.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   甘肃省平凉市崆峒区人民法院   刑事判决书   （2018）甘0802刑初70号   公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。   被告人赵某，小名"斌斌"，出生于甘肃省平凉市。2016年7月6日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日，并处罚款2000元，7月15日责令接受社区戒毒三年；2017年5月19日因擅自设置赌博功能游戏设备被平凉市公安局崆峒分局罚款30000元，并没收非法财物。   辩护人王某、曹某，甘肃晨东律师事务所律师。   被告人常某，小名"强娃"，出生于甘肃省平凉市。   辩护人杨某，甘肃璞义律师事务所律师。   被告人史某，小名"乐乐"，出生于甘肃省平凉市。2012年2月9日因殴打他人经平凉市公安局崆峒分局治安调解赔偿被害人损失。   辩护人高某，甘肃三重律师事务所律师。   被告人孙某，出生于甘肃省平凉市。2012年6月27日因赌博被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日，并处罚款3000元。   辩护人陈某，甘肃红升律师事务所律师。   被告人马某1，出生于甘肃省平凉市。2002年3月23日因吸毒被原平凉市公安局强制戒毒十个月；2004年12月17日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，2005年8月12日刑满释放；2009年因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑七年，2014年8月29日刑满释放。   指定辩护人徐某，甘肃晨东律师事务所律师。   被告人毕某，出生于甘肃省平凉市。2011年1月28日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被本院判处有期徒刑五年六个月，2014年10月13日刑满释放。   指定辩护人荆某，甘肃广辰律师事务所律师。   平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉（2018）41号起诉书指控被告人赵某、常某、史某、孙某、马某1、毕某犯聚众斗殴罪，于2018年2月23日向本院提起公诉。因辩护人对本案定性问题提出异议，决定召开庭前会议，对于无异议证据认定、双方是否提交新证据及民事赔偿问题等在庭前会议中已予先行处理确认。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平凉市崆峒区人民检察院指派检察员张某1、代理检察员郭某出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人王某、曹某、被告人常某及其辩护人杨某、被告人史某及其辩护人高某、被告人孙某及其辩护人陈某、被告人马某1及其指定辩护人徐某、被告人毕某及其指定辩护人荆某到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。   公诉机关指控,2017年3月4日17时许，被告人孙某、赵某因债务纠纷在电话中相互谩骂后约架于本区民馨家园B区桥头。遂后孙某与马某1、毕某持木棒、棒球棒前往约定地点，赵某则随身携带水果刀并电话纠集常某、史某及张某2帮忙，并指使常某从本区"明星动漫城"携带长刀两把。双方到场后，赵某与张某2先行上前与孙某等人见面，赵某、孙某二人发生冲突并厮打，马某1、毕某见状即持棒球棒殴打赵某、张某2，孙某脱身后亦持棒球棒参与，双方遂打在一起。常某、史某见状，即分别持长刀、户外匕首下车参与斗殴。期间，双方均不同程度受伤，后马某1、毕某、孙某不敌逃离现场。经医院诊断，孙某伤情为：左食指末节不全断离、左中指末节小前臂背侧皮肤裂伤、腹部皮肤裂伤；马某1伤情为：左手第三掌骨开放性骨折，左示、中指肌腱断裂，头枕部、后背及右中指皮肤裂伤、左耳廓贯穿伤；毕某伤情为：左手第二掌骨基底部开放性骨折、桡侧腕长短伸肌腱断裂，拇长伸肌腱及食指伸肌腱断裂，右侧肱三头肌部分断裂；赵某伤情为：头部外伤、头皮裂伤、头皮血肿、鼻骨骨折、全身多处软组织挫伤、脑震荡。后经平凉市崆峒区公安司法鉴定中心鉴定，毕某、马某1伤情均为轻伤二级，赵某、孙某伤情均为轻微伤。   公诉机关认为，被告人赵某、常某、史某、孙某、马某1、毕某在公共场所持械聚众斗殴，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。