江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0113民初5388号原告：党凯,男,汉族，1969年10月14日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：魏春西，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晨，江苏天哲律师事务所实习律师。被告：南京赛世仙林房地产开发有限公司,组织机构代码75687213-2，住所地江苏省南京市经济技术开发区玄武区廖家巷6号。法定代表人：党凯。委托诉讼代理人：甘霖，北京市隆安（南京）律师事务所律师。第三人：计东,男,汉族，1966年10月28日出生，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：甘霖，北京市隆安（南京）律师事务所律师。第三人：史俊新,男,汉族，1968年9月19日出生，住南京市白下区。委托诉讼代理人：甘霖，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原告党凯与被告南京赛世仙林房地产开发有限公司（以下简称赛世公司）、第三人计东、史俊新公司决议效力确认纠纷一案，本院于2017年9月25日立案受理后，依法适用简易程序于2017年12月11日公开开庭进行了审理。原告党凯委托诉讼代理人魏春西和梁晨、被告赛世公司委托诉讼代理人甘霖、第三人计东和史俊新共同委托诉讼代理人甘霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告党凯向本院提出诉讼请求：请求法院依法确认2017年1月26日被告赛世公司的董事会决议不成立。事实和理由：原、被告和第三人、案外人顾某之间存在多起诉讼，其中公司证照返还纠纷以及董事会决议效力纠纷案件仍在审理过程中。2017年7月25日，在赛世公司与顾某返还证照纠纷一案发回重审期间（即（2017）苏0113民初3051号案件），顾某一方突然提供了2017年1月26日赛世公司董事会（临时）决议：一、免去党凯作为公司董事长及法定代表人职务，选举计东作为公司董事长和法定代表人；二、由计东提议，顾某继续担任公司总经理；三、公司的证照和印章等由计东负责监督管理使用，并指定专人保管；四、对公司的债权债务，确认江苏五岳置业投资发展有限公司（以下简称五岳公司）的债权，通过以仙林幼儿园房产抵债达成和解协议的方式处理；等等。原告在得知此次决议后认为，1、临时董事会召开程序不合法，临时董事会应当由董事长召集，但原告作为董事长事先没有接到通知；2、召开董事会应当提前五天通知全体董事，但原告作为董事也没有收到通知；3、临时董事会所作出的决议大多是正在诉讼而未结的争议，或者是与公司有重大利益关系的事宜，特别是在顾某等人抢夺公司公章后恶意与顾某为法定代表人的五岳公司之间达成以仙林幼儿园房产抵债的和解协议事宜，明显是为了规避法院的判决，恶意损害公司利益，故原告提起本案诉讼。被告赛世公司辩称，涉案临时董事会决议的做出符合公司章程规定的通知程序，按期召开了会议；会议对通知的相关事项进行了表决；全体三位董事中的两位出席会议，符合公司法和公司章程约定；会议表决结果达到法定和公司章程规定的通过比例；决议内容符合法律、行政法规及公司章程规定，不存在不成立的理由。第三人计东陈述意见与被告赛世公司答辩意见相同。第三人史俊新陈述意见与被告赛世公司答辩意见相同。当事人围绕诉讼请求，依法提交了公司章程、董事会决议、公司公示信息、民事判决书、民事裁定书、公证书、董事会会议记录、会议视频、声明、项目转让协议、申请报告、核准决定书、通告等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：赛世公司系于2004年1月13日登记成立的有限责任公司，其许可经营的项目为房地产综合开发经营，一般经营的项目为商品房销售、租赁、物业管理等。2010年6月8日，赛世公司作出股东会决议：同意党凯受让南京赛世实业发展有限公司持有的3000万元股权（占50%）、计东受让江苏鼎力置业发展有限公司持有的3000万元股权（占50%）；二人成为赛世公司的董事，并共同推举史俊新为公司另一董事，组成公司新一届董事会，同意秦某担任公司监事。同日，赛世公司董事会决议：选举党凯担任公司董事长及法定代表人，聘请史俊新担任公司总经理。