吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终26号上诉人（原审被告）：张涛，男，1970年11月7日出生，汉族，吉林市第一建筑工程股份有限公司第三分公司职员，住吉林市丰满区。委托诉讼代理人：孙春生，男，住吉林市船营区，系吉林市船营区北山街道办事处落马湖社区居委会推荐。被上诉人（原审原告）：郭民义，女，1963年8月21日出生，汉族，长春市小学幼儿培训中心教师，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：章德君，北京市京翰律师事务所律师。上诉人张涛因与被上诉人郭民义身体权纠纷一案，不服永吉县人民法院(2017）吉0221民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张涛上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费由郭民义负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“郭民义与同在雪道上滑行的张涛相撞摔倒”，在论理部分又论述“张涛在编组滑行过程中，由左侧改变行进方向影响前行的郭民义滑行，导致郭民义抓住张涛后摔倒受伤”前后矛盾。实际情况是滑行编组后方预判不足，动伤失控，后方超越，导致郭民义冲撞前方正常滑行的张涛而自伤。（二）一审判决采信证据错误。吉林鸣正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书超出鉴定业务范围，新旧伤鉴定未参照陈旧伤医疗结论，不应采信。（三）一审判决认定的医药费数额和赔偿项目错误。二、一审判决程序违法。张涛在一审中向法庭提交了《中国滑雪场所管理规范》《滑雪者行为及安全守则》《中国滑雪运动安全规范》，一审未组织当事人质证，也未采信。郭民义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郭民义向一审法院起诉请求：一、张涛赔偿各项费用合计199781.13元（其中医疗费93700.38元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费600元、护理费10873.80元、误工费27587.25元、残疾赔偿金48019.70元、鉴定费5000元、营养费5000元、精神损害抚慰金5000元）；二、诉讼费由张涛承担。诉讼中郭民义变更诉讼请求为：一、张涛赔偿各项费用合计207873.03元（其中医疗费93700.38元、第二次鉴定诊疗费675.56元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费600元、护理费7249.20元、误工费27587.25元、残疾赔偿金53060.84元、鉴定费5000元、营养费6000元、精神损害抚慰金5000元）；二、诉讼费由张涛承担。一审法院认定事实：2016年12月24日，郭民义在北大壶滑雪场滑雪时，与同在雪道上滑行的张涛相撞摔倒，左膝部受伤。2016年12月25日，郭民义在吉林大学白求恩第一医院放射科检查，诊断为左膝关节骨质增生，支付检查费146.50元。同日，郭民义在长春中医药大学附属医院放射科进行核磁共振检查，诊断为：左侧股骨外侧髁骨挫伤，左膝内、外侧半月板前、后角损伤（Ⅱ度），内侧副韧带撕裂，外侧副韧带损伤，前交叉韧带显示不清考虑损伤，周围肌肉软组织损伤并伴关节腔内积液，支付检查费748元。2016年12月26日，郭民义到吉林大学第一医院住院治疗，并于当日实施关节内侧副韧带修复术，住院期间支付医疗费92725.58元。2016年12月31日，郭民义出院，总计住院5天。出院诊断为：左膝关节前交叉韧带断裂、左膝关节内侧副韧带断裂、左膝关节半月板损伤、左膝关节创伤性滑膜炎，出院注意事项为：定期切口换药、术后2周左右视愈合情况拆线，定期复查，病情变化随诊。其间，张涛在与郭民义微信聊天中表示：“我滑雪的失误造成你的损伤，深表歉意。在哪个医院做手术，想去看望您。”2017年1月10日，郭民义因关节痛到吉林大学第一医院检查血液，支付检查费80.30元。2017年4月5日，长春市小学幼儿教师培训中心为郭民义出具2014年1月份—2016年12月份工资证明一份。2017年5月11日，郭民义以张涛为被告提起民事诉讼。2017年6月16日，张涛提出申请，要求对郭民义致伤的因果关系及张涛的过错参与度，郭民义的新旧伤、医疗费、伤残程度及误工费、营养费、护理费、后续治疗费进行鉴定。一审法院准许后，组织当事人进行了鉴定抽签。2017年8月14日，吉林鸣正司法鉴定中心出具吉鸣正司鉴中心[2017]法临伤鉴字第271号、第271-1号司法鉴定意见书各一份。第271号鉴定结论为：1.左膝关节前交叉韧带断裂、内侧副韧带断裂、左膝关节半月板损伤经手术治疗，评定为拾级伤残；2.根据所提供的病历资料及受伤时MRI片，可以认定为新鲜损伤；3.误工期评定为壹佰贰拾日给予支持；4.营养期评定为陆拾日给予支持；5.护理期评定为陆拾日给予支持；6.