河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1303民初6664号原告：邢浩南，男，汉族，２０１２年７月７日生，住河南省南阳市卧龙区。法定代理人：邢云波，男，汉族，１９８１年１０月１５日生，住河南省南阳市卧龙区，系原告父亲。被告：余跃洋，男，汉族，１９８８年９月１５日生，户籍地河南省南阳市卧龙区。被告：中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司，统一社会信用代码９１４１１３００７７９４２１９２４Ｎ,住所地南阳市宛城区张衡东路，委托诉讼代理人：尚存辉，河南大为律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴娟，河南大为律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告邢浩南与被告余跃洋、中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案,本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邢浩南的法定代理人邢云波、被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司的委托诉讼代理人吴娟到庭参加了诉讼。被告余跃洋经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告邢浩南向本院提出诉讼请求：1、依法判令上述被告赔偿原告务项损失：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、财产损失等共计60397元。2、本案的诉讼费用由上述被告负担。事实及理由：2018年5月12日17时48分许，被告余跃洋驾驶豫Ｒ×××**小型普通客车在南阳市××区七里园乡××内区间××由东向西行驶时，将原告撞倒，造成原告受伤的交通事故，后经南阳市公安局交通管理支队以简易程序作出第411303500000000452号的道路交通事故认定书认定：被告余跃洋负此事故主要责任，并经调解被告余跃洋自愿承担原告全部损失。原告认为，被告余跃洋的侵权行为使其身体健康遭受严重损害，根据《侵权责任法》、《道路交通安全法》及相关法律、法规规定，被告余跃洋作为肇事车辆豫Ｒ×××**小型普通客车的驾驶人，应对原告的各项损失承担赔偿责任，同时，被告应当按照达成的调解协议承担原告全部损失。经查，被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司作为肇事车辆豫Ｒ×××**小型普通客车交强险和商业险的保险人，应对原告的各项损失在保险限额内承担赔偿责任。今原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告余跃洋未答辩，但向本院提交了垫付医疗费7000元及床位押金300元的收条。被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司辩称，原告请求的合理合法的损失我公司在交强险各分项限额内赔偿，超出部分在商业险保险合同和法律规定范围内赔偿。原告部分诉请过高，无事实依据。我公司不承担诉讼费、鉴定费，已垫付的5000元医疗费应当扣除。经审理查明，2018年5月12日17时48分，被告余跃洋驾驶豫Ｒ×××**号机动车，由东向西行驶至南阳市卧龙区七里园乡岗王庄村内区间道，与由北向南横过道路的原告邢浩南发生交通事故，造成邢浩南受伤的交通事故。2018年5月12日，南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理二大队适用简易程序，作出第411303500000000452号道路交通事故认定书，认定，余跃洋承担事故的主要责任，邢浩南承担事故的次要责任。在交管部门主持下，余跃洋与邢浩南的父亲邢云波就本次交通事故的损害赔偿达成调解协议：余跃洋承担邢浩南全部损失部分。被告余跃洋驾驶的豫Ｒ×××**号机动车在被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司投保了交强险及1000000元商业第三者责任险，事故发生时均在保险期内。事故发生时当天，原告邢浩南立即被送往南阳市中心医院进行救治。其入院诊断为：1.多发外伤；2.下唇贯通伤；3.全身多发软组织擦伤。2018年5月12日，原告邢浩南在全麻下进行“口唇部扩创缝合术”。2018年6月9日，原告邢浩南出院，出院诊断同入院诊断。出院情况：患儿一般情况可，神志清，精神可，体温正常，饮食、睡眠可，无呕吐、头痛、腹痛、咳嗽、发热等特殊不适，大小便无异常。查体：生命体征平稳，头颅无畸形，毛发分布正常，左面部及下颌稍肿胀，双眼窝无青紫，眼球活动正常，双侧瞳孔等大等圆，直径约3mm，对光反射灵敏。颈软，咽无充血，双肺呼吸音清，未闻及干、湿啰音。心音有力，律齐。腹教不胀，未见腹壁浅表血管，未见胃肠型及胃肠蠕动波，全腹无压痛，无反跳痛、肌紧张，肝脾肋下未触及，移动性浊音阴性，肠鸣音约5次/分。下唇伤口愈合可，有一疤痕。出院医嘱：1.注意休息，合理饮食。2.院外继续治疗下唇疤痕，1月后来我院复查，不适随诊。至此，原告邢浩南共住院28天，支付医疗费14397.21元。2018年5月20日，原告邢浩南在河南东森健康药房有限公司工农路店购买施可复5支共计3000元。该药主要用于疤痕治疗。另查明，①河南省2017居民服务业和其他服务业收入为39522元/年。②被告余跃洋向原告邢浩南垫付医疗费7000元及住院床位押金300元。上述事实，有当事人陈述、保险单、病历、医疗费发票、中国平安财产保险股份有限公司人伤住院查勘表、交通事故认定书等证据佐证，在庭审中均向双方当事人进行了出示，并经双方当事人进行了质证，已记录在卷，足以证实。本院认为，一、关于当事人之间的责任承担问题。被告余跃洋驾驶机动车与横过马路的原告邢浩南相撞，造成原告邢浩南受伤的的交通事故。经交管部门认定，原告邢浩南承担事故的次要责任，被告余跃洋承担事故的主要责任。该事故认定事实清楚，责任划分适当，本院予以采纳。被告余跃洋驾驶的肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生时在保险期间内。故中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司应当首先在交强险限额内向邢浩南赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）、不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）、仍有不足的，依照道路交通安全法、侵权责任法的规定由侵权人予以赔偿。