黑龙江省肇东市人民法院刑 事 判 决 书（2017）黑1282刑初204号公诉机关黑龙江省肇东市人民检察院。被告人周保红，女，1964年4月28日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，无固定职业，捕前住肇东市。2017年5月5日因涉嫌伪造公司印章罪被肇东市公安局刑事拘留，2017年6月12日因涉嫌伪造公司印章罪被肇东市人民检察院批准逮捕，2017年6月15日由肇东市公安局执行逮捕，现羁押于安达市看守所。辩护人帅秀海，黑龙江海强律师事务所律师。辩护人高海燕，黑龙江海强律师事务所律师。肇东市人民检察院以黑肇检诉刑诉（2017）165号起诉书指控被告人周保红犯伪造公司印章罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院审查后，于当日立案。2017年10月31日肇东市人民检察院因被告人周保红犯合同诈骗罪、行贿罪以黑肇检诉刑追诉［2017］4号追加起诉决定书，向本院追加提起公诉，本院审查后，依法决定合并审理，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2017年12月15日第一次公开开庭审理了本案，于2018年7月12日第二次公开开庭审理了本案，肇东市人民检察院检察员杜东海出庭支持公诉，书记员王洪武协助工作，被告人周保红、辩护人黑龙江海强律师事务所律师帅秀海、高海燕到庭参加诉讼。现已审理终结。肇东市人民检察院指控：2012年6月26日，被告人周保红挂靠黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司与肇东市昌五房地产开发有限公司签订了肇东市昌某昌购物中心开发工程项目中的消防工程施工合同书，承包消防工程施工。2013年由于多方面原因，肇东市供销合作社联合社成为昌某昌购物中心的开发单位。2013年黑龙江鸿达消防设施安装有限公司转变资质，更名为黑龙江鸿达建筑安装有限公司，黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司也更名为黑龙江鸿达建筑安装有限公司。因资质转变，公章更换，旧公章被申请报废，黑龙江鸿达建筑安装有限公司已没有消防设施安装资质。2014年12月初，被告人周保红为了与肇东市供销合作社联合社续签合同，到肇东市南四道街一间刻字社伪造了一枚黑龙江鸿达消防设施安装有限公司印章。周保红用这枚假的公章，在2014年12月4日至2015年4月1日期间，先后与肇东市供销合作社联合社法人代表程某签订了五份合同，分别是：荣昌购物中心监控系统施工协议书（续一）、发电机房和配电室气体灭火工程施工协议书（续二）、消防泵房及水箱安装合同书（续三）、消防卷帘门制作安装合同书（续四）、消防补充协议书（续五）。周保红用假公章签订的五份协议工程，先后完成施工交付使用。案发后，肇东市检察院反贪局在查办案件中发现此案，于2017年5月3日将该案件移交肇东市公安局刑警大队立案侦查，2017年5月5日肇东市公安局刑警大队的工作人员将被告人周保红传唤到案。公诉机关就指控的犯罪事实举出了证据，认为被告人周保红未经有关部门允许，伪造印章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以伪造印章罪追究其刑事责任。肇东市人民检察院追加指控：一、合同诈骗罪大庆市居民刘庆艳成为肇东市昌五荣昌购物中心工程的开发商挂靠在肇东市昌五房地产开发有限公司。2012年6月26日，肇东市居民周保红与刘某签订了肇东市昌某昌购物中心工程中消防工程施工合同书。2014年肇东市供销联社接管，周保红与肇东市供销联社程某先后续签了五份消防施工合同书。在签订消防泵房及水箱安装合同书（续三）时，程某不负责任，严重失职，周保红采取虚报、欺骗等手段，此工程的预算是91万元，而合同书上签的确是140万元，周保红骗取此合同工程款49万元。在签订消防卷帘门制作、装合同书（续四）时，远新不负责任，严重失职，不去复查，周保红把实际施工面积1115.523平方米虚报为2433.2平方米，多报1317.677平方米，周保红骗取此合同工程款84.4499万元。周保红采取欺骗手段共骗取工程款133.4499万元。二、行贿罪2014年至2015年期间，为了能及时获得拨付的工程款，减轻自己的压力，被告周保红先后数次给肇东市供销联社主任程某行贿人民币23万元，程某供述其收受周保红贿赂款6万元。公诉机关就追加指控的犯罪事实举出了证据，认为被告人周保红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员送以钱款，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百八十九条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪、行贿罪追究刑事责任。被告人周保红犯数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定予以处罚。公诉机关对被告人周保红犯合同诈骗罪、行贿罪、伪造公司印章罪的量刑提出建议，因其犯数罪，属于法定从重情节。建议对其判处十年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人周保红对公诉机关起诉指控其伪造公司印章的犯罪事实无异议；对公诉机关追加指控其犯合同诈骗罪有异议，称其没有虚构事实；对公诉机关追加指控其犯行贿罪有异议，称其在没有办法的情况下行贿的，程某接管工程的时候其已经投入100多万元了，程某接手后没有付给其预付款，第二次施工时候没给周保红钱，周保红借钱进行的第二次施工，直到借不来钱的时候，没有任何办法的情况下，周保红才给程某送钱，周保红认为自己没有构成行贿罪。