中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终289号 上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江和数网络信息有限公司。住所地浙江省杭州市拱墅区康中路******。 法定代表人：李荻，该公司董事长。 委托诉讼代理人：裘红伟，浙江西湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李定胜，浙江西湖律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司。住所。住所地湖北省仙桃市仙源大道**div> 负责人：尹又斌，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：赵禹，湖北今天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖清华，湖北省广播电视信息网络股份有限公司职员。 被上诉人（一审被告）：湖北省广播电视信息网络股份有限公司。住所地。住所地湖北省武汉市经济技术开发区工业区iv> 法定代表人：王祺扬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵禹，湖北今天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖清华，湖北省广播电视信息网络股份有限公司员工。 被上诉人（一审被告）：湖北省广播电视信息网络股份有限公司潜江分公司。住所地。住所地湖北省潜江市泰丰办事处潜阳东路**iv> 负责人：赵爱国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵禹，湖北今天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖清华，湖北省广播电视信息网络股份有限公司员工。 上诉人浙江和数网络信息有限公司（以下简称和数公司）、上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司（以下简称广电公司仙桃分公司）与被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司（以下简称广电公司）、湖北省广播电视信息网络股份有限公司潜江分公司（以下简称广电公司潜江分公司）联营合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2017）鄂民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人和数公司委托诉讼代理人裘红伟、李定胜，上诉人广电公司仙桃分公司、被上诉人广电公司和广电公司潜江分公司的共同委托诉讼代理人肖清华、赵禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和数公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判广电公司支付和数公司投入资产及未来收益人民币13269.04万元；三、判令广电公司按银行同期贷款利率赔偿和数公司从2016年4月12日起至判决生效日之利息损失；四、判令广电公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：原判认定事实清楚，对主体、合同效力及违约责任认定也客观公正，唯不支持和数公司诉讼请求欠妥：1、“当事人意思自治”是合同法基本原则，合同解除后的财产处理，也应遵循该原则。只有当事人没有约定时，才按法律规定处理。2、本案双方当事人对合同终止后的财产处理有约定。双方签订《业务合作协议书》第7.5条规定：当双方在合作期限内不能继续履行协议时，对双方投资的资产及收入分成采取以下方式解决。和数公司投资资产本着双方友好协商的原则通过资产评估确定价值，由数字公司广电公司仙桃分公司/潜江分公司回购处理。2016年，双方签订《会议纪要》约定根据广电公司要求，对和数公司在广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司所投资的资产进行评估。广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司和和数公司共同选定湖北众联有限公司（以下简称众联公司）作为最终资产评估单位。三方约定本项目评估内容包括和数公司在广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司投资的资产以两种方式（资产评估法和收益评估法）共同评估。2016年3月8日，双方当事人和众联公司签订《资产评估业务约定书》，对评估目的、对象、范围和基准日作了明确约定。3、根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”规定的解释原则，双方在《业务合作协议书》《会议纪要》及《资产评估业务约定书》所表示的真实意思是：无论何种原因致合同终止，应以众联公司出具的评估结果为最终依据，由被上诉人对上诉人投资及未来收益进行回购处理。4、虽然合同因被上诉人违约而解除，但被上诉人仍然应按上述意思表示支付和数公司回购款，因为上述意思表示是针对合同解除后的财产处理所作出的。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。5、被上诉人无理阻却众联公司出具正式报告，并不影响评估报告的法律效力。虽然众联公司出具的报告是初稿，但评估机构由双方共同选定并委托，评估目的、对象、范围和基准日由双方共同约定，评估资料由双方共同提供，评估过程由双方共同参与，因此，评估结论符合客观公正的要求以及双方的真实意思。而且，评估初稿出具后，广电公司并未对评估初稿向众联公司提出过任何异议及异议的理由。同时，双方已经事先约定众联公司是该项目最终评估单位，故法院处理合同解除后的财产纠纷时，应当尊重双方当事人的真实意思表示。评估前，双方共同委托做了审计，审计报告是评估的基础材料和依据。6、原判根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，对四份评估报告初稿不予采信，适用法律错误。第二十九条规定是该司法解释第二章“人民法院调查收集证据”中规定的内容，故是对人民法院委托鉴定机构出具鉴定书的形式要求，并非是当事人委托鉴定的形式要求。7、在案件事实清楚，法律责任明确的情况下，原判仅仅因为被上诉人在诉讼中对该评估结论提出异议，即要求上诉人另案起诉解决合同解除后的财产纠纷，并且另行由法院委托评估，显失公平公正。资产评估与其他鉴定不同，有很强的时效性要求。如本案再委托其他单位评估，不仅违背当事人真实意思，而且评估条件与众联评估时情况已发生很大变化。因为时过境迁，不仅库存材料已所剩无几，且双方配合与否对结果影响也很大。此外，还会造成当事人诉累，使得本案纠纷久拖不决。上诉人因被上诉人违约，已经造成很大损失，如按原审判决执行，损失将进一步扩大，合法权益无法得到有效保护。相反，被上诉人却因违约而得益。