河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民再48号抗诉机关：周口市人民检察院。一审原告杜庆杰，男，1982年8月16日生，汉族，住扶沟县。一审被告中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司。住所地扶沟县城关镇新建路。组织机构代码证68461811-8。负责人刘峥，该公司总经理。委托诉讼代理人张志前，该公司职员。一审被告周口东方事务中心。住所地周口市大闸路金汇花园**。组织机构代码证79190987-2。法定代表人刘连昌，总经理。委托代理人崔雪妍，周口东方事务中心员工。一审原告杜庆杰诉一审被告中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司（以下简称中国联通扶沟分公司）、一审被告周口市东方劳动人事事务中心（以下简称周口东方事务中心）劳动争议纠纷一案，扶沟县人民法院于2016年6月22日作出(2016)豫1621民初351号民事判决，该判决生效后，周口市人民检察院于2017年6月1日向本院提起抗诉。本院提审本案并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。抗诉机关指派周口市人民检察院检察员马灵钧、危小禁出庭履行职务，一审原告位志停和一审被告扶沟网络通讯公司委托诉讼代理人张志前出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告杜庆杰诉称，1999年我在扶沟县电信局参加工作至今，2008年年底原扶沟县电信局改名为中国联通扶沟分公司。我在被告中国联通扶沟分公司工作期间，没有节假日，每年与被告中国联通扶沟分公司签定一次劳动合同。原告的工作证、胸卡、荣誉证书等都是被告中国联通扶沟分公司所颁发的，原告工作的单位、发工资的单位均是被告中国联通扶沟分公司，被告周口东方事务中心只是一个派遣单位，原告与被告中国联通扶沟分公司存在事实劳动关系。2014年12月13日，原告收到被告周口东方事务中心与原告解除劳动关系的通知后不服，2015年1月6日，向扶沟县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，2015年1月12日，扶沟县劳动仲裁委员会下发了不予受理的通知书，原告不服起诉至法院，没有超过诉讼时效。被告周口东方事务中心让原告与某公司签订劳动合同，违反了劳动法的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第（一）、（二）项，第四十七条，第八十二条第二款，第八十五条第（三）项、第（四）项，第八十七条之规定，向贵院提起诉讼。要求二被告共同赔偿原告杜庆杰（1997年参加工作，近一年的月平均工资为2905.57元）：1、加班工资：17年×48天×2200/21.75天=82637.93元。2、未签定2年以上无固定期限合同应支付的工资；7年×12月×2200元=184800元。3、违法解除合同经济赔偿金17个月×2200元×2=74800元。合计：342137.93元。4、依法判令二被告按照相应经办部门计算数据为原告补交养老保险费、商业保险金、医疗保险费用。一审被告中国联通扶沟分公司辩称，原告从上班到2004年4月1日以前，与我公司存在劳动关系，我公司认可，2004年4月1日以后，因为原告是与被告周口东方事务中心签订的合同，工作和社保等也是被告周口东方事务中心交纳的，2004年4月1日以后，原告与被告周口东方事务中心存在劳动关系，与我公司不存在劳动关系。在派遣期间，虽然我公司发放的工资，但是我公司与被告周口东方事务中心签订的有派遣合同，我公司必须把钱打到被告周口东方事务中心账户上，由被告周口东方事务中心把工资发放给派遣工人，被告周口东方事务中心是一个合法的派遣单位。从2004年4月1日以后，这是一种转移派遣形式，这种情况很普遍，最高人民法院关于审理劳动争议案件解释四，第五条的规定，最高人民法院对这种转移派遣的形式是认可的。综上所述，原告的诉讼请求、事实理由均不能成立。原告和被告中国联通扶沟分公司早已不存在劳动关系。被告中国联通扶沟分公司不应支付加班工资及赔偿金。被告中国联通扶沟分公司不应支付未签订无固定期限劳动合同工资。被告中国联通扶沟分公司不应支付经济补偿金和赔偿金。社保问题不属于人民法院民事案件受理范围。一审被告周口东方事务中心辩称，原告诉我中心劳动争议一案，我中心认为原告的诉讼请求、事实理由均不能成立，应依法驳回其诉讼请求。事实与理由如下：一、我中心根据被告中国联通扶沟分公司的用工需求，分别与原告建立并实际履行了多年的劳动合同。二、2014年10月份，我中心接到被告中国联通扶沟分公司的通知，从2014年11月起各县市装维人员(杜庆杰为装维人员)全部由我中心外包给了某公司。三、我中心在与原告劳动关系存续期间，按照谁用工谁负责的原则，被告中国联通扶沟分公司拨给我中心发给原告的工资，我中心如数发给原告。四、劳动关系存在期间，我中心从没接到过原告关于工资、劳动合同及其他任何争议和要求。五、原告的劳动关系由我中心直接过渡到某科技院公司，是用工单位中国联合网络通信有限公司的管理需要，原告的工作岗位、工作性质、工资待遇等没有任何影响，根本不存在经济补偿的问题。六、原告已超过法定时效，应依法驳回其诉讼请求。