呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2859号上诉人（原审原告）：徐军锋，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琼，内蒙古恩泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区小黑河村委会办公室111房间。法定代表人：王岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘银雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵乾，内蒙古誉昊律师事务所律师。原审第三人：内蒙古大盛魁商业运营管理有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区昭乌达路389号紫云花园4号楼4层1041号。法定代表人：王岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘超，男，该公司员工。上诉人徐军峰因与被上诉人内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司（以下简称蒙拓公司）、原审第三人内蒙古大盛魁商业运营管理有限责任公司（以下简称大盛魁公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐军峰的委托诉讼代理人任彦斌、郭琼，被上诉人蒙拓公司的委托诉讼代理人刘银雪、赵乾到庭参加诉讼，原审第三人大盛魁公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐军峰上诉请求：1、撤销一审判决,改判支持其全部诉讼请求；2、判令蒙拓公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对于双方签订的《商品房购买协议》性质认定错误，该协议性质应为商品房买卖合同，而非预约合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案所涉《商品房购买协议》中明确约定了商品房买卖合同所应具备的主要内容，且未出现“另行签订商品房买卖合同”等内容。协议签订后，徐军峰已依约向蒙拓公司支付了购房款，蒙拓公司亦将徐军峰购买的商铺出租经营、产生收益。从协议实际履行情况亦可以反映出双方没有另行签订本约的意思表示。2、一审法院程序违法。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作岀的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，徐军峰在一审中以商品房买卖合同法律关系为依据提出各项诉请，一审法院在审理过程中将双方法律关系认定为预约合同关系。一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，但一审法院径直作出认定为预约合同的判决，属程序违法。蒙拓公司辩称，双方所签协议的性质为预约合同，故不受蒙拓公司未取得商品房预售许可证的限制，该协议应为有效协议。购房人主张办理网签合同备案登记手续的请求不属人民法院审理范围。蒙拓公司仅负有配合购房人办理不动产权证的义务，即提供相关的登记备案材料，不负有直接为购房人办理不动产权证的义务。蒙拓公司同意依合同约定承担责任，但徐军峰无权要求蒙拓公司既支付逾期交房损失又支付逾期交房违约金。蒙拓公司非徐军峰与大盛魁公司签订的《内大?商街委托经营合同书》的合同主体，徐军峰无权突破合同相对性，向蒙拓公司主张权利。大盛魁公司未到庭，亦未提交书面陈述。徐军峰向一审法院提起诉讼请求：1、判令蒙拓公司与徐军峰签订内大翡翠城C区2层24号商铺网签备案的《商品房买卖合同》；2、判令蒙拓公司为徐军峰办理《不动产权证》；3、判令蒙拓公司赔偿徐军峰自2017年9月1日至商铺实际交付时的逾期交房损失（截止2017年11月20日损失暂为5457.6元）；4、判令蒙拓公司赔偿徐军峰2014年8月31日至商铺实际交付时的逾期委托经营收益（截止2017年11月20日暂为40147.47元）；5、判令蒙拓公司支付徐军峰2014年8月31日至商铺实际交付时的逾期交房违约金（截止2017年11月20日暂为40147.47元）；6、保留徐军峰因蒙拓公司违约行为而继续追究其违约责任的今后诉讼权利。一审法院认定事实：徐军峰与蒙拓公司于2013年4月21日签订了《商品房购买协议》，约定徐军峰购买蒙拓公司本协议第一条规定的项目中的C区2层24号商业用房，暂测面积13.58平方米，购房单价17418.04元，总价款236537元，付款方式约定为买受人以分期付款的方式支付房款，买受人应在签订本协议之日支付首期房款126537元，交付期限约定为出卖人应当在2014年8月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将按本协议约定的房屋交付买受人使用。合同还约定，除本协议第六条规定的特殊情况外，出卖人如未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使用，应自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。