上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终155号上诉人(原审原告)：中文在线数字出版集团股份有限公司，注册地北京市。法定代表人：童之磊，该公司总裁。委托诉讼代理人：张文，上海中申律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：乐蛙科技(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：赵力，该公司总经理。原审第三人：北京世界星辉科技有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：刘峻，该公司执行董事。原审第三人：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：齐向东，该公司执行董事。原审第三人：上海奇虎科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：周鸿祎，该公司执行董事。上列三原审第三人共同委托诉讼代理人：李娜，女。上诉人中文在线数字出版集团股份有限公司(以下简称中文在线公司)因与被上诉人乐蛙科技(上海)有限公司(以下简称乐蛙公司)、原审第三人北京世界星辉科技有限责任公司(以下简称星辉公司)、北京奇虎科技有限公司(以下简称北京奇虎公司)、上海奇虎科技有限公司(以下简称上海奇虎公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中文在线公司的委托诉讼代理人张文，原审第三人星辉公司、北京奇虎公司、上海奇虎公司的共同委托诉讼代理人李娜到庭参加诉讼。被上诉人乐蛙公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中文在线公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初2156号一审民事判决，依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定乐蛙公司未向公众提供涉案作品apk文件而是提供搜索、链接网络服务，属事实认定错误。根据上诉人提供的(2015)京中信内经证字第45530号公证书显示，乐蛙安卓市场中可以直接下载涉案作品apk，中文在线公司已完成初步举证，并不存在一审法院所称的证据瑕疵。乐蛙公司网站所称涉案作品apk文件“来源于360”可作多种解释，乐蛙公司与第三人的合作协议内容也明确表示乐蛙公司获取第三人平台上的资源，且亦可以通过API接口将应用下载并存储到自身服务器中，由此可以认定，乐蛙安卓市场中显示的应用存在两种可能性的技术安排，可存储于自身服务器中，也可以通过API接口链接第三人服务器上。被上诉人提交的公证书因存在被上诉人对后台服务器存在技术控制等原因，亦不能证明其仅提供了搜索、链接下载服务；二、一审法院认定360网站服务中存储的涉案作品apk具有合法性，进而认定乐蛙公司的传播行为具有合法性，属事实认定错误。中文在线公司与北京奇虎公司签订的《手机助手书单本应用业务合作协议》本质上是单本书应用推广协议，并非著作权法意义上的授权许可。单本书应用推广与授权许可之间有着本质区别，中文在线公司与北京奇虎公司签订的合作协议旨在推广中文在线的阅读应用“中文书城”，并通过收费阅读获取经济收益。本案中，中文在线公司与第三人合作推广的单本书应用与涉案应用虽然都叫“穆斯林的葬礼”，但中文在线公司的版本是“中文书城”版，且该版本需付费阅读，并与360手机助手进行推广分成，二者性质不同。涉案《穆斯林的葬礼》apk文件实为第三方开发并未经许可上传至360手机助手，属非法传播；三、一审法院认定被上诉人没有过错，应予纠正。涉案作品《穆斯林的葬礼》apk文件位于乐蛙安卓市场软件分类项下的影音阅读栏目，apk下载界面有涉案作品的封面、作品名称、内容简介、应用截图等大量信息，上述信息并非自然搜索结果，存在一定程度上的人工预设。涉案作品系矛盾文学奖获奖作品，具有较高的社会知名度，乐蛙公司应对其应负有更高的注意义务。乐蛙公司的行为即使不构成直接侵权，也构成帮助侵权责任。星辉公司、北京奇虎公司、上海奇虎公司述称：一、涉案作品apk并非第三人提供。