重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2018)渝04民终805号上诉人（原审原告）：重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司，住所地重庆市万州区万川大道**。统一社会信用代码：91500101207933684M。法定代表人：颜静宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗亚，重庆谦和谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭蓉，女，1977年5月19日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：何小明，重庆星兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈益武，男，1974年5月9日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：何小明，重庆星兴律师事务所律师。原审第三人：林鹭，女，1990年12月19日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司（以下简称鸿鸥公司）因与被上诉人谭蓉、陈益武、原审第三人林鹭租赁合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，本院于2017年8月8日组织各方进行了询问调查。上诉人鸿鸥公司的委托诉讼代理人罗亚、被上诉人谭蓉、陈益武及其委托诉讼代理人何小明到庭接受调查询问。本案现已审理终结。鸿鸥公司上诉请求：一、撤销重庆市石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初86号民事判决并依法改判；二、判令被上诉人谭蓉、陈益武承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审判决主体有误。一审中，陈益武的诉讼请求是围绕双方于2016年5月18日签订的《租赁合同》，根据合同的相对性，谭蓉、林鹭非合同当事人，不享有合同的权利，一审判决由上诉人退还谭蓉、陈益武租金及赔偿二人的损失，系主体错误。2.一审判决认定2016年5月18日签订的《租赁合同》于2017年2月解除有误。由于案涉房屋场地的使用受到行政管理限制，合同不能继续履行，上诉人同意解除该合同。上诉人在一审庭审答辩中同意解除合同，不等同于同意解除即双方协商一致解除合同。合同的解除应当以判决之日即为合同依法解除之日。3.直至上诉人提起上诉之日止，被上诉人仍在继续占用租赁场地，上诉人不应当退还租金，还可以向被上诉人收取相应费用至被上诉人将租赁场地腾空并交付上诉人之日止。4.被上诉人的实际投资不能完全等同于损失：（1）被上诉人购买的设施设备均为动产，未与租赁场地形成附合，被上诉人可自行移出并继续使用，没有产生损失后果，不应当作为损失计算；（2）被上诉人为运输设施设备而支付的运费、考察费、生活补贴、开业庆典等其他开支系被上诉人为生产经营所必须而支付的费用，已经达到其使用目的，且该费用与违约行为不具有因果关系，不应当作为损失计算；（3）关于场地装修费，应当区分是否形成附合，未形成附合的装饰装修物，不纳入损失范围计算。被上诉人仅仅是对其投入的金额进行鉴定，并没有对装修是否形成附合进行区分，更没有对形成附合部分的装饰装修的现存价值进行鉴定。对此，被上诉人没有完成举证义务，应当承担举证不能的不利后果。5.被上诉人所主张的预期利益损失不应当得到支持。预期利益需坚持客观确定原则，不能仅以主观确定。且双方在订立《租赁合同》时，被上诉人即已经知晓案涉房屋的性质，且属于违法经营，其签订合同的行为是其对权利的处分，即自愿承担其违法经营所产生的经济损失和法律后果。6.即便上诉人与被上诉人在本案中均有过错，被上诉人应对合同解除负主要过错。7.一审法院计算逾期损失的方式错误。