泸州市龙马潭区人民法院 行 政 判 决 书 (2017)川0504行初46号 原告：胡国辉，男，1964年12月17日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托代理人：胡艺耀（原告胡国辉之子），男，1986年10月28日出生，住四川省泸州市江阳区。 原告：朱永浩，男，1970年9月11日出生，汉族，住四川省泸县。 原告：陈刚，男，1973年11月14日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被告：泸州市工商行政管理局（组织机构代码00835049-4）。 法定代表人：沈怀荣，局长。 住所地：四川省泸州市龙马潭区。 出庭副职负责人：郑敏，副局长。 委托代理人：梁志奇，男，被告单位工作人员。 委托代理人：刘泽超，四川秉和律师事务所律师。 第三人：泸州新生农农业股份有限公司。 法定代表人：彭刚。 住所地：泸州市龙马潭区。 原告胡国辉、朱永浩、陈刚要求被告泸州市工商行政管理局（以下简称“市工商局”）撤销第三人泸州新生农农业股份有限公司（以下简称“新生农公司”）的公司设立登记等，向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告胡国辉的委托代理人胡艺耀，原告朱永浩，原告陈刚，被告市工商局的副职负责人郑敏和委托代理人梁志奇、刘泽超，第三人新生农公司的法定代表人彭刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告市工商局于2014年8月21日对第三人新生农公司作出核准设立登记。原告胡国辉、朱永浩、陈刚于2017年8月28日以第三人新生农公司系虚假设立、筹办事项不符合法律规定等事实为由，向被告提出申请，要求撤销第三人新生农公司的设立登记。 被告市工商局在法律规定的期限内向本院提供了据以作出行政行为的证据、依据： 1、第三人新生农公司的工商档案资料，证明从被告现保存的档案资料来看，被告在办理第三人新生农公司的设立登记时未发现任何违法、违规行为； 2、泸州市龙马潭区人民法院案件资料和泸州市中级人民法院案件资料，证明原告申请撤销的理由已被人民法院生效的法律文书予以驳斥，故原告申请撤销的理由不能成立； 3、泸州市人民政府12345市长热线交办单，以此证明被告已经对原告申请撤销第三人新生农公司的设立登记进行了回复的事实； 4、《中华人民共和国公司法》、《公司登记管理条例》、 《最高人民法院关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》、《注册资本登记制度改革方案》等。 三原告诉称：三原告于2017年8月28日以第三人新生农公司系虚假设立、筹办事项不符合法律规定等事实为由，向被告申请要求撤销其设立登记。2017年8月29日，三原告通过12345市长热线要求被告将该申请的处理结果书面回复。2017年9月6日，被告通过12345市长热线书面回复：“一、你申请复印泸州新生农农业股份有限公司2014年8月16日股东大会决议，我局已于2017年8月25日提供，并加盖查询章，其具备法律效力。二、关于撤销泸州新生农农业股份有限公司的设立登记问题，该公司已于2016年12月27日被我局吊销营业执照，故已不存在撤销设立登记的问题。”但三原告认为被告应当撤销第三人的设立登记，其理由如下：1、被告吊销第三人的营业执照是因为其成立后无正当理由超过6个月未开业或者开业以后自行停业连续六个月以上。吊销营业执照不能等同于撤销设立登记，前者属于行政处罚，后者不属于行政处罚，属于行政自我纠错；2、第三人公司章程上原告胡国辉的签字系他人冒签，胡国辉并未参与制定公司章程。公司在设立过程中，原告等人并未签订发起人协议，胡国辉也未认购股份，第三人没有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额，故第三人的设立违反了公司法及公司登记管理条例的强制性规定，其设立登记系通过欺骗等违法手段取得且无法改正，情节严重；3、不符合公司法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司，被告应当依三原告的申请撤销第三人的设立登记；4、被告虽然于2017年8月25日向原告胡国辉提供了2014年8月16日股东大会决议复印件，但该复印件并非从原件中复印，被告也未将该复印件与原件核对。被告多次拒绝原告胡国辉要求与原件核对的请求，胡国辉有理由推定被告没有与复印件相一致的原件。