广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终4011号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭某，女，汉族，1981年6月15日出生，住址：江西省赣州市宁都县，委托诉讼代理人：何敏，广东鸿浩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：巨龙房地产开发（惠州）有限公司，地址：惠州市惠阳区淡水镇第一城兴华阁19楼E室。法定代表人：杨九三。委托诉讼代理人：周重庆，广东颂业律师事务所律师。原审第三人：黄某，男，汉族，1979年9月25日生，住址：江西省赣州市宁都县，委托诉讼代理人：何敏，广东鸿浩律师事务所律师。上诉人郭某与巨龙房地产开发（惠州）有限公司（以下简称“巨龙公司”）、原审第三人黄某房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见本诉原告郭某向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告继续履行与原告郭某签订的《广东省商品房屋买卖合同》（房屋交易总价55万元整）；2.依法判令被告将《广东省商品房买卖合同》原件递交原告持有一份；3.依法判令被告收取原告38.5万元购房尾款，并开据55万元足额购房发票给原告；4.依法判令被告立即向惠阳区不动产登记局为原告办理商品房转移预告登记；5.依法判令被告立即向原告交付房屋，并在交付后协助原告办理不动产权证书；6.依法判令被告向原告支付律师费35400元；7.本案诉讼费、担保费、保全费由被告承担。事实和理由：本诉原告与第三人黄某作为合同当事人与本诉被告于2015年6月15日签订《商品房订购书》和《广东商品房买卖合同》，约定购买本诉被告开发的××号房，建筑面积116.03平方米，房屋总价55万元，合同约定一年分期付清首付款16.5万元，余款38.5万元由双方共同办理银行按揭手续。合同签订后，本诉原告及第三人即按约定履行了全部支付义务，支付了维修基金及办证费等11000、首期款16.5万元。但在合同履行过程中，本诉被告迟迟未依法办理商品房合同登记备案和商品房预告登记，2017年1月7日，原告收到被告《催款通知》要求原告接到通知之日起五日内将购房款一次性付清。原告收到通知后立即连续多次前往本诉被告售楼处了解情况，如确实属于银行拒贷情形也表示愿意履行一次性付清购房尾款，然而被告违反双方约定对原告置之不理，且拒收原告购房尾款38.5万。被告在未提交按揭银行的拒贷证明，即向原告要求购房尾款一次性付清的行为违反相关法律程序，意图恶意违约。且通过本诉被告反诉和举证，确认了在办理按揭贷款过程中，经被告、本诉原告郭某、第三人黄某三方协商，关于涉案交易房产的权利义务已全部转移给了原告郭某，有本诉被告的反诉状及于2016年5月12日签订了《商品房买卖合同》为证，但本诉被告并未将已签订的合同交由本诉原告的一份。本诉原告与第三人于2016年10月12日已离婚，对此事实，本诉被告也在反诉状和举证的离婚证加以确认，本诉原告与第三人已无亲属关系，本诉原告郭某属完全独立的买受人。综上，鉴于房价上涨，本诉被告作为开发商意图通过拒收本诉原告的购房尾款，欲恶意成就本诉原告逾期违约的条件，收回涉案房产，基于本诉被告的反诉进一步确定了本案的部分事实，为维护原告的合法权益，望准如所请。本诉原告对其陈述的事实提供如下证据：1.原告身份证复印件；2.国家企业信息查询；3.商品房订购书、商品房买卖合同；4.催款通知、村委会证明；5.借款协议书、收款收据、银行转账记录；6.律师代理费。本诉被告辩称，原告郭某、第三人黄某违约在先，合同依法应予解除，其诉请被告继续履行合同，没有事实和法律依据，依法应予驳回。鉴于原告郭某、第三人黄某在商品房买卖合同履行过程中未在规定的期限内一次性付清房款，违约在先的事实，被告已向惠阳区法院提起反诉，要求解除合同，并由原告郭某、第三人黄某承担违约责任。具体事实经过在反诉状中已经详细陈述。这里强调几个事实，一是商品房买卖合同2016年5月12日与原告郭某、第三人黄某签订成立，2016年10月20日变更合同主体，变更为与原告郭某单独签订，内容不变。二是被告2016年5月12日、2016年10月20日、2016年12月7日多次与原告郭某、第三人黄某共同前去办理合同按揭贷款手续，时间长达6个多月。三是按揭贷款手续未能办理的原因责任在于原告郭某、第三人黄某账户流水、个人征信、资料不真实等问题。四是合同附件五补充协议第二条约定“因买受人原因、国家政策原因或其他原因导致无法成功办理银行按揭贷款的，或在本协议签订之日起3个月内未成功获得银行按揭贷款的，买受人应在出卖人通知之日起15日内缴清房款给出卖人，逾期按应付金额每日2‰向出卖人支付违约金。逾期未能缴清的，出卖人有权解除商品房买卖合同并另行出售房屋，买受人无异议。出卖人依本条解除商品房买卖合同，买受人应于出卖人发出解除合同通知之日起30日内到出卖人售楼处办理退回已付房款手续并退回已付房款（不计利息），同时买受人应按购房总价款的20%向出卖人支付违约金，该违约金在应退房款中直接扣除。”