四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16348号上诉人（原审原告）：李隆传，男，1964年1月4日出生，汉族，户籍地四川省资中县，现住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：蔡毅，四川罡兴（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田敬成，男，1967年2月19日出生，汉族，户籍地重庆市忠县，现住成都市成华区。被上诉人（原审被告）：曹定成，男，1952年2月28日出生，汉族，住四川省资中县。上诉人李隆传与被上诉人田敬成、曹定成民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4010号民事判决上诉于本院，本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月4日对本案进行了不开庭审理。上诉人李隆传的委托诉讼代理人蔡毅、被上诉人田敬成、曹定成参加诉讼。本案现已审理终结。李隆传上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持李隆传的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人李隆传与被上诉人田敬成等存在民间借贷关系而非一审法院认定的合伙关系。1.田敬成出具了借条，曹定成为实际收款人；2.田敬成未提交合伙证据，一审仅凭田敬成的陈述和非法证人朱某的前后矛盾的证言就认定合伙关系成立是错误的。李隆传与田敬成存在合作关系，合作模式为田敬成承包工程需要用款，李隆传向其出借并收取利息，该合作不是合伙。二、一审程序违法。证人朱某旁听了庭审，已失去证人资格，一审不顾李隆传的反对允许其出庭作证并采信其证言违法。被上诉人田敬成辩称：李隆传诉称532000元属实，但并不是借款，而是李隆传用于支付叙永县枧槽卫生院、营山乡卫生院两工地的工程备用金，以支付工地劳务费、材料费等。2012年6月，在李隆传的提议下，李隆传、田敬成、朱某三人合伙做工程，签订了合伙协议一式三份，各执一份，田敬成所持协议因多次搬家遗失。协议的主要内容是：李隆传对外承接工程，挂靠其它公司投标，提供工程所需的证照、印章和银行基本账户，负责提供工程周转金、保证金，提取工程造价10%的管理费交李隆传的隆锦公司，所提供的资金作为工程的借款，月息5分，由合伙人承担；田敬成、朱某负责工地现场管理，每人月工资2000元，生活差旅费实报实销；工程需用资金由现场管理人出具借条后向李隆传支取，工程结算后将工地财务资料带回公司进行结算冲抵借条；工程利润三人平分等。协议达成后，先后做了7个工程，包括广元市朝天区汪家乡小学幼儿园、营山乡卫生院、枧槽乡卫生院、巴中市平昌县石垭中学维修工程、广元市剑阁县翠云廊景区三星级厕所修建工程、乐山市犍为县大兴乡卫生院、广元市苍溪县雍河乡幼儿园，只有汪家乡幼儿园、巴中市平昌县石垭中学、剑阁县翠云廊景区工程完工决算，其它的均因资金不足未完工未决算。7个工程的甲方已转款回李隆传公司400多万元。为解决工程资金不足的问题，朱某、田敬成分别出资13万余元、8.5万余元，在2015年以前，三人经常开会，商量工程事宜。之后，大约是在2016年3月左右散伙，散伙协议也遗失了。据此，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人曹定成辩称：2013年3月其应李隆传邀请到李隆传开办的四川隆景建筑公司担任会计，至2014年8月被李隆传安排至枧槽乡卫生院、营山乡卫生院两个工地现场管理，收到公司陆续打款529000元，用于支付工程各项费用255110元、工程款279925元等，合计支出548548.50元（各项凭证共计295张），支出大于来款16548.50元，是曹定成尚未拿到的工资款。曹定成只是隆景公司员工，服从李隆传的安排到工地工作，从未向李隆传借款，有营山卫生院王院长、马院长、枧槽卫生院赵院长、两工地的主体建造师、周森、工程质检员康敏、朱某、李红英、易波等证人可以证实。李隆传、田敬成相互推诿，拖欠曹定成工资等，请求判决李隆传、田敬成解决拖欠工资和车宿费、生活费、误工费、精神损失费共计18000元。李隆传一审诉请判令：1.田敬成、曹定成连带偿还原告借款532000元；2.本案诉讼费用由田敬成、曹定成承担。一审法院经审理查明：田敬成、曹定成二人先后于2012年、2013年到李隆传开办的公司上班。2012年5月左右，李隆传、田敬成及李隆传公司的建造师朱某三人，就对外工程建设达成合伙协议。2013年10月，成都中研锦发建设有限公司中标叙永县枧槽卫生院工程后，与该卫生院签订施工合同约定于2013年11月6日开工、2014年4月6日竣工，此外，合同中对承包范围等也进行了约定。