江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2013）新民初字第0425号原告（反诉被告）：无锡市铸造厂有限公司，统一社会信用代码913202141358945233，住所地无锡市新吴区鸿山街道鸿运路**。法定代表人：夏慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏广伟，江苏金易律师事务所律师。委托诉讼代理人：浦晓云，北京德恒（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海刚（后被撤销），江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽鹏（后被撤销），江苏神阙律师事务所律师。被告（反诉原告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码91320282142812119G，住，住所地宜兴环科园茶泉路**/div>法定代表人：张亚义，该公司董事长。委托诉讼代理人：宗伟民，江苏协禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾治平，江苏协禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春峰（后被撤销），男，该公司员工。原告无锡市铸造厂有限公司（以下简称铸造厂）与被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月30日公开开庭进行了审理。宜兴建工公司于庭审过程中向本院提起反诉，本院依法受理了反诉原告宜兴建工公司与反诉被告铸造厂建设工程施工合同纠纷一案，并于2016年10月9日、2018年9月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）铸造厂的委托诉讼代理人周海刚、苏广伟、浦晓云，被告（反诉原告）宜兴建工公司的委托诉讼代理人宗伟民、顾治平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铸造厂向本院提出诉讼请求：1、判令宜兴建工公司赔偿其公司逾期竣工违约金11596000元；2、判令宜兴建工公司立即对厂房出现的质量问题履行保修责任；3、诉讼费用由宜兴建工公司承担。事实及理由：2005年9月8日，其公司与宜兴建工公司签订《建设工程施工合同》，由宜兴建工公司承建其公司的新建厂房工程，合同约定工期为230天，并对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，其公司按约履行了合同义务，但宜兴建工公司在履约过程中存在严重违约行为，具体表现为管理混乱、项目经理长期不在岗、工人闹事经常发生，导致工期严重拖延，逾期400余天才完工，给其公司造成重大损失，故宜兴建工公司应按双方约定每天26000元的标准支付违约金。且工程存在质量问题，在竣工后厂房渗水严重、多处出现裂缝、钢结构严重锈蚀，其公司多次要求宜兴建工公司履行维修义务，但宜兴建工公司拒不履行。为了维护其公司权益，特提起前述诉讼请求。诉讼过程中，铸造厂于2016年5月24日申请撤回了第二项诉讼请求。被告宜兴建工公司辩称：涉案工程早已竣工验收，结论为合格工程，实际上铸造厂在工程未全部完工且未验收之前已经使用新建厂房，根据相关规定，在此种情况下使用工程的，有关质量问题应当由提前使用的发包方即铸造厂承担相应责任。在铸造厂提出涉案工程有质量问题之后，其公司一直在负责维修，已经委托专业队伍对屋面进行了检漏施工，即使在诉讼过程中也从未停止过。涉案工程在施工期间，由于铸造厂施工图纸设计瑕疵，导致施工过程中对工程进行了重大变更，变更范围涉及到工程基础、结构、梁柱、使用功能、墙体等，且施工内容也大量增加，包括附属工程在内，实际工程量高达约定工程量的211.91%，故工程工期较长的原因，一方面是工程变更、工程量大量增加，另一方面是由于铸造厂未能及时支付工程款。且根据鉴定结论，其公司也仅是延期了几十天，考虑到避免矛盾，其公司同意鉴定结论认定的延期天数，但是计算违约金的标准过高，应当按照银行同期贷款利息计算。反诉原告宜兴建工公司向本院提出反诉请求：1、判令铸造厂支付工程款21489053.41元，及延期付款期间按照银行贷款利率计算的利息14758547.24元；2、鉴定费等费用由铸造厂承担。