福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民初1211号 原告：泉州市万安经营有限公司，住所地福建省泉州市洛江区政府大楼一楼。统一社会信用代码：91350504259724542X。 法定代表人：谭江锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜志高，福建义全律师事务所律师。 被告：厦门宏益基业投资有限公司，住所地：福建省厦门市思明区湖滨北路凤凰山庄27号一层，统一社会信用代码：91350200737891565B。 法定代表人：洪涛，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：董若平，男，1972年6月15日出生。 原告泉州市万安投资经营有限公司（以下简称万安公司）因与被告厦门市宏益基业投资有限公司（以下简称宏益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案后，依法适用普通程序于2017年12月13日公开开庭审理本案。原告万安公司的委托诉讼代理人杜志高，被告宏益公司的委托诉讼代理人董若平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万安公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2010年8月16日签订的《泉州市洛江区新城路市政道路工程项目法人（BT）项目建造转让（BT）合同》；2.宏益公司支付因工期延误的违约金1616111.65元；3.宏益公司立即清退目前可能滞留在洛江区新城路段K0+000-K1+670项目工程施工现场的施工人员或物品，并立即将该项目工程移交给原告接管；4.宏益公司立即将洛江区新城路工程项目的全部施工档案和内业资料移交给原告；5.委托工程造价司法鉴定机构对被告投建的洛江区新城路尚未结算支付工程款的K0+900-K1+200的部分路基回填工程实际完成的工程量和工程价款进行造价决算鉴定，并判决依据造价司法鉴定结论的工程造价金额与被告应支付给原告的违约金相抵扣后再多还少补；6.本案的案件受理费、保全费、鉴定费等由被告承担。后因其在庭前已委托第三人鉴定机构对现场造价进行鉴定，故变更诉讼请求第5项为根据鉴定结论对未支付工程款的部分路段的工程造价与宏益公司应支付的违约金相抵扣后多还少补。事实和理由：2010年5月14日，原告通过招投标确定被告为泉州市洛江区新城路段K0+000-K1+670项目的投建单位。双方于2010年8月16日就该项目建设签订了《泉州市洛江区新城路市政道路工程项目法人（BT）项目建造转让（BT）合同》（以下简称《（BT）合同》），约定：1.工程合作采用BT方式，即管建单位负责工程前期工作及工程建设管理，负责在工程移交后按协议中规定的时间支付工程收购资金。投建单位负责工程建设资金的投入及施工建设，工程竣工验收合格后由管建单位收购并管理运营。2.工程开工日期以管建单位和监理单位签发的开工日期为准，投建单位应在合同规定时间内完成施工建设，工程竣工经有关验收合格后次日即为工程移交日。3.若由于本项目K1+360-K1+670段的拆迁工作无法及时完成，则该路段具体开工时间以管建单位书面通知为准。投建单位不得以此作为本合同K0+000-K1+360段不开工、延长工期或管建单位违约的理由，在上述情况发生时，不影响投建单位本合同K0+000-K1+360段的建设、验收和回购。4.工期延误每超过一天按工程合同价的万分之三支付违约金，累计计算不超过合同价的5%。除此之外，合同还约定工程收购价、竣工验收与结算、管辖法院等。合同签订后，被告于2010年9月份开始组织人员等动工建设，于2012年6月完成K0+000-K0+900段部分工程的建设及对该工程项目K0+900-K1+200的部分路基回填。洛江区审计局于2014年4月30日对已完成分段分项竣工验收的K0+000-K0+900段部分工程作出洛审基报[2014]12号审计报告，审定确认工程造价为12731650元，原告也据此先支付了这部分工程款。但新城路工程项目K0+000-K1+360段早已完成全部征迁工作，具备复工条件。