江西省赣州市章贡区人民法院 民 事 判 决 书                           （2017）赣0702第583号 原告：周玉英，女，1956年6月4日生，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：王家烽，江西海青律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：徐晓军，女，1969年1月6日生，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：李辉，江西仁天律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告周玉英诉被告徐晓军合伙协议纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周玉英及委托诉讼代理人王家烽，被告徐晓军及其委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周玉英向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告1445000元，资金占用费140000元，合计1585000元；2、判决本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求中要求被告偿还原告1445000元变更为1444500元。事实与理由：原告退休后个人出资办养老院和管理养老院，被告之父徐炳严在原告开办的养老院养老故而认识被告，被告遂邀原告开办养老院。经商定，由原、被告及案外人易某合伙开办。各方陆续投入资金。因案外人易某再无资金投入，要求撤回投入资金，原、被告同意，并且解除和撕毁三方合伙合同，原、被告商定二人再合伙。一段时间后，原告要求被告签订合伙协议，并拟定合伙章程，清理有关账目，被告找种种理由推诿，一直没有完成。后来原告才知道，被告完全办理她个人的有关手续，根本没有原告的有关备案，所以名为合伙，实为借贷。原告遂诉至本院。 原告周玉英为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1、原告身份证复印件1份，证明原告的诉讼主体资格； 证据2、银行转账凭证9张，证明被告应偿还的资金数额； 证据3、章贡区夕阳红养老院的股东会议纪要1份（有案外人易某签名），证明案外人易某与原告有矛盾，其证词的真实性不可靠； 证据4、江西省赣州市章贡区人民法院民事判决书1份（（2013）章民三初字第352号），证明案外人易某所称的官司已于2014年11月24日结案，因此案外人易某的证言不符合事实； 证据5、赣州市养老机构基本信息表1张、《五龙幸福山庄养老院企业章程》1份，证明案涉养老机构完全是由被告个人办的，因此不存在合伙的事实。 被告徐晓军辩称，被答辩人诉称“名为合伙，实为借贷”，完全是信口开河，没有任何事实和法律依据，答辩人与被答辩人自始至终都是合伙民事法律关系。一、前期是答辩人与被答辩人、案外人易某合伙开办养老院，三人的合伙协议书及易某的证明可证实，被答辩人诉状中也予以承认；二、易某经答辩人及被答辩人同意后退伙，并未解除和撕毁合伙协议，而是由答辩人和被答辩人分别承接易某25%股份后继续合伙，其中答辩人承接12%的股份，占总额的55%，被答辩人承接13%的股份，占总额的45%。之所以未签订二人之间的合伙协议，一是易某退伙后，除改变股份比例外，原合伙协议继续有效，二是被答辩人与他人还开办了恒康养老院，根据他们合伙协议，被答辩人不能再与他人合伙开办养老院，是被答辩人不愿签，而答辩人没有任何理由推诿不愿签；三、养老院由答辩人个人去办理有关手续是合伙人协商一致的意见。由于易某、被答辩人个人原因，特别是被答辩人还有不得再与他人合伙开办养老院的限制，所以才要答辩人个人去办理有关手续，有关手续办好后都张挂在养老院。所以，被答辩人对养老院由答辩人个人办理有关手续是知晓和明确的；四、被答辩人在养老院期间，一直是以合伙人的身份负责会计账务，行使合伙人职责。现原始票据都一直在被答辩人手上，是被答辩人自己不想清理有关账目；五、民事法律关系的改变只能是当事人的合意或法律的强制性规定。本案，被答辩人与答辩人从未有将合伙关系变为借贷关系的合意，更不存在有这样的法律规定强制变更。