马小梅系农业户口，其育有一女何美丽，一子何超，均已成年。原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中原告因月经周期紊乱三月到被告医院就医，被行子宫全切术+左侧输卵管切除术，术后因严重感染分别于礼县第一人民医院、甘肃省中医医院、兰州大学第二医院进行治疗，先后剖腹治疗、探查治疗五次，对于正值中年的原告马小梅来说，其精神和肉体上承受了极大的痛苦，对此，让人深感同情。本案经甘肃三维司法鉴定所鉴定，礼县中医医院在本案诊疗过程中存在医疗过错，对患者的抗感染治疗不得力；出现肠梗阻时，处置措施欠妥，致原告形成严重的腹腔感染。原告的腹腔感染是在以后的诊疗过程中，出现膀胱阴道瘘、膀胱直肠瘘，右侧输尿管下端狭窄的主要因素。过错与损害后果存在因果关系。应承担主要责任，参与度为60%；另经鉴定，原告现有伤残程度因输尿管损伤的致残程度分级评定为九级；阴道直肠瘘操作的致残程度分级评定为十级，对于原告的综合损害后果，酌情由礼县中医医院承担主要责任，马小梅承担次要责任，主次责任比例为6∶4。另，关于原告的后续治疗费及误工期、护理期、营养期，原告于开庭前自行委托甘肃天平司法医学鉴定所进行鉴定，对以上几项的鉴定意见，虽被告礼县中医医院在开庭审理中提出异议，但未出示相关证据证实其意见，且因其未提出重新鉴定申请，故对以上几项内容的认定，应以甘肃天平司法医学鉴定所的鉴定意见为准，该鉴定意见载明“2.被鉴定人马小梅后续治疗费约叁万元（不包括并发症，并发症不可预见）。或按实际产生的费用计算。3.被鉴定人马小梅误工期为24个月，护理期12个月，营养期12个月”。故原告马小梅后续治疗费应认定为3万元，误工期24个月，护理期12个月，营养期12个月。原告马小梅委托诉讼代理人主张甘肃三维司法鉴定所未对马小梅被行子宫全切术造成的伤残等级进行评定应属错误，对该意见，原审法院认为，原告因患子宫肌瘤，被告结合原告检查报告及临床症状，根据当时原告病情治疗的需要，进行了子宫全切手术，原告被行该手术是原告此次诊疗的目的，且对此原告及家属是知情的，从“礼县中医院手术知情同意书”中记载内容可证实，被告在对原告行手术前，对原告及其家属说明了病情及医疗措施，告知了医疗风险并取得了原告丈夫何具真的书面同意，被告的诊疗行为符合医疗常规，故对原告代理人该意见不予采纳。甘肃三维司法鉴定所鉴定意见书认定被告对原告行子宫全切术存在术前准备未对原告血小板减少的情况给予相应的治疗措施，在手术指征选择存在欠妥问题、抗感染治疗不得力等过错，并在此基础上作出“礼县中医院对马小梅的诊疗行为存在过错，过错与损害后果之间存在因果关系，应承担主要责任，过错参与度60%”的意见并无不当，被告委托诉讼代理人主张应以甘肃三维司法鉴定所鉴定意见作为认定本案事实的依据，应予支持。原告代理人提出在三维司法鉴定所司法鉴定意见书中署名盖章的鉴定人未出庭接受质证，该鉴定意见书不得作为认定案件事实的依据，对此，原审法院认为，原告委托诉讼代理人对三维司法鉴定所鉴定意见提出异议，并于2017年11月20日申请鉴定人出庭作证。但三维司法鉴定所于2017年11月28日函告我院，署名的两位鉴定人均因故不能出庭接受质询，并准备指派参与案件讨论的另外两名专家出庭接受质询。经原审法院征求原告意见，表示拒绝。再经征求其意见是否坚持署名的专家出庭并申请延期审理，原告表示可以如期开庭审理。综上，鉴定人未出庭作证，是因客观原因所致，且原告放弃了等待鉴定人不能到庭的客观原因消失后延期审理的诉讼权利，其主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定的“经人民法院通知，鉴定人拒不到庭作证”的情形，故代理人以此主张三维司法鉴定所的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，于法无据，不予支持。原告马小梅的各项损失原审法院依法核算如下：一、医疗费：51645.47元（住院费用202419.53元，经报销后，现剩余医疗费49087.98元+兰大二院复查费用2309.74元+检查费247.75元）；二、护理费：41861元（按鉴定意见原告护理期限为12个月，2017年甘肃省农业年人均工资41861元）；三、误工费：83722元（2017年甘肃省农业年人均工资41861÷12月×24月）；四、营养费：10800元（30元×30天×12月）；五、交通费：3416元；六、住院伙食补助费4320元（《甘肃省党政机关和事业单位差旅费管理办法》规定标准即40元×108天）；七、住宿费：9758元；八、伤残赔偿金：32810.80元（2017年甘肃省农村居民人均纯收入7457元×20年×22%）；九、后续治疗费：30000元；十、司法鉴定费：合计16300元（原告支出的119号司法鉴定费5000元+被告支出的11300元）；十一、精神损害抚慰金酌定8000元。