江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终3951号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司，住所地福建省福州市晋安区长乐北路95号1号楼1楼02室。负责人：陈峰，该支公司总经理。委托诉讼代理人：陆光明，江苏新中一律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪冰，江苏新中一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谈某1，男，2013年7月31日出生，汉族，住江苏省阜宁县。法定代理人：谈某2（系谈某1之父），男，1987年2月3日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：薛加兵，江苏省阜宁县城北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘某，男，1974年10月23日出生，汉族，住江苏省建湖县。被上诉人（原审被告）：程某，女，1975年1月15日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。被上诉人（原审被告）：张某，男，成年，汉族，住江苏省盐城市。被上诉人（原审被告）：上海齐朋办公用品有限公司，住所地上海市闵行区曙光路280号第30幢163室。法定代表人：宋宣红，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：上海祥和旧机动车经纪有限公司，住所地上海市闵行区顾戴路3318号3幢209室。法定代表人：王海如，该公司执行董事。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司（以下简称人寿财保福州公司）因与被上诉人谈某1、刘某、程某、张某、上海齐朋办公用品有限公司（以下简称齐朋公司）、上海祥和旧机动车经纪有限公司（以下简称祥和公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2017)苏0923民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。人寿财保福州公司上诉请求：1.请求二审改判其公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由谈某1、刘某、程某、张某、齐朋公司、祥和公司承担。事实与理由：1.一审法院判决无视“商业第三者责任保险合同关于被保险非营业用车从事营业运输的，投保人未及时告知保险人，致危险程度增加发生保险事故的，保险人不承担赔偿责任”的约定的合法效力和涉案车辆由非营运车辆作营运车辆使用、投保人未通知上诉人的客观事实，以车辆即时状态所谓空车便否认车辆属于营运的性质，上诉人认为，一审现有证据足以证明上述事实，即便涉案车辆在送完货返回途中处于空车状态，亦不能改变车辆从事营运的事实，一审法院迳行判决上诉人在商业三责险范围内承担赔偿责任显属错误。2.一审判决上诉人承担诉讼费、鉴定费有违保险合同的约定。谈某1辩称：肇事车辆发生事故时是空车不是营运状态，肇事者也否认是营运。上诉人应当承担赔偿责任，上诉人的上诉理由不能成立。刘某、程某、张某、齐朋公司、祥和公司没有答辩。谈某1向一审法院起诉请求：1、依法判令刘某、程某、张某、齐朋公司、祥和公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金、残疾器具费等合计1643503元；2、本案的诉讼费、鉴定费由刘某、程某、张某、齐朋公司、祥和公司承担。一审法院认定事实：2016年1月17日19时30分左右，刘某驾驶沪Ｄ×××××号重型厢式货车沿江苏省阜宁县古益线由西向东行驶至2KM+189M处时，压到由南向北横过道路的行人谈某1，致谈某1受伤。谈某1受伤后经江苏省盐城市第一人民医院予以右下肢包扎后于次日转入复旦大学附属儿科医院住院治疗，2016年1月18日在全麻下行“小腿截肢术（右侧）+下肢扩创自体植皮术（右大腿）+肌切开引流术（右大腿VSD）”，2016年2月4日出院。因治疗需要，2016年2月29日再次入院，2016年3月1日行“右大腿残端清创+自体取皮植皮+VSD引流术”，2016年3月11日行“VSD拆除+清创术”，2016年3月14日出院。用去医疗费82982.78元。2016年2月6日，江苏省阜宁县公安局交通警察大队作出阜公交认字[2016]4005号道路交通事故认定书，认定刘某应负本起事故的主要责任，谈某1负次要责任。根据谈某1父亲的申请，经一审法院委托，江苏省盐城东方司法鉴定所于2016年6月13日就谈某1的伤情作出盐东方司鉴所[2016]临鉴字第313号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人谈某1因车祸右下肢毁损伤致右小腿膝下截肢构成道路交通事故六级伤残；2.被鉴定人谈某1本次损伤后的营养期为5个月，护理期为5个月，住院期间2人护理。