河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终6992号上诉人（原审被告）：河南天地辉煌置业有限公司，住所地河南省栾川县栾川乡方皮路南枫丹白露小区。法定代表人：黄永闯，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭丽红、茅忠良，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李少选，男，汉族，1969年6月28日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人:朱电强，男，汉族，1970年11月29日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：石惠萍，河南法桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林豫建工集团有限公司，住所地河南省林州市人民中路190号。法定代表人：马宾伸，该公司董事长。上诉人河南天地辉煌置业有限公司（以下简称天地辉煌公司）因与被上诉人李少选、林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天地辉煌公司的委托诉讼代理人郭丽红，被上诉人李少选及其委托诉讼代理人朱电强、石惠萍到庭参加诉讼。被上诉人林豫公司经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天地辉煌公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判天地辉煌公司不予支付质保金1606910.89元、维修费125225.54元、罚款785500元，合计2517636.43元；2.改判由林豫公司向李少选支付工程款，天地辉煌公司在未付款范围内承担付款责任；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定天地辉煌公司应向李少选支付工程款1046万余元数额计算错误。2016年4月26日，李少选代表林豫公司与天地辉煌公司结算工程量，共同确认工程款总计53563696.16元，同时注明：该工程量结算不包含甲方供材，不是财务结算。一审诉讼中，天地辉煌公司与李少选于2017年5月5日进行了财务对账，双方共同确认天地辉煌公司以直接付款、代付材料款、代付维修费、应扣罚款等形式支付工程款共计42926078.41元。双方存在争议的有三笔，即伊川县农民工联席会议办公室扣划支付给肖庆战工资款169694元、日常管理罚款785500元、代垫维修费125225.54元。后经庭审质证，李少选认可了肖庆战的工资款，但仍以未经本人同意为由不认可罚款和维修费。一审法院据此判决天地辉煌公司向李少选支付工程款10467923.75元错误。①根据施工合同约定，该工程至今没有达到质保金的付款节点，一审法院未从判决总额中扣减3%的质保金1606910.89元，判决不当。②2017年6月，伊川县农民工联席会议办公室从天地辉煌公司农民工保证金中扣划88万元支付给李少选下属张喜昌施工队，天地辉煌公司向张喜昌直接抵付2万元，2017年7月李少选认可该90万元从应付工程款中扣减。一审法院未予认定并扣减错误。③根据施工合同第八条的约定：付款前乙方须提供正式工程税务发票，即天地辉煌公司先收发票后付款。本案工程结算总价5356余万元，林豫公司仅开具2500万元发票，剩余2856.37万元发票至今未开具，涉及应纳税款2142277.21元，一审法院在林豫公司未开具发票的情况下判决天地辉煌公司付款不当。④双方对维修费用及罚款均有明确约定，一审法院以2016年4月的工程结算单否认2017年5月之前的费用扣划，依据不足，认定事实错误。2.一审法院认定李少选借用林豫公司名义所签施工合同无效，却判令天地辉煌公司按照施工合同的内容支付工程款，判决不当。李少选即使作为实际施工人，也无权依据施工合同的约定主张工程价款和合同利益，不然所谓“参照”就没有实际意义，李少选基于施工行为所取得的非法利益，人民法院应当予以收缴。3.一审法院认定林豫公司只是参与诉讼，未认定其合同责任，认定事实错误，且故意回避天地辉煌公司提出的法院协执问题，判决不当。一审法院认为林豫公司“只是作为被借用资质单位参与本案诉讼”，明显与李少选诉求和林豫公司答辩不符，认定事实错误。