北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）京民再77号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：丁荣富，董事长。委托诉讼代理人：李晓辉，男，中铁北京工程局集团有限公司北京建筑工程分公司法律部部长。委托诉讼代理人：许振龙，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市。法定代表人：邸统森，经理。委托诉讼代理人：孔令昌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。再审申请人中铁北京工程局集团有限公司（原名称为中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司，以下简称航空港总公司）因与被申请人鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第16420号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月5日作出（2014）高民申字第02341号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。航空港总公司委托诉讼代理人许振龙、鹏达公司委托诉讼代理人孔令昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航空港总公司申请再审称，请求依法撤销北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第16420号民事判决，改判支持航空港总公司原上诉请求。理由：1、二审判决改判“《工程内部承包协议书》无效”属认定错误。航空港总公司通过劳务分包方式，将涉案工程主体结构劳务分包给保定市鑫艺达建筑工程有限公司（以下简称鑫艺达公司），而且航空港总公司的人员全程参与项目管理和技术监督、指导，并非全部工程转包给鹏达公司。2、二审判决未扣除甲方分包项目3204505．92元是错误的。3、二审判决未扣除人工费调整2476441．00元是错误的。《工程内部承包协议》第八条约定的是一次性包死价，人工费已包含在单方造价中，不应作调整；第11．1条是对一次性包死原则的例外情形的约定，即涉及调整变更导致工程洽商，人工费亦不予调整。4、二审判决认定1726303．99元防火门款项为鹏达公司增项是错误的。三统碑危改小区1、2、3号楼设计图纸中包含防火门工程，所以鹏达公司的施工内容包含防火门工程，故该部分造价也应当包含在《工程内部承包协议书》一次性包死价中。5、二审判决认定应支付鹏达公司50万元“结构长城杯”奖励是错误的。航空港总公司与鑫艺达公司签订《北京市建设工程劳务分包合同》并报备案。涉案工程的主体结构由鑫艺达公司完成的，劳务费也是中国航空港建设总公司京南工程公司（以下简称航空港分公司）直接支付给鑫艺达公司。因此，航空港总公司不应向鹏达公司支付50万元“结构长城杯”奖励。6、（2013）二中民终字第16908号案件与（2013）二中民终字第16420号案件由不同审判员组成合议庭审理，分别开庭，分别宣判，但两份判决几乎完全一样，损害了司法活动的严肃性。鹏达公司辩称，同意二审判决，请求依法驳回航空港总公司的再审请求。1、《工程内部承包协议书》系无效的非法转包合同。《工程内部承包协议书》与航空港总公司和建设单位北京市天叶房地产开发公司（以下简称天叶公司）签订的《施工合同协议书》《补充协议》的工程内容和工程建筑面积完全一致；航空港分公司也承认本案《工程内部承包协议书》属于转包合同；鹏达公司组建项目部、组织施工、对外发包、进行技术管理。2、航空港总公司通过非法转包行为，获取巨额非法利益，应予收缴。3、不应扣除单价调整部分中的人工费调价部分2476441元。《结算审核报告》“单价调整部分”中人工费调整，是根据北京市《关于合理确定和调整建设工程人工工资单》（京造定[2007]1号）所做调整。本案工程的实际施工人为鹏达公司，本案工程的人工劳务费用均由鹏达公司承担并支付给劳务工人，故鹏达公司有权根据国家政策规定得到人工费调整部分。航空港总公司将本工程全部转包，没有任何实际施工，没有任何劳务成本，所以不应该获取人工调整的费用。4、防火门增项部分1726303．99元应该归鹏达公司所有。在竣工结算的《结算审核报告》中，建设单位是把防火门作为增项，即防火门不包含在航空港总公司的承包范围中，因此其转包给鹏达公司的工程范围自然不包括防火门。施工图纸的内容不是认定承包范围的依据，比如本案工程中有一部分属建设单位直接分包，但这些施工内容也体现在施工图纸中。5、建设单位分包3204505．92元指《工程内部承包协议书》之外的防水、石材工程，系天叶公司直接分包案外人。鹏达公司的承包范围不包含这两部分，所以建设单位分包与鹏达公司的工程款没有关系，不应从鹏达公司工程款中扣减。