广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终525号上诉人（原审被告）：戴兴振，男，1983年10月10日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人（原审被告）：戴强辉，男，1984年5月22日出生，汉族，住湖南省宁乡县，现在广东省惠州监狱服刑。被上诉人（原审原告）：吴向葵，男，1971年9月25日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：曾懿，湖南河清律师事务所律师。原审被告：谢凯军，男，1975年2月28日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人戴兴振、戴强辉因与被上诉人吴向葵、原审被告谢凯军合伙协议纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戴兴振、被上诉人吴向葵的委托诉讼代理人曾懿、原审被告谢凯军到庭参加诉讼。上诉人戴强辉现在广东省惠州监狱服刑，本院已委托对其进行询问。本案现已审理终结。上诉人戴强辉在收到法院预交诉费通知单后在法定期间内不按规定缴纳二审案件诉讼费用。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，作出（2017）粤51民终525号民事裁定，裁定上诉人戴强辉的上诉按自动撤回上诉处理。戴兴振上诉请求：1.撤销一审判决，驳回吴向葵对戴兴振返还l03000元的诉讼请求。2.一，二审诉讼费由吴向葵承担。事实和理由：（一）吴向葵2013年5月8日转走戴兴振股份，2013年11月金店股权人及法人代表戴强辉发生监守自盗事件，为何吴向葵2013年5月到2013年11月期间未向戴兴振提出股权不成立一事，一审判决中提出的吴向葵就此纠纷多次协商未能达成一致，事实是吴向葵未戴兴振打过一次电话或者面议，戴兴振一概不知。针对一审判决提出的合伙人并不知戴兴振入伙潮州市××桥区润金珠宝店戴强辉名下，二审戴兴振提交原合伙人证明，银行转帐流水记录。一审判决中吴向葵称转让戴兴振股权不能参与润金珠宝店经营管理权，戴兴振转让此股权时戴强辉、谢凯军己明确告知其此股权是“暗股”，只参与金店分红，不能参与经营管理，就吴向葵授权案外人宋兵辉向戴兴振支付现金103000元，就证明吴向葵已默认此股权转让形式，且戴兴振开收条一张也己注明此款为戴兴振润金珠宝店股权转让金(吴向葵收留)，并且戴强辉开据的收据中也写明“兹收到吴向葵潮州金大福店戴兴振转让股金百分之三点伍，折合人民币203000元整”。双方已履行告知与支付行为，系双方真实意思表示，并未违反任何法律强制性规定，如吴向葵对此股权形式有任何异议为何当初未提出，且支付戴兴振l03000元钱。一审判决中吴向葵称其他股权人不知其入伙润金珠宝店，既然吴向葵与戴兴振双方已履行告知与支付行为，转让就生效，戴兴振也己退出润金珠宝店投资人身份，在此日之后的一切事宜均与戴兴振无关，因此股权为戴强辉名下“暗股”，应由戴强辉履行对其他股权人的告知义务。如果此暗股不成立，戴兴振可把它当成一个投资项目，投资在戴强辉所经营的珠宝店内，戴兴振确实转账103000元人民币至戴强辉名下，戴强辉也承诺金店盈利给予分红．而吴向葵后来花钱购买戴兴振的投资项目也是出于想投资盈利。为何后来这个项目出现变故而造成损失吴向葵完全把责任推卸给戴兴振呢？恳请二审法院调查实情，择情判决。吴向葵辩称，戴兴振主张吴向葵转让股份时接受或者默认只参与分红不参与管理的事实不成立，吴向葵转股参与珠宝店的经营，当时想法是投入资金参与管理，并且享受分红，而且认为戴兴振就是珠宝店的合伙人，直至戴强辉因刑事犯罪被羁押以后，吴向葵才知道珠宝店真实的股份情况，在戴强辉以外的其他合伙人就珠宝店的资产进行清算时，吴向葵向其他合伙人主张过权利，但其他合伙人一直不认可吴向葵的合伙人身份，戴兴振向吴向葵转让珠宝店股权的行为违反了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条的规定，应当认定无效。而且正是违反了该规定，吴向葵入股的行为没有取得其他合伙人的同意，造成吴向葵没法参与经营管理和取得分红。致使吴向葵投入的203000元血本无归，戴兴振上诉状主张的事实不成立，请法院驳回上诉，维持原判。谢凯军辩称，对一审判决没有意见，本案与其无关。戴强辉辩称，对于戴兴振的上诉，没有意见。吴向葵向一审法院起诉请求：1.戴强辉、戴兴振、谢凯军退还吴向葵203000元；2.本案诉讼费用由戴强辉、戴兴振、谢凯军负担。一审法院认定事实：吴向葵与谢凯军系朋友关系。2013年5月，经谢凯军向吴向葵介绍，吴向葵与戴强辉协商由吴向葵转让戴兴振在潮州市××桥区润金珠宝店持有的百分之三点五股份，折合转让价款203000元，按照股权的比例进行盈余分配。