包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民初456号   原告（申请执行人）：包头市南郊农村信用联社股份有限公司。   法定代表人：尚某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：史某，内蒙古梵行律师事务所律师。   委托诉讼代理人：姬某，内蒙古梵行律师事务所律师。   被告（案外人）：杜某，住内蒙古自治区包头市。   被告（被执行人）：包头市天顺祥贸易有限公司。   法定代表人：白某，该公司执行董事。   被告（被执行人）：包头市永生房地产开发有限公司。   法定代表人：胡某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：周某。   原告包头市南郊农村信用联社股份有限公司（以下简称南郊联社）诉被告杜某、被告包头市天顺祥贸易有限公司（以下简称天顺祥公司）、被告包头市永生房地产开发有限（以下简称永生地产）申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南郊联社的委托诉讼代理人史某、姬某，被告杜某，被告永生地产的委托诉讼代理人周某到庭参加了诉讼。被告天顺祥公司经本院合法送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   南郊联社向本院提出诉讼请求：1、依法撤销包头市中级人民法院（2018）内02执异142号执行异议裁定，驳回杜某对2A20号商铺（价值187556元）的执行异议；2、确认南郊联社的抵押权成立，并享有优先受偿权，准予继续执行位于包头市××区7号街坊54号国贸大厦2A房产；3、诉讼费用由杜某承担。事实和理由：天顺祥公司与南郊联社在2014年1月6日签订一份借款合同，约定天顺祥公司向南郊联社借款2600万元。同日，永生地产为天顺祥公司的该笔借款向南郊联社提供了抵押担保，将其座落于包头市××区7号街坊54号国贸大厦2A房产抵押给南郊联社，并且办理了他项权证。贷款到期后，因借款人天顺祥公司未按约定偿还贷款，担保人永生地产未履行担保义务，南郊联社向贵院申请强制执行。2017年5月3日贵院作出（2017）内02执65号执行裁定书，将永生地产提供的抵押担保物查封，并进入拍卖程序。杜某作为案外人对执行标的提出执行异议，称其是诉争商铺的合法所有人，请求终止对国贸大厦2A20号商铺的执行。贵院于2018年9月10日作出（2018）内02执异142号执行异议裁定，中止对上述商铺的执行。南郊联社认为（2018）内02执异142号执行异议裁定存在认定事实及适用法律错误，应予纠正。理由如下：（一）杜某与永生地产签订的售后回租合同因违反法律规定而无效，其无权依无效合同主张权利。杜某售后返租的摊位系永生地产抵押给南郊联社整层商场面积被肢解分割后的若干小面积摊位中的一个，因为售后返租的销售方式名为商品房买卖，实为开发商非法向社会集资借贷，为法律所禁止。在双方签订售后返租合同时，永生地产未取得该房产的预售许可证，其无权对整层商场进行销售，更无权肢解分割销售。双方签订合同后并未实际履行，永生地产未向杜某交付诉争商铺。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定及《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”的规定，杜某与永生地产之间的售后返租合同应为无效合同，其依上述无效合同所取得的摊位无法进行产权登记，因此其主张对争议房产享有产权不能成立。（二）杜某基于无效的售后返租合同所产生债权，无权对抗南郊联社的担保物权，南郊联社对抵押物享有优先受偿权。杜某2006年7月2日与永生地产签订的两份售后返租合同，至今无法在房地产登记机构中查到该合同或者产权的登记信息。依据《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力”及第14条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，杜某所主张的权利，仅是基于无效合同所产生的债权，而不是物权，该债权不能对抗南郊联社依法设立的担保物权。（三）抵押物登记的产权人为永生地产，南郊联社依此办理了抵押登记，并且尽到了相应的审慎义务，依据物权法规定的公信、公示原则，应确认南郊联社抵押权的效力并确认其优先受偿的权利。南郊联社在办理抵押登记时对永生地产与杜某等人的售后返租合同并不知情，为了审慎起见南郊联社还让该房产的承租人内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司提供了相应的租赁证明以明确产权及租赁关系。