河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫08民终1990号上诉人（原审被告）：河南文昌建设集团股份有限公司。住所地：焦作市山阳区塔南路**万方办公楼**。法定代表人：李国顺，董事长。委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦作正大物业管理有限公司。住。住所地：焦作市解放区站前路市商贸局**住宅楼**/div>法定代表人：李圣杰，总经理。委托诉讼代理人：张晗，女，汉族，1991年1月4日出生，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：杨云霞，河南首鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市万方集团有限责任公司。住所。住所地：焦作市山阳区塔南路**div>法定代表人：宋支边，董事长。委托诉讼代理人：王炳豫，河南博联律师事务所律师。上诉人河南文昌建设集团股份有限公司因与被上诉人焦作市万方集团有限责任公司、焦作正大物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人河南文昌建设集团股份有限公司（以下简称文昌公司）的委托诉讼代理人李力，被上诉人焦作市万方集团有限责任公司（以下简称万方公司）的委托诉讼代理人王炳豫，被上诉人焦作正大物业管理有限公司（以下简称正大物业公司）委托诉讼代理人杨云霞、张晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文昌公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人正大公司对上诉人的一审诉讼请求。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人正大物业公司之间没有物业服务合同。本案中，正大物业公司提供了两份物业服务合同，一份是2013年9月24日，一份是2014年10月31日，两份均是其与被上诉人万方公司签订的《万方小区南苑前期物业管理服务委托合同》，该两份合同均在第七条第四项约定：3#、9#楼未销售房屋物业费由文昌公司负责收取，并支付乙方（正大物业），甲方（万方集团）负责协调。上诉人不是该两份合同的当事人，应不受该两份合同的约束。2、上诉人对本案所涉3#、9#楼，只是代收卖房款来折抵工程款，房屋产权属万方公司。通过焦作市中级人民法院（2017）豫08民终810号民事判决书可知，上诉人与万方公司合作开发包括3#、9#楼在内的万方小区共9栋楼，万方公司是建设方，上诉人是施工方。因为工程款问题，2013年5月6日，双方协议约定：3#、9#楼住宅集资房款由乙方代收，甲方按2700元／m2从应支付乙方项目工程款中抵扣。3、关于本案七张补款汇总表以及101476．95元的问题。本案七张补款汇总表，只有2015年5月5日和2015年8月12日两张是上诉人用来交给本案开发商，也即万方集团，用以结算前期物业费的，如万方公司交给上诉人，上诉人可支付给正大物业公司。这一点，与前述两被上诉人之间的物业服务合同第七条第四项的约定相互印证。虽然万方公司因之前的合作与上诉人之间有利益纷争，不予认可该两张补款汇总表是上诉人给他们的用来算账的。但是也绝对得不出：这是上诉人向正大物业公司认可101476．95元物业服务费的结论。因为这两张表加起来的费用是63706．65元。并且表头上清楚写着“3#、9#楼未交房开发商补款汇总表”。其余五张补款汇总表无上诉人盖章，只有一张上面签有“张菊生”，另外几张签有“王团立”或是“王国立”字样，总之，该五张不管是“张菊生”，“王团立”或是“王国立”签字的表格均不能代表上诉人。上诉人没有授权，也不予认可。本案所涉的交房通知单只能证实上诉人通知正大物业公司为张林芳等人办理相关物业手续，并不能证实上诉人欠付正大物业公司物业费。部分通知单上的手写体部分是后来添加，与上诉人无关。张菊生不是上诉人的法定代表人，上诉人也未委托张菊生。综上，上诉人认为，上诉人与正大物业公司之间不存物业服务合同关系，正大物业公司无理由用其与万方公司签订的《万方小区南苑前期物业管理委托合同》，来要求上诉人承担支付物业费的义务。上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不准，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。