新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2018)兵08民终449号上诉人(原审原告)：新疆西部合盛硅业有限公司，住所地新疆石河子开发区北四东路37号1号。法定代表人：罗立国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马录退，男，1974年7月15日出生，暂住石河子市。委托诉讼代理人：马英才，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人新疆西部合盛硅业有限公司（以下简称合盛硅业公司）因与被上诉人马录退劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初6945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合盛硅业公司的委托诉讼代理人王东盛、被上诉人马录退及其委托诉讼代理人马英才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人合盛硅业公司上诉请求：撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初6945号民事判决第二至五项，改判合盛硅业公司不支付被上诉人马录退停工留薪期工资44436元、住院伙食补助费1152元、一次性伤残补助金48090元、2016年7月20日起按月支付伤残津贴1717.5元和生活护理费1461.1元，由被上诉人马录退负担二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人已为被上诉人依法缴纳社会保险费，其工伤保险待遇应当由工伤保险基金支付。二、上诉人已足额支付被上诉人停工留薪期工资，不存在需要补足差额的情形。三、一审判令上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇，与客观事实不符，缺乏法律依据，被上诉人的各项具体请求事项的计算基数、计算方法、计算期限均缺乏事实和法律依据。被上诉人马录退辩称：上诉人是在发生工伤后才缴纳的社会保险费，故社会保险机构不予支付工伤保险待遇。对停工留薪期工资，上诉人只按最低工资支付了1470元，并未支付被上诉人受伤前原工资的全部待遇。一审法院依据事实按被上诉人实际工资进行判决事实清楚。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。合盛硅业公司向一审法院请求：1.不为被告缴纳2014年9月22日至2015年6月30日期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分）；2.不支付被告停工留薪期工资差额44436元；3.不支付被告一次性伤残补助金48090元；4.自2016年7月20日起不按月支付被告伤残津贴1717.5元；5.自2016年7月20日起不按月支付被告生活护理费1461.1元；6.不支付被告住院伙食补助费1152元。一审法院认定事实：原告合盛硅业公司注册成立于2009年12月16日，属于有限责任公司。被告2014年9月22日到原告公司从事中碎工岗位工作，签订有书面劳动合同，但双方均未向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动合同文本。被告在原告处工作期间，原告为被告缴纳了2015年7月至今的社会保险费。2015年7月20日，被告在工作中发生事故伤害，受伤后被告未再到原告公司工作。被告发生事故伤害后，先后于2015年7月20日至2015年8月20日、2015年10月22日至2015年11月24日期间在石河子大学医学院第一附属医院住院治疗，实际住院64天。2016年4月6日，八师石河子市人力资源和社会保障局作出师市伤认字〔2016〕103号《工伤认定决定书》，认定被告所受事故伤害为工伤。2016年9月22日，石河子市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴字〔2016〕340号《关于劳动能力鉴定结论通知》，鉴定被告因工伤丧失劳动能力程度四级，右肘部损伤伴脱位，右尺骨骨折伴脱位，右腕不全离断，右上肢皮肤缺损，双上肢损伤，右腕损伤伴腕骨骨折，急性特重型颅脑损伤，生活自理障碍等级为部分生活自理障碍。2017年2月26日，石河子市劳动能力鉴定委员会经鉴定同意被告配置辅助器具，配置辅助器具部位为：肘关节离断假肢。2017年3月1日，被告在乌鲁木齐德信康诚假肢有限公司安装假肢1具，产生假肢费用41553元，由被告承担。乌鲁木齐德信康诚假肢有限公司出具《伤残患者装配辅助器具（假肢）证明》，证明被告所安装假肢每四年更换一次；被告首次安装假肢接受腔的适用期为2-6个月，需要更换一次接受腔，金额为4000元；被告所安装的假肢保修期为2年，每个试用期的保修维修费用为4280元。