吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉07民终1662号上诉人（原审原告）：崔学，长春市人，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：徐吉林，吉林市人，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：刘红，吉林权维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝维佳，现羁押吉林省未成年犯管教所。被上诉人（原审被告）：黄冬梅，原住址吉林省松原市。被上诉人（原审被告）：孙红波，前郭县人，住吉林省前郭县。上诉人崔学因与被上诉人郝维佳、黄冬梅、孙红波案外人执行异议之诉纠纷一案，不服吉林省前郭县人民法院（2016）吉0721民初4318号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人崔学的委托诉讼代理人徐吉林、刘红，被上诉人郝维佳、孙红波到庭参加诉讼，被上诉人黄冬梅经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。崔学上诉请求：撤销原判，改判停止对坐落在松原市前郭县天文小区，产权号2XXXX/22030-Y02950-2商企的执行。事实和理由：第一，本案是发回重审案件，发回重审后原审虽然纠正了程序违法之处，但是对于第一次审理时未查明的案件基本事实仍未予以调查。第二，原审判决适用法律明显错误，原审判决认为争议房屋的转让发生在抵押期间，因崔学未能提供证据证明建设银行同意郝维佳、黄冬梅转让此楼房，故此转让行为法律禁止的观点明显是对《物权法》第一百九十一条的错误理解，依据该条立法本意，对于抵押权人来说，抵押权仅仅是担保权利，具有期待性、或然性，抵押权与抵押物本身进行的转让是可以分开的，抵押权人一般无权干涉，在抵押权所担保的主债权未受到任何威胁及减损的情况下，抵押权人没有理由否认抵押人与买受人之间的转让行为，法律对此并未予以明确禁止，该条规定真正的立法目的是为了保护抵押权人的债权。所谓保护，必须是以抵押权人债权受到损害为前提，即崔学与郝维佳、黄冬梅的房屋转让行为损害了银行的利益时，法律才予以禁止。况且，银行在得知该房屋已经转让后，默示接受了崔学的偿还贷款的行为，而并未明示禁止该转让行为。针对该事实，一审重审承办人到建设银行进行调查，建设银行并未否认崔学与郝维佳、黄冬梅的转让行为，崔学在发回重审庭审开庭前，到建设银行进行询问，建设银行明确表示，只要贷款能够如期偿还，银行对该抵押房屋是否转让不进行干涉。第三，崔学对争议房屋享有的权利完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条所规定的四项构成要件，原判决观点与该规定立法本意严重相悖。崔学向一审法院起诉请求：要求对坐落在松原市前郭县天文小区，产权号22030-Y02950—1/22030-Y02950—2商企解除查封，终止执行。一审法院认定事实：郝维佳、黄冬梅是夫妻关系，2012年7月24日，崔学与郝维佳、黄冬梅签订《按揭楼房转让合同》，合同约定，郝维佳、黄冬梅将位于前郭县原二小学后侧的天文小区第一栋建筑面积184.8平方米1-2层商企房出售给崔学，房屋价款125万元。崔学给付郝维佳、黄冬梅房款666416.26元，其余房款由崔学向中国建设银行松原江南支行交纳，履行郝维佳、黄冬梅与银行的借款合同。同日崔学、郝维佳、黄冬梅在前郭县公证处对《按揭楼房转让合同》进行了公证。房屋转让合同签订后，崔学以黄冬梅的名义偿还建行贷款65900元。因郝维佳、黄冬梅未偿还孙红波借款，孙红波向前郭县人民法院提起诉讼，前郭县人民法院于2012年9月14日作出了（2012）前民初字第2910号民事判决书，判决郝维佳、黄冬梅偿还孙红波欠款55.8万元，判决书生效后，孙红波向前郭县人民法院申请执行，执行过程中于2012年10月23日查封了登记在郝维佳、黄冬梅名下的位于前郭县原二小学后侧的天文小区第一栋建筑面积184.8平方米1-2层商企房（产权证号为2XXXX、22030-Y02950-2）。2013年6月4日崔学向本院提出案外人执行异议，本院审查后裁定驳回了崔学的异议。崔学向本院提起争议楼房的确权之诉，本院于2013年12月16日作出了（2013）前民初民字第2672号民事裁定书，认为崔学应提起案外人异议之诉，驳回了崔学的起诉，崔学提起上诉，松原市中级人民法院裁定维持了本院驳回起诉裁定。