广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂10刑终239号 原公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。 上诉人（原审被告人）玉甲车，男，1982年10月5日出生于广西壮族自治区河池市环江毛南族自治县，壮族，中专文化，农民，住环江毛南族自治县。因涉嫌犯放火罪、盗窃罪,于2017年10月24日被德保县公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。 上诉人（原审被告人）梁正目，男，1991年6月17日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，初中文化，农民，住德保县。因涉嫌犯放火罪、盗窃罪,于2017年10月24日被德保县公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。 辩护人黄翔，广西鹅城律师事务所律师。 广西壮族自治区德保县人民法院审理广西壮族自治区德保县人民检察院指控原审被告人玉甲车、梁正目犯放火罪、盗窃罪一案，于二〇一八年六月二十五日作出（2018）桂1024刑初53号刑事判决。原审被告人玉甲车、梁正目不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，核对证据，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、放火罪 被告人玉甲车因与周某2发生感情纠纷，欲放火焚烧周某2亲属的房门及其他财物，后伙同被告人梁正目踩点和购买汽油。2017年10月23日凌晨0时许，玉甲车指使梁正目用3瓶汽油把周某2的妹妹周某3位于德保县城德立山庄的房门烧坏，后又用2瓶汽油将周某2父亲周某1放在德保县城旧农机厂养猪场的一辆三轮摩托车烧毁。 原判认定上述事实的证据有： 1、三轮机动车安全技术检验报告、机动车查验记录表、机动车销售发票，证实周某1被烧的三轮车基本信息。 2、收据，证实周某3家被烧大门的价值。 3、微信聊天记录截图及手机短信截图，证实玉甲车通过微信及手机短信，向周某2发送威胁、恐吓信息。 4、手机照片，证实梁正目寻找到要烧的房门后，拍照发给玉甲车确认。 5、证人周某2的证言，证实（案发前）周某2向男朋友玉甲车提出分手，玉甲车不同意，曾威胁要杀光周某2全家人。2017年10月23日凌晨，其妹妹周某3在德立山庄的房子被烧。该房周边及楼上楼下均有人居住。其父亲周某1放在上甲街后面养猪场的三轮车也被烧。 6、证人黄某1的证言，证实2017年10月22日18时，有一男子（经辨认系梁正目）到黄某1在马隘街“孝艳批零店”购买5瓶（1.25L/瓶）的汽油。 7、证人黄某2的证言，证实2017年10月22日23时左右，黄某3和黄某2发现邻居（德立山庄H栋）房门被烧，如不及时灭火，会危及整栋楼。 8、证人李某1、黄某4的证言，证实二人住在德保县农机厂。2017年10月23日凌晨0时许，二人听见屋外有动静，后出门查看，发现表哥周某1的三轮车被烧。不久，李某1接到周某1电话，说他在德立山庄的房子也被人放火焚烧。 9、被害人周某1的陈述，证实2017年9月，女儿周某2和玉甲车分手后，玉甲车发短信进行威胁。2017年10月20日，玉甲车到德保县，想进家门时被周某1阻拦，后离开。2017年10月23日凌晨1时许，周某1接到电话，得知其三女儿在德立山庄的房门被人放火焚烧后，便前去查看。不久，李某1也打电话给周某1，告知周某1停放在农机厂养猪场的一辆三轮摩托车被人烧了。 10、被告人玉甲车的供述和辩解，证实2017年9月，玉甲车在广东打工期间认识梁正目，因生活境遇相似，二人成为朋友。二人于当年10月初到南宁市找工作。玉甲车尚未找到工作，加之其妻子周某2又与他人交往，遂生感情不和，玉甲车发微信和短信恐吓过周某2。