四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0802民初3657号 原告：四川兴环艺装饰工程有限公司，住所地成都简阳e家天下一期16号楼5楼。 法定代表人：曾勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾德昌（系该公司副总经理），男，汉族，生于1975年5月17日。 委托诉讼代理人：蒲碧华，四川慧济律师事务所律师。 被告：广元佳元汽车有限公司，住所地广元市利州区大石镇前进村。 法定代表人：罗大国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨忠银(系该公司职工)，男，汉族，生于1954年11月26日，住四川省广元市利州区。 被告：广元天为建设项目管理有限公司，住所地广元市利州区雪峰街道办事处。 法定代表人：罗大国，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：冯玉满，四川剑宏律师事务所律师 被告：广元合兴置业有限公司，住所地广元市利州区雪峰街道办事处利州东路。 法定代表人：罗士杰，系该公司经理。 委托诉讼代理人：冯岳，四川天称律师事务所律师。 原告四川兴环艺装饰工程有限公司（以下简称兴环艺公司）与被告广元佳元汽车有限公司（以下简称佳元公司）、广元天为建设项目管理有限公司（以下简称天为公司）、广元合兴置业有限公司（以下简称合兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴环艺公司的委托诉讼代理人曾德昌、蒲碧华，被告佳元公司的委托诉讼代理人杨忠银，被告天为公司的委托诉讼代理人冯玉满，被告合兴公司的委托诉讼代理人冯岳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求为：1、请求判令三被告向原告支付工程款4083330元及2014年9月5日至2016年3月23日之前的违约金1500000元（壹佰伍拾万元），2016年3月24日之后的违约金按照总款1‰每天支付，至全部付清之日止。2、请求判令三被告向原告退还履约保证金500000元（伍拾万元整）。3、本案诉讼费由三被告承担。 事实及理由：2014年9月，三被告经磋商，一致同意将“九广合作汽车产业综合服务园区”项目发包给原告进行施工。2014年9月24日，三被告与原告签订了《钢结构工程分包协议》。对工期、履约保证金的缴纳、工程变更及签证、工程结算等内容均进行了明确的约定。2015年3月17日，原告与被告合兴公司再次针对“九广合作汽车产业综合服务园区”项目签订了补充协议，即《钢结构及装饰工程承包合同》。但在施工过程中，三被告却公然违反合同约定，严重拖欠原告工程款，致使涉案工程无法正常施工。进而又采用暴力方式强行驱赶原告撤出场地，另行组织施工队伍对原告未完成施工的装饰及安装部分进行施工，并拒绝为原告办理结算。为此经原告申请，包括建设局在内的各行政部门均出面协调解决，被告天为公司、合兴公司才委托四川福钦建工集团有限公司对原告施工完成的“九广合作汽车产业综合服务园一期项目工程”办理结算并作出审计，审核结果对涉案工程结算价确定为6437130元。 原告由简阳环艺装饰工程公司更名为四川兴环艺装饰工程有限公司，被告一由广元天为投资集团有限公司更名为广元佳元汽车有限公司，被告二由广元兴地建设有限责任公司更名为广元天为建设项目管理有限公司。 原告认为，1、三被告在收到审核报告（征求意见稿）后均未在合理期间提出异议，应当视为三被告认可审核报告的结算金额，三被告就应当按照审核结果向原告支付全部工程款，但截止目前三被告仅向原告支付了部分工程款2353800元，尚余4083330元工程款未向原告支付。2、关于违约金及损失，因三被告违反了与原告签订的《钢结构工程分包协议》及补充协议的约定，未按时向原告支付工程款，故被告应按照合同及补偿协议的约定向原告支付违约金1500000元、每拖一天按应付总款的1%支付滞纳金及退还履约保证金500000元。原告多次找被告协商，被告均置之不理，迫于无奈，原告为维护自身合法权益不受侵害，诉至本院，希判如所请。 