新疆维吾尔自治区轮台县人民法院民 事 判 决 书（2017）新2822民初1338号原告：穆安其，男，汉族，现住轮台县。委托诉讼代理人：胡红驰，新疆胡红驰律师事务所律师。被告：曹凤玲，女，汉族，现住轮台县。委托诉讼代理人：张利军，新疆恒秉律师事务所律师。原告穆安其诉被告曹凤玲建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告穆安其及委托诉讼代理人胡红驰、被告曹凤玲及委托诉讼代理人张利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告穆安其向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付楼房、平房修复费257216元、未完工部分费用7506元。2、本案的鉴定费17000元、不合格的加固设计费10000元、公证费1200元及诉讼费由被告承担。合计292923元。事实与理由：2013年9月，被告的丈夫（已病故）在轮台县塔河桥为原告承建两层楼房416平方米、平房100平方米，楼房按塔河桥已盖好最好标准施工，包括内外墙涂料、水电暖等一切设施达拎包入住状态，被告将主体完工后一直拖拖拉拉的施工，2014年年底后再无人施工，房屋内墙和屋顶的涂料变黄脱落，上下水管没有装完且漏水严重、门窗没有装好和装完，楼梯道、外墙涂料没有刷门面、磁砖没有贴、卫生间磁砖没有贴、屋顶漏水严重、主墙裂缝等，原告多次催被告完工和修复，被告不理会，现依据《合同法》第二百八十一条：”因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，原告方经鉴定后，诉至人民法院，请求依法判决。被告曹凤玲辩称：原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法驳回。因双方并未签订书面合同，原告也未提供土地勘察、设计图纸、施工图纸等资料，在修建房屋的选地、如何施工、房屋的主体结构、造型、用料、选料均由原告现场指挥，被告丈夫王一中在施工中均根据原告的指示安排施工。施工完成后，原告只支付了部分工程款，现原告以质量不合格需要加固为由欲抵拖欠工程款。另，在施工时原告未提供相关图纸，现又在2017年3月份委托陕西环宇公司设计，在基础加固设计方案中完全改变了原来原告让被告给其施工的主要方案，比如水泥标号强度、抗震标准等，原告全部根据国标设计，但根据国标设计的房屋在轮台县仅主体造价在1400元以上，而原被告原约定的每平方米造价只有550元。要保证建筑的质量，必须在建筑工程的勘察、设计、施工这三个环节上使用建设工程质量符合国家规定的安全标准、技术规范及合同约定的要求，三者缺一不可，其中勘察、设计又是决定整个建设工程质量的基础，如勘察设计的质量出现问题，即使施工质量再好，建设工程质量也难以保证不出问题。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年9月，原告穆安其将自己位于轮台县塔河桥的房院工程经口头约定发包给被告曹凤玲的丈夫王一中承建，王一中对主楼、平房及附属设施施工完成后，原告穆安其已使用王一中承建的房院设施。原告穆安其向被告方支付了工程款260000元，剩余工程款经轮台县人民法院作出（2016）新2822民初1039号民事判决书，判决本案原告穆安其支付被告曹凤玲工程款355436.31元及鉴定费5000元。本案原告穆安其上诉至巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院后，二审法院维持了一审判决，同时明确索要工程款及对房屋质量提出异议是两个法律关系，应另行起诉。2016年11月15日，新疆胡红弛律师事务所委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对本案中的涉案工程项目评估鉴定，2017年4月5日，新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出新司鉴所司鉴字（2016）312号鉴定意见书，鉴定意见内容为：1、墙体，一层墙体窗下部有裂缝现象，砌筑砂浆不饱满；一层A-D／1-4轴窗户周围均有细微裂缝现象；二层C-D／1-2轴墙体有裂缝现象；二层A-D／1-4轴门M2、M3上部有裂缝现象，砌筑砂浆不饱满；二层A-D／4-7轴门上部有细微裂缝现象；女儿墙高72cm，墙体竖起裂缝共计12条。