因伤者不足2周岁，误工期不予考虑。谈某1为此支付鉴定费2280元。根据一审法院的委托，江苏省盐城市义鼎假肢矫形器装配服务有限公司于2016年6月23日对谈某1安装残疾辅助器具的配置作出义鼎[2016]第0623号司法鉴定咨询函，配置意见为：1.对谈某1小朋友的客观活体评估，专家组经认真讨论，尽量弥补因截肢给小朋友带来的生活不便和精神伤害，尽最大可能解决生活自理能力，建议适配国产普及型小腿假肢，报价为每次每具为31967元，年维修费为5%，18周岁前一年更换一次，18周岁后五年更换一次；硅胶套每具3000元，一年更换一次，硅胶护膝套每具3000元，二年更换一次，无维修费。2.初次装配假肢，为了能够更好的适应及穿戴、使用假肢，需住宿康复训练30天，住宿费用为120元/天，住宿期间需陪护一名。续装假肢每次住宿为15天。3.助行器每年一具，每具300元，限12岁前。4.12岁前配道路型三轮电动轮椅，每辆5600元，使用年限6年，年维修费10%。5.患者配置假肢的使用年限为参照民政机关统计的江苏省人均预期寿命。谈某1为此支付鉴定费2980元。一审另查明，刘某驾驶的沪Ｄ×××××号重型厢式货车的实际车主是程某、张某，刘某是程某、张某雇佣的驾驶员，程某、张某为夫妻，该事故车辆挂靠在齐朋公司名下进行货运活动，并以祥和公司为被保险人在人寿财保福州公司投保了交强险和500000元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。谈某1因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。此起交通事故经交警部门处理，认定刘某负本起事故的主要责任，谈某1负本起事故的次要责任，交警部门对事故作出的责任认定符合本案事实，予以确认，可以作为定案依据。由于事故车辆沪Ｄ×××××号重型厢式货车在人寿财保福州公司投保了交强险和500000元不计免赔的商业三者险，故谈某1的合理诉讼请求首先应由人寿财保福州公司在交强险责任险额范围内予以赔偿；不足部分，由人寿财保福州公司按照商业三者险合同直接向谈某1予以赔偿，机动车第三者责任保险合同第十八条第二款约定：“在保险期间内，被保险机动车改装、加装或被保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度显著增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”根据目前道路运输管理的相关行政规定，公路运输分为营业性、非营业性两者。营业性运输指为社会提供服务、发生各种方式费用结算的公路运输；非营业运输则指为本单位生产、生活服务，不发生费用结算的公路运输。营业性运输与非营业运输的关键区别在于服务的对象是本人、本单位还是他人、他单位，同时该运输行为是否发生费用结算。涉案车辆事故发生时为空车行驶，是否为营业性营运活动，保险公司未能举证证明，故对人寿财保福州公司提出的不承担商业三者险部分的赔偿责任的辩解意见，不予采纳；仍有不足的，因刘某是机动车方，谈某1是非机动车方，考虑事故双方对事故发生控制能力及所负的注意义务的不同，由刘某承担80%的赔偿责任，因刘某是作为雇员在从事雇佣活动中致人损害的，故其赔偿责任由雇主程某、张某承担。故对谈某1要求刘某承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”故被挂靠人齐朋公司应当承担连带责任，谈某1要求祥和公司承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。对谈某1的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合在案证据，确认如下：谈某1主张的医疗费82982.78元、住院伙食补助费600元、营养费1500元、残疾赔偿金401520元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告提出的电脑打印发票无异议，手写发票以及非医院的发票均不予认可的辩解意见，因是谈某1伤后治疗过程中必要的支出费用，故对该辩解意见不予采纳；关于护理费，参照司法鉴定意见书建议的护理期150天，住院期间2人护理，应计180个工日，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天计算，护理费为12600元。关于精神损害抚慰金，鉴于谈某1在本起交通事故中构成六级伤残，给其精神上造成一定的损害，根据侵权行为造成的后果、侵权人的过错程度、承担责任的经济能力和本地的平均生活水平等相关因素综合考虑，一审法院酌定精神损害抚慰金为20000元。关于交通费，一审法院酌定为1000元。关于谈某1残疾辅助器具费，按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构意见确定相应的合理费用标准。刘某、程某、张某、人寿财保福州公司提出的残疾辅助器具费应以实际发生为准的辩解意见，根据谈某1右小腿被截肢的伤情，需要安装假肢恢复部分生活自理能力，残疾辅助器具费为必然发生的费用，现谈某1诉请赔偿，应予支持，故一审法院对刘某、程某、张某、人寿财保福州公司的此点辩解意见不予采纳。