到案后，赵某、常某、史某能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。马某1、毕某刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。并建议对被告人赵某、常某、史某、孙某、马某1、毕某以聚众斗殴罪判处,在有期徒刑三年至五年之间量刑。   被告人赵某对起诉书指控犯罪事实不持异议，辩解：其前往案发地点并不是以打架斗殴为目的，而是为了解决跟孙某之间的债务纠纷，双方偶发冲突，其行为应定性为故意伤害。   被告人赵某的辩护人王某认为：1、起诉书指控部分案件事实无证据依据，赵某与孙某在电话中相约与民馨家园B区桥头是为了解决债务纠纷，而非指控斗殴、打架；2、孙某等人是否持木棒前往案发现场，涉案物证无法客观查证；3、赵某等人犯罪行为不应认定为聚众斗殴，而应定性为故意伤害罪。（1）双方无聚众斗殴之目的，临时发生冲突行为；（2）未造成社会秩序混乱，参与双方均系特定人员，双方打架持续时间较短。4、赵某等人所持作案工具不应认定为持械聚众斗殴之加重处罚情形，且赵某受孙某等人持棒殴打后掏出水果刀，其行为具有防卫性。5、在量刑方面：（1）赵某经传唤后主动到案，并如实供述犯罪事实，属自首；（2）因民间纠纷引发，且孙某一方具有过错；（3）积极赔偿被害人损失，并取得谅解；（4）系初犯、偶犯，当庭自愿认罪、悔罪。综上，建议对赵某在有期徒刑一年以下量刑，并适用缓刑。   被告人常某对起诉书指控犯罪事实不持异议，辩解：其并非受赵某纠集前往案发现场，对本案定性为聚众斗殴持有异议，认为其行为属于寻衅滋事。   被告人常某的辩护人杨某认为：1、常某不具有聚众斗殴之犯罪动机，只是受赵某邀请前往现场。2、本案因民间纠纷而引发，且规模不大、危害不严重，认定应定性为故意伤害。3、在量刑方面：（1）常某具有自首情节；（2）系初犯、偶犯，当庭自愿认罪、悔罪；（3）因民间纠纷引发，并积极赔偿被害人损失、取得谅解。综上，建议对常某在有期徒刑一年以下量刑，并适用缓刑。   被告人史某对起诉书指控犯罪事实不持异议，辩解：1、其接到赵某电话后前往案发现场的，打架是突发情况，其构成故意伤害罪；2、经公安机关电话传唤后主动到案，并协助公安机关查实案件情况，属自首。   被告人史某的辩护人高某认为：1、因涉案物证缺失，证据不全面致指控不能成立。2、史某不具有聚众斗殴的主观故意，因赵某与孙某之间债务纠纷而引发，且史某被赵某电话叫至案发现场，电话中并未说明帮助打架。3、因持械聚众斗殴之作案工具与扣押物品所示物证不一致，不应认定为"持械"聚众斗殴。4、本案存在对被告人采取强制措施不当的情形。5、在量刑方面：（1）孙某一方对案件发生存在过错，首先挑起事端；（2）史某经传唤后主动到案，在侦查机关的多次讯问过程中如实供述犯罪事实，属自首；（3）积极赔偿被害人损失，并取得谅解；（4）系初犯、偶犯，认罪态度好，确有悔罪表现；（5）起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。综上，建议对史某在有期徒刑一年以下量刑，并宣告缓刑。   被告人孙某对起诉书指控犯罪事实不持异议，辩解：其与赵某等人因债务纠纷引发冲突，并非出于打架意图，其行为属于故意伤害。   被告人孙某的辩护人陈某认为：1、指控孙某"聚众"、"斗殴"事实不能成立，孙某、毕某、马某1案发前就在一起，无纠集行为，无证据证实赵某与孙某之间存在"约架"行为。2、无证据证实孙某等人事先准备作案工具，涉案工具木棒来源不清，且孙某、马某1、毕某所受伤情均为锐器伤，而涉案物证与被害人伤情之间不具有因果关系。3、本案因民间纠纷引发，打架事件发生属临时起意，且未对社会管理秩序造成重大影响，应定性为故意伤害。4、在量刑方面：（1）孙某一方案发后主动报案，并如实供述犯罪事实，属自首；（2）系偶犯、真诚悔罪；（3）因民间纠纷引发犯罪行为，双方达成协议，并相互谅解。综上，建议对孙某在有期徒刑一年以下量刑，并适用缓刑。   被告人马某1对起诉书指控犯罪事实及罪名不持异议。   被告人马某1的辩护人徐某认为：1、涉嫌聚众斗殴指控不能成立，马某1不构成犯罪。（1）马某1无聚众斗殴的主观故意；（2）马某1为了防止孙某被赵某等人致伤而参与打架，其行为具有一定防卫性质；（3）本案冲突发生时间短暂，孙某、马某1、毕某三人均不同程度受伤，系受害人，不应将其列为被告人。2、因涉案物证缺失，扣押木棒无法认定实际使用人，因而指控持械斗殴不能成立。3、在量刑方面：（1）马某1主动到案，并如实供述犯罪事实，属自首；（2）当庭认罪、悔罪；（3）起帮助作用，系从犯；（4）双方互为谅解。综上，建议对马某1从轻处罚。   