重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终503号上诉人（原审被告、反诉原告）：于国文，男，1982年11月29日出生，汉族，职业不详，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：龙湖物业服务集团有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道新南路**龙湖花园1-2（博德台）**，统一社会信用代码915001129028684238。法定代表人：王光建，该公司董事长。委托诉讼代理人：余越，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑娇婧，中豪律师事务所实习律师。上诉人于国文因与被上诉人龙湖物业服务集团有限公司物业服务合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初14156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月29日开庭进行了询问。上诉人于国文、被上诉人龙湖物业服务集团有限公司的委托诉讼代理人余越和郑娇婧,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于国文上诉请求：1、依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初14156号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一切诉讼费用由龙湖物业服务集团有限公司承担。事实和理由：1、龙湖物业服务集团有限公司出示的快递单拟证明催收事实，但一审法院未排除快递代收人和快递袋内是否有头投递物或者投递物是否就是龙湖物业服务集团有限公司出示的催收通知。因此，在未调查排除其他可能性的情况下，不能认定龙湖物业服务集团有限公司对于国文进行了催收。2、龙湖物业服务集团有限公司未有效管理于国文所在楼层公区鞋子乱放问题不仅仅属于管理瑕疵，一审法院对瑕疵概念认识偏差，认定事实定性存在问题。3、龙湖物业服务集团有限公司未经业主同意在我小区引入商业广告并获取广告收益，其行为构成违约。4、一审法院未一并审理于国文提出的投放电梯广告的反诉，违反法律规定增加诉累。5、龙湖物业服务集团有限公司收取费用时捆绑当月物业费和公摊水电费。6、龙湖物业服务集团有限公司未阻止及未有效阻止于国文相邻房屋违规外挂空调外机的行为，未尽到对小区外墙外观的有效管理，构成违约。被上诉人龙湖物业服务集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。龙湖物业服务集团有限公司向一审法院起诉请求：1、要求于国文支付2014年9月1日至2017年8月31日期间的物业服务费12585.96元、公摊水电费898.92元，并支付违约金22155.63元（当月未交物业服务费的违约金按每日千分之三的标准从当月16日起计算）；2、本案诉讼费由于国文负担。一审法院认定事实：2012年8月31日，于国文与重庆龙湖凯安地产发展有限公司签订《重庆市商品房买卖合同》，于国文购买了位于重庆市沙坪坝区，该房屋建筑面积124.86平方米。2012年8月31日，龙湖物业服务集团有限公司（2016年5月23日，公司名称由重庆新龙湖物业服务有限公司变更为龙湖物业服务集团有限公司）作为甲方与于国文（乙方）签订《龙湖东桥郡（十组团）前期物业服务协议临时管理规约》，约定乙方同意由甲方为重庆龙湖凯安地产发展有限公司开发的龙湖东桥郡（十组团）提供物业服务；物业服务费按建筑面积计算，其中电梯小高层物业费按2.80元/月.平方米收取，电梯高层住宅物业费按2.80元/月.