湖北省武汉市蔡甸区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0114民初1456号原告：武汉风神冲压件有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区常福工业示范园。法定代表人：梅飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：严资明，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：马波，湖北多能律师事务所律师。被告：湖北海厦建设有限公司丹江口分公司，住所地湖北省丹江口市沿江路审计局对面。负责人：苏长福，该分公司经理。委托诉讼代理人：王飞，湖北遇真律师事务所律师。被告：湖北海厦建设有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区风华路**。法定代表人：林森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王飞，湖北遇真律师事务所律师。第三人：武汉现代诚信建设工程有限公司，，住所地湖北省武汉市武昌区武珞路**首义顺民大厦******法定代表人：艾国成，该公司总经理。委托诉讼代理人：于维维，湖北观筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：何新权，湖北观筑律师事务所律师。第三人：陶武，男，1972年4月17日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，原告武汉风神冲压件有限公司（以下简称风神公司）与被告湖北海厦建设有限公司丹江口分公司（以下简称海厦公司丹江口分公司）、湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案后，依被告海厦公司丹江口分公司申请追加武汉现代诚信建设工程有限公司（以下简称现代诚信公司）、陶武为本案第三人，本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告风神公司的法定代表人梅飞及其委托诉讼代理人严资明、马波，被告海厦公司丹江口分公司和海厦公司的委托诉讼代理人王飞，第三人现代诚信公司的委托诉讼代理人于维维，第三人陶武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告风神公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付修复费用1300000元，赔偿原告损失217500元；2、本案诉讼费、鉴定费由二被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令二被告向原告支付修复费用1343722.37元，赔偿原告的损失210000元；2、本案诉讼费、鉴定费由二被告负担。事实和理由：原告基于生产厂房建设需要，经招投标与被告海厦公司丹江口分公司于2014年6月6日签订《湖北省建设工程施工合同》，约定原告将该公司1号车间项目工程发包给被告海厦公司丹江口分公司。合同签订后，被告海厦公司丹江口分公司组织施工，实际工程工期为2014年6月起至2014年12月止，合同约定工程于2015年3月底开始办理竣工相关手续，最终于2015年6月完成竣工验收备案。原告在使用交付工程时，下雨期间车间厂房经常出现漏水等情况，同时墙体保温也存在瑕疵，导致在车间工作的员工中暑。发现问题后，原告多次通知被告进行维修，但被告每次维修均未解决问题，双方多次协商未达成一致意见。为查明原因，原告委托武汉中和工程技术有限公司对工程进行鉴定，鉴定结论为厂房屋面、车间主体墙面、屋面天沟等多处与设计不符，同时车间主体及辅房屋面等漏雨情况严重。基于被告施工时偷工减料存在质量缺陷，又多次修理无法解决，原告要求委托其他有资质的公司进行修缮，修复费用应由被告承担，因质量问题造成原告的损失也应由被告承担。