贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔26民终70号上诉人（一审原告）：潘秀华，男，1965年5月29日出生，苗族，贵州省黄平县人，住贵州省黄平县。上诉人（一审原告）：潘家吉，男，1978年9月13日出生，苗族，贵州省黄平县人，住贵州省黄平县。二上诉人委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：蔡小宝，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：凯里市汇保日用品百货商贸行，住所地：贵州省凯里市国际商贸城*栋*层******号商铺。经营者：杨文珍，女，1978年8月17日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。被上诉人（一审被告）：杨文珍，女，1978年8月17日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。被上诉人（一审被告）：石绘，男，1980年8月13日出生，苗族，贵州省印江县人，住贵州省印江县，现租住贵州省凯里市。上诉人潘秀华，潘家吉因与被上诉人凯里市汇保日用百货商贸行（下称汇保商贸行）,杨文珍,石绘确认合同无效纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2017)黔2601民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘秀华，潘家吉上诉请求：依法撤销“（2017)黔2601民初2671号”《民事判决书》所作判决，并依法改判支持上诉人在原审程序中提出的全部诉讼请求。事实及理由：一、原审法院认定案件事实、适用法律错误，涉案《代理协议》以合法形式掩盖非法目的，违反我国法律、行政法规的强制性规定，且损害社会公共利益，应为无效合同。第一、被上诉人汇保商贸行、杨文珍既没有取得《经营保险代理业务许可证》及《保险销售从业人员资格证书》，没有从事保险代理业务的资质；也没有成熟合法的经营模式，没有注册商标、企业标志、专利等经营资源，不具备发展加盟商的主体资格。第二、《代理协议》以合法形式掩盖非法目的。保险佣金只能向具备保险代理业务资质的保险代理人支付，没有取得保险代理业务资质的机构或个人不得从事保险代理业务，更无权获取保险公司支付的佣金。然后，上诉人与被上诉人双方签订的《代理协议》明确约定双方按一定的比例分配经营保险代理的相应的保险公司支付的商业保险代理佣金，故该利益来源是通过经营保险代理，从而获取保险公司支付的保险佣金。从法庭审理情况来看，被上诉人汇保商贸行、杨文珍否认了他们从事保险代理的事实，但承认了他们通过介绍投保人前往指定的保险公司购买保险，从而获取保险公司给付的佣金（即返点、好处费）的事实。同时，被上诉人还向法庭提交了与太平洋保险公司、平安保险公司、人寿财产保险公司等保险公司的《结算单》，该《结算单》进一步证明被上诉人长期从事保险代理业务，通过介绍投保人购买指定保险公司的保险，进而获取相应保险公司给付的佣金。为此，被上诉人汇保商贸行、杨文珍为扩大市场而发展加盟商，与加盟商签订《代理协议》，目的是通过介绍投保人前往指定保险公司购买保险，从而获取保险公司支付的佣金。该协议明显违反了《保险法》的相关规定，具有非法性。另外，被上诉人汇保商贸行、杨文珍没有实际的产品销售活动，具宣传的“卖产品送保险”实际上是“买保险送产品”。从被上诉人经营的消费流程来看，投保人（消费者）不是拿着购买产品的正规发票去领取免费保险，而是凭借保险凭证领取同等价格的产品，投保人（消费者）的保费是由投保人直接支付给保险公司，而不是由被上诉人支付给保险公司，因此根本不符合被上诉人所陈述的“送保险”的行为特征。被上诉人提供的产品也背离实际价值，以高于产品实际价值十几倍的价格进行标价，因此不会产生实际的产品销售活动。《保险法》禁止给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益，目的是为了保障保险事业的健康发展，防止形成不正当竞争，维持社会经济秩序和社会公共利益。第三、《代理协议》违反法律、行政法规的效力性强制性规定。《保险法》将意图非法获得保险工作人员私下支付“佣金”的行为定性为非法行为，否定了该行为在私法上的效力，属于无效的民事行为。第四、《代理协议》损害社会公共利益。如果认定该《代理协议》有效，会导致只持观望态度的人涌进该行业，势必扰乱保险业的正常运营秩序，引起保险公司之间形成不正当竞争，致使保险业畸形发展，最终将会扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。从被上诉人提供的《结算单》来看，被上诉人已经从此种非法行为中获取了不少的非法利益，已经损害了社会公共利益，如若不及时制止，其危险结果将会进一步扩大。一审法院认为，案涉《代理协议》在实际履行中，被上诉人、保险公司、消费者均是收益的，不存在以合法形成掩盖非法目的。上诉人认为，这些利益都是短暂的，最终有损消费者。