原审法院对众联评估结论不予采信不符合“任何人不得从其不法行为中获得利益”及“禁反言”原则。8、由于上诉人在原审时已经就合同解除后的财产处理提供了相关的依据，并且就回购金额问题提供了双方共同委托的最终评估机构所出具的评估报告。原判仍然认为上诉人举证不力，是适用法律不当。9、《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：分支机构以自己名义从事民事活动，产生民事责任由法人承担。因广电公司仙桃分公司和潜江分公司财务由湖北广电管理，分公司没有独立的财产，故和数公司要求由湖北广电承担相应民事责任。综上，原判适用法律不当，判决有误，请求依法撤销原判，依法改判支持和数公司之上诉请求。 广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司共同答辩称，一、本案中和数公司提供的四份评估报告初稿仅有众联公司加盖预评估专用章，欠缺具有法律效力成为鉴定意见的数项要素，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，一审法院依法不予采信认定正确。根据国务院发布的《国有资产评估管理办法施行细则》第三十条之规定，资产评估报告自评估基准日一年内有效，而该四份评估报告初稿的评估基准日分别为2014年12月31日（仙桃项目）和2014年3月31日（潜江项目），由于双方就评估项存在异议且久拖不决，评估机构无法在规定的期限内作出评估结果，超出一年有效期后出具的报告也无法律效力，这才是评估报告正式版无法作出的原因，而非和数公司所述及一审法院认定的“系广电公司阻却所致”，广电公司二审提交新证据证实在评估报告初稿作出后曾向评估机构和和数公司提出过异议。二、关于和数公司在上诉状中提出的“任何人不得从其不法行为中获得利益”以及“禁反言”原则。一则本案被上诉人一直在按约履行合同，出尔反尔先违约的一方为和数公司；二则一审庭审过程中被上诉人均认可联营合同未解除，并当庭承诺可按原合同约定向和数公司分配分红，但和数公司出于“投资收益不及预期”的考虑无意继续履约；三则即便是认定联营合同于2017年3月8日解除，和数公司应享有的是自2015年1月1日（仙桃项目）、2014年4月1日（潜江项目）至2017年3月8日间两项目的分红权以及合同解除后的法定权利，而非依据评估基准日分别为2014年12月31日（仙桃项目）和2014年3月31日（潜江项目）的评估结果作为其退出联营的补偿或赔偿依据，一审法院据此作出的和数公司在取得相关证据后另行主张权利的认定准确。 广电公司仙桃分公司上诉请求：1、请求依法撤销湖北省高级人民法院（2017）鄂民初71号民事判决书第二项；2、请求依法支持广电公司仙桃分公司在一审中提出的全部反诉请求；3、请求判令和数公司承担本案反诉的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、和数公司迟延履行出资义务为事实，已构成违约在先。根据2011年7月12日，广电公司仙桃分公司与和数公司签订的《业务合作协议》协议第4.3条“乙方提供技术、资金及宽带接入业务运营资质支持，保证在甲方广电公司仙桃分公司双向网络项目上总投入资金不低于肆仟万元。乙方保证所投资金分两期按下列时间划拨到第4.2条所规定的分公司账户上：第一期，贰仟万元，在乙方分公司成立后五个工作日内；第二期，贰仟万元，在乙方分公司成立四十五个工作日内”的约定，和数公司于2011年8月16日在仙桃市成立了分公司，但两期资金既未按期、也未足额到位，截止至2013年12月19日，和数公司仅到位投资37577352.1元（关于资金不到位亦能通过和数公司提交的评估报告初稿中的数字佐证），尚余2422647.9元未出资到位，该出资不到位并不因广电公司仙桃分公司未及时催促而消灭。广电公司仙桃分公司未及时催促的原因在于和数公司未按合同约定以设备而非以现金出资，导致广电公司仙桃分公司在未对设备进行清点的情况下无法查清和数公司到底出资了多少，差额有多少。此外，由于其出资不足客观上导致了建设延误，从广电公司仙桃分公司在一审反诉中提交的证据可以看出，和数公司停止投资以后，广电公司仙桃分公司迫于无奈多方筹措了数千万元资金用于网络建设，根据双方的合作协议，和数公司的总投入是不低于4000万元，和数公司应根据网络建设的需要进行足额出资，资金不足必然导致建设延误，这是客观事实。因此，一审法院认定“尚无证据证明和数公司在合同履行过程中存在迟延履行出资义务的违约行为”与事实不符，和数公司已违约在先，应按照协议之约定向广电公司仙桃分公司承担100万元违约金，并承担因出资不到位给广电公司仙桃分公司造成的利息损失。同时，和数公司的违约在先行为并不仅仅是出资不到位，还包括未以现金形式而是以设备出资以及设备采购未采取共同招投标的方式，在一审过程中，广电公司仙桃分公司反复提到了和数公司的上诉三种违约行为，但一审法院在和数公司未提出反驳证据的情况下未予以认定。二、一审法院认定《业务合作协议》于2017年3月8日解除与事实不符。根据一审查明的事实，在和数公司违约在先的情况下，和数公司并不具有《合同法》第九十四条规定的法定解除权，在一审审理过程中，广电公司仙桃分公司多次主张在和数公司补齐出资或是同意扣减未出资部分的前提下，广电公司仙桃分公司可以按照《业务合作协议》的约定将未分配的分红款向和数公司足额发放到位。因此，《业务合作协议》并非由于广电公司仙桃分公司原因导致履行不能，或是客观上无法履行。因此，一审法院认定合同于2017年3月8日解除（和数公司发律师函解除合同之日）不符合法律规定，广电公司仙桃分公司请求人民法院判令继续履行合同。 和数公司答辩称，广电公司仙桃分公司的上诉理由不能成立。1、广电公司仙桃分公司认为和数公司有242万余元出资未到位，依据是2014年1月8日双方签署的《和数公司投资情况的确认说明》。但该说明的统计截止时间是2013年12月19日。2、根据双方共同委托的众联公司所做评估报告，截止评估日2014年12月31日，和数公司投资仙桃项目金额为4286万元，已全部到位。由于二者统计时间不同，故结论不同。该评估报告系双方约定为最终处理依据，故可认定和数公司投资已经全部到位。3、在和数公司于2017年3月8日向广电公司仙桃分公司送达解除合同通知书之前，广电公司仙桃分公司从未对和数公司出资到位情况提出过异议，这也说明和数公司没有违约。从合作情况看，和数公司公司湖北分公司合作资金充裕，双方合作不存在资金问题。根据合作协议第7.1条规定，必须直接造成项目建设延误或终止，答辨人才承担违约责任。而本案不存在上述情况。5、即使存在广电公司仙桃分公司所诉情形，由于时效的客体是请求权，广电公司仙桃分公司之诉请已超过法律规定的诉讼时效期间。6、由于本案不存在和数公司出资不到位的事实，且即使和数公司之上诉事实存在，也不等于被上诉人可以拒绝履行合同。广电公司及其仙桃、潜江分公司未按合同约定支付和数公司分成款，和数公司已进行了催告，对方仍然没有继续履行合同，已经构成违约，和数公司有解除合同的权利，程序上也通知了广电公司及其仙桃、潜江分公司。 和数公司向湖北省高级人民法院起诉请求：1.广电公司仙桃分公司支付和数公司投入资产4286.04万元及未来收益5127万元；2.