无明确的后续治疗项目，后续治疗费无法评估，韧带重建、修补和半月板缝合所用材料，一般不需要取出；7.所用药物及材料适合患者病情，使用合理。第271-1号鉴定结论为：被鉴定人郭民义右膝部损伤系因张涛影响前行路线，在抓拉张涛过程中摔倒致内侧副韧带损伤，前交叉韧带损伤，半月板左侧损伤，合并膝关节创伤性骨膜炎。2017年9月6日，吉林鸣正司法鉴定中心出具吉鸣正司鉴中心[2017]法临伤鉴字第271-1号司法鉴定意见补正书一份，补正：1.该鉴定意见书第五条意见中“被鉴定人郭民义右膝部损伤系因张涛影响前行路线”改为“被鉴定人郭民义左膝部损伤系因张涛影响前行路线”；2.过错参与度项目中心未进行评定，因当事人双方均处于滑雪训练过程中，法医按法医鉴定技术规范对郭民义损伤形成进行了分析和鉴定，但本案“过错”问题是法医鉴定技术规范范围外的问题，司法鉴定无法给出意见。本次鉴定张涛支付鉴定费6500元，郭民义支付鉴定检查费675.56元。另，在一审审理过程中，张涛自述其已向吉林省司法厅鉴定管理部门投诉，理由是鉴定部门未按照其要求鉴定，且鉴定部门工作人员与郭民义认识，要求退回鉴定费。对此，张涛自述吉林省司法厅未予以回复。张涛要求郭民义分担鉴定费并申请重新鉴定，经一审法院释明，张涛未提出证据证明吉林鸣正司法鉴定中心有鉴定程序严重违法等符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定之任一情形，故对张涛的重新鉴定申请未予准许。一审法院认为，关于张涛应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，张涛在编组滑行过程中，由左侧改变行进方向影响前行的郭民义滑行，导致郭民义抓拉张涛后摔倒受伤，故张涛对郭民义的损害存在主要过错，应负主要责任。郭民义作为后者，应特别注意前者的滑行路线，在前者变更路线时，应及时采取防范措施，郭民义在滑行中自身未尽到注意义务，亦存在过错，应负次要责任。对此，张涛对郭民义的损害承担70%的责任，由郭民义自行承担30%的责任。关于赔偿项目和具体金额问题。依照法律规定及参照《吉林省高级人民法院关于二○一七年度人身损害赔偿执行标准的通知》，郭民义主张的赔偿项目及数额认定如下：1.医疗费：以郭民义提供的医疗费票据为准，故对郭民义主张的医疗费94375.94元（146.50元＋748元＋92725.58元＋80.30元＋675.56元），予以支持；2.后续治疗费：以吉林鸣正司法鉴定中心出具的鉴定报告为准，郭民义无后续治疗项目，故其请求的后续治疗费9000元，不予支持；3.住院伙食补助费：根据郭民义住院天数及每天的住院伙食补助费标准为计算依据，故对住院伙食补助费500元（100元/天×5天），予以支持。对超出部分，不予支持；4.护理费：以吉林鸣正司法鉴定中心出具的鉴定报告为准，郭民义护理期为60天，护理费为7539.60元（125.66元/天/人×60天×1人），郭民义请求赔偿7249.20元，不违反法律规定，予以支持；5.误工费：以吉林鸣正司法鉴定中心出具的鉴定结论为准，郭民义误工天数为120天。因张涛对郭民义的工资数额无异议，故郭民义主张的误工费以其最近三年的平均月工资5000.19元为计算依据，即对误工费20000.76元（5000.19元/月×120天），予以支持；6.残疾赔偿金：郭民义现54周岁，受伤构成十级伤残，故对残疾赔偿金53060.84元（26530.42元/年×20年×10%），予以支持；7.营养费：郭民义的营养天数为60天，营养费参照住院伙食补助费每天100元的标准，对营养费6000元（100元/天×60天），予以支持；8.鉴定费：庭审中，张涛请求郭民义分担其支付的鉴定费6500元，郭民义亦表示同意在其诉请中予以扣除。故对郭民义的诉请数额中，扣除张涛要求分担的鉴定费的30%，即1950元（6500元×30%）；9.精神损害抚慰金：因张涛的过错导致郭民义构成十级伤残，给郭民义造成了严重的精神损害，故对郭民义请求张涛赔偿精神损害抚慰金的请求，予以支持。但因郭民义作为受害人对损害事实和损害后果的发生亦存在过错，故依法可以适当减轻张涛的赔偿责任。结合张涛的过错程度及侵权行为造成的后果等因素，张涛赔偿郭民义精神损害抚慰金3000元为宜。故对郭民义的该项诉讼请求，在3000元范围内予以支持，对超出部分，不予支持。上述各项费用合计184186.74元，由张涛赔偿郭民义128930.72元（184186.74元×70%），由郭民义自行负担30%，扣除鉴定费1950元，张涛还应向郭民义赔偿126980.72元（128930.72元－1950元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条规定作出判决。一审法院判决：一、张涛于判决生效后立即赔偿郭民义各项损失合计126980.72元；二、驳回郭民义的其他诉讼请求。案件受理费4296元，由郭民义负担1456元，由张涛负担2840元。