2010年6月8日赛世公司的《章程》第十二条约定：党凯于2010年6月8日以受让股权方式出资3000万元，占注册资本的50%，计东于2010年6月8日以受让股权方式出资3000万元，占注册资本的50%；第十八条约定：公司股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构；第二十一条第二款约定：代表四分之一以上表决权的股东，或者代表三分之一以上表决权的董事或监事，可提议召开临时会议，临时股东会只对会议通知中列明的事项作出决议；第二十二条约定：股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的其他董事主持，董事长不能出席会议也未指定人选的，由董事会指定一名董事主持会议……；第二十三条约定：公司召开股东会临时会议，董事会应当于会议召开五日以前通知全体股东；第二十六条约定：股东会作出普通决议，应当经全体代表表决权的股东一致通过，所作的股东会决议方可生效；第二十七条约定：股东会作出特别决议，应当经全体代表表决权的股东一致通过，所作的股东会决议方可生效；第二十八条约定：下列事项由股东会以特别程序通过（一）公司增加或者减少注册资本……；第二十九条约定：公司其他事项由股东会以普通决议通过；第四十一条约定：本公司设董事会，是公司经营决策机构，董事会由股东二人及共同选举的一名董事共三名董事组成；第四十八条约定：召开董事会临时会议，应当于会议召开五日以前通知全体董事，董事会召开临时董事会会议的通知方式为电话、传真或邮件，如董事长不能履行职责时，应当指定一名董事代其召集临时董事会会议，董事长无故不履行职责，也未指定具体人员代其行使职责的，可由二分之一或以上的董事共同推举一名董事负责召集会议；第四十九条约定：董事会会议应全体持有股权的董事出席方能举行，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，董事未出席董事会会议，也未委托其他董事代为出席的，视为其出席董事会会议并放弃在该次会议上的表决权；第五十条约定：董事会决议的表决，实行一人一票表决权，持有股权的董事对公司所有事项有一票否决权；第五十二条约定：董事会议定事项须经过全体持有股权董事，即经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出。2015年5月7日，党凯因涉嫌挪用资金罪被南京市公安局拘留于看守所，2015年6月8日经南京市人民检察院批准逮捕，次日由南京市公安局执行逮捕。2015年6月13日，赛世公司的董事兼总经理史俊新向党凯的电子邮箱发送《通知》一份，通知党凯于2015年6月28日上午9时整在南京古南都饭店六楼紫金东厅召开临时股东会，会议讨论内容为：一、公司2015年的经营方针和投资计划，二、对公司董事会的人事变动和调整作出决定。2015年6月28日上午9时，第三人计东和史俊新到达开会地点，党凯没有到场也未派人到场，计东和史俊新出席会议，会议由计东召集和主持，形成董事会决议：1、免去史俊新总经理职务；2、聘请顾某担任公司总经理，任期三年；3、公司的营业执照、行政公章、合同章、财务章等证章统一由总经理顾某负责持有和用印审批，由董事会负责监管。2016年8月5日，党凯涉嫌挪用资金罪案件在被指定移送给徐州市泉山区人民检察院审查起诉后，因审查起诉期限内不能办结，需要继续查证，徐州市泉山区人民检察院决定将党凯释放。党凯被释放后得知第三人计东和史俊新作出的2015年6月28日董事会决议后，认为该决议无效诉至法院要求处理。本院经审理于2017年6月19日作出（2016）苏0113民初6195号民事判决，后赛世公司、计东和史俊新提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2017年12月5日作出（2017）苏01民终8178号民事判决，认定2015年6月28日的董事会决议不成立。2016年4月5日，本院受理赛世公司与顾某占有物返还纠纷一案，该案案号为（2016）苏0113民初1837号；2016年12月28日本院对该案作出民事判决。2017年1月19日，基于本院作出的（2016）苏0113民初1837号民事判决和本案审理的事实存在冲突，另赛世公司对（2016）苏0113民初1837号民事判决不服上诉，本院作出（2016）苏0113民初6195号民事裁定，裁定中止审理。2017年5月18日，南京市中级人民法院裁定撤销（2016）苏0113民初1837号民事判决，并将该案发回重审。本院于2017年6月1日立案受理，案号为（2017）苏0113民初3051号。2017年1月20日，赛世公司的董事兼总经理史俊新向党凯的电子邮箱发送《赛世仙林公司董事临时会议通知》一份（邮箱地址为ｄａｎ×××＠ｓｏｈｕ.