陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕05民终990号上诉人（原审被告）：杨木华，男，1962年3月12日生，汉族。上诉人（原审被告）：陈孔魁，男，汉族，1955年10月4日生。上诉人（原审被告）：陈德光，男，1957年7月6日生，汉族。上诉人（原审被告）：李绍炮，男，1970年2月28日生，汉族。四上诉人共同委托诉讼代理人：孙凯，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西恒同昌房地产投资顾问有限公司（以下简称恒同昌公司），组织机构代码：79411471-1。法定代表人：张立军，该公司经理委托诉讼代理人：董辉，陕西秦渭律师事务所律师。原审被告：陈小武，男，1973年6月7日生，汉族，。原审被告：周玉安，男，汉族，1967年10月1日生。上诉人杨木华、陈孔魁、陈德光、李绍炮因与被上诉人恒同昌公司、原审被告陈小武、周玉安赔偿商品房销售代理合同佣金纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院（2016）陕0503民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理。上诉人杨木华及杨木华、陈孔魁、陈德光、李绍炮的共同委托诉讼代理人孙凯，被上诉人恒同昌公司的法定代表人张立军及其委托诉讼代理人董辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨木华、陈孔魁、陈德光、李绍炮的上诉请求：1、依法撤销渭南市华州区人民法院（2016）陕0503民初265号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、华锦公司已通过给付现金、转账、以房抵债的方式付清被上诉人的代理费315万元。恒同昌公司向华锦公司开具了全额发票。恒同昌公司对其主张应提供证据加以证明，一审却让上诉人提供华锦公司的账册，由于华锦公司已经注销，账册保留不全，不能依据账目不全的账册认定拖欠代理佣金。2、恒同昌公司曾辩称华锦公司欠其代理费23万元，本次主张拖欠代理费555243元，一审法院判决318829元，说明张立军在说谎。3、上诉人提交（2014）华民初字第00362号判决，证明张立军不清楚欠其多少代理费，而一审却理解为上诉人欠代理费23万元。4、上诉人在一审中提到以房抵债冲抵部分代理费并提供证据，张立军将房产办理在亲戚代自智、戴琳名下，一审未调查。二、一审适用实体法错误。1、华锦公司依法清算，公司外部债权债务关系已不存在，未给债权人造成任何损失。2、本案不存在补充申报债权的事实。3、恒同昌公司起诉已超过诉讼时效。三、一审适用程序法错误。1、一审未将代自智、戴琳追加为被告错误。2、一审超审限审理案件。恒同昌公司辩称，张立军给华锦公司打了25万元的借条，杨木华利用职务之便索要回扣，法院判决张立军给杨木华归还25万元。一审庭审中双方均认可代理费315万元，华锦公司给恒同昌公司付了多少钱，有会计转账凭证。恒同昌公司向一审起诉请求：1、要求六名被告共同赔偿下欠原告的代理费555243元；2、诉讼费由六被告共同承担。一审法院认定事实，2004年4月30日,被告杨木华、陈德光、李绍炮、陈孔魁、陈小武、周玉安作为股东共同出资成立华锦公司，在华县渭华路开发渭华路商贸城步行街项目。2006年11月26日，华锦公司与原告恒同昌公司签订委托销售代理合同：由华锦公司委托恒同昌公司总代理位于华县新秦路的渭华路商贸城步行街之行销策划及销售事宜，代理期限为本合同签约之日起至该项目建筑工程完工之日后满六个月止。双方已履行了该合同。2010年9月10日，华锦公司与恒同昌公司达成渭华路商贸城步行街房屋销售代理费与溢价分成结算协议并进行核算。经核算，华锦公司应付恒同昌公司销售代理费总额为3150000元。华锦公司已通过现金支付恒同昌公司销售代理费2001171元,以转账方式支付销售代理费830000元，合计2831171元，下欠318829元销售代理费未支付。恒同昌公司多次向华锦公司催要该销售代理费佣金,因恒同昌公司法定代表人张立军,于2010年5月从华锦公司法定代表人杨木华处借款250000元未予归还,华锦公司拒绝给付。后张立军曾与杨木华协商,从华锦公司给恒同昌公司销售代理费中抵扣该借款,但未果。2014年5月5日，杨木华将张立军起诉至一审法院，要求张立军归还其借款250000元。2014年8月26日，一审法院作出（2014）华民初字第00362号民事判决书，判决张立军三十日内归还杨木华借款本金250000元。2015年9月，原告将华锦公司起诉至一审法院，要求被告华锦公司支付恒同昌公司销售代理费555243元，审理中原告得知华锦公司已注销。2015年10月20日，一审法院作出（2015）华民初字第01191号民事裁定书驳回了原告的起诉。另查，2012年1月1日，原华锦公司股东杨木华、陈德光、李绍炮、陈孔魁、陈小武、周玉安召开华锦公司注销登记股东会议，并成立清算组，清算组成员为杨木华，陈德光，陈小武，杨木华担任清算组组长，2012年5月17日清算组在渭南日报进行了公告。2012年5月18日，该公司注销清算报告载明对债权已全部清收，债务的清偿已达成清偿协议，同日，该公司向华县工商行政管理局递交了公司注销登记申请书。2012年8月15日，华县工商行政管理局向华锦公司送达了准予注销登记通知书。