以上总计292633.27元。被告承担各项损失的60%，即175579.96元。原告自行承担各项损失的40%，即117053.31元。原告支出的鉴定费9500元中，因171号鉴定意见书未采信，该项鉴定的鉴定费4500元，由其自行承担。原告诉请的住院期间护理人员的餐饮费8640元，与法无据，不予支持。原告诉求被告承担自购药品费用1117.20元，因自购药品无相关病历及医嘱印证，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告礼县中医医院赔偿原告马小梅医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费、精神损害抚慰金共计292633.27元的60%即175579.96元；原告马小梅自行承担40%即117053.31元；二、驳回原告马小梅其他诉讼请求。以上第一项给付内容，由被告于判决生效之日起十五日内一次性向原告支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7820元，由被告礼县中医医院承担4692元，原告马小梅承担3128元。二审期间，上诉人马小梅出示新证据检查单4份，用于证明马小梅二审期间经检查右肾萎缩与礼县中医院医疗过错有关。本院组织当事人进行了质证。礼县中医院称与医疗过错没有关系。经本院审查，仅有该四份检查单不能证明马小梅右肾萎缩与礼县中医院的医疗过错有关，对该4份检查单证明目的不予采信。礼县中医院二审期间未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，礼县中医院在对马小梅行子宫全切术前，马小梅丈夫在手术知情同意书上签字同意，虽然手术知情同意书未明确是子宫全切术，但结合礼县中医院病例记载情况，马小梅及其丈夫应该知道自己做的手术就是子宫全切术。原判根据三维鉴定所鉴定意见书中确定的礼县中医院承担主要责任，过错参与度60%及伤残等级的意见，划分的赔偿份额和确定的伤残赔偿金数额并不不当。原判根据实际情况确定的鉴定费用承担并无不当。原判未支持护理人员餐饮费符合法律规定并无不当。原判未采纳马小梅提交的视频资料的评判意见并无不当。马小梅因此次医疗事故，先后剖腹治疗、探查治疗五次，身心受到了极大痛苦，原判确定的8000元精神损害赔偿金不足以弥补马小梅所受身心伤害，本院酌情确定马小梅精神抚慰金共28000元，故赔偿总额变更为：292633.27元+20000元=312633.27元。礼县中医院承担60%，即187580元。马小梅自行承担40%，即125053元。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但确定马小梅精神抚慰金偏少，本院予以改判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销礼县人民法院（2017）甘1226民初476号民事判决；即：被告礼县中医医院赔偿原告马小梅医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费、精神损害抚慰金共计292633.27元的60%即175579.96元；原告马小梅自行承担40%即117053.31元；驳回原告马小梅其他诉讼请求。二、礼县中医医院赔偿马小梅医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费、精神损害抚慰金共计312633.27元的60%即187580元；马小梅自行承担40%即125053元；三、驳回马小梅的其他诉讼请求。以上第二项给付内容，由礼县中医院于判决生效之日起十五日内一次性向马小梅支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行,二审案件受理费7820元予以减免。本判决为终审判决。审判长 王       刚审判员 贾丽萍审判员谢自强二〇一八年九月十八日书记员 杨   亚   清