江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3204号上诉人（原审原告）：王淑琳。委托诉讼代理人：刘园（系王淑琳儿媳妇）。被上诉人（原审被告）：李伯乐。上诉人王淑琳因与被上诉人李伯乐房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院于2017年8月11日作出的（2017）苏0812民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王淑琳提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人李伯乐退还上诉人王淑琳购房定金5万元，并赔偿上诉人王淑琳损失92000元；由被上诉人李伯乐承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人在一审中已经提供被上诉人在不履行合同后将涉案房屋挂在网上出售，所挂价格与合同约定的价格相差达13万元，这显然就是上诉人的损失，上诉人已完成了举证责任，一审判决认定上诉人未举证错误，属认定事实不清；根据合同约定，上诉人要求被上诉人支付房地产总价款的20%的违约金是有依据的，一审判决擅自调整违约金的数额属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。李伯乐答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王淑琳向一审法院提起诉讼，请求：1、请求判令被告返还原告购房定金5万元，并承担违约金14.4万元，共计19.4万元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告李伯乐系坐落于淮安市××楼××室的所有权人。2016年12月3日，原告王淑琳（买方）与被告李伯乐（卖方）在江苏先河房地产经纪有限公司的见证下，签订《淮安市存量房买卖及居间服务合同》，后应中介要求双方于次日重新订立《淮安市存量房买卖及居间服务合同》，约定：卖方将坐落于淮安市恒辉花园2号楼1101室房屋出售给买方，面积142.82平方米，总价款72万元；定金5万元，剩余购房款以银行按揭贷款方式支付；买方需于2016年12月10日前支付除定金外的首付款47万元；买方需于2016年12月10日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续；卖方应当于全款到账后将该房地产交付买方；任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价百分之二十的违约金；卖方承诺过完户后一月内搬走；卖方承诺此房满五年且唯一；买卖双方一个签字代表全家，如出现反悔按定金不退或双倍返还；经双方协议，买方的首付款愿意支付给卖方解押。王淑琳的儿子朱春雷作为其代理人在合同上签名。在首次订立合同当日，原告王淑琳支付定金5万元，被告李伯乐出具收条，载明：“本人是恒辉花园2号楼1101的产权人，兹收到王淑琳购买该物业之房款人民币五万元。以此为据。”2016年12月6日至2016年12月8日，中介工作人员徐蓉与原告王淑琳的儿媳通过微信联系办理公积金贷款事宜。2016年12月12日，徐蓉再次跟原告王淑琳的儿媳联系称系统已经好了，但是需要卖方解押，同时首付款还需要买方协助，原告王淑琳的家人表示钱随时都可以，徐蓉表示其也在等卖方通知。次日，原告王淑琳的儿媳再次联系徐蓉询问卖方是否已经预约交款时间。12月20日，原告王淑琳的儿媳再次催问预约还款时间。2016年12月8日，徐蓉通过微信联系被告李伯乐告知其公积金贷款必须网签且不能存在抵押，故其先要将涉案物业上的抵押解除才可以办理买方的公积金贷款手续，在被告李伯乐称无钱解押时，徐蓉告知其买方会协助还款，并让其申请提前还款并告知时间，被告李伯乐称涉案物业有两家抵押，一个是中银的，一个是工行的，据其所知中银是随时随地可以还款，当天预约即可，其会咨询工行的情况。同年12月12日，徐蓉再次联系被告李伯乐询问其预约还款事宜，被告李伯乐仅回复这两天都忙后再无微信聊天记录。据案外人朱春雷陈述：其系原告王淑琳的儿子，合同系其代理其母亲签字；买房时谈的是贷款，卖方称房子有20万元左右的银行贷款，要求用首付给其交抵押，买方亦表示同意；合同签订后大概两周，无人联系买方，于是其就联系中介，中介称对方有事没有配合，中介也没有谈过具体首付款何时支付，后来其妻子从中介处要到对方号码，对方直接称房子不再出售；大约在2016年12月底，三方协商的时候卖方一直找理由不卖，说是母亲不让卖等等，但是看房时被告家人也在场，房产证就是被告一个人的名字。据被告李伯乐陈述：签订合同时中介工作人员告知其签订合同七日内可以直接约好买家去银行柜台还款，故首付款的付款时间约定为2016年12月10日，后来又称要一个月时间，本来其七天就可以拿首付，但后来又多了1个月时间，在2016年12月17、18日左右，其母亲问其房屋首付款问题，其告知母亲存在预约还款的情况，其母亲就表示房屋不再出售，其本人大约是在2016年12月20日左右跟中介表示不再出售房屋，其是因为买方没有按时付款，中介亦未按照承诺履行，才不再出售房屋的。