辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽民终344号上诉人（原审原告）：北京银行股份有限公司中关村支行。住所地：北京市海淀区中关村科学院南路**。负责人：朱枫，该支行行长。委托诉讼代理人：陈耀权，北京市天同（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘欢，北京市天同（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口万都房地产综合开发有限公司。。住所地：辽宁省营口市西市区金牛山大街西段**法定代表人：雷大军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁玉红，辽宁华轩律师事务所实习律师。上诉人北京银行股份有限公司中关村支行（简称北京银行）因与被上诉人营口万都房地产综合开发有限公司（简称万都房地产）物权纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2017）辽08民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年8月15日进行了公开开庭审理。上诉人北京银行股份有限公司中关村支行委托诉讼代理人陈耀权、刘欢，被上诉人营口万都房地产综合开发有限公司委托诉讼代理人刘海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京银行股份有限公司中关村支行上诉请求：1、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2017）辽08民初30号判决书，改判支持北京银行的全部诉讼请求，即：（1）判令万都房地产支付自1994年11月1日起至腾退房屋之日止，占用北京银行29316.6平方米房屋及营业设备造成的损失，暂计5000万元（以最终司法评估结果为准）；（2）判令万都房地产支付以（第一）一项诉讼请求金额为基数，自腾退之日至该请求金额付清之日期间的利息（按人民银行同期同类贷款利率计算）；（3）判令万都房地产立即从万都大酒店29316.6平方米房屋腾退并将房屋返还给北京银行；（4）判令万都房地产向北京银行移交万都大酒店29316.6平方米房屋的相关证照。2、本案全部诉讼费用由万都房地产承担。事实与理由：一、北京银行作为原始取得案涉房屋的权利人，有权依据“不当得利”法律规定，要求1994至2015年间享有房屋使用价值的万都房地产返还利益。该权利与万都房地产使用房屋时的主观状态无关。一审法院认为万都房地产主观上没有恶意和故意，即否认万都房地产获利导致北京银行受损的事实，是错误的。1、根据生效裁定，北京银行自1994年取得案涉房屋所有权。（1）北京银行原始取得所有权符合物权理论。最高人民法院（2017）最高法民申2127号民事裁定书（下称“2127号裁定”）载明“北京银行依法应享有该财产（案涉房屋）原始取得权利”。所谓原始取得权利，是指依法律事实，直接取得物的所有权。本案中，即意味着最高人民法院认定北京银行基于建造行为，于1994年直接成为案涉房屋的权利人。一审判决通篇未认定北京银行自1994年起享有物权，忽略本案重要的客观事实，应予纠正。最高人民法院认定原始取得的逻辑在于：案涉房屋是8000万元资金形态转化而来，而资产形态的转变不导致权利主体的变动。而就8000万元资金的权利归属，刑事判决已认定其为脱离北京银行控制的赃款，其权利主体始终为北京银行。（2）万都房地产的登记不能证明其享有物权。实践中因种种原因导致登记错误的情况比比皆是。再审裁定正是指出和纠正这一错误。此外，《物权法解释（一）》第八条规定，“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。”该规定包括两层意思，第一实践中客观存在登记与真实权属情况不符的情形。特别强调当登记情况与真实权属情况不符时，法律应该保护真正物权人，也就是北京银行的权利。2、既然享有物权，北京银行理应享有自1994起案涉房屋的使用价值。现该价值由万都房地产取得，无论后者是何主观状态，均不否认双方之间形成“一方获利导致另一方受损”的关系。北京银行起诉依据的不当得利法律规定，与“得利一方”的主观状态无关。一审判决反复强调“万都房地产使用房屋合理”；“不知该资产必然要原物返还”，意在说明万都房地产主观上不具有恶意，不构成侵权。同时错误认定北京银行不存在损失，并据此否认不当得利法律关系，属适用法律错误，具体分析如下：（1）成立不当得利法律关系，不需要“得利一方”具有恶意。一审认为“善意占有”可免除返还“获利”的义务，与法律规定不符。