是直接以2016年1月至2016年10月之间的收入551548.6元，减去支出216958.98元，得出利润为334589.62元，进而认定未来的每月预期收益33458.96元，忽略了支出中的租金项目，2016年1月至2016年10月期间被上诉人39977.36元租金，即月租金3997.74元，合同约定的租赁面积1291平方米，租金每月25元/平方，即月租金32275元，因为考虑被上诉人变更场地有一定损失，而对被上诉人一定时期内进行优惠之后的租金，而按照合同约定，在2017年9月1日之后恢复正常，即月租金32275元，每半年支付一次，从2018年3月1日起逐年滚动增加8%，这是被上诉人正常经营必然会支出的费用，一审法院考虑的支出具有特殊性，该时间段的租金与正常租金悬殊极大，再加上被上诉人经营的娱乐项目一般具有稳定的客源，在整个经营期间不会出现大的波动，其收益是相固定的，所以在计算逾期利益的时候，不应该将此特殊时间的租金作为预期可得利益的依据。被上诉人谭蓉、陈益武答辩称，第一，谭蓉、林鹭与鸿鸥公司所订立的《租赁合同》在先，陈益武与鸿鸥公司订立的《租赁合同》在后，前一合同履行过程中，由于林鹭中途退出了，需要与鸿鸥公司重新签订协议，就由陈益武出面重新签订了协议，虽然合同的承租人由谭蓉、林鹭更正为陈益武，但项目还是同一个项目，后一合同是前一合同的承继，不能人为的分开，所以一审法院将损失判给陈益武和谭蓉并无不当；第二，相关部门要求陈益武必须关门，作为上诉人是知晓这个事情，知道合同是无法履行的，只是双方对解除后损失的赔偿问题不能达成合意，陈益武和谭蓉才向法院起诉，双方其实对合同从起诉之日解除是没有异议的，法院认定解除时间2017年2月正确；第三，合同解除的时间确定以后，没有履行的部分不再履行，本身在解除的时候就应该返还租赁物，但是由于设备的问题，需要鉴定的问题，设备没有搬走，但是房屋实际是上诉人控制，法院判决退还租金的截止时间也没有问题；第四，陈益武、谭蓉投入的设施设备属于特殊动产，必须有特别的场地或者有合适的购买人，一旦不满足儿童项目则全部作废，故这些损失就应该由被上诉人承担；第五，《中华人民共和国合同法》第113条规定，违约以后的损失包含逾期利益，由于上诉人的违约行为导致停业、关闭，应该赔偿预期利益。经由司法鉴定该利润已经得以认定。鉴定意见是鉴定机构基于现有资料进行鉴定的客观结果，而石柱县人民法院考虑到今后的利益可能较高也可能较低，遂以此为参照并无不当；第七，本案过错责任在于上诉人，被上诉人并无过错可言。从双方签订意向性协议开始，上诉人一直告知承租人案涉房屋是经营性用房，从未告知承租人案涉房屋是车库，且到现在为止上诉人并未举示证据证明其对案涉租赁房屋的功用性质进行过告知，故过错在于出租人，承租人在本案中没有过错可言。谭蓉、陈益武向一审法院起诉请求：1.判令解除鸿鸥公司与谭蓉、林鹭于2015年8月22日签订的《租赁合同》，解除鸿鸥公司与陈益武于2016年5月18日签订的《租赁合同》；2.判令鸿鸥公司退还谭蓉、陈益武剩余租金64550.00元；3.判令鸿鸥公司返还谭蓉、陈益武保证金50000.00元；4.判令鸿鸥公司赔偿谭蓉、陈益武损失（含预期利益损失）3783517.87元；5.判令鸿鸥公司支付谭蓉、陈益武违约金50000.00元；6.判令由鸿鸥公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：林鹭、谭蓉、陈益武原系合伙关系，共同投资经营。2015年7月13日，鸿鸥公司（甲方）与陈益武（乙方）签订《意向租赁协议》，约定乙方经过实地考察后意向租赁甲方下属楼盘：石柱土家族自治县万寿大道12号时代广场3-6号楼吊层部分场地的商铺（见附图纸），乙方意向性租赁房屋套内面积约为1329.92㎡（以双方实际测量为准），房屋用途为经营性用房，经营项目为儿童游乐场，意向性租赁期为5年，从2015年11月1日至2020年10月31日止，其中装修期和免租期共12个月，即从2015年11月1日至2016年10月31日止（以双方签订正式租赁合同后实际交房之日起开始计算）。