河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（(2018)豫16民终385号上诉人（原审原告）：梁志明，男，1984年12月10日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：崔长亮，河南锦实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘喜龙，男，1972年7月5日出生，汉族，住淮阳县。委托诉讼代理人：赵送林，河南昊隆律师事务所律师。上诉人梁志明与被上诉人刘喜龙民间借贷纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人梁志明及其委托诉讼代理人崔长亮、被上诉人刘喜龙的委托诉讼代理人赵送林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁志明的上诉请求是：1、依法撤销沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2971号民事判决，改判刘喜龙偿还梁志明借款100000元；2、一、二审诉讼费由刘喜龙承担。事实和理由：上诉人分两次将100000元支付给被上诉人，一审法院对此事实未予认定是错误的，应依法予以纠正。1、一审判决既然认定被上诉人书写的借据和抵押协议是属实，如果被上诉人没有见到剩余90000元钱，就不可能抵押房产和车辆。2、上诉人提供的证人证言可以证明上诉人曾向证人借款70000元的事实。3、一审法院既然已经认定存在10000元的借款，应当对同样发生的剩余90000元借款事实也应予以认定。刘喜龙辩称，上诉人上诉请求不能成立，上诉人所述事实与实际不符，上诉人与被上诉人是在酒后签订的借条，并未将借款实际交付给被上诉人，所签房屋及车辆抵押协议是在另一个法律关系贷款时所签，与本案无关，一审认定事实基本正确，应驳回上诉人的诉请。梁志明向一审法院起诉请求：1、判令刘喜龙偿还梁志明借款本金10万元及利息3万元；2、诉讼费由刘喜龙承担。事实和理由：2016年5月15日，刘喜龙因急需用钱向梁志明借现金10万元，并约定利息，借款期限6个月，双方签订了房屋抵押借款协议书，并约定发生纠纷由沈丘县人民法院管辖。梁志明将现金交给刘喜龙，刘喜龙为梁志明出具了借条。该借款到期后，刘喜龙拒不履行还款义务。为此，梁志明提起诉讼，望判如所请。在庭审过程中，梁志明将借款利息明确为按借款本金月息2分计算，自借款之日计算至实际还清之日止。一审法院认定的事实：2016年5月14日，被告刘喜龙一行四人从北京来到沈丘与原告梁志明洽谈秸秆再利用项目，当晚入住沈丘县河南德馨宾馆。原告梁志明及其朋友沈丘县土地管理局的陈某对被告刘喜龙等人进行了招待，原告梁志明给付被告刘喜龙现金10000元。第二天即2017年5月15日早，被告刘喜龙给原告梁志明出具借条一份，载明：“今借梁志明人民币拾万元整，10万元借期六个月，本借条连同房屋抵押、车辆一起生效（5分利息）。借款人：刘喜龙。出借人：梁志明。证明人：陈某。2016年5月15日。”。借条为刘喜龙所写，三人名字为各自所签。同时，原、被告还签订了房屋抵押借款协议书，被告愿以自己的鑫苑小区10号楼1单元3楼东户房屋及京E30656**号江淮车辆作为借款抵押。后被告将车辆所有权证书、房屋购销合同等相关财产手续交与原告，双方未到相关部门办理抵押登记手续。后原告以被告经催要不还款为由，提起诉讼。诉讼中，被告刘喜龙称自己只在2016年5月14日晚上收到梁志明给付的10000元，且该10000元不是借款，只是在沈丘的经费。另90000元，梁志明就没有给付，双方说的是一个星期后再由梁志明转款到被告的农行卡60000元。因为是高息，先扣除半年的利息。后来原告也没给被告转款。原告陈述另90000元是在书写借条和签抵押协议的当天早上交给被告的，被告也没存入银行，装在了随身带的包里，在被告等人在沈丘的几天里，该包由别的同行的一个人给带着。自己给被告的这90000元，是自己从两个朋友处借了70000元，该借款借后月余即已归还，借和还都是现金交易。证明人陈某证明，2016年5月15日早上是梁志明让自己过去给当证明人的，自己到场后，手续已经写好，梁志明让自己作证明人签字。自己说明只作证明，别的不管，钱是否给了，怎么给的，自己也没过问，自己也没看到给钱。原、被告是否说了给钱的事情，自己也记不清了。陈某还说到自己这样做的目的就是想以后原、被告间有了纠纷跟自己没有什么关系。