正大物业公司辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，二审应当维持原判，驳回上诉。万方集团和文昌公司合作开发万方南苑小区，文昌公司是施工方,两公司因工程款发生纠纷，2013年5月6日双方协议约定,万方公司用3号楼和9号楼的销售房款，抵扣文昌公司的工程款。后文昌公司进驻该小区，开始对3号楼和9号楼房屋进行对外销售。4个月之后，2013年9月24日正大物业公司和万方公司签订《万方小区南苑前期物业管理服务委托合同》，正大物业公司正式进驻该小区进行物业管理。合同约定“3号楼和9号楼未销售房屋的物业费由文昌公司负责收取，并支付给正大物业公司，万方公司负责协调”。合同签订后，文昌公司作为3、9号楼的实际控制占有人，用实际行动履行了该合同，虽然没有书面签订合同，但是形成了事实上的物业服务关系。从2014年到2016年期间，文昌公司每销售一套房屋，就会给正大物业公司下达一份《交房通知书》，3年期间陆续向正大物业公司下达了229份书面《交房通知单》，并且在《交房通知单》中承诺“3号楼9号楼交房前的物业费由文昌公司承担”，该承诺加盖了文昌公司的公章，文昌公司负责销售的高级管理人员张菊生也在《交房通知单》是签字确认【见2016年10月13日张菊生书面通知“请给9号楼1606号房主办理入住手续，物业费2016年10月前由我公司承担，交房后由业主本人负责”】。正大物业公司也是根据文昌公司的指令，根据交房通知单上的日期，开始向买房的业主收取销售后的物业费。因多次向文昌公司索要拖欠物业费无果，正大物业公司的副经理郭明国于2015年10月20日17点扣押文昌公司销售经理张菊生的丰田汽车，公安110出面协调在张菊生承诺支付物业费之后才将其放行。正大物业公司和文昌公司存在事实上的物业服务关系。《汇总表》是正大物业公司的会计制作，向文昌公司讨要物业费时，文昌公司在核对《交房通知书》后，加盖文昌公司的公章，法定代表人刘文堂签字确认了拖欠的总金额。《汇总表》和《交房通知书》能够相互印证，证明文昌公司拖欠正大物业公司物业费的客观事实。文昌公司是3、9号楼的实际使用人，应当交纳物业费。因此，一审法院认定事实及适用法律正确，文昌公司应当按照《汇总表》支付给正大物业公司相应的物业费。万方公司述称，同正大公司的答辩意见。正大公司向一审法院起诉请求：1.判令被告文昌公司支付2013年10月至2016年10月的物业服务费共计103594.19元；2.判令被告文昌公司按照欠费总额0.5%支付滞纳金，滞纳金直至结清全部物业费之日止，截至2016年10月27日应支付滞纳金为517.97元；3.原告律师费4000元由被告文昌公司承担；4.本案诉讼费由被告文昌公司承担。2018年1月29日，原告正大物业公司向本院提交追加被告申请，要求追加万方公司作为本案被告参加诉讼，并请求：1.万方公司与文昌公司承担连带责任，共同支付拖欠原告的物业费101476.95元；2.二被告共同支付本案的诉讼费。第一次庭审中，原告变更诉讼请求为：要求二被告共同支付起诉状中第1项、第2项诉讼请求中的物业费和滞纳金。第二次庭审中，原告变更诉讼请求为：要求二被告连带承担拖欠原告的物业费及本案全部诉讼请求。一审法院认定事实：万方小区南苑3号楼、9号楼系被告文昌公司与被告万方公司合作开发建设，后被告万方公司将该两栋楼交由被告文昌公司销售用以冲抵工程款。2014年至2016年期间，被告文昌公司陆续向原告正大物业公司出具交房通知单，并在部分交房通知单上载明交房前的部分物业费由文昌公司承担。2013年9月24日，原告正大物业公司（受托方、乙方）与被告万方公司（委托方、甲方）签订《万方小区南苑前期物业管理服务委托合同》，合同第七条第（四）项约定：“未销售房屋物业费：截止目前甲方及文昌公司未销售房屋物业管理费在房屋销售后由业主自2014年元月1日全额缴纳，如甲方销售房屋业主不缴纳该费用，该费用由甲方承担。3#、9#楼未销售房屋物业费由文昌公司负责收取，并支付乙方，甲方负责协调。甲方及文昌公司应在合同截止之前与乙方进行结算并支付。”该合同自双方签字盖章之日起生效，合同期限自合同生效之日至2014年10月31日。2014年10月31日，原告正大物业公司（受托方、乙方）与被告万方公司（委托方、甲方）签订《万方小区南苑前期物业管理服务委托合同》，合同第七条第（四）项约定：“未销售房屋物业费：截止目前甲方及文昌公司未销售房屋物业管理费，3#、9#楼未销售房屋物业费由文昌公司负责收取，并支付乙方，甲方负责协调。