广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民终1013号 上诉人（原审原告、反诉被告）黄尚敏，男，1971年12月5日出生，壮族，住广西田阳县。 委托诉讼代理人郭华，广西阳升律师事务所律师。 委托诉讼代理人邹瑾，广西阳升律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）田阳县田州镇定律村定律上屯一组。 诉讼代表人，黄超步，组长。 委托诉讼代理人：陆玲，广西凡正律师事务所律师。 上诉人黄尚敏因与被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯一组建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2017）桂1021民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月24日召集当事人到庭进行法庭调查，上诉人黄尚敏的委托诉讼代理人郭华，被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯第1组的诉讼代表人黄超步及委托诉讼代理人陆玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人黄尚敏上诉称：请求撤销田阳县人民法院（2017）桂1021民初37号民事判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：上诉人对一审判决第二项上诉人向被上诉人支付修复费用865741.8元有异议。一、上诉人在施工过程中，被上诉人从未就工程存在质量问题向上诉人下达整改、停工的通知。二、上诉人完成施工之后，双方在签订《工程名称：田阳县田州镇定律一组物流园建筑安装清单及计价表》，在确认工程总价款时未对工程存在质量问题提出异议。三、被上诉人在诉讼之前已全面使用上诉人完成的工程。四、根据：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”因此，一审判决上诉人支付工程修复费用适用法律错误，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯第1组辩称：一、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。二、因上诉人的过错，其所承建的涉案工程存在严重的质量问题。三、一审法院适用法律正确。综上，上诉人存在严重违约的情形，其上诉请求没有事实和法律依据，请法庭依法驳回。 黄尚敏向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款人民币1084096.60元；二、诉讼费由被告承担。 田阳县田州镇定律村定律上屯第1组反诉请求：一、判令反诉被告支付反诉原告因工程质量不符合约定造成的工程返修费315903.4元（以工程质量鉴定结论为准）；二、判令反诉被告赔偿反诉原告因工程质量不符合约定造成的经济损失500000元；三、本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2013年12月8日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《承包工程施工合同书》，将位于田阳县敢壮大道和百色二级公路交叉处往百色方向右边集体第三产业经营场地的建设工程发包给原告施工，合同主要约定：一、工程范围包括场地水泥硬化、围墙（含地梁、主体、柱头）、水沟、钢架棚、水槽、卷帘门等。二、工程价款及施工要求：1、施工按照乙方投标时甲方所提供的图纸进行施工；2、材料按甲方招标公示的规定进行采购（合同附件一）；3、价格按乙方中标的价格进行付款结算（合同附件二）；4、隐蔽工程甲方负责在现场指挥并签证，为以后乙方结算提供准确的数据。三、工程款的支付及结算方式：工程建设全部由乙方垫资，甲方分三期支付，即工程完工后两个月内支付总工程款的40%，第二年支付总工程款的30%，第三年付清总工程款的30%。四、施工期限：工期为6个月，即从2013年12月8日起至2014年6月8日止，如遇停水、停电、雨天、重大节日、电缆光缆搬迁和不可抗力等，工期可顺延；如超期，按工程总价款的3‰向甲方支付违约金。五、工程完工后，如甲方不按照合同约定支付工程款，乙方每日收取甲方拖欠工程款的3%作为违约金，直至甲方付清工程款为止。被告的代表人韦萍等9人及原告在合同上签字。合同附件一为：《田州镇定律村亩“三产用地”围墙、硬化及钢棚搭建材料规格招标公示》，公示钢架棚、水泥硬化（包括平整及压土）、围墙的使用材料要求及建设规格等。合同附件二为：《田州镇定律村亩三产场地投标价格表》，明确建设工程的施工项目使用材料的规格和工程单价。合同签订后，原告组织人员进行工程施工，并于2014年6月8日完成施工。之后，原告与被告的代表人韦萍等5人签订一份《工程名称：田阳县田州镇定律一组物流园建筑安装清单及计价表》，确认工程总价款为3528829.6元，其中公厕的工程价款为96800元。原告又与被告的代表人黄军签订一份《定律物流公厕结算单》，确认公厕结算价款为90000元。2014年10月24日至2016年1月13日期间，被告通过银行转账、抵算租金、抵算电费等方式共计向原告支付工程款2437933元。2017年1月5日，原告向该院提起本案诉讼。