上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初8855号原告：上海宜家家居有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：朱昌来，董事。委托诉讼代理人：木利丽，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌，上海蓝白律师事务所律师。被告：邓清，女，1973年12月22日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：黄超，上海四维乐马律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨嘉豪，上海四维乐马律师事务所律师。原告上海宜家家居有限公司(以下简称宜家公司)与被告邓清劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宜家公司的委托诉讼代理人木利丽和张斌、被告邓清的委托诉讼代理人黄超和杨嘉豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜家公司向本院提出诉讼请求,不支付邓清违法解除劳动合同的赔偿金差额270,704元。宜家公司主张的事实和理由为：2003年1月6日，邓清入职本公司，从事视觉陈列工作。2016年4月1日，邓清的工作岗位被调整为销售部所属的装饰品部，担任部门经理。同日，邓清与销售部经理共同确认了自己2016财年(即2015年9月至2016年8月期间)的绩效考核内容和标准。2016年10月25日，本公司与邓清根据前述考核标准，对邓清2016年4月至8月期间的工作情况逐项进行评估，考核结果2分，即不达标，邓清签字确认。2016年12月29日，基于前述考核结果，邓清与直属领导销售部经理陶雪虹、副经理刘亚凡共同签署制订改进计划，形成《行动计划表》，明确改进期为2017年1月1日至3月31日，同时明确了改进期的考核标准、目标及培训安排，邓清签字确认。改进期间，本公司为邓清提供了专项培训并指定专人予以协助，安排刘亚凡、与邓清平级的范辰带教，针对邓清工作中的问题及时提供指导和带教式培训，贯彻本公司一直强调的“在学中做、在做中学”的理念。2017年3月28日，邓清与刘亚凡、陶雪虹依据前述《行动计划表》，对邓清改进期间的表现进行评估，结果为未达成《行动计划表》的要求，即仍无法胜任销售部的装饰品部部门经理一职。本公司遂于同月31日通知邓清的工作岗位自2017年4月1日起调整为销售部的厨房用品部部门主管，但邓清拒绝，并自2017年4月5日起连续病假。2017年10月24日，邓清主动结束病假，返回本公司工作。当天，本公司与邓清面谈，双方就邓清的工作安排事宜进行沟通，仍未能达成一致，故本公司以邓清“不胜任岗位工作，且经过培训后仍然不胜任，也不愿从事本公司为其另行安排的工作”为由，依法解除了双方的劳动合同，并当面告知邓清。此外，邓清被解约前十二个月的月均工资超过2016年度本市职工月平均工资的三倍19,512元(6,504元/月×3倍)，故即使要支付赔偿金，标准应以19,512元为限，年限应以12年为限，还需扣除本公司已支付的经济补偿金290,040元、替代提前通知金19,336元。本公司认为：邓清提前结束病假于2017年10月24日正常上班，并非处于法定医疗期，故不应享受医疗期解雇保护；2016年10月25日，邓清第一次绩效考核不合格，邓清本人对考核结果签字确认并在此后与领导共同签署确定改进计划，本公司为其提供专项培训、带教指导、同事协助等多方支持，但改进期届满，邓清经再次考评依然不能胜任，本公司鉴于邓清是老员工，再次为其提供调岗机会但遭拒绝；2017年10月24日，邓清结束病假正常上班，本公司在双方就工作安排未能达成一致的情况下，无奈作出解约决定，该解约决定合法，双方劳动关系因此于2017年10月24日解除；即使要支付赔偿金，邓清被解约前十二个月的月均工资超过2016年度本市职工月平均工资的三倍19,512元，故赔偿金计算标准和年限，分别以19,512元和12年为限，总额应为468,288元(19,512元×12个月×2倍),扣除本公司已支付的经济补偿290,040元和替代提前通知金19,336元，还存在差额158,912元(468,288元-290,040元-19,336元)。邓清辩称，不同意宜家公司的诉请。本人于2017年10月25日收到宜家公司以邮寄形式送达的书面解除劳动合同通知，该通知明确双方劳动合同于2017年10月25日解除，而本人该日处于法定医疗期，宜家公司不能根据“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的法律规定解除双方劳动合同。至于本人2017年10月24日至宜家公司并非上班，而是因为对宜家公司支付的2017年8月、9月病假工资有疑问，同时按宜家公司要求办理仓库货贺交接事宜。本人自始至终不存在不胜任工作的情况：本人于2003年1月6日入职宜家公司，长期在设计部门工作，表现良好。