湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂03民终2798号上诉人（原审原告）：刘久奎，男，1957年6月5日出生，汉族，住湖北省十堰市白浪经济开发区。委托诉讼代理人：陈文军，湖北陈文军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉永阳国兵建筑安装有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区武昌城市花园（紫阳弘苑）*栋*单元*层*室。法定代表人：赖建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑亚雄，湖北汉江源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈喆，湖北汉江源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘先贵，男，1963年7月6日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：郑亚雄，湖北汉江源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈喆，湖北汉江源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司。住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼***号。法定代表人：陈建光，该公司总经理。上诉人刘久奎因与被上诉人刘先贵、武汉永阳国兵建筑安装有限公司（以下简称武汉永阳公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日受理后，依法组成由审判员李杰风担任审判长并承办，审判员卢鸣、李君参加的合议庭，于2018年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘久奎及其委托诉讼代理人陈文军、永阳公司与刘先贵的共同委托诉讼代理人陈喆到庭参加诉讼，中建二局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘久奎上诉请求：请求二审法院在一审判赔金额87641.38元的基础上，改判被上诉人增加赔偿各项经济损失201855.69元。事实与理由：一、一审判决认定证据和事实存在错误。1.一审判决不应将湖北三真司法鉴定中心[2016]临鉴字第FL0092号司法鉴定意见书作为认定事实的根据，也不应将武汉福田爱民司法鉴定中心武福爱[2017]临鉴字第740号司法鉴定意见书作为认定事实的根据。2.十堰天平司法鉴定中心[2015]临检字第0883号司法鉴定意见书，是符合事实的、正确的，应当作为认定事实的依据，一审法院不予采信没有道理。3.相关证据证明，上诉人是在十堰万达广场建筑工地上干活时摔伤的，当时就被送往东风公司总医院抢救治疗。上诉人在十堰万达广场建筑工地上受伤之前脊椎没受过伤，没患过疾病，也没住过院。被上诉人没有提供任何证据证明上诉人脊椎受过伤、患过病。因此，一审法院不应委托司法鉴定机构做因果关系鉴定。4.因为上诉人受伤是在十堰万达广场建筑工地上干活时摔伤的，而且该次摔伤是唯一原因，所以一审判决采信外伤参与度30%、相关费用按30%计算都是违背事实的。5.一审法院将精神损害抚慰金确定为3000元，误工期限确定为9个半月，明显错误。精神损害抚慰金应为9000元，误工期限应为12个月。6.上诉人没有申请湖北三真司法鉴定中心和武汉福田爱民司法鉴定中心的鉴定人出庭，所以一审判决认定上诉人申请武汉福田爱民司法鉴定中心的鉴定人出庭是没有根据的，上诉人对鉴定意见提出了异议，法院就应该通知鉴定人出庭作证，接受询问，鉴定人不出庭，其鉴定意见就没有证据价值，故上诉人没有申请湖北三真司法鉴定中心和武汉福田爱民司法鉴定中心的鉴定人出庭的义务。