广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终826号上诉人（原审原告）：湖北御景国际酒店有限公司，住所地：湖北省安陆市。法定代表人：张扬志，该公司经理。委托诉讼代理人：习心中、王平，均为广东仁之仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟志烽，男，汉族，住广东省东莞市管城区。委托诉讼代理人：殷成洪，湖北省安陆市法律援助中心法律援助律师。委托诉讼代理人：徐礼田，广东理正明律师事务所律师。上诉人湖北御景国际酒店有限公司（下称御景公司）因与上诉人钟志烽损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。御景公司上诉请求：撤销原审判决第二项，判令钟志烽赔偿御景公司损失2058万元；变更原审判决第一项为，钟志烽返还御景公司占用资金28228043元（包括该判项判令钟志烽返还的45万元）及利息（利息按银行同期贷款利率计算，自2014年4月1日起计至清偿之日止）；诉讼费由钟志烽承担。上诉事实和理由：（一）对原审法院部分认定并判决钟志烽返还占用御景公司的资金45万元及其利息，御景公司予以认可，但原审法院对钟志烽占有御景公司资金共28228043元只判决钟志烽返还45万元，没有事实和法律根据。对钟志烽非法控制御景公司并掌控公司公章、合同专用章、财务专用章、营业执照、银行帐户及法律文件包括房产证及政府颁发的文件等这些基本事实，御景公司提交了确实充分的证据，钟志烽提交湖北省孝感市中级人民法院查封裁定，法院在钟志烽处查封御景公司公章、合同专用章、财务专用章、营业执照并冻结钟志烽控制的公司银行帐户。钟志烽向原审法院提交其掌控的工程土地证及政府颁发的部分文件等。这充分证明钟志烽非法控制公司公章等事实。该案法院判决钟志烽返还上述各项，张扬志对此判项无异议，其上诉至湖北省高级人民法院是因为对其他判项不服，但钟志烽对此判项亦无异议且未上诉。虽然该案以事实不清、程序违法为由发回重审，但是针对张扬志上诉其他请求而作出的，未否定双方均认可的事实即钟志烽非法掌控公司公章、合同专用章、财务专用章、营业执照及法院从钟志烽手中查封到公司公章、合同专用章、财务专用章、营业执照并查封由钟志烽掌控公司银行帐户等事实。原审法院以该案发回重审而不认定钟志烽非法损害御景公司利益的事实错误，依法应予纠正。原审法院既然认定御景公司的资金由钟志烽非法占用，那么在御景公司不认可的情况下，钟志烽应予返还。不仅应返还45万元，而且还应返还钟志烽占用的28228043元。（二）原审法院判决驳回御景公司请求钟志烽赔偿损失2058万元的诉求没有事实和法律依据，依法应予纠正。原审法院以钟志烽是御景公司的股东为由，认定其代表御景公司对外签订酒店施工等一系列合同属于其行使股东职权的正当行为，严重违反公司法有关公司股东权利义务的规定。公司法规定的公司股东权利没有股东享有自行代表公司对外签约的职权。钟志烽滥用股东权利，利用非法掌控的御景公司公章、合同专用章，自行代表公司对外签订酒店施工等一系列合同协议，造成御景公司巨大财产损失，严重损害公司利益。钟志烽在御景公司酒店工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及没有报建并取得建设工程施工许可证的情况下，代表公司与施工单位签订施工合同，强行动工建设，致使工程成违章违法的烂尾工程，导致施工单位拖欠农工工资，使御景公司被安陆市劳动主管部门处罚，被法院强制执行御景公司垫付1800多万元农工工资，还导致施工单位起诉御景公司追索工程款。在施工单位诉御景公司建设工程施工合同纠纷一案中，即（2015）鄂孝感中民二初字第00008号案，御景公司反诉请求确认钟志烽非法代表御景公司签订的施工合同为无效合同，请求施工单位承担50%的过错赔偿责任。