对公诉机关适用法律的意见未作出辩解；对公诉机关的具体量刑建议无意见。辩护人发表辩护意见认为：一、周保红不构成合同诈骗罪（一）被告人主观上不具有“以非法占有为目的”的故意。具体理由如下：1、市联社与被告人是依据自愿平等原则签订的泵房工程合同和防火卷帘门工程合同，签订过程中不存在诈骗行为。2012年6月26日被告人与荣昌购物中心的实际开发出资人刘某签订了《消防工程施工合同》，因设计院当时没有设计出全部图纸，因此2014年市联社接手开发后，被告人先后与市联社签订了5份补充合同，其中包括公诉机关指控周保红构成合同诈骗的泵房工程与防火卷帘门工程。签订泵房工程合同前，周保红对泵房工程进行了工程预算，报价为91万。但由于2014年9月1日哈尔滨马克威发生重大火灾，国务院安全生产委员会下发了安委{2014}9号文件，要求在全国范围内开展劳动密集型企业消防安全专项治理工作，因此导致消防材料市场价格有所上涨。于是周保红在签订正式合同时，公开要求将合同价款提高至140万。此时，作为合同相对方的市联社，与周保红是两个平等的民事主体，面对合同价款的变更，有权决定是否进行市场调查，有权决定是否签订合同，但市联社没有提出异议，同意了周保红的报价，也就是说，对于合同约定的工程内容及工程价款双方是根据平等、自愿、等价、有偿的原则确定的，是双方的真实意思表示；周保红承包消防工程，势必要获取利润，不能以该合同价款实际高于工程造价，利润较大，就认定周保红具有合同诈骗的主观故意。退一步讲，即便周保红借助哈尔滨马克威火灾事件，虚构了消防材料上涨的事实，那也只是为提高合同利润而采用的一般民事欺诈行为，而不是合同诈骗行为。签订卷帘门工程合同前，周保红安排工人进行实地测量，按照双层门设计，初步测量数据为2433.2平方米。双方对测量数据无异议，签订了正式合同。2017年6月19日，市纪检委、建工处到荣昌购物中心对防火卷帘门进行现场认定，卷帘门实测面积为1115.523平方米，卷帘门面积之所以与合同面积不符，是因周保红的工人测量时将内外两层门分别计算了面积，而建工处的测量方法，是将内外两层门视为一体计算面积。虽然周保红的工人计算方式与建工处的不符，但不能就此认定是合同诈骗行为。2、市联社与被告人之间未进行工程量的确认及工程款结算。根据卷帘门工程合同第四.7条约定：现场实量尺寸，现场监理、甲方现场代表签字认可。根据该条约定，合同履行完毕时，市联社应当派出现场代表对工程量进行签字确认，周保红实施了偷工减料的行为，市联社确认工程量时，完全能够发现问题，从而扣减相应的工程款。市联社与周保红之间共存在6份消防工程合同，合同总价款为8288,890.84元。市联社提供的支付清单显示，市联社已付周保红工程款6,967,877.00元，加上之前刘某给付的8万元，共计给付工程款7,047,877.00元，尚欠1,241,013.84元。卷宗中市联社的情况说明可以证实每次给周保红工程款，由其出具一份收据，工程款都是混在一起支付的，没有明确支付的是哪份合同的工程款，至今双方仍未进行工程款结算。在双方还没有进行工程量的确认和工程款的最后结算的情况下，可能会存在工程款多退少补的问题，因此不能认定周保红具有非法占有工程款的目的。3、黑龙江庆基工程管理咨询有限公司做出的消防卷帘门工程预算书不能作为认定周保红构成合同诈骗的依据。泵房工程及卷帘门工程合同没有标注签订时间，但是根据双方先后签订的第一份及第五份合同标注的时间，可以推算出，该两份合同应当签订于2014年12月至2015年4月之间，而黑龙江庆基工程管理咨询有限公司做出的消防卷帘门工程预算书，是依据2012年6月哈尔滨造价信息做出的，不能用已经过期的2012年6月的造价信息对2014年末2015年初的消防工程作出价格认定，否则会存在严重偏差。（二）、被告人客观上已全部履行了泵房工程合同及卷帘门工程的安装，消防工程已经验收合格。合同诈骗的行为人往往不具备履约能力，而且在主观上根本不想履行合同，只企图虚构事实，迷惑受害人上当受骗，交出财物，非法占有；即使有履约行为，也是虚晃一枪，一旦将对方财产骗到手就逃之夭夭；而本案被告人在合同签订后，投入了大量的人力、物力、财力，组织施工，包工包料。目前，周保红承包的消防泵房工程及卷帘门工程已经全部验收合格，并投入使用，周保红具备履约能力，具有履行合同的诚意，并且实际履行了合同。（三）、市联社与周保红之间是经济合同纠纷，如果市联社的利益受损，可以通过民事诉讼程序予以解决。本案中，对于被告人在签订、履行合同过程中的行为，我们应该严格区分民事欺诈与合同诈骗的界限。最高人民法院对关于民事欺诈行为与合同诈骗行为的界限有以下观点：对于具有一定履约能力，为签订合同而使用了一些欺诈手段，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过签订、履行合同获利，且具有积极履约的行为，即使客观上造成了对方当事人财产损失，也应通过民事救济方式解决，不宜追究当事人的刑事责任。就本案而言，这是一起典型的建设工程合同纠纷案件，属普通的民商事纠纷，应当归《合同法》调整，并不属于《刑法》所规定和调整的刑事犯罪案件。对于消防泵房及水箱安装合同，如果市联社认为合同价款过高，可以按照合同法第五十四条，以显失公平为由申请撤销；对于防火卷帘门安装工程合同，如对面积存有争议，市联社可以停止支付工程款，或要求周保红返还已支付的工程款。（四）、从相类似案例上看，承包人在决算报告里虚增工程量、多算工程款的行为尚且不属于合同诈骗，周保红的行为则更不应认定为合同诈骗。