江西省安义县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0123民初995号原告：黄掌发，男，1966年1月12日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：王晓波，系安义县法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：涂鹏，系江西商海律师事务所律师。被告：余小华，男，1972年7月28日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。委托诉讼代理人：张国富，系江西红阳光律师事务所律师。被告：喻立根，男，1959年8月15日出生，住江西省南昌市安义县。被告：黄德胜，男，1986年9月25日，汉族，住江西省丰城市。原告黄掌发与被告余小华、喻立根、黄德胜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用普通程序，本院根据被告余小华申请，追加了被告黄德胜，公开开庭进行了审理。原告黄掌发及委托代理人涂鹏、被告余小华的委托诉讼代理人张国富、被告喻立根第一次庭审到庭参加诉讼，原告黄掌发及委托诉讼代理人王晓波、被告余小华的委托诉讼代理人张国富、被告黄德胜第二次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄掌发向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告余小华、喻立根连带赔偿原告医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费等损失共计195463.98元；二、本案诉讼费由被告余小华、喻立根承担。事实和理由：2017年，被告余小华以包工不包料的方式承包被告喻立根的位于鼎湖镇榨下村喻家自然村的建房工程，被告余小华因缺少人手便雇请原告黄掌发等三人做被告喻立根房屋的内外墙粉刷工作，双方约定工钱为38元/平方米，粉刷所用的工具包括吊机、翻斗车等由被告余小华提供，材料包括水泥、沙子等由房主喻立根提供，2017年10月26日8时许，原告黄掌发在被告喻立根房屋的三楼使用吊机和翻斗车拉砂浆时，不慎连同翻斗车一起从三楼摔到地面上，致原告身体严重受伤。事故发生后，原告被立即送往江西省人民医院住院治疗，原告住院治疗39天后出院，经安义安正法医学司法鉴定所鉴定，原告因此次事故胸腰椎构成八级伤残，颅内成十级伤残，后续治疗费用为1.2万元。原告黄掌发提供证据有：一、原告身份信息一份、户籍信息一份、被抚养人出生医学证、户籍信息一份，证明原告的主体资格，被抚养人的身份信息，原告有一女儿需要抚养；二、两被告的身份信息，证明被告的主体资格；三、证明一份，证人出庭作证申请书及证人身份信息两份，证明原告在被告喻立根新房做工受伤的事实及原告受雇于被告余小华的事实；四、原告在江西省人民医院疾病证明书一份、出院记录一份、费用清单一份、住院收费票据一份、门诊票据一份，证明原告在事故发生后损伤情况，其在江西省人民医院总共住院39天，花去医疗费117188.88元；五、安义安正法医学司法鉴定所司法鉴定意见一份及发票两份，证明胸腰椎构成八级伤残，颅构成十级伤残，后续继续治疗费12000元，鉴定费1800元；六、轮椅、陪护床收据及发票，证明购买残疾配具花去1650元。