协议达成后，戴强辉向吴向葵开具《收据》，其内容是：“兹收到吴向葵潮州金大福店戴兴振转让股金百分之叁点五，折合人民币203000元整，投资额580万元整，金额贰拾零万叁仟零佰零拾零元零角零分￥203000元”。谢凯军、戴强辉分别在该《收据》下方的“会计”栏、“经手”栏后面签上各自姓名。吴向葵分别于2013年5月8日向戴兴振支付现金103000元，2013年5月10日通过案外人宋兵辉的账户向戴强辉的银行账户汇款90000元，另将现金4000元交到谢凯军处，由谢凯军交给戴强辉，还以铜饰品作价6000元交给戴强辉。此后，吴向葵未曾参与潮州市××桥区润金珠宝店的经营，也未收取利润分配。戴兴振、戴强辉、谢凯军在提交的书面答辩状中均称已向吴向葵明示转让的股份是戴兴振在戴强辉名下的“暗股”，即只收取利润分配，不参与经营活动，戴强辉在提交的书面答辩状及谢凯军当庭陈述中均主张已向吴向葵出示有关潮州市××桥区润金珠宝店的《股东合作协议书》，吴向葵对此均予以否认，戴兴振、谢凯军、戴强辉均没提供相关证据证明。戴强辉主张当时收取吴向葵上述款项已经其他股东同意，收取的款项已投入到潮州市××桥区润金珠宝店的经营，但对此也无提供证据证明。因认为戴强辉、戴兴振向吴向葵转让戴兴振在金大福珠宝店股份的行为违反国家法律规定，客观上造成吴向葵无法参与该珠宝店的经营，2015年7月15日吴向葵诉至一审法院，请求处理。另查明：已经生效的（2014）潮湘法刑初字第244号刑事判决认定：2013年1月6日，颜某平（出资比例25%）、戴强辉（出资比例占15%）、昊某文（出资比例占15%）、张某强（出资比例占12%）、喻某军（出资比例占9%）、胡某桥（出资比例占9%）、蔡某平（出资比例占9%）、谢某军（出资比例占6%）共八人签订股东合作协议书，经全体合伙人同意，以注册个体工商户潮州市××桥区润金珠宝店（又名金大福珠宝店）为项目投资主体，委托戴强辉、喻某军为金大福项目负责人。潮州市××桥区润金珠宝店工商登记为个体工商户，经营者名称为戴强辉，组织形式为个人经营，日常经营由戴强辉、吴某文分别任经理进行负责。2013年12月1日，戴强辉将潮州市××桥区润金珠宝店柜台内的铂金、黄金、银等首饰品共计119件非法盗走，赃物价值人民币308586.92元。在实施上述盗窃犯罪后，于同日上午向上述珠宝店投保的中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司报案称珠宝店遭受盗窃，要求保险公司理赔。法院判决认定戴强辉构成盗窃罪及保险诈骗罪，现戴强辉已在广东省惠州监狱服刑。从上述生效判决的认定中，潮州市××桥区润金珠宝店的合伙人并无包括戴兴振。潮州市××桥区润金珠宝店于2014年3月5日注销登记。一审法院认为，2013年5月，吴向葵与戴强辉协商由吴向葵受让戴兴振在潮州市××桥区润金珠宝店持有的百分之三点五股份并按照股权的比例进行盈余分配，该协商事项是吴向葵基于入伙潮州市××桥区润金珠宝店事宜而与戴强辉进行的协商，此后，吴向葵向戴兴振支付现金103000元，向戴强辉的银行账户汇款90000元，另将现金4000元交到谢凯军处，由谢凯军交给戴强辉，还以铜饰品作价6000元交给戴强辉，该交付款物的行为是吴向葵基于上述与戴强辉之间达成的合意而履行其出资的义务，故本案应为合伙协议纠纷，当事人之间的权利义务关系应适用《中华人民共和国民法通则》有关合伙的规定。已经生效的（2014）潮湘法刑初字第244号刑事判决已认定，潮州市××桥区润金珠宝店（又名金大福珠宝店）是由戴强辉、谢凯军及六名案外人共八人签订股东合作协议书，经全体合伙人同意，以注册个体工商户潮州市××桥区润金珠宝店（又名金大福珠宝店）为项目投资主体，该店工商登记为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为戴强辉，因此，戴强辉、谢凯军及六名案外人的合伙应属普通的个人合伙，上述合伙人并无包括戴兴振，因此，本案戴强辉、戴兴振、谢凯军主张戴兴振持有潮州市××桥区润金珠宝店3.5%的股份除了戴强辉、戴兴振、谢凯军的陈述，并无其他证据证明，吴向葵对戴强辉、戴兴振、谢凯军主张的已向其明示戴兴振持有的股份是戴强辉名下的“暗股”予以否认，而戴强辉称当时收取吴向葵上述款项已经其他股东同意，收取的款项已投入到潮州市××桥区润金珠宝店的经营，对此也无提供证据证明。