山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋01刑终630号抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。原审被告人刘滨，男，1970年8月27日出生于山西省太原市，汉族，中专文化程度，无业，户籍地山西省太原市，暂住太原市。2017年6月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被监视居住，2018年2月1日被太原铁路公安局太原公安处临时羁押于太原市第一看守所，同年2月5日被刑事拘留，同年2月9日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控被告人刘滨犯诈骗罪一案，于2018年5月23日作出（2018）晋0107刑初190号刑事判决。宣判后，太原市杏花岭区人民检察院不服，提出抗诉，被告人刘滨未上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员霍晨出庭履行职务，支持抗诉。原审被告人刘滨到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2016年11月，经赵某介绍，被告人刘滨谎称位于太原市杏花岭区北河湾山机19宿舍正18号的房产虽属其父所有但已承诺给其，现准备拆迁安置，欲将该房出售给被害人丁某1。2016年12月7日，双方在太原市杏花岭区新道街教委宿舍1单元4层赵某的租住处签订了涉案房屋买卖合同，转让价格为15万元。被告人于当日收取了房款10万元（其中被害人支付了8万元，赵某以债务折抵方式垫付了2万元）。后被告人刘滨以房产手续办理完毕为由分别于2017年4月初和4月8日两次收取了被害人剩余房款共5万元，并将其伪造的太原市杏花岭区职工新街街道办事处房屋回迁安置证和房屋征收与补偿安置协议书（载明被安置人是被害人丁某1）交给被害人，所得赃款被告人全部用于偿还个人债务及消费支出。案发后，赃款未追回。另查明，在被害人向被告人支付第一笔购房款10万元时，因赵某曾向被害人丁某1借款，其同意垫付2万元从所欠被害人债务中抵扣，又因被告人刘滨尚欠赵某钱，该2万元未实际给付被告人。后被害人丁某1于2018年3月9日向法院提起民事诉讼，要求赵某偿还借款5．4万元，经调解双方自愿达成调解协议，确认应偿还债务金额为3．4万元。赵某又于2018年3月28日另行给被害人出具了欠款2万元的欠条。认定上述事实的证据有公诉机关提交，并经法庭质证、认证书证、物证、被害人报案材料及陈述、辨认笔录、鉴定意见及被告人供述、视听资料等证据材料予以证明。原审法院据此认为，被告人刘滨以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，伪造房屋拆迁安置手续，骗取被害人房款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依法判决：1.被告人刘滨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元；2.责令被告人刘滨退赔被害人13万元。太原市杏花岭区人民检察院抗诉认为，被告人刘滨归案后对主要犯罪事实予以交待，其不认为自己有罪系对该行为性质的辩解，不影响其对犯罪事实的如实供述，应当认定具有坦白情节；原审判决仅认定当庭自愿认罪酌情从轻处罚，未认定坦白情节依法从轻处罚，适用法律错误，应予纠正并适用刑法关于坦白情节的规定对被告人从轻处罚。二审出庭检察员支持抗诉意见。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。证明上述事实的证据有出庭检察员提举，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.被害人丁某1的陈述：2016年9月份，赵某向我借款5万元。11月份时，赵某介绍我去购买一个叫刘滨的房产，说此房因为北沙河修路改造并拆迁，经过商量，我和刘滨于2016年12月7日签订了以15万元购买北河湾山机19宿舍正18号的房屋买卖合同，并给赵某账户转款8万元，约定由赵某从我的债务中支付2万元，共计10万元给刘滨，当时刘滨给了我一份拆迁证明并给我打了收到房款10万元的收条。