重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终7393号上诉人（原审被告）：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光路111号,统一社会信用代码9161000022052325X7。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖翠娟，重庆君融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆志耀建材有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路110号1-5-2号，组织机构代码67865468-1。法定代表人：刘福德，该公司总经理。委托诉讼代理人：张生涌，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，重庆百君律师事务所实习律师。原审被告：陕西建工安装集团有限公司重庆分公司，办公地址重庆市南岸区腾龙大道27号国际社区B座14楼2号，统一社会信用代码91500112774881331E。负责人：张宣，该公司总经理。委托诉讼代理人：强福明，男，汉族，1962年3月30日出生，住重庆市南岸区。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工）因与被上诉人重庆志耀建材有限公司（以下简称志耀公司）、原审被告陕西建工安装集团有限公司重庆分公司（以下简称陕西建工重庆分公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初9816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西建工委托诉讼代理人廖翠娟、被上诉人志耀公司委托诉讼代理人张生涌、吴凡、原审被告陕西建工重庆分公司委托诉讼代理人强福明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西建工上诉请求：驳回志耀公司的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，主要是关于诉讼时效的错误。志耀公司诉请的金额中只有10178元在诉讼时效保护的范围，其余均已经超过诉讼时效，不应得到支持。1.双方是没有签订合同的供货，按照交易习惯就是即时结清货款的方式，应该从每次送货开始计算诉讼时效，而不是从最后一次供货开始计算诉讼时效。即使按照累计，前面的lll9195元也只是到2013年9月9号，2015年9月8日已经过诉讼时效。2.2013年之后的汇总清单陕西建工没有认可。2014年3月2日那张清单没有陕西建工比如李战军或者李岩这种经理级别的人认可或者项目部盖章，并且该清单上林云秀的签字是志耀公司伪造的，后面添加的说明和时间也是伪造的，是志耀公司为了解决诉讼时效的问题伪造的清单。一审法院认为鉴定与本案事实的认定没有直接关联性是错误的，二审再次要求鉴定该重要证据。退一步说林云秀签字是真实的，也只对192773元这部分的诉讼时效中断有效，后面志耀公司自己添加的文字部分也是无效的。3、只有2013年12月30日单张林云秀签收的送货单没有过诉讼时效。二、志耀公司和陕西建工没有合同关系，陕西建工是通过高新技术产业开发区超冠机电设备经营部（以下简称超冠经营部）和志耀公司发生的关系，陕西建工已经支付的85万元都是直接支付给超冠经营部。2015年刘水特(系超冠经营部经营者)曾经在重庆市渝北区人民法院以买卖合同纠纷起诉陕西建工的重庆分公司后撤诉，刘水特提交的证据可以证明以上事实。志耀公司辩称，一、志耀公司与陕西建工重庆分公司之间买卖合同关系成立。(一)志耀公司与陕西建工重庆分公司虽然未签订书面买卖合同，但根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，结合志耀公司举示的送货清单、对账清单、货物运单以及志耀公司与陕西建工重庆分公司之间的交易方式、交易习惯等，足以认定双方已经成立了买卖合同关系。(二)陕西建工提出志耀公司是代超冠经营部向陕西建工重庆分公司送货，该上诉理由不能成立。陕西建工举示另案(刘水特诉陕西建工重庆分公司买卖合同纠纷案)证据，不能达到陕西建工的证明目的，除《情况说明》外，其他证据均与本案无关联性，且陕西建工未提供证据《情况说明》的原件，复印件中并没有志耀公司盖章，该证据的真实性难以认定。二、志耀公司在一审中主张的货款，均未超过诉讼时效。双方虽未签订书面买卖合同，但已形成事实上的买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同双方对付款期限约定不明且不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。志耀公司从2013年4月9日至2013年12月30日数次向陕西建工重庆分公司供货，陕西建工重庆分公司均未支付货款，结合双方的交易习惯可以看出，双方并非约定每次供货后立即支付货款，而是双方完成供货后再对货款进行结算支付。因此，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，主张货款的诉讼时效从履行期限届满之日即2013年12月30日起计算，志耀公司于2015年l2月2日委托重庆百君律师事务所向陕西建工重庆分公司发律师函主张了货款，本案的诉讼时效发生中断，从2015年12月2日重新计算，因此，志耀公司向一审法院提起诉讼时，并未超过两年的诉讼时效。陕西建工重庆分公司述称，与陕西建工意见一致。志耀公司向一审法院起诉请求：1.陕西建工重庆分公司、陕西建工向志耀公司支付拖欠的货款1308908元；2.