2015年8月22日，鸿鸥公司（甲方）与谭蓉、林鹭乙方签订《租赁合同》，约定甲方将石柱土家族自治县鲤塘坝鸿鸥时代广场3-6号楼夹层部分场地出租给乙方，出租房屋套内面积约为1330㎡（以双方实际测量为准），房屋用途为经营性用房，经营项目为儿童游乐城、台球室、射箭馆、真人CS；租赁期5年，从2017年2月1日至2022年1月30日止（以双方实际交房之日开始计算）；装修期共3个月，即从2015年11月1日至2016年1月30日止（以双方实际交房之日开始计算，免收租金）；租金25.00元/㎡/月（含物业管理费）；乙方接房时，需支付租期2017年2月1日至2017年7月31日的租金199500.00元，并于接房后半年内（2016年5月1日前）支付租期2017年8月1日至2018年1月31日的租金199500.00元，以后租金半年支付，每半年需提前一个月支付第二个半年租金；每逾期一日，乙方需按应缴租金总额的5‰缴纳滞纳金给甲方。缴租时间和金额参照也作了明确约定。租金递增：从2018年2月1日开始逐年滚动递增加8%，此年度租金为430920.00元，以此类推。该合同签订之日，谭蓉、林鹭缴纳履约保证金50000.00元。该合同附图中注明租赁部分为“儿童游乐城”，面积1330㎡。合同签订后，谭蓉、林鹭即外出考察具体经营项目、投入资金进行装修、购买设施设备等并逐步开始装修。后由于鸿鸥公司要求更换场地，林鹭退出该项目的合伙经营后将其合伙份额转让给陈益武后，由谭蓉、陈益武实际共同经营儿童游乐项目。因场地更换和林鹭退出，经双方协商，鸿鸥公司与谭蓉、陈益武解除之前签订的《租赁合同》。后陈益武从原经营场地搬迁到“嗨嗨乐游乐城”位置，边装修边对外营业。2016年2月4日，石柱土家族自治县公安局消防大队以陈益武经营的嗨嗨乐娱乐城（位于石柱土家族自治县南宾镇万寿大道时代广场**楼负**）已备案的消防设计审核变更后未再备案，其行为违反了《重庆市消防条例》第二十三条第二款之规定，给予陈益武责令停止施工，并处罚款人民币500.00元的处罚。同日，石柱土家族自治县公安局消防大队以陈益武经营的嗨嗨乐娱乐城（位（位于石柱土家族自治县南宾镇万寿大道时代广场**楼负**经消防安全检查擅自投入使用、营业（个人），其行为违反了《重庆市消防条例》第二十五条第一款之规定，给予陈益武责令停产停业，并处罚款人民币2000.00元的处罚。同日，石柱土家族自治县公安局消防大队以陈益武经营的嗨嗨乐娱乐城（位于石（位于石柱土家族自治县南宾镇万寿大道时代广场**楼负**竣工消防备案（个人），其行为违反了《重庆市消防条例》第二十四条第二款之规定，给予陈益武罚款人民币500.00元的处罚。2016年5月18日，鸿鸥公司(甲方)与陈益武（乙方）重新补签《租赁合同》，约定甲方将石柱土家族自治县南宾镇万寿大道鸿鸥时代广场3-6号楼夹层部分场地以双方确认的现有物业状态出租给乙方（见附图纸）；出租房屋计租面积为1291㎡，经营项目为儿童游乐城、台球室、射箭馆、旱冰场、碰碰车；租赁期6年，从2016年3月1日至2022年2月28日止；租金25.00元/㎡/月（含物业管理费）；签订本合同时，乙方支付租期2016年3月1日至2017年8月31日的租金89949.00元，乙方于2016年9月1日前支付租期2017年9月1日至2018年2月28日的租金193650.00元给甲方，以后租金按半年支付，每半年需提前一个月支付第二个半年租金；每逾期一日，乙方按应缴租金总额的0.5‰缴纳滞纳金给甲方。缴租时间和金额参照如下：2016.5.1缴租89949.00元；2016.9.1缴租193650.00元；2018.2.1缴租209142.00元；2018.8.1缴租209142.00元；2019.2.1缴租225873.00元；2019.8.1缴租225873元；2020.2.1缴租243943.00元；2020.8.1缴租243943.00元；2021.2.1缴租263459.00元；2021.8.1缴租263459.00元。租金递增：从2018年3月1日开始逐年滚动递增加8%，此年度（2018年3月1日至2019年2月28日）租金为418284.00元，以此类推。