大约到了3月底，刘滨给我打电话说已经将房产过户手续办好，没有盖章，让我把神域的5万元给他，他就可以将章盖好，在滨河路的金辇酒店给了刘滨2万元现金，刘滨说3万元让赵某给（还是让赵某对我的债务顶）。4月8日，与刘滨见了面，让刘滨领去拆迁办落实情况，刘滨说星期天休息，领着我们去了职工新街街道办事处，当时等来个女工作人员，拿出一个档案袋，刘滨找到一份资料告诉我说是他们这个院子的拆迁档案，让我看了其中房主有我的名字，后面备注着“刘某1变更”，我就相信是真的了，取了3万元给了刘滨，刘滨给我打了一张15万元的收条，并将房屋回迁安置证给了我，还给了我一张“北沙河棚户区改造房屋征收与补偿安置协议”。4月18日，我拿着刘滨给我的资料去了拆迁办，工作人员说都是假的，我找到刘滨，刘滨不承认是假的，说如果我还是要房子，他想办法。我要求退钱，刘滨说慢慢给退吧，至今也没有退给我。因为赵某欠我5万元，其中包括替我向刘滨支付的2万元，我于2018年3月9日将赵某告到了法院，后经法院调解，支持了其中的34000元，那2万元未做调解，但赵某说她愿意偿还我，所以赵某给我打了一张欠条，内容为“今欠到丁某1现金贰万元整（20000）”。2.公安机关出具的《侦破报告》《到案经过》《归案情况说明》及《临时羁押证明书》：被告人于2017年6月15日接到公安机关电话后主动投案，后因监视居住期限届满后逃逸被上网追逃，2018年2月1日被太原铁路公安局太原公安处晋中车站派出所抓获，临时羁押于太原市第一看守所。3.公安机关出具的刘滨的《户籍证明》：刘滨已达刑事责任年龄。4.《住房情况说明》《刘某1及刘某2的房屋回迁安置证》《北沙河棚户区改造房屋征收与补偿安置协议》：住户刘某1（被告人刘滨之父）居住在北河湾南巷**平房**正负**各为**，太原市杏花岭区职工新街街道办事处于2017年3月24日分别与被安置人刘某1、刘某2（被告人刘滨之弟）签订了房屋征收与补偿安置协议，并发放了房屋回迁安置证。5.《房屋买卖合同》《收条》及银行账户明细及欠条：刘滨以出售北河湾南巷十九宿舍平房二排正十八号的房产为由共骗取了被害人房款15万元，第一笔10万元房款中有8万元由被害人通过赵某给付，另2万元由赵某以抵偿债务方式垫付。6.刘滨伪造的《房屋回迁安置证》《房屋征收与补偿安置协议》：刘滨向丁某1出具伪造的涉案房屋被安置人为丁某1的相关拆迁安置手续。7.太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（文）字（2017）0106号《鉴定书》及办事处的公章印模：刘滨向丁某1出具的房屋回迁安置证和房屋征收与补偿安置协议上的公章系伪造。8.公安机关出具的《扣押决定书》《扣押清单》及《发还清单》：对刘滨和丁某1的手机依法扣押、调取进行提取检验相关通讯数据。9.太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（电子）字（2017）0026号《检验报告》及光碟、手机数据恢复的情况说明：经技术检验，从被告人和被害人手机检出的通讯数据已刻录光碟及双方通话情况。10.辨认笔录及照片：经辨认，丁某1辨认出诈骗其钱财的是被告人刘滨；向某辨认出带领丁某1与其见面的是被告人刘滨。11.《民事调解书》及欠条：案发后丁某1因赵某借款5.4万元而提起民事诉讼，经调解双方自愿达成调解协议，确认应偿还债务金额为3.4万元，后赵某又另行给被害人丁某1出具了欠款2万元的欠条。12.证人证言（1）证人赵某的证言：我和丁某1是网友，刘滨是关系比较好的朋友，介绍过丁某1向刘滨购买房产。2016年9月份，丁某1和我聊天中，我该交房租了向他借钱，他借给5万元，我给他打了一张条子。11月份左右，丁某1说想买房子，刘滨之前和我说过他有一套北河湾的拆迁房想要卖，我就把刘滨和丁某1介绍认识了，丁某1还去看过房子。刘滨和我说他有两套房，一套是北河湾的，还没有拆迁，名字是他父亲的；一套是天地坛的，名字是刘滨的，已经拆迁了，一直没有盖。双方以15万元的价格达成了买房协议，约定丁某1先付10万元，剩下的钱开始拆迁后支付。丁某1说他只有8万元，让我从债务中替他支付2万元。我和刘滨说明情况，因为刘滨欠我钱，所以就答应从我对他的债务中抵扣2万元。丁某1怕刘滨骗他，把8万元打到我的账上，我把8万元取出后给了刘滨，刘滨给丁某1打了一张10万元的收条，并且给了一张证明，证明此房是他父亲的。