浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0122民初5296号 原告（反诉被告）：叶里春，男，汉族，1976年4月17日出生，户籍所在地：江西省上饶市万年县，现住桐庐县。 委托诉讼代理人：李双余，浙江李双余律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王徐萍，浙江天复律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江龙兴建设工程有限公司桐庐分公司，住所地：浙江省桐庐县城大奇山路488号影城嘉园1幢S301室。 法定代表人：董伟庆，该公司经理。 委托诉讼代理人：章敏，浙江合强律师事务所律师。 原告（反诉被告）叶里春与被告（反诉原告）浙江龙兴建设工程有限公司桐庐分公司（以下简称龙兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月2日立案后，依法适用简易程序于2016年11月21日、2017年11月22日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告叶里春及其委托诉讼代理人李双余，被告龙兴公司的委托诉讼代理人章敏到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告叶里春及其委托诉讼代理人李双余、王徐萍，被告龙兴公司的委托诉讼代理人章敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶里春向本院提出诉讼请求:1、判令被告支付工程款947591.52元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年11月26日，原、被告经协商，签订了《木工承包协议》一份，约定：被告将其承建的“桐庐县城乡供水一体化分水供水一期工程”中的木工工程以“包工包料”的方式承包给原告施工，工程单价为136元/㎡，承包价款范围内的余款及履约保证金在主体验收后六个月内付清。合同签订后，原告依约施工，实际完成工程量27280.82㎡，被告应支付工程款3710191.52元，因被告图纸不符造成原告返工4300元。被告至今已支付工程款及人工工资2766900元。上述工程已于2015年9月8日进行了主体验收，但被告一直以各种理由拒绝支付余款947591.52元。为维护自身的合法权益，原告提起诉讼，请求依法判决。 原告叶里春为支持其本诉主张，向本院提供的证据材料有： 1、木工承包协议，用以证明本案案件事实及单价是136元每平方米，钢板代替的价格是120元每平方米； 2、工程量清单，用以证明完工工程量为27280.82平方米。 被告龙兴公司答辩称：1、由原告施工范围内的木工模板工程，工程单价不都是136元每平米，合同中有其他约定，室外工程并不是双方约定的。2、实际施工完成量，并非是原告所诉的27280.82平方米，现今原被告未进行具体结算，原告要求支付的工程款计价，是原告单方的诉请价格，不予认可。3、原告说的4300元返工，被告不清楚，也有异议。4、原告陈述说，被告已经支付的价款金额，我们认为预付工程款是2566900元，在桐庐县监管部门的要求下，我方还代付民工工资226819元，共计支付2793719元，与原告陈述的金额有2万多元的差额。5、原告认为被告以各种理由拖欠剩余款项，实际是我们对整个工程量进行复核后，被告预付的工程款已经远超合同计价款，多付的要求返还，要求驳回原告的诉请。我们将根据合同的计价金额和实际施工工程量计算工程价款提起反诉。 被告龙兴公司在本诉部分向本院提供的证据材料有：木工承包协议，用以证明该协议与原告提交的不一致，我们提供的这份没有胡宝龙签名，有理由怀疑原告与胡宝龙串通。 被告龙兴公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告工程款1765730元；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告隶属于浙江龙兴建设工程有限公司。2014年5月22日，浙江龙兴建设工程有限公司（以下简称总公司）通过桐庐县招投标服务中心公开招投标方式，以2347.1474万元的价款中标“桐庐县城供水一体化分水供水一期工程”。2014年6月26日，桐庐县城市建设投资公司与总公司签订了《建设工程施工合同》一份。嗣后，总公司将中标工程部署给反诉原告实际施工。进场施工后，反诉原告为加快工程进度，于2014年11月26日与反诉被告签订《木工承包协议》一份，将其中的模板工程分包给反诉被告施工（该合同已经桐庐县人民法院生效民事判决书确认无效）。截止2016年1月30日，根据反诉被告的申报，反诉原告陆续预付工程款2566900元。