浙江省浦江县人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0726民初8673号原告上海弘振地坪有限公司，住所地：上海市宝山区蕴川路5300弄4号105室。法定代理人：季某。委托代理人潘海勇，系该公司经理。被告海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代理人：应某。委托代理人盛小翠、章文，浙江金正大律师事务所律师。原告上海弘振地坪有限公司（以下简称弘振公司）诉被告海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月21日立案受理后，依法由审判员郑霞芳适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人潘海勇、被告委托代理人盛小翠、章文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付给原告工程款210655元；2、判令被告支付给原告违约金10000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：海天公司于2015年4月21日与我公司弘振公司签订了浦江体育活动中心建设一期体育场工程（镜面钢化地坪）工程合同，我公司严格按照合同规定在指定时间内合格完成工程建设。按合同相关规定和规则海天公司应在工程结算审计完成后应支付完工工程量总金额的95%，剩余5%为保修押金。其工程于2017年6月7日审计结束，而海天建设集团有限公司以种种理由推脱，迟迟不付款，现已是2017年8月26日已违约2个月多，我曾多次派人与海天公司进行沟通，解决处理该合同欠款支付问题，海天公司都以种种理由推脱，迟迟不付款。故诉至法院。被告辩称：诉讼请求缺乏依据，更是违法违理，事实和理由大部分违背事实。原告就本案纠纷已向法院起诉三次，第一次起诉的浙江海天建设集团有限公司金华分公司及浙江海天建设集团有限公司，第二次起诉的是海天建设集团有限公司金华分公司及浙江海天建设集团有限公司，两次起诉均明确与金华分公司签订合同，并与金华分公司进行沟通，解决处理欠款支付问题。本次原告起诉状中又称与海天建设集团有限公司进行沟通，解决处理合同欠款支付问题。原告三次起诉状自相矛盾。第二，原告起诉的是海天建设集团有限公司，原告提供的《班组劳务作业经济承包责任书》上加盖的是“浙江海天建设集团有限公司技术资料专用章”，主体资格问题请求法院审查。第三，原告诉讼请求不能成立，原告没有按合同约定在指定时间内合格完成工程建设，被告不欠原告任何款项。1、本案中原告并没有合法、有效的证据来证明其已履行通知义务，更没有证据证明原告已按合同约定合格完成建设工程，更没有证据证明被告尚欠原告工程款210665元。2、原告提供的《班组劳务作业经济承包责任书》，第二条约定：施工期限为2015年4月29日至2015年7月30日，若工程验收，应由原告通知被告进行验收。但是，原告一直未完工，而且经过现场检查，原告已做的部分还存在严重质量问题。被告在与原告沟通二年均无果的情况下，不得已于2017年3月25日交由王铁、陈晓明等人施工及修补。3、由于原告一直没有完工，直到被告于2017年3月25日交由王铁、陈晓明施工及修补完工，根据该时间来计算，原告延误工期在18月以上，按18个月计算，根据《班组劳务作业经济承包责任书》第六条第一款规定，原告必须按时合格完成，否则暂处2000元/天的罚款，在款项中直接扣除，原告还应支付答辩人延误工期损失108万元。退一万步讲，即使根据原告在第二次诉讼中提交的证据，原告称完工时间为2016年1月，根据该时间来计算，延误工期损失在6个月左右，暂算180天，原告需要支付被告延误工期损失也在36万元以上。第四，关于事实和理由中所说的“2017年6月7日审计结束”，“以种种理上推脱”、“迟迟不付款”、“违约2个月多”、“多次派人进行沟通，解决处理该合同欠款支付问题”等等情况，均不属实。综上，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提供了下列证据：第一组：1、《班组劳务作业经济承包责任书》一份。证明工程单价、结算方式及原、被告之间存在分包。第二组：2、银行汇款凭证六张、账户查询单一张。证明原、被告之间存在合同关系，被告汇给原告部分工程款。第三组：3、录音光盘一个及录音文字记录一份、短信聊天记录打印件一份。