陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕05民终1199号上诉人（原审原告）：汪小宁，女，1972年6月28日出生。上诉人（原审原告）：周军荣，男1974年2月21日出生。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭建荣，陕西百望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司（下称保险公司），住所地，重庆市江北区北城西大街25号平安财富中心电梯楼层20-21层。负责人：曹阳。委托诉讼代理人：郭一杰，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏志俊，男，1981年10月23日出生。上诉人汪小宁、周军荣因与被上诉人中国平安财产保险有限公司重庆分公司、苏志俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周军荣，上诉人汪小宁及周军荣的共同委托诉讼代理人郭建荣，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称保险公司）的委托诉讼代理人郭一杰，到庭参加了诉讼，被上诉人苏志俊未参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪小宁、周军荣上诉请求：一、依法撤销一审判决，对本案依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未支持汪小宁诉请的营养费显属事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十四条的规定只要受害人构成伤残，医疗机构建议加强饮食，则法院就应判令赔偿营养费损失。在一审证据西安仲德骨科医院病历病案的出院记录医嘱中已经写明加强饮食，此处的加强饮食必然包括加强营养之意。特别是上诉人汪小宁因此次事故伤害造成多处骨折、肺叶切除，经鉴定构成一个九级三个十级伤残，身体康复必需加强营养。因此一审法院不予支持上诉人汪小宁营养费之诉请显属事实认定错误，裁判违法违背常理。二、一审法院判决上诉人的伤残赔偿金按农村标准计算显属裁判错误。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)的规定，以及《2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第37条的规定，本案中事发时上诉人是在西安一同前去送货的工作途中，事发地是在城镇管辖范围内，以及西安市雁塔区街道办事处出具的《居住证明》证明其常年在西安市雁塔区租房居住生活，足以证明被害人户籍虽在农村但早已脱离了农村经济组织，实际在城镇居住生活并依靠在城镇务工为生活来源的事实。一审法院忽略了本案事发地点、事发时上诉人的情况等案件具体情况，径行否定了西安市雁塔区曲江街道办事处出具的《居住证明》的证据效力，判决上诉人的残疾赔偿金按农村标准计算显属事实认定错误、违法裁判。一审中上诉人就此事实向一审法院提交了书面的《调查核实情况申请书》申请法院前往上诉人的现居住地核实上诉人汪小宁的居住生活情况，然一审法院并未前往调查核实情况。三、一审法院以上诉人未对营运损失进行鉴定为由，驳回上诉人周军荣营运损失的诉请显属违法裁判。根据《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》的规定，本案中一审法院认为上诉人仅提供了车辆损失照片，未对营运损失进行鉴定故而驳回了一审原告周军荣的此项诉请，此事实认定明显存在严重错误。上诉人不仅向一审法院提交了事发时车辆照片，还提交了《陕西新秀汽车服务有限公司结算单》以及上诉人与一品恒胜家私签订的承接货运《包车协议》和《交通事故认定书》，在结算单上明确记载了此次事故导致车辆损坏的实际修复期间，《包车协议》则约定了事故受损车辆每年的营运收益额，《交通事故认定书》中也认定该车为普通小型货车为营运车辆且事发时该车辆也正在为雇主运送家具。据此足以证明车辆停运期间产生营运损失也足以核算出上诉人因此次事故造成的车辆营运损失。《司法鉴定意见书》只是证据的一种，并非法院应该采纳的唯一证据。然一审法院以上诉人就车辆营运损失未做鉴定为由，不予支持一审原告的该诉请显属违法，也是在徒增当事人的诉讼成本，更违反了民事诉讼证据规则。一审法院也并未向当事人释明必须就营运损失进行鉴定，更何况车辆维修期间不能营运不能使用，对上诉人来说必然发生损失，一审法院驳回原告的此项诉请显属错误。