河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)豫12民终110号上诉人（原审原告）：张育青，女，1972年11月16日生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：吕佳，女，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：许昌广莅公路工程建设有限责任公司，住所地河南省许昌市魏都区文峰路217号。法定代理人：李颜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春凤，女，河南国基律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张育青与上诉人许昌广莅公路工程建设有限责任公司（以下简称许昌广莅公司）、一审被告河南弘阳高速公路有限公司（以下简称弘阳公路公司）建设工程合同纠纷一案，许昌广莅公司不服灵宝市人民法院作出的（2016）豫1282民初887号民事判决，提起上诉，本院审理后于2016年12月12日作出（2016）豫12民终1916号民事裁定，将该案发回重审。重审中，张育青撤回了对河南弘阳高速公路有限公司的起诉，一审法院予以准许。一审法院在重审后作出（2017）豫1282民初1号民事判决，宣判后，张育青、许昌广莅公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张育青及委托诉讼代理人吕佳、上诉人许昌广莅公司的委托诉讼代理人李春凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张育青上诉请求：请求改判许昌广莅公司支付工程款495292.40元（一审少认定122400元），利息从2014年1月7日起算。事实与理由：我对许昌广莅公司主张已付工程款有异议，我有561600元的付款凭证应予认定。许昌广莅公司辩称，1.张育青出具给我方的收据明确载明收到我方68.4万元，该份证据系张育青书写、签名并按手印，该收据是对张育青之前所收到款项的汇总数，应予认定。2.2014年1月8日张育青签名的工程款支付审批表，也载明截止2014年1月7日双方最终结算计量金额为72万元，已累积付款金额是68.4万元，对该份支付审批表张育青亦未曾提出主张过撤销，上面的签名在（2016）豫12民终1916号案件开庭笔录中称该签名不是其本人签订，要求笔迹鉴定，但在发回重审后未向法院申请笔迹鉴定的情况下承认该签名是自己所签，足以证明张育青已收款项为68.4万元。3.张育青实际完成工程量金额为72万元。扣除20%质量保证金，即144000元。扣除农民工14400元后，经分期多次支付，仅余合同约定的5%的质量保证金，即36000元我方未支付。许昌广莅公司上诉请求：要求撤销一审判决，改判我公司支付张育青工程款36000元。事实与理由：我公司提交的证据足以证明双方已经按照合同约定对案涉工程实施决算，双方对合同约定单价所对应的工程量已经达成一致并共同签字认可，一审法院采信了上述证据，但又在开庭当日要求张育青申请对工程造价进行鉴定显然错误。案涉鉴定报告存在程序违法，一审法院明显存在滥用鉴定结论代替司法审判的情形，应当纠正。张育青辩称，因双方对工程量有争议，故我申请对工程造价进行鉴定是正确的，一审依据鉴定认定工程量总数正确，案涉鉴定报告正确，许昌广莅公司隐瞒付款事实，逃避付款责任。请求驳回许昌广莅公司的上诉。张育青向一审法院起诉请求：1、责令许昌广莅公司、弘阳公路公司立即支付其工程款601050元、支付利息57700.8元，共计658750.80元。2015年4月12日以后的利息按中国人民银行同期贷款利率计息付至清偿之日；2、由许昌广莅公司、弘阳公路公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：弘阳公路公司将其承建的连霍高速洛阳至三门峡改扩建工程发包给许昌广莅公司，许昌广莅公司成立了连霍高速洛阳至三门峡扩建工程TJ-23标项目经理部。2013年3月16日，张育青（乙方）与连霍高速洛阳至三门峡扩建工程TJ-23标项目经理部（甲方）签订了《路基防护、排水工程施工劳务承包合同》，合同约定，工程名称：连霍高速改扩建工程第23合同段路基防护、排水砌筑工程；工程地点：灵宝市境内；工程单价：见后附1防排工程劳务承包单价一览表；承包方式：以固定单价形式实行承包，工程价款等于各分项承包单价乘以甲方验收认可的工程量之积，但工程量不得超过弘阳公路公司的批复计量数量；工程价款的支付：（1）、甲方依据乙方实际完成工程量金额，扣除20%质量保证金、2%农民工工资保证金为乙方办理中期支付。完工结算，乙方办理完工结算须具备以下条件：1、按协议要求完成所有工程；2、工程经验收合格；3、上交甲方所要求整理的所有交工资料；4、办理完退场手续；5、向甲方提供与农民工工资结算情况的证明，具备上述条件后，甲方为乙方办理完工结算，甲方向乙方支付15%的质量保证金和剩余农民工工资保证金，缺陷责任期后支付剩余质量保证金，甲方支付的最后期限为本合同工程责任缺陷期满后，业主支付甲方质保金后30日内。合同附件1防护分项劳务承包单价一览表约定：拱形骨架砌石，240元/立方米，主要工作内容：包括边坡平整、基础开挖、骨架开槽、M7.5砂浆垫层铺设、M7.5砂浆砌石、M10砂浆勾缝等完成拱形骨架所需所有工序消耗人工、机械、材料。预制件130元/立方米。