养老院是属于福利性事业，自开办以来一直亏损，难以为继，合伙人只有继续投放资金才能维持下去。被答辩人既不承担亏损，又不愿继续投入资金，才提起本诉，完全是不顾事实、道德和法律。 被告徐晓军为支持其答辩意见，依法向本院提交如下证据： 证据1、证明1份、合伙协议书复印件1份，证明原、被告与案外人易某合伙开养老院及合伙人同意以徐晓军个人名义办理证照； 证据2、股东会议记录复印件2页及收条、中国建设银行转账凭条复印件1张（已与原件核对，原件由被告收回），证明案外人易某退股属实； 证据3、会议纪要复印件2页及养老院证照复印件2张（已与原件核对，原件由被告收回），证明案涉养老院证照办理在被告名下，系经合伙人同意； 证据4、照片打印件2张，证明养老院证照已张挂，原告也知晓此事； 证据5、《徐晓军、周玉英、易某投资章贡区五龙幸福山庄养老院资金银行凭证》表1张、中国建设银行转账凭证复印件9张、中国建设银行交易流水复印件18张（已核对原件，原件由被告收回），证明原、被告出资事实及比例； 证据6、《赣州五龙幸福山庄养老院会计做账原始票据交接情况登记表》复印件1份，证明合伙原始票据归原告保管，由其行使合伙人职责； 证据7、合伙协议复印件1份，证明原告与案外人易某同时合办养老院； 证据8、证人证词，证明原告另办养老院的事实。 原、被告提交的证据经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2有异议，原告提交的证据经核算金额为1444500元，原告多算了500元，这笔款项不属于借款，是双方合伙办养老院的投资款；对证据3有异议，有矛盾并代表易某的证言为虚假证言。易某的证明只是一个辅助性材料，其提供的证言所证明的事实在被告提供的其他证据材料里都可以得到证实，证明了三个事实：1、原、被告及易某三人合伙开办养老院，原告也承认该事实；2、易某退股由原、被告继续合伙，该事实也是在会议纪要、退回易某股金以及刚才原告本人也予以了确认；3、原告与其他人合办了养老院，由原告自己证实了，被告也提供了书面材料予以证实。所以易某的证言所证明的事实都得到了原告的承认及相应的材料证实；对证据4的证明目的有异议，在此之前还有一份判决书（（2012）章民三初字第642号），该判决书也确认原告当时与他人开办了恒康养老院，在原、被告合伙的协议里也规定了：未经合伙人同意利用职务便利为自己或为他人谋取属于合伙企业的商业机会，禁止自营或为他人合伙经营与合伙企业同类的业务，造成损失按实际损失赔偿。所以原告提供的判决书证明了原告与他人在与被告合伙的同时开办了恒康养老院，违反了该规定；对证据5有异议，在被告提供的易某的证明、会议纪要、合伙协议复印件也证明了是以被告的名义来办理养老院的证照的，因原告与别人合伙开办了养老院，因此只能由被告一人名义开办养老院，在很多的合伙关系中以个人名义来办理相关证照，这种现象非常普遍，不能以养老院只办理在一个人的名下而否认合伙关系。 原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对于证据1有异议，被告提交的证人证言需要证人出庭，被告没有申请证人出庭，程序不合法。且证人与原告有矛盾，与原告有利害关系，系孤证寡证，内容不真实，不具有法律效力。被告提供的合伙协议，经过三方协商后已解除，后重新商议股权的比例；对证据2无异议；对证据3无异议，可以证明该养老院为被告个人所有，与原告无关；对证据4有异议，仅仅凭借照片不能证明什么，达不到被告主张的证明目的；对证据5有异议，转账凭证正好证明了被告向原告借款的事实；对证据6有异议，该证据达不到被告主张的证明目的；对证据7有异议，该协议是假的，伪造的，被告应该提供真实的合伙协议，也有之前的判决书可以证明；对证据8有异议，该证据与本案无关，证人证言必须申请证人出庭作证，但被告没有申请。 本院对原、被告提交的证据认定如下：原告提交的证据1被告无异议，本院予以确认；原告提交的证据2被告对其真实性无异议，对金额及证明目的有异议，因原告已当庭变更了诉讼请求，变更后的金额与被告的质证意见相符，故采纳被告的该项质证意见，关于原告主张的其他证明目的，待结合其他证据再进行认定；原告提交的证据3与本案无关，不能达到其主张的证明目的，本院不予确认；原告提交的证据4系本院的生效法律文书，本院对其真实性、合法性予以确认，但该证据不能证明原告的主张，本院对原告主张的证明目的不予确认；原告提交的证据5，被告认可案涉养老院是以被告名义办理的相关证照，对该证明目的，本院予以确认。