青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民终1871号上诉人（原审原告）：贾伟，公民身份号码×××，男，汉族，1973年3月25日出生，无固定职业，户籍地四川省渠县，现租住西宁市。委托诉讼代理人：程相涛，甘肃善业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆兄弟建设有限公司，统一社会信用代码×××，住所地重庆市万州区沙龙路三段**。法定代表人：陈强，该公司董事长。委托诉讼代理人刘雄光，系该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：邓小斌，公民身份号码×××，男，汉族，1973年8月10日出生，重庆兄弟建设有限公司项目部负责人，户籍地四川省营山县，住西宁市。被上诉人（原审被告）：徐琼，公民身份号码×××，女，重庆兄弟建设有限公司工作人员，汉族，1971年2月18日出生，户籍地广东省惠州市，住西宁市。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王铁环，北京市环泰律师事务所律师。上诉人贾伟因与被上诉人重庆兄弟建设有限公司（以下简称重庆兄弟公司）、邓小斌、徐琼服务合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2018）青0102民初1947号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭于2019年1月22日公开开庭进行了审理，上诉人贾伟及其委托诉讼代理人程相涛、被上诉人重庆兄弟建设有限公司、邓小斌、徐琼的委托诉讼代理人王铁环到庭参加诉讼，本案现已审理终结。贾伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼支付其用餐费用59278元。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼之间不存在餐饮服务法律关系，属认定事实不清。一审法院对上诉人在重庆兄弟公司诺德项目部经营食堂的事实在事实认定部分已予确认，足以证明上诉人与重庆兄弟公司之间存在餐饮服务合同关系；重庆兄弟公司人员、邓小斌、徐琼在上诉人处用餐消费，有重庆兄弟公司项目部经理濮晓青签署的甲方用餐清单为证，对于濮晓青系重庆兄弟公司工作人员的身份一审法院亦予以确认，重庆兄弟公司对此亦予以认可，其作为重庆兄弟公司的工作人员代公司签署文件，系履行职务行为，所产生的后果应由公司承担，一审法院以“清单上签字的人员均未出庭，无法核实真实性”及“甲方用餐”清单上无重庆兄弟公司签章、签字为由，即认定双方之间不存在餐饮服务合同关系，于法不合。二、上诉人要求重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼支付拖欠的用餐费59278元于事实及法律有据，一审判决驳回贾伟的诉讼请求，显属错误。第一、濮晓青系重庆兄弟公司的项目部经理，此事实根据上诉人所举证据会议纪要可以证明，一审法院以上诉人未提交原件为由否定其真实性不合法；第二、濮晓青作为重庆兄弟公司工作人员，在甲方用餐清单上已对公司所欠上诉人餐费进行签字确认，而且此行为得到了徐琼的认可，微信记录的内容可以印证。一审法院仅仅因为清单上没有公司的签章即否定重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼拖欠上诉人餐饮费的事实错误。第三、从微信聊天记录内容来看，徐琼（木棉花）、邓小斌对欠上诉人餐费的事实是认可的，之所以一直未付拖欠的餐费是因为上诉人未交水、电费，根据上诉人与河南宏祥劳务建设有限公司所签订的食堂承包合同书约定，水、电、宿舍由河南宏祥劳务建设有限公司无偿提供，重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼将不属于上诉人承担水、电费作为不支付餐费的理由进行抗辩不能成立。综上所述，一审法院在事实认定不清的情况下驳回上诉人诉讼请求，属判决错误。被上诉人重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼以一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，贾伟的上诉请求和理由不能成立为由进行了口头答辩，请求驳回上诉，维持原判。贾伟向一审法院起诉请求：1.判令重庆兄弟建设有限公司、邓小斌、徐琼向其支付用餐费59278元；2.判令重庆兄弟公司返还厨房设备，如不能返还则赔偿其损失51340元，合计110618元；3.本案诉讼费由重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼承担。一审庭审时，贾伟撤回了第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年10月5日，贾伟与河南宏祥劳务建设有限公司签订“食堂承包合同书”，约定：甲方（河南宏祥劳务建设有限公司）将工人食堂承包给乙方（贾伟）经营，乙方（贾伟）负责供应甲方（河南宏祥劳务建设有限公司）工人用餐……；甲方（河南宏祥劳务建设有限公司）提供厨房、餐厅，全套厨房设备……。之后，贾伟在重庆兄弟建设有限公司承建的重庆兄弟建设青海诺德项目部经营食堂。