江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0982民初1493号原告：骆永保，男，1952年6月13日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：姚竹平，江苏姚竹平律师事务所律师。被告：盐城市大丰区大中镇金鑫浴城，统一社会信用代码92320982MA1N3M4M1L,住所地江苏省盐城市大丰区幸福西大街水利局综合楼。经营者：胡志仁，男，1962年9月19日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。第三人：夏裕平，男，1969年6月21日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。第三人：王林同，男，1967年8月11日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。第三人：王镇，男，1986年10月24日出生，汉族，户籍地河南省南阳市卧龙区，现住江苏省盐城市大丰区。原告骆永保与被告盐城市大丰区大中镇金鑫浴城（以下简称金鑫浴城）、第三人夏裕平、王林同、王镇装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理后，于2017年4月6日、5月3日适用简易程序公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年7月5日、11月29日公开开庭进行了审理。原告骆永保、被告金鑫浴城的经营者胡志仁及其委托诉讼代理人任进勇均到庭参加诉讼，原告骆永保的委托诉讼代理人姚竹平到庭参加第一次和第四次庭审，第三人王林同到庭参加第三次和第四次庭审。第三人夏裕平、王镇经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告骆永保向本院提出诉讼请求：1、判令被告金鑫浴城给付我工程款1252173.84元，并承付该款自2016年11月20日起至实际履行之日止按月利率1.5%计算的利息；2、确认被告金鑫浴城的营业款中优先偿还我的工人工资和工程款；3、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2015年11月份，第三人夏裕平找到我，邀请我帮他负责被告金鑫浴城石材装潢工程的施工，我带10万元流动资金，夏裕平每月发我工资1.2万元。后来我们在2016年3月13日签订了合伙协议，形成合伙关系。2016年4月28日我们与胡志仁补签了施工合同，约定工程款由我来收。该工程于2016年10月20日完工，并经验收合格后交付被告金鑫浴城经营。2017年春节前，我找人算了一下工程造价为116万元，加上10%的垫资费用，合计被告应付127.6万元。2017年3月1日时被告金鑫浴城经营者胡志仁只承认付我工程款116万元，但仅支付工程款13.5万元，剩余工程款至今未付。夏裕平于2017年2月28日向我作出承诺，所有工程款支取等相关工作均由我负责，他不参与支取工程款。为维护我的合法权益，特具状诉至贵院，望判如所请。被告金鑫浴城辩称，案涉工程系我浴城与第三人夏裕平商谈的，也是由夏裕平直接施工的，与骆永保无关，骆永保只是受雇于夏裕平，我浴城一直只认夏裕平说话，故骆永保作为本案的原告，主体不适格。我浴城的石材工程还有部分是第三人王林同和王镇完成的。我浴城未承认给付原告工程款116万元，案涉工程至今没有完成结算，为此本浴城曾多次催促第三人夏裕平核算账目，但其均未出面，故合同约定付款条件未成就。原告骆永保主张优先权无事实与法律依据，本浴城已支付夏裕平工程款193800元，请求在本案中一并抵扣。如贵院判决本浴城向原告骆永保承担给付工程款责任，本浴城亦要求原告骆永保代第三人夏裕平承担逾期交付工程的违约责任合计140万元，逾期时间从2016年6月1日计算至2016年10月20日合计140天，标准按夏裕平承诺的每天罚款1万元计算。综上，请求贵院驳回原告骆永保的诉讼请求。第三人王林同述称，被告金鑫浴城装修期间，我按照胡志仁的要求提供了部分石材，既有成品，也有被送至第三人夏裕平处加工的半成品，我的石材材料款尚未结算。原告主张的工程款算的是其自己的工程量，跟我没有关系。第三人夏裕平、王镇未到庭陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月，被告金鑫浴城将其部分石材装修工程发包给第三人夏裕平，夏裕平进场施工。