福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0105民初1302号 原告：王家全，男，1975年5月11日出生，汉族，住四川省平昌县西兴镇八一村5社026号，现住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：马燕玲，北京盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅彩虹凌，北京盈科（福州）律师事务所律师。 被告：福州星源建筑工程设备有限公司，住所地福建省福州市马尾区琅岐镇新道路408号红星村民委员会办公楼第一层10210房（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105570963757Ｙ。 法定代表人：林欣，该公司负责人。 委托诉讼代理人：郑振锋，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵鑫，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告王家全与被告福州星源建筑工程设备有限公（以下简称“星源公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年10月17日立案后，依法审判员黄立峰适用简易程序独任审理。诉讼期间，星源公司提出管辖异议，本院裁定驳回异议。本院于2017年12月7日、12月27日公开开庭进行了审理。王家全及其委托诉讼代理人马燕玲、傅彩虹凌，星源公司的委托诉讼代理人郑振锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王家全向本院提出的诉讼请求为：1、判令星源公司赔付王家全各项损失255089.6元；2、诉讼费用由星源公司承担。事实与理由：2017年5月28日6时30分，王家全在香海新城Ｃ区上班期间，因星源公司员工塔吊操作不慎导致受伤，当时王家全正在吊布料机配重，星源公司员工突然启动塔吊把布料机拉翻了，王家全从布料机摔下来并且被布料机压到脚。因伤情严重马尾马江医院建议王家全去市医院治疗，故王家全转院到福州市第二医院，前后住院50天。经司法鉴定，王家全构成九级伤残。 星源公司辩称：一、星源公司没有过错，也没有实施侵权行为，不应承担任何侵权责任，王家全的主张无事实依据。二、王家全的诉请无法律依据，应驳回其诉讼请求。 围绕诉讼请求，王家全向本院提供了以下证据材料： 1、报警回执； 2、询问笔录2份、身份证复印件2张； 3、光盘（经本院要求，补充了光盘内容的文字说明）； 4、福州市第二医院门诊病历、疾病证明书、出院记录、ＤＲ检查报告单、门诊收费票据、住院收费票据、住院费用明细汇总清单； 5、鉴定意见书、鉴定费发票； 6、暂住证、户口簿； 7、内容为王家全妻子梁翠英收入及辞去工作照顾王家全的证明； 8、住宿费发票。 星源公司质证：对1形式真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。登记时间并非事发时间。即使合法，王家全报警的事由也是工伤，没有存在侵权事实。对2真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，证人没有出庭接受法庭及各方当事人的咨询，不能作为定案依据。对3真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，交给星源公司的视听资料为空白资料，没有任何证据证明本案是星源公司的员工不当行为构成侵权。对4真实性、合法性无异议，对关联性有异议，王家全受伤被认定为工伤，其待遇应由工伤保险基金支付，与星源公司无关。对5真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，王家全受伤被认定为工伤，其伤残等级应由劳动能力鉴定委员会适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病残疾等级》。对6真实性无异议，对关联性有异议，王家全因公负伤，其应享受工伤待遇与户籍无关，也与被抚养人无关。对7真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，王家全因公负伤，其护理费应由用人单位支付，王家全配偶双方辞去工作及月工资数额多少均与本案无关。既没有单位的营业执照，也没有工资流水清单，落款时间还是2017年5月28日，王家全受伤当天，显然造假。对8真实性无异议，对关联性和证明对象均有异议。住宿费发票只能证明王家全本人住宿，不能证明王家全家属住宿支付费用。无论是谁住宿，都与星源公司无关。 