江西省赣州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）赣07民特9号 申请人：兴国县城市环境卫生管理所。住所地：赣州市兴国县潋江镇瑶岗西路**。 法定代表人：钟华，所长。 委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，江西国兴律师事务所律师。 被申请人：王彩霞，女，1969年7月24日出生，住赣州市兴国县。 委托诉讼代理人：张锦，江西伦诚律师事务所律师。 申请人兴国县城市环境卫生管理所因与被申请人王彩霞申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，不服兴国县劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲字(2018)第19号仲裁裁决，向本院申请撤销。本院于2018年8月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审查。现已审查终结。 兴国县城市环境卫生管理所申请：撤销兴国县劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲字（2018）第19号终局仲裁裁决书第一项裁决。主要事实和理由：2018年5月21日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲字（2018）第19号终局仲裁书（申请人于2018年7月11日收到）裁决：“一、被申请人兴国县城市环境卫生管理所向申请人王彩霞支付解除劳动合同经济补偿金9922.5元(2205元/月×4.5个月）”，该仲裁裁决明显属于事实认定不清，适用法律、法规错误，理由如下。一、申请人不存在解除被申请人劳动合同关系的行为。2017年10月30日，申请人与深圳市国源环境集团有限公司签订《兴国县环卫市场化服务项目协议》，约定从2017年11月1日起深圳市国源环境集团有限公司对申请人的所有环卫工人及管理人员进行接收，2017年10月30日申请人向被申请人口头通知新的接收单位为深圳市国源环境集团有限公司，被申请人于2017年11月1日开始在新的用人单位工作，接受新的用人单位管理，同时于2017年11月22日与深圳市国源环境集团有限公司的子公司江西省国净环境科技有限公司签订了《劳务合同》（实际为劳动合同），申请人不存在解除被申请人劳动合同关系的行为。二、被申请人自愿去新的用人单位工作的行为不能视为申请人解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，被申请人于2017年11月1日起自愿去江西省国净环境科技有限公司工作不能视为申请人解除劳动合同关系。三、退一步说，被申请人领取的工资中包含每月260元的“四险补助”不属于工资组成部分，应予剔除。综上所述，本案中被申请人自愿去新用人单位工作，申请人不存在解除劳动合同关系的行为，被申请人也没有解除劳动合同关系的行为，兴国县劳动人事争议仲裁委员会裁决“被申请人兴国县城市环境卫生管理所向申请人王彩霞支付解除劳动合同经济补偿金9922.5元（2205元/月×4.5个月）”系明显适用法律法规错误，应予撤销。 王彩霞辩称，被答辩人的申请没有事实和法律依据，请法院查明事实，依法驳回申请人的申请，支持答辩人的请求。主要事实和理由：一、关于被答辩人申请事由的第一项问题，完全是被答辩人一方曲解事实和法律规定，以推卸自己责任及义务，有悖于法律规定。答辩人于2013年8月在兴国电视台看到被答辩人招聘公示，同年9月26日被聘用在被答辩人处从事环卫保洁清扫工作，直至2017年10月终止。期间双方虽然未签订劳动合同，但是之间存在事实上的劳动关系，则答辩人的合法权益依然受到法律保护。2017年10月，被答辩人通过协议将其县城区范围内道路清扫保洁等服务发包给新的用人单位江西省国净环境科技股份有限公司，答辩人于2017年11月1日开始在新的用人单位上班工作了，并签订了劳动合同，其管理关系、工资等都是新的用人单位管理、发放，答辩人也是从此接受新的用人单位管理和指挥，并领取劳动报酬，显然答辩人与新的用人单位建立新的劳动合同关系。从此，被答辩人不要答辩人去其单位上班了，被答辩人也不再具有该工作内容的用工主体，不再对答辩人管理、发放工资了，被答辩人的客观行为导致双方的事实劳动关系随即被终止，事实上也相当于被答辩人主动解除终止与答辩人原有的事实劳动关系，也就是说，被答辩人存在解除了答辩人原有事实劳动合同关系的行为，导致答辩人到新的用人单位上班领取报酬，其工作内容和报酬与原有不同，均有变化，原无劳动合同，现在有劳动合同及用人单位主体都不同了，被答辩人怎会诉称不存在解除答辩人劳动合同关系的行为呢？