江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏07民终3625号上诉人（原审原告）：万法树，男，1966年7月7日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：刘飞，江苏邱斌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港前进混凝土有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇三新村437号。法定代表人：孙前进，该公司经理。委托诉讼代理人：傅成竹，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙前进，男，1981年10月25日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：傅成竹，江苏海郡律师事务所律师。原审第三人：冯还祝，男，1964年5月28日生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人万法树因与被上诉人连云港前进混凝土有限公司（以下简称前进公司）、孙前进及原审第三人冯还祝买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0706民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人万法树及其委托诉讼代理人刘飞，被上诉人前进公司、孙前进及其共同委托诉讼代理人傅成竹到庭参加诉讼。原审第三人冯还祝经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人万法树上诉请求：撤销原判，改判支持万法树的诉讼请求；二审诉讼费由前进公司、孙前进负担。事实和理由：1、双方虽未签订买卖合同，但前进公司、孙前进承认出料单系原海前公司出具，证明原海前公司系卖方，孙前进以及前进公司辩称原海前公司系其弟弟孙如意的，通过录音以及法庭对部分事实的查明可以认定原海前搅拌站的经营者系孙前进，海前公司经注册变更为前进公司。混凝土的生产、销售系一体的，均需要进行备案。这些证据以及常识足以认定与万法树形成买卖关系的系原海前搅拌站。万法树起诉的被告并无不当，一审法院依据职权追加第三人，并将其作为卖方不当。2、一审庭审中，冯还祝称对于价格有决定权的系孙老板。录音中，冯还祝承认自己只是干销售的，同时，在厂里干了好几年了，但对于这些录音内容，一审法官给出的是违背常识的解释。冯还祝的陈述多次出现漏洞，一审法院多次阻止万法树的发问。请求二审法院调取2017年7月5日的庭审录像。3、冯还祝作为第三人无权提出重新鉴定申请，即使提出申请，在未提交混凝土合格的相应证据的情况下，法院应予以直接驳回。原海前公司即孙前进作为生产者，对万法树提供的第二份混凝土取芯检测报告全程跟进，并委托其弟弟作为代理人与万法树共同委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定报告出具后规定的时间内未提出异议，即是认可该份鉴定报告。同时，冯还祝对取芯检测亦是全程跟进，一审法院在明知这个事实的情况下依然接收了当事人的申请。对于第二份鉴定报告是否采信，法院应该关注的是鉴定机构是否具有资质，鉴定人是否具有资质，申清人提出重新鉴定的理由，但一审法院将举证责任倒置给万法树。本案涉及产品质量，应该适用无过错责任原则，只要买方能够证明卖方的产品存在质量问题，如果卖方不能举证证明其有免责事由，就推定为有过错，应当承当赔偿责任。混凝土的质量是否受到其他因素的影响应是前进公司、孙前进的举证义务，而不是万法树。4、万法树在一审中多次申请王善军作为证人出庭作证，均被阻止。万法树在二审中仍申请王善军出庭作证。5、一审庭审过程中，万法树将司法裁判文书网上的两个相似案例提供给法官，却视而不见。被上诉人前进公司、孙前进辩称，前进公司、孙前进与万法树之间不存在买卖合同关系，依据合同相对性原则，一审判决认定事实正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人冯还祝未作答辩。万法树向一审法院起诉请求：前进公司、孙前进赔偿万法树损失50万元及利息；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月至9月期间，万法树自建三层半楼房，层高约15米左右，没有设计图纸，由案外人王善军承包建设，王善军没有建设工程施工资质。