北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终6580号上诉人（原审原告）：刘金凤，女，1946年1月24日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李秀生，北京市东元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京大学第三医院，住所地北京市海淀区花园北路**号。法定代表人：乔杰，该院院长。委托诉讼代理人：高超，北京市华卫律师事务所律师。上诉人刘金凤因与被上诉人北京大学第三医院（以下简称北医三院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初51561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金凤上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持刘金凤一审诉讼请求。事实与理由：第一，一审法院对主要事实未查清。医疗损害责任纠纷适用过错原则，应由患者举证证明医疗机构及医务人员再针对患者的治疗活动中存在过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系。故本案的争议焦点在于北医三院对我的诊疗行为是否有过错，如果存在过错，该过错与损害后果之间的因果关系及参与程度，而这一问题属于专业性问题。刘金凤一审申请司法鉴定，但鉴定机构均以超出其鉴定业务范围退回，退回实际上是医院、鉴定机构与我三方共同的原因导致。医院的原因在于其病历记录不完整、不全面，能够提供的鉴定材料不充分；我的原因是在鉴定过程中陈述的是颅鸣，而我的实际问题应该是耳鸣，造成鉴定机构针对颅鸣问题认为超出其鉴定业务范围而不予鉴定；鉴定机构的原因在于其未向我释明。由于一审未做成鉴定，导致刘金凤无法提供证据证明自己的诉讼请求。第二，北医三院在诊疗活动中，存在过度医疗、过度检查的行为，增加了患者负担，一审法院就此未予以认定。北医三院辩称，同意一审法院判决，不同意刘金凤的上诉请求和理由。一审法院委托两次鉴定机构，但是未能做成鉴定，刘金凤同意在没有鉴定结果的情况下进行判决。关于鉴定检材，门诊病历等材料由刘金凤保存和提供，不是北医三院的义务。颅鸣和耳鸣是个人主观感受，颅鸣的响声在颅内，耳鸣的响声在耳内，与核磁共振无关。刘金凤向一审法院起诉请求：1.确认北医三院在整个医疗过程中存在医疗过错行为，判令北医三院支付刘金凤医疗费1174.5元（起诉时已花费）元、交通费950元、营养费10000元、精神损害抚慰金10000元，残疾赔偿金待鉴定结论作出后主张。庭审中，刘金凤变更诉讼请求为：1.请求法院判决北医三院赔偿刘金凤截止至今的医疗费2727.69元、交通费950元、营养费10000元、精神损害抚慰金10000元，残疾赔偿金待鉴定结论作出后主张。一审法院认定事实:2016年9月17日，刘金凤在北医三院医师霍某处就诊，主诉：脑鸣脾虚失眠血瘀，霍某开具了四妙丸、舒肝解郁胶囊、红花逍遥片等，并行针灸治疗。2016年10月3日，刘金凤在北医三院医师申某处就诊，行颅脑CT检查（平扫+非创伤），影响诊断结果为：脑白质轻度脱髓鞘。当日，刘金凤急诊病历记录显示，主诉：头疼1周；既往病史：中医科针灸治疗后右额颈部头痛，触摸后过电样疼痛，四肢有力，子宫肌瘤，否认DXX、HBP、CHP、CVD，脑鸣6年；辅助检查CT；阳性结果：头CT，白质脱鞘；处理：卡马西平，我科随诊，必要时神经科门诊；初步诊断：神经痛。申某向刘金凤开具药品卡马西平一袋。2017年8月3日，刘金凤北京大学人民医院检验报告单显示其红细胞计数为3.8710^12/L3.80-5.10。2017年8月11日，刘金凤在北医三院医师李某处就诊，行腰椎正侧位（立）Xray检查，影像诊断为：腰椎退行性变，L4轻度前滑脱（假性）。刘金凤病历内容为：右小腿抽搐感半个月，加重1天，腰痛，胸背部肌萎缩，右侧重，曾经骨密度检查示中度骨量减少，Xray示腰椎滑脱，轻度退变。诊断：腰椎滑脱病，骨质疏松。李某向刘金凤开具药品碳酸钙D3片1盒、骨化三醇胶丸3盒、洛索洛芬纳片3盒。诉讼中，刘金凤主张霍某诊断错误，就右眼红肿开具的药品不对症，并造成头疼加重，行针灸没有依据，并无相应诊断证明；申某对其脑鸣治疗时，错误开具CT检查，CT辐射造成其脑鸣加重，根据其总结的规律，在CT检查做完后脑鸣声音加大、位置变化了。李某对其腿部抽搐进行治疗时，错误开具X光检查，导致其脑鸣加重及红细胞减少。刘金凤陈述，上述医疗行为造成其头疼脑鸣加重、失眠、遗忘症、焦虑抑郁、肝脏、肾脏不好、生命折损等损害后果。同时，刘金凤主张，李某和霍某存在退费问题，违反了医务规范，也是对其医疗过错的默认。刘金凤主张北医三院霍某、申某、李某的上述诊疗行为存在过错，并与其脑鸣、失眠、焦虑、抑郁等病症的损害后果存在因果关系，故申请医疗鉴定。法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对上述专门性问题进行鉴定，该所以鉴定事项超出其技术条件和鉴定能力为由不予受理此案。