海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终52号 上诉人（原审原告）：海南海岛混凝土有限责任公司，住所地：海南省海口市秀英区长流镇日音山。 法定代表人：黄海娜，董事长。 委托诉讼代理人：周千智，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：黄良福，海南川合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：符龙才，男，1952年2月27日出生，汉族，海南省屯昌县人，现住海南省文昌市。 原审第三人：海南明磊混凝土有限公司，住所地：海南省海口市南海大道美欣坡（省气象站西侧）。 法定代表人：李可强，总经理。 上诉人海南海岛混凝土有限责任公司（以下简称海岛公司）因与被上诉人符龙才、原审第三人海南明磊混凝土有限公司（以下简称明磊公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 海岛公司上诉请求：1.依法撤销文昌市人民法院（2017）琼9005民初2299号民事判决书，并依法改判支持上诉人的一审时诉讼请求。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人与第三人明磊公司之间不存在买卖合同关系是错误的。首先，自建房或小规模项目，此类项目对于混凝土的需求量较少，根据混凝土行业的交易习惯，一般情况下大多数的自建房或小规模项目均无合同可言，所涉货款由订购方或其指定的第三方向供应方直接支付。对于大规模项目来讲，按照混凝土行业的交易习惯，混凝土公司为了争取项目的供应权，按照项目方的意思先行试料，确定混凝土可使用后再签订《商品混凝土购销合同》，所供货款由订购方或其指定的第三方向供应方直接支付。其次，被上诉人与第三人明磊公司之间长期形成的交易习惯，被上诉人长期向第三人明磊公司购买混凝土，双方之间已形成了被上诉人通过电话方式向第三人明磊公司报价订购，第三人明磊公司同意所报价格后直接向被上诉人指定的项目供应混凝土，所供货款由被上诉人直接支付给第三人明磊公司，被上诉人从中赚取5-10元／立方差价的交易习惯。第三，被上诉人在《在建工程应收已收明细表》签名确认及结合被上诉人与第三人之间交易习惯，足以证明被上诉人与第三人明磊公司之间存在买卖合同关系。根据《在建工程应收已收明细表》显示，被上诉人名下项目均为自建房或小规模项目，按照双方的交易习惯，第三人明磊公司与被上诉人之间均未对涉案项目签订《商品混凝土购销合同》。为了明确双方的债权债务关系，2015年10月28日，第三人明磊公司列出并打印了被上诉人的《在建工程应收已收明细表》，且交给被上诉人签认。被上诉人随后在该表上作出了明确表示，承诺工地向其支付货款同时，被上诉人向第三人明磊公司付款，并承诺其作为欠款方，也可配合第三人明磊公司向工地直接追讨货款，很明显被上诉人已承认其尚欠第三人明磊公司涉案项目的货款事实。在一审审理的过程中，被上诉人在庭审时也明确表示涉案项目均由其经手，还明确表示其认可涉案项目《砼出货单》上的签收人，同时也表示《收款收据》（系有关项目上混凝土货物支付货款的收款凭证）的经手人为本人签字，上述的相关证据之间均具有关联性，并且结合第三人明磊公司在一审的书面答辩意见内容，完全可以相互印证，证实被上诉人与第三人明磊公司之间就是存在混凝土买卖合同关系的。另，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条第（一）项的规定，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。结合本案的客观事实，被上诉人提供的相关证据之间均具有关联性，而且是相互印证的，形成有效的证据链，证明被上诉人与第三人明磊公司之间构成合同法上的交易习惯，被上诉人与第三人明磊公司之间存在的就是混凝土事实上的买卖合同关系。据此，一审判决认定被上诉人与第三人明磊公司之间不存在买卖合同关系明显是错误的。二、一审判决认定被上诉人系第三人明磊公司的业务员是错误的。一审判决认定被上诉人系明磊公司的业务员，为明磊公司联系销售混凝土业务，与客观事实明显相违背，而且也违背劳动关系成立的法律法规的规定。依照我国《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者自建立劳动关系之日起一个月内应当订立劳动合同。