云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终1121号上诉人（原审被告）：马盛宇，男，1975年12月5日生，回族，云南省大理市人，无业，住大理市，被上诉人（原审原告）：张远焕，男，1980年4月5日生，汉族，云南省彝良县人，无业，户籍所在地云南省昭通市彝良县，现住大理市，上诉人马盛宇因与被上诉人张远焕执行分配异议之诉一案，不服大理市人民法院（2017）云2901民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人马盛宇上诉请求：1.撤销大理市人民法院作出的（2017）云2901民初793号民事判决，依法维持大理市人民法院(2013）大执字第576号《大理市人民法院关于对被执行人方升亮房产拍卖的分配方案》；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决事实认定错误，被上诉人申请参与分配时，被执行人方升亮尚有可供执行的昆明官渡区星体花园71幢3单元3层301室房屋的事实，一审判决以上诉人保全的被执行人的另一房产已经被执行为由推定被执行人无可供执行的财产错误；2.一审判决适用法律错误，参与分配的前提是查封、扣押或冻结被执行人的财产系人民法院主动采取的措施，本案中的查封、扣押或者冻结系上诉人申请的保全措施，应适用查封优先的原则，因此，被上诉人无权参与分配；3.被上诉人的债权是虚假诉讼，是一个不合法的判决；4.上诉人的重要证据未被认定对上诉人不利；5.被上诉人申请参与分配的证据不合法，于法无据。在被上诉人起诉方升亮追索劳动报酬一案中，被上诉人提出是为方升亮的公司打工，主张方升亮欠张远焕的薪资应依据企业破产法的规定，张远焕到底是为谁打工，显然是为方升亮作为法人的公司打工，方升亮欠张远焕的劳务费实际是公司欠张远焕的薪资，不是方升亮欠张远焕的个人欠款，张远焕起诉方升亮追索劳动报酬案件中，方升亮作为被告主体资格不符，大理市人民法院（2014）大民初字第775号民事判决显然不合法。被上诉人张远焕辩称，上诉人认为大理市人民法院的判决是虚假诉讼，但未提供相关证据，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人张远焕向一审法院起诉请求：一、撤销(2013）大执字第576号《大理市人民法院关于对被执行人方升亮房产拍卖的分配方案》，并重新制作分配方案；二、案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月5日，被告马盛宇向大理市人民法院起诉方升亮民间借贷纠纷一案，经调解一审法院于2013年11月6日作出（2013）大民初字第933号民事调解书，调解书确认由方升亮于调解书生效之日归还马盛宇欠款本金630000元，并支付从2012年12月5日起至2013年11月6日止，按中国人民银行同期贷款利息四倍计算的欠款利息，支付马盛宇追偿债权的费用5000元，案件受理费6808元和财产保全费2520元由方升亮承担。另在2013年11月18日，一审法院依据被告马盛宇的诉讼保全申请，作出（2013）大民保字第107号民事裁定书，对登记在方升亮和其妻子林春蕊名下的位于大理市漾濞路第三时空17楼2单元14号房屋（房号1714号，建筑面积89.12㎡）予以查封，并交由被申请人方升亮管理，该房屋在查封期间不得作任何处置（买卖、抵押等）如违反将承担法律责任。后因方升亮未按调解书明确的还款期限偿还借款，被告马盛宇向一审法院申请执行，2013年11月29日，一审法院以（2013）大执字第576号受理该执行案件。执行中经一审法院委托，2014年9月5日，云南弘诚司法鉴定所对被执行人方升亮名下位于大理经济开发区房屋评估价格为386513元，评估费3800元已由被告马盛宇支付。后一审法院依法组织对该房进行拍卖，但由于无人竞买导致流拍。后被告马盛宇愿意以该房的评估价386513元以物抵债。