浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙行终698号 上诉人（原审原告）陶荣兵，男，1973年1月14日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托代理人张晓宏、杨永伟，北京市振邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）台州市人民政府，住所地台州市白云山南路**。 法定代表人张兵，市长。 委托代理人杨正敏，台州市国土资源局工作人员。 委托代理人陈崇龙，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）台州市高等教育工程建设征地拆迁指挥部，住，住所地台州市市府大道/div> 负责人周斌，指挥。 委托代理人金耀华，台州市高等教育工程建设征地拆迁指挥部工作人员。 委托代理人胡江玥，台州市椒江区人民政府法律顾问室法律顾问。 陶荣兵诉台州市人民政府（以下简称台州市政府）、台州市高等教育工程建设征地拆迁指挥部（以下简称指挥部）不履行落实给付宅基地及颁发建设用地批准书法定职责一案，台州市中级人民法院于2017年5月26日作出（2017）浙10行初34号行政判决。陶荣兵不服，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月9日公开开庭合并审理了包括本案在内的（2017）浙行终680-726号共47件系列案件。本案上诉人陶荣兵的委托代理人张晓宏、杨永伟，被上诉人台州市政府的委托代理人杨正敏、陈崇龙，被上诉人指挥部的委托代理人金耀华、胡江玥到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：浙江大学台州研究院项目的拆迁安置涉及台州市椒江区葭沚街道白岳、金洋、下北山三村。2005年10月21日，台州市椒江区葭沚街道白岳村召开村民代表会议，同意浙江大学台州研究院及拆迁安置用地项目征收该村集体土地。同年，白岳村村民委员会(以下简称白岳村村委会)与浙江大学台州研究院工程建设征地拆迁指挥部签订了《土地征用协议意向书》，该意向书载明村民安置点在市府大道以北、永宁河以西、8号路以南、规划商业街以东地块。2005年11月14日，台州市建设规划局作出《建设项目选址意见书》，确定白岳村村民安置项目用地面积69880平方米（约104.82亩）。经履行相关征地报批手续后，浙江省人民政府(以下简称省政府)于2006年12月31日作出浙土字A[2006]-0421号《浙江省建设用地审批意见书》，同意被告台州市政府申请的2006年度计划第6批次建设用地26.7535公顷，其中包含白岳村浙江大学台州研究院拆迁安置用地项目。之后，白岳村就村民安置小区立地房的平面、屋样等进行讨论。2009年4月24日，指挥部作出会议纪要，以白岳村安置小区的户型设计按照新农村建设要求建造三层半，决定给予该村200万元奖励。2009年底，原告等白岳村村民与被告指挥部签订了《椒江区房屋易地拆迁协议书》，房屋拆除前领取了大部分房屋补偿费。2010年3月8日，白岳村村委会以发放《白岳村立改套选择表》的方式就立改套事项征求该村建房户意见，其中，54户选择立地房，其他选择套房。2010年3月15日，白岳村村委会与浙江**禹置业有限公司、台州欧士凯新时代置业有限公司签订白岳村140余亩土地意向合作开发协议。2010年3月16日，白岳村村委会以该村建房户共205户，实际投票192户，其中138户选择套房，54户选择立地房，即以多数村民意见通过立改套项目为由向台州市椒江区人民政府葭沚街道办事处（以下简称葭沚街道办事处）请示，要求将涉案村民安置小区用地及村留地共140余亩变更为国有土地挂牌出让进行立改套试点项目开发建设。葭沚街道办事处于2010年3月22日作出椒葭办[2010]8号文件。2010年7月29日，台州市建设规划局出具台规条[2010]20036号建设项目规划条件通知书，明确涉案村民安置地及白岳村村留地规划条件。2010年8月11日，台州市国土资源局椒江分局编制前述地块建设用地项目呈报材料，经台州市椒江区人民政府、台州市国土资源局审核，被告台州市政府于2010年8月30日同意挂牌出让。2010年9月1日，台州市国土资源局作出台土告字[2010]30号国有建设用地使用权挂牌出让公告，以挂牌方式出让白岳村村民安置地及白岳村村留地。