江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终1937号 上诉人（原审原告）：陈功宝，男，1965年4月22日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 上诉人（原审原告）：刘本余，男，1964年9月28日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 上诉人（原审原告）：陈辉银，男，1967年8月26日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 上诉人共同委托诉讼代理人：林全松，安徽林达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路**，统一社会信用代码：91360121158626855N。 法定代表人：聂吉利，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨朝旭，北京金台（上海）律师事务所律师。 上诉人陈功宝、刘本余、陈辉银诉被上诉人中恒建设集团有限公司（简称中恒公司）缔约过失责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈功宝、刘本余、陈辉银上诉请求：1、撤销原审判决，改判中恒公司向陈功宝、刘本余、陈辉银返还农民工资保证金20万元及赔偿陈功宝、刘本余、陈辉银利息损失107350元（按中国人民银行同期贷款利率支付自2008年11月3日起至2018年3月3日止，以后至款清息止），并判令中恒公司支付陈功宝、刘本余、陈辉银交通食宿费1万元、聘请律师服务费2万元；2、中恒公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定陈功宝、刘本余、陈辉银的起诉已超过诉讼时效，系认定事实错误。原判决以陈功宝、刘本余、陈辉银缴纳保证金之日作为认定陈功宝、刘本余、陈辉银知道或应当知道权利被侵害之日而开始计算诉讼时效，缺乏证据证明，又与司法解释诉讼时效规定不符，系故意枉法裁判，理由如下：首先，双方并未约定保证金返还时间，对未约定保证金返还时间的诉讼时效时间，应该从债权人第一次向债务人主张债权之日起计算起始日。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条规定，本案陈功宝、刘本余、陈辉银与中恒公司对还保证金期限并没有约定，故只能以该司法解释第6条规定的计算，中恒公司于2011年5月13日提出答辩权异议时，仍未明确表示不履行义务，故诉讼时效应从该日即2011年5月13日起算。其次，从涉案债权的性质为农民工工资保证金来讲，工资保证金返还时间为工程竣工后。依据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第3条规定，工资保证金是指以强制性要求发生拖欠农民工工资行为的建筑施工企业，在建设项目开工前按规定的比例向劳动保障部门指定的银行专用账户存入的专项资金，在企业未能及时支付农民工工资时，用于支付农民工工资的保障资金。该保证资金返还时间为工程竣工后经施工单位向劳动保障部门提出提取申请后，由银行向建筑施工单位一次性返还农民工工资保证金本息。中恒公司并没有提供其经劳动保障部门同意由银行返还其保证金的时间及保证金本息的证据。再次，从中恒公司在仲裁期间提供的“关于阜阳今百吉饮料哦有限公司钢结构厂房工程项目的情况说明”来说，中恒公司在2017年9月26日以书面表明其不履行返还义务。中恒公司在该证明中称“期间，陈功宝主动找到中恒安徽分公司要求承接四栋钢结构厂房工程，并交纳二十万元的保证金。后今百吉公司因资金链断缺等原因导致该项目迟迟不能如期进场开工，后期该公司法定代表人刘保民失联，报案后公安机关未作为刑事案件立案，法定代表人一直找不到，致使该公司与此项目相关事宜迟迟不能与中恒公司安徽分公司及陈功宝等人做相关结算退还保证金等手续。故陈功宝提供的2008年11月2日收取20万元保证金的收据与本案的丽丰一品项目无关，中恒公司不应返还”。