贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1055号上诉人（原审原告）：都匀恒信众联汽车销售服务有限公司，住所地贵州省都匀市。法定代表人：黄锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭雪蕾，女，1987年8月17日生，湖北省荆州市人，该公司职员，住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：张小燕，女，1986年8月3日生，汉族，内蒙古人，该公司职员，住贵州省都匀市，被上诉人（原审被告）：刘玉龙，男，1993年9月13日生，贵州省纳雍县人，住贵州省纳雍县，委托诉讼代理人：陈志宏，都匀市中心法律服务所法律工作者。上诉人都匀恒信众联汽车销售服务有限公司（以下简称都匀恒信公司）因与上诉人刘玉龙劳动争议纠纷一案，不服都匀市人民法院（2018）黔2701民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都匀恒信公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，改判都匀恒信公司无需支付张祥二倍工资差额51362元，无需支付张祥经济补偿4832.9元，或将本案发回重审。事实和理由：1、本案系员工主动提请离职。2017年10月8日，被上诉人以“工资达不到期望值”主动自愿填写《离职审批表》向我司申请离职，属于被上诉人主动离职。何况，被上诉人所称“工资达不到期望值”根本不能成立。即便是协商一致解除，需支付经济补偿的情形是用人单位提出解除这一先决条件，但本案并非我司提出解除劳动关系。哪怕未交社保等理由成立，但因其并非劳动者离职时主张的理由，而不得作为其主张经济补偿的事由。2、《入职登记表》明确约定工作职位、工作地点、应聘期限、试用期、工资待遇等，已具备劳动合同成立要件，视为双方已签订劳动合同。退一步讲，即便上诉人应支付二倍工资差额，一审认定数额有误。加班费不属于工资的组成部分，上诉人应支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额为36794.75元。刘玉龙辩称，1、上诉人与答辩人未签订劳动合同，《应聘登记表》不具有劳动合同法定要件，不构成法律上劳动合同。答辩人工资，含税前工资、加班费在内，上诉人主张加班工资不应计入工资理由不成立。2、由于上诉人与答辩人没有签订劳动合同，上诉人可随意调整答辩人工资，答辩人在工资无合同保障，且上诉人没有为答辩人缴纳社会保险的情况下，向上诉人递交《员工离职审批表》，上诉人签字同意，属于双方协商一致解除劳动关系。即便不是协商一致解除劳关系，因双方未签订劳动合同，答辩人不受《劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的约束，答辩人可随时单方解除劳动关系。答辩人也不受《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的约束。根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条规定，上诉人应支付答辩人经济补偿。都匀恒信公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无需支付被告二倍工资差额53162元；2、判决原告无需支付被告2017年10月7天工资1166元；3、判决原告无需支付被告经济补偿4832.9元。一审法院认定事实：被告刘玉龙于2015年10月24日到原告都匀恒信公司应聘并填写原告制作的《应聘登记表》，同年11月15日，经原告都匀恒信公司审批后进入该公司从事油漆技工工作，工作一段时间后，被告因个人原因离开。2016年10月5日，被告又到原告处从事油漆技工工作；2017年10月7日，原告宣布取消保底工资，按绩效考核方案拿工资，被告表示该方案无生活保障而不愿在原告处继续工作，并于2017年10月8日填写《员工离职审批表》离职，原告各相关部门负责人在该表上审批签字同意，原告尚欠被告2017年10月1日至7日的工资1166元未发放；2017年11月3日，被告向都匀市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决被申请人支付申请人11个月二倍工资53162.01元；2、裁决被申请人支付申请人1年的经济补偿4382.91元；3、裁决被申请人为申请人补交12个月的社会保险费15716.61元，如按现行政策不能补交，则请求裁决由被申请人补偿申请人该笔社保损失金额，由申请人自行后续缴纳；4、责令被申请人依法向申请人出具终止劳动关系证明。该委于2017年12月15日作出（2017）匀劳人裁终字第121号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人都匀恒信众联汽车销售服务有限公司应于本裁决生效后十五日内支付申请人刘玉龙二倍工资53162元。二、被申请人都匀恒信众联汽车销售服务有限公司应于本裁决生效后十五日内支付申请人刘玉龙2017年10月7天工资1166元。