四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1304民初852号 原告：何礼进，男，1970年6月30日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：李朝彬，四川蜀嘉律师事务所律师。 被告：陈刚，男，1971年9月27日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李方兴，四川张小友律师事务所律师。 被告：南充纳帕酒店管理有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区嘉兴路18号1幢4-7层。 法定代表人：陈智。 第三人：四川天府银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市青羊区青羊大道219号附1-2号。 负责人：方星。 委托诉讼代理人：刘超，四川善嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李德江，四川善嘉律师事务所律师。 原告何礼进诉被告陈刚、被告南充纳帕酒店管理有限公司（以下简称“纳帕酒店公司”）、第三人四川天府银行股份有限公司成都分行（以下简称“天府银行成都分行”）房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何礼进的委托诉讼代理人李朝彬、被告陈刚的委托诉讼代理人李方兴、第三人天府银行成都分行的委托诉讼代理人刘超到庭参加了诉讼。被告纳帕酒店公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告何礼进向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈刚向原告办理房屋产权过户登记并承担房屋过户登记所产生的全部税费；2、被告纳帕酒店公司对被告陈刚的债务承担连带责任；3、撤销（注销）被告陈刚与第三人天府银行成都分行的房屋抵押行为；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告将其诉讼请求增加和变更为：1、确认被告陈刚与第三人签订的《最高额抵押合同》无效；2、被告陈刚和第三人注销对案涉房屋的抵押登记；3、被告陈刚协助原告办理房屋所有权过户登记并承担全部税费；4、被告纳帕酒店对陈刚的案涉债务承担担保责任；5、诉讼费及保全费5,000元，由被告承担。之后，原告于2018年12月20日撤回了第一项诉请，即要求确认被告与第三人签订的《最高额抵押合同》无效的诉讼请求。事实和理由：2014年8月19日，被告将其所有的位南充市嘉陵区）出售给原告并签订《存量房买卖合同》，房屋价款690万元。合同约定被告应在交房后90日向原告办理产权过户。合同签订后，原告按约向被告付清全部房款。2015年8月31日，被告将房屋交付原告使用。被告按约应于2015年11月30日向原告办理产权过户登记。期间，原告多次向被告请求办理房屋过户登记，但被告未办理。2017年4月9日，二被告以书面形式向原告承诺办理产权过户手续并自愿承担过户登记产生的全部税费。时至今日，被告以各种理由回避。2018年2月，原告委托律师在房管部门查询获悉，2015年12月15日，被告将原告购买的房屋抵押给第三人，且已被查封。被告将出售给原告的房屋擅自抵押给第三人，第三人未核实抵押物在抵押前已出售，在抵押人无权处分抵押物的情形下为其办理抵押违反法律规定。被告与第三人涉嫌恶意串通，妨碍原告的物权，严重损害原告合法权益。2018年2月，原告向法院申请诉前财产保全，依法查封了涉案房屋。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法裁决。 被告陈刚辩称，1、愿意办理案涉房屋的过户登记手续，但是要在解除相应的抵押登记后才能办理。2、陈刚与第三人之间没有恶意串通行为，相反这次抵押是因为原告未能按时支付房款的行为导致。由于原告延迟付款导致我方经济周转困难，才与第三人办理的抵押登记。陈刚愿意及时还款，解除抵押。3、房屋在被查封的情况下无法办理过户，但不否认我方有办理过户的义务。4、抵押合同是双方真实意思表示，不存在恶意串通的情况，双方均按合同约定完成了相应义务，合法有效，不应撤销。针对合同相对性，即便合同存在瑕疵，也应当是相对人商业银行来主张合同无效，而不是本案原告。本案被告与第三人主观上没有恶意串通的必要，也没有损害原告的利益，第三人在核实抵押物的时候，进行了两次实地调查，并到房管局进行了核查，已经尽到了调查义务。就算第三人在调查中存在瑕疵，但也达不到恶意串通的情况。 被告纳帕酒店公司未应诉、未提交书面答辩、亦未提交证据。 