该工程由田敬成负责实施。为办理该工程的事务，曹定成于2014年8月15日、2015年7月12日向李隆传分别借款2000元、3000元，共计5000元；田敬成自2014年8月21日起至2015年8月4日先后7次向李隆传借款，共计527000元。本案双方争议的焦点是上述532000元是否属于民间借贷。一审法院认为：曹定成辩称基于李隆传的安排并为其办理工程账务清理等事宜，该辩解有李隆传的证据1（预支叙永县枧槽卫生院工程差旅费），曹定成证据2、3、4，田敬成的言词以及朱某的言词等予以证实，故一审法院予以采信。基于此，李隆传要证成其诉讼请求，有义务说明如下问题：田敬成的借款如果是纯粹的公民个人之间的民间借贷，为何均以曹定成为收款人、为何要由李隆传来规制款项用途（付款附言）、为何不载明归还时间、为何要由曹定成报告款项使用情况、为何工程建设的甲方付款会回到李隆传处（2017年8月19日庭审中李隆传声称甲方付款少部分回到其账下），对于这些问题，李隆传并未作出充分的、合理的解释，相反，通过其证据9，反映出案涉工程属于其合伙工程之一，那么，李隆传给付款项其实是用于处理他们三人的合伙事务，换句话说，田敬成在本案中的借款属于他们三人的合伙事务范畴。因此，李隆传诉称田敬成、曹定成借款不还并无事实基础，要求田敬成、曹定成连带清偿并无法律根据，一审法院不能支持其诉讼请求。至于曹定成要求给付拖欠的工资，以及参加本案诉讼的车宿费、误工费等等，因不属于本案的审理范围，故一审法院在本案中不作认定和处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回李隆传的诉讼请求。案件受理费减半收取4567.50元，由李隆传负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，李隆传一审到庭陈述：田敬成所述的李隆传向田敬成借款利息五分、工程中标卖标后由李隆传提成10个点属实，最初李隆传、田敬成、朱某一起合伙做工程属实，并签署了协议，但田敬成、朱某揽到工程后，即找李隆传借钱，为工程回款，进而偿还李隆传的借款，李隆传多次向二人借款，只出不进。最初隔十多天会结算一次，但后面很长时间未结算。未归还借款，只是找李隆传借钱。所以李隆传口头退伙。业主方的回款多数由田、朱二人所得，仅有少部分钱还给李隆传。广元工程的保证金由李隆传公司出具，但该保证金退还给了田、朱二人。李隆传公司于2014年8月即转卖，田、朱二人冒充李隆传作为法定代表人签字领钱。李隆传个人借给田、朱二人的借款应当还款。田、朱二人与公司的账应当举出证据起诉公司。李隆传仅是作为介绍人介绍曹定成去叙永与田敬成联系安排工作。易波是管理工地的，并非李隆传侄儿；李洪英系李隆传之侄女。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案有以下争议焦点，并评述如下：一、一审准许证人朱某出庭作证是否存在程序违法问题。一审庭审中，田敬成申请证人朱某出庭，但朱某旁听了部分庭审，在其旁听期间，田敬成陈述了李隆传、田敬成与朱某合伙，故其不宜再出庭证明三方合伙，一审同意其出庭有所不当。二、关于李隆传与田敬成、曹定成是否存在借款关系。1.本案中，曹定成为李隆传派驻工地人员，为李隆传管控资金使用和账务清理，李隆传以曹定成为借条上指定的收款人要求其还款缺乏法律依据，本院不予支持。曹定成要求支付工资等请求本案中依法不予处理，其可以另行主张。2.李隆传、田敬成、朱某存在合伙关系。理由如下：李隆传以田敬成向其出具借条为由主张双方存在民间借贷关系，但李隆传、田敬成二人的陈述证实该二人和朱某合伙的事实，且与曹定成在向李隆传汇报工作的函件中所述一致，即使抛开朱某的证言，该事实同样能够得以证明。一审认定李隆传、田敬成、朱某存在合伙关系并无不当。3.借条不能作为李隆传与田敬成建立民间借贷关系的依据。首先，李隆传、田敬成二人同时陈述已退伙，按常理退伙时合伙各方应当对合伙事务和账目进行清算，在得出盈亏结论后明确各方权利和义务，但本案中，各方均不能提供清算结论，同时，案涉款项已被曹定成提交的财务凭证证明用于合伙工程，故本院认为借条只是合伙事务中的部分阶段性款项，而不是清算后的田敬成的最终应付金额；其次，案涉款项既然用于合伙事务，即使全体合伙人同意按李隆传出借的借款处理，也应当算作合伙体的借款而由包括李隆传在内的全部合伙人承担，而不是由田敬成一人承担。基于上述分析，本院认为李隆传仅凭借条主张民间借贷关系进而要求田敬成还款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李隆传的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费9135元，由李隆传负担。本判决为终审判决。审判长  王卫红审判员  姚 兰审判员  王 婷二〇一八年一月十六日书记员  李娅飞