福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终7328号 上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司,住所地上海自由贸易试验区锦绣东路****，统一社会信用代码91310000633073234F。 法定代表人：顾玮国。 委托诉讼代理人：陈晓春、宋丽平，福建福晓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建品胜混凝土有限公司，住所地，住所地闽清县梅溪镇新民村**会信用代码91350124559552578K。 法定代表人：江桂聪。 委托诉讼代理人：郭学金、姚兴禄，福建学金律师事务所律师。 上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）因与被上诉人福建品胜混泥土有限公司（以下简称品胜公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2018）闽0124民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中科公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审的诉讼费用(?http:?/??/?www.66law.cn?/?topic2010?/?诉讼费用?/??)由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决存在认定事实错误。1、据测算，被上诉人偷方3071立方米，误差比例超过10%。闽清县政府灾后恢复重建指挥部《会议纪要》虽没有明确缺方数量，但可以证实被上诉人存在缺方的事实。被上诉人的《供货单》也可佐证被上诉人被查出单车供货量严重不足。现有证据可以直接证明被上诉人的混凝土供货量存在短缺且超过合同约定的合理误差范围，而原判决仅依据《对账单》简单认定不存在缺方事实明显错误。2、原判决认定案涉《购销合同》涵盖二期工程，认定事实错误。《购销合同》明确指定闽清县塔庄镇的坪洋、塔庄、坂尾三个工程，并约定工程量，可以单独核算，完全区别于二期工程，二期《对账单》只有上诉人项目部的签章，也明确区别于一期工程《对账单》的确认方式。且被上诉人自身对工程的区分亦表明与《购销合同》不属同一工程范围。二、原审判决以开发票并非购销合同主义务，《购销合同》双方无先后履行的约定，而判定上诉人不得以未开发票为由拒绝付款，属适用法律错误。另现有证据表明被上诉人因逾期付款造成的损失是货款的资金利息损失，其标准为参照同期银行存款利率，而合同约定的“日万分之八”违约金标准为其3倍以上，明显过分高于被上诉人的利息损失。应依法予以调整。 品胜公司辩称，一、答辩人向上诉人供应的混凝土数量是当天计量并当场签字确认，且双方每月还对当月供货量、单价、货款额及已收货款额、欠付货款额进行对账并签字、盖章。现上诉人再指称数量短缺，显然无理；塔庄集中安置点一期、二期工程是上诉人因施工需要自行区分的，所谓的二期工程混凝土供应均在合同约定的期限内，且与一期及其他项目是共同按统一标准结算的，上诉人主张购销合同不涵盖二期工程项目，并主张应另行结算，显然违背客观事实。二、在2017年2月21日前，答辩人已向上诉人开具了总额为8181892.50元的增值税发票，但截止到2017年2月28日上诉人仅支付货款41137010.2元，延至2018年2月上诉人也才支付货款7271032.50元，上诉人现主张先履行抗辩权，显然无据，况且合同对履行顺位没有约定，所谓的先履行抗辩权本不存在；由于上诉人恶意拖欠，答辩人需向社会融资，从而造成了经济损失巨大，且日万分之八在法律允许的民间借贷利率范围，上诉人主张违约金明显过高没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 品胜公司向一审法院起诉请求：判令中科公司偿还结欠的混凝土款3014403元，并支付2018年2月28日前逾期还款违约金923460元及自2018年3月1日起以3014403元为基数按日万分之八计付至还清之日止的逾期付款违约金（截止起诉之日违约金约为10万元）。 一审法院认定事实：2016年8月1日，品胜公司（供方）与中科公司（需方）签订《购销合同》，主要约定：1．闽清县塔庄镇坪洋、坂尾、塔庄集中重建点的工程，由品胜公司供应砼，时间为2016年8月至2017年12月；2．结算及付款方式为，需方在供方提交结算资料后三日内核实并签章（包括需方合同委托人签字或该工程项目部盖章）确认，商品砼款按月结算，10个工作日前供方提供相应的发票，需方应付清供方上月供应砼款80%，剩余20%在次月付清；3．需方未能按时向供方支付砼款，供方有权拒绝供应，同时需方应按延迟支付金额的日万分八向供方支付违约金，直至所拖欠砼款全部还清为止。