江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终5449号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司溧阳市支公司，住所地溧阳市溧城镇迎宾路6号102室、301室。负责人：狄伟栋，该公司经理。委托诉讼代理人：刘聪，江苏通江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宋燕，女，1970年3月23日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审被告）：陈浩然，男，1994年10月21日生，汉族，住溧阳市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司溧阳市支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人宋燕、陈浩然机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初5902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判扣除10％非医保用药费用，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据保险合同条款规定，医疗费要扣除非医保用药费用；其不是侵权人，不应承担诉讼费、鉴定费。被上诉人宋燕辩称：保险公司未参加一审诉讼，应承担举证不利后果。陈浩然在保险公司投保了交强险与商业三者险，保险公司应积极理赔，诉讼费、鉴定费理应由保险公司承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回保险公司上诉请求。被上诉人陈浩然未作答辩。宋燕向一审法院起诉请求：赔偿其因交通事故后受伤所造成的医疗费10145.94元、住院伙食补助费2720元（85天×32元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费10800元（90天×120元/天）、误工费25200元（180天×4200元/月）、交通费3000元、残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×10%）、残疾辅助器具费244元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费8811元（26433元/年×5年×10%×2人÷3人）、电动自行车修理费300元、施救费75元、住宿费257元、复印费300元、后期用药费20800元（10400元/年×20年），总计165236.94元。一审法院认定事实如下：1、2015年7月10日，宜兴市公安局交通警察大队作出第3202822201514295号道路交通事故认定书，该认定书主要载明：2015年7月10日17时20分许，陈浩然驾驶苏Ｄ×××××号小型轿车沿宜兴市丁蜀镇丁山小学西侧道路由南向北行驶至丁蜀镇常安路路口向左转弯时，与沿常安路由西向东行驶的由宋燕驾驶的电动自行车相撞，发生致宋燕受伤的交通事故。经交警部门认定，陈浩然负事故的全部责任，宋燕无事故责任。2、苏Ｄ×××××号小型轿车登记车主为陈浩然，该车在保险公司投保了交强险、保险金额为100万元的商业三者险（包含不计免赔），且均在有效期间内。3、事故发生后，宋燕即被送至宜兴市第二人民医院抢救治疗，同年7月13日即转入宜兴市人民医院继续治疗至2015年8月8日出院；2015年8月24日因治疗需要再次入住宜兴市人民医院至2015年10月17日出院，诊断结论为“右膝关节后交叉韧带断裂、右膝关节前交叉韧带断裂、急性右髌骨脱位、右膝关节内侧副韧带断裂、右膝外侧半月板撕裂、右胫骨平台骨折”。2016年1月18日宋燕曾对前期发生的医疗费及住院伙食补助费向该院起诉，该院（2016）苏0282民初681号民事判决，判决保险公司赔偿宋燕前期发生的医疗费、住院伙食补助费计93434.19元。嗣后，截止到2017年6月12日起诉时止，宋燕又因复诊至无锡一0一医院、上海复旦大学附属华山医院等医院就诊花费诊疗费5188.04元。而陈浩然也提供了在事故发生当日由其支付的总计金额为940元的医疗费票据4张。以上总计尚未处理的医疗费总额为6128.04元。此外，宋燕因右下肢损伤还于2015年9月22日花费110元购买了助行器、于2016年6月21日花费134元购买了韧带关节护膝运动护具。4、经委托，无锡市中西医结合医院司法鉴定所对宋燕的伤情进行鉴定后，于2017年7月26日作出了锡中西医司（2017）临鉴字1400号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：“宋燕右下肢损伤伤残等级评定为十级，其误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日”。5、关于误工费。宋燕提供：①江苏金石研磨有限公司与宋燕于2003年7月16日签订的劳动期限至2021年12月31日止的劳动合同；②该公司出具的误工证明、2015年4-6月剩余工资表、3-6月的4个月工资条，其中误工证明主要载明“其单位职工在其单位担任质检技术员工作，在上半年的平均月工资为4200元，2015年7月10日发生交通事故后工资停发至2016年5月”；剩余工资表载明第二季度剩余工资6988.23元；4个月工资条载明的应发工资均为4200元；③无锡市宜兴地方税务局出具的个人所得税纳税人为宋燕、2015年2月至7月的纳税金额为295.14元的完税证明；④宋燕在农业银行银行卡的工资入账明细清单。6、关于被抚养人生活费。