一审审理中第三人提供证据证明了360手机助手平台上从未向公众提供过1.0版本，360手机助手所有的apk大小至少为5MB，涉案作品apk过小，一般会被视为垃圾apk予以清除；二、被上诉人乐蛙公司提供的证据存有瑕疵。根据乐蛙公司提供的公证书中的截图，软件版本是3.2.1，与第三人下载的3.2.1版本却不相同，被上诉人提供的公证书展示的页面是其自己编辑的，与第三人控制下的页面内容不同，第三人提供的应用不会标有“来源于360”或类似字样。从公证内容来看，被上诉人更改了HOST，相关页面被修改的可能性极大；三、第三人与被上诉人乐蛙公司的合作仅限于游戏。案件审理中第三人提供了合作结算单，第三人不允许乐蛙公司抓取电子书，从结算单亦可以看出，第三人与被上诉人只对游戏进行了结算；四、第三人与中文在线公司的合作性质是著作权许可。就合作协议性质来看，第三人推广的是电子书，最基本的是要求享有著作权法意义上的授权许可才能进行推广，协议中对apk电子书内容也已经明确。综上，请求二审法院依法判决。中文在线公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令乐蛙公司立即停止侵害，删除在其网站的涉案作品《穆斯林的葬礼》；2.判令乐蛙公司赔偿中文在线公司经济损失105,400元(按每千字200元计算，共计527千字)；3.判令乐蛙公司赔偿中文在线公司律师费5,000元、公证费2,000元。诉讼过程中，中文在线公司放弃第1项诉讼请求。一审法院认定事实：一、涉案作品《穆斯林的葬礼》概况及其授权情况涉案作品《穆斯林的葬礼》由霍达创作，发表于1987年，并于1988年出版单行本。该小说以回族手工匠人梁亦清的玉器作坊奇珍斋升沉起伏为主线，在历史的背景下描写梁家三代人不同的命运变迁，表现了主人公为追求理想和事业，为完善自身素质所迸发的拼搏不息的命运意识。该小说发表后引起了强烈的社会反响，被认为是我国第一部成功表现回族人民悠久历史和现实生活的长篇小说，并于1991年荣获第三届茅盾文学奖。中文在线公司提交的《穆斯林的葬礼》书籍版权页载明：霍达著，人民文学出版社出版，2005年1月北京第1版，2009年7月第1次印刷，字数531千字，ISBN号为XXXXXXXXXXXXX。其中小说正文共计574页。2011年2月12日，霍达与北京中文在线文化发展有限公司(即中文在线公司，后经核准变更企业名称为中文在线公司现名称)签订了《中文在线数字版权服务合作协议》，约定：霍达授权中文在线公司在全球范围内对授权作品的数字版权享有专有使用权，包括但不限于信息网络传播权，制作、复制、发行、传播数字代码形式的作品等权利；中文在线公司支付霍达授权使用作品版权使用费40万元；中文在线公司独家对授权作品进行维权，并有权根据市场情况在不损害霍达利益情况下对授权作品进行汇编和再许可授权；协议自双方签章之日起生效，有效期为五年。在该协议所附授权书中再次明确霍达授予中文在线公司权利中还包括中文在线公司以自己名义提起诉讼等权利，在授权作品目录中包括了《穆斯林的葬礼》，并标注人民文学出版社出版，出版日期为2009年7月，ISBN号为XXXXXXXXXXXXX。二、中文在线公司所诉乐蛙公司的侵权行为经中文在线公司申请保全证据，北京市中信公证处于2015年9月16日出具了第45530号公证书，根据该公证书内容载明：2015年8月6日，操作人员在该处连接公证处网络的办公电脑上进行了一系列操作，首先点击进入域名为www.lewaos.com的网站，页面显示名为“lewa乐蛙”的网站；该网站在公司简介中称乐蛙公司是成立于2011年4月的移动互联网公司，其核心产品为乐蛙OS，目前是中国移动互联网产业最核心的入口之一；随后点击页面中的“应用商店”，进入了域名为app.lewaos.com的页面，显示名称为“乐蛙安卓市场”，再点击其中的“应用”栏目，在搜索栏中输入“穆斯林的葬礼”后点击搜索，取得的搜索结果中有四个名为“穆斯林的葬礼”的搜索结果，其中的第一个搜索结果显示发布时间为2014年4月16日，下载1,415次；点击该搜索结果后页面显示为“穆斯林的葬礼”的应用介绍界面，大小为882.1KB，更新日期为2014年4月16日，来源为360，最新版本为1.0；应用介绍中称“著名长篇小说，作者霍达，这是一部最有生命力的茅盾文学奖经典作品，二十年发行上百万册……”，应用截图为该小说的目录及具体页面内容，点击页面中的“下载到电脑”按钮，将该apk文件保存至电脑；操作人员还点击搜索、下载了其他四部作品；最后在工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站中查询了网站域名为lewaos.com的信息，显示主办单位为乐蛙公司。