事实及理由：施工结束后，其公司已经向铸造厂提供了工程结算资料及相关签证资料，但至今铸造厂仍未能明确审核结果，导致其公司尚有20000000余元工程款未收到。虽然合同约定固定总价，但实际施工中对于工程的基础、结构、范围等进行了大量的变更，故符合法律规定的按实结算情形，应当按照鉴定结论进行结算。虽然在其公司提供的招标文件中涉及工程结算让利条款，但该条款未写入《建设工程施工合同》，故在工程结算时不应当考虑让利问题，应当按照鉴定结论中未让利金额计算全部工程款。为了维护其公司权益，特提起前述诉讼请求。反诉被告铸造厂辩称：宜兴建工公司曾经在2011年就工程款问题已经提起诉讼，并于2013年年初撤回了起诉，此后宜兴建工公司未再提起诉讼，直至2015年4月30日当庭提出反诉请求，该请求超过诉讼时效，已经丧失了胜诉权。根据宜兴建工公司提供的招标文件，已经明确了让利问题，该文件应当作为《建设工程施工合同》的组成部分，让利承诺对于双方均具有约束力，但该份招标文件未列入鉴定依据中，出具的鉴定结论对于合同外的工程也没有进行让利计算，且计算工程价款时对于变更部分的人工、材料没有按照相关定额下浮16%，故鉴定结论存在鉴定依据缺失、鉴定方法错误、鉴定格式不符合规定等情形，应当采用符合双方合同约定的固定总价的结算方式进行重新鉴定，如果宜兴建工公司不申请重新鉴定，则应当承担举证不能的不利后果。综上，应当驳回宜兴建工公司的反诉请求。本案经审理查明：一、《建设工程施工合同》签订的情况2005年8月15日，宜兴建工公司向铸造厂提交了投标文件，预算的厂房新建工程造价为38320876.99元，其中土建小计35297911.92元，安装小计3022965.07元；投标总报价为28500000元，分别为土建工程分部项目23885000元、安装工程分部项目2115000元、其他项目（土方+气窗）2500000元。2005年9月8日，铸造厂与宜兴建工公司签订《建设工程施工合同》，约定：由宜兴建工公司承包铸造厂新建厂房工程，工程内容为铸钢车间、铸铁车间、清理车间、机械加工车间、辅房一、辅房二、模型库、空压站、办公楼、综合楼、南大门、北大门、露天成品库、露天砂箱库、砂再生除尘区及抛丸清理热处理区、室外道路和场地、公用部分等所有的土建安装；合同工期总日历天数230天（含增加工程项目内容部分），合同价款25580000元，回填土单价18元/平方米，具体回填土量按实结算。该合同专用条款部分约定如下条款：2-合同文件组成及解释顺序：（1）在实施过程中签订的补充协议和签署的文件；（2）本合同协议书；（3）中标通知书；（4）投标书及其附件；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）图纸。注：投标书中缺项、漏项、工程量少计部分按招标文件及答疑材料中规定执行。23.2-本合同价款采用固定总价合同方式确定（含该工程项目的成本、利润、税金、开办费、技术措施费、大型机械进退场费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用）。（1）采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：①施工期间，建材的市场风险及影响造价的政策性调整风险。②凡属于承包人承包范围内的且又是完成施工图中所有工程内容的一切费用均已包含在合同总价中（包括投标书中漏算、少算、错算的一切费用，除发包人另有规定的）。风险费用的计算方法：承包人在投标时已包含在投标总价中。风险范围以外合同价款调整方法：①只有发包人指令和发包人同意的设计变更才能产生造价调整。施工期间如有设计变更，或经发包人同意的设计变更引起新的工程量增减项目，其相应的工程量由承包人提出，经发包人审核确认后作为结算依据。②如果设计变更仅是材料品种的更换，则只能计算材料价差，其他都不变。③若采用新工艺、新方法、施工组织有变动引起造价调整的，须经发包人同意后才可调整工程造价，否则不予调整。④设计变更以及施工条件变更增加或减少的工程，结算办法是：结算中有单价的按双方约定的单价执行，无单价的按2001年《江苏省建筑工程综合预算定额及单位估价表及相应费用定额》由发包人委托无锡市有资质的建筑工程造价事务所进行预算，经双方审核确认后，按事务所预算额的84%相应增减，其中材料价格按无锡市2005年5-6月份的材料信息指导价执行。