浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)浙01民终5420号 上诉人（原审被告）：杭州广新置业有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区新塘路33号、35号三新大厦B楼11层1102室。统一社会信用代码：9133010477662307XU。 法定代表人：马绍杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：应宏伟、张琦，浙江扬理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司杭州分行，住所地：浙江省杭州市延安路516号。统一社会信用代码：913300008429228962。 负责人：韩立光，该分行行长。 委托代理人：贝赛、刘佳伟，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人杭州广新置业有限公司（以下简称广新置业）因与被上诉人广发银行股份有限公司杭州分行（以下简称广发银行杭州分行）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2014年12月29日，广发银行杭州分行与案外人广业钢铁、重特钢铁签订以资抵债协议书，约定：广业钢铁、重特钢铁尚欠广发银行杭州分行计算至2014年12月26日的借款本金人民币89538374.39元，计算至2013年7月2日的利息罚息、律师费、诉讼费等其他费用合计人民币13529361.19元；双方一致同意广业钢铁、重特钢铁以座落于杭州市杭州广新商务大厦（杭州新传媒产业大厦）第二十五层、二十六层计建筑面积2749.62平方米房屋折价抵偿债务；双方确认抵债房屋按每平方米29945.37元作为抵债房屋价值计算标准，抵债房屋总价值人民币82338388.26元（具体以抵债房屋登记建筑面积进行结算）；双方同意按每层配给十二个车位原则，广业钢铁、重特钢铁有偿提供二十四个地下车位（含立体车位）给广发银行杭州分行，每一车位价格按人民币30万元计算，合计车位价款人民币7200000元；车位转让款直接抵偿应付债务，广发银行杭州分行不再另行支付；具体车位车让手续由广业钢铁所投资的杭州广新商务大厦有限公司（以下简称广新商务）与广发银行杭州分行或广发银行杭州分行指定的第三人通过签订车位购置协议方式办理；抵债房屋过户采用以广业钢铁、重特钢铁投资的杭州广新置业有限公司转让上述房屋给广发银行杭州分行或广发银行杭州分行指定的第三人形式进行，由此产生的税费依据法律规定由各方自行承担；本协议签订后十日内，广发银行杭州分行与广业钢铁、重特钢铁所投资的广新商务签订抵债房屋转让合同，转让价格以双方协商确定的价格为准，但不作为本合同约定双方结算价款依据，转让款广发银行杭州分行不再另行支付；广发银行杭州分行应在协议生效后二日内向房管部门办理房屋所有权变更登记，广业钢铁、重特钢铁给予协助；如果无法在2015年3月20日前依据本协议书就抵债房屋签订正式房屋转让合同，并向有关部门办理变更登记手续的，则本协议自行作废；本协议自各方盖章之日起成立，在签订正式抵债房屋转让合同时生效等。广业钢铁、重特钢铁加盖公章并有董妙军签字。 同日，广发银行杭州分行与广新置业签订两份杭州市房屋转让合同，约定：广新置业将坐落于杭州市江干区新塘路36、38、46、50、56、58、66号广新大厦25层、26层建筑面积各为1374.81平方米的非住宅房屋以各为41169194.13元的总价转让给广发银行杭州分行；付款方式为其他方式支付房款，按2014年12月29日协议执行；交房采用其他方式，房屋三证变更登记至广发银行杭州分行名下之日起叁个工作日内交付广发银行杭州分行等。广新置业加盖公章并有董妙军签字。 同日，广发银行杭州分行与广新置业、广业钢铁、重特钢铁办理了抵债房屋交接，载明：移交方依据2014年12月29日签订的以资抵债协议书，现将广新大厦25层、26层房屋正式移交给接收方；此后基于该房屋产生的权利义务由接收方享受和承担；接收方确认上述房屋已全部移交完毕。同日，广发银行杭州分行与广新置业向杭州市住房保障和房产管理局办理了广新大厦25层、26层房屋的产权转移手续，登记至广发银行杭州分行名下。因广新置业未开具不动产销售发票，广发银行杭州分行一直未能取得房屋所有权证。 