为该公证，中文在线公司支付了公证费2,000元。2015年11月25日，中文在线公司向乐蛙公司寄送《侵权风险告知函》，告知乐蛙公司经营的“乐蛙安卓市场”存在侵害中文在线公司包括涉案作品在内的8部作品的信息网络传播权专有权之行为，要求乐蛙公司立即停止侵害并赔偿中文在线公司损失。2016年1月28日，一审法院组织中文在线公司、乐蛙公司进行勘验，点击进入域名为www.lewaos.com的乐蛙网站首页，未见其中存在乐蛙安卓市场的版块。三、中文在线公司公证取得的《穆斯林的葬礼》apk文件安装后形成的电子书与中文在线公司提交的涉案作品书籍内容的比对情况审理中，一审法院组织了中文在线公司、乐蛙公司分别就中文在线公司公证取得的《穆斯林的葬礼》apk文件安装后形成的电子书与中文在线公司提交的涉案作品书籍内容进行了比对。就整体而言，实体书除十五章正文内容外，还存在尾声《月魂》部分。电子书仅存在十五章正文，实体书的尾声《月魂》部分被并入了第十五章内。两者所附的相关序言也存在不同。就具体的内容，主要有以下一些不同之处：实体书第19页第二段的“啊……”部分与电子书不同；实体书第115页第一段末尾处比电子书多了一句话；实体书第357页最后一段至第358页第九段的内容与电子书相同部分的描写不一致；实体书第360页最后一段至第365页第十段的内容与电子书相同部分的描写不一致；实体书第473页第六段第一句话与电子书内容不同；实体书第513页第五段最后一句话中的数字与电子书中不同；实体书第533页第三段至第551页的内容在电子书中未见；实体书第566页第三段开始至第569页的内容与电子书中不同，该部分为小说的结尾部分，主要描写了小说主人公韩子奇临终时一幕，其中实体书部分描写了韩子奇惭愧其不是一个合格的穆斯林，电子书中韩子奇则第一次透露其是汉族人的孤儿，不是回族人。同时，电子书中内容存在错别字，以及用拼音代替汉字的情形，且标点符号错误较多，尤其是双引号存在滥用现象。四、乐蛙公司与第三人星辉公司的协议2015年3月20日，第三人星辉公司(甲方)与乐蛙公司(乙方)签订了《360手机助手开放接口与推广合作协议》，约定：甲方旗下运营360手机助手软件平台，拥有或经授权可以使用和推广手机软件“360手机助手软件平台”中的游戏和应用资源；乙方的安卓应用商店通过甲方提供的技术接口获取甲方资源(甲方向乙方平台开放的甲方资源的内容和范围由甲方确定)；有效期自2015年3月20日至2016年3月19日止；合作期内，甲方就通过乙方平台产生的用户累计充值收入(不含折溢价)扣除对应的渠道成本及CP分成后的净收入按相应比例给乙方分成。该协议签订及履行后，乐蛙公司与星辉公司未对星辉公司提供资源的内容和范围作书面确认。根据2014年3月至2016年2月间星辉公司与乐蛙公司间的CPS结算确认函，双方结算的费用中只包含游戏，没有电子书项目。五、乐蛙公司为抗辩中文在线公司诉请所作的公证经乐蛙公司申请保全证据公证，上海市闵行公证处于2016年3月14日出具了第379号公证书。根据该公证书内容载明，2016年2月23日，操作人员在该处使用该处电脑并连接至该处的网络设备进入互联网后进行了以下操作：先清空“hosts-记事本”窗口的所有数据并在“Internet选项”中删除所有浏览历史记录；在域名为tui.360.cn的360手游合作平台网站中下载了前述的《360手机助手开放接口与推广合作协议》；登陆乐蛙公司委托代理人邮箱取得一审法院向其发送的中文在线公司公证取得的《穆斯林的葬礼》apk文件；下载MD5校验工具软件hash(1.0.4版本)并安装；点击“记事本”后显示“hosts-记事本”窗口，为空白；打开IE浏览器，在地址栏输入http：//app.lewaos.com/后按回车键，显示“IE无法显示该网页”；点击打开“hosts-记事本”窗口，在窗口内输