江西省宜春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）赣09刑终41号原公诉机关江西省奉新县人民检察院。上诉人（原审被告人）游本芹，绰号“万师母”，女，1951年11月6日出生于江西省奉新县，汉族，文盲，无业，家住奉新县。曾因犯开设赌场罪，于2015年11月10日被奉新县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年零三个月，并处罚金人民币18000元,缓刑考验期自2015年11月23日起至2017年2月22日止。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月22日被刑事拘留，同年10月21日被变更为取保候审，2017年10月25日由奉新县人民法院决定，被依法执行逮捕。现羁押于江西省宜春市看守所。上诉人（原审被告人）赵秋香，绰号“丁香”，女，1974年1月12日出生于江西省奉新县，汉族，初中文化，无业，家住奉新县。2009年4月16日因犯赌博罪，被奉新县人民法院判处拘役三个月，缓刑八个月，并处罚金人民币14000元。曾因犯开设赌场罪，于2013年1月29日被奉新县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月22日被刑事拘留，同年10月21日被变更为取保候审，2017年10月25日由奉新县人民法院决定，被依法执行逮捕。现羁押于江西省宜春市看守所。上诉人（原审被告人）胡小琴，绰号“小琴”，女，1974年1月19日出生于江西省奉新县，汉族，初中文化，无业，家住。曾因犯开设赌场罪，于2013年1月29日被奉新县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月15日被奉新县公安局取保候审，2017年10月25日由奉新县人民法院决定，被依法执行逮捕。现羁押于江西省宜春市看守所。原审被告人余某某1，绰号“芸哩”，女，1978年2月8日出生于江西省奉新县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月22日被刑事拘留，同年10月21日被变更为取保候审，2017年10月25日由奉新县人民法院决定，被依法执行逮捕，同年12月15日变更为取保候审。现在家候审。原审被告人余某某2，绰号“珍珍”，女，1975年10月15日出生于江西省奉新县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月11日被奉新县公安局取保候审，2017年10月25日由奉新县人民法院决定，被奉新县公安局依法执行逮捕，同年12月15日变更为取保候审。现在家候审。原审被告人万某某，绰号“茶的”，女，1971年12月11日出生于江西省奉新县，汉族，初中文化，无业，家住奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月22日被奉新县公安局取保候审，2017年10月25日由奉新县人民法院决定，被依法执行逮捕，同年12月15日变更为取保候审。现在家候审。江西省奉新县人民法院审理江西省奉新县人民检察院指控原审被告人游本芹、赵秋香、胡小琴、余某某1、余某某2、万某某犯开设赌场罪一案，于2017年12月15日作出（2017）赣0921刑初117号刑事判决。原审被告人游本芹、赵秋香、胡小琴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人（原审被告人）游本芹、赵秋香、胡小琴，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年2月至6月，被告人游本芹、赵秋香、胡小琴伙同宋某（在逃）、“小洪”（在逃）共同出资购买牌九、桌凳等赌具，吸引胡某等人在冯川镇赤角村王某一老屋用牌九赌博，每天参赌人员十至二十余人，5人从中抽取渔利平分。2016年6月的一天，“小洪”退出后，被告人万某某、陈某2（在逃）、余某某1、余某某2先后入股该赌场，赌场分为6股，游本芹、赵秋香、胡小琴、宋某各占一股，余某某1和余某某2一股、万某某和陈某2一股，该赌场吸引涂某、谢某等人在冯川镇赤角村某小组一老屋、一车库等地用牌九赌博，并从中渔利，每天收取的渔利按股份平分。至9月22日案发，被告人游本芹、赵秋香、胡小琴等人共抽取渔利24万余元，被告人万某某、余某某1、余某某2入股后共抽取渔利18万余元。2016年9月22日、10月11日，办案民警将被告人游本芹、赵秋香、余某某1及余某某2抓获，2017年2月15日、9月22日，被告人胡小琴、万某某先后向公安机关投案，上述6名被告人到案后，均如实供认了自己的犯罪事实。