呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2018）内01民终2634号   上诉人（原审被告）：谢庆芳，男，1976年10月11日出生，汉族，个体工商户，住山西省吕梁市。   委托诉讼代理人：梁丽媛，北京市博友律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：清水河县宏源油业销售有限责任公司。住所地内蒙古自治区清水河县城关镇小南沟村。   法定代表人：刘晓敏，该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱教海，内蒙古文盛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：乔晓华，内蒙古文盛律师事务所律师。   上诉人谢庆芳因与被上诉人清水河县宏源油业销售有限责任公司（以下简称宏源油业公司）租赁合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2018）内0124民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢庆芳及其委托诉讼代理人梁丽媛，被上诉人宏源油业公司的委托诉讼代理人朱教海、乔晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   谢庆芳上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、双方当事人签订的《合建宏源加油站合同》（以下简称合建合同）是无效合同。从合建合同的内容可以判定，宏源油业公司既出租加油站设备还出租特种经营资质，经营加油站是高危行业，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第三款、第五款的规定。二、一审法院认定事实错误，谢庆芳没有违约，宏源油业公司不具有合同解除权。（一）一审判决既认定合建合同没有明确约定支付工程款的节点及付款比例，属于合同约定不明。按照合同法第六十一条规定，在双方当事人没有达成补充协议前，还不能确认谢庆芳违约。（二）从合建合同第二条、第三条约定可以判定，合同只约定了谢庆芳支付款项的期间，即扩建工程期限一年内，从2017年4月19日至2018年4月18日才到履行期限，只要在此期间履行谢庆芳都没有违约，还没有到最后期限，不能判定谢庆芳违约。宏源油业公司的催款行为是要求变更付款时间的行为，谢庆芳不同意变更不等于就是违约。（三）谢庆芳享有先履行抗辩权。合建合同第三条约定，办理好政府部门所有的改扩建工程手续是宏源油业公司的主要义务，同时也是先履行义务。先批后建是常识，而宏源油业公司没有履行审批手续就开始扩建施工，谢庆芳多次要求其办理审批手续，宏源油业公司未予理睬，考虑到违法扩建会影响到将来能否使用租赁物，谢庆芳因此暂停支付款项。一审法院对具有法定的先履行义务的宏源油业公司法外开恩，却对具有后履行义务的谢庆芳格外苛责显失公平。三、谢庆芳没有违约，宏源油业公司不具有合同解除权。一审法院仅以宏源油业公司邮寄到解除合同通知书就判决合建合同于2018年1月17日解除实属错误。根据合同法第九十四条规定，只有一方当事人根本违约时，另一方当事人才拥有合同解除权。一审法院在没有认定谢庆芳违约前，且没有证据证明谢庆芳违约的事实存在，直接认定合同解除成立属本末倒置。四、合建合同约定按合同总价30%赔偿违约金属于约定过高，宏源油业公司没有损失，一审法院判决谢庆芳向其支付66万元违约金没有事实和法律依据。本案中，合建合同约定宏源油业公司利用谢庆芳资金改扩建加油站的工期是一年，宏源油业公司解除合同时还在工期内，且距离工期结束还有三个月，既没有耽误工期，也没有耽误出租和经营，可以说宏源油业公司没有任何损失，同时宏源油业公司没有提交损失的证据，一审法院判决谢庆芳赔偿违约金66万元没有事实依据。五、一审判决第二项属于超诉请判决。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且超诉请判决，请求二审法院依法改判或发回重审。   宏源油业公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持。