广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终12281号上诉人（原审原告）：胥光顺，男，1970年4月10日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代��人：胡大飞，广东静美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市住宅建设发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路476号之一10-17层。法定代表人：卢志瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冲，广东骏通律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱凤兰，广东骏通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都新华祈福房地产有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街新街大道。法定代表人：彭磷基，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯存有，广东汇胜律师事务所律师。原审被告：广州恒粤建设项目管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区德政北路538号22楼01-12室自编2206工房。法定代表人：黄瑞妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓晟，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。上诉人胥光顺因与被上诉人广州市住宅建设发展有限公司（以下简称住建公司）、广州市花都新华祈福房地产有限公司（以下简称新华祈福公司）及原审被告广州恒粤建设项目管理有限公司（以下简称恒粤公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胥光顺上诉请求：改判住建公司、新华祈福公司对一审判决第一、二、三项中所确定恒粤公司的支付责任承担连带责任。事实和理由：一、住建公司与恒粤公司不是挂靠关系而是转包关系。现实中挂靠关系和转包关系均同样存在着无建筑施工资质的情况，不能以恒粤公司无资质就认定为挂靠关系��一审判决仅依据恒粤公司对住建公司出具的承诺书就认定二者属于挂靠关系，认定事实错误。住建公司和恒粤公司的关系不符合挂靠特征。挂靠是挂靠人与发包人初步接洽后再寻觅被挂靠人，本案明显是住建公司承接下工程后转包给恒粤公司。承接工程主要由挂靠人决定，被挂靠人只是负责资质上的配合，而住建公司建设前后始终对工程保持一定的管理关系，不属于挂靠关系。住建公司认为恒粤公司管理混乱亦在2015年9月将涉案工程所在地块的整个项目收回自行管理，可见住建公司并非单纯收取管理费而不参与工程施工内容。恒粤公司在一审庭审中多次提出其只是代为管理项目，并不是转包或挂靠关系。此情况应形成表见代理关系，其真实责任应由住建公司承担。二、无论是挂靠关系还是转包关系，住建公司均应对恒粤公司拖欠的工程款承担连带支付责任。住建公���作为涉案工程的总承包单位，虽未与胥光顺直接签订合同，但涉案工地的项目部由住建公司组建，住建公司对胥光顺的施工活动进行了组织管理。住建公司收到新华祈福公司拨付工程款后扣除管理费再将剩余款项向有关单位直接支付，因此该款项的来源由住建公司提供，可见住建公司是涉案工程款的付款主体。住建公司在2015年9月将整个项目收回自行管理，可见住建公司并非单纯收取管理费而不参与工程施工内容。根据住建公司提交的承诺书，结合住建公司及恒粤公司关于工程材料款、工程款支付流程，足以认定住建公司作为案涉工程的付款主体对胥光顺的施工活动进行了组织管理。恒粤公司对外签订合同并对工程进行实质管理，住建公司收取管理费的同时亦实质参与了案涉工程的施工。现住建公司未能举证证明其已根据结算书付清案涉工程的工程款，故其应对恒粤公司欠付胥光顺的工程款及利息承担连带清偿责任。三、新华祈福公司应对拖欠胥光顺的工程款承担支付责任。