围绕答辩意见，星源公司向本院提供了以下证据材料： Ｂ1、建筑起重机械一体化专业分包合同； Ｂ2、职工工伤认定申请表； Ｂ3、认定工伤决定书； 经本院要求，补充提交了： Ｂ4、内容为2017年5月28日当天塔吊操作人员的证明； Ｂ5、星源公司2017年4、5、6月份工资表； Ｂ6、星源公司2017年3—6月份养老保险缴费明细表。 王家全质证：对Ｂ1真实性无法确认，也不能证明其向出事工地出租的肇事塔吊的操作工人不是星源公司的员工。该合同反而证明塔吊操作员工系星源公司指派，接受星源公司管理，并且从星源公司领取工资。工地向星源公司租赁的塔吊设备并要求星源公司招聘人员并由星源公司支付薪资。对Ｂ2、Ｂ3真实性无异议，但是王家全认定工伤也不能免除星源公司的侵权责任，更不能否定星源公司的侵权行为，且王家全也并未享受工伤待遇。对Ｂ4、Ｂ5、Ｂ6真实性有异议，Ｂ4是事后补充的，义务宏盛公司与星源公司有业务往来，所以会给证明，从内容看说是当日管理，而不是长期管理，不能体现塔吊操作人员不是星源公司的员工。 星源公司在答辩期内向本院申请对王家全的伤情进行重新鉴定，但星源公司并未提供足以反驳的证据，本院不予准许。 诉讼期间中，本院依法向案涉塔式起重机的使用单位福建宏盛建设集团有限公司（以下简称宏盛公司）调取了案涉塔式起重机的相关材料，并要求其提供事故发生当日使用状况的日志或工作记录，但宏盛公司仅提供了2017年5月27日的施工日志。 本院依法向自称系宏盛公司项目部负责人的叶池斌制作了询问笔录。本院问：项目部是否每天有工作人员的记录及上班人员情况？ 叶池斌回答：有记录，但没有具体体现。 本院问：在2017年5月28日事故当天，负责5＃楼塔吊操作人员是谁？ 叶池斌回答：向鹏飞。 本院问：该操作人员是否有操作记录？ 叶池斌回答：没有记录，从项目开始都是由他实际操作。本院问：他现在还在这里工作吗？ 叶池斌回答：没有，做到8月份就没有做了。 经庭审质证，本院对证据材料作如下确认： 王家全和星源公司提交的证据材料，以及本院依法调取的材料及询问笔录，可以作为本案的定案依据。 星源公司提交的证据并不足以证明其无需承担其所经营的特种设备在出租期间的使用管理义务，也不能证明本案事故系因受害人故意或者不可抗力造成的。 根据上述有效证据及庭审笔录，可以证明如下事实： 2017年2月8日，星源公司（作为乙方）与福建宏盛建设集团有限公司（作为甲方）签订“建筑起重机械一体化专业分包合同”，主要内容有：在香海新城Ｃ区建设项目中，星源公司提供塔式起重机；机械设备的操作人员原则上由甲方自行配备及管理。若甲方无法配备可委托乙方协助招聘，但实际用工及管理仍由甲方负责；甲方权利义务：乙方权利义务：乙方指派以下人员（朱建华）作为专业分包施工现场负责人，未经特别约定，其有权担保乙方来行使除领取分包款项以外的其他分包合同权利、义务；甲乙双方共同安全职责：1、本着谁违章谁承担责任的原则，甲乙双方均应遵守进行安全操作规程，严禁违章指挥、违章操作，严禁强令工人违章冒险作业，严禁机械设备带病运转。2、在分别期间，由乙方指派的作业人员约定遵守甲、乙双方有关的劳动纪律，严格遵守安全操作规程，服从及配合甲方项目部正常的施工安排……。2017年4月8日，星源公司与宏盛公司完成对在香海新城Ｃ区5＃楼使用的塔式起重机的验收。 2017年5月28日上午7时左右，王家全在香海新城Ｃ区板浇捣混凝土时，从布料机上掉落受伤。王家全的工友证实：王家全系因塔式起重机突然启动拉翻布料机而摔下来、并被布料机压到脚。经宏盛公司申请，2017年8月9日，王家全被认定为工伤。 事故发生后，王家全在福州市第二医院住院治疗50天，花费61227.76元，另花费门诊医疗费8683.57元，根据医嘱在药店购药花费1113元，合计71024.33元。出院记录医嘱为：1、出院后3-4天定期换药，若手术切口再次出现破溃、红肿、流脓及时返院就诊；2、定期拍片复查，根据骨折愈合情况决定下地负重及内固定物取出时间；3、不适随诊。 2017年9月25日，福建正方圆司法鉴定所出具闽正方圆司鉴所（2017）临鉴字第Ｌ613号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、王家全的伤残程度为九级伤残；2、王家全的后续治疗费用约为13000元。 另查明，王家全的父亲王廷从，1947年7月30日出生；母亲唐玉香，1953年2月22日出生；王廷从和唐玉香生育有王家菊、王家军、王雪芳及王家全4个子女。王家全与其妻梁翠英生育有长女王鸿莲，2005年12月28日出生；长子王洁禄，2008年11月26日出生。王家全2016年6月17日至2017年6月17日，暂住福州市晋安区坂中61号。本地区上一年度城镇居民人均可支配收入为36014.3元，农村居民人均生活消费支出为12910.8元。 