宁夏回族自治区贺兰县人民法院民 事 判 决 书 （2018）宁0122民初1048号 原告：马建东，男，回族，1965年4月12日出生，宁夏回族自治区吴忠市人，中专文化，个体户，现住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：海潇，宁夏清之清律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹仕琦，宁夏清之清律师事务所律师。被告：宁夏北极星化工有限公司，统一社会信用代码91640122710680856H，住所地宁夏回族自治区银川德胜工业园区永胜大道东路**。法定代表人：高靖国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张保全，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭磊，宁夏综义律师事务所律师。原告马建东与被告宁夏北极星化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因涉案工程需要进行鉴定，案情较为复杂，本院将案件转为普通程序，依法组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告马建东及其委托诉讼代理人海潇和曹仕琦、被告宁夏北极星化工有限公司的委托诉讼代理人张保全和郭磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款367851.69元，并支付利息29752.56元（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年5月1日暂计算至2018年1月3日止，要求计算至全部债务履行完毕之日）；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2015 年6月3 日，被告将位于其厂区内零星工程发包给原告进行施工。工程内容包括暖沟、过路暖沟、车间地面土方工程、砂垫层，车间散水以外的所有工程、车间西侧土方工程、砂垫层及混凝土基础以及其他增加的零星工程。原告按约施工至2015 年7 月15日全部完工。同日，双方补签上述工程的《建筑工程承包协议》，协议约定上述工程中经双方协商定价的工程，执行协商价，协商以外的工程执行预决算(预决算由原告提交被告审核确认)，工程量据实结算。2016年4月，原告将涉案工程预决算书提交给被告进行审核，该预决算书中计算涉案工程总价为567851.69元。但被告仅支付200O00元后，既未支付剩余工程款，也未对预决算书进行审核。原告多次催促被告尽快审核并支付余款，但被告推诿至今。综上，原告认为被告的行为违反了诚实信用的民事法律原则，侵害了原告的合法权益。现原告特向贵院提起诉讼，望贵院受理，并支持原告的诉讼请求。被告辩称，1.原告陈述的事实与客观事实不符，原告所述协议签订情况以及施工时间属实，但其陈述2016年4月份提交预决算书后，被告仅支付20万元，既不支付剩余工程款，也不对预算书进行审核，该陈述与客观事实不符。本案的基本事实是，被告将厂区车间工程土建及钢结构工程发包给宁夏石油化工建设有限公司，约定单价为650元/㎡，后宁夏石油化工建设有限公司又将其中的土建工程以200元/㎡分包由原告负责施工，施工过程中原告提出要为被告硬化路面并称大约花10万元，考虑到原告施工的工程质量和价款，被告同意由原告负责室外硬化路面施工，外加暖沟、土方清理等部分零星工程，施工完毕后双方于2015年7月15日补签了涉案《建筑工程承包协议》，鉴于原告一直不按协议约定向被告提供所用混凝土厂家质检报告和厂家出厂数量报告，导致无法对工程总造价进行确定，后原告称支付20万元即可，故此被告才于2015年9月8日、2015年10月21日分两次向原告支付20万元。但没想到原告又于2016年4月份提交了预决算书，被告再三要求原告提交混凝土质检报告和数量报告，原告拒不提供，直至本次接到贵院的诉状。2.原告的诉讼请求不能成立，鉴于原告仅按照其单方制作的预决算书主张工程款，并未经被告确认，所述工程造价不属实，经被告邀请监理及工程预算人员就原告施工内容进行核算，工程总造价最多达15万元，故被告并不欠付原告的工程款。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉请。