⑤由发包人确认的新增项目的费用结算也按上述第④条执行，但独立费部分不让利。⑥在新增或变更项目中，如有缺套用单价的工作内容时，则以市场价为参考价，由发包人与承包人共同商定，作为决算依据。23.3-双方约定合同价款的其他调整因素：施工过程中的有效变更。24.工程预付款。发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额比例：开工前按26000000元的20%支付预付款。26-工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主厂房基础完成、所有预制构件浇注完、综合楼和办公楼结构封顶后付26000000元的30%；主厂房吊顶完成、综合楼和办公楼主体结束后付26000000元的6%；竣工验收后4个月内支付5000000元；在2006年底之前支付26000000元的10%；在2007年底之前支付26000000元的12.5%；余款在5年保修期满后7天内付清。新增加工程项目的工程款支付按下述方式支付：预付款20%；工程量完成一半时支付30%；工程主体结束后付15%；竣工验收后7天内付10%；新增加工程项目的余款按上面主厂房（25%的工程余款）的支付方式进行支付。35.1-本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：无。但发包人在协议应明确支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算延期应付款的同期银行贷款利息。35.2-本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期每拖延1天按26000元进行罚款，如拖延总工期30天，发包人有权终止合同并向承包人追究由此造成的一切损失。罚款及赔偿款在竣工付款时扣除。附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：工程质量保修金为施工合同价款的3%，2007年底前支付工程保修金总额的16.6%，余款待5年防渗漏保修期满后付清。合同签订后，宜兴建工公司于2005年10月28日开工，后工程于2007年12月竣工，铸造厂认可厂房在2007年12月31日交付使用，于2008年12月18日进行竣工验收。2009年8月25日，铸造厂出具收条，认可收到宜兴建工公司送来的结算书六本：1.工程签证、联系单、独立费及其他；2.工程签证、联系单、变更、遗漏及其他；3.特构基础变更、新增等工程款；4.天窗及挡风板增加工程；5.水、电、暖增加工程；6.水、电、暖变更、漏算工程；原结算书土建4本已收到，水电一本未拿来。但此后铸造厂对工程款未进行确认。上述事实，由铸造厂提供的《建设工程施工合同》、投标文件、开工报告，宜兴建工公司提供的单位工程竣工验收证明书、收条及当事人陈述在卷佐证。二、建设工程施工期间及结束后双方签订的协议2006年2月23日，铸造厂与宜兴建工公司签订《35KV变电所建造协议》，约定：由宜兴建工公司承包铸造厂新厂区内的35KV变电所的设备基础及水电安装工程，工期包含在原合同工期内，建筑面积813.90平方米，工程造价964476元；变电所内厕所、洁具、墙砖、上下水管及附件和工作量增加及变更等按实×84%结算。2009年5月4日，铸造厂（甲方）与宜兴建工公司三分公司（乙方）签订《合同》，约定：一、乙方到甲方厂区，负责将原工程建设项目中的土建质量问题进行整改，具体项目内容如下……二、上述工程的价格按实际修复的工程量进行定额结算。待工程完工验收后，由甲方在乙方欠款中扣除并直接付给乙方委托施工人袁洪生。三、付款价格含税，开工时先付30000元，工程完成经验收后付至90%，余款半年内付清……本合同一式二份，双方各执一份。上述事实，由铸造厂提供的《35KV变电所建造协议》，宜兴建工公司提供的《合同》及当事人陈述在卷佐证。三、庭审期间查明的其他事实铸造厂原经济性质为国有企业，后于2011年11月经批准变更为集体所有制（股份合作制）企业，2004年3月18日经批准变更为有限责任公司。工程结束后，截止到2010年2月11日铸造厂共计支付工程款33268269.07元。铸造厂主张在2010年6月30日再行支付100000元，提供银行承兑汇票转让协议书、银行承兑汇票予以证明，并称签收人员是宜兴建工公司三分公司邵建荣的儿子邵科峰，邵科峰在涉案工地上干活并帮邵建荣开车。