安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0207民初3162号原告（反诉被告）：毕光华，男，1957年10月1日出生，汉族，住芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：戚成龙，安徽吉和律师事务所律师。被告（反诉原告）：芜湖中泰置业有限公司，住所地芜湖市鸠江经济开发区鸠兹大道北侧商贸服务中心，统一社会信用代码913402075563246685（1-1）。法定代表人：许伟，总经理。委托诉讼代理人：黄俊,男，该公司股东。委托诉讼代理人：李明泉，安徽宇润律师事务所律师。原告毕光华诉被告芜湖中泰置业有限公司（以下简称中泰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，曾于2016年6月3日作出（2015）鸠民二初字第00525号民事判决书。被告中泰公司不服该判决，提出上诉。芜湖市中级人民法院于2017年4月28日以（2016）皖02民终1755号民事裁定书裁定撤销原判，将案件发回本院重审。本院于2017年8月8日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）毕光华的诉讼代理人戚成龙，被告（反诉原告）中泰置业公司法定代表人许伟及其诉讼代理人黄俊、李明泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕光华向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2011年1月18日签订的《投资合作协议》；2、判令被告返还原告投资款200万元及利息（自2011年1月12日起按银行同期银行贷款利率计算至全部款项付清之日止，暂计算至2015年8月11日为595833.4元）;3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2011年1月18日签订《投资合作协议》，约定共同投资天成商业广场项目，原告共出资200万元，占出资总额的26.7%。根据协议约定，原告有权检查共同投资事务的执行情况，被告有义务向原告报告共同投资的经营状况和财务状况。原告按照合同约定支付投资款200万元，但被告一直未能按照合同约定投资成立天成商业广场项目，也未向原告报告共同投资的经营状况和财务状况，违反了合同约定，已构成违约。故原告诉至法院，请求判如所请。原告毕光华为证明自己的诉请，向本院提交了下列证据：1、原告的身份证，证明本案原告的身份信息。被告无异议。2、《投资合作协议》，证明双方合作关系及原、被告双方关于共同投资天成商业广场项目设立股份有限公司及双方投资所占比例。该协议第三条第一款第一项约定，双方为了该项目设立股份有限公司，该协议第五条第四款约定股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按投资比例承担。设立行为是公司的设立行为，原告虽无书面证据证明向被告要求成立公司，但合同的义务是确定的。被告对该证据真实性无异议，但认为该协议在后期履行只针对天成商业广场项目，不涉及股份有限公司问题，另，该协议的目的从第一条看是为了投资天成商业广场项目，该协议约定被告代表所有投资人执行事务，该公司是否成立是不确定的，其成立与否不影响投资天成商业广场项目，该协议签订后五年内，原告从未向被告表示要成立公司。3、2011年1月12日《中国银行进账单》及2011年1月18日中泰公司向原告出具的《收条》，证明原告实际支付投资款200万元的事实。被告对该证据中的汇款事实无异议，但认为200万元仅是前期投资，原告并未完成继续出资的义务。被告中泰公司辩称：原、被告协议约定双方共同投资天成商业广场项目，非成立股份公司，从双方长达五年的合作时间来看，本案需要解决的问题是天成商业广场项目的投资问题，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。被告对本诉未提交证据。反诉原告中泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告履行《投资合作协议》，按约定向天成商业广场项目增加出资1990500元；2、判令反诉被告因拖延出资造成原告向外融资利息损失1726710元（暂按民间借贷月利率2%计算至起诉日止，此后仍按此标准判决计算至给付之日止）；3、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年1月18日，反诉原、被告签订《投资合作协议》一份，约定双方共同投资建设天成商业广场项目，反诉原告首期出资550万元，占出资总额73.3%，反诉被告首期出资200万元，占出资总额26.7%，并约定按出资比例分享共同投资利润，分担共同投资亏损。协议签订后，反诉原、被告双方开始共同投资天成商业广场，2014年12月25日，芜湖县建设工程质量安全监督站对该项目进行验收。