广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初7176号原告（反诉被告）：中山市西区领军五金安装工程部，住所地广东省中山市西区。经营者：梁惠贞，女，1965年9月21日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：周春燕，广东谭红玲律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾锐灵，公司员工。被告（反诉原告）：广东宏力建设工程有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：方兴无，公司总经理。委托诉讼代理人：邓春池，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣琦，广东中亿律师事务所实习律师。原告中山市西区领军五金安装工程部（以下简称领军工程部）与被告广东宏力建设工程有限公司（以下简称宏力公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年6月22日立案后，宏力公司提起反诉，本院依法将本诉与反诉合并审理，并依法适用普通程序，于2017年9月7日、2017年10月11日、2017年12月12日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告领军工程部的经营者梁惠贞及其委托诉讼代理人周春燕，被告宏力公司的委托诉讼代理人邓春池、李欣琦到庭参加诉讼。第二次、第三次庭审，原告领军工程部的经营者梁惠贞及其委托诉讼代理人周春燕、曾锐灵，被告宏力公司的委托诉讼代理人邓春池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告领军工程部向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款203200元；2.被告向原告支付因其迟延支付工程款的违约金39576元（按照月息2分计算至实际支付全部工程款之日止。其中完工一半后应支付的10万元工程款中的5万元的违约金，从2016年6月28日开始计算至2016年9月29日为3000元；完工后应支付的203200元的违约金，从2016年9月29日开始暂计算至2017年6月28日为36576元）。事实和理由：2016年5月15日，原、被告签订了《施工合同》，约定由原告为被告制作安装江X商住楼的广告牌，承包方式为由原告包工包料；合同工期为20日，如遇特殊情况，由被告认定工期顺延；工程造价为1260元/米，实际工程量为320米；工程款支付时间约定为材料入场后支付5万元，完工一半后支付10万元，工程完工验收合格后，留下5%保修金，余下于15个工作日内支付，保修金一年内无息返还给原告。江X商住楼为三层高的建筑楼房，制作的广告牌期间由被告聘请第三人搭建排栅。合同签订后，原告当日即入场施工，但被告却不能按时支付原告的工程进度款，直至2016年9月8日在工程收尾阶段仍未支付应在工程完工一半时应支付的工程进度款中的5万元。经原告书面索要后，被告才于2016年9月23日向原告支付了出票金额为10万元的支票。2016年9月28日，原告到工地施工时，被告已将全部排栅拆除，导致原告无法完成剩余的一小部分工程。因是被告的原因导致原告无法完成全部施工，且被告已经投入使用完工部分，故被告应当向原告支付剩余的全部工程款。被告宏力公司向本院提出反诉请求：1.原告向被告赔偿违约金159000元；2.原告向被告赔偿经济损失194019元。事实和理由：2016年5月15日，原、被告签订了《施工合同》，约定由原告为被告制作安装江X商住楼的广告牌，工期为20日，自2016年5月15日开始计算，工程造价为1260元/米，按实际所做工程量计算。合同签订后，原告于当日进场施工，施工期间被告依约向原告支付工程款20万元。2016年6月5日，合同约定的工期届满后，原告仍未施工完毕，且不按规范操作，使用的材料也不符合要求，存在广告牌存在脱落、方管、角铁长度不够以至于不能达到形象效果、电焊口未涂防锈油导致生锈现象等，且合同约定的不锈钢金边、不锈钢压顶及星铁板盖顶直至2017年4月19日仍未完成，给被告造成了巨大的经济损失。