.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}朝阳市双塔区人民法院民事判决书（2018）辽1302民初3012号原告梁维礼，男，1957年1月14日出生，汉族，住朝阳市。委托代理人戴玉骄，辽宁令顺律师事务所律师。被告史永军，男，1968年12月25日出生，汉族，个体，住朝阳市。委托代理人周万铭，辽宁三燕律师事务所律师。原告梁维礼诉被告史永军建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁维礼及委托代理人戴玉骄、被告史永军及委托代理人周万铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁维礼向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付工程维修款、工程减项工程款等费用合计人民币1,534,982.35元（暂定数，以评估结果为准）；2.由被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年6月10日，原告与朝阳红日房地产开发公司签订建筑工程合同，承建了红日开发公司开发的阳某彼岸小区建筑工程。合同签订后，原告将其中的5#、6#、9#、12#、13#、15#、16#楼盘发包给被告施工，而被告在施工过程中，多次出现工程质量不合格，不履行约定义务等问题，致使原告在经济上和公司名誉上均蒙受了巨大损失。故诉至法院，请求依法公正裁决被告史永军辩称，原告主体不适格。朝阳红日房地产开发有限公司开发的阳某彼岸小区工程，承建方为朝阳双诚建筑工程有限公司和朝阳市鹏程建筑工程有限公司，因此如发生工程质量索赔纠纷，应由开发公司向施工的建筑公司主张权利。被告既非建设单位，也非施工单位，只是施工单位的内部承包人，因此他无权工程质量和造价事宜向他人主张权利。关于诉状称维修损失事宜：1、关于外墙维修及伸缩缝等维修事实。该项工程经验收合格，保修期内建设方、政府工程质量监督部门未向施工单位提出外墙质量等异议及维修要求，因此不存在外墙等施工质量不合格的事实。2、关于5#、6#号楼地下室防水事实。该防水项目是原告委托给赵某施工的，因此该项目是否合格与我方无关。3、关于排水坡维修事实。该项工程经验收合格，保修期内未发生建设方或业主投诉政府有关部门要求施工单位对排水坡进行维修的情况，因此排水坡不存在施工质量问题。综上被告认为，原告起诉被告主体不适格，且所述事实证据不足，相关理由均不成立。故请求法院驳回原告起诉。本院经审理认定事实如下：2012年间，红日房地产开发公司开发建设阳某彼岸小区，经该小区5#、6#、9#楼发包给朝阳市鹏程建筑工程有限公司（以下简称鹏程建筑公司）。同年6月10日，原告与鹏程建筑公司签订了建筑安装工程内部承包合同，并借用该公司的建设工程施工资质承揽工程并进行工程施工。鹏程建筑公司聘请梁维礼为阳某彼岸小区工程的项目部经理，由梁维礼招聘人员组成项目部，财务独立、自负盈亏。阳某彼岸小区12#楼、13#楼、15#楼、16#楼的建设单位为朝阳市双城建筑公司，梁维礼挂靠双城建筑公司并以该公司名义与红日房地产开发公司签订建设工程施工合同。原告又将其承包建设的阳某彼岸小区5#楼、6#楼、9#楼、12#楼、13#楼、15#楼、16#楼整体及5-6#地下车库工程转包给被告史永军，双方未签订书面合同，由被告史永军实际施工。2013年6月11日，工程竣工，2013年7月工程通过验收。2013年12月17日。原告与被告签订了“阳某彼岸结算协议书”，该协议书确认了阳某彼岸小区5#楼、6#楼、9#楼、12#楼、13#楼、15#楼、16#楼由被告施工承建，地上建筑面积41,751.42平方米，地下层面积7,943.3平方米，建筑面积总计49,694.42平方米，每平方米1,000元，地下层造价5,465,300元，工程总造价55,160,020元。原告以房款抵被告工程款25,076，844元（84户），以材料款抵被告工程款24,263,406元，代缴税金及管理费抵工程款3,855,685元，以车库抵工程款840,000元，以车抵工程款960，000元，以上总计抵史永军工程款54,995,934元。由于余欠工程款原告未给付被告，被告将原告诉至本院，2015年4月24日，本院作出（2014）朝双民初字第03489号民事判决，原告不服，提出上诉，朝阳市中级人民法院于2015年10月作出（2015）朝民终字第00998号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年8月31日，原告以被告在施工过程中多次出现工程质量不合格，不履行约定义务等问题为由诉至本院，要求被告给付原告工程维修款、工程减项工程款等费用。2017年6月26日，根据原告申请，本院依法委托，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司作出朝中法鉴字第1376号阳某彼岸房屋质量维修费造价辽恒信德勤（2017）鉴定506号鉴定报告。