辽宁省沈阳市沈河区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽0103民初1759号 原告（反诉被告）：保利达地产佳伴（沈阳）有限公司，住所地：沈阳市沈河区榆树屯。 法定代表人：黎家辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱戈，辽宁明格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛苗，女，1979年5月25日出生，汉族，该公司职员，住址：沈阳市和平区。 被告（反诉原告）：金柏生态环境股份有限公司，住所地：沈阳市沈河区十一纬路169号（1-24-4）。 法定代表人：寇有良，该公司经理。 委托诉讼代理人：王飞，辽宁百联律师事务所律师。 原告（反诉被告）保利达地产佳伴（沈阳）有限公司（以下简称为“保利达公司”）与被告（反诉原告）金柏生态环境股份有限公司（以下简称为“金柏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月8日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）保利达公司委托诉讼代理人朱戈、辛苗、被告（反诉原告）金柏公司委托诉讼代理人王飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）保利达地产佳伴（沈阳）有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除与被告（反诉原告）签订的《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》并返还多支付的工程款1278301.44元及自2012年10月24日起至实际支付之日的利息（从2012年10月24日起至起诉之日已发生利息145657.12元）；2、判令本案的诉讼费由被告（反诉原告）承担。 事实和理由：2011年8月，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方签订了《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》（以下简称《合同》），被告（反诉原告）承揽了保利达大坝路新开河景观绿化工程，合同总价为4740701.36元，承包范围：完成保利达大坝路新开河景观绿化工程招标图纸所有内容、招标文件、招标答疑、投标人现场考察等全部工作内容。付款方式为：施工单位进场形象进度到30%时，付款至合同额10%，工程形象进度到50%时，付款到合同额30%，工程形象进度到80%，付款到合同额65%，工程竣工验收并结算审核完成后付款到结算额的95%，质保金留结算额的5%，质保期满三年后付款5%。被告在开工后，虚报工程量已达到80%，导致原告（反诉被告）支付工程款3081455.89元，而实际被告（反诉原告）已完工程只达到工程进度的38%，已完工程造价仅为1803154.45元，仅为合同额的38%。被告（反诉原告）以此方式冒领工程款1278301.44元。并且自2013年11月起被告（反诉原告）就未按《合同》约定履行保修养护义务，导致大量绿植枯萎死亡。原告（反诉被告）曾于2014年5月14日、6月11日、6月12日三次致函被告，催促其履行养护义务，但被告却始终置之不理，导致合同目的根本无法实现。鉴于此，2014年7月23日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出了“关于《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》的解除函”。 综上所述，请求法院依法判令被告（反诉原告）返还工程款1278301.44元及利息（自2012年10月24日起至实际支付之日），诉讼费由被告（反诉原告）承担。 被告（反诉原告）金柏生态环境股份有限公司辩称，一、原告（反诉被告）不具备合同解除权。被告（反诉原告）没有违约行为，不存在合同目的根本无法实现的情况。实际情况是被告（反诉原告）早在2011年10月就圆满完成了原告（反诉被告）已拆迁部分的景观工程，一直履行保养义务，景观绿化至今完好，并作为原告（反诉被告）亮点工程进行宣传。二、原告（反诉被告）并未多支付工程款而是拖欠被告（反诉原告）工程款。原告（反诉被告）在实际施工工程中多次增加、变更工程量，尚欠被告（反诉原告）工程款200余万元。