黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑02民终1968号上诉人（原审被告）：黑龙江省光明松鹤乳品有限责任公司，住所地黑龙江省富裕县富裕镇五社区。法定代表人：梁永平，该公司董事长。委托诉讼代理人：范影，黑龙江天扩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：富裕县民强劳务派遣有限公司，住所地黑龙江省富裕县富裕镇南三道街。法定代表人：宋涛，该公司经理。被上诉人（原审原告）：郑翠华，女，1973年10月10日出生，汉族，工人，住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：马丽英，黑龙江朱一律师事务所律师。上诉人黑龙江省光明松鹤乳品有限责任公司（以下简称光明松鹤乳品公司）、富裕县民强劳务派遣有限公司（以下简称民强派遣公司）因与被上诉人郑翠华劳动争议纠纷一案，不服富裕县人民法院（2017）黑0227民初2611号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭于2018年9月3日公开开庭进行了审理。光明松鹤乳品公司的委托诉讼代理人范影、民强派遣公司的法定代表人宋涛、郑翠华的委托诉讼代理人马丽英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光明松鹤乳品公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审中认定支持原告未休年假应补工资的金额存在错误，应予纠正。一审判决已经认定郑翠华是在2017年才将工龄计算档案交至光明松鹤乳品公司，但同时又认定，职工享受年休假不因延迟提交工龄档案而丧失，据此按郑翠华档案工龄1993年计算年假天数，并确定应补工资数额为7245.00元。一审判决中的此种认定显属错误，而且存在明显的自相矛盾。本案中，郑翠华于2008年即被派遣到光明松鹤乳品公司工作，几年期间，公司均按派遣时间计算其年假天数为5天，其本人也实际接受了这些天数的休假，没有提出任何质疑或反对，一审庭审中，郑翠华本人对其之前未向公司提交工龄档案资料的事实也予以承认。由此可见，未按档案工龄休假是职工郑翠华本人未提交材料的原因所导致。光明松鹤乳品公司实践中只能根据派遣公司已经职工本人提供的资料核对年假天数，职工不提交，就视为放弃相关权利。二、一审中认定支持原告双休日应补工资的判决明显错误，应予撤销并驳回。郑翠华是计件工，根据个人意愿决定是否双休日上班，计件工的工作就是薪酬不固定，多劳多得，少劳少得。郑翠华本人对自身属于计件工的工种不持异议。根据2016年、2017年出勤工资表中均未体现郑翠华双休日上班，不存在单位安排加班的问题。三、郑翠华并不存在双休日加班，一审法院推定加班事实存在，属于错误认定。光明松鹤乳品公司提供的出勤表、工资表、加班管理规定等证据能够证实对于双休日加班必须依法进行申请，而且需要通过审批通过后才可加班。同时，加班审批手续会转至人事部门按照法定标准计算和支付加班费。郑翠华对单位的加班管理缺席及其他制度是清楚的。郑翠华辩称，郑翠华实际上早就跟公司说过以前有工龄的事情，并且一审时郑翠华也没有说过2017年才递交档案。在职工没有主动放弃年休假时，公司就应给足年休假，否则就是违法。法律没有规定计件工不休双休日，如果工资表里没有加班工资一项那就是没有加班费，这个举证责任在公司。郑翠华多年来加班是事实，有证人出庭证实，而不是法院推定出来的。不论郑翠华每月开多少工资，当中是不包括双休日加班工资的。一审法院按照派遣合同1050元计算工资也是不对的，但被上诉人没有对此提出上诉。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。民强派遣公司辩称，郑翠华和光明松鹤乳品公司签订劳动合同派遣后，光明公司如何管理民强派遣公司不清楚。民强派遣公司同意光明松鹤乳品公司的上诉请求。民强派遣公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审中认定原告是2008年与民强劳务派遣公司签订的劳动合同存在错误，应予纠正。民强派遣公司是2010年1月成立的，郑翠华是2009年11月与益民职业介绍所签订的劳动合同。二、一审中认定民强劳务派遣公司与光明松鹤乳品公司承担连带赔偿责任，应予纠正。民强派遣公司与光明松鹤乳品公司签订的劳务派遣协议中明确了双方责任和义务，按照双方的派遣协议规定，民强派遣公司对员工的出勤、工资核算、加班加点、年休假、职工培训等均不参与。郑翠华辩称,郑翠华于2006年进入光明松鹤乳品公司就与民强派遣公司签订劳动合同。