河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1302民初第3687号原告李青松，男，回族，1970年10月11日出生，住南阳市���城区。委托代理人高峰，河南涅阳律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告张天科，男，汉族，1967年4月4日出生。住南阳市宛城区。身份证住址：河南省南阳市卧龙区。被告邓攀，男，汉族，1977年6月1日出生，住新野县。被告河南天桥建设工程公司南阳分公司负责人张军，任总经理委托代理人陈明丽，女，汉族，1974年11月23日出生，住河南省南阳市卧龙区。系公司员工，代理权限为：特别授权。原告李青松与被告张天科、邓攀、河南天桥建设工程公司南阳分公司（下文简称天桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年8月2日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李青松的委托代理人高峰，被告张天科、邓攀，被告天桥公司的委托代理人陈明丽到���参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李青松诉称，自2014年始，原告李青松在被告张天科所承包的两条路之一的龙虎路做基础设施工程，至2015年7月5日结算时。该工程尚欠原告垫支及工程款177410元，该款项由龙虎路负责人邓攀签字确认。后于2015年7、8、9月份该条路有使用原告水车共计费用18000元。有邓攀签字确认。2016年10月12日被告张天科签字确认。认同尚欠原告垫支及工程款195410元。2015年9月后原告不再为该路做基础设施。但原告垫支费用及工程款经原告多次催要，被告至今未予支付。张天科负责的东站路、龙虎路是由河南天桥建设工程公司南阳分公司承包，张天科分包。张天科分包后又把龙虎路包给了邓攀。综上所述，原告认为，原告为张天科、邓攀所承包的龙虎路做基础设施工程，原告垫支及工程款被告应当及时付清。但被告张天科、邓攀至今未���支付。根据有关法律规定作为发包方的河南天桥建设工程公司南阳分公司应当对被告张天科、邓攀所欠原告的工程款承担偿还连带责任。故向贵院提起诉讼，请求：1、依法判令被告张天科、邓攀支付原告在龙虎路垫支及工程款195410元人民币并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至本金付清时止。2、依法判令河南天桥建设工程公司南阳分公司对上述债务承担连带偿还责任。3、本案诉讼费由被告承担。被告张天科辩称，跟天桥公司没有关系，其他的都属实。被告邓攀辩称，我只是龙虎路施工管理方面负责人，张天科代表的天桥公司，我与李青松之间没有合同关系，我只是证明原告李青松与天桥公司代表人张天科的合作关系，天桥公司一直没有对龙虎路拨付工程款，我只是施工负责人，不应该有我支付。天桥公司应该支付此款项。天桥公司对龙虎路拨付的款项一直没有经本人手进行拨付，另外对龙虎路拨付的款项一直有会计张琴负责，这是经过公司认可的，有公司的章。2015年底对龙虎路拨付的230万元左右，这个事情是有天桥公司自行支付下面施工人员、机械分包的施工小项目。在龙虎路施工期间，本人邓攀已经垫付240万元左右，本人实在没有支付能力。被告天桥公司辩称，这个工程我们不清楚，因为资金的走向都没有经过我们公司，也没有往外拨付过工程款，工程的验收、施工都没有具体参与，其他的没有了。原告李青松为支持其主张向本院提供如下证据：1、原告的身份证复印件，证明：原告主体资格、身份信息。2、欠条，证明：该欠条所欠款项是工程垫支款和工程款，数额是177410元。2015年7月5日由邓攀签字确认。2016年10月12日由张天科签字确认。3、凭条，证明：该凭条费用系水车费用。使用时间是2015年7、8、9三个月。每月费用6千元，合计18000元。该凭条由邓攀签字确认。被告张天科、邓攀针对原告所提供的证据质证意见为无异议。被告天桥公司针对原告李青松所提供的证据质证如下：该证据不能证明与天桥公司有合作关系，与公司无关，不予质证。被告邓攀为支持其主张向本院提供如下证据：1、内部施工合作协议一份，2、授权委托书，3、凭证，4、协议，5、料场成品材料单价表，6、收条，7、河南天桥建设工程公司，证明：我是公司委派的不应该承担还款责任。原告李青松针对被告邓攀所提供的证据质证如下：1、对内部施工合作协议，真实性无异议，证明方向有异议，第一内部合作协议实际上是承包合同，是邓攀与天桥公司之间的承包合同，原因是合同第十项内容，所以说是承包合同不是内部合作协议。第十二项内容，工程管理方面，第十二项第一条、第五条。说明是承包合同，承包方是邓攀。天桥公司承担该工程款的偿还责任。内部施工合作协议应该是本企业职工和本企业之间签订，但是邓攀与天桥公司是否存在劳动关系，不能证明。天桥公司也没有出授权委托给邓攀。2、授权委托书，真实性无异议，证明方向有异议，该工程有天桥公司承包，具体负责人是张天科。3、凭证，真实性无异议，龙虎路整体负责人是邓攀，邓攀对外有代表性，具体分工对外无效。4、协议，真实性无异议，证明方向有异议，刘全海与邓攀之间的协议，是内部协议，对外的债权债务没有通知债权人，对债权人不发生效力，该工程款仍有邓攀负责。5、料场成品材料单价表，不予质证，与所欠工程款无关。6、收条，与本案没有关��性，不予质证。7、河南天桥建设工程公司，真实性无异议，作为法人应当承担民事责任。被告张天科针对被告邓攀所提供的证据质证如下：1、真实性无异议，合同是2013年底到2015年又换成太平洋建设二处，2015年7月份更改，没有用天桥一分，与天桥无关。被告天桥公司针对被告邓攀所提供的证据质证如下：1、内部施工合作协议，后来变更了，与太平洋建设二处签的，与我公司无关了。2、授权委托书无异议。3、凭证，与我公司没有关联性不予质证。4、协议，证明不了与天桥公司有任何关系。