综上所述，原告（反诉被告）的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。 反诉原告（被告）金柏生态环境股份有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款2086044.11元；2、判令反诉被告赔偿反诉原告误工损失3168360元；3、判令诉讼费用由反诉被告承担。 事实和理由：2011年7月，反诉被告招标保利达大坝路新开河景观绿化工程，招标范围包括绿化苗木栽植、硬覆盖铺装、小品等图纸包括的一切内容。反诉原告（更名前为“沈阳金柏园林景观工程有限公司”）投标并中标该工程。2011年8月31日，双方签订《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》，合同约定：“承包范围：完成保利达大坝路新开河景观绿化工程招标图纸所有内容、招标文件、招标答疑、投标人现场考察等全部工作内容，合同总价4740701.36元。施工工期为40日历天，具体开工时间以发包人的开工令为准。”在实际施工过程中，反诉原告根据反诉被告指令增加了施工项目。截至目前，反诉被告共拖欠反诉原告工程款2086044.11元。同时，反诉被告未能完成拆迁工作，导致反诉原告无法完成全部施工，造成反诉原告误工损失3168360元，故反诉原告提起反诉，请求法院支持反诉原告的反诉请求。 反诉被告（原告）保利达地产佳伴（沈阳）有限公司辩称，反诉请求缺乏事实及法律依据，依法应予以驳回。本案诉争的工程实际完工情况，相关的鉴定机构已给出了明确的答案，其中无争议工程价款2032659元，我方认为本案工程实际施工造价就是上述价款，其他部分所谓的争议项，通过庭审可以看出，该部分缺乏事实和相关证据予以支持，我方认为不应得到支持。关于反诉原告的所谓误工损失问题，根据双方的合同约定，反诉原告的施工是交叉分段进行的，配合总包进度，进行施工，因此该合同约定的所谓40个日历天，并非是一次性施工全部完成，而是要反诉原告根据现场施工条件和总包方工程进度要求，分部分段实施，截至本案审理期间，该项工程的整个施工场地也不具备全部的完成施工的条件，而反诉原告在本案起诉时，实际施工状态也经过鉴定予以了认定，反诉被告认为该鉴定机构的认定是真实有效的，是客观的，应作为本案定案的依据，不存在反诉原告所谓的误工窝工的损失，且反诉原告主张的窝工损失的相关单据全部是自制凭证，本身也不具备客观性，综上，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。 原告（反诉被告）围绕诉讼请求依法提交的证据有：保利达大坝路新开河景观绿化工程合同、付款证明、关于“大坝路新开河景观绿化工程”养护义务的履约催促函及快递回执、关于“大坝路新开河景观绿化工程”养护义务的第二次催促函及快递回执、关于《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》的解除函及快递回执、树木移植协议书、保利达大坝路新开河景观绿化工程已完工程量核查情况说明、投标文件及投标图纸（光盘）、鉴定报告（2015第2号鉴定书）、员工离职表、（2016）辽01民终1662号、3407号民事裁定书、工程签证资料。被告（反诉原告）围绕诉讼请求依法提交的证据有：保利达大坝路新开河景观绿化工程合同、结算书、结算补充资料、视频资料光盘、（2014）沈恒证民字第1609号公证书、2011年10月21日华商晨报、（2014）沈恒证民字第1610、1611号公证书、人工工资表、工资领款单、挖掘机租赁合同、租赁费收据、鉴定报告、证人谷某、陈某证言、复议报告等。本院组织当事人进行了质证。被告（反诉原告）对于原告（反诉被告）提供的付款证明、履约催促函、解除函及快递回执、树木移植协议书、工程签证资料的真实性均提出异议，原告（反诉被告）对于被告（反诉原告）提供的结算书、结算补充资料、视频资料光盘、证人谷某、陈某证言、挖掘机租赁合同、租赁费收据的真实性均提出异议，但双方均未提供证据证明其异议成立，故对于上述证据的真实性、合法性本院予以确认；原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的人工工资表、工资领款单等证据的真实性、合法性及关联性均提出异议，因该几项证据为被告（反诉原告）单方制作，且没有其他证据予以佐证，故对于该几项证据本院不予采信。