成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0105民初7486号 原告：成都市高新区东苑B区第二届业主委员会，住所地：成都市高新区桂溪路238号。 负责人：方力，主任。 委托诉讼代理人：罗凤歧，四川威尔律师事务所律师。特别授权。 被告：成都市银杏物业管理有限责任公司，住所地成都市人民西路4号南三楼。 法定代表人：曾煦宗，经理。 委托诉讼代理人：向俊蓉，四川中沛律师事务所律师。一般代理。 原告成都市高新区东苑B区第二届业主委员会（以下简称东苑B区业委会）与被告成都市银杏物业管理有限责任公司（以下简称银杏物业）不当得利纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东苑B区业委会的委托诉讼代理人罗凤歧，被告银杏物业的委托诉讼代理人向俊蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东苑B区业委会向本院提出诉讼请求：1.被告给付应属东苑B区全体业主所有的公共收益分成，人民币1606024元；2.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告与房屋开发商成都人居置业有限责任公司签订了《前期物业服务合同》。被告从2009年11月进驻小区从事物业服务。根据前期物业服务合同第十四条约定，被告不提取费用，公共收益都归全体业主所有。截止2014年底，被告自认收入1958566元。被告为原告服务至2015年12月1日，继续服务了11个月，期间未公布公共收益。参照前四年小区公共收益每月平均收入39171元，11个月共收入430884元，全部公共收益为2389450元。虽然被告与开发商前期物业服务合同约定不分成，但考虑到实际上被告有一定成本，参照原告与现物业公司签订的物业服务合同，原告分成60%，故原告主张小区业主分成1606024元。原告一直向被告主张公共收益分成。2015年12月25日，原告与被告银杏公司、现物业尚品公司签订的东苑B区物业承接验收确认书第五条明确约定：“有关银杏物业管理期间业主的公共收益问题，业主委员会曾多次向银杏物业提出分成问题。鉴于移交时间紧迫，双方同意移交后继续协商，依法处理。”此后，双方协商无果。故诉至法院，请求判如所请。 银杏物业辩称，原告未召开业主大会，诉讼主体不符合《中华人民共和国物权法》和《业主大会议事规则》双过半要求，未取得双过半业主同意，提起本次诉讼不是东苑B区广大业主的意思表示，非经合法程序，提起诉讼主体不适格；实际上并未召开业主大会，且所谓的代表业主并非按业主规则进行的选举，少数业主意见不能代表全体业主的真实意思；议事规则第12条要求业主代表履职需征求其他业主的意见，未见收集或征求其他业主的意见，原告无权提起本次诉讼；应扣除其经营成本，扣除经营成本后剩余的484171.08元是公共收入部分。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.东苑B区业委员提交了前期东苑B区物业服务合同、成都市业主大会设立事项备案记录。银杏物业认为合同第14条被告从未认可不提取费用，对其关联性不予认可。本院对其真实性、合法性及关联性予以采信； 2.东苑B区业委员提交了公告两份、表决票32张、身份证复印件、产权证明、单元楼层清单，证明选举产生业主代表，业主同意授权原告起诉被告。银杏物业认为业主代表没有按照议事规则选举，无权代表全体业主；张景艳身份证有效期期限无法确定，产权证没有原件，对其真实性不予认可；于骥出具的产权证，产权人系周灵，且系周灵的婚前财产；王红的房产证没有原件。本院认为产权证虽无原件，但与其他证据能互相佐证，故对上述证据的真实性予以采信，关联性结合其他证据进行综合认证； 3.东苑B区业委员提交了2009-2014收支明细表。银杏物业认为不是原件，对三性不予以认可。本院认为该证据系复印件，银杏物业不予认可，故对真实性不予采信； 4.东苑B区业委员提交了东苑D区2011、2012收支情况公示，银杏物业主张地下停车场非机动车收入区域是属于开发商所有不属于公共区域，机动车月停车也属于开发商不属于公共收入，地面停车位临停归属不清楚，对其真实性不予认可。本院认为该证据与本案不具有关联性，故不予采信； 5.东苑B区业委员提交了东苑B区物业承接验收确认书，银杏物业认为该证据系被告与第三人与物业的约定，对其关联性不予认可。本院认为该证据与本案不具有关联性，故不予采信； 6.东苑B区业委员提交了东苑B区物业服务合同、业务回单、提成结算清单，银杏物业认为其不是合同当事人无法核实真实性，且与本案无关，对其三性均不予认可。本院认为该证据虽具有真实性，但不具有关联性，故不予采信； 7.银杏物业提交了高新区人民法院（2015）高新民初字第6698号裁定书，证明东苑B区业委员曾起诉，被高新法院以主体不适格驳回。东苑B区业委员对其关联性不予以认可，本院认为该证据具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，故不予采信； 8.东苑B区业委员提交了告全体业主书、东苑A区2011年1-12月物业服务收支情况公示、收支明细表。银杏物业对其关联性不予认可，本院对真实性予以采信，关联性不予采信； 9.银杏物业提交了东苑B区共有部位经营收支汇总表。东苑B区业委员认为B区地面停车位最多263个，该证据系被告单方制作，对其真实性不予认可。本院认为该证据系银杏物业单方出具，且东苑B区业委员不予认可，故本院对该证据的三性不予采信； 10.