玉甲车和周某2准备分手，但小孩周某4及在德保县德立山庄购买的房产问题需要与周某2商量处理，周某2拒绝商谈，并把玉甲车电话拉黑，使玉甲车无法联系。玉甲车把这些情况告诉梁正目后，梁正目同情玉甲车，并要打抱不平。当月20日，玉甲车欲前往德保县看望女儿并找周某2商量，梁正目便借车送玉甲车前往德保县，随行的还有罗某。玉甲车到德立山庄看望小孩并欲与周某2商谈处理房产之事均未果。10月22日下午，玉甲车恼羞成怒，欲用汽油上周某2妹妹周某3住在德立山庄同一栋房和周某2父亲周某1的三轮车，以引起周某2注意进而主动联系玉甲车。梁正目表示赞同并愿意帮玉甲车做此事。玉甲车和梁正目开车到马隘镇街上，后分头找汽油。不久，梁正目买到5瓶（1.25L/瓶）的汽油，后二人返回德保县城。当晚，玉甲车和梁正目到周某3家踩点，后玉甲车又让梁正目到农机厂内踩点找周某1的三轮车，梁正目踩点后把周某3家的房门和周某1的三轮车拍照后发给玉甲车确认。当晚23时许，踩点完毕后，玉甲车和梁正目到德保县火车站休息并商量放火，梁正目表示由他亲自去动手点火。次日凌晨1时许，梁正目搭三路车前往德保县上甲街执行点火，玉甲车在火车站等待。凌晨2时许，梁正目返回火车站，告诉玉甲车，他先洒汽油烧了周某3在德立山庄的家门，后去农机厂洒汽油烧了周某1的三轮车。放火后周某2并没有联系玉甲车，后二人驱车前往南宁市。 11、被告人梁正目的供述和辩解，证实2017年10月21日，玉甲车在南宁市向梁正目提起他和老婆周某2闹离婚，周某2及家人不给玉甲车看女儿并将玉甲车微信、电话号码拉黑，并让梁正目帮他处理一些事情。后玉甲车和梁正目开车前往德保县。路上，玉甲车说让梁正目放火烧他岳父家门和一辆三轮车，吓唬他岳父，让他岳父家人出来处理小孩和房产的事情。到达德保县后，玉甲车让梁正目到德立山庄踩点。梁正目按玉甲车所述到一栋电梯楼五楼，找到装不锈钢家门的房子，拍照后通过微信发给玉甲车确认。玉甲车回复该门是他岳父家门。梁正目又按照玉甲车安排到农机厂里的养猪场寻找他岳父的三轮车。梁正目在养猪场找到他岳父的三轮车后，拍照发微信给玉甲车。玉甲车确认是他岳父的三轮车。踩点完毕，二人到德保县火车站附近商量如何购买汽油，后前往马隘镇街上找汽油。梁正目在一家百货店购买了5瓶汽油。购买汽油后，二人返回德保县火车站附近商量如何放火。玉甲车教梁正目先拿2瓶汽油到农机厂门口藏放，再拿另外3瓶汽油灌入他岳父家家门的缝隙处。后梁正目拿2瓶汽油到农机厂大门草丛藏放。次日（10月23日）凌晨1时许，梁正目搭车前往德立山庄，找到玉甲车岳父家，将汽油灌入门缝、门锁，随后使用打火机点火，并迅速离开，后一路小跑到上甲街，搭一辆三轮车前往农机厂大门。梁正目在农机厂大门找出事先藏放好的2瓶汽油，后将汽油洒在要焚烧的三轮车上，用打火机点燃后，跑出农机厂。后玉甲车开车接应梁正目，二人一同返回南宁市。 二、盗窃罪 2017年10月20日下午，被告人玉甲车、梁正目与罗某（另案处理）经过共谋后，由玉甲车驾车搭载梁正目、罗某从德保县到靖西市新靖镇壮锦财富广场伺机盗窃。后由玉甲车驾车在外接应，由梁正目、罗某进入该小区，盗走宁某、李某2夫妇51000元及金属首饰等物品。盗窃得逞后，为避免被发现，三人经联系后分头离开靖西市，由玉甲车单独返回德保县，梁正目和罗某则一同打车返回德保县。到达德保县后，三人对所盗财物进行分赃。其中，梁正目分得20000元及部分金属首饰，玉甲车分得2600元。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人宁某、李某2的陈述，证实2017年10月20日14时45分许，宁某将房门锁好后出门。当晚21时15分许，宁某回家发现放在卧室衣柜抽屉内的现金及首饰被盗。经清点，被盗的财物有：黄金戒指1枚、黄金手链1条、白银项链1条、吊坠1块及现金65600元。 2、证人梁某的证言，证实2017年10月24日，梁正目的胞姐梁某得知梁正目实施盗窃，将10000元赃款转给黄某5保管后，联系黄某5。黄某5把钱转给梁某，委托梁某将钱款退还被害人。