一审法院举证责任分配错误，胥光顺不是新华祈福公司和住建公司发包合同的一方，无法掌握工程款支付和结算情况，故新华祈福公司对已支付工程款情况和结算情况具有举证责任。住建公司和新华祈福公司均明确尚未进行结算，故新华祈福公司无证据证实其未欠付工程价款，应承担连带责任。四、建设工程司法解释第二十六条的立法本意是维护农民工的合法权益，胥光顺作为一线的小包工头，也是农民工，现仍拖欠工人工资，鉴于恒粤公司资信状况恶化，应该由住建公司、新华祈福公司承担连带清偿责任才能维护胥光顺的合法权益。住建公司辩称，一、一审法院认定恒粤公司与住建公司之间属于挂靠关系正确。挂靠经营有明确的法律概念，��非胥光顺所称的挂靠关系一般是挂靠人直接向发包人接触洽谈。恒粤公司不具备从事建筑活动的主体资格，但其以通过向住建公司交纳一定数额的管理费而借用住建公司的资质实施承揽施工工程行为，故双方之间的法律关系具备了挂靠的法律特征。承诺书第八条至第十一条的内容明确了恒粤公司和住建公司的分工和责任，可见恒粤公司确是通过交纳一定管理费而借用住建公司的建筑资质承揽了总工程。胥光顺称恒粤公司在庭审时多次提出其只是代为管理项目，并不是“转包”或“挂靠”关系，应形成表见代理关系，此说法没有事实与法律依据。恒粤公司因不清楚挂靠关系本质，在与住建公司之间的关系上存在模糊认定，但从涉案工程所涉诉讼，法院均认定为挂靠关系及其借用住建公司资质对外自行签订分包合同上看，恒粤公司并没有提供其与住建公司形成代管项目的合同或者证据，与表见代理存在明显区别，完全符合建筑施工中的挂靠经营关系。住建公司与恒粤公司之间的挂靠关系事实已经广州市中级人民法院（2017）粤01民终3302号、（2017）粤01民终3303号终审判决认定，该等生效判决可以作为挂靠关系有效证据。二、一审法院认定住建公司对恒粤公司所欠涉案工程款不承担连带责任正确。住建公司不是涉案分包合同的相对方，与胥光顺之间无任何合同及结算关系，不符合承担连带责任的法律条件。恒粤公司与住建公司之间属于挂靠关系，恒粤公司以自己的名义对外签订合同并履行，依据现行法律法规之规定，住建公司不承担连带清偿责任。住建公司未对涉案工程进行过直接管理与结算，胥光顺所称的出现欠薪停工后，住建公司收回项目管理权自身直接安排后续施工的说法与事实不符。住建公司于2015年9月1日应建设方和相关��府部门的要求将涉案工程所在地的整个项目收回自行管理，但对接管前的工程并未实质管理过。涉案工程自2013年12月26日进场施工到2015年8月23日退场并停止施工，可见住建公司从未参与过管理与结算。涉案工程其他实际施工方起诉恒粤公司及住建公司索要工程款的案件，已经广州市中级人民法院判决住建公司不承担连带清偿责任并已生效。三、恒粤公司与住建公司是否为挂靠关系，在一审法院和二审法院均有案例，生效的判决书均认为是挂靠关系。新华祈福公司辩称：对一审认定的事实和判决没有异议。胥光顺的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予认同，应予驳回。恒粤公司述称：胥光顺的上诉与恒粤公司没有太大关系。对一审判决没有异议。恒粤公司与住建公司的关系不是发包或挂靠关系，是委托管理的关系。胥光顺在建设过程中的工程质��存在严重问题，拒绝整改，还带领工人闹事。住建公司垫付了相关费用，该费用与恒粤公司需支付的费用相抵，胥光顺倒欠恒粤公司工程款，应当赔偿恒粤公司的损失。两方相比，恒粤公司需付给胥光顺的费用不多，本案还有很多款项是恒粤公司或住建公司代为垫付的，但一审法院没有支持。胥光顺与恒粤公司对账后，应是胥光顺欠恒粤公司或是住建公司钱，垫付的损失应当予以扣除。胥光顺向一审法院起诉请求：1、恒粤公司参照合同约定向胥光顺支付拖欠的工程款3687626.44元，住建公司、祈福公司对该工程款偿付承担连带责任；2、恒粤公司向胥光顺支付上述款项至判决作出之日的延期支付利息（以3687626.44元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准从2015年7月17日暂计算至2016年8月26日止，为184468.4元），住建公司、祈福公司对利息偿付承担连带责任��3、恒粤公司返还履行保证金21万元。一审法院查明事实：涉案工程位于广州市花都区新华祈福2#地块8、9栋塔楼及商住综合楼A、商住综合楼B。