内蒙古自治区杭锦后旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内0826民初63号原告：内蒙古子辰传媒有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。法定代表人：王墨，公司总经理。委托诉讼代理人：王文莉，内蒙古扬阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳华，内蒙古扬阳律师事务所律师。被告:曹乐，男，1990年5月15日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。原告内蒙古子辰传媒有限公司（以下简称子辰公司）与被告曹乐装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告子辰公司委托诉讼代理人王文莉、李艳华，被告曹乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告子辰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还多领取的工程款50000元（以鉴定结论为准）。2.判决被告赔偿因工程质量问题给原告造成的损失10000元（以鉴定结论为准）。事实和理由：2015年10月，原告位于临河区新华东街天正欢乐城的子辰国际影院需要装修，经协商被告承揽该装修工程。当时子辰国际影院原定于2016年1月25日营业，但是由于被告施工质量出现严重问题，影院不能正常营业，即使这样原告仍然支付工程款67万余元，据估算至少多付给被告5万元。被告在施工过程中使用劣质材料，导致电影院多处出现问题，原告只好自行购买材料并雇人重新施工。而被告虚报工程量和价格，双方发生争议。被告经常到原告处闹事，导致原告无法正常工作、营业，给原告造成重大经济损失。因被告的工程质量不符合行业的最低标准，存在质量问题，所以原告方在2017年2、3月份对工程中有质量问题的地方进行返工，支出返工费用129554元。现原告要求被告返还多支付的工程款5万元，并赔偿给原告造成的损失1万元。被告曹乐辩称，2015年10月初，施工之前王墨的父亲王立军联系我的朋友李杰，李杰让我承揽这个工程。我先和王立军洽谈，开始没签合同，双方协定装修子辰国际电影院。开始施工后，我和王墨洽谈，双方也一直没签合同。工程完工后，我单方做的决算王墨不认可。因为做决算，我没有资质，王立军联系万里川公司，我挂靠万里川公司，万里川公司和原告签订了合同，万里川公司没有参与工程的任何活动。施工过程中，因为原告没有提供施工图纸和效果图，给我带来不便。订立合同时候写了开工时间，竣工的时间合同上没写，以后在合同中补的竣工时间。后来做了好几次决算，每一次决算我们都谈不拢，给我造成重大损失，工程按照合同如期完成，工程质量没有问题。完工之后，双方共同委托昌新咨询造价有限公司对工程进行了决算，决算之后，原告扣除其他费用和前期支付我的67万元后还应该支付我约18.5万元，原告叫我过去看决算，我对于这个决算结果不认可。后来，我们进行过协商，我认可原告仍然欠我18.5万元，原告说支付7万元现金，11.5万元以物抵债，我不予认可。原告要求进行鉴定我同意，对于原告说我只做了62万元的工程我不认可，诉争的工程也没验收。2016年1月中旬，我将钥匙交付给原告，双方默认交工，原告于2016年农历年前十天左右进行营业。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、2015年10月，被告承揽原告位于临河区新华东街天正欢乐城的子辰国际影院装饰装修工程。被告曹乐不具备相关建设工程施工资质，被告方挂靠于万里川公司，原告方认可挂靠于万里川公司只是为了工程验收，双方均认可万里川公司未参与装饰装修工程施工。工程完工后，双方因工程质量发生纠纷，双方对工程总造价未进行决算，也未对诉争工程进行验收。二、第一次庭审中，原告方出示被告方出具的收据及收条39张，合计金额为67.817万元，证明被告从原告处领取67.817万元工程款，被告方对该证据予以认可。