重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0113民初6843号 原告:重庆鼎富置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道4号6幢1#、2#，统一社会信用代码91500107572145862J。 法定代表人：胡军，董事长。 委托诉讼代理人：卢俊，重庆格林威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱长远，重庆格林威律师事务所律师。 被告：重庆君融置业有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道79号5-2#，统一社会信用代码91500113062851257N。 法定代表人：王绍忠，董事长。 破产管理人:大信会计事务所（特殊普通合伙）重庆分所。 委托诉讼代理人:曾凡江，重庆鉴识律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王莉，重庆鉴识律师事务所律师。 原告重庆鼎富置业发展有限公司（以下简称鼎富公司）与被告重庆君融置业有限公司（以下简称君融公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月8日受理后，依法适用简易程序，由审判员霍袁平独任审判。被告君融公司于2017年6月7日提出管辖权异议，本院遂中止审理并于次日作出驳回被告君融公司管辖权异议裁定。被告君融公司不服该裁定，上诉至重庆市第五中级人民法院。该院于2017年8月1日作出裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年8月25日，本院恢复审理。因被告君融公司破产重整，本院于2017年8月25日中止审理。此后大信会计事务所（特殊普通合伙）重庆分所当选被告君融公司破产重整案管理人，本院遂恢复审理本案。本院于2017年11月6日公开开庭进行了审理。原告鼎富公司委托诉讼代理人卢俊与被告君融公司破产管理人委托诉讼代理人曾凡江、王莉到庭参加诉讼。原告鼎富公司与被告君融公司于2017年11月10日向本院提出和解期申请3个月并征得本院准许。因在和解期内未达成一致意见，本院遂恢复审理。本案现已审理终结。 原告鼎富公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款17904259.90元；2.被告向原告支付因拖欠工程款而应当支付的违约金共计8161578.89元；3.确认原告就被告的典雅花溪半岛工程项目折价或拍卖后的价款享有优先受偿权。事实和理由：原告与被告于2014年7月3日签订“巴南区花溪中心小学校整体搬迁工程”施工工程承包合同。合同对双方的权利和义务进行了约定。合同签订后，原告依约积极完成了所约定的义务。目前，原告已将工程交付给被告正常使用。2016年7月6日，原、被告对工程的总造价进行确认，后被告仅支付部分工程款。 被告君融公司辩称，1、本案属于重庆巨鼎建筑劳务有限公司（以下简称巨鼎公司）在没有施工资质的情况下，挂靠原告的资质与被告签订工程施工合同，整个工程的实际施工方是巨鼎公司，因此，根据法律规定，本案的施工承包合同应当认定无效，实际施工人巨鼎公司才享有本案的工程款请求权，而原告不享有本案的工程款请求权。2、在工程承包合同无效的情况下，无论是实际施工人巨鼎公司还是被挂靠的原告均无权主张违约金。3、即使工程承包合同有效，该合同只约定了违约金，并未约定工程款的利息，原告的第二项诉讼请求也不应当支持。同时，根据原告提供的债权申报资料以及管理人初步查明情况，原告及实际施工人巨鼎公司已经实际收到工程款共计16721036.70元，其中巨鼎公司收取工程款10775068元，原告收取工程款5945968.70元，以房屋抵偿巨鼎公司工程款214919元。4、由于本案承包合同无效，原告也未提交相关施工资质文件，原告及实际施工人巨鼎公司对本案的工程款均不享有优先受偿权。5、原告起诉的违约金过高，请求予以降低。 经审理查明，2013年2月8日，重庆市巴南区花溪小学校作为甲方、重庆典雅房地产开发（集团）有限公司作为乙方、重庆市巴南区教育委员会作为丙方、重庆市巴南区土地储备中心作为丁方签订重庆市巴南区花溪小学校拆迁还建协议书，约定因李家沱组团XX分区I04-3/01等294亩宗地招拍挂出让的需要，现花溪小学校需整体拆迁。根据区政府专题会议纪要要求，由典雅集团负责先实施花溪小学校的拆除工作，再实施搭建临时过渡教学用房，由该宗地竞得者根据该宗地入学适龄儿童需求新建花溪小学并适当扩大办学规模。2013年4月11日，重庆市国土资源和房屋管理局作为出让人与被告作为受让人签订国有建设用地使用权出让合同，约定合同项下出让宗地编号为XX-3-186，宗地面积195749平方米。出让宗地坐落于巴南区李家沱组团I、K标准分区I04-3/01等地块。