浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终49号上诉人（一审原告）：陈晓洪，男，1972年7月16日出生，汉族，住缙云县。委托诉讼代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑丽明，男，1982年3月1日出生，汉族，住缙云县。委托诉讼代理人：李凤斌，浙江丽大律师事务所律师。上诉人陈晓洪因与被上诉人郑丽明执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晓洪上诉请求：一、撤销（2017）浙1122民初2291号民事判决，撤销（2015）丽缙执民字第659号拍卖款分配方案，确认被上诉人郑丽明不能参与上诉人陈晓洪、潘海珍位于缙云县五云街道黄龙香格里拉14幢2号房产拍卖款的执行分配，终止（2014）丽缙执民字第1128号案件的执行；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”之规定认为，针对本案借款300万元，明显不符合认定民间借贷合同无效的条件。上诉人认为一审判决的上述认定是错误的。1、根据（2016）浙1102刑初298号刑事判决，本案借款300万元系以合法借贷形式达到吸收公众存款的目的，应认定为非法吸收公众存款行为。2、刑事判决认定非法吸收公众存款罪的主体是丽水市日丰汽车销售服务有限公司（以下简称日丰公司）与蓝献军，承担退赔的责任主体是“日丰公司”，被上诉人郑丽明系该案非法吸收公众存款的对象，案涉300万元借款为“日丰公司”的违法所得，并列入退赔款额清单。借款本金300万元，扣除已付利息57.8万元，剩余242.2万元。该金额与刑事判决中确定的退赔款是一致的。故本案的借款行为为非法吸收公众存款行为，而非普通民事行为。二、一审判决认定，该院于2014年作出民事判决，判决蓝献军、潘海丽、陈晓洪等三人共同归还被上诉人郑丽明借款300万元本息并无不当，日丰公司和蓝献军被丽水市莲都区人民法院认定构成非法吸收公众存款罪，并不妨碍上诉人陈晓洪的还款义务。被上诉人郑丽明参与分配上诉人陈晓洪房产的拍卖款并无不当。一审该认定显然是错误的。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定，“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”由此可见，刑民交叉案件中的刑事优先原则不仅是程序上的优先，且在对同一事实作出不同认定情形下，应以刑事判决认定的事实作为依据。故本案应以（2016）浙1102刑初298号刑事判决认定的事实为依据。2、（2016）浙1102刑初298号刑事判决与（2014）丽缙商初字第658号民事判决的案件事实是同一的，（2014）丽缙商初字第658号民事判决是以民间借贷法律关系有效作为前提，但（2016）浙1102刑初298号刑事判决已将本案借款认定为非法吸收公众存款罪的涉案金额，被上诉人郑丽明系刑事被害人，案涉借款关系是无效的，故该民事判决不能作为执行依据，被上诉人郑丽明不能参与本案分配。三、一审判决程序违法。1、上诉人提起的诉讼请求为：“撤销（2015）丽缙执民字第659号拍卖款分配方案，确认郑丽明不能参与陈晓洪、潘海珍位于缙云县五云街道黄龙香格里拉14幢2号房产拍卖款执行款的执行分配，终止案号（2014）丽缙执民字第1128号案件的执行。”但一审判决为：一、驳回陈晓洪的诉讼请求；二、确认郑丽明参与执行分配的债权数额为借款本金300万元，并自2013年9月26日起至款还清之日止按月利率2%计付利息（需扣除已支付的利息578000元）。该判决已超过上诉人的诉讼请求范围，程序不合法。而且该判决结果实际上推翻了（2014）丽缙商初字第658号民事判决，程序上也属违法。2、本案的被上诉人郑丽明参与执行分配的依据是（2014）丽缙商初字第658号民事判决，在该案件中，被上诉人郑丽明作了虚假陈述，不承认收取57.8万元的事实，而刑事判决及本案已查明郑丽明收取了该57.8万元，故（2014）丽缙商初字第658号民事判决在认定事实与判决结果上均属错误，一审应终结对（2014）丽缙商初字第658号民事判决的执行，并通过审判监督程序予以再审。