上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终303号上诉人(原审被告)：北京新浪互联信息服务有限公司，住所地北京市。法定代表人：杜红，董事长。委托诉讼代理人：刘超，男。委托诉讼代理人：郭凌云，男。被上诉人(原审原告)：马建明，男，1955年3月27日生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人北京新浪互联信息服务有限公司(以下简称新浪公司)因与被上诉人马建明侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初88315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人新浪公司委托诉讼代理人郭凌云、被上诉人马建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新浪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审事实认定和法律适用有误。根据上诉人后台日志记录，涉案网络用户“燕子姐姐妹妹”上传涉案图片时，尚未被设置为版主；论坛版主是由普通用户经申请，由论坛管理员同意���获得删帖、加精等权限的，上传网络信息并非职务行为，亦不包括在授权范围内，且版主删除违法信息的权限并不包括对侵犯著作权内容的审查。因此，新浪公司在本案中不存在过错，不应当承担任何侵权责任。被上诉人马建明辩称，上诉人提交的后台日志并非原始材料且系单方提供，无法辨别该份证据的真伪。即使该份证据是真实的，在案公证书也已证明被控侵权网页显示“燕子姐姐妹妹”的身份为版主，上诉人不仅未删除该版主以前的发贴，而且将之前发贴的上传者身份均设为版主，系对该版主之前发贴行为属于职务行为的事后追认。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马建明向一审法院起诉请求：1.判令新浪公司停止对马建明摄?影作品《李存葆》著作权的侵犯；2.判令新浪公司在其官网上刊登赔礼道歉声明；3.判令新浪公司赔偿马建明经济损失人民币(以下币种相同)5,000元；4.判令新浪公司赔偿马建明律师费3,000元；5、判令新浪公司赔偿马建明因调查、制止侵权行为所支付的公证费、复印费、交通费等2,000元，其中公证费500元。一审法院认定事实：马建明主张权利的图片为一张当代作家李存葆的半身照(着绿色军装、红领巾，头戴红色五角星帽徽的绿色军帽，前方花束及身旁左侧装饰物均被虚化处理)。该幅图片拍摄于南京，系李存葆在南京参加《语文报》的活动时所拍摄。一审庭审中，马建明向法庭出示该图片的原始底片，用数码相机翻拍的图片已于2007年5月10日上传至新摄影网(www.nphoto.net)的“剑鸣视点”博客中。2012年9月25日，马建明向上海市浦东公证处申请对有关网站发布的相关网页内容进行保全证据公证。同日，在该处公证员及工作人员现场监督下，马建明使用该处��算机进行了如下与本案有关的保全证据行为：通过“百度”搜索“剑鸣视点”，点击进入搜索结果中的“新摄影-剑鸣视点”，输入昵称及密码登录，分别点击“我的作品”_“标签”_“名人”，第10页登载了一张名为“作家李存葆(名人老照片系列109)”的照片。2012年9月27日，上海市浦东公证处根据上述过程出具了(2012)沪浦证字第9346号公证书。新浪公司于1999年10月28日成立，注册资本12,000万元，经营范围包括第二类增电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)(互联网信息服务不含出版、含新闻、教育、医疗保健、药品和医疗器械、电子公告服务)；第一类增值电信业务中的因特网数据中心业务等。新浪公司是域名为“sina.com.cn”网站的经营管理者。2014年7月25日，马建明向上海市浦东公证处申请对有关网站发布的相关网页内容进行保全证据公��。同日，在该处公证员及工作人员现场监督下，马建明使用该处计算机进行了如下与本案有关的保全证据行为：在InternetExplorer浏览器的地址栏中输入“http：//club.history.sina.com.cn/thread-XXXXXXX-1-1.htm1”，将所显示的页面截屏保存并打印，上述网页标题栏显示“大陆上世纪80年代的社会名流(组图)_读者文摘_历史论坛_新浪网”，网页刊载了一幅当代作家李存葆的半身照，该幅图片上方注明作者为“燕子姐姐妹妹”的版主上传，“发表于：2010-04-1322：51”。