2015年12月31日，金鑫浴城（甲方）与夏裕平（乙方）补签合同一份，约定金鑫浴城将其浴城范围内所有的石材装修工程发包给夏裕平施工，石材造价约捌拾万元，石材进场后凭签证实际结算；货进场后，由甲方预付实际材料款的40%，剩余工程款在甲方开业后每两个月支付工程款的20%，凭乙方会计开具收据付款。当日，金鑫浴城的经营者胡志仁在夏裕平持有的合同底部“甲方”处签名并在此合同背面书写“此材料成本加利润不高于市场价，最后按实结算。此款工程款在开业后壹年内结清”；而夏裕平未在“乙方”处签名，原告骆永保拿到合同文本后，签上了其自己的名字。2016年4月28日，金鑫浴城（甲方）与骆永保、夏裕平（乙方）签订“金鑫浴城加工补充协议”以及“甲乙双方协商定价协议书”各一份。补充协议约定：“水利局楼下金鑫浴城胡志仁为了扩大经营需要，加快装修，与大中镇万丰村夏裕平、骆永保承包金鑫浴城的部分石材和来石材加工。为了确保石材的质量，订立以补充协议以达到双方双赢，经甲乙双方协商签定补充协议保证装修品质，尽早完工。夏裕平在厂负责技术生产，生产工地安装质量保证安全，保证做到万无一失。骆永保负责资金协调，材料供应，保证施工两不误，协调金鑫浴城所有财务，付款凭骆永保会计开具的印章、收据付款，其余一律不支付，如擅自支付，责任自付。请胡老板每天到施工现场验收，如有质量问题，现场指出，随时改正，不存在事后结算时再有质量问题存在。施工结束后胡志仁打一张总造价条，在一年内结清工程款，总款平均12个月分每月付，如果不还按1.5%收利息，以此类推，如果一年内还不清下年加倍偿还，并提供浴卡每月壹仟伍佰元至账结清。”胡志仁在甲方签名，夏裕平、骆永保在乙方签名。协商定价协议书约定：浴区门套小金花板材280元/㎡，安装工资辅助材料在内50元/m，一刀安10元/m，安钢材10元/m；线条安10公分/m，计算=280元，包安装材料费在内50元/m；奥特曼板材780元/㎡，安装工资辅助材料费50元/m；线条安10公分计算=400元/m，包安装材料8公分以下计算=320元/m；大柱14个不分大小每根柱8500元×14根=119000元；门天大背景墙118000元；浴区北背景墙58000元；衣柜面保安装辅助材料在内每个220元计算；门槛小金花板材每平方280元；窗套包安装辅助材料在内每米85元；还有不成算的项目以后立项，所有项目以后按实结算；结账后垫资资金加10%的费用；在工程结束一个星期内验收，账目结清，超过一个星期视同验收合格。该协议书下方空白处有胡志仁手写内容：“备注：因石材行业，本业主是外行，成本+利润合符相关规定。”胡志仁在甲方签名，夏裕平、骆永保在乙方签名。2016年4月28日，夏裕平向金鑫浴城作出承诺书一份，载明：“我夏裕平从2015年12月31日承包装修金鑫浴城石材业务，保证石材质量。因为夏裕平拖施工时间太长，原因是夏裕平资金有了问题，我请胡志仁找了王林同老板发了一批石材给夏裕平，所以夏裕平必须在2016年5月30日前工程结束，如不结束，每天罚款壹万元，在工程款中扣除，我本人夏裕平认可。”另金鑫浴经营者胡志仁还持有一份关于“夏裕平请骆永保带资金10万元帮忙、每月付骆永保保底工资12000元”的协议复印件。2016年10月20日，金鑫浴城经营者胡志仁出具书面说明：“关于夏裕平、骆永保在金鑫浴城石材装修做的部分石材工程于2016年10月20日结束，工程质量合格。在2016年11月25日前甲乙双方把石材清点一下。”2016年11月8日，金鑫浴城开始试营业。关于案涉工程款给付情况：金鑫浴城于2016年1月份给付45000元（其中夏裕平2016年1月15日单独出具15000元的“付条”，由骆永保和夏裕平2017年1月3日共同补出具30000元的“付条”）、于2016年11月18日给付43800元（夏裕平单独出具收条）、于2016年11月21日给付5000元（骆永保和夏裕平共同出具收款手续）、于2017年1月3给付10万元（骆永保和夏裕平共同出具收款手续），合计193800元。2017年3月13日，骆永保诉至本院。庭审中，原告向本院提交夏裕平于2017年2月28日出具的承诺书，承诺书载明：“本人夏裕平郑重承诺，所有关于金鑫浴城石材装潢款支取等相关工作全部由骆永保负责，本人不参与支取工程款。”本院依原告骆永保申请，依法委托江苏建博工程管理咨询有限公司对骆永保、夏裕平施工的金鑫浴城石材装饰工程造价进行鉴定。该公司于2017年11月4日作出建博鉴字[2017]020号鉴定意见书，鉴定意见为：一、鉴定总价为806135.06元，其中不含男浴室宝塔、男浴池底部石材、楼梯柱、门套上方镂空部分安装（以下简称“四项未计工程量”）；二、有争议部分：1、男浴区宝塔因双方未约定具体尺寸、安装方式及石材品种及规格，价格无法确定，因此未计入本次鉴定总价中；2、男浴池底部所用石材品种双方无法达成一致意见，现场无法确认其品种及厚度，因此未计入本次鉴定总价中；3、楼梯柱原送货单中数量为4个，现场为5个，同时在送货单中未明确约定具体尺寸、安装方式及石材品种及规格，价格无法确认，因此未计入本次鉴定总价中；4、门套上方镂空装饰安装现场无法确认其人工消耗量，因此未计入本次鉴定总价中。