而本案中，中恒公司明确拒绝返还保证金时间为2017年9月26日，且中恒公司自认保证金返还时间为“其中要施工方交纳保证金五十万元，在施工队进场开工后支付首批工程预付款时返还”。至今，陈功宝、刘本余、陈辉银并未进场施工，也未收到首批工程预付款。再后，中恒公司在2010年9月26日注销其安徽分公司时，应对其债权债务，包括案涉20万元保证金进行清理，其在该日亦未向陈功宝、刘本余、陈辉银表明拒绝返还保证金的意思表示，故应从该日起计算诉讼时效期间。二、原审判决适用法律错误，且审判程序错误。1、错误地将时效举证责任分配给陈功宝、刘本余、陈辉银，举证责任分配的原则在于按证据取得距离远近予以分配。即谁持有此项证据，谁负举证责任。本案中，中恒公司并未提供其书面或口头向陈功宝、刘本余、陈辉银拒绝返还保证金的具体时间证据，亦未提供其何时收到劳动保障部门返还涉案保证金的证据，原审判决却采取推定按6个月就应要求返还的毫无基础事实依据的推测来认定案件事实，意图帮助中恒公司逃避承担返还保证金的法律义务。2、原审未就此案是否超过诉讼时效进行释明，剥夺了陈功宝、刘本余、陈辉银就本案起诉是否超过诉讼时效的辩论权，故其审判程序违法。 中恒公司辩称：陈功宝、刘本余、陈辉银的主张没有事实和法律依据。第一，我方认为原审法院关于诉讼时效认定完全符合法律规定。双方之间并未订立合同，只能依据双方之间及建筑行业惯例进行认定，企业收取保证金后一般一两个月就可订立合同，而且陈功宝、刘本余、陈辉银长期从事建筑工程业务，对此情况非常了解，交了保证金后长期未订立合同，他们应该有合理怀疑，却没有向我们主张返还。第二、陈功宝、刘本余、陈辉银一直主张诉讼时效的起算应该按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第六条，本案未订立合同所以我方认为不应该适用该条款。第三，陈功宝、刘本余、陈辉银一直主张农民工工资保证金，但是陈功宝、刘本余、陈辉银提出该观点的文件第三条并没有明确应在工程竣工后予以返还，双方并没有签订合同，因为双方没有签订相应的合同，在没有约定没有合同的情况下，应该依照行业规定。第四，关于上诉状主张保证金在施工进场开工后预付款时返还，与本案无关，说明人是另一个案件的代理人并未取得本案的授权，该说明并没有我公司的印章及代理人签字。 陈功宝、刘本余、陈辉银向一审法院起诉请求：1、判令中恒公司向陈功宝、刘本余、陈辉银返还工程劳动保障履约保证金20万元，并赔偿陈功宝、刘本余、陈辉银利息损失107350元（按中国人民银行同期贷款利率支付自2008年11月3日起至2018年3月3日止，以后至款清息止）；2、判令中恒公司支付陈功宝、刘本余、陈辉银交通食宿费1万元、聘请律师服务费2万元，3、中恒公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年8月初，陈功宝、刘本余、陈辉银为承接阜阳市今百吉厂房工程（宿舍楼1-6号楼）工程，与时任中恒公司所属的安徽分公司总经理张成斌洽谈。应张成斌要求，2008年8月14日，陈功宝向中恒公司所属的安徽分公司缴纳了工程农民工劳动保障履约保证金20万元，2008年11月2日，该分公司出具了财务收条，收条上加盖了分公司财务专用章。后陈功宝、刘本余、陈辉银未承接到该工程，中恒公司亦未退还保证金。2011年3月24日，双方因丽丰一品工程产生纠纷，陈功宝、刘本余、陈辉银三人向合肥市包河区人民法院起诉，陈功宝、刘本余、陈辉银的诉讼主张中包含涉案的20万元，中恒公司于2011年5月13日提出管辖异议，包河区人民法院以陈功宝、刘本余、陈辉银起诉状中所列中恒公司名称与实际不符为由驳回陈功宝、刘本余、陈辉银起诉。2013年7月17日，刘本余、陈辉银再次向安徽省阜阳市中级人民法院起诉，该院以双方签订的合同中存在仲裁条款为由驳回陈功宝、刘本余、陈辉银起诉。2013年11月，陈功宝、刘本余、陈辉银向合肥仲裁委员会申请仲裁，后撤回申请。2015年6月9日，陈功宝、刘本余、陈辉银再次提出仲裁申请，2017年9月，中恒公司代理人在仲裁期间，陈述涉案的20万元保证金与仲裁的丽丰一品项目无关。2018年2月，合肥仲裁委作出仲裁裁决，认定涉案的20万元保证金不属于仲裁裁决范畴。 