广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终13030号上诉人（原审原告）：广州兴佳资产管理有限公司，住所地：广州市天河区黄埔大道西365号（自编A栋）2007房。法定代表人：王晓武，职务：董事长。委托诉讼代理人：许展诚，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萌萌，北京市君泽君（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黎永星，男，1970年3月3日出生，汉族，户籍住址广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：徐小宁，广东唯杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈楚祺，广东唯杰律师事务所实习律师。上诉人广州兴佳资产管理有限公司（以下简称兴佳公司）因与被上诉人黎永星民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初22264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴佳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持兴佳公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用由黎永星承担。事实与理由：一、我司已经以现金形式交付借款。一审法院认定我司并未交付借款，属于事实认定错误。1.涉案《借条》是黎永星的真实意思表示。除了我司提供的视频证据外，黎永星已当庭承认该《借条》是其亲笔书写，并表示在签署该《借条》时没有受到胁迫，是其在意志自由情况下作出的真实意思表示。2.该《借条》具备借贷关系成立的法律要件，我司与黎永星的借贷关系依法成立并生效。《借条》已经明确载明当事人、标的金额、还款日期等要件，且我司是企业法人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条，我司与黎永星之间的民间借贷合同自合同成立时生效。3.我司以现金的形式完成交付，已经完全履行了借款义务。黎永星出具的《借条》明确载明“今借到……”，证明黎永星在签署《借条》时确认己实际收到借款的事实。我司已完成全部举证责任，足以证明借贷事实已经实际发生，故黎永星应向我司清偿债务。一审法院认定借贷关系不存在，属于事实认定错误。二、一审法院认定事实自相矛盾。1.一审法院采纳我司所提交的上述涉案借条、照片等证据作为定案证据，足以说明涉案借条真实有效，且借条中“今借到……”的内容足以证明借款法律关系已实际发生。2结合“今借到……”在汉语中和黎永星书写《借条》的语境下是“借款已收到”的意思，证明黎永星在签署《借条》时已经确认了实际已收到借款的事实。3.一审法院在认定《借条》合法有效且《借条》明确载明我司已经履行借款义务的事实的情况下，却又错误认定我司没有履行借款义务，存在自相矛盾。三、一审法院错误分配举证责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，黎永星已确认《借条》系其自愿出具，承认了“今借到……”即“借款已收到”的事实，属于“对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的情形，一审法院却适用《民事诉讼法》第六十四条规定要求我司举证，明显错误。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持我司的全部诉讼请求。被上诉人黎永星二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴佳公司的上诉请求，维持原判。一、兴佳公司称一审法院认定事实错误没有任何依据。兴佳公司称《借条》中记载的借款是以现金形式完成交付，并非真实情况。兴佳公司从未履行该出借款项的义务，黎永星亦从未收到过该笔借款。而且兴佳公司也不具备在境外出借人民币1155万元的能力，也没有提供通过银行转账或提取现金支付的凭证。故兴佳公司与黎永星之间不存在实际的借贷关系。二、兴佳公司称一审法院认定事实自相矛盾不能成立。仅凭借条上“今借到”几个字并不能认定黎永星实际收到借款，更不能认定兴佳公司与黎永星之间存在实质的借贷关系。三、一审法院适用法律正确，没有错误分配举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，兴佳公司在一审中没有提供提取涉案现金的相关凭证，也无法说明具体接洽该笔借款的员工。故一审法院认为兴佳公司没有针对存在借贷事实而提供合理的证明与解释是正确的。四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，本案中兴佳公司提供的全部证据即《借条》、照片和录像，均是在中华人民共和国领域外形成的，该证据未经所在国公证机关予以证明，且未经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，因此兴佳公司提供的证据合法性均存在重大瑕疵，不应作为定案的依据。