显然与事实和法律不符，纯属被答辩人单方无理狡辩。二、关于被答辩人申请事由的第二项问题，与事实、法律规定不符。答辩人并不是自愿去新的用人单位工作，是被答辩人终止其事实劳动关系，被迫到新的用人单位处工作的。本案不存在被答辩人引用的《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定情形，被答辩人为事业单位，而新的用人单位为公司企业，两者性质不同，是相互独立的用人单位，之间不可能发生合并、分立情况，就本案事实看仅是发包承包关系。被答辩人是现在仍然存在的主体，存在合并或分立情况。现答辩人与新的用人单位仍为劳动合同关系，并没有解除终止劳动关系，且也是法律赋予劳动者可以选择新用人单位对原工作年限合并计算经济补偿或赔偿的权利，并无否认答辩人不能主张原用工单位进行补偿、赔偿权利，为此本案并不符合其规定情况。本案是被答辩人解除终止答辩人事实劳动关系依法需要经济补偿或赔偿情况。三、关于被答辩人申请事由的第三项问题，毫无根据，与事实不符，与法律相悖。答辩人与被答辩人之间并没有约定其工资包含“四险补助”260元，被答辩人虽提供工资发放表中有“四险福利”260元，但系被答辩人单方制作的，并没有答辩人签字确认，也是被答辩人为逃避法律规定义务将答辩人的工资分解组成部分，被答辩人的行为违反了《劳动法》第72条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”和《社会保险法》相关的强制性规定，无效。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”之规定，被答辩人所发放给答辩人的工资、补贴等均为其应得的工资，属于工资组成部分，被答辩人申请诉称要剔除该部分计算无事实和法律依据。四、被答辩人起诉是无理的，纯属缠诉，拖延时间而已，望法院尽快作出处理，以维护答辩人的权益。被答辩人并没有提供任何证据证明该仲裁裁决具有《劳动争议调解仲裁裁决法》第49条规定的撤销情形，其申请事由没有任何事实和法律依据，不能成立，望法院驳回其诉求。五、本案起诉至赣州市中级人民法院系被答辩人恶意、刁难所为，并有可能打击报复。其理由：1、当初同时申请仲裁的劳动者有三位，其中包括答辩人王彩霞、谢迎春和钟美连。同样的事由，由兴国县劳动人事争议仲裁委员会分别作出裁决，就答辩人赔偿金额最少的还在诉讼，反而另外两名劳动者谢迎春、钟美连金额较多的三万多元没有进行诉讼，现该两份裁决已生效，已申请兴国县法院强制执行。同样的事由，同样部门的裁决，为何她们的就生效了，进入了执行程序，我的就还要走诉讼程序？显然是有意为难答辩人。2、被答辩人于2017年9月、10月私自违法扣除答辩人两个月工资共计600元，后答辩人发现扣除不当就多次找领导反映，后被逼发给了答辩人，对答辩人不满。去年，被答辩人单位一位副所长之妻跌伤住院，收受环卫工人的红包，遭到答辩人举报，后如数退回，对答辩人记恨在心。申请人就答辩人一人的案子不服起诉，因此，被答辩人很可能遭遇了公报私仇、打击报复之事。六、答辩人原系被答辩人处一线环卫工人，完全属弱势群体，起早贪黑，冬冷夏热，不分日夜、节休、假日劳动工作，却没有享受法定的高温、加班、烤火费等补贴，也没有享有“五险一金”，其工资也不高。仲裁裁决的经济补偿9922.5元已经是少之又少了，申请人还想方设法抵赖，环卫工人的辛苦劳累不言而喻，答辩人现在想说的是做人要有点良心。七、答辩人要求被答辩人赔偿其损失共计24840元。此次交通误工损失1000元、补交五险一金约2万元、高温补贴3840元（240元/月×16个月）。根据江西省《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》赣人社发[2012]71号，室外高温作业从6月到9月的四个月每月240元/人，2018年调整为每人每月不低于300元。 王彩霞向兴国县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：兴国县城市环境卫生管理所向王彩霞支付解除劳动关系的经济补偿金9922.5元（2205元/月×4.5月）及退回社会养老保险费25285.60元。 兴国县劳动人事争议仲裁委员会查明：被申请人兴国县城市环境卫生管理所系兴国县城市管理局举办的事业单位。业务范围是负责城市环境卫生设施建设，城市环境卫生设施运营与维护，城市环境卫生监督与作业管理。2010年12月16日至2013年9月期间，兴国县城的环卫保洁工作由兴国县爱家保洁有限公司承包完成，企业信用公示系统显示兴国县爱家保洁有限公司于2015年7月2日核准注销。