五是被告已正式发出了催款通知，2016年12月21日邮件已签收，证明原告郭某、第三人黄某已应当知晓该通知的具体内容，至于谁代收，什么时候转交与被告无关。六是原告郭某、第三人黄某在合同约定的15日内没有前来缴款。所以，被告一直在依约办事，违约的是原告郭某、第三人黄某。原告郭某、第三人黄某在起诉书中陈述被告“意图恶意违约”，完全是不顾事实，恶意诽谤中伤被告，严重伤害了被告的感情。因被告已提交反诉状，请法院依法查明事实，驳回原告郭某、第三人黄某该项诉讼请求，并支持被告的反诉请求。二、原告郭某、第三人黄某诉请被告办理商品房合同登记备案手续和商品房预告登记没有合同依据，依法应予驳回。合同附件五补充协议第十一条明确约定：“买受人未通过银行按揭贷款审批的，或买受人未付清购房款的，出卖人有权不向相关部门办理商品房预售（或销售）合同备案登记手续。”本案中，原告郭某、第三人黄某既未通过银行按揭贷款审批，又未在合同规定的期限付清购房款，被告当然有权不办理相关手续。原告郭某、第三人黄某在起诉书中陈述被告“迟迟未依法办理商品房合同登记备案手续和商品房预告登记”与事实不符，且被告已反诉解除合同，所以，原告郭某、第三人黄某该项诉请依法应予驳回。三、原告郭某、第三人黄某诉请被告交房同样没有合同依据，依法应予驳回。合同附件四补充协议第三条第5项明确约定：“买受人未付清全部购房款（含银行按揭手续未办妥）之前，出卖人有权拒绝向买受人交房且不承担逾期交房责任。”本案中，原告郭某、第三人黄某既未通过银行按揭贷款审批，又未在合同规定的期限付清购房款，被告当然有权拒绝向买受人交房。现被告已反诉解除合同，所以，原告郭某、第三人黄某该项诉请同样也依法应予驳回。四、原告郭某、第三人黄某诉请被告承担本案诉讼费、担保费、保全费没有事实依据，依法不应当得到支持。合同附件五补充协议第十四条明确约定：“……，败诉方承担因诉讼发生的费用，包括但不限于案件受理费、保全费、律师费、公诉费、合同备案预告登记注销费用等。”原告郭某、第三人黄某在合同履行过程中违约在先，其诉请被告承担本案诉讼费、担保费、保全费没有事实依据，当然依法不应当得到支持。本诉被告对其辩称的事实提交证据：1.反诉人营业执照副本、法定代表人身份证明；2.二被反诉人的身份证复印件；3.商品房订购书、商品房买卖合同；4.反诉人关于办理银行按揭情况说明；5.被反诉人办理按揭手续提交的个人征信、账户流水、离婚证明、收入证明等材料；6.郭某2016年12月7日个人贷款申请审批表；7.催款通知书；8.辽湖邮局国内挂号信函收据、信函查询结果；9.委托代理合同、律师服务收费管理实施办法。反诉原告巨龙房地产开发（惠州）有限公司提出反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告郭某的商品房买卖合同；2.判令反诉被告郭某、第三人黄某向反诉原告支付合同名下房产总房款55万元的20%计110000元的违约金；3.判令反诉被告郭某、第三人黄某向反诉原告支付本诉、反诉事宜的律师代理费35400元；4.本案全部诉讼费用由反诉被告郭某、第三人黄某承担。事实与理由同其答辩状一致。反诉原告巨龙房地产开发（惠州）有限公司对其陈述的事实提供的证据与其本诉答辩证据一致。反诉被告郭某答辩称，通过反诉原告的反诉可以确定两个事实，第一根据其反诉状可知其在明知反诉被告郭某与第三人黄某已办理离婚，并于2016年10月20日，黄某与郭某及反诉原告协商变更了合同买卖人的主体为原告郭某一人，由此可知，黄某除了与前期付款有关以外，合同的权利义务均转给了郭某。第二反诉原告在明知合同权利义务转给反诉被告郭某的情况下，仍然依照他方拟定的格式条款内容送达给非合同义务当事人的黄某，并由此发生的催款期限，并强行要求郭某履行设定的期限，是一种恶意的行为。最后，反诉被告郭某随时可以一次性付款，要求继续履行合同。反诉被告郭某为其答辩意见提供的证据与其在本诉提交的证据一致。第三人黄某的答辩意见与反诉被告郭某一致。原审法院查明的事实经审理查明，2015年6月15日第三人黄某与本诉被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司签订一份《商品房定购书》，约定第三人黄某认购本诉被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司开发的位于惠州市××区淡水白云××路内环××房。房款总价为550000元，首付款165000元（含签订本认购书时应立即支付的定金20000元）应于2016年5月10日之前付清，余款385000元办理银行按揭。上述定购书签订后，第三人黄某与本诉原告郭某陆续支付了首期款165000元，并支付了维修基金11000元。上述款项支付后，第三人黄某、本诉原告郭某曾与本诉被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司就上述房产的购买事宜签订一份《广东省商品房买卖合同》，虽三方均有签字确认但并未署合同签订的日期。