广东省梅州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤14刑终94号原公诉机关广东省蕉岭县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋超，男，1973年7月20日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖南省湘西土家族苗族自治州吉首市，捕前暂住广东省蕉岭县。2017年9月28日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被广东省蕉岭县公安局羁押，次日被刑事拘留，2017年11月1日被逮捕，现押于广东省蕉岭县看守所。辩护人陈绿祥、陈弘毅，福建自晖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋猛，男，1976年1月20日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地四川省宜宾市兴文县，捕前暂住广东省蕉岭县。2017年9月28日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被广东省蕉岭县公安局羁押，次日被刑事拘留，2017年11月1日被逮捕，现押于广东省蕉岭县看守所。辩护人叶世荡，福建自晖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢汉勇，男，1979年5月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省蕉岭县，捕前暂住广东省蕉岭县。2017年9月28日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被广东省蕉岭县公安局羁押，次日被刑事拘留，2017年11月1日被逮捕，现押于广东省蕉岭县看守所。辩护人李寅，广东嘉应律师事务所律师，由广东省梅州市法律援助处指派。广东省蕉岭县人民法院审理广东省蕉岭县人民检察院指控原审被告人宋超、蒋猛、谢汉勇犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）一案，适用简易程序于2018年3月28日作出（2018）粤1427刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人宋超、蒋猛、谢汉勇均不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月30日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员饶茂新、钟文巾出席二审法庭履行职务，上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇及其辩护人陈绿祥、叶世荡、李寅律师到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原判认定，2017年7月上旬，被告人谢汉勇将位于广东省蕉岭县三圳镇台塘村黄竹塘钳形窝的地方提供给绰号叫“明总”的男子（另案处理）作为假冒伪劣烟草制品的生产基地。同年7月底，“明某”等人在台塘村钳形窝平整好土地，用竹棚搭建起简易厂房和宿舍、安装好生产设备，并纠集被告人蒋猛、宋超及越南人黄某、梅某2、梅某1、武某1、徐某1、陈某1、陈某4芳卫、陈某2、胡某、阮某1等人（另案处理）开始生产双喜、好日子、云烟、荷花等品牌的假烟。该假烟生产窝点分两个生产班，每班由8人组成，工作时间每天2班倒，每班生产12个小时，每天能生产出200多箱（每箱重27斤至30斤）的成品假烟。其中：被告人宋超从2017年8月14日至案发在该窝点负责放滤嘴棒、传递盘烟纸、协助维修卷烟机、开关卷烟机等；被告人蒋猛从2017年8月15日至案发在该窝点负责管理柴油发电机、往卷烟机里放滤嘴棒、盘烟纸、维修道路等；被告人谢汉勇提供场地作为假烟生产基地，至案发非法获利5000多元；黄某、梅某1、梅某2、陈某1负责搅拌和倒烟丝；阮某1、胡某、武某1、陈某4芳卫负责烟支装箱打包；陈某2负责假烟秤重；徐某1负责原料和成品搬运。2017年9月28日，公安民警实施抓捕，现场抓获上述人员并扣押一批双喜（经典）、好日子、云烟、荷花等品牌假冒伪劣烟草制品、烟丝、滤嘴棒、卷烟纸、普通水松纸、白乳胶、包装纸箱及卷烟生产设备等物品。2017年9月30日，广东中烟工业责任有限公司梅州卷烟厂对卷烟生产设备进行鉴定，经鉴定该非法制假香烟使用的专用设备为卷烟机YJ14型、接咀机YJ23型。2017年9月30日，广东省质量监督烟草检验站对现场扣押的烟支、烟丝、滤嘴棒进行检验，结论为：1、样品为烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值；2、烟支属假冒注册商标且伪劣卷烟；3、滤嘴棒样品符合烟用醋酸纤维滤棒的特征，可用于加工卷烟。2017年10月20日，广东省蕉岭县发展和改革局对上述物品进行价格鉴定，其中，各品牌假冒伪劣卷烟及烟丝、滤嘴棒等涉案物品价值为2837903.11元。原判认定的上述事实，有接受证据清单、归案经过、证人钟某2、钟某1、黄某、梅某1、梅某2、徐某1、陈某1、陈某2、陈某4芳卫、胡某、阮某1、武某1等人的证言、现场勘查笔录、现场示意图及照片、扣押决定书、扣押清单及笔录、含扣押物品照片、秤重笔录、广东省质量监督烟草检验站（JYBG-2017-326）检验报告、广东省质量监督烟草检验站（BGD170930001）卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、广东省质量监督烟草检验站的出具证明、广东中烟工业有限责任公司梅州卷烟厂出具的证明、广东省梅州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、广东省蕉岭县发展和改革局蕉发改认定字（2017）59号价格认定结论书、户籍证明及被告人宋超、蒋猛、谢汉勇的供述等证据予以证实。原判认为，被告人宋超、蒋猛无视国家法律，为牟取非法收入，被雇佣参与生产假冒伪劣烟草制品，被告人谢汉勇为他人制造假烟提供场地，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），应依法惩处。