贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1891号 上诉人（原审被告）：织金县金锦房地产开发有限责任公司，住所贵州省毕节市织金县城关镇向阳桥。 法定代表人：尚显能，系公司总经理。 委托诉讼代理人：丁云，贵州黔鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张镭，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南军海建设有限公司，住所海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦**。 法定代表人：田燕书，女，系该公司系董事长。 委托诉讼代理人：龙玲，贵州博文律师事务所律师。 上诉人织金县金锦房地产开发有限责任公司（以下简称金锦公司）与被上诉人海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省织金县人民法院于2017年3月23日作出（2017）黔0524民初360号民事判决，后贵州省织金县人民法院于2017年3月31日作出（2017）黔0524民初360号民事裁定对（2017）黔0524民初360号民事判决书进行补正。上诉人金锦公司不服，向本院上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金锦公司的法定代表人尚显能及其委托诉讼代理人丁云，被上诉人军海公司的委托诉讼代理人龙玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金锦公司的诉讼请求是：一、请求撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。二、本案上诉费用由被上诉人承担。其事实和理由：一、一审程序不合法。本案中，诉争工程实际为案外人梁金贵个人向上诉人所承建。且相应的建设施工合同系梁金贵作为被上诉人的委托代理人与上诉人所签订。最终本案判决结果也受到了影响，理由如下：1、本案判决结果与被上诉人的诉讼请求相差无几。2、本案为工程欠款纠纷，而非民间借贷纠纷。一审法院判决上诉人金锦公司按月利率2%赔偿违约金，不符合合同法对违约金补偿性的定性。3、一审判决书送达后，一审法院又于2017年4月6日送达一份裁定书，声称对笔误进行更正。但这份裁定书3页一千多字，判决书如此粗制滥造，怎能保证案件审理的公正性。二、一审判决对上诉人陈述并非系上诉人金锦公司不及时付款，在支付第一期款项后，上诉人金锦公司多次要求被上诉人军海公司开具正式发票，但该请求判决不予认定且未进行任何说明。1、根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条之规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票;特殊情况下由付款方向收款方开具发票。以及第二十一条之规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。结合上述规定，被上诉人收到上诉人的每一笔工程款后，均有出具相应发票的义务。本案中，上诉人从支付第一笔款项后至今，多次强调和要求被上诉人提供发票。但被上诉人一直未出具。按照法律规定，上诉人有权要求被上诉人出具发票的义务后，再继续履行支付合同约定款项的义务。因此，上诉人就被上诉人不履行开票义务的行为有权向其行使不安抗辩权。故，上诉人不存在违约，不应当支付利息及违约金。2、2014年年底至2015年7月份，上诉人共分7次向被上诉人支付工程款1300多万元，占总工程款的近8成。这其中包含了向案外人民德公司的劳务费用，但被上诉人一直未向民德公司支付该笔费用，最终导致民德公司将上诉人金锦公司与被上诉人军海公司诉至法院。上诉人金锦公司被列为第三人，上诉人金锦公司为了防止法院判决由上诉人金锦公司向劳务纠纷的原告承担支付责任，因此暂停了向被上诉人支付剩余的款项。同时，上诉人金锦公司接到起诉状后，接到代理人梁金贵的电话通知，不准向任何人付款。3、截止2016年4月1日，根据上诉人金锦公司向法庭提交的全部支付凭证，上诉人实际已支付被上诉人16661477元。应仅欠138523元。而一审判决未予认定其支付的证据效力，反而顺应被上诉人的诉请。明显违法。综上所述，被上诉人利用不正当手段影响庭审，且上诉人金锦公司有权向被上诉人行使不安抗辩权。