山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终2598号上诉人（原审被告）：石家庄金达房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄建设南大街盛帮大都会1区*号楼*单元****室。统一社会信用代码：91130100718361913R。法定代表人：苗合乡，总经理。上诉人（原审被告）：伍富荣，男，1967年1月13日出生，汉族，无业，现住北京市昌平区。委托诉讼代理人：杜建忠，北京市卓智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文龙，男，1977年4月12日出生，汉族，河南省柘城县。上诉人石家庄金达房地产开发有限公司（以下简称“金达公司”）、伍富荣因与被上诉人刘文龙追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金达公司的法定代表人苗合乡，上诉人伍富荣及其委托诉讼代理人杜建忠到庭参加诉讼。被上诉人刘文龙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理���结。金达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判伍富荣支付刘文龙劳务费；2.维持一审判决第二项；3.一二审诉讼费用由刘文龙负担。事实和理由：1.涉案工程只是一个土地平整工程，不存在隐蔽工程，一审鉴定意见认定工程款为30余万元符合实际情况，一审判决以隐蔽工程没有鉴定为由对该鉴定意见不予采用不当；2.涉案调解协议系我公司在被胁迫下签订，其不具备合法性，一审判决根据该协议认定我公司承担责任不当；3.根据全案证据及鉴定意见，涉案工程最多不超过50万元，刘文龙等人的起诉高达200余万元，且在工地干活的人数也与起诉的人数不符，刘文龙等人属于恶意诉讼。伍富荣上诉请求：撤销一审判决，改判由金达公司支付刘文龙13014.2元。事实和理由：刘文龙等人与金达公司签订涉案调解协议合法有效，而该协议的签订终结了我与刘��龙等人的债权债务关系，在金达公司履行该协议后，刘文龙等人无权再向我主张权利。一审判决我与金达公司在160万元范围内承担共同支付责任及我支付超出部分费用的认定错误。刘文龙未到庭，未作答辩。针对金达公司的上诉，伍富荣辩称,金达公司认可签订了涉案调解协议，其主张被胁迫属于可撤销理由，但其并未在法定期限内申请撤销，一审判决按照协议约定认定金达公司承担相应责任，并无不当。针对伍富荣上诉，金达公司答辩意见与上诉意见内容一致。刘文龙向一审法院起诉请求:一、依法判令被告支付原告劳务费20160.00元；二、被告支付自2014年10月2日起到实际支付日的同期银行贷款利息;三、被告承担案件受理费。一审法院认定事实：原告提供的考勤表、工资表、2014年9月16日石家庄金达房地产开发有限公司法定代理人苗合乡与伍富荣及劳务人员代表钟永志达成的协议认定为有效证据，因为被告伍富荣无异议，被告石家庄金达房地产开发有限公司虽有异议，认为该协议是在胁迫之下达成的，根据法律规定胁迫达成的协议属于可撤销的民事行为，但该协议在未被撤销之前仍然有效。被告金达公司申请一审法院委托鉴定的鲁仲泰【2018】工程鉴定第5号报告书一审法院不予确认，因为该鉴定书认定的工程造价的说明“对于部分隐蔽工程，由于当事人没有提供相应的签证资料，现场勘验无法确定是否存在，本次鉴定没有涉及”。这一说明表明鉴定内容并不全面，鉴定数额并不准确。查明：高青县大芦湖片区土地综合整治合村并居工程湖东社区安置房项目总承包人为金达公司，被告金达公司将三通一平及其他部分工程分包给了没有资质的伍富荣进行施工。2014年7月伍富荣招募原告刘文龙等多人在该社区工地劳动，为此伍富荣编制了考勤表、工资表。根据该表被告伍富荣共欠刘文龙劳务费20115.00元。后因被告未支付劳务费，原告等人因索要该劳动报酬多次上访，在有关部门的协调下，2014年9月16日金达公司法定代理人苗合乡与伍富荣及劳务人员代表钟永志达成协议如下：一、甲方（石家庄金达房地产开发有限公司高青分公司）支付乙方（石家庄金达房地产开发有限公司高青分公司赵店镇、包福李村回迁房工地全体用工人员）人工费、误工费等经济损失100.00万元，该款在签订合同后三日内付清；二、甲方预付乙方完成三通一平工程款50万元，该款在签订合同后三日内付清，签订本合同三日内双方对三通一平工程款开始审计，审计在10日内出结果，审计出的数额与50万元比对，由各方在审计结果出来后15日内多退少补。……六、协议各方签字后��效，各方各执一份自觉履行，不履行或不完全履行本协议任何一条或任何一条的任一细节视为违约，违约方支付违约金10万元。协议达成后，两被告均未对原告支付劳动报酬。一审法院认为，住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务；第十四条第（一）项规定：禁止将承包的工程进行违法分包。分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施��合同的行为无效。基于以上规定，本案被告金达公司将部分工程分包给无施工资质的实际施工人伍富荣，属于违法劳务分包，双方之间的劳务分包合同系无效合同。根据原告刘文龙提供被告伍富荣制作的考勤表、工资表可认定原告与伍富荣存在雇佣关系。对于原告按照雇佣关系要求被告伍富荣支付劳务费的诉讼请求，一审法院予以支持。