湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘13刑再5号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。申诉人（原一审被告人，二审上诉人）：石雄仰，男，1972年11月17日出生于湖南省新邵县，汉族，小学文化，无业，住湖南省新邵县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年6月4日被刑事拘留，2015年6月15日被取保候审，2016年10月31日被执行逮捕。现在湖南省桂阳监狱服刑。辩护人：彭豪，湖南娄星律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉（2016）400号起诉书指控石雄仰诈骗罪，于2016年10月31日向娄底市娄星区人民法院提起公诉。娄底市娄星区人民法院于2016年12月7日作出（2016）湘1302刑初391号刑事判决，认定被告人石雄仰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。石雄仰不服，向本院提出上诉，本院于2017年3月3日作出（2017）湘13刑终28号刑事判决，维持一审判决的定罪部分，撤销量刑部分，判处石雄仰有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。石雄仰仍不服，向本院提出申诉。本院于2017年8月15日作出（2017）湘13刑申18号再审决定书再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。娄底市人民检察院检察员辜新成出庭履行职务，申诉人石雄仰及其辩护人彭豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄底市娄星区人民法院一审认定：石雄仰虚构能为他人办理廉租房的事实，以收取“活动经费”为由，于2014年2月22日、4月10日、5月9日分别骗取肖某2.8万元、谢某3万元、郭某1、李某1、郭某2、朱某各3万元。石雄仰在收取上述被害人共17.8万元后，用于打牌赌博。2015年6月4日，公安民警在娄底市娄星区长青居委会长青居民点抓获被告人石雄仰，石雄仰到案后能够如实供述上述犯罪事实。2015年6月9日，被告人石雄仰亲属代其将所骗金额退还给被害人肖某、谢某、郭某1、李某1、郭某2、朱某，并取得了上述被害人的谅解。一审法院认定上述事实的证据有：被告人石雄仰的供述、户籍资料、抓获经过、被害人肖某、郭某1、李某1、郭某2、朱某、曾某1的陈述、证人贺某的证言、收条复印件、谅解书。娄底市娄星区人民法院一审认为，被告人石雄仰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人石雄仰到案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。案发后，被告人石雄仰的亲属代为赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人谅解，对被告人石雄仰酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：被告人石雄仰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。石雄仰不服，以量刑过重为由向本院提出上诉，请求依法改判缓刑。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，上诉人石雄仰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人石雄仰到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。石雄仰上诉提出量刑过重。经查，石雄仰的亲属代为赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，一审已经对此予以酌情从轻处罚，根据其犯罪情节及犯罪后的悔罪表现对其不宜适用缓刑，但根据本案实际情况，可再予以从轻处罚。故其上诉提出量刑过重的理由成立，予以采纳，请求改判缓刑的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项规定，判决：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初391号刑事判决中对上诉人石雄仰的定罪部分；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初391号刑事判决中对上诉人石雄仰的量刑部分；三、上诉人石雄仰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。石雄仰不服，申诉称：1、二审程序违法。（1）2017年3月6日，辩护人彭豪向法院提交了申诉人的举报信、娄底市看守所举报线索证明、立案决定书、监视居住决定书等证据材料复印件证实申诉人石雄仰在二审期间确有立功事实。因立功材料需按程序申报审批，书面请求二审延期审理。（2）二审应对本案组成合议庭公开开庭审理，但没有开庭审理，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第四项的规定。2、二审没有对申诉人石雄仰的立功情节进行审理，属事实认定错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十六条规定，新的证据是原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据。但是二审没有对新的证据进行审查，也没有开庭审理进行质证。二审对石雄仰是否具有立功情节避而不谈。3、原审量刑过重，应适用缓刑。根据《湖南省高级人民法院关于贯彻的实施细则》规定，且结合石雄仰系初犯、偶犯及上有老下有小需要照顾，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可适用缓刑执行。综上，请求从轻判处石雄仰缓刑。申诉人石雄仰的辩护人辩称：1、举报信上并没有写曾某2持有枪支的时间，在2016年12月22日举报后，姓名、时间等记忆有误在情理之中。石某与茶园镇相隔并不远，曾某2没有供述在石某打过猎并不能否认他非法持有枪支的事实。查获的枪支没有枪托有可能是在使用过程中枪托损坏等造成的。侦查机关确是根据石雄仰的举报将持枪人曾某2抓获的。石雄仰立功事实成立，应予认定。2、石雄仰多年前已离婚，上有70多岁的父母，下有十几岁的小孩需要抚养，被羁押后整个家庭失去生活来源，应当酌情从轻处罚。娄底市人民检察院认为：1、二审判决认定申诉人石雄仰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。