ｃｏｍ），载明“因临近春节年关，民工急需拿钱回家过年，赛世仙林房地产公司长期对外拖欠工程款，面临民工上门讨要，并威胁到董事的个人安全，同时，公司还面临国家税务机关催缴税款和资金短缺及财务与经营管理不清晰等一系列问题，在春节前迫切需要解决，根据《赛世仙林公司房地产开发有限公司章程》的规定，由董事计东和史俊新共同提议召开临时董事会，临时董事会开会时间为2017年1月26日上午9时整，会议地点为南京古南都饭店六楼紫金东厅，地址为广州路208号；根据工作需要，本次董事会列席人员顾某，缪宁对公司有关情况做汇报；会议讨论内容为1、公司的债权债务清理和处理方案；2、公司所欠税款的处理方案；3、公司的管理及人事安排”。2017年1月26日上午9时，第三人计东和史俊新到达开会地点，党凯没有到场也未派人到场，计东和史俊新出席会议，顾某列席会议，会议由计东主持，形成董事会决议共计六条：一、免去党凯作为公司董事长及法定代表人职务，选举计东作为公司董事长和法定代表人；二、由计东提议，顾某继续担任公司总经理；三、公司的证照和印章等由计东负责监督管理使用，并指定专人保管；四、对公司的债权债务确认五岳公司的债权，通过以仙林幼儿园房产抵债达成和解协议的方式处理；等等。第三人史俊新在会议记录和董事会（临时）决议上签字确认，第三人计东在会议记录上签字，并委托刘某某在董事会（临时）决议上签字确认。庭审中，原告称其在（2016）苏0113民初6195号案件中已明确告知被告和两位第三人，原告不再使用上述电子邮箱，故原告并未收到该会议通知。被告称原告之前从未向公司或其他股东明确提出其以前使用的涉案邮箱已停用了。经本院核实，原告在（2016）苏0113民初6195号案件庭审过程中，虽多次主张因原告被羁押期间无法正常使用该电子邮箱收取邮件，但并未明确提出已不再使用该电子邮箱。庭审中，为证明各自诉辩意见，原告举证五岳公司的企业信息公示报告，被告举证2009年3月18日的董事会决议、项目转让协议、申请报告、核准决定书、2009年7月3日通告。本院经审查后认为，因上述证据与本案所涉公司决议效力纠纷并无直接关联性，故对于上述证据不应作为定案依据。本院认为：章程是有关公司组织和行为的基本准则和规范性文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有法律约束力。董事召开董事会会议应遵守法律、行政法规和公司章程的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或股东大会、董事会决议存在下列情形之一的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当支持：……（三）出席会议的人数或股东所持表决权不符合公司法或公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或公司章程规定的通过比例的……”本案中，赛世公司的章程规定：召开董事会临时会议，应于会议召开五日以前通知全体董事。董事会会议应全体持有股权的董事出席方能举行，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，董事未出席董事会会议，也未委托其他董事代为出席的，视为其出席董事会会议并放弃在该次会议上的表决权；董事会决议的表决，实行一人一票表决权，持有股权的董事对公司所有事项有一票否决权；董事会议定事项须经过全体持有股权董事，即经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出。就本案而言，2017年1月26日的董事会（临时）决议未经持股董事党凯的同意，违反了“董事会议定事项须经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出”的章程约定，该次会议的表决结果未达到公司章程规定的通过比例，该决议依法不成立，故原告党凯诉请要求确认2017年1月26日赛世公司形成的董事会（临时）决议不成立，有事实和法律依据，本院依法予以支持。赛世公司辩称和第三人述称2017年1月26日的董事会（临时）决议内容没有违反法律、行政法规规定，不存在决议不成立的法定情形，与事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条之规定规定,判决如下:确认2017年1月26日南京赛世仙林房地产开发有限公司形成的董事会（临时）决议不成立。案件受理费80元，减半收取40元，由被告南京赛世仙林房地产开发有限公司负担（此款原告党凯已预交，被告于本判决发生法律效力之日起五日内一并给付原告）。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  葛鹤洲二〇一八年一月二十二日见习书记员  刘彬彬