江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7018号上诉人（原审被告）：南京昆斯兰置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区建宁路**。法定代表人：刘红斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：康永明，男，金盛集团法务员工。委托诉讼代理人：黄文婕，女，金盛集团法务员工。被上诉人（原审原告）：江苏东保装饰集团有限公司，住所地南通市港闸区永兴大道****。法定代表人：范剑烁，该公司总经理。委托诉讼代理人：周科进，北京德恒（南京）律师事务所律师。上诉人南京昆斯兰置业发展有限公司（以下简称昆斯公司）因与被上诉人江苏东保装饰集团有限公司（以下简称东保公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初4508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。昆斯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判一审第一项判决从工程款2365182元中扣除超出审计费部分处罚费329450.1元，改判第二项判决从利息中扣除自2015年11月10日至2018年4月11日期间的利息2548373元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、根据合同约定应从结算价中扣除部分审计费及超出部分30%的处罚费，一审判决未予扣除，事实认定不清。根据双方签订的《建设工程施工合同》第十五条第5款约定“本工程由审计审核后的核减额如超过送审价的10%，则超过部分审计费由承包人承担，并处超出部分30%的处罚”，被上诉人提交的工程结算书中结算总价为9738399.06元，最终审核价格为8581311.6元，核减1098167.11元已超出送审价的10%，因此应扣除处罚费329450.1元并承担超出部分的审计鉴定费用。一审法院却未按上述约定扣除处罚费，且要求上诉人承担的鉴定费用比例明显过高，存在错误。二、关于剩余30%部分工程款利息起算时间，一审法院事实认定不清。双方合同第六条约定“工程竣工验收合格付至合同价的70%，工程经甲方审计、双方无异议后30日内付至结算价款的95%，预留5%作为质保金，在质保期届满后30日内无息付清”，剩余工程款应在上诉人审计、上诉人与被上诉人确认无异议后，支付至审计价款的95%。上诉人多次催促被上诉人前来核对审计结果，但被上诉人一直未予确认导致最终结算价格未能确定，故剩余工程款的支付条件尚未成就，最终结算价格不能确定的责任也不应归咎于上诉人，而一审判决要求上诉人自涉案工程质保期届满后30日起承担利息不符合双方约定及法律规定。综上，请求二审法院查清事实后依法改判支持其上诉请求。东保公司辩称：一、被上诉人一审诉请主张的金额为8826270.93元，一审法院委托司法鉴定机构最终审定价格为8581311.6元，扣减额未超出合同约定的10%，双方合同约定的超过部分审计费及处罚没有事实依据，且上诉人主张处罚费用应在一审提起反诉。同时，双方主体地位平等，合同中关于处罚的约定属于霸王条款，不具有法律约束力。二、被上诉人在一审提交《工程结算初步审核单》，系双方委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司（以下简称博文公司）对涉案工程进行审计，在博文公司出具该初审结果后，被上诉人表示同意并盖章确认，但上诉人迟迟不予确认。被上诉人作为施工单位，积极履行合同的目的在于获得工程价款，更有理由积极与上诉人完成工程结算，上诉人认为双方在诉讼前未就工程款结算达成一致意见的责任在于被上诉人，完全是与基础事实不符合的。故一审判令上诉人承担质保期满后30%工程价款迟延付款的利息，合法有效。综上，请求二审法院维持一审判决。东保公司向一审法院起诉请求：1.昆斯公司支付东保公司工程款2910487.93元及逾期利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率1.3倍计算，2012年8月20日起至实际付清之日止）；2.昆斯公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，东保公司申请变更利息诉讼请求为：昆斯公司支付东保公司2013年10月10日至2017年5月8日的利息251913元（按照同期银行贷款利率计算）；2017年5月8日之后的利息以2910487元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算至实际付清之日。