《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”据此可见，不当得利法律制度的设立旨在调整各主体之间客观的利益失衡状态，从法律条文本身到该制度目的，均不要求得利一方处于恶意或故意的状态。换言之，只要一方没有依据而客观获利，另一方因此受损，就成立不当得利应予返还的法律关系。具体到本案中，无论万都房地产占有使用房屋时是否明知返还义务，只要其存在客观的使用房屋行为，并因此免去自己本应支付的房租，即已取得了不当利益。（2）北京银行没能使用自己的资产已构成损失。万都房地产使用房屋的同时，北京银行丧失了使用自有资产的机会，已构成重大损失。此时无需万都房地产对房屋再造成额外的损害。一审认为“亦不存在使用过程中给北京银行造成损失”（一审判决第21页倒数第12行）是错误的。此外，万都房地产取得的房屋使用价值，与北京银行丧失的使用价值，实为同一利益。即“损失”与“获利”之间构成直接因果关系。完全符合不当得利的情形。综上可见，一审认为万都房地产的使用没有故意和恶意，即可不返还房屋使用价值，是错将主观状态和目的作为返还不当得利的前提，属于适用法律错误。二、万都房地产2007年起已知其使用的是处于司法执行程序中的北京银行资产，一审认为直至2013年8月，万都房地产均在不知权属情况下使用房屋，是错误的。1、据《执行和解协议》和执行笔录，2007年时万都房地产明知案涉房屋已在执行程序中，其负有返还义务。首先，北京银行提交的证据16，即万都房地产在本案中提交的《执行和解协议》草稿中写明“北京银行申请执行（2003）高刑终字第120号一案，在北京市一中院的主持下……达成如下执行和解协议”，落款为2007年7月。据此可见，2007年7月时，万都房地产即已明知案涉房屋已在执行程序中，是其应当返还给北京银行的财产。其次，北京银行提交的证据14、15，系2007、2008年时北京市一中院在执行程序中对万都房地产的谈话笔录，其中明确告知案涉房屋已在执行程序中，“法院将依法执行”，即将房屋发还北京银行。2、因执行尚未结案，北京银行客观上无法复制以上材料，法院应予调取。因所涉刑事执行程序尚未结案，北京银行在北京市一中院申请阅卷时只能复制审判程序的文书，无法查阅执行过程中的笔录，更无法申请法院复制并加盖公章。此情况属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的情形。更重要的是，既然一审判决将万都房地产使用房屋时的主观状态作为裁量的依据，更应当根据北京银行提供的线索和申请调取执行笔录，继而认定2007年时万都房地产已明知应返还房屋的事实。三、万都房地产应支付的房屋占用费与其经营方式无关，一审将“收缩经营”作为其无需返还得利的理由，没有事实依据且适用法律错误。首先，万都房地产一审时并未提交任何证据证明何为“收缩经营”以及存在“收缩经营”的事实。更重要的是，无论万都房地产采取何种经营方式、获利如何，均不否认其在特定时期占用了北京银行资产，和后者未享有自己资产使用权能的事实。换言之，万都房地产的经营状况，与其返还不当得利的法定义务无关。四、历史交往中，北京银行已充分主张就案涉房屋的权利，且有权在本案诉讼中继续请求返还不当得利。1、本案诉讼之前，北京银行曾充分主张权利。2008年至2011年间，北京银行与万都房地产就和解协议的讨论，是在确认北京银行对房屋享有权利、万都房地产负有返还义务的前提下进行，对实现权利具体方式的讨论。换言之，北京银行持续向万都房地产主张价值8000万元的资产权利。假使返还资金，如执行和解协议约定的，万都房地产需支付利息。假使返还房屋，则理应支付房屋的使用费。此外，2009年前后北京银行通过发函等途径要求北京市一中院继续执行，也是基于本案特殊的历史背景，通过一切可行的方式主张权利。2、无论北京银行此前是否主张权利，均不影响支持本案诉请。首先，万都房地产占有案涉房屋持续至本案起诉时，经营行为持续至2015年11月。因此，无论以占有行为还是经营行为起算，北京银行于2017年3月提起本案诉讼，均未过诉讼时效。换言之，无论北京银行此前是否曾主张权利，均不影响本案中对万都房地产持续的占用行为一并主张权利。其次，对1994年至2012年12月间万都房地产的不当得利，北京银行应在最高法院2127号裁定送达时方才起算诉讼时效。原因在于，该裁定认定北京银行应在1994年时原始取得物权，而非2012年继受取得物权。据此裁定，北京银行主张1994年至2012年间房屋占用费方才有明确依据。也应当在裁定生效时起算此部分权利的诉讼时效。五、北京银行诉请返还房屋和证照，旨在纠正房屋客观上仍由万都房地产占有的状态，不属于“一事不再理”情形。首先就返还房屋，各方均认可截至目前案涉房屋仍在万都房地产占有之下。北京银行并非如一审所述对接受资产态度不明，而是始终表态要求万都房地产移交。且房屋占有的转移与权属的确定指向不同的诉讼标的，即本案与刑事程序不构成“一事不再理”。