湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6895号上诉人（原审原告）：吴朝昕，男，1962年8月26日出生,汉族,住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：安家满，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戢洪洲，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉华珍药业有限公司，住所地武汉市东湖开发区珞瑜路548号。法定代表人：潘引娣，该公司经理。委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾琼，湖北瑞通天元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北新奥食品发酵有限公司,住所地武汉市江夏区庙山开发区江夏大道特1号。法定代表人：丁国斌。上诉人吴朝昕因与被上诉人武汉华珍药业有限公司（以下简称华珍公司）、湖北新奥食品发酵有限公司（以下简称新奥公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为，二审当事人没有提出新的事实、证据或者理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。吴朝昕上诉请求：1.撤销原判第一项，判令华珍公司向其支付2010年6月至2016年3月期间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资459,200元（6,560×70）。2.撤销原判第二项，判令华珍公司向其支付违法解除劳动合同关系赔偿金275,520元（6,560×21×2）。3.撤销原判第四项，判令华珍公司向其支付2007年3月至2016年3月期间拖欠的工资501,620元[4,700×（109-9）+1,860×（12+5）]；赔偿社保费损失8,320.89元（暂计算至2016年10月27日）；赔偿失业保险金损失26,040元。4.由华珍公司与新奥公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.吴朝昕月工资基数为1,860+4,700=6,560元，4,700元属应发而未发部分，1,860元应发37个月，实际仅支付了32个月。2.劳动合同解除时间为2016年4月，华珍公司应按21个月支付赔偿金。3.华珍公司未办理任何手续或证明，则该公司应当支付失业保险金26,040元。二、一审判决适用法律错误。1.应当签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资无期限限制，故华珍公司应当支付70个月的双倍工资差额。2.非因劳动者原因导致未提供正常劳动的，仍应发放工资，故华珍公司2015年2月至2016年3月期间拖欠的工资仍应支付。3.华珍公司2016年4月后擅自停缴吴朝昕的社会保险，经吴朝昕咨询，人社局工作人员答复不能补办，故本案符合司法解释的规定，华珍公司应当赔偿社保费损失8,320.89元。华珍公司辩称，该公司以书面形式解除了双方的劳动合同，一审判决未予认定。对一审法院查明其他事实予确认。华珍公司合法解除劳动合同，一审法院错误的适用了赔偿金的法律规定。新奥公司未向本院提交答辩意见。吴朝昕向一审法院起诉请求：一、华珍公司向吴朝昕支付2010年6月至2016年3月未签订无固定期限合同的双倍工资459,200元；二、华珍公司向吴朝昕支付2007年3月至2016年3月期间拖欠的工资501,620元；三、华珍公司向吴朝昕支付赔偿金275,520元；四、华珍公司向吴朝昕赔偿社保费损失8,320.89元；五、华珍公司向吴朝昕赔偿失业保险损失26,040元；六、华珍公司与新奥公司及时为吴朝昕办理档案、社保转接手续。上述主张合计1,270,700.89元。一审法院认定事实：吴朝昕于1995年7月入职华珍公司工作。双方签订的最后一份书面劳动合同至2010年5月20日止。2012年1月至9月吴朝昕从事华珍公司的诉讼维权工作，华珍公司每月向吴朝昕发放两次工资，分别为4,700元、1,860元，即每月共计6,560元。此后，吴朝昕处于有事上班，无事在家的状态，华珍公司每月固定发放1,860元工资至2015年1月止。华珍公司为吴朝昕缴纳了1995年7月至2009年4月的社会保险，2009年5月至今由新奥公司（华珍公司的子公司）缴纳。2013年底华珍公司由于拆迁将部分员工安排在江夏区新开办的养殖基地，其他大部分员工自谋职业，吴朝昕受华珍公司委托参与的诉讼维权工作也已结束，吴朝昕因此无具体工作岗位在家待岗。