河北省康保县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0723民初834号 原告：韩云，男，1962年2月16日出生，汉族，农民，现住张北县。 原告：侯悦殿，男，1962年3月24日出生，汉族，职工，现住张北县。 二原告委托诉讼代理人李毅，河北经华律师事务所律师。 被告：于志英，女，1964年12月10日出生，汉族，干部，现住张北县。 委托诉讼代理人刘占龙，河北震河律师事务所律师。 第三人：罗晓明，男，1961年11月30日出生，汉族，市民，现住张北县。 原告韩云、侯悦殿与被告于志英、第三人罗晓明案外人执行异议之诉一案，本院于2017年8月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告韩云及二原告委托诉讼代理人李毅，被告于志英及其委托诉讼代理人刘占龙、第三人罗晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韩云、侯悦殿向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销河北省康保县人民法院作出的（2017）冀0723民初执异10号执行裁定书。2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告与第三人罗晓明合伙，借用张北县新景园房地产开发有限责任公司（下称新景园公司）资质开发了天富小区。三人合伙系口头合伙，并约定等额出资，盈亏亦等额分配。在合伙开发天富小区的过程中，罗晓明作为负责人，因三人系对新景园公司资质的借用，所以在小区开发过程中新景园公司并没有对合伙账目进行监督，所以合伙账目无财务章。在于志英与被告罗晓明债权纠纷案件的执行中，原告对于执行罗晓明合伙财产中的相应份额没有异议，但是现在法院查封的财产系合伙财产。上述查封、执行行为严重侵害了原告二人的合法权益，法院在原告提出执行异议后作出了河北省康保县人民法院（2017）冀0723执异10号执行裁定书，原告不服该裁定，特诉至法院，请求依法判决。 被告于志英辩称，一、张北县天富小区二号楼底商及临时建筑属罗晓明个人财产，证据确实充分，应予认定。（1）第三人罗晓明于2009年5月1日与新景园公司签订了协议书，协议约定，乙方（即罗晓明）拟于张北县天富小区院内开发商住楼商业1375㎡，住宅19600㎡，甲方（新景园公司）授权乙方依照相关法律规定进行开发，协议约定：有关此工程开发需要的一切手续和费用由乙方负担，商品房的施工、销售及上交国家的各种税费、会计账目由乙方负责，甲方不予负担。（2）张家口市中级人民法院在另案中向新景园公司经理陆鹏做调查笔录，陆鹏承认：“罗晓明与我公司是挂靠关系，罗晓明开发的天富小区商住楼的投资、施工、售楼都是罗晓明个人办的，签合同盖章是我盖的，指的是卖房，罗晓明以新景园的名义开发的，天富小区卖房多少，账目我都不知道”。（3）新景园公司为罗晓明出具的《授权委托书》。法院查明罗晓明系新景园公司的董事，综上应认定张北县天富小区二号楼底商及临时建筑属于罗晓明个人财产。二、案外人韩云、侯悦殿提供的证据不能证明法院查封的财产是其与罗晓明的合伙财产。在执行程序中，案外人向法院提供了记账凭证和收据均无财务章和记账人、主管会计签名，不具有合法性；也不能证明三人合伙开发了天富小区，更不能证明法院查封了合伙财产。合伙人内部应当有监督管理机制，应当对合伙账目加盖内部印章并由财务人员管理，故原告的诉称是不成立的。三、二原告主张法院查封的财产是其与第三人的合伙财产于法无据。二原告与第三人经商多年，熟悉商业规则，合伙进行房地产开发属于重大合作经营项目，如果三人确属合伙开发天富小区，应当签订书面合伙协议，但二原告不能提供。被查封的房产属于未登记的建筑物及附属设施，二原告也没有其它证据证明其是被查封房产的共同所有人。综上，二原告不是被查封房产的共有权人，对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，应当驳回其诉讼请求。 第三人罗晓明辩称，我同意二原告提出的异议，天富小区确实是我与二原告合伙开发的。而且2010年张家口市中院在审理于志英与我的另一案件中，于志英提供证据证明天富小区是我和二原告共同开发的，当时中院查封了属于我个人的700平方米，是总面积的1/3。 经审理查明，2011年6月19日河北省张北县人民法院就于志英诉罗晓明债权纠纷一案做出（2011）北商初字第20号民事判决书，判决内容为罗晓明五日内给付于志英2109456元。罗晓明不服该判决上诉至张家口市中级人民法院，2011年9月28日河北省张家口市中级人民法院做出（2011）张商终字第267号民事判决书，驳回上诉，维持原判。