其次就证照移交，北京银行请求返还的“建设用地规划许可证”等与已经取得的国有土地使用权证、房屋所有权证系不同证照、不同标的物，亦不属于“一事不再理”情形，法院以此为由驳回北京银行的诉讼请求适用法律错误。六、北京银行认为本案案由应是不当得利纠纷。综上所述，本案的最基本事实，是万都房地产没有支付任何对价使用北京银行资产长达20年。北京银行在本案中诉求的，实为万都房地产经营酒店所必要的房租成本。特别是在另案已判决北京银行向万都房地产支付必要费用的前提下，北京银行请求返还房屋的使用价值，合法、合情、合理。恳请二审法院支持北京银行的上诉请求。营口万都房地产综合开发有限公司答辩称：一、北京银行恶意诉讼，万都房地产没有不当得利。1、北京银行提出本案的目的是为了妨碍另案的执行，诉讼的恶意明显，有悖于《民事诉讼法》第十三条规定的“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。双方至今共有三个诉讼案件，第一个是万都房地产在营口中院起诉北京银行不当得利案，经过了省院二审和最高院再审，支持了万都房地产4100余万元的诉讼请求，驳回了北京银行的上诉和再审申请。万都房地产向营口中院申请执行，营口中院采取强制执行措施后，已经将执行款划扣到该院。再审和执行均发生在本案一审诉讼期间。第二个是万都房地产在营口市西市区法院起诉北京银行402万元的占有保护纠纷，该案一审尚未判决；北京银行在该中提出反诉，请求是支付一年租金794万元。提出本案诉讼后，申请撤回了反诉。北京银行在西市区法院提出反诉时，请求支付一年租金794万元，所依据的是《民法通则》第一百三十五条关于租金一年诉讼时效的规定。当第一个案件省法院裁定驳回北京银行的上诉后，北京银行从1994年开始计算、将租金凑到5000万元，然后针对万都房地产可以执行的财产向一审法院申请保全。北京银行起诉从1994年开始支付租金，不仅超过了一年的诉讼时效，甚至已经超过了20年，明显的恶意诉讼，针对的不是保护自身的合法权益，而是利用诉讼程序妨碍第一个案子的执行。2、生效的判决裁定已经认定万都房地产没有不当得利。最高院在（2017）最高法民申2127号《民事裁定书》中已经认定“万都房地产对案涉房屋及营业设备的装修改造目的主要还是为经营需要”、“但在120号刑事判决生效前，北京银行作为权利人的法律地位尚未确定，万都房地产作为登记的权利人，有权对案涉土地房屋及营业设备占有使用”，生效的判决裁定已经认定了万都房地产有权占用使用案涉房屋、万都房地产占用使用案涉房屋有合法的依据，不属于不当得利中关于“因他人没有法律依据”的规定。同样，最高院还认定了“万都房地产对120号刑事判决判令发还给北京银行的土地房屋及营业设备属于善意占有”，这与120号刑事判决也是相统一的。120号刑事判决是将房屋发还给北京银行的依据，在该判决中，并没有万都房地产任何违法行为的认定，更谈不上涉嫌犯罪，也没有认定北京银行有损失、万都房地产有不当利益，所以120号刑事判决只是在发还清单中列出万都房地产需要返还的财产，并没有判决万都房地产承担其他任何义务。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十七条第一款“随案移送的或者人民法院查封、扣押的财物及其孳息，由第一审人民法院在判决生效后负责处理”的规定，北京一中院在执行中从来没有要求万都房地产承担第120号刑事判决之外的义务，在2011年北京一中院主持双方签订《和解协议书》时没有涉及北京银行有损失；2012年12月14日391-11号执行裁定作出时也没有认定万都房地产有不当利益，没有认定北京银行有损失。二、北京银行故意违背事实，挑词架讼。北京银行“2013年8月”的时间作为第二点上诉理由郑重提出，认为“一审认为直至2013年8月，万都房地产均在不知权属情况下……”是事实错误，且不提该时间节点与一审判决驳回北京银行的诉讼请求没有关系，也不提最高院在（2017）最高法民申2127号《民事裁定书》中“案涉房屋的最终归属在协商期间具有不确定性”的认定，单纯就内容而言，一审判决认定“万都房地产自认于2013年8月知道裁定存在及内容……，其在不知确权裁定的情况下……”，认定的是“不知确权裁定的情况下”，北京银行却曲解为“不知权属的情况下”，改变了一审判决内容并作为上诉理由提出，明显是故意曲解，挑词架讼。而且在两次庭审结束后还申请法院调取证据，明显属于企图利用程序拖延诉讼，目的还是为了妨碍第一个案子的执行。三、收缩经营是事实，北京银行对此是明知的。在此前的诉讼中，万都房地产多次提出已经停止营业的意见，北京银行参加的评估机构对现场的考察也能看出停业的状态，作为明知的客观事实，北京银行还作为第三点上诉理由提出，恶意诉讼明显。四、不是万都房地产不移交，而是北京银行放弃对房屋的管理，找借口不接收。1、此前的审理中已经查明了北京银行不想接收的事实。