河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀05民终3377号上诉人（原审被告）：河北万颐房地产开发有限公司，住所地沙河市京广路**。法定代表人：杨亚鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：贾兵，该公司员工。被上诉人（原审原告）：尚伟英，女，1975年7月1日出生，汉族，住沙河市。委托诉讼代理人：李恒俊，系尚伟英丈夫。上诉人河北万颐房地产开发有限公司因与被上诉人尚伟英房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。河北万颐房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销沙河市人民法院（2018）冀0582民初821号民事判决书，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院认为原审被告提出的因治理空气污染，沙河市政府及部门限令停工79天,属于不可抗力。但是按照合同约定，对于遭受不可抗力的情形，被告作为出卖人应当履行告知义务，而没有证据证明已履行告知义务。故因环境问题而停工时间不应当从逾期交房的时间中扣除。首先，因政府治理大气污染强制企业停止施工的行为，属于不可抗力的事故范围中的“政府行为”引起的，本身就是不可抗力的法定免责事由。其次，被上诉人与上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条约定，但如遇下列特殊原因,除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起三十日内告知买受人的。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任;第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。根据合同法的立法本意,不可抗力系法定免责事由，只有因不可抗力而不能履行合同才需要及时通知对方。上诉人与被上诉人双方签订的房屋买卖合同中的约定条款也指的是除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人的单方解除合同等其他原因，则需出卖人承担在不可抗力发生之日起三十日内告知的义务。故一审法院理解合同条款错误。本案中，因大气污染、环境整治等不可抗力导致上诉人停工的79天理应属于法定及合同约定的不可抗力免责事由，且合同未解除、变更，故上诉人向被上诉人的交房日期应自2015年12月31日起顺延79日至2016年3月19日。二、一审法院认定上诉人逾期交房违约金按日向买受人支付已交付房价款万分之二的标准错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定逾期交房违约金为“出卖人按日向买受人支付已交房款万分之二的违约金”的约定标准过高，法院应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人申请予以调整，法院应予支持。损失赔偿额计算方法，有约定的从约定，无约定的按法定。法定损失计算以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确规定为标准。本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中并未约定损失计算方法。故损失赔偿额计算方法应当适用法定的同地段同类房屋租金标准确定。租金标准则可依据已经在沙河市人民法院受理的其他起诉被告的同类商品房买卖合同纠纷案件中有资格的房地产评估机构已作出的评估结果为依据对本案中上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中的违约金标准予以减少。一审中，上诉人提交了有资质的评估公司做出的被上诉人所购买房屋同类型同地段户型月租金评估报告，证明月租金平均每平米7.94元/月，被上诉人购买的房屋建设面积为95.88平方米，据此计算出该房屋的月租金应为761.3元，即每天25.4元。根据《合同法解释二》第二十七、二十九条的规定，违约金不能超过损失的1.3倍。如果按照一审法院认定的违约金赔偿数额计算出每天70.63元，已经是法定的损失额每天25.4元的2.8倍。远远超出了违约金不能超过损失的1.3倍的法律规定。综上所述，如果按照一审法院的观点，合同约定了违约金后，就不能再调整，那么《合同法》第一百一十四条、《合同法解释二》第二十七条就没有存在的必要。违约金是以实际损失为调整的标准，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条对“实际损失”有明确的规定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。全国各级法院多份判例对此已达成共识，如河北省高院（2016）冀民申1580号民事裁定书。贵州省高院（2015）黔高民申字第1132号民事裁定书，江苏省高院（2016）苏民申5436号民事裁定书，河北省邢台市（2015）邢民四终字第453号民事判决书，邢台市（2015）邢民四终字第686号民事判决书等。故上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。尚伟英答辩称，不同意河北万颐房地产开发有限公司的上诉请求及理由。对方既无书面通知，也无其他方式通知。对方所说的不属于不可抗力，应当按合同履行。伟英向一审法院起诉请求：判令被告因逾期交房而向原告支付违约金35383.3元；本案诉讼费由被告承担。一审一审法院认定事实：2015年10月25日，原告尚伟英与被告万颐公司签订一份《商品房买卖合同》，约定：尚伟英以353127元的价格购买万颐公司位于沙河市商品房一处，签合同时买受人向出卖人支付183127元的房款，剩余17万元通过银行贷款方式支付；出卖人应当在2015年12月31日前，将具备合同约定的商品房交付买受人，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起三十日内告知买受人的；出卖人如未按期将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。尚伟英于2013年10月25日支付首付款183127元，于2014年12月2日办理银行按揭贷款。2017年5月16日，万颐公司向尚伟英交付房屋。自2016年1月1日至2017年5月16日，交房逾期共计502日，按照合同约定标准，违约金应为每日70.6254元。