浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0110民初8737号 原告：包建平，男，1953年2月15日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：刘烈日，江苏省金皋律师事务所律师。 被告：浙江杭宝集团有限公司。住所地：浙江省杭州钱江经济开发区龙船坞路******。 代表人：浙江杭宝集团有限公司管理人；马骏，该管理人负责人。 委托诉讼代理人：赵箭，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐日升，浙江金道律师事务所律师。 被告：杭州杭宝塑业有限公司。。住所地：浙江省杭州市钱江经济开发区龙船坞路****楼 法定代表人：章妙虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵箭，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐日升，浙江金道律师事务所律师。 原告包建平（下称原告）诉被告浙江杭宝集团有限公司（下称杭宝集团公司）、杭州杭宝塑业有限公司（下称杭宝塑业公司）合同纠纷一案，本院于2017年6月6日立案受理后，依法由审判员吴高高适用简易程序，于2017年7月6日、9月21日公开开庭进行了审理。原告包建平及其委托诉讼代理人刘烈日，被告杭宝集团公司、杭宝塑业公司的共同委托诉讼代理人徐日升到庭参加诉讼。因双方事实争议大，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2017年10月27日再次公开开庭进行审理，原告包建平及其委托诉讼代理人刘烈日，被告杭宝集团公司、杭宝塑业公司的共同委托诉讼代理人徐日升到庭参加诉讼。后因杭州市中级人民法院于2017年11月23日裁定受理申请人招商银行股份有限公司杭州凤起支行对杭宝集团公司的破产清算申请，本院裁定中止本案审理。2017年1月24日，本案恢复审理。其间，案经双方自行和解无果。本案现已审理终结。 原告包建平起诉称：杭宝集团公司与杭宝塑业公司住所地、法定代表人、公司业务、财务等均混同，PE、PPR生产设备为同一生产车间，两家公司系两块牌子，一套班子，二者实为一体。 2012年3月21日，杭宝塑业公司（甲方）与包建平（乙方）签订《经销合同》，约定乙方为甲方在江苏、安徽的产品经销商，乙方在甲方授权期间内可以甲方地区经销商的名义进行业务开拓，双方就经销产品的规格、质量、价格、年销售额、产品交货、货款支付及违约责任等作了约定。《经销合同》第5.2条约定：付款方式：1.按中标合同付款方式，需方货款到账后七天内，甲方同步付给乙方的佣金，乙方需按额纳税。同日，双方又签订《合同补充协议》，其中协议第一条载明：针对海门市镇村供水管网改造工程PPR管及配套设备（招标编号：HMS201202013）投标一事，报名、投标法人委托书、甲方委托代理人高国才。但本次工程实际是甲乙双方共同运作的。甲方负责做好投标工作（投标文件），如中标后，包场镇的现场送货由乙方包建平负责。但业务量计算给乙方的销售额，超价部分按原经销合同执行。补充协议对所供管材、管件的底价进行了约定，并约定乙方（包建平）按合同做好货款回收工作。后杭宝集团公司办理招投标流程手续并中标，取得包场镇、余东镇、王浩镇、四甲镇、滨海新区PPR管及配套设备采购工程。 2012年3月22日，杭宝集团公司向包建平出具《法定代表人授权书》两份，内容载明：杭宝集团公司法定代表人章妙虎代表本公司授权包建平处理：海门市镇村供水管网管材设备DN63、DN50、DN40、DN32PPR管及配套设备，各乡镇的现场发货、收款及协调事宜。本授权书无转委托授权，特此声明。 但在前述合同履行过程中，因工程所用管件数量大、工期急，杭宝集团公司、杭宝塑业公司不能及时生产和供应，导致部分镇区停工待料，故包建平向杭宝集团公司报告并经该公司总经理章国恩的同意后，由包建平自行采购并以杭宝塑业公司的名义向包场镇供货，故包场镇人民政府收取的3388573.97元货物，其中由杭宝集团公司发货的总额为2941064.47元，由包建平从其他乡镇现场调进的杭宝集团公司供应的货物有29010.05元，该两部分货物合计2970073.52元，扣除包场镇提取检测用样的货款457.50元，杭宝集团公司实际在包场镇的额供货金额为2969616.02元。