山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0784民初804号原告（反诉被告）：山东宏博钢结构工程有限公司。住所地：滨州市博兴县兴福钢材市场。法定代表人：魏炳生，董事长。委托诉讼代理人：王占川，山东王宁（博兴）律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东科灵节能装备股份有限公司。住所地：安丘市经济开发区。法定代表人：葛建民，总经理。委托诉讼代理人：王玉芬，山东万信律师事务所律师。原告（反诉被告）山东宏博钢结构工程有限公司（以下简称“原告宏博公司”）与被告（反诉原告）山东科灵节能装备股份有限公司（以下简称“被告科灵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告宏博公司于2016年4月20日向博兴县人民法院提起诉讼，被告科灵公司对管辖权提出异议，该院裁定本案移送至安丘市人民法院审理。本院于2017年2月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏博公司法定代表人魏炳生及其委托诉讼代理人王占川，被告科灵公司委托诉讼代理人王玉芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏博公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告科灵公司立即支付工程款211600元及违约金63480元；2.本案诉讼费用全部由被告科灵公司承担。事实与理由：2013年7月16日，原告宏博公司与被告科灵公司签订《钢结构彩板围护制作安装工程承包合同》，约定：原告承建被告总装车间钢结构彩板围护制作安装工程，总价款889500元，逾期付款违约金为500元/天。原告履行完合同义务后，被告欠下原告工程款211600元。此款经原告多次催要，被告总以种种理由拖延。为此原告诉来本院，要求判如所请。被告科灵公司辩称，被告已经支付原告工程款727900元，付款金额已超过合同约定的支付比例，原告要求被告支付211600元没有事实和法律依据，且不符合合同约定的支付条件，被告不存在违约行为，原告要求支付违约金没有依据，且原告不具备承揽该工程的资质条件，本合同为无效合同，也不存在违约金的支付问题，原告未安合同约定的内容及国家规定的施工规范进行施工，在施工中偷工减料，致使所施工的工程存在严重质量问题，被告在本案中提起反诉，要求原告承担修复或重做的费用。被告科灵公司提出反诉请求：1.判令原告宏博公司支付不符合合同约定的墙面板工程的修复费用100000元；2.反诉费用由原告宏博公司承担。庭审中被告变更反诉请求为要求原告支付修复费用346175.88元。事实与理由：2013年7月16日，原告宏博公司与被告科灵公司签订《钢结构彩板围护制作安装工程承包合同》，约定原告宏博公司承包被告科灵公司位于安丘市市北区工业园的总装车间钢结构彩板围护制作安装工程，原告宏博公司在施工过程中违反合同约定，在对墙面板的隐蔽工程施工时偷工减料，对两墙面板之间的大部分玻璃棉毡均没有进行施工，且原告未按照合同第十条第2项之规定提前24小时通知被告对隐蔽工程进行验收而直接进行下一道工序施工，导致被告没有及时发现原告宏博公司的不诚信行为。被告科灵公司在发现上述情况后曾多次通知原告宏博公司进行修理或重做，但原告宏博公司置之不理，为维护自身的合法权益，被告科灵公司提起反诉请求，要求判如所请。原告宏博公司针对被告科灵公司的反诉请求辩称，1.被告科灵公司不组织验收，擅自投入使用，又以使用部分质量不符合约定为由提出反诉，不应得到支持：（1）被告科灵公司所提出的质量问题不属于地基基础工程和主体结构质量；（2）被告科灵公司在超出约定的质量保修期提出异议。2.原告宏博公司是严格按照合同约定的《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001进行的施工，没有违反约定的情况，施工过程是公开、透明的，被告科灵公司可以随时查看，且被告科灵公司未依法验收，亦未在质量保修期内提出异议，说明科灵公司早已认可工程的质量。