2015年1月华珍公司要求吴朝昕返岗工作，由于华珍公司重新安排的工作岗位吴朝昕未能接受，吴朝昕也一直处于离岗状态。2015年6月3日吴朝昕与华珍公司在汉阳区总工会劳动争议调解中心进行调解，因在工作岗位、劳动报酬上有分歧，双方未能达成一致，吴朝昕也末到岗。2015年11月3日华珍公司以吴朝昕不到单位报到上班、长期缺勤为由，人事主管罗睿以短信告知吴朝昕对其作自动离职处理，停止缴纳社会保险。吴朝昕接到此短信后要求华珍公司出具书面的通知，华珍公司未出具。新奥公司从2016年4月开始欠缴吴朝昕部分社会保险费（其中生育、工伤、失业保险仍在缴纳）。一审法院认为，关于吴朝昕主张的未签订无固定期限合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”吴朝昕符合签订无固定期限劳动合同条件，华珍公司应当与吴朝昕订立无固定期限劳动合同而未签订应每月支付二倍的工资，起算时间依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”即从吴朝昕申请劳动仲裁之日起前共11个月时间，华珍公司应支付吴朝昕二倍工资差额，关于二倍工资计算标准以2015年11月前的12个月吴朝昕的平均工资1,860元/月计算，即1,860元/月×11月＝20,460元。华珍公司关于原仲裁裁定结果多支付了一个月工资差额1,860元的答辩意见，该院予以采纳。关于吴朝昕主张所欠工资的请求，吴朝昕与华珍公司关于工资金额在劳动合同中未作明确约定，吴朝昕的工资是用人单位根据当时工作状况发放的自主行为，且吴朝昕已领取，无异议，用人单位也未违反国家最低工资标准的规定，吴朝昕2015午2月至2016年3月期间并未向华珍公司提供正常劳动，故对吴朝昕的此项请求，不予支持。关于吴朝昕主张的因用人单位违法解除劳动关系的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”华珍公司与吴朝昕就新的工作安排协商未达成一致，华珍公司未以书面形式解除劳动合同，也未向吴朝昕本人额外支付一个月工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据本法第四十七条规定的经济补偿金标准二倍向劳动者支付赔偿金”，吴朝昕从1995年7月入职华珍公司到2011年11月，华珍公司应按规定向吴朝昕支付违法解除劳动合同赔偿金1,860元/月×20.5月×2＝76,260元。关于吴朝昕主张华珍公司支付社保费损失的请求，实为华珍公司未按时足额缴纳的部分社会保险费，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条有关“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定以及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款有关“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”的规定可知，征缴基本养老保险、基本医疗保险等社会保险费是社会保险部门的法定职权。因此，吴朝昕在本案中所提出的此项主张属于有关行政机关的行政职责范围，而不属于人民法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”所规定的审理劳动争议案件的受案范围，该项主张该院不予支持。华珍公司关于吴朝昕的该项诉求不属于劳动争议诉讼请求范围的答辩意见，该院予以采纳。关于吴朝昕主张华珍公司支付失业保险损失的请求，根据《中华人民共和国失业保险条例》第十六条规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。”因华珍公司已经为吴朝昕缴纳失业保险，吴朝昕应持相关证明向社会保险经办机构主张该项权益，由社会保险经办机构为吴朝昕依法办理。关于吴朝昕主张办理档案、社会保险转移手续的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，双方解除劳动关系时华珍公司、新奥公司应依法为吴朝昕到社保经办机构办理失业保险申领、社保关系转移手续及档案转移手续。