公诉机关指控本案各品牌假冒伪劣卷烟及烟丝、滤嘴棒等涉案物品价值为2837903.11元，经核查，其中普通水松纸165.43公斤（价值11960.59元）、印字水松纸477.65公斤（价值35011.75元）、白乳胶155.15公斤（价值2978.88元）、包装纸箱887个（价值6696.85元），合计56648.07元，这四类涉案物品均不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的“烟草专卖品”范围，应予剔除，故被告人宋超、蒋猛、谢汉勇参与生产伪劣卷烟等烟草专卖品的货值金额应认定为2781255.04元。因制假烟窝点尚未完成最终的销售行为即被查处，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯予以减轻处罚。被告人宋超、蒋猛受雇佣在制假烟窝点工作，在本案中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。被告人谢汉勇在明知他人制假烟后仍提供制假烟场地的帮助，起辅助作用，亦属从犯，依法予以减轻处罚，其非法所得予以追缴。鉴于被告人宋超、蒋猛、谢汉勇在归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告人宋超犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金140万元。二、被告人蒋猛犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金140万元。三、被告人谢汉勇犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金140万元。四、追缴被告人谢汉勇的非法所得5000元，上缴国库（未追缴）。五、现暂存于蕉岭县烟草专卖局的涉案物品：YJ14B型卷烟机1台、YJ23型接装（咀）机1台、30KW柴油发电机1台、小型发电机1台、厢式大货车（牌号为粤Ｕ×××**、粤Ｂ×××**）2辆，予以没收，上缴国库；双喜（经典）牌烟支411400支、好日子烟支740600支、云烟牌烟支734900支、荷花牌烟支727800支、烟丝1750公斤、滤嘴棒638400支、印字水松纸477.65公斤、普通水松纸165.43公斤、卷烟纸529.95公斤、白乳胶155.15公斤、包装纸箱887个、钢印6枚，予以没收销毁。原审被告人宋超不服上诉提出，其仅是生产、销售伪劣产品案的工人，且属于犯罪未遂，同时也是初犯，原审判决对其量刑过重。其辩护人提出：一、虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了烟草专卖品的范围，但本案中所有的烟丝、滤嘴棒、卷烟纸等物品不是本案上诉人宋超生产出来的产品，是案外人为生产卷烟而从别处购买进来的原材料，故对涉案金额中应扣除与上诉人宋超无关联的烟丝、滤嘴棒、卷烟纸等物品（对应的价值共169453.42元）。二、2017年9月28日，办案单位现场抓获上诉人宋超并扣押了相关物品，由蕉岭县烟草专卖局出具的移送物品清单、证据先行保存通知书、物品清单，但当日17时许到现场时已经傍晚，根据当时的情况不可能当日清点出涉案卷烟的数量，该证据记载的卷烟数量是烟草专卖局人员粗略计算出来的，估算数字不准确，广东省蕉岭县发展和改革局根据上述估算出来的烟支数量，计算出来的涉案金额不当；应根据案发次日侦查机关对涉案烟支等进行秤重时的数量进行认定，即根据秤重的情况双喜牌、好日子、云烟、荷花牌烟支净重分别为743.15斤、1333.15斤、1322.80斤、1310.10斤，参照《涉烟案件物品价格鉴定操作规程》第十条第四项规定，对于散支卷烟按照13公斤折算为1万支计算，上述双喜牌、好日子、云烟、荷花牌烟支的数量应分别为28.58万支、51.28万支、50.88万支、50.39万支，按照上述数量计算出来的价格应分别为171480元、564080元、267120元、806240元，共计1808920元，对该数字应认定为涉案金额，原审判决认定涉案金额为2781255.04元，属事实有误。三、上诉人宋超有在共同犯罪中起次要作用，属从犯，且属犯罪未遂，上诉人宋超还自愿认罪、悔罪，根据罪刑相适应原则及参照广州市中级人民法院（2018）粤01刑终367号裁定书的精神，原审判决仅对上诉人宋超降一格量刑，仍属量刑过重。综上，建议二审法院依法撤销原判，依法判处上诉人宋超两年以下有期徒刑，并对其适用缓刑。原审被告人蒋猛不服上诉提出，其在共同犯罪中起辅助作用，归案后如实交代主要犯罪事实，且是初犯及偶犯，原审判决量刑过重。其辩护人提出：一、案发后侦查机关虽然制作了现场勘查笔录，但该笔录无记录以支为计量单位的散支烟、滤嘴棒的清点检查、勘验过程，广东省蕉岭县烟草专卖局的检查（勘验）笔录虽然记载了以支为计量单位的半成品烟支（散支烟）261.57万支、滤嘴棒的数量为638400支，但该现场勘查时间仅为一个半小时，两位检查人在90分钟内不可能对上述散支烟、滤嘴棒清点清楚；广东省蕉岭县烟草专卖局检查（勘查）笔录，系在先收集证据后立案的情况制作的，违反先立案后收集证据的规定，现场勘查（勘验）行为无负责人批准、现场勘查（勘验）笔录无翻译人员、无见证人签名、未提供当场清点的物品清单、无关于双喜（经典）、好日子、云烟、荷花牌烟支记载数量的内容；广东省蕉岭县烟草专卖局检查（勘查）笔录、证据先行登记保存通知书违反法定程序收集，不得作为定案依据使用。二、广东省蕉岭县烟草专卖局移送的检定证书、卷烟牌重量表、检验报告、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告系在作为行政案件结案情况下作出的，且不属于司法解释规定的属于可作刑事诉讼证据类别的证据，不得在刑事诉讼中作为证据使用。三、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件需要对伪劣专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行，侦查机关委托蕉岭县烟草专卖局对涉案物品进行质量鉴定，属委托质量检测机构错误，违反了法定程序。四、广东省蕉岭县发改局出具的价格鉴定结论书虽有公章，但无专业技术人员签名，2013年12月16日出台了《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》，由于规则的实施时间后于2013年7月9日发布的《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》，根据新法优于后法的规定，应该适用上述《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》，故广东省蕉岭县发改局出具的价格鉴定结论书的鉴定过程及方法违反了《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第九条生产、销售伪劣商品案件中涉及的伪劣商品，一般按伪劣商品的同类合格商品的市场中间价格认定的精神，该价格鉴定结论认定为市场零售价不当。