福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终5165号上诉人（原审被告、反诉原告）：余洁，女，1979年9月21日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：王坚、张红，福建贝盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：林志鹏，男，1981年2月17日出生，汉族，住厦门市集美区。委托诉讼代理人：杨文辉、陈雅真，福建天翼律师事务所律师。上诉人余洁因与被上诉人林志鹏房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余洁上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回林志鹏一审全部本诉请求，支持余洁全部反诉请求或发回重审，一、二审诉讼费由林志鹏承担。事实与理由：一、一审判决查明的事实和认定内容明显错误。1、林志鹏在租赁期限内，撬锁进入讼争房屋并换锁，实施断水断电行为，导致讼争房屋失去居住功能，余洁已失去对讼争房屋的控制，因林志鹏的根本违约行为，导致讼争合同目的无法实现，一审认定余洁违约属认定事实不清。2、一审判令余洁向林志鹏支付自2014年9月1日起的租金差额13440元，事实错误。讼争合同已经以实际履行的方式得到变更，即按每月3200元计算。林志鹏从2014年9月1日起从未对余洁每月按3200元支付提过异议，林志鹏于2017年2月20日向一审法院起诉，林志鹏要求支付2014年9月1日至2015年2月20日的租金差额已超过法定二年的诉讼时效，本案租金差额应从2015年2月20日起计算。3、余洁对讼争房屋已失去控制权，一审法院以房屋尚未恢复原状为由要求余洁支付占用费没有合同依据。二、林志鹏确认收到保证金5000元，也未作其他抗辩，讼争合同未约定没收保证金的情形，一审驳回余洁要求林志鹏返还保证金的反诉请求没有事实、合同依据。林志鹏辩称，一、一审法院查明的事实清楚、正确。余洁存在多重违约行为的客观事实，林志鹏有权解除合同并追究余洁的违约责任。二、合同履行中双方并未就每月租金金额作过变更，也没有表示过放弃租金差额的主张，不存在以实际履行的方式变更租金标准情况，不存在权利受到侵害未及时进行主张而超过诉讼时效的情形。余洁应向林志鹏支付2014年9月1日起至2016年12月31日的租金差额13440元。三、余洁擅自改变讼争房屋结构、功能等，林志鹏无法正常使用，余洁也不同意支付恢复原状费，余洁有义务将房屋恢复原状交付林志鹏，并依租金标准承担此期间的房屋占用费。四、根据合同约定，余洁支付的保证金应扣除其应缴清的一切费用及应向林志鹏支付的费用后无息返还。因保证金不足以支付余洁拖欠的物业费、租金差额等，无权要求返还。林志鹏向一审法院起诉请求：1、确认《租赁合同》于2017年1月4日解除。2、余洁支付林志鹏代缴的物业费、水电、公摊水电费共计5091.5元。3、余洁支付林志鹏为恢复原状所需费用8000元。4、余洁按3680元/月支付林志鹏自2017年1月1日起至交还房屋之日止的占房使用费。5、余洁支付林志鹏违约金40000元整。6、余洁支付林志鹏自2014年9月1日至2016年12月31日少付的租金共计13440元。余洁向一审法院提出反诉诉讼请求：1、解除双方《租赁合同》。2、林志鹏返还余洁2017年1月份租金3200元。3、林志鹏返还余洁保证金5000元整。4、林志鹏向余洁支付违约金40000元整。一审法院认定的事实：林志鹏系涉讼房屋的登记产权人。2012年7月3日，建设单位将涉讼房屋交付给林志鹏。2012年7月29日，林志鹏与余洁签订《租赁合同》，约定：林志鹏将涉讼房产出租给余洁，租赁期限自2012年8月1日起至2017年8月31日，合同免租期为2012年8月1日至2012年8月31日，租金自2012年9月1日起算；2012年9月1日至2014年8月31日，前两年租金每半年19200元；自2014年9月1日起至2017年8月31日，后三年租金每半年22080元；租金每六个月支付一次，每期租金在该期提前十日内缴纳；合同租金不包括物业费、维修基金、公摊费用、水电煤、有线电视等费用和税费，林志鹏租金为实收，任何相关费用由余洁承担；余洁应按时将租金以现金方式支付给林志鹏，或支付至林志鹏指定银行账号；余洁在签订合同时向林志鹏