上诉人书面申请一审法院通知十堰天平司法鉴定中心的鉴定人出庭作证，用以确认十堰天平司法鉴定中心的[2015]临鉴宇第0883号司法鉴定意见书是完全正确的，并就相关法医学问题进行解释说明，但一审法院却没有通知，显然程序违法。7.一审判决让上诉人承担20%责任，明显错误。上诉人站在高梯子上干活，梯子突然滑倒，遂被摔伤，上诉人主观上没有任何过错，不应承担责任。发生事故的原因明显是三位被上诉人安全意识不强，不提供安全生产条件造成的，应由被上诉人承担全部责任。8.被上诉人刘先贵直接雇请上诉人等人干活，直接给上诉人等人发工钱，明显是雇主，应当承担赔偿责任。被上诉人中建二局不派人进行现场安全监督，不督促武汉永阳公司进行安全施工，对事故的发生负有不可推卸的责任，应当承担连带赔偿责任。所以，一审法院未判决刘先贵和中建二局承担民事责任，是错误的。9.被上诉人武汉永阳公司和中建二局没有完成举证责任，因为武汉永阳国公司提供的承包合同和建筑业统一网络代开发票上，均写的是中建二局第三建筑工程有限公司。二、武汉福田爱民司法鉴定中心司法鉴定意见书是一份造假的、错误的鉴定意见书，不应当作为证据使用。1.鉴定意见造假。该份鉴定意见“腰4椎体轻度滑脱及腰4-5椎管狭窄应属于在自身椎体严重退变基础上发生”，但在该份鉴定意见书第四项鉴定过程“第(三)条影像学阅片中，并没有“椎体严重退变”字样，说明“椎体严重退变”是不存在的。2.既然该鉴定机构鉴定人员在阅片时没有发现“椎体严重退变”，却在分析说明中一再提及“退行性改变”、“椎体严重退变”字样，分明是自相矛盾，无中生有。3.2015年6月27日的MSCT检査报告单，虽然显示有L4-5双侧椎小关节退行性变，而手术记录中的“术中所见”中没有这一内容，这就说明“看影猜物”(看片子)有时是不准确的，唯有手术中所见才是准确的，因此刘久奎的病历中出现的“退行性变”是不存在的，是拍片医生猜测的，但猜错了，应当以手术记录中的“术中所见”为准。4.手术记录上“术中所见”：“腰4椎体向前移位约占椎体前后径的四分之一”，这属于大移位，只有外伤才能形成，而且外力很大才能造成，疾病根本不会形成这种移位。该份鉴定意见书第五项分析说明中的“腰4椎体向前滑脱程度为四分之一，属于轻度滑脱”的说法，明显是避重就轻。5.椎体滑脱(即移位)属于严重损伤。只要出现滑脱，伤者即疼痛难忍，更谈不上干活，而刘久奎在十堰万达广场工地从高梯子上摔下来之前一直在工地正常干活，足以说明刘久奎之前没有出现椎体滑脱，谈不上因疾病导致椎体滑脱。6.脊骨骨折-脱位，又名移动性损伤。暴力来自Z轴，例如车祸时暴力直接来自背部后方的撞击；或弯腰工作时，重物高空坠落直接打击背部。在强大暴力作用下，椎管的对线对位已经完全被破坏，在损伤平面，脊椎沿横面产生移位。通常三个柱均毁于剪力。损伤平面通常通过椎间盘，同时还有旋转力量的参与，因此脱位程度重于骨折。当关节突完全脱位时，下关节突移至下一节脊椎骨的上关节突的前方，互相阻挡，称关节突交锁。这类损伤极为严重，脊髓损伤难免，预后差。(见《外科学》教材)。刘久奎的椎体滑脱就属于这种情形。7.该份鉴定意见书第五项“分析说明”中，有这样一句话：“另外椎体发生滑脱时，往往伴有椎间盘退行性改变，且大多数为滑脱椎体以下的椎间盘”。这已经说明椎体发生滑脱就会造成椎体退行性改变，说明鉴定意见书中的“椎体严重退变”是椎体发生滑脱造成的。8.被上诉人没有任何证据证明刘久奎在十堰万达广场摔伤前腰椎患过疾病。9.该份鉴定意见书第五项“分析说明”中陈述：“经审阅病历资料，外伤后首次入院时无腰部疼痛主诉，亦未发现MRT检查，无法明确受伤当时腰椎处有无软组织肿胀、椎体异常信号改变等外伤表现”。