甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2017)甘0102民初1950号原告:甘肃华成建筑安装工程有限责任公司。委托诉讼代理人：刘勇，甘肃荣庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国发，甘肃荣庆律师事务所律师。被告甘肃宁卧庄宾馆。委托诉讼代理人：岳正明，甘肃赛莱律师事务所律师。原告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司（以下简称华成建筑）诉被告甘肃宁卧庄宾馆（以下简称宁卧庄）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华成建筑委托诉讼代理人刘勇、张国发，被告宁卧庄委托诉讼代理人岳正明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付欠付的工程款2459900.4元；2、被告向原告支付延期支付工程款的利息556586元（按人民银行1年期基准利率自2012年9月11日至2017年3月20日），并计算至实际付清之日；3、本案诉讼费、审价费用由被告承担。事实和理由：2008年9月，原告依法中标被告建设的省委、省政府兰山绿化点建设改造工程，并依据被告及监理单位审批的工程开工报告进场施工。2008年10月21日，原、被告依据中标内容签订了《建设施工合同》，约定原告承包被告建设的省委、省政府兰山绿化点建设改造工程，工程内容为建筑面积约1100平方米的框架结构2层（共2幢），土建、水、电卫的施工安装。合同价款为2282092.98元。同时，合同专用条款23条约定，合同采用固定价款的方式，以及设计变更、现场经济签证，按实际发生工程量和经发包方确认的投标报价时的单价计算；专用条款26条，按月结算工程进度款，支付到合同总价的85%暂停支付，其余工程款待工程结算审计完成、扣留5%质量保修金后一次性付清。原告进场施工后，积极组织人工、材料、机械进行施工，除完成合同内所有工程除外，完成了涉案工程因设计变更增加的工程量价款1840449元。原告完成了所有施工任务后退出了施工场地，双方通过现场交接方式将工程移交给被告使用。2012年9月10日，原告向被告报送了工程结算书提请被告审定，除合同内价款外，加之合同价规费、图纸会审纪要、设计变更的价款，工程总价款为4275021元，被告自2008年12月至2010年1月支付了施工进度款1815120.6元，欠付工程款应为2459900.4元，原告提交结算资料后，被告长期拖延结算至今。原告依约完成了合同内设计变更的所有施工任务，被告应承担支付工程款的义务，双方移交涉案工程后，被告已经实际占有涉案工程长达数年之久，长期拖延工程款的审定及支付，严重侵害了原告的合法权利。另原告主张由被告承担自2012年9月10日提交结算资料至今的欠付工程款利息，符合法律规定，请求判如所请。被告辩称，原、被告所签《建设工程施工合同》无效，且原告未完成合同约定的施工任务，故涉案工程价款应以现场实际测量的原告完成的合格工程量并参照双方合同约定认定原告的应得工程价款。涉案工程系”省委、省政府兰山绿化点建设改造工程”，该工程虽经招投标程序，但因该工程始终未通过项目立项、未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。原告也未完成合同约定的施工内容，双方合同约定工程范围包括框架结构在内的2层（共两幢）建筑面积约1100平方米的土建、水、电、卫的施工安装。而原告仅完成了涉案工程的主体结构部分，对于合同范围内的墙面粉刷、水、电、卫安装工程并未完成，且主体部分存在严重质量问题。原告自行制作的结算资料内容自相矛盾且无事实根据，该部分不应给予支持。涉案工程采取固定合同价方式，对于合同价款中包括的风险范围明确约定为：”除设计变更外，均包括在风险范围内”。而本案中原告提出其大量制作的《工程签证、索赔报审表》，并据此向被告主张相应工程款。原告存在恶意索赔情形。被告无法确定相应设计变更的必要性及原告是否按照变更设计图纸进行了施工。根据双方合同通用条款《建设工程施工合同（示范文本）》第36条约定，原告应当在发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料。而本案中并无证据证明原告向被告发出了索赔意向通知，原告也未在上述期限内提出。因此原告提出《工程签证/索赔报审表》无任何事实根据且已超过合同约定的索赔时效。原告提交的工程签证/索赔报审表》及后附《现场工程量确认记录》也与自行制作的《冬季专项施工方案》相矛盾。如原告提交的《工程签证/索赔报审表》（002#）所附《现场工程量确认记录》记载2008年12月1日至2009年3月11日工程处于停工状态，原告据此主张损失。但原告此后又提交了《冬季专项施工方案》，用以主张冬季施工费用。可见上述证据前后矛盾，原告并未进行冬季施工工作，且涉案工程合同工期理应包括冬季施工期限。原告在未完成施工任务、未向被告提交竣工验收申请、在被告未收到原告自行制作的《建安工程结算书》情形下，本案不能以《建安工程结算书》作为定案依据。