湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2015）天民初字第03719号原告（反诉被告）：湖南顺天建设集团有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区**201。法定代表人：谢佳林。委托诉讼代理人：姚宗逸，湖南君卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗军，男，1976年5月14日出生，汉族，住长沙市岳麓区。被告（反诉原告）：湖南友文置业有限公司，，住所地长沙市天心区暮云镇暮云工业园法定代表人：张志文。被告（反诉第三人）：湖南友文食品有限责任公司，，住所地长沙市天心区暮云镇暮云工业园法定代表人：张志文。共同委托诉讼代理人：王炼斌，广东广和律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：王应德，湖南齐顺律师事务所律师。湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）与湖南友文食品有限责任公司（以下简称友文食品公司）、湖南友文置业有限公司以下简称（友文置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。顺天公司诉称：其与友文食品公司于2012年7月16日签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称2012年7月16日合同），依约完成了新兴科技产业园厂房项目一期工程C3、C4栋（以下简称C3、C4栋工程）建筑面积约22158平方米的工程建设，并与友文食品公司、友文置业公司办理了结算，但两公司未依约付款。请求本院判令：一、友文食品公司、友文置业公司立即支付顺天公司工程款15400000元及至2015年3月31日的利息和违约金共计4836800元，并以15400000元为本金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算从2015年4月1日起至该款项支付完毕止的迟延付款利息及按每月3%计算的违约金；二、确认顺天公司对新兴科技产业园厂房享有建设工程价款15400000元及相应利息和违约金的优先受偿权；三、友文食品公司、友文置业公司承担本案全部诉讼费用。友文食品公司、友文置业公司共同辩称：一、罗军系工程实际施工人，应当追加其参加本案诉讼。二、在签订2012年7月16日合同时，友文食品公司、友文置业公司与顺天公司已经达成协议，友文食品公司将其合同权利义务概括性转移给友文置业公司。三、经招标，友文食品公司与顺天公司曾于2012年1月8日签订一份《湖南省建设工程施工合同》（以下简称2012年1月8日合同）并向长沙县建设工程造价管理站备案，双方应以经备案的2012年1月8日合同作为结算的依据。《承诺函》及其他结算书均以2012年7月16日合同为根据，不具有法律效力。四、友文食品公司、友文置业公司已累计支付工程款、代顺天公司垫付水电费共计15248456.88元，顺天公司主张已付款包括2600000元违约金的陈述不属实。五、顺天公司诉求的违约金及利息可能存在重复计算，且明显偏高，应予调整。六、顺天公司将C3、C4栋工程的厂房屋面挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板（以下简称屋面泡沫板）的厚度降低至40mm以下，应承担返工费用。七、顺天公司未提交证据证明其已报送“建设工程竣工验收备案表”，申请涉案工程施工的竣工验收。顺天公司应支付逾期交付工程和完成备案的违约金。请求驳回顺天公司全部诉讼请求。友文置业公司提出反诉，请求判令：一、顺天公司按合同要求重新施工将屋面泡沫板加厚至40mm，初步估计维修费用为1000000元（以鉴定意见为准）；二、顺天公司应承担重新施工对友文置业公司造成的损失的赔偿，初步估算为500000元（以鉴定意见为准）；三、顺天公司向友文置业公司交付所有施工工程的验收材料，并配合完成工程验收工作；四、顺天公司支付逾期竣工验收、逾期完成竣工验收资料备案的违约金18400000元（计算至2015年10月31日，须付至实际竣工验收和完成备案之日止）；五、顺天公司应承担本案诉讼费用。