原告风神公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：第一组，海厦公司丹江口分公司与风神公司于2014年6月6日签订的《湖北省建设工程施工合同》一份，拟证明海厦公司丹江口分公司为原告建设涉案工程，但被告未按合同约定及相应规范施工，导致原告损失；第二组，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心出具的《司法鉴定报告》、湖北大有工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》、武汉中和工程技术有限公司出具的《检测报告》各一份，拟证明被告施工中未按合同及规范要求进行施工，导致涉案工程需要进行修复；第三组，世亚（湖北）汽车零部件有限公司回函一份，拟证明因涉案厂房渗水导致租户损失，给原告造成损失；第四组，鉴定费发票三张，拟证明原告支付鉴定费125000元，其中湖北省建筑工程质量监督检验测试中心50000元，湖北大有工程咨询有限公司45000元，武汉中和工程技术有限公司30000元。被告海厦公司丹江口分公司和海厦公司共同辩称，1、海厦公司丹江口分公司与原告签订合同，海厦公司丹江口分公司有营业执照，有独立法人资格，被告海厦公司在本案中不应承担责任。该工程经双方验收合格，不存在质量问题，请求驳回原告的诉讼请求。工程质量鉴定报告中的部分工程质量问题不是被告方原因导致。1号厂房屋面板及墙面板板材厚度，按照设计图纸钢构厂房的板材均是平面板到施工场地后现场压制成现在形状的板材，在压制过程中会导致板材厚度的变化，且在压制之前也经过相关检测，板材厚度符合设计要求，鉴定机构以压制后的板材来与设计图纸进行对比，得出板材厚度不符合设计要求，与事实不符。屋面板材安装虽然没有按照设计要求的工艺进行施工，但施工方的实际施工工艺并不必然导致屋面漏水，通过我们到原告厂房实地查看，原告方存在未合理使用厂房的情形，主要表现在原告方私自在钢构厂房的屋面承重钢梁上安装多个大型吊扇，上述吊扇在工作时必然会发生震动，也必将对钢构厂房的屋面防水产生一定影响，进而导致出现屋面漏水的现象。其次，在庭审中原告方也认可其对1号厂房钢构屋面进行过防水处理，原告方所谓的维修行为事先并没有征得被告方同意也没有通知被告方到现场进行查看，钢构房屋的屋面不同于混凝土结构房屋，其屋面经过非专业人员多人多次踩踏必将影响屋面的使用，同时按照原告方陈述其多次找人对屋面进行防水处理，但原告却又陈述目前1号厂房仍然漏水，被告有理由相信，原告方是雇请非专业人员对屋面进行的防水处理，否则不会出现多次治理仍然漏水的现象，这些人员在施工时因其不专业性必将会对钢构屋面造成伤害。2014年12月30日，武汉胜新经贸有限公司受让了武汉风神冲压件有限公司全部股权，成为了风神公司唯一的股东，武汉胜新经贸有限公司在接收武汉风神冲压件有限公司前与风神公司原股东达成协议，要求在移交之前需完成以下工程1.车间内灯具及其线路部分；2.控制箱插座箱的进出电缆；3.消火栓地上栓安装；4.消防泵房消防泵安装；5.车间内主线路设计配齐，低压控制室内装饰1进5出低压配电柜一台，其他按照12月20日施工现场现状双方进行移交。1号厂房外墙未采用双层金属板夹保温工艺施工而采用单层金属板以及辅房防水及保温层缺失，原因为在进行到该处施工时，武汉胜新经贸有限公司与股权转让方协商要求被告不对上述工序施工。2015年5月4日，风神公司向被告出具《工作联系函》，明确告知因被告未对钢结构墙体的保温棉和内墙瓦进行施工，在进行工程款结算时扣除了工程款40万元，因此被告未按照图纸进行施工的责任并不在被告方，该40万元涉及到部分工程修复费用应予扣除。2、涉案工程于2015年3月26日竣工验收合格，被告的保修责任在2016年3月25日已经到期，1号厂房出现漏雨情形时，我们也多次与原告方协商修复，但原告均予以拒绝，被告方也从未表示不履行修复职责。按照合同约定，在出现工程质量问题时，被告方承担的是修复责任而非赔偿责任。3、2015年3月26日经多部门验收，涉案工程被评定合格。武汉风神冲压件有限公司出具了《建筑工程竣工验收报告》，且被告的施工材料在安装前也经过检测。4、1号车间的实际施工人为陶武，虽然陶武个人不具备相关施工资质，但其具有丰富的施工经验，其实际具备承接该类工程能力，若仅凭陶武没有施工资质而让被告与其承担连带责任有失公平原则。若1号车间存在质量问题，作为实际施工人的陶武理应对该工程质量承担全部责任。5、被告在对原告厂房施工时，并不了解周边的钢构房屋是陶武挂靠现代诚信公司施工，被告有理由相信这些工程均是现代诚信公司施工建设。陶武存在表见代理行为。现代诚信公司应当在本案中承担相应责任。6、大有咨询公司出具的造价鉴定意见书中没有包含依据工程质量鉴定报告出具的修复方案，即使诉争工程存在质量问题，在后续修复时因修复方案的不同而会导致修复的造价差距巨大。