另外该价格鉴定结论未按照《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第六条第一款规定，对无作用价值或者废弃霉烟叶按照低次等级（GY2）的平均调拨价格计算。五、根据国家发改委价格认证中心关于《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第十条第四款规定，散支卷烟按照13公斤折算为1件（1万支）计算，结合侦查机关的秤重笔录以及蕉岭县烟草专卖局出具的涉案品牌重量表，上述双喜牌、好日子、云烟、荷花牌烟支净重分别为743.15斤（371.575公斤）、1333.15斤（666.575公斤）、1322.80斤（661.40公斤）、1310.10斤（665.05公斤）折算的烟支数量应分别为28.5827万支、51.2750万支、50.8769万支、50.3885万支，按照上述数量计算出来的价格应分别为171495.60元、564025元、267103.20元、806214.40元，共计1808838.20元，考虑到该散支烟系尚未包装，参考相关规定，应以同类合格成品卷烟价格70%计算后认定（1266186.74元），对该数字应认定为涉案金额。六、在本案制假窝点中上诉人蒋猛没有对烟叶加工成烟丝，也没有对滤嘴棒、卷烟纸进行加工，系其他人员将制好的烟丝、滤嘴棒、卷烟纸送到窝点，该烟丝、滤嘴棒、卷烟纸也不是上诉人蒋猛购买，对该部分不应列入涉案金额。另外烟丝价格方面原审判决直接以蕉岭县发改局出具的《价格认定结论书》载明的市场零售价格认定，违反《最高人民法院、最高人民检察院关于非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（三）项，关于烟丝的价格按照复烤烟叶、烟丝的价格，即按查处地省级烟草专卖行政主管部门出具的上半年烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算。综上，建议二审法院依法对上诉人蒋猛作出公正判决。原审被告人谢汉勇不服上诉提出，其被他人以养鸡为由提供场地属于被欺骗的行为，其也未参与生产、销售伪劣产品的行为，请求二审法院撤销原判，依法对其判处三年以下徒刑，并适用缓刑。其辩护人提出：一、上诉人谢汉勇是一位自称为“明某”的男子以养鸡的名义向其承租猪舍，而且主要窝点在钟某2、钟某4城等人承包的范围内，生产区也被他人用布遮挡，虽然2017年8月中下旬谢汉勇拿他们剩余菜饭时才发觉未有养鸡的情况，但他们如何使用该地方，上诉人谢汉勇不清楚，上诉人谢汉勇不具有明知他人进行生产假烟而提供场所的主观故意，谢汉勇虽然收取了租金5000元，但没有明显高于市场价格。二、上诉人谢汉勇是犯罪未遂，也是从犯、偶犯和初犯，并且归案后认罪、悔罪，原审判决对上诉人主刑和附加刑均过重。建议二审法院撤销原判，依法对上诉人谢汉勇判处缓刑处理。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2017年7月上旬，上诉人谢汉勇将位于广东省蕉岭县三圳镇台塘村黄竹塘钳形窝的地方提供给绰号叫“明总”（另案处理）的男子作为假冒伪劣烟草制品的生产基地。同年7月底，“明某”等人在台塘村钳形窝平整好土地，用竹棚搭建起简易厂房和宿舍、安装好生产设备，并纠集上诉人宋超、蒋猛及自称是越南人的黄某、梅某2、梅某1、武某1、徐某1、陈某1、陈某4芳卫、陈某2、胡某、阮某1等人（均另案处理）开始生产双喜、好日子、云烟、荷花等品牌的假烟。该假烟生产窝点分两个生产班，每班由8人组成，工作时间每天2班倒，每班生产12个小时，每天能生产出200多箱（每箱重27斤至30斤）的成品假烟。其中：上诉人宋超从2017年8月14日至案发在该窝点负责放滤嘴棒、传递盘烟纸、协助维修卷烟机、开关卷烟机等；上诉人蒋猛从2017年8月15日至案发在该窝点负责管理柴油发电机、往卷烟机里放滤嘴棒、盘烟纸、维修道路等；上诉人谢汉勇提供场地作为假烟生产基地，至案发非法获利5000多元；黄某、梅某1、梅某2、陈某1负责搅拌和倒烟丝；阮某1、胡某、武某1、陈某4芳卫负责烟支装箱打包；陈某2负责假烟称重；徐某1负责原料和成品搬运。2017年9月28日，公安民警实施抓捕，现场抓获上述人员并扣押了一批荷花、云烟、好日子、双喜（经典）等品牌假冒伪劣烟草制品、烟丝、滤嘴棒、卷烟纸、普通水松纸、白乳胶、包装纸箱及卷烟生产设备等物品。2017年9月30日，广东中烟工业责任有限公司梅州卷烟厂对卷烟生产设备进行鉴定，经鉴定该非法制假卷烟使用的专用设备为卷烟机YJ14型、接咀机YJ23型。2017年9月30日，广东省质量监督烟草检验站对现场扣押的烟支、烟丝、滤嘴棒进行检验，结论为：1、样品为烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值；2、烟支属假冒注册商标且伪劣卷烟；3、滤嘴棒样品符合烟用醋酸纤维滤棒的特征，可用于加工卷烟。另外经查：（1）根据侦查机关秤重的情况，双喜、好日子、云烟、荷花牌烟支的重量分别为743.15斤（371.575公斤）、1333.15斤（666.575公斤）、1322.80斤（661.40公斤）、1310.10斤（655.05公斤），参照国家发改委价格认证中心关于《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第十条第四款规定，散支卷烟按照13公斤折算为1件（1万支）计算，对应烟支数量分别为28.5827万支、51.2750万支、50.8769万支、50.3885万支，以上共计181.1231万支，参照广东省蕉岭县发改局价格认定结论书中双喜、好日子、云烟、荷花牌每条烟的价格120元、220元、105元、320元计算，对应价格应分别为171496.20元、564025元、267103.73元、806216元，共计1808840.93元。（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，烟丝属于烟草专卖品的范围，滤嘴棒、卷烟纸属于卷烟辅料，上述烟丝、滤嘴棒、卷烟纸数额分别为131166.70元、25667.92元、12718.80元（合计169553.42元）。综上，认定上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇的涉案金额1808840.93元+169553.42元=1978394.35元。上述事实，有原公诉机关提供，并经本院查证属实的下列证据予以证实：1、接受证据材料清单，证实2017年9月28日广东省蕉岭县烟草专卖局将案件相关材料移送给广东省蕉岭县公安局经济犯罪侦查大队的事实。