中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申4609号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：昌吉州荣达建筑安装有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市延安南路**。 法定代表人：姚荣山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘健，新疆盛业律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：董国树，男，1965年7月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 一审被告：巩留县教育局，，住所地：新疆维吾尔自治区巩留县幸福南路 法定代表人：黎武智，该局局长。 再审申请人昌吉州荣达建筑安装有限责任公司（以下简称荣达建筑公司）因与被申请人董国树、一审被告巩留县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终31号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 荣达建筑公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，据以作出原判决的法律文书被撤销或者变更，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、十二项规定的情形，应当再审，请求：改判撤销原判决。具体理由如下： （一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案争议工程的造价认定错误，应当以《审核报告》作为工程价款的结算依据。荣达建筑公司与董国树签订的《建筑工程项目内部经济承包协议书》第四条第2项约定，工程价款决算要依据荣达建筑公司与巩留县教育局的决算价款即《审核报告》，而不是另行进行工程价款鉴定。《审核报告》于2013年初作出，2013年9月13日，荣达建筑公司与董国树对账，签字认可形成《对账说明》，第一条“经双方决算”实际指向的就是《审核报告》，表明董国树认可《审核报告》结论，董国树全程参与了《审核报告》工程价款结算的过程，在其认可《审核报告》的前提下荣达建筑公司才盖章确认。此情况有证人邓某予以证实，《审核报告》是任洪新（系向帮勇的施工员）签收的。一审法院在该项工程已有《审核报告》情况下，径直委托司法鉴定，程序不正确。《鉴定报告》完全不遵照招投标内容，而是按照定额重新计算，不符合相关规定。《鉴定报告》中采信的出处不明的多份工作联系单、经济签证等复印件，均不能作为核算工程量的依据。一审法院委托的“建行新疆分行鉴定中心”并不具备司法鉴定资质，出具报告的却是“建行新疆区分行”，受委托与出具报告的不是同一主体。向荣达建筑公司送达的《鉴定报告》中没有鉴定部门的条形印章和鉴定人员的亲笔签名，也没有附上鉴定部门的资质证书。在荣达建筑公司提出质疑后，一审法院当庭要求鉴定人员签名及盖章，荣达建筑公司对此行为不予认可。因此，《鉴定报告》不能作为该案定案依据，应当以《审核报告》作为结算依据。2.原判决对以下几笔应当算作已支付工程价款的款项未予认定，是错误的。张瑞栋离开后遗留材料821240.35元；史廷栋人身损害金额44710.21元，应当由董国树承担，荣达建筑公司仅收取管理费用，不应当承担该笔人身损害赔偿款，《建筑工程项目内部经济承包协议书》中也已约定安全责任由董国树承担；延误工期的责任系董国树造成，因延误工期的20万元亦应由其承担。 （二）据以作出原判决的法律文书被撤销或者变更。一审判决第22页以“关于嘉裕公司钢材购销合同之诉中，董国树应当分摊1909083.39元……，董国树认可领取价值1626034.40元的钢材，也同意该钢材款作为已付款从总工程款中扣除，本院予以认定”为由，判决1626034.40元的钢材款作为已付款对待。此金额来源于新疆高院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊州民二初字第34号民事判决以及新疆高院（2014）新民二终132号民事判决，这两份判决已被最高人民法院（2016）最高法民再359号民事裁定撤销，一审判决仍作出上述认定，显属错误。该钢材均是董国树直接向嘉裕公司购买，应当直接向嘉裕公司付款，不应认定为甲供材。 本院经审查认为：2011年5月28日，荣达建筑公司以17155035元的价格，中标巩留县教育局建设的巩留县高级中学建设项目。同年6月5日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定荣达建筑公司承建巩留县高级中学建设项目一期。2012年3月20日，荣达建筑公司与董国树签订一份《建筑工程项目内部经济承包协议书》，约定：荣达建筑公司将巩留县高级中学建设项目一标段（1#、2#学生公寓、教工宿舍楼、学生餐厅项目楼）工程转包给董国树施工；承包范围为，施工图纸内2011年未完成的剩余工程量，土建、水、暖、电、卫等（实际上一标段工程由张瑞栋、董国树共同相继施工完成）；工程分包项目为，门窗、外墙保温，实施切块外包全额垫资施工，不含在本合同之内；工程预付款、进度款及工程结算，根据建设单位与荣达建筑公司签订的施工合同中约定的内容执行；建设单位支付工程进度款及工程款的结算，全部由荣达建筑公司负责向建设单位收取；劳保统筹费归公司所有，公司财务部统一管理，董国树的各项上缴额均以建设单位与荣达建筑公司最终形成的工程决算价为基数：荣达建筑公司按本项目结算总造价的12%收取管理费（含税金），保修金按总造价的5%预留（不计息），保修期满后建设单位将保修金付给荣达建筑公司，荣达建筑公司支付给董国树；开工日期2012年3月20日，竣工日期2012年8月25日。