四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终9836号 上诉人（原审被告）：实创家居装饰集团（成都）有限公司，住所地：成都市金牛区沙湾路********。 法定代表人：陈曦，总经理。 上诉人（原审被告）：实创家居装饰集团有限公司，，住所地：北京市房山区燕山迎风街**百合大厦** 法定代表人：孙威，总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：程瑶，女，汉族，1989年12月16日出生，住北京市延庆区，系公司员工。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：宋小竹，男，汉族，1979年11月11日出生，住吉林省吉林市龙潭区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：成都锦天地投资管理有限公司，，住所地：成都市金牛区沙湾路** 法定代表人：冯政波，总经理。 委托诉讼代理人：周毅，男，1986年10月29日出生，汉族，住成都市成华区，系公司员工。 上诉人实创家居装饰集团有限公司（以下简称：实创集团公司）、实创家居装饰集团（成都）有限公司（以下简称：实创成都公司）与被上诉人成都锦天地投资管理有限公司（以下简称：锦天地公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初9767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 实创集团公司及实创成都公司上诉请求：1、请求撤销原判决第一项，改判确认2017年7月13日起已解除租赁合同及补充协议；2、撤销原判决第二项；3、撤销原判决第三项，改判由实创成都公司支付锦天地公司截止2017年7月13日之前的房租；4、请求撤销原判决第四项。庭审中，实创集团公司增加诉讼请求，认为实创集团公司不应该承担连带责任。事实与理由：一、一审法院判决第一项认定的合同解除时间有误，应是锦天地公司最后一次发催告函后的一个月即2017年7月13日。锦天地公司在一审诉状中自述分别于2017年2月27日、2017年6月13日发函催告实创成都公司交租，根据双方约定，实创成都公司逾期缴纳房租30日，锦天地公司可以行使解除权，实创成都公司于2017年6月13日接到催告函后就全员撤场不再使用涉案房屋，但在未搬出展品及办公用品的情况下锦天地公司将案涉房屋锁上。锦天地公司以锁门的实际行动掌控并收回案涉房屋，且按照合同约定一个月可以行使解除权，双方租赁合同最迟也在2017年7月13日解除。二、原判决第一项、第二项有误，案涉房屋已于锦天地公司锁门控制，实创成都公司无法再进行腾房，其不应该支付2017年7月13日之后的房屋占用费。一审法院判决实创成都公司腾退房屋客观上已经无法履行，在锦天地公司同意开门的情况下实创成都公司可以腾退房屋，但自2017年7月13日之后实创成都公司没有实际使用案涉房屋，且未腾房的原因是由锦天地公司自己造成，实创成都公司不应支付2017年7月13日之后的房屋占用费。三、原判决第四项判决的违约金过高，双方在履行合同的过程中均有过错，锦天地公司也应承担一部分责任。首先，锦天地公司在发出催告函后怠于行使解除权，导致双方损失扩大。其次，2016年后锦天地公司就不再开具租金发票，由于其与小业主的债务纠纷，导致众多债权人屡次来案涉房屋讨债，严重影响实创成都公司的经营。再次，锦天地公司将案涉房屋上锁，致使实创成都公司无法腾退房屋，造成双方损失扩大。另外，根据《合同法》第一百一十四条、《合同法》司法解释(二)第二十九条的规定，一审法院应以实际损失、当事人过错等，酌情减少违约金数额。实创成都公司认为不合理，请求二审法院予以撤销。四、一审法院依据三方签订的协议书第三条，认为实创集团公司承担连带责任，但该条款适用错误，此条款系一般保证条款，根据《担保法》第十七条之规定，实创集团公司享有先诉抗辩权，当实创成都公司履行不能时才能向实创集团公司主张承担相应的保障责任，实创集团公司在本案中不是适格的被告，不应当承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决予以改判，支持实创成都公司的上诉请求。 锦天地公司辩称，1、合同解除是一种权利而不是义务，违约方不能因为自己的违约行为而强制要求守约方解除合同。