陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕08民终171号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司榆林城区支行。负责人：姜海浪，该行行长。委托诉讼代理人：贺睿，陕西富能能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凤芝，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方晓琴，女，1978年2月19日出生，汉族，个体户。被上诉人（原审被告）：榆林市榆兴置业有限公司。法定代表人：王瑜，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛梅梅，女，该公司财务室主任。上诉人中国农业银行股份有限公司榆林城区支行因与被上诉人方晓琴、榆林市榆兴置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。中国农业银行股份有限公司榆林城区支行上诉请求：1、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5115号民事判决第三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人方晓琴、榆林市榆兴置业有限公司承担。事实和理由：1、涉案借款本金为45万元，被上诉人方晓琴逾期偿还借款，上诉人根据《个人购房担保借款合同》第九条第五款约定，要求被上诉人方晓琴偿还下欠全部借款本金，并未加重方晓琴的还款责任，亦未加重被上诉人榆林市榆兴置业有限公司的担保责任，一审判决认定加重了该二人的责任无事实和法律依据。2、上诉人未办理抵押登记是由于被上诉人至今未就涉案房屋进行不动产登记所致，上诉人无任何过错，况且，被上诉人方晓琴已入住涉案房屋，若否定抵押权预告登记的优先受偿权，则方晓琴逾期还款的违约行为对其使用涉案房屋无任何影响，有违公平原则。3、根据合同约定，诉讼费由被上诉人负担。榆林市榆兴置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，涉案借款既有物保又有人保，应优先由涉案房屋偿还借款。方晓琴未作答辩。中国农业银行股份有限公司榆林城区支行向一审法院起诉请求：1、判令方晓琴立即偿还所欠中国农业银行股份有限公司榆林城区支行借款本金人民币387982.21元及本金还清之日止的利息；2、判令方晓琴的抵押物拍卖、变卖价款优先偿还中国农业银行股份有限公司榆林城区支行借款本息；3、判令榆林市榆兴置业有限公司就方晓琴所欠中国农业银行股份有限公司榆林城区支行借款本息承担连带偿还责任；4、由方晓琴、榆林市榆兴置业有限公司承担本案诉讼费等一切相关费用；5、确认中国农业银行股份有限公司榆林城区支行有权宣布本合同提前到期，行使抵押权、有权宣布本合同项下借款立即到期或采取其他财产保全措施。一审法院认定事实：2011年8月5日，中国农业银行股份有限公司榆林城区支行与方晓琴、榆林市榆兴置业有限公司签订个人购房担保借款合同，合同约定：1、借款金额为人民币45万元，借款期限240个月，从2011年8月5日起至2031年8月4日止；2、贷款用途为购买房产；3、借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础，据此确定年利率7.755%执行，逾期年利率11.6325%；4、还款方式为等额本息还款法；5、保证方式为连带责任保证，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证期间为借款到期日起二年。由阶段性保证人榆林市榆兴置业有限公司提供保证担保，阶段性保证人自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带责任保证；6、方晓琴将其所有的位于榆林经济开发区桃李路南榆兴苑小区3号楼1单元603室的房产提供抵押担保，于2011年8月2日办理了预购商品房抵押权预告登记（榆房预榆林市字第018622号）；7、合同发生争议向贷款人所在地人民法院提起诉讼。合同还约定了其他事项。合同签订后，中国农业银行股份有限公司榆林城区支行于2011年8月5日依约向方晓琴发放了借款人民币45万元，后方晓琴不能按期偿还中国农业银行股份有限公司榆林城区支行借款。截止2017年6月6日方晓琴拖欠中国农业银行股份有限公司榆林城区支行借款本金378014.81元，已到期借款本金4368.40元及利息5197.28元，未到期本金373646.41元。中国农业银行股份有限公司榆林城区支行对上述欠款本金及利息进行催要无果，致中国农业银行股份有限公司榆林城区支行向该院提起诉讼并提出上述诉讼请求。一审法院认为，中国农业银行股份有限公司榆林城区支行与方晓琴、榆林市榆兴置业有限公司签订的个人购房担保借款合同，该合同为格式合同。根据双方合同第9.5条款“借款人、任一担保人违反本合同项下义务，贷款人有权要求其期限纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款，有权要求担保人承担担保责任，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期，或采取其他资产保全措施”之约定，中国农业银行股份有限公司榆林城区支行系提供格式条款方，该约定加重了对方的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法规定第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该条款符合无效的情形，应认定为无效条款。