广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2330号上诉人（原审被告）：朱香军，男，汉族，住广东省清远市清新区太和镇。上诉人（原审被告）：朱香平，男，汉族，住广东省清远市清新区太和镇。上述两上诉人的共同委托代理人：朱群生，广东龙新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗斌，男，汉族，住四川省阆中市石滩镇。上诉人朱香军、朱香平因与被上诉人罗斌民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱香军、朱香平上诉请求：1、撤销（2016）粤1802民初710号民事判决。2、依法发回重审或改判上诉人归还被上诉人借款103100元。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间借款只有15万元，一审法院认定为30万元，属于事实认定错误。1、上诉人实际只收到被上诉人15万元款项，并不是20万元。(1)根据上诉人朱香军的银行流水记录，被上诉人罗斌在2014年11月17、19和20日分三次，每次5万元，向上诉人朱香军转账共计15万元，可以看出上诉人方实际只收到15万元的款项。(2)虽然被上诉人罗斌提供了上诉人朱香军出具的20万元的《收据》，但是根据双方《投资合作协议》第二条“乙方(朱香军)要支付甲方(罗斌)委托人劳资报酬伍万元”的约定，被上诉人罗斌在支付上诉人朱香军款项时就预先扣除了5万元的劳资报酬。在民间借贷案件中，预先扣除的不能作为借款，须按实际金额计算。(3)被上诉人罗斌也没有提供其他证据证实已经实际支付20万元给上诉人朱香军，应当承担举证不能的法律后果。况且，上诉人方提供的证据比被上诉方提交的证据更有说服力。2、被上诉人罗斌提供的10万元《收款收据》，是双方案外工程的合同履约金，并非借款。（1）该收款收据是上诉人与被上诉人在英德工程的履约凭证。在美林湖工程之前，被上诉人罗斌就与上诉人在英德有做工程，上诉人朱香平把承包的工程中木工部分分包给了被上诉人罗斌。按照工程惯例，被上诉人缴纳了10万元的合同履约金。(2)《收款收据》出具时间早于涉案工程一年多时间，与常理相悖。根据被上诉人罗斌提供的《收款收据》可知，该10万元的《收款收据》是2013年7月28日出具的，当时被上诉人和上诉人还在英德大站镇工地做工程，且美林湖工程是在2014年10月份才开始做，上诉人不可能提前一年多就收取合同履约金。(3)《收款收据》注明的是“合同履约金”，并非借款。如前所述，该10万元是英德大站镇的工程“合同履约金”，并非上诉人的借款，一审法院当做“借款”，属于事实认定不清。二、被上诉人罗斌因与上诉人存在工程纠纷，于2016年1月16日非法拘禁了朱香平，强行从朱香平携带的银行卡中取走46900元。经公安机关侦查，并经清城区人民法院审理认定被上诉人罗斌犯非法拘禁罪【案号:(2016)粤1802刑初354号】。但是，在刑事案件中被上诉人罗斌没有把46900元赃款退还给上诉人朱香平，在民事案件中，一审法院也没有依法扣减，属于事实认定错误。三、一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，判决上诉人自2015年5月31日起按年利率24%计付至还清之日。但是，双方从未对逾期利率有过任何约定，一审法院按照年利率24%计算，明显属于适用法律错误。四、被上诉人起诉金额为445000元，但实际上诉人只借了15万元，应当按照胜诉比例各自承担案件受理费。即使按照一审判决结果上诉人归还被上诉人借款本金30万元，被上诉人的诉讼请求也未全部得到支持，但一审法院判决案件受理费3988元全部由上诉人承担，明显适用法律错误。被上诉人罗斌答辩称：一审法院认定事实清楚，请求维持原判。被上诉人罗斌向一审法院起诉请求：1、朱香平、朱香军立即向罗斌清偿合伙款445000元；2、本案诉讼费由朱香平、朱香军承担。一审法院认定事实：2014年11月18日，以罗斌为甲方，朱香军为乙方，双方签订《投资合作协议》，约定双方就中国美林湖美汇半岛12A、12B号楼室内套房、电梯间、首层大堂、复式层装修及水电安装工程达成协议，约定甲方对整个项目投资200000元整，乙方支付甲方300000元作为甲方投资回报（含支付甲方委托人劳资报酬50000元），甲方资金投入时间2014年11月17日，收回投资回报期限止于2015年5月30日。其中第七条约定：乙方自负盈亏，《中国美林湖美汇半岛12A、12B号楼室内套房、电梯间、首层大堂、复式层装修及水电安装工程施工承包合同》中承包人应尽的义务和责任由乙方全权承担，甲方不承担此合同中承包人的义务和责任。第八条约定：在乙方全额支付完甲方500000元后，甲乙双方签订的合同与协议自行终止。第九条约定：原持有本项目50%股份的朱香平、朱香军、夏*良三位股东同意以全部股份作为甲方所投资金与回报资金抵押，甲方500000元资金未收完之前，未经甲方同意，三位股东不得在本项目中支取任何费用。