交付5000元保证金；合同期满后，余洁应自行缴清应缴的一切费用并将物业完好交还给林志鹏，林志鹏在交接手续办理完毕后十天内将该保证金扣除余洁应向林志鹏交付的费用后无息退还给余洁；余洁应于本合同解除或终止当日将物业恢复原状并清理干净；该物业为营业所需之一切装修、装潢、器材、设备添置等所有事项，均由余洁负责并承担全部费用；双方违反本合同约定导致合同终止的，违约发生时间为前两年租期内的，违约方应支付8万元违约金，违约发生在第三年租期内的，违约方应支付6万元违约金，违约发生在第四年租期内的，违约方应支付5万元违约金，违约发生在第五年租期内，违约方应支付4万元违约金；余洁拖欠租金等费用达15天的，林志鹏有权采取必要措施中止余洁经营或者解除合同；合同期内，林志鹏提前解除合同，按违约处理；余洁中途退租，撤离等对物业采取任何侵犯林志鹏所有权行为，林志鹏有权单方解除合同，林志鹏行使合同解除权的，余洁应于接到解除合同通知之日向林志鹏办理相关交接手续，否则林志鹏有权采取必要措施中止余洁营业；因余洁经营所致的一切纠纷及风险均由余洁自行处理并承担全部责任；本合同的一切修改变更、增加均须以书面正式的形式签署方得生效等。2015年4月1日、2015年7月2日、2015年10月8日、2016年1月4日，2016年4月2日、2016年10月7日，余洁向林志鹏支付租金9600元。2016年12月5日，林志鹏给余洁发送短信，内容为“电话怎么不接呢，有个事你要处理一下，派出所要住客信息，打你电话不接，请你回复”。余洁于2016年12月7日回复短信，内容为“房东你好，因为我在澳大利亚陪读，来这边有大半年了。本来过年前要回国再和你联系的。现在孩子还在上学过年就没法回去了。房子还有一位住客其他房间都空了。下个月你就把房子收回去吧。押金我就不退了，你抵物业费吧。我这个电信手机没法接国内长途只能收信息所以很抱歉没有能接你的电话”。2017年1月3日，董红梅律师代林志鹏向余洁邮寄《解除租赁合同通知书》，投递结果为鸟箱代收。余洁质证阶段表示未收到上述邮件。余洁本人于2017年2月20日签收了一审法院送达的本案起诉材料。2016年12月10日，林志鹏缴交了涉讼房产2016年1月至12月的物业费、公维金、公摊水电费、水费和共计5005.6元。余洁在本案中提交禹州物业服务有限公司缔元山庄服务中心出具的《关于城上城73栋1304室停水停电事宜的情况说明》作为证据。该说明的主要内容为：2016年12月9日，林志鹏到物业公司了解涉讼房屋的欠费情况，并称无法联系上余洁，要求停水停电，当晚涉讼房产的租客来物业公司要求恢复水电，物业公司根据业主要求未予恢复；2016年12月10日，林志鹏到物业公司交清2016年管理费、公维金和2015年10月至2016年9月的水费及水电公摊。林志鹏对该证据的真实性予以确认。在本案庭审中，林志鹏当庭提交了禹州物业服务有限公司缔元山庄服务中心出具的《关于城上城73栋1304室停水停电事宜的详细说明》。该说明的主要内容为：2016年12月8日，林志鹏到物业公司了解涉讼房屋内人员居住情况，林志鹏称接到禾山派出所民警通知，为保障安全需对出租房的入住人员进行信息登记，但民警多次到涉讼房屋均无人开门，故要求林志鹏联系租客，但林志鹏也无法联系上余洁。物业公司答复林志鹏，物业公司和民警也数次联系余洁，但余洁未接电话，物业公司还告知林志鹏涉讼房产的物业费、公摊费等欠费情况；2016年12月9日，林志鹏再次到物业公司了解物业费等具体欠费金额，同时表示因敲门无人应答，为确保入住人员信息登记，对涉讼房屋进行停电。当晚有人来物业公司称自己住在涉讼房屋内要求送电，物业公司告诉该人员需配合派出所信息登记方能送电，并留下该人员电话；2016年12月10日，林志鹏来到物业公司，拨打该人员电话后告知物业公司，该人员系余洁转租的租客，现已搬离。随后，林志鹏联系开锁师傅，在物业公司工作人员的陪同下，开锁进入涉讼房屋内，查看发现涉讼房屋被改成多套，存在卫生间渗漏、加装的电线电表裸露等问题，林志鹏遂要求物业公司切断涉讼房屋的水电，同时缴交了涉讼房产拖欠的物业费、公摊水电费等费用。一审法院认为：一、林志鹏和余洁哪一方违约《租赁合同》约定：租期为2012年8月1日至2017年8月31日；2012年9月1日至2014年8月31日，前两年租金每半年19200元；自2014年9月1日起至2017年8月31日，后三年租金每半年22080元；租金每六个月支付一次，每期租金在该期提前十日内缴纳；本合同的一切修改变更、增加均须以书面正式的形式签署方得生效。