吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终36号上诉人（原审原告）：卢凤梅，现住吉林省吉林市。委托诉讼代理人:孙学文，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：吉林市华正眼科医院有限公司，住所地吉林省吉林市船营区解放中路116号。法定代表人：郑华，经理。委托诉讼代理人:李世斌，吉林熠融律师事务所律师。上诉人卢凤梅因与被上诉人吉林市华正眼科医院有限公司（以下简称华正眼科医院）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢凤梅上诉请求：一、华正眼科医院支付违法解除劳动合同赔偿金；二、华正眼科医院支付未签订书面合同双倍工资；三、华正眼科医院支付年休假工资。事实和理由：一、华正眼科医院于2016年12月7日通知卢凤梅不用上班，到人事部办理解除劳动合同手续，没有与卢凤梅协商，也没有让卢凤梅说话。2016年12月8日卢凤梅在解除劳动合同原因栏中填写的是：华正眼科医院单方面提出终止劳动合同，该栏中“本人同意”四个字不是卢凤梅所写。从双方争议事实和解除（终止）劳动合同证明书来看，是华正眼科医院违法解除劳动合同，卢凤梅没有表示同意，华正眼科医院私自填写的“本人同意”。华正眼科医院在该证明书中签写的意见是卢凤梅不适合工作岗位，不能完成工作任务而解除劳动合同；但华正眼科医院没有按照劳动合同法的规定，对卢凤梅进行培训或调整工作岗位，没有提前30天书面通知卢凤梅，���没有额外支付一个月的工资，就单方面违法解除了劳动合同，应当承担法律责任,按照劳动合同法的规定支付经济补偿标准两倍的赔偿金。还有，计算卢凤梅月工资收入标准不应当按照卢凤梅应当领取的工资计算，卢凤梅的工资收入应当包括基本工资、绩效工资、各项补助和华正眼科医院为卢凤梅直接向社保部门支付的社会保险等。二、卢凤梅自2014年12月11日至2015年6月30日在华正眼科医院工作，双方存在劳动关系而未签订书面劳动合同。对卢凤梅请求因未签订书面劳动合同而支付的双倍工资，一审法院以超过诉讼时效驳回卢凤梅请求，错误。按照劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款的规定，本案争议没有超过诉讼时效，华正眼科医院应当支付未签订书面劳动合同5个月21天的双���工资。三、卢凤梅在华正眼科医院工作两年，未休过带薪年休假。一审法院判决华正眼科医院补发10天年休假工资871.1元，但首先按照职工年休假条例第二条的规定，应当按照卢凤梅日工资收入300%计算未休假工资；其次，卢凤梅日工资标准应将扣缴的社会保险等计算在内。吉林市华正眼科医院有限公司答辩称，卢凤梅的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。卢凤梅向一审法院起诉请求：(1)华正眼科医院向卢凤梅支付赔偿金9370元；(2)华正眼科医院向卢凤梅支付未签订书面劳动合同的双倍工资33700元；(3)华正眼科医院向卢凤梅补发年休假工资2660元；(4)请求补缴社会保险。一审法院认定事实：卢凤梅于2014年12月11日入职华侨眼科医院（华侨眼科医院后并入华正眼科医院），工作岗位为市场部营销员，2014年12月11日至2015年6月30日期间双方未签订劳动合同，2015年7月1日签订三年固定期限劳动合同，合同期限至2018年6月30日，试用期工资每月1200元，转正后工资每月1600元。2015年7月1日华正眼科医院开始为卢凤梅缴纳社会保险。2015年11月华正眼科医院所在的市场部组织员工到四平市梨树县北方巴厘岛旅游，卢凤梅没有参加。2016年华正眼科医院所在的市场部组织员工到桦皮厂乔屯温泉旅游，卢凤梅亦没有参加。2016年12月8日，华正眼科医院提出解除与卢凤梅之间的劳动合同，卢凤梅表示同意，并向华正眼科医院提交了辞职申请单，华正眼科医院在辞职申请单上签字确认，双方解除了劳动合同。同日，华正眼科医院出具情况说明，内容为：因卢凤梅卢离职，所以把以前所有账目结清，与华正眼科医院的账目在2016年11月份工资中体现：2015年3月至12月30%绩效补偿（二个月工资1600×2）=3200元；2016年1月至6月30%绩效补偿1210元；2016年10月、11月、12月绩效分别为700、1400、400元；2016年12月8天工资453元，合计7363元。