本院二审期间，张涛围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张涛提交证据：一、张涛与吉林鸣正司法鉴定中心主任张凤歧的谈话录音及录音整理稿，证明张涛因对一审鉴定结论不服，多次到吉林鸣正司法鉴定中心反映情况，要求重新进行鉴定并退回鉴定费。张凤歧承认该鉴定中心对本案参与度没有权利进行评判，并明确了张涛在本次事件中被判罚70%的责任不公平，张凤歧建议在二审审理中由鉴定人员出庭接受质询，对张涛要求退费的请求正在研究中。郭民义质证称，该录音是张涛自行制作，对真实性、合法性、关联性不予确认。本院经审查认为，因无法确认录音的真实性，故本院对张涛提交的其与张凤歧的录音不予采信。郭民义未向本院提交新证据。本院对一审查明的“（郭民义）与同在雪道上滑行的张涛相撞摔倒”不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：一、关于责任承担比例问题。本案中，张涛在编组滑行过程中，由左侧改变行进方向影响前行的郭民义滑行。经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，郭民义左膝部损伤系因张涛影响前行路线所致，故一审判决张涛对郭民义的损害承担70%的赔偿责任并无不当。二、关于应否采信吉林鸣正司法鉴定中心出具的鉴定结论的问题。张涛虽对吉林鸣正司法鉴定中心出具的鉴定结论提出异议，但不能提供有效证据证明该鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、存在鉴定程序严重违法及结论明显依据不足的情形，故一审法院采信吉林鸣正司法鉴定中心出具的鉴定结论并无不当。三、关于一审程序是否违法的问题。证据是指依照诉讼规则认定案件事实的依据，而《中国滑雪场所管理规范》《滑雪者行为及安全守则》《中国滑雪运动安全规范》并不能作为证据使用，故一审法院未组织当事人对张涛提交的《中国滑雪场所管理规范》、《滑雪者行为及安全守则》、《中国滑雪运动安全规范》进行质证并无不当。四、关于赔偿具体数额的确定。郭民义诉讼请求中计算的经济损失符合法律规定的部分予以支持。1.医疗费：经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，郭民义所用药物及材料适合患者病情，使用合理，故医疗费应以郭民义提供的医疗费票据为准，医疗费为94375.94元（146.50元＋748元＋92725.58元＋80.30元＋675.56元）；2.后续治疗费：经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，郭民义无后续治疗项目，故其要求张涛赔偿后续治疗费9000元的请求，不予支持；3.住院伙食补助费：郭民义住院5天，住院伙食补助费为500元（100元/天×5天）；4.护理费：经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，护理期为60天，护理费应为7539.60元（125.66元/天/人×60天×1人），郭民义请求张涛赔偿7249.20元，不违反法律规定，予以支持；5.误工费：误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。本案中，虽经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，误工期评定为120日，但郭民义所提交的证据不足以证明其收入实际减少，故郭民义要求张涛赔偿误工费的请求不予支持；6.残疾赔偿金：郭民义现54周岁，被评定为十级伤残，故残疾赔偿金应为53060.84元（26530.42元/年×20年×10%）；7.营养费：郭民义的营养天数为60天，营养费参照住院伙食补助费每天100元的标准，营养费应为6000元（100元/天×60天）；8.鉴定费：一审庭审过程中，张涛请求郭民义分担其支付的鉴定费6500元，郭民义亦表示同意在其诉请中予以扣除。故对郭民义的诉请数额中，扣除张涛要求分担的鉴定费的30%，即1950元（6500元×30%）；9.精神损害抚慰金：一审法院根据张涛的过错程度，酌情认定张涛赔偿郭民义精神损害抚慰金3000元并无不当。上述各项费用合计164185.98元，由张涛赔偿郭民义114930.19元（164185.98元×70%），扣除鉴定费1950元，张涛还应向郭民义赔偿112980.19元（114930.19元－1950元）。综上，张涛的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销永吉县人民法院(2017）吉0221民初813号民事判决；二、张涛自本判决生效之日起三日内赔偿郭民义各项损失，合计112980.19元；三、驳回郭民义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4296元，由上诉人张涛负担2334元、由被上诉人郭民义负担1962元；二审案件受理费2840元，由上诉人张涛负担1533元、由被上诉人郭民义负担1307元。本判决为终审判决。审 判 长 张 英审 判 员 孙 伟代理审判员 陈 卓二〇一八年一月十日书 记 员 李玉娇