重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0156民初3194号原告:重庆图鹏装饰工程有限公司,住所地重庆市涪陵区太极大道西段稻香社区5组移民微企创业园负一楼,统一社会信用代码91500102320387881E。法定代表人：王庆华，该公司总经理。被告:重庆市博海建设工程（集团）有限公司,住所地重庆市大足区龙岗街道办事处浓荫路气象坡1至6栋,统一社会信用代码91500225747497502Y。法定代表人：曾旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐国明，重庆东川律师事务所律师。被告：重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司，住重庆市武隆区巷口镇建设东路35号，统一社会信用代码：91500232699281423M。法定代表人：范洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨先惠，该公司职工。委托诉讼代理人：邹兰平，重庆星空律师事务所律师。第三人：兰波，男，1972年3月14日出生，汉族，城镇居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：革启奎，重庆百君律师事务所律师。原告重庆图鹏装饰工程有限公司（以下简称图鹏公司）与被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称博海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月22日受理后，经原告申请，本院依法追加重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司（以下简称利丰公司）作为本案被告参加诉讼。经原告申请诉讼保全，本院于2017年9月6日作出（2017）渝0156执保110号民事裁定，裁定：“一、对被保全人重庆市博海公司（集团）有限公司在重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司的工程款611092元予以冻结。冻结期限三年；二、对申请保全人图鹏公司提供担保的登记在刘志伦名下位于重庆市涪陵区XX路X号(XX大厦X座)X-X-X屋（303房地证XXXX字第XXXXX号）予以查封。查封期限为三年。”2017年9月25日，本案依法由审判员陈华担任审判长，与人民陪审员陈明弟、盛勇组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理,原告图鹏公司法定代表人王庆华，被告博海公司的委托诉讼代理人唐国明，被告利丰公司的委托诉讼代理人杨先惠、邹兰平均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因发现本案的处理结果与案外人兰波存在法律上的利害关系，本院遂依法通知兰波作为本案第三人参加诉讼。2017年12月25日，本案由审判员陈华担任审判长，与人民陪审员王天清、盛勇组成合议庭，适用普通程序第二次公开开庭审理，原告图鹏公司法定代表人王庆华，被告博海公司的委托诉讼代理人唐国明，被告利丰公司的委托诉讼代理人邹兰平，以及第三人兰波的委托诉讼代理人革启奎均到庭参加了诉讼。2018年1月23日，本案由审判员陈华担任审判长，与人民陪审员陈明弟、盛勇组成合议庭，适用普通程序第三次公开开庭审理，原告图鹏公司法定代表人王庆华，被告利丰公司的委托诉讼代理人邹兰平，第三人兰波的委托诉讼代理人革启奎到庭参加了诉讼。被告博海公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，且未提供正当理由，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告图鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款581659元；2.判令被告向原告支付工程违约金29433.86元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月8日，原告与被告签订了塑钢门、窗制作安装合同，被告将武隆区利丰.XX苑X#楼塑钢门、窗制作安装发包给原告，承包后原告按合同施工，按合同质量要求完成全部工程，于2017年5月该工程已完善竣工验收并交付建设单位。