四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1102民初4020号 原告：胥松，男，1982年11月1日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原告：周瑜，男，1988年7月29日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上述两原告委托诉讼代理人：喻之阳，四川众能律师事务所律师。 上述两原告委托诉讼代理人：熊建林，四川众能律师事务所律师。 被告：邓小鹏，男，1988年5月17日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：左双全，四川海棠律师事务所律师。 第三人：乐山市百年树人教育咨询有限公司，住所地：乐山市市中区。 法定代表人：邓小鹏，执行董事兼总经理。 原告胥松、周瑜与被告邓小鹏、第三人乐山市百年树人教育咨询有限公司（以下简称百年树人公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年7月12日立案受理后，依法适用简易程序于2018年8月15日公开开庭进行了审理。原告胥松、周瑜的委托诉讼代理人喻之阳、熊建林，被告邓小鹏的委托诉讼代理人左双全到庭参加诉讼。第三人百年树人公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告胥松、周瑜向本院提出诉讼请求：1、认定被告在投资峨眉校区、附小校区过程中滥用执行董事、总经理、大股东权利；2、请求被告赔偿经济损失267680元。审理中，原告撤回第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为：请求判令被告赔偿第三人经济损失300180元。事实和理由：2015年6月26日，原被告、黄阳、廖星、饶萍（股份由廖星代持股）共同成立百年树人公司。邓小鹏为总经理兼执行董事，胥松为监事。在经营过程中，被告在未召开股东大会形成股东投资决议的情况下，私自使用公司名义投资峨眉校区、附小校区。两校区建成后，被告多次将百年树人公司资金用于垫付两校区开支，金额共计267680元。现原告为维护权利，诉至法院。 被告邓小鹏辩称：1、本案是原告提起了代表诉讼，但是胥松的身份是监事，所以违背了诚实信用的原则。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第23条的规定，应当由公司作为原告，监事作为代表，直接对被告邓小鹏提起诉讼，所以两原告作为股东提起诉讼主体不适格，原告应是百年树人公司。2、虽然是代表诉讼，但是根据公司法的规定，损害公司利益责任纠纷应当适用侵权责任法的相关规定。邓小鹏是百年树人的法定代表人、执行董事、总经理，公司有五位股东，根据公司章程规定未设董事，只设立了执行董事一人，因此跟设有董事会的公司是有区别的。执行董事的权利就可以在职权范围内决定投资计划、经营方案。因此邓小鹏遵照了公司章程第20条第3项的规定。从事实方面讲公司初始投资是65万元，资金是用于投资，也在大家所有股东的预期和规划之中，仅仅只是选址问题。因此邓小鹏没有损害百年树人公司的利益。 第三人百年树人公司未作陈述。 本院经审理认定事实如下：2015年6月18日，廖星、周瑜、胥松、邓小鹏、黄阳签订《乐山市百年树人教育咨询有限公司章程》。《章程》载明，公司注册资本为20万元，股东组成及出资：廖星出资4.6万元，占注册资本23%；周瑜出资3万元，占注册资本15%；胥松出资4.6万元，占注册资本23%；邓小鹏出资6.2万元，占注册资本31%；黄阳出资1.6万元，占注册资本8%。《章程》第十五条规定：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换执行董事、监事、经理，决定执行董事、监事、经理的报酬事项；（三）审议批准执行董事的工作报告……。《章程》第十九条规定：公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生，每届任期三年……。《章程》第二十条规定：执行董事对股东会负责，行使下列职权:（一）负责召集和主持股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案……（八）决定公司内部管理机构的设置……。《章程》第二十二条规定：公司不设监事会，设监事1人，由股东会选举产生……。《章程》第二十三条规定：监事行使下列职权：……（二）对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当执行董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行本章程规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议……。