其间，包建平履行收款义务，向包场镇人民政府收回货款3049716.57元并交付给杭宝集团公司，但该部分收回货款中，因杭宝集团公司实际的供货金额系2969616.02元，差额的80100.55元货款系属包建平自行采购的货款，应由包建平收取，但杭宝集团公司、杭宝塑业公司至今未予返还给包建平，包建平催要未果，故起诉请求判令：一、被告杭宝集团公司、杭宝塑业公司给付原告包建平自供货款80100.55元；二、被告杭宝集团公司、杭宝塑业公司支付原告包建平逾期返还货款的利息损失10987元（以80100.55元为本金基数、按年利率6%从2014年2月17日计算至2017年5月30日）；三、本案的诉讼费由被告杭宝集团公司、杭宝塑业公司承担。 原告包建平为支持其诉讼请求，向本院提交并陈述了下列证据： 1.《包建平自供货物给包场镇一栏表》一份，用以证明包建平自供货物给包场镇的货物金额是418961.68元的事实； 2.冒爱兵出具的《证明》一份、微信聊天记录打印件一组（39页）、华中平名片一张、康乐塑胶产品价目表原件一份、上海水神塑胶有限公司出具的《证明》一份、上海水神塑胶有限公司发货清单复印件一组（共4页）、中国农业银行如皋支行汇款记录盖章确认件二张，共同证明包建平向上海水神塑胶有限公司、江阴市康乐塑胶有限公司联系购买管材管件并支付了货款418961.68元的事实； 3.《包建平自供货物给包场镇购货数量、单价、金额汇总一览表》1份，用以证明包建平自供货物给包场镇人民政府418961.68元的事实； 4.海门市四甲镇人民政府与浙江杭宝集团有限公司签署的《合同协议书》一份、海门市四甲镇人民政府2016年7月25日出具的《证明》一份、海门市四甲镇人民政府2012年10月10日出具的《告知函》一份，共同证明杭宝集团公司与杭宝塑业公司在供货期间供货不及时，不予供货的事实； 5.杭宝集团公司向包场镇发货签收回单一组55份，用以证明自2012年4月29日至2014年5月29日杭宝集团公司发往包场镇的货物经包建平等签收确认的总计货值金额是2941063.47元的事实； 6.包建平自供PPR管材管件发给包场镇分类明细汇总一览表1份，用以证明包建平自供给包场镇419422.66元PPR管材管件具体日期、数量及金额的事实； 7.包场镇自2012年4月29日至2014年6月27日收货签收单一组59页，用以证明包场镇接收杭宝集团公司和包建平货物的具体日期、数量、金额的事实； 8.杭宝集团公司PPR管材管件（数量）及包建平自供PPR管材管件发包场镇核对（汇总）表、浙江杭宝集团有限公司发包场镇PPR管材管件明细各一组，用以证明包场镇实际收到杭宝集团公司和包建平供应的具体日期、数量、金额以及应予核减的调拨、抽检部分，并最终形成结算货款金额的事实； 9.杭宝集团公司发货单（发回给余东镇）2份、包建平与华中平的短信记录打印件1份，用以证明包建平曾将1082米自供管材调拨发给余东镇的事实； 10.杭宝集团公司发海门市包场镇、王浩镇、余东镇、四甲镇、滨海新区对账单和分类对账单各镇区一套28页、包场镇工程材料申报表28页、杭宝集团公司发包场镇（2012年8月16日）发货回单1份，用以证明杭宝集团公司提供的对账单系伪造形成，与实际包场镇工程材料申报表和发货回单不能对应，且杭宝集团公司提出遗失的主张也不能成立； 11.关于揭穿浙江杭宝集团有限公司伪造证据的事实说明一份，用以证明包建平对杭宝集团公司提供的对账单进行了详细的分析和说明的事实； 12.王浩镇实收3167713.19元的PPR管材管件汇总表一份.用以证明包建平在五个镇区调拨货物的事实； 13.杭宝集团公司（2012年4月20日）出具的证明1份，用以证明杭宝集团公司发货单上的产品名称与包场镇、王浩镇、余东镇、四甲镇、滨海新区招投标文件上产生名称存在叫法不一致的事实； 14.余东镇PPR管材及管件总发货结算单1分，用以证明包建平负责调拨货物的事实。 