被告佳元公司辩称：本公司只是建设单位，不是发包方，原告主张的工程款与本公司没有关联性，属于起诉主体不适格。 被告天为公司辩称：1、工程结算审核以工程造价为准；2、合同约定未按时向原告支付工程款才支付违约金，验收合格后分段支付70%，原告没有任何证据证明被告没有按时向其支付工程款。 被告合兴公司辩称：1、分包合同的主体为原告和被告二天为公司，合同内容涉及1#、2#店；承包合同的主体为原告与被告三合兴公司，合同内容涉及3#、4#、5#店；两个合同之间相互独立，系独立之债，依法应分别起诉，而原告诉在一个案件中，应驳回原告起诉。2、本公司不存在拖欠工程款，原告存在延误工期、中途退场、拒绝提交资料和发票、不完成归档手续等违约行为，履约保证金依约不应退还。3、本公司已在收到《征求意见稿》后提出了异议。4、违约金150万元，明显过高，且原告也存在违约，所以不应支持。5、原告所做的本案所涉工程有质量问题，应该在工程款中予以相应扣减。总之，请依法驳回原告起诉或诉请。 经审理查明：2014年9月24日，广元天为投资集团有限公司、广元合兴置业有限公司作为鉴证方（甲方），广元兴地建设有限责任公司作为发包方（乙方），简阳环艺装饰工程有限公司作为分包方（丙方），三方协商一致并签订《钢结构工程分包协议》。协议约定：1、甲方投资建设的“九广合作汽车产业综合服务园区”项目实已总体发包给乙方，根据项目特征，需满足专业资质要求的专项施工队伍分包施工。根据甲、乙双方所签的总承包合同，乙方与丙方在平等、自愿的情况下就钢结构工程分包达成如下协议。2、分包项目名称：九广合作汽车产业综合服务园4S店（长安铃木汽车、北京汽车）区；钢结构规模：约20000平方米；合同价款：约壹仟万元。承包范围：乙方将工程总承包中五个4S店的钢结构专项工程分包给丙方。3、若丙方发生严重质量事故或一般安全事故及以上的，乙方首先终止丙方施工，甲方将暂停支付工程进度款，并代表丙方作为一方责任主体承担责任，同时对丙方进行处理，甲方对整个施工过程将丙方与乙方同时视为一方责任主体。 2015年3月17日，广元合兴置业有限公司作为发包方（甲方）与简阳环艺装饰工程有限公司作为承包方（乙方），签订《钢结构及装饰工程承包合同》，内容为：1、根据双方2014年9月24日签订的《钢结构工程分包协议》，签订本协议作为补充协议。2、原协议在1#（长安铃木）、2#（北京汽车）4S店工程完工并竣工验收合格后终止。原1#、2#店完工并验收合格后进行结算，结算后7日内累计支付到结算总款的85%，其余款项在一年内付清，质保金按保修条例执行。工程造价结算以原协议约定结算，1#、2#4S店结算款由甲方直接支付给乙方。乙方对本合同约定的1#、2#店工程款已拨款并无异议，乙方自愿放弃行使原合同第十五条约定的权利。3、原协议鉴证方广元合兴置业有限公司（甲方）变更为发包方（甲方）；分包方（丙方）简阳环艺装饰工程有限公司变更为承包方（乙方）。4、施工内容：甲方将3个4S店（3#、4#、5#）的钢结构专项及装饰装修工程承包给乙方。5、乙方先期缴纳的履约保证金伍拾万元（小写500000.00元），转入本合同3#、4#、5#店作为承包履约保证金。 2015年7月2日，广元合兴置业有限公司作为甲方与简阳环艺装饰工程有限公司作为乙方，签订《4S点（店）钢结构补充协议》，对1#长安店验收事宜及拨款事宜作出约定。 2016年5月13日，因双方在履行《钢结构工程分包协议》和《钢结构及装饰工程承包合同》的过程中，发生争议。广元市利州区商务局召集大石镇政府及双方代表人一起商定并形成《广利商【2016】26号》文，内容为：“合兴置业”工程现场负责人杨锡远收到简阳环艺“呈送的工程结算资料后，在三个工作日内完成审核签字，报四川福钦审计事务所审计。随后，广元兴地建设有限责任公司、广元合兴置业有限公司委托了四川福钦建工集团有限公司对“九广合作汽车产业综合服务园一期项目”进行审计。 