河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀06民终6798号 上诉人（原审原告）：张跃东，男，1960年1月12日出生，汉族，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：宋刚、杨萌初，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：涿州市志诚房地产开发有限公司，住所地涿州市开发区大吴村。 法定代表人：张建立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张智英，河北博典律师事务所律师。 上诉人张跃东因与上诉人涿州市志诚房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2016）冀0681民初4033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张跃东上诉请求：1、请求依法改判原审判决第三项，改判为“被告赔偿原告损失人民币4039492元”；2、请求被告承担全部诉讼费用和评估费用。事实和理由：一、将赔偿金乘以40%是错误的。第一，合同违约行为不是投资行为，违约应该赔偿相对人的全部损失即履行利益，这是合同法的基本规则。本案中，如果被上诉人履行了交房义务，则上诉人就可以拥有房屋的全部产权，现在由于其违约，该损失应该全部赔偿，这才符合赔偿“弥补损失”的基本法理。第二，上诉人仅支付36万元，是严格按合同约定办理的，根据双方的购房合同其余房款应在房屋交付之后支付，但是，由于被上诉人的根本违约，购房人的余款支付条件根本不具备，在房屋交付之前，拒绝支付余款符合“先履行抗辩”，上诉人对未支付剩余房款没有任何过错。二、赔偿金乘以70%的做法也是错误的。第一，上诉人没有迟延提起诉讼。当被上诉人未能按期交付房屋后，上诉人一直与其保持沟通，被上诉人也一直对上诉人说予以解决，双方一直有短信和电话沟通，上诉人给予其信任，并未立即提起诉讼，但上诉人却一拖再拖，上诉人迫于无奈才提起诉讼。第二，房价上涨不应该作为赔偿金额打折的理由。本案是违约赔偿，是对房屋所有权的“货币替代”，上诉人得到的是房屋所有权，现在对该所有权的赔偿，就是其评估金额。 涿州市志诚房地产开发有限公司辩称，驳回张跃东的上诉，支持志诚公司的上诉请求，志诚公司对张跃东不具有法律上的赔偿责任。1、张跃东在志诚公司购买房屋的行为是投资行为，志诚公司没有合同违约行为，志诚公司不建别墅，不是故意不建是政策不允许，所以不应当承担责任。2、张跃东早就知道建不了别墅，当下通知他了，他也同意要高层，双方只是因为价格没有协商一致，所以不能让志诚公司承担责任。张跃东知道不能建别墅后就出国了，有几年找不到张跃东，等张跃东回来又找到志诚，双方没有谈成。3、2006年双方签订合同，到2017年起诉，长达十几年，证实志诚公司的说法成立，对于评估志诚公司在一审开庭时就明确不同意评估，并且本案的涉案房屋不在本案评估范围内，因为张跃东不是用来居住，所以我们认为不应当进行赔偿，请二审法院支持志诚公司的上诉请求。 涿州市志诚房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销一审法院判决书第三项判决，改判被告向原告支付已付款期间的银行贷款利息。事实和理由：一、一审法院判决依据合同法第113条对本案进行判决适用法律错误。1、本案是商品房买卖合同纠纷，合同中的房屋性质是住宅房，不是门面房，也不是商品房，所以根本没有该条规定的“合同订立时预见”或“应当预见到”的情形。2、合同法第113条的赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失，被上诉人交的购房款36万元全部退还，没有直接损失，间接损失可以是获得的预期的利益，即可得利益，可得利益指的是利润，国家房屋涨价、降价都不是利润。3、合同法第113条指签订合同时能够预见到或应该预见到的损失，而本案买卖房屋时无法预见到或应当预见到房子是涨价是降价。二、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》未能履行，不是上诉人的责任。2005年9月5日，上诉人依法取得了位于涿州市的建设用地规划许可证，该地块西半部及南侧为净地，东北部由加油站占用，净地部分在2007年度全部竣工验收后交付给了业主，而东北加油站占的土地，加油站迟迟不搬，直到2010年初，加油站才搬走，而此时上诉人取得的规划许可证因满一年未动工建设已失效，上诉人重新申请时，规划局以政策不允许再批独栋别墅为由，不再给我公司办理规划审批，并要求我公司申请变更为高层规划申请。这一事实足以证明，该合同未能履行不是上诉人的过错。三、一审法院以评估报告作为判决依据，对上诉人显失公平。本案没明确的涉案标的物，上诉人始终未同意进行评估。四、双方签订的《商品房买卖合同》未能及时解除，责任在原告。