经反诉原告核算，建设天成商业广场项目目前已实际支付18691011.01元。根据双方约定，反诉被告投资应为26.7%即4990500元，但反诉被告实际出资仅为300万元即2011年1月22日出资200万元、2011年3月22日出资100万元，剩余应出资的1990500元，经原告多次催促，至今仍不肯投入。由于反诉被告不履行出资义务，为避免双方投资建设的天成商业广场项目因资金短缺而造成工地停工、合同违约，从而造成更大损失，不得不向外融资（其中包括反诉原、被告向反诉被告妻子徐静向外融资，利率月息2分），时间已达数年，支付了巨额利息。根据双方投资协议，反诉被告应承担该项损失即1726710元。因反诉被告不履行协议，反诉原告已不堪重负，多次交涉无果，遂诉至法院。反诉原告中泰公司为证明其反诉主张，向本院提交了下列证据：1、反诉原告的营业执照、组织机构代码，证明反诉原告主体资格。反诉被告无异议。2、反诉被告身份证明，证明反诉被告主体资格。反诉被告无异议。3、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，证明天成商业广场项目经政府主管部门批准准许开工、手续合法。反诉被告对证明目的无异议，但认为与本案无关联。4、《房地产开发企业暂定资质证书》，证明依据《最高人民法院的解释》第十五条的规定，合作开发房地产的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。反诉被告认为该证据只是暂定资质证书，之前有无取得合法资质，不能确定。5、天成广场项目现场照片，证明反诉原告一直按照《投资合作协议》的约定投资建设天成商业广场项目，该项目已启动并已完工。反诉被告认为该照片无法得知来源，一张照片很难确定已完工，完工应当提供完整的证明材料6、《竣工验收（复查）监督整改通知书》，证明天成商业广场已经进入验收阶段，该项目已启动并已完工。反诉被告无异议。7、2010年5月18日芜湖县国土资源局与中泰公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，土地出让金收据及完税凭证计465万元；2010年11月8日中泰公司与施工单位芜湖良安建设有限公司签订的《天成商业广场1#、2#楼工程建设工程施工合同补充协议》，合同价款1018万元，证明两份合同在《投资合作协议》签订之前已经形成，反诉原、被告双方对天成商业广场的出资规模是明知的，反诉被告清楚知道300万元出资是远远不够的，在与中泰公司签订《投资合作协议》时以及事后，反诉被告都明确表态将继续追加投资（于2011年1月12日投资200万元，于2011年3月22日投资100万元）；反诉原告为该项目支付了土地出让金465万元，以及将要支付的工程款1018万元。反诉被告认为需要核实土地出让金的支付时间及数额，对反诉原告提供的1018万元的合同价款无异议，但与本案无关，是反诉原告单独的行为，与反诉被告无关，天成项目一开始的所有者是反诉原告，之后反诉被告加入进来，双方协议约定成立股份公司共同开发，但反诉原告一直未成立股份公司，仍用自己名义进行开发，故反诉被告认为反诉原告的证明目的不能实现。8、《投资合作协议》，证明反诉原、被告双方关于共同投资天成商业广场项目的时间、目的、投资比例。反诉被告对合同本身确定的权利义务无异议，但不能说明反诉原、被告共同投资建设天成广场项目。9、2011年1月12日《中国银行进账单》及2011年1月18日中泰公司出具的收条、2011年3月22日《中国银行进账单》及2011年3月23日中泰公司出具的收条，证明天成商业广场项目中反诉被告实际投资仅为300万元，反诉原告共收到反诉被告投资款300万元，其余应投入的1990500元，经原告多次催促至今仍不肯投入。反诉被告认为该证据只能证明反诉原告收到反诉被告200万元投资款。另100万元属于案外人黄俊和中泰公司的借款。2011年1月12日根据合同约定汇款200万元，反诉被告已履行自身义务；2011年3月22日汇款100万元给黄俊，属于个人借款，非投资款，已在芜湖市镜湖区人民法院（以下简称镜湖区法院）起诉并已一审判决。10、天成商业广场项目投资费用单据，证明反诉原告对天成商业广场项目实际支付投资款18691011.01元（截止日期为2015年11月2日）的事实，由于反诉被告不履行出资义务，为避免双方投资建成的天成商业广场项目因资金短缺而造成工地停工、合同违约，从而造成更大损失，不得不向外融资（其中包括反诉原、被告通过反诉被告毕光华妻子徐静向外融资、利率月息2分）。反诉被告认为该证据需要专业的审计，无法当庭认定，该证据中有许多费用计入投资成本是不当的，投资行为与债务行为是不同的法律关系，该价目表与本案无关联，系其个人投资；利息标准按2分计算无法律依据。11、(2017)皖02民终1833号民事判决书，证明2011年3月22日毕光华向黄俊汇款100万元系支付双方共同投资天成商业广场项目的投资款，而非借款。镜湖区人民法院判决驳回毕光华要求黄俊、中泰公司支付借款100万元及利息的诉讼请求，原告不服，提出上诉,二审维持原判。