但至今为止，第三人明磊公司与被上诉人从未签订劳动合同。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案的客观事实，至今为止第三人明磊公司从未向被上诉人支付工资，或以其他的方式发放工资，也从未给被上诉人缴纳社会保险或无以其他方式证明被上诉人与第三人明磊公司之间存在劳动关系。据此，事实证明被上诉人根本就不具备成为第三人明磊公司员工的条件，而且第三人明磊公司在一审的书面答辩意见内容中也陈述了其与被上诉人之间存在的是买卖关系，并非劳动关系。一审法院仅仅以被上诉人在《在建工程应收已收明细表》上签认“经办业务符龙才”为由，而认定被上诉人为第三人明磊公司的业务员，证据明显不够充分，有违案件事实的真相。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人符龙才答辩称：最早的时候我是替木岛公司销售混凝土，木岛公司变成了明磊公司后，我仍然替明磊公司销售混凝土。每销售1立方米混凝土，公司向我支付5-10元，我受公司委托以公司名义和买方签订合同，公司领导签名，买方把钱直接打给公司，公司财务根据收回的混凝土款向我支付返点款。明磊公司的业务经理潘伟告诉我不要管混凝土货款收回的事情，现在收不回来后又让我收款。原告起诉的混凝土货款让我支付没有理由，我不同意支付。 原审第三人明磊公司述称：一、本公司就上诉人在一审中的诉讼请求及事实理由表示均无任何异议。2016年8月3日，本公司与上诉人签订了《债权转让协议书》，该协议明确约定了本公司已将本案所涉的货款债权及预期付款违约金全部转让给了上诉人，上诉人有权依法直接以自己的名义向符龙才主张合法债权，并有权直接获取相应地债权财产。2017年7月21日，本公司将本案所涉的债权转让依法通知了符龙才，并向符龙才书面催告相应货款及逾期款款违约金。二、本公司与符龙才存在买卖合同关系。1.根据双方签订的《在建工程应收已收明细表》可知，符龙才承揽的名下项目均为自建房或小规模项目，按照双方及行业的交易习惯，本公司与符龙才之间根本不可能签订《商品混凝土购销合同》。2.双方之间长期以来已形成符龙才通过电话方式向本公司报价订购，本公司同意所报价格后向符龙才制定的项目供应混凝土，所供的货款由符龙才直接向本公司支付，被上诉人从中赚取差价5-10元/立方，本公司才赚取20元/立方的交易习惯。为明确双方的债权债务关系，2015年10月28日，本公司列出符龙才的《在建工程应收已收明细表》并交给符龙才签订。符龙才随后在该表上做出了明确表示，承诺工地向其支付货款同时，符龙才向本公司付款。并承诺其作为欠款方，也可配合本公司直接向工地追讨货款。因此，符龙才承认尚欠本公司货款事实，也可根据明细表推断符龙才向本公司购买混凝土的事实。三、符龙才并非本公司的员工，与本公司之间不存在劳动合同关系。双方没有订立合同的合意，也未订立书面的劳动合同。本公司从未向符龙才支付任何工资或以其他的方式发放工资；也未给符龙才缴纳社会保险等。综上，本公司认为一审判决认定事实存在错误，为了还原案件的客观事实，请求二审法院以事实为依据作出公正的判决，支持上诉人的诉讼请求。 海岛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付混凝土款707000元；2.判令被告向原告支付逾期付款违约金直至全部货款付清之日止（暂计自2015年10月28日至2017年7月20日期间，共计631天，参照银行同期的年贷款利率7%计算，被告应向原告支付逾期付款违约金为85556元）；3.本案的诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：被告符龙才原系第三人明磊公司的业务员，为明磊公司联系销售混凝土业务。2015年10月27日，明磊公司作出《在建工程应收已收明细表》，列出截止2015年10月27日符龙才所销售混凝土的总供应方量、总供应值、回款及总欠款，总欠款合计1835227．5元。2015年10月28日，符龙才在该《在建工程应收已收明细表》下方书写“工地交款，我交回公司，欠方我必须配收，合同单同样。经办业务符龙才2015年10．28日”的内容。2016年8月3日，明磊公司将符龙才等业务员经手的未收回的混凝土款作为债权转让给原告海岛公司，双方签订《债权转让协议书》，并附《在建工程应收已收明细表》，列出各业务员经手的应收已收混凝土款及工程名称等明细。现海岛公司以上述诉状陈述之事实和理由诉至法院，请求法院判令支持其诉讼请求。 