同日，广发银行杭州分行与广新置业签订车位购置协议，约定：广发银行杭州分行向广新置业购置位于杭州广新商务大厦地下一二层地下车位，共计24个，车位具体位置以交付时双方确认的车位平面图为准；车位总价720万元整，转让款项按以资抵债协议书约定方式结算，不再另行支付；广新置业须在依据双方签订的以资抵债协议书将抵债房产过户至广发银行杭州分行或广发银行杭州分行指定第三方名下之日起七日内将上述车位交付广发银行杭州分行使用；广发银行杭州分行对所购置的车位拥有法律规定的占有、使用、收益和处分权，有关权属登记依据政府规定办理，但权属登记所涉税、费依法律由各方承担等。但广新置业至今未向广发银行杭州分行交付车位。2015年11月26日，广发银行杭州分行诉至一审法院，请求判令：一、广新置业立即将坐落于杭州市江干区广新大厦地下一二层24个地下车位的使用权交付给广发银行杭州分行；二、广新置业赔偿广发银行杭州分行车位损失126000元（按照每个车位每月500元的标准，自2015年1月6日暂计至2015年11月20日，最终计算至车位使用权实际交付之日止）。 2016年3月28日，广业钢铁、重特钢铁向下城区人民法院提起诉讼，诉请确认以资抵债协议已失效。本案因此于2016年8月2日中止诉讼。2017年2月20日杭州中院终审判决，维持了驳回广业钢铁、重特钢铁诉讼请求的一审判决。2017年3月9日，一审法院恢复本案审理。2017年4月13日，广新置业以广新置业未向有关部门缴纳税费导致过户至今未完成为由，向下城区人民法院提起诉讼，诉请解除房屋转让合同。 另查明：广新商务大厦地下车位由杭州联成物业管理有限公司负责管理，2015年度、2016年度每个车位月租金为200元，2017年度每个车位月租金为300元；广新商务于2016年11月28日变更为广新置业。 一审法院认为，广发银行杭州分行与案外人广业钢铁、重特钢铁于2014年12月29日签订的以资抵债协议书经终审判决确认为有效。广发银行杭州分行在以资抵债协议基础上与广新置业签订的车位购置协议系双方真实意思表示，并不违背法律禁止性效力性规定，合法有效，对当事人具有约束力。车位购置协议约定广新置业应在抵债房产过户至广发银行杭州分行名下之日起七日内将车位交给广发银行杭州分行使用，抵债房产已于2014年12月29日过户至广发银行杭州分行名下，广新置业未在此后七日内向广发银行杭州分行交付车位构成违约；广新置业辩称其已将全部车位用于抵债，但经一审法院多次限期提交车位已用于抵债的证据均未提交，应承担举证不能的不利后果，且与单位竞技世界（杭州）网络技术有限公司于2015年仍承租有6个车位的事实不符，故一审法院对广发银行杭州分行主张广新置业向其交付车位的诉请予以支持。广新置业未如期向广发银行杭州分行交付车位，致使广发银行杭州分行无法对车位行使收益，应向广发银行杭州分行赔偿损失；广发银行杭州分行诉请按涉案车位出租租金标准计算损失理由正当，但广发银行杭州分行主张每个车位500元标准/月计算并无证据证明，不予采信；一审法院按广新商务大厦地下车位2015-2016年度每车位每月200元、2017年度每车位每月300元的标准确定损失额。广发银行杭州分行与广新置业的房屋转让合同签订于2014年12月29日，从未向广发银行杭州分行主张过解除的意思表示，至2017年4月才向下城区人民法院以诉讼方式主张解除协议，明显超过合理期限；广新置业在本案受理后，提出管辖异议、申请回避，以广业钢铁、重特钢铁诉请确认以资抵债协议失效为由申请中止，本案恢复审理后，又以诉请解除房屋转让合同为由申请中止，明显存在拖延诉讼的目的，故一审法院对广新置业中止审理本案的申请不予支持；如广新置业诉请解除房屋转让合同成立的，广新置业仍可在上诉程序或再审程序中处理，并不影响广新置业最终实体权利义务的确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、广新置业于判决生效后十日内向广发银行杭州分行交付杭州广新商务大厦地下一层车位12个、地下二层车位12个；二、广新置业于判决生效后十日内支付给广发银行杭州分行自2015年1月6日至2016年1月5日按每车位每月200元计的车位损失57600元以及此后至实际交付车位时按2016年度每车位每月200元、2017年起每车位每月300元标准计的损失；三、驳回广发银行杭州分行其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，广发银行杭州分行负担1531元，广新置业负担1289元。 