为拓展职业方向，在相关领导的反复建议下，本人同意换岗至销售部门以增加自己工作经历。宜家公司所述的第一次考核，即对本人2016财年(2015年9月至2016年8月期间)考核，前8个月本人均在设计部门工作，该考核仅针对销售部的工作情况来评判，且考核标准未事先向本人出示并经本人签字确认，故该考核存在瑕疵，完全不合理。之后，宜家公司未向本人提供针对不胜任工作的培训，日常工作安排不能等同于培训，宜家公司所述的“在学中做、在做中学”的培训方式，并非劳动法律法规规定的针对不胜任工作的培训。宜家公司所述的第二次考核同样不能证明邓清不胜任工作。经培训后是否胜任工作，应该根据邓清培训结束后的工作表现。宜家公司所谓的改进期至2017年3月31日届满，而其在届满前3天于2017年3月28日就做出本人不胜任工作的考核结果并作出调岗和调薪处理，且本人对考核结果也有诸多异议，未予签字确认。本人离职前十二个月的月均工资为19,336元,宜家公司以此为标准支付了本人被解除劳动关系的经济补偿290,040元(19,336元×15个月)及替代提前通知金19,336元。综上，本人认为：双方劳动合同关系于2017年10月25日解除，本人在该日处于法定医疗期，宜家公司于该日解除双方劳动关系，构成违法解约，且即使本人2017年10月24日属于结束医疗期的上班状态，宜家公司在本人上班第一天就解除双方劳动关系，明显存在恶意；本人不存在不胜任工作的情况，宜家公司对本人的考核内容、标准等均有瑕疵，完全不合理，也从未向本人提供任何培训，宜家公司不能将日常工作安排等同于培训；宜家公司已对本人第二次考核情况作出调岗处理，不能时隔半年又于2017年10月为同一事由作出解除劳动合同的决定；本人在设计部门一直工作表现良好，宜家公司即使认为本人不适合销售部门工作，也应将本人调回设计部门；本人离职前十二个月的月均工资为19,336元,并未超过本市职工月平均工资的三倍，宜家公司已按19,336元为标准支付了本人被解除劳动关系的经济补偿290,040元及替代提前通知金19,336元，赔偿金应为经济补偿的二倍即580,080元，还须支付差额270,704元(580,080元-290,040元-19,336元)；此外,本人月平均工资是否超过本市职工月平均工资的三倍,应以2017年度标准的三倍衡量,且应适用经济补偿的分段计算方法。本院经审理认定的事实如下：2003年1月6日，邓清入职宜家公司。2013年5月2日，双方签订无固定期限劳动合同，双方在该合同中约定：邓清受聘职位为“视觉陈列经理”；“发薪日为每月25号。如遇发薪日为双休日或法定假期的，甲方(指宜家公司)将按照相应日期提前至工作日发放当月工资。”2016年4月1日，宜家公司将邓清调岗至销售部，担任装饰品部部门经理。2016年10月25日，邓清与销售部经理陶雪虹共同签署一份名为“绩效和发展”表：该表第一页载明：被评估人为邓清，职位为“销售部部门经理(装饰品部)”，任职日期为2016年4月1日，上级领导为“经理陶雪虹”，考核期间为2016财政年度(即2015年9月至2016年8月);设置有“任职时间太短不足以评估”的选勾项，实际未被选勾。从该表第一页最后部分可见：表格分“目标设定”、“发展谈话”、“绩效评估”三部分，分别列明发生日期，均有对应的员工和上级领导签名栏；前两部分“目标设定”、“发展谈话”对应日期均为2015年11月1日，相应员工和上级领导签名栏均空白，无邓清及上级领导陶雪虹签名；第三部分“绩效评估”对应日期为2016年10月25日，相应员工和上级领导签名栏分别签有邓清、陶雪虹名字。该表第一页之后对应“绩效评估”部分共有两页内容，分“目标”、“发展计划”、“行为”三小部分共15项进行打分(每项打分范围为1分-4分)，邓清各项的打分结果在2分-4分之间，最后的“总体绩效评估”栏所打分数为2分。打分部分之后，还有“能力发展阶梯”栏(有“资深”、“胜任”、“入门”三选项)、“潜力”栏(有“高潜力”、“有潜力”、“待发掘”三选项)，邓清的选勾结果分别为“入门”、“待发掘”。2016年12月29日，邓清与陶雪虹、销售部副经理刘亚凡共同签署一份《行动计划表》：该表第一栏显示，邓清最近绩效评估日期为2016年10月25日，评估结果为2分。该表第二栏列明邓清需要改进的三方面内容及相应的“行为计划”、“评估标准”和改进期限，三部分的改进期限均自2017年1月1日起至2017年3月31日止。“评估标准”中包含了“销售完成率达到卖场区域部门平均值”、“热卖30产品销售份额达到中国平均值”、“没有警报”等内容。该表第三栏显示：提供给邓清的“相关指导、培训及支持”为两方面内容，一是“销售报告：把报告分析结果分享给销售部副经理，销售部副经理给与建议”，二是“销售位置管理：如有问题，提供1对1支持，确保团队执行情况：员工会议”；这两方面对应的“指导、培训师”分别为刘亚凡”、“范辰，销售部经理/副经理”，对应的“时间”分别为“前三次”、“有需要时即可、2017年1月”。该表最后部分载明“下次评估时间”为2017年3月31日，并打印有“我对上述制定的行动计划及评估标准无任何疑议，并承诺在改进期限内严格认真按照计划进行改进，同时我也承认如果没能在改进期限内实现上述评估标准(3分)，意味着此次改进行为失败。”