山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终169号上诉人（原审原告）晋中市金源房地产开发有限公司，地址山西省晋中市榆次区顺城街（金源地下商业街6号口）。法定代表人胡启松，系该公司董事长。委托代理人张淑琴、姚杰敏，山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）葛富强，男，汉族，1970年6月26日出生，晋中市太谷县村民，住。委托代理人葛富明，男，汉族，1968年4月12日出生，晋中市太谷县居民，住太谷县。上诉人晋中市金源房地产开发有限公司因与被上诉人葛富强劳动争议纠纷一案，不服山西省榆次区人民法院(2017)晋0702民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人晋中市金源房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原判。2.依法判令上诉人无需向被上诉人支付医疗费、住院伙食补助费、交通费等。3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审中，被上诉人要求上诉人支付各项工伤保险待遇的主要依据是2016年8月30日晋中市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书。但据上诉人了解，被上诉人现在的伤情并未达到四级的伤残标准。同时依据《工伤保险条例》第28条的规定，上诉人有权对被上诉人的伤情提起复查鉴定，故被上诉人的劳动能力及护理依赖需经复查鉴定才能最终予以确定，因此还不具备向被上诉人支付一次性伤残补助金、伤残津贴等工伤保险待遇的条件。被上诉人葛富强答辩称，本次事故已经由晋中市人力资源和社会保障局认定为工伤并经晋中市劳动能力鉴定委员会评定了伤残等级。一年后可以复查鉴定并不意味着答辩人的劳动能力必须要经复查鉴定后才能作为判决的依据，倘若用人单位始终不申请复查鉴定，难道工伤职工的工伤待遇就永远无法得到支持？被答辩人未在法定的期限内申请再次鉴定和复查鉴定，也没有其他能够证明被上诉人未达到四级伤残标准的证据，其主张应驳回。晋中市金源房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：晋中市金源房地产开发有限公司无需向葛富强支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴及鉴定费。一审法院认定事实：2013年1月7日上午，葛富强在晋中市金源房地产开发有限公司121人防工程工地工作时，不慎从楼梯上摔下受伤。葛富强先后在晋中市第一人民医院和晋中市第二人民医院住院治疗。2015年晋中市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书。2016年8月30日晋中市劳动能力鉴定委员会作出了申请人符合伤残四级、部分护理依赖、特殊医疗依赖的鉴定结论。事发后，晋中市金源房地产开发有限公司为葛富强支付了75000元住院期间的医疗费，晋中市金源房地产开发有限公司未为葛富强缴纳过工伤保险。2017年，葛富强向榆次区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求晋中市金源房地产开发有限公司给付葛富强工伤待遇：一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、停工留薪工资、护理依赖、医疗费、伙食补助、营养费、护理费、住院期间停工留薪工资、轮椅、交通费、鉴定费及后续医疗费等共计1022576.32元。2017年4月7日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字（2017）7号裁决书，裁决晋中市金源房地产开发有限公司支付葛富强已实际发生的医疗费64992.3元，住院伙食补助费5124元，交通费1000元，停工留薪期工资44236元，停工留薪期护理费26541.6元，2016年9月至2016年12月的生活护理费5296元，一次性伤残补助金77413元，2016年9月至2016年12月的伤残津贴11059元，鉴定费400元，以上共计236061.9元；从2017年1月1日起，晋中市金源房地产开发有限公司按照上年度山西省职工月平均工资的30%的标准，按月支付葛富强生活护理费；从2017年1月1日起，晋中市金源房地产开发有限公司按照每月2765元的标准，按月支付葛富强伤残津贴；驳回葛富强的其他仲裁请求。庭审中，晋中市金源房地产开发有限公司陈述，晋中市金源房地产开发有限公司已经向晋中市劳动能力鉴定委员会提出对葛富强的工伤伤残情况进行复查鉴定，葛富强在仲裁阶段主张的赔偿项目应待鉴定结论确认后再予以核算。葛富强则认为，晋中市金源房地产开发有限公司在仲裁阶段没有提出复查鉴定，不同意做复查鉴定。