2017年春节后，刘滨给我打电话说北河湾开始拆迁了，让丁某1准备钱。之后丁某1和我说要再给刘滨5万元，他只有2万元，让我再从债务中顶3万元给刘滨，我没钱就没有同意，最后丁某1只给了刘滨2万元。因为替丁某1给了2万元，我把以前打的条子收回重新打了一张3万元的欠条。2017年4月底，丁某1和我说刘滨他爸不同意把房子给他，过不了户，而且刘滨给他拆迁手续是假的，他不想买了。我找刘滨问情况，刘滨说他爸不同意把房子给他，钱已经都花了现在还不了，有两种解决方案，一是把天地坛的拆迁房卖给他，他补差价，二是等他有了钱再还给丁某1。我曾经给他们调解过，丁某1不同意，只是想要钱。实际上就是三角债关系，刘滨欠我钱，我又欠丁某15万元，所以当时丁某1应该给刘滨10万元，实际只给了8万元，另外2万元相当于刘滨还给我了。（2）证人向某的证言：我在职工新街街道办事处主要负责残联和双拥工作，不负责也不参与拆迁工作。认识一个叫刘滨的，2017年4月7日晚上，刘滨和我说让我帮他一个忙，具体情况是：他父亲在山机宿舍有一套房，这次北沙河拆迁改造，他父亲弄了两套房，一套留给了他弟弟刘某2，另外一套他想要，但是他妹妹和他在争，说他和父亲商量好了，并且在拆迁办签了协议，他从拆迁办复印了一套拆迁的名单，让我明天到办事处给他妹妹看看就行，说第二天他将名单放到我们单位的门房，让我去拿。第二天11点左右，刘滨给我打电话，由于是周末又下雨，我说改天吧，刘滨就说他妹夫今天专门请假来的，让我务必去一趟。我到了以后看到刘滨领着两个男子在办事处门口等着，我去门房和看门房的来师傅将东西拿上，交给他们看，看的时候刘滨说是他表哥，我当时就觉得奇怪，那两个人问我这些资料是否真实，我就问他们什么东西是真的，他们说是拆迁证等，这时刘滨说在他那里，从身上掏出了一个红本本和一张黄纸给了我，我看是拆迁协议和安置证，上面还盖着办事处的公章，我就说这是真的，问他们要干什么，他们就说是要买房子，我一听就觉得不对，和刘滨让我办的事不一样，我就说真假我不知道，要去拆迁办核实。牛皮纸袋拆开看时我看到是一本花名册。（3）证人刘某1的证言：刘滨是其大儿子，其曾给过刘滨一套天地坛的平房，拆迁时分为了两个房号，刘滨将其中一套出售给弟弟刘某2。其在北河湾山机19宿舍2排正负18号的两个房子在拆迁前和儿子刘某2已经办理了产权置换手续，于2017年3月24日与街道办事处签订了安置协议，发了回迁安置证，一套留给其养老，一套给了刘某2，此房已经拆除。在签安置协议前，刘滨从未和其商量房屋出售的事，也没有答应过拆迁后给被告人一套房子。（4）证人刘某2的证言：刘滨是其哥哥，其父刘某1在北河湾山机19宿舍2排正负18号有两个房子，于2017年3月24日与街道办事处签订了安置协议，发了回迁安置证，一套留给其父养老，一套给了其，此房已经拆除。其父从未准备将他的房产再给刘滨，也未让刘滨出售，在签安置协议前，刘滨从未和其及父亲商量房屋出售的事。（5）证人韦某的证言：其是职工新街街道办事处综治办主任，任北沙河改造工程动迁指挥部协议审核组组长。北河湾山机19宿舍2排18号的户主是刘某1，在户上还有一个儿子刘某2，经个人申请，将此房分为正、负18号两个房号，父子两人一人一套，于2017年3月19日办理完所有手续。让其辨认的安置协议和回迁安置证各一份（丁某1向侦查机关提供的资料）系伪造。（6）证人来某的证言：其在职工新街街道办事处看门房，2017年4月8日上午有个中年那男子把一个档案袋放到门房，让其给了向某，一会儿向某就过来拿走了。（7）证人丁某2的证言：其是丁某1的哥哥，丁某1通过赵某介绍买房号，其和丁某1一起和刘滨谈过买房的事。2017年北河湾的房子开始拆迁了，刘滨说房产过户手续已办好，名字变更为丁某1，让再交房款，后答应一起到办事处看拆迁资料。2017年4月8日上午在办事处见了一个女性工作人员，从一个牛皮纸袋中拿出一个本子，刘滨找到一份资料，看到有丁某1的名字，后面备注“刘某1变更”，刘滨还从身上拿出一个红本和一张黄纸给那名女子看过，后来刘滨又让和拆迁办的一个姓任的主任通话，对方说是没问题，其和丁某1就相信是真的了。丁某1取了3万元钱给了刘滨，刘滨把那个红本和黄纸给了丁某1。（8）证人李某的证言：其因烧伤肢体残疾，生活不能自理，和刘滨曾是夫妻关系，2017年12月22日双方办理了离婚手续。刘滨曾和其说过丁某1买房的事，还让其以银行工作人员的身份和丁某1通电话，向丁某1核实是否是北河湾拆迁户、拆迁证编号、银行卡号等，告诉丁某1核实完这些情况就可以给他付过渡费了。