合同其余条款系各方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。经审查，中国农业银行股份有限公司榆林城区支行按时向方晓琴发放了借款本金45万元，但方晓琴不能按时履行还款义务，截止2017年6月6日方晓琴拖欠中国农业银行股份有限公司榆林城区支行借款到期借款本金4368.40元及产生利息5197.28元，方晓琴依约应偿还中国农业银行股份有限公司榆林城区支行到期借款本息，未到期借款本金373646.41元及利息，待实际产生后由中国农业银行股份有限公司榆林城区支行另行主张，本案不予处理；中国农业银行股份有限公司榆林城区支行诉请榆林市榆兴置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任，依照双方合同约定，本案中中国农业银行股份有限公司榆林城区支行在保证期间内提起诉讼，该院予以支持，榆林市榆兴置业有限公司承担了保证责任后有权向主债务人即方晓琴追偿；中国农业银行股份有限公司榆林城区支行诉请对方晓琴的抵押物在抵押物价值范围内享有优先受偿权的请求，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定。本案中，涉案抵押物虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，中国农业银行股份有限公司榆林城区支行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实的抵押权。故该院对中国农业银行股份有限公司榆林城区支行的该项诉讼请求不予支持。中国农业银行股份有限公司榆林城区支行的其他诉讼请求没有必要的事实依据支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：本判决生效后五日内，由方晓琴偿还中国农业银行股份有限公司榆林城区支行到期借款本金人民币4368.40元及利息（从2017年6月7日起至款项付清之日止，按逾期年利率11.6325%计算），并偿还中国农业银行股份有限公司榆林城区支行已发生逾期利息5197.28元。榆林市榆兴置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。驳回中国农业银行股份有限公司榆林城区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元，由中国农业银行股份有限公司榆林城区支行负担3573元，方晓琴、榆林市榆兴置业有限公司共同负担87元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人应偿还下欠全部借款本息还是到期借款本息；2、上诉人对涉案房屋是否享有优先受偿权。关还款本息问题。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，双方当事人签订的《个人购房担保借款合同》系格式合同，上诉人为提供格式条款一方。该合同第十五条、第十七条约定，涉案借款的还款方式为等额本息，还款期限于2031年8月4日届满。截止2017年6月6日，被上诉人方晓琴共欠到期借款本金4368.4元、利息（包括罚息、复利）5197.28元。该合同第九条第五款“借款人、任一担保人违反本合同项下义务，贷款人有权要求其限期纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款，有权要求担保人承担担保责任，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施。”之约定加重了被上诉人的责任，为无效条款。一审判决仅支持到期借款本金及利息并无不当。至于截止2017年6月6日未到期的借款本息，上诉人中国农业银行股份有限公司榆林城区支行可待实际产生后另行主张。关于涉案房屋优先受偿权问题。被上诉人方晓琴同意将涉案房屋作为抵押物，为涉案借款提供担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记，上诉人为涉案房屋抵押权预告登记的权利人。依照《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。当涉案房屋能够进行抵押登记后，被上诉人有履行预购商品房抵押权预告登记的责任，配合上诉人向不动产登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记。本案中，因涉案房屋未进行不动产登记，抵押登记的条件尚未成就，一审判决认定上诉人对涉案房屋不具有优先受偿权并无不当。上诉人还主张，诉讼费用由被上诉人负担。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，一审法院根据案件的具体情况，决定由上诉人负担部分一审案件受理费并无不当。综上，中国农业银行股份有限公司榆林城区支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7050元，由上诉人中国农业银行股份有限公司榆林城区支行负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 郭 瑶审判员 韩连梅二〇一八年一月二十三日书记员 叶宇帆