宋燕提供：⑴、宜兴市丁蜀镇蠡墅社区居民委员会出具的内容为：“其社区居民宋奇坤和李顺培系夫妻关系，二人共生育宋卫平、宋丽萍、宋燕一儿二女，现宋奇坤和李顺培年事已高，长期由子女抚养”的证明；⑵、宜兴市公安局新庄派出所出具的李顺培原户籍中存在宋卫平、宋丽萍、宋燕三个子女及李顺培父母的证明；⑶、宋奇坤和李顺培的常住人口公民身份号码登录表，该登录表载明李顺培的身份号码为、宋奇坤的身份号码为；⑷、宋奇坤和李顺培的身份证复印件。7、此外，宋燕还提供了宜兴市丁蜀汽车修理有限公司于2015年7月13日开具的金额为50元的电动车拖车费收据1张、宜兴市宜城街道邦德电动车修理店出具的涉及金额为300元的通用定额发票5张、上海天馨酒店管理有限公司出具的宋燕于2016年4月7日住宿1天金额为257元的发票1张、部分交通费票据。8、对宋燕主张的后继治疗费用，宋燕提供了宜兴市人民医院出具的医疗证明载明“多发韧带伤术后，膝关节存在不稳定，远期引起退行性关节炎”；由宜兴市人民医院骨科医生口述宋燕整理打印后由骨科医生于2017年4月27日签字确认的证明1份，该证明主要载明“建议长期用药盐酸氨基葡萄糖胶囊、该药平均52元/盒、每年最低用药量为20盒”等内容。9、事故发生后陈浩然已经交警部门支付宋燕15000元、支付宋燕在宜兴市第二人民医院的4天护理费400元。上述证据经质证，法院认为，⑴对宋燕所主张的住院期间的伙食补助费因已经（2016）苏0282民初681号民事判决保险公司赔偿，不应重复计算，故对此请求，不予支持；⑵对宋燕主张的后继治疗费用，由于后续用药的证明未经医疗机构加盖公章确认，仅是医生的个人行为，且尚未实际发生，故对此请求，本案不予确认；⑶对交通费，依据宋燕住院85天、复诊和鉴定需要，酌情确认为1200元。至于对宋燕、陈浩然提供的其他证据，已能证实宋燕因本起交通事故所造成的各项损失、陈浩然已支付的款项，应予确认。综上，宋燕因本起交通事故所造成的损失应确认为：医疗费6128.04元、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费10720元【4天计400元＋（90天－4天）×120元/天】、误工费25200元（180天×4200元/月）、交通费1200元、住宿费257元、残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×10%）、残疾器具费244元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费8811元【（26433元/年×5年×1人×20%÷3人）×2人】、电动自行车车损350元（含施救费50元），总计140914.04元。一审法院认为，公民享有生命健康权。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应首先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出部分，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但有证据证明非机动车、行人违反道路交通安全法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。本起交通事故因系机动车与非机动车所发生的事故，故所造成宋燕的各项损失140914.04元，应由保险公司首先在交强险限额范围内赔付110350元，余款30564.04元，应由负事故全部责任的机动车驾驶人陈浩然赔偿，陈浩然应承担的款项因其在保险公司投保有金额为100万元的商业三者任和不计免赔特约保险，故应由保险公司承担，上述款项与陈浩然已垫付的16340元相抵后，由保险公司赔付宋燕124574.04元、支付陈浩然16340元。据此，对宋燕要求被告赔偿其因交通事故所造成损失的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交强险、商业三者险限额范围内赔付宋燕124574.04元、支付陈浩然16340元。二、驳回宋燕的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费3593元，其中案件受理费533元（已减半收取）、鉴定费3060元，由保险公司承担3064元、宋燕承担529元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审争议焦点是:一、医疗费是否应扣除10%的非医保用药；二、保险公司应否承担诉讼费和鉴定费。本院认为：关于非医保用药费用问题，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，保险公司主张医疗费应扣除10%的非医保用药费用，但并未提供证据证明在订立合同时其已就相关免责条款内容向投保人进行过明确说明，也未列出非医保药品清单与医保范围内可供替代的药品清单及相应的价差，应承担举证不能的法律后果，故本院对其上诉主张不予支持。关于诉讼费用负担问题，当事人的约定不得对抗法律、行政法规的强制性规定。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条明确规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，一审法院根据本案的胜败诉情况，确定保险公司承担部分诉讼费、鉴定费符合法律规定。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1066元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 王一川审判员 朱光烁二〇一八年一月二十二日书记员 李 蒙