且根据民事审判证据规则在一审原告已经就诉请进行举证的情况下被告若反驳原告的此项诉请应向法院提供证据予以证明，或者对此项诉请的赔偿数额有异议可依法向法院申请鉴定，一审法院却以一审原告未提请鉴定为由驳回原告此项诉请，显然存在偏向性的增加原告的举证责任，实属违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，本案中被上诉人在一审中就上诉人的此项诉请并未提供相反的证据予以证明，也未就数额异议提请鉴定。一审法院却驳回了一审原告的诉请显属违法。综上，一审法院裁判错误，适用法律错误。望贵院依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。被上诉人保险公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：一、针对上诉人上诉事实与理由第一条，上诉人列举的解释和规定，其再次重申了医疗机构没有出具加强营养的医嘱。二、针对上诉人上诉事实与理由第二条，上诉人所列明的相关规定结合其在一审提供的居住证明，也证明了上诉人应按照农村标准计算残疾赔偿金正确。居住证明的出具机关为公安部门，应结合租房合同，租金交纳，物业收费凭证等综合证明，上诉人所证明其居住在城镇的证据没有形成高度的统一性。三、原审法院认定的事实针对营运损失一节，并未说明单独以司法鉴定来确定营运损失，只是说明了上诉人提供的证据不能证明具体营运损失，也没有相关司法鉴定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人苏志俊未参加庭审亦未进行答辩。汪小宁、周军荣向一审法院起诉请求：1、依法判令保险公司、苏志俊赔偿汪小宁残疾赔偿金147888元、误工费18000元、护理费7200元、营养费5400元、住院伙食补助费2000元、精神损害抚慰金5000元、交通费2009.3元、住宿费128元、医疗费103054.33元（已扣减已经支付的10000元）、后续治疗费10000元，共计300579.63元。2、依法判令保险公司、苏志俊赔偿周军荣医疗费711元、车辆营运损失费58542.2元、车上财产损失费795元、货物损失费15810元，共计75858.2元。3、诉讼费和鉴定费由保险公司、苏志俊承担。事实和理由：2017年8月28日5时20分，苏志俊驾驶渝SU6**号小型普通客车，沿连霍高速下行线行驶至K1000+200M处时，因观察不周操作不当，与周军荣驾驶的陕AE89**号轻型普通货车尾部相撞，致使汪小宁、周军荣受伤，车辆受损的交通事故一起。经交警部门认定，苏志俊应承担事故的全部责任。为了维护汪小宁、周军荣的合法权益，现诉至法院。一审法院认定事实：2017年8月25日5时20分，苏志俊驾驶渝SU6**号小型普通客车，沿连霍高速下行线行驶至K1000+200M处时，观察不周操作不当，致所驾车辆向右侧偏离，车头与右侧车道周军荣驾驶的陕AE89**号轻型普通货车尾部相撞，致陕AE89**号车乘坐人汪小宁受伤，两车及高速公路护栏受损，陕AE89**号车上货物受损，造成交通事故。该次交通事故经西安市交通警察支队高速大队作出西公交认高[2017]第0825001LY号道路交通事故认定书认定，苏志俊承担负事故全部责任，汪小宁、周军荣无事故责任。事故发生后，汪小宁先在西安临潼开发区博仁医院急诊治疗，花费医疗费1555元。后在西安市西京医院门诊治疗，花费门诊费1171.87元。随后在西安仲德医院住院治疗25天，被诊断为：1、胸部闭合性损伤；2、多发肋骨骨折；3、双侧血气胸；4、双肺挫裂伤；5、腰1椎体压缩性骨折；6、左侧横突多发骨折；7、左桡骨远端骨折；8、左腕舟状骨骨折；9、左耳廓皮肤挫裂伤。花费医疗费98540.16元。出院后汪小宁在西安胃泰消化医院门诊治疗，花费医疗费2610.7元，在洛南县中医医院门诊治疗，花费医疗费380.3元。在洛南县保安镇蒿坪村卫生室门诊检查，花费医疗费3505.6元，在洛南保安中心卫生院门诊花费45元。汪小宁因其受伤购买腰椎固定支具花费1200元。汪小宁的伤情，经陕西中金司法鉴定中心于2017年12月29日作出陕中金司鉴中心[2017]临鉴字第1813号司法鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人汪小宁此次外伤致左肺叶切除，评定为九级伤残；2、被鉴定人汪小宁此次外伤致左3-11肋骨骨折，评定为十级伤残；3、被鉴定人汪小宁此次外伤致左侧横突多发骨折，评定为十级伤残；4、被鉴定人汪小宁此次外伤后左桡骨远端骨折、左腕舟状骨骨折致左腕关节活动部分受限，活动功能丧失达25%以上，评定为十级伤残；5、被鉴定人汪小宁此次外伤后续治疗费用约需人民币10000元；6、被鉴定人汪小宁此次外伤误工期限为150日，护理期限为60日。