广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终5814号上诉人（原审被告）：双喜电器有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：胡仁俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文媛，广东正鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海双喜电器股份有限公司，住所地广东省珠海市。法定代表人：姜天恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：贤笑岩，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦思达，北京德恒（珠海）律师事务所律师。原审被告：广东爱煮妇生活电器有限公司，住广东省廉江市。法定代表人：胡源。上诉人双喜电器有限公司（以下简称双喜公司）因与被上诉人珠海双喜电器股份有限公司（以下简称珠海双喜公司）及原审被告广东爱煮妇生活电器有限公司（以下简称爱煮妇公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初12602号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人双喜公司上诉请求：撤销原审判决，驳回珠海双喜公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、被诉侵权产品并非由双喜公司生产、销售，双喜公司也没有授权或许可他人生产、销售被诉侵权产品。一审法院仅凭在被诉侵权产品上印刷有其字号、厂址等相关字样及具有著作权的“喜传天下”图形，即认为被诉侵权产品系由其生产销售是错误的。二、被诉侵权产品没有侵犯珠海双喜公司的注册商标专用权。1.被诉侵权产品上的标识是版权图章，图章上有明显的版权标识?，作品名称为“喜传天下”，该作品的登记时间为2012年4月18日，早于珠海双喜公司注册商标的取得时间；2.该标识的功能仅作为包装图案，而非区分商品来源；3.被诉侵权标识与珠海双喜公司的注册商标不构成相同或近似，两者无论是在字形、读音、含义或者图形的构图，整体结构或部分都不构成近似，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与珠海双喜公司的注册商标的商品有特定的联系。三、在珠海双喜公司无法举证其所遭受实际损失的情况下，原审判决赔偿金额过高并缺乏事实与法律依据。上诉人双喜公司为支持其上诉请求，向本院提供了下列证据：一、国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的商评字[2017]第0000066646号无效宣告请求裁定书；二、在国家商标总局查询关于“囍”注册商标的名录；三、百度上关于“囍”字解释的截图，证明“囍”是中国的传统民俗文字，公众均可使用，并非个人或团体专用。被上诉人珠海双喜公司答辩称：一、双喜公司与爱煮妇公司曾经合作过，且爱煮妇公司也承认系双喜公司授权其生产、销售被诉侵权产品。涉案公证书及公证实物上均显示有双喜公司的名称、地址等。且被诉侵权产品使用的标识与双喜公司提交的著作权登记证书基本一致，可以证明双喜公司曾经以合作的名义许可给爱煮妇公司使用过，且爱煮妇公司也承认系双喜公司授权其进行生产、销售的。二、被诉侵权标识并非是以著作权形式体现，而是以商品的标识体现，其目的在于区别商品之间的差异及商品的来源，属于商标性使用。且被诉侵权标识从字音、字形等与珠海双喜公司的注册商标相类似，其使用在电水壶上，是侵害注册商标专用权的行为。三、原审综合考虑了多种因素作出的判赔额，是合法有据的。为支持其抗辩主张，被上诉人珠海双喜公司向本院提交了爱煮妇公司出具的《保证书》一份，证明双喜公司、爱煮妇公司共同生产、销售了被控侵权产品。原审被告爱煮妇公司既没有进行答辩，也没有向本院提供新证据。珠海双喜公司向一审法院起诉请求：1.双喜公司与爱煮妇公司停止生产、销售并销毁侵犯珠海双喜公司第167108号、第3565400号、第1688798号、第7673318号、第15251766号注册商标专用权的电热水壶；2.双喜公司与爱煮妇公司共同赔偿珠海双喜公司经济损失30万元；3.双喜公司与爱煮妇公司支付维权费用3万元。一审法院认定事实：珠海双喜公司成立于2003年12月19日，注册资本为4200万元。珠海双喜公司是第167108号“”、第3565400号“双喜”、第1688798号“”、第7673318号“”、第15251766号“双喜”注册商标专用权人。