杭州市滨江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）浙0108刑初71号 公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 被告人徐某。2016年4月7日因本案被杭州市公安局滨江区分局取保候审，2017年3月27日被杭州市滨江区人民检察院取保候审。2018年1月11日经本院决定，由杭州市公安局滨江区分局执行逮捕。现押于萧山区看守所。 辩护人姚世榜，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉〔2017〕75号起诉书指控被告人徐某犯销售假药罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员蓝某出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人姚世榜到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2015年12月至2016年3月期间，被告人徐某在未经药品监督管理部门批准、未取得《药品经营许可证》的情况下，多次从马某1（已判决）处购买抗坏血酸（ASCORBICACID）、溶脂针（V-LineSol.）、溶脂针（UltraVFACELINE）、溶脂针（UltraSLine）、肉毒素（MEDITOXIN）等，在自用的同时还在腾讯微信朋友圈推广销售。2016年2月，被告人徐某以460元价格出售给黄某溶脂针（V-LineSol.）1盒，非法获利90元。 2016年3月18日，公安机关在本区长河街道长河商厦2栋501室抓获被告人徐某，现场查获抗坏血酸（ASCORBICACID）、溶脂针（UltraSLine）、肉毒素（MEDITOXIN）等。后经杭州市市场监督管理局认定，查获的上述药品未标示经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，均应按假药论处。 公诉机关为证实上述所控事实，当庭宣读和出示了被告人徐某的供述与辩解、证人黄某、吴某、马某1的证言、搜查证、搜查笔录、扣押清单、接受证据清单、微信及支付宝转账记录、微信聊天记录、杭州市市场监督管理局药品性质认定函、刑事判决书、常住人口登记表、抓获及破案经过等证据。公诉机关认为，被告人徐某的行为已构成销售假药罪，提请本院依法惩处。 被告人徐某对指控的犯罪事实没有异议，但辩称所购买的药品主要用于自用，实际只销售了一件，现已认罪悔罪。被告人徐某的辩护人还提出，马某1对产品的宣传具有一定迷惑性，被告人徐某主观过错较小，实际只销售了一件，且公安机关取证中存在程序瑕疵，并当庭提交了黄某的请求信等证据，证明被告人徐某销售的药品没有造成他人伤害的后果，应属情节显著轻微危害不大，请求宣告无罪或免刑。 经审理查明：2015年12月至2016年3月期间，被告人徐某在未经药品监督管理部门批准、未取得《药品经营许可证》的情况下，多次从马某1（已判决）处购买抗坏血酸（ASCORBICACID）、溶脂针（V-LineSol.）、溶脂针（UltraVFACELINE）、溶脂针（UltraSLine）、肉毒素（MEDITOXIN）等，在自用的同时还在腾讯微信朋友圈推广销售抗坏血酸（ASCORBICACID）（俗称VC）、溶脂针（V-LineSol.）（俗称貂蝉溶脂针）。2016年2月，被告人徐某以460元价格出售给黄某溶脂针（V-LineSol.）1盒，非法获利90元。 2016年3月18日，公安机关在本区长河街道长河商厦2栋501室抓获被告人徐某，现场查获抗坏血酸（ASCORBICACID）、溶脂针（UltraSLine）、肉毒素（MEDITOXIN）等。后经杭州市市场监督管理局认定，查获物品中抗坏血酸（ASCORBICACID）四盒（55支）、溶脂针（UltraSLine）四盒（12支）、肉毒素（MEDITOXIN）一盒（1支）、外用麻药（黄瓶）一罐、溶脂针（V-LineSol.）一盒（5支）、溶脂针（UltraVFACELINE）一盒（3支）、2mL红盒装高田制药一盒（10支）未标示经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，均应按假药论处。 案发后，被告人徐某退出违法所得人民币90元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被告人徐某的供述与辩解，证明其于2015年10月份开始从马某1处购买上述美容药剂，在自己使用的同时在微信朋友圈宣传销售。其知道自己所销售的美容药剂在国内是不能买卖的，因为这些属于药品，在国内必须经过国家药监部门和其他相关部门审批才能销售，即使是进口药品也应该有中文标示，而其所销售的美容药剂上只有外国文字，并无中文标示。2016年2月份，黄某向其购买了十三支某飞玻尿酸和一盒貂蝉溶脂针，进价分别为170元和370元，销售单价分别为190元和460元，共计2930元。