广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终333号上诉人（原审被告）：吴育林，男，汉族，1982年11月29日出生，住江西省都昌县，委托代理人：刘旭，广东乐为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市世翔精密机械制造有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇石潭埔裕民街**。法定代表人：王智东，该公司总经理。委托代理人：吴德寿，广东明楷律师事务所律师。上诉人吴育林因与被上诉人东莞市世翔精密机械制造有限公司（以下简称世翔公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴育林上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判无需支付世翔公司违约金100000元，维持一审判决第二项。2.本案一审、二审诉讼费用由世翔公司承担。事实和理由：一、本案是世翔公司以吴育林违反《解除协议书》为由提起的诉讼，但合同中属于吴育林全部义务条款，只有合同第三条存在履行瑕疵外，其它各条全部履行。吴育林再没有经销世翔公司的产品，再也没有使用世翔公司的名称及商标进行任何商业活动，没有生产与世翔公司相竞争的产品，没有诋毁世翔公司商业信誉，没有违反保密条款。二、《解除协议书》第三条约定的义务在一审开庭审理前，吴育林也履行了改正义务，世翔公司在举证中提到五个网站上相关信息已被删除，一审判决确认了该事实，协议第三条不存在没有履行问题，只是迟延履行，对于迟延履行违约责任，双方并无在协议中约定。协议书第八条违约金300000元不能理解为迟延履行的违约金，应该指没有履行义务下的违约金。只有协议第四条约定了逾期付款的迟延违约金，但该约定的违约金不能使用第三条，一审法院以没有履行义务情况下的违约金作为参考计算调整违约金是错误的。三、《解除协议书》第三条约定的义务只是合同的附随义务，且该条款的制定非常荒谬，就算吴育林根本不履行也不会给世翔公司带来任何损失，反之，履行了该义务也不会给世翔公司带来任何利益。该信息并非侵权信息，网上显示的信息是世翔公司的产品，经销商是吴育林，本身并不能损害世翔公司任何利益，吴育林解除经销合同后也无法利用信息赚钱，该信息显示的是世翔公司的商标和厂家信息，如果潜在客户看到该信息发出要约或要约邀请，吴育林没有货源，自然无法交易。相反，该信息不删除对世翔公司也是有利的，因为代理商那么多，潜在的客户自然通过其他途径购买世翔公司的产品。世翔公司利用自己制作的格式合同的优势地位，无故给吴育林增加一条义务，约定严苛的违约责任。世翔公司大量与经销商签订《解除协议书》，内容一致。但世翔公司一年的净利润只有197792.4元，一审法院判决100000元违约金，相当于世翔公司半年多净利润，可以怀疑世翔公司通过利用《解除协议书》赚取违约金。四、《解除协议书》作为格式条款，第三条和第八条内容不明确，理解存在分歧，应当作出不利于格式条款提供一方的解释。提供格式条款一方加重对方的责任，没有作出特别说明和提示，该条款无效。五、即便需要支付违约金，100000元的违约金也明显过高。世翔公司并无损失，吴育林并无任何获利，世翔公司2015年一年的净利润只有197792.4元，并没有其自称那么高的知名度和市场份额，而本案违约金比世翔公司半年的利润还多，明显不合理。世翔公司在答辩期内未提出答辩。世翔公司向一审法院起诉请求：1.吴育林立即支付世翔公司违约金500000元；2.吴育林承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：，世翔公司和吴育林于2013年2月17日签订《授权经销协议书》，约定：世翔公司授权吴育林为昆山地区的经销商，销售世翔公司的全部产品，经销区域为江苏全省、浙江全省，吴育林应遵守世翔公司的价格政策和销售政策，向广大人员、有关使用单位机器推荐、宣传世翔品牌。2015年12月13日原吴育林又签订了《解除协议书》，约定：自签订本协议之日起，解除双方签订的《授权经销协议书》，吴育林不再经销世翔公司产品，也不得在任何地区再使用世翔名称及世翔商标进行任何活动，即使吴育林迁移到其它地方并注册新公司后，应保证吴育林所有的关联公司及个人不得使用世翔公司开办的东莞市世翔精密机械制造有限公司（以下简称“世翔公司”）的商标、“世翔”字样（含拼音）或接近世翔名称的品牌；自签订本协议之日起，60天内吴育林应当将其经营场所及所用网站、宣传文件或广告中有关涉及世翔公司商标和产品内容的部分进行清除处理，不得再使用或间接使用世翔商标或世翔产品进行宣传或销售；如有任意一条违约，一经发现，将按最低30万元最高50万的违约金进行处罚。世翔公司主张吴育林没有在《解除协议书》上规定的时间内在http://dgsxjmjx2221.cn.biz72.com,http://shop.cnsb.cn/index-1149777.html,http://wuyuling686.atobo.com.cn,http://jinhua074902.11467.com,http://wuyulin686.cn.makepolo.com网站上删除有关世翔公司的名称商标产品的信息、世翔公司的公司的简介和产品图案，并向一审法院提交了五份公证书予以证明。吴育林称自从签订《解除协议书》后就没有使用上述网站，因为技术客观原因没有及时删除这些信息，但到了2016年4月5月，上述五个网站的与世翔公司有关的相关信息已经删除。