上诉人金锦公司从始至终不存在违约行为。 被上诉人军海公司答辩称，一、上诉人金锦公司认为被上诉人项目负责人向上诉人提出调解要求，根本不存在此事实，即便存在，调解作为化解纠纷一种方式也没有违反法律规定。二、项目负责人梁金贵哥哥梁金虎是旁听案件，而不是作为当事人参加诉讼，因此，梁金虎旁听案件也没有违反法律规定，上诉人以此为由否定一审判决公正性完全是无稽之谈。三、对于发票问题，被上诉人认为开具发票不是双方在合同中约定的义务，因此，上诉人金锦公司要求开具发票后付款，不符合合同约定，没有事实依据。四、一审判决按照月利率2%向被上诉人支付违约金完全符合法律规定，因为双方在协议中约定逾期付款违约金为月息5%，被上诉人起诉要求按月息2%支付违约金，并没有违反法律法规和司法解释规定，一审判决支持，完全正确。五、对于欠付工程款数额并非是上诉人金锦公司所称的138523元，双方对该数额差距主要是体现在一张金额为1298160收款单的实际支付金额问题，对于该收款单上诉人实际只支付86万元，并没有完全照单支付，尚有538160元未付清，因此，上诉人欠付被上诉人余款是138523加上该538160元，共计为676683元，上诉人关于欠付金额上诉理由完全忽略和回避对该张收款单的实际金额，上诉理由不能成立。六、上诉人金锦公司以遵义明德劳务公司提起诉讼为由拒付工程款没有合法依据，理由是：在该案中，上诉人被列为第三人，按照法律规定，上诉人责任是在应付给被上诉人工程款数额内承担连带责任，同时，按照双方在解除施工合同所签订协议书中明确约定，支付民工工资属于上诉人金锦公司合同义务，正因为是上诉人金锦公司没有履行该支付工程款的义务和支付民工工资义务而导致遵义明德劳务公司提起诉讼，对此，上诉人金锦公司是具有过错的，因此，上诉人以此为由作为拒付工程款的理由没有合法依据，不具有正当性。七、关于上诉人金锦公司上诉称被上诉人项目负责人要求停止付款的上诉理由完全是单方说法，答辩人项目负责人是非常迫切支付工程款的，从未向上诉人金锦公司提出停止支付工程款要求，因此，上诉人金锦公司该上诉理由完全不符合情理，也没有证据支撑，综上所述，上诉人金锦公司上诉理由完全不能成立，依法应当予以驳回。 被上诉人军海公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付工程余款676523元及逾期（2014年12月24日至2017年1月18日期间）付款利息1753828.60元，合计2430351.60元，并判令从2017年1月19日起以未付工程余款676523为基数，按年利率24%计算利息至工程款付清之日止；二、本案诉讼费由被告承担。 一审查明，2013年5月30日，被告金锦公司与原告军海公司签订《建筑工程施工承包协议书》，约定：原告承建被告开发的位于织金县官塘桥的金玉龙城小区4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、15栋楼（共计11栋）施工图中的全部内容（承包范围为11栋商住楼的框架基础结构及内外装修），合同对双方的相关权利义务进行了约定。同年6月28日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告承建被告开发的位于织金县官塘桥的金玉龙城小区商品住宅4栋，5栋（12，13，14，15号楼），建筑面积共计约15000㎡。承包范围：施工图中的全部工作内容（包括：土建、水电、通风、消防、室外工程），室内精装修除外。原告承包该工程后，于2013年7月31日将该工程中的劳务部分等转包给案外人遵义市民德建筑劳务有限公司。施工过程中，因部分工程质量不合格，2014年5月31日，被告金锦公司与原告军海公司签订《协议书》，约定：中止双方所签订的《建设工程施工合同》，由被告金锦公司给付原告军海公司1680万元作为其前期投入的全部费用。上列款项分三次付清，第一次为2014年古历十月初二至冬月初二；第二次为冬月初二至腊月初二，第三次为腊月初二至2015年正月初二，均等支付。军海公司因该工程所欠工人工资由金锦公司全额支付，所付工人工资计入应支付的工程款中。若被告金锦公司逾期支付，所欠部分按5%月利息加付给原告军海公司。后原告军海公司与案外人民德公司被清理出涉案工地。2014年9月25日，被告民德公司就其与军海公司金玉龙城小区劳务工程承包工程款项支付问题以军海公司作为被告，金锦公司作为第三人向贵州省毕节市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告军海公司及第三人金锦公司支付其工程款3650559元等。