入“121.41.119.26app.lewaos.com”并保存；随后再打开IE浏览器，在地址栏输入http：//app.lewaos.com/后按回车键，显示页面名称为“乐蛙安卓市场”，在页面用户名中输入“admin”，密码栏中输入密码后点击登录；登录后页面与第45530号公证书中登录的“乐蛙安卓市场”页面排版、内容等基本一致，随后点击搜索“穆斯林的葬礼”，显示了一个名为“穆斯林的葬礼”的搜索结果，其发布时间为2014年12月26日，下载为28次；点击进入该搜索结果，显示其大小为5.89MB，更新日期为2014年12月26日，来源为360，最新版本为3.2.1，应用介绍中称“这是一座规整的四合院。磨砖对缝的灰色砖墙簇拥着悬山式的门楼……”，应用截图中有“中文书城v3.2.1”以及“特供360手机助手电子书频道”等字样，随后点击“下载到电脑”，弹出“您是要打开还是保存来自shouji.360tpcdn.com的made.by.china.readbook.msldzl_1.apk(882KB)?”窗口，点击该窗口的保存按钮，下载并保存至“乐蛙安卓市场链接的文件”文件夹中；随后查看下载文件并复制下载链接粘贴至Word文档，显示其地址为http：//shouji.360tpcdn.com/140401/af492f89048cc3cc014f1c71bae7cc37/made.by.china.readbook.msldzl_1.apk；打开IE浏览器，将上述复制的链接地址再次粘贴至IE地址栏内并按回车键，弹出“您是要打开还是保存来自shouji.360tpcdn.com的made.by.china.readbook.msldzl_1.apk(882KB)?”窗口，点击该窗口的保存按钮，下载并保存至“360原地址下载的文件”文件夹中；随后使用前述安装的MD5校验工具软件hash分别对自法院、乐蛙安卓市场以及360原地址取得的“穆斯林的葬礼”apk文件进行MD5值校验，显示三个文件的MD5值以及SHA1值均一致。另，在乐蛙公司提交的光盘证据中，其于2016年1月27日演示下载的“穆斯林的葬礼”文件链接地址与第379号公证书中不同，为http：//shouji.360tpcdn.com/150811/750000af48a0f2bXXXXXXXbce7fc1102/com.ikanshu.book321285_59.apk。同日，经乐蛙公司申请证据保全公证，上海市闵行公证处还出具了第380号公证书，根据该公证书内容载明：操作人员在工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中查询了网站域名360.cn的备案信息，显示其主办单位为第三人北京奇虎公司，网站名称为360安全中心；查询网站域名为360tpcdn.com的备案信息，显示其主办单位为第三人上海奇虎公司，网站名称为360缓存。六、第三人北京奇虎公司与中文在线公司的合作协议2014年3月1日，北京奇虎公司与中文在线公司签订了《手机助手电子书单本应用业务合作协议(中文在线)》，约定：中文在线公司将其拥有合法知识产权及相关合法权利的单本书应用上传至北京奇虎公司的“360手机助手”等平台，并授权北京奇虎公司在其平台发布，供用户以包括但不限于浏览、下载、安装、阅读、观看及收听等方式使用；协议有效期自2014年2月1日至2016年1月31日止。协议还约定了双方的结算方式等权利义务。授权的单本书应用中包含《穆斯林的葬礼》。七、第三人北京奇虎公司所作公证为证明其主张，第三人北京奇虎公司申请办理了多份证据保全公证。北京市海诚公证处于2016年6月6日出具的(2016)京海诚内民证字第07198号公证书载明：2016年5月30日，登录360手机助手管理后台，在其中搜索“穆斯林的葬礼”的电子书分类应用，共搜索取得5款应用，其中1款应用仍在线上，其他均已下线；点击其中第4个搜索结果，显示已下线，其历史版本有4.0.0及3.2.1，包名为com.ikanshu.book321285，出品公司为中文在线，创建时间为2014年12月26日，更新时间为2016年1月14日，收费信息为部分章节收费，其中证书MD5值与第379号公证书中三个文件的MD5值不同，下线原因标注为版权到期；该应用截图与第379号公证书中所作乐蛙安卓市场中搜索取得的“穆斯林的葬礼”应用基本相同，应用介绍中称“这是一座规整的四合院。