江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）苏01行终845号上诉人（原审被告）南京市江宁区住房和城乡建设局，住所地南京市江宁区天元东路2999号。法定代表人许文林，南京市江宁区住房和城乡建设局局长。委托代理人王勐，南京市江宁区住房和城乡建设局工作人员。委托代理人吴卫星，上海锦天城（南京）律师事务所。上诉人（原审被告）南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处，住所地南京市江宁区秣陵街道凤仪街2号。法定代表人鲁志全，南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处主任。委托代理人耿立青，南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处工作人员。委托代理人赵瑞，江苏汇丰锦律师事务所律师。上诉人（原审第三人）潘宁祁，男，1963年10月31日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）牛枫锋等23人（名单附后）。诉讼代表人王桂芳，女，1970年2月16日生，汉族，住南京市建邺区。诉讼代表人胡雯，女，1964年1月23日生，汉族，住南京市江宁区。委托代理人陈本林，江苏天豪律师事务所律师。上诉人南京市江宁区住房和城乡建设局（以下简称江宁区住建局）、南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处（以下简称秣陵街道）、潘宁祁因诉被上诉人牛枫锋等23人物业管理行政撤销一案，不服南京铁路运输法院作出的（2017）苏8602行初502号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理，依法组成合议庭，于2017年12月28日公开开庭审理了本案，上诉人江宁区住建局的委托代理人王勐、吴卫星，上诉人秣陵街道的委托代理人耿立青、赵瑞，上诉人潘宁祁，被上诉人牛枫锋等23人的诉讼代表人王桂芳、胡雯及委托代理人陈本林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2016年11月20日，瑞景文华小区临时业主大会经表决作出决定：1.不续聘唐辉物业；2.同意修订业主大会议事规则。2017年2月6日，潘宁祁向秣陵街道提出书面撤销申请。2017年2月20日，江宁区住建局和秣陵街道联合作出涉案撤销决定书，决定撤销瑞景文华小区临时业主大会于2016年11月20日作出的决定，并在瑞景文华小区内张贴公告。2017年3月17日，牛枫锋等23人提起行政诉讼，请求法院：1.撤销江宁区住建局和秣陵街道于2017年2月20日作出的撤销决定书；2.江宁区住建局和秣陵街道承担诉讼费用。原审法院另查明，牛枫锋等23人及潘宁祁均为瑞景文华小区业主。原审法院认为，依法行政是行政机关履行法定职责的基本原则。本案各方当事人对江宁区住建局和秣陵街道具有撤销业主大会决定的职权不持异议，根据《南京市住宅物业管理条例》第三十二条、第六十六条、第六十七条的规定，应当予以确认。需要讨论的问题主要有以下几点：第一，关于行政程序问题。《江苏省行政程序规定》第三条规定：“行政机关应当根据法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序行使行政职权。”第五十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应当予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”本案中，江宁区住建局和秣陵街道2017年2月20日共同作出被诉行为，决定撤销瑞景文华小区临时业主大会于2016年11月20日作出的决定。被诉行为明显属于负担处分，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。被诉行为的当事人和已知的利害关系人究竟包括哪些主体暂且不论，江宁区住建局和秣陵街道在本案中均未提交任何关于履行听取陈述申辩程序义务的证据，应当视为被诉行为作出前未对任何主体履行上述程序。因此，被诉行为程序违法。第二，关于认定事实问题。在负担行政中，陈述申辩程序对于行政主体查清案件事实具有至关重要的地位，未履行该程序，说明行政机关未尽调查核实义务，可能导致供行政主体裁量判断的证据不足。比如，本案诉讼中，相关主体所作陈述和所提交证据，有相当部分没能进入行政程序。因此，被诉行为主要证据不足。第三，关于“明显不当”问题。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”行政行为是否明显不当，属于合理性审查范畴，对于行政诉讼而言具有从属性和补充性。