辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终3533号上诉人（原审被告）：邢士达，男，1957年12月26日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，住辽宁省营口市站前区。被上诉人（原审原告）：王忠会，男，1961年9月29日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委���诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。原审被告：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地盖州经济开发区。法定代表人：张兆良，该公司董事长。原审被告：营口经济技术开发区华誉房地产开发有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区。法定代表人：刁福民，该公司董事长。上诉人邢士达因与被上诉人王忠会、原审被告辽宁龙华建筑工程有限公司、营口经济技术开发区华誉房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邢士达上诉请求：1、依法撤销（2017）辽0804民初612号民事判决，改判上诉人给付被上诉人工程款人民币966307元；2、请求��诉人按照966307元承担诉讼费用的份额13463.07元，其余诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，导致判决错误。原审法院在判决书中认定“工程于2014年8月9日交付使用”与事实不符。案涉工程至今没有实际交付，理由如下：首先，被上诉人王忠会作为实际施工人，于2014年12月2日经辽宁省高级人民法院（2014)辽民一终字第00290号《民事判决书》判决确认。王忠会不存在在此之前交付工程的可能。其次，王忠会在诉讼期间始终拒绝承担税款和管理费，且王忠会始终拒绝交付相关施工材料，导致至今无法完成案涉工程的资料报送，无法依法办理竣工验收。同时，王忠会案涉工程尚有未完工程。原庭审期间己经查明1#、2#楼电线铺设没有完成，各方同意扣除2.4万元款项，用于电线铺设。说明工程没有实际交付，电线都没有铺设完成如何供电，没有电���何使用。除了电线铺设，还有部分零活没有完成。第三，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于本案工程是华誉房地产开发有限公司直接将工程分包给上诉人，上诉人将案涉1#、2#楼分包给徐臣，徐臣分包给被上诉人。至今由于被上诉人的过错，导致工程至今无法竣工验收，人民法院无权超越法律规定，判令上诉人从2014年8月9日开始计算给付利息。二、原审法院适���法律错误。原审期间人民法院己查明上诉人实际给付实际施工人白玉伟86万元，实际给付实际施工人曲平权20万元，实际给付实际施工人王庆远2313492元。但是只对被上诉人认可的实际给付白玉伟641248元、曲平权97141元、王庆远1262022元进行了确认。对于实际给付白玉伟218752元、曲平权102859元、王庆远1051470元，合计1373081元没有依法确认，属于适用法律错误。理由如下：首先，上诉人给付实际施工人工程款，是由于徐臣和王忠会没有实际确认谁是实际施工人期间，实际施工人王庆远、曲平权、白玉伟在鲅鱼圈区政府的协调下，为了解决农民工工资问题的背景下支付的。其次，原审期间，王庆远、曲平权、白玉伟到庭参与对账，己经明确了上诉人给付上述工程款后，被上诉人王忠会仍然欠付王庆远671894.82元，欠付曲平权205072.2元，欠付白玉伟10634元。被上诉人不与王庆远、曲平权、白玉伟对账，工程完工后不给其分包人工程款。如果王忠会得到工程款后，不给分包人王庆远、曲平权、白玉伟工程款，将给王庆远、曲平权、白玉伟造成实际损失。第三、原审法院依法认定上诉人给付白玉伟641248元、曲平权97141元、王庆远1262022元。说明上诉人直接给付王庆远、曲平权、白玉伟工程款的行为符合法律规定。原审法院依据王忠会的意愿，拒绝认定给付白玉伟218752元、曲平权102859元、王庆远1051470元，显然从道理上说不通。只是根据王忠会的意愿作出认定，是无法说服人的。第四、从分包关系上看，案涉工程是华誉房地产开发有限公司直接将工程分包给上诉人，上诉人将案涉1#、2#楼分包给徐臣，徐臣将水暖工程和消防工程分包给曲平权和白玉伟、将人工费大包给王庆远，工程进行过程中，王忠会接手了徐臣的剩余工程。此时，王庆远、曲平权��白玉伟施工的部分工程己经完工，给付工程款无需王忠会确认，只是由于王庆远、曲平权、白玉伟的施工工程包含在徐臣和王忠会承包的工程价款范围内，由于徐臣与王忠会是过渡关系，实际给付的确认在王忠会接手前，也有徐臣的签字确认。上诉人认为，徐臣作为王忠会的上一承包人，其签字同样具有效力。只要上诉人没有超付工程款给王庆远、曲平权、白玉伟，人民法院就应当给予确认。