花费鉴定费2870元。事故发生后，周军荣在西安仲德医院门诊治疗，花费医疗费711元。周军荣驾驶的陕AE89**号车上的货物损失共计15810元。又查，事故车辆渝SU6**号车的实际车主系苏志俊。该车在保险公司投有一份交强险和一份保额为50万元的商业三者险，并投有不计免赔险。事故发生在保险期内。事故发生后，保险公司在交强险范围内给汪小宁垫付医疗费10000元。一审法院认为：自然人的生命健康权受法律保护。经西安市交通警察支队高速大队作出西公交认高[2017]第0825001LY号道路交通事故认定书认定，苏志俊承担负事故全部责任，汪小宁、周军荣无事故责任的事实清楚、程序合法、责任划分适当，应依法予以认定。对汪小宁的医疗费按照其提供的医疗费票据数额107808.63元、住院伙食补助费750元（30元/天×25天）依法予以认定。对汪小宁诉请的其它医疗费，未有相应的正式票据，对此不予认定。汪小宁诉请的营养费一节，因未有医嘱，不予支持。对汪小宁购买的腰椎固定支具花费1200元予以认定。对陕中金司鉴中心[2017]临鉴字第1813号司法鉴定意见书，保险公司、苏志俊不持异议，对该司法鉴定意见书予以认定。对汪小宁的后续治疗费10000元予以认定。汪小宁的护理费和误工费均按照每天80元计算，护理期限和误工期限均按照司法鉴定期限计算，故汪小宁的误工费12000元（80元/天×150天）、护理费为4800元（80元/天×60天）。汪小宁的残疾赔偿金，因汪小宁仅仅在提供了居住证明，提供的证据不足以证明其在城镇连续居住满一年以上，并生活来源于城镇，对汪小宁的残疾赔偿金按照农村居民标准计算，故其残疾赔偿金47219元（10265元/年×20年×23%）。精神损害抚慰金酌情认定4600元。交通费酌情认定1000元。原审法院确定汪小宁的各项损失共计188177.63元。对周军荣的医疗费按照其提供的票据711元予以认定。对周军荣车损货物损失，提供的证据足以证明其主张，对此予以认定，货物损失15810元予以认定。对周军荣诉请的车辆营运损失一节，周军荣虽提供了车辆损失的照片，但提供的证据不能证明其具体的营运损失，也未对营运损失进行司法鉴定，无法确定周军荣车辆的营运损失，故对周军荣诉请营运损失一节不予支持。对周军荣诉请的车上财产损失，周军荣提供的证明不能支持其主张，对周军荣的财产损失诉请不予支持。原审法院确认周军荣的各项损失共计16521元.对汪小宁、周军荣的各项损失由保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险范围内按照事故责任比例进行赔偿。赔偿时扣减保险公司垫付的医疗费。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险范围内赔偿汪小宁医疗费10000元、护理费4800元、误工费12000元、残疾赔偿金47219元、精神损害抚慰金4600元、交通费1000元、腰椎支具费1200元，共计80819元；在商业三者险范围内赔偿汪小宁下余医疗费97808.63元、住院伙食补助费750元、后续治疗费10000元，共计108558.63元；以上共计189377.63元（其中包含被告保险公司已经支付的10000元）；二、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险范围内赔偿周军荣货物损失2000元；在商业三者险范围内赔偿周军荣下余货物损失13810元、医疗费711元，共计14521元；以上共计16521元；三、鉴定费2870元由苏志俊承担。以上给付内容限判决生效后三十日内履行完毕，履行时由保险公司将赔偿款179377.63元汇入汪小宁账户上，将赔偿款16521元汇入周军荣账户上。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6963元，减半收取3482元，由汪小宁、周军荣承担1566元，由苏志俊承担1916元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汪小宁、周军荣为证明其上诉请求，向法院提供了如下新证据：1、录音录像，2、洛南县保安镇北斗村村民委员会的证明一份，3、银行流水，4、汪小宁穿工服的照片一张，以上四组新证据证明上诉人汪小宁早已脱离农村集体经济组织，长期在西安打工，在2015年9月2017年8月一直在深圳市深华物业集团有限公司西北妇女儿童医院项目工作，其残疾赔偿金标准应按城镇标准计算。5、包车协议，予以证明周军荣车辆营运损失情况，该包车协议第一条载明包车费用为14万元每年，后每年每月增加200元，包车每年的费用是142400元，事故是2017年8月25日发生，包车协议是2016年1月13日前签订的到2017年1月13日满一年，2017年1月13日之后满一年每月加200元。