辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终5932号   上诉人（原审原告）：王胜利，男，1980年5月11日生，汉族，住河北省衡水市故城县。   委托诉讼代理人：杜晶晶，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：北京盛达森国际工程承包有限公司，住所地北京市朝阳区建国路****。   法定代表人：朱明义，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈振洲，北京君理律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：大连国合盛达森国际工程承包有限公司，住，住所地大连市西岗区黄河路******/div>   法定代表人：郑祥智，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈振洲，北京君理律师事务所律师。   上诉人王胜利因与被上诉人北京盛达森国际工程承包有限公司（以下简称"北京盛达森公司"）、大连国合盛达森国际工程承包有限公司（以下简称"大连盛达森公司"）劳动争议一案，不服辽宁省大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王胜利上诉请求：1、请求撤销（2017）辽0203民初3484号民事判决书，依法发回重审或依法改判，并支持上诉人一审的诉讼请求：判令被上诉人大连国合盛达森国际工程承包有限公司返还入职时缴纳的管理费8,000元，判令被上诉人大连国合盛达森国际工程承包有限公司支付上诉人终止合同的经济补偿金17,337.5元，判令被上诉人大连国合盛达森国际工程承包有限公司支付上诉人延时加班工资80,404元及25%经济补偿金20,101元，判令被上诉人大连国合盛达森国际工程承包有限公司支付上诉人周六、日加班工资175,950元及25%的经济补偿金43,987.5元，判令被上诉人大连国合盛达森国际工程承包有限公司支付上诉人法定节假日的加班工资28,050元及25%的经济补偿金7,012.5元，判令被上诉人大连国合盛达森国际工程承包有限公司支付上诉人未足额支付的工资26,280元及25%的经济补偿金6,570元，判令被上诉人大连国合盛达森国际工程承包有限公司支付上诉人超常超限加班工资（被上诉人确认的工资单上加班964个小时）81,939元及25%的经济补偿金20,484元，总合计金额516,115.5元，以上各项由被上诉人北京盛达森国际工程承包有限公司承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审判决未查明案件事实，错误认定事实。1、"中大国际赤道几内亚工程公司"不存在。依据为：上诉人提供了赤道几内亚使领馆下属的经商参处回复的邮件，明确说明不存在该公司。而二被告上诉人提供证明该公司存在的证据不应予以采信，其提供的外文资料与"中大国际赤道几内亚工程公司"不具备任何关联性，不存在该公司。2、被上诉人大连盛达森公司系用人单位，被上诉人北京盛达森公司系用工单位。上诉人与被上诉人大连国合盛达森签署合同，被上诉人北京盛达森公司在其他案件中自认境外项目为其公司的工程项目，上诉人在该项目工作，且上诉人的结算工资给付一栏中的汇款人地址均注明为二被上诉人公司的注册地址。上诉人工资由被上诉人北京盛达森公司发放，故二被上诉人系劳动合同法中的用人单位和用工单位。3、一审法院错误认定《劳务合作合同》的真实性。该合同是后签署的伪造的，印章的真实性也无法核实。被上诉人大连盛达森公司没有劳务派遣的资质。4、一审法院错误地认定了被上诉人提供的外文文件。5、被上诉人提供的外文银行信息全部没有经过公证认证，程序违法，并且也看不出和上诉人的关联性。二、一审法院适用法律错误。本案适用《劳动合同法》第九十一条、第九十二条。三、一审法院程序违法，上诉人书面申请到大连商务局调取证据，一审法院未调取，导致本案关键证据无法调取，损害上诉人合法权益，程序违法。四、二被上诉人在多个诉讼案件庭审中辩称"中大公司"是中国大连国际经济技术合作集团有限公司在非洲赤道几内亚共和国的子公司，但未提供证明资料。   