证明：1、原告已经全部完成钢化地坪的工程；2、原告完工后在陈江同意下撤离施工场地；3、被告工程已经于2017年7月份验收并结算完毕；4、被告尚欠原告工程款。原告陈述录音光盘系季某与陈江之间的电话录音。第四组：4、班组结算单复印件一份。证明被告尚欠原告工程款。原告陈述结算单是被告公司现场管理人员陆斌出具的。第五组：5、聂某出具的场地施工证明书一份；6、任某出具的场地施工证明书一份。证明原告完工后，原告是在陈江同意下撤离施工场地。7、申请证人聂某出庭作证。8、申请证人任某出庭作证。原告对证人聂某、任某的证言无异议。对原告提供的证据，被告的质证意见为：对第一组证据的真实性没有异议，但责任书加盖的是“浙江海天建设集团有限公司技术资料章”。合同证明施工时间为2015年4月29日至2015年7月30日，原告完工需通知被告验收，以及工期延误的处2000元/天的罚款，如因质量要求达不到标准，原告无条件退出等。陈江是浦江体育项目工程的员工，具体什么职位不清楚，为何由陈江签订该份责任书也不清楚。被告是将责任书约定的工程交由原告施工。双方也认可该份合同及约定，但该份合同已经实际解除，具体解除时间不清楚。对第二组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明原告方的证明目的。本公司是支付过该些工程款给原告，且是原告涉案工程款，但有部分是海天金华分公司付款，所以原告提供的证据不能证明双方有合同关系。对第三组证据的“三性”均有异议，不能证明陈江同意原告方撤出施工现场，也不能证明被告方有拖欠原告方工程款的事实，更不能证明工程按期完工。电话录音和短信聊天记录没有原件进行核实，其是否为季某与陈江录音不得而知，且法律规定陈江如要作证应当出庭作证。证明内容也不能证明待证事实。短信中有提到原告施工因工程质量而验收不合格的聊天记录。对第四组证据的“三性”均有异议，不能证明原告的证明目的。从结算单内容上看，班组长等均没有签字，该份结算单属原告自行出具且与实际相悖，且工程存有质量问题和未按时完工的问题。被告方没有出具结算单。陆斌是本公司员工。对第五组证据的“三性”均有异议。二名证人与本案有利害关系，本案款项与证人也有实际关系的，证言应不予采纳。被告方均不认识二个证人，也不知道二人有无在工地施工，原告方承包情况有矛盾。退一万步说，即使按证人笔录陈述的延误工期已远远大于原告方的诉讼请求，延误工期应按合同约定应该直接扣减在原告的工程款内。证人也陈述工程存有质量问题。本案工程原告方一直未完工，褪色与开裂问题严重，且原告方一直未能解决。本院对原告所提供证据的认证意见为：对第一、二组证据的真实性予以认定。第三组证据涉及案外人，真实性尚待确认。第四组证据无被告方的签章，且未得到被告的认可，不足以证明其证明目的。第五组证据不足以证明其施工的具体工程量。被告为证明其辩称，向本院提供如下证据：1、被告方营业执照复印件一份。证明被告主体资格。2、监理公司出具的情况说明一份；3、班组劳务作业经济承包责任书二份；4、被告方自行打印的电子付款单打印件5份。证明原告未按约定完成工程建设及工程存在质量问题的事实，双方协商无果后，被告于2017年3月28日将工程交由王铁、陈晓明等人修补并施工完成、支付工程款的情况。5、落款为“2017年10月12日”、“2017年10月9日”场地施工证明书复印件二份。1、证明该份证据与本案施工证明书自相矛盾。2、退一万步讲，工期延误损失远远大于本案诉讼请求。原告对被告所提供证据的质证意见为：对证据2的三性均有异议，因本公司未接到被告公司对质量问题的任何通知，对该证据的真实性不予认可，我方不能确定是否为监理公司出具的。对证据3的三性均不予以认可，因本公司未接到通知。2017年7月份本公司法人与陈江联系时，也未说到涉案工程转包给其他人施工的情况，且陈江明确表示可以支付工程款。对证据4的“三性”均有异议，本公司不予认可，付款单标注的体育场工资与班组责任书没有关联。对证据5的真实性有异议，因是复印件还需审核，2016年1月份包含维修时间。本院对被告所提供证据的认证意见为：对证据１予以认定。证据２落款印章处手写的关于工程质量说明并有手写签名，该“签名”人未注明身份、职务情况，若作为证人应当出庭出作，接受当事人的质询，该证据的举证形式不符合法律规定，故不予认定。证据３涉及案外人，真实性尚待确认。证据４系打印件，被告未提供原件予以核对，真实性无法认定。证据５系复印件，且原告不予认可，不足以证明其证明目的。经审理查明：海天建设集团有限公司承包了浦江县体育活动中心建设工程一期体育场工程。