天地辉煌公司提交多份冻结、协助执行林豫公司工程款10096782.27元及利息的法律文书，一审法院未予评析认定，直接判令天地辉煌公司支付工程款，判决不当。李少选辩称，1.双方争议的三笔工程款中，第一笔是伊川县农民工联席会议办公室扣划的支付给肖庆战工程款169694元，一审法院判决中认定了该笔工程款计入天地辉煌公司已支付给李少选的工程款中。天地辉煌公司日常管理罚款785500元、维修费125225.54元，李少选并不知晓，不应计算在应付给李少选的工程款中。2.李少选按期完工，经三方结算后共同制作了三张工程结算单，天地辉煌公司认可应付工程款为53563696.16元，天地辉煌公司理应将剩余款支付给李少选。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林豫公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李少选向一审法院起诉请求：1.判令天地辉煌公司、林豫公司共同偿还拖欠的工程款1370万元；2.诉讼费用由天地辉煌公司、林豫公司承担。一审法院认定事实：2013年8月21日，天地辉煌公司与林豫公司签订《河南天地辉煌置业有限公司龙门一号项目二期32#、33#、35#、36#、37#、123#、131#洋房及整体地下车库施工协议书》。协议约定由林豫公司承建天地辉煌公司龙门一号项目二期32#、33#、35#、36#、37#、123#、131#洋房及整体地下车库工程，施工总建筑面积约50405.38平方米，承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包。双方并就承包范围、工程质量标准、质量保修期服务、合同工期、工程造价的确定等内容进行了约定。2013年8月26日，林豫公司将承建的上述全部工程以内部承包的名义全部交由李少选承建。李少选和林豫公司并签订《内部承包协议书》一份。协议约定将林豫公司从天地辉煌公司承接的龙门一号项目二期32#、33#、35#、36#、37#、123#、131#洋房及整体地下车库工程全部交由李少选承建。协议还约定将林豫公司与天地辉煌公司签订的《河南天地辉煌置业有限公司龙门一号项目二期32#、33#、35#、36#、37#、123#、131#洋房及整体地下车库施工协议书》作为本协议的附件（主合同）与本协议具有同等法律效力，合同价款根据主合同附表依实结算，建筑面积50405.38平方米，开、竣工时间同主合同，付款及结算方式同主合同等等。上述协议签订后，李少选即开始组织施工，李少选作为该工程的实际施工人，依照天地辉煌公司和林豫公司签订的施工协议书的约定，遵照发包方天地辉煌公司各项施工标准要求，包工包料（约定发包方供材除外）依约完成了龙门一号项目二期32#、33#、35#、36#、37#、123#、131#洋房及整体地下车库工程的土建工程施工及相应部分水、电、暖安装工程施工。2016年4月26日，就李少选已经完成施工的工程量及工程价款，经三方结算，达成一致意见，并制作工程结算单三张：分别为一、32#、33#、35#、36#、37#、123#、131#楼土建，洋房地库土建，降水及其他工程，结算工程款为50262473.18元；二、36#、37#、123#、131#楼及32-131#楼地库水、电、暖安装工程，已完工工程结算工程款为2271661.17元；三、32#、33#、35#楼水、电、暖安装工程，已完工工程结算工程款为1029561.81元。上述三部分工程结算工程款共计53563696.16元。2017年5月5日，经李少选和天地辉煌公司对账，双方一致认可：1.天地辉煌公司已累计向李少选支付工程款（包括转款给林豫公司的款项和委托付款的款项）共计40586620.44元；2.由发包方（天地辉煌公司）代购材料等款项（包括代付电费、代付楼道清理费、日常管理罚款、代付维修费用等）共计2339457.97元。除上述两部分款项双方一致认可应计入已付款项外，还有三部分款项双方存在分歧：1.2016年4月4日，天地辉煌公司通过伊川县农民工联席会议办公室直接支付给李少选下属施工队肖庆战工资款169694元；2.日常管理罚款785500元；3.代垫维修费125225.54元。对于上述三部分款项，李少选认为：1.2016年4月4日天地辉煌公司直接支付给肖庆战的169694元未经李少选同意，未扣减预付款，不应计入已付款项；2.这部分罚款是天地辉煌公司单方决定罚款，罚款单未经李少选签名确认，李少选不知情，不应计入已付款项；3.代垫维修费未经李少选认可，李少选不知情，不应计入已付款项。天地辉煌公司认为：1.