同时在该造价报告中也未附有大有咨询公司具备房屋建筑工程设计的相应资质证书。7、关于原告方起诉的赔偿损失问题，原告仅提供了一份所谓的函而免去了承租人的部分租金，在没有其他证据相印证的情况下对其真实性我们不予认可；其次，承租人是否因厂房漏水而影响其生产经营，无相关证据予以证实；再者即使存在损失，损失金额为多少，无相应证据证实；至于原告与承租人自己协商所谓损失金额，因被告没有参加，被告对此不予认可也不予赔偿。8、原告方目前尚拖欠被告方质保金79万元未予支付，原告方在双方协商一致并将履行时又予以反悔，即使被告需支付修理费用，也应从该保证金中优先予以支付。被告海厦公司丹江口分公司和海厦公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：第一组：营业执照和法定代表人证明，拟证明被告的基本信息和诉讼主体资格。第二组：1、武汉风神冲压件有限公司1号厂房建设工程质量检测专用报告单；2、施工单位工程竣工报告一份；3、单位工程竣工验收原始记录一份；4、湖北中南华大建设项目管理有限公司出具的1号厂房《钢结构评价报告》一份；5、建筑工程竣工验收报告一份。拟证明1、实际施工人陶武施工的原告厂房工程在施工时经检测，均符合设计要求；2、施工的厂房经监理方核查工程材料及试件均检验合格，按主体分部验收规范要求验收，认定合格，同意验收；3、2015年3月26日经多部门验收，验收结论意见为，工程按照设计要求和施工规范进行施工，技术资料、质量保证资料基本齐全，使用功能符合要求，感观抽查全部符合要求，评定合格，原告出具了《建筑工程竣工验收报告》。第三组：1、中标通知书一份；2、《湖北省建设工程施工合同》一份；3、《钢构厂房施工合同》一份。拟证明1、涉案工程由被告公司中标，原、被告签订了施工合同，并约定了工程款的结算、计价等；2、被告将涉案工程中的钢结构厂房分包给陶武施工，工程质量由实际施工人负责，工程质量确保合格。第四组：1、股权及资产转让协议书一份；2、补充协议书一份；3、协议书一份。拟证明1、2014年12月30日，武汉胜新经贸有限公司受让了原告全部股权；2、武汉胜新经贸有限公司在接收武汉风神冲压件有限公司前完成包括车间内灯具及其线路部分、控制箱插座箱的进出电缆、消火栓地上栓安装、消防泵房消防泵安装、车间内主线路设计配齐，低压控制室内装设1进5出低压配电柜一台在内的项目工程，其他按照2014年12月20日施工现场现状双方进行移交；3、涉案厂房外墙未采用双层金属板夹保温工艺施工而采用单层金属板，以及辅房防水及保温层缺失，原因为在进行到该处施工时武汉胜新经贸有限公司与股权转让方协商，要求被告不予上述工序施工，而是按照2014年12月20日现状进行移交；4、被告施工涉案厂房经武汉风神冲压件有限公司股权的转让方、受让方及被告达成协议，工程质量保修期为1年，质保金79万元在2016年5月16日退还，目前该质保金未予退还；5、在保修期内如有质量问题，被告需在48小时内到厂维修，原告在出现质量问题后不让被告进行维修，造成的损失应由其自行承担。第五组：工作联系函一份，拟证明因被告未对钢结构墙体的保温棉和内墙瓦进行施工，在进行工程款结算时武汉风神冲压件有限公司扣除了工程款40万元，现武汉风神冲压件有限公司又要求被告对该部分进行施工，无事实依据。第三人现代诚信公司述称，我公司未与二被告签订合同，未授权他人与二被告签订合同，未对涉案工程实际施工，未收取任何款项，没有开具发票，不是涉案工程的实际施工人，不承担任何责任。我公司已申请公章鉴定，鉴定结论为涉案工程合同上所盖现代诚信公司的公章不是真实的，第三人陶武承认该工程是其个人承接，故我公司对本案不承担任何责任。陶武与被告签订合同时不具备表见代理，被告与我公司从未合作过，被告也未向我公司了解核实。原告未向我公司主张权利。第三人现代诚信公司为支持其述称意见，向本院提交了如下证据：第一组，湖北诚信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，拟证明现代诚信公司没有签订涉案合同，对涉案工程毫不知情；第二组，录音、调查笔录，拟证明陶武私刻现代诚信公司公章，与被告签订涉案合同；第三组，鉴定费发票，拟证明现代诚信公司支付鉴定费12800元。第三人陶武述称，我与海厦公司的罗银超签订的合同。施工材料经海厦公司及海厦的甲方和监理方现场看过认可后施工的，符合要求，我不应承担责任。