山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终2834号上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司。住所地：山东省邹城市东滩路**。法定代表人：王伟，总经理。委托诉讼代理人：何农，上海金英律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡海燕，上海金英律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：常州市帅能光电有限公司。住所。住所地：江苏省金坛市直溪镇工业集中区横三路**div>法定代表人：严来生，董事长。委托代理人：朱庆芳，江苏众勋律师事务所律师。原审第三人：孙琦，男，1974年3月10日出生，汉族，兖矿集团有限公司职工，住山东省邹城市。原审第三人：张燕秋，女，1987年6月20日出生，汉族，兖矿东华建设有限公司上海分公司职工，住山东省东平县。上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称兖矿东华公司）与被上诉人常州市帅能光电有限公司（以下简称常州帅能公司）、原审第三人张琦、张燕秋不当得利纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。兖矿东华公司上诉请求：撤销原判，依法改判常州帅能公司的各项诉讼请求；诉讼费用由常州帅能公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）常州帅能公司提交的证据从形式上不符合法律规定，从内容上不足以证明其主张。1.常州帅能公司天一审提交的建设工程施工合同、钢材购销合同、送货单5份、上海市松江区人民法院（以下简称松江法院）民事判决书、上海市建设局文件等均为复印件。根据证据规则，书证应当提交原件，只有在有其他证据可以印证其真实性或者对方当事人承认的情况下，复印件才可以作为证据使用。2.钢材购销合同与5份送货单均为复印件，无法核实真实性。常州帅能公司称原件保存于松江法院档案室，其申请到松江法院调取，但并未调取到原件。在复印件上，松江法院的档案证明章注明“材料仅供参考”，档案证明章旁边手写“复印件共7页与原件相符”，在兖矿东华公司代理人提出质疑后，常州帅能公司代理人又当庭表示，该证据不是其调取，而是由上海况吾贸易有限公司（以下简称上海况吾公司）代理人陶律师提供给他的，该手写部分是否为松江法院法官书写其不清楚。3.松江法院民事判决认定，是常州帅能公司收到上海况吾公司钢材，并不是兖矿东华公司收到钢材。在松江法院案件中，常州帅能公司作为被告，经松江法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，对案件中的各种证据自然也就没有质证。现在其利用消极诉讼产生的证据起诉兖矿东华公司，严重违背诚实信用原则，相关证据不应被采信。（二）一审法院未依照法定程序全面、客观地审核证据，并公开裁判理由。未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第六十四条、第六十五条规定对证据进行综合审查判断，导致主观臆断，结论荒唐可笑。（三）一审判决遗漏事实。兖矿东华公司一审中提交的常州中院判决、江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）民事裁定书，证明在兖矿东华公司诉常州帅能公司建设工程施工合同纠纷及常州帅能公司申请再审案中，江苏省两级法院已对案涉钢材作出实体处理，均对钢材款扣减应付工程款不予采信。因主审法官未对该证据进行综合审查判断，遗漏该重要事实，导致判决错误。（四）一审判决认定孙琦、张燕秋在送货单中签字确认，总计供货442.702吨，总金额2164771.21元属于认定事实错误，适用法律错误。1.因为常州帅能公司未提供送货单原件，不能核实真实性，不能确定是孙琦、张燕秋签字。孙琦、张燕秋系兖矿东华公司员工，履行工地管理职能，即便其二人签字，也不是个人行为，而是职务行为。一审判决在确认孙琦、张燕秋员工身份的情况下，却判令由孙琦、张燕秋个人承担责任，适用法律错误。2.一审判决以孙琦、张燕秋拒不到庭对钢材去向予以说明为由，认定案涉钢材仍应由其二人占有，将本应由常州帅能公司承担的举证责任要求由孙琦、张燕秋来说明，是错误分配举证责任的行为。当事人拒不到庭的后果和自认的后果完全不同。