贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔0502民初4573号 原告（反诉被告）：唐正，男，1968年7月10月出生，汉族，住贵重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人:顾圣国（特别授权代理），贵州锐腾律师事务所律师，执业证号15224201210647739。 被告（反诉原告）：四川锡和建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91510100569653129T，住所地成都市金牛区成华西街2号2栋1层2号。 法定代表人：蒲大伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙引忠（特别授权代理），四川迪扬律师事务所律师，执业证号15101201010537754。 被告（反诉第三人）：泸州太昌建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91510500717581287B，住所地泸州市龙马潭区大通路23号楼2-2-2号。 法定代表人：王涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王恩学（一般授权代理）。 被告（反诉第三人）：四川鑫华建筑工程有限责任公司毕节分公司，统一信用代码91520502594194622P，住所地贵州省毕节市七星关区威西路3号。 负责人人：唐杰，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李磊。 原告（反诉被告）唐正诉被告（反诉原告）四川锡和建筑劳务有限公司（下称锡和公司）、被告（反诉第三人）泸州太昌建筑安装工程有限公司（下称太昌公司）、被告（反诉第三人）四川鑫华建筑工程有限责任公司毕节分公司（下称鑫华毕节分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告唐正及其委托诉讼代理人顾圣国、被告锡和公司委托诉讼代理人孙引忠、被告鑫华毕节市分公司委托诉讼代理人李磊到庭参加了诉讼，被告太昌公司委托诉讼代理人王恩学中途退庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告锡和公司退还原告保证金200,000.00元，并按日2%计付原告利息至支付完毕之日止；2.判令三被告支付原告工程价款988,935.00元；3.诉讼费由被告承担。 事实及理由：2015年5月31日，原告与被告协商签订《装饰工程分包合同》。“合同”约定，被告将“创美集团（贵州省毕节市）农副产品批发市场”工程的第一、二、三期的外墙真石漆及部分抹灰、内墙腻子工程分包给原告施工。原告向被告交纳工程保证金200,000.00元（原告已于同年6月23号向被告交纳）如未达到合同约定的工程量，则自原告交纳保证金之日起被告承担交纳的保证金日2%的利息。原告施工完成30000㎡时，被告退还原告200,000.00元保证金，不计利息；如未退还，被告按日3%计付原告利息。如原告原因造成工程严重质量及进度问题，被告有权要求原告退场，并按原告施工的工程总量50%予以结算清场。如被告无理更换班组及未发生重大的质量问题要求原告退场，被告按原告施工总量100%予以结算，并按合同约定的工程量每平方5.00元计付原告违约金。工程款以现金支付，第一次在原告完成外墙工作且内装饰工作达到60%时支付已完成工作量75%的工程款；第二次在原告完成外墙工作，且内墙装饰工作全部完成时，被告支付原告已完成工作量80%的工程款；工程完成后一个月内完成验收、审计，此后1个月内支付至总工程款的95%；剩余5%的工程款在质保期满后一个月之内无息全额支付。签订合同后，被告锡和公司未按约定工程进度付款，由被告太昌公司、鑫华毕节分公司支付原告工程进度款。原告做完合同约定的第一期工程后，被告锡和公司将第二、第三期工程转包给他人，并拒付原告做完的工程款。原告与被告锡和公司签订的《装饰工程分包合同》是合法有效的合同，双方均应履行。