被告的别墅不能建了，很快就通知了原告，原告当时同意变高层，不同意解除合同，也不让上诉人退回已付房款和利息，双方只是因房屋价格没能协商一致，所以一审法院认定违约责任的主要方是上诉人与事实不符，别墅建不了，完全是政策原因造成的，不能认定是上诉人违约。五、本案审理的商品房买卖合同纠纷，应当依据双方合同约定进行判决。双方签订的《商品房买卖合同》约定：逾期超过90日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款30%向买受人支付违约金。 张跃东辩称，1、针对合同法113条对本案进行判决我方认为不正确，基于此被上诉人应针对房屋上涨的损失进行赔偿，本案是违约赔偿，是对房屋交付不能或履约不能的货币替代，被上诉人应按照评估价格确定上诉人的损失金额并以此进行赔偿。2、关于被上诉人的合同不能履行的上诉意见我方不予认可，因为根据一审法院查明的事实认定了被上诉人即未有涉案别墅，但是被上诉人没有进行建设，裁止到目前被上诉人根据庭审阶段的证据可以显示建造高层的规划申请是被告主动申请变更规划将建造的别墅变更为建设高层，是被告申请导致的，因此，被上诉人未按约定履行房屋交付的义务并且擅自变更规划，未按约定交付房屋系由其过错导致的应当承担违约责任。3、我方认为基于涿州市法院委托河北恒欲资产评估事务所对涉案地区房屋价值的评估能真实反映目前被上诉人未能交付别墅的价值并据此认定我方的损失金额符合法律规定。4、被上诉人认为商品房买卖合同未能解除责任在上诉人我方不认可，因为被上诉人违约之后我方积极和被上诉人进行沟通，谋求解决方案，但被上诉人迟迟不予回应，拖延导致。5、关于损失问题我方同第一点意见一致，因为被上诉人的违约行为给我方造成了损失，应当考虑我方合同履行后能够获得的房产的价值利益，因被上诉人逾期交房导致我方的合同不能实现，被上诉人应当按照房屋的评估价值进行赔偿。 张跃东向一审法院起诉请求：1被告向原告返还首付款人民币36万元；2、解除双方的《商品房买卖合同》并由被告承担原告的损失人民币350万元（暂估）；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告系房地产开发公司，依法获得了涿州市码头镇码头村涿国用2005（拍）字第067号土地使用权，并开发了“温莎假日”小区。原、被告于2006年8月12日签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告所开发的该小区A区-C-28-2F号二层别墅一幢，合同约定房屋单价3360元/平方米，建筑面积264.85平方米。合同总金额889896元。并约定合同签订之日原告支付总房款的40%，封顶付50%，余款交房之日付清。约定交房日期为2007年5月31日之前。原告依合同约定于2006年8月12日合同签订当日支付了第一期房款36万元。合同签订后，因合同所涉地块有加油站未拆迁，当时未能施工。 又查明，被告所开发的温莎假日项目规划总用地面积77500平方米。2005年已通过涿州市城乡规划管理局审批并建设了一期别墅工程，建筑面积29052平方米。后被告向涿州市规划局提交申请，申请将包括本案所涉地块在内的42081.77平方米地块建设高层公寓，2013年12月审批完成，后被告在涉案地块建成高层公寓。 原、被告双方经过多次协商未能解决此事，原告所支付的36万元房款也未得到退还。原告于2016年11月2日起诉来院。 基于被告申请，我院向涿州市城乡规划管理局调查如下内容：1、房地产开发公司建设规划审批后，其各分期工程再开工是否还需办理相关审批手续？2、关于涿州市志诚房地产开发有限公司位于涿州市的具体情况。涿州市城乡规划管理局于2017年5月3日作出情况说明：1、房地产开发项目总的建设方案批准后，项目单位分期建设的项目，需要分期办理建设工程规划许可。2、涿州市志诚房地产开发有限公司向我局提出温莎假日二期住宅小区1＃住宅楼（25层）、2＃住宅楼（25层）、会所建设工程规划许可申请，该项目位于码头镇影视城大道南侧，建设规模42081.77平方米。我局于2013年12月26日对该项目做出建设工程规划许可，证号130681201300067号。 基于原告申请，本院委托河北恒裕资产评估事务所有限公司为涉案资产进行评估，评估基准日2017年6月28日，评估资产总价值4039492元。上述事实，有原告提交的2006年8月12日双方签订的《商品房买卖合同》、2006年8月12日交款收据、工商银行转账凭证、涉案小区的宣传手册、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、照片影印件，被告法定代表人张建立身份证、本院对外委托河北恒裕资产评估事故所有限公司进行的资产评估报告书，本院调取的涿州市城乡规划管理局情况说明，有原告的陈述、被告的答辩及庭审笔录在卷佐证。 