安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0207民初1444号原告：王有兵，男，1974年10月25日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：夏薇，安徽夏薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涛，安徽夏薇律师事务所律师。被告：安徽同济建设集团芜湖同进建设有限公司，住所地安徽省芜湖市经济开发区万春街道万春新苑******，统一社会信用代码91340200583023131F。法定代表人：吴萧，总经理。委托诉讼代理人：武晓梅，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思恒，安徽华人律师事务所律师。被告：芜湖万商置业有限责任公司，住所地，住所地安徽省芜湖市万春西路东紫园**楼会信用代码913402075704462908。法定代表人：韦炜，执行董事。原告王有兵诉被告安徽同济建设集团芜湖同进建设有限公司（以下简称芜湖同进公司）、被告芜湖万商置业有限责任公司（以下简称万商置业公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序于2017年5月11日公开开庭进行了审理。原告王有兵及其委托诉讼代理人夏薇、陈涛，被告芜湖同进公司委托诉讼代理人武晓梅到庭参加了诉讼。被告万商置业公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告芜湖同进公司支付原告劳务费402360.65元及按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至该款实际清偿日止的迟延付款利息；2、判令被告万商置业公司对上述债务承担连带清偿责任；3、确认原告对上述被告拖欠的劳务费具有优先受偿权；4、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月1日、2014年10月18日，原告与被告芜湖同进公司分别签订《工程内部劳务承包合同》，约定被告芜湖同进公司将其承建的被告万商置业公司开发的芜湖东紫园小区二期及人防地下车库、33＃-35＃楼工程中除保温、墙体、地砖外、地砖外图纸范围内所有瓦工工程量发包给原告施工式为包工，合同就劳务费的结算方式、支付方式等均进行了明确约定。至2016年8月，原告按约完成了全部施工任务，工程竣工经验收合格并已交付业主使用。原告依据施工图纸核算的劳务费为5850055．23元，被告芜湖同进公司核算的劳务费为5447694．58元，对此差异部分被告芜湖同进公司拒绝与原告进行核算。原告向被告芜湖同进公司催要无果，遂成讼。被告芜湖同进公司辩称：2017年1月25日，该公司与原告进行了结算，截止该日，该公司已付清原告全部合同所涉的劳务费；原告所举鉴定机构出具的鉴定意见依据不足，不能作为案涉劳务费计算依据；原告施工的工程质量未达合同约定标准，应扣除2%劳务费作为违约金；原告收取劳务费未提供纳税发票，结算时应扣减合同约定的0．5%劳务管理费和33＃-35＃楼由他人施工的部分183046.66元。被告万商置业公司未答辩，也未提交证据。经审理查明：被告芜湖同进公司将其承建的被告万商置业公司开发的芜湖东紫园小区二期及人防地下车库、24＃、25＃楼、33＃-35＃楼工程中除保温、墙体、地砖外、地砖外图纸范围内所有瓦工工程-39＃楼外墙面砖工程发包给原告施工，原告承包方式为包工。为此，2013年9月1日、2014年10月18日及同年11月2日，双方分别签订《工程内部劳务承包合同》2份、33＃-39＃楼《外墙面砖施工承包合同》1份。2份《工程内部劳务承包合同》中的补充条款均约定按0．5%收取劳务管理费，其中2014年10月18日签订的《工程内部劳务承包合同》约定工程质量为达到市级优质工程“鸠兹杯”；该合同第3.1约定33＃-35＃楼合同价款及各工序的单价组成为：33＃-35＃楼除基础、主体结构外按每平方米110元计算，33＃楼剩余混凝土平面按建筑面积每平方米10元计算，斜坡屋面按建筑面积每平方米15元计算，34＃、35＃楼已完成工程量按实际扣出等；第4条约定工程款支付方式为竣工验收合格后支付总额的95%，5%余额在竣工验收后一年内保修费用扣除后支付完毕；第10.3约定若乙方（原告）原因致使本工程达不到市优质工程奖“鸠兹杯”，甲方（被告芜湖同进公司）将扣除乙方总工程款的2%作为违约金。上述合同签订后，原告按约施工，至2016年8月，原告按约完成了全部施工任务，工程竣工验收合格并已交付业主使用。2017年1月25日，原告与被告芜湖同进公司现场负责人（戈某某）共同在被告芜湖同进公司制作的《工程款支付确认单》上签名，该确认单上载“已完成工程量：东紫园24＃、25＃、33＃-39＃楼合同所约定的工程量。双方约定于2017年2月15日至2月28日时间内进行工程量核算，过期视为该班组自己认可。总款5433177元，已支付5327947元，余款105230元现金发放”。后原告在规定期限内要求被告芜湖同进公司进行工程量核算，未果。2017年3月23日，被告芜湖同进公司将其核算的原告班组工程量结算表（总价款5447694．58元）交原告确认，原告对被告芜湖同进公司按图纸标注建筑面积计算劳务费有异议，认为应按实际施工的建筑面积计算，双方对此协商未果。本案审理过程中，本院根据原告申请委托芜湖建联工程造价师事务所就双方争议的涉案24＃、25＃、33＃-39＃楼劳务费进行鉴定，该所于2017年12月25日出具（2017）皖0207评字第007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为上述工程建筑面积为41766.27平方米，劳务费为5692749.61元。原告为此支付鉴定费50000元。芜湖建联工程造价师事务所出具鉴定意见依据的工程量为图纸范围内实际施工工程量，即实际建筑面积，而非图纸标注的建筑面积。