五、黎永星写下《借条》的基础客观事实是赌博，赌博是国家法律严令禁止的行为，违背了民法公序良俗的原则，因赌博而订立的借贷合同是无效的。兴佳公司向一审法院起诉请求判令黎永星：1.偿还兴佳公司借款1155万元及利息（从2017年8月6日起计算至全部借款清偿之日止，按年利率6%的标准计收，暂计至2017年10月6日的利息为11.55万元）；2.承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年8月6日，黎永星在美国一家餐馆内手写《借条》一张，该借条载明“今借到广州兴佳资产管理有限公司人民币壹仟壹佰伍拾伍万元整，还款日期二零一七年八月十五日前还清。借出方：广州兴佳资产管理有限公司收款方：黎永星护照号：G61349765”。一审庭审中，兴佳公司陈述：兴佳公司的一名员工与黎永星的子女相识。当时黎永星以其实际经营的渔民新村饮食有限公司需要短期资金周转为由向兴佳公司借款人民币1155万元，至于黎永星的实际用途兴佳公司不清楚。兴佳公司在美国留有公司资金供该名员工支配，于是该名员工就通过现金方式向黎永星支付了165万元的美金（作价折合人民币1155万元），并在当天让黎永星在美国拉斯维加斯的一家餐馆内立下借条，黎永星书写借条的整个过程亦有相关的照片以及录像为证。至于具体是兴佳公司的哪一名员工与黎永星进行接洽则不是很清楚。黎永星陈述：兴佳公司所述均不属实，2017年8月4日、5日左右，黎永星在美国拉斯维加斯参与赌博，后来输掉了很多钱无法继续参与赌博，黎永星不会讲英文，恰好有一个自称姓李的陌生的华裔男子向黎永星声称只要书写借条就可以取得赌场的筹码，黎永星就按该名男子的要求将兴佳公司作为出借人，书写了一份借条。一开始黎永星确曾通过赌场拿到部分的筹码，但最后也都退还给赌场了，而黎永星自始至终都没有收到兴佳公司出借的任何借款现金或者转账款项，黎永星所经营的渔民新村饮食有限公司在美国拉斯维加斯也没有分店。另，一审庭审中黎永星向一审法院提供《声明》，欲证明黎永星在2017年8月4日、5日分四笔在美国拉斯维加斯WY永利赌场消费近60万元，从而证明黎永星这段时间在美国拉斯维加斯赌场进行赌博。兴佳公司认为黎永星所提供该份证据与本案没有任何关联性，不能证实黎永星的主张。一审法院认为：首先，对于黎永星主张债权所依据的主要证据如借条、照片、录像等均在美国形成，上述证据均未经相关的公证、认证等证明手续，不能作为定案依据的抗辩意见。诚然，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但因该条规定仅是为了增强在域外形成的证据的真实性，而并未明确未能公证、认证的证据不能作为证据使用，从而在诉讼中予以排除。而未经公证、认证的域外证据，只要能够证明其具有证据属性，则应予以采信。据此，对于上述涉案借条、照片等证据，因黎永星在一审庭审时已明确承认涉案借条确系其本人自愿出具，且兴佳公司提交的照片等证据亦与涉案借条形成的时间、地点、方式能相互印证，一审法院采纳兴佳公司所提交的上述涉案借条、照片等证据作为定案证据，故黎永星的该节抗辩意见一审法院不予支持。其次，关于黎永星提出其没有收到兴佳公司所出借的1155万元，双方不存在实质的民间借贷关系的意见。在本案中，虽然黎永星确认涉案借条确系其本人自书出具的，但抗辩借贷行为尚未实际发生。虽然兴佳公司主张涉案借条上已明确载明黎永星已借到兴佳公司1155万元，并以现金方式向黎永星支付了借款，但兴佳公司并未提交其在境内或境外提取涉案巨额现金的相关银行交易记录或因涉案借贷事实而在兴佳公司所形成的内部决议、呈报表或者公司财务报表等相关证据材料予以佐证，更何况兴佳公司并不能合理解释其在境外向兴佳公司出借巨额款项的来源、在借贷双方并不熟悉的情况下而向黎永星出借巨额借款、仅让一名普通的公司员工贸然在境外一餐馆内向黎永星交付巨额现金，而双方又没有签订正式、规范的借款合同，仅让黎永星出具一份极为简单的借条。况且，兴佳公司始终无法说明具体接洽该笔借款系哪位员工，或者合理解释为何兴佳公司的一名普通员工能够在境外随意支配巨额现金款项、为何又会允许黎永星在无提供任何担保抵押的情况下能即时获取巨额借款等诸多不符合常理的事实。综上，兴佳公司所述的相关借贷事实不符合常情常理，兴佳公司在本案未能提供充分证据证明其主张的借贷事实已实际发生，在黎永星明确对借贷事实不予认可的情况下，兴佳公司依法应承担举证不能的不利后果，故一审法院采纳黎永星的抗辩意见，依法认定兴佳公司、黎永星双方不存在实质的借贷关系，兴佳公司的诉讼请求缺乏依据，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，于2018年4月26日作出如下判决：驳回兴佳公司的全部诉讼请求。一审案件受理费91790元，由兴佳公司负担。经审查，一审查明事实无误，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。