另，贾伟在出具的一张“甲方用餐”单据上，重庆兄弟建设有限公司工作人员“濮晓青”签字“以上款为项目部及监理公司管理人员在贾伟食堂用餐费用。”落款：“濮晓青”，落款时间：“2017年5月17日”。但该“甲方用餐”单据上无重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼和监理公司盖章、签字。一审法院认为，本案中，贾伟提供“食堂承包合同书”，只能证明贾伟与河南宏祥劳务建设有限公司有餐饮服务合同的事实，贾伟提供的“甲方用餐”单据没有重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼盖章签字予以认可，且微信记录及短信记录亦不能证明所产生的用餐费用系重庆兄弟公司所为，对贾伟与重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼之间是否存在餐饮服务法律关系不能举出充分证据予以证明，故贾伟要求重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼共同偿还餐饮费的诉讼请求证据不足，无法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回贾伟的诉讼请求。案件受理费1282元，贾伟已预交2512元，应退还1230元，由贾伟负担。一、二审诉讼中，贾伟就其主张提交了如下证据：第一组：1.食堂承包合同书、2.补充协议，以证明其从河南宏祥劳务公司承包食堂，是该食堂的承包人；第二组：3.用餐费用清单、4.办理早餐卡清单，以证明重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼及其项目部、监理公司人员在其承包的食堂用餐，产生费用的事实，用餐费用清单上有重庆兄弟项目部经理濮晓青签字，早餐卡由重庆兄弟电工牟小兵及邓小斌的表哥张彬山签字，张彬山在重庆兄弟项目负责工地后勤；第三组：5.会议纪要，以证明濮晓青系重庆兄弟青海诺德项目部的项目经理；第四组：6.贾伟与徐琼微信聊天记录（木棉花）、7.贾伟与邓小斌短信聊天记录以证明贾伟向徐琼、邓小斌主张支付食堂用餐产生的费用，徐琼、邓小斌承认该费用，但徐琼、邓小斌不予支付的事实。经质证，重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼的委托诉讼代理人王铁环对食堂承包合同书、补充协议的真实性、合法性不予认可。对于用餐费用清单、早餐卡认为无法体现是重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼行为，也无法体现是重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼安排工作人员去用餐；会议纪要未提供原件，真实性不认可；短信记录无原件，无法核实其真实性；对于微信聊天记录，从内容来看，只能证明徐琼要求贾伟做饭送菜，贾伟与徐琼之间的费用已经全部付清，该微信记录无法证实欠餐费的事实。二审审理中，重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼的委托诉讼代理人王铁环否认濮晓青、牟小兵、张彬山系诺德项目部人员。二审审理中即2018年12月20日，本院就相关案件事实向贾伟、重庆兄弟公司委托诉讼代理人刘雄光、徐琼进行了调查。重庆兄弟公司委托诉讼代理人刘雄光、徐琼均认可邓小斌就诺德项目挂靠在重庆兄弟公司名下进行施工，与重庆兄弟公司系挂靠关系。邓小斌为诺德项目负责人，徐琼与邓小斌系夫妻关系，同时在诺德项目工地负责后勤工作的事实。徐琼认可贾伟通过河南宏祥建筑劳务有限公司到工地食堂经营，诺德项目部人员到贾伟食堂就餐、贾伟与其（木棉花）微信聊天内容的真实性以及濮晓青系项目部经理，牟小兵系诺德项目部电工、张彬山系材料管理员的事实。二审审理期间，河南宏祥建筑劳务有限公司孙凤立应贾伟要求到本院作证，证明邓小斌为重庆兄弟公司诺德项目负责人，徐琼与邓小斌系夫妻关系，在诺德项目工地负责财务后勤工作，其公司与重庆兄弟公司系劳务承包关系，并提交了劳务合同书，其公司与贾伟所签订的承包合同和补充协议是真实的，邓小斌通过其与贾伟协商，项目部人员也是每人每天20元标准在贾伟食堂吃饭，经辩认认为用餐费用清单上濮晓青的签名是其本人所签。经质证，贾伟对孙凤立提供的证言无异议。重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼的委托诉讼代理人王铁环对真实性不认可。经审理查明，一审认定事实属实，予以确认。另查明，邓小斌就诺德项目挂靠在重庆兄弟公司名下进行施工，与重庆兄弟公司系挂靠关系。邓小斌为诺德项目负责人，徐琼与邓小斌系夫妻关系，同时在诺德项目工地负责后勤工作。2016年10月，重庆兄弟公司与河南宏祥建筑劳务有限公司签订承包合同，将诺德项目的劳务以大清工的方式承包给河南宏祥建筑劳务有限公司。河南宏祥建筑劳务有限公司为解决工人的吃饭问题，于2016年10月5日与贾伟签订了食堂承包合同和补充协议，将食堂承包给贾伟经营，明确由河南宏祥建筑劳务有限公司提供厨房、餐厅、全套厨房设备，并无偿提供水、电、宿舍；河南宏祥建筑劳务有限公司管理人员在食堂用餐，每人每天按20元一位计算。后邓小斌通过河南宏祥建筑劳务有限公司负责人员孙风立联系，其诺德项目部人员亦在贾伟经营的食堂就餐，标准亦按每人每天按20元一位计算。2017年4月14日诺德项目部自己开办了食堂。