山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6367号上诉人（原审被告）：苗琳琳（张健民之妻），女，1975年8月13日出生，汉族，住济南市'style='cousor:pointer'>山东省济南市。委托诉讼代理人：韩晓龙，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞绚，女，1975年10月3日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审原告）：李江，男，1973年10月17日出生，汉族，住山东省济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：秦文霆，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。原审被告：山东延山物资有限公司，住所地济南市。法定代表人：张健民，执行董事兼经理。原审被告：张健民，男，1975年11月14日出生，汉族，住济南市。原审被告：李志刚，男，1971年1月11日出生，汉族，住山东省青岛市。上诉人苗琳琳因与被上诉人庞绚、李江、原审被告山东延山物资有限公司（以下简称延山公司）、张健民、李志刚合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天商园初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人苗琳琳的委托诉讼代理人韩晓龙、被上诉人庞绚、李江的委托诉讼代理人秦文霆到庭参加诉讼，原审被告延山公司、张健民、李志刚经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗琳琳上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院作出的（2014）天商园初字第6号民事判决中第三、四、五项，依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人庞绚、李江承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，延山公司与被上诉人所签的《协议书》中已明确约定了违约责任，法院不应当以实际使用被上诉人的涉案担保财产期间为依据计算担保费，超过约定担保期的费用应当根据《协议书》第五条的规定，支付贷款额10%的违约金，且该违约金最高不能超过10万元。1.延山公司与被上诉人所签的《协议书》第五条已经明确违约责任为贷款额10%，延山公司应承担的违约责任即贷款额的10%。《协议书》签订后，延山公司仅支付被上诉人第一年的担保费15万元，尚欠被上诉人两年的担保费30万元，对该两年担保费上诉人并无异议。但是担保期满后，延山公司未及时偿还齐鲁银行股份有限公司济南历山东路支行（以下简称齐鲁银行历山东路支行）的贷款，已经构成违约。法院应根据《协议书》第五条的约定直接适用违约责任，要求延山公司承担贷款额10%的违约金即可。同时根据《协议书》第二条的约定，延山公司仅使用了100万元的银行贷款，因此，该违约金最高不能超过10万元，而非判决书第四项确定的最高限额14万元。2.法院判决延山公司支付至2017年5月4日的担保费，同时又要求延山公司偿付自2013年11月4日至实际付清之日止违约金，此项判决对延山公司而言构成双重违约金。延山公司违反《协议书》的约定，未及时偿还银行贷款构成对《协议书》的违约后，法院可以直接判决延山公司承担相应的违约责任。除了违约责任，法院要求延山公司承担实际使用涉案担保财产超过担保期的担保费，没有依据。且《协议书》中除违约责任外并未明确约定如延山公司违约，延山公司应当额外支付担保费。二、上诉人并不是《协议书》的签署方，不应当承担基于该《协议书》中的违约责任。上诉人表示愿意承担判决书中第一项及第二项的连带责任，但是对于担保费及其违约金没有明确表示愿意承担连带责任，法院基于此要求上诉人承担该担保费及违约金的连带责任没有任何依据。该债务也不构成夫妻共同债务。上诉人只在延山公司与齐鲁银行历山东路支行签订的《齐鲁银行法人最高额借款合同》中签字，未在其他任何协议中签字，法院判决上诉人承担67.5万元担保费及违约金的责任不当。庞绚、李江辩称，一、《协议书》第五条约定按贷款额的10%计算违约金，而不是按实际所用款100万为基数的10%计算违约金。