贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终857号上诉人（原审原告）：田维刚，男，土家族，住贵州省余庆县。被上诉人（原审被告）：倪建国，男，汉族，住贵州省余庆县。被上诉人（原审被告）：紫云自治县交通发展有限责任公司。法定代表人：王大圣，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：聂祥燕，女，贵州磐正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：贺东艳，女，贵州磐正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：贵州构皮滩建筑工程有限责任公司。上诉人田维刚因与被上诉人倪建国、紫云自治县交通发展有限责任公司（以下简称“紫云交发公司”）、贵州构皮滩建筑工程有限责任公司（以下简称“构皮滩公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2018）黔0425民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田维刚上诉请求：1、撤销一审判决；2、对本案发回重审或改判由被上诉人连带支付工程款143万元给上诉人；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，错误判决。被上诉人构皮滩公司于2015年12月15日与紫云自治县产业园区经营投资开发建设有限责任公司通过招投标取得紫云自治县猫营工业园区公租房的工程施工权，其行为合法有效。事后，被上诉人构皮滩公司与被上诉人紫云交发公司签订了施工框架协议书，依据《建筑法》和《合同法》的规定，工程不得非法转包。被上诉人交发公司与倪建国签订的施工框架协议书和建设工程施工合同均为无效合同，被上诉人进行违法分包均存在过错，被上诉人应对上诉人工程款143万元承担连带支付责任。二、原审法院适用法律错误，导致错误判决。被上诉人构皮滩公司、紫云交发公司均为施工单位，而不是建设单位，本案中的建设单位是投资公司。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是适用法律错误。因为被上诉人构皮滩公司和紫云交发公司承担的是违法分包转包的过错责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款中的“发包人”理解为建设工程合同中的施工单位，应理解为工程的建设单位，即本案中的投资公司。综上，上诉人认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，突破合同相对性直接起诉转包方、违法分包方要求其承担连带责任。同时《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定也能够支持上诉人的诉请。被上诉人构皮滩公司二审中答辩称：一、原审法院判决事实清楚，答辩人与本案无任何法律关系，答辩人对本案不承担任何责任。上诉人提交的2016年6月30日施工框架协议书是复印件，真实性无法核实，答辩人不知晓该协议的签订。答辩人在2016年5月10日就已经解除了紫云自治县工业园区公租房二期项目的施工合同，当天便退出该项目的施工，整体移交给紫云交发公司。由被上诉人紫云交发公司继续承接，证明答辩人在上诉人签订协议前已经退出工程项目。上诉人的请求与答辩人无关。原审庭审中，被上诉人倪建国自认该案与答辩人无关，其与上诉人签订劳务协议时，答辩人已经退出该工程项目，在协议中有关印章的事情是其私自行为。再次，根据合同相对性原理，上诉人在诉状中已经表明其与倪建国之间形成了劳务关系，合同相对人是上诉人与倪建国而非答辩人。答辩人在本案中无合同关系，和其他法律关系，不应当承担该合同责任，要承担也是此时与上诉人有合同关系的紫云交发公司承担。二、原审法院判决适用法律正确，答辩人不承担支付责任。2017年1月22日被上诉人紫云交发公司受倪建国委托向上诉人支付工程款200万元时，上诉人和被上诉人倪建国均承诺在该工程施工完毕并验收、审计之前，不再向被上诉人紫云交发公司讨要本项目任何款项，现该工程虽已完工，但被上诉人倪建国尚未与被上诉人紫云交发公司进行审计、结算，即倪建国和田维刚均未提交证据证明紫云交发公司尚欠倪建国工程款的证据。