刘亚凡、陶雪虹、在“直线经理签字”栏签名，邓清在“员工签字”栏签名。2017年3月28日，宜家公司制作邓清的《行动计划评估表》，该表分四栏：该表第一栏列明：“评估日期”为2017年3月28日，“行为计划开始日”为2017年1月1日，“下次评估日期”为2017年3月31日；评估分数在1分至3分之间，并列明各分数对应的打分要求。该表第二栏列明各项“评估标准”，相应的评估分数及评语。该表第三栏“最终评估结果及评语”为“基于以上评估标准的综合评分为1.53分，没有达到行动计划的要求(要求达到3分)，结论：邓清无法达到销售部部门经理的岗位要求，不胜任这一岗位。”该表最后的第四栏“接受过的指导及培训”共罗列了三方面的内容和相应的时间，均有相应的“员工签字”栏。2017年3月31日，宜家公司人事工作人员通过电子邮件、快递以及短信形式，向邓清发送《岗位变更通知》，通知内容为：“根据您在当前工作岗位上的绩效表现，以及公司于2017年3月28日对您进行绩效改进行动计划评估结果，公司认为您不能胜任销售部部门经理这一岗位。基于这一结果，根据公司的岗位结构情况以及您所具备的能力，决定对您的岗位进行如下调整：自2017年4月1日起，您的工作岗位将被调整为销售部部门主管，负责销售部一楼厨房用品部。同时，结合您现有薪资状况，以及这一岗位的薪资水平，公司决定将你的每月基本工资调整为：12860元。请您在2017年4月1日上午9：00以前到宜家徐汇商场(上海市徐汇区漕溪路XXX号)一楼厨房用品部报到。希望您在新的岗位上为宜家徐汇商场持续做出贡献。”庭审中，双方确认一致，上述调岗决定具体是将邓清从销售部下属的装饰用品部部门经理，调岗至同属销售部的厨房用品部，担任部门主管。2017年4月1日，邓清以短信形式回复表示：“我对安排有异议，我会走内部投诉流程。”自2017年4月5日起(4月2日至4日为双休日和法定休假日)，邓清休病假，期间于2017年4月20日、24日、25日及5月24日上午共计上了3.5天班，其余均休病假,邓清向宜家公司提交了相应病假单，最后一份病假单显示的病假期间自2017年10月12日上午起14天。庭审中，宜家公司表示，邓清在调岗后未到新岗位上班，邓清则表示自己一直坚持在销售部的装饰品部门工作。上述期间，邓清于2017年4月22日，向宜家公司提交申诉信，对自己2016财政年度(即2015年9月至2016年8月)的考核过程及结果、2017年1月至3月期间的“行动计划”及评估结果、调岗和调薪决定均提出异议，明确表示不接受调岗和调薪决定，要求“1.给予FY16财政年度绩效考核重新和正确的评估。2.纠正因FY16财政年度不合理的考评结果导致对自己一系列的不合理决定。”2017年8月28日，邓清通过电子邮件形式询问宜家公司相关工作人员：“8月25日收到宜家公司打入我银行卡内的8月份工资，由于工资数额较之以往有很大的变动，故本人想了解一下这个月工资产生的缘由以及其计算方法。”宜家公司回复表示，邓清2017年8月份工资是“上海市上一年度月平均工资为6504元”。邓清回复表示有异议，并于次日再次通过电子邮件形式表示自己病假并未超过6个月，要求宜家公司支付2017年8月全额工资。2017年10月24日上午8：08，邓清向宜家公司发送短信表示：“我今来公司上班。”该日上午9：00，邓清在宜家公司员工入口处填写《漏打卡记录表》，将“实际上班时间”填写为9：00，“不能正常打卡原因”填写为“未识别”。该日下午15：00，宜家公司人力资源部工作人员向邓清宣读一份《劳动合同解除通知》，邓清当场表示异议，不同意签收该通知。之后，宜家公司于当日将该通知邮寄给邓清，邓清于次日收到。该《劳动合同解除通知》的内容为：“您于2003年1月6日入职上海宜家家居有限公司(下称‘公司’)，目前担任：销售部部门经理岗位。经过双方共同参与绩效评估，且您在经过培训后，仍然无法胜任目前岗位工作，也不愿意就工作岗位进行调整。现公司决定：因您在经过培训后仍然无法胜任目前岗位工作，也不愿从事公司另行安排的工作，故公司与您的劳动合同于2017年10月25日起解除。按照国家及地方相关法律法规，公司将依法向您一次性支付您经济补偿金共计人民币309,376元(叁拾万零玖仟叁佰柒拾陆元整)，其中包括：(1)法定解除劳动合同经济补偿金：19,336元/月*15个月=290,040元(给付政策标准：入职满14年过半但不满15年，给予15个月工资的经济补偿金)；(2)代通知金：19,336元。上述经济补偿金将于2017年11月25日通过转账的方式，打入您的工资卡中，卡号信息为(略)，开户行略)。请您核对上述卡号信息，如有变动，请您于2017年11月10日之前以书面形式告知我司更新后的账户。逾期未得到您的答复，我司将按上述卡号信息向您打款。”与上述《劳动合同解除通知》一并寄给邓清的还有一份《解除合同通知书》，写明双方属“无过失解除”中的“经过培训及换岗仍不能胜任”，“基于上述原因，公司于2017年10月25日起与你提前解除合同”。上述解除劳动合同决定通知了宜家公司工会。宜家公司向邓清开具的《上海市单位退工证明》载明，合同解除日期为2017年10月24日。