宜兴建工公司对该笔款项不予认可，认为邵科峰与其公司没有任何关系，且该组证据上无其公司或三分公司的盖章，不能证明收到该笔款项。在法院给予的举证期限内，铸造厂补充提供邵建荣出具的证明予以证实款项的支付属实。宜兴建工公司对于证明无异议。2011年8月25日，建工公司诉至本院，要求铸造厂支付拖欠的工程款19000000元（具体以审计为准）。2013年2月5日，建工公司以需要收集证据为由申请撤诉，本院于同日作出准予撤诉裁定。2011年9月27日，铸造厂诉至本院，要求建工公司支付违约金11570000元，开具足额工程款发票。2013年3月26日，铸造厂以需要收集证据为由申请撤诉，本院于当日裁定准予撤诉。2013年4月7日，铸造厂再次诉至本院，要求宜兴建工公司支付违约金，并对厂房出现的质量问题履行保修责任。诉讼过程中，宜兴建工公司对铸造厂厂房进行了维修。2014年1月21日，铸造厂出具《函》，表明：宜兴建工公司同意对厂房质量问题进行维修，只是还未完全修好，为了不使双方的损失增加，申请暂不做质量方面的鉴定。2014年8月15日，铸造厂在法院组织谈话过程中认可宜兴建工公司自2013年年底开始派人对厂房进行维修，其公司也会在下雨房屋漏水时通知宜兴建工公司前来维修，但是房屋仍存在部分漏水问题，并表示同意宜兴建工公司继续维修。上述事实，由铸造厂提供的工商档案资料若干、付款情况说明、银行承兑汇票转让协议书四份、银行承兑汇票四份，本院（2011）新民初字第0751号民事裁定书、（2011）新民初字第0848号民事裁定书及当事人陈述在卷佐证。四、关于新建厂房项目的工程造价及工期鉴定情况铸造厂认为双方签订的《建设工程施工合同》约定了固定总价，其公司支付的工程款已经超过合同约定金额，不存在拖欠工程款的情形，且合同约定工期为230天，宜兴建工公司实际施工700余天，远远超过合同约定，应当承担逾期竣工违约责任。宜兴建工公司认为在施工过程中铸造厂对涉案工程的设计图纸进行了重大变更，涉及到工程的房屋基础、房屋承载、梁柱、墙体、门窗等，工程量也增加了近一半，属于法律规定的重大变更，故不应当按照固定总价方式结算工程款，且由于工程的大量变更、增加，所以工期也相应予以增加，无论是工程造价还是工期都应当按实结算。诉讼中，宜兴建工公司申请对铸造厂新建厂房项目的工程造价及工期分别进行鉴定，本院依法委托江苏恒泰建设工程咨询有限公司对该两个项目进行了鉴定。2018年7月19日，江苏恒泰建设工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书（工程造价鉴定），结论为：一、合同范围内：让利前鉴定造价40949211.91元，若按投标书同比例让利后造价29936387.27元，其中让利前土建小计36895885.41元，投标时让利系数27.18%，按投标书同比例让利后造价27100680.06元；让利前安装小计4053326.50元，投标时让利系数30.04%，按投标书同比例让利后造价2835707.22元。二、合同范围外：1.铸钢铸铁屋架及天窗挡风板6321969.89元；2.办公室综合楼构架107740.92元；3.工程签证、联系单、独立费及其他4270540.63元；4.35KV变电所（土建）983708.14元；5.35KV变电所（水电）184480.62元；6.特构基础1389670.37元，共计13258110.57元。铸造厂对于工程造价咨询报告书提出异议，认为：1.在程序上，未将招投标文件、部分笔录作为鉴定依据，属于工程造价重要文件缺失，且鉴定提供的工程签证、联系单、设计变更图纸等资料均为复印件，违反了鉴定的法定程序；报告书第六条鉴定方法第3点内容存在逻辑性错误，如果招投标资料不齐全应以不能鉴定为由做退鉴处理；本案双方约定的是固定总价，应按照固定总价的鉴定方式进行，而不应采用按实结算；如果确如鉴定人所称的招投标文件缺失，因鉴定是宜兴建工公司提出的，应当对鉴定资料的完整性负责，根据举证规则，在宜兴建工公司无法提供鉴定资料的情况下，应当驳回其鉴定申请。2.在实体上，根据宜兴建工公司提供的投标文件，明确约定了让利系数，按照《建设工程施工合同》的约定，合同外部分应当按2001定额下浮16%，但是鉴定结论中对于该部分工程款没有下浮，且在计算分部分项工程单价时将不应调整的人工工资、材料价格都进行了调整；鉴定报告的鉴定方法错误，应当依据招投标图纸、竣工图纸分别计算出工程造价，与宜兴建工公司中标时的工程造价进行比对，未作部分予以扣除，投标时漏算、少算的部分应当视为让利也不进入鉴定结果；根据鉴定意见书，双方已经提供了竣工图纸、签证单、招投标文件，完全可以按照固定总价方式计算。