四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终862号上诉人（原审被告、反诉原告）：李迎春，男，1959年4月30日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：唐忠远，四川成隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭祖高，男，1966年8月4日出生，汉族，住四川省隆昌县。原审被告：李晶龙，男，1973年5月23日出生，汉族，住四川省隆昌县。原审被告：张萍，女，1974年11月18日出生，汉族，住四川省隆昌县。原审被告：薛盛坤，男，1963年8月8日出生，汉族，住四川省隆昌县。原审被告：ＸＸ荣，男，1977年1月13日出生，汉族，住四川省隆昌县。原审被告：李香琴，女，1964年2月2日出生，汉族，住四川省隆昌县。原审被告：邓世蓉，女，1963年1月15日出生，汉族，住四川省隆昌县。上诉人李迎春与被上诉人郭祖高合伙协议纠纷一案，前由四川省隆昌县人民法院2016年6月24日作出（2015）隆昌民初2916号民事判决,李迎春不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月18日作出（2016）川10民终760号民事裁定,发回重审。四川省隆昌县人民法院依法追加了李晶龙、张萍、薛盛坤、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉为本案一审被告参加本案诉讼，于2017年6月28日作出（2016）川1028民初3613号民事判决，宣判后，李迎春不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李迎春的委托诉讼代理人唐忠远，被上诉人郭祖高，原审被告薛盛坤到庭参加诉讼。原审被告李晶龙、张萍、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李迎春上诉请求：1.撤销（2016）川1028民初3613号民事判决；2.改判驳回郭祖高的诉讼请求；3.改判支持李迎春的诉讼请求。事实和理由：关于本诉部分，郭祖高诉讼请求返还入股资金8万元，并不是要求赔偿损失8万元，原审判决判非所请；郭祖高对《补充协议》是参与并认可的，只是没有签字，《补充协议》合法有效；郭祖高擅自不参与经营活动不履行合伙经营义务致其股份不知所踪，李迎春及其他合伙人没有义务为郭祖高5%的合伙份额保值增值。关于反诉部分，郭祖高擅自离开,虽经通知也不参与合伙事项承担相应义务，已严重违约应承担相应违约责任；会所经过多次重大改造、改经营项目及装修且处于亏损状态，租赁场地也由各股东分摊。李迎春作为法定代表人履行了职责，其他各股东也认可相关费用，一审以郭祖高不知情，分摊表为事后制作为由否认上述事实错误；《入股经营协议书》约定经营期限至2016年9月30日，实际于2015年4月终止，李迎春提起的反诉诉讼时效应从合同期限到期或终止时起算，没有超过诉讼时效；李迎春取证困难，依法书面申请法院调查取证，但一审法院却未调取，2017年5月12日，通知开庭却未开庭，只留个别当事人及证人单独询问，一审法院违反法定程序。郭祖高辩称，2012年2月12日众股东达成《入股经营协议书》，郭祖高将入股金8万元支付给李迎春；李迎春与薛盛坤、李晶龙等人2012年8月26日签订的《补充协议》，郭祖高既不知情，也无其和其他合伙人签字，属于无效协议；李迎春在2012年10月14日和2013年3月分二次私自与范林辉、高飞翔等达成转让股份《合作经营协议书》，致郭祖高的股权不知所踪，其应当按《入股经营协议书》约定向郭祖高承担损失赔偿责任；李迎春反诉其为郭祖高垫付的设备购置费、装修费、房租费、经营亏损等都是虚假的，没有事实依据也没有郭祖高签名。既无原始凭证，也未证明是全体合伙人共同决定，其作为合伙事务执行人，不制作相应账目、留存原始凭证，应自行承担相应法律后果，如果有垫付也已经超过诉讼时效，不应支持。