上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终809号上诉人(原审原告)：上海蓝房网络科技有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：陈君宜,该公司经理。委托诉讼代理人：张东亚，上海必和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海新民传媒有限公司，住所地上海市。法定代表人：陈启伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡萌。上诉人上海蓝房网络科技有限公司(以下简称“蓝房公司”)因与被上诉人上海新民传媒有限公司(以下简称“新民传媒”)广告合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初28639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蓝房公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持蓝房公司原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由新民传媒承担。事实和理由：一、案涉《补充协议》第一条规定“甲方2013年度共向乙方支付广告款人民币240万元(以下币种同)，其中1,094,320元对应的同等价值版面未使用，未使用版面可在2014年度经过乙方书面同意后使用，具体使用方式一事一议”，该条款表明2014年广告投放量与2013年度广告版面使用权并无关系，只要蓝房公司完成《补充协议》第一条的义务，即可享有使用2013年剩余版面的权利。一审认为蓝房公司2014年上半年最低投放量未达标，因此导致2013年剩余版面无法使用的观点与合同约定不符，事实认定错误。二、一审法院对《广告独家代理合同》的条款适用错误。一审依据《广告独家代理合同》第五条第3款的规定，认为蓝房公司对未使用广告版面丧失权利是错误的。在蓝房公司尚存141万元的广告版面未使用的情况下，新民传媒不能单方解除合同。如果新民传媒单方解除合同，则应当给予补偿。一审机械套用《合同法》第八条的规定，导致处理结果不符合公平诚信原则，二审应当予以纠正。综上，请求支持蓝房公司的上诉请求。新民传媒辩称，一、本案争议的141万元的性质是风险代理广告费，并非预付款。根据案涉《广告总代理合同》约定：蓝房公司作为《新民地铁》房地产类广告的独家代理，代理方式为风险承包，即蓝房公司无论盈亏，都必须按约定的金额、方式和时间向新民传媒支付代理广告费。二、根据案涉《补充协议》的约定，新民传媒虽然同意蓝房公司在2014年度仍可使用2013年未实际使用的等值广告版面，但是属于附条件的使用。即2014年度完成每月最低广告投放量后新民传媒才可同意蓝房公司使用。2014年1月至6月，蓝房公司每月最低广告投放量均未达标，故依约不能使用上一年度的广告版面。况且，蓝房公司实际也无对应的广告投放业务。故请求驳回上诉，维持原判。蓝房公司向一审法院起诉请求：判令新民传媒归还蓝房公司预付的广告款1,409,820元。一审法院认定事实：2013年2月28日，双方签订《广告总代理合同》，约定：新民传媒同意蓝房公司作为《新民地铁》报的房地产类广告的独家代理，代理的版面范围包括正常版面、加张、增刊等；合同期限自2013年3月1日至2015年12月31日；2013年度(自2013年3月1日至2013年12月31日)蓝房公司投放的广告总额不低于300万元，每月最低广告投放量分别为(自3月至12月)10万元、20万元、20万元、20万元、30万元、30万元、30万元、40万元、40万元、60万元；广告代理的方式是风险承包，即蓝房公司无论盈亏，都必须按约定的金额、方式和时间向新民传媒支付款项，蓝房公司应于每月最后一个工作日前按照当月最低广告投放量向新民传媒支付广告款，超出部分可计入下月投放量，若未达到当月最低投放量，蓝房公司应自行筹款补足；蓝房公司应根据每月最低投放量进度均衡投放广告，蓝房公司筹款补足的广告版面未用完，可以在合同期内继续使用，逾期作废(包括因蓝房公司不均衡投放广告引发的新民传媒版面不足，而造成蓝房公司不能继续使用的版面)，若本合同提前终止则所有未使用版面作废；2013年度《新民地铁》报每周五出版，2014年1月1日起每周一至五出版，若2014年1月1日未能实现每周一至五出版，2013年度将从2013年3月1日起至2014年2月28日；合同签订10日内蓝房公司支付新民传媒30万元保证金，蓝房公司如违反合同义务，新民传媒有权从保证金中抵扣蓝房公司应当支付的费用。2014年1月3日，双方签订《补充协议》，约定：蓝房公司未完成2013年度300万元最低广告投放量，蓝房公司于2013年12月27日前支付新民传媒40万元作为2013年度合同履约补偿，新民传媒同意蓝房公司使用合同保证金30万元抵扣应付款，完成付款后蓝房公司2013年度共向新民传媒支付广告款240万元，其中1,094,320元对应的同等价值版面未使用，可在2014年度经新民传媒书面同意后使用，具体使用方式一事一议；2014年度蓝房公司投放广告最低投放量为300万元，每月最低投放量为25万元，蓝房公司应于每月最后一个工作日前支付，超出部分计入下月投放量，不足部分应自行筹款补足；补充协议签订后10日内蓝房公司支付新民传媒30万元保证金。