云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1593号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道**，统一社会信用代码：91450200198614605J。法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊仁萍，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：涂永材，男，1974年4月10日生，汉族，高中文化，个体户，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：秦如凯，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：禄丰旺业房地产开发有限公司，住，住所地：禄丰县金山镇侏罗纪大街东侧天商务酒店后），统一社会信用代码：9153233155777357XG。法定代表人：黄立平，该公司董事长。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）与被上诉人涂永材、原审被告禄丰旺业房地产开发有限公司（以下简称旺业地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2017）云2331民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：撤销云南省禄丰县人民法院（2017）云2331民初706号民事判决，要求与涂永材对施工范围进行明确并在该范围内进行造价鉴定后再支付工程款；本案一、二审诉讼费用由涂永材承担。事实和理由：一审法院认为涂永材的施工范围明确，应按《工程结算书》上的竣工结算价进行结算，这一事实认定有误。其一，涂永材不具备施工资质，与广西五建二十分公司口头约定建设工程施工合同，该合同因是口头约定，对于施工范围、工程量、单价等均不明确，也没有任何材料佐证。其二，《工程结算书》上的结算双方是广西五建与旺业地产，广西五建并未授权梁新业对该结算书进行确认，梁新业和梁炎沛在该结算书上签字的行为是代表旺业地产进行承诺。其三，建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)通用条款第十四条竣工结算申请规定，除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等由合同当事人在专用条款中约定。本案中，仅凭工程结算书封面无法确定涂永材的施工范围及施工内容，故涂永材所主张的工程造价没有事实依据，为了防止国有资产流失，需待涂永材与广西五建确定施工范围及在该范围内进行造价鉴定后，广西五建才能支付工程款。涂永材辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。广西五建的上诉理由不能成立。一、涂永材已经完成了禄丰龙城世家售楼中心外墙及室内装饰的全部工程，证明双方商定的工程施工范围为禄丰龙城世家售楼中心外墙及室内装饰的全部工程，同时，《工程结算书》己经明确工程范围为禄丰龙城世家售楼中心外墙及室内装饰工程，对工程量及工程价款均进行了明确，广西五建对《工程结算书》的真实性、合法性、关联性也是认可的，故本案不存在工程范围、工程量及工程价款不明确的情况。二、梁新业是广西五建二十分公司的负责人，其于2016年12月17日在《工程结算书》上签名时还是广西五建二十分公司的负责人，其行为是代表广西五建二十分公司所实施的，也就是代表广西五建所实施的行为，无需广西五建再授权，梁炎沛是受梁新业的委托，该《工程结算书》上盖有广西五建二十分公司的印章，故梁新业、梁炎沛的行为是代表广西五建二十分公司也是代表广西五建，此时梁新业已经不是旺业地产的法定代表人，其不能代表旺业地产。三、《建设工程施工合同(示范文本)》不适用于本案。广西五建的目的就是要拖延时间。旺业地产述称，本案与旺业地产没有关系，旺业地产没有与涂永材签订过装修合同，是广西五建委托涂永材装修旺业地产的售楼部。故本案工程款不应由旺业地产支付。涂永材向一审法院起诉请求：1、判令广西五建、旺业地产支付欠涂永材的装修工程款3785385.76元和逾期付款补偿费600000元，合计4385385.76元；2、判令广西五建、旺业地产承担全部诉讼费。一审法院认定事实：广西五建作为施工单位（承包方）承建建设单位（发包方）为旺业地产的禄丰龙城世家售楼中心外墙及室内装饰工程。2013年8月广西五建第二十分公司与涂永材口头约定，广西五建第二十分公司将广西五建所承建的旺业地产的禄丰龙城世家售楼中心外墙及室内装饰工程全部交由涂永材施工，施工中所需的机械费、材料费、人工费等全部费用由涂永材垫付，工程结算价以广西五建第二十分公司与旺业地产的结算价为准。后涂永材施工至2013年9月份完工。2014年3月27日，经旺业地产与广西五建第二十分公司结算，涉案工程的竣工结算价合计为3785385.76元。另查明，广西五建第二十分公司为广西五建下设的分公司，不能独立承担民事责任，该分公司已于2017年9月被注销。梁新业原系广西五建第二十分公司的负责人，梁新业与梁炎沛系父子关系。涂永材不具备施工资质。旺业地产至今未付清工程款给广西五建。现涂永材因工程欠款起诉至法院。一审法院认为，涂永材作为本案涉案工程的实际施工人，其不具备施工资质，其与广西五建第二十分公司口头约定的建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。但该建设施工合同已实际履行，且涂永材所施工的禄丰龙城世家售楼中心外墙及室内装饰工程已经竣工验收并于2013年投入使用，故广西五建第二十分公司仍应按双方合同的约定支付涂永材工程价款。广西五建第二十分公司系广西五建下设的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由广西五建承担。庭审中广西五建以涂永材的施工范围不明确，工程款应待施工范围鉴定确定后才能支付提出辩解。