上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0113民初17304号原告：高松，男，1980年1月25日生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：杨振裕，上海市诚建成律师事务所律师。委托诉讼代理人：方玉宝，上海市诚建成律师事务所律师。被告：上海巨欣装饰设计有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：舒周，总经理。委托诉讼代理人：袁刚，上海市黄河律师事务所律师。原告高松诉被告上海巨欣装饰设计有限公司(以下简称“巨欣公司”)装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月6日公开开庭进行了审理。原告高松的委托诉讼代理人杨振裕、方玉宝，被告巨欣公司的委托诉讼代理人袁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高松向本院提出诉讼请求：判令被告支付工期延误违约金人民币(以下币种均为人民币)180万元(按3万元/日计算60日)。事实和理由：原告与案外人杨剑青意向设立上海吉艾斯酒吧娱乐有限公司(以下简称“吉艾斯公司”)，该公司至今未设立。2013年3月11日，原告代表吉艾斯公司与被告签订《装饰工程承包合同》，将上海市宝山区淞宝路155弄星月广场18号吉艾斯公司的装饰与安装工程委托给被告施工，约定，合同价为固定总价195万元；工期为45个日历天，即同年3月11日至同年4月24日；若乙方原因造成延误工期，每延期一天，乙方须赔付甲方3万元违约金。被告依约进场施工后，原告陆续支付工程款合计1,442,000元。因被告的原因，涉案工程延期竣工，双方一致确认竣工日期为同年6月24日，超过约定工期60日。双方因工程款结算、支付事宜未能达成一致，被告向本院提起诉讼，要求原告支付剩余工程款及逾期利息。经审理，本院判令原告向被告支付工程款778,004元，并经二审维持。原告在前案诉讼中未就工期延误事宜提出反诉，故一审、二审法院未作处理。原告认为，涉案工程虽有工程量签证，但不存在任何关键线路，故不对总工期产生影响，由于被告的原因，未能按约定工期竣工，被告构成违约，应承担违约责任，故原告提出上述诉请。被告巨欣公司辩称，涉案工程不存在工期延误，即便存在延期，责任也非被告，故不同意原告的诉请。理由如下：1、因原告未按进度付款，且施工内容存在大量变更和增项，导致工程顺延，工期顺延系原告的原因造成，工期顺延合情合理合法；2、被告不存在擅自离场的违约行为。2013年6月8日，原合同内容被告已全部完工，被告要求按照实际工程量结算工程款被拒，同年6月10日发生纠纷，经警方等相关部门介入协调下，双方于同年6月14日达成协议，原告支付部分工程款并同意被告退场，收尾工作由原告指定的第三方负责，并明确第三方的工程款与被告结算；3、自同年6月14日双方达成协议后被告离场至原告提起本次诉讼，已超过法定的诉讼时效，尽管被告于2016年就催讨工程款提起诉讼，但并不构成原告主张工期索赔诉讼时效的中断；4、违约金约定明显过高，若逾期完工造成晚开业的实际损失主要是场地租金。经审理查明，2013年3月11日，发包方(甲方)高松与承包方(乙方)巨欣公司签订《装饰工程承包合同》，约定甲方将上海市宝山区淞宝路155弄星月广场18号吉艾斯酒吧娱乐有限公司的装饰与安装工程委托给乙方承包施工；工程范围为酒吧内部及大门外立面装饰，水电安装；承包方式为本工程采取包人工、包材料、包质量、包安全、包工期、包竣工图纸和清单上所有明确的项目和未明确的项目等方式承包施工；合同价款为195万元，本合同采用固定价格方式，当设计出现重大变更，由甲乙双方协商解决增减费用；付款方式为合同签订后五个工作日内，乙方施工人员进场后，甲方预付备料款60万元；工程验收合格后，甲方再支付工程款50万元；竣工交付验收合格4个月后，甲方再支付工程款35万元；竣工交付验收合格9个月后，甲方再支付工程款40万元；余下工程总价的5%作为质量保证金10万元，项目工程合格验收一年后甲方支付乙方质保金；合同工期为45个日历天，即自2013年3月11日起至2013年4月24日止；乙方在施工中如有变更部分，需及时与甲方沟通，在不影响整体效果及功能的前提下，酌情更改。根据甲乙双方约定，乙方承诺，根据甲方现有资料，包括效果图、施工图、平面图，可做出让甲方满意的工程，符合设计效果；若乙方原因造成延误工期，每延期一天，乙方须赔付甲方3万元违约金；若因甲方原因造成工程工期延误，甲方根据实际情况合理给予乙方具体的延误天数。合同签订后，高松、杨剑青陆续支付巨欣公司工程款，于同年3月13日支付60万元，于同年4月22日支付10万元，于同年4月28日支付10万元，于同年5月7日支付10万元，于同年5月19日支付5万元，于同年5月23日支付10万元，于同年6月5日支付5万元，于同年6月4日支付2,000元，于同年6月14日支付34万元，合计支付1,442,000元。工程结束后，因双方对工程款未能协商一致，工程没有进行竣工结算。