济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0102民初5643号原告：杨春霞，女，1964年2月28日出生，汉族，山东省定陶县商业局第一百货大楼退休职工，住济南市。原告：季玉钦（系杨春霞之夫），男，1962年8月9日出生，汉族，山东省定陶县粮食局退休职工，住济南市。两原告共同委托诉讼代理人：白洁，北京大成（济南）律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：姚波，北京大成（济南）律师事务所律师。被告：吴丽萍，女，1967年5月14日出生，汉族，个体工商户，住济南市。被告：贾春华（系吴丽萍之夫），男，1966年7月26日出生，汉族，个体工商户，住济南市。两被告共同委托诉讼代理人：徐凤伟，山东康桥律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：韩博，山东康桥律师事务所律师。原告杨春霞、季玉钦与被告吴丽萍、贾春华合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨春霞、季玉钦及其委托诉讼代理人白洁，被告贾春华以及被告吴丽萍、贾春华的共同委托诉讼代理人韩博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨春霞、季玉钦向本院提出诉讼请求：1、解散两原与两被告之间的合伙关系，两被告退出济南历下陶鲁自选商场，交由两原告经营管理；2、两被告从济南历下陶鲁自选商场资产中给付两原告55万元（其中现金不低于50%）；3、两被告向两原告支付2016年1月1日-2017年1月1日的承包费25万元、2016年2月1日-2016年9月1日（7个月，每月3000元）的滞纳金2.1万元，此后的承包费及滞纳金按《承包协议书》的约定计算至法院判决生效之日；4、本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：2006年6月12日，原告杨春霞注册成立济南历下陶鲁自选商场（以下简称陶鲁商场）自己经营，2014年7月份原告杨春霞与被告吴丽萍开始合伙经营陶鲁商场。2015年12月3日，原、被告签订《承包协议书》，约定：原、被告两家现金55万元、货款55万元，现金和货款共计110万元，每家55万元，承包合同结束后被告须向原告付清本金55万元，其中现金不低于50%，被告在后期经营进的货原告有权选择性接收或拒收；被告每年需要向原告交纳承包费33万元，每年分两次付清，2月1日付17万元，6月1日付16万元；被告不按时交纳承包费，逾期需向原告交纳滞纳金每个月三千元，如果逾期半年，原告有权收回超市自己经营且不需支付承包费。协议约定的承包费支付期限届满后，经原告多次催要，被告仅向原告支付了8万元，剩余款项拒不给付，且拒不向原告交还陶鲁商场的经营权。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。诉讼期间，两原告撤回第1项诉讼请求中要求解散两原告与两被告合伙关系的诉讼请求。原告为支持其主张，向本院提交以下证据：证据1、《济南历下陶鲁自选商场营业执照》一份，证明2006年原告杨春霞以个人名义注册成立个体工商户济南历下陶鲁自选商场，经营地点在济南市历下区燕山新居南门东侧2号公建楼；证据2、《合作租赁协议》一份，证明2014年6月20日，杨春霞以个人名义从济南尚居酒店管理有限公司租赁了位于济南市历下区燕山新居南门东侧2号公建楼，建筑面积280平方米的房产，用于济南历下陶鲁自选商场的经营；证据3、常驻人口登记卡，证明杨文生和马献香是夫妻关系；证据4、《陶鲁商标注册证》，证明杨春霞以其弟妹马献香的名义注册了“陶鲁”商标；证据5、《济南陶鲁商贸有限公司营业执照》，证明杨春霞以其弟杨文生的名义注册了该公司，并以该公司对外发展陶鲁商场，现已发展90多家；证据3-5共同证明原告对“陶鲁”字号享有合法的所有权和使用权；证据6、《承包协议书》，证明2015年12月3日原、被告协议约定：两原告将陶鲁商场承包给两被告，两被告每年交纳承包费33万元；承包合同结束后两被告向两原告付清本金55万元，其中现金不低于50%，被告在后期经营进的货原告有权选择性接收或拒收；被告不按时交纳承包费，逾期需向原告交纳滞纳金3000元每个月，如果逾期半年，原告有权收回超市自己经营且不需付承包费，只付本金，固定资产作价，另证明自2015年12月3日起原、被告经过清算、财产分割，双方的合作关系解散，建立起承包关系，且被告违约，应依法承担违约责任；证据7、税收完税证明10张，证明原告向济南市地方税务局历下分局缴纳了陶鲁自选商场2016年1月1日至2017年10月27日的个体户经营所得税和每月产生的滞纳金及罚款，证明原告作为陶鲁自选商场的经营权人和所有权人，依法向国家纳税，也证明被告从2015年12月3日从原告处承包涉案商场之后未依法纳税，致使产生滞纳金和罚款，给原告造成损失；证据8、证明2份、照片一组，证明燕山新居大门西侧的优宜佳超市的经营面积仅为95平方米，其二楼是餐饮店，被告无权要求每年减少5万元的承包费；证据9、济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3779号民事判决书和济南市中级人民法院（2017）鲁01民终8804号民事判决书各一份，证明涉案的承包协议书合法有效，且是当事人的真实意思表示，应当共同遵守。