施工过程中，因施工需要购买混凝土，冯还祝通过王善军介绍到万法树家里与万法树商谈购买混凝土事宜，双方经协商确定了混凝土的强度等级、单价、结算方式、供货时间等事宜，双方约定混凝土强度等级为C30，供货时间按照电话通知确定。根据施工人王善军的电话通知，冯还祝于2015年5月20日向万法树供应了6车混凝土，于2015年6月14日向万法树供应了5车混凝土，于2015年7月9日向万法树供应了4车混凝土，合计方量为134立方米。每一车混凝土对应一张打印版的混凝土出料单，混凝土出料单显示砼标号均为C30，强度等级均为C30。2015年5月20日的6张混凝土出料单均显示用户名称为“沙口村（冯）”，收货人签字处均由冯还祝书写“冯”字予以确认，其中第一车混凝土的出料单印有公司电话153××××3555，该电话号码为孙前进的电话号码。2015年6月14日的5张混凝土出料单及2015年7月9日的4张混凝土出料单均显示用户名称为“沙村”。2015年6月14日的5张混凝土出料单收货人签字处由冯还祝书写“冯”字予以确认，第三车混凝土出料单中亦印有公司电话153××××3555。2015年7月9日的4张混凝土出料单收货人签字处由万法树签名确认。混凝土收料单均没有显示生产厂家的名称。每次供货后，万法树均将混凝土货款以现金方式支付给了冯还祝。在供货过程中，双方没有留置混凝土样品。万法树的楼房建成后，在装修过程中，万法树发现楼房所用混凝土的强度等级可能达不到C30的标准，后万法树多次与冯还祝及孙前进就混凝土的质量问题进行交涉，中间还通过施工人王善军与冯还祝以及孙前进进行交涉。期间，万法树自己委托连云港市赣榆建设工程质量检测中心（以下简称赣榆质检中心）就一层梁的混凝土强度进行回弹检测，赣榆质检中心于2015年11月3日出具检测报告，结论为一层梁的混凝土强度推定值为22.9MPa。2016年9月1日，万法树与孙前进的弟弟孙如意（受孙前进指示）共同委托赣榆质检中心就一层梁的混凝土强度进行取芯检测，冯还祝受孙如意委托参与了取芯过程。赣榆质检中心于2016年9月22日出具检测报告，显示一层梁序号1的样品的强度换算值为30.2MPa，一层梁序号2的样品的强度换算值为22.3MPa，一层梁序号3的样品的强度换算值为30.3MPa，最终结论为样品经检验，一层梁B-C/3轴的混凝土强度推定值为22.3MPa。2016年7月10日，万法树与孙前进的通话录音中，万法树说“上天你不是跟他们一起到俺家又检测的吗？”孙前进回答“嗯。”万法树接着说“我拿这个表，你说你对这个数字有怀疑，我这个去咨询很多人，包括内行的人，你这个还是不行，根本就达不到C30的标准。”孙前进接着问“那他们这样说，能达到多少呢？”，万法树接着说“具体的说高一点也就是C25这样，低点还不好说了……所以说你那个不够C30的，因为呢，我这将近四层的楼房，底下还包括两个独立柱子，它都是用你的混凝土，我现在很担心这个事情。”孙前进回答“嗯。”万法树接着说“所以说那你看看这个事怎么弄法？”孙前进回答“那你说如果真是那个的情况下，那就检测呗，别的怎弄？是吧！”2016年8月15日，万法树与冯还祝的通话录音中，万法树说“……我在别人跟前没有说你老冯半个不字，我也不找你，但是呢，是因为王善军，不是这个关系呢，你老冯也找不到俺家……我现在我找他公司里边，我不管你是有意的也好还是无意的也好。”冯还祝说“这个孙前进也承认。”万法树接着说“你这里边还有，你要是有意骗我的话，那是另外一回事。”冯还祝说“老万哎，你听我一句话哦，我在这里边好几年了，我要是有意骗你，我十根手指头剁给你，这个不可能存在的，他这个人相当不错的，上次罗阳水利站站长也带包工头来的，说给打C25的料，给出C30的票，说这个不可能，根本不可能。”2016年8月21日，万法树与冯还祝的通话录音中，万法树说“……这前些日子我和王善军又去一趟，一般我也不去找王善军，王善军说那你跟我再去，你去做个证明人啊，你也好，老冯也好，只是证明人，我不去牵连你们，我也不叫你两个人犯难为，但是事实真弄到那一步，你能说不鉴定吗？你能说你能脱得了干系吗？”冯还祝回答“你要这样讲我一点不爱听，厂子是孙前进的，混凝土是他生产的，我只是负责销售的，你是使用的，对不对，你要是这样说我真不听……”2016年11月1日，万法树与孙前进的通话录音中，万法树说“……你现在是这样的，这次鉴定的结果是不是你派工作人员过来的，你是派的姓冯的跟你公司那个小朱吧？一起过来的，在这边现场看着的。”孙前进回答“嗯。”万法树接着说“是的吧？那你想想，一次不行，两次不行，那我这个房子到处钻那么多窟窿，到时间怎么弄，那得推倒重盖！”孙前进说“如果说检测不够的话，我要负责任的，检测够了，你要负责任的……达不到，我不是说了，我负全部责任……”2016年1月31日，案外人王善军与冯还祝的通话录音中，王善军说“……另外还有一个事，沙口村万法树的混凝土当时是哪家的？