青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青25民终254号 上诉人（原审原告）：安学正，男，1978年6月9日出生，汉族，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：刘彬，青海立詹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白丽霞，青海立詹律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵向金，男，1967年1月13日出生，汉族，现住青海省达日县。 上诉人安学正、赵向金承揽合同纠纷一案，不服青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安学正及其委托诉讼代理人刘彬、白丽霞，上诉人赵向金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安学正上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由赵向金承担。事实及理由：一审法院判决内容存在严重的事实认定错误，请求人民法院依法支持全部诉讼请求。上诉人提交的录音证据、证人证言及相关证据可以证实，被上诉人于2017年10月5日至2017年10月21日以及2018年1月7日至6月24日期间两次电话通知上诉人携带设备及人员入场。上诉人在上述期间内组织人力物力前往指定地点，由于施工现场存在村民闹事以及未取得采矿权相关手续等原因，致使无法施工。被上诉人也认可工程正在协调开工事宜，目前处于停滞状态。因此在此情况下，被上诉人应当承担因不能开工导致的全部损失。一审法院仅以上诉人无其他证据予以佐证为由认定上诉人应当就扩大损失部分承担责任的判决内容毫无事实及法律依据。损失扩大部分的责任应当由被上诉人承担。上诉人在履行与被上诉人签订的合同过程中确实支出了挖掘机的租赁费、人工费及运费等相关费用，且在一审庭审过程中也提交证据证明了相关费用的支出事实。一审法院部分不予支持的判决内容违背案件事实。 赵向金上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判。二、本案的诉讼费用由安学正承担。事实与理由：一审认定事实错误，采信证据缺乏客观性。2017年，赵向金承包了兴海县紫盈矿业有限公司所属的兴海县很琼沟脑铁铜矿开采业务。2017年9月30日与安学正签订《露天矿开采工程承包合同》。按照合同要求安学正于2017年10月15日进场修路，但其在一审时说是2017年10月5日进场，与事实不符，一审采信。在进场不到10天，安学正殴打前往检查施工情况的当地村支部书记和村长，激发民愤。为平息此事，兴海县紫盈矿业有限公司负责人格日多杰配合兴海县子科滩派出所民警进行了调解，平息了民愤，但遭到兴海县有关部门罚款30000元、停工两个月的处罚。安学正的行为违反了合同约定。后安学正无法施工，于2017年10月25日撤场。一审时安学正不说撤场是他个人行为不当造成，反而诬赖是民事纠纷。停工处罚结束后，赵向金通知安学正于2018年1月7日进场。后赵向金得知安学正拿着承包合同到处招揽合作人，并收取300,000元的保证金，要求其说清此事，并告知违反了《露天矿开采工程承包合同》合同终止的规定，并终止了合同。一审时安学正隐瞒错误，仍要求赵向金赔偿必要开支。一审法院不作翔实取证，在事实不清情况下仍然支持其主张，判决赔偿137,040元，属认定事实不清。 安学正向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法解除原、被告之间签订的《露天矿开采工程承包合同》；二、依法判令被告赔偿原告挖机租金340,000元、拖车费35,700元、人工工资126,360元、生活及其他费用24,273元，以上合计共计526,333元；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：安学正承包了赵向金位于兴海县子科滩镇青根河北村的露天矿采挖工程，并于2017年9月30日签订了《露天矿开采工程承包合同》，合同约定了工期为730天，及工程范围、结算方式、误工补偿、双方的权利与义务、违约责任等内容。合同第七项对误工补偿约定，赵向金除自然灾害人力不可抗因素、政府部门检查以及政策性停工，因赵向金原因包括矿山手续问题弃土场、推矿场的问题，矿山民事纠纷、周边关系造成的停工超过5天，赵向金必须赔偿损失。第十一项违约责任约定，合同签订后，在安学正第一批机械设备和人员到场后，因赵向金的原因造成不能开工或中途停工20天，安学正有权退场终止合同，赵向金必须赔偿安学正的所有经济损失，包括临建设施费用、机械和车辆调运费用。合同签订后，2017年10月6日，安学正指派三名工人开着挖掘机前往开工，到达大河坝平整了400米的路后，因当地民事纠纷无法进场，10月21日安学正工队离开。2018年1月7日接到赵向金开工通知，安学正租赁李永奎的小松360-7挖掘机一台，约定每月租金50,000元，附带驾驶员1人，安学正雇佣的五名工人拖着360挖掘机到达河卡后，因矿山手续问题未得到解决，没有如期进场，将挖掘机停放于河卡的停车场再次等待开工通知。后因矿山手续问题一直未能等到开工通知，安学正将挖掘机拖运回去。2018年6月26日与李永奎解除挖掘机租赁合同，另查明，第一次挖掘机的拖运费为18,000元，挖掘机租赁费为40,000元。第二次挖掘机的托运费为17,700元，租赁费为每月50,000元，停车费为（至2018年6月24日）1,800元。一审法院认为，依法成立的合同，对双方均具有约束力。赵向金作为甲方应当保证安学金如期到场开工，因当地村民纠纷及矿山手续问题从合同签订之日起至判决前近一年的时间一直未得到解决，安学正一直无法到达施工现场，致使合同目的无法实现。根据双方签订的合同，矿山民事纠纷及矿山手续问题均属于安学正违约的情形，因当事人一方的违约行为致使合同目的不能实现，另一方当事人有权解除合同，故对安学正解除合同的诉求，一审法院予以支持。双方签订的合同约定，赵向金作为甲方有义务必须按规定完善所有相关手续，协调当地政府村社的关系，保证乙方顺利施工。