广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终12162号上诉人（原审原告）：中国建筑装饰集团有限公司广州分公司，住所地广州市越秀区东风东路808号华宫大厦809-818房。负责人：田耕，该公司总经理。委托诉讼代理人：毋继光，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州宇声建设工程有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道197号之五403、404室。法定代表人：刁思云，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜晓华，广东裕信律师事务所律师。上诉人中国建筑装饰集团有限公司广州分公司（以下简称中装广州分公司）因与被上诉人广州宇声建设工程有限公司（以下简称宇声公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初24726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中装广州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判宇声公司向中装广州分公司返还（2014）穗天法民四初字第2214号民事判决书认定的工程垫资款1398172.46元及利息（利息以1398172.46元为本金，按年利率24%计算，自2014年2月19日计至宇声公司付清之日）。事实和理由：一、一审法院认为（2014）穗天法民四初字第2214号民事判决未认定中装广州分公司代宇声公司垫付工程款1398172.46元，不能证明该款项须由宇声公司向中装广州分公司返还，属于事实认定错误。2214号民事判决认定涉案工程为亏损状态，亏损金额为1398172.46元，该款项即中装广州分公司就涉案工程垫付的最低金额的款项。虽然中装广州分公司并不完全认可该亏损金额，但该金额已是一审法院依据宇声公司的意见能够认定工程亏损的最小金额。因涉案工程均以中装广州分公司的名义对外支出，故在涉案工程亏损的状态下，中装广州分公司即需就涉案工程垫付工程款，即使按照宇声公司主张的最严格的条件，中装广州分公司就涉案工程垫付的工程款最少为1398172.46元。根据《天河城西塔楼A1段装修工程联合承包项目工程经营协议书》第6.1条、《广州天河城西塔楼总统套房装修工程联合承包项目工程经营协议书》第6.1条的约定，涉案工程的盈亏均由宇声公司自行承担。因亏损金额1398172.46元已由中装广州分公司垫付，而该亏损本应由宇声公司承担，故宇声公司需将该1398172.46元返还给中装广州分公司。二、一审法院认为2214号民事判决尚未生效，不能作为认定本案事实的依据，并将该理由作出驳回中装广州分公司诉讼请求的理由之一，属于法律适用错误。中装广州分公司提起本案诉讼请求的金额确实来源于2214号民事判决的认定，但中装广州分公司提起本案诉讼并非仅依据2214号民事判决。因涉案工程客观上确实处于亏损状态，在2214号民事判决已就亏损金额作出金额最小的、初步认定的情况下，中装广州分公司先就2214号民事判决已认定的亏损部分提起本案诉讼，以维护自身合法权益。如一审法院认为2214号民事判决尚未生效的，则应根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，裁定中止本案诉讼，而非直接判决驳回中装广州分公司的诉讼请求。一审法院一方面认为2214号民事判决尚未生效、不能作为认定本案事实的依据，而在此之后又称“结合2214号民事判决的内容来看，本院并未认定中装广州分公司代宇声公司垫付工程款1398172.46元，该-1398172.46元应属2214号案审理时查明的涉案工程收支情况，中装广州分公司无须按合同约定向宇声公司支付工程款”，即一审法院又以2214号民事判决记载的情况作为审理本案的依据之一，一审法院前后陈述存在矛盾。宇声公司辩称，一审判决事实清楚，判决无误。中装广州分公司所依据的民事判决目前仍在二审审理中，未发生法律效力。中装广州分公司所依据的判决在二审过程中，宇声公司已提交了新的证据，该案件需要进一步审理。故中装广州分公司目前提出的上诉请求无法律依据，请求法院予以驳回。