原审认定事实清楚适用法律准确程序合法，请求驳回上诉维持原判。原审被告薛盛坤没有答辩意见，要求法院依法判决。原审被告李晶龙、张萍、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉经本院合法传唤未到庭也未作答辩。郭祖高向一审法院起诉请求：1.要求李迎春返还入股资金8万元；2.按照国家银行同期贷款利率支付资金占用利息至资金清偿之日止；三、本案诉讼费由李迎春承担。李迎春向一审法院反诉请求：1.请求判令郭祖高偿还李迎春垫付的设备购置费、装修费、房租费、经营亏损等共计47,292.50元及2012年4月至付清款项为止的（月利率2%）利息；2.驳回郭祖高的诉讼请求；3.本案诉讼费由郭祖高承担。一审法院认定事实：李迎春、李晶龙、张萍系金碧辉煌贵宾会所原始合伙人，李迎春持有该所80%的合伙份额，李晶龙、张萍各持有该所10%的合伙份额。2012年2月12日，李迎春、李晶龙代表金碧辉煌贵宾会所原始合伙人与郭祖高及薛盛坤、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉签订《入股经营协议书》，约定：李迎春代表本人及金碧辉煌贵宾会所原合伙人ＸＸ、李晶龙以金碧辉煌贵宾会所除房屋外的所有设施及装修物作价104万元入伙，占65%的份额（李迎春占45%，李晶龙占10%、张萍占10%），薛盛坤以现金16万元入伙，占10%份额；ＸＸ荣以现金16万元入伙，占10%份额；邓世蓉以现金8万元入伙，占5%份额；李香琴以现金8万元入伙，占5%份额；郭祖高以现金8万元入伙，占5%份额，合计出资总额共计160万元，各合伙人入伙资金在2012年2月20日前到位一半，其余一半在2012年3月10前全部到位，交由李迎春统筹安排，用于购置桑拿、足浴设备和房屋装修，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割或收回；经营期限从2012年2月13日起至2016年9月30日止；允许合伙人转让其全部或部分份额给其他合伙人，不得对外转让；未经其他合伙人同意转让其合伙份额的，应当赔偿其他合伙人因此而造成的损失，严重违反本协议，或因重大过失、违反法律而导致合伙经营体解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任；各合伙人推举李迎春为法人代表，负责合伙经营体的营运，郭祖高为会计，李晶龙为出纳。李迎春、李晶龙、郭祖高及薛盛坤、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉在该协议书上签字确认。协议书签订后，郭祖高于2012年3月10日将入伙资金8万元交与李迎春。嗣后，李迎春负责经营、管理金碧辉煌贵宾会所，郭祖高履行了三个余月的会计职务后不再担任会计职务。在经营期间，各合伙人对合伙经营体金碧辉煌贵宾会所的经营状况及经营项目多次进行会议商讨，并对该贵宾会所的经营项目进行了多次改造，所产生的费用由李迎春垫付，此垫付款除郭祖高外，其余合伙人在后面的转股款中支付给了李迎春。2012年5月，各合伙人再次开会确定，因郭祖高、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉不宜出面参与管理合伙经营体，委托薛盛坤代为管理，不再直接参与经营管理合伙经营体。至此，李香琴、邓世蓉全权委托了薛盛坤代为其经营管理合伙经营体，郭祖高、ＸＸ荣未全权委托薛盛坤管理合伙经营体，只是一般授权委托薛盛坤作为传达人代为传达合伙经营体的经营情况及信息情况给郭祖高、ＸＸ荣，并转达郭祖高、ＸＸ荣的意见到合伙经营体，郭祖高等四人未再直接参与经营管理合伙经营体。2012年8月26日，李迎春与薛盛坤、李晶龙、周会德（李香琴的丈夫）签订《补充协议》，对2012年2月12日《入股经营协议书》的部分条款进了修改。该《补充协议》无郭祖高、ＸＸ荣、邓世蓉签名。2012年8、9月份，因经营不善，造成合伙经营体一直亏损，各合伙人协商决定对外转让合伙经营体，并由李迎春、郭祖高、李香琴的丈夫周会德一同到内江富桥洗脚城考察，因对方出价太低转让未成功。