为此，原告骆永保支付司法鉴定费13000元。就鉴定意见书中上述“四项未计工程量”的造价，本院组织双方进行议价，但双方差距极大，未能达成一致意见；原告骆永保态度坚决，明确表示不同意按被告庭审中自认的价格结算。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质实际施工的，建设工程施工合同无效。原告骆永保与第三人夏裕平均不具有石材装饰装修工程承包资质，其与被告之间形成的装饰装修合同依法应认定为无效。鉴于骆永保、夏裕平施工的工程已经过被告金鑫浴城验收并交付使用，金鑫浴城应参照合同约定支付工程价款。但原告骆永保主张金鑫浴城以其营业额优先支付案涉工程款项的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。本案的争议焦点为：一、原告骆永保是否有权向被告主张权利；二、原告施工的工程的未付工程价款如何计取；三、原告骆永保主张金鑫浴城承付“垫资资金”10%的费用，以及欠付工程价款自2016年10月20日起至实际履行之日止按月利率1.5%计算的利息的诉讼请求应否支持；四、被告提出承建方逾期完工应承担按每天1万元标准计算的违约金以抵冲工程款的抗辩意见，能否成立？分述如下：关于争议焦点一，原告骆永保是否有权向被告主张权利？本院认为，一方面，虽然被告金鑫浴城最初是将工程发包给夏裕平，但在2016年4月28日，其与夏裕平、骆永保签订补充协议，应视为其同意骆永保加入合同，作为装饰装修合同的共同的承建方。原告骆永保在金鑫浴城工地进行实际施工管理，对此金鑫浴城也已明知。另一方面，原告骆永保在诉讼中明确其与夏裕平合伙承包且有二人之间的合同复印件加以佐证。虽然夏裕平未到庭确认二人存在合伙关系，但骆永保提交的夏裕平的书面承诺也已明确，夏裕平授权由原告骆永保负责金鑫浴城石材装潢款支取等全部工作，夏裕平经本院多次传唤拒绝到庭，应视为其承诺由原告骆永保单独主张权利为真实意思表示。综上，本院认为原告骆永保的主体适格，其有权对被告金鑫浴城主张权利。关于争议焦点二，原告施工的工程未付价款如何计取？1.关于工程造价问题，应原告的申请，本院依法委托了鉴定机构实施鉴定，鉴定程序的合法性首先应予确认。其次，在实体上鉴定意见并无不当。因双方无任何书面的工程设计资料、工程量签证和竣工资料，有关工程量的确定，鉴定机构通过多次现场勘察，并经当事人确认；关于价格的确定，采用优先依据当事人约定，无约定采取有关计价和相关配套费用定额的方法加以确定。因此，江苏建博工程管理咨询有限公司作出的除“四项未计工程量”以外，承建方施工的工程价款为806135.06元的鉴定结论意见，应予采信。原告骆永保提出鉴定结论计算工程量不足、计价偏低，但无证据加以证明，本院对该意见不予采纳。另外，对于“四项未计工程量”的工程价款，原被告双方议价未能达成一致意见，且原告明确表示不同意以被告自认的价格进行结算，故对于该部分工程量造价在本案中不予处理。2.被告金鑫浴城于2016年1月15日向第三人夏裕平支付的材料款15000元的事实发生在骆永保作为合同当事人之前，故该15000元付款在总工程款中予以扣减应无争议。关于2016年11月18日支付的43800元是否在案涉工程款中扣减的问题。一方面案涉的装饰装修合同为无效合同，双方订立2016年4月28日补充协议的目的，是对2015年12月31日协议进行了补充与变更，骆永保也实际参与到了工程施工过程中来，因此，从订立该补充协议时起，骆永保和夏裕平即为合同共同当事人一方而不是单独的第三方，尽管合同的“乙方”二人对于工程“技术生产、安装质量、生产安全”和“资金协调、材料供应与金鑫浴城的结算事宜”进行了分工，但二人应共同享有合同权利和承担合同义务，该分工约定不约束合同的相对方金鑫浴城。另一方面，金鑫浴城最初仅与第三人夏裕平订立合同，从已付的工程款情况来看，被告每次付款均有夏裕平签名，有骆永保参与的材料款给付也均要求夏裕平在付款凭证上签名，这与其主张的“只认夏裕平说话”的主观状态相一致；补充协议中“其余一律不支付，如擅自支付，责任自付。”的内容在行文上也是列在了“乙方”当事人的分工条款中，若此43800元付款不列入工程款给付金额当中，金鑫浴城则构成重复付款。故本案中金鑫浴城已付的43800元亦应作为已付工程款，在其应付工程价款中予以扣减。