原告未按约定工期完工，逾期每天应向被告支付违约金500元，自2016年6月5日约定的工期直至2017年4月19日，原告逾期318天，应赔偿被告违约金159000元。由于原告一直未完成剩余工程，被告于2017年4月19日与案外人蒙某裕签订施工合同，对原告未完成的工程进行施工，被告共向蒙某裕支付工程款98269元及被告自行购买材料95750元，对此损失原告应承担赔偿责任。原告领军工程部对被告宏力公司的反诉辩称，1.被告要求原告支付违约金没有事实依据。原告根据双方签订的合同已经实际履行了合同义务，完成了合同约定的工程，且被告已经投入使用。剩下小部分工程未施工完毕是因为被告拆除排栅导致，且在合同履行期间，被告存在拖欠原告工程款的事实，故法律后果应当由被告自行承担，被告应当向原告支付该工程的全部款项；2.原告已经完成了全部合同工程，且根据原告提供的照片显示被告已经将该工程实际投入使用，原告不仅没有造成被告的经济损失，还为其带来了经济效益。至于被告主张的工程质量问题，被告未完成其举证责任，且至今被告未向原告提出相关质量问题的意见，故被告反诉没有事实依据，请求驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告领军工程部提供的证据1.相片、微信截图，被告宏力公司确认真实性，故本院对真实性确认，至于与本案是否具有关联，本院根据其他证据进行综合认定；2.民事判决书，该判决书认定的事实与本案不具有关联性，故本院不予认定。被告宏力公司提供的证据1.付款明细表及收据，与本案具有关联，且原告领军工程部确认真实性，故本院予以认定，但关于具体的付款时间应以收据显示的为准故；2.图片，真实性本院予以认定，但无法体现图片的拍摄时间，至于与本案的关联性，本院根据其他证据再予以综合认定；3.购买材料清单及收据，与第三人签订的施工合同、人工费清单及收据，真实性本院认定，至于关联性本院在评述部分予以论述；4.书面证明，有原件核对，真实性本院予以认可，但该证据的内容被告宏力公司未提供其他证据佐证，无法证明被告宏力公司在拆除排栅时有通知原告领军工程部，故关联性本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月15日，宏力公司与领军工程部签订《施工合同》，约定宏力公司将江X商住楼广告牌工程发包给领军工程部，承包方式为包工包料；工期为20天，如遇特殊情况由宏力公司认定，工期顺延。前10天必须完成建筑物靠近两边道路前侧和左侧，即平面图上标4-25轴号一侧，开工日期以5月15日开始计算，在25日前完成前侧和左侧工程，其余在6月5日前完成；广告牌根据现场图纸和实际情况定广告位和烤漆显板片的宽度，广告位定3米，中线对应柱中线，支架要求牢固，达到安全使用标准。四周用17cm宽金黄色不锈钢边线，转角处以45度角连接，边线线条凸出3cm。广告位采用镀铁皮。广告牌上部封顶用10厘米珀丽优阳光板。内架用镀锌方管和镀锌角铁制作，需达到当地抗风标准；工程造价为每米1260元，按实际所做工程量计算，完工后由现场管理人员验收合格后，按结算依据进行结算；工程款自材料入场后支付5万元，完工一半后支付10万元，工程完工验收合格后，留下5%保修金，其余15个工作日内由宏力公司支付剩余工程款，保修金一年内无息返还给领军工程部；领军工程部未按合同约定的工期或者宏力公司同意顺延的工期完工的，逾期每天向宏力公司支付500元的违约金；如领军工程部未达到规定质量标准的，领军工程部应无条件进行处理，费用由领军工程部负担；宏力公司未按合同约定支付各阶段款项给乙方的，违约金按拖欠款金额每天千分之五计算等。合同附有施工图纸和材料清单。其中施工图纸上的烤漆显板片使用的材料是材料清单上0.5锌板折槽、广告位的金黄色不锈钢边使用的材料是材料清单的上上下边线黄色不锈钢、广告位的镀铁皮使用的材料是材料清单上的上的1.0锌板和0.5锌板。材料清单列明了12项材料的数量，包括1.0锌板数量为630米、0.5锌板折槽数量为11300米、上下边线黄色不锈钢数量为110平方米、10厘米珀丽优阳光板数量为350平方米等，并列明工程量以周长来计算，共计周长320米，以每米1260元计算，工程款共计403200元。双方在合同中未约定材料的单价。领军工程部主张上下边线金黄色不锈钢的单价为170元/平方米、10厘米珀丽优阳光板的单价是180元/平方米，宏力公司则不确认。签订合同当日，领军工程部的人员及材料进场施工，施工所需要的排栅已由宏力公司委托他人搭建完成。