江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0281民初9055号原告：周勤，女，1956年4月26日出生，汉族，住江阴市，委托诉讼代理人：邹朝军，远闻（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐军，远闻（江阴）律师事务所律师。被告：江阴市上由房地产有限公司，住所地江阴市青阳镇府前路123号，统一社会信用代码913202812504193815。法定代表人：张素芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：奚若岚，江苏春申律师事务所律师。委托诉讼代理人：华磊，江苏春申律师事务所律师。原告周勤与被告江阴市上由房地产有限公司（以下简称上由公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周勤及其委托诉讼代理人邹朝军和徐军，被告上由公司的委托诉讼代理人奚若岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周勤向本院提起诉讼请求：1.判令上由公司归还借款1039.87万元，并支付该款自2011年12月19日起至实际归还之日按年利率10%计算的利息；2、诉讼费用由上由公司承担。事实和理由：周勤、顾某、丁某三人系上由公司原股东，周勤持有股份84%，顾某持有8%，丁某持有8%。2010年11月18日，周勤、顾某、丁某三人与江阴天澄投资有限公司（以下简称天澄公司）签订增资扩股合作协议书，天澄公司作为上由公司新股东。2011年12月18日，上由公司召开董事会，经同意通过了利润分配方案，根据董事会纪要第一条第2点b部分载明的“上由公司原股东应得决算利润1237.95万元应分配给上由公司原股东，上由公司原股东同意暂不提取，待府前沁园销售全部完成，项目进行正式清算后，仍未分配的净利润作为上由公司向原股东的借款，借款利率按年利率10%计算”的内容，周勤、顾某、丁某应得利润共计1237.95万元，根据三人在增资扩股前的原持股比例，周勤应得利润为1039.87万元（1237.95万元*86%），当时三股东均同意不提取应得利润，并将利润作为上由公司向三股东的借款，同时约定年利率为10%。上述纪要虽然形式上为董事会纪要，但已经征得全体股东批准，因此纪要内容符合公司法及公司章程的规定。因上由公司至今未还本付息，为维护合法权益，诉至法院，请求判如所请。被告上由公司辩称：1.没有借款事实，周勤向法院提交的董事会纪要是虚假的，真实的董事会纪要没有上述周勤主张的分配条款。2.根据上由公司的章程及公司法第37条、第46条的规定，有权审核批准利润分配方案的是股东会，董事会只有制订公司利润分配方案的权限，因此董事会纪要不能成为要求分配利润的依据。请求驳回周勤的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（上由公司情况）上由公司成立于1997年。2008年左右，上由公司注册资本为400万元，有周勤、顾某、丁某三名股东，持股比例分别为84%、8%、8%。（合资合同情况）周勤提供2008年5月8日上由公司与天澄公司关于府前沁园项目签订的合资合同，主要内容为：“天澄公司与上由公司就府前沁园项目进行共同开发，总投资额为25000万，其中3000万为双方共同投入的项目资本金，剩余部分由项目部向天澄公司或银行借款，资本金出资比例天澄公司为62%、上由公司为38%。双方按照出资比例进行利润分配。项目部实行独立核算，自负盈亏。董事会是项目部的最高权力机构，决定公司项目部的一切重大事宜，项目合作合同签发之日即为董事会的成立日期；董事会有3名董事组成，其中天澄公司委派2名董事，上由公司委派1名董事；如当时在任的全体董事以书面形式签署任何决议，则董事会无需开会即可通过该项决议。项目部资产为双方按出资比例共有，任何一方不经董事会讨论通过，不得处理项目部的全部或任何部分财物、资产、权益和债务。”府前沁园项目相关证件办理在上由公司名下。（增资扩股协议及工商变更情况）2010年11月18日，周勤、顾某、丁某三名股东与天澄公司签订增资扩股合作协议书，对上由公司进行增资扩股，协议书第十二条载明：“各方同意增资扩股后，各方按照本协议第八条所述的股权比例分配利润并承担风险，但公司在2010年10月30日之前发生的向新股东披露的债权债务应按以下方式处理，与增资扩股后的公司和新股东天澄公司无关，具体如下：（2）原属原股东周勤、顾某、丁某和天澄公司共同合作开发的项目（府前项目），该项目的债权、债务和收益由原三方股东和天澄公司承继（具体见附件2）”，第十四条载明“股权转让后，公司的总经理及高管层人员由新董事会聘用，新董事会聘请原公司总经理及高管人员继续担任公司首任总经理和高管人员（任期暂定5年）。