湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘09民终1427号上诉人（原审被告）：黔东南州鑫亿建筑工程有限公司，住所地：贵州省凯里经济开发区。上诉人（原审被告）：蒙发文，男，1964年6月15日出生，苗族，住贵州省麻江县下司镇。委托代理人：贺立芳，贵州集法律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：韦桥坤，贵州集法律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：湖南银丰园林股份有限公司，住所地：湖南省益阳市迎风桥镇。法定代表人：杨众军，该公司总经理。委托代理人：曾彬，男，1983年4月17日出生，汉族，该公司员工，住湖南省益阳市资阳区迎风桥镇，代理权限为特别授权。委托代理人：李世林，益阳市铁肩法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。上诉人黔东南州鑫亿建筑工程有限公司（以下简称鑫亿公司）、上诉人蒙发文因与被上诉人湖南银丰园林股份有限公司（以下简称银丰公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院作出的（2017）湘0902民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒙发文及其与上诉人鑫亿公司共同的委托代理人贺立芳，被上诉人银丰公司的委托代理人曾彬、李世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫亿公司、蒙发文共同的上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，驳回银丰公司的诉讼请求，并由银丰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案应当是委托合同纠纷而不是买卖合同纠纷。鑫亿公司虽是在与顶效镇人民政府订立施工协议的基础上与银丰公司订立《苗木种植合同》而向该公司购买苗木，但鑫亿公司与银丰公司订立的合同《苗木种植合同》，并非是单纯的买卖合同，其内容不仅有苗木买卖，更重要的是买来后需由银丰公司进行种植；鑫亿公司委托种植的出发点是银丰公司掌握种植技术，树木容易成活，而树木成活方能进行验收结算，故该合同不是单纯的买卖合同，种植成活应为该合同的重点，是否成活将影响双方对合同的验收、结算和付款；依据合同约定，由鑫亿公司委托银丰公司帮种植好并负责成活，经过初验，初验后再付部分款项；初验15个月后再组织正式验收，验收后再进行结算，结算后余款在二年之内付清；该工程最终的结果由顶效镇人民政府组织验收才能认定为是否合格。故双方并未验收，银丰公司也没有验收结算凭据，按合同约定未到付款期限。2、《付款说明》不能作为定案依据。《付款说明》并非蒙发文所写，该说明上的字除了“蒙发文”三个字系蒙发文本人书写外，其余均为银丰公司的人所书写。《付款说明》上的内容只有“因年底政府资金压力大，……肆拾万元整。”在蒙文发签字之后，银丰公司加上了“（还欠尾款陆佰万元整，于2017年1月23日前付清）”的内容。同时，《付款说明》完全系银丰公司单方书写，是一方的意志强加给另一方的行为。不论按照《苗木种植合同》约定，还是按照《补充协议》约定，鑫亿公司应付款项都不可能是陆佰万元。因银丰公司种植的苗木大部分出现枯死，鑫亿公司多次要求银丰公司补种，银丰公司未按要求完成，鑫亿公司认为银丰公司采用趁蒙发文酒醉时将写好《付款说明》的部分字迹后让蒙发文签字，签字后又补充“（还欠尾款陆佰万元整，于2017年1月23日前付清）”，这就是事实真相。3、《付款说明》不能成立，资金占用费则不应从2017年3月10日起算。双方所签《苗木种植合同》约定的是种植完毕之日起两年内付清余额，不支付才按1％支付资金占用费，请求二审予以纠正。因此，请求二审法院依法撤销原判，驳回银丰公司的诉讼请求，并由银丰公司承担一、二审诉讼费用。银丰公司答辩称：1、一审法院采信的证据确实充分，认定事实清楚。2、鑫亿公司、蒙发文在上诉状的陈述不是本案的事实与真相，其陈述的上诉理由不能成立，自相矛盾。3、银丰公司在鑫亿公司投资苗木690多万元，交纳了保证金40万元，到目前为止只收取了40万元道路绿化的货款，鑫亿公司长期占用了银丰公司的苗木和资金，请求二审法院驳回鑫亿公司、蒙发文的上诉，维持原判。银丰公司向一审法院起诉请求：判令鑫亿公司、蒙发文立即支付所欠货款600万元，退还保证金40万元，赔偿延期付款利息153600元/月，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月11日，银丰公司与鑫亿公司签订《苗木种植合同》，约定：鑫亿公司购买银丰公司苗木，银丰公司按鑫亿公司要求为该公司种植苗木；银丰公司一次性向鑫亿公司交纳履约保证金25万元；银丰公司种植完毕30日内由鑫亿公司组织初验，初验合格后一个星期内，鑫亿公司支付银丰公司实际种植苗木数量总金额50%的苗木款，同时退还银丰公司履约保证金25万元；工程初验15个月内经鑫亿公司组织验收合格后，双方进行决算，余款在种植完毕起2年内全部付清，并按月息1%支付资金占用费；蒙发文愿意以其本人名下全部财产对本合同货款总额连带担保，直至鑫亿公司与银丰公司全部货款结清为止。