磨砖对缝的灰色砖墙簇拥着悬山式的门楼……”，应用截图中有“中文书城v3.2.1”或“中文书城V4.0.0”以及“中文在线出品”等字样。北京市海诚公证处于2016年6月6日出具的(2016)京海诚内民证字第07199号公证书载明：2016年5月30日，在360手机助手平台上搜索“穆斯林的葬礼”，未搜索取得相应的电子书应用。北京市海诚公证处于2016年6月6日出具的(2016)京海诚内民证字第07200号公证书载明：2016年5月30日，在360手机助手中搜索取得名为“诚品快拍”的应用，通过查看源文件，能够得到其源文件地址，再创建一个测试网页，即可通过直接打开该测试网页下载该应用，无需再登陆360手机助手平台。北京市海诚公证处于2016年7月11日出具的(2016)京海诚内民证字第08980号公证书载明：2016年7月8日，登陆360手游合作平台，该平台中对360手游合作有具体介绍；其中的游戏及应用API接入文档中明确通过API方式的接入资源类型为1-软件，2-游戏，且默认不区分应用类型。北京市方圆公证处于2016年7月12日出具的(2016)京方圆内经证字第14448号公证书载明：2016年7月8日，点击进入360手机助手网页版，首页栏目中分为“玩游戏”、“装软件”、“看视频”、“读小说”、“看图片”等；打开360手机助手移动端，其热词分类为“游戏热词”、“软件热词”、“视频热词”及“电子书热词”等。北京市方圆公证处于2016年7月12日出具的(2016)京方圆内经证字第14447号公证书载明：2016年7月8日，登陆360手机助手管理后台，其应用一级分类为软件、游戏、电子书。北京市方圆公证处于2016年7月12日出具的(2016)京方圆内经证字第14449号公证书载明：2016年7月8日，在360后台数据库服务器中查询“穆斯林的葬礼”应用，其一级分类显示为101962，“淘宝”应用的一级分类显示为1。北京市方圆公证处于2016年7月12日出具的(2016)京方圆内经证字第14450号公证书载明：2016年7月8日，登陆360手游合作平台创建一个新的渠道后页面显示，API合作不含电子书。北京市方圆公证处于2016年7月12日出具的(2016)京方圆内经证字第14451号公证书载明：2016年7月8日，安装360手机助手网页端后，点击电子书频道，其下方标注“本平台上所有电子书资源均为版权作品，不允许任何第三方以转载、链接、转帖或其他方式获取、使用，如需使用该资源，请与著作权人联系，违反上述声明构成侵权，法律责任自负，与本平台无关。北京市海诚公证处于2016年8月1日出具的(2016)京海诚内民证字第10302号公证书载明：2016年7月21日，登陆360手机助手管理后台，搜索取得“穆斯林的葬礼”应用3.2.1版本及4.0.0版本，其文件MD5值与第379号公证书中取得的“穆斯林的葬礼”apk文件MD5值不同。北京市方圆公证处于2014年1月2日出具的(2013)京方圆内经证字第50816号公证书载明：2013年12月28日，公证人员及申请人的委托代理人在河南省焦作市马村区韩王矿家属院2号楼405号薛锋家，公证人员对薛锋的计算机进行了检查，经检查计算机与网线的连接情况及网络运行情况一切正常；对计算机作清洁，使用IE浏览器访问www.360.cn，点击下载360杀毒，下载的文件为“myhoxhy_30005.exe”；运行并安装该文件，查看该文件数字签名信息，签名人为BeijingbaiduNetcomscienceandtechnologyco.ltd；使用IE浏览器先后访问www.163.com、www.sohu.com、www.baidu.com可以正常登陆，查看IP地址信息，显示该地址来自河南省焦作市电信；执行cmd.exe程序打开黑底白字命令窗口，执行命令：wget-Shttp：//down.360.cn/360sd/360sd_x64_std_5.0.0.4113C.exe，查看命令执行结果：请求下载http：//down.360.cn/360sd/360sd_x64_std_5.0.0.4113C.exe文件被强制劫持到http：//dllsw.baidu.com/qdmn/myhoxhy_30005.exe文件。