.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   海南省洋浦经济开发区人民法院   民事判决书   (2017)琼9701民初733号   原告：山东高速海南发展有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区控股大道**洋浦控股酒店****。   法定代表人：刘广，公司董事长。   委托诉讼代理人：陈诤，海南正益律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王世贤，海南正益律师事务所律师。   被告：茂名市新恒昌经贸有限公司，住，住所地广东省茂名市橘洲西路****/span>   法定代表人：王艺成，公司经理。   委托诉讼代理人：翁春辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。   被告：茂名市福隆石化有限公司，住所地广东，住所地广东省茂名市福华路福华横街****n>   法定代表人：王艺成，公司经理。   委托诉讼代理人：植建丰,北京市盈科（广州）律师事务所律师。   被告：王艺成，男，1983年8月13日出生，汉族，住广东省化州市。   委托诉讼代理人：植建丰,北京市盈科（广州）律师事务所律师。   被告：广州港建滔国际石油化工码头有限公司，住所地广东省广州，住所地广东省广州市南沙区环市大道**/p>   法定代表人：张广军，公司董事长。   委托诉讼代理人：陈巨波，男，公司生产业务部经理。   原告山东高速海南发展有限公司与被告茂名市新恒昌经贸有限公司（以下简称新恒昌公司）、茂名市福隆石化有限公司（以下简称福隆公司）、王艺成、广州港建滔国际石油化工码头有限公司（以下简称建滔石化码头公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东高速海南发展有限公司的委托诉讼代理人陈诤、被告称新恒昌公司的委托诉讼代理人翁春辉、被告福隆公司和王艺成的共同委托诉讼代理人植建丰、被告建滔石化码头公司的委托诉讼代理人陈巨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告山东高速海南发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告新恒昌公司向原告支付处理货物跌价损失2,824,979元、移库和运输过程中导致的货物损失157,504元、仓储费用1,099,500元、印花税以及原告处理货物所支出人工等成本31,503.77元、违约金2,183,280元、资金占用损失142,459元（以21,832,800元为本金，自2016年7月14日至2016年9月6日按银行同期贷款基准利率计算），以上各项损失共计6,439,225.77元；2.判令被告新恒昌公司向原告支付上述各项损失的利息（自2016年9月7日起至被告实际清偿全部债务时止，以6,439,225.77元为本金按银行同期贷款基准利率计算，暂计至2017年10月17日354,860元）；3.判令被告新恒昌公司向原告支付律师服务费80,000元；4.判令被告福隆公司和被告王艺成对上述债务承担连带清偿责任；5.判令被告建滔石化码头公司承担储罐期间货物短损的损失500,755元，被告新恒昌公司共同承担该损失，被告福隆公司、王艺成对该损失承担连带责任；6.案件受理费、保全费用、担保费用等全部诉讼费用由各被告共同承担。   事实与理由：原告与被告新恒昌公司于2016年3月11日在海南洋浦签订编号为SDGSHN销字[2016]H20号《销售合同》，合同约定：1.新恒昌公司以单价每吨4876元的价格向原告购买混合二甲苯4400吨（计量以油库入库单上数量为准)，合同总金额21,454,400元；2.提货地点为广州港建滔油库，提货时间为2016年3月15日至2016年5月14日(含当日)，免仓期0天；3.结算方式为先付款后交货，新恒昌公司应于合同签订后1个工作日内预付货款总额百分之十的保证金，交货前电汇剩余货款至原告指定账户，当货物总值因市场原因折损每达到百分之五时，新恒昌公司需追加百分之五的保证金，否则原告有权终止合同的履行并没收新恒昌公司已支付的保证金，价格变动计算依据是安迅思公布的当天华南区域混合二甲苯平均价；4.新恒昌公司逾期付款超过十日，原告有权终止合同，新恒昌公司不能按合同规定时间提货的应向原告偿付少提货部分货款总值的百分之十的违约金；5.约定解决合同纠纷的方式，双方协商不成的交合同签订地即海南洋浦法院处理。