山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终3433号 上诉人（原审原告）：山东济宁心心酒业有限公司，住所地：济宁市任城区济安桥北路**，统一社会信用代码：91370811775292416C。 法定代表人：韩宇，经理。 委托诉讼代理人：张辉，山东民桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹文娟，山东民桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王玲，女，1971年3月5日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：李旭，山东康桥（济宁）律师事务所律师。 上诉人山东济宁心心酒业有限公司（以下简称心心酒业公司）因与被上诉人王玲劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 心心酒业公司上诉请求：请求一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定心心酒业公司与王玲自2012年9月至2017年9月存在劳动关系，属于认定事实错误，双方劳动关系存续期间应当为2012年10月1日至2013年5月30日，请二审法院查清事实予以改判。（一）双方劳动关系的开始时间应当为2012年10月1日。依据心心酒业公司与王玲签订的劳动合同，双方明确约定劳动关系开始时间为“自2012年10月1日起”，一审法院对这一事实予以认定，但却判决双方自2012年9月存在劳动关系显属认定事实错误。双方劳动关系截止时间应当为2013年5月30日。（二）1、《劳动法》第64条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则。按劳分配原则的含义之一，即多劳多得，不劳不得。根据按劳分配原则，劳动者无正当理由不为用人单位提供劳动，当然没有权利主张相应的报酬。反之，用人单位既然不支付劳动者报酬，当然也无权利要求劳动者提供劳动。双方均处于既不享受权利也不负担义务的状态，即所谓的中止履行状态。2016年12月29日济宁市人力资源社会保障局协调劳动关系工作联席会议《会议纪要四》明确认定：“劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方‘长期两不找’，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。”《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。根据上述法律法规的规定，“长期两不找”状态属于劳动关系中止履行状态，劳动关系中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。2012年11月3日王玲因违反公司管理规定，私自携带公司散酒出厂，心心酒业公司对其处以1000元罚款，王玲自2012年11月4日未再到心心酒业公司处上班。一审法院对于王玲长期未上班的事实予以认定，王玲在仲裁中也自认自2012年10月份至今未上班，2012年11月4日至2017年9月，长达5年的时间里，王玲未提供劳动，心心酒业公司亦未支付相应的工资福利待遇，双方之间基本的劳动关系基础已经不复存在多年，用人单位无需继续向其支付工资或履行其他劳动法上的义务，此种情形完全符合劳动关系中止履行的法定情况，中止期间双方均无需负担劳动法上的义务，劳动关系中止期间不计算为王玲的工作年限。2、一审法院以心心酒业公司未履行相关通知义务，且没有查询及穷尽直接送达手段的情况下，即直接公告送达解除合同通知书，违反了适用公告送达的条件及程序，认定解除劳动关系的通知书未能有效送达，从而认定解除通知对王玲不发生法律效力，并据此作出双方劳动关系终止时间以王玲提起劳动仲裁之日即2017年9月，显属认定事实错误。王玲自2012年11月4日起未在心心酒业公司处工作，未提供劳动，亦未获得任何劳动报酬，双方劳动关系的终止时间应当为2012年11月4日。即便是一审法院认定心心酒业公司解除劳动合同的通知书对王玲不发生法律效力，依据相关法律规定，2012年11月4日至2017年9月属于中止履行期间，不计算工作年限，双方存在劳动关系的截止时间应当为2012年11月4日。3、在王玲未提供劳动的情况下，心心酒业公司出于人道主义，为王玲缴纳保险至2013年5月30日，认可双方存在劳动关系的截止时间为2013年5月30日。二、一审判决心心酒业公司支付王玲解除劳动合同经济补偿金显属错误，请求二审法院依法改判。2012年11月4日至2017年9月期间属于劳动关系中止履行期间，不应计算工作年限，则心心酒业公司亦不应当支付王玲相应的解除劳动合同经济补偿金。三、一审法院认定事实错误，致适用法律错误。 王玲答辩称，心心酒业公司的主张没有事实和法律依据。1、双方劳动关系的起始时间应为2012年9月至王玲提起劳动仲裁之日止。2012年9月21日王玲持有济宁市就业办公室出具的失业职工介绍信到心心酒业公司处工作时，心心酒业公司出具了接收信，并请求济宁市就业办公室办理有关的手续为洽。这足以说明王玲与心心酒业公司自2012年9月存在劳动关系，劳动合同的签订并不能排除双方事实劳动的关系存在。