福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2206号 上诉人（原审被告）：漳州友利石墨有限公司，住所地华安县新圩镇天宫村长坑。统一社会信用代码91350629559579295F。 法定代表人：简木城，总经理。 委托诉讼代理人：黄文珍，福建仁胜律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林伶伶，福建仁胜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李保明，男，1973年7月14日出生，汉族，住福建省华安县。 委托诉讼代理人：汤琼林，华安县阳光法律服务所法律服务工作者。 上诉人漳州友利石墨有限公司（以下简称友利公司）因与被上诉人李保明健康权纠纷一案，不服福建省华安县人民法院（2018）闽0629民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，因无新事实、新证据、新理由，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 友利公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李保明的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1.根据民事诉讼法规定，人民法院应在立案之日起五日内将起诉状副本送达被告。本案中李保明于2018年1月向华安县法院起诉，一审法院未按规定在五日内向我方送达起诉状副本，而是于2018年3月先行委托鉴定机构对李保明的伤残等级等进行鉴定，待鉴定结论作出后才于2018年4月向我方送达包括起诉状副本及鉴定结论在内的诉讼材料，程序违法。2.一审未组织双方当事人协商鉴定机构，李保明所提交的检材也未经过我方质证，鉴定程序违法。二、一审认定讼涉工程属高空作业错误。1.我方承包给李保明拆除的环保灶是一个建于地面上的普通建筑，虽然高度有三至四米，但建筑平稳，不存在坠落的可能性，并不符合《高处作业分级》对“高处作业”的定义中“可能坠落”的规定。并且环保灶可以使用破坏性的手段进行拆除，不是必须采用高空作业的方法进行拆除。2.根据《建筑施工高处作业安全技术规范》的规定，高空作业针对的是特定的行业，例如房屋建筑工程施工时的临边、洞口等作业。而我方承包给李保明的是一个普通建筑物的拆除工程，不属于高空作业。3.我方与李保明之间系承揽合同关系，李保明施工行为并不受我方指挥，若其明知自己没有高空作业的资质，又进行高空操作，则应自行承担责任。三、一审认定李保明为失地农民证据不足。1.李保明提供的失地证明显示系李保华的承包地全部被征用而非李保明。2.李保明提供的承包证真实性存疑，且土地面积与失地证明不符。3.李保明未提供征地花名册及领款清单等必要证据，难以证明其系失地农民的事实。 李保明辩称：一、一审中，友利公司既未提出程序问题也未申请延期开庭，且我方提交鉴定申请时已经明确不与对方协商鉴定机构，协商鉴定机构与鉴定材料质证也非鉴定的必经程序，友利公司亦未在举证期限内申请重新鉴定，故一审程序并无不当。二、我方承包的工程属于高空作业。根据《高空作业分级》的国家标准，凡坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处作业均属于高空作业。本案环保灶离地至少三至四米，我方作业的地点位于可移动的横杆上，且该环保灶并非固定结构，一旦摆动，极易导致人员坠落。三、我方提交的证据，足以证明我方系失地农民。我方与李保华系兄弟关系，共有承包地1.8亩，后双方独立门户，均取得了失地农民证明。而我方提交的被征地农民养老保障审核表已经足以证明失地农民的身份。 李保明向一审法院起诉请求：友利公司赔偿李保明因本案事故受到的各项经济损失合计357931元中的40%，计143172元。 一审法院认定事实：2017年1月初，友利公司将其车间的旧环保灶去除工程承包给李保明。旧环保灶去除切割作业高度3至4米。2017年1月13日，李保明在切割过程中从旧环保灶上的吊杆摔下致伤。受伤后，李保明被送往漳州市中医院住院治疗，共住院治疗13天，花去医疗费61173元，个人支付费用为44192.11元。经诊断，李保明的伤情为：（1）腰1、2椎体爆裂性骨折；（2）胸9、腰4椎体压缩性骨折；（3）腰1、2右侧横突骨折；（4）腰2左侧上关节突骨折。出院医嘱：1.继续在胸腰支具保护下站立行走，不少于6周；2.加强腰背肌、腹肌及双下肢功能锻炼；3.定期门诊随访，复查X线片（出院后1、3、6、9、12个月）；4.继续口服接骨续筋、促进骨折愈合药物；5.约一年至一年半后来院取出内固定物；6.如有不适，请及时复诊。2018年3月23日，福建闽南司法鉴定所以“闽南司鉴[2018]临鉴字第0101号”《司法鉴定意见书》作如下鉴定意见：1.李保明的损伤评定为八级伤残；2.李保明的误工期限以损伤后270日为宜，护理期限以出院后77日为宜。