安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1519号上诉人（原审原告）：宣城飞虹钢结构有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州经济开发区奉公路。法定代表人：王爱勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：关小牛，该公司办公室负责人。上诉人（原审被告）：安徽省宁国市宁辉耐磨材料有限公司，住所地安徽省宁国市汪溪工业集中区（殷白）。法定代表人：张敏辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：凤良俊，安徽周振华律师事务所律师。上诉人宣城飞虹钢结构有限责任公司（以下简称飞虹钢结构公司）与上诉人安徽省宁国市宁辉耐磨材料有限公司（以下简称宁辉耐磨材料公司）承揽合同纠纷一案，安徽省宁国市人民法院于2016年12月8日作出（2016）皖1881民初446号民事判决。飞虹钢结构公司不服上诉，本院于2017年4月10日作出（2017）皖18民终123号民事裁定：撤销原判，发回重审。安徽省宁国市人民法院经重审，作出（2017）皖1881民初1162号民事判决。飞虹钢结构公司与宁辉耐磨材料公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法��成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。飞虹钢结构公司的法定代表人王爱勋及委托诉讼代理人关小牛，宁辉耐磨材料公司的法定代表人张敏辉及委托诉讼代理人凤良俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞虹钢结构公司向原审法院提出诉讼请求：1、解除飞虹钢结构公司、宁辉耐磨材料公司2013年12月13日签订的《钢结构制作安装工程合同》；2、宁辉耐磨材料公司按鉴定价格544390元给付飞虹钢结构公司钢结构制作工料款（若宁辉耐磨材料公司不接收钢结构可扣减残值鉴定价格146400元）、鉴定费30000元、场地占用费24000元及自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、宁辉耐磨材料公司按鉴定价格544390元×30％给付飞虹钢结构公司违约金。事实和理由：2013年12月，飞虹钢结构公司、宁辉耐磨材料公司签订《钢结构制作��装工程合同》，宁辉耐磨材料公司将其2#厂房钢结构工程发包给飞虹钢结构公司制作安装。后应宁辉耐磨材料公司要求，飞虹钢结构公司垫资购买钢材并按图纸制作钢结构。完成制作时，因宁辉耐磨材料公司无资金而中途废止合同，但宁辉耐磨材料公司至今未支付飞虹钢结构公司工料款及赔偿损失。宁辉耐磨材料公司原审辩称：1、飞虹钢结构公司无证据证明已履行合同制作义务。根据合同约定，飞虹钢结构公司应先提供案涉工程的设计图纸，经宁辉耐磨材料公司同意后才能施工，但宁辉耐磨材料公司至今未收到飞虹钢结构公司提供的工程图纸，故飞虹钢结构公司诉请无事实依据。2、飞虹钢结构公司同时主张利息与违约金，两者冲突。3、飞虹钢结构公司主张违约金过高，不应超过实际损失的30%。4、飞虹钢结构公司主张的场地占用费无事实依据。宁辉��磨材料公司同意解除合同，请求驳回飞虹钢结构公司的其他诉讼请求。原审法院审理认定：2013年12月13日，宁辉耐磨材料公司（甲方）与飞虹钢结构公司（乙方）签订《钢结构制作安装工程合同》，约定：甲方将其2#厂房钢结构工程发包给乙方制作安装，制作地点为乙方厂区，安装地点为汪溪开发区，建筑面积3528平方米；工程总价款为118万元（包括蓝图、检测费、材料费、制作费、安装费、利润及一切风险费用，不含税金、防火、水电、土建等）；乙方提供图纸、技术资料；中途废止合同，属乙方提供原材料的，偿付乙方未履行部分价款总值的30％违约金，并赔偿乙方原材料损失；预付款10％，主钢构进场付30％，工程安装竣工后付55％，余款5％作工程安装维修基金（2014年5月10日前支付工程总款的95％）……。合同签订后，飞虹钢结构公司委托设计图纸并��购钢材进行制作，直至2014年上半年完工。2016年2月3日，飞虹钢结构公司向法院起诉。诉讼过程中，应飞虹钢结构公司申请，原审法院委托宣城市佳诚价格评估有限公司对案涉钢结构制作材料费、加工费及残值进行评估。评估意见为：工程总价544390元（钢结构制作材料费378407.2元、加工费132376.84元、管理费15323.52元、税金18282.24元），残值146400元。飞虹钢结构公司支付鉴定费30000元。另宁辉耐磨材料公司法定代表人明确表示不接收案涉钢结构。