浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0327民初7040号原告：包尔霸，男，1977年2月25日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：徐良所，浙江思勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海燕，浙江思勤律师事务所律师。被告：温州金城房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市车站大道金城大厦****，统一社会信用代码91330300145238546F。法定代表人：李前模。委托诉讼代理人：周涛，浙江正昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏婷婷，浙江正昌律师事务所律师。第三人：苍南县龙港镇下垟郑村民委员会，住所地浙江省苍南县，住所地浙江省苍南县龙港镇下垟郑村731693。代表人：郑国领，该村委会主任。委托诉讼代理人：余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈吉开，浙江法之剑律师事务所律师。原告包尔霸与被告温州金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）、第三人苍南县龙港镇下垟郑村民委员会（以下简称下垟郑村委会）委托代建合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。原告包尔霸的委托诉讼代理人徐良所，被告金城公司的委托诉讼代理人周涛、第三人下垟郑村委会的代表人郑国领及其委托诉讼代理人余乃盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包尔霸向本院提出诉讼请求：1.被告金城公司于判决生效之日起30日内向原告交付金茂花园7幢3单元1305室安置房；2.被告金城公司向原告支付逾期交房违约金（以593433元为计算基数，自2015年6月1日起至实际交付之日止，按日万分之二计算）；3.被告金城公司向原告支付逾期办理房屋、土地权属分割登记违约金（以已付合同价款为计算基数，自2015年7月1日起至实际办理权属分割登记之日止，按中国人民银行公布的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）;4.第三人下垟郑村委会协助被告履行金茂花园7幢3单元1305室安置房交付义务；5.被告金城公司于判决生效后30日内进行地下室停车位抽签，并将地下室停车位交付给原告使用；6.第三人下垟郑村委会协助被告履行地下室停车位抽签及交付义务；7.本案受理费由被告承担。事实和理由：原告系苍南县龙港镇下垟郑村安置房权益的所有人，持有安置权益指标卡为293号。2006年12月21日，苍南县规划局作出〔2006〕55号《龙港镇下垟郑村安置房地块出让规划设计条件和要求》的文件。2009年3月10日，第三人下垟郑村委会与被告金城公司签订《建设开发意向书》，由被告金城公司通过招拍挂程序取得安置房建设权。2010年3月12日，被告与苍南县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2012年10月12日，第三人下垟郑村委会与被告金城公司签订一份《下垟郑村安置房代建（回购）工程合同书》（以下简称《代建合同》），合同约定：工程代建范围为龙港镇下垟郑村安置房地块，规划用地面积30000平方米，总建筑面积75000平方米（地下室、架空层等不（地下室率面积），其中下垟郑村安置房面积64800平方米，剩余10200平方米面积由被告销售。合同工期为730天，土建工程付款办法以工程进度款按当月完成工程量计算造价，支付该月完成造价的85%，待房屋结顶后再付5%，工程开具竣工验收报告单后付5%，验收合格办理竣工结算、资料备案，余款留1%作为保修金，其他款项一次性付清。2013年12月3日，第三人下垟郑村委会与被告金城公司签订一份《下垟郑村安置房代建（回购）工程合同补充协议》（以下简称《补充协议》），协议约定：安置房交付业主使用期间必须在2015年5月以前，如延误约定交房时间，按合同价款的日万分之二罚款，办理房屋分割产权相关证件时间，以该项目竣工验收30日内，申请办理变更登记，更换土地证。2014年4月19日，原告与被告金城公司签订《金茂花园安置房代建（回购）协议书》（以下简称《回购协议书》），协议约定：原告向被告回购金茂花园7幢3单元1305室，建筑面积为129.07平方米，该安置房按下垟郑村委会签发的安置房指标卡建筑面积为准，按本次楼层价造价成本每平方米造价4680元×129.07平方米+楼板面积-1.93㎡×5500元楼板价为总建筑成本（总代建工程款）593433元。每套安置房确保地下室停车位一个，不计价格。本工程竣工期限为2014年11月份，安置房交付时间为2015年5月份。办理房屋分割土地证、房屋产权证时间为该项目竣工验收30日内申请办理变更登记，更换土地证，并上报办理产权相关证件，各项规税按代建合同缴纳。