宣判后，广新置业不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在案涉房产产权尚存争议，广新置业己另案主张解除抵债房屋转让合同的情况下，直接恢复本案审理，系程序错误，应予以撤销，发回重审。1.从一审判决理由看，一审以抵债房产己于2014年12月29日过户至广发银行杭州分行名下为由，认定广新置业未在约定期限内交付车位构成违约。《车位购置协议》也明确所涉抵债房产过户至广发银行杭州分行名下后七日内交付车位。因此，如果案涉房屋产权及抵债转让合同是否继续履行存在争议，依法应中止审理。而本案中，广发银行杭州分行对案涉房屋权属于2015年11月26日向一审法院提起确权诉讼说明案涉房屋权属存在争议，一审法院直至2017年6月16日才送达一审判决书，该案判决至今也未发生法律效力。在此情况下，一审法院不顾广新置业恢复审理异议，径直恢复审理并作出判决，显然程序错误，应予以撤销。2.基于一审法院不顾权利人一再要求追加作为利害关系人的广新置业作第三人参加诉讼，置广新置业权利于不顾，无奈广新置业基于与原债务人的约定只得自行提起诉讼，要求解除抵债产生的房屋转让合同。该合同如果解除，相应车位抵债产生的车位转让协议也将解除。因此，广新置业解除合同案件的处理结果直接关系本案的处理结果，在该案没有处理结束之前，也应中止本案审理。一审法院在相关利害关系案件尚未处理完毕之前，直接恢复本案审理，并径直作出判决，是错误的。3.一审承办法官指责广新置业提起管辖异议、申请回避、要求中止审理、另案提起解除合同之诉等系故意拖延诉讼，故对广新置业再次要求中止审理申请不予支持，完全无任何事实与法律依据。先前要求中止审理，一审原承办法官置之不理，直到二审查明事实后即中止相关联另案的审理，在此情况下，一审法院也才中止了相关联三个案件的审理。另案一审时，广新置业即和杭州市重特钢铁材料有限公司向一审法院提交不再履行抵债协议内容的情况说明，但一审法院既未组织当事人质证，在判决书中对该证据也未提及。 二、一审法院判决广新置业交付广发银行杭州分行广新大厦地下一层12个车位、地下二层12个车位，完全是对事实认定和法律适用错误。1.根据《以资抵债协议书》，案涉《车位购置协议》只是抵债协议书内容的具体落实，只是抵债的具体表现形式，并不体现双方之间真实车位买卖关系。《车位购置协议》也明确与抵债协议书一并生效执行，车位交付也必须在抵债房屋过户至广发银行杭州分行名下之后。因此，《车位购置协议》实质仍是债务代偿行为，该自愿代偿行为应为实践合同，在债务代偿尚未完成之前，任何一方均有权终止该自愿代偿行为，并不构成违约。更何况，原债务人不愿意让广新置业继续代偿行为，广新置业按原债务人要求不再履行代偿行为，完全是合法的。2.如果《车位购置协议》是独立车位买卖关系，该协议对交易标的物约定并不明确，而该交易标的物又是特定物而非种类物，无法用其他交易标的物取代，即该协议对交易具体对象尚未达成一致，事后双方又不能就交易对象达成一致意见，故该协议因缺乏基本交易对象而不能成立。一审认定该《车位购置协议》合法有效是错误的。3.既然广发银行杭州分行否认车位抵偿，始终确认是独立车位买卖关系，那么买卖合同基本规则就是资源公平交易。既然原债务人不同意广新置业以车位款抵偿原债务人债务，广发银行杭州分行并未支付转让款，广新置业也不愿意无偿将车位赠与给广发银行杭州分行，在此情形下，一审法院判令广新置业将车位无偿给予广发银行杭州分行，违反市场经济基本的自愿公平交易原则。4、不管是抵债还是买卖，必须以抵债或交易标的物的存在及该标的物归广新置业所有为前提。而要证明抵债或交易标的物存在的举证责任应由权利主张方来承担，否则就要承担举证不能的法律后果。更何况，《车位购置协议》并未对具体车位予以明确。在此情况下，一审法院违反举证责任倒置的法律规定，让广新置业来证明交易标的物不存在，并以广新置业不提供权属依据为由直接认定交易车位存在并归广新置业所有，显然无任何事实与法律依据。一审承办法官既未查明广新大厦地下一、二层有多少车位，也未查明哪些车位可处置的情况下，却对地下一、二层车位交付数量作了分配，地下一层车位早已经股东分配归原股东三叉村所有，而不属于广新置业所有。地下车位本身包括了人防车位，任何人也无权作出处置。 三、一审判决广新置业承担逾期交付车位的损失费，无任何事实与法律依据。1.如前所述，不管是抵债还是买卖，由于双方对交易标的物并未达成一致，交付的车位都没有明确，谈何逾期交付，又谈何损失承担。2.物业公司只是车位的管理人，并非车位所有人，无权对外出租使用车位，其向法院出具的车位出租价格不具有任何法律效力。