八、其他事实为本案诉讼，中文在线公司聘请了律师，上海中申律师事务所向中文在线公司开具了5,000元律师费发票，但至2016年7月14日中文在线公司确认尚未实际支付律师费。一审法院认为，中文在线公司中文在线公司在诉讼过程中放弃第1项诉讼请求，属自行处分诉讼权利的行为，符合法律规定，自可准许。根据本案已查明事实，综合分析中文在线公司、乐蛙公司及第三人的诉、辩称以及陈述意见，本案主要有以下争议焦点：一、中文在线公司可否在本案中就涉案作品主张权利《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据中文在线公司提交的涉案作品书籍上的署名以及其他相关证据可以证明，霍达为涉案作品的作者。根据中文在线公司与霍达间签订的《中文在线数字版权服务合作协议》，中文在线公司经霍达授权，取得了涉案作品的信息网络传播权、转授权以及维权权利。同时，中文在线公司还提交了该协议所约定版次的涉案作品书籍，且中文在线公司所申请办理的第45530号公证书公证日在中文在线公司所获涉案作品授权期内，故中文在线公司可在本案中就涉案作品主张权利。二、中文在线公司公证取得的涉案作品apk文件安装后形成的电子书与中文在线公司获得授权的涉案作品是否构成实质性相似经一审法院组织中文在线公司、乐蛙公司对公证取得的涉案作品apk文件安装后形成的电子书与中文在线公司提交的实体书进行了比对，两者不完全相同。两者的差异主要体现在实体书中约有19页的内容在电子书中不存在，同时，实体书中约有16页的内容中文字部分与电子书中存在差异，但两者的内容基本相同。相较于实体书574页的正文部分，该些差异部分仅占较小的比例。我国著作权法对作品仅限于对其表达形式的保护，而两者间该些较小的差异并不会导致涉案作品表达形式产生实质性的变化，从而产生新的作品。乐蛙公司主张，电子书与实体书的结尾不同，使两者的立意发生重大变化，因此属于两个作品。一审法院认为，两者结尾处的不同，只是涉案作品作者在不同版次中作的修订，该部分的表达在整个作品中所占比例极小，因此亦为达到产生新作品的程度。综上，一审法院认为，鉴于两者在表达形式上并未形成两个不同的作品，且绝大部分内容相同，故中文在线公司公证取得的涉案作品apk文件安装后形成的电子书与中文在线公司获得授权的涉案作品已构成实质性相似。三、乐蛙公司向公众提供了涉案作品的apk文件，还是仅提供了该文件的搜索、链接下载服务中文在线公司及三第三人均主张，乐蛙公司向公众提供了涉案作品的apk文件。乐蛙公司则辩称，该文件存储于第三人的服务器，其依据与第三人的合作协议，仅向公众提供了搜索、链接下载服务。一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。因此，第45530号公证书中公证取得的涉案作品apk文件是否存储于乐蛙公司的服务器是认定乐蛙公司是否实施了提供行为的关键。根据第45530号公证书公证过程显示，操作人员在乐蛙公司的乐蛙安卓市场中通过搜索并下载取得涉案作品apk文件，但操作过程中对该文件下载地址未作显示，而该地址是该文件存储于何服务器的关键。同时，第45530号公证书内容显示，乐蛙公司在其网站中明示了该文件来源于360。因此，在第45530号公证书公证过程尚不完备的情况下，中文在线公司意欲主张乐蛙公司直接提供了涉案作品，其证据证明力存在一定瑕疵。在乐蛙公司提交的第379号公证书中，乐蛙公司在乐蛙安卓市场中搜索并下载取得涉案作品的apk文件，在下载页面下方弹出的文件地址显示其来源于shouji.360tpcdn.com。随后，操作人员复制了之前已下载文件的链接地址，粘贴至IE浏览器打开页面后再次下载取得了文件，下载时页面下方弹出的文件地址依然显示其来源于shouji.360tpcdn.com。之后经MD5校验显示，上述公证过程中取得的两个文件与中文在线公司在第45530号公证书中取得的涉案作品apk文件为同一文件。而域名360tpcdn.com主办单位为第三人上海奇虎公司，网站名称为360缓存。因此，一审法院认定，在上海奇虎公司的服务器中存在本案涉案的《穆斯林的葬礼》apk文件。中文在线公司及第三人均称，第379号公证书公证过程中修改了hosts文件，因此其后的公证过程均不具备真实性。