黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院民 事 判 决 书（2016）黑1003民初977号原告：梁嵩海，男，1966年9月4日出生，汉族，个体工商户，户籍住址黑龙江省牡丹江市阳明区，现住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：刘兵，黑龙江正大律师事务所律师。被告：梁华，男，1963年4月23日出生，汉族，江苏帝武建设有限公司牡丹江春晖园项目部经理，户籍住址黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。被告：江苏帝武建设有限公司，住所地江苏省徐州市凤凰山庄36#楼，组织机构代码73783871-3号。法定代表人：张耀华，经理。委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。第三人：李恒芳，男，汉族，1973年3月16日出生，个体户，户籍住址黑龙江省林口县，经常居住地黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：谭凯焕，黑龙江博学律师事务所律师。原告梁嵩海诉被告梁华、江苏帝武建设有限公司、第三人李恒芳建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月6日作出（2015）阳民初字第208号民事判决书（此案原审诉讼期间，本院依职权追加江苏帝武建设有限公司为共同被告，李恒芳以独立请求权第三人申请参加本案诉讼），因原告梁嵩海不服提起上诉。牡丹江市中级人民法院于2016年9月26日作出（2016）黑10民终741号民事裁定书，撤销本院作出的（2015）阳民初字第208号民事判决并发回重审。本院立案受理后，依法适用普通程序，分别于2017年7月27日、8月11日及12月20日三次公开开庭进行了审理（此期间原告申请对涉案工程量进行司法鉴定）。原告梁嵩海及委托诉讼代理人刘兵，被告梁华、江苏帝武建设有限公司的共同委托诉讼代理人苏慧达，第三人李恒芳的委托诉讼代理人谭凯焕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告梁嵩海向本院提起诉讼请求：一、判令被告梁华立即给付尚欠施工款150000.00元及违约金2500.00元；二、被告梁华承担本案一切诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告梁华给付尚欠施工款195266.33元及违约金2950.00元。事实及理由：2014年7月8日原告与被告梁华签订牡丹江市春晖园公租房小区项目的《外墙保温施工劳务分包合同》，该合同明确约定了具体施工地和每平方米的价格，以及实际施工面积计算方式。原告按时履行完合同约定后，要求被告梁华给付施工款时，被告梁华以各种理由拒不支付。为此，原告向人民法院提起民事诉讼。被告梁华、江苏帝武建设有限公司辩称，涉案的第8号楼工程是由原告与第三人共同施工完成，第三人承担主要施工义务。原告没有证据证实其履行了第8号楼施工义务，原告也没有证据证实与第三人之间进行工程款的结算，并且原告要求被告承担全部工程款义务，与事实和法律相违背。被告梁华愿意承担本案法律责任，但被告江苏帝武建设有限公司与本案没有法律关系。原告和第三人在施工纠纷中，因违章作业，导致施工不合格，其无权要求全额施工款的支付。为此，请求人民法院依法驳回原告对二被告的诉讼请求。第三人李恒芳诉称，涉案的第8号楼工程，是原告和第三人共同施工，第三人作为共同施工人，应当收取施工费用。因本案工程没有结算，第三人只主张40000.00元的工程款，与原告进行分割。原告梁嵩海针对第三人诉请辩称，原告与第三人之间不存在合伙合作关系，第8号楼是原告与被告梁华单独签订的人工费施工合同，与第三人无关。若有合作，第三人也没有提供双方合伙或合作协议，无法证实合伙关系。本案是一起建筑施工合同纠纷，而第三人所主张的实际上是一种合作或合伙清算，两个并非同样案由，不适用合并审理，应另案诉讼，所以原告不同意第三人参加诉讼。被告梁华、江苏帝武建设有限公司针对第三人诉请的辩解意见与其针对原告的辩解意见一致，请求驳回第三人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的外墙外保温劳务施工分包合同1份，意在证明原告和被告梁华于2014年7月18日签订了牡丹江市春晖园公租房小区项目8号楼的劳务施工合同（即人工费施工合同），该合同注明了人工价格及计算方式以及工期。