之后，第三人黄某与本诉原告郭某于2016年10月12日办理了离婚登记手续，因第三人办不到按揭贷款，经第三人及本诉的原、被告三方协商就涉案房产买卖事宜，重新确认以本诉原告郭某为合同当事人与本诉被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司重新签订一份《广东省商品房买卖合同》，合同约定：本诉原告郭某购买本诉被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司开发的位于惠州市××区淡水白云××路内环××房，房屋总价为550000元，首付款为165000元，余款385000元有银行按揭贷款支付。附件四合同补充协议还约定：若因买受人不符合银行按揭贷款条款而无法办理银行按揭的，买受人应于银行通知或出卖人通知起三十日内一次性付清全部房款，逾期视为买受人违约，出卖人有权解除合同并要求买受人按房款总价的20%支付违约金。附件五合同补充协议再次约定：因买受人原因、国家政策原因或其他原因导致无法成功办理银行按揭贷款的，或在本协议签订之日起3个月内未成功获得银行按揭贷款的，买受人应在出卖人通知之日起15日内缴清房款给出卖人，逾期未能缴清的，出卖人有权解除商品房买卖合同，同时买受人应按购房总价款的20%向出卖人支付违约金，该违约金在应退房款中直接扣除。上述合同及补充协议签订后，本诉原、被告即共同向银行申请银行按揭贷款，因提供的按揭贷款手续不符合银行部门的相关规定，未获银行审批通过。故本诉被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司于2016年12月15日向本诉原告及第三人发出《催款通知书》，通知其二人接到本通知之日起五日内一次性付清涉案房屋尾款。本诉被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司以挂号信的形式将上述《催款通知书》邮寄至本诉原告及第三人的户籍地，亦是本诉原告在《广东省商品房买卖合同》中确认的通讯地址，邮件于2016年12月21日妥投。本诉原告收悉上述《催款通知书》后，未向本诉被告支付剩余房款，而是于2017年1月18日向本院提起诉讼。另查明，第三人黄某与本诉原告郭某在与本诉被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司签订定购书及第一份《广东省商品房买卖合同》前为夫妻关系，且首期款165000元及维修基金11000元亦是在夫妻关系存续期间支付，但于2016年10月12日办理了离婚登记手续，并重新确认以本诉原告郭某为合同当事人与本诉被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司重新签订一份《广东省商品房买卖合同》。故郭某及黄某起诉时均以原告的诉讼地位提起诉讼，后两人协商申请变更诉讼主体，申请变更黄某为本案第三人，本院予以准许。再查明，本诉原、被告为提起本案诉讼均有委托相关律师事务代理，本诉原告与广东鸿浩律师事务所签订代理合同，并支付律师代理费35400元，本诉被告与广东百德律师事务所签订代理合同，合同约定律师代理费为35400元。原审法院判决理由和结果原审法院认为：原、被告之间签订的《广东省商品房买卖合同》及附件均是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，为合法有效的合同。原告郭某及第三人黄某亦依照合同约定支付了首期款及维修基金。原告郭某与被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司向银行就剩余房款申请按揭贷款，因提供的按揭贷款手续不符合银行部门的相关规定，未获审批通过致使被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司不能收到剩余房款，被告的合同目的不能实现，被告据此向原告及第三人发出《催款通知书》，但原告接到通知书后，未能按约定时间向被告一次性付清购房尾款，故被告反诉解除其与原告郭某之间的《广东商品房买卖合同》，有事实及法律依据，予以支持，合同解除后，原告郭某与第三人黄某支付的首期购房款165000元及维修基金11000元应予退还。关于原告郭某第一、二、三、四、五项诉请请求，因银行贷款未获审批通过，原告郭某确实存在未能按约定支付剩余房款的事实，导致被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司的合同目的未能实现，故本院支持被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司解除合同的诉请后，原告郭某的上述诉讼请求已无事实依据，故不予支持。关于原告郭某答辩称，被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司《催款通知书》的送达问题，虽被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司发出在挂号信填写的收件人是第三人黄某，但邮寄地址为原告郭某的户籍地址，且为其在《广东省商品房买卖合同》中确认的通讯地址，故本院认定被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司已依法向原告郭某送达了《催款通知书》，《催款通知书》于2016年12月21日妥投，而原告郭某于2017年1月18日向本院提起诉讼，已过28天，无论是《催款通知书》上的付款期间还是合同约定的付款期间，均已超过，故对原告郭某关于《催款通知书》的答辩意见，本院不予采纳。