原、被告双方围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，本院对证据的认定如下：1.原告提交的证据一《建筑工程承包协议》、工程签证单、新建车间增加工程说明、施工图纸，能够证实被告将涉案工程发包给原告施工，事后双方补签了协议的事实，本院予以采信；原告提交的证据二《工程结算书》、收据，因被告对该结算书一直未予确认，本院仅对其真实性予以采信；原告提交的证据三夏某某证人证言，夏某某虽系原告雇佣的涉案工程的施工人员，但被告对该证人证言予以认可，本院予以采信。2.被告提交的证据一民事诉状 、《建设工程施工合同》，与本案没有关联性，本院不予采信；被告提交的证据二《投标文件》，与本案没有关联性，本院不予采信；被告提交的证据三《建筑工程承包协议》，能够证实被告将涉案工程发包给原告施工的事实，本院予以采信；被告提供的证据四《新建4#车间周边硬化路面工程测量图》、《新建4#车间暖沟及过路盖板测量图》，系被告单方面制作，且与被告提供给原告的施工图纸不一致，本院不予采信。3.原、被告双方对涉案工程的造价产生争议，经原告申请，由银川市中级人民法院对外委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，本院组织原、被告双方和鉴定人员现场勘查测量，并由双方当事人、鉴定单位人员、主审法官在现场勘验记录上签字确认，随后由宁夏圣方工程造价司法鉴定所先后出具《关于马建东与宁夏北极星化工有限公司建设工程合同纠纷造价鉴定意见书（征询意见稿）》和《关于马建东与宁夏北极星化工有限公司建设工程合同纠纷造价鉴定意见书》，该鉴定过程程序合法，鉴定所回复双方当事人对征询意见稿的意见，双方当事人也充分发表了质证意见，并将无争议项目和有争议项目分别作了造价，本院予以采信；鉴定费票据，真实合法，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2015年6月3日，被告将位于厂区内的仓库工程暖沟、车间地面土方工程、老车间南面硬化路面、新建车间零星工程、室外地面硬化工程、基础深挖、煤仓工程发包给原告进行施工。工程施工完毕并交付使用后，原、被告双方于2015年7月15日补签《建筑工程承包协议》，约定：1.工程内容：暖沟、过程暖沟，车间地面土方清理、砂垫层，车间散水以外的所有工程，车间西侧土方工程，砂垫层及混凝土基础，其它增加的零星工程；2.协议工期：2015年6月3日至2015年7月15日；3.工程质量标准：合格；4.协议价款及支付：本协议中所有工程与车间工程互不牵扯，独立结算，被告按工程进度将工程款直接支付给原告，完工后支付全部工程款的90%，预留10%作为一年的质保期，质保期满后被告一次性付给原告；经双方协商定价的工程，执行协商价，协商以外的工程执行预决算（预决算由原告提供并交予被告审核确认），工程量按实际计算；5.原告给被告提供预决算时，必须附加厂家混凝土质检报告和厂家出厂数量报告，由被告审核。协议签订后，被告共计向原告支付工程款20万元。2016年4月份，原告向被告提交了《工程结算书》，被告一直未予确认。现因原、被告双方就涉案工程款产生争议，原告遂向本院提起诉讼，望判如所请。2018年6月8日，本院组织原、被告双方和鉴定人员对涉案工程进行了现场勘查测量，并由双方当事人、鉴定单位人员、主审法官在现场勘验记录上签字确认。随后由宁夏圣方工程造价司法鉴定所先后出具《关于马建东与宁夏北极星化工有限公司建设工程合同纠纷造价鉴定意见书（征询意见稿）》和《关于马建东与宁夏北极星化工有限公司建设工程合同纠纷造价鉴定意见书》，双方当事人对征询意见稿分别发表了意见，鉴定所也回复了双方当事人，最终的鉴定结论为：1.仓库工程暖沟工程达成一致意见；2.室外地面硬化工程：被告意见为按被告提供的图纸进行鉴定，原告意见为应按当时被告下发的施工图纸为准，按被告意见鉴定造价为179554.1元，按原告意见鉴定造价为238648.32元；3.车间地面土方工程：由原告施工双方无争议，但工程量双方无法达成一致意见，此争议项鉴定造价31659.18元；4.老车间南面硬化路面工程：被告意见材料他们提供，原告找人抹平的，原告意见为此项全部由原告施工，无争议部分鉴定造价1376.4元，争议部分鉴定造价10147.43元；5.基础深挖工程（工程签证单）：被告意见为此项包含在宁夏石油化工建设有限公司合同中，与原告无关；原告意见为此项全部由其施工，属于零星工程范围，签证中二次开挖土方量为814立方，土方量按签证签订工程量经行鉴定，此争议项鉴定造价62575.64元；6.