故一审判决是正确的。被上诉人紫云交发公司二审中答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。根据合同相对性原则，本案被答辩人仅与倪建国存在合同关系，与答辩人之间不存在任何权利义务关系。答辩人仅作为涉案工程的代建方，所对应关系只是倪建国，且合同明确约定倪建国不得转包或分包给他人，答辩人对倪建国违反合同的行为也不应承担责任。《建筑法》及《建设工程合同司法解释》无任何条款明文规定承包人再转包需承担支付连带责任，转包行为只是违反强制性规定。二、被答辩人在一审中的举证不足以达到其证明目的。倪建国迄今为止也未与答辩人进行结算，我方相反有充分证据证实已完全超额支付工程款给倪建国的事实。本案系倪建国与被答辩人双方形成的工程欠款纠纷，不能仅凭倪建国个人出具欠条，我方就需承担责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并未认定转包人承担责任，且被答辩人在上诉状中引用江苏省高级人民法院的意见，在贵州省法院范围内不适用。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人倪建国二审中未作答辩。原审原告田维刚向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付给原告农民工工资欠款人民币148万元，并从2017年4月21日起至此欠款还清时按6%支付资金占用费；2、本案案件受理费由被告承担。庭审中，原告田维刚表示要求第三人承担责任。一审法院查明认定的事实：2015年12月15日，贵州构皮滩建筑工程有限责任公司中标紫云自治县产业园区经营投资开发建设有限公司招标的紫云猫营工业园区公租房建设项目，构皮滩公司在承建该项目时，实际施工人是被告倪建国，后因构皮滩公司内部原因无法继续施工，构皮滩公司于2016年6月27日向紫云自治县产业园区经营投资开发建设有限公司提出退出该项目施工的申请，并要求未完成工程由被告紫云交发公司进行承接，2016年7月8日，紫云自治县产业园区经营投资开发建设有限公司回函同意构皮滩公司退出，并由被告紫云交发公司负责后续建设工作。2016年6月30日，被告紫云交发公司与被告倪建国签订施工框架协议书，2017年1月22日，被告紫云交发公司与被告倪建国签订建设施工合同，将该项目5、6号楼工程发包给被告倪建国，同时查明，2016年4月20日，被告倪建国与原告田维刚签订劳务承包合同，并在2016年9月18日签订补充协议，将上述工程发包给原告田维刚施工。2017年4月26日，被告倪建国因个人资金问题，不能继续施工，委托被告紫云交发公司另行组织施工班组进行施工，产生费用从工程款中扣除，2017年5月23日，被告紫云交发公司将倪建国未完成工程发包给紫云自治县紫建工程有限公司。同时查明，被告紫云交发公司在被告倪建国施工过程中先后支付被告倪建国14571020元，2017年1月22日，被告紫云交发公司受被告倪建国委托，支付原告田维刚200万元。同时被告倪建国、原告田维刚等人出具承诺书，承诺在项目未完工验收审计前不再向被告交发公司讨要本项目任何款项，同日被告倪建国向原告田维刚出具欠条一张，载明其尚欠田维刚民工工资148万元。目前该工程项目尚未完工，并且被告倪建国未与被告紫云交发公司进行验收、结算。另查明，原告田维刚在庭审中自认向被告倪建国承包的工程尚有5万元左右工程尚未完工，同意从欠款148万元中扣减5万元，即要求被告支付143万元。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中被告倪建国与原告田维刚2016年4月20日签订了劳务承包合同，并在2017年1月22日出具欠条足以证明欠款事实，被告紫云交发公司提出原告无证据证实其实际施工，并且被告倪建国向原告出具欠款当日，其已经受被告倪建国的委托支付原告工程款200万元，被告倪建国再次出具欠条给原告田维刚与客观事实不符，首先，被告紫云交发公司代被告倪建国向原告田维刚支付工程款能够体现原告田维刚确在实际施工的事实。其次，被告倪建国出具欠条给原告田维刚的行为是其二人之间的债务行为，与被告紫云交发公司代为支付工程款给原告田维刚的行为之间没有必然关系，并且欠条上的金额为148万元，是小于被告紫云交发公司支付的200万元的，所以对欠款事实应予认定。