另，2014年7月30日，原告张远焕以追索劳动报酬纠纷向大理市人民法院起诉被执行人方升亮，经审理后，于2014年12月15日作出（2014）大民初字第775号民事判决书，判决由方升亮于判决发生法律效力之日起三十日内支付给张远焕拖欠工资242800元；案件受理费4942元由方升亮承担。该判决生效后，因方升亮未按判决履行，原告张远焕向一审法院申请执行，2015年6月10日由一审法院立案执行。2015年9月21日，原告张远焕向一审法院书面提交参与分配执行申请书，申请参与分配被执行人方升亮的第三时空1714号房屋。2016年2月29日，一审法院执行局作出（2013）大执字第576号《大理市人民法院关于对被执行人方升亮房产拍卖的分配方案》，将被告马盛宇列为申请人，原告张远焕列为参与分配人、被执行人为方升亮；被执行人的财产状况为：1.大理经济开发区宾川路第三时空1714号房（建筑面积89.12㎡）,2.昆明市官渡区星体花园（71幢3单元3层301室，面积175.09㎡）；被告马盛宇申请执行的标的为630000元及利息、案件受理费及财产保全费9328元，原告张远焕申请参与分配的标的为242800元；方升亮的第三时空1714号房产评估价为386513元；确定的分配顺序为：1、扣除本案执行费1000元后，马盛宇以物抵债方式受偿385513元，还有253815元未受偿；2、在执行过程中查明被执行人方升亮还有其他财产可供执行，因此参与分配人张远焕不应在本案中参与分配。2016年3月14日，原告张远焕向一审法院执行局提交《执行分配方案异议申请书》，对上述分配方案提出异议，要求重新制作分配方案。2016年3月18日，被告马盛宇向一审法院执行局提交《关于不同意案外人张远焕参与分配的申请》，不同意任何与本案无关的第二方参与分配。2016年3月21日，一审法院执行局向原告张远焕告知了被告马盛宇《关于不同意案外人张远焕参与分配的申请》的内容。后原告张远焕向一审法院递交民事起诉状，诉请撤销一审法院（2013）大执字第576号《大理市人民法院关于被执行人方升亮房产拍卖的分配方案》，并重新制作分配方案；案件受理费由被告承担。一审法院受理后，审理中经释明，原告张远焕撤回了将方升亮列为案件第三人的起诉。2016年9月27日一审法院作出（2016）云2901民初733号民事判决书，判决后原告张远焕不服提出上诉。2017年3月31日，大理州中级人民法院作出（2016）云29民终867号民事裁定书，裁定发回一审法院重审。重审中，为查明案件事实，调取了一审法院执行中调取的昆明市房屋交易产权管理处房屋登记簿查阅摘抄表一份，并向昆明市盘龙区人民法院执行工作局发出协助查询函，请求协助查询被执行人方升亮名下位于昆明市官渡区星体花园71幢3单元3层301室房产被执行查封及执行情况，昆明市盘龙区人民法院于2017年9月19日对一审法院函复，说明昆明市盘龙区人民法院依据该院（2015）盘法民三初字第85号民事判决书，被执行人方升亮欠中国银行股份有限公司昆明市世博支行借款本金891773.76元，以及截至2015年6月23日止的利息67405.34元、罚息7988.12元，应支付的相应利息、罚息及律师费19344元，该院已于2017年1月25日通过司法拍卖程序，处置了方升亮位于昆明市官渡区星体花园71幢3单元301号房屋，成交金额为717040元，拍卖所得价款并不能抵偿所欠银行的抵押贷款，被执行人方升亮在该院还涉及多起执行案件，其余案件均未能执行到案款；所拍卖房屋已于2017年5月3日依法过户给了房屋买受人梁辉。诉讼中，被告马盛宇还提出被执行人方升亮在浙江尚有个人财产，但未提交依据证实。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条的规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。本案原告张远焕作为债权人，是在被执行人方升亮的财产在一审法院执行程序开始后对一审法院作出的执行分配方案提出的异议，其提起诉讼正当。依本案查明事实，被执行人方升亮名下除有位于大理经济开发区房屋外，其名下原还有位于昆明市官渡区星体花园71幢3单元3层301室房屋一套，但该套房屋现已经昆明市盘龙区人民法院通过执行拍卖程序进行了执行拍卖处置，处置后尚不能抵偿被执行人方升亮所欠的银行抵押贷款，且方升亮尚还涉及多起案件未能执行。