对于其他证据的真实性、合法性，双方当事人均未提出异议，且与本案具有关联关系，本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人的陈述及经本院审查确认的证据，本案认定事实如下：2010年8月，原告（反诉被告）保利达公司作为发包人，沈阳市金柏园林景观绿化工程有限公司作为承包人（现更名为金柏生态环境股份有限公司），双方签订《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》一份，合同约定：由被告（反诉原告）承包保利达大坝新开河景观绿化工程，完成保利达大坝新开河景观绿化工程招标图纸所有内容、招标文件、招标答疑、招标人现场考察等全部工作内容；合同第三条合同总价约定：合同为固定总价合同，合同总价为4740701.36元，本合同单价包括了承包范围内绿化工程的安装费、措施费、规费、总包配合费、利润、税金、风险费、水电费等一切费用；第四条合同工期约定：承包人组织施工应配合总包进度，施工工期为40日历天。具体开工时间以发包人的开工令为准。若需返工，返工时间累计计算，具体各部分开工时间以发包人开工令为准。各部分工期除满足上述要求外，承包人应无条件服从总包人的整体进度计划，采用分段交叉施工的方式进行承包项目施工；发包人和监理人有权对总包人制定的工期安排进行审核、调整。承包人必须与总包人配合，保证总包人工程整体工期目标的实现。合同总工期的延期损失赔偿费限额约定：工期每延期一天，承包人承担的工期违约罚款为所有总包范围内的工程结算价款的0.5‰，延期损失赔偿费用没有限额。为了保证工程质量，发包人只要求按时完工，不要求工期提前。所以提前工期不予奖励。因施工方的原因造成延期可以罚款，若因期它原因造成的另议。合同阶段工期延误的处理方式：如承包人未在合同约定的阶段工期内完成某一阶段的工程进度，则在该阶段完成后的第一次期中支付款中扣留该阶段工程款的5%作为总工期延误损失赔偿费的预留金；若总工期按时完成，所有阶段工期的工期延误预留金在最后一次期中支付时给以支付。若总工不能按时完成，所有阶段工期的工期延误预留金继续扣留，结算时按总工期延期损失赔偿费的赔偿原则进行实际工期延误赔偿费用的结算，按结算结果对所有阶段的工期延误预留金实行多退少补。第六条双方权利义务约定：承包人按总包人提供并经发包人及现场监理认可的本承包项目的进度计划、进退场时间、工期及质量目标向总包人负责，服从总包人在施工过程中对项目施工的管理。第九条合同价款及调整约定：合同价款采用固定总价合同的方式确定，发包人不提出设计变更，现场签证，结算时合同单价不予调整，合同执行过程中其它任何一方不得擅自更改。如果施工中出现与报价清单量不相同，无论差别大小，只要不属于发包人提出的设计变更或现场签证，结算时合同价款均不予调整。第十二条付款方式约定：施工单位进场形象进度到30%时，付款至合同额10%，工程形象进度到50%时，付款到合同额30%，工程形象进度到80%时，付款至合同额65%；工程竣工验收并结算审核完成后付款到结算额的95%，质保金留结算额5%，质保期满三年后付款5%。 合同签订后，金柏公司按照合同约定进行施工。保利达公司按合同约定依据工程进度至2012年10月10日给付金柏公司工程款共计3081455.89元。 2013年3月18日，沈阳金柏园林景观工程有限公司变更为沈阳金柏园林景观工程股份有限公司。2013年5月15日，沈阳金柏园林景观工程股份有限公司变更为金柏园林股份有限公司。2013年5月22日，金柏园林股份有限公司变更为金柏园林集团股份有限公司。2015年7月6日，金柏园林集团股份有限公司变更为金柏生态环境股份有限公司。 2014年2月，保利达公司作为甲方与沈阳华丁造园绿化工程有限公司（作为合同乙方）签订《树木移植协议书》，约定甲方委托乙方将合同附件中的树木从保利达·翠堤湾市政绿化带现场移植至新开河绿化带工程现场，乙方同意免收甲方费用。 2014年5月14日，保利达公司向金柏公司注册地邮寄发出《关于“大坝路新开河景观绿化工程”养护义务的催促函》，称金柏公司实际完成景观绿化面积约占施工总面积的43%，保利达公司已超付工程款2607385.75元，且自2013年11月起金柏公司就已不再履行保修养护义务，致使大量绿植枯萎死亡，要求金柏公司于2014年5月19日前履行保修养护义务。 2014年6月11日，保利达公司再次向金柏公司原注册地邮寄《关于“大坝路新开河景观绿化工程”养护义务的第二次催促函》，再次催促金柏公司于2014年6月16日前完成保修养护义务，否则将另行委托第三方进行保修养护，全部费用由金柏公司承担。 2014年6月12日，保利达公司向金柏公司现办公地址邮寄《关于“大坝路新开河景观绿化工程”养护义务的第二次催促函》，催促金柏公司于2014年6月17日前完成保修养护义务，否则将另行委托第三方进行保修养护，全部费用由金柏公司承担。 