华锦公司在办理注销登记时未通知原告申报债权。一审法院在审理中曾两次要求六名被告向本院提交原华锦公司账务，进行审计，但被告至今未向一审法院提供原华锦公司账务。又查，华锦公司虽已注销，但该公司在中国农业银行渭南市华州区支行的基本账户仍然存在，账户余额800000元。诉讼期间，原告向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2017年4月26日对该账户的存款570000元进行了冻结。一审法院认为，原告恒同昌公司与原华锦公司签订的委托代理销售合同双方均无异议，且已履行，应为有效合同。经双方核算，原华锦公司应按合同约定给付原告销售代理费3150000元，对此原告与被告杨木华等均无异议。根据被告方提供的相关证据，原华锦公司通过现金和转账方式共支付原告销售代理费2831171元，下欠318829元销售代理费未支付。故原华锦公司拖欠原告委托销售合同佣金318829元的事实清楚。被告方辩称已用代自智、戴琳购房款充抵原告销售代理费853320元，因与原告提交的代自智、戴琳持有的购房款交款凭证相矛盾，再无其他证据证实，故不予采信。原告法定代表人张立军向原华锦公司法定代表人杨木华负有到期债务，并有以销售代理费抵顶借款的意向，双方纠纷不断，2015年10月20日本院驳回原告起诉后至本次起诉应视为原告持续主张权利，并未超过诉讼时效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张对此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案原华锦公司清算组未按相关规定，将公司解散清算事宜书面通知已知债权人恒同昌公司，也未以足以使债权人知悉的方式公示，程序存在一定瑕疵，导致原告恒同昌公司未能申报债权并获清偿。现华锦公司已注销登记，应由原华锦公司的股东杨木华、陈德光、李绍炮、陈孔魁、陈小武、周玉安，共同赔偿原告销售代理合同佣金318829元,且相互承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第十四条，判决：一、被告杨木华、陈孔魁、陈小武、陈德光、周玉安、李绍炮共同赔偿原告陕西恒同昌房地产投资顾问有限公司销售代理佣金318829元，且相互承担连带赔偿责任。于判决书发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西恒同昌房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9352元，由原告陕西恒同昌房地产投资顾问有限公司承担3982元，被告杨木华、陈孔魁、陈小武、陈德光、周玉安、李绍炮共同承担5370元。二审经审理查明的事实与一审相同。本院认为，合法的债权债务依法受法律保护。就本案而言，原华锦公司与被上诉人恒同昌公司签订的委托代理销售合同双方均无异议，且已实际履行，应合法有效。一审中，双方经核算，原华锦公司应按合同约定给付被上诉人销售代理费315万元，对此双方均无异议。原华锦公司通过现金和转账方式共支付被上诉人恒同昌公司销售代理费2831171元，下欠318829元销售代理费未支付，应予确认。关于上诉人提出已用代自智、戴琳购房款充抵被上诉人的销售代理费853320元，因上诉人提供的购房款结清证明书系华锦公司向房地产开发管理局出具的，虽然注明是“张立军置换”，但注明并非张立军本人书写，且张立军辩称所出售的房款全部交付给华锦公司，并不认可“置换”之事，故原审对于上诉人提出的购房款充抵代理费不予采信并无不当。关于上诉人提出原华锦公司依法清算，公司外部债权债务关系已不存在，未给债权人造成任何损失，不存在补充申报债权的事实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张对此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，原华锦公司清算组未按相关规定，将公司解散清算事宜书面通知已知债权人恒同昌公司，也未以足以使债权人知悉的方式公示，程序存在一定瑕疵，导致恒同昌公司未能及时申报债权并获清偿。原审以华锦公司已注销登记，应由原华锦公司的股东杨木华、陈德光、李绍炮、陈孔魁、陈小武、周玉安，共同赔偿原告销售代理合同佣金318829元,且相互承担连带赔偿责任的判处亦无不妥。关于上诉人提出恒同昌公司起诉已超过诉讼时效。恒同昌公司的法定代表人张立军向原华锦公司法定代表人杨木华负有到期债务，并有以销售代理费抵顶借款的意向，双方纠纷不断。2015年10月20日，恒同昌公司曾起诉被法院驳回，现再次起诉应视为恒同昌公司持续主张权利，原审认为本案并未超过诉讼时效并无不当。关于上诉人还提出一审未将代自智、戴琳追加为被告。所谓民事案件中的被告，是指侵犯原告利益，需要追究民事责任，并经法院通知其应诉的人。本案中，恒同昌公司在起诉状中并未将案外人代自智、戴琳列为被告，本案也非必要共同诉讼，故一审未将代自智、戴琳列为被告并无不妥。综上所述，上诉人杨木华、陈孔魁、陈德光、李绍炮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6082元，由上诉人杨木华、陈孔魁、陈德光、李绍炮负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦文强审 判 员  张效虎代理审判员  王军涛二〇一八年九月三日书 记 员  史 翌