鉴定意见：……，四、鉴定标的物概况：阳某彼岸小区5#、6#、9#、12#、13#、15#、16#及5-6#地下车库工程。原告将全部工程转包给被告史永军承建。梁维礼和史永军两人都不具备国家要求的建设工程执业资格。4、本案鉴定人见到红日房地产开发公司于2013年11月11日至2016年7月22日共6次发给梁维礼通知工程质量维修事宜。没见到梁维礼通知史永军的通知或催告文件。主要质量问题是地下车库墙面渗水、地面起砂和散水下沉损坏。梁维礼组织队伍进行维修。称垫付维修工程款。2016年8月29日诉告史永军讨要维修费。5、针对工程质量问题，应当组织工程技术人员进行质量分析，查清原因，制定针对性的修复方案。尤其涉及第三人责任时更应有技术权威的技术鉴定和制订方案。这些都是由原告依据自己的理解去处理的。原告提供了地面维修和车库墙面防水的维修方案。鉴定人通过阅图和现场勘验，对质量维修情况披露如下：1、散水质量问题：所有房屋的散水直视可见回填土不实下降，出现散水破坏。维修没有整体维修，采取局部抹灰。鉴定按原告局面维修量鉴定计价。2、车库地面起砂问题：维修作法是采用抹固化剂后打磨二个周期。大部分效果较好。造价鉴定按这种作法计价。3、地下车库防水质量问题：防水维修均采用被水部位实施措施，有悖于防水应做在迎水面的原理。迎水面维修须大开挖。鉴定均按原告方案计价。4、2017年5月9日和6月7日两次现场勘验。被告第一次到场未签字，第二次没有到场。6、鉴定意见：经鉴定，朝阳阳某彼岸小区质量维修费为538,111.00元：详见计算书。原告为此支付鉴定费37,000元。2017年10月30日，本院作出（2016）辽1302民初4311号民事判决，原、被告均不服，提出上诉。2018年8月18日，朝阳市中级人民法院作出（2018）辽13民终292号民事裁定，撤销本院（2016）辽1302民初4311号民事判决，本案发回本院重审。庭审中，原告明确诉讼请求，要求被告给付工程维修款538,111元，撤回本案中其他诉讼请求，另行主张权利。被告对原告放弃的诉讼请求部分未发表意见。原告围绕其诉讼请求向本院提供如下证据予以证明：（2014）朝双民初字第03489号民事判决书、（2015）朝民二终字第00998号民事判决书、2014年8月5日、2016年7月22日红日房地产开发公司给实际施工人梁维礼下达工程质量维修事宜通知书（5份）、说明（2份）、防水维修方案、照片、维修垫付材料及费用明细、证人丁某、佟某证言、辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司辽恒信德勤（2017）鉴定506号鉴定报告意见书、鉴定费收据、防水修复施工方案；被告针对其答辩意见向本院提供如下证据予以证明：单位（子单位）工程质量竣工验收记录（阳某彼岸小区，7页）、鹏程建筑公司、双城建筑公司证实材料、证人赵某、王某证言、阳某彼岸结算协议书及抵账明细、世纪阳某工程结算协议书、（2014）朝双民初字第03489号民事判决书、（2015）朝民二终字第00998号民事裁定书、工程增项明细及工程预算书、借条(7张)、屋面挤塑板变更预算书、工程内部承包合同。上述事实，有原、被告当庭陈述笔录及有关证据载卷佐证，经庭审质证及本院审查，能够证明本案事实，具有证明效力，可以采信。本院认为，原、被告提供的证据证明，原告承包涉案工程并转包给被告施工的事实存在。双方虽未签订书面承包合同，但已形成事实上的建设工程施工合同承包关系。因原、被告均不具有建设工程施工资质，故双方的转包合同属违法无效合同。由于涉案工程经鉴定需要实际维修，故应认定该工程存在质量缺陷，对此，双方均有过错，应共同承担相应的法律责任。鉴于本案案情，原、被告应按4:6比例承担因涉案工程质量所发生的维修费用。根据鉴定结论，涉案工程质量维修费为538,111元。但原告在对地下车库墙面进行防水维修时未尽到相应责任，致使发生维修费196,436元，应由原告自行承担。对地下车库墙脚埋设疏水管，因未实际发生，且不是本案工程质量维修的范围，故对该鉴定价格26,565元，本案不予审理。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。经折算被告应给付原告的维修费用为189,066元，被告的部分辩解理由成立，本院予以采信。诉讼中，原告撤回本案中其他诉讼请求，另行主张权利，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告史永军于本判决生效后十日内给付原告梁维礼阳某彼岸小区工程质量维修费189,066元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,615元，保全费5,000元，鉴定费37,000元，合计27,315元，由原告梁维礼负担10,926元，被告史永军负担16,389元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于朝阳市中级人民法院。审 判 长 丁彦秋人民陪审员 李振文人民陪审员 史国忠 二〇一九年一月三日书 记 员 马 丽