中装广州分公司向一审法院起诉请求：宇声公司向中装广州分公司返还（2014）穗天法民四初字第2214号民事判决书认定的工程垫款1398172.46元及利息（以1398172.46元为本金，按24%/年的标准计算，从2014年2月19日计至宇声公司付清工程款之日止）。一审法院查明事实：2014年8月6日，宇声公司诉至一审法院，要求中装广州分公司、中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中装公司）向宇声公司支付工程进度款500万元，广东天河城（集团）股份有限公司（以下简称天河城公司）在拖欠工程款的范围内承担连带支付责任等；一审法院后以（2014）穗天法民四初字第2214号案（以下简称2214号案）立案受理。2214号案审理过程中，一审法院查明以下事实：1、2008年10月22日，宇声公司的法定代表人刁思云（乙方）与中装广州分公司的原负责人王穗军（甲方）签订《联营合作协议书》，约定甲乙双方就“广州市天河城西塔楼广州粤海喜来登酒店装修工程施工A段”的投标进行合作；本项目以甲方名义进行报名投标，甲方负责提供资格预审的资料、技术标书编制等投标过程配合工作；竞标成功，甲方配合乙方完成合同的签订工作及做好施工准备的相关配合工作；投标过程中有关费用由乙方负责，包括报名费、投标保证金、中标后合同履约保证金或保函以及标书编制过程的相关费用；甲方承诺：本项目中标后工程施工由乙方负责，乙方向甲方上缴8.5%的综合管理费（含营业税、所得税、挂靠管理费等费用包干），乙方无需再向甲方提供材料及劳务发票；甲方在广州市开设公司账户，作为该工程项目的专用帐户，该项目的所有资金应专款专用，由甲乙双方共同监督；本协议一式两份，甲乙双方各执一份，并于项目中标后另行签订《项目联营合作协议》等条款。2、2009年3月24日，宇声公司（乙方）与中装广州分公司的原负责人王穗军（甲方）签订《天河城西塔楼A1、A2段装修工程项目合作协议书（补充协议）》（以下简称《补充协议》），约定为保障天河城西塔楼A1、A2段装修工程项目按期保质完成，项目中标后，在施工合同签署前，乙方需支付经双方确认额度的备用金至本项目双方共管专用银行账户，且该专用资金金额必须能足够保证工程前期准备、开工及工程进度的需要；本协议至本工程中标后双方签订内部合作协议或联营合同后失效等条款。3、2009年6月8日，宇声公司（乙方）与中装广州分公司（甲方）签订《天河城西塔楼A1段装修工程项目合作协议书（补充协议3）》（以下简称《补充协议3》），约定本工程的所有资金均通过以甲方名义开立的共管账户进行管理，专款专用；本工程的所有支出必须在成本测算范围内并经甲方负责人王穗军和乙方授权代表刁思云共同签字方可生效；现场项目部负责在每月10日和25日前编制半月资金调配计划报批，乙方按照该资金调配计划补充流动资金至共管账户以保证本工程前期准备、开工及工程进度的需要，若乙方不能满足周转备用金的需要而影响工程进度和其他工程款项的支付而产生的赔偿和损失，由乙方承担全部责任；甲方按约定留取利润后，不对本工程的税后利润进行分配；乙方对本工程税后利润在本工程未完工前不进行分配，留在双方共管账户内，在工程竣工验收合格后5天内乙方将支取全部所得利润等条款。4、2009年6月25日，宇声公司的法定代表人刁思云（乙方）与中装广州分公司的原负责人王穗军（甲方）签订《天河城西塔楼A1段装修工程联合承包项目工程经营协议书》（以下简称《A1段装修工程协议书》），约定：在中装公司承建的由天河城公司开发建设的天河城西塔楼A1段装修工程（以下简称A1段装修工程）中，由甲方及乙方推荐的人员成立项目经理部，在本合同明确的职责范围内全面开展项目管理工作；乙方承担对甲方签订或自行签订的物资采购合同可能产生的债务；在本项目业主不支付预付款、业主迟延支付工程款以及业主支付的工程款不足时，乙方负责提供本项目施工所需资金，以确保项目经理部施工的正常进行，对于乙方所投入的资金，在业主付清相对应部分的工程款后无息返还乙方，对于乙方投入本项目的资金，如果业主未支付，损失由乙方承担；甲方委派人员的工资、补贴、办公设备、住宿、生活必备条件等所需费用计入项目成本；甲方按工程实际营业收入（或实际结算额）收取目标净利润2.5%和营业税、城市维护建设税及教育费附加等相关规费3.96%（不含带征企业所得税3%），甲方随工程进度在每笔工程款中提取，项目竣工结算后按实计算；乙方按照与甲方签订的合同取得收入和应得收益，本项目的盈亏由乙方自行承担；本项目发生所有税费由甲方根据中央和地方政府规定的税率、费率扣缴，并计入项目成本；业主支付的工程款必须汇入甲方为该项目设定的银行专用账户或在项目所在地