王忠会辩称，一、一审判决认定事实清楚，被答辩人的上诉请求没有事实根据。1、2014年8月9日，案涉工程已全部交付回迁户进行回迁安装，案涉工程已实际交付使用。被答辩人主张案涉工程没有实际交付的上诉理由不成立。首先，答辩人作为实际施工人承建了案涉工程，由于案外人徐臣对案涉工程主张权利，答辩人参与诉讼，经辽宁省高级人民法院终审判决确认答辩人系案涉工程的实际施工人。据此，答辩人的实际施工人身份的确定，证明案涉工程系由答辩人完成施工，该判决生效前，案涉工程已完工，但开发单位在没有经竣工验收之前即交付回迁户，已完成实际交付。确认答辩人为实际施工人的诉讼与案涉工程的实际交付并不矛盾。其次、答辩人并未拒绝承担税费，被答辩人及开发单位拖欠答辩人工程款未按时支付，税费全部由被答辩人在应付工程款中扣除，现一审判决已认定被答辩人在扣除相关费税费后，还尚欠工程款，足以说明不存在答辩人拒绝承担税费的问题。答辩人仅为不具有施工资质的个人，所有施工资料全部由被答辩人掌握，竣工验收也应由开发单位、辽宁龙华建筑工程有限公司、监理单位及质检部门共同进行验收，与答辩人无关。答辩人已完工程由监理单位确认合格。答辩人在施工过程中，由开发单位未支���电业部门的配套费用，应由电业部门安装的楼与楼之间的环形配电箱没有安装。导致答辩人不能完成楼与楼之间的电缆铺设。因此，在结算工程款时，同意将该部分工程款予以扣除。被答辩人据此主张答辩人还有部分零星工程未完工的理由不成立。第三、一审判决判令被答辩人自工程交付之日起承担拖欠工程款的利息于法有据。被答辩人主张因工程无法竣工验收，不应承担利息的主张没有事实根据及法律依据。二、一审判决适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有法律依据。1、一审判决依据《合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，根据本案事实，依法作出相应并无不当。2、答辩人与白玉伟、曲平权、王庆远之间均有合同关系，双方在合同中明确了工程计价方式。被答辩人未经答辩人同意并确认，擅自向上述三人支付的款项与答辩人无关。答辩人同意承担被答辩人已付上述三人的部分工程款，完全是因答辩人取得工程款后也需按合同约定支付相应的工程款。并非确认被答辩人未经答辩人同意即支付给上述三人工程款的合法性。案外人徐臣将工程转包给答辩人时，徐臣仅完成了基础部分，水暖工程尚未进行施工。而曲平权、白玉伟是负责水暖项目，因此，徐臣根本不可能签字确认曲平权、白玉伟负责的水暖项目。综上，被答辩人上诉请求没有事实根据及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，依法应予维持。驳回被答辩人的上诉请求。辽宁龙华建筑工程有限公司未作答辩。营口经济技术开发区华誉房地产开发有限公司未作答辩。王忠会一审起诉请求：1、请求判令三被告共给付原告工程款560万元及利息（利息从2014年8月7日起计算至给付之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）；2、案件受理费由三被告承担。一审查明事实：2010年，被告华誉公司开发营口市鲅鱼圈区红旗镇东冷水、金冷水保障性住房工程。2010年10月18日，被告龙华公司与被告华誉公司签订《建设工程施工合同》，由被告龙华公司承建东冷水、金冷水保障性住房工程1#-14#楼的土建、装饰、水暖、电照工程，合同价款为162000000元，资金垫付。2010年10月28日，被告华誉公司与被告邢士达签订《施工合同补充协议书》，又将案涉工程东冷水、金冷水保障性住房（A区）工程，建筑面积约121232平方米，发包给被告邢士达，约定单价为1350元每平方米。被告邢士达将承包的工程中1#、2#、3#、4#楼转包给案外人徐臣，单价约定为1315元每平方米。施工过程中，因徐臣资金不足，于2011年5月27日，将1#、2#���建设工程以同等价格转给原告王忠会承建，总工程量为22164.18平方米。工程于2014年8月9日交付使用。庭审中，本院组织原告与二被告进行案涉工程款账目核对，对于双方没有异议的部分如下：1、工程总造价金额为29145897元（总建筑面积为22164平方米×单价1315元）；2、现金拨款5300000元；3、代付款3154160元；4、甲方直拨3730000元；5、房屋抵顶4859174元；6、维修费为41304元；7、甲方外委2878144元。由原告王忠会提交书面材料自认，由王忠会实际应支付王庆远工程款1262022元，没有争议；对于甲方多支付王庆远工程款1051470元有争议；由王忠会应付白玉伟工程款641248元，没有争议；对于甲方多支付白玉伟工程款218752元有争议；由王忠会应付曲平权工程款97141元没有争议；对于甲方多付曲平权工程款102859元有争议。综上，对于有争议部分，本院予以扣减。