劳动仲裁委开庭时，被告提交了中国银行借记卡交易明细，该明细经被告标注，显示其收到工资的日期和金额为：2014年12月1日5988.78元、2015年1月5日5755.9元、2015年1月30日5483.25元、2015年3月5日4203.69元、2015年4月2日5470.11元、2015年4月30日4015.48元、2015年6月1日4981.36元、2015年7月2日5474.79元、2015年8月28日4151.49元、2015年8月31日7050元、2015年9月23日882元和1470元两笔、2015年10月29日1470元和1470元两笔、2015年11月30日1470元和1470元两笔、2015年12月29日1470元和1470元两笔。被告以其受伤前的平均工资5173元/月计算其各项工伤待遇，并认可原告自被告受伤后按月支付其1470元/月的事实。原告对上述数额予以认可，但认为不应当以此作为计算被告停工留薪期工资的标准。庭审中，原告未提交有关被告的工资明细。原、被告因退出工作岗位、工伤待遇等问题发生争议。2017年5月12日，被告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月19日作出石劳人仲裁字〔2017〕285号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人为申请人缴纳2014年9月22日至2015年6月30日期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以社会保险经办机构核算为准；申请人退出工作岗位；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资差额44436元；三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金48090元；四、被申请人自2016年7月20日起按月支付申请人伤残津贴1717.5元；并遇政策调整及时足额做相应调整；被申请人自2016年7月20日起按月支付申请人生活护理费1461.1元，并遇政策调整及时足额做相应调整；五、申请人要求被申请人支付一次性辅助器具费的请求，本委不予支持；六、被申请人支付申请人住院伙食补助费1152元。对于劳动仲裁委裁决的第五项内容，因双方当事人均未提起诉讼，该院予以确认。原告主张一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费、住院伙食补助费均应由工伤保险基金支付，并且称已经为被告申报了工伤待遇，只是社保局没有给任何书面回复。被告称其不符合申报条件，要求原告支付各项工伤保险待遇。庭审中，原告未提交应当由工伤保险基金支付的相关证据，也未提交向社保经办机构申报及社保经办机构拒绝支付被告工伤待遇的相关证据。仲裁庭审时，原告未提交为被告确定停工留薪期的证据。经向社保经办机构查询，原告于2015年10月22日为被告补缴了2015年7月至10月的各项社会保险费，并连续缴纳至2017年7月。原告对2015年10月22日开始为被告补缴2015年7月至10月的各项社会保险费的事实有异议，认为其单位在2015年6月18日之前就已经向社保局为被告缴纳了社会保险费，只是社会保险费到账时间有延迟。就其陈述，原告未向该院提交证据证实。另查：1.自2015年7月起，八师石河子市职工最低工资标准为1470元/月；2.经仲裁委核实原告单位2014年职工月平均缴费工资基数为2290元/月；3.2014年师市在岗职工平均工资为58444元/年。一审法院认为：原告与被告之间建立有劳动关系，被告因工受伤应当享受工伤保险待遇，原、被告均无争议。该案原、被告争议的焦点是：一、被告的工伤保险待遇应当由当地社会保险经办机构支付还是由原告新疆西部合盛硅业有限公司支付；二、被告主张的各项工伤保险待遇项目和标准是否符合法律规定。关于被告工伤保险待遇应当由石河子市社会保险经办机构支付还是由原告新疆西部合盛硅业有限公司支付的问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第三条规定：“《工伤保险条例》第六十二条规定的‘新发生的费用’，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；……”该案中，被告2015年7月20日发生工伤事故，原告2015年10月22日开始为被告补缴社会保险费。被告发生工伤在前，原告缴纳工伤保险在后。依据上述法律规定，原告主张的应当由社会保险经办机构支付被告工伤待遇的意见与上述规定不符，原告应当按照上述规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付工伤保险待遇。关于社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据上述规定，2014年9月22日至2015年6月30日期间，被告在原告处工作，原告应当为被告缴纳2014年9月22日至2015年6月30日期间的各项社会保险费。关于被告主张的各项工伤保险待遇项目和标准的请求是否符合法律规定的问题。关于停工留薪期。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条规定：“工伤职工应及时将医疗机构出具的诊断证明和停止工作的休假证明报送所在单位申请停工留薪。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”该案中，被告未提交证据证明已将医疗机构出具的诊断证明报送给原告，原告也未给被告确定停工留薪期。