2、到案经过，证实2017年9月，蕉岭县公安局民警在工作中发现蕉岭县三圳镇台塘村有生产假烟窝点，2017年9月28日，该局民警联合蕉岭县烟草专卖局工作人员前往查处，在蕉岭县三圳镇台塘村黄竹塘一山窝现场抓获生产、销售伪劣产品人员宋超、蒋猛、谢汉勇、黄某、梅某1、梅某2、徐某1、陈某1、陈友饼、阮某2、陈某4芳卫、胡某、阮某1、武某1共14人，及假烟生产设备一批，该局民警随即传唤宋超等14人到蕉岭县公安局办案中心调查，经讯问，宋超等人对生产、销售伪劣产品的犯罪事实供认不讳。3、证人钟某2的证言，证实2017年7月，其听到谢汉勇在蕉岭县三圳镇台塘村黄竹塘修路，因进入黄竹塘的路是其和钟某1修筑的，于是找到谢汉勇，在钳形窝其看见有两个工人在搭建竹棚，谢汉勇称其与朋友合伙养珍珠鸡，因地方是其和钟某1的，其不同意出租，谢汉勇多次上门与其协商，后谢汉勇又与另一名男子一起，与其口头协商补偿8000元，场地租至年底，其与钟某1各分得租金3900元。场地出租后其一直没有去过现场，直至被查处才清楚谢汉勇等人在黄竹塘钳形窝生产假烟。4、证人钟某1的证言，证实2017年7月，其听到谢汉勇在蕉岭县三圳镇台塘村黄竹塘修路，因进入黄竹塘的路是其和钟某2修筑的，于是找到谢汉勇，谢汉勇称其与朋友合伙养珍珠鸡，因地方是其和钟某2的，后谢汉勇多次上门与其协商，口头协商补偿8000元，场地租至年底，其与钟某2实际分得租金3900元。其没有去过现场，直至被查处才清楚谢汉勇等人在黄竹塘钳形窝生产假烟。5、证人阮某2的证言，证实2017年9月18日，其通过一名叫“恒姐”的女子偷渡至中国，2017年9月28日因涉嫌生产假烟被公安机关抓获，其主要负责烧火做饭，一天做四餐，由一名中国人负责采购米和菜，每天12点送至假烟的生产窝点，因每月的工资有4000元人民币，对其来说是高收入，所以其就过来上班，该生产假烟的窝点一共有20多个工人。6、证人胡某的证言，证实2017年9月10日左右，其从越南芒街口偷渡至中国，9月12日左右到达广东省蕉岭县，2017年9月28日因涉嫌生产、销售伪劣产品被抓获。制烟的工人一共有12人，分成2班，每班6人，两班倒，分别是上午6时到下午6时，下午6时至次日上午6时，女的负责将卷好的烟装入纸箱内，男的负责倒烟丝，整理滤嘴和秤重，当时谈好每个月工资3500元人民币。同班的有陈某3、黄某、“阿某”、“阿桃”、阮某1，陈某3负责称重以及将香烟装运上车，黄某、“阿某”负责拌烟丝。正常情况每班生产一货车的烟，每天凌晨1点左右来载走，一般分两车载走。7、证人陈某1的证言，证实2017年9月21日，其与妻子陈某4芳卫通过越南人“阿中”偷渡来中国，从广西东兴边境来到蕉岭县的一个山沟里。当天知道该处生产假烟，“阿中”对他们说：“这个窝点包吃包住，你们负责放烟丝、秤重和封箱，每月14000万越南盾（大约3700元人民币）”。9月25日开始，其夫妻两人在该处生产假烟，生产的假烟有10多种品牌，其这个班有6个越南人，除了其夫妻两人外，另外还有梅某1、梅某2、武某1和另外一名越南女子，其这个班每天能生产100多箱假烟，每箱重27斤到30斤，直至被抓获其夫妻两人都没有得到费用。8、证人陈某4芳卫的证言,证实其于2017年9月28日被抓获，现场被抓14人，一共11名越南人（6男5女），3名中国人。其与丈夫陈某1通过一名“阿钟”的男子，于2017年9月21日偷渡至中国，然后坐车来到被抓获的地方，当时工资情况是一个月3700元至3800元人民币。次日开始上班，每天两班倒，白班早上6点到晚上18点，晚班18点到次日早上6点，他们班里除了陈某1夫妻两人外，还有梅某1、梅某2、武某1和另外一名越南女子，另外还有两名中国男子，负责维护机器。正常的话一天两个班能生产一汽车的假烟，直至被抓获陈某1夫妻俩都没有得到费用。9、证人徐某1的证言，证实其与陈某3是2017年9月21日通过“阿傀”的男子介绍偷渡至中国，9月24日来到蕉岭生产假烟的窝点，次日开始生产假烟，工资是每月3500元人民币。9月28日下午被公安机关抓获。其只上夜班，有其他6个越南人在生产假烟，其负责搬运上车，每天都运来一货车原料和运出一货车成品假烟，每车大约能装100箱以上，每箱假烟重27-30斤，直至被抓获为止，其没有拿到工资。10、证人黄某的证言，证实其与陈某3于2017年9月8日通过“阿中”的人员偷渡至中国，来到蕉岭生产假烟的窝点，工资是每月3500元人民币，9月28日下午被公安机关抓获，该窝点总共有15个越南人。其只上夜班，夜班还有徐某1、陈某3、阮某1、阿某共计6个人在生产假烟。陈某3负责秤重生产好的烟支，徐某1负责搬运、胡某、阮某1负责将做好的烟支装到箱里，其就负责拌烟丝。每天都运来一货车原料和运出一货车成品假烟，直至被抓获为止，其都没有拿到工资。11、证人阮某1的证言，证实2017年9月8日，其经“阿桃”的介绍偷渡至中国，来到蕉岭生产假烟的窝点，工资是每月2000多元人民币，9月28日被公安机关抓获。该窝点总共有20多人在上班，其中12个制烟工人，2个管理员，2个机器维修师傅，2个做饭的，2、3个望风的男青年，每天两班倒，白班早上6点到晚上18点，晚班18点到次日早上6点。其只上夜班，夜班还有徐某1、陈某3、胡某、黄某、“阿桃”共计6个人在生产假烟。黄某、徐某1负责将烟丝倒进机器，陈某3负责秤重生产好的烟支，胡某、“阿桃”和她负责将做好的烟支装到箱里，每天都有货车将成品假烟运走，直至被抓获为止，她都没有拿到工资。12、证人陈某3的证言，证实其于2017年9月21日通过一个叫“阿中”的人员偷渡至中国，来到蕉岭生产假烟的窝点，工资是每月3500多元人民币，9月28日被公安机关抓获。该窝点总共有10多个越南人，每天两班倒，白班早上5点半到晚上5点半，晚班晚上5点半到次日早上5点半。其只上夜班，夜班还有徐某1、阮某1、胡某、黄某、一个逃跑的人，共计6个人在生产假烟。其负责秤重，黄某、逃跑的人负责拌烟丝，徐某1负责搬运，胡某、“阿桃”和其负责将做好的烟支装到箱里。一个班生产100多箱，每箱27-30斤，每天晚上9时后，一辆白色的5吨车会将烟丝材料运进来，将成品假烟载走，直至被抓获为止，其都没有拿到工资。13、证人梅某2的证言，证实2017年9月22日，其与儿子梅某1、儿媳武某1通过一个叫“阿中”的人员偷渡至中国，来到蕉岭生产假烟的窝点，工资是每月3500多元人民币，9月28日被公安机关抓获。该窝点每天两班倒，白班早上6点到晚上6点，晚班晚上6点到次日早上6点。其负责放烟丝，同班还有儿子梅某1、儿媳武某1、还有另外3名不认识的越南人，梅某1也负责拌烟丝，武某1将做好的烟支装到箱里，一个班生产100多箱，每箱27-30斤，直至被抓获为止，其都没有拿到工资。