福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽05民终6195号上诉人（原审原告）���陈曲波，男，1971年11月28日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：郭杰锋，福建顺济律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢黎芳，福建顺济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石狮市东运旅游运输有限公司，住所地福建省石狮市大仑兴建路61号三楼，统一社会信用代码91350581768597879K。法定代表人：陈铅钉，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴美蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯礼桉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。上诉人陈曲波因与上诉人石狮市东运旅游运输有限公司（以下简称东运公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈曲波上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人东运公司承担。事实和理由：一、原审认定月工资错误，导致一次性伤残补助金、停工留薪工资、一次性伤残补助金等认定错误。陈曲波入职不足一个月，无法查清平均工资，根据一审查明的事实，其职业是驾驶员，因此应参照福建省交通运输行业工资收入确定其工资收入为每月4786元。二、关于交通费和住宿费，陈曲波提供了相关证据证实支出交通费14074元及住宿费1600元，该两项费用应全部得到支持。三、关于护理费方面，陈曲波左小腿截肢，���工留薪期前两个月由两人护理，后十个月由一人护理，其主张55549.83元护理应得到全部支持。四、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金方面，参照《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付的有关问题的通知》的规定，陈曲波这两方面请求应得到支持。五、关于一次性支付辅助器具相关费用方面，应按照陈曲波要求支付其辅助器具费。六、关于后续治疗费方面，目前尚需后续治疗，产生后续治疗费是必然的，该2万元后续治疗费应得到支持。东运公司辩称，1.陈曲波受雇于个人，工资是不固定的，行业工资收入不能作为本案工伤赔偿的依据。2.一审判决的交通费、住宿费、护理费均偏高，且部分没有事实与法律依据，辅助器具费并未实际产生，一审判决支持首次案装费用错���。东运公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2本案一、二审诉讼费用由陈曲波承担。事实与理由：原审认定东运公司因郑飞来的挂靠行为承担工伤保险责任的依据不足，且判决认定的部分赔偿项目依据不足，具体理由如下：1.医疗费。针对陈曲波主张的医疗费14950.59元，部分费用没有正式医疗发票，也没有相关的病历及医嘱，其中2014年6月29日金额为7800元的收款收据，医院并未明确应由陈曲波自行购买白蛋白作为本次治疗的药物。2015年8月13日丰泽区光洲口腔专科门诊出具的4500元票据用于治疗牙齿与本案无关。2014年8月9日出院，当日出现关于救护车的费用，与事实不符。一八○医院出具的其他四张发票，没有病历及费用清单可以印证，无法证明是本案支出，不应得到支持。因此，原审法院采纳医疗费14950.59元有���，应予调整。2.住院伙食补助费。原审法院按照每天30元计算偏高，应按每天20元的标准计算。3.交通费。交通费应酌情按1000元计算，原审法院认定5000元偏高。4.住宿费。陈曲波住院期间不需花费该项费用，原审法院认定600元依据不足。5.停工留薪。陈曲波无法提供证据证明其受伤前12个月的平均工资数额，停工留薪的工资应按泉州市2015年在岗职工月平均工资的工伤保险最低缴费基数2702.02元计算，计算12个月为32426.4元。6.护理费。陈曲波并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，原审法院认定生活护理费46390.6元依据不足。7.鉴定费。鉴定费应由陈曲波自行承担。8.一次属性伤残补助金。应按工伤保险缴费基数确定2702.02元，计23个月共62150.6元，原审认定有误。9.辅助器具费。陈曲波并未实际安装假肢，辅助器具费并未实际产生，且《康复辅助评估证明》是陈曲波单���鉴定，程序不合法。根据《劳动能力鉴定结论书》显示，可配置大腿假肢，而不是必须配置假肢。原审法院支持辅助器具费59022.65元有误。10.误工费、陪护费。工伤赔偿项目中不存在误工费和陪护费，原审法院支持误工费和陪护费有误。11.伤残津贴。陈曲波并未诉请按月支付伤残津贴，原审法院超范围判决，且认定标准偏高。陈曲波系由车辆实际挂靠人郑飞来雇佣，应由陈曲波与郑飞来根据雇佣关系来解决，东运公司仅在收取挂靠费的基础上承担小部分责任。