3.被告科灵公司提交的反诉证据违法，无客观性、关联性，没有证据能力。原告宏博公司围绕诉讼请求提交以下证据：证据1.钢结构彩板围护制作安装承包合同，证明原、被告于2013年7月16日签订合同，约定原告宏博公司承建被告科灵公司车间材板围护制作安装，被告提供材料及图纸方案，总价款为889500元，工程竣工后承包方验收通知书送达28日后，发包方不组织验收的，视为验收合格，同时约定无正当理由未按合同约定拨付工程款，每逾期一日，向承包方赔偿逾期违约金500元/天；证据2.完工证明一份，证明原告宏博公司已于2014年1月16日基本完成合同约定的内容，工程施工质量暂未组织验收；证据3.企业信息公示一份，证明2015年8月17日，被告科灵公司名称进行了变更，由山东科灵空调设备有限公司变更为山东科灵节能装备股份有限公司；证据4.2017年2月21日拍摄的照片6张，地点是厂房、车间，证明这一天原告宏博公司到被告科灵公司询问被告科灵公司于2017年2月13日提出的质量问题时，通过实地勘察，并没有发现被告所说的质量问题，且被告已经擅自使用，印证了2017年2月13日被告向原告发出的一份“关于施工质量问题的通知”所涉内容纯属虚假，该通知是被告在本案诉讼中为达到拖延付款目的的说辞，无事实根据；证据5.被告科灵公司于2017年4月17日出具的开票资料，证明因被告科灵公司原告宏博公司无法开票；证据6.2015年8月9日人民法院公告电子报纸第三版，证明开具发票与支付价款两者并非对等给付义务，合同中约定提供发票后付款，不能形成抗辩；证据7.原告的资质证书复印件一份，证明原告宏博公司已经取得相应钢结构工程专业承包资质。被告科灵公司质证后，对原告宏博提交的证据1的真实性无异议，但认为双方签订合同时原告宏博公司未取得施工资质，该合同系无效合同，同时根据合同约定原告应当在施工完毕向被告科灵公司发出验收通知，由被告科灵公司组织工程的竣工验收，但原告宏博公司至今未发验收通知，同时原告宏博公司未按合同约定提前24小时通知被告科灵公司对工程隐蔽部分进行验收，擅自违规进行下一道工序，导致工程质量不合格，关于工程价款支付方式根据合同约定，被告科灵公司已经按照合同约定支付了727900元工程款，超过了合同约定的付款比例，原告宏博公司尚未为被告科灵公司开具全额建安发票，被告科灵公司不存在拖欠工程款问题；被告科灵公司对原告宏博公司提交的证据不予认可，认为该证据中宋杰杰只是被告科灵公司负责签订该合同的经办人，并不是该工程的项目代表，双方合同约定了被告科灵公司项目代表为陈祥义，宋杰杰的签字对工程的施工进度没有证明力，从证明内容看，只是说明该工程基本完成，并不能说明全部完全竣工；被告科灵公司对原告宏博公司提交的证据3无异议；被告科灵公司对原告宏博公司提交的证据4的真实性无异议，但认为该证据不能证明工程没有质量问题，被告科灵公司早在2015年就发现了原告宏博公司施工的车间墙体有质量问题，多次与原告沟通，但原告置之不理，后被告科灵公司于2017年2月份向原告发出了对有质量问题的工程进行修复的通知；被告科灵公司对原告宏博公司提交的证据5真实性无异议，但对其证明目的有异议；被告科灵公司对原告宏博公司提交的证据6不予认可，认为该证据不具有证明效力；被告科灵公司对原告宏博公司提交的证据7不予认可，认为该证据系复印件，且取得时间是2015年12月31日，不能证明原告宏博公司施工时就具有相应的施工资质。经本院审查原告宏博公司提交的上述证据1、证据2、证据3,具备真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院予以采信，对原告提交的证据4，虽具备真实性，但不能证明原告宏博公司的证明目的，本院不予采信，对原告宏博公司提交的证据5、证据6不能确认与本案具有关联性，本院不予采信，对原告宏博公司提交的证据7，虽系复印件，经本院审查具备真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院予以采信。