第三人陶武未向本院提交证据。经庭审质证，被告海厦公司丹江口分公司和海厦公司对原告提交的证据均有异议，在其答辩意见中已阐述。原告对被告提交的第一组证据无异议，对第二组证据真实性无异议，对第三组中的《湖北省建设工程施工合同》真实性无异议，对第四组中的股权及资产转让协议书和补充协议书真实性无异议，对其他部分均有异议；第三人现代诚信公司对原、被告提交的证据，认为其不是施工方，不了解相关情况，不发表意见；第三人陶武的意见与被告相同。原告和第三人陶武对第三人现代诚信公司提交的证据均无异议，被告海厦公司丹江口分公司和海厦公司对第三人现代诚信公司提交的第一组和第三组证据无异议，其他部分有异议。本院对于上述无异议部分予以确认，对有异议部分综合评判如下：原告提交的第一组证据与两被告提交的第三组证据中均有《湖北省建设工程施工合同》，虽然两份合同存在部分差异，但主要内容一致，被告海厦公司丹江口分公司也明确承认其与原告的合同关系，故该合同能够证明原告与被告海厦公司丹江口分公司就涉案工程存在合同关系；但该合同不能证明双方约定的质量保修期为一年。原告提交的湖北省建筑工程质量监督检验测试中心出具的《司法鉴定报告》和湖北大有工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》系在诉讼过程中，经本院委托有资质的鉴定机构作出，上述证据真实、合法，与本案相关联，能够证明涉案工程存在的质量问题和修复存在质量的部位所需费用，本院予以采信；武汉中和工程技术有限公司出具的《检测报告》系原告单方委托，不能证明与本案的关联性，本院不予采信。原告提交的第三组证据，无其他证据佐证，不足以证明原告遭受的损失，本院不予采信。原告提交的第四组证据中武汉中和工程技术有限公司所收取的鉴定费，与本案无关联性，本院不予采信，该鉴定费用由原告自行承担。两被告提交的第二组证据能够证明涉案工程已竣工验收，但不能因此排除施工人在规定期限内的质量保修责任，该组证据不能达到其证明目的。两被告提交的第三组证据中的中标通知书和《湖北省建设工程施工合同》与原告提交的相应证据能够印证，本院予以采信；该组证据中的《钢构厂房施工合同》，工程名称非本案涉案工程项目，施工单位加盖的公章为“武汉现代诚信建设工程有限公司”，但该公章经鉴定，并非本案第三人现代诚信公司加盖，结合第三人现代诚信公司提交的第二组证据，能够证明第三人现代诚信公司未与海厦公司丹江口分公司或海厦公司签订《钢构厂房施工合同》，本院对两被告的第二项证明目的不予采信。两被告提交的第四组证据不能证明原告已免除被告未按《湖北省建设工程施工合同》约定施工完毕部分的施工义务，也不能证明原告不让被告进行维修，不能证明原告与被告约定了质量保修期为一年。两被告提交的第五组证据，无其他证据佐证，不能证明在涉案工程结算时已经扣除工程款40万元，不能达到其证明目的。第三人现代诚信公司提交的第二组证据，能够证明《钢构厂房施工合同》中“武汉现代诚信建设工程有限公司”公章并非第三人现代诚信公司加盖，第三人现代诚信公司与两被告之间在本案中无合同关系；两被告仅以在签订合同时，第三人陶武代表第三人现代诚信公司在涉案工程的隔壁施工，从而认为陶武的行为构成表见代理的意见，本院不予支持。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告海厦公司丹江口分公司系被告海厦公司设立的分公司。2014年6月6日，原告风神公司作为发包人与作为承包人的被告海厦公司丹江口分公司签订《湖北省建设工程施工合同》，主要约定风神公司将位于湖北省武汉市蔡甸区常福工业示范园武汉风神冲压件有限公司1号车间建设项目（以下简称涉案工程）发包给海厦公司丹江口分公司，工程规模为1号车间建筑面积11795.1平方米，车间主体为一层（局部三层）钢结构，门卫建筑面积约207.57平方米，为一层混凝土框架结构，承包范围为施工图纸、图纸答疑、图纸会审及核定变更签证的所有内容包工包料（消防、附属及景观、绿化工程除外），工程质量标准为承包人保证实施，完成本工程的质量等级达到《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300—2001）规定的合格标准。该合同第四部分附件与格式中，附件一为工程质量保修书，约定质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，本工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期为5年。