此后，又因反诉被告欠薪，在县建管部门的督促下，反诉原告不得已再次代付民工工资226819元，反诉原告已合计预付2793719元。目前，涉案工程已竣工验收。反诉原告认为与反诉被告之间的《木工承包协议》已由法院生效判决确认无效，但案涉工程已实际完工并通过验收，期间反诉原告也已合计预付工程款2793719元。虽然，反诉被告依据自行结算的3710191.52元工程造价，于2016年11月2日提起诉讼，要求反诉原告再行支付尚欠工程款947591.52元，但该结算依据严重违背了事实和法律依据，故提出反诉，请求反诉被告返还多收取的工程款1765730元。 被告龙兴公司为支持其反诉主张，向本院提供的证据材料有： 1、木工承包协议，用以证明原、被告双方这份合同主要内容一致，反诉原告这份没有胡宝龙签字，实际胡宝龙无权代表反诉原告对外结算。虽然双方在合同第四条约定最终结算单价以立面单价136元每平方米计算，钢筋代替方木单价120元每平方米，但根据本诉部分鉴定人员到庭咨询，最终鉴定报告也没有按展开面积作出鉴定结论，因为当时双方都无法提供模板配板图，实际第一项190多万元的鉴定结果是按接触面积计算得出的造价，如果无法按展开面积得出结论的，按国家法律规定、市场行情进行鉴定； 2、工程量汇总表及项目清单计价表，用以证明模板工程预算742384.61元，其中室外51618.01元，并不是反诉被告实际施工的，应该从中扣减，这仅仅是预算价，我们实际签约价是69万多元； 3、付款凭证，用以证明反诉原告已预付反诉被告2793719元，第一次庭审中反诉被告也已确认； 4、调查笔录、木工班组完工工资结算确认单及代付清单，用以证明反诉被告聘请的木工班组代班沈士炎代班期间的木工班组工资是按接触面积，每平方米39.5元计算，木工班组工资是60多万元，再加他本人12万多元，现场支撑的模板都是以钢板替代的，钢板是由反诉原告提供的，不是反诉被告购买的，实际由反诉被告承接施工的木工、模板造价是不到100万元，与本次鉴定结果的第二项结论基本相符。其中确认单及代付清单，是由监管部门责成反诉原告代反诉被告支付的民工工资，为226819元； 5、（2016）浙0122民初第5005号民事判决书，用以证明原、被告之间于2014年11月26日签订的木工承包协议已被生效民事判决确认无效； 6、现场照片3张（原件已提交鉴定部门），用以证明由反诉被告实际施工的现场，是以钢板代替方档的。 原告叶里春针对被告龙兴公司的反诉答辩称：反诉原告的诉请没有法律依据，根据双方签订的木工承包协议约定，双方工程量计算单价是136元每平方米，工程量是按照实际完成的面积计算，根据反诉被告实际完成的工程量27280.82平方米，这是反诉被告现场实量及反诉原告施工人员在场的情况下得出的工程量，我们认为依据实际完成的工程量，反诉原告尚欠我们工程款947591.52元，综上，我们认为反诉原告的反诉请求没有法律依据，要求反诉原告支付反诉被告拖欠的工程款。 原告叶里春在反诉部分未向本院提供证据。 经庭审质证，关于本诉，对原告叶里春提供的证据，被告龙兴公司质证如下：证据1，关联性没有异议，对真实性和合法性有异议，胡宝龙的签名是事后添加，当时胡宝龙没有取得公司授权签字的，且该协议应该是无效的。证据2，三性均有异议，该份证据不能作为原、被告双方的结算单，不是原、被告双方对原告违法分包工程的工程量和价款的结算，如果签名属实的话，仅是其个人行为。清单没有写到本案涉案工程的工程量结算。胡宝龙不是我公司与原告签订协议的代表人，其没有资格与原告签订任何关于工程量和价款的说明。对被告龙兴公司提供的证据，原告叶里春质证如下：真实性没有异议，我们认为没有胡宝龙签名是被告公司内部的问题，不影响合同内容，合同中对工程量单价约定明确136元每平方米，包括的项目也写得很清楚，根据合同单价双方是没有争议的，应按合同约定的单价计算工程款。 关于反诉，对反诉原告龙兴公司提供的证据，反诉被告叶里春质证如下：证据1，真实性没有异议，反诉原告提出的胡宝龙签名的问题，因为胡宝龙作为现场负责人，其公司没有要求他在公司留档的这份上签字，且胡宝龙有没有签字不影响其是被告公司现场管理人员的事实，协议中双方对约定单价136元每平方米都是认可的，且都是包工包料。136元的单价包括人工及其他材料、排班费、劳保安全费等，不能单独计算人工费用。证据2，真实性没有异议，证明对象有异议，通过这份证据计算的工程量可以看出反诉原告在进行工程招投标的时候对木工模板工程量计算，总的工程量是28141.98平方米，护坡项目工程量除外，其他木工部分包括室外工程都是由反诉被告承建，扣除护坡面积，与原告实际完成工程量基本一致，比我们实际完成的工程量还要多，反诉被告认为我们是严格依照工程图纸施工，完成的工程量及模板工程中标文书记载的工程量相符，反诉原告应按实际工程量计算工程价款并根据合同约定支付。中标的价格与反诉被告没有关联性，根据双方签订的木工承包协议已经对工程单价进行约定，中标价格不能代替双方合同约定的价格，反诉原告在进行工程投标的时候故意压低价格以便于中标的行为与反诉被告没有关联。