顺天公司对反诉辩称：顺天公司施工的工程质量合乎约定，工程已经被友文置业公司占有并实际使用，未进行竣工验收系友文置业公司所致，请求驳回其全部诉讼请求。经审理查明：友文食品公司为开发建设位于湖南长沙暮云工业园的建筑面积约49000平方米的新兴科技产业园C3、C4、A2、A3栋工业厂房，于2011年12月20日向长沙县招标采购局申请采用自行邀请招标形式确定施工单位和监理单位。2012年1月6日，长沙县招标采购局同意了友文食品公司的申请。经邀请磋商，友文食品公司确定顺天公司作为新兴科技产业园C3、C4栋厂房的承建单位。2012年1月8日，友文食品公司与顺天公司签订一份《湖南省建设工程施工合同》，即前述的2012年1月8日合同，约定由顺天公司建设C3、C4栋工程，建筑面积约22359平方米，2012年2月28日开工建设，2012年9月26日前竣工并交付使用，合同价款为26730000元。后长沙县建设工程造价管理站对该合同予以备案。2012年7月16日，友文食品公司与顺天公司再次签订一份《湖南省建设工程施工合同》，即前述的2012年7月16日合同，约定：对友文食品公司建设的C3、C4栋工程，由顺天公司包工包料、包质量、包季度、包文明施工，工程于2012年3月28日开工建设，2012年10月26日前竣工并交付使用，暂定210天有效工期。友文食品公司另行分包包括基础土方、门窗及楼梯栏杆制安、外墙保温、外墙幕墙及室内精装修、耐磨地面、消防安装、外网及配电房安装、弱电智能化、供水设备安装、电梯安装等工程。工程款按每平方米900元、总价19940000元作为支付形象进度款的参考依据，不作为工程结算与合同价款的依据，工程竣工后，根据顺天公司实际完成工程量和合同约定的具体结算条款进行结算、审计后最终确定本工程价款。为此，双方约定了建筑工程单位工程费用表、机械土石方工程单位工程取费表、装饰工程单位工程费用表、安装工程单位工程费用表、打桩工程费用表等具体结算的条款。本工程无预付款，以友文食品公司施工图预算额（取整数万元）为基数、以单栋为单位按比例凭完税发票和工程款支付审批单分期支付工程款。六层厂房工程款分期支付比例，主体钢筋硂结构封顶后七个工作日付35%工程款……工程竣工验收合格且工程资料交付友文食品齐全完备，工程结算审计完毕双方签字盖章认可后，一个月内付至95%；；地下室工程钢筋硂顶板完工后七个工作日付60%工程款……结算审计完毕双方签字盖章认可后一个月内付至95%。单位工程竣工并经验收合格后一个月内，顺天公司向友文食品公司提交竣工结算报告、完整的竣工结算资料和工程竣工备案资料，密切配合友文食品公司并出具项目综合验收顺天公司须提供的资料和文件。密切配合友文食品公司办理项目综合验收后，顺天公司及时提供相关资料及文件为前提，在友文食品公司收到顺天公司提交的齐全竣工结算资料后，友文食品公司在六个月内组织完成对顺天公司提交的结算资料进行初审和复审，经双方签字盖章认可后作为结算依据。顺天公司应以实际开工建筑面积为基数，以每平方米建筑面积缴纳80元履约保证金为准，足额缴纳，无息返还。履约保证金按工程进度返还，顺天公司承包范围内工程竣工验收合格且工程技术资料交付友文食品公司齐全完备后返还完毕。顺天公司委托罗军作为本工程的施工负责人，负责项目各类人员的组织与配备。顺天公司应依约依规施工，随时接受友文食品公司和监理方检查，施工未达到约定的质量标准，友文食品公司及监理方有权要求其拆除不合质量标准的工程重新施工，直至符合质量标准，损失由顺天公司自负。顺天公司经自检具备竣工验收条件后，依国家有关规定向友文食品公司和监理方提供完整的竣工技术资料和安全资料（包括竣工图）及竣工验收报告，友文食品公司和监理方收到竣工验收报告后10天内组织完成竣工预验收，预验收合格后由友文食品公司确定验收日期，不合格则由顺天公司整改至具备竣工验收条件。工程竣工后，顺天公司应将竣工技术资料装订成册一式四册交城建档案馆和建设方存档（按建设方指定样品装订）。质量保修金按工程结算总额的5%留存友文食品公司。