重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终2382号上诉人（原审原告）：重庆重药医药有限公司，住所地重庆市南岸区南坪花园村湖滨路**华竹花园**第**，统一社会信用代码91500108673366947H。法定代表人：古清贵，总经理。委托诉讼代理人：肖印月，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任泽生，男，1949年9月30日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：任杰，重庆财信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧然，男，1989年1月20日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审第三人）：重庆螯占商贸有限公司，住，住所地重庆市渝**回兴街道兴科大道**春祥花园**1-2册号500112007732760。法定代表人：白声强，经理。上诉人重庆重药医药有限公司（以下简称重药公司）因与被上诉人任泽生、欧然、重庆螯占商贸有限公司（以下简称螯占公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重药公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持重药公司的起诉请求。2.本案一、二审诉讼费由任泽生、欧然、螯占公司承担。事实和理由：1.一审法院未查明任泽生任重药公司总经理、赵学灵任董事长期间利用公司职权的便利，以重药公司的名义与螯占公司恶意串通签订虚假《企业银行存款汇报业务风险性研究咨询协议》，套取重药公司82万元。重药公司委托重庆凯弘会计师事务所有限公司进行审计，审计报告显示2015年重药公司未向任何单位申请贷款。咨询协议没有签订日期，螯占公司也没有向重药公司申请付咨询服务费。2.重药公司总经理任泽生、欧然、财务部门经理雷鸣利用职务之便，采用虚假合同套取重药公司资金82万元，事实清楚。重药公司工作人员证实82万元咨询费是任泽生要求相关工作人员转入第三方账户，是董事长赵学灵的借款，第三方收到转账后，没有出具收据，更没有结算。任泽生、欧然的行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，给重药公司造成82万元及利息损失，应当承担赔偿责任。任泽生辩称，重药公司的上诉理由没有证据支撑，是重药公司的主管臆断，请求驳回重药公司的上诉，维持一审判决。重药公司向一审法院起诉请求：任泽生、欧然以及第三人螯占公司共同赔偿损失82万元，并以82万元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同类商业贷款基准利率为标准，从2015年9月10日起，向重药公司支付利息至清偿为止。事实及理由：重药公司于2008年4月8日成立，有股东48名，任泽生、欧然均系重药公司的董事。任泽生、欧然以重药公司的名义，与第三人签订了一份《企业银行存款汇报业务风险性研究咨询协议》。该协议仅约定了“以4000万元公司存单方式，然后存单质押之后贷款4000万元、由乙方同兴业银行协商，包括开户、合同、出款时间等实际业务操作”，并约定咨询费的支付时间。之后，在任泽生、欧然的要求下，重药公司财务向第三人转账支付82万元。2016年9月1日，以重药公司监事会牵头成立清帐小组，对重药公司财务进行清查时才发现任泽生、欧然的上述行为，并得知重药公司向第三人支付费用后，并没有任何业务涉及该协议的内容，也没有以4000万元的存单方式向兴业银行申请质押贷款4000万元，因此该协议完全是任泽生、欧然与第三人伪造的，企图侵占重药公司资产。重药公司认为，任泽生、欧然作为公司董事，未经重药公司股东大会或者董事会同意，违反有关法律法规和公司章程规定，违反了对重药公司负有的忠实勤勉义务，共同采取欺诈、转移公司资产的手段，造成公司严重损失，将公司拖入无法持续经营的深渊。为此，重药公司特向人民法院提起诉讼，望判如所请。一审法院经审理查明：自2013年9月26日起，任泽生任重药公司副董事长；自2013年9月30日起，欧然任重药公司董事。重药公司与第三人螯占公司签订有一份《企业银行存款汇报业务风险性研究咨询协议》。协议主要约定：一、螯占公司（受托方、乙方）现就重药公司（委托方、甲方）就下列方式完成银行存款汇报业务进行风险性研究咨询并辅导操作：1.以4100万元公司存单方式，然后存单质押贷款4000万，贷款息按月支付，存款息与贷款息之差由螯占公司收到甲方咨询费后由螯占公司补贴；2.具体操作事项，由螯占公司同兴业银行协商，包括开户、合同、出款时间等涉及实际业务操作的。3.重药公司支付螯占公司咨询费82万元。4.本次受托业务开始后，重药公司应于2015年9月6日先支付10万元给螯占公司，由螯占公司办理存单质押，在存单质押后立即支付剩余50%，再剩下的50%在存单质押后放款出来，重药公司支付给螯占公司。该协议未署明签订时间。2015年9月6日，重药公司财务负责人雷鸣作为申请人，填写《付款申请单》，申请向第三人鳌占公司支付咨询费10万元。该《付款申请单》上，雷鸣写明“暂定为赵学灵借款，待合同完善后转为对公款项。”任泽生作为总经理身份，在该《付款申请单》上签字。同日，重药公司向第三人鳌占公司转账支付咨询费10万元。2015年9月7日，雷鸣再次作为申请人，填写两份《付款申请单》，分别申请对第三人鳌占公司支付咨询费36万元。该两份《付款申请单》上，雷鸣均写明“由赵总负责催收蓝洋100万元。”任泽生作为总经理在该两份《付款申请单》上签字。同日，重药公司向螯占公司两次分别转账支付咨询费36万元，合计支付72万元。2017年1月17日，重药公司以任泽生、欧然作为公司高级管理人员，没有尽到勤勉义务，且与第三人鳌占公司恶意串通损害公司利益为由，向一审法院提起诉讼。2017年3月30日，重药公司就本案所涉协议以及款项交易行为，向螯占公司以邮寄方式发出《律师函》，认为重药公司对公司财务进行审核发现无任何涉及螯占公司的业务内容，也没有以4100万元存单质押申请贷款4000万元的行为。