设立的银行专用账户，各方应确保本项目工程款专款专用；项目可用资金：项目经理部按照“以收定支”的原则，在工程资金存妥后的次日，甲方从中扣除固定收益、保函办理手续费用、税金、风险保证金、劳动安全风险抵押金及其他应扣费用后，作为项目可用资金；项目可用资金使用和调配：按国家和地方规定必须首先确保民工工资；现场管理费、甲指材料等为项目工程款优先支付；其余资金，由现场项目部负责在每月10日和25日前编制半月资金调配计划报批，乙方按照该资金调配计划补充流动资金至共管账户以保证本工程前期准备、开工及工程进度的需要，若乙方不能满足周转备用金的需要而影响工程进度和其他工程款项的支付而产生的赔偿和损失，由乙方承担全部责任；本工程的所有支出必须在成本测算范围内并经甲方负责人王穗军和乙方授权代表刁思云共同签字方可生效等条款。5、2009年6月29日，天河城公司（发包人、甲方）与中装公司（承包人、乙方）签订《广州市天河城西塔楼A1段装修工程合同》，约定本工程包括天河城西塔楼喜来登酒店第20至33层标准客房211间、小套房12间、行政套房12间、豪华套房3间、走廊、电梯厅及第33楼行政酒廊的装修，第25层设备层的装修和第20至33层后勤用房及疏散楼梯的装修；合同总价=包干总价（64621890.4元）±第八条调整的价款；（第八条）合同价款的调整：（一）可以调整合同价款的情况：发包人要求改变招标图纸，引起工程量变化的；发包人调整合同范围，增加工程量的……；工程预付款支付：在已签订合同、承包人已按合同规定提供履约担保、承包人已进场施工、已向发包人提交付款申请后15天内，发包人向承包人支付合同包干总价的10%作为预付款；工程进度款每月支付一次，按承包人向发包人提交付款申请及经发包人、监理单位审核确认的当期已完成工程量的估计价值的80%支付；累计支付至合同总价的80%时不再支付进度款；结算经发包人和监理单位审核及双方确认、本工程已完成竣工档案备案、已完全符合本款规定的付款条件、承包人向发包人提交付款申请书后，累计支付至经双方认可的结算总金额的95%，剩余经双方认可的结算总金额的5%作为质量保证金；……在工程验收合格且交付发包人满5年且承包人完成该期间的质量保证责任后30天内无息支付质量保证金余额等条款。6、2010年8月6日，宇声公司（乙方）与中装广州分公司（甲方）签订《广州天河城西塔楼总统套房装修工程联合承包项目工程经营协议书》（以下简称《总统套房工程协议书》），约定在中装公司承建的由天河城公司开发建设的广州天河城西塔楼总统套房装修工程中，由乙方推荐的人员成立项目经理部，在本合同明确的职责范围内全面开展项目管理工作；甲方按工程实际营业收入（或实际结算额）收取目标净利润2.5%和营业税、城市维护建设税及教育费附加等相关规费3.96%（不含带征企业所得税3%），工程发票3%，甲方随工程进度在每笔工程款中提取，项目竣工结算后按实计算；乙方按照与甲方签订的合同取得收入和应得收益，本项目的盈亏由乙方自行承担；本项目发生所有税费由甲方根据中央和地方政府规定的税率、费率扣缴，并计入项目成本；本工程的所有资金均通过以甲方名义开立的共管帐户进行管理，专款专用；本工程的所有资金支出均由双方共同监管，在经甲乙双方确认的成本测算范围内，现场项目按照经甲乙双方确认的项目实施策划书的管理流程逐笔办理用款申请和审批手续；乙方对本工程的成本控制负全责，本工程的所有支出必须在成本测算范围内并经甲方负责人王穗军和乙方授权代表刁思云共同签字方可生效等条款。7、2010年8月，天河城公司（发包人、甲方）与中装公司、中装广州分公司（承包人、乙方）签订《广州市天河城西塔楼A1段装修工程合同补充协议二》，约定：发包人与承包人于2009年6月29日签订的《广州市天河城西塔楼A1段装修工程合同》的合同范围增加天河城西塔楼总统套房工程（以下简称总统套房工程）的全部工程、工作和相关服务；本工程的包干总价为1862328.94元，待定项目的暂定价款为522886.11元等条款。8、2010年9月17日，宇声公司向中装广州分公司出具《项目请求协助委托书》（以下简称《委托书》），内容为宇声公司请求中装广州分公司协助项目部共同支持项目部总负责人招永华主持该项目的管理工作，宇声公司与中装广州分公司原合作模式不变，并承诺如下：协助期限为自与中装广州分公司签订本委托书起至工程完工交付为止；在中装广州分公司协助期间，如项目部的资金不足以支付本项目所需的费用，由中装广州分公司提供资金支持，此资金视为中装广州分公司代宇声公司垫付，利息按5%计算，并且宇声公司承诺，当本项目工程款到帐后，首先返还中装广州分公司垫付的资金和利息；在中装广州分公司协助期间所产生的费用（包括但不限于利息、财务费用、管理费、管理加班费、赶工费等）皆由宇声公司承担等等。