上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终9665号上诉人(原审原告)：奚国盛，男，1972年8月21日出生，汉族，住上海市。被上诉人(原审被告)：上海市南电信服务中心有限公司，住所地上海市。法定代表人：熊立宏，总经理。委托诉讼代理人：徐立炯。委托诉讼代理人：程蓓。上诉人奚国盛因与被上诉人上海市南电信服务中心有限公司(以下简称“市南公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初6260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奚国盛上诉请求：请求撤销原判，依法改判如其诉请。事实和理由：奚国盛至2008年12月31日工作已满10年，每年可休年假10天，总计应休72天年休假，根据奚国盛于原审中提供的OA流程统计，奚国盛已休62天，尚余10天未休，市南公司理应支付对价。原审判决采纳了多处错误的《员工年休假安排通知单》，该通知单上姓名、出生日期及休假天数都是错误的，奚国盛亦于上书面表示异议，然原审法院无视前述证据，径行判令奚国盛已足额休完年休假，与事实相悖。其次，关于违法解除劳动合同赔偿金问题，奚国盛认为，市南公司单方面进行调岗及变更工作地点并不具备合理性和必要性，是刻意迫使奚国盛主动离职的举动。经市南公司同意，奚国盛因病于2016年11月休年休假，若市南公司能提前告知将奚国盛从浦东商务楼的业务员调动为宝山区小区业务员，奚国盛就会放弃本次年休假。市南公司完全不体恤员工，也不考虑奚国盛养病归来的事实，利用劳动合同中工作地点不明确的约定逼迫其接受调动，有违劳动合同应协商一致方可变更的规定。同时，《工作安排通知》上未对此次调动后的基本工资、岗位考核工资和业务提成奖金等收入情况进行说明，奚国盛由商务楼业务的熟手变为小区业务的新手，陌生的工作内容，上下班的遥远路程势必会对工作、收入、出行成本带来重大影响。更何况新岗位从事的小区联通业务是由上海城际互通通信有限公司来代理的，而非与奚国盛签订劳动合同的市南公司所代理。前述种种，均可见岗位调动的不合理性，市南公司在奚国盛仍在原岗位工作并多次要求协商解决的期间，以旷工名义违法解除双方之劳动关系，理应支付赔偿金。最后，关于2016年岗位考核工资和业务提成奖一节，市南公司仅凭自制表格来证明奚国盛2016年欠费情况是不足以采信的，证明业务欠费应提供账单、发票和相关催款通知抑或判决书等来证明欠费的真实性，并应证明该欠费是由奚国盛不作为造成的，根据相关服务规范考核说明可见：新装用户未付款不予开通，用户未能按时付款，则公司自动到期停机，用户申请延迟付款的需公司书面同意；又如用户操作规则规定等，市南公司作为企业财产的所有人、管理人、监督者，又怎会有业务欠费产生。市南公司理当支付奚国盛考核工资及业务提成奖金。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。市南公司辩称，首先，年休假是不跨年休息的，市南公司出于人性化的考虑，对于2015年10月之前的年休进行了结算，奚国盛亦签字确认，不存异议。从本案现有证据可见，奚国盛在2016年加上补休一共休息了32天，已超出其应休的年休假，公司也未再予以扣款，现奚国盛仍坚称要求2016年的带薪休假，显然缺乏依据。其次，奚国盛是业务员，双方劳动合同中明确写明，工作地点根据项目而迁移，自奚国盛入职以来，签订过5份合同，每份合同的工作地点均是不同的，奚国盛先后在闵行、浦东等地工作，也均无交通费用，奚国盛对此是明知的并实际履行。由于奚国盛原系商务楼业务员，2016年9月请了一个月病假，其项目由主管代为接手，之后，其又要求休年休假，此间，公司不得已把工作移交给新的同事。考虑到奚国盛身体欠妥，商务楼的业务考核量大，工作繁重，故将其变更至小区业务员，兼顾奚国盛的出行方便，市南公司特意安排了有地铁可以到达的虹口与宝山交接处的小区。随后，公司多次与奚国盛沟通，12月2日奚国盛通过邮件表示愿意服从公司调动，但奚国盛实际没有去新的工作地点，经公司多次催促并寄发挂号信，奚国盛均拒绝到岗，该行为属于旷工，奚国盛在原来的工作地点擅自与客户联系，违反了员工手册规定，公司解除奚国盛的时候也通知了工会，属合法解除，不应支付赔偿金。最后，关于提成和考核工资，是员工有了业务和工作量才能得到，从公司提供的证据可见奚国盛欠费的数据里有2014年、2015年的，鉴于奚国盛未尽催缴和沟通的义务，根据相关考核办法，奚国盛因工作有不当造成欠费，与奖金抵冲后为负数，所以无法发放。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。