2015年5月20日，毕节市中级人民法院作出（2014）黔毕中民初字第44号民事判决，判决由被告金锦公司与军海公司连带支付被告民德公司工程款3253722.66元。该判决发生法律效力后，毕节市中级人民法院决定再审该案，2016年11月23日，该院作出（2016）黔05民再14号民事调解书，内容为：一、遵义市民德建筑劳务有限责任公司与海南军海建设有限公司于2013年7月31日签订的《金玉龙城小区商住楼建筑施工劳务大清包合同》同意解除，对双方当事人不再具有约束力。二、海南军海建设有限公司和第三人织金县金锦房地产开发有限公司遵义市民德建筑劳务有限责任公司工程款欠款2753722.66元及利息在十五日内支付，利息计算为：从2014年9月25日起，以欠款2753722.66元为本金，按照同期人民银行基准贷款利率的130%计算至本案实际履行完毕之日止；已经执行的部分依法如实扣减。三、织金县金锦房地产开发有限责任公司在欠海南军海建设有限公司工程款的欠款范围内承担连带责任。四、遵义市民德建筑劳务有限责任公司撤回（2014）黔毕中民初字第44号判决中的诉讼请求，并不再主张诉讼请求中的实体权利；海南军海建设有限公司撤回（2014）黔毕中民初字第44号案件中的反诉请求和（2016）黔05民再14号中的再审请求，并不再主张诉讼中的实体权利。五、海南军海建设有限公司和遵义市民德建筑劳务有限责任公司自愿接受人民法院依据《诉讼费用交纳办法》第十五条的规定以减半方式缴纳诉讼费用后的部分，即海南军海建设有限公司承担104600元中的减半部分52300元，遵义市民德建筑劳务有限责任公司承担105692元中减半部分52846元。六、遵义市民德建筑劳务有限责任公司以本协议的方式为撤回（2014）黔毕中民初字第44号判决中的诉讼请求的书面申请；海南军海建设有限公司以本协议的方式为向人民法院书面申请撤回（2014）黔毕中民初字第44号案件中的反诉请求和（2016）黔05民再14号案件中的再审申请。2016年8月26日，民德公司的外架班主陈成以民德公司、蔡远朋及金锦公司为被告向一审提起诉讼，要求支付其工程劳务费598000元及利息，一审于2016年11月24日作出（2016）黔0524民初2519号民事判决书，判决由民德公司支付陈成劳务费598000元及占用该款的利息。该案宣判后已上诉至毕节市中级人民法院。 原被告订立《协议》后，原告军海公司陆续开具收款单、收据等向被告金锦公司收取工程款，2014年7月15日收到工程款（钢筋班劳务工资）727863元，同日开具收款单收取外架班陈成工资1398160元（陈成于2014年10月9日前实际收到80万元、2014年12月3日实际收到6万元，尚欠538160元），7月17日收到（木工班劳务工资）60万元，10月10日收到（水电工工程款）3万元，12月6日支付13万元，12月12日支付70万元，2015年1月15日支付20万元，1月20日收到30万元，1月26日收到20万元，2月17日收到50万元，3月16日收到50万元，6月16日收到60万元，6月27日收到70万元，7月14日收到296.8万元、420.4万元、67454元。2015年9月2日，贵州省毕节市中级人民法院扣划被告金锦公司账户存款200万元。2016年4月1日，毕节市中级人民法院扣划被告金锦公司账户存款83.6万元，上列款项共计16183317元，未付工程款为676683元。 一审归纳的案件争议焦点为：一、被告金锦公司所欠原告工程款数额；二、被告金锦公司应否支付原告工程款利息。 一审认为，原告军海公司与被告金锦公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效的合同。在合同的履行过程中，因原告转包给案外人施工的部分工程质量不合格。经原被告协商签订协议后，被告应支付原告前期工程投入共计1680万元。但协议订立后，被告并未按约定时间足额支付原告工程款。故原告要求被告支付工程余款的诉讼请求，予以支持。经一审核实，陈成的工资538160元虽未支付，但该款已包含在民德公司经毕节市中级人民法院调解应得的劳务费中，应由民德公司支付给陈成，且毕节市中级人民法院已将应支付的款项扣划待支付，故被告仍未支付的工程款实为676683元。