广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终2203号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司惠州惠阳支行，住所地：惠州市惠阳区淡水镇开城大道中。主要负责人：吕新明。委托诉讼代理人：钟翠茜，广东衡仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄子豪，广东衡仁律师事务所律师。被上诉人一（原审被告一）：戴国楼，男，汉族，1963年11月22日出生，住广西柳州市鱼峰区。被上诉人二（原审被告二）：王彩平，女，汉族，1963年6月17日出生，住广西柳州市鱼峰区。被上诉人三（原审被告三）：惠州市英托实业有限公司，住所地：惠阳区淡水镇体育路。法定代表人：邓耀海。上诉人中国银行股份有限公司惠州惠阳支行（以下简称中行惠阳支行）因与被上诉人戴国楼、王彩平、惠州市英托实业有限公司（以下简称英托公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人钟翠茜、黄子豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行惠阳支行上诉请求：1、请求依法维持惠阳区人民法院（2017）粤1303民初765号《民事判决书》第一、第三、第五判项。2、依法撤销惠阳区人民法(2017）粤1303民初765号《民事判决书》第二判项，依法改判：被上诉人一偿还上诉人剩余借款本金252700.41元及截止2017年7月26日的利息10913.14元，罚息1118.83元（从2017年7月27日期至付清款项之日至的利息，以252700.41元为计息本金，继续按《个人一手住房贷款合同》的约定计算至贷款本息还清之日止）。3、判决支持上诉人一审第四项诉讼请求：判决被上诉人一名下位于惠州市××金秋大道恒基御景华庭X幢XX层XX号房的房产【房地产预告登记证号：粤房地预登惠州字第**，抵押权预告登记号：粤房地预登惠州字第1110077643，面积为87.03平方米】。4、依法撤销惠阳区人民法院（2017）粤1303民初765号《民事判决书》第四判项，改判被上诉人三对被上诉人一拖欠上诉人的上述全部债务承担连带担保责任。5、依法判决一审保全费2020元，一审公告费300元由三被上诉人承担。6、依法判决一审诉讼费、二审诉讼费及公告费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决被上诉人一从2017年7月27日起至付清款项之日至向上诉人偿还的利息，以252700.41元为计息本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，存在错误，应予纠正。上诉人与被上诉人一签订的《个人一手住房贷款合同》第十四条约定“贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，第一个周期内贷款月利率为6.00416%，每满一周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率作为下一个浮动周期的适用利率”，第三条约定“逾期贷款罚息利率为上述贷款利率水平上加收50%”以上是上诉人与被上诉人一关于贷款利息、罚息的计收方式所做的约定。根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”及《最高人民法院关当形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题指导意见》指出：“合同解除后，当事人主张违约条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”的规定，上诉人与被上诉人一在贷款合同约定的关于利息及罚息计算方式的条款实质为双方关于解决或处理债权债务的清理条款，因此借款合同解除后，上诉人仍然可以按照贷款合同的约定向被上诉人一主张利息及罚息。二、一审法院以被上诉人一名下位于惠州市××金秋大道恒基御景华庭X幢XX层XX号房的房产（下称“涉案房产”）办理的是抵押权预告登记，抵押权预告登记不产生抵押权的效力，上诉人没有取得他项权证，不能享有排他性的优先权，故驳回上诉人对涉案房产享有优先受偿权，一审法院该判项是错误的，依法应予纠正。1、根据上诉人提交的证据4《房地产预告登记证明》，涉案房产已经办理了被上诉人一戴国楼名下的商品房预告登记以及上诉人名下的抵押权预告登记，且该预告登记不存在无效的事由，上诉人对涉案房产的抵押预告登记是合法有效的。2、根据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，在被上诉人一戴国楼与被上诉人三惠州市英托实业有限公司签订《商品房买卖合同》前，其双方之间还是一种合同债权的关系，但是在涉案房产办理了预告登记后，预告登记具有了一定的物权效力，产生了对抗第三人的效力，在未经被上诉人一同意的情况下，任何人处分涉案房产都不发生物权效力，被上诉人一取得了优先（排除）其他人购买涉案房产的权利。