《销售合同》签订后，新恒昌公司于2016年3月15日出具《验收证明》，确认对原告存放在广州港建滔油库的4400吨混合二甲苯数量与质量均无异议。后经原告与新恒昌公司协商一致，同意对合同部分条款作出变更，双方于2016年4月1日签订SDGSHN销字[2016]H20号补1《合同补充协议》(以下称补充协议一)，约定变更提货地点为东莞三江港口储罐有限公司，计量方式以4400吨为结算数量，同时约定原告与东莞三江港口储罐有限公司签署货物仓储合同储存货物，出入库及仓储费、运杂费、保险等所有费用由新恒昌公司承担，储存期间产生的一切风险由新恒昌公司承担。后因新恒昌公司未能按约定时间提货，双方又于2016年5月25日签订SDGSHN销字[2016]H20号补2《合同补充协议》(以下称补充协议二)，约定变更混合二甲苯单价为4962元/吨，合同总金额为21,832,800元,变更货物交割时间为2016年3月15日至2016年7月13日(含当日)；上述变更产生的仓储费和损耗均由新恒昌公司承担。原告与新恒昌公司签订《销售合同》及补充协议后，为保障新恒昌公司付款义务的履行，被告福隆公司以及被告王艺成分别于2016年7月25日和2016年7月20日各自向原告出具不可撤销的连带责任担保函，均保证对原告与新恒昌公司签订的H20号《销售合同》及补充协议项下新恒昌还款义务的履行向原告承担连带担保责任，担保范围均为合同与协议约定的原告享有的债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的全部费用(包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等)。《销售合同》签订后，原告与东莞三江港口储罐有限公司于2016年4月2日签订编号LBZ-20160402001《散装化学品装卸及(包罐)储存服务合同》，约定原告将4400吨混合二甲苯储存在东莞三江港口储罐有限公司库区内，并约定了仓储等费用；同时原告与大连南北远东船务有限公司于2016年4月5日签订DLNG20160405A《货物运输合同》及《船务合同之三方协议》，约定由大连南光远东船务有限公司将4400吨混合二甲苯从广州港建滔油库运送至东莞三江油库，所有费用由新恒昌公司承担。原告按约定将货物储存在三江油库后，新恒昌公司迟迟未付款提货，货物面临跌价风险，因此原告于2016年6月27日按《销售合同》第十条约定通知新恒昌公司追加10%保证金即2,183,280元，然而新恒昌公司未按约定追加保证金，其行为已构成违约。补充协议二约定的提货日期即2016年7月13日届满后，新恒昌公司未按约定付款提货，经原告多番敦促，其于2016年9月9月函称因其自身原因无法履行合同，其愿意承担赔偿责任。原告无奈，于2016年9月6日与东莞三江港口储罐有限公司结清仓储费用，支付了1,099,500元仓储费用；后于2016年9月6日以当时的市场价4300元/吨的价格分别向江苏奕翔国际贸易有限公司、茂名市中江石化有限公司以及江西和银实业有限公司出售了库存的4267.34吨混合二甲苯，收到货款18,349,562元，相较于合同约定的4962元/吨，原告处理该批货物损失2,824,979元。另外，原告与被告建滔石化码头公司于2015年11月2日签订《服务合同》，约定原告将4400吨混合二甲苯储存在被告建滔石化码头公司处，所储存货物的合理损耗不超过实际进库总数量的千分之三，超出合理损耗的部分货物被告建滔石化码头公司应按成本价进行补偿。原告将4400吨混合二甲苯储存进被告建滔石化码头公司仓库，被告建滔石化码头公司出具入库证明及存货询证函予以确认，但是原告在2016年4月将货物从被告建滔石化码头公司油库中提出装船时仅剩4285.882吨，短损114.118吨，扣除千分之三的合理损耗13.2吨，余100.918吨损失系因被告建滔石化码头公司原因所致。按混合二甲苯当时的价格4962/吨，该部分货物损失为500,755元，被告建滔石化码头公司应当予以补偿。另被告新恒昌公司承诺赔偿该部分损失，应视为其对债务承担的加入，新恒昌公司应共同承担责任，被告福隆公司、王艺成对新恒昌公司债务提供连带责任保证，亦应承担连带责任。由上事实可知，鉴于新恒昌公司未依照合同约定追加保证金和付款提货的行为已构成严重违约，应按合同约定赔偿原告损失并支付违约金，被告福隆公司和被告王艺成应对新恒昌公司的债务承担连带保证责任。另被告建滔石化码头公司储存原告货物期间造成货物不合理短损，应承担责任。因上述被告的违约行为已给原告造成重大经济损失，现原告依法向贵院提起诉讼，希望法院依法查明事实，支持原告的全部诉讼请求。   