而且，按照惯常做法，签劳动合同前一般会存在一段时间的事实劳动关系，心心酒业公司主张2012年10月1日签订劳动合同，结合就业办公室的介绍信等情况，也能够证实双方的劳动关系开始的时间是2012年9月。劳动关系终止或解除应当自终止或解除的意思表示达到对方后方可发生相应的法律效力。劳动关系存续期间，王玲多次要求到岗上班，但心心酒业公司的工作人员均以“没有工作岗位，再等等”为由，怠于向王玲提供相应的工作岗位，而且王玲从未收到过心心酒业公司意欲解除劳动合同的意思表示，故双方一直存在劳动关系。另外，双方并非“长期两不找”，双方也未签订任何有关劳动关系中止的书面协议，心心酒业公司主张与事实不符，没有任何依据。2.王玲从未违反心心酒业公司处的规章制度，更没有携带散酒外出。心心酒业公司在劳动仲裁阶段以王玲旷工、严重违反了劳动纪律、职业道德及公司的规章制度决定解除的与王玲的劳动合同，从未提起有关携带散酒外出的事宜。一审却又主张王玲“私自携带公司散酒出厂”，前后相互矛盾。而且王玲从未收到过心心酒业公司的规章制度，也从未旷工。王玲伤愈后积极与心心酒业公司联系上班事宜，但心心酒业公司的工作人员均以“没有工作岗位，再等等”为由让王玲回家等通知，因此，对于心心酒业公司的主张不应予以采信。二、心心酒业公司应当支付经济补偿金，王玲积极寻求到岗工作，但直到王玲提起劳动仲裁，方才知晓心心酒业公司已经通过登报纸的方式解除了与王玲的劳动合同，而在王玲多次要求到岗过程中，心心酒业公司从未提起过解除一事。这足以说明心心酒业公司存在故意解除与王玲的劳动关系的事实。心心酒业公司的行为隐瞒了事实真相，王玲无法继续在心心酒业公司处提供劳动，只好解除与心心酒业公司的劳动关系。且心心酒业公司的行为已经构成不按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，同时心心酒业公司未及时足额为王玲缴纳社会保险，故应当在解除劳动关系的同时支付经济补偿金。三、一审判决事实认定清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序正当，依法应当予以维持。 心心酒业公司向一审法院起诉请求：请求确认原告与被告存在劳动关系的时间为2012年10月1日至2013年5月30日；判决原告不应支付被告解除劳动关系经济补偿金。 一审法院查明事实：2012年9月21日，依据被告王玲持有的“失业职工介绍信”，原告心心酒业公司向济宁市就业办公室出具了信函，该公司同意接收从鱼台第一面粉厂（鱼台县粮油贸易公司）的被告王玲到该公司工作，“请给予办理有关手续”。9月26日，双方签订了劳动合同，合同第一条约定，双方选择无固定期限的形式确定劳动合同期限，即“自2012年10月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止。”第四条约定，王玲从事保证车间装酒工作。2012年10月，王玲在单位内受伤，在家休息至伤情痊愈。心心酒业公司以王玲私自携带散酒出厂及旷工，违反劳动纪律等为由，决定与王玲解除劳动关系，通过邮寄的方式送达未果后，在济宁广播电视报上进行了公告。另查，根据2017年9月14日，山东省济宁市社会保险事业局出具的被告王玲的“济宁市社会保险参保证明（××）”，王玲的现单位名称为“山东济宁心心酒业有限公司”，职工类别为“中断人员”，养老保险、医疗保险、失业保险缴至2013年5月。王玲向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起申请。2017年9月18日，该委员会作出了仲裁裁决书，确认双方自2012年9月至2017年9月间存在劳动关系，解除劳动关系，心心酒业公司向王玲支付经济补偿金8250元，协助王玲办理社保及档案关系转移手续，并驳回了王玲诉求生活费的请求。原告心心酒业公司不服该裁决书，在法定时间内向法院提起诉讼。 一审法院认为，虽然最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。但是对于未起诉或未提起撤销仲裁裁决申请的当事人，应视为该当事人服从仲裁裁决。鉴于被告王玲并未对济宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书提起诉讼，应视为其对裁决事项实体内容没有异议，且在程序上处分了自己的诉权。因此，对于被告王玲在本案中主张的生活费等，不予支持。原、被告双方签订的劳动合同明确约定开始时间“自2012年10月1日起”，因此，应认定原告的入职时间为2012年10月1日。我国《劳动合同法》第43条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”本案中，原告在未履行相关通知义务，且在没有查询及穷尽直接送达手段的情况下，即直接公告送达解除合同通知书，违反了适用公告送达的条件及程序，应认定心心酒业公司的解除劳动关系的通知未能有效送达，因此，该解除通知对王玲不发生法律效力。仲裁裁决书认定双方劳动关系终止时间以王玲提起劳动仲裁之日即2017年9月为准，并无不当，予以采信。