本合同签订之日，乙方缴纳履约保证金50000.00元，租赁期间乙方无违约行为，租赁期满房屋及设施设备完好，租赁期满后10个工作日内退回履约保证金（不计息）；乙方租用甲方商业用房，除不可抗力因素、国家法定节假日或经甲方书面同意，乙方应连续营业，不得闲置租赁房屋；乙方自行办理经营过程中需要的相关证照，自行负责租赁场地的装修规划、装修消防报批和开业消防验收，并承担全部责任及费用；租赁期满，乙方应将房屋以清洁良好的状态，将属于甲方的设施、设备以完好且能正常使用的状态交还给甲方，否则乙方应负责修复或作价赔偿，原有装潢部分以及乙方再装潢部分均归甲方无偿所有，乙方退场时不得拆走或破坏；租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的约定，违约方向守约方支付违约金50000.00元。该合同附图中注明租赁部分为“嗨嗨乐游乐城”，面积为1291㎡。该租赁部分属于车库，不能用于开展儿童娱乐项目的经营。该合同签订之日，陈益武缴纳履约保证金50000.00元。对于2016年3月1日至2017年8月31日的租金问题，谭蓉、陈益武认为因鸿鸥公司要求其搬迁场地造成装修损失，经双方协商认定谭蓉、陈益武的损失为109551.00元，应从新签订租赁合同租金中扣除，由鸿鸥公司负担，故2016年3月1日至2017年8月31日的租金实际应为199500.00元（109551.00元＋89949.00元）。鸿鸥公司认为2016年3月1日至2017年8月31日的租金89949.00元系鸿鸥公司对陈益武的优惠价格，没有抵扣问题，双方对于之前租赁合同已经结算清楚，与本次租赁合同无关。后谭蓉、陈益武申请对其在“时代广场儿童娱乐”项目的实际投资金额及其经营期间（2016年1月至2016年10月）的利润情况进行鉴定。经本院委托后，重庆通冠会计师事务所有限责任公司作出通冠[2017]会鉴字第013号司法鉴定报告书，其鉴定结论为：（一）“时代广场儿童娱乐”项目前期设施设备及其他投资审定数为884621.73元，其中：设施设备526714.86元，运费40000.00元，场地装修费285336.00元，考察费用8270.87元，生活补贴9300.00元，其他开支15000.00元。上述投资按合同约定经营期6年计应摊销进入经营期10个月的成本为122864.13元，扣除进入经营期成本后的投资总额为761757.60元；（二）“时代广场儿童娱乐”项目经营期间的收支、利润情况。经营期间为2016年1月至10月，期间的收入为551548.60元，支出为216958.98元，收支相抵后的利润为334589.62元。在庭审过程中，陈益武认为其正常经营期限为2016年1月至10月，2016年10月之后，为了解决已办理会员卡用户需求经营往后延续至2017年2月13日。鸿鸥公司认为截至2017年4月陈益武经营的嗨嗨乐游乐城仍有电费产生，且陈益武未将房屋交还给鸿鸥公司，仍然有租金产生，应当支付租金。陈益武提起本次诉讼，本院通过邮寄方式向鸿鸥公司送达诉状副本等材料，鸿鸥公司认可于2017年2月收到。一审法院认为，鸿鸥公司与谭蓉、林鹭于2015年8月22日签订的《租赁合同》、鸿鸥公司与陈益武于2016年5月18日签订的《租赁合同》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当按照合同约定履行各自的义务。鸿鸥公司与谭蓉、林鹭于2015年8月22日签订的《租赁合同》早已经双方协商一致实际解除，各方当事人对此均予以认可。陈益武向一审法院请求解除其与鸿鸥公司签订的《租赁合同》，鸿鸥公司当庭予以认可，合同解除时间应计算至2017年2月，故鸿鸥公司应退还陈益武2017年3月至2017年8月31日的租金29983.00元（89949.00元÷18×6）。谭蓉、陈益武认为2017年3月至2017年8月31日的租金实际应为199500.00元，因其并未提供证据证明，鸿鸥公司对此也予以否认，故对该项诉讼请求超过部分不予支持。双方均明知租赁房屋属于车库，不能用于儿童娱乐项目的经营，仍然签订《租赁合同》，对此双方均有过错，结合本案实际情况，鸿鸥公司作为出租人，具有较大的优势地位，应对合同解除原因负有主要过错，对因合同解除后给陈益武造成的损失承担主要责任；陈益武作为承租人，具有较为弱势的地位，对合同解除原因负有次要过错，对其损失应承担次要责任，酌定鸿鸥公司承担70%的责任，陈益武承担30%的责任。对于利润问题，可根据陈益武的实际经营期的利润作为依据，计算其预期利益，陈益武实际经营期间为14个月，实际投资扣除进入经营期成本后的投资总额为712611.95元（884621.73元÷72×58）。