广东省汕尾市城区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤1502民初561号原告（反诉被告）：黎永利，男，汉族，1985年9月1日出生，住广东省海丰县。委托代理人：陈清君，系广东真鹰律师事务所律师。被告（反诉原告）：汕尾市红海湾成轩酒家。住所地：汕尾市红海湾区遮浪街道通南路63号左侧第一间。经营者：刘宇杰，男，汉族，1992年7月8日出生，住广东省汕尾市红海湾区。委托代理人：陈士然，系广东宏进律师事务所律师。原告（反诉被告）黎永利（以下简称原告）与被告（反诉原告）汕尾市红海湾成轩酒家（以下简称被告）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黎永利及其委托代理人陈清君、被告的委托代理人陈士然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告在本诉中称：被告经营的成轩酒家早茶厨房工作承包给原告黎永利等6人，每月工资人民币共25000元，被告负责原告工作餐和住宿，被告不得以任何理由拖欠工资，三十天以上无付工资视为违约，违约期间原告可以终止一切承包合同，且有权追回工资等条款。厨师黎永利、彭香莲、罗锦亮、黄淑梅、吴圣锋和蔡禹光共6人于2017年1月18日进场工作，原告的工作正常开展，被告依协议约定付了1月18日至1月31日的工资13328元和2月1日至2月28日工资25000元，之后原告工作至3月31日，被告表示不满，有意变更厨师，原告对此认可，经中介人陈某协商同意被告在半个月期限内另请厨师进场，在4月15日被告既无另请厨师进场，又不给我们6人发工资，我们6人由于被告不发还工资，被迫于4月17日离开酒家。原告等6人已付出劳动，被告故意不发工资，已构成违约及侵犯原告权益，为维护本人合法权益，追回所欠血汗钱，讨回公道，特向贵院起诉，请求：1、判决被告还我46天的工资38330元；2、判决被告赔偿原告损失及误工费4000元；3、判决被告承担本案的诉讼费。被告在本诉答辩期限内没有提出书面答辩。在庭审时辩称：原告诉状及变更请求中的陈述有部分内容是不真实，原告称为被告所逼离开酒家不是事实，原告请求的46天工资应为承包款，而且46天的承包款应为37903元而非38330元，并对该请求被告不予认可；另由于原告违约，被告认为承包款应在原告给被告造成的损失中予以扣除。原告就本诉向本院提供了如下证据及证明目的：证据1、厨房承包协议书，证明原、被告双方的承包关系；证据2、被告的个体户机读档案登记资料，证明被告的主体资格及基本情况；证据3、原告的身份证，证明原告的主体资格及基本情况；证据4、汕尾红海湾经济开发区劳动人事争议调解仲裁院不予受理通知书，证明原告经劳动仲裁申请程序不予受理只能向法院起诉；证据5、被告支付给原告的工资记录表5张，证明原、被告双方的承包关系及被告支付部分工资的事实。被告对原告提供的证据1、2、3、4没有异议，对证据5真实性没有异议，但对证明目的有异议，被告认为这并非支付工资而是支付承包款，该证据可以证明双方成立承包关系。被告反诉称：被告与原告于2017年1月14日签订了《厨房承包协议书》，协议约定被告经营的早茶厨房承包给原告工作，并由原告负责组建厨房人员，承包金额为每月25000元。另双方还约定原告须每月30日做好盘点工作，盘点结算后，由被告发放承包金额，被告不得以任何理由拖欠承包金额，三十天以上视为违约。协议签订后，被告在协议约定的期限内（盘点三十天内）支付原告承包款。然而，原告于2017年4月16日向被告提出要求先发承包金额，由于当天是周日，被告的财务恰好无上班，故告知原告等上班时由财务对其承包金额进行结算并发放。但万万没想到，第二天原告竟然带着十多人到酒家喧哗要求发放承包款，被告当时告知原告承包款应待财务上班结算后进行发放，但原告以被告违约为由，单方解除承包协议，并强行离开酒家不再履行承包协议约定的厨师义务，这导致当天被告无法进行营业的境况。为此，被告只有另行聘请承包厨师来进行营业。但原告于2017年4月19日开始在网上发贴诽谤被告及酒家管理员，严重影响了被告的声誉，故导致至今没有厨师愿意到被告进行厨房工作（有些厨师已签订承包协议，但之后看到网上原告发出的帖子后，却主动与被告解除协议）。对此，被告认为双方签订的承包协议约定，每月承包金额支付时间为每月30日盘点后的三十天后，而协议第七条也明确规定“甲方不得以任何理由拖欠承包金额，三十天以上视为违约。