原告主张其提交的证据2、5能够证明原、被告不存在合伙事实，是借款关系，应由被告返还原告投资款及资金占用费，本院认为，原告提交的上述证据不能达到其主张，本院对该证明目的不予确认。 被告提交的证据1原告有异议，本院对证据1中证人易某的证言，待结合其他证据再作认定。对证据1中合伙协议复印件，原告对其真实性无异议，但称已解除合伙并撕毁该协议，重新商定的股权比例。本院认为，被告主张该证据证明原、被告及易某合伙开办案涉养老院，原告对该事实也认可，故本院对该证据予以确认；原告对被告提交的证据2无异议，本院予以确认；原告对被告提交的证据3无异议，本院予以确认；原告对被告提交的证据4有异议，本院认为，被告提交的证据1、3、4可以相互印证，证明经全体合伙人同意，案涉养老院以被告个人名义办理，本院对被告提交的证据1、3、4的该项证明目的予以确认；原告对被告提交的证据5有异议，认为可以证明被告向原告借款，因原告提交的证据不能证明其质证意见，故本院不予采纳原告的质证意见，对被告主张的证明目的，因被告主张原告的出资金额与原告提交的证据一致，本院予以确认；对被告提交的证据6，原告对其真实性无异议，仅认为不能达到被告主张的证明目的，本院认为结合原告的庭审陈述，该证据能够达到被告主张的证明目的，本院予以确认；被告提交的证据7，原告有异议，因该证据系复印件，本院不予确认；被告提交的证据8，原告有异议，本院认为，因该证据系证人证言，证人应出庭接受质证，被告未申请该证人出庭作证，故本院不予确认。 原、被告提交的证据均在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告及案外人易某三人经协商一致，合伙开办养老院。原告分别于2015年10月28日、2015年11月2日、2015年11月4日、2015年12月30日、2016年2月29日、2016年4月10日、2016年4月24日、2016年6月16日、2016年10月14日转账60000元、50000元、53200元、96000元、192000元、320000元、313300元、225000元、135000元，合计将投资款1444500元转账至被告在中国建设银行尾号为1886的账户内。案外人易某于2015年11月4日、2016年3月8日将投资款67500元、150000元转入被告的上述账户内。被告用于收取合伙投资款的上述账户系被告的私人账户，该账户内既有被告的投资款，也有其私人存款。 2016年3月18日，原、被告及第三人签订《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》，主要约定：1、甲方徐晓军（被告）、乙方周玉英（原告）、丙方易某共同投资合伙设立五龙幸福山庄养老院（以下简称“养老院”）；2、养老院名称：五龙幸福山庄养老院（具体以工商营业执照登记为准），地址：赣州五龙客家风情园内幸福楼，法定代表人：徐晓军；3、甲方以现金出资占43%的股份，乙方以现金出资占32%的股份，丙方以现金出资占25%的股份；4、甲方为养老院的执行董事长，乙方、丙方担任养老院院长，甲方负责掌管养老院所有的资金，丙方、徐冬梅负责会计账务，股东如有聘用在养老院工作，享有相应工资薪水以及养老院规定的其他福利待遇；5、利润和亏损由甲、乙、丙三方按照实缴的出资比例分享和承担；6、一方股东退股须征得其他股东的书面同意后，方可退股，否则退股无效，拟退股方仍应享受和承担股东的权利和义务；7、发生以下情形，本协议即终止：（1）、养老院因客观原因未能设立；（2）、养老院营业执照被依法吊销；（3）、养老院被依法宣告破产；（4）、甲、乙、丙三方一致同意解除本协议，本协议解除后：（1）、甲、乙、丙三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）、若清算后有剩余，甲、乙、丙三方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产；（3）、若清算后有亏损，各方以出资比例分担；8、违约责任：任何一方违反本协议约定使养老院利益遭受损失的，须向养老院承担赔偿责任，并向守约方支付违约金30000元/人，股东们应团结一致，不得做损害本养老院利益之事，在养老院运营期间不得与他人合作同类养老院项目，一经发现，则自动退股，所占股本不予退还；9、本协议自甲、乙、丙三方签字确认之日起生效，未尽事宜由三方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力，本协议约定中涉及甲、乙、丙三方内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准。 