山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁08民终6054号 上诉人（原审原告）：山东某甲建筑安装有限公司。 法定代表人：李某，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄书蕙，山东滋阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高某，男。 委托诉讼代理人（特别授权）：彭兴利，山东泰开律师事务所律师。 原审被告：张某，男。 原审被告：某乙村委。 法定代表人：叶某，村主任。 原审被告：某丙村委。 法定代表人：杨某，村主任。 上诉人山东某甲建筑安装有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人高某、原审被告张某、某乙村委（以下简称某乙村委）某丙村委（以下简称某丙村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院作出的（2016）鲁0812民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初1803号民事判决，依法改判或者发回原审法院重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，认定上诉人在102000元欠款内承担连带还款责任错误。具体详述如下：一、一审法院仅凭被上诉人一张白条，确认本案件欠款事实成立，显属证据不足。依据法律规定，承揽建设工程应当订立书面合同。被上诉人在既没有合同，也没有其他证据佐证，又在张某不能到庭的情况下，仅凭一张白条，不能证明欠款事实的存在。而且，一审中，上诉人并没有对该凭证的真实性予以认可。所以，一审法院以被上诉人举证的一张白条，判决确认欠款事实的存在，显属证据不足。二、被上诉人一审举证的2012年1月1日的凭条是经过认为添补后的虚假证据，不具有客观性、真实性，依法不能作为定案的依据。一审法院依据该添补的虚假性证据判决被上诉人承担责任，无依据。被上诉人一审举证的2012年1月1日凭条上“已付5000元”、“再付300元”以及“粉刷办公室叁万元”均为后来人为添加，添补的位置、次序、内容均不符合一般欠据出具的正常习惯和规则；添补的字迹看上去也不为同一人笔迹。再则，被上诉人起诉时向法庭提交的其他证据也能够证实，该凭证是虚假的。所以，一审法院依据虚假性证据判决被上诉人承担责任，无依据。三、退一步讲，假如被上诉人举证的凭证真实，由于该凭证没有载明叶行村1、2号楼欠款的具体数额，那么，一审法院在没有其他证据证实的情况下，认定叶行村1、2号楼欠款数额为72000元并判决上诉人承担连带还款责任也没有依据。被上诉人举证的2012年1月1日凭条载明：“叶行1、2、3号楼，泗庄4、7、8、5、2号楼，下欠工程款壹拾伍万肆仟元整”。但是该凭条上并没有写清叶行村1、2、3号楼每栋楼的欠款数额，也没有写清泗庄4、7、8、5、2号楼每栋楼的欠款数额。而上诉人并没有承揽施工叶行村3号楼和泗庄村4、7、8、5、2号楼。被上诉人也没有举证证明叶行村1、2号楼具体的欠款数额。一审法院判决“叶行村1、2号楼下欠被上诉人72000元工程款”的认定是空穴来风，是凭空想象，没有任何证据证实。所以，假如被上诉人举证的凭证真实，由于该凭证没有载明叶行村1、2号楼具体欠款的数额，一审法院在既没有其他证据证实又没有上诉人认可的情况下，凭空认定叶行村1、2号楼欠款数额为72000元并判决上诉人承担连带还款责任没有依据。四、在退一步讲，假如被上诉人举证的凭证真实，张某欠被上诉人叶行1、2号楼、泗庄社区办公楼工程款，那么上诉人也仅应当在未付清张某的工程款范围内承担清偿责任。因为，根据上诉人举证，本案件项下工程的全部债权债务均由张某承担，并且上诉人仅下欠张某工程款9295.25元，其他款项已经全部支付给张某。所以，假如被上诉人举证的凭证真是，张某欠被上诉人叶行1、2号楼、泗庄社区办公楼工程款，那么上诉人也仅应当在未付清张某的工程款范围内承担清偿责任，否则，会造成上诉人与张某之间民事利益的失衡。五、一审判决认定被上诉人诉求没有超过法定诉讼时效错误。