广电公司潜江分公司支付和数公司投入资产1136万元及未来收益2720万元；3.广电公司对上述款项承担共同支付责任；4.广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司、广电公司根据应付金额按银行同期贷款利率赔偿和数公司从2016年4月12日至判决生效之日的利息损失；5.广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司、广电公司承担本案诉讼费。事实和理由：2011年7月12日，湖北省楚天数字电视有限公司广电公司仙桃分公司（以下简称数字公司广电公司仙桃分公司）与和数公司签订一份《业务合作协议》，约定共同建设广电双向网络，还对比例分成、合作模式、客户服务、商业模式、违约责任等作了约定。2012年1月8日，湖北省楚天数字电视有限公司潜江分公司(以下简称数字公司潜江公公司)与和数公司签订了同样内容的《业务合作协议》一份。签约后，和数公司陆续投资数字公司广电公司仙桃分公司资金4286.04万元，投入数字公司潜江分公司资金1136万元以及其他技术、人力、市场等资源。2012年11月19日，湖北省楚天数字电视有限公司(以下简称数字公司)借壳上市，更名为广电公司，并取得电信基础业务的运营牌照。广电公司潜江分公司于2014年4月1日停止向和数公司支付月度分成款。经交涉，广电公司于2015年11月提出根据合同约定按评估价回购和数公司投入在仙桃和潜江的资产及未来收益权，和数公司表示同意。为此，广电公司仙桃分公司于2015年12月1日停止向和数公司支付月度分成款。2016年3月，广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司与和数公司签订《会议纪要》一份，决定共同委托湖北众联资产评估有限公司（以下简称众联公司）对和数公司投入的资产及未来收益进行评估。此后，三方与众联公司签订《资产评估业务约定书》。2016年4月11日，众联公司出具四份评估报告初稿，确认和数公司投入广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司的资产分别为4286.04万元和1136万元，评估未来收益分别为5127万元和2720万元。2016年11月1日和2017年2月24日，和数公司两次致函广电公司，要求履行收购承诺，但广电公司未予理睬。2017年3月7日，和数公司通过律师致函广电公司通知解除《业务合作协议》，要求广电公司支付和数公司投资款及未来收益。广电公司既未提出异议，也未支付款项。广电公司故意拖延支付回购款，应向和数公司支付利息损失。 广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司辩称，一、广电公司潜江分公司不是适格被告，应驳回和数公司对广电公司潜江分公司的诉讼请求。与和数公司签订《业务合作协议》的数字公司潜江分公司是数字公司的分公司，数字公司潜江分公司仍然存续。数字公司持有广电公司12.34%的股权。数字公司潜江分公司成立于2008年9月26日，而广电公司潜江分公司成立于2013年2月1日，广电公司潜江分公司不可能在成立前与和数公司签订协议。直到广电公司潜江分公司成立后，也一直是数字公司潜江分公司向和数公司支付月分成款。二、两份《业务合作协议》签订时未获得数字公司的授权，应为无效协议。三、即便《业务合作协议》有效，和数公司的诉请也无事实和法律依据。1.两份《业务合作协议》仍在继续履行中。广电公司仙桃分公司自2015年12月停止支付分成款的原因主要是，经广电公司仙桃分公司多次催告，和数公司拒绝补足4000万元出资，和数公司违约在先，广电公司仙桃分公司有权拒绝履行并将分成款优先抵扣其出资。广电公司仙桃分公司初步同意回购和数公司的资产，但在回购协议签订前，原协议仍为有效状态。和数公司仅能请求2015年12月至今扣减未到位投资款后的分成款。2.众联公司作出的评估报告初稿将同一事物按照成本法和收益法两种评估方法所得的结果叠加计算，和数公司作为诉请依据，无事实和法律依据。3.即便合同解除，和数公司违约在先，预期利益损失不应由广电公司承担。 广电公司仙桃分公司向该院提出反诉请求：1.和数公司继续履行出资义务2422647.9元；2.和数公司支付100万元违约金；3.和数公司向广电公司仙桃分公司赔偿因资金不到位所造成的实际经济损失627519.6元（以2422647.9元为基数，按银行贷款利率自2013年12月19日起暂计算至2017年12月15日，计算至出资全部到位之日止）；4.和数公司承担本案反诉的诉讼费。事实和理由：2011年7月12日广电公司仙桃分公司与和数公司签订《业务合作协议》。协议签订后，和数公司于2011年8月16日成立了和数公司仙桃分公司，但协议约定的分两期投入的各2000万元资金未按期、足额到位。截至2013年12月19日，和数公司仅到位投资37577352.1元，余2422647.9元出资未到位。和数公司应按约承担100万元违约金，以及因出资不到位给广电公司仙桃分公司造成的利息损失。 和数公司辩称，一、根据双方共同委托的众联公司的评估报告，截至2014年12月31日，和数公司投资金额4286万元，已全部到位。二、在和数公司向广电公司仙桃分公司送达解除合同通知前，广电公司仙桃分公司对出资问题从未提出异议。从合作情况看，和数公司资金充裕，不存在资金问题。三、即便存在广电公司仙桃分公司所诉情形，广电公司仙桃分公司的请求超过了诉讼时效。 一审法院经审理查明，数字公司于2006年6月21日成立。2008年9月23日，数字公司设立数字公司广电公司仙桃分公司。2008年9月26日，数字公司设立数字公司潜江分公司，负责人黄忠国。2012年7月27日，中国证监会作出批复，核准武汉塑料工业集团股份有限公司（以下简称塑料公司）向数字公司发行38165981股股份购买相关资产。该批复所依据的塑料公司报送的《武汉塑料工业集团股份有限公司重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易报告书》载明，塑料公司拟与数字公司进行重大资产置换，拟置入数字公司全部资产及负债扣除17500万元现金后的余额，拟置出塑料公司全部资产及负债。2012年11月29日，塑料公司经工商变更登记为广电公司，数字公司持有广电公司12.34%的股权。 2013年2月1日，广电公司设立广电公司潜江分公司，负责人黄忠国。2013年5月8日，数字公司广电公司仙桃分公司经工商登记变更为广电公司仙桃分公司。 2010年8月16日，数字公司向邓时豪出具授权委托书，委托数字公司广电公司仙桃分公司负责人邓时豪负责数字公司在仙桃区域内数字电视三网融合业务与合作方和数公司合作事宜的相关工作。 2011年7月12日，和数公司与数字公司广电公司仙桃分公司签订一份《业务合作协议》，约定：一、合作内容及适用范围。第1.1条，数字公司广电公司仙桃分公司利用自己的网络、频段、节目内容等资源，和数公司利用自己的资金、运营资质等资源，共同建设广电双向网络。二、网络建设、投资与维护。第2.2条，采用以下合作模式。数字公司广电公司仙桃分公司负责有线网络资源核心机房场地、广电HFC网络全域维护。