合同还对双方其他权利义务作了约定。2016年8至12月以及2017年1月至8月，品胜公司分别就闽清县塔庄镇坂尾集中安置点、塔庄集中安置点、坪洋集中安置点、塔庄集中重建点（二期）的混凝土供应数量及货款按月出具了对账单，中科公司在对账单上确认的累计货款总额为10307205.5元。 另查明，中科公司自2016年10月至2018年2月期间共向品胜公司支付货款7271032.5元，其中2016年10月20日支付73461元，10月21日支付1063549.2元，11月21日支付1000000元，12月6日支付500000元，12月12日支付1000000元，2017年1月19日支付500000元，3月10日支付1000000元，3月22日支付1000000元，5月5日支付834022.3元，2018年2月12日支付300000元。品胜公司已依合同约定开具了总计面额为8181892.5元的增值税普通发票。 一审法院认为：案涉《购销合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。品胜公司已依合同约定履行了向中科公司供货的义务，中科公司应承担支付货款的义务。中科公司认为品胜公司存在缺斤少两的部分应予以扣除，但缺乏充分证据证明，故对该辩解不予采纳。本案的争议焦点为：一、案涉《购销合同》是否适用于塔庄二期工程；二、中科公司是否应承担违约金及具体的违约金数额。 关于争议焦点一，中科公司认为案涉《购销合同》的砼供应量未涵盖塔庄二期工程，故合同条款不应适用于塔庄二期工程。一审法院经审查认为，案涉《购销合同》签订于2016年8月，约定的供应讫止日期为2017年12月，品胜公司供应塔庄二期工程混凝土的期间自2017年3月起至2017年8月份，该期间并未超过合同约定的起讫时间，且中科公司亦在每月的“对账单”上盖章确认，对“对账单”上载明的货款均未提出异议，中科公司认为《购销合同》不适用于塔庄二期工程但未提供任何相反证据证明，故应承担举证不能的不利法律后果。案涉《购销合同》应当适用于塔庄二期工程，品胜公司主张中科公司按照《购销合同》约定向品胜公司支付包括塔庄二期工程在内的案涉工程货款，符合法律规定，予以支持。 关于争议焦点二，案涉《购销合同》第五条中约定“商品砼款按月结算，10个工作日前供方提供相应的发票，需方应付清供方上月供应砼款80%，剩余20%在次月付清”“需方未能按时向供方支付砼款，供方有权拒绝供应，同时需方应按延迟支付金额的日万分八向供方支付违约金，直至所拖欠砼款全部还清为止”，中科公司认为由于品胜公司未按时提供发票，故不承担逾期付款违约金，一审法院经审查认为，买卖合同是典型的双务合同，出卖人的主要义务是交付对方货物，而买受人的主要义务是支付对方价款，案涉《购销合同》中没有关于哪一方应先予履行的约定，因此，在卖方品胜公司全部交付货物的情况下，买方中科公司不得以对方没有开具发票为由拒绝交付货款，故中科公司应当承担自逾期付款之日起按合同约定标准计算的违约金。中科公司还辩称《购销合同》中约定的“日万分八”的违约金计付标准明显过高，应予以调整。一审法院经审查认为，日万分之八的计算标准系双方的约定，不违反有关法律相关规定，中科公司认为该违约金过高但未提供证据证明该条款约定的违约金存在超过品胜公司造成损失的百分之三十等过分高于造成的损失的情形，故对该项辩解不予采纳。中科公司应当按合同约定向品胜公司支付逾期付款违约金。 综上所述，中科公司累计欠品胜公司混凝土货款3036173元（10307205.5-7271032.5），品胜公司主张中科公司支付结欠的混凝土款3014403元，符合法律规定，予以支持。品胜公司主张中科公司支付2018年2月28日前逾期还款违约金882464元（具体计算方法见一审判决附表一）及自2018年3月1日起以3014403元为基数按日万分之八计付至还清之日止的逾期付款违约金，符合合同约定和法律规定，亦予以支持。 一审法院判决：一、中科公司于判决生效之日起十日内偿还品胜公司货款3014403元及2018年2月28日前的逾期付款违约金882464元，合计3896867元；二、中科公司于判决生效之日起十日内偿还品胜公司自2018年3月1日起至款项还清之日止以3014403元为基数按日万分之八计算的逾期付款违约金。案件受理费39103元，减半收取计19551.5元，由品胜公司负担164元，中科公司负担19387.5元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 另查明，《供销合同》还约定了以下内容：1、工程名称：闽清县塔庄镇坪洋集中重建点、闽清县塔庄镇塔庄集中重建点、闽清县塔庄镇坂尾集中重建点，工程地点：闽清塔庄。2、每批（次）供应砼以需方现场签证的供货单为结算依据。如需方对供方所供的砼数量有质疑，每批次供方应无条件配合需方进行抽检，若抽检结果误差≤2%，视为允许误差；如抽检结果为负误差且≥2%时，则当日抽检前的输送车数均按抽检结果计算方数。