该案作出一审判决，认定该施工合同为无效合同，法院委托机构作出的工程造价评估报告合法。该报告证明本案工程损失为42560801元。该损失已实际发生，依法应予认定。原审法院应判决钟志烽赔偿御景公司的损失2058万元。御景公司于二审法庭调查时补充上诉意见如下：钟志烽非法掌控御景公司公章，以公司名义于2012年12月2日签订两份合同。一份合同没有意向、固定造价，实际施工人为个人，借用湖北集团建设公司资质，由御景公司并向郑端平支付工程款。另一份合同为固定造价3180万元的施工意向合同，但该合同被隐瞒。原审法院认为钟志烽签订合同是正当行使股东权利缺乏法律依据。上诉人钟志烽上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回御景公司的全部诉讼请求。案件受理费、财产保全费由御景公司承担。原审判决以钟志烽未能提供证据证实御景公司转入钟志烽账户中的45万元款项用于公司支出为由，判令钟志烽向御景公司返还45万元及占用期间的利息，与事实相违背。（一）御景公司提交的银行对账单显示，自2013年5月至2014年4月期间御景公司账户上没有资金，酒店建设全部资金均来源于钟志烽一方，不可能存在钟志烽占用御景公司资金的事实。争议款项分别发生于2014年2月17日、3月31日，正处于上述期间。（二）从御景公司记账凭证、现金收入证明单、电子银行交易回单、单笔转账交易信息、出纳期报单、出纳日记账和现金明细账来看，两笔款项是御景公司从钟志烽账户提现后再入公司现金账，用于御景公司支出。钟志烽没有将款项占为己有，挪作私用。（三）从电子银行回单、单笔转账交易信息对该笔款项的用途可以看出，争议款项用途均为御景公司提现，不是钟志烽占用或借用钟志烽资金。钟志烽于二审庭审中补充上诉意见如下：2013年5月到2014年4月，张扬志将钱转到公司账户上之前账户上没有资金。争议两笔费用用于工人工资、交通费用、公关费用、办公费用和工地部分购买材料款。御景公司总投资1亿余元，钟志烽个人出资占49%，在张扬志不履职的情况下，如果不处理公司事务，没有费用支出，不符合常理。针对御景公司的上诉，钟志烽未作书面答辩，二审法庭调查时口头答辩称：御景公司的上诉缺乏事实依据，请求予以驳回。理由如下：（一）（2015）鄂孝中民二初字第00008号民事判决没有生效，且在上诉之中。（二）根据公司章程规定，公司注册资本1000万元，对后期投资、出资方式没有约定。购买土地5850万元以后，公司账户基本上处于欠账挂账状态。御景公司应该清楚哪一部分是公司财产，哪些是个人财产。这些问题应该建立在法律事实和证据上。（三）所涉工程并非违章工程。原审判决明确没有办理施工许可证工程及相应的理由，工程并非烂尾楼工程。（四）御景公司于2012年3月29日成立以后，除注册资本1000万元，还筹集了5850万元土地款。到2013年5月7日政府支付补贴后，张扬志对项目不再关心。根据诚信原则，为严格履行酒店项目协议书，钟志烽被迫深陷其中，为推动项目建设发生频繁转账事实。项目分工为钟志烽负责建筑行业管理，张扬志负责酒店员工管理，但是自2013年4月12日起张扬志不再去湖北，也不理会公司事务。针对钟志烽的上诉意见，御景公司未作书面答辩，二审法庭调查时口头辩称：钟志烽人上诉理由不能成立，请求予以驳回。（一）钟志烽称公司账户没有资金、钟志烽不可能侵占公司款项的意见，与2014年公司转账两笔共45万元的陈述自相矛盾。从御景公司账户转出款项说明公司账户上有资金。钟志烽称有凭证证明45万元是用于公司支出，但其未提交相应证据。钟志烽收到公司转账的资金后提取现金，那么钱款去了哪里，无证据证明。钟志烽称争议的两笔钱是钟志烽借钱给公司，公司又归还给钟志烽。该陈述自相矛盾。（二）土地款是招牌挂买，登记在公司名下，这是公司资产，是法人财产。