被告在没有与复印件相一致的原件的情况下作出了准予第三人登记为股份有限公司的行政行为，没有尽到审慎审查义务。综上，请求人民法院判决：1、确认被告于2017年9月6日作出的不撤销泸州新生农农业股份有限公司设立登记的行政行为违法；2、确认被告将泸州新生农农业股份有限公司登记为股份有限公司的行政行为违法；3、判令被告撤销泸州新生农农业股份有限公司的设立登记；4、本案诉讼费由被告负担。 原告提供了以下证据以支持自己的诉讼主张： 1、《关于请求撤销泸州新生农农业股份有限公司设立登记的申请》、邮政特快专递单、EMS快递查询表、被告通过12345市长热线对原告申请作出的答复、国家企业信用信息公示系统查询信息，证明三原告于2017年8月28日以泸州新生农农业股份有限公司章程并非依法制定、存在虚假材料、筹办事项不符合法律规定、没有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额、胡国辉并未参与制定公司章程为由，向被告提出申请要求撤销泸州新生农农业股份有限公司设立登记；被告于2017年9月6日对该申请作出了答复，内容为：“该公司已于2016年12月27日被我局吊销营业执照，故已不存在撤销设立登记的问题”；而被告于2016年12月17日吊销新生农农业股份有限公司营业执照的理由为企业成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的。 2、泸州科正司法鉴定中心于2016年12月9日作出的泸科正（2016）文鉴字第62号《司法鉴定意见书》、2017年9月18日本院对第三人新生农公司的法定代表人彭刚的《询问笔录》，证明公司章程中胡国辉的签名不是本人所签且有摹仿书写的特征，胡国辉并未参与制定公司章程；彭刚等人并未签订发起人协议以明确各自在公司设立过程中的权利和义务以及发起人违约责任，即说明了公司筹办事项不符合法律规定；第三人新生农公司没有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额；胡国辉明确向彭刚表示不参与新生农公司，彭刚表示答应，公司成立后胡国辉也从未参加过新生农公司股东大会。 3、《内资企业登记基本情况表》、被告提供的证明一份，以此证明被告作出被诉行政行为时明知公司章程中胡国辉的签名不是本人所签即被告作出被诉行政行为时明知申请设立登记中存在虚假材料；被告在原告胡国辉提供了相关依据的情况下，依胡国辉的申请于2017年5月26日撤销了胡国辉的发起人和股东工商登记，并于2017年6月2日向胡国辉出具了证明。 被告辩称：1、原告要求确认被告于2017年9月6日作出的不撤销泸州新生农农业股份有限公司设立登记的行政行为违法没有事实和法律依据。因为撤销必须以违法、违规登记为前提，根据现被告保存的新生农公司档案材料来看，被告在办理新生农公司的设立登记时未发现任何违法、违规之行为；2、原告认为在申请设立登记中存在提交虚假材料或者采取其他欺骗手段的情形的，但泸州市中级人民法院于2017年7月26日作出的（2017）川05民终341号生效《民事判决书》确认了胡国辉新生农公司的发起人和股东身份，并且证明在申请设立登记中不存在提交虚假材料或者采取其他欺诈手段的情形。故原告申请撤销的理由已被人民法院生效的法律文书予以驳斥。综上，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 第三人述称：新生农公司依理依法进行的工商登记。被告作出的审核，如果法院认为该撤销就撤销。 本院根据被告的申请依法调取了以下证据：泸州市中级人民法院（2017）川05民终341号和（2016）川05民终1074号案件的判决书、庭审材料、证据材料。被告以此证明原告申请撤销的理由已被人民法院生效的法律文书予以驳斥，故原告申请撤销的理由不能成立 经审理查明以下案件事实： 2017年8月28日，三原告通过邮政快递书面向被告提出申请，以第三人新生农公司系虚假设立、筹办事项不符合法律规定为由，要求被告撤销第三人的公司设立登记。次日又通过12345市长热线督促被告答复。被告于2017年9月6日通过12345市长热线回复了三原告，内容为：“一、你申请复印泸州新生农农业股份有限公司2014年8月16日股东大会决议，我局已于2017年8月25日提供，并加盖查询章，其具备法律效力。二、关于撤销泸州新生农农业股份有限公司的设立登记问题，该公司已于2016年12月27日被我局吊销营业执照，故已不存在撤销设立登记的问题。”三原告对此答复不服，遂于2017年9月16日向本院提起本案行政诉讼。 另查明：第三人泸州新生农农业股份有限公司于2014年8月21日经被告核准设立登记。