14、证人梅某1的证言，证实其与父亲梅某2、妻子武某1于2017年9月22日通过一个中介人员偷渡至中国，坐了两天的汽车来到蕉岭生产假烟的窝点，休息了一天，次日开始上班，工资是每月3500多元人民币。2017年9月28日，其被公安机关抓获。该窝点总共有10多个越南人，每天两班倒，白班早上6点到晚上6点，晚班晚上6点到次日早上6点。其和父亲梅某2负责放烟丝，同班还有妻子武某1、陈某1、陈某4芳卫和一个逃走的女子。陈某1负责秤重，陈某4芳卫、武某1与逃跑的女子将做好的烟支装到箱里。直至被抓获为止，其都没有拿到工资。15、证人武某1的证言，证实2017年9月22日左右，其与家某、丈夫梅某1通过一个叫“阿中”的人员偷渡至中国，9月24日来到蕉岭生产假烟的窝点，工资是每天130元人民币，9月28日被公安机关抓获。该窝点每天两班倒，白班早上6点到晚上6点，晚班晚上6点到次日早上6点。同班一共是3男3女，男的负责倒烟丝等，女的负责将卷好的烟装入纸箱，还有两名中国人，他们负责开机器和管理。每天凌晨由一辆车将烟丝运进来，然后由另一辆车将成品烟运走，直至被抓获为止，其都没有拿到工资。16、现场勘查笔录、现场示意图及现场照片，证实案发现场位于广东省蕉岭县三圳镇台塘村黄竹塘一山窝，在现场竹棚西侧停放有一辆车牌为粤Ｕ×××**的货车（车厢内摆放有卷烟机、接装机各一台）、车辆北侧竹棚内地面上摆放有散装烟丝，车辆东侧竹棚内地面上摆放有水松纸、滤嘴棒、卷烟纸、卷盘机、成品烟支等物，其中在滤嘴棒内竹棚内东侧水桶内发现钢印6枚，车辆东南角地面摆放有白乳胶、成品烟支及电机一台，竹棚内东侧地面上摆放有装有烟丝的编织袋、纸厢、滤嘴棒、电子秤等物，竹棚南侧停放一辆车牌为粤Ｂ×××**的货车，车厢内发现有用纸厢包装好的成品烟支、竹棚东南角有工棚及发电机一台，竹棚西南角处发现有一坑洞，里面堆放有废旧料。17、扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关在现场勘查中发现与生产、销售伪劣产品有关的双喜（经典）、好日子、云烟、荷花牌散装烟支及烟丝、滤嘴棒、卷烟纸、普通水松纸、印字水松纸、白乳胶、包装纸箱、钢印、YJ14B型卷烟机、YJ23型接装机、30KW柴油发电机、小型发电机、粤Ｕ×××**厢式汽车、粤Ｂ×××**厢式汽车等并予以扣押的事实。18、秤重笔录，证实案发后经见证人、翻译人员见证，侦查机关对与生产、销售伪劣产品有关的双喜（经典）、好日子、云烟、荷花牌散装烟支及烟丝、卷烟纸、普通水松纸、印字水松纸、白乳胶进行秤重，结果是：双喜（经典）牌卷烟净重共743.15斤（371.575公斤）、好日子牌卷烟净重共1333.15斤（666.575公斤）、云烟牌卷烟净重共1322.80斤（661.40公斤）、荷花牌卷烟净重共1310.10斤（655.05公斤）、烟丝共重1750公斤、普通水松纸共重165.43公斤、印字水松纸共重477.65公斤、卷烟纸共重529.95公斤、白乳胶共重155.15公斤的事实。19、广东省蕉岭县质量技术监督检测所DTH2017087号检定证书，证实对上诉人宋超、蒋猛生产、销售伪劣产品（假烟）予以秤重的电子秤经检定为合格的事实。20、广东省质量监督烟草检验站（JYBG-2017-326）检验报告，证实委托单位送检的样品为烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值。21、广东省质量监督烟草检验站（BGD170930001）卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实委托单位送检的好日子、荷花、双喜（经典）、云烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。22、广东省质量监督烟草检验站出具的证明，证实送检的滤嘴棒样品符合烟用滤嘴的外观形态特征，其特性指标符合烟用滤嘴棒的特性要求，且纤维类别为二醋酸纤维素，即确认滤嘴样品符合烟用醋酸纤维滤棒的特性，可用于加工卷烟。23、广东中烟工业有限责任公司梅州卷烟厂出具的证明，证实侦查机关查获假烟设备中其中卷烟机为YJ14型，接咀机为YJ23型的事实。24、广东省梅州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实经侦查机关查获的烟草专卖品包括卷烟机、接装机、发电机、小型电机、烟丝、滤嘴棒、普通水松纸、印字水松纸、卷烟纸、白乳胶、包装纸箱的价值分别为34万元、10万元、1万元、4000元、131166.70元、25567.92元、11960.59元、35011.75元、12718.08元、2978.88元、6696.85元，双喜（经典）、好日子、云烟、荷花牌烟的价值为每条120元、220元、105元、320元的事实。25、广东省蕉岭县发展和改革局蕉发改认定字（2017）59号价格认定结论书，证实送检的双喜（经典）、好日子、云烟、荷花的价格每条为120元、220元、105元、320元，烟丝、滤嘴棒、普通水松纸、印字水松纸、卷烟纸、白乳胶、包装纸箱的价值分别为131166.70元、25567.92元、11960.59元、35011.75元、12718.08元、2978.88元、6696.85元的事实。26、户籍证明、无犯罪记录证明，证实上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇的出生年月日及案发时已达到应负完全刑事责任年龄和无违法犯罪记录的事实。27、上诉人宋超的供述，2017年8月10日左右，其经朋友“大头”介绍，答应去蕉岭做生产假烟的工作，8月12日7时许，其从湖南坐车出发，13日13时到达蕉岭客运站，“老张”开车来接其，然后到了蕉岭县三圳镇台塘村的一个山窝。2017年8月14日至2017年9月28日，其在这个山窝里生产假烟，“老张”负责管理、维护工厂正常运作，安排工人的生产、生活、发放工资等。该假烟生产工厂有两个生产班，每班有6名越南人2名中国人共8人组成，工作时间两班倒各上12个小时（白班早上6时至18时，晚班18时至次日早上6时），半个月换班一次。其这个班有一名班长（也是技术人员），负责维修设备、控制生产质量等。其负责开关卷烟机、协助班长维修卷烟机、放滤嘴棒、盘烟纸等，6名越南人负责放烟丝、打包装、将打包好的假烟运到厢式货车里，至2017年9月28日，被民警现场抓获，其这个班每班能生产出100箱的成品假烟，每箱成品假烟重27斤至30斤，每生产一箱成品假烟其能提成2元。两个班一天能生产出200多箱的成品假烟，每天下半夜运来一货车原材料（烟丝、盘烟纸、滤嘴棒、胶水等），次日下半夜运出一货车成品假烟，每部货车能载100多箱的假烟，货车每天发一车成品假烟，生产有“经典01”、“荷花”、“芙蓉王”、“中华”等品牌的假烟。