综上，鉴定报告无论程序上，还是实体上均存在错误，应当重新进行鉴定，否则应由宜兴建工公司承担举证不能的不利后果。宜兴建工公司对于报告书中确定的合同内外的总造价予以认可，认为虽然其公司提交了投标文件，但是铸造厂未经合法的招投标程序，双方的合同也不是履行了招投标程序后签订的，其公司制作的投标文件中的承诺因未经合法的招投标程序而无效，所谓的让利对其公司没有约束力，故报告书中列明的让利系数和让利后的造价不予认可，应以未让利的造价确认工程款。同日，江苏恒泰建设工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书（工期鉴定），结论为：1.根据《全国统一建筑安装工程工期定额》（2000年）计算，铸造厂新建厂房国家工期定额为633天。2.此工程开工时间2005年10月28日，计划竣工时间2016年6月14日，合同工期230天。3.此工程开工时间2005年10月28日，实际竣工时间2017年12月，实际工期778天（竣工报告中未明确具体日期，依中间值2007年12月15日计算）。4.根据签证中各联系单统计，合理顺延天数共102天。铸造厂认为该份鉴定书内容过于简单，不仅没有按照鉴定规范的要求列明基本情况、案情摘要、鉴定过程、附注等内容，甚至没有鉴定意见，且对于所需工期633天仅是列出计算公式，并无演算的具体过程，故鉴定意见书不完整不能作为定案依据；宜兴建工公司无论是在投标文件还是双方的合同中均承诺确保230天完成全部工程，且根据合同约定，出现工期索赔的情形时，宜兴建工公司应当在14天内向其公司进行索赔，逾期都视为工期不得顺延，故仅认可实际工期332天。宜兴建工公司认为该份鉴定报告书符合相关法规的要求，可以作为本案对工期认定的依据；工期之所以超出合同约定时间，是施工过程中工程内容进行了根本性变更，工程量大幅增加导致的。上述事实，由苏恒泰鉴〔2018〕2号工程造价咨询报告书（工程造价鉴定）、苏恒泰鉴〔2018〕4号工程造价咨询报告书（工期鉴定）及当事人陈述在卷佐证。诉讼中，铸造厂认为宜兴建工公司在2013年2月撤诉后，直到2015年4月30日才再次提起诉讼，故提出的反诉请求已经超过2年的诉讼时效，应当驳回宜兴建工公司的诉讼请求。宜兴建工公司认为双方曾经在2009年5月4日签订《合同》，根据该份合同的约定，设定了剩余款项的支付条件，也就是维修工作经过验收后半年内支付，所以双方签署验收资料是计算时效的起点，而铸造厂在最初起诉时共有支付违约金、履行保修义务两项请求，说明铸造厂是不认可其公司质保维修，但铸造厂在诉讼期间撤回了要求履行保修义务的请求，此时才是诉讼时效计算的起点，故其公司提起的反诉没有超过诉讼时效，提供2009年5月4日《合同》、铸造厂2013年3月27日民事诉状予以证明。铸造厂认为工程已于2007年12月竣工，该份《合同》是针对维修进行的约定，与之前的施工合同没有关联性，其公司在2009年签订该份合同的时候已经超额付款，也就不存在合同所说的付款至90%的说法，故该合同涉及的仅是保修款，约定的付款条件也是针对修复工程的款项，无法证明未超过诉讼时效。本院认为：本案的争议焦点为：1.宜兴建工公司提出的反诉是否超过诉讼时效？2.鉴定部门出具的造价及工期鉴定报告能否作为定案依据？3.涉案工程的工期如何认定，延期竣工违约责任如何承担？4.涉案工程的造价如何认定，逾期付款违约责任如何承担？关于争议焦点一：虽然宜兴建工公司在2013年2月申请撤诉后，直至2015年4月30日开庭时才提出反诉，要求铸造厂支付工程款，但不应据此简单认定超过诉讼时效。首先，诉讼时效制度的设立，是为了督促权利人及时行使其权利，避免双方当事人财产关系长期处于不稳定状态，同时避免权利义务关系长期得不到解决，以保持社会经济秩序的稳定。本案中，无论是铸造厂还是宜兴建工公司在矛盾产生后均积极提起诉讼，及时行使各自的权利。其次，根据数次诉讼期间所做笔录来看，2013年1月16日铸造厂与宜兴建工公司在法院组织下曾就厂房的维修达成一致意见，铸造厂再次起诉后，宜兴建工公司仍履行了维修义务，铸造厂并据此撤回了鉴定申请，且在2014年8月15日谈话期间，亦认可并同意宜兴建工公司继续对其厂房进行维修。