上海市徐汇区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0104行初246号原告上海诺诺镑客金融信息服务有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人黄大容。委托代理人周志军，男。委托代理人邵颖芳，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告上海市徐汇区市场监督管理局，住所地上海市徐汇区。法定代表人俞晓红。委托代理人陈洁，女。委托代理人何健，男。原告上海诺诺镑客金融信息服务有限公司要求撤销被告上海市徐汇区市场监督管理局作出的徐市监案处字[2017]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定一案，于2017年11月22日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭进行了审理。原告上海诺诺镑客金融信息服务有限公司的委托代理人周志军、邵颖芳，被告上海市徐汇区市场监督管理局副局长陈季强及委托代理人陈洁、何健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2017年5月24日，被告上海市徐汇区市场监督管理局作出行政处罚决定，认定原告自2016年6月起，使用了“预期年化利率”的广告用语；自2017年1月起，在官方网站首页使用了“预期年化利率最高12%的广告用语，广告费用无法计算。该行为违反《中华人民共和国广告法》第二十五条第一款第(一)项规定，并根据《中华人民共和国广告法》第五十八条规定，作出责令停止发布违法广告并在相应范围内消除影响、罚款人民币18万元的处罚。原告认为，被告认定事实不清，适用法律错误，处罚明显不当，依法予以撤销。具体理由是：一、原告使用的预期年化利率的表述不属于《中华人民共和国广告法》第二十五条第一款中规定的范围，也未含有该款第(一)项不得含有的内容，被告对此认定事实不清，法律适用错误。第一，原告是一家经营向借贷双方提供网络借贷信息撮合服务的平台公司，系根据借款人委托，在其官网上推出借贷需求信息，并撮合借贷双方签署借款协议，并不提供该法条所指的“招商等有投资回报的商品或服务”。第二，预期是对未来情况的估计，年利率是一种理论利率。预期年化利率的表述，并没有“对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或暗示保本、无风险或者保收益等”，不会引发出借人通过此表述导致对该产品保本、保收益、无风险的误解。二、被诉处罚决定认定广告费用无法计算依据不足，导致罚款数额认定错误且明显不当。原告提供广告费的计算依据，即以设计人员的平均工资乘以设计人员所耗时长算出广告费用是70.48元和52.76元，是客观的，可量化的，被告认定无法计算广告费用没有任何依据。三、被诉处罚决定本身创设处罚种类，违反《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。被告辩称，2016年6月13日，被告陆续收到上海市工商行政管理局编号为“沪工商(广)线索交办(2016)0215、0216、0217、0219、0220、0222、0224”号案件线索交办通知书，指定被告对上海诺诺镑客金融信息服务有限公司涉嫌违反广告法的系列线索依法予以核查处理。2016年7月4日，被告对原告涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的行为立案调查，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条之规定。由于案件复杂，经批准延长期限，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条之规定。经查明，原告主要从事向借贷双方提供资金撮合金融信息服务的经营活动，通过其官方网站对外发布产品信息及广告。自2016年6月起，原告在“0元计划”等产品中使用了“预期年化利率”的广告用语；自2017年1月起，原告在官方网站使用“预期年化利率最高12%”的广告用语，至2017年3月22日，原告仍在该网站首页使用该广告用语。又查明，原告对上述相关广告费用以设计人员的平均工资乘以设计人员所耗时长计算出“诺诺镑客预期年化利率最高12%”广告用语的广告费用为70.48元，“预期年化利率”广告用语的广告费用为52.76元，被告对该广告费用的计算方式不予采信，原告发布上述广告费用无法计算。被告认为，原告作为网络借贷中介平台，通过互联网平台www.nonobank.com发布了由其设计的“诺诺0元投资计划”等产品并通过广告的形式进行宣传，宣传中含有“预期年化利率”表示收益预期的内容。原告在互联网平台www.nonobank.com的首页亦使用了“预期年化利率最高12%”的广告用语，对综合性收益预期进行表示，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十五条第一款第(一)项的规定。