2017年10月27日，宜家公司工作人员通过短信形式告知邓清：“由于10月份工资已经按照病假标准全额发放，在24日为全薪工资的情况下，您仍需归还公司983.52元差额。将在接下来的经济补偿金中扣除。如有疑问，欢迎联系”。2017年11月10日，宜家公司工作人员通过短信形式告知邓清：“邓清你有一部办公手机还没有和公司交接，请尽快归还公司。合同解除的经济补偿金将在你与公司资产交接完成后的第一个薪资发放日发放，请知晓。希望你尽快完成交接，谢谢！”2017年11月22日，宜家公司通过快递邮寄形式向邓清送达《关于经济补偿金的说明》，邓清于次日收到。该《关于经济补偿金的说明》相关内容为：向邓清一次性支付“合同解除经济补偿金共计人民币309,376元”，其中包括解除劳动合同经济补偿290,040元(19,336元/月×15个月)、替代提前通知金19,336元，这些款项将于2017年11月25日通过银行转账方式支付；邓清仍持有工作手机一部，残值为800元，由于邓清一直未交还该手机，将在经济补偿金总额中扣除800元；由于已提前发放2017年10月份整月工资，根据邓清2017年10月考勤记录，需要邓清退还938.18元，将在经济补偿金总额中扣除；完成两项扣除项后的税前应发金额为307,637.82元。2017年11月24日，宜家公司通过银行转账支付邓清上述经济补偿和替代提前通知金，从中扣除了800元和938.18元。2018年1月17日，邓清向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宜家公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额290,040元，返还扣除的手机残值费800元。邓清在提交的仲裁申请书中表示：“2017年10月24日，被申请人(指宜家公司)在无任何事先通知情况下，向申请人(指邓清)发放了劳动合同解除通知，以申请人不能胜任工作岗位为由解除了双方之间的劳动合同。申请人认为，被申请人劳动合同解除理由本身并无事实依据，且解除理由也无法律依据，系违法解除劳动合同。”在仲裁庭审中，邓清提供的证据中包含了“劳动合同解除通知”和“关于经济补偿金的说明”两份材料，证明邓清认可宜家公司向其支付经济补偿金基数为19,336元，邓清请求赔偿金的基数与此一致。宜家公司对这两份材料真实性认可，表示已依法足额支付了相应的经济补偿金。2018年3月7日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出沪劳人仲(2018)办字第77号仲裁裁决：一、宜家公司于裁决生效之日起十日内支付邓清违法解除劳动合同赔偿金差额270,704元；二、对邓清的其他请求不予支持。宜家公司对此不服，起诉至本院，即为本案。另查，宜家公司的《商场排班及考勤规定(2016年版)》规定：“4.1各部门须在每周二下午2：00时前完成上一个考勤周期的工时确认，如遇法定节假日则延后，人力资源部门会提前一周发邮件提醒。”“4.2确认工时后计算出的实际工时数将作为时薪员工的发薪依据，月薪员工计算超出工时和不足工时的依据以及计算员工平常日加班费的依据。实际工时的计算方法为：确认的工时+全薪假期小时数。”“4.6如员工工时错漏，直线经理需在下个薪资月内提交《历史添加需求表》给人力资源部，由人力资源部在kronos上进行修改。”4.7考勤纪律b)……如员工忘带或遗失工卡，须到中控室填写《漏打卡记录表》。……经理在确认工时时，需依据中控室提供的《漏打卡记录表》和员工提供的考勤异常报告确认员工的上、下班时间。”邓清于2016年8月18日签署《商场排班考勤规定确认书》，确认“已参加了公司于2016年8月18日关于排班考勤规定的培训，并已了解了排班考勤规定的内容。本人承诺遵守排班考勤规定内各项内容。”上述事实，除双方当事人一致的陈述证明外，另有宜家公司提供的“绩效和发展”表及中文翻译件、《行动计划表》及中文翻译件、《行动计划评估表》复印件及中文翻译件、《岗位变更通知》和邮寄凭证、发送《岗位变更通知》的相关电子邮件和往来短信截屏打印件、2017年10月24日短信截屏打印件、《漏打卡记录表》、2017年10月27日和11月10日短信截屏打印件、《关于经济补偿金的说明》及邮寄凭证和邮寄情况查询材料、《劳动合同解除通知》及邮寄凭证和邮寄情况查询材料、2017年10月24日谈话录音光盘及文字整理资料、仲裁申请书、《上海市单位退工证明》、《解除合同通知书(致工会)》、《商场排班及考勤规定(2016年版)》及确认书、2017年8月28日和29日双方往来电子邮件打印件，以及邓清提供的《劳动合同》、病假材料、请病假的短信截屏打印件、申诉信、仲裁庭审笔录等证明，本院对此予以确认。