劳动仲裁委对照《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》，根据被告受伤的情况，其应当享受十二个月的停工留薪期。对此，原、被告在庭审中均未提出异议，该院予以确认。关于被告停工留薪期的原工资待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”该案中，因原告在仲裁时未提供由其掌握管理的证明被告工资数额及发放情况的工资册，劳动仲裁委根据被告提交的中国银行借记卡交易明细为准，确认被告受伤前的月平均工资5173元为标准，裁决原告以此标准，在扣减已经支付的工伤工资后，按月支付被告停工留薪期工资并无不当。关于伤残津贴和生活护理费。《工伤保险条例》第四十三条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”第二款规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%和30%。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”第四十条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，被告因工伤丧失劳动能力程度四级，应当退出工作岗位。原告支付被告一次性伤残补助金，原告自被告停工留薪期满（2016年7月20日）按月支付原告伤残津贴和生活护理费，并遇政策及时足额做相应调整。关于一次性伤残补助金和伤残津贴的计算基数。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条规定：“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”该案中，被告受伤前12个月并无缴纳社会保险费记录，被告一次性伤残补助金和伤残津贴的计算基数应以原告单位2014年月平均缴费工资基数为准。关于辅助器具费用。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”根据上述规定，被告应经劳动能力鉴定委员会确认需安装假肢等辅助器具后，到辅助器具服务机构安装、配置，所需费用由原告支付给辅助器具服务机构。因此，劳动仲裁委裁决对被告要求原告一次性支付配置更换器具费的请求不予支持，并无不当。但被告确需安装或达到使用年限更换辅助器具的，由原告承担辅助器具的费用。关于住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准的通知》（兵劳社险发〔2011〕8号）规定：“工伤职工住院和到统筹区外就医期间的伙食补助费，按照自然（日历）天数给予补助，标准为每天18元。”依照上述规定，原告应当支付被告住院伙食补助费，原告住院64天，原告应当支付被告住院伙食补助费1152元。判决：一、原告新疆西部合盛硅业有限公司为被告马录退缴纳2014年9月22日至2015年6月30日期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体数额以社会保险经办机构核算为准；马录退退出工作岗位；二、原告新疆西部合盛硅业有限公司于该判决生效之日起十日内支付被告马录退停工留薪期工资差额44436元[（5173元-1470元）×12个月]；三、原告新疆西部合盛硅业有限公司于该判决生效之日起十日内支付被告马录退一次性伤残补助金48090元（2290元／月×21个月）；四、原告新疆西部合盛硅业有限公司自2016年7月20日起按月支付被告马录退伤残津贴1717.5元（计算公式为：2290/月×75%），并遇政策调整及时足额做相应调整；原告新疆西部合盛硅业有限公司自2016年7月20日起按月支付被告马录退生活护理费1461.1元（58444元/年÷12个月×30%），并遇政策调整及时足额做相应调整；五、原告新疆西部合盛硅业有限公司于该判决生效之日起十日内支付被告马录退住院伙食补助费1152元（18元/天×64天）；六、驳回被告马录退提出的其他请求。案件受理费，该院免予收取。本院二审期间，上诉人提供案外人赵某2012年7月至2017年6月的缴费明细单。用以证明即使正常缴费，也是当月月末到账，证明一审认定上诉人补缴不当。被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该证据系上诉人单位自行出具，且系案外人的社保缴费明细，对其真实性、合法性、关联性均不予采信。被上诉人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查，2015年7月20日起，上诉人每月按1470元开始支付被上诉人生活费，2017年7月起每月按1328元支付被上诉人生活费。至一审判决2018年1月30日作出时止，上诉人共计支付被上诉人生活费25466元(11个月×1470元/月+7个月×1328元/月)。本项事实有双方当事人的陈述在卷证实。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人的工伤保险待遇是否由社保基金支付；二、被上诉人主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金伤残津贴、生活护理费和住院伙食补助费等各项工伤保险待遇的数额如何确定。