北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初3390号原告洪武军，男，1971年7月5日出生，汉族，惠州市惠阳区华源饮料厂总经理，住福建省光泽县。委托代理人杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。原告惠州市惠阳区华源饮料厂，住所地广东省惠州市惠阳区淡水镇桥背山子顶。法定代表人洪武军，总经理。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。法定代表人赵刚，主任。委托代理人卓慧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人华润怡宝饮料（中国）有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人刘洪基，总经理。委托代理人王刚，男，1975年2月26日出生，汉族，华润怡宝饮料（中国）有限公司北京分公司健康检查部经理，住河北省廊坊市安次区。原告洪武军因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第43736号关于第6924834号“冰寶及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人华润怡宝饮料（中国）有限公司（简称怡宝公司）作为第三人，通知惠州市惠阳区华源饮料厂（简称华源饮料厂）作为共同原告参加诉讼，对本案公开开庭进行了审理。原告及原告华源饮料厂法定代表人洪武军，被告商标评审委员会委托代理人卓慧，第三人怡宝公司委托代理人王刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会依怡宝公司针对第6924834号“冰寶及图”商标（简称诉争商标）所提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会在被诉裁定中认定：该案实体问题适用修改前《中华人民共和国商标法》（简称商标法），程序问题适用修改后商标法。一、诉争商标并未构成修改前商标法第十条第一款第（八）项所指的不良影响之情形。二、第三人的第1498799号“怡寶及图（指定颜色）”商标（简称引证商标二）已经注销，诉争商标与引证商标二不存在权利冲突。诉争商标与第三人的第1789131号“怡寶及图”商标（简称引证商标一）在文字构成及整体视觉效果上相似，诉争商标核定使用的水（饮料）、无酒精饮料等商品与引证商标一核定使用的无酒精饮料、水（饮料）商品属于同一种或类似商品。引证商标一在水（饮料）等商品上已有较高知名度，诉争商标在同一种或类似商品上的注册和使用极易使相关公众产生混淆，因此诉争商标的注册违反了修改前商标法第二十八条的规定。三、诉争商标“冰寶”与第三人商号“怡宝”未构成相同或基本相同情形，故不能认定诉争商标的注册侵犯了第三人的在先商号权。四、第三人并未向商标评审委员会提交证据用以证明诉争商标申请注册之时，存在欺骗行政主管机关或者其他不正当手段的情形，故诉争商标的注册未违反修改前商标法第四十一条第一款的规定。综上，第三人无效宣告理由部分成立。依照修改前商标法第二十八条，修改后商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。原告洪武军、华源饮料厂诉称：一、诉争商标与引证商标一在文字构成及整体视觉效果上差异明显，二者并不构成近似。二、诉争商标经过长期使用，已经具有一定知名度并形成相关公众群体，客观上没有也不会造成与引证商标的混淆。三、诉争商标被宣告无效不符合商标法的立法本意，亦不符合法律追求的公平与正义的基本价值观。故请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人怡宝公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标系第6924834号“冰寶及图”商标（商标图样附后），由洪武军于2008年8月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2010年12月21日核准注册，核定使用在第32类啤酒、果汁、汽水、水（饮料）、矿泉水、无酒精饮料、乳清饮料、植物饮料、纯净水(饮料)、乳酸饮料(果制品,非奶)商品上，专用期限至2020年12月20日。经核准该商标转让至华源饮料厂，转让公告载于2016年11月13日第1527期商标公告上。引证商标一系第1789131号“怡寶及图”商标（商标图样附后），由怡宝公司于2001年5月25日向商标局提出注册申请，于2002年6月14日核准注册，核定使用在第32类无酒精饮料、啤酒、乳清饮料、水（饮料）、苏打水、果茶（不含酒精）、茶饮料（水）、豆奶、奶茶（非奶为主）、饮料制剂上，专用期限至2022年6月13日。引证商标二系第1498799号“怡寶及图（指定颜色）”商标，由第三人于2014年5月4日向商标局提交注销申请，商标局于2016年2月17日核准注销。2015年9月21日，怡宝公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，主要理由为：“怡宝”是第三人独创并在饮料上使用多年的商标，经过怡宝公司长期宣传使用已拥有很高知名度，并于2009年4月被认定为驰名商标。诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。