广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终12728号上诉人（原审原告）：梁伟平，男，1963年4月22日出生，汉族，住所地广州市越秀区。委托诉讼代理人：李素玲、费宁，均系广东保典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州增城中粤轻工物流部（个体工商户，以下简称中粤物流部），住所地广州市增城区荔城街荔景大道3号首层11号之一。经营者：周慧仪，该物流部总经理。被上诉人（原审被告）：周慧仪，女，1975年2月26日出生，汉族，住所地广州市海珠区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘国萍，系广东致亮律师事务所律师。上诉人梁伟平与被上诉人中粤物流部、周慧仪民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初9660号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，进行了审理。上诉人梁伟平的委托诉讼代理人李素玲，被上诉人中粤物流部、周慧仪的共同委托诉讼代理人刘国萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁伟平上诉请求：撤销一审判决，改判中粤物流部、周慧仪立即偿还梁伟平借款3922427.52，或将本案发回重审，一审、二审全部诉讼费用由中粤物流部、周慧仪承担。事实和理由：1、在2018年2月5日的质证笔录中，梁伟平代理人已明确表示越秀案的撤诉原因是之前的代理律师对物流部的法律关系理解错误，以致出现不同表述，不足以否定《欠款确认函》、《借款发放工资说明》证明效力。2、为证明中粤物流部、周慧仪拖欠梁伟平借款，梁伟平提供了金蝶软件记载的梁伟平与中粤物流部之间的财务记录，中粤物流部、周慧仪对此不予认可，但未能进行举证，一审法院仅以中粤物流部、周慧仪也提交了2004年至2007年中粤物流部与梁伟平的银行流水为由，未作统计的情况下直接草率认定无法证实中粤物流部、周慧仪尚欠梁伟平借款，违反了“谁主张谁举证”的原则。中粤物流部、周慧仪辩称：梁伟平恶意诉讼，截取了部分的银行流水并与中粤物流部、周慧仪的员工伪造了欠款确认函、借款发放通知说明等导致本案诉讼，与周慧仪另案起诉梁伟平的民间借贷案件没有必然的法律关系。梁伟平向法院提起的一系列诉讼不断更换其主张并更换代理人，不能因为梁伟平自己的认识或说法即认定本案查明事实不清或适用法律错误需发回重审。综上，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。2017年10月24日，梁伟平向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.中粤物流部、周慧仪立即向梁伟平偿还借款3922427.52元；2.中粤物流部、周慧仪向梁伟平支付从起诉之日起至实际清偿之日止以3922427.52元为基准按银行同贷利率计付的利息；3.本案诉讼费用由中粤物流部、周慧仪承担。一审法院认定事实：梁伟平以中粤物流部、周慧仪尚欠借款为由，于2017年10月24日向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，梁伟平提交了以下证据予以证实：1.加盖“广州增城中粤轻工物流部业务专用章”的《欠款确认函》，该函件载明，“截至2017年3月31日止，根据广州增城中粤轻工物流部的会计核算，广州增城中粤轻工物流部欠你本人共计￥19104207.01，减去广州中悦轻工进出口贸易有限公司从广州增城中粤轻工物流部转入的往来款￥15203428.02后余额为￥3900778.99尚未归还”，落款日期为2017年3月31日。2.加盖“广州增城中粤轻工物流部业务专用章”的《借款发放工资说明》，该函件载明，“兹因2017年3月份员工工资发放需要，特向梁伟平借入现金￥21648.53（大写人民币：贰万壹仟陆佰肆拾捌元伍角叁分）”，落款日期为2017年4月10日。3.梁伟平账户银行流水及明细表，证明2016年12月1日至2017年3月1日期间，梁伟平共向中粤物流部借出款项20007000元，减去已还款项及中粤物流部支付给广州中悦轻工进出口贸易有限公司的款项，中粤物流部仍欠梁伟平3900778.99元，再加上2017年4月，梁伟平借款给中粤物流部发放工资的21648.53元，中粤物流部共计拖欠梁伟平借款3922427.52元未付。