同时，该协议另约定：本协议未注明事项以第一份《合同》、《补充合同》及《金茂花园安置房代建回购及摇号抽签选房须知》为准，如有与本协议内容相抵触，以本协议为准。根据上述协议，原告依约支付安置房工程代建款。但被告未按约定向原告交付安置房。经原告等安置户业主多次催促，原告亦未履行自己的义务。2017年6月17日，第三人与被告之间恶意串通，擅自改变房屋交付条件，并通知原告等业主于2017年7月30日前办理交房。另据调查，被告金城公司作为安置房代建单位，违法违规将属于原告等业主所有的安置房建设用地使用权作为抵押物，向中国建设银行股份有限公司温州中山支行办理抵押贷款。2017年2月4日，该银行向法院提起诉讼〔案号为（2017）浙0302民初1185号〕，2017年6月8日，该银行向法院申请强制执行〔案号为（2017）浙0302执4376号〕。原告认为，被告的行为已经违反法律规定，故诉至本院请求判令如上所请。原告包尔霸在举证期限内，提供了下列证据材料：1、身份证，用于证明原告诉讼主体资格；2、公司基本信息，用于证明被告诉讼主体资格；3、统一社会信用代码，用于证明第三人诉讼主体资格；4、《回购协议书》，用于证明：（1）、原、被告之间存在安置房代建（回购）的事实和法律关系，（2）、协议约定房屋交付期限、办证期限及被告违约的事实；5、代建工程款缴纳票据，用于证明原告依约支付工程代建款的事实；6、2017年元月5日《函》，7、《代建合同》，8、《补充协议》，该组证据用于证明：（1）、被告拒不举行地下室停车位抽签交付及安置房交付使用，属于恶意违约，（2）、代建工程款支付的期限，（3）、被告逾期交房的违约金计算方法；9、苍南县国有土地出让合同、规划设计条件和要求，10、不动产登记信息查询记录，该组证据用于证明：（1）、涉案的土地属于下垟郑村民安置房建设用地的事实，（2）、被告违法违规将安置房用地进行抵押贷款，导致无法办证的事实。被告金城公司答辩称：本案是村集体留成地的代建合同纠纷案，其特点有三，1、其建筑面积的86.4%用于村民安置，销售对象由第三人村委会提供；2、代建价格按建筑成本确定，回购款由村委会统一按工程进度分多期支付给被告；3、村委会对项目的设计、施工、材料采购、工程验收等各个开发环节具有监督、参与和最终决定权。由此，代建合同有村委会、村民和房开公司等三方参与，造成工程管理层次多，尤其是回购款按工程月进度款支付，更造成付费环节多、期次多、矛盾多，任一方的违约都会影响了工程的顺利开发。目前，村集体留成地开发没有成熟的模式可循，龙港多个村集体留成地开发，同样存在矛盾，甚至出现烂尾楼。基于以上特点，被告现提出如下几点意见：一、关于工程建设情况。工程已经规划、消防、环保、综合验收，但由于第三人村委会和被告的工程款未结算，施工方不愿意提供竣工备案资料，尚未办理备案登记，暂不能办理产权登记。二、关于房屋交付。由于各购房户款项是交给第三人村委会，再统一交付被告，故被告与第三人达成的调解协议，约定未交房的原告可至村委会开具安置房交款证明，即可办理交房手续。三、关于产权登记。根据苍南县人民政府苍政发（2008）193号《关于同意挂牌出让龙港下垟郑村安置房地块国有土地使用权的批复》文件规定，该地块由村集体回购作为本村村民安置。现各原告的《商品房买卖合同》已录入“商品房网上销售管理系统”，产权已得到有效保护，原告如果不能提供本村村民的有效证件，《商品房买卖合同》备案和办理产权登记将存在障碍，需由村委会尽快处理，保护购房者利益。另外，村委会与被告在《调解协议》中对办理产权登记时间已作了调整，约定一年内办理不动产证。四、关于逾期交房和办理产权证的违约责任。村委会未能按合同约定及时、足额支付代建工程款，是造成工期延误的主要原因。逾期支付代建工程款主要存在二个方面原因，第一个方面是村民存在逾期支付；第二方面是村委会从村民处收集资金后未准时交付，存在严重的逾期支付工程款的情况，这是造成工程延误的主要原因。另外，部分工程由村委会自行分包，也是工期延误的原因之一。到目前为止，涉案工程至今未结算，不包括结算款，未支付的款项有：未支付97%的工程进度款为1109.2114万元，配电设备工程款为654.59万元，应分摊土地出让金为1583.712万元，违约金利息为703万元，合计约4051.07万元。为此，对于逾期交房、办证等，第三人村委会应承担相应的责任。五、关于车位问题。第三人与被告已达成调解协议，约定在工程款结算之前，车位暂不予分配，业主可临时使用。原告要求分配无合同依据。综上，请法院查清事实，依法判决。被告金城公司在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：1、建设工程规划核实确认书，用于证明规划验收合格；2、消防验收意见书，用于证明消防验收合格；3、环境验收登记卡，用于证明环境验收合格；4、竣工验收意见表，用于证明五方主体验收合格（综合验收）；5、苍南县人民政府文件苍政发（2008）193号文件，用于证明：（1）、本项目为安置代建项目，（2）、总面积为75000平米，回购面积为64800平米，占总面积的86.4%，（3）、土地起拍价为1833万元，楼面价为244.4元，回购房所占土地价款为1583.712万元；6、安置房开发建设意向书，用于证明：（1）、被告意向参与竞价，并缴纳600万元保证金，（2）、约定项目建设标准，（3）、如挂牌出让起始价