2、梁，A／1-2轴墙对应板下无梁、C/6-7轴墙对应板下无梁、A-B/3轴墙对应板下无梁；A－B/5轴墙对应板下无梁；２层A-D／1-4轴门M2、M3上部无过梁。３、现浇板，廊道板有裂缝现象；一层A-B/2-4轴、A-B/4-6轴区间板顶有渗水痕迹（粉刷层脱落）；二层顶板有渗水痕迹。４、卫生间，卫生间防水上翻高度不够，二层卫生间有漏水现象。５、屋面，细石混凝土有多处裂缝、平房屋面与楼道交接处砂浆开裂，室内墙面有漏水痕迹。６、地砖有空鼓现象。７、水暖，排水穿墙套管未做、地暖现通往二层主干管已封堵。８、平房，室内墙面有漏水痕迹，不符合规范要求。价值评估意见：1、穆安其房屋修复费用为257216.75元，其中加固房屋修复费用为250872.59元（包括基础防腐修复费用17634元、加固梁8199元、墙体拆除及恢复增加柱36813.83元、墙体加固及粉刷修复费用为42524.44元、加固钢筋修复费用为9693.37元；地面及散水拆除及恢复修复费用为7169.41元、天棚清理40407.42元、彩钢板屋面9979.36元、女儿墙加固费用为4255.46元；碳纤维加固修复费用为104195.26元）。2、地砖空鼓及平房内墙刷白修复费用为6344.16元。3、穆安其个人涉案房屋未完工部分费用为7506.54元。原告穆安其因涉案建筑物质量存在缺陷先后支付以下费用：新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对涉案工程项目评估鉴定费17000元；向陕西环宇建筑设计有限公司支付加固图纸计算房屋修复设计费10000元；公证费1200元。另查明，王一中于2016年8月3日因病死亡，其法定继承人王书伟、王淑慧、王远伟和王伟阳放弃对王一中的遗产继承权，王一中的妻子曹凤玲继承遗产。原告穆安其为证实自己的主张，向法庭提供以下证据：1、鉴定书一份，证明原告委托鉴定房屋的质量问题，结论为：被告给原告施工的房屋不合格部分及其修复费用需257216元，内外墙及水电暖未完工部分需7506元。被告对该证据的真实性予以认可，对证明的问题不予认可，认为该鉴定的前提为律师事务所委托，内外及附属部分是否合格，未按双方约定的要求，本案双方并未约定明确的标准要求，现又以国标为标准进行鉴定没有依据。第二项委托鉴定事项不存在，因原告在上一案件中不承认工程款事项，现又以该项为鉴定不符合实际情况，要求被告承担责任不合理，该鉴定未按双方约定标准进行，故与本案没有关联性。本院对该证据的真实性予以确认。2、施工图纸一组，证明被告方施工不合格，经鉴定后需要的费用。被告方对图纸真实性认可，对证明的问题不予认可，认为双方在建设施工时并未提供图纸，后又做出图纸为进行修复的依据，不符合常理，也无双方约定。本院对该证据的真实性予以确认。3、公证书一份，证明鉴定机关至现场鉴定时司法鉴定人员通知了本案被告，但被告拒绝到场。故原告方对司法鉴定的过程进行了公证。被告方对该证据的真实性予以认可，该公证书中现场鉴定人员与鉴定意见中的人员不符，故鉴定程序及人员违反法律规定。本院对该证据的真实性予以确认。4、票据4份，证明鉴定费用17000元（包括鉴定人员差旅费1000元）、不合格的加固设计费10000元、公证费1200元。被告方对该组证据的真实性予以认可，对证明的问题不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认。5、鉴定书一份，证明上一案件中的鉴定书中人员与本案鉴定人员为同一鉴定人员。鉴定书中鉴定面积我方认可408平方米，以被告方单方认可的造价进行了鉴定，井盖未计入附属价格中，在前一案中我方也提交了鉴定申请。被告方对该证据的真实性予以认可，对证明的问题不予认可，认为不能以此推断另一鉴定的合法性，该造价中不包含原告在庭审中提交的鉴定意见书及加固施工图中的梁、防腐等项目，原告以完工后设计的图纸进行鉴定，造价与原约定不符合。本院对该证据的真实性予以确认。被告方向法庭提供以下证据：1、判决书两份，证明本案工程无勘察设计图纸，对该工程法院已经明确，双方未对建筑质量标准进行约定。在二审中原告已经向法庭出示了鉴定意见书（加固维修设计图），二审对该证据做出了认定，认为双方未签订书面合同，证据不足，无法证明其主张，故予以驳回。