2015年1月12日，新民传媒致函蓝房公司，称：因上海报业集团对旗下《I时代报》、《新民地铁》进行整合，《新民地铁》自2014年7月1日起停止出版，原广告代理合同不再承续；对蓝房公司至2014年3月的已预付的约141万元广告额度，由第三方杨航传媒提供上海地铁报的版面予以消化；蓝房公司尚欠新民传媒2014年5、6月广告款共计160,250元未支付。双方履行合同期间至2014年6月止，蓝房公司按照约定的最低广告投放量向新民传媒支付广告费，因蓝房公司实际投放的广告量低于约定的最低广告投放量，故在扣除蓝房公司因实际刊登广告而使用的广告费后，尚余1,409,820元(其中2013年支付的部分为1,094,320元)。2014年7月1日起，因《新民地铁》报停止出版，双方间的广告合同未继续履行。一审法院认为，双方签订的《广告总代理合同》、《补充协议》合法有效，当事人应遵守约定。蓝房公司要求新民传媒退还多付的广告费与合同约定相悖，理由如下：1.合同约定即便蓝房公司未投放足额的广告，仍应按最低广告投放量向新民传媒付款，故蓝房公司按照最低广告投放量向新民传媒付款是蓝房公司应当承担的合同义务，新民传媒在蓝房公司未投放足额的广告的情况下仍按照最低广告投放量向蓝房公司收取广告费是新民传媒的合同权利；2.合同约定已付款未使用的广告版面，可以在约定期限内继续使用，而并非就多付的广告费由新民传媒退还蓝房公司，且对于未能在合同期内使用的版面，合同约定的处理方式为逾期作废，该逾期作废的处理方式同时适用于合同提前终止的情况而并不论及合同提前终止的原因；3.因受报纸版面的限制，合同约定蓝房公司有均衡投放广告的义务，而蓝房公司在2014年上半年的履行过程中，投放的广告未达到约定的最低投放量，故而更无法使用上一年度的广告费余额，是蓝房公司未履行均衡投放广告的义务，导致新民传媒无法在合同履行期间满足蓝房公司继续使用广告费余额的权利。综上所述,蓝房公司的诉讼请求缺乏合同根据，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，一审判决：驳回蓝房公司的诉讼请求；一审案件受理费17,488元，由蓝房公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于蓝房公司诉请新民传媒返还案涉广告款1,409,820元有无事实和法律依据。首先，蓝房公司诉请的1,409,820元广告款由两块构成，一部分是2014年度未使用版面的价值315,500元。计算方式为：蓝房公司2014年度支付广告款408,750元(包括2014年度的保证金30万元)减去已使用广告价值93,250元为315,500元；另一部分1,094,320元是2013年度未使用版面价值。对于2014年度而言，根据案涉《补充协议》，2014年蓝房公司每月最低广告投放量为25万元，依约蓝房公司本应支付2014年3月至6月共计100万元最低广告投放量费用，但蓝房公司显然未完成合同约定的广告业务。根据《广告总代理合同》的规定，2013年度蓝房公司应投放的广告总额不低于300万元。因此无论是2013年度还是2014年度，蓝房公司均不能完成其广告最低投放量的合同义务，而双方合同明确约定本案广告代理为风险代理，盈亏由蓝房公司自负，新民传媒获得的款项是其合同权利的体现。同理，如果蓝房公司业务良好从风险代理中获利，也是蓝房公司合同权利的体现，并不能因为出现亏损就当然地认为不符合公平诚信的原则。其次，对于双方《补充协议》所涉2013年未使用广告版面价值1,094,320元，依约蓝房公司可在2014年度经过新民传媒书面同意后使用，具体使用方式一事一议。因此只有在本案新民传媒书面同意蓝房公司使用2013年度的版面价值，并对具体使用方式一事一议的情况下，蓝房公司上诉所主张的2014年最低投放量与2013年无关的理由才能够成立。但本案的事实是蓝房公司在已无法完成2014年度广告最低投放量的情况下，应不涉及《补充协议》中对2013年度未使用版面的合同履行问题。而且，蓝房公司也未向新民传媒申请使用2013年度未使用版面。故蓝房公司要求返还案涉广告款的请求不能成立。另需说明的是，根据《广告总代理合同》第十二条第2款第(3)项的约定“有下列情况出现，新民传媒可单方书面通知甲方解除本合同：(3)蓝房公司未按约定付款累计超过30天，或累计拖欠上述款项金额达到年度代理款项10%”，在本案新民传媒有权解除合同的情况下，蓝房公司对于合同解除请求补偿的主张，本院不予支持。综上，蓝房公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。本案一审判决认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17,488元，由上诉人上海蓝房网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理刘晶审 判 长  高增军审 判 员  王益平代理审判员  丁海宁二〇一八年一月二十九日书 记 员  黄宇宏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……