新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新42民终842号 上诉人（原审被告）：沙湾县鑫大科技有限公司。住所地：新疆塔城地区沙湾县金沟河综合工业园区。统一社会信用代码：91654223580223373U。 法定代表人：陶春，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕大智，新疆天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡来军，男，1976年6月9日出生，现住新疆石河子市。 被上诉人（原审被告）：王根胜，男，1973年2月24日出生，现住新疆石河子市。 上诉人沙湾县鑫大科技有限公司（以下简称鑫大公司）因与被上诉人胡来军、被上诉人王根胜建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案受理后，依法组成合议庭于2018年12月13日公开开庭进行了审理，上诉人鑫大公司的委托诉讼代理人吕大智、被上诉人胡来军、被上诉人王根胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鑫大公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回胡来军的诉讼请求；2、一、二审案件的诉讼费、鉴定费由胡来军承担。事实和理由：1、一审判决认定胡来军的完工面积有误。胡来军施工用的挤塑板全部是由鑫大公司提供，双方对账确认使用挤塑板814.628立方米，由此换算出胡来军的施工面积是16292.56平方米。因此，对于胡来军的施工面积没有鉴定的必要。胡来军未将该工程施工完毕，剩余工程是鑫大公司自行组织施工完成。故，一审判决将全部保温层的施工面积认定为胡来军完成有误。2、一审判决按单价110元/平方米计算工程价款错误。鑫大公司承包给王根胜的单价是110元/平方米，王根胜承包给胡来军的单价为107元/平方米。根据合同的相对性，应按107元/平方米的单价计价。因此，案涉工程的造价应为1743303.92元（16292.56平方米×107元/平方米），扣除挤塑板款610971元、乳胶漆款72925元、网格布款375元、砂浆款10450元、其他费用350元、保修费11250元以及胡来军已得1148942元，鑫大公司已经超付了111959.08元。一审判决没有考虑实际保修支出，未扣除保修费11250元错误。3、鑫大公司将案涉外墙保温工程承包给王根胜，王根胜又将该工程承包给胡来军，由胡来军实际施工。鑫大公司仅在未付工程款范围内承担责任，且鑫大公司已向王根胜超付工程款。故，一审判决鑫大公司对案涉工程款承担连带责任错误。综上，请求驳回胡来军的诉讼请求。 胡来军辩称，活已经干完了，实际面积是根据双方申请鉴定出的面积，面积是18657.42平方米，乘以合同单价110元，工程价款为2052316.2元。鑫大公司提供的挤塑板是814.628立方米，合同价是750元每立方，挤塑板的价款是610971元，这是鑫大公司应该扣除的材料款。对鑫大公司在上诉状上列明的扣除款项中的保修费不认可，其他都认可。王根胜向胡来军支付了856328元，王根胜走了后，鑫大公司向胡来军支付了292614元，让胡来军把活干完。鑫大公司应向胡来军支付剩余工程款。请求驳回上诉，维持原判。 王根胜辩称，王根胜与胡来军是按照单价107元签的合同，一审判决按照单价110元来算不合理。王根胜向胡来军支付了84万元，加上王根胜提供的网格布的价款16328元，总共向胡来军支付了856328元，已经超付了。因为胡来军活没干好，鑫大公司就派人去干活，后面的事王根胜就不知道了。王根胜不承担向胡来军付款的责任，一审判决不符合事实。 胡来军向一审法院起诉请求：1、判令鑫大公司、王根胜连带支付208478.2元，利息52666.8元，鉴定费8000元，合计269145元；2、判令鑫大公司、王根胜承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2013年，案外人天北万佳公司将其承建的沙湾县公安局集资住宅楼外墙保温工程分包给鑫大公司。之后，鑫大公司将该工程承包给王根胜，王根胜又将该工程承包给胡来军，由胡来军实际施工。2013年6月5日，胡来军和案外人白尚义（合伙关系）、王根胜签订《建筑装饰工程施工合同》。合同中约定“王根胜(甲方)将沙湾县公安局集资住宅楼外墙保温工程（包括：乳胶漆、网格布、腻子）承包给胡来军和案外人白尚义(乙方)施工，承包方式为包工包料。合同价款：每立方米107元，线条每米24元……”。合同第6条关于工程价款及结算的约定第6.2条约定“本合同生效后，甲方分4次，按下表约定支付工程款，尾款竣工结算时一次性结清：吊篮到工地安装完，材料人工进场付款8万元，按进度付款40%（不含挤塑板），按每架子（计算）。