2016年12月27日，广元合兴置业有限公司作为甲方与简阳环艺装饰工程有限公司作为乙方，签订了《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》，内容为：1、甲乙双方自愿协商达成在2017年3月30日前完成九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算，决算期间甲乙双方完成各项审计时互相配合，如果甲方在2017年3月1日前按国家审计标准未提出正当的审计异议，则视为认可现委托的审计公司（四川福钦建工集团有限公司）已确定的审计组价方式出具审计报告，如乙方在2017年3月10日前按国家审计标准未提出正当的审计异议，则视为认可甲方认为提出后的审计组价方式出具审计报告。若甲乙双方有争议的，必须在2017年3月20日前协商解决，任何一方不配合的，配合方直接委托审计按国家审计标准就现行组价方式出具审计报告。 2017年4月10日，四川福钦建工集团有限公司对该项目审核结束并作出《对九广合作汽车产业综合服务园一期项目工程结算的审核报告（征求意见稿）》，审核结果如下：1、铃木店2163690.72元；2、长安店2316967.15元；3、北汽店1602125.74元；4、海马店309874.79元；5、补报结算44444.59元。合计6437130.00元。 审理过程中，原告申请本院向四川福钦建工集团有限公司调取正式的审计报告，本院依职权调取了四川福钦建工集团有限公司出具的川福价审【2017】第175号《竣工结算审核报告》。该报告内容为：1、项目名称：九广合作汽车产业综合服务园一期项目工程；2、建设单位：广元兴地建设有限责任公司、广元合兴置业有限公司；3、施工承包方：简阳环艺装饰工程有限公司；4、项目实施情况：该工程已全部施工完毕；5、审核结果与上述（征求意见稿）相同。 庭审过程中各方一致认可，被告共向原告支付款项金额为2464800元，原告向被告支付履约保证金50万元。只是三被告认为，该款是被告三合兴公司支付，而原告认为是三被告共同支付，同时还认为其中有1.1万元系原告公司职工肖科的个人借款。 另查明：在履行合同的过程中，原、被告的名称进行了变更。简阳环艺装饰工程公司更名为四川兴环艺装饰工程有限公司，即本案原告；广元天为投资集团有限公司更名为广元佳元汽车有限公司，即本案的被告一；广元兴地建设有限责任公司更名为广元天为建设项目管理有限公司，即本案的被告二。 上述事实，有原告所举的身份信息《钢结构工程分包协议》及《补充协议》《4S店钢结构补充协议》《钢结构及装饰工程承包合同》《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》资料接收清单、工程质量安全执法检查告知书、履约保证金收据等证据，被告合兴公司所举已付原告工程款2464800收据及账目往来单据、合兴公司向四川福钦建工集团有限公司提交的《情况说明》、《初审意见回复》及《终止委托审计函》等,本院依职权调取的【2017】第175号《竣工结算审核报告》在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点为以下五个方面。 本案的适格主体问题。 被告认为原告之诉涉及不同主体和内容，系两个案件，所诉法律关系亦非必要之诉，违反了法律程序。经本院审理，虽然三被告与原告签订了《钢结构工程分包协议》，但该协议被被告三合兴置业与原告签订的《钢结构及装饰工程承包合同》进行了变更，且被告三合兴置业与原告最终签订的《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》，对各方所涉合同事宜进行了总的概括承受。即，整个“九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程”系一个整体工程。三被告也一致认可已经向原告支付的部分工程款，均系被告三合兴置业支付。本院综合认定本案的涉案主体为原告和被告三合兴置业。被告的辩称理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案所涉及工程的价款问题。 被告认为不应以四川福钦建工集团有限公司出具的川福价审【2017】第175号《竣工结算审核报告》认定工程造价来确定本案所涉工程价款，并对审核报告提出异议，但庭审过程中，明确表示不申请重新审计或评估，其亦未提供足以推翻该《竣工结算审核报告》的证据。