3月份，吴某向其购买了一份rejuran和一份修复膏，售价分别为2800元和190元，其中rejuran尚未发货给对方，修复膏不是针剂，是化妆品。 2、证人马某1的证言，证明其向国内客户销售未经国家相关部门批准的肉毒素、溶脂针、玻尿酸和水某等微整形产品的情况，并证实徐某曾经陆续向其购买过上述国内不允许销售的丽珠蓝、粉毒等产品。 3、证人吴某的证言，证明其分三次向被告人徐某购买过产品，第一次是面膜和修复膏，付款274元；第二次是面膜，付款130元，第三次是rejuran，付款2800元，但是尚未收到货。面膜是韩文的，修复膏是英文的，均没有中文标示。所购产品均供自己使用，且无不良反应。 4、证人黄某的证言，证明其向被告人徐某购买过十三支某飞玻尿酸和一盒貂蝉溶脂针，共计2930元。所购产品均供自己使用，且无不良反应。 5、证人马某2、李某的证言，证明其应马某1要求向客户邮寄面膜和溶脂针、VC等药品，这些药品上均没有中文标示，不能在中国销售。 6、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证明公安机关对滨江区长河街道长河商厦2幢501室被告人徐某处进行检查，并扣押账单十四张、抗坏血酸（ASCORBICACID）四盒、溶脂针（UltraSLine）四盒、肉毒素（MEDITOXIN）一盒、外用麻药（黄瓶）一罐、溶脂针（V-LineSol.）一盒、溶脂针（UltraVFACELINE）一盒、2mL红盒装高田制药一盒、玻尿酸（HaifeelAqua-s）一盒、熊猫（TEOSYALRedensity）一盒。 7、接受证据清单、微信及支付宝转账记录、微信聊天记录及朋友圈等微信截图，证明被告人徐某在微信上进行上述美容药剂的宣传推广，并分别向吴某、黄某出售不同产品的情况。 8、杭州市市场监督管理局药品性质认定函，证明从被告人徐某处扣押的抗坏血酸（ASCORBICACID）四盒（55支）、溶脂针（UltraSLine）四盒（12支）、肉毒素（MEDITOXIN）一盒（1支）、外用麻药（黄瓶）一罐、溶脂针（V-LineSol.）一盒（5支）、溶脂针（UltraVFACELINE）一盒（3支）、2mL红盒装高田制药一盒（10支）均应按假药论处。 9、刑事判决书，证明马某1因犯销售假药罪和非法经营罪、李某因犯销售假药罪被刑事处罚的情况。 10、户籍证明，证明被告人徐某身份情况。 11、抓获及破案经过，证明被告人徐某被抓获、到案情况。 上述证据，均经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于被告人徐某的辩解及辩护人的辩护意见，经查，本案的案发系海宁公安机关在查处马某1生产、销售假药罪，查及本案被告人徐某作为购买者而对其住处进行搜查并扣押相关药品时，发现本案被告人徐某也存在销售该类药品的行为，故移交管辖地本区公安机关办理，故第一次搜查笔录的制作存在一定的瑕疵，公安机关已经做出相关补充说明，且本案被告人徐某也承认在其住处所查获的假药均系其从马某1处购买，部分用于自用外也在微信朋友圈进行销售，故本案中搜查笔录能与其他相关证据相印证，可以作为定案的依据。本案的被告人徐某在马某1处购买化妆品及部分药品，大部分系用于自用，在其住处扣押的涉案药品也有部分包装盒已经打开，与被告人徐某所称大部分用于自用可以相互印证。虽然本案药品的实际使用人徐某、黄某等均称药品未造成损害后果，黄某并出具相关请求信说明情况，但在案证据无法反映涉案药品是否系国外、境外经合法批准生产、销售的药品，辩护人也无法提交相应机关的证明，只是从包装情况推测，且本案中实际销售的系注射剂药品，另扣押到的药品包括注射剂药品和麻醉药品，均属按相关司法解释规定应当酌情从重处罚的情形，故存在一定的社会危害性，应当定罪处罚。综合被告人的犯罪情节、悔罪表现等，不适宜对其宣告无罪或免刑。故对于上述辩护人的辩护意见，均不予采信。 本院认为，被告人徐某销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人徐某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且有退赃情节，可以予以从轻处罚，辩护人据此要求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月11日至2018年8月10日止；罚金限本判决生效后一个月内缴清）。 二、已扣押的假药：抗坏血酸（ASCORBICACID）四盒（55支）、溶脂针（UltraSLine）四盒（12支）、肉毒素（MEDITOXIN）一盒（1支）、外用麻药（黄瓶）一罐、溶脂针（V-LineSol.）一盒（5支）、溶脂针（UltraVFACELINE）一盒（3支）、2mL红盒装高田制药一盒（10支），予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 陈 波 人民陪审员 周 颖 人民陪审员 陆文伟 二〇一八年一月十一日 书 记 员 张柳青 ?*ArabicDash?-4-? ?*ArabicDash?-3-?