贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3548号上诉人（原审原告）：贵阳博弈融创投资策划有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路1号10层10—7号。法定代表人：杨永承，该公司经理。委托诉讼代理人：杨治忠，男，该公司股东。被上诉人（原审被告）：贵州东泓房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区梭草路17号（云关乡人民政府办公楼）。法定代表人：刘际禄，该公司经理。委托诉讼代理人：穆涛，贵州公达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小果，贵州公达律师事务所律师。上诉人贵阳博弈融创投资策划有限公司（以下简称贵阳博弈公司）因与被上诉人贵州东泓房地产开发有限公司（以下简称贵州东泓公司）服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因贵阳博弈公司对与本案有关联的本院作出的（2016）黔01民初37号民事判决不服，在法定期限内向贵州省高级人民法院提起上诉，而该案尚在二审审理中，故本院于2017年8月17日作出中止本案审理决定。现贵州省高级人民法院于2018年6月28日作出（2017）黔民终649号民事判决，本院作出的（2016）黔01民初37号民事判决已发生法律效力，故本案恢复审理。现本案已审理终结。贵阳博弈公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，重新审理改判并请求支持贵州东泓公司支付贵阳博弈公司2015年4月20日后延迟履行《融资策划服务合同》之违约金177.33万元；2、上诉费用由贵州东泓公司承担。事实和理由：贵阳博弈公司与贵州东泓公司自愿签订《融资策划服务合同》。合同签订后，贵阳博弈公司向贵州东泓公司提供融资策划服务，履行合同约定义务，贵州东泓公司应按约支付服务费。但贵州东泓公司截至2015年4月20日仅支付558万元，尚欠517万元至今未支付。为此贵阳博弈公司于2016年1月6日诉至贵阳市中级人民法院，要求贵州东泓公司支付拖欠的服务费517万元及利息41.6万元，诉求中并未主张合同中约定的违约金，贵阳市中级人民法院在该案判决中只对拖欠的服务费517万元及利息的诉讼请求进行了判决，所以《融资策划服务合同》中的违约金，贵阳博弈公司只能另案起诉。且贵阳市中级人民法院针对贵阳博弈公司主张的服务费517万元及利息41.6万元诉请作出的（2016）黔01民初37号民事判决尚未生效，该案尚在贵州省高级人民法院二审审理中。贵阳博弈公司放弃利息是以双方调解为前提的，现前提不存在，贵阳博弈公司也就不会放弃利息追偿权，（2016）黔01民初37号民事判决中所说的贵阳博弈公司放弃违约金无事实依据。贵阳博弈公司于2014年8月15日向贵州东泓公司发出了暂停支付服务费的紧急通知函，已被贵州东泓公司2014年10月30日继续履行《融资策划服务合同》向贵阳博弈公司支付300万元服务费的事实行为所取代。而贵州东泓公司于2014年11月16日向贵阳博弈公司发出的关于中止《融资策划服务合同》收回融资策划服务费300万元的函，已被贵州东泓公司2015年2月16日继续履行《融资策划服务合同》向贵阳博弈公司支付200万元服务费以及2015年4月20日向贵阳博弈公司支付358万元服务费的事实所取代，贵州东泓公司后面的实际履约行为是在贵阳博弈公司催促下重新达成的继续履行的合意，应当取代贵州东泓公司前面的中止履约行为。因双方在《融资策划服务合同》中约定“乙方按照甲方所支付的服务费出具发票”，而并非先开票后付款，故贵州东泓公司所称贵阳博弈公司未开发票，贵州东泓公司才在2015年4月20日未履行《融资策划服务合同》付款义务的辩解不能成立。故请求依法判决贵州东泓公司支付违约金177.33万元。贵州东泓公司辩称，一、根据贵阳博弈公司于2014年8月15日向贵州东泓公司送达的《紧急通知函》第2条、第3条、第4条约定的内容看，本案至今贵州东泓公司的付款条件仍未成就，贵州东泓公司当然不应承担逾期支付的违约金。二、贵阳博弈公司将贵州东泓公司已经支付给其的300万元现金退还，要求中止履行合同，均是贵州东泓公司为了配合贵阳博弈公司解决内部纷争，是双方真实意思表示。