广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0491民初1042号原告：赖金成,男，1981年2月28日出生，汉族，住珠海市香洲区，委托诉讼代理人：邓帆，广东广和（珠海）律师事务所律师。被告：珠海拜诺科技有限公司，住所地珠海市横琴新区宝华路6号105室-12922。法定代表人：关静英。委托诉讼代理人：曾学彬，广东益诺众承律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡一凡，广东益诺众承律师事务所实习律师。原告赖金成诉被告珠海拜诺科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月25日立案后，依法由审判员郑恒独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邓帆、被告的委托诉讼代理人曾学彬和蔡一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赖金成向本院提出诉讼请求：1.被告支付2016年9月、10月拖欠工资11000元；2.被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元（2016年5-10月）；3.被告支付经济补偿金5500元。事实和理由：原告2016年4月1日进入被告工作，担任副总经理，约定试用期1个月，试用期工资3500元，转正后工资5500元，被告以银行转账方式发放工资，双方未签订书面劳动合同。原告主要负责公司客户关系维护和招投标业务。2016年10月15日，被告突然通知原告不再上班。被告珠海拜诺科技有限公司辩称，一、原告的诉讼请求应当建立在双方具有劳动关系基础上，而原告作为被告股东委派的监事，不符合劳动合同法中有关劳动者的定义和身份属性，因此原告当然不具有请求权基础，至于原告在诉状中称副总经理职务是因为考虑到可能会委托其对外交流公司业务而给予临时性的职务称谓，并不能体现客观事实；二、原告本身就在经营投资一家名为珠海思图网络工程有限公司（以下简称思图公司）的企业，已在该公司担任执行董事、经理职务，并为该公司法定代表人，该公司营业范围与被告营业范围存在部分重叠，而被告正是基于原告监事身份才未要求其履行其他董事及高管的竞业禁止义务；三、劳动关系构成原则中，劳动者主体必须具有唯一性，原告经营的公司至今仍正常营业，原告本人也有不断维护拓展该公司业务并一直保持与该公司存在合法有效劳动关系，在原告没有终止该劳动关系前提下不具备与被告建立新的劳动关系主体要件；四、原告与案外人王强、王珂在公司内属于共同合作，原告是以合作方的身份被委派成公司监事并参与公司管理工作，不是一般意义上劳动者。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的仲裁裁决书、送达回证、微信聊天记录，被告提交的2016年2月19日股东会决定，双方不持异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.对于原告提交的工资卡交易明细单、报价单、《丽珠单抗生物技术有限公司耗材买卖合同》、通知书函、代表被告参加投标和交投标保证金的文件、阿里钉钉考勤打卡记录及公司通讯录，被告认可其真实性、合法性，但认为不能达到原告的证明目的，故本院予以采纳作为认定案件事实的依据，至于能否达到原告的证明目的，则由本院综合全案事实判定；2.对原告提交的工作周报及日常会议记录，被告认为该组证据均为原告自行制作保存，未经过被告确认，不具有参考性，本院经审查认为，被告质证意见成立，本院对该组证据不予认定；3.对于被告提交的珠海市商事主体信息查询结果、税务行政许可申请表、委托银行划缴款三方协议、备案登记通知书、社保免参保资格审批表、公司商业秘密保密协议、被告费用报销单，原告认可其真实性、合法性，不认可关联性，故本院予以采纳作为认定案件事实的依据，至于能否达到被告的证明目的，则由本院综合全案事实判定；4.对于被告提交的2016年10月28日被告股东决定，原告不予认可。本院经审查认为，该股东决定有被告唯一股东签名并加盖被告公章，该人事任免信息可与被告提交的备案登记通知书相印证，故本院予以采纳作为认定案件事实的依据；5.对于被告提交的原告微信朋友圈信息、原告微信群组对话记录，原告认为截图主体信息不明，不予认可。本院经审查认为，原告质证意见成立，本院对上述证据不予认定；6.对于被告提交的劳动合同，原告不予认可。本院经审查认为，上述书证体现的是被告与案外人之间的劳动关系，与本案无关，故本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月19日，被告股东决定认定原告为被告监事。原告主张其2016年4月1日入职被告，担任副总经理，试用期一个月，试用期工资3500元，转正后每月工资5500元，原告的工作内容是公司客户关系维护和招投标业务。原告作为被告的代表曾向丽珠医药集团研究院微球中心发送过产品报价单。2016年6月20日、6月30日、9月14日，原告分别作为被告的代表与珠海市丽珠单抗生物技术有限公司签订3份《丽珠单抗生物技术有限公司耗材买卖合同》。2016年8月起，被告开始启用阿里钉钉考勤打卡系统对原告进行考勤。2016年9月9日-12日，原告作为被告代表参与了珠海市政府采购管理办公室/深圳市国际招标有限公司关于珠海健康元生物医药有限公司仪器设备采购项目的投标，并缴纳投标保证金34000元。2016年5-9月，被告通过银行转账方式向原告支付了如下费用：5月6日转存3500元、6月8日转存5405元、7月6日“6月份工？”4712.5元、8月5日“7月份工？”5702元、9月14日转存5702元。被告主张，上述费用属于其为原告报销的部分费用和生活补贴。原告主张其于2016年10月15日被被告口头辞退。2016年10月28日，被告经股东决定免去原告的监事职务。原告提交的其与被告高级管理人员王珂、王强的微信记录显示：1.与王珂的微信记录。原告2016年4月20日就任命原告为副总经理的名片向王珂提出修改意见，王珂表示接受；2016年12月29日，原告问“年底了，请问我9月份跟10月份的工资什么时候可以结……”，王珂回答“收回余款才能结当然官司要是打完有回款也行……你不要催我了我有了自然会给你”；2017年5月23日，王珂问“我交代你做的如何”，原告回答“我只能说我尽力了！”