余洁支付租金的时间、频次和金额均与合同约定不符，余洁辩称双方协商变更合同约定，但并未提交变更后的书面协议，林志鹏也否认双方口头协商变更了合同约定，余洁的抗辩不予采信。余洁还于2016年12月7日通过短信明确作出提前解除合同的意思表示。余洁存在上述多重违约行为，林志鹏有权解除合同，并追究其违约责任。余洁拖欠物业费、公维金和水电费，其5000元保证金不足以支付物业费、公维金和水电费以及违约金，林志鹏于2016年12月9日要求物业公司停水停电系合理的自力救济行为，不构成违约。二、合同是否解除以及合同解除日期问题余洁系违约方，其通过短信作出的提前解除合同的通知不具有解除合同的法律效力。余洁构成严重违约，林志鹏具有合同的解除权。但林志鹏邮寄的解除通知并未送达余洁，故《租赁合同》并未于2017年1月4日解除。林志鹏的起诉状中解除合同的意思表示明确，余洁于2017年2月20日收到一审法院送达的起诉材料，故应认定《租赁合同》于2017年2月20日解除。三、余洁应支付的租金数额问题余洁作为履行给付义务的一方，应对给付租金的情况承担举证责任。余洁提交的支付宝账户截图，不足以证明其已支付了2017年1月的租金，应承担举证不能的法律责任。租赁合同约定，自2014年9月1日起，租金的标准为半年22080元，即3680元/月，余洁辩称双方口头约定月租保持3200元/月不变，但除其本人自述外，未提交其他证据予以证明，林志鹏亦予以否认。未行使权利不代表权利的放弃，不能仅以林志鹏此前未主张租金差额为由认定双方口头约定租金变更。余洁违反合同约定，未按期足额支付租金，应支付租金差额13440元。四、涉讼房屋的装修系由谁进行涉讼房产由余洁装修并转租，理由如下：1、开发商2012年7月3日将涉讼房产交付给林志鹏，林志鹏于2012年7月29日即将涉讼房产出租给了余洁。且租赁合同给予余洁一个月的免租期。2、租赁合同第六条物业装修约定，涉讼房产为营业所需之一切装修、装潢、器材、设备添置等所有事项，均由余洁负责并承担全部费用；余洁负责提供完善的符合国家相关的消防及建筑安全管理规定的装修设计方案，并在设计方案中表明所采用的装修材料和施工方法。上述条款表明，涉讼房产的装修系由余洁进行。3、租赁合同第六条和第十条，均提到“经营”一词。余洁短信中提到自己在澳大利亚陪读，未在厦门居住，同时提到涉讼房产内的“住客”。上述证据足以证明余洁实际上并未涉讼房产内自住，而是用于转租牟利。综上所述，余洁未按期足额支付租金，且在合同履行期限届满前要求提前解除租赁合同，构成严重违约，林志鹏有权解除合同，并要求余洁承担相应违约责任。涉讼合同于林志鹏的解除通知送达余洁之日起解除，即2017年2月20日，而非林志鹏主张的2017年1月4日。依照合同约定，租赁期间涉讼房产的物业费、公维金、公摊水电费等应由余洁承担，林志鹏主张其代余洁支付了物业费、公维金、公摊水电费等共计5091.5元，但提供的票据金额为5005.6元，对于超出部分，不予支持。林志鹏要求余洁支付2014年9月1日至2016年12月31日期间的租金差额13440元，具有相应合同依据和事实依据，予以支持。租赁合同4.2.2款约定，余洁应于合同解除或终止当日将涉讼房产恢复原状并清理干净。林志鹏将毛坯状态的涉讼房产交付给余洁，余洁对涉讼房产进行了装修改造并转租。现租赁合同已解除，余洁应将涉讼房产恢复原状后腾退给林志鹏。林志鹏要求余洁支付涉讼房屋恢复原状的费用8000元，但只提供了自行制作的费用清单，余洁对数额有异议，林志鹏也未申请司法评估，林志鹏主张的该项费用依据不足，不予支持。林志鹏还要求余洁按3680元/月的标准支付涉讼房产自2017年1月1日起的占有使用费，虽然林志鹏已撬锁进入涉讼房屋，但涉讼房屋尚未恢复原状，林志鹏主张占有使用费，酌情支持。因合同的解除时间系2017年2月20日，故占有使用费应自2017年2月21日起计算。林志鹏主张的违约金40000元，具有相应合同依据，予以支持。余洁系本案的违约方，其反诉诉求缺乏事实与法律依据，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、余洁应于本判决生效之日起五日内支付林志鹏2014年9月1日至2016年12月31日期间的租金差额13440元、违约金40000元和物业费、公维金、公摊水电费等5005.6元。