综上，原审法院认定部分赔偿项目的依据不足，费用畸高且不合理，请求二审法院依法改判。陈曲波辩称，根据工伤认定书以及针对工伤认定书所作出的行政诉讼判决都认定东运公司应承担赔偿责任。医疗费方面，白蛋白是医院要求外面买，在治疗的时候用的；口腔治疗也是医院明确说要后续治疗的；救护车的费用也是合理支出，这些票据都没有问题。住院伙食补助费原审认定合理。交通费与住宿费方面，因为当时陈曲波截肢，很多家属去看护，所以才产生这些费用。停工留薪费、护理费、鉴定费、辅助器具费都是必须支出的费用，应由东运公司承担。误工费、陪护费是指答辩人更换假肢的时候需要进行看护和陪护的费用，这点在康复辅助器具评估证明里就有提到。伤残津贴方面，答辩人主张的是一次性补偿，原审法院认定按月支付也并没有错误，也不能说没有提出请求。陈曲波向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的劳动合同关系；2.被告一次性支付原告因工受伤的各项经济损失907056.62元[医疗费14950.59元、住院伙食补助费1500元、交通费14074元、住宿费1600元、停工留薪期工资57432元、生活护理费55549.83元、一次性伤残补助金110078元、一次性就业补助金102125.4元、一次性医疗补助金102125.4元、辅助器具费(假肢257600元、维修保养费103040元、误工费34937.8元、陪护费26937.6元）、鉴定费320元、后续治疗费20000元、解除劳动合同经济补偿金4786元]。一审法院认定事实：原告于2014年6月19日驾驶闽Ｃ×××××大型卧铺客车行驶至山西侯平高速（侯平）116KM+400M路段时发生事故，被送往平陆县医院住院治疗9天，后在中国人民解放军180医院住院治疗41天。2015年5月19日石狮市人力资源和社会保障局作出原告工伤的认定书，2015年6月24日泉州市劳动能力鉴定委员会作出原告劳动功能障碍等级（伤残）三级的鉴定结论，2015年7月13日泉州市劳动能力鉴定委员会作出原告可配置大腿假肢的鉴定意见。被告于2015年11月16日向福建省南安市人民法院提起行��诉讼，该院于2016年4月20日作出驳回被告诉请的行政判决，被告不服该一审行政判决，向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院于2016年9月23日作出驳回上诉、维持原判的终审行政判决。原告于2015年12月23日向石狮市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于2016年11月14日作出裁决书，原告不服该裁决，于2016年11月30日诉至法院。一审法院认为，一、关于原、被告之间是否存在劳动关系。泉州市中级人民法院作出的（2016）闽05行终111号行政判决书中已经明确狮人社工认字[2015]107号工伤认定书中，认定原告是被告驾驶员的该部分事实不当。原告系郑飞来所雇佣的驾驶员，原告的伤情虽认定为工伤，但被告仅是因郑飞来的挂靠行为而承担工伤保险责任，郑飞来所聘用的原告与被告之间不具备劳动关系的基本特征，故原、被告之间不存在劳动关系。二、关于原告主张的赔偿项目及数额如何认定。（一）月工资。原告受伤时间为2014年6月19日，原、被告对工资数额的具体约定均负有举证义务，但双方均未提供证据予以证明，原告的月工资按遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算，即2014年公布的2013年度泉州地区在岗职工月平均工资3741.25元（44895元÷12个月）计算。（二）医疗费。原告所提供的医疗费用有医疗机构出具的正式票据和收款收据为凭，且发生在出院之后，结合原告的受伤程度、位置以及用药清单等，能够相互印证原告治疗的情况，原告所提供的治疗票据总金额为14964.79元，原告自愿按照14950.59元计算，依法予以支持。（三）住院伙食补助费。原告因工伤受伤住院，被告依法应支付住院伙食补助费。原告住院治疗时间为50天，考虑本地标准及物价水平，酌定按照每天30元计算，原告的住院伙食补助费为1500元（50天×30元）。（四）交通费和住宿费。原告因工伤事故涉及左小腿截肢，所受伤情较重，且经两次住院治疗，行动不便，确实需支出相应的交通费和住宿费，考虑到原告受伤当日情况紧急，需要家属到达现场处理，结合原告所提交的票据和合理的家属人数等情况，原告主张的交通费酌定为5000元、住宿费酌定为600元。（五）停工留薪工资。职工因工作遭受事故伤害需要停止工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位负责，但停工留薪期一般不超过12个月。原告月工资为3741.25元，结合原告住院时间、伤残等级及受伤部位，确定原告的停工留薪期按12个月计算，原告的停工留薪工资为44895元（月工资3741.25元×12个月）。（六）生活护理费。原告因工伤事故经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，可配置大腿假肢，但该委员会并未确认原告需要生活护理，考虑到原告伤情较为严重，其在住院期间及其停工留薪治疗期间确需他人进行护理，故原告主张的生活护理费可自其住院时即2014年6月19日起计算至其评定伤残等级之日即2015年6月24日止，共计370天，按2016年公布的2015年度农林牧渔业在岗职工平均工资125.38元／天（45764元÷365天）计算生活护理费为46390.6元（370天×125.38元／天）。