“怡宝”也是怡宝公司的商号，诉争商标侵犯了怡宝公司的在先商号权。洪武军以欺骗手段、不正当手段取得了诉争商标的注册，其行为违反诚实信用原则，损害了怡宝公司的合法权益。综上依据修改后商标法第七条、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，请求宣告诉争商标无效。在评审阶段，怡宝公司向商标评审委员会提交以下主要证据：1、商标局官网“怡宝”商标驰名公告、驰名批复、“怡宝”商标为广东省著名商标及部分荣誉证书；2、行政机关裁定；3、华源饮料厂工商公示信息，生产销售“冰宝”、“怡宝”实物照片；4、北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第463号行政判决书。原告洪武军向商标评审委员会提交答辩意见称：诉争商标的注册日早于怡宝公司商标认定驰名商标的时间，因此，诉争商标系在商标局合法注册的商标，没有对怡宝公司驰名商标进行“傍名牌”，且洪武军与怡宝公司之间没有业务往来，并不存在欺骗、不正当手段取得诉争商标的情形。怡宝公司的驰名商标认定时间距今已时隔七年，只能代表曾被认定过驰名商标，怡宝公司未提供使用证据证明其驰名商标在延续使用。诉争商标与引证商标不相同也不近似，不会导致相关公众的混淆误认。洪武军的产品包装、瓶贴得到了国家知识产权局专利局及国家版权局的合法保护。洪武军长期使用诉争商标，已在消费者心中建立良好信任关系，不会对怡宝公司造成任何影响。综上，请求维持诉争商标的注册。在评审阶段，洪武军向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、商标使用许可合同、华源饮料厂的营业执照；2、诉争商标注册证、外观设计专利证书、著作权登记证书；3、产品包装照片；4、检验报告；5、送货单。2016年5月20日，商标评审委员会做出被诉裁定。在本案诉讼阶段，原告洪武军向本院补充提交了以下主要新证据：1、诉争商标证书和引证商标注册信息；2、在先注册并包含“寳”字商标注册信息；3、印有“冰寳”商标的标签；4、使用诉争商标的产品抽查抽样单；5、产品送货单。另，洪武军认可诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品。在案件审理过程中，洪武军将诉争商标转让至华源饮料厂名下，根据洪武军的申请，本院追加华源饮料厂为共同原告。以上事实，有原告、被告、第三人在商标评审阶段和本案诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等在案佐证。本院认为：关于法律适用问题因诉争商标的核准注册、被诉裁定的作出以及本案的审理贯修改前商标法和修改后商标法施行期间，故本案涉及两部商标法的选择适用问题。由于诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条有关法不溯及既往的规定，并参考《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用修改前商标法，相关程序问题的审理适用修改后商标法。二、本案争议焦点是诉争商标与引证商标一是否构成修改前商标法第二十八条所指情形修改前商标法第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”诉争商标与引证商标构成修改前商标法第二十八条规定的情形需满足两个条件，一是商标标识相同或近似，二是核定使用在同一种或类似商品上。鉴于本案洪武军认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于同一种或类似商品，经审查，本院对此予以确认。故本案的关键在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。在判断商标近似时，要根据诉争商标与引证商标的具体字形、读音、含义、图文组合方式及整体外观等多个因素考虑商标构成要素的近似程度。本案中，引证商标一由文字“怡寶”和波浪形图形组成，而诉争商标由文字“冰寶”和波浪形图形组成，与引证商标一在文字构成、呼叫方面较为接近，诉争商标与引证商标中的“寳”字均采用繁体写法，图形部分均为波浪形图形，二者整体外观十分接近，已经构成近似商标。考虑到引证商标一在水（饮料）等商品上已具有较高知名度，诉争商标在同一种或类似商品上的注册容易使相关公众认为该商品来源于怡宝公司，从而造成相关公众的混淆误认。故诉争商标与引证商标一已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，从而构成修改前商标法第二十八条所指情形。商标的注册使用时间与该商标在市场上的知名度并不具有必然联系，原告提交的证据尚不足以证明诉争商标经长期宣传使用，已经具有较高知名度，使其足以与引证商标一相区分。故对原告关于诉争商标经使用已经具有较高知名度，不会导致混淆误认的主张，本院不予支持。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告洪武军、惠州市惠阳区华源饮料厂的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告洪武军、惠州市惠阳区华源饮料厂负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 玲人民陪审员  郭振鹏人民陪审员  丁 敏二〇一八年九月十八日法官 助理  赵康斌法官 助理  柴 鹏书 记 员  王 雪