双方凭签认的《福建品胜混凝土有限公司送货单》核对各强度等级的混凝土供应数量，并依本合同所列的单价计算。供方应于每月5日前向需方提交上月所完成的混凝土的结算资料即《商品混凝土结算单》及需方收料员签字的送货单。 本院认为：案涉《购销合同》系双方当事人真实意思，内容合法有效，双方均应依约履行。品胜公司已按合同约定向中科公司供应价值10307205.5元的混凝土，中科公司亦在对账单中对前述货款金额予以确认，应依约支付。而中科公司未按约定期限付款，构成违约，品胜公司诉请中科公司支付剩余货款3014403元及逾期还款违约金，于法有据，应予支持。 中科公司主张品胜公司的供货量短缺总计3071立方米，超过合同约定的合理误差范围，并提交闽清县政府灾后恢复重建指挥部《会议纪要》、三份《供货单》予以佐证。而《会议纪要》虽可以证实品胜公司存在缺方的事实，但并未明确缺方数量；三份《供货单》的日期分别为2017年5月14日、7月6日、7月24日，即使该三份《供货单》载明的缺方数量属实，但其载明的缺方数量总计仅为11.7立方米，与中科公司主张的3071立方米也相差甚远。而且根据合同约定，《送货单》系双方据以结算的依据，双方已对2017年5月及7月的供货方数及货款进行对账确认，应视为双方已对前述《供货单》载明的情况予以处理，中科再次主张扣除没有依据。故中科公司前述主张证据不足，一审未予认定并无不当。 关于案涉《供销合同》是否适用于塔庄集中重建点（二期）工程的问题。《供销合同》约定的工程地点均在闽清塔庄，工程名称分别为闽清县塔庄镇坪洋集中重建点、闽清县塔庄镇塔庄集中重建点、闽清县塔庄镇坂尾集中重建点，闽清县塔庄镇塔庄集中重建点工程并未区别一期、二期，闽清县塔庄镇塔庄集中重建点（一期）、闽清县塔庄镇塔庄集中重建点（二期）工程应均属闽清县塔庄镇塔庄集中重建点的工程。且闽清县塔庄镇塔庄集中重建点（二期）的对账单与其他工程的对账单形式一致，供货时间均在案涉《供销合同》约定的供货期内，“供方温馨提示”栏均载明“请需方依照合同约定尽快安排支付货款，以免影响合同履行”，而本案双方均确认未就闽清县塔庄镇塔庄集中重建点（二期）工程另行签订合同，故前述对账单中所提及的合同应系案涉《供销合同》。中科公司主张前述对账单仅有项目部盖章，有别于一期工程对账单的确认方式，但本院注意到，塔庄集中重建点一期工程及其他两个工程的对账单也曾由塔庄集中重建点二期工程的项目部盖章确认。综上，中科公司关于案涉《购销合同》不涵盖塔庄集中重建点二期工程，不适用案涉《供销合同》的相关上诉理由均不成立，本院不予采信。 关于中科公司能否以品胜公司未开具发票为由拒绝付款问题。双方约定“商品砼款按月结算，10个工作日前供方提供相应的发票，需方应付清供方上月供应砼款80%，剩余20%在次月付清”，并未约定需方即中科公司在收到发票后再付款。且开具发票属合同附随义务，而品胜公司已履行供应混凝土这一合同主要义务，中科公司应依约向品胜公司支付货款。中科公司以品胜公司未履行附随义务而拒付款没有依据，本院不予支持。品胜公司收款后应及时向中科公司开具发票。 关于逾期付款违约金标准是否过高问题。中科公司逾期付款对品胜公司造成的损失，实际为利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，案涉《购销合同》约定的日万分之八标准过高，应调低为年利率24%。中科公司主张以银行同期存款利率为标准予以调整，没有依据，本院不予采纳。但本院注意到品胜公司未主张2017年11月至2018年1月的逾期付款违约金，一审确认的违约金总额并未超过2016年11月至2018年2月按年利率24%核算的违约金总额，故对于一审认定的2018年2月28日前中科公司应付的违约金金额，本院予以确认。自2018年3月1日起逾期付款违约金以3014403元为基数按年利率24%标准付至款项实际还清之日止。 综上所述，中科公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省闽清县人民法院（2018）闽0124民初1340号民事判决第一项； 二、变更福建省闽清县人民法院（2018）闽0124民初1340号民事判决第二项为“中科建设开发总公司于本判决生效之日起十日内偿还福建品胜混凝土有限公司自2018年3月1日起至款项实际还清之日止以3014403元为基数按年利率24%标准计算的逾期付款违约金。 一审案件受理费19551.5元，由福建品胜混凝土有限公司负担86.75元，中科建设开发总公司负担19464.75元；二审案件受理费39103元，由福建品胜混凝土有限公司负担173.5元，中科建设开发总公司负担38929.5元。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  田始凤 审判员  王燕燕 二〇一八年九月二十六日 法官助理丁寻韬 书记员陈艺琦 （2018）闽01民终7328号共10页