广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终13132号上诉人（原审原告，互诉被告）：深圳市旅游协会，住所地：广东省深圳市南山区，统一社会信用代码：xxxx。法定代表人：刘平春委托诉讼代理人：孙胜，广东伟然律师事务所律师。上诉人（原审被告，互诉原告）：叶嘉莉,女，汉族,1992年3月18日出生，住所地：广东省龙川县老隆镇，身份证号码：xxxx。委托诉讼代理人：封国夫，广东翔鹏律师事务所律师。上诉人深圳市旅游协会（以下简称“旅游协会”）因与上诉人叶嘉莉劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。旅游协会上诉请求：一、请求依法撤销深圳市南山区人民法院作出的（2017）粤0305民初20999号判决；二、请求依法改判旅游协会无需支付解除劳动关系经济补偿金14601.4元；三、请求依法改判旅游协会无需支付2017年3月2日至2017年8月3日期间未签订劳动合同的二倍工资差额21021.98元；四、请求依法改判旅游协会无需支付律师代理费4269.52元；五、本案的一审、二审诉讼费由叶嘉莉承担。事实及理由：一、原审法院认定旅游协会需要向叶嘉莉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金等不符合客观事实。首先，在叶嘉莉的劳动合同到期后，旅游协会己经及时通知了叶嘉莉办理续签书面劳动合同手续，已经履行了相应的义务。因劳动合同未能签订的责任不在旅游协会，旅游协会无需向叶嘉莉支付未签订劳动合同的二倍工资差额。其次，叶嘉莉未能提供任何证据证明旅游协会向其发送了解除劳动合同的通知，或者存在叶嘉莉被迫解除劳动合同的情形。且在劳动关系的存续期间，叶嘉莉在2016年8月3日后未能正常出勤并提供劳动，应当视为叶嘉莉主动要求离职。旅游协会依法不需要支付解除劳动关系的经济补偿金。最后，旅游协会与叶嘉莉一直保持着良好的沟通和协商机制，本案的争议完全是可以在协商的情况下解决的。叶嘉莉通过提起劳动仲裁的方式要求解除与旅游协会之间的劳动关系，由此产生的律师费，应当由叶嘉莉自行承担。二、退一步讲，即使认定旅游协会需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金，但因原审法院对于叶嘉莉的工资发放存在认定事实错误,继而导致数额计算错误，需要予以纠正。在本案的仲裁庭审过程中，对于叶嘉莉领取了2016年度的2000元年终奖以及2017年度7月份的3000元的特别津贴，旅游协会与叶嘉莉是共同确认。对于双方当事人共同所确认的事实，旅游协会无需另行举证。但原审判决却以“原告的该项主张无事实及法律依据”不予认定，存在认定事实及适用法律错误。根据《劳动合同法》第八十二条的规定及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条的精神，未签订书面劳动合同的二倍工资差额是指“以月为支付周期的工资”其计算基数应当是为劳动者当月应得工资。因此，对于支付周期超过一个月的劳动报酬（如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等），或未确定支付周期的劳动报酬（如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等），不应当纳入未签订书面劳动合同的二倍工资差额当中。另参照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十七条的精神，在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。即，在计算叶嘉莉的经济补偿金时，其计算周期（2016年8月4日至2017年8月3日）中所发放的2016年度的2000元年终奖应当予以同比例均摊，不能完全将2000元奖金纳入计算基数。即在计算经济补偿金时应当扣除1166.67元［2000元-2000元X5个月（2016年8月4日至2016年12月31日）/12个月］。因此，对于原审法院在计算具体数额时，将2017年度7月份的3000元的特别津贴以及全部的2016年度的2000元年终奖列入其中，不符合法律的规定，应当予以纠正。综上所述，为了维护旅游协会的合法权益，恳请贵院依法支持旅游协会的各项诉讼请求。叶嘉莉称答辩意见与上诉意见一致。