安徽省潜山县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0824民初1404号 原告：潜山县黄柏镇能为石材厂，住所地安徽省潜山县黄柏镇袁桂村，注册号340824600081034。 经营者：涂海明，男，1964年1月14日出生，汉族，个体工商户，住安徽省潜山县， 委托诉讼代理人：涂有根，安徽皖激扬律师事务所律师。 被告：江西昭通建设工程有限公司，住所地江西省萍乡市安源区东门外安源路三眼井。统一社会信用代码91360300741970717R。 法定代表人：应小平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐加佳，安徽天柱律师事务所律师。 被告：余建胜，男，1968年2月6日出生，汉族，农民，住安徽省桐城市， 被告：程宝，男，1968年12月8日出生，汉族，农民，住安徽省池州市贵池区， 委托诉讼代理人：杨胜，池州市贵池区墩上街道法律服务所法律工作者。 原告潜山县黄柏镇能为石材厂与被告江西昭通建设工程有限公司、余建胜、程宝建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月31日立案后，依法适用简易程序审理，经审理发现本案案情复杂，不宜适用简易程序，裁定转为普通程序审理。诉讼中，经被告江西昭通建设工程有限公司的申请，本院依法追加程宝作为本案被告参加诉讼。本院于2017年11月6日公开开庭进行了审理。原告潜山县黄柏镇能为石材厂的委托诉讼代理人涂有根、被告江西昭通建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐加佳到庭参加诉讼，被告余建胜、程宝经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。于2018年1月19日第二次公开开庭进行了审理。原告潜山县黄柏镇能为石材厂的经营者涂海明及其委托诉讼代理人涂有根、被告江西昭通建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐加佳、被告余建胜、被告程宝及其委托诉讼代理人杨胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潜山县黄柏镇能为石材厂向本院提出诉讼请求：判令江西昭通建设工程有限公司、余建胜连带支付原告栏杆工程款113700元，并按月利率1.5%的标准支付逾期付款损失（自2016年6月15日起至付清之日止），庭审中，潜山县黄柏镇能为石材厂明确表示不要求程宝承担责任。事实与理由：原告系经营石材加工、销售的个体工商户。2015年4月份，原告与江西昭通建设工程有限公司、余建胜签订合同，约定：原告向江西昭通建设工程有限公司、余建胜提供池州市龙泉大桥栏杆的加工和安装，总价款159000元，按实际尺寸结算，原告按约履行了合同义务。2016年4月15日，经结算，总款项为153700元，扣除被告已支付的40000元，尚应支付原告113700元，被告承诺于两个月内付清。但后期经原告多次向被告催要均未果，现原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 江西昭通建设工程有限公司辩称，原告所诉与事实不符，江西昭通建设工程有限公司经投标之后中标S222石门大桥以及G318殷家汇左桥大中修项目一标段，并将该工程承包给程宝个人。双方签订了《项目施工内部承包合同书》，根据合同约定，程宝对该工程自负盈亏；江西昭通建设工程有限公司未将该工程发包给余建胜，亦不认识余建胜，且余建胜不是公司职工；江西昭通建设工程有限公司从未印刻项目部印章，一直均以江西昭通建设工程有限公司的印章对外签订合同，更没有与原告签订《销售、加工、订货合同》；原告所诉没有法律依据，本案系承揽合同纠纷，江西昭通建设工程有限公司不是定作人，自始至终不认识原告，更没有要求原告为其工程做任何的加工和安装，也未向原告出具任何结算的相关凭证。请求驳回原告对江西昭通建设工程有限公司的诉讼请求。 余建胜辩称，涉案工程石门大桥S222大中修工程由江西昭通建设工程有限公司中标，后转包给我个人建设施工，石门大桥连接安徽、江西两省，安徽省称其为龙泉大桥，江西省称其为石门大桥。按照建设工程施工的要求，建设工程必须成立项目部，以项目部的名义向建设单位、审计单位等部门报批相关材料，在施工过程中，我成立了项目部并刻制了项目部印章。该工程大桥栏杆是原告加工制作和安装的，按完工后实际尺寸结算，我已向原告支付了50000元，该工程已竣工验收正在审计，尚有15%的工程款没有结算，工程款到位后，我立即偿还所欠原告工程款。 