被告新恒昌公司辩称，仓储费用和违约金予以认可，但原告提出货物跌价损失、印花税及资金占用费没有依据，移库和运输过程中导致的损失计算是不准确的，不应支持。诉讼请求中第二、三项原告要求利息和律师费没有依据，原告提到的两份担保函中可以找到被告新恒昌公司承担律师费的依据，被告新恒昌公司认为两个函件不相符合，两份担保函是被告福隆公司和王艺成提供的，与被告新恒昌公司缺乏意思联络，所以要求被告新恒昌公司承担律师费是不恰当的。第五项诉讼请求货物损失计算不够准确。违约金与损失是密切相关的，违约金是合同得不到履行或恰当的履行，合同已经约定违约金具体计算方法，违约责任的承担应依约执行，只有在合同不能履行或履行不恰当时造成的实际损失，与合同约定违约金存在重大差距才可以根据实际损失进行调整，但是否调整应以当事人请求作为基础。违约金是对损害赔偿的约定，不可能按合同条款约定的计算方法计算出金额后，再重新根据合同不履行所造成的损失并列计算。而原告诉状中明显存在单方依照合同约定计算实际损失计算出一个数额，然后双重计算，互为补充实际上就是一个合同约定赔偿。对储罐期间货物短损的请求，原告与被告新恒昌公司签订的协议及被告建滔石化码头公司签订的相关文件，被告新恒昌公司可以承担货物储罐期间货物短损，但是应依据成本计算。被告新恒昌公司庭后提交补充意见认为其已缴纳的2,145,440元保证金与《销售合同》第十一条规定的逾期付款逾期提货违约金性质相近，都是为了促进合同的履行，前述合同解除后，原告主张的2,183,280元违约金应扣减被告新恒昌公司已支付的2,145,440元的保证金。原告主张的移库和运输过程中的货物损失不合理，其货损实际为18.542吨（4285.882吨-4267.34吨），按合同约定的4962元/吨的单价计算，货损价值为92,005.404元（18.542吨×4962元/吨）。此外，原告多项诉讼请求在性质上属重复计算的部分不应予以支持，在约定的违约金系对损失金额的预定时，违约金请求权与损害赔偿请求权不得同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。   被告福隆公司、王艺成辩称，根据担保法第26条规定，原告在保证期间内没有要求被告福隆公司、王艺成承担保证责任，依法被告福隆公司、王艺成免除保证责任，不需要对被告新恒昌公司和被告建滔石化码头公司的债务承担连带责任，其余答辩意见同被告新恒昌公司一致。   被告建滔石化码头公司辩称，原告对其公司起诉没有事实和法律依据。其公司与原告、福隆公司是仓储合同关系，该合同已经在2015年12月25日已经履行结束了，接着其与福隆公司、茂名市凯坤化工有限公司于2015年12月21日签订了仓储合同，合同里提到建滔石化码头公司把T102、T103罐出租给福隆公司，由福隆公司管理，并由其派人驻守，期间产生的损耗建滔石化码头公司不负责。2016年3月6日建滔石化码头公司和福隆公司又签订一份补充协议，再次重申了关于储罐的管理由福隆公司负责，所有的货物损耗由福隆公司承担。在原告提交的诉状中也提到原告与被告新恒昌公司签订有补充合同协议，该协议约定仓储的损耗由被告新恒昌公司承担，被告新恒昌公司给原告的确认函也提到了关于货损数量以及由被告新恒昌公司承担损耗。综上，被告建滔石化码头公司不应承担原告所主张的货物损耗。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合双方的举证、质证意见，本院认定如下，对原告提交的第一组证据：1.销售合同、2.补充协议一、3.补充协议二、4.担保函二份、5.原告向新恒昌发送的敦促函二份、6.新恒昌向原告发来的确认函，以证明原告与被告新恒昌公司签订销售合同及补充协议，被告福隆公司及王艺成出具担保函提供连带责任担保，因被告新恒昌公司未按期提货导致货物跌价，其承诺货物跌价、运输和移库过程的损耗损失尤其承担。被告新恒昌公司、福隆公司及王艺成对第一组证据的真实性无异议，本院认为该组证据能够证明原告及被告新恒昌公司之间签订合同及补充协议，被告新恒昌公司未按期提货导致货物跌价，双方的就合同履行事宜的函件往来情况，对其证明力予以认定。第二组证据：7.货物入库证明（建滔油库）、8.验收证明、9.存货询证函（建滔油库），以证明原告向被告新恒昌公司出售的4400吨混合二甲苯已入库建滔油库且被告新恒昌公司对货物数量和质量均无异议。被告新恒昌公司、福隆公司、王艺成及建滔石化码头公司对该组证据无异议，对其证明力予以认定。第三组证据：10.散装化学品装卸及包罐储存服务合同、11.货物运输合同、12.船运合同之三方协议、13.货物入库证明（三江油库）、14.存货询证函、15.