辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终13296号上诉人（原审被告，反诉原告）：沈阳新一城商场经营管理有限公司，住所地沈阳市沈河区中街路268号。法定代表人：杨洪峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鑫辉，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云慧，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：辽宁新世纪消防安全技术工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区秀水街85号103室。法定代表人：张文汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹刚，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔勇，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人沈阳新一城商场经营管理有限公司与被上诉人辽宁新世纪消防安全技术工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2016)辽0103民初6014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。新一城公司上诉请求：撤销原审判决第五项，改判新世纪公司向其给付罚金27万元（自2015年1月25日起至2015年2月11日止，按每日1.5万元标准计算）。理由：1、根据双方签订的补充协议所约定，案涉工程仍应按照原���同执行，故一审法院认定因补充协议的签订存在工期顺延的情形是错误的；2、按照双方合同的约定，消防验收的义务人为新世纪公司，故在双方当事人已经对此有约定的情况下，一审判决根据相关法律规定，认定我方为案涉工程的消防义务人是错误的；3、一审判决仅根据工作联系单，即认为因我方主体工程未完工而影响了新世纪公司的施工进度是错误的。该工作联系单仅是我方内部关于费用承担的呈报文件，既未提交给新世纪公司，同时根据我方在二审期间提交的《业改工程会议纪要》所显示的内容，亦不能证明因我方原因影响新世纪公司的施工进度。新世纪公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1、本案双方当事人就案涉工程先后签订了两份合同，补充协议时在原合同约定的工期期满后签订的，新增加了部分工程，新一城公司主张执行原合同约定的工期违背客观常理；2、在有新增工程以及新一城公司主体未完工的情况下，其要求我方进行消防验收并取得开业许可证，在客观上不能实现；3、根据消防法以及建筑工程消防监督管理规定等相关法律、法规，申报消防验收的义务人为新一城公司，而非我方。新世纪公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程欠款2043104.6元（以司法鉴定结论为准）；2、判令被告按欠付工程款2043104.6元自2015年的2月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至被告实际付清之日止；3、判令本案诉讼费用保全费及鉴定费全部由被告承担。新一城公司向一审法院起诉请求：：1、请求法院判令被反诉人支付违约金、罚金共计27万元；2、请求判令反诉被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月12日，新世纪公司作为���包方，新一城公司作为发包方，双方签订《中兴新一城消防改造施工合同》，约定：第一条工程概况，工程名称：中兴新一城消防改造工程，工程地点：沈阳市沈河区中街路268号；第二条承包范围及承包方式1、承包工程内容及范围为“包括改造区域（一层C区、B1至4F业改区域的消防施工）消防火灾自动报警系统及联动系统、室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、防排烟系统及未明确的可合理推断出的内容（每单项的施工内容包括但不限于工程量清单中所列明内容）。具体包括但不限于安装消防喷淋系统；安装消火栓系统；安装烟感报警系统及防排烟系统；安装只能型疏散指示系统；负责消防设计及费用；消防检测及费用、单项验收及工程完工后的消防总验收及合同内整改等手续及费用等。2015年1月24日前须取得消防局的商场开业许可证。特别约定：其他涉及消防工���的内容：除甲方明确不属于乙方工作范围的内容外任何图纸上限时涉及消防工程的工作内容都属于乙方的工作范围，工程量清单内明确列出的施工项目，乙方自愿承担该施工风险，如发生超出清单中所列内容的施工项目，双方一致同意该费用已包含在合同总价内。2、乙方还负责完成专业承包工程的配合工作，包括进度管理、质量管理、安全生产管理和招标文件中规定的其他相关配合工作、责任和义务，也包括完成成品保护、交工前的竣工清理、现场垃圾的清运，资料整理归档工作。3、乙方工程量清单说明：所有消防改造工程材料均有乙方供应。清单中所列工程量为图纸净工程量，损耗及预留部分含在清单综合单。本次消防验收费用已包含在合同总价中，不再另收费用。工程量清单作为本合同附件，其内容及解释如与本合同发生冲突，应以本合同为准。4、承包方��为包工包料包安全包机械设备等全包方式。……第四条合同价款：1760000元，大写壹佰柒拾陆万元整。1、本合同采用固定单价合同。