此后，法院再行委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，该中心以委托事项超出其业务范围为由，决定对此案不予受理。法院向刘金凤释明医疗损害责任纠纷举证责任分配规则，并将鉴定情况告知刘金凤，刘金凤表示，认可此案无法进行鉴定，不再申请继续进行鉴定。法院问询其是否考虑申请专家论证，刘金凤表示，首都医科大学宣武医院神经内科张某即为该领域专家，其已具备张某专家出具的书证，故表示不申请专家论证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：为证明北医三院诊疗行为存在过错，刘金凤提交在霍某、申某、李某处就诊病历和检查光片、北京大学人民医院检验报告单、在首都医科大学宣武医院神经内科张某处就诊病历等证据予以证明，张某处就诊病历具体内容为，诊断为颅鸣，建议：1、查经静脉超声，2、预约闵某主任就诊，3、有三叉神经分布区疼痛，暂时可观察，暂不做头颅CT检查。北医三院对上述证据真实性予以认可，证明目的不认可。法院对上述证据真实性予以确认，证明目的另行论述。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，即医疗损害责任纠纷适用过错原则，应当由患者举证证明医疗机构及其医务人员在针对患者的诊疗活动中存在过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系。本案的争议焦点在于北医三院对患者刘金凤的诊疗行为是否存在过错，以及如存在过错，该过错与损害后果的因果关系和责任程度。上述事实属于专门性问题，目前法院委托的相关鉴定机构无法进行鉴定。刘金凤在法院向其释明举证责任后，仍表示对上述待证事实不再申请继续进行鉴定或申请专家论证。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘金凤提交的现有证据仅能证明其在北医三院处的诊疗过程，首都医科大学宣武医院神经内科张某处就诊意见虽认为，其病症暂时可观察，暂不做头颅CT检查，但仅凭上述意见不能推得申某行CT检查治疗存在医疗过错的结论。同时，即便北医三院存在退费之行为，亦不能得出存在退费行为即说明诊疗行为存在过错。根据刘金凤提交之现有证据更难以得出北医三院的诊疗行为造成其脑鸣加重、失眠、焦虑、抑郁等损害结果的结论。同时，刘金凤虽主张北医三院上述诊疗行为存在过度诊疗、未对症治疗、造成其身体受损的问题，但均为其单方陈述，缺乏相应证据予以证明，法院对其上述意见不予采纳。综上，刘金凤所提交的证据不足以证明北医三院对其的诊疗行为存在过错，故对其要求北医三院赔偿医疗费、交通费、营养费、精神抚慰金和残疾赔偿金的诉讼请求，法院均不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回刘金凤的全部诉讼请求。二审中，刘金凤向本院申请针对北医三院对其诊疗行为是否存在过错以及该诊疗行为与刘金凤主诉的耳鸣、失眠、焦虑、抑郁等病症之间的因果关系参与度委托司法鉴定，未提交其他新证据。北医三院二审未提交新证据。因一审法院已委托两家司法鉴定机构对上述事项进行鉴定，但均超出鉴定业务能力范围，在此情况下，一审法院向刘金凤释明医疗损害责任纠纷举证责任分配规则，并将鉴定情况告知刘金凤，刘金凤于一审明确表示认可此案无法进行鉴定，不再申请继续进行鉴定。一审法院问询刘金凤是否考虑申请专家论证，刘金凤亦明确表示不申请专家论证。因此，刘金凤于二审期间重新提出司法鉴定申请，缺乏合理理由及法律依据，故本院对其申请不予准许。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点在于北医三院的诊疗行为是否存在过错，其诊疗行为与刘金凤主诉的耳鸣、失眠、焦虑、抑郁等病症之间有无因果关系。医疗损害责任纠纷适用过错原则，应当由患者举证证明医疗机构及其医务人员在针对患者的诊疗活动中存在过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系。本案中，刘金凤负有对本案争议焦点的待证事实负有举证责任。而诊疗行为是否存在过错以及因果关系参与度问题，属于医学领域的专门性问题，目前法院委托的相关鉴定机构无法进行鉴定。刘金凤已在一审法院向其释明举证责任后，明确表示对上述待证事实不再申请继续进行鉴定或申请专家论证，故本案争议的待证事实无法通过专业鉴定进行评价和证明。刘金凤目前提交的证据材料仅能证明其在北医三院处的诊疗过程，而无法证明北医三院的诊疗行为存在违反或超出诊疗常规等过错，亦无法证明该诊疗行为与刘金凤主诉的耳鸣、失眠、焦虑、抑郁等病症之间存在因果关系。北医三院先前的退费行为，亦不能当然得出其诊疗行为即存在过错的结论。因此，一审法院对刘金凤的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，刘金凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费392元，由刘金凤负担（已交纳250元，余款于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 张 琦审 判 员 丁少芃二〇一八年九月六日法官助理 吴银娇书 记 员 张梦晓