浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙民再313号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：潘金江，男，1976年3月8日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：车燕，女，1984年1月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：李冰冰、宋志强，浙江金道律师事务所律师。 再审申请人潘金江因与被申请人车燕民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终02713号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月19日作出（2017）浙民申748号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人潘金江及其委托诉讼代理人范慧慧，被申请人车燕及其委托诉讼代理人李冰冰、宋志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘金江申请再审请求：1.撤销二审判决，改判支持潘金江的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由车燕负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决认定潘金江与债务人浙江虎王数控科技有限公司（以下简称虎王公司）之间的借贷合同无效，从而认定潘金江与车燕之间的保证合同无效错误。1.虎王公司向潘金江借款的金额虽被刑事判决列入非法吸收公众存款的范畴，但根据合同法及其司法解释、民间借贷司法解释的相关规定，民间借贷合同并不当然无效，一、二审认定本案民间借贷行为无效，与上述法律及司法解释的规定相悖。2.涉及民间借贷司法解释第十三条、第十四条的理解问题，最高人民法院编撰的《民间借贷纠纷审判案例指导》收集的相关案例亦认定单个民间借贷金额被列入非法吸收公众存款范畴，该单个民间借贷行为并不当然无效，本案判决可参考上述案例。3.单个的借款行为仅引起民间借贷法律关系，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。4.借款合同的主合同有效，作为担保合同的从合同也属有效。（二）一、二审适用法律错误。1.一、二审适用合同法第五十二条规定属于适用法律错误。2.潘金江与虎王公司之间的借贷合同关系主体适格，内容合法，当事人意思表示真实，应认定依法成立，本案应当适用民间借贷司法解释第十三条、第十四条的规定。 被申请人车燕答辩称：一、原审认定潘金江与虎王公司的民间借贷合同无效并无不当。本案潘金江长期从事资金生意，且多次向王虎和虎王公司出借款项。潘金江对王虎、虎王公司从事非法吸收公众存款活动应属明知，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三、五项的规定，借贷合同应认定无效。二、本案借款系以新贷偿还旧贷，车燕不知情，不应承担民事责任。根据车燕再审提供的证据，2012年9月18日绍兴嘉晅贸易有限公司（以下简称嘉晅公司）向虎王公司转账共计600万元，案涉借款中2012年10月15日的200万元和2012年10月25日的100万元均由潘金江账户打入王虎账户后，当天即转入虎王公司账户，再由虎王公司转账给嘉晅公司，故本案借款系借新还旧，王虎在调查笔录中也承认该节事实。车燕作为保证人对借新贷还旧贷的事实不知情，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，不应承担民事责任。 潘金江于2016年4月15日向一审法院起诉请求：1.车燕立即归还借款本金计人民币320万元，并支付从2012年10月15日起至借款本金还清日止的违约金和利息（利率按中国人民银行规定的同期贷款利率24%计算）；二、诉讼费用由潘金江负担。 一审法院认定事实：2012年10月15日，案外人王虎、虎王公司向潘金江出具借条一份，借条载明“因本人（公司）经营需要，缺少流动资金，向潘金江借到人民币500万元，借期为2个月，自2012年10月15日至2012年12月14日”，“若逾期归还，应按每天总额的百分之一支付违约金；当借款人经营状况、资金运作存在隐患，对出借人的借款发生风险时，出借人有权提前收回借款，保证人应在收到出借人提前收回借款的通知时，保证人应承担保证责任，保证期限为二年；保证责任为连带责任保证，保证范围为借款人在本次借款中应承担的全部义务（含提前收回借款及违约金）”。王虎、虎王公司分别在借款人处签字捺印和盖公司公章，车燕在担保人处签字捺印。同日，潘金江通过银行转帐向王虎名下帐号为62×××13的银行帐户转入两笔各200万元；同年10月25日又转入100万元。2012年10月15日，案外人王虎通过上述银行帐户支付给潘金江10万元，同年11月16日、12月12日又分别向潘金江支付25万元和50万元。2012年12月24日、2013年1月1日，案外人王虎又分别归还潘金江100万元、80万元。另查明，此后案外人王虎、虎王公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。绍兴市越城区人民法院于2015年10月21日作出（2015）绍越刑初字第576号刑事判决，该判决已发生法律效力。该案查明，2011年至2012年期间，王虎为缓解虎王公司生产经营中的资金困难，通过中间人介绍等方法，以还本付息的方式向潘建江、何吉兴、韩阿香等7名社会不特定人员非法吸收资金共计人民币6290万元，已归还本金4505万元，支付利息630.13万元。其中，2012年10月15日，王虎以月息5分的利率，向潘金江吸收存款人民币500万元。