山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1437号上诉人（原审被告）：枣庄浩正房地产有限公司，住所地枣庄高新区燕山路东（邮政综合楼）。法定代表人：蒋继杭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶付楼，男，1963年8月16日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。上诉人枣庄浩正房地产有限公司因与被上诉人叶付楼建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人枣庄浩正房地产有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人一直未配合到现场对工程量进行实测实量。合同书第四条明确约定，工程量以图纸和现场实测实量为准，能够证实上诉人对被上诉人上报的工程量审计的前提是被上诉人配合到现场测量。由于被上诉人与上诉人个别工作人员相互勾结，多报工程量。所以被上诉人一直不予配合实测实量，导致双方对被上诉人已完成工程量无法达成一致意见，上诉人不具备对工程量进行审计的前提条件。2.依据合同书第六条的约定，只有在工程全部竣工后，被上诉人才能主张工程款，事实上，被上诉人未能按约定完成全部工程，且已完成工程至今未竣工验收。根据合同书约定，上诉人有权拒绝支付工程款。3.2013年12月28日收到条并不是对付款节点及付款数额作出的承诺，该承诺中的三个月时间并不是付款时间；收到条载明收到的是工程预算书，这是开工前施工方对工程量及工程价款的初步估算，不是最终结算依据。该收到条是被上诉人与上诉人工作人员相互勾结，恶意串通编造的虚假内容，一审法院以此作为定案的依据明显不当。4.为解决问题，应到现场实测实量。5.一审判决适用法律错误。现有证据证实被上诉人最后一次向上诉人主张权利的时间为2013年12月28日，之后至其2017年起诉已四年未主张权利，被上诉人起诉已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人叶付楼辩称，1.工程没有进行实测实量及竣工验收，责任不在被上诉人。自2009年双方签订施工合同至今达九年，一直未找到上诉人，未实测实量责任在上诉人。2.收到条的内容明确载明收到被上诉人预结算报告，约定三个月内完成审计，不审计的视为对该数额认可，说明双方对工程款数额无争议。3.被上诉人施工完毕后多次找上诉人结算，索要工程款，政府的相关部门也参与过协调，上诉人主张超过诉讼时效无事实及法律依据。4.上诉人将被上诉人施工的工程已经出售给业主，说明工程已竣工验收并验收合格。请求驳回上诉，维持原判。叶付楼向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款2,660,657.08元及利息（以2,660,657.08元为本金基数，从2014年3月28日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款率计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院审理查明：2009年9月10日，原告叶付楼与被告枣庄浩正房地产有限公司签订《合同书》，该《合同书》主要约定：被告将其开发的锦绣嘉苑小区室外排水管道、化粪池交由原告施工；工程造价执行《03山东省建筑工程定额》、《08价目表》、40元/日、Ⅲ类工程、让利3%结算；工程量以图纸和现场实测实量为准；开工日期2009年9月18日，竣工日期2009年11月16日；付款方式工程全部竣工经有关部门验收合格、上房后付至工程总造价的95%，余款一年内付清；施工中原告必须严格按照国家有关质量标准施工，服从被告管理，确保工程质量合格，如工程质量不合格，原告必须无偿返工，工期不顺延等内容。合同书签订后，原告即组织人员进行施工。工程竣工后，原、被告于2012年3月20日签订《补充合同书》，《补充合同书》载明：经原、被告协商，被告要求原告把峪上人家（注：锦绣嘉苑后更名为峪上人家、溪山花园）室外配套工程签证和决算书原件收回审计，原件共计227页，复印件由被告签字盖章同原件相符，交原告保存，原告所持有的复印件与原件无误，具有同等法律效力。2013年12月28日，原告将涉案工程预算书交由被告，被告并向原告出具收到条一张，该收到条载明：“今收到叶付楼上报峪上人家室外工程预算书，金额大写：伍佰零壹万捌仟壹佰零柒元零角捌分（￥5,018,107.08元），三个月审计完成，如在规定时间内未出具审计报告视为认可。”。上述事实当事人没有争议，该院予以确认。双方当事人争议的事实是：被告已向原告支付工程款的数额。庭审中，被告向该院提交预付款账本、记账凭证、收据、发票一宗予以证明其公司自2009年11月至2012年9月分44次向原告支付排水管、管道、水泥款等工程款共计2,613,234.4元。