福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)闽01行终10号上诉人（原审原告）杨大禄，男，1943年2月5日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托代理人高国平，福建鼎嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）福州市晋安区市容管理局，住所地福建省福州市晋安区福新中路128号。法定代表人陈为友，局长。上诉人杨大禄因诉被上诉人福州市晋安区市容管理局不履行法定职责一案，不服福州市台江区人民法院（2017）闽0103行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，原告系连潘东小区6座101单元房屋的所有权人。其与案外人方建明、林珍香等3人于2017年1月11日通过邮政特快专递向被告提交《关于要求履行法定职责，依法强制拆除违法建设的申请书》（以下简称“《申请书》”）。该《申请书》请求被告对位于连潘东小区旁违法建设的庙宇履行法定职责，即依法作出限期拆除决定，对于未自行拆除的，依法作出强制拆除决定后实施强制拆除。被告于次日收悉该《申请书》。后原告以被告未在法定期限内对上述《申请书》中所载内容作出处理、答复为由，向一审法院提起行政诉讼。另查，《申请书》中所涉祠堂、庙宇位于福州市××山镇××巷南侧，毗邻连潘东小区。该祠堂、庙宇之建设未经城市规划部门审批。福州市晋安区人民政府办公室曾多次以文件办理告知单形式对上述祠堂、庙宇的过渡、搬迁事宜作出处理。再查，被告福州市晋安区市容管理局又称福州市晋安区城市综合执法局。2017年2月23日，福州市晋安区城市综合执法局作出榕晋执责改字[2017]1第301号《行政执法责令限期改正通知书》（以下简称《责令限期改正通知书》），责令连潘村民委员会就上述违法建设的祠堂、庙宇补办相应审批手续并接受复查，逾期不改正的，其将依法处理。2017年10月16日，福州市晋安区城市综合执法局作出榕晋执罚字[2017]1007号《行政处罚决定书》，决定将涉案违法建筑物予以没收，并向福州市晋安区鼓山镇人民政府发出榕晋综执[2017]89号《非法财物移交书》，将涉案违法建筑物进行移交，并函告其依规处理。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》及国务院关于在福建省开展相对集中行政处罚权试点工作的相关规定，被告对辖区内影响城市规划的违法建设行为具有管理和监督的职权，是本案适格被告。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告提交的证据可以证明位于福州市××山镇××南侧××庙宇及祠堂之建设未取得建设工程规划许可证。在此情形下，被告于2017年2月23日以福州市晋安区城市综合执法局之名义，对上述违法建筑作出《责令限期改正通知书》符合上述法律规定。因违法建设人未在规定的期限内进行改正，被告本应依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定继续作出处理，但直至原告提起本案诉讼之时，被告仍未依原告之申请对涉案违法建筑作进一步处理，故一审法院认定被告存在不履行法定职责之情形。又因被告于本案审理过程中依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对涉案违法建筑作出予以没收的行政处罚决定，并将涉案违法建筑移交当地镇政府处理，应视为被告已对原告之申请履行了职责，判决被告继续履行法定职责已无意义，故依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，判决确认被告未对原告于2017年1月11日提出的申请履行法定职责违法。案件受理费用50元由被告负担。上诉人杨大禄不服一审判决，向本院提起上诉称，一、本案经过一审庭审，已经查明涉及的连潘村及村民所建的祠堂、庙宇没有取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批文件，属于非法建筑，根据法律规定，非法建筑物必须予以拆除，强制拆除非法建筑物属于被上诉人的法定职责。二、一审判决主文与一审原告的诉讼请求根本不是同一个问题，实质上没有进行判决。如果上诉人的诉讼请求合法，则根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决被上诉人在一定期限内履行法定职责，即对非法建筑物予以强制拆除。如果不合法，则根据第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。一审判决既不依据第七十二条之规定、也不依据第六十九条之规定进行判决，没有法律依据。三、行政诉讼的根本目的是“监督行政机关依法行使职权”，一审判决判非所诉，实质上帮忙行政机关逃避依法行使职权的监督，明显违反《中华人民共和国行政诉讼法》第一条的规定。四、一审判决帮助被上诉人规避法律，就算没收非法建筑物并移交镇政府，被上诉人仍有拆除非法建筑之责。请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，要求判令被上诉人履行法定职责，暨判令被上诉人对晋安区连潘村的部分村民以及连潘棚户区改造项目指挥部于晋安区连潘东小区旁的违法建设，依法作出限期拆除决定，对未自行拆除的，依法作出强制拆除决定后实施强制拆除的处理决定。被上诉人福州市晋安区市容管理局未提交答辩意见。一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，2017年2月23日，福州市晋安区城市综合执法局作出《责令限期改正通知书》，责令连潘村民委员会于2017年5月31日17时前办理好审批手续并接受复查。上诉人于2017年3月14日向一审法院提起行政诉讼。本院认为，一审法院认定被上诉人对其辖区内影响城市规划的违法建设行为具有管理和监督的职权正确，本院予以认可。上诉人向被上诉人投诉举报其所在的连潘东小区旁存在违章搭建祠堂、寺庙影响其消防通道等，被上诉人在收到上诉人的申请并调查后，向违法建设人发出《责令限期改正通知书》，上诉人起诉之时该通知书责令连潘村民委员会办理手续的期限尚未届满，一审法院以被上诉人未对涉案违法建筑做进一步处理为由认定被上诉人不履行法定职责，事实不清、证据不足，应予以纠正。但被上诉人未将处理情况告知上诉人，未履行告知义务，构成行政不作为，上诉人在一审期间通过诉讼获知了进展，责令被上诉人予以告知已无意义，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，应确认违法，一审结论正确，予以维持。上诉人认为被上诉人作出的榕晋执罚字[2017]1007号《行政处罚决定书》没收违法建设错误的，应当对该处罚决定另行提起行政诉讼，上诉人要求直接判决被上诉人作出责令限期拆除的处罚决定，没有法律依据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人杨大禄负担。本判决为终审判决。审 判 长 王小倩审 判 员 杨 以审 判 员 郑 鋆二〇一八年一月二十五日法官助理 林 华书 记 员 陈佳怡附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。