同理，涉案房产办理了上诉人名下的抵押权预告登记，抵押权预告登记虽然不是正式的抵押登记，但是其具有抵押的效力，可以对抗第三人，在未经得上诉人同意的情况下，任何人不得擅自处理涉案房产，而对于处理涉案房产所得价款，上诉人亦取得优先他人受偿的权利。3、《物权法》设立预告登记制度的目的，是为了让预告登记具备物权效力，使办理了预告登记的权利人取得优先（排除）于他人购买涉案房产的权利，同时使办理了抵押权预告登记的权利人排除了其他人处置涉案房产的权利，取得对涉案房产优先受偿的权利。如果法院驳回上诉人对涉案房产的优先受偿权，即否定了预告登记权利人及抵押权预告登记权利人的上述权利，将使得预告登记变成一纸空文，无法发挥其应有的效力，这不仅损害了上诉人的权利，也使得银行等金融机构的债权得不到保障，使银行（国有）资产陷于无法回收的境地。同时，在实践中，银行存在大量的住房按揭抵押贷款业务，住房按揭抵押贷款几乎都是在办理了抵押权预告登记后即向借款人发放贷款，而发放贷款后到取得正式的抵押权证前往往存在较长的时间（过渡期（一般需一年时间以上）），一审法院不支持抵押权预告登记的优先受偿权的做法，无疑是让所有的住房按揭抵押贷款债权置于巨大的风险当中，不仅严重影响该项业务发展，更使银行（国有）资产陷于难以收回的境地。因此不管是从法律规定还是从保护银行（国有）资产的角度，对于处置被上诉人一戴国楼名下位于惠州市××金秋大道恒基御景华庭X幢XX层XX号房的房产所得价款，应由上诉人享有优先受偿权。三、一审法院以被上诉人三作为被上诉人一向上诉人贷款的保证人，对被上诉人一欠款承担阶段性连带保证责任，故被上诉人三应当按《担保法》第二十八条规定承担上诉人对抵押房产优先行使抵押权后的不足部分的清偿责任，一审法院存在错误认识、并且适用法律错误，应予纠正。1、《个人一手住房贷款合同》中上诉人与被上诉人已经明确约定担保方式为连带责任担保，该约定体现了当事人共同的意志，而一审法院却曲解甚至侵犯了当事人的意志，把连带责任判成了一般补充责任，这是明显的判决错误。根据上诉人与被上诉人一、三签订的《个人一手住房贷款合同》通用条款第四条第2款“被上诉人三为被上诉人一向上诉人的贷款提供阶段性连带责任保证，保证期限为借款人办妥贷款合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日止，”第5款“主合同双方解除合同或使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任”，阶段性连带担保责任指的是在涉案房产办出房产证并且上诉人收到涉案房产他项权证之日止，被上诉人三都要承担连带担保责任，而且在合同解除或提前到期以后，被上诉人三应当对被上诉人一拖欠上诉人的全部债务承担连带担保责任，而不是指对处置涉案房产不足部分才承担担保责任。2、关于同一债权既有保证又有物的担保的情况，债权人应该如何行使债权的规定，《担保法》及《物权法》都有规定，并且两法的规定并不一致，《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”而《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此根据新法优于旧法原则，《物权法》颁布时间晚于《担保法》，上述两法对保证及物保同时存在规定发生矛盾时，应当适用《物权法》的规定。因此对于被上诉人三承担责任的问题不应当适用《担保法》第28条的规定，应当适用《物权法》第一百七十六条的规定。3、而在本案中，上诉人与被上诉人一、三签订的《个人一手住房贷款合同》通用条款第四条第4款约定“主债权在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使”因此根据《物权法》第一百七十六条的规定，因为贷款合同已经对涉案房产的担保以及被上诉人三的保证的权利行使作了约定，所以被上诉人既可以选择处置被上诉人一提供担保的涉案房产亦可以直接选择要求被上诉人三对全部债务承担连带责任，而非对涉案房产处置价款不足以偿还时才能要求被上诉人三承担担保责任。4、根据《担保法》第二十八条的规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任的前提应当是所提供担保的物合法并生效，亦即需办理抵押登记物的担保才生效。但是在本案中，一审法院认为涉案房产办理的是抵押权预告登记而不是正式的抵押登记，不能取得抵押权的效力，抵押权没有生效。按照一审法院的理解，被上诉人一提供的涉案房产作为物的担保根本是无效的，本案是不存在物的担保的，如果是这样理解，一审法院又何来适用《担保法》第28条的前提，又如何能据此判决被上诉人三只对涉案房产以外债权承担担保责任。一审法院既不认可涉案房产抵押权预告登记的优先受偿权，又不支持被上诉人三对被上诉人一的全部债务承担连带担保责任，置银行（国有）债权不顾，使上诉人陷于两难境地，上诉人既无法通过优先受偿房产收回全部债权，又无法要求被上诉人三承担担保责任。