湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘08民终579号上诉人（原审被告）：桑植县民用爆破服务有限责任公司，住所地湖南省桑植县澧源镇东正街。法定代表人：钟高时，该公司执行董事。委托诉讼代理人：覃代贵，湖南昌隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭国平，男，1967年4月8日出生，土家族，农民，住湖南省桑植县。被上诉人（原审被告）：湖南省水利水电第一工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区天剑路天剑二村五栋。法定代表人：徐和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李子康，湖南源阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱家元，男，1968年7月4日出生，土家族，农民，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：刘经学，湖南源阳律师事务所律师。上诉人桑植县民用爆破服务有限责任公司因与被上诉人彭国平、湖南省水利水电第一工程有限公司、朱家元高度危险活动损害责任纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院作出的（2015）桑民一初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人桑植县民用爆破服务有限责任公司（以下简称桑植民爆公司）委托诉讼代理人覃代贵和被上诉人彭国平、湖南省水利水电第一工程有限公司（以下简称湖南省水利水电公司）的委托诉讼代理人李子康、朱家元及其委托诉讼代理人刘经学参加本院依法组织的询问。本案现已审理终结。桑植民爆公司上诉请求：1、撤销（2015）桑民一初字第566号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、本案的一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定湖南省水利水电公司及桑植县水利局与朱家元之间的关系方面的事实不清，遗漏了当事人桑植县水利局，属于程序错误；二、原审法院认定上诉人与朱家元之间的《爆破施工协议》是朱家元将采石场的爆破作业承包给上诉人，与事实不符，整个爆破行为是由上诉人与朱家元共同完成的，双方系合作关系，而非承揽关系；三、原审判决认定水电公司与朱家元不承担责任错误；湖南省水利水电公司作为委托人应当与受托人朱家元承担连带责任；四、原审判决认定原告房屋受损与桑植县民爆公司爆破作业具有一定因果关系错误；根据《湖南省科协司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该采石场的爆破施工对彭国平房屋的主体结构没有危害，只可能对土窑洞、土坯房、毛石类房屋造成小的或局部的损坏，对一般砖房类建筑物可能造成玻璃破碎或顶棚抹灰部分脱落；五、损失参与度认定错误；爆破作业仅可能造成彭国平房屋玻璃破碎和抹灰脱落，在本案中并没有玻璃破碎，也没有抹灰脱落；六、鉴定费和案件受理费判决错误。鉴定费和诉讼费应当参照《诉讼费缴纳办法》，考虑原审原告的胜诉比率和败诉比率来确定上述两项费用的承担。针对上诉人桑植民爆公司的上诉请求，被上诉人彭国平答辩称：本人不承担鉴定费，不服一审判决，误工费、车费等没有给我判决，对承担20%的责任有异议。湖南省水利水电公司答辩称：一审判决认定事实清楚，我方公司与朱家元之间属于承包关系，不存在委托关系，受害人房屋受损失是因为爆破作业，爆破公司和朱家元之间属于承包关系，朱家元不存在作业资质，朱家元不存在责任，本案不存在漏列当事人，请求法院维持判决。朱家元答辩称：我与民爆公司不是合作关系，只是承揽关系，工程是由民爆公司承揽的，协议内容违反法律规定，责任转到我的身上是违法的，请求驳回上诉。