陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕05民终1198号上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司渭南中心支公司。负责人：景磊。委托诉讼代理人：王建红，男，1983年5月26日出生。被上诉人（原审原告）：赵田录，男，1953年11月19日出生。委托诉讼代理人:张璐，渭南市崇业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张明友，男，1975年3月28日出生。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司渭南中心支公司因与被上诉人赵田录、张明友机动车交通事故责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初5350号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称保险公司）的委托诉讼代理人王建红，被上诉人赵田录的委托诉讼代理人张璐，被上诉人张明友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、请求二审法院依法驳回被上诉人诉讼请求51296元（残疾赔偿金49296元、精神抚慰金2000元）；二、上诉费及鉴定费由二被上诉人承担。事实与理由：原告提交的《鉴定意见书》虽经法院委托鉴定，但鉴定机构在伤者出院不足三个月，伤者伤情并未痊愈期间对伤者进行伤残鉴定，鉴定时机错误，且未通知其他当事人参与鉴定过程，其鉴定程序不合法、结论公平性、客观性无法保障；且《人身损害受伤人员误工期、护理期、营养期评定准则》中10.2.17条明确规定：三踝骨折：误工90~180日，营养60~90日，护理30~60日。伴有韧带损伤：根据实际治疗情况，其中误工期最长至评残日前一日。事故发生日到此评残结束前一日共计134日，而该鉴定中误工期为180日明显失去公平，不符合该标准的规定，因此，上诉人申请重新选定鉴定机构，待评残时机恰当时机重新鉴定。被上诉人赵田录辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：一审鉴定报告是经过被上诉人对鉴定申请及鉴定材料进行质证后进行鉴定的，该鉴定过程是经过渭南市中级人民法院摇号选定的，选定机构为陕西中金司法鉴定中心，该机构具有专业的鉴定资格，鉴定人员有职业资格证，鉴定机构依据的人身损害误工期、护理期、营业期，评定规定，鉴定适用的是10.2.15C的规定，而并非上诉人说的10.2.17的规定，因此误工期限在评定期限范围之内。关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释之规定，误工时间可以计算至定残前一日，也可以由法医根据伤者的病情进行评定。综上，一审鉴定程序合法，鉴定结论合理，应予以维持原判。被上诉人张明友辩称：我认为上诉人的上诉与我无关。赵田录向一审法院起诉请求：1、依法判令保险公司、张明友赔偿赵田录医疗费44244.25元、住院伙食补助费5440元、营养费2700元、后续治疗费8000元、误工费9000元、护理费7480元、伤残赔偿金61620元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、残疾辅助器具费276元、车辆损失费1150元、鉴定费2870元，总计111749.7元。2、诉讼费由保险公司、张明友承担。事实和理由：2017年9月20日，赵田录驾驶电动自行车沿华山大街由西向东行驶至事故地点时，与张明友驾驶的陕ET03**号小型轿车沿前进路由南向北行驶时发生碰撞，致赵田录受伤，车辆受损的交通事故一起。经交警部门认定，赵田录应负事故主要责任，张明友应负事故次要责任。为了维护赵田录的合法权益，现诉至法院。一审法院认定事实：2017年9月20日7时许，赵田录驾驶电动自行车沿华山大街由西向东行驶至前进路与华山大街十字时，与张明友驾驶陕ET03**号小型轿车沿前进路由南向北行驶发生碰撞，致赵田录受伤、车辆受损，造成车损人伤的交通事故一起。该次交通事故经渭南市交通警察支队临渭大队渭临公交认字[2017]第00660号道路交通事故认定书认定，赵田录应负事故主要责任，张明友应负事故次要责任。在事故发生后，赵田录在渭南市骨科医院住院治疗68天，被诊断为：右三踝粉碎性骨折并踝脱位。花费医疗费44221.25元。赵田录申请对其伤情进行司法鉴定，经渭南市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心于2018年2月2日作出陕中金司鉴中心[2018]临鉴字第16号司法鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人赵田录此次外伤后右三踝骨折致右踝关节活动部分受限，活动功能丧失达50%以上，评定为十级伤残；2、被鉴定人赵田录此次外伤误工期限为180日，护理期限为60日，营养期限为90日；3、被鉴定人赵田录此次外伤后续治疗费用约需人民币8000元。花费鉴定费2870元。又查，事故车辆陕ET03**号车的实际车主系张明友。该车在被告保险公司投有一份交强险和一份保额为100万元的商业三者险，并投有不计免赔险。事故发生在保险期内。事故发生时，张明友支付给赵田录医疗费4600元。一审法院认为：自然人的生命健康权受法律保护。