一审查明，原告杜庆杰1999年12月—2004年3月，一直在被告中国联通扶沟分公司（前身为扶沟县邮电局）吕谭支局工作，负责本地的电话装修、宽带装修、回收欠费、宽带续费以及销售联通手机卡和联通手机等业务，没有固定的休息日，实行绩效工资。劳动报酬一直由被告中国联通扶沟分公司支付。被告中国联通扶沟分公司未给原告杜庆杰缴纳养老保险金、失业保险金和医疗保险金。2004年4月1日以后，被告周口东方事务中心每年委托被告中国联通扶沟分公司，与原告杜庆杰签订一次劳务派遣合同，被告周口东方事务中心派遣原告杜庆杰到被告中国联通扶沟分公司江村支局工作，工作岗位与以前一样，未发生变动。合同约定，每次劳动期限一年，原告工资由基本工资和绩效工资构成，其基本工资由被告周口东方事务中心核定，其绩效工资由被告中国联通扶沟分公司核定，由被告中国联通扶沟分公司按照核定的数额按月支付给被告周口东方事务中心，然后由被告周口东方事务中心按月支付给原告杜庆杰。被告周口东方事务中心根据用工单位被告中国联通扶沟分公司的要求，书面通知解除了与原告杜庆杰之间的劳动关系，并要求原告杜庆杰到被告周口东方事务中心办理有关解除劳动关系的手续，原告杜庆杰也可以与某公司继续签订劳动合同。2014年12月13日原告杜庆杰收到被告周口东方事务中心解除劳动关系通知后不服，2015年1月6日向扶沟县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，2015年1月12日扶沟县劳动仲裁委员会下发了不予受理的通知书，原告杜庆杰不服，诉至法院。2004年4月至2014年10月原告在被告周口东方事务中心工作10年零6个月。1997年1月至2004年4月原告在被告中国联通扶沟分公司工作7年零3个月。被告周口东方事务中心为原告发放工资截止到2014年10月。2014年1月至9月的工资，分别为1103.9元、1541.45、3327.45、1326.45元、620.45元、550.45元、7515.62元、3120.65元；2013年10月至12月的工资未发，2013年7月至9月分别为1825.35元。被告周口东方事务中心为原告解除劳动关系前十二个月的月平均工资为2135元。一审法院认为，原告杜庆杰1999年至2004年4月1日一直在被告中国联通扶沟分公司工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但是原告与被告中国联通扶沟分公司形成事实上的劳动关系。被告中国联通扶沟分公司在无法定情形下，于2004年4月1日解除了与原告杜庆杰之间的劳动关系属违法解除劳动关系。虽然2004年至2014年原告杜庆杰与被告周口市东方事务中心每年签订一次劳动合同，但是原告杜庆杰的工作岗位没有发生任何变化，因此杜庆杰与被告中国联通扶沟分公司之间的劳动关系仍然存在。2004年4月1日以后，被告周口东方事务中心每年委托中国联通扶沟分公司与原告杜庆杰签订一次劳务派遣合同不是实质的派遣关系，而是一种借用劳动力派遣名义，逃避法律责任的反向劳务派遣方式，属无效派遣行为，签订劳动派遣合同也是无效合同。在形式上，其颠倒派遣单位与接收单位的关系，劳动者就是实际用人单位招聘的，劳动者与实际用人单位之间存在真实的劳动关系，由此引发的劳动争议，其后果应有实际用人单位承担，派遣单位不承担责任。原告杜庆杰自1999年1月一直在被告中国联通扶沟分公司工作，被告中国联通扶沟分公司应承担在此期间的未能签订书面劳动合同应当向劳动者每月支付二倍的工资和违法解除劳动合同的民事责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告中国联通扶沟分公司未与原告订立无固定期限劳动合同，应当向原告每月支付二倍的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，原告在用人单位自用工之日起早已经满一年，视为原告与用人单位已订立无固定期限劳动合同。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，原告主张未签订无固定期限劳动合同，应当支付二倍的工资的期限不应超过11个月，因此，原告请求被告支付7年的工资184800元，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定原告杜庆杰在被告中国联通扶沟分公司自1999年至2014年12月工作14年零7个月，应当按11个月计算，由被告中国联通扶沟分公司向原告支付经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被告中国联通扶沟分公司违法解除与原告的劳动合同，应按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告请求被告支付赔偿金的诉讼请求应予支持。原告请求被告赔偿82537.93元的加班工资的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。用人单位依法为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金和医疗保险金是用人、用工单位的法定义务，只要单位一天未缴纳，违法状态一直延续，劳动者随时有权要求单位依法补缴。原告杜庆杰自1999年至2014年12月一直在被告中国联通扶沟分公司工作，被告中国联通扶沟分公司有法定义务为原告杜庆杰缴纳养老保险金、失业保险金和医疗保险金。