其中，第167108号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括电饭锅，有效期自1982年12月15日至2023年2月28日止；第3565400号“双喜”注册商标核定使用商品为第21类，包括非电力压力锅、玻璃碗、陶制平底锅、水桶、盆碟擦洗刷，有效期自2006年6月21日至2026年6月20日止；第1688798号“”注册商标核定使用商品为第21类，包括压力锅，有效期自2001年12月28日至2021年12月27日止；第7673318号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）、太阳灶、太阳能集热器、电热水壶、微波炉（厨房用具）、烤面包机、烤箱、电炊具、电力煮咖啡机、电炉，有效期自2011年6月14日至2021年6月13日止；第15251766号“双喜”注册商标核定使用商品为第11类，包括电炊具、电炉、高压锅（电加压炊具）、电热水壶、微波炉（厨房用具）、烤炉、电磁炉、电火锅、电饭锅、电饭煲，有效期自2016年6月21日至2026年6月20日止。珠海双喜公司曾获得以下荣誉称号：“珠海市重点企业技术中心”“2006年——2007年度珠海市十强民营企业”“珠海市知识产权优势企业”“2007、2008年高新技术企业”“2011年度广东省知识产权优势企业”“2011年珠海市企业文化建设十佳单位”“珠海市知识产权保护协会（第一届）会员单位”“2010年度高新区新获省著名商标企业”“2004年、2007年中国名牌产品”，生产的压力锅产品使用的第1688798号商标被认定为“广东省著名商标”，1992、1993、1995年获得“金桥奖”，2008、2009、2010、2013、2014年“广东省名牌产品”等。双喜公司成立于2014年7月30日，注册资本5000万元，经营范围为研发、生产、销售家用电器、橱柜、燃气灶具、壁挂炉、电子产品、五金制品、酒店用品。爱煮妇公司成立于2014年7月24日，注册资本1000万元，经营范围为生产、销售家用电器及配件等。2016年8月31日，珠海双喜公司的委托人王东向中山市凤翔公证处申请证据保全。凤翔公证处公证员陈建华、公证工作人员何志文随珠海双喜公司的委托代理人王东至中山市某百货商行内，王东花费70元购买两件电器产品，并取得收据一张。购买的商品由凤翔公证处加封条后由珠海双喜公司的委托代理人王东保管。2016年9月2日，凤翔公证处出具了（2016）粤中凤翔第3377号公证书。经当庭开启证据保全的证物，内有电热水壶2台及产品使用说明书2份。其中电热水壶产品的外包装箱上顶部及侧面印有“”标识及标注了“中国双喜电器有限公司”，制作基地：“广东廉江XX爱煮妇生活有限公司”，地址：“广东省中山市XX号”，强制产品认证证书编号：“2014010717688359”等信息；1台电热水壶的壶身上印有“中国双喜电器荣誉出品”，1台电热水壶的壶身上印有“”标识及“中国双喜荣誉出品”并底部粘帖标注“广东爱煮妇生活电器有限公司”合格证一张；使用说明书上封面上标注“”及“中国双喜电器”，封底印有“中国双喜电器有限公司”，制作基地：“广东廉江XX爱煮妇生活有限公司”，地址：“广东省中山市XX号”等信息。双喜公司否认被诉侵权产品由其生产或者授权爱煮妇公司生产。经珠海双喜公司查询，被诉侵权产品上标识的认证证书编号“2014010717688359”为爱煮妇公司的认证证书号码。陈晓裕于2012年4月18日经版权局核准，登记了《喜传天下》美术作品，该作品的内容为“囍”图形+喜传天下，其中“囍”图形与被诉侵权产品上使用的“”标识一致。双喜公司称陈晓裕为其公司员工，该著作权由其公司所有。双方当事人均未举证证实因侵权人的侵权行为而导致珠海双喜公司的损失以及侵权人的获利情况。珠海双喜公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括律师费1万元、公证费700元，但其仅提供金额为3万元的律师费发票一张，公证费票据无原件核对。一审法院认为：珠海双喜公司为第15251766号、第167108号、第3565400号、第1688798号、第7673318号注册商标专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案双方当事人争议的焦点有：1.被诉侵权产品由谁生产、销售；2.被诉侵权产品上使用的“”标识是否侵犯了珠海双喜公司的商标专用权；3.责任如何承担。关于焦点一。双喜公司否认被诉侵权产品由其生产或授权他人生产，但被诉侵权产品的外包装箱、产品及使用说明书上均印有双喜公司字号、厂址，使用的标识与其主张享有著作权的“喜传天下”中的“囍”字图形的内容一致，双喜公司对此未作出合理解释。此外，被诉侵权产品的外包装箱上标注由爱煮妇公司制作，使用的产品强制认证证书编号也为爱煮妇公司所有的强制认证，上述证据足以证明，本案被诉侵权产品是由双喜公司、爱煮妇公司生产、销售。关于焦点二。