大连盛达森公司、北京盛达森公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、被上诉人在一审阶段向法庭提供充分证据证明，中大国际赤道几内亚工程公司（以下简称"几内亚公司"）依法注册、客观存在。确认劳动关系是否成立，上诉人首先应围绕是否向被上诉人提供了劳动，被上诉人是否为其支付了工资等关键事实承担举证责任。从仲裁到一审阶段，上诉人并没有就相关事实提供有效证据。因此无论几内亚公司是否存在，鉴于上诉人并没有尽到举证责任，不能够认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。关于二被上诉人的关系问题，不存在北京盛达森公司为上诉人发放工资的事实。劳动关系的成立是劳务派遣关系的基本前提，因为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，因此上诉人关于二被上诉人是用人单位和用工单位的说法无从谈起。关于上诉人在上诉状中提到的劳务合作合同问题、外文问题、银行信息公证问题，均属于人民法院在审理案件过程中对证据审核认定的问题，一审法院基于目前的证据以及上诉人的举证情况，对上诉人所主张的劳动关系不予认定，认定事实正确。二、关于一审判决法律适用正确，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不能适用劳务派遣相关法律规定。三、一审法院审判程序合法，上诉人虽在一审过程中提出调查取证的申请，但是是否有调查取证的必要应当由法院根据案情进行决定，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，而被上诉人是否在上诉人所申请调查的机构存在备案与认定双方是否存在劳动关系之间没有任何的关联性，因此一审法院未向有关部门调取备案相关的材料并不违反法律的规定。   王胜利向一审法院起诉请求：1、被告大连盛达森公司支付原告王胜利到期未续签合同的经济补偿金17337.5元；2、被告大连盛达森公司支付原告王胜利2013年7月22日至2015年9月10日延时加班工资80404元及25%的经济补偿金20105元；3、被告大连盛达森公司支付原告王胜利2013年7月22日至2015年9月10日周六周日加班工资175950元及25%经济补偿金43987.5元；4、被告大连盛达森公司支付原告王胜利2013年7月22日至2015年9月10日法定节假日加班工资28050元及25%的经济补偿金7012.5元；5、被告大连盛达森公司支付2014年3月1日至2015年9月10日未足额支付的工资26280元及25%的经济补偿金6570元；6、以上1、2、3、4、5项由被告北京盛达森公司承担连带责任。   一审法院认定事实：2012年1月10日，被告大连盛达森公司与几内亚公司签订《劳务合作合同》，合同主要约定，几内亚公司委托大连盛达森公司招聘中国劳务人员160人，赴赤道几内亚马拉博工作，劳务人员在几内亚公司的工作期限为2年，劳务人员工种为瓦工、木工、钢筋工、水电工、电焊工、司机、厨师。几内亚公司负责为劳务人员办理在赤道几内亚共和国工作的各类手续，并且负责管理劳务人员并向劳务人员支付劳动报酬。由被告大连盛达森公司推荐符合条件的劳务人员供几内亚公司考核录用，并且协助劳务人员办理体检、护照、签证、教育、培训、考试等出国劳务前的各类手续。合同对所招聘劳务人员的工作时间、工资及支付、税收、劳动保护与福利、医疗和保险、工伤、疾病及病故等内容作了约定。该合同签订后，2013年7月22日，原告王胜利与被告大连盛达森公司签署《劳务派遣和雇用合同》，被告大连盛达森公司为甲方，原告王胜利为乙方。合同主要约定，根据甲方工作需要，乙方同意赴赤道几内亚担任平板车司机;乙方的工作期限暂定为24个月，自离开中国口岸之日起算（乙方的离境日期为2013年9月10日）。甲方在为乙方首次办理出国签证前，收取乙方综合管理费8000元。甲方负责乙方出国和归国的组织、培训工作并办理签证材料等，负责乙方在外期间的内部生产管理，包括工作安排、同意调配、用工结算及工资支付等。乙方在国外实行"基本工资+岗位工资+绩效工资"制：工资总额不低于950-1000美元（按1美元折合7.3元人民币的固定汇率）。