被告科灵公司针对原告宏博公司的诉讼请求提交以下反驳证据：证据1.钢结构彩板围护制作安装承包合同复印件一份，证明合同约定施工的内容为总装车间工程，并非原告所称的劳务合同，需要施工单位具备相应的资质，同时合同约定了被告科灵公司的项目代表，工程验收方、工程价款支付条件等，依据合同约定原告宏博公司主张支付工程款不符合合同约定；证据2.2015年冬天拍摄的涉案工程外墙照片3张，证明原告宏博公司施工的隐蔽工程不合格；证据3.潍坊市公证处于2016年7月18日到被告科灵公司对该施工工程情况进行公证的照片15张，证明原告宏博公司施工的墙体中间大部分不合格；证据4.原告宏博公司财务人员魏华美于2016年4月19日到被告科灵公司对账的对账单一份，证明被告科灵公司已经向原告宏博公司支付了工程款727900元。原告宏博公司质证后，对被告科灵公司提交的证据1真实性无异议，但认为虽然合同中被告科灵公司签字人为宋杰杰，但在合同履行中宋杰杰有权代表被告科灵公司作出意思表示，原告宏博公司对其意思表示有合理的信赖意义，宋杰杰的签字行为构成表见代理；原告宏博公司对证据2有异议，认为照片上没有拍摄时间，不能证明被告科灵公司的证明内容；对证据3有异议，公证处出具公证书的时间是2016年8月1日，远远超出了合同约定的质保期限，且公证书中未详细说明拍摄的过程，该证据不能证明工程存在质量问题及现状的真实形成过程；对证据4该对账单中的五笔经过核实的付款记录，原告宏博公司予以认可。经本院审查，被告科灵公司提交的上述证据1、证据4具备真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院予以采信，对被告科灵公司提交的证据2、证据3不能证明其证明目的，本院不予采信。被告科灵公司围绕反诉请求提交如下证据：同本诉中提交的证据1、证据2、证据3，原告宏博公司质证意见同本诉质证意见，并补充说明被告科灵公司提出质量异议超出质量保证期间，反诉请求超出诉讼时效。原告宏博公司针对被告科灵公司的反诉请求未提交新的反驳证据。对反诉中的证据认定同上述本诉中的证据认定。被告科灵公司申请对涉案工程即总装车间墙体施工是否存在质量问题进行司法鉴定，原告宏博公司与被告科灵公司通过本院技术室共同委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所受理被告科灵公司的申请，该鉴定所于2017年5月8日出具鉴定意见：山东科灵节能装备股份有限公司所属总装车间墙体现状存在构造-玻璃棉毡普遍未按约定要求设置的质量问题；该鉴定支出鉴定费20000元。原告宏博公司质证后对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见系违反法律强制性规定的无效鉴定意见，即违反了《建设工程司法鉴定程序规范》第5条、第6条，以及《山东省司法鉴定条例》第27条之规定，该鉴定意见不得作为认定事实的依据，由此产生的鉴定费用当事人可以要求返还。具体理由如下：1.该鉴定意见程序违法，鉴定意见也是错误的，无证据能力。现场勘验时，鉴定机构严重违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14条和第6条之规定，未经听证，将复杂的案情调查程序变更为毫无技术含量的简单查看行为，具有故意作虚假鉴定嫌疑，虚假证据，不应作为鉴别和判断专门性问题的定案依据。2.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.1条，未遵循依法客观原则。所鉴定的工程现场已经提前被人为大面积破坏，而鉴定人员对此情况视而不见，没有遵循客观规律反映案件事实，未保证鉴定资料的真实、准确、可靠，勘验现场已经不是原告宏博公司交付的劳动成果，由此得出的结论缺乏基本的客观、公正和关联性，没有参考价值。3.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.18条的强制性规定，出现针对双方争议的问题无法鉴定的情况，即超出了鉴定机构的技术条件和鉴定能力时，应当终止鉴定而未主动终止。