案发后，公安机关追缴了被告人游本芹、赵秋香、胡小琴、余某某1违法所得人民币各3万元、被告人余某某2违法所得人民币2万元，被告人万某某违法所得人民币1.5万元。上述事实，有经原公诉机关江西省丰城市人民检察院提交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的受案登记表、立案决定书，证人谢某、涂某、廖某1、闵某、廖某2、解某、胡某、陈某1、黄某、洪某、兰某、许某等人的证言，参赌人员对本案被告人的辨认笔录、被告人之间及对开设赌场地点的辨认笔录、指认笔录、摄影照片，扣押清单、奉新县公安局罚没款专用现金缴款单，抓获经过、到案经过，奉公（冯）决字[2015]0174号、[2016]0229号行政处罚决定书、（2015）奉刑初字第122号刑事判决书、执行通知书、（2009）奉刑初字第21号、（2013）奉刑初字第11号刑事判决书，在逃人员登记表，被告人游本芹、赵秋香、胡小琴、万某某、余某某1、余某某2等人的供述与辩解以及无违法犯罪记录证明、常住人口信息表等证据证实。原审法院针对被告人游本芹、赵秋香、胡小琴、万某某、余某某1、余某某2等人的辩解和辩护人发表的辩护意见，综合评判如下：关于六名被告人提出其只分得渔利6-7千元的辩解，辩护人提出起诉书认定被告人游本芹等人渔利24万元证据不足的辩护意见。经查，其一，在案证人谢某、涂某、廖某1、闵某、廖某2、解某、胡某、陈某1、黄某、洪某、兰某、许某等人的证言均证实，参赌人员在六名被告人开设的赌场赌注较大，多达几万、十几万元，该赌场开设时间长达半年之久，每天收取楼钱在三四千元至数万元之间。由此，可以证实六名被告人渔利数额远远超过起诉书指控的金额；其二，被告人供述也进一步证实起诉书指控的渔利数额。被告人游本芹在侦查时供述赌场开设时间，从2016年元宵节第二天开始一直到9月2日因风声较紧停止，9月21日又开始至9月23日被抓，每天收的楼钱少则2000元，多则7～8千元，她分得3万多元，被告人胡小琴在侦查时供述在2016年2月至9月，赌场收取楼钱后由她保管，总共收取了24万元的楼钱。被告人余某某2、余某某1在侦查时供述赌场从2016年7月中旬起，每天收取的楼钱在4～5千元至1万元之间，二人分得渔利5万余元。被告人赵秋香在侦查阶段供认赌场按5-10%收取楼钱，她每天分得渔利100元至200元。被告人万某某在侦查阶段供述，2016年2月她母亲游本芹等5个股东就开设了赌场，她于6月中旬加入，赌场按10-20%收取楼钱，每个股东分得楼钱2万多元，6名被告人的供述与证人证言能相互印证，足以证实起诉书指控被告人游本芹、赵秋香、胡小琴开设赌场渔利数额超出24万元，其中被告人余某某1、余某某2、万某某渔利数额超出18万元。故该渔利事实证据不足的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信。关于辩护人提出被告人游本芹属本案从犯的辩护意见。经查，在案证据证实，被告人游本芹系本案开设赌场的股东，至始至终参与组织实施开设赌场行为，获取的渔利，按股份平分，与其他被告人所起作用相当，无从区分主从犯。故该从犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信。原审法院认为：被告人游本芹、赵秋香、胡小琴、余某某1、余某某2、万某某提供场所、赌具，设定赌博方式，组织、吸引他人参与赌博，并抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控的罪名成立。本案属共同犯罪。被告人游本芹在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人游本芹、赵秋香、余某某1、余某某2到案后，如实供认了自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人胡小琴、万某某自动投案，如实供认自己所犯罪行，系自首，可依法分别从轻和减轻处罚。被告人赵秋香、胡小琴有犯罪前科，可相应增加刑罚量。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、撤销奉新县人民法院（2015）奉刑初字第122号刑事判决书对被告人游本芹犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零三个月，并处罚金人民币18000元（已缴纳）的宣告缓刑部分；被告人游本芹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元，与原判有期徒刑十个月，并处罚金人民币18000元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币68000元。