每月的利润应为33458.96元（334589.62元÷10），剩余租期为58个月，故其预期利益应为1940619.68元（33458.96元×58）。故其实际投资及预期利益合计为2653231.63元。根据双方责任比例，鸿鸥公司应赔偿陈益武1857262.14元，对谭蓉、陈益武请求赔偿损失超过部分不予支持。根据合同约定，合同期满后原有装潢部分以及陈益武再装潢部分均归鸿鸥公司无偿所有，鸿鸥公司退场时不得拆走或破坏，故不论谭蓉、陈益武对场地的装修物是否形成附合，均归属鸿沟公司所有，均能拆走或破坏，故对鸿鸥公司辩称前期投资不等同于损失不予认可。违约金适用补偿为主、惩罚为辅原则，对于同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿，鉴于陈益武已请求赔偿损失，故一审法院对其要求支付违约金的请求不予支持。根据租赁合同约定，租赁期间陈益武无违约行为，租赁期满房屋及设施设备完好，租赁期满后10个工作日内退回履约保证金（不计息），但陈益武至今未将房屋腾空并交付，鸿鸥公司也未确认设施设备完好，故退还保证金条件未成就，本院对此不予支持。审计费30000.00元，根据双方的过错程度，一审法院酌定由谭蓉、陈益武负担9000.00元，由鸿鸥公司负担21000.00元。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司与原告谭蓉、第三人林鹭于2015年8月22日签订的《租赁合同》已解除，被告重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司与原告陈益武于2016年5月18日签订的《租赁合同》已于2017年2月解除；二、被告重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告谭蓉、陈益武剩余租金29983.00元；三、被告重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司本判决生效之日起十五日内赔偿原告谭蓉、陈益武损失（含预期利益损失）1857262.14元；四、驳回原告谭蓉、陈益武的其他诉讼请求。案件受理费38385.00元，审计费30000.00元，由原告谭蓉、陈益武负担29036.30元，由被告重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司负担39348.70元。二审中，被上诉人谭蓉、陈益武举示了现场照片4张，拟证明案涉租赁场地已经被上诉人鸿鸥公司锁了，被上诉人实际控制该房屋。该证据经上诉人鸿鸥公司质证，认为不能达到被上诉人的证明目的，游乐场和设施设备仍然在陈益武的控制之中，临街的卷帘门的钥匙仍旧在陈益武手中，案涉房屋仍然处于陈益武的控制中。本院审查认为，双方对照片本身的合法性、客观性不持异议，本院予以采信，至于照片是否能反映谁实际控制案涉租赁场地，照片本身不能证明，故其关联性不予采信。二审查明的事实与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案焦点有四：一是谭蓉在本案中是否有权提起诉讼，其诉讼请求是否应予支持；二是合同的解除方式及解除时间如何确认；三是合同解除后的损失如何认定；四是陈益武的保证金、违约金请求应否支持。一、关于谭蓉在本案中是否有权提起诉讼，其诉讼请求是否应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”由此可知，该条凸显了租赁合同主体的相对性，即合同租赁是出租人与承租人之间订立的合同。合同的相对性包括合同主体的相对性、合同内容的相对性、合同责任的相对性。合同主体的相对性，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或者提起诉讼。非合同当事人、没有发生合同上的权利义务的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或者诉讼。