（七）一次性伤残补助金。原告伤残等级为三级，应当计算23个月工资，原告月工资为3741.25元，故原告的一次性伤残补助金为86048.75元（月工资3741.25元×23个月）。（八）一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》闽劳社文[2005]148号第一条明确农民工一次性享受工伤保险长期待遇的，需由本人提出书面申请，并提交身份证、户口簿原件和复印件，经用人单位或社会保险经办机构同意后方可办理。本案中，原、被告并不存在劳动合同关系，原告未提出申请，被告也未表示同意。考虑到原告伤情属于工伤，经鉴定为劳动功能障碍（伤残）等级三级，依法应当由被告按原告月工资的80%按月支付伤残津贴,故原告主张的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，予以调整为被告应当自停工留期届满之日起，即2015年6月19日起至原告达到法定退休年龄之日止，每月20日前支付给原告当月伤残津贴2993元（月工资3741.25元×80%）。（九）辅助器具费。原告因日常生活或者就业需要，经泉州市劳动能力鉴定委员会作出原告可配置大腿假肢的鉴定意见。根据《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性���付有关问题的补充通知》闽劳社文[2008]349号第三条规定“伤残农民工未参加工伤保险的，其首次安装假肢等辅助器具所需费用由用人单位支付”，原告所提供的康复辅助器具评估证明已经明确原告安装假肢价格为36800元，使用年限4年，首次装配时间30天，需要一人陪护，每日食宿35元，每次更换时间7天，每年维修保养费为假肢款的10%。原告目前尚未进行首次假肢安装，考虑到受伤后的经济负担情况，且该费用属于被告必须支付的费用，予以支持被告支付给原告首次安装假肢的费用36800元、维修保养费14720元（36800元×10%×4年）、误工费3741.25元（44895元÷12个月）、陪护费3761.4元（2015年度农林牧渔业在岗职工平均工资125.38元／天×30天，计算一人）。除首次安装辅助器具所需的所有费用外，原告所主张的其余辅助器具费用因���未实际发生，原告也未提供证据予以证明需要一次性支付，对该部分请求不予支持，原告可待该部分辅助器具费用实际发生后再另行主张权利。（十）鉴定费。原告主张的鉴定费用320元为申请初次伤残鉴定所发生的必须费用，有正式发票为凭，予以支持。（十一）后续治疗费。原告主张被告应当支付后续治疗费20000元，但未能提供证据予以证明，对于该主张的费用，不予支持。（十二）解除劳动合同经济补偿金。原、被告之间不存在劳动关系，故原告的该项请求，依法不予支持。以上各项赔偿项目合计为：医疗费14950.59元+住院伙食补助费1500元+交通费5000元+住宿费600元+停工留薪期工资44895元+生活护理费46390.6元+一次性伤残补助金86048.75元+辅助器具费59022.65元(假肢36800元、维修保养费14720元、误工费3741.25元、陪护费3761.4元）+鉴定费320元=258727.59元。综上所述，原、被告之间不存在劳动关系，故原告主张解除双方之间劳动合同关系，于法无据，不予支持。郑飞来挂靠被告对外经营，并聘用原告从事驾驶员工作，原告在工作中受伤，经认定为工伤和劳动功能障碍（伤残）等级三级，被告作为被挂靠单位，依法应当承担工伤保险责任，故被告应当赔偿给原告医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、停工留薪期工资、生活护理费、一次性伤残补助金、辅助器具费(包含假肢、维修保养费、误工费、陪护费）、鉴定费等各项损失合计258727.59元及按月支付的伤残津贴。依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告石狮市东运旅游运输有限公司应在本判决生效后十日内一次性支付给原告陈曲波工伤保险待遇损失258727.59元；二、被告石狮市东运旅游运输有限公司应在本判决生效后十日内支付给原告陈曲波2015年6月19日起至2017年8月19日止的伤残津贴77818元（伤残津贴2993元×26个月）及自2017年8月20日起，每月20日前支付给原告陈曲波当月伤残津贴2993元直至原告陈曲波达到法定退休年龄之日止；三、驳回原告陈曲波的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本案二审的争议焦点是：1.东运公司是否应承担陈曲波的工伤保险责任；2.对原审判决定的除解除劳动合同经济补偿金以外的其他赔偿项目应如何确定、赔偿数额应如何计算。本院认为，一、关于东运公司是否应承担陈曲波的工伤保险责任的问题。郑飞来挂靠被告对外经营，并聘用陈曲波从事驾驶员工作，陈曲波在工作中受伤，东运公司作为被挂靠单位，依法应当承担工伤保险责任，该事实已为（2016）闽05行终字第111号行政判决书所确认，本院予以认定，一审认定东运公司应支付陈曲波工伤保险待遇的相关费用正确。二、当事人有争议的赔偿项目方面。