对被告提交的下列证据，均不能证明被告的证明目的，故对该组证据与本案之间关联性不予认定：2010年6月24日涿州市城乡规划管理局关于涿州市志诚房地产开发有限公司调整码头影视城北侧地块规划的意见、涿州市人民政府关于推进建设高层建筑相关规划管理工作的通知、关于温莎假日小区工程规划变更的请示、关于恳请解决码头加油站问题的请示、关于温莎假日高层公寓楼项目规划方案初审意见、2010年6月18日被告向涿州市城乡规划局的申请、关于涿州市志诚房地产开发有限公司调整码头影视城北侧地块规划的意见、关于尽快启动“温莎项目二期”的请示、建设项目规划设计方案审批表、2017年3月2日情况说明、国土资发[2016]296号关于发布实施《限制用地项目目录（2006年本）》和《禁止用地项目目录（2006年本）》的通知、国土资源部国家发展和改革委员会关于发布实施《限制用地项目目录（2012年本）》和《禁止用地项目目录（2012年本）》的通知、关于当前进一步从严土地管理的紧急通知、国务院关于促进节约用地的通知[国发（2008）3号]、2007年国土局出具的罚款缴款票据。 一审法院认为，原、被告之间合同真实、有效，应受法律保护。合同订立后，原告已依约向被告交付36万元房款，由于被告未能按合同约定施工，并已在该地块建筑高层公寓，致使原告合同目的无法实现，被告应承担相关违约责任。但在合同约定的交房期限2007年5月31日到来时被告未能如期交房，原告即已知权利受到侵害，但并未及时起诉，直至2016年方提起诉讼。自2007年至2017年评估基准日期间涿州市房价涨幅明显，致使现有评估价值上升幅度较大，原告对此也应负有一定责任，依法应适当减轻被告责任，故本院确定原、被告承担的责任比例为30%:70%。原告所付房款36万元占总房款比例的40%，应在评估总价基础上，按照付款比例计算损失额。被告抗辩在该地块的改建系因国家出台政策限制别墅用地，导致其无法按合同约定及原规划进行别墅建设的理由，本院认为，因本案合同签订之时房地产开发所需具备的“五证”被告均已齐备，虽然分期开工仍需报规划部门履行分期建设审批手续，但被告既未有涉案二期别墅开工前已报规划局审批未获通过的证据，又未提交相关部门通知其改变规划的证明材料，也未提供证据证明国家今后不再审批别墅用地的相关规定其效力及于已获审批尚未在建的别墅范畴，截止到庭审阶段证据显示，建造高层公寓的规划申请系基于被告主动递交申请后获批，故对被告抗辩理由本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、解除原、被告于2006年8月12日签订的《商品房买卖合同》。二、被告返还原告交付的房款人民币36万元。三、被告赔偿原告损失人民币1131057.76元（评估价值4039492元×40%已付款=1615796.80元×70%比例）。四、驳回原告其他诉讼请求。以上款项被告于本判决生效后七日内一次性付清。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费37638元，由原告负担22959元，由被告负担14679元。评估费51395元（原告已垫付），由原告负担15418元，被告负担35977元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张跃东提供其与马新路、张涛的短信记录，证实其与志诚公司一直在沟通，志诚公司一直没有说不盖别墅，一直到2011年才说。志诚公司质证称，不清楚马新路是谁，涿州的总负责人是黄树军，张涛是老板的儿子。且2010年3月29日的短信里提到他已经知道别墅建不了的事情，当时张跃东同意要高层，就是因为价格问题没谈好，所以一直拖着。对短信的真实性认可，其他的不清楚，但是短信不能证明张跃东不知道房子不能盖，张涛一直没有回复张跃东房子不能盖的事情。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案中，张跃东与志诚公司签订《商品房买卖合同》后，双方本应按照约定全面履行自己的义务。然而之后志诚公司并未按合同约定建造别墅，而是改建了高层住宅。在双方之前签订的《商品房买卖合同》已不能实际履行的情况下，双方应积极充分地进行沟通协商，并尽快达成解决纠纷的一致意见，然而在长达十年的时间里，双方既未解除之前签订的买卖合同，亦未就购买高层住宅重新签订合同，而当地的房屋价格在十年的时间里增长了数倍，对于由此造成的损失双方均存在过错。一审法院根据张跃东已付购房款的比例，参考同类房屋现在的市场价格并结合双方的过错程度，综合认定志诚公司的赔偿数额既符合情理，亦不违背法律的相关规定。张跃东要求志诚公司按同类房屋现在的市场价格赔偿其损失及志诚公司要求按同期银行贷款利率支付利息的主张均缺乏事实和法律依据，本院对其上诉主张均不予支持。 综上所述，张跃东、涿州市志诚房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45047元，由上诉人张跃东负担30067元，上诉人涿州市志诚房地产开发有限公司负担14980元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 刘克伟 审判员 王明生 二〇一八年一月三十日 书记员 何 军