宜兴建工公司在撤回起诉后，虽然没有及时提起诉讼，但其公司积极履行维修义务的目的也是为了能够拿到工程款，足以证明双方在诉讼期间仍然存在协商的情形，且宜兴建工公司在诉讼期间曾递交落款日期为2014年年底的保全申请拟提起反诉，虽然后来由于费用交纳等原因，最终未实际保全并同时提起反诉，但也说明宜兴建工公司曾经行使了主张的权利，故宜兴建工公司在第一次庭审时提出反诉并未超过诉讼时效。关于第二个争议焦点：鉴定部门出具的关于造价及工期的鉴定报告均符合法律规定，能够作为本案认定工程造价及工期的依据。首先，接受委托的江苏恒泰建设工程咨询有限公司是具有法定资质的鉴定部门，具体鉴定的人员也是具有相应资质的专业人士，依法作出的鉴定结论具有法律效力。虽然铸造厂对两份鉴定报告提出异议，但均系其公司个人意见，且未能提供证据证明鉴定报告存在法定的应当重新鉴定情形，故对于铸造厂提出的该异议，本院不予支持。其次，根据宜兴建工公司提供的收条，足以证明其公司在2009年8月25日已经将工程涉及的签证单、联系单等结算资料交付给铸造厂，虽然铸造厂辩称收条未注明收到的是原件，但在收到人未注明特别收到资料是复印件的情况下，应确认收到的是原件，且铸造厂也未能提供证据证明宜兴建工公司交付的资料是复印件，故本院对其辩称不予采信，应当认定宜兴建工公司将收条涉及的资料原件全部交付给铸造厂。在鉴定期间，双方均负有提供鉴定资料的义务，在法院多次释明双方举证义务的情况下，铸造厂拒不提供其公司保留的资料原件，故意为鉴定设置障碍，由此产生的不利后果应当由铸造厂承担，对于铸造厂提出的鉴定依据均为复印件，鉴定结论违反法定程序的意见，本院不予采信。再次，虽然铸造厂与宜兴建工公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定总价的方式，但鉴定过程中由于双方鉴定资料的缺失，且经法院多次要求，双方均无法提供完整的鉴定资料，导致鉴定部门无法根据固定总价结算方式进行鉴定。但根据实地勘察情况和现有的资料，可以判断涉案工程的确存在变更和较多的工程量增加，而同样负有举证义务的铸造厂却怠于履行，如果仅因资料缺失无法按照固定总价方式进行结算而驳回宜兴建工公司的鉴定申请，则会导致增加的工程价款无法确定，严重损害宜兴建工公司的利益，且双方在合同中亦约定增加工程量委托有资质的工程造价事务所进行预算，故本院从公平合理角度出发，由鉴定部门对合同内项目和合同外项目分别进行了鉴定，该鉴定方式并无不当，鉴定结论也不存在违法情形。最后，关于鉴定报告中让利的认定是否恰当。宜兴建工公司在承接工程之前向铸造厂提交了投标文件，虽然铸造厂未能提供证据证明该工程的建设履行了符合法律规定的招投标程序，但由于铸造厂在2005年建造厂房之时，企业性质已经变更为有限责任公司，按照法律规定，其公司建造厂房无需履行招投标程序，故宜兴建工公司辩称投标文件因未履行法定招投标程序而无效，无事实和法律依据，本院不予采信。宜兴建工公司与铸造厂签订《建设工程施工合同》是在提交投标文件之后，约定的工程款金额甚至低于投标文件让利后的金额，且合同明确约定投标书及其附件是合同文件组成之一，故鉴定部门按照投标文件的承诺进行让利并无不当。关于争议焦点三：虽然《建设工程施工合同》约定的工期仅有230天，但该期限是宜兴建工公司根据合同签订时的工程量作出的承诺，而根据双方提供的签证及联系单、法院现场勘察情况、鉴定部门的鉴定结论，均可以确认涉案工程既存在变更的情形，亦存在工程量大量增加的情况，故相应的工期也应当予以增加。鉴定部门根据涉案厂房实际的工程量，按照国家工期定额、顺延天数，最终确认合理工期为735天，宜兴建工公司实际逾期43天竣工。虽然合同约定逾期竣工按照每天26000元支付违约金，因宜兴建工公司认为约定过高，且铸造厂也未能提供证据证明损失的具体构成，故本院对违约金进行调整，酌定以工程总价款为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算。经核算，具体金额为424387.24元。关于争议焦点四：合同范围内的工程价款应当按照《建设工程施工合同》约定的固定总价25580000元计算，具体理由如下：1.宜兴建工公司提供的投标文件预算造价为38320876.99元，与鉴定部门得出的合同范围内让利前工程造价40949211.91元对比，两者的差距并不大。