和数公司负责合作区域中用户的计费、认证、流控系统、基于双方网络改造的增值业务、双方HFC网络城域骨干网、接入网至终端的建设投资；负责提供国际互联网出口、宽带接入运营资质及支撑。四、商务模式。第4.2条，协议签订后7个工作日内，和数公司在数字公司广电公司仙桃分公司设立分公司，作为和数公司提供资质的经营实体。该公司独立核算，银行账户单独管理，负责人由数字公司广电公司仙桃分公司委派，财务会计由数字公司广电公司仙桃分公司委派，出纳由和数公司委派，经营费用开始由和数公司提供。和数公司分公司与数字公司广电公司仙桃分公司联合办公。第4.3条，和数公司提供技术、资金及宽带接入业务运营资质支持，保证在双向网络项目上总投入资金不低于4000万元。和数公司保证所投资金分两期按下列时间划拨到第4.2条所规定的分公司账户上：第一期，2000万元，在和数公司分公司成立后5个工作日内，第二期，2000万元，在和数公司分公司成立45个工作日内。第4.4条，设备采购采取招标方式共同决策。第4.5条，双向网络项目工程建设所产生的劳务费由和数公司承担，维护费及由和数公司投资业务平台的推广费用（含）发展服务费由和数公司先行支付。第4.6条，本协议合作期10年。运营中均视双方为唯一合作伙伴。第4.7条，自本协议生效之日起10年内，双方按下列方式对宽带业务及点播业务收入进行分成。第4.7.1条，宽带业务扣除成本（成本范围包括：开发费用、维护费用、出口租赁费用、营销费用，其余费用不计入成本范围）的收入数字公司广电公司仙桃分公司、和数公司按照30%：70%比例进行分成。第4.7.3条，互动点播业务扣除成本（成本范围包括：开发费用、维护费用、节目源费用、营销费用，其他费用不计入成本）的收入数字公司广电公司仙桃分公司、和数公司按照70%：30%比例进行分成。第4.7.4条，其他基于双向网络的宽带及增值业务按照谁投资谁多得收益的原则处理，由数字公司广电公司仙桃分公司主导投资、建设、运营的业务，扣除成本（根据具体业务双方另行商议成本计算方式）后数字公司广电公司仙桃分公司、和数公司按照70%：30%比例分成，由和数公司主导的，扣除成本后数字公司广电公司仙桃分公司、和数公司按照30%：70%比例分成。第4.8条，原有宽带业务存量用户转移割接后，分成比例双方另行商议。第4.11条，每年不定期采取座谈、联席会等以会议备忘录和补充协议等形式沟通协调合作中的相关事项，执行本合作框架下的具体事宜。五、合作期满清算原则。合作期满后，按电子产品折旧期5年，超过折旧期的产品和项目无偿划转给数字公司广电公司仙桃分公司。未达折旧期的按剩余使用期有偿划转。七、违约责任。第7.1条，因和数公司项目资金未支付到位导致项目建设出现延误或终止，视为和数公司违约，承担违约责任，和数公司向数字公司广电公司仙桃分公司赔偿100万元，并承担实际损失的责任。第7.5条，当双方在合作期内不能继续履行协议时，对双方投资的资产及收入分成采取以下方式解决。第7.5.1条，和数公司投资资产本着双方友好协商的原则通过资产评估确定价值由数字公司广电公司仙桃分公司回购处理。第7.5.3条，宽带业务收入处理办法：对个人用户已经交纳的宽带业务费用，以实际使用费用（截至协议解除之日）按分成比例条款约定向和数公司支付。第7.5.4条，点播业务收入处理办法：从产品出售后数字公司广电公司仙桃分公司因此项业务获得的实际收入所得中，以实际使用费用（截至协议解除之日）按分成比例条款约定向和数公司支付。九、协议生效时间及有效期。本协议从双方法定代表人或授权代表人签字并加盖公章之日起生效，本协议有效期10年。 2011年8月16日，和数公司设立和数公司仙桃分公司。2012年9月19日，和数公司仙桃分公司更名为和数公司湖北分公司。 2013年8月1日，广电公司仙桃分公司总经理邓时豪与和数公司副总经理张红斌等人签订一份《仙桃地区双向网络建设合作备忘录（补充）》，约定广电公司仙桃分公司负责基础设施、HFC网络建设投资及全网运行维护。和数公司负责数据设备投资。网络主要设备器材应采取招标或议标方式进行采购选型，设备选型遵守数字公司的标准，招标或议标工作由双方共同参与。设备器材采购要严格按照相关协议执行，采取一事一议的原则进行。每批次设备器材采购在招标入围确定的产品范围内由广电公司仙桃分公司根据业务发展的需求提出设备采购需求单，并同和数公司协商形成采购需求书面确认单，明确采购设备数量、型号、技术标准、价格等，需求单确认后和数公司要尽快组织资金，不得因为投资资金不到位而影响工程建设及业务开展。投资资金应在10个工作日内到位。广电公司仙桃分公司核心机房、分前端机房的数据设备电费根据实际使用量计入双方分摊成本（计入数据和双向互动业务5：5分摊成本），基础设施、办公场地、空调等电费由广电公司仙桃分公司承担。营销费用双方签字确定后计入成本列支。营销费用包括新用户业务拓展奖励、安装、维护、宣传费用等，按总收入12%计算，续费用户按6%计算。大型促销活动，双方共同确认后一事一议，计入数据和双向互动业务5：5分摊成本。成本列支从签订合作备忘录后开始执行。和数公司与广电公司仙桃分公司合作业务收入全额进入由广电公司仙桃分公司开设的独立账户，该账户由广电公司仙桃分公司委派会计管理，和数公司委派出纳监管。双方约定范围内的成本列支从广电公司仙桃分公司开设的独立账户中列支，列支后进行双方收入分成。双方收入分成及约定范围内的成本核算时间为每月的15日前结清上月的业务。 2014年1月8日《关于浙江和数公司在广电公司仙桃分公司投资情况确认说明》载明：2011年5月，浙江和数与我公司签订合作协议，根据协议规定浙江和数投资数据网的相关设备。前期由省公司牵头，双方共同负责数据网的规划、设备的选型、设备供应的招投标。2013年12月，公司物流、网建部门与浙江和数组成专班，对和数截止2013年12月19日前设备投入情况进行盘点确定，设备明细见汇总表。根据和数统计投资额37577352.1元。该确认说明有广电公司仙桃分公司物流部负责人、副书记等人签名，并有主要负责人邓时豪签名。 2012年1月8日，和数公司与数字公司潜江分公司签订一份《业务合作协议》，合同主要内容与前述《业务合作协议》一致，但主体一方为数字公司潜江分公司，其他不同之处在于：第2.2条合作模式中增加中心机房及分中心机房不间断电源由双方根据各自设备耗电情况按比例分摊，机房设备用电列入运维成本。第4.2条约定和数公司潜江分公司负责人由和数公司委派，财务会计由数字公司广电公司仙桃分公司委派，出纳由和数公司委派。第4.3条约定，和数公司保证以现金方式投资，设备采购采取招标方式由双方共同确定。第4.4条约定，双向网络项目工程建设所产生的劳务费、维护费及由和数公司投资业务平台的推广费用（含发展服务费）由和数公司先行支付，列入运营成本。原有宽带业务存量用户转移割接前已缴费的由数字公司潜江分公司所有，割接后缴费的，按数字公司潜江分公司30%、和数公司70%比例分成。 2013年6月26日，广电公司数字分公司向和数公司发出《关于在仙桃、潜江合作中有关问题的函》，认为和数公司违反以现金方式投资的承诺单方自行采购以设备充抵投资，要求和数公司严格按约履行责任，和数公司单方采购的设备器材一律不予认可。2013年7月12日，和数公司回函，声明和数公司一直都是以现金方式投资，所有核心设备都经过省数字公司进行招投标后进行统一采购，所有接入层的辅材设备都根据所属分公司的采购需要，双方签字后进行采购，和数公司不是设备供应商，如前期设备采购流程还有不完善之处，双方可以进一步完善明确采购流程。 