另根据原告已经完成的合格工程及被告已付工程款测算，被告已向原告超额支付了相应工程款，对此被告保留返还超付工程款权利。因被告已经超付工程款，且原告始终未向被告提出结算申请，涉案工程至今未能结算，故也并不存在所谓拖欠工程款利息。综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年9月17日，原告经过投标程序中标被告建设的省委、省政府兰山绿化点建设改造工程。原告中标后即收到甘肃省建设工程施工招标中标（交易成交）通知书，该通知书载明具体中标内容为工程总价2282092.98元，开工时间为2008年9月18日，竣工时间为2009年4月20日，工期为215天，质量标准为合格，项目经理为苏树荣，承包方式为固定合同价方式。2008年10月22日，原告依照中标通知书要求，与发包人即本案被告签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为省委、省政府兰山绿化点建设改造工程，工程地点为兰州市兰山省委、省政府绿化点，工程内容为框架结构2层（共两幢）建筑面积约为1100平方米，土建、水、电、卫的施工安装，资金来源为国拨；开工日期为2008年9月20日，竣工日期为2009年4月20日，工程价款为2282092.98元（不含劳保基金）。合同还约定本合同采用固定价款方式，合同价款中包括的风险范围除设计变更外，均包括在风险范围内。风险范围外设计变更、现场签证，按实际发生工程量和经发包方确认的投标报价时的单价计算。合同同时约定合同签订后14日内被告向原告支付当年完成合同价款20%的预付款，工程进度款的支付按月结算，支付工程款程序按通用条款26条办理。在支付进度款时，被告按应支付进度款的20%扣回预付款，进度款（包括未扣回的预付款）支付到合同总价款的85%时即暂停支付，其余工程款待工程结算审计完成、扣留5%质量保修金后一次性付清。工程变更如被告变更设计按照通用条款执行，如原告设计变更，必须征得被告同意，变更设计费用由被告承担。工程竣工后原告应向被告提供完整的竣工资料及验收报告，竣工图一式三份，提交时间为竣工验收前14日，其中主体结构工程应于2008年11月30日前完工。上述合同签订后，原告作为施工人向监理单位甘肃省建设监理公司第三项目监理部提交工程开工报告，报告表明原告已经做好施工准备，申请开工。经该监理单位审核，批准原告于2008年9月22日开工。原告向监理单位提交开工申请报告同时，向发包人本案被告亦提交工程开工报告，经监理单位、建设单位审核同意原告开工入场施工。在原告入场施工之时，被告向原告支付了施工进度款1815120.6元。2012年9月10日，原告自行制作《建安工程结算书》、《省委省政府兰山绿化点建设改造工程1#2#楼结算资料》，但上述结算书及结算资料未能得到被告的认可。原告在施工过程中就外墙干挂、铺花岗岩制作的现场工程量确认记录，虽有监理单位甘肃工程建设监理公司第一项目部的认可，但该部分并未取得被告的认可。因原、被告就涉案工程的工程量价款存有争议，故在本案诉讼过程中，原告向人民法院书面申请就涉案工程的工程量价款进行审价。人民法院接到该申请后，依法委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对涉案工程全部工程量（即合同内的工程量加签证部分）价款进行鉴定，经鉴定甘肃天得工程造价咨询有限公司出具了甘天工咨[2017]第021号鉴定报告，报告将涉案工程全部工程量（即合同内的工程量加签证部分）价款鉴定分为两部分：1、确定部分价款为2444562.06元，包括合同价、合同价规费（不含给排水）、扣减合同内未完工程、图纸会审纪要、外墙保温签证006#、冬季施工方案007#、散水加宽签证、回填土签证010#、外墙干挂签证011#、搬运剩余屋面瓦签证012#；2、不确定部分价款为203005.33元，包括1#楼材料二次转运签证001#、停工损失费签证002#、停工损失费签证003#、斜屋面模板损耗签证004#、室外上水管移动签证005#、施工机械二次进场签证009#。其中该鉴定报告中不确定部分是因为不确定部分分项工程未经被告签字确认，现场勘验也无法验证。该鉴定报告依法送达原、被告后，原告就该鉴定报告提出异议，鉴定机构就原告所提异议予以逐一答复，但异议未改变鉴定报告鉴定结论。该鉴定报告中不确定部分停工损失费签证002#、003#显示的停工损失费主张已经超过原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中通用条款约定的索赔期限；确定部分冬季施工方案007#签证单并无工程量确认记录。本次鉴定原告先行交纳鉴定费47000元。另，涉案工程名称虽为省委、省政府兰山绿化点建设改造工程，但该工程实际内容为1#、2#别墅修建工程，该建设工程属于在林地中建设不动产建筑物，该工程虽经招投标程序确定承包人，但该工程在法庭辩论终结之前仍未通过项目立项、未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。该工程在原告撤场后，由被告委派护林人员驻场看护，但涉案别墅并未实际投入使用，目前别墅大门上锁、窗户紧闭，处于闲置状态。