木工工程在整个工程项目中属于比较小的一部分，有可能木工工程中标价与实际合同约定价有差别，但有可能在其他的项目价格上进行弥补，双方约定高于中标价承接工程符合法律规定，且没有法律限制。证据3，金额没有异议，款项是根据工程进度来支付的，本案木工承包协议也约定每月支付60%的生活费，根据付款凭证看，到目前为止反诉原告大约已经支付了工程量70%的工程款，与实际的工程量基本相符，每月支付工程款的时候被告施工人员也会进行核算，如果工程量的差距像反诉原告提到的100多万元的话，反诉原告也不会支付相应的工程款。反诉原告对工程量及工程进度是清楚的，双方按实际面积计算并支付相应的进度款的情况也是清楚的，可以进一步说明反诉被告提出的工程款是符合实际工程量及双方合同约定的。证据4，调查笔录三性均有异议，作为证人证言，证人应出庭作证。证据中提到工资标准按接触面积每平方米39.5元计算，这是制模面积的工资，在施工人员看来制模面积和接触面积是同一个概念，反过来可以印证在鉴定结论中提到的制模面积与立面接触面积是不相符的，制模面积与全部接触面积应该是同一个概念。调查笔录中提到的工资39.5元每平方米只包括人工工资，并没有包括材料等费用，故这个单价与实际不相符，而且与双方合同约定不吻合。证据5，真实性、证明对象没有异议，但根据最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释第二条规定，双方对合同约定的价款没有异议，本案工程也经竣工验收，故反诉被告要求反诉原告在本诉中支付工程价款的诉请符合法律规定。证据6，钢筋代替方档只是一小部分，并没有鉴定机构提出的那么多的工程量。 本案审理过程中，原告叶里春向本院申请对案涉工程的工程价款进行鉴定，经本院委托的浙江中达工程造价事务所有限公司（以下简称中达公司）出具了鉴定报告。经质证，原告叶里春不认可该份报告，理由如下：1、鉴定报告所依据的图纸不完整，对此，鉴定报告中也有明确的表述，依据不完整的图纸作出的鉴定结论必然是不准确的，不能作为案件审理的依据。2、鉴定报告将“模板与立面混凝土接触面积”视同于《木工承包协议》中的“制模立面展开面积”没有依据，也不科学和合理，因为案涉工程有全套完整的工程图纸，按图纸进行鉴定和计算是最科学和合理的。3、鉴定报告没有将“梁板柱”的施工面积计算在内不合理。“梁板柱”是3个不同的工作面，是原告实际完成的工程量，这在“木工承包协议”第4条上有明确的约定，明确按制模立面展开面积计算，并不是鉴定结论上说的“水平面的模板展开面积没有在木工承包协议中约定单独结算”，因此，鉴定报告中“应视同于制模立面展开面积单位中己综合了水平面的模板接触面积的费用”的认定是错误的。“梁板柱”应分别计算工程量。4、鉴定报告中总的工程量与原告实际施工完成的工程量相差甚远。建设单位在工程发包时确定的工程量就比原告自认的多。被告龙兴公司认为这份鉴定报告在诉讼过程中由原告提出申请，法院委托鉴定结构作出的鉴定结论，根据民事诉讼规则第27条规定，对于原告申请提出重新鉴定的要求，我们认为鉴定机构人员具有鉴定资格，鉴定结论是科学合理的，应当依法不予准许原告的重新鉴定申请。司法鉴定意见中有两项，对其中第一项鉴定结论我们提出过异议，量价不符，我们认为应当采用鉴定意见中的第二项。 本案审理过程中，原告叶里春申请中达公司的鉴定人员出庭接受质询，本院予以准许。针对鉴定人员的庭审陈述，原告叶里春认为鉴定人员出庭作证对展开面积仍然没有作出合理的解释，我们坚持按照双方合同的约定展开面积即接触面积，应按接触面积计算工程量。被告龙兴公司认为本次鉴定有两项结论，差距比较大，鉴定部门对作出的第一项结论也有不合理之处，因涉及量价不匹配，计量采用最终接触面积的量，无非当时因缺少配板图，实际就是接触面积，笔录中双方很明确是展开面积，非接触面积和水平面积，这项鉴定结论最终还是以接触面积计算量，价格又是套用了合同中的136元每平方米，我们认为量价不符，这项鉴定结论不能作为定案依据，认为只能采用本次鉴定中的第二项鉴定结论。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据,本院认定如下:对于原、被告分别提供的木工承包协议，协议签订的甲方主体不一致，而原告未能提供证据证明胡宝龙具有签约及结算工程价款的资格，故本院对被告提供的该份木工承包协议予以认定，对原告提供的证据2，因无法达到其证明目的，不予认定。对被告反诉提供的证据2及证据4中的调查笔录，无法达到其证明目的，不予认定。证据6，施工现场照片反映钢管代替方木的事实，已在鉴定结论中予以了确认，本院不再另做论证。对于本院委托的中达公司所做的鉴定报告，本院予以认定。 根据审查确认的证据及结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：2014年11月26日，原、被告签订一份《木工承包协议》，约定被告将桐庐县分水镇城乡供水一期中的木工部分以包工包料的方式分包给原告施工。