一审法院认定事实：2013年5月29日，东保公司（乙方、承包方）与昆斯公司（甲方、发包方）签订《建设工程施工合同》，约定由东保公司承包位于南京市鼓楼区内装修工程；承包方式为清单内注明的甲供材外其他包工包料；工程质量标准应达到合格等级，在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为，电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年，上述保修期，自竣工验收合格之日起计算；工程暂定价为542.67万元（报价含总包管理费、配合费3.5%），工程量以甲乙双方签字确认的单据为准；工程付款，无预付款，按进度付款，每月付至已完合格工程量价格的60%（不含签证部分，签证纳入决算），工程竣工验收合格付至合同价的70%，工程经甲方审计（审计时间按国家相关规定执行）、双方无异议后30日内，付至结算价款的95%，预留5%作为质保金，在质保期届满后30日内无息付清；承包人根据施工需要及有关规范自行装表计量，水电费由承包人承担，按期足额缴纳；乙方同意甲方从应付乙方工程款中代扣并代支付总承包方2%施工管理费、1.5%工程配合费；在竣工结算过程中，需乙方提供相关的结算资料，乙方须在甲方书面通知的期限内提供，并积极的配合甲方完成结算审计工作，若乙方不能提供结算所需资料，或逾期30日仍未提供结算资料，则以甲方单方提供的资料作为结算依据等等。当日，双方签订《关于设计变更、现场签证的协议》（以下简称变更签证协议）。后双方签订《金盛财智广场室内装修工程一标段补充协议》（以下简称补充协议一），双方约定，因甲方需要，现场增加背景墙及电梯装修工程，部分内容不在原合同范围内，现乙方愿意按甲方要求进行施工；新增费用暂定103.643991万元，付款方式为按原合同节点及比例执行。2014年1月14日，双方签订《金盛财智广场室内装修工程一标段补充协议》（以下简称补充协议二），双方约定，因甲方需要，现场增加中庭包柱、中庭共享铝单板等工作量，部分内容不在原合同范围内，现乙方愿意按甲方要求进行施工；新增费用暂定1716551元，付款方式为按原合同节点及比例执行。2013年6月6日，涉案工程开工。2013年10月10日，涉案工程竣工，并通过验收，工程造价暂定为8179691.85元。双方一致认可已支付工程款5915783.63元。对于以上双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。一审审理过程中，昆斯公司申请对涉案工程进行工程造价评估，一审法院委托江苏华盛兴伟房地产评估造价咨询有限公司（以下简称盛伟评估公司）进行评估。2017年11月10日，盛伟评估公司作出《工程造价鉴定报告书》，经分析计算，确定鉴定结果如下：A、鉴定确定造价，金盛财智广场室内装修工程的造价为7802434.31元，本鉴定结果含总包服务费264820.67元，不含甲供材费用。B、以下费用不在“A、鉴定确定造价”内，请法庭审理后确定：1.昆斯兰置业公司说明部分竣工图与现场不符，依据监理单位签字确认的竣工图纸及现场勘查记录计算，本工程造价应增加685304.78元；2.地面水泥砂浆找平层厚度存在争议，昆斯兰置业公司说明现场找平层厚度只有30mm，按照监理单位签字确认的竣工图纸计算，造价应增加9197.46元；3.防火门铝单板做法是否包含钢骨架存在争议，昆斯兰置业公司说明现场未做钢骨架，按照监理单位签字确认的竣工图纸（含钢骨架）计算，造价为7542.27元；4.电气配管管径存在争议，昆斯兰置业公司说明现场无DN25地插配管，按照监理单位签字确认的竣工图（管径DN25）计算，造价应增加16774.77元；5.电气配管支架、桥架存在争议，昆斯兰置业公司说明现场部分支架利用吊顶内吊筋，按照监理单位签字确认的竣工图及常规配置，造价应增加15987.09元；6.甲供石材加工费存在争议，昆斯兰置业公司说明甲供石材到达现场时已做了开槽、倒角、防护、粘背条，东保装饰公司说明投标报价中的石材加工费为甲供石材与现场实际偏差的加工、磨边等费用，依据竣工图纸计算工程量，加工费为44070.92元。一审庭审中，东保公司认为，昆斯公司应按照合同约定的付款进度及昆斯公司的实际付款情况等计算利息，具体如下：1.2013年10月10日昆斯公司应支付东保公司5725784元（双方约定于2013年10月10日付合同价款的70%，即8179691.85元×70%），昆斯公司已经支付1560200元，欠付工程款4165584元，利息为648元（4165584×5.6%÷360×1天）；2.2013年10月11日昆斯公司付款650000元，欠付3515584元（4165584-650000），2013年10月11日至2013年10月30日期间的利息为10391元（3515584×5.6%÷360×19天）；3.2013年10月31日昆斯公司付款500000元，欠付3015584元（3515584-500000），2013年10月31日至2013年11月18日期间的利息为8444元（3015584×5.6%÷360×18天）；4.2013年11月19日昆斯公司付款570000元，欠付2445584元，2013年11月19日至2013年12月5日期间的利息为6087元（2445584×5.6%÷360×16天）；5.2013年12月6日昆斯公司付款100000元，欠付2345584元，2013年12月6日至2014年1月1日期间的利息为9487元（2345584×5.6%÷360×26天）；6.2014年1月2日昆斯公司付款100000元，欠付2245584元，2014年1月2日至