福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终529号 上诉人（一审被告）：中国外运天津有限公司塘沽分公司。住所地：天津市滨海新区塘沽新港路86号。 代表人：王巍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：易天祥，天津允公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵煜，天津允公律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中国外运天津有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽新港路86号。 法定代表人：凌根华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：易天祥，天津允公律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：厦门建发股份有限公司。住所地：福建省厦门市思明区环岛东路1699号建发国际大厦29层。 法定代表人：张勇峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘洪俊，上海虹桥正瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仇飞飞，上海虹桥正瀚律师事务所律师。 上诉人中国外运天津有限公司塘沽分公司（以下简称外运塘沽分公司）、中国外运天津有限公司（以下简称外运天津公司）因与被上诉人厦门建发股份有限公司（以下简称厦门建发公司）港口货物保管合同纠纷一案，不服厦门海事法院(2015)厦海法商初字第1329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年7月14日审理了本案。本案现已审理终结。 厦门建发公司向一审法院起诉，请求：1、依法判令外运塘沽分公司向厦门建发公司交付存放于天津临港码头及10号码头的56775.509立方米原木；2、如外运塘沽分公司不能履行第1项义务的，依法判令其向厦门建发公司赔偿仓储货物损失93588039.11元（人民币，下同）；3、判令外运塘沽分公司承担厦门建发公司因本案而支付的律师费及差旅费（以实际发生为准）；4、判令外运天津公司对外运塘沽分公司上述第2项、第3项义务承担连带责任；5、本案的诉讼费、保全费由外运塘沽分公司与外运天津公司共同承担。2015年12月31日，厦门建发公司变更诉讼请求为：1、依法判令外运塘沽分公司向厦门建发公司交付存放于天津临港码头（临港仓库）67020.520立方米原木；2、若外运塘沽分公司不能履行上述第1项义务的，应向厦门建发公司赔偿仓储货物损失96826646.49元（依照平均单价1313.39元/立方米计算）；其它诉讼请求不变。 一审法院查明，2012年1月1日，厦门建发公司（甲方）与外运塘沽分公司（乙方）签订《贸易物流服务协议》（编号CND-WYTG2012），约定外运塘沽分公司为厦门建发公司提供有关货物的进出口通关、运输、装卸及仓储等服务。协议第三条明确约定有关外运塘沽分公司提供的仓储保管服务事宜：1、货物进仓后，乙方应当场向甲方或甲方委托的运输单位出具货物接收单，待验收后，乙方应按验收结果向甲方出具《进仓确认书》。《进仓确认书》由甲方提供，乙方根据实际验收情况确认回传，并于每月月末将当月的《进仓确认书》正本提交甲方；2、《进仓确认书》须加盖乙方授权确认的印章或授权人签字；3、在货物保管期间，乙方未按协议规定的储存条件和保管要求保管货物，造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏、被擅自处分或甲方不能凭单提取货物的，乙方应承担赔偿责任。同时，乙方应及时将货物灭失、短少、变质、污染、损坏、被擅自处分及库存的情况通知甲方，否则应承担因通知不及时而造成甲方的其他损失。4、关于货物出仓。