一审法院认为，被告华誉��司作为营口市鲅鱼圈区红旗镇东冷水、金冷水保障性住房工程的发包建设单位，将该项目直接发包给被告邢士达，并签订《施工合同补充协议书》，该合同不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。被告邢士达将案涉工程分包给案外人徐臣，后徐臣又将案涉工程转包给原告王忠会，属违法转包且未签订书面合同。但案涉工程目前已竣工且已交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，以及业经庭审质证的证据及被告书面自述材料证实原告确为案涉工程项目的承包人，故被告邢士达应承担支付原告工程款的给付义务。本案中涉及转包情况，现双方均认可涉案工程的实际施工人为原告王忠会，施工面积为22164.18平方米，单价为1315元，工程总价款金额为29145897元，被告邢士达与原告均认可的发票与管理费所占的8%。现经庭审对账，被告邢士达已经支付原告王忠会工程款为26757133元，则被告邢士达还需支付原告王忠会工程款为2388764元。被告邢士达辩称质保金不能一并返还，应在以上应付工程款中扣除。但结合原、被告庭审意见，案涉工程已经交付使用多年，且其他七家施工人均已经返还，故被告邢士达的抗辩理由，本院不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告华誉公司应在其欠费工程款的范围内承担给付义务，但因被告华誉���司与被告邢士达之间工程款除质保金外已经结算完毕，故原告请求被告华誉公司承担给付责任的诉请，本院不予支持。另，案涉工程由被告华誉公司实际发包给邢士达，被告华誉公司与被告龙华公司之间签订的《建筑工程施工合同》并未实际履行。故对于原告请求被告龙华公司承担给付义务的请求，本院不予支持。故关于原告请求依法判令被告支付工程款560万元的诉讼请求，本院予以部分支持。综上所述，对于原告请求依法判令被告支付工程款560万元的诉求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，一审判决：被告邢士达给付原告王忠会工程款2388764元；利息从2014年8月9日起计算至给付之日止，按照银行同期同类贷款利率计算。前款于本判决书生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51000元（缓交25500元），由原告王忠会负担21754.82元，被告邢士达负担29245.18元。二审中，上诉人举证两份民事判决书，证明时间是12月2日，原审认定是2014年8月9日交付使用，不是实际施工人，至今工程没有完工，原审法院已经认可这一事实，最高院的规定转包行为无效。被上诉人质证意见为，该判决确认王忠会是实际施工人，在判决做出前王忠会已经完成施工不影响交付。上诉人举证农民工上访的记载。被上诉人质证意见为，农民工上访是合理诉求，因为上诉人欠工程款，但是发放款项应由相关人员确认，不能诉求什么给什么。本院经审理查明的事实���一审查明的事实一致，并予确认。本院认为，关于一审事实认定问题。被上诉人作为实际施工人承建了案涉工程，由于案外人徐臣对案涉工程主张权利，被上诉人参与诉讼，经辽宁省高级人民法院终审判决确认被上诉人系案涉工程的实际施工人。据此，被上诉人的实际施工人身份的确定，证明案涉工程系由被上诉人完成施工，但开发单位在没有经竣工验收之前即交付回迁户，2015年本案一审期间的证据《入户验收单》明确记载了入户时间为2014年8月9日，故案涉工程已完成实际交付，一审认定交付使用时间为2014年8月9日并无不当。确认被上诉人为实际施工人的诉讼与案涉工程的实际交付并不矛盾。被上诉人并未拒绝承担税费，上诉人及开发单位拖欠被上诉人工程款未按时支付，税费全部由上诉人在应付工程款中扣除，现一审判决已认定上诉人在扣除相关费��费后，还尚欠工程款，足以说明不存在被上诉人拒绝承担税费的问题。一审判决判令上诉人自工程交付之日起承担拖欠工程款的利息符合法律规定。上诉人主张因工程无法竣工验收，不应承担利息的主张没有事实根据及法律依据。故上诉人关于一审认定事实不清的上诉理由不能成立。关于一审法律适用问题。被上诉人与白玉伟、曲平权、王庆远之间均有合同关系，双方在合同中明确了工程计价方式。上诉人未经被上诉人同意并确认，擅自向上述三人支付的款项与被上诉人无关。被上诉人同意承担上诉人已付上述三人的部分工程款，完全是因被上诉人取得工程款后也需按合同约定支付相应的工程款。并非确认上诉人未经被上诉人同意即支付给上述三人工程款的合法性。案外人徐臣将工程转包给被上诉人时，徐臣仅完成了基础部分，水暖工程尚未进行施工。���曲平权、白玉伟是负责水暖项目，因此，徐臣根本不可能签字确认曲平权、白玉伟负责的水暖项目。故上诉人关于一审适用法律错误的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17600元，由上诉人邢士达负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪稷审 判 员 秦振敏审 判 员 朱隆升二〇一八年一月四日法官助理 陶夫通书 记 员 朗 爽