二、延山公司与两被上诉人签订的《协议书》虽约定三年期限，但延山公司实际使用涉案担保财产至2017年5月4日，两被上诉人也未提出异议，双方默示的意思表示延长了该约定的期限，参照《协议书》的约定支付相应担保费用，符合公平原则，也是权利与义务相统一原则的体现。即使不再支付三年后的担保费，但2014年11月4日（协议书届满之日）至2017年5月4日（涉案房屋解押之日），延山公司一直使用部分贷款额100万元，双方形成了民间借贷关系，如果按100万为基数，以银行同期贷款利率的4倍计息再加上两年的担保费30万，已远远高于67.5万元，两被上诉人没有按此主张，已放弃了部分利益。三、承担违约金是合同违约的后果，而支付担保费是延山公司使用涉案担保财产而向两被上诉人支付对价的合同约定，因此，违约金与担保费是《协议书》两个不同的约定内容，不构成双重违约金。四、延山公司于2013年5月15日贷款140万元后，上诉人购买了三箭汇福山庄4-1-503室及地下室4-1-112号、地下车位**车库**，分别支付了836171元、42308元、110000元，共计988479元。也就是说，延山公司贷款后，其法定代表人张健民及上诉人挪用贷款用于家庭购房，未按约用于延山公司资金运转，故该债务系夫妻共同债务，应承担连带清偿责任，除非上诉人能够举证证明上述购房款的使用与该贷款无关，否则承担举证不能的后果。此外，上诉人一审中自愿对该债务承担连带清偿责任，并且上诉人与原审被告张健民系延山公司实际控制人，应对公司债务承担连带责任。综上，请求驳回苗琳琳的上诉请求。延山公司未陈述意见。张健民未陈述意见。李志刚未陈述意见。庞绚、李江向一审法院起诉请求：1.解除庞绚、李江与延山公司签订的《协议书》及庞绚、李江为延山公司设定的担保，由延山公司、张健民、苗琳琳偿还银行贷款；2.延山公司支付庞绚、李江担保金15万元并偿付违约金14万元；3.张健民、苗琳琳对延山公司的上述债务承担连带责任；4.案件受理费由延山公司、张健民、苗琳琳负担。一审法院认定事实：1.2011年10月31日，齐鲁银行历山东路支行与延山公司签订编号为2011年齐鲁济南历山东路法最高借字第009号《齐鲁银行法人最高额借款合同》，约定由齐鲁银行历山东路支行向延山公司提供可循环使用最高额借款，最高债权额度为201万元，借款额度有限期间自2011年11月10日起至2014年11月10日止。同日，齐鲁银行历山东路支行与庞绚、李志刚、张健民签订编号为2011年齐鲁济南历山东路法最高借保字第009号《齐鲁银行法人最高额借款保证合同》，约定保证人对保证项下所有债务承担连带责任保证，保证范围为贷款人在主合同及具体合同项下所承担的全部债务，包括本金、利息、复利及罚息、律师费、诉讼费等实现债权的费用。就上述保证合同，李江作为庞绚的配偶，苗琳琳作为张健民的配偶亦签订了知悉证明，并自愿承担保证责任。亦系同日，齐鲁银行历山东路支行与庞绚又签订了编号为2011年齐鲁济南历山东路法最高借抵字第009号《齐鲁银行法人最高额借款抵押合同》，约定庞绚以其所有的位于济南市市中区七里山中路61号亚圣园3号楼1-601室、1-701室及1-808室房屋提供担保。上述合同签订后，齐鲁银行历山东路支行与庞绚就编号为2011年齐鲁济南历山东路法最高借抵字第009号《齐鲁银行法人最高额借款抵押合同》约定的抵押房屋办理了抵押权登记。2.2011年11月4日，延山公司作为甲方，与作为乙方的庞绚、李江签订《协议书》，主要约定：甲方因经营需要向银行贷款140万元，由乙方以其共有的位于济南市市中区七里山中路61号亚圣园小区凤翔阁1-601室房屋为甲方提供担保；乙方上述房屋现存有的银行抵押按揭贷款38.9万元由甲方负责予以提前偿还并解除抵押登记；贷款发放后，由甲方先行扣除为乙方归还贷款所垫付的38.9万元，甲方实际用款额度为100万元，余款由甲方交乙方支配；本协议期限为3年，甲方按年每年需向乙方支付担保费用15万元，支付时间由乙方决定，但需提前一周通知甲方；协议期满后由甲方负责清偿银行贷款140万元的全部利息及部分本金，乙方向甲方提供38.9万元用于共同偿还银行贷款的部分本金；协议期间，乙方不得违约提前撤回担保；甲方不得提出解约且保证贷款资金的安全运作；双方任何一方违反本协议约定，自愿负担贷款额10%的违约金；张健民自愿以其所有的个人财产向乙方提供反担保。上述协议签订后，延山公司仅向庞绚、李江支付了一年的担保费用15万元，后未在支付任何款项。