乙方应凭甲方出具的《出仓通知单》并按《出仓通知单》上指明的提货车号或提货人办理出仓手续，《出仓通知单》须盖有“厦门建发股份有限公司物流管理部业务专用章”，及甲方有权发货人签名方为有效，乙方违反上述约定的，应赔偿甲方因此而遭受的一切损失。协议第五条明确约定：关于货物的损耗赔偿标准，除货物自然损耗外，货物数量及重量的减少应由乙方给予赔偿，赔偿额按“所减少货物成本价（包括但不限于货物买价、税收及为该货物支付的各种杂费）的110%计算”。协议第五条第2款另约定：甲方可委托其下属控股公司（详见附页）履行本协议，甲方下属控股公司视为甲方的代理，其存进乙方仓库的货物应视为本协议项下甲方仓储货物，受本协议约束。甲方下属控股公司向乙方支付仓储费或其他费用的，视为甲方向乙方履行付款义务。协议第六条第1款明确约定违约方除依法依约应承担违约责任及赔偿守约方的实际损失外，还应承担守约方实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费用、诉讼费用、差旅费等。 2014年2月至2014年10月期间，厦门建发公司委托建发（上海）有限公司、建发物流（上海）有限公司、福州建发实业有限公司（以下合称建发系公司）陆续将国外采购的木材根据《物流服务协议》约定委托外运塘沽分公司仓储于天津临港仓库，外运塘沽分公司分别向上述建发系公司出具相应的《进仓确认书》。《进仓确认书》记载内容包括存货方、保管方、提单号、采购合同号、进仓时间、存放仓库、商品描述、数量（立方数）、件数等信息，并注明保管方须于实际收货两日内将该《进仓确认书》加盖保管方有效印章后回传存货方。外运塘沽分公司在《进仓确认书》上均已加盖公章。根据《进仓确认书》统计的木材入库数量共计180703.514立方米。2015年3月31日，外运塘沽分公司向厦门建发公司出具截至2015年3月31日的《库存确认书》，该确认书保管方和存货方分别注明为外运塘沽分公司及厦门建发公司，并明确厦门建发公司存放于天津临港仓库的木材数量总计约为163056.5999（134320.9929+28735.607）立方米，外运塘沽分公司在保管方处签字盖章。厦门建发公司先后于2015年4月24日和2015年5月12日向外运塘沽分公司出具《出仓通知单》，分别要求其交付仓储于涉案堆场的部分木材28039.902立方米、28735.607立方米，外运塘沽分公司未予交付。另，厦门建发公司曾于2015年5月7日及2015年10月30日就提货不能事宜分别向外运塘沽分公司发函进行交涉。截至起诉之日，厦门建发公司确认本案项下上述入库的木材为180703.514立方米，其中已由外运塘沽分公司完成出库的木材数量共计为21246.790立方米。因此，涉案堆场中厦门建发公司暂未提取的木材数量共计应为159456.724立方米。 另查明，厦门建发公司提起本案诉讼之后，案外人上海中纺物产发展有限公司（以下简称中纺公司）就涉案堆场货物的所有权发生争议，中纺公司向上海市第一中级人民法院对厦门建发公司、建发（上海）有限公司、建发物流（上海）有限公司提起物权确认纠纷诉讼，请求法院确认仓储于天津临港10-11号码头的木材（共计81547根，72891立方米）及仓储于天津临港黄河道杭立堆场的木材（共计27344根，19545.203立方米）属于中纺公司所有，该案仍在审理中。上海市第一中级人民法院其后裁定对该案所涉原木进行扣押。建发物流（上海）有限公司系建发物流集团有限公司与厦门建发报关行有限责任公司之下属子公司,建发物流集团有限公司系厦门建发股份有限公司及建发（上海）有限公司之下属子公司。 建发（上海）有限公司、建发物流（上海）有限公司分别作为代理方与上海悦来工贸有限公司、上海嘉闻贸易有限公司、上海中涵投资管理有限公司（以下简称中涵公司）等委托方签订《委托代理进口合同》，为委托方代理原木进口。其后，建发（上海）有限公司、建发物流（上海）有限公司根据上述《委托代理进口合同》，与指定的外商签订销售合同，根据厦门建发公司提供的付款凭证、发票、提单、海关进口增值税专用缴款书，本案项下厦门建发公司委托外运塘沽分公司存入涉案堆场的180703.514立方米木材货值折合为共计210068337.820元，所涉海关关税金额共计27266233.02元。