9、宇声公司确认其具有三级资质，由于其不够资质，所以挂靠联合中装广州分公司进行投标并施工；天河城公司明确涉案工程的投标人须具备承接建筑装饰装修工程专业承包一级、建筑工程装饰专项工程设计甲级、机电工程专业承包三级或以上资质，投标人必须自身独立、真实地具有该等资质，不属于具有该等资质的挂靠单位、组织。10、宇声公司、中装广州分公司与天河城公司均确认A1段装修工程以及总统套房工程（以下统称上述两工程为涉案工程）已经竣工验收，并交付天河城公司使用。11、宇声公司、中装广州分公司与天河城公司在2017年3月17日的笔录中确认天河城公司就涉案工程总共支付工程款41154998.66元；中装广州分公司与天河城公司表示双方的工程款结算争议较大，现无法进行结算；宇声公司表示因中装广州分公司与天河城公司未结算，无法提供证据证明天河城公司拖欠中装广州分公司工程款的金额。12、宇声公司申请对中装广州分公司已支出的涉案工程工程款以及最终中装广州分公司需向宇声公司支付的工程款进行审计；一审法院根据宇声公司的申请，依法选定广东诚安信会计师事务所有限公司（以下简称诚安信会计所）对上述事项进行审计，诚安信会计所于2017年8月1日出具《专项审计报告》（终稿）。13、该案中，宇声公司明确其在该案中主张的工程款为按中装广州分公司已收取的工程款，扣减工程支出、中装广州分公司应收的管理费、应交的税金，还要加上宇声公司已交的履约保证金120万元；中装广州分公司表示其应向宇声公司支付的工程款为按中装广州分公司已收取的工程款，扣减工程支出、中装广州分公司应收的管理费、应交的税金；宇声公司另表示未付应付款项中有刁思云签名的均确认为未付应付款项；中装广州分公司另表示其代宇声公司垫付工程款650万元，宇声公司的法定代表人刁思云向其借款170万元，上述款项均未归还并产生相应利息，中装广州分公司对上述超额支付的本金及利息在本案中不主张，明确另案主张等。2017年8月4日，一审法院作出2214号案民事判决，认为：因宇声公司超越资质等级就涉案工程与中装广州分公司签订的《联营合作协议书》、《补充协议》、《补充协议3》、《A1段装修工程协议书》及《总统套房工程协议书》应属无效合同。宇声公司、中装广州分公司与天河城公司确认涉案工程已经竣工验收，并交付天河城公司使用，因此宇声公司作为承包人请求中装广州分公司参照合同约定支付工程款并无不当。《联营合作协议书》约定：本项目中标后工程施工由乙方负责，乙方向甲方上缴8.5%的综合管理费（含营业税、所得税、挂靠管理费等费用包干），乙方无需再向甲方提供材料及劳务发票。《补充协议3》约定：甲方按约定留取利润后，不对本工程的税后利润进行分配；乙方对本工程税后利润在本工程未完工前不进行分配，留在双方共管账户内，在工程竣工验收合格后5天内乙方将支取全部所得利润等条款。《A1段装修工程协议书》约定：甲方按工程实际营业收入（或实际结算额）收取目标净利润2.5%和营业税、城市维护建设税及教育费附加等相关规费3.96%（不含带征企业所得税3%），甲方随工程进度在每笔工程款中提取，项目竣工结算后按实计算；乙方按照与甲方签订的合同取得收入和应得收益，本项目的盈亏由乙方自行承担；本项目发生所有税费由甲方根据中央和地方政府规定的税率、费率扣缴，并计入项目成本。《总统套房工程协议书》约定：甲方按工程实际营业收入（或实际结算额）收取目标净利润2.5%和营业税、城市维护建设税及教育费附加等相关规费3.96%（不含带征企业所得税3%），工程发票3%，甲方随工程进度在每笔工程款中提取，项目竣工结算后按实计算；乙方按照与甲方签订的合同取得收入和应得收益，本项目的盈亏由乙方自行承担；本项目发生所有税费由甲方根据中央和地方政府规定的税率、费率扣缴，并计入项目成本。该案中，宇声公司与中装广州分公司均确认宇声公司应得的工程款为按中装广州分公司已收取的工程款，扣减工程支出、中装广州分公司应收的管理费、应交的税金。宇声公司与中装广州分公司上述主张符合合同约定，一审法院予以支持。关于中装广州分公司已收取的工程款，经审计，《专项审计报告》（终稿）认定涉案工程收入共计41154998.66元……可认定涉案工程收入共计41154998.66元。关于涉案工程已支出的工程款……根据本案证据及当事人的相关确认与陈述，可认定涉案工程的支出为38385340.33元。关于宇声公司应承担的管理费及税费…….