2017年5月11日，贾伟经与诺德项目部经理濮晓青结算，截止2017年4月13日诺德项目部及监理公司管理人员在贾伟食堂用餐费用总计为73278元，减去已付15000元，欠费为58278元。濮晓青在用餐费用清单上签字确认。另诺德项目部电工牟小兵、材料管理员张彬山在贾伟处办早餐卡欠费1000元。后贾伟通过微信聊天方式向徐琼索要上述款项，徐琼在微信聊天中对欠款数额未予否认，但以贾伟未支付水、电费为由拒绝支付。2018年6月，贾伟诉至一审法院要求重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼支付上述欠款等。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:贾伟与重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼之间是否存在餐饮服务关系以及重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼是否存在拖欠贾伟用餐费59278元的问题。本院认为，当事人本人系相关事实的亲历者，更了解客观事实，在当事人本人与其委托诉讼代理人陈述不一致时，应当以当事人本人的陈述为准。二审诉讼中，徐琼认可濮晓青系重庆兄弟公司诺德项目部经理，牟小兵系诺德项目部电工、张彬山系材料管理员，上述人员的身份应予确认。重庆兄弟公司的委托诉讼代理人刘雄光、徐琼在二审调查时均认可邓小斌就诺德项目挂靠在重庆兄弟公司名下进行施工，邓小斌为诺德项目负责人，徐琼与邓小斌系夫妻关系，同时在诺德项目工地负责后勤工作的事实、邓小斌、徐琼的身份亦应确认。一、二审诉讼中，贾伟就其所持其与重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼之间存在餐饮服务关系及重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼之间拖欠其用餐费59278元的主张提交了用餐费用清单、早餐卡清单、会议纪要、微信聊天记录、短信聊天记录予以证明。贾伟提交的用餐费用清单上写明欠款额为58278元，并有濮晓青所签“以上款为项目部及监理公司管理人员在贾伟食堂用餐费用。”的字样，贾伟提交的早餐卡清单上亦写明早餐卡费用合计为1000元，并有牟小兵、张彬山的签字，重庆兄弟公司、邓小斌、徐琼一方如对上述清单中濮晓青、牟小兵、张彬山签名的真实性存在疑问，可通过笔迹鉴定的方式予以否认，经本院释明，其方未提出鉴定申请，亦未提交其他反驳证据，用餐费用清单、早餐卡清单的证明力予以确认。重庆兄弟公司的会议纪要应由其公司持有，贾伟无法提供原件，重庆兄弟公司如对提交的会议纪要的真实性存在疑问，可通过提交其公司的会议纪要予以否认，但重庆兄弟公司一直未提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”会议纪要的证明力亦予确认，根据会议纪要中濮晓青的签名能够进一步印证用餐费用清单上的签名系濮晓青所签，结合濮晓青、牟小兵、张彬山当时在重庆兄弟公司诺德项目部的身份，并根据濮晓青所签“以上款为项目部及监理公司管理人员在贾伟食堂用餐费用”及牟小兵、张彬山所签早餐卡清单的内容，应当认定其行为系职务行为，据此可以认定贾伟与重庆兄弟公司存在餐饮服务关系以及重庆兄弟公司拖欠贾伟用餐费59278元的事实。贾伟提交的其与徐琼（木棉花）的微信聊天记录，二审中徐琼对真实性予以认可，其证明力予以确认。根据微信聊天记录能够认定徐琼对贾伟主张欠餐费59278元事实未予否认，只是以贾伟未支付水、电费为由拒绝支付，微信聊天记录的内容能够进一步印证重庆兄弟公司欠贾伟用餐费59278元的事实确实存在。至于徐琼主张的水、电费应否由贾伟或河南宏祥建筑劳务有限公司承担，属另一法律关系，本案不宜一并解决。关于责任的承担问题。因徐琼系重庆兄弟公司诺德项目部负责后勤工作的人员，其行为应为职务行为，其个人不应承担责任，故贾伟所持由徐琼承担责任的主张不能成立。邓小斌就诺德项目挂靠在重庆兄弟公司名下进行施工，与重庆兄弟公司系挂靠关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人”的规定，应当由邓小斌、重庆兄弟公司承担涉案欠款的偿付责任，贾伟所持由邓小斌、重庆兄弟公司支付其用餐费59278元的主张成立，予以支持，一审认定贾伟与重庆兄弟公司、邓小斌之间不存在餐饮服务法律关系与查明的事实不符，判决驳回贾伟的诉讼请求确有不当，予以改判。综上所述，一审认定部分事实不清，处理不当，予以改判，贾伟上诉有理，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2018）青0102民初1947号民事判决；二、邓小斌、重庆兄弟建设有限公司于判决生效后十日内支付贾伟用餐费59278元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1282元，由重庆兄弟建设有限公司、邓小斌负担。重庆兄弟建设有限公司、邓小斌应当负担的一、二审受理费2564与前款一并支付给贾伟。本判决为终审判决。审判长 李静萍审判员 王有林审判员 张 薇 二〇一九年一月三十日书记员 保昕欣附：本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百零七条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。