政府返还的补偿款也是公司财产。御景公司向原审法院起诉请求：1、判令钟志烽赔偿御景公司损失2058万元；2、判令钟志烽返还御景公司占用资金及其利息共计34811118元，利息计算至清偿之日为止（按同期银行贷款利率计算利息，自2014年4月1日暂计至2015年12月28日约为370万元）。原审法院认定事实：2011年12月28日，湖北省安陆市人民政府作为甲方、张扬志和钟志烽作为乙方签订《酒店建设项目协议书》，乙方签字处加盖有御景公司的专用章。安陆市人民政府决定在府城××××二桥连接线南侧P（2011）20号地块，招商引进四星级以上酒店项目建设。2011年11月1日，张扬志和钟志烽以5850万元竞得该项目地块土地使用权，双方约定：第一条选址及规模：该项目位于府城××赵河村，酒店总投资2亿元以上。第二条建设标准：2011年11月1日挂牌成交价为5850万元，乙方在土地出让合同签订后3个月内先行全部交清。溢价部分3817万元抵减政府专项补贴，安陆市人民政府在10个工作日内一次性将溢价部分3817万元补贴给乙方。政府补贴余额4063万元，按以下项目进度补贴到位：酒店项目开工建设后15个工作日内，政府补贴资金到位30%；主体工程封顶后15个工作日内，政府补贴资金到位30%；竣工运营后15个工作日内补贴资金再到位20%；取得四星级以上授牌后15个工作日内，再到位20%。为筹备建设湖北御景国际酒店，2012年3月29日，御景公司在安陆市工商行政管理局登记注册成立，经营范围为餐饮项目的筹建，注册资本为1000万元，股东为张扬志和钟志烽，张扬志出资510万元，钟志烽出资410万元，分别占御景公司的股权比例为51%和49%。张扬志任法定代表人、执行董事兼总经理，钟志烽任监事。御景公司章程第十二条规定：公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依法行使公司法第三十八条规定的第1项至第10项职权，还有职权为：11.对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议；12.对公司向其他企业投资或者为除本条第11项以外的人提供担保作出决议；13.对公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所作出决议；对前款所列事项股东以书面行使一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。御景公司章程第二十一条规定，监事对股东会负责，依法行使公司法第五十四条规定的第1至第6项职权。监事可以列席股东会会议，监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。2013年11月15日，钟志烽作为原告（反诉被告）起诉张扬志（反诉原告）及第三人御景公司损害公司利益责任纠纷，湖北省孝感市中级人民法院于2013年12月17日立案受理，案号为（2013）鄂孝感中民二初字第00044号。钟志烽在该案中起诉要求判令张扬志向钟志烽提交御景公司财务会计报告和会计账簿供钟志烽查阅、复制；并继续履行投资义务；判令张扬志归还御景公司2568万元及利息。张扬志在该案中反诉钟志烽向张扬志移交御景公司所有证照、银行账户、印章、财务账簿、合同等所有物品和资料，并要求钟志烽偿还所侵占的御景公司资金本息333377元。其中，张扬志在该案中反诉请求钟志烽返还的资金本息是基于张扬志所主张的钟志烽于2013年4月6日，侵占公司资金322000元购买一辆汽车，该汽车登记于钟志烽妻子名下，在张扬志明确反对的情况下钟志烽仍不归还该笔资金而反诉请求返还相应本息。