在合同履行过程中，被告太昌公司、鑫华毕节分公司均直接安排过原告的工作，并直接向原告支付过工程款，太昌公司、鑫华毕节分公司的行为可视为是对《装饰工程分包合同》合同效力的认可和实际履行，因此，三被告应按合同约定支付原告工程款。故特向人民法院起诉，请求人民法院依法判如所诉。 被告答辩并反诉称，原告诉称的事实和理由与客观事实不符。1.原告与被告签署的《装饰工程分包合同》因违法而无效。锡和公司原法定代表人傅锡龙收取原告的200,000.00元保证金已全部退还给了原告。锡和公司转包给鑫华毕节分公司工程的工程款已经给原告全部结清，锡和公司转包太昌公司工程的工程款已向原告支付绝大部分，剩余尾款是因原告与锡和公司及太昌公司之间存在其他建筑工程质量问题，且保金还未到期。并且原告在使用锡和公司的工程材料之后未与锡和公司结算。锡和公司在质保金未到期时便将保金全部退还给原告。太昌公司、鑫华毕节分公司与锡和签订合同是合法有效的，原告在施工过程中一直以锡和公司的名义与太昌公司、鑫华毕节分公司接洽，故锡和公司委托太昌公司、鑫华毕节分公司直接向原告支付工程款。综上，请求人民法院驳回原告唐正全部诉讼请求，并判令：1.唐正支付锡和公司材料款35,724.00元；2.唐正返还锡和公司多支付工程款20,000.00元。 被告太昌公司辩称，太昌公司与唐正不存在直接劳务协议。唐正是锡和公司的施工班组，与太昌公司无关，且太昌公司与锡和公司的工程款已结算。太昌公司不应参与锡和公司与唐正的劳务纠纷诉讼，不能把太昌公司列为被告。 被告鑫华毕节分公司辩称，鑫华毕节分公司与唐正不存在劳务关系。鑫华毕节分公司的（工程）是转包给锡和公司，且与锡和公司的工程款已全部付清。 原告对反诉辩称，反诉请求第二项（材料费）缺乏事实依据和法律依据，不能成立，且反诉请求的第二项是双方签订合同过程中对单价已经做了明确约定。该约定是双方真实的意思表示，不违反法律法规及损害第三人利益，双方均应按合同约定履行，现在反诉原告请求对该部分的价格进行鉴定，违反当事人意思自治的原则，因此，请求法庭依法驳回反诉原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行举证、质证。对各方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 第一，原告提供《装饰工程分包合同》、“收据”证明：锡和公司将创美集团农副产品批发市场工程一、二、三期外墙真石漆、部分外墙抹灰及内墙部分劳务工程分包给原告，约定外墙抹灰50.00元/平方米，外墙真石漆52.00元/平方米，原告已按合同约定向锡和公司交纳了工程保证金200,000.00元。被告锡和公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但对合法性有异议，认为该装饰工程分包合同严重违反建筑法有关工程分包转包的规定，该合同无效。该份合同的第三条第一款以及第三款外墙抹灰的单价和内墙腻子的单价均没有相对应的计算依据，第三条第六款原甲方所剩下的材料，乙方在工程总量及材料质保期保证用完，但甲方必须在乙方使用之前向乙方确定材料价格。第三条第一款明确注明甲方从乙方施工的工程费用中扣除每平方米4.00元的砂、水泥材料费。被告太昌公司质证称：锡和公司向唐正收取200,000.00元保证金与太昌公司没有任何关系，太昌公司与锡和公司只存在外墙真石漆工程关系。被告鑫华毕节分公司质证意见：锡和公司向唐正收取保证金200,000.00元与鑫华毕节分公司没有任何关系，鑫华公司不清楚锡和公司向唐正收取了保证金。鑫华公司与锡和公司有关系，与唐正没有关系，并且与锡和公司所有工程款已结清。经审查，虽然《装饰工程分包合同》存在合法性问题，但因涉案市场（工程）已竣工交付业主投入运营，根据最高人民法院的司法解释，可按双方约定支付工程款，故该证据本院予以采信。 第二，原告提供工程量核对单、收据证明：太昌公司要求原告按照装修工程分包合同约定做工，工程量经双方核对为16193.96平方，应向原告付款842,086.00元，太昌公司已付780,000.00元，还应付62,086.00元。被告锡和公司质证意见：对该组证据的关联性、合法性没有异议，但对真实性有异议。1.原告承包的不单是劳务而是工程即包工包料。2.