另关于被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司反诉原告郭某支付违约金110000元的诉请，虽合同附件五第二条有约定若国家政策原因或其他原因导致无法成功办理银行按揭贷款的，其解除合同后有权请求购房者支付违约金，但该格式条款加重了购房者的责任，故该格式条款应认定为无效条款，故对被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司该部分诉请，理由不充分，不予支持。再关于原告郭某及被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司均诉请对方支付律师代理费问题，原告郭某诉请的律师费虽然提供了代理合同及律师费发票作为证据佐证，但因原告郭某的主要诉请均被本院予以驳回，其应承担败诉带来的诉讼费等相关费用的支出，故对原告郭某诉请的律师代理费，本院不予支持。被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司仅提供了律师委托代理合同，并未提供相关发票证实律师代理费的实际支持，故本院亦不予支持被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司律师代理的诉请。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第九十四条、第一百一十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告郭某于2016年5月12日与被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司签订的《广东省商品房买卖合同》。二、被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还首期购房款165000元及维修基金11000元给原告郭某及第三人黄某。三、驳回原告郭某其他诉讼请求。四、驳回被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司其他反诉请求。本案本诉受理费4651元（已减半），保全费3270元，共计7921元由原告郭某负担，反诉费1704元由被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司负担1604元，由原告郭某负担100元。当事人二审的意见上诉人郭某、巨龙房地产开发（惠州）有限公司均不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人郭某上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判被上诉人继续履行与上诉人郭某签订的《广东省商品房买卖合同》（房屋交易总价55万元整）；3.依法改判被上诉人将《广东省商品房买卖合同》原件递交上诉人持有一份；4.依法改判被上诉人收取上诉人38.5万元购房尾款，并开据55万元足额购房发票给上诉人；5.依法改判被上诉人立即向惠阳区不动产登记局为上诉人办理合同网签备案和商品房预告登记；6.依法判令被上诉人立即向上诉人交付房屋，并在交付后协助上诉人办理不动产权证书；7.依法改判被上诉人向上诉人支付律师费35400元；8.本案一审、二审诉讼费、担保费、保全费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定事实不清。1.被上诉人巨龙公司恶意欲促成合同解除条件成就的，视为条件未成就。首先，被上诉人明知上诉人与第三人离婚（详见对方的反诉状第3页第三段），买卖关系的权利义务已经转移给了本案上诉人郭某的情况下，仍然将催款通知书（详见对方提交的证据8国内挂号信函收据、代理词附件挂号信封，统一的编号为XA8××4）邮寄给第三人黄某，而非上诉人本人，导致上诉人于2017年1月7日方收到该催款通知，过错在被上诉人。一审认定邮寄送达给第三人黄某，即视为送达给上诉人郭某，连收件人名字都与合同不相符，送达效力如何能适用于上诉人？鉴于现如今房价过快上涨，被上诉人为获取利益，欲收回已售房屋，高价另售，不正当的促成解除条件成就。根据合同法第45条规定：当事人为自已利益不正当地促成条件成就时，视为条件不成就。故被上诉人据此解除合同应当认定违法，合同应当继续履行。2.上诉人郭某向中国建设银行申请的个人住房贷款已于2016年12月7日通过审批，建行工作人员周裕燕与上诉人于当日16时面谈并审查资料后得出的结论是：上诉人贷款资料齐全、符合贷款条件、收入情况不存在疑点（详见对方提交的证据6《个人贷款申请审批表）第5页的面谈结论及第9页建行工作人员周裕燕在“声明与保证”栏中签名确认：“借款人身份证真实、偿还能力、信用状况、购房行为、首付款支付情况、抵押物价值情况、贷款担保等情况进行了调查，认为该贷款申请符合业务制度，现提出以上贷款申报意见”。与被上诉人主张的是上诉人原因导致拒贷的情况截然相反，与被上诉人存在雇佣关系的证人证明银行当场拒贷与事实不符，证言明显存在虚假。