新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院民 事 判 决 书（2018）新4004民初255号原告：李振兴，男，1983年10月出生，汉族，现住霍尔果斯市。委托诉讼代理人：李培清，男，1963年6月出生，汉族，现住霍尔果斯市。被告：伊犁广华工程建设有限公司，住所地：新疆伊犁州城市花园三期雅居苑B楼。法定代表人：马文良，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙波，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：马继中，新疆任远律师事务所律师。原告李振兴诉被告伊犁广华工程建设有限公司（下称广华工程公司）建设工程分包合同纠纷一案。本院于2018年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李振兴及委托诉讼代理人李培清，被告广华工程公司委托诉讼代理人孙波、马继中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李振兴向本院提出诉讼请求：一、请求判令支付拖欠的工程款2263982元；二、依法判令被告支付自2015年9月1日至2018年12月1日的利息2921813.36元（按月利率2.4%计算）；三、依法判令被告承担未履行部分损失165万元（16500平方米×100元）。三年三个月食宿费用计65万元（每年按20万计）。材料保管人员工资每年6万元、厂房租赁费每年6万元，按三年三个月计共385000元；四、剩余的外墙保温材料按照合同价由被告继续使用并支付费用。事实和理由：2015年5月12日原告和被告签订霍尔果斯市轻纺工业园外墙保温装饰施工合同，合同约定工期为45天，自2015年5月15日至2015年6月30日止，外墙保温所使用材料中双方约定酚醛保温装饰一体板和岩棉保温装饰一体板每平米价格为300元，聚苯保温装饰一体板每平米价格为265元。合同签订后因工程不具备施工条件，导致工程延误。后原告实际施工部分为两个厂房和一栋宿舍。2015年8月2日被告拿出写好的协议让原告于8月30日全部完工，否则承担违约金100万元，并胁迫原告父亲李培清签字，李培清未签字。同年8月5日被告强迫原告在退出承包施工申请书上签字。原告施工面积经计算一栋厂房面积为4587.3平方米，两栋厂房面积共为9174.6平方米。宿舍楼面积为1854.62平方米。两栋厂房及宿舍楼中造型部分计740.2平方米，因反复施工三遍（第一遍施工是贴上苯板然后刷乳胶漆，第二遍刷油漆，第三遍于2016年贴一体板），属设计变更，应在约定的每平方米265元计算的基础上再增加780元。另有60平方米的一体板施工完毕后被被告损坏，原告又重新施工一次，该部分也应按每平方米780元计算，按照上述的面积及价格计算被告应付原告工程款为3663982.35元，扣除已支付的140万元，尚欠2263982.35元未付，鉴于被告拖欠原告工程款及因被告违约造成原告巨大损失，原告为此诉至法院。被告广华工程公司辩称，与原告签订霍尔果斯市轻纺工业园外墙保温装饰施工合同及原告施工部分为两栋厂房及一栋宿舍无异议，但因原告在施工过程中管理混乱，经协商原告已于2015年8月5日退出施工。对于原告施工的工程量我方计算一栋厂房面积为4062.11平方米，两栋厂房面积共为8124.22平方米。宿舍楼面积为1665.98平方米。因双方对厂房和宿舍面积多次计算难以达成一致，请求法院依法确认。原告提出造型部分施工三遍，属设计变更的理由与事实不符，原告反复施工原因是施工质量不符合要求而返工，不属设计变更，为此对原告提出造型部分每平方米再增加780元的请求，法院不应支持。对原告提出被告损坏60平方米一体板的事实，被告不认可。对于原告主张的违约损失，因合同无法履行是原告管理能力有限所致，当时原告已在退出协议上签字，被告在履行合同中无违约行为，原告主张的损失与被告无关，为此请求法院依法驳回原告的该部分诉讼请求。原告围绕其诉讼请求在庭审中提供如下证据：一、原告和被告于2015年5月12日签订的建设工程内部分项承包合同，证明原告承建霍尔果斯轻纺工业园新建标准厂房及配套区标准化厂房改建项目的外墙保温工程。