广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终664号 上诉人（原审被告）：广西今朝建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市福绵区天河路1号。 法定代表人：龚燕，董事长。 委托诉讼代理人：凌晨，广西大腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龚德祥，男，1966年3月25日出生，汉族，住重庆市开县。 被上诉人（原审原告）：周光明，男，1981年1月25日出生，汉族，住四川省宣汉县。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：江天德，广西昌益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林彩娇，女，1978年8月8日出生，壮族，住广西壮族自治区南丹县。 上诉人广西今朝建筑安装工程有限公司（以下简称今朝建筑公司）与被上诉人龚德祥、周光明、林彩娇建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2016）桂1481民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人今朝建筑公司的委托诉讼代理人凌晨，被上诉人龚德祥、周光明的共同委托诉讼代理人江天德到庭参加诉讼。被上诉人林彩娇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 今朝建筑公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项关于要求今朝建筑公司对本案义务承担连带清偿责任的判决，改判今朝建筑公司不需要承担本案的责任，一切诉讼费用由被上诉人林彩娇负担。事实和理由：一、一审判决采信的部分证据不合理。今朝建筑公司与林彩娇签订的《工程项目管理责任书》只包含凭祥市白云国际小区二期21#楼工程，没有涉及林彩娇与被上诉人龚德祥、周光明签订的建筑劳务分包所涉及的四栋18层及五栋28=1工程的内容。一审只认定了今朝建筑公司与林彩娇的关系，却没有采信双方签订的《工程项目管理责任书》约定的条款内容。二、一审判决认定事实及适用法律错误。1、龚德祥、周光明与林彩娇签订的劳务分包协议是无效的，他们之间的款项不是工程款，是双方合同履行的损失赔偿问题，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。2、一审判决认定林彩娇的行为构成表见代理错误。一审判决已经认定涉案二期项目部不存在，又以盖有该涉案二期项目部的公章为由推定林彩娇与龚德祥、周光明签订的协议行为构成表见代理，是不符合逻辑的。3、一审判决今朝建筑公司对涉案款项承担连带清偿责任无法律依据。今朝建筑公司与林彩娇之间是工程施工内部承包法律关系，而非委托代理关系；林彩娇与龚德祥、周光明之间是工程施工分包关系，因林彩娇的行为是无权代理，不对今朝建筑公司发生法律效力。林彩娇与龚德祥、周光明之间的合同关系所产生的法律后果应由其各自承担，与今朝建筑公司无关。4、一审判决认定龚德祥、周光明经济损失691500元及违约金没有事实及法律依据。5、一审判决认定今朝建筑公司没有广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部这个机构，不存在要求该项目部承担责任，但又将该项目部列为当事人是错误的，属程序错误。 龚德祥、周光明辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、一审法院已查明上诉人将白云小区的项目发包给林彩娇和案外人，签订了项目合同，足以证明上诉人与林彩娇之间是承包合同关系。林彩娇与被上诉人龚德祥、周光明签订劳务合同，龚德祥、周光明作为实际施工人，可以向发包人、转包人、违法承包人主张权利。龚德祥、周光明已实际施工了几个月，涉案款项是工程款。2、一审判决认定违约金是符合事实和相关法律规定的。3、林彩娇是白云小区的实际管理人，林彩娇形成表见代理，所以上诉人应当承担连带清偿责任。 林彩娇未到庭参加诉讼，亦未作答辩意见。 龚德祥、周光明向一审法院起诉请求：1、请求判令林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部、今朝建筑安装公司偿还借款（实为工程款）341500元；2、请求判令林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部、今朝建筑安装公司支付违约金207450元；3、案件诉讼费由林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部、今朝建筑安装公司负担。 