被告人毕某认为起诉书指控犯罪事实及罪名均不成立，其不构成聚众斗殴罪，未参与打架。   被告人毕某的辩护人荆某认为：1、本案因索要债务而引发冲突，并非以"约架"为目的，毕某无参与聚众斗殴的主观故意。2、毕某并非打架事件的发起人、组织者，在被动挨打的情况下存在防卫行为，不存在聚众斗殴犯罪行为。3、本案系临时起意犯罪。4、涉案物证无法确定具体使用者，指控毕某参与"约架斗殴"行为的证据缺失，因而本案定性为故意伤害更为妥当。5、在量刑方面：（1）认罪态度好，如实供述案件事实；（2）毕某作为故意伤害行为的受害人，其行为不具有刑事处罚性；（3）双方互相取得谅解，社会危害性较小。综上，建议对毕某免予刑事处罚。   经审理查明，被告人孙某与赵某互有相识，存在债务纠纷。2017年3月4日17时许，赵某向孙某索要债务时双方在电话中发生口角，并相互谩骂，后通过电话约定在本区民馨家园B区桥头见面。遂后孙某与同行人员马某1、毕某驾车至约定地点，赵某打电话约来常某、史某及张某2，并随身携带水果刀，另指使常某从"明星动漫城"携带长刀两把至上述地点。双方到场后，赵某与张某2先行上前与孙某等人见面商量债务事宜，赵某、孙某质问期间首先发生冲突，赵某用水果刀抵于孙某颈部。马某1见状从路边拾得木棒后持棒殴打赵某、张某2，毕某亦参与殴打，赵某、孙某相互厮打过程中赵用水果刀戳伤孙腹部，孙某隔档过程中手部受伤，孙某脱身后持红色棒球棒实施殴打。常某、史某见状分别持长刀、户外匕首下车参与打架，并从对方手中夺取木棒实施殴打，张某2站于现场观望。后马某1、毕某、孙某见赵某、常某、史某持刀殴打，不敌逃离现场，双方不同程度受伤。后经平凉广济医院诊断：孙某伤情为左示中指、前臂及腹部刀伤。左示指头末节不全离断、左中指末节及前臂背侧皮肤裂伤、腹部皮肤裂伤；马某1伤情为左手、头枕部及后背、左耳部刀砍伤。左手第三掌骨开放性骨折，左示、中指肌腱断裂，头枕部、后背及右中指皮肤裂伤、左耳廓贯穿伤；毕某左手背及右上臂刀砍伤。左手第二掌骨基底部开放性骨折、桡侧腕长短伸肌腱断裂、拇长伸肌腱及食指伸肌腱断裂、右侧肱三头肌部分断裂。经平凉市第二人民医院诊断赵某伤情为：头部外伤、头皮裂伤、头皮血肿、鼻骨骨折、全身多处软组织挫伤、脑震荡。后经平凉市崆峒区公安司法鉴定中心鉴定，毕某、马某1伤情均为轻伤二级，赵某、孙某伤情均为轻微伤。   另查明，马某1报案至平凉市公安局崆峒分局车站派出所，后经马某1联系，孙某、毕某于2017年3月16日主动到案以被害人身份接受调查。立案后赵某经公安机关多次传唤未到案，2017年8月17日因冒用他人身份证被柳湖派出所查获，并移交侦查机关。史某于2017年4月9日前往公安机关接受询问，常某于同年9月4日经书面传唤到案。   审理过程中，经本院主持调解赵某、常某、史某自愿赔偿孙某、马某1、毕某各项费用共计30000元，已履行完毕，互相取得谅解。   上述事实，有公诉机关举证，并经被告人及其辩护人质证、认证的下列证据予以证实：   （一）物证   证据保全清单、扣押收缴清单及物证照片证实，2017年3月31日从赵某处保全并收缴涉案工具水果刀1把、木棒1根。   （二）书证   1、受案登记表、立案决定书证实，本案由马某1报案至平凉市公安局崆峒分局车站派出所，称其于2017年3月4日下午在民馨家园B区门口被人打伤，该局于同年4月25日立案。   2、户籍证明证实，赵某、常某、史某（史皓）、孙某、马某1、毕某均具有完全刑事责任能力，身份信息等情况。   3、诊断证明、病历资料证实，2017年3月6日经平凉市第二人民医院诊断赵某受伤情况；3月8日经平凉市广济医院诊断，孙某、毕某、马某1受伤情况，该三人入住该院接受治疗。   4、通话记录证实，孙某持有139XXXXXXXX号码与常某持有187XXXXXXXX号码在2017年3月4日17时至19时有过多次电话联系。   5、收条、谅解书证实，本案民事赔偿部分经调解达成赔偿协议，已履行完毕，并取得谅解。   6、到案经过证实，涉案各被告人到案情况。   7、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明书证实，赵某、孙某有接受行政处罚的劣迹，马某1、毕某因犯罪被判处刑罚，犯罪时尚在刑满释放后五年期限内。   （三）鉴定意见   1、平凉市崆峒区公安司法鉴定中心（平）公（崆）鉴（伤）字[2017]559号鉴定书证实，赵某头皮血肿、右耳头皮裂伤愈合瘢痕、鼻骨骨折及多处软组织挫伤，经鉴定为轻微伤。   