李保明因土地被漳永高速于2016年7月16日征收，申请被征地农民养老保障并通过华安县华丰镇人民政府、福建省华安县农业局、福建省华安县国土资源局审核。审核内容为：“经审核，该户被征地项目漳永高速征收，被征地时间2016年7月16日，被征地块与延包证上对应地块一致。累计被征耕地1.80亩，剩余耕地0亩、人均剩余耕地0亩，低于村人均耕地面积30%的标准，属于被征地农民。”。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案案涉的“车间旧环保灶去除工程”承包（揽）人是否需要有资质；二、定作人对承包（揽）人选任是否有过错？若有过错，过错大小如何确定及其依据何在；三、李保明各项赔偿的主张是否合理。一、关于本案案涉的“车间旧环保灶去除工程”承包（揽）人是否需要有资质的问题。首先，李保明、友利公司一审庭审回答“切割环保灶作业有多高”这一问题时，李保明陈述有6米以上、友利公司陈述3至4米左右，因此，切割环保灶作业高度双方能一致确认的至少有3米高，从《高处作业分级》对高处作业的定义，可以明确本案中坠落高度基准面应为环保灶下方车间的地面，显然双方确认的切割环保灶作业高度至基准面（车间地面）的高度高于2米，而李保明事实上也是从环保灶作业位置坠落至车间地面而受伤，故车间旧环保灶去除工程应考虑高处作业问题，承包（揽）人应具有相应的高处作业的资质。其次，李保明提出“车间旧环保灶去除工程”同时需要熔化焊接与热的切割作业证，友利公司认为废弃环保灶的拆除工作，没有要求保留环保灶的完整性，友利公司没有指定其使用何种技术方法，因此，不负有审查李保明是否具有熔化焊接与热的切割作业证的责任，且李保明并非因熔化焊接与热切割造成损害。李保明并未提交证据证明该环保灶的去除必须进行熔化焊接与热切割作业方能拆除，也未提交证据证明其实际使用了熔化焊接与热切割作业，另外，其所受伤害与熔化焊接与热切割作业并无因果关系，故李保明提出的“车间旧环保灶去除工程”需要熔化焊接与热的切割作业资质的意见，不予采纳。二、关于定作人对承包（揽）人选任是否有过错？若有过错，过错大小如何确定及其依据何在的问题。高处作业，带有相当大的施工危险性，定作人在选任承揽人方面，应当选任具有相应高处作业技术能力和必要安全生产条件的承揽人进行作业。如前所述，“车间旧环保灶去除工程”应考虑高处作业问题，承包（揽）人应具有相应的高处作业的资质。本案李保明并未具有高处作业的相应资质，而友利公司自始至终均认为“车间旧环保灶去除工程”不属于高空作业，其也未提交相应证据证明其选任李保明拆除环保灶时有审查李保明是否具有相应的高处作业资质和必要的安全生产条件，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。友利公司在选任李保明时未尽到相应的资质审查义务，未确保安全生产，对选任有过失。而李保明是完全民事行为能力人，应对从事高处作业可能存在的危险有明确、清楚的预见，并应采取充分、足够的劳动保护措施，但李保明未采取相应措施导致其自身坠落受伤，应对自身损伤承担主要责任。综合考虑李保明、友利公司的行为，李保明应自行承担70%责任、友利公司承担30%责任为宜。三、关于李保明各项赔偿的主张是否合理的问题。李保明的户籍虽为华安县村，但其家庭承包耕地已全部被征收，其应以非农收入为主要收入来源，且其因耕地被征收也参加养老保障，故应以城镇居民标准计算其各项损失。友利公司提出李保明的诉讼请求存在不合理的部分，结合李保明主张、福建省统计局相关数据，对各项损失核定如下：1.医疗费：李保明主张44192元（已扣除医保报销部分），友利公司认为李保明已从保险机构获得理赔部分，应予以剔除；对此，结合李保明提交的福建省医疗住院收费票据（N0.01921691）予以核定为44192元。2.住院伙食补助费：李保明主张260元，友利公司无异议，予以核定。3.交通费：李保明主张130元，友利公司认为没有与李保明受伤就诊时间地点相一致的交通费发票，不应予以支持。因李保明未提交证据证明其交通费损失，该主张不予支持。4.误工费：李保明主张46440元（270天×172元/天），友利公司认为误工费期限应按180天计算，计算标准应按农村标准每天140元。如前所述，李保明应按城镇居民标准计算相应损失，本案《司法鉴定意见书》确定的误工期限应予认定，故误工费核定为270天×172元/天＝46440元。5.护理费：李保明主张8858元（13天×172元/天+77天×172元/天×50%），友利公司认为，计算标准应按农村标准每天140元。结合李保明住院13天的事实及本案《司法鉴定意见书》予以核定为13天×172元/天+77天×172元/天×50%＝8858元。6.营养费：李保明主张6117元，友利公司认为医嘱没有注明需加强营养，也没有鉴定机构的鉴定意见，营养费应不予支持。因李保明提交的证据中未有加强营养的医嘱，也未有鉴定机构的鉴定意见，营养费不予支持。7.残疾赔偿金：李保明主张36014元/年×6年＝216084元，友利公司认为本案《司法鉴定意见书》鉴定程序违法、鉴定结论缺乏依据，不应作为本案计算赔偿金额的依据，因此，残疾赔偿金没有计算依据，即使支持，也应按农村居民标准149920元/年计算；对此，予以支持36014元/年×6年＝216084元。