江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏05民终11407号 上诉人（原审被告）：张菊荣。 委托诉讼代理人：徐峰，江苏显允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖林根。 委托诉讼代理人：王逸恺，江苏合展兆丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾静梅，江苏合展兆丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州市科恩纺织品有限公司。 委托诉讼代理人：郁翔，江苏五洲信友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏泽赟，江苏五洲信友律师事务所实习律师。 上诉人张菊荣因与被上诉人肖林根、苏州市科恩纺织品有限公司（以下简称科恩公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初字第1418民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张菊荣上诉请求：撤销一审判决，在查清事实、重新审核和认定责任划分及赔偿费用和依据的基础上减轻张菊荣的赔偿责任；一、二审诉讼费由肖林根、科恩公司承担。事实和理由：一、张菊荣没有和科恩公司签订过任何承包协议，只是介绍肖林根等施工人员进入科恩公司施工，施工中使用的脚手架等工具由科恩公司向第三方承租，租金由科恩公司直接支付。科恩公司承担施工中的安全检查和监督义务。施工人员都戴安全帽和手套工作，也有人扶脚手架，张菊荣已采取了适当的安全防范措施。一审法院判定张菊荣承担70%的责任错误。二、事发当天有其他人在脚手架上，仅有肖林根一人掉落。肖林根只做了一天半就发生损伤，至今没有其他施工人员受过伤，反映肖林根掉落下来的主要原因是自己疏忽大意。肖林根做木工时也发生过伤害事件，从侧面说明其对安全事项不够注意。三、肖林根已过退休年龄，没有提供收入减少的证明，其没有误工费。一审法院认定肖林根每月有3000元的固定收入错误。四、伤残等级认定的依据应为《人体损伤致残程度分级》，鉴定意见书以江苏省高院的《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》作为鉴定依据错误。 肖根林辩称：张菊荣的上诉理由没有依据。肖根林在2016年10月24日委托司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定机构适用江苏省高院的鉴定标准并无不当。请求维持原判。 科恩公司辩称：肖林根通过张菊荣委托才到项目上工作，与张菊荣发生雇佣关系，与科恩公司没有关系。 肖林根向一审法院起诉请求：张菊荣、科恩公司连带赔偿肖林根各项损失合计262462.02元并承担本案诉讼费用。后肖林根变更诉讼请求为要求张菊荣、科恩公司连带赔偿肖林根各项损失合计269837.24元。 一审法院认定事实：科恩公司将其厂房拆除工程发包给张菊荣，张菊荣雇佣肖林根从事拆房工作。2015年6月7日，肖林根在科恩公司厂房进行天花板拆除作业时，自脚手架坠落受伤。事发后，肖林根至苏州市吴中区甪直人民医院就诊，后转至苏州大学附属第一医院住院治疗21天，至苏州平江医院住院治疗2天，出院后复诊2次。 2016年10月24日，肖林根女儿肖月珍委托苏州同济司法鉴定中心对肖林根伤残等级、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。该所又于2016年12月1日委托苏州市广济医院司法鉴定所对肖林根的精神状态进行鉴定。苏州市广济医院司法鉴定所于2017年1月12日出具鉴定意见为：肖林根诊断为人格改变。苏州同济司法鉴定所据此于2017年2月8日出具鉴定意见为：1、肖林根因外伤致颅脑损伤遗留人格改变构成十级残疾，开颅面积超过9.0平方厘米构成十级残疾，上述损伤综合评定为九级残疾；2、肖林根的误工期为六个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。