原告收取的款项并非太昌公司支付，而是锡和公司支付的。支付的金额为680,000.00元，其中：400,000.00元是由被告锡和公司原法定代表人傅锡龙支付，280,000.00元由锡和公司委托太昌公司支付。对工程量和单价没有异议。被告太昌公司、鑫华毕节分公司质证认为，该证据与自己没有关系。经审查，锡和公司虽对该证据的真实性有异议，但不是针对工程量和支付工程款提出异议，故对锡和公司委托太昌公司工程项下的工程量、支付工程款、尚欠工程款数额，本院予以认可。 第三，原告提供工程量签单证明：原告所做外墙抹灰18600平方米，外墙真石漆18600平方米，内墙腻子90070平方米，内墙公共部位乳胶漆4480平方米，主体天棚打磨22000平方米。原告应获劳务费3,157,800.00元，已支付2,230,950.00元，尚欠926,850.00元。被告锡和公司质证：对该证据的“三性”不认可，根据锡和公司与鑫华毕节分公司的最后结算，已并没有任何欠账。对于其他的问题我们需要和鑫华毕节分公司核实原件的真实性。本组证据未能证明原告完成的工作量。被告太昌该公司质证称与自己无关。被告鑫华毕节分公司质证意见：不认可该证据，1.鑫华毕节分公司与锡和公司存在工程量签证，且原告所交材料中的张世利，周淼并不是我公司人员，可以进行核实，鑫华毕节分公司与锡和公司的工程量已全部结算清楚，工程款已全部付清。经审查，虽然原告未提供证据证明该证据上签名的周淼、张世利与被告的关系，但该证据上的数据和锡和公司与鑫华毕节分公司结算单上的工程量相同，再结合反诉原告锡和公司在反诉时所举的“唐正与原锡和公司的法定代表人傅锡农”的来往微信记录，能相互印证，故本院予以采信。 第四，原告提供银行流水明细表证明：原告与三被告共同所做创美集团农副产品批发市场第一、二、三期外墙劳务三被告均向原告指定账户支付过劳务款，三被告应对剩余劳务款承担继续支付责任。被告锡和公司对该证据“三性”无异议，但认为不能达到原告的证明目的。太昌公司、鑫华毕节分公司的付款行为是基于被告锡和公司的委托而支付，原告在整个建筑施工过程中以锡和公司的名义与鑫华毕节分公司、锡和公司予以接洽。该组证据可以证明被告锡和公司向原告支付了296.095万元，但该笔款项并不完全，锡和公司的原法定代表人傅锡龙向原告指定收款李世勇支付了50,000.00元，锡和公司共支付原告301.095万元。太昌公司质证称，被告锡和公司委托唐正在我公司领取了一部分现金，有唐也签字。被告鑫华毕节分公司质证意见：锡和公司委托唐正在我公司领取了一部分现金，唐正也有签字。不清楚该组证据。经审查，该证据能够证明三被告共向原告付款3,010,950.00元，本院予以确认。但三被告是否应当继续向原告支付剩余款项，应根据其他证据并结合法律的规定来确定。 第五，被告锡和公司提供：2015年9月11日收款单、2015年9月25日收款单、《中国农业银行银行卡交易明细单》和ATM转账回单，用以证明：（1）李作勇、万华芝系唐正委托的收款人；（2）被告原法定代表人付锡农收取原告的200,000.00元保证金全部退还给了原告。原告质证意见：该款项属于劳务款，不是保证金，该证据来源于鑫华公司，且被告锡和公司也认可是鑫华公司付的钱，因此这组证据同时能够证明鑫华公司与原告存在劳务合同关系。被告太昌公司中途退庭未发表质证意见。被告鑫华毕节分公司无异议。本院认为，货币是种类物，且该证据上并未批注系返还保证金，本院不予采信。 第六，被告锡和公司提供《创美农副产品批发交易中心项目工程量结算单》、原告通过微信给锡和公司原法定代表付锡农发送其收到的工程款清单，证明：（1）2016年1月28日，根据原告的要求，以及实际完成的工作量，锡和公司与工程发包人鑫华公司进行了结算；（2）被告在转承包鑫华公司工程的过程中，该工程款项均委托鑫华公司直接支付给原告；（3）原告收取了鑫华公司2,130,950.00元工程款。原告质证：认可工程量的数据，但漏写了天棚打磨22000平方米，这组数据能够印证原告所做的工程量的事实，其余的单价以及结算都与本案没有关联性，是锡和公司与鑫华公司之间关系，不能对抗原告与被告锡和公司所签订的合同。因此这组证据达不到证明目的。被告鑫华毕节分公司无异议。经审查，该组证据能证明部分事实，本院予以适当采信。 