以上事实，有工伤认定决定书、初次（复查）鉴定结论书、住院费票据及其他门诊、外购药品的票据、劳动仲裁案件卷宗材料、仲裁裁决书。一审法院认定，职工因工作遭受事故伤害应当享受工伤保险待遇。葛富强在工作时发生事故致伤已经晋中市人力资源和社会保障局认定为工伤，后经晋中市劳动能力鉴定委员会对其伤残等级作出评定，晋中市金源房地产开发有限公司应当依法给予葛富强相应的工伤待遇。虽然《工伤保险条例》赋予晋中市金源房地产开发有限公司对葛富强的劳动能力及护理依赖程度可以申请复查的权利，但复查鉴定结论并不具备溯及既往的效力，现复查鉴定结论尚未作出，仍应按照葛富强初次鉴定结论确定相应的工伤待遇。关于葛富强主张的各项工伤待遇：（一）根据葛富强在仲裁和本案审理期间提供的证据，葛富强住院期间发生医疗费111975.3元，其他门诊、外购药共计28017元，两项合计139992.3元，核减晋中市金源房地产开发有限公司已经支付的75000元，晋中市金源房地产开发有限公司仍需支付葛富强64992.3元；晋中市金源房地产开发有限公司应按每天21元支付葛富强住院244天的伙食补助费5124元；葛富强请求的交通费过高，本院不予全部支持，考虑到葛富强伤情严重且存在转院治疗的实际情况，酌情支持1000元。（二）根据葛富强第一次住院时间和病情，葛富强确需暂停工作接受工伤治疗，故对葛富强提出的12个月的停工留薪期的请求应予支持；因葛富强未能就其主张的每月的工资标准提供相应证据，本院酌情按照山西省2012年社平年工资44236元确定葛富强的工资；并以此工资标准的30%支付葛富强停工留薪期内的护理费，共计13270.8元。（三）依据晋中市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，葛富强符合部分护理依赖，故晋中市金源房地产开发有限公司应从葛富强完成劳动能力鉴定的次月即2016年9月起按山西省2015年社平月工资4413元的30%按月支付生活护理费，截至2016年12月，葛富强应支付晋中市金源房地产开发有限公司生活护理费5296元，后续护理费应按山西省上年度职工月平均工资的30%继续支付葛富强。关于葛富强提出一次性支付20年护理费的请求，于法无据，本院不予支持。(四)关于一次性伤残补助金和伤残津贴，因葛富强构成四级伤残，依据《工伤保险条例》规定，晋中市金源房地产开发有限公司应支付葛富强一次性伤残补助金77413元（44236元/12个月×21个月）；从完成劳动能力鉴定的次月按照葛富强工资的75%按月支付伤残津贴，晋中市金源房地产开发有限公司应支付2016年9月至2016年12月的伤残津贴11059元（本人工资按照山西省2012年社平月工资计算）。（五）葛富强实际支出的鉴定费400元应由晋中市金源房地产开发有限公司负担。（六）葛富强主张的营养费不属于《工伤保险条例》规定的工伤待遇，轮椅费因葛富强举证不能，以上两项主张本院无法支持；葛富强主张的后续治疗费可待实际发生后另行主张。一审法院判决：一、晋中市金源房地产开发有限公司支付葛富强医疗费64992.3元，住院伙食补助费5124元，交通费1000元，停工留薪期工资44236元，停工留薪期护理费13270.8元，2016年9月至2016年12月的生活护理费5296元，一次性伤残补助金77413元，2016年9月至2016年12月的伤残津贴11059元，鉴定费400元，以上共计222791.1元；二、从2017年1月1日起，晋中市金源房地产开发有限公司按照上年度山西省职工月平均工资的30%的标准，按月支付葛富强生活护理费；三、从2017年1月1日起，晋中市金源房地产开发有限公司按照每月2765元的标准，按月支付葛富强伤残津贴；四、驳回葛富强的其他请求；五、驳回晋中市金源房地产开发有限公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，经查，2016年8月30日晋中市劳动能力鉴定委员会作出了被上诉人符合伤残四级、部分护理依赖、特殊医疗依赖的鉴定结论。上诉人晋中市金源房地产开发有限公司未在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。现上诉人依据《工伤保险条例》第二十八条，主张所在单位认为劳动者伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定，故现在还不具备向被上诉人支付一次性伤残补助金、伤残津贴等工伤保险待遇的条件。本院认为，虽然法律规定了用人单位拥有申请劳动能力复查鉴定的权利，但现复查鉴定结论尚未作出，上诉人仍应按照葛富强初次鉴定结论给予其相应的工伤待遇。原审法院认定的各项工伤待遇数额合理，于法有据，本院予以支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人晋中市金源房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 许 俊审判员 元晓鹏二〇一八年一月二十四日书记员 刘 娜