卢凤梅在华正眼科医院出具的情况说明上签署“本人同意”。卢凤梅在2016年12月25日的终止劳动合同证明上签字确认“华正眼科医院单方面要求终止劳动合同本人同意”。双方解除劳动合同后向劳动行政部门进行了备案登记。卢凤梅在华正眼科医院2015年12月至2016年11月的实发工资为15517.29元，绩效工资为7236元，其劳动合同解除前十二个月的平均工资1896.11元，日工资为87.18元��2017年7月6日，华正眼科医院为卢凤梅补缴了2016年12月8日之前的社会保险。2017年3月卢凤梅申请对劳动争议仲裁，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年5月2日作出吉市劳人仲字（2017）第058号仲裁裁决书，驳回卢凤梅仲裁请求。一审法院认为，一、华正眼科医院与卢凤梅解除劳动合同是否违反劳动合同法的相关规定问题。华正眼科医院提出解除与卢凤梅劳动合同，卢凤梅表示同意，并在终止劳动合同证明书上注明“华正眼科医院单方面要求终止劳动合同本人同意”，符合劳动合同法第三十六条关于用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的规定。依照劳动合同法第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经���补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。综上,华正眼科医院应向卢凤梅支付经济补偿。卢凤梅的工作年限为二年，华正眼科医院应当向卢凤梅支付二个月工资的经济补偿，即1896.11元×2个月=3792.22元。关于卢凤梅关于华正眼科医院向其支付赔偿金9370元诉讼请求。劳动合同法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因华正眼科医院与卢凤梅协商一致解除劳动合同，故卢凤梅关于华正眼科医院向其支付赔偿金的诉讼请求不予支持。二、华正眼科医院关于卢凤梅对双倍工资的请求已过时效的抗辩意见。由于双倍工资具有惩罚性赔偿金性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款的规定，应当适用第一款规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。华正眼科医院与卢凤梅于2015年7月1日签订劳动合同，申请仲裁的时效自2015年7月1日起为一年，卢凤梅请求双倍工资超出了劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定的劳动争议申请仲裁的时效期间，对华正眼科医院关于卢凤梅对双倍工资的请求已过仲裁时效的抗辩意见予以采纳，卢凤梅的此项诉讼请求不予支持。三、华正眼科医院向卢凤梅补发年休假工资问题。职工带薪年休假条例第二条职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。华正眼科医院对其关于卢凤梅已经享受了年休假待遇主张未能提供证据，其所提供的证人证言及卢凤梅所在的市场部人员外地旅游休假照片不足以证明卢凤梅已经享受了年休假待遇，且卢凤梅并未参加外地旅游。华正眼科医院关于部分年休假工资请求已过仲裁时效的抗辩意见，因劳动争议调解仲裁法第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，卢凤梅提起劳动仲裁时间为2017年2月6日，且华正眼科医院未提供年休假必须当年度休完不得跨年度使用的证据，因此卢凤梅要求支付2015年度年假工资的请求未超过仲裁时效期间。据此，对华正眼科医院关于不应补��年假工资的抗辩意见不予支持。华正眼科医院应当向卢凤梅补发10天年休假工资87.18元×10天=871.80元。四、华正眼科医院是否应当为卢凤梅补缴应缴社会保险资金问题。按照劳动合同法规定，补缴社会保险不属于人民法院受理民事案件范围，应当向劳动行政部门申请解决，故诉讼请求于法无据，不予支持。