诉讼中被告马盛宇提出被执行人方升亮在浙江尚有个人财产存在，但无依据证实。本案中无证据显示被执行人方升亮尚有可供执行的财产存在，故现原告对一审法院作出的执行分配方案的异议成立，予以支持。诉讼中，被告还提出被执行人方升亮名下的第三时空1714号房屋系由被告申请的财产保全，且该标的远不够偿还方升亮所欠被告的欠款，而原告是在2014年7月30日对被执行人方升亮提起的诉讼，并于2015年9月21日申请参与拍卖分配，原告是进行虚假诉讼，（2014）云2901民初755号民事判决书不合法，不能作为执行依据，另原告所述其于2012年底已实际占有该房产也是虚假事实，本案执行标也并非被执行人可供执行的唯一财产，尚有可供执行的财产存在，原告不应参与执行分配。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条的规定，参与分配执行中，应在先清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。本案被告申请执行的为普通债权，并不属于优先受偿的债权，一审法院作出的（2014）云2901民初755号民事判决书属于生效的法律文书，且无被撤销判决的情形，现原告据以主张债权合法，本案亦无证据显示被执行人方升亮尚有可供执行的财产存在，故被告的上述辩述主张均不能成立。关于诉讼中原告提出的对被执行人方升亮的债权为劳动报酬，属优先受偿，依照法律规定，其债权为普通债权，另原告还提出被执行人方升亮已于2012年底将第三时空1714号房屋钥匙及相关证本交给其进行折抵工资，对此原告未提交证据证实，且双方未进行任何产权抵押登记，故对原告的上述主张不予确认。综上，一审法院在制作参与分配方案的过程中，依据《最高人民法院执行工作问题的规定（试行）》第88条1款规定，以查明被执行人尚有财产可供清偿债务为由，按照采取执行措施先后顺序分配案款属适用法律不当，应依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十一条，第五百一十二条之规定，判决：一、撤销大理市人民法院(2013）大执字第576号《大理市人民法院关于对被执行人方升亮房产拍卖的分配方案》；二、由本院重新制作执行分配方案。案件受理费300元，由被告马盛宇承担。二审中，上诉人向本院提交昆明市盘龙区法院关于昆明市官渡区星体花园71幢3单元3层301室房屋的拍卖公告一份，拟证实涉案房屋的拍卖时间是2017年2月19日，成交价为863040元，被上诉人经质证认为，对三性不认可。本院经审查认为，该证据真实性无法核实，本院不予确认。被上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款之规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接参与分配，主张优先受偿权。本案被执行人方升亮系个人，在上诉人马盛宇申请执行案件中，其他债权人张远焕认为被执行人的财产不能清偿所有债权可申请参与分配，其债权虽系追索劳动报酬，但系普通债权，无优先受偿权。在本案中，被执行人方升亮除有第三时空1714号房屋外，原有位于昆明市官渡区星体花园71幢3单元3层301室房屋一套，经一审法院向昆明市盘龙区人民法院协查，该房屋已被拍卖用于清偿中国股份有限公司昆明市世博支行的债权，且拍卖所得价款并不能抵偿所欠银行的抵押贷款。现无证据证实方升亮还有其他可供执行的财产，故被上诉人张远焕可以向人民法院申请参与分配。上诉人马盛宇提出大理市人民法院（2014）大民初字第775号民事判决系虚假诉讼，但未提供相应证据证实该判决具有撤销的情形，故对其上诉主张，本院不予采纳。综上，上诉人马盛宇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人马盛宇负担。本判决为终审判决。审判长 杨 宏审判员 赵万石审判员 屈艳祥二〇一八年一月十六日书记员 段杰润