哪个混凝土搅拌站？……哪里的混凝土？海前的？”冯还祝回答“嗯，改名字了，申请资质，改叫前进。”王善军接着问“叫前进什么？”冯还祝回答“叫前进混凝土有限公司，资质都下来了。”王善军接着说“那当时万法树使用的（混凝土）就是的？”，冯还祝回答“就是的。”另查明，前进公司成立于2016年1月22日，公司发起人为孙前进，原注册资本为500万元。2016年4月12日，前进公司增加新股东张宜俊、孙如意，增加注册资本至1000万元。孙如意为孙前进的弟弟。庭审中，万法树陈述其与冯还祝商谈购买涉案的混凝土时其并不知道混凝土的生产厂家，其也不知道冯还祝的具体身份，混凝土的单价为290元/立方米，其共计支付冯还祝混凝土货款38600元。冯还祝陈述混凝土的具体单价其已记不清，混凝土货款由其自己收取。冯还祝还陈述万法树建房所用混凝土是海前搅拌站（未经工商登记）生产的，海前搅拌站的负责人为孙如意，其认识很多农村地区承建民房的包工头，也认识很多生产混凝土的老板，其在中间联系介绍混凝土，赚取5元的差价，具体用哪个厂家的混凝土，其要考虑价格、运输距离等因素，万法树建房所用混凝土其也从中赚取了5元的差价。其不是前进公司及孙前进雇用的销售人员，与前进公司、孙前进也不存在委托关系，其与孙如意亦不存在雇佣或者委托关系，其只在中间起到联系介绍的作用。前进公司以及孙前进亦不认可冯还祝为其销售人员或委托人员。万法树主张其是从前进公司购买的混凝土，前进公司的前身为海前搅拌站，孙前进是海前搅拌站的负责人，在前进公司成立以前孙前进就以前进公司名义对外出售混凝土。同时其亦要求冯还祝承担违约责任。此外，万法树诉讼过程中还申请追加孙如意为本案被告。冯还祝申请对涉案的混凝土质量进行重新鉴定，但万法树明确表示不同意鉴定。一审法院归纳本案争议焦点为：1、与万法树形成混凝土买卖合同关系的主体是谁；2、万法树建房所用混凝土质量是否符合合同约定。对于第一个争议焦点。一审法院认为，当事人之间订立买卖合同必须有明确的达成买卖合意的意思表示。本案中，万法树因建房需要购买混凝土，冯还祝经施工人王善军介绍到万法树家与万法树商谈购买混凝土事宜。万法树与冯还祝经协商确定了混凝土的强度等级、单价、供货时间等合同主要内容，冯还祝根据电话通知向万法树交付了混凝土，交货后万法树将混凝土货款支付给了冯还祝，且万法树陈述其与冯还祝协商购买混凝土事宜时其并不知道混凝土的生产厂家，亦不知道冯还祝的具体身份，冯还祝陈述其向万法树供应混凝土，其在中间赚取5元的差价。从以上内容可以看出，前进公司以及孙前进并未参与万法树购买混凝土的过程，与万法树达成混凝土买卖意思表示的主体应为冯还祝。而且冯还祝、前进公司、孙前进均否认其相互之间存在雇用或委托关系，万法树提交的证据材料亦不能证明冯还祝向其出售混凝土构成职务行为或委托行为，故应当认定与万法树形成混凝土买卖合同关系的主体为冯还祝。万法树主张其是从前进公司购买的混凝土，前进公司的前身为海前搅拌站，孙前进是海前搅拌站的负责人，在前进公司成立以前孙前进就以前进公司名义对外出售混凝土。但从前进公司的营业执照及成立的工商登记资料可以看出，前进公司成立于2016年1月22日，而万法树购买涉案混凝土的时间为2015年5月、6月和7月，前进公司否认其与万法树之间存在混凝土买卖合同关系，且万法树提交的证据亦不能证明涉案的混凝土是以前进公司名义向其出售，故对万法树主张其是从前进公司购买混凝土的事实，一审法院不予支持。冯还祝庭审中陈述涉案的混凝土是海前搅拌站生产的，海前搅拌站的负责人为孙如意，但在万法树与冯还祝的通话录音中，冯还祝明确表示“厂子是孙前进的，混凝土是他生产的……这个孙前进也承认”，在万法树与孙前进的通话录音中，孙前进不仅没有否认混凝土由其生产的事实，还多次表示“如果说检测不够的话，我要负责任的，检测够了，你要负责任的……达不到，我不是说了，我负全部责任……”，故可以认定冯还祝所述的海前搅拌站的负责人为孙如意并不属实。对于万法树要求追加孙如意为被告的申请，因本案系万法树以买卖合同纠纷作为诉因提起的违约之诉，而非以产品责任纠纷为诉因提起的侵权之诉，且本案与万法树形成混凝土买卖合同关系的主体为冯还祝，而非案外人孙如意，故一审法院对万法树要求追加孙如意为被告的申请不予准许。对于第二个争议焦点。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万法树主张冯还祝向其交付的混凝土强度等级不符合约定的C30标准，则应当由万法树对此承担举证责任。万法树提交赣榆质检中心出具的委托单位为万法树的混凝土回弹检测报告以及委托单位为万法树、孙如意的混凝土取芯检测报告予以证明。