根据双方订立的《协议书》，工程款1680万元分三次支付：第一次为2014年古历十月初二（2014年11月23日）至冬月初二（2014年12月23日）；第二次为冬月初二（2014年12月23日）至腊月初二（2015年1月21日）；第三次为腊月初二（2015年1月21日）至2015年正月初二（2015年2月20日）；均等支付，即每次支付560万元，逾期付款利息为月利率5%，但该约定过高，一审酌情调整为月利率2%。据此，2014年12月23日前，被告金锦公司应支付原告军海公司560万元。但其间仅支付3047863元，相差2552137元，该部分款项其应从2014年冬月初二（2014年12月23日）后按其相差金额支付利息至2014年腊月初二（2015年1月21日），为2552137×（2%÷30×30）=51042.74元。2015年1月21日前，被告金锦公司应支付560万元，但其实际支付50万，相差510万元，该部分款项加上第一次所欠款项共计7652137元，被告应从2014年腊月初二（2015年1月21日）后按其相差金额支付利息至2015年正月初二（2015年2月20日），为7652137×2%×1=153042.74元。2015年2月20日前，被告金锦公司应再支付560万元，但其实际支付70万，相差490万元。该部分款项加上第一、二次所欠款项共计12552137元，被告应从2015年2月21日后按其相差金额支付利息至再次付款日2016年3月16日，共25天，为12552137×（2%÷30×25）=209202.28元；2015年3月16日付款50万元，所欠工程款缩减为12052137元。2015年3月17日至2015年6月16日期间的利息为12052137×2%×3=723128.22元；2015年6月16日支付工程款60万元，所欠工程款缩减为11452137元。2015年6月17日至2015年6月27日期间的利息为11452137×（2%÷30×10）=76347.58元；2015年6月27日被告支付工程款70万元，所欠工程款缩减为10752137元。2015年6月28日至2015年7月14日期间的利息为10752137×（2%÷30×17）=121857.55元；2015年7月14日被告支付工程款7239454元，所欠工程款缩减为3512683元，2015年7月15日至2015年9月2日期间的利息为3512683×（2%÷30×49）=114747.64元；2015年9月2日被告被司法机关扣划200万元，应视为其实际支付工程款，故所欠工程款缩减为1512683元；2015年9月3日至2016年4月1日期间的利息为1512683×（2%÷30×211）=212784.08元，2016年4月1日被告被扣划836000元，所欠工程款缩减为676683元。上列资金占用利息共计1662152.83元。现原告主张的尚欠工程款为676523元，一审尊重其选择，故所欠工程款按其主张的676523元核定；2016年4月1日以后被告应支付的利息也以尚欠工程款676523元为基数，按月利率2%计算至该款付清为止。被告金锦公司称因案外人向毕节市中级人民法院提起诉讼其才未及时支付原告工程款的答辩理由不是被告拖延支付工程款的法定理由或双方约定的合同事由，一审不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告织金县金锦房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告海南军海建设有限公司工程款676523元，并赔偿占用该款期间的资金利息（利息按月利率2%计算，从2016年4月1日起计算至工程款支付完毕之日止）。二、被告织金县金锦房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿占用原告海南军海建设有限公司工程款的资金占用利息1662152.83元。案件受理费26242元，由被告织金县金锦房地产开发有限责任公司负担。 二审中，上诉人金锦公司在二审中新提交的证据及对其一审提交的证据补充质证意见的有： 一、2014年5月31日签订的协议书。证明：该工程于2014年5月31日前已经终止，双方约定工程结算价款总价为1680万元，并在之前所签订的所有资料、协议、合同等全部作废；约定了工程款的支付时间；在工程中被上诉人所欠工人工资由我公司支付工程款时支付。 二、（2014）黔毕中民初字第44号案件开庭传票；（2014）黔毕中民初字第44号判决；遵义民德劳务工资民事诉状。证明：我公司未到付款时间就收到了民德劳务公司起诉索取工人的工资开庭传票。