2016年，广电公司仙桃分公司财务负责人杜爱军代表广电公司仙桃分公司，广电公司潜江分公司分管财务的副总赵爱国代表广电公司潜江分公司，张红斌、庄小航代表和数公司签订一份《湖北广电网络仙桃及潜江分公司关于浙江和数网络信息有限公司资产投资项目甄选评估公司结果的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），纪要载明：根据广电公司要求，对和数公司在广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司所投资的资产进行评估。广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司和和数公司共同选定众联公司作为最终资产评估单位。三方约定本项目评估内容包括：和数公司在广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司投资的资产以两种方式（资产评估法和收益评估法）共同评估。 2016年3月8日，广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司、和数公司、众联公司四方签订一份《资产评估业务约定书》，约定：一、评估目的。广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司、和数公司签订了仙桃、潜江地区双向网络建设合作协议，因项目合作终止，和数公司拟转让与广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司合作项目的资产及经营收益，委托众联公司对两地区合作业务所涉及的和数公司投资的实物资产以及未来业务经营收益权进行评估。二、评估对象和范围。评估对象：1、和数公司投资仙桃以及潜江地区双向网络建设的实物资产价值。2、和数公司评估基准日至业务合同终止日的未来业务经营收益权价值。评估范围：1、仙桃地区双向网络建设合作业务纳入评估范围的资产为经正式审计报告确认的账面上列示的和数公司投资的实物资产，潜江地区双向网络建设合作业务纳入评估范围的资产为广电公司潜江分公司与和数公司协商确定的实物资产。2、纳入评估范围的收益权为评估基准日至相关业务合同终止日期间所预测的经营收益。三、评估基准日。仙桃项目的评估基准日为2014年12月31日，潜江项目的评估基准日为2014年3月31日。 2016年4月11日，众联公司作出《仙桃地区双向网络建设合作项目经营收益权追溯评估项目评估报告初稿》（以下简称仙桃收益权评估报告初稿）《仙桃地区双向网络建设合作项目投资额及资金成本追溯评估项目评估报告初稿》（以下简称仙桃成本评估报告初稿）《潜江地区双向网络建设合作项目经营收益权追溯评估项目评估报告初稿》（以下简称潜江收益权评估报告初稿）《潜江地区双向网络建设合作项目投资额及资金成本追溯评估项目评估报告初稿》（以下简称潜江成本评估报告初稿）。上述四份评估报告初稿众联公司加盖预评估专用章。 仙桃收益权评估报告初稿评估结论为：在评估基准日2014年12月31日持续经营的前提下，和数公司的收益经营权评估结果为5127万元。 仙桃成本评估报告初稿评估结论为：在评估基准日2014年12月31日持续经营的前提下，和数公司投入的设备投资、材料库存、营运成本及对应的资金成本评估结果为42803661.01元，取整为4280.37万元。报告在评估方法中说明，本次评估采用成本法对仙桃地区双向网络建设合作项目中和数公司的投资额及资金成本进行评估。投资额包括设备投资款、备品备件、运营管理成本。资金成本根据投入日期至评估基准日按中国人民银行发布贷款基准利率3－5年及1－3年计息。报告在特别事项说明中载明：1、材料库存是合作项目在仙桃和潜江的备货6880662元，按照两个地区在网运行设备的金额比例计算库存材料的分摊额。2、运营管理成本为和数公司在项目经营过程中产生的费用，根据合作协议，该运营管理成本不参与收入分成计算，对和数公司而言，属于合作项目的投入组成部分，故纳入本次投资总额进行评估。3、本次评估中的运营管理成本的人员工资由和数公司申报。 潜江收益权评估报告初稿评估结论为：在评估基准日2014年3月31日持续经营的前提下，和数公司的收益经营权评估结果为2720万元。 潜江成本评估报告初稿评估结论为：在评估基准日2014年3月31日持续经营的前提下，和数公司投入的设备投资、材料库存、营运成本及对应的资金成本评估结果为11360069.77元，取整为1136.01万元。报告在特别事项说明中载明：3、本次评估中的运营管理成本的数据由和数公司申报，委托方未提供相关的财务凭证做支撑。 2016年11月11日，和数公司向广电公司发函，函件载明，众联公司出具评估报告后，由于广电公司负责谈判的具体负责人进行了调整，广电公司提出四点新要求，对和数公司库存材料、运营成本不予认可，要求对和数公司出资采取重置成本法重新进行评估，对出资利息不予计算，和数公司均不予认可。 2017年2月24日，和数公司向广电公司发函，函件载明，2015年11月，因广电公司取得电信基础业务的运营牌照，提出回购和数公司投入在仙桃及潜江的网络资产及经营收益权，和数公司同意并积极配合，为此广电公司开始停止履行合作协议有关义务，2016年4月，评估公司出具了评估报告初稿，广电公司至今不肯接受评估结果，关于回购方式，和数公司现提出以下方案，一是以现金方式支付评估报告确定的和数公司投入仙桃及潜江的网络资产及未来经营收益（扣除2014年12月31日后广电公司已经支付和数公司的分成款），二是广电公司以上市公司股权换购评估报告所确定的资产及收益权。 2017年3月8日，和数公司委托浙江西湖律师事务所向广电公司发函，函件载明，广电公司无理拒绝按评估结果履行收购义务，广电公司潜江分公司、广电公司仙桃分公司分别从2014年4月1日和2015年12月1日停止向和数公司支付分成款，和数公司通知广电公司解除《业务合作协议》，要求广电公司按评估结果支付投资款及未来收益。 2017年3月14日，广电公司对和数公司2017年2月24日函回函，该函载明，2013年底和数公司认为广电网络建设改造，带有战略性和公益性，与和数公司追求的投资取向不一致，决定停止投资，和数公司行为已构成违约，但基于一直以来形成的良好合作关系，广电公司一直积极与和数公司沟通，希望能妥善解决问题，并按《业务合作协议》约定，对合作项目进行资产评估和回购，但和数公司排除广电公司对评估报告征求意见稿的合理建议权，单方确定回购金额要求广电公司承担，希望和数公司合理、合约的解决回购事宜。 2017年4月28日，和数公司对广电公司2017年3月14日函回函，该函载明，广电公司提出库存设备606万元和运营团队成本564万元不应作为和数公司投资款，和数公司不能同意，可以由法院裁决。 在两份《业务合作协议》履行中，具体分成由数字公司广电公司仙桃分公司、数字公司潜江分公司计算成本及收入并制作分成报表，和数公司签字确认后再行分成。