奚国盛向一审法院提出诉讼请求：要求市南公司支付1、2016年应休未休年休假工资人民币(以下币种均为人民币)6,442.50元(2015年12月至2016年11月平均工资4,670.83÷21.75×10天×300%)；2、违法解除劳动合同赔偿金70,062.50元(4,670.83元/月×7.5×2)；3、2016年1月至2016年11月岗位考核工资8,650元；4、2016年1月至11月业务提成奖金24,864.52元。奚国盛对于其主张提供证据有：一、劳动争议仲裁裁决书。二、2016年4月1日签订的劳动合同。三、年休假：1、截止2008年12月31日的社保结算单；2、2009年9月28日至2016年12月19日已休年假统计表；3、申请年休假提交的OA流程；4、员工年休假安排通知单；5、市南公司2016年11月16日的通知；6、2016年8月19日至2016年12月2日关于年休假的邮件。四、解除劳动合同：1、2016年12月19日解除劳动合同通知；2、2016年12月1日工作安排通知；3、2016年12月1日通知紫竹大厦业主的通知；4、2016年12月9日和12月2日调岗的通知；5、2016年8月23日要求移交紫竹大厦业务的邮件；6、2016年10月28日市南公司变更OA及邮箱密码；7、2016年12月2日奚国盛请求帮助及市南公司回复的邮件；8、奚国盛要求沟通协商的邮件；9、市南公司发布招聘集中受理平台业务员的广告。五、2016年岗位考核工资和业务提成奖金：1、2015年7月至2016年11月工资收入明细；2、工资收入银行明细；3、2016年奚国盛岗位规范考核奖励；4、2016年奚国盛业务提成；5、商务楼业务员薪酬管理和考核办法(2015年7月试行)；6、业务员岗位服务规范考核说明；7、业务主管在2016年2月5日通知。六、2016年12月1日至2016年12月19日考勤记录及工作邮件。七、关于市南公司通知欠费停机的3封邮件。对此，市南公司称：一、无异议。二、真实性认可。签订的劳动合同都约定根据项目不同要变更工作地点，奚国盛也实际按照项目不同工作地点不同；三、除2是奚国盛自己写的不认可，其余真实性均认可;四、真实性均无异议，但其中6奚国盛断章取义，奚国盛说身体不好要长期休假才找人代岗更改邮箱密码，9是不同的部门招聘人员；五、1为奚国盛自己整理不认可，7不认可，其余真实性认可；六、真实性无异议；七、真实性认可，但邮件证明欠费停机需要业务员积极配合，比如业务员没有提交大客户情况，不沟通直接断线会存在很大问题。市南公司辩称，1,员工年休假一般不跨年度安排，但出于人性化考虑，2015年12月9日市南公司与奚国盛签字明确了截止至2015年11月18日奚国盛有剩余年休假l8天，另有2016年的年休假10天，共计28天。由于人事的错误在2016年10月答复奚国盛剩余年休假天数时，第一次回答是19天，第二次回答是21天。自2015年11月19日至2016年11月30日止，奚国盛共休了32天年休假。在奚国盛提出还要休10天年休假时，市南公司发现之前答复的错误，明确告知奚国盛年假均休完了。故奚国盛现再要求支付10天未休年休假工资没有依据，市南公司不能同意。2、奚国盛于2016年9月26日开始休病假至10月16日，期间奚国盛的工作由其主管临时代理。自11月2日起至11月30日奚国盛又连续休年休假，其工作就由其他人员接手了。故奚国盛于2016年12月1日来上班时，市南公司通知其至新岗位(宝山区)工作，奚国盛拒绝接受并擅自留在原岗位所在地，由于至12月16日奚国盛还是不到新岗位报到上班，故市南公司因其连续旷工10天，于2016年12月19日解除了与其劳动合同，不属于违法解除，不同意支付奚国盛赔偿金。而奚国盛2015年12月至2016年11月实际到手的平均工资为2,711.43元。3、2015年7月起奚国盛所在部门实行商务楼薪酬管理办法，业务部业务员薪酬除合同约定的基本工资，另有考核奖励和业务提成，同时对负责的欠费也要承担责任。2015年度，市南公司为让奚国盛在下一年能够更积极工作，将欠费金额缩小，对奚国盛2015年的欠费只按照10%进行扣除，故奚国盛2015年能拿到的提成、考核奖励为8,911.30元。但奚国盛在2016年度的欠费远远超过2015年，且连2015年度的欠费都没有进行处理。奚国盛2016年度考核奖励为8,650元，业务提成为24,864.52元，但奚国盛该年直销业务欠费121,200元、联通账单欠费18,144.40元，扣除上述考核奖励和业务提成，尚有105,829.88元的欠费，故奚国盛2016年不再有考核奖励和业务提成可发放。综上，市南公司不能同意奚国盛的全部诉讼请求。市南公司对于其主张提供证据有：一、岗位考核及业务提成：1、2015年1月至2016年12月的工资表；2、2015年业务奖金单、3、截至2016年8月31日奚国盛在服务的楼宇内未讨回的欠费明细；4、2016年度欠费说明；5、2016年奚国盛业务提成；6、2016年奚国盛岗位规范考核；7、商务楼业务员薪酬管理和考核办法；8、业务人员岗位服务规范考核说明。