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条第三款、第四十七条、第五十条、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条，《中华人民共和国劳动法》第一百条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、华珍公司自判决书生效之日起十日内一次性支付吴朝昕未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额22,320元；二、华珍公司自判决书生效之日起十日内一次性支付吴朝昕解除劳动关系赔偿金76,260元;三、华珍公司、新奥公司判决书生效之日起十五日内为吴朝昕办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回吴朝昕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴朝昕主张华珍公司2012年3月至2015年3月期间按1,860元发放了32个月工资，差欠5个月工资。经本院核对，除吴朝昕认可发放的工资外，其银行账户明细显示2012年至2015年期间，华珍公司还于2012年3月23日、2013年2月5日、6月8日、10月20日分别向吴朝昕发放2,000元、1,085元、3,720元、1,415元。本院对一审查明其他事实予以确认。本院认为，关于华珍公司是否拖欠吴朝昕工资。吴朝昕主张华珍公司2012年3月至2015年3月期间有5个月未向其发放工资。本院认为，根据吴朝昕的银行账户明细显示，华珍公司2012年至2015年共计向吴朝昕发放工资37笔，其中2013年6月8日一次发放两笔。吴朝昕2012年至2015年1月在华珍公司工作37个月，此后未到华珍公司上班，故应当认定华珍公司按月支付了吴朝昕工作期间的工资。华珍公司在2012年有9个月另外支付了4,700元。由于吴朝昕未提交证据证明双方约定其月工资为1,860元+4,700元，故不能以华珍公司曾经向吴朝昕另行发放过4,700元来认定其工资标准为6,560。由于华珍公司向吴朝昕支付的工资不低于合同约定及法定最低工资，故华珍公司此期间不存在拖欠吴朝昕工资的情形。吴朝昕2015年1月后拒绝华珍公司安排的岗位，又不能举证证明华珍公司的安排违反合同约定，故其未上岗不能归咎于华珍公司。因此，其要求华珍公司继续向其支付工资没有法律依据，本院不予支持。关于华珍公司是否应向吴朝昕支付2010年6月至2016年3月期间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，华珍公司对吴朝昕用工期间超过一年未订立书面劳动合同，应当视为双方已订立了无固定期限劳动合同，华珍公司此时应承担的法律责任为向吴朝昕支付未订立书面劳动合同期间11个月的二倍工资差额及补订书面劳动合同。因此，吴朝昕提出华珍公司向其支付11个月以上二倍工资差额的请求，与上述规定相悖，本院不予支持。在已视为双方订立了无固定期限劳动合同的情形下，一审法院判决华珍公司向吴朝昕支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，存在适用法律错误,但由于华珍公司未提出上诉，视为服从该项判决，本院对该项判决予以维持。关于华珍公司向吴朝昕支付的违法解除劳动合同赔偿金。华珍公司2015年11月3日通知吴朝昕对其作自动离职处理，吴朝昕此后未到华珍公司工作，亦未向劳动争议仲裁机构请求裁决双方继续履行劳动合同，故双方劳动合同自2015年11月3日解除。一方面，吴朝昕长期拒绝到华珍公司安排的工作岗位上班，华珍公司对其作自动离职处理不违反法律规定，该情形不符合用人单位因违法解除劳动合同应当支付赔偿金的法律规定。另一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，吴朝昕即使享有赔偿金，亦应按20.5个月计算。因此，吴朝昕主张华珍公司应以6,560元为月工资标准，按21个月计算向其支付赔偿金没有事实依据，本院不予支持。一审法院判决华珍公司向吴朝昕支付赔偿金76,260元，华珍公司未提出上诉，视为服从该项判决，本院对该项判决予以维持。关于吴朝昕的社会保险损失。双方劳动合同2015年11月解除后，华珍公司无义务为吴朝昕缴纳社会保险费，故吴朝昕请求华珍公司向其支付此后其社保账户欠缴的社会保险费，没有法律及事实依据，本院不予支持。华珍公司依法为吴朝昕缴纳了失业保险，其失业后可向社会保险经办机构申领失业金。由于双方劳动合同解除后吴朝昕未要求华珍公司协助办理相关手续，也无证据证明其向社会保险经办机构申请过失业金，故其请求华珍公司对其未领取失业金的损失承担赔偿责任没有事实依据，本院不予支持。综上所述，吴朝昕的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴朝昕负担，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  梅 飚审 判 员  胡铭俊审 判 员  胡 浩二〇一八年一月十日法官助理  孙 仪书 记 员  卢宇驰