1.月工资。双方当事人对工资数额均负有举证义务，一审在双方均未提供证据予以证明的情况下，按照陈曲波遭受事故伤害前12个月泉州地区在岗职工月平均工资3741.25元来确定其月工资，并无不当。2.医疗费。原审判决结合陈曲波提供的发生在出院之后，医疗机构出具的正式票据和收款收据，以及陈曲波的受伤程度、位置以及用药清单，支持陈曲波14950.59元医疗费的诉讼请求，并无不当。3.住院伙食补助费。陈曲波住院治疗时��为50天，原审判决考虑本地标准及物价水平，酌定按照每天30元计算，确定住院伙食补助费为1500元（50天×30元），认定合理。4.交通费和住宿费。陈曲波因事故涉及左小腿截肢，伤情较重，且经两次住院治疗，行动不便，确实需支出相应的交通费和住宿费。原审判决综合考虑陈曲波受伤当日情况紧急，需要家属到达现场处理，结合陈曲波所提交的票据和合理的家属人数等因素，酌情确定东运公司应支付的交通费为5000元、住宿费为600元，并无不当。5.停工留薪工资。职工因工作遭受事故伤害需要停止工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位负责，但停工留薪期一般不超过12个月。陈曲波月工资为3741.25元，结合其住院时间、伤残等级及受伤部位，原审判决确定其的停工留薪期按12个月计算，停工留薪工资为44895元（月工资3741.25元×12个月），��无不当。6.生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陈曲波因工伤事故经鉴定为三级伤残，其在住院期间及其停工留薪治疗期间确需他人进行护理，原审判决认定生活护理费可自陈曲波住院时即2014年6月19日起计算至其评定伤残等级之日即2015年6月24日止，共计370天，按2016年公布的2015年度农林牧渔业在岗职工平均工资125.38元／天（45764元÷365天）计算生活护理费为46390.6元（370天×125.38元／天），该认定合理妥当。7.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》的规定，伤残等级为三级应当计算23个月本人工资作为一次性伤残补助金，陈曲波月工资为3741.25元，故原告的一次性伤残补助金为86048.75元，原审判决认定正确。8.关于伤残津贴。根据《福建省劳动和社会保障厅���于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》闽劳社文[2005]148号第一条明确农民工一次性享受工伤保险长期待遇的，需由本人提出书面申请，并提交身份证、户口簿原件和复印件，经用人单位或社会保险经办机构同意后方可办理。当事人双方并不存在劳动合同关系，陈曲波也未提出申请。但原审判决考虑到原告伤情属于工伤，经鉴定为劳动功能障碍（伤残）等级三级，依法应当由东运公司按陈曲波月工资的80%按月支付伤残津贴,故将陈曲波主张的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，调整为东运公司应当自陈曲波停工留期届满之日起至其达到法定退休年龄之日止，每月20日前支付给陈曲波当月伤残津贴2993元（月工资3741.25元×80%），该调整并无不当。9.辅助器具费。泉州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定书》（泉劳���委辅字〔2015〕26号）辅助器具配置意见为，可配置大腿假肢。根据《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的补充通知》闽劳社文[2008]349号第三条规定“伤残农民工未参加工伤保险的，其首次安装假肢等辅助器具所需费用由用人单位支付”，陈曲波所提供的康复辅助器具评估证明已经明确原告安装假肢价格为36800元，使用年限4年，首次装配时间30天，需要一人陪护，每日食宿35元，每次更换时间7天，每年维修保养费为假肢款的10%。陈曲波目前尚未进行首次假肢安装。原审判决认定东运公司支付给陈曲波首次安装假肢的费用36800元、维修保养费14720元、误工费3741.25元、陪护费3761.4元，并无不当。除首次安装辅助器具所需的所有费用外，陈曲波所主张的其余辅助器具费用因尚未实际发生���对该部分请求原审判决不予支持，亦无不当。10.鉴定费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费从工伤保险基金中支付。原审判决支持陈曲波主张的申请初次伤残鉴定所发生的鉴定费320元，正确合理。11.后续治疗费。陈曲波主张东运公司应当支付后续治疗费20000元，但未能提供证据予以证明，原审判决对于该主张不予支持，并无不当。综上所述，陈曲波、东运公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，陈曲波负担5元，石狮市东运旅游运输有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  连晓东审判员  董耿瑜审判员  张兴裕二〇一八年一月二十四日书记员  廖鹏黎附本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。-1-