甘肃省高级人民法院民事判决书（2018）甘民终20号上诉人（原审被告）：王兰花，女，1962年3月24日出生，汉族，甘肃融信典当有限责任公司总经理，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：孙建明，甘肃昊正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿见春，女，1968年4月25日出生，汉族，个体工商户，住甘肃省金昌市。委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。原审被告：兰州融信典当有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区敦煌路**。法定代表人：王兰花，总经理。委托诉讼代理人：孙建明，甘肃昊正律师事务所律师。上诉人王兰花因与被上诉人宿见春与、兰州融信典当有限责任公司(以下简称融信典当公司)民间借贷纠纷一案，不服金昌市中级人民法院（2016）甘03民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王兰花、原审被告融信典当公司的委托诉讼代理人孙建明、被上诉人宿见春及其委托诉讼代理人赵龙昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王兰花上诉请求：l、请求撤销原审错误判决，改判上诉人向被上诉人偿还借款7318156元，并支付违约金878178.72元或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决程序违法。原审判决审理中，被上诉人诉请"2011年5月31日至2013年6月28日期间，宿见春向王兰花提供借款21884009元"；此诉称事实是在2017年2月14日开庭时变更确认，原审法院依法定程序给予了上诉人一定期限的新的答辫与举证期限；3月16日开庭审理后，该案的举证期限届满。其后，被上诉人又向原审法院提供银行交易明细4份，称向上诉人借款金额总计为24383979元，但没有依法变更其诉请及事实，原审法院也未依法给予上诉人新的答辫与举证期，仅通知上诉人质证，此属原审判决程序违法。2、原审判决认定事实不清。（1）原审判决中认定的3笔借款：2011年9月9日200000元、2012年6月26日999970元、2012年9月17日300000元，上诉人所举证据中是包括的，即经双方交换证据时，双方对以上3笔借款予以确认，包含在被上诉人所诉的21884009元中，被上诉人在庭审结束后又举证并采纳，属于重复举证与计算，故，原审判决重复认定以上3笔借款是错误的。（2）2012年12月13日的100万元，银行对账单中没有反映出双方发生业务往来，原审法院认定此借款是错误的。双方之间的价款金额为21884009元。（3）本案诉争的借款利息问题，一是双方当事人未约定借款利息，二是在还款时也未实际计算与支付利息，上诉人偿还的款项应均为借款本金。对于借款利息，法律规定应从当事人之间的约定，约定不明确时，应按照人民银行规定的同期贷款利率为准。而原审法院违反法律规定，在双方当事人无利息约定之事实的情况下按照24％年利率计算的截止2013年5月29日的利息5593574.45元是错误的，完全有悖公正、合法之审判原则。上诉人尚欠借款本金为7318156元，而非15183700.45元。（4）违约金事宜，违约金与利息是不同的法律问题，本案中所谓日5％的违约金约定严重违反法律规定，应为无效约定。同时不能适用年24％利率的利息法律规定，应按人民银行同期贷款利率（年利率6％)的规定计算；故，违约金应为878l78.72元(7318156元×6％×2年)。宿见春答辩称：宿见春答辩称：1.一审程序合法。在一审法院指定的举证期限届满后，答辩人提交了新的证据，并向法院进行了说明。一审法院也对上诉人送行了通知并要求质证。根据《民诉法司法解释》第九十九条规定，举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。根据《民诉法司法解释》第一百零一条,当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。因此一审程序合法。2.一审事实认定清楚。2011年9月9日200000元，2012年6月29日999970元，2012年9月17日300000元，这三笔借款在总共49笔借款当中，给付日期并无重复;2012年12月13曰1000000元有转款凭证证实。出借人对于利息和违约金既可以单独主张，也可以分别主张，总额不超过本金的24%就属于法律保护范围。一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宿见春向一审法院提出诉讼请求：判令被告王兰花给付借款本金19300000元、违约金9264000元，被告融信典当公司对上述借款本金及违约金承担连带给付责任。事实和理由：王兰花以急需流转资金为由向宿见春短期借款，口头承诺借款在一个月内清偿，月息为4％。2011年5月31日至2013年6月28日，王兰花向宿见春提供借款21884009元，2011年lO月24日至2013年6月13日王兰花向宿见春偿还利息和本金6177833元。2013年5月，宿见春与王兰花对前期借款本金和利息进行了结算，王兰花分别于2013年5月13日、5月23日、5月26日、5月27日、5月29日向宿见春出具了金额为1500万元、210万元、260万元、360万元、600万元的借条5份，委托收款方融信典当公司出具了收据和担保书。