受让方须在I07-4/01号地块范围内（土地面积约12741平方米）内修建一所24班小学，建设费用由受让方承担，待建成并竣工验收合格后无偿移交给巴南区人民政府管理，权属归巴南区人民政府所有。2013年5月16日，重庆市巴南区教育委员会与被告签订巴南区花溪小学的建设协议书，约定由被告新建花溪小学，负责项目立项、修建、竣工等全过程建设，同时支付所有投资。 2014年7月3日，原告与被告签订巴南区花溪中心小学校整体搬迁工程施工承包合同（以下简称施工承包合同），该合同约定原告承建位于巴南区花溪街道花溪村的巴南区花溪中心小学校整体搬迁工程，工程内容为花溪小学校项目工程建设，工程规模约1.27万平方米，承包范围为建（构）筑物基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑给排水、建筑电气、建筑屋面、消防、建筑节能、通风空调、室外环境等全部工程。开工日期暂定2014年7月9日，合同工期总日历天数：360天。暂定总金额15000000元。在原告提交工程结算资料和竣工结算书后，被告应在60日内审计结束并支付其所欠的工程尾款。留2%的工程保修金，竣工验收土建满一年的5天内被告向原告支付保修款的50%，保修满两年后20日内再付保修金的30%，其余保修金的20%在防水工程保修期五年后10日内付清。被告逾期支付工程进度款违约金的时间、计算方法及支付方式：被告逾期1月内支付工程进度款，应承担逾期支付工程进度款违约金，违约金按月利率1.5%计算，如超出30日被告还未支付其工程进度款，原告有权停工，被告承担原告在停工期间的一切损失及承担相应的违约责任。质量保证金的金额或比例：工程最终结算总价款的2%。 2015年8月28日，原告与被告达成巴南区花溪中心小学校整体搬迁工程工程款支付协议，该协议约定结算金额确认后，应按施工承包合同约定时间支付工程款。被告承诺2015年9月30日前支付500万元工程进度款给原告，2015年11月30日前支付600万元工程进度款给原告。被告如未按协议约定的时间支付，自约定计划支付之日起按年息24%支付违约金，直至款项支付完毕时止。2015年8月30日，原告、被告与重庆市巴南区教育委员会达成巴南区花溪中心小学校整体搬迁工程移交书，将诉争工程移交被告。2015年10月19日，原告向被告送达《关于主张工程款优先受偿权的函》，载明“我司与贵司于2014年7月3日签订《巴南区花溪中心小学校整体搬迁工程施工承包合同》，现我司已完成合同约定全部施工内容，我司依据相关法律法规之规定，特函告贵司，主张工程款优先受偿权。特此函告”。次日，被告法务部工作人员签收该函件。2016年7月6日，原告与被告达成重庆市建设工程结算书，确认诉争工程造价为34410377.60元。 审理中，原、被告共同确认被告已付工程款为16721036.70元（含以房抵款214919元，房号为花溪半岛5号楼2705）。其中，2015年8月28日至2015年11月30日期间，被告共四次向原告付款，分别于2015年8月28日支付2000000元、于2015年9月4日支付50000元、于2015年10月8日支付179663元、于2015年10月23日支付500000元。 上述事实，有双方当事人陈述及原告鼎富公司提供重庆市巴南区花溪小学校拆迁还建协议书、国有建设用地使用权出让合同、巴南区花溪小学的建设协议书、施工承包合同、重庆市建设工程结算书、巴南区花溪中心小学校整体搬迁工程移交书、巴南区花溪中心小学校整体搬迁工程工程款支付协议、情况说明、付款明细，被告君融公司提供的工程款往来对账函等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，原告与被告签订施工承包合同，是双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，应属合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，诉争工程于2015年8月30日已进行了移交，合同约定留结算价款34410377.60元的2%即688207.55元作为工程保修金，另约定竣工验收土建满一年的5天内被告向原告支付保修款的50%，保修满两年后20日内再付保修金的30%，其余保修金的20%在防水工程保修期五年后10日内付清，故截至目前被告应支付原告质保金688207.55元的80%即550566.04元，剩余20%即137641.51元在防水工程保修期五年后10日内付清。故被告应支付原告工程款共计17551699.39元（34410377.60元-16721036.70元-137641.51元），鉴于被告于2017年7月24日进入破产程序，本院现确认原告对被告享有工程款债权17551699.39元。 