贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终1684号上诉人（原审被告）：颜克华，男，1961年9月10日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：黄焰，贵州天翊律师事务所律师，授权代理：特别授权。委托诉讼代理人：韦家翠，贵州天翊律师事务所实习律师，授权代理：特别授权。被上诉人（原审原告）：杨炳国，男，1968年5月14日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被上诉人（原审被告）：谢忠林，男，1968年12月15日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被上诉人（原审被告）：罗亚红，女，1969年7月5日生，布依族，贵州省贞丰县人，住贵州省兴义市。上诉人颜克华与被上诉人杨炳国、谢忠林、罗亚红合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人向本院所提上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由杨炳国、谢忠林、罗亚红承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，1.一审判决认定杨炳国以个人名义向银行贷款250000元作为入伙出资的事实有误，事实是当时杨炳国承诺贷款250000元入伙，但是其并未向银行贷款，并没有将入伙资金250000元打入合伙账户，只交付了入伙资金50000元，现尚需补交入伙资金250000元，应在退伙的300000元中予以扣除；2.一审判决认定罗亚红与谢忠林、颜克华于2012年9月3日签订了一份《润达油品有限责任公司入股协议》的事实有误，事实是杨炳国提交的协议只是罗亚红草拟的文件，没有合伙人的签字认可，不发生效力，且只在2012年6月讨论，有公司记录为证；3.一审判决认定，在合伙期间，谢忠林的银行贷款和颜克华的借款均是用三人合伙经营润滑油的收益来归还的事实有误，事实是颜克华的银行贷款是由其自己的资金归还，没有用公司的经营款项归还，而其余三股东的银行贷款均是用公司的经营款项归还；4.一审判决认定罗亚红与谢忠林、颜克华于2013年1月2日签订《撤股协议》的事实与本案无关。二、杨炳国在未支付入伙资金300000元（实际缴付50000元）的情况下，收取了入伙资金300000元的利息72000元，利息72000元应从退伙资金300000元中扣除。三、一审法院适用法律不当，没有入伙就没有退伙，一审法院在没有查清杨炳国是否实际缴纳300000元入伙资金的情况下，判决支付退伙资金300000元适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销或改判。被上诉人杨炳国辩称，1.谢忠林明确表示，合伙之初杨炳国合伙资金是250000元，退伙时经协商退其300000元，颜克华称2010年杨炳国以250000元进入公司，2012年9月3日提出退伙，将250000元的股金加上5000元的利息以及颜克华陆续向杨炳国借的钱，总计300000元，故才向杨炳国出具了借条，杨炳国已经足额缴纳了入股资金，后杨炳国退伙，颜克华、谢忠林、杨炳国经过结算，须退还杨炳国合伙出资300000元，虽然是以借条的形式予以明确，但该借条应视为颜克华、谢忠林、罗亚红之间的退伙协议，故杨炳国已经入股且已退伙，颜克华、谢忠林、罗亚红出具借条是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，是依法有效的合同，颜克华、谢忠林、罗亚红应按照合同约定履行其义务。2.颜克华、谢忠林、罗亚红在2012年9月3日向杨炳国出具的《借据》、《资付借条》支付利息，按照约定一直向杨炳国支付利息至2013年9月3日，在借款的一年中，颜克华、谢忠林、罗亚红并未对出具的《借据》、《资付借条》提出过异议，并按照《资付借条》的约定，支付完2012年9月3日至2013年9月3日的利息，颜克华、谢忠林签订有一份债务协议书，其内部约定杨炳国的退伙款项由颜克华承担，故颜克华、谢忠林、罗亚红三人出具给杨炳国的《借据》、《资付借条》是真实有效的，不存在颜克华所述的诈骗。