既已认定被诉行为合法性存在瑕疵，合理性问题即不再理涉。第四，关于裁判方式问题。被诉行为违法，且撤销被诉行为不涉及国家利益、社会公共利益，被诉行为的违法性不止于程序轻微违法，具有可撤销内容，不存在改变原违法行政行为和不履行或者拖延履行法定职责的情形，因此行政诉讼法第七十四条所规定的五种确认违法情形均不适用于本案，应当适用行政诉讼法第七十条作撤销判决。最后，本案牛枫锋等23人的诉讼目的为消除被诉行为在法律上的影响，故诉讼类型为撤销之诉，而非课予义务之诉。因此，对江宁区住建局和秣陵街道应当如何履职，原审法院不予理涉。但是，被诉行为虽被撤销，潘宁祁的履职申请仍在。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第一项、第三项之规定，判决：撤销南京市江宁区住房和城乡建设局和南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处于2017年2月20日共同作出的撤销决定书（撤销瑞景文华小区2016年11月20日临时业主大会会议决定）。案件受理费50元，由江宁区住建局负担。上诉人江宁区住建局上诉称，首先，本案的基本事实是瑞景文华小区临时业主大会于2016年11月20日作出的决定是否违法。对此，一审判决认为“行政机关未尽调查核实义务，可能导致供行政主体裁量判断的证据不足”，“因此，被诉行政行为主要证据不足”。这一理由在逻辑上是不成立的，“可能导致证据不足”在逻辑上是不能得出“主要证据不足”的结论的。况且，上诉人作出撤销决定的理由是瑞景文华小区临时业主大会召集程序违反了《物业管理条例》关于召开业主大会期限的强制性规定，这一违法事实在瑞景文华小区业主委员会发布的公告中有明显的记载。因此，一审判决认定事实不清，证据不足。其次，《江苏省行政程序规定》只是行政规章，不能直接作为认定本案行政程序是否违法的法律依据。本案为物业行政纠纷，应当根据《物业管理条例》的规定来确定程序是否违法。本案中江宁区住建局与秣陵街道作出的撤销决定，在程序上符合《物业管理条例》的规定，即使在案件调查方面存在一定的瑕疵，不能认为是程序违法。因此，一审判决法律依据不足。综上，请求二审法院：1.撤销（2017）苏8602行初502号行政判决，依法改判驳回牛枫锋等23人的一审诉讼请求或者发回重审；2.本案诉讼费用由牛枫锋等23人承担。上诉人秣陵街道上诉称，一、一审法院认定基本事实不清。首先，秣陵街道依法履行了自身职责而一审判决没有提及。其次，本案中，秣陵街道作出的撤销决定有事实依据。经审查，案涉临时业主大会的召开未提前15天通知全体业主且在公示期内就进行表决，程序明显违法。但一审法院对临时业主大会的决定是否违法没有进行审查认定。第三，一审法院并未对案涉决定涉及到的事实进行认定。另外，秣陵街道在作出案涉撤销决定书前，一直与业委会沟通协调此事，一审法院也未对此进行调查核实。第四，陈述、申辩的形式有多种，在实践中也不可能征求全体业主的意见，一审法院据此撤销案涉撤销决定书，没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。首先，《物业管理条例》第十九条、《江苏省物业管理条例》第二十四条、《南京市住宅物业管理条例》第三十二条规定了业主大会决定的撤销，但均没有涉及撤销业主大会决定必须遵守的法定程序。其次，街道办事处按照规定职责负责辖区内的物业管理活动的指导、协助和监督工作，不属于《江苏省行政程序规定》第三十九条、第四十五条、第五十一条规定的特定的行政执法范畴。第三，《江苏省行政程序规定》第二条第二款规定：“法律、法规对行政程序另有规定的，从其规定。”《南京市住宅物业管理条例》已经就撤销业主大会决定的程序要求，作出了明确规定，即对于业主大会违反法律、法规的决定，在十五个工作日内审查并作出撤销决定。第四，若适用《江苏省行政程序规定》第四章的规定，秣陵街道及江宁区住建局在收到潘宁祁申请后十五个工作日内，很难完成审查义务，也很难作出任何决定。三、即使案涉撤销决定书存在瑕疵，也不应当被撤销。首先，案涉临时业主大会决定违法情形显而易见，即使上诉人重新履行陈述、申辩的程序，相关的撤销决定也不会改变。其次，一审法院以程序违法为由撤销了案涉撤销决定，同时释明潘宁祁的撤销申请仍在。也就是说，秣陵街道应该重新作出决定，因一审法院没有对实体问题进行认定，若仍依据同样的事实和法律依据作出同样的撤销决定，浪费司法资源。第三，业主大会会议决定违反提起15天公告的情形并非个例，一审判决不利于小区矛盾的解决。第四，目前南京市瑞景文华业主委员会已经进入第三届换届程序，案涉决定的补选结果已无实际意义。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1.