因赵向金不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，安学正两次拖运挖掘机前往施工现场，在明知矿山手续没有得到解决时，应当采取适当措施防止损失的扩大，任由自己租赁的挖掘机停放数月，支付高昂的租赁费和停车费，安学正在得知机械无法按期进场的情况下，最多一个月便应该采取措施防止损失进一步扩大，其没有采取措施，亦没有得到赵向金对扩大损失承担的有效承诺，扩大的损失部分（超过一个月的部分）应自行负担。综上，赵向金应赔偿安学正合理的损失，包括挖掘机两次的拖运运费、合理的租赁费、合理的人工工资、停车费等费用。遂依法判决：一、依法解除安学正与赵向金签订的《露天矿开采工程承包合同》；二、赵向金向安学正赔偿挖掘机拖运费35,700元、挖掘机租赁费90,000元、人工工资9,480元、停车费360元、生活费及其他必要开支1,500元，共计137,040元；三、驳回安学正的其他诉讼请求。案件受理费6,930元，由安学正、赵向金平均负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安学正提交的证据：证人汪某出庭作证。拟证实第一次施工的具体时间、工人人数以及第二次的损失费用。李永奎出庭作证，拟证实第二次进场时，安学正租赁其挖掘机，费用共计300,000元。赵向金申请证人格日多杰出庭作证，拟证实工程停工原因系安学正原因造成，且赵向金在西宁违规招揽合作人的事实。 对上述证据，本院认定如下，证人汪某关于第一次开工的具体时间与赵向金所述一致，对第二次挖机停放的事实与双方当事人所述能予以印证，对此本院予以采信。证人李某关于挖掘机停放时间与双方当事人所述能够相互印证，对此本院予以采信。证人格日多杰关于第一次停工原因仅有其和赵向金单方陈述，并无相关证据进一步证实，对此本院不予采信。关于第二次挖掘机停放时间与双方当事人所述能够予以印证，对此部分本院予以采信，但对于安学正违规招揽合作人造成工程停工无相关证据予以印证，对此部分本院不予采信。 对一审查明的事实本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、安学正与赵向金签订的《露天矿开采工程承包合同》应否解除；二、安学正的各项损失应否得到支持。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；......。"具体到本案中，赵向金主张合同未达到解除的条件，仍旧有继续履行的可能。但在合同签订后赵向金一直未能按照约定履行合同义务，导致合同再无继续履行的可能。故安学正与赵向金签订的《露天矿开采工程承包合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，应予解除。赵向金在庭审中称《露天矿开采工程承包合同》仅仅是意向性合同，并非正式合同，但又称合同无法履行的原因是安学正修路时破坏植被，殴打村干部以及在外招揽合作人所致，且正在办理相关审批手续，对此赵向金前后陈述相互矛盾，在一、二审中并未提交合同履行不能的原因以及合同有履行可能的有效证据予以证实，故对赵向金关于合同不应解除的主张本院不予采信。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条："合同解除后，尚未履行的，中止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"具体到本案中，在合同签订后，安学正按照约定，分两次拖运机械设备到合同约定地点。第一次履行了部分内容，赵向金应向安学正支付相关费用。第二次按照赵向金的要求又将机械设备拖运至指定地点，且事后多次联系赵向金，因未得到其明确进入施工地的要求，将机械设备放置于河卡指定地点六个月之久，对此损失，赵向金应负担相应的责任。关于第一次进场施工的费用，安学正并未提交由赵向金确认的具体工程量及施工时间，结合双方当事人的陈述和证人证言证实，实际施工天数应为七天，在此期间产生的挖掘机租赁费按照合同约定应为2000元×7天=14,000元，三名工人工资为120元×3人×7天=2,520元，挖掘机拖运费为18,000元，共计34520元应由赵向金负担。关于第二次的费用，安学正为进场，雇用挖掘机一台，并约定租赁费用为每月50000元，亦不违反与赵向金的合同约定。但对挖掘机停留天数的认定，赵向金亦认可在河卡停放半年之久，格日多杰的证词对此能够印证，停放天数应为165天，挖掘机租赁费用应为275,000元。但对于停放期间的租赁费用的承担上，赵向金在未办理先关进场手续的情况下，通知安学正进场，在无法进入施工工地的情况下，不仅未通知安学正退场，而且一直予以拖延，让安学正在河卡等待具体的开工时间，对此赵向金应负主要责任。而安学正在明知赵向金的进场手续不完备，不仅未采取有效措施减少自身损失，反而放任损失的进一步扩大，应承担一定的责任。结合双方在合同履行过程中的过错，确定赵向金承担安学正挖掘机租赁费用损失165000元，剩余款项由安学正自行承担。挖掘机拖运费17700元，停车费1800元由赵向金负担。 综上所述，安学正的上诉请求部分成立，本院予以支持；赵向金的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初213号民事判决第一项； 二、变更青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初213号民事判决第二项为：上诉人赵向金于本判决生效后30日内支付上诉人安学正各项费用共计219020元； 三、驳回上诉人安学正的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9,063元，减半收取4,531元，由上诉人安学正负担1813元，赵向金负担2718元。二审案件受理费9063元，由上诉人安学正负担3626元，上诉人赵向金负担5437元。 本判决为终审判决。 审判长 索南彭措 审判员 孙  权 审判员 李 德 吉 二〇一九年一月三十一日 法官助理才让措 书记员 谭 建 海 附：本判决所适用法律条文的主要内容 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。