二、余洁应于本判决生效之日起五日内支付林志鹏占有使用费（按3680元/月的标准，自2017年2月21日起计至房屋恢复原状之日止）。三、驳回林志鹏的其他本诉诉讼请求。四、驳回余洁的反诉诉讼请求。二审中，余洁提交一份证据短信记录，证明在2017年7月份，余洁为减少损失向林志鹏发短信商量恢复讼争房屋原状，因林志鹏不配合造成房屋无法交接。林志鹏质证认为，没有提供原始载体，对该短信记录的真实性、合法性、关联性均不予确认。林志鹏提交一组证据承诺书、身份证复印件、现状图、恢复原状图、移交函，证明余洁于2017年9月11日方将讼争房屋恢复原状移交给林志鹏。余洁对林志鹏提交的证据无异议。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，余洁已将讼争房屋恢复原状并于2017年9月11日交付给林志鹏。林志鹏确认有收到余洁保证金5000元。本院认为,余洁未按讼争合同约定的时间、金额支付租金、拖欠物业、水电等费用并要求提前解除合同，违反了合同约定，属违约方，应按合同约定支付违约金。林志鹏在余洁提前解除合同又以人在国外无法交接讼争房屋、拖欠物业费的情形下，要求物业公司切断涉讼房屋的水电并控制讼争房屋，系自力救济行为，不构成违约。余洁辩称讼争合同约定的租金已经以实际履行的方式变更为每月3200元，因双方在合同中约定“合同的一切修改变更、增加均须以书面正式的形式签署方得生效”，双方并未就租金变更作出书面约定，林志鹏亦不认可双方对每月租金金额进行了变更，一审认定余洁应支付林志鹏租金差额并无不当。关于讼争房屋占有使用费，按合同约定，合同解除后余洁应将讼争房屋恢复原状交还给林志鹏。因在合同未解除情形下，林志鹏已将讼争房屋门锁更换并实际控制讼争房屋，双方未及时就讼争房屋恢复原状进行协商解决，双方均应对2017年2月21日至2017年9月11日房屋恢复原状期间房屋占有使用费（按3680元/月）的损失承担责任。本院酌定余洁承担上述期间房屋占用费的50%即12267元。林志鹏确认有收到余洁支付的保证金5000元，因余洁尚欠物业费、公维金、公摊水电费等共计5000余元，林志鹏已代为缴交，余洁支付给林志鹏的保证金5000元可用于抵扣上述费用。关于余洁提出的诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(?javascript:SLC(107973,0)?)》第四条(?javascript:SLC(107973,4)?)的规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”，对于余洁在二审期间提出的诉讼时效抗辩不予支持。一审认定余洁支付房屋占用费数额过高，予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(?javascript:SLC(107973,0)?)》第四条(?javascript:SLC(107973,4)?)第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初795号民事判决第三项；二、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初795号民事判决第二项、第四项；三、变更厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初795号民事判决第一项为“余洁应于本判决生效之日起五日内支付林志鹏2014年9月1日至2016年12月31日期间的租金差额13440元、违约金40000元和物业费、公维金、公摊水电费等5005.6元（余洁支付给林志鹏的保证金5000元予以抵扣）”；四、余洁应于本判决生效之日起五日内支付林志鹏占有使用费人民币12267元；五、驳回余洁的其他上诉请求。二审案件受理费1749元，余洁负担1474元、林志鹏负担275元。本判决为终审判决。审判长  陈许贞审判员  郑文雅审判员  龙 辉二〇一八年一月十九日书记员  潘辉文附：本案所适用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(?javascript:SLC(107973,0)?)》第四条(?javascript:SLC(107973,4)?)第一款当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。