外运塘沽分公司与厦门建发公司签订《物流服务协议》后，另委托案外人天津杭立物流有限公司就涉案货物提供仓储物流服务。外运塘沽分公司在庭审中称，其已向天津海事法院就天津杭立物流有限公司提起诉讼，该案目前已中止审理。2014年11月3日，中涵公司向外运塘沽分公司发函称：建发委托贵司代理的进口原木总计170145.114方，分别存放在临港经济区十号码头和黄河道堆场。该批货物属于外运代建发监管，由于我公司管理不善，在未经外运许可的情况下，我司现场人员误将货物提出，造成货物严重短少，短少数量以建发和中涵公司最终确认的为准，由此造成的损失和责任由我司承担。2015年5月18日，天津杭立物流有限公司发函给外运塘沽分公司称：存放在临港经济区十号码头内由建发公司代理进口的原木，因中涵公司未经各方允许自行提货，造成实际数量与账面数量严重不符，天津杭立物流有限公司现无法确认实际库存。另查明，2015年7月1日，厦门建发公司与上海虹桥正瀚律师事务所签订《诉讼专项法律服务委托协议》，约定由上海虹桥正瀚律师事务所为厦门建发公司就本案提供法律服务。协议第四条就法律服务律师费进行约定，前期律师费为50万元，风险代理律师费将根据本案项下实际收回的款项或财产价值计收风险律师费。2015年7月20日，厦门建发公司向上海虹桥正瀚律师事务所支付律师费共计50万元。 一审法院认为，本案系港口货物保管合同纠纷，争议焦点在于： 一、厦门建发公司的诉讼主体是否适格。 一审法院认为，厦门建发公司的诉讼主体适格。首先，案涉《物流服务协议》为有效合同，合同中明确约定以《进仓确认书》为双方确认货物入库的凭证；其次，外运塘沽分公司盖章确认的《库存确认书》及《进仓确认书》明确包含厦门建发公司下属子公司存放的货物，且就厦门建发公司下属子公司建发（上海）有限公司与建发物流(上海)有限公司存放于涉案堆场的货物作出入库确认。据此，即便建发物流(上海)有限公司未在《物流服务协议》附页中列明，但厦门建发公司与外运塘沽分公司通过合同的实际履行行为已明确《物流服务协议》也适用于建发物流(上海)有限公司存放的货物，且已确认建发物流(上海)有限公司货物入库的事实，依照协议第五条第二款约定，建发物流(上海)有限公司存进外运塘沽分公司仓库的货物应视为本协议项下厦门建发公司仓储货物，受协议约束。因此，厦门建发公司依据《物流服务协议》向外运塘沽分公司提起违约之诉，主体适格。外运塘沽分公司亦未能证明其与建发物流(上海)有限公司之间尚存在其它物流服务法律关系，故外运塘沽分公司的抗辩缺乏事实依据。 二、外运塘沽分公司是否为本案适格的诉讼请求对象。 一审法院认为，首先，《物流服务协议》对作为签署方的厦门建发公司与外运塘沽分公司具有法律约束力，且该协议第三条等条款就货物仓储事宜进行明确约定，约定了入库、出库、保管的安排以及货损的责任承担，这些并未体现外运塘沽分公司为厦门建发公司代理人的角色，而是关于仓储方的一系列直接约定。其次，根据合同约定，货物入库后，外运塘沽分公司应根据实际验收情况回签厦门建发公司提供的《进仓确认书》，并于每月月末将当月的《进仓确认书》正本提交厦门建发公司。根据案涉《进仓确认书》的记载，其注明的保管方为外运塘沽分公司，且加盖外运塘沽分公司公章。厦门建发公司和外运塘沽分公司双方之间实际如何结算费用，是直接支付还是委托第三方支付，并不影响案涉合同关系。再次，外运塘沽分公司未能提供证据证明厦门建发公司与其签订案涉物流服务协议时就知道其为代理人，厦门建发公司也从未认可其与天津杭立物流有限公司之间建立过仓储保管合同关系。且外运塘沽分公司在第一次庭审时陈述，其与天津杭立物流有限公司之间存在货物仓储保管关系，并已向天津海事法院起诉天津杭立物流有限公司。外运塘沽分公司在答辩状与代理词中对本案法律关系的陈述也前后不一致，合同系当事人的一致意思表示，外运塘沽分公司对其所辩称的合同关系认识尚且如此混乱，更难以此为由推翻厦门建发公司与外运塘沽分公司双方签订的案涉物流服务协议以及其后双方的合同履行行为。复次，在建发系公司与案外人中涵公司等公司之间的《委托代理进口合同》项下，建发系公司仅是代理中涵公司等公司“进口”货物，而非代理“仓储”货物，并不影响厦门建发公司与外运塘沽分公司之间的仓储保管关系，故不适用《合同法》第四百零二条的规定。