云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终103号上诉人（原审被告）：许显良，男，1977年5月9日生，彝族，农民，住玉溪市通海县。委托诉讼代理人：李仙存（系许显良之妻），住玉溪市通海县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王海玲，红塔区州城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：许文俊，男，1989年1月10日生，彝族，农民，住玉溪市通海县。原审被告：许显全，男，1971年9月28日生，彝族，农民，住玉溪市通海县。委托诉讼代理人：吴桂花（系许显全之妻），住玉溪市通海县。代理权限：特别授权代理。上诉人许显良因与被上诉人许文俊及原审被告许显全财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2017）云0423民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许显良上诉请求：撤销原判第二项，驳回许文俊要求其赔偿损失的诉讼请求，其不应承担赔偿责任。事实及理由：一审认定事实错误。涉诉水塘不是其擅自挖建，而是因山体滑坡，其于2014年搬迁房屋在修路过程中形成的水塘，其只是加以利用。许文俊的烤烟、烤烟杆被冲毁的原因是多方面的，多股水流汇集，还存在自然因素。其在利用水塘过程中已采取有效安全防护措施，2016年7月就将水塘的水放到底部，对水塘进行维修并将涵管换大，直至许显全水塘倒塌时其的水塘仍在修理过程中，也没有关水，不存在安全隐患。事发当天9:30，许显全的水塘倒塌，大部分水冲下去形成泥石流；9:40，水厂及许文俊的财产被冲毁，其的水塘11:10才倒塌，故许文俊的损失与其的水塘倒塌无因果关系，一审判决其承担40%的责任是错误的。一审认定许文俊的损失为24000元过高，其虽对此作出过认可，但并非真实意思表示，因当时其脑部受伤尚未恢复。许文俊辩称，同意原判。本案纠纷是第二次解决，第一次其起诉到法院后，许显良、许显全均认可其的损失为24000元，但没有划分责任比例。其撤诉后找许显良、许显全要求赔偿，其二人均拒绝赔偿，故其又起诉到一审法院。许显全辩称，其不应对许文俊的损失承担赔偿责任。许文俊向一审法院起诉请求：判令许显良、许显全连带赔偿其烤烟、烤烟杆、三轮摩托车及烤烟煤损失共计24000元。一审法院认定事实：许文俊与许显全、许显良系同村村民。许显良未经审批擅自于2013年11月左右在改水沟村一组大平地的林地上挖建成一个水塘，供其个人使用。2014年10月左右，许显全未经审批擅自在许显良水塘上方改水沟村一组大平地的林地上挖建成一个水塘，供其个人使用。许显全、许显良在挖建水塘的过程中，通海县河西镇改水沟村民委员会及改水沟一组对许显全、许显良挖建水塘的行为进行过劝阻。2010年改水沟村二组通过政府补贴和个人集资的方式在本村河旁边修建了十座卧式密集烤房。2016年9月15日上午，许显全擅自挖建的水塘突然倒塌，水塘中的水流到下方许显良擅自挖建的水塘里，后许显良擅自挖建的水塘倒塌，水塘中的水直往下冲，将许文俊家正在烤房内烘烤的烤烟、烟杆、烤烟煤等物冲毁，还将许文俊所有的云Ｆ×××××号正三轮载货摩托车冲坏。2016年10月31日，许文俊曾向通海法院起诉，要求许显全、许显良赔偿以上财产损失28950元，同年11月11日双方在通海法院对财产损失价格达成一致协议，认可许文俊烤烟损失、烤烟杆损失、烤烟煤损失、云Ｆ×××××号三轮摩托车损失，共计24000元；均同意不需要进行鉴定。因当时尚未确定许显良、许显全的责任比例，许文俊撤回起诉。本案一审庭审中，许文俊对损失价值要求按双方已认可的24000元计算，不需要鉴定；许显良、许显全认为自己无责任，对是否进行鉴定不发表意见。此次事故还造成其他农户损失，受损人也分别向一审法院起诉。诉讼中，对造成的烤烟损失价值委托鉴定，玉溪市中级人民法院司法技术处经现场勘验后，因损失的烤烟受损人不能明确数量和质量，于2017年4月19日出具退件函后，将鉴定材料退回。对以上案件一审法院已分别作出判决，部分案件判决现已生效，部分案件尚在二审中。生效判决确定许显全承担50%的责任，许显良承担40%的责任，改水沟第一村民小组承担10%的责任。本案一审审理中，一审法院向许文俊释明是否追加河西镇改水沟村民委员会第一村民小组为被告，许文俊明确表示不追加，不要求一组承担责任，只要求许显良、许显全承担责任。一审法院认为，许显全、许显良为其私利、未经审批，擅自在集体所有的林地上挖建水塘，已形成安全隐患，在使用过程中未采取有效的安全防护措施，系本案发生的主要原因，许显全、许显良应依法对许文俊的财产损失承担主要责任。许显全在许显良水塘上方挖建的水塘倒塌，水塘里的水流到下方许显良的水塘里，导致事故发生。改水沟一组对许显全、许显良在属其所有的集体林地上挖建水塘的行为，未采取有效措施加以阻止，漠视安全隐患的存在，也系本案发生的原因之一。此事故已经一、二审生效判决确定许显全承担50%的民事责任，许显良承担40%的民事责任，改水沟一组承担10%的民事责任。