原告彭国平向一审法院提出诉讼请求：1、三被告共同赔偿原告房屋损失费120000元、误工费20000元、精神损失费25000元、车费、住宿费及伙食费6000元，共计171000元；2、诉讼费及鉴定费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年初，被告湖南省水利水电公司承建桑植县五道水至芭茅溪河段小流域治理工程，需要大量碎石。被告湖南省水利水电公司及桑植县水电局共同委托被告朱家元在五道水镇团堡居委会的消洞湾开办临时采石场，经桑植县国土资源局、桑植县安全生产监督管理局批准，取得临时开采许可。2014年5月23日，被告朱家元与被告桑植县民爆公司签订《爆破施工协议》，将消洞湾临时采石场的爆破作业承包给被告桑植县民爆公司。2014年8月7日，被告桑植县民爆公司进行第二次爆破作业时，因天要下雨，就将36箱864公斤炸药一次性起爆，违反了“分三次起爆36箱864公斤炸药的爆破方案”。该次爆破作业发生后，原告彭国平等十多位农户向五道水镇政府反映房屋炮损情况并要求解决赔偿问题，同时多次到桑植县人民政府进行群访。为了维护稳定，五道水镇政府组织协调并经原告等受损农户及被告桑植县民爆公司的同意，委托湖南省建设工程质量检测中心对受损房屋的影响程度进行鉴定。2014年10月15日，湖南省建设工程质量检测中心作出《桑植县五道水镇团堡村临时采石场爆破作业对彭国平等十户房屋影响程度鉴定报告》，该鉴定报告对原告房屋情况进行了现场检测，认为原告房屋屋面板、板面、楼梯间顶板底面、二楼卧室墙、顶板、一楼客厅墙、顶板等均出现裂缝，该次鉴定花鉴定费5000元，由被告桑植县民爆公司垫付。2015年3月4日至4月29日，经五道水镇政府主持调解，朱约元、阙兴国等七户与被告桑植县民爆公司达成赔偿协议并已领取协议确定的赔偿款，原告与被告桑植县民爆公司没有达成赔偿协议。本案在审理过程中，原告申请对其房屋损毁程度及维修加固或翻新重建费用进行司法鉴定，2015年8月31日，经湖南德源司法鉴定所鉴定，原告房屋修缮加固费用为33701.8元，原告花鉴定费5000元。原告对该鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，被告桑植县民爆公司同意重新鉴定，2016年2月25日，经湖南大学司法鉴定中心鉴定，原告房屋修缮和加固费用为50578.4元，原告花鉴定费15000元。2016年5月25日，被告桑植县民爆公司要求对原告房屋裂缝与爆破作业行为之间有无因果关系及新裂缝的参与度进行司法鉴定，2017年3月24日，经湖南省科协司法鉴定中心鉴定，认为临时采石场的爆破施工对原告房屋主体结构没有危害，同时也认为桑植县民爆公司在爆破施工时，存在爆破施工设计不详细、爆破施工记录不全、内容不详细等不规范的地方，应对附近房屋造成的局部破坏负责，且因附近房屋本身存在设计、施工质量等方面的欠缺和不足时，由于其爆破施工作业可能诱导产生的局部受损承担一定的责任，被告桑植县民爆公司花鉴定费20000元。一审法院认为：本案争议焦点为：一、原告房屋受损与被告桑植县民爆公司爆破作业有无因果关系；二、各方当事人是否应承担责任及责任大小问题；三、原告主张损失是否有依据；四、被告桑植县民爆公司所花鉴定费承担问题。一、关于原告房屋受损与被告桑植县民爆公司爆破作业有无因果关系问题。该争议焦点问题经湖南省科协司法鉴定中心鉴定，虽认为被告桑植县民爆公司的爆破作业行为对原告房屋的主体结构没有危害，但也认为桑植县民爆公司在爆破施工时，存在爆破施工设计不详细、爆破施工记录不全、内容不详细等不规范的地方，应对附近房屋造成的局部破坏负责，故该鉴定意见并未否认原告房屋受损与被告桑植县民爆公司爆破作业具有因果关系，而被告桑植县民爆公司在本次爆破作业中违规操作致当地十位农户的房屋遭受到不同程度的损害，且已对朱约元、阙兴国等七户的房屋损害进行了赔付。因此，原告房屋受损与被告桑植县民爆公司爆破作业具有一定因果关系，故被告桑植县民爆公司辩称其与原告房屋受损无因果关系的意见，理由不充分，一审法院不予采纳；二、关于各方当事人是否应承担责任及责任大小问题。被告桑植县民爆公司在五道水镇团堡居委会消洞湾临时采石场的爆破施工是对周围环境有高度危险的作业。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。