6、周军荣的道路运输证明以及从业资格证，予以证明该车为营运车辆。被上诉人保险公司认为录音录像的内容系证人证言范畴，证人没有出庭作证，不予认可；对洛南县保安镇北斗村村民委员会的证明，因主体不适格，不予认可；对银行流水的真实性予以认可，但没有劳动合同能确定劳动关系的相关证明；对照片的真实性予以认可，证明目的不予认可。关于停运损失，停运损失属于间接损失，属于保险公司免陪的范围，又因其提供的证据不能真实有效的反映出其实际收入，故对停运损失的不予赔偿。对道路运输证明及从业资格证的真实性无异议。被上诉人保险公司未提供新证据。本院对上诉人所提供的以下证据：录音录像、洛南县保安镇北斗村村民委员会的证明一份、银行流水、汪小宁穿工服的照片一张的真实性予以认可，以上证据能够证明上诉人汪小宁在事故发生前在城镇打工且居住满一年；本院对上诉人周军荣的道路运输证明及从业资格证的真实性予以认可，该组证据能够周军荣的车辆在事故发生前从事营运工作；本院对包车协议的真实性不予认可，出具该包车协议的案外人张冬梅未出庭，法庭当庭通过上诉人周军荣的电话（150****7468）与案外人张东梅（138****3837）联系，经询问案外人张东梅的陈述与上诉人周军荣所提供的包车协议中所涉及的包车费用出入较大，故本院对该包车协议证明周军荣营运损失的证明目的不予认可，该包车协议无法证明上诉人周军荣涉案车辆因本次事故所遭受的停运损失。二审查明事实，与一审认定事实一致，对于一审认定事实，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人汪小宁因本次事故造成的营养费、残疾赔偿金（城镇标准）及上诉人周军荣的车辆营运损失是否应由被上诉人保险公司在保险承保范围内予以赔偿。关于上诉人汪小宁的营养费一节，上诉人汪小宁所提供的其在西安仲德骨科医院的出院记录中载明住院天数25天，出院医嘱“加强饮食”，故对上诉人汪小宁所要求的营养费750元（30元/天×25天）依法予以支持。关于上诉人汪小宁残疾赔偿金是否按城镇标准计算的问题，上诉人汪小宁在二审时所提供的录音录像、洛南县保安镇北斗村村民委员会的证明一份、银行流水、汪小宁穿工服的照片一张及一审时提供的西安市曲江街道办事处三兆村村委会出具的居住证明能够形成一组完整的证据链，证明汪小宁在本案事故发生前一年居住在城镇并以城镇打工的收入为主要来源，故上诉人汪小宁的残疾赔偿金应按照城镇标准计算，其残疾赔偿金为141726元（30810元/年×20年×23%）。关于上诉人周军荣的车辆营运损失一节，上诉人周军荣所提供的包车协议无法证明其因本次事故所造成的营运损失，上诉人周军荣应承担举证不能的不利后果，对其要求车辆营运损失的诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人汪小宁、周军荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初1391号民事判决第二、三项；二、撤销渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初1391号民事判决第一项；三、变更渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初1391号民事判决第一项为被上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险范围内赔偿上诉人汪小宁医疗费10000元、护理费4800元、误工费12000元、残疾赔偿金76400元、精神损害抚慰金4600元、交通费1000元、腰椎支具费1200元，共计110000元；在商业三者险范围内赔偿上诉人汪小宁下余医疗费97808.63元、住院伙食补助费750元、后续治疗费10000元、营养费750元、残疾赔偿金65326元、，共计174634.63元；以上共计284634.63元（其中包含被上诉人保险公司已经支付的10000元）。以上给付内容，在本判决生效后三十日内履行完毕，履行时由被上诉人保险公司将赔偿款274634.63元汇入上诉人汪小宁账户上，将赔偿款16521元汇入上诉人周军荣账户上。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6963元，减半收取3482元，由上诉人汪小宁、周军荣承担1566元，由被上诉人苏志俊承担1916元。二审案件受理费3710元，由上诉人汪小宁、周军荣承担1214.7元，由被上诉人苏志俊承担2495.3元。本判决为终审判决。审 判 长 晏 海审 判 员 李 谦代理审判员 郭 彬二〇一八年九月七日书 记 员 常晓婷