胥光顺不具备建设工程相关施工资质。涉案工程的发包方是新华祈福公司，总承包方为住建公司。2013年12月3日，胥光顺（乙方）与恒粤公司（甲方）签订《泥工分包合同》及附件，约定由乙方为甲方承建花都祈福2#地块8、9栋塔楼及裙楼工程。合同第二条约定，乙方的承包范围包括本工程施工图纸及变更的建筑物、构筑物及沟道等的所有混凝土浇灌、砌体装饰工程以及本工程的有关变更增减的上述工程。1、主体结构混凝土浇灌工程不论分项工程的大小、高度的高低均按水平投影面积以平方米计算。天面架构梁、柱按轴线长度以米计算。2、砌体工程不论砖的种类、厚度，按施工图纸计算以立方米计算。3、内、外墙抹灰、内墙瓷片及装饰面砖，按施工图纸计算面积以平方米计算（扣除门窗洞口尺寸）。4、内、外墙纸皮砖或装饰面砖，按施工图纸计算面积以平方米计算（扣除门窗洞口尺寸）。三、承包综合单价及其所包含的工程内容：所有包含的工程内容及综合单价：1、花都祈福2#地项目工程量分项单价表（8、9#塔楼）：详见附件一（1）综合单价所包含但不限于以下工作内容：按照施工设计图纸约定的工作内容施工，综合单价包括但不限于砼浇筑、砌体砌筑、楼地面找平、屋面找平、屋面找坡、屋面分格缝切割（包括填缝）、室内外抹灰（包括拉毛、挂钢丝网等相关工序）、内外墙面砖（包括公共部分及阳台等）、水泥砂浆保护层、门窗洞口包口、飘窗、空调板面层（地面）、大鹰嘴、滴水线、楼地面等所有与水泥砂浆、混凝土有关的所有工作内容。2、如设计施工图���变更造成工程量增、减，则工程量增、减部分按工程量分项单价计算。结算及支付款方式：结算方式以各分项工程的施工图纸及设计变更实际产生的工程量按本合同的相关条款进行结算。十二、履约保证金35万元。甲方在乙方第一期（扣10万元）、第二期（扣10万元）、第三期（扣15万元）进度款中扣除。附件一中，双方对于工程项目及单价进行了约定，还民工宿舍及水电费用等按照乙方已完成工程量对应款项占合同暂定总价的比例结算，与进度款同期支付，附件中各项合计共,8980310元，民工宿舍及水电费用等为23万元。关于涉案合同的履行情况，胥光顺称，胥光顺在2013年12月26日进场施工，其向恒粤公司支付保证金21万元，2015年8月23日退场并停止施工。胥光顺于2015年8月23日被刑事拘留，涉案工程没有施工完毕，胥光顺已施工内容以其提供证据工程量汇总为准，该表是在信访局双方协调签订的，胥光顺只有复印件，原件在信访局劳监大队。胥光顺与恒粤公司就工程款没有进行结算，双方只是确认了工程量。因其他班组存在拖延，导致胥光顺无法施工，涉案工程存在延期，但责任不在胥光顺。恒粤公司称，胥光顺在2013年12月3日进场施工，胥光顺向我方支付保证金21万元，2015年6月底停工，2015年7月16日双方进行工程量确认，我方根据胥光顺提供给劳监的名单经过核实后替胥光顺垫付了工人工资1857177元，我方按照工程进度按期结算向胥光顺支付工程款是3833378.02元，不包括21万元保证金，不存在延期付款。胥光顺与恒粤公司均确认，恒粤公司已向胥光顺支付工程款3833378.02元。胥光顺与恒粤公司于2015年7月16日对胥光顺完成的工程量进行了确认。恒粤公司确认胥光顺完成了8-9栋±0.0000以下自行车��挡土墙混凝土浇捣929.44立方米、楼板、梁、柱、剪力墙、楼梯等混凝土浇捣47539.54平方米、天面花架梁混凝土浇捣605.96米、飘板、空调板、装饰线条等砼浇捣2582.38平方米、细石混凝土3516.31米（无合同）、楼梯踏步抹灰1405.04平方米、防滑条2419.2米（无合同）、地面水泥砂浆找平1537.98平方米、屋面找平层和防水保护层940.10平方米、屋面找坡层和刚性屋面层施工191.83平方米、刮腻子一遍11651.95平方米（楼梯+水电表间+阳台+垃圾间，另外8栋自行车库天花刮腻子247.05平方米及9栋自行车库天花刮腻子672.70平方米设计图无要求此做法施工，亦未见任何变更，存争议）、加气混凝土砌块（200厚）2448.4立方米、砼小型空心砌块（190厚）2769.13立方米、砼小型空心砌块（90厚）1493.92立方米、阳台拦河、女儿墙砌砖174.21立方米、零星砌体4.66立方米、厨房卫生间反坎240.66立方米（反坎是否可算入砌砖，此项存争议，需协商）、天棚抹灰5