1999年，发生了一起震惊全国、引起司法界和法学界高度关注的四川纂江县彩虹桥垮塌案。该彩虹桥由被告人费某组织施工队承建，工程造价250万，后又追加了118万。彩虹桥承建中，费某偷工减料，造成严重的质量隐患。1999年1月4日，彩虹桥整体垮塌，桥上行人和武警战士落水，造成40人死亡，14人受伤，直接经济损失高达600多万。重庆市中级人民法院以工程重大安全事故罪判处费某有期徒刑10年，罚款50万。如果建筑过程中偷工减料，而后在决算时却故意多计工程款的行为构成合同诈骗，那么彩虹桥垮塌一案中，被告人费某应是竟合犯，其行为同时触犯了工程重大安全事故罪和合同诈骗罪。对竟合犯择重而处是不可置疑的。彩虹桥垮塌造成死40人、伤14人、直接经济损失高达600多万的犯罪情节，已经远远超过“特别严重”的程度了，以合同诈骗罪判其无期徒刑应在情理之中。可重庆中院却在全国人民和法律界的高度注视下，做出(1999)渝一中刑初字第130号刑事判决书，以工程重大安全事故罪判处费某十年有期徒刑，这是为什么？不就是因为这种行为不构成合同诈骗罪吗？！举重以明轻，彩虹桥坍塌案中的被告人在决算报告里虚增工程量、多算工程款的行为尚且不是合同诈骗罪，那么周保红在履行合同时，将双层门更改为单层门，在尚未结算工程款的情况下，更不构成合同诈骗罪。辩护人认为，被告人主观上是否具有“以非法占有为目的”是认定罪与非罪的关键。本案中，周保红在签订履行合同过程中没有非法占有的主观故意，而是通过正常履行合同从而获得应有的利润。对于合同约定的工程内容及工程价款是根据平等自愿的原则协商一致确定的；被告人签订合同后，已经实际履行，工程经验收合格，这是本案不争的事实。刑事案件定罪应达到“证据确实充分”的标准，但目前没有任何证据可以证实被告人具有非法占有的目的。综上，辩护人认为周保红不构成合同诈骗罪。辩护人后发表关于被告人周保红犯合同诈骗罪的补充辩护意见：（一）、周保红在签订、履行防火卷帘门工程合同过程中，没有虚构事实、隐瞒真相。（二）、周保红全面履行了合同约定的义务，该消防工程经绥化市消防支队验收合格，周保红不具有非法占有他人财物的主观目的。（三）、市联社与周保红之间至今未决算，市联社称刘某前期拖欠的110万已经支付，但是没有支付凭证。市联社至今欠周保红工程款1，241，013.84元。二、周保红不构成行贿罪公诉机关指控，周保红为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪。辩护人认为，周保红先后3次给市联社主任程某送去6万元，是为了及时获取市联社拨付的工程款，而工程款是依据双方签订合同而产生的正当利益。周保红为了获取正当利益，给付程某财物的行为，依法不构成行贿罪。两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，以及要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。本案中，被告人2012年6月26日与荣昌购物中心的实际开发出资人刘某签订了《消防工程施工合同》，合同价款439万元，2013年市联社接手开发时，周保红完成工程量118万元，除刘某给付的8万元，其余工程款均由市联社负责给付。按照周保红与刘某的合同约定，开发方应当每月按照工程进度及时给付工程款，按照周保红与市联社签订的后续合同约定，工程开工后，应当给付工程款的50%。但市联社始终没有按照合同约定及时给付工程款。周保红资金十分紧张，为了能及时获得工程款，不得不向市联社领导程某送礼。卷宗中程某的供述可以证实每次周保红给他送钱时，都是让他给解决工程款问题。工程款是周保红履行消防工程合同而应当获取的正当利益，要求给付拖欠的工程款并不违反法律、法规、规章、政策规定。周保红为获取正当利益，不得已而为之的送礼行为，与社会上不正之风的存在有着密切的关系，对于这种行为，可以批评教育，但依法不能认定为行贿罪。刑法第389条第1款规定的行贿罪称为一般行贿罪，刑法第389条第2款规定的行贿罪称为经济行贿罪。上海三级法官联合出了一本书，叫《职务犯罪审判实务》，明确提出，无论是第1款，还是第2款，都应当以“谋取不正当利益”为前提。在经济往来中的行贿行为构成行贿罪不能脱离第一款的基本要件，如果第二款不要求以“谋取不正当利益”为条件，可能导致将一些违法违规行为作为犯罪处理，打击过宽，同时举重以明轻，第一款中一般的行贿行为要比第二款在经济往来中的行贿行为严重，既然第一款要以“谋取不正当利益”为条件，第二款肯定也需要以“谋取不正当利益”为条件。因此，无论是从第389条第1款还是第2款来看，周保红都不构成行贿罪。三、关于伪造印章罪辩护人对公诉机关指控周保红犯伪造公司印章罪无异议，但周保红有如下法定、酌定的从轻处罚情节：1、被告人能如实供述自己罪行，认罪悔罪态度好。2、被告人伪造的印章用途只是为了使签订的消防工程合同符合形式要件，并非是为了其他非法目的。且施工的消防工程已经全部验收合格，并投入使用，被告人主观恶性较小，未产生社会危害性。3、被告人系初犯，无刑事处罚记录。四、关于量刑意见根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质、社会危害性，以及有法定、酌定从轻、减轻或免除处罚的情节，建议人民法院对被告人犯伪造印章罪判处有期徒刑9个月。经审理查明：一、伪造公司印章罪2012年6月26日，被告人周保红挂靠黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司与肇东市昌五房地产开发有限公司（刘某）签订了肇东市昌某昌购物中心开发工程项目中的消防工程施工合同书，承包消防工程施工。