2014年7月23日，保利达公司向金柏公司现办公地址邮寄《关于的解约函》，称金柏公司自2013年11月起就已不再履行保修养护义务，致使大量绿植枯萎死亡，并且保利达公司于2014年5月14日、6月11日、6月12日三次致函金柏公司要求履行养护义务，但金柏公司却置之不理，其行为导致合同目的根本无法实现，故正式通知金柏公司自2014年6月18日起解除合同。金柏公司认可收到该解除函，但对解除函中所述内容不予认可。 保利达公司因工程款及利息的返还问题与金柏公司发生纠纷，曾于2014年8月6日起诉至本院，要求金柏公司返还工程款1278301.44元及利息。金柏公司提出反诉，要求保利达公司支付工程款2086044.11元并赔偿金柏公司误工损失3168360元。原审审理过程中，保利达公司申请对金柏公司实际施工工程量及造价进行鉴定，本院依法委托沈阳维华工程造价咨询有限公司（以下简称“维华公司”）进行鉴定。维华公司鉴定后作出沈维华造鉴字（2015）第002号鉴定书，鉴定结论为：无争议项鉴定结论为2032659元，有争议项鉴定结论为840754元；并说明：根据现场踏勘结果，我司依据实际完成的工程量并结合施工图纸进行计算，但在现场踏勘时很多项目为隐蔽工程，根据金柏公司提供的鉴定材料（未经原告确认），我司无法判断其真实性与合理性，所以在鉴定结论中我司列出争议项。后金柏公司又申请对合同外实际增加的工程量造价进行鉴定，本院依法委托维华公司进行鉴定。维华公司鉴定后作出沈维华造鉴字（2015）第003号鉴定书，鉴定结果为：无争议项鉴定结论为940886元，有争议项鉴定结论为570941元；并说明：根据现场踏勘结果，我司依据实际完成的工程量并结合施工图纸进行计算，但在现场踏勘时很多项目为隐蔽工程，根据金柏公司提供的鉴定材料（未经原告确认），我司无法判断其真实性与合理性，所以在鉴定结论中我司列出争议项。 原审审理过程中，保利达公司及金柏公司对上述两份鉴定报告均提出异议，维华公司出具了沈维华造鉴复字（2015）第007、008号复议报告。第007号复议报告中关于金柏公司提出异议的部分：一、鉴定无争议部分：（一）第3.4项与（2015）第003号鉴定书鉴定无争议项目汇总表第2.3项内容相同，但金额不同，进而影响合计价格。答复：（2015）第002号鉴定书中3.4无争议部分金额为1701.18元与争议项部分2.2项金额5967.98元的合计为（2015）第003号鉴定书2.3项金额8669.16元，所以该项准确无误。（二）第3.5项桥体变更为真石漆：1、墙面铲除单价偏低；2、真石漆涂料价格低于当时市场价；3、脚手架计价考虑不充分。答复：1、墙面铲除我司依据辽宁省2008年《辽宁省建筑工程预算消耗量定额》进行组价，核对后符合客观实际；2、真石漆根据涂刷质量的不同单价有所不同，鉴定书中桥体涂刷的真石漆的价格我司认为符合市场价格；3、脚手架我司依据辽宁省2008年《辽宁省建筑工程消耗量定额》进行组价，符合市场价格。（三）第3.7项栈桥增加工程。答复：金柏认为栈桥应该属于固定总价合同，但是无法提供双方确认的报价。我司根据现场踏勘，按照实际栈桥完成的情况，根据双方签订的施工合同和辽宁省2008年《辽宁省建筑工程消耗量定额》重新进行组价，我司认为该项造价准确无误。二、鉴定争议部分。金柏公司提出争议部分的1-9项均对鉴定结论无争议，只是认为应该把鉴定结论列入无争议鉴定结论。答复：1-9项都是金柏公司提供的签证单上的内容，但该签证单保利达公司未确认，而且都是隐蔽的内容，我司现场踏勘时也无法确认，所以我司把该鉴定结论列为争议项，需要金柏公司补充证据，提供给法院，由法院确认该争议项鉴定结论是否采信。三、漏计内容：（一）争议项第1.3项别墅南侧清理垃圾回填土，整理地形，此部分计入鉴定结论。答复：我司在鉴定报告中土方地形整理的工程量中已包含该工程造价，不应重复计算。（二）争议项1.4项新开河南岸包装工程在002号中未计取，但在003号鉴定书中该项造价为111933.38元。答复：002号鉴定书的鉴定项目为对合同外实际增加的工程量造价进行鉴定。新开河南岸包装工程实际已施工完成，但该项造价是含在合同内造价中的，所以在002号鉴定书中的鉴定结论不应包含此项造价。 关于保利达公司提出的异议部分：一、两份鉴定报告系同一工程进行的工程造价鉴定报告，鉴定机构应该对两份报告之间的关系进行说明，以便明确两者是重叠关系还是交接关系，以及两份鉴定报告的无争议和有争议汇总表中具体每一项分项存在的如何对应关系。答复：我司出具的两份鉴定书是依据两份司法委托书中委托的鉴定内容而做出的，委托书中委托的鉴定内容是不同的，所以出具的鉴定结论有所不同。