云南省漾濞彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2922民初244号原告：大理白塔混凝土有限责任公司（以下简称白塔公司）。住所：云南省大理白族自治州大理市。法定代表人：夏文辉。职务：总经理。委托诉讼代理人：聂乘亚，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。特别授权代理。被告：马建林，男，1976年8月10日生，回族，云南省巍山彝族回族自治县人，现住漾濞彝族自治县。委托诉讼代理人：左绍强，男，1965年6月15日生，彝族，云南省漾濞彝族自治县人，住本县。特别授权代理。原告大理白塔混凝土有限责任公司与被告马建林买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月6日公开开庭进行了审理。原告白塔公司法定代表人夏文辉委托的特别授权代理人聂乘亚，被告马建林委托的特别授权代理人左绍强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告白塔公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付商品混凝土货款人民币125000元；2．判令被告以本金人民币125000元为基数、按中国人民银行同期同类人民币贷款基准率为基础、参照逾期罚息利率标准依约向原告支付自2017年4月16日起至欠款还清之日止的逾期付款违约金；3．判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年12月，被告因供应项目所需，向原告购买商品混凝土，自2014年12月20日起至2015年3月30日止，原告共向被告供应混凝土756立方米，货款共计人民币282390元。原告供货完成后，直到2017年5月15日经原告多次催要，被告才分多次向原告支付了人民币157390元，尚欠货款人民币125000元一直未支付，该剩余款项经原告多次索要无果。为此，原告为维护自己的合法权益，遂向本院提起诉讼。被告马建林辩称，被告马建林不是本案适格的被告，被告与原告之间没有商品混凝土的直接买卖关系，原告诉讼主张欠款本金125000元应该由案外人即与被告有建筑工程施工合同关系的银洪五承担。被告也不可能承担原告的相关损失。请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告白塔公司为证明自己的诉讼主张向本院提交了以下证据：1．营业执照副本、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份；拟证明原告的主体身份信息。2．结算清单原件四份；拟证明被告因承建工程向原告购买商品混凝土，原告分四次向被告供货756立方米，合计货款人民币282390元的事实。3．对账函、砼款催收单原件各一份、收据原件六份；拟证明2016年5月13日经原被告双方对账确认，被告向原告购买的商品混凝土数量及金额与结算清单一致，但被告仅支付了人民币130000元货款。2016年5月13日，原告依约向被告催收剩余货款，被告签字确认。原告向被告供应混凝土后，原告分六次仅收到被告支付的货款人民币157390元，被告尚欠货款人民币125000元未支付的事实。被告马建林的特别授权代理人对原告白塔公司提交的上述证据质证认为，对证据1无异议；对证据2的三性无异议，虽然该结算清单上记载的用砼单位名称为银洪五，用料方确认为马建林，但不能证明购货方为被告马建林，不认可原告的证明方向；对证据3中对账函上记载的是漾濞县上街镇马建林不符合客观事实，不具有真实性，被告马建林虽然在结算清单上签字，但真正和原告达成混凝土购买协议的是银洪五，对此证据记载的相关事实有异议，付款承诺第三项有明显的涂改痕迹，根据证据相关规定，是无效证据。对催收单，购货单位是马建林，时间是2016年5月13日，不具有真实性，购货方应该是银洪五；对收据无异议。被告马建林的特别授权代理人为证明被告的答辩主张向本院提交以下证据：1．身份证复印件一份；拟证明被告身份的基本情况。2．施工协议原件一份；拟证明被告马建林与银洪五存在建筑施工合同关系。3．收据原件一份；拟证明被告马建林已经向银洪五付清全部工程款的事实。原告白塔公司的特别授权代理人对被告马建林提交的证据质证认为，对证据1无异议；对证据2真实性不予认可，该合同签订于2014年10月14日，被告马建林购买混凝土时并没有出具该份合同，原告并不认识银洪五，根据《施工协议》第六条约定“本工程采取包工不包料承包方式”，银洪五对该工程材料并不承担付款的责任和义务，支付货款义务人属于被告马建林，对被告的证明方向不予认可；对证据3的三性及证明方向均不予认可。本院对原告提交的上述证据材料审查认为，其形式来源合法，客观真实，与本案有关联，虽然在《对账函》中存在明显涂改痕迹，但涂改处对双方结算确认的总价款、已付价款、欠款及双方当事人签字等要件并未产生实质影响，不会产生歧义，且各证据间能相互印证，形成证据链，故本院予以采信。对被告提交的上述证据材料审查认为，证据1符合证据三性，本院予以采信；证据2来源合法，内容真实，与本案有一定关联并能证明一定的案件事实，本院予以采信。证据3因与本案无关联性，不予采信。上述采信的证据，将结合庭审中原被告陈述与答辩的情况综合审核后，一并作为认定案件事实的依据。证据证明的案件事实：被告马建林因建设上街民族幼儿园项目所需，向原告白塔公司购买商品混凝土，原告白塔公司于2014年12月20日至2015年3月30日期间分四次供货，每次均有被告马建林在结算清单上签字确认供货数量及金额。