期间支付利息85万元，已经归还本金180万元。该案认定虎王公司违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，王虎系直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，故判决：虎王公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元；王虎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。刑事判决判决生效后，受害人尚未通过刑事追赃程序受偿。同时认定，潘金江于2013年3月29日向绍兴市越城区人民法院起诉，要求虎王公司立即归还借款本金320万元并支付从2012年10月15日起至借款本金还清日止的违约金和利息（违约金每天按欠款总额的1%计算，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），车燕负连带清偿责任。绍兴市越城区人民法院于2013年4月7日作出（2013）绍越商初字第936号民事裁定书，认定借款人虎王公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，存在经济犯罪嫌疑，裁定驳回潘金江的起诉。 一审法院判决：潘金江与案外人王虎、虎王公司之间的借款关系所涉500万元借款，已为生效法律文书认定属于案外人王虎、虎王公司非法吸收公众存款的犯罪数额，根据合同法有关规定，该民间借贷合同应属无效。合同无效，自始无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。潘金江自认王虎已向其归还借款本金180万元，予以确认，且王虎、虎王公司非法吸收公众存款案中潘金江尚未获得赃款赃物的发还，故王虎、虎王公司作为债务人应向潘金江返还剩余借款本金，并支付资金占用期间按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率计算的法定利息。经核算，至2016年6月20日判决之日的资金占用利息为649951.2元，案外人王虎支付的85万元款项应首先抵充该部分利息，其余200048.8元应抵充借款本金。对车燕认为85万元款项均应抵充借款本金的抗辩意见不予采纳。保证合同是主合同的从合同，主合同无效，保证合亦无效；保证人无过错的不承担保证责任，保证人有过错的承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案保证人车燕与潘金江之间的保证合同因主合同无效而无效，车燕作为保证人在案涉借条上签字，潘金江基于对债权存在保证及保证人的信赖向借款人出借款项，且结合案外人王虎、吴夏英在公案机关所作的笔录及潘金江于庭后提交的虎王公司工商登记信息，车燕在2010年10月14日至2013年2月8日期间为虎王公司股东，本案借款行为系发生于该期间内，同时王虎作为虎王公司的法定代表人，其自称车燕系其“过继”的女儿，故车燕与借款人王虎、虎王公司之间本身存在一定的利益关系，其在作出保证时应当知晓借款的背景、用途等，对主合同的无效有一定的过错，应当就债务人不能清偿的部分承担三分之一的责任，故对潘金江要求车燕承担连带责任的诉请，就合理部分依法予以支持。车燕抗辩案涉保证合同已超过保证期间、案涉借款已超过诉讼时效，但潘金江已于2013年3月29日即在借条约定的保证期限内提起诉讼，据此，保证合同的诉讼时效应从该案起诉之日起计算，此外案外人王虎、虎王公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，该期间保证合同的诉讼时效应依法中断并至刑事判决生效起重新计算，故对车燕的上述抗辩意见不予采纳。车燕另抗辩主合同当事人双方串通骗取其担保，但未提供证据证明，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、车燕应对潘金江享有的债权（借款本金2999951.2及自2016年6月21日起至款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的资金占用期间的法定利息）不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回潘金江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16200元，由潘金江负担10800元，车燕负担5400元，于判决生效之日起七日内付清。 潘金江不服一审判决，上诉请求：撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初3581号民事判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；诉讼费由车燕负担。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，二审针对潘金江的上诉请求进行审查。1.关于潘金江认为一审法院审理程序违法的问题。潘金江一审中主张借款合同及担保合同有效，一审法院认定无效，属应当释明的情形。一审法院未进行释明，直接以侵权责任为基础，判决车燕承担赔偿责任，程序上存在不当。二审庭审中就此向潘金江进行释明，其明确表示在认定合同无效的情况下，要求车燕承担赔偿责任。一审程序上存在的瑕疵，在二审中已予以弥补。2.关于本案合同的效力问题。案外人虎王公司、王虎向潘金江的借款，已被绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第576号刑事判决认定为非法吸收公众存款罪犯罪事实。虎王公司、王虎的借款行为，违反国家金融管理法规，扰乱金融秩序。根据合同法第五十二条之规定，潘金江与虎王公司、王虎之间的借款合同应属无效。主合同无效，车燕与潘金江之间担保合同亦应无效。