被告质证意见：对该合同真实性无异议。本院认证意见：双方当事人对该合同真实性无异议，与本案有关联，对该证据予以采信。二、送货单，证明原告进场时间是2015年5月30日。被告质证意见：对进场时间无异议。本院认证意见：因被告对原告进场时间无异议，对该证据予以采信。三、2015年8月2日工业园外墙一体板工程合同的补充条款，证明被告强迫原告于2015年8月30日完工，否则承担违约金100万元，原告父亲李培清在该补充条款上未签字。被告质证意见：双方在该补充条款上均未签字，不具有法律效力。本院认证意见：因该补充条款双方未签字，被告不认可，没有法律效力，本院不予采信。四、2015年8月5日退出承包施工申请书，证明被告强迫原告在退出承包施工申请书上签字，原告当时报警处置。被告质证意见：被告对该申请书无异议，认为原告退出施工是经双方协商，原告本人在申请书上签字，之后原告也已实际退出。本院认证意见：原告在退出承包施工申请书签字，被告认可，双方达成合意，对该证据本院予以采信。对原告诉称其是受到胁迫才在退出承包施工申请书上签字的理由，没有证据证实，本院不予采信。五、2015年5月1日租房协议，证明原告2015年给宫平支付租金6万元；2015年5月15日雇佣合同，证明原告2015年给刘金友支付工资6万元；2017年4月20日租房协议证明原告给曹家强支付租金6万元。被告质证意见：租金和工资为原告经营性支出，与本案无关。本院认证意见：该组证据是原告自身经营建材和施工时支出，与本案无关联，本院不予采信。六、2018年3月原告、被告和霍尔果斯市开发建设有限公司三方测量厂房和宿舍的数据单（下称三方测量数据），证明原告主张的施工面积是依据该数据单计算所得。被告质证意见：对数据单无异议，但认为双方依据该数据单计算出的工程量出入大，应以法院委托的新疆天衡九鼎土地房地产评估测绘有限公司（下称测绘公司）确定的面积为准。本院认证意见：对原告、被告和霍尔果斯市开建公司三方测量厂房和宿舍施工面积的事实予以认可，对测量数据因双方以此计算出入大，难以达成一致，故最终数据应以本院委托，原告、被告协商确定的测绘公司出具的数据为准。被告广华工程公司在庭审中提供如下证据：一、付款凭证4张，证明2015年5月13日给原告付款50万元，同年6月29日给原告付款70万元，2016年1月22日给原告付款10万元，同年10月29日给原告付款10万元，共计140万元。原告质证意见：对收到140万元工程款无异议。本院认证意见：原告认可收到140万元工程款，予以采信。二、建设工程竣工验收报告一份，证明被告承建的霍尔果斯轻纺工业园标准化厂房建设项目竣工时间为2017年7月20日。原告质证意见：该竣工报告与其无关。本院认证意见：该证据经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位联合验收，符合证据真实性、合法性、关联性，予以采信。本院在审理中委托中介机构确定工程量面积及工程价款如下：一、2018年10月26日测绘公司出具的霍尔果斯科技工业园中小企业孵化基地厂房、宿舍楼外墙保温面积测绘报告，证明一栋厂房面积为4184.89平方米，宿舍楼面积为1680.78平方米。原告质证意见：对于一栋厂房面积原告认为：1.因造型部分施工有难度，在测算时应按墙面整体测量，然后再单独计算造型，因此墙面和造型连接部分虽然是整体，不能粘贴一体板，但面积不应扣除。测绘公司计算时将该部分面积予以扣除，面积少算203.94平方米；2.造型凹进部分施工有难度，因此计算长度时应再加三分之一的长度，该部分少算41.42平方米；3.造型部分高度，原告和被告签字认可的是2.6米，但测绘公司将其中两个造型高度按2.33米计算，一个造型面积少算3.08平方米，两个造型面积共少算6.16平方米；4.六个廊檐凸出部分测绘公司在测算时漏算；5.厂房东侧条窗宽度三方测量数据为0.18米，测绘公司测量的宽度为0.11米，共有16个窗户，面积少算29.28平方米；6.厂房楼顶两个柱子少算面积约20平方米；7.小造型展开部分面积漏算6.09平方米；8.北侧Y门廊檐面积少算50平方米。对宿舍楼面积原告认为：1.