书面证据之效力远胜于言词证据，而被上诉人并无任何证据证明银行拒贷，却强行要求上诉人一次性付尾款，也是一种不正当地促成解除条件成就的恶意行为。从被上诉人的邮寄内容到一审庭审中被上诉人从始至终均未举证银行拒贷的原因及相关证明，一审仅凭被上诉人的一面之词即认定银行拒贷，既无事实依据也有失公允。3.上诉人要求继续履行合同合法正当且无任何障碍。被上诉人依据合同附件五：金源弘毅花园《商品房买卖合同》补充协议的第二条通知之日15日内缴清房款的约定无效，理由如下：首先，《商品房买卖合同》作为主合同的二十条明确指向了附件四而非附件五，附件四约定是30日；其次，属于对方拟定的格式条款且两份附件及被上诉人的催款通知三份文件对解除期限分别作出了5日、15日、30日的不同约定，根据合同法第41条规定：对格式条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。再次，由于被上诉人的过错，导致上诉人于2017年1月7日方通过第三人黄某转交而收到的催款通知。上诉人于当日前往被上诉人处要求确证是否由于上诉人原因导致银行拒贷，若属实同意一次性依约履行支付尾款，要求继续履行合同，但被上诉人既未表示同意也未解除合同；鉴于此，为避免被上诉人的违法解除合同目的得逞，上诉人于2017年1月18日（收件后的10日）即向贵院起诉要求继续履行合同，于法有据，合理正当。二、上诉人诉请合同继续履行、合同备案（网签）、交付房屋于法有据。首先，上诉人已支付首期款16.5万元；其次，交易房屋为现房，交易期限为空白即视为可即时交付；再次，双方约定签订合同的30天内由被上诉人向惠阳区房产管理局申请登记备案；根据《商品房买卖合同》第八条、第二十四条及补充协议就合同备案作出了不同的解释，根据合同法第41条规定：对格式条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释即应当依据《商品房买卖合同》的规定适用本案。再根据《城市房地产管理法》第四十五条第四项和《商品房预售管理办法》第十条的规定，开发商对商品房买卖合同具有备案（网签）的义务，属于法律强制性规定，补充协议违反法律效力性规定，应当认定无效。最后，上诉人诉请被上诉人收取上诉人38.5万元购房尾款的诉讼行为表明合同目的完全可以实现，不存在客观阻碍。被上诉人鉴于当下房价迅猛上涨，违背诚信的行为，应当依法纠正，请求法庭判决支持上诉人诉请，维护上诉人合法权益。上诉人郭某在庭审中补充上诉称：我方在事实理由方面再补充说明几点：第一，关于双方根据合同第24条以及备注条款的约定，被上诉人是有义务将商品房买卖合同向惠阳区不动产登记局进行登记备案的，双方约定是由出卖人办理房地产转移预告登记，因为根据房屋买卖办法第73条的约定，出卖人的两项义务会影响到银行的抵押和按揭贷款的，那么根据该办法的规定，申请房屋的抵押权预告登记的，包括的材料中需要有房产所有权转移的预告登记证明。因此登记义务在于出卖方，而未进行预告登记直接影响到银行办理按揭，通过双方的约定已经法律的规定，实际上是有一个先后的履行顺序的，那么我方有权行使顺序履行的抗辩权，出卖人应当履行房地产转移预告登记，银行才能给我方办理按揭贷款手续。在一审中，对方自始至终都未提出郭某到底是因为什么原因而导致无法办理按揭，而我方向银行办理按揭时，是提供了个人信用报告，供对方提交给银行的，我方当事人郭某的个人信用良好。虽然举证的义务不在我方，但我方愿意提交一份当事人郭某的个人信用报告。上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司答辩称：涉案的房产是现房，不是预售房，所以没有备案的规定。刚才对方说的我方在一审中没有提交相应的资料，我方这里澄清一下，我方在一审中是有提交大量的证据说明的，并非对方所说的一审中我方没有提交任何资料而致使郭某无法办理按揭的。一、被答辩人上诉状所称一审认定事实不清，并列举了相关不清事实部分，答辩人先就相关事实予以澄清，并敬请二审查明事实。1.关于《催款通知书》邮寄送达黄某问题。答辩人与黄某、郭某二人签订合同经过为，2015年6月与黄某签订《商品房订购书》，2016年5月与黄某、郭某签订《商品房买卖合同》（未签署签订日期），后协商变更为与郭某一人签订合同，时间倒签为2016年5月。该三份合同黄某、郭某主体不断变换，但他们在所有合同中所留下的联系地址和联系电话均相同。而且，2016年12月7日，郭某向惠阳建行提交的《个人贷款申请审批表》，所留家庭号码也留下了与上述三份合同相同的号码188××××1791，并注明为黄某号码。答辩人每次以所留电话188××××1791与黄某或者郭某联系合同相关履行事宜时，均是由黄某接听电话，涉及郭某时，也是由黄某接听电话后向郭某传达。可见，黄某在整个合同履行过程中，要么是以共同购买人的身份在参与合同履行，要么是以郭某的委托人身份在参与合同履行，郭某对此也从未提出过异议，且一直按照黄某接听电话后所传达的答辩人通知行事。所以，答辩人按照合同中的联系电话和地址向黄某邮寄催款通知，要求黄某、郭某一次性付清购房款，其形式并无过错，并非被答辩人所称，恶意促成合同解除条件成就。2.关于郭某个人住房贷款是否通过审批及原因问题。