第三人天府银行成都分行述称，1、原告诉称房屋于2015年8月31日交付原告使用以及第三人未核实抵押物在抵押前已经出售，与事实不符；2、根据物权法及担保法的规定，原告与被告陈刚虽签订《存量房买卖合同》，但案涉房屋买卖时未办理房屋权属变更登记，不能产生物权变动的法律效力，天府银行成都分行的担保物权有效并优先于原告基于合同产生的债权效力。3、原告庭审时提供的《存量房买卖合同》、转账凭证及收据不具有证据的客观真实性和合法性。原、被告未建立真实的房屋买卖合同关系。4、原告诉称被告与第三人恶意串通损害其合法权益，但并未举证证明其主张。相反，第三人举证证明了其在办理抵押登记的过程中尽到了抵押权人的充分注意义务，第三人系善意的。5、陈刚与第三人签订的借款合同和抵押合同，是各方当事人的真实意思表示，内容也未违反法律的相关规定，应认定为合法有效。6、陈刚提供其名下房屋作为抵押担保，并办理了抵押登记。在办理抵押登记时抵押物并无任何权利负担，抵押应认定为合法有效。7、原、被告于2014年8月19日签订了《存量房买卖合同》，但上述房屋至今未办理备案登记和预告登记。天府银行成都分行在2015年12月17日办理涉案房屋抵押登记时，房屋仍登记在陈刚名下，第三人并不清楚案涉房屋已经被买卖的情况下，根据物权公示原则，作为出借人有理由相信物权公示的权属人为被告陈刚及陈刚为有权处分人，陈刚提供其名下房屋作为抵押是其真实意思表示，且经登记机关办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，善意取得他人物权的，参照关于所有权善意取得的构成要件。第三人取得抵押权符合上述法律规定的善意取得情形，抵押权成立。即使存量房买卖合同是真实的，但因抵押权已被第三人善意取得，已产生了物权合法变动效力，原告不能主张因买卖合同行为要求办理过户登记和撤销抵押登记，而只能向被告主张违约责任。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，结合当事人提交证据及庭审情况，本院认定如下： 2014年8月5日，案外人南充恒烽营销策划有限公司向原告出具收据一张，载明：收到何礼进时代青年公寓2层2号营业房购房定金100万元，于七日内签订《存量房买卖合同》有效，备注：一次性付款，总价690万元（经手人：周涛）。2014年8月15日，南充恒烽营销策划有限公司向原告出具收据一张，载明：收到何礼进时代青年公寓2层2号营业房购房款437万元。原告通过银行转账支付前述537万元购房款。2014年8月18日，南充恒进工程机械有限公司（法定代表人为原告何礼进）通过南充市商业银行账户向周涛转账1,053,360元。次日，南充恒烽营销策划有限公司向原告出具收据一张，载明：收到何礼进时代青年公寓2层2号营业房购房款1,053,360元，备注：商业银行转账。以上转账金额合计6,423,360元。 2014年8月19日，原告何礼进（买方、甲方）、被告陈刚（卖方、乙方）、案外人南充恒烽营销策划有限公司（居间方、丙方）签订《存量房买卖合同》一份，合同约定：“第一条房屋基本概况：本合同交易房屋位于南充市嘉陵区（此门牌号及房号最终以南充市地名办以及南充市房地产管理局最终证载房号为准）。第二条房屋现状：买卖双方均清楚该房屋产权及面积现状，该房屋产权现状为：1、该房屋已以层为单位办理房屋所有权证，没有法律、法规规定限制交易的情形，卖方对该房屋享有完整的所有权，能完全支配和处理。2、该房屋将于2015年8月31日前经南充市公安消防主管部门验收合格后办理交房事宜，乙方将于交房后90日内向甲方办理完毕产权过户相关手续。第三条房屋成交价格：甲、乙双方商定该套房屋的成交价格为￥6,900,000元，该价格包括房屋的附属设施、设备等物品。第四条房款交付：乙方已委托本合同房款及违约金等费用由丙方代收。合同签订后，当事人各方同意按下列第2种方式交存或支付房价款：（2）分期付款：甲方于签订本合同时支付购房首期款￥6,400,000元交付于丙方，余款￥500,000元于2015年8月31日前一次性支付于丙方。第五条逾期付款违约责任：除本合同第十四条规定的特殊情况，甲方如未按本合同规定的时间付款视为甲方违约，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）甲方自本合同约定的付款期限届满之日起逾期在10日之内，自本合同约定的应付款期限届满之日起至实际金额支付应付款之日止，甲方按日向丙方支付逾期应付款0.5%的违约金，合同继续履行。（2）甲方自本合同约定的付款期限届满之日起逾期超过10日的，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方按购房款总额的20%向乙方支付违约金。甲方愿意继续履行合同的，经乙方同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际金额支付应付款之日止，甲方按日向丙方支付逾期应付款0.5%（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。