2、平凉市崆峒区公安司法鉴定中心（平）公（崆）鉴（伤）字[2017]218、219、220号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，毕某左手第二掌骨基底部斜行完全骨折、左手桡骨神经背侧支断裂，左手背皮肤裂伤愈合瘫痕、左手肌健损伤，综合鉴定为轻伤二级；孙某左食指末节指骨远端骨折、腹部、前臂及中指指尖部皮肤裂伤愈合瘢痕，属轻微伤；马某1右手背、头枕部、后背部、左耳及左中指皮肤裂伤愈合瘢痕，右手第3掌骨完全骨折，属轻伤二级。   （四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录   1、辨认笔录、被辨认人身份信息及照片证实，2017年3月16日15时43分至55分，辨认人孙某辨认出犯罪嫌疑人赵某。2017年3月21日15时13分至28分，辨认人马某1辨认出犯罪嫌疑人赵某。2017年8月25日10时45分至58分，辨认人赵某辨认出犯罪嫌疑人常某。2017年8月25日16时许，辨认人马某1、毕某均分别辨认出史皓是案发当天参与打架的人。同时，孙某、毕某辨认出张某2案发当日亦出现在案发现场。   2、现场勘验笔录证实，2017年3月11日侦查机关技术人员对案发现场进行勘验、拍照固定情况。   （五）视听资料、电子数据，现场监控视频刻录光盘一张证实，赵某、孙某等人持长刀、木棒在案发现场打架的部分行为过程。   （六）证人证言   1、证人张某2证实，2017年3月4日17日时许，赵某打电话给其说帮忙，在民馨家园桥东边碰到赵某和"乐乐"（即史某），到"乐乐"的车上，赵某说他和孙某为要钱在电话上骂起来，现在孙某叫的人过来找他，可能要打架。他给"强娃"（即常某）也打过电话。赵某指着桥西说孙某来了，其跟着赵某走到桥西一个男的跟前，出来三个男的将二人围起来，这三人手中都拿着洋镐把。孙某质问赵某骂人的事情，其让把洋镐把拿走，其中一个瘦瘦的、腰有点弯的男的拿洋镐把指着说："与你没关系，滚一边去"。此时赵某和孙某打起来，其将三人拦住，一个人用洋镐把朝其左腿上打一棒，将洋镐把抓住，对方没有夺过去。这时"乐乐"和"强娃"过来，这个男的松开洋镐把跑掉。然后"乐乐"和"强娃"就追的打别人，其提着夺来的洋镐把追的打别人，对方的人都跑了，没打上。其看见赵某往救助站方向追孙某，其和"乐乐"、"强娃"追孙某的时候，一辆蓝色的车停在几人和孙某中间，赵某用洋镐把将车左侧玻璃和尾灯打坏，"乐乐"将洋镐把扔出去打在车尾部，之后送赵某去医院。   另证实，打架的洋镐把是孙某一帮人拿来的，"乐乐"拿了一把三十公分左右的刀，"强娃"拿了两把刀，其中一个砍刀、一个带尖的长刀。他俩过来就拿刀去砍，具体和谁打、打在什么部位，没有注意。"乐乐"拿的那个刀之前在车上见过，"强娃"拿的那两把刀没有见过。打完后其将"乐乐"的那个刀拿过来看了一下放在车上，"强娃"说砍刀是车上的。孙某一方参与打架有六、七个人，刚开始四个人，后面又出来了几个人。   2、证人马某2证实，2017年3月4日17时许，孙某打电话让其还钱，之后孙某又打电话说有多少还多少。其身上有几千元，孙某说在民馨家园B区桥头，其开车至民馨家园B区桥头西面找孙某，孙某和马某1还有一个不认识的人在一起。其将车停好准备过去，这时两个男的，其中一个高个子拿了一个小刀戳孙某，将孙某戳倒在地，其看到打架就跑回车附近，然后又跑过来几个人拿的刀和棒与孙某这边的人打起来。高个子男的和孙某在打，其开车停在他们中间，将孙某拉走，车后玻璃、尾灯和车门被砸坏。将孙某接走时车上坐的另一个人是其店内员工，未参与打架，车牌号是×××。   （七）各被告人在侦、审中的供述   1、赵某供述：孙某欠其18000元，当天打架之前其给孙某打电话要钱，孙某没有钱、还骂人，其在电话中也骂了孙某，然后他就问在什么地方，其告诉孙某在民馨家园B区桥头，孙某说："那我过来把你皮就打扯了。"其说："那过来看咱俩谁把谁皮打扯"，孙某让其等着。"乐乐"(史某)打电话，其告诉"乐乐"向孙某要钱时，孙某不还钱还准备打架，在民馨家园小区附近的桥头。其害怕和孙某发生冲突，给张某2打电话叫过来帮忙。史皓和常某也来了，几人到史皓车上，车停在民馨家园B区桥头东面。孙某坐了一辆蓝色的车、车牌号×××，孙某旁边有四、五个人，一人手里拿了一个棒，还有其他人，具体多少没看清。张某2看对方人多与其前往，孙某一起的每人从车上拿了一个棒球棒、洋镐把。孙某质问要钱时骂人的事情，一个小伙用洋搞把指着张某2说："没有你的事滚旁边去，"然后用洋镐把打人。其躲过后看见孙某准备走，就从后面将孙某的脖子抓住，将随身携带的水果刀架到孙某脖子上。然后一个人从后面朝其脊背打一棒，其转身朝孙某身上踏一脚，将孙某踏倒在地，不知谁朝其后脑勺打一棒，打倒在地。这时孙某喊往死打，对方的人就一起用棒打，其头上挨了几下，鼻子被打流血，还有身上挨了很多下。其抓住一个人的棒用刀子戳对方，这个小伙将棒扔下跑掉，其向前追跑几步，孙某拿一红色的棒球棒朝其胳膊打几棒。