安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0111民初8937号 原告：冯志立，男，汉族，1967年12月12日出生，住所地安徽省宿州市砀山县。 委托代理人：刘涛，安徽鑫和律师事务所律师。 被告：合肥万达城投资有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区烟墩路高速时代广场C8写字楼**，统一社会信用代码91340100078743322D。 法定代表人：王鹏，该公司执行董事。 委托代理人：蒋凯，该公司员工。 委托代理人：符俊杰，该公司员工。 第三人：浙江飞耀装饰股份有限公司，住，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路****一社会信用代码913300006970261548。 法定代表人：张跃飞，该公司董事长。 原告冯志立诉被告合肥万达城投资有限公司、第三人浙江飞耀装饰股份有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2017年10月10日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员周文生独任审判，于2017年12月8日公开开庭进行了审理。庭后给予双方当事人一个月期限进行调解，因双方当事人未能达成调解意见，本院于2018年1月11日再次公开开庭进行了审理。原告冯志立委托代理人刘涛，被告合肥万达城投资有限公司委托代理人蒋凯、符俊杰，到庭参加诉讼。第三人浙江飞耀装饰股份有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告冯志立向本院提出诉讼请求：1.被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付劳务款637000元、利息（自2015年7月18日起以637000元为基数，按照年利率6%计算至款清之日止）、案件受理费5197元、案件保全费3816元，以上暂合计646013元；2.本案诉讼费用由被告和第三人负担。事实与理由：2015年3月8日，原告与第三人签订《装修工程施工承包协议》，约定第三人将合肥万达住宅一期（二标段）室内及公共区域装饰工程发包给原告施工。合同签订后，原告组织人员进场施工，至2015年5月完工。2015年7月18日，原告与第三人进行工程决算，确认第三人应支付原告劳务款792000元，经原告多次催要，第三人支付155000元，余款未支付。2016年3月2日，原告因第三人拖欠劳务款依法向合肥市包河区人民法院起诉，合肥市包河区人民法院于2016年5月26日依法作出（2016）皖0111民初1991号民事判决书，判令第三人支付原告劳务款637000元、利息（自2015年7月18日起以637000元为基数，按照年利率6%计算至款清之日止)，案件受理费5197元、保全费3816元由第三人负担。第三人不服合肥市包河区人民作出的上述判决，于2016年6月13日向合肥市中级人民法院提起上诉，合肥市中级人民法院于2016年10月24日作出（2016）皖01民终3968号民事裁定书，以第三人在案件审理过程中经传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼为由，裁定按第三人撤回上诉处理。经查，被告将合肥万达住宅一期公共区域装修（二标段）工程发包给第三人施工，工程于2015年5月7日竣工验收。2015年11月15日，被告与第三人决算确认工程造价为12789391.9元。2017年7月31日，被告向合肥市包河区人民法院递交协助执行异议申请书，确认已支付第三人工程款11749922.31元，尚有1039469.59元未支付。原告认为，原告对第三人的债权合法有效，应受法律保护。由于怠于行使其对被告的到期债权，损害了原告债权的实现。 被告合肥万达城投资有限公司答辩称：第三人对被告的债权未到期并未怠于行使其债权，且第三人应承担的违约金、赔偿金及保修期内产生的维修费远超其债权金额，原告要求行使代位追偿权无任何事实和法律依据，诉请应予驳回。一、案涉工程尚在质保期内，第三人预留的结算总价5%的质保金639469.59元债权尚未到期，被告作为业主方和中建二局及第三人签订的合肥万达城项目住宅一期室内公共区域装修合同文件第28条第6款约定：结算总价的5%为保修金。第38.1条约定：本分包合同中的质量保修期按《建设工程质量管理条例》及相关规定执行，其中：有防水要求的工程项目防渗漏保修期为5年，外墙保温的质量保修期为5年。