浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙03民再73号 上诉人（原审原告、被申请人）：张韶芳，女，1973年11月24日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：施晓东（系张韶芳丈夫），男，1970年7月21日出生，汉族，住温州市鹿城区。 被上诉人（原审被告、再审申请人）：杨丐俊，男，1966年11月28日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：方君伟，浙江越人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被申请人）：吴俊敏，男，1965年4月12日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原审第三人：叶建华，女，1963年12月28日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原审第三人：徐存有，男，1957年5月19日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原审第三人：周银权，男，1957年1月18日出生，汉族，住温州市鹿城区。 上诉人张韶芳因与被上诉人杨丐俊、吴俊敏、原审第三人叶建华、徐存有、周银权合伙协议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人张韶芳及其委托诉讼代理人施晓东，被上诉人杨丐俊及其委托诉讼代理人方君伟，原审第三人徐存有、周银权到庭参加诉讼。被上诉人吴俊敏、原审第三人叶建华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张韶芳上诉请求：1.依法撤销（2017）浙0302民再1号民事判决；2.维持（2014）温鹿西商初字第1223号民事判决；3.再审案件诉讼费、鉴定费由被上诉人吴俊敏、杨丐俊承担；4.二审诉讼费由被上诉人杨丐俊、吴俊敏承担。事实与理由：1.一审再审程序违法。杨丐俊在多次诉讼中自认《酒店买断决议》上“杨丐俊”系其签字，足以认定，原审予以鉴定没有必要。一审法院未通知鉴定机构出庭作证，印文形成时间鉴定不科学，不可信。2.一审再审认定事实不清，判决结果错误。《酒店买断决议》一份原件保存在上诉人处，另一份系原件复印件，原件已被杨丐俊撕毁，杨丐俊亦认可。 被上诉人杨丐俊辩称：一审审判程序合法，当时庭审明显偏袒上诉人。书法是人的肌肉记忆，不可能存在两个一模一样的签字。部分股东在2017年4月17日开庭中陈述只有签订一份决议，因此诉讼中提交的决议书都是施晓东自己弄出来的，不存在两份决议书的事实。本案经过鉴定，施晓东提交的证据包括赵律师的通话记录和吴俊敏的谈话，说明第二份决议书肯定就是假的。 原审第三人徐存有述称，五个股东在酒店里在合同上签名属实。第三人徐存有退出合伙后还在仓库帮忙，杨丐俊在酒店经营，之后杨丐俊的小姨子也在仓库和徐存有一起做事。 原审第三人周银权述称，当时吴俊敏吃了第三人周银权30%的股款，如果不是假的，吴俊敏也不会让他走了。金海晨退股时第三人周银权也想退股，但是吴俊敏没有让他退。赵律师进来之后，第三人周银权就退股了。 张韶芳向一审法院起诉请求：判令吴俊敏、杨丐俊支付张韶芳45万元并赔偿利息损失。 一审法院于2015年6月10日作出（2014）温鹿西商初字第1223号民事判决，认定：温州市鹿城区莲池皇城港酒店系第三人叶建华注册的个体工商户，实际由被告吴俊敏与他人合伙经营。被告吴俊敏与第三人叶建华系夫妻关系。2009年10月26日、同年12月4日、2010年1月17日，原告分别向第三人叶建华汇款50万元、65万元、35万元，用以支付其入股该酒店的投资款，上述款项合计150万元。此后，皇城港酒店合伙人多次发生变化。2011年8月28日，原告由其丈夫代理与被告吴俊敏、杨丐俊、第三人徐存有、周银权签订《酒店买断决议》，约定：“皇城港酒店经所有明暗股东协商，达成一致决议，现决定由吴俊敏、杨丐俊两人以叁佰万元买断。今后，一切经营引资事宜由吴俊敏、杨丐俊负责做主。吴俊敏、杨丐俊欠张韶芳、徐存有原各150万叁折退股金各肆拾伍万元。”皇城港酒店在该决议上加盖印章。此后，被告吴俊敏、杨丐俊未向原告支付退股金，故引起诉讼。 一审法院认为：各方当事人签订的《酒店买断决议》，意思表达清楚、明确，其实际为：经全体合伙人同意，原告张韶芳、第三人徐存有退伙，被告吴俊敏、杨丐俊继续经营合伙体并负责支付退伙款的协议。上述协议合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。根据上述协议，被告吴俊敏、杨丐俊应支付原告退伙金45万元，逾期不付，并应赔偿逾期付款利息损失。被告杨丐俊辩称该协议不是其真实意思表示，但没有提供相应的证据予以证实，不予采纳。遂判决：被告吴俊敏、杨丐俊应于该判决生效之日起十日内支付原告张韶芳退伙款45万元并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，自2011年10月9日起计算至判决确定的履行之日止）。案件受理费8050元，公告费950元，合计9000元，由吴俊敏、杨丐俊共同负担。 一审判决发生法律效力后，杨丐俊不服，向本院提出再审申请。本院于2016年5月26日作出（2016）浙03民申00104号民事裁定，驳回其再审申请。杨丐俊仍不服，向本院申诉。本院于2016年12月23日作出（2016）浙03民监00025号民事裁定，指令温州市鹿城区人民法院再审本案。 一审法院围绕当事人的再审请求，对有争议的证据和事实认定如下：落款时间为2011年8月28日的《酒店买断决议》载明：“皇城港酒店经所有明暗股东协商，达成一致决议，现决定由吴俊敏、杨丐俊两人以叁佰万元买断。