山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终5940号上诉人(原审被告)：上海建工集团股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易区试验区福山路33号。法定代表人：徐征，董事长。委托诉讼代理人：王慎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韩旭光，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：济南方圣混凝土有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：胡方圣，总经理。委托诉讼代理人：李忠军，男，该公司员工。原审第三人：丁胜，男，1977年1月25日出生，汉族，住上海市。上诉人上海建工集团股份有限公司（以下简称上海建工集团）因与被上诉人济南方圣混凝土有限公司（以下简称济南方圣公司）、原审第三人丁胜买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初8074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回济南方圣公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费、财产保全费由济南方圣公司承担。事实和理由：一审判决在案件事实认定方面存在严重错误。（一）对上海建工集团向济南方圣公司付款总额认定错误。一审中，济南方圣公司称上海建工集团于2014年付款25万元、于2015年付款55万元、于2017年付款15万元，合计付款95万元。上海建工集团当庭明确表示经过核实财务付款记录，未查到2017年付款15万元记录。结合上海建工集团举证的《材料合同工程结算审定单》、《材料采购合同结算表》及《财务结算表》，足以证明上海建工集团对济南方圣公司付款数额为80万。一审中济南方圣公司未就2017年收款15万元进行有效举证，一审判决直接根据济南方圣公司自认收款数做出上海建工集团付款总额为95万元，由此为基础演算出欠款金额，该计算缺乏事实和证据依据，与客观事实严重不符。（二）一审判决对上海建工集团与济南方圣公司之间《材料合同工程结算审定单》、《材料采购合同结算表》及《财务结算表》所证明事实认定错误。一审中上海建工集团举证《材料合同工程结算审定单》及《材料采购合同结算表》。上海建工集团认为，结算审定单签订反应买卖双方供应行为终结，是对供应数量及金额终局性认定。《财务结算表》中应付结算尾款为0元，足以证明济南方圣公司认可上海建工集团未欠任何款项。济南方圣公司认可上述证据材料，应对上海建工集团和济南方圣公司有约束力。一审判决未能对以上证据材料引起足够重视，认定上海建工集团未付款货款，严重损害了上海建工集团权益。（三）有新证据证明济南方圣公司在一审中隐瞒重要事实，严重影响一审判决认定事实的客观公正性。一审判决后，上海建工集团下级分包商上海远腾建筑有限公司（以下简称上海远腾公司）提供了一份新证据，这份证据是上海远腾公司与济南方圣公司于2015年12月29日签订的《付款协议书》。从协议书内容可以清楚的表明以下事实：1.济南方圣公司收到上海建工集团付款金额为80万元整，结算书的结算金额为80万元，与开票金额相等。2.余款49.59855万元中济南方圣公司减让3%（即1.48795万元），最终余款48.1106万元由上海远腾公司支付给济南方圣公司。上海建工集团认为该《付款协议书》足以证明济南方圣公司与上海远腾公司就上海建工集团与济南方圣公司签订的《济南市预拌砂浆买卖合同》尾款49.59855万元支付达成了一致，重新明确了支付金额，同时变更了支付主体。上海建工集团认为济南方圣公司作为该协议签署方，对协议内容明确知晓，在一审中未作证据提交，也未如实陈述，隐瞒了支付主体变更的重要事实，以及上海建工集团支付数额与济南方圣公司实际收款数之间差额形成的真实原因，严重误导了审判人员，使一审判决未能查明全部事实真相。上海建工集团提交该《付款协议书》，以便法院查明事实真相，做出公正判决。（四）一审审理中遗漏重要诉讼当事人。经上海建工集团核实，上海远腾公司法定代表人为丁胜，丁胜为一审案件第三人。由于一审中济南方圣公司隐瞒重要事实，未向真正的付款义务人上海远腾公司主张权利，造成未能查明案件事实。上海建工集团认为上海远腾公司与本案存在法律上的利害关系，为全面查清案件基本情况，正确划分责任，上海远腾公司应当作为被告或第三人参加诉讼。济南方圣公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上海建工集团的上诉请求，维持原判。丁胜未陈述意见。济南方圣公司向一审法院起诉请求：判令上海建工集团支付货款345985.53元及逾期付款违约金。一审法院认定事实：2013年5月30日，济南方圣公司与上海建工集团签订《济南市预拌砂浆买卖合同》，双方约定：济南方圣公司（乙方）为上海建工集团（甲方）承建的济南鑫苑名家17号、18号、19号、22号、23号楼工程供应砂浆；依据合同约定的单价和甲方现场签收发货单载明的砂浆数量，结算付款方式为每500吨为一个结算批次，每批次供应完毕后7日内支付该批次货款的60%，余款在工程竣工后三个月内付清；甲方逾期付款的，应当每日按照逾期付款的万分之五向乙方支付违约金；甲方或乙方未按本合同履行责任及义务，给对方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。济南方圣公司、上海建工集团双方均加盖了单位合同专用章，丁胜作为上海建工集团的委托代理人在合同上签字，杨浩作为济南方圣公司的委托代理人在合同上签字。上述合同签订后，济南方圣公司即开始给上海建工集团供应砂浆。