综上，一审法院认为，厦门建发公司与外运塘沽分公司之间存在货物保管关系，外运塘沽分公司系《物流服务协议》项下的货物保管人，为本案适格的诉讼请求对象。 三、外运塘沽分公司是否存在违约行为及其违约责任。 厦门建发公司于2015年4月24日和2015年5月12日先后两次要求外运塘沽分公司交付所存储的部分木材28039.902立方米、28735.607立方米，外运塘沽分公司未予交付，厦门建发公司多次催函，但外运塘沽分公司仍未能交付货物。对于未能交付的原因，外运塘沽分公司辩解理由包括厦门建发公司提供的两张《出仓通知单》存在瑕疵，未注明提货单位和联系人信息，故天津杭立物流有限公司无法按照该指示出货、货物已被货权人中涵公司、以及案涉货物因厦门建发公司与中纺公司之间的权属争议而被上海市第一中级人民法院查封，导致货物无法提取。 一审法院认为，外运塘沽分公司未能提供证据证明其与厦门建发公司就该等瑕疵导致货物无法提取进行沟通，且此后厦门建发公司两次致函外运塘沽分公司要求提货，外运塘沽分公司均未交付，故该等瑕疵即使存在也不能作为外运塘沽分公司拒绝出货的合理理由。且案涉物流服务协议第三条约定，在货物保管期间，乙方未按协议规定的储存条件和保管要求保管货物，造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏、被擅自处分或甲方不能凭单提取货物的，乙方应承担赔偿责任。即便存在中涵公司擅自提货的情况，依照合同约定也不影响外运塘沽分公司在合同项下应承担的保管责任。并且，厦门建发公司已明确其在本案中主张外运塘沽分公司交付的是扣除权属争议数量的木材之后剩余的67020.520立方米木材，本案讼争标的不涉及存在权属争议的92436.203立方米木材，因此，外运塘沽分公司以相关木材被法院扣押而无法交付的抗辩缺乏事实依据，不予采信。另外，厦门建发公司基于与中涵公司等公司《委托代理进口合同》而产生的法律关系与本案仓储保管合同无关。厦门建发公司与中涵公司之间关于保证金及税款约定系基于《委托代理进口合同》不影响本案厦门建发公司依照《物流服务协议》向外运塘沽分公司要求交付货物、赔偿损失的权利。 一审法院认为，厦门建发公司与外运塘沽分公司之间的仓储保管合同成立，双方均应按约履行。厦门建发公司委托外运塘沽分公司保管涉案货物，外运塘沽分公司应依约妥善保管，并按照合同约定依据厦门建发公司的指示交付货物。现厦门建发公司请求外运塘沽分公司交付已存放于涉案堆场中的67020.520立方米进口木材，应予以支持。若外运塘沽分公司未能交付货物，应承担相应的民事责任。外运塘沽分公司不能交付的，则根据《物流服务协议》第五条约定的赔偿标准计算损失。该条第一款规定，货物数量及重量的减少应由乙方给予赔偿，赔偿额按以下标准计算：按所减少货物成本价（包括但不限于货物买价、税收及为该货物支付的各种杂费）的110%计算损失。本案所涉木材数量巨大，类别不同，单价不一，难以精确统计实际货损金额，可按照下述公式计算涉案货物平均成本单价，涉案货物平均成本单价=（入库货物货值+已缴付的海关关税）/入库总立方数，即（210068337.820元+27266233.02元）/180703.514立方米，计算得出货物平均成本单价为1313.39元/立方米。根据《物流服务协议》第五条约定的货物损耗赔偿标准，外运塘沽分公司不能交付货物的赔偿金额应按减少货物成本价的110%计算，即1444.729元/立方米*未能交付的货物数量（立方数）。另根据协议第六条第一款的约定，外运塘沽分公司除依约应承担违约责任及赔偿厦门建发公司的实际损失外，还应承担厦门建发公司因此而产生的律师费用。厦门建发公司请求外运塘沽分公司支付因本案而支付的律师费50万元，符合合同约定，且其收费未超过相关律师收费管理规定，故予以支持。 四、外运天津公司对外运塘沽分公司应承担的责任。 厦门建发公司主张，外运天津公司作为外运塘沽分公司的母公司，应就外运塘沽分公司未履行的损失赔偿义务承担连带赔偿责任。外运天津公司辩称，外运塘沽分公司是有营业执照的分支机构，具备独立的诉讼主体资格，又是案涉交易主体，外运天津公司为外运塘沽分公司承担连带责任无法律依据。