张某不是上诉人职工，也不是上诉人项目经理，张某没有项目经理证。上诉人与张某之间是转包关系，被上诉人对此明知。并且，被上诉人一审庭审中明确承认，被上诉人从没有向某甲公司催要过欠款，被上诉人一直向张某催要欠款。张某与上诉人劳动关系，不为上诉人职工。被上诉人对张某催要欠款的行为不能认定为是对被上诉人催要欠款的行为，不能构成诉讼时效的中断。综上，一审判决事实不清，证据不足，请求二审法院撤销济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初1803号一审民事判决，依法改判或者发回原审法院重审。补充：1.一审判决在被上诉人明确承认欠条上所载明的叶行村3号楼是振华公司施工并且2012年1月1日的欠据上，包含振华公司施工的3号楼粉刷款1万元的情况下，仍然将振华公司所下欠的1万元计算到总欠款的数额中没有事实依据；2.根据被上诉人的举证，不能够证明2012年1月1日欠据上签补的粉刷办公楼3万元的款是泗庄社区办公楼所下欠的粉刷款。 高某答辩称：一审判决正确应依法予以维持。 某丙村委述称：村委不欠高某工程款。 一审法院经审理查明：2009年10月14日被告张某以某甲建筑公司名义与某乙村委会签订建设工程施工合同，合同约定由被告某甲建筑公司承建叶行村1、2号楼住宅楼，内容包括土建、装饰、水电暖安装工程，工程总造价259.785×2万元。同年11月21日，张某与某甲建筑公司签订工程承包合同，合同约定，某甲建筑公司提取工程结算款的10%，工程中所使用的一切材料物资全部由张某解决，所发生的一切债务由张某负责偿还，某甲建筑公司不负任何责任。2009年9月21日，某甲建筑公司与新兖镇人民政府签订建设工程施工合同，合同约定由某甲建筑公司承建泗庄社区办公楼，张某为项目经理；2010年1月14日，张某与某甲建筑公司签订工程承包合同书，某甲建筑公司提取结算款的15%，工程中所使用的一切材料物资全部由张某解决，所发生的一切债务由张某负责偿还，某甲建筑公司不负任何责任。施工过程中张某将上述工程的外墙粉刷分包给原告，由高某组织人力进行了施工。2012年1月1日，高某与张某进行了结算，张某欠原告叶行村1、2、3号楼，泗庄村2、4、5、7、8号楼外墙粉刷工程款154000元，泗庄社区办公楼外墙粉刷工程款30000元，后经原告催要，张某分两次共给付原告工程款8000元。2016年1月，张某与某甲建筑公司经过结算，某甲建筑公司欠张某泗庄社区办公楼工程款94295.25元，同年4月1日，某甲建筑公司给付原告泗庄社区办公楼工程款85000元，某甲建筑公司现欠张某泗庄社区办公楼工程款9295.25元。对有证据的证据，本院认定如下：1、原告提交的欠据，证明原告承包了被告张某承揽的叶行村1、2号楼，泗庄村2、4、5、8号楼外墙粉刷工程，欠工程款146000元、泗庄社区办公楼外墙粉刷欠款30000元，泗庄村C3号楼是振华公司承包的，欠原告外墙粉刷工程款10000元。某甲建筑公司对欠条真实性未提出异议，该欠条只能证明被告张某是欠款人，与某甲建筑公司无关。C3号楼是振华公司承包的，原告在此案中一并起诉，要求某甲建筑公司承担责任没有法律依据，同时也证明原告的起诉超过诉讼时效。对于该证据，原告已自认泗庄村C3号楼是由振华公司承建的，该证据可以认定张某欠原告外墙粉刷工程款186000元，其中某甲建筑公司承包的叶行村的工程欠款72000元，承包的泗庄社区办公楼包括工程欠款30000元。 一审法院认为，本案争执焦点，一是张某欠原告外墙粉刷款的数额；二是某甲建筑公司应在多少数额范围内承担连带责任；三是被告某乙村委会、某丙村委会是否承担清偿责任；四是该案是否超出诉讼时效。关于第一焦点，原告所提供的证据可以证明张某在2012年1月1日向原告出示欠条时共欠原告叶行村住宅楼、泗庄村住宅楼及泗庄社区办公室外墙粉刷工程款共计184000元，至2015年3月11日张某分两次共给付原告8000元，张某拖欠原告的工程款应为176000元；原告所主张的张某转包的振华建筑公司所承建的工程欠工程款10000元，未有提供证据证实，不予采信。关于第二个焦点，某甲建筑公司将承揽的工程转包给张某，违反了法律法规的强制性规定，应对张某拖欠的叶行村住宅1、2号楼及泗庄社区办公楼工程款承担连带责任，其承担连带责任的范围是在102000元内。