山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终2901号上诉人（原审原告）：张爱华，女，1987年3月12日出生，汉族，居民,住址贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陈宝山（系张爱华哥），男，汉族，1976年4月12出生，系工人，住址：菏泽。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司巨野支行。住所地：山东省巨野县城古城街**号。负责人：田建军，该支行行长。委托诉讼代理人：谢建军，男，该支行第五储蓄所主任。委托诉讼代理人：侯圣文，山东诚维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所。住所地：山东省巨野县人民路中段路北。负责人：谢建军，该第五储蓄所主任。委托诉讼代理人：梁建华，中国工商银行股份有限公司菏泽分行法律事务部副主任。上诉人张爱华与被上诉人中国工商银行股份有限公司巨野支行、中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所银行卡纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2017）鲁1724民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张爱华的委托诉讼代理人陈宝山，被上诉人中国工商银行股份有限公司巨野支行的委托诉讼代理人谢建军、侯圣文，被上诉人中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所的委托诉讼代理人梁建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张爱华不服原审判决上诉称，上诉请求：依法撤销山东省巨野县人民法院作出的（2017）鲁1724民初2259号民事判决书，查清事实后依法改判；2、两审的涉案费用均由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实和适用法律完全错误。首先，上诉人张爱华与被上诉人中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所之间是储蓄存款合同关系，上诉人张爱华存放在被上诉人处的资金被盗，被上诉人应向上诉人张爱华承担合同的违约责任。上诉人张爱华于2014年1月21日在被上诉人处办理了开户，被上诉人向上诉人发放了银行卡，上诉人将资金存入银行，即与银行产生了合同法上的相对关系，银行对上诉人的存款有保管和监管的义务，对其提供的银行卡卡品的唯一性、防伪性以及银行卡交易系统和设备的安全性有保障义务。上诉人存放在被上诉人发放的银行卡内的资金被别人在四天内在异地反复不断地取走，与上诉人的消费习惯明显存在巨大差异，且交易数额亦明显异常，银行应当有所察觉，并及时与上诉人核实情况，但直到上诉人账户内的资金被其他人盗取完，被上诉人都没有任何反映。现上诉人存放在被上诉人发放的银行卡内的资金全部被他人盗取，被上诉人应按照合同向上诉人承担违约责任，赔偿上诉人的直接损失40061.55元。其次，被上诉人承担的是严格责任，应承担举证责任，上诉人只要举证证明将其资金存放在被上诉人处的事实即可，原审判决将应当属于被上诉人举证的责任强加给上诉人，完全属于适用法律错误。根据《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”和《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人没有对上诉人的资金尽到安全保障义务，没有证据证明上诉人与他人恶意串通损害银行利益，且不能举证证明自己没有过错，不得免除或减轻其责任。现上诉人已有充分的证据证明其将资金存放在被上诉人处，但原审法院认定张爱华没有提供证据证明巨野支行或第五储蓄所将密码及银行卡信息透漏他人或者存在过错，张爱华也没有提供充分证据证明，2017年4月24日至2017年4月27日期间在境外取款是他人使用伪造的银行卡，张爱华应对存在他人利用伪卡取款的事实提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明他人利用伪卡取款的事实，应由其承担不利后果，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，让上诉人承担举证责任且承担不利后果，是将举证责任倒置，减轻了被上诉人的责任，加重了上诉人的举证责任，显然适用法律错误。再者，原审法院��为“张爱华的银行卡在境外取款时是不是由张爱华掌控，无法查清，在公安机关侦查终结前，不排除张爱华将该卡借于他人使用的可能”是完全错误的。张爱华的资金被取走时银行卡一直由张爱华持有和控制，被上诉人没有任何证据能够证明事发时张爱华没有持有和控制银行卡，法院更不能在没有任何证据的情况下推定张爱华将卡借于他人使用，并让上诉人张爱华承担不利后果。最后，根据诚实信用原则以及举证规则的要求，原审判决认为上诉人的请求没有事实和法律依据根本错误。对于上诉人来说已经提供了充分的证据证明双方存在储蓄存款合同关系，且将款项存入被上诉人处，上诉人已经完成了举证责任，其诉求应当支持，上诉人只能举证有，而不可能举证无。银行作为专业的金融机构，一旦信息泄露，最该自证清白的是银行。1、银���卡盗取时所使用的是不是该银行卡的举证责任应该由银行提供，若银行不能提供该证据则承担举证不能的责任。银行卡应具有唯一性，银行作为专业的金融机构应当提供在境外的该笔交易是不是本张银行卡交易所为，而非由持卡人进行一系列的举证。2、银行一直重点讲述银行卡密码的私密性与唯一性，但是每一笔交易的完成银行卡介质与密码缺一不可，在整个盗取过程中银行要承担银行卡介质部分的责任。3、银行卡盗取期间及盗取前后本人及银行卡一直在国内，从未出境。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，将应由被上诉人承担的举证责任判由上诉人承担，免除了被上诉人的举证责任和违约责任，完全违背法律规定，侵犯了上诉人的合法权益。