2010年10月13日，台州市国土资源局椒江分局和台州欧士凯新时代置业有限公司签订成交确认书，确认台州欧士凯新时代置业有限公司竞得该土地。2010年10月20日，双方签订国有建设用地使用权出让合同。2010年10月22日，台州市国土资源局椒江分局与台州华禹欧士凯置业有限公司签订该土地的国有建设用地使用权出让合同。2010年11月2日，台州市东海公证处出具了公证书，对2010年10月22日签订的出让合同进行了公证。2011年9月2日，台州华禹欧士凯置业有限公司取得涉案村民安置地及白岳村村留地的国有土地使用权证。2011年9月29日，台州市国土资源局编制台州市2011年第5批次城市农用地转用和土地征收实施方案建设用地项目呈报材料，省政府于2011年11月4日作出浙土字A[2011]-0342号《浙江省建设用地审批意见书》，同意征收集体土地12.5278公顷，其中包含葭沚街道2011-8地块（八号路北侧、教五路西侧）1.5404公顷。2012年3月2日，台州市住房和城乡建设规划局作出台规选[2012]4号建设项目选址通知书，确定八号路北侧、教五路西侧地块16679平方米为白岳村立地房安置点。2012年6月18日，白岳村出台立地房宅基地定位抽签办法。2012年6月25日，台州市东海公证处对6月20日的抽签定位进行公证并出具公证书。原告要求被告确定原告在浙土字A[2006]-0421号文件审批的104.82亩安置用地中，原告应得的安置宅基地间数、面积及具体四至位置，并予落实给付，但其认为被告不履行法定职责，故提起本案诉讼。另查明，白岳村部分村民曾对台州市政府和指挥部提起民事诉讼，案经台州市椒江区人民法院一审、本院二审，生效民事裁定已经认定被告指挥部系台州市椒江区人民政府发文设立，不具备独立的法人资格。又查明，2016年1月28日，台州华禹置业有限公司向白岳村村委会交付430套中央花园商品房及相关验收意见书、面积测绘报告、示意图、交付说明书等材料。现部分村民已领取商品房。 原审法院认为，原告起诉要求“判令被告依法确定在浙××字××［××］××文件审批××村民104.82亩安置用地中，原告因浙江大学台州研究院安置项目房屋易地拆迁应得的安置宅基地间数、面积及具体四至位置，并予落实给付”，综合释明后原告代理人的明确意见，原告的实质诉求是要求在原定的白岳村村民安置项目用地（104.82亩）上建立地房，由被告供地并颁发给原告建设用地批准书。一、关于被告台州市政府是否有相应法定职责问题。1、根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称土管法实施条例)第二十条第一款第（三）项、第二十二条第一款第(二)、（三）项规定，农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准。供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。2、根据《浙江省实施办法》第二十一条第一款第（一）项规定，在已批准的农用地转用范围内，二公顷以下的建设项目用地，由县（市）人民政府土地行政主管部门审核，报同级人民政府批准。即从上述规定看，被告台州市政府有批准供地及颁发建设用地批准书的法定职责。二、原告有无提出供地或颁发建设用地批准书申请问题。供地或颁发建设用地批准书行为属于依申请履行法定职责行为。本案中，浙土字A[2006]-0421号文件批准内容只包括农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，未包括供地方案。根据土管法实施条例的相关规定，建设单位应向国土部门提出申请，国土部门审查后拟订方案报市、县人民政府批准，供地方案批准后再由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。同样，《浙江省实施办法》亦规定建设项目用地应由国土部门审核，同级人民政府批准。原告没有提供证据证明其作为建设单位已向国土部门提出建设用地申请以及国土部门审核后上报被告台州市政府批准。因此，在案证据不能证明原告已向被告台州市政府提出履职申请。三、原告要求被告台州市政府履行法定职责的理由是否成立问题。1、根据前述分析，在案证据不能证明原告已向被告台州市政府提出履职申请，故原告要求被告台州市政府履行供地及颁发建设用地批准书法定职责的理由不能成立。