山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0781民初3110号 原告：陕西三原红旗实业有限公司，住所地:陕西省三原县徐木乡老庙村，统一社会信用代码：916104227099556991。 法定代表人：闫钊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李明,陕西宽明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建肖,陕西宽明律师事务所律师。 被告：山东贝隆杜仲生物工程有限公司，住所地：山东省青州市王府街道下圈村，统一社会信用代码：91370781592643383H。 法定代表人：岳慧，该公司经理。 委托代理人陈之峰，山东高阳律师事务所律师。 委托代理人张冰，山东高阳律师事务所律师。 原告陕西三原红旗实业有限公司（以下至判决主文前简称三原公司）与被告山东贝隆杜仲生物工程有限公司（以下至判决主文前简称贝隆公司）定作合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告三原公司的委托诉讼代理人李明，被告贝隆公司的委托诉讼代理人陈之峰、张冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三原公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付未及时支付货款的违约金26.99万元；2、判令被告赔偿原告损失约120万元，具体赔偿数额待鉴定后予以重新确定；3、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告于2012年9月签订定作合同一份，约定由原告为被告制造杜仲叶、杜仲籽皮提胶设备，总价款539.8万元。该价格包含装置工艺包、设备技术服务费用及税金等所有费用。承揽人使用的材料，包括主材、辅材由承揽人提供。结算方式及期限：签订合同后10天内定作人支付合同总价的10%给承揽人，承揽人提供工艺设备技术参数；承揽人完成设备制造60%的工作量后，定做人支付合同总价的30%给承揽人；承揽人完成设备制造任务后通知定作人来现场验货，检查合格后定作人支付合同总价的40%给承揽人；设备全部运至定作人指定地点验收合格后支付合同总价的15%，留5%作为质保金，保修期满无质量问题一次付清。同时约定违约责任为：承揽人应确保工程质量和工期，定作人应及时办理结算付款。如一方违约，应向对方支付合同价款5%的违约金。合同签订后，原告积极履行合同，按照合同约定向被告邮寄了工艺设备技术参数，并组织生产，工作量达到60%后向被告催要进度款，但是由于被告公司资金紧张只支付了部分进度款。同时2014年11月2日，原告收到被告公司的解除通知要求解除双方之间的定作合同，但是并未按合同约定和法律规定赔偿原告的损失，请求依法判如所请。 被告贝隆公司辩称：原告所诉请求已被山东省青州市人民法院（2015）青商初字第1658号民事判决所确认，人民法院对已为生效判决所确定的事项不应再审理，应驳回原告的诉讼请求。 原告三原公司围绕其诉讼请求提交了定作合同一份、证人证言一份。被告对定作合同的真实性无异议，对证人证言不予认可。被告提交本院(2015)青商初字第1658号民事判决书一份、山东省潍坊市人民法院（2017）鲁07民终字第4645号民事判决书一份。原告对上述判决书的真实性无异议。本院对双方无异议的证据予以确认并在卷为凭。根据认定的证据和当事人陈述，本院认定事实如下： 2012年9月27日，原告贝隆公司（定作人）与被告三原公司（承揽人）签订定作合同一份。合同约定：原告向被告定作杜仲叶、杜仲籽皮提胶设备一台，价值总计539.8万元，该价格包含装置工艺包、设备技术服务费用及税金等所有费用；设备技术标准及质量要求要符合设计及施工图要求，设备调试合格之日起12个月为质保期；技术资料及图纸由承揽人负责开工前提供给定作人，同时承揽人完工后3个月内提交竣工资料，定作人发现承揽人提供的图纸、技术要求不合理的，应在5日内向承揽人提出书面异议，承揽人应在收到异议后的5日内答复；承揽人使用的材料，包括主材、辅材由承揽人提供；全部设备制造完成时间为2013年3月31日，具体交货时间根据装置建设情况另行确定；结算方式及期限为，签订合同后10天内定作人支付合同总价的10%给承揽人，承揽人提供工艺设备技术参数，承揽人完成设备制造60%的工作量后，定作人支付合同总价的30%给承揽人，承揽人完成设备制造任务后通知定作人来现场验货，检查合格后定作人支付合同总价的40%给承揽人，设备全部运至定作人指定地点验收合格后支付合同总价的15%，留5%做为质保金，保修期满无质量问题一次付清；违约责任为，承揽人应确保工程质量和工期，定作人应及时办理结算付款。