原告多次向博海公司催收工程款未果。因此，原告起诉至人民法院，提出前述请求。被告博海公司答辩称，原告的主张与事实不符；原告不具备施工资质，与博海公司签订的施工合同无效，故违约条款的约定无效。依法应当驳回其诉讼请求。被告利丰公司答辩称：1.2013年8月20日，利丰公司与博海公司签订施工合同，工程于2017年6月6日验收合格，答辩人已支付博海公司工程款51813739元；2.根据施工合同的约定，利丰公司根据工程进度支付工程款，其中工程竣工验收合格后支付合同价款的85%，合同签约价为51315999.71元，现利丰公司支付的工程款已经超出，不存在欠付工程款的事实；3.原告主张利丰公司承担连带责任没有法律依据；4.利丰公司已收到人民法院的协助支付通知书共计7份，总金额为20852076.67元。综上，依法应当驳回原告对利丰公司的诉讼请求。第三人兰波陈述，兰波与原告的诉讼请求无关，主体不适格；兰波虽与博海公司签订有内部承包合同，但该合同签订后并未实际履行，涉案工程款均系由利丰公司直接支付给博海公司的，施工过程中的材料费、人工费、机械租赁费均系由博海公司直接支付的，兰波本人未在该工程中以个人名义对外签订任何合同、办理过任何结算，也没有到工地现场进行实际管理。因此，兰波不是本案的适格第三人。经审理查明，2013年8月20日，利丰公司与博海公司签订“武隆利丰.XXXXX苑X号楼”《施工合同》，约定将该工程发包给博海公司施工，签约合同价为51315999.71元。该合同附件三《工程质量保修书》第二项“质量保修期”载明：“……3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。2017年6月6日，“武隆利丰.XXXXX苑X号楼”工程完工。2017年6月16日，该工程进行了竣工验收备案登记。2014年4月21日，博海公司与兰波签订内部承包合同，该合同约定博海公司将承包的武隆利丰.XXXXX苑X号楼建设工程以内部承包方式发包给兰波施工，由兰波按工程总造价2%缴纳综合管理费。2015年10月8日，博海公司（甲方）与原告（乙方）签订《塑钢门、窗制作安装合同》，约定甲方将利丰.印象XX苑X#楼工程中塑钢门窗分部分项工程制作、安装分包给乙方组织施工，承包方式为“全承包”。双方在该合同第二项“承包单价、计算方式”中约定：“按照设计图纸中不同规格塑钢门、窗及主辅材质要求，以甲乙双方现场实际收方工程量，平均价格为275元/㎡，铝合金百叶窗135元/㎡（含50元材料发票）。该合同第三项“材料、工程进度及质量要求及质量保修载明：“……待乙方所有工程全部完工后，甲方按相关程序及要求组织各参加单位进行验收、验收合格后及时完善相关资料移交，保修开始时间按甲方与建设单位共同确定时间为准。”该合同第五项“付款方式及保证金事宜”载明：“1.付款方式：待乙方承包工程安装完毕并综合验收合格且完善同步资料后，次月内支付承包价款总价的80%，第一次款项支付成功后两个月内支付总价款的17%，余款在按该分部分项工程质量保修要求期满后一个月内无息付清。2.保证金事宜：乙方在签订合同时向甲方缴纳合同履约保证金50000元，该款在乙方门、窗全部安装完毕后无息退还。”该合同第六项“违约责任”载明“如合同履行过程中任何一方违约，则违约方应每次支付守约方截止违约时所发生总造价的2%违约金，情节严重的，守约方可单方面解除合同，因此造成的一切损失均由违约方加倍赔偿。”原告在本案中提供的2016年12月2日《工程款结算支付申请表》载明：“1.塑钢门窗面积：4958.21㎡×275元=1363507元。2.外墙百叶窗面积：801.38㎡×135元=108186元。合计1471693元。注：已支付塑钢门窗班组390034万元……应扣除清洁费500元、质量保修金5%×1471693元=73584元，应支付塑钢门窗班组1007575元，大写……”该申请表中“施工员意见”一栏中记载“情况属实；胡洲，2016.12.2”，该申请表中“技术负责人意见”一栏中记载“现场收方属实，谭朝斌，2016.12.2”。2017年8月22日，原告起诉至本院，诉讼请求如前。庭审中，原告请求由兰波承担连带责任。另查明，原告的经营范围为“从事建筑装饰相关业务（凭资质证书执业）；金属门窗、栏杆、不锈钢制品销售、安装；钢结构、幕墙施工……”。利丰公司已向博海公司支付了一定数额的工程款，对于工程增加、变更部分的工程款双方尚未进行最终结算。2014年1月4日，博海公司发布的渝博建字[2014]第二号文件《关于成立武隆利丰印象.XX苑X#楼工程项目部及启用该项目部的通知》载明，安排谭朝斌任该项目的执行经理、技术负责人，胡洲任施工员。