一审法院认为，陈功宝、刘本余、陈辉银以未承接工程为由，要求中恒公司承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方当事人因违反其依据诚实信用原则，导致合同不成立，或虽成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或无必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于陈功宝、刘本余、陈辉银主体是否适格问题。一审法院认为，虽然财务收条上写明陈功宝交纳了保证金，但陈功宝认可刘本余、陈辉银与其系合伙关系，三人的合伙协议中，三人均签字认可。陈功宝、刘本余、陈辉银三人在此后一直以合伙人身份主张权利，陈功宝、刘本余、陈辉银自认合伙关系不加重中恒公司负担，不损害他人和社会公共利益。陈功宝、刘本余、陈辉银主体适格。关于本案诉讼时效问题。一审法院认为，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。诉讼时效因权利人主张权利或义务人同意履行义务而中断。权利人的权利受损害事实发生在民法总则施行之前的，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。本案中恒公司向陈功宝、刘本余、陈辉银收取保证金的时间为2008年8月14日，出具保证金财务收条时间为2008年11月2日，陈功宝、刘本余、陈辉银第一次主张权利时间为2011年3月24日向合肥市包河区人民法院提起诉讼。此后从2013年7月至2015年6月，陈功宝、刘本余、陈辉银先后提起诉讼、仲裁。本案是否超过诉讼时效，关键是审查2009年3月24日之前，陈功宝、刘本余、陈辉银是否知道或应当知道双方不能订立合同。虽然在收取保证金时，双方未订立合同，陈功宝、刘本余、陈辉银尚不知合同不能成立，陈功宝、刘本余、陈辉银权利尚未被侵害。但根据市场交易习惯和行业惯例，收取保证金后，双方应在一定的合理期间二、三个月内至多不超过半年内洽谈订立合同，陈功宝、刘本余、陈辉银知道或应当知晓合同能否成立的延续状态的期间。陈功宝、刘本余、陈辉银辩称第一次提起诉讼时才知道双方不能订立合同未提供证据证明。从收取保证金到陈功宝、刘本余、陈辉银第一次提起诉讼的时间达二年零七个月，陈功宝、刘本余、陈辉银未能提供证据证明合同不能订立的延续状态在陈功宝、刘本余、陈辉银第一次提起诉讼的前二年之内，亦无证据证明双方是否存在诉讼时效中断、中止或延长的事由，陈功宝、刘本余、陈辉银应承担举证不能的民事责任。陈功宝、刘本余、陈辉银交付保证金后知道或应当知道权利被侵害至第一次起诉主张权利时，超过二年诉讼时效，中恒公司关于陈功宝、刘本余、陈辉银的请求已超过诉讼时效的主张成立。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条之规定，判决如下：驳回陈功宝、刘本余、陈辉银的诉讼请求。案件受理费6360元，减半收取3180元，由陈功宝、刘本余、陈辉银负担。 本案二审期间，陈功宝、刘本余、陈辉银向本院提交：1、《关于注销安徽分公司分支机构的通知》1份，证明中恒公司于2010年4月20日决定撤销安徽公司。2、营业单位注销登记申请1份，证明中恒公司与2010年8月12日办理企业注销登记时，向登记机关生命债权债务“已经清理完毕”，故从该日期计算诉讼时效。中恒公司发表质证意见认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，安徽分公司何时注销与本案诉讼时效无关。 经二审查明，一审法院认定“2013年7月17日，刘本余、陈辉银再次向安徽省阜阳市中级人民法院起诉，该院以双方签订的合同中存在仲裁条款为由驳回陈功宝、刘本余、陈辉银起诉”，本院纠正为：“2013年2月，刘本余、陈辉银再次向安徽省阜阳市中级人民法院起诉。2013年7月17日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2013）阜民一初字第00050号民事裁定，以双方签订的合同中存在仲裁条款为由驳回陈功宝、刘本余、陈辉银起诉”。