2016年12月7日，郭某向惠阳建行提交的《个人贷款申请审批表》，仅有调查人签名，而没有最后审核人的签名，该贷款并未最终获得审批，其原因为银行综合考虑买受人个人征信、账户流水、资料真实性等问题，认为不能办理按揭。对此，答辩人在一审中专门向法庭递交了《调查取证申请书》，申请法院对郭某最终不能在惠阳建行办理按揭的情况及原因予以调查。而且，在一审中，答辩人也向法庭提交了郭某多次贷款申请的众多未获审批原因在于郭某自身的证据材料，郭某并未提供相反证据。故，一审认定银行对郭某不能办理按揭手续并无不当。客观事实就是郭某个人住房贷款因自身原因被惠阳建行告知不能办理按揭手续。3.关于合同附件约定通知时限问题。被答辩人上诉状称通知时限应按合同附件四约定的30天，而非附件五约定的15天。对该问题，答辩人在一审代理词中充分作了说明。这里，再次进行说明。首先，应当优先适用《合同》附件五的条文，理由是：对于涉案商品房买卖而言，《合同》及其附件四中条款均为一般的条款，而《合同》附件五是特别适用的条款，专门针对“金源弘毅花园”。而且，《合同》附件五之十五特别约定：“买受人确认对商品房买卖合同及本补充协议均已仔细阅读并清楚各条款的真实意思，如本补充协议条款与商品房买卖合同条款不一致，以本补充协议条款为准。”这其中包含两层含义：一是相关的条文是经买受人仔细阅读并清楚各条款的意思的，所以其不可能是格式条款；而是其他文件中与《合同》附件五不一致的，以《合同》附件五为准。其次，退一步讲，按照被答辩人所要求的适用《合同》附件四之通知之日起30日内一次性付款的约定，被答辩人也未在该约定规定的30日内一次性付款，同样已构成违约。理由是：该约定中“通知后30日内一次性付款”，共有两种情形，一种是银行通知无法办理按揭后30日内一次性付款，另一种为买受人通知无法办理按揭后30日内一次性付款，要注意的是，根据该条约定，这里的无法办理按揭通知主体为银行或者买受人其一即可。本案2016年12月7日答辩人最后一次协助被答辩人一起到银行办理按揭手续，然后一起被银行告知不能办理按揭手续而退件。该银行告知不能办理按揭的事实，答辩人安排的具体经办人李嘉琪小姐在一审中提供证人证言和出庭作证，足以证实。同时，答辩人一审向法院提出前往惠阳银行调查取证的申请，也包含了请求确认银行2016年12月7日告知不能办理按揭这一事实的内容，相信调查结果同样能够支持答辩人的该事实认定。二、涉案合同的履行，答辩人一直依照合同约定履行义务，违约的是被答辩人，现合同解除条件已经成就，合同依法应予解除，被答辩人上诉第2项请求改判继续履行合同，依法应予驳回。纵观整个涉案合同的履行，各事实可用图表还原经过为：1.2015年6月黄某与答辩人签订定购书；2.2016年5黄某、郭某缴付首付款后与答辩人签订商品房买卖合同（未签署时间）；3.2016年5月答辩人安排工作人员与黄某、郭某到惠阳建行办理按揭，因黄某账户流水、个人征信问题不符合银行按揭贷款条件被告知无法办理按揭；4.2016年10月，黄某与郭某办理离婚；5.2016年10月，黄某、郭某与与答辩人协商，变更合同买受主体为郭某一人，合同签订时间倒签为2016年5月；6.2016年10月，答辩人再次安排工作人员与郭某到惠阳建行共同办理银行按揭，因经银行审核郭某账户流水不足、资料不真实等原因不符合条件不能办理按揭手续；7.2016年12月7日，答辩人最后一次安排工作人员与郭某到惠阳建行共同办理银行按揭，最终因综合考虑买受人个人征信、账户流水、资料真实性等，被银行告知不能办理按揭手续而退件；8.2016年12月15日，答辩人依照合同约定书面通知黄某、郭某一次性付清购房尾款并邮寄；9.2016年12月21日催款通知书妥投；10.至合同约定的各期限，黄某、郭某未一次性付清购房尾款。上述涉案合同履行的各事实，表明答辩人一直在依约履行义务，而被答辩人和黄某在因自身原因不能办理按揭手续时，应当依照合同约定一次性付清购房尾款，但二人置之不理，致使合同解除条件成就。答辩人在一审中提起反诉，要求解除合同，一审法院对此判决并无不当，被答辩人上诉请求改判继续履行合同，依法应予驳回。三、因涉案合同解除条件已经成就，依法应当支持解除合同，被答辩人上诉第3—8项请求，已无事实与法律支撑，其请求也相应的依法应予驳回。四、被答辩人上诉第1项请求撤销一审判决，同样因涉案合同的应当解除，致使其请求并不恰当。答辩人同时也提起了上诉，请求撤销一审第四项判决，并提出了其他相关具体上诉请求，望二审支持答辩人各项上诉请求。上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司上诉请求：1.请求依法撤销广东省惠州市惠阳区人民法院作出的(2017)粤1303民初259号民事判决书第四项判决；2.请求判令被上诉人向上诉人支付合同名下房产总房款55万元的20%计110000元的违约金；3.请求判令被上诉人向上诉人支付一审本诉、反诉事宜的律师代理费35400元；4.请求判令上诉人不承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、上诉人请求被上诉人支付违约金，有合同依据和事实依据，且合同条款并非加重购房者的责任，依法应当得到支持。合同附件五补充协议第二条约定“因买受人原因、国家政策原因或其他原因导致无法成功办理银行按揭贷款的，或在本协议签订之日起3个月内未成功获得银行按揭贷款的，买受人应在出卖人通知之日起15日内缴清房款给出卖人，逾期按应付金额每日2‰向出卖人支付违约金。