山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2700号上诉人（原审原告）：张丽丽，女，1985年1月10日出生，汉族，中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司职员，住德州市德城区。委托诉讼代理人：杨秀梅，山东涵诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李廷廷，女，1985年11月9日出生，汉族，住德州市德城区��委托诉讼代理人：赵春彬，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人张丽丽因与上诉人李廷廷合伙协议纠纷一案，均不服德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张丽丽上诉请求：改判被上诉人返还上诉人出资款405567元，分配利润或撤销原判发回重审。该案的有关费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以上诉人提交的对账单作为判决依据是错误的。上诉人未参与实际经营，对合伙的实际情况全然不知。因所有人、财、物均在被上诉人处，且其拒绝清算拖至2016年，在上诉人多次强烈要求下，双方才对合伙期间的财产进行初步核算，因被上诉人对于合伙财务的去向和流水无法提供相应的发票及进行合理的解释，上诉人��法认可相应数额。上诉人请求法院对合伙财务进行清算，并根据实际情况分配利润，一审法院应该重新对合伙财产进行清算，而不是脱离客观事实，更背离上诉人的一审诉求，妄自判决。二、原审判决对上诉人出资的具体数额没有认定清楚。上诉人实际出资405567元。李廷廷上诉请求：撤销德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初659号民事判决，发回重审或依法改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审法院认定拖欠贾金山的债务18.3万元系上诉人一人债务属认定事实错误。双方合伙经营的时间为2013年9月1日至2016年9月1日，双方签订合伙协议后，上诉人代表被上诉人于2013年9月12日与贾金山签订还款协议书（实为转让协议），该协议明确约定转让的是“播”品牌女装，而“播”品牌女装就是从贾金山转让而来的。2016年5月15日双方共同签字认可的经营亏损明细中明确表明负债“贾金山18.3万元”。二、原审法院在双方账目经委托司法鉴定无法计算的情况下，自行依职权对双方账目的分配，不符合事实和法律的规定。张丽丽向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原被告之间的合伙关系；2、请求依法判决被告返还原告出资366717元；3、诉讼费、保全费、鉴定费、评估费等相关费用均由被告承担。事实和理由：原被告签订合伙协议，约定从2013年9月1日至2016年9月1日以个人合伙的方式，共同经营女装“播”在德州地区总代理及销售业务，并先后在德百集团百货大楼、澳德乐时代广场和银座商城德州中心店设置销售专柜，开展经营活动。按照合伙协议的约定，原被告双方共同经营、共担风险、共负盈亏，由被告负责合伙事务的日常管理和执行。之后被告称经营过程中需追加投资，自2013年合伙开始至2014年9月初撤柜，原告陆续通过汇款和转账的方式支付给被告共计人民币366717元。撤柜后合伙经营终止，但作为执行人的被告并未与原告核对经营账目和资产盈亏情况。后原告多次催促被告核算账目，但被告总是以种种理由拒绝。李廷廷辩称，原告诉状中所述不实，我们一直在对账，只是没有达成一致意见。双方对账后，原告出资328930元。一审法院认定事实：原、被告达成合伙协议，协议约定，甲（本案被告，下同）、乙（本案原告，下同）双方在甲方经过1年的时间对“播”的时尚女装市场的调查研究的基础上决定共同开展此业务；合伙期限为三年，自2013年9月1日起至2016年9月1日止；合伙双方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。每人出资200000元，计400000元，根据投资实况，可适当追加投资；合作期间各人的出资为共有财产，不得随意请求分割和抽离，协议终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还；利润分配，以资产评估为依据，按比例进行货币分配。为了经营和管理好企业，推选为负责人，为了充分发挥和调动合伙人的积极性，利润的分配按甲方五成，乙方五成。每月分费2500元作为甲方（即本案被告李廷廷）工资，债务还清后，每半年分红一次。债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，负责人要及时进行通报和清算。对于资本运作过程中出现亏本的情况，甲乙双方按照一人分担五成的责任分担合作风险。原、被告签订合伙合同后，即共同进行“播”品牌经营，被告为负责人，合伙期间原告投资325000元，被告投资187800元。2014年9月，原、被告撤柜，双方未进行清算。剩余库存商品原价值202612.50元，商品已由原、被告分配，在各自处的归各自所有。双方经合算，递延资产75887元实为装修款，已归零；固定资产25499元实为办公用品，已归零；在德州百华大楼有应收账款121868元。共同债权：拖欠武文60000元，拖欠王丽梅25000元。原告主张多出的投资41717元未提交证据证实。被告主张合伙期间拖欠贾金山183000元。