安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖01刑终856号原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐从言，男，1967年7月20日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省合肥市包河区。曾因犯销售伪劣产品罪于2007年9月25日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年6月22日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年7月21日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人周基贵，安徽经合律师事务所律师。辩护人时柳，安徽经合律师事务所实习律师。合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人徐从言犯非法经营罪一案，于2017年10月25日作出（2017）皖0102刑初167号刑事判决。原审被告人徐从言不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年6月，被告人徐从言在没有办理烟草专卖零售许可证及其他相关合法证明的情况下，从福建省一名林姓男子（身份不详）处购买卷烟。被告人徐从言通过电话与林姓男子约定以每条26元的价格购买黄山新制皖烟硬盒香烟，通过物流公司送货至合肥，并准备将购买的卷烟加价贩卖给他人，从中牟取非法利益。2016年6月1日，被告人徐从言通过银行转账30000元至林姓男子提供的户名为王某的农业银行卡账户。2016年6月21日18时许，被告人徐从言至合肥市瑶海区石塘路合肥市亿丰货运有限公司收取林姓男子以“皮革”名义运送的卷烟28件计1400条。后被告人徐从言雇佣车辆将该批卷烟运至其位于合肥市包河区滨江花园百合苑10幢1单元101室仓库存放时，被合肥市瑶海区烟草专卖局、合肥市公安局瑶海分局责任区刑警一队查获，当场从该房屋内查扣黄山新制皖烟硬盒1400条（被告人徐从言从林姓男子处购买的价格为每条26元，购买价值共计36400元；经鉴定价值每条140元，共计价值196000元）、黄山金皖烟硬盒105条（经鉴定价值29400元）、芙蓉王香烟硬盒68条（经鉴定价值17000元）、黄鹤楼蓝软盒82条（经鉴定价值15580元）、苏烟五星红杉树软盒25条（经鉴定价值5500元）、玉溪软盒8条（经鉴定价值1840元）、红塔山经典1956硬盒6条（经鉴定价值450元）、红塔山经典100硬盒17条（经鉴定价值1700元）、南京红硬盒59条（经鉴定价值7080元）、精品二代白某硬盒27条（经鉴定价值2970元）、中华软盒1条（经鉴定价值700元）、新版利群硬盒31条（经鉴定价值4340元）、精品云烟紫硬盒11条（经鉴定价值1100元），并将被告人徐从言抓获归案。以上被查获的卷烟共计1840条。经中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处价格鉴定，总价值人民币283660元，经安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。原判认定上述事实的证据有：一、合肥市瑶海区烟草专卖局证明，证实被告人徐从言未在合肥市瑶海区烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证或其他相关合法证明，不具有从事经营烟草制品零售业务的资格。二、案件移送函及移送物品清单，证实合肥市瑶海区烟草专卖局发现被告人徐从言涉嫌生产、销售假冒伪劣烟草专卖品数额较大，涉嫌犯罪，移送合肥市公安局瑶海分局调查处理。三、合肥市瑶海区烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存批准书及通知书、入库单、证据提取单，证实2016年6月21日晚，合肥市瑶海区烟草专卖局执法人员接群众举报，在公安机关配合下，依法对位于合肥市包河区滨江花园百合苑10幢1单元101室由被告人徐从言租用的卷烟仓储进行检查，查获违规卷烟1840条。其中黄山新制皖烟硬盒1400条，分为50条一包，用黑色海绵包裹，外用绿色编织袋伪装，呈圆桶状，计28包堆放于客厅；其余卷烟均用纸箱盛放，零散堆放于卧室内。后执法人员依法对查扣的卷烟先行登记保存，并现场拍照。四、中国烟草总公司安徽省分公司价格鉴证结论书、明细表，证实查获的黄山新制皖烟硬盒1400条（经鉴定价值196000元）、黄山金皖烟硬盒105条、芙蓉王香烟硬盒68条、黄鹤楼蓝软盒82条、苏烟五星红杉树软盒25条、玉溪软盒8条、红塔山经典1956硬盒6条、红塔山经典100硬盒17条、南京红硬盒59条、精品二代白某硬盒27条、中华软盒1条、新版利群硬盒31条、精品云烟紫硬盒11条，以上被查获的卷烟共计1840条，经鉴定共计价值人民币283660元。