三、被申请人都匀恒信众联汽车销售服务有限公司应于本裁决生效后十五日内支付申请人刘玉龙解除劳动合同的经济补偿4832.9元。四、被申请人都匀恒信众联汽车销售服务有限公司应在本裁决生效后十五日内为申请人刘玉龙出具解除劳动合同关系证明。五、驳回申请人刘玉龙的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向一审法院起诉讼。原告尚欠被告刘玉龙2017年10月1日至7日的工资1166元已于同年11月发放给被告。一审法院认为，首先，《应聘登记表》是否等同于劳动合同及二倍工资差额的计算方法；《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应具备的九项条款，如果《应聘登记表》内容包含以上内容，就应当视为书面劳动合同，本案中，原告虽然有被告入职时填写的《应聘登记表》，但该登记表并无合同期限、劳动报酬、社会保险等约定，无法确定双方基本的权利义务内容，因此，该登记表法律效力不应等同于书面劳动合同，不能视为签订的书面劳动合同，故原告应当向被告支付二倍工资差额；关于被告二倍工资数额的计算方法，被告认为应以其2017年1至10月份银行卡流水平均数计算，月平均工资为4832.9元，原告认为该银行卡流水体现的是被告的月收入，包含了加班费和社会保险等费用，加班费应从中扣除，并提交了由被告本人签领的该公司2016年10月至2017年9月的《工资明细表》为证，据此计算被告的月平均工资为3344.98元，一审法认为基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，此外，包括劳动者延长工作时间的加班工资以及代扣的税费等，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，故本案被告月平均工资为4832.9元，原告招用被告工作至其离开之日起超过一年未与其订立书面劳动合同，视为订立无固定期限劳动合同，应向被告每月支付2016年11月5日至2017年10月4日二倍工资差额，为4832.9元×11月＝53162元。其次，关于经济补偿；原、被告经协商一致可以解除合同，但应当向被告支付经济补偿，本案被告在原告处工作已满一年，应支付一个月工资标准的经济补偿，为4832.9元×1月＝4832.9元。第四，关于出具终止劳动关系证明；《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”，原、被告解除合同时，原告应出具解除劳动合同的证明。再次，关于原告尚欠被告2017年10月1日至7日的工资1166元未付，该款在仲裁过程中原告已向被告支付，双方已实际履行完毕，故不作审理。第四，单位未缴纳社会保险费的，应由社会保险行政部门责任限期改正，不属仲裁及法院受理范围，不予审理。综上所述，原告的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持，原告应支付被告双倍工资差额、经济补偿并出具解除劳动合同关系证明。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第五十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十四条之规定，判决：一、原告都匀恒信众联汽车销售服务有限公司应于本判决生效后五日内支付被告刘玉龙二倍工资差额53162元；二、原告都匀恒信众联汽车销售服务有限公司应于本判决生效后五日内支付被告刘玉龙解除劳动合同的经济补偿4832.9元；三、原告都匀恒信众联汽车销售服务有限公司应在本判决生效后五日内为被告刘玉龙出具解除劳动合同关系证明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、因适用简易程序审理减半收取5元，由原告都匀恒信众联汽车销售服务有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明：上诉人支付被上诉人2016年10月工资3150元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2016年11月工资3361.75元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2016年12月工资3660.97元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2017年1月工资3260.70元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2017年2月工资4045.65元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2017年3月工资3647.10元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2017年4月工资3499.80元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2017年5月工资3500.06元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2017年6月工资3503.71元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2017年7月工资3500.41元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2017年8月工资2367.27元（不含加班费）；上诉人支付被上诉人2017年9月工资3509.23元（不含加班费）；被上诉人2016年11月至2017年9月月平均工资3441.51元。