房屋结构工程保修年限为其设计合理使用年限，屋面、外墙、厨房、卫生间、洗漱间等防渗漏工程保修年限为5年，其他建筑安装工程保修年限为2年。保修期自顺天公司将已竣工验收的房屋交付给友文食品公司之日起计算，保修金在保修期内不计息。保修金自保修期满2年后10个工作日内支付3%，自防渗漏工程保修期满后10个工作日内支付余款。友文食品公司未依约定时间支付工程进度款和结算后剩余款项（非友文食品公司原因除外），超过60天（不含60天）以上的，从第61天开始由发包人按到期应付额为基数按同期银行贷款利率支付利息。顺天公司未按其所提供并经友文食品公司确认的施工进度计划施工，延误工期10天，且未书面提交有效的赶工方案和措施，友文食品公司有权单方面终止施工合同，顺天公司须无条件退场，双方据实结算，顺天公司应按每延误一天1000元的标准向友文食品公司支付违约金，并承担一切损失。顺天公司未依约交付全部竣工技术资料或未按约定竣工交付，顺天公司应按每天1000元向友文食品公司支付工期延期罚金。因延期交房应支付给房屋买受人的违约金及由此发生的一切损失和费用，由顺天公司承担，同时，友文食品公司有权拒绝付款，有权向其追索罚金、违约金及相关损失。本合同为双方实际履行合同，施工备案合同仅为备案使用，不作为双方结算和拨款的依据。合同签订后10日内，顺天公司将2000000元保证金汇入友文食品公司账户后，本合同生效。签订2012年7月16日合同后，顺天公司入场完成了前述工程的施工。2013年上半年始，购买了C3、C4栋工程厂房的业主陆续入驻厂房办公。2014年起，友文食品公司、友文置业公司作为甲方，张志文作为甲方代表，顺天公司作为乙方，罗军作为乙方代表，就C3、C4栋工程先后签订多份协议。一、2014年7月30日，签署一份《承诺函》，主要内容为：乙方很好的履行了合同责任和义务。甲方没有依约支付工程款。张志文作为公司法定代表人，对于公司及本人的违约，自愿承担乙方损失2600000元作为违约金；对C3、C4栋工程，经张志文与罗军协商一致，最终结算价为1028元每平方米，不再另外办理结算和另外审计，甲方将于2014年8月30日向乙方支付建设款。二、2014年8月12日，签署一份《工程竣工结算确认协议书》，主要内容为：C3、C4栋工程最终竣工结算包干单价为1080元每平方米，结算面积22158平方米，结算总价23900000元。已付乙方13100000元，含履约保证金2000000元，违约金2600000元，尚欠15400000元。三、2014年8月18日，签署一份《工程付款协议》，主要内容为：甲方承诺于2014年8月31日前将所欠的15400000元一次性支付给乙方。如未按时足额支付，则从2014年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利率4倍支付迟延支付款项的利息，直至款项支付完毕为止；从2014年9月1日起，甲方按3%每月承担违约金，至款项支付完毕为止。乙方承诺在甲方支付3000000元后，15个工作日内办理竣工验收手续，如因乙方原因不能办理竣工验收手续，乙方承担任何责任，甲方必须无条件配合。四、2015年3月31日，签署一份《友文C3、C4栋厂房工程项目欠款确认书》，主要内容为：从2014年9月1日至2015年3月31日，甲方未按2014年8月18日《工程付款协议》约定支付款项，应承担乙方7个月利息及违约金：利息2802800元，违约金3234000元，甲方于2015年2月16日支付乙方1200000元（其中150000元为承兑汇票，2015年3月27日到账）自动冲抵违约金，则甲方实际所欠违约金为2034000元。综上，至2015年3月31日，甲方共欠本金15400000元，利息和违约金4836800元。如甲方未能在2015年4月1日前支付乙方本金15400000元，则甲方从2015年4月1日开始继续承担违约责任，利息按2014年8月18日的《工程付款协议》的约定计算。同日，双方还签订一份《承诺函》，甲方提前3天通知乙方，乙方无条件配合提交合格的竣工资料，并协助办好C3、C4栋生产车间的竣工验收。乙方在2015年4月7日开始对C3、C4栋生产车间各分包单位的资料进行检查和提出整改意见，如各分包单位的资料必须乙方进行签字、盖章的应无条件进行签字、盖章，并办理完成竣工资料的初验证。