庭审中，关于2017年10月份工资，宜家公司表示：本公司于每月25日发放当月全月工资，故于2017年10月25日支付的是邓清2017年10月份整月的病假工资6,504元(按2016年度本市职工月平均工资6,504元为标准)；双方劳动关系于2017年10月24日解除，故多支付了邓清2017年10月25日至31日期间的工资1,478.18元(6,504元÷10月份的22个工作日×5天)；由于邓清于2017年10月24日正常上班，故需补付该日正常上班的工资与病假工资的差额539.36元(18,370元÷22个工作日-6,504元÷22个工作日);综上,邓清2017年10月份工资应为5,565.18元(6,504元-1,478.18元+539.36元),已支付6,504元，故邓清需退还多发的938.81元(6,504元-5,565.18元)，实际扣还时由于相关工作人员眼误，扣了938.18元。庭审中，邓清一开始表示每月25日发放当月全月工资，如有错漏，员工可以提出异议；之后又表示每月25日发的是上月25日至当月24日期间的工资，故宜家公司于2017年10月25日发放的是邓清2017年9月25日至10月24日期间的工资。邓清同时表示，宜家公司是在作出解约决定后，发现按病假工资标准支付邓清2017年10月24日工资，与自己的解约行为矛盾，故再补发短信和书面说明来纠正，这是为了圆自己的解约理由而作出的补救措施，宜家公司作为一家大型公司，不应犯这种错误。庭审中，关于2017年3月28日的《行动计划评估表》，双方均表示只有该表复印件，并各自提供。双方持有的该表复印件显示的前三栏内容相同(具体内容如前所述)，第四栏“员工签字”栏内容不同，具体情况为：宜家公司持有的《行动计划评估表》复印件第四栏“接受过的指导及培训”的三方面内容所对应的“员工签字”栏均有邓清签名，其中第一方面内容对应的签字栏中有邓清用英文书写的意见，中文翻译件显示为“只有清仓货品分析”。该表最后落款处“员工签字”及“日期”栏签有邓清名字，并手写有“12.29评估标准”“有异议”。宜家公司表示，该表原件被邓清拿走，还在上面写了其他内容，未交还公司。邓清持有的《行动计划评估表》复印件第四栏“接受过的指导及培训”的三方面内容所对应的“员工签字”栏均有邓清签名，其中第一、二方面内容对应的签字栏中有邓清用英文书写的意见，无中文翻译件。该表最后落款处“员工签字”及“日期”栏签有邓清名字，并手写有“我有异议，对此次评估”“注：12/29日评估标准有异议”的内容。邓清表示，自己仅对该表进行拍照留存，原件在宜家公司。由于双方持有的《行动计划评估表》均为复印件，本院对两者内容不同部分不予确认，并据此认定邓清对该表所载考核情况有异议。庭审中，宜家公司还提供了：1.三张图线表格，名称分别为“徐汇商场装饰品部销售率与卖场区域部门平均销售率对比”(以下简称“销售率对比表”)、“徐汇商场装饰品部热卖30产品销售份额与全国平均销售份额对比”(以下简称“销售份额对比表”)、“徐汇商场装饰品部门库位警报产品数量”(以下简称“警报表”)，证明2016年12月29日的《行动计划表》第二栏“评估标准”所包含的“销售完成率达到卖场区域部门平均值”、“热卖30产品销售份额达到中国平均值”、“没有警报”三项标准(期间为2017年第1周至第13周，即2017年1月至3月)，邓清均未完成。2.上海市静安公证处于2018年2月5日出具的(2018)沪静证经字第260号公证书及所附的打印材料，公证书所附打印材料的内容除各项数字外，均为英文，证明上述证据1各图表的数据来源。关于公证书打印材料中的销售数据来源，宜家公司表示，各商场销售商品的情况通过收银系统上传相关数据至荷兰总部,由总部将这些数据汇总分析并形成各种表格文件,存储在共享文件夹内,宜家全球商场的员工根据各自权限可以看到相应共享文件夹内的文件,公证书所附的打印材料中的表格和数据就是从这些共享文件夹中取得。3.《培训学员签到表》，证明邓清担任销售经理期间，宜家公司提供一对一培训及日常的诸多培训。该表载明：培训日期为2016年8月25日，总小时数2.5小时，课程“PDPworkshop”，学员超过35人。宜家公司表示，该表中的培训是本公司专门办的培训班，培训对象是各部门经理，“PDP”是绩效考核和发展，目的是提高部门主管的管理能力和团队业绩。4.2016年12月16日，销售部副经理刘亚凡发送给邓清同时抄送销售部经理陶雪虹的电子邮件及附件打印件、中文翻译件，邮件主题为“转发：蜡烛销售简报”，附件题目为“装饰用品部竞争对手市场调研分析、蜡烛销售简报_建议”，证明在邓清绩效考核不合格后，其直线上级领导专门指导培训邓清如何提高销售部的装饰品部门的销售业绩。5.2017年1月5日，销售部经理陶雪虹发送包括邓清在内的销售部各部门经理的两封电子邮件及附件打印件、中文翻译件，其中一封邮件同时抄送物流部负责人、产品设计部负责人，另一封邮件同时抄送所有商场部门经理。邮件内容显示，陶雪虹表示：“我已经把第二季度每个销售部门的热卖品30清单放到下面这共享盘路径：(略)提醒各位，请特别关注清单中那些销售情况不佳的产品！”“我们刚刚完成了每个销售部门的热卖品30培训，热卖品30是我们关键的产品，在这些产品上付出的努力能够为我们贡献更多的销售额。目标(略)接下来：(略)让我们一起为热卖品30做出努力！”宜家公司表示，该证据证明2017年1月5日之前(具体日期不清楚)，即在邓清改进期间，邓清的上级领导就“热卖品30”的销售给邓清提供了专项培训。