江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终646号 上诉人（原审原告）：江西省建筑安装工程有限公司，住所地：南昌市北京东路**。 法定代表人：魏友辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧阳泉文，江西阳明阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘大鹏，江西阳明阳律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：江西省建筑安装工程有限公司第九分公司。 负责人：周国根，该分公司经理。 委托诉讼代理人：欧阳泉文，江西阳明阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西药都银河实业有限公司，住，住所地：江西省樟树市杏佛路**/div> 法定代表人：陈国军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹江平，江西新青年律师事务所律师。 第三人（原审第三人）：浙江中富建筑集团股份有限公司，住所，住所地：浙江省上虞市新河路**机构代码：71255828-0. 法定代表人：王建新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢宝永，浙江民间律师事务所律师。 上诉人江西省建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、江西省建筑安装工程有限公司第九分公司（以下简称第九公司）因与上诉人江西药都银河实业有限公司（以下简称药都银河公司）与第三人浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称中富公司）建设工程合同纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2013）湖民重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人江西省建筑安装工程有限公司、江西省建筑安装工程有限公司第九分公司的委托诉讼代理人欧阳泉文、刘大鹏，上诉人江西药都银河实业有限公司的委托诉讼代理人邹江平和第三人浙江中富建筑集团股份有限公司的委托诉讼代理人谢宝永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 建安公司、第九公司上诉请求称：1.请求贵院依法更正南昌市青山湖区人民法院作出的（2013）湖民重字第12号民事判决书第一项之判决，并改判被上诉人再承担少支付的工程款计币580963.97元；2．本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人药都银河公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，应予纠错。原审法院所确认的未完成工程量工程款应当剔除被上诉人药都银河公司单方面新增加的工程款，实际应为1424596.61元，扣除其他费用332507元，实际支付工程款应为人民币1092089.61元，被上诉人按此款支付给中富公司即可；二、本案分属两个不同的法律关系，第三人中富公司应收工程款与被上诉人药都银河公司无关，是第三人与上诉人之间的法律关系。 药都银河公司答辩称：一、本案中，建安公司未完成的土建工程量为2005560.58元，上述金额经过樟树市法院、宜春中级法院生效判决确认，建安代理人称超出原设计工程量和增加部分的工程量不符合事实；二、依据2005年12月28日，药都银河公司、第九公司以及中富公司的三方协议，剩余的土建工程款是由药都银河公司直接支付给中富公司，药都银河公司从建安公司总承包款中扣除，不是建安公司所说的中富公司向建安公司要款，再向药都银河公司要款，而是直接向我们要款。上诉人建安公司、第九公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以全部驳回。 第三人中富公司当庭表示不对建安公司、第九公司的上诉进行答辩。 药都银河公司上诉请求：1、依法撤销（2013）湖民重字第12号民事判决，改判上诉人药都银河公司给付被上诉人建安公司、第九公司工程款353941.8元。2、本案诉讼费用由被上诉人建安公司、第九公司承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。 建安公司、第九公司答辩称：上诉人在上诉状中两个观点均不成立。2005年12月28日三方就剩余工程量进行确认，三方协议当中第三条规定，这笔费用在使用上诉人的设备应该承担费用，现场本身材料双方有交接清单，这部分也应由第三人中富公司承担，包括第六条规定，临时设施仍给第三人使用，此费用应该计算进剩余费用中。