2017年10月30日，兴国县城市管理局与深圳市国源环境集团有限公司签订了《兴国县环卫市场化服务项目协议》，内容有城区范围内的道路清扫、垃圾收集与清运、交通护栏等设施的日常保洁、维护、管理由深圳市国源环境集团有限公司服务完成，深圳市国源环境集团有限公司必须接收兴国县原有的环卫工人及管理人员。深圳市国源环境集团有限公司于2017年7月21日设立了江西省国净环境科技股份有限公司来完成兴国县的城区环保清洁业务。2017年11月22日，申请人王彩霞与江西省国净环境科技股份有限公司签订了2017年11月1日至2019年10月31日的《劳务合同》。申请人王彩霞于2013年10月一2017年10月期间在被申请人处从事环卫保洁清扫工作，双方未签订劳动合同。申请人王彩霞在被申请人领取2016年11月至2017年10月份期间12个月的工资依次分别为2211元、2161元、2461元、2161元、2181元、2226元、2226元、2276元、2311元、2311元、2061元、1961元，共计26547元，月平均工资为2212.25元。 兴国县劳动人事争议仲裁委员会认为：申请人王彩霞于2013年10月至2017年10月期间在被申请人兴国县环境卫生管理所处从事环卫保洁清扫工作，共四年零一个月。本案双方虽未签订解除劳动关系的书面协议，但是双方均采用了自己的行为去解除了双方的劳动关系。具体表现为，被申请人根据《兴国县环卫市场化服务项目协议》的内容将申请人王彩霞安排到新的用人单位江西省国净环境科技股份有限公司工作。同时,申请人王彩霞与江西省国净环境科技股份有限公司签订了2017年11月1日至2019年10月31日的《劳务合同》，该《劳务合同》系申请人王彩霞的真实意思表示。劳动合同签订后，申请人受新的用人单位管理和指挥，工资也由新用人单位支付。被申请人就此以申请人仍在原工作场所、工作岗位为由不能视为解除劳动关系和申请人系公益性岗位的抗辩理由，不予采信。因此，本案双方系协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金。至于经济补偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，王彩霞要求按照2013年9月至2017年11月28日共4.5个月计算经济补偿金。根据查明的事实，王彩霞与新用人单位的时间是在2017年11月1日，即被申请人的劳动关系于2017年10月31日解除。被申请人则认为工作年限是从2013年10月至2017年10月，对此工作年限计算，也是按4.5个月计算经济补偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。被申请人就此抗辩应当扣除260元社会保险费计算经济补偿金月工资的意见,不予支持。申请人要求按2205元的月平均工资计算经济偿金,予以确认。申请人要求被申请人退回其垫付25285元的社会保险费之主张，根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，难以支持。据此，兴国县劳动人事争议仲裁委员会依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条之规定，作出如下裁决：一、被申请人兴国县城市环境卫生管理所向申请人王彩霞支付解除劳动合同经济补偿金9922.5元(2205元/月×4.5个月）；二、驳回申请人王彩霞的其它仲裁请求。 申请人为支持其主张向本院提交：1、兴国县城市环境卫生管理所法人证书,拟证明兴国县城市环境卫生管理所信息资料。2、兴国县环卫市场服务项目协议，拟证明自2017年11月1日起，兴国县城市环境卫生管理所环卫保洁工作即由兴国县城市管理局发包给深圳市国源环境集团有限公司承包完成，必须全部接受兴国县城市环境卫生管理所的环卫工人和管理人员；2017年11月1日起至今，申请人王彩霞在江西省国净环境科技股份有限公司从事环卫工作。3、工资表、劳动合同、抄告单、会议记录，拟证明王彩霞在申请人处领取的每月工资中包含每月260元的“四险福利”（即社会养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险）。4、终局仲裁裁决书、送达回证，拟证明申请人于2018年7月11日收到终局仲裁裁决书裁决结果。 