6.2017年1月10日、1月22日、2月14日、3月6日、3月14日，刘亚凡发送的5封电子邮件打印件及中文翻译件。其中三封邮件均为会议发起通知，收件人为包括邓清在内的多人，主题均为“月度销售业绩更新会”；其余两封邮件收件人为邓清，主题分别为“行动改进计划每月跟踪检查要点”、“改进行动最后跟踪会议准备”；2017年1月10日、2月14日、3月14日的邮件中均提到“首先回顾我们上个月设定的行动计划完成情况”。宜家公司表示，这些邮件证明，邓清在改进期间，其上级领导多次跟进其工作，为其提供培训指导。7.2017年10月24日的监控视频录像光盘及从视频中截取的静态照片打印件。视频和照片显示，邓清穿工作服，佩带工作卡(用于门禁出入和考勤)。宜家公司表示，该证据证明邓清于2017年10月24日正常上班。8.邓清2016年10月至2017年10月期间的工资明细(以下简称“总明细”)、“原先统计月份”明细、“重新统计月份”明细，证明邓清离职前12个月工资的情况，并解释宜家公司之前确定的19,336元经济补偿计算标准的由来。上述“总明细”显示的是宜家公司于2016年10月25日至2017年10月25日通过银行转账方式发放的邓清解约前13个月的工资(即2016年10月至2017年10月期间的工资)。“原先统计月份”明细显示的是“总明细”中邓清2016年11月至2017年10月期间的工资情况，并由此得出该期间月平均工资19,336元。“重新统计月份”明细显示的是“总明细”中邓清2016年10月至2017年9月期间的工资情况，并由此得出该期间月平均工资20,145.40元。宜家公司表示：本公司之前将邓清经济补偿金和替代提前通知金的计算标准定为19,336元，是截取了“总明细”中邓清2016年11月至2017年10月期间的税前工资，将其中的基本工资、加班费(国定节假日)、住房津贴、病假扣款(20%)、病假扣款(30%)、十三薪、宜家共同奖金这七项加减项合并计算得出总额232,031.51元，再除以12个月得出19,336元，详见“原先统计月份”明细；由于双方劳动关系于2017年10月24日解除，故在计算赔偿金时，应截取“总明细”中邓清被解约前2016年10月至2017年9月期间的税前工资，将其中的基本工资、加班费(国定节假日)、住房津贴、病假扣款(20%)、病假扣款(30%)、十三薪、宜家共同奖金这七项加减项，剔除加班费(国定节假日)这一项后，合并六项加减项计算得出总额241,744.83元，再除以12个月得出20,145.40元，由于超过2016年度本市职工月平均工资的三倍19,512元，故邓清的赔偿金计算标准应为19,512元，详见“重新统计月份”明细。邓清对上述证据1三张图表、证据2公证书及附件的真实性均有异议，表示：均是宜家公司单方制作，与实际情况不符，宜家公司完全可以在公证前对基础数据进行修改和调整；均是2017年1月至3月的情况，而该期间按照宜家公司所述，是邓清改进期间，不能证明邓清不胜任工作；据宜家公司所述，公证书中的数据表格均形成于国外，未经公证认证。邓清对上述证据3《培训学员签到表》真实性无异议，表示该培训发生在2016年8月25日，并非宜家公司所述的第一次考核后的培训，且并非针对不胜任工作而是许多部门参加，无法看出是一对一的培训。邓清对上述证据4刘亚凡于2016年12月16日发送的电子邮件及附件打印件、中文翻译件的真实性无异议，表示该邮件发送日期是2016年12月16日，并非宜家公司所述的改进期间，从内容看是一般性的工作沟通，是刘亚凡对邓清进行日常的工作安排，并非针对不胜任工作的培训。邓清对上述证据5陶雪虹于2017年1月5日发送的电子邮件及附件打印件、中文翻译件的真实性无异议，表示该邮件系群发给销售部的各部门经理，邮件内容是针对各部门的正常工作安排，并非是针对邓清或其所在部门，也并非培训。邓清对上述证据6刘亚凡发送的5封电子邮件打印件、中文翻译件的真实性无异议，表示：邮件内容均为正常的工作安排和检查，未体现任何培训内容；有的邮件并非发给邓清一人；2017年1月10日、2月14日和3月14日的邮件均提到回顾上个月的行动计划，由此可见本案所涉的2016年12月29日《行动计划表》是宜家公司内部的普通工作安排，有的以月为单位制定，有的以季度为单位制定，有的针对个人，有的针对团队，绝非针对员工不胜任工作的培训计划。邓清对上述证据7监控视频、静态照片打印件的真实性无异议，表示：自己该日到公司是为了交接货架和交涉2017年8月起的工资；之所以穿工作服和佩带工作卡是为了能顺利进入公司，并使用快捷通道，加快效率；由于自己用工作卡拉门禁时显示无法识别，为了进入只能填写《漏打卡记录表》；从视频可见，自己在商场均是经过，无较长时间的停留，更未发生任何与工作有关的行为。邓清对上述证据8中的“总明细”真实性有异议,表示：从未收过这些工资明细，不清楚自己的工资构成，明细中的住房津贴每月多少搞不清楚，且宜家公司多支付了本人的病假工资；现仅认可“原先统计月份”明细，确认该明细载明的月均工资额19,336元,本人的赔偿金标准应以此为准。诉讼中，邓清还提供了自己领取工资的银行账户历史明细清单,证明自己工资发放情况，同时改变了自己之前的陈述，表示每月25日发放的是上月16日至本月15日期间的工资。