明细表显示，截至2016年1月31日止，梁伟平与中粤物流部的往来借款余额为0；2016年2月1日至2016年11月29日，梁伟平借出的款项11260000元，中粤物流部于2016年11月30日前已全部归还，故截至2016年11月30日止梁伟平与中粤物流部往来借款余额为0；从2016年12月1日起至2017年3月1日止，梁伟平共向中粤物流部借出款项20007000元。4.金蝶软件记载的中粤物流部的财务记录，证明截至2016年11月30日止，金蝶软件财务记录显示中粤物流部与梁伟平之间的余额为“平”，以及2016年12月1日至2017年3月1日期间，梁伟平共向中粤物流部借出款项20007000元，中粤物流部还款1001600元。中粤物流部、周慧仪质证认为，其对证据1、2的三性均不予认可，两份证据并非中粤物流部、周慧仪出具，也没有中粤物流部、周慧仪的授权，而是由该公司原来的员工陈苑苑出具的，至今该业务章仍在陈苑苑处；证据3仅是梁伟平和中粤物流部、周慧仪之间的部分资金往来情况；证据4三性不予认可。另中粤物流部、周慧仪为了证实双方的资金往来情况，提交了2004年至2017年中粤物流部与梁伟平往来款列表以及银行流水予以证实，该表显示中粤物流部的支出金额大于收入金额。梁伟平质证认为，中粤物流部、周慧仪仅截取了部分银行账户清单、流水及回单，无法真实、全面的反映双方之间的借、还款情况，且当中反映的广州增城中轻物流部与中粤物流部之间的款项往来与本案无关，中粤物流部、周慧仪不应将其混为一谈，而且中粤物流部、周慧仪提交的部分单据无明细，无法反映相对方，另梁伟平确认广州增城中轻物流部为个体工商户，经营者为梁伟平。一审另查，梁伟平于2017年4月向广州市越秀区人民法院提起诉讼，案号为（2017）粤0104民初8496号，诉讼请求为，“一、判令中粤物流部向梁伟平返还借款3922427.52元及延期付款利息；二、判令周慧仪对诉讼请求第一项中中粤物流部的还款责任承担连带责任；三、诉讼费用由中粤物流部、周慧仪承担”；事实与理由写到，“2004年1月，自中粤物流部成立之日起，梁伟平即与周慧仪共同控制、经营中粤物流部，为业务经营需要，梁伟平并与周慧仪另行共同设立广州中悦轻工进出口贸易有限公司，其中梁伟平占股90%，周慧仪占股10%，由周慧仪出任广州中悦轻工进出口贸易有限公司的法定代表人。为体现梁伟平实际控制人及大股东地位，同时体现周慧仪的合作诚意，中粤物流部及广州中悦轻工进出口贸易有限公司的公章、工商证照、银行印鉴均存放在梁伟平出任法定代表人的广东中粤进出口有限公司场地中的保险柜，中粤物流部、广州中悦轻工进出口贸易有限公司一直借用广东中粤进出口有限公司办公地址。鉴于中粤物流部及广州中悦轻工进出口贸易有限公司的运营均需要占用大量流动资金，因此长期以来，梁伟平均以开立于中国银行广州华夏大酒店支行的私人账户，个人借出款项打入中粤物流部的账户，中粤物流部同时以该账户收取经营收入，滚动结算。2017年3月，周慧仪趁梁伟平出外之际，以非正常手段方式取得上述中粤物流部及广州中悦轻工进出口贸易有限公司的部分公章、工商证照、银行印鉴，并随即发出通知，要求停止中粤物流部及广州中悦轻工进出口贸易有限公司的所有运作及对外支付。周慧仪并通知中粤物流部及广州中悦轻工进出口贸易有限公司的客户，要求停止向原业务收款账号付款，梁伟平已就上述事实向公安机关报案，暂未获其立案受理，梁伟平反复与周慧仪协商均未果。2017年4月5日，周慧仪注销中粤物流部之前接收梁伟平借款账号，彻底断绝还款来源，累计至起诉之日，扣减中粤物流部向梁伟平借款后转入广州中悦轻工进出口贸易有限公司的往来款，加计梁伟平以现金方式垫付的中粤物流部员工工资、社保，中粤物流部确认尚欠梁伟平3922427.52元本金未能归还”。在该案2017年6月12日的庭审笔录中，梁伟平代理人表示，“欠款确认函是由陈苑苑打印并盖章”，另在9月21日的庭审笔录中，梁伟平代理人陈述，“陈苑苑掌握的是《欠款确认函》、《借款发放工资说明》的业务专用章”，并明确案由为“民间借贷”。一审庭审过程中，一审法院询问，“《欠款确认函》以及《借款发放工资说明》是由谁盖章出具”，梁伟平代理人表示，“周慧仪持有该业务专用章由周慧仪加盖”；一审法院询问，“梁伟平有无参与中粤物流部的经营管理”，梁伟平代理人表示，“没有”；一审法院再次询问，“梁伟平在中粤物流部有无股份或日常分红”，梁伟平代理人表示，“没有。说明一点，双方往来特别多双方的往来凭证不是特别齐，根据当事人的描述更倾向于借款，但是双方款项的界限不是很清晰，如果法院认为是合作关系的话，我方希望法院能进行审计”；一审法院要求梁伟平明确本案的法律关系，梁伟平代理人表示“我方主张的是借款”。