任期结束后，若周勤不再担任总经理职务，周勤、顾某、丁某有权选择转让股份……”。2010年12月10日，上由公司三名股东召开股东会，决定增加天澄公司为股东。其后，上由公司注册资本变更为2000万元，其中天澄公司、周勤、顾某、丁某持股比例分别为80%、16.8%、1.6%、1.6%。2010年12月10日，上由公司法定代表人由周勤变更为俞某1，董事长由周勤变更为俞某1，同时聘任周勤为总经理，周勤担任总经理至2014年6月份。2010年12月10日的公司章程载明：“第十四条股东会行使下列职权：（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。第十五条股东会决议分为普通决议和特别决议。股东会作出普通决议，应当由全体股东（包括股东代理人）所持表决权的……以上通过。下列事项由股东会以普通决议通过：（二）董事会拟定的利润分配方案和弥补亏损方案……股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第二十二条董事会行使下列职权（五）指定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。第二十六条董事会决议表决方式为举手表决，每名董事有一票表决权。第二十九条（三）公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之五至百分之十列入法定公积金，并提取利润的百分之五至百分之十列入法定公益金……公司法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当前利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后，剩余利润，公司可按照股东的出资比例分配。股东会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。”2014年6月份，天澄公司成为上由公司的唯一股东。（董事会纪要情况）2011年12月18日，上由公司召开董事会，形成了董事会纪要，在董事会纪要上签字的有俞某1、俞某2、杨某、张某1、周勤、顾某、张某2。列席人员为沙某、任某。召开董事会时，天澄公司法定代表人为俞某2，股东为俞某2、杨某、张某1。（周勤提交的董事会纪要）周勤提供抬头为“上由公司一届二次董事会纪要”的复印件一份，为两页纸，第一页与第二页纸张、颜色不一样，第二页上加盖了上由公司印章，纪要载明：“本次会议应到董事7人，实到董事7人，与会董事在人数及资格方面符合法律、法规及章程规定。董事会会议主要议程：一、审议总经理工作报告，二、审议2012年财务预决算报告。上由公司一届二次董事会就以上会议议程进行了认真讨论，并对总经理工作报告及预决算报告形成如下决议：一、关于2011年工作。1.2011年面临国家对房地产行业的政策调控，面对严峻的市场形势，管理层想尽办法，使二期工程项目如期交付，同时通过对三期项目涉及方案的优化，节省了投资，董事会对管理层2011年度的工作表示了肯定。2.府前沁园项目的决算利润为5502万元（以审计为准，下同），董事会同意该项目利润分配方案仍按2008年5月8日天澄公司与上由公司签订的合同（上由公司原股东38%，天澄投资62%）执行，其中上由公司原股东按比例应得部分为2090.76万元，天澄公司按比例应得部分为3411.24万元。考虑到上由公司目前资金状况，各股东同意：a.天澄公司保留净利润3411.24万元，上由公司原股东保留净利润852.81万元，上述利润暂不分配按上由公司股权比例（80%：20%）留在公司用于扩大再生产。b.上由公司原股东应得决算利润1237.95万元（2090.76万元-852.81万元）应分配给上由公司原股东，上由公司原股东同意暂不提取，待府前沁园销售全部完成，项目进行正式清算后，仍未分配的净利润作为上由公司向原股东的借款（借款利率按年利率10%计息）。3.2011年度员工工资总额及管理层年薪方案……二、关于2012年工作及要求……4.上由名邸、上由珑庭项目按预定计划实施（二个项目的预销售分别为2012年5月份、2012年12月份）……5.2012年对管理层和员工收入的经济责任考核。上由名邸项目预算：净利润182万元……。”（上由公司提交的董事会纪要）上由公司提供抬头为上由公司一届二次董事会纪要一份，为两页纸，第二页为各参加人签字的原件，第一页与第二页的纸张从形式上看不存在明显差别，第一页上第一条第2点载明：“2.府前沁园项目的决算利润为5502万元（以审计为准，下同），董事会同意该项目利润分配方案仍按2008年5月8日天澄公司与上由公司签订的合同（上由原股东38%，天澄投资62%）执行，其中上由公司原股东按比例应得部分为2090.76万元，天澄公司按比例应得部分为3411.24万元。