在庭审中，法院征询原告意见是否要求继续履行双方之间的房屋买卖合同，原告表示不再要求购买涉案房屋，解除双方之间的买卖合同。被告则对原告要求解除合同的意见表示同意。在案件审理过程中，原告王淑琳申请对被告李伯乐所有的涉案房屋进行了财产保全。一审法院认为，原、被告之间签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告李伯乐在合同履行过程中，在买卖双方通过中介沟通付款方式和时间时，明确表示房屋不再出售给原告，其不再履行合同义务的行为已经构成违约，依法应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因涉案房屋不存在法律上或事实上履行不能的情况，故本案原告依据法律规定享有要求被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的权利。关于被告辩称其是因为原告和中介没有按照合同约定履行才向对方表示不再出售房屋，违约方应当是原告的抗辩，不予采纳。虽然双方之间合同约定的首付款时间是2016年12月10日，双方亦约定了以首付款为涉案房屋还贷解押，但是在合同的具体履行过程中双方通过中介一直在协商解押事宜，被告无权单方表示不再履行合同，其即使要解除合同也应当给付原告一定的宽限期，而非直接告知原告不再出售房屋，故对被告的该项抗辩意见，不予采信。关于原告所称不要求继续履行合同，并要求被告退还定金并赔偿损失的请求，事实上是要求解除双方之间的买卖合同。关于解除合同的请求，被告予以同意，应予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告均同意不再继续履行房屋买卖合同，故被告应当退还已经收取的定金5万元。关于原告要求被告按照房屋总价款的20%承担违约金14.4万元，被告不予认可，称违约金标准过高，且原告并未举证其损失。因本案合同解除不再继续履行的原因在被告，故其应当赔偿原告的损失，因原告关于其损失的具体数额并未举证，且双方均未申请对案涉房屋进行价格评估，故一审法院综合考虑双方在合同签订及履行过程中的情况、合同中违约条款的规定及同地段同类型二手房交易价格，酌定被告赔偿原告损失5万元，故对原告要求被告赔偿损失14.4万元中的5万元予以支持，超出部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告李伯乐于判决生效后五日内退还原告王淑琳购房定金5万元，并赔偿原告王淑琳损失5万元；二、驳回原告王淑琳的其他诉讼请求。如不能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4180元，财产保全费1520元，合计5700元，由原告王淑琳负担2762元，由被告李伯乐负担2938元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为，根据合同法的相关规定，依法成立的合同具有法律效力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁权构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，虽然双方当事人在合同中就违约责任进行了约定，即：任何一方不履行本合同约定的义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款20%的违约金。但根据上述法律规定，违约方在约定的违约金过分高于造成的损失的可以申请法院适当减少。经审查，导致涉案合同不能有序履行的真正原因是就上诉人方“支付首付款”和被上诉人方“归还银行房屋贷款、解除涉案房屋抵押权”谁先履行和谁后履行的问题双方产生分歧，上诉人也陈述因为涉案房屋本身有贷款，被上诉人没有还清贷款，其不可能把首付款付给被上诉人；而被上诉人认为上诉人没有按时支付首付款，其就无法还清贷款，合同也就无法履行。双方对此分歧也不能进行沟通妥善的处理，最终导致合同事实上无法继续履行，并一致同意解除合同，对此上诉方也有一定的责任。虽然被上诉人在事后曾将涉案房屋以高于原出售的价格挂在网上对外进行销售，但事实上也没有实际销售，该标注的价格并不能作为涉案房屋的实际市场价来认定，且上诉人无证据证明在被上诉人提出解除合同的时点，其因被上诉人的违约行为所造成的损失。另在一审中上诉人也未申请对涉案房屋进行价格评估，故一审法院经综合考虑双方在合同签订及履行过程中的情况、合同中违约条款的规定及同地段同类型二手房交易价格，酌定被上诉人赔偿上诉人损失5万元，系行使法律赋予的自由裁量权的体现，并无不当，本院依法予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2100元，由上诉人王淑琳负担。本判决为终审判决。审判长  蒋同宝审判员  张桂林审判员  孙 艳二〇一八年一月三日书记员  夏 冬