双方均在合同上签字捺印。2016年4月21日，银丰公司向蒙发文支付保证金25万元。2017年7月11日，银丰公司与鑫亿公司签订《补充协议》，约定：顶效镇周家湾至查白广场大坝观光路全长3公里苗木绿化由银丰公司完成，银丰公司做完1.8公里后，鑫亿公司支付银丰公司240万元，余下1.2公里待工地工作面出来再做完；其他付款方式、担保方式等条款按原合同执行。同日，蒙发文向银丰公司借款15万元。《苗木种植合同》及《补充协议》签订后，银丰公司根据约定做了部分绿化工程。银丰公司做完1.8公里绿化后，鑫亿公司未按协议支付苗木款240万元，银丰公司亦未再做其他绿化工程，鑫亿公司将协议约定的1.2公里绿化工程交给了案外人施工，双方之间的业务往来终止。2017年1月23日，双方签订的《付款说明》，载明：“因年底政府资金压力大，我公司回款太少故只能支付贵公司（湖南银丰园林股份有限公司原益阳市银丰园林景观有限公司）肆拾万元整。（还欠尾款陆佰万元整，于2017年3月10日前付清。）另外，本人蒙发文向贵公司陶冶所借壹拾伍万元转为向我公司（黔东南州鑫亿建筑工程有限公司）交纳的工程保证金，等工程款最后一笔结算”。鑫亿公司、蒙发文在《付款说明》上签名捺印。鑫亿公司已支付银丰公司苗木款40万元，余欠苗木款600万元未付，余欠保证金40万元未退，故酿成纠纷。一审法院认为：银丰公司与鑫亿公司之间买卖合同关系依法成立，应受法律保护，双方均应按约履行各自的义务。银丰公司按约履行了交付苗木并种植苗木的义务，鑫亿公司应按约支付苗木款600万元并退还保证金40万元。银丰公司按协议约定提供并种植了1.8公里苗木，但鑫亿公司不仅未按协议约定支付240万元苗木款，反而将余下的1.2公里绿化交给案外人施工，鑫亿公司已明显构成违约，应按约支付月息1%的资金占用利息，利息应按《付款说明》约定的2017年3月10日起按月计算至苗木款付清时止，每月应支付利息6万元（600万元×1%）。蒙发文在《苗木种植合同》、《补充协议》上均签字担保，应承担连带清偿责任。故对银丰公司要求鑫亿公司和蒙发文支付货款600万元的诉讼请求应予支持，对银丰公司要求鑫亿公司返还保证金40万元的诉讼请求亦予以支持。关于履约保证金利息计算问题。《苗木种植合同》和《补充协议》均约定了资金占用利息的支付方式，应从其约定，故25万元保证金的利息应自2016年7月11日起计算至付清之日止，按月利率1%计算，鑫亿公司在《付款说明》中承诺，15万元借款转为保证金后在2017年3月10日前退还，但未退还，故15万元保证金的利息应自2017年3月10日起计算至付清之日止，按银行同期贷款利率计算。蒙发文未对40万元保证金提供担保，对该40万元不应承担连带清偿责任，故对银丰公司要求蒙发文返还保证金40万元的诉讼请求不予支持。银丰公司要求鑫亿公司、蒙发文每月支付利息153600元的请求过高，对超过部分，不予支持。关于鑫亿公司和蒙发文提出的第一个辩称观点，银丰公司与鑫亿公司签订的《苗木种植合同》实为苗木买卖合同，该买卖合同系附条件的合同，银丰公司为鑫亿公司种植苗木的约定条款系双方苗木买卖关系的附加条件，本案法律关系为买卖合同关系，并非委托种植合同关系。故对该辩称观点不予采纳。关于鑫亿公司和蒙发文提出的第二个辩称观点，苗木成活率的高低受诸多因素影响，很难达到100%的成活率，极少数苗木种植后枯死为正常现象，法院并不否认个别苗木枯死，但鑫亿公司和蒙发文提供的证明苗木有枯死现象的证据不充分确凿，不能证明银丰公司违约，银丰公司已按约履行了合同义务。故对鑫亿公司和蒙发文提出的该辩称观点不予采纳。关于鑫亿公司和蒙发文提出的第三个辩称观点，《苗木种植合同》虽然约定了苗木种植并经验收结算后才能支付苗木款，但其后的《补充协议》约定银丰公司做完1.8公里绿化工程后，鑫亿公司支付银丰公司240万元。该协议对付款方式和付款时间进行了重新约定，付款方式和付款时间已经变更，鑫亿公司应按变更后的付款方式和付款时间付款，鑫亿公司在银丰公司做完1.8公里绿化工程的同时应当支付银丰公司240万元，但鑫亿公司至今未支付。另，双方自愿签订的《付款说明》系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该《付款说明》实为双方第三次达成的协议，双方就货款总额、支付方式、支付时间、借款性质及保证金等问题重新达成了合意，对变更后的付款方式及付款时间的约定非常明确，并未再另行设立验收结算后再付款的附加条件，鑫亿公司应遵守《付款说明》上所作出的承诺支付货款并退还保证金。故对鑫亿公司和蒙发文提出的该辩称观点不予采纳。关于鑫亿公司和蒙发文提出的第四个辩称观点，《付款说明》对所欠苗木货款的总额600万元已予以确定，鑫亿公司已自认其所欠银丰公司苗木款600万元，无需再另行结算。故对该辩称观点不予采纳。关于鑫亿公司和蒙发文提出的第五个辩称观点，《苗木种植合同》中付款方式约定，余款在种植完毕起两年内全部付清，并按照1%的月利息支付资金占用费。