湖北省孝感市中级人民法院于2014年4月3日作出（2013）鄂孝感中民二初字第00044-1号民事裁定书，对御景公司的有关证照、印章、银行账户、财产、财务账簿及所签订的合同文件等予以查封、扣押、冻结。该案一审判决后，张扬志不服上诉至湖北省高级人民法院，湖北省高级人民法院以一审判决认定基本事实不清，违反法定程序为由，发回湖北省孝感市中级人民法院重审。该案重审立案后，钟志烽向湖北省孝感市中级人民法院提交变更诉讼请求申请书，湖北省高级人民法院依据级别管辖规定将案件移送湖北省安陆市人民法院审理。一审庭审时，御景公司主张钟志烽侵害公司利益的行为有：（一）钟志烽非法控制御景公司的营业执照正副本、公司财务专用章、法人私章，在酒店工程项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，未办理建筑工程施工许可证的情况下，滥用职权，擅自与施工单位签订施工合同，并允许施工单位进场无证施工。（二）钟志烽非法控制御景公司的财务账户及资金，将公司资金转入其个人及妻子、员工高伟、张淑玲的个人账户、以及钟志烽与妻子张锦兴共有的公司东莞市志兴五金有限公司的账户，金额共计4000多万元；（三）钟志烽滥用职权，与湖北远大公司签订的施工合同补充协议中约定涂料工程使用其占100%股份开设的米奇涂料公司的涂料，为其个人谋取利益。御景公司明确其诉讼请求第一项要求钟志烽赔偿损失2058万元，是基于钟志烽非法控制公司期间滥用权利，违法建造酒店及宿舍工程，经鉴定工程造价为4200万元，按照钟志烽占有的股权比例49%计算其应当承担的损失数额为2058万元。御景公司为此提交酒店、员工宿舍工程造价司法鉴定意见书，该造价司法鉴定意见书是湖北省孝感市中级人民法院委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对湖北远大建设集团有限公司与御景公司建设工程施工合同纠纷一案所作出，显示湖北远大建设集团有限公司承建的湖北御景国际酒店工程已施工工程造价为42560801元。钟志烽认为该鉴定意见书与该案无关，且对依据该造价所认定的损失不予确认。关于该酒店工程是否属于违法违章建筑，御景公司确认行政部门没有相关作出认定，钟志烽确认案涉工程未办理相关许可证，但认为是由于御景公司欠缴土地出让金3510万元，并提交安陆市人民政府20132号常务会议纪要、工程规划许可证审批表、重大项目规费减免审批表。其中2013年12月26日印发的安陆市人民政府20132号常务会议纪要显示，由于建设等级提升为五星级，该酒店项目的容积率由0.4调增为0.64，御景公司应依法依规补缴土地出让金3510万元。补缴后迅速完善“三证”（土地证、规划许可证、建筑工程施工许可证）手续。关于该酒店工程的施工合同的签订，钟志烽确认是其代表御景公司与施工单位签订，但认为无须经过股东会，钟志烽与张扬志曾约定酒店建设方面事宜由钟志烽负责。御景公司对此不予确认，认为签订施工合同属于公司重大事项，应当经过股东会同意。御景公司主张钟志烽未经股东会同意擅自向施工方即湖北远大建设集团有限公司支付工程款1450万元，御景公司提交的记账回执明细及记账回执显示，御景公司共向湖北远大建设集团有限公司支付1450万元，钟志烽确认该付款行为是由钟志烽经手负责。御景公司还主张由于钟志烽擅自以御景公司名义与多个施工单位签订施工合同，并组织多家施工单位非法进场施工，因该多家施工单位拖欠农民工工资致使御景公司受到安陆市劳动保障监察部门行政处罚，并被法院强制执行，从御景公司银行账户扣划18925740元用以支付施工单位拖欠农民工的工资。御景公司提交的强制执行申请书、行政裁定书显示，安陆市劳动保障监察部门要求御景公司先行垫付各个分包商所欠农民工工资合计1767.288万元，交纳建设项目工资保障金1166620元，交纳执行费86240元，合计交纳18925740元。