广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终20754号上诉人(原审原告)：伍絮珍。委托代理人：黄春洁，广东南日律师事务所律师。委托代理人：钟志，广东南日律师事务所实习律师��被上诉人（原审被告）：广州永正报关服务有限公司。法定代表人：刘少茹，总经理。委托代理人：吴天，广东伟邦律师事务所律师。委托代理人：宋小凤，广东伟邦律师事务所实习律师。上诉人伍絮珍因与被上诉人广州永正报关服务有限公司（以下简称“永正公司”）劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2102号民事判决，向本院提起上诉本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回伍絮珍的全部诉讼请求。案件受理费10元，由伍絮珍负担。判后，伍絮珍不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.确认双方自2014年9月4日起建立劳动关系，至2016年11月30日止；3.判令永正公司向伍絮珍支付自2014年10月4日至2015年9月4日因未签订劳动合同所应支��的每月双倍工资55000元；4.判令永正公司向伍絮珍支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20999元；5.判令永正公司向伍絮珍支付2016年11月工资2138元；6.判令永正公司向伍絮珍支付未休年假工资2155.5元；7.判令永正公司向伍絮珍支付一个月工资的待通知金4780元；8.案件诉讼费由永正公司承担。主要理由：一、原审法院对伍絮珍提供的证据认定中，事实认定错误。二、原审法院对永正公司提供的证据认定上，也存在事实认定错误。三、原审法院对双方的举证责任分配错误，对伍絮珍不公平。永正公司答辩称：同意原审判决。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。另查明，伍絮珍在原审阶段提交了《2016年伍絮珍个人工资表》，该工资表载明2016年1月至10月应发工资分别为：4780元、4180元、4180元、4180元、4780元、4780元、4780元、4780元、2503元、1895元。二审审理过程中，伍絮珍提交了如下证据：1.广州卓盈报关服务有限公司的工商登记信息，拟证明该公司的注册地址和永正公司的注册地址是一致的，该公司的股东也是永正公司的股东，且该公司的法定代表人也是在永正公司一审提交的工资名单内。2.广州瑞升报关有限公司的工商登记信息，该公司的监事也是在永正公司提交的工资表名单内。3.广州锦盈报关公司的工商登记信息，该公司的股东是永正公司的员工，监事苏慧静也在永正公司的工资表名单内。4.广州腾恒报关服务有限公司的工商登记信息，主要证明该公司的股东曾经是永正公司的员工。5.广州联煌报关服务有限公司工商登记信息，证明该公司的股东曾经是永正公司的员工，张胜杰也在永正公司的工资表名单内。综上，五份证据可以证明广州瑞升报关有限公司、广州腾恒报关服务有限公司、广州联煌报关服务有限公司、广州卓盈报关服务有限公司、广州锦盈报关服务有限公司是为伍絮珍的社保缴纳单位，实际上是受永正公司控制的。永正公司对此质证称：对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。伍絮珍陈述的监事、人员是永正公司的员工，我方认为与事实不符。理由是代理人现在无法进行核对是否是我们公司的员工，我方需要回去核对伍絮珍提及的人员是否在我方工资单中。再说明一下，每个公司都是独立注册，都是独立法人，伍絮珍所谓的控制，伍絮珍没有办法证明是关联公司，这些公司都是独立运营独立结算的法人，因此我方认为不存在伍絮珍所述的上述五家公司实际由永正公司控制。本院认为，关于双方在2014年9月4日至2106年11月30日期间是否存在劳动关系的问题。伍絮珍为证明双方在上述期间存在劳动关系，在原审阶段提交收入证明、《广州市会计从业资格考试报名表》、信用卡邮寄信封、招聘信息、投递简历信息、面试邮件、工作邮件往来、微信聊天记录、QQ聊天记录等电子数据打印件、2016年工资表。对此，具体分析如下：收入证明、《广州市会计从业资格考试报名表》均有加盖永正公司的公章。信用卡邮寄信封，收件人地址显示为永正公司的注册地。从常理分析，办理或更换信用卡所留的联系地址一般是住址或者工作单位地址等本人能收到信件的地址。反观永正公司提交的劳动合同，虽然劳动合同是伍絮珍与广州瑞升报关服务有限公司签署，但合同约定的工作内容为法人，显然不符合常理，反而佐证了伍絮珍关于其作为法定代表人的陈述。且该劳动合同没有约定劳动报酬，劳动报酬作为劳动关系中重要的事项没有约定是明显不符合常理的。再有，伍絮珍的缴费历史明细表，虽然从2014年12月至2017年1月缴纳单位分别有广州腾恒报关服务有限公司、广州联煌报关服务有限公司、广州瑞升报关服务有限公司、广州卓盈报关服务有限公司，但时间上连续没间断，结合伍絮珍二审提交的公司注册登记资料，考虑现实中也确实存在上述违法的用工模式和经营模式，本院采信伍絮珍的主张，认定双方在2014年9月4日至2016年11月30日期间存在劳动关系。关于11月工资及未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，伍絮珍已尽初步的举证责任，永正公司没有举证证明已经支付了2016年11月工资及未休年休假工资，故此本院采信伍��珍的主张，认定永正公司应向伍絮珍支付2016年11月工资2138元、未休年休假工资2155.5元。关于永正公司是否应支付经济赔偿金的问题。伍絮珍主张永正公司违法解除劳动关系，但仅提供微信聊天记录，据此不足以证明其主张。伍絮珍在原审庭审中自认永正公司在12月有通知其回去上班，且广州卓盈报关服务有限公司为其缴纳社保至2017年1月，故此，本院认定视为由永正公司提出，双方经协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，永正公司应向伍絮珍支付经济补偿金。关于经济补偿金数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条��经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，如前所述，永正公司没有对伍絮珍的工资进行抗辩，仅主张与伍絮珍不存在劳动关系，故本院采信伍絮珍提交的2016年工资表。从该工资表载明的2016年1月到10月正常工作的应发工资，经计算月平均工资为4083.8元。伍絮珍工作期间自2014年9月4日至2016年11月30日，按两个月计算经济补偿金。综上，永正公司应向伍絮珍支付经济补偿金8167.6元（4083.8元×2个月）。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，伍絮珍于2014年9月4日入职永正公司，永正公司于2015年9月3日仍未与伍絮珍签订劳动合同，应向伍絮珍支付二倍工资差额，此后视为永正公司已与伍絮珍订立无固定期限劳动合同，无需再支付二倍工资差额。但是，由于伍絮珍在2016年12月双方发生纠纷后才就二倍工资问题提起仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，伍絮珍主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过一年的仲裁时效。故对伍絮珍���该上诉请求不予支持。关于代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”如上所述，本案视为由永正公司提出，双方经协商一致解除劳动关系，并不符合上述条文规定的需要用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的情形。故此，本院对伍絮珍的该上诉请求不予支持。综上所述，伍絮珍部分上诉理由成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实错误，判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2102号民事判决。二、广州永正报关服务有限公司在本判决送达之日起七日内向伍絮珍支付2016年11月工资2138元。三、广州永正报关服务有限公司在本判决送达之日起七日内向伍絮珍支付未休年休假工资2155.5元。四、广州永正报关服务有限公司在本判决送达之日起七日内向伍絮珍支付解除劳动关系经济补偿金8167.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州永正报关服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇一八年一月二十三日书记员  张树苑汤燕弟