一审法院认为:梁伟平主张中粤物流部、周慧仪尚欠其借款3922427.52元，应对借款的合意以及款项的支付承担举证责任，本案中，梁伟平提交了《欠款确认函》、《借款发放工资说明》、梁伟平账户银行流水及明细表和金蝶软件记载的中粤物流部的财务记录予以证明。对上述证据，首先，《欠款确认函》、《借款发放工资说明》中加盖的是“广州增城中粤轻工物流部业务专用章”，梁伟平在（2017）粤0104民初8496号案和本案中对该份证据的由来作出了截然不同的陈述，且该业务章并非中粤物流部的公章，故《欠款确认函》、《借款发放工资说明》不能视为中粤物流部对欠款的确认；其次，针对梁伟平账户银行流水及明细表和金蝶软件记载的中粤物流部的财务记录，中粤物流部、周慧仪亦提交了2004年至2017年中粤物流部与梁伟平往来款列表以及银行流水，综合双方的银行流水来看，梁伟平的证据无法证实中粤物流部、周慧仪尚欠其借款。综上，梁伟平应承担举证不能的法律后果，故梁伟平要求中粤物流部、周慧仪偿还借款及利息，事实依据不足，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2018年3月2日作出如下判决：驳回原告梁伟平的全部诉讼请求。案件诉讼费用43179.4元（其中受理费38179.4元、保全费5000元），由原告梁伟平负担。二审中，上诉人梁伟平提交了以下证据：1、广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初7685号民事裁定书，拟证明被上诉人周慧仪以民间借贷纠纷为由将上诉人梁伟平起诉至增城区法院，增城法院以该案与本案是同一原被告、同一事实、同一法律关系为由裁定将案件移送本案一审法院。2、《工作报告》、《离职报告》，拟证明被上诉人周慧仪是上诉人梁伟平委托经营管理的被上诉人中粤物流部的工作人员，上诉人梁伟平是被上诉人中粤物流部实际投资人。3、广州铁路运输中级人民法院（2017）粤71民终158号民事判决书，拟证明被上诉人周慧仪在该案中称“梁伟平为中粤物流部的实际投资人”，佐证上诉人梁伟平与被上诉人周慧仪之间是委托经营关系。被上诉人中粤物流部、周慧仪质证认为：证据1中的案件与本案有本质的区别；确认证据2的真实性、合法性，是被上诉人周慧仪任职广东中粤进出口有限公司之事，与被上诉人中粤物流部无关，且该证据已过举证期限，不属新证据；证据3我方只是告知法院需要追加当事人审查清楚，而非认为上诉人梁伟平是被上诉人中粤物流部的实际控制人。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审庭询中，上诉人梁伟平确认涉案款项不是基于借贷产生，其是基于委托经营关系提起本案诉讼，本案应是委托经营纠纷而非民间借贷纠纷，请求将本案发回重审。本院认为，上诉人梁伟平主张被上诉人中粤物流部、周慧仪尚欠其借款3922427.52元，以民间借贷纠纷为案由提起本案诉讼，并提交了《欠款确认函》、《借款发放工资说明》、其账户银行流水及明细表和金蝶软件记载的被上诉人中粤物流部的财务记录作为证据。经审查，上诉人梁伟平在（2017）粤0104民初8496号案和本案中，对《欠款确认函》、《借款发放工资说明》的由来作出了截然不同的陈述，且对其与被上诉人中粤物流部、周慧仪之间的关系，在本案一审、二审中的陈述亦不一致。对于其提起本案诉讼所基于的法律关系，上诉人梁伟平在一审中明确是民间借贷纠纷，二审中却又明确是委托经营纠纷。因此，在被上诉人中粤物流部、周慧仪针对上诉人梁伟平账户银行流水及明细表和金蝶软件记载的被上诉人中粤物流部的财务记录亦提交了2004年至2017年被上诉人中粤物流部与上诉人梁伟平往来款列表以及银行流水的情况下，上诉人梁伟平的证据无法证实被上诉人中粤物流部、周慧仪尚欠其借款，一审判决认为《欠款确认函》、《借款发放工资说明》不能视为被上诉人中粤物流部对欠款的确认、上诉人梁伟平要求被上诉人中粤物流部与周慧仪偿还借款及利息的事实依据不足而不予支持并无不当。至于上诉人梁伟平与被上诉人中粤物流部、周慧仪之间是否存在委托经营纠纷，上诉人梁伟平可另循法律途径解决。综上，上诉人梁伟平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费38179.4元，由上诉人梁伟平负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一八年九月十二日书记员  党春婷