3.2013年5月15日，齐鲁银行历山东路支行与延山公司签订编号为2011年齐鲁济南历山东路法最高借字第009-3号《齐鲁银行法人借款合同》，约定延山公司向齐鲁银行历山东路支行借款140万元，贷款期限为12个月，即自2013年5月15日起至2014年5月15日止，年利率为9%，按约还息，到期还本；如延山公司违约拖欠本金、利息或费用，齐鲁银行历山东路支行有权提前收回借款本金及利息，并有权自逾期之日起对逾期金额按约定利率加50%计收利息。上述合同签订后，齐鲁银行历山东路支行依约向延山公司发放了借款140万元。截止至2014年6月10日，延山公司拖欠齐鲁银行历山东路支行全部借款本金140万元、到期利息50749.73元、复利1229.98元、罚息3150元未予偿还。4.就延山公司的如上述第3项所列的逾期还款行为，齐鲁银行历山东路支行于2014年6月25日诉至济南市历下区人民法院，要求延山公司偿还借款本金140万元、利息55129.71元（利息计算至2014年6月10日以及自2014年6月10日至结清之日止新增的利息）；要求庞绚、李江、李志刚、张健民、苗琳琳对上述债务承担连带清偿责任；要求就抵押物即济房权证中字第1330**房产享有优先受偿权。该案经济南市历下区人民法院审理后作出（2014）历商初字第1358号民事判决，判令延山公司偿还齐鲁银行历山东路支行借款本金140万元并偿付截止至2014年6月10日的利息55129.71元；嗣后至该判决生效之日止的利息按合同约定计算；齐鲁银行历山东路支行对位于济南市市中区七里山中路61号亚圣园3号楼1-601室、1-701室及1-808室房屋享有优先受偿权；庞绚、李江、李志刚、张健民、苗琳琳对该案债务承担连带清偿责任。上述判决生效后，庞绚、李江代延山公司向齐鲁银行历山东路支行偿还了借款本金140万元及利息20万元。其后，济南市市中区七里山中路61号亚圣园3号楼1-601室、1-701室及1-808室房屋之上就该案所涉借款所设抵押得以于2017年5月4日解押。5.诉讼中，庞绚、李江将其诉讼请求明确为：（1）要求延山公司偿还代偿借款本金100万元及代偿利息20万元；（2）要求延山公司偿付利息损失（以120万元为基数，自2017年3月31日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；（3）要求延山公司支付自2012年11月4日起至2017年5月4日止的担保费用67.5万元以及违约金14万元。（4）要求张健民、苗琳琳对上述第（1）、（2）、（3）项所列债务承担连带清偿责任；（5）要求李志刚对上述第（1）、（2）项所列债务承担连带清偿责任。（6）对于其他诉讼请求予以放弃。对于庞绚、李江明确后的上述请求，张健民以延山公司法定代表人的身份对于上述第（1）、（2）项请求予以认可，同意偿还上述第（1）、（2）项所列债务，且张健民以其个人身份、苗琳琳均同意对上述第（1）、（2）项所列债务承担连带清偿责任；对于第（3）项请求，张健民以延山公司法定代表人的身份仅同意支付担保费用30万元，且要求调整违约金，但是，张健民以个人身份、苗琳琳仍同意对庞绚、李江原诉求第二项所列债务承担连带清偿责任。一审法院认为，李志刚经合法传唤后未依法参加诉讼，应视为其自愿放弃了举证、质证、抗辩等相应的诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行负担。对于庞绚、李江代延山公司向齐鲁银行历山东路支行所偿还的借款本金100万元及利息20万元，以及因代偿前述款项所产生的利息损失，因延山公司的法定代表人张健民以及苗琳琳均无异议，且均同意向庞绚、李江予以偿还并均同意承担连带清偿责任，故对庞绚、李江要求延山公司偿还其所代偿的借款本金100万元、利息20万元及由此产生的相应利息损失的请求，以及要求张健民、苗琳琳对该债务承担连带清偿责任的请求，均予以支持。而对于庞绚、李江要求李志刚承担连带责任的请求，因在济南市历下区人民法院（2014）历商初字第1358号一案所涉借款中，庞绚、李江、李志刚以及张健民、苗琳琳均系连带责任保证人，且现并无证据证实保证人之间约定的相应的保证份额，故庞绚、李江作为连带共同保证人仅可就其已承担的保证责任中不能向债务人延山公司追偿的部分，与其他连带共同保证人予以平均分担，也即其两人仅可要求李志刚向其支付其两人已代延山公司偿还的借款本金100万元及利息20万元中不能向延山公司追偿部分的五分之一的金额。所以，对于庞绚、李江超出前述内容部分的请求，不予支持。对于庞绚、李江要求延山公司支付担保费用67.5万元的请求，因涉案《协议书》系延山公司与庞绚、李江的真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，且庞绚、李江已实际以其名下的房屋为延山公司提供担保至2017年5月4日，其担保费用的计算方式亦无不当，故庞绚、李江以此要求延山公司按照约定支付担保费用67.5万元并无不当，对其该请求本院亦予以支持。