邓清提供的上述明细清单显示的邓清2016年10月25日至2017年10月25日通过银行转账收到的税后实得工资，与宜家公司提供的证据8中“总明细”载明的各月税后实得工资额一致。宜家公司对上述证据真实性无异议，表示与自己提供的“总明细”内容相符，坚持每月25日发放当月全月工资。关于双方提供的上述证据，本院采证如下：关于宜家公司提供的证据1图表、证据2公证书及所附打印材料，由于证据2的内容除数字外均为英文，且据宜家公司所述均由其在国外的关联公司汇总分析所得，而证据1的数据又来源于证据2，故在邓清对这两方面证据均有异议的情况下，本院不予确认。关于宜家公司提供的证据3《培训学员签到表》，从该表可见培训对象是各部门经理，且日期为2016年8月25日，时长2.5小时，无法证明宜家公司在邓清2017年1月至3月改进期间提供了一对一培训及日常诸多培训这一主张。关于宜家公司提供的证据4，即刘亚凡于2016年12月16日发送的电子邮件及附件打印件、中文翻译件，由于邮件发送日期为2016年12月16日，并非2017年1月至3月的改进期间，且刘亚凡作为销售部副经理，即邓清的直线上级领导，向邓清转发销售业务方面的材料，无法体现出刘亚凡对邓清作出针对性的指导和培训。关于宜家公司提供的证据5，即陶雪虹于2017年1月5日发送的电子邮件及附件打印件，中文翻译件，由于收件人为包括邓清在内的销售部各部门经理，其中仅提及“我们刚刚完成了每个销售部门的热卖品30培训”，无法反映邓清是否参与了该培训，且该培训是针对邓清不胜任工作的专门性培训，不能证明宜家公司的主张。关于宜家公司提供的证据6，即刘亚凡于2017年1月10日、1月22日、2月14日、3月6日、3月14日发送的5封电子邮件打印件及中文翻译件，本院认为：其中三封邮件均为会议发起通知，收件人为包括邓清在内的多人，主题为“月度销售业绩更新会”，难以体现与邓清2017年1月至3月期间改进计划有直接关系；其余两封邮件的收件人为邓清，主题虽提及“行动改进”或“改进行动”但在2017年1月10日、2月14日、3月14日的邮件中均提到“首先回顾我们上个月设定的行动计划完成情况”，故该邮件中的“行动改进”或“改进行动”同样难以体现与邓清2017年1月至3月期间行动改进计划有直接关系。综上，本院对宜家公司提供的证据6不予确认。关于宜家公司提供的证据7，由于邓清对真实性无异议，其中的视频反映了邓清2017年10月24日至宜家公司的真实情况，本院对此予以确认。关于宜家公司提供的证据8中的“总明细”和邓清提供的银行账户历史明细清单，本院认为，前者合理、准确地解释了后者每月税后实发工资额的由来，邓清虽对“总明细”有异议，又表示不清楚自己的工资组成、每月住房津贴多少也搞不清楚，还提出宜家公司多发自己病假工资，而从本院查明的事实可见，邓清于2017年8月28日、29日在发现宜家公司开始按上一年度本市职工月平均工资标准支付其2017年8月起的病假工资时，立即通过电子邮件形式提出异议,要求宜家公司按正常工资标准全额发放自己病假工资,现在本案涉及赔偿金计算标准时又提出宜家公司多发自己病假工资,明显前后矛盾,在邓清未提供相反证据的情况下，本院对宜家公司提供的证据8中的“总明细”连同邓清的银行账户历史明细清单均予确认。至于宜家公司提供的证据8中的“原先统计月份”明细，由于邓清对此认可，本院予以确认;宜家公司提供的证据8中的“重新统计月份”明细，系宜家公司关于赔偿金计算标准由来的解释，本院将在下文予以分析。本院认为，现有证据表明，邓清于2017年10月24日该日以短信方式明确告知宜家公司“我今来公司上班。”并于上班时间着工作服、佩带用于考勤和进出工作场所的工作牌，按宜家公司的考勤规定填写《漏打卡记录表》，这些均表明邓清于该日上班。宜家公司在邓清上班这天向其宣读《劳动合同解除通知》，明确告知双方劳动合同于2017年10月25日起解除，即双方自2017年10月25日起不再有劳动关系，实际结算邓清工资至2017年10月24日止，开具的《上海市单位退工证明》亦明确解除日期为2017年10月24日，故宜家公司主张邓清于2017年10月24日为上班，双方劳动关系于该日解除，有事实依据，本院予以认定。本案的争议焦点为：1.宜家公司解除与邓清的劳动合同关系，是否有事实、合同和法律依据？2.宜家公司如须支付违法解除劳动合同赔偿金，该赔偿金计算标准是多少？关于第1项争议焦点，本院认为，从宜家公司向邓清宣读和发出的《劳动合同解除通知》可见，宜家公司解除与邓清劳动合同关系的事实依据为“目前担任：销售部部门经理岗位。经过双方共同参与绩效评估，且您在经过培训后，仍然无法胜任目前岗位工作。”由此决定，以“您在经过培训后仍然无法胜任目前岗位工作，也不愿从事公司另行安排的工作”为由解除双方劳动关系。根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。宜家公司作为用人单位，应提供充分有效的证据证明邓清存在不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形。