河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终411号上诉人（原审原告）:薛春江，男，1973年9月23日生，汉族，现住河北省滦南县。上诉人（原审被告）：李志平，男，1968年5月9日生，汉族，现住河北省唐山市。委托诉讼代理人：郭苗，河北建宏昌律师事务所律师。上诉人薛春江、李志平因建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛春江、上诉人李志平及其委托诉讼代理人郭苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人薛春江上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：1.在唐山通益机电设备有限公司A4路工程中，李志平拖欠薛春江48000元工程款及利息事实清楚，证据确凿。2011年6月李志平将唐山通益机电设备有限公司曹妃甸A4路工程承包给薛春江施工，工程完工后经双方结算，工程款为108000元，当时李志平给付薛春江3万元施工费，薛春江为李志平出具了一张3万元（日期为2012年1月18日）收条一张，李志平为薛春江出具了78000元（日期为2012年1月17日）的欠条一张，约定2012年3月中旬还清，薛春江发现后要求李志平改日期，李志平说不用改了，其知道就行了，3月份就偿还。后李志平分几次给付薛春江30000元，至今仍欠48000元，薛春江提供的两份录音材料以及证人证言证明李志平欠薛春江工程款48000元，一审法院不予认定错误。2.李志平提供的收条出具时间在上诉人提供的欠条出具时间之前（欠条的日期错误），李志平提供的收条效力不应予以认定。2012年1月17日李志平向薛春江出具欠条，李志平提供的“支路面工时费3万元”收条时间是2012年1月18日，欠条日期是错误的，虽然收条上的时间在出具欠条之后，该收条是李志平在给上诉人出具欠条之前给付的。3.逾期付款违约金未支持错误。由于李志平逾期支付工程款给薛春江造成了经济损失，根据法律规定，逾期付款违约金应当予以支持。李志平答辩称，1.对于李志平欠薛春江7.8万元无异议，一审中李志平提供证据证明还款6万元，一审法院对此认定正确。薛春江上诉状中提到的录音证人证言已发表质证意见。2.薛春江在一审中未主张违约金，该项请求不属于二审审理范围，依法不予支持。3.根据薛春江的陈述，薛春江承认路面施工不合格，薛春江作为施工方应该掌握施工技术，如果不合格应当修复。4.薛春江没有证据证明是李志平要求其施工的。上诉人李志平上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，依法改判李志平向薛春江支付工程款3000元。2.诉讼费由薛春江承担。事实和理由：1.李志平一审提出，因薛春江施工质量不合格，造成违约，导致发包人唐山曹妃甸通益机电设备有限公司从应付李志平工程款中扣款15000元，该项损失应当由薛春江承担，一审法院对该事实不予处理错误。薛春江作为实际施工人，应当保证对其所做工程达到发包方及李志平的要求，否则应当承担相应的违约责任，对此造成李志平的损失，应当承担相应的陪偿责任。李志平在一审中提交了唐山曹妃甸通益机电设备有限公司开具的扣款说明，一审法院对该事实应当予以查清，并作出认定与否的判断，但一审法院却认为李志平的该主张因薛春江不予认可，且涉及第三人而做出不予处理，做出不予认定的判决结果，理由不足。2.一审法院判决由李志平承担的利息超越薛春江的诉讼请求。(1)一审中，薛春江仅在诉状中提出李志平承担利息，但是并没有对利息的诉讼主张交纳诉讼费，依法视为放弃，按照撤诉处理。（2）薛春江在一审诉状中称，要求李志平给付其48000元及利息，通过庭审中薛春江认可李志平2013年2月6日、2014年1月29日共给付其30000元可以判断薛春江诉称的欠款48000元产生时间是2014年1月29日，利息最多也只能从2014年1月29日开始计算，一审法院判决李志平承担的利息超过了薛春江的诉讼请求。（3）一审庭审中，薛春江并没有对利息金额以及计算起止时间作出陈述和主张，一审法院也没有进行说明和审理，但一审法院却判决利息给付的截止时间为实际给付之日，同时又判决李志平加倍给付迟延履行利息，属于重复判决，违反法律规定。薛春江答辩称，1.下雨时，李志平要其铺水泥地面，应由李志平承担相应责任。2.诉请中主张利息了，对一审判决的利息没意见。薛春江向一审法院起诉请求：李志平给付所欠工程款48000元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月4日，甲方昌黎建筑集团秦皇岛分公司与乙方薛春江签订工程施工协议，工程名称为唐山曹妃甸钢铁辊类及连铸结晶制造修复基地--一期附属工程：变电所项目，约定的工程价款为9万元。李志平作为甲方代表签字，乙方签字为薛春江。工程完工后，李志平于2012年1月17日给薛春江出具欠条一张，内容为“欠薛春江人民币78000元（2012年3月中旬还清）。”2013年2月6日，李志平给付薛春江工程款2万元。2014年1月29日，李志平给付薛春江工程款1万元。以上事实双方当事人没有争议，一审法院予以确认。对双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：薛春江提交两份录音材料及吴振海的证人证言证明李志平欠薛春江工程款48000元。