该审计报告是原告与被告三合兴置业于2016年12月27日签订的《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》中一致决定的审计方案，其中明确约定：“如果甲方（合兴置业）在2017年3月1日前按国家审计标准未提出正当的审计异议，则视为认可现委托的审计公司（四川福钦建工集团有限公司）已确定的审计组价方式出具的审计报告”。在2017年3月1日之前，被告未对此提出异议。同时，福钦公司具备相关鉴定资质，鉴定结论客观、科学，符合有效证据的认定要件，应予采纳。故此，被告该辩称意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。结合审理查明的事实，原告所承建的九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程实际造价按鉴定结论确定为6437130.00元。 庭审过程中被告三认为已经向原告支付工程款2464800元。原告对数额不持异议，仅认为其中有11000元是其公司职工肖科的私人借款，但原告未提供充分的证据予以证实其观点成立。且肖科系原告公司职工，不能排除因其工作原因而收取该笔款项。故此，原告认为应扣取该11000元的观点，本院不予支持。 综上，本案的总工程价款6437130.00元，扣减被告三已经支付的2464800元，被告三还应向原告支付工程款3972330元。 三、被告主张应扣减工程质量问题而导致的损失是否成立。 被告认为在本案中应扣减工程质量问题而导致的损失，但其仅仅提供了自己单方面拍摄照片和价款折算清单，原告认为据其与被告三合兴公司签订的《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》可知，在该项工程的决算过程中，被告未提出工程质量异议，事过数月之久，用自己单方面自述证据，来要求折扣工程款，与实际情况相悖，不应得到支持。在庭审过程中，被告明确表示对此不提出反诉。故此，本院对此辩称意见亦不予采信，该项主张，本院不予支持。 四、关于违约责任问题。 原告以被告未及时支付工程款，构成违约，应该向其支付2017年3月23日之前的违约金150万元，2017年3月24日之后的违约金按照应付总款1‰支付至全部付清止。被告认为，原告有过错行为存在，不应支付该笔费用。本院认为，所谓违约金，应以原告守约被告违约为前提。本案中，被告未完成部分审批手续，应承担部分责任。原告明知该工程缺少完善的审批手续，仍进行施工，亦应承担部分责任。双方在履行该项工程所涉合同的过程中，均有一定的过错，致使该项工程未如约顺利进行并完成。之后，双方未积极妥善解决，致使涉案工程款的结算审计事宜迟迟不能解决。故此，鉴于本案双方互有违约行为的存在，综合全案，本院根据事实和法律并从平衡双方利益的角度出发，不予支持原告要求支付违约金的请求。 五、履约保证金是否应当退还。 原告向被告交纳了履约保证金50万元，被告至今分文未退还上述保证金的事实清楚，证据确实充分，依法予以认定。履约保证金的性质为原告履行涉案合同义务的保证，本案中，据原告与被告三于2016年12月27日签订的《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》可知，原、被告已就涉案工程达成决算意见，既然双方对合同的终结事宜已达成合意，履行保证金已无担保必要，应予以退还。故此，原告的该项诉讼请求，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告广元合兴置业有限公司向原告四川兴环艺装饰工程有限公司支付工程款3972330元，限本判决生效之日起十日内履行完毕。 二、被告广元合兴置业有限公司向原告四川兴环艺装饰工程有限公司返还履约保证金50万元，限本判决生效之日起十日内履行完毕。 三、驳回原告四川兴环艺装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54383元，由被告广元合兴置业有限公司承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  何启蓉 人民陪审员  覃登蓉 人民陪审员  钟宏霞 二〇一八年一月三日 书 记 员  奉 俐