二、年休假：1、截至2015年11月18日奚国盛休假安排通知单；2、2015年11月18日后的年休假流程单；3、2016年11月2日年休假申请单；4、年休假通知单；5、病假请假单；6、2016年10月25日再次要求年休假邮件。三、劳动合同、员工手册、2016年10月26日与平台受理部门的交接清单、2016年11月1日谈话笔录、2016年12月中的工作安排通知、培训资料及签收单、2016年12月中邮件等的往来、解除劳动合同通知及上报工会报告、退工单。四、欠费清单及邮件。对此，奚国盛称：一、其中2、3、4及5部分提成不予认可，其余无异议；二、无异议；三、员工手册不予认可，解除劳动合同上报工会报告不知道，其余无异议；四、欠费不予认可。原审法院经审理认定事实如下：奚国盛于2009年9月28日至市南公司工作，从事ISP后端销售，双方签订过劳动合同，期满后多次续签，2011年10月12日起的劳动合同上工作内容为业务员，最后一份劳动合同期限至2017年3月31日止。上述劳动合同中均约定：根据项目的不同，可能变更工作地点，乙方(奚国盛)应积极配合。2016年9月26日至10月16日期间(除国定节假日)，奚国盛休了病假，11月2日至12月1日上午奚国盛休年休假。12月1日下午奚国盛回单位上班，市南公司书面通知奚国盛于次日起调工作岗位至本市宝山区美岸栖庭小区从事业务员工作，嗣后，奚国盛向市南公司表示愿意配合此次调动，但要求提供培训并支付交通费，市南公司愿意提供培训但不同意发放交通费，奚国盛于是拒绝至宝山区上班，仍停留在原岗位所在地，市南公司则要求奚国盛至新岗位上班。2016年12月19日市南公司因奚国盛不到岗连续旷工10天与其解除了劳动合同。2016年12月26日奚国盛向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求市南公司支付：1、2016年应休未休年休假工资5,103.45元；2、违法解除劳动合同的赔偿金66,875元；3、2016年2月1日至2016年12月19日期间的岗位工资7,700元；4、2016年1月1日至2016年12月19日期间的绩效奖金8,900元。对此，该仲裁委裁决均未予支持，奚国盛不服遂起诉来院。另经查，1、2015年12月9日双方确认了奚国盛截止2015年11月18日的可休年休假天数尚有18天，而2016年度奚国盛的年休假为10天。2015年11月18日至2015年底奚国盛休了4天年休假，2016年则休了28天；2、2015年12月至2016年11月期间，奚国盛每月工资为基本工资2,000元、岗位工资500元、工龄工资500元(2015年12月为300)。另，2016年4月起每月有其他200元。2015年12月有考核奖励900元。3、2015年奚国盛领取提成、考核奖励为8,911.30元。4、市南公司2015年7月起试行的《商务楼业务员薪酬管理和考核办法》明确了业务部人员薪酬(包含饭贴、交通补贴)=基本工资+考核奖励+奖金(业务提成)+欠费金额，也明确了欠费金额的认定和奖惩：欠费金额指未能在规定的时间收缴回的应收款计为欠费…欠费金额需在次月由业务部人员全额买单…。原审法院认为：一、根据规定职工可以依法享受带薪年休假，一般不跨年度安排，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排，而本案诉讼双方在2015年11月18日确认了截止该日奚国盛尚有可休年休假天数为18天，加上其2016年度年休假10天，共计28天，2015年11月18日至2016年12月1日期间奚国盛实际休了年休假32天。奚国盛现主张由于当时确认的18天有误，现要求市南公司再补发未休的年休假工资，对此法院认为，根据上述规定，年休假一般不跨年度安排，奚国盛如对历年来应休未休的年休假要求市南公司依法支付工资，应在法定时效内主张，双方于2015年11月18日确认截止该日奚国盛尚有可休年休假天数为18天的行为应视为奚国盛对于历年未休年休假所主张权利的明确意思表示，故奚国盛现再主张有10天未休年休假，不予采信，即对于奚国盛要求市南公司支付2016年10天应休未休年休假工资6,442.50元的诉讼请求法院依法不予支持。二、用人单位具有经营自主权，可以根据生产需要进行岗位安排，奚国盛、市南公司签订的劳动合同也约定：根据项目的不同，可能变更工作地点，乙方(奚国盛)应积极配合，市南公司基于奚国盛请假情况出于维持正常工作秩序考虑，于2016年12月1日通知奚国盛至新岗位工作并无不当，奚国盛如对调整后涉及的相关事宜有异议可通过正常途径解决，但不应拒绝上班，故市南公司基于奚国盛2016年12月2日起就不至新岗位上班违纪旷工与其解除劳动合同并无不当，奚国盛现要求市南公司支付违法解除劳动合同赔偿金70,062.50元的诉讼请求，法院依法不予支持。