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款明确规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。鉴于外运塘沽分公司不具有独立法人资格，其自身不能独立承担责任；如其有财产，可先承担责任，不足部分，由总公司外运天津公司补充不足部分。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第二款的规定，一审判决：一、中国外运天津有限公司塘沽分公司应在判决生效之日起十日内向厦门建发股份有限公司交付其存放于天津临港码头（临港仓库）的67020.520立方米进口木材；二、若中国外运天津有限公司塘沽分公司未能履行判决第一项确定的义务的，应在十日内向厦门建发股份有限公司赔偿仓储货物损失，赔偿金额为[不能交付货物数量（立方数）乘以1444.729元/立方米]；三、中国外运天津有限公司塘沽分公司应在判决生效之日起十日内支付厦门建发股份有限公司因本案而支付的律师费500000元；四、中国外运天津有限公司对中国外运天津有限公司塘沽分公司上述第一项、第二项、第三项义务承担补充赔偿责任；五、驳回厦门建发股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费509740元，财产保全费5000元，由中国外运天津有限公司塘沽分公司、中国外运天津有限公司负担。 外运塘沽分公司与外运天津公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销(2015)厦海法商初字第1329号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、《贸易物流服务协议》是被上诉人与上诉人签订的，合同性质是委托代理合同，并非仓储合同，且被上诉人不是案涉货物的所有权人或存货人，其主张上诉人应当交付货物，属于主体不适格。理由如下：首先，案涉货物中的大部分是案外人建发物流(上海)有限公司存放的货物，该公司不在《贸易物流服务协议》约定的主体名单内，故该公司存放的货物不能视为代理被上诉人存放的货物，被上诉人无权请求提取这部分货物。其次，上诉人不能交付货物的原因在于被上诉人与案外人中纺公司货物所有权纠纷案件中将本案标的物查封，导致上诉人客观上不能交付货物。再次，除建发物流(上海)有限公司存放的货物之外的其他案涉货物是被上诉人为履行与案外人的委托代理进口合同而存放的货物。被上诉人对案外人的代理范围包括了仓储内容，即在仓储方与案外人之间直接建立仓储合同关系。上诉人在接受被上诉人委托时已知道被上诉人系案外人的代理人。依据《合同法》第四百零二条，被上诉人以自己的名义与仓储方所建立的仓储合同直接约束案外委托人与仓储方，因此，被上诉人不是存货方，无权请求提取货物。二、《贸易物流服务协议》并非仓储合同，本案的仓储合同直接存在于被上诉人的案外委托人与天津杭立物流有限公司，故上诉人不是案涉货物的保管人，不应成为被上诉人的请求对象。即便《贸易物流服务协议》为仓储合同性质，上诉人是保管人，上诉人也不存在违约行为，无需承担违约责任，理由如下：（一）货物不能交付的原因是被上诉人提供的《出仓通知单》内容存在瑕疵，没有列明提货车号或提货人，不符合贸易物流服务协议的约定。案外人中纺公司对案涉货物提出权属争议、阻挠发货并随后申请法院查封了案涉货物。虽然中纺公司申请查封的货物是案涉货物中的一部分，但因该部分并未在案涉货物中特定化，保全法院查封时无法清点造册，而是查封了全部案涉货物。上诉人及时将被上诉人的出仓通知单转达给了天津杭立物流有限公司，也及时将中纺公司的权属异议及法院的查封事实通知了被上诉人。依据《合同法》第三百七十三条，在第三人提出权属异议、阻挠发货并申请法院查封的情形下，上诉人及时通知了被上诉人，不存在违约行为。(二)即使上诉人不能交付诉请的案涉货物，存在违约行为，被上诉人诉请的损失也并非全部实际发生。1、建发物流(上海)有限公司存放的货物不属于被上诉人存放的货物，该部分货物应予扣除。《贸易物流协议》约定的自然损耗部分也应于货物总量中扣除。