被告杭宝集团公司、杭宝塑业公司共同答辩称：包建平仅为杭宝集团公司、杭宝塑业公司的经销商和代理人，负责包场镇人民政府项目的送货、收款、协商事宜，双方间的《经销合同》及《补充协议》以及授权委托书，并未约定包建平可自行采购货物销售给包场镇。因为：1、案涉工程项目并非包建平所陈述的由双方共同合作，工程从头到尾均由杭宝集团公司、杭宝塑业公司单独运作，包建平仅是在该项目工程的经销商。对此，《经销合同》中明确：乙方（包建平）如需以甲方（杭宝塑业公司）名义参加经销地区的招投标工程项目推广，或在授权地区外进行业务开拓，应另行取的甲方书面授权。合同第三条乙方在本合同有效期内应给甲方销售各类产品400万元，如乙方未能完成销售金额，甲方有权调整乙方的经销级别。参见《经销合同》第五条第二项的付款方式和《补充协议》第一条“包场镇的现场送货是乙方包建平负责”的条款约定，均可以看到包建平与杭宝塑业公司之间是居间关系，而杭宝集团公司出具给包建平的《授权委托书》中也仅授权包建平“负责各乡镇现场的发货、收款、协商事宜”，并无进一步授权其共同运作包场镇项目的内容，双方《补充协议》第一条中关于“本次工程实际是甲、乙双方共同运作”中列明的“共同运作”是指共同发货，非该项目系由二人共同合作。故此，包建平与杭宝集团公司、杭宝塑业公司的合同约定是居间关系且杭宝集团公司授权由包建平负责调配发送杭宝集团公司的货物，并无包建平所陈述其可自行采购货物并发往包场镇人民政府的事项约定。2、《海门市包场镇2012-2014年度ＰＰＴ管材管件对账单》以及余杭法院2016年9月10日作出的（2016）浙0110民初3518号案件（以下简称3518号案）中查明的事实，均体现包场镇人民政府已确认收到了是杭宝集团公司所供的3388573.97元货物。3、包建平主张其自行采购管材、管件向包场镇人民政府项目供货，但并未提供任何能证明其与包场镇存在的合同、送货凭证、对账单或是包场镇开具给包建平的发票。此外，包场镇人民政府在2015年2月就将3049716.57元货款结算并支付给了杭宝集团公司，但包建平提起本案诉讼，要求杭宝集团公司、杭宝塑业公司返还其中的款项80100.55元是在2017年6月6日，其诉讼请求也已经超过了两年诉讼时效期间。故此，杭宝集团公司、杭宝塑业公司认为，包建平的诉讼请求缺乏依据，要求依法予以驳回。 被告杭宝集团公司、杭宝塑业公司为证明其前述抗辩主张，向本院提交并陈述了《发海门市包场镇2012-2014年度PPR管材管件分类对账单》2份，用以证明杭宝集团公司经与包建平对账，确认2012-2014年度发往包场镇人民政府项目的管材、管件，除了3518号案件中包建平提供的《发海门市包场镇2012-2014年度PPR管材管件对账单、分类单》确认2941064.47元发货外，另有货值447510.50元的发货，两份对账单核对确认的发货总额，即为包场镇人民政府确认的收货金额3388573.97元的事实。 诉讼中，本院根据包建平申请，通知证人陈某到庭陈述，证人作证陈述：其自2008年起入职杭宝集团公司，从2011年起负责该公司管材、管材的招投标工作，自2017年春节后，任职该公司运营部主管，负责杭宝集团公司关联企业杭宝塑业公司、杭宝胶带公司、宝亮薄膜公司的生产、发货等运营事项。案涉杭宝塑业公司与包建平签署的《经销合同》中的《补充协议》的文档、价格以及条款内容，是由其与包建平协商拟定经杭宝塑业公司负责人同意订立的。《补充协议》和杭宝集团公司与包场镇人民政府间的《合同协议书》签订后，杭宝集团公司按照包场镇人民政府的发货要求，陆续安排车辆将货物运送至指定地点，并由包建平、包鑫、包刚父子三人签收后，由物流公司将送货回单带回交付给杭宝集团公司，并统一存放在公司内勤部保管，但该部分送货回单由于公司数次搬迁，已保存不全。而前述合同履行过程中，《经销合同》中的佣金结算杭宝集团公司的时任内勤与包建平有过核算，3518号案以及本案中杭宝集团公司提供的《杭宝集团公司发海门市包场镇2012-2014年度PPR管材管件对账单》系为时任内勤制作，非由其完成。 