在审理过程中，原告于2017年1月20日向该院提出财产保全申请，要求对被告在广西田阳农村商业银行股份有限公司田州支行账号60×××40的银行存款1084096.60元进行冻结并提供担保。该院于当日作出（2017）桂1021财保37号民事裁定，裁定冻结被告在广西田阳农村商业银行股份有限公司田州支行账号60×××40的银行存款1084096.60元，冻结期限为一年。案件申请费5000元，由原告预交。2017年2月8日，被告向该院提起反诉，以原告承建的工程存在严重质量问题为由，要求原告支付工程返修费315903.4元（最终以工程质量鉴定结论为准）及经济损失500000元。2017年2月6日，被告向该院提出申请，要求对原告承建的位于田阳县敢壮大道和百色二级公路交叉处往百色方向右边集体第三产业物流园二区的全部钢架棚瓦面、围墙、场地地板地面的硬化度、厚度进行质量鉴定。2017年11月24日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字［2017］SW2703号《房屋工程质量检测鉴定报告》，鉴定结论为：1、该房屋围护墙体有开裂现象，墙体交接处有分离现象，混凝土地面有开裂现象；2、该房屋屋面板现场检测均为单层钢棚瓦屋面板，设计图纸（结构施工图JG-01）要求棚瓦面为夹心彩钢屋面板，不符合设计要求；3、检测结果表明⑤仓库、⑥仓库围护墙体垂直度部分不满足《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）第5.3.4条建筑垂直度允许值≤0.4%的规定；4、抽检的地面板厚度部分不满足合同要求和《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.3.2条“现浇板尺寸为＋10，-5”的规定；5、抽检的地面板混凝土抗压强度部分不满足现行《混凝土结构设计规范》［GB50010-2010（2015年板）］第4.1.2条钢筋混凝土结构的混凝土强度不应低于C20的规定，抽检的强度部分不满足合同要求；6、综上所述，田阳县敢壮大道和百色二级公路交叉处往百色方向右边集体第三产业物流园二区房屋存在工程质量问题。2018年1月10日，被告向本院提出申请，要求对存在质量问题部分进行修复的修复方案及修复费用进行评估鉴定。2018年3月24日，广西评值价格事务所有限公司作出［2018］评值价桂10**-13号《价格鉴定结论书》，鉴定结论为：价格鉴定标的价值为1236774元。 在诉讼过程中，被告变更反诉诉讼请求为：1、判令反诉被告支付工程返修费1236774元；2、判令反诉被告支付违约金10586.48元；3、判令反诉被告承担本案鉴定费用共计250000元；4、诉讼费由反诉被告承担。 经该院在庭审中释明，对于工程存在质量问题部分的修复处理意见，原告的意见为：不是原告的责任，原告不同意维修。被告的意见为：原告没有建筑资质，不同意原告进行维修。另查明，原告未取得建设施工等级或建筑作业分包资质。 该院认为，关于本案的定性及原告与被告签订的《承包工程施工合同书》的合同效力问题。原告主张双方签订的合同为承揽合同，原告可作为施工主体。该院认为，该合同约定建设工程范围包括场地水泥硬化、围墙（含地梁、主体、柱头）、水沟、钢架棚、水槽、卷帘门等，属于建设工程的范畴，该合同为建设工程施工合同，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告未取得建设施工等级或建筑作业分包资质，根据上述法律规定，原告与被告签订的《承包工程施工合同书》应认定为无效合同。关于原告的诉讼请求应否予以支持的问题。原告完成工程施工后，双方就工程款进行结算，确认工程总价款为3522029.6元（3528829.6元－96800＋90000元），被告已经支付工程款2437933元，尚欠工程款1084096.6元（3522029.6元－2437933元）双方均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告与被告签订的《承包工程施工合同书》为无效合同，因双方实际履行的是建设工程的施工，已经履行的施工内容无法作返还处理，应根据实际施工的工程量折价进行补偿。现原告主张要求被告支付尚欠工程款1084096.6元，该院予以支持。原告主张要求被告支付违约金325228.98元没有事实及法律依据，该院不予支持，被告仅应向原告支付起诉之日起的利息损失，利息的计算方式为：以尚欠工程款1084096.6元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年1月5日起计付至付清工程款之日止。对于被告提出不应支付原告工程款的抗辩意见，该院不予采纳。关于被告的反诉请求应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案原告承建的建设工程范围包括场地水泥硬化、围墙（含地梁、主体、柱头）、水沟、钢架棚、水槽、卷帘门等，原告应当对钢架棚的钢柱基础等主体结构在合理使用寿命内承担质量责任，履行保修义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《中华人民共和国建筑法》第六十一条均规定：建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。