历次的审理中均已经查明万都房地产多次向北京市中级人民法院和北京银行发函催促执行、催促北京银行接收，在第一个案件省法院的二审法庭询问时万都房地产就明确向法庭表明了“马上可以办理交接”，反倒是北京银行至今还在找借口不来接收，最高法院认定的北京银行在2009年1月6日《关于申请北京市中级人民法院司法处置营口万都酒店的函》中“我行考虑接手万都酒店存在诸多实际问题”等内容，也清楚地表明了北京银行从来就不想接收的事实，是北京银行自身的原因导致涉案房产至今无法完成交接，在这种情况下提出本案的诉讼，一审法院做出的驳回判决是正确的。2、在本次的一审审理中，同样也是万都房地产移交、北京银行不接收。在法庭审理中，万都房地产同样向法庭表明“马上可以办理交接”的意见，但是北京银行同样找借口不接收。从北京银行在庭审之后的提供的谈话笔录可以看出万都房地产不存在不交接的情况，万都房地产提出的三种处理方式“一是把万都大酒店由北京银行接过去进行评估拍卖；二是由北京银行接管这个大酒店，提取收入；三是找个关系，把大酒店买过去，来偿还北京银行8000万”，三个方案，前两个都是提出北京银行接收，第三个是卖出去，没有一个是万都房地产不想移交的意见。3、虽然万都房地产不是北京一中院执行案的被执行人，但是万都房地产愿意配合法院执行。在北京一中院的执行案中，万都房地产不是被执行人，《民事诉讼法》第二百四十九条第二款规定“有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收”，法律界定万都作为案外人，在执行中只能处于被动作为的地位。在法院没有向万都房地产下达协助通知书的情况下，万都房地产已经多次向北京一中院、北京银行发函要求称交，向北京一中院执行法官、向审理过双方争议的法官明确表态移交房屋，但是由于北京银行不接收才导致万都房地产移交不出去。五、返还房屋和证照均已经进入执行程序，北京银行的上诉理由没有法律依据。一审法院已经认定了第120号刑事判决已经进入执行程序，北京一中院已经作出了第391-11号执行裁定，依据《民事诉讼法》第二百五十一条“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”的规定，北京银行办理权属转移登记根本就不需要万都房地产提供任何证照。同样，对于房屋的移交，前面所引用的《民事诉讼法》第二百四十九条第二款也有明确的规定。北京一中院已经依法进入了执行程序，北京一中院的执行就是为了解决北京银行所提出的房屋、证照返还在内的问题。如果本案判决腾退返还并进入执行程序，则势必会与已有的北京一中院的执行程序相重合。依据《民事诉讼法》第一百二十四条“（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”规定的一事不再理的原则，北京银行的诉讼请求不能得到支持。北京银行纠缠该项诉讼请求，进一步印证了北京银行恶意诉讼的事实。六、本案不属于不当得利纠纷，本案认定的案由是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院驳回北京银行的上诉请求，依法维持原判。北京银行股份有限公司中关村支行向一审法院起诉请求：1、判令万都房地产支付自1994年11月1日起至从房屋腾退之日止，占用北京银行29,316.6平方米房屋及营业设备给北京银行造成的损失，暂计5,000万元（以最终司法评估结果为准）；2、判令万都房地产支付以第二项诉讼请求金额为基数，自腾退之日起至该请求金额付清之日期间的利息（按人民银行同期同类贷款利率计算)；3、请求判令万都房地产向北京银行移交万都大酒店29,316.6平方米房屋的相关证照；4、请求判令万都房地产承担本案的评估费、保全费及诉讼费。一审法院认定事实：1992年5月26日，万都房地产经核准成立。1992年7月28日，万都大酒店开始施工兴建，建设面积为34,681.38㎡，土地使用权面积20,341.6㎡。1994年11月24日，万都大酒店建成营业。2000年9月12日，万都大酒店取得房屋产权证书，所有权人为万都房地产。万都大酒店的建设和启动资金众多，其中的一部分为北京银行前身北京市海淀区中关村城市信用合作社原主任霍海音从其关联企业投入的8,000万元人民币。因霍海音犯贪污等数罪被追究刑事责任，从2002年开始，北京市人民检察院第一分院、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院对万都大酒店主楼、单体别墅等10栋土地房屋产权29,316.6㎡及营业设备持续进行查封、冻结。期间，万都大酒店被查封的10栋房产作为酒店经营用房一直在使用。2006年—2008年，万都房地产对包括原被查封的10栋房产在内的万都大酒店进行全面更新改造。2008年年底装修改造完成，万都大酒店恢复营业。2013年开始逐渐关闭营业项目，直至2015年全面歇业至今。