边沟砌石，240元/立方米，主要工作内容包括边沟开挖、M7.5砂浆垫层铺设、M7.5砂浆砌石、M10砂浆勾缝养生等完成边沟成型所需所有工序消耗人工、机械、材料。合同签订后，张育青组织人员进行了施工，2013年12月11日许昌广莅公司方工作人员对工程进行了验收，张育青向许昌广莅公司递交了中间计量表，申报浆砌片石数量为4374.33立方米，许昌广莅公司工作人员在计量表上签字：拱形骨架计量1292立方米、排水边沟计量1702立方米，合计：浆砌片石计量3000立方米。2014年1月8日，许昌广莅公司制作了工程款支付审批表：计量金额为720000元，质保金扣除36000元，应付金额为684000元，张育青在该审批表上签字，同日，张育青向许昌广莅公司出具了收到工程款684000元的收据一张。后双方因工程量的计算及工程款的支付发生纠纷，引发诉讼，依张育青的申请，委托河南砥柱工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。结论为：经计算本工程浆砌片石的工程量为4143.61立方米，预制构件的工程量为480.2立方米，按照约定的浆砌片石单价240元/立方米、预制构件安装单价130元/立方米,经计算该工程的造价为1056892.40元，张育青支付鉴定费12000元。因许昌广莅公司、弘阳公路公司不同意调解，致调解不能成立。一审法院认为，张育青属无建设资质的自然人，其与连霍高速洛阳至三门峡扩建工程TJ-23标项目经理部签订的合同虽名为劳务合同，但根据合同内容应为建设工程施工合同，该合同因违反法律法规而无效。但合同涉及的建设工程已经竣工验收且已投入使用，可参照合同约定支付工程款。本案双方争议的焦点有两点，一是关于工程量的确定；二是关于已付工程款的数额。双方均存在分歧。关于工程量的确定，张育青主张为4374.33立方米即其申报的数量，许昌广莅公司主张为3000立方米即其审定验收的数量，且不同意进行司法鉴定，认为一审法院启动司法鉴定程序不当。一审法院认为，根据合同约定：工程价款等于各分项承包单价乘以甲方验收认可的工程量之积，本案许昌广莅公司验收认可的工程量为3000立方米，但许昌广莅公司的验收也应以事实为基础，不得随意而为，在审理中，许昌广莅公司不能合理解释其验收审定工程量的依据，在双方对工程量存在争议的情况下，启动司法鉴定程序并无不当。根据双方合同附件1的约定，砂浆垫层属于双方约定的工作内容的一部分，双方在合同中并没有约定计算浆砌片石工程量时不考虑砂浆垫层的工程量，在双方约定不是十分明确的情况下，鉴定机构依照行业惯例，将砂浆垫层工程量计入浆砌片石工程量之中，具有其合理性。据此作出的鉴定结论公正客观，予以采信，故本案的应付工程款为1056892.40元。关于已付工程款，许昌广莅公司主张已付款项为684000元，张育青仅认可收到工程款561600元，根据许昌广莅公司提交的工程款支付审批表及收据，均有张育青亲笔签名，表明张育青对已付工程款的数额是认可的，故认定已付工程款数额为684000元。综上，许昌广莅公司仍欠张育青3728**.4元工程款未付，张育青要求许昌广莅公司支付剩余工程款，理由正当，予以支持。根据双方约定，95%的工程款应于2013年12月12日前支付，工程结束后，5%的质保金应于本合同工程责任缺陷期满后，业主支付甲方质保金后30日内。但该工程已投入使用多年，且弘阳公路公司也主张已全部支付了工程款，故本案剩余质保金应于张育青起诉之前支付，许昌广莅公司未按期支付，应承担逾期付款利息。张育青已撤回对弘阳公路公司的起诉，属自由处分诉权，予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：许昌广莅公路工程建设有限责任公司支付张育青工程款372892.4元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率，其中320047.78元自2013年12月12日起计息，52844.62元自2016年3月15日起计息，均计算至款项付清之日止）。限判决生效后十日内一次付清。案件受理费10388元，鉴定费12000元，共计22388元，由张育青承担9388元，许昌广莅公路工程建设有限责任公司承担13000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，许昌广莅公司承包弘阳公路公司发包的连霍高速洛阳至三门峡改扩建工程后，许昌广莅公司又与张育青《路基防护、排水工程施工劳务承包合同》，将案涉工程交与张育青施工，案涉工程已经竣工验收且已投入使用，双方对此无异议应予认定；关于工程量的确定问题，因双方对工程量的计算有争议，经一审法院委托鉴定机构对张育青已施工工程进行了鉴定，鉴定结论是根据张育青实际完工工程量作出的，客观公正，应予认定；许昌广莅公司要求按照其提供的单方审定的工程量作为结算依据理由，不能成立；关于已付工程款问题，许昌广莅公司提交的案涉工程款支付审批表及收据，均有张育青亲笔签名已付工程款数额为684000元，张育青仅认可收到工程款561600元的理由，不能成立；关于张育青上诉要求改判495292.40元的利息从2014年1月7日起算，但没有提供相应证据证明，本院对其上诉请求，不予支持。综上所述，许昌广莅公司及张育青的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9101元，由上诉人许昌广莅公路工程建设有限责任公司负担6353元、张育青负担2748元。本判决为终审判决。审 判 长  梁森林审 判 员  汤静侠代理审判员  韩 点二〇一八年九月三日书 记 员  田雪艳