工程造价约400万元，完成118万元。2013年由于多方面原因，肇东市供销合作社联合社成为昌某昌购物中心的开发单位。2013年黑龙江鸿达消防设施安装有限公司转变资质，更名为黑龙江鸿达建筑安装有限公司，黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司也更名为黑龙江鸿达建筑安装有限公司。因资质转变，公章更换，旧公章被申请报废，黑龙江鸿达建筑安装有限公司已没有消防设施安装资质。2014年12月初，被告人周保红为了继续施工与肇东市供销合作社联合社续签合同，因原挂靠公司更名、旧印章作废，周保红到肇东市南四道街一间刻字社伪造了一枚黑龙江鸿达消防设施安装有限公司印章。周保红用这枚假的公章，在2014年12月4日至2015年4月1日期间，先后与肇东市供销合作社联合社法人代表程某签订了五份合同，分别是：荣昌购物中心监控系统施工协议书（续一）、发电机房和配电室气体灭火工程施工协议书（续二）、消防泵房及水箱安装合同书（续三）、消防卷帘门制作安装合同书（续四）、消防补充协议书（续五）。周保红用假公章签订的五份协议工程，先后完成施工交付使用。案发后，肇东市检察院反贪局在查办案件中发现此案，于2017年5月3日将该案件移交肇东市公安局刑警大队立案侦查，2017年5月5日肇东市公安局刑警大队的工作人员将被告人周保红传唤到案。到案后，周保红如实供述自己的犯罪事实，系坦白。二、行贿罪被告人周保红于2014年8月节至2014年10月期间先后3次向程某行贿总金额6万元。三、合同诈骗罪大庆市居民刘庆艳挂靠在肇东市昌五房地产开发有限公司，成为肇东市昌某昌购物中心工程的开发商。2012年6月26日，肇东市居民周保红与刘某签订了肇东市荣昌购物中心工程中消防工程施工合同书。2014年肇东市供销联社接管，双方结算时，周保红共完成的工程量结算款为118万元；后周保红与肇东市供销联社主任程某先后续签订了五份消防工程合同书。在签订防火卷帘门制作、安装合同书（续四）时，发包方委托周保红对施工面积予以测量，周保红上报防火卷帘门面积共计2，433.2平方米并与发包方以2，433.2平方米签订合同（续四），而实际施工面积经过鉴定为2，248.32平方米，周保红为骗取合同款，虚报防火卷帘门面积184.88平方米，合同工程款118，489.592元。后因双方未实际将工程款全部结算，未能得逞。在签订消防泵房及水箱安装合同书（续三）时，此工程的预算是91万元，在2014年末签订该合同时，周保红提出因市场情势变更，原材料上涨，周保红与市联社签订的合同书中工程款是140万元，超出预算款49万元。被告人周保红承包的消防泵房工程双方已经全部验收合格，实际履行了合同。上述事实，有公诉机关移送并当庭举示，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、户籍证明证实被告人周保红的刑事责任年龄及其他具体身份信息。2、抓获、破案经过证实被告人周保红的到案经过以及案件的侦破情况。3、常住人口基本信息证实本案涉案人员程某、龚某的人口身份信息等情况。4、2017年5月5日肇东市公安局吸毒现场检测报告书证实对被告人周保红进行尿检检测出甲基苯丙胺类物质呈阴性的事实。5、分公司变更登记审核表、分公司变更登记提交材料目录、分公司登记申请书、授权委托书、准予变更登记通知书、营业执照副本、注销登记审核表、分公司登记申请书证实黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司变更为黑龙江鸿达建筑安装有限公司肇东分公司的事实。6、黑龙江省人民检察院检验鉴定文书5份证实荣昌购物中心监控系统施工协议书（续一）、发电机房和配电室气体灭火工程施工协议书（续二）、消防泵房及水箱安装合同书（续三）、消防卷帘门制作安装合同书（续四）、消防补充协议书（续五）的五份协议工程合同，均是周保红用伪造公章签订、盖印形成的事实。7、黑龙江省人民检察院检验鉴定文书1份证实2012年6月26日，被告人周保红挂靠黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司与肇东市昌五房地产开发有限公司签订了肇东市昌某昌购物中心开发工程项目中的消防工程施工合同书是用真实的印章盖印形成的。8、消防工程施工合同书1份共7页证实2012年6月26日，被告人周保红挂靠黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司与肇东市昌五房地产开发有限公司签订了肇东市昌某昌购物中心开发工程项目中的消防工程施工合同书，承包消防工程施工的相关事实。9、荣昌购物中心监控系统施工协议书（续一）1份、分部分项工程量清单投标报价表、发电机房和配电室气体灭火工程施工协议书（续二）1份、主要材料价格报价表2份、单位工程投标报价汇总表、分部分项工程投标报价表2份、规费、税金报价表、消防泵房及水箱安装合同书（三）1份、防火卷帘门制作、安装合同书（四）1份、消防补充协议书（续五）1份证实2014年12月初，被告人周保红为了与肇东市供销合作社联合社续签合同，到肇东市南四道街一间刻字社伪造了一枚黑龙江鸿达消防设施安装有限公司印章。周保红用这枚假的公章，在2014年12月4日至2015年4月1日期间，先后与肇东市供销合作社联合社法人代表程某签订了五份合同的相关事实。10、肇东市公安局刑警大队出具的被辨认龚某来源的工作说明及辨认照片证实被告人周保红未辨认出为其私刻假章的人的事实。