浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行终388号上诉人（原审原告）汤琦炜，男，1979年8月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人顾冬庆，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市富阳区环山乡人民政府，住所地杭州市富阳区环山乡环二村。法定代表人张洪，乡长。委托代理人董雯雯，浙江五勤律师事务所律师。委托代理人裘蓉芳，浙江五勤律师事务所实习律师。上诉人汤琦炜因诉杭州市富阳区环山乡人民政府（以下简称环山乡政府）房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案经浙江省高级人民法院批准两次延长审限，现已审理终结。原审原告汤琦炜诉至原审法院，请求判决：1.确认环山乡政府强拆汤琦炜的房屋违法；2.环山乡政府对汤琦炜房屋恢复原状；3.本案诉讼费由环山乡政府承担。原审审理中，汤琦炜变更第2项诉讼请求，要求判令环山乡政府另择安置地，供汤琦炜重建房屋并按重置价对汤琦炜进行补偿。并增加诉讼请求：请求一并审查规范性文件《富阳市农村宅基地管理办法》（富政办〔2007〕70号）第十三条第二款规定的合法性。原审法院经审理查明，汤琦炜系××××村村民。2007年，汤琦炜经所在村委同意并向村委缴纳了25000元宕渣款及10000元的保证金后在该村建造住房一幢。2015年8月，环山乡政府因在杭黄高铁项目动员汤琦炜搬迁的过程中，发现汤琦炜的房屋未办理建房的相关审批手续，遂于2015年8月5日向汤琦炜发出《限期拆除违法建筑通知书》，责令汤琦炜于2015年8月8日前对违法建筑进行拆除，逾期不拆除的，将实施强制拆除。2015年8月11日，环山乡政府向汤琦炜发出《履行行政决定催告书》催告汤琦炜自收到催告书之日起十日内自觉履行行政决定。2015年8月11日，环山乡政府发出公告，告知汤琦炜如在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的，将依法强制拆除。2015年9月21日，环山乡政府作出《强制拆除违法建筑通知书》。2015年10月19日对汤琦炜的房屋进行了强制拆除。2015年10月22日，汤琦炜对环山乡政府作出的《限期拆除违法建筑通知书》、《强制拆除违法建筑通知书》分别向原审法院提起了诉讼，经原审法院审理分别作出撤销上述《限期拆除违法建筑通知书》、《强制拆除违法建筑通知书》的判决，该二份判决书已发生法律效力。原审法院另查明，汤琦炜与其父亲汤银根同住中埠村，汤银根只有汤琦炜一个儿子，汤银根在本村建有房屋一幢，建筑面积417.51平方米。原审法院认为，环山乡政府对汤琦炜作出的《限期拆除违法建筑通知书》、《强制拆除违法建筑通知书》已被法院撤销，环山乡政府对汤琦炜的房屋进行强制拆除的行为已无依据，汤琦炜要求确认强拆行为违法的诉讼请求，理由正当，予以支持。本案系因杭黄铁路项目征收集体土地房屋拆迁过程中所引发的纠纷，环山乡政府因杭黄铁路项目所需，对汤琦炜房屋所在区块进行拆迁，汤琦炜的房屋虽未办理相关的审批手续，但其建房时已征得所在村委的同意，且环山乡政府对与汤琦炜同一地段未办理过相关的审批手续的其他被拆迁村民的房屋均按《富阳市杭黄铁路项目征收集体土地所有房屋补偿安置方案》进行了补偿安置，依照公平原则环山乡政府对汤琦炜被拆除的房屋也应参照“补偿安置方案”进行安置补偿。根据《富阳市杭黄铁路项目征收集体土地所有房屋补偿安置方案》的规定，对被补偿人的安置方式有迁建安置、调产安置和货币安置三种，其中迁建安置被补偿人需符合《富阳市人民政府关于富阳市农村村民建房管理的若干意见》等本市关于农村建房的相关规定，而根据2007年7月31日发布的《富阳市农村宅基地管理办法》第十三条第二款规定：“父母或老人与子女同在本村居住或生活的，不得以单独立户形式报批宅基地；与父母或老人同在本村居住或生活的单个子女，不得以单独立户形式报批宅基地。”汤琦炜系与父母同在本村居住的单个子女，汤琦炜父亲汤银根已在本村建有建筑面积417.51平方米的房屋一幢，且汤琦炜被拆除的房屋未取得过宅基地审批手续，故其现不符合单独报批宅基地的条件，不能适用《富阳市杭黄铁路项目征收集体土地所有房屋补偿安置方案》规定的迁建安置方式进行安置，汤琦炜在原审法院向其释明可以变更诉讼请求后仍坚持要求环山乡政府另择宅基地供其重建房屋，即要求按迁建安置的方式对其进行补偿，汤琦炜的诉讼请求不予支持。汤琦炜提出要求一并审查《富阳市农村宅基地管理办法》第十三条第二款的合法性问题，原审法院认为，《富阳市农村宅基地管理办法》系富阳市政府为了规范和加强农村村民宅基地管理，合理利用土地，切实保护耕地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、国土资源部《加强农村宅基地管理的意见》等法律、法规、规章，结合本市实际所制定，其中第十三条第二款将同在本村生活的父母与单个子女界定为一户，规定不得单独审批宅基地，符合本市的实际，不违反法律规定，其合法性应予认定。