二、被告人赵秋香犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人胡小琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币45000元。四、被告人余某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。五、被告人余某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。六、被告人万某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币38000元。上诉人游本芹上诉提出：其不是主犯，其是在赌场开设后经人介绍才入股，也没有参与赌场的经营和管理，应认定为从犯；原审判决认定情节严重没有事实和法律依据，应从有利于被告原则认定其获利为6至7千元，也不能用网络赌博的司法解释适用本案；其自愿认罪，悔罪态度良好，应改判为缓刑。上诉人赵秋香上诉提出：其在本案中的地位较低，所取作用较小，应认定为从犯；原审判决认定其渔利24万元证据不足，应作出有利于被告人的判决；其归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且文化程度低，家庭经济负担重，建议对其酌情从轻处罚。上诉人胡小琴上诉提出：其应认定为从犯，认定其渔利24万元证据不足；其自愿认罪，悔罪表现好，且具有自首情节，建议二审法院对其作出较轻的处罚。经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人游本芹、赵秋香、胡小琴没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。关于上诉人游本芹、赵秋香、胡小琴提出原审判决认定渔利事实证据不足的上诉意见与其在原审庭审时的辩解意见和原审辩护人发表的辩护意见基本一致。原审法院针对各被告人的辩解和辩护人发表的辩护意见进行了综合评判。经审查，上述原审法院的综合评判，与本案查明的事实和证据相符，均正确，本院予以确认、采纳，而不再赘述。故上诉人游本芹、赵秋香、胡小琴提出原审判决认定渔利事实证据不足的上诉意见，均与本案查明的事实和证据不符，不能成立。关于上诉人游本芹、赵秋香、胡小琴提出应认定为从犯的上诉意见。经查，原审法院针对游本芹辩护人提出其系从犯的辩护意见进行了综合评判，经审查，与本案审理查明的事实、证据和相关法律规定相符，均正确。也同样解释了对上诉人赵秋香、胡小琴不能认定为从犯的理由，本院予以确认，不再赘述。故上诉人游本芹、赵秋香、胡小琴提出其系从犯的上诉意见，均与本案审理查明的事实和证据不符，不能成立。关于上诉人游本芹、赵秋香、胡小琴提出其认罪态度好，应酌情从轻处罚。胡小琴提出其具有自首情节，应减轻处罚的上诉意见。经查，原审判决依法认定了上诉人游本芹、赵秋香具有坦白情节，认定了上诉人胡小琴具有自首情节，且原审法院根据三上诉人犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度所作的判决，系在法定幅度之内，并无不当。故对该从轻改判的上诉意见，本院不予采纳。本院认为：上诉人游本芹、赵秋香、胡小琴，原审被告人余某某1、余某某2、万某某为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，组织、吸引他人参与赌博，并抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案属共同犯罪。上诉人游本芹在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。上诉人游本芹、赵秋香，原审被告人余某某1、余某某2到案后，如实供认了自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。上诉人胡小琴、原冥被告人万某某自动投案，如实供认自己所犯罪行，系自首，可依法减轻处罚。上诉人赵秋香、胡小琴有犯罪前科，可相应增加刑罚量。原审被告人余某某1、余某某2、万某某犯罪后能真诚悔过，没有再犯罪的危险，对居住的社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。上诉人游本芹、赵秋香、胡小琴提出的上诉理由均不能成立，对其所提从轻改判的请求，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 胡圣华审 判 员 孙丰堂审 判 员 周海燕二〇一八年一月三十日代书记员 张 阳