经查，被告主张的拖欠贾金山的债务已经德州市中级人民法院作出判决确定且已生效，系被告李廷廷、案外人徐斌与贾金山、代玉红合伙经营期间的债权债务，该债权债务发生在本案合伙之前。合伙期间，被告在德州百货大楼负责经营“broadcast：播”品牌时进货销售“pc：broadcast”牌服装，导致德州百货大楼被德州市德城区工商行政管理局罚款5000元，该罚款实际由原、被告合伙经营的资金交付。一审法院认为，对于原、被告认可的事实，原、被告���2013年9月起在德州百货大楼、银座商城共同投资、共同经营“播”品牌女装事实清楚，2014年9月原、被告协商后撤柜，未违背法律规定，本院予以确认。撤柜后应视为合伙协议已自行终止，现原告要求解除原、被告之间的合伙协议，本院予以准许。原、被告撤柜后未进行清算，庭审中经委托司法鉴定，由于被告提交的进货单、销货单、日常费用、经营往来的账簿、原始凭证、银行对账单等不足而导致无法审计合伙期间的盈亏，因此，就原、被告合伙期间的资产、债权债务等依据双方认可的对账单进行处分：1、合伙期间，原、被告约定各自出资200000元，原告按约足额进行了投资，且在合伙期间又陆续投资125000元，而被告仅出资187800元，故被告应将原告多出资部分即137200元返还给原告；2、撤柜后，原、被告将原价值202612.50元的剩余货物分配归各自所有，视为双方已将��余货物分配完毕，原、被告各得价值101306.25元的货物；3、在德州百货大楼处有应收账款121868元，原、被告各得60934元，该应收款项归被告所有，被告给付原告60934元；4、共同债务：拖欠武文60000元，拖欠王丽梅25000元，共计85000元，由原、被告各偿还42500元，该债务由原告给付被告42500元后由被告负责偿还；5、德州市德城区工商行政管理局罚款5000元，系被告违规经营所致，应由其个人承担损失，故被告给付原告2500元。上述1-5项相抵后，被告给付原告158134元。原告主张的投资款41717元证据不足，本院不予支持。被告辩称的拖欠贾金山的债务，系其与原告合伙经营前的债务，不属于原、被告合伙期间的债务，故被告要求由原、被告共同偿还理由不当，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原、被告之间的合伙关系；二、被告李廷廷于本判决生效后十日内给付原告158134元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4185元，由被告负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。自2013年9月起在德州百货大楼、银座商城德州中心店共同投资、共同经营“播”品牌女装。2013年9月12日，贾金山、代玉红将德州百货大楼、银座商城德州中心店的“播”牌女装经营权转让给李廷廷、徐斌，事实清楚。本院认为，双方当事人因合伙经营服装发生纠纷，双方对于合伙期间是否存在盈余、盈��的多少应当进行清算，清算后才能确定张丽丽的诉讼请求能否成立。因双方当事人提交的进货单、销货单、日常费用、经营往来的账簿、原始凭证、银行对账单等不足而导致无法审计合伙期间的盈亏，无法对双方合伙进行清算。原审法院在无法对合伙进行清算的情况下，为减少当事人的诉累、减少当事人的损失，依据2016年5月15日双方共同签字认可的经营亏损明细平均分配债权债务并无不当。本案中，双方当事人均认可合伙自2013年9月1日起在德州百货大楼、银座商城德州中心店共同投资、共同经营“播”品牌女装，而贾金山、代玉红将德州百货大楼、银座商城德州中心店的“播”牌女装经营权转让给李廷廷、徐斌的时间是在2013年9月12日。德州市范围内专营“播”牌女装的只有一家，事实上在贾金山将“播”牌女装经营权转让给李廷廷、徐斌之前，本案当事人双方已���实际开始合伙经营“播”品牌女装。本案当事人合伙经营“播”品牌女装就是从贾金山处转让而来，李廷廷、徐斌夫妻二人并无实际经营“播”品牌女装的事实和时间节点。因此上诉人李廷廷拖欠贾金山183000元转让款实际是本案当事人合伙经营的共同债务，而且在2016年5月15日双方共同签字认可的经营亏损明细中明确记载了该负债，该债务应当由合伙双方共同承担。原审认定该债权债务发生在合伙之前系上诉人李廷廷个人债务不当。因此上诉人张丽丽应当承担拖欠贾金山183000元转让款的一半即91500元。上诉人李廷廷返还上诉人张丽丽的款项应为158134元-91500元=66634元。综上所述，张丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回。李廷廷的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定上诉人李廷廷拖欠贾金山183000元转让款系上诉人李廷廷的个人债务不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初659号民事判决第一项，即“解除原、被告之间的合伙关系”；二、撤销德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初659号民事判决第二项、第三项；三、李廷廷给付张丽丽款项66634元，限本判决生效后十日内一次性付清。四、驳回张丽丽的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4185元，张丽丽和李廷廷各负担2092.5元。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  王树强二〇一八年一月十五日书记员  于 超