当事人没有到庭，法官不能推定该方当事人对案件事实的自认或者是对到庭一方当事人的诉讼请求的自认，法官仍应当综合原告一方的证据证明力大小作出裁判。（五）本案构成重复起诉。在常州中院建设工程施工合同纠纷案件中，常州帅能公司已提出与本案相同请求及相同的证据材料，常州中院对此不予确认，但对其他三项扣除的款项予以确认。常州帅能公司以同样的事实与证据向江苏高院申请再审，江苏高院认为常州中院对钢材款扣减应付工程款不予采信并无不当，驳回了常州帅能公司的再审申请。在该裁定生效后，常州帅能公司再次起诉，且当事人、诉讼标的、诉讼请求完全相同。因此，本案明显构成重复起诉。（六）本案已超过2年诉讼时效期间，相关权利不应予以保护。法律规定，返还不当得利纠纷请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及双方当事人之日起算。根据常州帅能公司述称，其与上海况吾公司于2011年6月26日签订钢材购销合同，2011年6月26日、7月1日、7月2日钢材送到上海市金山工业区专业化工业服务平台服务项目（以下简称金山工地），兖矿东华公司与孙琦、张燕秋均未支付对价，即构成常州帅能公司所称兖矿东华公司或者孙琦、张燕秋取得不当利益，且常州帅能公司对兖矿东华公司及孙琦、张燕秋的名称、身份都是明知的，所以诉讼时效最迟应从2017年7月2日起算。常州帅能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兖矿东华公司的上诉理由匪夷所思，不符合常理。一审判决没有判令其承担任何责任，已经达到了其一审诉讼目的和诉求。兖矿东华公司完全是在替孙琦、张燕秋上诉，由于孙琦、张燕秋没有出庭，兖矿东华公司以类似于孙琦、张燕秋代理人的身份提出上诉，请法庭核实其目的和权利。孙琦、张燕秋未作陈述。常州帅能公司向一审法院起诉请求：判令兖矿东华公司退还钢材款2164771.21元，并承担本案诉讼费用。审理中，常州帅能公司变更诉讼请求为：判令兖矿东华公司及孙琦、张燕秋共同支付钢材款2164771.21元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月26日，常州帅能公司作为甲方，上海况吾公司作为乙方，签订《钢材购销合同》，载明：“第一条：甲方因金山工业区专业化工业服务平台服务项目建筑工程需要，在2011年6月至2011年7月期间，向乙方订购约400吨钢材，乙方作为甲方上述工程建设所需钢材的唯一供货方……第三条：乙方负责送货至甲方指定地址（地址：（地址：金水路指定签收人姓名：孙琦，身份证号：370802197403105117……”。合同签订后，上海况吾公司分别于2011年6月26日、2011年7月1日、2011年7月2日将常州帅能公司所购钢材送往金山工地，由孙琦、张燕秋在《送货单》中签字确认。总计供货442.702吨，总金额2164771.21元。同时查明，金山工地（1#办公楼，2-81#楼车间、垃圾房）的总承包方为兖矿东华公司。孙琦为兖矿东华公司派驻金山工地的管理人员。张燕秋为兖矿东华公司上海分公司的工作人员。还查明，2010年8月，常州帅能公司与兖矿东华公司签订了建设工程施工合同（合同编号：2009YZH-2049-FB01），约定由常州帅能公司将江苏常州市直溪镇光电城项目工程发包给兖矿东华公司施工。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）关于本案是否构成重复起诉？（二）关于本案是否已过诉讼时效？关于焦点（一），该院认为，法律规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中的当事人虽与常州中院审理的（2012）常民初字第34号案件中的当事人相同，但是本案的诉讼系在（2012）常民初字第34号案件诉讼终结以后进行的。同时，（2012）常民初字第34号案件并未对本案的诉讼标的进行事实上的认定并作出裁判。因此，兖矿东华公司主张本案系重复起诉，没有事实及法律依据，该院不予采信。关于焦点（二），该院认为，本案案由为不当得利纠纷。法律规定，返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及双方当事人之日起计算。在（2012）常民初字第34号案件审理中，常州帅能公司主张本案诉争的钢材已交付给兖矿东华公司，兖矿东华公司不认可。2015年6月24日，常州中院作出的（2012）常民初字第34号判决，对本案诉争的钢材也未作出认定。