但是，刘久奎的椎体滑脱明显是从高空落下摔在梯子上受伤的，因为从病历上看，刘久奎身体多处受伤，右前臂皮肤软组织挫裂伤，右侧第6肋骨骨折，右肘外伤，椎体滑脱（1/4移位)，而该份鉴定意见书的“分析说明”中故意不提刘久奎身体多处受伤的事实，用以掩盖刘久奎因外力作用受伤的事实，试问：刘久奎于2015年5月28日受伤，于2015年7月10日在十堰市人民医院住院治疗，时间这么久，怎么可能还会存在“腰部软组织肿胀”？腰椎滑脱就属于骨折，怎么没有椎体异常信号改变等外伤表现？10.东风公司总医院的《出院记录》中没有出现腰部受伤情况，是主治医生收了对方好处，不给检查的结果，为此刘久奎与医生多次发生矛盾和冲突，刘久奎多次要求医生给予检查、治疗腰部，但该医生居然说刘久奎是假装的。正是因为东风公司总医院没有给刘久奎检查治疗腰部，才逼迫刘久奎到别家医院检查治疗，从2015年6月27日的MSCT检查报告单以及十堰市人民医院的住院病历看，东风公司总医院属于漏诊。综上，武汉福田爱民司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是份造假的、错误的，没有事实根据、没有科学根据的鉴定意见书，法院不应予以采信。三、湖北三真司法鉴定中心[2016]临鉴字第FL0092号司法鉴定意见书是一份无根无据的错误鉴定，不应当作为认定事实的证据使用。1.手术记录上“术中所见”：腰4椎体向前移位约占椎体前后径的四分之一，这属于大移位，只有外伤才能形成，而且外力很大才能造成，疾病根本不会形成这种移位。2.椎体滑脱(即移位)属于严重损伤。(内容略，与上诉理由二中第5条相同）。3.脊骨骨折-滑脱，又名移动性损伤。(内容略，与上诉理由二中第6条相同)。4.2015年6月27日，十堰市人民医院的MSCT检査报告单“印象”中，没有显示椎体发生退行性变，鉴定人偷换概念，将“双侧椎小关节退行性变”故意曲解为椎体退行性变。鉴定人明目张胆的颠倒黑白。5.2015年6月27日的MSCT检查报告单（内容略与上诉理由二中的“3”相同）。6.刘久奎的椎体滑脱明显是从高空落下摔在梯子上受伤的，从病历上看，刘久奎身体多处受伤,右前臂皮肤软组织挫裂伤，右侧第6肋骨骨折，右肘外伤，椎体滑脱（1/4移位)，而该份鉴定意见书的“分析说明”中故意不提刘久奎身体多处受伤的事实，用以掩盖刘久奎因外力作用受伤的事实，在该鉴定意见书中有这样的话：“上述记载中未提及其腰部有软组织肿胀及骨折等创伤性改变”，试问：刘久奎于2015年5月28日受伤，于2015年7月10日在十堰市人民医院住院治疗，时间这么久，怎么可能还会存在“腰部软组织肿胀”?腰椎滑脱就属于骨折(见前述理由3)，怎么没有骨折?至于鉴定人只字不提刘久奎身体他处受伤的情况(见东风公司总医院的出院记录)，明显是鉴定人有意回避事实。7.东风公司总医院的《出院记录》中没有出现腰部受伤情况(内容略与上诉理由二中的第10条相同)。8.该份司法鉴定意见书超出了鉴定范围，因为一审法院并没有委托该机构鉴定因果关系，从该鉴定书第一页“委托事项”就能看得出来。9.湖北三真司法鉴定中心引用了错误的文件，根本就没有文号为“鄂司鉴协字[2015]12号”的文件。10.湖北三真司法鉴定中心的王树法法医在一审法院一楼大审判庭接待刘久奎进行的鉴定，他审查完材料后，明确说不能做因果关系的鉴定，当时陈文军律师在现场，司法技术室杨晓健法官也在现场。综上，该份司法鉴定意见书，明显是无根据、错误的鉴定结论，法院不应予以采信。四、上诉人在一审诉讼过程中，对湖北三真司法鉴定中心[2016]临鉴字第FL0092号司法鉴定意见书和武汉福田爱民司法鉴定中心武福爱[2017]临鉴字第740号司法鉴定意见书提出了书面异议，但是鉴定人均没有出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，一审法院不得将这两个司法鉴定意见书及鉴定意见作为认定事实的依据。因此，一审判决采信两个司法鉴定意见书及鉴定意见是违反民事诉讼法的。