其从地上捡了一个洋镐把追孙某，一辆蓝色的车停在其和孙某中间，"乐乐"、"强娃"、还有张某2一起追过来，"强娃"手中拿了两把砍刀，"乐乐"一个手中拿一个洋镐把、一个手中拿一把刀。其将车玻璃砸一棒，又把左侧后尾灯打了一棒，孙某站在另一面跟着车跑了一段后坐车离开。打架过程中，其拿刀戳孙某，他用手和胳膊遮挡，后来听别人说将孙某戳伤。孙某再没有和别人打，就和其厮打，其当时被打急了，主要盯着孙某打，别人怎么打的没注意。   另证实，洋镐把和棒球棒都是孙某一伙拿的，其拿了一个水果刀，"乐乐"和"强娃"的刀在车上取的。对方用棒打的时候刀子就在其手中，将孙某戳伤。没注意到"乐乐"、"强娃"、张某2怎么打。其本人头被打肿、鼻骨骨折。打架过程中其从对方手中夺了一个洋镐把，还有史皓和常某也从对方手中夺过来一个木棒，张某2拿了两把刀，他拿的刀是其买的，当时放在史皓的车上。史皓车上的两把刀长约50、60厘米，刀尖向上弯曲，刀柄上有龙。打完架后，从对方手中夺来的洋镐把放在车座下面，别人拿的刀没见。孙某的号是139XXXX****，其用过187XXXX****的电话，案发当天用这个号和孙某联系。   2、常某供述：案发当天，赵某打电话让去C区桥头。五、六分钟后，赵某让其到玄鹤新城明星动漫城取两把刀。其到动漫城一楼一个游戏机底下取了两把刀，一把七、八十公分长的直刀，另一把五、六十公分长的弯刀。然后史皓开车到动漫城，其和史皓开车又到巨星梅苑路边接上张某2，三人一起到民馨家园B区桥头。赵某上车后说孙某欠他钱，他打电话要钱时，孙某在电话里骂他，并说要找人过来把他"弄列"，如果孙某来了他和张某2先过去，若打起来就把刀拿过去。孙某一伙人开车过来，将车停在桥西头，赵某和张某2过去，史皓将车掉头就看到桥西面打起来，对方八到十个人，有五、六个拿的棒，史皓就拿了他车上的一把刀，其拿上取下的两把刀跑过去。对方一个男子拿棒打到手上，其将这个男的推倒，朝脊背上砍几刀。看见史皓左手拉着一个小伙的棒，右手拿刀轮，其过去朝这个小伙腰上砍两、三刀，又返回朝一个拿棒的小伙棒上砍几下，这些人都跑了。其看见赵某手里拿的棒追打，一个车过来拉了几个人，赵某拿棒朝这个车打几下，对方乘车跑掉。赵某坐史皓的车去了市二院，史皓的刀他自己拿上车，赵某拿的棒坐在副驾驶位置，其将手里的两把刀放在后排。赵某说对方将他打晕，他从口袋里掏了把水果刀朝一个男的肚子上戳一下，戳第二下时，对方用手挡了一下，戳到对方手上。刀和洋镐把都在史皓车上放着，之后没见过。   另证实，打架时张某2手里什么都没拿，就站着。187XXXX****的号用其本人的身份证办理，赵某在使用。洋镐把和棒球棒都是对方拿的，对方人手一把，赵某夺过来一把，其他的对方都带走。   3、史皓供述：2017年3月4日17时许，赵某打电话说，他向孙某要钱，孙某在电话中骂他，让其过去。在民馨家园B区桥头，赵某说他让常某到店里取刀，让其过去接常某，其问赵某为什么要取刀，赵某说孙某要过来，把刀取来放到车上以防万一。到玄鹤新城东门旁边的店里，常某出来的时候拿了两把长刀。其和常某回到桥上的时看见张某2也来了。赵某见孙某在桥西面，说他和张某2先过去，让其和常某在车上等着，如果打架的话再过去。赵某和张某2过去，其和常某在车上等，常某说打开了，其将车掉头停在桥西，然后常某拿上那两把长刀，其拿着车上的户外匕首过去。对方一个小伙子站在赵某旁边，其从侧面用脚把他踏到旁边，去扶赵某，一个瘦瘦的男子朝其脊背打一棒，打第二下的时候其用胳膊将棒夹住夺过来。从正面过来一个胖些的男子用棒打，其用棒挡一下，一刀砍在对方的胳膊上，他打第二下的时候又砍了一刀，砍在对方拿棒的手背上。其和赵某去追孙某，一辆蓝色的车把孙某接走。   另证实，常某拿刀抡对方的人，怎么打的没注意，其看见张某2被人用洋镐把朝腿打一下，是谁打的没有看见，张某2怎么打的没注意。赵某的电话是155XX******、187XXXX****、186XXXX****、186XXXX****，他当天用哪个号码打的电话记不清.常某号码是180XXXX****。张某2号码是187XXXX****、131XXXX****。打架时赵某拿的洋镐把和一个小匕首，其拿了一个洋镐把和刀，常某拿了两把刀，张某2拿了一个洋镐把。赵某的小匕首是他随身携带的，其拿的车上的一个刀，连刀柄30公分左右长，不能折叠，常某的刀是从赵某店里拿的。洋镐把是对方拿来的，打的过程中夺来的。其拿的刀上车前就扔了，常某的刀后来拿到赵某店里。   4、孙某供述：2017年3月4日17时许，"斌斌"（赵某）打电话要钱，其说暂时没钱，他开始骂，将电话挂断，赵某又打来问在什么地方。马某1问什么事情，其说了欠钱的事，马某1说要钱就给还钱。赵某又打进来，其问了后得知赵某在民馨家园。