对于第一份混凝土回弹检测报告，因系万法树单方委托的检测报告，前进公司、孙前进以及冯还祝有异议，故该份单方委托的混凝土回弹检测报告不能作为认定冯还祝交付的混凝土不符合约定的依据。对于第二份万法树与孙如意共同委托的混凝土取芯检测报告，报告显示一层梁序号1的样品的强度换算值为30.2MPa，一层梁序号2的样品的强度换算值为22.3MPa，一层梁序号3的样品的强度换算值为30.3MPa，最终结论为样品经检验，一层梁B-C/3轴的混凝土强度推定值为22.3MPa。前进公司、孙前进以及冯还祝对该取芯检测报告均有异议。虽然冯还祝见证了取芯现场，但冯还祝并非委托人，检测机构也并非冯还祝选择，而且，楼房建成后混凝土的强度不仅受建房浇灌时混凝土本身的质量影响，还受施工技术、楼房设计、养护等多重因素的影响。因此仅凭该份混凝土取芯检测报告，并不能直接反映出万法树建房时冯还祝交付的混凝土的强度等级能否达到C30标准，故该份混凝土取芯检测报告亦不能作为认定冯还祝交付的混凝土不符合约定的依据。冯还祝要求对涉案的混凝土质量进行重新鉴定，但万法树明确表示不同意重新鉴定，则应当由万法树自行承担不同意鉴定的不利后果，即万法树提交的证据不足以证明冯还祝交付的混凝土不符合C30标准，应当由负有举证责任的万法树承担举证不能的不利法律后果。综上，对万法树的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回万法树的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由万法树负担。本院二审期间，上诉人万法树为支持其上诉请求提交了以下证据：1、万法树于2016年3月17日与孙前进通话录音，证明原海前搅拌站经注册变为海前公司，孙前进是原负责人，孙前进承认冯还祝早就在他那里干，冯还祝是孙前进的销售人员；2、采访录像，证明孙前进认可混凝土是其卖给万法树；3、王善军证人证言，证明涉案混凝土买卖双方，检测报告是双方共同委托鉴定；4、赣榆区市场监督管理局对前进公司行政处罚决定书（复印件），证明前进公司没有办理预拌混凝土资质，被处罚4万元。被上诉人前进公司、孙前进为支持其答辩理由提供了证人张某、刁某、孙某的证言，证明混凝土是从海前搅拌站拉出来的，且海前搅拌站的开办人是孙如意，三位证人都是送混凝土罐车的车主。原审第三人冯还祝未提供新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：1、孙前进是否是涉案买卖合同的当事人；2、涉案混凝土是否存在质量问题。本院认为，关于孙前进是否是涉案买卖合同当事人的问题。万法树上诉称涉案出料单能够证明海前搅拌站系卖方，其在二审中亦明确因海前搅拌站当时未注册，孙前进系海前搅拌站的负责人，故孙前进是合同相对方。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，涉案出料单多为冯还祝在收货人栏签收，结合涉案口头合同系由万法树与冯还祝协商确定，万法树将涉案货款交付冯还祝，以及冯还祝称其从中赚取差价的陈述，能够证明孙前进不是卖方，故万法树该上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。万法树上诉称冯还祝在一审庭审中称孙老板对价格有决定权，其在录音中承认自己是干销售的，在厂里干了好几年了。万法树上述主张缺乏其他证据予以印证，不足以证明冯还祝与孙前进之间存在代理关系，并且也与涉案合同的订立、履行情况不符，故对万法树该上诉主张，本院不采纳。万法树虽然在二审中提供其于2016年3月17日与孙前进的通话录音以及采访录像、王善军证人证言以证明孙前进系涉案合同相对人，但上述证据缺乏其他证据予以印证，不足以证明其主张，故对上述证据，本院不予采纳。关于涉案混凝土是否存在质量问题的问题。因孙前进并非涉案买卖合同的当事人，故涉案混凝土是否存在质量问题，本案不予审理。万法树的其他上诉理由不足以导致本案因此改判或发回重审，本院不予采纳。综上所述，因万法树与前进公司、孙前进之间不存在买卖合同关系，故本案被告主体不适格，本案应驳回万法树的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0706民初503号民事判决；二、驳回万法树的起诉。一审案件受理费8800元，退还万法树；上诉人万法树预交的二审案件受理费8800元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  曹 洋审 判 员  刘 扬审 判 员  王小姣二〇一八年一月十一日法官助理  仕玉发书 记 员  仕玉发法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。