叶嘉莉上诉请求：1、请求撤销（2017）粤0305民初20999号判决；2、判决支持叶嘉莉经济补偿金16687.32元；3、判决支持叶嘉莉2017年2月1日至2017年8月3日年未签订劳动合同的双倍工资差额22675.78元；3、判决支持叶嘉莉仲裁律师代理费5000元；4、判决旅游协会承担本案所有诉讼费用。事实及理由：叶嘉莉于2014年2月19日与旅游协会签订期限为三年（2014年2月1日至2017年2月1日）的劳动合同，职位为咨询顾问。2017年2月1日叶嘉莉合同到期后，叶嘉莉要求与旅游协会续签合同，旅游协会置之不理，但又要求叶嘉莉以原职继续工作，直到2017年8月3日正式要求叶嘉莉离职。叶嘉莉经协商无果，特向深圳市福田区劳动人事争议劳动仲裁委员会申请仲裁，后案件经深圳市劳动人事争议仲裁委员会做出深劳人仲案（2017）7543号裁决，深圳市南山区人民法院做出了（2017）粤0305民初20999号一审判决，叶嘉莉现对一审判决结果存在如下异议：1、叶嘉莉离职前12个月的平均工资为4171.83元，工作年限为3年6个多月，根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条、旅游协会应支付叶嘉莉4个月的经济补偿金，而仲裁裁决确以3.5年计算，于法不符；2、未签订劳动合同的实发工资应加上叶嘉莉社保的个人交纳部分1502.08元；3、律师费计算比例应以上述金额为基础。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，叶嘉莉请求人民法院依法判决。旅游协会称答辩意见与上诉意见一致。旅游协会向一审法院起诉请求：1、旅游协会无须支付叶嘉莉解除劳动关系经济补偿金14601.4元；2、旅游协会无须支付叶嘉莉2017年3月1日至2017年8月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21173.7元；3、旅游协会无须支付叶嘉莉律师代理费4288元；4、叶嘉莉承担本案诉讼费用。叶嘉莉向一审法院起诉请求：1、旅游协会支付叶嘉莉解除劳动关系经济补偿金16687.32元；2、旅游协会支付叶嘉莉2017年2月1日至2017年8月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25030.98元；3、旅游协会支付叶嘉莉律师代理费5000元。一审法院审理查明的事实及判决理由如下：一、入职时间：庭审时双方确认叶嘉莉入职时间为2014年2月19日。二、叶嘉莉职务：咨询顾问。三、劳动合同的签订情况：双方签订有书面劳动合同，期限为2014年2月1日至2017年2月1日。四、劳动关系解除时间：双方确认劳动关系于2017年8月3日解除。五、解除劳动关系前十二个月平均工资：根据叶嘉莉提交的并经旅游协会确认的工资银行流水和社会保险参保证明，核算出叶嘉莉解除劳动合同前十二个月平均工资为4171.83元。虽旅游协会主张银行流水中2016年12月份发放的2000元是年终双薪，2017年7月份的发放记录中含3000元特殊津贴，不应计入工资标准。为证明其主张，旅游协会提交了工资单。叶嘉莉质证认为该工资单为旅游协会单方制作，对真实性不予确认。因该工资单确系旅游协会单方制作，无叶嘉莉签名确认，叶嘉莉对真实性不予确认，原审法院亦无法认定。旅游协会的该项主张无事实及法律依据，原审法院不予支持，确认叶嘉莉解除劳动关系前十二个月平均工资为4171.83元。六、关于经济补偿金的问题：叶嘉莉主张旅游协会提出并和叶嘉莉协商解除劳动关系，应按照法律规定支付经济补偿金。旅游协会确认因项目终止，向叶嘉莉提出协商解除劳动关系，但在双方未达成一致意见的前提下，叶嘉莉未能正常出勤并提供劳动，视为叶嘉莉主动离职。旅游协会就其主张未提交任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。根据《劳动合同法》第三十六条和第四十六条之规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。故旅游协会应支付叶嘉莉解除劳动关系经济补偿金14601.4元（4171.83元×3.5个月）。七、关于未签订劳动合同的双倍工资差额的问题：叶嘉莉主张2017年2月1日双方书面劳动合同到期后，旅游协会未与叶嘉莉续签书面劳动合同而继续用工，根据法律规定应向叶嘉莉支付未签书面劳动合同的双倍工资差额25030.98元。