其和马某1、毕某开车到民馨家园B区桥头。打完电话后赵某和一个三、四十岁男的过来。赵某质问还钱一事，二人有打架迹象，和赵某一起这个男的把其和赵某拉开，其对劝二人的男的说这个事情与你有什么关系，马某1说到旁边去，与你没有关系。马某1一看这个男的不理他就上去打，赵某一看马某1准备打人，就从口袋里掏出一个刀子，划在其肚子上，又拿刀子戳，朝其身上戳了几下。马某1拿棒朝赵某肩膀上打一下，赵某和马某1又打到一起，其从地上捡了一个棒去打赵某，赵某后退过程中倒地，其朝他的肋部打一棒，赵某喊："快，把刀拿来"。这时一个男的提了两把刀过来砍，其两手用棒格挡，一个砍在左手、一个砍在右手。赵某又拿棒打，其后退过程中一个蓝色的车停在中间，赵某朝车玻璃上砸一棒，马某2让其上车。"斌斌"用棒把车左侧尾灯打坏，还有一个人拿棒扔打在车后面，其乘车离开。   另证实，其与马某1、毕某拿的木棒是在地上捡的，对方有五、六个人，拿的刀和洋镐把，其拿了个红色的棒球棒。马某1打"斌斌"使用的洋镐把是马某1从自己车上拿的。其只看见马某1朝"斌斌"肩膀上打一木棒。其在赌场上拿了赵某2万元，还了12000元，剩8000元没还。2017年3月4日赵某用187XXXX****的电话给其打电话要钱并骂人，他以前还用155XXXX****的号码打过。   5、马某1供述：2017年3月4日下午，其和毕某、孙某开车在街上转，17时许孙某接电话后说他欠赵某几千元，对方在电话上骂人，其劝说还钱。然后几人开车到民馨家园B区路边，赵某和一个不认识的男子过来。赵某质问孙某过程中拿出一个小刀戳在孙某肚子上。其捡起地上的一个木棒朝赵某肩膀上打一下，赵某又过来将其抱住，朝左耳朵戳一刀，然后又去打孙某。这时从旁边出来三个男的拿着砍刀，其中一个手里拿了两把刀，拿两把刀的这个人用刀砍，其用右胳膊档，砍在手背上，剩下两个男的过来朝其身上砍。和赵某一起先过来的那个男的开始没有动手，后来不知道，也没看见他手里拿刀。   另证实，其和孙某、毕某去的时候没拿东西，现场有一个红色棒球棒不知道哪里来的。其耳朵上的伤是赵某戳的，左右手上、脊背、头上的伤是拿了两把长刀的小伙和拿了一把短刀的小伙砍伤的；毕某的伤是造成的没看见，事后毕某说他的伤是拿了两把长刀的小伙和拿了一把短刀的小伙砍伤的。   6、毕某供述：2017年3月4日17时左右，孙某接了一个电话说的不愉快，孙某说他欠别人几千元，马某1劝说孙某还钱。孙某给对方打电话问地方，对方让到民馨家园桥头。对方过来两个人，个子较高的贴到孙某跟前质问孙某，然后这个男的拿出一个小匕首戳孙某，孙某向后躲的时候倒在地上，这个男的继续用刀子戳到孙某，有没有戳上没看清。马某1不知从哪里来的一个木棒朝这个男的肩膀上打一下，这个男的就过来打马某1，把马某1的左耳朵戳伤。这时两个小伙子，高一点的穿黄颜色皮夹克，一个穿黑色衣服（短发），一人拿一把砍刀来砍，穿黑色衣服的男的用刀砍，其用左手格挡时砍在左手背上，穿黄颜色衣服男的用砍刀朝其右面胳膊上砍了一刀。打架过程中，其右胳膊肘部和左手背部受伤，是刀砍伤。右胳膊肘部的伤是拿长刀的小伙砍的，左手背部的伤是另一个拿短刀的小伙子砍的。   另证实，一起去的就其和孙某、马某1三个人，打架过程中没有拿东西，马某1从路边捡了个棒，孙某有没有拿东西不知道。   上述证据，本院予以确认。   针对控、辩双方提出焦点问题，结合涉案证据综合分析评判如下：   一、关于本案定性问题。辩护人认为：双方前往案发地点无"聚众"、"约架"之主观目的，主要以解决债务纠纷为目的，互相打架仅是偶发行为，被告人不成立聚众斗殴，应定性为故意伤害；部分被告人辩解其行为成立寻衅滋事罪，且赵某、常某、史某当庭辩解其前往案发地点并不是为了打架，双方无约架意图。综合上述意见，该案定性问题直接与各被告人处刑相关联。聚众斗殴是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为；故意伤害是指故意伤害他人身体的行为；寻衅滋事，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。上述三个罪名都对造成他人身体伤害的行为有所规定，且聚众斗殴与寻衅滋事均具有在公共场所逞强斗狠并纠集他人打架的主、客观行为表现，区别控、辩双方辩解不同的关键在于双方是否存在"聚众约架"行为。而致双方人员受伤的行为定性，应当结合涉案证据，分析各行为人的主、客观表现综合予以认定。经查，赵某、孙某因债务纠纷在电话内发生争执，互有言语矛盾，并约定见面解决相关事宜。赵某担心可能发生冲突，电话纠集常某、史宸崧、张某2，并指使常某至游戏厅取长刀2把，再安排史宸崧驾车接应常某后，携带作案工具至案发地点；而孙某与赵某在电话内发生争执时，同行人员马某1、毕某均在场，遂陪同孙某前往上述地点。