广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤13民终2601号上诉人：惠州市承诺实业有限公司，住所地：惠东县平山新平路****。法定代表人：钟辉红。委托诉讼代理人：林城鑫、邓美荣，广东达伦律师事务所律师。被上诉人：陈世健，男，汉族，出生日期19XX年X月X日，住址：广东省阳春市。上诉人惠州市承诺实业有限公司因与被上诉人陈世健劳动争议一案，不服惠州市惠东县人民法院（2018）粤1323民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月21日公开审理了本案。上诉人委托诉讼代理人林城鑫到庭参加诉讼，被上诉人陈世健经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市承诺实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求依法撤销（2018）粤1323民初105号《民事判决书》的第一项判决，并在查清事实的基础上依法改判。事实和理由如下：一审法院认定上诉人需向被上诉人支付赔偿金以及双倍工资属事实认定错误。一、上诉人与被上诉人之间解除劳动合同属于协商一致解除，而非一审法院认定的单方解除劳动合同。被上诉人与其上级主管因工作发生激烈争吵，后经双方协商，达成口头协议，被上诉人同意与上诉人解除劳动合同，同时要求上诉人向其支付经济补偿金6000元。2017年9月29日，被上诉人自行主动填写《沣盛花园员工离职申请书》后向上诉人提交审批，上诉人依双方达成的口头协议批准其离职并支付6000元经济补偿金。被上诉人当日交接完毕并离开公司，上诉人也于2017年9月30日将约定的经济补偿金6000元转入被上诉人账户。被上诉人离职且接受经济补偿金后并未向上诉人提出任何异议，可以从侧面反映出，上诉人与被上诉人解除劳动合同属于协商一致解除，一审法院在未经充分调查，便认定为单方解除劳动合同，属于事实认定错误。二、被上诉人拒绝签订劳动合同，属于被告放弃自己的权利，不应由上诉人承担未签订劳动合同的法律后果。一审判决属于事实认定不清，适用法律错误。被上诉人入职后，上诉人的人事部门曾多次通知并要求与被上诉人签订劳动合同，但均被其拒绝。因此，未签订劳动合同系被上诉人造成的结果，不能因此将责任归咎于上诉人的过错，上诉人无需向被上诉人支付因未签订劳动合同产生的每月二倍工资的差额。综上所述，上诉人与被上诉人解除劳动合同属于协商一致解除。一审法院认定事实，适用法律明显错误，为维护上诉人的合法权益，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起上诉，望二审人民法院依法裁判。被上诉人陈世健书面答辩称：一、被答辩人在无事实根据、无法律依据地过度主张权利，显然不想承担因自己行为所产生的不利，并逃避其法律责任及义务和拖延履行法定支付的劳动报酬。1、被答辩人并没有对自己提出的主张提供证据；并且与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。故被答辩人违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》（法释〔2001〕14号）第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条第二款、《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条的举证义务和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。而当时的实际情况是用人单位在2017年9月29日上午11点由惠州市承诺实业有限公司宋XX口头告知申请人（没有提前三十日以书面形式通知申请人）用人单位要在2017年9月30日单方解除劳动关系，并由惠州市承诺实业有限公司工程部的陈XX接收资料（详见仲裁证据第32～34页），并且答辩人在仲裁提供的证据表第36页里的写有“被辞退”字样的《沣盛花园员工离职申请表》里离职原因是2017年9月29日“与新来总工宋XX在项目群发生争吵，惠州市承诺实业有限公司于2017年9月29日通知辞退”。同时，被答辩人所提供的此份《沣盛花园员工离职申请表》里也明确显示该表在其履行人事管理审批程序，经其直属部门、行政人事部、财务经理、综合部经理、董事总经理、董事长逐级审批通过时均未提出任何异议！对此，被答辩人也没有提交任何证据资料能证明答辩人有辞职的意思表示，仲裁委也采信被答辩人辞退答辩人的事实，并裁定被答辩人对答辩人属于无故辞退，其行为已构成违法解除劳动关系。同时，主张权利需要证据支持，但被答辩人没能为此提供任何能够证明、并出具具有法律证明效力的证据证明此口头协议的存在，不符合“谁主张、谁举证”的举证原则。并且可依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定答辩人的主张成立，被答辩人承担举证不能的不利后果。