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.上海建工集团是否尚欠济南方圣公司货款以及所欠数额。济南方圣公司称，截止至2015年8月20日，济南方圣公司向上海建工集团供应砂浆共6210.298吨，货款金额为1295985.53元，上海建工集团于2014年付款25万元，于2015年付款55万元，于2017年付款15万元，已付款合计95万元。济南方圣公司提交干混砂浆结算书9份，该9份结算书分别载明如下主要内容：2014年1月21日结算表的结算日为2013年7月7日－2013年12月30日，供应量为853.798吨，货款金额为172074.48元；2014年3月18日结算表的结算日为2014年1月1日－2014年3月17日，供应量为307.25吨，货款金额为64443.30元；2014年5月27日结算表的结算日为2014年3月23日－2014年5月25日，供应量为588.7吨，货款金额为116457.90元；2014年8月5日结算表的结算日为2014年5月26日－2014年7月30日，供应量为1238.86吨，货款金额为255142.35元；2014年10月15日结算表的结算日为2014年8月7日－2014年8月30日，供应量为99.43吨，货款金额为20535元；2014年12月30日结算表的结算日为2014年10月30日－2014年12月29日，供应量为509.51吨，货款金额为114106.65元；2015年4月29日结算表的结算日为2015年1月5日－2015年4月25日，供应量为1580.23吨，货款金额为334486.65元；2015年5月26日结算表的结算日为2015年4月26日－2015年5月25日，供应量为859.82吨，货款金额为180662.20元；2015年9月5日结算表的结算日为2015年5月27日－2015年8月20日，供应量为172.7吨，货款金额为38077元。上述9份结算书均有丁胜的签名。上海建工集团认为，济南方圣公司提交的9份干混砂浆结算表没有上海建工集团的签字和盖章，不予认可，对丁胜的签字需要核实是否系其所签。上海建工集团已付款80万元，即于2014年付款25万元，于2015年付款55万元，但上海建工集团财务上没有给付济南方圣公司所称的于2017年付款15万元的记载。提交材料合同工程结算审定单（载明结算内容为济南鑫苑名家17号、18号、19号、22号、23号楼预拌砂浆供销，送审价为80万元，审定价为80万元。杨浩在济南方圣公司的代理人处签名）、材料采购合同结算单（载明结算内容为济南鑫苑名家17号、18号、19号、22号、23号楼预拌砂浆供销，1.2013.7.07－2013.12.30，进场数量为853吨，金额为172074.48元；2.2014.1.1－2014.3.17，进场数量为307.25吨，金额为64443.3元；3.3.23－5.25，进场数量为588.7吨，金额为116457.9元；4.5.26－7.30，进场数量为1238.86吨，金额为255142.35元；5.8.07－8.30，进场数量为99.43吨，金额为20535元；6.2014.10.30－2014.12.29，进场数量为509吨，金额为114106.65元；7.2015.1.5－4.25，进场数量为280吨，金额为57240.32元。合计进场数量为3876.2吨，金额为80万元。杨浩予以签名）、上海建工集团的财务结算表（合同内容为济南鑫苑名家17号、18号、19号、22号、23号楼预拌砂浆供销，结算金额为80万元，扣除已付、代垫、应扣款项80万元，应付结算尾款为0元，乙方（济南方圣公司）应开发票80万元，乙方已开发票80万元）。上述证据证明双方已完成结算，济南方圣公司主张的部分材料与上海建工集团无关，故材料采购合同结算表中无记载；财务结算表上的结算金额等于已付金额，应付结算尾款为零，可证明没有欠款。济南方圣公司认为，上海建工集团提交的三份证据是双方根据合同约定应付款的数额，根据合同约定，济南方圣公司供货完毕，上海建工集团应付款是总货款的60%，济南方圣公司为上海建工集团总供货金额为1295985.53元乘以60%约78万元，所以根据合同付款节点，上海建工集团付款80万元，是根据合同约定时间进行付款，剩余的40%应该在工程竣工后三个月付清，所以说剩余的495985.53元应在2016年4月14日付清。上海建工集团提交的上述三份证据只是证明了根据合同约定上海建工集团应付款和实际付款的金额，材料采购合同结算表中的80万元也是实际付款的金额，并不是全部的供货数额。材料采购合同结算表的前六项和济南方圣公司提交的结算数都是一致的，结算表上的第七项57240.32元是2015年1月5日至2015年4月25日的部分款项。上海建工集团称，上海建工集团与济南方圣公司于2016年2月2日进行结算，形成了材料合同工程结算审定单，结算金额为80万元，是丁胜及济南方圣公司的委托代理人杨浩提供数据形成材料合同工程结算审定单及材料采购合同结算表和财务结算表进行结算。财务结算表、材料采购合同结算表、材料合同工程结算审定单都是在工程验收以后的2016年2月2日形成的。结算意味着供应关系结束，济南方圣公司在明知办理结算的情况下还声称又进行了供应，对于这一点上海建工集团无法确认后续供应的材料是使用在上海建工集团的工地，同时也说明济南方圣公司的供应行为不是完全善意的，存在一定过错。济南方圣公司认为，上海建工集团提交的三份证据中两份没有日期的证据应该是在2015年的时候正在供货过程中形成的，2016年2月2日的单子实际上是双方对材料已付款的对账单，也就是根据合同约定到了付款结点的实际付款金额，实际付款金额就是付到合同总价款的60%，剩余的40%是在竣工验收后三个月内付清。