撤销南京铁路运输法院（2017）苏8602行初502号行政判决，依法改判驳回牛枫锋等23人的一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由牛枫锋等23人承担。上诉人潘宁祁上诉称，一、一审审判程序违法。一审法院未能依法详尽听取潘宁祁的答辩意见。二、关于行政程序问题。根据《江苏省行政程序规定》第二条第二款，江宁区住建局及秣陵街道依据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》及《南京市住宅物业管理条例》的具体条例执行行政撤销，符合法律法规规定。三、关于认定事实问题。召开业主临时大会必须于15日前提前公告，是法律的强制性要求，案涉业主大会公告日期不到15天，且按原投票程序现场投票的结果未满足“双过半”。四、关于“明显不当问题”。根据牛枫锋等23人在（2017）苏8602行初503号的行政起诉状第5页倒数第11行的叙述，“在被告秣陵街道张贴撤销决定书之前，原告与第三人业委会向秣陵街道物业办负责同志电话预约2月21日下午见面沟通汇报两次临时业主大会的召开情况，请求暂缓张贴撤销决定书。”这段话说明，牛枫锋等23人及业委会已事先被告知撤销决定书，并进行了口头申辩。对于适用简易程序“明显不当问题”这个重大问题，一审没有进行法庭辩论，属于遗漏重大焦点问题。五、关于裁判方式问题。即使行政行为的合法性存在瑕疵，但确认违法且不撤销，并不会对牛枫锋等人的合法权益产生影响，符合行政诉讼法第七十四条第二款的规定。一审法院引用行政诉讼法第七十条作撤销判决，保护了非法的利益，剥夺了合法的权益。综上，一审判决审判程序违法，遗漏焦点问题，判决有失公允，请求二审法院：撤销南京铁路运输法院（2017）苏8602行初502号行政判决，改判驳回牛枫锋等23人的一审诉讼请求，维持江宁区住建局和秣陵街道于2017年2月20日共同作出的撤销决定书（撤销瑞景文华小区2016年11月20日临时业主大会会议决定）。被上诉人牛枫锋等23人辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，被诉行政行为属于负担处分，在负担行政中，行政主体应当听取行政相对人陈述申辩以查清案件事实。本案中，江宁区住建局以及秣陵街道均没有证据证明在作出被诉行为前听取了陈述申辩。因此，江宁区住建局和秣陵街道作出被诉行政行为主要证据不足。其次，《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》及《南京市住宅物业管理条例》并未对撤销业主大会决定的行政程序另有规定，故作出被诉行为应当遵守《江苏省行政程序规定》的相关规定。本案中，江宁区住建局和秣陵街道并无证据证明其按照《江苏省行政程序规定》第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十五条的规定，可见江宁区住建局和秣陵街道作出被诉行政行为程序违法。二、物业管理行政主管部门对业主自治应当指导、协助和依法监督，应当为业主自治保驾护航，而非滥用监督职权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，南京市瑞景文华业主委员会（第二届）已于2017年10月任期届满，目前未选出新的业主委员会。本院认为，行政诉讼法第六十三条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”《江苏省行政程序规定》是江苏省人民政府制定的地方政府规章，其第五十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应当予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”该规定与上位规范性文件不相抵触，一审法院予以参照适用，并无不当。根据上述规定，江宁区住建局和秣陵街道在作出案涉撤销行政决定前应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩，对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应当予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。而江宁区住建局和秣陵街道并未提供证据证明其在作出案涉撤销行政决定前履行了上述程序。原审法院认定其行政程序违法并撤销江宁区住建局和秣陵街道作出的行政撤销决定正确。三上诉人关于案涉行政撤销决定不适用上述规定的理由不能成立，本院不予采纳。牛枫锋等23人在起诉状中所称“在被告袜陵街道张贴撤销决定书之前，原告与第三人业委会向秣陵街道物业办负责同志电话预约2月21日下午见面沟通汇报两次临时业主大会的召开情况，请求暂缓张贴撤销决定书。”