第二次庭审中，原告方出示己方单方计算的工程量明细证明原告工程造价为62万元，多付款58170元，被告曹乐认为工程量明细对自己所做的一些工程没有列写，不认可原告举证的价格。对曹乐在第一次庭审中自认39张收据及收条的真实性，本院予以认定。三、原、被告因合同履行出现争议，原告要求对诉争工程造价、是否存在质量问题以及如果存在质量问题修复费用为多少申请鉴定，我院委托巴彦淖尔市中级人民法院司法鉴定技术科进行鉴定。后巴彦淖尔市中级人民司法鉴定技术科向本院发回（2017）内08委鉴字第183号退案函，该退案函载明：“杭锦后旗人民法院，你院委托的申请人内蒙古子辰传媒公司与被申请人曹乐装饰装修合同纠纷一案，因鉴定机构通知申请人，申请人内蒙古子辰传媒有限公司代理人一直未与鉴定机构签订司法协议书，故鉴定机构退回本案委托，现将本案退回你院，请查收。附：鉴定机构退案函一份。2017年6月12日”，因上述情况导致鉴定程序无法进行。四、原告出示的证据保全公证书、曹乐书写的责任确认单、现场照片20张意在证明被告曹乐承揽的装饰装修工程存在质量问题，被告曹乐认为工程质量不存在问题，责任单中书写的裂缝及公证书显示情况都是工程允许范围内的误差。照片显示的都是原告二次施工现场，不是工程原貌。曹乐对上述原告提供证据均不予认可。原告出示的（2017）巴国证内民字第189号公证书载明：“申请人：内蒙古子辰传媒有限公司，营业执照注册号：91150802581786768N，住所：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区金川大道四季花城****楼**。法定代表人：王墨，男，一九九〇年五月二十一日出生，公民身份号码：1528011***********，职务：总经理。委托代理人：孙祖耀，男，一九九三年十二月六日出生，公民身份号码：1508261***********，住址，住址、：内蒙古巴彦淖尔市杭锦后旗陕坝镇红星村5社**事项：保全证据，申请人内蒙古子辰传媒有限公司于二〇一七年二月二十七日向我处申请对内蒙古子辰传媒有限公司在天正欢乐城三楼星美影院子辰主题影城的1-4号地面进行测量、对座椅台阶挖掘的现场过程进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的规定，我处指派公证员斯琴、公证助理刘旭与申请人内蒙古子辰传媒有限公司工作人员孙祖耀和摄像人员杨红世二〇一七年三月三日下午一起来到巴彦淖尔市临河区新华东街天正欢乐城三楼星美影院子辰主题影城1号厅，由内蒙古子辰传媒有限公司工作人员孙祖耀用激光水平仪测量了1号厅地面，地面左侧水平仪激光线照到卷尺的位置8.3cm、右侧为11.8cm，然后对放映大屏铁架到墙的距离进行测量，测量的结果为。左侧为59.5cm，右侧为57.8cm,然后对座椅台阶进行了现场挖掘发现，第一层至第七层混凝土中有细铁丝网、混凝土下有竹胶板，第八层只有混凝土、混凝土下有竹胶板。又于二〇一七年三月六日下午公证员斯琴、公证助理刘旭与申请人内蒙古子辰传媒有限公司工作人员孙祖耀和摄像人员杨红世一起来到巴彦淖尔市临河区新华东街天正欢乐城三楼星美影院子辰主题影城，然后分别对星美影院子辰主题影城2号厅、3号厅、4号厅地面进行了测量、对座椅台阶进行挖掘摄像，在4号厅由内蒙古子辰传媒有限公司工作人员孙祖耀用激光水平仪测量了4号厅地面，在地面左侧分别找了几个不同的点水平仪激光线分别照到卷尺上为11.7cm”、12cm处，右侧分别找了几个不同的点水平仪激光线分别照到卷尺上为12.9cm、12cm处，然后对放映大屏铁架到墙的距离进行测量，测量的结果为，左侧59.6cm、中间为59.3cm、右侧为58.6cm，然后对放映机窗口内侧进行了测量，测量结果为57cm，然后对座椅台阶进行了现场挖掘发现，第一层至第七层混凝土中有细铁丝，混凝土下有竹胶板，第八层只有混凝土，混凝土下有竹胶板。在3号厅由内蒙古子辰传媒有限公司工作人员孙祖耀用激光水平仪测量了3号厅地面，地面左侧分别找了几个不同的点水平仪激光线分别照到卷尺上为11cm、10.8cm处，右侧分别找了几个不同的点水平仪激光线分别照到卷尺上为11.5cm、11.4cm处，然后对放映大屏铁架到墙的距离进行测量，测量的结果为，左侧59cm、中间为59.3cm、右侧为58cm，然后对放映机窗口内侧进行了测量，测量结果为57.5cm，然后对座椅台阶进行了现场挖掘发现，第一层至第八层混凝土中有细铁丝，混凝土下有竹胶板。