原告完成工程施工后，双方未进行竣工验收，被告使用未经验收合格的工程，且双方在庭审中对于工程维修问题达不成一致意见，原告不同意进行维修。该院认为，原告与被告违反法律规定签订建设工程施工合同，双方均存在过错，对由此产生的后果应当根据各自的过错承担相应的责任。根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字［2017］SW2703号《房屋工程质量检测鉴定报告》中鉴定结论载明的内容，原告实际施工中有多项施工内容与图纸设计或建筑规范要求不符，被告在施工过程中亦未尽到监督义务，双方未对工程进行竣工验收，被告使用未经验收合格的工程，故双方对于建设工程出现部分质量问题均存在过错，均应对工程因质量问题产生的修复费用承担责任。结合本案的实际情况，该院确认原告应承担主要责任（70%），被告承担次要责任（30%）。参照广西评值价格事务所有限公司作出的［2018］评值价桂10**-13号《价格鉴定结论书》得出的工程修复费用为1236774元，原告应承担865741.8元（1236774元×70%），被告承担371032.2元（1236774元×30%），即原告应当向被告支付工程修复费用865741.8元。对于原告提出其不应承担修复费用的抗辩意见，该院不予采纳。原告与被告签订的《承包工程施工合同书》为无效合同，且被告认可建设工程于2014年6月8日完工，故其要求原告按照合同约定支付违约金10586.48元没有事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告田阳县田州镇定律村定律上屯一组向原告黄尚敏支付工程款1084096.6元及利息（利息的计算方式：以尚欠工程款1084096.6元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年1月5日起计付至付清工程款之日止）；二、反诉被告黄尚敏向反诉原告田阳县田州镇定律村定律上屯一组支付修复费用865741.8元；三、驳回原告黄尚敏的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告田阳县田州镇定律村定律上屯一组的其他反诉请求。本诉案件受理费17484元（原告已预交），由原告黄尚敏负担2928元，被告田阳县田州镇定律村定律上屯一组负担14556元；反诉案件受理费8013元（被告已预交），由原告黄尚敏负担5609元，被告田阳县田州镇定律村定律上屯一组负担2404元；案件申请费5000元（原告已预交），由被告田阳县田州镇定律村定律上屯一组负担；鉴定费250000元（被告已预交），由原告黄尚敏负担175000元，被告田阳县田州镇定律村定律上屯一组负担75000元。 二审当事人均未举出新证据。本院经审查，确认一审法院确认的证据合法有效，可作为本案的定案依据。据此，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：上诉人黄尚敏不具有建设工程施工资质，一审法院认定上诉人黄尚敏与被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯一组于2013年12月8日签订的《承包工程施工合同书》无效有法律根据。涉案工程虽未经竣工验收，但作为发包方的被上诉人已实际使用，工程亦经双方结算并签字确认，一审关于工程价款给付的认定有事实和法律依据。上诉人黄尚敏在一审请求被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯一组承担违约金，因该工程未经竣工验收合格，故上诉人黄尚敏的该项诉讼请求无事实根据，一审驳回上诉人黄尚敏的该项诉讼请求符合法律规定。关于被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯一组在一审的反诉请求，一审根据《房屋工程质量检测鉴定报告》检测鉴定结果，认定涉案工程存在质量问题有事实依据。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”确认作为承包方的上诉人和作为发包方的被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯一组应承担的质量修复责任，符合法律规定。同理，因涉案工程未经竣工验收合格，被上诉人即实际使用，被上诉人在一审反诉请求上诉人支付违约金亦没有事实根据。本案，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，上诉人黄尚敏的上诉请求其理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费（含反诉受理费）25497元，由上诉人黄尚敏负担9630元，被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯一组负担15867元；鉴定费250000元，由上诉人黄尚敏负担175000元，被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯一组负担75000元；其他诉讼费5000元，由被上诉人田阳县田州镇定律村定律上屯一组负担。二审案件受理费12457元，由上诉人黄尚敏负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 宏 审判员 隆文雄 审判员 吴文良 二〇一八年九月二十一日 书记员 黄思琪