《补充协议》对付款方式亦约定，其他付款方式、担保方式等条款按原合同执行。该协议中的付款方式明显是指《苗木种植合同》中的付款方式。《付款说明》为变更后的合同，其中虽然未约定具体利率，但合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明的，推定为未变更，根据这一规定，利息应按月利率1%计算。故被告应按约定支付货款利息。故对该辩称观点中关于逾期利息只有月息1%，而不是2%的意见应予采纳，但对该辩称观点中关于不应该计算利息的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、由黔东南州鑫亿建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付湖南银丰园林股份有限公司苗木款600万元及利息（利息计算以600万元货款本金为基数，按月利率1%计算，从2017年3月10日起计算至货款付清之日止），蒙发文对以上给付义务承担连带清偿责任；二、由黔东南州鑫亿建筑工程有限公司于判决生效后10日内返还湖南银丰园林股份有限公司保证金40万元及利息（其中25万元保证金的利息自2016年7月11日起计算至付清之日止，按月利率1%计算，15万元保证金的利息自2017年3月10日起计算至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；三、驳回湖南银丰园林股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28300元，财产保全执行费5000元，共计33300元，由鑫亿公司、蒙发文共同负担。二审期间，鑫亿公司、蒙发文为了证明其主张，向本院提交了如下证据：证据1，蒙发文妻子与陶冶的录音，拟证明《付款说明》是银丰公司的工作人员陶冶写好之后再由蒙发文签字；证据2，证人单长松、张宏伟的证言，拟证明银丰公司事先写好了《付款说明》正文，并由蒙发文签字的过程。银丰公司对上述证据的“三性”均有异议，认为录音的双方主体不清楚，两名证人的证言与客观事实不符。银丰公司为了证明其主张，也向本院提交了如下证据：第一组证据：1、倒排工期施工计划表，拟证明郑建生系鑫亿公司绿化项目负责人；2、工作变更单，拟证明签字人系鑫亿公司的代表。第二组证据：广场绿化苗木货物签收单，拟证明鑫亿公司签收广场绿化苗木数量及价款509273元。第三组证据：广场绿化苗木验收单，拟证明苗木种植已经鑫亿公司验收合格。第四组证据：道路绿化货物签收单，拟证明鑫亿公司签收道路绿化苗木数量及价款6422000元。第五组证据：道路绿化货物签收单，拟证明苗木种植已经鑫亿公司验收合格。第六组证据：付款申请单，拟证明银丰公司已完成鑫亿公司协议（一）绿化项目，价款为6422000元，并承诺于2017年1月25日前付清全部价款。鑫亿公司、蒙发文对银丰公司提交的所有证据的真实性、合法性均有异议，并认为有些证据虽有关联性，但不能达到银丰公司的证明目的，郑建生并不是鑫亿公司的员工，签收单对鑫亿公司不产生效力，验收单只能说明报审了，不能证明验收合格。各方当事人提供的上述证据均不属于二审新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案鑫亿公司与银丰公司签订的《苗木种植合同》约定双方的基本权利义务是苗木的买卖和货款的支付，苗木的种植是出卖人的附随义务；因此，本案的基础法律关系是苗木买卖合同关系，而不是苗木种植委托合同关系。原审判决将本案案由定为买卖合同纠纷并无不当；两上诉人关于本案定性错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。鑫亿公司、蒙发文上诉称，《付款说明》不能作为计付苗木款和利息的依据，其内容不是其真实意思表示。但是，诉争《付款说明》内容的书写和结构比较自然，没有事后添加的明显迹象，上有鑫亿公司的盖章和法定代表人蒙发文的签名确认；两上诉人虽然在二审期间申请对《付款说明》中的括号内容形成的时间进行鉴定，但后又撤回了该申请，从而使其上述主张没有其他证据予以证实。因此，该《付款说明》应予采信，对其内容应视为双方对原合同关于苗木款和支付方式的约定予以变更而达成的合意；原审判决根据该《付款说明》的约定判决鑫亿公司应支付的苗木款和利息并无不当；两上诉人的上述上诉理由也不能成立，本院也不予采信。至于鑫亿公司、蒙发文上诉称银丰公司种植的苗木大部分出现枯死，银丰公司未按要求补种。但两上诉人对枯死苗木的数量和价款及死亡原因均未举证证明，因而原审判决对上述问题的认定和处理也并无不当。综上，鑫亿公司、蒙发文的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，对该判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33300元，由黔东南州鑫亿建筑工程有限公司、蒙发文负担。本判决为终审判决。审判长  夏立群审判员  周佑明审判员  刘文煜二〇一八年一月三十日书记员  李凤姣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；