肖庆战是李少选下属施工队，天地辉煌公司支付给其169694元应计入天地辉煌公司付给李少选的工程款中；2.日常管理罚款是依据合同约定，也应予以认定；3.代付维修款也应予以认定。后李少选在接受法庭询问时认可天地辉煌公司支付给肖庆战的169694元工资款可以计入天地辉煌公司已支付给李少选的工程款中，至于李少选多支付给肖庆战的预付款8万元，李少选另行向肖庆战主张。一审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。天地辉煌公司虽和林豫公司签订有施工协议，但林豫公司实际未参与任何施工，而是以内部承包的名义，将全部工程交由李少选实际承建。在李少选组织施工过程中，对施工协议的履行，包括：承建方组织施工、发包方对承建方施工的监督管理、工程量及工程款的结算、工程款的支付、纠纷处理等事宜，均由李少选作为承建方，和发包方天地辉煌公司直接沟通、协调、处理。实质为李少选作为实际施工人借用林豫公司名义承建天地辉煌公司工程。按照相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案李少选借用林豫公司名义和天地辉煌公司签订的施工协议以及李少选和林豫公司签订的内部承包协议，由于违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定无效。但按照相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案中，李少选作为承包人（实际施工人），天地辉煌公司作为发包人，在李少选实际承建的建设工程经竣工验收合格的情况下，李少选作为承包人（实际施工人）请求发包人天地辉煌公司参照施工协议约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案三方（李少选也在施工单位意见栏中签署：同意此结算。）于2016年4月26日，就李少选已经完成施工的工程量及工程价款，经结算达成一致意见，并共同制作工程结算单三张，共同确认发包人天地辉煌公司共应支付承包人工程价款53563696.16元。基上分析，作为发包人的天地辉煌公司应将该已共同确认的工程价款支付给承包人（实际施工人）即李少选。林豫公司在诉讼中曾向该院邮寄鉴定申请，申请对施工协议中林豫公司的印章进行鉴定，但经该院依法传票传唤，林豫公司无正当理由拒不到庭，且未提交印模等比对检材。对此该院认为，根据本案查明事实，林豫公司只是作为被借用资质单位被李少选起诉参与本案诉讼，在实际施工人（李少选）和发包人（天地辉煌公司）权利义务关系已明晰的情况下，被借用资质单位的印章问题已不影响本案的实体处理，故此鉴定已不具有必要性。且林豫公司经该院依法传票传唤拒不到庭，应视为放弃鉴定申请。综上，该院决定不再组织此印章鉴定。在2017年5月5日李少选和天地辉煌公司的对账中，天地辉煌公司提出日常管理罚款785500元、代垫维修费125225.54元也应计入天地辉煌公司已支付给李少选的工程款中。但李少选对此不予认可，称这部分罚款是天地辉煌公司单方决定罚款，罚款单未经李少选签名确认，李少选不知情，不应计入已付工程款中；代垫维修费未经李少选认可，李少选不知情，亦不应计入已付工程款中。对此该院认为，双方对天地辉煌公司应支付给李少选的工程款数额已进行过结算，双方并制作结算单三张。至于天地辉煌公司已支付给李少选的工程款，天地辉煌公司负有举证责任。除李少选认可的前述已付款外，对该两部分款项是否应计入已付工程款中，天地辉煌公司未提交任何李少选签名确认的凭据，其提交的其他证据，不足以支持其主张。故对天地辉煌公司此辩解，该院依法不予采纳。综上，按照双方的结算，天地辉煌公司共应支付李少选工程款数额为53563696.16元，扣减经该院依法认定的已付工程款43095772.41元，天地辉煌公司应再支付李少选工程款10467923.75元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天地辉煌公司于本判决生效后十日内支付李少选工程款10467923.75元。二、驳回李少选的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104000元，李少选负担24535元，天地辉煌公司负担79465元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天地辉煌公司提交证据一，2016年5月24日三方协议书一份；证据二，2017年6月9日中国农业银行电子回单一份、2017年6月23日张喜昌收条一份；证据三，2017年7月25日李毅收到条一份，用于证明天地辉煌公司向张喜昌支付90万元，该款经李毅认可，应从一审判决工程款中予以扣减。