而庭审中被告桑植县民爆公司并未提供证据证明该损害系原告故意或不可抗力造成，且原告对该损害的发生并未有重大过失，故被告桑植县民爆公司应对原告房屋受损承担侵权责任。被告湖南省水利水电公司、朱家元申报临时采石许可的行为与原告房屋等损害之间没有因果关系，被告朱家元将爆破作业承包给具有资质的被告桑植县民爆公司的行为，没有违反法律规定，亦没有实施侵权行为，而被告桑植县民爆公司亦未提交证据证明两被告在爆破作业中存在过错，故被告湖南省水利水电公司、朱家元不承担赔偿责任。而原告房屋自身存在设计及施工质量等瑕疵，即原告房屋部分原有裂缝，对本案损害后果的发生具有一定的参与度，该原有裂缝的修复或加固费应由原告自行承担。故一审法院酌定由被告桑植县民爆公司承担原告房屋受损80%赔偿责任，原告自身承担20%责任较为适宜；三、关于原告主张损失是否有依据问题。原告房屋维修及加固费用虽经湖南德源司法鉴定所鉴定，但原告对该鉴定不服并申请重新鉴定，而被告桑植县民爆公司亦同意申请重新鉴定，故双方同意申请重新鉴定的行为实质上已否认德源司法鉴定所出具的鉴定意见，本案原告房屋受损依据应以双方重新委托的湖南大学司法鉴定中心所出具的鉴定意见书为准，即原告房屋修缮和加固费用为50578.4元。而原告两次鉴定所花鉴定费20000元，确系原告房屋受损所花实际费用，应视为原告主张损失予以支持。关于原告要求赔偿精神损失费25000元的请求，没有法律根据，不予支持。关于原告要求赔偿误工费20000元、车费、住宿费及伙食费6000元的请求，于法无据，且未提供相应证据证实，一审法院不予支持；四、关于被告桑植县民爆公司所花鉴定费承担问题。本案事发后，由五道水镇政府委托湖南省建设工程质量检测中心鉴定所花鉴定费5000元，该鉴定费在本案诉讼前，已通过五道水镇政府协调处理，明确该费用由原告先行支付，如爆破作业对房屋有损害，则该鉴定费由桑植县民爆公司承担。而该鉴定意见出具后，被告桑植县民爆公司通过五道水镇政府已转付原告先行支付的鉴定费5000元，故对该鉴定费的承担问题，已经桑植县五道水镇政府协调处理，应由被告桑植县民爆公司自行承担；而被告桑植县民爆公司就原告房屋受损与其爆破作业有无因果关系申请重新鉴定所花鉴定费20000元，该鉴定在诉讼过程中提出，且对本案查明事实是必须的，故该鉴定费用应予认定，综合本案相关侵权事实，一审法院酌定由被告桑植县民爆公司自行承担该费用的80%、原告承担20%较为适宜。综上，原告房屋受损相关损失共计70578.4元（房屋修缮和加固费用50578.4元、鉴定费20000元），被告桑植县民爆公司应赔偿原告各项损失56462.72元（70578.4元×80%）。而被告桑植县民爆公司所花鉴定费20000元，原告应承担4000元（20000元×20%），该费用应从被告桑植县民爆公司应赔偿原告各项损失中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告桑植县民用爆破服务有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告彭国平房屋受损各项费用共计52462.72元；二、驳回原告彭国平的其他诉讼请求。本院二审期间，彭国平提交了土地审批单和宅基地现状图各一份，拟证实他的房屋是新修的房屋。上诉人桑植民爆公司对真实性无异议，但认为房屋受损和新房屋无关联。湖南水利水电公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。经审查，彭国平提交的证据不属于二审期间的新证据，且系复印件，对该组证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案原审判决确定的损害赔偿责任主体是否正确；2、原判认定桑植县民用爆破服务有限责任公司承担80%的赔偿责任是否恰当；3、原判对案件受理费、鉴定费的分担比例是否恰当。关于争议焦点1，根据桑植民爆公司与朱家元签订的《爆破施工协议》，朱家元将桑植县五道水至芭茅溪临时料场工程的爆破交由桑植民爆公司负责实施，该协议的第一条约定：乙方（桑植民爆公司）负责该工程的筑药和放爆。从实际履行情况来看，爆破作业也确系桑植民爆公司所为。