该幅图片下方包括以下文字内容：“李存葆，当代作家，以创作军事题材作品而知名，成名作为80年代的中篇小说《高山下的花环》。现任中国人民解放军艺术学院副院长，少将军衔。”2014年7月25日，上海市浦东公证处根据上述过程出具了(2014)沪浦证字第9965号公证书。该份公证书共公证了四家网站，马建明为本次公证支付���公证费2,000元。诉讼过程中，马建明确认“sina.com.cn”网站中的涉案图片已经删除。马建明为本案诉讼支付了律师服务费3,000元。马建明另提交了其与深圳市夏蕙瑛艺术沙龙、上海佳影图文设计有限公司签订的协议书原件，以证明马建明摄影作品的许可使用费最低为2,500元/幅。上述事实，由马建明的陈述，马建明提交的(2012)沪浦证字第9346号公证书、(2014)沪浦证字第9965号公证书、“剑鸣视点”博客首页截屏打印件、涉案图片的博客页面截屏打印件、摄影作品使用协议书、聘用摄影师协议书、公证费发票、律师费发票，新浪公司提交的涉案网站论坛页面截屏打印件等证据予以佐证。马建明还提交了一份其与上海锦辉艺术传播有限公司签订的《沪剧艺术老照片使用协议》扫描件，欲证明涉案图片的使用价格，一审法院��为，该份证据系扫描件，在马建明未能提供原件进行比对的情况下，无法判断其真伪，故不予采信。经比对，公证截图的“大陆上世纪80年代的社会名流(组图)_读者文摘_历史论坛_新浪网”网页中所配的图片与马建明主张权利的图片在整体构图、主体形态、光影位置等内容细节一致，系同一张图片。一审法院认为：根据著作权法的规定，创作作品的公民是作者，依法享有著作权。本案中马建明拥有涉案图片的底片，并将其翻拍上传于自己的博客“剑鸣视点”中，在新浪公司未提供相反证据的情况下，一审法院确定马建明系涉案图片的著作权人，有权就侵害该作品著作权的行为提起诉讼。马建明主张新浪公司的行为侵害了其对涉案图片享有的信息网络传播权，新浪公司辩称新浪论坛是其主办的BBS论坛性质的网站，论坛内容均为用户自行发表，该论���仅为用户提供信息存储空间服务，不对用户在网站上发布的信息进行编辑、修改或选择等，也不直接从用户提供的信息中获取利益。但依据公证网页所显示的信息，涉案图片的发布者为“燕子姐姐妹妹”，系新浪公司网站的论坛版主。根据互联网行业的惯例，版主具有双重身份。版主既是网络用户，又是网站管理者，是经申请、由新浪公司任命的论坛的管理人员。作为新浪论坛管理者的版主，对于其自身上传的涉案图片存在于新浪论坛的事实是明知的，其发表涉案图片的行为属职务行为。故新浪公司网站版主“燕子姐姐妹妹”未经许可，在新浪公司网站新浪论坛上使用了涉案图片，侵犯了马建明的著作权，新浪公司应当对版主等网站管理人员的发帖行为承担相应的民事责任。新浪公司作为域名为“sina.com.cn”网站的经营管理者，未经许可在其网站中使用了马建明享有著作权的图片，使涉案图片处于公众在选定的时间和地点可以获得的状态，侵犯了马建明对涉案图片享有的信息网络传播权，依法应当承担停止侵权的民事责任。关于赔礼道歉，一审法院认为，使用他人作品应当指明作者姓名、作品名称，但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。本案中，根据在案证据，马建明仅能证明涉案图片已登载于马建明的个人博客中，并未举证证明该图片的使用情况和知名程度，因此，新浪公司难以知晓涉案图片的作者信息也在情理之中；马建明被侵害的是其就权利图片享有的信息网络传播权，系财产性权利，马建明未能证明其名誉因被诉侵权行为遭受的不良影响，且新浪公司承担赔偿损失的责任已足以对马建明的损害予以填补。因此，马建明要求新浪公司就侵犯信息网络传播权的行为��网站上刊登声明赔礼道歉的请求，一审法院不予支持。关于马建明主张的经济损失赔偿，鉴于马建明未能举证证明其被侵权所遭受的实际损失或被告因侵权所获得的利益，其按照法定赔偿标准予以主张，一审法院予以准许。一审法院综合考虑作者的知名度、涉案图片的美誉度、拍摄难度、拍摄成本、侵权图片的使用方式、持续使用时间、新浪公司的主观过错等因素，酌情确定赔偿金额1,000元。关于合理费用，马建明在本案中主张公证费500元，确系为本案诉讼支出的合理费用，该笔费用系为二十张图片的证据保全而支出，涉案仅为其中一张，为便利当事人行使诉讼权利，一审法院全额支持500元，但马建明不得就其余十九张图片向新浪公司另行主张公证费。马建明主张的律师费3,000元，并提交了相应的律师费发票，一审法院综合考虑案件诉讼标的、���件疑难程度、律师的工作量及其同期在法院代理同类关联案件、相关律师费收费标准等因素，酌情确定律师费2,000元。