关于被上诉人的工伤保险待遇是否由社保基金支付的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，在被上诉人发生工伤前，上诉人未参加工伤保险并缴纳工伤保险费，应当由上诉人支付被上诉人的各项工伤保险待遇。关于停工留薪期工资问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月。被上诉人在上诉人处工作时受伤，上诉人应向被上诉人支付停工留薪期工资。另外，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之前，期间的工资福利待遇仍由用人单位支付。因此上诉人除去支付被上诉人停工留薪期工资外，还应按被上诉人受伤前月工资收入的标准，支付其停工留薪期工资。故上诉人关于已足额支付停工留薪期工资，不存在补足差额情形的上诉理由不能成立。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条的规定，工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。被上诉人受伤前12个月并无缴纳社会保险费记录，原审法院以上诉人单位2014年月平均缴费工资基数计算被上诉人伤残补助金，被上诉人未提出上诉，本院予以确认。关于支付伤残津贴和生活护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第(二)项的规定，四级伤残的其伤残津贴为本人工资的75%，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条的规定，工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。被上诉人受伤前无缴纳社会保险费记录，原审法院以上诉人单位2014年月平均缴费工资基数为计算依据，被上诉人未提出上诉，本院予以确认。原审法院判决被上诉人自2016年7月20日起开始每月享受伤残津贴，但应从中扣减2016年7月20日至2018年1月期间已经发放的生活费共计25466元。此后，被上诉人实际领取的生活费均应从其享受的伤残津贴中扣减。原审法院未予扣减，予以纠正。被上诉人于2016年9月已评定丧失劳动能力程度四级，生活自理障碍等级为部分生活自理障碍，一审法院依照《工伤保险条例》第三十四条的规定，按2014年师市在岗职工平均工资作为计算其生活护理费的基数正确。关于住院伙食补助费问题。一审法院根据《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准的通知》的有关规定，认定上诉人应当支付被上诉人住院伙食补助费1152元并无不当。上诉人虽提出撤销该项判决的上诉请求，但未阐述具体理由，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但未予扣减已发放的生活费不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条、第六十四条，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第三条，《新疆生产建设兵团工伤保险办法》第四十二条，《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》（兵劳险发〔2007〕7号）第三条，《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准的通知》（兵劳社险发〔2011〕8号），并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院(2017)兵9001民初6945号民事判决第一、二、三、五、六，即：“原告新疆西部合盛硅业有限公司为被告马录退缴纳2014年9月22日至2015年6月30日期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体数额以社会保险经办机构核算为准；马录退退出工作岗位；原告新疆西部合盛硅业有限公司于该判决生效之日起十日内支付被告马录退停工留薪期工资差额44436元；原告新疆西部合盛硅业有限公司于该判决生效之日起十日内支付被告马录退一次性伤残补助金48090元；原告新疆西部合盛硅业有限公司于该判决生效之日起十日内支付被告马录退住院伙食补助费1152元；驳回被告马录退提出的其他请求”；二、变更石河子市人民法院(2017)兵9001民初6945号民事判决第四项为，上诉人新疆西部合盛硅业有限公司自2016年7月20日起按月支付被上诉人马录退伤残津贴1717.5元(2290元/月×75%)，其中扣除已支付的生活费25466元，遇政策调整及时足额做相应调整；上诉人新疆西部合盛硅业有限公司自2016年7月20日起按月支付被告马录退生活护理费1461.1元(58444元/年÷12个月×30%)，遇政策调整及时足额做相应调整；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，一审法院免收；二审案件受理费10元，由上诉人新疆西部合盛硅业有限公司负担(已交纳)本判决为终审判决。审 判 长 杨新宝审 判 员 商 栋审 判 员 李红敏二〇一八年九月五日法官助理 胡少丽书 记 员 陈 丽1