被告吴丽萍、贾春华辩称，1、两原告所诉与事实不符，两原告2006年注册所经营的陶鲁商场与原、被告2014的8月合伙经营的历下陶鲁自选商场，并非同一商场，两原告之前自己经营的陶鲁商场已经由原告转让给案外人，但营业执照并未注销，之后两原告与两被告之间的合伙商场只是使用了之前的营业执照，重新选址，共同出资；2、两原告在诉求及事实理由中自认双方签订的承包协议，系合伙协议书，两原告与两被告之间的关系是合伙关系。共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，是合伙法律关系区别于借款等法律关系的要素，但该承包协议中约定的条款是原告只提供资金，并收取固定的回报，并不承担任何的风险，根据重庆市高级人民法院审判实践观点，关于个人合伙纠纷法律适用问题的解答，第一条自然人之间约定共同承担风险的，应认定为合伙法律关系，自然人之间约定一方提供资金并收取固定回报的，一般应认定为借款法律关系。但双方通过实际履行行为达成共同承担风险的合意，变更了合同的约定，才能认定为合伙法律关系。因此两原告与两被告之间的关系应认定为借款关系；3、即使认定是合伙关系，两原告诉求判令解散合伙关系或陶鲁自选商场归两原告经营管理，也应该先诉求对该商场进行清算，两被告经营该商场的过程中，又投入了大量的资金，商品的类型也发生了变化，不能简单的把陶鲁商场直接交由两原告经营管理。在没有对该商场进行清算的情况下，也无法得知该商场的经营规模及盈亏情况，也无法与刚成立的商场进行对照。因此请求法院驳回两原告的诉讼请求。被告吴丽萍、贾春华为支持其主张，向本院提交以下证据：证据1、原告杨春霞出具的书面证明一份（复印件），证明两原告与两被告自2014年8月份开始合伙；证据2、照片11张，证明燕山新居南门两侧西侧为优宜佳超市，东侧为大润发惠民店超市，且该两超市的面积均超过了200平，应当予以扣除承包合同中约定的承包费；证据3、银行会员及业务回执2张，证明截止至2017年5月12日被告已向原告支付了共计28万元的费用。综合分析上述证据，结合庭审中双方当事人的陈述，本院确认以下事实：2006年6月12日，原告杨春霞登记注册个体工商户济南历下陶鲁自选商场，2015年6月1日核发的营业执照显示，登记经营场所位于济南市历下区燕山新居南门东侧2号公建楼。2014年8月1日，杨春霞、吴丽萍签订协议，约定陶鲁超燕山新居店由杨春霞、吴丽萍共同投资经营，利润共同分配，包括合同共同拥有。此后，双方共同经营一年多。2015年12月3日，两原告与两被告签订《承包协议书》，该协议书约定承包者：吴丽萍、杨春华，非承包者：杨春霞、季玉钦；第一条，承包时间为2016年1月1日起至2022年12月31日，共计7年；第二条，承包费：承包者每年需向非承包者交纳承包费33万元，每年分两次付清，2月1日付17万元，6月1日付16万元；第三条，燕山新居大门口东、西两侧第一套房子如果社会人员上超市超过200平方米，承包费每年减去5万元，即每年承包费为28万元。承包者自已或者承包者家人在此上超市不减承包费，非承包者本人及家人如果在此上超市，承包者将不付承包费；第四条，两家现金55万元，货款55万元，现金和货款共计110万元，每家55万元；承包合同结束后承包方须向非承包方付清本金55万元，其中现金不低于50%，承包者在后期经营进的货非承包者有权选择性接收或拒收；第五条，承包期间，商场房租由承包方全部承担；第六条，自2014年7月起店内所有外欠账归承包方承担；第七条，承包合同结束后，超市的固定资产（空调、货架、监控、电脑、收银设备、冰柜和设备押金等）均双方所有；第八条，承包者不按时交纳承包费，逾期需向非承包方交纳滞纳金3000元每个月，如果逾期半年，非承包方有权收回超市自己经营且不需付承包费，只付本金，固定资产作价。第九条，协议书另约定，承包期间，承包者所出现的经济纠纷和法律纠纷有承包者自己承担，非承包者不承担责任等内容。上述承包协议书由承包者即本案被告吴丽萍、杨春华，非承包者即杨春霞、季玉钦签字并加按指印。上述协议签订后，涉案商场由两被告经营至今。两被告于2016年5月30日向两原告支付承包费8万元，2016年10月17日支付两原告承包费1万元，另于2017年5月12日支付原告承包费19万元。原告诉称，被告欠缴2016年度承包费5万元，2017年度承包费33万元。由于两被告延迟交纳承包费，构成违约，要求根据《承包协议书》约定收回商场由两原告经营。两被告辩称，双方《承包协议书》中约定的位置燕山新居大门口西侧第一套房子开设了的优宜佳超市，2017年燕山新居大门口内侧又开设了大润发惠民店，应就新开设的超市扣减部分承包费，另辩称涉案超市开始系双方合伙经营，超市所用房屋的租赁合同亦为双方共同商议签订，同意及时向两原告交纳承包费、滞纳金继续履行合同。