新浪公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃了相关诉讼权利，应自行承担由此造成的不利后果。综上，一审法院判决：一、新浪公司应于判决生效之日起立即停止侵害马建明摄影作品《李存葆》的著作权；二、新浪公司应于判决生效之日起十日内赔偿马建明经济损失人民币1,000元、为制止侵权行为而支出的合理开支人民币2,500元，共计人民币3,500元；三、马建明的其余诉讼请求不予支持。本院二审期间，上诉人提供“新浪论坛后台操作日志截屏”，旨在证明涉案用户“燕子姐姐妹妹”于2011年11月21日被设置为版主，要晚于被控侵权作品上传发布时间，即2010年4月13日。被上诉人认为该证据真实性无法确认。本院��为，该份证据系电子证据，上诉人仅提供了打印件，且系单方证据，其真实性本院不予确认。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，本案被诉侵权作品《李存葆》系“燕子姐姐妹妹”上传的“大陆上世纪80年代的社会名流(组图)”系列照片之一。该系列照片均为名人老照片，分别为夏征农、陈冲打字、陈川为妹妹陈冲画像、陈冲出国留学、于淑珍和关牧村、浩然、于淑珍、“故事爷爷”孙敬修、ＸＸＸ、ＸＸＸ、袁宝华、白杨、朱屺瞻、郭凯敏、歌星甄妮、ＸＸＸ、ＸＸＸ、靳羽西、李储文、李存葆等的人物摄影。被上诉人在其“剑鸣视点”博客中上传了上述人物摄影照片。被上诉人就其中的照片以上诉人为被告向一审法院提起了诉讼。上诉人新浪公司在二审庭审中陈述，新浪公司“论坛管理组”分为超级管理���、管理员、超级版主、版主、博论坛审核员五个级别，版主是第四个级别，其选择、审核版主的主要依据是用户发贴数量及活跃度,“燕子姐姐妹妹”属于发贴数量较多的网友。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人作为网站经营者是否应对标明版主身份的“燕子姐姐妹妹”上传被控侵权作品之行为承担侵权责任。上诉人上诉称，“燕子姐姐妹妹”被任命为版主的时间晚于涉案照片上传的时间，其在上传涉案照片时身份为普通用户，不是版主，添加“版主”标识只表明用户身份的变化，是对身份的认可，并非对版主行为的认可。被上诉人辩称，在案公证书显示“燕子姐姐妹妹”的名称右侧标注有“版主”字样，上诉人作为网站经营者，如果认为“燕子姐姐妹妹”在被设置为“版主”之前上传被控侵权作品的行为不是职务行为，则应删除被控侵权作品，如果未及时删除，则表明上诉人对其任命版主的行为已予以追认，故上传被控侵权作品是“燕子姐姐妹妹”作为版主的职务行为，仍应承担侵权责任。本院经查，在案公证书显示，涉案照片的发贴者“燕子姐姐妹妹”右侧标示有“版主”字样。该标示内容足以表明“燕子姐姐妹妹”在上传被控侵权作品时是新浪网站涉案论坛对外公示的版主。即使如上诉人所称“燕子姐姐妹妹”在涉案上传行为之后被任命为版主，是系统自动将之前“燕子姐姐妹妹”的发贴均标注为“版主”，本院亦认为，首先，“燕子姐姐妹妹”虽事后被任命为版主，但是其对自己上传的侵权作品是明知的。其次，版主不同于普通网络用户，系涉案论坛的管理者，是上诉人网站的管理人员，因此，上诉人无论对版主的网络信息还是对标识为版主的网络信息都应当负有较普通网络用户高的注���义务，涉案上传的包括被控侵权作品在内的“大陆上世纪80年代的社会名流(组图)”，以独特的视角记录了知名人士的特定瞬间，并非一般普通社会公众能够轻易完成的，需具备较高的专业摄影技能和一定的条件。因此，其免费上传传播的可能性较小，现被同时批量组合发布，其侵权可能性较高，对此上诉人应当负有注意义务。无论从组图名称还是从组图内容看，其侵权信息明显，上诉人应当知晓该些作品具有较高侵权可能性，然上诉人未采取任何防止或者避免侵权的措施，从而放任涉案作品未经许可传播，故上诉人对此具有过错，应当承担侵权责任。综上所述，原审判决审判程序合法，事实认定清楚，裁判结果并无不当。上诉人新浪公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人北京新浪互联信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆凤玉审 判 员  易 嘉代理审判员  黄旻若二〇一八年一月二十二日书 记 员  沈晓玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……