赵某、孙某相互质问过程中发生冲突，在场人员发现二人发生厮打，进而参与打架行为，最终造成二人轻伤、二人轻微伤的损害后果。但双方基于何种原因前往案发地点，涉案证据主要为言辞证据，赵某、孙某等人在侦、审中供述分别如下：①赵某供述："孙某不还钱还准备打架，在民馨家园小区附近的桥头，其害怕和孙某发生冲突，就给常某、史某、张某2打电话。"②常某供述："赵某说孙某欠他钱，他打电话要钱时，孙某在电话里骂他，并说要找人过来，如果孙某来了他和张某2先过去，若打起来就把刀拿过去。"③史某供述："赵某打电话说，他向孙某要钱，孙某在电话中骂他，在民馨家园B区桥头，赵某说他让常某到店里取刀，其问赵某为什么要取刀，赵某说孙某要过来，把刀取来放到车上以防万一。"④孙某供述："赵某打电话要钱，其说暂时没钱，他开始骂，将电话挂断，赵某又打来问在什么地方。马某1问什么事情，其说了欠钱的事，马某1说要钱就给还钱。赵某又打进来，其得知赵某在民馨家园，和马某1、毕某开车到民馨家园B区桥头。"⑤马某1供述："其和毕某、孙某开车在街上转，孙某接电话后说他欠赵某几千元，对方在电话上骂人，其劝说孙某去还钱，然后几人开车到民馨家园B区。"⑥毕某供述："孙某接了一个电话说的不愉快，孙某说他欠别人几千元，马某1劝说孙某还钱。孙某给对方打电话问地方，对方让到民馨家园桥头。"⑦证人张某2证实："在民馨家园桥东碰到赵某和史某，赵某说他和孙某为要钱在电话上骂起来，现在孙某叫的人过来找他，可能要打架。"⑧证人马某2证实："孙某打电话让其还钱，之后孙某又打电话说有多少还多少，在民馨家园B区桥头，"⑨庭审中各被告人均对约架前往案发现场的指控予以否认，认为主观上仅是商量还款事宜、质问吵架原因，不存在约架行为。通过上述被告人供述与证人证言分析对比发现，侦查阶段赵某、常某、史某均提及赵某、孙某吵架后约定在民馨家园B区桥头见面，但是否打架无法确定，只是通过电话判断可能会发生打架、孙某可能会带人来，进而准备作案工具；而孙某、马某1、毕某均供述是为了还钱才前往案发现场。由于双方对于前往约定地点目的之供述相互矛盾，再无其他证据印证双方供述的客观性，涉案证据无法判断双方存在约架行为，且马某1、毕某轻伤损害后果具体由赵某、常某、史某中何人持凶器致伤无法确定。赵某、孙某等人在公共场所未能合理控制其行为，因言语不和肆意挑起事端、无故殴打他人，常某、史某、马某1、毕某积极响应提议，并且在张某2阻止打架行为后，仍然动手，各行为人具有通过寻衅滋事活动追求满足逞强好胜心理的主观动机；客观方面赵某、常某、史某持凶器并抢夺对方木棒后殴打他人，孙某、马某1、毕某持现场捡取红色棒球棒、木棒等物殴打他人，致赵某、孙某、马某1、毕某受伤，客观上有了寻衅滋事的行为和后果，综合涉案证据分析各被告人的行为成立寻衅滋事罪符合本案客观事实。   二、关于作案工具及被害人所受伤害结果确认问题，能否据此认定双方成立"持械"犯罪情节。辩护人认为：随案移送物证仅有水果刀1把、木棒1根，无法确定系被告人作案时持有，且部分作案工具无实物证实，无法认定指控被害人所受伤害结果与所持作案工具之间具有因果关联。经查，赵某事先指使常某准备刀具带至约定地点，赵某与孙某厮打时持随身携带水果刀戳伤孙某腹部及手臂，常某持两把长刀、史宸崧持1把户外匕首参与斗殴行为；孙某持红色棒球棒、马某1持木棒共同参与互殴，毕某亦参与斗殴行为，且在殴打过程中，赵某、史宸崧分别将对方所持木棒夺来后继续追打孙某等人，直至孙某乘车逃离。各被告人所持刀具、棒球棒、木棒均系打斗过程中足以致人伤亡的工具，符合"持械"认定情节。虽然孙某、马某1辩称其所持工具系遭受殴打时临时从路边拾得，并非事先预谋准备作案工具，但殴打他人行为中的持械既包括事先准备器械并在打架中使用，也包括在实施行为过程中临时就地取材获得器械并使用，对孙某、马某1认定为"持械"情节并无不妥。毕某虽未持械实施斗殴，但其明知本方人员孙某、马某1为斗殴而持有棒球棒、木棒等工   具，毕某与孙某、马某1三人参与殴打之行为构成共同犯罪，对该损害后果亦承担相应责任，但可与其他被告人持械情节相区别。史宸崧供述其将所持匕首上车前丢弃、两把长刀交回赵某，但赵某在接受调查时，将其所持水果刀及夺来木棒主动交于侦查机关扣押，对于常某所持两把长刀供述不知去向。部分涉案工具虽因客观原因无法提取，而赵某、常某、史宸崧供述中关于三人持何种刀具、刀具来源、外观特征、使用与否、工具去向的供述相一致，亦与孙某、马某1、毕某就医记录中显示锐器伤、刀砍伤的诊断结果及伤情鉴定结论相印证，上述伤情结果与被告人持械殴打行为相关联，互为因果关系，部分涉案物证缺失并不影响综合涉案书证、鉴定结论、证人证言及被告人有罪供述等据认定持械犯罪情节成立。   三、关于各被告人到案情况认定，是否成立自首。