导致上诉人的债权得不到有效保障，使银行债权陷于极大风险。一审法院在该问题的判决上，不仅仅是适用法律错误，而且有偏袒被上诉人三之嫌疑，对上诉人极不公平。四、一审保全费2020元、公告费300元应由三被上诉人承担。1、本案一审立案后，一审法院通过向被上诉人一、二的户籍地址、涉案房产地址以及其贷款时留的地址邮寄快递及电话联系均无法找到被上诉人因此只能进行公告，为此上诉人根据一审法院开具的公告费缴知，缴纳了公告费300元。2、为了防止被上诉人转移财产，上诉人于2017年8月23日向一审法院申请查封被上诉财产，一审法院予以同意，并于2017年8月24日作出（2017）粤1303民初765-1号《民事裁定书》查封了被上诉人三名下的银行账户，上诉人因此支出保全费2020元。上诉人认为，上诉人在本案支出的公告费、保全费实际上均属于本案的诉讼费用，均是上诉人为维护自身权益，收回债权而支出的费用，贷款合同亦约定该费用由被上诉人承担。上诉人在一审中已经提出要求上诉人承担公告费、担保费，一审法院应当一并处理，但一审法院却对此视而不见，请求二审法院依法改判支持。综上，一审法院存在错误判决，请贵院依法予以纠正，并支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。戴国楼、王彩平、英托公司未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。中行惠阳支行向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告一、被告三签订的《个人一手住房贷款合同》（合同编号：JG6XAA20131021)；2、判决被告一归还原告借款本金余额人民币252700.41元并支付相应的利息、罚金及违约金（暂计至2017年2月14日，利息为人民币5578.78元，罚金为人民币241.06元，此后继续按本案《个人一手住房贷款合同》的约定计算至贷款本息还清之日止），以上共计258520.25；3、判决被告一偿还原告为追索上述贷款本息而支出的律师费人民币19926元；4、判决被告一以其名下位于惠州市××金秋大道恒基御景华庭X幢XX层XX号房的房产【粤房地预登惠州字第XXX号，抵押权预告登记号：粤房地预登惠州字第XXXX，面积为87.03平方米】对上述全部债务承担抵押担保责任，并由原告享有优先受偿权；5、判决被告二对被告一的上述全部债务承担连带清偿责任。6、判决被告三对被告一的上述全部债务承担连带保证担保责任。7、本案的案件诉讼费、保全费、公告费等费用由三位被告共同承担。一审法院认定事实：2014年7月28日，原告与被告一、被告三签订《个人一手住房贷款合同》，约定原告发放贷款给被告一用于购买惠州市××金秋大道恒基御景华庭X幢XX层XX号房产，贷款金额为301000元，贷款期限为十年，第一个浮动周期内，贷款月利率为6.00416‰。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮10%作为下一个浮动周期的使用利率。采用按月等额本息还款方法。合同还约定借款人未按期归还贷款本息或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及原告为实现债权产生的律师费等费用，直至解除合同，被告三在合同中作为保证人承担阶段性连带保证责任。原、被告签订合同后，原告依约在2014年8月25日向被告一发放了贷款301000元，并就涉案房产办理了以原告为权利人的预购商品房抵押权预告登记【预抵押证号：粤房地预登惠州字第XXX号】。被告一在接受贷款后，曾按合同约定履行部分义务，然而自2016年10月10日起，被告一就未按时足额还款，截止至2017年7月26日，被告一仍拖欠逾期本金21815.76元，利息10913.14元、罚息1118.83元；目前合同项下未偿清的借款本金是252700.41元，利息10913.14元，罚息1118.83元。原告因向被告一催收借款未果，因此向一审法院提起诉讼。原告为本案诉讼支付律师代理费人民币19926元。另查明，被告一与被告二系夫妻关系。一审法院认为，原被告签订的《个人一手住房贷款合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律规定，合法有效，应受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。被告一借款后，未按合同约定定期每月还本付息，已构成违约，依法应当承担违约责任。原告依据上述合同的约定，请求解除与被告签订的《个人一手住房贷款合同》；请求被告一立即偿还贷款本金及利息；请求被告一承担原告因追索该借款支付的律师代理费依据充分，予以支持。因预购商品房抵押权预告登记不产生抵押权的效力，原告没有取得他项权证，不能享有排他性的优先权，故原告请求对抵押房产享有优先受偿不予支持。被告二与被告一系夫妻关系，上述借款发生在夫妻关系存续期间，被告二应对被告一的上述借款承担连带清偿责任，故原告起诉请求被告二对被告一拖欠原告的上述全部债务承担连带清偿责任，依据充分，予以支持。