至2017年8月底，其获得13000多元的好处费，9月的好处费还没发就被公安机关查获。28、上诉人蒋猛的供述，2017年8月7日左右，其经表哥“刘庆峰”介绍到广东做假烟，8月12日至14日17时，其从四川省泸州市出发几经辗转去到蕉岭县三圳镇台塘村的一个山沟里。其到达后，看见山沟里有用竹棚搭建的简易厂房、休息室，厂房里有一台卷烟机、一台发动电机，生产假烟的原材料烟丝、盘烟纸、滤嘴棒等。工人有20多个，其中10多个越南人。厂房的管理人员“老张”跟其说：“你负责管理柴油发电机，往发电机里面加柴油和水，往卷烟机里放滤嘴棒、盘烟纸等”。“老张”还说：“你还要维护公路，每修一次路补助50元；每天两班倒，白班6时至18时，晚班18时至次日早上6时，半个月轮班一次；每月保底好处费5000元，月底会工资转账到你表哥处；在这里不要跟外界联系，手机要由他保管，想跟家人联系时来拿”。15日早上5时，其开始在厂房里生产假烟，负责往发电机里面加柴油和水，往卷烟机里放滤嘴棒、盘烟纸等。“老张”是工厂总管，负责全面工作，安排进出原材料和成品假烟，安排、监督工人生产。其这个班有7名工人，除其外有一名男技术人员、5名越南人（2男3女）。技术人员是带班班长负责维修设备、控制产品质量等，5名越南人负责加烟丝、将生产出来的每根成品假烟放进纸箱打包，并将打包好的假烟运送白色货车里，每班能生产出100多箱的假烟，每生产一箱成品假烟其能提成2元。另外一个班每班也能生产100多箱的假烟，一天该窝点能生产200多箱的假烟。其不清楚原料从哪来，成品运往何处。每天下半夜由一部白色货车将生产假烟的烟丝、滤嘴棒、盘烟纸、胶水等原料运到厂房，次日下半夜货车装满100多箱假烟后离开，一个月能发货15多次，生产有“芙蓉王”、“经典”、“红塔山”、“荷花”等品牌的假烟。生产工具由一台柴油发电机和一台卷烟机组成，柴油发电机放置在厂房内、卷烟机放置在另一部白色的厢式货车里。其从2017年8月15日在厂里生产假烟，8月份干了半个月发6000多元好处费，9月份的好处费还没发放被公安机关查处。29、上诉人谢汉勇的供述，其在很久之前放出风声把其位于蕉岭县三圳镇台塘村黄竹塘的农场租出去，“明某”可能知道了这个消息，2017年7月上旬的一天，他打电话问其农场的具体位置，让其带他查看周围情况。之后“明某”又把其约到府前街五谷食坊内，向其提出租用农场中的一个猪栏3个月用于养鸡，租金5000元。其答应后，“明某”当场把5000元租金交到其手上。7月17日前后，“明某”雇了一辆钩机去修路和整理场地，搭建工棚，一直到7月底才弄好，接着开始生产。修路期间，住在附近的钟某2和钟成（钟某1）找其说通往该工棚的路是他们开的，附近的山也是他们承包，没搞清楚之前，不准其让“明某”他们进场，其知道他们说的“搞清楚”就是要给好处费给他们。过了几天，其带“明某”到钟某2家里和钟某2、钟某1谈好处费的事情。钟某2和钟某1提出至少要8000元好处费，“明某”答应了，并现场拿出8000元现金给他们，之后他们没有再提出异议。同年8月底的一天，其到工棚拿工人的剩菜剩饭喂猪，闻到很浓的烟丝味且听到很响的机器运转的声音，发现“明某”他们没有在养鸡，而是在制造假烟，后来工棚的管理员也告诉其，这里制的烟非常好，另外他也叮嘱其不要跟别人提起这里的事情。由于受到租金等利益的诱惑，其对他们制假烟的事情睁一只眼闭一只眼，没有提出异议。除了管理员，该工棚每天还有两个厨师在给工人做饭，一个是福建人，专门做饭给中国人吃，另一个是越南人，专门做饭给越南人吃。每天有一部分工人在上班，一部分工人在休息，所有工人加起来一共有20多个人，都是年轻人，有男有女，大部分都是越南人。另外每天有二、三个男青年在望风，防止被公安机关查获。本院认为，上诉人宋超、蒋猛无视国家法律，为牟取非法利益，与其他同案人共同生产、销售假冒伪劣烟草制品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，上诉人谢汉勇为他人生产、销售假冒伪劣烟草制品提供场地，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。但是由于意志之外原因三上诉人生产、销售伪劣产品未能得逞，属于犯罪未遂。在共同犯罪中，上诉人宋超、蒋猛受他人雇请从事生产、销售伪劣产品，起次要作用，是本案从犯；上诉人谢汉勇明知他人生产、销售伪劣产品而提供场地，起辅助作用，亦是本案从犯。上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇在归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪。综上，可依法对上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇减轻处罚。关于各上诉人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，分析如下：1、关于上诉人蒋猛及其辩护人提出蕉岭县烟草专卖局委托的检测机构错误，违反法定程序的问题。经查，侦查机关虽然委托广东省蕉岭县烟草专卖局对涉案物品进行质量鉴定，但并不是蕉岭县烟草专卖局对涉案物品进行质量鉴定，而是蕉岭县烟草专卖局根据《最高人民法院、最高人民检察院关于非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条关于“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件需要对伪劣专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行”的规定精神，再委托广东省质量监督烟草检验站对现场扣押的双喜（经典）、好日子、云烟、荷花散装烟支及滤嘴棒等涉案物品进行质量鉴别检验，由广东省质量监督烟草检验站作出的质量检验报告，未违反法定程序。故上诉人蒋猛的辩护人提出蕉岭县烟草专卖局委托的检测机构错误，违反法定程序的意见，不予采纳。2、关于上诉人蒋猛及其辩护人提出广东省蕉岭县发展和改革局价格认定结论书中以市场零售价认定散装烟支等方面的价格是否恰当的问题。