并约定贴粘面积按照实际贴粘面积展开，抠窗口计算，包括：防火隔离带、造型沿线按展开面积计算，单价是每平米27.00元，并约定被告逾期三日未向原告支付人工费，按全部工程款1%承担违约金。合同约定的结算方式是验收合格给付70%，全部工程验收合格给付25%，质保金5%一年内付清。而8号楼外墙保温工程早在2014年9月15日就已经交付了，整个工程经过验收后，才能有其他工序继续施工，才能在外墙保温上刷涂料。而至今已经超过一年，所以，被告梁华应当按照合同约定将全部款项支付给原告。同时证明原告与第三人之间合作关系不成立，因为第三人对于原、被告之间存在分包合同毫不知情，却至今认为被告方没有义务给付工程款。二被告对此份证据的真实性没有异议。虽然在签订合同落款处仅有原告签名，但实际上该合同履行是原告和第三人共同完成。该合同当中所约定的结算方式是附条件的结算方式，付款以天津项目部监理质检验收合格，天津二十冶项目部拨付工程款为前提条件。本案当中原告和第三人施工项目，没有验收合格，不符合供款条件。因此，二被告认为原告和第三人的诉讼请求于法无据。第三人对此份证据的形式要件没有异议，但第三人也参与了8号楼的施工。本院认为，原告提供的此份证据系原告与被告梁华签字认可的人工费承包合同，内容真实可信，具有证明力。能够证明原告与被告梁华存在人工费分包的合同关系，故本院对此份证据予以确认，并作为认定案件事实的根据。2.原告提供的测绘数据1份，意在证明整个工程实际施工数据，原告方计算8号楼外墙保温工程总体应付款（包括展开面积，共计10935.79平方米）。二被告对此份证据的形式要件及证明的问题均有异议，原告不能说明计算的法律依据，完全就是自己书写的，既不能向被告说明，也不能向法院说明其所具备的依据。第三人同意二被告发表的质证意见，且涉案工程未进行实际测量。本院认为，虽然原告提供的此份证据属于双方进行的现场测绘数据，但因二被告对依据该测绘数据所计算的施工面积存在质疑，原告负有补强证据的举证义务。故本院对此份证据不予确认。3.原告提供的自制施工面积的计算明细和方法1份。意在证明原告所引用的数据都是双方实际测绘的数据。二被告对此份证据有异议。认为原告补充的此份证据与证据二测量面积数据不吻合，采用的计算系数没有依据。这份明细当中有部分计算项目，与证据二计算数据不相符合。第三人因为没有参与现场测绘，不清楚该结果是否正确。本院认为，原告提供的此份证据没有得到被告梁华的签字确认，且二被告当庭表示不予认可，原告负有补强证据的举证义务。故本院对此份证据不予确认。4.原告提供的银行卡明细1份，意在证明被告梁华于2014年9月25日给付原告施工费100000.00元。二被告对此份证据的形式要件没有异议，并承认付款100000.00元的事实，但付的是8号楼和3号楼人工费，是第三人和原告共同的人工费。第三人对此份证据无异议，但认为100000.00元工程款是原告和第三人共同领取。本院认为，原告提供的此份证据来源合法，具有证明力，且二被告及第三人对该证据的形式要件无异议。故本院对此份证据予以采信，并作为认定案件事实的根据。5.二被告提供的收条3份及借条1份。证明2014年9月25日被告梁华向原告、第三人支付8号楼人工费100000.00元，该收条可以说明8号楼是由原告和第三人共同施工，人工费的领取由原告和第三人共同签字完成。2014年10月14日，被告梁华向原告支付了4800.00元；2014年8月19日，第三人领取了8号楼和3号楼施工费180000.00元；2014年8月6日，第三人向被告梁华借款10000.00元用于8号楼和3号楼的人工开支。原告对此组证据中2014年9月25日收条上的签名没有异议，是原告先签的字，然后被告梁华向原告付的款，其他都是被告梁华填充的。原告不是3号楼施工主体，被告也没有提供原告与其存在3号楼的施工合同，原告也不可能给被告签署3号楼人工费结算收据，不符合常理。况且8号楼施工合同是原告与被告梁华之间签订的，被告梁华的结算主体是针对原告，与第三人无关。对2014年11月14日的4800.00元收条，该笔款是清理基础空调机座的费用，与本案无关。对2014年8月6日和2014年8月19日的借条及收条都有异议，是被告自己制作的，没有原告签字确认。本合同是当年7月20日签订的，9月份才给的人工费。所以，收条上都没有原告签字，结算都是打到原告的银行卡上。第三人对此组证据的形式要件没有异议，2014年9月25日金额为100000.00元的收条，能够证实被告梁华通过银行转账支付给原告的100000.00元系原告和第三人共同的工程款。