航空港总公司向一审法院起诉请求：判令鹏达公司退还航空港总公司多支付的工程款432．2164万元，并向航空港总公司移交施工方案、工程技术资料、工地管理资料、文明安全施工资料；鹏达公司支付航空港总公司自2009年7月至2010年7月迟延返还多收取的工程款432．2164万元的利息150908元，以后的利息按照年贷款利率5．31％计算至实际付清日止；诉讼费由鹏达公司承担。。一审法院认定事实：2006年11月2日，天叶公司通过招投标，与航空港总公司签订《三统碑危改小区1、2、3号住宅楼施工合同协议书》，约定由航空港总公司承包三统碑危改小区1、2、3号住宅楼施工工程，合同总价99620259．66元，工程总量57317平方米。天叶公司另与航空港总公司签订《补充协议》约定：1、如工程质量取得结构长城杯，天叶公司奖励航空港总公司50万元，否则在合同总价款中扣除50万元。2、工程（合同）总价调整为84255990元，即单方造价为每平方米1470元；该总价“不含打桩、降水、基础与屋面降水、石材工程、户门窗工程、电梯工程、消防工程，弱电工程只包括埋管穿带线。”……5、本协议作为原合同的补充协议，与原合同具有同等的法律效力，本协议与原合同不一致的，以本协议为准。2006年11月10日，航空港分公司（甲方）与鹏达公司（乙方）签订《工程内部承包协议书》约定：一、工程名称，三统碑危改小区1、2、3号住宅楼；工程内容，甲方与建设单位签订的协议及设计图纸中的建筑、装饰、电气、给排水、采暖、通风、消防等所示的全部内容，不含打桩、降水、基础与屋面降水、石材工程、户门及外窗工程（建设单位提供成品门窗，乙方负责安装）、电梯工程、消防工程，弱电工程只包括埋管穿带线及线盒。乙方承担基坑护坡的施工（单方造价为1270元，不含厨房厕所贴砖及吊顶，如需乙方施工费用另计）。二、工程承包形式，包工包料。三、工程承包范围，甲方与建设单位签订的工程施工协议、保修协议以及乙方书面认可的甲方与建设单位签订的相关协议。国家法律、法规及规章、地方行业主管部门对工程项目管理、质量管理、文明安全施工管理等方面的规章制度要求的内容。ISO9002质量保证体系、ISO14001环境保证体系、OSH18001职业健康安全体系以及应当移交建设单位和国家档案管理部门对工程资料要求的全部内容，包括工程各专项施工方案、工程技术资料、工地管理资料、文明安全施工资料等。四、合同工期，自2006年11月，总工期485日。五、工程质量标准，结构长城杯。六、施工现场管理目标：创“北京市文明安全工地”。七、建筑面积，57317平方米。八、工程造价，单方造价1270元，一次性包死（含一切措施性费用和总包服务费，不含税及甲方上缴的经营管理税、投标所发生的费用）。工程造价为1270元/平方米×57317平方米＝72792590元。九、乙方自行筹集并支付履行本工程项目所需的全部费用。十、工程结算，乙方在通过工程竣工验收和配合建设单位办理工程交接手续后，进行工程结算。甲方对乙方递交的结算资料在90天内进行审核，提出修改意见。结算审核完毕后，甲乙双方签定结算协议书。建设单位与甲方结算后，甲方支付乙方工程余额，留工程总价6%作为保修金。结算价款＝合同价+设计变更+现场签证+增加项目-减少项目-建设单位分包-建设单位供应的材料设备费。十一、由于设计变更而引起的工程洽商，经设计、监理、建设单位、总包单位四方签字认可后调整结算价，结算时按市场价只调整主材价格，人工费、机械台班费不予调整；企业管理费费率建筑工程按照4%记取，其他工程按定额费率的80%记取；利润按3%记取。变更洽商的工程款应交纳3．4%的税金和2%的经营管理费，其余的款项全部拨给乙方。十二、甲方的责任和义务：委派刘省田为项目经理、李树森为项目副经理、郑春梅为项目技术负责人，参加本工程项目的组织领导和监督管理；协助、支持和指导乙方承包范围内的正常生产经营活动，并对乙方的生产经营活动进行检查、监督；甲方职能部门有权检查和监督乙方的施工情况，指出质量问题和安全隐患并提出合理的整改意见或限期整改的要求；乙方不按整改意见或整改要求改正，甲方可按情节对乙方进行经济处罚；负责审查核准乙方选任、新增、变更的项目组成人员及施工作业队伍，对不符合要求的，有权随时解聘、更换或者清退。十三、乙方的责任和义务：委派张明为项目经理，全面履行航空港总公司与建设单位签订的工程施工协议、保修协议和相关协议所约定的全部义务及其承包范围内的其他义务，并完成甲方下达的本承包项目的有关质量、安全、工期等各项指标。经济上独立核算，自负盈亏。接受建设单位、甲方项目部、工程监理单位以及社会各个职能部门的监督管理，接受并执行有关职能部门在日常检查中提出的对工程项目管理在质量、安全、工期等方面的改进意见和整改要求。十四、材料供应：建设单位供应的材料设备、瓷砖、散热器、配电箱、柜（所供应的材料设备的款项从拨付的工程价款中扣划，同时扣除该部分价款应缴纳的税金和经营管理费）。十六、奖惩：乙方必保本工程结构长城杯。如获得长城杯，奖励乙方50万元人民币；若乙方达不到长城杯的要求，从工程款中扣除50万元人民币。