以此类推，剩余20%，乳胶漆刷完扣除保修金3%后分2次付清。乳胶漆刷完付工程款10%，剩余7%验收合格后一周内付清”。合同落款甲方处有王根胜的签名和身份证号码，乙方处有胡来军和案外人白尚义的签名和身份证号码。在合同附表一：工程项目一览表中载明“门窗边按展开面积计算；线条每米24元计算；挤塑板每立方米750元……”。合同实际履行中，案外人白尚义退出合伙，涉案工程由胡来军实际施工。承包方式并未按照合同约定由胡来军全部包工包料，施工所需的主要材料（挤塑板即保温苯板、乳胶漆、砂浆、网格布）和一些费用由鑫大公司先期提供和垫付，双方约定以上材料款和费用在支付胡来军工程款时予以扣除。同时，双方均认可施工单价实际按照110元/平方米进行计算。 胡来军认可王根胜、鑫大公司向其支付工程款（即劳务费）共计1148942元，其中王根胜向其支付856328元（有2013年12月21日胡来军向王根胜出具的收条为证），鑫大公司向其支付292614元。 根据双方的陈述，挤塑板（即保温苯板）的单价是按照立方米进行计算的，1立方米挤塑板可以铺设将近20平方米的面积。胡来军与王根胜在合同中约定的挤塑板单价750元/每立方米，鑫大公司与王根胜签订的施工协议和工程核算清单中记载的挤塑板单价为37.5元/平方米。按照1立方米挤塑板铺设的面积换算（20平方米×37.5元/平方米=750元），双方各自主张的挤塑板单价是一样的，只是计算方式不一样，对此双方均认可。 由于双方对实际施工面积存在争议，胡来军于2017年1月11日向一审法院申请对涉案外墙保温工程实际施工面积进行测量鉴定，一审法院予以准许。双方共同要求一审法院指定鉴定机构，一审法院委托新疆经纬兴远不动产评估测绘事务所进行评估鉴定。2017年4月26日，新疆经纬兴远不动产评估测绘事务所出具《测绘报告书》，该报告书第七条结论中载明“沙湾县公安局集资住宅楼（栋号10号楼，楼层19层，含地下室）经过一个多月测绘和调查，结论如下：实际测绘面积19415.96平方米。经与原、被告沟通，地下室施工保温层没有全部施工，现按地下室保温层面积1517.08平方米的一半758.54平方米计算。最终沙湾县公安局集资住宅楼保温层面积18657.42平方米（19415.96平方米-758.54平方米）”。该鉴定的鉴定费用为8000元。 胡来军认可《测绘报告书》作出的鉴定意见，并根据《测绘报告书》中确认的涉案施工面积18657.42平方米变更诉讼请求如下：“1、判令两被告连带支付工程款（即劳务费）208478.2元，利息52666.8元，鉴定费8000元，合计269145元；2、判令两被告承担本案一切诉讼费用”。 另查明，2013年12月11日，由鑫大公司的会计李开琴出具的对账说明上记载“自2013年6月24日至10月28日，沙湾县公安局工地用挤塑板票据38张，数量814.628立方米，经核对与工地签收方相符，特此证明”。该对账说明中有胡来军的签名（胡来军曾用名为胡军）及其姐夫王传亮的签名。 另查明，2013年5月6日，鑫大公司与王根胜签订《施工协议》，约定：“甲方（鑫大公司）将沙湾县公安局家属楼外墙保温工程承包给乙方（王根胜），工程单价110元/平方米，材料（挤塑板）由甲方提供，甲方按工程总面积每平方米37.5元收取挤塑板款，工程核算面积最终以财政审核决算面积为准。甲方按总工程款的3%收取乙方管理质保维修金，并从应付乙方工程款中扣除”。2014年5月17日，王根胜向鑫大公司出具《证明》一份，其在证明中声明自动放弃工程质保维修金，并由鑫大公司从工程款中扣除。2016年10月29日，鑫大公司与王根胜对涉案外墙保温工程进行核算，并出具核算单。核算单中载明“经双方实地测量，涉案外墙保温工程实贴面积17458平方米，按照每平方米110元计算，工程金额为1920380元。扣除挤塑板款654675元（17458平方米×37.5元/平方米），扣除砂浆款10625元，扣除乳胶漆款72925元，扣除其他垫付款350元，扣除质保维修金50000元，扣除公司管理工地工资及车辆费用20000元，扣除已支付王根胜工程款1132614元，所得金额为负的20809元”。该核算单上由鑫大公司的委托代理人关生兵和王根胜签字、捺印。在《测绘报告书》出来后，鑫大公司在庭审陈述中变更了核算单中载明的内容，变更为“涉案外墙保温工程实贴面积为17898.88平方米，每平方米单价110元，工程金额为1968876.8元。扣除已付款1148942元，扣除挤塑板款671208元（17898.88平方米×37.5元/平方米）；扣除3%的保修金为59066.3元（1968876.8元×3%）；扣除沙浆款10625元；扣除乳胶漆款72925元；扣除网格布款375元；扣除厂里垫付款350元；扣除公司管理工地工资及车辆费用20000元，所得金额为负的14614.5元”。 