违约期间，乙方可以终止一切承包合同，且有权追回所有的承包金额”。本案中，被告没有在4月16日发放承包金额的行为不构成违约，故原告强行解除合同不再履行承包义务的行为构成严重违约，故其应对被告因此造成的一切损失（包括但不限于库存的食品、租金损失和无法营业损失等）承担赔偿责任。为维护被告的合法权益，特提出反诉，请求：1、判令原告赔偿被告经济损失347220.3元（其中库存货物30220.3元、无法营业损失137000元、半年租金和押金损失180000元）；2、原告承担本案的诉讼费用。原告在反诉答辩期限内没有提出书面答辩。在庭审时提交书面答辩称：原告与被告于2017年1月14日签订《厨房承包协议书》之后，遵守协议书约定的义务，认真履行职责，在早茶方面确保了被告的正常营业，并取得了可观的利润。在原告负责早茶期间，确实有顾客对早点提出改善意见，酒楼的老板对此将意见反馈于原告。原告及其他五名厨师也诚恳接受意见，表示可依顾客的口味改善。本来，这些都是每间酒楼存在的现象，顾客来自五湖四海，口味不尽相同，厨师能做到的是适合大众口味，只要不影响生意即可。被告由于多方面的原因，包括对原告身体状况的不满，以茶点质量为导火线，几次向原告阐明要解雇原告。原告初时认为这些小事可以克服，双方没有多大分歧，找一份工作不容易，便找来介绍人陈某说理说情，经双方协商，被告同意原告继续工作。但是，被告继续对原告的工作表示不满，解雇的态度坚决，原告与其他五名厨师商量之后，同意离开酒楼。在离开酒楼之前，双方委托介绍人陈某另外找厨师，来了两批厨师，面谈后未能成功，被告自行负责请厨师，原告于2017年4月16日离开酒楼。综上所述，原告并没有单方强行离开酒楼，原告与其他五名厨师的离开是双方的决定，不存在违约的情形。被告在反诉状中所提的请求和理由是错误的、无理的，其提及的所谓损失与原告毫无关联。一家酒楼经营的好坏是多方面的因素决定的，不是早市一方面决定兴衰，况且，被告经营的好坏，原告无法得知和辨认。据此，被告所提的请求及理由没有事实和法律依据，请法院依法驳回。被告就反诉向本院提供了如下证据及证明目的：证据1、厨房承包协议书，证明被告与原告于2017年1月14日签订了《厨房承包协议书》，协议对承包权利义务、承包金额及发放时间等作了明确约定；证据2、盘点表和库存货物图片，证明截止4月17日，被告库存的货物共计30220.3元（其中成品价值20220.3元，半成品价值大约10000元）；证据3、2017年4月1日至16日早茶收款明细和2016年5月份至9月份早茶收款明细，证明被告无法营业造成的损失应由原告依法承担赔偿（2017年5月份至9月份的营业利润参照2016年度计算）；证据4、原告网上诽谤被告及主管人员的帖子和录音，证明原告在网上发贴诽谤被告及主管人员，并打电话恐吓被告主管人员的事实和由于原告的严重诽谤，导致至今没有任何厨师愿意到被告的厨房工作，致被告一直未能营业；证据5、通知和视频，证明由于原告违反了承包协议的约定，被告于2017年4月9日书面通知原告要正视工作问题的严重性，按承包协议认真履行。且该通知于2017年4月15日由工作人员当面向原告宣读，由此可以证明原告在诉状中称经协商同意其在半个月后（4月15日）退出另行聘请厨师的说法是不实的；证据6、租赁合同、收据和解除租赁合同协议书，证明被告于2016年3月1日签订租赁合同并预交租金的事实和因原告的违约行为致无法继续开业经营，故被告与房屋出租人协商提前解除合同并赔偿60000元押金；证据7、承包款签领表，证明被告于2017年2月15日和3月16日分别支付原告承包款的事实。原告对被告提供的证据1、7没有异议，对其他证据的真实性、关联性以及证据目的均不予认可。原告就被告的反诉提供证据6证人陈某证言，证明2017年初原告经证人介绍到被告处承包厨房工作，在承包期间原、被告发生摩擦，证人前往调解，并且在被告解雇原告等人时参与协商，又协助被告另外雇请两批厨师，但未能成功。被告对原告提供的证据6不予认可，理由是证人已旁听了第一次庭审，而且存在利益关系，故失去证人资格在诉讼中，本院依法向汕尾市工商行政管理局红海湾分局调查了个体工商户开业登记申请书、个体工商户名称预先核准通知书、租赁合同、刘宇杰的身份证复印件、个体工商户营业执照。原告认为该证据真实性无法辨别，关联性不予认可；被告对该证据没有异议。本院对上述证据作出如下认定：对本诉中原告提供的证据1、2、3、4、5，被告没有异议，予以采信。