考虑到上由名邸、上由珑庭项目还需大量资金投入，各股东同意：府前沁园项目的决算利润暂不分配，全部留在公司用于上由名邸、上由珑庭项目的投资。按上由公司原股东的股权比例（80%：20%）享受分红或承担亏损。其中对上由公司原股东参与投资的1237.95万元（2090.76-852.81）资金，在上由名邸、上由珑庭项目竣工决算后一并结算（年利率按10%计息，计息时间从府前沁园项目销售完成，资金全部到账之日开始计算）。”除了第一页上第一条第2点载明的内容外，上由公司提供的董事会纪要主文内容和周勤提供的董事会纪要主文内容一致。周勤认为其提交的董事会纪要为真实的，上由公司提供的董事会纪要为虚假的，并申请对上由公司提供的董事会纪要第一页、第二页所涉内容是否一次同时制作、形成时间进行鉴定。（丁某的情况说明）周勤提供2017年8月2日丁某出具的情况说明一份，主要内容为：“上由公司于2011年12月18日召开会议，公司各股东根据2008年5月8日合资合同及增资扩股协议的规定，同意并通过对府前沁园项目的利润分配方案，其中周勤、顾某、丁某应得利润共计1237.95万元（周勤应得1039.878万元，顾某应得99.036万元，丁某应得99.036万元）。周勤、顾某、丁某同意将其作为借款提供给上由公司，年利率为10%。丁某没有看到并不同意上由公司提供的董事会决议。”上由公司称，丁某情况说明为证人证言，丁某本人没有出庭，证言的效力低于书证的效力，同时丁某不是上由公司董事，没有参与2011年12月18日的董事会，也不可能确认董事会纪要的真假，故对该份情况说明的证明效力不予认可。（纳税审核情况）周勤提供上由公司2010、2011、2012年度纳税审核报告，证明在上述年度上由公司存在利润，其中2011年利润为2621845.45元，扣除应纳税609211.36元，剩余款项2012634.09元再扣除公积金后为股东可分配利润。周勤称，上述审核报告为周勤在担任总经理期间保留，2011年召开董事会时，双方已经对府前沁园项目决算利润确认为5502万元。（其他情况）双方一致确认，召开董事会后，没有召开股东会。周勤称：上由公司按照公司法规定进行审计，弥补亏损、提取公积金等后，才进行了董事会纪要的利润分配，但周勤没有提供该方面的证据。上由公司称：1.董事会召开之前没有经过审计，理由为会议纪要均载明“5502万元，以审计为准”；2.召开董事会时没有提取公积金，后来也没有对利润如何分配进行明确。以上事实，有工商资料、董事会纪要、合资合同及当事人的陈述等在卷佐证。本案的争议焦点为：周勤主张的利润，是否符合法律规定。本院认为，周勤依据其提交的董事会纪要第一页载明的“利润分配方案仍按2008年5月8日天澄公司与上由公司签订的合同执行……上由公司原股东应得决算利润1237.95万元（2090.76万元-852.81万元）应分配给上由公司原股东，上由公司原股东同意暂不提取，待府前沁园销售全部完成，项目进行正式清算后，仍未分配的净利润作为上由公司向原股东的借款（借款利率按年利率10%计息）”的内容以民间借贷为由主张上由公司归还借款并支付利息，该主张不能成立，理由为：根据周勤的主张，其出借款项来源于府前沁园项目的利润、数额为董事会纪要载明的数额，但上述款项来源、数额均不满足相关法律的要求，具体表现在：1.关于本案董事会纪要的性质。周勤认为：董事会纪要中利润分配条款的依据为合资合同，根据合资合同载明的合资项目董事会权力的内容，当时项目董事会由周勤、俞某2、杨某三人组成，项目董事会是最高权力机构，决定处分项目资产等重大事项，因此，有三人签字的董事会纪要对项目利润进行分配，是符合合资合同的约定；此外，该纪要征得了上由公司所有股东同意，尽管股东丁某没有参加，但已经征得了丁某同意，天澄公司的法定代表人俞某2参加并签字，因此名为董事会纪要，实际上征得了各股东同意；董事会纪要载明的1237.95万元，属于已经分配的利润，并且在开董事会时已经转化为借款。上由公司认为：本案提供的董事会纪要，为上由公司的董事会纪要，由上由公司董事会成员签名，股东丁建中没有出席会议，天澄公司也没有出席，俞某2在会议纪要上签名是以董事会成员身份而不是天澄公司法定代表人身份，以后也没有按规定召开股东会，故该董事会纪要不等同于股东会决议。本院认为，本案涉及的董事会，实际上是上由公司内部董事之间就府前沁园项目的利润及其他问题进行讨论所召开的内部董事会，理由为：第一，周勤提供的董事会纪要，抬头为“江阴市上由房地产有限公司一届二次董事会纪要”，参加、签字人员均为上由公司的董事，而非周勤陈述的合资项目的董事即仅为周勤、俞某2、杨某三人，并且讨论内容也包含府前沁园项目之外的上由公司的其他诸多事项，故该次会议并非合资项目三名董事召开的会议，因此并非原三股东、天澄公司与上由公司平等主体之间就府前沁园项目进行利润分配方案的会议。