反诉被告认为该民事判决书虽已生效，但反诉被告有不同意见，反诉被告提供的汇款凭证及黄俊于2013年12月31日出具的借条能证实反诉原被告之间存在借贷关系。反诉被告毕光华辩称：1、反诉原告并未履行合作协议约定义务；2、反诉原告要求反诉被告增加出资无事实及法律依据；3、反诉被告于2011年3月21日汇给黄俊100万元，系个人借款；4、截止开庭，天成项目工程是物权设定行为，与双方签订的投资合作协议无法律上利害关系。反诉被告为支持其反诉抗辩，向本院提供了下列证据：1、2013年12月31日的借条（汇款时间是2011年3月22日），证明2013年12月31日案外人黄俊向反诉被告毕光华出具借条，通过该借条证明该100万元系反诉原告中泰公司及黄俊的借款、非投资款。反诉原告对该证据的真实性无异议，借条是2013年12月31日出具的借条，但该借条未加盖中泰公司公章，原因是当时约定反诉被告毕光华汇款100万元后，再给其加盖公章，该100万元实际上没有收到，且该借条载明的100万元与2011年3月22日的100万元不是一回事。经庭审举证、质证，本院对原、被告提交的证据的认证意见为：原告提交的证据1、2、3，反诉原告提供的1、2、3、4、5、6、7、8、9、11，反诉被告对其真实性均无异议，其证明效力本院予以认定。反诉被告提供的借条，因其以该借条向反诉原告中泰公司及案外人黄俊主张债权，一审判决驳回其诉讼请求，二审判决驳回其上诉，维持原判，故无法实现其证明目的。反诉原告提供的证据10，具有客观性，但因本案中未进行审计，故其关联性、合法性，本院难以认定。根据已采信的证据，并结合庭审中当事人的陈述，本院查明的案件事实如下：2011年1月18日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《投资合作协议》，约定：第一条双方同意共同投资天成商业广场项目，甲方出资550万元，乙方出资200万元，分别占出资总额的73.3%、26.7%；第二条利润分享和亏损分担共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对股份有限公司承担责任；共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有；共同投资于股份有限公司的股份转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产；第三条事务执行：1、共同投资人委托甲方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于：（1）在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为股份有限公司发起人的权利和义务等；2、其他投资人有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况；3、甲方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担；4、甲方在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成其他共同投资人损失时，应承担赔偿责任；5、共同投资人可以对甲方执行共同投资事务提出异议。提出异议时应暂停该项事务的执行。如发生争议，由全体共同投资人共同决定等；第四条投资的转让1、共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意；2、共同投资人之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人；3、共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利；第五条其他权利和义务1、甲方及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；2、共同投资人在股份有限公司登记之日起三年内，不得转让其持有的股份及出资额；3、股份有限公司成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额；4、股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同出资人的出资比例分担；第六条违约责任甲方自愿提供其所有的向其他共同投资人提供担保。甲方承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以上述财产向其他共同投资人承担违约责任。另查明：1、被告中泰公司于2010年5月31日设立，法定代表人为黄俊。2013年5月22日，法定代表人变更为许伟。原告毕光华于2011年1月12日向黄俊个人账户转账200万元，同年1月18日，被告中泰公司向原告出具收条一份，内容为收到原告投资款200万元。