在各分包单位资料齐全的情况下，乙方在2015年4月30日前完成C3、C4栋生产车间的竣工验收。在竣工验收合格之日起一个月内完成竣工备案，在竣工验收合格之日起4个月内完成竣工资料在城建档案馆的归档工作。如乙方原因，未完成上述工作及提供竣工验收资料，乙方自愿赔偿违约金按100000元每天计算。2015年4月8日，长沙县城乡建设档案馆作出了《建设工程竣工档案初验认可证》：C3、C4栋工程竣工档案初验基本符合要求，建设单位要按照有关规定在竣工验收后进一步整理、规范竣工档案并及时报送完整的工程竣工档案原件。后各方就付款及竣工资料的备案等事宜发生争议，诉至本院，诉求如前所述。另查明，一、2013年3月28日，友文置业公司向顺天公司出具《工程联系函》，载明：C3、C4栋工程的建设单位已由友文食品公司变更为友文置业公司，目前国土使用权证、立项批复和建设用地规划许可证已更名，故从2013年3月20日以后的施工单位工程技术资料及相关备案资料建设单位应由友文食品公司更名为友文置业公司。请各组施工单位尽快将资料更改并完善。二、顺天公司施工过程中，根据友文食品公司指示，工程曾有部分设计变更。三、友文置业公司提供付款凭证一组及《施工临时用水用电协议书》为证，主张其已向顺天公司支付工程款及垫付的水电费合计14448456.88元、返还保证金尾款800000元。具体付款情况如下：其一，转账支付款项合计15070000元，2012年4月28日1070000元文明施工措施费、3400000元民工工资保障金，2012年8月13日转1000000元、2012年8月20日1000000元、2012年9月7日1000000元、2012年10月31日1000000元、2012年11月19日1000000元、2012年12月12日1000000元、2012年12月27日1000000元、2013年2月5日1000000元、2013年2月8日500000元、2013年6月9日100000元工程款，2012年8月2日800000元“退履约保证金”，2015年2月16日，友文置业公司委托业主向顺天公司支付1200000元。其二，友文置业公司与顺天公司签订了一份《施工临时用水用电协议书》，代顺天公司垫付水电费合计106015.88元（20024元+14452元+21833元+14711元+9726元+14977元+2208.18+8084.7元）。其三，顺天公司还应支付友文置业公司垫付的2012年12月所付房租43200元、2013年9月所付室外建筑垃圾清运及货车转运1000元、2012年10月所付检测费6800元。其四，2014年7月，友文置业公司向顺天公司支付现金21421元。顺天公司对其中部分款项有异议，并陈述所有款项均已载明在结算协议中。四、友文置业公司提出工程造价的重新鉴定申请，为此提交一份（2013）长中民三初字第00965号民事判决书，拟证明同期的A2、A3栋，平均造价仅约790元每平方米，而C3、C4栋工程结算单价高达1080元每平方米，价格偏高；提交一份长沙东友物业管理有限公司出具的《情况说明》，拟证明顺天公司罗军多次带人封堵办公场所、堵门、堵路、断水、断电等事实，《承诺书》等结算协议并非友文食品公司、友文置业公司真实意思表示。顺天公司对该判决书的真实性、合法性予以认可，但认为该判决所述的A2、A3栋与本案无关联性，对《情况说明》不予认可。顺天公司主张，双方已经多次进行结算，结算系双方真实意思表示，不同意重新进行造价鉴定。本院经审查后对（2013）长中民三初字第00965号民事判决书的真实性、合法性予以认定，《情况说明》系孤证，无其他证据佐证，不予认定。对该鉴定申请，本院认为，双方曾签订多份结算协议，商定了结算金额，友文置业公司提出结算协议非其真实意思，但提交的证据不足以证明该事实，本院对其主张不予采信；其二，即便双方商定的结算价格与同期其他栋号有差异，只要该差异未明显超出公平范畴，应视为当事人在市场经营中的自主经营行为，系当事人对其民事权利的处分；故本院对该鉴定申请不予准许。五、2012年11月19日，友文置业公司向顺天公司出具一份《工程联系函》，主要内容为：屋面泡沫板的实测厚度为28mm，不满足设计要求，顺天公司应予整改，并将整改情况报友文置业公司。