原告根据“农民工工资的管理办法、山东省住房和城乡建设厅关于改进与加强建筑业农民工工资的意见，总承包企业、专业承包企业违反规定将工程分包给不具有用工主体的组织和个人，致使农民工资被拖欠的承担欠薪清偿责任，发包行为不规范各建设单位，对拖欠农民工工资负连带责任”的规定，要求被告金达公司承担连带责任问题，一审法院认为，该规定不是法律规定，而且与《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定相冲突，该主张一审法院不予支持。鉴于本案被告金达公司作为违法分包人未履行法定审查义务将部分工程违法分包给没有资质的被告伍富荣，主观上存在明显过错且疏于监管的事实，依照《民法通则》第一百零六条第一款关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定结合三方协议被告金达公司亦应承担相应的责任，即可在三方约定的人工费、误工费、工程款、违约金等160万元内与被告伍富荣对原告刘文龙等全体务工人员承担支付劳动报酬责任（被告石家庄金达房地产开发有限公司与被告伍富荣之间的纠纷应另行处理）。具体支付额的计算方法、比例为1600000/（2270095本案合并起诉数额+202890另案执行标的）2472985=64.699%；对于原告提出的利息要求，因已约定了违约金10万元，且这160万，已包含了该违约金，故对原告的利息要求，一审法院不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第八十八条之规定判决：一、被告石家庄金达房地产开发有限公司、伍富荣支付原告刘文龙劳务费13014.20元（20115.00×64.699%），剩余部分7100.80（20115.00-13014.20）元由被告伍富荣支付，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告刘文龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告石家庄金达房地产开发有限公司、伍富荣负担。本院二审期间，金达公司提供委托书及工人名单各一份，以证明在双方签订涉案调解协议时，工地工人只有69人，而非现在起诉的105人，刘文龙等人存在恶意诉讼情况。伍富荣���该两份证据的真实性不予认可，认为其中没有其本人签字，应系金达公司伪造。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决认定金达公司应在160万元范围内承担付款责任是否正确；2.一审判决认定伍富荣承担支付劳动报酬责任是否正确。一、关于一审判决认定金达公司应在160万元范围内承担付款责任是否正确问题。1.从本案已查明事实看，金达公司分包给伍富荣的工程包括“三通一平”（水通、电通、道路通及场地平整等）及其他部分工程，伍富荣也组织人员进行了施工。金达公司关于涉案工程仅涉及土地平整不存在隐蔽工程的主张，与已查明事实不符，本院不予采信。另从一审期间的鉴定意见看，其明确注明，因当事人没有提供相应的签证资料，现场勘验无法确定是否存在隐蔽工程，该鉴��意见没有涉及隐蔽工程的相关费用。也即是说，该鉴定意见对于是否存在隐蔽工程（例如水通、电通、道路通等），及其相关费用，并未涉及。在此情况下，一审判决以该鉴定意见不足以反映涉案工程的全部真实情况，其鉴定数额不准确为由，对其鉴定意见不予采用，并无不当。2.金达公司主张涉案调解协议系在被胁迫情况下签订，并未提供证据予以证明，也未在法定期限内申请撤销涉案调解协议。对其该主张，本院不予采信。3.金达公司将其承揽工程分包给无资质的伍富荣，又未及时支付工程款。其后，又在与刘文龙等人达成调解协议约定支付150万元后，未按约履行，其行为存在明显过错。一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，认定金达公司应当在涉案调解协议约定范围内（付款150万元、违约金10万元）承担相应责任，并无不当。另外，金达公司系基于其过错行为在涉案调解协议范围内承担相应责任，其对刘文龙等人人数提出的异议，对其应承担的责任并无影响。据此，对于金达公司的相关上诉意见，本院不予采信。二、关于一审判决认定伍富荣承担支付劳动报酬责任是否正确问题。1.从涉案调解协议看，其甲方为金达公司高青分公司，乙方为刘文龙等多名职工，伍富荣只是作为乙方授权代理人参与调解工作，并非该协议的第三方当事人，协议内容对其也无约束力。一审判决关于涉案调解协议为三方协议的论述，与协议内容不符，本院予以更正。2.从刘文龙在本案中提出的诉讼请求看，其主张的是劳动报酬，同时主张金达公司在涉案调解协议范围承担相应责任。而伍富荣作为刘文龙的雇主及劳动报酬的支付主体，理应在本案中承担相应责任。伍富荣主张因签订涉案调解协议终结了其与刘文龙的债权债务关系，但如上所述，由于其并非涉案调解协议主体，该协议并未给其设立权利和义务，其中关于甲乙方“权利义务终结”的表述对其也无约束力。伍富荣的上述主张与协议内容不符，本院不予支持。3.另外，在涉案调解协议中也没有刘文龙等人在向金达公司主张权利后放弃向伍富荣主张权利或放弃协议范围外劳动报酬的表述，伍富荣关于根据该协议，刘文龙无权再向其主张权利的意见，本院不予支持。综上所述，石家庄金达房地产开发有限公司、伍富荣的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人石家庄金达房地产开发有限公司、伍富荣各负担10.00元。本判决为终审判决。审 判 长 王新强审 判 员 苏坤明审 判 员 郑 炬二〇一八年九月十二日法官助理 张德忠书 记 员 李 飞