辩护人认为：被告人经口头或书面传唤到案，系自动投案，并如实供述犯罪事实，其行为成立自首。经查，案发后马某1首先向公安机关报案，孙某、毕某经口头传唤到案接受调查，但孙某、马某1、毕某在侦查机关的初次调查中对其受伤事实予以陈述，对赵某一方辨别指认，却对本方人员持械殴打他人的犯罪事实未予供述，而是在侦查人员对赵某等人进行调查讯问、调取相关证据后，才对其持械实施犯罪的事实予以供述。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，对于自首应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。孙某、马某1、毕某到案具有主动性，但在初次调查中未能如实供述其殴打他人的犯罪事实，其行为不成立自首。而赵某、常某、史宸崧到案接受调查时，侦查机关已掌握其共同作案的犯罪线索，且三人在初次调查中对于各自所持作案工具未能主动供述，亦不符合自首构成要件，故对该量刑辩护意见不予采纳。   四、双方互殴打架，是否存在防卫情节。辩护人认为：各被告人见同伴被他人殴打，被动参与打架，其行为具有防卫性，建议对赵某、常某、史某、孙某宣告缓刑，且马某1、毕某所受伤情较重，不应接受刑事处罚。经查，双方至案发地点后，赵某、孙某相互质问时首先发生冲突，赵某持水果刀戳伤孙某后，马某1、毕某继而对赵某进行殴打，常某、史宸崧见赵某遭遇殴打，亦参与打架，赵某一方三人与孙某一方三人未能妥善处理矛盾纠纷，进而持械随意互相殴打，致双方不同程度受伤，各被告人均具有伤害对方人身的主观故意，其行为不具有防卫性。   本院认为，被告人赵某、常某、史某、孙某、马某1、毕某，在公共场所，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的部分犯罪事实成立。在共同犯罪中，赵某、孙某首先挑起事端，发挥主要作用，系主犯；常某、史宸崧、马某1、毕某积极参与，发挥次要辅助作用，系从犯，应减轻处罚。到案后，赵某、常某、史宸崧能如实供述主要犯罪事实；孙某、马某1对行为定性虽有辩解，但当庭又能供认犯罪事实；赵某、常某、史某积极赔偿孙某、马某1、毕某之经济损失，双方互为谅解，可从轻或酌情从轻处罚。各被告人既有法定、酌定从重处罚情节，又有酌定、法定从轻或减轻处罚情节，应综合全案，根据各自犯罪情节、后果及对社会的危害，按照罪刑相适应的刑法原则考虑其刑罚。鉴于孙某、马某1、毕某三人所致损害后果相对较轻，犯罪后有一定悔罪表现，对孙某宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，同时考虑马某1、毕某又均受轻伤，在共同犯罪中处于从属地位，故可对二人适用管制并接受社区矫正。对公诉机关认定二人属累犯情节，因其刑罚适用方式发生变化未予认定。随案移送水果刀、木棒系作案工具，应予没收。综上，经本院审判委员会讨论研究后，现依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十八条第一款、第三款、第四十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项之规定，判决如下：   一、被告人赵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月18日起至2018年10月17日止）；   被告人常某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月4日起至2018年10月3日止）；   被告人史某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月11日起至2018年9月10日止）；   被告人孙某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；   被告人马某1犯寻衅滋事罪，判处管制一年；   （管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日）；   被告人毕某犯寻衅滋事罪，判处管制十个月；   （管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日）；   二、随案移送的银色水果刀1把、木棒1根，予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本七份。   审 判 长 吴 忠   审 判 员 高 娟   人民陪审员 贾雪钰     二〇一八年九月七日   法官 助理 李凤娇   书 记 员 梁佳仪