质量保修期自本工程竣工验收合格并交付、整体工程竣工验收合格且完成竣工验收备案手续并移交给业主之日起计算。合同附件八《工程质量保修书》第一条同样约定了防渗漏及外墙保温的保修期为5年，同时进一步约定：如法律、法规规定或分包商（即本案第三人）在合同文件中承诺的本工程任何一项工程项目的质量保修期长于前述期限的，则以该较长的质量保修期为准，也就是说，保修项目中同时存在2年及5年保修期的应该以5年保修期为准。该条进一步约定，在保修期内如存在维修，则维修项目的质量保修期自维修完毕且经被告验收合格之日起重新计算。案涉项目系2015年9月15日竣工验收，根据上述约定质保期应至2020年9月15日，而根据合同文件第28条第7款约定：质保期满、保修工作完成经被告确认无任何遗留问题及保修完成证书发出后14个日历天内，被告方可一次性清偿剩余全部质保金。也就是说，案涉工程被告尚未支付第三人的1039469.59元中的639469.59元质保金债权未到期，原告无权行使代位追偿权。二、第三人对被告的债权不足以抵偿其因违法违约分包应支付的违约金。1、第三人将案涉工程分包给原告违反法律强制性规定。原告提供的和第三人签订的《装饰工程施工承包协议》及包河法院（2016）皖0111民初1991号民事判决书中均确认了第三人将案涉工程分包给原告的事实，且原告主张的债权也系基于上述承包协议产生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。而本案原告为自然人显然不具备施工资质，虽然其主张工程款的诉请得到了法院的支持，但其是基于确认合同无效但在工程质量合格情况下对实际施工人主张的工程款予以认可的特殊法律规定，但其分包行为的违法性是毋庸置疑的。2、第三人将案涉工程分包给原告违反合同约定。三方签订的案涉工程合同文件第15条“分包商违约责任”第6款约定：除合同另有约定外，未经业主和总承包商书面同意，分包商（即第三人）不得转让、转包或分包工程。如有发生，业主有权解除合同，分包商应支付业主相当于合同价款20%（即2557878.38元）的违约金。第9款约定：业主或总承包商有权从应付分包商的合同款项中直接扣除分包商应当承担的违约金和赔偿金。根据上述约定，被告有权在应付给第三人工程款1039469.59元中扣除2557878.38元，事实上，第三人对被告享有的债权远远不足以弥补其应承担的违约金。三、第三人在质保期内未履行保修义务且未提供足额发票导致被告无法抵扣土地增值税及所得税给被告造成的损失应予扣除。案涉工程交付以后，在质保期内存在大量的质量问题，为此被告曾多次催告第三人履行保修义务并于2016年3月8日发函催告如不履约将委托第三方进行维修，但第三人一直未予回复也未安排维修，无奈之下，被告只得另行委托第三方进行维修，由于问题较多，至今尚未全部维修完毕。另外，根据合同文件第28条第8款约定，付款前第三人应提供相应数额的合法税务发票。2015年11月30日，第三人出具保证书确认拖欠1509897元发票的事实，并承诺付款后补开，但其至今未能补开。截止到2016年8月31日土增税核算时，第三人尚欠4600719.41元发票未能提供，导致被告在土增税清算时4600719.41元未能抵扣，从而多缴纳了土增税1794280.57元（4600719.41×30%），另外由于其无法提供发票，相应成本无法在所得税前抵扣，排除上述土增税的影响，致使我司多缴纳所得税701609.71元（4600719.41-1794280.57）×25%。在未确定维修费的情况下仅税务损失就达到了2495890.28元。被告应付的工程款远不足以弥补上述损失。四、第三人并未怠于主张其债权。第三人明知其债权未到期且应承担的违约及赔偿责任远超其债权数额，按照债权债务相抵消原则第三人还需支付赔偿金的情况下无法向被告主张债权，其主观上不具备怠于行使债权的故意。五、被告已经在原告申请强制执行第三人财产时提出执行异议且被法院采纳，本次诉请不应得到支持。原告曾申请被告对第三人债权予以协助执行，被告于2017年7月31日向执行法院提交了协助执行异议申请书，法院采纳被告的执行异议后终止了协助执行，原告再次起诉违反了一事不再理的原则，不应予以支持。 综上所述，第三人对被告的债权和其应承担的债务相抵消后不仅不享有债权还需承担债务，从合同约定角度其主张的债权也未到期，其主观上不具备怠于行使债权的故意，原告主张行使代位追偿权无事实和法律依据，依法应予驳回。 第三人浙江飞耀装饰股份有限公司未作答辩。 