李志平对该两份录音材料的质证意见为:录音材料中并未显示李志平承认欠款48000元，薛春江、李志平之间除本案所涉工程外还有其他工程且相关工程款也并未结清，故该两份录音并不能完全指向本案涉案工程。李志平对该两份录音材料的关联性及证明目的均不认可，对证人证言的证据形式及证明内容均不认可。一审法院对薛春江提交的该组证据的证据效力，不予认定。李志平提交一张收条,证明2012年1月18日给付薛春江工程款3万元。收条内容为“支路面工时费3万元”，收条签字为薛春江。薛春江对2012年1月18日收到3万元的收条的质证意见为:该3万元收条是在李志平给薛春江出具78000元欠条之前给付的，虽然收条上的时间在出具欠条的时间之后，但薛春江本人回忆，李志平于2012年1月17日所写的78000元欠条以及薛春江于2012年1月18日所写的3万元收条，这两份证据中，其中有一个日期是错误的，因此薛春江申请对这两份证据形成的先后时间进行鉴定。薛春江未在一审法院指定期间内提交书面鉴定申请，视为其放弃权利。一审法院对李志平提交该份收条的证据效力，予以认定。李志平提交唐山曹妃甸区通益机电设备有限公司2013年4月15日出具的关于对李志平工程款扣除的说明，证明薛春江施工的涉案工程，因质量不合格，导致甲方唐山曹妃甸区通益机电设备有限公司从工程款中扣除了15000元。薛春江的质证意见为：不认可该份说明的真实性。认为李志平从未向薛春江提出过工程质量问题及扣款的情形，并且该说明并未写明工程质量不合格的原因和相关监理及验收部门的相关证据，该证据也不能证实扣款行为的实际发生，认为李志平无权向薛春江主张扣款损失。一审法院对该份证据的证据效力，不予认定。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。按原、被告约定的时间，被告李志平应于2012年3月中旬给付原告薛春江工程款78000元。按照一个月分三旬，10天为一旬的时间单位计算，被告给付原告工程款的最迟履行时间为2012年3月20日。被告迟延给付原告工程款，构成违约，应承担违约责任。原、被告在工程款给付数额上存在争议，结合原、被告提供的证据，认定被告李志平尚欠原告薛春江工程款18000元。被告李志平要求原告承担因涉案工程存在质量问题被扣15000元的主张，因原告不认可，且其主张涉及案外人唐山曹妃甸区通益机电设备有限公司，故对被告李志平的该项主张，本案不予涉及。因原、被告未约定逾期付款违约金的计算方法，故对原告主张的利息依法按中国人民银行同期贷款利率计算。原告薛春江的其他诉讼请求，理据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，遂判决：一、被告李志平给付原告薛春江工程款18000元。按照中国人民银行同期贷款利率，以48000元为基数，被告李志平给付原告薛春江自2012年3月21日起至2013年2月6日止的利息；以28000元为基数，被告李志平给付原告薛春江自2013年2月7日起至2014年1月29日止的利息；以18000元为基数，被告李志平给付原告薛春江自2014年1月30日起至实际支付之日止的利息。上述款项于本判决生效后10日内履行。二、驳回原告薛春江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由原告薛春江负担470元，被告李志平负担30元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛春江举证：1.录音资料，证明李志平欠薛春江欠款48000元。2.薛瑞坤证人证言，证明李志平欠薛春江108000元，其开车拉着薛春江找李志平要账，李志平给了30000元，尚欠78000元，李志平打了78000元的欠条，李志平说3月份偿还。3.吴振海证人证言，证明李志平欠薛春江钱，有一张78000元欠条给了30000元，尚欠48000元。李志平举证：扣款协议，证明薛春江施工不合格导致唐山曹妃甸区通益机电设备有限公司对李志平扣款15000元。李志平对薛春江的证据质证，1.录音内容不清楚，体现不出欠款情况及具体数额。2.申请证人出庭应在开庭前提出书面申请，现在提出不符合法庭规定，二审不应采纳。3.证人与薛春江同村，与薛春江有利害关系不应采纳，尤其是吴振海与李志平有欠款纠纷，其称在李志平工地干活但不能说明具体位置，其证言真实性不予认可。薛瑞坤表示对是否还有还款情况不清楚。薛春江对李志平证据质证，与其没有关系。二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，薛春江提交的证据尚不足以证明最初工程款数额为108000元及欠条日期错误，一审法院根据欠条及还款情况，认定李志平应当偿还薛春江工程款18000元，并无不妥。李志平未按约定给付薛春江工程款，应当承担相应责任，支付相应利息。关于李志平主张薛春江应承担因涉案工程质量存在问题被罚扣的15000元情况，一审法院以该扣款涉及案外人为由不予支持，亦无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由薛春江负担1000元，李志平负担250元。本判决为终审判决。审 判 长 苗立柱审 判 员 刘 岩代理审判员 杨鹏章 二〇一八年一月二十五日书 记 员 张艺馨