3.谢忠林、颜克华在罗亚红退股时约定，罗亚红不承担合伙经营期间的债务，根据和活法的规定，合伙人应对合伙债务承担责任，该撤股协议仅为颜克华、谢忠林、罗亚红的内部约定，不能对抗第三人，故不能免除罗亚红返还退伙款300000元的义务。颜克华、谢忠林、罗亚红出具该杨炳国的《借据》、《资付借条》上均有颜克华、谢忠林、罗亚红的签字、捺印，故颜克华、谢忠林、罗亚红均是借款人，应对借款及利息承担连带清偿责任。被上诉人罗亚红辩称，1、一审判决书认定杨炳国以个人名义向银行贷款作为入伙资金，杨炳国2010年入伙，该250000元贷款公司已经偿还，一审已提出证据予以证明，其中一份是2012年8月2日的收款收据，另一份是2012年4月20日的借条。关于300000元借条的来源，系杨炳国向颜克华承诺其再贷款300000元入伙，颜克华才叫谢忠林、罗亚红签了该份借条，该借条实际是空头借条，杨炳国的行为属于诈骗；2、杨炳国入股公司有入股协议，撤股要有撤股协议，杨炳国无任何撤股的依据，仍然是公司的合伙人，有责任承担公司的债务；3、罗亚红一审提交的公司营业执照，证明公司的经营主体是谢忠林，谢忠林签订的文书具有法律效力，罗亚红与谢忠林、颜克华签有撤股协议，罗亚红对公司的债务不应承担责任；4、颜克华、谢忠林、杨炳国签订了一份《关于谢忠林、颜克华债务协议书》，该协议书才是公司最终的结算，颜克华、谢忠林、杨炳国在最后结算时未通知罗亚红，罗亚红未在场，表明已经承认罗亚红已退出公司，300000元的公司债务罗亚红不应承担。被上诉人谢忠林未作答辩。被上诉人杨炳国向一审法院起诉请求：一、依法判令颜克华、谢忠林、罗亚红返还杨炳国借款本金300000元，并从2013年9月起按月利率2%计算利息至颜克华、谢忠林、罗亚红支付借款完毕之日止；二、本案诉讼费由颜克华、谢忠林、罗亚红承担。一审法院认定事实：谢忠林、颜克华、杨炳国三人合伙经营汽车润滑油，杨炳国以个人名义向银行贷款250000元作为入伙出资，合伙经营所获利润用于偿还杨炳国的银行贷款，并按月利率2%向杨炳国支付利息，2011年8月4日颜克华向杨炳国借款10000元用于购买合伙所需的机油架，2012年7月16日将杨炳国所享有的利息及上述债权10000元汇总后一并计入其合伙出资，杨炳国在合伙组织的出资份额为300000元。2012年9月3日杨炳国提出退伙，同时罗亚红入伙，经谢忠林、颜克华、罗亚红协商后同意退还杨炳国合伙出资300000元，并向杨炳国出具《借据》和《资付借条》各一份，《借据》载明“今借杨炳国现金叁拾万元整用于公司油品周转，使用期限为贰年，即2012年9月3日至2014年9月3日归还”；《资付借条》载明“2012年9月3日至13年9月3日付：柒万贰仟元，2013年9月3日至14年9月3日付：拾万零捌佰元整”。此后杨炳国共收到前述退伙款300000元的利息72000元。审理中，谢忠林、罗亚红以2012年4月20日颜克华、杨炳国向罗亚红个人借款100000元用于归还杨炳国的银行贷款，且其二人在出具前述《借据》时不知道杨炳国于2012年8月2日收取了合伙经营的货款169000元，故以出具《借据》存在重大误解为由，向本院提起诉讼，要求撤销2012年9月3日谢忠林、罗亚红、颜克华向杨炳国承诺偿还借款300000元的行为。2017年1月20日，经本院（2016）黔2301民初5214号民事判决书判决驳回了谢忠林、罗亚红的诉讼请求。另查明：2012年谢忠林、颜克华欲开办贵州润达油品有限责任公司，因资金不足要约罗亚红入伙，由罗亚红向银行贷款179000元用于入伙出资,并由颜克华出具收条确认罗亚红入伙出资200000元，2012年9月3日，罗亚红与谢忠林、颜克华签订了一份《润达油品有限责任公司入股协议》，协议约定：“颜克华入股股金200000元，占股东股份的30%，总股份的14.7%；谢忠林入股股金850000元，占股东股份的50%,总股份的24.5%；罗亚红入股股金200000元，占股东股份的20%，总股份的9.8%。为了便于公司发展，每年年底按49%的股东股份进行一次年终利润分成,股东可取走利润分成的50%,留分成的50%作为自己的股份追加进入公司财务总账”。