并不能证明秣陵街道履行了告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩的程序，上诉人潘宁祁关于江宁区住建局及秣陵街道行政程序并无不当的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人潘宁祁关于一审法院未能依法详尽听取潘宁祁的答辩意见，审判程序违法的主张，也缺乏依据，本院亦不予采纳。原审第三人南京市瑞景文华业主委员会（第二届）于2017年10月任期届满，目前未选出新的业主委员会，其已不具备本案诉讼参加人的主体资格，本院二审中不将其列为原审第三人。综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人南京市江宁区住房和城乡建设局、南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处各负担17元、潘宁祁负担16元。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  黄 飞审判员  周 磊二〇一八年一月十五日书记员  孙 皓附被上诉人（原审原告）名单：牛枫锋，女，1976年12月26日生，居民身份证号码320106197612261229，汉族，住南京市鼓楼区渊声巷50号2幢102室。刘建，男，1959年10月1日生，居民身份证号码320106195910010816，汉族，住南京市鼓楼区仙霞路31号1幢206室。李卫，男，1971年6月25日生，居民身份证号码32010319710625203X，汉族，住南京市秦淮区明湖山庄17幢105室。程美，女，1970年6月12日生，居民身份证号码320124197006120840，汉族，住南京市江宁区东山街道双龙大道838号南方花园202幢608室。胡雯，女，1964年1月23日生，居民身份证号码320103196401230541，汉族，住南京市江宁区秣陵街道瑞景文华18幢9室。宋玲玲，女，1964年9月27日生，居民身份证号码420601196409270642，汉族，住南京市秦淮区双塘路19号皇册家园8幢二单元901室。任小云，女，1965年9月14日生，居民身份证号码320103196509142025，汉族，住南京市秦淮区中山东路526号10幢208室。杨飞，男，1985年6月10日生，居民身份证号码420111198506106312，汉族，住湖北省武汉市洪山区友谊街32号。徐榕榕，女，1981年10月10日生，居民身份证号码320902198110101041，汉族，住南京市秦淮区瑞金北村1幢418室。周永芬，女，1967年7月17日生，居民身份证号码520111196707170024，苗族，住南京市秦淮区乌衣巷41号101室。商德薇，女，1966年1月7日生，居民身份证号码120106196601077045，汉族，住南京市建邺区典雅居2号1002室。何迎建，男，1952年10月12日生，居民身份证号码32010319521012053X，汉族，住南京市秦淮区宏鹰花园6幢403室。潘敏，女，1975年5月1日生，居民身份证号码320802197505010021，汉族，住南京市鼓楼区东宝花园27号302室。王桂芳，女，1970年2月16日生，居民身份证号码320503197002161549，汉族，住南京市建邺区爱达花园公寓兰花园55号12幢601室。刘娟，女，1982年11月4日生，居民身份证号码320114198211040024，汉族，住南京市江宁区秣陵街道金王府11幢605室。赵明珠，女，1963年6月16日生，居民身份证号码320103196306160522，汉族，住南京市秦淮区双塘路19号皇册家园8幢二单元901室。陆云伟，男，1964年9月15日生，居民身份证号码110105196409157733，汉族，住南京市秦淮区瑞金北村76幢401室。罗昱，女，1980年2月2日生，居民身份证号码320106198002021628，汉族，住南京市鼓楼区清凉门大街48号6幢303室。李露，女，1990年8月31日生，居民身份证号码320103199008310266，汉族，住南京市秦淮区大砂珠巷2幢2206室。李吉生，男，1963年7月19日生，居民身份证号码320106196307192410，汉族，住南京市鼓楼区天福园29号602室。武银成，男，1979年4月30日生，居民身份证号码320722197904307316，汉族，住南京市雨花台区康盛花园8幢202室。陆海燕，女，1981年12月31日生，居民身份证号码321088198112310025，汉族，住南京市鼓楼区宁海路122号。姚华，女，1974年6月30日生，居民身份证号码320103197406300523，汉族，住南京市雨花台区共青团路三村23幢206室。