被申请人质证认为，对证据一不持异议；对证据二协议书持有异议，认为被申请人并不清楚是否存在该份协议，从协议内容上来看本案协议的主体是兴国县城市环境卫生管理所发包给深圳市国源环境公集团有限司，也不是申请人安排被申请人去该公司上班的，同时可以证明申请人不具有环卫工作的用工主体资格，导致申请人解除终止了与被申请人的事实劳动关系，应该承担本案的赔偿责任及经济补偿；对证据三中工资表持有异议，其不能达到申请人的证明目的，该工资表仅仅是申请人单方制作，没有被申请人签名确认，不能证实其发放的260元属于四险的内容，而且违反了法律的强制性规定应该是无效的；该费用是被申请人的工资组成部分，是申请人安排后的工资组成，只是名称不同而已；关于证据三，劳动合同并不是被申请人与其签订的劳动合同，对其关联性有异议，对被申请人不具有约束力，双方并未约定260元属于四险福利，与实际情况不符，对证据三中会议记录的三性均持有异议，对抄告单也持有异议，无法证明被申请人的工资多少，在单位的待遇是多少，只能证明财政拨的经费是多少；关于证据四，与本案无关。 本院经审查认为：关于证据一，被申请人质证无异议，本院予以采信。关于证据二，被申请人不予认可，不能确定其真实性，且合同双方均为案外人，故不予采信。关于证据三，工资表为申请人提供，被申请人对真实性、关联性均有异议；劳动合同为案外人与申请人所签订，会议记录为申请人单方提供，抄告单内容不涉及争议的“260元”，且被申请人对其关联性有异议，该组证据并不能形成有效证据链，证实申请人按月发放给被申请人的货币性收入中含“260元”非工资性收入。关于证据四，被申请人对真实性无异议，本院对其真实性予以采信。 被申请人为支持其主张向本院提交：一、被申请人的身份证复印件，拟证明被申请人的诉讼主体资格。二、荣誉证书，拟证明被申请人与申请人存在事实劳动关系，期间被申请人工作认真负责。三、谢迎春和钟美连仲裁裁决书，裁决书送达证明、执行申请书，兴国法院执行案件受理通知书，拟证明被申请人与谢迎春、钟美连系同事关系，同为申请人的单位环卫工人，以同样的事由申请仲裁，同时裁决结案，谢迎春、钟美连的案子裁决已经生效并进入法院执行程序，被申请人的仲裁裁决应与谢迎春、钟美连两人的案子仲裁裁决享受同等待遇。四、被申请人书面说明，拟证明申请人起诉属打击报复，有意刁难被申请人。五、被申请人工资存折，拟证明申请人私自违法扣除被申请人2017年9月、10月工资共计600元，存在争执纠纷，现有意起诉刁难被申请人。 申请人质证认为，对证据一的三性不持异议，对证据二、三的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议；证据四不属于证据，属于被申请人的陈述材料；对证据五的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。 本院经审查认为：申请人质证对证据一、二、三的真实性无异议，故本院对证据一、二、三的真实性予以采信。证据四为被申请人的书面自述材料，案外人虽然以“证明人”的身份在该材料末尾签名作证，但未出庭作证，故该书面材料不能作为证人证言予以采信。关于证据五，申请人对真实性无异议，本院对其真实性予以采信，但仅凭该证据并不能证实申请人扣除被申请人600元工资的事实。 本院经审查查明：兴国县劳动人事争议仲裁委员会已于2018年7月11日将兴劳人仲字（2018）第19号裁决书送达给申请人，于2018年7月12日送达给被申请人。以上事实有当事人提交的兴劳人仲字（2018）第19号裁决书、送达证明材料等予以证实，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。申请人主张，其不存在解除被申请人劳动合同关系的行为，被申请人是自愿去新的用人单位工作，不能视为申请人解除劳动合同关系，被申请人领取的工资中包含每月260元的“四险补助”不属于工资组成部分，应予剔除，兴劳人仲字（2018）第19号裁决适用法律、法规错误，应予撤销。根据双方当事人的陈述，申请人因与案外人签订《兴国县环卫市场化服务项目协议》，遂通知被申请人到新的用人单位工作，申请人予以接受，并和新的用人单位签订劳动合同，建立劳动关系，故申请人与被申请人双方系经协商一致解除劳动关系的情形。关于争议的“260元”的性质，上诉人自述为“补助”，工资表载明为“福利”，被申请人不认可约定为“四险补助”或“四险福利”，申请人亦未提供其他证据证实双方就工资组成及数额是如何约定的。根据双方当事人的陈述，结合工资表载明的内容，应将争议的“260元”认定为劳动者每月工资组成部分更为妥当。综上所述，申请人未能举证证实兴劳人仲字（2018）第19号裁决适用法律、法规错误，也未举证证实该裁决存在其他法律规定的撤销情形，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，裁定如下： 驳回申请人兴国县城市环境卫生管理所的申请。 申请费400元，由申请人兴国县城市环境卫生管理所负担。 审 判 长  钟华龙 审 判 员  李 平 审 判 员  宋玉玲 二〇一八年九月二十六日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  甘美玉