一审判决查明的其他事实有相应证据佐证，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点在于中恒公司主张的诉讼时效抗辩理由是否成立。本院认为，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时计算。诉讼时效因权利人主张权利或义务人同意履行义务而中断。本案陈功宝、刘本余、陈辉银于2008年8月14日向中恒公司安徽分公司支20万元保证金，中恒公司安徽分公司于2008年11月2日出具财务收据。有证据证明的陈功宝、刘本余、陈辉银首次向中恒公司主张返还本案所涉20万保证金的时间为2011年3月24日，该时间距离2008年11月2日虽超过两年，但中恒公司与陈功宝、刘本余、陈辉银之间就涉案工程并未订立合同，中恒公司未提供证据证明双方就保证金的返还时间做出过补充约定，亦未就陈功宝、刘本余、陈辉银知道其权利受到侵害的最初时间及其所谓的交易习惯和行业惯例进行举证，陈功宝、刘本余、陈辉银2011年3月24日向中恒公司主张返还本案所涉的20万元保证金时，并未超过诉讼时效。其后的诉讼和仲裁过程中，陈功宝、刘本余、陈辉银均多次在诉讼时效期间内以诉讼或仲裁的形式向中恒公司主张权利，陈功宝、刘本余、陈辉银连续诉讼或仲裁的行为表明其对自身的诉讼权利并未怠于行使。2018年2月，合肥仲裁委作出仲裁裁决，认定涉案20万元保证金不属于仲裁裁决范畴，陈功宝、刘本余、陈辉银继而提起本案诉讼，中恒公司主张陈功宝、刘本余、陈辉银的债权请求权超过诉讼时效期间，本院不予支持。 2008年11月2日，中恒公司安徽分公司向陈功宝出具收据一份，载明金额为20万元，收款事由为今百吉厂房工程（宿舍楼1-6楼）劳保资金，该收据载有中恒公司安徽分公司财务专用章，2017年9月26日，合肥仲裁委员会（2015）合仲字第0257号案件中，中恒公司代理人出具的情况说明明确载明中恒公司安徽分公司收取陈功宝20万元保证金，中恒公司主张仲裁案件中代理人的陈述有误，本院不予采信。陈功宝、刘本余、陈辉银并无充分证据证明中恒公司安徽分公司对涉案工程未签约的过错责任及过错责任的大小，中恒公司安徽分公司与陈功宝、刘本余、陈辉银确未就涉案工程签订合同，亦再无签订合同的可能和必要，中恒公司安徽分公司已注销，陈功宝、刘本余、陈辉银主张中恒公司承担返还保证金的责任，本院予以支持。陈功宝、刘本余、陈辉银未举证证明其与中恒公司安徽分公司之间就保证金的利息问题进行过约定，陈功宝、刘本余、陈辉银主张中恒公司从2008年11月3日支付利息，本院不予支持，陈功宝、刘本余、陈辉银于2011年3月24日向中恒公司主张返还上述保证金，中恒公司不予返还，陈功宝、刘本余、陈辉银有权从该日起主张中恒公司承担按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，因2011年至2018年中国人民银行同期贷款利率发生多次调整，本院酌定利息自2011年3月24日起按年利率6%计算计算至全部款项付清之日止。陈功宝、刘本余、陈辉银未提交转款凭证证明律师费、交通费、食宿费的实际发生，对其主张的律师费、交通费、食宿费，本院不予支持。 综上所述，陈功宝、刘本余、陈辉银的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初1163号民事判决； 二、中恒建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陈功宝、刘本余、陈辉银返还保证金20万元及利息【利息自2011年3月24日起，按年利率6%计算至全部款项付清之日止】； 三、驳回陈功宝、刘本余、陈辉银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6360元，由中恒建设集团有限公司负担6000元，由陈功宝、刘本余、陈辉银负担360元；二审案件受理费6360元，由中恒建设集团有限公司负担6000元，由陈功宝、刘本余、陈辉银负担360元。 本判决为终审判决。 审判长 曾 琴 审判员 沈 莉 审判员 张宗华 二〇一八年九月十八日 法官助理简花平 书记员 章 霞