虽然根据相关规定，合同约定工程价款实行固定总价结算，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，可以对工程量增加或减少部分按实结算，但由于双方均无法提供完整的鉴定资料，鉴定部门无法按照固定总价方式得出增加或减少工程量，导致整体按实结算的鉴定结果可能会与按照固定总价结算存在误差，而宜兴建工公司作为鉴定申请方，应当承担更多的举证义务；2.宜兴建工公司为了能够承接该工程，在递交投标文件时对工程款已经做出了较大的让利，最终签订《建设工程施工合同》时，宜兴建工公司在原有投标文件的基础上再次减少工程款，在预算造价38320876.99元的情形下，以25580000元的价格承接了工程，这是宜兴建工公司对自己权利的处分，如果由于双方均不能完成举证义务，如按照按实结算方式确认工程价款，一方面违背了双方当事人最初的意思表示，且事实上将举证不能的不利后果完全由铸造厂承担，同样会造成对铸造厂利益的严重损害。故综合分析宜兴建工公司承接工程时主动大量让利、鉴定造价与宜兴建工公司预算造价差距不大等情况，对于合同范围内的工程造价，按照合同约定的固定总价予以认定更为公平合理。关于合同范围外工程，鉴定部门仅是根据按实结算的方式鉴定了造价，但根据铸造厂与宜兴建工公司签订的《建设工程施工合同》第23.2条的约定，对于新增项目的费用结算应当按造价事务所预算额的84%相应增减，但独立费部分不让利，按照该约定核算，合同范围外工程造价应为11820099.38元。综上，宜兴建工公司施工工程的总造价为37400099.38元。双方对于已付款33368269.07元没有异议，铸造厂还应支付宜兴建工公司工程款4031830.31元。关于逾期付款的利息。虽然双方对于工程款的支付进行了约定，但这是在双方完全按约履行的情况下进行的约定，由于工程施工过程中存在变更、工程量增加、合理顺延等情形，导致工期远远超出合同约定的完工日期，故在此情况下应认定约定不明，按照法律规定，工程款的利息应当从工程交付之日起算。庭审中，铸造厂自认厂房于2007年12月31日交付使用，故宜兴建工公司主张从2008年1月1日计算利息符合法律规定。根据合同约定的支付方式、保修条款，应当预留工程价款3%的金额作为质保金，并约定于竣工验收日起5年保修期满后7天付清，同样由于铸造厂在验收前已经实际使用建造的厂房，故保修期应当从2007年12月31日起计算5年，即质保金应当在2013年1月7日前支付。关于利息的计算标准，应当按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宜兴建工公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付铸造厂逾期竣工违约金424387.24元。二、铸造厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付宜兴建工公司工程款4031830.31元，并支付相应利息（其中以2909827.33元为基数，自2008年1月1日至2013年1月7日；以4031830.31元为基数，自2013年1月8日至实际给付之日止，均按照按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。三、驳回铸造厂的其他诉讼请求。四、驳回宜兴建工公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费91220元（已由铸造厂预交），由铸造厂负担87872元，宜兴建工公司负担3348元（铸造厂同意其预交的案件受理费3348元由宜兴建工公司向其直接支付，本院不再退还，由宜兴建工公司在本判决发生法律效力之日起十日内向铸造厂支付）。反诉案件受理费223038元、减半收取111519元，鉴定费419170元，共计530689元（已由宜兴建工公司预交），由宜兴建工公司负担391938元，铸造厂负担138751元（宜兴建工公司同意其预交的案件受理费138751元由铸造厂向其直接支付，本院不再退还，由铸造厂在本判决发生法律效力之日起十日内向宜兴建工公司支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  严海涛审 判 员  胡艳丽人民陪审员  孔新颜二〇一八年九月三十日书 记 员  缪 苗本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理《建设工程施工合同》纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。