根据《民用爆炸物品安全管理条例》，从事爆破作业的单位应取得公安机关核发的《爆破作业单位许可证》，并按照其资质等级承接爆破作业项目，爆破作业人员应按照其资格等级从事爆破作业。本案的案由系高度危险活动损害责任纠纷，而爆破作业系使用易爆物品进行作业的高度危险活动的一种。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任”的规定，桑植民爆公司作为易爆物品的使用人，拥有合法的爆破作业资质，是高度危险作业的具体实施人，应当作为爆破作业高度危险活动的责任主体。同时，无论是湖南省水利水电公司，还是桑植县水利局，既没有相关爆破作业资质，也没有进行爆破作业活动，不应成为本案的责任主体。另外，朱家元与桑植民爆公司签订的《爆破施工协议》中明确约定了由桑植民爆公司负责该工程的爆破（筑药和放炮），其他一切工作由朱家元负责，即除爆破工作以外的其他爆破辅助工作由朱家元负责。同时，虽然桑植民爆公司与朱家元在《爆破施工协议》中约定由朱家元承担财产损害赔偿责任，但该约定属于桑植民爆公司与朱家元的内部约定，不具有对外效力。朱家元作为爆破工程的实际发包人和受益人，虽然爆炸品由其提供和保管，但朱家元不具有爆破作业的相关资质，本案也不是爆炸品所有人在保管、运输过程中造成的损害，而是在爆炸品使用过程中造成的损害，故对彭国平的损害，应由实施爆破作业且具备资质的桑植民爆公司来承担赔偿责任。桑植民爆公司上诉请求桑植县水利局、湖南省水利水电公司、朱家元承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院对此不予支持。关于争议焦点2，根据湖南省建设工程质量检测中心作出的鉴定报告，彭国平等十户村民房屋受到采石场一次性过量炸药爆破影响，均受到损害或轻微损害，应对房屋裂缝进行修复。湖南省科协司法鉴定中心出具的鉴定意见也认为，桑植县民爆公司在爆破施工时，存在爆破施工设计不详细、爆破施工记录不全、内容不详细等不规范的地方，应对附近居民房屋造成的局部破坏负责，故原判认定彭国平房屋受损与桑植县民用爆破服务有限责任公司的爆破作业具有一定的因果关系有事实依据。根据侵权责任法的相关规定，对高度危险作业实行的是无过错责任。本案中，既不存在不可抗力因素，也非被上诉人彭国平故意或重大过失，湖南省科协司法鉴定中心的鉴定意见中认为桑植民爆公司的爆破作业才是附近居民房屋局部受损的主要诱因，故爆破行为与彭国平房屋的局部受损存在因果关系，桑植民爆公司应当承担赔偿责任。同时，原判在综合考虑彭国平房屋本身存在设计及施工质量等瑕疵才会由爆破作业导致局部受损这一因素，判令彭国平自身应承担20%的民事责任，适当减轻桑植民爆公司的损害赔偿责任，符合案件的实际情况，并无不当。故上诉人关于原审判决认定原告房屋受损与桑植民爆公司作业具有一定因果关系错误、损害参与度认定错误等上诉理由不成立，本院对此不予支持。关于争议焦点3，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。该《办法》上述两条对鉴定费由谁支付，支付给谁以及诉讼费由谁负担的原则性标准作出了规定，至于鉴定费、诉讼费的承担则需要考虑案件的具体情况。本案一审法院在对案件受理费、鉴定费承担时既考虑了查清案情的实际需要和当事人的请求，又考虑彭国平与桑植县民用爆破服务有限责任公司侵权责任比例划分的问题，并非单纯依照胜诉和败诉比率来进行分担，从而判决上诉人承担鉴定费和诉讼费的80%，判决被上诉人（原审原告）自行承担20%并无不当，故上诉人关于原审法院鉴定费和案件受理费判决错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人桑植县民用爆破服务有限责任公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3720元，由上诉人桑植县民用爆破服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘雪飞审 判 员 黄 磊审 判 员 李龙玺二〇一八年一月二十五日法官助理 符兆敏书 记 员 龙雨茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审