河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫16民终301号上诉人（原审原告）：夏春立，男，汉族，1962年9月12日出生，住项城市。委托诉讼代理人：马金良，河南圣凡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司项城市分公司。住所地：项城市西大街路***号。统一社会信用代码91411600068418097B（1-1）。负责人：袁文明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭力，河南郭力律师事务所律师。第三人：周口市人力资源开发服务中心。统一社会信用代码91411600767847231W。法定代表人：党聚才，该中心主任。委托诉讼代理人：徐春营，河南明辩律师事务所律师。上诉人夏春立与上诉人中国联合网络通信有限公司项城市分公司（以下简称联通项城分公司）、第三人周口市人力资源开发服务中心（以下简称周口人力资源中心）劳动争议纠纷一案，不服项城市人民法院（2017）豫1681民初3390号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏春立及其委托诉讼代理人马金良、上诉人联通项城分公司的委托诉讼代理人郭力、第三人周口人力资源中心的委托诉讼代理人徐春营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏春立上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判夏春立与联通项城分公司之间存在劳动关系，并从2017年1月1日后建立无固定期限的劳同合同关系，支持夏春立的一审诉求。事实和理由：1.夏春立1995年进入联通项城分公司工作，是正式员工。夏春立一审提交了充分证据予以证实。2.夏春立在联通项城分公司连续工作20年，双方的劳动关系是不争事实，应当按照劳动合同法规定享受同工同酬待遇。对于夏春立的上诉，联通项城分公司辩称，对夏春立撤销原判发回重审的请求无异议，但对其请求依法改判存在劳动关系应予驳回。一审法院对于2016年之前的劳动关系认定清楚，但对于2016年10月之后的认定事实错误。对于夏春立的上诉，周口人力资源中心述称，一审判决驳回夏春立对第三人的诉请是正确的，应予维持。联通项城分公司上诉请求：撤销一审判决，改判夏春立与联通项城分公司之间不存在无固定期限劳动关系。事实和理由：1.夏春立在2015年12月31日与第三人周口市人力资源开发服务中心劳动合同到期后，因周口市人力资源开发服务中心不具备通信业务承包资质，夏春立需要与具有资质的劳务派遣单位签订劳动合同，联通项城分公司才能继续用工。经多次动员夏春立均拒绝签订劳动合同，2016年9月联通项城分公司经研究并单独通知夏春立无法继续用工，解除了短期事实劳动关系。联通项城分公司无权与夏春立签订劳动合同，建立劳动关系。2.一审法院适用法律错误。夏春立在联通项城分公司工作时间为2016年1月1日至2016年9月，时间不足一年，不应建立无固定期限的劳动合同关系。庭审期间，联通项城分公司补充上诉理由如下：根据劳动合同法规定，连续签订两次以上的固定劳动合同劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同应予支持。本案夏春立与第三人至少签订了两次以上的一年固定期劳动合同，夏春立应与第三人建立无固定期限劳动合同，一审判决错误。对于联通项城分公司的上诉，夏春立辩称，联通项城分公司违法用工，违法使用劳务派遣，逃避法律责任，其上诉不能成立。对于联通项城分公司的上诉，周口人力资源中心述称，夏春立与第三人之间的劳动关系在2015年12月31日因合同到期而终止。2016年1月1日起，夏春立与联通项城分公司建立事实上的劳动关系，一个劳动者不可能与两家用人单位存在劳动关系，联通项城分公司认为夏春立应与第三人之间签订劳动合同与法律相悖。夏春立向一审法院起诉请求：1.确认夏春立与联通项城分公司自工资发放日开始至今已经形成事实劳动关系；2.依法认定联通项城分公司与夏春立签定无固定期限劳动合同，并由联通项城分公司支付辞退夏春立的经济补偿金33750元；3.判决联通项城分公司按照公司职工同工同酬的标准，补缴1995年至2003年12月期间养老保险金额为64782×0.2=12956.4元，并确认工作工龄。补偿2009年7月一次性工伤（9级伤残）补助金额为6696元。食宿补助费用数额为30×65×0.7=1365元。交通通信补助费用数额为1000元。护理费1394×0.3×2=836.4元，根据《劳动法》申请在1995年4月至今的工作期间赔偿同工不同酬所产生的工资差额及节假双倍工资补助等金额为98932.6元。自2008年以来补偿未休年假55×3×91=15015元等。一审法院认定事实：2004年以前以夏春立受联通项城分公司委托以其名义开始工作。2004年至2013年夏春立与周口鑫诚代理有限公司签订劳务派遣协议，约定由周口鑫诚代理有限公司派遣夏春立至联通项城分公司务工。2014年至2015年夏春立与第三人周口人力资源中心签订劳务派遣协议，约定由周口人力资源中心派遣夏春立至联通项城分公司务工。2016年联通项城分公司委托周口人力资源中心为夏春立代理缴纳社会保险。一审法院认为，本案争议焦点为夏春立与联通项城分公司是否存在劳动关系。