湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0104民初2204号原告李友芝，女，1962年5月1日生，汉族，身份证住址：武汉市硚口区。被告武汉天兴出租汽车有限公司，住所地：江岸区解放大道**。法定代表人熊小玲，该公司董事长。委托诉讼代理人朱瑞安、陈敏，该公司员工（一般代理）。原告李友芝与被告武汉天兴出租汽车有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理后，适用普通程序，由审判员高翔担任审判长，与审判员曹昌健，人民陪审员王丹组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。原告李友芝，被告武汉天兴出租汽车有限公司委托代理人朱瑞安到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李友芝诉称，原告于2002年11月进入被告武汉天兴出租汽车公司从事出租车司机工作，被告将一辆营运出租车作为生产工具提供给原告，并为原告办理了上岗证。发放了春夏秋冬工作服，定期对原告进行安全教育，对营运服务监督管理。如果原告在营运过程中发生交通事故。被告为之办理理赔事宜。由于出租车行的特殊性可以自主决定工作时间，但仍要以被告的名义对外经营，被告虽然不直接给原告发工资，但被告给原告下达了一定的定额，原告在完成了企业的收益和各项运营成本外，剩余的即是原告的工资。由此可见原告依赖被告提供的生产工具，接受被告的管理，在付出劳动后获得工资收入。双方系事实上的劳动关系。原告为维护自已的合法权益，现诉至法院，请求判令原告与被告于2002年11月至2018年5月14日之间存在劳动关系。原告为支持其诉称事实及请求事项，向本院提交如下证据:证据1、武汉市客运出租汽车经营合同第四条，证明原、被告双方存在事实劳动关系。证据2、武汉市客运出租汽车经营合同第十条，证明被告末按国家强制性规定与原告签订劳动合同。证据3、武汉市客运出租汽经营合同第七条第一项，第十条第二款，第十一条第四项，证明原、被告双方存在人事管理关系，并非挂靠，合伙投资等其它关系关系。原告并没有投入，车辆产权和经营权均属被告所有，原、被告并非平等民事主体。证据4、计价器卡，证明原告必须接受被告的管理，定期到被告处刷卡，否则计价器无法工作。证据5、被告武汉天兴出租汽车有限公司承诺书，武汉市客运出租汽车经营权出让合同，证明被告应该按照国家法律法规与出租车驾驶员签订劳动合，并按时为其缴纳社保，行政机关应当行使监督管理被告的责任。证据6、工作服，座套卡。证明原告受被告管理，工作期间需统一着装，定期更换座套。证据7、服务监督卡，证明原告与被告在组织上、人身上有从属性。证据8、交班卡，证明原告的工作时间、地、地点受被告管理约束/div>证据9、缴费收据，证明原告为被告创造利益，所交金额包个人社保部分，被告应当承担用人单位的部分。证据10、武汉市客运出租汽车服务手册，证明武汉市客运管理处安排被告公司组织原告学习该手册，原告需要接受被告的管理。证据11、被告收费公示栏，证明被告应当为原告缴纳社保费。证据12、计价器检查卡，证明被告对原告的营业收入进行检查控制，收取了相关费用但并没有缴纳。证据13、武汉市客运出租汽车经营权出让合同，证明原被告双方首先应当建立劳动关系再进行内部承包。被告武汉天兴出租汽车有限公司辩称,根据劳动和社会保障部（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动关系是指劳动者在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得报酬的过程，劳动者提供的劳动必须是用人单位的组成部分，双方在人身上具有依附性和从属性。本案中，双方签订的是承包经营合同，不是劳动合同，实际履行的是承包经营合同及补充协议，这两份合同文件是双方在平等自愿的基础上达成并实际履行多年的民事合同，缺乏劳动关系保护性条款，也没有对营运时间、范围作具体规定，原告均有权在合同履行期内安排自己的工作时间，营运活动完全自由独立，无需遵守天兴公司制定的考勤制度，被告作为车辆的所有权人，管理的对象仅仅是承包营运的车辆，而不是司机本人。被告从来没有发放过劳动报酬，仅收取车辆的承包金。原告主张与被告在人格上、组织上、经济上有一定的从属性，该从属性是由出租车行业特点所决定的，与劳动法律关系中的人身、财产、组织从属性完全不同。原告提及的社保一事，被告认为代缴社保是当前中国社会生活中一种较为常见的现象。并不能以被告代缴社保就认定双方具有劳动关系，而是要审查双方是否有建立劳动关系的合意，一方是否从事另一方安排的劳动，一方提供的劳动是否是另一方的业务的组织部分等，而不能只参考代缴社保的表象。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。被告为支持其辩称意见，向本院提供如下证据：证据1、交通部（2004）16号文，证明出租车公司与驾驶员可以选择签订经营合同或者劳动合同，现在双方签订的是经营合同。