合同签订后，原告于2013年9月10日出国，在几内亚公司从事平板车司机工作，于2015年9月10日工作期满回国，合同未续签。诉讼中，被告大连盛达森公司、北京盛达森公司提举了赤道几内亚共和国经济、商务与企业促进部公司注册文件（编号848）、赤道几内亚共和国司法部海岛地区公证处公证文件（编号1649）。注册文件载明：企业名称：中国大连国际公司，总裁姓名：陈英杰，常驻地：马拉博，所进行的活动：建筑，特批准上述企业在本商务总署进行登记注册。该文件加盖了中华人民共和国赤道几内亚共和国大使馆经济商务参赞处印章。公证文件载明：证明中大国际赤道几内亚工程公司（在赤道几内亚注册名称：×××,S.A.）是中国大连国际经济技术合作集团有限公司在赤道几内亚独立注册的子公司。中大国际赤道几内亚工程公司在法国巴黎中行的开户名称为：×××（GROUP）HOLDINGLTD.账户号码为：25********（LSD），2595870288（EUR）。该公证文件上加盖了中华人民共和国驻赤道几内亚大使馆参赞印章。诉讼中，原告王胜利提举了中国银行德州分行营业部国际支付收账通知单，上述通知单显示，原告王胜利的妻子姚敬霞的账号×××于2014年1月至2015年10月收到工资30442.44美元，汇款行为中国银行巴黎分行（BKCHFRPPA），汇款人名称中文翻译分别为"华贸中心3号写字楼12层大连第二项目"、"亦庄经济技术开发区大连第二项目"、"大连国合西岗区黄河路219号"。被告大连盛达森公司、北京盛达森公司提举了中国银行巴黎分行转账汇款确认书及批量汇款确认书，确认书上记载的汇款人账户名称"×××",账号为"×××",其中2014年1月至2015年10月总计向收款人姓名为"yaojingxia"的账号×××汇款30442.4美元，用途为"SALARY（工资）"。原告王胜利于2016年5月24日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、被告大连盛达森公司支付原告王胜利终止劳动合同的经济补偿金17337.5元。2、被告大连盛达森公司支付原告王胜利2013年7月22日至2015年9月10日延时加班工资80404元及25%的经济补偿金20105元。3、被告大连盛达森公司支付原告王胜利2013年7月22日至2015年9月10日周六周日加班工资175950元及25%经济补偿金43987.5元。4、被告大连盛达森公司支付原告王胜利2013年7月22日至2015年9月10日法定节假日加班工资28050元及25%的经济补偿金7012.5元。5、被告大连盛达森公司支付2014年3月1日至2015年9月10日未足额支付的工资26280元及25%的经济补偿金6570元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月24日作出大劳人仲裁字[2016]第779号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。原告王胜利不服该裁决，于2016年9月14日诉至本院。另查，案外人王威因与本案被告大连盛达森公司签订《劳务派遣和雇用合同》，依该合同的约定在几内亚公司从事电焊工的工作发生劳动争议纠纷，诉至本院，本院作出（2016）辽0203民初2938号民事判决，判决查明"中大国际赤道几内亚工程公司为在赤道几内亚共和国成立的独立企业法人"，认为王威提供的证据不足以证明其受被告大连盛达森公司、北京盛达森公司的劳动管理，且几内亚公司是独立企业法人，王威与二被告公司不存在劳动关系，驳回王威全部诉讼请求。王威不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2017年6月5日作出（2017）辽02民终4017号民事判决，该判决认定一审判决认定事实属实，判决：驳回上诉，维持原判。现该判决已发生法律效力。   一审法院认为，本案争议的焦点为原告王胜利与被告大连盛达森公司之间2013年9月10日至2015年9月10日期间是否存在劳动关系及被告大连盛达森公司、北京盛达森公司是否应当支付原告王胜利加班费及相关经济补偿。原告王胜利主张其与被告大连盛达森公司签订了劳动合同，被派遣至被告北京盛达森公司在几内亚的分公司工作，工资由被告大连盛达森公司和北京盛达森公司支付,应当由被告大连盛达森公司、北京盛达森公司承担相应民事责任。