根本不存在的所谓“口头协议”，没有经法院司法确认，对答辩人没有任何强制约束力，更不能剥夺中华人民共和国赋予每个公民依法提出仲裁申请和提起诉讼的权利。2、被答辩人所述的答辩人被动接受未足额的补偿金并未向原告提出任何异议，属于协商一致解除劳动关系的主张没有事实根据、法律依据支持；并且答辩人在2017年国庆上班的第一天就提出劳动仲裁申请是最好的异议，并且是经司法确认的异议。二、答辩人在2017年2月18入职前的2天曾对人事文员林XX要求签订劳动合同而被告知该公司还未完善劳动合同制度（含林XX在内都没有在2017年2月期间签订有劳动部门备案章的劳动合同）为理由遭拒事实而达到恶意诉讼的目的。并对其绞尽脑汁、极尽手段逃避履行用人单位法定义务及被答辩人其员工林XX、刘XX做伪证伪造单方证词反说答辩人拒签合同的事实只字不提、刻意扭曲；并且无事实根据、无法律依据地过度主张权利，显然不想承担因自己抱侥幸心理逃避依法向国家缴纳社保、个税的行为所产生法律问题的不利益，并逃避其法律责任及义务。被答辩人在上诉状写下“被上诉人入职后，上诉人的人事部门曾多次通知并要求与被上诉人签订劳动合同，但均被其拒绝”。对此，作为用人单位的被答辩人并没有对自己提出的主张，提供证据（如有答辩人亲笔签名签收的签订劳动合同告知书或空白劳动合同的签收表）；并且与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。故被答辩人违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条的举证义务和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》（法释〔2001〕14号）第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”、《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条。所以该言辞是被答辩人为达到恶意诉讼和滥用权利及拖延履行法定支付劳动报酬目的的一种无中生有、虚构之言，同时在此秉承“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则及属于被答辩人的法定举证义务范围内请被答辩人对此进行举证，若被答辩人无法对此进行举证，则应承担举证不能的不利后果，并按“疑罪从无”原则处理。由始至终，被答辩人均在无事实根据、无法律依据地过度主张权利，显然不想承担因自己行为所产生的不利，并逃避其法律责任及义务和拖延履行法定支付的劳动报酬。综上所述，答辩人认为：一审法院判决书认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，程序合理；而被答辩人的违法事实确凿清楚，证据充分肯定，其上诉请求违反了我国《民法通则》第一百零六条、第一百零八条的规定，没有任何法律依据，上诉显系恶意诉讼和滥用诉权及浪费司法资源，请求人民法院依法予以驳回。一审法院认定事实：原告惠州市承诺实业有限公司是于2009年6月26日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发，房地产信息咨询服务；物业管理；园林绿化工程；装饰设计工程；国内商业贸易。被告陈世健于2017年2月l8日入职原告惠州市承诺实业有限公司处，任沣盛花园建设单位工程部的工程师，双方未签订书面劳动合同，口头约定被告每月工资为12000元，原告未为被告办理社会保险手续。2017年9月29日上午，被告陈世健在工作群中与其上级主管总工程师宋XX之间因质疑对方是否存在迟到早退的问题发生了争吵。被告称宋丰富在双方争吵完后口头告知其原告惠州市承诺实业有限公司将于次日单方与其解除劳动关系，所以被告当天就填写了《沣盛花园员工离职申请表》，并在办理了物品移交手续后离开原告。被告在该离职申请表上填写的离职类别是“辞退”，离职原因是“与沣盛花园建设单位工程师新来总工宋XX在项目微信群发生争吵，惠州市承诺实业有限公司于2017年9月29日通知辞退”。原告在收到被告的离职申请表后即依其人事管理审批程序，经其直属部门、行政人事部、财务经理、综合部经理、董事总经理和董事长逐级审批后，同意被告的离职申请和向其补偿6000元。原告辩称从未单方解除劳动关系，而是被告于2017年9月29日自动提出离职并提交了离职申请表，经公司同意后以协商一致的方式解除劳动关系。被告认为原告属于违法解除劳动关系，向其追讨赔偿金但遭拒绝，双方因此引发争议。另外，原告主张未与被告签订劳动合同的原因是被告本人拒绝签订劳动合同，但是原告对该事实主张并没有提供充分证据予以证明。原告惠州市承诺实业有限公司在2017年9月30日向被告陈世健支付了l8000元，其中包含了工资12000元和补偿金6000元。