宏力公司分别于2016年5月17日、2016年6月27日向领军工程部支付了5万元、5万元工程款。2016年8月15日，领军工程部以宏力公司未支付完工一半应支付的10万元工程款为由停工。2016年9月领军工程部发送催收进度款函给宏力公司，称广告牌工程已进入收尾阶段，但宏力公司仍拖欠进度款5万元，导致其无力垫付，故要求宏力公司立即支付进度款，否则停工。2016年9月8日，宏力公司向领军工程部发送短信，称领军工程部已严重违反合同约定工期，要求领军工程部于一周内完工，否则其将请其他施工方完成，对于根据协议应付的款项，要求领军工程部以书面形式向其现场管理申请审批付款。2016年9月10日，宏力公司再次向领军工程部发送短信，称业主已要求其完成广告位安装并拆除排栅，要求领军工程部于2016年9月10日复工，否则其将不再与领军工程部合作，另请其他公司完成工程。2016年9月17日，宏力公司发送付款金额为10万元的支票照片给领军工程部，称支票已经开好，领军工程部可予以接收。2016年9月21日，江X商住楼搭建的排栅拆除。2016年9月23日，领军工程部收取了前述支票。2016年11月3日，宏力公司再次发送短信给领军工程部，要求领军工程部尽快安排人员完成剩余工程。领军工程部一直未复工。双方对领军工程部完工的部分未验收结算。2017年4月19日，宏力公司与第三人签订施工合同，委托第三人制作安装江润楼广告牌（返修、返工前期广告牌人工制作费），并约定包工不包料。合同约定的拆装广告牌工程部位分别是电视屏正面及左右两边的拆旧扣板，正面电视屏同边的广告位铁架格位置，电视屏左边的不锈钢收边、广告位焊接、广告牌装不锈钢框，电视屏右边广告牌铁架、广告管打铁皮、不锈钢收边、电视屏正面的铁架等，另有漂台、防水架、透光石、灯箱、横头、造型不锈钢、门口不锈钢收口、电视屏幕焊铁、楼顶防水等工程，两项合计98269元。宏力公司主张其自行购买材料支出95750元。江润楼广告牌已于2017年8月投入使用。领军工程部的施工步骤是一在楼顶固定广告牌框架，并将框架固定在楼顶边缘，二是将锌板固定在框架上，三是将烤漆显板片固定在框架上，四是进行金黄色不锈钢边线包边，五是铺设阳光板。其中前四步施工均需要使用排栅。诉讼中，领军工程部主张其于2016年5月25日完成了江X商住楼前侧和左侧110米的工程量（剩余60米工程量未完成），于2016年6月17日完成了前侧左侧共170米的工程量，即总的工程量的一半，至2016年8月15日停工前所有的广告牌只剩20米、面积为3.4平方米的上下金黄色不锈钢边线及面积为350平方米的10厘米珀丽优阳光板未施工。对此，宏力公司只确认领军工程部于2016年5月25日之前完成的工程量，对2016年6月17日之前完成的工程量则称不清楚，并主张完工部分存在质量问题，同时主张领军工程部未完工的部分包括未安装烤漆显板片、广告牌四周未安装金黄色不锈钢边线、未安装镀锌铁皮，但宏力公司对未完工部分的工程数量以及第三人返修部分的工程量均无法明确具体说明。本院认为，领军工程部与宏力公司签订的承揽合同系双方当事人真实意思表示，内容及形式均未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。双方所争议的焦点问题是：一、领军工程部是否于2016年6月17日完工一半；二、领军工程部完成的工程量及是否存在质量问题；三、领军工程部是否逾期完成约定工程及逾期天数。关于第一个焦点问题。领军工程部主张其于2016年6月17日已经完成了工程量的一半，宏力公司虽不予确认，但未具体说明领军工程部在2016年6月17日之前完成的工程量。同时，鉴于宏力公司确认领军工程部于2016年5月25日已经完成了前侧和左侧工程的110米的工程量，并于2016年6月27日支付了合同约定的“完工一半（170米）后支付10万元”中的5万元，故本院认定领军工程部于2016年6月17日完成了一半工程。关于第二个焦点问题。宏力公司辩称领军工程部未安装烤漆显板片、广告牌四周未安装金黄色不锈钢边线、未安装镀锌铁皮，但对未完工工程量无法具体说明，提供的与第三人所签订的施工合同中约定的工程项目也与其主张未完工部分不一致，且根据双方提供的短信、函件等证据可以证实领军工程部已经完成了大部分的工程。在此情况下，宏力公司作为工程的定作人，如发现部分工程未完成，完全可以采取措施明确双方未完成的工程量，但宏力公司对此未提供证据。