一审法院认为，在未修改hosts文件的情况下，在浏览器地址栏里输入的域名需经过DNS转换成IP地址后，浏览器才能链接到该网站。在修改hosts文件后，hosts文件中已存在该网站的域名和IP地址，则浏览器不经过DNS转换即直接使用该IP地址链接到网站。在乐蛙公司的乐蛙安卓市场已经关闭且无法以域名方式直接登录该网站的前提下，乐蛙公司该操作实际上是为公证之需直接使用IP地址方式链接到乐蛙公司服务器，其操作后果事实上与链接到乐蛙公司控制的网站无异。因此，该行为并无不当，亦不会影响到后续操作过程的真实性。中文在线公司及第三人还主张，第379号公证书中指向第三人的下载地址可能通过DNS劫持等方式作假，因此不具备真实性。一审法院认为，第379号公证书中公证过程均在公证处提供的环境中实施，且有公证人员现场监督，在中文在线公司及第三人没有充分证据可以证明乐蛙公司实施了造假行为的前提下，一审法院对中文在线公司及第三人的该主张不予采纳。针对第379号公证书中所取得的涉案作品apk文件下载地址，中文在线公司还主张，该地址与乐蛙公司自行于2016年1月27日演示涉案作品的下载地址不同。乐蛙公司则解释，可能有多个相同文件存放于第三人服务器，因此地址可能有多个，该存储行为由第三人控制，其仅提供了链接服务，无法控制第三人服务器。一审法院认为，乐蛙公司该解释存在合理性，且上述两个下载地址均指向了上海奇虎公司的服务器，故该事实不足以推翻前述认定。第三人还主张，第379号公证书中搜索取得的为涉案作品apk文件的3.2.1版本，下载取得的却为1.0版本，两者存在冲突。乐蛙公司对此解释，其仅实施了链接行为，所有页面内容以及链接下载内容均由第三人控制。一审法院认为，乐蛙公司该解释符合客观事实，第三人的该主张不足以推翻上海奇虎公司服务器中存在涉案作品apk文件的事实。综上，一审法院认为，在上海奇虎公司控制的服务器中存在本案涉案的《穆斯林的葬礼》apk文件，并可通过链接下载取得该文件。同时结合中文在线公司所作第45530号公证书中乐蛙公司所标识的文件来源于360又未核实文件下载地址以及乐蛙公司与第三人间的合作协议等事实，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，一审法院认定，乐蛙公司未向公众提供涉案作品apk文件，该文件存储于第三人上海奇虎公司的服务器，乐蛙公司提供的是搜索、链接网络服务。四、乐蛙公司行为是否构成侵权《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。一审法院认为，本案中乐蛙公司已证明其仅提供搜索、链接的网络服务，且无过错，故不构成侵权。理由如下：首先，依据中文在线公司与第三人北京奇虎公司签订的《手机助手电子书单本应用业务合作协议(中文在线)》约定，中文在线公司将其拥有合法知识产权的单本书应用上传至北京奇虎公司的“360手机助手”等平台，并授权北京奇虎公司在其平台发布，供用户以包括但不限于浏览、下载、安装、阅读、观看及收听等方式使用。该协议有效期自2014年2月1日至2016年1月31日止，授权的单本书应用中包含了涉案作品。因此，在第45530号公证书的公证日2015年8月6日，作为北京奇虎公司关联方的上海奇虎公司控制的360缓存网站服务器中存储了涉案作品apk文件并提供网络用户下载已取得合法授权，该传播行为具有合法性。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。综上可知，网络服务提供者面临的侵权责任系教唆侵权责任或者帮助侵权责任，网络用户实施了侵害信息网络传播权行为是网络服务提供者承担责任的前提，对于搜索、链接服务提供者来说，即是存在被链接网站的传播行为属于未经权利人许可进行的传播行为。如前述，上海奇虎公司的传播行为属合法传播，故作为搜索、链接网络服务提供者的乐蛙公司没有过错，依法不应构成侵权。最后，第三人述称，星辉公司与乐蛙公司签订的《360手机助手开放接口与推广合作协议》中未约定开放电子书接口，乐蛙公司即便存在链接行为，亦属盗链。一审法院认为，该协议中未明确约定第三人是否开放电子书接口，双方所提交的证据尚不足以证明已明确该约定内容。