江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏04民终2241号上诉人（原审原告）：谢庄夕，男，1957年6月20日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：韩焘华，江苏钟鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞亚平，男，1965年7月26日出生，汉族，住常州市金坛区。被上诉人（原审被告）：江苏中坛建设工程有限公司，住所地常州市金坛区金城镇良常西路28号。法定代表人：邓俊，该公司董事长。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙正平，常州市金坛区龙山法律服务所法律工作者。上诉人谢庄夕因与被上诉人俞亚平、江苏中坛建设工程有限公司（以下简称中坛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初5906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢庄夕上诉请求：撤销原判，依法改判支持谢庄夕一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据证人史某的证言认定各方的过错错误。一审中，俞亚平、中坛公司为了证明谢庄夕对其损害具有过错，申请史某作为证人出庭作证，并依据其证言，认定谢庄夕有重大过错。谢庄夕认为一审适用法律错误。史某作为俞亚平雇佣的大工，代理俞亚平管理谢庄夕等人，向谢庄夕等人指示任务，其属于与俞亚平具有“利害关系”的证人，存在经济上或者其他方面的利益制约关系，故其证人证言完全倾向于俞亚平，如果没有其他证据相互印证，直接采信其证言，不利于受伤者。且史某作为俞亚平的代理人或者指示传达人，在谢庄夕受伤的过程中起了很大的作用，其坐在铲车驾驶室内有没有错误操控铲车，致铲车撞上脚手架？其指示谢庄夕直接从高空铲车上卸砖，是否存在指示错误？其在谢庄夕一只脚踩在铲车上时有没有进行风险的提示？上述疑问俞亚平和史某均没有进行举证，事发时现场只有两个人，史某作证陈述时把所有过错都归结在谢庄夕身上，也变相地把其自己的责任撇清。史某与本案事故的发生明显存在着重大关系。所以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，史某的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。二、一审判决在侵权责任的认定上未遵循公平原则，加重了谢庄夕的责任。一审认定：“原告自述从事瓦工小工多年，在有脚手架的情况下，原告应当预见到脚踩在铲车铲斗上卸砌墙砖的安全隐患，原告未尽到安全注意义务，未做到谨慎操作，对事故的发生过错较大，综合考虑本案实际情况，确定原告与被告各自应承担的责任比例为6:4”。谢庄夕认为上述认定无事实和法律依据。谢庄夕因事故受伤导致遗留截瘫构成二级伤残，目前无任何经济来源，存在一级完全依赖护后半生只能躺在床上依靠他人护理。作为社会底层的弱势群体，在提供劳务过程中自身受到伤害的情形非常普遍，一般情况下，提供劳务者本人存在对自己安全注意不够的过错，应自负相应的民事责任。判定提供劳务者的注意义务时，必须考虑他们处于社会底层，来自农村，注意义务能力较弱等诸多因素，不能让其承担较重的注意义务。只要他们尽了一定的注意义务，即可认定提供劳务者没有过错。即使提供劳务者有轻微过失的，一般不作为减轻接受劳务者责任的依据。提供劳务者本人受了伤，如让其承担主要责任，就过分强调了过错责任原则而忽略了公平原则，容易激化社会矛盾。故谢庄夕认为没有证据表明其具有重大过失，其不应承担60%的过错责任。三、精神损害抚慰金的诉讼请求应当得到支持。