后常州帅能公司对（2012）常民初字第34号判决进行申诉，申诉的第三项内容即为本案诉争的标的。2016年4月29日，江苏高院作出（2016）苏民申507号民事裁定，驳回了常州帅能公司的再审申请。因此，本案的诉讼时效应当从2016年4月29日开始起算，常州帅能公司于2016年6月27日起诉，并未超过诉讼时效。本案中，上海况吾公司依据与常州帅能公司签订的《钢材购销合同》，将所购钢材442.702吨（价款2164771.21元）送往兖矿东华公司承建的金山工地，并由兖矿东华公司的员工孙琦、张燕秋签收，对该事实该院予以认定。法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。常州帅能公司购买钢材，运至兖矿东华公司承建的金山工地并约定由孙琦签收，其目的是用于兖矿东华公司的建筑工程。钢材送到后，由孙琦、张燕秋签收。由于兖矿东华公司不认可收到涉案的442.702吨钢材，孙琦、张燕秋又拒不到庭对该批钢材的去向予以说明，案涉钢材仍应由第孙琦、张燕秋占有。孙琦、张燕秋占有案涉钢材没有合法根据，因此，孙琦、张燕秋占有案涉钢材应属不当得利，应对案涉钢材予以返还，不能返还时应赔偿案涉钢材的价款。兖矿东华公司不认可收到涉案的442.702吨钢材，常州帅能公司也未提交其他证据予以证明该批钢材已交付给兖矿东华公司。因此，常州帅能公司请求兖矿东华公司支付钢材款，没有法律依据，对其要求兖矿东华公司支付钢材款的主张，该院不予采信。综上所述，常州帅能公司要求孙琦、张燕秋返还不当得利，该院予以支持。孙琦、张燕秋经该院合法传唤未到庭应诉，应视为其放弃对本案事实进行抗辩以及对常州帅能公司、兖矿东华公司提交的证据进行质证的权利，由此可能造成对其不利的法律后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、孙琦、张燕秋自本判决生效之日起十日向常州帅能公司赔偿钢材款2164771.21元；二、驳回常州帅能公司要求兖矿东华公司支付钢材款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24119元，由孙琦、张燕秋负担（常州帅能公司已垫付，孙琦、张燕秋给付常州帅能公司）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于兖矿东华公司对常州帅能公司提交的5份送货单复印件的真实性提出异议，本院就该证据的真实性向松江法院进行了核实。经核实，5份送货单原件均存放于松江法院（2011）松民二（商）初字第1513号案件卷宗证物袋中。常州帅能公司向一审法院提交的送货单复印件上加盖的上海法院档案材料证明专用章确系松江法院档案室加盖，但是手写字体“与原件相符”不是该院工作人员书写。本院认为，根据兖矿东华公司的上诉请求，结合常州帅能公司的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）常州帅能公司提起本案诉讼是否构成重复起诉？（二）常州帅能公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间？（三）兖矿东华公司是否构成不当得利？（四）孙琦、张燕秋未提起上诉，是否可以改判兖矿东华公司承担不当得利返还责任的？关于焦点（一），本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”在提起本案诉讼之前，虽然兖矿东华公司曾将常州帅能公司诉至常州中院，本案与常州中院（2012）常民初字第34号案件当事人均有兖矿东华公司与常州帅能公司，但是两公司在两案中的诉讼地位不同。其次，两案的诉讼标的不同，常州中院（2012）常民初字第34号案件的诉讼标的为两公司之间的建设工程施工合同关系，而本案的诉讼标的为接收钢材产生的不当得利关系。再次，两案的诉讼请求不同，常州中院（2012）常民初字第34号案件审理的主要是兖矿东华公司关于解除合同、支付工程款及行使优先受偿权的诉讼请求，虽然常州帅能公司在该案中提出过扣减相应钢材款的请求，但是该请求是以抗辩方式提出，且在该案中未予扣减；而本案中，常州帅能公司的诉讼请求是退还钢材款。两案的诉讼请求既不相同，也不存在本案诉讼请求否定常州中院（2012）常民初字第34号案件裁判结果的情形。江苏高院（2016）苏民申507号民事裁定，是由于常州帅能公司不服常州中院（2012）常民初字第34号民事判决申请再审作出的。