执行裁定书载明，在执行过程中御景公司股东张扬志和钟志烽同意法院从该公司的银行账户的存款中予以划拨。御景公司提交的民事裁定书及协助扣划存款通知书显示，在湖北远大建设集团有限公司诉御景公司建设工程施工合同纠纷一案中，御景公司被湖北省孝感市中级人民法院先予执行600万元用以支付民工工资、管理人员工资。关于公司总经理和工程师的任免，钟志烽主张高伟、杨路是由钟志烽和张扬志两个股东一起决定任免，两人此前曾经在钟志烽处任职。御景公司与钟志烽均确认，公司章程或其他文件没有规定总经理和工程师等职位相应的任免程序。关于御景公司公章、资金账户的管理，御景公司主张是由钟志烽掌控，依据是（2013）鄂孝感中民二初字第00044号民事判决书，钟志烽对此不予确认，认为其并没有在该案中承认其持有公章等。御景公司明确其诉讼请求第二项即要求钟志烽返还御景公司占用资金共计34811118元分为三部分，其中包括将御景公司的13170000元转入钟志烽的个人账户、16452075元是转入钟志烽的妻子张锦兴的个人账户、5189043元是转入其聘用人员高伟的个人账户，并提交了银行对账单。根据庭审调查及双方陈述，首先，对于从御景公司账户转入钟志烽个人账户的13170000元，御景公司除对钟志烽所主张的2014年2月17日的35万元（85万元中的35万元）、2014年3月31日的10万元取出这两笔款项共计45万元用于御景酒店费用支出持有异议外，对钟志烽主张的其他款项支出用途均予以认可。其次，对于从御景公司账户转入张锦兴个人账户的16452075元，御景公司对钟志烽主张的2013年4月22日从御景公司账户转入张锦兴账户的两笔500万元、2013年4月23日从御景公司账户转入张锦兴账户的4189000元的用途是用于御景酒店支出不予确认，扣减御景公司认可的2013年5月8日由张锦兴账户转入御景公司法定代表人张扬志的妻子张小敏的账户560万元后，御景公司对钟志烽主张的御景公司转入张锦兴个人账户的8589000元用于御景酒店费用支出持有异议。根据钟志烽提交的《张锦兴1645.2075万元说明》（表二）以及御景公司提交的《不认可说明（表二）》可见，御景公司确认的张锦兴与御景公司的往来资金中，部分款项属于御景酒店的收入，部分款项属于东莞市志兴五金制品有限公司通过张锦兴的账户与御景公司的账户发生款项往来，部分款项属于御景公司通过张锦兴的账户向钟志烽归还的借款。再次，对于从御景公司账户转入高伟个人账户的5189043元，御景公司对上述款项的支出用途均持有异议。根据资金流水显示，上述款项中的5089043元均是先从江门市蓬江区佳顺粘胶有限公司转入御景公司，再从御景公司转入高伟个人账户，钟志烽主张江门市蓬江区佳顺粘胶有限公司系其名下的公司。御景公司则主张该5089043元系钟志烽的投资款，在转入御景公司后的几天时间内马上转走，且公款转入高伟个人账户属于严重违反财务制度的行为。上述款项中的另外10万元是在2013年9月16日先从御景公司的账户转入高伟的个人账户，在同一天又从高伟的个人账户转回御景公司的账户，钟志烽主张该10万元是御景酒店提现金用于酒店费用开支，御景公司对此不予确认，并主张御景公司的公款不应转入个人账户。御景公司还对2012年11月29日从御景公司账户转入张淑玲个人账户的300万元，御景公司转入东莞市志兴五金制品有限公司的1100万元亦有异议。综上，根据御景公司提交的《不认可说明》，御景公司主张钟志烽实际占用御景公司的资金总额为28228043元（45万元+8589000元+5189043元+300万+1100万）。原审法院认为，该案为损害公司利益责任纠纷。根据双方诉辩意见，归纳该案争议焦点为：钟志烽是否存在御景公司主张的损害公司利益的行为，钟志烽是否应当向御景公司赔偿损失及返还占用资金。该案是否属于一案两诉。