2003年9月26日，北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决书判处霍海音死刑，同时判决在案扣押的款项、动产、不动产股权等分别予以没收、发还或变价后发还北京银行。其中发还的财产包括万都房地产土地房屋产权29,316.6㎡及营业设备。2006年12月29日，最高人民法院以（2004）刑复字第106号刑事裁定书核准霍海音死刑。刑事裁判涉及财产部分已经由北京市中级人民法院进入了执行程序。2012年12月14日，北京市中级人民法院做出（2007）一中执字第391-11号执行裁定书，裁定：一、解除对万都房地产、万都大酒店土地房屋产权29,316.6㎡及营业设备的查封。二、万都房地产、万都大酒店土地房屋产权29,316.6㎡及营业设备归北京银行所有。万都房地产未接到北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决书和第106号刑事裁定书，也未接到北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定书。从2008年开始，北京银行、万都房地产双方就8,000万元的问题展开协商。2011年9月，在北京市中级人民法院的主持下，双方签订《和解协议书》，约定万都房地产向北京银行偿还8,000万元。和解协议未能履行。2013年8月，万都房地产在知晓第391-11号执行裁定书内容后，于2013年9月向一审法院提出诉讼，请求判决北京银行支付其在原查封资产上装修改造支出的费用。2016年6月27日，一审法院作出（2013）营民一初字第00042号民事判决书，判令由北京银行给付万都房地产41,070,622.00元。北京银行不服该判决，上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2016年12月27日作出（2016）辽民终767号终审判决书，维持原判。北京银行仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年8月18日做出（2017）最高法民申2127号民事裁定书，驳回北京银行的再审申请。该案件现正在执行过程中。2016年6月，万都房地产以北京银行不接收本案争议资产，自己作为占有人被迫管理、维护该资产支出的必要费用应由北京银行承担为由，以北京银行为被告，向辽宁省营口市西市区人民法院提起诉讼，请求判令北京银行支付保管费4,021,792.14元。2016年8月，北京银行向西市区人民法院提出反诉，请求判令万都房地产腾退土地房屋产权29,316.6㎡及营业设备,将该不动产及全部营业设备交还，提供权属交接资料并办理权属过户和资产交付，支付不动产租金794万元。2017年3月20日，北京银行申请撤诉，2017年4月24日，营口市西市区人民法院裁定准许北京银行撤回反诉。该案的本诉正在审理中。后，北京银行以万都房地产为被告，于2017年2月向一审法院提出本案诉讼。另查，2009年1月6日，北京银行曾向北京市中级人民法院出具的函件并作为证据提供本院，函件载明：我行考虑接手万都酒店存在诸多实际问题，在近二年来多次与万都酒店沟通协商，试图通过和解方式收回案款。万都房地产在知晓北京市中级人民法院作出（2007）一中执字第391-11号执行裁定书内容后，向北京市中级人民法院和北京银行发送信函要求尽快执行。在另案及本案的审理期间，万都房地产均表示可以随时移交本案争议资产。再查，万都大酒店于2008年年底恢复经营后，到2015年5月歇业之前，原有用工人员大幅度缩减。本案争议的资产现仍在万都房地产的管理维护中。又查，北京银行原名为北京市海淀区中关村城市信用合作社，曾于1996年5月16日经北京市工商行政管理局批准更名为北京城市合作银行股份有限公司中关村支行,于1998年5月18日更名为北京市商业银行股份有限公司，又于2004年12月10日更名为现在的名称。营口万都房地产综合开发有限公司于1992年5月经批准更名为营口万都大酒店有限公司，1997年，又更名回到现名称。一审法院认为：本案争议焦点为：（一）万都房地产是否有权使用争议资产；（二）北京银行向万都房地产主张支付自1994年11月1日起至北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定作出之前占用资产的损失及利息是否应当得到支持；（三）；北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定作出之后，万都房地产继续占用资产管理使用是否应当支付北京银行损失及利息的问题；（四）北京银行主张万都房地产腾退返还房屋并移交房屋的相关证照是否应当得到支持。第一，关于万都房地产是否有权使用本案争议资产一节，根据2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第242条规定：占有人因使用占有物，致使占有物受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。