承包价格：综合池、污泥脱水池和废水池、污泥浓缩池、污泥平衡池、加药房、生产附属用房的砼墙及梁板柱、按制模立面展开面积单价136元/㎡（含劳保费、安全费、场内二次搬运费、技术措施费、群体平均价等全部费用），钢管代替方木单价120元/㎡。结算及付款方式：1、本协议签订一周内，缴纳2万元保证金；2、每月由专职考勤员记录汇总工资表，每月支付60%生活费，但所支付工资款只作为在承包价款范围内的预付凭证，超过承包价款以外的工资由原告自行负责支付；3、承包价款范围内的余款及履约保证金在主体验收后六个月内付清；4、经验收因该工种原因造成工程达不到合格的或未完成本协议工程量的按已完成工程量的60%予以结算，保证金不予退还。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，原告组织人员进场施工，该工程于2015年9月8日主体验收合格。被告已陆续支付工程款及代为支付民工工资合计2793719元。 原、被告之间的签订《木工承包协议》已经本院（2016）浙0122民初5005号生效民事判决确认无效。 根据原告的申请，本院委托中达公司对案涉工程的工程价款进行鉴定，该公司于2017年9月19日出具报告，鉴定意见为：1、《木工承包协议》已被人民法院的生效判决裁定为无效，如果《木工承包协议》的结算单价依然被人民法院裁定为可以采用，当事人双方仅对“制模立面展开面积”的如何计量有争议，我司的鉴定意见如下：由于当事人不能举证用于计算“制模立面展开面积”的实际制模立面图，本次鉴定将“模板与立面混凝土接触面积”视同于《木工承包协议》中的“制模立面展开面积”计算工程量，乘以合同单价鉴定木工造价，则本工程木工部分的结算造价为(15631.85-13583.85)㎡×136元/㎡+13583.85㎡×120元/㎡=1908590元，具体明细详见附件1。2、《木工承包协议》已被人民法院的生效判决裁定为无效，如果《木工承包协议》约定的结算单价也被人民法院裁定不能采用，我司的鉴定意见如下：按照浙江省建设工程2010版计价依据鉴定，工程量以模板与混凝土接触面积计量，单价按定额含量和相关信息价计价，本工程木工部分的结算造价为1027989元，具体明细详见附件2。 本院认为：原、被告之间签订的《木工承包协议》，因被告不具备承揽木工建设的资质，违反法律、行政法规的强制性规定而无效，该协议的约定对当事人自始不具有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。”该规定中“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方式和计价标准的约定计取工程价款。根据中达公司的第一种鉴定意见，原告不能举证木工承包协议中约定的“制模立面展开面积”的实际制模立面图，从而无法计算“制模立面展开面积”，故而将“模板与立面混凝土接触面积”视同于木工承包协议中的“制模立面展开面积”计算工程量。该项鉴定结论所依据的计算方式并不是木工承包协议中约定的工程款计价方式，不属于司法解释中可以参照的约定。因此，本院依据中达公司的第二项鉴定意见，案涉工程木工部分的结算造价为1027989元。被告向原告已支付的款项合计2793719元，已超出鉴定意见确认的工程造价，原告应予以返还。原告在第二次庭审中提出要求本院调取全部案涉工程图纸并申请重新鉴定，本院认为中达公司出具的鉴定报告，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，且鉴定人员亦出庭接受了质询。根据上述规定第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应提出证据证明存在规定的四种情形之一，原告提出的重新鉴定的事由不符合法律规定，故不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、叶里春返还浙江龙兴建设工程有限公司桐庐分公司工程款1765730元； 二、驳回叶里春的本诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。 本诉案件受理费13276元，减半收取计6638元，由叶里春负担。反诉案件受理费20692元，减半收取计10346元，保全费5000元，合计15346元，由叶里春负担。 叶里春于本判决生效之日起十五日内向本院交纳应负担的案件受理费；浙江龙兴建设工程有限公司桐庐分公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郑霞 二〇一八年一月十二日 书记员  孙洁 ? 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-13-?