据利丰公司陈述，胡洲和谭朝斌曾代表博海公司办理涉案项目的相关手续。以上事实，有原、被告的陈述，有原告提供的《塑钢门、窗制作安装合同》、《工程款结算支付申请表》，有被告博海公司提供的《重庆市博海建设工程（集团）有限公司工程项目内部承包合同》，以及有利丰公司提供的《施工合同》、《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、工程款支付单据，以及有本院对谭朝斌的询问笔录及向其调取的博海公司文件（渝博建字[2014]第二号）等证据在案为凭。以上证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。本院认为，建设工程施工合同的承包人应当依法具备相应资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案，涉案工程属高层建筑，规模较大，门窗安装需具备相应的建筑资质。原告的经营范围虽载明“从事建筑装饰相关业务（凭资质证书执业）；金属门窗、栏杆、不锈钢制品销售、安装；钢结构、幕墙施工……[依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]”，但不足以证明原告从事涉案工程相关项目施工具备相应资质，因此被告博海公司辩称前述合同无效的理由成立，本院予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程“武隆利丰.XXXXX苑X号楼”已经竣工验收合格，原告参照合同约定支付工程款的请求成立，应予以支持。对于工程量及工程款的确定问题，根据博海公司《关于成立武隆利丰印象.XX苑X#楼工程项目部及启用该项目部的通知》的内容，结合被告利丰公司陈述的关于谭朝斌、胡洲代表博海公司办理工程相关手续等事实，本院认为原告主张谭朝斌、胡洲为博海公司指派的涉案工程现场管理人员的事实成立，予以采信，原告有理由相信谭朝斌有权代表博海公司与其进行结算。原告提供的《工程款结算支付申请表》，其中有胡洲、谭朝斌的签字确认，且其中载明的工程分项单价与合同约定相符，能够证明工程量及工程款的真实情况。博海公司虽辩称双方未作结算，原告主张的工程款不实，但未提供证据证明，本院不予采信。根据《工程款结算支付申请表》载明的情况，应付工程款为1007575元，现原告主张被告已经支付部分工程款，尚余581659元未支付，对此被告未提出异议亦未提供相反证据，本院认为具有真实性，故予以确认。原告与被告博海公司签订的前述《塑钢门、窗制作安装合同》合同无效，博海公司辩称不应支付违约金的理由成立，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案，发包人利丰公司已向博海公司支付了一定数额的工程款，对工程增加、变更部分工程款尚未结算，不能确定该公司是否欠博海公司工程款及所欠的具体数额。因此，原告主张由利丰公司承担责任的请求不能成立，本院不予支持。关于第三人兰波是否在本案中承担责任的问题，博海公司提供的内部承包合同与谭朝斌的陈述能够相互印证，足以确定对涉案工程兰波与博海公司存在挂靠关系，且谭朝斌系接受兰波的指派以博海公司名义在现场进行管理，因此原告及博海公司主张兰波应承担连带责任，证据充分，本院予以支持。综上所述，本院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司及第三人兰波于本判决生效之日起五日内支付所欠原告重庆图鹏装饰工程有限公司工程款581659元；二、驳回原告重庆图鹏装饰工程有限公司对被告重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告重庆图鹏装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9911元（原告已预交），由原告重庆图鹏装饰工程有限公司负担911元，由被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司及第三人兰波共同负担9000元。诉讼保全措施费3576元（原告已预交），由重庆市博海建设工程（集团）有限公司及第三人兰波共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈 华人民陪审员  陈明弟人民陪审员  盛 勇二〇一八年一月二十五日书 记 员  谭玉鹏