一审认为谢庄夕在本次事故中承担主要责任，主张精神抚慰金缺乏法律依据，故不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”。民法通则第一百二十三条规定，如果证明被害人是故意的，可以免除驾驶方的责任;受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻和免除侵权人的精神损害赔偿责任。因此，谢庄夕的精神损害抚慰金，应根据侵权人的过错责任进行确定。俞亚平、中坛公司辩称，一审认定上诉人的护理期为10年，年限过长；一审认定上诉人承担60%的责任也与事实不吻合；上诉人长期居住在农村，本案应适用农村标准；一审适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。谢庄夕向一审法院起诉请求：俞亚平、中坛公司连带赔偿谢庄夕因人身损害的损失合计1826144.10元（已经扣除俞亚平支付的149483.72元）；本案诉讼费由俞亚平、中坛公司承担。一审法院经审理查明，自2016年2月1日起，谢庄夕为俞亚平提供劳务，日工资为140元。2016年4月21日，中坛公司将其承包的常州新树脂有限公司新建厂房工程的瓦工劳务分包给俞亚平。2016年6月8日，谢庄夕为俞亚平位于常州日新树脂有限公司新建厂房的工地提供劳务，从事瓦工小工。当天上午10时35分许，史某驾驶铲车运载砌墙砖至工地，谢庄夕从铲车铲斗中卸砌墙砖时不慎跌落受伤。谢庄夕受伤后随即被送至常州市第一人民医院住院治疗，诊断为T7爆裂骨折伴截瘫、胸段脊髓损伤、T8椎体压缩性骨折、胸10、11椎管狭窄症、多发肋骨骨折、肺挫伤，于2016年7月14日转中国人民解放军第一0二医院住院治疗，诊断为胸椎骨折伴高位截瘫、高血压病1级、褥疮、尿路感染，于2017年5月27日出院，住院353天。谢庄夕于2018年1月4日入常州市金坛区人民医院住院治疗，诊断为尿路感染、颈脊髓损伤伴高位截瘫、高血压病，于2018年1月21日出院，住院17天。以上住院共计370天。医疗费共计266204.02元，其中俞亚平支付105749.72元。谢庄夕于2016年8月10日购买轮椅1台，价值714.80元。谢庄夕于2017年2月13日购买护理床1张，价值1280元。谢庄夕于2017年5月30日购买站立架1台，价值380元。谢庄夕于2017年5月31日购买下肢按摩器1件，价值500元。俞亚平于2016年7月14日为谢庄夕垫付护理费5700元。俞亚平于2017年1月27日、2月5日、2018年1月24日向谢庄夕支付现金共计4万元。以上俞亚平为谢庄夕支付共计151449.72元。受法院委托，苏州同济司法鉴定所于2017年12月19日作出苏同司鉴所[2017]临司鉴字第693号司法鉴定意见书，确定谢庄夕因外伤致胸椎骨折伴脱位，目前遗留截瘫（双下肢肌力0级）构成二级伤残；谢庄夕误工期自受伤之日起至评残前一日止，护理期住院期间二人护理，之后一人护理至今，目前存在完全（一级）护理依赖，需长期设置护理，营养期可在住院期间内考虑。谢庄夕支付鉴定费4280元。常州市金坛区直溪镇新河村村民委员会于2018年3月30日出具证明1份，主要载明：谢庄夕长期从事瓦工工作，近年来受雇于多家建筑公司在金坛区的工地上工作，以此养家糊口，无养老保险。谢庄夕在诉讼中陈述：本次事故发生前，其做小工好多年了，其中在北京就做了十几年；事发当日，史某要求其卸砌墙砖，一开始，其趴在脚手架上卸砌墙砖，史某嫌这样卸太慢，史某说其他人都是一只脚站在铲斗上，因此其只能一只脚站在脚手架上，另一只脚踩在铲斗上，在这时铲车摆动，其还没有卸砌墙砖就掉下来了，其不清楚铲车是因什么原因摆动。证人史某出庭作证时陈述：事发当日，史某驾驶铲车运载砌墙砖至工地，史某让谢庄夕爬到脚手架上卸砌墙砖，但其要站在铲斗上上去，史某不让谢庄夕上去，谢庄夕非要上去，后来谢庄夕就掉下来了，因史某在铲车驾驶室内视线不好，史某没看清楚谢庄夕是怎么掉下来的。