因此，前述关于常州中院（2012）常民初字第34号案件的评析同样适用于江苏高院（2016）苏民申507号案件。综上，常州帅能公司提起本案诉讼，不构成重复起诉。关于焦点（二），本院认为，案涉民事行为发生在《中华人民共和国民法总则》施行之前。因此，诉讼时效期间仍然适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”。本案中，虽然兖矿东华公司接收钢材的时间为2011年6月26日、7月1日、7月2日，但是由于常州帅能公司一直在常州中院（2012）常民初字第34号案件及江苏高院（2016）苏民申507号案件中主张以钢材款抵扣工程款。经常州中院及江苏高院两级法院审理，常州帅能公司该项主张因兖矿东华公司不予认可而未获支持。因此，本案诉讼时效应从常州帅能公司收到江苏高院（2016）苏民申507号民事裁定书之日开始计算。由于常州帅能公司未能举证证明收到江苏高院（2016）苏民申507号民事裁定书的时间，一审判决认定诉讼时效期间从该民事裁定作出之日即2016年4月29日开始计算，亦无不当。常州帅能公司于2016年6月27日向江苏省常州市金坛区人民法院起诉（后因该院没有管辖权移送至一审法院管辖），并未超过诉讼时效期间。关于焦点（三），本院认为，经本院核实，常州帅能公司提交的5张送货单原件均存放于松江法院（2011）松民二（商）初字第1513号案件卷宗证物袋中。孙琦、张燕秋在送货单上作为收货人签字，据此可以认定其二人实际接收了钢材。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”兖矿东华公司认可孙琦、张燕秋系其金山工地的管理人员，其二人在送货单上签字的行为系履行职务的行为。而且，钢材也是送到了兖矿东华公司金山工地。因此，孙琦、张燕秋签收钢材的后果及于兖矿东华公司。一审判决在已经认定孙琦、张燕秋系兖矿东华公司金山工地管理人员的情况下，又以兖矿东华公司不认可收到钢材、其二人拒不到庭参加诉讼为由认定案涉钢材仍由其二人占用，前后矛盾，本院予以纠正。兖矿东华公司收到钢材后，既未向常州帅能公司支付价款，又未以工程款抵偿，构成不当得利。常州帅能公司要求兖矿东华公司返还相应价款，本院予以支持。常州中院（2012）常民初字第34号民事判决业已生效，在该案中兖矿东华公司不同意以案涉钢材款抵偿工程款，其在本案中又主张抵偿，没有法律依据，本院不予支持。关于焦点（四），本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，孙琦、张燕秋之所以没有提起上诉，很大程度上可能与人民法院未能通过直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达等方式向其二人送达一审裁判文书有关。兖矿东华公司提出的上诉请求主要是其不应承担返还不当得利的责任，在其上诉的事实理由部分涉及了孙琦、张燕秋在本案中的签收行为系职务行为，假设应当承担不得得利返还责任，也不应由孙琦、张燕秋承担的主张。这一主张并非是其代孙琦、张燕秋上诉，而是一个企业对于员工职务行为予以担当的表现。如果判令孙琦、张燕秋因履行职务行为而承担200余万元的个人债务，既与法律规定不符，又会严重损害孙琦、张燕秋的合法权益，实为法律所不容。而且，一审诉讼过程中，常州帅能公司亦始终坚持孙琦、张燕秋代表兖矿东华公司接收了钢材，兖矿东华公司应承担返还钢材款责任的主张；要求孙琦、张燕秋个人承担责任是其退而求其次的主张，且以其二人没有将钢材交给兖矿东华公司为前提。综上，改判兖矿东华公司向常州帅能公司承担不当得利返还责任，既能体现司法裁判的公平公正原则，又不超出兖矿东华公司的上诉请求和常州帅能公司的一审诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初555号民事判决；二、兖矿东华建设有限公司于本判决生效之日起十日内向常州市帅能光电有限公司返还钢材款2164771.21元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回常州市帅能光电有限公司对孙琦、张燕秋的诉讼请求；四、驳回兖矿东华建设有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费24119元，二审案件受理费24119元，均由兖矿东华建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋汝庆审判员  张 芳审判员  吕玉宝二〇一八年九月三日书记员  周平平