虽然合同中对被告逾期支付工程进度款违约金的时间、计算方法及支付方式作了明确约定即被告逾期1月内支付工程进度款，应承担逾期支付工程进度款违约金，违约金按月利率1.5%计算，但根据现有证据不能显示被告各阶段应支付进度款的金额和具体时间，故本院无法确认各阶段进度款的金额，进而无法确认各阶段进度款的违约金。另被告于2015年8月28日承诺2015年9月30日前支付5000000元工程进度款给原告，2015年11月30日前支付6000000元工程进度款给原告，被告如未按协议约定的时间支付，自约定计划支付之日起按年息24%支付违约金，直至款项支付完毕时止。而根据原告提交的付款明细及被告君融公司提供的工程款往来对账函来看，被告仅于2015年8月28日支付2000000元，于2015年9月4日支付50000元，于2015年10月8日支付179663元，于2015年10月23日支付500000元，故被告应自2015年10月1日起以2950000元（5000000元-2000000元-50000元）为基数按年息24%支付原告违约金和自2015年12月1日起以5320337元（6000000元-179663元-500000元）为基数按年息24%支付原告违约金。现被告提出调整降低违约金的要求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本院对被告关于违约金过高请求调整的抗辩予以支持。根据原告与被告合同履行情况、当事人过错程度及公平原则，本院将违约金调整为被告应自2015年10月1日起以2950000元为基数按照年息15%支付原告违约金和自2015年12月1日起以5320337元为基数按照年息15%支付原告违约金。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定“未到期债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，对原告诉请的2017年7月24日之后的违约金不予以支持，故本院确认原告对被告享有自2015年10月1日起以2950000元为基数至2017年7月23日按照年息15%计算的违约金800925元和自2015年12月1日起以5320337元为基数至2017年7月23日按照年息15%计算的违约金1308802.90元，上述逾期支付工程款违约金债权为2109727.90元。 对于原告要求的确认其在被告的典雅花溪半岛工程项目折价或拍卖后的价款享有优先受偿权，因新建的花溪小学属拆迁还建工程，该学校所在范围与被告所修建的典雅花溪半岛工程属同一宗地，该学校的修建与典雅花溪半岛工程具有关联性，该学校在功能上服务于典雅花溪半岛业主，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，同时再根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”、第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，该权利应当自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使。根据本院查明事实，诉争工程于2015年8月30日竣工，原告于2015年10月20日已向被告主张诉争工程的优先受偿权，原告于2017年5月8日诉请要求确认原告在被告的典雅花溪半岛工程项目折价或拍卖后的价款享有优先受偿权，本院予以支持，故原告在工程款17551699.39元范围内对典雅花溪半岛工程折价或者拍卖时享有优先受偿权。原、被告举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，本院不予采信。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决如下： 一、原告重庆鼎富置业发展有限公司对被告重庆君融置业有限公司享有工程款债权17551699.39元； 二、原告重庆鼎富置业发展有限公司对被告重庆君融置业有限公司享有逾期支付工程款违约金债权2109727.90元； 三、原告重庆鼎富置业发展有限公司在工程款17551699.39元范围内对被告重庆君融置业有限公司开发建设的典雅花溪半岛工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回原告重庆鼎富置业发展有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费129826元，减半收取64913元，财产保全费5000元，共计69913元，均由被告重庆君融置业有限公司负担，此款已由原告重庆鼎富置业发展有限公司垫付，限被告重庆君融置业有限公司于本判决生效之日起10日内迳付原告重庆鼎富置业发展有限公司，本院预收的案件受理费不作清退。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。 审判员  霍袁平 二〇一八年一月二十九日 书记员  田 晶