十七、其他：本工程项目的《建设工程施工合同》、《补充协议》与本协议具有同等法律效力。乙方除依照本协议履行外，亦应当按照上述合同、协议的有关规定履行。再查，2008年12月19日，三统碑危改小区1号、2号、3号住宅工程经验收合格，并获得北京市结构“长城杯”；截止目前，鹏达公司仍并未就该工程向航空港分公司提出结算报告，航空港分公司与鹏达公司双方未进行工程结算；该工程的主体结构由航空港总公司通过招投标，劳务分包给鑫艺达公司实际施工，航空港总公司与鑫艺达公司签订了北京市建设工程劳务分包合同并经过了合同备案；鹏达公司表示其亦与鑫艺达公司签订了北京市建设工程劳务分包合同并出示了该合同；一审审理中，经法院向鑫艺达公司核实，该公司表示，其实际履行的是与航空港总公司签订的劳务分包合同；根据双方的陈述确定，为了结算方便，鑫艺达公司的劳务费，包含在航空港分公司与鹏达公司签订的《工程内部承包协议书》中；庭审中，鹏达公司确认在该工程施工过程中，航空港分公司替鹏达公司垫付了临时占路费80000元，并表示在该工程结算时退还该款；在该工程的施工过程中，航空港分公司派遣了项目经理和技术负责人，对鹏达公司的施工工作进行监督管理；航空港分公司、鹏达公司双方签订《工程内部承包协议书》时，该工程的施工图纸已经存在，且该图纸为《工程内部承包协议书》的组成文件，图纸中确定了工程中防火门部分的工程设计；原审案件庭审中，航空港分公司确认该工程总价6％的质量保证金尚未支付给被告；鹏达公司确认该工程的施工方案、工程技术资料、工地管理资料、文明安全施工资料仍在其处存放，目前尚未移交给航空港总公司；对于尚在航空港总公司处存留的质量保证金，鹏达公司只作为抗辩理由提出，经法院提示，鹏达公司未提出反诉要求退还。2009年4月，北京精信嘉业建筑咨询有限公司受建设单位天叶公司的委托，对该工程进行了审核，并出具了《三统碑危改小区1、2、3号住宅楼工程结算审核报告》（以下简称：《结算审核报告》）。该《结算审核报告》的施工单位签章为：航空港总公司。鹏达公司认可该《结算审核报告》中确定的数据。由于本案航空港分公司、鹏达公司的争议涉及工程价款的核算，法院建议委托相关部门进行核算，鉴定费双方各预付二分之一。鹏达公司不同意支付鉴定费；航空港分公司认为双方签订的《工程内部承包协议书》中已经明确了计算方法，且有《结算审核报告》确定的原始数据，即使《工程内部承包协议书》无效，亦应当根据双方的约定进行结算，不同意对整个工程进行全面的造价鉴定，且不同意单方支付鉴定费。北京精信嘉业建筑咨询有限公司出具的《结算审核报告》确认：该工程合同价款的送审金额为99620259．66元，审定金额为99620259．66元。退减部分审定金额为13251386．11元。其中包括：1、屋面钢结构、雨罩：126462．23元，2、甲方供应材料部分为：4538358．04元，3、甲方分包项目：3204505．92元，4、其他：5382059．92元。洽商、工程量调整、单价调整，增项及其他增加部分的审定金额为21031214．96元。其中包括：1、洽商部分款项为：7476276．59元（包含：建筑工程1：1951863．60元，建筑工程2：284396．05元，装饰工程：1304772．02元，电气工程：3416114．12元，给排水工程：110952．80元，采暖工程：408178元），2、工程量调整部分：0元，3、单价调整部分：8362679．18元（其中，人工费调价：2476441元），4、增项部分：4411159．19元（其中，防火门增项部分：1726303．99元），5、其他：781100元（其中，临时占路费：80000元，总包服务费：701100元）。工程竣工结算审定金额合计107400088．51元。根据双方签订的《工程内部承包协议书》的约定和《结算审核报告》的数据，确定如下数据：（一）、合同价：72792590元。（二）、现场签证+增加项目：16047369．97元。其中1、洽商部分：7476276．59元，2、工程量调整部分：0元，3、单价调整：5886238．18元，4、增项部分：2684855．20元，5、其他：0元。（三）、减少项目、建设单位分包、建设单位供应的材料设备费：10046880．19元。其中，1、屋面钢结构、雨罩：126462．23元，2、甲供材料、设备：4538358．04元，其他：5382059．92元。（四）、合同约定的管理费、利润取费下调金额合计：146856．42元。其中，1、建设工程（1）：27928．57元，2、建设工程（2）：4069．34元，3、装饰工程：31023．25元，4、电气工程：69420．29元，5、给排水工程：2859．27元，6、暖通工程：11555．70元。（五）、合同约定的扣除税金、管理费合计：858627．74元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同的当事人均应自觉履行合同约定的义务。航空港分公司与鹏达公司签订的《工程内部承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示。