合同同时约定，出卖人应当在房屋交付使用后360个工作日将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意自本协议规定的最后办理期限的第二天起至实际办理之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。2013年4月21日，徐军峰（甲方）与大盛魁公司（乙方）签订了《内大?商街委托经营合同书》，约定就甲方徐军峰在内蒙古呼和浩特市玉泉区所购买的内大?商街C区2层24号商铺，同意委托乙方大盛魁公司经营，委托经营期限为3年，自交房之日起生效，乙方大盛魁公司一次性向甲方徐军峰支付前三年租金（总房款24%），前三年共计回报金额为人民币74696元，自商场运营之日起3年内，乙方大盛魁公司向甲方徐军峰每年支付当年该物业租金收益额的50%，3年后甲方大盛魁公司按照商场运营方规定业态自行处理，同时经营权和收益归甲方徐军峰所有。一审庭审中，蒙拓公司明确表示该公司作为开发商五证不齐全，本案所涉房屋未交付使用，徐军峰提交了视频两段、照片五张，显示内大翡翠城所在综合楼一楼部分商铺已装修完毕。一审法院认为，本案的关键在于如何认定《商品房购买协议》的性质及效力。从双方提交的《商品房购买协议》来看，名称系商品房购买协议，名似商品房买卖合同，但综合其内容看，合同中缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中应当具备的主要内容，如商品房基本情况、商品房销售方式、公共配套建筑的产权归属事宜等，双方当事人的部分权利、义务尚处于不明确状态，需通过后期订立相对应的合同予以磋商、明确，且订立《商品房购买协议》时蒙拓公司并未隐瞒所售房屋审批手续不全、不具备法定销售条件的事实，买受人在签订《商品房购买协议》时对于该事实亦应当具有相对应的注意义务，故双方在签订该《商品房购买协议》时对于该协议的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的，双方当事人订立《商品房购买协议》的真实意思系为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定，符合预约合同的概念特征和判断标准。综上，本案所涉的《商品房购买协议》应认定为双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来订立正式《商品房买卖合同》的预约合同，为诺成合同，自签订之日起即发生法律效力，对其有效性予以确认。预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是在双方缔约的过程中达成的协议，其订立目的明确指向为本约合同的缔结，合同标的和履行结果系在一定期限内签订本约合同，故预约合同的效力和法律约束力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约合同的义务”。而预约合同中的其他条款只有在以订立本约合同的方式予以确认后才对双方当事人产生约束力，故预约合同只是赋予了权利方要求义务方签订本约合同的请求权以及以此请求权为基础而要求义务方承担的包括违约责任、解除预约合同、损害赔偿等民事责任。预约合同不具备确定房屋所有权的属性。本案中，双方当事人签订的《商品房购买协议》已明确认定系预约合同，徐军峰与大盛魁公司签订的《内大?商街委托经营合同书》是以该《商品房购买协议》为前提所签订的，庭审中，蒙拓公司明确表示该房屋现尚未交付，虽徐军峰提交了相应的视频及照片，但仅以此认定该房屋已经交付使用明显不妥，依据不足，现有证据不足以证明双方之间的委托经营合同具备实际履行的可能性，同时徐军峰亦未提交其他证据证明其主张成立，故对徐军峰以该《商品房购买协议》及以《商品房购买协议》为前提所签订的《内大?商街委托经营合同书》为依据所提出的本案全部诉讼请求不属于预约合同的请求权范围，其主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回徐军峰的诉讼请求。二审期间，蒙拓公司提供了13份内蒙古海贺商业运营管理有限公司作为出租方与承租方所签的租赁合同，拟证明大盛魁公司未运营商场，交由内蒙古海贺商业运营管理有限公司进行运营，内蒙古海贺商业运营管理有限公司将商铺出租进行运营。购房人对蒙拓公司提供的证据真实性不予认可，证明的问题的也不予认可。本院认为，该13份证据中无内蒙古海贺商业运营管理有限公司的印章，真实性无法核实，对蒙拓公司所举证据不予采信。本院查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、徐军峰与蒙拓公司之间所签的《商品房购买协议》的效力如何认定；二、徐军峰一审的诉讼请求是否能够成立。关于徐军峰与蒙拓公司签订的《商品房购买协议》的效力问题，须先明确该协议究竟是商品房买卖合同还是预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”预约合同是指以达成订立买卖合同意向而签订的合同。本案中，徐军峰与蒙拓公司签订的《商品房购买协议》已就商铺的价格、交付条件、房屋面积、位置、违约责任等事项作出具体而明确的约定，双方所签协议已具备商品房买卖合同的主要内容，其性质应认定为商品房买卖合同。本案中，蒙拓公司尚未取得商品房预售许可证，徐军峰与蒙拓公司签订《商品房购买协议》的效力认定是本案首要解决的问题。商品房预售主要是指房地产经营企业将正在建设的房屋预先出售给购房人，并承诺在未来的日期将预售的房屋交付给购房人，购房人预先支付定金或购房款的一种法律行为。