2、2010年期间，白岳村村委会组织该村建房户公投，大多数村民意见同意立改套。被告台州市政府于2010年8月30日在台土字[A2010100077]号建设用地项目呈报材料中批准同意挂牌出让涉案村民安置地及白岳村村留地。2010年10月22日，台州市国土资源局椒江分局与台州华禹欧士凯置业有限公司签订国有建设用地使用权出让合同。2011年9月2日，台州华禹欧士凯置业有限公司取得涉案村民安置地及白岳村村留地的国有土地使用权证。2016年1月28日，开发商已向白岳村村委会交付了430套商品房，部分村民已领取商品房。现原告要求在已出让给他人的104.82亩土地上建立地房，由台州市政府供地及颁发建设用地批准书于理不合。3、鉴于部分村民不同意立改套的实际情况，台州市住房和城乡建设规划局于2012年3月2日作出台规选[2012]4号建设项目选址通知书，确定椒江区葭沚街道八号路北侧、教五路西侧地块16679平方米为白岳村立地房安置点，解决部分村民立地房需求。2012年6月20日，该村部分村民报名后进行了宅基地抽签定位。现原告仍要求在104.82亩土地上建立地房已然不可能。综上，原告要求被告台州市政府履行法定职责的理由不能成立。四、指挥部是否本案适格被告问题。本院生效民事裁定已经认定被告指挥部不具有独立的法人资格。被告指挥部系临时设立的机构，没有供地及颁发建设用地批准书的法定职权，原告要求被告指挥部履行法定职责应予以驳回。原告认为指挥部系台州市政府设立以及台州市政府委托指挥部履行职责等没有事实根据，不予采纳。综上所述，原告的起诉理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（十）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、驳回原告陶荣兵对被告指挥部的起诉；二、驳回原告陶荣兵的诉讼请求。 陶荣兵上诉称:一、原审判决认定“原告没有提供证据证明其作为建设单位已向国土部门提出建设用地申请以及国土部门审核后上报被告市政府批准。因为，在案证据不能证明原告已向被告市政府提出履职申请”，认定“在案证据不能证明原告已向被告市政府提出履职申请，故原告要求被告市政府履行供地即颁发建设用地批准书法定职责的理由不能成立”,属于认定事实错误，适用法律错误。上诉人多次以各种方式申请台州市政府履职，但台州市政府拒不履职，上诉人的诉讼请求及要求市政府履行安排供地和颁发建设用地批准书法定职责的理由完全成立。上诉人是省政府浙土字A[2006]-0421号文件审批的浙江大学台州研究院拆迁安置项目的安置户，是台州市政府落实该项目新宅基用地的安置对象。为公共利益，依照法律规定，台州市政府必须落实新宅基地；上诉人必须服从被上诉人台州市政府安排的新宅基地，可以与台州市政府协商一致签订房屋拆迁安置补偿协议，不能协商一致的，则必须通过行政裁决的途径落实安置用地。涉案项目用地在省政府审批时是一书四方案包括供地方案，该供地方案在一审时台州市政府已带到法庭，因受法庭暗示没有提交。上诉人服从台州市政府的安排，在2010年1月即与全村村民一起完成了白岳村村民安置房有关资料的申报，上诉人申请原审法院依职权提取，被上诉人及相关部门拒不提交，原审法院也未依法调取。按照此申请履职方式，上诉人可以实现在省政府审批104.82亩安置地内由台州市政府给上诉人按户逐宗落实安排的新宅基地，按照统一规划、设计的三层半屋样，自建立地房。上述事实，有上诉人提交的证据1-78、庭审音像记录、被上诉人的自认、庭前会议笔录佐证。《台州市市区农村村民住宅用地管理办法》第十八条规定“在实施村庄、集镇、城市建设规划时，农村村民住宅需拆迁的，拆除的建筑物按拆迁补偿规定给予补偿，拆除房屋后的宅基地依法收回，被拆迁农民符合建房申请条件，按本办法第六条、第七条规定的每户限额标准安排新宅基地”。为浙江大学台州研究院拆迁安置项目，台州市政府已向省政府审批三个村子的安置地，并落实了205户村民在104.82亩安置地上自建三层半立地房的统一详细性规划。上诉人需依照供地方案和安置拆迁安置方案，签订房屋拆迁安置补偿协议，参加指挥部安排的抓阄择地就是申请履职的方式。上诉人提交的证据41《关于确定白岳村“立改套”安置试点村并给予相关优惠政策的请示》载明“2009年底完成了全村民房拆迁协议的签订，2010年1月完成村民安置房有关资料的申报”，没有申请，何来的完成申报。