经质证，杭宝集团公司、杭宝塑业公司对包建平提供的证据1、3、4、6的证据三性及证明对象均有异议，认为证据1、3系包建平单方自制，相关数据来源不明，无法证明包建平的待证事实；对证据2中“冒爱兵”出具的证明，因冒爱兵身份信息不明，内容的真实性无法确定，且相应内容也与本案无关；相关的微信记录系打印件，真实性无法核实，记录内容也与案涉争议无关联；“华中平”名片与本案无关，不能证明包建平有向江中平所在公司购买管材管件的事实；康乐塑胶产品价目表与本案无关；上海水神塑胶有限公司出具的《证明》，内容与本案无关，无法证明包建平向该公司购买管件、管材产品，且证明中载明的采购金额与包建平主张的自供货物418961.68元差别巨大；上海水神塑胶有限公司的发货清单抬头是“上海银天宝鹏管业有限公司”，并非包建平主张的“上海水神塑胶有限公司”，单据内容也不能体现货物系发往包场镇工地；中国农业银行如皋支行汇款记录与本案无关，汇款金额与其主张的418961.68元差距特别巨大，其中第二页的付款人为包刚，非包建平，不能证明所购货物系发往包场镇。对证据4认为四甲镇的协议、证明、告知函均与本案无关，无法证明本案实际以及杭宝公司在包场镇有迟延发货的事实。包建平对杭宝集团公司、杭宝塑业公司提交的证据认为系杭宝集团公司单方伪造、制作的，数量、金额未经双方确认，不予认可。对证据5的三性及证明对象有异议，认为非原件，真实性无法确认；对证据7的真实性无异议，对证明对象有异议，认为该组发货单的抬头为杭宝集团公司，证实包场镇收取的系杭宝集团公司的供货、并非包建平主张的自供货；对证据8中的《杭宝集团公司PPR管材管件（数量）及包建平自供PPR管材管件发包场镇核对（汇总）》有异议，主张系包建平单方制作，不具证明力；对《浙江杭宝集团有限公司发包场镇PPR管材管件明细》的真实性无异议，对证明对象有异议，主张包场镇人民政府确认收到的是杭宝集团公司PPR管材管件；对证据9的真实性、关联性及证明对象均有异议，主张非原件，且内容与本案无关；证据10中的《杭宝集团公司发海门市包场镇、王浩镇、余东镇、四甲镇、滨海新区对账单和分类对账单》的真实性、关联性及证明力均有异议，认为非原件，且内容本案无关，不能证明待证事实；对《场镇工程材料申报表》的证明对象由异议，且部分材料非原件；对杭宝集团公司2012年8月16日发包场镇的发货回单真实性、证明对象有异议，认为非原件，真实性无法确认；对证据11主张系包建平的单方说明；对证据12的三性及证明对象均有异议，认为与本案无关；对证据12主张与本案无关；对证据14的关联性、证明对象有异议，认为无法证实包建平调拨货物的事实。对于证人陈某的证言陈述，包建平认为陈某所述不实，案涉相关合同的发货、对账、开票以及佣金给付均系证人对接，其间，3518号案件中的《杭宝集团公司发海门市包场镇2012-2014年度PPR管材管件对账单》系由陈某将发货回单扫描后通过邮箱发送至包建平儿子包刚的邮箱，由包建平进行核对后，再由杭宝集团公司盖章确认形成的，而本案中的《杭宝集团公司发海门市包场镇2012-2014年度PPR管材管件对账单》系杭宝集团公司因本案诉讼而伪造制作的材料。被告杭宝集团公司、杭宝塑业公司认为证人陈某证言属实，3518号案和本案中的《杭宝集团公司发海门市包场镇2012-2014年度PPR管材管件对账单》在盖章形式一致，均为加盖杭宝集团公司公章，相关发货数量、货款总额也与杭宝集团公司开具给包场镇人民政府的发票和包场镇人民政府出具的证明一致，证人陈某陈述相关的送货凭证由于在与包场镇人民政府结算确认后，部分凭据在杭宝集团公司搬迁过程中丢失也是事实。 经审查，包建平提交的1、3、6、8中《杭宝集团公司PPR管材管件（数量）及包建平自供PPR管材管件发包场镇核对（汇总）表》、10中的《杭宝集团公司发海门市包场镇、王浩镇、余东镇、四甲镇、滨海新区对账单和分类对账单》系其单方自制形成，未经杭宝集团公司和包场镇人民政府的确认，且包建平又未能提供其他证据予以佐证，故杭宝集团公司、杭宝塑业公司的质证异议成立，对该证据的证明力，本院不予确认。包建平提交的证据２，杭宝集团公司、杭宝塑业公司的质证异议成立，本院予以确认。包建平提供的证据4四甲镇的协议、证明、告知函与本案讼争包场镇项目无涉，不能证明包建平主张杭宝集团公司、杭宝塑业公司在包场镇人民政府项目上存在延期发货的证明目的，对该证据的证明力，本院不予确认。