经查，虽然国家发改委价格认证中心于2013年12月16日出台的《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》比2013年7月9日出台的《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》（即发改价证办［2013］104号）时间上在后，但参照该《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第十五条规定，侵犯知识产权案件和生产、销售伪劣商品案件中的涉烟案件物品的价格认定，按照《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》即发改价证办［2013］104号文件规定执行，故上诉人蒋猛及其辩护人提出应适用《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第九条，生产、销售伪劣商品案件中涉及的伪劣商品，一般按伪劣商品的同类合格商品的市场中间价格认定的规定，及提出原审法院未按照《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第六条第一款，对无作用价值或者废弃霉烟叶按照低次等级（GY2）的平均调拨价格计算的规定的意见不予采纳。3、关于上诉人蒋猛及其辩护人提出应以同类合格成品卷烟价格70%计算认定为涉案散支烟金额的问题。经查，侦查机关在案发现场扣押的烟支系散支卷烟，参照《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第十条第四款规定，散支卷烟按照13公斤折算为1件（1万支，即50条）卷烟计算的精神，按照上述散支卷烟的数量中参照每条的价格计算出来的金额，可认定为涉案散支卷烟的金额。上诉人蒋猛的辩护人提出，应以同类合格成品卷烟价格70%计算后认定为涉案散支卷烟金额的意见，无其他证据予以证实，不予采纳。4、关于上诉人蒋猛及其辩护人提出烟丝的价格按照查处地省级烟草专卖行政主管部门出具的上半年烤烟调拨价格的1.5倍计算的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（三）项规定的关于烟丝的价格按照复烤烟叶、烟丝的价格（即查处地省级烟草专卖行政主管部门出具的上半年烤烟调拨价格）计算标准的1.5倍计算，是指非法经营烟草专卖品案的对烟丝的价格适用规定，该条司法解释对生产、销售伪劣产品案中的烟丝价格的计算标准未作规定，广东省蕉岭县发改局价格认定结论书中以市场零售价格认定的烟丝价格可参考适用。故上诉人蒋猛及其辩护人提出原审判决烟丝的价格未按照复烤烟叶、烟丝的价格，即按查处地省级烟草专卖行政主管部门出具的上半年烤烟调拨价格的1.5倍计算，属有误的意见，不予支持。5、关于上诉人谢汉勇及其辩护人提出谢汉勇提供场所给他人用于生产、销售伪劣产品是否属于明知和被欺骗的意见，及对上诉人谢汉勇是否适用缓刑的问题。经查，上诉人谢汉勇明知他人生产、销售伪劣产品而提供场所的事实，有侦查机关对现场进行勘查的现场勘查笔录、扣押清单，及出具的秤重笔录，广东省质量监督烟草检验站的检验报告，证钟某2文钟某1诚胡某凤陈某1复黄某常等人的证言等证据予以证实，与上诉人谢汉勇在侦查阶段供述其到工棚内拿工人的剩菜剩饭时，闻到很浓的烟丝味且听到很响的机器运转的声音，发现承租人是在制造假烟，工棚管理人员还叮嘱其不要与他人提起的细节等相吻合，足以认定上诉人谢汉勇明知他人生产、销售伪劣产品而提供场所的事实，在提供场所的过程中属于主动积极，未受他人欺骗。上诉人谢汉勇虽是犯罪未遂、从犯、偶犯和初犯，归案后认罪、悔罪，但由于其涉案金额超过50万元以上，且涉案人数较多，社会危害性较大，故不宜对其适用缓刑。6、关于对上诉人宋超等人的量刑可否降二格的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。又根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。本案上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇虽然有从犯、未遂两个法定从轻、减轻处罚及有认罪等酌定从轻处罚情节，但上诉人宋超等人从事生产、销售伪劣产品涉案人数较多，涉案金额超过50万元以上，且涉案时间不短，其行为不属于情节轻微，根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，不能对上诉人宋超等人降二格处理。虽然上诉人宋超提交有广州市中级人民法院作出的相关案例，但该案例不能适用于其他审判机关。故上诉人宋超的辩护人提出应对上诉人宋超降二格处理的意见，理由依据不足，不能支持。7、关于对上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇的附加刑适用是否恰当的问题。经查，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产，即该条文规定了生产、销售伪劣产品附加刑的适用标准，但由于现有证据未能证实上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇已经销售的伪劣产品的具体数额，故附加刑的适用不能适用上述规定。鉴于上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇确实有生产、销售伪劣产品未遂的事实，故对上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇可根据本案的犯罪事实、性质及社会危害性等确定相应附加刑的具体数额。8、关于上诉人宋超、蒋猛生产、销售伪劣产品中散支卷烟的数额认定问题。经查，原审判决根据广东省蕉岭县烟草专卖局的检查（勘查）笔录、证据先行登记保存通知书、物品清单及侦查机关出具的扣押决定书、扣押清单，认定办案机关现场扣押的双喜、好日子、云烟、荷花牌散装烟支（散支卷烟）的数量分别为411400支、740600支、734900支、727800支，合计261.47万支，并参照广东省蕉岭县发改局价格认定结论书中双喜、好日子、云烟、荷花牌每条烟（200支）的价格120元、220元、105元、320元计算，计算出散支烟的价格合计为2837903.11元，在扣除普通水松纸165.43公斤（价值11960.59元）、印字水松纸477.65公斤（价值35011.75元）、白乳胶155.15公斤（价值2978.88元）、包装纸箱887个（价值6696.85元），合计56648.07元后，最后认定上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇参与生产伪劣卷烟等烟草专卖品的货值金额为2781255.04元；但是根据侦查机关的秤重情况，侦查机关对扣押的双喜、好日子、云烟、荷花牌散装烟支秤重后的重量分别为743.15斤（371.575公斤）、1333.15斤（666.575公斤）、1322.80斤（661.40公斤）、1310.10斤（655.05公斤），参照国家发改委价格认证中心关于《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第十条第四款规定，散支卷烟按照每13公斤折算为1件（1万支）计算，对应散装烟支即散支卷烟数量分别为28.5827万支、51.2750万支、50.8769万支、50.3885万支，以上共计181.1231万支，参照蕉岭县发改局价格认定结论书中双喜、好日子、云烟、荷花牌每条烟（200支）的价格120元、220元、105元、320元计算，对应散装烟支的价格分别为171496.20元、564025元、267103.73元、806216元，共计1808840.93元。