在合伙经营中，因经营理念发生分歧，罗亚红要求退伙，并于2013年1月2日与谢忠林、颜克华签订了一份《撤股协议》，该协议约定“一、乙方（罗亚红）无条件向公司交出经手的公司所有业务单据及帐务方面的单据、电话卡等，并确认无差错由双方签字认可，按公司章程执行，同时负责在三个月内将所经手的货款如数收回归还公司。……四、会员金部分，若因收款将会费相抵,按拾送壹执行，多送的部分由乙方（罗亚红）承担。五、甲方（谢忠林、颜克华）向乙方保证：三个月内归还杨炳国入股金及调油款199000元。六、在甲方向乙方承诺的还款期限内，乙方必须配合甲方收回乙方所经手的业务资金，确保甲方向乙方完成偿还。……八、乙方所经手的业务全部交清后，公司一切债务（包括乙方签字的欠条）与乙方无关并履行相关手术。……”。合伙期间，谢忠林的银行贷款和颜克华的借款均是用三人合伙经营润滑油的收益来归还，从2012年6月18日起，罗亚红的银行贷款也是用三人合伙经营润滑油的收益来归还。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。谢忠林、颜克华、杨炳国三人合伙经营汽车润滑油，后罗亚红入伙，杨炳国退伙。本案中的《借据》实为杨炳国在退伙时与谢忠林、罗亚红、颜克华所作的退伙结算，经结算后需退还杨炳国合伙出资300000元，只是以出具《借据》的形式予以确认，并对返还该款的期限进行了约定，该《借据》应视为杨炳国与谢忠林、罗亚红、颜克华之间的退伙协议，此系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，是依法成立的合同，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方约定的期限届满后，谢忠林、罗亚红、颜克华未按期履行返还杨炳国退伙款的义务已构成违约，其应承担继续履行的民事责任，故对杨炳国要求谢忠林、罗亚红、颜克华返还退伙款300000元的诉讼请求予以支持。关于利息，谢忠林、罗亚红、颜克华以《资付借条》的形式对其占用杨炳国退伙款300000元期间的利息进行了约定，即2012年9月3日至2013年9月3日支付72000元，折合年利率24%；2013年9月3日至2014年9月3日支付100800元，折合年利率34%，且已实际支付杨炳国72000元，现杨炳国要求从2013年9月起按月利率2%计付利息，未超出法律保护的范围，故予以支持。关于谢忠林辩称，2013年9月19日，颜克华与其对债权债务进行了分割，协议明确由颜克华来清偿杨炳国的债务，且该协议由杨炳国作为在场人签字，故其不承担责任的辩解意见。《关于谢忠林、颜克华债务协议书》系谢忠林与颜克华之间对其二人债务分担所达成的协议，杨炳国仅作为“在场证人”在该协议上签名，其并非协议相对方，故该协议对杨炳国并无约束力，对谢忠林的辩解意见不予采纳。关于罗亚红辩称，谢忠林、颜克华己经在其退股时的《撤股协议》中明确，其不承担合伙经营期间的债务，故本案讼争的债务与其无关的辩解意见。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人应对合伙债务承担连带责任，《撤股协议》第八条仅为谢忠林、颜克华与罗亚红的内部约定，对外不能对抗第三人，故对其在本案中不承担责任的辩解不予采纳；而对于颜克华辩称，其与谢忠林进行债权债务分割时，约定在2013年9月3日至2013年9月19日前其分两次支付截止至2013年9月3日前的利息72000元给杨炳国，并约定从2013年9月19日之后不再计算利息，故其对300000元予以认可，但不再支付利息的辩解意见。首先，《关于谢忠林、颜克华债务协议书》中并无“从2013年9月19日之后不再计算利息”的相关记载；其次，如前所述谢忠林与颜克华达成上述债务协议对杨炳国并无约束力，故对颜克华的辩解意见亦不予采纳。综上所述，判决：谢忠林、罗亚红、颜克华于本判决生效后十日内返还杨炳国退伙款300000元，并从2013年9月4日起以300000元为基数按月利率2%计付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8960元，减半收取4480元，由谢忠林、罗亚红、颜克华负担。