五、上诉人武汉永阳公司的重新鉴定申请书，申请重新鉴定事项存在错误，重新鉴定的理由根本不成立，一审法院应当予以驳回，不予准许重新鉴定。第一、针对因果关系重新鉴定的意见。1.刘久奎在十堰万达广场工地千活时受伤，属于事实，不需要做鉴定。(1)刘久奎的椎体、椎间盘、椎关节等伤情，明显是在十堰万达广场施工工地干活时遭受的人身伤害，本案中的证据、事实足以说明。刘久奎于2015年4月5日到十堰万达广场工地干活，一直干到5月28日受伤。期间，刘久奎正常干活，身体健康，而刘久奎的椎体、椎间盘、椎关节等伤情，属于严重伤情，如果刘久奎之前有这方面的疾病，他就无法在十堰万达广场工地干活。所以，刘久奎的椎体、椎间盘、椎关节等伤情，明显是2015年5月28日造成的。(2)武汉永阳公司口口声声说刘久奎之前可能有疾病，但并无证据予以证明，明显是无根据的狡辩。如果武汉永阳公司坚持刘久奎有疾病之说，应当提供2015年5月28日受伤之前的医院病历予以证明，如果不能提供，法院就不应采纳武汉永阳公司的观点。(3)武汉永阳公司申请因果关系重新鉴定没有依据和理由，法院应当驳回。刘久奎在东风公司总医院治疗，主治医生不仅不给刘久奎认真诊断和治疗，反而多次撵刘久奎出院，实属不讲医德。刘久奎反映腰部疼痛难忍，但主治医生却不给检查，刘久奎与主治医生多次发生冲突，被逼无奈之下只得出院。刘久奎去十堰市人民医院住院治疗，不是转院，而是因2015年6月27日的检查，确诊刘久奎还存在椎体、椎间盘、椎关节等伤情(之前东风公司不给做这方面的检查)，需要治疗而住院的，不适用转院的规定。刘大奎于2015年6月27日在十堰市人民医院的检查报告单显示：“L4-5、5-S1椎间盘突出并L4-5椎管狭窄，L4椎体I°滑脱，L5-Sl椎间盘变性，L4-5双侧椎小关节退行性变”，是刘久奎此次在十堰万达广场工地干活时摔伤后，通过仪器检查发现的。而刘久奎之前并没有此种疾病，明显是2015年5月28日造成的，可以直接通过受伤事实进行认定，不需要进行因果关系鉴定。所以，武汉永阳公司申请因果关系重新鉴定是无理申请，法院应当驳回。第二、针对伤残程度、后续治疗费、误工时间重新鉴定的意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”但是武汉永阳公司只提交了一份重新鉴定申请书，却没有提供任何证据予以反驳，故据此规定，一审法院不应准许重新鉴定。综上，一审法院准许武汉永阳公司的重新鉴定申请是错误的。六、一审法院向襄阳市的三个司法鉴定机构进行了委托，均因无法鉴定出上诉人在十堰万达广场所受的伤与自身身体存在因果关系而终止了鉴定，也就说明了上诉人的伤就是在十堰万达广场造成的，不存在参与度的问题，由此也说明湖北三真司法鉴定中心的司法鉴定意见书和武汉福田爱民司法鉴定中心的司法鉴定意见书是违背职业道德的错误鉴定。七、十堰天平司法鉴定中心[2015]临检字第0883号司法鉴定意见书，是符合事实、正确的鉴定，应当作为认定本案事实的根据，请二审法院予以采信。八、刘先贵应当承担赔偿责任，中建二局和武汉永阳公司应当承担连带赔偿责任。依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，本案中，刘久奎是雇员，刘先贵是雇主，刘先贵应当承担赔偿责任，中建二局和武汉永阳公司明知刘先贵没有建筑资质、没有安全生产条件却让其施工，应当承担连带赔偿责任。综上，请求支持上诉请求，依法改判。刘先贵、武汉永阳公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院据以认定事实的两份鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见真实有效。上诉人第一次住院与第二次住院间隔将近一个月，是否存在期间遭受其他伤害致残等可能性，不能排除合理怀疑，故被上诉人向一审法院申请对因果关系及参与度进行司法鉴定，符合法律规定。