上诉人提交的证据78，即指挥部在祝小友与台州市政府、指挥部房屋拆迁安置补偿合同纠纷申诉一案中提交的答辩状中，载明“205户白岳村村民是房屋审批户，应该在104.82亩安置地内即现在的中央花园内安置，双方没有异议”，证明台州市政府持有批准上诉人自建立地房的全部审批材料。台州市政府没有提供上诉人可以单独直接向台州市政府提出落实安置地的履职申请以及应提交的申报资料和要求，完全是由村委会、街道办事处、拆迁指挥部协助组织将白岳村205户村民的落实安置地自建立地房的申报资料集中申报。被上诉人指挥部2009年4月24日出具的《会议纪要》、《台州市农村集体经济组织统一收据N03471931》、《2013年白岳村4—6月银行存款结算表》证明白岳村村民只要签订三层半的拆迁安置协议，并在安置地内完成房屋建造，即可获得指挥部200万元的奖励。且指挥部已发放200万元奖励金，就更应履行落实安置地基自建立地房的法定职责。上诉人提供的证据1信访答复意见证明上诉人等205户白岳村村民房屋审批手续齐全，台州市政府领导违法强行要求村委会、街道办事处、指挥部做村民工作放弃立地房。前已提到台州市政府持有经过审批的涉案104.82亩安置地的供地方案，台州市政府也已经依据供地方案给上诉人等白岳村村民逐户逐宗安排落实104.82亩安置地的工作，包括签订房屋拆迁安置补偿协议，分发80％补偿款，之后应依照《台州市市区农村村民住用地管理办法》第6、7、18条规定，给上诉人在涉案104.82亩安置地内安排落实安置地间数、面积和四至位置并颁发分户建设用地批准书和国有土地划拨决定书、实地放线交付安置地等。自2010年以来，上诉人还通过上访、信访、跪访、复议、诉讼等方式申请两被上诉人履行职责，原审判决对此没有载明。二、原审判决认定“现原告仍要求在104.82亩土地上建立地房已然不可能，综上，原告要求被告市政府履行法定职责的理由不能成立”，是完全错误的。不能因为该安置地被台州市政府非法批准他人占用了，就剥夺上诉人在104.82亩安置地上得到合法安置的权利。原审法院应当对上诉人提供的40-78号证据证明的行政机关非法批准占地行为发出司法建议。原审法院对白岳村村民2012年起诉要求查处该地块上的土地违法行为至今不予立案，失去公正立场，应全体回避。三、原审判决认定“原告认为指挥部系市政府设立以及市政府委托指挥部履行职责等没有事实依据”，裁定驳回上诉人对指挥部的起诉是错误的。相关一、二审民事案件，经浙江省高级人民法院作出再审民事裁定，应以该裁定认定的事实为准，该裁定支持原一、二审驳回起诉的裁定结果的唯一理由是双方就安置问题没有达成一致，不属于法院受理，并没有认定指挥部作为被告不适格。台州市政府还提供了以指挥部名义签订的《椒江区房屋易地拆迁协议书》，也认可指挥部以自身名义、帐号支付80％补偿金和200万元奖励金，该行为系指挥部代台州市政府履行协议的行为，应当将指挥部列为被告。四、原审法院对上诉人提交的证据内容和主张没有认定和采信，对本案没有公开宣判。台州市政府领导为了开发商的商业利益，直接插手白岳村安置地的合法安置，导致上诉人至今不能安置搬迁，上访、复议、诉讼不断。五、葭沚街道办事处作出的《关于确定白岳村为“立改套”安置试点村并给予相关优惠政策的请示》证实2010年间白岳村村委会组织公决多数村民同意立改套的行为没有任何意义，台州市政府予以批复同意是违法的。原审法院对涉案土地经挂牌出让、竞拍、交付开发等违法事实没有认定。六、原审法院对上诉人提交的台州市政府《椒江区葭沚街道白岳村村留地和安置地挂牌出让竞买资格审查联席会议记录》和申请调取该会议签名单，证明台州市政府不落实安置的目的是非法批准开发商占用开发，谋取暴利，原审判决对此未作认定。七、原审法院在没有证据证明是白岳村自己申请另行选址建立地房的情况下，以台规选[2012]4号《关于椒江区葭沚街道白岳村安置点项目选址的通知》认定上诉人要求在104.82亩土地建立地房不合理、不可能，是枉法裁判。八、原审判决适用程序错误，导致错误判决。原审法院对上诉人提出的整体回避申请和对驳回回避决定的复议申请中的理由和事实均不予答复，均无理直接驳回。请求二审法院撤销原审判决，判令被上诉人依法确定在浙××字××［××］××文件审批××村民104.82亩安置用地中，上诉人因浙江大学台州研究院拆迁安置项目房屋异地拆迁应得的安置宅基地间数、面积及具体四至位置，并予落实给付。 