煤仓工程：被告意见为煤仓东边墙体是原告在施工过程中使用的车辆撞到后，在原基础上进行部分维修，所用材料是被告提供的；原告意见为被告当时认为原来的煤仓太小，并按照被告的要求将原来的煤仓拆掉，重新建的新煤仓，此争议项鉴定造价13065.76元；7.新建车间零星工程：被告意见为新建车间增加工程说明中的施工内容属于被告与宁夏石油化工建设有限公司之间签订的合同所涉内容，与原告无关；原告意见为新建车间增加工程说明中的施工内容属于原告与被告签订的合同中其他增加零星工程范围，此争议项鉴定造价为98905.43元。综上，双方无争议项鉴定造价218592.56元，争议项造价275447.57元。原告支付鉴定费8000元。本院认为，原、被告补签的《建筑工程承包协议》属于无效合同，其违反了合同法和建筑法的有关强制禁止性规定，即作为承包人的原告未取得建筑施工企业资质，本协议虽然无效，但其内容系双方当事人的真实意思表示，且涉案工程已经交付使用，故双方当事人仍应按照协议履行各自义务。本案争议的焦点如下：一、涉案工程造价问题。1.暖沟工程，双方达成一致意见，鉴定造价为37662.06元，本院予以认定。2.室外地面硬化工程，双方的争议在于混凝土标号和混凝土的厚度，原告提交的由宁夏华盛砼业有限公司出具的混凝土标号证明与混凝土发货单不一致；混凝土的厚度需要钻芯取样，这样势必会对室外地面造成破坏；原告手中持有的图纸加盖有被告公章，从证据的可信度上应优先采信原告手中持有的图纸；综合以上因素，参考按原告意见鉴定造价238648.23元，本院酌定该工程的造价为228648.23元。3.车间地面土方工程，鉴定造价为31659.18元，本院予以认定。4.老车间南面硬化路面工程，被告未向本院提交证据证明材料由他们提供，鉴定造价为11523.83元，本院予以认定。5.基础深挖工程（工程签证单），被告未向本院提交证据证明此项包含在宁夏石油化工建设有限公司合同中，鉴定造价为62575.64元，本院予以认定。6.煤仓工程，结合证人夏某某证言，参考鉴定造价13065.76元，本院酌定该工程的造价为6532.88元。7.新建车间零星工程，被告未向本院提交证据证明此项包含在宁夏石油化工建设有限公司合同中，鉴定造价为98905.43元，本院予以认定。综上，本院认定涉案工程的总造价为477507.25元，被告已支付20万元，尚欠277507.25元。二、利息的问题。原告已于2016年4月份向被告提交了《工程结算书》，被告迟迟不予确认，也不予支付剩余工程款，被告构成违约，应向原告承担逾期支付工程款的违约责任。涉案工程在2015年7月15日之前已经完工并交付使用，原告主张按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%，要求被告支付2016年5月1日至2018年1月3日期间的利息，符合法律规定，但具体金额应为22137.86元（277507.25元×4.75%/年÷365天×613天）。同时，被告还应向原告支付2018年1月4日至本生效判决确定的履行期限届满之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：被告宁夏北极星化工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告马建东工程款277507.25元及利息22137.86元，并支付自2018年1月4日至本生效判决确定的履行期限届满之日止的利息（以工程款277507.25元为基数，按照年利率4.75%计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7264元，鉴定费8000元，共计15264元，由原告马建东负担3761元，由被告宁夏北极星化工有限公司负担11503元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审    判  长    刘燕军人 民 陪 审 员    杨兵国人 民 陪 审 员    郭同合  二〇一九年一月二十四日                      法官 助理    侯小韦书    记  员    王丹    附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期分批履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。