由于现场勘查的涉案散装烟支数量众多，现场勘查、扣押及结束的时间较短，客观上办案人员难以对上述散装烟支的数量进行实际计数，且上述广东省蕉岭县烟草专卖局检查（勘查）笔录、证据先行登记保存通知书、物品清单、证据复制（提取）清单无见证人签名、翻译人员签名，程序有瑕疵，从有利于上诉人宋超、蒋猛考虑，应根据侦查机关对秤重的情况，再参照国家发改委价格认证中心关于《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第十条第四款规定，散支卷烟按照13公斤折算为1件（1万支）卷烟计算的精神，认定散支卷烟的价格，即认定上述核算的涉案散装烟支（散支卷烟）的金额为1808840.93元。9、关于上诉人宋超、蒋猛生产、销售伪劣产品中烟丝、滤嘴棒、卷烟纸是否应认定为涉案数额，及上诉人宋超、蒋猛在两个工作班中仅上了一个班，涉案数额是否应减半计算的问题。经查，虽然现有证据不能认定上诉人宋超、蒋猛参与上述烟丝、滤嘴棒、卷烟纸的加工、购买或者运输等行为，但上诉人宋超、蒋猛明知其他同案人生产、销售伪劣产品（假烟），上诉人宋超、蒋猛与其他同案人仅是分工的不同，属法律上的概然故意，即与其他同案人构成生产、销售伪劣产品的共犯，其作为共同犯罪人应对其他同案人的全部犯罪事实共同承担责任。同理，上诉人宋超、蒋猛虽然仅上了两个班中的其中一个班，另一个班未参与，但上诉人宋超、蒋猛亦知道另一班生产、销售伪劣产品（假烟）的事实，其两人作为共同犯罪人也应对全部犯罪事实共同承担责任。故认定上诉人宋超、蒋猛生产销售伪劣产品的涉案金额应包括散装烟支的金额1808840.93元及烟丝、滤嘴棒、卷烟纸的金额169553.42元，共计1978394.35元；上诉人谢汉勇虽然未从事生产、销售的行为，但其为他人生产、销售伪劣产品提供场所构成共犯，其涉案金额亦应认定包括散装烟支的金额1808840.93元及烟丝、滤嘴棒、卷烟纸的金额169553.42元，共计1978394.35元。综上，原审判决认定上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的定性准确，但认定上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇生产、销售伪劣产品（未遂）中散装烟支的涉案金额有误，对上诉人宋超、蒋猛、谢汉勇判处的主刑和附加刑均不妥，应予纠正。广东省梅州市人民检察院提出原审判决定性准确的意见，予以采纳，但认为原审判决量刑适当并建议本院驳回上诉，维持原判的意见，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第七条、第九条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省蕉岭县人民法院（2018）粤1427刑初4号刑事判决第一、二、三判项中对被告人宋超、蒋猛、谢汉勇的定性部分及第四判项、第五判项中对涉案物品的处理。二、撤销广东省蕉岭县人民法院（2018）粤1427刑初4号刑事判决第一、二、三判项中对被告人宋超、蒋猛、谢汉勇的量刑部分。三、上诉人宋超犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月28日起至2020年9月27日止，罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）四、上诉人蒋猛犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月28日起至2020年9月27日止，罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）五、上诉人谢汉勇犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月28日起至2020年9月27日止，罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  巫光清审 判 员  刘庆新代理审判员  华志斌二〇一八年九月四日异书记员丘素红附法律条文和相关规定1、《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。2、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3、《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。5、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。6、《中华人民共和国刑法》第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。7、《中华人民共和国刑法》第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。8、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。9、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。10、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。11、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。12、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。13、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。14、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。15、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。16、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。