另外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。合同责任的相对性，指违约责任只能在特定的合同当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对合同当事人之外的人承担违约责任。本案中，案涉租赁关系的合同有二：一是2015年8月22日，鸿鸥公司作为甲方，与乙方谭蓉、林鹭订立了《租赁合同》，该合同履行一段时间后，经双方协商一致解除，该事实各方无异议。二是2016年5月18日，鸿鸥公司作为甲方，与乙方陈益武订立了《租赁合同》，该合同没有林鹭、谭蓉签名，林鹭也没有参加经营。本案诉争系针对2016年5月18日《租赁合同》的履行而引起，故基于合同的相对性原则，合同当事人双方为鸿鸥公司与陈益武，其中鸿鸥公司为出租人，陈益武为承租人。谭蓉不是合同相对方，不得基于租赁合同关系向鸿鸥公司提出请求或者诉讼。即便谭蓉与陈益武系个人合伙关系，其合同利益也只能通过陈益武来实现。故谭蓉提出本案诉请，其请求不应支持。鸿鸥公司关于谭蓉不得主张合同权利，一审判决退还谭蓉租金及赔偿谭蓉损失不当的上诉理由成立。二、关于双方于2016年5月18日订立的《租赁合同》是否已经解除及解除方式、解除时间问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可知，合同当事人可以单方解除合同，在单方解除合同时，享有解除权的当事人一方应当将解除合同的意思通知对方，自该通知到达对方起即发生解除的法律效果，当事人如果对单方解除有异议，可以请求人民法院确认。本案中，陈益武向一审法院提交起诉书，要求解除其与鸿鸥公司2016年5月18日订立签订的《租赁合同》。一审诉讼中，鸿鸥公司在2017年2月15日的庭审中明确答辩陈述“对解除原告的合同，我们认为他违背诚实信用原则，我们同意解除合同，对于他提出的这些退保证金、损失、租金等等下我们再作答辩。”由此可知，至少到2017年2月15日止，陈益武要求解除合同的意思表示已经得到鸿鸥公司的确认。故可以确认此时起双方合同解除。上诉人鸿鸥公司认为合同应该经由人民法院判决解除，故在人民法院未判决解除之前案涉合同尚未解除的理由不成立。一审法院据此认定租金的交付时间及数额、应予退还的数额等事实并无不当。三、关于合同解除后的损失如何认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对于合同解除后的损失赔偿，应当按照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除的规定处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条规定的“损失”指直接损失，不包括可得利益的损失，即合同解除后，不再计算和支持预期可得利益损失。陈益武在本案中既主张了直接损失，也主张了间接损失即预期可得利益损。（一）关于可得利益损失问题。本案中，双方合同解除以后，陈益武主张的预期可得利益不属于赔偿范围，本院不予支持。（二）关于直接损失。对于陈益武的直接损失，重庆通冠会计师事务所有限责任公司于2017年10月17日出具的《关于陈益武、谭蓉与重庆市万州区鸿鸥公司地产发展有限公司租赁合同纠纷司法鉴定报告收》对相关损失进行了认定，即认定了直接损失即开设该游乐场的投资总额为884621.73元（包括设施设备526714.86元、运费40000元、场地装修费285336元、考察费用8270.87元、生活补贴9300元，其他开支15000元）。经查，陈益武投入的设施设备为动产，可搬动且不会因此而贬值，故不应列入损失之列，本院只考虑除此之外的其他直接损失，包括场地装修费285336元、运费40000元、考察费用8270.87元、生活补贴9300元等，该损失经合计为357906.87元。由于出租人鸿鸥公司向陈益武提供的租赁房屋本身因为规划问题不符合经营之需，且陈益武对此没有明显的故意和重大过错行为，故该直接损失应由上诉人鸿鸥公司全额赔偿。至于经营期间的开支，已经通过经营期间的收益得以回填和弥补，故本院不予考虑。四、陈益武的保证金、违约金能否支持问题。陈益武在一审中请求判令鸿鸥公司返还保证金50000元、支付违约金50000元。