谢庆芳请求不明确，其要求发回重审或依法改判，谢庆芳应当作出明确选择。关于合建合同效力的问题，合建合同的效力不在本案审查范围。在一审开庭的时候，谢庆芳出示了本案所涉的合同，要证明该合同合法有效，这说明其认可该合同的效力。在一审庭审中，一审法院总结争议焦点为谢庆芳是否违约及应当承担的违约责任，双方对争议焦点没有提出异议，也没有对合同效力提出异议。故谢庆芳上诉事实理由与上诉请求自相矛盾。合建合同没有约定办理手续和付款的先后顺序，谢庆芳主张先履行抗辩权的上诉理由不成立，适用法律错误。对于谢庆芳是否违约，谢庆芳没有按照合同约定给宏源油业公司付款，导致加油站建设停滞，损失巨大，无法实现加油站正常运营的合同目的，这是根本违约。关于违约金数额问题，根据双方的合同约定，违约金的计算应该按照合同总额计算，宏源油业公司并没有按照合同总额计算，而是按照诉讼请求的比例来算，已经对违约金数额予以了减免，故一审法院判决违约金适当合法。2018年4月17日下午，宏源加油站原法定代表人刘平在一审法院做了笔录，对谢庆芳垫付的雨棚建造费14万元进行了认可，一审法院对此判决没有违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   宏源油业公司向一审法院起诉请求：一、请求确认双方签订的《合建宏源加油站合同》解除；二、依法判决谢庆芳支付违约金66万元；三、本案的诉讼费由谢庆芳负担。   一审法院认定事实：宏源油业公司与谢庆芳于2017年4月19日签订了《合建合同》，该合同实际为租赁合同。合同约定，双方合伙改扩建宏源加油站，宏源油业公司负责办理加油站的合法审批手续，组织人员施工，除机电设备外，均由宏源油业公司负责，合同生效后一年内交付谢庆芳经营。谢庆芳负责加油枪等机电设备的安装，并按照工程进度提前支付前三年的租金220万元，用于加油站改扩建期间的资金投入。双方在违约责任部分约定，任何一方违约，应一次性向守约方按照合同总价30％支付赔偿违约金。合同签订后，宏源油业公司着手办理审批手续，同时组织加油站改扩建工程的施工，谢庆芳也按照约定向宏源油业公司支付了107万元的款项。加油站改扩建过程中，谢庆芳垫付了14．08万元雨棚款。2017年9月2日后，谢庆芳停止了款项的支付。经宏源油业的法定代表人刘平多次催促，并明确表示延迟付款将严重影响工程进度后，仍未支付。2017年12月29日宏源油业公司向谢庆芳发出了《延迟付款催告函》，谢庆芳未付款。2018年1月12日，宏源油业公司向谢庆芳发出了《解除合同通知》，该通知于2018年1月17日到达谢庆芳处，谢庆芳拒绝签收。   一审法院认为，本案双方对存在合同关系的事实没有争议。宏源油业公司请求确认双方解除合同，并要求谢庆芳按照约定支付违约金的主张，系合同守约方依据双方约定行使合同解除权，并要求违约方承担违约责任的纠纷。本案的争议焦点为：一、谢庆芳延迟付款的行为是否构成违约，如构成违约应当如何承担违约责任；二、关于宏源油业公司是否有权解除合同，发出的《解除合同通知》是否发生法律效力；如果发生法律效力，双方应付如何履行合同解除后的清算条款；三、谢庆芳垫付的加油站雨棚费用，宏源油业公司应否返还。现分述如下：一、关于谢庆芳延迟付款的行为是否构成违约，如构成违约应当如何承担违约责任。合同法第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，合建合同约定，谢庆芳按照工程进度向宏源油业公司支付工程款220万元，没有明确约定支付工程款的节点及付款比例。谢庆芳最后一次支付工程款的时间为2017年9月2日。此后，宏源油业公司法定代表人刘平曾通过多种方式与谢庆芳沟通工程进度并催要款项，明确表示延迟付款已经影响工程的进度，谢庆芳未支付。合同中对乙方（谢庆芳）负责工程的内容约定，乙方应积极配合甲方的改扩建工程、保证资金按工程进度付给甲方，确保改扩建工程顺利进行。违约责任部分第2项，乙方责任的第（2）条约定，如果乙方不按时交纳租金，定为乙方违约。同时，2017年12月29日宏源油业公司向谢庆芳发出了《延迟付款催告函》后，谢庆芳仍未付款。由此，应当认定谢庆芳方未按照工程进度付款，即没有按时缴纳租金，构成违约。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故谢庆芳应当承担违约责任。