一审法院认为，庭审中广西五建认可涂永材为涉案工程的实际施工人，且认可广西五建第二十分公司与旺业地产对涉案的禄丰龙城世家售楼中心外墙及室内装饰工程的结算价，结合涉案工程由涂永材施工的实际情况，一审法院认为涂永材的施工范围是明确的，工程价款应以结算书记载的竣工结算价为依据，故广西五建的辩解理由不成立，对涂永材要求广西五建支付工程款3785385.76元的主张，予以支持。对涂永材要求支付逾期付款的补偿费600000元的主张，一审法院认为，涂永材此项主张的依据系2016年12月17日承诺人为梁炎沛，并有梁新业签名的承诺，承诺的内容载明由旺业地产支付涂永材工程款3785385.76元及补偿款600000元，此时梁新业担任广西五建第二十分公司的负责人，已经不再担任旺业地产的法定代表人（梁新业2015年10月13日前系旺业地产的法定代表人），无旺业地产的授权，事后也未得到旺业地产的追认，该承诺不产生法律效力，故涂永材的此项主张不能成立。涂永材要求旺业地产承担责任的主张，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，旺业地产认为涉案的工程根据行业惯例应由广西五建出资为其公司建设，且应支付给广西五建的工程款已经超付，但其提交的证据不能证实其辩解主张，故旺业地产应对广西五建应支付的工程款承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付涂永材工程款3785385.76元；二、禄丰旺业房地产开发有限公司对广西建工集团第五建筑工程有限责任公司上述第一项应付的工程款承担连带清偿责任；三、驳回涂永材的其他诉讼请求。案件受理费41883元（已交），保全费5000元，合计46883元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担（因涂永材已交纳，现由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司在履行判决义务时一并支付给涂永材）。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，广西五建对一审认定“2013年8月广西五建第二十分公司与涂永材口头约定……工程结算价以广西五建第二十分公司与旺业地产的结算价为准”这一事实提出异议，其认为：涂永材仅对3号楼售楼中心外墙及室内装修进行过施工，涂永材的施工范围并未明确，双方的口头约定也没有其他证据予以证实，口头约定的内容也不符合客观实际，对该口头约定不予认可。涂永材对一审认定事实无异议。旺业地产对一审认定“工程结算价以广西五建第二十分公司与旺业地产的结算价为准”这一事实提出异议，认为旺业地产从未与广西五建进行过结算，结算义务人为广西五建与涂永材。针对广西五建与旺业地产提出的异议，本院认为，广西五建对《工程结算书》的真实性并无异议，且其在上诉状中也认可涂永材不具备施工资质，其二十分公司与涂永材口头约定了该建设工程施工合同的事实，该《工程结算书》上盖有广西五建第二十分公司的印章，并有负责人梁新业、工程部人员万仁顺的签名，旺业地产作为建设单位也已在《工程结算书》上盖章，故广西五建与旺业地产的异议均不能成立。对一审认定的事实，本院予以确认。二审另查明，广西五建与旺业地产于2014年3月27日对禄丰龙城世家售楼中心外墙及室内装饰工程进行结算的《工程结算书》上盖有广西五建第二十分公司及旺业地产的印章，同时还有广西五建第二十分公司负责人梁新业、工程部人员万仁顺、旺业地产现任法定代表人黄立平的签名，工程部人员万仁顺在该结算书中写有“经工程部人员现场审核验收，售楼中心室内外装修工程量属实，同意结算”的内容。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：本案是否具备付款条件，广西五建是否应向涂永材支付工程款3785385.76元？本院认为，广西五建承建旺业地产发包的禄丰龙城世家项目工程，本案所涉的3号楼系禄丰龙城世家项目工程唯一的一个售楼中心，该售楼中心的外墙及室内装饰工程的实际施工人为涂永材，涂永材属于垫资施工，对此事实广西五建也予以认可。广西五建对涂永材一审提交的《工程结算书》的真实性无异议，也愿意向涂永材支付工程款，但认为涂永材的施工范围不明确，应通过双方对施工范围进行确认并鉴定造价后才能支付工程款。本院认为，《工程结算书》上盖有旺业地产与广西五建第二十分公司的印章，并有广西五建第二十分公司负责人梁新业（2015年10月13日前系旺业地产法定代表人）的签名、广西五建第二十分公司工程部人员万仁顺的签名、旺业地产现任法定代表人黄立平的签名，广西五建对该《工程结算书》的真实性也不持异议，广西五建虽主张该结算书仅系其与旺业地产的结算，不代表与涂永材的结算，但该工程于2013年9月完工至今，《工程结算书》原件也由涂永材持有并提交，广西五建若对涂永材的施工范围及工程总价款存在异议，应主动通过合法途径确认工程价款，广西五建在一审和二审期间均未提交相应证据证实其主张，由此产生的不利后果应由广西五建自行承担，故一审依据该《工程结算书》确认的工程价款进行认定，并判决由广西五建支付涂永材工程款3785385.76元并无不当。旺业地产作为涉案工程的建设单位，依法应在欠付广西五建工程价款的范围内承担付款责任，由于广西五建与旺业地产至今未进行最终结算，旺业地产是否欠付广西五建工程款处于不确定状态，而旺业地产也未提交证据证实其辩解的根据行业惯例应由广西五建出资为其公司建设本案涉案工程，应支付给广西五建的工程款已经付超的主张，且旺业地产二审未提起上诉，其在二审庭审中主张不应承担付款责任的理由也不符合法律规定，故一审判决由旺业地产对广西五建应付的工程款承担连带清偿责任并无不当。综上所述，广西五建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37083元，由广西建工集团第五建筑工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一八年一月十五日书记员  曾琳媛