根据《工程内部承包协议书》的约定，该工程在实际施工过程中，航空港分公司委派了项目经理和技术负责人，参加了工程项目的组织领导和监督管理，对施工中的质量问题和安全隐患有权提出整改意见或限期整改的要求，并对施工中的问题制定相应的经济处罚措施，工程质量和施工安全，均在航空港分公司的掌控之中；根据庭审中的相关证据同时确定，该工程的主体结构，系由航空港总公司通过劳务分包，由鑫艺达公司的劳务人员实际施工建设。由于双方当事人不存在隶属关系，且双方均明知不存在隶属关系的事实，故《工程内部承包协议书》中的“内部”二字使用的不确切，但该责任不能归于单方。虽然“内部”二字使用的不确切，但《工程内部承包协议书》不违反法律法规的强制性规定，鹏达公司亦具有相应的建筑工程资质证书，故法院认定该《工程内部承包协议书》为有效合同。由于该工程经验收合格，航空港分公司、鹏达公司双方对该建设工程的结算标准、结算方法有明确约定，故双方工程款的结算，应当依据该《工程内部承包协议书》约定的内容（结算价款＝合同价+设计变更+现场签证+增加项目-减少项目-建设单位分包-建设单位供应的材料设备费）进行结算。关于鹏达公司抗辩由于航空港总公司尚欠其工程款2200余万元（107400088．51-（1470-1270）×57317+500000-74395000＝22041688．51），不同意返还航空港总公司该工程资料和退还工程款一节，法院认为，鹏达公司的该计算方法系使用了航空港分公司与建设单位之间就工程结算确定的数据得出，而本案航空港分公司与鹏达公司签订有《工程内部承包协议书》，该协议书对工程款的结算另行作出了明确约定。根据合同的相对性原则，鹏达公司应当依据《工程内部承包协议书》的约定，向航空港总公司提出工程送审金额的报告，工程结算在航空港总公司、鹏达公司之间进行。故对鹏达公司的上述抗辩理由，法院不予采纳。防火门部分虽在《结算审核报告》中作为增项部分列出，但《结算审核报告》系基于天叶公司与航空港总公司签订的施工合同协议书作出，在该协议书中明确不包括消防工程；在航空港分公司与鹏达公司签订的《工程内部承包协议书》中对于是否包含消防工程的约定前后存在矛盾之处，在双方认可的施工图纸中，已经确定了该工程中防火门部分的工程设计，鹏达公司在施工过程中，是依据该施工图纸进行施工建设。双方在签订《工程内部承包协议书》时，该工程的施工图纸已经确定并且为协议的组成部分，亦即鹏达公司在签订《工程内部承包协议书》时，施工任务中即已包含防火门部分工程。因双方约定工程价款一次性包死，故建设单位支付的此部分工程款，不应列为航空港总公司与鹏达公司之间履行《工程内部承包协议书》时的工程增项。由于该工程的主体结构，系由航空港总公司劳务分包给鑫艺达公司实际施工，故该工程获得的结构长城杯奖励，不应由鹏达公司取得。由于双方在《工程内部承包协议书》中约定，由于设计变更而引起的工程洽商，经设计、监理、建设单位、总包单位四方签字认可后调整结算价，结算时按市场价只调整主材价格，人工费、机械台班费不予调整；企业管理费费率建筑工程按照4%记取，其他工程按定额费率的80%记取，利润按3%记取；变更洽商的工程款应交纳3．4%的税金和2%的经营管理费，其余的款项全部拨给乙方。故因设计变更引起的人工费、机械台班费不做调整，其他部分的调整应按照《工程内部承包协议书》的约定进行结算。《结算审核报告》中对人工费进行了调价，而该调价并非属于因设计变更引起，故如鹏达公司的施工超出其与航空港分公司合同中约定的内容，应适当增加人工费，但根据《结算审核报告》计算，增项部分并未超出减少项目，故人工费不应予以增加。中华人民共和国建设部颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》规定了房屋建筑工程相关部位的最低保修期限。虽然目前本案工程的部分保修项目已经超过了期限，但因该工程竣工后，鹏达公司未就该工程向航空港总公司提出结算报告，本案中亦未提出反诉要求航空港总公司退还质量保证金，故该质量保证金仍由航空港总公司存留。依据《结算审核报告》、《工程内部承包协议书》的相关约定，计算得出如下数据：（一）合同价：1270×57317＝72792590元。（二）现场签证、增加部分：合计16047369．97元，其中：1、洽商部分：7476276．59元。2、工程量调整：0元。3、依据：《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》11．1条的约定（人工费不做调整，故扣除人工费），单价调整部分为：8362679．18－2476441（人工费）＝5886238．18元。4、依据：《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》8．1、以及施工图纸，增项部分为：4411159．19-1726303．99（防火门）＝2684855．20元。5、依据《结算审核报告》、《工程内部承包协议书》8．1（一次性包死，含总包服务费，故扣除总包服务费）、双方当事人陈述，其他部分：781100-80000-701100＝0元。