故对宏力公司的辩解，本院不予采信。对领军工程部主张只剩20米、面积为3.4平方米的上下金黄色不锈钢边线及面积为350平方米的10厘米珀丽优阳光板未完成的意见，本院予以确认。宏力公司主张已经完成的工程存在质量问题，并对此提供购买材料清单及收据以及与第三人签订的合同等证据，因购买材料清单及收据的客户名称与宏力公司不符，所购的材料不能与宏力公司的主张及材料清单相一致，与第三人签订的合同中的工程也与本案工程不一致，且宏力公司未说明返工重做部分的工程量及与购买的材料、第三人施工部分的对应关系，故宏力公司的该项辩解，理据不足，本院不予支持，对宏力公司主张的购买材料及向第三人支付的工程款损失本院不予采信。关于第三个焦点问题。领军工程部于2016年5月15日入场施工，按照施工合同约定工期为20日，即应在2016年6月5日前完工，但领军工程部至2016年8月15日停工前仍未完工，逾期71天。领军工程部虽称宏力公司对施工期限未提出异议视为双方同意延长工期，但对此未提供证据证实，且宏力公司不予认可，故本院对领军工程部的该项主张不予采信。至于2016年8月15日之后，因宏力公司未按约定支付领军工程部完工一半后的进度款，领军工程部在对方履行之前有权拒绝继续施工，直至2016年9月21日宏力公司将施工需要的排栅拆除，领军工程部无法再完成剩余的工程，故2016年8月15日之后工程延期的责任不在于领军工程部。故本院认定领军工程部逾期71天，按照合同约定，应向宏力公司支付逾期完工违约金35500元（500元×71天）。综上，本院对领军工程部主张只剩20米、面积为3.4平方米的上下金黄色不锈钢边线及面积为350平方米的10厘米珀丽优阳光板未完工的工程量予以确认，宏力公司应向领军工程部支付工程款339622元（403200元-3.4平方米×170元-350平方米×180元/平方米），宏力公司仅支付工程款20万元，尚欠工程款139622元。宏力公司未按合同约定期限支付工程款，已构成违约，应承担相应的付款责任和违约责任，故领军工程部主张宏力公司支付工程款的诉请，理据充分，本院予以支持，但尚欠的工程款的金额应以本院认定的139622元为准。至于领军工程部主张的违约金，其中完工一半尚欠的5万元工程款应自领军工程部主张的2016年6月28日开始计算至宏力公司实际支付的2016年9月23日止；尚欠的139622元工程款因工程未完工且未经验收，双方未对此情形未进行约定，故违约金应自领军工程部起诉之日起计算。同时，领军工程部未按约定逾期完工，应向宏力公司支付逾期完工违约金35500元，故对宏力公司反诉未超过该范围的请求，本院予以支持，超出的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广东宏力建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）中山市西区领军五金安装工程部支付工程款139622元及逾期付款违约金（其中自2016年6月28日起至2016年9月23日止，以5万元为基础，按照月利率2%计算；自2017年6月22日起至清偿之日止，以139622元为基础，按照月利率2%计算）；二、原告（反诉被告）中山市西区领军五金安装工程部于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）广东宏力建设工程有限公司支付逾期完工违约金35500元；三、驳回原告（反诉被告）中山市西区领军五金安装工程部的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广东宏力建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4942元，由原告（反诉被告）中山市西区领军五金安装工程部负担1482元，被告（反诉原告）广东宏力建设工程有限公司负担3460元；反诉案件受理费6596元，减半收取计3298元，由原告（反诉被告）中山市西区领军五金安装工程部负担330元，被告（反诉原告）广东宏力建设工程有限公司负担2968元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于中山市中级人民法院。审 判 长  阮春莉人民陪审员  麦淑清人民陪审员  梁轩泉二〇一八年一月二十六日书 记 员  林翠铭吴婷