北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)京行终2004号 上诉人（原审原告）喀什前海商贸有限责任公司，住所地新疆喀什地区。 法定代表人孟庆梅，总经理。 委托代理人龚剑，北京连纵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人李泽然，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人深圳市前海开发投资控股有限公司，住所地深圳市前海深港合作区。 法定代表人刘胤华，董事长。 委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。 委托代理人刘丹，四川超环律师事务所律师。 上诉人喀什前海商贸有限责任公司（简称喀什前海公司）因注册商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1277号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2018年5月22日,上诉人喀什前海公司的委托代理人龚剑，原审第三人深圳市前海开发投资控股有限公司（简称深圳前海公司）的委托代理人刘莉莎到本院接受了法庭询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院经审理查明： 诉争商标系第3570502号“前×××”商标，由喀什前海公司于2003年5月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2005年2月7日核准注册，指定使用在第35类广告、广告策划、商业管理辅助、饭店管理、推销（替他人）、进出口代理、人事管理咨询、职业介绍所、商业场所搬迁、文字处理服务项目上，后经续展专用期限至2025年2月6日。 2015年12月16日，商标局根据深圳前海公司针对诉争商标以无正当理由连续三年不使用为由提出的撤销申请，作出了商标撤三字[2015]第Y009011号决定，驳回深圳前海公司的撤销申请，诉争商标不予撤销。 2016年1月21日，深圳前海公司不服商标局上述决定并向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：通过市场调查、网络搜索引擎，均未发现喀什前海公司在近三年使用诉争商标。 商标评审委员会调取了喀什前海公司向商标局提交的以下证据：1．喀什前海公司与前海宾馆签订的商标授权使用协议；2．前海宾馆资质证明；3．前海宾馆所获荣誉；4．诉争商标使用的相关票据；5．店面照片、宣传单。 2016年12月15日，商标评审委员会经审查作出商评字[2016]第109638号《关于第3570502号“前×××”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：喀什前海公司提交的在案证据不能形成证据链，证明其在2012年4月24日至2015年4月23日期间（简称指定期间）在广告等服务上对诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用。综上，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。 喀什前海公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。在一审诉讼中，喀什前海公司提交了如下新证据：1．前海宾馆的采购合同及发票；2．喀什前海公司与喀什前海进出口公司签订的商标使用许可合同；3．画册制作合同及发票；4．展会照片。深圳前海公司提交了如下新证据：1．喀什前海公司企业信用报告；2．前海宾馆企业信用报告；3．百度百科查询“饭店管理”得到的信息。此外，喀什前海公司在一审诉讼中明确表示其仅主张对诉争商标在广告、广告策划、商业管理辅助、饭店管理、推销(替他人)、进出口代理及文字处理服务项目（简称复审服务）上进行了商标法意义上的使用。 北京知识产权法院认为，喀什前海公司提交的在案证据不能形成完整的证据链，无法证明其在指定期间内将诉争商标在广告、广告策划、商业管理辅助、饭店管理、推销(替他人)、进出口代理及文字处理服务项目上进行了真实、有效、合法的商业使用。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。喀什前海公司的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回喀什前海公司的诉讼请求。 喀什前海公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。喀什前海公司的主要上诉理由是：喀什前海公司提交的证据能够证明诉争商标在复审服务上已经实际使用，故诉争商标应当维持注册。 商标评审委员会与深圳前海公司服从原审判决。 本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、撤销注册商标复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。 在接受本院询问时，喀什前海公司为证明诉争商标在指定期间内在核定服务上已经实际使用，当庭提交了10份新证据： 1、新疆生产建设兵团第三师师国有资产经营有限公司文件【师国资公司发（2013）3号“关于授权新疆喀什前海宾馆对图木舒克市前海之星宾馆有限公司管理的通知”。 2、新疆生产建设兵团第三师前海宾馆文件【前海宾馆党发（2013）10号“关于聘任史芳梅等同志的通知”。 3、前海之星宾馆2013年12月安全、卫生质量检查整改通知。 4、喀什前海商贸有限责任公司与图木舒克市前海之星宾馆有限公司于2013年3月5日签订的“商标使用许可合同”，其中约定喀什前海商贸有限责任公司授权图木舒克市前海之星宾馆有限公司于2013年3月5日至2015年2月28日在第35类广告、广告策划、商业管理辅助、饭店管理、推销(替他人)、进出口代理及文字处理等服务上使用诉争商标。 5、图木舒克市前海之星宾馆有限公司前厅照片。 6、图木舒克市前海之星宾馆有限公司采购合同及发票。 7、2012年度喀什前海进出口有限责任公司哈萨克斯坦新疆商品展览会项目总结。 8、新疆生产建设兵团第三师商务局2018年4月26日出具的情况说明。 9、喀什前海进出口有限责任公司会计凭证。 10、展览会宣传资料及展览会现场照片。 深圳前海公司核对了上述证据的原件，认可上述证据的复印件与原件的一致性，但认为上述证据不能证明诉争商标在指定期间内在核定服务上已经实际使用。商标评审委员会未对上述证据发表意见。 对此本院认为，虽然喀什前海公司未在合理期限内提交二审新证据，但鉴于喀什前海公司系诉争商标的所有人，而诉争商标已经被商标评审委员会撤销，喀什前海公司为证明诉争商标应维持注册故提交了新证据，本院如不接受上述新证据则喀什前海公司将丧失有效救济途径，且喀什前海公司提交了证据原件，故本院对喀什前海公司二审提交的新证据予以接受。 本院认为： 《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案相关实体问题的审查应适用2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》。 2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。但是，如果没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不应认定为实际使用。 本案中，喀什前海公司向商标局及商标评审委员会提交的证据中，其已经授权前海宾馆及喀什前海进出口有限责任公司使用诉争商标，前海宾馆相应的采购合同及发票均可证明，前海宾馆实际使用了诉争商标。二审新证据亦证明，前海宾馆又取得图木舒克市前海之星宾馆有限公司的管理权，图木舒克市前海之星宾馆有限公司的采购合同及发票等证据也可证明其在经营活动中实际使用了诉争商标。在案证据还表明，喀什前海进出口有限责任公司在进出口贸易活动中实际使用了诉争商标。同时，上述对诉争商标的商业使用均发生在指定期间内。因此，商标评审委员会认定喀什前海公司提交的在案证据不能证明其在指定期间内在广告等服务上对诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用，缺乏事实依据，本院予以纠正。喀什前海公司提交在案证据包括二审新证据，可以证明诉争商标在指定期间内在复审服务上进行了真实有效的商业使用，故其有关诉争商标应当维持注册的上诉主张成立，本院予以支持。 综上，喀什前海公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决及商标评审委员会作出的被诉决定依据不足，本院依法予以纠正。商标评审委员会应当在本院相关认定的基础上重新作出审查决定。同时，鉴于本案采信了喀什前海公司在诉讼中新提交的证据并导致改判，故喀什前海公司应当承担本案全部诉讼费用。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项，第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初1277号行政判决； 二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年12月15日作出的商评字[2016]第109638号《关于第3570502号“前×××”商标撤销复审决定书》； 三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第3570502号“前×××”商标作出审查决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由喀什前海商贸有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨柏勇 审判员  刘晓军 审判员  樊 雪 二〇一八年九月二十八日 书记员  苗 兰