南郊联社已尽到审慎义务，其抵押权应依法予以保护。同时，南郊联社作为对争议标的的首封的执行申请人，相对于杜某的普通债权也有优于案外人的权利。综上，请求支持南郊联社的诉请。   被告杜某辩称，1、包头中院142号执行异议裁定是合法、公正的。杜某与永生地产在2006年签订的《包头市商品房买卖合同》、《国贸大厦商铺返租协议》是合法有效的，已经履行多年。从合同生效起至2015年3月份仍有返还租金。《合同法》第八条规定，依法成立的合同，受法律保护。而南郊联社称永生地产“属于变相非法向社会集资供贷”“无权对该整层商场进行销售”属于无稽之谈，在当时的情况下，这种销售方式，不仅在包头，而且在全国也是比比皆是。对于房屋买卖合同已经生效近二十年的案件，南效联社引用最高院现行的司法解释来解决不适格。同时，南郊联社多处引用我国物权法，它是2007年10月1日起生效的，也不能完全溯及既往。2、南郊联社认为永生地产未取得房产预售许可证，未进行不动产登记，没有取得产权登记等，南郊联社提供的开发商的产权证取得日是2006年4月14日，足以证明当时房已经建成并可以销售的。南郊联社发放贷款应当调查清楚，不能把责任转嫁于杜某。我国物权法第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。3、杜某等诸多业主属于法律应予保护的合法买受人和占有者，永生地产非法用已出卖的房产进行担保是违反民事法律的行为，应予撤销。4、南郊联社盲目放贷，不做合规审查，造成损失，自己应承担责任。我国物权法第一百八十四条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产是不能抵押的，用不能抵押物作为抵押何谈优先受偿权？我国物权法第四十条规定：“用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益”。我国担保法司法解释第七条规定：“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。可见主合同有效而担保合同因自身原因无效时，担保人的责任因债权人有无过错而有所分别。5、本案所有的诉讼费用应由南郊联社自行承担。   天顺祥公司未到庭应诉答辩。   永生地产认可杜某的答辩意见。   南郊联社为证实其主张提供了以下证据：第一组证据：1.《包头市南郊联社公司业务借款合同》编号：包南郊公借字×××号；2.《包头市南郊联社公司业务抵押合同》编号：包南郊公抵字090032014918759号；3.包头市天顺祥贸易有限公司、包头市永生房地产开发有限公司签订的《还款协议》；4.（2014）包路诚证内经字第2-0012/2-0013号公证文书；5.借据。   南郊联社欲证明：1.天顺祥公司与南郊联社在2014年1月6日签订一份《借款合同》，天顺祥公司向南郊联社借款2600万元；2.同日，永生地产与南郊联社签订抵押合同，为天顺祥公司借款提供抵押担保；3.天顺祥公司、永生公司向南郊联社承诺按约履行合同约定义务；4.上述合同与承诺经过公证机关公证，南郊联社依合同约定为天顺祥公司足额发放了贷款。   第二组证据：1.（2013）包路诚证内经字第7984号公证文书，公证机关对永生地产股东决议做了公证；2.包头光大房地产价格评估事务所《房地产估价报告》中所附的包房权证昆字第XXXX号房屋产权证；3.《包房他证昆字第143546号》他项权证。   南郊联社欲证明：1.永生地产以其名下具有产权的座落于昆区钢铁大街17号街坊54号国贸大厦2A房产提供给南郊联社作为天顺祥公司抵押担保物，已经得到全体股东同意；2.2014年1月6日，南郊联社在包头市房地产产权管理处，对永生地产名下座落于昆区钢铁大街17号街坊54号国贸大厦2A房产办理了抵押登记，担保债权数额2600万元。南郊联社取得了该房产的抵押物权，房屋产权证及抵押物他项权利登记具有公示效力。   第三组证据：1.包头光大房地产价格评估事务所《房地产估价报告》；2.小尾羊国贸店合作协议及补充协议；3.承租人（内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司）承诺书。   南郊联社欲证明：1.包头光大房地产价格评估事务所对于永生地产提供用于抵押的房产进行评估并出具评估报告，该报告对于座落于昆区钢铁大街17号街坊54号国贸大厦2A房产的实物状况、权益状况进行了分析与描述，该房产产权在永生地产名下，该报告在其委估房地产变现能力分析中注明“委估房产具有较好的通用性和独立使用性，不具备可分割转让性”；2.