一审法院认为，被上诉人是提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，是从中获取保险公司所给付的促成保险业务的佣金的居间行为。上诉人为，居间行为的前提必定是合法的，才能认定该居间行为是否是法律允许的居间行为。二、因《代理协议》系无效合同，被上诉人汇保商贸行、杨文珍对已收取的5万元加盟费应当承担连带返还责任；被上诉人石绘作为被上诉人杨文珍的合伙人，也是加盟费的实际收款人，也应当承担连带返还责任。三、对于《代理协议》无效的法律后果，三位被上诉人负有主要过错，应赔偿上诉人因此造成的经济损失。被上诉人杨文珍、石绘二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。上诉人在多次对答辩人公司进行考察后，双方自愿签订《代理协议》，交给加盟费5万，汇保商贸行送5万元明码标价的日用百货产品。上诉人在签订《代理协议》后，开展了买我行百货，送保险的有偿活动。汇保商贸行是依法取得国家工商行政登记的合法经营者，其经营模式符合市场发展的需要，并没有强买强卖行为，并不固定一定要在哪家保险公司为投保人提供开单，是公平、公正、公开、自由的为顾客提供服务。二、上诉人认为我商贸行是买保险送百货，以答辩人未取得保险代理资格等损害了保险业务规定，上诉人的行为严重损害了答辩人的诚实守信原则，上诉人属违法乱诉。三、上诉人在签订《代理协议》后，没有认真经营，造成经营不当，于是打起邪念想法，先是向公安部门报警称辩答人诈骗钱财，经公安部门调查后，不予立案。现又向法院提出诉讼，其目的无非是通过各种手段弥补其经营不当的损失。为此，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。潘秀华、潘家吉向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告凯里市汇保日用百货商贸行、杨文珍于2016年5月5日签订的《代理协议》无效；2、依法判决三被告连带向原告退还5万元加盟费；3、判决三被告连带向原告赔偿经济损失3万元。一审法院认定事实：汇保商贸行系个体工商户，经营者为杨文珍，石绘与杨文珍系合伙关系。2016年5月5日，凯里市汇保车汇作为甲方，潘秀华作为乙方，双方签订《代理协议》，该协议主要内容为，1、汇保商贸行是汇保保险代理有限公司黔东南授权的合作企业，现甲方与保险公司强强联手，重点推出买产品送保险的销售模式，向黄平县发展乙方为加盟商。2、加盟商可免费领取5万元的商品，商品销售过程中，甲方根据乙方需要随时补充货源；乙方在协议生效后向甲方支付加盟费5万元，加盟资格在合同期满后自然终止，加盟费不予退还。3、加盟分配形式，经营保险代理的相应的保险公司支付的商业保险代理佣金，乙方分配的比例为14%，完全归乙方所有，若保险公司的佣金有所调整要根据实际情况作相应的调整；甲方根据乙方提供的商业保险金额免费配送等额的产品拉动市场。4、结算方式为次月20号至30号之间甲方将佣金打入乙方指定账上；每月甲方与乙方结清当月资金往来。5、加盟期限为两年，从2016年5月5日起至2018年5月5日止。2016年5月6日，潘家吉向凯里市汇保车汇指定的石绘账户转入5万元。同日，凯里市汇保车汇向其出具《收款收据》。嗣后，被告向原告提供免费商品，原告予以接收并用于加盟经营。同时查明：潘秀华系潘家吉的合伙人。2016年6月24日，潘家吉办理“黄平保车汇商贸行”的个体工商户的登记。原告自认在加盟经营期间，保险公司按照与被告的约定向原告给付佣金，该佣金数额为保险金总额的4%至22%不等。另查明：庭审中，杨文珍自认案涉《代理协议》中的凯里市汇保车汇系汇保商贸行。该协议加盖的“凯里汇保车汇”的公章实际上就是汇保商贸行的公章。再查明：本案在审理过程中，原告潘秀华以代理协议依法有效，不存在无效和欺诈，双方是在平等自愿的基础上签订的合同，认可凯里市日用商贸行的经营理念，购买凯里市日用商贸行的产品，公司送保险，且购买者自选在全国区域购买各类保险，保险手续业务，开单由保险公司办理，不是买保险送产品。为此，潘秀华向本院提出撤诉申请。经本院审查认为，潘秀华提出撤诉申请的理由与其诉请的事实与理由不符，且在潘秀华与潘家吉的诉状中，潘秀华与潘家吉认可双方系合伙关系，为此，潘秀华与潘家吉应作为本案必要共同诉讼人。潘秀华申请撤诉，但又未明确放弃其实体权利，其行为有可能损害合伙人的利益，违反法律关于合伙人共享利益，共担风险的规定。本院于2017年8月21日作出（2017）黔2601民初2671号民事裁定书，不予准许原告潘秀华的撤诉。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。我国《合同法》第五十二条规定的合同无效情形包括：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益的；（五）违反法律法规的强制性规定。首先，案涉《代理协议》内容约定的销售模式为买产品送保险，该销售模式并非需要保险资质，是市场经济的调控下的经营手段，并未违反法律法规的强制性规定。虽然在该《代理协议》实际履行中，原告并未出卖产品而是赠与消费者产品，但其介绍消费者购买保险，并在加盟经营期间实际获得了佣金利益，故应视为原告对被告销售模式的认可。其次，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。