我公司与被上诉人约定付款的起付时间第一期2014年11月23日至12月23日；该案件把公司列为第三人，承担连带支付责任1398.2788万元的工人工资；诉请工人工资及损失共计1398.2788万元。但我公司在接到第44号判决的传票时，应付被上诉人的工程款只有1380万元左右。 三、（2014）黔毕中民初字第44号案件中2014年12月11日庭审笔录。证明2014年7月15日收到被上诉人的收款单1398160元收据，要求支付给民德劳务公司外架班工人陈成，我公司按陈成结算单上梁金贵所签笔迹，向陈成支付款项。当时未付完总款1398160元，余款598000元已于2014年11月14日打欠条给陈成。 四、付款明细。证明我公司已付完被上诉人工程款16661.477万元，余款138523元未付，待被上诉人根据税法提供正规发票后支付。 五、2014年12月3日付款给陈成的银行凭证。证明2014年12月我公司还在向陈成支付欠款6万元；该欠条598000元与被上诉人无关。 六、贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民商初字第135号民事判决和贵州跃华律师事务所2015年8月4日出具的律师函。证明：2015年8月12日立案案件中，贵阳联鑫物资有限公司诉请被上诉人支付材料款项1842347.11元。又把我公司列为第三人负连带责任；2、2015年8月4日律师函中，被上诉人与物资公司协议将欠款1842347.11元转请给我公司支付给被上诉人的1680万元中扣除。 七、我公司写给陈成的598000元的欠条由遵义民德劳务公司支付给陈成；该笔款应与被上诉人无关。 八、被上诉人一审、2017年1月1日的起诉状和我公司付给被上诉人的付款明细。证明我公司与被上诉人的涉案工程结算总价款为1680万元；我公司应付款1680万元，支付时间分为三期支付：第一期从2014年11月23日至2014年12月23日止，第二期从2014年12月23日至2015年1月23日止，第三期从2015年1月21日至2015年2月20日止；在未到约定付款前已支付3023023元给被上诉人。但被上诉人未将该款项支付给工人，致使民德劳务公司提起诉讼。把我公司列为第三人承担责任；被上诉人所欠工人工资，在付款时间由我公司支付。 九、毕节市中级人民法院（2017)黔05民终750号民事判决。证明：2014年5月31日我公司与被上诉人所签协议涉及案件于2017年5月9日全部终结；（2014）黔毕民初字第44号判决书所涉及案件已于2017年5月9日终结；在2017年5月9日前我公司未按约定支付被上诉人工程款，是被上诉人违约在先，我公司不存在违约情形。 被上诉人军海公司质证认为，对第一组协议书，该组证据不是新证据，在一审时候已经提交，证明目的与我方一样，同时具有工程欠款逾期责任。第二组，对该证据真实性予以认可，但是遵义明德劳务公司提起诉讼，并不影响上诉人按照其与被上诉人所签协议支付工程欠款的义务。对第三组的真实性不认可，不属于新证据，不认可，从内容反映对1398160元实际剩余598000元没有支付。对第四组证据不属于新证据，且在一审中进行质证，以一审质证意见为准。第五组，对于付款凭证，双方除了2014年的1398160元存在争议外，其他款项一审法院已经认定并且双方不持有异议。第六组，对观山湖区人民法院判决书，从内容上来看与本案没有任何关联性，对于律师函，内容没有经过被上诉人确认，被上诉人不予认可其内容的客观真实性。第七组，对于2519号民事判决书，真实性、合法性予以认可，该份证据证明2014年7月15日1398160收款单，上诉人没有完全支付，尚欠598000元没有支付，该598000元已经通过执行由被上诉人实际承担支付给明德劳务公司。第八组，对于明细表，是单独一张明细表，付款明细表上诉人金锦公司一审已经出示且被上诉人一审已经质证，以一审质证意见为准。第九组、关于陈成判决书，我方以2519号质证意见为准。 被上诉人军海公司二审中未提交证据。 本院对上诉人二中的证据认定为：第一、二组证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第三组与陈成一案的判决相互佐证，予以确认。四、付款明细，系上诉人单方制作，不予确认。第五组，该凭证真实，与本案相关联，予以确认。第六组，裁定书真实，与本案相关联，予以确认，律师函无法确认真实性，不予确认。第七组，该组证据真实，但陈成一案终审判决已经明确上诉人金锦公司对该笔款项不承担责任，该证据达不到其证明目的，不予确认。