2、被上诉人的案外委托人已经支付的保证金、税金以及已经偿还的款项应当予以扣除。本案中，被上诉人没有提交税金的凭证，其主张的税金部分不应得到支持。3、依据《合同法》第三百九十八条，被上诉人在接受案外人委托进口之时，应当要求案外委托人预付购货成本。被上诉人依约享有对案外委托人求偿代垫资金的权利。4、本案违约金金额明显过份高于被上诉人的损失，应予调整。5、即使上诉人与建发物流(上海)有限公司存在事实上的仓储关系，上诉人与建发物流(上海)有限公司对于违约责任没有书面约定，不能向建发物流(上海)有限公司交付的货物部分应当按照建发物流(上海)有限公司要求提货时市场价格折价赔偿，而不应当直接适用上诉人与被上诉人之间的合同约定。三、案外人中涵公司、上海悦来工贸有限公司、上海嘉闻贸易有限公司委托被上诉人代理进口木材，与天津杭立物流有限公司建立仓储保管关系，案外人与天津杭立物流有限公司对于本案事实认定具有重大影响，但是一审法院拒绝追加上述主体作为第三人参加诉讼，造成事实认定错误。 被上诉人厦门建发公司答辩称：1、关于建发物流（上海）有限公司存放的货物，上诉人已经签发了库存确认书，确认建发物流（上海）有限公司货物入库的事实，本案是保管合同纠纷，因此，根据合同约定，厦门建发公司有权向上诉人主张权利。2、根据合同约定和实际履行，上诉人并非代理人的角色，而是货物保管方的角色，且厦门建发公司已委托第三人向上诉人支付了物流费用，支付方式不影响仓储合同关系。3、上诉人没有按照合同约定向被上诉人交付货物，已构成违约，应赔偿不能交付货物的所有损失。4、上诉人主张的原木自然损耗缺乏事实依据，原木按照根数和立方数计算，不是按照重量，本案系上诉人违约导致被上诉人不能按时提取货物，即便存在自然损耗，也是因为上诉人的行为所致损失，该损失不应当扣除。5、上诉人没有在一审辩论终结前提出调整违约金的抗辩，合同中第五条对损失的赔偿有明确的约定，合同约定货物数量减少将由上诉人予以赔偿。6、本案法律关系明确，事实清楚，无需追加第三人。7、被上诉人与中涵系公司在进口合同项下的诸多义务事项，与本案是两个分别独立的法律关系，其履行情况不对本案的赔偿责任产生改变和影响。8、上海一中院查封的木材不在本案范围内，本案不应当中止审理。9、关于《贸易物流服务协议》第五条问题。《贸易物流服务协议》第五条虽然涉及货物损耗及其他，但是综合判断，本案不存在自然损耗情形，也不存在区分自然损耗和非自然损耗必要，本案只涉及合同项下的货物发生减少和灭失时，上诉人需要对减少和灭失货物承担赔偿责任。 二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 对一审查明的事实，双方当事人均无异议，可予以确认。 本院认为： 本案在二审阶段的主要争议焦点是：一、《贸易物流服务协议》是否具有仓储合同性质。二、被上诉人是否有权提取建发物流(上海)有限公司存入的货物。三、上诉人是否应承担交货不能的违约责任。 关于《贸易物流服务协议》的性质问题。该协议第一条约定“委托办理进出口通关、运输、装卸、仓储的货物品名、规格、数量及品质”，属于仓储合同的内容。该协议第三条明确约定“有关乙方（外运塘沽分公司）提供的仓储保管服务事宜”，直接规定了外运塘沽分公司的货物保管条件、要求及保管责任。由上可见，《贸易物流服务协议》具有仓储合同性质。上诉人主张《贸易物流服务协议》的性质属于委托代理合同，与事实不符，本院不予支持。 二、被上诉人是否有权提取建发物流(上海)有限公司存入的货物。上诉人主张案涉货物中的大部分是案外人建发物流(上海)有限公司存放的货物，但该公司不在《贸易物流服务协议》约定的主体名单内，故其存放的货物不能视为被上诉人存放的货物，被上诉人无权请求提取。本院认为：首先，《贸易物流服务协议》第三条约定了货物的验收入库的内容、标准、方法以《进仓确认书》为准。其次，外运塘沽分公司在《库存确认书》和《进仓确认书》上盖章确认收到讼争货物，其中一部分《进仓确认书》载明的货物存货人为被上诉人的子公司建发（上海）有限公司和建发物流（上海）有限公司。第三，多份进仓确认书的标题均为“厦门建发股份有限公司（含下属子公司）进仓确认书”，这部分进仓确认书的存货方为“建发物流（上海）有限公司--建发物流”。