一审判决以鸿鸥公司返还保证金的条件未成就，对陈益武的保证金请求未予支持；以同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿，已经支持了损失赔偿，不再支持违约金为由，对陈益武的违约金请求未予支持。（一）关于保证金问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，既然合同解除，双方应互返因合同取得的财产利益。陈益武向鸿鸥公司缴纳了保证金50000元，合同解除后，鸿鸥公司应予返还。至于陈益武是否及何时腾退租赁房屋，涉及对生效判决确定义务的履行问题。一审判决认定鸿鸥公司返还保证金的条件不成就而驳回其返还保证金请求不当。（二）关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。”违约金是一种违约后的补救措施，违约金的支付是独立于履行行为之外的给付，违约金也是一种合同责任。合同法并没有明确禁止损失赔偿与违约金请求并行主张，只是在个案中，为公平起见，以造成的实际损失为参照，违约金不得过于高于实际损失，否则可对违约金予以适当调整。本案中，双方在《租赁合同》第九条约定：“租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的约定，违约方向守约方支付违约金约50000元（大写伍万元整）”，由于上诉人鸿鸥公司提供的房屋非商业用房，相应行政机关对陈益武经营行为的干扰而导致合同解除，鸿鸥公司违约行为客观存在，故应当承担违约金的支付责任，该违约金没有过分高于给陈益武造成的损失。综上，以上两项请求，虽然在一审判决后，陈益武未上诉，其原因在于其主张的预期可得利益得以主张支持，合同利益得以最大化。二审中，考虑到陈益武的预期可得利益损失没有得到支持，其请求的违约金数额不大，没有过分高于其实际损失，故其违约金请求予以支持。同时，由于合同已经解除，不存在条件是否成就的问题，保证金应该返还，为了减少当事人的诉累，维护其合法权益，本院对陈益武返还保证金请求一并予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初86号民事判决;二、确认上诉人重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司与被上诉人陈益武于2016年5月18日签订的《租赁合同》已于2017年2月解除；三、上诉人重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司在本判决生效之日起十日内返还被上诉人陈益武保证金50000元；四、上诉人重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内退还陈益武剩余租金29983.00元；五、上诉人重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人陈益武损失357906.87元（包括场地装修费285336元、运费40000元、考察费用8270.87元、生活补贴9300元，其他开支15000元）；六、上诉人重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈益武违约金50000元；七、驳回被上诉人陈益武的其余诉讼请求；八、驳回被上诉人谭蓉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38385.00元、审计费30000.00元，合计68385.00元，由上诉人重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司负担10500.00元，由被上诉人谭蓉、陈益武负担57885元；二审案件受理费38385.00元，由上诉人重庆市万州区鸿鸥地产发展有限公司负担5758元，由被上诉人谭蓉、陈益武负担32627元。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇一八年九月二十一日书记员  吴遥祝