《中华人民共和国物权法》第243条规定：不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决书判令将本案争议资产发还给北京银行。北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定确定争议资产归北京银行所有。但至今为止，案涉资产实际仍处于万都房地产的控制和支配之下，其情形符合物权法上的占有的法律规定。根据物权法的规定，占有人可以根据占有物的性能加以正常使用。万都房地产对案涉资产与自己享有所有权的资产无差别的管理使用的行为应当认定为合理的，其在主观上具有善意，亦不存在在使用过程中给北京银行造成损失的情形。故万都房地产作为善意占有人有权使用本案争议资产。第二，关于北京银行向万都房地产主张支付自1994年11月1日起至北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定作出之前占用资产的损失及利息是否应当得到支持的问题。北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定作出之前，万都房地产作为该资产的登记产权人，非刑事案件中的当事人，亦非执行程序中的被执行人，属于案外人身份。《中华人民共和国民事诉讼法》第224条规定“刑事判决裁定中的财产部分系执行依据。”《中华人民共和国民事诉讼法》第249条规定“法律文书指定交付的财物由有关单位持有的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。”按照当时生效以及后续陆续出台的执行法律规定，案外人持有法律文书指定应当交付的财产的，需根据执行中司法机关出具的协助通知书转交。现没有证据能够证明万都房地产接到该北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决书、北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定以及协助交付资产的执行通知书。基于上述事实，在万都房地产知道北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11执行裁定存在及内容之前，不能认定其占有使用争议资产时知道或者应当知道该资产必然需要实物返还给北京银行。结合2009年1月6日北京银行向北京市中级人民法院出具的函件内容载明：我行考虑接手万都酒店存在诸多实际问题，在近二年来多次与万都酒店沟通协商，试图通过和解方式收回案款；2011年9月在北京市中级人民法院的主持下达成的由北京银行收取万都房地产8,000万元现金的方式代替案涉资产实物返还的和解协议；案涉资产多次被延续查封，北京银行作为权利单位，对案涉资产被万都房地产使用的情形非常清楚，其未提出过任何异议，亦未申请司法部门予以制止等事实，可以确定在北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定明确案涉资产归属北京银行前，北京银行曾意欲通过协商收回案款而不是收回案涉土地房屋和营业设备。因此，在北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定生效前，案涉资产是否实物返还给北京银行处于不确定状态，万都房地产作为登记的所有权人，占有使用案涉资产符合物权法的相关规定，无需给付北京银行争议资产部分的损失及利息。第三，关于北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定作出之后，万都房地产继续占用资产管理使用是否应当支付北京银行资产占用费的问题。2008年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》第28条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”在物权法生效之后，北京市中级人民法院于2012年12月14日作出（2007）一中执字第391-11号执行裁定，确定案涉资产归属北京银行。该北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定具有明确物权归属及排他效力。故于2012年12月14日北京市中级人民法院作出的执行裁定生效时，确定以实物方式返还北京银行，该北京市中级人民法院（2007）一中执字第391-11号执行裁定亦未向万都房地产送达，万都房地产自认于2013年8月知道裁定存在及内容，北京银行未提供可以推翻万都房地产自认时间的相关证据，一审法院对万都房地产的自认时间予以确认。