11、证人李某的证言证实周保红系其妻子，周保红在肇东市从事新建楼房消防设施安装工程，周保红这几年的工程都是挂靠到一个有资质的公司，以这个有资质的公司名义干工程，其不参与经营周保红的工程活，他们夫妻二人都是这些年自己干自己的事。肇东市昌五镇荣昌购物中心的消防工程是周保红承包的，是与开发人刘某签订的承包消防工程合同，有段时间这个工程停工了，最后由肇东市供销社负责开发，周保红又接着干的这个工程。其听周保红说工程款还欠一部分没有结算，没看到过周保红在荣昌购物中心消防工程设财务帐，其不认识肇东市供销联社主任程某，其也不知道周保红给程某总额23万元的好处费的相关事实。12、证人逯翠红的证言证实黑龙江鸿达建筑安装有限公司肇东分公司是其丈夫徐某注册的，但其丈夫不参与经营，注册这个公司就是为了引税，关于分公司的事都是哈尔滨总公司说的算，其也不参与公司的经营，其丈夫让去工商局办理过工商企业年检，公司名称变更，注销等手续，其不认识周保红、李某、孙某三人，他们三人也没有通过其丈夫徐某使用肇东分公司这个执照或者以公司名义干工程，徐某也没有借执照给周保红、李某、孙某使用，其没有参与承包肇东市昌五镇荣昌购物中心消防工程的相关事实。13、证人王某1的证言证实黑龙江鸿达建筑安装有限公司肇东分公司是同学徐某以其名义注册的，徐某对其说东发办事处为了招商引资，便于引税，号召在东发注册公司，徐某的朋友王某2在哈尔滨开办了黑龙江鸿达建筑安装有限公司，徐某为不方便用自己的名义注册公司，就让王某1给担个名，其在工商局办理完工商执照后，徐某带着执照就走了，其没有参与经营这个公司，公司怎样经营也不参与，其不认识周保红、李某、孙某三人，其不知道周保红与刘某、程某签订的消防工程承包合同，其也不认识王某2的相关事实。14、证人武某的证言证实其不认识周保红，孙某是其表弟，其为孙某找了黑龙江鸿达消防设施安装公司的法人王某2为使用王某2的公司资质，王某2在肇东有个分公司，孙某使用王某2的公司章盖过一次合同，孙某找其就盖过一次王某2公司的公章的事实。15、证人王某2的证言证实其是黑龙江鸿达建筑安装有限公司的法人，公司有消防工程和装修工程两块业务，都有资质，公司在肇东市设立了分公司，分公司的名称是黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东市分公司，2013年后总公司名称变更，肇东分公司的名称也变更为黑龙江鸿达建筑安装有限公司肇东市分公司，分公司的注册是其委托朋友徐某帮助办理的，徐某当时为了帮助东发办事处引税，分公司成立后，徐某将分公司的执照送回总公司，徐某刻了分公司的章，并且其同意将徐某刻的章放在徐某处保管，其不认识周保红、李某、孙某三人，他们三人没有找其使用肇东分公司执照和公司章，其朋友武某找其在一个消防工程合同上盖过肇东市分公司的章，是一个武某的亲属有个消防工程，为了使用其公司的资质，就给武某的亲属盖过一次公司章，为其出示6份合同上的公章是黑龙江鸿达消防安装有限公司肇东分公司的公司章，其看过后讲就为武某的亲属盖过一次，其它的不知道是怎么加回事，另外肇东分公司的名称2014年5月份就变更为黑龙江鸿达建筑安装有限公司肇东分公司了，其中5份合同上签订日期都是2014年12月以后的，盖的章还是黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司的章，这个章都废止了，都不用了，怎么盖到这些合同上，其不知道也不知道谁盖的。其没有委托或者让周保红以其公司名义承包肇东市昌五镇荣昌购物中心消防工程的相关事实。16、证人徐某的证言证实黑龙江鸿达建筑安装有限公司肇东分公司是其注册的，注册时公司名称是黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司，2014年黑龙江鸿达消防设施安装有限公司变更为黑龙江鸿达建筑安装有限公司，肇东分公司的执照和名称也变更为黑龙江鸿达建筑安装有限公司公司肇东分公司，这个公司为了引税而设立的，公司成立后其将公司执照送回总公司了，其刻了分公司的公司章，并一直自己保管，引税政策取消后，2016年4月份这个公司执照就注销了，肇东分公司的企业工商年检，注销都是其委托妻子逯翠红去办理的，其不认识周保红、李某、孙某三人，他们三人也没有找其使用肇东分公司的执照和名义去干工程，出示周保红手里的黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司周保红与刘某、程某签订的6份消防工程承包合同其不知道是怎么回事，其没有委托周保红以肇东分公司名义承包肇东市昌五镇荣昌购物中心消防工程的相关事实。17、证人孙某的证言证实其认识周保红，二人之间有亲属关系，其与周保红有过一次合作，周保红在昌五供销社大楼基建期间承包的消防工程，其给出的人工，其陈述称在2012年4月份左右，周保红给其打电话称已经承包了昌某昌购物中心大楼建设的消防工程，让其与她一起合作，周保红当时给其提供消防工程图纸，让其帮助做预算，工程造价是四百多万元。预算出来后，周保红带其到昌某昌购物中心开发商刘某那谈的这个项目，内容是刘某将这个工程包给周保红，周保红让其出工程资质，然后周保红把工程的人工费承包给孙某，当时其同意后，刘某和周保红签订了一份合同，合同共两页，内容只写了工程每平方米72.00元，多少平方米和工程总造价都没有写，当时其说多少平方米和工程总造价都不写能行吗，72元一平方米也干不下来，刘某说没有事，就是给万荣看看，是刘某与万荣之间的事。当时，甲方刘某签字，乙方是周保红代签字，签完字后其就将这个合同拿回来了，去找工程资质，找到哪个单位就由哪个单位往乙方处盖章。干这个工程，找个有工程资质的公司挂靠以后，就可以正常施工了。