旅游协会辩称劳动合同到期前通过电话通知叶嘉莉续签劳动合同，但是叶嘉莉拒绝签订书面劳动合同，未能续签劳动合同的法律责任应由叶嘉莉承担。经查，劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同。双方确认叶嘉莉每月正常工作时间工资为3300元。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，旅游协会未签劳动合同应依法向叶嘉莉支付2017年3月2日至2017年8月3日期间双倍工资差额21021.98元（2938.81元+3825.74元+3669.57元+3746.68元+6537.73元+3300元÷21.75天/月×2天）。八、关于律师费的仲裁请求：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，结合叶嘉莉胜诉比例，旅游协会应支付叶嘉莉律师费4269.52元（35775.1元÷41718.3元×5000元）。九、叶嘉莉的仲裁请求：1、旅游协会支付叶嘉莉解除劳动关系经济补偿金16687.32元；2、旅游协会支付叶嘉莉2017年2月1日至2017年8月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25030.98元；3、旅游协会支付叶嘉莉律师代理费5000元。十、仲裁结果：深劳人仲案[2017]7543号仲裁裁决：1、旅游协会支付叶嘉莉解除劳动关系经济补偿金14601.4元；2、旅游协会支付叶嘉莉2017年3月1日至2017年8月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21173.7元；3、旅游协会支付叶嘉莉律师代理费4288元；4、驳回叶嘉莉的其他仲裁请求。一审法院判决：一、旅游协会应于本判决生效之日起十日内支付叶嘉莉解除劳动关系经济补偿金14601.4元；二、旅游协会应于本判决生效之日起十日内支付叶嘉莉2017年3月2日至2017年8月3日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额21021.98元；三、旅游协会应于本判决生效之日起十日内支付叶嘉莉律师费4269.52元；四、驳回旅游协会的其他诉讼请求；五、驳回叶嘉莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院针对双方当事人上诉争议焦点逐一分析如下：一、关于解除劳动关系经济补偿金。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，应向劳动者支付经济补偿金。关于旅游协会对原审认定的解除劳动关系前十二个月平均工资数额提出的异议，本院认为，双方在劳动仲裁庭审程序中对旅游协会发放的2000元是否为年终双薪以及3000元是否为一次性特殊津贴存在争议，叶嘉莉对上述事实未作出最终确认。而旅游协会提交其单方制作的工资单未经叶嘉莉认可其真实性，本院对该证据不予认定。旅游协会无证据证明其发放的上述款项系何种性质，原审将其计入工资收入并据此计算解除劳动关系前十二个月平均工资为4171.83元正确，本院予以维持。关于叶嘉莉主张其工作年限超过3年6个月，本院认为，工作年限应当以实际入职时间起算，叶嘉莉在一审庭审时确认入职时间为2014年2月19日，二审程序中未提交证据推翻其自认事实，本院自双方确认的叶嘉莉入职时间2014年2月19日计算，至2017年8月3日双方解除劳动关系，共计3年5个月12天，原审按照3.5个月工资计算经济补偿金正确。综上，原审对叶嘉莉解除劳动关系经济补偿金核算金额为14601.4元，认定正确，本院予以维持。二、关于未签订劳动合同的双倍工资差额。旅游协会应当对其已经通知叶嘉莉签订书面劳动合同的事实承担举证责任。旅游协会主张通过电话及口头方式多次通知，但未提交证据予以证明，本院对其主张不予采纳。综上所述，旅游协会、叶嘉莉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市旅游协会负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  思  罕审判员 邓    媛二〇一八年九月二十七日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。