合同还对工期、价款、工程计量和计价、确定合同价款的其他方式、质量保证金为工程价款结算总额的5%等方面进行了约定。合同签订后，海厦公司丹江口分公司组织施工。施工过程中，被告海厦公司与第三人陶武签订一份《钢构厂房施工合同》，合同中约定的工程名称为洛特福动力技术有限公司（实际应为本案涉案工程项目），承包方式为图纸内的钢结构工程的制作、钢构、屋面、墙面、门窗、预埋、防水、防渗漏、雨水工程、防腐防锈及人工安装等（安装工程所需的材料及设备、机械、吊车费用均包含在内），并负责提交所有的相关资料并确保验收合格，双方还对工期与质量、承包款项、付款方式等方面进行了约定。该合同甲方代表处有罗银超签名，并加盖了湖北海厦建设有限公司武汉风神项目部公章，乙方代表处有陶武签名，并加盖“武汉现代诚信建设工程有限公司”印章。其后，第三人陶武对合同约定部分进行了施工，被告直接向第三人陶武支付涉案工程款。2015年3月26日，原告风神公司就涉案工程出具竣工验收报告。同年5月，涉案工程移交给原告风神公司。2015年6月23日，涉案工程办理竣工验收备案。2015年6月，原告风神公司在使用涉案工程过程中，发现多处部位漏水，遂要求被告海厦公司丹江口分公司维修。2016年，海厦公司丹江口分公司两次对屋顶天沟和排水口、钢结构与混凝土结构交界处进行维修，后仍然存在漏水情况，风神公司拒绝由海厦公司丹江口分公司继续维修。诉讼中，原告风神公司申请对涉案工程质量进行鉴定。2018年1月25日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心出具1821B0004-00235-0001号司法鉴定报告（以下简称质量鉴定报告），鉴定意见为：1、所检武汉风神冲压件有限公司1号车间的厂房屋面、辅房屋面存在多处渗水点，不符合GB50207-2002《屋面工程质量验收规范》10.0.4条第1款“防水层不得有渗漏或积水现象”的要求；1号车间辅房外墙面存在多处渗水点，不符合JGJ126-2000《外墙饰面砖工程施工及验收规程》6.0.5条第7款“在Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ区，与外墙饰面砖工程对应的室内墙面应无渗漏现象”的要求；均属施工质量没有达到规范要求。2、所检武汉风神冲压件有限公司1号车间辅房外墙饰面砖粘结砂浆饱满度较差，不符合JGJ126-2000《外墙饰面砖工程施工及验收规程》6.0.5条第3款“外墙饰面砖必须粘贴牢固，不得出现空鼓”的要求。3、所检武汉风神冲压件有限公司1号车间厂房屋面金属板材和车间外墙面金属板材的厚度没有达到设计要求的0.60mm厚度。4、所检武汉风神冲压件有限公司1号车间厂房屋面金属板材表面有多处钉口，同时在局部还有横向板材拼接缝，未按图纸WHFS-施01-建说01第八条“板型的连接方式：暗扣式板型，表面无钉口，现场压型，屋脊至天沟无横向接缝”施工，不符合设计要求。5、所检武汉风神冲压件有限公司1号车间厂房外墙采用的是单层金属板，未按图纸WHFS-施01-建说01第七条第3项：墙面外墙板-保温层-墙面内墙板的工艺施工，不符合双层金属板夹保温层的设计要求。6、所检武汉风神冲压件有限公司1号车间厂房屋面天沟施工缺失部分工序，屋面天沟在女儿墙上未留溢水口，屋面檐口也未按图纸WHFS-施01-建02中06J925-2-（6/28）施工；天沟板材厚度亦偏薄，未达到设计要求的3.0mm；屋面天沟落水管管径符合设计要求，但雨水斗规格不符合设计图纸WHFS-施01-水05中要求的DN150，施工质量不符合设计要求。7、所检武汉风神冲压件有限公司1号车间辅房屋面防水及保温层缺失部分工序，未按图纸WHFS-施01-建说02中屋面2：屋面板-找坡层-找平层-防水卷材层-聚苯板保温层-隔离层-细石钢筋混凝土层的要求施工，施工质量不符合设计要求。8、所检武汉风神冲压件有限公司1号车间厂房辅房屋面与厂房山墙连接处的做法未按图纸WHFS-施01-建06中①号大样要求施工，且连接处金属盖板宽度过窄，未能完全遮盖墙体，导致雨水从连接处渗入室内不符合设计要求。9、所检武汉风神冲压件有限公司1号车间辅房屋面检修孔，除爬梯不具备施工条件未施工外，其余均按图施工。原告风神公司支付鉴定费50000元。嗣后，原告风神公司申请对上述未达到规范要求的部位进行修复的费用进行鉴定。