包建平提供的证据5、7、证据8中的《浙江杭宝集团有限公司发包场镇PPR管材管件明细》，本院予以确认，并结合材料内容予以综合认定；包建平提供的证据9、10、系复印件，本院不予确认，证据11系包建平单方说明，不符合证据的形式要件，本院不予确认；证据12、13、14内容与本案无涉，本院不予确认。杭宝集团公司、杭宝塑业公司提供的证据及证人陈某的证言陈述本院结合双方举证、质证予以综合认定和评述。 根据本院认定的有效证据以及双方当事人在庭审中的陈述意见，本院认定的本案事实如下： 2012年3月21日，杭宝塑业公司（甲方）与包建平（乙方）签订《经销合同》，约定乙方为甲方在江苏、安徽的产品经销商，并对经销产品的规格、质量、价格、年销售额、产品交货、货款支付及违约责任等作了约定。其中，《经销合同》第5.2条约定“付款方式：①按中标合同付款方式，需方货款到帐后七天内，甲方同步付给乙方的佣金，乙方需按额纳税”。第8.1条约定延迟履行违约金：乙方未按时支付货款的，应按未支付货款向甲方支付每日万分之五的迟延履行违约金；除质量问题发生争议外，不包括合同质量保证金在内；第8.2条如违反其他条款，违约方应向守约方支付伍万元的违约金。同日，双方又签订《合同补充协议》，协议第一条载明：针对海门市镇村供水管网改造工程PPR管及配套设备（招标编号：hms201202013）投标一事，报名、投标法人委托书、甲方委托代理人高国才。但本次工程实际是甲、乙双方共同运作的。甲方负责做好投标工作（投标文件）如中标后，包场镇的现场送货由乙方包建平负责。但业务量计算给乙方的销售额，超价部分按原《经销合同》执行。协议对所供管材管件的底价等作出了约定。 2012年3月22日，杭宝集团公司向包建平出具《法定代表人授权书》，内容载明：杭宝集团公司法定代表人章妙虎代表本公司授权包建平（身份证号码：）处理项目名称：海门市镇村供水管网管材设备DN63、DN50、DN40、DN32、PPR管及配套设备，各乡镇的现场发货，收款及协调事宜，本授权书无转委托授权，特此声明。 2012年4月，杭宝集团公司中标海门市镇村供水管网管改造工程管材及配件采购（PPR）包场镇（现海门港新区包场办事处）、滨海新区（现海门市港新区）、余东镇、四甲镇、王浩镇（正余镇）标段。同月，杭宝集团公司与上述各镇区分别签订“合同协议书”。其中，包场镇人民政府与杭宝集团公司所签《合同协议书》第3.1条约定：本合同总价为7382859元人民币（暂定，最终合同价为实际供货量*中标价）；第4条约定：本合同的付款方式见合同特殊条款9.1【9.1条双方约定的货款支付的方式和时间：每批货物运到合同约定的交货地点并经买方验收后，付该批到场货物价的60%；全部货物到场并经验收合格后，付至全部到场货物价的90%；余款在工程（整体）竣工验收合格后一个月内付清（不计利息）】。 其后，杭宝集团公司按合同向包场镇等五镇区施工现场发货，原告依照杭宝集团公司的授权，在上述五镇区负责现场送货，并根据各镇区现场施工的实际情况进行现场调拨、催收贷款、协调处理产品质量问题及其他事宜。 2015年3月23日，海门市海门港新区包场办事处向包建平出具《证明》，内容载明：兹有原包场镇人民政府2012年4月份，与浙江杭宝集团有限公司（海门市镇村供水管网改造工程管材及配件采购PPR中标单位）签订合同购买PPR管材及配件。自2012年4月29日开始供货，我镇实收到浙江杭宝集团有限公司PPR管材及配件，（按中标单价计算金额）计人民币：3388573.97元。按照合同规定支付货款，截止2015年2月26日，我镇已支付给浙江杭宝集团有限公司货款3049716.57元的货款，下欠浙江杭宝集团有限公司货款（10%），计人民币338857.4元。待我镇工程竣工验收后，按合同支付货款。经核实截止2015年3月23日止，尚欠货款338857.4元。为履行前述合同，杭宝塑业公司给付包建平佣金款项340000.00元，其中包括2013年2月2日支付的20万元，2014年9月5日支付的4万元，2016年2月6日支付的10万元。 