原告白塔公司于2016年5月13日在催收货款时，经双方对账结算，被告马建林向原告白塔公司出具《对账函》，原告共向被告供应混凝土总方量756立方米，货款共计人民币282390元，被告已付货款人民币130000元，尚欠货款人民币152390元，并约定于2016年6月30日之前支付人民币10000元；于2016年8月30日前支付人民币20000元；对其余欠款付款时间未作约定。尔后，被告马建林于2016年7月25日支付货款人民币5000元、2016年11月6日支付货款人民币7390元、2017年1月18日支付货款人民币10000元、2017年4月17日支付货款人民币5000元，共计支付货款人民币27390元，现尚欠混凝土价款人民币125000元未支付。此款经原告多次索要无果，原告为维护自己的合法权益，遂向本院提起诉讼。另查明，2014年10月14日被告马建林因建设上街民族幼儿园项目与案外人银洪五签订过《施工协议》，该协议约定的所涉工程采取“包工不包料”的承包方式。本院认为，第一、本案争议焦点主要是：本案原告白塔公司与被告马建林之间是否存在买卖混凝土合同关系。被告马建林是否是本案适格的被告。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式，交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”第二款规定“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”根据上述规定，本案中虽然原被告双方没有签订书面的买卖混凝土的合同，但是在案的原告提交的被告马建林签字确认的《结算清单》《对账函》《砼款催收单》以及被告马建林支付部分货款后原告白塔公司出具的《收款收据》等证据，充分证明了原告白塔公司与被告马建林之间存在买卖混凝土的合同关系，且买卖合同合法有效。其次，被告提供的《施工协议》，仅能证明被告与银洪五之间采取“包工不包料”的承包方式由案外人承建被告的上街民族幼儿园项目的事实，而不能证明原告白塔公司与案外人之间存在买卖混凝土合同的民事关系。所谓的“包工不包料”，就是发包方（建设单位）负责所有的建筑材料，而承包方负责提供施工技术、劳务等。就本案而言，涉案的混凝土系建筑材料的范畴，应属于被告马建林负责筹备提供的建筑材料之一，其向原告白塔公司购买混凝土用于建设幼儿园项目也符合建筑领域存在的“包工不包料”的承包方式之特征。再者，在原告提供的证据材料中，自始至终没有案外人银洪五的任何签名，且所付部分货款，均是被告马建林支付，案外人银洪五没有向原告白塔公司支付过款项。为此，本案原被告之间因存在买卖合同民事法律行为，而产生权利义务关系，马建林与本案有直接利害关系，是本案适格被告。故被告马建林的特别授权代理人提出的“被告马建林不是本案适格的被告，被告与原告之间没有商品混凝土的直接买卖关系，原告诉讼主张欠款本金125000元应该由案外人与被告有建筑工程施工合同关系的银洪五承担。”之观点，因无事实和法律依据，本院不予采纳。第二、原告白塔公司作为出卖人已履行了向被告马建林供货义务，被告马建林现尚欠原告混凝土货款人民币125000元的事实亦客观存在，被告作为买受人或债务人均应该承担支付货款或清偿债务的责任。故原告要求被告支付余欠混凝土货款的诉请，本院予以支持。第三、关于原告要求被告承担逾期付款违约金的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述规定，被告马建林除应该继续承担履行支付余欠货款义务外，还要承担赔偿损失的违约责任。由于被告马建林在结算后既没有按照《对账函》约定的期限、金额履行付款义务，且至今尚欠货款未付，给原告白塔公司造成利息损失也是客观存在的，被告行为已经构成违约，故原告白塔公司要求被告支付逾期付款违约金的诉请，本院亦予以支持。第四、关于逾期付款违约金的起算时间如何确定及计算方式的问题。首先，针对2016年5月13日《对账函》记载的余款人民币152390元，其中人民币30000元已约定分两次支付，余款人民币122390元，虽没有约定支付时间，但被告也应在结算后一定合理期限内支付，被告马建林在出具《对账函》的最后一次付款时间是2017年4月17日，故本院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定并结合交易习惯确定被告马建林支付逾期付款违约金的时间从2017年4月18日开始。其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”银发〔2003〕251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款规定“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”根据上述规定，结合2017年中国人民银行同期同货币贷款年利率一至五年（含五年）为4.75%，中国人民银行逾期罚息利率标准是在贷款年利率的水平上加收30%至50%，本院酌定在贷款年利率4.75%基础上加收40%，故被告应承担的逾期付款违约金利率按年息6.65%计算。由于被告马建林未履行支付余欠货款义务，而引起纠纷，责任在被告马建林。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第二款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：被告马建林自本判决生效之日起30日内支付欠原告大理白塔混凝土有限责任公司货款人民币125000元及逾期付款违约金，违约金按本金人民币125000元，年息6.65%计算，自2017年4月18日起至该款项还清之日止。案件受理费人民币2800元，减半收取的人民币1400元，由被告马建林负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判员  关志山二〇一八年九月十三日法官助理杨映婷书记员董旭丽