原审法院判决认为：案涉《钢结构制作安装工程合同》系双方真实意思表示，合法有效。飞虹钢结构公司已完成钢结构的加工制作，部分履行了合同，但宁辉耐磨材料公司未依约付款，显属违约。虽然双方均同意解除合同，但飞虹钢结构公司确因此遭受一定损失。关于损失数额，因宁辉耐磨材料公司表示不接收钢结构，���钢结构已被飞虹钢结构公司变卖，故残值部分应予以扣减，损失数额为397990元（544390元-146400元）。对上述损失，宁辉耐磨材料公司作为违约方应当承担相应的赔偿责任。但是，飞虹钢结构公司作为专业加工制作钢结构的企业，在合同履行过程中应当具备相应的审慎义务。飞虹钢结构公司在宁辉耐磨材料公司未按约定支付预付款的情况下即自行委托他人设计图纸，又在设计图纸未经宁辉耐磨材料公司书面确认的情况下即自行加工制作完毕，同时飞虹钢结构公司亦未举证证明宁辉耐磨材料公司对此明知并予以认可，故其应对上述损失承担相应的责任。结合本案，依法酌定上述损失中的267990元由宁辉耐磨材料公司承担，另130000元由飞虹钢结构公司自行承担。关于利息，因双方未作约定，故依法应自起诉之日起，以宁辉耐磨材料公司应承担的损失数额为基数，按中国人民���行同期同类贷款基准利率计算利息。关于场地占用费，因飞虹钢结构公司未提举相应证据证明，不予支持。关于违约金，现双方均同意解除合同，因解除合同的法律后果表现为恢复原状、赔偿损失等民事责任，故对飞虹钢结构公司的该项诉请，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除宣城飞虹钢结构有限责任公司与安徽省宁国市宁辉耐磨材料有限公司于2013年12月13日签订的《钢结构制作安装工程合同》；二、安徽省宁国市宁辉耐磨材料有限公司于判决生效后二十日内赔偿宣城飞虹钢结构有限责任公司各项损失267990元及利息（利息自2016年12月8日起，以267990元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至法院确定的判决之日止）；��、驳回宣城飞虹钢结构有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10914元，保全费4520元，合计15434元，由飞虹钢结构公司负担5434元，宁辉耐磨材料公司负担10000元。鉴定费30000元（飞虹钢结构公司已预交），由飞虹钢结构公司负担10000元，宁辉耐磨材料公司负担20000元。飞虹钢结构公司不服原审判决，上诉称：宁辉耐磨材料公司虽然未按照合同约定付10%预付款，但双方系经韩永国介绍认识并签订合同，飞虹钢结构公司在宁辉耐磨材料公司多次请求及韩永国说情下，同意为宁辉耐磨材料公司先行垫付资金购买材料并加工制作。原一审中，飞虹钢结构公司申请韩永国出庭作证证明上述事实。原审法院重审时任意认定事实，作出错误判决。请求二审改判宁辉耐磨材料公司增加给付钢结构价款130000元，并给付违约金163317元，一、二审诉讼费、鉴定费由宁辉耐磨材料公司负担。宁辉耐磨材料公司不服原审判决，上诉称：1、原审判决认定“合同签订后，飞虹钢结构公司委托设计图纸并采购钢材进行制作，直至2014年上半年完工”的事实错误。原一审和重审中，飞虹钢结构公司的证据及陈述存在诸多错漏和相互矛盾之处，飞虹钢结构公司无法证明在合同签订后委托设计了图纸。2、原审对飞虹钢结构公司提供的音视频光盘不应采信。音视频光盘资料经过剪辑不能予以采信。即使音视频光盘资料属实，双方之间发生纠纷不代表宁辉耐磨材料公司确认了飞虹钢结构公司的报价单和钢结构设计图纸，更不代表飞虹钢结构公司已经按宁辉耐磨材料公司的要求制作了钢结构。3、原审委托���估及评估后作出的评估报告存在瑕疵，不应予以采信。4、原审判决适用法律错误。飞虹钢结构公司的所谓“钢结构”损失不应由宁辉耐磨材料公司承担。在宁辉耐磨材料公司未先行支付10%预付款的情况下，飞虹钢结构公司不应制作钢结构，而应采取措施避免损失扩大。请求二审撤销原判，改判驳回飞虹钢结构公司的诉讼请求。对飞虹钢结构公司的上诉请求及理由，宁辉耐磨材料公司答辩坚持自己一方的上诉意见。飞虹钢结构公司对宁辉耐磨材料公司的上诉请求及理由答辩称：关于原一审中图纸设计的陈述不准确之处，飞虹钢结构公司已及时向原审法院作出了说明，原审判决对此查明的事实正确，宁辉耐磨材料公司的上诉意见不能成立。原一审及重审诉讼中，飞虹钢结构公司提交的主要证据材料为：１、《钢结构制作安装工程合��》，报价单（记载建设单位为“宁辉耐磨厂”）1份，钢结构制作部分明细表1份，钢结构照片打印件8张；2、钢结构厂房设计图纸1套；3、双方发生纠纷进行协商的音视频光盘1张及韩永国原一审出庭作证的证言；4、2016年4月1日加盖“安徽省建材工业设计院”印章的“证明”；5、安徽省建材工业设计院网页资料，相关照片3张，音频光盘1张，安徽省建材工业设计院2017年6月5日“证明”，原安徽省建材工业设计院宣城分院工作人员殷祥、陈宝平、王水平三人的“说明”，殷祥出庭作证的证言；6、申请原审法院委托宣城市佳诚价格评估有限公司作出的价格鉴定结论书（含附件、回复意见）2份及鉴定费发票；7、周志土收购钢结构废品的“证明”及相关清单、银行流水。