针对欠款金额，应根据被告倪建国向原告田维刚出具的欠条按148万元计算，但庭审中原告田维刚认可尚有部分工程其未做完，同意在工程款中扣除5万元，所以欠款金额为143万元。原告要求被告按6%支付资金占用费，应在原告田维刚与被告倪建国签订的劳务承包合同、补充协议及欠条中均未对不按时支付工程的违约金进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，工程价款利息只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案第三人构皮滩公司在2016年6月27日提出退出该施工申请后，发包方紫云自治县产业园区经营投资开发建设有限公司已于2016年7月8日回函同意其退出施工并将该工程交由被告紫云交发公司继续承接，而被告倪建国与原告田维刚签订的补充协议和被告倪建国出具的欠条的行为均发生在第三人构皮滩公司退出施工之后，并且补充协议和欠条均是被告倪建国以个人名义作出的行为，所以第三人构皮滩公司不应承担支付责任。被告紫云交发公司发包给被告倪建国，但在被告倪建国施工过程中，被告紫云交发公司已陆续向被告倪建国支付工程款共计14571020元，并且在2017年1月22日被告紫云交发公司受被告倪建国委托向原告田维刚支付工程款200万元时，原告田维刚及被告倪建国均承诺在该工程施工完毕并验收、审计之前，不再向被告紫云交发公司讨要本项目任何款项，现该工程虽已完工，但被告倪建国尚未与被告紫云交发公司进行审计、结算，同时原告田维刚及被告倪建国均未提交证明被告紫云交发公司尚欠被告倪建国工程款的证据，所以原告要求被告紫云交发公司支付欠款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告倪建国在本判决生效后三十日内向原告田维刚支付工程款143万元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准从2017年4月21日起支付利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费已减半收取9060元，由被告倪建国承担。二审中各方当事人均未提交新的证据。二审查明：2015年12月15日，贵州构皮滩建筑工程有限责任公司中标紫云自治县产业园区经营投资开发建设有限公司招标的紫云自治县2015年猫营工业园区公共租赁住房二标段建设项目。构皮滩公司在承建该项目时，实际施工人是倪建国。2016年6月27日，构皮滩公司向紫云自治县产业园区经营投资开发建设有限公司提出退出该项目施工的申请，并要求“未完工程由代建单位紫云自治县交通发展有限责任公司承接，负责该项目的工程质量、进度、安全、并完善后续工程资料，进度款、工程结算等所有一切事宜”。2016年7月8日，紫云自治县产业园区经营投资开发建设有限公司作出紫产经函【2016】3号《关于变更猫营工业园区公租房二期5、6号施工方的函》，同意构皮滩公司退出起诉农户工程，由紫云交发公司负责后续建设工作，并负责项目的工程质量、进度、结算等全部工作。2016年6月30日，紫云交发公司作为发包人与承包人倪建国签订《施工框架协议书》，约定将紫云县猫营工业园区公租房项目的房屋总体施工按照工程施工图设计范围发包给倪建国承建。2017年1月22日，紫云交发公司作为建设单位、倪建国作为施工单位，签订《建设工程施工合同》，约定将紫云交发公司承建的紫云自治县2015年猫营工业园区公共租赁住房建设项目5、6号楼工程交由倪建国班组实施，由倪建国对本工程进行施工总承包，同时约定除紫云交发公司同意外，本工程严禁分包、转包，乙方不得将其承包的全部或部分工程转包给他人。2016年4月20日，构皮滩公司与田维刚、案外人徐永才签订《劳务承包合同》，约定将紫云县猫营工业区公租房项目5#、6#楼的工程劳务及木工机械、铁丝、铁钉、扎丝、焊条、焊接药渣劳务包干方式承包给田维刚和徐永才。该合同上盖有“贵州构皮滩建筑工程有限责任公司紫云自治县猫营镇二期公租房二标段项目部”公章，同时有倪建国个人签名。2016年9月18日，倪建国与田维刚签订《关于紫云县猫营镇二期二标5#、6#楼工程补充协议》，将施工内容单价在原单价上上调及补充进行了补充约定。