甲方未销售房屋物业费按0．75元／平米·月，由甲方向乙方按季度结算一次。”合同期限自2014年11月1日起至2015年10月31日。2015年5月5日、2015年8月，被告文昌公司向原告正大物业公司出具3#、9#楼未交房开发商补款汇总表两张，分别载明金额合计为56295．15元、7411．50元。刘文堂、张菊生均在该两张汇总表中签字。2016年6月14日、6月15日、6月15日、7月5日、9月26日，张菊生向原告正大物业公司出具3#、9#楼未交房开发商补款汇总表共五张，分别载明金额合计为8599．50元、7292．70元、7292．70元、7292．70元、7292．70元。上述七张补款汇总表中的金额共计101476．95元。刘文堂曾系被告文昌公司的法定代表人，张菊生曾系被告文昌公司的高级管理人员。2017年3月20日，被告文昌公司工商登记变更，法定代表人变更为李国顺，张菊生不再是该公司备案的高级管理人员。一审法院认为:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告文昌公司及其原法定代表人刘文堂、高级管理人员张菊生向原告正大物业公司出具的补款汇总表虽未载明补款金额系何种款项，但被告文昌公司向原告正大物业公司出具的交房通知单印证了该费用系物业费，庭审中，被告文昌公司亦自认该费用尚未支付，故原告正大物业公司要求被告文昌公司支付该费用，理由正当，应予支持，但以本院认定的数额为准，超出部分不予支持。被告文昌公司辩称该费用不是物业费，且该补款汇总表系其向被告万方公司出具，但其既未向本院说明该费用究竟是何种款项，亦未提供相应证据予以证明，且被告万方公司当庭否认该汇总表是向其出具的，故对被告文昌公司的辩解意见不予采信。原告正大物业公司要求被告文昌公司按业主手册前期物业服务协议约定，以欠费总额的0．5％计算滞纳金，但原告未提供证据证明该服务协议系其与被告文昌公司之间的约定，故滞纳金以所欠费用的同期银行贷款利率自确认补款之日起计算较为适宜，原告正大物业公司主张517．97元不超过依该计算标准所得滞纳金，故对该部分诉讼请求，予以支持。原告正大物业公司要求被告文昌公司支付律师费4000元，无事实与法律依据，不予支持。原告正大物业公司要求被告万方公司对上述费用承担连带清偿责任，但其与被告万方公司签订的委托合同中均载明该部分物业费由文昌公司负责支付，万方公司负责协调，该约定虽对不是合同相对方的被告文昌公司不发生效力，但对原告正大物业公司和被告万方公司依然有效，即被告万方公司仅负责协调；故原告正大物业公司的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南文昌建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内向原告焦作正大物业管理有限公司支付物业费101476．95元、滞纳金517．97元，共计101994．92元；二、驳回原告焦作正大物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2462元，由原告焦作正大物业管理有限公司负担139元，由被告河南文昌建设集团股份有限公司负担2323元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实与原审认定事实相同。本院认为，文昌公司作为3号楼和9号楼的实际占有人和实际使用人，从正大物业公司进驻该小区后，提供了物业服务。虽然双方没有签订物业服务合同，但根据2015年5月5日、2015年8月文昌公司向正大物业公司出具3#、9#楼未交房开发商补款汇总表，作为公司原法定代表人刘文堂、高级管理人员张菊生在该两张汇总表中签字，以及文昌公司部分高级管理人员在《交房通知书》上书写的内容可以互相印证，证明双方形成了事实上的物业服务合同关系。根据刘文堂和张菊生签字的七张汇总表，可以确认文昌公司拖欠物业费101476.95元的事实。上诉人主张七张补款汇总表得不出上诉人向正大物业认可101476.95元物业服务费的主张，未提供相关证据予以证明，且万方公司否认该汇总表是向其出具的，故文昌公司该上诉理由不能成立。综上所述，文昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2462元，由河南文昌建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  柳涛审判员  苏杭二〇一八年九月七日书记员  靳园