4.抽样方法错误，没有系统的鉴定方案，没有遵守随机抽烟原则。5.鉴定依据错误，纯属主观臆断，合同及《钢结构工程施工质量验收规范》均未明确强制要求棉毡覆盖率，该鉴定意见的鉴定依据已超出合同的约定，也不符合相关的法律法规等相关的规定。6.没有建立回避声明制度，违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.7条和5.8条之规定。7.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第6.2.2条之强制性规定，没有加固修复方案或结构适修性评估。鉴定机构应当对已有结构，适于采取修复措施所应具备的技术可行性与经济合理性进行评估。8.违反《山东省司法鉴定条例》第27条之规定，鉴定人未依法出庭作证，回答与鉴定有关的询问。《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。被告科灵公司对鉴定意见书质证后无异议。被告科灵公司对涉案工程即总装车间墙体修复费用进行司法鉴定，原告宏博公司与被告科灵公司通过本院技术室共同委托山东新联谊工程造价咨询有限公司受理被告科灵公司的申请，该鉴定所于2017年出具鉴定意见：总装车间墙体修复费用为306175.88元；该鉴定支出鉴定费20000元。原告宏博公司对该鉴定意见书质证后有异议，认为该鉴定意见书不具备客观性、关联性和合法性，无证据能力。具体理由如下：1.山东新联谊工程造价咨询有限公司并不在山东省司法鉴定机构名册中，无权出具建设工程造价司法鉴定意见。《山东省司法鉴定条例》第28条明确规定，诉讼活动中的司法鉴定，应当委托司法鉴定机构和司法鉴定人名册中的司法鉴定机构进行。2.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.1条之规定，未遵循依法、客观鉴定的强制性原则和客观规律，未保证鉴定材料的真实、准确、客观，将违法无效的潍坊泰诚司鉴所[2017]建鉴字第023号工程质量鉴定意见书作为鉴定依据。在没有加固修复方案或结构适修性评估的情况下，超出职权范围，主观随意推测修复方案。3.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.3条之规定，未针对潍坊泰诚司鉴所[2017]建鉴字第023号工程质量鉴定意见的真实性和有效性由司法机关进行质证，径行直接使用，违反了强制性规定。4.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14条和第7.1.4条之规定，未依法进行案情调查，虚假陈述，未组织听证会和专项询问，自始至终没有通知原告宏博公司，所鉴定工程没有加固修复方案，未经结构适修性评估，更不可能实际修复完成，却冠名为“竣工”“实际施工”等字样，双方签字认可的合同在鉴定机构里成了一纸空文。5.计价方法和计价标准错误，无法让人看懂其结论的合法性组成，无修复方案，凭空推测计价方法。6.违反《山东省司法鉴定条例》第27条之规定，鉴定人未出庭作证，回答与鉴定有关的询问，同时违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定。被告科灵公司质证后对该鉴定意见无异议。庭审中原告宏博公司明确表示不申请鉴定人员出庭接受质询。原告宏博公司对上述两份鉴定意见书均有异议，但未提交充分反驳证据推翻该鉴定意见，本院对原告宏博公司的质证意见不予采信，对该两份鉴定意见予以认定。本院经审理认定事实如下：2013年7月16日，原、被告签订《钢结构彩板围护制作安装工程承包合同》，约定：被告科灵公司为发包人（甲方），原告宏博公司为承包方（乙方）。一、工程名称：山东科灵空调设备有限公司总装车间钢结构彩板围护制作安装……三、工程内容及范围：1、按图纸和招标文件中所包含的总装车间与钢结构彩板围护有关的所有工程量，其中包括：玻璃钢天沟安装；屋面彩钢板压制成型；屋面板（钢丝网、玻璃棉毡、采光板）安装；墙面板（内外墙板、玻璃棉毡、雨棚板、墙面采光板、收口包边及泛水等）安装。