本院根据宜家公司举证情况，作如下分析：首先，宜家公司为证明邓清存在不胜任工作的情形，提供了邓清与所在部门销售部经理陶雪虹共同签署的“绩效和发展”表，但该表显示的考核期间为2015年9月至2016年8月，而邓清自2016年4月1日才调岗至销售部，正因为如此，该表设置的发生日期为2015年11月1日的“目标设定”、“发展谈话”两栏均无邓清签名。由此可见，该考核表针对的是邓清自2016年4月1日调至销售部门后最初5个月的工作表现，且考核目标的下达、考核标准的告知等必经的考核程序均未履行，故即使打分结果低于标准，也不足以证明邓清不胜任现工作岗位，而“任职时间太短不足以评估”的选项未勾选，也不代表邓清认可以这5个月的工作表现来衡量自己是否胜任新工作岗位从而放弃相关申诉权利。其二，宜家公司为证明邓清经过培训仍不胜任工作，提供了2016年12月29日的《行动计划表》、《培训学员签到表》、邓清与销售部上级领导之间的电子邮件、2017年3月28日的《行动计划评估表》以及印证该评估表的评估结果的图表、公证书等。本院认为：如同本院在采证部分所述，《行动计划表》从内容上无法体现是针对邓清不胜任销售部工作的专门培训计划，且2017年1月、2月、3月的电子邮件均提到“首先回顾我们上个月设定的行动计划完成情况”，更否定了行动计划就是员工不胜任工作的培训计划；关于《培训学员签到表》、电子邮件等培训方面的证据材料，如同本院在采证部分所述，从内容看无法证明宜家公司已为邓清提供一对一培训及日常诸多的针对性培训，至于宜家公司提倡的“在学中做、在做中学”理念，可以运用于日常员工培养，但涉及劳动法意义上能导致用人单位单方解约这一法律后果的不胜任工作方面的培训，显然不能运用该理念予以判断；至于2017年3月28日《行动计划评估表》，是宜家公司在改进期并未届满时作出的考核结果，邓清对此明确提出异议，宜家公司亦未能提供有效的证据证明考核结果有充分的事实依据，本院难以认定该考核结果有效成立。综上所述，宜家公司未能提供充分有效的证据证明邓清存在不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作的情形，其作出的解除劳动合同关系的决定缺乏事实依据和法律依据，构成违法解约，应依法支付邓清违法解约的赔偿金。关于第2项争议焦点，即赔偿金计算标准，应以员工离职前十二个月月均税前应发工资的情况来判定。宜家公司虽确定19,336元为经济补偿的计算标准，邓清据此主张宜家公司认同以19,336元作为赔偿金计算标准，缺乏依据，本院不予采纳。宜家公司已提供与邓清每月实得工资情况相符的工资“总明细”，如同本院在采证部分所述，本院对此予以确认，并根据该“总明细”确定邓清离职前十二个月税前应发工资情况。双方劳动合同明确约定“发薪日为每月25号”且“发放当月工资”，宜家公司的《商场排班及考勤规定(2016年版)》亦规定员工工时统计有误，可在下个月薪资月按规定调整。而邓清对于每月25日发放的工资，一开始主张是当月全月工资，之后又表示是上月25日至当月24日期间的工资，在提供自己领取工资的银行账户明细时又改变陈述，表示是上月16日至本月15日期间的工资，邓清的相关陈述随意而缺乏依据。综上，宜家公司主张每月25日发放的是当月全月工资，有事实和规章制度依据，于法无悖，本院予以采纳，故邓清离职前十二个月工资，应以宜家公司于2016年10月25日至2017年9月25日发放的2016年10月至2017年9月期间的税前应发工资的月平均数为准。邓清认可“原先统计月份”明细中将月工资中的基本工资、加班费(国定节假日)、住房津贴、病假扣款(20%)、病假扣款(30%)、十三薪、宜家共同奖金这七项加减项合并计算出赔偿金标准，宜家公司现将其中的加班费(国定节假日)加项剔除，并提供了“重新统计月份”明细，得出邓清离职前十二个月，即2016年10月至2017年9月期间月均税前应发工资数20,145.40元，经本院核查，该结果准确，于法无悖，本院予以认定。由于邓清离职前十二个月平均工资超过上年度即2016年度本市职工月平均工资的三倍19,512元，故邓清应得的违法解约赔偿金应以每月19,512元标准为限，年限为12年，扣除宜家公司已支付的290,040元、19,336元，宜家公司还须支付差额158,912元(19,512元×12个月×2倍-290,040元-19,336元)。由于解约发生于2017年10月，且宜家公司支付的是违法解除劳动合同的赔偿金，邓清要求适用2017年度本市职工月平均工资三倍衡量及经济补偿分段计算的方法，于法无据。双方当事人对其余仲裁裁决未提起诉讼，视为服从，其中无执行内容的部分，不再于判决主文中表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决如下：上海宜家家居有限公司于本判决生效之日起七日内支付邓清违法解除劳动合同的赔偿金差额158,912元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王仪蔚二〇一八年九月二十七日书记员  陈 琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。