三江油库催缴函及付款回单，以证明原告应被告新恒昌公司要求，与第三方签订货物运输合同将涉案4400吨混合二甲苯从建滔油库转运至三江油库且已实际入库，货物存储在三江油库期间储罐费用共计1,099,500元，原告已实际支付，按补充协议约定，该储罐给用应由被告新恒昌公司承担。被告新恒昌公司、福隆公司、王艺成及建滔石化码头公司对该组证据没有异议，对其证明力予以认定。第四组证据：16.销售合同及付款回单（奕翔）、17.销售合同及付款回单（中江）、18.销售合同及付款回单（和银），以证明原告因被告新恒昌公司明确表示无法履行合同付款提货，无奈于2016年9月6日以当时的市场价格4300元/吨的价格出售混合二甲苯4267.34吨，收款18,349,562元，相比合同价该部分货物直接损失为2,824,979元。被告新恒昌公司、福隆公司及王艺成对其真实性没有意见，被告建滔石化码头公司对其无异议，本院认为该组证据能够证明被告新恒昌公司无法履行合同后该批货物的出售情况，对其证明力予以认定。第五组证据：19.服务合同（原告与建滔石化码头公司）、20.检验报告（三份），以证明合同约定原告将4400吨混合二甲苯存储在建滔油库，合理损耗不超过千分之三，超出部分被告建滔石化码头公司应补偿，原告在2016年4月将货物从建滔油库中提出时仅剩4285.882吨，短损114.118吨，扣除千分之三的合理损耗13.2吨，余100.918吨损失应由被告建滔石化码头公司赔偿。被告新恒昌公司、福隆公司、王艺成对该组证据没有异议，被告建滔石化码头公司对其真实性无异议，能够证明货物存储短损情况，对其证明力予以认定。第六组证据：20.法律事务委托合同、付款凭证及发票，以证明因本案产生的律师费。被告新恒昌公司、福隆公司、王艺成及建滔石化码头公司对该组证据的真实性无异议，能够证明原告因本案产生的律师费用，对其证明力予以认定。   对被告建滔石化码头公司提交的证据1第三方SGS出具货物出库数量即确认损耗数量的检测表三份，以证明货物出库时的剩余量，原告及其余被告均对其不予认可。本院认为，该检测表上名称及签章显示与原告所提交的检验报告是同一家检测机构，因该单据上并无客户名称，无法证明是否为原告的货物，原告提交的检验报告有客户名称和正式的数量报告，且该报告号及检验日期与原告提交的检验报告均不相同，故对该份证据的证明力不予认定。证据2原告与被告建滔石化码头公司及茂名凯坤化工有限公司三方签署的货权转移凭证，以证明原告存储在被告建滔石化码头公司处的4432.61吨货物的货权自2015年12月25日起转让给茂名凯坤化工有限公司。原告对该证据不予认可，认为不能据此证明原告与被告建滔石化码头公司的服务合同已经解除。本院认为，该份证据能够证明三方曾签订货权转移凭证，对其证明力予以认定。证据3被告建滔石化码头公司、福隆公司及茂名凯坤化工有限公司签订的《储罐租赁合同》"GZGKBHT20151101"的补充协议、证据4被告建滔石化码头公司、福隆公司签订的关于三方协议"GZGKBHT20151101"的补充协议，以证明涉案储罐由被告福隆公司管理，被告建滔石化码头公司对货物损耗不负责。被告福隆公司对该两份证据均予以认可，对其证明力予以认定。证据5原告与被告建滔石化码头公司、福隆公司签订的货权转移凭证，以证明被告福隆公司将存储在被告建滔石化码头公司处的4400吨混合二甲苯的货权自2016年3月15日起转让给原告。原告对该证据不予认可，本院认为，该份证据能够证明三方曾签订货权转移凭证，对其证明力予以认定。证据6被告建滔石化码头公司发给被告福隆公司关于解除合同及相关事宜的通知、证据7被告福隆公司发给被告建滔石化码头公司的确认函，以证明被告建滔石化码头公司与被告福隆公司在函件往来中，福隆公司承诺对存储货物的一切损耗均由其承担，与被告建滔石化码头公司无关，福隆公司对该两份证据均无异议，对其证明力予以认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月11日，原告与被告新恒昌公司签订SDGSHN销字[2016]H20号《销售合同》，约定被告新恒昌公司以每吨4876元的价格向原告购买混合二甲苯4400吨（计量以油库入库单上数量为准），合同总金额21,454,400元。提货地点为广州港建滔油库，提货时间为2016年3月15日至2016年5月14日(含当日)，免仓期0天。结算方式为先付款后交货，被告新恒昌公司应于合同签订后1个工作日内预付货款总额百分之十的保证金，交货前电汇剩余货款至原告指定账户，当货物总值因市场原因折损每达到百分之五时，被告新恒昌公司需追加百分之五的保证金，否则原告有权终止合同的履行并没收被告新恒昌公司已支付的保证金，价格变动计算依据是安迅思公布的当天华南区域混合二甲苯平均价。