工程师和监理都有签字，双方对材料使用无疑议，这些材料都是原件，其上诉理由不成立，应予驳回。2、双方对剩余工程款的结算依据工程款结算清单，相差近50万元，宜春中院判决的依据的是原图纸、改变部分和增加部分来计算的。所以上诉人的请求与事实不符，请求法院予以驳回。 第三人中富公司答辩称：对药都银河公司的上诉没有异议。 原审原告建安公司、第九公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告药都银河公司立即支付126.741279万元工程款及1.9962万元逾期付款利息；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2003年12月20日，建安公司与药都银河公司签订银河大酒店建设工程合同（合同明确：罗健保为监理工程师，朱益平为药都银河公司派驻的工程师，肖成龙为建安公司项目经理），并于12月26日签订了建设工程施工合同补充条款，主要内容为：1、药都银河公司委托建安公司派员对中富公司所施工的工程量进行审核，工程量以建安公司核实的数据为准；2、药都银河公司所有变更必须直接下达至建安公司，若提高设计标准其所发生的费用由药都银河公司承担。该协议由药都银河公司代表朱益平签字，建安公司代表肖成龙签字并盖了项目部印章。2005年12月28日，建安公司（乙方）、药都银河公司（甲方）及中富公司（丙方）签订了1份《关于土建主体未完工程协议》，主要内容为：三方经友好协商，达成以下共识：1、乙方主体未完工程，自即日起由丙方另外安排施工，并有监理在场办好工程交接手续，发生费用报甲方核实，每月25日由甲方付给丙方，该费用甲方在乙方承包费用中扣除；2、乙方尽快完善有关资料，办理工程结算，报甲方审批；3、乙方原有塔吊及升降设备留移丙方续用，其费用按实际发生结算，现有脚手架维持现状，满足工程需要，并由乙方继续跟踪管理；4、丙方对乙方剩余主材按市场实价接收，并办好结算手续，其余材料丙方按需择用等条款。2006年1月6日，建安公司代表肖成龙、药都银河公司代表朱益平、监理代表罗健保，进行了工程量核实，并在《工程量确定记录》签字，第三人代表茅建辉、沈云周对部分工程量予以签字确认。同年1月17日，建安公司代表肖成龙、中富公司代表胡尖、药都银河公司代表朱益平、监理代表罗健保在《九分公司移交浙江中富材料清单》（该清单只有：品名、规格、数量，无价格）签字确认（庭审时，建安公司提供了钢管、脚手架租赁的原始合同佐证移交材料的费用金额）。2016年5月10日，药都银河公司代表朱益平与建安公司第九分公司签订1份《根据2005年12月28日工程协议条款的补充》，内容为：1、甲方（药都银河公司）委托乙方（建安公司）派员对丙方（中富公司）所施工的工程量进行审核，工程量以乙方核实的数据为准；2、甲方所有变更必须直接下达到乙方，若提高设计标准其所发生的费用由甲方承担；3、丙方所施工的工程质量和安全，甲方责任权力委托乙方对其进行监督，如因质量与安全事故的发生，其一切责任及费用由丙方自行承担。同年7月30日，第三人制作了1份工程预（结）算书，工程总价为：2122931.47元。同年9月19日药都银河公司与建安公司第九分公司签订了1份银河大酒店土建工程结算协议书，内容为：药都银河公司为甲方，建安公司第九分公司为乙方，乙方承建甲方银河大酒店工程决算，经过甲、乙双方反复研究协商工程决算价为：1920万元；该决算价为最终决算价，甲、乙双方今后不再办理任何工程决算；甲方确保在2006年9月29日之前支付乙方工程款40万元；乙方承建工程决算价款的税金（由乙方书面确认），甲方负责支付，此款在甲方支付乙方最后一笔工程示中扣除；甲方在2007年1月30日之前支付乙方工程款40万元、在同年6月30日之前支付乙方工程款40万元、在同年12月30日之前支付所欠工程所有工程款项（但必须扣除中富公司为乙方所做的工程款）等条款。2007年9月9日药都银河公司与建安公司第九分公司签订确认书1份，内容为：经双方确认2006年4月29日至2007年9月9日，药都银河公司支付建安公司第九分公司工程款共计1599.16206万元，代扣税金66.24万元、代付周国兴15.6477万元、代扣中富公司工程款109.208961万元。2008年元月26日，建安公司第九分公司要求药都银河公司代扣补偿周国兴工程款3万元（共应扣18.6477万元）。2008年3月13日，因药都银河公司未付清建安公司第九分公司工程款，建安公司、建安公司第九分公司向一审法院起诉。一审法院于2008年7月2日作出判决，支持了建安公司、第九公司的诉讼请求。药都银河公司不服一审法院判决，在法定期限内向南昌市中级人民法院提出上诉，并于2008年9月17日向江西省樟树市人民法院起诉中富公司、建安公司确认中富公司在樟树银河大酒店的工程量。樟树法院受理后，委托江西建中工程管理有限公司对中富公司的工程量进行了鉴定，结论为：中富公司完成的工程量为2113320.56元，其中工程量签证变更部分工程造价为107759.98元。2010年5月28日，樟树法院判决：确认被告中富公司承建银河大酒店土建部分工程款为2113320.56元。