嗣后，郭祖高没有再参与金碧辉煌贵宾会所的经营管理。2012年10月14日，李迎春与案外人范林辉、钱定英、高飞翔等6人签订《合作经营协议书》一份，约定：金碧辉煌贵宾会所除房屋外的所有设施及装修、购买的桑拿足浴设备等作价90万元整，股价壹股（10%合伙份额）为9万元；自2012年10月12日起，李迎春将属金碧辉煌［共计10股（100%合伙份额）］的合伙份额转让［陆股（60%合伙份额）］给合伙经营体以外的案外人范林辉、钱定英、高飞翔等6人，每股（10%合伙份额）作价9万元，合计54万元；歌城的管理由案外人范林辉、钱定英、高飞翔等6人全权负责，现金由李迎春管理。协议签订后，李迎春、李晶龙、薛盛坤、李香琴、邓世蓉将自己持有的合伙份额部分转让，ＸＸ荣的合伙份额全部转让，合计转让合伙份额60%给新的合伙人范林辉等6人，在新的合伙经营体中李迎春占合伙份额10%，张萍占10%，李晶龙占5%，郭祖高占5%，薛盛坤占5%，李香琴占2.5%、邓世蓉占2.5%。此次签订《合作经营协议书》，转让合伙经营体的合伙份额，李迎春、薛盛坤等人未通知郭祖高，郭祖高对此事不知情。2013年3月份，李迎春与李晶龙将其持有的合伙份额全部转让给案外人范林辉。此次转让合伙份额,李迎春、李晶龙未召开合伙人会议，也未通知郭祖高。2015年4月14日，金碧辉煌贵宾会所整体转让给嘉年华KTV，转让费大约60万余元，金碧辉煌贵宾会所合伙经营体解散，薛盛坤、李香琴、邓世蓉均得到合伙份额转让款，郭祖高未得到合伙份额转让款。为此，郭祖高诉至该院，提出上述诉讼请求。诉讼中，李迎春提出反诉，请求上述反诉诉求。庭审中，薛盛坤当庭陈述其作为原合伙人对于李迎春的转让行为和合伙经营体解散事宜不清楚，新合伙人入伙后因对郭祖高合伙份额不知情，各项事宜未再通知郭祖高。另查明，李迎春为证明在合伙期间，金碧辉煌贵宾会所因亏损、设备添置、装修、房租交纳而产生了费用，并为郭祖高垫付了应由其承担的费用共计47,292.50元，提交的2012年2月至10月的经营亏损分摊表、2012年12月20日结算单、2012年6月增添设备分摊表、金碧辉煌设备清单、夏雨出具的证明、2012年10月至2013年9月房租分摊表、2012年10月份装修投资分摊表，均系李迎春在诉讼中制作，不是经营过程中形成的原始凭证，李迎春也明确表示无原始凭据。一审法院认为，郭祖高与李迎春等人在平等、自愿基础上签订的《入股经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且双方当事人至今亦完全认可该协议书的法律效力，故《入股经营协议书》合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应按约行使各自权利，履行各自义务。在该协议书签订后，李迎春、薛盛坤、李晶龙、周会德（李香琴的丈夫）于2012年8月26日签订了《补充协议》，但郭祖高对该份协议既不知情，协议上也无郭祖高及其他合伙人的签字，该《补充协议》的实质为李迎春、薛盛坤、李晶龙、李香琴擅自吸收新的合伙人的入伙协议，因未征得全体合伙人同意，故该份协议为无效协议，双方的权利义务应当以《入股经营协议书》为准。该份协议书明确约定允许合伙人转让其全部或部分合伙份额给其他合伙人，不得对外转让，未经其他合伙人同意转让其合伙份额的，应当赔偿其他合伙人因此而造成的损失。李迎春、李晶龙、张萍、薛盛坤、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉等人未经郭祖高同意，在其不知情的情况下，于2012年10月14日将其合伙份额转让给《入股经营协议书》约定合伙人以外的范林辉等6人，2013年3月份李迎春、李晶龙未经其他合伙人同意的情况下再次将其持有的剩余合伙份额全部转让给原合伙人以外的范林辉，严重违反了《入股经营协议书》的约定，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”以及《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，李迎春代表其