另外，王家全受伤后，星源公司通过宏盛公司已实际垫付了医疗费等共计87000元。双方于2017年6月间经琅岐司法所调解，未能达成一致意见，王家全向本院提起本案诉讼。 本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿；如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，或依照法律规定，第三人应当承担责任的，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。本案的争议焦点在于：本案中，星源公司是否应当对王家全受伤承担责任。 本院认为，本案事故的发生缘于星源公司出租给宏盛公司的塔式起重机，这既涉及特种设备出租的法定义务，也涉及高空作业侵权责任。《中华人民共和国特种设备安全法》第二十九条规定，特种设备在出租期间的使用管理和维护保养义务由特种设备出租单位承担，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《特种设备安全监察条例》第二十六条规定，特种设备使用单位应当建立特种设备安全技术档案，安全技术档案应当包括特种设备的日常使用状况记录。本案中，没有证据证明事故发生时，案涉塔式起重机的使用符合相关建立特种设备安全技术档案的要求，应视为事故发生时案涉塔式起重机处在不符合特种设备安全技术规范的状态中，对本案事故的发生，其义务依法应由星源公司承担。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本案中，星源公司不能提供证据证明本案事故属于因受害人故意或者不可抗力造成而不承担责任的情形。且不说星源公司不能举证证明其无过错，应当承担责任。按照星源公司与宏盛公司的约定，星源公司要指派人员作为专业分包施工现场负责人，只是需服从及配合宏盛公司项目部正常的施工安排而已；即便星源公司能举证证明其无过错，那么，根据法律规定，星源公司也应当承担其出租特种设备的法定责任。虽然星源公司与宏盛公司对使用案涉塔式起重机有“约定”，首先，这些约定并未明确免除星源公司对其经营的特种设备承担管理的法定义务；其次，即便有这种“约定”，本院认为，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十九条关于特种设备在出租期间的使用管理和维护保养义务由特种设备出租单位承担的规定，是一种强制性规定，目的在于防止特种设备经营者与使用者之间互相推诿、或规避法律而损害受伤者的利益。也就是说，即便“约定”为由用人单位承担责任，也丝毫不影响劳动者依法享有的工伤保险待遇。考虑到本案所涉及的事故基于多种原因，星源公司未按照法律规定履行好特种设备在出租期间的使用管理义务是主要原因；同时作为具有完全行为能力的自然人，王家全对自身工作的安全环境应有必要的关心。因此，本院酌定本案所涉事故由星源公司承担75%的责任，其余部分由王家全自行承担。 对王家全主张的损失的项目及数额，本院确认如下： 1、残疾赔偿金。王家全主张残疾赔偿金为36014.3元／年×20×20%＝144057.2元，即按城镇居民标准计算，考虑到王家全受伤前后在本市连续居住满一年，其暂住地为城乡结合部、但在三环路以内，本院予以支持。 2、被扶养人生活费。王家全主张的被扶养人生活费中，对其父母部分没有考虑到其他义务人，本院予以调整。王家全未成年子女抚养费部分为12910.8元／年×（6.5年+9.5年）／2人×20%＝20657.3元；王家全父母赡养费部分为12910.8元／年×（5.1年+11.2年）／4人×20%＝10522.3元。合计31179.6元。 3、鉴定费。鉴定费属王家全请求赔偿损失的必要支出，按票据鉴定费为1800元，本院予以支持。 4、交通费。王家全虽未提交相关票据，但其因治疗支付一定交通费实属客观，出院记录中载明有“出院后3-4天定期换药”、“定期拍片复查”、“根据骨折愈合情况决定下地负重……时间”等内容，表明术后王家全下地负重仍需十分谨慎，其主张交通费2000元，本院予以支持。 5、误工费。王家全主张按200元／日×120日＝24000元，由于工伤保险待遇中包含有停工留薪期工资福利待遇，鉴于在同一时间段内一份劳动不能同时获得二份劳动报酬，且王家全尚未能证明其受伤之后的收入水准明显低于其受伤之前的收入水准，对王家全的这一诉讼请求，本院不予支持。 6、护理费。俗话说伤筋动骨一百天，加上王家全住院治疗32天，王家全主张住院期间护理费为3500元／月×4个月＝14000元，本院予以支持。 7、住院伙食补助费。王家全住院50天，本院酌定按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天的标准计算为30元／天×50＝1500元。 