一审法院认为：本案争议的焦点是，被告符龙才是否应当向原告海岛公司支付混凝土款707000元及违约金。原告海岛公司作为债权受让方，以被告符龙才为了文昌市粮油食品工贸公司职工保障性住房21-22#楼等项目的施工向第三人明磊公司购买混凝土，拖欠混凝土款707000元未付为由向符龙才主张权利，但是海岛公司及明磊公司均未提供符龙才与明磊公司之间存在买卖合同关系的有效证据（例如混凝土买卖合同书或者关于混凝土交易行为等方面的证据）。原告提供的两份《在建工程应收已收明细表》因无其他有效证据佐证其合法性，本院对其合法性未予确认，但确认了其真实性，符龙才在《在建工程应收已收明细表》（2015年10月27日）下方书写的“工地交款，我交回公司，欠方我必须配收，合同单同样。经办业务符龙才”，意思表示虽不十分明确，但能够分析出符龙才作出将工地的交款交回公司，并配合欠款收回的意思表示。符龙才在该《在建工程应收已收明细表》（2015年10月27日）中未对混凝土欠款数额进行确认，未作出由其负责收回或者承担债务的承诺，《债权转让协议书》所附的《在建工程应收已收明细表》中写明符龙才的身份是“业务员”，而非债务人或者购买人。此外，原告提供的证据《砼发货单》显示的收货单位和收货人均非符龙才，且没有证据佐证其与本案的关联性，法院未予采纳，故明磊公司与符龙才之间存在买卖合同关系以及拖欠明磊公司混凝土款1835227.5元的证据不足，海岛公司作为债权受让方据此主张判令符龙才向其支付混凝土款707000元及违约金的诉讼请求，亦因证据不足，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告海南海岛混凝土有限责任公司的诉讼请求。案件受理费11725.56元，由原告海南海岛混凝土有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审与一审认定的事实基本一致，二审予以确认。本院另查明，明磊公司与符龙才未签订书面的劳动合同。平时符龙才通过向各个工地了解到混凝土业务，告知明磊公司，由明磊公司向工地提供混凝土。 本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人符龙才是否应当向上诉人海岛公司支付混凝土款707000元及违约金。上诉人海岛公司主张符龙才与明磊公司之间存在买卖合同关系，其提供的证据《在建工程应收已收明细表》（2015年10月28日）下方符龙才书写的“工地交款，我交回公司，欠方我必须配收，合同单同样。经办业务符龙才”，拟证明虽然明磊公司与符龙才之间没有书面的买卖合同，但是双方长期在交易中形成了交易习惯是货款由符龙才支付给明磊公司等。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。该明细表只能证明符龙才当时做出了配合公司收取欠款的意思表示，而未作出达成买卖的意思表示，也未明确承诺明细表中的债务由其承担，故海岛公司提供的证据不足以证明明磊公司与符龙才存在买卖合同关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”的规定，上诉人对其主张的交易习惯应承担举证责任，现其提供的证据不足以证明双方存在买卖合同关系的交易习惯。因此，海岛公司主张明磊公司与符龙才之间存在买卖合同关系的交易习惯以及符龙才拖欠明磊公司混凝土款70700元无事实与法律依据，海岛公司作为债权受让方据此主张判令符龙才向其支付混凝土款70700元及违约金的诉讼请求，本院不予支持。至于海岛公司主张一审认定符龙才是明磊公司业务员的身份，不符合劳动法的相关规定，但一审法院只是针对海岛公司举证的明细表中载明符龙才为业务员以及下方有“经办业务符龙才”的字样判断符龙才并非买卖合同关系的购买人或者债务人，并未认定符龙才是与明磊公司建立具有劳动法规中规定的劳动关系的业务员，故该认定并无不当。 综上，一审认定事实基本清楚，程序合法，适用法律、判决结果正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币11725.56元，由上诉人海南海岛混凝土有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈海燕 审判员  杨 洁 审判员  陈 杰 二〇一八年一月二十四日 法官助理  孙国丽 书记员  邱飞丽 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。