关于第一次装假肢费用37967元，已实际发生，予以认定；残疾辅助器具费以补偿伤者的实际损失为目的，对使用年限具有显著可能超过20年的伤者，其残疾辅助器具费应当按照伤者的实际使用器具的单价计算至平均寿命70周岁，参照江苏省盐城市义鼎假肢矫形器装配服务有限公司出具的配置意见：谈某118周岁前小腿假肢15具479505元、18周岁后小腿假肢11具351637元、维修费65532.35元、装配假肢住宿费、护理费42750元，装配假肢交通费用3280元，硅胶套123000元、硅胶护膝套60000元、助行器2700元、道路型三轮电动轮椅11200元、维修费3920元，合计1143524.35元。关于鉴定费，因有鉴定费发票为凭，对谈某1主张的鉴定费5260元予以支持。综上，一审法院确认谈某1因本起交通事故受伤造成的损失为：医疗费82982.78元、住院伙食补助费600元、营养费1500元、护理费12600元、残疾赔偿金401520元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、第一次装假肢费用37967元、残疾辅助器具费1143524.35元、鉴定费5260元，合计1706954.13元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，遂判决：一、谈某1因本起交通事故所致医疗费82982.78元、住院伙食补助费600元、营养费1500元、护理费12600元、残疾赔偿金401520元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、第一次装假肢费用37967元、残疾辅助器具费1143524.35元，合计1701694.13元，由中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，在商业三者险责任险限额范围内赔偿500000元，合计620000元；由程某、张某赔偿765355元，上海齐朋办公用品有限公司对程某、张某所负给付义务承担连带赔偿责任。限于判决生效后15日内履行完毕（开户名称：谈某2；开户行：中国银行阜宁县支行；帐户：60×××80）；二、驳回谈某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8315元、鉴定费5260元，合计13575元，由谈某1负担3550元，中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司负担1000元，程某、张某、上海齐朋办公用品有限公司连带负担9025元。（谈某1已预交）二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，谈某1在本起交通事故中受伤，依法应当获得赔偿。关于人寿财保福州公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。本案中，刘某驾驶的沪Ｄ×××××号重型厢式货车的实际车主是程某、张某，刘某系程某、张某雇佣的驾驶员，涉案车辆挂靠在齐朋公司名下，为齐朋公司进行货运活动，并以祥和公司为被保险人在人寿财保福州公司投保了交强险和500000元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间内，故谈某1的各项损失首先应由人寿财保福州公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由人寿财保福州公司商业三者险范围内予以赔偿。人寿财保福州公司上诉认为涉案车辆系非营业性用车从事营业性运输，投保人未及时告知保险人，致危险程度增加发生保险事故，其不应承担赔偿责任。对此，人寿财保福州公司在一、二审庭审中对涉案车辆是否将非营业性运输改变为对外营业性运输，为社会提供服务以及发生相应的费用结算并没有举证证明，且刘某不予认可。故对人寿财保福州公司提出的不承担商业三者险部分的赔偿责任，本院不予支持。关于人寿财保福州公司是否应承担诉讼费及鉴定费问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担。一审根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，判决人寿财保福州公司承担部分诉讼费于法有据。关于谈某1在交通事故中受伤致残而产生的鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于必要费用，一审判决人寿财保福州公司承担部分鉴定费亦是有依据的。综上所述，人寿财保福州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8315元，由中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  周联联审判员  陆 霞二〇一八年一月十九日书记员  陈 婷