该工程在施工期间，由甘肃工程建设监理公司、甘肃省建设监理公司指派监理人员现场履行监理人义务。本院认为，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。结合本案，被告作为涉案工程的发包人，其在法庭辩论终结前并未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，其与原告所签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。虽原、被告所签订的《建设工程施工合同》无效，但依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程虽未经竣工验收，但原、被告双方在案件审理过程中，就涉案工程的全部工程量（即合同内的工程量加签证部分）价款已通过委托第三方鉴定方式予以确定，故被告应当依据鉴定结论中确定部分价款与有证据支持的不确定部分价款向原告支付工程款。鉴定报告不确定部分价款中的停工损失费签证002#、003#，因已超出合同通用条款约定的索赔期限，故对于该项费用93039.85元本院不予支持。被告应付款总额即为739406.94元（2444562.06元+109965.48元-已付款1815120.6元=739406.94元）。故对于原告诉讼要求被告向原告支付欠付的工程款2459900.4元的诉讼请求，本院予以部分支持。对于原告诉讼要求被告向原告支付延期支付工程款的利息556586元（按人民银行1年期基准利率自2012年9月11日至2017年3月20日），并计算至实际付清之日的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：...（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；...”因涉案工程在原告2012年年初撤场之时并未向被告提交书面的工程移交清单，被告也仅在原告撤场后派员驻场予以看护控制，具体时间无法精确至当年度月份，故综合考虑本案实际案情，以原告制作书面结算书日期为计息起始日期，即2012年9月10日。2012年9月11日至2017年3月20日期间产生的利息为162890.3元（739406.94元*4.90%/365天*1641天=162890.3元）。但原、被告在签订《建设工程施工合同》之时，双方对于涉案工程是否取得相应规划审批手续均明知，双方对于该施工合同的无效均负有过错，被告作为发包人应负有主要责任，原告作为承包人也应尽到审慎的注意与投标前审查义务，故双方应各自承担相应责任。对于上述期间产生的利息，本院酌定，由原告负担30%，被告负担70%。即被告应付原告利息为114023.21元（162890.3元*70%=114023.21元）；剩余利息损失由原告自行负担。对于2017年3月20日至实际履行期间利息应按每日69.48元标准支付至实际履行之日。故对于原告上述诉讼请求，本院予以部分支持。关于被告所述《建设工程施工合同》无效，涉案工程价款以现场实际测量的已完工合格工程量支付价款的辩称，因涉案工程在法庭辩论终结前仍未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，故该合同应属无效合同，对于被告该项辩称，本院予以采信。在涉案合同无效、涉案工程未进行竣工验收情形下，双方通过现场共同勘验确认、实测实量、拍照记录方式确定实际工程量，以此作为结案依据应为采纳，原告自行制作的结算资料不应作为付款依据。故对于该项辩称，本院亦予以采信。关于被告辩称其不应支付工程款利息，因原告在施工过程中已先期垫资将材料、人工等物化在涉案工程之中，其在客观上存在相应利息损失。故对于被告该项辩称，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决如下：一、被告甘肃宁卧庄宾馆于本判决生效后十日内向原告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司支付工程款739406.94元；二、被告甘肃宁卧庄宾馆于本判决生效后十日内向原告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司支付欠款利息114023.21元（2012年9月11日至2017年3月20日）；2017年3月20日之后的利息按每日按69.48元的标准计算至工程款全部支付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30932元，由原告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司负担18110元，被告甘肃宁卧庄宾馆负担12822元；鉴定费47000元，由被告甘肃宁卧庄宾馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  陈 浩人民陪审员  曹乃心人民陪审员  张文刚二〇一八年一月二十三日书 记 员  张燕冰????????101