于志英申请强制执行后张家口市中级人民法院指定康保县人民法院执行，执行过程中二原告作为案外人对坐落于张北县张库大道西侧天富小区商住2号楼底商的执行标的提出书面执行异议，康保县人民法院作出（2017）冀0723执异10号执行裁定书驳回案外人韩云、侯悦殿的异议。以上事实有（2011）北商初字第20号民事判决书、（2011）张商终字第267号民事判决书、（2017）冀0723执异10号执行裁定书证实。 本案争议标的为位于张北县，底商892.08平方米，住宅面积561.6平方米，临时建筑面积572.11平方米，地下室202.43平方米。二原告提出该标的是其与第三人罗晓明合伙开发的，为证明其合伙关系，原告提供了以下证据：1、罗晓明、韩云、侯悦殿入伙投资收据20份及入账记载3张，证明三人系合伙关系，其中侯悦殿借用赵宏斌的名义，罗晓明出资197万，二原告各出资200万。2、合伙期间大项支付票据4张，证明三人在开发新景园房地产项目中土地出让金等均由罗晓明、韩云及侯悦殿三人会签列支入账。3、被挂靠单位董事长陆鹏书面证言及张北新景园公司营业执照复印件，证明三人各有合伙职责和分工，存在口头合伙的合意及事实，项目非罗晓明个人的。4、项目施工经理王斌书面证言及张北帽厂住宅楼合伙开发协议，证明该项目由三人合伙投资，罗晓明又在自己的份额内吸收王斌等四人入伙。5、乔河、祁宏峰、王生福出具的书面证言，证实二原告与第三人存在口头合伙协议。6、罗晓明出具的情况说明，证实三人口头协议合伙，对外以罗晓明的名义出现，但合伙盈亏由三人分享或分担。7、记账证明证实投资款已收回，三人共享收益。 被告于志英提供第三人罗晓明与张北县新景园公司签订的协议书、新景园公司出具的授权委托书及2010年9月27日法院工作人员对新景园公司经理陆鹏的调查笔录，欲证实第三人罗晓明个人挂靠新景园公司开发天富小区，盈亏由罗晓明自己负担，被查封的天富小区的财产是罗晓明的个人财产。 二原告对被告提供的证据的真实性均没有异议，但认为被告的证据只能证明第三人罗晓明与新景园公司存在挂靠关系，该公司授权罗晓明对外以公司的名义进行活动，二者之间是代理关系，不能说明工程投资是罗晓明个人的，被查封财产是罗晓明个人的，对其关联性持有异议。 被告对原告提供的证据质证如下：第一组证据的合法性、真实性、关联性均有异议，认为票据上没有加盖公章也没有记账人签章，不具有真实性，不能证明三人之间存在合伙关系，与本案不具有关联性。第二组证据，被告认为其签字效力较低，不能证明三人合伙，票据上的签字时间也无从考证，且票据签名为赵宏斌，而非侯悦殿，不符合财务规范。第三组证据证人未出庭，对真实性有异议，书面证言的形成时间是2017年9月1日，与2010年9月27日张家口市中院的调查笔录中的记载不一致。第四、五组证据因证人未出庭作证，不予认可。第六组证据因罗晓明是本案当事人，其出具的书面材料证明不能作为证据使用。第七组证据认为不能证明三人的合伙关系。 第三人对原告的证据均予以认可。对被告的证据同原告的质证意见。 本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当就出资数额、盈亏分配、债务承担等事项订立书面协议。二原告主张其与第三人罗晓明合伙开发天富小区，虽未签订书面合伙协议，但提供的证据能够证实三人的合伙开发房产的行为完全具备了共同投资、共同经营、共享利润、共担风险，符合个人合伙关系的成立要件。根据原告提供的证据，在罗晓明与新景园公司签订的开发天富小区《协议书》中仅有罗晓明一人签字，记账凭证、收据无财务章、无记账人签字，且记账凭证、收据中载明的交款人为赵宏斌，而非本案原告侯悦殿。张北县人民法院（2011）北商初字第20号案卷材料表明，2010年9月27日法院工作人员对新景园公司总经理陆鹏作出调查笔录，陆鹏陈述罗晓明与新景园公司为挂靠关系，罗晓明开发天富小区商住楼的投资、施工、售楼都是罗晓明个人办的。但是本案中陆鹏作出的书面证言又提出天富小区是罗晓明与二原告的合伙，陆鹏的陈述前后矛盾，本院对其书面证言不予采信。在张家口市中级人民法院就争议标的采取查封扣押措施后，第三人罗晓明未以标的物与二原告有关提出异议申请。另，二原告提供的王斌、乔河、祁宏峰、王生福的书面证言与该四人与罗晓明签订的《张北帽厂住宅楼合伙开发协议》相矛盾且四人与第三人罗晓明有利害关系，本院对上述书面证言及《张北帽厂住宅楼合伙开发协议》均不予采信。综上所述，二原告提供的证据不能证明其与第三人罗晓明合伙开发天富小区，被查封的房产属于三人合伙财产，对被查封的财产不享有足以排除强制执行的权益，应驳回其诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下： 驳回二原告的诉讼请求。 案件受理费人民币100元，由二原告负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  张雪平 审 判 员  杨海林 人民陪审员  王小丹 二〇一八年一月十日 书 记 员  张小娟