东苑B区业委员提交了成都高新区东苑B区业主大会关于同意授权东苑B区业委会诉讼追讨本小区公共收益表决结果的公告、东苑B区业委会发出的召开专题业主大会书面通知、短信平台成功群发3130条短信通知流水截图记录照片、张贴在小区公示栏的通知照片、小区业主QQ群公告通知截图、部分业主收到短信通知内容截图照片、业委会通过网络向三瓦窑社区工作人员谭伟转发本次专题业主大会通知内容截屏照片、2017年12月23日专题业主大会表决唱票验票照片及统计证明材料、专题业主大会表决票一套、2017年12月7日至2017年12月23日物业监控记录领票投票及唱票情况刻录光盘一套。银杏物业认为短信通知流水截图、QQ群截图无法核实真实性，对其他证据的关联性、合法性不予认可。本院认为上述证据具有真实性、合法性及关联性，故予以采信。 根据上述证据及双方一致陈述，本院查明以下事实： 东苑B区位于成都高新区，共有业主1632户。 2009年11月10日，成都人居置业有限公司作为甲方与乙方银杏物业签订《前期东苑B区物业服务合同》，合同约定银杏物业对东苑小区B区提供前期物业服务，同时约定了物业服务费的收取标准、双方权利义务等，其中第十四条对停车场（库）收费采取的方式约定：银杏物业提取上述报酬后所剩下的停车场（库）的经营收益，归全体业主所有，对于提取报酬的金额及比例未约定。 2015年7月6日，桂溪街道办事处备案的《成都市业主大会设立事项备案记录》载明：经高新区东苑B区第二届业主委员会筹备组组织召开的东苑B业主大会会议，自2015年6月14日至2015年6月14日历时1天，表决通过了管理规约、业主委员会工作规则后，又于2015年6月14日选举产生第二届业主会，任期从2015年6月14日至2018年6月13日。 东苑B区《业主大会议事规则》主要载明：业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，具体会议形式由业主委员会确定，采用集体讨论形式议事，本业主大会按由业主推选业主代表参加业主大会会议；业主代表应当在参加业主大会会议3日前，就业主大会拟讨论的事项书面征求所代表业主的意见。 2015年10月28日，东苑B区业委员向全体发布公告，内容为：2015年10月26日，东苑B区业委员根据东苑B区《业主大会议事规则》第九条、第十条之相关规定，就“授权东苑B区第二届业主委员会因物业纠纷相关事宜可以直接起诉”的事项召集小区39名业主代表进行了公开投票表决；当天实到参会人数32人，7人因故缺席未能到场参加会议，授权投票结果为32人同意，超过业主代表人数2/3，本事项表决已视为小区业主法定过半数通过，授权生效。 2017年12月7日，东苑B区业委会就“是否同意授权东苑B区业委会向法院起诉追讨银杏物业尚欠我小区的公共收益”议题进行书面表决事项在小区内张贴书面通知，并通过短信平台向小区1632户业主群发短信，要求业主于2017年12月8日至2017年12月22日前往小区物业中心实名领取并填写表决票并投票。最终投票结果为：同意1579票，代表专有部分建筑面积238370.95平方米；不同意29票，代表专有部分建筑面积4377.93平方米；废票24票，代表专有部分建筑面积3623.12平方米。2017年12月24日，东苑B区业委员在小区内发布表决结果的公告。 审理中，双方一致确认东苑B区从2009年至2015年11月的地面停车位公共收益为1233582元。 本院认为，东苑B区业委会在起诉前召集小区39名业主代表就诉讼事宜进行的公开投票表决，不符合《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……（七）有关工作有和共同管理权利的其他重大事项。……应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定。但在本案审理过程中，东苑B区业委会就“是否同意授权东苑B区业委会向法院起诉追讨银杏物业尚欠我小区的公共收益”组织召开了业主大会，并经小区业主大会决议通过，即东苑B区业委会提起本案诉讼，符合法律规定，主体适格。故本院对银杏物业关于东苑B区业委会无权提起诉讼的抗辩理由不予支持。银杏物业作为东苑B区的前期物业管理企业，应依据物业管理合同的约定履行职责。本案中，双方对于银杏物业管理期间收取地面停车位公共收益费共计1233582元不持异议，根据《前期东苑B区物业服务合同》的约定，银杏物业提取上述报酬后所剩下的停车场（库）的经营收益，归全体业主所有，但对于提取报酬的金额及比例未约定，东苑B区业委会主张六、四比例分成，本院考虑到银杏物业实际的运营成本，酌定东苑B区业委会及银杏物业各自所得50%，即银杏物业应向东苑B区业委会支付公共收益616791元。 综上，本院对东苑B区业委会的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 被告成都市银杏物业管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内退还原告成都市高新区东苑B区第二届业主委员会公共收益616791元； 驳回原告成都市高新区东苑B区第二届业主委员会的其余诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19524元，由原告成都市高新区东苑B区第二届业主委员会承担12054元，被告成都市银杏物业管理有限责任公司承担7200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘 卿 人民陪审员  冯容义 人民陪审员  刘葛莉 二〇一八年一月十八日 书 记 员  李蓓菡