与竞得价高出部分全额由被告承担，（4）、建筑成本采用调价合同，其中三大主材（水泥、砼、钢筋）采用动态管理，（5）、回购价格最终按审计确定；7、《代建合同》，用于证明：（1）、被告与第三人龙港下垟郑村存在代建合同关系，并非商品房买卖合同关系，（2）、第三人村委会具有对设计、材料、验收、价格、施工等监督、参与和最终决定权，并享有对工程量确认、审核和支付权，（3）、约定了回购款的支付方式：月进度款按85%支付，结顶付至90%，竣工验收后付至95%，结算备案后付至99%，材料采购款、规费、税费及其他设计、监理等费用按实际发生支付，（4）、约定了工程预算价为：总价为298514752元，其中土建项目为199336790元，安装及规税费99177962元，单位面积建筑成本均价为3980.19元，（5）、约定了每平米建筑成本回购价为3980.19平米，未计算土地成本，（6）、约定了工程造价的结算和调整方式，合同所约定的单价3980.19平米并非最终造价和回购价；（7）、村委会逾期支付工程款的违约责任为按未付工程款月利率1.8%支付利息；8、《回购协议书》，用于证明：（1）、约定的价格为建筑成本回购价，且为暂定价，（2）、付款方式为分五期按工程量80%支付，剩余工程款按《代建合同》约定支付，（3）、合同约定的付款方式由第三人村委会履行，回购款由村委统一收集后再支付给被告，并未直接支付被告；9、第三人工程款支付明细表，用于证明：（1）、由第三人履行回购款的支付义务，（2）、第三人未按代建合同约定及时支付工程款，是造成工程逾期的主要原因；10、拖欠工程款计息结算单，用于证明：（1）、第三人每一期工程款都逾期支付，（2）、应付违约金(利息计至2014年12月止）总额为703.5566万元；11、调解协议书，用于证明：（1)、在2017年8月13日前付至预算价的97%，（2）、在2017年8月13日前付垫付款200万元，（3）、业主需按村委会出具的安置房交款证明交房，本案诉争的业主因村委会未提供证明，故暂不能交房；12、催告函、回执，用于证明：（1）、未按调解书约定支付款项总计为1109.211万元，（2）、催告函已送达，至今未履行；13、2012年10月至2013年12月30日止的工程支付申请表，用于证明：（1）、该施工期内经第三人审核后的工程进度款85%合计为11858.75万元，应支付被告的工程款为11858.75×0.864=10245.96万元；（2）、实付7480万元，（3）、计至2013年12月累欠2765.96万元，是导致工期延误的主要原因；14、混凝土抗压强度检测，用于证明4-9#楼在2014年底全部结顶，工程款应支付至90%；15、2014年1月至2014年12月30日止的工程支付申请表，用于证明:（1）、被告申报工程款（监理审核）：6264.277万元，第三人审核后仅为：4174万元，核减不当，（2）、按第三人审核，累计至2014年底应付85%的进度款为：（11858.75+4174）×0.864=13852.296元；应支付至结顶的90%的工程款为：(13852.296/0.85)×0.9=14667.1369万元，（3）、欠配电设备工程款654.59万元，（4）、累计至2014年12份实付工程款为13240.07万元，（5）、计至2014年底合计拖欠工程进度款为：14667.1369万元+654.59-132400700元=2081.6569万元，是导致工期延误的主要原因；16、抵作工程房源及数额，用于证明第三人未能及时支付铝合金、钢筋、外墙涂料、消防安装、石料等合计1709.8771万元，是工期延误的原因之一；17、会议纪要，用于证明合同外工程二期桥梁工程导致工期延长；18、检测报告，用于证明：（1）、铝合金窗工程由村委直接外包，完工检测时间为2017年6月21日，导致工程验收迟延，（2）、电梯工程由村委直接外包，完工检测时间为2016年11月11日，导致工程验收迟延；19、配电房付款发票，用于证明：（1）、被告已付配电设备工程款，即配电设备工程造价为1070.7730万元，（2）、二期安置房应分摊的配电设备工程款为：一、二期总面积为31000+75000=106000平方米，二期安置房应分摊的工程款为：(64800/106000)×1070.7730万元=654.59万元。第三人下垟郑村委会答辩称：1.第三人下垟郑村委会只是一个基层村民组织，并不是最终的安置户，安置房代建回购的实际最终主体系安置户与被告。2012年10月12日、2013年12月3日被告与第三人签订的《代建合同》及《补充协议》是第三人代表众多安置户洽谈、联系和代为签订的，该协议的内容已被2014年5月各安置户（回购方）与被告签订的《回购协议书》所确认和落实，权利义务主体已变更落实为原、被告。正因为如此，该协议的代建方为被告，回购方为原告，第三人仅是作为分配监管方，且之前的协议如与该协议相抵触的，以该协议为准。因此，第三人不是该协议的当事方，不应对当事人的违约等承担责任。2.第三人不是本案所涉代建款支付的义务者，实际的代建款应由安置户交纳，第三人只负责收款和转交。期间第三人已将相应的款项转交给被告，依法不应承担任何违约责任。3.被告认为第三人未按代建合同约定及时支付和拖欠工程款，没有事实依据。