2、施工材料供应：除甲方供应的主材外，其余材料均由乙方承担。3、甲方供料：钢丝、彩钢板卷（内外墙压型彩板）、采光板、铝箔玻璃棉卷毡、玻璃钢天沟及天沟托架材料、彩钢包边泛水压条……四、工程价款（固定单价，按审定工作量结算，预估合同额889500元）1、玻璃钢天沟安装（含托架制作、安装，按图纸尺寸）40元/米。2、屋面板制作，360°咬合角驰Ⅲ820型屋面板的压制成型2.80元/米。3、屋面板（钢丝网、玻璃棉毡、采光板）安装11.50元/平方米。4、墙面板（内外墙板、玻璃棉毡、雨棚板、墙面采光板、收口包边及泛水）安装12.50元/平方米……图纸及施工要求1、图纸要求：合同签订后，乙方必须组织学审工程安装图纸，对图纸中未确认或不明确的内容及时组织工程项目经理和设计、监理部门做好图纸会审，经确认无误后，方可组织施工，图纸与合同冲突的按合同约定及技术交底为准。若未按施工图纸（会审、设计变更、技术交底）施工而造成的损失由乙方负担……3、材料校核及材料管理：材料运往工地后，乙方须根据发货清单按图纸标注逐件校核，确认无误后签收，对缺件或不合格件应及时通知项目经理和监理人员，反馈回原生产单位，组织协调；对运往工地的构件和材料乙方应负责看管，对丢失或损坏的构件和材料，其损失由乙方负担。4、施工要求：乙方应严格按照《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001及施工图纸，技术交底组织施工；若违反规范施工，所造成的材料损失、误工及返工费用均由乙方负担……七、发包方的权利和义务：……3、发包方委派陈祥义为发包方驻工地代表，对施工进度、质量、安全负责，其签证对本合同有效。4、承包方施工完毕向发包方发出验收通知后，发包方负责工程竣工的验收组织。5、负责甲方所供材料的及时供应。八、承包方的权利和义务：……5、组织该分项工程验收并参与分部工程验收，整理完善分项工程施工及验收资料；对工程质量存在的问题无条件及时整改，整改合格后报发包方现场负责人和监理部门予以复验，竣工工程一次校验合格率100％……九、发包方的责任……4、整体工程竣工后，承包方验收通知送达二十八日后发包方不组织进行验收的视为验收合格……十、承包方的责任：1.按照合同约定因承包方施工质量不合格，由此给发包方造成损失的由承包方承担。2、负责编制工程施工组织设计方案及吊装方案：并须提前24小时通知发包方安排分项工程的中间及隐蔽验收；为确保工程质量，未对阶段或隐蔽工程进行验收合格而组织进行下一道工序施工的按违规施工工程量造价的20％予以处罚。3、施工工期未按合同完成，无故拖期的，每超期一天罚违约金500元……十二、工程保修：工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起，保修期限为360天，承包方接到发包方通知后2日内派人修理。十三、工程结算与工程款支付：工程价款的支付和结算，除以下明确规定外，应根据中华人民共和国建设部制定的《基本建设工程价款结算办法》执行。合同签订后，承包方施工人员及机械、材料进场后五日内支付合同额的20％，玻璃钢天沟及屋面板（含屋面采光板）安装完成后，付至完成工作量的70％，墙面板（含雨棚板）安装完成后，付已完成墙面板工作量的70％，全部工作量安装完成，验收合格，工程结算审计完成，承包方提供全额建安发票后，付至工程审计结算额的95％，留5％的质量保证金，质保期满无质量问题，无息付清。质保期内如有质量问题承包方免费修复，若未能及时修复所造成的损失从质保金中扣除，不足部分予以索赔。十四、工程竣工验收：工程竣工由工程发包方组织承包方、监理、建筑质量监督站按国家相关规范验收……被告科灵公司在发包方处盖合同专用章：山东科灵空调设备有限公司合同专用章（印章），并有宋杰杰手写签名，原告宏博公司在承包方处盖合同专用章：山东宏博钢结构工程有限公司合同专用章（印章），并有郭峰手写签名，签订时间为2013年7月16日。合同后附彩钢板安装估算表载明工程总金额为889500元。合同签订后，原告进行了施工。