874.4平方米、天面反坎防水线条（含抹灰）538.2米（无合同）、图纸外零星签工（小工）82.5工日、图纸外零星签工（大工）68.5工日、包工1500元、帮水电补线槽20层（无合同）、帮水电挂网38层（无合同）、签证40189.47元、内墙面抹灰128066.21平方米（多层门窗洞口未收口及零星部位未完成，详见未完成工程统计表）、负一层外墙面抹灰1327.25平方米（负一层外墙抹灰现场做法同内墙面抹灰、过程结算亦结算在此项）、外墙面抹灰50926.66平方米（现场实量标准层量为9栋量，阳台梁底另列项，空调板底是否要抹灰存争议（504平方米表中未增加））、阳台梁抹灰1804.32平方米（合同无此单价，暂按外墙面抹灰结算）、外墙贴砖（仅贴砖）38698.25平方米（8层以下未整层完成（详见附件图纸），其他层多处洞口未收口及未清洗外墙，详见未完成工程统计表，现场实量标准层量为9栋量）、天面西瓦634.22平方米（主合同无单价）、天棚刮腻子（两遍）25402.91平方米（天花多处未收口，详见未完成工程统计表）、屋面找平层和防水保护层728.62平方米（斜屋面）、屋面找坡层和刚性屋面层施工190.16平方米（机房顶）、一标零星工程59917.78元（详1标最终结算书）、二标零星工程7720.32元（详4月最终结算书）。恒粤公司对于胥光顺提交的单价认为，除“细石混凝土”应包含在“浇捣”的工程范围内，不能重复计算及屋面找坡层和刚性屋面层施工及屋面找平层和防水保护层为重复项，不能重复计算工程款，对于其他的单价及工程量没有异议，对于防滑条按照10元每米计算没有异议。胥光顺与恒粤公司均确认双方未进行结算。新华祈福公司与住建公司未完成结算。胥光顺曾要求对��完成的工程中恒粤公司有异议部分及合同未约定单价的工程造价进行鉴定，并向一审法院提交书面申请。后经一审法院询问，胥光顺表示放弃申请，放弃主张天面西瓦、细石混凝土、天面反坎防水线条（含抹灰）、帮水电补线槽、帮水电挂（线槽）网的工程款。恒粤公司于2011年向住建公司出具承诺书一份，载明：“广州市住宅建设发展有限公司：关于我司向贵司承建的住宅楼（自编2号用地8栋区U5型）、住宅楼（自编2号用地9栋U5aa型）、住宅楼（自编2号用地V区商住综合楼B），为了保证该工程项目的顺利开展，明确贵我双方的分工和责任，我司特向贵司承诺：一、我司向贵司承建本项目的工程造价暂定为：104146452.6元，其中：（1）专业分包工程：①周转材、机电安装及装修工程暂定62487871.56元；（2）大宗材料（钢筋、商品砼、预拌砂浆等）购买的材料款��定20829290.52元。（3）劳务分包工程暂定20829290.52元。”该承诺书的其余内容为：“二、本项目大宗材料购买的约定：商品砼(本项目商品砼按市场同等价格可优先贵司混凝土公司购买)、预拌砂浆等材料，我司委托贵司代办材料购销合同签订及材料款支付手续，材料购销合同的签订和材料款的支付经我司确认(我司的财务审批确认单原件)并在由贵司收到建设方支付的工程款后支付给材料商(厂家)，材料商(厂家)凭有效材料发票向贵司收取材料款。若贵司收到建设方支付的当期工程款在扣除应收的管理费、税费等费用后不足以支付材料商的材料款，则由我司承担支付义务(支付方式：由我司将不足以支付的材料款，通过银行转账到贵司账户后，由贵司再支付给材料商)。三、本项目专业分包工程按贵司规定签订专业分包合同，专业分包合同项下工程所产生的费用(包括但不限��办理工伤保险、建筑意外伤害保险)均由我司负责，专业分包单位凭有效的建安发票向贵司收取该部分工程款。四、本项目劳务分包部分按贵司规定委托贵司与劳务公司签订劳务分包合同，我司在条件同等的情况下优先考虑贵司与广州市友诚建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，劳务分包工程所产生的费用(包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险、平安卡等费用)均由我司负责，劳务分包的劳务工资经我司确认后由贵司支付给劳务公司，劳务公司凭有效的劳务建安发票向贵司收取。五、我司聘请贵司技术人员4至6人参加现场施工管理，我司按每人每月3500元计付给贵司，作为该人员的基本工资和劳保福利开支等费用，时间由工程开工人员进场开始至人员撤离为止。