因贵州东泓公司并无恶意违约不支付贵阳博弈公司的融资服务费，只是尚不满足向贵阳博弈公司支付融资服务费的条件，所以贵阳博弈公司起诉贵州东泓公司要求支付违约金完全属于恶意诉讼，其事实和理由均不能成立。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。贵阳博弈公司向一审法院起诉请求：1、判令贵州东泓公司因未按融资服务合同支付融资服务费，而应支付的违约金316.8万元；2、判令贵州东泓公司承担本案的诉讼费、律师费及其他相关费用。一审法院认定事实：2014年4月，贵阳博弈公司、贵州东泓公司签订《融资策划服务合同》一份，约定由贵阳博弈公司为贵州东泓公司提供融资服务，双方对服务收费标准、付款条件及支付方式都进行了明确的规定。合同签订后，贵阳博弈公司如约为贵州东泓公司提供融资服务，于2014年7月22日为贵州东泓公司融资430000000元，按合同约定贵州东泓公司应于2014年7月25日一次性支付贵阳博弈公司服务费10750000元。2014年8月15日，贵阳博弈公司向贵州东泓公司发出《紧急通知函》一份，因贵阳博弈公司之故要求贵州东泓公司暂缓支付服务费，支付时间由双方再行约定，支付前提须由贵阳博弈公司开具正式的服务专用发票。此后，贵州东泓公司于2015年2月16日、4月20日向贵阳博弈公司共计支付服务费5580000元，尚欠5170000元未支付，贵阳博弈公司遂于2016年1月向贵阳市中级人民法院提起诉讼，要求贵州东泓公司支付融资策划服务费5170000元及利息4136000元，贵阳市中级人民法院于2016年10月24日作出（2016）黔01民初37号民事判决书，确认贵州东泓公司拖欠贵阳博弈公司服务费属实，双方签订中止《融资策划服务合同》系双方真实意思表示，故逾期付款违约金、利息不应计算，并作出以下判决：“一、被告贵州东泓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳博弈融创投资策划有限公司融资策划服务费5170000元；二、驳回原告贵阳博弈融创投资策划有限公司其余诉讼请求。”该判决生效后（当时尚未生效），贵阳博弈公司就贵州东泓公司逾期支付服务费的违约金再次诉至贵阳市南明区人民法院。审理中，贵阳博弈公司提交的证据：1、双方的营业执照，证明双方主体资格。贵州东泓公司对该组证据真实性无异议。2、贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初37号民事判决书，证明本案的基本事实为融资服务费在7月份贵州东泓公司就应该支付，但贵州东泓公司未按约定支付。贵州东泓公司对该证据真实性无异议，但是证明目的不予认可，该份判决文书正好说明贵阳市中级人民法院认定违约金不应支付，根据一事不再理原则，贵阳博弈公司的诉请不应该支持。3、《融资策划服务合同》一份，证明贵州东泓公司违反合同约定，拒不履行合同义务，该合同约定如贵州东泓公司不按月支付服务费，则应按日千分之五计算支付违约金。贵州东泓公司对该合同真实性无异议，该合同履行完毕后，在2014年8月15日向贵州东泓公司发送了紧急通知函对合同付款条件进行调整，但是至今没有满足付款条件，贵州东泓公司不存在违约，不同意支付违约金。4、付款凭证、进账单，证明贵州东泓公司在合同中止执行后，于2015年2月16日及4月20日分别支付贵阳博弈公司200万元、358万元，贵州东泓公司主动履行了合同义务，向贵阳博弈公司支付部分融资服务费。贵州东泓公司对该组证据真实性无异议，确系已经支付给贵阳博弈公司该二笔款项。贵州东泓公司提交的证据：1、贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初37号民事判决书一份，证明违约金已经贵阳市中级人民法院进行实体审理，现贵阳博弈公司起诉的同一事实，应该不予受理。贵阳博弈公司对该判决书真实性无异议，但是贵州东泓公司的证明目的不予认可，该案诉请的利息和本金，现在诉请的是违约金，贵阳博弈公司诉请违约金是因为合同中有约定，中止履行合同只是暂时中止，且贵州东泓公司于2015年也在继续履行合同向贵阳博弈公司付款，不属于一事不再理原则的范围内。2014年11月至2015年4月20日不应计算违约金，双方当时达成了中止履行协议。2、2014年8月15日，贵阳博弈公司向贵州东泓公司出具的《紧急通知函》一份，证明贵阳博弈公司向贵州东泓公司承诺服务费暂停支付，且无期限，支付时间由双方再行约定，之后双方亦未重新约定支付利息，支付前按合同开具正式发票，至今贵州东泓公司没有收到贵阳博弈公司方应予开具的517万元的发票，付款条件至今没有成就，因此贵州东泓公司不应该支付利息和违约金。