2、截止目前实创成都公司仍然占据房屋拒不退还，锦天地公司通过双方协商、法院协商等诸多手段维护自身的权利，已穷尽各种权利救济的方法，就房屋扩大的损失仍然应由实创成都公司、实创集团公司承担。3、实创成都公司提出的债权人锁门的事实均无证据予以支撑。4、关于违约金，违约金具有补偿性和惩罚性，恶意违约应当受到违约金的惩罚，双方签订的租赁合同长达十年，总租赁金高达4200余万元，而实创成都公司现履行了3年的合同，自2016年陆续欠租和物管费，导致锦天地公司可预见损失达到1500万余元，法院判决的违约金标准远低于法律规定的损失的1.3倍。5、三方所签订的协议书及实创成都公司与锦天地公司签订的租赁合同权利义务的转让，而合同第三条实创集团公司自愿承担连带责任，这是一个连带担保，理应由实创集团公司承担相应的担保责任，先诉抗辩权并不成立。 锦天地公司向一审法院起诉请求：1.请求解除锦天地公司与实创集团公司于2013年4月20日签订的《实创装饰房屋租赁合同》、《实创装饰房屋租赁合同补充协议》及锦天地公司与实创集团公司于2014年1月10日签订的《协议书》并限期将房屋腾退给锦天地公司；2.判令实创成都公司向锦天地公司支付房屋租金至实际腾空之日，暂计算至起诉之日2017年9月30日止为1636501.8元；3.判令实创成都公司向锦天地公司支付违约金2334307元；4.判令实创成都公司支付物业管理费至房屋实际腾退之日止，暂计算至2017年8月31日合计18176.8元；5.判令实创成都公司支付水电费直至房屋腾退之日止，暂计算至2017年8月31日合计18176.8元；6.请求判令实创集团公司对上述2、3、4、5项承担连带责任；7.请求实创集团公司、实创成都公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2013年4月20日，锦天地公司与实创集团公司签订了《实创装饰房屋租赁合同》及补充协议，双方约定锦天地公司将位于成都市金牛区（面积为2459.1平方米）的房屋出租给实创集团公司作为办公室及展厅。租赁期限是十年，截至2023年7月19日止。租金分20期支付。其中第八期2017年1月20日至2017年7月19日期间租金是1138686.5元；第九期2017年7月20日至2018年1月19日租金是1195620.5元；第十期2018年1月20日至2018年7月19日租金是1195620.5元；第十一期2018年7月20日至2019年1月19日租金是1255401.5元……第二十期2023年1月20日至2023年7月19日租金是1525948.5元。《实创装饰房屋租赁合同》第七条乙方权利及义务约定：“乙方（实创集团公司）在租赁期间自行承担租赁标的物相关费用，如：水费、电费、排污、电话、网络、保安、保洁及消防系统的维护保养费、电检、消防检查等”。第八条本合同的解除乙方违约责任约定：“乙方违约造成甲方（锦天地公司）解除本合同的，乙方需向甲方支付当年租金标准一年租金作为违约金。甲方同意不再要求乙方承担其他违约责任或者赔偿其他任何损失；同时乙方的装修损失由乙方自行承担，同甲方无关。……”签订合同后，锦天地公司将上述房屋交付给实创集团公司。2014年1月10日，锦天地公司与实创集团公司、实创成都公司签订了一份《协议书》，约定实创集团公司履行上述合同至2014年1月19日，此后由实创成都公司履行原合同的全部义务。因实创成都公司未如实履行原合同义务，实创集团公司自愿为实创成都公司承担连带责任。实创成都公司支付租金至2016年12月31日，自2017年1月1日起就未支付租金，水电费支付至了2017年6月30日及物业管理费支付至2017年3月31日，之后实创成都公司就在未支付水电费、物业管理费。 一审另查明，实创成都公司是实创集团公司独资控股的有限责任公司。 一审庭审中，锦天地公司自认未垫付物业管理费、水电费，且实创成都公司与物业公司签订了物业服务合同。经明确锦天地公司要求实创成都公司支付物业管理费和水电费的诉请不在本案中处理，锦天地公司表示同意。实创成都公司自认现在仍有物品在租赁房屋内并需要搬走。 一审法院认为，实创集团公司、实创成都公司当庭表示同意解除三方之间的租赁合同，故《实创装饰房屋租赁合同》及补充协议、《协议书》于开庭之日2018年1月31日解除。实创集团公司、实创成都公司当庭同意腾退，但表示无法确定腾退之日。双方就此又无法协议一致。