根据协议合同总价为298604752元，安置房住宅面积：73962.11平方米，下垟郑应分得面积：63901.16平方米，按照合同约定，工程款进度款按当月完成量支付85%，房屋结顶后付5%，工程开具竣工报告单后付5%，即共计95%，其余在验收合格办理竣工结算后再支付，即2017年5月12日验收前付至95%，下垟郑村应承担63901.16平方米，共236137791元。而截至2017年4月30日，已付239583146元，工程款数额已盈3445355元，被告认为之前应付至97%没有依据，根据合同的规定，第三人只要付至95%就够了。4.被告认为第三人未按合同约定支付工程进度款、未及时支付铝合金、钢筋、外墙涂料、消防安装、石料等，并以房源抵作工程款及将铝合金窗工程、电梯工程等外包，是导致工期延迟和工程验收延迟，没有事实依据。根据双方约定，工程款回购价格需按最终审计来确定，被告提供的工程进度量款，只是被告单方面制作的，与实际的工程进度、工程款的确定也是不符合，不能作为实际应付款的金额依据。同时以房源抵工程款是双方协议自愿的，不能以此来推断延期支付，铝合金窗等发包检测委托主体是被告，与第三人无关。且检测报告出具的时间是2017年6月21日，而验收是2017年5月12日，两者不具有关联性，因此，上述事实均不能作为被告工期延期的抗辩理由。退一步讲，即使原告或第三人延期支付工程款，但依据各方的约定，被告有代垫工程款的义务，原告或第三人只要支付利息，该情形也不能作为被告免责的依据。综上，请求法院采纳第三人的答辩意见。第三人下垟郑村委会在本院指定的举证期限内提供下列证据材料：1、《代建合同》、《补充协议》、《承诺书》，用于证明：（1）、本项目为安置房代建项目、安置房面积、合同工期、合同价款及付款方式，（2）、若建房村民有资金困难，金城公司必须代垫工程款，（3）、工程造价汇总，（4）、延期交房的违约责任，（5）、集体工程造价款延误的必须由金城公司代垫资金，按银行贷款利息标准计算；2、《回购协议书》，用于证明：（1）、代建回购主体系原、被告，第三人仅是分配监管方，（2）、原安置代建回购主体、权利义务变更为原、被告，（3）、安置房价格、付款及工程合同、交付使用等情况；3、工程款分负计算说明、总造价95%各分项目工程款支付明细、支付给房开项目工程款明细登记册，用于证明：（1）、第三人分得面积及95%工程款承担金额，（2）、已足额支付工程款；4、业主交纳工程款分负分期清单、业主延误交纳工程款应算利息参考表，用于证明：（1）、各原告交纳工程款情况，（2）、延误交纳工程款利息。原、被告及第三人提供的上述证据，经庭审出示审查，并经质证。针对原告提供的证据，被告对证据1-3没有异议。对证据4的真实性被告没有异议，但认为合同价是暂定价，最终需要计算确定，原告支付的工程造价款，土地楼面价分摊部分尚未包含，支付方式是按照工程形象进度，回购协议书中约定的付款义务原告并未向被告履行，而是支付给第三人，由第三人统一支付，由于第三人的原因造成工程逾期，另合同未约定违约责任。对证据5的真实性被告无法判断，款项是支付给第三人。对证据6的真实性被告没有异议，由于第三人与原告没有按合同约定付款，所以函的内容无法履行。对证据7的真实性、合法性、关联性被告无异议，证明了逾期交房的原因是未按约定支付工程款。对证据8、9的真实性、合法性、关联性被告均无异议，文件写清楚是村民安置，所以办理产权登记应提供村民身份证明，该情况应由第三人协调处理。对证据10的真实性、合法性、关联性被告无异议，但认为土地证登记在被告名下，土地出让金也是被告支付，故被告用于贷款合情合理，没有违规。第三人对原告提供的证据1-3没有异议。对证据4真实性没有异议，但认为第三人村委会只是作为分配的监管方，不是代建回购合同的相对方，合同第五条明确约定原合同、补充合同以及安置房回购及抽签选房须知与该回购协议相抵制，以该回购协议书为准，故合同的最后履行应以该回购协议书为准，该协议约定的竣工期限、交房时间跟原补充协议是一致的。对证据5的真实性第三人没有异议，该款项由村委会收取，再转交给被告。对证据6的真实性第三人没有异议，但认为地下室的车位抽签及交付义务属于被告。对证据7、8、10的真实性、合法性、关联性第三人均无异议。对证据9的真实性第三人没有异议，但从该组证据明确看出土地部分属于下垟郑村村民安置地。本院认为，鉴于各方对原告提供的证据1-3、8-10均无异议，对该组证据载明的内容事项本院予以确认。对原告提供的证据4、7的真实性各方均无异议，该组证据中的协议书系各方当事人的真实意思表示，对该组证据载明的内容事项本院予以确认。原告提供的证据5，第三人核对无异议，本院予以确认。原告提供的证据6，被告对其没有异议，对该函件内容的真实性本院予以确认。针对被告提供的证据，原告对证据1-3真实性、合法性及关联性没有异议，认为可以证明被告逾期的事实，另业主共有的物业管理用房少86平方米。对证据4的真实性、关联性原告没有异议，但对内容合法性持异议，认为该证据形成时间在2017年5月12日（五方验收合格），整个门窗验收合格时间为2017年6月21日，可以证明被告逾期的事实。对证据5的真实性、合法性、关联性原告没有异议。对证据6，原告认为其不清楚，对该证据的真实性、合法性不发表意见，即便是真实的，但仅仅属于意向书，该意向内容已经被之后被告与第三人之间签订的正式合同所替代，与本案不具有关联性。