（三）减少项目：合计：10046880．19元。1、依据：《结算审核报告》工程合价表、《工程内部承包协议书》10．2，屋面钢结构、雨罩：126462．23元。2、依据：《结算审核报告》工程合价表，建设单位供应的材料设备：4538358．04元。3、依据：《结算审核报告》，其他：5382059．92元。（四）、依据《工程内部承包协议书》11．1，管理费、利润取费应下调的金额合计：146856．42元。包括：1、建设工程（1）：27928．57元。其中：企业管理费：1736997．84×4％＝69480元。利润：（1736997．84+69480）×3％＝54194．34元。税金：（1736997．84+69480+54194．34）×3．4％＝63262．85元。工程造价合计为：1736997．84+69480+54194．34+63262．85＝1923935．03元。工程造价合计差：1951863．60-1923935．03＝27928．57元。2、建设工程（2）：4069．34元。其中：企业管理费：253089．06×4％＝10123．56元。利润：（253089．06＋10123．56）×3％＝7896．38元。税金：（253089．06＋10123．56+7896．38）×3．4％＝9217．71元。工程造价合计：253089．06+10123．56+7896．38+9217．71＝280326．71元。工程造价合计差：284396．05-280326．71＝4069．34元。3、装饰工程：31023．25元。其中：企业管理费：86746．48×80％＝69397．18元。利润：（1126588．60+69397．18）×3％＝35879．57元。税金：（1126588．60+69397．18+35879．57）×3．4％＝41883．42元。工程造价合计：（1126588．60+69397．18+35879．57+41883．42）＝1273748．77元。工程造价合计差：1304772．02-1273748．77＝31023．25元。4、电气工程：69420．29元。其中：企业管理费：171701．25×80％＝137361元。利润：（3005015．50+137361）×3％＝94271．30元。税金：（3005015．5+137361+94271．3）×3．4％＝110046．03元。工程造价合计：3005015．5+137361+94271．3+110046．03＝3346693．83元。工程造价合计差：3416114．12-3346693．83＝69420．29元。5、给排水工程：2859．27元。其中：企业管理费：8414．94×0．8＝6731．95元。利润：（94762．42+6731．95）×3％＝3044．83元。税金：（94762．42+6731．95+3044．83）×3．4％＝3554．33元。工程造价合计：94762．42+6731．95+3044．83+3554．33＝108093．53元。工程造价合计差：110952．8-108093．53＝2859．27元。6、暖通工程：11555．70元。其中：企业管理费：35825．23×80％＝28660．18元。利润：（343748．13+28660．18）×3％＝11172．25元。税金：（343748．13+28660．18+11172．25）×3．4％＝13041．74元。工程造价合计：343748．13+28660．18+11172．25+13041．74＝396622．3元。工程造价合计差：408178-396622．3＝11555．7元。（五）、依据：《工程内部承包协议书》11．4约定，变更洽商部分的税金和经营管理费：（16047369．97（现场签证洽商增加部分）-146856．42（双方约定下调的取费部分））×（3．4％+2％）＝858627．74元。（六）、最终计算：1、依据《工程内部承包协议书》10．2，原、被告就该工程的结算价格为：72792590元（包死价）+16047369．97元（洽商增加）-10046880．19元（减少项目、建设单位供材料部分）-146856．42元（六大工程调整部分）-858627．74元（增加部分扣除的税金、管理费）＝77787595．62元。2、质量保证金：工程总价×6％＝4474985．37元。3、已拨款：74395000元。航空港总公司应当再向鹏达公司支付的工程款＝77787595．62（应得工程总价款）-74395000（已付款）-4474985．37（质量保证金）＝-1082389．75元。综上计算，对航空港总公司要求鹏达公司返还多付的工程款的诉讼请求，法院予以支持。航空港总公司计算退还的工程款数额有误，法院予以更正。对航空港总公司的过高要求不予支持。由于航空港总公司与鹏达公司双方系因对结算的方法产生争议，目前双方尚未结算；航空港总公司因自己计算不清多支付了工程款存在过错，而该结果并非鹏达公司造成。