平方米收取；物业服务费应按月缴纳，乙方在当月15日之前将费用金额缴清，逾期将按日向乙方加收应交纳费用3‰的合同违约金；甲方应当就物业服务费使用制定独立账目管理，并可按照实际支出合同调整物业服务费，甲方提前三十天以书面方式通知乙方后，乙方应按照调整后的费用支付；龙湖东桥郡（十组团）由甲方根据本合同内容进行服务，为期三年（自“龙湖东桥郡（十组团）”整体竣工，经有关部门检验合格之日起开始计算），期满后本合同自动顺延至本小区业主大会选聘或续聘产生新物业公司，并由业主委员会与新物业服务企业签订服务合同生效时自动终止等内容以及双方的权利、义务和责任等。2013年5月22日，龙湖物业服务集团有限公司在龙湖东桥郡花千树、至德路9号的物业服务收费标准取得重庆市物价局的备案证明。案涉房屋由于国文于2014年接房。龙湖物业服务集团有限公司按照约定为于国文提供了物业服务，但于国文自2014年9月1日起未按照协议约定按期向龙湖物业服务集团有限公司交纳物业服务费。审理中，龙湖物业服务集团有限公司自愿撤回关于公摊水电费的诉讼请求,一审法院予以准许。龙湖物业服务集团有限公司举示了《重庆市商品房买卖合同》、《龙湖东桥郡（十组团）前期物业服务协议临时管理规约》、重庆市物业服务收费（市场调节价）备案表、EMS邮寄单等证据。于国文认可其未向龙湖物业服务集团有限公司交纳2014年9月1日至2017年8月31日期间的物业服务费，对龙湖物业服务集团有限公司提供的重庆市商品房买卖合同、龙湖东桥郡（十组团）前期物业服务协议、重庆市物业服务收费（市场调节价）备案表的真实性无异议。于国文认为龙湖物业服务集团有限公司主张的2.80元/月.平方米的物业服务费标准偏高，应予以调整；其没有收到龙湖物业服务集团有限公司邮寄的催费通知；龙湖物业服务集团有限公司举示的重庆市物业服务收费（市场调节价）备案表与本案没有关联性。经查，龙湖物业服务集团有限公司提供的上述EMS邮寄单上载明，龙湖物业服务集团有限公司于2017年9月7日通过EMS向于国文邮寄了催费函（物管欠费催缴函），收件人为于国文，收件人地址为案涉房屋所在地址，收件人电话为于国文的手机号码。庭审中，于国文认可龙湖物业服务集团有限公司举示的EMS邮寄单上载明的收件人地址、收件人电话系其本人地址和电话，辩称龙湖物业服务集团有限公司没有提供证据证明该邮件邮寄的实际物品是什么，其本人没有实际收到龙湖物业服务集团有限公司邮寄的该邮件。庭审中，经龙湖物业服务集团有限公司当庭使用手机上网查询，该邮件于2017年9月8日由于国文收件地址所在地的菜鸟驿站代收。于国文认为龙湖物业服务集团有限公司主张的物业服务费标准偏高，其被迫与龙湖物业服务集团有限公司签订前期物业服务协议，但是没有向一审法院提供任何相关证据。于国文对于其提出的其邻居在公共区域堆放鞋子，说明龙湖物业服务集团有限公司的物业服务不到位的意见，提供了其邻居在门外公共区域堆放鞋子的现场照片。龙湖物业服务集团有限公司对于国文提供的现场照片没有异议，称已通过张贴书面通知的方式和微信通知的方式要求于国文的邻居将放在公共区域的物品拿回家中，但是对方拒不整改，并提供了书面通知的照片以及微信通知的截图。于国文对龙湖物业服务集团有限公司提供的照片以及截图没有异议，认为龙湖物业服务集团有限公司是在审理期间才要求其邻居整改的，起诉前没有要求其邻居整改，说明龙湖物业服务集团有限公司提供的物业服务不到位，属于违约。于国文对于其提出的龙湖物业服务集团有限公司在电梯轿厢内张贴广告，侵犯了业主对于公共区域的权利，龙湖物业服务集团有限公司行为构成违约的意见，提供了电梯轿厢内所张贴广告的现场照片。龙湖物业服务集团有限公司对于国文提供的照片没有异议，称该小区尚未成立业主大会和业主委员会，电梯内的广告收益暂由龙湖物业服务集团有限公司代全体业主保管，其没有违约。诉讼中，于国文以龙湖物业服务集团有限公司未履行物业管理职责处理其邻居违规安装空调外机的纠纷、未及时修理入户大堂损坏的门禁锁、长期未对车库地面进行清洁、未对长期聚集打牌聊天的闲杂人员进行管理，龙湖物业服务集团有限公司上述行为构成违约为由提起反诉，要求龙湖物业服务集团有限公司赔偿100元。对于其上述反诉诉讼请求，于国文提供了一审法院（2015）沙法民初字第06269号民事判决书。