梁某把钱款交给靖西市公安局。 3、同案人罗某的证言，证实2017年10月，玉甲车多次约罗某到德保县偷东西，后玉甲车带罗某认识了梁正目。三人见面后，商量去靖西市盗窃。10月某日下午，玉甲车开车载罗某、梁正目到靖西市，后在市区内寻找作案目标。傍晚19时许，三人在一家农业银行附近停车，梁正目和罗某去银行存钱。存钱完毕后，梁正目和罗某告知玉甲车，二人在银行附近一栋高楼内寻找作案目标，让玉甲车先去逛逛。罗某和梁正目在该栋高楼内找到一户人家，判断屋内无人后，罗某使用“7”字形的开片打开该户大门。开门后，梁正目在外望风，罗某持手电筒单独进入房内寻找值钱的东西。罗某发现一个房间的门是锁住的，便叫梁正目到屋内协助把房间门踢开。后梁正目继续到屋外望风，罗某进入房间。罗某在房间的衣柜抽屉偷得现金51000元、1个戒指、1条银项链、1串玉石串珠手链。罗某把房门关好后，和梁正目离开大楼，并在附近叫一辆三轮车逃离。玉甲车打电话给梁正目，罗某和梁正目让玉甲车先后德保县，随后二人使用“滴滴打车”坐车前往德保县。罗某和梁正目到德保县后找旅馆开房，经商量决定隐瞒盗窃所得的确切金额，罗某先分得23000元、戒指和玉石串珠手链，梁正目分得20000元、银项链，告诉玉甲车仅盗得8000元，后三人再平分该8000元，剩余200元给玉甲车做油费和过路费。盗窃过程中，由罗某用技术开门进入房间盗窃，玉甲车开车接应，梁正目负责望风。 4、被告人梁正目的供述和辩解，证实2017年10月20日凌晨，玉甲车欲到德保县看他女儿，梁正目便和玉甲车、罗某一起开车从南宁市前往德保县。当日8时许，梁正目和玉甲车到幼儿园欲接出女儿时被老师阻拦。后玉甲车单独开车去找他老婆。当日17时许，因没有钱花，玉甲车和罗某商量去靖西市盗窃。于是，梁正目和玉甲车、罗某便开车到靖西市盗窃。傍晚19时许，三人在靖西市一条路上停车，梁正目下车到一家农业银行存钱。存钱完毕后，玉甲车让梁正目跟着罗某到路口对面的小区去盗窃。梁正目和罗某进入小区寻找作案目标，罗某交代由他负责开门，梁正目负责在楼梯口望风。二人在一栋楼的13层，由罗某使用“钥匙”打开一个房门，进入房内，梁正目楼梯口处望风。不久，罗某叫梁正目进入房内，二人一起踢开一个房间的门。后罗某让梁正目继续到楼梯口望风。约十几分钟后，罗某提一个塑料袋出房门，说已经盗窃得手。二人随即下楼，在小区路边拦一辆三轮车离开，在靖西大酒店对面下车后，使用“滴滴打车”叫车。在等车的时候，罗某打电话给玉甲车，让玉甲车自己开车回德保县，而罗某和梁正目则打车回德保县。梁正目和罗某德保县后在“银座KTV”对面的一家旅客开房，清点盗窃所得财物。经清点，盗得现金51000多元。罗某自己分了2条手链，分给梁正目2条项链，还说偷得的51000元，罗某自己拿23000元，分给梁正目20000元，剩余8000元，由梁正目、罗某和玉甲车三人平分。后梁正目和罗某拿8000元到玉甲车车上，三人每人分得2600元。分完钱后，罗某连夜返回老家，玉甲车和梁正目返回南宁市。作案后，梁正目把3000多元存入支付宝，后因银行丢失，其将10000元转给黄某5保管。盗窃期间，梁正目与玉甲车使用微信联系，玉甲车告诉梁正目，为躲避侦查，微信联系时使用语言对话，联系完毕后就将对话内容删除。 5、被告人玉甲车的供述和辩解，证实2017年10月20日傍晚，玉甲车从德保县开车送梁正目、罗某到靖西市，后在一家农业银行停车。梁正目、罗某下车。玉甲车等了二十分钟左右就打电话给罗某，罗某让玉甲车先返回德保县。20时许，玉甲车开车回到德保县。21时许，罗某、梁正目返回德保县后到德立山庄找玉甲车。二人上了玉甲车的车后，罗某拿出一袋钱，分给玉甲车2300元，分给梁正目2300元。分完钱后，罗某连夜赶回凤山老家。 6、扣押决定书及清单、指认照片、发还清单，证实侦查机关从梁正目处扣押涉案吊坠1块、银项链1条，梁正目对扣押物品进行指认，后侦查机关将该吊坠和项链发还被害人李某2。 7、接受证据清单、发还清单，证实梁正目家属梁某代其向靖西市公安局退赃10000元，靖西市公安局将该款项退还被害人宁某。 