赵学灵利用公司总经理职权与螯占公司签订的《企业银行存款汇报业务风险性研究咨询协议》是虚假的，是一个以虚假事实为由套取公司资金的违法协议。为此，重药公司催告螯占公司，限期返还82万元款项并支付利息。本案在审理中，重药公司称，该公司在整个2015年均未向任何银行申请贷款4000万元，公司资产负债表也未反映有相关负债。一审法院认为，公司董事、监事、高级管理人员对公司依法负有忠实义务和勤勉义务。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，公司董事、监事、高级管理人员执行职务有违法或者违反公司章程，且对公司造成损失的，负有赔偿责任。在此过程中，对于公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿责任的认定，应当首先认定其行为是否有违法或者违反公司章程之处，其次应当认定其行为是否对公司造成损失。对此，一审法院作如下认定：首先，任泽生、欧然作为重药公司副董事长、董事，对公司依法负有忠实、勤勉义务。但是，本案中，重药公司并无任何证据可以证明任泽生、欧然在履行职责过程中有违法行为或者有违反公司章程的行为。根据重药公司举示的证据，仅能证明任泽生在《付款申请单》上有签字行为，但是任泽生签字同意付款的行为，在无其他证据证明其存在违法情形时，并不能够当然认定为违反法律、行政法规的禁止性规定。与此同时，重药公司亦无证据证明该行为违反了公司章程。而欧然，重药公司并无任何证据证明其在整个合同履行过程中，作出过何种行为，其过错更无从谈起。至于重药公司在庭审中所称，协议签订时，该公司的印章由赵学灵，以及任泽生、欧然控制，协议的签订系上述人员与螯占公司恶意串通，为损害公司利益而签订。但重药公司所称的内容，并无任何证据可以证明。且从现有证据中，无法认定任泽生、欧然存在与螯占公司恶意串通的合理情形。第二，重药公司并无证据可以证明公司存在损失。《企业银行存款汇报业务风险性研究咨询协议》基于何种目的而签订，本案中并无任何证据可以表明。与此同时，《企业银行存款汇报业务风险性研究咨询协议》是一个服务合同，第三人是否履行服务义务，不能以合同目的最终是否得以实现来进行认定。即，重药公司即便未能成功办理贷款业务，不能当然证明螯占公司是否履行了服务义务。在此种情形下，重药公司向第三人所支付的82万元咨询费，是否属于公司损失，不能得到认定。综上所述，重药公司起诉要求任泽生、欧然承担损害公司利益责任，但重药公司的证据不足以证明任泽生、欧然具有过错或者违法行为，重药公司的诉讼请求因证据不足而不能得到支持。欧然、第三人螯占公司经一审法院无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，应当承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回重药公司的诉讼请求。案件受理费12080元、公告费300元，共计12380元，由重药公司自行负担（已交纳）。二审中，重药公司专项审计报告，拟证明重药公司与螯占公司签订的协议属于虚假协议，重药公司财务凭证没有记载；没有螯占公司领款凭据，也没有螯占公司工作人员签字；重药公司与螯占公司没有任何经济往来账目。任泽生认为该证据不属于新证据，证据所涉及的材料是重药公司单方形成的，任泽生不知情，对重药公司提交材料的真实性和完整性表示怀疑，也不清楚该会计师事务所是否具备相应的资质，审计报告中没有载明咨询合同是虚假的，重药公司管理混乱，其提交的资料不应当采信。对于该份审计报告的真实性本院予以采信，但是该份审计报告中仅表述为未能获取更多的附近资料，不能达到重药公司举示该证据的证明目的。重药医药公司称任泽生因涉嫌犯罪被重庆市公安局南岸区分局刑事拘留，并申请本院向该局调取任泽生被刑拘的证据材料。经本院向重庆市公安局南岸区分局经济犯罪侦查支队核实，该队向本院出具《情况说明》，载明：该支队正在侦办的任泽生涉嫌犯罪的案件，任泽生无关涉重药公司与鳌占公司案件。重医重药公司对《情况说明》无异议。本院认定如下事实：2017年9月5日，重庆凯弘会计师事务所有限公司作出《重庆重药医药有限公司专项审计报告》。该报告载明：重药公司根据与鳌占公司签订的咨询协议约定，经任泽生审批同意支付咨询费820000元。对咨询费的支付，审计发现除双方签订的咨询服务合同及发票外，未能获取更多的附件资料，未能明确该咨询费的具体咨询服务内容。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，重药公司主张任泽生、欧然承担赔偿责任，应对任泽生、欧然存在违反法律、行政法规或者公司章程的行为，重药公司遭受损失，且任泽生、欧然的行为与损失之间存在因果关系承担举证责任。重药公司举示的《企业银行存款汇报业务风险性研究咨询协议》、《付款申请单》等证据尚不足以证明任泽生、欧然符合该条法律规定的执行公司职务时“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”的情形。二审中，重药公司举示的《专项审计报告》仅描述了820000元的支付过程及未能获取除咨询服务合同、发票之外的其他资料的客观情况，也不足以证明前述待证事实，重药公司应当承担举证不能的责任。重药公司自行进行了专项审计，审计报告对本案820000元的支出进行了描述，无再次进行审计的必要。对于重药公司申请重新进行专项审计，本院不予准许。重药公司亦未举示证据证明《企业银行存款汇报业务风险性研究咨询协议》被认定为虚假，并造成重药公司实际损失，其要求任泽生、欧然承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人重药公司的上诉理由不成立，上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12080元，由重庆重药医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀良审判员  吴宝山审判员  王丽丹二〇一八年九月二十八日法官助理王慧杰书记员吴耀东