一审法院认为，济南方圣公司与上海建工集团于2013年5月30日签订的《济南市预拌砂浆买卖合同》是双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。上海建工集团提交的材料采购合同结算表中的前六项的供货时间、货物数量及金额与济南方圣公司提交的9份干混砂浆结算书中的前6份所载明的数额相一致，而上海建工集团提交的该份证据及材料合同工程结算审定单和财务结算表并不能证实其已付清货款的主张。济南方圣公司提交的9份干混砂浆结算书中均有上海建工集团签订合同的委托代理人丁胜的签字，一审法院对该部分证据予以采信。因此一审法院认定济南方圣公司为上海建工集团承建的工程供应砂浆为6210.298吨，货款总价值为1295985.53元。上海建工集团虽然主张其已付款为80万元，但济南方圣公司自认已收上海建工集团货款为95万元，故一审法院认定上海建工集团所付款总额为95元，现尚欠345985.53元未支付。济南方圣公司主张的逾期付款违约金。济南方圣公司主张，根据买卖合同约定，上海建工集团先付60%，余款在工程竣工后三个月内付清，工程于2016年1月13日验收，应付款的时间是2016年4月13日，所以济南方圣公司主张的逾期付款违约金从2016年4月14日起计算至款项付清之日止，以所欠345985.53元为基数，按日万分之五计算。提交济南市城乡建设委员会于2016年1月13日作出的房地产开发项目分期竣工综合验收备案证明。上海建工集团主张，工程已验收两年，但具体时间不清楚。上海建工集团认为既不应当承担货款的本金，也不应当承担违约利息。同时，合同约定的利息过高，如果判上海建工集团承担责任的话，请酌情调低。一审法院认为，济南方圣公司提交的济南市城乡建设委员会于2016年1月13日作出的房地产开发项目分期竣工综合验收备案证明能够证实其为上海建工集团供货的工程已于2016年1月13日竣工综合验收备案，根据济南方圣公司、上海建工集团双方签订的《济南市预拌砂浆买卖合同》的约定，上海建工集团应于2016年4月13日前付清所欠货款，其逾期未付，应承担违约责任。济南方圣公司、上海建工集团双方虽然约定违约金按日万分之五计算，但因上海建工集团申请酌情调低，故济南方圣公司主张的违约金应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算。综上所述，一审法院认为，上海建工集团尚欠济南方圣公司货款345985.53元未付，事实清楚，其要求上海建工集团支付，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。济南方圣公司主张的违约金应自2016年4月14日始至上海建工集团实际清偿之日止，以345985.53元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定判决：一、上海建工集团于判决生效之日起十日内偿还所欠济南方圣公司货款345985.53元；二、上海建工集团于判决生效之日起十日内向济南方圣公司支付逾期付款违约金：以345985.53为基数，自2016年4月14日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算；三、驳回济南方圣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6490元，财产保全费2520元，均由上海建工集团负担。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。二审中，围绕上诉请求，上海建工集团提交新证据如下：证据1.《付款协议书》，拟证明：济南方圣公司与上海远腾公司在《付款协议书》中约定，剩余欠款48.1106万元由上海远腾公司支付给济南方圣公司，上海建工集团与济南方圣公司结算金额确认为80万元；证据2.企业信用信息公示报告，拟证明上海远腾公司的基本情况。经质证，济南方圣公司称，对证据1的真实性无异议，但该《付款协议书》系第三人代替债务人履行部分合同义务的代付款行为，该行为在与第三人替债务人履行合同义务的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的当事人，对债务人来说只能将第三人作为债务履行的辅助人员，而不是合同当事人。在第三人不能或者未完全履行代付款义务时，债权人只能向债务人主张权利。就本案而言，债权人是济南方圣公司，债务人是上海建工集团，双方所签合同涉及的结算金额为1295985.50元。上海远腾公司只是代债务人上海建工集团履行部分付款义务，在其未完全代付的情况下，仍然由上海建工集团承担付款义务。对证据2真实性无异议，但证据2与本案无任何法律关系。本院认为，济南方圣公司与上海建工集团签订的《济南市预拌砂浆买卖合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容合法有效，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”济南方圣公司与上海远腾公司在《付款协议书》中约定，剩余欠款48.1106万元由上海远腾公司支付给济南方圣公司，但济南方圣公司在上述协议中并没有明示要免除上海建工集团的付款责任。根据上述法律规定，在第三人上海远腾公司未履行债务时，仍应由合同的相对方上海建工集团向济南方圣公司承担违约责任。济南方圣公司自认上海远腾公司偿还欠款15万元，上海建工集团偿还了80万元，现其要求上海建工集团偿还剩余欠款及支付相应违约金的请求，符合法律规定。综上，上海建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6490元，由上诉人上海建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一八年九月十二日书记员  柳旺林