合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方明确约定了违约金的计算方法，即合同总价款的30％。双方签订的《合建合同》第一条约定，合同租期为6年，总价款为555万元。由于宏源油业公司按照双方履行前三年的租金数额220万元为基数请求，故合同总价应当以宏源油业公司主张的220万元为基数计算。谢庆芳应当按照约定的计算方法，以220万元为计算基数向宏源油业支付违约金66万元（220万元＊30％）。二、关于宏源油业公司是否有权解除合同，发出的《解除合同通知》是否发生法律效力的问题。合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力导致不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主张债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的；（五）法律规定的其他情形。本案中，谢庆芳按照工程进度向宏源油业公司支付款项为其主要合同义务，其迟延付款后，经宏源油业公司催告仍未支付。依照上述规定，宏源油业公司有权解除合同。合同法第九十六条规定当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。宏源油业公司2018年1月12日向谢庆芳发出了《解除合同通知》。谢庆芳对此提出异议，称其没有收到宏源油业公司的《解除合同通知》，双方的合同没有解除，应当继续履行。宏源油业公司提交了证据证实2018年1月17日通知到达谢庆芳处后，谢庆芳拒绝签收，应当视为宏源油业公司合法有效送达了解除合同的通知书，而谢庆芳未在合理期间内向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力。故《解除合同通知》自2018年1月17日发生法律效力，即双方签订的合建合同解除。故对谢庆芳的要求宏源油业公司继续履行合同的抗辩主张不予采纳。合同法九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，谢庆芳的合同义务为支付租金，应当自2018年1月17日终止支付，已经支付的107万元租金，宏源油业公司应当予以返还。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中双方约定违约方向守约方支付合同总价款30％的违约金，故谢庆芳应当承担违约责任，支付违约金。三、谢庆芳答辩时提出为宏源油业公司垫付加油站雨棚费用16万元，宏源油业公司认可垫付的事实，但提出垫付的金额为14．08万元，并提交了施工人刘波出具的“证明”，谢庆芳无异议。故谢庆芳垫付雨棚费用应当认定为14．08万元。根据合建合同的约定，建造加油站雨棚并负担产生的费用系宏源油业公司的合同义务，谢庆芳代为支付了费用。依照合同法第九十七条的规定，宏源油业公司应当予以返还。判决：一、确认双方签订的合建合同于2018年1月17日解除；二、宏源油业公司于本判决生效后10日内向谢庆芳返还租金107万元、谢庆芳垫付的雨棚建造费用14．08万元，两项合计121．08万元；三、谢庆芳于本判决生效后10日内向宏源油业公司支付违约金66万元。案件受理费29680元，由谢庆芳负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院是否超诉请判决；二、合建合同是否有效：三、谢庆芳是否违约；四、宏源油业公司要求谢庆芳支付其违约金66万元是否有事实及法律依据。   对于第一个争议焦点，恢复原状属于合同解除的法律后果之一，一审法院判决宏源油业公司向谢庆芳返还其前期投入的合建资金属于双方当事人合建合同解除后产生的法律后果，宏源油业公司亦明确表示认可，且谢庆芳在上诉请求中仅要求撤销一审判决第三项，即违约金判项，并未对一审判决第一、二项提出上诉请求，故一审判决第二项兼顾了双方当事人的合法权益，并未超过宏源油业公司的诉讼请求。故谢庆芳称一审法院超诉请判决的上诉理由不能成立。   对于第二个争议焦点，其一，根据合建合同的具体内容，合建合同主要分为合建和租赁两部分内容，具体来讲，一是双方合作合建加油站，即宏源油业公司负责施工，谢庆芳负责按照工程进度支付工程款、购买加油机并安装刷卡系统、对加油棚进行吊顶装修、广告装修、安装洗车设施设备等工作；二是在合作合建完成后，宏源油业公司将加油站出租给谢庆芳经营，并将谢庆芳前期投入的资金转为租金。