广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终12319号上诉人（原审原告）：赵志梅，女，1975年8月5日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：谭卫星、张冬，广东方中天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城区荔城街庆丰村马屋经济合作社，住所地广东省广州市增城区荔城街庆丰村马屋社。负责人：马伯强，职务：社长。被上诉人（原审被告）：广州市增城区荔城街庆丰村柯岭经济合作社，住所地广东省广州市增城区荔城街庆丰村柯岭路。负责人：张水容，职务：社长。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁叔强、湛嘉豪，广东民诚众信律师事务所律师。上诉人赵志梅因与被上诉人广州市增城区荔城街庆丰村马屋经济合作社（以下简称马屋经济合作社）、广州市增城区荔城街庆丰村柯岭经济合作社（以下简称柯岭经济合作社）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。赵志梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赵志梅一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由马屋经济合作社与柯岭经济合作社负担。事实和理由：一、本案马屋经济合作社与柯岭经济合作社是在其持有国有建设用地的基础上自建房屋，取得一手不动产权证后再以二手房转让方式转让，故本案应适用《中华人民共和国物权法》、我国《不动产登记暂行条例》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关规定，不适用关于商品房开发、销售的有关法律法规。二、商品房销售前领取大确权证书与自建房领取的一手房地产权证是有区别的，自建房产权证书上标有“自”字，在权利性质一项登记为“自建房”性质。而商品房不动产权证书权利性质一项登记为“商品房”。本案马屋经济合作社与柯岭经济合作社领取的是自建房一手房地产权证。三、广东省高级人民法院于2017年9月12日发布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第六条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人签订商品房预售合同，但在一审法庭辩论终结前房屋竣工验收合格，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。”因此，预售许可证明并非强制性效力性规定，即使是商品房，一审法庭辩论终结前只要竣工验收合格，都应认定合同有效。本案马屋经济合作社与柯岭经济合作社早已办出“粤房地产权证增自第10003240号、100031**号”房地产权证书，足以证明案涉房屋已经竣工验收合格，案涉合同也有效。四、广州市增城区国土资源局和住建局等行政部门的复函，不是生效的法律文书，也不是具体的行政行为，不具有法律效力。且与其后来给赵志梅进行过户登记的具体行政行为相冲突，不能作为认定本案合同无效的法律依据。综上，请求二审法院依法支持赵志梅的上诉请求。马屋经济合作社与柯岭经济合作社二审辩称，请求法院驳回赵志梅的上诉请求，维持一审判决。具体理由如下：1.从案涉房屋买卖内容以及增城区国土资源和房屋管理局向法院出具的复函可知，双方交付的房屋是预售的在建毛坯房，属于我国《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及《商品房销售管理办法》所规定的房地产开发经营范畴。因此，案涉房屋买卖具有预售房地产买卖性质。2.相关法律法规规定，商品房开发预售要取得商品房预售许可证和经营执照、资质，马屋经济合作社与柯岭经济合作社不具有房地产开发的执照和资质，违反了法律的强制性规定。一审法院认定案涉合同无效是合理合法的。3.赵志梅的上诉理由是在狡辩，按照其逻辑，任何单位和个人都可以以转让自建房的名义来开发商品房，从而规避国家对商品房的规范，这是以合法形式来掩盖非法事实的体现。同时，增城区国土资源和房屋管理局向法院出具的复函中也显示，案涉地块是用于商品房开发。4.案涉房屋在合同签订时，已经办理了抵押，是未经抵押权人同意而签订转让合同。案涉合同已经损害到了第三人的利益。增城区国土资源和房屋管理局在案涉合同签订前已经发出了公告告知赵志梅等人案涉房屋不能购买，这说明赵志梅购买房屋主观上是故意的，应对其行为承担后果。5.马屋经济合作社与柯岭经济合作社不存在违约行为，赵志梅应当对马屋经济合作社与柯岭经济合作社存在违约行为及赵志梅存在损失承担举证责任。