被告新恒昌公司逾期付款超过十日，原告有权终止合同，被告新恒昌公司不能按合同规定时间提货的应向原告偿付少提货部分货款总值的百分之十的违约金，买方不能按合同约定向卖方支付保证金或追加保证金的，卖方有权终止合同的履行或停止合同项下剩余货物的供应，并没收买方已支付的保证金。任何一方无正当理由终止合同的，应向对方支付合同总金额的10%作为违约金，并赔偿对方因此而造成的损失。2016年3月15日，被告新恒昌公司向原告出具了验收证明，确认对存放在广州港建滔国际石油化工码头有限公司4400吨混合二甲苯数量与质量均无异议。后经原告与被告新恒昌公司协商一致，同意对合同部分条款作出变更，双方于2016年4月1日签订SDGSHN销字[2016]H20号补1《补充协议》，约定变更提货地点为东莞三江港口储罐有限公司，计量方式以4400吨为结算数量，同时约定原告与东莞三江港口储罐有限公司签署货物仓储合同储存货物，出入库及仓储费、运杂费、保险等所有费用自新恒昌公司承担，储存期间产生的一切风险由新恒昌公司承担。原告与东莞三江港口储罐有限公司于2016年4月2日签订编号LBZ-20160402001《散装化学品装卸及(包罐)储存服务合同》，约定原告将4400吨混合二甲苯储存在东莞三江港口储罐有限公司库区内，并约定了仓储等费用。同时原告与大连南光远东船务有限公司于2016年4月5日签订DLNG20160405A《货物运输合同》及《船务合同之三方协议》，约定由大连南光远东船务有限公司将4400吨混合二甲苯从广州港建滔油库运送至东莞三江油库，所有费用由被告新恒昌公司承担。2016年4月18日，东莞三江港口储罐有限公司向原告出具三张货物入库证明，显示货物装船后数量为4285.882吨，入库存储数量为4276.681吨，最后实际出售的数量为4267.34吨。2016年4月20日，被告新恒昌公司向原告发函，称原告应其要求将合同项下货物从广州港建滔国际石油化工码头有限公司转运到东莞三江港口储罐有限公司，货物在转运过程中造成123.319吨损失，其愿意以4962元/吨的单价赔偿原告总计611,908.878元费用。   后因被告新恒昌公司未能按约定时间提货，双方又于2016年5月25日签订SDGSHN销字[2016]H20号补2《补充协议》，约定变更混合二甲苯单价为4962元/吨，合同总金额为21,832,800元，变更货物交割时间为2016年3月15日至2016年7月13日(含当日)，上述变更产生的仓储费和损耗均由被告新恒昌公司承担。原告与被告新恒昌公司签订《销售合同》及《补充协议》后，为保障新恒昌公司付款义务的履行，被告福隆公司及王艺成分别于2016年7月25日和2016年7月20日各自向原告出具不可撤销的连带责任担保函一份，均保证对原告与新恒昌公司签订的H20号销售合同及补充协议项下被告新恒昌还款义务的履行向原告承担连带担保责任，保证期间均为自担保函出具之日起一年，担保范围均为合同与协议约定的原告享有的债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的全部费用(包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等)。   2016年6月27日，原告向被告发敦促函，称因货物面临跌价风险，要求被告新恒昌公司根据合同保证金条款追加10%保证金即2,183,280元，并尽快拟定付款和提货计划。2016年7月20日原告向被告新恒昌公司发敦促函，确认总货款为21,832,800元，被告新恒昌公司还有货款19,687,360元未支付，要求其安排货款履行合同。2016年8月5日，被告新恒昌公司向原告发沟通函一份，请求原告将合同延期三个月，其将在三个月延期到期之前结束该合同，因超期付款产生的仓储费和每日万分之三的违约金，被告新恒昌公司愿意一律承担所有费用。2016年8月26日，被告新恒昌公司向原告发告知函，承诺尽快结清货物存储在东莞三江港口储罐有限公司已产生的824,905.32元费用，并同意支付货物在清货之前所产生的所有费用，包括6.5万元/10天的仓储费、1000元清罐费，并同意承担出库造成的损失，按4400吨数量与原告结算货款。2016年9月1日，被告新恒昌公司向原告发函，称因其无法履行合同导致违约，原告有权解除合同并自行处理货物，因自行处理货物所造成的2,912,800元损失，被告新恒昌公司愿意全部承担。   2016年9月6日，原告与东莞三江港口储罐有限公司结清储罐费用，当日支付该公司1,099,500元仓储费用。