他合伙人签订的《合作经营协议书》属无效协议，其私自吸收新的合伙人入伙的转让协议均属无效，并且其转让行为最终导致合伙经营体金碧辉煌贵宾会所解散，无法恢复原状，郭祖高的合伙份额不知所踪，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，李迎春、李晶龙、张萍、薛盛坤、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉等人应当赔偿由此造成郭祖高的损失；由于合伙经营金碧辉煌贵宾会所在2012年10月14日前一直处于亏损状态，故郭祖高的损失可按李迎春代表李晶龙、张萍、薛盛坤、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉签订的《合作经营协议书》上的合伙经营体金碧辉煌贵宾会所的价值90万元确定其损失；郭祖高在合伙经营体内占合伙份额5%，则其损失确认为45,000元。诉讼中，郭祖高提出只要求李迎春承担赔偿责任，不要求李晶龙、张萍、薛盛坤、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉承担赔偿责任，则李迎春在其享有的合伙份额内承担赔偿责任，并按中国人民银行同期贷款利率承担资金占用利息；李迎春在合伙经营期间的金碧辉煌贵宾会所的合伙份额占45%，故，李迎春应赔偿郭祖高合伙份额的损失为：45,000×45%+45000×5%×45%=21,262.50元，资金占用利息应当从郭祖高主张权利之日起即2015年9月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清款项时止。故郭祖高要求李迎春返还入伙资金8万元及按照银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，该院部分予以支持。关于李迎春反诉郭祖高偿还其垫付的设备购置费、装修费、房租费、经营亏损等共计47,292.50元及2012年4月至付清款项为止的（月利率2%）利息的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”的规定，合伙经营体金碧辉煌贵宾会所在经营期间的经营活动，应由全体合伙人共同决定，李迎春反诉诉称金碧辉煌贵宾会所在经营期间有亏损、进行了设备购置、装修和房租交纳，产生了各项费用，并为郭祖高垫付了应由其承担的47,292.50元，首先，提交的各项费用分摊表是在诉讼中由李迎春制作，无经营过程中形成的原始凭证佐证；其次，李迎春未举证证明以上经营活动经过了全体合伙人的共同决定，郭祖高作为合伙人之一，对以上经营活动并不知情，庭审中也查明郭祖高未委托薛盛坤代为其处理各项合伙事宜，在新合伙人入伙后，郭祖高的合伙份额不知所踪，各项事宜未再通知郭祖高，薛盛坤虽当庭陈述其在各项费用分摊表上关于垫付一事进行了签字，但也陈述不清楚李迎春是否为郭祖高垫付了费用及垫付了多少，其陈述前后矛盾，并不能证明李迎春为郭祖高垫付了47,292.50元，其他被告等人对垫付一事的具体情况亦不清楚；再次，李迎春作为合伙人之一，负责金碧辉煌贵宾会所的营运，实际为合伙事务执行人，在其负责会所经营期间，未留存原始凭证，也未制作相关账目，导致现在无法进行合伙结算，应自行承担相应的法律后果，且李迎春所诉为郭祖高垫付费用的最后期限为2013年9月30日，李迎春反诉郭祖高是在2015年12月11日提出的，李迎春陈述多次通知郭祖高承担相应款项未得到理睬，便为其垫付了款项，在垫付时便应清楚知悉其权利受到了侵犯，而在诉讼时效期间内都未向郭祖高主张权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，其提起反诉时已经超过了诉讼时效，依法不再受到法律保护。