其回来找到武某帮助找到了一个有资质的公司，这个公司叫黑龙江鸿达消防设施安装有限公司，当时这个公司在肇东设有分公司，武某让其找这个公司的总经理王某2，王某2安排人员在周保红和刘某签订的合同上盖章，公司章名称为黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司，盖章的同时给其提供了一份公司的工程资质证书复印件。回来后其将合同书和工程资质证书复印件一并交给周保红。其同周保红干工程两年多，周保红支付其工程费用五十万。其为周保红就盖一次肇东分公司章，其它的合同章其不清楚。18、证人于某的证言证实其在2002年至今是肇东市供销合作社的会计，肇东市供销联社的财务由主任程某主管，张某是现金员，昌五供销社荣昌购物中心是2011年开发的，昌五供销社荣昌购物中心是由昌五供销社、昌五房管所、肇东市昌五房地产开发有限公司共同开发的，实际出资人叫刘某。到2012年，由于项目开发人之间产生矛盾，导致工程停工，政府决定，将荣昌购物中心收回，由肇东市供销联社筹资继续开发，前期所欠工程款由肇东市供销联社负责。其认识周保红，刘某在开发昌某昌购物中心时，周保红和刘某签订了荣昌购物中心消防工程合同。2013年肇东市联社接手开发，程某和周保红延续的这个合同，继续由周保红干消防工程。工作接触中其认识了周保红等相关事实。19、证人张某的证言证实其在2007年5月至今是肇东市供销合作联社的现金员，单位财务由主任程某主管，会计是于某，昌五供销社荣昌购物中心是2011年开发的，昌五供销社荣昌购物中心是由昌五供销社、昌五房管所、肇东市昌五房地产开发有限公司共同开发的，实际出资人叫刘某。到2012年，由于项目开发人之间产生矛盾，导致工程停工，政府决定，将荣昌购物中心收回，由肇东市供销联社筹资继续开发，前期所欠工程款由肇东市供销联社负责。其认识周保红，刘某在开发昌某昌购物中心时，周保红和刘某签订了荣昌购物中心消防工程合同。2013年肇东市联社接手开发，程某和周保红延续的这个合同，继续由周保红干消防工程。工作接触中其认识了周保红等相关事实。20、证人程某的证言证实其与周保红签订了五份消防施工合同，都在在其办公室签订的，是分五次签订的，做为乙方的周保红，代表黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司，其当时没有核查周保红的消防施工资质，因为在这之前周保红与第一个开发商刘某关于荣昌购物中心消防工程的施工，签订过一份合同。周保红与其签订的五份合同没有告诉是用伪造的公司印章所盖印的相关事实。21、户籍证明证实本案涉案人员程某的人口身份信息等情况。22、消防工程施工合同书五份证实周保红与程某就后续工程签订的相关施工合同以及记载工程内容工程量的相关事实。23、证人程某的证言证实肇东市供销联社与周保红就工程建设承包方面的相关情况及其在2014年八月节至2014年10月份之间，三次收受周保红人民币6万元的行贿款的相关事实。24、证人程某于2017年11月29日供述称昌某昌购物中心的消防泵房及水箱安装工程、防火卷帘门制作安装工程完工后消防工程验收不归肇东市供销联社，归消防部门验收，关于该两项工程工程款没有单独进行结算，周保红总计干了五项消防工程，工程款统一结算的，五项工程款大约800多万元的相关事实。25、肇东市公安局经侦大队于2017年11月29日做出的情况说明证实2014年哈尔滨市玛克威商场着火，国家消防总队下发的红头文件，要求所有500平方米公共场所必须停业安装消防设施，经其大队工作人员去肇东市消防大队工作，没有查找到该文件的事实。26、被告人周保红的供述及当庭陈述证实其在2014年八月节至2014年10月份之间，三次送给程某人民币6万元及承包昌五供销社荣昌购物中心消防工程的相关事实。27、肇东市公安局经侦大队于2018年5月18日出具的情况说明证实关于周保红给昌某昌购物中心施工消防工程中第一份合同中一百一十万元工程款是否已实际给付的问题，因当事人刘某被网上通缉在逃，该人不到案此款是否已实际给付暂时无法查清的事实。28、司法鉴定委托书证实肇东市公安局依法委托黑龙江利朋资产评估有限公司对昌某昌购物中心防火卷帘门价格、实际施工面积及测量标准予以鉴定的事实。29、被告人周保红的供述证实周保红的供述与其他证据相印证，进一步证实其为签订工程合同而伪造公司印章的事实情节。上列证据，来源合法，内容客观真实，与指控的犯罪具有关联性，被告人及辩护人无异议，本院予以确认。被告人及辩护人对公诉机关移送并当庭举示、经庭审质证的下列证据有异议：1、肇东市人民检察院反贪局于2017年4月26日做出的说明及周保红明细账原件证实2014年8月节至2015年1月周保红先后6次向程某行贿总金额23万元及明细账中记载的2014年10月13日县社老程5万元；2014年10月29日县社老程3千元这两笔钱不是送给程某的贿赂款，与程某无关的事实。2、肇东市供销联社于2017年11月24日、2018年5月7日做出的消防工程情况说明证实周保红与昌某昌购物中心投资人先后签订消防安装项目工程款合同总金额：8，288，890.84元。周保红与原投资人刘某签订的消防工程项目款合同金额是：4，390，000.00元，与后续投资人市供销联社签订五份消防安装合同共计金额3，898，890.84元，刘某支付给周保红工程款1180000.00元，肇东市供销联社同刘某已支付给周保红6967877.00元，刘某和市供销联社合计共给付周保红消防安装工程款：8，147，877.00元，尚欠周保红消防工程款141013.84元，肇东市供销联社每次支付给周保红消防工程款就是由周保红个人出具一份收款收据，没有与周保红单独结算是哪份合同里的价款，也没有单独与周保红结算过消防施工合同书的续三和续四合同书的价款的相关事实。