河南省商丘市梁园区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1402刑初53号公诉机关商丘市梁园区人民检察院。被告人田金行，曾用名田金航，男，1962年4月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：安徽省亳州市谯城区，现住商丘市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年4月27日被商丘市公安局前进分局刑事拘留，因涉嫌合同诈骗犯罪，于2016年5月18日被商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，2016年5月19日被商丘市公安局前进分局执行逮捕。辩护人孔建，北京市君永律师事务所律师。商丘市梁园区人民检察院以商梁检刑诉（2016）531号起诉书指控被告人田金行犯合同诈骗罪，于2017年2月14日向本院提起公诉。本院于2017年6月16日作出（2017）豫1402刑初87号刑事判决书，以合同诈骗罪判处被告人田金行有期徒刑三年六个月，罚金人民币10000元。被告人田金行不服提起上诉，商丘市梁园区人民检察院认为对被告人田金行认定事实错误，重罪轻判，适用刑罚明显不当，量刑畸轻为由以梁检公诉诉刑抗（2017）2号刑事抗诉书提起抗诉。商丘市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）豫14刑终273号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市梁园区人民检察院指派检察员王涛出庭支持公诉，被告人田金行及其辩护人孔建到庭参加了诉讼。现已审理终结。商丘市梁园区人民检察院指控：2012年7月2日，被告人田金行以投资工程投标需要用钱为由，通过其儿子田亚伟介绍向田亚伟的亳州市朋友张某1、李某1借款100万元。借款到期后田金行未全部还款付息。张某1和李某1二人找田金行要钱，田均以无钱为由不还钱。后田金行提出他的钱投资到工地上了，现在没有钱，他想办法搞过来一批钢材抵帐，张、李二人同意。2013年下半年，田金行找到其朋友王某，称自己在亳州联系了工地送钢材生意能赚钱，不会拖欠货款。王某同意，找到其姐王凤、亲戚逯未来、甄某共同投资，田金行以自己无钱为理由，不进行投资。10月份双方见面商谈此事，田金行再次作出承诺送钢材生意稳赚不赔，不会压钱。当月，田金行跟张、李二人联系说钢材的事已说好，带着王某、逮未来、甄某一起到亳州来，张、李二人将田等人带到他们联系的送钢材的工地，说钢材就送到这个工地。看过工地回来后，10月22日，田金行以“田金航”名义与逯未来签了一份购买300吨钢材的销售合同，王某和其姐王凤名义出资74万余元，逯未来出资35万余元，甄某出资30多万元，按田金行指定的地点送钢材。当日开始至11月9日止，有184.31吨四车价值672304元的钢材被送到张、李二人指定的工地，抵偿田金行所借张某1、李某1的欠款；195.363吨三车价值728757元的钢材被田金行让其朋友李某2指定送到亳州某饮片厂工地，李仁友证实，全部钢材卖了70多万元，40多万元抵偿以前田金行欠他的债务，下剩20多万元他以现金和转帐形式全部给了田金行；23.728吨一车价值78000元的钢材，被田金行让其朋友赵某指定送到太康县某楼板厂，赵某证实，全部钢材卖了7万多元，全部以现金形式给了田金行，以上钢材总计403吨，结账金额1479061元，实际付款金额1398380元。田金行供述称，收到的钢材款有还账的，有借给王某的，有用于生活开销的，没有偿还钢材款。公诉机关向法庭提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、有关书证等相关证据。认为被告人田金行的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，请求依法判处。被告人田金行辩称：这些钢材不是我让拉过去抵账的，是张、李二人主动联系的我让我送钢材，也是王某主动找的我，让我和他一起做钢材生意，我有能力偿还这个钱，没有非法占有的故意。我给王某担保的还有100万，钱是王某借的，我担保的，如果他还不上，就把我拉的钢材还款。张、李二人也从来没说过抵账的事，是王某多次找我一起合伙做钢材生意，张、李二人也是同意合伙的，我借他们的钱是事实，我认为我的行为不是合同诈骗，我和逯未来、甄某也有多年的合伙关系，他们都知道我外面有1000多万的债权，知道我有能力偿还，我在亚翔公司投资的有钱，都有协议和条，我曾经和亚翔公司要钱他们陷害我，后来我无罪释放，国家也给我了赔偿，本案完全是因为亚翔集团诬告陷害我，根本没人告我，是公安机关打击报复我。被告人田金行的辩护人意见：1、被告人田金行多年经营钢材销售，这次与王某等人签订合同经销钢材，属于民事纠纷，被告人田金行事后给逯未来等人打的有欠条，也没有逃匿，并有能力偿还，主观上没有非法占有的犯罪故意，不构成合同诈骗罪；2、被告人田金行在王某多次追要钢材款的情况下，向安某借款90万元，用于还钢材款。加上王某本人尚欠田金行17.4万元，该107.4万元已于案发前归还，不应计入诈骗数额；3、被害人逯未来等人并未告田金行诈骗，且在案发后双方经协商田金行亲属已偿还逯未来等人11万元并订立了还款计划，被害人逯未来、甄某对田金行的行为表示谅解，并请求司法机关予以减轻、从轻处罚。经审理查明：2012年7月2日，被告人田金行通过其子田亚伟介绍向亳州市的张某1、李某1借款100万元。借款到期后田金行仅归还部分本息。张某1和李某1二人多次找田金行追要欠款，因田原经营钢材生意，双方商议由田用钢材抵帐。2013年下半年，田金行与朋友王某商议共同经营购销钢材生意，其利用在亳州的人脉联系工地并负责追要货款。王某找到其姐王凤、亲戚逯未来、甄某共同出资合伙经营。