世翔公司称不清楚吴育林是否在2016年4月5月删除信息，但是确认在庭审当天2016年7月25日早上上网查询，上述五个网站上与世翔公司有关的信息已经删除。吴育林称http://wuyuling686.atobo.com.cn,http://jinhua074902.11467.com,这两个网站不是吴育林主动注册的，相关的信息应该是抓取的，但是无法举证。双方确认《解除协议书》签订后，吴育林没有销售世翔公司的产品，世翔公司主张吴育林有销售世翔公司产品类似产品的公司，但无证据证明，也没有证据证明因吴育林未及时删除网页信息误导客户影响到世翔公司的市场份额，但主张世翔公司经销的产品价值比较高，一个合同就价值100多万元，所以吴育林可能通过销售案涉类似产品获得较高的利益。以上事实，有《授权经销协议书》、《解除协议书》、公证书及一审法院庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，2015年12月13日原吴育林签署了《解除协议书》，协议书上载明：自签订本协议之日起，60天内吴育林应当将其经营场所及所用网站、宣传文件或广告中有关涉及世翔公司商标和产品内容的部分进行清除处理，不得再使用或间接使用世翔商标或世翔产品进行宣传或销售。世翔公司主张吴育林没有在规定的时间内在http://dgsxjmjx2221.cn.biz72.com,http://shop.cnsb.cn/index-1149777.html,http://wuyuling686.atobo.com.cn,http://jinhua074902.11467.com,http://wuyulin686.cn.makepolo.com网站上删除有关世翔公司的名称商标产品的信息、世翔公司的简介和产品图案。吴育林称自从签订《解除协议书》后就没有使用上述网站，因为技术客观原因没有及时删除这些信息，但到了2016年4月5月，上述五个网站的与世翔公司有关的信息已经删除。也即是说吴育林未在《解除协议书》约定的时间内在网站上清除涉及世翔公司商标和产品内容的部分，吴育林主张删除网站上信息属于合同的附随义务，但未提交证据予以证实，同时主张http://wuyuling686.atobo.com.cn,http://jinhua074902.11467.com,这两个网站不是吴育林主动注册的，相关的信息是网站抓取的，亦未提交证据予以证实，一审法院依法不予确认。吴育林未在《解除协议书》上载明的时间内删除网站上的相关信息，也未向世翔公司提出延长时间的要求，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。关于违约金的数额，《解除协议书》约定的违约金为30万元-50万元，世翔公司主张吴育林支付50万元的违约金，吴育林要求一审法院予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，当事人可以请求人民法院对违约金予以调整，故吴育林有权申请一审法院对违约金予以调整。虽然世翔公司未向一审法院提交证据证明《解除协议书》签订之后吴育林有销售与世翔公司产品类似产品的公司以及因吴育林未及时删除网页信息误导客户影响到世翔公司的市场份额和对世翔公司造成的损失，但是在市场交易过程中，发布在网站上的商业信息对于客户了解商品详情、促成交易发挥着巨大的作用。鉴于世翔公司未举证证明其遭受的具体损失以及吴育林的获益，也确认截至在庭审当天上网查询，上述五个网站上与世翔公司有关的信息已经删除，即吴育林在违约之后已经采取补救措施，故一审法院同意吴育林的申请，对世翔公司主张的违约金予以调整，违约金的金额调整为10万元，对于世翔公司超出该范围的诉请，一审法院依法不予支持。一审法院判决：一、限吴育林于判决发生法律效力之日起三日内向世翔公司支付违约金100000元；二、驳回世翔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费8800元，由世翔公司负担7040元，由吴育林负担1760元。本院二审期间，当事人没有提交证据，本院对一审查明予以确认。本院认为，吴育林上诉请求改判无需支付世翔公司违约金100000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案证据显示吴育林未在《解除协议书》约定的时间内删除网站上相关信息的事实具有高度可能性，一审确认该事实符合上述规定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”吴育林未在《解除协议书》约定的时间内删除网站上相关信息，已构成违约，依法应当承担违约责任。《解除协议书》约定的违约金为30万元-50万元，世翔公司主张吴育林支付50万元的违约金，一审予以适当减少为10万元，符合上述规定。吴育林主张不应支付10万元的违约金缺乏依据，依法不应支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴育林上诉请求改判无需支付世翔公司违约金100000元，但未提供确实充分证据加以证明，依法应当承担不利后果。综上所述，吴育林的上诉请求不能成立，依法不应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由吴育林负担。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  殷莉利审判员  邓晓畅二〇一八年一月十一日书记员  黄志峰附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。