广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终1684号 上诉人(原审被告)：韦小丽，女，1981年10月7日出生，汉族，广西上林县人，住南宁市武鸣区。 委托诉讼代理人：刘一琴，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦振强，男，1986年10月6日出生，汉族，住广西上林县。 上诉人(原审被告)：韦凤兰，女，1962年5月22日出生，壮族，现住广西南宁市武鸣区。 委托诉讼代理人：覃寿宇，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢琪，广西创想律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：韦元龙，男，1958年7月15日出生，壮族，广西南宁市武鸣区人，农民，现住。 委托诉讼代理人：杨选珠，广西桂悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜伟，广西桂悦律师事务所律师。 原审第三人：韦稳照，男，1970年3月29日出生，壮族，农民，现住广西南宁市武鸣区。 上诉人韦小丽、韦凤兰因与被上诉人韦元龙、原审第三人韦稳照民间借贷纠纷一案，不服南宁市武鸣区人民法院作出的（2016）桂0122民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人韦小丽上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，韦小丽和韦元龙是合作关系而非借款关系，200万元是投资款而不是借款。双方签订软件合作协议，由韦元龙负责出资，微笑里负责提供技术性劳务入股，按四六比例分配盈利。协议履行过程中双方实际共负盈亏，应认定为合伙关系。签合作协议时其他合伙人韦凤兰、邓生贤等也在场，口头约定韦凤兰作为共同经营监督人，向韦元龙汇报。二、韦小丽和韦元龙为合作关系，双方对合伙经营的亏损额对外负连带责任，对内按协议约定的债务比例或按照出资比例分担。韦元龙要求上诉人返还200万元投资款和利息违反《合伙企业法》的规定。三、本案借条是韦元龙下的一个局，他两手准备，想在合作得益时按协议分享利润，合作亏损时由韦小丽承担全部责任，所以签订合作协议后，诱骗韦小丽写借条和监督人韦凤兰担保，借条不是真正的借贷关系，而是合作关系，借条实为收条。四、本案实际情况是：韦小丽在软件项目上有一定技术和经验，赚过一些钱，为赚更多钱，通过韦凤兰去寻找融资合作对象。韦凤兰又通过韦生贤认识韦元龙，韦元龙看过该软件运作项目的运作记录后，同意出资合作，为此签订合作协议。合作运作期间，所有账户和密码运作情况等都是公开的，谁都可以登录系统看运作情况，韦凤兰负责监督，每日审核后签名确认并向韦元龙汇报，合作项目亏损后韦元龙不承认这一事实，更不愿担责，这是法律不应容许的行为。请求依法改判。 韦凤兰上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回韦元龙对韦凤兰的诉讼请求。诉讼费由韦元龙承担。事实和理由：一、一审认定韦凤兰保证责任期间为主债务履行期届满之日起2年是错误的。借条上仅有担保人韦凤兰签名，没有约定担保方式和期限，按照《担保法》第25条第一款和第26条第一款的规定，韦凤兰的保证期间应是6个月，从借款期届满之日起算。二、根据《担保法》第26条第二款规定，债权人未再保证期间想保证人主张权利的，保证人免除保证责任。故韦凤兰应免除保证责任，不用承担偿还借款责任。 被上诉人韦元龙答辩称：一审判决查明事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人韦稳照陈述称：同意一审判决。 韦元龙向一审法院起诉请求判令：1、韦小丽偿还借款本金200万元及利息219667元（本金200万元从2014年8月3日暂计至2016年7月28日，按年利率6%计算，以后另计至本金还清为止）；2、韦凤兰共同连带偿还上述借款本息；3、韦小丽和韦凤兰承担本案全部诉讼费用。 