庭审过程中，原告将借款利息明确为按借款本金月息2分计算，自借款之日计算至实际还清之日止。一审法院认为，被告刘喜龙给原告梁志明出具借款100000元借条及原、被告签订房屋抵押借款协议书的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点是借款100000元是否给付。被告刘喜龙只认可写借据的前一天晚上，原告梁志明给付了10000元，其余款项就没有给付。那么，另90000元借款是否实际支付了呢？结合本案案情，本院认为，原告虽提交了被告出具的借条及双方签订的房屋抵押借款协议书，但从证明人陈某的证明及原告梁志明自述资金来源、款项交付，尚不足以证明90000元款已实际支付。借条及抵押借款协议上的证明人陈某与原告梁志明系朋友关系，是梁志明叫来当证明人在借款手续上签字的，而借贷关系中的证明人就是应当证明借款事实的存在，而从本院查明事实部分陈某所述内容看，其当证明人就只是为了签个字，对于借款的事实情况一无所知，而生怕以后双方有了纠纷不要与自己有什么关系，这与当借款证明人的初衷和目的是背离的，是违背常理的。基于证明人陈某的证言，就不足以证明90000元借贷关系的真实性。原告所述资金来源、款项交付等，也不能完全让人信服，原告所述从其两个朋友处借钱以及向朋友还钱，款项支付给被告刘喜龙都是现金交易，还有交给刘喜龙的90000元款及早一天晚上的10000元，共计100000元，该款刘喜龙都未存入银行，在沈丘的几天里一直装在包里让别人掂着。原告梁志明的这些陈述缺乏客观性的证据给以证明，无法确认90000元款支付给了被告刘喜龙。综上，原告梁志明诉请被告刘喜龙向其借款100000元，本院只能认定2017年5月14日晚上原告给付被告的10000元，另90000元原告所举证据不足以证实已实际支付，因此本院无法给予支持。原告梁志明可在完善证据后，另行主张权利。原告主张的借款利息按月息2分计算，自书写借条之日至实际还清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，判决：一、被告刘喜龙于判决生效之日起十日内偿还原告梁志明借款10000元及利息（利息自2016年5月16日起，按月息2分计算至实际还清之日止）。二、驳回原告梁志明的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：本案涉及到的剩余90000元借款是否实际交付。本案属于自然人之间的民间借贷纠纷，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定：“被告抗辩借贷行为尚未发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借款金额、款项交付、当事人经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第一、借条上唯一证明人陈某的证言不能证明涉案剩余90000元资金已经实际交付。由于第一次庭审中，刘喜龙抗辩该款未实际发生，双方就存在较大争议。刘喜龙向梁志明借款时，除出借人、借款人签字外，还有证明人陈某签字，除此之外，别无他人，因此，陈某的证言十分关键。根据陈某在一审庭审中的陈述，陈某签字时，借条都已经写好签字了，陈某也没有看到资金的实际交付。由于陈某与梁志明是朋友关系，通过梁志明认识刘喜龙，且申请证人陈某出庭作证是梁志明提出的，因此，陈某的证言较为客观，但从陈某的证言来看也证明不了剩余90000元资金实际交付的事实。第二、10000元现金支付双方均予以认可，但该10000元资金交付与剩余90000元并非同一天发生，不能直接印证剩余90000元资金的交付。双方均认可2016年5月14日晚，梁志明交付给刘喜龙10000元现金，也均认可刘喜龙出具借条发生在第二天早上，因此，该10000元现金交付双方认可，可以认定，但该10000元资金的交付发生的时间较早，是发生在出具借条的前一天，因此，不能证明剩余90000元资金的交付。第三、一审中虽然梁志明提供了证人证言证明100000元借款的资金来源，但该资金来源并不能证明资金的实际交付。是否实际交付还要结合相关证据来认定。综上所述，上诉人梁志明提供的证据尚不能证明剩余90000元借款已经实际交付，因此，梁志明的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人梁志明负担。本判决为终审判决。审 判 长  张述涛审 判 员  杜文杰代理审判员  方贝贝二Ｏ一八年元月二十六日书 记 员  申亮亮