江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1183民初1723号原告:江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：沈卫东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵法林，系该公司员工。委托诉讼代理人：丁永春，江苏律师。被告:句容工博城置业有限公司，住所地句容市开发区。法定代表人：沙俊杰，系该公司执行董事。被告：无锡五洲国际装饰城有限公司，住所地江苏省无锡市。法定代表人：舒策城，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭钊，系该公司员工。原告江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通公司）与被告句容工博城置业有限公司（以下简称工博城公司）、无锡五洲国际装饰城有限公司（以下简称无锡公司）、香港五洲国际集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月28日立案受理，依法适用普通程序，于2017年6月29日、2017年8月10日两次公开开庭进行了审理。原告南通公司委托诉讼代理人丁永春和被告无锡公司委托诉讼代理人彭钊两次开庭均到庭参加诉讼，被告工博城公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。案件审理中，原告自愿申请撤回对被告香港五洲国际集团有限公司的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。原告南通公司向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告工博城公司、无锡公司共同支付原告工程款6328930元、赔偿损失500000元及利息810366.36元（以6828930元本金为基础，按年利率24%计算自2016年10月1日起至起诉之日）以上共计7639296.36元；2.要求判令被告工博城公司、无锡公司共同支付原告逾期利息（以6828930元本金为基础，按年利率24%计算自2017年3月29日起至判决确定给付之日止）；3.要求判令原告对涉案由原告施工的被告工博城售楼处工程进行折价或拍卖享有优先受偿权；4.要求判令两被告承担本案诉讼费用。事实理由：2015年6月，工博城公司和无锡公司合作开发句容五洲国际工业博览城项目，约定双方共同开发经营该项目。工博城公司与原告签订建设工程施工合同约定由工博城公司负责工博城公司临时办公室装修工程、五洲国际句容工博城售楼处等工程的施工，原告按约施工并于2017年2月14日与工博城签订结算协议，约定工博城公司应当在2017年2月28日前一次性付清剩余工程款6328930元，同时约定违约责任，但工博城公司未按约定履行义务。被告无锡公司辩称，1.原告已与工博城公司约定以售楼处抵工程款；2.涉案工程未完成竣工验收，原告主张优先受偿权条件不成就；3.无锡公司与工博城公司并非合作关系。被告工博城公司未做答辩。本院经审理认定事实如下：2015年6月至2016年1月，南通公司与工博城公司签订三份建设工程施工合同，约定由南通公司负责工博城公司发包的工博城项目临时办公室装饰工程、五洲国际句容工博城售楼处工程以及五洲国际句容工博城1-2地块工程的施工。其中工博城临时办公室装修工程和五洲国际句容工博城售楼处工程已于2016年5月份完工，工博城公司也已于2016年9月底进行了竣工验收。五洲国际句容工博城1-2地块工程原定于2016年5月底开工，后因甲方资金问题未开工。2017年2月14日，工博城公司与南通公司签订协议书一份，双方确认：1.乙方（南通公司）在本项目已完成的工程造价经甲方审计确认为9028930元，其中售楼处结算造价为7358930元，临时办公室装修结算造价为167万元；2.乙方已交甲方五洲国际句容工博城售楼处工程履约保证金10万元；3.乙方已交五洲国际句容工博城1-2地块工程履约保证金300万元；4.对乙方已搭建临时设施（不包括已进场周转材料、机械设备）以价值200万元转让给甲方（工博城公司）甲方对此确认并不持异议。以上四项甲方应付乙方的工程款合计14128930元，截至当前甲方已返还乙方履约保证金、支付工程款合计780万元，故甲方尚欠乙方工程款项为6328930元。双方达成协议：1.甲方视乙方已完成施工项目的所有责任与义务均已履行完毕无违约，甲方承诺在2017年2月28日前一次性向乙方支付所欠工程款6328930元，该款项支付后，乙方同意解除五洲国际句容工博城1-2地块工程的建设工程施工合同；2.如甲方在2017年2月28日前不支付所欠乙方工程款，双方同意将其五洲国际句容工博城售楼处以6328930元折价给乙方或乙方指定的第三人，以抵偿其欠乙方的工程款。甲方必须配合办理项目报建、竣工验收、初始登记、转移登记、现场移交等相关手续，如因甲方原因导致该等手续实际无法办理的，则甲方同意将该部分项目转让给乙方的形式予以办理。甲方如不配合则承担所欠款项金额两倍的违约金；3.基于本协议，甲方将售楼处折价抵偿给乙方后，不得再以任何方式将五洲国际句容工博城售楼处处置给其他债权人，否则除承担其行为引起的一切责任负责人外，另赔偿乙方欠款两倍的违约金。如甲方需要向乙方赎回该售楼处的，则应当在抵偿后三个月提出，届时双方在协商；4.如甲方不能再2017年2月28日前全额支付其欠乙方的全部款项，应当对乙方已进场周转材料、机械设备、管理人员、后勤人员等方面的损失进行赔偿，双方确认该损失未50万元，同时承担每日千分之五的违约金。另查明：鉴于甲方（无锡公司）与句容开发区管委员就句容五洲国际工业博览城项目开发建设事宜正在洽商并签订项目合同书，乙方（工博城公司）有意向开发建设和运营项目，并愿意与甲方就此开展深入合作，2015年6月，无锡公司与工博城公司签订合作协议一份。协议第二条合作方式约定：1.甲乙双方按本协议约定，促成甲方与政府签订项目合同，且项目合同主要条款需满足甲乙双方商定条件；2.