2017年4月26日，倪建国出具《个人委托书》，载明因个人资金问题，不能继续施工，委托紫云交发公司另行组织施工班组进行施工，产生费用从工程款中扣除，2017年5月23日，紫云交发公司将倪建国未完成工程发包给紫云自治县紫建工程有限公司。同时查明，紫云交发公司在倪建国施工过程中先后支付倪建国14571020元。2017年1月22日，紫云交发公司受被告倪建国委托，支付田维刚200万元。同时倪建国、田维刚等人出具承诺书，承诺在项目未完工验收审计前不再向交发公司讨要本项目任何款项，同日倪建国向田维刚出具欠条一张，载明其尚欠田维刚民工工资148万元。目前该工程项目尚未完工，并且倪建国未与紫云交发公司进行验收、结算。另查明，田维刚在一审庭审中自认向倪建国承包的工程尚有5万元左右工程尚未完工，并同意从欠款148万元中扣减5万元，即仅要求支付143万元。本院认为：本案二审争议焦点是被上诉人紫云交发公司、构皮滩公司是否应当承担143万元工程款的连带支付责任。首先，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2016年6月30日紫云交发公司作为发包人与承包人倪建国签订的《施工框架协议书》、2017年1月22日紫云交发公司作为建设单位、倪建国作为施工单位签订的《建设工程施工合同》，其内容均是将紫云自治县猫营工业园区公租房项目直接转包或分包给了不具有资质的自然人倪建国，依据上述法律和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该两个合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条同时规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，紫云自治县猫营工业园区公租房项目工程发包人是紫云自治县产业园区经营投资开发建设有限公司，其是招投标中的发包主体，紫云交发公司是总承包人，其在承建紫云自治县猫营工业园区公租房项目后将工程直接分包、转包给不具备相应资质的自然人倪建国，并与之签订施工框架协议、建设施工合同。由于被上诉人紫云交发公司并非工程的发包人，所以其不适用上述法律关于发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。上诉人田维刚诉请被上诉人支付其148万元工程款的主要依据是2017年1月22日倪建国向其出具的欠条，该欠条上的付款主体是倪建国，且上诉人田维刚向紫云交发公司作出承诺，保证在本项目完工验收前，不再以任何借口向紫云交发公司讨薪。该承诺系上诉人田维刚自愿作出，紫云交发公司也接受该承诺，其应当按照承诺履行。现没有证据证明案涉工程项目已经完工验收，所以上诉人田维刚再次向紫云交发公司主张欠款不应得到支持。上诉人认为应当突破合同相对性，由紫云交发公司承担欠款的连带支付责任的上诉理由没有法律依据和事实依据，不应得到支持。上诉人在上诉状中所称的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》不是审理民事案件应当适用的法律法规，本院不予采纳。关于被上诉人构皮滩公司的责任问题。构皮滩公司已经于2016年6月27日申请退出涉案工程的承包，并于7月8日获得准许，其与涉案工程已经没有任何关系。上诉人田维刚不能举证证明自己应当得到的工资款与构皮滩公司之间的关系，其诉请的依据2017年1月22日倪建国向其出具的欠条也是签订于构皮滩公司退出工程之后，所以构皮滩公司不应当对该欠款承担责任。另外，一审判决主文第一项对应付工程款和利息的支持计算标准正确，但是遗漏了对利息支付的截止时间作出裁判，虽然上诉人未对此提出上诉，但是本院对此予以纠正，该支付利息的时间应为从2017年4月21日起至付清欠付工程款时止。综上所述，上诉人田维刚的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对瑕疵进行纠正后予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费18120元，由上诉人田维刚承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 黄光美二〇一八年九月二十日法官助理陈丽莎书记员李倩（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。