2、申诉人石雄仰的三点申诉理由均不能成立。（1）二审程序合法。石雄仰书面提供检举揭发材料的时间为2017年3月6日，均为复印件，而二审于2017年3月3日就已经做出判决。此外，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第四项为兜底条款，是否开庭审理二审法院具有自由裁量权。故二审不开庭审理程序不违法。（2）立功事实不清，证据不足，不能认定。石雄仰供述称其在去朋友家中玩时，在路上发现他人持枪打猎，并于2016年12月22日在看守所里向警察举报，没有其他证据佐证，立功线索来源不明确。立功事实存在四点重大矛盾。一是持枪时间矛盾。申诉人石雄仰供述是2015年7、8月份就看到曾某2、曾某3持枪打猎，但是被检举人曾某2的证言证实其枪支的购买时间为2015年10月份，曾某4证言及判决书证实其枪支购买时间为2016年2月份，石雄仰举报的时间点曾某2、曾某3还没有购枪，当然不可能持枪。二是打猎地点矛盾。石雄仰供述其发现二人打猎的地点为石某，而被检举人曾某2、曾某4的证言均证实打猎的地点为其二人家茶园镇附近的山上。茶园镇与石某并不相邻，茶园在娄底高铁南站以南，石井在娄底罗子坳以西，中间隔着万宝新区和娄底城区，距离较远。曾某2、曾某4没有出现过在石某持枪打猎。三是检举对象姓名矛盾。石雄仰在举报信中明确举报曾某3、曾某2两人非法持有枪支打猎，但是检察人员在提审石雄仰时，石雄仰记得清现实中并不存在的人曾某3的名字，却记不清现实中真实存在的人曾某2的名字。根据公安机关出具的情况说明，当时根据举报信抓获的人员为曾某2和曾某4，不存在曾某3，故检举对象的姓名存在矛盾。四是枪支形状矛盾。石雄仰供述看到两人都持枪，两支枪枪托为木质结构的，经核查枪支照片，两支枪支均没有枪托。综上，立功线索来源只有石雄仰的供述，来源不明确。石雄仰检举内容与查证的事实存在持枪时间不同、打猎地点不同、检举对象姓名不同、枪支形状不同等重大矛盾。故立功的事实不清、证据不足，不能认定。3、缓刑不能适用。《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。本案从应当判处的法定刑来看，法定刑为三到十年有期徒刑，二审法院考虑其有坦白、退赃、取得被害人谅解等悔罪表现，同时考虑到其有赌博恶习，有再犯罪风险，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元，量刑适当。此外，本案从诈骗的人数和数额来看，被骗人数有6人，数额达17.8万，已远远超过诈骗数额巨大的标准，犯罪情节严重。综上，本案量刑不能适用缓刑。经再审查明的案件事实与原审认定的一致，本院予以确认。另查明，申诉人石雄仰在看守所关押期间，检举他人的犯罪线索并经查证属实，有立功表现。以上事实，有申诉人的辩护人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、举报信，证明2016年12月22日，石雄仰在看守所举报茶园镇槐柳某曾某3、曾某2兄弟在石某持枪打兔子和鸟。2、娄底市看守所民警李某2情况说明，证明2016年12月22日，石雄仰向其举报曾某3、曾某2兄弟使用猎枪打猎，后其将线索向狱侦民警和石井派出所民警反映并递交了举报信。3、石井派出所情况说明，证明2017年元月份左右，石井派出所民警陈某、周某在娄底市看守所提审时，看守所民警李某2向其转交了一封某仰举报茶园镇槐柳某曾某2、曾某3非法持枪的举报信。经查询系统，发现茶园镇有曾某2户籍信息，无曾某3户籍信息。经调查，发现曾某2使用一支火药动力的枪支打猎。2017年1月18日，石井派出所民警到曾某2家中找到他，曾某2连人带枪到公安机关接受调查处理。调查过程中，民警告知曾某2还有一人和他一起打猎，要求另一人来投案自首。2017年1月20日，茶园镇槐柳某曾某4主动到公安机关投案。4、石井派出所抓获经过一份，证明2017年1月18日，娄星区公安局警察在茶园镇槐柳村曾某2的家中，收缴了曾某2主动上缴的仿猎枪一支和四颗自制子弹，并将其带回调查。5、曾某2讯问笔录两份及枪支照片，证明曾某2家住茶园镇槐柳某新槐组，其在网上购买了枪支，购枪后到附近的山上打猎。6、刑事判决书一份，证明2017年7月18日曾祥辉因非法持有枪支罪被娄星区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。本院再审认为，本案争议的焦点是申诉人石雄仰在原二审期间是否有立功表现。本案中，申诉人石雄仰的辩护人所提交的立功证据材料，包括申诉人检举揭发材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述及被检举揭发人被判处刑罚的判决书。相关证据材料亦加盖了接受申诉人检举揭发材料的单位印章，并有接收人员签名。检察机关认为申诉人石雄仰的立功事实不清，证据不足，不能认定，但未提交相反的证据证明石雄仰所提供的立功线索来源非法，或者被检举揭发人非法持有枪支案不是因石雄仰提供线索而得以侦破的。《中华人民共和国刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”申诉人石雄仰在原二审期间，检举他人的犯罪线索并经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。石雄仰申诉称，其辩护人于2017年3月6日向本院提交了相关证据材料复印件，证实其在二审期间确有立功事实，二审不开庭审理程序违法。经查，原二审判决作出的时间为2017年3月3日，那么，申诉人石雄仰的辩护人提交证据材料复印件的时间实际是在原二审判决作出以后，故原二审书面审理本案并无不当，原二审未认定申诉人石雄仰的立功事实亦不属于认定事实错误。石雄仰还申诉称，原审量刑过重，应适用缓刑。但本案中石雄仰诈骗人数多达六人，诈骗金额巨大，且诈骗所得大多用于打牌赌博，因此，检察机关关于本案不应适用缓刑的意见，本院予以采纳。综上，申诉人石雄仰的部分申诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）湘13刑终28号刑事判决第一、二项；二、撤销本院（2017）湘13刑终28号刑事判决第三项；三、申诉人石雄仰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决之前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月31日起至2019年10月18日止。）本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  谢回力审 判 员  王晶晶二〇一八年一月二十五日代理书记员  邬 娜附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。