2018年5月3日，湖北大有工程咨询有限公司出具造咨字[2018]第0178号鉴定意见书（以下简称造价鉴定意见），鉴定意见为：5.1按照委托要求及《湖北省建设工程施工合同》专用条款51.1约定的计价标准、计价原则“工程计价按湖北省武汉市2008国家定额取费，人工费按2013年定额人工调整，材料费以武汉市施工同期信息价为准”进行计价，按照1号车间施工蓝图和现场勘验计算工程量，该工程鉴定价为1485791.98元，其中5.1.1屋面渗水返修工程鉴定造价为597424.57元，5.1.2外墙返修工程鉴定造价为615159.25元，5.1.3屋面天沟返修工程鉴定造价为94442.40元，5.1.4辅房屋面渗水返修工程鉴定造价为79076.48元，5.1.5辅房外墙返修工程鉴定造价为91639.56元，5.1.6辅房与厂房山墙连接处返修工程鉴定造价为8049.72元。5.2按照委托要求及《湖北省建设工程施工合同》专用条款55.2条约定的计价标准、计价原则“竣工决算按实际工程量以鄂建文[2008]216号《湖北省建筑安装工程费用定额》计费为准，人工价差按鄂建文[2012]85号文调整，材料价差按武汉市价格信息2013年10月的信息价为准，最终决算价格按08定额下浮8%进行计价”，按照1号车间施工蓝图和现场勘验计算工程量，该工程鉴定价为1281437.08元，其中5.2.1屋面渗水返修工程鉴定造价为550334.09元，5.2.2外墙返修工程鉴定造价为483299.42元，5.2.3屋面天沟返修工程鉴定造价为88836.82元，5.2.4辅房屋面渗水返修工程鉴定造价为70244.04元，5.2.5辅房外墙返修工程鉴定造价为81417.26元，5.2.6辅房与厂房山墙连接处返修工程鉴定造价为7305.45元。5.3争议项，5.3.1屋面保温层利旧材料折损费工程鉴定造价为47457.66元，5.3.2外墙板利旧折损费工程鉴定造价为14827.43元。原告风神公司支付鉴定费45000元。诉讼中，第三人现代诚信公司申请对《钢构厂房施工合同》中乙方代表处的“武汉现代诚信建设工程有限公司”印文，与第三人现代诚信公司所提供的样本印文是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定。2018年6月14日，湖北诚信司法鉴定所出具鄂诚信[2018]文鉴字第45号鉴定意见书，鉴定意见为两处印文不是同一枚印章盖印形成。第三人陶武亦明确承认《钢构厂房施工合同》中乙方代表处的“武汉现代诚信建设工程有限公司”印文不是第三人现代诚信公司加盖。第三人现代诚信公司支付鉴定费12800元。另查明，2014年12月30日，湖北颐园电化（集团）有限公司、丹江口市海川工贸有限责任公司、梁容侠作为出让方（甲方），与作为受让方（乙方）的武汉胜新经贸有限公司签订《股权及资产转让协议》，主要约定，甲方将其拥有的武汉风神冲压件有限公司100%股权及所持资产出让给乙方，武汉风神冲压件有限公司所持有资产情况为，现拥有面积为33166平方米的土地使用权，工业厂房等建筑11791.5平方米，及其消防、道路、管网、电网等配套设施；还对转让价格、支付方式、费用和税费、违约责任等方面进行了约定。又签订了《补充协议》，主要约定武汉胜新经贸有限公司在接收武汉风神冲压件有限公司前应完成项目包括车间内灯具及其线路部分、控制箱插座箱的进出电缆、消火栓地上栓安装、消防泵房消防泵安装、车间内主线路设计配齐，低压控制室内装设1进5出低压配电柜一台，其他按照2014年12月20日施工现场现状双方进行移交。2015年1月29日，原告风神公司的股东变更为武汉胜新经贸有限公司。2015年5月4日，湖北颐园电化（集团）有限公司、丹江口市海川工贸有限责任公司、梁容侠作为甲方，武汉胜新经贸有限公司作为乙方，被告海厦公司丹江口分公司作为丙方，三方签订《协议书》一份，主要约定了股权转让款的支付方式、工程款的支付方式及各方权利义务，还约定甲方及丙方必须保证原告风神公司建设工程项目全部合法、质量合格，如原告风神公司的建设工程无质量问题，则工程质保金79万元在2016年5月16日由乙方直接支付给甲方，如有质量问题，丙方必须在48小时内到厂维修，如因丙方未按时维修，风神公司自行安排维修，其维修费用双倍在质保金中扣除。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否存在质量问题，应由哪方承担责任；二、修复费用如何确定；三、涉案工程是否给原告造成损失，损失的金额多少，应由哪方承担责任。