具体人员由贵司安排。六、贵司暂留零万元作为档案保证金，待我司交齐完整的档案资料后五天内无息返还给我司。七、上述大宗材料购买的材料款以及劳务分包的劳务工资经我司确认后在我司与贵司的总分包结算价款中扣除。八、贵司在与建设方最终结算后才与我司办理结算手续。我司按建设方和贵司审核的最终结算价下浮1.5%与贵司结算（并扣除我司承诺的相关费用）。九、在建设方支付本工程的工程款时，由贵司负责向建设方收取。我司清楚理解并同意贵司只是负责将建设方支付的属我司施工的工程款支付给我司，不承担垫付工程款的责任。若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，我司不能要求贵司在未收到我司施工部分的工程款前提下支付该部分工程款。若需要以贵司名义向建设方提起诉讼，其诉讼费和聘请律师所支付的全部费用由我司承担。十、我司确保民工工资的正常发放。十一、贵司与建设方签订的合同及后续补充合同条款所有责任全部由我���承担，其他约定按我司与贵司签订的专业分包工程合同条款执行，本承诺书的约定或承诺与专业分包工程合同及其他承诺书（如有）条款由冲突的，除非有特殊说明，否则以本承诺书为准。十二、其他未尽事宜，我司愿意与贵司友好协商解决，并向贵司提交补充承诺书。我司自愿履行以上全部承诺内容。特此声明。承诺人：广州恒粤建设项目管理有限公司。”一审诉讼中，一审法院向胥光顺释明若涉案合同无效，是否变更诉讼请求。胥光顺表示若涉案合同无效，不变更诉讼请求。恒粤公司于2016年1月11日起诉胥光顺至一审法院，要求胥光顺向其赔偿恒粤公司因延误工期、工程质量问题造成的损失2412739元。恒粤公司认为，双方未办理场地交接手续，且因陈正华闹访，相关部门要求工地停工整顿，至2015年10月恢复建设后，由住建公司直接接收场地��一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，胥光顺不具备施工资质，故其与恒粤公司签订的《泥工分包合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”故恒粤公司应向胥光顺返还其支付的保证金21万元，对于胥光顺的该项诉讼请求，一审法院予以支持。胥光顺与恒粤公司于2015年7月16日对胥光顺完成的泥工工程量进行确认。对于胥光顺与恒粤公司均确认的陈正华8、9栋泥工工程量汇总确认表，一审法院予以采信。胥光顺根据上述工程量汇总确认表提交了计算方式，恒粤公司对此无异议。一审法院经核算，得出恒粤公司应向胥光顺支付的工程款为7043935.16元。恒粤公司已向胥光顺支付工程款3833378.02元，还应向胥光顺支付工程款3210557.14元。对于超出部分，一审法院不予支持。恒粤公司提出工程量汇总表中屋面找坡层和刚性屋面层施工及屋面找平层和防水保护层为重复计算，但将胥光顺与恒粤公司确认的该表中已将上述两项施工项目分开列明，恒粤公司现提出该两项为重复计算，一审法院不予采纳。至于房租补贴，双方约定按照胥光顺已完成工程量对应款项占合同暂定总价的比例结算，与进度款同期支付。恒粤公司应向胥光顺支付的工程款总额为7043935.16元，合同暂定总价为8980310元，宿舍及水电费用等为23万元，故恒粤公司应支付的房租补贴为180406.3元。胥光顺主张为18万元，一审��院予以支持。恒粤公司共计需向胥光顺支付3390557.14元。恒粤公司提出扣除胥光顺应向其赔偿的款项，其已向胥光顺支付完毕全部工程款。一审法院认为，恒粤公司已就该赔偿款另案起诉本案胥光顺，关于赔偿问题，一审法院不予调处。对于恒粤公司提出的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于住建公司应否承担争议工程款连带清偿责任的问题。第一、对于住建公司与恒粤公司之间法律关系的认定。2014年住房和城乡建设部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。”本案中，根据恒粤公司提交承诺书的内容，以及恒粤公司与住建公司对于双方之间法律关系的陈述，可知恒粤公司不具备从事建筑活动的主体资格，但其以通过向住建公司交纳一定数额的管理费而借用住建公司的资质实施承揽施工工程行为。因此，双方之间的法律关系具备了挂靠的法律特征。