本案诉讼期间，两被告另行提起撤销之诉，起诉杨春霞、季玉钦主张涉案《承包协议书》系违背其真实意思表示情况下签订，内容不合理且显失公平。本院于2017年10月9日作出（2017）鲁0102民初3779号民事判决，驳回吴丽萍、贾春华的诉讼请求。吴丽萍、贾春华不服，上诉于济南市中级人民法院。济南市中级人民法院于2017年12月14日作出（2017）鲁01民终8804号判决，认定杨春霞、季玉钦与吴丽萍、贾春华于2015年12月3日签订《承包协议书》，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。认为吴丽萍、贾春华其提出请求超出一年，其撤销权已经消灭。判决驳回上诉，维持原判。诉讼期间，两被告申请向本院交纳50万元并转交被告，同意本案生效判决承担的承包费、滞纳金均从该项款中支付，剩余部分作为提前向原告支付的本年度承包费。本院认为，本案双方发生争议的为陶鲁超市燕山新居店，两原告诉称两被告应按《承包协议书》履行合同并支付费用，两被告辩称，涉案超市自2014年8月起由杨春霞、吴丽萍合伙经营，后原、被告签订了《承包协议书》，由于杨春霞、吴丽萍原为合伙关系，双方对超市各占有50%权益，故在此基础上签订《承包协议书》约定的如果被告逾期半年向原告交纳承包费，原告有权收回超市自己经营且不需付承包费，内容明显显失公平。经审理认为，杨春霞、吴丽萍签订协议书证实，自2014年8月1日起陶鲁燕山新居店由杨春霞、吴丽萍合伙经营，此后由两原告与两被告签订了《承包协议书》。但原、被告签订《承包协议书》后，两被告虽认为该协议书显失公平，但未在法定期间内未对该协议提出撤销请求。据此，生效判决认定两被告自知晓协议显失公平至提出撤销请求已超过一年，驳回吴丽萍、贾春华的撤销请求。故原、被告签订的《承包协议书》未经撤销，对双方当事人均具有约束力，两被告应按协议约定支付两原告承包费。关于两原告诉称，因两被告未按时交费，要求收回超市的请求。经审理认为，涉案超市由双方合伙成立，虽然营业执照及租房协议以杨春霞名义登记、签订，但双方最初经营超市的性质为合伙关系。法律规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合法律规定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等责任。被告在原告起诉前曾与原告协商降低承包费，此后因周边其他超市的设立，双方又因承包费是否扣减产生争议，故被告并非恶意违约延迟交费承包费。诉讼期间，两被告明确表示同意按法律规定承担违约责任，并积极向两原告交纳承包费、滞纳金、并预交下一年度承包费。至今原告、被告双方对涉案超市均有货币及货物作价出资，以及在双方当事人对超市成立均有贡献的前提下，故本院认为本案应遵循补偿为主，惩罚为辅的违约责任承担方式，应给予双方一次继续履行的机会，更公平合理。基于超市的经营性质，存在商品清点、退货等难度，继续履行也更经济和符合实际。关于原告主张承包费的请求，经审理认为，被告未提交证据证实历下陶鲁自选商场周围开设的优宜佳超市面积超过200平方米，大润发惠民店开设地点与双方合同约定扣减承包费地点不符，故被告要求扣减承包费的请求，本院不予支持。故被告应向原告交纳2016年度承包费5万元，2017年度承包费33万元，并继续按《承包协议书》交纳后续承包费。关于原告主张被告每月支付滞纳金3000元的请求，被告虽辩称该违约金过高，但经审理认为，考虑原告至今对商场现金及货物出资为55万元，以及被告延迟付款的事实，该违约金标准并不过高，被告应自2016年2月起按该标准向原告支付滞纳金。综上，原告主张被告返回济南历下陶鲁自选商场及其在超市中投资资产55万元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吴丽萍、贾春华支付原告杨春霞、季玉钦2016年度承包费5万元，自本判决生效之日起十日内履行；二、被告吴丽萍、贾春华支付原告杨春霞、季玉钦2017年度承包费33万元，自本判决生效之日起十日内履行；三、被告吴丽萍、贾春华支付原告杨春霞、季玉钦滞纳金（以每月3000元为计算标准，自2016年2月起计算至2018年1月止），自本判决生效之日起十日内履行；四、被告吴丽萍、贾春华按《承包协议书》约定继续支付原告杨春霞、季玉钦2018年度承包费，自本判决生效之日起十日内履行；五、驳回原告杨春霞、季玉钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15590元，由原告杨春霞、季玉钦负担9750元，由被告吴丽萍、贾春华负担5840元。保全费4770元，由被告吴丽萍、贾春华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  王 欢人民陪审员  刘惠明人民陪审员  冯 青二〇一八年一月十七日书 记 员  樊鑫馨