第七，被告锡和公司提供《涂料班各分项工程量》、农行卡交易明细、ATM机转款回单、微信聊天记录、《装饰工程分包合同》证明：（1）原告转承包太昌公司的工程量为16193.96平方米；（2）锡和公司法定代表人付锡农向原告支付了分包的太昌公司工程款400,000.00元；（3）原告收到被告锡和公司支付的转包的太昌公司工程款680,000.00元；（4）被告与原告在《装饰工程分包合同》第三条第一款中约定外墙抹灰50.00元/平方米，砂、水泥由锡和公司提供，但甲方应从原告施工的工程费中扣除4.00元的材料费。原告质证意见：认可该组证据中第一个证据的“三性”，但根据数据结算下来，太昌公司还应支付原告62,085.92元。对该组证据中的第二、第三个证据认可收到锡和公司和太昌公司的劳务款680,000.00元，但不认可与太昌公司已结算清楚的事实。对第四证据的的真实性认可，同时合同的第三条对工程的单价计价方式已经做了明确的约定，原告与三个被告之间的工程应按约定的价格结算。对合同上未约定清楚的乳胶漆的价格是临时约定的，按每平米15.00元计算的，天棚打磨也是临时约定的0.50元/每平米的价格计算的。经审查，该组证据能证明部分事实，本院予以适当采信。 第八，被告鑫华毕节分公司提供工程量结算单证明：鑫华 公司与唐正没有关系，只与锡和劳务公司有关系。原告质证意见：这组证据是被告鑫华毕节分公司与被告锡和公司之间的行为，与本案没有关联性。被告锡和公司质证称无异议，但认为结合被告鑫华毕节分公司的付款行为可以充分证明被告锡和公司与被告鑫华公司签订此结算单是基于原告的意思表示。正因为原告同意按此结算单结算，被告锡和公司才与被告鑫华公司签订结算单，且被告鑫华公司基于被告锡和公司的委托将工程款付给原告。这份结算真实还原了当时结算的背景。该证据上有且仅有被告鑫华公司与锡和劳务公司的签章，而没有唐正的签章。该证据符合有效证据要件，本院予以采信。 第九，被告锡和公司提供《装饰工程分包合同》、领料单、出库单证明：（1）合同约定甲方所剩材料，乙方在工程总量及材料质保期保证用完，但甲方必须按之前向乙方确定的价格；（2）被告欠原告材料款35,724.00元；（3）被告在施工过程中使用原告的材料及数量。原告质证意见：对材料价格双方未达成一致。该组证据所领的物品价值30,000.00元（庭审中锡和公司认可材料款30,000.00元）。被告鑫华毕节分公司对该证据无异议。经审查，该组证据能证明相关事实，本院予以采信。 综合以上证据及当事人、代理人的陈述，本院认定以下事实：被告太昌公司、鑫华毕节分公司承建“创美集团（贵州省毕节市）农副产品批发市场”工程后，将部分劳务工程承包给被告锡和公司。2015年5月31日，原告与被告锡和公司签订《装饰工程分包合同》。“合同”载明：甲方（锡和公司）将“创美集团（贵州省毕节市）农副产品批发市场”工程的第一、二、三期的外墙真石漆、部分抹灰及内墙腻子工程分包给乙方（唐正）施工。乙方向甲方交纳工程保证金200,000.00元；如工程未达到合同约定的工程量，甲方承担乙方交纳保证金之日起日2%的保证金利息；乙方施工完成30000㎡时，甲方退还乙方200,000.00元保证金，不计利息；如未退还，甲方按日3%计付乙方利息。工程单价为：外墙抹灰50.00元/平方米，砂、水泥由甲方提供，但甲方从乙方工程款中扣除4.00元/平方米；外墙真石漆52.00元/平方米；内墙腻子12.00元/平方米。工程款支付方式为：第一批次在乙方完成外墙工作且内装饰工作达到60%时支付已完成工程量75%的工程款；第二次在乙方完成外墙工作，且内墙装饰工作全部完成时，支付已完成工程量80%的工程款；工程完成后一个月内完成验收、审计，此后1个月内支付至总工程款的95%；剩余5%的工程款在质保期满后一个月之内无息全额支付。合同签订后，唐正支付给锡和公司保证金200,000.00元即组织施工。被告锡和公司因故离开涉案施工现场，涉案工程施工实际由太昌公司、鑫华毕节分公司直接管理，原告唐正通过“借支”方式从被告太昌公司领取工程款780,000.00元，从鑫华毕节分公司领取工程款2,230,950.00元，共计3,010,950.00元。原告唐正使用被告锡和公司材料折价30,000.00元。 