经质证，原告认为日期为2010年3月23日的销货单载明的4,885.2元系其为被告代收货物，没有用于涉案工程；对被告提供的相关凭证中叶富茂收取的货物都与涉案工程无关，其不予认可；对于2011年5月30日其出具的收条30吨水泥没有价格；对2010年7月18日其出具的两张收据载明的水泥管、草砖价格97,910元是被告后期铺设地面供货，工程决算中不包含该费用；对2011年7月16日收据载明的863,537元不是付的现金，而是用两套房子折抵的原告为山东海霸电池有限公司承建办公楼的工程款，应计算到山东海霸电池有限公司账上。根据被告提供的上述证据并结合原告的质证意见，该院对上述证据认定如下：首先，对于被告提供的载有案外人叶富茂签字的收据，由于原告对被告的证明目的不予认可，且被告未提供相关证据证明叶富茂与原告及涉案工程存在必要的关联性，故该院对被告提供的该组证据不予采信；其次，对被告提供的2010年3月23日的销货单，原告辩称系为被告代收货物，没有用于涉案工程，其证据不足，该院认为，该份证据客观真实且与本案具有关联性，该院依法予以采信；对于被告提供的2011年5月30日原告出具的收条30吨水泥价款的认定，该院结合涉案工程中被告多次提供给原告水泥的价格居中认定为210元/吨；再次，对于被告提供的2010年7月18日原告出具的两张收据载明的水泥管、草砖价格97,910元，原告辩称系被告后期铺设地面供货，工程决算中不包含该费用，其证据不足，该院认为，该份证据客观真实亦与本案具有关联性，该院依法予以采信；最后，对于被告提供的2011年7月16日收据载明的863,537元，原告认为该工程款应计入其承建的山东海霸电池有限公司办公楼的工程款内，被告对此不予认可。该院认为，原告该项辩称证据不足，该院不予采信，被告关于该收据载明的以房抵款系本案工程款的主张，该院依法予以支持。综合以上证据的认定，该院认定，被告现已支付原告工程款2,428,465.2元。一审法院认为，原告叶付楼作为自然人与被告枣庄浩正房地产有限公司签订的《合同书》，因违反了法律法规的强制性规定，依法应认定无效。虽然该合同无效，但因原告已实际履行了合同义务，且涉案工程实际已竣工并交付，故原告要求被告支付工程款的诉请，符合法律规定，该院依法予以支持。而被告关于原告没有完成全部施工，工程量无法核实审计及原告起诉已过诉讼时效的辩称，依法不能成立。现原告要求被告支付工程款的数额，该院依法认定为2,439,098.67元（5,018,107.08元－5,018,107.08元×3%－2,428,465.2元）。关于原告要求被告支付利息的诉请，该院认为，被告于2013年12月28日向原告出具的收到条已承诺对原告出具的预算书如在三个月未审计完成视为认可。至2014年3月28日被告承诺到期，双方视为已完成结算，故原告要求被告从该日起支付其利息的诉请，符合法律规定，该院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄浩正房地产有限公司支付原告叶付楼工程款2,439,098.67元及利息（以2,439,098.67元为本金基数，自2014年3月28日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款率计算），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告叶付楼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,085元，由原告叶付楼承担1,772元，被告枣庄浩正房地产有限公司承担26,313元，保全费5,000元，由被告枣庄浩正房地产有限公司承担，于本判决生效后七日内交纳。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，上诉人枣庄浩正房地产有限公司（甲方）与被上诉人叶付楼（乙方）于2012年3月20日签订的《补充合同书》载明：甲方要求乙方把峪上人家（锦绣嘉苑后更名为峪上人家、溪山花园）室外配套工程签证和决算书原件收回审计，原件共计227页，复印件由甲方签字盖章同原件相符，交乙方保存，乙方所持有的复印件与原件无误，具有同等法律效力。2013年12月28日，上诉人枣庄浩正房地产有限公司出具的收到条载明：“今收到叶付楼上报峪上人家室外工程预算书，金额大写：伍佰零壹万捌仟壹佰零柒元零角捌分（￥5,018,107.08元），三个月审计完成，如在规定时间内未出具审计报告视为认可。”上诉人枣庄浩正房地产有限公司未按该收到条承诺的时间完成审计，叶付楼请求按照该收到条结算工程价款，一审予以支持正确。上诉人关于被上诉人一直不予配合实测实量，上诉人不具备对工程量进行审计的前提条件的主张，没有有效证据予以证明。上诉人关于涉案工程至今未竣工验收，上诉人有权拒绝支付工程款；收到条是被上诉人与上诉人工作人员相互勾结出具，收到条载明收到的是工程预算书，不是最终结算依据的主张不能成立，本院不予采信。上诉人主张被上诉人起诉已过诉讼时效与事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人枣庄浩正房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28085元，由上诉人枣庄浩正房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨 建审判员 邵明伟二〇一八年九月二十八日书记员 吴 凡