8、现场勘验、检查笔录及照片，证实宁某家被盗现场的位置及基本概貌，其中一房间门板上有凹陷及鞋印，罗某对作案现场进行辨认。 9、辨认笔录，证实罗某辨认出“小伟”是玉甲车，“小梁”是梁正目；玉甲车辨认出梁正目，辨认出“阿宝”是罗某；经罗某、梁正目对案发现场所在高楼电梯监控录像截图进行辨认，截图中着灰色外套、蓝色牛仔裤的男子是罗某，着红黑色毛衣昂头的男子是梁正目。 原判认为，被告人玉甲车、梁正目在住宅区及旧厂区故意放火焚烧公私财物，危害公共安全，其行为构成放火罪；被告人玉甲车、梁正目以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。在放火共同犯罪中，被告人玉甲车提出犯意，策划犯罪，被告人梁正目按照玉甲车的犯罪计划，亲自动手实施放火行为，二人在犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部放火犯罪处罚；但是被告人梁正目的罪责相对较轻，对其酌情从宽处罚。对于被告人玉甲车是否参与盗窃的问题，虽然玉甲车在侦查期间没有供认自己参与盗窃，但是在庭审中玉甲车对罗某、梁正目的供述没有异议，经与梁正目当庭对质，玉甲车承认案发前其与罗某、梁正目对去靖西市盗窃一事进行商量，又经法庭当庭讯问，玉甲车向法庭明确表示其承认参与本次犯罪。对于梁正目和罗某为何让玉甲车单独开车返回德保县的问题，梁正目在法庭上供述，因其和罗某在作案期间乘坐电梯时被监控摄像头拍到，故没有让玉甲车去接应，而是让玉甲车单独开车返回德保县。这一供述，有在案的监控录像截图及辨认笔录印证，予以采信。综上，玉甲车虽然没有亲自动手盗窃，但是其事前参与盗窃共谋，盗窃时负责开车接应，事后参与分赃，故在该起盗窃犯罪中，对玉甲车以共同犯罪论处。在盗窃共同犯罪中，玉甲车、梁正目与罗某经共谋后，进行明确分工，积极实施盗窃，共同分赃，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部盗窃犯罪处罚。鉴于玉甲车在盗窃犯罪中所获分赃较少，在主犯中所起的作用相对较轻，对其酌情从宽处理。根据《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定，被告人玉甲车、梁正目犯放火罪，对二人应处三年以上十年以下有期徒刑；根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，被告人玉甲车、梁正目盗窃数额巨大，对二人应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人玉甲车归案后，如实供述自己放火的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人玉甲车虽然在侦查期间对盗窃犯罪未做如实供述，但是其在审判阶段能够交代自己盗窃的罪行，属于坦白，可以从轻处罚。被告人梁正目归案后均如实自己放火和盗窃的犯罪事实，可以从轻处罚。在盗窃犯罪中，被告人梁正目在案发后部分退赃，对其可以酌情从轻处罚。被告人玉甲车、梁正目均犯放火罪、盗窃罪，应实行数罪并罚。根据被告人玉甲车、梁正目的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人玉甲车犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币8000元；犯放火罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元。二、被告人梁正目犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币8000元；犯放火罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元。三、责令被告人玉甲车、梁正目退赔被害人宁某、李某2经济损失人民币51000元。