证据四，上访奖罚承诺；证据五，罚款通知；证据六，赔偿清单；证据七，洋房项目部劳务结算扣款情况说明五份，用于证明因李少选违反施工规范和违约上访，2013年12月至2015年12月期间罚款应予以扣减。证据八，2016年12月2日至2017年8月10日，转款签证单及短信息通知截图12张，用于证明因李少选施工队不履行维修义务，天地辉煌公司另行委托第三方维修产生维修费113144.65元应从李少选工程款中扣除。证据九，2014年6月19日林豫公司开具的建筑业发票一张，用于证明林豫公司仅开具部分发票，尚有部分建筑业发票未予开具的事实。李少选质证称，证据一、二、三不是新证据。双方总结算时已经将该90万予以扣减。证据四、五、六均是复印件，且已在结算时予以扣减。证据七与本案无关。证据八均是天地辉煌公司自行制作，短信我方不知晓。证据九不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李少选庭审后经法庭询问认可天地辉煌公司支付给张喜昌的90万元可以从一审法院认定的工程款中予以扣除。经审理查明，林豫公司于2017年3月3日企业名称由河南林豫建安集团有限公司变更为现名称。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为：本案中，双方争议的焦点问题一是一审法院认定的欠付工程款数额是否准确。二是天地辉煌公司和林豫公司应如何承担支付工程款责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于天地辉煌公司上诉称一审法院认定欠付工程款数额错误，日常管理罚款785500元、代垫维修费125225.54元也应计入已付工程款予以扣减的意见，经查，天地辉煌公司提交的罚款通知、转款签证均系其单方制作，且未提交证据证明该罚款通知、转款签证已通知李少选并经其确认，一审法院对该部分费用未予扣减并无不当。天地辉煌公司该诉求与事实不符，本院不予支持。关于天地辉煌公司上诉称其应在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，经查，李少选借用林豫公司资质承建案涉工程，天地辉煌公司多次直接向李少选及其下属施工队支付工程款，即林豫公司仅充当中间人的角色，实际施工人李少选和发包方天地辉煌公司之间已成立事实建设施工合同关系，双方均愿意受此意思表示的拘束，则天地辉煌公司不应受依赖原则的保护，一审法院判决由发包方天地辉煌公司直接向实际施工人李少选支付工程款并无不当。天地辉煌公司该诉求于法无据，本院不予支持。关于天地辉煌公司上诉称质保金应予扣除的问题，因李少选借用林豫公司资质与天地辉煌公司签订的施工协议及李少选与林豫公司签订的内部承包协议均应认定无效，天地辉煌公司依据施工协议要求扣除质保金的意见不能成立，本院不予支持。关于天地辉煌公司上诉称林豫公司未足额开具发票其不应支付工程款的意见，李少选实际组织施工，并与天地辉煌公司进行了结算，李少选已履行建设工程施工的义务，天地辉煌公司负有支付工程款项的义务，而未足额开具发票的行为并不是主要义务，天地辉煌以未足额开具发票拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。关于天地辉煌公司上诉称其向张喜昌支付90万元应在欠付工程款中予以扣减的意见，因李少选对该主张予以认可，本院对此予以确认。即天地辉煌公司应支付李少选工程款数额为9567923.75元（10467923.75元-90万元=9567923.75元）。综上所述，天地辉煌公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初2600号民事判决；二、河南天地辉煌置业有限公司于本判决生效后十日内支付李少选工程款9567923.75元。三、驳回李少选的其他诉讼请求。四、驳回河南天地辉煌置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持，二审案件受理费26941元，由上诉人河南天地辉煌置业有限公司负担26000元，被上诉人李少选负担941元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一八年一月二十五日书记员  麻琳娜