每个窗户的展开面积应为0.9976平方米（1.72×0.145×4），而测绘公司计算的面积为0.9116平方米（1.72×0.145×2+1.72×0.12×2），面积少算0.086平方米，72个窗户面积共少算6.19平方米；2.八个造型（黄色条柱）宽度每个少算0.04米；3.因八个造型（黄色条柱）施工有难度，在测算时应按墙面整体测量，然后再单独计算造型，因此墙面和造型连接部分虽然是整体，不能粘贴一体板，但面积不应扣除。测绘公司计算时将该部分面积予以扣除，面积少算46.08平方米；4.廊檐凸出部分测绘公司在测算时漏算；5.宿舍楼凹进部分因施工有难度，应单另加6.9平方米。被告质证意见：对该测绘报告未提出异议。本院认证意见：原告对一栋厂房面积提出的七项质证意见及宿舍楼提出的五项质证意见中厂房、宿舍造型部分在测算时应按墙面整体测量，然后再单独计算造型，为此厂房少算面积203.94平方米、宿舍少算面积46.08平方米；厂房造型有凹进部分计算时应再加三分之一的长度，少算41.42平方米；宿舍楼凹进部分应单另加6.9平方米的四项意见，系原告单方意见，被告不认可，没有计算依据，本院不予采信。对原告提出厂房两个造型高度应是2.6米，测绘公司将造型高度按2.33米计算，两个造型面积少算6.16平方米；厂房东侧条窗宽度测量数据应为0.18米，测绘公司测量的宽度为0.11米，16个窗户面积少算29.28平方米及宿舍楼窗户展开面积少算6.19平方米的三项意见，因该数据是测绘公司据实测量，具有客观性，本院依测绘报告确认数据为准。至于原告对厂房面积提出的其他三项意见及对宿舍楼提出的其他两项意见经本院与测绘公司工作人员及原告现场勘查后，确定一栋厂房六个廊檐凸出部分测绘公司在测算时漏算面积为22.64平方米，厂房两个楼顶柱子面积少算5.86平方米，小造型展开部分面积少算6.08平方米，一栋厂房共计少算面积34.58平方米。宿舍楼廊檐漏算面积5.96平方，八个造型（黄色条柱）面积少算5.04平方米，宿舍楼共计少算面积11平方米。综上，一栋厂房面积本院确认为4219.47平方米（4184.89平方米+34.58平方米），因原告、被告同意第二栋厂房面积按该栋厂房面积计算，故两栋厂房面积本院确认为8438.94平方米。宿舍楼面积确认为1691.78平方米（1680.78平方米+11平方米）。二、2018年11月5日伊犁泽信价格评估有限责任公司（下称评估公司）出具的价格评估报告书证实两栋厂房造型面积为634.12平方米，宿舍造型面积为40.2平方米，每平方价格为530.587元，共计357786元。经补充鉴定，2018年12月24日评估公司出具的价格评估报告书证实一栋厂房酚醛及岩棉一体板面积为1109.75平方米。一栋厂房屋顶苯板保温层面积为84.26平方米，每平方价格为91.51元；宿舍楼酚醛及岩棉一体板面积为515.59平方米。宿舍楼屋顶苯板保温层面积为65.59平方米，每平方米价格为91.51元。原告质证认为：1.评估报告确定外部造型每平方米的价格低，不认可。屋顶苯板保温层应按合同约定价格每平方米265元执行；2.厂房、宿舍岩棉一体板应有三道，评估报告仅按一道计算，为此厂房面积少算108.64平方米，宿舍楼面积少算64.52平方米；3.宿舍楼顶部岩棉一体板未计算，面积少算61.3平方米；4.厂房顶部岩棉一体板评估报告计算宽度为0.5米，而三方测量数据为0.57米，面积少算37.5平方米；5.评估报告以测绘公司出具的错误数据为依据，与实际不符，厂房酚醛、岩棉一体板面积因此少算96.36平方米，宿舍面积少算4平方米。被告质证认为：1.双方签订合同约定的一体板价格每平方只有265元或300元两种，原告施工部分应按合同价执行，对外部造型部分单另按每平方米530.587元计付认为没有合同依据；2.厂房压顶部分原告未使用岩棉一体板，评估报告对此部分按岩棉一体板计算面积与实际不符；3.厂房第一层按图纸使用酚醛一体板和岩棉一体板的高度为4.86米，宿舍楼第一层按图纸使用酚醛一体板和岩棉一体板的高度为3.9米，但评估报告将高度全部按4.92米计算，不符合图纸要求。