民强派遣公司应承担连带责任，郑翠系民强公司派遣到光明松鹤乳品公司的职工，民强派遣公司就保护郑翠华的一切劳动权益不被侵犯。郑翠华的穿带工作不是辅助性，也不是临时替代性的，民强派遣公司在主营业务岗位上实施劳务派遣是违反法律规定的，所以应当与用工单位承担连带赔偿责任。光明松鹤乳品公司辩称，郑翠华是2009年1月1日与民强派遣公司签订合同后在光明松鹤乳品公司正式入职。如本案中光明松鹤乳品公司对被上诉人存在赔偿责任，劳务派遣公司应当承担连带责任。郑翠华向原审法院起诉请求：1.被告支付原告双休日工资244,080.00元，带薪休假工资16,950.00元，经济补偿金130,515.00元，共计391,545.00元；2、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1993年郑翠华在富裕县药材工作，2008年与民强派遣公司签订劳务派遣合同，约定工资1,050.00元，并被派遣到光明松鹤乳品公司从事穿带的计件工作。2016年原告在光明松鹤乳品公司享受带薪年假5天，2017年原告将其工龄计算档案交至光明松鹤乳品公司。2017年在光明松鹤乳品公司享受带薪年假15天。富裕县劳动人事争议仲裁委员会作出富劳人仲字【2017】第31号仲裁裁决，裁决光明松鹤乳品公司一次性给付原告带薪年休假工资2,896.80元。经计算原告自2010年-2013年期间未休年休假应补工资：1050.00元/月÷21.75天/月×5天/年×300%×4年=2,898.00元；自2014年-2016年期间未休年休假应补工资：1050.00元/月÷21.75天/月×10天/年×300%×3年=4,347.00元;自2008年-2016年期间原告未休双休日应补工资：1050元/月÷21.75天/月×104天×200%×9年=90,372.40元。一审法院认为，原告主张其2010年之后在光明松鹤乳品公司工作期间应补休的带薪年休假工资问题，带薪年休假是劳动者的法定休息权利，用人单位应当保证职工享受年休假，不因原告延迟提交工龄档案而丧失，故原告主张其带薪年休假天数应按照1993年开始计算工龄，应予支持。关于原告主张自2006年至2016年双休日加班工资的问题，原告属于计件工资的劳动者，光明松鹤乳品公司应按照法律规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准，光明松鹤乳品公司的答辩理由认为原告的计件是没有定量的，工资的取得属于牺牲休息时间取得劳动报酬，多劳多得，从而认可原告双休日工作的事实。根据原告的工作性质，原告双休日未休息，用人单位虽未提供加班事实存在的证据，仍应承担加班事实被推定存在的不利后果，故原告的加班费请求权应获得支持。因原告与被告2008年签订的劳务派遣合同，故本院支持2008年至2016年的双休日加班工资。经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿。该案事实不符合支付经济补偿金的条件，对给付经济补偿金不予支持。原告与民强派遣公司签订劳动合同是法律上的劳动关系，因拖欠劳动报酬而引发的争议，劳务派遣单位与用工单位对劳动报酬的支付承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，判决：一、被告黑龙江光明松鹤乳品有限责任公司给付原告郑翠华2010年-2016年期间未休年休假应补工资7,245.00元；二、被告黑龙江光明松鹤乳品有限责任公司给付原告郑翠华2008年-2016年期间未休双休日应补工资90,372.40元；三、被告富裕县民强劳务派遣有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10.00元，由被告黑龙江光明松鹤乳品有限责任公司负担。本案二审审理期间，光明松鹤乳品公司提供了如下证据：1.劳动合同书，意在证实原审中郑翠华提供的证人刘某是2009年1月1日至2016年1月1日在光明松鹤乳品公司从事收奶员的工作，其与郑翠华并不在同一车间也不属于同一工种，刘某在一审时出具的证言不属实，其无法证实郑翠华在2009年至2016年间存在加班、从未休息的事实；2.申报审批单一份，意在证实光明松鹤乳品公司存在双休日加班需要提交申请经审批的程序，并且适用于单位的所有职工；3.接收认定（年假）资料统计，意在证实在郑翠华向公司于2017年提交工龄档案后，公司将其年休假调整至每年15天，是按照劳动法的规定执行年休假，因在此前郑翠华并未提交任何档案材料，也未对公司给其休五天年假提出任何异议，该事实在劳动仲裁时郑翠华回答仲裁员问题时已经明确承认，对于未休年休假的部分光明松鹤乳品公司不存在过错，后果应由郑翠华本人承担。