判断是否构成商标侵权要考虑两个因素，一是被诉侵权产品与注册商标核定使用的商品是否属于同种或者类似商品；二是被诉侵权标识与注册商标是否相同或者相近似。第一，本案中，被诉侵权产品为电热水壶，而珠海双喜公司第167108号注册商标核定使用商品为第11类，包括电饭锅；第3565400号注册商标核定使用商品为第21类，包括非电力压力锅、玻璃碗、陶制平底锅、水桶；第1688798号注册商标核定使用商品为第21类，包括压力锅。前述三个注册商标核定使用的商品范围从其用途、基本功能上均属于锅系列，与被诉侵权的电热水壶用途、功能不同，不属于相同或者类似商品。珠海双喜公司第7673318号、第15251766号注册商标核定使用商品为第11类，包括电热水壶，与被诉侵权的电热水壶属于同类商品；第二，双喜公司虽称被诉侵权产品上的“”标识来源于其享有著作权的作品，但该标识以黄底红字的突出形式在外包装箱的顶端、侧面、电热水壶的面板上、说明书封面等显著地方使用，已具有区别商品来源的功能，构成商标性使用。将该突出使用的“”标识与珠海双喜公司第7673318号“”注册商标、第15251766号“双喜”注册商标比较，从读音上看，“”读“xi”，“双喜”读“shuangxi”,但根据民俗，普通公众往往将“”读为“双喜”，且“”基本释义为“双喜，多用于婚嫁等喜庆场合”，这与“双喜”的释义基本一致，故在特定的环境中，“”和“双喜”的读音和字义相同。考虑“双喜”商标的知名度，双喜公司、爱煮妇公司在被诉侵权产品上使用“”，易使相关消费者误认为被诉侵权产品来源于珠海双喜公司或者与珠海双喜公司有关联，因此被诉侵权产品上使用的“”标识与珠海双喜公司第7673318号“”注册商标、第15251766号“双喜”注册商标构成近似。双喜公司、爱煮妇公司未经珠海双喜公司许可，擅自在其生产、销售的同类商品上（电热水壶）上使用与珠海双喜公司第7673318号“”注册商标、第15251766号“双喜”注册商标相似的“”标识，其行为侵犯了珠海双喜公司第7673318号“”注册商标、第15251766号“双喜”注册商标的专用权。关于焦点三。双喜公司、爱煮妇公司侵犯了珠海双喜公司的注册商标专用权，珠海双喜公司有权要求其停止侵权并赔偿损失。关于赔偿数额，双方未能就被侵权期间的经济损失的具体数额及双喜公司、爱煮妇公司的获利情况进行举证，结合双喜公司、爱煮妇公司侵权行为的性质、情节、公司经营规模、涉案商标的声誉等因素，另考虑珠海双喜公司支出的公证费、律师费以及购买被诉侵权产品的费用等支出情况，酌定双喜公司、爱煮妇公司赔偿珠海双喜公司经济损失8万元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、双喜公司、爱煮妇公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯珠海双喜公司第7673318号、第15251766号注册商标专用权的电热水壶商品，并销毁库存产品；二、双喜公司、爱煮妇公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿珠海双喜公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计8万元；三、驳回珠海双喜公司的其他诉讼请求。案件受理费6250元减半收取为3125元，珠海双喜公司负担625元，双喜公司、爱煮妇公司负担2500元。对于二审中双方提交的新证据，经质证，对双喜公司提交的证据，珠海双喜公司对证据一的真实性、合法性、关联性均不确认，认为证据一无原件，且该裁定未发生法律效力；对证据二、三的真实性、合法性、关联性均不确认，认为上述两份证据只有商标名称、注册号，无法显示现在的法律状态，也无法显示出商品的类别，对本案无参照性。对珠海双喜公司提交的证据，双喜公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认，认为爱煮妇公司未到庭参加诉讼，该保证书是否由其出具及加盖的公章是否为其所盖均无法查证，且若被诉侵权产品系双方共同合作生产的，双方之间应有合作合同、授权书等予以佐证。对于此，本院认定如下：双喜公司提交的证据一，由于其并非本案所涉的注册商标，故本院对其证明效力不予认可；对双喜公司提交的证据二，由于该网络打印件只有商标名称、注册号，无法显示现在的法律状态，也无法显示出商品的类别，故本院对其证明效力不予认可；对双喜公司提交的证据三，属于百度百科的词条的解释，本院对其证明效力予以认可。对于珠海双喜公司提交的证据，因是爱煮妇公司形成的书面材料，故本院对其证明效力予以认可。本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查：爱煮妇公司于2017年1月11日向珠海双喜公司出具的《保证书》内容为：“截止2016年12月31日，广东爱煮妇生活电器有限公司与双喜电器有限公司（法定代表人：胡仁俊）合作，生产、OEM双喜电热水壶，我公司承认侵犯了贵公司的双喜商标专用权，并保证今后不再生产、销售侵犯贵公司双喜牌商标专用权的产品，并会积极回收已经售出的侵权产品。”