四、一审判决确认郑丽明参与执行分配的债权数额为借款本金300万元，并自2013年9月26日起至款还清之日止按月利率2%计付利息（需扣除已支付的利息57.8万元）在实体上也不合法。1、从借款发生事实上看，郑丽明将借款本金300万元交付的当日已收取利息16.5万元，该16.5万元应在借款本金中扣除，而不属于利息。2、郑丽明除了收取57.8万元外，还从蓝献军、潘海丽的公司开走车子，价值总共为88.91万元，一审判决未体现上述事实，在实体上错误。五、被上诉人已经超过答辩期限。六、本案被上诉人涉嫌犯罪。被上诉人已经承认其没有收到那么多钱，但还是以300万及利息起诉，涉嫌虚假诉讼。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。郑丽明辩称，一、本案民间借贷合同不存在《合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形。1、案涉借款合同的出借人是郑丽明，借款人为蓝献军、潘海丽、陈晓洪。日丰公司仅仅是一个担保人。被刑事判决认定为非法吸收公众存款的主体是日丰公司而不是借款人蓝献军、潘海丽、陈晓洪，按照合同相对性原则，不能认定案涉借款不合法。且涉嫌犯罪并不当然导致民间借贷合同无效。2、刑事退赔清单中有郑丽明的名字，仅是公安机关的单方行为，郑丽明在刑事案件中仅是证人身份，账款性质及金额等认定并没有与郑丽明核实，与郑丽明的笔录亦未作为刑事案件证据使用。3、执行分配方案的作出是有执行依据的，陈晓洪根据生效判决参与陈晓洪财产分配是合法的。二、一审法院的不存在程序违法情形。本案判决必然要对郑丽明是否有权参与执行分配以及郑丽明参与执行分配的债权数额到底多少进行认定，程序合法。关于是否超过答辩期限的问题，在执行程序中应有书面记载，既然本案已经立案，说明答辩人系在的法定期限内答辩。三、一审在实体处理上较为妥当。对于57.8万元款项双方到最后形成了一致意见，但对于16.5万元利息没有任何证据证明答辩人已经收取，车辆最终的权益没有归答辩人享有，不能在债权金额中扣减。四、关于上诉人提出的虚假诉讼的问题，答辩人没有犯罪故意，本案系民事纠纷。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。陈晓洪向一审法院起诉请求：一、撤销（2015）丽缙执民字第649号拍卖分配方案，确认郑丽明不能参加陈晓洪及其妻子潘海珍位于缙云县黄龙香格里拉14幢2号房产拍卖款的执行分配，终止（2014）丽缙执民字第1128号案件的执行；二、本案诉讼费由郑丽明承担。一审法院认定事实：2013年9月25日，借款人蓝献军、潘海丽、陈晓洪，由日丰公司提供担保向郑丽明借款300万元，并出具借条一份，约定借款利率为月息2%。郑丽明于次日将300万元打入了借条上三位借款人指定的蓝献军的账户。后因借款人没有及时归还借款，郑丽明于2014年4月24日向一审法院起诉，一审法院于2014年7月10日作出（2014）丽缙商初字第658号判决，判令借款人蓝献军、潘海丽、陈晓洪归还郑丽明借款300万元并支付相应的利息。2016年5月，丽水市莲都区人民法院作出（2016）浙1102刑初298号刑事判决，认定日丰公司和蓝献军构成非法吸收公众存款罪，丽水市莲都区人民法院和丽水佳信会计事务所有限公司出具的司法鉴定意见书均认定陈晓洪已支付郑丽明利息578000元，郑丽明的退赔款额为242.2万元。2016年6月，陈晓洪夫妇位于缙云县五云街道黄龙香格里拉14幢2号房产被一审法院拍卖。同年12月23日，一审法院作出（2015）丽缙执民字649号分配方案，郑丽明申请的（2014）丽缙执民1128号案件的普通债权可分配到456256.36元，陈晓洪提出了异议。本案因此成诉。另查明，郑丽明在（2014）丽缙商初字第658号民事案件审理过程中和向丽水市公安局莲都区分局制作笔录时均陈述陈晓洪只支付借款利息8万元，而在2016年5月23日（2016）浙1122民初432号庭审笔录中亲自承认已收到陈晓洪利息57.5万元。