第二、对于挂靠人恒粤公司以自己的名义对外与胥光顺签订的劳务分包合同承责的认定。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情���严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”由此可见，法律规定的连带责任指向的范围和对象是特定的，即挂靠人或将工程转包、违法分包的承包单位，仅就实际施工工程的质量对建设单位承担连带赔偿责任，但法律并无规定挂靠人以自己的名义对外签订的分包或转包合同，被挂靠人需承担连带责任。本案中，在恒粤公司以自己的名义独立与胥光顺所签订的劳务分包合同行为中，涉及的是两个法律关系：一个是挂靠人恒粤公司与胥光顺之间的劳务分包法律关系，另一个是挂靠人恒粤公司与被挂靠人住建公司之间的建设工程合同关系。此为两个完全独立的法律关系，主体不同，内容不同，责任不同。因此，本案与胥光顺发生劳务��同关系的是挂靠人恒粤公司，挂靠人恒粤公司以自己的名义对外签订劳务分包合同，依据合同相对性原则，不应由非合同相对人即住建公司承担连带责任。关于新华祈福公司应否承担支付工程款的义务，一审法院认为，新华祈福公司作为涉案工程的总发包方，因新华祈福公司与总承包方住建公司之间就涉案工程的工程款并未进行最终结算，胥光顺未能举证证明新华祈福公司对胥光顺施工工程的欠付工程款范围，对此胥光顺应承担举证不能的后果。因此胥光顺要求新华祈福公司支付剩余的工程款及利息，依据不足，一审法院不予采纳。关于欠付工程款的利息，胥光顺与恒粤公司虽已于2015年7月16日对胥光顺完成的工程量进行了确认。但胥光顺与恒粤公司均确认双方未就工程款进行结算。涉案场地已于2015年10月被住建公司接收，故恒粤公司应自2015年10月31日起向胥光顺支付利息，对于超出部分，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恒粤公司于该判决发生法律效力之日起十日内向胥光顺支付3390557.14元；二、恒粤公司于该判决发生法律效力之日起十日内向胥光顺支付利息（以3390557.14元为基数，自2015年10月31日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、恒粤公司于该判决发生法律效力之日起十日内向胥光顺返还保证金21万元；三、驳回胥光顺的其他诉讼请求。案件受理费39456元，由胥光顺负担3852元，恒粤公司负��35604元。本院二审期间，胥光顺提交以下证据：1、承诺书（住建公司一审提交证据），拟证明住建公司对涉案工地存在具体管理，实质参与了案涉工程的施工；2、《关于花都祈福2号地项目8、9、10、11号塔楼代工费用的告知函》，拟证明住建公司在2015年9月收回涉案工程所在项目自行管理，并非单纯收取管理费而不参与施工内容；3、本院（2016）粤01民终18373号民事判决书和广东省高级人民法院（2017）粤民申6710号民事裁定书，拟证明该裁判均认定住建公司对案涉工程参与了管理和施工，住建公司应对恒粤公司支付工程款承担连带责任；4、恒粤公司公司信息，拟证明恒粤公司注册资本只有10万元，但涉讼多宗，欠款超千万，资信恶化，无履行能力。对于上述证据，住建公司意见：证据1是恒粤公司承诺承担相应的管理责任，并聘请人员进行实质管理，不能证明住建公司参与了施工；证据2住建公司在胥光顺退场后的未完工程及质量整改问题上垫付代工费用的行为，不能证明住建公司参与了涉案工程的实际管理；证据3所涉案件已由住建公司向广东省人民检察院提起抗诉，该院作出民事抗诉书，广东省高级人民法院作出相应民事裁定书，且此案与本案无关；不认可证据4的关联性。新华祈福公司意见：证据1、2、4与新华祈福公司无关，不予质证；认可证据3的真实性。恒粤公司意见：确认上述证据的真实性、合法性，不确认关联性；胥光顺的质量问题导致住建公司垫付大量整改费用，胥光顺还倒欠恒粤公司工程款；恒粤公司虽有未执行完毕的案件，但与本案无关，恒粤公司也有起诉胥光顺，恒粤公司应付工程款与胥光顺工程质量问题相比较，损失大于应付。住建公司提交广东省人民检察院粤检民（行）监[2018]44000000082号民事抗诉书及广东省高级人民法院（2018）粤民抗102号民事裁定书，拟证明广东省人民检察院认为本院（2016）粤01民终18373号民事判决存在错误，该判决已进入再审程序。