汤琦炜提出的理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项之规定，判决：一、确认环山乡政府于2015年10月19日强制拆除汤琦炜座落于环山乡中埠村房屋的行为违法；二、驳回汤琦炜要求环山乡政府另择安置地供汤琦炜重建房屋并按重置价进行补偿的诉讼请求。本案受理费50元，由环山乡政府负担。宣判后，汤琦炜不服，上诉称，一、一审法院认定事实有误，适用法律错误。上诉人的房屋是由于杭黄铁路项目征地被强拆，被上诉人对上诉人的房屋理应按照《富阳市杭黄铁路项目征收集体土地所有房屋补偿安置方案》的规定予以补偿安置，是对上诉人的土地和房屋等财产进行的补偿，其本质并非上诉人申请宅基地，并不能适用《富阳市农村宅基地管理办法》的相关规定，否则就是对上诉人合法财产权利的变相剥夺。二、一审法院未严格审查《富阳市农村宅基地管理办法》的合法性，对其明显违反《行政许可法》和《立法法》的相关内容视而不见，选择性地回避审查。上诉请求：1.撤销富阳区人民法院（2016）浙0111行初20号行政判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人环山乡政府答辩称，一、原审法院驳回上诉人要求被上诉人另择安置地供上诉人重建房屋并按重置价进行补偿的诉讼请求的判决是正确的。（一）上诉人不符合单独报批宅基地的条件，不能适用迁建安置方式进行安置。根据《富阳市杭黄铁路项目征收集体土地房屋补偿安置方案》第七条第二款第二点的规定，补偿人需符合《富阳市人民政府关于富阳市农村村民建房管理的若干意见》（富政函[2012]163号）和《关于印发富阳市农村村民建房行动计划（2013—2016年）的通知》（富政函[2013]97号）等富阳区关于农村村民建房的相关规定。上诉人与其父亲汤银根同住一个村，其父已有住房一处，建筑面积417.51平方米，根据《关于印发富阳市农村村民建房管理办法的通知》（富政函[2010]147号）第十八条第二款及《富阳市农村宅基地管理办法》第十三条第二款的规定，上诉人并不符合申请建房的条件，故无权申请宅基地。况且，上诉人被拆房屋未取得过宅基地审批手续，现亦不符合单独报批宅基地的条件，不能适用安置方案规定的迁建安置方式进行安置。（二）《富阳市农村宅基地管理办法》的合法性予以认定。《富阳市农村宅基地管理办法》系富阳市政府为了规范和加强农村村民宅基地管理，合理利用土地，切实保护耕地，根据《土地管理法》、《浙江省实施办法》、《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》等法律、法规、规章，结合富阳市实际所制定的，其中第十三条第二款将同在本村生活的父母与单个子女界定为一户，规定不得单独审批宅基地，是符合富阳市的实际情况的，且不违反法律规定。二、原审法院认定被上诉人应对上诉人房屋按安置方案进行安置补偿是错误的。上诉人的涉案房屋属于违法建筑这一事实已被（2015）杭富行初字第68号行政判决书认定，那么，根据《国家赔偿法》第二条之规定，上诉人涉案房屋不属于合法权益，不受法律保护，被上诉人无需对拆除违法建筑进行赔偿或补偿，故上诉人要求按照安置方案进行安置补偿缺少事实和法律依据。而且，上诉人是否应得到安置补偿，与安置方式的选择无关，故即使上诉人变更诉讼请求，要求调产安置或是货币安置，亦不应得到支持。综上，恳请二审法院查明事实，正确适用法律，驳回上诉请求。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对于原审判决主文的第一项无异议，本院经审查，认为，案涉拆除行为的依据已被生效判决撤销，原审法院确认案涉拆除行为违法并无不当。对于汤琦炜的赔偿请求是否能够成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第三条、第四条规定了行政赔偿的具体范围，第三条规定了侵犯人身权的情形，第四条规定了侵犯财产权的情形。第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；”。第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”从上述法律规定可知，违法行政行为造成合法权益的损害是取得赔偿的前提，而赔偿的范围也仅限于直接损失。本案中，案涉房屋未办理相关的审批手续，并不属于国家赔偿法所规定的“合法权益”的范畴。汤琦炜的赔偿请求不能成立，原审法院予以驳回并无不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费人民币50元，由汤琦炜负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴宇龙审 判 员  廖珍珠代理审判员  蔡维专二〇一八年一月十一日书 记 员  汪金枝附本判决适用的法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。????1?