车燕作为虎王公司负责财务的常务副总，在借款行为发生期间系虎王公司股东，又与公司法定代表人王虎具有亲戚关系，对虎王公司的情况应当有所了解，但仍为其对外借款提供担保，存在过错，应当承担相应的民事责任。一审判决车燕对潘金江的债权不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，符合法律规定。3.关于法律适用问题。潘金江认为本案应当适用民间借贷司法解释第十三条、第十四之规定，认定借款合同、担保合同有效。上述条款规定借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。依此规定，民间借贷合同效力的认定，既不能因借贷行为涉嫌犯罪当然认定无效，也不能不加甄别而认定民间借贷合同有效。一审判决根据合同法有关规定作出借贷合同无效的认定，并无不当。一审判决适用法律正确。综上，潘金江提出的上诉理由，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21600元，由潘金江负担。 再审审查中，潘金江未提供新的证据。车燕提供证据如下：1.王虎《调查笔录》，证明案涉借款系用于归还此前2012年9月18日虎王公司向嘉晅公司的借款，属新贷还旧贷，对此车燕不知情，潘金江向王虎出借多笔款项，对其非法吸收公众存款知情并参与。2.王虎与虎王公司之间转账的部分款项流水。3.虎王公司账户部分流水。4.2012年9月18日嘉晅公司打款给虎王公司600万元凭证。5.嘉晅公司基本情况。证据2-5共同证明本案500万元借款中，2012年10月15日的200万元和2012年10月25日的100万元均由潘金江账户打入王虎账户后，当天即转入虎王公司账户，再由虎王公司转账给嘉晅公司，本案借款系借新还旧。6.浙江法院公开网上显示潘金江涉诉案件及裁判文书部分内容。证明潘金江涉及多起民间借贷案件，其从事资金生意，对王虎从事非法吸收公众存款活动应明知。对此，潘金江质证认为：证据1三性均有异议。王虎与车燕系亲属关系，存在利害关系，其陈述与其在公安机关的供述内容不一致，不能证明待证事实。证据2—5，真实性无异议，对待证事实有异议。嘉晅公司与潘金江两者主体身份不一致，本案不存在借新还旧，且即使存在，车燕时任虎王公司的财务、实际控制人，对虎王公司借款情况也应明知。证据6，对真实性无异议，但对待证事实有异议。潘金江并非从事资金生意，亦并不明知王虎涉嫌犯罪，纯属基于朋友关系出借款项。 本院认为，证据1，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。王虎未出庭作证，故对其陈述不予采信。证据2-6，由于潘金江对真实性无异议，故确认其证据资格，证明效力综合全案予以分析。 本案再审审理查明，2012年9月18日嘉晅公司向虎王公司转账600万元，该借款由绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第576号刑事判决书认定该借款系“王虎以月息5分利率，向潘金江吸收存款600万元，期间，支付本息共计人民币617.4万元”。潘金江再审庭审中亦陈述该笔借款系其向王虎出借的第一笔借款。案涉借款中2012年10月15日的200万元和2012年10月25日的100万元均由潘金江账户打入王虎账户后，当天由王虎账户转入虎王公司账户，再由虎王公司账户转账至嘉晅公司账户。其他事实与一、二审认定的一致。 本院再审认为，本案的争议焦点为：一、本案是否构成借新贷还旧贷，从而适用担保法司法解释第三十九条第一款的规定，车燕不承担民事责任。二、生效刑事判决认定王虎、虎王公司犯非法吸收公众存款罪且讼争借款属于王虎、虎王公司的犯罪数额的情况下，车燕应否承担保证责任。现分析如下： 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。从刑事判决书的认定以及本案的款项流转关系而言，虽案涉借款中的300万元构成借新还旧，但考虑到车燕作为虎王公司负责财务的常务副总，在借款行为发生期间系虎王公司股东，又与公司法定代表人王虎具有亲戚关系，对虎王公司的情况应当了解，故应当认定车燕知道或者应当知道相应的借款情况，车燕不能引用借新还旧的条款豁免其担保责任。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，王虎、虎王公司犯非法吸收公众存款罪，属于违反市场准入制度构成犯罪，违反了管理性强制性规定，但其与潘金江签订的民间借贷合同本身仍然有效。潘金江与王虎、虎王公司之间的借贷关系系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦未以合法形式掩盖非法目的情形，且现有证据不足以证明潘金江事先知道或者应当知道王虎借款用于违法犯罪活动仍然提供借款，故该案涉借贷关系依法成立并合法有效，应受法律保护。案涉民间借贷主合同有效，且车燕提供的证据不能证明案涉担保合同存在合同法第五十二条规定的无效情况，故应当认定案涉担保合同有效，车燕应依照担保合同规定承担相应连带担保责任。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终02713号民事判决及绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初3581号民事判决； 二、车燕应于本判决送达之日起十日内，偿还潘金江借款本金2999951.2及利息（自2016年6月21日起至款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）； 三、驳回潘金江的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取16200元，二审案件受理费21600元，均由车燕负担。 ? （此页无正文） 审判长  何忠良 审判员  颜晓杰 审判员  倪佳丽 二〇一八年一月四日 书记员  吕 俊