李迎春的反诉请求无事实依据，且超过诉讼时效，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条,《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第一百三十五条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李迎春于本判决生效后十日内赔偿郭祖高合伙份额损失21,262.50元及资金占用利息（利息从2015年9月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清该款时止）；二、驳回郭祖高的其他诉讼请求；三、驳回李迎春要求郭祖高支付其代垫合伙支出47,292.5元的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费900.00元，由郭祖高负担600元，李迎春负担300元（李迎春承担的部分郭祖高已经垫交，李迎春在支付上述款项时一并支付给郭祖高）；本案反诉诉讼费490元，由李迎春负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审补充查明，2012年2月12日《入股经营协议书》第“十一、违约责任”第2条约定“股东未经其他合伙人同意转让其合伙份额的，应当赔偿其他股东因此造成的损失”、第4条约定“股东严重违反本协议，或因重大过失、违反法律而导致合股企业解散的，应当对其他股东承担赔偿责任”；第“十三、其他”第2条约定“经各股东协商一致，可以修改本协议，或对未尽事宜进行补充、修改，修改内容与本协议有冲突的，以补充、修改的内容为准。”，另查明，双方争议的2012年8月26日《补充协议》第二条将《入股经营协议书》第五条第二小节“允许股东转让其全部或部分份额给其他股东，不得对外转让。”修改为“允许股东自由转让个人股份”，并对其余事项进行修改、补充。又查明，本案一审经过2016年12月16日、2016年12月21日、2017年5月19日、2017年6月28日多次公开开庭。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、双方讼争的《补充协议》是否有效，郭祖高能否向李迎春主张退赔入股款；二、如应退赔，金额如何认定；三、一审程序是否违法。各方当事人对2012年2月12日签订的《入股经营协议书》均予以认可，该协议系各方真实意思表示且不违反法律法规禁止性规定，其合法性应予以认定，根据该有效协议书约定,李迎春、李晶龙、张萍、郭祖高、薛盛坤、ＸＸ荣、李香琴、邓世蓉为合伙经营金碧辉煌贵宾会所的合伙人。根据该协议第十三条第2款的约定，对该协议的补充、修改应由各合伙股东达成一致。讼争的《补充协议》对《入股经营协议书》中对外转让股份的限制条款进行修改，但仅有李迎春与薛盛坤、李晶龙、周会德（李香琴的丈夫）的签名，并无郭祖高、ＸＸ荣、邓世蓉签名，郭祖高现仍明确反对，现有证据不足以证实该《补充协议》符合《入股经营协议书》约定的需全体股东达成一致的修改生效条件，该《补充协议》应为无效。在此情形下，股东对外转让仍应适用《入股经营协议书》的禁止性规定，李迎春等人随后向合伙股东以外的范林辉等人转让合伙股份的行为违背了《入股经营协议书》“不得对外转让”的禁止性条款，并导致《入股经营协议书》确定的合伙实质解散，按照前述《入股经营协议书》第“十一、违约责任”第2条、第4条之规定，李迎春等人应当赔偿郭祖高的相应损失，即退赔相应部分的入股款损失；原审综合考虑合伙经营状况，各方过错及各合伙人具体合伙份额的基础上，据实确定李迎春个人应退赔郭祖高的入股款损失金额为21,315.79元并计付相应利息并无不当，李迎春的反诉理由及上诉意见不能成立，理由一审已经阐述清楚，二审不再赘述；李迎春未提供证据证实其申请调取的证据符合由人民法院依法调取的情形，一审法院未予调取并无不当。人民法院依法可以调查或询问当事人、组织证据交换或庭前会议，且本案一审经过多次公开开庭，充分保证了当事人的诉讼权利，一审程序并无不当。综上所述，上诉人李迎春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1380元，由上诉人李迎春负担。本判决为终审判决。审判长  李锋审判员  吴敏审判员  王侯二〇一八年一月十九日书记员  王琳