第（1）项与第（2）项中的逾期应付款指依照本合同第四条规定的到期应付款与改期实际已付款的差额；采用分期付款的，按相应的分期应付款与改期的实际已付款的差额确定。…第六条产权过户办理：甲、乙双方于2015年11月30日前到房管部门办理该房屋产权交易过户手续，丙方协助办理。采取分期付款形式购买房屋的，甲乙丙三方按另行签订的《分期付款协议》中约定的内容办理。第七条税费支付：买卖过户所涉及税、费，甲乙双方约定按下列方式支付：1、买方支付买方应缴税费；2、卖方支付卖方应缴税费。第八条房屋交付：乙方应当于2015年8月31日前且甲方将房款全部付清后，将上述房地产交付予买方。…第九条逾期交房违约责任…第十条维修基金：买受人在签订本合同时，应根据财政部、建设部规定的《住宅公共共用部位公用设施设备维修基金管理办法》及《南充市住房专项维修基金管理办法》的有关规定，缴纳“房屋公共部位公用设施设备维修基金”，该维修基金的使用管理按政府规定执行，收取标准为建筑面元/平方米，计23,361元…”。 房屋买卖合同签订后，被告陈刚将案涉房屋交付原告，原告用于经营茶坊。2015年10月14日，冯晓燕向南充市嘉陵区工商局提出《个体工商户名称预先核准申请书》，申请书载明申请名称为：南充市嘉陵区意盛莊茶府，经营场所位于嘉陵区，并向嘉陵区工商局提交了该《存量房买卖合同》。当日，南充市嘉陵区工商局出具《个体工商户名称预先核准通知书》，同意预先核准冯晓燕申请的个体工商户名称为：南充市嘉陵区意盛庄茶府。原告何礼进与冯小燕系夫妻关系。 2015年10月23日，案涉房屋登记为陈刚单独所有，房屋取得方式为：同一所有权人分割、合并房屋，所有权证号：00××××3。 2015年11月29日，第三人天府银行成都分行的工作人员到案涉房屋所在地进行现场核查。2015年12月14日，被告陈刚（借款人、甲方）与第三人南充市商业银行股份有限公司成都分行（贷款人、乙方，于2017年2月24日变更为天府银行成都分行）签订《（人民币资金）个人借款合同》，约定甲方向乙方借款人民币300万元用于经营周转，借款期限24个月，从2015年12月14日至2017年12月13日，借款年利率为7.92%，陈刚提供房产抵押担保。同日，双方签订《最高额抵押合同》，约定：陈刚提供南房权证嘉字第××号房产作为借款抵押担保，抵押物占用使用现状为：自用。第三条：抵押人自愿为债务人自2015年12月14日至2018年12月13日止在抵押权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额折合人民币360万元整提供担保。上述期间系指借款发生时间，上述最高限额系指余额上限，而非发生额上限…第六条：上述抵押物暂作价人民币4,914,700元整，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。2015年12月15日，第三人的工作人员再次对案涉房屋进行核查，并就案涉房屋办理最高额抵押登记（他项权证号：嘉陵区南房他证嘉字第××号），抵押权人为南充市商业银行股份有限公司成都分行，被担保主债权数额360万元。2015年12月17日，前述个人借款合同和最高额抵押合同在四川省成都市蜀都公证处办理了“具有强制执行效力的债权文书公证书”。 2017年2月15日，原告何礼进通过其银行账号向被告陈刚支付购房款50万元。2017年4月9日，被告陈刚向原告出具《承诺书》，内容为：“经双方友好协商，就何礼进购买陈刚位于南充市嘉陵区产过户事宜达成以下协议条款：一、双方约定于2017年10月底前办理房产过户手续；二、购买方所需缴纳的涉及的税款由出售方全部承担；三、本协议书由南充市纳帕大酒店提供担保；四、如因出售方原因造成无法办理，由出售方及担保方承担一切责任；五、本承诺书一式两份，双方各执一份。”。被告纳帕酒店公司作为担保方盖章，法定代表人陈智签名捺印。 2017年7月20日，案涉房屋被南充市顺庆区人民法院查封，查封申请人系南充富翔物业管理有限公司；2018年2月11日，原告因本案申请诉前保全，案涉房屋被轮候查封，产生保全费5,000元。2018年6月13日，南充富翔物业管理有限公司提出解除保全申请，顺庆区人民法院解除了对案涉房屋的查封。 为查明案件事实，本案承办人到案涉房屋所在地进行了核实，并对相关人员进行询问。经查，本案诉争房屋位于二楼，作为意盛庄茶坊经营至今，其相邻店铺经营曹记轩中餐，在临街招牌显示有其个体户名称。纳帕茶坊位于八楼，从2015年经营至今，位置无变动。 本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是： 一、案涉《存量房买卖合同》的效力问题。 原告何礼进与被告陈刚签订的《存量房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。