故对航空港总公司要求鹏达公司支付迟延返还多收取工程款的利息的诉讼请求，不予支持。该工程的施工方案、工程技术资料、工地管理资料、文明安全施工资料，系航空港总公司将该工程档案备案所必需的资料。现该工程已经竣工，鹏达公司拒绝将上述资料移交给航空港总公司没有依据。故对航空港总公司要求鹏达公司移交上述工程资料的诉讼请求予以支持。一审法院于2013年9月23日作出（2013）西民初字第4678号民事判决：一、自判决生效之日起7日内，鹏达公司向航空港总公司移交三统碑危改小区1、2、3号住宅楼工程的施工方案、工程技术资料、工地管理资料、文明安全施工资料；二、自判决生效之日起7日内，鹏达公司退还给航空港总公司工程款1082389．75元；三、驳回航空港总公司的其他诉讼请求。航空港总公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判鹏达公司向航空港总公司退还多支付的工程款4286895．67元。鹏达公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回航空港总公司的全部诉讼请求。二审法院查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查一，航空港总公司通过招投标，与鑫艺达公司签有《北京市建设工程劳务分包合同》，其中载明航空港总公司将涉案工程的主体部分劳务分包给鑫艺达公司施工，该合同已经备案。鹏达公司表示其亦与鑫艺达公司签有《北京市建设工程劳务分包合同》并出示了该合同，并主张航空港总公司与鑫艺达公司签订的劳务分包合同系为备案之用的形式合同。航空港总公司对此不予认可，并提交鑫艺达公司出具的说明，在该材料中鑫艺达公司表示其实际履行的是备案合同。另，根据当事人陈述，鑫艺达公司的劳务费，包含在鹏达公司与航空港分公司签订的《工程内部承包协议书》中，并已计入双方确认的已付工程款之内。另查二，本案已付工程款数额为74395000元。航空港总公司与鹏达公司均同意双方结算价款以北京精信嘉业建筑咨询有限公司出具的《结算审核报告》作为依据。另，双方签订《工程内部承包协议书》时，该工程的施工图纸已经存在，图纸中已经确定该工程中防火门部分的工程设计。双方亦认可自航空港总公司承包该工程至航空港分公司再将工程发包给鹏达公司的过程中，施工图纸并无变化。二审法院认为：结合在案事实及双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点归纳如下：其一，航空港分公司与鹏达公司签订的《工程内部承包协议书》是否有效，以及与此对应的工程款计算原则；其二，鹏达公司上诉主张的一审判决未予支持的人工费调价、防火门工程款、结构长城杯奖励、总包服务费款项是否应计入双方工程总价款；其三，航空港总公司上诉主张的建设单位分包价款是否应从双方工程总价款中予以扣除。对于焦点一，法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，航空港总公司自天叶公司处承包涉案工程后，航空港分公司即与鹏达公司签订《工程内部承包协议书》再行订立施工合同关系，将其承包的包含主体和地基基础工程在内的全部施工内容，转由鹏达公司承包。从《工程内部承包协议书》的形式及鹏达公司与航空港分公司的具体履行情况来看，具有明显的工程转包性质，鹏达公司所持合同无效之上诉理由，有事实及法律依据，原审判决对此认定有误，法院在此予以纠正。但需指出的是，《工程内部承包协议书》虽属无效合同，但根据相关司法解释的规定，在建设工程经竣工验收合格的情况下，亦应参照合同约定对工程价款予以确认。涉案工程已于2008年12月19日竣工验收合格，故对本案工程价款的确认，应参照《工程内部承包协议书》的约定处理。另因鹏达公司与航空港总公司均同意以北京精信嘉业建筑咨询有限公司出具的《结算审核报告》作为结算依据，法院对此不持异议。至此，一审判决虽对《工程内部承包协议书》效力认定有误，但对于工程价款计算方式及原则的确定，与二审法院所作认定殊途同归，故对此予以确认。焦点二、三，法院作如下分析：1、人工费调价部分，诚如一审判决所述，该调价并非设计变更引起，故不适用双方《工程内部承包协议书》11．1条关于人工费不予调整的约定，但一审判决在作出上述正确认定的情况下，在具体计算时仍以“《工程内部承包协议书》11．1（人工费不做调整，故扣除人工费）”为由，将此部分数额扣除，显有矛盾，且一审判决所述“增项部分并未超出减少项目”的理由，亦与人工费调价之间不存在因果关系，故一审判决对此认定有误，应予纠正；2、防火门工程款，《工程内部承包协议书》对防火门工程是否属于合同内工程，约定不明确，但须指出，天叶公司与航空港总公司的施工合同中未将此列入工程范围，《结算审核报告》亦以此明确列为增项工程，在此情况下，航空港总公司关于转包合同工程范围大于原合同工程范围之主张，与常理不符，法院不予采信。