对证据7的真实性、合法性原告没有异议，但对关联性持异议，合同中有关款项的支付期限、支付方式、交房时间均已在之后的《补充合同》及原、被告之间签订的《回购协议书》中进行了变更，应以后续签订的合同为准，对证据8的真实性、合法性、关联性原告没有异议。对证据9、10，原告表示不清楚，对该证据的真实性、合法性不发表意见，但对关联性持异议，根据被告提供的《代建合同》及第三人提供的《承诺书》，若存在延迟支付工程款，必须由被告进行垫资，该情形不构成逾期交房的理由，即便第三人未按协议约定向被告支付工程款，也系第三人与被告之间的法律关系，与本案不具有关联性，根据合同相对性原则，原告依约履行支付回购款义务，被告未能交付房屋，应当向原告承担违约责任。对证据11，原告对真实性没有异议，但对合法性、关联性持异议，认为原、被告之间的回购合同于2014年4月签订，该合同中未尽事项参照2012年、2013年的《代建合同》及《补充协议》，之后被告与第三人之间的调解协议未经原告同意，对原告不发生法律效力，故该调解协议直接将付款条件条款变更到97%，对原告无拘束力，调解协议将停车位不予分配，办证期限延长等均侵犯了原告的合法权益，不具有合法性，对本案也不具有关联性。对证据12-15，原告表示不清楚，认为与本案没有关联性，其中证据14不能证明结顶的事实。对证据16，原告对其真实性、合法性不清楚，若双方约定进行折抵，视为履行支付工程款，不构成逾期的理由，与本案不具有关联性。对证据17，原告对其真实性、合法性不清楚，即便存在也不构成被告逾期的理由，与本案不具有关联性。对证据18的真实性、合法性原告没有异议，但与本案没有关联性，同时也说明验收意见表的内容不具有合法性。对证据19，原告认为与本案没有关联性。第三人对被告提供的证据1-4、8没有异议。对证据5-7的真实性没有异议，但认为第三人仅有监督权，没有最终的决定权，对工程量也仅有审核权，被告方具有代垫工程款的义务，另证明内容中月利率1.8%是指建房村民应付逾期付款的责任，不是集体工程款，根据2013年12月3日被告出具的承诺书，约定的集体工程款代垫利息是按照银行的贷款利息进行计算。对证据9，第三人认为若工程款明细表中与第三人提供的明细表一致的，第三人予以认可，若有出入，则应以第三人提供的为准，该组证据不能证明第三人未按约支付工程款，第三人已按约将村民的工程款按月足额交付给被告，只是双方对应支付的工程款金额存在异议，如果确实存在部分工程款未及时支付，按照原先合同及补充协议和被告出具承诺书的约定，被告方具有垫资的义务，故延迟支付工程款不是被告工程逾期的理由，实际上工程延期的原因在于被告公司自身资金发生周转困难所致。对证据10，第三人持异议，认为不符合事实，该结算单系被告单方面制作，双方还未对实际工程造价进行审核结算，各阶段应付工程款无法准确计算，被告所列的进度款金额与实际是不相符的。对证据11的真实性第三人没有异议，该调解书中明确载明签订调解协议后二个月内根据财务核对后支付，双方要组织专业的技术人员并委托有资质的造价单位办理结算，故被告之前所谓的工程款及利息的结算都是单方面制作的。对证据12的真实性第三人没有异议，但是调解书签订后，第三人已经按协议履行，因为被告方不能及时提供材料，造成不能及时进行审计，催告函中提到的村委会应再支付1109.211万元与事实不符，截止到相应的时间节点，第三人已支付相应的款项。对证据13、15，第三人认为都是被告自行列出的数据，与工程的实际进度、工程量存在差异，最后的工程款应以审计为准。对证据14，第三人认为系被告单方面进行的检测，该份证据与房屋是否结顶以及应支付具体的工程款没有关联性，工程款的具体支付应按合同约定及实际工程量予以确定。对证据16的真实性第三人没有异议，但认为不能证明第三人逾期付款。对证据17的真实性第三人没有异议，但认为与本案不具有关联性。对证据18，第三人认为不能证明该工程由第三人发包，该检测报告的时间为2017年6月21日，而工程项目在2017年5月12日已竣工，故并未造成工程延期。对证据19，第三人认为与本案不具有关联性。本院认为，鉴于各方对被告提供的证据1-5、7-8的真实性没有异议，对该组证据载明的内容事项本院予以确认，对被告提供的证据6，第三人没有异议，该意向书系被告与第三人之间的真实意思表示，本院对该意见书载明的内容予以确认，被告提供的证据9-10、13-15，因涉案工程尚未经双方结算，被告亦未在本案中主张工程款，故对该组证据本院不做认证。被告提供的证据11的调解协议书系被告与第三人之间达成，而本案原告作为涉案房屋回购方并未参与，故与本案没有关联性，对其证明力本院不予认可。对证据12，因原告等业主并未在调解协议书中签字确认，故对该证据本院不予认可。对证据16-17，鉴于第三人下垟郑村委会对其真实性没有异议，对该证据载明的内容事项本院予以确认，但仅凭该证据尚不足以证实其待证事实，仅凭证据18-19尚不足以证实其待证事实，对其证明力本院不予认可。针对第三人提供的证据，原告对证据1-2的真实性、合法性、关联性没有异议，证据3的真实性由法院核实，原告认为该证据与本案不具有关联性，工程款系被告与第三人之间结算，原告已经依据原、被告之间的回购协议书履行支付款项的义务，对证据4的真实性、合法性、关联性原告没有异议，但认为缴纳款项的情况应结合原告的收款收据认定，另第三人收取原告等村民的逾期利息超过其支付给被告的利息，多余部分应退还。