崔学于2014年11月27日向本院提出案外人异议之诉。本院于2016年2月18日作出了（2014）前民初字第4162号民事判决书，驳回崔学的诉讼请求。崔学提起上诉，松原市中级人民法院作出（2016）吉0721民终字685号民事裁定书，以本案一审判决程序严重违法，撤销本院（2014）前民初字第4162号民事判决，发回重审。本案在重审时，经询问诉争房屋的抵押权人中国建设银行股份有公司松原江南支行，该行不参加诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”2012年7月24日，崔学与郝维佳、黄冬梅签订《按揭楼房转让合同》，合同约定，郝维佳、黄冬梅将位于前郭县原二小学后侧的天文小区第一栋建筑面积184.8平方米1-2层商企房，即本案争议楼房转让给崔学。双方所签订的合同是真实意思表示，合同合法有效。争议楼房的转让发生在抵押期间，且崔学未清偿抵押能借款，亦未提供证据证明银行同意郝维佳、黄冬梅转让此楼房，此转让属法律禁止行为，崔学不能取得此楼房的物权。本院对此楼房采取查封措施不违反法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”崔学的买卖行为满足了此规定的前两项，因郝维佳、黄冬梅欠银行贷款，崔学未全额付款，且不能将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，所以不符合第三项法律规定。崔学明知该楼房已办理抵押登记而购买且未全额付款，对此房不能及时办理过户登记的后果应由其承担。崔学要求解除争议楼房的查封，无证据支持，一审法院不予保护。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：驳回崔学的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：崔学于2012年8月份即占有案涉房屋，且按照其与郝维佳、黄冬梅签订的《按揭楼房转让合同》约定，从2012年8月开始至2013年3月，向黄冬梅还贷账户转购房款共计73200元。后因黄冬梅账户被冻结而无法向该户内转款。案涉房屋尚未能办理房屋产权登记，中国建设银行股份有公司松原江南支行系案涉房屋的抵押预告登记权利人，而非抵押权人。本院认为，本案崔学基于其与郝维佳、黄冬梅签订的《按揭楼房转让合同》并已经实际占有房屋为由，请求排除的案涉房屋的执行。本案属于案外人执行异议之诉纠纷。各方当事人对崔学已经在前郭县人民法院2012年10月份查封前按照合同约定交纳666416.26元购房款及占有案涉房屋并无实质异议。主要争议焦点在于崔学现有权利能否足以排除执行，就此评析如下：1.关于崔学与郝维佳、黄冬梅签订的《按揭楼房转让合同》效力问题。案涉合同系双方真实意思表示而签订，且经过公证机关进行了公证，能够确定双方意思表示的真实性。虽然合同项下房屋系郝维佳、黄冬梅按揭贷款购买，但贷款银行仅办理了预抵押登记手续，并未办理真正的抵押权登记手续，未取得案涉房屋的抵押权。即便认定预抵押登记与真正的抵押权登记享有同等的效力，贷款银行可能因此而就案涉房屋享有抵押权，也不能否认案涉合同的效力。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，但该规定并非针对就抵押物转让合同所作的效力性强制性规定，属于管理性强制性规定，不影响合同的效力。因此，双方签订的合同合法有效。2.关于崔学享有权利的性质。崔学与郝维佳、黄冬梅签订的合同明确约定了由崔学按照郝维佳、黄冬梅按揭贷款合同的约定偿还剩余贷款，并于贷款还清后办理相关产权手续。双方签订的合同性质实际上系将郝维佳、黄冬梅就案涉房屋享有的权利义务一并转移至崔学享有和负担，此约定并不存在违反法律法规强制性规定的情形，系有效约定。本案经一审法院询问，贷款银行并未实质主张权利，在贷款银行未就案涉房屋主张权利的情况下，该约定不仅有效，而且能够实际履行，不损害其他人的利益。能够对此涉及到的贷款债务转移部分主张权利的仅仅是贷款银行，其他人并无权就此主张权利。孙洪波系基于普通债权而寻求执行郝维佳、黄冬梅的财产，其作为普通债权人其权利的行使具有有限性。而崔学按照合同约定已经如期给付了购房款666416.26元，已经超过了转让合同约定的购房款总额的二分之一，且其在合同签订后，一审法院查封案涉房屋前，如期的缴纳了欠付的贷款，并合法占有房屋。其基于双方合同约定给付相关款项并已占有房屋，占有房屋虽然不能确定其所有权，但占有属于《中华人民共和国物权法》依法应予保护的物权状态。