2016年9月6日，原告以4300元/吨的单价分别与江苏奕翔国际贸易有限公司、茂名市中江石化有限公司及江西和银实业有限公司签订混合二甲苯销售合同。其中，向江苏奕翔国际贸易有限公司出售500吨，合同总金额2,150,000元，原告实际收到货款2,149,570元；向茂名市中江石化有限公司出售2277吨，合同总金额9,774,932元，原告实际收到货款9,807,268元；向江西和银实业有限公司出售1500吨，合同总金额6,450,000元，原告实际收到货款6,425,060元；以上货款共计18,349,562元,实际出售吨数为4267.34吨。   根据SGS对原告货物数量的检验报告，2016年4月8日-4月9日报告号为OWOLS1600771-01A卸货数据显示，装船数量为1475.232吨；2016年4月12日-4月13日报告号为OWOLS1600770-01A卸货数据显示，装船数量为1486.207吨；2016年4月14日-4月15日报告号为OWOLS1600772-01A卸货数据显示，装船数量为1324.443吨；以上共计4285.882吨，即原告在被告建滔石化码头公司提货装船的数量为4285.882吨，货物短损114.118吨。2015年11月2日，原告与被告建滔石化码头公司签订《服务合同》，约定由被告建滔石化码头公司向客户提供码头装卸、储罐仓储和库区操作服务，客户所储存货物的合理损耗不超过货物实际进库总数量的3‰，超出合理损耗的部分货物被告建滔石化码头公司应向客户赔偿损失，未超出合理损耗的部分货物归客户所有。原告4400吨货物，合理损耗为13.2吨。   另查明：2015年12月21日被告建滔石化码头公司、福隆公司及茂名凯坤化工有限公司签订了关于《储罐租赁合同》"GZGKBHT20151101"的补充协议，就被告建滔石化码头公司、福隆公司和原告签订的GZGKBHT20151101储罐合同作出补充，约定自第二批货物起，被告建滔石化码头公司提供独立系统储罐，不负责货物的损耗。2016年3月6日，被告建滔石化码头公司、福隆公司签订关于三方协议"GZGKBHT20151102"的补充协议，就《储罐租赁合同》"GZGKBHT20151101"的补充协议约定再次作出补充，约定被告建滔石化码头公司提供独立系统储罐，不负责货物的损耗，进货后由被告福隆公司负责对储罐和管线进行封罐，出货时由被告福隆公司开启封条，被告允许福隆公司派人到库区驻守，每天负责货物的巡查保管，协议期间所产生的费用由被告福隆公司支付。2016年3月14日，被告福隆公司向被告建滔石化码头公司发确认函，确认货物存放于被告建滔石化码头公司罐区期间（包括货权转移给山东高速海南发展有限公司后），产生的租金费用均由其支付，并保证在货物清罐前付清所有费用，该货物的一切损耗（包括货权转移给山东高速海南发展有限公司后）均由福隆公司承担。原告因本案纠纷已支出律师费80,000元。   本院认为，本案的第一个争议焦点是原告主张的各项损失是否成立，被告新恒昌公司是否应当予以赔偿。1.货物跌价损失。原告与被告新恒昌公司签订SDGSHN销字[2016]H20号《销售合同》及SDGSHN销字[2016]H20号补2《补充协议》约定原告以4962元/吨的单价向被告新恒昌公司出售混合二甲苯4400吨，因被告新恒昌公司未按合同约定付款提货，被告新恒昌公司通知原告可以解除合同并自行处理货物，并愿意承担跌价损失。后原告以4300元/吨的单价将该批货物出售，共收到货款18,349,562元,实际出售吨数为4267.34吨，货物的跌价损失为2,824,979.08元[4267.34吨×（4962元/吨-4300元/吨）]，原告主张2,824,979元,予以确认。2.移库与运输过程中的货物损失。2016年4月18日，东莞三江港口储罐有限公司向原告出具三张货物入库证明，显示货物装船后数量为4285.882吨，实际出售数量为4267.34吨。运输移库过程中货物损耗为18.542吨（4285.882吨-4267.34吨），根据原告与被告新恒昌公司销售合同的单价4962元/吨，该部分损失价值为92,005.4元(4962元/吨×18.542吨),原告主张157,504元，对超出部分不予确认。3.仓储费用1,099,500元，原告已垫付，被告新恒昌公司同意支付，予以确认。4.印花税及原告处理货物所支出成本。因原告并未举证证实在处理货物过程中已缴纳该笔税款及产生相应的费用，故不予确认。5.资金占用损失。