8、营养费。王家全主张营养费5000元，根据其伤情，本院予以支持。 9、精神损害抚慰金。王家全主张精神损害抚慰金10000元，鉴于本案所涉事故对其个人确实造成一定的精神损害，本院予以支持。 10、后续治疗费。出院记录中已载明有“根据骨折愈合情况决定下地负重及内固定物取出时间”的内容，这属于必然要发生的费用，王家全主张后续治疗费13000元，有鉴定意见为证，为免去当事人讼累，本院予以支持。 11、住宿费。住宿费发票显示为1808元，考虑到该住宿时间2017年6月26日、27日，与双方自行协商解决纠纷的时间相符，本院予以支持。 以上王家全的总损失共计224344.8元，星源公司承担75%的责任，应一次性赔偿王家全168258.6元。 至于星源公司与宏盛公司之间，如有必要，星源公司在履行本案赔偿责任之后，可根据合同约定，与宏盛公司协商解决相关事宜。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第六十九条、第七十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、福州星源建筑工程设备有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性赔偿王家全168258.6元。 二、驳回王家全其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1625.45元，减半收取812.73元，由王家全负担200元，由福州星源建筑工程设备有限公司负担612.73元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员  黄立峰 二〇一八年一月六日 书记员  江 炫 附录 一、主要法律条文 1、《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第六十九条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。 第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。 2、《中华人民共和国民法通则》 第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 3、《中华人民共和国特种设备安全法》 第二十九条规定，特种设备在出租期间的使用管理和维护保养义务由特种设备出租单位承担，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 4、《特种设备安全监察条例》 第二十六条规定，特种设备使用单位应当建立特种设备安全技术档案。安全技术档案应当包括以下内容： （一）特种设备的设计文件、制造单位、产品质量合格证明、使用维护说明等文件以及安装技术文件和资料； （二）特种设备的定期检验和定期自行检查的记录； （三）特种设备的日常使用状况记录； （四）特种设备及其安全附件、安全保护装置、测量调控装置及有关附属仪器仪表的日常维护保养记录； （五）特种设备运行故障和事故记录； （六）高耗能特种设备的能效测试报告、能耗状况记录以及节能改造技术资料。 第三十九条规定，特种设备使用单位应当对特种设备作业人员进行特种设备安全、节能教育和培训，保证特种设备作业人员具备必要的特种设备安全、节能知识。 特种设备作业人员在作业中应当严格执行特种设备的操作规程和有关的安全规章制度。 5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 …… 第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。…… 第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。…… 第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。…… 6、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 7、《工伤保险条例》 第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 8、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 9、《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)》 第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。