原告已按照合同约定支付购房款并提供相应付款凭证，被告向原告交付了案涉房屋，该房屋买卖行为先于被告陈刚向第三人申请借款，原告向嘉陵区工商局申请个体工商户名称时也将该《存量房买卖合同》作为依据，故该房屋买卖行为客观真实。第三人辩称原、被告未建立真实的房屋买卖合同关系，与查明事实不符，本院不予支持。 二、案涉房屋已设立抵押权的效力问题。 被告陈刚将案涉房屋卖与原告何礼进并已实际交付后，又将该房屋作为抵押财产向第三人天府银行成都分行申请借款，并办理了抵押登记。被告陈刚将卖与原告的房屋抵押给第三人的行为，损害了原告的利益。第三人认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款的规定，“第三人善意取得他人物权的，参照前两款规定”，第三人系善意取得抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。针对第三人善意取得案涉房屋抵押权的问题。本案中，第三人天府银行成都分行在签订借款合同及抵押合同后，已经向被告陈刚提供相应借款，并对借款抵押物办理抵押登记，故需要考查第三人取得该抵押权时是否为善意。按照《中华人民共和国商业银行法》第三十六条的规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。第三人作为专业的金融机构，应当具有完备的贷款交易经验和相关的专业法律知识，对抵押物的审查应当严格遵守法律规定及行业规则，故“审查抵押物时是否尽到了审慎义务”应作为判定第三人是否符合善意的客观要件。首先，在签订《最高额抵押合同》前，第三人于2015年11月29日对案涉抵押房屋进行了现场核实，从其现场取证照片看，案涉房屋已投入经营并处于营业状态，且对应的临街招牌有明显的“意盛庄”字样，但第三人未对相关经营人进行调查询问，也未出具抵押告知书；其次，被告陈刚与第三人签订的《最高额抵押合同》中，载明的抵押物占用使用现状为自用，但第三人在庭审中陈述，陈刚将房屋出租给了赵霞，故该抵押合同记载的抵押物现状与其核实情况不符；第三，在《最高额抵押合同》签订后，第三人于2015年12月15日即办理抵押登记当日再次到抵押房屋进行了现场核实，足以证实其明知负有抵押物的严格审查义务，但经过两次现场核实，均未查清抵押房屋的使用状况，对房屋可能存在的权利瑕疵及风险未能发现；第四，庭审中第三人陈述，案涉抵押房屋在抵押合同签订时，经营的是“纳帕茶坊”，其隔壁经营的是“曹记轩”中餐馆。但经本院现场核实，“纳帕茶坊”位于八楼，从2015年开始营业至今，位置未有变动，而案涉房屋位于二楼，与“曹记轩”中餐馆相邻，位置上具有明显区别，且从第三人提供的现场照片看，对二楼“意盛庄”茶坊和八楼“纳帕茶坊”均进行了拍照取证，相关布局至今仍未变动，仅需常人即能轻易辨别，故第三人对抵押房屋未严格审查，将二楼“意盛庄”茶坊和八楼“纳帕茶坊”相混淆。因此，第三人天府银行成都分行对抵押房屋没有尽到谨慎审查义务，对抵押权的设立存在过错，其辩称善意取得案涉房屋的抵押权，本院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，符合条件的买受人的利益应优先得到保护，本案符合该法律规定的情形。据此，案涉抵押权的设立存在瑕疵，原告何礼进的正当利益应受法律保护，原告主张被告陈刚与第三人注销案涉房屋的抵押权登记，本院予以支持。 三、原告要求被告陈刚协助过户并承担全部税费及被告纳帕酒店的担保责任问题。 案涉房屋设立的抵押权应当注销，且顺庆区人民法院因另案作出的查封已解除，原告要求被告陈刚协助办理房屋所有权过户登记的诉请，法律障碍已消除，应当支持。按照被告陈刚、纳帕酒店向原告出具的《承诺书》记载的内容，购买方所需缴纳的涉及的税款由出售方全部承担，纳帕酒店提供担保，该约定不违反法律规定，故原告要求被告陈刚承担过户全部税费，被告纳帕酒店承担担保责任的诉请，本院亦予支持。 原告于诉讼中撤回确认被告与第三人签订的《最高额抵押合同》无效的诉讼请求，系依法处分自己的诉讼权利，本院予以准许。被告纳帕酒店经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提供证据，应承担举证不能的不利法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陈刚与第三人四川天府银行股份有限公司成都分行于本判决生效之日起十五日内注销南充市嘉陵区房屋上设定的债权数额为360万元的抵押权（他项权证号：嘉陵区南房他证嘉字第××号）； 二、被告陈刚于抵押权注销后十日内协助原告何礼进办理南充市嘉陵区房屋的产权过户手续，并承担过户产生的全部税费； 三、被告南充纳帕酒店管理有限公司对被告陈刚应承担的税费承担连带责任。 本案案件受理费减半收取30,050元，诉讼保全费5,000元，合计35,050元,由被告陈刚承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  李彪 二〇一八年一月十五日 书记员  曹霖