一、关于涉案工程是否存在质量问题，应由哪方承担责任的问题。结合质量鉴定报告及各方当事人当庭陈述情况，应确认涉案工程存在质量问题，且质量问题系工程承包人被告海厦公司丹江口分公司和第三人陶武未按相关验收规范和设计图纸施工所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条的规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，被告海厦公司丹江口分公司系被告海厦公司设立的分公司，被告海厦公司丹江口分公司的民事责任由被告海厦公司承担。被告海厦公司主张部分质量问题并非其导致，主要理由在其答辩意见中已进行阐述，结合质量鉴定报告来看，导致涉案工程多处渗漏的原因是多方面的，既有施工质量未达到国家标准规范要求的，也有施工工艺不符合设计要求的，还有材料不符合要求的，故被告不能以其所称的板材系现场压制导致变薄从而未达设计要求，原告安装了吊扇和曾经对渗漏部位自行维修过等理由，来逃避其应承担的责任，且被告也未提供有证明力的证据来证明其主张，本院对其抗辩意见不予支持。被告主张原告于2015年5月4日向其发函，因被告未对钢结构墙体保温棉和内墙瓦施工，在工程款结算时扣除工程款40万元，故未按图纸施工的责任不在被告，该40万元涉及到部分工程修复费用应予扣除。被告对于扣除工程款40万元未提交其他证据予以佐证，从该函来看，系原告单方向被告发出，被告是否同意，双方是否达成合意，在工程结算时是否已经扣除该款项，被告均无证据予以证实，故本院对被告的该主张不予支持。被告主张因原告的股权变动，在股东进行交接时，原告的新股东武汉胜新经贸有限公司与老股东协商，让被告不用对钢结构厂房外墙采用双层金属板夹保温层工艺，而是采用单层金属板，及辅房防水及保温层不用施工。从其提交的证据来看，在新、老股东签订的《股权及资产转让协议》和《补充协议》中约定了武汉胜新经贸有限公司在接收武汉风神冲压件有限公司前完成项目内容和“其他按2014年12月20日施工现场现状双方进行移交”，但并未约定后续工程不需要继续施工，该约定只是对施工现场进行移交，原告风神公司的股权发生变更，不导致对外权利的丧失，其有权利要求被告按照《湖北省建设工程施工合同》的约定施工完毕；而且，在新、老股东和被告三方签订的《协议书》中，约定了甲方（即原告风神公司的老股东）及丙方（即本案被告）必须保证原告风神公司工程项目全部合法、质量合格，故被告海厦公司应对涉案工程质量问题承担责任。被告主张约定的保修期为一年，保修责任于2016年3月25日已经到期，原告要求其承担保修期后的责任无合同依据；发生渗漏情形时，被告多次与原告协商修复，原告予以拒绝，按合同约定，被告承担的是修复责任而非赔偿责任。从《湖北省建设工程施工合同》来看，约定的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期为5年；从新、老股东和被告三方签订的《协议书》来看，约定如原告风神公司的建设工程无质量问题，则工程质保金在2016年5月16日予以支付。结合庭审中各方陈述，原告风神公司在2015年6月即发现渗漏情况，并要求被告维修，被告也进行过两次局部维修，但仍然存在渗漏情况，故原告没有继续要求被告维修；即便如被告所称的质量保修期为一年，在工程实际竣工一年内，原告发现质量问题，并向被告主张维修，被告应承担维修责任；在几经被告局部维修仍不能彻底解决渗漏问题，双方当事人亦失去信任合作基础，原告主张按照合同约定的标准对存在质量问题的部位进行修复，有事实和法律依据，该修复费用应由被告海厦公司承担。被告主张涉案工程已竣工验收合格。承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，但工程实际存在的质量问题导致工程渗漏，承包人以竣工验收合格证明及其他书面证明均不能对客观存在的质量问题形成有效对抗，故被告根据验收合格对抗涉案工程渗漏，其理由不能成立。被告主张第三人陶武为实际施工人，其行为构成对第三人现代诚信公司的表见代理，陶武和第三人现代诚信公司均应承担责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，当事人主张表见代理成立应同时具备以下三个要件：第一，行为人实施了无代理权的行为；第二,行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立;第三,相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，具体分析如下：1、陶武是否有代理权。