因本案纠纷，赵志梅于2017年4月11日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：一、马屋经济合作社与柯岭经济合作社支付违约金412450元；二、诉讼费由马屋经济合作社与柯岭经济合作社负担。一审法院认定事实：2009年6月24日，马屋经济合作社与柯岭经济合作社签订《合作开发商住楼合同》，合作开发案涉房屋所在的楼房。2010年8月22日，马屋经济合作社、柯岭经济合作社（甲方）与深圳市深研达机电设备有限公司（乙方）签订《合作开发商住楼合同补充协议》，载明“……甲方选择由两村民小组以股东注资方式成立有限责任公司或增股并由两村民小组占全部股权的有限责任公司，再将合同标的的土地使用权以作价入股方式变更到该有限责任公司，……获得项目开发、建设、销售和为商品房的买受人办理产权证所需相关文件后，乙方以参股方式注资入股成为该公司的控股股东。……七、……（1）双方确认：该项目的建设只挂靠甲方的名称开发，其开发全过程的工作均由乙方全权掌控及操作，销售事宜甲方无权干涉。……”。2013年2月3日，马屋经济合作社、马冠忠向赵志梅开具一份收款收据，载明“收到赵志梅交来xx楼5栋302房购房定金20000元”。2013年2月6日，马屋经济合作社、马冠忠向赵志梅开具一份收款收据，载明“收到赵志梅交来xx楼5栋302房首期200000元+定金10000元,210000元”。2013年3月15日，马屋经济合作社、马冠忠向赵志梅开具一份收款收据，载明“收到赵志梅交来xx楼5栋302房首期（第二期款）136700元”。2013年3月21日，马屋经济合作社（甲方），柯岭经济合作社的委托代理人马冠忠（甲方授权人）以及赵志梅（乙方）签署一份《房地产买卖合同》，该合同载明“甲方（出售方）马屋经济合作社……柯岭经济合作社……甲方授权人马冠忠……乙方（购买方）赵志梅甲乙双方就增城市荔城街荔景大道北168号xx楼楼盘的住宅单位购销事宜……第一条本楼盘为新开发但按二手楼交易程序进行销售的新建毛坯房……第二条……出售住宅单位位于增城市××大道北××房，一手业主为马屋经济合作社和柯岭经济合作社共有，一手业主授权人为马冠忠……第三条买卖房屋建筑面积72.19平方米……该物业是以现状按整套出售并计价给乙方，该物业总房价420868元第四条首期款336700元于签订本买卖合同后即时付清，一次性付清的首期款为总房价（不含定金）80%以上……房款余额75750元，甲乙双方到房屋局办理交易递件过户手续并取得房地产交易中心受理回执当天付清。……第五条……乙方全权委托甲方代为办理所购房屋的纳税、办证、过户、按揭等所有手续。乙方保证提供的一切资料均为真实有效，且全力配合甲方。……第六条……楼盘整体交付时间为2013年5月1日……甲乙双方需于2013年5月31日前备齐相关资料到房管局办理过户手续（具体时间以甲方电话或书面通知为准，甲乙双方必须保持电话畅通）……第十条因买方或卖方违反本合同约定，如不配合提供交易所需要资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续，逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则……（2）逾期超过五天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额与总楼价3%的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还。（3）若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价的2‰支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方发出敦促履行通知之日起五天为履行限期。……第十二条本合同一式三份，经双方签字后盖章后生效，甲乙双方各执一份，甲方授权人执一份”。2013年7月19日，柯岭经济合作社交付转让房地产土地增值税、营业税、城建税、教育附加、地方教育附加、堤围费、印花税合计18314.62元。2013年7月19日，马屋经济合作社、柯岭经济合作社出具《发票》，证明赵志梅支付了售房款170368.40元。2017年3月14日，增城区不动产登记中心出具《补正资料通知书（第一联）》，载明“马屋经济合作社、柯岭经济合作社、赵志梅：……经审核，因卖方法定代表人证明书及授权委托书，请补正以下资料：1、法定代表人证明及授权委托书。请收到本通知之日起十个工作日内，补齐上述资料。……”。2016年6月16日，赵志梅委托广东方中天律师事务所向马屋经济合作社、柯岭经济合作社、马冠忠发出《律师函》，要求马屋经济合作社、柯岭经济合作社在本函发出之日起五天内为赵志梅办理案涉房屋的权属证书。