贵阳博弈公司对该证据的真实性无异议，但是就证明目的不予认可，只是融资策划暂时中止，不是永久性中止，在恢复执行时该函件也应作废。3、2014年11月16日《关于中止执行＜融资策划服务合同＞、收回融资策划服务费300万元的函》，证明双方对暂停中止执行进行了合意。贵阳博弈公司对该证据真实性无异议，只是融资策划暂时中止，不是永久性的中止，在2015年2月16日恢复执行时该函件已经作废。4、贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第1473号民事判决书、贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第509号民事判决书一份、贵州省高级人民法院（2015）黔高民申字第1080号民事裁定书一份、贵州省高级人民法院（2016）黔民再7号民事判决书一份，证明2014年11月16日的函件是因为贵阳博弈公司内部发生矛盾，贵州东泓公司是配合贵阳博弈公司方才签订了中止履行协议的，但中止的时间没有约定。贵阳博弈公司对该组证据真实性没有异议，但是与本案无关，因为该四份文书是贵阳博弈公司内部法律关系不影响双方之间的融资策划合同的履行，贵阳博弈公司确实给贵州东泓公司发送了紧急通知函，但只是暂时中止履行。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。贵阳博弈公司、贵州东泓公司自愿签订的《融资策划服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同有效，对双方当事人均有约束力。合同签订后，贵阳博弈公司向贵州东泓公司提供融资策划服务，履行合同约定义务，贵州东泓公司应该按约支付服务费，贵州东泓公司已支付5580000元，尚欠5170000元未支付，为此贵阳博弈公司诉至贵阳市中级人民法院，要求贵州东泓公司支付拖欠服务费及利息，贵阳市中级人民法院判决支持贵阳博弈公司要求贵州东泓公司支付拖欠服务费5170000元的诉请，故对贵阳博弈公司逾期付款的违约金、利息不予支持，贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初37号民事判决书对利息、违约金部分已经进行了确认，不应计算，现贵阳博弈公司再次主张贵州东泓公司支付逾期付款的违约金，不予支持。贵阳博弈公司主张贵州东泓公司支付律师费，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回贵阳博弈融创投资策划有限公司的诉请。案件受理费16072元，由贵阳博弈融创投资策划有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，贵阳博弈公司对本院作出的（2016）黔01民初37号民事判决不服，在法定期限内向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高级人民法院经审理后，于2018年6月28日作出（2017）黔民终649号民事判决，驳回上诉，维持原判。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，诉讼各方均认可贵州东泓公司尚欠融资服务费5170000元未支付给贵阳博弈公司，但对贵州东泓公司应否支付违约金存有争议。因贵阳博弈公司于2014年8月15日向贵州东泓公司出具的《紧急通知函》部分内容载明：支付时间由贵阳博弈公司与贵州东泓公司再行约定，支付前提为按照合同给定开具正式的服务专用发票，而贵阳博弈公司诉讼中未举证证明其就剩余融资服务费5170000元的支付时间与贵州东泓公司明确进行了约定，且本院作出的已发生法律效力的（2016）黔01民初37号民事判决亦确认了涉案的逾期付款违约金、利息不应计算，故综合以上情形，原判对贵阳博弈公司要求支付违约金的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，贵阳博弈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32144元，由贵阳博弈融创投资策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一八年九月五日书记员  宋小艳