诉讼中，友文置业公司主张，顺天公司未进行整改，申请对屋面泡沫板质量及重新施工的费用进行鉴定。经本院委托，湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所对屋面泡沫板是否符合约定涉及要求、是否符合建设工程质量标准，若不合格，修复返工费是多少，若厚度达不到40mm，但对建设工程质量无影响，对现厚度与合同约定厚度的差价进行鉴定，出具了鉴定意见书：屋面泡沫板的厚度设计为40mm，实测为27--28mm，不符合设计要求，也不符合《屋面工程质量验收规范》要求（允许偏差负5%及不大于4mm）。屋面泡沫板厚度不符合设计要求，属施工质量问题，应进行修复。修复方案建议为：因屋面泡沫板厚度偏差较大，影响房屋保温隔热，且屋面泡沫板位于钢筋混凝土刚性层以下，故需凿除钢筋混凝土刚性层及屋面泡沫板后重做，下部防水层因施工影响，也需要重做。湖南新星项目管理有限公司对C3、C4栋工程屋面泡沫板进行修复的造价进行鉴定，出具了鉴定意见：鉴定金额为964786元。友文置业公司支付了前述鉴定费用合计56000元（16000元+40000元）。六、友文食品公司主张，C3、C4栋工程中，部分专业分项工程由案外第三方施工完成，应核减顺天公司相应工程款，并提供了《地基检测服务合同》、《电梯购销合同》、《消防工程施工合同》、《弱电工程施工合同》、《陶瓷墙砖购销合同》、《高低压配电设备及安装工程合同》、《卷闸门和楼梯扶手工程》、《电梯厅装修工程》、《铝合金入户门和玻璃雨棚工程》、《园区道路沥青路面工程》、《停车位工程施工合同》等为证。顺天公司对此不予认可，认为该部分内容系合同约定之外的工程。本院经审查认为，2012年7月16日合同约定友文食品公司另行分包包括基础土方、门窗及楼梯栏杆制安、外墙保温、外墙幕墙及室内精装修、耐磨地面、消防安装、外网及配电房安装、弱电智能化、供水设备安装、电梯安装等工程，故而前述工程的合同属于该另行分包部分，与本案不具有关联性，不应再本案中核减。七、友文置业公司未对采信施工损失提出鉴定申请。八、2013年3月18日，涉诉工程被长沙市建设工程质量监督站评为2012年度结构优良工程。上述事实，有各方身份信息、两份《湖南省建设工程施工合同》、《建设工程竣工档案初验认可证》、《结构优良工程证书》、《承诺书》、《工程竣工结算确认协议书》、《工程付款协议》、《友文C3、C4厂房工程项目欠款确认书》、付款凭证多份、《施工临时用水电协议书》、《承诺函》、《情况说明》、（2013）长中民三初字第00965号民事判决书、《湖南省建设工程施工合同》（合同编号20120027）、工作联系函、《地基检测服务合同》、《电梯购销合同》、《消防工程施工合同》、《弱电工程施工合同》、《陶瓷墙砖购销合同》、《高低压配电设备及安装工程合同》、《卷闸门和楼梯扶手工程》、《电梯厅装修工程》、《铝合金入户门和玻璃雨棚工程》、《园区道路沥青路面工程》、《停车位工程施工合同》、鉴定意见及鉴定费票据等予以证实，足以认定。本院认为：一、2012年7月16日《湖南省建设工程施工合同》合同相对方为友文食品公司与顺天公司。C3、C4栋工程建设单位原为友文食品公司，后变更为友文置业公司，友文置业公司提出反诉陈述其已概括性受让友文食品公司的合同权利义务时，友文食品公司、顺天公司均未提出异议，故，友文置业公司可享有合同权利、同时应承担支付工程款等合同义务；友文食品公司系原建设方，又与友文置业公司作为一方共同与顺天公司进行结算，友文食品公司应与友文置业公司共同承担支付工程款等付款义务。顺天公司作为施工单位、合同相对人，有进行施工之义务，同时享有主张工程款等款项之权利；罗军系顺天公司指定负责人，并非合同相对人，无权在本案中主张权利，无需追加其作为当事人参加本案诉讼。二、关于C3、C4厂房工程的结算依据。就C3、C4厂房工程的施工，顺天公司与友文食品公司签订了2012年1月8日合同并就该合同进行了备案，后又签订了2012年7月16日合同，两份合同的实质性内容约定并不一致。友文食品公司、友文置业公司主张以经备案的2012年1月8日合同为结算依据；顺天公司则主张本案涉案工程未公开招标，且2012年7月16日合同才是双方当事人真实意思表示，应以该合同为结算依据。