2014年1月26日期间的利息为1397元（2245584×5.6%÷360×4天）；7.2014年1月27日昆斯公司付款1150000元，欠付1095584元，期间的利息为170元（1095584×5.6%÷360×1天）；8.2014年1月28日昆斯公司付款370200元，欠付725384元，2014年1月28日至2014年4月29日期间的利息为10268元（725384×5.6%÷360×91天）；9.2014年4月30日昆斯公司付款150000元，欠付575384元，2014年4月30日至2014年5月5日期间的利息为448元（575384×5.6%÷360×5天）；10.2014年5月6日昆斯公司付款50000元，欠付525384元，2014年5月6日至2014年5月12日期间的利息为490元（525384×5.6%÷360×6天）；11.2014年5月13日昆斯公司付款100000元，欠付425384元，2014年5月13日至2014年5月20日期间的利息为463元（425384×5.6%÷360×7天）；12.2014年5月21日昆斯公司付款225383.63元，欠付200000.37元，2014年5月21日至2014年12月4日期间的利息为6129元（200000.37×5.6%÷360×197天）；13.2014年12月5日昆斯公司付款100000元，欠付100000.37元，2014年12月5日至2014年12月9日期间的利息为62元（100000.37×5.6%÷360×4天）；14.2015年11月7日昆斯公司付款100000元，欠付0.37元，利息为0；15.2015年11月8日（质保期满为2015年10月9日，合同约定期限届满后30日为2015年11月8日）昆斯公司应付款8581037.6元，欠付2855524元（8581037.6-已付5725783.63），2015年11月8日至2016年1月29日期间的利息为28293元（2855524元×4.35%÷360×82天）；16.2016年1月30日昆斯公司付款40000元，欠付2815524元（2855524-40000），2016年1月30日至2016年8月31日期间的利息为72805元（2815524×4.35%÷360×214天）；17.2016年9月1日昆斯公司付款150000元，欠付2665524元（2815524元-150000元），2016年9月1日至2018年4月11日期间的利息为206449元（2665524元×4.35%÷360×587）；18.基数为2665524元，按同期银行贷款利率计算，自2018年4月12日起至实际付款之日止。昆斯公司认为，对于东保公司的计算方式不持异议，昆斯公司应该承担合同约定价款70%的利息，而不应该承担第1项至第14项的利息；东保公司主张的利率5.6%不高。一审法院认为，双方之间签订的建设工程施工合同、变更签证协议、补充协议一、补充协议二是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规效力性强制性的规定，合法有效，双方当事人应当按照上述合同的约定全面履行各自的义务。关于东保公司要求昆斯公司支付工程款的问题。经盛伟评估公司的鉴定，东保公司施工工程A部分的工程造价为7802434.31元，该部分造价依据施工现场及合同等确定，可以作为本案的定案依据。对于B部分1至5项，均依据监理单位签字确认的竣工图确定，亦由东保公司进行具体施工，因此该部分费用应纳入工程款；对于B部分第6项，鉴定机构是依据竣工图纸计算工程量，虽然是甲供石材，东保公司对于石材进行再加工、磨边符合该部分施工的特殊需要，该部分产生的费用亦应纳入工程款，因此A与B部分（778877.29元）工程总价为8581311.6元。而昆斯公司要求扣除总包服务费264820.67元，没有合同依据，且与双方在合同中约定“报价含总包管理费、配合费3.5%”存在冲突，因此一审法院不予采信。昆斯公司已支付工程款5915783.63元，剩余工程款2665527.97元，昆斯公司应当向东保公司支付。同时，根据双方合同约定，对于涉案工程应当预留5%作为质保金，质保期限为竣工后两年，而涉案工程于2013年10月10日竣工，并经双方验收合格，至今已过质保期限，故该部分5%质保金昆斯公司应当一并支付东保公司。关于东保公司是否延误工期的问题。东保公司、昆斯公司就涉案工程的增项部分分别签订补充协议一、补充协议二，两项增项完成需要增加东保公司的施工时间，因此东保公司并未延误工期，对于昆斯公司的抗辩意见，一审法院不予采信。关于东保公司应否支付昆斯公司管理费、配合费的问题。双方在合同中约定“工程暂定价为542.67万元（报价含总包管理费、配合费3.5%）”，“乙方同意甲方从应付乙方工程款中代扣并代支付总承包方2%施工管理费、1.5%工程配合费”，上述条款并未违反法律法规的效力性禁止性规定，合法有效，因此双方应按此约定履行义务。昆斯公司可在支付东保公司的工程款中扣除管理费、配合费300346元（8581311.6元×3.5%）。关于昆斯公司逾期支付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，东保公司可以向昆斯公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。