被告大连盛达森公司与几内亚公司签订《劳务合作合同》并据此与原告王胜利签订《劳务派遣和雇用合同》，根据合同约定的"甲方在为乙方首次办理出国签证前，收取乙方综合管理费8000元。甲方负责乙方出国和归国的组织、培训工作并办理签证材料"等外派劳务合同的常规性约定内容，该合同符合介绍外派劳务合同的特征，合同中关于外派劳务岗位及薪资的约定，应当视为被告大连盛达森公司对外派劳务人员的待遇及薪酬的保护性约定。被告大连盛达森公司提出该合同系中介性质的外派劳务合同的意见合理，本院予以采纳。合同签订后，被告大连盛达森公司依约定将原告王胜利派遣至几内亚公司工作，原告王胜利接受几内亚公司管理，并收到工资收入总计30442.44美元。根据几内亚公司注册文件、赤道几内亚共和国司法部海岛地区公证处公证文件、几内亚公司出具的证明等证据，几内亚公司为在赤道几内亚共和国成立的独立企业法人，故几内亚公司应为实际用工单位。原告王胜利主张北京盛达森公司应为实际用工单位，证据不足，一审法院不予支持。关于工资的支付，原告王胜利提供了中国银行德州分行营业部国际支付收账通知单，认为该通知单上汇款人的名称为二被告的办公场所，故其工资系由二被告支付，因被告大连盛达森公司、北京盛达森公司均否认其公司在中国银行巴黎分行开设账户，其提举的中国银行巴黎分行转账汇款确认书、批量汇款确认书中所载明的汇款人名称、账号与几内亚公司出具的证明中关于几内亚公司的账户名称及账号一致，且汇款时间、金额、收款人姓名，汇款用途等与原告王胜利提举的中国银行德州分行营业部国际支付收账通知单一致，而原告王胜利提供的证据也没有直接证明该汇款人为被告大连盛达森公司、北京盛达森公司，故原告王胜利主张工资由二被告支付的意见，证据不足，本院不予支持。综上，原告王胜利主张与被告大连盛达森公司存在劳动关系，北京盛达森公司系用工单位，证据不足，一审法院不予支持。原告王胜利的诉讼请求均基于其与被告大连盛达森公司之间存在劳动关系及北京盛达森公司系用工单位，故对其诉请，一审法院不予支持。据此判决：驳回原告王胜利的诉讼请求。案件受理费10元（原告王胜利已预交），由原告王胜利负担。   本院二审期间，上诉人提举如下证据：证据一、中华人民共和国外交部外公开字[2018]6号《关于政府信息公开申请的复函》；证据二、大连市商务局（2018第1099号）《政府信息不存在告知书》；证据三、中华人民共和国商务部商公开字（2018）218号《商务部政府信息公开答复函》。该三份证据拟证明几内亚公司并不存在，经向外交部、商务部查询大连国合集团在几内亚没有设立任何公司。二被上诉人对该三份证据的真实性、合法性均无异议，但认为上述证据仅能证明申请公开的内容不属于政府信息公开范畴、申请公开的政府信息不存在，政府信息不存在与几内亚公司不存在是不同的概念，不能证明待证事实。本院对证据认证如下：对上述证据的真实性予以确认，但上述证据不能直接证明几内亚公司主体不存在。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人主张与二被上诉人成立劳务派遣合同关系，应当提供证据加以证明。现上诉人提举的证据不足以证明二被上诉人向自己发放工资，不足以证明受大连盛达森公司管理以及派遣至北京盛达森公司工作。为反驳上诉人的主张，二被上诉人提举的相关证据，能够证明上诉人与大连盛达森公司签订了外派劳务合同，上诉人到几内亚公司工作，并由几内亚公司发放工资。因此上诉人的上述主张证据不足，应当承担不利后果，一审法院对其相关诉请不予支持，有事实依据且符合法律规定，应予维持。   关于上诉人主张其书面申请法院到大连商务局（原外经贸委）调取证据，一审法院未调取一节。经查，上诉人在本次诉讼庭审中口头申请到外经贸委调取被上诉人大连盛达森公司在赤道几内亚承包项目合同，未提交书面申请，且该申请事项与待证事实无关，一审法院不予调取并无不当。   综上所述，王胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由王胜利负担。   本判决为终审判决。   审判长 王迎春   审判员 曾国救   审判员 范瑞瑶     二〇一八年九月四日   书记员 王 澜