2016年3月17日，本院受理包建平起诉杭宝集团公司、杭宝塑业公司合同纠纷一案，经审理后于2016年9月10日作出3518号民事判决书，认为杭宝集团公司、杭宝塑业公司对包建平依据杭宝集团公司统计确认的2941063.47元发货金额核算出的佣金440541.81元承担付款责任，扣除杭宝集团公司已经支付的34万元，尚需支付100541.81元，故判决：杭宝集团公司、杭宝塑业公司于判决生效之日起十日内共同支付包建平佣金100541.81元。杭宝集团公司、杭宝塑业公司不服，提起上诉，请求撤销原判，改判驳回包建平的原审诉讼请求。杭州市中级人民法院审理后，于2017年1月24日作出（2016）浙01民终6816号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现包建平就前述判决已向本院申请强制执行。 另查明，包建平在3518号案件诉讼过程中，杭宝集团公司、杭宝塑业公司抗辩主张包建平在2016年2月3日领取了包场镇人民政府支付的货款20万，要求予以抵销，包建平确认领取了该款，但提出“包场镇核算确认的接收杭宝集团公司的供货3388573.97元中，仅有2941063.47元为杭宝集团公司供货，另418500.45元系由其自身在外收购货物后，以杭宝集团公司的名义供给包场镇，剩余29010.05元的货物系由其在现场履职期间从其他乡镇调拨到包场镇”的主张，认为20万元的收款系其自行以杭宝集团公司名义向包场镇政府供给货物的货款，与杭宝集团公司确认的2941063.47元货物货款无关。后杭中院经审理认为，前述20万元款项因包建平与杭宝集团公司、杭宝塑业公司对款项性质及归属尚有争议，该20万元所对应的债权债务处于不确定状态，不符合抵销的要件，故对杭宝集团公司和杭宝塑业公司主张与3518号案所涉佣金进行抵销的上诉意见，未予支持，但认为可以另行主张。 2017年4月5日，本院受理杭宝集团公司、杭州塑业公司起诉包建平合同纠纷一案【（2017）浙0110民初4885号】，诉请要求判令包建平向杭宝集团公司、杭宝塑业公司支付款项338857.40元（包括包建平已收取的货款20万元，包场镇人民政府剩余未付的货款138857.40元），并支付前款利息损失72007.20元（自2016年1月1日起按每日万分之五暂算至2017年2月28日，此后至实际支付日止的利息损失按前述标准另计）；2、包建平向杭宝集团公司（税号为9133010025542500070）开具价税金额为440541.81元的增值税发票，包建平应诉后，又以杭宝集团公司、杭宝塑业公司为被告，向本院提起本案诉讼，要求判如所请。 另在本案诉讼中，当事双方对杭宝集团公司系通过发货给包建平并由包建平将货物调配至包场镇人民政府的货物交付方式不持异议。杭宝集团公司的员工陈某作证陈述杭宝集团公司向包建平发货的送货单经包建平等人签收后已由物流公司带回交给杭宝集团公司，并由该公司内勤部存放。 再查明，杭州市中级人民法院于2017年11月23日作出（2017）浙01破申24号民事裁定书，裁定受理申请人招商银行股份有限公司杭州凤起支行对被申请人浙江杭宝集团有限公司的破产清算申请，并于2017年11月30日作出（2017）浙01破27号决定书，指定国浩律师（杭州）事务所担任浙江杭宝集团有限公司的管理人。为此，浙江杭宝集团有限公司管理人于2018年1月24日向本院出具《说明函》，认可杭宝集团公司委托浙江金道律师事务所律师代理本案事宜，并根据委托合同约定，认可代理人的代理期限至一审代理活动终结之日止。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，并应在合理期限内积极、全面、诚实的完成举证。没有证据或者证据不足以证明当事人的上述主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，包建平与杭宝集团、杭宝塑业公司对杭宝集团公司与包场镇人民政府间《合同协议书》项下的货物收发、结算发生争议，杭宝集团公司、杭宝塑业公司主张海门市海门港新区包场办事处于2015年3月23日向杭宝集团公司出具的《证明》中的3388573.97元货物全部为杭宝集团公司所供，理应提供相应证据予以证明。 