2.上诉人作为完全民事行为能力人，应对其自身疏忽大意造成的伤害承担相应的责任，一审法院认定正确。3.刘先贵系武汉永阳公司在万达广场的项目部经理，一审法院已提交相关证据，武汉永阳公司对此也认可，不存在上诉人是受刘先贵雇佣的情形。中建二局未答辩。刘久奎向一审法院提出诉讼请求：依法判决刘先贵、中建二局、武汉永阳公司赔偿医疗费25781.07元、误工费50400元（140元/天×30天/月×12个月）、住院伙食补助费1700元[（50元/天×（13+21）天]、营养费2700元（30元/天×30天/月×3个月）、护理费9000元（100元/天×30天/月×3个月）、交通费500元、鉴定费2100元、残疾赔偿金176316元（29386元/年×20年×30%）、后续治疗费（取内固定）12000元、精神损害抚慰金9000元，各项损失共计289497.07元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：案外人中建二局第三建筑工程有限公司与武汉永阳公司就“十堰万达广场施工总承包工程主体结构”成立劳务分包合同关系，约定由武汉永阳公司承包模板、钢筋、砼、人工配合挖土、基底清土、砖胎模砌筑抹灰等主体结构的全部工作，包含人工等，刘先贵作为该公司现场负责人进行工人管理、工程结算、收款，工人工资发放等经济权限及现场一切事物。2015年4月5日，刘久奎受刘先贵雇佣到十堰万达广场施工工地干活，工作内容为杂工。同年5月28日下午三点左右，刘久奎在十堰万达广场施工工地商业楼地下室工地，站在高约9米的梯子上粉刷墙洞过程中，因梯子突然滑倒摔在梯子上受伤，造成身体多处受伤，后刘先贵安排人将其送往东风公司总医院抢救治疗，住院13天，出院诊断为：右前臂皮肤软组织挫裂伤、右侧第6肋骨骨折、右肘外伤，期间，产生住院费10418.28元，全部由武汉永阳公司承担。2015年7月6日，刘久奎以“外伤后腰部疼痛伴左下肢疼痛不适加重1月余”入十堰市人民医院住院治疗21天，住院及院外休息两个半月期间遵医嘱一人陪护，出院诊断为：腰4椎体Ⅰ°滑脱、腰4-5、腰5-骶Ⅰ椎间盘突出并腰4-5椎管狭窄、腰5、骶Ⅰ椎间盘变性、腰4-5椎小关节退变、腰椎不稳定，期间产生医疗费25559.09元（门诊费1325.43元+住院费24233.66元），另支付中药费222元（109.5元+112.5元），合计25781.09元，由刘久奎支付。2015年9月21日，应刘久奎的申请，十堰天平司法鉴定中心作出[2015]临鉴字第0883号鉴定意见书，认定刘久奎：1.腰4椎体滑脱切开复位椎弓根内固定术+后入腰椎融合术后遗有功能障碍其伤残程度为捌级伤残；2.腰4椎体滑脱切开复位椎弓根内固定术+后入腰椎融合术后内固定物取出必然发生后续治疗费人民币12000元左右；3.误工休息时间为自受伤之日起误工休息时间12个月；鉴定费2100元，由刘久奎支付。另，刘久奎因就医支付交通费340元（酌定）。双方就赔偿事宜协商未果，故而成诉。一审另查明：1.刘久奎的户籍所在地为湖北省××市××区××镇××号2011年开始租住湖北省××区××街办××村××组至今。2.在审理过程中，刘久奎为了证明其受伤经过及报酬标准等事实，向一审法院提交《证明》、《询问笔录》各一份，一审法院于2016年12月10日向刘久奎的工友罗金贵进行调查核实，并制作《调查笔录》一份，了解到刘久奎在十堰万达广场工地干杂工，每天报酬140元，其在地下室干活过程中摔伤的事实。3.武汉永阳公司的经营范围包括建筑工程、市政工程、室内装饰装潢设计、施工、安装，建筑劳务分包等，具有建筑施工《安全生产许可证》；2014年6月1日，刘先贵受武汉永阳公司委托，开始作为该公司在十堰万达广场大商业项目现场负责人（项目经理），负责现场工人管理、工程结算、收款、工人工资发放等经济权限及现场一切事物，该公司承认其全权代表公司所签署的与本工程相关的所有合同、文件、资料有效，委托期限至工程结束。