肖林根为此花费鉴定费共计3560.52元。 审理中，肖林根称张菊荣已向其垫付49902.62元。 关于事发过程，肖林根称，其与张菊荣是同村村民，其是做木工的，张菊荣是包工头。其自2014年底开始为张菊荣工作，木工和零工都做。涉案厂房自2015年6月初开始拆除，张菊荣叫其去干活，主要负责拆天花板，工资自张菊荣处领取。此次工程以前，其也做过拆除天花板的工作。拆房工具均由张菊荣提供，工地由张菊荣管理。事发当天下午，张菊荣不在工地，其站在长2米宽1米，带四个轮子的铁制脚手架上拆除天花板。其施工就是用榔头敲一敲，无需很大力气，但脚手架有轮子，如果没有人扶容易滑动，故张菊荣安排了两个人扶脚手架。其开始干活时，叫了该二人来扶，上脚手架约半小时后，该二人就自己去干活不来扶了，其叫了也不肯来扶。此后不久，其从脚手架上跌落，不清楚跌落原因。张菊荣未向其提供头盔等防护措施。 科恩公司称，其将涉案厂房的拆除工程发包给张菊荣个人，不清楚有无审查张菊荣的资质问题。张菊荣提供拆房工具及工人，人工费用其直接支付给张菊荣，肖林根是张菊荣雇佣的。工地的管理由张菊荣负责，其曾告诉张菊荣要注意安全。不清楚本案事故的发生过程。张菊荣承包了科恩公司及陈林官的多处工程，截至2017年1月25日，包括本案工程在内各项工程总计还有330000元工程款未付。 上述事实，由肖林根提供的门诊病历、出院记录、鉴定意见书及鉴定费发票、医药费发票、住院费用清单，科恩公司提供的汇款凭证、汇总表，当事人陈述及庭审笔录等在卷予以佐证。 对于肖林根主张的各项赔偿项目，一审法院核定如下：1、医药费及救护车费。现肖林根扣除医保基金支付部分，主张自费部分医药费及救护车费计84581.62元，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费。一审法院参照事故发生地居民的生活水平对住院伙食补助费1150元予以确认。3、营养费。一审法院根据肖林根伤情、鉴定意见并参照事故发生地居民的生活水平，按50元/天计算90天，确认营养费计4500元。4、护理费。一审法院根据肖林根伤情、鉴定意见并参照本地护工的劳动报酬，酌定按100元/天算90天护理费计9000元。5、误工费。肖林根主张36000元（6000元/月×6个月），称其为张菊荣工作，由张菊荣负责考勤，考勤无需签字。每天工资200元，每年年底现金发放。科恩公司对误工费不认可，称肖林根已超过法定退休年龄，且未提供证据证明收入减少。肖林根因工作受伤，未能举证证明其收入实际减少情况，综合肖林根的职业、年龄、实际工作等情况，一审法院酌定按3000元/月计算误工费为18000元。6、残疾赔偿金。一审法院依据鉴定意见书，结合双方当事人意见对残疾赔偿金104084元予以确认。7、被抚养人生活费。肖林根因本起事故致九级伤残，一审法院参照上一年度年度江苏省城镇常住居民人均生活消费支出，结合双方当事人意见，计算被抚养人生活费为4161元。8、精神损害抚慰金。本起事故致肖林根九级伤残，确给其精神和今后生活带来痛苦和影响，一审法院根据侵权人的过错程度，酌定精神损害抚慰金10000元。9、交通费。一审法院根据肖林根就医地点、次数，酌情支持500元。10、鉴定费。一审法院根据鉴定费发票对鉴定费3560.52元予以确认。11、律师费。肖林根主张10000元，科恩公司不认可，认为与本案无关。律师费不属于本案的赔偿范围，一审法院不予确认。以上各项费用合计人民币239537.14元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，肖林根接受张菊荣的工作安排从事厂房拆除工作，报酬由张菊荣发放，在工作过程中受伤，张菊荣系接受劳务者，应对工作现场的相关安全事项负检查、监督义务，并加强对工作现场安全管理。张菊荣不具备从事厂房拆除作业的资质，事发时现场也未采取适当的安全防护措施，现肖林根在工作过程中受伤，故张菊荣应对肖林根的伤害承担主要赔偿责任。