江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终4138号上诉人（原审被告、反诉原告）：启东市轩逸餐馆，住所地江苏省启东市。经营者：曹海芹，女，1975年5月21日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：朱黄飞，江苏东疆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州市鑫宇不锈钢制品有限公司，住所地江苏省苏州市相城区。法定代表人：李少伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭倩，江苏万拓律师事务所律师。上诉人启东市轩逸餐馆（以下简称轩逸餐馆）因与被上诉人苏州市鑫宇不锈钢制品有限公司（以下简称鑫宇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初4729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。轩逸餐馆上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.我方一审中已明确更换设备的具体名称或清单，且我方主张对更换的设备明细等要求进行质量方面的司法鉴定，一审法院对我方的主张未予理睬，对是否启动司法鉴定程序也没有明确的说法。2.我方在质保期内提出的更换要求符合双方的合同约定，也符合合同法规定。3.一审虽支持了我方提出的维修请求，但未充分考虑维修时的实际情况。如进行维修，势必导致我方暂停营业，其损失是显而易见的。4.一审法院判决主文第三项表述不准确，我们认为“修理完毕”会造成法院无法执行，应当对于修理完毕的费用作出鉴定，如鑫宇公司不履行修理义务的话可以直接执行修理费用。鑫宇公司辩称：我司提供的设备不存在质量问题，轩逸餐馆的鉴定申请没有事实和法律依据，请求予以驳回，另在一审中由于案涉12750元的质保金没有到期，故一审法院未予支持，现该款的给付期限已到，轩逸餐馆应当给付。鑫宇公司向一审法院起诉请求：1.要求轩逸餐馆给付货款43660元，并支付自起诉之日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.案件受理费由轩逸餐馆承担。轩逸餐馆向一审法院反诉请求：1.要求鑫宇公司对其提供的冷库（冷藏、冷冻）设备和排烟系统进行修理，如不能修理，要求其支付相应的修理费；2.要求鑫宇公司对其提供的设备进行更换；3.赔偿经营损失5万元；4.本案反诉费用由鑫宇公司承担。一审法院认定事实：2016年8月15日，鑫宇公司与轩逸餐馆签订了《厨房设备订货合同》一份，主要约定甲方（轩逸餐馆）向乙方（鑫宇公司）采购厨房设备，合同总价为255000元（后调整为223660元），由乙方于同年9月10日将合同所列全部厨房设备运至甲方现场，运输及人工费由乙方承担；每批设备运至现场时，通知甲方交点验收，如甲方不在现场，乙方自行清点，并将发货清单客户联送达甲方，视为甲方已对该批货物交点验收；乙方安装调试完毕后，向甲方提交验收报告，甲方验收后出具验收意见。若甲方收到乙方验收报告后不进行验收或未经验收私自使用厨房设备，则视为验收合格；其中设备价款支付和结算约定，甲方须在本合同签订后预付10万元；在乙方将厨房设备安装调试完成后，营业一个月后，支付14.225万元；留5％为质保金，即12750元，三个月后结清。第六条维修保障，约定所有厂制设备质保一年免费维修（除人为损坏和易损件，比如开关等）终身服务，外购设备按厂家质保。另查明，合同签订后，轩逸餐馆先后支付货款18万元，余款43660元未付。厨房设备安装完毕后，鑫宇公司未向轩逸餐馆提交验收报告，厨房设备未经验收已使用至今。一审法院认为，鑫宇公司与轩逸餐馆签订的《厨房设备订货合同》未违反法律强制性规定，应属合法有效，双方均应按合同约定履行义务。关于鑫宇公司主张结欠价款43660元，轩逸餐馆对该事实予以认可，但辩称鑫宇公司提供的厨房设备存在质量问题及部分设备不符合合同约定的标准。