万都房地产作为争议资产的登记权利人，既有权利亦有义务管理、使用本案争议资产，其在不知确权裁定的情况下使用争议资产进行经营活动具有正当性，不违反法律规定。在万都房地产知道或应当知道2012年12月14日裁定内容、本案争议资产物权转移后，所进行的是逐步收缩的经营方式。万都房地产在此过程中存在解除劳动关系补偿款的情形，以及为本案争议资产进行维护、管理的支出费用，同样为不可避免的损失。同时，相关庭审笔录中记载的北京银行、万都房地产对交付本案争议资产的表述、北京银行自身出具的“接受资产存在诸多实际问题的函件”、万都房地产提供的要求法院尽快执行的相关证据等，可以证明万都房地产对北京市中级人民法院的执行行为持积极配合并主动督促的态度。本案争议的资产未执行到位并非万都房地产原因导致。北京银行直至本案诉讼中，仍然对接受资产态度不明确，其自身存在一定的责任。综上，2012年12月14日执行裁定作出后至万都房地产歇业前，万都房地产存在收缩性使用北京银行资产经营的行为，也同样存在自身享有所有权的酒店收缩性经营中的预期利益损失，管理、维护北京银行资产付出的管理费用等损失的情形。现北京银行无证据证明万都房地产在2012年12月14日执行裁定作出后拒不腾房，结合北京银行自身对执行问题延误的相关责任，一审法院认为，2012年12月14日执行裁定作出后至万都大酒店歇业前，万都房地产收缩性使用包括争议资产在内的万都大酒店的房屋机器设备进行经营，无需给付北京银行争议资产部分的损失及利息，本案中北京银行要求万都房地产支付歇业后的损失及利息没有法律依据。北京银行在诉讼中提出的对万都房地产自1994年11月1日起至2017年4月10日间使用29316.6平方米房屋及营业设备产生的占用费金额及2017年4月10日之后的占用费进行司法评估的申请亦不予支持。第四，关于北京银行主张万都房地产腾退返还房屋并移交房屋的相关证照是否应当得到支持的问题。案涉资产已经由北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决发还北京银行并进入了执行程序。2012年12月14日，北京市中级人民法院作出（2007）一中执字第391-11号执行裁定已将案涉资产确权给了北京银行。本案中北京银行对已经判决返还并确定权属的资产再行提出诉请，违背一事不再理原则。故一审法院对北京银行主张返还争议资产的诉讼请求不予支持。在营口市西市区人民法院审理的北京银行、万都房地产诉讼中，北京银行向法院提供的证据中有“法院在国土局取得”国有土地使用证、“法院提供复印件”房屋所有权证等内容。可知北京市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第251条“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”的规定，已经到政府相关部门调取了相关证照，采取了执行措施。北京银行在明知法院进入执行程序并取得了国有土地使用证、房屋所有权证的情况下，向一审法院提出主张万都房地产移交房屋的相关证照的诉讼请求亦违背一事不再理原则，一审法院不予支持。对北京银行申请调取的因北京银行提供的12-17号证据均为复印件，上述证据，按规定，当事人在向法院申请复制并得到批准后，复印件可由出具资料的法院档案部门加盖档案管理专用等字样的公章即与原件具有同等效力，不属于必须由人民法院调取之列，对其申请不予支持。综上，北京银行的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第二百四十二条、第二百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项之规定，判决如下：驳回北京银行的诉讼请求。案件受理费391,820元,保全费5,000元均由北京银行负担。本院二审认为，本案现争议焦点为：一、北京银行取得案涉房屋及营业设备的所有权的时间应如何确定；二、万都房地产占有使用并经营管理案涉房屋及营业设备是属于不当得利还是无因管理或者其他；三、北京银行要求万都房地产支付占有使用案涉房屋及营业设备的费用是什么性质的费用，应如何确定。一、关于北京银行取得案涉房屋及营业设备的所有权的时间应如何确定的问题。本案所涉万都大酒店系由香港万都实业有限公司与湖南省华利有限公司共同投资于1994年11月24日建成并开始营业的，万都房地产对该酒店一直具有合法的营业执照和产权证书。由于在万都大酒店的建设资金中，有8000万元系北京银行的前身北京市海淀区中关村城市信用合作社原主任霍海音因刑事犯罪投入的资金，而被北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决认定形成万都大酒店土地房屋产权29316.6平方米及营业设备，判令发还北京银行。