我司现对002号和003号鉴定书做以下说明：002号鉴定是按照实际完成工程造价鉴定的，该鉴定结论是根据现场实际完成的工程量（不限于签证部分）进行鉴定，无争议项是经过现场踏勘可以确认的工程造价，有争议项是需要原、被告双方提供更多的证据佐证鉴定结论；003号鉴定结论是按照原合同外金柏公司提供的双方无法共同确认的签证计算的，该鉴定结论的无争议项是我司经过现场踏勘可以确认的工程造价，有争议项是需要原、被告提供更多的证据佐证鉴定结论。两个鉴定结论不是相加的关系，合同外的工程造价有争议与无争议项002号包含003号，但是合同内部分造价003号未鉴定。二、司法委托登记[工程]2015-16号鉴定报告汇总表中有争议部分鉴定机构没有给出明确意见，基本都表述称按实际情况计取或双方协商解决。而法院委托鉴定机构出具鉴定报告的目的，就是对鉴定事项出具绝对明确的鉴定意见，答复：我司在有争议部分给出的建议是按实际情况计取是因为我司在现场踏勘时该部分为隐蔽工程，我司无法判断其真实性，所以我司建议原、被告双方提供更多的证据如认证等来佐证鉴定结论。综上所述，我司认为沈维华造鉴字（2015）第002号鉴定书中的鉴定结论符合客观实际。复议结论为：申请鉴定项目的无争议项鉴定结论为2032659元，有争议项鉴定结论为840754元。 008号复议报告关于金柏公司提出的异议部分：一、鉴定无争议部分。1、第2.6项桥体变更为真石漆：1、墙面铲除单价偏低；2、真石漆涂料价格低于当时市场价；3、脚手架计价考虑不充分。答复：1、墙面铲除我司依据辽宁省2008年《辽宁省建筑工程消耗量定额》进行组价，核对后符合客观实际；2、真石漆根据涂刷质量的不同单价有所不同，鉴定书中桥体涂刷的真石漆的价格我司认为符合市场价格；3、脚手架我司依据辽宁省2008年《辽宁省建筑工程消耗量定额》进行组价，符合市场价格。2、第2.8项栈桥增加工程。答复：金柏公司认为栈桥应该属于固定总价合同，但是无法提供双方确认的报价。我司根据现场踏勘，按照实际栈桥完成的情况，根据双方签订的施工合同和辽宁省2008年《辽宁省建筑工程消耗量定额》重新进行组价，我司认为该项造价准确无误。3、第2.9项木栈道刷油。答复：我司经过现场踏勘木栈道刷油工程实际已经完成，但是金柏公司提出的双方审定单价为675元/平方米，保利达公司未确认，我司根据现场实际情况对该分项工程重新组价，得出鉴定结论。二、鉴定争议部分。1、第2.2项订购桥体石材：现场堆放的石材是我司按设计图纸进行下料采购的。答复：我司经过现场踏勘，是在现场看见被封闭起来的石材，但我司不能确认该石材的实际情况，所以我司把该造价列入争议项。2、第2.3项毛石挡土墙。答复：我司在现场踏勘时未看到毛石挡土墙，但由于金柏公司提供的照片，所以我司将该项列入争议项鉴定结论。关于保利达公司提出的异议部分：一、司法委托登记号[工程]2015-17号鉴定报告汇总表中有关无争议和有争议的表述错误。答复：我司重新对003号鉴定书中的鉴定结论复核，复核后的结果见复议结论。二、司法委托登记号[工程]2015-17号鉴定报告没有按照法院的要求出具鉴定结果。答复：我司重新对003号鉴定书中的鉴定结论复核。复核后的结果见复议结论。二、司法委托登记号[工程]2015-17，鉴定报告没有按照法院的要求出具鉴定结果。答复：我司的鉴定结论是按照委托鉴定内容出具。综上所述，我司认为，003号鉴定书中的鉴定结论符合客观实际，复议结论：申请鉴定项目的无争议项，鉴定结论为940886元，有争议项鉴定结论为570941元。 鉴定结论及复议报告出具后，我院经审理，曾于2015年11月6日作出（2014）沈河民二初字第00759号民事判决书，判决：解除保利达公司与金柏公司签订的《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》；金柏公司返还保利达公司工程款1048796.89元及相应利息；驳回金柏公司的诉讼请求。 宣判后，金柏公司不服上述判决，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院经审理将本案发回本院重审。理由是：金柏公司与保利达公司于2011年8月签订的《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》合法有效，现双方当事人因工程款给付问题诉至法院。因双方当事人对涉案工程总造价存在争议，原审法院委托沈阳维华工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。该公司作出沈维华造鉴字（2015）第002号鉴定书，认定工程造价无争议部分为2032659元，有争议部分为840754元。