因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院民事案件的受案范围，故原告的该项诉求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条、第九十七条第一款、第三款、及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项之规定，该院判决：(一)被告中国联通扶沟分公司于判决生效后十日内支付原告杜庆杰未签订无固定期限劳动合同应再支付工资23485元（2200元/月平均工资×11个月。二倍工资的另一倍原告已领取）。违法解除劳动关系经济赔偿金46970元（2135元/月平均工资×11个月×2），工作期间为（1999年至2014年10月）。(二)被告周口东方事务中心不承担违法解除劳动合同的民事责任。(三)驳回原告杜庆杰的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国联通扶沟分公司承担。抗诉机关抗诉称：扶沟县人民法院(2016)豫1621民初214号民事判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》审2008年1月1日开始施行的。该法第九十七条第三款明确规定了：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法中第46条的规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法实施之日起计算。”本案中扶沟县人民法院根据《中华人民共和国劳动合同法》判决中国联通扶沟县分公司违法解除劳动关系经济赔偿金61842元(2811元/月平均工资×11×2)，工作期间为(1997年至2014年10月)计算错误。计算期限应当是2008年1月1日至2014年10月。故扶沟县人民法院作出的(2016)豫1621民初214号民事判决适用法律错误，要求依法再审。扶沟网通公司的申诉理由如下：(一)一审判决认定派遣行为无效，实为错误。杜庆杰参加工作是时间至2004年4月1日与申请抗诉人存在事实劳动关系。2004年4月1日至2014年期间，杜庆杰与周口市东方劳动人事事务中心多次签订劳动合同，由东方中心为其发放工资和缴纳社会保险，双方建立劳动关系。根据最高法《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》(四)第五条的规定，转移派遣用工形式属合法派遣。(二)一审支持双倍工资错误。2004年4月1日前双方存在事实劳动关系期间，《劳动合同法》尚未实施，不存在未签订无固定期限劳动合同赔偿双倍工资规定，《劳动合同法》生效后，杜庆杰属劳务派遣期间，杜庆杰每年与东方中心签订着劳动合同，申请抗诉人不可能再与杜庆杰签订劳动合同。一审判决申请抗诉人承担未与杜庆杰签订无固定期限劳动合同支付11个月的双倍工资错误。(三)一审支持经济赔偿金错误。2004年4月1日杜庆杰自愿与东方中心签订劳动合同，同时应视为自愿与申请抗诉人解除了劳动关系。2014年杜庆杰拒绝调整工作岗位，申请抗诉人将杜庆杰退回东方中心，东方中心与其解除劳动合同。申请抗诉人不存在违法解除劳动合同行为，所以也不应该支付经济补偿金，更不应该支付经济赔偿金。如果支付也只能按2004年4月1日以前的工资标准支付存在事实劳动关系期间的经济补偿金。杜庆杰认为原判认定事实清楚，适用法律正确，要求依法公正处理。本院再审查明的事实与原审认定的事实相一致，另查明，一审被告周口市东方劳动人事事务中心于2017年3月22日被周口市工商行政管理局专业分局予以注销。本院再审认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。而该法自2008年1月1日起实施，故原审关于扶沟联通公司应当支付的经济赔偿金计算错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。另外，关于2008年1月1日之前的经济补偿问题。中华人民共和国劳动部于1994年12月3日颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发放经济补偿金外，还须按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金”。参照该条款规定，扶沟联通公司应按上述规定支付经济补偿金和额外经济补偿金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项、第二百零七条条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持原一审判决第二项、第三项之内容；二、变更(2016)豫1621民初351号民事判决第一项内容为：中国联通扶沟县分公司于本判决生效后十日内向杜庆杰支付未签订无固定期限劳动合同应再支付的工资(2313/月平均工资×11)25465元及额外经济补偿金(2135×10×50%)10675(1999年至2008年)元，违法解除劳动关系的赔偿金(2115/月平均工资×7×2)32410元，计付期间为2008年1月1日至2014年10月。三、驳回各方当事人的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  李顺起审判员  谢 铭审判员  张海涛二〇一八年九月三十日书记员  张艳敏