第二，该次会议，参加人员均为上由公司董事，均为自然人，尽管天澄公司时任法定代表人俞某2也参加了会议，但此时俞某2也是上由公司董事，故在没有证据证明俞某2以天澄公司法定代表人的身份参加会议的情况下，应当理解为俞某2以上由公司董事的身份参加会议，并不能代表天澄公司，并且天澄公司也未盖章，时任上由公司股东丁某也未参加，故该次董事会也并非上由公司股东会。第三，根据上由公司章程，董事会决议每名董事有一票表决权，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，两者表决方式不同，现董事会纪要载明的均为“董事到会、参会、表决、签名”情况，故该次会议不是股东会。2.关于款项来源和数额本院认为，周勤主张的借款款项来源和数额均不符合公司法和章程的要求，理由为：第一，根据公司法和上由公司章程规定，董事会的职权是制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案，股东会的职权是审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，可见利润分配方案应当由公司股东会审议批准，周勤主张的利润未经公司股东会审议批准，不符合公司法规定的利润分配的程序要求；同时，因本案董事会纪要没有经过股东会表决通过，故董事会纪要载明的内容没有生效。第二，根据公司法第一百六十六条规定和章程第二十九条的规定，股东利润的分配，必须基于具有可供分配利润的基础，同时必须按照公司法的规定以及公司章程的相关规定，在扣除税款、弥补上年度亏损、提取法定公积金、提取任意公积金等之后产生；股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中，2010年11月18日的增资扩股合作协议书第十二条载明：“各方同意增资扩股后，各方按照本协议第八条所述的股权比例分配利润并承担风险，但公司在2010年10月30日之前发生的向新股东披露的债权债务应按以下方式处理，与增资扩股后的公司和新股东天澄公司无关，具体如下：（2）原属原股东周勤、顾某、丁某和天澄公司共同合作开发的项目（府前项目），该项目的债权、债务和收益由原三方股东和天澄公司承继（具体见附件2）”，从上述内容可以看出，如果公司存在利润或亏损，利润或亏损按照股权比例享有或分担，但府前项目的利润、亏损仍按合资合同约定分配；同时，上述内容也仅仅表明府前沁园项目利润分配比例的问题，并不能说明利润分配程序采用有别于公司法或章程规定其他程序，鉴于府前沁园项目合作各方此时均已经成为上由公司股东，且该项目办理在上由公司名下，故对于府前沁园项目利润数额的确定及分配程序，应当按照公司法的各项程序要求和实质要求进行。本案中，在没有证据证明已经按照公司法要求制定了依法经过审查验证的财务报表、进行扣除税款、弥补亏损、提取公积金的情况下，上述利润分配违反了公司法的要求。综上，董事会纪要分配的利润不符合法律规定，既然周勤主张的利润不符合法律规定，自然就无法转为借款。关于周勤提出的对上由公司提供的董事会纪要进行鉴定的问题，本院认为，如前所述，董事会纪要内容不符合公司利润分配的程序要求和实质要求，故周勤提出的鉴定对本案没有实质性影响，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第（六）项、第四十六条第（五）项、第一百六十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周勤的全部诉讼请求。案件受理费118480元、财产保全费5000元，合计123480元（周勤已预交），由周勤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  潘亚伟人民陪审员  薛建平人民陪审员  俞小萍二〇一八年一月十五日书 记 员  王 伟本案援引的法律条款《中华人民共和国合同法》：第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国公司法》：第三十七条股东会行使下列职权：（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第二款对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第四十六条董事会对股东会负责，行使下列职权：（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。最高人民法院《关于适用的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。