原告多次向被告发函要求其及时进场对未完成工程复工建设，但被告迟迟未采取任何复工行动。根据合同约定若K1+360-K1+670段拆迁工作无法及时完成，被告亦不得以此作为K0+000-K1+360段不开工、延长工期或违约的理由，不得影响K0+000-K1+360段的建设验收等。另据原告了解，被告对外负有巨额债务无法偿还，没有足够能力和资金继续履行本合同。由于被告长期拒绝安排任何机器设备、施工人员到施工现场进行复工，造成工程工期严重延误，已构成根本违约，给原告造成巨大经济损失。根据合同法第九十四条第二、三、四款规定，原告有权解除双方签订的《（BT）合同》，并要求被告承担违约责任。 宏益公司辩称，同意解除合同，合同不能履行的原因并非答辩人造成的，不应由答辩人承担违约责任。答辩人已清场，在合同纠纷解决后，答辩人会将内页资料移交给原告，对原告委托第三人所作的鉴定结论不持异议。如可调解，答辩人同意负担相关诉讼费用。 经审理查明，双方当事人对以下事实不持异议，本院予以确认：2010年8月16日，万安公司作为管建单位，宏益公司作为投建单位签订《（BT）合同》，明确2010年7月22日，管建单位通过招投标确定项目投建单位以BT方式共同合作建设泉州市洛江区新城路。双方约定：1.工程合作采用BT方式，即管建单位负责工程前期工作及工程建设管理，负责在工程移交后按协议中规定的时间支付工程收购资金。投建单位负责工程建设资金的投入及施工建设，工程竣工验收合格后由管建单位收购并管理运营。2.项目收购价由项目建设费用和利息二部分组成。项目建设费用以中标价为基本价。合同价款32322233元。3.工程开工日期以管建单位和监理单位签发的开工日期为准，投建单位应在合同规定时间内完成施工建设，工程竣工经有关部门验收合格后次日即为工程移交日。若由于本项目K1+360-K1+670段的拆迁工作无法及时完成，则该路段具体开工时间以管建单位书面通知为准。投建单位不得以此作为本合同K0+000-K1+360段不开工、延长工期或管建单位违约的理由，在上述情况发生时，不影响投建单位本合同K0+000-K1+360段的建设、验收和回购。若由于K1+360-K1+670段拆迁影响，导致开工延期6个月及以上（以中标通知书签发日期计算），则以实际开工当月信息价及政策性调整（若有）重新核定该段预算价，并根据中标优惠率调整合同价。管建单位保留提前向投建单位支付回购款的权利，投建单位的投资利息按实际时间计算。4.工期延误每超过一天按工程合同价的万分之三支付违约金，累计计算不超过合同价的5%。除此之外，合同还约定工程收购价、竣工验收与结算、管辖法院等。合同签订后，宏益公司于2010年9月份开始组织人员等动工建设，于2012年6月完成K0+000-K0+900段部分工程的建设及对该工程项目K0+900-K1+140段的部分路基回填。洛江区审计局于2014年4月30日对已完成分段分项竣工验收的K0+000-K0+900段部分工程作出洛审基报[2014]12号审计报告，审定确认工程造价为12731650元，万安公司于2014年5月8日支付给宏益公司工程款12095000元，尚有636650元未付。之后工程在施工至项目K1+140段时停工。 2017年7月24日，万安公司向宏益公司发出《关于要求对新城路复工建设的函》，载明2014年底新城路道路工程项目K0+000-K1+360段已完成全部征迁，具备复工条件，为此该司多次发函要求宏益公司及时进场对未完成工程进行复工建设，但宏益公司迟迟未采取任何复工建设行动，现要求宏益公司于7月30日前组织机械进场，否则将起诉解除合同。2017年9月27日，万安公司向宏益公司发出泉洛万投【2017】115号《泉州市万安投资经营有限公司关于解除合同并要求厦门宏益基业投资有限公司立即停止对新城路违规建设及破坏现场的通知》，载明宏益公司完成部分工程便停止施工，虽然该项目K0+000-K1+360段一直不存在征迁问题，经该公司多次发函要求宏益公司及时进行复工建设，但宏益公司迟迟未复工。另经查询，宏益公司因巨额债务诉讼被列入失信被执行人名单，已无力承担本工程建设任务，且不同意协商解决，决定解除该公司与宏益公司签订的《（BT）合同》。该公司人员巡视现场发现在未获得该公司同意且明知已提起诉讼的情况下，宏益公司私下组织机械人员进场违规施工，破坏现场，现通知宏益公司立即停止一切破坏现场的行为。 