其中，争议项内容主要涉及合同外的景观绿化工程、景观小品工程和景观电气工程，景观绿化工程包括别墅南侧清理垃圾、回填土、整理地形、新开河南岸包装工程、上方地形整理及现场围挡西侧苗木等项目，景观小品工程包括河道垃圾清理、木栈道刷油、外购石材、毛石挡土墙等项目，景观电气工程包括临时用电缆。金柏公司在原审中就证明上述争议项内容的存在提供了证人证言等证据，但原审法院以证人未出庭作证为由，否定了证人证言的效力，进而对全部争议项内容未予采信。本院二审中，证人签署具结书并出庭作证。鉴于原审法院未对鉴定结论争议项内容进行实质性审查，径行依据无争议项内容进行判决属于认定事实不清，故本案应撤销原审判决，发回重审。重审后，原审法院应根据双方当事人就鉴定结论争议项部分提供的补强证据，具体查明争议项事实的存在与否，进而判断工程总造价。另外，原审中双方当事人均未向法院提出解除合同的诉请，故重审后还应向双方当事人释明。 本案审理过程中，被告金柏公司提出鉴定申请，申请对金柏公司承包保利达翠堤湾新开河绿化景观工程在2011年10月16日至2014年5月30日期间产生的人工、机械窝工损失进行鉴定。本院依法通过沈阳市中级人民法院摇号方式确定委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对上述申请事项进行鉴定。该事务所于2017年10月17日将《司法技术鉴定委托书》退回本院，理由是：被告资料不全无法鉴定。 根据庭审及原、被告提供的证据，本案确定的争议焦点为：一、原、被告签订的《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》是否依法成立，合法有效，该合同约定的内容对双方当事人是否具有法律约束力；二、该合同是否具备约定或法定的解除条件；三、原、被告在履行合同过程中是否各自存在违约情形，应否承担违约责任；四、原告要求被告返还多付工程款，被告要求原告给付尚欠工程款及人工、机械窝工损失是否具有法律依据和事实依据。 首先，关于合同的效力及是否具备约定或法定的解除条件：本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告签订的《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》系双方当事人真实意思的表示，该合同依法成立、合法有效，受法律保护，合同约定的内容对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同约定的内容履行各自的义务。原告按照合同约定及被告的施工进度向被告支付了工程款3081455.89元，被告应当按照合同约定进行施工及履行保修养护义务。原、被告在该合同中虽未约定解除条件，但合同约定该承包项目的绿化工程保修3年，原告因被告未按《合同》约定履行已完工程部分的保修养护义务，于2014年2月与第三方沈阳华丁造园绿化工程有限公司签订《树木移植协议书》，约定该公司将合同附件中的树木从保利达·翠堤湾市政绿化带现场移植至新开河绿化带工程现场，后三次致函给被告要求被告履行保修养护义务未果，与被告产生纠纷，原告于2014年7月23日以解除函的形式告知被告于2014年6月18日起解除合同。金柏公司认可收到该解除函，但对解除函中所述内容不予认可，但被告为防止损失扩大，于2014年5月31日已撤出施工现场，导致合同继续履行不能，上述事实能够证明被告未尽合同保修养护义务，存在违约行为在先，在原告单方函告解除合同后被告又撤出施工现场，致使合同已无法继续履行，合同目的亦无法实现，现原告主张解除合同，符合法律规定，本院予以支持。 其次，原、被告在履行合同过程中是否各自存在违约情形，应否承担违约责任：根据庭审查明的事实，本案被告于2011年10月完成了原告已拆迁部分的景观工程，合同约定该承包项目的绿化工程保修3年，被告因未按《合同》约定履行已完工程部分的保修养护义务，致使原告于2014年2月与第三方沈阳华丁造园绿化工程有限公司签订《树木移植协议书》，并先后三次致函给被告要求被告履行保修养护义务未果，证明被告违约在先。但原告未能完成折迁工作，导致被告无法完成全部施工的事实存在，原告亦存在违约情形。在履行涉案合同的过程中，原、被告均各自存在违约行为。依据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原告应按照实际工程量造价对被告进行工程款结算，原告如多付工程款，被告应予以返还；一方存在违约行为给对方造成损失的，依法应当承担相应的违约责任。 