甲乙双方按本协议约定，设立独立核算的项目公司，项目公司享受和承担项目合同项下全部权利义务，并具体负责项目实施（双方在第三条备注约定乙方作为本协议项目公司，即双方无需另行成立）；3.甲方按本协议享有项目补偿，乙方按本协议约定享有项目开发收益。协议第四条项目补偿约定：1.鉴于甲方及其所属集团在项目前期所进行的大量工作，为项目开展所实际发生的前期费用，以及项目前期策划、定位等大量投入，甲乙双方一致同意，乙方按本协议约定向甲方或甲方指定的公司支付项目补偿，包括固定补偿和年度品牌使用费。固定补偿为2380万元，其中500万元由乙方在本协议签订当天支付给甲方，在项目一期第一批约580亩土地挂牌日当天，乙方支付给甲方1000万元，项目一期第一批次约580亩土地摘牌日当天，乙方支付甲方500万元，当项目一期第一批次取得预售证当天（指第一批预售证，不限具体面积）乙方支付甲方380万元。2.项目建设期间，甲方不收取乙方品牌使用费用，当项目一期第一批次开业之日起，乙方每年向甲方支付200万元品牌使用费，品牌使用协议一年一签。甲方收到上述补偿款项及品牌使用费后开具发票给乙方，但因发票出具所产生的税费，均由乙方实际承担。再查明：原告施工的涉案工程已领取建设用地规划许可证，但尚未取得建设工程规划许可证。被告工博城公司分别于2015年7月3日、2015年12月16日向无锡五洲投资有限公司和无锡五洲汇科技股份有限公司各转账500万元、300万元，以上共计800万元。无锡五洲投资有限公司与无锡五洲汇科技股份有限公司法定代表人均为舒策城。其中无锡五洲投资有限公司股东为舒策城和舒策丸。无锡五洲汇科技股份有限公司股东为无锡五洲国际商业运营有限公司和无锡五洲商业管理有限公司。无锡五洲商业管理有限公司的股东为无锡五洲国际商业运营有限公司，而无锡五洲国际商业运营有限公司的股东为无锡五洲国际装饰城有限公司。本院认为：关于工博城公司的责任问题。因涉案由工博城公司发包给原告施工的工程尚未取得建设工程规划许可证，故原告与工博城公司签订的建设工程施工合同无效。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工博城公司已就原告施工工程于2016年9月底进行了竣工验收，双方已就原告施工工程进行结算并签订协议，工博城公司尚欠原告工程款6328930元有据证实，本院予以确认，工博城公司应当按照协议履行付款义务。现原告未能按约定付款，应按协议承担原告损失500000元。双方约定如工博城公司未能按时支付工程款则工博城公司则用其售楼处以6328930元抵偿给原告或原告指定的第三人，该条款违反法律规定，系无效条款。至于双方约定的如原告未能按时付款则应自2016年10月1日起以6828930元本金为基础按日承担千分之五的违约金，该标准过高，原告现主张按年利率24%计算，不违反法律规定，本院予以支持。关于无锡公司的责任问题。根据无锡公司和工博城公司签订的合作协议中对各自权利义务的约定，双方当事人虽在合同中约定由工博城公司作为项目公司，但按此约定，无锡公司无法履行股东的出资义务以及承担以注册资本为限的有限责任。工博城公司无法实际作为双方的联营项目公司，因此应视为双方并未设立明确的合伙组织，双方不符合法人型联营。首先，无锡公司是以品牌使用权为主要条件与工博城公司联营，但其并非简单收取品牌使用费，另外还分享固定补偿。其次，双方签订的合作协议中还约定项目合同主要条款需要满足双方商定的条件。最后，双方在合作协议中还约定无锡公司应当负责考察接待、提供注册资金等义务。综上，在签订合作协议后，工博城公司按照协议约定向无锡公司关联公司支付了部分固定补偿，无锡公司也以实际行为履行了部分合作协议内容，双方系合伙型联营关系。本案中，工博城公司自行负责项目地块的开发、建设、销售和运营，无锡公司在经营过程中仅仅分享固定补偿和年度品牌使用费，但不承担联营的亏损责任。该约定属于保底条款，实质上是将联营风险转嫁于合同一方，并不符合合作联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，违法了公平原则，应属无效条款。根据规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。故应由无锡公司对工博城公司的上述债务承担连带民事责任。关于优先受偿权的问题。因工博城公司至法庭辩论终结前仍未取得建设工程规划许可证，南通公司所施工的涉案建设工程实际上也不宜折价和拍卖。故南通公司就该部分工程的工程价款享有优先权的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告句容工博城置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏南通六建建设集团有限公司工程款6328930元、损失500000元、利息810366.36元（以6828930元本金为基础按照年利率24%计算自2016年10月1日起至2017年3月28日止），以上共计7639296.36元；二、被告句容工博城置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏南通六建建设集团有限公司工程款逾期利息（以6828930元本金为基础按照年利率24%的标准计算自2017年3月29日起至本判决确定给付之日止）；三、被告无锡五洲国际装饰城有限公司对被告句容工博城置业有限公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65275元，保全费5000元，以上合计70275元由被告工博城公司负担（此款原告已预交，被告工博城公司应将此款连同上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交相应的上诉费用，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  李师柯人民陪审员  李盛兰人民陪审员  袁秋霞二〇一八年一月十一日书 记 员  樊 静