被告余小华辩称，一、被告余小华与原告之间不是雇佣关系，涉案工程是余小华所承建的，又将粉刷部分包给黄德胜（又名黄文俊）去完成，被告余小华只和黄德胜之间结算粉刷的工钱，而至于黄德胜雇请谁或者说与他人去合伙完成粉刷工作，对余小华来讲是在所不问，所以原告与被告余小华之间存在的关系不属于雇佣关系，而是承揽关系，所以被告余小华在接到本案的诉状后向法院申请了追加黄德胜（又名黄文俊）作为本案的被告参加诉讼；二、被告余小华认为原告在本起事故当中由于自己没有尽到充分的安全注意义务，也未采取相应的安全防护措施，对其自己的伤害应当承担主要责任；三、医疗费有异议，后面的284元是属于继续治疗费范畴，属于治疗终结以后的费用；继续治疗费无异议；住院伙食费、营养费、护理费均无异议，误工费有异议；根据省高院《人身损害赔偿案件指导意见》误工费计算至定残前一日止，实际上我们认为符合定残的情况是受伤以后三个月，误工费的计算天数应当为90天，误工费的计算标准也有问题，原告是属于农村户口，不能证明最近三年平均收入，只能按照农村农民人均年收入的标准计算；残疾赔偿金有异议，因为原告购成多伤残等级，应当按照多伤残等级规则进行计算，原告直接加上10%，不正确；鉴定费无异议；精神抚慰金过高，请求法院依法调整；残疾配具费以正式发票为准；交通费未见票据，请法院依法酌定。被告余小华提供的证据：黄文俊三份领到工钱的领条，主要证明包括本案工程在内，被告余小华与黄德胜之间是一个承揽的法律关系。被告喻立根辩称：一、我与黄掌发没有直接劳务关系，也没有达成任务协议，所以，黄掌发劳务纠纷一案与我不存在劳务纠纷；二、我与余小华的劳务关系在当初发生劳务关系前，我告知了余小华工伤事故保险事宜，在实际劳务报酬中计入了保险费用，要求余小华到中国平安保险公司进行保险；三、余小华在劳务合同实施前同意对所有员工进行人身伤害保险，但实际操作未能办理，与我没有工伤纠纷事宜，已由第三方承担，我不负工伤纠纷事宜。被告黄德胜辩称：我和黄掌发不属于雇佣关系，因为我没有做工就没有工钱，我和原告是合伙关系；我是帮余小华打工的，不是承揽关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年，被告余小华（无建筑资质）以包工不包料的方式承包被告喻立根位于安义县××下村××家自然村房屋建设工程。被告余小华请被告黄德胜叫人来粉刷内外墙，被告黄德胜就叫来了经常在一起做工的同乡人原告黄掌发、案外人王列三人做内外墙粉刷工作，所得报酬三人平均分。被告余小华与被告黄德胜约定，粉刷每平方米38元，工具、搭架由被告余小华提供。2017年10月26日8时许，原告黄掌发在三楼两阳台之间用翻斗车从一个阳台拉砂浆到另一个阳台经过已搭在两阳台的板时，由于脚滑一下，没有安全防护设施，人和翻斗车摔到一楼，原告黄掌发立即被送往江西省人民医院住院治疗，2017年12月4日出院（住院39天）。入院诊断为：硬膜外血肿、枕骨骨折、腰椎骨折、胸椎骨折、肋骨骨折、头皮裂伤。出院诊断：脊柱骨折、桡骨骨折、尺骨茎突骨折、硬膜外血肿、枕骨骨折、头皮裂伤、头皮血肿、肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液、肺不张。出院情况：患者神志清楚，精神一般，睡眠、饮食可，二便正常。查体：左肺呼吸音较前有所发送，右肺呼吸音正常。胸腰背部伤口愈合良好，疼痛较前有所改善，四肢活动可。出院医嘱：[出院健康指导]1、出院后主要以卧床休息为主，加强营养；2、如下地活动需佩戴腰围，腰围固定3月；3、适当行双腕关节活动；4、术后定期复查（1月、2月、3月、6月、12月）；5、肺部及头部情况于相关科室复诊；6、骨折愈合后可行内固定取出术；7、如有不适，我科随诊。用去医疗费116904.88元，2018年7月2日门诊检查费284元。被告余小华垫付医疗费用82000元。2018年7月4日，安义县法律援助中心委托安义安正法医学司法鉴定所对原告黄掌发伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，2018年7月5日作出鉴定结论，鉴定意见为：1、被鉴定人黄掌发2017年10月26日因高坠伤致胸腰椎（三个椎体）压缩骨折并行内固定手术，据此，其伤残等级评定为八级。颅骨凹陷性骨折后行开颅修整术，据此，其伤残等级评定为十级。2、出院后内固定取出治疗费用约需12000元。原告黄掌发系农村户口。原告黄掌发女儿于2011年8月26日出生。本院认为，被告喻立根将房屋建设工程发包给被告余小华承建，双方之间形成建设承包合同关系。