根据双方于2016年5月25日签订SDGSHN销字[2016]H20号补2《补充协议》，被告新恒昌公司应当于2016年7月14日前提货并付清货款，但其并未按约履行，2016年9月1日被告新恒昌公司向原告发函表示合同无法履行，原告于2016年9月6日将该批货物出售，被告新恒昌公司应当支付原告自2016年7月14日至2016年9月6日期间按银行同期贷款基准利率计算的货款21,832,800元的资金占用损失，计140,508元（21,832,800元×4.35%÷365天×54天）,原告主张142,459元，对超出部分不予确认。6.原告主张自2016年9月7日起至清偿之日止上述各项损失按同期银行贷款基准利率计算的利息，因被告新恒昌公司对原告的各项损失一直未予以赔偿，原告主张自其出售该批货物的第二日起就除印花税及处理货物所支出成本本院未予以确认外的货物跌价损失2,824,979元、移库与运输过程中的货物损失92,005.4元、仓储费用1,099,500元、资金占用损失140,508元，共计4,156,992.4元计算利息，合理合法，予以支持。7.律师费。原告主张律师费80,000元，因原告与被告新恒昌公司签订的销售合同及补充协议中，并未对律师费作出约定，故不予确认。8.被告建滔石化码头公司储罐期间货物短损的损失。原告与被告新恒昌公司于2016年4月1日签订SDGSHN销字[2016]H20号补1《补充协议》，约定变更提货地点为东莞三江港口储罐有限公司，2016年4月8日至2016年4月15日期间原告将存放于被告建滔石化码头公司的货物转运至东莞三江港口，根据检验报告，装船数量为4285.882吨，货物短损114.118吨。根据原告与被告建滔石化码头公司签订《服务合同》，合理损耗不超过货物实际进库总数量的3‰，原告4400吨货物，合理损耗为13.2吨（4400吨×3‰）。综上，原告在被告建滔石化码头公司储罐期间的非合理货物短损数量为100.918吨（114.118吨-13.2吨）。故该部分非合理货物短损价值为500,755.116元（100.918吨×4962元/吨）。原告虽主张该货物短损损失应由被告建滔石化码头公司承担，因被告建滔石化码头公司、福隆公司及茂名凯坤化工有限公司签订的关于《储罐租赁合同》"GZGKBHT20151101"的补充协议及被告建滔石化码头公司、福隆公司签订关于三方协议"GZGKBHT20151102"的补充协议均约定被告建滔石化码头公司提供独立系统储罐，不负责货物的损耗，且被告福隆公司向被告建滔石化码头公司发函确货物存放于被告建滔石化码头公司罐区期间（包括货权转移给山东高速海南发展有限公司后），产生的租金费用均由其支付，并保证在货物清罐前付清所有费用，该货物的一切损耗（包括货权转移给山东高速海南发展有限公司后）均由福隆公司承担，故被告建滔石化码头公司对原告在其储罐期间的货物短损不承担责任。被告福隆公司与被告新恒昌公司的法定代表人均为被告王艺成，2016年4月20日被告新恒昌公司给原告发函称原告应其要求将合同项下货物从广州港建滔国际石油化工码头有限公司转运到东莞三江港口储罐有限公司，货物在转运过程中造成123.319吨损失，其愿意以4962元/吨的单价赔偿。故该100.918吨货物损失应由被告新恒昌公司承担，原告主张500,755元，予以确认。综上，原告的各项损失为：货物跌价损失2,824,979元、移库与运输过程中的货物损失92,005.4元、仓储费用1,099,500元、资金占用损失140,508元、在被告建滔石化码头公司储罐期间非合理货物短损500,755元,共计4,657,747.4元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，应当承担赔偿因违约所造成的损失。本案被告新恒昌公司因违约造成原告损失共计4,657,747.404元，应当予以赔偿。   本案的第二个争议焦点是原告主张的违约金2,183,280元是否能和实际损失同时予以支持,以及被告新恒昌公司已支付给原告的保证金2,145,440元是否应当予以扣减。原告与被告新恒昌公司的销售合同约定任何一方无正当理由终止合同的，应向对方支付合同总金额的10%作为违约金，并赔偿对方因此而造成的损失。因双方合同已有约定，该违约金与实际损失并不冲突，本院予以确认。被告新恒昌公司认为其已缴纳的2,145,440元保证金应当在2,183,280元的违约金中予以扣减。本院认为，销售合同约定买方于合同签订后1个工作日内预付货款总额10%的保证金，如卖方逾期交货，买方有权终止合同并要求卖方退还保证金；如买方不能按约定支付保证金或追加保证金的，卖方有权终止合同的履行或停止合同项下剩余货物的供应，并没收买方已支付的保证金,从该约定可以看出该保证金具有定金性质。