而即便乐蛙公司的链接行为未经第三人许可，亦不能否定乐蛙公司仅实施了搜索、链接的网络服务，该行为基于上海奇虎公司的传播行为合法而不构成侵权。综上所述，一审法院认为，鉴于本案中乐蛙公司能够证明其仅提供了搜索、链接网络服务，且无过错，故不应认定为构成侵权。据此，一审法院判决驳回中文在线公司全部诉讼请求。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、一审法院关于被上诉人就涉案作品apk文件提供的是搜索、链接网络服务的认定是否属于事实认定错误；二、一审法院关于360网站服务器中存储的涉案作品apk文件系取得合法授权的认定是否属于事实认定错误；三、一审法院基于前述事实认定被上诉人不构成侵权是否正确。关于第一个争议焦点。上诉人认为，被上诉人在第379号公证书中关于涉案作品apk文件来源的证明过程，由于乐蛙安卓市场后台服务器受到被上诉人控制，被上诉人在公证前有能力通过技术安排禁止本地服务器中存储的应用向网络用户提供下载，故而只能读取和链接奇虎公司服务器中的apk文件，因此，该公证书不足以证明被上诉人仅提供了搜索、链接服务而非直接提供涉案作品。本院认为，根据著作权法以及相关司法解释的相关规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，属于构成直接侵权的提供行为。在本案中，虽然上诉人提交了第45530号公证书证明被上诉人的乐蛙安卓市场应用中存在涉案作品apk文件下载源，但来源标明为360且未显示文件下载地址，对此，被上诉人为证明该涉案作品系来源于第三人服务器提交了相反证据第379号公证书，该公证书的内容表明第45530号公证书下载的apk文件与被上诉人从乐蛙安卓市场后台下载的链接apk文件以及据此显示的地址从360服务器下载的apk文件是同一个文件，一审法院在庭审过程中对于相关下载过程进行了技术查明，充分听取了双方的意见，对于上诉人在一审中提出的相关质疑，如host文件修改是否影响登陆网站真实性以及是否存在DNS劫持、相同文件存在不同下载地址等问题作出了回应，在上诉人二审期间亦未提交新证据的情况下，本院认为没有更具有说服力的理由推翻一审认定。关于上诉人称被上诉人在公证前对网站进行过技术安排，本院认为上诉人对技术事实推测应当有相应的证据予以佐证，但上诉人并未提交任何证据，本院对上诉人的上述主张无法采信。因此，本院认为，在上诉人的证据未能明确证明涉案作品apk文件下载来源的情况下，被上诉人提交了足以推翻上诉人相关主张的证据，一审法院据此认定被上诉人就涉案作品apk文件提供的是搜索、链接网络服务，具有合理性，不属于事实认定错误。关于第二个争议焦点。上诉人认为涉案作品apk文件并非上诉人与第三人合作推广的应用。本院认为，一审法院根据上诉人与第三人之间签订的《手机助手电子书单本应用业务合作协议(中文在线)》以及第三人的相关陈述认定第三人在360网站服务器中存储涉案作品apk文件属于经上诉人授权的合法行为，并无不当，至于上诉人认为授权推广的涉案作品版本存在问题，本院认为，涉案作品的版本事宜在上述合作协议未予约定，上诉人也未提交证据对相关事实予以证明，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。关于第三个争议焦点。上诉人认为，涉案作品是知名度较高的文学作品，即使被上诉人仅提供搜索、链接服务也存在过错构成帮助侵权。本院认为，被上诉人是否构成帮助侵权，取决于是否存在直接侵权行为，一审法院在认定被链网站的传播行为不属于侵害上诉人就涉案作品享有的作品信息网络传播权的前提下，作出被上诉人亦不构成帮助侵权判定，于法有据，并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。综上所述，上诉人中文在线公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,528元，由上诉人中文在线数字出版集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宓审判员 易 嘉审判员 徐 飞二〇一八年一月二十四日书记员 沈晓玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。