《河南省道路交通安全条例》第四十二条第一款第二项规定，…机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任。…。被告余跃洋驾驶的车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司投保了1000000元商业第三者责任险，并约定了不计免赔，事故发生时在保险期内。该商业险条款约定，主次责任，保险公司只承担70%的赔付比例。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。所谓强制性规定，是指定必须由当事人遵守、不得通过其协议加以改变的规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得通过合意来排除其适用。法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为。法律是指全国人大及其常委会颁布的法律；行政法规是指由国务院颁布的法规。本案中，被告余跃洋驾驶的机动车在被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司投保了商业第三者责任险，该合同商业险合同属于双方真实意思表示，且不违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。故，双方应当遵守合同对发生事故，肇事车辆负主要责任时，保险公司承担70%的责任比例约定。虽然《河南省道路交通安全条例》将机动车与非机动发生交通事故时，机动车的责任比例确定为80%，但该条例只是地方行政法规，不影响双方的商业合同约定的比例。因此，被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在商业第三者责任险限额内承担70%的赔偿责任。对于商业险超出合同70%比例的，由被告余跃洋承担10%的赔偿责任。因被告余跃洋与邢浩南的父亲邢云波达成协议，自愿承担邢浩南的全部损失，故对于超出商业险70%的责任，由余跃洋全部承担赔偿责任。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，对原告邢浩南请求的损失及提交的相关证据进行审查，本院确认原告在本次交通事故中造成的各项经济损失如下：（一）医疗费17397.21元。原告因此次交通事故受伤住院进行了治疗，并提供了医疗费发票，对此本院予以确认。原告邢浩南院外购买的5支施可复，结合其病历、出院医嘱，对此，本院予以支持。此项费用为：17397.21元（14397.21元+3000元）。（二）营养费4800元。原告住院共28天，其请求每天按照50元标准计算6个月。结合本地的生活水平，对于营养费标准本院酌情确定为每天40元。原告邢浩南至发生时5周岁，正处在生长发育期，其因本次交通事故受伤且进行了手术，身体恢复期间应当加强营养，故对原告邢浩南的营养期本院酌情确定为120天。此项费用为：40元/天×120天=4800元。（三）住院伙食补助费1120元。原告住院共28天，其请求按照每天50元标准计算，结合本地的生活水平，对此，本院酌情确定为40元。此项费用为：40元/天×28天=1120元。（四）护理费10827.95元。原告共住院28天，原告请求出院后按每天150元另行计算6个月护理费。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，原告仅提交了护理人员邢云波的工资证明，但该证明不符合证据形式，且原告无其他证据佐证，故对护理费标准，本院参照2017年居民服务业人均年平均收入为计算标准。原告未提交出院后的护理期，本院结合原告的伤情、出院情况及年龄特点，对此，酌情确定为100天。此项费用为：39522元/年÷365天×100天×1人=10827.95元。根据交强险条款的约定，医疗费用赔偿10000元的限额项下负责赔偿：（一）医疗费；（二）诊疗费；（三）住院费；（四）住院伙食补贴费；（五）必要的、合理的后续治疗费；（六）整容费；（七）营养费。原告的医疗费为17397.21元，营养费4800元，住院伙食补助费1120元,共计23317.21元。已超出交强险10000元的医疗费限额。首先应由被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险医疗费10000元项下向原告赔偿。剩余13317.21元（23317.21元-10000元），由被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在1000000元商业第三者责任保险限额内向原告赔偿9322.05元（13317.21元×70%），剩余3995.16元（13317.21元-9322.05元），由被告余跃洋全额向原告邢浩南赔偿。原告邢浩南的护理费10827.95元，由被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在110000元伤残赔偿限额项下向原告邢浩南赔偿。扣险被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司已垫付的5000元，其在交强险及商业第三者责任险限额内应向原告支付赔偿款29154.16元（10000元+13317.21元+10827.95元-5000元）。被告余跃洋应当向原告邢浩南支付3995.16元，扣除其已向原告邢浩南垫付的7000元，原告邢浩南应向被告余跃洋返还3004.84元（7000元-3995.16元）。被告余跃洋向原告邢浩南垫付的300元床位押金，由原告邢浩南退还给被告余跃洋。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、判决生效之日起三十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司向原告邢浩南支付赔偿金29154.16元（原告邢浩南在收到保险款十日内向被告余跃洋返还3004.84元及床位押金300元）。二、驳回原告邢浩南的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1310元，减半收取655元，由被告余跃洋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于南阳市中级人民法院。审判员  牛娅二〇一八年九月十三日书记员  李杨