根据当事人陈述、庭审举证、质证、本院认证，查明以下事实：2015年3月8日，原告冯志立与被告浙江飞耀装饰股份有限公司合肥万达项目部签订《装饰工程施工承包协议》1份，约定冯志立承包合肥万达城项目住宅一期（二标段）室内及公共区域的装饰工程中5、6、7、8、9、16、17、18、19、26、27、28楼所有楼层、大堂及地下室墙墙面、地面、地面勾缝装饰材料二次运输、上楼，承包方式为清包工，工期自2015年3月8日至2015年7月30日；付款方式约定，施工中，浙江飞耀公司每月按原告工程进度，并付项目部质量合格验收单，结合清单报价计价，付至50%的工程进度款（含平时所领的生活费及借支款）。工程完工，原告领至所承保工程总价人工费的80%（含平时所领的生活费及借支款）；工程经验收达到合同要求质量等级，决算后付至100%的工程总款；违约责任约定，原告延误工期的责任按每天200元支付违约金。由于一方责任造成合同不能履行的责任由违约方承担全部责任。协议落款处为原告冯志立与被告陆善平签字，并加盖“浙江飞耀装饰股份有限公司合肥万达文旅新城一期项目专用章”字样的公章。2015年6月24日，原告出具《工程结算单》1份，就涉案工程量进行统计，并核算总工资款数额为792000元。2015年7月18日，第三人在该工程结算单上加盖上述项目专用章。此后，因第三人未按照约定全额支付工程款，原告于2016年3月2日向本院提起诉讼，要求第三人及陆善平支付剩余工程款637000元及利息损失。本院于2016年5月26日作出（2016）皖0111民初1991号民事判决书，判决第三人在判决书生效之日起五日内支付原告637000元及利息（该利息自2015年7月18日起以637000元为基数，按照年利率6%计算至本判决确定的实际付款日止）。案件受理费减半收取5197元，保全费3816元，均由第三人负担。第三人提起上诉后，因其经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，合肥市中级人民法院于2016年10月24日作出（2016）皖01民终3968号民事裁定书，裁定该案按第三人撤回上诉处理，一审判决自该裁定书送达之日起发生法律效力。此后，原告向本院申请强制执行，我院向被告发出(2016)皖0111执3543号协助执行通知书，被告于2017年7月31日向我院发出协助执行异议申请书，请求不执行(2016)皖0111执3543号等协助执行通知书，事实和理由为：第三人与被告签订的项目一期室内公共区域装修工程合同，合同金额为12597957.69元，最终结算金额为12789391.9元，截止2017年7月31日，被告已累计支付工程款11749922.31元，但实际仅收到发票8188672.49元，第三人欠被告发票4600719.41元，被告多次催收，但第三人始终未能提供，导致被告多缴纳土地增值税1794280.57元、多缴纳所得税701609.71元。因工程在质保期内，第三人承担的工程范围有大量维修整改，被告无法联系第三人相关人员，维修整改费用还在测算中，按照合同约定需要在合同剩余质保金中扣除。综上所述，即使不考虑维修整改费用，第三人还应赔偿被告损失1456420.69元，第三人在被告处无可供执行财产。现原告诉讼来院，要求被告履行代为清偿义务。 另查明，2014年10月8日，被告（业主）、第三人（分包商）以及中国建筑第二工程局有限公司（总承包商）签订《分包合同协议书》1份，约定总承包人中国建筑第二工程局有限公司将其承建总包工程范围内包括分包工程即合肥万达城项目住宅一期室内公共区域装修工程（二标段）分包给第三人施工，竣工日期为2015年8月30日，合同包干总价为12597957.69元。其中，第一章分包合同专用条款第28条支付约定，分包商提交付款申请，经监理和总承包审核确认，提交业主审核，业主按审核金额向分包商付款应被视为总承包商委托业主直接付款；6.工程实际竣工、竣工证书发出、分包商提交竣工图和其他一切有关资料、结算书签订并提交包括保修金在内的全额发票后14个日历天内，业主支付至结算总价95%的进度款，结算总价的5%作为保修金；7.保修期开始起后满两年、保修工作完成且经业主确认无任何遗留问题及保修完成证书发出后14个日历天内，业主一次性无息付清剩余全部保修金；8.在业主向分包商付款前，分包商应按业主要求向业主提供相应数额的合法税务发票；否则，业主有权顺延付款时间而无需承担任何违约责任。业主付至合同结算总价的95%时，分包商必须提供至合同结算总价100%的合法税务发票，等等。该工程竣工后，2015年11月19日经被告与第三人结算，结算金额为12789391.90元。 