建安公司对该判决不服，在法定期限内向宜春市中级人民法院提出上诉，宜春中院认定樟树法院委托鉴定的结论有效，中富公司完成的工程量为2113320.56元，其中工程量签证变更部分工程造价为107759.98元。樟树法院确认变更部分工程造价为107759.98元为银河大酒店未完成工程量不当，该款应由药都银河公司支付给中富公司，应予纠正，于2010年11月20日判决：确认中富公司承建银河大酒店土建工程量的工程款为2005560.58元。 一审法院认为，建安公司与药都银河公司签订的建筑工程合同合法有效，双方对工程款已进行了结算，药都银河公司应按双方约定结算款及付款时间付清工程款，未付清工程款属违约，应承担违约责任。本案争议焦点在于1、中富公司代完工的工程款是由药都银河公司支付，还是由建安公司收到欠款后由建安公司支付；2、宜春中院确定中富公司接手后代完工的工程款为2005560.58元是否采信；3、建安公司移交给中富公司的材料款数额如何认定。针对第1个问题认为：根据药都银河公司与建安公司第九分公司签订的付款确认书约定，中富公司接手未完工工程款由药都银河公司在所欠工程款中扣除，虽然双方就扣款的数额存在差异，但方式是由药都银河公司扣除，故应按该方式进行扣除。第2个问题，中富公司接手的未完成工程量的工程款是由樟树法院委托评估机构进行评估的数额，且该工程量的工程款经江西省宜春中级人民法院终审判决确定，属生效判决，本院应予采信中富公司未完工程量的工程款为2005560.58元。第3个问题，建安公司第九分公司与中富公司移交的材料清单有建安公司、中富公司的代表签字确认，药都银河公司与监理公司代表作为见证人签字确认，材料移交属实，仅无价格。但建安公司、药都银河公司及中富公司三方签订的《关于土建主体未完工程协议》第3条规定：建安公司原有塔吊及升降设备留移中富公司续用，其费用按实际发生结算，现有脚手架维持现状，满足工程需要，并由建安公司继续跟踪管理。第4条规定：中富公司对建安公司剩余主材料按市场实价接收，并办好结算手续，其余材料中富公司按需择用。建安公司在庭审时提供了当时钢管、脚手架等租赁合同佐证其移交的材料款的计算，中富公司却未提供相反的证据予以反驳，故该材料款一审法院予以确认。综上所述：药都银河公司与建安公司签订的银河大酒店建设施工合同，双方确认的工程价为1920万元，因部分工程未完工转包给中富公司继续施工，并得到三方认可。药都银河公司已付工程款15991620.60元，代付周国兴及民工款186477元，代扣税款662400元，建安公司应付中富公司1673053.58元（中富公司接手未完工程款2005560.58元，中富公司应付建安公司材料款332507元，两相抵后的工程款），药都银河公司尚应付建安公司686448.82元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、由被告江西药都银河实业有限公司在本判决生效后十日内，给付欠原告江西省建筑安装工程有限公司、江西省建筑安装工程有限公司第九分公司工程款686448.82元，并支付利息（计算方法：自2007年12月31日起，至付清欠款时止，欠款本金，按中国人民银行同期贷款逾期利息计算）。二、驳回原告江西省建筑安装工程有限公司、江西省建筑安装工程有限公司第九分公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16386元，保全费5000元，合计21386元，由被告江西药都银河实业有限公司承担。 本院查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人建安公司、第九公司的认为未完成的工程量为1424596.61元，故主张药都银河公司少支付了的工程款580963.97元，但经樟树市法院、宜春中级法院生效判决确认，未完成的土建工程量为2005560.58元，上诉人建安公司、第九公司没有提供充足的证据推翻该生效判决，故上诉人建安公司、第九公司的主张不能成立，本院不予支持。上诉人药都银河公司不予认可建安公司、第九公司与第三人中富公司原材料使用费332507元，主张仅支付353941.8工程款，但该费用发生的事实确实存在，监理公司也通过合法有效的监理程序对费用予以确认，上诉人药都银河公司没有提供充足的证据证明其主张，其上诉请求不能成立，本院不予支持。故上诉人建安公司、第九公司和上诉人药都银河公司的上诉请求没有事实与法律依据，上诉理由都不能成立，本院都不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16220元，由上诉人江西省建筑安装工程有限公司、江西省建筑安装工程有限公司第九分公司预交的9610元，上诉人江西药都银河实业有限公司预交的6610元，由两上诉人各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖江川 审判员  熊义元 审判员  姚永忠 二〇一八年九月二十八日 书记员  黄 昆