内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内05民终2424号上诉人（一审被告）：科左中旗鸿广房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市。法定代表人：王琳，职务：总经理。委托诉讼代理人：王玉清，男，1958年1月12日出生，汉族，该公司职员，现住辽宁省沈阳市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：杨而实，男，1954年3月11日出生，汉族，该公司职员，现住辽宁省沈阳市，公民身份号码×××。被上诉人（一审原告）：周景龙，男，1954年10月24日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张红勇，内蒙古通宇律师事务所律师。一审第三人：张秀霞，女，1971年4月4日出生，满族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。上诉人科左中旗鸿广房地产开发有限公司因与被上诉人周景龙、一审第三人张秀霞合同纠纷一案，不服科尔沁左翼中旗人民法院（2018）内0521民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科左中旗鸿广房地产开发有限公司上诉请求：撤销科尔沁左翼中旗人民法院（2018）内0521民初4452号民事判决，驳回周景龙对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人与周景龙、张秀霞均不存在任何法律关系。顶账协议中签字的三方为周景龙、张秀霞及案外人杨而实，均不能代表上诉人。该顶账协议中无上诉人公司盖章，无上诉人公司法定代表人签字，也无工作人员代表上诉人公司签字，故不能认定杨而实签订顶账协议是上诉人的行为。案外人杨而实与上诉人无任何关系，无权代表上诉人，无权处分上诉人财产。即使顶账协议对上诉人具有约束力，协议中也仅约定用80平米住宅楼顶账，并未约定上诉人公司偿还欠款。从履行合同义务的角度，上诉人应当交付的是楼房，不是欠款。上诉人与周景龙之间不存在债权、债务关系，与周景龙及杨秀霞未签订任何协议。周景龙与张秀霞之间是否存在借贷关系，上诉人不知情。综上，请求二审法院依法改判。周景龙辩称，一审庭审中上诉人承认顶账协议存在，认可顶账协议的三方为上诉人、答辩人及张秀霞。上诉人出示的顶账协议的内容与答辩人出示的内容完全一致，并认可杨而实为实际投资人。张秀霞陈述，周景龙应该要80平的住宅楼，不应该要钱。周景龙向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带给付欠款160000元，利息75600元(140000元×2%×27个月,2015年9月26日至2017年12月26日),合计235600元;二、本案的诉讼费、执行费及产生的相关费用由被告承担。一审法院认定事实:原告周景龙系第三人张秀霞员工，第三人张秀霞是被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司的工程承包商;第三人张秀霞请原告周景龙帮忙，从昌图县大洼镇宏成木业购进建筑模板，用于被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司开发的宝龙山镇宝龙花园小区工程建设，2015年2月13日，原告周景龙替第三人张秀霞给付昌图县大洼镇宏成木业建筑模板款140000元;2015年9月26日，第三人张秀霞、原告周景龙与被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司签订顶账协议一份，第三人张秀霞欠原告周景龙的160000元,用被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司开发的一幢80平住宅楼抵顶该1600000元，且第三人张秀霞同意此160000元由被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司从工程款中扣除。被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司未履行交房义务。一审法院认为，被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司、第三人张秀霞与原告周景龙签订顶账协议一份，款项、数额明确，被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司、第三人张秀霞应按约定及时履行债务。《中华人民共和国民法总则》第百一十八条:“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”第一百七十六条:“民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条:“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”综上所述，原告周景龙要求被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司、第三人张秀霞给付欠款160000元的诉讼请求,符合法律规定，予以支持;原告周景龙要求被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司、第三人张秀霞支付利息的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司的辩解理由，因未能提供合法、有效的证据予以佐证,不予采纳。