被告三作为被告一向原告贷款的保证人，对被告一的欠款承担阶段性连带保证责任，故被告三应当按《担保法》第二十八条规定承担原告对抵押房产优先行使抵押权后的不足部分的清偿责任。被告一、被告二、被告三经公告传唤未到庭参加诉讼，是其自己放弃抗辩权利，依法应以缺席论处。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司惠州惠阳支行与被告戴国楼、被告惠州市英托实业有限公司于2014年7月28日签订的《个人一手住房贷款合同》（编号JG6XAA20131021)。二、被告戴国楼应于本判决发生法律效力之日起10日内偿还借款本金人民币252700.41元及截止2017年7月26日止的逾期利息10913.14元、罚息1118.83元给原告。（从2017年7月27日起至付清款日止的利息，以252700.41元为计息本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。三、被告戴国楼应于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告因追索该借款支付的律师代理费人民币19926元。四、原告对被告戴国楼提供抵押的位于惠州市××金秋大道恒基御景华庭X幢XX层XX号（建筑面积87.03平方米）房产的处置价款受偿上述欠款后，多出部分归还被告戴国楼，不足部分由被告惠州市英托实业有限公司继续清偿。五、被告王彩平对被告戴国楼拖欠原告的上述债务承担连带清偿责任。六、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费5478元(原告已预交2739元)，由被告戴国楼负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、对于已经办理抵押预告登记的涉案房屋，上诉人是否享有优先受偿权；（二）、开发商对涉案欠款是否应承担连带偿还责任；（三）被上诉人是否应支付案件的保全费用及公告费；（四）涉案欠款的利息应如何计算。关于已经办理抵押预告登记的涉案房屋，上诉人是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”从该规定看，预售商品房办理抵押权预告登记与抵押权登记的法律性质及法律效力并不相同。抵押权预告登记所体现的是债权请求权，而抵押权在本质上是优先受偿权。本案中，涉案房产虽已办理抵押权预告登记，但上诉人尚未取得他项权证，不能行使抵押权，即对涉案房产不享有优先受偿权。因此，对上诉人要求确认其对涉案房产享有优先受偿权的主张，本院不予支持。关于开发商对涉案欠款是否应承担连带偿还责任的问题。各方当事人签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》第十八条约定，“本合同项下的担保方式为：借款人以本合同项下贷款所购房屋（下称‘抵押物’）向贷款人提供抵押担保。……保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证……”。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”本案中，因被上诉人戴国楼为涉案债务提供其所购房屋作为担保物，故一审法院判令被上诉人英托公司对涉案房产处置价款不足部分承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。关于被上诉人是否应支付案件的保全费用及公告费的问题。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“但是人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；……”第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”本案中，一审法院仅对案件受理费的负担进行处理，遗漏申请保全措施的申请费及公告费的负担问题，本院予以纠正。关于涉案欠款的利息应如何计算的问题。本案中，《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》并未对合同解除后的利息计算方式作出约定，一审法院酌情按同期同类贷款利率计算合同解除后的利息并无不当，本院予以维持。综上所述，中国银行股份有限公司惠州惠阳支行的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决遗漏保全费及公告费的负担问题，本院予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5478元，保全费2020元，公告费300元，由被上诉人戴国楼负担；二审案件受理费5478元，由中国银行股份有限公司惠州惠阳支行负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  刘艳妹审判员  刘宇慧二〇一八年九月二十九日法官助理王蔚书记员徐静华