就此，虽然其权利实质仍为债权，但具有物权属性，依法享有物权期待权。该期待权利产生于涉案房屋查封之前，但系基于案涉房屋本身交易而产生，相对于郝维佳、黄冬梅的一般债权人来说，具有一定的优先属性。3.崔学享有的权利能否足以排除执行。上述已经论及，崔学对案涉房屋享有物权期待权，该权利能否排除执行，应当依法确立。本案一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行审查，存在不妥之处。首先，案涉房屋查封时间为2012年10月份，崔学提出执行异议审查申请、主张确权履行之诉均是在2013年，一审法院亦是在2013年对执行异议进行的审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》于2015年5月5日方正式实施，本案提起执行异议之诉时该司法解释尚未实施。而在此之前从实质上审查案件能否排除执行的直接依据主要是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，具体到本案情形，主要涉及该规定第十七条，该条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。就本案而言，崔学作为购买房屋的第三人，其与郝维佳、黄冬梅之间系采取了与房屋相关权利义务一并转移的方式，崔学已经给付了双方合同约定的超过二分之一数额的购房款，在查封前已经合法占有房屋。对于剩余款项，崔学虽未直接向郝维佳、黄冬梅支付，但其是采取债务承担的方式向贷款银行还款来履行，系承担了本属于郝维佳、黄冬梅的银行债务。即崔学已经通过现金支付以及债务承担的方式向郝维佳、黄冬梅支付了全部购房款，故郝维佳、黄冬梅就此房屋而享有的利益已经全部获得。如案涉房屋被强制执行，贷款银行依然可就剩余贷款请求就房屋设立并行使抵押权而维护其自身利益，那真正执行的就是崔学基于合同而给付款项而对应部分的利益。在能够证明双方合同真实、钱款已经给付、已经合法占有的情况下，如此执行明显有失公平；另外，对于过户问题，首先，案涉房屋的产权尚未办理至郝维佳、黄冬梅名下，更无法办理至崔学名下。其次，未办理过户手续不仅符合双方合同约定，也不损害其他人的利益，而且按照合同约定及贷款购房这一形式本身的特殊性，崔学享有合同期限利益，不能因此而认定其对未办理过户而存在过错。最后，退一步讲，要求购房人在签订合同到房屋被查封仅三个月的时间内办理完成过户手续，未完成就属于过错也过于苛刻。因此，认定崔学对未办理房屋过户存在过错，没有事实及法律依据。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定相对于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定更为严格，但二者精神实质系一致的。崔学未缴纳的购房款数额低于总房款的一半，但该款项系基于银行贷款而对应的数额，贷款银行可依法行使其相关权利，但经询问其并未行使。该部分款项系崔学对郝维佳、黄冬梅应当承担的银行债务的转移负担，郝维佳、黄冬梅只能依据合同约定在崔学未履行偿还贷款义务的情况下主张违约责任，在贷款银行未提出异议之前，应当视为崔学以二分之一以上购房款和承担债务的方式，全部履行了对郝维佳、黄冬梅的债务，该部分款项提存至法院用以偿还银行以外的其他债权人不仅可能损害贷款银行的利益，亦不符合双方合同约定。据此，崔学享有权利的实质亦符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的精神。综上，一审判决认定崔学未能交付全部购房款且就办理产权登记存在过错，从而认为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定而驳回崔学的诉讼请求，属于认定事实和适用法律有误。崔学对案涉房屋享有物权期待权，就本案实际情况而言，其权利足以排除执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，判决如下：一、撤销吉林省前郭县人民法院（2016）吉0721民初4138号民事判决；二、不得执行位于前郭县原二小学后侧的天文小区第一栋建筑面积184.8平方米1-2层，产权证号为2XXXX和22030-Y02950-2的商企房。二审案件受理费100元，由孙红波负担。本判决为终审判决。审 判 长  牟凤桐审 判 员  迟鹏宇代理审判员  乔文彬二〇一八年一月二十四日书 记 员  张 丽