考虑到实创集团公司、实创成都公司自认仍有物品在租赁房屋内并且需要搬走，应给予其合理的期限，故一审法院酌情认定为于本判决生效之日起十五日内腾退租赁房屋并返还给锦天地公司。 《实创装饰房屋租赁合同》及补充协议、2014年1月10日的《协议书》是三方的真实意思表示，合法有效。三方在上述合同解除之前，应按照约定全面履行各自的义务。锦天地公司已依约将房屋出租给实创成都公司，实创成都公司应按照约定交纳租金。但自2017年1月1日起至今，实创成都公司仍未交纳租金，已构成违约，应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定承担继续履行、赔偿损失等民事责任。因此，实创成都公司应向锦天地公司支付租赁合同解除前的租金。合同解除后实创成都公司一直未腾退，给锦天地公司造成了损失，该损失即为房屋占用费用。该费用可以参照双方于《实创装饰房屋租赁合同》及补充协议中租金的约定予以计算。故锦天地公司要求实创成都公司支付截至2017年9月30日止的租金1636501.8元，此后的租金按照双方之约定支付至腾退之日止的诉请成立，一审法院予以支持。实创成都公司辩称锦天地公司有违约行为，一是收到租金后没有出具发票；二是锦天地公司欠债导致债权人干扰其经营。一审法院认为，出具发票不是租赁合同的主合同义务。租赁合同的主合同义务是出租方交付房屋，承租方支付租金。因此实创成都公司不能以锦天地公司未出具发票为由提出同时履行抗辩权。至于锦天地公司欠款导致债权人干扰实创成都公司无法经营的抗辩理由，因实创成都公司未举证，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方于《实创装饰房屋租赁合同》第八条本合同的解除乙方违约责任约定：“乙方违约造成甲方（锦天地公司）解除本合同的，乙方需向甲方支付当年租金标准一年租金作为违约金。甲方同意不再要求乙方承担其他违约责任或者赔偿其他任何损失；同时乙方的装修损失由乙方自行承担，同甲方无关。……”现实创成都公司违约，应按照该约定支付违约金。锦天地公司主张违约金为2017年一年的租金2334307元，实创成都公司提出违约金过高请求法院酌减的意见。一审法院认为，实创成都公司逾期不支付租金，给锦天地公司造成的是资金的利息损失。若以一年租金的标准支付租金确实过高，一审法院参照我国有关利息之规定结合实创成都公司已违约一年以上的情况酌情调整为560233.68元（2334307元×24%）。又因实创集团公司于《协议书》上自愿为实创成都公司不履行合同义务承担连带责任，故锦天地公司要求实创集团承担承担上述义务连带责任的诉请成立，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、锦天地公司与实创集团于2013年4月20日签订的《实创装饰房屋租赁合同》及补充协议、与实创集团、实创成都公司于2014年1月10日签订的《协议书》均于2018年1月31日解除；二、实创成都公司和实创集团于判决生效之日起十五日内腾退位于成都市金牛区（面积为2459.1平方米）的房屋给锦天地公司；三、实创成都公司和实创集团于判决生效之日起十五日支付锦天地公司截至2017年9月30日止的租金1636501.8元，此后的租金按照双方之约定支付至腾退之日止；四、实创成都公司和实创集团于判决生效之日起十五日支付锦天地公司违约金560233.68元；五、驳回锦天地公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39640元，由实创成都公司和实创集团共同负担。 二审中，各方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，锦天地公司于2017年9月26日向一审法院起诉。二审中，各方无新证据提交。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉合同的解除时间；二、欠付租金的具体金额；三、违约金的调减标准。现将上述焦点问题分述如下： 一、案涉合同的解除时间 首先，实创集团公司与实创成都公司上诉主张锦天地公司曾于2017年7月发出合同解除通知，但未提出相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，实创公司应承担举证不能的法律后果。 其次，根据本院已查明的事实，锦天地公司于2017年9月26日向一审法院起诉要求解除案涉合同。