（二被告人承担连带责任。其中，梁正目已退赔人民币10000元，尚未赔偿数额为人民币41000元。） 玉甲车上诉称，1、认定其盗窃罪名事实不清，证据不足。2、就算法院认定其之前有商量过盗窃，送同案人到靖西，其也是参与另两人的盗窃行为，一审法院对其的量刑过重。3、对于放火罪，被害人也有过错。4、其平时表现良好，是初犯、偶犯，家庭有困难，请求二审从轻处罚。 梁正目上诉称，放火罪是他人指使，盗窃罪其也退还所得赃款，一审量刑过重，望二审从轻处罚。 被告人梁正目的辩护人的辩护意见为，1、上诉人梁正目在盗窃案中，主要起望风作用，应认定为从犯给予减轻量刑。2、梁正目参与的放火罪，应认定为从犯予以量刑。 经审理查明，原判认定上诉人玉甲车、梁正目盗窃、放火的犯罪事实，有开庭宣读、出示、质证的被害人陈述，证人及同案人证言，扣押决定书及清单、指认照片、发还清单，接受证据清单，现场勘验、检查笔录及照片，辨认笔录，三轮机动车安全技术检验报告、机动车查验记录表、机动车销售发票，收据，微信聊天记录截图及手机短信截图，手机照片，被告人玉甲车、梁正目的供述和辩解等证据证实。上列证据已在一审判决书中分项列述，确实充分，足以认定，本院依法予以确认。 关于上诉人玉甲车的上诉理由，经查，玉甲车参与盗窃的犯罪事实，有同案人梁正目及罗某的证实，有上诉人玉甲车在一审庭审中的供述，其供述与同案人的供述、证人证言、被害人陈述等相关证据相互印证，形成证据链，足以认定上诉人玉甲车盗窃的犯罪事实。在共同犯罪过程中，上诉人玉甲车与同案人共同预谋盗窃，并进行明确分工，盗窃完成后共同分赃，与同案人的作用相当，一审认定玉甲车为主犯并无不当。上诉人玉甲车参与盗窃数额巨大，依照我国《刑法》规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院根据其犯罪事实、情节及犯罪后的表现，对其犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币8000元，已属从轻处罚，其提出一审法院对其量刑过重的理由不成立，不予采纳。玉甲车提出其放火是被害人有过错，其平时表现好，家庭困难，要求对其从轻处罚的理由无事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人梁正目及其辩护人的上诉理由及辩护意见，经查，实施放火虽不是上诉人梁正目提出的犯意，但梁正目伙同同案人踩点并购买汽油，还亲手实施放火行为，在实施放火的过程中起积极主动作用，一审判决认定梁正目与同案人玉甲车均为主犯有事实和法律依据。另在实施盗窃的共同犯罪过程中，梁正目与同案人事前共谋，在盗窃中相互分工，共同完成作案过程，盗窃后共同分赃，犯罪中均起主要作用，是主犯。上诉人梁正目及其辩护人提出梁正目是从犯的理由不成立，要求从轻处罚的意见不予采纳。梁正目在案发后退出部分赃款，一审判决已经认定并作出评判。 本院认为，上诉人玉甲车、梁正目以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人玉甲车、梁正目还故意放火焚烧公私财物，危害公共安全，其行为构成放火罪。在盗窃和放火的共同犯罪中，上诉人玉甲车、梁正目均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。玉甲车、梁正目犯放火罪、盗窃罪数罪，应实行数罪并罚。一审法院根据玉甲车、梁正目的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作出的判决事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但一审判决适用《刑法》第六十七条第一款有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦中利 审判员  何 卫 审判员  韦金碧 二〇一八年九月十日 法官助理梁聪 书记员梁星