根据双方签订的合同约定，甲方（轩逸餐馆）在收到乙方（鑫宇公司）验收报告后不进行验收或未经验收私自使用厨房设备，视为验收合格。虽未有证据表明鑫宇公司曾提交了书面验收报告，但轩逸餐馆未经验收已实际使用厨房设备至今，现以设备存在质量问题及部分设备不符合合同约定标准为由拒不给付价款，不符合双方合同约定，亦没有相应法律依据。关于质保金12750元，虽合同中约定“三个月后结清”，并未载明起始时间。质保金本身就具有质量担保的性质，结合合同中质保一年的约定，理解为质保期后给付更为符合交易习惯及约定质保金的合同目的，故该12750元尚未到给付期限，鑫宇公司要求支付该12750元，暂不予以支持，故轩逸餐馆目前尚需给付价款30910元。关于轩逸餐馆反诉要求鑫宇公司对其提供的冷库（冷藏、冷冻）设备和排烟系统进行修理问题。根据合同第六条约定，所有厂制设备质保一年免费维修（除人为损坏和易损件，比如开关等）终身服务，外购设备按厂家质保。可见，维修系合同约定鑫宇公司的义务。庭审中，鑫宇公司亦表示愿意按约定予以维修，故轩逸餐馆的该反诉请求予以支持。关于轩逸餐馆反诉主张鑫宇公司对提供设备进行更换，并未明确需更换设备具体名称或清单，且案涉厨房设备轩逸餐馆在未经验收情况下已使用，现主张更换，依据不足，不予支持。关于轩逸餐馆反诉主张鑫宇公司赔偿5万元经营损失，没有相应事实依据，亦未能提供相应损失证据，不予支持。据此判决：一、轩逸餐馆于判决生效之日起十日内给付鑫宇公司价款30910元。二、驳回鑫宇公司的其他诉讼请求。三、鑫宇公司于判决生效之日起三十日内将其向轩逸餐馆提供的冷库（冷藏、冷冻）设备和排烟系统修理完毕。四、驳回轩逸餐馆的其他反诉请求等。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审争议焦点：1.案涉厨房设备是否存在质量问题，轩逸餐馆主张的损失应否支持？2.轩逸餐馆提出的鉴定申请是否准许？本院认为，轩逸餐馆以怡乡春竹（启东文峰大世界店）名义与鑫宇公司签订厨房设备订货合同，双方成立买卖合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，对双方均具有法律约束力。鑫宇公司供货后，轩逸餐馆未能按约付清除质保金外的货款，已构成违约，对此应承担相应的民事责任，原审判令轩逸餐馆给付鑫宇公司价款30910元并无不当。轩逸餐馆上诉称鑫宇公司所供的厨房设备未经检验合格、所供设备与合同约定不符且存在质量问题。虽然鑫宇公司未能提供证据证明在设备安装调试后其已向轩逸餐馆提交了验收报告并由轩逸餐馆出具验收意见，但轩逸餐馆既未提供证据证明其要求鑫宇公司出具验收报告遭到拒绝，也未提供证据证明其已将发现标的物数量或质量不符合合同约定的情形告知鑫宇公司，而是实际使用了案涉厨房设备，以行为表明其已放弃了验收的权利。依照合同约定，未经验收私自使用厨房设备，则视为验收合格。故轩逸餐馆主张案涉厨房设备存在质量问题的上诉理由不能成立。设备使用中如出现问题，根据合同约定，在质保期内免费维修（人为损坏和易损件除外），原审判令鑫宇公司对其提供的冷库（冷藏、冷冻）设备和排烟系统进行修理并无不当。二审中，鑫宇公司表示愿意更换国产压缩机为进口压缩机，系对自己权利的处分，本院照准。因轩逸餐馆未经验收而使用厨房设备，根据合同约定视为验收合格，故轩逸餐馆的质量异议不能成立，其一、二审中要求对所供设备是否符合合同约定、是否存在质量问题及可能造成的损失进行鉴定不予准许。原审判决未在判案理由部分对轩逸餐馆的鉴定申请作出回应欠妥，但实体处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于鑫宇公司同意更换国产压缩机为进口压缩机，二审就此予以增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持启东市人民法院（2017）苏0681民初4729号判决第一、二、三、四项；二、增判苏州市鑫宇不锈钢制品有限公司于本判决生效之日起三十日内将向启东市轩逸餐馆提供的国产压缩机更换为进口压缩机。二审案件受理费971元，由上诉人启东市轩逸餐馆负担。本判决为终审判决。审判长  樊建兵审判员  陈 卓审判员  沙 楠二〇一八年一月十八日书记员  黄煜华