浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0122民初4081号 原告：李承木,男,1966年3月12日出生,汉族，住桐庐县。 委托诉讼代理人：孙建平、刘檬，浙江春江明珠律师事务所律师。 被告：浙江富泰建设有限公司，住所地：桐庐县莪山畲族乡桐钟路129号。 法定代表人：汪言国。 委托诉讼代理人:张立新，浙江**茂律师事务所律师。 第三人：张红宣，男，1966年12月3日出生，汉族，住桐庐县。 原告李承木与被告浙江富泰建设有限公司（以下简称富泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月28日立案后，依法适用简易程序于2017年9月8日、2017年9月21日公开开庭进行了审理，后该案转为普通程序，并于2018年1月16日第三次公开开庭进行了审理。审理过程中，依法追加张红宣为本案第三人。第一次开庭，原告李承木的委托诉讼代理人孙建平、刘檬与被告富泰公司委托诉讼代理人张立新到庭参加诉讼；第二开庭，原告李承木及其委托诉讼代理人刘檬与被告富泰公司委托诉讼代理人张立新、第三人张红宣到庭参加诉讼；第三次开庭，原告李承木及其委托诉讼代理人孙建平、刘檬与被告富泰公司委托诉讼代理人张立新、第三人张红宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李承木向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款523212元；2、判令诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉请为请求判令被告支付原告工程款451860.56元。事实和理由：城南街道滩头村马家污水工程位于，该工程于2010年8月6日由城南街道滩头村村民委员会招标，中标单位为被告，被告中标后先将工程发包给张红宣，后张红宣因故停工，被告遂将剩余的工程发包给了原告。经审计，城南街道滩头村马家污水工程的造价总计2371758元，原告施工工程量的工程造价为1731445元。城南街道滩头村村民委员会已经将工程款全额支付给被告。被告只支付了1208233元给原告，剩余工程款523212元经原告多次催讨，被告至今仍未支付。原告为维护自身合法权益，提起诉讼，请求支付诉讼请求。 被告浙江富泰建设有限公司答辩称：案涉工程由被告中标属实，中标之后，张红宣承建工程也是事实，但张红宣因故停工之后，原告接管了整个工程，张红宣施工部分的工程款应从原告工程款中扣除。对于原告主张的工程造价并没有得到张红宣的认可，仅凭两份情况说明无法证实实际工程量。该项工程的其余工程款被告也确实与发包方结清，但在张红宣与原告对实际施工部分的工程款有争议的情况下，被告没有理由将工程款全额支付给原告。本案应追加张红宣为被告，以查清事实。到目前为止，被告共收到工程款2371758元，已支付张红宣843000元（包括桐庐县城南街道直接支付的15万元），已支付原告1208233元，还剩下320525元，扣除税金等71351.44万元之后，还余249173.56元。 第三人张红宣陈述称：工程量要经过实际测量的，我工程做了一半，原告也只是做了一半，原告的工程量没有这么多的。在工程审计时我参与测量了一次，但那次没有测量完成，后来就不了了之了。扣除应支付给被告富泰公司的税款和管理费之后，我已领取工程款686550元。 原告李承木提供的证据：1、承诺书（复印件），证明被告于2010年8月18日将城南街道滩头村马家污水工程发包给原告施工的事实；2、工程造价咨询报告书，证明原告施工工程量的工程造价为1731445元，即报告书中“工程费用审核总汇表城南街滩头村马家污水工程-1”所包含的内容；3、城南街道滩头村村民委员会出具的情况说明，证明经城南街道滩头村村民委员会确认，城南街道滩头村马家污水工程总造价2371758元，原告施工部分的工程造价为1731445元，以及城南街道滩头村村民委员会已经将全部工程款支付给被告的事实；4、杭州广厦建筑监理有限公司桐庐分公司出具的情况说明，证明经监理单位杭州广厦建筑监理有限公司桐庐分公司确认，城南街道滩头村马家污水工程总造价2371758元，原告施工部分的工程造价为1731445元，以及城南街道滩头村村民委员会已经将全部工程款支付给被告的事实；5、城南街道滩头村马家污水工程结算情况说明，证明被告确认城南街道滩头村马家污水工程总造价为2371758元，以及被告已支付原告工程款1208233元的事实；6、工程联系单，证明张红宣所做的混凝土和土方的工程量，其中土方工程量原告是根据张红宣自己手写记录打印出来的。 被告富泰公司提供的证据：工程施工合同，证明被告与城南街道滩头村村民委员会签订合同时约定的工程造价为1932385元，与原告所举的承诺书一致，被告将承建的工程全部转包给原告施工的事实。 第三人张红宣提供的证据：工程量测量清单（复印件），证明第三人和原告各自所做的工程量。 本院调取出示的证据：向杭州广厦建筑监理有限公司桐庐分公司负责人刘红峰所作的调查笔录。 对于以上证据，双方的质证意见和本院认证如下：原告李承木提供的证据1，被告富泰公司对真实性无异议，认为合同造价与城南街道滩头村村民委员会和被告签订的合同中约定的工程造价一致，在承诺书中还讲到承包方要上交15%的税金和管理费。证据2，被告富泰公司对总的工程审计结论2371758元无异议，但认为工程在发包时并没有划分污水工程1和污水工程2，污水工程1和污水工程2是在审计时划分的，划分的目的是为了区分原告和张红宣的工程量，但未得到该两人的确认。证据3、4，被告富泰公司认为城南街道滩头村村民委员会和监理单位出具的情况说明，虽然是由不同单位出具的，但一字不差，也没有经办人的签字，不符合民事诉讼法关于单位出具证据的要求，情况说明中关于原告与张红宣的工程金额，没有得到该两人的签字确认，原告与张红宣都向被告主张工程款，被告不知道该如何支付。