再查明，自2015年7月9日至2016年1月13日，第三人代开建筑业统一发票价税合计12789391.49元。 以上事实，有双方当事人陈述、《装饰工程施工承包协议》、《分包合同协议书》、（2016）皖0111民初1991号民事判决书、（2016）皖01民终3968号民事裁定书、协助执行异议申请书、发票代开信息查询等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案争议焦点为冯志立作为第三人的债权人，对被告是否享有代位权，向被告主张付款权利。首先，第三人分包合肥万达城项目住宅一期室内公共区域装修工程（二标段）进行施工，按照第三人、被告以及总承包人中国建筑第二工程局有限公司签订的《分包合同协议书》约定，整体工程竣工日期为2015年8月30日，按照上述协议书第28条支付6、7、8约定，工程实际竣工、保修期开始起算后满2年，第三人应按照被告要求提供相应数额的税务发票等，被告支付包括保修金在内的全部工程款项，现第三人最后一笔发票系2016年1月13日开出，故按照上述合同约定，付款期限已经届至，第三人对被告的债权已经到期；其次，结合（2016）皖01民终3968号民事裁定书、被告提交的协助执行异议申请书等证据材料看，第三人在（2016）皖0111民初1991号民事判决书执行程序中一直未能自动履行，被告也无法联系第三人的相关工作人员，被告与第三人之间在工程竣工、结算以及开具发票后，一直未处理双方之间的工程款支付问题，也无证据显示第三人向被告主张支付剩余工程款，以上事实足以认定第三人怠于行使其到期债权，第三人也因此未能自动履行（2016）皖0111民初1991号民事判决书的付款义务；再次，被告在执行异议申请书中主要事实和理由为第三人未足额提供其发票，但从本案查明的事实看，截止2016年1月13日，第三人已全额开具了建筑业统一发票，故被告该理由与事实不符；最后，被告辩称保修期为5年，在未支付第三人1039469.59元中的639469.59（结算总价12789391.90元的5%），但保修期与被告支付原告保修金系不同概念，退还保修金后，如相关工程保修期尚未届满，被告仍可向第三人主张保修责任，但不能以此为由拒不支付保修金，且双方在上述协议书第28条支付7款明确约定，保修期开始起算后满两年后14个日历日，被告一次性无息支付剩余全部保修金；对于被告提出的案涉工程交付以后，在质保期内存在大量的质量问题，为此被告曾多次催告第三人履行保修义务并于2016年3月8日发函催告如不履约将委托第三方进行维修，第三人一直未予回复也未安排维修，但其仅提供其自行制作的关于合肥万达文旅新城一期A2A5区内装维修事宜的文件材料不足以证明其主张，本院不予支持。综上所述，第三人怠于行使自己的到期债权，导致原告已经生效裁判的债权未能及时支付，原告有权代位行使第三人对被告享有的债权，故被告应当支付原告工程款637000元、利息（该利息自2015年7月18日起以637000元为基数，按照年利率6%计算至本判决确定的实际付款日止）、案件受理费5197元、保全费3816元，以上数额以1039469.59元中剩余未支付工程款为限。另外需要说明的是，被告于2018年1月16日向本院邮寄中止审理申请书1份，载明已通过向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁追究第三人违法分包的违约责任及维修费损失，本案应中止审理，但其并未提供证据予以证明，且被告也未提供证据证明其与第三人之间的合同纠纷与本案的关联性，故本院口头裁定不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告合肥万达城投资有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告冯志立工程款637000元、利息（该利息自2015年7月18日起以637000元为基数，按照年利率6%计算至本判决确定的实际付款日止）、案件受理费5197元、保全费3816元，以上数额以1039469.59元为限； 二、驳回原告冯志立其他的诉讼请求。 案件受理费10260元，减半收取5130元，由被告合肥万达城投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  周文生 二〇一八年一月二十四日 书记员  何 盼 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。