湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鄂96刑终168-2号抗诉机关（原公诉机关）仙桃市人民检察院。原审被告人杜俊杰，男，1988年4月2日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，家住仙桃市。2016年5月18日因犯赌博罪被武汉市汉阳区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元，2016年6月6日刑满释放。2017年11月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。原审被告人陈锐，男，1989年3月18日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，家住仙桃市。2010年11月16日因犯故意杀人罪、非法持有枪支、弹药罪被本院决定执行有期徒刑五年六个月，2014年7月14日刑满释放。2017年11月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。原审被告人谢杜，男，1985年8月21日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，家住仙桃市。2017年11月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。原审被告人昌遥，男，1988年4月29日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，家住仙桃市。2017年11月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。原审被告人昌思佳，男，1986年3月14日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，家住仙桃市。2017年11月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳犯寻衅滋事罪一案，于2018年6月25日作出（2018）鄂9004刑初305号刑事判决。宣判后，人民检察院以原审对杜俊杰、陈锐重罪轻判、量刑不当为由提出抗诉。原审被告人昌遥、昌思佳以量刑过重为由提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，昌遥、昌思佳以服从一审判决为由，自愿申请撤回上诉，本院经审查后，于2018年8月24日作出（2018）鄂96刑终168-1号刑事裁定予以准许，并对本案抗诉部分，继续于2018年9月13日公开开庭进行了审理。支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院指派检察员阚继琼出庭履行职务。原审被告人杜俊杰、陈锐到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月11日晚11时许，被告人杜俊杰、谢杜、昌遥、昌思佳在仙桃市城区新街威尼斯KTV810房间唱歌时因酒水上的太慢，昌遥便往走廊上砸空酒瓶发泄情绪，酒瓶的玻璃屑将807房间内的客人溅伤，双方发生争执并打斗后散场。谢杜、昌思佳等人为继续发泄情绪，要找该KTV老板讨说法，谢杜还将该KTV一楼大堂摆放的花盆、摆件等物品砸毁。该KTV的经营者余某、杜某1与工作人员彭某1赶到KTV大堂将谢杜等人赶出。随后，杜俊杰邀约被告人陈锐与杜某2（另案处理）携带棍子、气枪等凶器起来，双方又在大堂外发生打斗。谢杜殴打余某，彭某1持刀将昌思佳的面部、谢杜的手指划伤，余某离开现场。被告人一伙殴打彭某1，其中陈锐、昌思佳、昌遥持铁棍殴打。杜某2朝彭某1开枪致彭某1右侧胸肺等处受伤。经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，彭某1损伤程度属轻伤一级。原审另查明，被告人谢杜、昌遥、陈锐、杜俊杰、昌思佳分别于2017年11月7日至13日到派出所投案。2018年6月4日，被告人杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳赔偿被害人彭某1经济损失13万元，被害人彭某1对被告人杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳予以谅解。上述事实，被告人杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳在原审开庭审理过程中亦无异议，且有经原审庭审举证、质证的被害人彭某1的陈述，证人许某、杜某1、余某、张某、涂某的证言，仙桃市公安局沙嘴派出所出具的抓获经过、办案说明，提取笔录，辨认笔录，监控视频截图，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鄂中司协鉴2017法临鉴字第1258号鉴定意见书，武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105刑初396号刑事判决书和武汉市汉阳区看守所刑满释放证明书，湖北省汉江中级人民法院（2010）汉刑初字第22号刑事判决书和湖北省汉江监狱刑满释放人员通知书，被告人杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳的户籍信息证明，被害人彭某1出具的收条、谅解书等证据材料在卷证实。原审人民法院认定被告人杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，均应当负刑事责任。杜俊杰有犯罪前科，可酌情从重处罚。陈锐因犯故意杀人罪、非法持有枪支、弹药罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳能赔偿被害人彭某1经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十五条，第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第（一）项，第八条之规定，判决：一、被告人杜俊杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人陈锐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。三、被告人谢杜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。四、被告人昌遥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。五、被告人昌思佳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。抗诉机关仙桃市人民检察院抗诉提出，原审被告人杜俊杰、陈锐的行为带有恶势力性质，主观恶性深，犯罪情节非常恶劣。杜俊杰具有前科劣迹，且刑满释放不满二年；陈锐系累犯，前罪为故意杀人罪和非法持有枪支、弹药罪，且刑满释放不满三年。前述二原审被告人不思悔改，短期内再次实施犯罪，严重危害社会，具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，二人虽具有自首、赔偿并取得被害人谅解等量刑情节，但原审判决仅判处杜俊杰有期徒刑一年二个月，判处陈锐有期徒刑一年四个月，量刑明显不当，属重罪轻判，因此提出抗诉。支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院在法庭上提出了与抗诉机关仙桃市人民检察院相同的意见。二审审理期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院及原审被告人杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳均没有向法庭提交新的证据。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。证明上述事实的证据均已经一审庭审质证，二审庭审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出，原审被告人杜俊杰、陈锐的行为带有恶势力性质的意见。经查，在案证据材料尚不能证明杜俊杰、陈锐与他人相对固定纠集在一起，并多次实施违法犯罪活动，故依法不能认定为恶势力犯罪。对抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的前述意见，本院不予采纳。本院认为，原审被告人杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳等人随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。杜俊杰有犯罪前科，可酌情从重处罚。陈锐因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法均可以从轻处罚。杜俊杰、陈锐、谢杜、昌遥、昌思佳能赔偿被害人彭某1经济损失并获得谅解，还可以酌情从轻处罚。关于抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出杜俊杰有前科劣迹，且刑满释放不满二年；陈锐系累犯，且刑满释放不满三年，前述二原审被告人不思悔改，短期内再次实施犯罪，严重危害社会，具有更深的主观恶性和更大的人身危险性的意见，原审在量刑时均已考虑该二原审被告人所具有前述从重处罚情节，并结合二原审被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及同时所具有的自首、赔偿并获得被害人谅解等量刑情节，判处杜俊杰有期徒刑一年二个月，判处陈锐有期徒刑一年四个月并无不当。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾志军审判员  肖志祥审判员  印 坤二〇一八年九月二十七日书记员  高 杭