5、料场成品材料单价表，与我公司没有关联性不予质证。6、收条，证明不了与天桥公司有任何关系。7、河南天桥建设工程公司，这是公司的宣传册，谁需要了解公司情况，这个都可以给。通过原、被告的举证质证，本院依法审查原、被告所提交��证据，本院认证如下：根据上述有效证据及双方当事人在庭审中陈述、诉辩，本院认定事实如下：2014年5月31日，被告张天科作为被告天桥公司的代理人为甲方与被告邓攀、张琴、刘金海签订《内部施工合作协议》，内容为“鉴于甲方承接了太平洋建设集团BT项目工程，乙方元承包部分工程项目，为明确双方在承建施工过程中的权利、义务和经济责任，经双方协商同意签订协议。第一条工程项目一、工程名称：南阳市基础设施建设二、工程地点：南阳新区三、项目业主单位：南阳新区管理委员会四、承包范围和内容：两座桥三条路（名称）（其中桥梁需乙方提供施工资质）以实际数量为准，执行预决算……九、乙方同意按该承接工程总价款：路%，桥%付给甲方管理费，具体支付方法：工程施工期间在收到双方与政府约定支付额度的工程进度款后的十���工作日同期按比例扣除已付部分支付管理费，至工程结束管理费付至65%；剩余的约定管理费按剩余工程款的支付时间和比例支付；最终按审计报告的总价予以补齐，支付时间为审计报告出来的5个工作日。十、经济承包方式：本合同所涉工程项目实行全额包干，由乙方自负盈亏。工程如需压证或指派管理人员进驻工地管理，费用由双方协商，乙方支付。营业税、企业所得税、个人所得税以及上缴给政府部门的各种规费等全部由乙方承担。”同日，被告邓攀与刘海、张琴签订《凭证》一份，内容为“凭证1、龙虎璐整体负责由邓攀负责。2、工程款有会计张琴负责，款到位有甲方通知会计。3、所有材料问题，以三人合议价通过。4、超出工程款20万元，通知三位老板。5、以上事宜三人签字认可，如不履行，发生争议，由天桥公司无条件直接接管，执行一切施工事务。���被告张天科、张春雷作为见证人在《凭证》上签字认可。在庭审过程中，被告张天科认可其借用天桥公司的资质进行承包工程。2015年3月11日，被告邓攀作为乙方与刘金海作为甲方签订《协议》一份，内容为：“经甲乙双方充分协商，达成协议如下：1、乙方自愿放弃，原龙虎工程建设中后期的一切权利，以及产生的所有利益。2、机房承担乙方在龙虎路工程中所投资的款项以及前期所欠工程款，工程投资款人民币陆拾伍万元整。保证在180天内付清。（每次拨款需支付不少于壹拾万元整。）3、甲方须在12个月内支付乙方建设龙虎路中产生的费用和利息叁拾万元整。4、如甲方到期无能力支付，愿意承担法律责任。”2015年7月5日，被告邓攀向原告李青松出具《欠条》，内容为：“今欠李青松在龙虎璐垫支以及工程款合计177410元，龙虎璐负责人邓攀。东站路、龙虎路两条路负责人张天科2016年10月12日。”2015年10月10日，被告邓攀向原告出具《凭条》一份，内容为“龙虎璐用水车2015年7、8、9月份三个月×6000元，共计18000元。”本院认为，1、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或超资质等级的；----。原告李青松、被告邓攀、刘金海、张琴、张天科均无施工资质。被告张天科借用被告天桥公司的资质，在取得涉案工程后，被告张天科又将部分工程转包给了邓攀和刘金海、张琴（三人系合伙关系）。原告李青松跟随被告邓攀实施部分工程，2015年7月5日、2015年10月10日，经被告邓攀核算，尚欠原告李青松垫支款以及工程款共计195410元。2、被告张天科作为违法转包人，发包给没有资质的邓攀、刘金海、张琴，在庭审中也没有提供已经给付完毕工程款的证据，认可与邓攀没有结算清。应在欠工程款范围内承担责任。3、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释﹥》第五十四条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。在庭审过程中，被告张天科自认借用天桥公司的资质，被挂靠人为天桥公司，应与挂靠人张天科承担连带责任。3、《中华人民共和国民法通则》第三十五条，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因合伙债务是合伙人之间承担直接连带责任的债务，在连带债务关系中，债权人享有选择权，可以选择部分债��人承担责任。在庭审过程中，虽然被告邓攀辩称其现在只是一般管理人员，但是原告李青松的工程债务形成于其合伙期间，虽然被告邓攀与李金海关于工程事宜已达成协议，但该协议对外具有对抗效力。现原告选择部分合伙人承担偿还责任，并无不当，被告邓攀在承担责任后可以向其他合伙人追偿，故被告的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。4、被告张天科称，内部施工合作协议，后来变更了，与太平洋建设二处签的，无有证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一款第一项、第四条、第十三条、第二十六��、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告邓攀于本判决发生法律效力后十日内给付原告李青松施工款人民币195410元及利息（利息自2017年8月2日起按照中国银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；二、被告张天科、被告河南天桥建设工程公司南阳分公司对上述款项承担连带责任；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4208元，由被告邓攀、张天科、被告河南天桥建设工程公司南阳分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长 ��宋良中审 判 员 马 俊 会人民陪审员 张 炳 旭二〇一八年一月十日书 记 员 赵 晓 蕾