结合（2014）丽缙商初字第658号民事判决、潘海丽的答辩和（2016）浙1102刑初298号刑事判决载明的郑丽明退赔款金额，可认定陈晓洪已支付郑丽明利息57.8万元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或已为生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定认定民间借贷合同的效力。”针对本案借款300万元，明显不符合上述规定中认定民间借贷合同的效力的条件。陈晓洪和蓝献军、潘海丽向郑丽明借款300万元并共同出具借条，郑丽明亦按约履行借款行为。一审法院于2014年作出民事判决，判决蓝献军、潘海丽、陈晓洪等三人共同归还郑丽明借款300万的本息并无不当。日丰公司和蓝献军被丽水市莲都区人民法院认定构成非法吸收公众存款罪，并不妨碍陈晓洪的还款义务。郑丽明参与分配陈晓洪房产的拍卖款并无不当。陈晓洪的诉讼请求于法无据，不予支持。郑丽明已收到利息57.8万元，此款应在执行过程中予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回陈晓洪的诉讼请求；二、确认郑丽明参与执行分配的债权数额为借款本金300万元，并自2013年9月26日起至款还清日止按月利率2%计付利息（需扣除已支付的利息578000元）。案件受理费80元，由原告陈晓洪负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审判决认定的“另查明，郑丽明在（2014）丽缙商初字第658号民事案件审理过程中……可认定陈晓洪已支付郑丽明利息为578000元”该节事实不予认定，对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，共同借款人应当向出借人偿还债务，出借人可以选择各共同借款人共同或单独偿还借款。根据（2014）丽缙商初字第658号民事判决确认，郑丽明在2014年已经向蓝献军、潘海丽、陈晓洪三人主张归还借款并由日丰公司承担担保责任，生效判决亦确定蓝献军、潘海丽、陈晓洪应归还郑丽明借款300万元及利息，并由日丰公司承担担保责任。虽然（2016）浙1102刑初298号刑事判决认定上述借款中的242.2万元作为日丰公司的违法所得，但在郑丽明的债权未得到完全清偿时，并不能免除其他借款人的清偿责任，也不能因担保行为涉嫌犯罪或共同借款人之一涉嫌犯罪而认定其他借款人与出借人之间的借款合同无效。故在生效判决确定陈晓洪应承担还款责任的情况下，郑丽明要求参与陈晓洪财产的分配符合法律规定。上诉人以案涉民间借贷合同无效及参与分配将与生效刑事判决相矛盾为由，请求确认郑丽明不能参与陈晓洪、潘海珍房产拍卖款的执行分配的上诉请求，本院不予支持。关于57.8万元能否参与分配的问题以及上诉人主张的郑丽明收取利息16.5万元、扣留车辆抵扣借款的问题，均已在本案执行依据（2014）丽缙商初字第658号民事判决中进行了认定，如当事人不服应当按照审判监督程序寻求救济，不属本案执行分配方案异议之诉审理范围，一审法院直接判决扣除57.8万元利息不当，本院依法予以纠正。对于陈晓洪未提出异议的参与分配债权数额的认定，一审法院不宜主动审查并直接变更参与分配数额，应依法通过执行程序审查后确定。关于陈晓洪提出郑丽明未在法定期限内对其执行异议提出答辩意见的上诉请求与事实不符，其认为郑丽明存在虚假诉讼行为亦无充分证据证明，本院均不予支持。综上所述，陈晓洪的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五百一十二条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初2291号民事判决；二、驳回上诉人陈晓洪的诉讼请求。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由上诉人陈晓洪负担。本判决为终审判决。审判长 吕 湘审判员 汤丽军审判员 刘 斐二〇一八年一月三十一日书记员 应煜丽·??12?··??11?·