御景公司法定代表人张扬志在反诉钟志烽损害公司利益责任纠纷的（2013）鄂孝感中民二初字第00044号案件中，张扬志是以钟志烽侵占御景公司的公司资金购买汽车并登记在其妻子名下的事实为由提起反诉请求钟志烽返还相应本息，与御景公司在该案起诉主张钟志烽存在损害公司利益的行为并非基于同一事实，故原审法院依法受理该案并作出裁判并不违反一事不再理的原则。针对御景公司主张钟志烽存在损害公司利益的行为，结合双方庭审陈述及证据，原审法院作如下分析：首先，御景公司主张钟志烽非法控制御景公司的营业执照正副本、公司财务专用章、法人私章，依据是湖北省孝感市中级人民法院作出的（2013）鄂孝感中民二初字第00044号民事判决书，但该民事判决书并未对钟志烽非法控制营业执照正副本、公司财务专用章、法人私章的事实作出认定，且该案已被湖北省高级人民法院以认定基本事实不清、违反法定程序为由发回重审，故不能以该民事判决书作为认定该案事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在御景公司未能提交其他证据予以证实的情况下，原审法院对御景公司的该项主张不予采信；其次，御景公司主张钟志烽擅自对外签订施工合同构成损害公司利益，但钟志烽与张扬志出资设立御景公司的目的即是为了筹备酒店项目建设，而钟志烽作为占御景公司49%股权的股东，在未有证据显示其非法持有御景公司合同专用章的情况下，其代表御景公司对外签订酒店施工等合同属于其行使股东职权的正当行为，而且法律法规及御景公司章程均无规定公司对外签订合同属于重大事项必须需要经过股东会决议，故御景公司主张钟志烽擅自对外签订施工合同构成损害公司利益，依据不足，原审法院不予采信；另外，关于损失问题。一方面，如前述认定，钟志烽代表御景公司签订施工合同的行为不构成损害公司利益，另一方面，在案涉酒店及宿舍工程并未被主管部门界定为违章建筑且未被强制拆除的情况下，御景公司未能举证证实其依据工程造价所主张的损失已实际发生，故对御景公司要求钟志烽按照股权比例向其赔偿损失2058万元，理据不足，原审法院不予支持。再次，御景公司主张钟志烽非法占用公司资金，根据原审法院查明的事实可知，对于从御景公司账户转入钟志烽个人账户的款项，御景公司除对钟志烽所主张的2014年2月17日的35万元（85万元中的35万元）、2014年3月31日的10万元取出这两笔款项共计45万元用于御景酒店费用支出持有异议外，对钟志烽主张的其他款项支出用途均予以认可，原审法院对此亦予以确认。至于御景公司不予确认的45万元，钟志烽未能提交任何证据予以证实其系用于御景酒店费用支出，故原审法院对钟志烽的主张不予采信。钟志烽无正当理由占用御景公司资金45万元，应当向御景公司予以返还并支付占用期间的利息，利息以35万元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2014年2月17日计算到实际清偿之日为止；以10万元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2014年3月31日计算到实际清偿之日为止。对于从御景公司账户转入张锦兴、高伟、张淑玲个人账户以及东莞市志兴五金制品有限公司账户的款项，未有证据显示上述款项的转账行为系钟志烽所为，故御景公司主张钟志烽占用上述资金并要求其返还的依据不足，原审法院不予支持。综上所述，御景公司的诉讼请求部分成立，原审法院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限钟志烽在判决发生法律效力的五个工作日内向御景公司返还45万元并支付占用期间的利息，利息以35万元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2014年2月17日计算到实际清偿之日为止；以10万元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2014年3月31日计算到实际清偿之日为止；二、驳回御景公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费291800元、财产保全费5000元，由御景公司负担285980元，由钟志烽承担10820元。