在2号厅由内蒙古子辰传媒有限公司工作人员孙祖耀用激光水平仪测量了2号厅地面，地面左侧分别找了几个不同的点水平仪激光线分别照到卷尺上为12cm、13cm、11.5cm处，中间为11.2cm处，右侧分别找了几个不同的点水平仪激光线分别照到卷尺上为11.7cm、12.3cm、12cm处，然后对放映大屏铁架到墙的距离进行测量，测量的结果为，左侧59.9cm、右侧为60.5cm，然后对座椅台阶进行了现场挖掘发现，第六层至第八层混凝土中有细铁丝，混凝土下有竹胶板。由摄像师杨红世现场对测量、挖掘的过程及1-4号厅座椅台阶下方的情况进行拍摄，公证人员现场监督并制作了《现场记录》。兹证明与本公证书相粘连的《现场记录》的复印件与原件内容相符。原件上的公证员斯琴、公证员助理刘旭与申请人内蒙古子辰传媒有限公司孙祖耀、摄像人员杨红世的签名均属实。附件：1、《现场记录》二份共三页，2、光盘一张。中华人民共和国内蒙古自治区巴彦淖尔市国正公证处，公证员：斯琴，二〇一七年三月十三日”。该公证书只是对原告子辰公司在天正欢乐城三楼星美影院子辰主题影城1-4号厅地面测量、座椅台阶挖掘的现场过程进行证据保全，该公证书记载情况并不能直接证明诉争工程存在质量问题，公证机关也无相关资质对工程是否存在质量问题作出结论。现场照片20张只是显示二次施工前墙体、地面、门框的原状及原告二次施工对现场的挖掘，并不能证明工程质量存在问题。结合原告方自身原因致鉴定无法进行，故对上述证据，本院不予采信。五、原告提交的150张返工支出费用单据（开庭出示的是复印件，原件在原告的财务处存放），意在证明因被告施工质量存在问题，返工支出费用129554元，被告曹乐对该证据不予认可。因原告未能提供足够证据证明诉争工程存在质量问题，故对原告证明支出129554元用于维修的证据，本院不予采信。本院认为，2015年10月，被告承揽原告位于临河区新华东街天正欢乐城的子辰国际影院装饰装修工程。工程完工后，双方因工程质量发生纠纷。庭审中，原告要求对诉争工程造价、是否存在质量问题以及如果存在质量问题修复费用为多少申请鉴定，我院委托巴彦淖尔市中级人民法院司法鉴定技术科进行鉴定。因申请人内蒙古子辰传媒有限公司代理人一直未与鉴定机构签订司法协议，鉴定委托被退回，导致鉴定程序无法进行。原告子辰公司虽对天正欢乐城三楼星美影院子辰主题影城1-4号厅地面测量、座椅台阶挖掘的现场过程进行证据保全，但该公证书并不能证明诉争工程存在质量问题，公证机关也无相应资质对工程是否存在质量问题作出结论。现场照片20张只是显示原告二次施工前墙体、地面、门框的原状及对现场的挖掘，并不能直接证明工程质量存在问题。因此原告子辰公司诉称诉争工程存在质量问题的主张，证据不足，本院不予采纳。在原告无法提供证据证明工程质量存在问题的基础上，原告主张支出返工修复费用129554元，要求被告曹乐给付损失10000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原被告不能提供书面合同，双方对工程总造价未进行决算，也未对诉争工程进行验收，原告方又投入使用，现无法查明工程总造价，原告子辰公司要求被告返还多付工程款50000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，原告要求被告返还多领取的工程款50000元，并赔偿损失10000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告内蒙古子辰传媒有限公司要求被告曹乐返还多领取工程款50000元，并赔偿损失10000元的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告内蒙古子辰传媒有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审 判 长  刘发龙人民陪审员  刘 珂人民陪审员  聂军元二〇一八年一月十八日书 记 员  苗海青