广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤13刑终312号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾祥政（自报），女，1991年11月28日出生，无证件号码，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省达州市开江县。2016年3月29日，因犯寻衅滋事罪被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年11月22日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人李超，广东伟伦律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人曾��政犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月29日作出（2018）粤1302刑初265号刑事判决。宣判后，原审被告人曾祥政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，依法讯问了上诉人并审阅了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月1日18时55分，吸毒人员曾某1通过微信转账350元给被告人曾祥政，后被告人曾祥政在惠城区三栋镇金色面包店后面的小巷内贩卖一克毒品“冰毒”给曾某1。2017年10月7日22时38分，吸毒人员曾某1通过微信转账350元给被告人曾祥政，后被告人曾祥政在惠城区三栋镇金色面包店后面的小巷内贩卖一克毒品“冰毒”给曾某1。2017年10月11日13时30分，吸毒人员曾某1通过微信转账350元给被告人曾祥政，后被告人曾祥政在惠城区三栋镇金色面包店后面的小巷内贩卖一克毒品“冰毒”给曾某1。2017年11月7日22时17分，吸毒人员黄某1通过微信转账400元给被告人曾祥政，后被告人曾祥政在惠城区三栋镇夜潮酒吧门外的马路边贩卖一克毒品“冰毒”给黄某1。2017年11月9日16时54分，吸毒人员黄某1通过微信转账400元给被告人曾祥政，后被告人曾祥政在惠城区三栋镇金色面包店后面的小巷内贩卖一克毒品“冰毒”给黄某1。公安机关于2017年11月22日将被告人曾祥政抓获。上述事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。（1）到案经过，证明公安机关于2017年11月22日将被告人曾祥政抓获。（1）辨认笔录（1）被告人曾祥政对不同男性照片进行辨认，指出黄某1就是向其购买毒品的小亮仔，曾某1就是向其购买毒品的安仔，并指认出李某1。对案发地点进行辨认，指出惠州市惠城区三栋镇金色面包店后面小巷内就是其几次贩卖毒品冰毒给小亮仔和安仔的地方；三栋镇夜潮酒吧门口就是其贩卖毒品冰毒给小亮仔的地方。（2）证人李某1对不同女性照片进行辨认，指出被告人曾祥政就是向其购买毒品的女子。并对其微信号和其向曾祥政贩卖毒品的交易转账记录予以照片签供。（3）证人黄某1对不同照片进行辨认，指出被告人曾祥政就是贩卖毒品给其的女子菲菲。对案发地点进行辨认，指出三栋镇金色面包店后面的小巷内及夜潮酒吧马路边均是其向菲菲购买毒品的地方。（4）证人曾某1对不同女性照片进行辨认，指出被告人曾祥政就是贩卖毒品给其的女子菲你不嫁。并对其和被告人的微信号及其于2017年10月1日18时55分、10月7日22时38分、10月11日13时30分分别向曾祥政转账350元购买毒品的转账记录予以照片指认。对案发地点进行辨认，指出三栋镇金色面包店后面的小巷内就是其三次向被告人曾祥政购买毒品的地点。（1）现场勘查笔录及照片，证明案发地点的方位、位置和周边环境等。（1）现场检测报告书，证明经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂盒检测，被告人曾祥政的尿液结果吗啡、甲基安非他明、氯胺酮均呈阴性。证人黄某1、曾某1的尿液结果甲基安非他明呈阳性。（1）犯罪前科材料，证明被告人曾祥政因犯寻衅滋事罪于2016年被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年。（1）情况说明，证明经在全国人口信息查询，没有被告人曾祥政的户籍信息，公安机关向被告人曾祥政自报的户籍所在地公安机关发函协查通���，未收到回复。（1）搜查笔录，扣押清单，扣押决定书，证明（1）公安机关依法对被告人曾祥政的人身及随身携带物品进行搜查，在其携带的苹果牌6代手机内发现数条购买毒品时的转账记录，对该手机予以提取和扣押。（2）公安机关依法对手机内的微信转账记录进行截图提取，被告人曾祥政对微信截图的微信号，安仔、小亮仔向其购买冰毒时的转账记录、其向李某1购买毒品时的转账记录予以照片签供。其中安仔于2017年10月1日18时55分、10月7日22时38分、10月11日13时30分分别向曾祥政转账350元；小亮仔于2017年11月7日22时17分、11月9日16时54分分别向曾祥政转账400元。（3）对证人黄某1的手机微信转账记录和支付宝转账记录进行拍照提取，黄某1对向菲菲（曾祥政）购买毒品时的转账记录予以照片指认，其中在2017年11月5日22时26分，11月7日22时17分，11月9日16时54���分别向菲菲转账毒资400元。（1）证人证言（1）证人李某1的证言，曾祥政大概向其购买过三、四次冰毒。一开始十月份卖给她冰毒是170元一克，后来涨价到340元一克，每次都是她先微信跟其联系，其接到她电话后就先让她微信转账给其钱，后把毒品放在金色面包店后面的窗户上，再通知她到指定的地方拿货。