在与数字公司广电公司仙桃分公司签订的《业务合作协议》项下，2011年12月12日起至2015年12月21日止，和数公司累计获得分成款10672920.75元，其中：2011年12月12日至2012年12月21日472315.59元，2012年12月22日至2013年12月22日1867958.67元，2013年12月23日至2014年12月21日3492719.32元，2014年12月22日至2015年11月21日4839927.17元。在与数字公司潜江分公司签订的《业务合作协议》项下，2013年8月26日起至2014年月1日止，和数公司累计获得分成款682026.18元。 一审审理的焦点问题是：一、主体与合同效力。二、违约责任。 一、关于主体与合同效力问题 两份《业务合作协议》分别由数字公司广电公司仙桃分公司、数字公司潜江分公司与和数公司签订，合同主要内容是和数公司提供运营资质及出资在数字公司所在的仙桃和潜江两地实施双向网络改造，双方进行收入分成，符合共担风险、共负盈亏的联营合同特点，因双方未成立法人型或合伙型联营体，双方以《业务合作协议》约定为基础所建立的联营关系属协作型联营。广电公司主张数字公司潜江分公司未经法人授权或追认签订的联营合同应为无效。一审法院认为，广电公司主张的司法解释依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》是在《中华人民共和国合同法》实施前发布，两份《业务合作协议》签订于2011年和2012年，均在《中华人民共和国合同法》实施后，不应适用前述司法解释中关于主体资格的规定作为判断联营合同效力的依据。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，并依据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，同时，因两份合同约定履行期为10年，合同约定的履行期限跨越《中华人民共和国民法总则》实施之日，并依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条关于“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，由公司法人数字公司依法设立的分公司与和数公司签订的两份《业务合作协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，为有效合同，其民事责任由数字公司广电公司仙桃分公司、数字公司潜江分公司、数字公司共同承担。广电公司关于数字公司潜江分公司签订的《业务合作协议》无效的抗辩理由不能成立。 关于权利义务继受主体问题。在《业务合作协议》履行中，数字公司于2012年向塑料公司置入全部资产及负债，塑料公司经重大资产重组更名为广电公司，数字公司转而持有广电公司股权，该重组行为与企业改制相关，系原企业将财产与债务转入新公司的形态，根据债随资产走的原则并参照《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第六条的规定，在对转移债务的债权人和数公司认可的情况下，应由广电公司承继《业务合作协议》项下的权利义务。在合同实际履行中，数字公司广电公司仙桃分公司直接变更登记为广电公司仙桃分公司，并由广电公司仙桃分公司继续履行合同，双方当事人均不持异议，一审法院予以认可。尽管数字公司潜江分公司没有依前种方式变更登记为广电公司潜江分公司，但在广电公司潜江分公司成立后，已在客观事实上承继《业务合作协议》项下的权利义务，包括向和数公司支付分成款、与和数公司协商、签订《资产评估业务约定书》等，均表明广电公司潜江分公司已实际认可该承继关系，因此，尽管数字公司潜江分公司主体资格仍然存续，依据前述规定，同样应由广电公司及广电公司潜江分公司承担合同项下权利义务。 二、关于违约责任问题 对于和数公司与广电公司仙桃分公司之间的《业务合作协议》，和数公司本诉主张广电公司仙桃分公司应承担合同解除后的违约赔偿责任，广电公司仙桃分公司反诉主张和数公司对未履行的投资义务应予继续履行及负担违约金。一审法院认为，根据《业务合作协议》的约定，和数公司保证总投入资金不低于4000万元，对支付时间和支付对象则约定，和数公司在和数公司仙桃分公司成立后的5个工作日内向该分公司支付2000万元，45个工作日内支付2000万元，同时在违约责任部分约定，因和数公司资金支付未到位导致项目建设出现延误或终止，视为和数公司违约。综合上述约定可以看出，在和数公司投资义务的履行上，是以资金未及时支付导致建设延误作为违约认定标准，从合同2011年7月签订至广电公司仙桃分公司于2015年12月1日停止向和数公司支付分成款，广电公司无证据证明曾经向和数公司催促支付投资款，因此，尚无证据证明和数公司在合同履行中存在迟延履行出资义务的违约行为，广电公司仙桃分公司向和数公司主张投资不到位的违约金100万元，该反诉请求不能成立。相反，在《会议纪要》和《资产评估业务约定书》签订前，广电公司仙桃分公司已单方停止支付分成款。在上述协议性质的文件签订后，在双方拟终止合作并经协商以评估方式由广电公司仙桃分公司向和数公司购买项目资产及经营收益的情况下，由双方共同选定及委托鉴定的众联公司已于2016年4月11日出具仙桃收益权评估报告初稿和仙桃成本评估报告初稿，在双方往来的函件中，和数公司明确表示对评估报告的认可，广电公司对评估报告不予认可，但未提交证据证明已向众联公司提出异议及异议的正当理由或要求众联公司重新作出评估，因此可推定，评估报告正式版至今无法作出系广电公司阻却所致。广电公司单方停止支付及阻止评估公司作出鉴定意见，造成合作事实上终止后业务长时间不能结算，广电公司仙桃分公司的行为构成违约。因双方停止合作已逾两年，客观上无法继续履行，和数公司行使合同解除权已符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，和数公司具有法定解除权，2017年3月8日和数公司向广电公司发出的解除合同通知依法产生解除《业务合作协议》的法律效力。和数公司与广电公司仙桃分公司之间的《业务合作协议》已经解除，广电公司仙桃分公司请求继续履行合同无事实及法律依据，对广电公司仙桃分公司的反诉请求一审法院依法予以驳回。 对于和数公司与广电公司潜江分公司之间的《业务合作协议》，无法继续履行系因相同事由，即广电公司潜江分公司于2014年4月1日停止支付分成款及阻止正式评估报告的作出，同时，亦无证据证明存在和数公司未及时履行投资义务导致延误项目建设的情况，因此基于广电公司潜江分公司单方违约的相同理由，经和数公司行使合同解除权，和数公司与广电公司潜江分公司之间的《业务合作协议》已经于2017年3月8日解除。 两份《业务合作协议》解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，以及第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，对于有证据证明的实际损失和可得利益损失，和数公司有权主张广电公司予以赔偿。 在本案中，和数公司坚持以四份评估报告初稿作为主张赔偿金额的证据，但是，四份评估报告初稿仅有众联公司加盖预评估专用章，欠缺《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定成为鉴定意见的数项要素，包括委托鉴定的材料、鉴定人员签名、鉴定机构盖章等，评估报告本身组成部分的大量内容也仅有标题而无内容，一审法院对四份评估报告初稿依法不予采信。