在双方劳动关系存续期间，心心酒业公司未按照法律规定为王玲足额缴纳社会保险，因此，应依法向王玲支付解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、确认原告山东济宁心心酒业有限公司与被告王玲自2012年9月至2017年9月间存在劳动关系，予以解除；二、原告山东济宁心心酒业有限公司于判决生效之日起七日内支付被告王玲经济补偿金8250元；三、原告山东济宁心心酒业有限公司于判决生效之日起十日内协助被告王玲办理社会保险及档案关系的转移手续；四、驳回被告王玲要求原告山东济宁心心酒业有限公司支付生活费的请求；五、驳回原告山东济宁心心酒业有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东济宁心心酒业有限公司负担。 本院二审期间，王玲提交了其于2015年4月向济宁市劳动人事仲裁委员会申请仲裁的申请书、撤销申请书、济宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书复印件及录音资料一份，以证明王玲多次找心心酒业公司主张权利，无论是继续提供岗位还是终止劳动关系、补齐社保，但心心酒业公司均怠于为王玲办理相应手续，同时还隐瞒双方解除劳动关系的事实。心心酒业公司质证认为，王玲仲裁请求要求支付违法解除劳动关系赔偿金，可以看出被上诉人在申请劳动仲裁时已经知晓公司依法与其解除了劳动关系，劳动关系的解除通知已经送达到王玲，其提交的撤诉申请书明确表示双方不存在纠纷，其自2015年4月9日撤诉之后对于劳动关系纠纷已放弃诉权。录音发生在2017年，能看出王玲主张的要求公司交纳2015年提起仲裁之前的所有保险这一项，公司并未同意，双方并未达成一致意见，并不能证明其向公司要求上班的主张。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年10月后，王玲未到心心酒业公司上班，王玲主张在单位受伤，未提交证据证明。2015年4月，王玲向济宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人2012年9月份至今存在劳动关系，2、支付违法解除劳动关系赔偿金，3、办理档案和社会保险转移手续。2015年4月9日王玲向仲裁委员会申请撤诉，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书，准许其撤回仲裁申请。 本院认为，关于心心酒业公司与王玲劳动关系的起算时间，虽然双方劳动合同中约定劳动期限自2012年10月1日起，但心心酒业公司于2012年9月21日已同意接收王玲到本公司工作，并出具了接收信，故能够认定双方自2012年9月21日起存在劳动关系。心心酒业公司主张双方劳动关系自2012年10月1日起算，与事实不符，不予采信。关于双方劳动关系的终止时间，心心酒业公司主张双方劳动关系应认定至2013年5月，因其未向王玲有效送达解除劳动关系通知，解除通知对王玲不发生法律效力，对该上诉主张不予支持；但二审审理过程中，王玲提交了其在2015年4月向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的申请书和仲裁裁决书，其仲裁请求心心酒业公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，该仲裁申请能够证明王玲最迟于2015年4月份即已经知道心心酒业公司已与其解除劳动关系才提起劳动仲裁，故本案不能再以王玲2017年9月申请仲裁的时间认定劳动关系的解除时间，而应当认定双方劳动关系于2015年4月份解除。王玲主张双方当时已达成和解、公司同意其回单位上班，没有证据证明，不予采信。王玲自2012年10月后未到心心酒业公司上班，未向公司提供劳动，心心酒业公司也未向其发放劳动报酬，双方处于长期两不找的状态。双方未实际履行劳动合同，劳动合同在2012年11月至2015年4月期间处于中止履行状态，中止履行期间心心酒业公司与王玲不存在劳动法上的权利义务关系。王玲主张是心心酒业公司让其在家待岗，双方劳动关系并未中止，未提供有效证据证明，不予采信。关于经济补偿金问题，双方劳动合同中止履行期间不计入王玲在心心酒业公司的工作年限，王玲在心心酒业公司的工作年限不足半年，应当按照0.5个月计算王玲的经济补偿金，即心心酒业公司应当支付王玲解除劳动合同经济补偿金825元。 综上所述，上诉人山东济宁心心酒业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初1280号民事判决第三项、第四项、第五项及一审案件受理费的负担； 二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初1280号民事判决第一项为：确认山东济宁心心酒业有限公司与王玲自2012年9月至2015年4月存在劳动关系； 三、变更山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初1280号民事判决第二项为：山东济宁心心酒业有限公司于本判决生效之日起五日内支付王玲经济补偿金825元。 二审案件受理费10元，由上诉人山东济宁心心酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李连芳 审判员  张 芳 审判员  宋汝庆 二〇一八年九月二十八日 书记员  金广洋