程宝辩称，2014年10月份，由程宝出资，江西昭通建设工程有限公司中标承建了东至县境内S222石门大桥维修业务，工程造价为190万元，现工程已竣工验收，发包方尚有约15%左右比例的工程款未支付。余建胜系该工程实际施工人，因建筑工程所需的施工材料均由余建胜采购。对于余建胜持有项目部印章一事程宝并不知情，由此引起的民事责任应由行为人承担相应责任，与程宝无关。 涉案工程总承包人为江西昭通建设工程有限公司，实际施工人为余建胜，程宝不是江西昭通建设工程有限公司员工，对于涉案工程项目部的成立江西昭通建设工程有限公司是知情的。程宝未参与工程管理与施工，对外也没有以涉案工程名义出具条据，程宝只是为了前期招标保证金与费用的回收，江西昭通建设工程有限公司将涉案工程款支付到程宝账户，再由程宝支付给余建胜，江西昭通建设工程有限公司亦要求将拨付工程款汇入程宝账户，因此，虽然工程款由公司拨付给程宝，但程宝并没有实际控制与管理该工程，也没有通过该工程直接获取收益，更没有挪用，是江西昭通建设工程有限公司、程宝、余建胜就工程款的支付方式达成的一种共识，余建胜拖欠材料款行为与总承包人之间的付款方式无关联性。 本案原告提起的是给付之诉，出具条据当事人系余建胜，涉案工程的总承包人系江西昭通建设工程有限公司，程宝并没有向原告出具条据，且原告也没有将程宝列为被告，根据合同相对性原则，程宝对本案不应承担责任。至于总承包人认为程宝应承担责任，也不在本案所要解决范筹之内，应另案处理。 综上所述，江西昭通建设工程有限公司申请追加程宝为本案共同被告，但程宝与该公司之间行为与本案不属同一法律关系，且与本案无关联性，故请求法院依法驳回对程宝的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据及待证事实，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据及待证事实，本院分析认定如下： 原告提供的证据三，《销售、加工、订货合同》一份，证明目的：2015年4月份，原告与江西昭通建设工程有限公司、余建胜签订《销售、加工、订货合同》，根据合同约定，原告向江西昭通建设工程有限公司、余建胜提供池州市龙泉大桥栏杆的加工和安装，总价款159000元，按实际尺寸结算等。江西昭通建设工程有限公司的质证意见为，本合同首页需方为余建胜个人，第二页余建胜又在代表人上签名，余建胜不是公司员工，也不是该项目负责人，无权代表公司与他人签订合同；其次，本公司自始至终没有该合同加盖的印章。余建胜对该份证据无异议。程宝认为该证据与自己无关。本院认为，江西昭通建设工程有限公司对该证据的真实性未提出异议，余建胜对该证据认可，该证据客观真实且与本案有关联性，应作为本案定案依据。至于余建胜的行为能否代表江西昭通建设工程有限公司，尚应结合其他证据和本案案情进行分析认定。 原告提供的证据四，欠条一份，证明目的，原告按约定履行了合同义务，2016年4月15日，经原、被告结算，总款项为153700元，扣除被告已支付40000元，尚欠原告113700元，被告承诺于两个月内付清；欠条背面记载总款项的计算方式和来源，与合同、欠条正面相一致。江西昭通建设工程有限公司的质证意见为，对欠条正面的真实性没有异议，但欠款人系余建胜，与江西昭通建设工程有限公司无关；对欠条背面的内容三性均有异议。余建胜对该份证据真实性无异议，但认为已向原告支付了工程款50000元。程宝认为该证据与自己无关。本院认为，对欠条正面的内容的真实性双方均无异议，本院予以认定，余建胜认为已向原告支付工程款50000元，原告不予认可，余建胜未能提供相反证据予以反驳，本院不予采信；对于欠条背面的内容，无人署名，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。 江西昭通建设工程有限公司提供的《项目施工内部承包合同书》一份，证明目的：江西昭通建设工程有限公司承包的工程为石门大桥以及殷家汇左桥，将该工程内部发包给程宝个人，程宝为其项目负责人，程宝对该工程自负盈亏。原告的质证意见为，该合同的真实性无法确认，江西昭通建设工程有限公司将工程转包给程宝个人系法律所禁止的，是无效合同，总承包人应对外承担责任；根据合同中标的项目与原告提供的合同是一致的，证明龙泉大桥和石门大桥系同一座大桥。程宝的质证意见为，对合同的真实性无异议，合同是程宝在江西昭通建设工程有限公司合肥分公司签订的，合同签订后，程宝未组织施工管理，直接由余建胜承包施工。余建胜的质证意见同程宝的质证意见。本院认为，根据程宝的答辩和陈述，可认定江西昭通建设工程有限公司提供的《项目施工内部承包合同书》的真实性，该工程由江西昭通建设工程有限公司中标，江西昭通建设工程有限公司中标后将该工程转包给程宝个人，程宝未组织施工，将工程直接转包给余建胜施工。