第三人张秀霞经依法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决:一、被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司、第三人张秀霞于本判决生效十日内给付原告周景龙欠款160000元;二、驳回原告周景龙的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2417元，由原告周景龙负担776元，由被告科左中旗鸿广房地产开发有限公司、第三人张秀霞负担1641元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周景龙出示五组新证据：证据一、一审庭审笔录，拟证明上诉人认可杨而实是实际投资人及存在顶账协议，上诉人与周景龙约定以房抵债；证据二、张某书面证明材料一份，拟证明杨而实是上诉人在建设宝龙花园时的实际管理人，周景龙购买的模板用于宝龙花园工地五、九、十号楼1-4层的建设，张秀霞作为上诉人与周景龙的中间人，请周景龙帮忙购买模板的事实；证据三、申请证人周某出庭，拟证明张秀霞是上诉人与周景龙的中间人，上诉人请求周景龙购买模板的事实。证人周某出庭证实：当时是周景龙给宝龙山宝龙花园工地进模板。杨而实是开发商，我给张秀霞干活，是代理工长。模板由我接收，用于宝龙花园五号楼、九号楼、十号楼。模板是给张秀霞进的，与上诉人没有关系；证据四、协议书复印件一份，拟证明抵顶协议是以该协议书为基础签订的；证据五、通话录音及整理材料一份，拟证明上诉人与周景龙之间有顶账协议，且周景龙多次主张要求交付房屋无果。科左中旗鸿广房地产开发有限公司对证据一庭审笔录的内容有异议，代理人对具体情况不了解，对其承认的内容有异议；对证据二证实材料、证据四协议书有异议；对证据三证人证言无异议；认可证据五录音中是王玉清与周景龙对话，但与上诉人无关。张秀霞对周景龙复举的顶账协议、借据及收据是否真实不清楚，但对周景龙借款替其还模板欠款的事实认可；对庭审笔录不予质证；对证实材料有异议；对协议书无异议；对证人周某的证言质证意见为，崔文臣欠其工资款，崔文臣找周景龙进大板给其使用，用大板抵顶拖欠的工资款；对录音无异议，是周景龙与王玉清的对话。上诉人科左中旗鸿广房地产开发有限公司及一审第三人张秀霞均未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周景龙出示的新证据一为法院依职权制作的庭审笔录，且有各方当事人签字确认，故本院予以采信；证据二为书面证言，因证人张某未到庭接受质询，故对张某出具的证明材料本院不予采信；上诉人对证据三周某的出庭证言无异议，对证言中与上诉人及张秀霞庭审陈述相互佐证的部分，本院予以采信，故该证据能证明周景龙购进模板用于涉案工程施工；证据四协议书虽为复印件，但张秀霞对该证据的真实性无异议，故本院予以采信；证据五为周景龙与科左中旗鸿广房地产开发有限公司工作人员王玉清之间的谈话录音，科左中旗鸿广房地产开发有限公司及张秀霞对录音的真实性均无异议，故本院予以采信，该证据能证明上诉人认可应由其向周景龙交付楼房。二审查明，科左中旗鸿广房地产开发有限公司在一审中认可与周景龙之间有顶账协议，认可杨而实是上诉人公司的实际投资人。二审查明其他事实及采信其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，张秀霞对周景龙借款代替其偿还模板款的事实认可。科左中旗鸿广房地产开发有限公司在一审中有关与周景龙之间存在顶账协议及杨而实为其实际投资人的自认与周景龙二审出示的录音证据相互佐证，能认定科左中旗鸿广房地产开发有限公司承诺将顶账给张秀霞的楼房直接交付周景龙，故三方之间为债务转移关系。从录音内容看，科左中旗鸿广房地产开发有限公司对向周景龙直接交付楼房并无异议，应视为其对杨而实的行为的追认，故周景龙有权向科左中旗鸿广房地产开发有限公司主张权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。科左中旗鸿广房地产开发有限公司在二审中对其一审的自认反悔，但对此未出示有效证据予以证明，故科左中旗鸿广房地产开发有限公司在一审中的自认仍应作为认定案件事实的依据。科左中旗鸿广房地产开发有限公司、周景龙及张秀霞就以房抵债达成的协议，系对偿还债务方式的约定，原债权、债务并未消灭，且科左中旗鸿广房地产开发有限公司自2015年涉案楼房交付使用后至今未向周景龙交付涉案楼房。因以房顶账协议未能实际履行，现周景龙主张科左中旗鸿广房地产开发有限公司偿还欠款，应予支持。综上所述，上诉人科左中旗鸿广房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5834元，由科左中旗鸿广房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  巴雅尔审判员  李雁北审判员  石 莹二〇一九年一月二十九日书记员  王宏静