河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终2062号上诉人（原审原告）:郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司，住所地河南省郑州市高新区冬青街**。统一社会信用代码914101007602299085。法定代表人:黄雄伟，董事长。委托诉讼代理人:吴刚领，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人:张玉龙，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十四局集团有限公司，，住所地山东省济南市历下区奥体西路**铁建大厦**统一社会信用代码913700001630559898。法定代表人:张挺军，董事长。委托诉讼代理人:孙福平，男，该公司员工。上诉人郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司（以下简称恒鑫公司）因与被上诉人中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初1570号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年6月25日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒鑫公司的委托诉讼代理人吴刚领、张玉龙、被上诉人中铁十四局的委托诉讼代理人孙福平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判中铁十四局向恒鑫公司支付工程款470000元并承担逾期付款利息，或对本案发回重审；由中铁十四局承担诉讼费、鉴定费。事实与理由：本案鉴定意见不客观、不真实、不准确，一审法院作为证据使用，导致判决不公。一是工地看场费按每昼夜40元记取，明显过低。二是涉案工程属于零星用工，在工种明确的情况下，不应套用定额。三是管理人员工资应进行评估并予以保护。四是对施工材料及辅材应进行鉴定并予以保护。中铁十四局辩称：一审司法鉴定合法合规，一审法院应予采信；恒鑫公司的上诉理由没有事实和法律依据，应驳回恒鑫公司的上诉，维持原判。恒鑫公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令中铁十四局向恒鑫公司支付工程款47万元，并承担逾期付款的利息15200元（利息自2016年8月1日起计算至2017年4月1日，之后的利息计算至判决确定的支付日为止）；2、本案诉讼费由中铁十四局承担。一审法院查明的事实：1.2016年3月初，恒鑫公司承接中铁十四局“平顶山大香山国学文化园项目”工程，双方未签到书面合同。恒鑫公司提供55张“工班临时用工（零星分包）签证单”，该签证单所显示的用工时间自2016年3月2日至2016年7月31日。2.2016年3月30日，中铁十四局大香山国学文化园项目部向恒鑫公司出具《通知》一份，内容为：“百佛园施工区域一级配电箱与二级配电箱的电缆已经预埋，但是还没有正常施工，为了安全希望你劳务公司夜间值班确保施工之前电缆不被盗窃。”其上盖有“中铁十四局集团有限公司平顶山大香山国学文化园项目经理部安全技术章”。3.关于证人证言：证人冯某1出庭作证，称其是恒鑫公司在大香山百佛园项目部负责人，当时因为中铁十四局图纸不健全，故双方未签订劳务合同，恒鑫公司是在2016年2月底3月初进场干活，六月份撤出工地。证人杨某出庭作证，称其是于2015年2月在大香山百佛园项目工地从事钢筋工，在工地上干活四五天，称机械从郑州拉到工地上后，没有开工，一直停工至2015年10月份，机械又拉走了。证人冯某2出庭作证，称其于2016年2月至10月在大香山百佛园项目工地从事木工工作，项目因种种原因，项目部不进展，一等再等，直到2016年10月冯某2离开工地。4.2017年10月20日经恒鑫公司申请，一审法院委托河南博大工程管理咨询有限公司对恒鑫公司在施工过程中的管理人员工资、购买材料费、劳务用工费、机械停滞费、工地看场费进行鉴定。2018年4月25日，河南博大工程管理咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为：恒鑫公司施工过程中的劳务用工费鉴定造价为68513.13元；恒鑫公司施工过程中“工地看场费”此项鉴定，按施工现场看护人员工资单价为40元/昼夜。鉴定意见书第四条特殊说明：（1）对“恒鑫公司施工过程中的管理人员工资”此项鉴定，因未提供本项目管理人员工资表、个人所得税缴纳证明等相关资料，无法对该项内容进行鉴定。（2）对“郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司施工过程中的购买材料费”此项鉴定，因未提供本工程购买材料合格证、发票等相关证明资料，经现场勘察，现场也不能显示全部材料数量，且所有材料均不是工程实体材料的费用，无法对该项造价进行鉴定。