被告对第三人提供证据1的真实性没有异议，但认为代建合同与回购协议书之间存在关联，即存在统一回购、统一付款、统一分配、统一结算、责任统一承担，另被告认为第三人与被告之间签订的代建合同中第四条第二款约定，需要垫付工程款的建房户，第三人应协助其到被告处办理代垫手续，若未办理的，则应为逾期付款。对证据2的真实性被告没有异议，但认为第三人是代建合同的相对方，而不是监督方。对证据3，被告认为第三人计算错误，应当按照工程造价的97%承担。对证据4的真实性、合法性、关联性被告没有异议，认为原告存在逾期缴纳工程款利息的事实，该情形可以免除被告的责任。本院认为，鉴于各方对第三人提供的证据1、2的真实性均无异议，对该证据载明的内容事项本院予以确认，对证据3，由于第三人与被告之间未就涉案工程进行结算，且被告亦不认可，故对该证据本院不做认证，证据4应结合双方在庭审后核对确认无误提交的各业主交纳工程款分户分期清单综合认定。经审理，本院认定的事实如下：2009年3月10日，第三人下垟郑村委会与被告金城公司签订一份《安置房开发建设意向书》，协议载明：金城公司已于2008年12月10日汇入第三人账户600万元作为意向保证金，根据下垟郑安置房开发建设项目的有关政策，被告金城公司以土地公开出让的形式取得苍南县龙港镇下垟郑村安置地块的开发权，为了保证工程的质量，双方约定了安置房的坐落地点、安置房设备配套标准、安置房的钢筋、水泥、商品砼采用动态管理办法、小区的配套设施等相关的权利义务。2012年10月12日，第三人下垟郑村委会与被告金城公司签订一份《代建合同》，合同约定：工程的地点为龙港镇下垟郑村，站港路以南、下垟郑新联货运中心以西、东新街以北地块，工程代建范围内容为龙港镇下垟郑村安置房地块，规划用地面积30000平方米，总建筑面积75000平方米（地下室、架空层等不（地下室率面积），其中下垟郑村安置房面积64800平方米，10200平方米面积由金城公司销售。工程总造价为298514752元，每平米3980.19元。其中土建造价199336790元，土建工程竣工验收合格后的结算，必须委托具有相应资质的造价咨询（或审核）单位进行结算，（按照苍南县2012年5月份建筑材料信息价为基础，材料价进行动态管理，下浮率为7.5%计算）增减差价损益由下垟郑村委会负责。安装工程、附属工程、规费、税收等暂定价为99177962元，其中水电、消防安装、景观驳岸、电梯、高低压变配电、发动机组、生活污水净化池等属于暂定价工程，暂定价工程价格实施计算方法，必须经双方共同到市场考察采购，根据实际采购价进行计算，其差价均由双方负责承担。工程造价付款方式为：土建工程的付款方法为工程进度款按当月完成工程量计算造价，支付该月完成造价的85%，待房屋结顶后再付5%，工程开具竣工验收报告单后付5%，验收合格办理竣工结算、资料备案，余款留1%为保修金，其他款项一次付清。安装工程、附属工程、暂定价工程的付款方式为以采购设备、材料实际时间、价款，双方商定付款。其中约定工程造价付款延误解决方式，若建房村民有资金困难不能如期交款，需要金城公司代垫资金的建房村民（包括下垟郑村余留安置卡），金城公司原则上必须代垫工程款。其代垫工程款的利息，按小额贷款合同月息1.8%支付给金城公司，如交款时间超过一个月，加罚月息50%，需要代垫工程款建房户（包括下垟郑村余留安置卡），原则上下垟郑村委会协助其到金城公司处办理代垫工程款的有关手续，计息时间在次月11日开始。双方另对合同价款调整、工程质量与施工监管、竣工验收结算与保修等进行了相关的约定。2013年12月3日，第三人下垟郑村委会与被告金城公司签订一份《补充协议》，协议载明：由于金茂花园二期安置房第四幢，金城公司在建设施工过程中为求多获利润的目的，擅自改变基坑围护工程工序，导致基坑支护垮塌，在补救措施的过程因桩型不一，日后可能出现沉陷不平衡的因素，为确保安全系数，金城公司要求将本小区第四号等楼层层次规划方案调整。本小区安置房架空按设计部门的设计规定功能、用途、建筑面积不准变更，楼层的增减调整以规划部门论证规定后方可进行实施，否则造成一切责任由金城公司负责。因金城公司施工过失，所造成地下室面积（车位不足部分）由金城公司负责。工程合同期限和处罚部分为：合同工期总日历天数730天，以复工日期自2012年11月1日起至2014年11月1日共730日，安置房交付业主使用期间必须在2015年5月以前，如延误约定交付时间，按日计算以合同价款万分之二罚款，办理房屋分割产权相关证件时间为该项目竣工验收30日内，申请办理变更登记，更换土地证书。工程竣工验收合格后，金城公司对工程的保修按国家有关规定进行保修，保修金为造价的3%（不包括规费在内），工程保修期在保修三年内支付，每年期满15天内支付1%。合同内注明属双方共同采购的材料、设备、构配件等必须经双方核定价格。由下垟郑村委会监督小组代表认可签证，方可用于工程施工，签证价格为本工程结算依据。本协议补充具有“苍南县龙港镇下垟郑村安置房代建（回购）工程合同书”同等法律效力，如有内容不一致或相抵触，以本协议为准。该协议另对楼层层次调整、公摊项目土地的价格等进行了约定。2013年12月3日，被告金城公司给龙港镇下垟郑村安置房管理小组出具一份《承诺书》，承诺书载明：1.