台州市政府答辩称：一、浙土字A[2006]—0421号批文下的地块已通过合法程序变更为“立改套”商住建设开发用地，项目名称为“华欧中央花园”。目前，该建设项目竣工并经相关主管部门验收合格，白岳村的大部分建房户已领取了套房。原审判决对本案事实认定清楚，现白岳村大部分建房户（含部分上诉人在内）已领取了商品房。二、白岳村为解决部分白岳村村民立地房需求，经台州市住房和城乡建设规划局同意，已另选立地房安置点。2010年3月，白岳村经村民投票公决，依法将涉案地块变更为“立改套”商住建设开发用地。为了落实部分村民立地房的需求，白岳村向台州市住房和城乡建设规划局提出建造立地房的申请。2011年9月29日，台州市国土资源局编制台州市2011年第5批次城市农用和土地征收实施方案建设用地项目呈报材料，省政府于2011年11月4日作出浙土字A[2011]—0342号《浙江省建设用地审批意见书》，同意征收集体土地12.5278公顷（包括葭沚街道2011—8地块即8号路北侧、教五路西侧）。2012年3月2日，台州市住房和城乡建设规划局作出台规选[2012]4号《建设项目选址通知书》，同意永宁河西侧、八号路北侧地块为白岳村建设用地（立地房安置点）。2012年6月20日，白岳村在台州市东海公证处现场监督下举行白岳村宅基地定位抽签活动。选择立地房的白岳村部分建房户（含部分上诉人在内）已领取了宅基地。三、上诉人的上诉理由不成立。首先，供地或颁发建设用地批准书行为属于依申请履行法定职责行为，但上诉人未提出该事项的申请。涉案的浙土字A[2006]—0421号文件批准内容为“一书三方案”，即建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，未包括供地方案。根据土管法实施条例第二十条第一款第（三）项、第二十二条第（二）、（三）项规定，以及《浙江省实施办法》第二十一条第一款第（一）项规定，建设单位先应向国土部门提出申请，国土部门审查后拟订方案报市、县人民政府批准，供地方案批准后再由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。就本案而言，上诉人没有提供相应证据证明其作为建设单位已向国土部门提出建设用地申请以及国土部门审核后上报至答辩人批准的事实。其次，上诉人要求在104.82亩土地上建立地房，客观上已不可能。涉案地块经白岳村建房户公投，大多数村民同意立改套。答辩人于2010年8月30日在台土字[A2010100077]号建设用地呈报材料中批准同意挂牌出让涉案村民安置地及白岳村村留地。2011年9月2日，台州市华禹欧士凯新时代置业有限公司经合法竞拍取得涉案村民安置地及白岳村村留地的国有土地使用权证。如今，白岳村村留地和安置地“立改套”开发建设项目即华欧中央花园早已竣工，并经相关行政部门验收合格。2016年1月28日，开发商按约向白岳村交付了430套商品房，且大部分建房户已领取了商品房。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 指挥部答辩称：指挥部是临时设立的机构，没有独立的财产，不具备独立的法人资格。指挥部不具备供地及颁发建设用地批准书的法定职责，也未经授权取得该职权。原审法院以指挥部主体不适格，判决驳回上诉人对指挥部的起诉，事实认定清楚，证据充分，适用法律依据正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，各方当事人围绕下列审理重点，进行了质证、辩论：（一）指挥部是否系本案适格被告；（二）被上诉人台州市政府是否具有颁发建设用地批准书的法定职责，如有，履职条件是否已具备；（三）被上诉人台州市政府、指挥部是否具有上诉人诉称的在省政府浙土字A[2006]－0421号《浙江省建设用地审批意见书》批准的涉案104.82亩安置用地范围内分别落实给付上诉人宅基地的间数、四至及面积的法定职责。 二审庭审中，上诉人向本院提供了省政府于2015年12月29日作出的浙政复[2015]491号行政复议告知书，以证明包括本案及相关系列案47户在内的共52户白岳村村民于2014年7月12日向台州市政府提交了要求落实法定职责的申请。台州市政府质证认为，该份证据材料的内容显示的信件名称和上诉人在一审中所称的申请材料的名称不一致，不能证明47案上诉人向台州市政府申请履行法定职责的事实。指挥部质证认为，该份证据涉及的内容和上诉人表述的内容不是同一内容。 