2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为40152元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿受害人相关损失。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。对建筑安装瓦工工程劳务合同及当事人陈述、证人证言等进行综合分析，可以认定涉案劳务工程系俞亚平从中坛公司处分包而来，在涉案劳务工程施工过程中，谢庄夕系为俞亚平提供劳务，谢庄夕在卸砌墙砖过程中受伤，谢庄夕与俞亚平应当按各自过错承担责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。俞亚平、中坛公司在诉讼中均未提供证据证明俞亚平具有从事涉案劳务工程的相应资质，中坛公司应当对俞亚平的赔偿责任承担连带责任。本案中，谢庄夕自述从事瓦工小工多年，在有脚手架的情况下，谢庄夕应当预见到脚踩在铲车铲斗上卸砌墙砖的安全隐患，谢庄夕未尽到安全注意义务，未做到谨慎操作，对事故的发生过错较大，综合考虑本案实际情况，法院确定谢庄夕与俞亚平各自应承担的责任比例为6:4。根据鉴定意见书，谢庄夕构成二伤残，护理期住院期间二人护理，之后一人护理至今，目前存在完全（一级）护理依赖，需长期设置护理，但考虑实际情况，法院确定谢庄夕的护理费先计算十年为宜，即自2016年6月8日起至2026年6月7日止。2026年6月7日后，仍需护理的，可另行主张。关于俞亚平、中坛公司提出的残疾赔偿金应按农村常住居民人均可支配收入计算的辩解意见：结合谢庄夕从事瓦工的陈述和在本次事故发生时从事的工作及村委会出具的证明，可以认定谢庄夕以非农业收入为其主要收入来源，残疾赔偿金应按2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元标准计算，对俞亚平、中坛公司的该项辩解意见，法院不予采纳。结合谢庄夕举证和俞亚平、中坛公司质证，谢庄夕的各项损失：1、医疗费：根据谢庄夕所递交的门诊病历、出院记录、医疗费发票及质证意见，谢庄夕的医疗费为266204.02元，法院予以确认。2、住院伙食补助费：谢庄夕住院370天，参照每天50元的标准计算，住院伙食补助费为18500元。3、营养费：根据鉴定意见书，营养期限为住院天数，谢庄夕住院370天，参照每天10元的标准计算，营养费为3700元。4、交通费：结合治疗情况，谢庄夕主张3000元并无不当，法院予以确认。5、误工费：根据鉴定意见书，误工期自受伤之日起至评残前一日止，谢庄夕主张误工期533天并无不当，本次事故发生前，谢庄夕日工资为140元，结合谢庄夕陈述，法院确定误工费为74620元。6、护理费：参照当地护工从事同等级别护理每日100元的标准计算，根据鉴定意见书，护理期住院期间二人护理，之后一人护理，护理期现暂计算十年，护理费为402000元[（370天+365天×10年）×100元/天）]。7、残疾赔偿金:残疾赔偿金按照2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元标准计算，定残时谢庄夕已满60周岁，依法可以赔偿20年，构成二级伤残，赔偿系数为0.9，残疾赔偿金为722736元。8、鉴定费：根据鉴定费发票，鉴定费为4280元。9、残疾器具费：根据增值税普通发票，残疾器具费为2874.80元。谢庄夕在本次事故中承担主要责任，主张精神抚慰金缺乏法律依据，法院不予支持。以上谢庄夕因本次受伤产生的各项损失合计1497914.82元，由俞亚平赔偿599165.93元（1497914.82元×40%），扣除俞亚平已支付谢庄夕的151449.72元，尚余447716.21元，俞亚平应当及时进行赔偿；其余损失由谢庄夕自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、俞亚平于判决生效之日起15日内赔偿谢庄夕各项损失共计人民币447716.21元；二、江苏中坛建设工程有限公司对上述第一项义务承担连带赔偿责任；三、驳回谢庄夕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21235元，由谢庄夕负担16029元，俞亚平、江苏中坛建设工程有限公司负担5206元（案件受理费谢庄夕已预交，俞亚平、江苏中坛建设工程有限公司负担部分于判决生效之日起15日内迳付谢庄夕）。