经渭南市交通警察支队临渭大队渭临公交认字[2017]第00660号道路交通事故认定书认定，赵田录应负事故主要责任，张明友应负事故次要责任的事实清楚、程序合法、责任划分适当，应依法予以认定。张明友虽对交通事故认定书持有异议，但对其主张提供的证据不足以推翻该事故认定书，故对张明友的主张不予采信。对赵田录的医疗费按照其提供的医疗费票据数额44221.25元、住院伙食补助费2040元（30元/天×68天）依法予以认定。营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，赵田录提供的住院病历有“加强营养”的医嘱，对此赵田录的营养费，按照每天20元计算，营养期限按照住院天数计算，故赵田录的营养费为1360元（20元/天×68天）。对陕中金司鉴中心[2018]临鉴字第16号司法鉴定意见书，张明友虽持异议，但对其主张未提供相应的证据佐证，故对张明友的主张不予采信，对司法鉴定意见书予以认定。对赵田录的后续治疗费8000元予以认定。赵田录提供的证据足以证明其在城镇连续居住满一年以上，并生活来源于城镇，故赵田录的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为49296元（30810元/年×16年×10%）。精神损害抚慰金酌情认定2000元。赵田录的护理费按照每天80元计算，护理期限按照司法鉴定的期限计算，故赵田录的护理费为4800元（80元/天×60天）。赵田录的误工费按照其提供的证据每天50元计算，误工期限按照司法鉴定的期限计算，故赵田录的误工费为9000元（50元/天×180天）。交通费酌情认定200元。对赵田录的车辆损失之诉请，其主张的提供的证据系孤证，未有其它相应的证据佐证，对此不予支持。原审法院确认赵田录的各项损失共计120917.25元，由保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险范围内按照事故责任比例进行赔偿。赔偿时应扣减张明友已经支付的费用。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决一、英大泰和财产保险股份有限公司渭南中心支公司在交强险范围内赔偿赵田录医疗费10000元、护理费4800元、误工费9000元、交通费200元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金49296元，共计75296元；在商业三者险范围内赔偿赵田录下余34221.25元、住院伙食补助费2040元、营养费1360元、后续治疗费8000元，共计45621.25元的40%即18248.5元；以上共计93544.5元（包含张明友已经支付的4600元）；二、鉴定费2870元由张明友承担1148元；三、驳回赵田录的其余诉讼请求。以上给付内容限判决生效后三十日内履行完毕，履行时由保险公司将赔偿款91132.5元（包含诉讼费和鉴定费）汇入赵田录账户上，将赔偿款2412元汇入张明友账户上。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2535元，减半收取1268元，由赵田录承担228元，张明友承担1040元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新的证据。二审查明事实，与一审认定事实一致，对于一审认定事实，二审予以确认。本院认为，本案存在如下争议焦点：被上诉人赵田录残疾赔偿金49296元、精神抚慰金5000元由上诉人保险公司赔偿的事实依据和法律依据。根据这一焦点，被上诉人赵田录提供了陕中金司鉴中心[2018]临鉴字第16号司法鉴定意见书，该意见书中载明“被鉴定人赵田录此次外伤后右三踝骨折致右踝关节活动部分受限，活动功能丧失达50%以上（未达75%），评定为十级伤残。”，故被上诉人赵田录构成十级伤残应当赔偿残疾赔偿金，结合一审中被上诉人赵田录提供的证据，能够证明其在城镇连续居住满一年以上，并且生活来源于城镇，故被上诉人赵田录的残疾赔偿金应按城镇标准计算。上诉人保险公司认为该司法鉴定意见书是在伤者出院不足三个月的情况下进行的伤残鉴定，并向本院书面申请重新鉴定，但上诉人的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”，且上诉人未提供任何证据证明本案存在上述法条存在的可以重新申请鉴定之理由，在一审时上诉人亦参与了鉴定机构的选择并对鉴定的检材进行过质证，也予以认可，故二审对于上诉人要求鉴定之申请不予受理，本案所涉陕中金司鉴中心[2018]临鉴字第16号司法鉴定意见书程序合法，依据充分，应作为定案依据使用，故被上诉人赵田录所要求的残疾赔偿金49296元应由上诉人保险公司在交强险保险范围内予以赔偿。关于被上诉人赵田录的精神损害抚慰金是否应予赔偿的问题，根据《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，结合被上诉人赵田录的伤残等级，一审法院按照5000元赔付精神损害抚慰金正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1082元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司渭南中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 晏 海审 判 员 李 谦代理审判员 郭 彬二〇一八年九月十日书 记 员 常晓婷