今后，一切经营引资事宜由吴俊敏、杨丐俊负责做主。吴俊敏、杨丐俊欠张韶芳、徐存有原各150万叁折退股金各肆拾伍万元”，该决议上有“张韶芳、吴俊敏、杨丐俊、徐存有、周银权”的签名，以及盖有“温州市鹿城区莲池皇城港酒店”的印章。经中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定。鉴定意见为：送检的《酒店买断决议》上落款的“杨丐俊”签名不是杨丐俊本人所写；该《酒店买断决议》上落款的“温州市鹿城区莲池皇城港酒店”印文是在2012年1月之后盖印形成。该院认为，对张韶芳提供的落款时间为2011年8月28日《酒店买断决议》存在严重的瑕疵，不予确认。 一审法院再审认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《酒店买断决议》上“杨丐俊”的签名并非杨丐俊本人所签，且“温州市鹿城区莲池皇城港酒店”印文是在2012年1月之后盖印形成，无法认定退伙形成书面协议的事实，故现有证据不足证明杨丐俊与张韶芳之夫施晓东、吴俊敏、徐存有、周银权等人达成《酒店买断决议》。原审认定的主要证据《酒店买断决议》上落款的“杨丐俊”签名不是杨丐俊本人所写，属于尚未成立的合同，亦并非是杨丐俊的真实意思表示。张韶芳诉请主张要求吴俊敏、杨丐俊支付退伙款45万元以及赔偿利息损失，既无事实依据，又无法律依据，原审判决结果有误，应予纠正。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销该院（2014）温鹿西商初字第1223号民事判决；二、驳回张韶芳的诉讼请求；三、司法鉴定费21075.47元，由张韶芳负担。案件受理费8050元，公告费950元，合计9000元，由张韶芳负担。 二审期间，各方当事人对一审再审确认的如下事实无异议，本院予以确认：皇城港酒店系叶建华注册的个体工商户，实际由吴俊敏与他人合伙经营。吴俊敏与第三人叶建华系夫妻关系。2009年10月26日、同年12月4日、2010年1月17日，张韶芳分别向叶建华汇款50万元、65万元、35万元，用以支付其入股该酒店的投资款，上述款项合计150万元。此后，皇城港酒店合伙人多次发生变化。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人张韶芳申请的证人张某出庭证言，可以证明自签订《酒店买断决议》之后，张韶芳、施晓东没有参与该酒店经营。2.关于杨丐俊是否在《酒店买断决议》上签名问题。尽管施晓东、徐存有、周银权二审庭审时指证杨丐俊在现场签名，但过程描述不详细，且与张韶芳在一审庭审中当庭承认杨丐俊在签《酒店买断决议》时不在现场矛盾；况且杨丐俊几次诉讼期间均否认在现场签名，鉴定意见也载明“《酒店买断决议》上落款的‘杨丐俊’不是杨丐俊本人所写”，因此，现有证据不足以证明杨丐俊在《酒店买断决议》上签名的事实。3.张韶芳在鉴定意见庭审质证之后才书面申请鉴定人出庭作证，超过举证期间，一审法院没有通知鉴定人出庭作证并无不当。 本院认为，《最高人民法院民事案件案由规定》并没有规定“合伙纠纷”案由，本案涉及张韶芳起诉请求吴俊敏、杨丐俊按协议支付退伙款，案由应当确定为合伙协议纠纷。一审法院确定案由错误，本院予以纠正。《酒店买断决议》是合伙人之间约定退伙及支付退伙款事宜的协议，张韶芳的委托代理人施晓东、徐存有、周银权均承认自己在该份决议上签名，吴俊敏经一、二审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩权，该份决议对他们发生效力。吴俊敏应依照该决议约定支付张韶芳退股金45万元。鉴于决议没有约定加盖酒店印章是该决议生效的条件，鉴定意见所述“《酒店买断决议》上落款的‘温州市鹿城区莲池皇城港酒店’印文是在2012年1月之后盖印形成”内容，不能当然推定《酒店买断决议》未生效或不真实。现有证据不能证明杨丐俊在该份决议上签名同意支付退股金，因此，该决议对杨丐俊没有约束力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定，人民法院审理再审案件，应当围绕再审请求进行。杨丐俊申请再审，仅要求其不承担共同偿还责任，并没有对吴俊敏是否承担责任提出请求，原审法院判决驳回张韶芳全部诉讼请求，超出杨丐俊请求范围，本院予以纠正。国务院诉讼费用交纳办法第三十二条规定，依照该办法规定应当交纳案件受理费的再审案件，诉讼费用由申请再审的当事人负担。一审再审决定由张韶芳负担再审案件鉴定费21075.47元错误，本院予以纠正。一审法院再审将司法鉴定费作为判决主文不妥，本院予以指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民再1号民事判决； 二、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿西商初字第1223号民事判决； 三、吴俊敏于本判决生效之日起十日内支付张韶芳退伙款45万元并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，自2011年10月9日起计算至本判决确定的履行之日止）； 四、驳回张韶芳的其他诉讼请求； 如果吴俊敏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8050元，公告费950元，合计9000元，由吴俊敏负担；一审再审案件鉴定费21075.47元，由杨丐俊负担；二审案件受理费8050元，由吴俊敏、杨丐俊共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴忠烈 审 判 员 张 丹 审 判 员 徐玲珑 二〇一八年一月二十八日 代书记员 张胜贴