在抽签确定房屋位置后，各业主携带相关手续到公司指定地点签订分户代建（回购）合同，分户合同内容总则以金城公司与下垟郑村委会先后签订的“合同”及“补充协议”为原则，但必须征得管理小组意见。2.集体工程造价款延误解决方式，必须由金城公司代垫资金，按银行贷款利息标准计算，因合同中利息标准不一致，以本协议为准。3.在办理上述手续过程中遇到麻烦，下垟郑安置房管理小组人员必须协助配合。2014年4月1日，第三人下垟郑委会出具《金茂花园安置房代建回购及摇号抽签选房须知》，该须知载明：1.选房地址为龙港镇龙跃路电影院。2.选房方式为：由下垟郑村委会和金城公司组织回购选房，采用现场电脑摇号排序、抽签方式选房，并聘请龙港镇有关部门现场进行监督。3.本次摇号回购的房屋，均按套面积计价，产权面积最终以房管局测绘的面积为准，指标卡面积定为131㎡。如经测绘后数据与卡不相符，以实际面积为准，建筑按楼层成本价计算，超出或减少每平方米楼板价均为5500元标准计算方式找补。该须知另对摇号选房具备条件、入场与秩序、房源的定位及摇号选房流程、签订合同后交款的约定等进行了说明。2014年4月19日，原告包尔霸与被告金城公司签订《回购协议书》，协议约定：原告向被告回购金茂花园7幢3单元1305室，建筑面积为129.07平方米（最终面积以房管部门测绘面积为准），该安置房按下垟郑村委会签发的安置房指标卡建筑面积为基准，按本次楼层价造价成本每平方米造价4680元×129.07平方米+楼板面积-1.93㎡×5500元楼板价为总建筑成本（总代建工程款）593433元。每套安置房确保地下室停车位一个，不计价格。最终造价按总合同约定决算为准，结算所盈负的金额按建筑平方面积分担。本工程竣工期限为2014年11月份，安置房交付时间为2015年5月份。办理房屋分割土地证、房屋产权证时间为该项目竣工验收30日内申请办理变更登记，更换土地证，并上报办理产权相关证件，各项规税按代建合同缴纳。同时，该协议另约定：本协议未注明事项以第一份《合同》、《补充合同》及《金茂花园安置房代建回购及摇号抽签选房须知》为准，如有与本协议内容相抵触，以本协议为准。苍南县龙港镇下垟郑村民委员会及郑国印在该合同丙方落款处盖章。截止2016年6月1日，该安置房已支付14期代建款共计53.4万元。另查明，1.2008年9月28日，苍南县人民政府苍政发〔2008〕193号文件载明，同意龙港镇下垟郑村安置房地块国有土地使用权予以挂牌出让。该地块位于地块，出让面积30000㎡，总建筑面积≤75000㎡（不包括地下室、架空层等不计入容积率的面积）。鉴于该地块属于下垟郑村安置留地，受让者建成后，其中建筑面积64800㎡按平均价2100元/㎡由下垟郑集体经济组织回购（包括底层）作为本村村民安置房，具体安置位置由受让方自行与下垟郑村村委会协商确定。该地块其他规划设计条件的具体基数指标以县规划建设局拟定为准。2.2010年3月12日，苍南县国土资源局与被告金城公司签订合同编号为苍土合字（2009）84号《国有建设用地使用权出让合同》，同意将地块以5183万元出让给金城公司，该出让宗地的用途为住宅用地，出让年期为住宅70年。3.2014年4月22日，下垟郑村委会与金城公司签订一份《分房协议书》，协议根据苍土合字（2009）84号土地出让合同，对金城公司中标代建项目龙港镇下垟郑村回购安置房的事项作出如下约定：1.该项目位于地块，出让面积30000㎡，总建筑面积75000㎡，下垟郑村委会占64800㎡，金城公司占10200㎡。2.项目经苍南县地名办审批为：金茂花园，由6幢高楼组成，分别为4#、5#、6#、7#、8#、9#楼。3.经双方协商，实行抽签分房的方式，金茂花园5#、6#、7#、8#、9#楼，4#楼其中西边的31套合计建筑面积5269.12㎡归属下垟郑村委会。4#楼东边共计61套，合计建筑面积10038.52㎡归属金城公司出售。其余辅助用房及地下室车位开发成本按小区面积比例承担（按房产证面积为准，多退少补）。4.2016年5月6日，苍南县环境保护局同意对金茂花园二期建设项目的土建工程验收备案。5.2017年5月11日，苍南县住房和城乡规划建设局作出浙规核字第330327201702015号《浙江省建设工程规划核实确认书》，认为涉案建设工程即金茂花园二期工程已具备竣工规划确认条件，准予办理规划核实。6.2017年5月11日，苍南县公安消防局作出苍公消验字〔2017〕第0025号建设工程消防验收意见书，对金茂花园二期（4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及地下室）进行消防验收，综合评定该工程消防验收合格。7.2017年5月12日，龙港金茂花园二期工程的施工单位浙江中祺建设有限公司、勘察单位温州工程勘察院有限公司、设计单位浙江工业大学设计集团有限公司、监理单位浙江宏基建设监理咨询有限公司、建设单位温州金城房地产开发有限公司在《建设工程竣工验收意见表》中盖章确认涉案工程符合国家质量标准，同意投入使用。8.2017年1月10日，下垟郑村委会与金城公司签订一份《协议书》，双方就金茂花园二期回购安置房代建地下室车位分配达成如下协议：1.金茂花园二期回购安置房项目总共车位555个，经双方协商确认下垟郑村委会分配车位475个，车位编号由下垟郑村委会分配。