一审法院判决：一、韦小丽返还韦元龙借款1850000元；二、韦小丽偿付韦元龙逾期资金占用期间利息（利息计算：本金1850000元从2014年8月3日起至本案生效判决所确定的履行期限的最后一日止，按年利率6%计付）；三、韦凤兰对上述韦小丽应偿付给韦元龙的款项承担连带清偿责任；四、韦凤兰承担保证责任后，有权在其保证责任范围内向韦小丽追偿。 二审争议的焦点问题：1、韦元龙与韦小丽之间是否存在民间借贷关系，还是合伙关系；2、韦凤兰是否应当承担担保责任。 二审中被上诉人韦元龙向本院提交了位于武鸣县“星宝彩色冲印店”的照片，以及一份《房屋赠与协议》，主张韦凤兰以该处铺面房产担保本案韦小丽的借款，韦凤兰对此予以认可。根据该证据，韦凤兰用于担保的“星宝房产”是指坐落在武鸣县的房产，房产证号为武房权证2005字第××号，土地使用权证号武国用（2005）第0113449号。该房产原为韦凤兰和其丈夫褚明环共有，2016年8月31日韦凤兰和褚明环二人将该房产赠与他们的儿子褚德津。韦凤兰称其将该处房产作为本案借款抵押担保时并未取得其丈夫、该房产的共有人褚明环的同意。除此之外，本院二审查明的其他案件事实与一审判决查明的相同。 本院认为：一、韦元龙和韦小丽之间是借款关系还是合作关系。韦元龙持有的韦小丽出具的借条，意思表示清晰、完整，韦小丽也自认收到了借条里的200万元款项，但主张是基于《软件合作协议》的出资。但该《软件合作协议》缺少对合作项目、合作期限、亏损分担等基本要件的约定，内容模糊不清，且韦小丽关于合作情况的陈述，与韦凤兰的陈述是相矛盾的，因为韦小丽主张其是通过韦凤兰找到韦元龙出资，韦凤兰负责监督项目的运作，每日向韦元龙汇报项目作情况，而韦凤兰在一审答辩时却称其对韦小丽和韦元龙的合作关系毫不知情，韦元龙和韦小丽借贷关系以外的其他行为与韦凤兰无关，因此韦小丽关于其与韦元龙是合作关系的主张存在不可排除的疑点。一审对韦小丽的主张不予采纳是正确的，本院予以维持，认定韦元龙和韦小丽是借款关系。二、韦凤兰是否承担担保责任。韦凤兰在借条上以担保人的身份进行签名，并注明是以其星宝房产进行担保，韦元龙在其起诉状中对此亦予以认可，可见双方约定的担保形式是抵押担保，抵押物为韦凤兰和其丈夫褚明环共有的坐落在武鸣县的房产。一审判决认定韦凤兰提供的是保证担保与事实不符，本院予以纠正。由于韦凤兰将该房产用于抵押担保时未取得共有人褚明环的同意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条的规定，“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”因此，韦凤兰为本案借款出具的抵押担保是无效的，根据《中华人民共和国担保法》第七条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”，因此，韦凤兰应对本案韦小丽的借款债务承担连带赔偿责任，其承担赔偿责任后，可以向韦小丽追偿。综上，上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决查明事实部分不清楚，部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市武鸣区人民法院（2016）桂0122民初1653号民事判决第一项和第二项； 二、变更南宁市武鸣区人民法院（2016）桂0122民初1653号民事判决第三项为“被告韦凤兰对被告韦小丽的上述债务承担连带赔偿责任”； 三、变更南宁市武鸣区人民法院（2016）桂0122民初1653号民事判决第四项为“被告韦凤兰承担赔偿责任后，可以向被告韦小丽追偿”。 二审案件受理费24558元由上诉人韦小丽负担12279元，韦凤兰负担12279元，韦小丽已向本院预交24558元，由本院退回12279元。韦凤兰预交24558元，由本院退回12279元。 本判决为终审判决 审 判 长  李 帮 代理审判员  黄向洁 代理审判员  马良政 二〇一八年一月八日 书 记 员  林婷婷