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”的规定，因吴向葵入伙潮州市××桥区润金珠宝店既没有证据证明已经除戴强辉、谢凯军以外的合伙人同意，戴兴振也并非潮州市××桥区润金珠宝店的合伙人，戴兴振、戴强辉、谢凯军所主张的戴兴振持有戴强辉名下的所谓“暗股”，只有戴兴振、戴强辉、谢凯军的陈述，而没有其他证据证明，吴向葵也未曾参与潮州市××桥区润金珠宝店的经营，也未收取利润分配，因此，吴向葵与戴强辉协商事项客观上无法实际履行，也无法产生入伙的法律效力，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因潮州市××桥区润金珠宝店现已注销登记，故客观上已无法继续履行双方之间的协议，现吴向葵请求戴强辉、戴兴振、谢凯军返还转让价款203000元，应由实际收取转让价款的戴强辉、戴兴振、谢凯军各自负返还义务。转让价款中103000元由戴兴振收取，该部分转让价款应由戴兴振予以返还，转让价款中94000元由戴强辉收取，戴强辉应予返还。吴向葵主张另有6000元以铜饰品作价，基于该部分铜饰品双方均未举证证明其去向，对该部分铜饰品的损失吴向葵未能举证证明，无法予以返还，故该部分请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）戴兴振应返还吴向葵人民币103000元，戴强辉应返还吴向葵人民币94000元，本项于本判决生效之日起十日内履行完毕；（二）驳回吴向葵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4345元，由吴向葵负担人民币128元，戴兴振负担人民币2205元，戴强辉负担人民币2012元。吴向葵应负担的受理费已由其预交，戴兴振、戴强辉应负担的受理费应于本判决生效之日起五日内向一审法院交纳。二审期间，戴兴振向本院提交：1.中国农业银行账户明细查询，证明当时入股的时候，分三次向戴强辉转账103000元。2.《证明》两份，证明二位股东知道戴兴振入股的事实，谢凯军也是股东之一，他也知道戴兴振入股。经质证，吴向葵认为：1.对银行个人账户查询的关联性有异议。因为上面体现不出戴强辉的名字，即使向戴强辉转入的话，金额总计应该有109000元，而且从时间上看珠宝店的合伙协议签订时间是2013年1月6日，转账时间是2012年11月份，时间上不符。2.对于《证明》真实性有异议，这两份证据是不是由吴雄文和颜湘平本人出具的无法确定，即使证据是真实的，也体现不出其二人同意戴兴振将股份转让给吴向葵。经质证，谢凯军认为：1.对银行转账记录体现的事实不清楚，但是戴兴振和戴强辉跟谢凯军说过，戴兴振的暗股在戴强辉的名下。2.对《证明》没有意见。经质证，戴强辉认为，1.转付戴兴振的股份本金103000元属实，但交易时间不符。吴向葵另外支付90000元及银饰品6000元，付定金4000元在谢凯军处，共计203000元。根据吴向葵一审提供的支付凭证可看出戴强辉及谢凯军已告知戴兴振系持暗股，吴向葵对此是认同的，并分别支付戴兴振股金103000元，支付戴兴振向戴强辉借款100000元，共计203000元。2.《证明》属实。二审期间，吴向葵、戴强辉、谢凯军均没有向本院提交证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属合伙协议纠纷，已经生效的（2014）潮湘法刑初字第244号刑事判决已认定，潮州市××桥区润金珠宝店（又名金大福珠宝店）合伙人有戴强辉、谢凯军及六名案外人共八人，并不包括戴兴振。吴向葵与戴强辉、戴兴振协商吴向葵入股潮州市××桥区润金珠宝店，双方所协商转让的是戴兴振持有戴强辉名下的潮州市××桥区润金珠宝店所谓百分之三点五的“暗股”，对于戴兴振是否持有该百分之三点五的“暗股”，一审时只有戴兴振、戴强辉、谢凯军三人的陈述，二审时戴兴振提供了案外人吴雄文及颜湘平的《证明》，经审查，该二份《证明》均是说明戴兴振入暗股于戴强辉名下，具体多少股份不清楚。该二份《证明》及戴兴振、戴强辉、谢凯军三人的陈述不足以认定戴兴振持有潮州市××桥区润金珠宝店百分之三点五的“暗股”。退一步说，即使戴兴振持有潮州市××桥区润金珠宝店百分之三点五的“暗股”，但根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”的规定，吴向葵要入伙潮州市××桥区润金珠宝店，也须经全体合伙人同意，但本案并无证据证明吴向葵入伙已经得到除戴强辉、谢凯军以外的合伙人同意，因此应认定该合伙无效。吴向葵请求戴强辉、戴兴振、谢凯军返还转让价款203000元，应由实际收取转让价款的戴强辉、戴兴振、谢凯军各自负返还义务。戴兴振上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，戴兴振上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4345元，由戴兴振负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 桦代理审判员  刘建荣代理审判员  陈 烨二〇一八年一月九日书 记 员  林树超