从消费者的消费流程来看，消费者是向保险公司缴纳保险费用，即保险业务是消费者在保险公司办理的，保险业务的办理并不是由原告或者被告办理。消费者仅是在原告的介绍下购买保险公司的保险险种，是否购买原告指定的保险公司的保险险种的选择权仍然在消费者手上，原告、被告在消费者购买保险过程中，介绍消费者购买保险，是提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，是从中获取佣金的居间行为，并不是《中华人民共和国保险法》第一百一十九条所规定应当具备国务院保险监督管理机构规定的条件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证的保险代理机构、保险经纪人，并不构成保险代理行为；且被告也不是给予或者承诺给予保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益的保险业务中的投保人、被保险人、受益人。故被告的销售模式亦不是以合法形式掩盖非法目的。再则，被告向原告提供商品时，原告并未对免费商品的价值提出异议，且予以接收并用于加盟经营，应视为对于被告提供免费商品价值的认可，对原告提出被告提供的商品价值至少抬高了市场价10倍以上的主张，不予采信。综上，2016年5月5日，汇保商贸行与潘秀华签订的《代理协议》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且案涉《代理协议》签订后，潘家吉向汇保商贸行履行了支付5万元加盟费义务，汇保商贸行亦向潘家吉履行了提供价值5万元的免费商品的义务，且合同已经实际履行，同时未违反法律法规的强制性规定，对案涉《代理协议》的真实性、有效性予以确认。双方当事人应当按照诚实信用的原则履行合同的权利和义务。故对原告诉请要求确认原告与被告凯里市汇保日用百货商贸行、杨文珍于2016年5月5日签订的《代理协议》无效，不予支持。原告的第二项诉请和第三项诉请以第一项诉请为依据，因第一项诉请不予支持，故其第二第三项诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第四百二十四条，《中华人民共和国保险法》第一百一十六条第四款、第一百一十七条、第一百一十九条之规定，判决：驳回原告潘秀华、潘家吉的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由原告潘秀华、潘家吉负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合上诉人的上诉请求和理由，本案的争议焦点为：1、案涉《代理协议》是否以合法形式掩盖非法目的？2、案涉《代理协议》是否违反法律法规的效力性强制性规定？关于焦点1，经审理认为，首先，适用《合同法》第五十二条第三项前提是形式合法化，也即合同从表面上看是合法的，合同的主体、合同的内容均没有任何违法之处，单纯从形式上不能判断合同无效。本案，潘秀华、潘家吉上诉称汇保商贸行不具有从事保险代理业务的资质，亦不具有从事商业特许经营的条件，没有签订《代理协议》、发展加盟商的主体资格，实质是主张合同形式非法，因此，其适用“以合法形式掩盖非法目的”的法律规定主张合同无效与其所诉理由相悖。其次、从行为和目的、主观及后果看，双方当事人收取佣金的意思表示并非不真实，除收取佣金外，也无其他虚伪意思表示。至于该经营模式是否符合市场要求及市场规律，能否在市场中生存，在大众创业，万众创新的时代，应交由市场决定和评判，法律不应过分干预和限制。因此，潘秀华、潘家吉主张“以合法形式掩盖非法目的”确认合同无效的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，本院认为，《中华人民共和国保险法》第一百一十九条、第一百一十六条第四项、第一百三十条、第一百三十一条第四项并未明确规定违反该规定的后果必将导致合同无效；现有证据不足以支撑潘秀华、潘家吉主张的收取佣金必将导致保险秩序混乱，恶性竞争而损害国家利益和社会公共利益。尽管《中华人民共和国保险法》第一百三十条规定：“保险佣金只限于向具有合法资格的保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付。”但本条是对保险代理手续费和经纪人佣金的支付管理的规定，属管理性强制性规定而非效力性强制性规定。《中华人民共和国保险法》第一百七十四条“…未取得合法资格的人员从事个人保险代理活动的，由保险监督管理机构给予警告，可以并处二万元以下的罚款；情节严重的，处二万元以上十万元以下的罚款。”的规定只对违反该规定的行为进行处罚，并未进一步否定其效力。因此，上诉人有关《代理协议》违反法律法规效力性强制性规定而无效的理由与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，潘家吉,潘秀华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由潘家吉,潘秀华负担。本判决为终审判决。审判长  郑厚祥审判员  李南楠审判员  沈 智二〇一八年一月二十九日书记员  张均霖