2015年4月21日，时任被告公司的员工陈江以海天建设集团有限公司浦江体育活动中心建设工程一期体育场工程项目部的名义，与原告上海弘振地坪有限公司签订了《班组劳务作业经济承包责任书》一份。海天建设集团有限公司浦江体育活动中心建设工程一期体育场工程项目部为甲方，上海弘振地坪有限公司为乙方，约定承包方式：1、本班组工作范围内：包工包料、包质量、包工期、包安全生产、现场文明施工，治安保卫。作为乙方及乙方代表人自负盈亏。2、承包范围和内容：浦江县体育活动中心建设工程一期体育场工程的所有镜面钢化地坪的工作内容，包括从其他班组细石混凝土浇好直尺刮平后到镜面钢化地坪成品（具体质量标准、成品效果按设计确认的样板施工）的所有材料及人工；还括塑料薄膜的覆盖及塑料薄膜的材料提供等等的施工及其他周转材料的清理归类以及必要的场内运输、配合各种验收、文明工地检查的现场清理、现场马路的清扫（包干区域范围内）。3、乙方负责所用材料、设备从进场后施工现场内的装卸、搬运工作，乙方必须坚持文明施工，做好落手清工作。施工期限：本合同从2015年4月29日至2015年7月30日，乙方所承包工作内容完成并通过竣工验收止。包括雨天、节假日。承包与付款方式。1、承包单价：按镜面钢化地坪实际施工面积计算：大平台及一层地面：44元/平方米；室外大台阶：95元/平方米（提供总工程款50%的材料发票）。2、付款方式与工程款结算办法：按每月进度款工程量的70%，工程竣工经甲乙双方与有关部门验收合格后付至完成工程量总金额85%，其余等工程结算审计后付至完成工程量总金额95%，剩余5%为保修押金，保修期按照业主与总包方的合同约定，保修期满后一次性付清。工程质量。1、质量等级：确保质量合格，符合创钱江杯的要求，安全施工确保无任何事项并达成省安全文明标化工地要求的。质量验收等级以浦江县安质检站、金华市安质检站、省安质检部门的评定为准。乙方应及时通知甲方管理人员验收当天产品，若乙方不能及时通知验收而产生的返工由乙方全数赔偿，若因管理人员不能及时验收，而恰好要返工的，由乙方赔偿50%。对质量达不到要求而不整改，甲方有权按以下方法顺序处理：拆除返工重做并罚款。组织另外人员整改，按300元/工（人）在乙方结算工资扣除。终止承包合同，无条件退场，并赔偿有关损失。工期管理。乙方必须根据甲方工期计划，配足技术力量和人员，根据甲方的施工工期计划（施工期间如有调整，甲乙双方签字为准）必须按时按阶段完成，否则暂处2000元/天的罚款，在当月的工资中扣除（押金处理：1、中途离场或主体结顶时间超过总进度计划，罚款和押金没收。2、按总进度计划，时间没有超过的罚款押金退还；提前完成工期的，按实际情况给予相应的奖励）。双方还对其他权利义务进行了约定。该合同上加盖了“浙江海天建设集团有限公司技术资料专用章”。被告海天建设集团有限公司对该合同予以认可。后原告对案涉工程进行了施工。该工程现已完工并交付实际使用，但工程未经结算审计。被告已支付原告工程款285000元。本院认为：被告海天公司作为浦江县体育活动中心建设工程一期体育场工程的承包人，将案涉工程交由原告弘振公司施工，并认可由陈江经手与原告签订的《班组劳务作业经济承包责任书》及双方在该承包责任书中的约定，且已支付原告工程款285000元，原、被告之间的建设工程分包合同关系成立。被告辩称该份合同已实际解除，案涉工程后由案外人承包修补后完工，其抗辩证据不足，不予采纳。关于原告要求被告支付工程款210655元及违约金的诉请。双方对工程款未予结算。原告未提供充分的证据证明其所主张工程款的计算依据。现被告已支付原告工程款285000元。双方在合同中约定工程结算审计后付至完成工程量总金额95%。而工程结算审计包含对工程量的审核认定。现工程未经有关部门进行工程结算审计，而对于至今未审计的结果，现未有证据显示系因被告的原因导致。双方在合同中所约定的工程结算审计后付至完成工程量总金额95%的条件尚未成就。原告诉称工程已于2017年6月7日审计结束，缺乏证据证明，本院不予认定。故根据现有证据，原告之诉请，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海弘振地坪有限公司的诉讼请求。案件受理费2230元（已减半收取），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状的同时预交上诉案件受理费4460元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审 判 员 郑霞芳二〇一八年一月十五日代书记员 沈浩然??