三、同上，用人单位具有经营自主权，可根据企业自身情况从有利于调动职工积极性考虑依法实行奖惩。市南公司2015年7月起试行的《商务楼业务员薪酬管理和考核办法》明确了业务人员薪酬组成，也明确了欠费金额的认定和奖惩，市南公司根据上述规定，按奚国盛2016年欠费情况核定奚国盛2016年不再享有考核奖励和业务提成并无不当，奚国盛现坚持要求市南公司支付其2016年度的岗位考核工资和业务提成奖金，不予采信，对于该两项诉讼请求，法院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、奚国盛要求上海市南电信服务中心有限公司支付2016年应休未休年休假工资6,442.50元的诉讼请求不予支持；二、奚国盛要求上海市南电信服务中心有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金70,062.50元的诉讼请求不予支持；三、奚国盛要求上海市南电信服务中心有限公司支付2016年1月至2016年11月岗位考核工资8,650元的诉讼请求不予支持；四、奚国盛要求上海市南电信服务中心有限公司支付2016年1月至11月业务提成奖金24,864.52元的诉讼请求不予支持。一审案件受理费10元，减半收取5元，由奚国盛负担。本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下并兼顾劳动者的个体状况，可得行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，此系劳动关系人身从属性的具体体现。从本案现有证据及查明之事实可见，奚国盛因病休假，市南公司将其业务转由他人办理，考虑到商务楼业务员指标较高，工作量过大，市南公司遂安排奚国盛担任小区业务员，该安排未见明显不合理之处。根据双方的邮件往来，在市南公司向其发放《工作安排通知》后，奚国盛表示希望考虑后明天回复，次日，奚国盛即以邮件的形式回复主管，表示愿意配合公司此次调整并提出交通费用及培训等相关事宜，市南公司亦及时回复，此时若奚国盛仍坚持在细节上双方应进一步沟通，亦应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。在市南公司多次通知的情况下，奚国盛仍拒绝至宝山区美岸栖庭小区上班，市南公司据此解除双方之劳动关系，并无不当。鉴于奚国盛诉请赔偿金之取得，应当以用人单位存有过错或重大过失为前提，本案中，无论从双方劳动合同的约定、用人单位调岗的合理性等方面进行考量，市南公司此次调岗原则上并不损害劳动者的相关权益，其行为不具有过错，原判有鉴于此，对于奚国盛的赔偿金未予支持，正确，本院予以维持。至于应休未休年休假工资一节，对此，本院认为，职工未休带薪年休假的工资报酬应按年度分别计算仲裁时效，仲裁时效期间从应当安排休假年度结束之次日起算。结合本案现有证据及双方陈述可见，奚国盛于2015年12月9日确认，截止2015年11月18日该年度可休年休假天数为18天，其中17天为历史遗留，此系市南公司自设义务，同意员工跨年度使用历史遗留的年休假。至2016年12月1日，奚国盛的实际休假已大于该天数，其再行主张应休未休年休假工资缺乏事实和法律依据，本院难以支持。至于绩效奖和年终奖一节，市南公司为了提升客户满意度，实现经营业务增收，鼓励做多、做好、做强，以多劳多得为原则，合理分配员工收入，制定了《商务楼业务员薪酬管理和考核办法(2015年7月起试行)》。奚国盛亦于上签字，并引以为据，要求按此偿付绩效和年终奖，然，该办法明确业务员薪酬的同时，也明确欠费金额的认定和奖惩，市南公司将绩效和年终奖与欠费金额挂钩，是促进业务人员采取有效措施催促客户单位及时支付货款，也是市南公司开展经营活动追求的目标。奚国盛对市南公司上述规定签字确认，表明奚国盛知晓公司相关规定，对双方具有拘束力，因奚国盛除消极反驳外未提供初步证据证明市南公司所主张的业务欠费并不存在，故原判对其要求绩效奖和年终奖的请求未予支持，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人奚国盛的上诉请求缺乏事实和法律依据。本院均不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人奚国盛负担。本判决为终审判决。法官助理倪春审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 易苏苏二〇一八年一月十日书记员 吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……