3、周保红去肇东市供销联社支取工程款的支据及肇东市供销合作社联合社出具的接收原开发商有关票据情况表证实周保红每次去支取工程款的凭证。4、黑龙江利朋资产评估有限公司司法鉴定意见书证实经鉴定，对荣昌购物中心防火卷帘门价格、实际施工面积在鉴定基准日2018年6月26日进行认定，实际施工面积为2248.32平方米，防火卷帘门市场价值为人民币：壹佰零贰万捌仟陆佰柒拾肆元整（RMB:1，028，674.00元）。本鉴定报告有效期自鉴定基准日起一年内有效（即从2018年6月26日至2019年6月25日）的相关鉴定结论。5、昌某昌购物中心消防工程防火卷帘门和泵房水箱现场认定一份证实周保红施工现场所需要投入的工程量的相关计算。6、工程预算书（一）、（二）、投标总价合同（三）证实肇东市昌五镇荣昌购物中心消防工程-消防卷帘门的工程造价为819832.48元和肇东市昌五镇荣昌购物中心消防工程-泵房工程造价602516.36元以及消防泵房工程投标价格为910，130.96元的事实。上列证据，被告人及辩护人提出如下异议：对证据1提出周保红先后3次给市联社主任程某送去6万元而不是23万元的异议。本院认为，公诉机关对辩护人及周保红关于上列证据1提出的异议，未提供有效、有力的证据予以证实，且证人程某的证言证实在2014年八月节至2014年10月份之间，三次收受周保红人民币6万元的行贿款对辩护人及周保红提出的异议予以佐证。因此，辩护人提出的异议成立，对公诉机关出示的上列证据1所证实的犯罪事实不予确认，对周保红分三次行贿程某6万元的犯罪事实予以确认。对证据2、3提出110万元的收据出具的前提是在刘某与市联社交接现场市联社承诺马上转款，事后市联社并未实际转款，因此该收据不能作为认定周保红收到110万的证据。且该票据上注明为转帐，而市联社及刘某均未提供有效的转帐凭证。辩护人为证实其异议成立，当庭举示、经庭审质证了陆清水（刘某的工作人员）的调查笔录，证明2014年市联社接手开发荣昌购物中心时，周保红已完成工程量是118万元，前期开发商给周保红结算了8万元，有110万元未支付，前期开发拖欠的工程款应由市联社负责。本院认为，辩护人关于上列证据2、3提出的异议，因当事人刘某被网上通缉在逃，该人不到案，关于周保红给昌某昌购物中心施工消防工程中第一份合同中一百一十万元工程款是否已实际给付，暂时无法查清，对市供销联社尚欠周保红消防工程款141013.84元的事实，予以确认。辩护人对证据4真实性、合法性无异议，对关联性有异议。辩护人对证据5、6提出签订卷帘门工程合同前，周保红安排工人进行实地测量，按照双层门设计，初步测量数据为2433.2平方米。市纪检委、建工处到荣昌购物中心对防火卷帘门进行现场认定，卷帘门实测面积为1115.523平方米，卷帘门面积之所以与合同面积不符，是因周保红的工人测量时将内外两层门分别计算了面积，而建工处的测量方法，是将内外两层门视为一体计算面积。虽然周保红的工人计算方式与建工处的不符，但不能就此认定是合同诈骗行为。黑龙江庆基工程管理咨询有限公司做出的消防卷帘门工程预算书不能作为认定周保红构成合同诈骗的依据。泵房工程及卷帘门工程合同没有标注签订时间，但可以推算出，该两份合同应当签订于2014年12月至2015年4月之间，而黑龙江庆基工程管理咨询有限公司做出的消防卷帘门工程预算书，是依据2012年6月哈尔滨造价信息做出的，存在严重偏差。辩护人为证实其对证据5、6的异议成立，当庭举示、经庭审质证的下列证据：一、消防验收合格证，证明被告人全面履行了合同，施工的昌某昌购物中心消防工程已经验收合格，并于2015年12月末投入使用。被告人不存在诈骗的主观故意和客观行为。二、国务院安全生产委员会关于开展劳动密集型企业消防安全专项治理工作的通知（安委｛2014｝9号）文件，证明2014年12月2日，国务院安全委员会发布了（安委｛2014｝9号）文件，决定在全国范围内集中开展劳动密集型企业消防安全专项治理，对劳动密集型企业存在火灾和消防安全违法行为的责令改正。对存在重大火灾隐患的企业和区域，政府挂牌督办彻底整治，完善公共消防设施建设。从而证明被告人辩解2014年9月哈尔滨玛克威重大火灾发生不久，有红头文件要求严查消防设施，从而引起消防材料上涨的情况真实可信。本院认为，辩护人对证据4的关联性提出异议，证据4与待证的犯罪事实即在签订防火卷帘门制作、安装合同书（续四）时，发包方委托周保红对施工面积予以测量，周保红上报防火卷帘门面积共计2，433.2平方米并与发包方以2，433.2平方米签订合同（续四），而实际施工面积经过鉴定为2，248.32平方米，虚报防火卷帘门面积184.88平方米，周保红骗取此合同工程款118，489.592元的犯罪事实具有关联性，辩护人的异议不成立，本院对被告人周保红在签订防火卷帘门制作、安装合同书（续四）时，虚报防火卷帘门面积184.88平方米，骗取此合同工程款118，489.592元的犯罪事实予以确认。本院认为，公诉机关对辩护人对证据5、6提出的异议及辩护人当庭出示的证据，未提供有效、有力的证据予以证实在签订消防泵房及水箱安装合同书（续三）时，周保红采取虚报、欺骗等手段，此工程的预算是91万元，而合同书上签的确是140万元，周保红骗取此合同工程款49万元的犯罪事实。综合全案证据，辩护人提出的异议成立，对公诉机关指控被告人周保红在签订消防泵房及水箱安装合同书（续三）时，骗取此合同工程款49万元的犯罪事实，因证据不足，未达到确实、充分的证明标准，本院不予确认。本院认为：被告人周保红未经有关部门允许，伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。