以上借款本金为1930万元，融信典当公司对借款本金1930万元以及违约产生的利息和追偿借款产生的必要费用承担连带保证责任。2015年4月11日王兰花给宿见春出具还款协议一份，再次确认借款本金1930万元，还款期限为2015年4月30日，违约金为日5％。还款期限届满后，经宿见春多次催要，王兰花敷衍推诿，故提起诉讼。一审法院认定的事实：2011年5月31日至2013年5月29日期间，宿见春通过银行转账方式，先后分47笔向王兰花银行账户转账支付共计24073979元，2013年6月6日、6月28日又分两笔转账支付310000元，以上宿见春共出借给王兰花借款24383979元。2011年7月5日至2015年3月12日期间，王兰花通过银行转账或无折现金存款方式，分49笔向宿见春偿还借款14483853元，其中在2013年5月29日前偿还13573853元，2013年5月29日之后，偿还910000元。2013年5月13日、5月23日、5月26日、5月27日、5月29日，王兰花向宿见春出具了金额分别为5000000元、2l00000元、2600000元、3600000元、6000000元的借条5份，融信典当公司在当日向宿见春出具收据，收据中记载收款方式为现金，收款事由为借款，同时向宿见春出具担保书，约定，由融信典当公司为王兰花借宿见春的上述借款提供担保，如王兰花不能按时还款，由融信典当公司承担连带保证责任为其偿还，保证范围为所有应付的债务，包括借款本息、索款支出等。2015年4月14日，王兰花向宿见春出具还款协议，协议记载："王兰花于2013年5月13日一29日先后5次借宿见春现金1930万元，其中5月13日借500万元，5月23日借210万元，5月26日借260万元，5月27日借360万元，5月29日借600万元，本人承诺于2015年4月30日前，还清所有借款及利息，如违约，按每天5％给付宿见春违约金。"同日，融信典当公司向宿见春出具担保书，担保书记载："担保单位融信典当公司愿意就王兰花借宿见春的现金1930万元提供担保，如被担保人不能按时还款，我单位承担连带保证责任为其偿还，保证2015年4月30日前偿还的范围为担保人所有应付的债务，包括借款本息索取支出等。"一审法院认为，本案的争议焦点是：一、王兰花2013年5月13日至5月29日向宿见春出具的5份借条与此前双方借贷关系有无关联；二、如存在关联，5份借条中昕涉借款本金及利息的数额应如何认定；三、融信典当公司应否对借款及违约金承担连带保证责任。关于王兰花2013年5月13曰至5月29日向宿见春出具的5份借条与此前双方借贷关系有无关联的问题。王兰花、宿见春对2011年5月31日至2015年3月12日期间双方发生的经济往来属民间借贷的事实没有异议，对此应依法予以确认。在王兰花向宿见春出具涉案5份借条(2013年5月29日)之前，宿见春共计向王兰花提供借款24073979元，王兰花陆续偿还借款13573853元。宿见春主张双方约定了借款利息，王兰花抗辩，双方未约定利息，其偿还的全部款项均为借款本金。但从双方资金往来、王兰花向宿见春出具借条及其此后出具还款协议的内容，能够认定王兰花出具的5份借条所涉借款系双方对前期借款本息结算后，将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证。王兰花主张5份借条及还款协议中所涉19300000元未实际发生，但王兰花对向宿见春出具5份借条及在事隔近两年后针对借条所涉款项出具还款协议的行为未作合理解释。王兰花提交的2012年5月23日王兰花向宿见春出具的借条复印件中虽未记载双方约定了利息，但该借条是在涉案5份借条之前出具，王兰花依此证明双方未约定借款利息，依据不足。王兰花经本院依法通知，要求其到庭对有关情况予以说明，其亦未到庭。因此，对王兰花的抗辩意见，本院不予采信。关于5份借条中昕涉借款本金及利息的数额应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定："借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。"经对双方往来账目进行核算，截止2013年5月29日最后一张借条出具之日，宿见春总计向王兰花提供借款本金24073979元，王兰花先后向宿见春转账方式偿还借款13573853元，差额为10500126元，超过双方最后结算确定的19300000元，超出部分应认定为利息。根据宿见春每笔款项支付的时间、金额，按照年利率24％的标准计算至2013年5月29日双方结算之日，宿见春向王兰花提供借款本息合计为29667553.45元，其中本金24073979元，利息5593574.45元。扣除王兰花已经偿还的13573853元，余额为16093700.45元，超过结算时借条中记载19300000元，超过部分应属双方约定的高额利息，根据《最高人民法院关于甲理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，对超出部分，人民法院不予支持。因没有证据证明双方对利息、本金的清偿顺序有约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，对王兰花偿还的13573853元中，认定支付的利息为5593574.45元，剩余7980278.55元为偿还的本金。截止2013年5月29目，扣除王兰花已支付的利息和本金，王兰花尚拖欠宿见春借款本金16093700.45元(24073979元一7980278.55元)。