本院认为：综合双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点一是被诉侵权产品是否由双喜公司、爱煮妇公司共同生产、销售；二是被诉侵权标识是否构成对珠海双喜公司第7673318号、第15251766号注册商标专用权的侵犯；三是一审的判赔金额是否合法合理。关于争议焦点一，即是被诉侵权产品是否由双喜公司、爱煮妇公司共同生产销售的问题。被诉侵权产品的外包装箱上标注由爱煮妇公司制作，使用的产品强制认证证书编号也为爱煮妇公司所有，且爱煮妇公司对此并未提出上诉，故在案证据足以证明系爱煮妇公司生产、销售了被诉侵权产品。同时，由于公证实物即被诉侵权产品的外包装箱、产品及使用说明书上均印有双喜公司的字号、厂址，使用的标识与双喜公司主张享有著作权的“喜传天下”中的“囍”字图形的内容一致，上述信息已明确指向双喜公司，且爱煮妇公司出具的《保证书》已明确其与双喜公司为合作生产涉案电热水壶，而双喜公司并未就没有生产、销售或授权他人生产、销售被诉侵权产品提供证据予以证明，故珠海双喜公司提供的证据相对于双喜公司足以形成优势证据，应认定本案被诉侵权产品系由双喜公司、爱煮妇公司共同生产、销售。关于争议焦点二，即是被诉侵权标识是否构成对珠海双喜公司第7673318号、第15251766号注册商标专用权侵犯的问题。首先，由于陈晓裕《喜传天下》美术作品的版权登记时间为2012年4月18日，且著作权人并未提交证据证明其创作完成的时间，在案证据表明该作品相对于第7673318号注册商标的核准注册时间2011年6月14日，为在后权利，故双喜公司上诉提出被诉侵权标识系其对版权的合法使用，其行为不构成侵权的抗辩理由不能成立，本院不予采纳；其次，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，对于被诉侵权产品与第7673318号、第15251766号注册商标核定使用的商品构成相同产品，各方当事人均无异议，本院予以确认。至于将被诉侵权标识“”与第7673318号“”注册商标、第15251766号“双喜”注册商标比较，被诉侵权标识“”中的“囍”字为该标识的主要部分，并且从一般消费者呼叫习惯来看，消费者在区分商品时主要是基于对汉字的呼叫记忆。就文字而言，一般要结合音、形、义三个方面来考虑，“囍”从读音来说，虽然新华字典中“囍”读“xi”，“双喜”读“shuangxi”，但是两者的基本解释均为“双喜，多用于婚嫁等喜庆场合”，且普通消费者依据民俗和生活习惯，往往为区分“囍”与“喜”字的区别，而将“囍”读作“shuangxi”，也即“双喜”。由此可见，“囍”与“双喜”的读音和含义在特定的环境中都相同，双喜公司、爱煮妇公司在被诉侵权产品上使用“”，易使相关消费者误认为被诉侵权产品来源于珠海双喜公司或者与珠海双喜公司有关联，因此被诉侵权产品上使用的“”标识与珠海双喜公司第7673318号“”注册商标、第15251766号“双喜”注册商标构成近似。故被诉侵权标识构成了对第7673318号、第15251766号注册商标专用权的侵犯。关于争议焦点三，即是一审的判赔金额是否合法合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照侵权人因侵权所获得的利益，或者按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失给予赔偿；侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，双喜公司并没有证据证明侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受损失的情况。因此，在侵权人的违法所得或者权利人的实际损失均无法确定的情况下，一审法院适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，一审法院在确定具体赔偿数额时，结合双喜公司、爱煮妇公司侵权行为的性质、情节、公司经营规模、涉案商标的声誉等因素，另考虑珠海双喜公司支出的公证费、律师费以及购买被诉侵权产品的费用等支出情况，酌情认定双喜公司、爱煮妇公司赔偿珠海双喜公司经济损失8万元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人双喜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人双喜电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦凤迎审判员  谢劲东审判员  马 燕二〇一八年一月二十五日书记员  廖建锋