对于庞绚、李江就上述担保费用主张的违约金，因其两人并未能就此举证相应损失，且延山公司的法定代表人张健民及苗琳琳均请求对此予以调整，故一审法院酌定将庞绚、李江主张违约金予以调整为：以67.5万元为基数，自2013年11月4日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。但是，因双方当事人约定的违约金为固定金额即济南市历下区人民法院（2014）历商初字第1358号一案所涉借款140万元的10%，故依上述计算方式所计算的违约金应以14万元为最高限额。张健民、苗琳琳自愿对上述债务承担连带清偿责任，故对庞绚、李江要求张健民、苗琳琳对上述债务承担连带清偿责任的请求，一审法院予以支持。延山公司的法定代表人张健民以及苗琳琳虽对庞绚、李江主张应以涉案《协议书》约定的担保期限作为计算担保费的依据，超出约定担保期的费用不应再予支付，但如上所述，延山公司已实际使用涉案担保财产至2017年5月4日，应当就其实际使用的期间参照《协议书》的约定支付相应担保费用，故对其上述抗辩主张，一审法院不予采纳。对于庞绚、原告李江于诉讼中自愿放弃的部分诉讼请求，系当事人对其民事权利的自由处分，无违反法律法规禁止性规定之处，对此予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东延山物资有限公司于本判决生效之日起10日内偿还庞绚、李江所代偿的借款本金100万元及利息20万元；二、山东延山物资有限公司偿付庞绚、李江利息损失（以120万元为基数，自2017年3月31日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），与上述第一项所列债务一并付清；三、山东延山物资有限公司于本判决生效之日起10日内支付庞绚、李江担保费67.5万元；四、山东延山物资有限公司偿付庞绚、李江担保费违约金（以67.5万元为基数，自2013年11月4日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，但以14万元为最高限额），与上述第三项所列债务一并付清；五、张健民、苗琳琳对上述第一项、第二项、第三项、第四项所列债务承担连带清偿责任；六、李志刚对庞绚、李江就上述第一项所列债务中不能向山东延山物资有限公司追偿部分的五分之一的金额承担清偿责任，于庞绚、李江不能追偿时予以支付；七、驳回庞绚、原告李江的其他诉讼请求。案件受理费26074元，财产保全申请费1970元，由延山公司、张健民、苗琳琳负担。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，2011年11月4日，延山公司（甲方）与庞绚、李江（乙方）签订的《协议书》系延山公司与庞绚、李江的真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。关于担保费的问题。本案中，庞绚、李江已实际以其名下的房屋为延山公司提供担保至2017年5月4日，庞绚、李江按照合同约定的担保费数额向延山公司主张其实际提供担保期间的担保费，并无不当。关于违约金的问题。《协议书》第四条约定，甲方按年每年需向乙方支付担保费用15万元，支付时间由乙方决定，但需提前一周通知甲方。第五条约定，双方任何一方违反本协议约定，自愿负担贷款额10%的违约金。上述协议签订后，延山公司仅向庞绚、李江支付了一年的担保费用15万元，后未在支付任何款项，延山公司已构成违约，庞绚、李江有权按照合同的约定向其主张违约金。根据合同约定，双方约定的违约金为贷款额的10%，即济南市历下区人民法院（2014）历商初字第1358号一案所涉贷款140万元的10%为违约金，故一审法院对违约金进行调整，并将违约金的最高限额确定为14万元，并无不当。关于苗琳琳是否对上述担保费及违约金承担连带责任的问题。一审庭审中，苗琳琳的委托诉讼代理人明确表示同意对担保费及违约金承担连带清偿责任。其诉讼代理人的代理权限包括代为承认、放弃、变更诉讼请求等，故对苗琳琳称其对担保费及违约金不承担连带责任的主张，本院不予支持。综上所述，苗琳琳的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26074元，由苗琳琳负担。本判决为终审判决。审判长  李志忠审判员  杨 莉审判员  韩 梅二〇一八年九月二十六日书记员  王宪峰