2013年5月29日后，双方还曾发生部分经济往来，宿见春向王兰花总计转账310000元，王兰花向宿见春转账910000元，对宿见春向王兰花转账的310000元，因发生在双方2013年5月29日结算后，没有证据证明与涉案5份借条所涉19300000元有关联，对此，本院不予审理。对王兰花向宿见春转账的910000元，发生在5份借条出具之后，应认定为王兰花向宿见春的还款。截止2015年3月12日，王兰花拖欠宿见春借款15183700.45元(16093700.45元一910000元)。2015年4月14日王兰花向宿见春出具还款协议，承诺于2015年4月30日前偿还全部借款，因王兰花逾期未履行债务，应依法承担违约金。双方约定的违约金为日5％，超过法律保护的范围，宿见春主张按年利率24％计算2015年4月30日至2017年2月29日期问的违约金，不违反法律规定，本院依法予以支持。经计算，违约金为7288176.19元(15183700.45元×24％／年×2年)。关于融信典当公司应否对上述借款本金及违约金承担连带保证责任的问题。融信典当公司在2015年4月14日向宿见春出具的担保书中承诺，如王兰花不能按时还款，由融信典当公司承担连带保证责任。该约定符合连带保证的法律特征，可以认定融信典当公司对王兰花拖欠宿见春的借款承担连带保证责任。因担保书中未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，宿见春应在主债务履行期届满之日起六个月内，即2015年10月30目前，要求融信典当公司承担保证责任。因宿见春提交的通话录音无法确定通话人员身份，无法证明宿见春在保证期间内向融信典当公司主张过权利，融信典当公司的保证责任依法应予免除。宿见春起诉要求融信典当公司承担连带保证责任的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，宿见春要求王兰花偿还借款及承担违约金的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，判决如下：一、王兰花于本判决生效后三十日内偿还宿见春借款15183700.45元，并支付违约金7288176.19元；二、驳回宿见春的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184620元，由宿见春负担39376元，王兰花负担145244元；保全费5000元，由王兰花负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点如下：1、一审法院是否违反诉讼程序；2、借款数额如何确定；3、双方是否约定利息及利率如何确定的问题。（一）关于一审是否违反诉讼程序的问题。在一审中，对本案先后三次开庭，在2017年7月31日第三次开庭过程中，原告宿见春又提交4份银行流水清单，将原出借金额21884009元变更为24383979元。上诉人王兰花认为一审法院仅对该证据组织质证，未依法给予其新的答辩期与举证期，程序违法。本院认为，宿见春提交新的证据，仅是借款数额的变化，但案件事实和理由没有变化，诉讼请求没有变化，不需要重新给予被告新的举证期和答辩期，且本案一审并非当庭判决，在此次开庭之后，被告王兰花并未提交证据，也未提交新的答辩意见。故，其上诉所称未重新确定举证期与答辩期，一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于借款数额如何确定的问题。经对双方往来账目进行核算，截止2013年5月29日最后一张借条出具之日，宿见春总计向王兰花交付借款本金24073979元，王兰花先后向宿见春偿还借款13573853元，王兰花欠付10500126元，但根据王兰花出具的借条及还款承诺，双方最后结算确定的欠款额为19300000元，超出实际欠款额，该超出的数额，应认定为双方约定的利息。宿见春出借的款项，均以银行转账的方式转入王兰花账户，每笔款项均有银行转账凭证为据，并不存在重复计算的问题。王兰花辩称借款额为21884009元，以2011年9月9日的20万元、2012年6月26日的99.9970万元、2012年9月17日的30万元系重复认定、2012年12月13日的100万元银行对账单中没有反映为由，对上述款项不予认可，没有事实依据，本院不予支持。（二）关于双方是否约定利息及利率如何确定的问题。经查，王兰花出具的还款协议中，承诺于2015年4月30日前，还清所有借款及利息；融信典当公司出具的担保书中，担保的范围为所有应付的债务，包括借款本息、索取支出等。以上还款协议、担保书所载内容，足以说明双方约定有利息，而且，王兰花与宿见春均从事民间借贷等相关工作，本案涉及多次借款且数额较大，王兰花主张系无息借款、未约定利息，显然不符合行业交易一般规则和习惯，不符合常理，本院不予采纳；同时，王兰花在还款协议中承诺所借1930万元于2015年4月30日前还清本息，如违约，按每日5%支付违约金。因王兰花承诺的违约金过高，原审法院对于王兰花应承担的利息、违约金调整为按年利率24％计算，符合法律规定，并无不当。王兰花关于应按人民银行同期贷款利率（年利率6％)计算利息及违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王兰花的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107453元，由王兰花负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 徐长飞审判长 李 静 二〇一八年一月三十一日书记员 赵宝玉