另查明，2016年2月，巨欣公司向本院提起诉讼[(2016)沪0113民初3956号案]，要求判令高松、杨剑青支付剩余工程款及逾期利息。该案审理中，经巨欣公司申请，本院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司对系争工程的造价进行评估鉴定。鉴定结论意见：1、涉案工程造价共计2,202,897元(其中装饰、安装工程造价1,888,961元，装饰、安装工程签证费用313,936元)；2、双方在三个项目是否由巨欣公司施工存在争议，该笔费用41,773元列为争议项。审理中，鉴定单位表示，合同中195万元包括哪些内容不明确，现场无法区分哪些是增加项目，哪些是合同内项目。2016年12月23日，本院作出(2016)沪0113民初3956号民事判决，认为系争工程的实际发包人应为高松、杨剑青两人，系争工程的总价为2,220,004元，扣除已付的1,442,000元，还应支付工程款778,004元，据此判令高松、杨剑青共同支付巨欣公司工程款778,004元。高松不服提起上诉，上海市第二中级人民法院于2017年3月14日作出(2017)沪02民终1029号民事判决书，认为虽然双方合同约定工程款为固定价结算，但也同时约定了当设计出现重大变更时，由双方协商解决增减费用。在案证据显示，高松等人签署了大量的工程签证单，而签证单上的内容不仅包含工程内容的变更，还载明了金额。足以证明在施工过程中，双方对于工程变更已达成一致意见。若高松认为工程延期系巨欣公司单方违约造成，其可另行主张权利。据此，判决驳回上诉，维持原判。审理中，原告高松表示，实际开工时间为2013年3月11日，完工时间为同年6月24日。巨欣公司于同年6月8日离场，离场时并未完工，传承公司于同年6月10日进行收尾工程。大致做了8天至9天。逾期完工系因巨欣公司的原因造成，巨欣公司在施工过程中没有及时支付工人工资，导致工人闹事，出现停工情况，还报了警。具体停工天数不清楚。原告高松为证明其损失，向本院提交了房屋租赁发票5张，证明租金支付情况，每月租金72,718元。被告巨欣公司对上述证据的真实性没有异议，但认为应当提交相应的租房合同。审理中，被告巨欣公司表示，实际开工时间为2013年3月16日，同年6月8日完工退场。同年6月10日发生了纠纷，在警方等相关部门协调下双方于同年6月14日达成协议，之后高松方另找传承公司作了后期调试工作，只做了一星期。逾期原因一是施工过程中有大量变更、增项，二是高松方未按约支付进度款。被告巨欣公司为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、付款情况及退出协议，证明工程款实际按进度支付，2013年6月8日后未再支付工程款，同年6月14日支付了部分工程款；2、工作联系单67份，证明原告变更、增加工程量，时间跨度从同年3月25日至同年6月2日；3、工程量签证单50份，是双方确认施工内容增加部分的签证，证明存在大量新增项目，直至同年6月5日。原告高松对上述证据的真实性没有异议，但认为合同约定包清单明确项目和未明确项目，不是所有项目都能计算工期。以上事实，有《装饰工程承包合同》、民事判决书、庭审笔录、发票、协议、联系单、签证单及当事人所作陈述等证据为证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据合同约定，若被告原因造成延误工期，每延期一天，被告须赔付原告3万元违约金；若因原告原因造成工程工期延误，原告根据实际情况合理给予被告具体的延误天数。本案争议焦点在于被告是否存在延期竣工的事实及导致延期的责任认定。关于第一个争议焦点。根据原告自认其于2013年6月10日自行接收工程并另行委托他人完成工程，可以认定该日为被告已竣工。比照合同约定，客观上已构成延期。关于第二个争议焦点。原告主张工期延误的主要原因系被告在施工过程中出现停工情况，但被告对此予以否认，原告也未提交相应证据证明，更无法说清具体停工天数。同时，结合前案生效民事判决书已对本案相关事实作出的认定，高松等人签署了大量的工程签证单，不仅包含了工程内容的变更，还载明了金额，足以证明在施工过程中，双方对于工程变更已达成一致意见，而工程变更势必造成工期延长，符合工程施工一般规律。再次，根据合同约定，涉案工程应于2013年4月24日竣工，而在施工过程中及之后警方等相关部门介入过程中，原告均未以书面等形式对工期延误事宜向被告提出异议。综上，本院认为，原告主张因被告的原因造成工期延误，要求被告支付工期延误违约金的诉请，依据不足，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告高松的诉讼请求。案件受理费减半收取为10,500元，保全费2,020元，合计12,520元，由原告高松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 黄 蔚二〇一八年一月十日书记员 董程程附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。