五、安徽省烟草质量监督检测站检验报告，证实从被告人徐从言处扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。六、银行开户资料及银行流水，证实被告人徐从言的银行账户开户情况、账户名为王某的银行账户开户情况、被告人徐从言与王某之间的资金来往情况，其中被告人徐从言于2016年6月1日向户名为王某的账户转款人民币30000元。七、货运单、手机通话记录，证实被告人徐从言从合肥亿丰货运有限公司提取收货人为吴某、货物名称为皮革的28件货物，付运费280元。被告人徐从言两部手机号码与福建省漳州市的手机号码之间的通话情况。八、辨认笔录，证实合肥亿丰货运有限公司的田某辨认出被告人徐从言就是案发当天提货的男子。九、指认现场照片，证实被告人徐从言指认接货现场系合肥市瑶海区裕溪路与石塘路交口向北1公里处良元物流园1-2号的亿辉货运有限公司的情况。十、刑事判决书，证实被告人徐从言曾因犯销售伪劣产品罪(销售伪劣卷烟被查获)，于2007年9月被合肥市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。十一、户籍信息，证实被告人徐从言1967年7月20日出生，作案时已成年等身份情况。十二、归案经过，证实2016年6月21日21时许，合肥市公安局瑶海分局责任区刑警一队民警在合肥市瑶海区烟草专卖局配合下，自合肥市瑶海区裕溪路与石塘路交口向北一公里处良元物流园1-2号的亿辉货运有限公司跟踪至合肥市包河区滨江花园百合苑10幢1单元101室，后将被告人徐从言抓获。十三、证人证言1、证人田某的证言，证实她在亿丰货运有限公司从事联系货主取货的工作。2016年6月21日晚7点左右，她下午联系的货主来她们物流公司取货，来了三个人，一个货车司机，一个女的，还有个四十多岁的男的。男的说来取一个收货人叫“吴某”的货，她把货单找出来，对方付了280元运费。这三个人总共装了28件货，之后就离开了。货运单上写的是皮革，具体是什么货她不知道，当时没有拆开。这28件货外面用编织袋包装，圆柱状，外包装上没有注明物品名称。货运单连同一个信封都给提货那个人了。2、证人黄某的证言，证实他有一辆银灰色福田牌双排座小货车，平时停在站塘路附近，帮别人送送货。2016年6月21日晚7点钟左右，他接到号码为151××××5856的老板的电话，让他到瑶海区合裕路与石塘路交口的加油站附近帮忙送货，他开车到了加油站，这个老板开车来接的他，带着他沿着石塘路一直往里开，到了一个物流公司。那个老板向物流公司里发货的女老板提了28件货，他和物流公司的工作人员把这28件货装上他的货车，老板开自己的车在前面带路，领着他沿着合裕路行驶到二环路，再行驶到北京路，进到一个小区里，在一栋楼前停下来，他和这个老板正在卸货的时候，警察来把他们带到了公安机关。这个小区单元门上的标牌上写着滨江花园百合苑10幢1单元。这个老板没有说送的是什么货，他也没有问，警察当着他的面打开时他才知道是普皖香烟。这些货外面全部是用绿色蛇皮袋装着的，里面是黑色的塑料泡沫，打开以后，每件货里面装的是50条普皖香烟。那个物流公司叫什么名字他没看清。十四、被告人徐从言的供述，称2016年5月份，他在福建漳州运涂料的时候，认识了一个驾驶员，是福建漳州人，自称姓林，不知道全名。在一起聊天的时候姓林的说他有假烟，问他可卖，他说他以前也卖过假烟，姓林的说，如果需要的话，就卖给他，他就答应了。姓林的把他152××××6988的手机号要了过去，说会给他打电话。六月初的一天，姓林的给他打电话问他要不要假烟，他说要12件（每件50条）假的黄山新制皖烟硬盒香烟，他们谈好的价格是每条假烟26元，一共是15600元，另外他还要付1400余元的物流费用，他同意了。后姓林的发给他一个银行卡号，让他汇钱，他就到合作化路农业银行，往姓林的给他的银行卡号里汇钱，他看到银行卡开卡人叫王某，是四川的，就没有汇钱。后来姓林的给他打电话问他为什么没有汇钱，并告诉他卡号没有错，让他汇钱。姓林的还打电话说假烟做多了，做了二十多件，多的也卖给他，价钱同样是每条26元，先发货给他，等他卖完了再把剩余的钱给其，他就答应了。他在2016年6月1日给姓林的汇了30000元钱到其提供的户名叫王某的账号上。6月21日晚18时左右，他接到姓林的电话，电话号码是0754-8712****，说假烟到合肥了，让他到合裕路与石塘路一个汕头-东莞-合肥的物流点去取货，说一共给他发了28件（每件50条）假烟，让他到物流公司后说接一个叫吴某的货。后他看见路边有拉货的银灰色福田牌双排座小货车，车上有号码，就打电话给司机，让司机帮他到合裕路与石塘路拉货。与司机会面后他们就到了物流点，他跟物流公司的员工说来提吴某的28件货，物流公司就直接把货给了他，还有一个写着“合肥市蜀山区潜山路华邦伊赛特吴某（收）152××××1961皮革28件”等字样的信封。