关于北京银行对案涉房屋及营业设备拥有所有权之事，最高人民法院（2017）最高法民申2127号民事裁定已认定“案涉北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决判令发还的土地房屋尽管由万都房地产登记为产权人，但因其建设资金来源不合法，属于刑事犯罪赃款转化所形成的资产，北京银行依法应享有该财产的原始取得权利”。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，北京银行依法取得案涉房屋及营业设备的时间应为北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决生效时间。原审判决认定案涉房屋及营业设备的所有权转移时间存在瑕疵，未予查清，需由一审法院依法进一步审查确定。二、关于万都房地产占有使用并经营管理案涉房屋及营业设备是属于不当得利还是无因管理或是其他的问题。据查，万都房地产系基于其股东投资建成并运营的万都大酒店，该酒店具有合法的营业执照和产权证书，故在北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决生效前，万都房地产对该酒店一直拥有合法的经营权与收益权。只是在北京市高级人民法院（2003）高刑终字第120号刑事判决生效后，才丧失了对该判决中确定发还给北京银行的土地房屋29316.6平方米及营业设备的所有权，同时也丧失了对该房屋及营业设备的经营收益权。此后，由于北京银行就该财产退还的执行方式问题与万都房地产数年反复多次磋商未果，以及执行法院未予强制执行等情况，案涉房屋及营业设备一直由万都房地产经营管理。万都房地产曾给北京银行和执行法院致函，请求尽快移交案涉房屋及营业设备，但未得到及时回应与落实。现无证据证明万都房地产在北京市高级人民法院做出生效的**刑事判决，失去对案涉土地房屋及营业设备所有权后，有恶意占有该财产之情节，也无证据证明其存在拒不向执行法院和北京银行移交该财产之情节，未能及时交接案涉财产系上述其它原因所致。在此情况下，万都房地产作为案涉土地房屋及营业设备的原所有权人和管理人，对案涉土地房屋设备虽然已无法定或者约定的管理义务，但是为使北京银行的案涉财产免遭不应有的损失，仍然在履行善意经营管理之责，符合《中华人民共和国民法通则》第九十三条关于无因管理的规定，即“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。基于无因管理的法律事实，万都房地产作为管理人数年来善意经营管理案涉土地房屋及营业设备可能产生三种法律后果：其一，善意经营亏损，并有证据证明为避免案涉财产遭受不应有损失而承受了某些实际损失，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第132条之规定，可以要求受益人北京银行偿付必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失；其二，盈亏相抵或没有盈利，则只需向所有权人北京银行移交善意经营管理的案涉财产即可；其三，善意经营盈利，管理人因对善意经营管理的财产无所有权，依法应当将盈利归还给财产所有权人北京银行。如果管理人拖延或拒绝归还经营盈利，则因对该经营盈利的占有无合法根据，构成不当得利，财产所有权人可依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，请求管理人把该经营盈利归还给所有权人，产生从无因管理向不当得利转化之情形。三、关于北京银行要求万都房地产支付占有使用案涉房屋及营业设备的费用是什么性质的费用，应如何确定的问题。鉴于万都房地产系基于无因管理善意经营管理案涉财产，北京银行作为案涉财产所有权人要求万都房地产支付的占有使用费用，依法只能是万都房地产善意经营管理该部分房屋及营业设备所产生的盈利，而不能是其主张的租金性质的其它费用。双方从无租赁法律关系，北京银行请求按租金标准判令善意管理人给付其收益，没有事实和法律依据。北京银行请求万都房地产给付其占有经营案涉房产及营业设备需要具备一个客观前提，即万都房地产在善意经营管理期间存在盈利。万都房地产在丧失对案涉房屋及营业设备所有权后对案涉房产及营业设备继续经营管理是否有盈利，盈利数额是多少，需要有资质的审计机构予以审计。对此，一审法院未予审计确定，属事实不清。综上，鉴于一审判决存在上述基本事实认定不清问题，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销营口市中级人民法院（2017）辽08民初30号民事判决；二、本案发回营口市中级人民法院重新审理。上诉人北京银行股份有限公司中关村支行预交的二审案件受理费391,820元，予以退回。审判长  华锋审判员  张辉审判员  陈建二〇一八年九月二十八日法官助理王军书记员李婷（代）