为查明案涉房屋的相关情况，一审法院曾向原增城区国土资源和房屋管理局发函，该局出具复函，内容分别为，一、“一、……位于增城区××、××、庆丰村北门田（土名）的土地性质是国有建设用地，用途为商住，……上述地块皆是通过挂牌出让，并且签订了国有土地出让合同。二、……涉及房屋权属转移清单详见《（十三）二手（存量）房转移登记办理指引》，房屋分层详细情况详见《房屋建筑面积汇总表》，……四、房屋是否办理预售证等相关情况，请咨询区住建局。”；二、2017年6月21日，广州市增城区住房和建设局出具《广州市增城区住房和建设局关于协助查询相关案件情况的复函》，载明“……一审法院提供的所涉地块权属人分别为：广州市增城区荔城街庆丰村马屋经济合作社、广州市增城市荔城街庆丰村柯岭经济合作社。上述合作社均不属于房地产开发企业，未取得房地产开发企业营业执照，根据《广东省商品房预售管理条列》第六条规定，所涉地块不具备办理商品房预售许可证的条件。”；三、2012年7月6日，增城市国土资源和房屋管理局发出《关于裕丰名苑、荔景轩和xx楼违规销售的通告》，载明“……依据相关法律法规明确规定，未取得商品房预售许可证违法销售所得款项属于非法所得……广大市民不要购买任何未取得《商品房预售许可证》或产权状况不清晰的房屋……”；四、“位于增城市××大道北××房、××大道北××房、××房、××房、××房、××房、××房，增城市荔城街xx大道北xx号xx楼x幢501房、601房、701房、502房、702房、802房、1002房的权属人为广州市增城市荔城街庆丰村柯岭经济合作社和广州市增城市荔城街庆丰村马屋经济合作社。上述房产无查封，但已全部设定了抵押，他项权利人为张晓超”；五、“……来函问询房屋抵押的起始时间为2012年12月21日”；六、“依庆丰村马屋经济合作社、柯岭经济合作社申请，我局于2007年6月28日出具该地块规划设计条件[增规设（2007）第61号]，用地性质为商住用地，用地面积5503.37平方米。该地块于2007年9月24日取得两个《建设用地规划许可证》，其一是增规地证[2007]104号，用地单位为广州市增城市荔城街庆丰村马屋经济合作社，用地项目名称商住用地，……其二是增规地证[2007]106号，用地单位为广州市增城市荔城街庆丰村柯岭经济合作社，用地项目名称商住用地，用地面积2195.33平方米。……我局于2009年11月26日对该项目核发《建设工程规划许可证》，建设单位为广州市增城市荔城街庆丰村柯岭经济合作社、广州市增城市荔城街庆丰村马屋经济合作社，建设项目名称为商业、住宅，建设规划为8幢，地上12层……”。本案在审理过程中，一、赵志梅陈述以下事实，1.马屋经济合作社和柯岭经济合作社打广告对外销售，赵志梅才去看房，当时马屋经济合作社和柯岭经济合作社宣称是二手楼，已经取得了大证，然后分割过户给小业主，赵志梅不清楚案涉房屋的开发商是谁。2.赵志梅与马屋经济合作社、柯岭经济合作社只签订了一份合同，过户时有无签订合同不记得了。3.在2017年3月份发函给马屋经济合作社、柯岭经济合作社要求办理房产证。4.在2014年初已经接收案涉房屋，并出租给他人。5.违约金的起算时间点为2013年6月1日，计算方式按照是《房地产买卖合同》第十条的约定。6.至于《房地产买卖合同》中约定的2013年5月31日前是取得国土部门的办证回执还是办理好房产证，赵志梅认为两者没有区别。7.2013年5月31日前，赵志梅没有去过房管局。2017年2月，马屋经济合作社、柯岭经济合作社要求赵志梅配合办证，赵志梅就去国土局签名、办证。8.在2017年8月9日当天，赵志梅才看到房管局出具的回执，赵志梅没看到回执，就不会交费。9.2017年8月18日，赵志梅领取了案涉房屋的产权证。二、马屋经济合作社、柯岭经济合作社陈述以下事实，1.案涉楼房是马屋经济合作社和柯岭经济合作社合作开发建设，因为建设的时候借了钱，所以抵押给案外人张晓超。所以就以二手房销售的方式进行出售。2017年初还清张晓超的借款，才办理的抵押登记涂销手续。2017年2月才开始全面办理房产证。2.在2017年2月，赵志梅才交齐办证所需的全部资料。3.因为赵志梅没有交齐尾款，所以取得回执后，赵志梅交给马屋经济合作社和柯岭经济合作社。三、经一审法院释明，赵志梅表示坚持其诉讼请求。一审法院认为，对于赵志梅的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”以及第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，在本案中，结合广州市增城区国土资源和房屋管理局的回函、公告以及广州市增城区住房和建设局出具的《广州市增城区住房和建设局关于协助查询相关案件情况的复函》，可知马屋经济合作社、柯岭经济合作社均不属于房地产开发企业，未取得房地产开发企业营业执照，所涉地块不具备办理商品房预售许可证的条件。