证据2、《仲裁裁决书》，《民事判决书》，证明生效法律文书均不支持出租车司机请求确认劳动关系。证据3、副班管理协议，证明原告有权自已聘请副班司机，并非被告指派。证据4.童文涛、叶攀、林名飞、蔡正福、田军、刘家炎、李友芝、张前元等人的申请和承诺书，证明被告依上述人员的申请将社保费用返还，由其自己在个人流动窗口缴纳。原、被告所举证据经庭审中双方相互质证，被告对原告所举证据1、2、3真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告虽然拥有出租车的所有权和经营权，但原告自行决定工作时间和地点，被告不参与原告收入的分配，被告制定的一系列制度是基于政府对窗口行业的强制性规定，经营合同中虽然约定了社保费，但均已退还或未收，原、被告双方并非劳动关系。对证据4、12的真实性无异议，对证据目的不认可，认为对计价器的管理是营运数据的采集和车辆安全性能的检查。对证据5、13的真实性无议，对证明目的不认可，认为行业管理机关为了推进出租车行业的健康发展，倡导出租车企业由承包经营模式向劳动用工模式转变，但实际上原、被告并没有建立劳动关系。对证据6无异议，认为工作服是行业管理机关出于窗口行业的规范而对出租车公司作出的要求。对证据7的真实性无异议，对证明目的不认可，认为服务监督卡出租车行业的特别规定，要求每个驾驶员必须接受乘客的监督。对证据8真实性无异议，认为制定的依据是因为行业管理部门要错峰接班。对证据9、11的真实性无异议，对证明目的不认可，认为这是依据合同约定缴纳的承包费，是原告的义务。对证据10无异议，认为是出租车行业统一制定的行业规范。原告对被告所举证据1真实性无异议，对证明目的有异议，认为该批文第34、35、36、37条与经营合同第4，14条起恰好证明双方具有劳动关系。对证据2认为与本案无关。对证据3真实性无异议，对证明目的不认可，认为被告收取了副班司机每月100元和管理费，协议第13条也约定了不能违反协议第9、10条的内容，说明被告对副班司机进行了管理。对证据4真实性无异议，对证明目的不认可，认为即使退还了社保费也不能证明双方没有劳动关系。经审理查明，2002年原告进入被告公司从事出租车驾驶员工作，双方连续签订《武汉市客运汽车经营合同》，最近一期合同系2013年5月24日签订，合同期限至2018年5月24日止。约定被告提供一辆车号鄂Ａ×××**具备经营资格，营运证照齐全，设备完好的客运出租车给原告承包，被告收取一次性保证金20000元，原告每人每月向被告缴纳承包费5696元，承包费项目包括，税费、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、车费发票、养老、失业、医疗、工伤和生育保险、耗材、座套及清洗费、管理收益。另外还约定各自的相关权利和义务。当年5月24日双方又签订1份补充协议，约定如发生交通事故后的理赔事宜，副班司机的管理及社保由原告承担。2018年4月2日原告向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间具有劳动关系，该委作出硚劳人仲不字2018第22号不予受理通知书，原告对此不服现诉至法院，请求判如前请。另查明，被告在原告经营合同履行期间，虽在承包费中包了原告的缴纳社会保险费但并未缴纳，而是应原告请求予以退还。本院认为，劳社部（2005）12号文《关于确立劳动关系事项的通知》规定，“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格，二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，三、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”本案中原、被告间依照交通部的规定签订《武汉市客运汽车出租经营合同》及补充协议符合交通部的规定，被告提供了一辆具备经营资格，营运证照齐全的客运出租车给原告进行营运活动，原告依约交纳承包费，在合同履行过程中被告除了要求原告必须遵守出租车作为窗口行业的行业规范外，对原告的营运范围、工作时间、工作量均不作规定，从不向劳动者发放报酬，不参与承包费外的营运利润的分配。由此可见，原告的营运活动相对自由独立，并且要承担自负盈亏的经济后果，双方在人身关系，经济关系上的从属性并不显著，不符合劳动关系的法律特征，双方系发包与承包的关系而非劳动关系。经本院审判委员会对此类案件的讨论决定，对原告的诉讼请求不予支持。综上，本院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]文，判决如下：驳回原告李友芝的诉讼请求。本案案件受理费予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交4份上诉状，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  高 翔审 判 员  曹昌健人民陪审员  王 丹二〇一八年九月十八日书 记 员  董一莹