永生地产将座落于昆区钢铁大街17号街坊54号国贸大厦2A房产出租给内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司，租期从2008年1月15日至2018年1月15日止，共计十年。租赁合同及补充协议系永生地产与内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司签订，合同内容没有体现出相关第三人信息；3.上述房产的承租人内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司向南郊联社承诺，合法取得房产抵押物权后可依法处置该房产以使南郊联社实现抵押物权。综上，南郊联社对涉案房屋产权及使用情况已经尽到了合理审慎的审查义务。上述证据中没有显示该案异议人享有该房产的产权。   第四组证据：1.（2017）包路诚证执字第3-0057号执行证书；2.南郊联社提交的强制执行申请书；3.包头市中级人民法院（2017）内02执65号执行裁定书   南郊联社欲证明：1.南郊联社有权实现对座落于昆区钢铁大街17号街坊54号国贸大厦2A房产的抵押权；2.南郊联社依法提出申请，请求法院执行抵押财产，用以实现抵押物权。法院依法查封了天顺祥公司、永生地产的相应财产。南郊联社有权享有对上述查封、冻结的资产处置后的收益。南郊联社依据具有公示效力的房屋产权证，办理了抵押登记，基于不动产物权变动的公示公信原则，南郊联社取得房产的抵押物权。异议人对于其所主张的商铺从上述证据中无法体现已经取得了相应的产权。据此可知异议人与永生地产之间只是形成了债权关系，南郊联社有权依据合法有效的抵押物权就拍卖标的物所得价金，优先于一般债权而受清偿。   杜某不认可南郊联社提供的证据。   杜某提供了以下证据：《包头市商品房买卖合同》一份、《房地产买卖合同》一份、收据一张、《房地产买卖合同》一份、《证明》一份、银行流水6张。   杜某欲证明：杜某与永生地产于2006年7月2日签订了《包头市商品房买卖合同》。因电三建公司欠杜某帐款，永生地产欠电三建公司帐款，后永生地产将等值的诉争商铺转让给杜某，杜某又将商铺返租给永生地产。但《房屋返租合同》与收据不慎遗失。2006年7月6日，杜某向永生地产支付了代收契税等款项共计9794元。永生地产给杜某开具了收据。   永生地产租赁诉争商铺后，向杜某支付了部分租金。   南郊联社的质证意见为：1.对《包头市商品房买卖合同》、《房地产买卖合同》的真实性、关联性及证明目的不予认可。首先，因存在与其他异议人提交的商品房买卖合同存在同一年出现多个版本的购房合同情况，这有违交易习惯、国家相关法律规定；其次，该合同所附附件一：商品房屋平面图与现有南郊联社提供的涉案房产户型图不符；再次，依据合同中关于办理房屋产权的条款，杜某未提供永生地产在违约的情况下是否向杜某支付违约金的相关证据。2.对《收据》的真实性不予认可，没有提交实际交款的凭证。3.《证明》无法体现具体信息，无法证明杜某与永生地产买卖商铺的真实性。4、对银行流水的真实性不认可，没有体现返租的内容，也无法证明是永生公司向杜某转款。   对于原、被告提交的证据，本院结合双方质证意见，认定如下：南郊联社提供的《借款合同》、《抵押合同》、《还款协议》经公证机关公证，公证机关出具了具有强制执行效力的债权文书公证书，对证据的真实性、合法性本院予以确认。永生地产的股东会决议，经包头市路诚公证处公证，具有较高的证明力。对《房地产估价报告》、《小尾羊国贸合作协议及补充协议》的真实性、合法性亦予以确认。对于上述证据与本案审理结果的关联性，本院综合其他证据予以确认。对于杜某提供的《包头市商品房买卖合同》一份、《房地产买卖合同》一份、收据一张、《房地产买卖合同》一份、《证明》一份、银行流水6张，因证据之间能够相互印证，证实商品房买卖合同签订后，杜某以抵顶的方式取得诉争商铺并实际占有诉争商铺的事实，故本院对于上述证据的真实性、合法性、关联性均予确认并予以采信。   依据原、被告提交证据及双方当事人的质证意见，本院确认以下事实：   2006年7月2日，永生地产与杜某签订一份《包头市商品房买卖合同》,约定：杜某作为买受人购买永生地产开发的的座落××街商铺，建筑面积为20.25平方米，每平方米价格为9262元。杜某于2006年7月6日向永生地产支付代收契税等款共计9794元，永生地产向杜某出具了收据。永生地产应于2006年8月31日前将商品房交付杜某。   2.杜某以抵顶的方式取得诉争商铺后，将商铺返租给永生地产，永生地产分期向杜某支付了诉争商铺的租金。   4.2014年1月6日，天顺祥公司与南郊联社签订一份《借款合同》，约定天顺祥公司向南郊联社借款2600万元。同日，永生地产为天顺祥公司的该笔借款向南郊联社提供了抵押担保，将其座落于包头市××区7号街坊54号国贸大厦2A房产抵押给南郊联社，并且办理了抵押登记。