本院认为，二被告提供的此组证据均系结算人工费凭据，由于原告对2014年9月25日及2014年11月14日出具的二份收条的形式要件无异议，能够证实原告收到人工费及清理土方费的事实。故本院对原告无异议的二份收条证据予以采信，并作为认定案件事实的根据。对此组证据中另外的收条及借条均系第三人签字，与原告无关，仅能证明第三人与被告之间存在借款及结算的事实，故本院对另一份收条及借条的形式要件予以采信。6.二被告提供的外墙外保温劳务施工分包合同1份，意在证明涉案工程的施工日期为2014年6月至2014年7月，而在8月份付款的时间上没有任何异议。该合同第六条设定了支付工程款的前提条件，即经过质检验收合格，经过“天津二十冶项目部”拨付工程款三日以内。在全部工程竣工后，原告有权要求支付工程款。原告对此份证据的形式要件无异议，该合同约定工期以实际进展为准，期限为2014年8月初。合同约定的工程已经经过验收，因为外墙保温板工程竣工验收，刷外墙涂料和胶必备条件，未取得验收都不能刷外墙，所以给付工程款就应当在验收之后付款。第三人对此份证据没有异议。本院认为，二被告提供的此份证据与原告提供证据一为相同证据，能够证明双方约定的施工事项及具体内容。故本院对此份证据予以采信。7.第三人提供的外墙皮保温涂料人工费付款明细1张、记工本92页、各项材料款收据59张、8号楼监理对第三人的罚款违章作业处罚单1张，意在证明本案中相应的施工材料由第三人购买，雇佣人工费由第三人支付，第三人是8号楼的实际施工人。原告对此组证据中的收据有异议，绝大部分是7月份开具的，而8月份的施工工期都是到9月15号，此收据与该工程无关。关于罚款通知书不是监理通知书，是被告江苏帝武建设有限公司制作的处罚单，被告江苏帝武建设有限公司与被告梁华及第三人有直接利害关系，所以该证据不予采信。关于第三人的记工本不能作为定案依据，原告不知道这个记工本是什么时候制作的。所有票据没有指定去向，无法说明到底是8号楼还是3号楼的施工记录。二被告对此组证据的真实性没有异议，对所要证明的问题也没有异议，原告称开工日期在2014年8月份，没有任何证据支持，从合同上约定日期看是2014年6月份。虽然在后面标明的实际开工日期，但是该表述是6月以内的，而不是8月份。处罚单是因为第三人施工存在缺陷，依法制作符合客观事实。该证据效力，并不因当事人出具而产生瑕疵，换句话说当事人的陈述也是证据的一种，如果说原告对上述处罚的事实不清楚，可以说明原告没有实际参与8号楼的施工。第三人提供证据证实了其履行的8号楼施工义务，原告在举证期间内没有出示任何证据证实其履行的义务。本院认为，此组证据中的“付款明细”表只有二被告的签字认可，没有第三人及原告的签字，而原告对此份证据有异议，无法确定施工面积属于双方认可的数量及折合的人工费。故本院对“付款明细”表证据不予确认；对收据证据的认定，由于该证据形式要件为三联单收据，亦未体现交款单位或个人名称，无法确认用于涉案工程的事实。故本院对收据证据不予采信；对罚款通知证据的认定，虽然书写的罚款人为8号楼及第三人名字，但不能仅凭罚款通知确定该工程的实际施工人，缺乏其他证据佐证。故本院对此份证据不予确认。8.司法鉴定报告1份及鉴定费票据1张，意在证明涉案8号楼外墙保温工程的整体施工面积为8733.89平方米，按约定每平方米为27.00元，计算工程款为235815.03元，扣除已付的100000.00元，尚欠135815.03元，同时证明鉴定费4000.00元由被告承担。二被告对此份证据的真实性没有异议，但对鉴定的面积有异议。该面积与被告实际测量面积及施工面积不相符，实际面积7000余平方米，是总发包方与被告的结算面积数，应当按照现场测量的数字为准。该鉴定的是外墙保温工程面积，并不能证实双方的债权债务关系，以及原告的具体施工量。对鉴定费的真实性及证明问题没有异议。第三人对此份证据无异议。本院认为，该证据是由原告申请，经本院依法委托所作出的司法鉴定意见，其来源合法，具有证明力，能够证明涉案施工量，故本院对此份证据予以采信，并作为认定案件事实的根据。根据当事人的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告梁嵩海与被告梁华于2014年7月18日签订《外墙外保温施工劳务分包合同》一份，双方约定对牡丹江市春晖园公租房小区8号楼外墙保温的劳务人工进行分包。具体约定劳务分包范围及人工单价、工期、责任、结算方式、违约等事项。原告于2014年9月收到被告梁华支付的人工费100000.00元，又于2014年11月14日收到被告梁华支付的挖土及空调基座清理人工费4800.00元。