如存在劳动关系，夏春立的诉讼是否合法。关于是否存在劳动关系的问题。夏春立虽然提交了2008年5月5日的中国网通（集团）有限公司项城分公司项网综合【2008】34号关于夏春力任职通知及证明，但因其在民事起诉状事实与理由陈述的“当时一共六人于1997年正式签订委代办协议”及2004年至2013年与周口市鑫诚代理有限公司签订劳务派遣协议与联通项城分公司提供的周口市鑫诚代理有限公司员工登记表中个人简历部分“1988年进入项城电信局干委代办”相互印证，可以证明在2013年之前夏春立与联通项城分公司不存在劳动关系。通过联通项城分公司提交的夏春立与周口人力资源中心签订的2014至2015年的两份劳动合同，可以认定2014年至2015年夏春立与联通项城分公司也不存在劳动关系。通过周口人力资源中心提交的社会保险专项业务代理协议书及2016年联通代缴人员单，自2016年开始，夏春立与联通项城分公司存在劳动关系。故对于夏春立请求确认联通项城分公司自其向夏春立工资发放日开始至今已经形成事实劳动关系的诉求，缺乏事实依据，不予支持。既然2015年之前双方不存在劳动关系，那么夏春立请求补缴养老保险金、工伤补助金、食宿补助金、交通通信补助、护理费等经济补偿金等的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。对于夏春立请求认定与联通项城分公司签订无固定期限劳动合同的诉求，因联通项城分公司作为用工单位未提供2016年与夏春立签订书面合同的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，应当视为自2017年起夏春立与联通项城分公司已订立无固定期限劳动合同。关于夏春立请求的辞退经济补偿金33750元的诉讼请求，因夏春立并未提供辞退的证据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事讼法法》第六十四条，判决：1.确认原告夏春立与中国联合网络通信有限公司项城市分公司自2017年1月1日起建立无固定期限劳动合同关系。2.驳回原告夏春立其他诉讼请求。案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司项城市分公司负担。二审中，夏春立围绕上诉请求依法提交了书面证言六份和联通项城分公司通讯录一份，证明夏春立1996年开始在联通项城分公司工作，属于联通项城分公司客户经理。对以上证据，联通项城分公司认为：1.证人证言不属于新证据，证言形式不合法，明显是打印之后让证人签字，证人未出庭，无法核实是否为其真实意思。2.通讯录不是证明劳动关系存在的法定要件。第三人周口人力资源中心对以上证据认为与其无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：夏春立二审提交的证据均不属于法律规定的新证据，不能直接证明其1996年起与联通项城分公司存在事实上的劳动关系，对其证明目的本院不予采信。本院查明，夏春立在本案起诉前就有关纠纷向项城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年7月3日该仲裁委员会以已超仲裁时效为由向夏春立下发不予受理通知书。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是夏春立与联通项城分公司是否应当建立无固定期限的劳动合同、夏春立请求该公司给付经济补偿金、补交养老金、一次性工伤补助、食宿补助费和加班工资、未休假补助的诉讼请求是否应予支持。第一、关于夏春立与联通项城分公司是否应当建立无固定期限的劳动合同的问题一审法院已经查明夏春立通过劳务派遣方式长期为联通项城分公司工作，但夏春立没有与联通项城分公司签订书面劳动合同。夏春立与劳务派遣单位之间的合同在2015年12月31日终止，其后实际仍继续为联通项城分公司工作，因此一审法院关于夏春立从2016年开始与联通项城分公司存在劳动关系的认定符合事实，联通项城分公司应当与夏春立签订无固定期限劳动合同关系。因此联通项城分公司关于同夏春立之间无权签订劳动合同关系、夏春立应与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同的上诉理由不能成立，夏春立请求确认1995年起与联通项城分公司存在劳动关系的上诉理由不成立。第二、关于夏春立请求联通项城分公司给付经济补偿金、补交养老金、一次性工伤补助、食宿补助费和加班工资、未休假补助的诉讼请求是否应予支持的问题夏春立在起诉前就本案有关纠纷申请劳动仲裁，被项城市劳动人事争议仲裁委员会以已超仲裁时效为由不予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。夏春立没有提供证据证明其主张的经济补偿金、补交养老金、一次性工伤补助、食宿补助费和加班工资、未休假补助等诉讼请求未超过仲裁申请期限，因此一审法院不予支持其相应的诉讼请求符合法律规定。夏春立请求支持其一审诉求的上诉理由不成立。综上所述，夏春立和中国联合网络通信有限公司项城市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由夏春立承担10元，由中国联合网络通信有限公司项城市分公司承担10元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一八年一月十八日书记员  王永波