4.截止一审法庭辩论终结，刘先贵、武汉永阳公司未提交证据证实为刘久奎进行了安全教育、培训，及提供了相关安全防护措施或者工具。5.应武汉永阳公司的申请，一审法院委托湖北三真司法鉴定中心就刘久奎的后续医疗费、误工时间、遗留伤残情况进行司法鉴定，该所于2016年5月6日作出[2016]临鉴字第FL0092号司法鉴定意见书，认定刘久奎目前状况（脊柱手术）构成捌级伤残，后续医疗费（腰部）12000元，其外伤所致的肋骨骨折、右臂软组织损伤自受伤之日起给予休息时间45天，其脊柱手术休息时间，建议自受伤之日起误工时间8个月。鉴定费3000元由武汉永阳公司支付。应武汉永阳公司的申请，一审法院委托武汉福田爱民司法鉴定中心就刘久奎第二次入院诊断的疾病（腰椎）是否为在十堰万达广场工作时受伤所致进行因果关系（如有因果关系，并对参与度进行鉴定）司法鉴定，该所于2017年5月31日作出[2017]临鉴字第740号司法鉴定意见书，认定刘久奎腰4椎体轻度滑脱及腰4-5椎管狭窄应属于在自身椎体严重退变基础上发生，但不排除高坠外伤对其存在一定的加重作用，建议外伤参与度21%-40%。刘久奎收到上述司法鉴定意见书后向一审法院提交书面异议，并申请十堰天平司法鉴定中心、武汉福田爱民司法鉴定中心鉴定人员出庭，一审法院依法启动相关程序后，刘久奎放弃了前述申请（十堰天平司法鉴定中心鉴定人员予以了电话口头答复，武汉福田爱民司法鉴定中心因系非受诉法院所在地鉴定机构，故需预交鉴定人员相关差旅费用，经一审法院释明，刘久奎未在规定期限内预交相关费用），遂由一审法院转交鉴定机构书面异议，由鉴定机构进行了书面答复。期间，刘久奎未就上述鉴定意见书存在程序违法及客观性缺陷相关事实进行举证。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，武汉永阳公司提交证据证实，刘先贵系其公司工作人员，故刘先贵雇请刘久奎提供劳务的行为，应视为武汉永阳公司与刘久奎之间形成雇主与雇员的法律关系，刘先贵系职务行为，对于刘久奎的损害不承担赔偿责任。武汉永阳公司作为雇主，在刘久奎从事雇佣活动中未尽安全教育责任，也未提供有效、全面的安全保障条件，对刘久奎受伤具有过错，应承担相应的民事赔偿责任，即80%的责任，故刘久奎要求武汉永阳公司承担赔偿责任的主张，于法有据，一审法院予以采纳。中建二局作为总承包单位，将本案所涉工程分包给有资质和安全生产条件的武汉永阳公司，对于刘久奎在从事雇佣活动中因安全生产事故受伤不存在过错，亦不承担赔偿责任。综上所述，刘久奎主张中建二局、刘先贵承担赔偿责任，无法律依据，依法不予支持，刘先贵的抗辩主张于法有据，依法予以采纳。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。刘久奎作为具有完全民事行为能力人，且已在施工地点工作数月，其在进行工程作业时，应当注重自身安全，其未采取有效措施确保自身安全的，即未尽应有的安全注意审慎义务，亦应对其损害后果承担一定的责任，即20%的责任，故武汉永阳公司相关抗辩于法有据，一审法院依法予以采纳。刘久奎主张住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费，于法有据，数额得当，依法予以支持；主张医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金，未结合外伤参与度（取中间数值30%，下同）比例确定，依法核减后据实支持；主张误工费，于法有据，但计算标准无法律依据，主张的误工时限未结合外伤参与度比例确定，根据武汉福田爱民司法鉴定中心的鉴定意见及确定计算时间，酌情按照湖北省建筑行业标准每年47121元计算确定为每月3926.75元；主张精神损害抚慰金，于法有据，但数额过高，一审法院根据各方过错程度、刘久奎的损害后果、外伤参与度，结合本地平均生活水平等因素，酌定为3000元。