郑翠华对上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，该合同不是新证据，刘某的证言证实的是从2014年开始和郑翠华一起工作的，这和光明公司提供的证据没有任何冲突；对证据2认为不是新证据，现在这份也不是原件，而是复印件，上面是三个员工的审批，不能代表全部职工执行此规定；对证据3认为不是新证据，郑翠华起诉时并未要2017年的年休假，公司每个月都给职工交养老保险，是需要计算工龄的，所以公司实际上是掌握郑翠华的工龄的。民强派遣公司对光明松鹤乳品公司提交的上述证据均无异议。民强派遣公司向法院提交了郑翠华的劳动合同、派遣协议、营业执照，意在证实郑翠华于2010年1月才与民强派遣公司签订合同，民强派遣公司不应承担连带责任。郑翠华对劳动合同及派遣协议有异议，认为不是新证据，派遣协议属于内部约定。对营业执照无异议。光明松鹤乳品公司对劳动合同及营业执照无异议，对派遣协议认为约定无效。本院经审查，对光明松鹤乳品公司提供的证据1、证据2和民强派遣公司提供的派遣协议、营业执照的真实性予以采信。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点为：一、郑翠华关于带薪年休假工资和双休日加班工资的主张能否成立的问题；二、民强派遣公司是否应当承担连带赔偿责任问题。关于带薪年休假工资的问题，因郑翠华自在光明松鹤乳品公司上班领取工资时即应当知道其未休年休假等情况，其应当在合理期限内主张权利。现郑翠华主张2014年以前带薪年休假工资，已超过时效。仲裁委员会未予支持郑翠华2014年以前带薪年休假工资，并无不当。因郑翠华2015年、2016年每年应享受15天带薪年休假，且其每年已经休假5天，故其尚有20天带薪年休假工资应予支持，金额应为2896.55元（1050.00元/月÷21.75天/月×10天/年×300%×2年）。关于双休日加班工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此郑翠华对加班事实的存在承担举证责任，原审中郑翠华虽提供了刘某的证人证言意在证实加班事实的存在，但二审中光明松鹤乳品公司提供的刘某的劳动合同体现，刘某从2016年1月1日起才从事与郑翠华同样的工种，因此其在原审庭审中证明其于2014年便与郑翠华在一起工作的陈述不属实，由于其在2016年以前与郑翠华并未从事同样工种，因此其无法证实郑翠华加班事实的存在。又因郑翠华所从事的工种系计件工，其工资按件计薪，根据光明松鹤乳品公司提供申报审批单等相关证据，工人加班需要提交申请并经单位审批才可以进行，而郑翠华并未提出过申请，因此郑翠华即使存在加班事实也系自行加班行为。另郑翠华在光明松鹤乳品公司工作期间内并未提出过双休日加班工资问题，亦未在合理期限内主张权利，其关于光明松鹤乳品公司给付双休日加班费的主张不能成立，本院不予支持。关于民强派遣公司是否应当承担连带赔偿责任问题，因郑翠华申请仲裁及在原审法院诉讼时仅是将民强派遣公司列为被申请人和被告，并未明确要求民强派遣公司承担连带赔偿责任，因此原审法院判决民强派遣公司承担连带赔偿责任不当。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定：“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因本案中用工单位光明松鹤乳品公司并未给郑翠华造成损害，故作为劳务派遣单位的民强派遣公司不应承担连带赔偿责任。综上，光明松鹤乳品公司的上诉请求部分成立，民强派遣公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持富裕县人民法院（2017）黑0227民初2611号民事判决第四项；二、撤销富裕县人民法院（2017）黑0227民初2611号民事判决第二、三项；三、变更富裕县人民法院（2017）黑0227民初2611号民事判决第一项为：黑龙江光明松鹤乳品有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付郑翠华未休年休假应补工资2896.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民、共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30.00元，由郑翠华负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  朱秀萍审判员  刘 岩二〇一八年九月二十九日书记员  张朝阳