第八组，付款明细系上诉人金锦公司单方制作，不予确认，起诉状内容不能证明其证明目的，不予确认。第九组，证据真实，与本案相关联，予以确认。 本院出示对梁金贵所作的询问笔录，上诉人质证认为，没有意见，对梁金贵委托书不是公司真实意思表示，就是梁金贵本人的意思表示。被上诉人质证认为，没有意见，海南军海公司对梁金贵出具有一份关于诉讼纠纷特别授权。本院对该笔录予以采信。 一审认定的事实除认定已付款及被执行划扣的款项共计16183317元有误外，其余事实证据充分，本院予以确认。本院二审另查明，1、2014年11月14日，上诉人向陈成出具欠条，欠陈成劳务费598000元。2、2017年5月9日，本院作出（2017)黔05民终750号民事判决维持贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初2519号民事判决。3、本院（2014）黔毕中民初字第44号判决中，该案原告主张的金额为1398.2788万元。4、贵阳联鑫物资有限公司于2015年8月12日以被上诉人将其对上诉人金锦公司享有的1842347.11元债权转给了贵阳联鑫物资有限公司为由向贵州省贵阳市观山湖区人民法院起诉要求上诉人金锦公司支付该1842347.11元，2017年4月该案的原告撤诉。 本院认为，二审的争议焦点是：一审程序是否违法；二是上诉人金锦公司应否支付被上诉人工程款、利息及数额如何认定。 对于焦点一：上诉人的理由一是一审受到人为干扰，对此，上诉人金锦公司无直接证据证明，本院不予采纳。上诉人金锦公司的理由二是一审判决按月2%赔偿被上诉人违约金不符合合同法对违约金的定性，本院认为，实体处理结果是否正确与程序是否违法没有必然联系，不予采纳。上诉人金锦公司的理由三是一审补正裁定书有3页一千多字，对此，本院认为，一审判决书存在笔误，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十五条规定：“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”一审对笔误进行补正，不属于程序违法。 对于焦点二：上诉人对一审认定的付款情况，双方二审中争执的款项是2014年12月3日的两笔6万元以及上诉人金锦公司出具给陈成的欠条所欠的598000元。对于2014年12月3日的两笔6万元，上诉人金锦公司主张支付了两次6万元，对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人金锦公司仅有支付一笔6万元的凭证，故对上诉人主张支付了两笔6万元的抗辩不予支持。上诉人金锦公司有凭证的6万元已经包含在2014年7月15日被上诉人出具收款单收取陈成工资1398160元中实际支付的86万元中。上诉人出具给陈成的欠条的598000元，该款项，陈成已经以欠条作为证据起诉要求上诉人金锦公司承担支付责任，生效的贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初2519号民事判决已经驳回了陈成要求上诉人金锦公司支付该598000元的诉请，故笔款项不能作为上诉人金锦公司对被上诉人的已付款项在欠款总额中扣除。除前述争议款项及一审认定的其他款项外，上诉人金锦公司无证据证明还有其他支付款项。据此，上诉人金锦公司总计已付款应为1612.3317万元（包括执行划扣的款项），尚欠1680万元—1612.3317万元=67.6683万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，上诉人金锦公司应当支付被上诉人欠付款项67.6683万元，被上诉人仅主张67.6523万元，从其自愿，故对被上诉人主张的工程款支持67.6523万元。至于上诉人金锦公司提出的被上诉人未开具发票的问题，对此，双方签订的《协议书》并未约定发票和支付工程款需同时履行或者需先后履行，故本院对上诉人以此理由拒绝支付工程款的抗辩不予支持，上诉人若认为被上诉人未开具发票构成违约或者给其造成损失的，应当另行主张。 就逾期付款利息。双方签订的《协议书》1680万元的工程款分三期均等支付即2014年12月23日以前（包括该日）支付560万元；2015年1月21日以前（包括该日）支付560万元；2015年2月20日以前（包括该日）支付560万元。 