二审中，上诉人颜克华向本院提交以下证据：第一组证据，2012年5月21日《借条》一份，拟证明：颜克华向雷勇、唐琴借款100000元代杨炳国偿还其向罗亚红的借款100000元。被上诉人杨炳国质证称：三性均不予认可，杨炳国对该借条不知晓，该借条与本案无关联性，证明内容在该份借条上不能体现，不能达到证明目的；被上诉人谢忠林质证称：借条是真实的，颜克华跟谢忠林说过借该笔借款，谢忠林亦知道该借款是作何用；被上诉人罗亚红质证称：颜克华偿还100000元给罗亚红是事实，但当时杨炳国给罗亚红借款100000元偿还其个人银行贷款是不可否认的，当时颜克华是公司财务，只能证明是公司帮杨炳国偿还罗亚红100000元。第二组证据，20000元及49000元的汇款回单两份，拟证明：杨炳国因修建房屋向颜克华借钱，后杨炳国将该两笔汇款算作利息。被上诉人杨炳国质证称：这是利息，真实性、合法性予以认可，但该证据是颜克华支付给杨炳国的利息，该证据是2012年7月27日生成，颜克华未在一审中提交，故不能作为新证据使用；被上诉人罗亚红质证称：合法性予以认可，该证据是2012年7月27日生成，杨炳国写借条是2012年9月3日，该回单只能是借款；被上诉人谢忠林质证称：与罗亚红的质证意见一致。第三组证据：《借款合同》及2017年2月10日《证明材料》各一份，拟证明：2012年7月24日签订的《借款合同》是真实的。被上诉人杨炳国质证称：三性不予认可，无法到达上诉人的证明目的；被上诉人谢忠林质证称：认可；被上诉人罗亚红质证称：三性不予认可，杨炳国入股是以每瓶油提0.5元利润而不是分红。第四组证据：收款收据三份、菜单三份，拟证明：一审认为颜克华伪造合同系杨炳国误导，杨炳国属于诈骗。被上诉人杨炳国质证称：与本案无关，不能作为新证据使用，三性均不予认可；被上诉人谢忠林质证称：是真实的，认可；被上诉人罗亚红质证称：该证据说明了当时刘斌谈400000元进货时，杨炳国在场，说明了颜克华、杨炳国签订400000元核实的真实性。第五组证据：收据两份、收款收据两份，拟证明：颜克华不欠杨炳国利息，杨炳国是借公司的利息入股公司。被上诉人杨炳国质证称：该证据证明的是杨炳、颜克华、谢忠林在合伙期间的费用，与本案无关，不能作为新证据使用；被上诉人谢忠林质证称：是事实，认可；被上诉人罗亚红质证称：不清楚。第六组证据，贵州订货单及手写分配草稿单各一份，拟证明：杨炳国的40万元是违约，杨炳国一审提供假材料误导裁判。被上诉人杨炳国质证称：与本案无关，三性均不予认可，不能达到上诉人的证明目的，不能作为新证据使用；被上诉人谢忠林质证称：认可；被上诉人罗亚红质证称：认可杨炳国承诺入股400000元是事实。第七组证据，会议记录复印件三份、收款收据复印件一份、借条复印件一份，拟证明：颜克华让杨炳国将入股资金尽快投入到公司。被上诉人杨炳国质证称：与本案无关，三性不予认可；被上诉人谢忠林质证称：认可；被上诉人罗亚红质证称：无异议，对2012年6月31日的会议记录认可，当时杨炳国负责公司，只有杨炳国才有能力将会议记录剪掉一部分，证明杨炳国蓄意诈骗的事实。经上述举证、质证，对于上诉人颜克华提交的第一组证据，《借条》系颜克华向雷勇、唐琴出具，内容为颜克华向雷勇、唐琴借款100000元，并未注明借款用途，且该《借条》并无杨炳国签字确认，不能反映出与本案待证事实具有关联性，本院不予采信；对于第二组证据，该组证据系杨炳国退伙结算之前，杨炳国收到的转款，并不能证明在出具《借据》后颜克华的还款情况，该证据与本案无关，本院不予采信；对于第三组证据，《借款合同》系颜克华单方制作，不能反映出与本案待证事实具有关联性，《证明材料》属于证人证言，上诉人颜克华未在举证期限内向法院申请证人出庭作证，该证人也未出庭接受质询，因此，对该《借款合同》及《情况说明》本院均不予采信；第四组证据，该组证据与本案无关，本院不予采信；第五组证据，该组证据系杨炳国、颜克华、谢忠林在合伙期间产生的费用，不能证明杨炳国退伙后，即颜克华、谢忠林、罗亚红在出具《借据》及《资付借条》之后向杨炳国还款的情况，故本院不予采信；第六组证据，该组证据系颜克华单方出具，不能反映出与本案待证事实具有关联性，本院不予采信；第七组证据，该组证据系颜克华单方出具，无杨炳国签字确认，本院不予采信。