故该证据应作为本案定案依据。 根据原告的申请，法院调取如下证据：龙泉河大桥照片九张、程宝的询问记录一份，可证明龙泉河大桥东头为安徽的龙泉镇，西头为江西的石门镇，龙泉河大桥系江西昭通建设工程有限公司中标维修的石门大桥，石门大桥维修工程由江西昭通建设工程有限公司中标后转包给程宝个人，程宝再转包给余建胜。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月份，潜山县黄柏镇能为石材厂与余建胜签订《购销、加工、订货合同》一份，合同约定：甲方（需方余建胜）向乙方（供方涂海明）订购下列货物：大桥栏杆，规格：柱子18×18CM、扶手15×11CM、花板52×6CM、花垫高16.5CM，全长约300米，单价每米530元，合计金额159000元（具体按实际尺寸结算）；乙方按照甲方指定地点交货、安装，订购之日起7日内甲方付订金2万，交货时付50%，安装结束后一月内全部结清，交货地点为乙方负责将货运至龙泉大桥处。余建胜在需方单位代表人处签名，并加盖江西昭通建设工程有限公司池州市S222石门大桥大中修工程项目部印章，涂海明在供方单位代表人处签名，并加盖潜山县黄柏镇能为石材厂印章。合同签订后，潜山县黄柏镇能为石材厂对大桥栏杆进行加工制作、安装，按约履行了合同义务。2016年4月15日，双方按安装的实际工程量进行结算，总工程款153700元，余建胜已付40000元，下欠113700元，余建胜向涂海明出具欠条。欠条上注明：此款系龙泉大桥栏杆工程款，合计153700元，2015年付40000元，下欠113700元，两个月之内付清。 另查明：龙泉河大桥即江西昭通建设工程有限公司中标大中修工程的石门大桥，现已竣工通行，命名为龙泉河大桥。龙泉河大桥东头为安徽省东至县的龙泉镇，西头为江西省鄱阳县的石门镇。 石门大桥大中修工程由江西昭通建设工程有限公司中标，后转包给程宝个人，双方签订《项目施工内部承包合同书》，合同约定：一、工程范围：公司将所中标工程池州市S222石门大桥、G318殷家汇左桥大中修项目一标段选定公司项目负责人程宝施工。并以公司项目部名义组建项目经理部进行施工管理，项目经理部名称：池州市S222石门大桥、G318殷家汇左桥大中修项目一标段项目部；二、债权债务：承包人对整个施工工程实行“自主经营、自负盈亏、确保上交”的经营原则，在施工过程中产生的一切债权债务由承包人自行负责，包括因经济造成的一切法律责任，都与公司无关；五、工程数量及变更：任何工程变更都要经公司同意后才能实施，并由公司委派项目经理进行申报签认；十二、工程转让：承包人不可将已承包的工程项目转让给他方，一旦发现，公司有权将其全部工程收回，并没收承包人的履约保证金；十六、上交利润：该项目工程的所有施工内容均承包给承包人，承包人须向公司支付工程结算总价3%的上交利润，合计人民币56500元。程宝签订合同后，将其中的池州市S222石门大桥大中修工程转包给余建胜施工，施工过程中，余建胜挂牌成立池州市S222石门大桥大中修工程项目部，并刻制池州市S222石门大桥大中修工程项目部印章，以池州市S222石门大桥大中修工程项目部名义对外签订合同，向工程建设单位、审计单位报批相关施工材料。工程款支付方式，由江西昭通建设工程有限公司汇入程宝账户，再由程宝支付给余建胜。程宝、余建胜均不是江西昭通建设工程有限公司的在编职工，二人均无建设工程施工资质。潜山县黄柏镇能为石材厂亦无建设工程施工资质。 本院认为，合同的名称和合同的内容不相一致时，对合同的性质应当以合同当事人在合同中约定的权利义务进行甄别和认定。本案中，潜山县黄柏镇能为石材厂与余建胜签订《购销、加工、订货合同》，根据合同约定，一方面，潜山县黄柏镇能为石材厂对大桥栏杆进行加工制作，具有承揽合同性质，另一方面，潜山县黄柏镇能为石材厂对大桥栏杆进行安装，具有建设工程施工合同性质，而余建胜并不是以加工制作的劳动成果向潜山县黄柏镇能为石材厂支付劳动报酬，而是在安装工程结束后，以实际工程量向潜山县黄柏镇能为石材厂支付工程款。实质上是余建胜将池州市S222石门大桥大中修工程中的大桥栏杆工程分包给潜山县黄柏镇能为石材厂进行施工，故本案应为建设工程分包合同纠纷。因程宝不是江西昭通建设工程有限公司的在编职工，其与江西昭通建设工程有限公司签订的承包合同不属于内部承包，程宝、余建胜、潜山县黄柏镇能为石材厂均无建设工程施工资质，故江西昭通建设工程有限公司、程宝、余建胜、潜山县黄柏镇能为石材厂之间转包合同、分包合同均属无效合同，潜山县黄柏镇能为石材厂应为涉案工程的实际施工人之一。