关于原告要求被告返还工程款1278301.44元的问题：鉴定机构依据鉴定结论及原、被告提出的异议出具的复议报告明确说明，两个鉴定结论不是相加的关系，合同外的工程造价有争议与无争议项002号包含003号，但是合同内部分003号未鉴定。故根据工程造价002鉴定报告显示，被告实际施工的工程量总造价无争议部分为2032659元，有争议部分为840754元。对于无争议部分的工程造价，本院予以确认。对于有争议部分的工程造价，根据鉴定报告及鉴定人员说明，有争议部分的工程已实际施工完成，其中包含的隐蔽工程无法确认实际工程量，鉴定机构根据双方的签证单进行组价。庭审中，被告提供证人证言证明其对木栈道工程、河道清淤、土方地形整理进行了施工，且购买了桥体石材，并提供了现场施工照片予以佐证，对于该部分工程的造价本院予以确认。对于其他争议部分的工程，被告亦已实际完成施工，该部分工程造价系鉴定机构根据被告提供的签证单及工作联系函进行计算，原告对该部分的签证单不予认可，但未提供证据证明其将该部分工程承包给其他施工单位进行施工或足以反驳不是被告施工的证据，结合原、被告双方签订的施工合同及被告提供的照片，本院对该部分工程造价予以确认。故保利达大坝路新开河景观绿化工程的总造价为2873413元（无争议部分为2032659元+有争议部分为840754元）。原告已支付被告工程款3081455.89元，故被告应返还原告超付的工程款208042.89元及自原告超付之次日（即2012年10月24日起至本判决确定的给付之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付尚欠工程款2086044.11元及赔偿人工、窝工损失3168360元的问题：涉案工程总造价为2873413元，被告（反诉原告）主张的工程总造价为5167500元，系被告（反诉原告）单方计算，未经过双方确认或司法鉴定，且被告的主张与鉴定部门出具的二次鉴定确定的工程价款结论不符。被告在法定的举证期间内未能向本院提交足以反驳两次鉴定结论确定的工程价款的合理依据。 关于被告主张赔偿的人工及窝工损失：原、被告双方在合同中约定工程工期目标为40天，施工方式为分段交叉施工，承包人应提前做好施工准备，随时接受总承包人发出的要求承包人进场进行穿插施工的指令。由此可见双方对于施工工期并没有明确的约定，被告（反诉原告）在签订合同时应预见到相关的风险，且被告（反诉原告）没有提供充分的证据证明其窝工损失，故被告（反诉原告）的反诉主张，缺乏法律依据及证据支持，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故本院对被告（反诉原告）的该项请求，因证据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）保利达地产佳伴（沈阳）有限公司与被告（反诉原告）金柏生态环境股份有限公司签订的《保利达大坝路新开河景观绿化工程合同》； 二、被告（反诉原告）金柏生态环境股份有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）保利达地产佳伴（沈阳）有限公司工程款208042.89元； 三、被告（反诉原告）金柏生态环境股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）保利达地产佳伴（沈阳）有限公司工程款208042.89元的利息（自2012年10月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）； 四、驳回原告（反诉被告）保利达地产佳伴（沈阳）有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）金柏生态环境股份有限公司的诉讼请求。 如被告（反诉原告）金柏生态环境股份有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17620元，鉴定费32000元，共计49620元，由被告（反诉原告）金柏生态环境股份有限公司负担7250元，反诉被告）保利达地产佳伴（沈阳）有限公司负担42370元。案件反诉费24290元，鉴定费36200元，共计60490元，由被告（反诉原告）金柏生态环境股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  王英霞 代理审判员  潘鸿飞 人民陪审员  黄 葵 二〇一八年一月十一日 书 记 员  吕艳艳 本判决所依据的法律规定 《中华人民共和国合同法》 第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。