被告芜湖同进公司对该鉴定意见不认可，认为应以图纸标注建筑面积为计算依据，工程量中还应扣减由他人施工的33＃-35＃楼主体结构部分。另查明，2015年4月1日，被告芜湖同进公司与案外人周四槐、吴锡柱瓦工班组签订《补充协议》一份，约定该班组施工的33＃-35＃楼主体结构部分造价为183046．66元。被告芜湖同进公司核算33＃-39＃楼《外墙面砖施工承包合同》所涉劳务费为541957.88元（527732.04元＋12225.84元＋2000元），该意见与（2017）皖0207评字第007号《工程造价鉴定意见书》对此部分意见一致。《外墙面砖施工承包合同》未约定收取劳务管理费。上述事实，有原告提供的《工程内部劳务承包合同》2份、《外墙面砖施工合同》1份、《项目请款单及工程量（结）算表》、《工程款支付确认单》、（2017）皖0207评字第007号《工程造价鉴定意见书》，被告芜湖同进公司提供的《工程款支付确认单》、王有兵班组预支工资表、收条、请款单、《补充协议》及双方当事人当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为：原告与被告芜湖同进公司签订《工程内部劳务承包合同》、《外墙面砖施工承包合同》后按约施工，原告完成施工任务后，被告芜湖同进公司应依约支付原告相应劳务费。原告与被告芜湖同进公司均作为证据提供的《工程款支付确认单》载明，2017年1月25日，双方约定于2017年2月15日至2月28日期间进行工程量核算，故该确认单所载“总款5433177元”并非经双方核算后确认的结算数额。被告芜湖同进公司关于截止2017年1月25日已超额支付原告全部劳务费的辩称意见与事实不符，本院不予支持。原告与被告芜湖同进公司在不同劳务分包合同中对计算劳务费的工程量分别约定为按“图纸建筑面积”、“建筑面积”，其中24＃、25＃楼约定的是按“图纸建筑面积”计算，33＃-39＃楼约定的是按“建筑面积”计算。由于“图纸建筑面积”并非规范的专业术语，原告按图施工，完成的是图纸范围内全部工程量，原告主张“图纸建筑面积”、“建筑面积”即是图纸范围内实际施工的建筑面积而非“图纸标注的建筑面积”具有合理性。被告芜湖同进公司关于“图纸建筑面积”即是“图纸标注的建筑面积”的辩称意见没有合同依据，本院不予支持。芜湖建联工程造价师事务所依据双方合同约定及相关建筑规范以实际施工面积对原告施工工程的劳务费鉴定为5692749.61元，对该鉴定意见本院予以采信。根据上述鉴定意见，结合双方的合同约定，本院核算被告芜湖同进公司尚欠原告劳务费为233818.66元{5692749.61元－5433177元－（5692749.61元－541957.88元）×0.005}，对原告诉请中超出部分，本院不予支持。被告芜湖同进公司不能证明33＃-35＃楼未能获评“鸠兹杯”系原告原因，故对其应扣减原告2%劳务费作为违约金的辩称意见本院不予支持；原告与被告芜湖同进公司签订的《工程内部劳务承包合同》约定的工程量为33＃-35＃楼除基础、主体结构外部分，被告芜湖同进公司分包给周四槐、吴锡柱瓦工班组施工的33＃-35＃楼主体结构并非原告施工内容，故对被告芜湖同进公司在原告劳务费中应扣减183046．66元的辩称意见本院不予支持。被告芜湖同进公司拒绝与原告进行核算，导致原告提起本案诉讼，并发生委托鉴定费50000元，对此费用应由被告芜湖同进公司负担。原告诉请被告芜湖同进公司按银行同期贷款利率支付上述劳务费自起诉之日起至实际清偿日止的迟延付款利息，合法、有据，应予支持。原告作为实际施工人有权要求被告万商置业公司在欠付被告芜湖同进公司工程款范围内对原告的劳务费承担支付义务，被告万商置业公司应对自己是否欠付被告芜湖同进公司工程款承担举证责任。被告万商置业公司未答辩，也未到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃，应对此承担不利后果。原告诉请判令被告万商置业公司对被告芜湖同进公司欠原告的劳务费承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持，对此本院调整为被告万商置业公司在欠付被告芜湖同进公司工程款范围内对原告的劳务费承担支付义务。《中华人民共和国合同法》赋予建设工程承包人就建设工程价款有优先受偿的权利，但优先受偿的范围为该特定工程的变卖或拍卖款。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案所涉工程为商品房，原告诉称2016年8月按约完成了全部施工任务，工程竣工验收合格并已交付业主使用，原告2017年5月11日诉至本院要求确认其对劳务费有优先受偿权，既超过六个月的权利行使期间，也不符合关于承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的规定，对原告该项诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第(三)项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安徽同济建设集团芜湖同进建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王有兵劳务费233818.66元，并按中国人民银行同期贷款利率支付原告自2017年5月11日起至上述劳务费实际清偿之日止的利息。二、被告芜湖万商置业有限责任公司在欠付被告安徽同济建设集团芜湖同进建设有限公司工程款范围内对原告王有兵的上述劳务费承担支付义务。三、驳回原告王有兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费3668元，由原告王有兵负担1537元，被告安徽同济建设集团芜湖同进建设有限公司负担2131元。鉴定费50000元，由被告安徽同济建设集团芜湖同进建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  吴小妹二〇一八年一月二十六日书记员  夏媛媛附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。