辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1740号上诉人（原审被告）：抚顺市公共汽车总公司，住所地：抚顺市新抚区。法定代表人：于艳冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵新，辽宁民威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯美兰，女，1962年12月16日出生，汉族，住抚顺市顺城区。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地：抚顺市顺城区。负责人:隋金萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学峰，该公司法律顾问。上诉人抚顺市公共汽车总公司（以下简称公汽公司）因与被上诉人冯美兰、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人公汽公司的委托诉讼代理人赵新、被上诉人冯美兰、被上诉人人保公司的委托诉讼代理人李学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公汽公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院对被上诉人提交的误工证明及营业执照的证据，因无其他证据相佐证，未予采信，却在冯美兰不能提供证据证明确实存在误工情况、误工时间以及因误工导致收入减少的情况下又按照定残前一天共计338天计算误工时间，根据城镇居民人均可支配收入32876元为标准计算误工数额共计30443元属认定事实不清，证据不足。于此同时，且冯美兰已经达到的法定退休年纪，纳入了养老保险范畴，冯美兰没有实际收入，不应当计算误工费。冯美兰辩称，我确实在大林饭店打工，每个月公司3000元。人保公司述称，涉案车辆在我公司只投保了交强险，我公司在承保范围内依据条款合理合法的进行了理赔。对原审查明的事故发生的事实没有异议，针对冯美兰提出的误工事宜，我公司认为若冯美兰有足够证据证明，我公司认同。按照法律规定，如果真是国家退休人员，无法证明在外打工的事实及收入，法院不应支持受害人的误工损失。冯美兰向一审法院的起诉请求：1.判令被告赔偿经济损失共计257285.25元，其中医疗费34467.25元、误工费33900元、住院伙食补助费14500元、营养费7250元、护理费19250元、交通费4114元、复印费300元、衣物损失1000元、伤残赔偿金131504元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1000元；2.保险公司在理赔范围内赔付；3.诉讼费和鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告提交证据4.担架车租赁服务费发票，系正规发票可以证明原告租赁担架车的客观事实；证据6.误工证明及营业执照，因无其他证据佐证，本院不予采信；证据11.车票，被告认可护理人员许捷良乘坐公共交通工具情况，本院对该部分予以采信。本院经审理认定事实如下：2016年8月14日16时，王军驾驶大型客车行驶至东洲区阿金沟28路终点站时，由于驾驶不当加之未注意瞭望，与正在步行的冯美兰发生刮碰，造成冯美兰受伤。事发当日，原告到中国医科大学附属盛京医院救治，分别于8月14日、8月30日、9月13日行手术治疗，于2016年10月12日出院，出院诊断为踝关节外伤、下肢皮肤撕脱伤、内踝骨折、足部肌腱断裂、胫神经损伤。原告住院治疗59天，期间一级护理24天、二级护理35天。后原告于2016年10月12日至抚顺市中心医院住院治疗72天，期间二级护理。2017年3月6日，原告入中国医科大学附属盛京医院手术取固定物，住院14天，期间一级护理3天、二级护理11天。上述护理人员系原告前夫许捷良及亲属解莉。诉讼期间，原告申请，经中级法院委托沈阳佳实司法鉴定所对原告伤残程度鉴定，该所出具沈佳（2017）法临鉴字第1598号司法鉴定意见书，意见：冯美兰右踝损伤伤残程度为九级。原告为诉讼和治疗支出医疗费2078.84元。另查明，该起交通事故经东洲交警大队出具的《道路交通事故认定书》认定：王军负事故全部责任，冯美兰无责任。王军系被告公汽公司公交车驾驶员。肇事客车在人民财险公司投保交强险12.2万元，此次事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。被告公汽公司驾驶员王军驾驶大型客车发生交通事故，造成原告冯美兰受伤。依据抚顺市公安局交通警察支队东洲大队对该起事故作出认定情况，对于责任承担问题，认定王军负全部责任，因肇事车辆在被告人民财险公司投保交强险12.2万元，该车的所有人系被告公汽公司，故应判令人民财险公司在交强险保险范围内各项下先行赔付，不足部分由被告公汽公司赔偿。原告医疗费180，459.55元、担架车租赁费400元、用血互助金400元，合计181259.55元，其中被告公汽公司已支付146780.68元，原告要求给付34，467.25元，符合法律规定，应予支持。原告要求的护理费应按照医嘱一级护理27天；二级护理118天，按照辽宁省2017年道路交通事故损害赔偿标准其他服务业39，261元，支持18，500元。关于住院伙食补助费，原告要求100元/天标准过高，应参照辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准80元/天，支持11，600元。