《专项审计报告》（终稿）查明：按涉案工程总收入的2.5%计算管理费为1028874.97元、按涉案工程总收入的3.96%计算不含带征企业所得税的其他税费为1629737.95元，按涉案工程总收入的3%计算企业所得税为1234649.96元，三项共计3893262.88元，因此，可认定宇声公司应承担的管理费及税费为3893262.88元。关于宇声公司应付未付款项，《专项审计报告》（终稿）查明：应付未付款明细款项中刁思云签批的总额为274567.91元，宇声公司明确未付应付款项中有刁思云签名的均确认为未付应付款项，据此，上述款项应作为涉案工程的成本，在中装广州分公司应向宇声公司支付的款项中扣除。综合上述各项，根据中装广州分公司现时的涉案工程收入情况以及本案中各方当事人的确认与陈述，中装广州分公司应向宇声公司支付的工程款为-1398172.46元（41154998.66元-38385340.33元-3893262.88元-274567.91元），即按中装广州分公司现时的涉案工程收入情况，涉案工程为亏损状况。《A1段装修工程协议书》、《总统套房工程协议书》均约定：乙方按照与甲方签订的合同取得收入和应得收益，本项目的盈亏由乙方自行承担。据此，宇声公司在该案中诉请中装广州分公司向其支付工程款依据不足，一审法院不予支持等。2214号案民事判决作出后，因宇声公司、中装广州分公司均不服，上诉至本院，该案目前仍在二审审理过程中。中装广州分公司确认至今仍未与天河城公司就涉案工程结算完毕。一审法院认为：中装广州分公司系依据2214号案民事判决提起本案诉讼，但2214号案民事判决仍属未生效的法律文书，不能作为本案认定事实的依据。且结合2214号案民事判决的内容来看，一审法院并未认定中装广州分公司代宇声公司垫付工程款1398172.46元，该-1398172.46元应属2214号案审理时查明的涉案工程收支情况，仅能证明根据该案审理时的涉案工程收支情况，中装广州分公司无须按合同约定向宇声公司支付工程款，不能证明相关款项须由宇声公司向中装广州分公司返还，且在中装广州分公司与天河城公司就涉案工程结算完毕后，该收支情况存在变化的可能。故此，中装广州分公司依据2214号案民事判决主张其为宇声公司垫付了工程款1398172.46元，理据不足，一审法院不予支持；对于中装广州分公司要求宇声公司返还工程垫付款1398172.46元及利息的诉讼请求，一审法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决：驳回中装广州分公司的全部诉讼请求。案件受理费17380元，由中装广州分公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院在（2014）穗天法民四初字第2214号案中进行司法审计的内容是涉案工程的收支情况，其目的是判断宇声公司所主张的中装广州分公司拖欠其工程进度款的事实是否存在，而非对中装广州分公司是否有为宇声公司代垫工程款的事实进行认定，故该司法审计结果不能作为中装广州分公司主张为宇声公司代垫工程款的事实依据。一审法院根据该司法审计结果计算出的中装广州分公司应向宇声公司支付的工程款数额-1398172.46元，其中包含了宇声公司应承担的管理费、税费及宇声公司应付未付款项，故该-1398172.46元并不足以认定为中装广州分公司在本案中所主张的代垫工程款。此外，中装广州分公司仍未与涉案工程的建设方天河城公司就涉案工程结算完毕，涉案工程的收支情况仍有变化的可能。因此，中装广州分公司主张其为宇声公司代垫工程款1398172.46元，依据不足，本院不予采纳。基于上述对该-1398172.46元款项性质的认定及涉案工程的收支情况仍存在变化的可能，本案的处理无需等待一审法院（2014）穗天法民四初字第2214号案的生效判决，故中装广州分公司主张中止本案诉讼，本院不予采纳。一审法院对中装广州分公司要求宇声公司返还工程垫付款的诉讼请求不予支持，理据充分，本院予以认同。中装广州分公司提出一审判决认定事实及适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，中装广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17380元，由中国建筑装饰集团有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一八年九月四日书记员  江亭利林丽敏