被告余小华将该房屋粉刷内外墙工程交给被告黄德胜做，被告余小华辩称被告黄德胜叫来原告黄掌发、案外人王列共同粉刷墙，不是被告余小华叫来，不受被告余小华支配，被告余小华与被告黄德胜是承揽关系，被告黄德胜与原告黄掌发、案外人王列是雇佣关系，但被告余小华是房屋建设工程承包人，被告余小华转包要经过被告喻立根同意，从被告喻立根答辩状中没有其同意的意思，被告喻立根一直是与被告余小华发生关系；承揽合同，一般是承揽人自己提供工具，本案是被告余小华提供工具，不符合承揽特征；被告黄德胜如是承包人，一般应多得报酬，但本案是报酬平分，三个人是同乡，被告黄德胜只不过是个牵头人；原告黄掌发、案外人王列虽不是被告余小华叫来，但也没有证据证实不受被告余小华管理、支配，况且被告黄德胜、原告黄掌发、案外人王列亦在被告余小华以前的工地做过粉刷，被告黄德胜叫来他们，也合乎情理，因此，被告黄德胜、原告黄掌发、案外人王列在被告余小华承包工地做工，应认定被告余小华与被告黄德胜、原告黄掌发、案外人王列雇佣关系或劳务关系，被告余小华辩称不予支持。本案事故发生，主要是安全措施没有搞好造成，被告余小华作为雇主应承担主要责任（60%），被告喻立根应对发包选任被告余小华没有建筑资质承担一定责任（10%），原告黄掌发在明知具有危险情况下作业，同时作为一个经常做这业务的人未尽注意义务，具有较大责任（30%），被告黄德胜没有过错，不承担责任。对原告黄掌发伤残等级及后续治疗费鉴定，程序合法，客观真实，双方没有异议，本院予以确认。原告黄掌发所受损害为：1、医疗费，原告黄掌发提供了医疗费发票、用药清单、诊断证明等，对其提供票据费用予以确认，检查费在鉴定之前发生，不能计入后续治疗费，医疗费用为116904.88+284+12000=129188.88元；2、误工费，原告黄掌发误工时间，出院小结医嘱没有确定时间，但要求原告黄掌发休息，具体时间没有确定，本院酌定3个月，误工费标准，原告黄掌发没有固定工资，也没有证据证明原告黄掌发一年工资收入，原告黄掌发系农村户口，按农村居民年纯收入计算，误工费为13242÷12÷30×（39+30×3）=4745.05元；3、护理费，按城镇私营单位就业人员服务行业标准计算，护理费为33662÷12÷30×39=3646.72元；4、营养费，酌情确定为39×20元=780元；5、伙食补助费，按公务员出差标准计算为39×100=3900元；6、残疾赔偿金，原告黄掌发系农村户口，按农村居民年纯收入标准计算为13242×20×0.31=82100.4元；7、抚养费，原告黄掌发女儿未成年，需抚养，抚养费为9870×12×0.31÷2=18358.2元；8、精神抚慰金，根据原告黄掌发伤情酌定为10000元；9、交通费，原告黄掌发虽没有出具票据，但考虑确已发生，酌情确定为800元；10、残疾配具费，考虑原告黄掌发伤情需配有关辅助器具，原告黄掌发出具了票据，本院对该费用予以确认1650元，合计255169.25元，原告黄掌发自己负担255169.25×30%=76550.78元，被告余小华赔偿原告黄掌发255169.25×60%=153101.55元，被告余小华已付82000元，被告余小华尚需给付原告黄掌发71101.55元，被告喻立根赔偿原告黄掌发损失255169.25×10%=25516.92元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告余小华于判决生效后十日内给付原告黄掌发71101.55元；二、被告喻立根于判决生效后十日内给付原告黄掌发25516.92元；三、驳回原告黄掌发其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4209元，由原告黄掌发负担1263元，被告余小华负担2525元，被告喻立根负担421元，原告黄掌发已交4209元，被告余小华、被告喻立根分别给付原告黄掌发2525元、421元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  陈立建人民陪审员  喻前进人民陪审员  宋千礼二〇一八年九月四日书 记 员  曹梦林