陕西建工重庆分公司、陕西建工向志耀公司支付拖欠的货款的资金占用利息，利息以1308908元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年3月3日起，计算至陕西建工重庆分公司、陕西建工付清货款为止，利随本清。一审法院认定事实：2013年4月9日至2013年12月30日，陕西建工重庆分公司陆续向志耀公司购买阀门、管件、配件等器械设备，双方未签订书面的买卖合同。双方口头约定，志耀公司送货后，由陕西建工重庆分公司的材料员林云秀收取货物，并在送货清单上签字确认。其间，林云秀共计在志耀公司提供的十三份送货清单上签字确认收到货物，该清单中均载明了所送货物的名称、数量、规格、单位、单价、金额，该十三份送货清单中载明的金额共计1317154元。其中，林云秀分别在2013年8月17日的送货清单中批注“45°焊接弯头DN450×72个×845/个=1690元，DN700×82个×1748/个=3496元合计5186元退货，实需付款78939元。”、在2013年6月8日的送货清单中批注“退货对夹蝶阀DN10018个共1800元，实需付款70076元”、在2013年5月30日的送货清单中批注“退货D89弯头60个×21元=1260元，实需付款62970元”。2013年9月9日，志耀公司向陕西建工重庆分公司发出《成都项目供货对账清单》，要求对2013年8月17日前所产生的货款进行对账，李战军代表陕西建工重庆分公司在该对账清单上批注以下内容:“规格、数量已核实，单价请李岩经理确定。”同时，加盖了陕西建工重庆分公司项目部的印章。2015年12月2日，志耀公司委托重庆百君律师事务所向陕西建工重庆分公司发出律师函，要求陕西建工重庆分公司支付本案所涉材料款1308908元，陕西建工重庆分公司于2015年12月4日签收该律师函。志耀公司就本案于2016年1月7日向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，重庆市渝北区人民法院于2016年3月2日作出（2016）渝0112民初40号民事裁定书，将本案移送至重庆市南岸区人民法院审理。一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、志耀公司、陕西建工重庆分公司是否就本案所涉货款进行结算，陕西建工重庆分公司尚欠货款应如何确定；二、志耀公司主张的货款是否超过了诉讼时效；三、本案的责任主体应如何确定。一、关于志耀公司、陕西建工重庆分公司是否就本案所涉货款进行结算，陕西建工重庆分公司尚欠货款应如何确定的问题。林云秀签字确认的十三份送货清单，能够证明双方对供货数量和金额进行了确认，理由如下：第一，陕西建工重庆分公司认可其员工林云秀为本案所涉货物买方指定的收货人，林云秀在送货清单中签字确认系代表陕西建工重庆分公司履行职务的行为，其法律后果应当由陕西建工重庆分公司承担；第二，陕西建工重庆分公司与志耀公司的买卖合同系继续性合同，其履行是一个持续性过程。志耀公司从2013年4月9日起向陕西建工重庆分公司供货，其制作的送货清单中均对货物的数量、单价、金额予以了明确记载，林云秀在核对无误后签字确认，并在有退货情形的送货清单中批注退货数量和“实需付款金额”，实为代为陕西建工重庆分公司确认货款数额，陕西建工重庆分公司在持续性的收货过程中从未对林云秀的该确认货款行为提出异议，能够证明陕西建工重庆分公司授予了林云秀确认货款的权利，对志耀公司关于双方口头约定由林云秀确认货物数量和价款的主张予以采纳；第三，关于陕西建工重庆分公司主张李战军在2013年9月9日的《成都项目供货对账清单》中批注的“单价请李岩经理确定”的问题。如前所述，双方口头约定了由林云秀对货物数量和金额进行确认，双方应当按照约定履行义务。陕西建工重庆分公司在该对账清单中确认由李岩经理确定单价，系在双方买卖合同履行过程中单方要求变更合同内容，未经志耀公司认可，不应对志耀公司产生法律约束力，故对陕西建工重庆分公司关于需重新确定价格的主张不予采纳。综上，林云秀签字确认的送货清单对货款金额予以了确认，扣除其批注退货的货款，一审法院确认陕西建工重庆分公司尚欠的货款数额为1308908元。二、关于志耀公司主张的货款是否超过了诉讼时效的问题。志耀公司、陕西建工重庆分公司未签订书面的买卖合同，但形成了事实上的买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”志耀公司从2013年4月9日起至2013年12月30日止分数次滚动向陕西建工重庆分公司供货，从志耀公司举示的《成都项目供货对账清单》中双方确认的内容可以看出，双方约定的付款期限并非每次送货后立即支付货款，而是在双方结算货款总金额后再行付款，结合双方在整个买卖合同履行过程中的交易习惯，一审法院确认双方约定的付款期限为对全部货款结算后支付。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算，因志耀公司最后一次送货时间为2013年12月30日，双方至今未完成全部货款的结算，且志耀公司于2015年12月2日委托重庆百君律师事务所向陕西建工重庆分公司发出律师函，主张本案所涉货款1308908元，本案未超过两年的诉讼时效。故陕西建工重庆分公司应当支付志耀公司货款1308908元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。陕西建工重庆分公司应当赔偿因逾期支付货款给志耀公司造成的资金占用损失。经审查，因双方至今未完成全部货款的结算，一审法院认为从志耀公司向重庆市渝北区人民法院提起诉讼之日即2016年1月7日起计算资金占用利息为宜，志耀公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计付符合法律规定，予以支持。三、关于本案的责任主体应如何确定的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。