逾期未能缴清的，出卖人有权解除商品房买卖合同并另行出售房屋，买受人无异议。出卖人依本条解除商品房买卖合同，买受人应于出卖人发出解除合同通知之日起30日内到出卖人售楼处办理退回已付房款手续并退回已付房款（不计利息），同时买受人应按购房总价款的20%向出卖人支付违约金，该违约金在应退房款中直接扣除。”一审判决对上诉人请求被上诉人支付违约金的请求以“该格式条款加重了购房者的责任，故该格式条款应认定为无效条款”而不予支持。上诉人认为，首先，补充协议是双方标准合同之外协商的结果，是真实意思表示。其次，该条款并未加重购房者的责任。商品房价格是可变价格，特别是本案合同的履行从2015年认购开始到交首付、办按揭等流程，经历了比较长的时间，此时，该商品房的市场价格理论上会存在涨价的可能，同时也会面临降价的风险，而对楼市价格，作为售楼者和购房者，双方都不可掌控，是机遇与风险并存。所以，合同约定的本意并非加重相对方的责任，而仅仅只是双方对违约人违约责任的约定。若该合同房产实际降价（同期全国范围内房价诸多地方也确实在降价），此时，购房者的违约行为必然会给售楼者带来损失，故一概而论该违约责任承担条款为加重购房者责任，并进而认定该条款无效，实为不妥。上诉人认为，法律的执行的确需要衡平利益，但更多的更要尊重契约，尤其在契约精神普遍较为缺乏的时候，尊重契约的判例就更加尤显珍贵。就本案而言，被上诉人因自身原因无法办理银行按揭，上诉人通知一次性付款后，被上诉人置之不理，违约事实明显，如一审法院认为在房价上涨的客观事实下该违约金的承担对购房者有失公平，可以对违约金金额进行调整，但以加重购房者责任而认定无效，上诉人绝不认同，上诉人请求被上诉人支付违约金，依法应当得到支持。二、上诉人请求被上诉人支付律师费，同样有合同依据和事实依据，并且有相关最高法院判例支撑，依法同样应当得到支持。合同附件五补充协议第十四条约定：“……，败诉方承担因诉讼发生的费用，包括但不限于案件受理费、保全费、律师费、公诉费、合同备案预告登记注销费用等。”一审判决对上诉人请求被上诉人支付律师费的请求以“未提供相关发票”而不予支持。上诉人认为，关于律师费承担的约定，法律并没有规定必须以当事人已实际支付作为法院支持该请求的条件，相反，在司法实践中已有最高法院相关判例可循。现摘录最高法院（2016）最高法民终613号民事判决书中一审、二审相关论述：该判决书陈述江西省高级人民法院一审意见为：“关于吴晓光主张的律师费1171028元应否支持的问题。《借贷合同》还约定了如李强、杨娟违约，吴晓光采取维权措施所产生的费用，包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等由李强、杨娟承担。吴晓光与江西中矗律师事务所签订了《委托代理合同》，约定其应支付的一审律师服务费20万元，实际支付10万元。李强、杨娟、杨璐认为江西中矗律师事务所未开具发票，不应支持吴晓光的该项诉请。一审法院认为，《借贷合同》中约定了如李强、杨娟违约应支付吴晓光维权所产生的律师费等费用。吴晓光与江西中矗律师事务所签订的《委托代理合同》约定的一审代理费用为20万元，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且江西中矗律师事务所已经履行了代理职责，吴晓光亦应按《委托代理合同》的约定支付律师代理费。故吴晓光主张的律师费1171028元无事实依据，但20万元律师费有合同依据，应予支持。”该判决书陈述最高法院意见为：“本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院判决李强、杨娟承担律师费是否正确。根据本案各方当事人之间《借贷合同》约定，如李强、杨娟违约，吴晓光采取维权措施所产生的费用，包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等，由李强、杨娟承担。该约定系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。吴晓光为实现债权提起本案诉讼而与江西中矗律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定吴晓光需支付律师费20万元，该20万元为吴晓光根据约定所必须负担的成本，且已部分履行。故一审判决李强、杨娟承担20万元律师费有事实及法律依据。”结合本案而言，上诉人与被上诉人就诉讼律师费的承担有合同约定，上诉人与广东百德律师事务所签订了《委托代理合同》，约定上诉人需支付律师费35400元，该35400元为上诉人根据约定必须负担的成本，上诉人也先期实际已支付了1万元。故，依照最高法院裁判案例精神，上诉人请求被上诉人支付律师费，依法应当得到支持。综上所述，上诉人认为：惠阳区人民法院作出的(2017)粤1303民初259号民事判决书，对上诉人请求被上诉人支付违约金、律师费的请求错误予以驳回，依法应予纠正，现特依法向贵院提起上诉，望裁如所请。