宁辉耐磨材料公司原审提交的主要证据为：1、飞虹钢结构公司提供给宁辉耐磨材料公司的报价���（记载建设单位为“宁国石粉厂”）1份；2、飞虹钢结构公司仓库空置状态的照片3张。二审中，飞虹钢结构公司补充提交证据材料为：1、飞虹钢结构公司委托诉讼代理人关小牛2016年8月28日“图纸质证笔录补充说明”以及电脑文件目录截图打印件1份；2、申请飞虹钢结构公司员工汤世波、黄庆江出庭作证，陈述制作钢结构相关情况；3、申请韩永国出庭作证，陈述介绍飞虹钢结构公司与宁辉耐磨材料公司洽谈业务及制作钢结构、陪同双方商谈等相关情况。宁辉耐磨材料公司二审未提交新证据。对以上证据材料，本院经审查认为：1、飞虹钢结构公司提交的《钢结构制作安装工程合同》、报价单及宁辉耐磨材料公司提交的报价单，能够证明双方商谈签订合同及合同约定内容情况，应予以确认。2、飞虹钢结构公司提交的音视频光盘，能够证���双方曾经协商处理纠纷的基本情况，原审对此予以采信并无不当。3、关于飞虹钢结构公司是否已实际委托设计并制作合同约定的钢结构。飞虹钢结构公司诉讼中提供的各项证据，虽然存在印章不相同、细节不吻合、前后陈述不一致等瑕疵，但证据的主要内容能够相互印证，可以证明飞虹钢结构公司实际委托设计并制作钢结构的基本事实，原审对此予以认定并无不当。4、关于飞虹钢结构公司实际制作钢结构是否系经宁辉耐磨材料公司提出要求或者明确同意。飞虹钢结构公司诉讼中提供的各项证据中，没有明确的证据内容能够证明宁辉耐磨材料公司提出要求或者表示同意飞虹钢结构公司实际制作钢结构，飞虹钢结构公司的相关证明目的不能成立，原审对此不予确认并无不当。5、原审法院经飞虹钢结构公司申请委托评估机构作出价格鉴定结论，符合法律规定，原审采��价格鉴定结论正确。6、诉讼中，因宁辉耐磨材料公司明确表示不接收案涉钢结构，飞虹钢结构公司提供证据主张证明已将案涉钢结构处理，并陈述处理价格为131611元，但飞虹钢结构公司仍同意按照评估鉴定的钢结构残值146400元予以扣除，故原审仍按146400元扣除钢结构残值正确。根据以上审查认定的证据，原审判决认定的案件事实成立，二审予以确认。二审补充查明：宁辉耐磨材料公司与飞虹钢结构公司《钢结构制作安装工程合同》中，约定安装工期为45天（具体开工日期以宁辉耐磨材料公司的书面开工通知日期为准），但对飞虹钢结构公司先期制作钢结构的时间及是否需要宁辉耐磨材料公司书面通知，双方未作明确约定；另双方合同付款方式中虽约定预付款10%，但对于预付款10%的具体支付日期，双方未作明确约定。本院认为：本案中，���辉耐磨材料公司与飞虹钢结构公司签订的《钢结构制作安装工程合同》系双方真实意思表示，合法有效。诉讼中，飞虹钢结构公司请求解除合同，宁辉耐磨材料公司同意解除合同，原审法院亦已判决解除双方合同，二审对此予以确认。双方合同中，对飞虹钢结构公司先期制作钢结构的时间及是否需要宁辉耐磨材料公司书面通知未作明确约定，但根据双方合同对安装工期及支付工程总款95%的时间节点的约定，在宁辉耐磨材料公司书面通知开工前，飞虹钢结构公司有必要考虑先期制作钢结构事宜。同时根据本案事实与证据，飞虹钢结构公司已实际委托设计并制作钢结构。因此，双方主张和同意解除合同，宁辉耐磨材料公司不接收案涉钢结构，对飞虹钢结构公司的损失，宁辉耐磨材料公司应承担相应的责任。宁辉耐磨材料公司上诉主张不承担飞虹钢结构公司的损失，不能成立。飞虹钢结构公司在实际制作钢结构前，未尽必要的审慎义务，对自身损失也应承担相应责任。原审判决飞虹钢结构公司自行承担130000元损失，并无不当。飞虹钢结构公司上诉称先期制作钢结构系经宁辉耐磨材料公司提出要求，无明确的证据证明，故飞虹钢结构公司上诉请求宁辉耐磨材料公司增加给付钢结构价款130000元及给付违约金163317元不能成立。综上，飞虹钢结构公司和宁辉耐磨材料公司的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求均不予支持，对原审判决结果二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11018.4元，由飞虹钢结构公司负担5699.76元，宁辉耐磨材料公司负担5318.64元。本判决为终审判决。审 判 长 杨学军审 判 员 胡继泽审 判 员 魏牟莉二〇一八年一月十五日法官助理 朱 林书 记 员 沈 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……