2017年5月27日，被告向原告送达了行政处罚决定书，原告已履行了行政处罚决定。综上，被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告上海市徐汇区市场监督管理局出示了下列证据及职权、法律依据：1.案件线索交办通知书；2.立案审批表；3.询问笔录；4.首页广告宣传；5.0元投资计划说明书及协议书；6.0元投资计划各期产品信息；7.0元计划产品服务相关事项说明；8.ICP备案信息；9.听证相关书证；10.公证书；11.案件调查终结报告；12.案件两次延期审批表；13.行政处罚决定书及送达回证；14.代收罚没款收据复印件；15.当事人营业执照、授权委托书及委托代理人身份证复印件；16.《中华人民共和国广告法》第六条第二款、第二十五条第一款第(一)项、第五十八条；17.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条。经质证，原告认为证据1只是线索，不能作为查明事实的依据，没有公证文书，不予认可；证据4至7真实性认可，但原告产品不属于《中华人民共和国广告法》第二十五条所指“招商等有投资回报的商品或服务”范畴，且有警示语提示。原告是互联网公司，没有广告费问题，只有制作信息的成本，故按照人员工资的算法是准确的。证据12表明两次退回是因为案件事实难以认定，在这种情况下被告作出的18万元的行政处罚是滥用行政权力，也违反比例原则。庭审中，原告出示了下列证据：关于公开征求对《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法(征求意见稿)》意见的通知。经质证，被告上海市徐汇区市场监督管理局认为预期就是有暗示的意味。被告口头指导过原告更改，但原告没有这么做。综合庭审质证意见，本院确认如下事实：2016年6月13日，被告上海市徐汇区市场监督管理局陆续收到上海市工商行政管理局编号为“沪工商(广)线索交办(2016)0215、0216、0217、0219、0220、0222、0224”号案件线索交办通知书，指定被告对原告上海诺诺镑客金融信息服务有限公司涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的系列线索依法予以核查处理。2016年7月4日，被告对原告涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的行为立案调查。因案情复杂，2016年9月30日，经机关负责人批准同意延期一个月。2016年10月24日，经局长办公室会议讨论决定再次延期。2017年1月9日及1月13日，被告两次询问原告的首席事务官汤某，并分别制作询问笔录。2017年2月21日，被告对原告作出行政处罚听证告知书。2017年2月23日，原告向被告申请听证。2017年3月10日，被告举行听证并制作了听证笔录。2017年3月27日，被告制作了听证报告，建议退回办案部门补充调查。2017年5月24日，被告制作了案件调查终结报告及行政处罚决定。2017年5月27日，被告向原告送达了徐市监案处字[2017]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，责令停止发布违法广告并在相应范围内消除影响；罚款人民币180000元。原告不服，遂向上海市工商行政管理局提起行政复议申请，在复议审理期间原告撤回复议申请。后起诉至本院，请求撤销被告作出的徐市监案处字[2017]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定。本院认为，被告上海市徐汇区市场监督管理局具有本行政区域的广告监督管理职责。被告在接到上海市工商行政管理局案件线索交办通知书后，依法展开调查。经查，原告在“0元计划”等产品中使用“预期年化利率”广告用语，在官方网站首页使用“预期年化利率最高12%”的广告用语，违反《中华人民共和国广告法》第二十五条第一款之规定。另，原告的广告是通过其自设网站进行发布，通过下属各部门进行设计、发布和维护，其广告设计、制作、维护等费用均无法独立进行核算，故被告根据相关规定，认定广告费用无法计算并无不当。综上，被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，裁量适当。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告上海诺诺镑客金融信息服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告上海诺诺镑客金融信息服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  崇毅敏人民陪审员  应晓苹人民陪审员  张 敬二〇一八年一月二十六日书 记 员  朱 佳附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。