对此，首先，双方约定，2012年7月16日合同为双方实际履行合同，2012年1月8日合同仅为备案使用，不作为双方结算和拨款的依据。由此可见，2012年7月16日合同是双方当事人的真实意思表示，2012年1月8日合同则仅用于项目报建审批备案，并非双方履行合同的依据。其次，友文食品公司、友文置业公司主张称根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，应以经备案的2012年1月8日合同为结算依据。然，该条款适用的前提是备案合同系经招投标的中标合同，而对于本案涉案工程，各方未提交证据证明进行了招投标，故本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定。双方工程价款的结算依据应以2012年7月16日合同为依据。三、关于《承诺书》、《工程竣工结算确认协议书》、《工程付款协议》、《友文C3、C4厂房工程项目欠款确认书》等四份结算协议是否合法有效，可否作为结算凭据。其一，四份结算协议有双方当事人签字盖章，且顺天公司已将C3、C4栋工程工程施工完毕，结算具有事实基础，应为当事人真实意思表示。友文食品公司、友文置业公司主张四份结算协议均非其真实意思表示，但未提交合法有效的证据来证明该主张，本院对此不予采信；友文食品公司、友文置业公司主张该结算的工程单价与同期其他栋号的单价有差异，但即便双方结算的工程单价与同期其他栋号的工程单价稍有差异，亦系当事人的自主市场经营行为，并不当然证明该四份结算协议并非其真实意思表示。其二，四份结算协议的内容不违反法律行政法规强制性规定。综上，四份结算协议合法有效，可作为双方结算凭据。四、关于应付款项及利息、违约金等问题。其一，根据四份结算协议，友文食品公司、友文置业公司依约应于2014年8月31日之前向顺天公司支付尚欠工程款15400000元。其二，友文食品公司、友文置业公司主张，其已支付工程款及垫付水电费等共计15248456.88元，应予抵扣应付工程款。本院认为，对前述已付款项，支付或产生款项时间早于2014年8月12日（即双方协议中明确结算款总金额及尚欠金额的时间）的，应认定双方已经对之前的应付款项、已付款项、可抵扣款项进行了总结算，不应重复抵扣；对支付或形成时间晚于2014年8月12日的友文置业公司委托业主于2015年2月16日支付的1200000元，根据双方约定，可予抵扣利息和违约金。其三，友文置业公司、友文食品公司未依约在2014年8月31日前将所欠的15400000元一次性支付给顺天公司，应支付逾期利息和违约金。损失以填补为原则，双方约定的利息和违约金均系违约损失，但计算标准过高，本院酌情调整至按万分之五每日计算逾期付款的违约损失，即友文置业公司、友文食品公司应支付自2014年9月1日至实际支付之日以尚欠工程款为基数按万分之五每日计算逾期付款的违约损失，暂计算至2015年2月16日共168日为93600元（15400000元×万分之五每日×168日-1200000元）。五、关于顺天公司诉请的优先受偿权问题。建设工程承包人行使优先权期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。其一，双方约定2012年10月26日前竣工。其次，本案涉案工程虽未竣工验收，但友文食品公司、友文置业公司已于2013年使用房屋，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，2013年上半年可视为竣工日期。顺天公司未在竣工之日六个月内主张优先权，本院对其该诉求，不予支持。六、对屋面泡沫板质量问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉诉工程未经竣工验收即被使用，对友文置业公司诉求顺天公司按合同要求重新施工将屋面泡沫板加厚至40mm以及承担因重新施工对友文置业公司造成的损失，本院不予支持。七、顺天公司完成工程施工的主合同义务后，依约应交付其施工工程的技术资料，配合建设方完成工程竣工验收、竣工验收资料备案工作（即竣工验收资料在城建档案馆的归档工作）。