包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终2371号   上诉人（原审被告、反诉原告）五十八，男，1976年9月23日出生，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区包头市。   委托代理人崔志东，内蒙古伊敏律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）张海军，男，1974年12月8日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区包头市达尔罕茂明安联合旗。   委托代理人高攀泉，内蒙古塞星律师事务所律师。   上诉人五十八因与被上诉人张海军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2017）内0223民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成议庭公开开庭审理了本案。上诉人五十八及其委托代理人崔志东，被上诉人的委托代理人高攀泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人五十八上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，改判被上诉人继续履行合同并对房屋出现的问题进行维修。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。现有证据能够证明被上诉人施工的房屋存在质量问题。被上诉人无施工资质，施工房屋至今未进行验收，施工合同无效，且施工的房屋无法达到通行标准和上诉人的使用需求，被上诉人主张工程款不符合法律规定。   被上诉人辩称，农民自建底层住宅的建筑活动不适用建筑法，一审判决正确，请求维持原判。   一审法院认定事实： 2016年6月17日，原告（反诉被告）张海军与被告（反诉原告）五十八签订了《施工合同》，被告（反诉原告）五十八将自己位于达茂旗希拉穆仁镇的自建住宅（平房）以包工包料的形式承包给原告（反诉被告）张海军进行建筑和施工，合同约定连工带料工程总价款为76160元，施工期限为60日。同时对付款方式及其他事项做了约定。合同签订后，原告（反诉被告）张海军组织人员进行建筑施工，并将所建住宅交付被告（反诉原告）五十八使用，被告（反诉原告）五十八入住使用后，分两次给付原告（反诉被告）张海军工程款和劳务费共计40000元，尚欠工程款和劳务费36160元未付。上述事实有原、被告的陈述和原告提供的书面借条在案佐证。   原审法院认为：2016年6月17日原告（反诉被告）张海军与被告（反诉原告）五十八签订的《施工合同》是双方形成的合意，是双方真实意思表示，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。双方既已签订合同，就应当全面履行合同义务，原告（反诉被告）张海军将房屋建成后交付被告（反诉原告）五十八使用，已履行了自己的合同义务，被告（反诉原告）五十八接收了该房屋，且已入住，就应当按照合同约定和上述法律的规定全额给付合同价款。现原告（反诉被告）张海军要求被告（反诉原告）五十八给付合同价款36160元的主张符合法律规定，本院予以支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。原告（反诉被告）张海军要求被告（反诉原告）五十八给付21700元误工费的主张只有本人陈述，未提出其他相关证据，依据上述法律规定，该主张证据不足，本院不予支持。   《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法” 。被告（反诉原告）五十八承包给原告（反诉被告）张海军建筑的房屋是牧民自建的低层住宅，依据上述法律规定，不适用建筑法的规定，被告（反诉原告）五十八提出原告（反诉被告）张海军无建筑资质，双方签订的《施工合同》因违反建筑法规定而无效的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告（反诉原告）五十八提出工程未整体完工，但只有本人陈述，未提出其他相关证据，其抗辩理由因证据不足不能成立，本院不予支持。   反诉原告（本诉被告）五十八提出要求反诉被告（本诉原告）张海军继续履行双方2016年6月17日签订的《施工合同》，但该《施工合同》约定的履行期限为60日，即从2016年6月17日到2016年8月17日，现60日的履行期限早已届满，继续履行该合同已无事实根据，反诉原告（本诉被告）五十八提出的该项反诉主张本院不予支持。   《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。反诉原告（本诉被告）五十八提出反诉被告（本诉原告）张海军为其建筑的房屋存在质量问题，要求判决反诉被告（本诉原告）张海军对房屋质量问题进行维修的主张因只有本人陈述，未提出其他房屋存在质量问题的相关证据，且该房屋已交付使用，已入住，反诉被告（本诉原告）张海军进行维修的必要前提是该房屋存在质量问题，现反诉原告（本诉被告）五十八未能提出该房屋存在质量问题的相关证据，该主张证据不足，且不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定,判决，一、被告（反诉原告）五十八给付原告（反诉被告）张海军工程款和劳务费共计36160元，此款在本判决生效之日付清；二、驳回原告（反诉被告）张海军要求被告（反诉原告）五十八给付误工费21700元的诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）五十八要求反诉被告（本诉原告）张海军继续履行双方2016年6月17日签订的《施工合同》和对房屋出现的质量问题进行维修的诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费1247元，减半收取623元（本诉原告已预交），反诉案件受理费50元，减半收取25元（反诉原告已预交）均由被告（反诉原告）五十八负担。   二审查明，一审法院认定上诉人五十八与被上诉人张海军签订《施工合同》，并由被上诉人张海军以包工包料形式进行建筑施工房屋的事实清楚。双方当事人对上诉人已付被上诉人工程款40000元亦无异议。二审中，上诉人提供了施工房屋的照片，用以证明被上诉人的施工并未达到双方约定的条件 ，且存在严重质量问题。   本院认为，原审法院认定2016年6月17日被上诉人张海军与上诉人五十八签订的《施工合同》系双方当事人形成的合意，是双方真实意思表示，亦不违反法律规定，据此认定合同有效是正确的。原审根据双方当事人合同约定的工程款以及上诉人给付情况，认定上诉人尚欠被上诉人施工费共计36160元亦有事实依据。二审中，本院对被上诉人的施工情况以及施工质量进行了审查，认为，被上诉人在施工过程中确实没有按照双方合同的约定进行完全履行施工义务，既存在没有按照合同约定完成的部分工程，亦存在没有按照合同的约定使用材料，施工完成后的房屋尚存在一些质量问题，鉴于此，一审判决仅上诉人给付被上诉人全部工程款36160元有失公平。二审中考虑现在上诉人五十八已经实际使用房屋时间较长，被上诉人继续履行合同和进行维修存在客观上的困难，为切实解决纠纷，根据本案实际情况，因被上诉人未能完全履行义务所应承担的责任可从上诉人给付被上诉人的工程款中予以扣减一定数额得以体现，以达到公平实际解决矛盾之目的。经二审综合考虑本案客观事实，酌定扣减6000元为宜。故上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。其他请求无足够的事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2017）内0223民初41号民事判决第二项、第三项。即二、驳回原告（反诉被告）张海军要求被告（反诉原告）五十八给付误工费21700元的诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）五十八要求反诉被告（本诉原告）张海军继续履行双方2016年6月17日签订的《施工合同》和对房屋出现的质量问题进行维修的诉讼请求。   二、撤销内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2017）内0223民初41号民事判决第一项。即被告（反诉原告）五十八给付原告（反诉被告）张海军工程款和劳务费共计36160元。   三、上诉人五十八在本判决书生效后十五日内给付被上诉人张海军工程款和劳务费共计30160元。   初审本诉案件受理费1247元，减半收取623元，由上诉人五十八负担520元，由被上诉人张海军负担103元。初审反诉案件受理费50元，减半收取25元由五十八负担。终审案件受理费共计1297元，由上诉人五十八负担1082元，由被上诉人张海军负担215元   本判决为终审判决。   审  判 员张志强   审  判 员包杏花   审  判 员王    伟       二○一八年一月十五日                               书  记  员 张景  文       附：本判决适用的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：    （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；    （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。    （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销在判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；    （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。