随后，双方又签订一份《补充协议》，约定：张瑞栋完成的工程量结算，以新疆方夏建设工程项目管理有限公司伊犁分公司出具的双方认可并具有法律效力的文件作为依据，由荣达建筑公司负责与其结算。依照与张瑞栋签订的补充协议，荣达建筑公司负责支付张瑞栋已完成工程量总造价80%的工程款，其余20%荣达建筑公司支付给董国树作为补偿款。2012年12月18日，案涉工程竣工验收并交付使用。 巩留县高级中学建设项目（一期）包括一标段即案涉工程和二标段。2014年1月13日，新建联公司根据巩留县审计局委托，对巩留县高级中学建设项目（一标段）进行了竣工结算审核并出具了《审核报告》，结论为：该工程送审价为26083643.3元，审定价为21455634.93元，核减工程造价为4628008.37元，巩留县教育局与荣达建筑公司认可该《审核报告》并在该《审核报告》上签字盖章。但董国树不予认可，其认为事前未参与该《审核报告》的核算，事后也无人给其送交该《审核报告》，该《审核报告》存在未按实际完工日期进行人工及材料调差、、地基有超深工程量没有计算二次人工挖沟槽未予计算、漏算2011年9月设计变更通知单等问题。双方均认可，根据该《审核报告》并不能区分董国树完成工程的造价。 2014年9月12日，董国树与荣达建筑公司签订一份《对账说明》。2015年3月27日，荣达建筑公司及其巩留县分公司法定代表人姚荣山、公司副总薛明山、巩留县教育局、县二中、县财政局、律师刘健等就荣达建筑公司及其巩留县分公司承建施工的巩留县高级中学建设工程价款支付核算问题形成一份《会议纪要》。2014年11月13日庭审中，荣达建筑公司、董国树均同意由法院委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。 关于应以《审核报告》还是司法鉴定报告作为案涉工程款结算依据的问题。《审核报告》系根据巩留县审计局委托作出的，巩留县教育局与荣达建筑公司认可《审核报告》并签字盖章，但《审核报告》仅系荣达建筑公司与巩留县教育局之间的结算，荣达建筑公司没有证据证明董国树参与结算并认可《审核报告》的结算结果。且《审核报告》存在未算、漏算工程量问题，荣达建筑公司与董国树均认可该《审核报告》不能区分董国树完成工程造价。荣达建筑公司与董国树签订的《建筑工程项目内部经济承包协议书》约定，工程结算根据建设单位与荣达建筑公司签订的施工合同执行，而非根据建设单位与荣达建筑公司的工程结算内容执行，并非表明董国树放弃参与工程结算的权利。故，荣达建筑公司与董国树就案涉工程的结算未达成一致意见，对工程造价争议较大的情况下，一审法院通过司法鉴定程序予以解决并无不当。本案中，《鉴定报告》应为案涉工程款结算依据。 关于《鉴定报告》是否合法的问题。一审庭审中，荣达建筑公司、董国树均同意由法院委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。选择鉴定机构时各方当事人均参与，并未对鉴定机构的鉴定资质、鉴定结论的效力提出异议。鉴定依据经过双方当事人质证，鉴定人员也到庭接受质询，鉴定程序合法。根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条“分支机构从事工程造价咨询业务，应当由设立该分支机构的工程造价咨询企业负责承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件。”的规定，建行新疆区分行具备鉴定资格，案涉司法鉴定报告由建行新疆区分行鉴定中心承接，建行新疆分行作出鉴定意见，符合法律规定。虽然《鉴定报告》送达当事人时未加盖公章和签名，但在一审庭审中建行新疆分行向法庭申请补盖公章和签名，该行为不影响《鉴定报告》内容的真实性。故，《鉴定报告》的鉴定依据全面真实，鉴定主体、鉴定程序合法有效，荣达建筑公司该主张没有依据。 关于荣达建筑公司主张的案涉工程款未认定部分的问题。延误工期罚款200000元系荣达建筑公司与董国树之间《建筑工程项目内部经济承包协议书》中约定的违约金，该合同无效，违约金条款亦不适用。且董国树与荣达建筑公司签订的《对账说明》中对延误工期罚款是否给付也未达成一致；荣达建筑公司未提交将价值821240.35元的张瑞栋遗留材料交付董国树的证据，应承担举证不能的后果；史廷栋人身损害赔偿金系另案诉讼，当事人应另行主张。原判决认定的基本事实不存在缺乏证据证明的情形。 关于据以作出原判决的法律文书被撤销或者变更的问题。本案中，关于荣达建筑公司提出的购买嘉裕公司钢材的事实，董国树认可其领取价值1626034.40元的钢材，也同意将该笔钢材款作为已付款从总工程款中扣除，故原判决对该笔款项予以认定，并非基于其他已生效判决认定事实。因此，即使其他判决被撤销，也不影响本案事实的认定，荣达建筑公司的该项主张不能成立。 综上，荣达建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回昌吉州荣达建筑安装有限责任公司的再审申请。 审判长  王云飞 审判员  丁广宇 审判员  杨 卓 二〇一八年九月二十九日 法官助理李宁 书记员闫若涵