对反诉中被告提供的证据1、7，原告没有异议，予以采信；对其余证据，因无法确认其真实性与关联性，且原告亦予否认，对该组证据本院不予采纳。对反诉中原告提供的证据6，证人陈某曾在2017年10月17日旁听本案的第一次庭审，但庭审仅仅进行至被告答辩的阶段，被告就提出反诉请求，法庭决定休庭，并告知原告就被告的反诉请求在法定期限内提出答辩状和提交证据，原告在举证期限内申请证人陈某出庭作证，符合法律规定，故证人的证言依法可以采信。对本院向工商部分调取的工商登记内档，本院予以确认。经审理查明，在中介人陈某的介绍下，原、被告于2017年1月14日签订了《厨房承包协议书》，约定被告将其所经营酒家的早茶厨房工作承包给原告，由原告组建厨房人员，人员数量为6人；承包期限自2017年1月22日起至2019年1月22日止，承包金额每月人民币25000元整，承包金额由原告提供银行账号支付。同时，协议也约定原告于每月30号做好盘点工作，双方盘点工作结算后，被告发放承包金额，被告不得以任何理由拖欠承包金额，三十天以上视为违约。违约期间，原告可以终止一切承包合同，且有权追回所有的承包金额。2017年1月18日，由原告组建的6名厨房人员正式进场工作至2017年4月16日。被告亦分别于2017年2月15日、3月16日将1月份和2月份承包款人民币13328元（其中6000元已由原告于2017年1月25日从被告处预支）、25000元通过银行或微信转账方式汇入原告的账户。被告至现仍没支付2017年3月1日至4月16日共计46天的承包款人民币38330元。原告于2017年6月14日向汕尾红海湾经济开发区劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，同日该仲裁院以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出了红劳人仲案字[2017]01号不予受理通知书，原告遂向本院提起诉讼。原告认为，被告因不满意原告的工作、有意变更厨师，其表示同意并由中介人陈某另居中聘请厨师进场，但是直至2017年4月15日被告仍没聘请到合适厨师进场接替原告，原告便于同年4月17日离开酒家，双方均不存在违约情形，而属于口头协商解除承包协议。协议解除后，原告有权要求被告支付承包期间的46天承包款，故提起本诉。被告认为，原告于2017年4月17日私自离开酒家的行为属于单方解除承包协议，并构成违约，并且原告的违约行为以及后续在网上发贴诽谤被告及酒家管理人员，严重影响被告声誉，导致被告无法聘请到厨师以致无法进行营业，要求由原告赔偿包括库存货物、无法营业和半年租金、押金共计损失人民币347220.3元，并从该赔偿款中抵销被告应支付给原告的承包款，遂提起反诉。庭审中，原、被告一致同意46天的承包款按人民币37903元计算。另查明，陈某是原告黎永利的表兄，又是被告管理人员许成东的朋友。陈某证明：2017年3月份，许成东打电话给他，认为原告的工作做得不够好，要求陈某另找一批厨师代替原告，且不同意支付原告的承包款；就原、被告之间的矛盾，陈某出面调解两次，第一次被告同意原告继续承包厨房工作，第二次被告认为原告无法胜任承包厨房的工作，有意解聘原告；在此期间，陈某先后找了两位厨师与被告商谈，但没有谈成。本院认为，本案的主要争议焦点有：一、本案属于承揽合同纠纷还是追索劳动报酬纠纷；二、原、被告是否存在过错；三、原、被告各自的请求是否能得到支持。关于第一个争议焦点。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体到本案而言，原、被告双方在平等协商的基础下自愿签订了《厨房承包协议》，约定被告将其经营酒家的早茶厨房工作承包给原告，原告以其劳动成果即所出品茶点获取被告支付的承包报酬，同时约定由原告自行组成厨房人员并负责厨房人员的人事福利，原、被告之间构成的法律关系符合承揽合同的法律特征，同时从《厨房承包协议》的名称、形式及约定的权利义务来看，原、被告签订该协议时的真实意思表示应为建立承揽合同法律关系。而追索劳动报酬纠纷的适用前提应为双方建立劳动关系，而本案当事人并无此合意，因此本案应属于承揽合同纠纷。关于第二个争议焦点。原、被告自愿订立《厨房承包协议》，其意思表示真实，没有违反法律、行政法规禁止性规定，该协议合法有效，对双方当事人具有约束力。原、被告双方应按照约定全面履行自己的义务。