2016年12月27日，因“企业成立后无正当理由超过6个月未开业或者开业以后自行停业连续六个月以上”，被告作出了吊销第三人公司营业执照的决定，现第三人的企业状态显示为“吊销未注销”。 同时查明：第三人新生农公司在设立登记时提供给被告的资料中，公司章程上“胡国辉”的签名，经鉴定不是原告胡国辉本人所签。 在本案审理过程中，经本院释明，三原告的诉讼请求包含了数个行政行为。后三原告自愿撤回其第2项诉讼请求，本院予以准许。 以上事实有原、被告当庭陈述；《关于请求撤销泸州新生农农业股份有限公司设立登记的申请》、邮政特快专递单、EMS快递查询表；被告通过12345市长热线对原告申请作出的答复；国家企业信用信息公示系统查询信息；泸州科正司法鉴定中心于2016年12月9日作出的泸科正（2016）文鉴字第62号《司法鉴定意见书》；2017年9月18日本院对第三人法定代表人彭刚的《询问笔录》；第三人新生农公司的工商档案资料等证据在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，工商行政管理机关是公司的登记机关，依法应对公司的登记行为予以审查。依据《中华人民共和国公司法》第六条第一款规定:“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第七十九条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”第八十三条第三款规定：“发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。”依据鉴定结论，第三人提交的公司章程中原告胡国辉的签名不是真实的，故该资料系虚假资料。关于已经吊销营业执照的公司是否还能撤销设立登记的问题。本院认为，本案中被告吊销第三人营业执照的理由为“企业成立后无正当理由超过6个月未开业或者开业以后自行停业连续六个月以上”，与三原告主张撤销公司设立登记的理由并不一致。公司的设立登记只要不符合法定的设立条件，就应当依照《中华人民共和国公司法》第一百九十八条“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的规定予以处理。目前，第三人新生农农业股份有限公司已经处于被吊销营业执照的状态，但其因采取欺诈手段隐瞒重要事实取得企业设立登记许可的不法状态仍在继续。被告以作出公司设立登记后才生效的人民法院裁判文书作为否认设立资料中存在诸多违法问题的抗辩，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条、第二十三条、第六十条，被告的主张与行政诉讼中审查行政行为是否合法应以作出行政行为时的依据为准的规定相悖，故本院依法不予采信。另外，原告要求确认被告于2017年9月6日作出的不撤销泸州新生农农业股份有限公司设立登记的行政行为违法的请求，因公司设立登记的行政行为具有可撤销之内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”规定，因不撤销设立登记的行政行为由企业设立登记许可衍生，随企业登记许可无效而无效，随企业登记许可被撤销而失去效力，故可依实际情况依法处理。综上，依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可，对被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，应当予以撤销。《企业登记程序规定》第十七条，企业登记机关或者其上级机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销登记：对被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，应当予以撤销；《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的”之规定，判决如下： 一、撤销被告泸州市工商行政管理局对第三人泸州新生农农业股份有限公司设立登记许可的行政行为。被告泸州市工商行政管理局在本判决生效后十日内责令第三人泸州新生农农业股份有限公司重新申报设立登记资料以审查。 二、确认被告泸州市工商行政管理局于2017年9月6日作出的不撤销第三人泸州新生农农业股份有限公司设立登记的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  郭 鸣 审 判 员  严 婷 人民陪审员  陈治坤 二〇一八年一月四日 书 记 员  游 欣