因此，案涉房屋在未取得预售许可证的情况下对外销售，已经违反了法律的强制性效力性规定，同时，增城市国土资源和房屋管理局于2012年7月6日发出《关于裕丰名苑、荔景轩和xx楼违规销售的通告》，载明“……依据相关法律法规明确规定，未取得商品房预售许可证违法销售所得款项属于非法所得……广大市民不要购买任何未取得《商品房预售许可证》或产权状况不清晰的房屋……”，表明行政机关对两合作社的违规销售行为作出通告并认定，故两合作社与赵志梅签订的《房地产买卖合同》为无效合同。经释明，赵志梅表示不变更诉讼请求。因此在合同无效的前提下，赵志梅主张要求支付延迟办证违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2017年12月29日作出判决如下：驳回赵志梅的全部诉讼请求。案件受理费12024元，由赵志梅负担。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。二审另查明，2017年3月2日，广州市增城区国土资源和规划局出具了案涉房屋产权转移登记的受理回执。根据该受理回执显示，案涉房屋的登记种类为（持证登记）存量房转移登记。马屋经济合作社与柯岭经济合作社承认案涉房屋于2012年12月办理抵押，2017年2月涂销抵押。本院认为，本案争议焦点在于案涉房屋买卖合同的效力问题。赵志梅与马屋经济合作社、柯岭经济合作社签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，双方签订的是现房买卖合同，并非是房屋预售合同，无需预售许可。案涉房屋用地为国有建设用地，建设主体履行了规划、报建等手续，并办理了产权确认，交易行为并不违法法律行政法规的禁止性规定，该合同内容未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。马屋经济合作社、柯岭经济合作社出售其名下房屋，无需具备房地产开发资质。至于马屋经济合作社、柯岭经济合作社是否具备房地产开发资质，是评判其二者之间以及其二者与深圳市深研达机电设备有限公司之间签订的《合作开发商住楼合同》及其补充协议效力的依据，而不应该作为评判本案房地产买卖合同效力的依据。因此，一审法院以案涉房屋在未取得预售许可证的情况下对外销售，马屋经济合作社、柯岭经济合作社无房地产开发资质等为由，认定合同无效，缺乏依据，本院予以纠正。根据双方在案涉合同中约定，双方需于2013年5月31日前到房管局办理过户手续；。若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价的2‰支付违约金。但是，马屋经济合作社、柯岭经济合作社因案涉房屋抵押给案外人，未能在合同约定的时间办理案涉房屋过户手续，应承担违约责任。增城区国土资源和规划局于2017年3月2日出具了案涉房屋产权转移登记的受理回执，故马屋经济合作社、柯岭经济合作社应向赵志梅支付从2013年6月1日起计至2017年3月2日的逾期办证违约金。但，鉴于双方约定的违约金数额过高，本院酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，违约金总额不得超过房价款总额。综上所述，赵志梅上诉请求部分成立，本院予以支持；对于其其他上诉请求，本院予以驳回。一审适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初2414号民事判决；二、广州市增城区荔城街庆丰村马屋经济合作社与广州市增城区荔城街庆丰村柯岭经济合作社于本判决发生法律效力之日起十日内，向赵志梅支付逾期办证违约金（以房屋总价款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，从2013年6月1日起计算至2017年3月2日止），违约金总额以不超过房屋总价款总额为限。三、驳回赵志梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12024元，由上诉人赵志梅负担2024元，由被上诉人广州市增城区荔城街庆丰村马屋经济合作社、广州市增城区荔城街庆丰村柯岭经济合作社共同负担10000元。二审案件受理费12024元，由上诉人赵志梅负担2024元，由被上诉人广州市增城区荔城街庆丰村马屋经济合作社、广州市增城区荔城街庆丰村柯岭经济合作社共同负担10000元。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  谭红玉审判员  郑怀勇二〇一八年九月三日书记员  眭 翘