在第一期付款期限届满前，上诉人金锦公司即被民德公司起诉要求在欠付军海公司工程款范围对其向军海公司主张的款项（1398.2788万元）承担连带责任，在此情况下，基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人金锦公司面临可能被判决向民德公司在欠付的工程款范围内承担连带责任的风险，上诉人金锦公司欠付被上诉人的工程款是直接支付给被上诉人还是需支付给民德公司处于不确定状态，故上诉人金锦公司在这期间未向被上诉人支付足额工程款，不能视为故意违约。但从2015年9月2日上诉人金锦公司账户被执行划款200万元，即表明民德公司起诉要求在欠付军海公司工程款范围内对其向军海公司主张的款项（1398.2788万元）承担连带责任一案判决已生效，表明其最迟于该日已经确定其应当承担连带责任的范围为325.372266万元，除该部分款外，尚欠的全部款项，上诉人金锦公司应当支付。 上诉人金锦公司于2014年11月14日向陈成出具的欠条上的59.8万元，上诉人金锦公司是基于被上诉人向上诉人金锦公司出具收取外架班陈成工资139.816万元的收款单引发，这说明被上诉人是同意该1398160元全部由上诉人金锦公司支付给陈成的，上诉人金锦公司应付被上诉人的598000元已经转化为上诉人金锦公司对陈成的欠款，因此在该欠条被否定前，被上诉人不能主张该款。否定该欠条的判决即贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初2519号民事判决生效时[本院（2017)黔05民终750号民事判决于2017年5月9日作出，维持该判决]已经是在本案一审判决之后，故上诉人不能起诉主张该598000元的逾期支付违约金。 2015年8月12日，贵阳联鑫物资有限公司以被上诉人将其对上诉人享有的1842347.11元债权转让给了贵阳联鑫物资有限公司为由起诉上诉人金锦公司支付该1842347.11元，由于该案系债权转让纠纷，在此情况下，该1842347.11元是须支付给被上诉人还是须直接支付给贵阳联鑫物资有限公司是不确定的，取决于最终的判决结果，故自2015年8月12日起至2017年4月该案撤诉，原告未支付该部分款项不构成为违约。 综上，至2015年2月20日前，上诉人不具有支付被上诉人被包含在另案诉争范围的1398.2788万元款项的义务，2015年2月20日，上诉人应支付的款项为1680万元—1398.2788万元（被包含在另一案中的争议金额）—59.8万元(欠条金额）=221.9212万元，截至2015年2月20日，上诉人金锦公司付款超过了221.9212万元，上诉人不应当支付违约金。至2015年9月2日应付的金额为：1680万元-325.372266万元（1398.2788万元中经诉讼确定的金额）—184.234711万元（被包含在另一案中的争议金额）—59.8万元（欠条金额）=1110.593023万元，至此时，上诉人金锦公司共计支付的款项亦超过了应付款项，故不应当承担违约责任。之后，有关争议金额184.234711万元及59.8万元的诉讼在本案一审判决后才终结，故被上诉人主张的违约金无事实依据，不予支持。 基于上述分析，在被上诉人提起本案诉讼时，上诉人金锦公司尚未存在违约行为，被上诉人在上诉人金锦公司尚无违约行为的情况下就主张违约责任，于法无据，不予支持。 综上，上诉人金锦公司的部分上诉理由成立，一审认定主要事实清楚，部分事实有误，适用法律错误。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下： 一、撤销贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初360号民事判决； 二、上诉人织金县金锦房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起15日内支付被上诉人海南军海建设有限公司工程款67.6523万元。 三、驳回被上诉人海南军海建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26242元，由被上诉人海南军海建设有限公司承担20000元，上诉人织金县金锦房地产开发有限责任公司承担6242元；二审案件受理费26242元由上诉人织金县金锦房地产开发有限责任公司承担6242元，被上诉人海南军海建设有限公司承担20000元。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一八年一月二十九日 书记员 郑勤文