同时，航空港总公司亦认可在其自天叶公司承包工程至航空港分公司再将工程发包给鹏达公司的过程中，施工图纸并无变化，据此，一审判决以施工图纸有标识防火门为由，认定防火门工程并非增项工程，处理有误，法院予以纠正；3、结构长城杯奖励，双方合同对此已有明确约定，现约定的给付条件已成就，航空港总公司应就此承担给付义务，一审判决对此处理有误，法院予以纠正；4、总包服务费，《工程内部承包协议书》已明确约定固定价款中已包含“一切措施性费用和总包服务费”，故鹏达公司关于航空港总公司应支付此项费用之上诉理由，依据不足，不能成立。5、关于航空港总公司上诉主张应扣除建设单位分包款项，因该部分工程不属于转包合同工程范围，在《工程内部承包协议书》签订时合同双方对此均已明确，故在合同中再约定此笔款项应予扣除缺乏合理性；且双方合同中就扣除该款项未进一步明确约定；航空港总公司对上述约定不明确的内容仅以鹏达公司让利作为解释，依据不足，据此，法院对航空港总公司有关扣除建设单位分包款项之上诉主张，不予支持。依据上述分析，法院结合《工程内部承包协议书》、《结算审核报告》计算得出如下数据：（一）、合同价：1270×57317＝72792590元。（二）、现场签证、增加部分：合计20250114．96元。（三）、减少项目：合计：10046880．19元。（四）、依据《工程内部承包协议书》11．1约定，管理费、利润取费应下调的合计金额：146856．52元。（五）、依据《工程内部承包协议书》11．4约定，变更洽商部分的税金和经营管理费：（20250114．96-146856．52）x（3．4％+2％）＝1085575．96元。（六）、最终计算：1、依据《工程内部承包协议书》10．2约定，就该工程的结算价格为：72792590元（包死价）+20250114．96元（洽商增加）-10046880．19元（减少项目、建设单位供材料部分）-146856．52元（六大工程调整部分）-1085575．96元（增加部分扣除的税金、管理费）＝81763392．29元。2、保证金：工程总价*6％＝4905803．54元。3、已拨款：74395000元。4、结构长城杯奖励款500000元。结合双方诉求，鹏达公司应得工程款计算公式为：81763392．29元（应得工程总价款）-74395000元（已付款）-4905803．54元（保证金）+500000元（结构长城杯奖励）＝2962588．75元。据此，一审判决在航空港总公司应给付鹏达公司工程款数额、质保金的计算，及具体的计算过程存在一定失误，导致认定航空港总公司存在多支付鹏达公司工程款的结论错误，法院对此予以纠正。此外，涉案工程的施工方案、工程技术资料、工地管理资料、文明安全施工资料，系航空港总公司将该工程档案备案所必需的资料。现该工程已经竣工，鹏达公司应将上述资料移交给航空港总公司。综上所述，一审判决不当之处，法院予以纠正。鹏达公司上诉请求之合理部分，法院予以支持。航空港总公司之上诉请求和理由，缺乏相应依据，法院不予支持。二审法院于2014年3月20日作出（2013）二中民终字第16420号民事判决：一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第4678号民事判决第一项；二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第4678号民事判决第二、三项；三、驳回航空港总公司的其他诉讼请求。本院再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院再审认为，围绕航空港总公司申请再审意见，以及当事人之间存在争议的问题，再审从以下几个方面进行审查：1、《工程内部承包协议书》的性质和效力。航空港分公司与鹏达公司之间没有任何权属、管理关系。《工程内部承包协议书》的性质并非名称上显示的内部承包合同。探究《工程内部承包协议书》的性质，需结合航空港总公司与天叶公司的《施工合同协议书》、《补充协议》，以及航空港总公司、鹏达公司分别与鑫艺达公司的《劳务分包合同》一起考虑。经过对比，《工程内部承包协议书》的内容与《施工合同协议书》、《补充协议》在工程内容、范围、具体面积完全相同，符合法律、行政法规中对转包行为的定义。若如航空港总公司所称，其将主体结构劳务分包给鑫艺达公司，那么在《工程内部承包协议书》中应当剔除该部分工作量。虽然航空港总公司与鑫艺达公司签订《劳务分包合同》，但鑫艺达公司从航空港总公司领取的款项，均算作航空港总公司向鹏达公司支付的费用。既然《工程内部承包协议书》中包括全部工程，而且航空港总公司也认可鑫艺达公司的劳务费是包含在《工程内部承包协议书》的价款范围内。在鹏达公司与与鑫艺达公司签订《劳务分包合同》的情况下，那么鹏达公司所述更符合常理。即鹏达公司将涉案工程的主体结构劳务分包给鑫艺达公司。基于以上分析，本院认为《工程内部承包协议书》在工程内容、范围、具体面积等方面，完全与《施工合同协议书》、《补充协议》的内容相同，即航空港总公司是将其在《施工合同协议书》、《补充协议》取得的工程转包给鹏达公司。《工程内部承包协议书》因属非法转包性质，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。