2、合同价款的确定原则：本合同价款由承承、发包双方协商一致，本合同价款为固定单价合同，甲乙双方均充分认识到自身在施工过程中的价格风险及施工内容及工程量风险，双方一致同意本合同单价不做调整。……第五条工程款的支付1、双方约定确定本合同价款方式为固定单价合同……3、工程款的支付方式。本工程合同签订完后，甲方向乙方预支付总工程款的30%；工程进度款：当已完成工程量达到总工程量的50%是，甲方支付合同总价款的30%，当已完成工程量达到总工程量的100%时，甲方支付合同总款的25%。乙方按合同要求完成全部工程并经消防部门检测合格后，甲方向乙方支付合同总款的10%。实际工程款的5%作为质量保修期质保金。相应保修期（经甲方确认无质量问题或在保修期内满足甲方使用要求）10日内结算返还。每次付款前，乙方应向乙方出具（符合工程所在地地税局规定的工程专用发票）作为收款凭证。否则，因此造成的逾期付款，由乙方自行承担。第六条合同工期、质量、安全文明、技术要求1、工期开工日期2014年12月12日（实际时间以甲方通知为准，需获得消防部门的施工许可为前提），竣工时间2015年1月23日（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间，总工期43日历天。2、工期延误；2.1非乙方原因造成的工期延误，乙方应及时与甲方沟通，应获得甲方书面许可，工期可顺延，但费用不予补偿。2.2乙方原因造成的工期延误，均由乙方承担相关责任，合同工期不予顺延。2.3工期延误违约处理：工期每延误一天工期罚款5000元/天。（包括施工进度���划书中每个时间节点的延误，该时间节点延误的，甲方有权视情况单独接触本协议，在施工现场张贴接触通知即可）……第七条工程质量、验收与保修3、承包工程验收以国家颁布的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据，自承包工程施工完毕后3日内由乙方办理书面验收手续。……6、在工程竣工交付使用后，乙方应按国家有关规定对承保工程承担保修责任。具体保修责任依据国家相关规定执行，保修期为2年，自甲方整个工程完成竣工验收之日起算。保修服务期满后，并不免除乙方施工质量责任。……第十四条违约1、甲方违约责任……1.2甲方超过约定的支付时间不支付合同价款的，乙方可像甲方发出要出付款通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求价款，3日内与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后壳延期支付；甲方不按合同约定支付合同价款，双方��未达成延期付款协议的，乙方有权书面告知甲方理由，撤走其人员，并依法追索拖欠款及损失赔偿费。2、乙方违约责任。……2.3因乙方责任造成质量事故和延误工期，其损失概由乙方承担。……2.5乙方未按合同约定的时间完成工期阶段目标及总目标，乙方向甲方支付工期延误违约金的额度为：每延期一天按10000元支付违约金。2.10乙方应按本协议约定组织隐蔽验收，否则，每违约一次甲方将给予乙方5000元的违约金，并保留其它索赔的权力。2015年2月12日，新世纪公司作为委受托方（简称甲方），新一城公司作为委托方（简称乙方），双方签订《＜中兴新一城消防改造施工合同＞补充协议》，约定：现双方本着互惠互利的原则，经友好协商，就新增加甲方商场新增业改工程内容定力本补充协议。本协议中的所有术语，除非另有说明，否则与2014年签订的《中兴新一城消防改造施工合同》中的定义相同。工程名称：中兴新一城消防改造施工工程，工程地点：沈阳市沈河区中街路268号。施工内容：1、中兴新一城-1F防火卷帘门新增安装：53.4，钢柱制作安装、钢柱外表面包装、卷帘门洞口防火封堵、天花棚面拆除及恢复、卷帘门控制箱安装、调试及手盒接线。2、中兴新一城2F防火卷帘门拆除：1044.47，防火卷帘门拆后改制安装：80，防火卷帘门新增安装：1044.53；柱子拆除、钢柱制作安装、钢柱外表面包装、卷帘门洞口防火封堵、天花棚面拆除及恢复，卷帘门控制箱安装、调试。3、中兴新一城3F防火卷帘门拆除：1098.14，防火卷帘门拆后改制安装：168.6，防火卷帘门新增安装：991.42；柱子拆除、钢柱制作安装、钢柱外表面包装、卷帘门洞口防火封堵、天花棚面拆除极恢复，卷帘门控制箱安装、调试。4、中兴新一城4F防火卷帘门拆除���851.08，防火卷帘门拆后改制安装：205.8，防火卷帘门新增安装：761.57；柱子拆除、钢柱制作安装、钢柱外表面包装、卷帘门洞口防火封堵、天花棚面拆除极恢复，卷帘门控制箱安装、调试。施工费用：2212054元。本合同签订完后，甲方向乙方预支付总工程款的30%即663616.2元。当乙方已完成工程量达到总工程量的50%时，甲方向乙方支付合同总款的30%即663616.2元。当乙方完成工程量达到总工程量的100%时，甲方向乙方支付合同总额的25%即553013.5元。当乙方按合同要求完成全部工程并经消防部门检测合格后，甲方向乙方支付合同总款的10%即2212054.4元。实际工程款的5%即110602.7元作为质量保修期质保金（验收合格一年后支付）（经甲方确认无质量问题或在保修期内满足甲方使用要求）10日内结算返还。2016年12月29日，沈阳维华工程造价咨询有限���司出具沈维华造鉴复字（2016）第014号复议报告，载明“申请鉴定项目复议结论为48866337（大写肆佰捌拾陆万陆仟叁佰叁拾柒元：其中，无争议项复议结论为4497404元（大写：肆佰肆拾玖万柒仟肆佰零肆元），有争议项复议结论为368933元（大写：叁拾陆万捌仟玖佰叁拾叁元）。”一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，新世纪公司、新一城公司双方签订的《中兴新一城消防改造施工合同》及《＜中兴新一城消防改造施工合同＞补充协议》是双方当事人真实意思表示，各方当事人应全面履行。