本院经审核认为，上述行政复议告知书记载的内容表明，徐仙德、张普友等52户村民曾于2014年7月12日向台州市政府提交了信件，该信件由台州市信访局作了信访处理。该52人不服，向省政府提出行政复议申请，请求省政府责令台州市政府落实省政府浙土字A[2006]－0421号批文安置地指标，为此省政府作出该不予受理的行政复议告知书。该告知书的上述内容证明，徐仙德、张普友等52人确曾向台州市政府提交过要求落实浙土字A[2006]－0421号批文安置地指标的申请，在系列案相关上诉人一审中提交的上诉人等村民分别致台州市政府、张兵市长的落款时间为2014年7月1日的《请落实浙江省人民政府浙土字A[2006]－0421号文件的国有划拨供地安置地指标的申请》信件的复印件与该证据内容相互印证，而台州市政府不能提供相关信件的原件以推翻系列案上诉人提交的信件的真实性，故本院对该证据与上诉人一审提交的上述信件复印件的真实性予以确认。 经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。另查明：台州市建设规划局于2005年11月14日作出编号2005字第1089号《建设项目选址意见书》，载明建设单位名称为“台州市椒江区葭沚街道白岳村村民委员会”，选址意见为“经研究，同意台州市椒江区葭沚街道白岳村民委员会居住用地（村民点）项目。选址于椒江区葭沚街道白岳村、金洋村。用地面积69880平方米（用地面积以实测为准）”。省政府浙土字A[2006]－0421号《浙江省建设用地审批意见书》批准了相关农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，同时在该批文的“省人民政府审批意见”一栏中明确“具体项目用地待依法完成征地程序后按规定另行办理供地手续”。47件系列案中，除（2017）浙行终682号行政案件的原审原告徐仙德已死亡应另行处理,（2017）浙行终725号行政案件的上诉人邬才华未签订过协议外，其他45案的上诉人于2009年12月底前分别与指挥部签订了《椒江区房屋易地拆迁协议书》，协议对被拆迁房屋的补偿费、过渡费、奖励费、腾房时间作出了约定，该协议第三条的内容为：“易地建房由甲方在／拆迁安置点给予乙方安排宅基地／间。乙方必须严格按照规划图纸施工，如有违章建房，由有关部门按章处理。”系列案中的部分上诉人曾以台州市政府、指挥部为被告，以上述协议为主要事实根据向法院提起过房屋拆迁安置补偿合同纠纷的民事诉讼，且在所提出的诉讼请求中均要求台州市政府和指挥部继续履行协议，在规划安置点给予安排宅基地。案经台州市椒江区人民法院一审，均裁定驳回了原告的起诉，经台州市中级人民法院二审，均维持了一审裁定。相关二审生效民事裁定均认为：上述协议系各上诉人与指挥部所签，而指挥部系台州市椒江区人民政府发文设立，没有独立的财产，不具备独立的法人资格，指挥部作为被告主体不适格；根据浙土字A[2006]－0421号《浙江省建设用地审批意见书》等证据，台州市政府只是浙江大学台州研究院建设项目的建设用地申请单位，不是涉案拆迁安置项目的实施主体，上诉人将台州市政府列为被告缺乏相应的事实和法律依据。该裁定书还认定：协议并没有就相关安置宅基地的间数、面积及具体位置等作出约定，上诉人也未就其主张的前置条件即“在上述浙土字A[2006]－0421号文件批准的建设用地安置点内按照一户一宅政策确定建房面积和间数”提供相关证据。故在拆迁双方并未就房屋拆迁之后的安置问题达成协议时，上诉人直接就安置争议向人民法院提起民事诉讼，人民法院不应受理。其中，祝小友对台州市中级人民法院上述相关二审民事裁定不服，向本院申请再审，本院于2015年1月26日作出（2014）浙民申字第1130号民事裁定，驳回了其再审申请。 本院认为，关于指挥部是否系适格被告的问题。台州市中级人民法院相关二审生效民事裁定已经认定指挥部由台州市椒江区人民政府发文设立，不具有独立财产，不具有法人资格。因此，指挥部并不具有适格的被告主体资格。指挥部的设立主体属于人民法院的审查范围,上诉人以该节事实只有公安机关才能查清为由申请撤回对指挥部的起诉，理由不能成立，本院对该申请不予准许。系列案中的上诉人祝小友虽对其与台州市政府、指挥部的房屋拆迁补偿安置合同纠纷一案的二审民事裁定提出了再审申请，但本院作出的（2014）浙民申字第1130号民事裁定驳回了其再审申请，因此，原二审民事裁定为生效裁定。