（3）对“郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司施工过程中的机械停滞费”此项鉴定，因未提供本工程机械停滞原因认定，且不符合《河南省建设厅关于印发建设工程中途停工损失补偿办法的通知》（豫建设标【2003】89）中施工机械停滞补偿的相关条件，无法对该项造价进行鉴定。（4）对“郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司施工过程中的工地看场费”此项鉴定，因具体看护时间无法确定，经与主审法官协商，仅对施工现场看护人员工资单价进行鉴定。（5）申请人与被申请人双方应对其提供的资料真实性、完整性负责。一审法院认为，1.虽然恒鑫公司与中铁十四局之间未签订建设施工合同，但恒鑫公司提供的“工班临时用工（零星分包）签证单”可以证明双方之间存在建筑工程合同关系。经鉴定恒鑫公司施工过程中的劳务用工费鉴定造价为68513.13元，一审法院予以认可。中铁十四局辩称在鉴定意见书中“建设工程预算表”中序号40至46项所涉“工班临时用工（零星分包）签证单”系伪造，但其并未提供证据证明，故不予采纳。2.根据“中铁十四局大香山国学文化园项目部出具的《通知》”可确认恒鑫公司接到中铁十四局的通知对工地进行看护，故工地看场费一项应予以认可。另根据“工班临时用工（零星分包）签证单”可以认定，恒鑫公司提供劳务时间至少为2016年3月至2016年7月。对于冯某1、杨某、冯某2的证言，与“工班临时用工（零星分包）签证单”能够部分相互印证，故予以部分采信。综上，一审法院认定工地看场时间自2016年3月至7月。恒鑫公司提供看护人员为二人，一审法院予以认可。经鉴定，施工现场看护人员工资单价为40元/昼夜，故工地看场费为12000元。中铁十四局辩称《通知》上的章，不是中铁十四局加盖的，但并未提供证据证明，故对其辩称不予采纳。3.恒鑫公司要求的管理人员工资、购买材料费、机械停滞费因无法鉴定造价，恒鑫公司亦未提供足够的证据予以证明，故对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。综上，中铁十四局应支付恒鑫公司共计80513.13元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条之规定，一审法院判决：一、中铁十四局集团有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司工程款共计80513.13元；二、驳回郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8578元，由中铁十四局集团有限公司承担1813元，由郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司承担6765元。鉴定费10000元由中铁十四局集团有限公司承担5000元，由郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司承担5000元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相一致。本院认为，本案系建筑工程合同纠纷，恒鑫公司提供的“工班临时用工（零星分包）签证单”及证人证言，可以证明恒鑫公司与中铁十四局之间存在建筑工程合同关系，本院对双方的合同关系予以确认。因中铁十四局向恒鑫公司发包的工程不具备全面施工条件，恒鑫公司施工队伍及施工机械进驻工地后仅施工了部分零星工程，客观上造成恒鑫公司出现窝工等损失，对此，中铁十四局应承担违约责任。因双方未签订建设工程施工合同，故一审法院对恒鑫公司要求的施工过程中的劳务用工费、工地看场费、管理人员工资及窝工费、购买材料费、机械停滞费等项目委托鉴定时，鉴定机构仅对恒鑫公司要求的劳务用工费、工地看场费进行了评估鉴定，对恒鑫公司要求的管理人员工资及窝工费、购买材料费、机械停滞费等项目没有进行评估鉴定。一审法院依据鉴定意见，确认本案产生劳务用工费68513.13元、工地看场费12000元，共计80513.13元，证据充分，本院予以确认。对恒鑫公司要求的施工过程中的管理人员工资及窝工费、购买材料费、机械停滞费等项目损失费用，因一审法院委托鉴定时鉴定机构未能出具明确的鉴定意见，恒鑫公司除对一审判决予以保护的损失数额外，对其他损失可以另行主张权利。故对恒鑫公司上诉主张的对本案予以改判或发回重审的请求，本院不予支持。综上所述，郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8578元，由郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  窦士报审判员  邢智慧审判员  翟建生二〇一八年九月十七日法官助理张永波书记员杨晓飞