现上诉人依法提出上诉，请菏泽市中级人民法院撤销山东省巨野县人民法院作出的（2017）鲁1724民初2259号民事判决书，查清事实后依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人中国工商银行股份有限公司巨野支行、中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张爱华向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告银行卡被他人盗取的损失40061.55元，增加利息损失的请求，利息损失自原告银行卡被盗取之日起至被告实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付；2、判令被告赔偿原告交通费、住宿费、律师代理费等因此支出的合理费用6000元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年张爱华在巨野支行办理了一张银行卡，并一直使用完好。2017年5月23日，张爱华发现银行卡内存款少了，经查询发现钱是于2017年4月24日至2017年4月27日之间被人在印度尼西亚的ATM机上分多次取走，共计40061.55元。综上所述，张爱华在巨野支行办理了银行卡，但巨野支行却未能保障张爱华的资金安全，致使张爱华在巨野支行存放的资金受到损失，巨野支行、第五储蓄所应当为张爱华的全部经济损失承担赔偿责任。为维护张爱华的合法权益，向法院提起诉讼。一审法院认定如下事实：2014年1月21日，张爱华在巨野支行第五储蓄所办理银行卡一张，该卡号为62×××91，属一般的借记卡，张爱华办理该卡时设置有密码，未开通短信提示服务。张爱华办理上述银行卡后，从其提供的2016年12月6日至2017年3月25日的交易明细可以看出，张爱华经常使用该卡交易，期间交易最长间隔时间为18天。2017年4月24日至2017年4月27日，银行卡中的人民币在印度尼西亚境内的ATM机���多次支取，共计取款40061.55元。2017年5月23日上午9时30分，张爱华向贵阳市公安局云岩分局北京路派出所报警，称自己的一张工商银行卡(卡号62×××91)内的40057.90元人民币被盗取，报警时该银行卡在张爱华本人身上。因上述银行卡在山东省巨野县办理，2017年5月29日9时许，张爱华又向巨野县公安局北城派出所报警，称自己的银行卡在境外被盗取40000余元。2017年5月31日巨野县公安局以张爱华被诈骗立案侦查。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：一、张爱华的银行卡在境外取款造成的损失，巨野支行或者第五储蓄所是否应承担赔偿责任；二、第五储蓄所是否为本案适格被告。关于第一个焦点问题：首先，张爱华的银行卡在境外取款时间是2017年4月24日至2017年4月27日，长达三天时间，期间多次从银行卡取款，而张爱华2017年5月23日才发���银行卡内的存款减少，才报警，近一个月的时间，当时取款时银行卡是不是由张爱华掌控，无法查清,在公安机关侦查终结前，不排除张爱华将该卡借于他人使用的可能；其次，张爱华所办理的银行卡设置了取款密码，具有合法唯一性，巨野支行、第五储蓄所虽然有义务保护张爱华作为储户的银行卡的安全，但张爱华并没有提供证据证明巨野支行或第五储蓄所将密码及银行卡信息透露他人或者存在过错;第三，张爱华也没有提供充分证据证明，2017年4月24日至2017年4月27日期间在境外取款是他人使用伪造的银行卡，张爱华应对存在他人利用伪卡取款的事实提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明他人利用伪卡取款的事实，应由其承担不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第三款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，现有证据无法证明张爱华银行卡内的存款是被他人制作了伪卡在境外被取走，没有证据证明巨野支行或第五储蓄所存在过错。关于第二个焦点问题：第五储蓄所是巨野支行设立的一个网点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第六条：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构。”因此，第五储蓄所并不能视为其他组织机构，不能独立参加诉讼，不是本案的适格被告。综上所述，张爱华要求巨野支行、第五储蓄所赔偿银行卡内存款损失及其他损失的请求无事实和法律依据，对于张爱华的诉讼请求，不予支持。鉴于该案已经公安机关立案，在公安机关侦查终结后，根据案件查明的情况，张爱华仍有权主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、驳回原告张爱华对被告中国工商银行股份有限公司巨野支行的诉讼请求。二、驳回原告张爱华对被告中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所��诉讼请求。案件受理费952元，减半收取476元，由原告张爱华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：提交网上关于本案有关的案例，2007年12月2号南京市鼓楼区人民法院判决书，判决银行承担全部责任，人民法院报河南郑州法院相关案例。被上诉人中国工商银行股份有限公司巨野支行、中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所质证认为：对两个案例真实性无法确认，请求法庭核实，说明就算案例真实，但是与本案没有关联性，前提条件均是银行卡被他人复制已经证实，在此前提下，法院判决银行承担相应责任，本案中上诉人没有提供相关证据证明原告诉称款项是他人使用伪造卡实施的，因此与本案没有关系。��院认为，根据上诉人张爱华的上诉和被上诉人中国工商银行股份有限公司巨野支行、中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所的答辩，本案争议的焦点为：被上诉人是否应就银行卡被盗刷向上诉人承担责任。针对案件焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待��事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案涉案银行卡凭密码支付，无证据证明被上诉人对密码泄露存在过错。而且，张爱华的银行卡在境外取款时间与张爱华发现银行卡内的存款减少报警的时间相距接近一个月，取款时银行卡是不是由张爱华掌控，无法查清,因此上诉人的上诉理由不能成立。在公安机关侦查终结后出现新情况的，可另行提起诉讼主张权利。综上所述，上诉人张爱华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费952元，由上诉人张爱华负担。本判决为终审判决。审 判 长 田佰旺审 判 员 陈淑梅审 判 员 史春雷二〇一八年一月十日法官助理 王 群书 记 员 刘景彪