2016年4月19日，原、被告及汪军、徐冬梅、易某在江西省××章××区××花园××室××股东会议（由徐冬梅主持，汪军记录），会议通过了以下事项：经全体股东一致同意易某退股，根据其所占25%的股份，应承担36602元的亏损，扣除其亏损款中的22500元后，通过转账退回本金330000元给易某，退出股份后易某与赣州五龙幸福山庄养老服务有限公司再无任何关系。原、被告、易某、汪军、徐冬梅均在该会议记录中签名捺印。当日，易某即出具了330000元的退股资金收条，注明已承担亏损22500元。次日，被告通过中国建设银行将应退给易某的退股款项330000元转账至易某账户。 2016年9月5日，原、被告及徐冬梅、汪军再次在江西省××章××区××花园××室××股东会议，会议除讨论通过了案涉养老院经营管理方面的有关事项外，还确定被告徐晓军为养老院的法人代表，并以被告徐晓军个人名义办理养老院的证照。原、被告及徐冬梅、汪军均在该会议记录中签名，并确认“以上会议内容为全体与会人员确认签字和股东确认签名”。 案涉养老院于2016年6月18日正式开业，于2016年10月8日取得了养老机构许可证，于2016年12月19日取得了民办非企业单位登记证。2016年6月至2017年2月，原、被告及汪军在案涉养老院工作，由原告负责做会计账、服务老人、保健，被告负责管钱，汪军负责买菜、收钱。易某退出合伙后，原、被告重新口头确定股份比例为原告占45%（其中15%的股份为汪军所有），被告占55%。但原、被告未再签订新的合伙协议。原告或汪军均未在案涉养老院取得投资分红。因原告未与被告重新签订合伙协议，案涉养老院的有关证照无原告的名字等原因，原告认为与被告之间是名为合伙实为借贷，遂诉至本院，要求被告退回投资款项并支付资金占用费。 庭审结束后，本院根据已查明的事实对原告周玉英进行了释明，再次询问原告周玉英其主张的法律关系基础以及是否需要与被告进行合伙清算后退伙，再主张相应的权利，原告周玉英明确表示其坚持认为与被告没有实现合伙，是名为合伙实为借贷，不变更诉讼请求。 本院认为，本案争议焦点是原、被告之间是何种法律关系，被告应否返还原告的投资款并支付资金占用费。案涉养老院最初是由原、被告及案外人易某共同协商后以合伙形式开办的，原、被告及案外人易某签订了合伙协议。在合伙过程中，原、被告及案外人易某三方均履行了部分出资义务，后经全体合伙人一致同意，案外人易某承担相应的亏损后退伙并收回了剩余投资款。虽然原、被告在案外人易某退伙后未再签订新的合伙协议，但被告并未否认与原告的合伙关系，原、被告也重新口头明确了各自的合伙份额，并召开股东会议确定了以被告的名义办理相关证照，原告也在案涉养老院参与了一段时间的经营管理。原告认为其在案外人易某退伙后未与被告重新签订合伙协议，且案涉养老院仅办理了被告名字的证照，则其与被告的合伙未实现，原告投入的资金系名为合伙实为借贷。根据相关法律规定及原、被告及案外人易某签订的合伙协议，案外人易某退出合伙并不当然地导致合伙协议的终止或解除，原告提交的现有证据也不能证明存在法律规定或协议约定的解除或终止协议事由。原、被告在案外人易某退伙后仍在继续进行合伙事业，双方并未就解除合伙达成合意，更未有将原告的投资款转为被告借款的合意。因此，原告周玉英与被告徐晓军之间为合伙关系，而并非民间借贷关系，原告经本院释明后仍坚持以民间借贷法律关系要求被告返还投资款及支付资金占用费无事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告周玉英的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19065元，由原告周玉英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  王婧妍 人民陪审员  饶 云 人民陪审员  肖声玉 二〇一八年一月十八日 书 记 员  黄 茜