根据《厨房承包协议》第七条第3点的约定，原告须于每月30日做好盘点工作，双方在盘点结算后，由被告发放承包款，但协议没有约定发放承包款的具体时间，按照被告2017年1月、2月支付承包款的实际时间（被告在2017年2月15日支付了1月份的承包款，在2017年3月16日支付了2月份的承包款）来看，双方已通过实际履行形成了当月承包款在次月15日或16日支付的惯例，并且该支付时间与上一次支付时间间隔满三十日，符合常规劳动报酬的支付周期，原、被告对此已达成了固定的支付时间。原告在可取得承包款的时间点向被告催讨承包款时，被告采取委婉搪塞的方式拒付承包款，存在故意拖延支付的情形，致使原告激愤离职，而原告在被告没有找到接替的厨师之前骤然离职，致使被告的经营陷入停业状态。因此，原、被告均存在一定的过错。关于第三个争议焦点。鉴于原告已按被告的要求完成自2017年3月1日至4月16日的承包工作，被告虽对原告的工作成果不满意并提出过改进意见，但依然接受原告的工作成果，且因被告没有依时支付承包款，导致原告离开酒家，因此对原告主张要求被告支付该期间的承包款37903元的要求，本院予以支持，而对原告要求被告赔偿其损失及误工费4000元的请求，因原告无法对自己提出的请求所依据的事实提供证据证明，本院不予支持。被告提起反诉要求原告赔偿包括库存货物、无法营业损失、半年租金和押金共计347220.3元损失的请求，该赔偿请求由两方面组成，一方面是被告认为原告的自行离职导致的，一方面是因为原告在网上发贴诽谤酒家及其管理人员，导致被告无法进行营业，亦无法聘请到厨师导致的。对第一方面的请求，被告应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据证明其主张，否则将承担不利后果，本案中被告提出的实际损失的数额无法得到确认，也没法提供充分证据证明原告离开酒家与造成被告这些损失之间存在直接的因果关系，原告对此也表示否认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对被告的该请求，本院不予支持；对第二方面的请求，属于侵权责任范围，不属于本案审理范围，本院不予支持。被告的反诉请求虽得不到本院的支持，但原告的骤然离职必然会给被告在经营上造成一定的经济损失，结合被告的经营场地、规模、时段及恢复经营的时间等综合考虑，酌情由原告赔偿被告经济损失人民币7000元，该款在被告付还原告的承包款中予以扣除。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款、第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）汕尾市红海湾成轩酒家(经营者：刘宇杰)应于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）黎永利承包款人民币37903元；二、原告（反诉被告）黎永利应于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）汕尾市红海湾成轩酒家(经营者：刘宇杰)经济损失人民币7000元，该款在被告（反诉原告）付还原告（反诉被告）的承包款中予以扣除；三、驳回原告（反诉被告）黎永利的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）汕尾市红海湾成轩酒家的其他诉讼请求。本案本诉受理费人民币858元，由原告黎永利负担人民币89.73元，由被告汕尾市红海湾成轩酒家负担人民币768.27元；反诉受理费人民币3254.15元，由反诉原告汕尾市红海湾成轩酒家负担人民币3188.55元，由反诉被告黎永利负担人民币65.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省汕尾市中级人民法院。审 判 长  叶辅斌人民陪审员  褚 铭人民陪审员  余德界二〇一八年一月十日书 记 员  林宝存附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百三十二条在案件受理后，法庭辨论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出起本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理。