就本案而言，双方签订的为按固定单价结算的施工合同，并非固定总价结算合同，在双方因工程价款产生纠纷不能协商一致时，新世纪公司有权提起诉讼并申请对工程量进行鉴定。前已论述，一审法院已确认沈阳沈阳维华工程造价咨询有限公司出具沈维华造鉴复字（2016）第014号复议报告中认定的无争议项工程量，因此该部分工程款新一城公司应予给付。关于争议项，基于已查明的事实及当事人举证质证情况，一审法院认为第二项第三项争议项新一城公司应予给付，但第三项的金额应当按15000元计算，第一项第四项应予扣除。即本案诉争工程的工程款总价为4497404元（无争议项）+57808.46元（有争议项2）+15000元（有争议项3）=4570212.46元。扣除5%的质保金及已支付部分后，新一城公司应支付工程款数额为：工程款总价4570212.46元×95%-2823232.4元（已付工程款）=1518469.44元；质保金数额为：工程总价值4570212.46元×5%=228510.62元。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第十七条约定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定��，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，新世纪公司要求新一城公司支付所欠工程款相应利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于新一城公司的反诉请求。从本案施工合同与补充协议签订间隔时间达两个月，早已超过施工合同约定的43日历天的工期，且新一城公司主体工程存在延期的情形，新世纪公司的消防工程施工当然不能进行。就消防验收的主体而言，有关法律已经规定验收主体为建设单位，本案涉案工程实际操作也是如此，故新一城公司以新世纪公司工期延误主张给付赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条，《最高人民法院关于使用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的司法解释》第一百零五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告沈阳中兴新一城商场经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告辽宁新世纪消防安全技术工程有限公司工程款1518469.44元；二、被告沈阳中兴新一城商场经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告辽宁新世纪消防安全技术工程有限公司所欠工程款1518469.44元的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年2月13日起至工程款付清之日止；三、被告沈阳中兴新一城商场经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告辽宁新世纪消防安全技术工程有限公司工程质保金228510.62元；四、被告沈阳中兴新一城商场经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告辽宁新世纪消防安全技术���程有限公司质保金228510.62元的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年2月24日起至实际付清之日止；五、驳回反诉原告的反诉请求；六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25730元，反诉费5350元，保全费5000元，鉴定费80000元，由被告沈阳中兴新一城商场经营管理有限公司承担。本院二审期间，新一城公司提交了《业改工程会议纪要》，欲证明其主体施工并不会影响新世纪公司的施工进度。新世纪公司认为该份证据无法证明新一城公司的主张。本院认为，该份证据所记载的内容为新一城公司就包括案涉工程在内业改工程施工事宜与各施工单位或者个人进行沟通协调，但并不足以证明新一城公司的主体施工不会影响新世纪公司的施工进度，对该份证据，本院不予采信。本院认为，新一城公司与新世纪公司签订的补充协议的时间系在原协议约定的工期期满之后，且补充协议新增加了工程量，在客观上不能实现按照原协议约定的工期完工，本案双方当事人在签订补充协议时对此应是明知的，故对新一城公司提出的案涉工程仍应按原合同约定的工期执行的上诉理由，本院不予支持。如前所述，因案涉工程不能按照原协议约定的工期执行，因此消防验收的时间亦不能按照原协议执行，即便按照新一城公司的主张，新世纪公司为案涉工程消防验收的义务人，其对此亦不应承担责任，故对新一城公司提出的新世纪公司为案涉工程消防验收义务人的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，新一城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350，由沈阳新一城商场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 刚审 判 员  孙菁蔓审 判 员  刘 冬二〇一八年一月二十七日法官助理  吕志真书 记 员  李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；