综上，被告金鑫浴城应付的案涉工程总价款为806135.06元，已付工程款193800元，未付工程款为612335.06元。关于争议焦点三，原告骆永保主张金鑫浴城承付垫付资金10%的费用，以及欠付工程价款自2016年10月20日起至实际履行之日止按月利率1.5%计算的利息的诉讼请求应否支持？1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对于垫资和垫资利息有约定的应从约定，但不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。本案双方在2015年12月31日的协议中约定“石材造价约80万元，进场后凭签证实际结算”，但事实上没有签证。因此，原告主张的垫资费用的约定既不符合法律规定，也无法证明垫资的金额和产生实际垫资的时间节点。而“结账后垫资资金加10%的费用”的条款约定在了2016年4月28日协商定价协议书中，故该条款中“结账后的垫资资金”从当事人的认识层面和事实层面均应理解为工程欠款，“加10%的费用”应视为一年内结清工程款应支付的利息。此约定不违反法律规定，本院予以支持。2.因双方补充协议中“如果不还按1.5%收利息，以此类推，如果一年内还不清下年加倍偿还，并提供浴卡每月壹仟伍佰元至账结清。”的条款为违约责任条款，合同无效该条款亦应归于无效；又因被告未提供工程设计资料，原告也未按约要求被告对工程量签证、未提供竣工资料，有关工程造价双方存在重大分歧，对工程造价迟迟不能确定双方均有责任，而事实上，被告在接受工程交付之后、本案原告起诉之前陆续支付了148800元，故对于原告要求被告按月息1.5%的约定承付逾期利息的请求，本院不予支持。但未付工程款的合理利息属于法定孳息，可参照双方约定的还款期内的利息标准计取。3.关于工程款付款的期限和方式，双方在补充协议中约定“施工结束后胡志仁打一张总造价条，在一年内结清工程款，总款平均12个月分每月付”，由于双方对于完成的工程量造价未达成一致意见，该条款中具体付款开始的时间约定不明，结合双方在协商定价协议书中“在工程结束一个星期内验收，帐目结清”的约定，本工程应付款起算时间确定为工程交付之日起一周届满之次日，即2016年10月28日。现原告主张的全部工程款已届清偿期。据此，本院酌定，被告应承担所欠工程款自2016年10月28日起至实际履行之日止按年利率10%计算的约定利息和逾期付款利息。关于争议焦点四，被告提出承建方逾期完工应承担按每天1万元标准计算的违约金以抵冲工程款的抗辩意见，能否成立？双方签订的两份协议，均未对工期进行约定，原告对于夏裕平在签订补充协议的当天用不同的笔单独向被告出具工期和工期延误承担违约金的承诺提出质疑，具有一定的合理性，但其主张的夏裕平与被告串通不能成立。本院认为，因案涉施工协议无效，其关于逾期完工的违约金条款应属无效，且双方无施工图纸、无工程施工计划，被告仅以夏裕平的书面承诺主张工期延误，证据不充分，故对被告金鑫浴城提出承建方逾期完工，应承担每天1万元标准的违约金以抵冲工程款抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，对于原告和第三人夏裕平共同承包施工的金鑫浴城装饰装修工程中，原告有权单独提出结算的主张，被告仍应给付原告工程款612335.06元，并根据实际给付的情况，承付合同约定利息和逾期给付工程款的利息。鉴定费系为查明案件事实支出的必要费用，由原、被告双方各半分摊。第三人夏裕平、王镇经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其依法享有的诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、被告盐城市大丰区大中镇金鑫浴城于本判决生效之日起10日内支付原告骆永保工程款612335.06元，并承付此款自2016年10月28日起至实际履行之日止按年利率10%计算的利息。二、驳回原告骆永保的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16069元，鉴定费13000元，合计29069元，由原告骆永保负担12646元，被告盐城市大丰区大中镇金鑫浴城负担16423元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  王季锋人民陪审员  沈冠山人民陪审员  肖书平二〇一八年一月十八日法官 助理  智通强书 记 员  江 勇附录法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。