由于商品房的预售不同于现房的销售，真正房屋尚未建成，双方所签合同的履行处于一种不确定的状态，为规范商品房预售市场，通过商品房预售许可证降低商品房预售市场的不稳定性和交易风险。结合本案实际，本案诉争房屋已实际建成并投入使用，符合现房销售的条件，购房人的诉讼主张也是以履行《商品房购买协议》为基础，本案又属系列案件，涉及众多购房人的权利，从稳定交易秩序的实际出发，因本案涉案房屋已属现房，故不应再以出卖人未取得商品房“预售”许可证为由认定合同无效。故本院认定徐军峰与蒙拓公司所签《商品房购买协议》系双方当事人真实意思表示，应认定为有效协议。关于徐军峰一审诉讼请求是否能够成立的问题。1、关于徐军峰请求判令蒙拓公司为其办理网签备案《商品房买卖合同》及蒙拓公司为其办理《不动产权证》的诉讼请求。双方所签《商品房购买协议》约定：出卖人应当在房屋交付使用后360个工作日将作办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。关于诉请蒙拓公司为徐军峰办理不动产权证的诉讼请求，因办理不动产权属证书的主体并非蒙拓公司，而是行政机关，蒙拓公司对购房人办理房屋权属证书仅负有将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的合同义务，故徐军峰直接请求蒙拓公司为其办理不动产权证的诉讼请求不能成立。关于徐军峰诉请办理网签备案合同手续的请求，蒙拓公司负有向有关机关办理《商品房购买协议》登记备案行为的义务，但该义务属于房地产管理部门的一种行政管理行为，登记备案与否并不影响合同效力，也不影响出卖人与买受人之间权利义务关系，故人民法院不宜直接以司法手段进行干预。本院对徐军峰请求办理涉案商铺《商品房买卖合同》网签备案登记手续的诉讼请求不予支持。另外，因本案相关工程手续不健全，故徐军峰可待蒙拓公司资料具备后另案主张蒙拓公司将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。2、关于徐军峰请求判令蒙拓公司赔偿逾期交房损失、逾期委托经营收益损失、逾期交房违约金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。双方所签《商品房购买协议》约定，商铺交付使用期限为2014年8月31日，出卖人如未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使用，应自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。徐军峰所主张的逾期委托经营收益，因徐军峰未提供证据证明蒙拓公司或大盛魁公司实际的经营收益数额，又因其主张的该项损失与其主张的其他两项损失存在重复计算的情形，故对其主张的逾期委托经营收益损失的诉讼请求不予支持。徐军峰所主张的逾期交房违约金计算的起始时间和截止时间涵盖了逾期交房损失的起始时间和截止时间，两项损失存在重复计算的情形。蒙拓公司逾期交房的违约行为确实给购房人造成了损失，双方所签订协议对逾期交房的损失约定过低，根据上述法律规定，购房人可以请求调整违约金以弥补自己损失，但应以填补实际损失为标准。徐军峰诉请的以总房款的8%为标准计算实际损失属不确定的预期损失，实际上其交纳的首付款为126537元，能够确定的损失应为其所受到的利息损失。故本院酌情支持以其所交纳的首付款126537元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率计算自2014年9月1日（协议约定交房次日）起至商铺实际办理交付手续时止利息损失作为逾期交房违约金。鉴于双方虽对本案诉争商铺所在的商场何时投入使用有争议，但对商场已实际投入使用的事实无争议，为促使蒙拓公司为购房人尽快办理交房手续，使购房人尽快得到出租房屋的收益，本院酌情认定在本判决生效后30日内，蒙拓公司为购房人办理收房手续。同时，购房人也应配合蒙拓公司尽快办理收房手续，以保障自己的权益。如蒙拓公司和购房人在本判决生效后的30日内未办理收房手续，应视为双方已履行完毕交房手续，购房人可依据《内大?商街委托经营合同书》向大盛魁公司主张相应的权利。蒙拓公司支付徐军峰逾期交房违约金的时间相应截止到本判决生效后30日内。3、关于保留徐军峰因蒙拓公司违约行为而继续追究其违约责任的今后诉讼权利的问题。如出现新的事实、理由，当事人可另案提出，不存在保留今后诉讼权利的问题。综上所述，徐军峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初908号民事判决；二、内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐军峰以126537元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率计算自2014年9月1日起至本判决生效后30日止的逾期交房违约金；三、驳回徐军峰其他诉讼请求。一审案件受理费972元，由内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司负担349元，由徐军峰负担623元；二审案件受理费1944元，由内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司负担699元，由徐军峰负担1245元。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 戴玉英审判员 李婷婷二〇一九年一月二十九日书记员 曹文婷