关于误工费一节，原告系在城镇居住的人员，其提交的证据虽不足以证明其误工损失数额，但其提交的医疗诊断结合评残情况足以证明原告因此次交通事故受伤致残持续误工，原告要求误工时间计算至定残日前一天即2017年7月17日，共计338天符合法律规定，对此节按照辽宁省2017年道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入32876元，支持30443.66元。原告要求的伤残赔偿金、精神损害抚慰金，符合法律规定，应予支持。原告要求的交通费，对原告入院、出院打车1000元，法院予以支持；对护理人员交通费，因护理费部分已按照护工标准支持，但被告同意许捷良交通费91元，法院不持异议，故交通费部分共计支持1091元。原告要求的鉴定费，符合法律规定，应予支持；复印费数额过高，法院酌定支持150元，上述两项费用由公汽公司赔偿。原告要求的营养费，因无法律依据，法院不予支持。原告要求的衣物损失，因无证据证明，法院不予支持。经本院审查核定，原告合理的经济损失为：医疗费34，467.25元、护理费18，500元、住院伙食补助费11，600元、误工费30，443.66元、伤残赔偿金131，504元、精神损害抚慰金10，000元、交通费1091元、复印费150元、鉴定费1000元，总计238，755.91元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告冯美兰的合理经济损失为238，755.91元（其中：医疗费34，467.25元、护理费18，500元、住院伙食补助费11，600元、误工费30，443.66元、伤残赔偿金131，504元、精神损害抚慰金10，000元、交通费1091元、复印费150元、鉴定费1000元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在辽D426**大型客车交强险范围内医疗费项下（包括医疗费、住院伙食补助费，合计46，067.25元）赔付原告10，000元，伤残赔偿金项下（包括护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金10000元、交通费，合计191，538.66元）赔付原告110，000元；三、超出交强险范围的损失（包括医疗费项下36，067.25元、伤残赔偿金项下81，538.66元、复印费、鉴定费）共计118，755.91元，由被告抚顺市公共汽车总公司赔偿；四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项,于本判决发生法律效力之日起三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2579.64元（原告已预交），由被告抚顺市公共汽车总公司负担，随上述赔偿款项一并给付原告。二审审理期间，冯美兰提交王宝林证人证言，证明：冯美兰受伤前在大林饭店打工。王宝林陈述，证人的饭店牌匾是大林饭店，工商注册为成骁饭店。冯美兰从2015年3月至2016年8月在该店工作，每月工资3000元，工作时间为早上9点至晚上9点。工资为现金给付。饭店工作人员为王宝林以及妻子、冯美兰。公汽公司对以上证据发表如下质证意见：证人证言并不真实。根据相关司法解释规定，如果上诉人主张误工费，前提是要存在实际的误工事实，但是本案证人所述证言并没有说出冯美兰有实际误工损失，包括工资台账或者工资银行转账的记录都没有，按证人所述2015年3月份冯美兰到其单位打工，到事发时刚刚一年的时间。即使是这种情况，冯美兰也是临时工，所以我们认为证人证言不具有真实性。本院经审查对证人证言认定如下：证人陈述冯美兰在其经营的饭店打工，并对工作时间、内容等细节予以详细阐述，本院对冯美兰在证人经营饭店工作的事实予以认定。公汽公司虽对证人证言的真实性有异议，但未提供证据证明证人证言不可采信，或足以否认证人所述的关于冯美兰受伤前从事饭店服务工作的事实，其质证理由不能成立。关于证人所述冯美兰工资一项，因无相关证据佐证工资数额，结合公汽公司提出工资实际损失异议，本院对证人关于工资数额的陈述不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为冯美兰是否因涉案交通事故存在误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据该规定，当事人是否为退休人员并非其能否取得误工费赔偿的依据，应以当事人是否实际存在误工为判定标准。依据证人证言，冯美兰在该饭店打工已经一年有余，由于受饭店规模限制，工资发放方式为现金给付，并未通过银行转账等形式向冯美兰发放工资。同时，依据冯美兰事故发生时年纪，具有从事其所主张的饭店工作的劳动能力，故应当认定冯美兰因该起交通事故存在误工损失。关于误工费给付标准，依据以上司法解释，由于受害人在饭店工作并非取得固定收入，亦未提供证据证明最近三年的平均收入，故可参照抚顺市服务行业上一年度职工的平均工资计算，原审认定的计算标准并未超过该标准规定的数额，冯美兰亦未对此提出异议，本院对误工费计算标准予以维持。公汽公司二审审理期间对一审法院认定的误工时间并无异议，故本院对原审判决中认定的误工时间予以维持。综上所述，公汽公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费561元，由抚顺市公共汽车总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孟丽审 判 员 曹丹代理审判员 Ｘ     Ｘ二〇一八年一月八日书 记 员 孙  洁  冰