一审判决：一、被告吉林市华正眼科医院有限公司于本判决生效之日起五日内向原告卢凤梅支付经济补偿3792.22元、补发年休假工资871.8元，合计4664.02元；二、驳回原告卢凤梅的其他诉讼请求。本院二审期间，卢凤梅没有提交新证据。华正眼科医院依法提交了如下证据：证据一、考勤打卡记录（2016年11月1日至2016年11月29日、2016年2月1日至2016年2月29日），证明卢凤梅在2016年度享受了年休假补贴，具体天数是2016年2月6日至2016年2月25日春节放假期间提前休息了两天；在2016年11月1日至2016年11月29日，卢凤梅多休了三天，此五天也是补的年休假。证据二、证人崔某出庭作证，证明华正眼科医院市场部每年出去旅游，2016年卢凤梅没有参加，2015年卢凤梅是否参加，崔某不清楚。本院组织当事人进行了质证。卢凤梅发表质证意见为：对证据一，2016年11月份一共休6天，打卡记录中卢凤梅正好休了6天，没有多休；2016年2月5日和6日两天，说是提前放了两天假，但卢凤梅这两天早上都有打卡，卢凤梅上班了。对证据二，没有具体事实，说是卢凤梅休假，没说具体什么时间休的，卢凤梅没去旅游，是正常休息。经审查，因上述证据能够与华正眼科医院一审中提交的相应证���、陈述，特别是华正眼科医院及卢凤梅签订的劳动合同相互佐证，形成了完整的证据链，故本院对上述证据，均予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年12月8日卢凤梅填写了辞职申请单，其承认该辞职申请单中“华正眼科医院单方面要求终止劳动合同本人同意”为其书写。卢凤梅否认2016年12月25日的解除终止劳动合同证明书上“华正眼科医院单方面要求终止劳动合同本人同意”中“本人同意”四个字为其书写。另查明，2015年7月1日华正眼科医院与卢凤梅签订的三年固定期限劳动合同第六条规定：乙方每天工作7.5小时，每周工作5.5天。本院对一审查明的其他事实予以��认。本院认为：本案争议焦点之一为华正眼科医院与卢凤梅解除劳动合同是否合法。卢凤梅否认2016年12月25日的解除终止劳动合同证明书中“本人同意”四个字为其所写，但卢凤梅为完全民事行为能力人，其在辞职申请单中书写的“本人同意”应认定为其真实意思表示，该辞职申请单能够证明卢凤梅同意与华正眼科医院解除劳动合同，故华正眼科医院与卢凤梅解除劳动合同获得了劳动者卢凤梅的认可，双方当事人解除劳动合同合法。本案争议焦点之二为卢凤梅认为平均工资标准应将代扣代缴的社会保险等费用计算在内的主张能否成立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”。根据前述规定，卢凤梅的该主张显然不能成立，故不予支持。本案争议焦点之三为卢凤梅认为华正眼科医院应支付未签订书面劳动合同双倍工资未超诉讼时效的主张能否成立。因劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，其性质属于惩罚性的赔偿金，不属于因拖欠劳动报酬发生的争议，故不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，应当适用该条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年诉讼时效，故卢凤梅该主张不能成立，本院不予支持。本案争议焦点��四为卢凤梅认为依据职工带薪年休假条例，应当按照卢凤梅日平均工资收入的300%计算未休假工资的主张能否成立。具体到本案中，华正眼科医院与卢凤梅签订的劳动合同、华正眼科医院提交的考勤打卡记录、证人的出庭证言等证据能够形成完整闭合的证据链，可以证明卢凤梅虽未参加华正眼科医院市场部组织的旅游，但其已享受了带薪年休假，所以一审法院判决华正眼科医院补发卢凤梅年休假工资871.8元不妥，但华正眼科医院未提起上诉，视为其已认可一审判决，故本院对此不予调整，亦不予支持卢凤梅前述上诉主张。综上所述，卢凤梅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉���维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卢凤梅负担。本判决为终审判决。审判长 石 刚审判员 付 广审判员 郝 奇二〇一八年一月十八日书记员 徐俊茹