根据本案事实及证据，刘久奎因本起事故而导致的损失可认定为：医疗费18152.61元（首次住院10418.28元+第二次住院25781.09元×外伤参与度30%）、后续医疗费3600元（12000元×外伤参与度30%）、误工费15314.32元[（3926.75元/月÷30天/月×45天）+（3926.75元/月×8个月×外伤参与度30%）]、住院伙食补助费1700元[50元/天×（13天+21天）]、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费9000元（100元/天×90天）、交通费340元（酌定）、鉴定费2100元、残疾赔偿金52894.8元（29386元×20年×30%×外伤参与度30%）、精神损害抚慰金3000元，共计108801.73元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、武汉永阳公司于判决生效之日起二十日内，赔偿刘久奎各项经济损失105801.73元（不包含精神损害抚慰金）的80%即84641.38元，以及精神损害抚慰金3000元，共计87641.38元，扣除其已经支付的10418.28元，还应支付77223.10元；二、刘久奎各项经济损失105801.73元（不包含精神损害抚慰金）的20%，即21160.35元由其自己承担；三、驳回刘久奎对中建二局、刘先贵的诉讼请求及其他诉讼请求。如果武汉永阳公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1606元，减半收取803元，由刘久奎负担160.6元，武汉永阳公司负担642.4元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明：2015年6月30日，东风公司总医院出具病情证明书，载明“1.右前臂皮肤软组织挫裂伤；2.右侧第6肋骨骨折；3.右肘外伤。处理及建议：休壹周”。一审认定的其他事实属实，二审予以确认。本院认为，一、关于应否采纳本案三份司法鉴定意见书的问题。1.十堰天平司法鉴定中心作出的[2015]临鉴字第0883号司法鉴定意见书，系刘久奎单方委托作出，被上诉人既未到场，做出鉴定意见所依据的鉴定材料也未经过双方当事人质证认可，在被上诉人提出异议的情况下，一审法院不予采纳该份司法鉴定意见书并准许武汉永阳公司重新鉴定的申请、且依法委托湖北三真司法鉴定中心对刘久奎的伤残级别、后续治疗费、误工时间等进行重新鉴定正确。2.刘久奎受伤后到东风公司总医院治疗并于2015年6月10日出院，同年6月27日在十堰市人民医院白浪院区行CT检查确认有腰椎疾病，同年7月6日因腰椎疾病到十堰市人民医院住院治疗，在东风公司总医院出院记录未载明刘久奎存在腰椎疾病、且两次住院期间间隔近一个月的情况下，被上诉人有理由对腰椎疾病与刘久奎摔伤之间是否存在因果关系产生合理怀疑，并申请对因果关系及参与度进行司法鉴定，一审法院准予其鉴定申请并依法委托武汉福田爱民司法鉴定中心对上述事项进行鉴定并无不当。刘久奎认为东风公司总医院在其第一次住院过程中拒绝对其反映的腰部疼痛问题进行检查治疗的说法明显有悖常理，且无证据支持，也不能以此推翻外伤参与度的司法鉴定意见，本院不予采信。3.对于一审法院依照法定程序委托湖北三真司法鉴定中心、武汉福田爱民司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，刘久奎虽提出异议，但并无证据证明两份鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的相关情形。