许文俊放弃要求改水沟一组承担责任的意见，系对自己民事权利的放弃，予以允许，故对10%的损失由许文俊自己承担。对于许文俊的损失。各方当事人于2016年11月11日在一审法院主持调解时已达成协议认可烤烟损失、烤烟杆损失、烤烟煤损失、云Ｆ×××××号三轮摩托车损失，共计24000元。此协议系双方的真实意思表示，合法有效，应予以认可，故对许文俊在本案中提出的烤烟、烤烟杆、烤烟煤、云Ｆ×××××号三轮摩托车损失费共计24000元的主张，予以认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十九条之规定，判决：“一、由被告许显全于判决生效后二十日内赔偿原告许文俊烤烟、烤烟杆、烤烟煤、云Ｆ×××××号三轮摩托车损失费人民币12000元。二、由被告许显良于判决生效后二十日内赔偿原告许文俊烤烟、烤烟杆、烤烟煤、云Ｆ×××××号三轮摩托车损失费人民币9600元。三、驳回原告许文俊的其余诉讼请求。”本院二审期间，许文俊未提交新证据。许显全提交2组证据：1、卫星图像下载的照片两张。证明事发时许显良家的水塘实际是有水的；2、《拆除并恢复通知》复印件一份，证明村组在其挖水塘时并没有制止过，是事发后才下发该通知，让其恢复林地原状。经质证，许显良对第1组证据不予认可，认为照片来源不合法，也不能真实反映其的水塘在事发时的情况，反而证实许显全家水塘的水比其家的多；对第2组证据的真实性、合法性予以认可，但不清楚许显全家建盖水塘时村组是否阻止过。许文俊认为不清楚水塘情况，其事发前没有去过。许显良二审申请四名证人到庭作证。证人许某陈述：许显良的水塘没有关水，下水口是开的，其去放牛的时候看见。许某福陈述：当时许显良请其去帮忙修下水口，下水口是开着的，没有水。水塘倒塌时其在现场，当时许显良塘里只有一点水，如果许显全塘里的水不流入许显良的塘子里，许显良的塘子就不会倒。晏某某陈述：2016年中秋节其去山上捡菌子，看见许显良上面水塘的水流到许显良水塘里，大概过了一个小时之后许显良的坝梗才倒。杨某陈述：其是许显良的姐夫。2016年中秋节其和媳妇回去过中秋节，去到坝口处看见水流相当大，就耽搁了好久，水小了才开始录视频。在此过程中许显全水塘的水全部流到许显良家水塘，之后许显良的水塘承受不住也倒了，倒了之后其还拍视频，也就是许显良一审提供的视频中的一段。经质证，许显全对证人陈述均不予认可，认为有的证人与许显良有亲戚关系。许文俊对证人陈述表示不清楚，其当时不在场。本院认为，许显全提交的第1组证据，系事发前后的水塘位置及状况，不能反映事发时水塘状况，故不能达到其证明目的；第2组证据系改水沟村委会事发后作出的拆除通知，并不能认定事发前改水沟一组没有对许显全修建水塘进行过制止。许显良申请作证的四名证人所述内容，均不能反映事发当时水塘倒塌及财产被冲毁的具体情况，故对上述证据本院不予采信。经二审审理，查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”综合各方当事人陈述及本案现有证据，许显良、许显全未经审批，在林地挖建水塘，使用中安全防护措施不足，导致水塘决堤，给许文俊造成财产损失，其二人应承担相应的赔偿责任。事故发生当天，许显全在通海县河西派出所询问中陈述是其家水坝先倒，许显良家的后倒。二审中许显全对此不予认可，但未能作出合理解释，故一审认定许显全家水塘倒塌，水流到许显良家水塘里并无不当，因许显良家的水塘受许显全水塘的水冲击后才倒塌，故许显全在本案中承担的责任应高于许显良。关于许显良上诉提出许显全水塘先倒塌导致许文俊的财产被冲毁，之后其水塘才倒塌的主张，以及许显全提出其水塘上方三个水塘的水、垃圾流入其水塘导致水塘倒塌的主张，因无充分证据证明，均不能成立。改水沟一组虽对许显全、许显良进行过劝阻，并在会议中明令不能私建坝塘，但对许显全、许显良擅自挖建水塘未能采取有效措施，应对许文俊的财产损失承担相应的责任。结合各方过错，一审法院对许文俊的损失判决由许显全承担50%的责任，许显良承担40%的责任与本案实际相符。许文俊放弃向改水沟一组主张权利，剩余10%的责任由其自行承担。关于许文俊的损失，许显良主张第一次解决本案纠纷时其认可损失为24000元并非真实意思表示，但经审查，一审法院于2016年11月11日针对如何确定许文俊的财产损失征询各方当事人意见时，许显良明确认可许文俊的损失为24000元，且同意不需要通过鉴定来确认损失金额，并在询问笔录上签字捺印。现许显良仅以当时脑部受伤尚未恢复为由进行反驳，无事实及法律依据，亦不符合常理，故该上诉理由不能成立，不予采信。关于许显全答辩提出不应承担责任的主张，因其未提起上诉，本院不予审查。综上所述，许显良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由许显良负担（免交）。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审 判 长 吴析咛审 判 员 荆 燕审 判 员 ＸＸＸ二〇一八年一月二十九日法官助理 吴佳黛书 记 员 王 珺