C3、C4栋工程已经办理了竣工资料初验证，尚未完成工程竣工验收、竣工验收资料备案工作。顺天公司未提交证据证明已经履行完毕上述义务，应当承担继续履行之义务，依约向友文置业公司交付其施工工程的技术资料，配合友文置业公司完成工程竣工验收、竣工验收资料备案工作。其二，对友文置业公司诉请的逾期竣工验收、逾期完成竣工验收资料备案的违约金。第一，依据双方合同约定，友文食品公司、友文置业公司支付工程款在先，配合竣工验收、完成竣工验收资料备案在后，但友文食品公司、友文置业公司未依约履行付款义务。第二，建设单位负有组织工程竣工验收、竣工验收资料备案之义务，施工单位应予以配合。作为建设单位的友文置业公司，未提交证据证明其已组织对C3、C4栋工程进行竣工验收、竣工验收资料备案，也未提供证据证明未完成竣工验收及竣工验收资料备案系因顺天公司的原因所致，应该完全归责于顺天公司；另，顺天公司亦未提交证据证明其已经履行其职责，对未能完成前述工作，并无任何过错。第三，双方2012年7月16日合同约定，顺天公司未依约交付全部竣工技术资料或未按约定竣工交付，应按每天1000元支付工期延期罚金。2015年3月31日《承诺函》约定，如顺天公司原因，未完成上述工作及提供竣工验收资料，自愿赔偿违约金按100000元每天计算，但该违约金计算标准明显过高。综合前述案情，本院酌情认定顺天公司应自2015年8月31日（即2015年3月31日《承诺函》约定的完成工程竣工验收、竣工验收资料备案工作的最后期限次日）至顺天公司依约实际履行义务之日止（即履行配合竣工验收、竣工验收资料备案工作之日）以每日1000元的标准向友文置业公司支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、限被告（反诉第三人）湖南友文食品有限责任公司和被告（反诉原告）湖南友文置业有限公司共同于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）湖南顺天建设集团有限公司支付工程款15400000元；二、限被告（反诉第三人）湖南友文食品有限责任公司和被告（反诉原告）湖南友文置业有限公司共同于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）湖南顺天建设集团有限公司支付利息（以尚欠工程款为基数，按万分之五每日的标准，从2014年9月1日计算至实际支付工程款之日止，暂计至2015年2月16日为93600元）；三、限反诉被告（本诉原告）湖南顺天建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内配合反诉原告（本诉被告）湖南友文置业有限公司完成工程竣工验收、竣工验收资料备案工作；四、限反诉被告（本诉原告）湖南顺天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告（本诉被告）湖南友文置业有限公司支付违约金（以每日1000元的标准，从2015年8月31日计算至顺天公司依约履行配合竣工验收、竣工资料备案义务之日止）；五、驳回原告（反诉被告）湖南顺天建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告（本诉被告）湖南友文置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费142984元，由原告（反诉被告）湖南顺天建设集团有限公司负担28596.8元，被告湖南友文食品有限责任公司和被告(反诉原告）湖南友文置业有限公司共同负担114387.2元。反诉受理费70600元，由反诉被告（本诉原告）湖南顺天建设集团有限公司负担35300元，反诉原告（本诉被告）湖南友文置业有限公司负担35300元。鉴定费56000元，由原告（反诉被告）湖南顺天建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  李俊才人民陪审员  邹德强人民陪审员  廖利辉二〇一八年一月八日代理书记员  童 芬本判决引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。