二审经审理查明，关于受伤经过，一审中，谢庄夕陈述：“分工时带班的说一定要听从安排，一个小工配合两个大工，分工时一开始把砖搭好了，开铲车的人（姓史）在快吃饭前让我们卸砖，我只能听从安排。我刚开始是趴在脚手架上卸，用手够着卸铲车上的砖，姓史的嫌我的方法太慢，我卸了三把砖。姓史的说人家都是一脚站在铲头上卸，我只能一脚站在脚手架上，另一只脚准备踩在铲头上，在这时铲车摆动了，还没有卸砖，于是就摔下来了。”俞亚平、中坛公司申请证人史某出庭作证，史某陈述：“当天上午已经过了十点半了，我装了砖头把铲车开过去，砖头需要被卸，我让谢庄夕爬到脚手架上卸砖，谢庄夕要站在铲斗上上去，我不让他上去，他非要上去，后来他掉下来了，他是怎么掉下来的我没看清楚，因为我驾驶室里，视线不好。”谢庄夕方还陈述：“一般卸砖的过程不会触动铲车，都是由两个小工配合，一个小工在下面递砖，另一个小工在上面接，而谢庄夕发生事故时是被要求一个人从铲车上卸砖到三米高的脚手架上。”二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于责任比例。结合双方的举证来看，谢庄夕受伤发生在从铲车的铲斗（头）中向脚手架上卸砖的过程中，受伤是因其卸砖时一只脚踩（试图踩）在铲车的铲斗（头）上失去平衡坠落所致。双方现在争议的是谢庄夕将一只脚踩（试图踩）在铲车的铲斗（头）上卸砖（以下简称方式1）是受指示还是其不听劝阻、强行采取此种方式卸砖。对此，双方均未能提供充分、有效地证据予以证明。但可以确定地是，当时卸砖仅有谢庄夕一人，俞亚平并未安排他人从旁协助，若谢庄夕不采取上述方式1卸砖，其只能趴在脚手架上卸砖，而这样卸砖不仅耗时，而且费力，也不安全。另外，再考虑到谢庄夕系提供劳务一方、俞亚平系接受劳务一方且其系违法分包的承包人等情况，本院认为，虽然谢庄夕存在疏忽大意的过失，但是在采取方式1卸砖原因不明的情况下，此点不足以成为其承担主要责任的理由，仍应由接受劳务一方对提供劳务一方在提供劳务过程中所遭受的人身损害承担主要责任，故一审认定由谢庄夕对其人身损害所遭受的损失承担60%的责任不当，本院调整为由俞亚平承担60%的责任、谢庄夕自身承担40%责任。二、关于精神损害抚慰金。结合谢庄夕的伤残情况等因素考虑，本院对谢庄夕主张的精神损害抚慰金确定为45000元。结合一审法院认定的谢庄夕的其他损失1497914.82元，谢庄夕因本案受伤事故所遭受的各项损失为1542914.82元。据上，俞亚平需赔偿谢庄夕各项损失合计925748.89元，扣除俞亚平已经赔偿谢庄夕的151449.72元，尚需赔偿774299.17元。综上所述，上诉人谢庄夕部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初5906号民事判决；二、俞亚平于本判决生效之日起15日内赔偿谢庄夕各项损失共计人民币774299.17元；三、江苏中坛建设工程有限公司对上述第二项义务承担连带赔偿责任；四、驳回谢庄夕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21235元，由谢庄夕负担8494元，由俞亚平、江苏中坛建设工程有限公司负担12741元；二审案件受理费21235元，由谢庄夕负担8494元，由俞亚平、江苏中坛建设工程有限公司负担12741元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  尤建林审判员  刘岳庆二〇一八年九月十一日书记员  汪芫朗