《章程》第二十四条规定：公司法定代表人由执行董事担任。 同日，百年树人公司召开股东会，决议选举邓小鹏担任公司执行董事（法定代表人）兼总经理，选举胥松担任公司监事。 2015年6月27日，百年树人公司经核准登记成立，邓小鹏为法定代表人。 2016年8月29日、2017年1月15日，百年树人公司分别与陈泽签订《百年树人培训学校（峨眉校区）合作协议意向书》、《百年树人培训学校（乐山师范附小校区）合作协议书》，约定双方分别在峨眉山市XXX路XX号X楼、乐山市市中区XX街XXX号X栋X层XX号合资设立峨眉校区和乐山师范附小校区。协议约定，双方同意指定百年树人公司法定代表人邓小鹏负责实施两校区的筹建以及建成后的日常经营管理，百年树人公司以现金150000元出资，占峨眉校区总股权比例的50.1%。百年树人公司占乐山师范附小校区总股权比例的50.1%。协议约定两校区投资分红为投资净利润分红，净利润=总收入-总支出，总支出=办学日常开支+经营管理人员提成、奖金+财务人员支出+税费及各种政府费用+3到6个月的校区运转资金（峨眉校区为20万元、乐山师范附小校区为5万元）+其他办学支出。 邓小鹏签字确认的《日记账》反映，2017年1月25日，总支付峨眉投资款12万元、总支付附小投资款7.5万元；2017年6月29日借款于峨眉校区发放工资20000元；2017年12月10日垫付峨眉校区支出38180元；2017年12月13日垫付峨眉校区资金47000元。 2018年6月28日，周瑜认为百年树人公司执行董事邓小鹏在未经股东会决议与股东不知情情况下私自使用百年树人公章进行峨眉校区、附小校区投资，现两校区已关闭，造成公司损失287680元，特向监事申请向人民法院提起诉讼。2018年7月5日，胥松在该申请上签署“不同意”。 胥松、周瑜认为邓小鹏未经过股东会决议的情况下决定向峨眉校区、附小校区进行投资的行为违反了公司章程的规定给百年树人公司造成损失，遂于2018年7月12日诉至本院并主张前述请求事项。 审理中，双方当事人均确认峨眉校区与乐山师范附小校区均实际开办了，现在处于歇业的状态。 上述事实，有当事人的陈述，《乐山市百年树人教育咨询有限公司章程》、股东会决议、营业执照、企业信用信息公示报告、《百年树人培训学校（峨眉校区）合作协议意向书》、《百年树人培训学校（乐山师范附小校区）合作协议书》、日记账等证据予以证实。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”、第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第二十四条规定：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼……”。本案中，胥松、周瑜为公司股东，其诉讼请求为要求公司执行董事邓小鹏向公司承担赔偿损失责任，虽然在向本院提起诉讼前，公司监事胥松拒绝以公司名义提起诉讼，但并不妨碍其以股东身份提起代表诉讼，故根据前述规定，胥松、周瑜为本案适格主体，享有代表公司提起本案诉讼的权利。 关于邓小鹏是否应当向百年树人公司承担赔偿责任的问题。邓小鹏向公司承担赔偿责任应当具备以下条件：一是邓小鹏有违反公司章程的行为；二是有损害公司利益的事实；三是损害行为与损害事实之间必须有因果关系。本案中，邓小鹏作为百年树人公司的执行董事，决定与他人合作投资设立峨眉校区与乐山师范附小校区，现两校区处于歇业状态。胥松、周瑜主张邓小鹏未经股东会决议而自行决定向两校区进行投资的行为违反了公司章程，损害公司利益，要求其对公司承担赔偿责任。首先，根据百年树人公司章程第二十的规定，执行董事行使下列职权：（一）负责召集和主持股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案……。邓小鹏作为百年树人公司的执行董事，根据前述公司章程的规定决定投资峨眉校区和乐山师范附小校区并没有违反公司章程的规定。其次，目前两校区为歇业状态，现在也并无证据证明百年树人公司与陈泽对两校区进行了清算，胥松、周瑜主张的对两校区的投资款、工资等支出也并不是最终公司的必然损失。第三，公司在经营过程中具有经营风险，可能出现盈利或者亏损，即使百年树人公司在两校区上出现亏损情况也不是设立两校区的必然结果。百年树人公司在投资设立两校区上的亏损与邓小鹏决定投资设立两校区不具有必然的因果关系。因此胥松、周瑜要求邓小鹏向百年树人公司承担赔偿责任的要件不能成立，其诉讼请求应予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告胥松、周瑜的诉讼请求。 本案案件受理费2901元（已减半收取）、保全费1858元，共计4759元，由原告胥松、周瑜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员 敖 勤 二〇一八年九月十日 书记员 郑雪雁