原告未有证据证明泗庄村住宅楼是由某甲建筑公司承建的的，某甲建筑公司不应对张某拖欠的泗庄村住宅楼的工程款84000元承担连带责任。关于第三个焦点，原告没有证据证实被告某乙村委会、某丙村委会拖欠某甲建筑公司工程款，因此，原告要求被告某乙村委会、某丙村委会在欠付工程款的范围内承担清偿责任，不予支持。关于第四个焦点，原告在被告张某向其出具欠据后，一直向张某主张权利，张某提供的证据证明了张某最后付款时间为2015年3月15日，被告某甲建筑公司主张原告的起诉已超过诉讼时效的理由不能成立，不予采信。对于原告主张的利息，因双方未有约定，应按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年1月2日起计算至判决确定付款之日。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张某于判决生效后十日内给付原告高某工程款176000元；二、被告张某于判决生效后十日内，以欠款176000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率给付原告高某自2012年1月2日至判决确定付款之日的利息。三、被告山东某甲建筑安装有限公司在102000元范围内承担连带责任；四、驳回原告高某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4020元，原告负担200元，被告张某负担3820元。 本院二审期间，高某提交照片一张，认为泗庄社区部分楼是由上诉人施工。某甲公司认为该照片不属于新证据，且照片上内容不清，无法证实高某的主张。某丙村委认为照片所涉住宅楼是振华公司所盖。本院认为，上述证据即使能够证明该住宅楼为某甲公司建设，亦与本案所涉工程无关。对其关联性不予认定。 本院认为，某甲公司在承包了涉案的部分工程后，又提取一定数额的费用后将所承包工程非法转包给不具有施工资质的自然人张某。现上诉人高某持有张某向其出具的欠条，称其为涉案工程外墙粉刷的实际施工人，并要求各被告承担还款责任。在其他各方当事人均无证据否认高某对涉案工程外墙粉刷工程进行施工的情况下，对该欠条的真实性应予以确认。虽然该欠条存在添加的问题，但从添加内容看，载明的是张某出具欠条后还款的有关情况，并未加重其负担，故上诉人以该欠条存在添加内容为由否认欠条真实性的主张本院不予采信。从欠条载明的内容看，涉及到了叶行村1#2#3#号楼及泗庄村4#7#8#5#2#号楼及办公楼，各方当事人对张某以某甲公司名义承包了叶行村1#2#号楼及泗庄村办公楼均无异议，其他住宅楼为张某以其他公司的名义进行施工。欠条中仅载明了总欠款额，不能分辨各楼所欠工程款数额，一审法院在无任何证据证明的情况下仅依据高某所述即认定某甲公司欠付工程款102000元显然不当。从各方当事人的法律关系看，某乙村委、某丙村委为发包人，某甲公司为承包人，后某甲公司又将涉案工程违法转包给张某，张某再将外墙粉刷工程违法分包给高某，即高某与张某之间存在合同关系，其与某甲公司之间无合同关系。依据合同相对性原则，高某应要求张某承担支付工程款的义务。但鉴于上诉人某甲公司在一、二审期间均认可其与张某之间尚未结清，并自认仍欠付张某9295.25元，并同意在欠付工程款的范围内承担责任，为减轻当事人之间的诉累，可由某甲公司在自认的欠款范围内直接向高某付款。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第（二）款、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持兖州市人民法院（2016）鲁0812民初1803号民事判决第一、二、四、五项； 二、撤销兖州市人民法院（2016）鲁0812民初1803号民事判决第三项； 三、上诉人山东某甲建筑安装有限公司在9295.25元范围内向高某承担付款责任 二审案件受理费2340元，由高某负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳真 审判员  周英杰 审判员  杨 艳 二〇一八年一月二十三日 书记员  魏晓瞳