另查明，被告江苏帝武建设有限公司是负责牡丹江市春晖园公租房工程施工的总承包人，被告梁华为该工程的项目负责人，第三人李恒芳于2014年8月19日收到被告梁华支付的3号楼、8楼号人工费180000.00元，又于2014年8月6日向被告梁华借工资款10000.00元。本院认为，虽然涉案工程为被告江苏武帝建设有限公司承揽兴建，但本案诉争是基于该工程中的劳务分包。被告梁华以个人的名义与原告签订《外墙外保温施工劳务分包合同》，被告江苏帝武建设有限公司未在该合同上盖章，也没有事后追认被告梁华的行为属于职务行为，且原告的诉讼请求中也没有要求被告江苏帝武建设有限公司承担本案法律责任，被告江苏武帝建设有限公司也不具有承担责任的法定情形。由于诉争的劳务分包不涉及施工资质审查，被告梁华作为该工程的项目负责人就8号楼外墙外保温人工费对外发包，原告负责组织人员进行施工作业，双方并签订了书面劳务分包合同。因此，本院认定原告梁嵩海与被告梁华之间存在劳务合同关系，双方签订的外墙劳务分包合同合法有效，被告梁华作为合同相对人应承担对人工费结算的法律责任。基于涉案工程为苯板保温粘贴的人工费分包，原告承包范围仅为苯板粘贴工作，而涉案8号楼外墙抹灰已在粘贴工序后接续完成，可以证实被告梁华对原告所施工项目实际已经接收使用，被告梁华应承担人工费结算的合同约定义务。被告梁华以施工质量不合格及未经验收，作为不能支付剩余人工费的抗辩主张于法无据，本院不予采纳。根据本院依法委托司法鉴定机构作出的鉴定意见，涉案8号楼实际工程量为8733.89平方米，按照双方约定的单价为每平方米27.00元，扣除原告梁嵩海认可收到的100000.00元结算款，鉴于收到的4800.00元属于合同约定以外发生的费用，本案不作扣减处理。故本院对原告梁嵩海要求被告梁华支付尾欠人工费135815.03元的诉讼请求予以支持。由于双方在合同中明确约定违约条款，被告梁华在工程完工后拒付原告人工费已达三年以上，属于违约行为，故本院对原告要求被告梁华承担违约金2358.15元（按全部工程款的1%计算）的诉讼请求予以支持。由于第三人李恒芳以独立请求权申请参加本案诉讼，并自认涉案工程是其与原告共同施工完成。但第三人未向本院提供与原告合伙施工的有效证据，其合伙事实也未得到原告的认可。虽然第三人提供了一份与原告共同签名的收条作为合伙证据，但该人工费已通过银行转账方式汇入原告银行卡内。而且第三人与被告梁华之间又存在该小区其他楼号施工项目的人工费结算，不能仅凭收条签字及当庭陈述证实第三人与原告对8号楼施工存在合伙关系，况且，本案诉争属于施工合同纠纷，第三人可以针对合伙纠纷另行主张权利。因此，根据现有证据，本院无法认定8号楼外墙保温施工存在原告与第三人共同施工的事实。由于涉案的书面劳务分包合同系原告与被告梁华之间所签订，第三人请求参加本案合同结算证据不足，不具有本案独立请求权的诉讼主体资格。故本院对第三人李恒芳要求被告梁华给付40000.00元人工费的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。建设施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的结算方法。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条第一款第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照一下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建设工程之日为竣工日期。”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：一、被告梁华于本判决生效后十五日内给付原告梁嵩海尾欠人工费及违约金合计138173.18元;二、驳回第三人李恒芳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5064.00元（包括原告在原一审时交纳的诉讼费3350.00元，原告在本案增加诉请交纳的914.00元，第三人李恒芳交纳的800.00元），由被告梁华负担3063.00元，由原告梁嵩海负担1201.00.00元，由第三人李恒芳负担800.00元。司法鉴定费4000.00元由被告梁华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  吕彦君审 判 员  刘大为人民陪审员  董文波二〇一八年一月十九日法官 助理  王金凤书 记 员  于 萍