上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0110民初24332号原告：上海四鳃鲈水产科技发展有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：王金秋，总经理。委托诉讼代理人：罗武松，男。被告：杨继勇,男,1966年4月19日出生,汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：刘振亮，上海市天一律师事务所律师。原告上海四鳃鲈水产科技发展有限公司与被告杨继勇劳动合同纠纷一案，本院于2017年11月6日受理后，依法适用简易程序，并于2017年12月18日公开开庭进行了审理。原告上海四鳃鲈水产科技发展有限公司的委托诉讼代理人罗武松、被告杨继勇的委托诉讼代理人刘振亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海四鳃鲈水产科技发展有限公司向本院提出诉讼请求：要求不支付被告违法解除赔偿金39,060元。事实和理由：因被告自2016年2月起长期不上岗且2014年曾侵占公司货款6818元，原告于2016年11月7日解除双方劳动关系，系属合法，不存在违法解除赔偿金一说。关于长期不上岗，被告系公司股东及副总经理，在2016年1月的公司会议上，被告主张股权利益未果，遂放言称不再上岗工作，并自2016年2月起自行离岗,也基于此，原告不曾催告被告回来工作。2016年9月原告收到被告的仲裁申请材料后，遂停缴了社保，但并未告知被告不要工作。此后，因顾及被告股东身份故直至2016年11月方解除双方劳动关系。关于侵占公司货款，2014年被告曾售卖公司价值25,096元的货物并开具相应金额发票，但仅收回18,278元货款，现因客户资料缺失亦无法核实客户当时实付金额，无法确认6818元下落，认为系被告侵占。不认可被告所称的客户返点，被告作为销售无此权利，且即便存在返点优惠，发票金额与实收金额不符的操作亦有违公司规定和相关税务法规。基此，原告合法解除被告，不当支付赔偿金。被告杨继勇辩称，不同意原告诉请。其一，被告不存长期不上岗行为。被告适用不定时工作制，无需考勤，主要工作为开发、维系客户，涉及送货工作的则指派下属金津负责。就2016年2月至8月被告工作一节已经生效民事判决书认定，2016年9月被告仍正常工作，通过微信、短信与客户联系，售卖原告产品。至于2016年10月至11月，被告确未工作，但系因原告之故。事实上，因双方就车贴、薪资等发生纠纷，被告于2016年9月8日申请劳动仲裁，原告得知后即告知被告无需再去工作，并自2016年10月停缴了被告社保。基此，原告称被告长期不上岗并非事实。其二，被告并无侵占货款行为。2014年时，被告向客户售卖商品后取得了18,278元货款，已尽数交给原告，原告所称的6818元差额是给到客户的返点优惠，当时原告即已知晓，但事后表示发票金额高于实收金额会给公司带来多余税款，故由被告向客户追回了发票原件，返还公司。基此，不存在职务侵占一说。其三，原告解除程序违法。原告处虽无工会组织，但就解除行为仍当通知同级或上级工会，否则就是违法。综上，原告违法解除，要求其按照仲裁裁决的39,060元支付违法解除赔偿金。本院经审理认定事实如下：1、原告从事四鳃鲈鱼售卖，研发养殖技术。被告于2013年7月1日入职，担任副总经理，负责销售部工作及客户的维护、开发。双方签有期限自2013年7月1日至2017年6月30日的劳动合同，约定被告适用不定时工作制等内容。入职之初，被告每月工资1950元，2014年10月始调整为5580元。原告为被告缴纳社保直至2016年9月，此后未再缴纳。2.2016年9月8日，被告就2016年1月至8月工资、2014年和2015年绩效工资以及2014年1月至9月车贴向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付。上述仲裁委就车贴申请未予受理，就被告其余申请出具杨劳人仲(2016)办字第936号裁决书。后被告不服仲裁，就两案分别诉至本院。就被告车贴申请，本院受理后于2016年12月28日作出(2016)沪0110民初15529号民事判决书，判决原告支付被告2014年1月至2014年9月车贴10，260元。