《工程内部承包协议书》无效，但根据相关司法解释，虽然合同无效，在工程已竣工验收的情况下，应按照合同条款予以结算工程款。航空港分公司已注销，故应由航空港总公司承担相应的合同责任。另外，双方当事人在原审表示，同意按照《结算审核报告》确认的具体数据，按照合同条款约定、增减项情况确定工程款。因此，本案纠纷在合同约定、《结算审核报告》、以及相关法律、政策范围内予以解决。2、人工费2476441元是否应该予以调整？《工程内部承包协议书》第8．1条约定，单方造价1270元/平方米是一次性包死（含一切措施性费用和总包服务费，不含税及甲方上缴的经营管理税、投标所发生的费用）。第11．1条约定，由于设计变更而引起的工程洽商，经设计、监理、建设单位、总包单位四方签字认可后调整结算价，结算时按市场价只调整主材价格，人工费、机械台班费不予调整。《结算审核报告》中对人工费进行调整，增加2476441元，调价依据是北京市《关于合理确定和调整建设工程人工工资单》（京造定[2007]1号）关于奥运会前期对人工工资进行调整的规定。由此可知，《结算审核报告》中对人工费的调整不是因设计变更引起，而是依据政策调整，目的在于保障工人利益、保证工程进度、维护社会稳定。航空港总公司认为，天叶公司同意人工费进行调整是对其给予优惠的认识，完全属于对政策的误解，也违反“劳动者受益”的精神。故二审法院认可人工费2476441元作为施工方鹏达公司的增项调整，没有违反合同条款，符合法律规定。3、防火门1726303．99元是否应算作增项？《工程内部承包协议书》第1．3条约定，工程内容：甲方与建设单位签订的协议及设计图纸中的建筑、装饰、电气、给排水、采暖、通风、消防等所示的全部内容，不含打桩、降水、基础与屋面降水、石材工程、户门及外窗工程（建设单位提供成品门窗，乙方负责安装）、电梯工程、消防工程，弱电工程只包括埋管穿带线及线盒。该条前半部分说包括消防，后半部分说不含消防工程。防火门应属于哪一部分，航空港总公司、鹏达公司意见不一致。航空港总公司认为，虽然对条款理解存在分歧，但移交鹏达公司施工用的施工图纸中包括防火门，故鹏达公司的施工范围应当包括防火门；天叶公司将防火门1726303．99元作为增项是对航空港总公司的照顾，但航空港总公司不同意将防火门作为鹏达公司的增项。鹏达公司认为，施工图纸是自始未变的，在航空港总公司与天叶公司的施工合同中是同样的图纸，但合同内容并不包括防火门；航空港总公司将工程转包给鹏达公司时，转包合同内容也不会超出原承包合同的范围，因此防火门1726303．99元应当列为增项。在《工程内部承包协议书》对是否包含防火门约定不清楚，双方当事人产生不同理解的情况下，本院认为应当按照通常的商业惯例来考虑。正常商业操作中，承包人向外转包、分包的范围必定在其承包范围内。现防火门不在航空港总公司的承包范围内，航空港总公司却认为防火门在转包范围内，与常理不符。二审法院将防火门1726303．99元列为增项处理，符合正常商业思维模式，也符合公平原则。4、鹏达公司能否得到50万元长城结构杯奖励？《工程内部承包协议书》第十六条约定，奖惩：乙方必保本工程结构长城杯。如获得长城杯，奖励乙方50万元人民币；若乙方达不到长城杯的要求，从工程款中扣除50万元人民币。现工程竣工验收合格，并获得工程结构长城杯，即合同中约定的奖励50万元的条件已成就，则航空港总公司应当按照约定奖励鹏达公司50万元。航空港总公司关于鑫艺达公司完成主体结构，故鹏达公司不能获得奖励的说法，违反《工程内部承包协议书》第十六条的约定，不能为法院采纳。二审法院关于航空港总公司应当按约给予鹏达公司50万元奖励的处理，证据充分，于法有据，本院予以认可。5、建设单位分包3204505．92元是否应当扣减？《工程内部承包协议书》第10．2条约定：结算价款＝合同价+设计变更+现场签证+增加项目-减少项目-建设单位分包-建设单位供应的材料设备费。建设单位分包是指天叶公司单独分包给案外人防水、石材两部分工程。《工程内部承包协议书》第10．2条明确约定航空港总公司与鹏达公司结算价款中扣减建设单位分包项，但根据《工程内部承包协议书》第1．3条可知，航空港总公司向鹏达公司转包的工程范围不包括防水、石材这两部分。对于合同之所以做此约定，航空港总公司称是鹏达公司自愿让利；鹏达公司对此不认可，坚持认为合同价款对应的工程原本不包括建设单位分包工程。本院认为，在航空港总公司向鹏达公司转包的工程范围没有防水、石材这两部分的情况下，航空港总公司与鹏达公司结算价款中扣减建设单位分包缺乏合理性。故二审法院对建设单位分包3204505．92元不做扣减的处理，本院予以认可。综上所述，二审法院结合合同约定、《结算审核报告》、以及相关法律、政策，对本案争议作出的认定，对于纠纷作出的处理，合法妥当，故本院再审对二审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第16420号民事判决。本判决为终审判决。审判长 张 然审判员 任 颂审判员 张 峰二〇一八年九月二十八日书记员 李琳琳