原审法院认定事实：2016年4月15日，林彩娇、案外人黄亚保与今朝建筑公司签订《工程项目管理责任书》，该责任书约定由今朝建筑公司将凭祥市白云国际小区二期21＃楼转包给林彩娇及案外人黄亚保。案外人黄亚保于2016年8月4日已与林彩娇协议退场。林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部又将凭祥市白云国际小区二期四栋18层、五栋28+1工程转包给龚德祥、周光明，并于2016年6月30日与龚德祥、周光明签订建筑劳务分包协议。建筑劳务分包协议约定的承包内容包括:“1.基础部分：施工放线等；2.混凝土及模板部分：混泥土砼泵浇、混凝土浇筑等；3.模板；4.脚手架、高支模架搭设部分：外墙综合钢管脚手架等；5.钢筋制作安装部分；6.砌筑部分；7.楼地面部分；8.天花、内外墙装饰部分；9.外墙装饰部分；10.屋面部分；11.施工机械部分；12.室外零星工程；13.地下室四周建筑物1米以内。”龚德祥、周光明与林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部于2016年8月15日签订退场协议，约定：“甲方自愿支付乙方本金￥291000元（贰拾玖万壹仟元整）。支付乙方解散工人工资7000元。材料费壹拾万零叁仟伍佰元整（￥103500）元正，路费、住宿费、伙食费（4月-8月）份玖万圆整（￥90000）元正，甲方自愿赔偿金贰拾万元整（￥200000元）元正给乙方，合计陆拾玖万壹仟伍佰圆整（￥691500）元正”。协议签订后同时签订借条，龚德祥、周光明退场并已收到林彩娇支付的35万元，但余下的34.15万元林彩娇至今没有支付。 原审法院认为，关于今朝建筑公司与林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部是什么关系，今朝建筑公司是否本案适格被告，各方当事人应承担什么责任的问题。林彩娇、案外人黄亚保与今朝建筑公司于2016年4月15日签订《工程项目管理责任书》，今朝建筑公司将凭祥市白云国际小区二期21＃楼转包给林彩娇及案外人黄亚保，他们之间是建筑工程承包关系。之后林彩娇以广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部的名义与龚德祥、周光明签订劳务分包合同，该合同虽然称劳务分包，但从承包的内容可以看出是整体主体工程转包，故今朝建筑公司与林彩娇签订的合同，林彩娇与龚德祥、周光明签订的合同都因林彩娇及龚德祥、周光明无施工企业资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向发包人、转包人或者违法分包人主张权利，故今朝建筑公司是本案适格被告，林彩娇作为合同方也应承担责任。虽然合同无效，但根据法律规定不影响合同结算，本案中当事人就结算达成的退场协议及借条应当履行，今朝建筑公司对该义务承担连带清偿责任。关于今朝建筑公司与龚德祥、周光明不认识，无关系的抗辩，因林彩娇与今朝建筑公司有项目合同，且林彩娇为今朝建筑公司在凭祥市白云国际小区二期项目工地的实际管理人。虽然林彩娇不是将其实承包际凭祥市白云国际小区二期21＃楼转包给龚德祥、周光明，但是林彩娇以凭祥市白云国际小区二期项目工地的实际管理人的身份与龚德祥、周光明发生合同关系，且合同盖有二期项目部的公章，龚德祥、周光明有理由认为林彩娇是代表今朝建筑公司，林彩娇与龚德祥、周光明签署合同的行为，已经构成了表见代理，从这方面分析，今朝建筑公司应为林彩娇、二期项目部该行为承担责任。至于二期项目部，今朝建筑公司没有广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部这个机构，不存在要求二期项目部承担责任的可能，故二期项目部应承担的责任都应由今朝建筑公司承担。 关于林彩娇是否拖欠龚德祥、周光明341500元退场费，如拖欠，违约金如何计算的问题。龚德祥、周光明与林彩娇、二期项目部于2016年8月15日签订了退场协议及借条，虽然林彩娇、二期项目部辩称是受到胁迫才签订的，而且签署时间并非2016年8月15日，但是林彩娇、二期项目部提供的证据并不足以证明其主张，不予采信；龚德祥、周光明与林彩娇、二期项目部于2016年6月30日签订了建筑劳务分包协议书，履约两个月后，经双方协商一致，约定龚德祥、周光明退出，应退回龚德祥、周光明69.15万元，协议签订后，林彩娇支付了退场费35万元，余下34.15万元未付，故龚德祥、周光明请求支付余下欠款，理由充分，予以支持。关于违约金如何计算的问题。龚德祥、周光明自认约定的每日1万元的违约金过高，主张依据退场协议中确定的691500元的30%计算违约金，因林彩娇、二期项目部已支付龚德祥、周光明35万元，实际尚欠34.15万元工程款，只能支持实际欠款计算违约金，而龚德祥、周光明主张按30%计算违约金符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，故龚德祥、周光明实际损失341500元乘以30%，违约金为102450元。