（1）证人黄某1的证言，其有吸食冰毒，吸食的冰毒是通过手机微信与一名外省女子菲菲购买的，女子的微信号为×××)，一共向她购买过四次毒品，第一次是2017年11月5日19时30分许，其微信联系菲菲要购买一个冰毒，并微信转账了400元给她，在中心小学门口交易。第二次是2017年11月7日22时许，其微信联系菲菲要购买一个冰毒，并微信转账了400元给她，后在三栋镇夜潮酒吧交易。第三次是2017年11月9日17时30分许，其微信联系菲菲，向���购买一个冰毒，并微信转账了400元给她，后在金色面包店后面的小巷内交易。还有一次时间不记得了。每次她都递给其一个用纸巾包裹的小塑料袋毒品。（1）证人曾某1的证言，其吸食的冰毒是跟一名微信名“菲你不嫁”的女子购买的。第一次是国庆节当日18时许，其微信联系她，跟其要一个货，她要价350元，其到约定的三栋市场附近的金色面包店后，微信转账了350元给她，她就拿了一个用纸巾包裹的小密封袋包装的冰毒给其。还有一次是国庆节期间的一天，其微信转账了350元给其后在金色面包店交易。最后一次是11月26日，同样的地点、同样的价格、同样用微信联系和转账后，她拿给其一个冰毒。一个是指一克，实际不到一克。（1）被告人曾祥政的供述，其通过微信贩卖冰毒给三四个人。其中和安仔交易大概三次，每次交易350元一克。时间是���国庆期间。一次是10月1日，交易地点是在金色面包店后面的巷子里，毒品是用封闭的塑料袋子外面包着纸巾。另外两次大概是10月7日和11日，具体交易地点记不清了。和小亮仔交易两次，每次交易400元一克，他两次都拿400元。时间大概都是十一月份的月初几天，一次是在三栋镇上的金色面包店后面的巷子里面交易，还有一次是在加油站对面的夜潮酒吧交易的。钱都是他微信转账给其的，毒品是用小的白色密封袋装着，其会用卫生纸巾包着直接交给小亮仔。和他们交易每次都是说一克，但每次分量都是不足的。毒品都是和一个叫李某1的男子处购买的。原判认为，被告人曾祥政无视国法，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，共计重约5克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人曾祥政犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被��人曾祥政是累犯，依法从重处罚；归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人辩称，被告人贩卖毒品不足5克的意见，经查，公诉机关指控的克数为约5克，也是概数，并无不妥。且被告人曾祥政是多次向他人贩卖毒品，属情节严重情形，故对该意见，本院不予采纳。另辩护人辩称被告人归案后如实供述，认罪悔罪的意见，与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：被告人曾祥政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万二千元。上诉人曾祥政上诉称一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。理由如下：其是害怕黄某1供其出来才贩毒给黄某1；其贩毒数量不足5克，不属于情节严重，如实供述罪行，认罪悔��；其家庭需要其早日回归。辩护人辩护提出，对曾祥政构成贩卖毒品罪无异议，对认定的贩毒数量有异议，上诉人每次贩卖毒品数量不足1克，总数量不足5克。认为上诉人曾祥政有以下从轻、减轻处罚情节：毒品交易数量少；上诉人在归案后彻底交代自己的犯罪行为；上诉人没有向不特定多数人贩毒，其行为没有造成严重的社会后果。经审理查明，原判认定上诉人曾祥政犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经一审庭审举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提交新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人曾祥政无视国法，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，共计重约5克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人曾祥政曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人曾祥政在归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚。对于上诉人曾祥政及其辩护人的意见，综合评析如下：上诉人曾祥政多次贩卖毒品给他人，无论毒品数量是否达到5克，其贩毒行为已属于情节严重；上诉人曾祥政的贩毒动机、家庭情况等理由不足于对其进行从轻处罚。一审法院量刑时已经综合考虑上诉人曾祥政的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等因素，量刑适当。故对于上诉人及其辩护人的意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 游小勇审 判 员 李汉加审 判 员 李浩浩二〇一八年九月三日法官助理 马文星书 记 员 吴海锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上���或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。