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人是否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿的问题。《中华人民共国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；2017年10月7日，上诉人都匀恒信公司宣布取消保底工资，按绩效考核方案拿工资，被上诉人工资达不到期望值而不愿在上诉人都匀恒信公司处继续工作，并于2017年10月8日填写《员工离职审批表》离职，上诉人都匀恒信公司各相关部门负责人在该表上审批签字同意。被上诉人提出辞职，即解除劳动关系，上诉人都匀恒信公司同意解除与被上诉人的劳动关系，与上述法律规定应由用人单位支付劳动者解除劳动关系经济补偿情形不符，故上诉人都匀恒信公司不应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿。一审判决上诉人都匀恒信公司支付被上诉人除劳动合同经济补偿4832.9元于法无据，对此，应予纠正。二、关于上诉人都匀恒信公司是否支付被上诉人2016年11月5日至2017年10月7日未签订劳动合同二倍工资差额及其二倍工资差额如何确定的问题。首先，对于被上诉人2015年10月24日填写的《应聘登记表》，该表载明的内容与《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住址和法定代表人或主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址、和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”的规定不符，《应聘登记表》不应视为上诉人与被上诉人签订的劳动合同。对上诉人有关《应聘登记表》应视为其与被上诉人签订了《劳动合同》主张，不予支持。其次，被上诉人于2016年10月5日再次入职都匀恒信公司工作至2017年10月7日,在此期间双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，上诉人应支付被上诉人2016年11月5日至2017年10月7日未签订劳动合同二倍工资差额。根据被上诉人2017年11月至2017年9月每月平均工资3441.51元，上诉人应支付被上诉人2016年11月5日至2017年10月7日未签订劳动合同二倍工资差额37856.61元（3441.51元×11个月）。但一审法院在计算此期间每月平均工资含加班工资不当，应予纠正。三、关于原判判决都匀恒信公司在本判决生效后五日内为刘玉龙出具解除劳动合同关系证明是否受都匀恒信公司的一审诉讼请求的限制的问题。都匀市劳动人事争议仲裁委员会（2017）匀劳人仲裁字第121号仲裁裁决第四项中对都匀恒信公司应在裁决生效后十五日内为刘玉龙出具解除劳动合同关系证明事项进行了明确，都匀恒信公司和刘玉龙对上述仲裁裁决第四项内容均未向一审法院起诉，说明都匀恒信公司及刘玉龙对（2017）匀劳人仲裁字第121号仲裁裁决第四项实体内容均无异议，在程序上处分了向人民法院起诉的诉权。都匀恒信公司对（2017）匀劳人仲裁字第121号仲裁裁决第四项以外事项内容不服，向一审法院起诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，应当对都匀恒信公司未起诉的仲裁事项和起诉仲裁事项纳入审理范围，对于裁决符合法律规定的内容在判决主文和判项中进行明确。一审判决对都匀恒信公司未起诉的仲裁裁决第四项内容在判决中进行明确，符合上述司法解释的规定，不应受都匀恒信公司一审诉讼请求的限制。故对都匀恒信公司的该项请求，不予支持。综上，都匀恒信公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持都匀市人民法院（2018）黔2701民初65号民事判决第三项；二、变更都匀市人民法院（2018）黔2701民初65号民事判决第一项为：上诉人都匀恒信众联汽车销售服务有限公司应于本判决生效后五日内支付被上诉人刘玉龙未签订劳动合同二倍工资差额37856.61元；三、撤销都匀市人民法院（2018）黔2701民初65号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人都匀恒信众联汽车销售服务有限公司负担3元，被上诉人刘玉龙担2元；二审案件受理费10元，由上诉人都匀恒信众联汽车销售服务有限公司负担6元，被上诉人刘玉龙负担4元。本判决为终审判决。审判长  熊元伦审判员  陈福江审判员  蔡云飞二〇一八年九月十一日书记员  黄佑荣