房子是否卖了其不知道。13.被告人刘滨的供述：我通过朋友赵某认识了丁某1，当时我因为欠有外债，所以要卖房，告诉丁某1有两处房号要卖，分别是天地坛卖25万，北河湾20万，经过讨价还价，我同意以15万元的价格将北河湾的房号卖给丁某1。与丁某1签订了售房合同，是于2016年11月份，在新道街5号楼1单元7号赵某开的小饭桌那签订的，当时有我和赵某、丁某1三人在场，赵某是中间人。主要内容是：我将北河湾山机十九宿舍正十八号的房屋卖给丁某1，价格为15万元，由我负责过户，把拆迁证写成丁某1的名字，丁某1先付10万元，待过户后再支付5万元。没有和父亲商量过卖房的事，因为他曾于2013年答应过我，在房屋拆迁时要给我一套。签完合同两三天后，丁某1给了赵某8万元，由于我欠赵某钱，而赵某又欠丁某1钱，我们约定赵某代他给2万元，也就是我和赵某的债务顶2万。我和赵某一起去建设银行，赵某取了8万元钱给的我，全还了贷款了。我回家和我父亲商量，并告诉他我将此房出售的情况，但是他反悔了，说房子不给我了，因此我们就翻脸了。我和丁某1说，咱们再去一趟拆迁办，看我能不能直接在我父亲不在的情况下过了户，去了拆迁办没有人，我们看到拆迁办的桌子上放着好多拆迁协议和回迁证，我就和他说：咱们拿上这协议和回迁证，填上你的名字，你给家人看一看，你家人不就借给你钱了，所以我就拿了一份拆迁协议，丁某1拿了一份回迁证，是空白的，有公章。之后丁某1于4月中旬（时间记不清了）在他工作的金辇酒店给了我2万元现金，还了1万余元的贷款，交了6000元的房租。两三天后丁某1说他哥要落实回迁证的真假，我就联系了职工新街办事处的向某，让丁某1他们看我写的名单。我和向某说我要将北河湾的房子卖给我妹夫，但又怕我妹夫不相信过了户了，其实我当时是骗了向某，怕向某不管我，还说我从拆迁办复印了一份名单，只要拿给他们看看就行了。我就于第二天把我自己写的一份名单装在一个牛皮纸袋内放在了办事处的传达室，让向某拿上给他们看。丁某1他哥当时还问向某拆迁的事，向某让他们去问拆迁办的。当天下午丁某1就在府东街华联超市门口给了我3万元，我给他打了15万元的收条。我和丁某1在银行里，他取3万元给了我，我把拆迁协议和回迁证都给了丁某1。这3万元是补齐15万元的钱，还了贷款了。没有在路上给一个女人打电话，对方自称是拆迁办主任，说此房已过户给丁某1的事是真实的，事后，没有让一个女人给丁某1打电话，自称是银行工作人员。我父亲不同意我卖房，拆迁开始后我收了丁某12万元钱之后，我曾给他打电话，他不同意给我房，我想的是再慢慢做我父亲的工作。我老婆以银行工作人员身份给丁某1打了电话，当时丁某1催着让我还钱，我让我老婆打电话给丁某1，目的是想缓一缓。以上证据均经庭审举证、质证，原审被告人刘滨均无异议，能够相互印证证实上述犯罪事实，应予确认。本院认为，原审被告人刘滨以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪，应当承担相应的刑事法律责任。关于抗诉机关所提原审被告人刘滨的无罪辩解不影响其对犯罪事实的如实供述，应当认定坦白情节并依法从轻处罚的抗诉意见，经查，原审被告人刘滨归案后对虚构房屋权属骗取被害人钱款的供述与被害人陈述及在案其他证人所证事实能够形成印证关系，可作为定案证据予以采信，其以往供述可认定为具有坦白情节，其在侦查阶段及审查起诉阶段不认为自己行为构成犯罪的辩解不影响对其客观交待犯罪事实性质的认定，依法应予从轻处罚，原审判决未认定被告人刘滨的坦白情节应予纠正。原审法院认定被告人刘滨当庭自愿认罪，并据此在量刑时对其从轻处罚，依据规范量刑意见，如被告人不具有坦白情节，仅当庭自愿认罪的可对其当庭认罪予从轻处罚；如被告人具有坦白情节的，应对其坦白从轻处罚，不再对其当庭认罪给予评价并重复从轻处罚。本案中，原审法院综合考虑被告人的行为性质、社会危害及给被害人造成的经济损失，虽未对被告人的坦白情节予以从轻，但对其当庭自愿认罪已予从轻处罚，且量刑适当，罪刑相应，应予确认。综上，抗诉机关及出庭检察员的抗诉意见不影响原审判决对被告人的定罪量刑意见，要求应对原审被告人的坦白情节再予从轻处罚的抗诉意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 力审判员 赵 鹏审判员 王 宏 二〇一八年九月十九日书记员 白晋奇