尽管存在广电公司阻止正式评估报告作出的事实，但本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定的人民法院依职权调查收集证据及依职权委托鉴定的范围，和数公司与广电公司在本案中也均未申请鉴定，故和数公司据以主张赔偿金额的事实不能确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和数公司由此应承担举证不力的后果。和数公司可在取得相关证据后，另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十二条规定，判决：一、驳回浙江和数网络信息有限公司的本诉请求；二、驳回湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司的反诉请求。本诉案件受理费705252元，由浙江和数网络信息有限公司负担；反诉案件受理费19600元，由湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司负担。 本院二审期间，和数公司提交三组新证据,新证据一《委托方承诺函》（复印件），系广电公司仙桃分公司向众联公司出具，包含“因双向网络建设合作项目合作终止事宜，特委托贵公司对该行为所涉及的仙桃地区双向网络建设合作项目的实物资产进行评估……本公司承诺如下并承担相应的法律责任：1、实物资产价值为浙江和数网络信息有限公司投资成本及利息……4、负责委托具备合法资质的会计师事务所对被评估单位评估基准日的投资总额进行了审计……”等内容，拟证明和数公司与广电公司对实物资产范围是否包含利息，已经事先协商并且向众联公司明确，且双方委托评估前曾进行过专项审计，众联公司是以审计报告为依据进行评估的；新证据二《专项审计报告》（复印件），内容为：中审众环会计师事务所（以下简称中审众环公司）接受和数公司和广电公司仙桃分公司委托，对双方合作项目进行专项审计，审计范围包括该项目截止2015年10月31日和数公司投资总额、设备投资利息及运行管理成本。审计结果为，投资金额38785546.13元，利息9172551.89元，合计47958098.02元；新证据三《业务约定书》（复印件），内容为：和数公司、广电公司仙桃公司约定委托中审众环公司对双方合作项目截止2015年10月31日和数公司投资总额、设备投资利息及运营管理成本进行审计，新证据二、三拟证明专项审计报告中实物资产价值是否包括库存、利息和运营成本这三项，双方曾事先协商并体现在审计报告中，众联公司的评估是以审计报告为依据的，二者基础数据一致。 广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司不认可上述三组新证据的真实性，和数公司申请本院调取证据原件，本院予以准许并调取了以上新证据原件。广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司进行了质证,书面质证意见为：认可新证据真实性，不认可证明目的。关于新证据一、《委托方承诺函》，1、投资成本及利息是评估机构根据所采用的评估方法为了得出其评估结论所作出的，不能以此证明和数公司投资的资金不低于肆仟万元，而根据《业务合作协议》第4．3条之约定，和数公司应按期、足额投入不低于肆仟万元资金，显然和数公司已违约。2、该两份承诺函为评估机构提供的格式文本，有以下情况与事实不符：一是广电公司仙桃分公司并未提供承诺函中第6条所述的评估明细表；二是广电公司仙桃分公司并未提供承诺函二中第5条所述的经营收益预测表。对该两份作为评估依据的重要文件的出处及效力，广电公司均不认可。关于新证据二、《专项审计报告》、新证据三、《业务约定书》，1、审计报告因无注册会计师签名不具有法律效力。根据《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》（财会［200111035号）规定：“审计报告应当由两名具备相关业务资格的注册会计师签名盖章并经会计师事务所盖章方为有效。（一）合伙会计师事务所出具的审计报告，应当由一名对审计项目负最终复核责任的合伙人和一名负责该项目的注册会计师签名盖章。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“成为鉴定意见的数项要素，包括委托鉴定的材料、鉴定人员签名、鉴定机构盖章等”，而审计报告仅有审计机构盖章，缺乏鉴定人员（两名注册会计师）签名。此外，该审计报告出具时间早已超出半年，不具备法律效力。2、《专项审计报告》第一条第（ニ）款第（3）项载明：“计算并复核该项目的浙江和数的投资利息”，该证明也印证了利息并不包含在和数公司的投资款中。3、该审计报告中记载的运营管理成本及其附表数据为和数公司单方提交，广电公司仙桃分公司并不认可，此外既然和数公司从联营项目中分配了利润，运营管理成本则应由其自行承担。4、审计报告仅是评估机构的评估依据之一，不能直接作为评估结果或是评估报告正式稿来使用。 广电公司二审中提交该公司财务资产部负责人谢文才证人证言一份，证明内容为2016年8月17日，在该公司总部广电公司、广电公司仙桃分公司、和数公司与众联公司开会讨论《评估报告（初稿）》，广电公司对初稿提出异议，明确表示不接受预期收益法评估结果。拟证明《评估报告（初稿）》作出后，广电公司、广电公司仙桃分公司向评估单位提出过异议，正式报告未能出具并非广电公司阻却，而是评估单位自身原因导致的。 和数公司质证称谢文才是广电公司员工，与本案有利害关系，且未出庭作证，其证言不能作为认定本案事实的依据。 本院对和数公司提交的新证据真实性合法性予以确认，对其关联性、证明力等问题综合其他证据综合评判。对广电公司提交的证人证言，因广电公司未申请该证人出庭，且证人身份为广电公司员工，证言真实性无法核实，不予采信。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：和数公司是否存在迟延履行出资义务的违约行为；广电公司仙桃分公司与和数公司签订的《业务合作协议》是否已于2017年3月8日解除，是否应继续履行；三、能否以众联公司出具的评估初稿为依据，认定广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司向和数公司支付回购款数额。 一、关于和数公司是否存在迟延履行出资义务的违约情形。经查，在和数公司与广电公司仙桃分公司签订的《业务合作协议》中就和数公司的合同义务约定为：“和数公司保证总投入资金不低于4000万元，其中应在和数公司仙桃分公司成立后的5个工作日内向该分公司支付2000万元，45个工作日内支付2000万元”“因和数公司资金支付未到位导致项目建设出现延误或终止，视为和数公司违约。”在此后双方签订的《仙桃地区双向网络建设合作备忘录（补充）》中约定“和数公司负责数据设备投资。网络主要设备器材应采取招标或议标方式进行采购选型，设备选型遵守数字公司的标准，招标或议标工作由双方共同参与。设备器材采购要严格按照相关协议执行，采取一事一议的原则进行。