另，依据司发通〔2016〕98号《最高人民法院司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第三条规定“……鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，按照国家有关规定应当由当事人承担的，由人民法院代为收取。”《诉讼费交纳办法》第六条规定“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：……（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”一审诉讼中，刘久奎认为湖北三真司法鉴定中心、武汉福田爱民司法鉴定中心的鉴定人员应当出庭作证，但在一审法院指定期限内，未向法院预交鉴定人员出庭费用，一审法院视为其自动放弃鉴定人员出庭作证的要求并无不当。故，一审法院采信三真司鉴中心[2016]临鉴字第FL0092号、武福爱[2017]临鉴字第740号司法鉴定意见书，并作为定案依据正确。刘久奎的相关上诉理由均不成立，本院依法不予支持。二、关于一审认定的误工时间、精神损害抚慰金是否正确的问题。1.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，故，结合东风公司总医院及十堰市人民医院的住院时间及出院医嘱，刘久奎的误工时间应自2015年5月28日起算至2015年7月27日，再加上两个半月，即136天。因武汉永阳公司申请对误工时间进行重新鉴定，且对重新鉴定意见无异议，其对于一审法院重复计算45天误工时间也未提出上诉，故，对于一审法院认定的误工时间，本院不作调整。2.关于精神损害抚慰金的认定。刘久奎构成八级伤残是基于腰椎问题，一审法院依据司法鉴定意见确认导致腰椎损伤的外伤参与度为30%，并据此酌定精神损害抚慰金为3000元并无不妥。刘久奎的该项上诉请求，本院依法不予支持。三、关于一审法院是否存在程序违法的问题。刘久奎认为其在一审中申请十堰天平司法鉴定中心鉴定人员出庭作证，但一审法院未予通知，系程序违法。本院认为，对于刘久奎单方委托作出的十堰天平司法鉴定中心[2015]临鉴字第0883号司法鉴定意见书，一审法院并未采信，且该份鉴定意见仅对刘久奎术后状态构成伤残程度进行评定，并不涉及因果关系及外伤参与度，故，一审法院未予准许其申请正确，不存在程序违法。四、关于刘久奎应否自担20%民事责任的问题。刘久奎作为完全民事行为能力人，且常年在建筑工地务工，应当知道在约九米高的梯子上从事高空作业时必须采取有效措施确保自身安全，但其未尽到谨慎注意义务，对损害后果应当承担相应责任。一审法院酌定该责任比例为20%并无不当，刘久奎的该项上诉请求，本院依法不予支持。五、关于刘先贵、中建二局应否与武汉永阳公司承担连带赔偿责任的问题。本案中，武汉永阳公司认可刘先贵系其项目部经理，且愿意依法承担赔偿责任，并在一审中提交了相应证据予以支持，刘久奎认为其系刘先贵个人雇佣的主张缺乏事实依据，不应予以采信。另，中建二局作为总承包单位，依法经过招投标取得建设工程项目后，将其中的主体结构劳务分包给具备相应资质和安全生产条件的武汉永阳公司，对刘久奎的损害后果不存在过错，不应承担赔偿责任。故，刘久奎的该项上诉理由亦不成立。综上所述，刘久奎的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。另，一审判决第二项“刘久奎各项经济损失105801.73元（不包含精神损害抚慰金）的20%，即21160.35元由其自己承担”的表述不应在判决主文中出现，只需在“本院认为”部分阐述即可，但该瑕疵不影响判决结果，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1606元，由刘久奎负担。本判决为终审判决。审判长  李杰风审判员  卢 鸣审判员  李 君二〇一八年一月二十三日书记员  冷春秋