诉讼中，万安公司委托福建中信工程造价咨询有限公司，对本案建设工程项目K0+900-K1+140段的工程项目造价进行汇总，确认该路段的工程造价为2718494元，宏益公司对此无异议。 双方当事人的争议焦点：宏益公司应否支付工程延误违约金？万安公司主张因宏益公司严重违约且丧失履行能力而解除合同，根据合同第10条第35.2条约定每逾期一日应按工程合同价的万分之三支付违约金，总计不超过合同价的5%，本案工程已经逾期多年，依据约定只要逾期超过6个月，就达到合同价的5%，因此该公司即按合同价的5%即1616111.65元主张违约金，是符合事实及合同约定的。宏益公司则主张万安公司至2017年9月27日发出通知时才提出解除合同，因此即使计付违约金也应自该日期后才能计算。本院认为，宏益公司在2012年仅施工到案涉工程K1+140段的路基部分时即停工，该段尚未到达存在拆迁困难的K1+360-K1+670段，停工是不符合合同约定的，且时至今日仍未有进展，明显超过合理期限，因此宏益公司确有逾期违约，应支付违约金，依据合同约定的违约金计付标准，已达到最高额即合同价的5%，32322233元*5%=1616111.65元。即使在2017年宏益公司有恢复施工的意愿，但逾期已是既成事实，其仍应承担违约责任。万安公司于2017年通知解除合同，是履行解除合同的通知义务，宏益公司并不能因万安公司的解除通知而免除其违约责任，因此，万安公司要求宏益公司支付逾期违约金的主张成立，应予支持。 综上，本院认为，万安公司与宏益公司签订的《（BT）合同》，主体合格，内容不违反法律法规强制性规定，合同应认定为合法有效，双方均应按合同履行，宏益公司在施工未遇拆迁困难、仅完成部分的情况下于2012年即停工，至2017年诉讼前，经万安公司催促才勉强复工，工期延误的违约事实明确，且宏益公司履行能力出现重大问题，现双方当事人均同意解除合同，故万安公司要求解除《（BT）合同》的诉讼请求成立，应予支持。合同解除后，依据《合同法》第九十七条规定，合同未履行的，终止履行，宏益公司应将施工现场相关人员及机械清除后移交给万安公司，并将相应内页资料一并移交。万安公司则应支付尚未支付的工程款，即诉讼前经审计未付的工程款636650元，以及本案诉讼中经鉴定确认的工程款2718494元，两项合计应付工程款为3355144元，对上述事实双方均无异议，本院予以确认。宏益公司违反合同约定义务，应承担相应违约责任，依合同约定的计付方式，宏益公司应支付违约金1616111.65元。万安公司的诉讼请求于法有据，应予支持，宏益公司的辩解无理，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第十条规定，判决如下： 一、解除泉州市万安投资经营有限公司与厦门宏益基业投资有限公司于2010年8月16日签订的《泉州市洛江区新城路市政道路工程项目法人（BT）项目建造转让（BT）合同》； 二、厦门宏益基业投资有限公司应于本判决生效之日起十日内将泉州市洛江区新城路段K0+000-K1+140工程施工现场腾空移交给泉州市万安投资经营有限公司接管，并同时移交相应施工档案及内业资料； 三、泉州市万安投资经营有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给厦门宏益基业投资有限公司工程款3355144元； 四、厦门宏益基业投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给泉州市万安投资经营有限公司违约金1616111.65元。 以上判决第三、四项相抵扣后，泉州市万安投资经营有限公司应支付给厦门宏益基业投资有限公司工程款1739032.35元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费46570元，由被告厦门宏益基业投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  陈慧瑛 审判员  丰 兰 审判员  杨钊胜 二〇一八年一月十日 书记员  金雅琳 【附注】 适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。  10