他接到货后，付给物流公司280元运费。他把假烟拉到合肥市包河区滨江花园百合苑10幢1单元门口，正在卸货的时候，公安民警和烟草局的人到了，他就被抓了，假烟也被查获了。被告人徐从言当庭供述，称他向姓林的男子定了22件货，每件50条，每条26元，共计28600元，加上运费1400元，合计30000元。姓林的男子多发6件货给他，让他卖完了再给剩下的钱。他是通过银行转账把30000元转给一个账户名叫王某的人。原审法院认为：被告人徐从言为获取非法利益，非法购买假冒注册商标且伪劣烟草制品对外销售，货值金额共计人民币283660元，严重破坏市场管理秩序，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人徐从言的行为构成非法经营罪的罪名不能成立，应予纠正。被告人徐从言销售的假冒注册商标且伪劣卷烟制品，由于尚未销售即被有关部门查获等意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人徐从言归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。但被告人徐从言曾因犯销售伪劣产品罪(销售伪劣卷烟被查获)被判刑，仍不思悔改，又实施销售伪劣产品犯罪，可酌情从严惩处。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款、第四条、第五条之规定，判决：一、被告人徐从言犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。二、对扣押在案的黄山新制皖烟硬盒1400条、黄山金皖烟硬盒105条、芙蓉王香烟硬盒68条、黄鹤楼蓝软盒82条、苏烟五星红杉树软盒25条、玉溪软盒8条、红塔山经典1956硬盒6条、红塔山经典100硬盒17条、南京红硬盒59条、精品二代白某硬盒27条、中华软盒1条、新版利群硬盒31条、精品云烟紫硬盒11条，共计1840条，予以没收。原审被告人徐从言上诉提出：原判量刑过重。其辩护人提出了相同的辩护观点。经审理查明：原判认定上诉人徐从言犯销售伪劣产品罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。本院认为：上诉人徐从言为获取非法利益，非法购买假冒注册商标且伪劣烟草制品对外销售，严重破坏市场管理秩序，其行为已构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应依照处罚较重的规定处罚，即上诉人徐从言的行为应认定为构成销售伪劣产品罪，货值金额共计人民币283660元。上诉人徐从言销售的假冒注册商标且伪劣卷烟制品，由于尚未销售即被有关部门查获等意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。上诉人徐从言归案后如实供述自己的罪行，一审庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人徐从言曾因犯销售伪劣产品罪被判刑，又实施销售伪劣产品犯罪，可酌情从严惩处。综合考虑上诉人徐从言所具有的法定从轻情节和酌定从重情节，原判量刑偏重，应依法予以改判，对上诉人及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三款、第四条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102刑初167号刑事判决的第二项，即对扣押在案的黄山新制皖烟硬盒1400条、黄山金皖烟硬盒105条、芙蓉王香烟硬盒68条、黄鹤楼蓝软盒82条、苏烟五星红杉树软盒25条、玉溪软盒8条、红塔山经典1956硬盒6条、红塔山经典100硬盒17条、南京红硬盒59条、精品二代白沙硬盒27条、中华软盒1条、新版利群硬盒31条、精品云烟紫硬盒11条，共计1840条，予以没收。二、撤销合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102刑初167号刑事判决的第一项，即被告人徐从言犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。三、上诉人徐从言犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月22日起至2018年12月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 鲍 杰审判员 汪 蕾审判员 高晓云二〇一八年一月十六日书记员 刘佳慧附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格，按下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；