对于前述3388573.97元的供货，杭宝集团公司、杭宝塑业公司在之前与包建平间的3518号案件一二审以及本院在审的4885案件中，都仅确认包建平持有的2941063.57元的《对账单》的数量和金额，而对于其在本案中提交的447510.50元的《对账单》，一直未予提供和出示，但据杭宝集团公司代理人以及本案到庭证人陈某的庭审陈述，该《对账单》系在双方诉讼前已形成和持有，杭宝集团公司、杭宝塑业公司不予出示，有违全面、诚实举证的规则。且由于该两份《对账单》系由杭宝集团公司制作，材料上仅加盖有杭宝集团公司的公章，并无包建平和包场镇人民政府的签章确认，杭宝集团公司对该《对账单》所列货物由其提供的证据主张，理应承担进一步举证的义务。诉讼中，因双方对杭宝集团公司与包场镇人民政府间《合同协议书》项下的货物交付系通过杭宝集团公司发货，经包建平收货后，再由包建平调配给包场镇人民政府的交货方式不持异议，故包建平要求杭宝集团公司提供该《对账单》对应的送货单予以核查，并无不当，现杭宝集团公司以其与包场镇人民政府结算完毕，且因杭宝集团公司数次搬迁，造成发货单丢失为由，未予提供。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。结合本案查明事实，案涉货物交付需经包建平及其儿子包刚、包鑫签收并进行调配，证人陈某在庭审中亦作证陈述包建平等人签收的杭宝集团公司送货单已由物流公司带回交给杭宝集团公司，并由该公司内勤部存放，现杭宝集团公司在与包建平之间基于《经销合同》所涉的佣金事项尚未结算的情形下，主张由其保管的送货单丢失，不予出示，理由不能成立，本院不予采纳，并据此推定包建平提出的其以杭宝集团公司名义向包场镇人民政府提供了418500.45元的货物的主张成立，包建平有权与杭宝集团公司结算该部分货款。杭宝集团公司、杭宝塑业公司认可包建平提出两家公司资产混同，故包建平要求杭宝塑业公司承担共同责任，并无不当。因双方对于该部分货物的结算期限、方式并无约定，故杭宝集团公司抗辩认为包建平因在要求返还给付的诉请超过了法定的诉讼时效期间的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。对于包建平主张的利息问题，亦因双方对期限、利息给付等事项无约定，故包建平要求杭宝集团公司、杭宝塑业公司按年利率6%给付自2014年2月17日至2017年5月30日期间的利息10987元的诉请，缺乏根据，本院不予支持。 综上，本院对包建平在本案中要求杭宝集团公司、杭宝塑业公司返还包场镇人民政府已付差额部分货款80100.57元的诉讼请求，即杭宝集团公司已经收取的货款3049716.57元中，扣减杭宝集团公司在3518号案件中认可的2941063.47元，以及包建平在本案中确认的由杭宝集团公司提供的现场调配货款29010.05元，予以支持。对其主张给付利息损失部分，本院不予支持。鉴于杭宝集团公司已进入破产清算程序，包建平就案涉对杭宝集团公司的债权，需在杭宝集团公司的破产程序中申报处理。据此，《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条和《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第三条、第七十五条之规定，判决如下： 一、原告包建平对被告浙江杭宝集团有限公司享有数额为80100.57元的债权，该债权在浙江杭宝集团有限公司的破产程序中申报处理； 二、被告杭州杭宝塑业有限公司对被告浙江杭宝集团有限公司上述第一项债务承担共同清偿责任，于本判决生效之日起十日内付清; 三、驳回原告包建平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2077元，由原告包建平负担251元，被告浙江杭宝集团有限公司、杭州杭宝塑业有限公司负担1826元。 原告包建平于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江杭宝集团有限公司、杭州杭宝塑业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  吴高高 人民陪审员  王寿梅 人民陪审员  宋维宝 二〇一八年一月二十七日 书 记 员  李 佳 ?*ArabicDash?-20-? ?*ArabicDash?-21-?