经查，于国文举示的一审法院该判决书认定于国文的邻居余晓秋（沙坪坝区至德路6号9幢1单元8-2号房屋）未将卧室空调外机安装在开发商预留的位置，而安装于生活阳台的外墙上，遮挡了于国文空调外机位部分出风口；龙湖物业服务集团有限公司曾于2015年5月15日向余晓秋送达违章整改通知书，要求余晓秋将空调外机移至预留位置处，并组织于国文与余晓秋进行了协商，但未达成协议。对于该案，一审法院于2015年8月28日作出以下判决：一、限余晓秋于本判决生效后五日内拆除安装于沙坪坝区至德路6号9幢1单元8-2房屋中生活阳台外墙上的空调外机。二、驳回于国文的其它诉讼请求。该判决已生效。龙湖物业服务集团有限公司对于国文提供的上述判决书无异议，辩称该判决书认定的事实证明了其已履行了物业管理职责，请求驳回于国文的反诉诉讼请求。对于于国文提出的龙湖物业服务集团有限公司未及时修理入户大堂损坏的门禁锁、长期未清洁车库地面、未对长期聚集打牌聊天的闲杂人员进行管理的意见，龙湖物业服务集团有限公司不予认可，于国文亦未向一审法院提供任何相关证据。一审法院认为，龙湖物业服务集团有限公司根据其与于国文签订的《龙湖东桥郡（十组团）前期物业服务协议临时管理规约》的约定，为于国文提供了物业服务，于国文应当按照合同约定交纳物业服务费。于国文辩称其被迫与龙湖物业服务集团有限公司签订前期物业服务协议，但是未提供任何证据予以证明，故对于国文该意见一审法院不予采纳。对于国文提出的龙湖物业服务集团有限公司未对其邻居在公共区域堆放鞋子进行管理，构成违约的意见，经审理查明，对于于国文的邻居在公共区域堆放鞋子，龙湖物业服务集团有限公司在审理过程中于国文提起反诉之后通过张贴书面通知和微信通知的方式要求于国文的邻居进行整改，但是其邻居拒不整改。一审法院认为，虽然龙湖物业服务集团有限公司未提供证据证明其在本案起诉前曾经通知过于国文的邻居对在公共区域堆放鞋子的问题进行整改，龙湖物业服务集团有限公司的物业服务存在一定的瑕疵，但是在本案审理中于国文提出该问题后，龙湖物业服务集团有限公司及时履行物业服务管理职责，要求于国文的邻居进行整改，于国文以此作为不缴纳全部物业服务费用的抗辩理由不成立，故对于国文上述意见一审法院不予采纳。于国文辩称龙湖物业服务集团有限公司在电梯轿厢内张贴广告，侵犯了全体业主对于公共区域的权利，已构成违约，龙湖物业服务集团有限公司称其没有违约，一审法院认为，龙湖物业服务集团有限公司在电梯轿厢内张贴广告虽然属于事实，但是于国文没有提供相关证据证明龙湖物业服务集团有限公司的行为构成违约因而其可以据此作为不向龙湖物业服务集团有限公司缴纳物业服务费的抗辩事由，故对于国文该意见一审法院不予采纳，于国文认为龙湖物业服务集团有限公司在电梯轿厢内张贴广告的行为侵犯了其权益，可以另行起诉解决。于国文与龙湖物业服务集团有限公司签订的前期物业服务协议虽然约定了龙湖物业服务集团有限公司可按照实际支出合同调整物业服务费，该约定赋予龙湖物业服务集团有限公司调整物业服务费的权利，但是未约定龙湖物业服务集团有限公司必须调整，且于国文没有提供任何证据证明龙湖物业服务集团有限公司收取的物业服务费标准偏高而应当予以调整，故对于国文提出的龙湖物业服务集团有限公司收取的物业服务费标准偏高，要求龙湖物业服务集团有限公司予以调整的意见一审法院不予采纳。根据查明的事实，龙湖物业服务集团有限公司向于国文邮寄的催费函虽然是由于国文住所地的菜鸟驿站代收，不是由于国文本人直接签收，但是龙湖物业服务集团有限公司举示的该证据可以证明其向于国文催收物业服务费用的事实。于国文没有向龙湖物业服务集团有限公司交纳2014年9月1日至2017年8月31日期间物业服务费的行为构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。经计算，于国文每月应向龙湖物业服务集团有限公司交纳的物业服务费为349.61元（2.80元/月.平方米×124.86平方米），2014年9月1日至2017年8月31日期间应交的物业服务费金额为12585.96元（349.61元/月×36月），故对龙湖物业服务集团有限公司要求于国文支付物业服务费12585.96元的诉讼请求一审法院予以支持。