根据法律规定，建设工程施工合同无效，建设工程已竣工验收的，承包人主张工程款的，人民法院应予支持，故潜山县黄柏镇能为石材厂要求支付下欠工程款113700元的诉讼请求，本院予以支持。潜山县黄柏镇能为石材厂要求按月利率1.5%的标准支付逾期付款损失，于法无据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，逾期付款损失可按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算逾期付款利息。本案中，几被告之间如何承担责任是本案的争议焦点，潜山县黄柏镇能为石材厂要求江西昭通建设工程有限公司、余建胜承担连带清偿责任，江西昭通建设工程有限公司认为，其与潜山县黄柏镇能为石材厂不存在合同关系，本案不构成表见代理，根据合同相对性原则，江西昭通建设工程有限公司在本案中不应承担责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款的规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。故潜山县黄柏镇能为石材厂要求江西昭通建设工程有限公司、余建胜承担连带清偿责任的诉讼请求，本院应予支持。再者，根据江西昭通建设工程有限公司与程宝订立的承包合同约定，涉案工程应当成立项目部进行施工管理，江西昭通建设工程有限公司对涉案工程施工具有监督管理职责，施工过程中，余建胜挂牌成立池州市S222石门大桥大中修工程项目部，并刻制池州市S222石门大桥大中修工程项目部印章，以池州市S222石门大桥大中修工程项目部名义对外签订合同，向工程建设单位、审计单位报批相关施工材料，江西昭通建设工程有限公司对此知道或者应当知道。潜山县黄柏镇能为石材厂签订、履行合同过程中，善意且无过错，完全履行了合同义务，尽到了基本注意义务，不宜过分加重其注意义务，故应认定潜山县黄柏镇能为石材厂信赖余建胜对江西昭通建设工程有限公司享有代理权，构成表见代理。因余建胜与潜山县黄柏镇能为石材厂之间订立的合同违反法律规定无效，根据法律规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人与代理人应当承担连带责任。故余建胜、江西昭通建设工程有限公司应对潜山县黄柏镇能为石材厂的工程款承担连带清偿责任。庭审中，潜山县黄柏镇能为石材厂表示不要求程宝承担责任，是对自己民事权益的处分行为。因各债务人之间承担的是连带责任，根据法律规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，潜山县黄柏镇能为石材厂不要求程宝承担清偿责任，并不加重其他连带责任人的责任，故该请求不违反法律规定，本院予以准许。 综上所述，潜山县黄柏镇能为石材厂符合法律规定部分的诉讼请求，本院依法予以支持，不符合法律规定部分的诉讼请求，依法不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条第一款之规定，判决如下： 一、被告江西昭通建设工程有限公司、余建胜于本判决生效后十日内向原告潜山县黄柏镇能为石材厂连带清偿下欠工程款113700元，并自2016年6月15日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付逾期付款利息； 二、驳回原告潜山县黄柏镇能为石材厂其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2574元，由原告潜山县黄柏镇能为石材厂负担74元，由被告余建胜、江西昭通建设工程有限公司共同负担2500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  王永忠 审 判 员  贾娟娟 人民陪审员  桂如江 二〇一八年一月二十四日 代理书记员  汪凌燕 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百六十七条、代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人与代理人应当承担连带责任。 第一百七十八条、二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。…… 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…… 第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。 第十七条、当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……