本院二审查明：为证明案涉45万元提现后用于御景公司日常经营，钟志烽向本院提交公司记账凭证、现金支出单、收据和发票等证据。经统计，全部费用合计453519元，费用产生的期间为2014年1月至5月，包括工地人员、公司管理人员工资、零星支出等费用，三辆汽车的路桥费等费用，工作人员差旅费用和律师费。争议费用中，张锦兴的交通费为3116元；其他费用共450403元，钟志烽列表对用途逐一作出说明，包括车费用因办理公司事务所生，另一辆车发生的费用系因公司接待协调股东矛盾的工作人员；律师费系用于另案诉讼钟志烽委托律师的费用，该案是钟志烽提起的股东代表诉讼；差旅费用为钟志烽管理公司需要聘请顾问产生的费用。御景公司认为上述证据并非新证据，亦非公司账证，因系钟志烽单方制作，不具有真实性，不能证明钟志烽从公司账户提现后用于公司费用的支出。双方均向本院提交安陆市公安局委托武汉宏信会计师事务所作出的司法鉴定意见书，该意见书显示御景公司提交的财务资料包括2013年6月至2016年4月期间的经营资料，2011年6月20日至2013年5月公司支出凭证均有两位股东签批。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。本案二审争议的焦点为：（一）钟志烽以御景公司的名义对外签订合同对御景公司是否构成侵权；（二）据御景公司向张锦兴、高伟和张淑玲等案外人转账大额款项的事实能否认定钟志烽非法占用公司资金；（三）争议的45万元是否用于支付御景公司经营费用。关于钟志烽以御景公司的名义对外签订合同对御景公司是否构成侵权的问题。钟志烽是御景公司的股东并担任公司监事。本案纠纷发生前，钟志烽以公司名义、使用公司公章对外签订若干合同，合同内容与酒店建设有关，这些合同得到合同双方在不同程度上的实际履行。武汉宏信会计师事务所作出的司法鉴定意见书确认2011年6月20日至2013年5月公司支出凭证均有两位股东签批。该事实表明在上述期间公司由两位股东共同经营管理。此后，张扬志与钟志烽产生争议，并互为诉讼，湖北省孝感市中级人民法院于2013年12月17日受理（2013）鄂孝感中民二初字第00044号一案。该院一审判决钟志烽向御景公司返还公司公章，虽钟志烽对此未上诉，但因该一审判决依法被二审法院撤销，到目前为止该案对有关事实尚未作出有效事实判断，故钟志烽于另案未提起上诉的消极诉讼行为尚不足以推定于2013年12月17日之前公司公章为钟志烽非法占有及使用，亦不足以推定御景公司的经营一直由钟志烽单独控制。由于现有证据不能充分证明钟志烽非法持有和使用公司公章，钟志烽作为公司股东、监事代表公司签订的争议合同与酒店建设相关，符合《酒店建设项目协议书》确定的合同目的，符合御景公司章程确定的经营范围所依赖的基础，即御景公司以建成后的酒店开展经营活动，且合同得到不同程度的履行，御景公司实际接受了合同履行成果，在御景公司未举证证明公司资产因订约、履约行为遭受贬损的情况下，御景公司主张钟志烽以公司名义签订合同应承担侵权责任，缺乏充分的事实依据，本院对此不予支持。原审法院驳回御景公司要求钟志烽赔偿损失的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。关于据御景公司向案外人张锦兴、高伟和张淑玲转账大额款项等事实能否认定钟志烽非法占用公司资金的问题。根据上文分析的事实，御景公司成立后由张扬志、钟志烽共同负责经营管理。