贷款到期后，因借款人天顺祥公司未按约定偿还贷款，担保人永生地产未履行担保义务，南郊联社依据包头市路诚公证处出具的（2017）包路诚证执字第3-0057号执行证书，向本院申请强制执行。2017年5月3日本院作出（2017）内02执65号执行裁定书，将永生地产提供的抵押担保物座落于包头市××区房产查封。杜某作为案外人对执行标的提出执行异议，要求终止对其购买的诉争房产的拍卖。本院经审查后作出（2018）内02执异142号执行异议裁定：中止对位于包头市××区商铺的执行。南郊联社不服，向本院提起本案诉讼。   本院认为，本案系申请执行人南郊联社依据公证债权文书申请执行永生地产抵押房产过程中，案外人杜某对诉争房产提出执行异议，本院裁定支持了案外人杜某的异议请求，南郊联社提起的申请人异议之诉。据此，杜某对本案诉争房产是否享有足以排除强制执行的民事权益系本案的焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本院认为，依照上述规定，结合本案审理查明的事实，杜某对涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权益。现分析如下：   第一，永生地产与杜某在法院查封之前签订了《包头市商品房买卖合同》并已合法占有诉争房产。2006年7月2日，永生地产与杜某签订了《包头市商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。南郊联社称永生地产未取得商品房预售许可证、售后返租协议违反《商品房销售管理办法》的规定而无效。对此，本院认为，依照《合同法》第五十二条的规定，违反法律、法规的强制性规定的合同无效，而南郊联社所援引《商品房销售管理办法》属于建设部颁布的部门规章，并不属于法律法规的强制性规定，据此认定合同无效缺乏事实与法律依据。杜某作为买受人购买诉争商铺后，将诉争商铺租赁给永生地产，实际占有诉争商铺至今。杜某通过长期、公开、合法占有形式公示了其对诉争商铺享有的权益。   第二，诉争商铺未办理过户登记非因买受人的原因。根据涉案《包头市商品房买卖合同》的约定，作为诉争商铺开发商的永生地产负有为杜某办理产权登记的合同义务，但永生地产没有为杜某办理产权登记。在将诉争商铺售予杜某后，却于2014年1月6日将该商铺抵押给南郊联社，严重违反了诚实信用的市场交易准则，存在过错，作为房产买受人的杜某并无过错，故诉争商铺未办理过户登记非因买受人杜某自身原因所致。   第三，南郊联社的抵押权能否优先于杜某所享有的权益予以保护的问题。本院认为，2014年1月6日，永生地产与南郊联社签订了《抵押担保合同》并办理了抵押登记，抵押权依法成立，本院予以确认，南郊联社对诉争商铺享有优先受偿权。而本案中买受人杜某于2007年购买了诉争商铺并实际占有，未办理产权登记非因买受人的原因，该权利从性质上虽然仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，杜某依照合同履行完付款等义务，预期物权将确定无疑地变动至其名下。在杜某的合法权益与南郊联社抵押权的实现发生冲突时，应当作出何种选择。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》指出人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。而消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，本院认为，买受人杜某所享有的权利应当优于南郊联社的抵押权予以保护，诉争商铺不得执行。南郊联社请求撤销本院（2018）内02执异142号执行异议裁定的请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第二项及第二款之规定，判决如下：   驳回原告包头市南郊农村信用联社股份有限公司的诉讼请求。   案件受理费4051.12元，由原告包头市南郊农村信用联社股份有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。   审 判 长 王 韬   审 判 员 杨 娜   审 判 员 赵艳敏     二0一八年一月四日   法官助理 王 巍   书 记 员 李美慧   书记员李美慧   本案适用的法律规定：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提出诉讼。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；