原告于2011年3月22日向黄俊个人账户转账100万元，后双方对该100万元款项性质产生争议，原告以民间借贷纠纷另案诉至镜湖区法院，要求黄俊、中泰公司支付其借款100万元及自2013年12月31日起至实际清偿之日止的利息，镜湖区法院经审理作出（2015）镜民一初字第02175号民事判决书，驳回原告毕光华的诉讼请求。毕光华不服，提出上诉。芜湖市中级人民法院于2017年10月20日作出（2017）皖02民终1833号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2、原、被告签订《投资合作协议》后至今未设立股份有限公司。3、被告中泰公司于2010年5月18日受让取得芜湖县方村镇工业集中区6848平方米国有建设用地使用权，被告中泰公司于2010年分三次共支付土地出让金465万元；同年8月17日、8月26日分别取得在该宗土地上建设天成商业广场1、2号楼的建设工程规划许可证及施工许可证。被告自受让取得国有建设用地使用权至完成天成商业广场项目1、2号楼的建设，已实际支出1800余万元。芜湖县建设工程质量安全监督站于2013年11月15日完成了对天成商业广场项目1、2号楼的竣工初验，并下发了竣工初验收监督整改通知书。2014年12月25日，该站下发了竣工验收（复查）监督整改通知书。该项目至今未完成竣工验收。2017年6月14日，中泰公司领取了房地产开发企业暂定资质证书。本案审理中，本院征询双方是否同意对履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算，原告（反诉被告）毕光华认为：1、“天成商业广场项目”系中泰公司单独开发的房地产项目，与其签订的《投资合作协议》无任何法律上的关联，因此，无需对“天成商业广场项目”投入的资金及经营状况进行清算；2、如需清算，仅对双方未能设立股份有限公司所产生的债务和费用进行清算，以便各发起人承担相应的法律责任；3、如贵院认为需要清算或依据现有的证据进行认定，对此，本人保留必要的申辩权。被告（反诉原告）中泰公司认为：鉴于现在该工程已烂尾，需要维修加固，之后才能拍卖变现。现中泰公司已经起诉施工单位，如中泰公司胜诉，也是中泰公司的债权，故该情况是不确定的，中泰公司认为现在不具备清算条件，无法清算。因双方各执己见，致本案中无法清算。本院认为，（一）关于本诉部分。原、被告于2011年1月18日签订的《投资合作协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效协议，对双方均具有约束力。因双方签订的《投资合作协议》约定双方共同投资天成商业广场项目，并成立股份有限公司。但被告中泰公司于2011年1月12日收到原告转账支付的投资款200万元后，双方至今未成立股份有限公司。依据《投资合作协议》关于“股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各自共同投资的出资比例分担”的约定，双方应对履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算。本案中，反诉原告虽提供了中泰公司为该项目已实际支付1800余万元的相关费用单据，但原告（反诉被告）表示与其无关，且未经专业审计。反诉原告（被告）又认为该项目现尚不具备清算条件。综上，因双方至今未成立股份有限公司，致《投资合作协议》的目的未能实现，故原告现诉请解除双方于2011年1月8日签订的《投资合作协议》，符合法律规定，本院予以支持。因双方不同意对履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算，故原告毕光华现诉请被告中泰公司返还投资款200万元及自2011年1月12日起按照同期银行贷款利率计算至全部款项付清之日止的利息，无事实依据，本院不予支持。（二）关于反诉部分。因《投资合作协议》已解除，且双方未进行清算，无法确定双方具体的权利义务内容，故反诉原告中泰公司诉请反诉被告按照《投资合作协议》的约定，向天成商业广场项目增加投资1990500元、赔偿反诉原告中泰公司向外融资利息损失1726710元（暂按月利率2%计算至起诉日，此后计算至给赴日），也无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，判决如下：一、解除原告毕光华与被告芜湖中泰置业有限公司于2011年1月8日签订的《投资合作协议》；二驳回原告毕光华的其他诉讼请求；三驳回反诉原告芜湖中泰置业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费27647元，由原告毕光华负担27607元，被告芜湖中泰置业有限公司负担40元。反诉案件受理费9134元，由反诉原告芜湖中泰置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长 宣 霖人民陪审员 丁 蕾人民陪审员 杨代银二〇一八年一月二十九日书 记 员 韩 勇附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。