上诉人郭某答辩称：我方认为，首先，对方将送达主体明知将黄某变更为郭某，以及明知两人已经离婚的情况下，仍然将这个通知寄给与买卖关系无关的黄某，对方是以挂号信的方式进行的，而并不是以快递的方式的，众所周知，挂号信的通知快递员是不会电话通知的，而是会送达到当地，而且送达到的是处理柜签收的，并不是黄某或者是郭某亲手签收的，其次，在夫妻双方离婚的情况下，作为黄某，是可以通知也可以不通知的，换言之，转通知的义务不涉及黄某，即便是通过黄林请收到了挂号信而转告给郭某，那就是属于三次送达的情况了。关于被上诉人诉请的二审的代理费问题，我方请二审法院驳回其上诉请求，因为代理费应该与一审法院的判决是一样的，实际没有产生就不应当支付，并且是对方违约在先，更没有需要我方支付的必要了。上诉人郭某提交如下证据：关于郭某的个人信用报告，证明当事人的信用良好，是符合按揭贷款的条件的。上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司质证称：对其真实性和合法性没有异议，对关联性不予认可，关于郭某不能办理银行的按揭贷款，这是一个综合性的问题，当时银行告知我方，银行是经过了综合考虑的而认定郭某无法办理按揭贷款的。上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司二审未提交新证据。本院查明的事实、判决理由及结果本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：上诉人郭某主张继续履行《广东省商品房买卖合同》应否支持。关于上诉人郭某主张继续履行《广东省商品房买卖合同》应否支持的问题。双方签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方均应当依照合同约定履行义务。巨龙公司主张郭某未在规定期限内一次性付清全部购房款，构成违约，要求解除合同。首先，关于一次性付款的期限问题。据查，附件四合同补充协议第二条规定，如果买受人不符合银行按揭贷款条款而无法办理银行按揭的，买受人应于银行通知或出卖人通知之日起三十日内一次性付清全部房款；附件五补充协议书第二条规定，买受人不符合银行按揭贷款条款而无法办理银行按揭的，买受人应于银行通知或出卖人通知之日起十五日内一次性付清全部房款。两格式条款规定的期限不同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，且涉案《广东省商品房买卖合同》第二十条明确规定补充协议为附件四，因此，本案中，本院采信附件四合同补充协议所规定的三十日，也即，若买受人未能按照约定办理银行按揭贷款，应当在接到银行通知或出卖人通知之日起三十日内一次性付清全部房款，逾期则视为买受人同意解除与出卖人签订的《广东省商品房买卖合同》。至于巨龙公司《催款通知》载明的期限五日，无合同和法律依据，本院不予采信。其次，巨龙公司明知上诉人郭某与原审第三人黄某已经离婚而仍将《催款通知》以挂号信方式发往黄某，没有将《催款通知》发往上诉人郭某本人也未将郭某列为收件人，导致郭某迟延收到《催款通知》而无法及时行使权利和履行义务，其存在过错。况且，即便从《催款通知》妥投的2016年12月21日起算至郭某提起诉讼的2017年1月18日，也未超出合同约定的三十日付款期限，涉案《广东省商品房买卖合同》解除的条件不成就，巨龙公司以此为由解除合同，无事实和法律依据，本院不予采信。因此，郭某请求继续履行涉案《广东省商品房买卖合同》，本院予以支持。至于上诉人所请求的开具发票、交付合同原件等一系列合同履行过程中的具体义务是包含在“继续履行”之中的应有之义，应由双方根据具体的合同履行情况予以确定；在合理期限内何方不履行自身的合同义务，依法应承担相应的违约责任。故对上诉人的以上关于合同如何具体履行的方式作出裁判的主张，本院不予支持。至于律师费的问题,由于双方的签订的合同条款存在冲突，上诉人郭某与巨龙公司在履行合同中均存在瑕疵，故对郭某和巨龙公司主张由对方承担律师费的诉请，本院不予支持。关于巨龙公司的上诉主张，因本院已经确定支持上诉人郭某的主张，故而巨龙公司关于解除合同及请求支付违约金等的部分，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初259号民事判决书第三项、第四项及诉讼费分担部分。二、撤销惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初259号民事判决书第一、二项。三、巨龙房地产开发（惠州）有限公司应继续履行与郭某于2016年5月12日签订的《广东省商品房买卖合同》。二审受理费用6355元，由上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司负担（已预交受理费3408元）。上诉人郭某（已预交受理费9302元）多预交的二审受理费2947元抵作巨龙房地产开发（惠州）有限公司应负担的部分，待执行时从郭某向巨龙房地产开发（惠州）有限公司应付款项中予以抵扣，本院不予退回；上诉人郭某多预交的二审受理费6355元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一八年一月十六日法官助理  李苗苗书 记 员  黄春婷附：相关裁判依据1、《中华人民共和国合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；