被上诉人杨炳国、谢忠林、罗亚红均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：1、杨炳国加入合伙的250000元合伙资金是否实际交付；2、颜克华是否应当向杨炳国承担300000元借款及利息的清偿责任。对于争议焦点一，杨炳国是否实际投入250000元入伙资金。一审中，颜克华曾答辩称：“2010年原告（杨炳国）进入公司时以25万股金进入公司的，2010年-2013年按利息支付……所以就将25万元的股金加上5000元的利息以及我陆续向其借的签总计30万元，由于公司当时没有30万元给杨炳国，所以才向原告杨炳国出具了这份借条”，谢忠林亦称：“当初贷款是以杨炳国的名义贷款25万元作为杨炳国的股金加入公司”，罗亚红称：“杨炳国向银行借了25万元入伙”。根据颜克华、谢忠林、罗亚红在一审中的陈述，三人均认可杨炳国投入入伙资金250000元，故一审法院认定杨炳国在2010年以个人名义向银行贷款250000元作为入伙出资的事实无误。至于颜克华在二审中称，因杨炳国向颜克华承诺再贷款300000元重新入伙，颜克华、谢忠林、罗亚红才于2012年9月3日向杨炳国出具《借据》，但杨炳国并未按照承诺实际投入300000元资金入伙。经审查本案证据，首先，颜克华在一审中陈述称，杨炳国要求退伙，“公司”就将250000元入伙资金、5000元利息以及颜克华陆续向杨炳国借的钱，总计300000元退给杨炳国，并以《借据》的形式出具，该陈述有庭审笔录在卷佐证，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”；其次，颜克华提交的证据均不能证明《借据》系杨炳国向颜克华、谢忠林、罗亚红虚假承诺重新投入300000元，欺骗颜克华、谢忠林、罗亚红向其出具该《借据》的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，故对于该主张，本院不予支持。对于争议焦点二。首先，2012年9月3日，杨炳国退出与谢忠林、颜克华之间的合伙，同日，罗亚红入伙，颜克华、谢忠林、罗亚红向杨炳国出具《借据》，该《借据》实为杨炳国在退伙时与颜克华、谢忠林、罗亚红所作的退伙结算，但以出具《借据》的形式确认，该《借据》应视为杨炳国与谢忠林、罗亚红、颜克华之间的退伙协议，《借据》、《资付借条》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，是依法成立的合同，当事人应当按照约定履行自己的义务。其次，谢忠林、罗亚红曾在本案一审中以其二人承诺偿还300000元并出具《借据》系重大误解为由，向兴义市人民法院提起诉讼，请求撤销2012年9月3日颜克华、谢忠林、罗亚红向杨炳国承诺偿还300000元的行为，兴义市人民法院作出（2016）黔2301民初5214号民事判决，并作出认定：“谢忠林、颜克华、杨炳国三人合伙经营汽车润滑油，后杨炳国退伙，罗亚红入伙，在合伙期间各自的合伙出资有向银行贷款或向其他人借款，同时也约定合伙经营所获利润来偿还合伙人银行贷款或借款，由此可看出，用合伙经营利润偿还合伙人的银行贷款和借款的行为，应视为合伙组织对合伙收益所作的分配，并不影响各合伙人在合伙组织中的出资份额，2013年8月2日的收款收据应为用经营利润来偿还杨炳国因合伙出资所负的个人债务，而借据实为其他合伙人对杨炳国在合伙组织中所享有的份额而进行的退伙结算”，驳回谢忠林、罗亚红的请求，该判决为生效判决。因此，一审法院判决，颜克华、谢忠林、罗亚红向杨炳国承担300000元借款的清偿责任，本院予以支持。关于利息，颜克华、谢忠林、罗亚红以《资付借条》的形式对其占用杨炳国退伙款300000元期间的利息进行了约定，且已实际支付杨炳国72000元，对于杨炳国要求从2013年9月起按月利率2%计付利息，未超出法律保护的范围，一审法院判决并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人颜克华的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费8960元，由上诉人颜克华负担。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 ＸＸ敏审判员 刘金洲二〇一八年一月七日书记员 陈 燕