被告科灵公司工作人员宋杰杰于2014年1月16日出具完工证明，内容为：由山东宏博钢结构工程有限公司承包的山东科灵空调设备有限公司总装车间围护板的安装工程，已基本完成合同约定内容。其工程施工质量暂未组织验收，特此证明。2016年4月19日，原告宏博公司工作人员魏华美与被告科灵公司进行对账，双方出具对账单，确认被告科灵公司于2013年8月5日向原告宏博公司付款177900元，于2013年9月12日付款200000元，于2013年10月25日付款150000元，于2014年2月9日付款150000元，于2015年5月1日付款50000元，共计付款727900元，尚欠工程款161600元。另查明，2015年8月17日，山东科灵空调设备有限公司名称变更为山东科灵节能装备股份有限公司。2017年11月8日，原告宏博公司为被告科灵公司开具金额为889500元的发票。本院认为，原告宏博公司与山东科灵空调设备有限公司签订的建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应善意全面履行合同义务。山东科灵空调设备有限公司变更为山东科灵节能装备股份有限公司，相应民事责任应由山东科灵节能装备股份有限公司承担，故被告科灵公司诉讼主体适格。合同签订后，原告宏博公司在合同约定的工程范围内进行了施工，有原告提交的完工证明证实。根据合同约定，工程总价款为889500元，被告科灵公司已付款727900元，尚欠工程款161600元，被告科灵公司应当向原告支付尚欠工程款。被告科灵公司辩称施工工程存在质量问题，并申请进行了司法鉴定，鉴定意见为涉案工程存在质量问题，故被告的抗辩理由成立，应当扣除质保金44475元，被告科灵公司应当向原告宏博公司支付工程款117125元（161600元-44475元）。原告宏博公司主张被告支付违约金63480元，因被告科灵公司主张工程存在质量问题的抗辩理由成立，被告科灵公司不构成违约，故原告宏博主张违约金无事实和法律依据，本院不予支持。被告科灵公司反诉要求原告宏博公司支付修复费用306175.88元，并申请对涉案工程质量是否存在问题及修复费用进行司法鉴定，本院对该两份鉴定意见予以采信。依据该鉴定意见，原告宏博公司应当向被告科灵公司支付维修费用306175.88元，扣除质保金44475元，故原告应当向被告支付维修费用261700.88元。原告宏博公司辩称被告科灵公司未按约验收，视为工程合格，因合同中约定工程竣工后应由承包方通知发包方验收，原告宏博公司未提交证据证明其已向被告科灵公司发出验收通知，故原告的该辩称意见不予采信。综上，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十一条，《最高人民法院》第二十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东科灵节能装备股份有限公司向原告（反诉被告）山东宏博钢结构工程有限公司支付工程款117125元；二、原告（反诉被告）山东宏博钢结构工程有限公司向被告（反诉原告）山东科灵节能装备股份有限公司支付维修费用261700.88元；三、上述第一项、第二项相抵后，原告（反诉被告）山东宏博钢结构工程有限公司向被告（反诉原告）山东科灵节能装备股份有限公司支付维修费用144575.88元，于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告（反诉被告）山东宏博钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5426元，减半收取2713元，由原告（反诉被告）山东宏博钢结构工程有限公司负担1546元，由被告（反诉原告）山东科灵节能装备股份有限公司负担1167元；反诉费2097元，保全费1150元，共计3247元，由原告（反诉被告）山东宏博钢结构工程有限公司负担；司法鉴定费40000元，由原告（反诉被告）山东宏博钢结构工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员 李 梅二〇一八年一月六日书记员 吴凯伦