本院认证意见：对于原告、被告提出的外部造型及屋顶苯板保温层价格如何计算问题，因双方在合同中除约定的酚醛一体板、岩棉一体板价格为每平方米300元，聚苯一体板价格为每平方265元外，对于其他情况未作出特殊约定，故对原告承建的外墙保温工程本应每平方米全部按300元和265元计付，但考虑到原告施工厂房、宿舍楼屋顶部分是使用苯板保温层，外部造型原告反复施工三遍及施工难度的实际情况，为公平起见，本院对评估公司确定的外部造型每平方按530.587元计算，屋顶苯板保温层面积每平方按91.51元计算的意见予以确认。对原告提出厂房、宿舍岩棉一体板应有三道，评估报告仅按一道计算的问题，因厂房岩棉一体板部分图纸反映为三道，宿舍岩棉一体板图纸反映为两道，评估报告对厂房按两道计算，对宿舍按一道计算，厂房、宿舍各少一道的原因是原告在一层本应使用岩棉一体板的位置使用酚醛一体板，酚醛、岩棉一体板双方约定价格均为300元，原告利益不会因此受损，故对原告该理由不予采信。对原告提出宿舍楼顶部岩棉一体板未计算问题，因图纸没有要求，且原告也不能提供证据证实，本院不予采信。对原告提出厂房顶部岩棉一体板宽度应按0.57米计算的问题，因图纸要求宽度为0.5米，且原告也不能提供证据证实实际宽度，故评估报告按0.5米计算宽度本院予以采信。对原告提出评估报告不能以测绘公司出具的数据为依据的理由，因测绘公司系原告、被告协商确定，本院委托，符合法定程序，测绘公司依据行业规定标准测量出的数据具有客观性，故对原告该理由本院不予支持。被告提出厂房压顶部分未使用岩棉一体板，不应计算的问题，评估报告实际并未计入此部分，被告理解有误。被告提出厂房第一层、宿舍楼第一层按图纸使用酚醛一体板和岩棉一体板的高度为4.86米和3.9米，而评估报告均按4.92米计算问题，因原告在厂房和宿舍使用酚醛一体板和岩棉一体板的高度实际为4.92米，故评估报告按4.92米计算，本院予以采信。综上，对两栋栋厂房楼外墙保温的酚醛一体板、岩棉一体板的面积本院确认为2219.50平方米（1109.75平方米×2），按每平方米300元计算，共计为665850元；两栋厂房屋顶苯板保温层面积确认为168.52平方米（84.26平方米×2），按每平方米91.51元计算，共计为15421元；两栋厂房外部造型面积确认为634.12平方米（317.06平方米×2），按每平方米530.587元计算，共计为336456元；两栋厂房聚苯一体板面积确认为5416.8平方米，按每平方米265元计算，共计为1435452元，两栋厂房共计应付工程款为2453179元。对宿舍楼外墙保温的酚醛一体板、岩棉一体板的面积确认为515.59平方米，按每平方米300元计算，共计为154676.34元；宿舍楼屋顶苯板保温层面积确认为65.59平方米，按每平方米91.51元计算，共计为6002.32元；宿舍楼外部造型面积确认为40.2平方米，按每平方米530.587元计算，共计为21330元；宿舍楼聚苯一体板面积确认为1070.4平方米，按每平方米265元计算，共计为283656元，宿舍楼共计应付工程款为465665元。两栋厂房和一栋宿舍楼被告应付原告的工程款本院确认为2918844元。三、2018年12月5日测绘公司出具应收测绘费11965元的证明及2018年12月5日、12月24日评估公司出具应收评估费9000元的证明。原告、被告质证意见：对测绘、评估鉴定费未提出异议，但认为不应由其承担。本院认证意见：以上费用为本案必须产生费用，予以采信。经审理查明：2015年5月12日原告和被告签订建设工程内部分项承包合同，被告将其承包的霍尔果斯轻纺工业园新建标准厂房及配套区标准化厂房改建项目中的部分外墙保温装饰一体化施工工程分包给原告。合同约定工程承包方式为包工包料；约定工期为45天完成1、2、3、4号厂房施工，自2015年5月15日至2015年6月30日止；外墙保温所使用材料双方约定酚醛一体板和岩棉一体板每平米价格为300元，聚苯一体板每平米价格为265元。合同签订后原告实际进场施工时间为2015年5月30日。合同履行期间原告实际施工部分为2号、4号两个厂房和一个宿舍。2015年8月5日原告退出施工。后原告因施工面积和工程结算问题信访，2018年初市信访局组织原告、被告和开建公司进行测量，并形成书面的三方测量数据，但双方依据测量出的数据计算面积出入大，不能达成一致意见。本院在审理过程中依法委托测绘公司、评估公司对诉争厂房和宿舍面积、相应工程款进行重新测量、评估。