综上，林彩娇应向龚德祥、周光明支付工程款341500元及违约金102450元，以上合计416950元，今朝建筑公司承担连带清偿责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、林彩娇支付龚德祥、周光明工程款341500元及违约金102450元，合计416950元，广西今朝建筑安装工程有限公司对该义务承担连带清偿责任；二、驳回龚德祥、周光明的其他诉讼请求。案件受理费9290元，由林彩娇与广西今朝建筑安装工程有限公司共同负担7056元，龚德祥、周光明共同负担2234元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：1、上诉人认为一审判决认定林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部将凭祥白云国际小区二期四栋18层、五栋28+1工程转包给龚德详、周光明并签订建筑劳务分包协议是错误的。实际上是林彩娇未经上诉人同意且在上诉人不知情的情况下私刻公章与龚德详、周光明签订劳务分包合同的。本院认为，从龚德祥、周光明提供其与林彩娇签订的《建筑劳务分包协议》分析，该协议明确协议相对人是两方，即发包人（甲方）为林彩娇，承包人（乙方）为龚德祥、周光明，仅在合同上加盖有广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部的公章而已，故应认定为林彩娇将涉案劳务分包给龚德祥及周光明。一审判决已认定该二期项目部的机构不存在，又认定该二期项目部将涉案劳务分包给龚德祥与周光明，明显不当，本院予以纠正。2、上诉人主张一审判决认定林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部与龚德祥、周光明签订退场协议错误。本院认为，同上理由，应认定林彩娇与龚德祥、周光明签订退场协议，一审认定广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部与龚德祥、周光明签订退场协议错误，本院予以纠正。对一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，从本案查明的事实及证据分析，龚德祥、周光明与林彩娇签订涉案的建筑劳务分包协议，之后双方又签订退场协议、承诺书、借条等凭证。从龚德祥、周光明提供的上述证据分析，龚德祥、周光明并未能提供证据证实其有施工的事实，其主张林彩娇支付的涉案款项均为其因进场、退场所支出的费用及造成的各项经济损失，并非为涉案工程的工程款。龚德祥、周光明与林彩娇签订的涉案建筑劳务分包协议为无效协议，涉案款项并涉案工程款，故本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定进行处理。龚德祥、周光明与林彩娇因签订无效协议所造成的损失应由龚德祥、周光明与林彩娇按无效合同进行处理。林彩娇与龚德祥、周光明签订退场协议，确认由林彩娇退还龚德祥、周光明691500元，是其双方真实意思表示，并不违反法律规定，予以准许。林彩娇已实际履行退还龚德祥、周光明35万元，尚欠341500元。龚德祥、周光明主张林彩娇支付尚欠款项，符合法律规定，予以支持。关于违约金的问题。林彩娇承诺如不按期还款自愿赔偿违约金每日1万元。一审判决根据龚德祥、周光明的主张依法将违约金的计算标准调整为30%并无不妥，予以认定。但一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认定由上诉人对涉案款项承担连带清偿责任错误，本院予以纠正。关于广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部应否列为本案当事人的问题。一审判决已认定该二期项目部的机构不存在，但又将其列为本案当事人，明显不当，本院予纠正。 综上所述，今朝建筑公司的上诉请求理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2016）桂1481民初567号民事判决第二项即“驳回原告龚德祥、周光明的其他诉讼请求。”； 二、变更广西壮族自治区凭祥市人民法院（2016）桂1481民初567号民事判决第一项为被上诉人林彩娇支付被上诉人龚德祥、周光明工程款341500元及违约金102450元，合计416950元。 一审案件受理费9290元，由被上诉人林彩娇负担7056元，龚德祥、周光明共同负担2234元；二审案件受理费9290元，由被上诉人林彩娇负担。 本判决为终审判决。 审判长  林文标 审判员  梁 飞 审判员  黄 秀 二〇一七年十一月九日 书记员  郑晓怡 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。