就被告工资、绩效工资之申请，本院受理后于2017年3月30日作出(2016)沪0110民初17229号民事判决书，判决原告支付被告2016年1月工资5580元、2016年2月至2016年8月工资共计39,060元以及2014年、2015年绩效工资38,400元。上述民事判决现均已生效。3.2016年11月7日，被告向原告出具解除劳动合同通知书，具明解除理由为：“2016年1月份您提出‘不增加股权就不上岗’的威胁言论，自2016年2月份起至今从未上岗，公司领导多次与您协商无果。鉴于您长期不上岗、侵占公司货款等行为，严重违反了公司的规章制度，造成了十分恶劣的影响，给公司造成了重大损害，本单位依法解除与您的劳动合同。”庭审中，原告明确该侵占公司货款行为指的就是被告2014年时曾侵占货款6818元。原、被告一致确认双方劳动关系于2016年11月7日解除。4.据双方确认的原告微信记录可见：2016年9月22日案外人麦某某向被告称：“杨总，我有客人想吃四鳃鲈鱼，松江哪家店现在有？”被告回道：“现在哪里都吃不到，还没到上市季节……”麦某某道：“价格出来了可以告诉吗？许可证怎么办？”被告回道：“好的，如果引入菜品长期经营，那要办许可证，我们会协助。如果有客人偶尔品尝，以个人身份购买即可。”5.据双方陈述及发票、银行汇款单可见：2014年11月22日，被告向案外人陈嘉禄出售了原告处价值25,096元的松江鲈，并开具相应金额的发票。2014年11月23日原告收到该笔业务货款18,278元。6.据2016年10月11日的杨劳人仲(2016)办字第936号仲裁庭审笔录可见，就上述发票与回款不一致情形，被告称系客户奖金，原告表示：“单位对支付客户奖金的事实认可，但其行为及手段不认可。”庭审中，原告称此系仲裁记录不准确，其本意为即便存在客户奖金，原告行为亦有违税务规定。7.2017年9月8日，被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除赔偿金39,060元。该会于2017年10月23日作出杨劳人仲(2017)办字第689号裁决书，支持了被告请求。嗣后，原告不服裁决，诉至本院，作如上诉请。8.庭审中，双方确认如涉违法解除赔偿金，仲裁现裁定39,060元之数额并无争议。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。现双方就被告2017年11月7日解除劳动关系一节并无争议，然就该解除行为合法性各执一词。原告明确解除理由有二：一是被告2016年2月至2016年11月长期不上岗，二是被告2014年时侵占公司财产6818元，故本院当就上述解除理由是否成立进行审查。关于长期不上岗。就被告2016年2月至8月在原告处工作一节，已经(2016)沪0110民初17229号生效民事判决认定，原告并已实际支付该期间工资，现又称被告离岗，本院不采信。至于2016年9月，被告已就该期间工作一节提供微信记录证明，原告称被告离岗然无证据予以佐证的，本院不采信。2016年9月8日被告开始就欠付工资、绩效工资等申请劳动仲裁，此后双方多次涉诉，原告亦于2016年9月办理被告社保停缴。基此，被告所称之2016年9月底原告告知其停止工作的主张更为可信，原告以被告自2016年2月起长期不上岗作解除处理并无依据。关于侵占公司财产。原告称2014年时被告曾侵占公司货款6818元，然仅提供金额不符的发票与货款回单，亦自述无法确认6818元下落，现称系被告侵占，缺乏相应依据，且在前案仲裁庭审中，被告就该笔交易存在客户奖金一节系认可，现推翻在前陈述而无证据提供的，本院不采信。基此，原告称被告侵占公司财产，本院不采信。综上，原告解除理由不成立，据此解除系属违法，当支付违法解除赔偿金，现双方就仲裁裁决之赔偿金数额亦不存异议，原告当如数支付被告。基此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告上海四鳃鲈水产科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告杨继勇违法解除赔偿金39,060元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海四鳃鲈水产科技发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。(以下无正文)审判员 查 莹二〇一八年一月二十六日书记员 李嘉敏附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。