8.精神损害抚慰金：李保明主张24000元，友利公司认为应按12000元计算较为合理。结合李保明的具体伤情、治疗经过、伤残等级，予以酌定为20000元。9.后续治疗费：李保明主张10000元，友利公司认为还未实际产生且没有鉴定机构的鉴定意见作为依据，应待实际产生后再行主张。李保明提交的漳州是中医院出院记录已明确应取出内固定物，但具体数额并无相应证据证明，也未实际产生，后续治疗费不予支持，李保明可待实际产生后另行主张。10.鉴定费：李保明主张1850元，友利公司认为鉴定费为李保明举证费用，应由李保明自行承担。因鉴定费为李保明的举证费用，应由其自行承担，鉴定费不予支持。综上，李保明因坠落受伤产生的以上各项损失共计335834元。李保明应自行承担70%责任即235083.80元，友利公司应对李保明的上述损失承担30%赔偿责任即100750.20元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、友利公司应赔偿李保明医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计100750.20元，限于判决生效之日起十日内付清。（收款人名称：华安县人民法院，华安农行帐号13×××699）；二、驳回李保明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3163元，由李保明负担848元，友利公司负担2315元。 二审中，李保明提交李万祥家庭户户口本复印件一份，欲证明李保明与李保华系兄弟关系。友利公司对该事实没有异议，本院予以确认。本院查明，对原判查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、一审是否存在程序违法问题；二、讼涉环保灶拆除工程是否属于高空作业，友利公司应否就本案事故承担选任责任；三、一审认定李保明为失地农民是否有误，本案赔偿金额应以何种标准计算。 1关于一审程序是否违法的问题 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。经查，本案一审于2018年1月24日立案，一审法院于2018年4月17日才以邮寄的方式向友利公司送达包括起诉状副本在内的诉讼材料，违反了上述规定，一审程序存在瑕疵。但该程序瑕疵尚不属于严重违反法定程序的情形，不应以此否定一审的实体审理结果。 关于鉴定程序的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，讼涉鉴定结论由一审法院委托福建闽南司法鉴定所作出，虽然友利公司对鉴定结论提出异议，主张一审未通知其协商鉴定机构，鉴定材料也未经其质证，但友利公司一审未申请重新鉴定，亦未能举证以推翻该鉴定结论，故其关于鉴定程序违法的上诉主张缺乏证据支持，不予采纳。 二、关于讼涉环保灶拆除工程是否属于高处作业，友利公司应否就本案事故承担选任责任的问题 友利公司上诉主张，讼涉环保灶系平稳建于地面的普通建筑，且拆除环保灶可采取自下而上的破坏性方式进行，讼涉环保灶拆除工程不属于高处作业。根据一审李保明提供的讼涉环保灶照片可见，讼涉环保灶部分结构为悬空状态，未与地面相连，拆除该部分建筑无法在地面进行，势必需要采取离地的方式进行操作。而根据国家标准《高处作业分级》对于高处作业的定义，在距坠落高度基准面两米或两米以上有可能坠落的高处进行的作业即为高处作业。根据双方当事人均无异议的事实，讼涉环保灶去除切割作业高度三至四米，已经超过高处作业的国家标准，故讼涉环保灶拆除工程应认定为高处作业，友利公司关于该工程不属于高处作业的上诉主张与国家标准不符，不予采纳。友利公司未依法审查李保明是否具有高处作业的操作资质，依法应承担相应的选任责任。 三、关于一审认定李保明为失地农民是否有误，本案赔偿金额应以何种标准计算的问题 一审中，李保明提交的《华安县被征地农民养老保障审核表》系华安县下坂村委会、华安县华丰镇政府、华安县农业局及华安县国土资源局对李保明、李保华、李万祥家庭户承包地被征用情况的审核，依法具有较高的证明力。根据该审核表记载，李保明家庭户的全部承包地均被漳永高速项目征用，符合参加被征地农民养老保障的条件。此外，李保明一审还提供了华安县下坂村委会出具的《失地证明》、其家庭户《土地承包证》等证据予以佐证，上述证据已足以形成完整的证据链条，能够证明李保明属于失地农民，其应以非农业收入作为主要生活来源。友利公司上诉主张李保明不属于失地农民，与现有证据不符，不予采纳。一审以城镇居民标准计算本案赔偿金额正确。 综上，友利公司的上诉主张，理由均不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3163元，由漳州友利石墨有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐志忠 审判员  陈天明 审判员  谢旭耀 二〇一八年九月二十八日 法官助理黄兴 书记员马晓斌 -10-