对于违约金，龙湖物业服务集团有限公司与于国文签订的前期物业服务协议虽然约定了物业服务费在当月15日之前缴清，逾期将按日加收应交费用3‰的违约金，但在本案审理过程中龙湖物业服务集团有限公司自愿将违约金调整为按照年利率24%计算，一审法院认为，该违约金标准符合规定，一审法院予以支持，故于国文应当自当月16日起按年利率24%向龙湖物业服务集团有限公司支付当月未交物业服务费的违约金，至所欠物业服务费付清之日止。对于于国文提出的要求龙湖物业服务集团有限公司赔偿100元的反诉诉讼请求，首先，对于于国文与其邻居余晓秋之间因余晓秋未在预留位置安装空调外机产生的纠纷，根据于国文提供的一审法院（2015）沙法民初字第06269号民事判决书认定的事实，一审法院认为，龙湖物业服务集团有限公司已履行其物业管理职责，龙湖物业服务集团有限公司不存在违约行为；其次，对于于国文反诉诉称龙湖物业服务集团有限公司未及时修理入户大堂损坏的门禁锁、长期未清洁车库地面、未对长期聚集打牌聊天的闲杂人员进行管理，上述行为构成违约，龙湖物业服务集团有限公司对于国文提出的上述情况不予认可，且于国文亦未向一审法院提供任何证据予以证明，故对于国文的反诉诉讼请求一审法院不予支持。此外，于国文在提起反诉时，还要求判决龙湖物业服务集团有限公司公开公示电梯轿厢广告收益，公开方式致歉，并立即下撤所有广告。一审法院认为，于国文该请求与本案龙湖物业服务集团有限公司的本诉诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，一审法院口头告知了于国文该请求不属于反诉受理范围，一审法院不予受理，故本案对于国文该请求未予受理、未作处理，于国文可另行起诉解决。综上所述，一审法院判决如下：“一、由被告于国文（反诉原告）于本判决发生法律效力后三日内支付原告龙湖物业服务集团有限公司（反诉被告）2014年9月1日至2017年8月31日期间的物业服务费12585.96元，并按年利率24%支付违约金（每月应交物业服务费为349.61元，当月未交物业服务费的违约金从当月16日起计算至应交物业服务费付清之日止）。二、驳回原告龙湖物业服务集团有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告于国文（反诉原告）的反诉诉讼请求。案件受理费692元，减半收取计346元（龙湖物业服务集团有限公司已预交），由被告于国文负担，此款限于本判决发生法律效力后三日内迳付原告龙湖物业服务集团有限公司。案件反诉费50元，减半收取计25元（于国文已预交），由被告于国文（反诉原告）负担。”本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于被上诉人是否向上诉人催收物管费的问题，上诉人在被上诉人处登记有住户信息登记表，被上诉人按照上诉人所填地址，通过EMS向上诉人邮寄了催费通知，故可以认定被上诉人已经向上诉人催收过物管费；至于被上诉人提出未排除快递袋内是否有投递物的问题，被上诉人没有提供相应的证据，故本院不予支持。关于被上诉人未有效管理于国文所在楼层公区鞋子乱放问题，在本案一审审理中于国文提出该问题后，龙湖物业服务集团有限公司及时履行物业服务管理职责，要求于国文的邻居进行整改，本院亦认可被上诉人的行为仅构成管理瑕疵，上诉人不能据此拒绝缴纳物管费。关于被上诉人在小区引入商业广告并获取广告收益的问题，被上诉人称其设立了专账管理，并未私自占用广告收益，本院认为物管公司的商业广告收入不属于本案审理范围，上诉人可在收集证据后，依法另行主张。关于上诉人提出被上诉人收取费用时捆绑当月物业费和公摊水电费的问题，上诉人没有举示证据证明该主张，本院对此不予认可。关于于国文相邻房屋违规外挂空调外机的问题，沙坪坝法院于（2015）沙法民初字第06269号民事判决已经对该问题进行了处理，本院对上诉人该项主张不予支持。综上所述，于国文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费742元，由上诉人于国文负担。本判决为终审判决。审判长  陈义熙审判员  陈 娟审判员  唐 松二〇一八年一月三十日法官助理赵颖嘉书记员刘思含