根据测绘公司、评估公司出具的霍尔果斯科技工业园中小企业孵化基地厂房、宿舍楼外墙保温面积测绘报告、评估报告及本院实地勘测增加漏算、少算面积，两栋厂房外墙保温施工面积实际为8438.94元，应付工程款为2453179元。宿舍楼外墙保温施工面积实际为1691.78平方米，应付工程款为465665元。两栋厂房和一栋宿舍楼被告应付原告的工程款共为2918844元，扣除被告已给原告支付的工程款140万元，现被告尚欠原告1518844元未付。因委托测绘、评估需支出鉴定费为20965元。另查，原告系以个人名义承建被告两栋厂房及宿舍外墙保温工程，无企业资质。被告承建的霍尔果斯轻纺工业园标准化厂房建设项目竣工时间为2017年7月20日。再查，原告施工的外部造型共反复施工三遍，第一次为苯板加乳胶漆，第二次喷油漆、第三次改为一体板于2016年7月30日完成。本院认为：依法成立的合同受法律保护，但违反法律、行政法规强制性规定的，所签合同应为无效。本案原告承建霍尔果斯轻纺工业园两栋厂房和一栋宿舍楼外墙保温工程，因原告无建筑施工企业资质，为此原告、被告于2015年5月12日签订的建设工程内部分项承包合同违反法律强制性规定，应依法确认为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。没有约定的工程价款部分，应依据相关评估机构核定的价格为准，故对尚欠工程款1518844元，被告负有清偿义务。对原告主张的利息，虽然原告于2015年8月5日退出施工，但原告对外墙造型部分完工时间为2016年7月30日，被告对此无异议，该时间本院确认为双方工程实际交付之日，并考虑被告将工程分包给没有资质的原告，在本案中应承担主要过错责任，故对原告主张利息，本院确定由被告自2016年7月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付给原告。原告要求从2015年9月1日开始计付利息，因原告承建工程当时实际未完工，本院不予支持。原告要求按月利率2.4%计算利息过高，没有依据，本院予以调整。对于原告要求厂房和宿舍外墙造型部分施工三遍，应在合同约定价格基础上再增加780元的请求，因原告对施工质量负有举证责任，本案中原告不能提供证据证实外墙造型部分施工三遍属于设计变更，也没有证据证实原告前两遍施工符合质量要求，故对原告该请求本院不予支持。对原告主张的60平方米的一体板施工完后被被告损坏，原告又重新施工一次的问题，没有证据证实，本院不予支持。对原告主张的未履行部分损失165万元，系原告认为合同履行后的可得利益，因合同无效，原告又退出施工，故原告主张该部分损失没有依据，本院不予支持。对原告主张的食宿费65万元，材料保管人员、厂房租赁费共385000元系原告生活和经营开支，与本案没有关联，本院不予支持。对原告主张剩余的外墙保温材料按照合同价由被告继续使用的问题，无法律依据，本院不予支持。对本案产生的测绘费、评估费用共计20965元，按原告、被告在本案中的过错程度予以分摊。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十七条、第十八条第（一）款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告伊犁广华工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告李振兴工程款1518844元及利息（利息自2016年7月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日）；二、驳回原告李振兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66896元，测绘费、评估费20965元，共计87861元。其中案件受理费48426元，测绘费、评估费5000元，计53426元由原告李振兴负担；案件受理费18470元，测绘费、评估费15965元，计34435元由被告伊犁广华工程建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 长  徐正志审 判 员  曹四宠人民陪审员  董晓丽二〇一九年一月十五日书 记 员  何雪姣