被告为证明是原告单方辞退而非自己主动辞职，除了提供《沣盛花园员工离职申请表》外，还提供了一份视听资料和《物品移交签收表》。其中，从视听资料中可显示被告在2017年9月29日向原告提交了《沣盛花园员工离职申请表》及办理了物品交接手续；从《物品移交签收表》中可显示宋XX对被告在2017年9月29日办理物品移交的情况予以确认。另查，2017年10月13日，被告陈世健向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年12月6日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案非终字[2017］第238号裁决书，裁决如下：一、惠州市承诺实业有限公司应当向陈世健支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元、未签订劳动合同双倍工资差额76965.52元，以上两项共计94965.52元。二、驳回陈世健的其他仲裁请求。上述裁决书于2017年12月19日送达给原告。原告对裁决书不服，于2017年12月27日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为：关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。原、被告均确认被告陈世健于2017年9月29日离开原告惠州市承诺实业有限公司及解除劳动关系的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告对作出解除劳动关系决定而发生的劳动争议应负举证责任。原告主张被告先提出离职申请后经原告同意，双方以协商一致的方式解除劳动关系，但没有提交证据证明被告有主动辞职的意思表示。另外，《沣盛花园员工离职申请表》上的离职类别及离职原因上注明是“辞退”的字样，并在其经过各级管理人员审批时均未提出任何异议，因此原告主张双方系协商一致解除劳动关系，本院不予采信。根据被告提供的《沣盛花园员工离职申请表》、《物品移交签收表》和视听资料等证据，本院认定原告于2017年9月29日单方以口头方式作出了解除劳动关系的决定，属于无故辞退，其行为已构成违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。因被告的月平均工资为l2000元，其在原告处的工作年限7个月又ll天，原告已向被告支付了赔偿金6000元，故原告还应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金为12000元／月×l年×2倍-6000元=18000元。关于支付因未签订书面劳动合同双倍工资的差额问题。原告惠州市承诺实业有限公司主张其未与被告陈世健签订书面劳动合同的实质原因是被告本人拒签签订劳动合同，但原告对该事实主张并没有提供充分证据予以证明，被告亦不予认可，原告对此应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，原告应向被告支付从2017年2月18日起至2017年9月19日止共6个月又9个工作日未签订劳动合同双倍工资差额为12000元/月×6个月+12000元/月÷21.75天×9天=76965.52元。关于支付代通知金和2017年10月工资的问题。原、被告均认可惠东劳人仲案非终字[2017］第238号裁决书上的表述，在此不赘述。综上，被告陈世健经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告惠州市承诺实业有限公司应于本判决生效之日起5日内向被告陈世健支付违法解除劳动合同的赔偿金l8000元和未签订劳动合同双倍工资的差额部分76965.52元，共计94965.52元。二、驳回原告惠州市承诺实业有限公司的全部诉讼请求。如果原告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免于收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议案件。上诉人主张与被上诉人解除劳动合同关系是属于协商一致解除的，但根据被上诉人提供的《沣盛花园员工离职申请表》所载，离职类别是辞退；被上诉人的离职原因明确写明是上诉人辞退被上诉人。在该表历经上诉人的部门人事、财务、综合部签名、董事总经理审批、董事长审批手续中，均未对该离职类别与原因进行更正，应视为上诉人认可被上诉人是被辞退而非离职。上诉人主张协商一致解除劳动合同未有足够证据予以佐证，本院不予采信。关于被上诉人拒签劳动合同的问题。根据现有证据，上诉人所提交的证据不足以证明是被上诉人拒签劳动合同，上诉人应当承担举证不能的后果，一审法院的处理并无不妥。综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  朱莉娜审判员  冯思华审判员  张斯姝二〇一八年九月二十六日法官助理郭宇嘉书记员邹琦