因此，双方签订的合建合同确有合作建设加油站的内容，并非单一的租赁加油站。其二，从双方发生纠纷的时间点来看，宏源油业公司因谢庆芳在合建过程中，未按约定向其提供资金导致合建工作难以继续而产生纠纷，并不涉及加油站的租赁问题。谢庆芳以合建合同以合法形式掩盖非法目的、违反法律禁止性规定为由主张合建合同无效没有事实和法律依据。其三，从谢庆芳一审庭审陈述及上诉状内容上看，谢庆芳一审认可合建合同的效力，二审称其没有违约、其后期不支付工程款是在行使先履行抗辩权、宏源油业公司没有合同解除权、一审判定违约金过高等陈述也是在认可合建合同效力的前提下提出的，且其上诉请求是撤销一审判决第三项，即违约金判项，对一审法院基于合同有效做出的解除合同及返还谢庆芳投资款判项并未上诉，故谢庆芳对于合同效力问题的陈述自相矛盾，对其该项上诉请求不予支持。   对于第三个争议焦点，首先，合建合同第二条对谢庆芳支付工程款做了如下约定：1.合同签订时，谢庆芳向宏源油业公司预付定金20万元；2.在合建过程中，谢庆芳分期分批按改扩建加油站的工程进度再付宏源油业公司200万元。可以看出，谢庆芳在合建过程中，是分期分批按照工程进度支付剩余工程款。因宏源油业公司承担主要的施工义务，按照施工进度，宏源油业公司时任法定代表人曾多次以微信、函告的形式要求谢庆芳及其合伙人在合理期限内向其履行出资义务，但谢庆芳均未履行，已经违反了合建合同中按照工程进度付款的约定，构成了违约。其次，合建合同第三条第五项约定：宏源油业公司在合同生效的一年内必须保证加油站改扩建竣工并且能交给谢庆芳正常营业。上述约定的期间是宏源油业公司保证谢庆芳正常营业的最晚时间，并不是谢庆芳向宏源油业公司支付工程款的最后期限，故谢庆芳称其付款还没有到期的上诉理由不能成立。再次，宏源油业公司改扩建工程是在其加油站原址基础上进行的施工项目，施工期间需要的行政许可和备案审查是随着工程进度逐步进行和完善的，而这个过程与双方当事人是否按约定履行各自义务密切相关。因此，从合建合同的内容及履行情况、宏源油业公司取得各项行政许可和备案审查的时间上看，不能确认宏源油业公司违反了先合同义务，谢庆芳上诉称宏源油业公司违反先合同义务证据不足。综上，谢庆芳上诉称其未违约的理由不能成立，一审法院据此判定合建合同于2018年1月17日解除并无不当。   对于第四个争议焦点，谢庆芳在一审时并未提出违约金过高的抗辩，一审法院按照合同约定对违约金进行判决并无不当。二审中，谢庆芳提出了违约金过高的上诉请求。对于该上诉请求，本院认为，衡量是否应当减少违约金，应当以公平和诚信为原则，以谢庆芳后期未按照约定履行分期分批付款义务对宏源油业公司所造成的实际损失为基础进行判断。因宏源油业公司对其所称的融资损失、赊购建材损失不能提供充分有效的证据予以佐证，而谢庆芳的违约行为客观上对加油站改扩建工程进度、加油站运营等会产生一定的影响，考虑到违约金的惩罚性功能、合建合同的履行情况、谢庆芳的过错程度以及宏源油业公司的预期利益等因素，将一审判定的违约金数额酌情调整为40万元较为合理。   综上所述，谢庆芳二审对违约金数额过高提出的上诉理由成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持清水河县人民法院（2018）内0124民初77号民事判决第一、二项，即“确认双方签订的《合建宏源加油站合同》于2018年1月17日解除；清水河县宏源油业销售有限责任公司于本判决生效后10日内向谢庆芳返还租金107万元、谢庆芳垫付的雨棚建造费用14．08万元，两项合计121．08万元”；   二、撤销清水河县人民法院（2018）内0124民初77号民事判决第三项；   三、谢庆芳于本判决生效后10日内向清水河县宏源油业销售有限责任公司支付违约金40万元；   四、驳回清水河县宏源油业销售有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费29680元，由谢庆芳负担；二审案件受理费29680元，由谢庆芳负担20776元，由清水河县宏源油业销售有限责任公司负担8904元。   本判决为终审判决。   审判长 郭丰愷   审判员 张雪杨   审判员 张 喆      二〇一九年一月二十一日   书记员 李元日