原告方对该组证据的真实性予以认可，对证明的问题不予认可，认为一审判决中对双方争议的证据，土建安装费用标准按国家最低标准，且原告方有两次申请鉴定工程质量不合格，一审和二审的判决书中均认为工程质量不合格需另行起诉。本院对该证据的真实性予以确认。2、鉴定书一份，证明原被告口头约定的工程造价，为已经施工完工的，并不包含未完工部分的费用。原告方对该证据的真实性予以认可，对证明的问题不予认可，认为内外墙粉刷为工程必要，因此在未完工内，故认为该证据无法证明被告需证明的问题。本院对该证据的真实性予以确认。本院认为，王一中与原告穆安其口头约定王一中承建被告穆安其位于轮台县塔河桥的房院，双方虽未以书面形式订立建设施工合同，但王一中已履行主要义务，被告穆安其接受，依据《合同法》第三十六条规定，双方之间的建设施工合同成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，涉案的工程项目未经竣工验收，发包人原告穆安其于2015年4月已使用王一中承建的主楼、平房等附属设施，双方在合同中未约定建筑物质量标准，经具备鉴定资质的鉴定机构鉴定，涉案工程中部分地基基础工程和主体结构质量不符合规范性要求，其中加固梁修复费用为8199.81元，墙体拆除及恢复增加柱修复费用为36813.83元；女儿墙加固修复费用为4255.46元；墙体加固及粉刷修复费用为42524.44元。上述基础工程的修复费用合计91793.54元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人直接指定分包人分包专业，提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中，发包人原告穆安其将本案中涉案的建筑工程发包给不具有建筑施工资质的施工人王一中，在施工过程中，发包人穆安其未提供建设施工图纸，对造成的涉案建设工程部分地基基础工程和主体结构缺陷存在过错；施工人王一中在无建设施工资质和无建设施工图纸的条件下进行建筑施工，对造成的涉案建设工程部分地基基础工程和主体结构缺陷也存在过错，双方在各自同等过错范围内按比例分别承担50%的责任。即原告穆安其自行承担部分地基基础工程和主体结构缺陷的修复费用91793.54元×50%=45896.77元，王一中承担承担部分地基基础工程和主体结构缺陷修复费用91793.54元×50%=45896.77元。故对原告请求被告支付房屋修复费257216元的诉讼请求，本院予以支持45896.77元，对超出部分，本院不予支持。王一中于2016年8月3日因病死亡，原告王一中的民事权利和行为能力终止，其法定继承人王书伟、王淑慧、王远伟和王伟阳放弃对王一中的遗产继承权，王一中的妻子曹凤玲继承王一中的遗产，依据《继承法》第三十三条规定”继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”，则王一中对外债务由被告曹凤玲承担。对于原告穆安其主张未完工部分费用7506元的诉讼请求，依据《最高人民法院原告穆安其先后支付工程项目评估鉴定费17000元、加固图纸计算房屋修复设计费10000元和公证费1200元，共计28200元，上述费用系原告穆安其维护合法权益中的合理支出，原被告对上述费用的支出存在同等过错，双方各自按50%比例承担相应费用，由被告曹凤玲承担14100元。故对原告请求被告支付鉴定费17000元、不合格的加固设计费10000元、公证费1200元，合计28200元的诉讼请求，本院予以支持14100元，对超出部分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曹凤玲于本判决书生效之日起十日内向原告穆安其给付修复费用45896.77元。二、被告曹凤玲于本判决书生效之日起十日内向原告穆安其给付评估鉴定费、房屋修复设计费和公证费14100元。三、驳回原告穆安其的其它诉讼请求。减半收取的原告穆安其缴纳的案件受理费2847元，由被告曹凤玲负担650元，原告穆安其自行负担2197元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳案件受理费，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。审判员  沙鸿雁二〇一八年一月七日书记员  孙 洁