且实创集团公司、实创成都公司在二审中亦明确其在未完整举证责任的情形下同意以锦天地公司起诉之日作为合同解除之日。如上文所述，本案中，实创集团公司、实创成都公司未提供相应证据证明锦天地公司曾发出合同解除通知。故，各方当事人已达成关于案涉合同解除的合意。本院据此认定案涉合同已于2017年9月26日解除。一审关于合同解除时间认定不当，本院予以纠正。 二、欠付租金的具体金额 本案中，实创成都公司于2017年1月1日起欠付租金至今，故实创成都公司应向锦天地公司支付案涉合同解除前的租金。根据双方协议约定，截止2017年9月26日的租金为1609932.45元。关于合同解除后实创成都公司腾退房屋之前的房屋占用费，因该费用实质系锦天地公司所遭受的损失，该费用可参照双方协议中关于租金的约定进行计算。关于实创成都公司上诉称其已于2017年7月搬离案涉房屋，并未实际占用，案涉房屋现已由锦天地公司上锁控制达，但并未提供相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的法律后果。 故，本院认定实创成都公司应向锦天地公司支付2017年9月26日之前的租金1609932.45元以及2017年9月27日之后至房屋腾退期间的房屋占用费，该费用按照双方关于租金标准执行。 三、违约金的调减标准 依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，一审法院以锦天地公司遭受的资金利息损失为基础，结合实创成都公司欠付的租金及房屋占用费一年以上的违约事实以及无正当理由拖欠租金的主观过错，将违约金调减为560233.68元（2334307元×24%）并无不当，本院依法予以维持。关于实创成都公司上诉认为锦天地公司在合同履行过程中也存在过错，但未提交证据予以证明，对该上诉理由，本院不予支持。 关于实创集团上诉认为其不应承担连带责任的主张。本院认为，各方当事人在《协议书》第三条已明确约定该责任性质为连带责任，本院对实创集团公司的该上诉理由不予支持。 综上，实创集团公司、实创成都公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2017）川0106民初9767号民事判决第二项即“实创家居装饰集团（成都）有限公司和实创家居装饰集团有限公司于本判决生效之日起十五日内腾退位于成都市金牛区（面积为2459.1平方米）的房屋给成都锦天地投资管理有限公司”； 二、维持（2017）川0106民初9767号民事判决第四项即“实创家居装饰集团（成都）有限公司和实创家居装饰集团有限公司于本判决生效之日起十五日支付成都锦天地投资管理有限公司违约金560233.68元”； 三、维持（2017）川0106民初9767号民事判决第五项即“驳回成都锦天地投资管理有限公司的其他诉讼请求”； 四、变更（2017）川0106民初9767号民事判决第一项即“成都锦天地投资管理有限公司与实创家居装饰集团有限公司于2013年4月20日签订的《实创装饰房屋租赁合同》及补充协议、与实创家居装饰集团有限公司、实创家居装饰集团（成都）有限公司于2014年1月10日签订的《协议书》均于2018年1月31日解除”为“成都锦天地投资管理有限公司与实创家居装饰集团有限公司于2013年4月20日签订的《实创装饰房屋租赁合同》及补充协议、与实创家居装饰集团有限公司、实创家居装饰集团（成都）有限公司于2014年1月10日签订的《协议书》均于2017年9月26日解除”； 五、变更（2017）川0106民初9767号民事判决第三项即“实创家居装饰集团（成都）有限公司和实创家居装饰集团有限公司于本判决生效之日起十五日支付成都锦天地投资管理有限公司截至2017年9月30日止的租金1636501.8元，此后的租金按照双方之约定支付至腾退之日止”为“实创家居装饰集团（成都）有限公司和实创家居装饰集团有限公司于本判决生效之日起十五日支付成都锦天地投资管理有限公司截至2017年9月26日止的租金1609932.45元，此后的房屋占用费按照双方关于租金之约定支付至腾退之日止”。 本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费39640元，由实创家居装饰集团有限公司、实创家居装饰集团（成都）有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 廖 方 审判员 尹 英 审判员 李 玲 二〇一八年九月十二日 书记员 张宸云