另查明，经被告锡和公司与鑫华毕节分公司结算，原告所做涉案合同内的外墙抹灰18600平方米，外墙真石漆18600平方米，内墙腻子90070平方米。涉案合同外内墙强公共部分乳胶漆4480平方米，主体天棚打磨22000平方米，签证量175,960.00元。锡和公司与太昌公司结算外墙真石漆为16193.96平方米。结合合同约定、当事人陈述及其他证据，涉案工程款为3,999,885.92元。其中：鑫华毕节分公司直接管理工程款的数额为外墙抹灰855,600.00元【18600㎡×46.00元/㎡（约定50.00元/㎡扣除4.00元/㎡材料费）】，外墙真石漆967,200.00元（18600㎡×52.00元/㎡），内墙腻子1,080,840.00元（90070㎡×12.00元/㎡），内墙公共部分乳胶漆67,200.00元（4480㎡×15.00元/㎡），签证量175,960.00元；太昌公司直接管理外墙真石漆为842,085.92元（16193.96㎡×52元/㎡）。 本院认为：原告唐正与被告锡和公司签订《装饰工程分包合同》，合同的主体系唐正和锡和公司。根据“合同相对性”原则，涉案工程款支付的义务主体系被告锡和公司，除非存在合同转让等法定情形。但本案中原告未举证证明存在合同转让情形，而三被告均称被告太昌公司、鑫华毕节分公司向原告付款系受被告锡和公司的委托，再从工程量的结算系被告锡和公司与鑫华毕节分公司、太昌公司结算等因素综合分析，应当认定被告太昌公司、鑫华毕节分公司向原告唐正付款系“第三人履行”。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，原告请求被告太昌公司、鑫华毕节分公司支付工程款，被告太昌公司、鑫华毕节分公司拒绝支付的情况下，应由被告锡和公司向原告承担违约责任，即由被告锡和公司支付尚欠原告劳务工程款988,935.00元（总工程款3,999,885.92元-已付工程款3,010,950.00元），返还原告唐正保证金200,000.00元并计付违约金。对于原告主张按日2%计付保证金违约金，《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告迟延支付原告保证金，原告的实际损失应为该货款的利息。原、被告双方约定按日2%的违约金过分高于原告的利息损失，应按银行利息的130%计付违约金。关于违约金的起算时间，双方约定施工未完成30000平方米时，约定从2015年6月23日交纳之日起算。被告锡和公司反诉请求原告唐正支付材料费的事实存在，应予支持；其他反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）四川锡和建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告（反诉被告）唐正保证金200,000.00元，并支付违约金（违约金200,000.00元以为基数，按中国人民银行公布同期银行贷款基准利率的130%从2015年6月23日起计算至保证金返还完毕之日）； 二、被告（反诉原告）四川锡和建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）唐正劳务工程款988,935.00元； 三、原告（反诉被告）唐正于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付被告（反诉原告）四川锡和建筑劳务有限公司材料款30,000.00元； 四、驳回原告（反诉被告）唐正的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）四川锡和建筑劳务有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费17,400.00元，由被告（反诉原告）四川锡和建筑劳务有限公司负担；反诉案件受理费596.00元，由原告（反诉被告）唐正负担300.00元，由被告（反诉原告）四川锡和建筑劳务有限公司负担296.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  曾德安 人民陪审员  赵明贵 人民陪审员  谢忠红 二〇一八年一月二十四日 书 记 员  张婵婵