每批次设备器材采购在招标入围确定的产品范围内由广电公司仙桃分公司根据业务发展的需求提出设备采购需求单，并同和数公司协商形成采购需求书面确认单，明确采购设备数量、型号、技术标准、价格等，需求单确认后和数公司要尽快组织资金，不得因为投资资金不到位而影响工程建设及业务开展。投资资金应在10个工作日内到位。”从以上双方签订相关协议的约定来看，和数公司的合同义务是依约及时投入4000万资金，认定和数公司违约与否应当以该公司是否因未及时支付投资款导致建设延误或终止为标准，备忘录则对资金使用和投资方式进行了进一步的约定。广电公司数字分公司虽然曾在2013年6月26日致函和数公司，认为和数公司违反以现金方式投资的承诺单方自行采购设备冲抵投资，但在和数公司回函声明其一直都是以现金方式投资，所有核心设备都经过省数字公司进行招投标，经双方签字才进行采购后，广电公司仙桃分公司未再催告和数公司履行支付投资款义务，且始终未举证证明和数公司在合同履行中存在迟延出资导致建设延误的违约行为。结合2016年双方协商终止合作并按合作协议的约定以评估方式由广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司向和数公司购买项目资产及经营收益的事实，一审认定和数公司已经依约履行合同义务，符合本案客观情况。广电公司仙桃分公司称和数公司未按合同约定投入资金，以设备而非以现金出资构成违约的理由，据理不足，本院均不予采纳。 二、关于广电公司仙桃分公司与和数公司签订的《业务合作协议》是否已于2017年3月8日解除，是否应继续履行的问题。根据已查明的事实，2014年4月1日、2015年12月21日后，广电公司潜江分公司、广电公司仙桃分公司分别停止向和数公司支付分成款，并于2015年、2016年各方共同委托中审众环公司对仙桃项目合作业务所涉及的和数公司投资总额、设备投资利息及运营成本进行审计，委托众联公司对仙桃、潜江两地合作业务所涉及的和数公司投资的实物资产以及未来业务经营收益权进行评估，可见双方已就终止合作协议进行了相关协商和准备。此后，广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司虽表示不认可双方选定的评估机构所作评估报告初稿，但并无证据证明其已向众联公司提出异议及异议的正当理由或要求众联公司重新评估，一审就此推定其阻却评估公司作出正式评估报告，二审其所提证人证言又不足以推翻前述认定，加之其也未再支付分成款，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，原审认定2017年3月8日和数公司发出解除函系行使法定解除权，有法律和事实依据，双方之间的合作协议已于2017年3月8日解除，广电公司仙桃分公司上诉请求继续履行合同，本院不予支持。 三、关于《业务合作协议》解除后回购款数额的认定问题。首先，和数公司与广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司签订的两份《业务合作协议》中均有“当双方在合作期内不能继续履行协议时，对双方的投资的资产及收入分成采取以下方式解决：乙方（和数公司）投资资产本着双方友好协商的原则通过资产评估确定价值由甲方（广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司）回购处理”的约定，合同解除的情况下，双方应当依据约定处理。其次，和数公司二审提交的新证据《委托方承诺函》《专项审计报告》《业务约定书》证实，和数公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司，就合作项目终止事宜曾共同委托中审众环公司就和数公司在仙桃项目的投资总额、设备投资利息、运营成本进行审计，此后又共同委托众联公司对仙桃、潜江两地合作业务所涉及的和数公司投资的实物资产以及未来业务经营收益权进行评估。中审众环公司所做审计报告与众联公司所做评估报告数据基本相同，虽因广电公司仙桃分公司的原因众联公司未能出具正式评估报告，但《评估报告（初稿）》内容客观，应当作为双方依据《业务合作协议》约定终止履行合同时进行回购的依据。人民法院对证据的审查认定应根据案件具体情况综合评判。一审判决仅以四份评估报告初稿欠缺《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定中关于鉴定意见的相关要素，对四份评估报告初稿依法不予采信欠妥，不能有效保护守约方权益，本院予以纠正。鉴于和数公司与广电公司仙桃分公司、潜江分公司之间的《业务合作协议》已经于2017年3月8日解除，广电公司仙桃分公司、潜江分公司未及时返还约定款项，应当按照银行同期贷款利率向和数公司支付自合同解除之日起至判决生效之日止的占用资金利息。和数公司主张广电公司从2016年4月12日（众联公司出具四份评估报告初稿之次日）起支付该损失，本院不予支持。 另，由于广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司系广电公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由广电公司承担，分公司如有独立财产，也可以先以两分公司的财产分别承担，不足以承担的，由广电公司承担。虽然和数公司二审上诉仅请求由广电公司承担付款责任，但鉴于其一审起诉时诉请两分公司承担付款义务，广电公司承担共同付款责任，故本院依据其起诉请求作为判决的基础。 综上，和数公司部分上诉理由成立，广电公司仙桃分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖北省高级人民法院（2017）鄂民初71号民事判决第二项； 二、撤销湖北省高级人民法院（2017）鄂民初71号民事判决第一项； 三、湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司支付浙江和数网络信息有限公司资金成本4286.04万元、经营分成收益5127万元，湖北省广播电视信息网络股份有限公司潜江分公司支付浙江和数网络信息有限公司资金成本1136万元，经营分成收益2720万元，以上款项自本判决生效之日起十日内支付，利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年3月8日至判决生效之日计算；湖北省广播电视信息网络股份有限公司承担共同付款责任。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审本诉案件受理费705252元，由湖北省广播电视信息网络股份有限公司、湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司、湖北省广播电视信息网络股份有限公司潜江分公司负担。反诉案件受理费19600元，由湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司负担。 二审案件受理费724852元，由湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘慧卓 审判员  杨立初 审判员  刘京川 二〇一八年九月二十八日 法官助理金悦 书记员武迪