王珂问“尽力如何量化”，原告回答“请王总给个量化的标准”，王珂说“可以你不是要最后一个月工资么把你最后一个月的工作报告给我然后结合绩效考核给你量化”。2.与王强的微信记录。2017年3月，原告问“对了，强哥，你帮我问下我九月份十月份的工资能发给我了么，都拖了半年了”，王强回答“好的，我问下王珂”。庭审中，被告主张，案外人王强、王珂与原告三人为朋友关系，王强、王珂原就从事医疗器械行业，在2016年初王强、王珂两人希望成立另一家公司并且承接原来的业务，希望以合作方式让原告加入到被告并且具体主管现有的业务（主要是丽珠药业的业务），原告就被任命为公司监事并参与管理，双方之间互相很信任就没有签订合作协议，直到2016年10月份，原告不但不能开拓新的业务，甚至不能挽留现有的主要业务，直接导致三人合作分歧，经协商原告自愿退出该次项目合作，其监事身份也被撤销。另查明，思图公司成立于2006年11月3日，原告系该公司主要投资者、执行董事兼经理和法定代表人。本院认为，本案双方争议的焦点在于原被告之间是否存在劳动关系的问题。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：工作证、工资支付凭证、社保缴费证明、考勤记录……”结合本案的实际情况，本院分析如下：首先，被告是依法设立的法人，原告是适龄劳动者，双方具备建立劳动关系的主体资格。原告虽是思图公司的法定代表人，但现行法律法规并未禁止劳动者兼职，原告担任思图公司法定代表人并不必然意味着原告与思图公司建立了劳动关系，故被告以原告系思图公司法定代表人之事由主张原告主体不适格理由不成立；其次，根据本院查明的事实，原告接受被告考勤管理，被告委任原告担任监事职务，并以副总经理的身份对外开展业务，原告主要负责维护丽珠药业的业务，原告事实上代表被告对外签订合同、参与招投标活动，被告高级管理人员王珂微信记录中“我交代你做的如何”的表述也可以看出被告对原告的工作进行指示，本院据此认定原告接受被告的劳动管理、从事被告安排的工作；再次，从原告提交的工资卡交易明细单来看，其2016年5-9月期间确有每月收到被告转账的款项，转账时间与原告主张的劳动关系存续期间基本吻合，转账金额也与原告主张的工资标准大体相应，再结合王珂、王强与原告的微信记录看，被告高级管理人员也确认原告2016年9月、10月的工资未发放，被告虽辩称原告与案外人王珂、王强之间属于合作关系，该转账款项属于报销费用和生活补助，但并未举证原被告之间的合作方式、合作内容，也未举证证明上述款项发放的原始依据，故原告的主张具有较高可信性，本院予以采信并认定原告从事了被告安排的有酬劳动；最后，根据本院查明的事实，原告负责维护丽珠药业的业务、对外招投标，完成的工作显然属于被告的业务组成部分。综上，本院认定原被告之间劳动关系成立。在劳动法律关系中，用人单位享有人事管理权，最有能力提供劳动者的原始入职资料、薪资约定等证据材料，但被告并未提交，综合双方的举证能力考虑，原告主张的工资标准并未超出同行业标准合理范畴，本院对原告主张的入职与离职时间（2016年4月1日-10月15日）、工资标准（试用期1个月3500元、转正后每月5500元）予以采信。关于原告的各项诉讼请求，本院评析如下：1.2016年9-10月工资，工资支付属于用人单位的义务，被告未举证证明其已经履行该义务，本院根据原告主张径行认定被告应支付原告2016年9-10月工资。鉴于原告主张的离职日期是2016年10月15日，故上述期间工资应按1.5月计算，为5500×1.5=8250元；2.未签订书面劳动合同二倍工资，签署书面劳动合同是用人单位的法定义务，被告并未举证证实双方未签订书面劳动合同有法定正当事由，故被告应于用工之日的次月起每月向原告支付二倍工资。关于被告未签订书面劳动合同的二倍工资计算标准问题，在劳动法律关系领域，用人单位需承担工资给付义务，而《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”之规定表明工资的支付应当以月为周期。《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，对于用人单位存在违法情形的，用人单位需要承担未签订书面劳动合同的二倍工资、赔偿金等支付义务，而对于上述支付义务的计算基数，法律未作规定。此后施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”结合上述法律、行政法规作整体理解，可以得出结论，二倍工资的计算基数是劳动者的每月应发工资，但工资支付周期超过一个月的工资收入应当排除。2016年5月1日-10月15日合计5.5个月，被告应支付二倍工资差额5500×5.5=30250元；3.经济补偿金，原告主张2016年10月15日被被告口头辞退，但并未提交证据证实，根据本院查明的事实，被告于2016年10月28日经股东决议免去了原告的监事职务，原告申请劳动仲裁要求被告支付拖欠工资、赔偿金等，故本院认定本案属于被告提出并经双方协商一致解除劳动合同，被告应依原告的工作年限支付经济补偿金。原告在被告处工作超过半年不足一年，故被告应支付相当于1个月工资的经济补偿金，为5500元。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条，规定，判决如下：一、被告珠海拜诺科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赖金成2016年9-10月工资8250元；二、被告珠海拜诺科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赖金成未签订书面劳动合同二倍工资30250元；三、被告珠海拜诺科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赖金成经济补偿金5500元；四、驳回原告赖金成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告珠海拜诺科技有限公司负担，限于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 郑 恒二〇一八年一月二十四日书记员 李智武