庭审中已经明确，第三人陶武并未得到第三人现代诚信公司就涉案工程的授权，陶武不具有代理权。2、陶武是以谁的名义与被告签订合同。《钢构厂房施工合同》中，陶武在乙方代表处签名并加盖了“武汉现代诚信建设工程有限公司”印章，虽然该印章经鉴定，并非第三人现代诚信公司所使用的印章加盖，但陶武是以现代诚信公司的名义签订合同。3、被告签约时是否善意无过失。本案中，认定被告是否善意无过失,应从合同的签订、履行情况进行分析。被告未与第三人现代诚信公司合作过，在签订合同时，被告只是见到陶武在周边有代表现代诚信公司的施工项目，并未与现代诚信公司接洽，也没有审查在签订涉案合同时第三人现代诚信公司是否向陶武授权；在合同履行过程中，工程款均是被告直接向陶武个人付款，不经过现代诚信公司；被告作为长期从事建筑工程的法人，对于部分工程项目分包人资质应有基本判断，但被告在本案中显然没有进行基本的判断，故被告作为《钢构厂房施工合同》的相对人并非善意无过失。故陶武的行为不构成对现代诚信公司的表见代理，现代诚信公司不应承担责任。此外，原告有权对自己的权利进行选择，原告并未主张实际施工人承担责任，被告与陶武之间的法律关系及相应责任不应在本案中一并处理。被告主张造价鉴定意见未根据修复方案作出鉴定结论，及鉴定机构资质问题。出具造价鉴定意见的鉴定机构湖北大有工程咨询有限公司系本院组织摇号选定，该鉴定机构具有工程造价甲级资质，两名鉴定人均是注册造价工程师，该造价鉴定意见程序合法，由有资质的鉴定机构作出，本院对该鉴定意见予以确认。造价鉴定意见是对于质量鉴定报告中指出的未达到规范要求的部位，按照原、被告签订的《湖北省建设工程施工合同》约定的相关标准进行修复的费用，并非必须有修复方案才能进行造价鉴定，故本院对被告的该项抗辩理由不予支持。被告主张原告拖欠其质保金79万元未支付，即使被告需要支付修理费用，也应从该质保金中优先予以支付。原、被告签订的《湖北省建设工程施工合同》及风神公司的新、老股东与被告三方签订的《协议书》中，均有对质保金的约定，该质保金的付款方是谁，向谁支付等问题还需另行处理，被告也未提出反诉，故不在本案中一并处理。综上所述，涉案工程存在质量问题，应由被告海厦公司承担相应责任。二、关于修复费用如何确定的问题。原告主张修复费用应根据造价鉴定意见第5.2条的鉴定价1281437.08元和第5.3条争议项造价62285.09元计算。本院认为，造价鉴定意见程序合法，过程规范，形式要件完备，鉴定依据充足，应当予以采纳；对于第5.3条争议项造价62285.09元，该项系对拆除后可以利用的部分材料进行利旧，对于能够利用的旧材料应充分利用，原告未提交证据证实该项所涉及的旧材料不能利用，本院对该项费用不予支持。被告海厦公司应向原告风神公司支付修复费用1281437.08元。三、关于涉案工程是否给原告造成损失，损失的金额多少，应由哪方承担的问题。原告主张因涉案工程渗漏，造成承租人的损失，致使原告免除了承租人租金21万元，要求被告赔偿该损失。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张的损失为直接损失，但是其提交的证据不足以证明该损失已实际发生，故本院对原告的该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告湖北海厦建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉风神冲压件有限公司支付1281437.08元；二、驳回原告武汉风神冲压件有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18783元，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心鉴定费50000元，湖北大有工程咨询有限公司鉴定费45000元，合计113783元，由原告武汉风神冲压件有限公司负担19912元，由被告湖北海厦建设有限公司负担93871元；湖北诚信司法鉴定所鉴定费12800元，由第三人陶武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  林高峰人民陪审员  李晓林人民陪审员  鄢 华二〇一八年九月二十八日法官助理甘辛书记员戴一鸣