10月22日，田金行以“田金航”名义与逯未来签了一份购买300吨钢材的销售合同。自10月22日至11月9日止，王某、王凤、逯未来、甄某共同出资购买钢材，送往田金行指定的地点。其中184.31吨价值672304元的钢材被送往张、李二人指定的工地，抵偿田金行所借张某1、李某1的欠款；195.363吨价值728757元的钢材被田金行让其朋友李某2指定送到亳州某饮片厂工地，李仁友将钢材款70多万元中的40多万元用于抵偿以前田金行欠其债务，下剩20多万元给付了田金行；23.728吨价值78000元的钢材，被田金行让其朋友赵某指定送到太康县某楼板厂，钢材款给付了田金行。以上钢材总计403吨，价值1479061元。后经追要，田金行向逯未来出具了2392000元的借条（包括应得利润、违约金等）。案发前，被告人田金行以担保人身份向安某借款90万元用于偿还给王某钢材款。另，田金行与王某存在多次民间借贷往来，双方所持借据相抵后，王某尚欠田金行17.4万元，上述款项不应计入诈骗数额，扣除后实际诈骗数额应认定为324380元。上述事实有以下证据证实：1、被告人田金行供述了2013年10月我朋友王某找我协商往亳州送钢材的事，后来我给逯未来等人签了合同，钢材款被扣了我的欠款，他们多次找我要款，后来王某多次给我要钢材款我出面给安某借了100万元（实付90万元），虽然我是担保人，实际上我和王某说好的此款还是我还。另外，我和王某之间常有资金往来，算算帐他还欠我近20万元。2、被害人王某证言：2013年上半年，田金行说往亳州工地送钢材可以赚钱，出资的有我和我姐王凤约80万元，逯未来和甄某各约30万元，大约投资了130-140万元。田金行开始说定期结账的，后来又说工地没有验收，又过了一段时间，田金行说工地已经将钢材款给他了，因他外面有欠帐已经先还给别人了。后来我向田金行要钢材款，他说向安某借款用于偿还他欠我的钢材款，我和田金行商量好的这个钱由田金行还。我在借条上签上借款人是虚假的，实际借款人是田金行，我也压根没还安某钱的念头，再说6分的高利贷我也不会去借。我给我媳妇说过向安某借的这个钱是田金行用来还我的。3、被害人逯未来、甄某、郭某分别证实了2013年10月份通过朋友王某认识了田金行，田金行说往亳州工地送钢材能赚钱，后来和田金行签订了购销钢材合同，由于部分钢材款田金行用于偿还他个人欠债了，我们开始并不知道这个事实，我们三个人加上王某的钱，总共投资了约140万元。4、证人张某1、李某1证言分别证实了，2012年田金行向其二人借款100万元并久拖不还，2013年下半年，我们又找田金行要帐，他说用钢材抵我们的欠款，我们就同意了，后来，他给我们送了3车钢材，价值约60万元。5、证人李某2证言证实，2013年下半年，田金行通过我往工地送了几车钢材，价值约七、八十万元，因为田金行欠我四十多万元，事先说过我要从钢材款中扣下一部分他欠我的款。后来我把剩下的钢材款20多万元分别给了他。6、证人赵某、刘某证言分别证实了几年前田金行给她们送过一车钢材，价值约7万多元，钢材款及时返还给了田金行的事实。7、证人聂某、张某2证言分别证实了，2013年至2014年间，田金行与王某之间有资金往来，并向侦查机关提供书面借条的事实。8、证人安某证言证实，2014年10月田金行、王某找我借100万元（实付90万元），田金行担保的还说王某还不上，他负责还这个钱的事实。9、书证：钢材购销合同、借款借据、借款合同、户籍证明、抓获经过等。以上证据均由控方提供，并经当庭示证、质证，查证属实，确实、充分，足以认定。本院认为，被告人田金行以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人田金行及其辩护人提出的本案认定被告人田金行犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，属民事纠纷以及案发前已归还90万元和王某欠田金行17.4万元共计107.4万元不应计入诈骗数额的辩解、辩护意见。经查：1、被告人田金行在签订合同前，已与张某1、李某1商议用钢材抵债，并向被害人王某、逯未来等人隐瞒了该事实，应认定被告人田金行采取隐瞒真像的方法骗取他人财物，符合合同诈骗罪的构成要件，该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、被害人王某在多次陈述中证实田金行为还其钢材款二人向安某借款90万元，由田作担保人并向王某承诺该借款由田金行归还，且证据能证实向安某的借款的目的就是田金行为偿还所欠王某的钢材款，王某从借款初始就明确知道该借款以后由田金行归还，且田金行为担保人负有连带清偿责任。另从王某和田金行向办案单位提供的借条看，双方存在多次借贷关系，借条上的数额相抵后王某仍欠田金行174000元，上述证据能证实王某与田金行之间确实存在债务纠纷，上述1074000元计入被告人田金行的诈骗数额不当，属事实不清，证据不足，应予以扣除，该辩解、辩护意见与庭审查明事实相符，本院予以采信。案发后，被告人田金行的亲属偿还被害人逯未来、甄某现金11万元，并对余款订立了还款计划，取得了被害人的谅解，本院酌情予以从轻处罚。全案分析被告人田金行的主观恶性和本案的社会危害性，以及被告人及其亲属的偿还意愿和能力，对被告人田金行判处有期徒刑三年并适用缓刑更为适当。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人田金行犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年；缓刑五年，并处罚金人民币10000元；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）二、涉案赃款责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审判长  卢新言审判员  袁 媛审判员  李 冰二〇一八年一月二十九日书记员  蒋秋霖