原审法院驳回上诉人对指挥部的起诉并无不当。上诉人提出（2014）浙民申字第1130号民事裁定并未认定指挥部的被告主体不适格，原审判决对此认定不当的主张不能成立。根据上诉人在一、二审中对诉讼请求作出的相关陈述，上诉人要求被上诉人履行的两项职责可合并归纳为被上诉人台州市政府、指挥部是否具有上诉人所诉称的在原定建立地房的白岳村安置项目用地104.82亩范围内供地并颁发建设用地批准书的法定职责。上诉人提出供地的要求是按户落实宅基地间数、四至及面积并予给付。前已认定，指挥部并非本案适格被告，故本院仅对台州市政府是否具有上诉人诉称的法定职责进行审查。双方一致确认省政府浙土字A[2006]－0421号《浙江省建设用地审批意见书》涉及的拟开发区块之一浙江大学台州研究院拆迁安置用地包括涉案104.82亩土地，在2010年之前拟作为白岳村集体土地被征收后村民的安置用地。结合上诉人在一、二审中的陈述，上诉人要求台州市政府履行上述法定职责的依据之一是上诉人与指挥部签订的《椒江区房屋易地拆迁协议书》。在与本案合并审理的系列案件中，部分上诉人曾以其与指挥部签订的《椒江区房屋易地拆迁协议书》为据向法院提起过房屋拆迁补偿安置合同纠纷的民事诉讼。台州市中级人民法院作出的相关二审生效民事裁定已认定，上述协议并未就安置宅基地的间数、面积及具体位置作出约定。故上诉人以此协议作为台州市政府具有其所诉称的法定职责的依据，不能成立。上诉人主张被上诉人具有其所诉称的法定职责的依据之二是土管法实施条例第二十条第一款第（三）项、第二十二条第一款第（三）项和第二十三条第（三）项的规定。土管法实施条例第二十条第一款第（三）项规定：“农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。”第二十二条第一款第（二）项规定：“建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。”第（三）项规定：“供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。”第二十三条第一款第（三）项规定：“农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书······”。根据上述规定，建设用地批准书的颁发对象是建设单位。台州市建设规划局作出的编号2005字第1089号《建设项目选址意见书》载明，原拟定的台州市椒江区葭沚街道白岳村村委会居住用地（村民点）项目的建设单位是白岳村村委会，而非村民个人。上诉人一审中提供的落款时间为2014年7月1日的《请落实浙江省人民政府浙土字A[2006]－0421号文件的国有划拨供地安置地指标的申请》，表明其曾向台州市政府提出过落实安置用地指标的申请，但其并非建设单位，该申请也非向国土资源部门提出，故该证据与本案不具有关联性。上诉人主张省政府在作出浙土字A[2006]-0421号《浙江省建设用地审批意见书》的批准行为时包括供地方案，与该批文所附材料仅有其他三个方案以及省政府审批意见一栏签署意见中“具体项目用地待依法完成征地程序后按规定另行办理供地手续”的事实不符。上诉人并非原定白岳村村委会居住用地（村民点）项目的建设单位，其要求台州市政府履行相关法定职责，缺乏事实根据与法律依据，原审法院不予支持，并无不当。上诉人上诉提出的涉案土地后续审批、开发行为的合法性等问题并非本案审查范围。审判程序方面，上诉人于2017年4月19日申请原审法院本案一审合议庭成员和原审法院全体人员回避，原审法院于同年4月20日作出驳回回避申请的决定，该决定载明了上诉人提出回避申请的事由并说明了驳回该申请的理由。上诉人收到后提出复议申请，原审法院于4月26日作出复议决定维持原决定，符合《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释的相关规定，上诉人对此提出的异议不能成立，本院不予采纳；上诉人以落实涉案安置地的程序和法律适用问题需送请省政府作出解释和确认为由，要求中止本案审理，于法无据，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陶荣兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈裕琨 审判员  车勇进 审判员  管 征 二〇一八年一月二十九日 书记员  许亚芬