一审法院认为，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，依法成立有效。双方当事人应按照约定全面履行合同义务，原告依约支付了全部房款，已履行合同义务，被告作为出卖人未如期交房，应当按照合同约定承担违约责任，即支付违约金35453.95元（70.6254元×502日）。原告要求被告支付违约金35383.3元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告河北万颐房地产开发有限公司应自本判决生效后十日内支付原告尚伟英违约金35383.3元。案件受理费686元，由被告河北万颐房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人河北万颐房地产开发有限公司上诉主张两项内容，一是要求对沙河市政府及部门限令停工79天,按不可抗力处理，上诉人不承担违约责任；二是要求对其他逾期交房期间的过高违约金以房屋租金为标准进行调整。上诉人所主张的案涉房地产项目在建设阶段被沙河市人民政府限令停工，其停工主体为建设工程的承包方，并且停工只是针对有大气污染的室外施工项目，对室内整理、装饰并无影响。建筑企业在施工中可采取防尘等措施，使施工达到环境治理要求而恢复施工。防治污染及对应的治理措施在本案合同之前已有法律、法规作出明确的规定，案涉房地产所在地域的气候环境近年来也未出现明显异常。冬季是否会因出现重污染天气而停工，属于施工合同当事人订立合同时需要考虑的因素，无法界定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。况且，合同法中的受不可抗力影响部分或全部免除当事人的责任是针对同一合同当事人之间，而上诉人主张的停工治理发生于建筑企业与房地产开发企业的建设工程履行期间。二者虽有关联性，但并非同一合同。上诉人要求将“不可抗力”直接适用于关联合同无法律依据。上诉人要求免除其承包商停工期间的违约责任不予支持。上诉人在一审提出本案违约金过高的抗辩，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，人民法院应当对合同约定的违约金是否过高进行审查。依据以上《解释》第二十九条规定，人民法院应当以违约所造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁判。基于以上法律规定，人民法院确定因违约所造成的对方当事人的实际损失应当考量守约方履行合同的实际情况、违约方占有对方已履行财产的所得利益、违约方不履行合同所实际获取的经营资金利益等因素，兼顾合同所约定对方违约责任的对等性，鼓励诚实信用守约，制止和惩治失信行为，最大限度地维护公平、有序的交易秩序。商品房买卖是以货币换取房屋所有权的交易行为，不同的买受人会因资金的来源渠道的差异，支出的利息成本也会有所差别。但对于商品房的出卖人而言，其占有买受人的资金只有数额上的差异，并无利益上差别。因此，对买受人已交付的资金来源及实际支出的利息成本的差别不应再作考虑，除对方明知而恶意实施违约外，均应当按一般的资金占用利息损失标准确定。本案当事人采用的是由购房户交付首期房款，余款全部办理按揭贷款的付款方式；合同中约定买受人逾期付款按累计应付款的日万分之三支付违约金。买受人交付款项并办理完毕按揭贷款手续后，出卖人等同于占用了买受人的全部房价款，买受人在此期间要负担交付首付款的利息损失并直接承担房贷利息。买受人的预期利益是以交付款换取房屋所有权，买受人付出货币取得房屋的居住权及处置权，居住权并不是其预期利益的全部，但对预期利益的考量可以其交付的房款予以量化衡量。案涉合同约定出卖人逾期交房的，承担买受人累计付款日万分之三计算的违约金，与合同对应约定的逾期交房违约金基本相当。以累计付款日万分之二计算违约金折合为年利率为7.2%，低于一年期贷款基准利率对应的逾期利息。上诉人所提出的以月租金761.3元的标准计算买受人的损失，折合为累计付款的年利率不足2.6%，远远低于一年期贷款逾期利率，甚至低于存款利率。以上诉人所称租金标准计算违约金不仅明显违背公平原则，更会因其占有对方已交房款所支付的超低成本形成客观上激励违约的尴尬结果，从而背离诚实信用原则。综合以上因素，对于逾期交房违约金的衡量的一般原则应以买受人已交付房款所应当支付的贷款逾期利息确定。考虑到个案的交款数额及房贷利率约定各异，为统一裁量标准，对于买受人已向出卖人交付全部或部分房款的逾期交房违约金均以逾期利息9%(基本利息6%×150%)计算买受人的实际损失。案涉合同逾期交房违约金折合年利率为7.2%，明显低于逾期实际损失的130%（年利率11.7%）。对于上诉人要求调整原判决其承担买受人累计付款日万分之二的违约金损失的上诉请求不能支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条是针对商品房买卖合同“没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”的情形，人民法院可以根据公平原则最大限度地弥补守约方损失的酌定违约金或损失赔偿额的确定方式，其适用有严格的适用条件限制，该条款的立法目的是为了最大限度地保护守约方的利益。该条款规定的违约金及损失确定标准并未考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及全部预期利益等综合因素，因此其不是“实际损失”，更不是衡量“实际损失”的法定标准。结合《解释》第十七条规定在“没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”时适用，及适用时无须当事人就实际损失的构成进行举证即可以“未付房款总额计收逾期贷款利息”和“同地段同类房屋租金”确定违约金或损失数额的低门槛适用条件，支付逾期贷款利息及给付租金应为补偿守约方损失的“最低标准”。上诉人忽略该条款的立法目的和适用条件，将该条款解读为规定了守约方“实际损失”的法定标准，明显存在理解上的偏颇，也与《合同法》和最高人民法院相关的司法解释精神相违悖。考量商品房买卖合同已约定的违约金高于或低于“实际损失”，应当以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条为依据，全面理解，综合评判。综上所述，河北万颐房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判决所确定负担；二审案件受理费686元，由上诉人河北万颐房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏运平审判员  王华青审判员  武丽萍二〇一八年九月七日书记员  刘 静