二审中，兴佳公司提交了落款时间为2017年8月6日的《收据》复印件﹝主要内容为“今收到星哥现金人民币肆拾贰万元整（￥420000元）”﹞、兴佳公司自称于2017年8月6日用手机拍摄的还款现场照片2张及陈某的居民身份证复印件，拟证明黎永星曾于2017年8月6日向兴佳公司的指定人员即司机陈某支付现金人民币42万元，用于偿还其对兴佳公司的欠款；兴佳公司向对方出具了上述收据，故该司没有该收据的原件。经本院组织质证，黎永星认为上述收据上记载的还款时间为2017年8月6日，与涉案借条的形成时间是同一天，且与借条上载明的还款日期2017年8月15日不一致；且该收据复印件显示的是收到“星哥”的钱，该“星哥”是否黎永星存疑；而照片中只看到人民币和手的局部，无法判断拍摄时间、地点和人物；上述证据均不能证明兴佳公司的主张，也无法证明兴佳公司与黎永星之间成立了借贷关系。兴佳公司申请证人陈某于2018年7月20日出庭陈述如下：我于2010年开始在兴佳公司做司机，去年年底离职，现在没有工作单位。2017年8月6日晚上8时，我接到老板李榕的电话，让我去联系东江海鲜酒家的吴总拿钱，说吴总的老板（即渔民新村的老板，当时我叫他星哥，我不认识他，全名我也不知道）欠了钱，现在要还点钱。我问老板说还钱不能直接打卡里吗，我担心这么晚去拿钱不安全，也怕有假钞。李榕说不怕有假钞，还说做餐饮都是收现金，晚了银行也关门了。我当时就约上另一个司机欧启材和我一块去，去到我给吴总打电话，吴总让我在海珠广场的那家店，好像叫鸿星海鲜酒家艺都店，进到了门口第一排的位置，吴总拿了一个黑色的塑料袋给我，里面装了42万元。吴总让我写了张收据，说收到星哥人民币42万元，我是照着他意思写的，并拍照发给了我老板。现场只有我们三个人，没有其他人。当时拿到钱是晚上九点多，写完借条后我就把钱拿回给我公司的财务陈哲文了，财务有入账记录，没有开收据给我；等。黎永星认为上述证人陈述无法证明兴佳公司与其之间成立了借贷关系，且证人陈某也无法说明42万元是从黎永星处取得，而该收据是证人陈某单方书写，收据的内容也与本案争议的借条内容有实质冲突，不应被采信。兴佳公司就其向黎永星借款的付款过程，于2018年7月23日向本院出具《情况说明》，主要内容如下：一、当时用黑色塑料袋装着165万美元现金，从车上把现金拿到餐厅里，放在餐桌下面，已经完成了交付才拍摄视频、写借条，故没有拍到现金交付过程的视频；二、165万元美金都是100美元面额的，每1万元美元成一小捆，每10万元美金成一大捆；三、在餐厅吃饭时，黎永星及其妻女均在场，饭后其将借到的现金拿走；……五、借款是事先约好的，由黎永星儿子与兴佳公司李榕联系，不清楚黎永星借款用途；六、陈哲文是珠水能源集团有限公司关联公司的财务，其劳动关系不在兴佳公司，有时因工作需要安排协助处理兴佳公司的事务；七、陈哲文收到该42万元还款没有单独入账，因为本案1150万元借款有记账，故对方偿还部分款项没有单独入账；八、借款前，黎永星表示其女儿名下有一套位于纽约曼哈顿的价值350万美元的房产，可以作为本案所涉借款的抵押。借款时，黎永星表示如果到期未还款，就将该房产过户给借款方，并向借款方提供了房产证复印件，约定借款次日前往纽约办理抵押手续。款项借出后，黎永星表示其妻女不同意将房产抵押，并与妻子、女儿开车从拉斯维加斯前往洛杉矶，随后回国。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，兴佳公司凭借黎永星出具的《借条》，要求黎永星偿还借款及利息，在黎永星抗辩称其并未收到借款的情况下，兴佳公司理应举证证明其主张的借款已经实际支付给黎永星的事实。对此，兴佳公司坚称其已以现金方式向黎永星付款，但首先，诚如一审法院分析，兴佳公司在一审中有关付款过程的陈述及现有举证均不足以证明其付款情况；而对于出借款项的用途，兴佳公司在一审中称黎永星是以其实际经营的渔民新村饮食有限公司需要短期资金周转为由向其借款，二审中则称不清楚黎永星借款用途，前后说法有出入；其次，虽然兴佳公司为证明黎永星有还款的事实，在二审中提交了《收据》复印件、照片、陈某的身份证复印件，并申请了证人陈某出庭作证，但一方面，从形式上看，上述《收据》及照片均形成于本案一审之前，并不属于二审新证据；另一方面，从证人证言内容来看，该证人明确表示未见过黎永星，其收到的款项亦未进入兴佳公司的账户，其亦不清楚本案借款的具体情况；而上述《收据》没有原件，且《收据》的落款时间与涉案《借条》的形成时间为同一天，亦不符合常理，兴佳公司对此未予合理解释，故此，兴佳公司的上述举证并不足以证明其上诉主张，亦不能推翻一审认定，本院不予采纳。在兴佳公司现有举证不足以证明其已实际交付借款的情况下，兴佳公司要求黎永星偿还借款及利息的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。综上所述，兴佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91790元，由上诉人广州兴佳资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 韩志军审判员 郭东升二〇一八年九月十三日书记员 张冰玲