另查明，鑫大公司营业执照上载明的经营范围为：轻质建筑材料生产、销售；滴灌带及配件生产、销售；电器设备、电线、电缆销售。涉案工程沙湾县公安局集资住宅楼已经竣工并交付使用。 一审法院认为，一、本案案由如何确定（即双方之间的法律关系如何确定）。参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，建设工程合同必须是持有依法取得资质证书的建设工程单位以承包人的形式进行工程建设，发包人支付价款的合同。该案中，胡来军和王根胜均系自然人，其都不具备承包建筑工程的相应资质。同时，合同在实际履行中，承包方式并未按照合同约定由胡来军包工包料，施工所需的主要材料和一些费用均由鑫大公司先期提供和垫付，胡来军只是组织工人进行施工，属于劳务单包工。因此，该案案由应当为劳务合同纠纷，胡来军与王根胜为涉案劳务合同的合同相对方。 二、胡来军与王根胜之间签订的《建筑装饰工程施工合同》是否合法有效，王根胜是否应该承担付款责任。参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定“禁止承包人将工程承包给不具备相应资质条件的单位。禁止承包单位将其承包的工程再承包”。案外人天北万佳公司将其承建的沙湾县公安局集资住宅楼外墙保温工程分包给鑫大公司，而鑫大公司从经营范围来看，不具备承包建筑工程的相应资质。鑫大公司将该工程分包给王根胜，王根胜又将该工程分包给胡来军，工程不允许分包后再分包，以上层层分包行为属于违法分包。虽然胡来军与王根胜签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实意思的表示，但是其违反了法律、行政法规的强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同属于无效合同。因此，胡来军与王根胜签订的《建筑装饰工程施工合同》属于无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，虽然双方之间的合同因违反法律禁止性规定而无效，但是，胡来军的劳务已经物化到工程当中，无法予以返还。故，王根胜应当对胡来军投入的劳务应得的劳务费进行清偿。同时，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然双方之间的合同无效，但是，胡来军承包的工程已经完工并交付使用，胡来军作为承包人可以参照合同约定要求王根胜支付工程价款（即劳务费）。 三、胡来军主张的劳务费、利息损失是否有事实和法律依据，金额应当是多少。根据新疆经纬兴远不动产评估测绘事务所出具的《测绘报告书》第七条结论中所载明的内容，可以证实涉案外墙保温工程实际施工面积为18657.42平方米。虽然王根胜、鑫大公司对该评估测绘面积提出异议，认为胡来军并未施工地下室，鉴定报告认定地下室保温层面积的一半（即758.54平方米）为胡来军施工的地下室面积不正确，应减去该地下室面积，认为胡来军实际施工的面积应为17898.88平方米。但是，王根胜、鑫大公司未能提供证据证明胡来军没有施工地下室。同时，《测绘报告书》中载明“地下室的保温层工程没有全部施工，经双方沟通，双方同意按照地下室保温层面积1517.08平方米的一半（即758.54平方米）确定为胡来军施工的地下室保温层面积”。该鉴定机构是双方当事人共同委托一审法院指定的，鉴定机构具备建筑工程测量、测绘相应资质。鉴定机构是依照申请人（即胡来军）和被申请人（即王根胜、鑫大公司）共同确认的鉴定范围的基础上，经过现场勘查、勘测、分析做出的鉴定结果。综上，一审法院对王根胜、鑫大公司的辩称不予采信，对《测绘报告书》作出的鉴定意见予以采纳，对胡来军实际施工面积18657.42平方米予以确认。 根据双方认可的施工单价110元/平方米，结合胡来军实际施工面积18657.42平方米，工程款（即劳务费）总额应当为2052316.2元（18657.42平方米×110元/平方米）。针对双方争议的挤塑板（保温苯板）价款，是依据2013年12月11日的对账说明上记载的814.628立方米为依据计算，还是依据胡来军实际施工面积18657.42平方米进行计算。按照双方认可的计算方式“1立方米挤塑板可以铺设将近20平方米的面积”，那么对账说明上记载的814.628立方米挤塑板只能够铺设16292.56平方米（814.628×20平方米）的面积，而胡来军的实际施工面积为18657.42平方米。同时，胡来军认可施工所用的挤塑板都是由鑫大公司先期提供的。因此，对账说明上记载的挤塑板面积814.628立方米应当只是鑫大公司提供的部分材料。故，挤塑板材料款应当以胡来军实际施工面积18657.42平方米为计算依据，结合双方认可的挤塑板单价37.5元/平方米，挤塑板的价款应为699653.25元（18657.42平方米×37.5元/平方米）。