2016年7月20日原告向被告新恒昌公司发敦促函，确认总货款为21,832,800元，被告新恒昌公司还有货款19,687,360元未支付，从该确认函可推知被告新恒昌公司已支付原告2,145,440元（21,832,800元-19,687,360元），该款系销售合同未变更价款前的10%，应为合同第十条所约定的保证金，其性质为定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。基于上述规定可以看出，在合同中同时约定定金和违约金的情况下，当事人可以在二者中作出选择，但不能同时主张。现原告主张违约金及实际损失，则对被告新恒昌公司已支付的保证金2,145,440元应当予以扣除。故对被告新恒昌公司关于2,145,440元保证金应当予以抵扣的抗辩意见予以采纳。对原告要求以违约金2,183,280元为基数计算的自2016年7月14日起至清偿之日止的利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。   本案的第三个争议焦点是被告福隆公司、王艺成是否应当对被告新恒昌公司应支付原告的款项承担连带责任。被告福隆公司向原告出具不可撤销的连带责任担保函的时间是2016年7月25日，被告王艺向原告出具不可撤销的连带责任担保函的时间是2016年7月20日，保证期间均为自担保函出具之日起一年。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款在合同约定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任的规定，原告并未举证证实其在保证期间要求二被告承担保证责任，现保证期间已过，故被告福隆公司、王艺成对被告新恒昌公司应支付原告的款项不承担连带责任，对原告的该项诉讼请求，不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决如下：   一、被告茂名市新恒昌经贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东高速海南发展有限公司货物跌价损失2,824,979元、移库与运输过程中的货物损失92,005.4元、仓储费用1,099,500元、资金占用损失140,508元、在被告建滔石化码头公司储罐期间非合理货物短损500,755元,共计4,657,747.4元；   二、被告茂名市新恒昌经贸有限公司支付原告山东高速海南发展有限公司以货物跌价损失2,824,979元、移库与运输过程中的货物损失92,005.404元、仓储费用1,099,500元、资金占用损失140,508元，共计4,156,992.404元为基数按同期银行贷款基准利率计算的自2016年9月7日起至清偿之日止的利息；   三、被告茂名市新恒昌经贸有限公司应支付原告山东高速海南发展有限公司违约金2,183,280元，扣除被告茂名市新恒昌经贸有限公司已支付的保证金2,145,440元，被告茂名市新恒昌经贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告山东高速海南发展有限公司37,840元；   四、驳回原告山东高速海南发展有限公司的其他诉讼请求。   如被告茂名市新恒昌经贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费63,434元，由原告山东高速海南发展有限公司负担4438元，由被告茂名市新恒昌经贸有限公司负担58,996元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省第二中级人民法院。   审 判 长 王文丽   审 判 员 李科蕾   人民陪审员 陈乾昌     二〇一八年一月三十日   法官 助理 岳磊书记员李年杏   附相关法律法规条文：   《中华人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。   经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。   第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。   《中华人民共和国担保法》   第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。   在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。