证据5，被告富泰公司基本上无异议，但认为原告不是对剩余工程负责，而是对整个工程负责，320525元未付款还应扣除15%的税款和管理费，实际上应支付的金额为249173.56元。证据6，被告富泰公司认为只是对工程量进行确认，工程究竟是谁做的不清楚。原告李承木证据1-5，第三人张红宣认为原告施工的工程量并没有这么多。证据6，第三人张红宣无异议，认为其所做的部分路面还没有测量进去。本院对原告李承木提供的证据1-6均予以认定。被告富泰公司提供的证据，原告李承木和第三人无异议，本院予以认定。第三人张红宣提供的证据，原告李承木认为其确实也参与了测量，但对测量结果不认可，其并没有全程参与，参与测量的干部也是没有办法区分原告和第三人实际所做的工程量的。被告富泰公司对该证据无异议。本院认为该测量清单无法证明原告李承木和第三人张红宣各自施工的全部工程量，故不予认定。对于本院调取出示的证据，原告李承木、被告富泰公司和第三人张红宣均无异议，予以认定。 经审理查明：2010年8月18日，城南街道滩头村村民委员会将滩头村马家自然村污水工程发包给被告富泰公司施工，合同约定工程造价1932385元，价款采用固定综合单价。被告富泰公司承建工程后将该工程转包给第三人张红宣施工，第三人张红宣施工后因故停工，工程未完工。被告富泰公司又将剩余工程转包给原告李承木继续施工。原告李承木向被告富泰公司出具了承诺书一份，承诺履行合同约定的全部条款，自负盈亏，向被告富泰公司上交15%的税金及管理费。原告李承木进场施工后，工程于2011年年底前完工并通过验收。 2016年12月30日，杭州建友工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书一份，审定工程总造价2371758元，其中污水工程-1工程造价1731445元，污水工程-2工程造价640314元。 2017年5月12日，城南街道滩头村村民委员会出具情况说明一份，内容为“城南街道滩头村马家污水工程位于，工程于2010年8月6日由城南街道滩头村村民委员会招标，中标单位为浙江富泰建设公司。浙江富泰建设公司中标后把城南街道滩头村马家污水工程发包给了张红宣，后张红宣因故停工，浙江富泰建设公司将剩余工程发包给了李承木施工。工程竣工验收后，经城南街道滩头村村民委员会审核，城南街道滩头村马家污水工程总造价为2371758元，其中李承木施工的工程量的工程造价为1731445元，即《工程造价咨询报告书》中“工程费用审核总汇表城南街道滩头村马家污水工程-1”所包含的内容；张红宣施工的工程量造价为640314元，即《工程造价咨询报告书》中“工程费用审核总汇表城南街道滩头村马家污水工程-2”所包含的内容。城南街道滩头村村民委员会已经将工程款全额支付给了浙江富泰建设公司”。 2017年5月16日，工程监理单位即杭州广厦建筑监理有限公司桐庐分公司在同样内容的一份情况说明上予以盖章。 另查明，城南街道滩头村村民委员会已支付被告富泰公司工程款2371758元，被告富泰公司已支付第三人张红宣工程款843000元，支付原告李承木工程款1208233元。 本院认为：被告富泰公司从城南街道滩头村村民委员会承包案涉工程之后，将该工程先后转包给第三人张红宣和原告李承木施工，被告富泰公司与第三人张红宣以及被告富泰公司与原告李承木之间的转包合同违反了法律关于禁止非法转包以及禁止无资质施工人承包工程的规定，均为无效合同。但案涉工程竣工验收合格，原告李承木可请求参照约定支付工程款。经城南街道滩头村村民委员会委托杭州建友工程咨询有限公司审计，工程总造价为2371758元，其中污水工程-1工程造价1731445元，污水工程-2工程造价640314元。后城南街道滩头村村民委员会出具情况说明，确认原告李承木施工工程量即为审计报告中的工程-1造价1731445元，第三人张红宣施工工程量为审计报告中的工程-2造价640314元。监理单位杭州广厦建筑监理有限公司桐庐分公司亦对同样事实盖章确认。第三人张红宣认为该审计报告中关于其施工部分的工程量审计结论过低，而原告李承木工程量审计结论过高，审计结论不合理。根据第三人张红宣法庭陈述意见，其认可在审计中参与过工程量的实地测量，并向原告李承木提供了其所做工程量的联系单等审计材料，可见第三人张红宣对本次审计系知情并参与的，第三人张红宣在本案中虽对审计报告表示异议，但未能提供反驳证据，故本院对该审计报告予以确认，并结合城南街道滩头村村民委员会和杭州广厦建筑监理有限公司桐庐分公司盖章确认的书面意见，认定原告李承木施工部分的工程量为1731445元。城南街道滩头村村民委员会已按该审计报告支付被告富泰公司工程款2371758元，被告富泰公司应按该审计报告支付原告李承木工程款1731445元，扣除已支付的1208233元，尚应支付523212元。原告李承木诉请金额为451860.56元，未超出上述认定的合理范围，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告浙江富泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李承木工程款451860.56元。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。 案件受理费8078元（原告李承木预交9032元），由被告浙江富泰建设有限公司负担。 原告李承木于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江富泰建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  楼柯柯 人民陪审员  夏根有 人民陪审员  姚昌苏 二〇一八年一月二十二日 书 记 员  徐尔迅 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。