且从物业公司出具的车位租赁价格看，也是不确定的，一审法院如何能确定未来车位租赁损失？综上，请求判令：1撤销一审判决，驳回广发银行杭州分行一审诉讼请求。2.一二审诉讼费用由广发银行杭州分行承担。 被上诉人广发银行杭州分行答辩称：本案一审法院审理的程序合法，认定事实清楚，法律关系正确。在一审的过程中广新置业一再拖延时间，在车位交付上，广新置业是有违约的，相关的事实在一审的判决中已经予以确认，包括延期交付的租金一审法院也予以确认，并且一审法院认定的租金偏低，广新置业的上诉是缺少事实和法律依据的，应该驳回广新置业的上诉请求。 本院二审期间，被上诉人广发银行杭州分行未向本院提交证据，广新置业向本院提交了杭州三叉股份经济合作社与浙江广业钢铁实业有限公司是签订的《关于广新商务大厦车位分配方案的补充协议》，欲证明地下一楼所有地下车位都已经按照协议约定分配给三叉村，无法向广发银行杭州分行履行。 对上诉人广新置业提交的证据材料，被上诉人广发银行杭州分行认为该证据不属于二审新证据，在此前提对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明广新置业的证明目的，一审期间，一审法官多次要求广新置业提供类似文件，但是广新置业均未提交，现在二审提交对三性均不予认可，从内容上看，假设补充协议真实存在，但形成时间在2015年1月8日，补充协议形成在抵债协议之后，从权利效力来看，抵债协议先，应当以抵债协议为准；其次，该抵债协议存在恶意串通，损害了广发银行杭州分行的利益，故对证明对象不予确认，及时以补充协议为准，补充协议也仅仅将地下一层分配给了三叉村，地下二层车位还是可以履行的。本院认为，该证据签订时间在案涉《以资抵债协议书》及《车位购置协议》签订之后，也无其他证据证实案涉车位已经交付给三叉股份经济社，故不能达到广新置业的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，广发银行杭州分行与广业钢铁、重特钢铁签订的案涉《以资抵债协议书》已经生效判决确认有效。该《以资抵债协议书》约定双方同意按每层配给十二个车位原则，广业钢铁、重特钢铁有偿提供二十四个地下车位（含立体车库）给广发银行杭州分行，每一车位按30万元计算，合计车位价款7200000元，车位转让款直接抵偿应付债务，广发银行不再另行支付，具体车位转让手续由广业钢铁所投资的广新商务与广发银行杭州分行或广发银行杭州分行制定的第三人通过签订车位购置协议方式办理。广新商务与广发银行杭州分行签订的案涉《车位购置协议》系双方真实意思表示，亦不违反我国法律、行政法律强制性规定，应属有效。该协议依约了，广发银行杭州分行购置杭州广信商务大厦地下一二层地下车位，共计24个。车位总价7200000元，转让款按以资抵债协议书约定方式结算，不再另行支付；广新置业须在签订的以资抵债协议书将抵债房产过户至广发银行杭州分行或其指定第三方名下之日起七日内将车位交付广发银行杭州分行。经常抵债房屋已经于2014年12月29日登记至广发银行杭州分行名下，广新置业未依约交付车位应属违约，广发银行杭州分行主张广新置业继续履行约定义务，于法有据。广新置业二审认为已经将案涉车库地下一层产权分配给了杭州三叉股份经济合作社，其客观上无法交付案涉房屋。本院认为案涉《以资抵债协议书》、《车位购置协议》均签订于2014年12月29日，二审期间广新置业提交的《关于广新商务大厦车位分配方案的补充协议》则签订于之后的2015年1月8日，在已将相应车位抵偿给广发银行杭州分行的情况下，又与他人签订车位分配协议，显然有违诚信。在《关于广新商务大厦车位分配方案的补充协议》签订时间在后，且无证据证实以实际履行的情形下，一审法院判令广新置业向广发银行杭州分行交付相应车位符合合同约定，于法有据。广新置业为依约交付车位，导致广发银行杭州分行损失应予以赔偿，一审法院确定2015年至2016年度按每车位每月200元，2017年度按每车位每月300元计算损失金额并无不当，本院予以确认。一审法院未再次中止审理并不影响本案实体处理，不存在程序错误。综上所述，广新置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1240元，由杭州广新置业有限公司负担。杭州广新置业有限公司已预交二审案件受理费2820元，应退1580元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 盛 峰 二〇一八年一月十六日 书记员 赖雪珂