如一方违约，应向对方支付合同价款5%的违约金。同时双方在合同附加要求中约定，技术资料及图纸必须在合同签订后十日内由承揽人交付定作人。 合同签订前后，原告分别于2012年6月8日、2012年12月5日、2013年4月15日向被告汇款50000元、489800元、539800元，总计1079600元。被告分别于2012年9月28日、10月13日以国内特快专递邮件的形式向原告公司工作人员李伟寄送了技术图纸及资料，同时又以电子邮件的形式向原告工作人员李伟发送技术图纸及资料。原告对于被告寄送邮件及发送电子邮件的情况不予认可。 同时查明，对于原、被告双方之间的纠纷，本案原告曾向被告寄送解除合同通知书一份，被告因此于2015年1月26日向本院提起诉讼，要求确认定作合同有效，并要求原告继续履行合同。该案经本院审理，于2015年6月1日作出（2015）青法商初字第284号民事判决书，判决确定：三原公司与贝隆公司签订的定作合同合法有效，驳回三原公司的其他诉讼请求。因该案认为：三原公司已收到贝隆公司发出的解除合同通知书，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，双方签订的定作合同虽合法有效，但已解除，不再具有继续履行的条件。 同时，贝隆公司于2015年10月13日向本院提起诉讼，案号为（2015）青商初字第1658号，要求三原公司返还预付的设备款107.96元，并赔偿违约金26.99万元。该案审理过程中，三原公司提起反诉，要求贝隆公司赔偿损失并支付违约金26.99万元。该案经审理后对反诉部分认为，从现有的证据，无法确认三原公司制作完成的设备数量及成本。对于其主张，三原公司可再行收集证据后另行主张。对于三原公司以贝隆公司擅自解除合同为由要求贝隆公司给付违约金26.99万元的诉讼请求。本院（2015）青商初字第1658号民事判决认为，因贝隆公司行使的权利为法定解除合同的权利，因此对于三原公司要求支付违约金的该项诉讼请求，不予支持。该案最后判决：1、三原公司返还贝隆公司预付款107.96万元；2、驳回贝隆公司的其他诉讼请求；3、驳回三原公司的反诉请求。判决送达双方当事人后，三原公司不服该判决，上诉至潍坊市中级人民法院。潍坊市中级人民法院经审理后作出（2017）鲁07民终字第4645号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决送达双方后，三原公司不服判决，已对此提出再审请求。 本院认为，对于三原公司以贝隆公司未及时支付货款为由要求贝隆公司支付违约金26.99万元的诉讼请求。双方签订的定作合同早已解除，现三原公司以未及时支付货款为由要求支付违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。对于三原公司要求贝隆公司赔偿损失的诉讼请求，三原公司提交韩印军、曹景玉出具的证人证言书面材料一份，证实其完成设备的情况。贝隆公司对此不予认可。对此，本院认为，证人韩印军、曹景玉出具证人证言的时间为2018年7月7日，但双方的合同自2012年9月份签订就开始履行，在此过程中，证人韩印军、曹景玉未参与其中，而其于2018年7月7日出具证言，其效力无法确定，因此，对于该份证人证言，本院不予采信。本院（2015）青商初字第1658号民事判决中载明“从现有的证据，本院仍无法确认被告制作设备的数量及成本。对于反诉原告的该项主张及损失，反诉原告可再行收集证据后另行主张。”但三原公司在本案中亦未提供比本院（2015）青商初字第1658号案件更多的证据，因此，本院现对于原告的已制作完成的数量及损失仍无法确定，对于原告要求对损失进行鉴定的请求，因双方对完成情况达不成一致意见，司法鉴定不具备现实条件。因此，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陕西三原红旗实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费9014元（已减半），由原告陕西三原红旗实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时提交加盖公章的法定代表人身份证明书、营业执照复印件各一份，分别预交二审案件受理费18028元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  张钰 二〇一八年九月三日 书记员  张凯