第四，厦门建发公司持有建发物流（上海）有限公司存货的进仓确认书。虽然建发物流（上海）有限公司不在《贸易物流服务协议》约定的主体名单内，但仍可将该公司存放的货物视为被上诉人存放的货物。综上分析，上诉人主张厦门建发公司无权提取建发物流(上海)有限公司存入的货物，与事实不符。 三、关于外运塘沽分公司是否构成违约及责任承担问题。基于《贸易物流服务协议》仓储合同性质，本案外运塘沽分公司收到建发（上海）有限公司与建发物流（上海）有限公司等存入的货物后出具了《进仓确认书》确认，而建发（上海）有限公司与建发物流（上海）有限公司均系厦门建发公司的控股公司，按照《贸易物流服务协议》第五条第2项约定，建发（上海）有限公司与建发物流（上海）有限公司存进外运塘沽分公司仓库的货物应视为该协议项下厦门建发公司仓储货物，厦门建发公司有权向外运塘沽分公司主张提取货物，厦门建发公司先后于2015年4月24日和2015年5月12日向外运塘沽分公司出具《出仓通知单》，分别要求其交付仓储于涉案堆场的部分木材28039.902立方米、28735.607立方米，外运塘沽分公司未予交付，已构成违约，应承担违约责任。外运塘沽分公司辩称不能交货的原因是被上诉人提供的《出仓通知单》内容存在瑕疵，没有列明提货车号或提货人，不符合贸易物流服务协议的约定；案外人中纺公司对案涉货物提出权属争议、阻挠发货并随后申请法院查封了案涉货物。本院认为，外运塘沽分公司未能提供证据证明《出仓通知单》内容存在瑕疵，也未能举证证明其就该瑕疵问题曾主动与厦门建发公司协商处理过，该上诉理由缺乏事实依据，不予支持。厦门建发公司的诉请未涉及有权属争议部分货物，外运塘沽分公司也承认中纺公司申请查封的货物是案涉货物中的一部分，根据上海第一中级人民法院（2015）沪一中民四（商）初字第23-1号查封公告和财产保全裁定，上海市第一中级人民法院仅查封了天津临港仓库涉案部分原木，就未查封部分，上诉人仍负有交货义务，上诉人以货物被法院查封为由主张免除其交货不能的责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。鉴于厦门建发公司有权向外运塘沽分公司主张交付存放于涉案堆场中的67020.520立方米进口木材，若外运塘沽分公司未能交付货物，则根据《物流服务协议》第五条约定的赔偿标准计算损失。一审法院认为本案所涉木材数量巨大，类别不同，单价不一，难以精确统计实际货损金额，按照相关公式及约定计算出外运塘沽分公司不能交付货物的赔偿金额为木材平均价格1444.729元/立方米*未能交付的货物数量（立方数），并无不当，应予支持。上诉人主张违约金过高，应予调整，但未能证明违约金过分高于被上诉人的损失，应承担举证不能的不利后果。厦门建发公司与中涵公司之间关于保证金、税款及已偿还款项的约定系基于《委托代理进口合同》，根据合同相对性原则，上述款项的约定不影响本案厦门建发公司依照《物流服务协议》向外运塘沽分公司要求交付货物、赔偿损失的权利。上诉人关于上述保证金、税金及已偿还款项应予以扣除的主张缺乏依据，不能成立。 窗体底端 关于追加第三人问题。案外人中涵公司、上海悦来工贸有限公司、上海嘉闻贸易有限公司与建发（上海）有限公司或建发物流（上海）有限公司签署的委托代理进口合同形成的进出口代理合同纠纷，与本案的港口货物保管合同纠纷不属于同一法律关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须追加为第三人的情形，对于上诉人追加第三人的主张，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费509740元，由上诉人中国外运天津有限公司塘沽分公司、中国外运天津有限公司负担。一审案件受理费的负担，按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈少苓 代理审判员  林文勋 代理审判员  林欣宇 二〇一八年一月××日 法官助理谢振麒 书记员李晓旭 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。