对于该两份证据，胥光顺意见：证据的真实性由法院决定，该案未有定论，该案当事人刘帮柱与胥光顺的情况是否一致无从知晓，个案不具有指导性意义。新华祈福公司和恒粤公司意见：确认证据的真实性、合法性，关联性由法院判定。恒粤公司提交一审法院（2016）粤0114民初893号民事判决书，拟证明胥光顺应向恒粤公司或住建公司支付损失，而非恒粤公司或住建公司向其支付费用。对于该份证据，胥光顺意见：对证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关。住建公司意见：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，住建公司不是该案当事人。新华祈福公司意见：对证据的真实性、合法性无异议��关联性由法院判定。经审查，胥光顺提交的证据1、2、3不足以证明其主张的住建公司实际参与涉案工程施工的事实，证据4与本案无关联性，本院均不予采纳；住建公司、恒粤公司提交的证据均与本案无关联性，本院均不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据胥光顺的上诉请求，本院对住建公司、新华祈福公司应否对恒粤公司欠胥光顺的涉案工程债务承担连带责任的二审争议问题进行审查。涉案建设工程分包合同系恒粤公司与胥光顺签订，恒粤公司因该合同而欠胥光顺的涉案工程债务，应当由恒粤公司偿还。住建公司虽系涉案工程所在建设项目的承包人，但不是涉案建设工程分包合同的当事人，故胥光顺上诉主张住建公司对恒粤公司欠其的涉案工程债务承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。恒��公司没有资质而借用住建公司的资质承揽涉案工程，双方之间的关系符合工程挂靠关系的法律特征。一审法院对恒粤公司与住建公司之间工程挂靠关系的认定，阐述详尽，理据充分，本院予以认同，不再赘述。对于胥光顺上诉提出住建公司实际参与涉案工程所在建设项目的管理及施工的意见，本院认为，通常在工程挂靠关系中，被挂靠人会向挂靠人收取一定的管理费，故被挂靠人参与工程管理与否，不影响挂靠关系的认定；胥光顺停工并退场后，住建公司接管涉案工程所在建设项目的行为，不足以认定住建公司在接管前实际参与了涉案工程施工的事实，故胥光顺的上述意见，本院不予采纳。恒粤公司虽挂靠住建公司承揽涉案工程，但未以住建公司的名义与胥光顺设立建设工程分包合同关系，故住建公司对恒粤公司欠胥光顺的涉案工程债务不应承担连带责任。即使如胥光顺所述，住建公司与恒粤公司系工程转包合同关系，但住建公司并未与胥光顺设立建设工程转包或者分包合同关系，且住建公司是涉案工程所在建设项目的承包人，而不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款所规定的在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的发包人，故胥光顺上诉主张住建公司对恒粤公司欠其的涉案工程债务承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。新华祈福公司系涉案工程所在建设项目的发包人，其与承包人住建公司之间就涉案工程所在建设项目并未进行最终结算，故双方就胥光顺完成的涉案工程部分是否存在欠付工程款的事实无法确定，且胥光顺也不能提供证据证明就其完成的涉案工程部分，新华祈福公司欠付住建公司工程款范围，故胥光顺主张新华祈福��司对恒粤公司欠其的涉案工程债务承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院对胥光顺的该项上诉主张亦不予支持。如新华祈福公司与住建公司结算后有欠付工程款的情形，且恒粤公司尚未向胥光顺清偿涉案工程债务的，胥光顺可另循法律途径向新华祈福公司主张相应的权利。综上所述，胥光顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36588元，由上诉人胥光顺负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一八年九月十日书记员  江亭利林��欣