目前并无充分证据证明转账行为发生时公司处于钟志烽单独控制之下，故在共同经营期间，公司转账行为属公司经营行为。御景公司据此主张钟志烽非法占用公司资金缺乏充分的事实依据，本院不予支持。原审法院驳回御景公司要求钟志烽返还占用相应资金的诉讼请求于法有据，本院予以维持。关于争议的45万元是否用于支付御景公司经营费用的问题。原审法院查明争议的45万元从公司账户转入钟志烽帐户后由钟志烽提现。钟志烽于二审中向本院提交若干份记账凭证、现金支出单、收据和发票等证据原件。这些证据显示相关费用金额为453519元，产生期间为2014年1月至5月。根据费用性质大致分为四类，包括工地人员、公司管理人员工资、零星支出等费用，三辆汽车的路桥费等费用，工作人员差旅费用和律师费。司法鉴定意见书的内容表明，御景公司向鉴定机构提交的记账凭证、明细账等会计资料包括上述期间的会计资料。该事实初步证明，御景公司于2014年1月至5月确有实际经营且产生一定的经营费用。在此情况下，御景公司没有提交证据证明公司以其他方式实际支付用以维持公司运转的合理必要费用，那么钟志烽主张的费用如有相应支出凭证且作出合理说明的，可认定为公司经营费用。根据费用性质，本院对争议费用按照关联性分类进行认定。争议费用金额为453519元，其中张锦兴的交通费为3116元。张锦兴是钟志烽的妻子，不是御景公司员工，钟志烽亦未说明该费用与公司经营有关，故该笔交通费不属于御景公司的经营费用。其他费用共450403元，钟志烽提交了相应的支付凭证和记账凭证，并列表对用途逐一作出合理说明。针对说明的用途及相关事实，本院认为，工资和公司零星费用，因公司确处于运营状态，故该部分费用可认定为公司经营费用；两辆车费用因办理公司事务所生，另一辆车发生的费用系因公司接待协调股东矛盾的工作人员，可纳入公司经营费用的范畴；律师费系用于另案诉讼钟志烽委托律师，该案是钟志烽提起的股东代表诉讼，因诉讼利益直接归属于公司，故律师费用可计入公司经营费用；差旅费用系钟志烽因管理公司需要聘请的顾问，可认定为公司经营费用。钟志烽持有费用支出的收据、发票、支出单和记账凭证原件主张争议的45万元用于支付公司经营费用理据充分，本院予以采信。由于钟志烽从公司提现的45万元用于公司经营，故原审法院认定钟志烽无正当理由占用公司资金并判决钟志烽向公司返还45万元本息与本案事实不符，本院对此予以改判。该改判是因钟志烽二审提交新证据所致，原审法院相关实体处理不属于错判。虽然钟志烽的上诉请求获本院支持，但因钟志烽未能于一审提交相应证据导致该项二审争议，故该部分请求对应的二审案件受理费应由钟志烽负担。关于律师殷成洪作为钟志烽的诉讼代理人是否符合法律规定的问题。殷成洪具有律师资格，其根据湖北省安陆市法律援助中心的指派担任钟志烽的代理人，符合民事诉讼法第五十八条第二款第（一）项的规定。至于钟志烽向援助中心提出的申请是否符合法律援助条件，不属本院审查范围，该争议不影响殷成洪诉讼代理资格的认定。综上所述，上诉人御景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人钟志烽的上诉请求成立，本院予以支持。除争议的45万元应否予以返还问题外，原审判决认定的其他事实基本清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二初字第27号民事判决；二、驳回湖北御景国际酒店有限公司的全部诉讼请求。一审受理费291800元、财产保全费5000元，由湖北御景国际酒店有限公司负担。湖北御景国际酒店有限公司上诉请求对应的二审案件受理费283590.21元，由湖北御景国际酒店有限公司负担；钟志烽上诉请求对应的二审案件受理费8050元，由钟志烽负担。本判决为终审判决。审判长 羊 琴审判员 饶 清审判员 杨 靖二〇一八年××月××日书记员 钟阳娟