公诉机关指控被告人周保红犯伪造公司印章罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人周保红在不具备承包主体资质的情况下，用伪造公司印章的手段虚假挂靠他人公司，从而承包了肇东市供销联社在昌某昌购物中心的消防工程，在签订防火卷帘门制作、安装合同书（续四）时，周保红上报防火卷帘门面积共计2，433.2平方米并与发包方以2，433.2平方米签订合同（续四），而实际施工面积经过鉴定为2，248.32平方米，虚报防火卷帘门面积184.88平方米，骗取此合同工程款118，489.592元，其行为已构成合同诈骗罪。对辩护人提出的周保红在签订、履行防火卷帘门工程合同过程中，没有虚构事实、隐瞒真相的辩护意见不支持。对公诉机关指控被告人周保红在签订、履行防火卷帘门制作、安装合同书（续四）过程中，犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持。防火卷帘门面积是客观存在的，虚报面积系虚构事实、隐瞒真相，虚报面积与虚报价格不同，虚报价格系市场经济运营手段，虽然也是为获取利益的欺诈行为，是属于可撤销、可变更的民事纠纷，受民事法律规范调整，不宜追究当事人的刑事责任。本案被告人周保红承包的消防泵房工程已经全部验收合格，实际履行了合同。且市联社与被告人之间未进行工程量的确认及工程款决算，被告人周保红是否已取得非法利益，给合同相对方造成的损失尚不确定。就合同“续三”而言，虽然事先对工程量有预算，但亦不能排除在双方签订合同后因市场情势变更，原材料上涨，导致签订合同时标的总价超出预算的合理性怀疑。辩护人提出被告人周保红在签订、履行消防泵房及水箱安装合同书（续三）过程中不构成合同诈骗罪的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。对公诉机关指控被告人周保红在签订、履行消防泵房及水箱安装合同书（续三）过程中犯合同诈骗罪的犯罪事实，因证据不足，未达到确实、充分的证明标准，不予支持。肇东市供销联社每次支付给周保红消防工程款就是由周保红个人出具一份收款收据，没有与周保红单独结算是哪份合同里的价款，也没有单独与周保红结算过消防施工合同书的续三和续四合同书的价款，肇东市供销合作联社尚欠周保红消防工程款141013.84元。在款项不明，难以区分的情况下，根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第六条第二款定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理的规定，应做出有利于被告人周保红未实际获得合同工程款118，489.592元的推定，故认定被告人周保红在签订、履行防火卷帘门制作、安装合同书（续四）过程中，犯合同诈骗罪，骗取此合同工程款118，489.592元的犯罪系未遂。被告人周保红在履行合同过程中，在2014年8月至10月间，获取市联社拨付的工程款后，三次给予市联社主任程某款6万元，之后2014年12月至2015年5月间，在不具备承包主体资质的情况下，用伪造公司印章的手段虚假挂靠他人公司，从而承包了肇东市供销联社在昌某昌购物中心的消防工程，其目的是为了优先违规签订承包工程，在没有证据证实周保红被程某索贿的情况下，周保红给予程某钱款的行为是为了谋取不正当利益的目的，其行为已构成行贿罪。故对辩护人认为周保红不构成行贿罪的辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人周保红犯行贿罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持。综上，被告人周保红如实供述自己伪造公司印章的犯罪行为系坦白，依法可以从轻处罚；被告人周保红在签订、履行防火卷帘门制作、安装合同书（续四）过程中，犯合同诈骗罪系未遂，依法减轻处罚；根据本案的事实、性质、情节、后果及被告人周保红的认罪态度、悔罪表现，对公诉机关适用法律的意见予以调整，对量刑建议不予采纳。综合考虑周保红的认罪、息诉服判等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二百二十四条、第二百八十条第二款、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》五十三条，《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百零四条之规定，判决如下：一、被告人周保红犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币伍仟元。二、被告人周保红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币贰万元。三、被告人周保红犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币壹拾万元。四、总和刑期二年零四个月，并罚决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币壹拾贰万伍仟元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月5日起至2019年5月4日止。罚金于本判决生效后立即缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  赵 凯审 判 员  邹青钢人民陪审员  于秀兰二〇一八年九月十六日责任书记员杜颖维