肖林根在工作过程中未自行采取安全防护措施，明知脚手架无人相扶仍继续作业，在进行施工作业过程中未尽到谨慎的注意义务，对事故发生也有一定过错。科恩公司将工程发包给无资质的个人施工，有选任不当的过失，对事故发生存在过错。根据各方在本案中各自过错程度，一审法院酌定由张菊荣承担70%的赔偿责任，科恩公司承担15%的赔偿责任。肖林根主张张菊荣与科恩公司承担连带赔偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，肖林根的各项损失合计239537.14元，由张菊荣赔偿70%即167676元，科恩公司赔偿15%即35930.57元，肖林根自负15%的责任。事故发生后，肖林根自认张菊荣已向其支付49902.62元，故张菊荣还需赔偿肖林根117773.38元，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、张菊荣于判决生效之日起十日内赔偿肖林根人民币117773.38元。二、苏州市科恩纺织品有限公司于判决生效之日起赔偿肖林根人民币35930.57元。案件受理费人民币1712元，公告费人民币600元，合计人民币2312元，由肖林根负担人民币347元、由张菊荣负担人民币1618元、苏州市科恩纺织品有限公司负担人民币347元。 二审经审理查明的事实与一审相一致。 二审中，张菊荣提交如下证据：1、证明三份，以证明肖林根摔下是自身过错造成，脚手架是科恩公司租赁并支付租金。2、结算单和拆房点工结算单，证明科恩公司和张菊荣结算的工钱、工种情况，其中一张结算单显示“张菊荣2015年6月份拆房子人工、挖机费大工74×220=16280小工17.5×150=2625挖机、材料费用3527（合计）22432”。肖林根和科恩公司认为三份证明不符合证据构成要件，真实性和证明目的均不认可。科恩公司认为工程结算包括人工、机械、材料费与张菊荣提供的结算单一致，拆房点工统计表是张菊荣制作，与科恩公司无关。 本院认为：关于各方的关系，张菊荣主张其仅介绍肖林根等人进入科恩公司施工，代为领取薪酬并发放。但是根据各方当事人陈述以及张菊荣自己提交的结算单，拆房的人工、机械和材料费由张菊荣直接与科恩公司结算，工人由张菊荣召集并发放工资。张菊荣称脚手架由科恩公司租赁仅提交了书面证明，未有证人出庭作证，也没有科恩公司支付租金的凭证相佐证。从结算内容看，在施工过程中张菊荣至少承担了部分机械和材料费用，并非简单的介绍或召集人。本案中也没有证据证明科恩公司与肖林根有在双方之间直接建立雇佣关系的意思表示，一审法院认定系科恩公司将工程发包给张菊荣，肖林根为张菊荣提供劳务并无不当。 关于责任比例，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张菊荣主张其为施工人员提供了安全帽和手套，对此也仅提交了书面证明，证人未出庭作证，本院不予采信。张菊荣作为接受劳务一方，未证明其在从事经营性活动中对施工现场进行安全监督管理并采取适当的安全防护措施，对肖林根所受损害应承担主要赔偿责任。肖林根自述脚手架无人相扶仍继续作业，未尽到谨慎的注意义务，对事故发生也有一定过错。科恩公司对施工方选任不当，亦存在过错。一审法院认定张菊荣应承担70%赔偿责任适当，本院予以维持。 关于伤残等级问题，本案所涉的侵权行为发生于2015年6月7日，张菊荣认为必须适用《人体损伤致残程度分级》没有法律依据。关于误工费，肖林根在事发时虽然已过退休年龄，但是仍然在从事体力劳动，受伤后显然会导致收入减少。根据其职业、年龄，结合张菊荣所称的大工每天250元、小工每天150元的收入水平，一审法院酌定按3000元/月计算肖林根的误工费比较合理，本院予以确认。 综上，张菊荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1712元，由上诉人张菊荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王稚群 审判员  杨 兵 审判员  沈维佳 二〇一八年一月二十九日 书记员  陆晓婷