同时，双方均认可，鑫大公司还先期向胡来军提供了价值72925元的乳胶漆；375元的网格布；垫付的其他费用350元。虽然胡来军认可鑫大公司向其提供了砂浆，但是胡来军认为鑫大公司提供了价值10275元的砂浆，鑫大公司认为其向胡来军提供了价值10625元的砂浆。因为双方均没有充分的证据证实各自主张的数额，双方主张的数额之间相差350元，基于公平原则，本院酌情认定砂浆款为10450元。综上所述，扣除王根胜、鑫大公司已支付的工程款1148942元，再扣除挤塑板（保温苯板）价款699653.25元、乳胶漆款72925元、网格布款375元、砂浆款10450元、垫付的其他费用350元，胡来军应得的剩余工程款（即劳务费）为119620.95元（2052316.2元-1148942元-699653.25元-72925元-10450元-375元-350元）。故，对胡来军主张的劳务费208478.2元，本院不予支持。 对鑫大公司辩称“扣除的工程款（即劳务费）还应当包括3%的保修金和公司管理工地工资及车辆费用20000元”。虽然王根胜在向鑫大公司出具的《证明》中声明自动放弃工程质保维修金，并且在双方工程核算单中由鑫大公司从工程款中扣除该质保维修金，但是，王根胜的承诺仅仅是其对鑫大公司的承诺，该承诺只在王根胜与鑫大公司之间发生法律约束力。涉案劳务合同的合同相对方是胡来军与王根胜，因此，王根胜与鑫大公司之间的约定对胡来军没有法律约束力。同时，合同中虽然约定了3%的保修金，但是未约定保修期。因为外墙保温工程没有国家强制性保修期标准，涉案工程至今也已交付使用近4年时间，按照外墙保温材料（即乳胶漆）一年质保期，涉案工程已经超过质量保修期，该3%的保修金应当支付给胡来军。对鑫大公司主张的公司管理工地工资及车辆费用20000元，鑫大公司未能提供证据证实该款是其为涉案工程垫付的款项。故，一审法院对鑫大公司的辩称不予采信。 关于胡来军主张的利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，胡来军已经按照合同约定提供了劳务，王根胜却未能按照合同约定支付剩余劳务费，王根胜承担赔偿损失过错责任。因为双方在合同中没有约定逾期付款的违约金或者违约金的计算方法，所以可以参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算利息损失。同时，涉案工程在完工时预留了3%的保修金61569.49元（总工程款2052316.2元×3%）。虽然双方在合同中未约定保修期，但是按照2000年6月30日，原建设部（住房和城乡建设部）下发的《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，外墙保温工程的一般保修期为一年。因此，该3%的保修金61569.49元应当在一年保修期过后才能支付给胡来军。因此，胡来军主张的利息损失应当分两部分进行计算。第一部分利息损失：扣除3%保修金的劳务费58051.46元（119620.95元-61569.49元）产生的利息损失，该利息损失为13304.81元[58051.46元×6.4%（2013年中国人民银行三至五年期贷款年利率，即月利率5.33‰）×43个月（2013年10月至2017年5月）]。第二部分利息损失：加上3%保修金的劳务费119620.95元产生的利息损失，该利息损失为19023.32元[119620.95元×6.15%（2014年中国人民银行一至三年期贷款年利率，即月利率5.13‰）×31个月（2014年10月至2017年5月）]。综上，胡来军主张的利息损失应当为32328.13元（13304.81元+19023.32元）。故，对胡来军主张的利息损失52666.8元，一审法院不予支持。 四、鑫大公司是否应当对胡来军承担付款责任。涉案劳务费属于农民工工资，参照2004年9月6日，原劳动和社会保障部（人力资源和社会保障部）和原建设部（住房和城乡建设部）联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条、第十二条的规定。鑫大公司作为涉案工程第一分包人将涉案工程分包给不具备用工主体资格的王根胜，其行为是法律所明确禁止的。同时，鑫大公司作为涉案工程第一分包人，应对其下一级分包人（即王根胜）支付工资（或工程款）的行为进行监督，督促下一级分包人依法支付农民工工资（或工程款）。鑫大公司即违法分包工程又未能尽到监督职责，致使胡来军至今未能拿到全部劳务费。因此，鑫大公司应当对王根胜欠付胡来军的劳务费及利息损失承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第六十一条。参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条、第十二条。