涉案工程于2013年10月10日竣工并通过验收，东保公司可以以此作为起算日期计算合同价70%工程款即5725784元（8179691.85元×70%）的利息。昆斯公司对于东保公司主张的利息计算方式没有异议，并认为东保公司主张的利率标准不违反法律规定，因此可以按照东保公司主张的上述第1项至第14项计算利息。东保公司主张的第12项利息按197天计算不适当，应为194天，与之对应的利息为6035元；东保公司主张的第6项利息，实为24天，东保公司主张4天，不违反法律规定，可以以此计算利息，因此昆斯公司应支付东保公司其未按期支付合同价70%工程款的利息为54484元。昆斯公司并未对涉案工程进行审计，东保公司主张在涉案工程质保期届满后30日计算剩余工程款的利息，未违反合同约定以及法律规定，因此一审法院予以支持。对于剩余部分工程款，一审法院确定以本次鉴定的造价为准，即2555181.6元（8581311.6元-300346元-5725784元），具体利息计算方式为：2015年11月10日至2016年1月29日期间的利息为24700元（2555181.6×4.35%÷360×80天）；2016年1月30日昆斯公司付款40000元，欠付2515181.6元（2555181.6-40000），2016年1月30日至2016年8月31日期间的利息为64127元（2515181.6×4.35%÷360×211天）；2016年9月1日昆斯公司付款150000元，欠付2365181.6元（2515181.6-150000），2016年9月1日至2018年4月11日期间的利息为166046元（2365181.6元×4.35%÷360×581）；对于其他利息，以2365182元为基数，自2018年4月12日起按同期银行贷款利率计算。综上，为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、昆斯公司于判决生效之日起十日内支付东保公司工程款2365182元（已扣除管理费、配合费300346元）；二、昆斯公司于判决生效之日起十日内支付东保公司利息309357元及其他利息（基数为2365182元，按中国人民银行规定的同期金融机构贷款利率计算自2018年4月12日起至本判决确定的给付之日止）。如昆斯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取17801元、鉴定费80000元，合计97801元，由东保公司负担7801元、昆斯公司负担90000元。二审中，上诉人对一审法院认定昆斯公司“对于东保公司的计算方式不持异议，昆斯公司应该承担合同约定价款70%的利息，而不应该承担第1项至第14项的利息”的内容表述错误，应表述为“对于东保公司的计算方式不持异议，昆斯公司应该承担合同约定价款70%的利息，而不应该承担第14项之后相关的利息，即剩余30%工程款未付的利息”。本院确认上诉人对该异议的观点成立。另，双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院二审另查明，被上诉人在一审中，向一审法院提交《工程结算初步审核单》载明涉案项目合同金额8179785.91元、送审金额9738399.06元、初审金额8826270.93元、核减金额912128.13元、核减率9.73%，东保公司、博文公司分别盖章确认。东保公司盖章时间为2015年10月15日。本院认为，上诉人昆斯公司与被上诉人东保公司签订的建设工程施工合同、变更签证协议、补充协议一、补充协议二，系双方的真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性的规定，合法有效，双方应照此履行。被上诉人已完成涉案工程的施工任务，且于2013年10月10日通过竣工验收，上诉人应按约定向被上诉人支付工程价款。关于上诉人主张超送审价30%的处罚问题。从双方共同委托博文公司审计初审结果来看，送审金额9738399.06元、初审金额8826270.93元、核减金额912128.13元、核减率9.73%；从本案一审法院委托司法审计的结果来，送审金额8826270.93元、法院认定金额8581311.6元、核减金额244959.33元、核减率2.78%。无论按照何种审计，均不存在核减部分超出送审价10%的情形，故上诉人该项主张缺乏事实基础。关于质保期满后30%工程价款迟延付款的利息问题。上诉人主张系被上诉人原因导致审计迟延，不应承担该部分利息，对此，上诉人未提交任何证据证明，相反，从被上诉人一审提交博文公司出具的《工程结算初步审核单》来看，被上诉人已于2015年10月15日对于初审价8826270.93元的结果已盖章确认，且被上诉人一审也是按此数额主张。故本院对上诉人该项主张，不予支持。综上，昆斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35602元，由上诉人昆斯公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一八年九月三十日书记员  朱亚芳