虽然本案的买卖合同关系为陕西建工重庆分公司与志耀公司之间产生，但因陕西建工重庆分公司不具有法人资格，应当由陕西建工承担支付货款和违约金的责任。对志耀公司要求陕西建工重庆分公司承担支付责任的主张不予采纳。判决：一、陕西建工于该判决生效之日起十日内支付志耀公司货款1308908元并支付违约金（以1308908元为基数，从2016年1月7日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付）；二、驳回志耀公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17748元，减半收取8874元，由陕西建工安装集团有限公司负担。本院二审中，陕西建工举示了以下证据：一、刘水特向渝北区法院起诉诉陕西建工重庆分公司的证据一套。证明：1.我们是和超冠存在合同关系；2.志耀公司与刘水特是一致关系人；二、3次付款银行流水凭证及支付款项委托书（3次），证明陕西建工已经支付的85万元应当扣除。志耀公司认为，第一组证据：1.该证据不是新证据；2.证据1中起诉状和庭审笔录有渝北区法院的印章，其余材料没有渝北法院的印章；3.刘水特诉陕西建工的案件我们不清楚，与我们无关，且该案件也是原告撤诉处理的；4.合同是超冠经营部和陕西建工签订的，与本案无关；5.情况说明没有原件，真实性不认可，如果有原件我们对真实性也不认可，会提起鉴定申请；6.成都项目供货清单，一审陕西建工并没有申请鉴定，二审申请鉴定的不是一审的那一份；7.庭审笔录中，陕西建工对志耀公司的情况说明是不认可的，陕西建工对渝北法院案件中的证据都没有认可，而提交到本案中作为证据举示，陕西建工的特别授权代理人在该案中明确超冠经营部和我们是不存在关系的。综上，刘水特案件中陕西建工对该案件的证据并没有认可，自己也承认我公司与超冠没有任何关系，因此该组证据材料与本案无关。第二组证据也与本案无关。原审被告陕西建工重庆分公司同意陕西建工意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1.志耀公司与陕西建工重庆分公司之间是否有买卖合同关系；2.本案的诉讼时效是否经过；3.陕西建工重庆分公司尚欠货款金额如何确定。1.审理中，陕西建工重庆分公司确认林云秀系该公司收货员，而志耀公司确认其起诉的依据是林云秀签字确认的13份送货清单，故可以确认虽然双方没有签订书面买卖合同，但志耀公司与陕西建工重庆分公司之间建立了事实上的买卖合同关系。因此，陕西建工上诉称与志耀公司之间没有买卖合同关系的上诉理由不能成立。2.关于本案的诉讼时效问题。一审中，陕西建工对此进行了抗辩，一审法院也对此进行了详细的分析认定，本院认为，一审法院的认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，本院予以确认，在此不再赘述。3.关于陕西建工重庆分公司尚欠的货款金额问题。二审中，陕西建工提交了新的证据，拟证明其所购货物系刘水特向其提供，该公司已经向刘水特支付了85万元，故刘水特向渝北区法院撤回了对陕西建工重庆分公司的起诉。从陕西建工提交的证据看，刘水特起诉时提交了志耀公司于2014年12月18日出具的《情况说明》，该说明能够证明该公司代超冠经营部于2013年7月21日向陕西建工重庆分公司供货，并于2013年9月9日由项目部负责人了李战军对账确认金额为708769元，陕西建工重庆分公司已将其中30万元支付给了超冠经营部，余款由超冠经营部直接收取。该情况说明后再附了2013年7月21日的《送货清单》及2013年8月22日林云秀签名、9月9日李战军签名并盖项目章的《成都项目供货对账清单》，该清单载明2013年7月21日交货金额为708769元。虽然志耀公司对以上证据均不认可，认为与本案无关，但该公司在本案的起诉中也提交了2013年8月22日林云秀签名、9月9日李战军签名并盖项目章的《成都项目供货对账清单》，且其提交的2013年7月21日的《送货清单》载明的货物名称及金额也与陕西建工二审提交的前述《送货清单》一致，故可以确认陕西建工上诉所称的志耀公司代超冠经营部向其供货的事实具有高度可能性，本院予以确认。但从陕西建工提交的证据看，不能得出现志耀公司起诉的金额全是志耀公司代超冠经营部送货的结论，也不能证明其已就本案所涉货款已全部支付给了超冠经营部。从刘水特向渝北法院提交的志耀公司的《情况说明》可见，2013年7月21日供货的708769元系志耀公司代超冠经营部向陕西建工重庆分公司供货，且其货款的收取志耀公司已经作出意思表示，不再享有该款项的权利，故志耀公司现就该708769元再提起诉讼不应得到支持，其此部分的诉讼请求应予驳回。综上所述，陕西建工的上诉请求部分成立，予以支持。本院依据二审新证据查明的新事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初9816号民事判决；二、陕西建工安装集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆志耀建材有限公司货款600139元并支付违约金（以600139元为基数，从2016年1月7日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付）；三、驳回重庆志耀建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取8874元，由重庆志耀建材有限公司负担4800元，陕西建工安装集团有限公司负担4074元；二审案件受理费17748元，由重庆志耀建材有限公司负担9600元，陕西建工安装集团有限公司负担8148元。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  柳光洪审判员  吴贵平二〇一八年一月十二日书记员  母雪桥