2.金城公司分配车位80个。3.成本核算按双方分配个数比例分摊。9.2017年2月4日，温州市鹿城区人民法院立案受理了原告中国建设银行股份有限公司温州中山支行与被告温州金城房地产开发有限公司、银苑控股有限公司、李春芳、李前模、吴昌权金融借款合同纠纷一案，该院于2017年5月2日作出（2017）浙0302民初1185号民事判决书，判决如下：一、被告温州金城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中国建设银行股份有限公司温州中山支行借款本金75480324.84元、利息457859.71元、逾期利息及复利（计算至2017年5月2日逾期利息为6767275.21元、利息的复利为219.11元，之后均按《项目融资贷款合同》的约定计算至实际履行之日止），并赔偿原告律师费损失8000元；二、如被告温州金城房地产开发有限公司未按上述规定履行，则拍卖、变卖其提供抵押的坐落于苍南县地块的国有土地使用权（权证号：1-2010-04-00**），所得价款在最高额2.2亿元范围内由原告优先受偿；三、被告银苑控股有限公司、李春芳、李前模、吴昌权对上述第一项债务分别在1亿元范围内承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向被告温州金城房地产开发有限公司追偿。10.2017年6月13日，第三人下垟郑村委会（甲方）与被告金城公司（乙方）签订了一份《调解协议书》，协议约定：1.金茂花园二期4-9号楼安置房工程已竣工验收，达到交房使用条件，甲方需按《代建合同》预算造价总额97%支付给乙方，该款项在签订本调解协议书之日起二个月内根据财务核对后实际金额比例支付完毕。2.乙方应于签订本调解协议书之日起，按甲方开具已收安置房交款达到交钥匙的证明后，乙方交付钥匙给业主。……6.甲乙双方共同努力争取在一年内办理不动产权证。本院认为：结合本案查明的事实及原、被告及第三人的诉辩意见，本案的争议焦点主要有以下几点：1.被告是否应当履行交房义务；2.被告是否应当支付逾期交房违约金及逾期办证违约金；3.原告诉请的关于交付涉案工程地下室车位是否符合双方的约定及相关的法律规定；4.第三人是否有协助被告履行涉案房屋交房及地下室车位的交付义务。现综合分析如下：一、被告是否应当履行交房义务。委托代建合同关系是委托代建方向代建方支付款项，代建方组织施工建设，办理相关手续，最终交付代建成果的法律关系，双方之间的权利义务应按照双方的合同约定来确定。结合本案查明的事实，涉案金茂花园二期工程项目业经环保、消防、竣工规划及综合验收，可以投入使用。鉴于目前涉案房屋已具备相关交房条件及涉案地块建成后作为村民安置房的性质，而安置房作为民生工程，关系到拆迁安置群众的切身利益，应当优先保障回购户如期回迁到质量合格的新房中，且原告方已经支付绝大部分代建款，故对原告要求被告交付讼争房屋的诉请，本院予以支持。被告金城公司辩称其与第三人下垟郑村委会达成的调解协议中约定应支付至总代建工程款的97%，但该调解协议未经原告方签字确认，现原告亦不予认可，故该调解协议对原告不具有拘束力。鉴于目前涉案工程款未经最终决算，被告在本案中也未主张工程款的事实，故剩余部分工程款可待涉案工程最终决算后另行处理。二、被告是否应当支付逾期交房违约金及逾期办证违约金。根据《补充协议》中关于逾期交房违约责任的约定，如延误约定交房时间，按日计算以合同价款万分之二罚款。结合《回购协议书》中的约定，涉案工程合同最终造价按合同约定决算为准，结算所盈负的金额按建筑平方面积分担。鉴于本案工程尚未经最终决算，涉案合同价款亦未最终确定。故原告诉请的违约责任目前不宜在本案处理，当事人可待合同价款最终确定后另行主张。三、原告诉请的关于交付涉案工程地下室车位是否符合双方的约定及相关的法律规定。民事合同遵循意思自治原则，《回购协议书》中虽约定了每套安置房确保地下室停车位一个，不计价格，但双方在协议书中并未注明车位的具体位置。现涉案地下室车位并未进行最终的抽签摸文定位，原告房屋所配套车位的具体编号位置尚不明确，故本案中车位的交付条件尚未成就，对原告该项诉请，本院不予支持。当事人可待车位的具体编号位置确定后另行主张。四、第三人下垟郑村委会是否有协助被告履行涉案房屋交房及地下室车位的交付义务。结合上述分析，涉案地下室停车位目前尚不具备交付条件，故对原告诉请第三人履行车位交付的协助义务，本案不做处理，当事人可待车位交付条件成就时另行主张。现针对协助交房的义务，原告诉请第三人协助的内容事项尚不明确，且交房也可由原、被告双方按相关程序自行完成，故对原告要求第三人协助履行交房义务的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、温州金城房地产开发有限公司于判决生效后三十日内向包尔霸交付坐落于苍南县房屋；二、驳回包尔霸的其他诉讼请求。案件受理费80元，由温州金城房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  陈德广人民陪审员  吕心岳人民陪审员  吴春燕二〇一八年一月十五日书 记 员  王 建相关法律条文链接：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。