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、王根胜于该判决生效后十五日内给付胡来军劳务费119620.95元；二、王根胜于该判决生效后十五日内给付胡来军逾期付款利息损失32328.13元；三、沙湾县鑫大科技有限公司对该判决书第一、二项内容承担连带责任。 二审中，鑫大公司举证照片3张及收条1张，证明存在保修的事实及鑫大公司因此而支付保修费11250元。 胡来军质证称，对证据的真实性不认可，案涉工程是2013年施工的，保修期一年，到2014年。外墙保温脱落是在2017年8月3日发生的，已过了质保期，胡来军不应当承担保修责任。 王根胜质证称，对证据的真实性认可，是工地的照片，但是王根胜未参与后续事宜，不知道有无保修的事实。合同中对保修期未进行约定。 本院认证，双方对证据的真实性有争议，且鑫大公司无法确认照片的拍摄时间即工程何时出现质量问题，是否发生在保修期内不确定，案涉工程于2013年施工完毕，该维修费的收条出具时间是2017年8月3日。鑫大公司也未举证证实在案涉工程出现质量问题时已通知王根胜或胡来军进行维修。同时，鑫大公司并非胡来军诉争合同的相对方。因此，本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予以确认。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，从胡来军与王根胜之间签订的建筑装饰工程施工合同以及鑫大公司与王根胜之间签订的施工协议的内容看，胡来军与王根胜、王根胜与鑫大公司之间均为建设工程施工合同关系，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，一审判决将案件案由确定为劳务合同纠纷不当，本院对此予以纠正。鑫大公司将其从案外人处分包的案涉外墙保温工程转包给王根胜，王根胜又将该工程转包给胡来军，胡来军、王根胜均无相应的施工资质，且层层转包。故，胡来军与王根胜之间的施工合同以及王根胜与鑫大公司之间的施工协议均为无效合同。但是，案涉工程已经交付使用多年，胡来军作为案涉工程的实际施工人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。 对于胡来军的施工面积，经鉴定为18657.42平方米，各方争议部分为地下室的外墙保温工程的施工面积。鑫大公司参与了案涉工程的鉴定，地下室的外墙保温工程没有全部施工，经鉴定机构与各方沟通同意后按地下室保温层面积的一半计算施工面积。鑫大公司对此不认可，但未举证予以反驳，且王根胜未上诉，视为王根胜对胡来军的施工面积是认可的。鑫大公司诉称胡来军未将工程施工完，剩余工程是鑫大公司自行组织施工完成，但鑫大公司未举证证实其上述主张。鑫大公司诉称通过挤塑板材料的用量可以换算出胡来军的施工面积。胡来军辩称每层楼的挤塑板之间需要铺设30cm的防火隔离带，窗户外延还需贴2cm的挤塑板，其施工的面积要大于根据挤塑板的用量换算的面积。王根胜亦认可楼层间需要铺设30cm的防火隔离带，窗户外延还需贴2cm的挤塑板。因此，鑫大公司主张用其提供挤塑板材料的用量换算胡来军的施工面积而无需鉴定的上诉主张不成立。一审判决通过鉴定意见确定胡来军的实际施工面积并无不当。一审时，王根胜、胡来军均认可单价按110元/平方米计算，各方对已付款也无争议。故，一审判决据此认定胡来军的工程款和逾期付款利息正确。关于鑫大公司是否应对胡来军的工程款和逾期付款利息承担连带责任的问题。胡来军的施工已物化于涉案工程中，鑫大公司作为非法转包方，亦是涉案工程的受益人，一审判决鑫大公司向胡来军承担连带付款责任并无不妥。 综上所述，鑫大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2777元、投递费240元，合计3017元，由上诉人沙湾县鑫大科技有限公司负担。 本判决为终审判决。                                                                              审判长 印新红                                                                               审判员 刘琳                                                                             代理审判员 张玲                                                                            二〇一九年一月九日                                                                               书记员 杨文婷