朱香平、朱香军、夏*良作为股东亦在协议上签名确认。同日，为确保罗斌投资资金和投资回报的安全，朱香军、朱香平出具一份《投资合作协议附件》，同意用楼房、车等所属财产作担保或抵押，保证罗斌上述资金能及时回收，但双方未就有关房屋和车辆办理抵押登记。签订上述协议前后，罗斌分别于2014年7月28日、2014年11月20日将100000元、200000元支付给朱香平、朱香军。庭审中，朱香平、朱香军陈述《投资合作协议》实为借款协议，并非投资合伙，因风险和收益完全不对等。对此，罗斌予以否认，并认为朱香平、朱香军向其支付了155000元的结算款，朱香平、朱香军陈述没有支付过该款项。另罗斌提供一份《委托书》，拟证实合伙工程已完结，朱香平、朱香军委托罗斌可直接向永盛公司收取工程款500000元；并提供一份《通告及特别声明》，拟证实罗斌、朱香平、朱香军共同经营、管理合伙工程。一审法院认为，涉案《投资合作协议》是罗斌与朱香军、朱香平双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法受法律保护，当事人应按照约定全面履行各自的义务。关于《投资合作协议》项下的200000元是借款还是合伙投资款的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，共同出资、共同经营、共负盈亏。《投资合作协议》中约定“乙方自负盈亏，《中国美林湖美汇半岛12A、12B号楼室内套房、电梯间、首层大堂、复式层装修及水电安装工程施工承包合同》中承包人应尽的义务和责任由乙方全权承担，甲方不承担此合同中承包人的义务和责任”，因此，无论合伙工程项目状况如何，合同期满后罗斌均可取回500000元本金，无需承担任何风险。因此，双方关于合伙的约定不符合个人合伙共担风险的法律特征。其次，庭审中朱香平、朱香军陈述《投资合作协议》中的风险和收益完全不对等，罗斌提供的《通告及特别声明》亦不能证明罗斌实际参与共同经营合伙事务。另外，《投资合作协议》中还约定了金额、投资回报期限及固定收益等，该协议的内容及形式均符合民间借贷的形式。综上所述，一审法院认定涉案款项是借款，罗斌与朱香军、朱香平之间形成的是借贷关系。由于罗斌与朱香军、朱香平约定的资金使用期限已过，罗斌要求朱香军、朱香平归还相关款项，符合双方的约定，应予支持。关于朱香军、朱香平应向罗斌返还的款项金额。根据查明的事实，罗斌在实际履行中已将300000元款项支付给朱香平、朱香军，双方在《投资合作协议》中约定了罗斌在收回投资回报期限届满后可得300000元的利润，实际上是对借款期限内利息的约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，利息应自2015年5月31日起按年利率24%的标准计付至还清本金之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，于2017年6月7日作出（2016）粤1802民初710号民事判决：朱香军、朱香平于本判决生效之日起10日内共同向罗斌归还借款本金300000元及利息（以300000元为基数，自2015年5月31日起按年利率24%计付至还清之日止）。案件受理费3988元，由朱香军、朱香平负担。本院二审期间，上诉人朱香平、朱香军提交两份证据：1、（2014）清英法民二初字第569号被告方证据资料。用于证明双方在2013年到2014年期间有在英德市大站镇做工程，被上诉人支付的10万元是2013年7月28日用于英德大站的工程；2、（2016）粤1802刑初354号刑事判决书，用于证明被上诉人因非法拘禁上诉人朱香平被判处有期徒刑，同时，被上诉人在非法拘禁朱香平的过程中强行拿走了46900元。本院组织当事人对直述证据进行了质证。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。上诉人与被上诉人签订的《投资合作协议》约定，双方就中国美林湖美汇半岛12A、12B号楼室内套房、电梯间、首层大堂、复式层装修及水电安装工程达成协议，被上诉人对整个项目投资200000元，上诉人支付被上诉人300000元作为投资回报（含支付甲方委托人劳资报酬50000元），被上诉人资金投入时间2014年11月17日，收回投资回报期限止于2015年5月30日，并由上诉人自负盈亏。上述内容表明，虽然上诉人与被上诉人签订的协议名为投资合作协议，但被上诉人在向上诉人投入一定的资金后，无论工程项目状况如何，均可向上诉人收取固定的回报，并无需承担任何投资风险，一审法院据此认定双方之间属民间借贷关系正确，本院予以确认。2014年7月28日，被上诉人向上诉人支付了100000元，时间在双方签订《投资合作协议》之前，双方在协议中并没有提及该笔款项。上诉人在出具给被上诉人收执的收据中明确，该笔款项为履约保证金，故不能认定该款为被上诉人在本案向上诉人的借款，一审法院认定此款为上诉人向被上诉人的借款不当，本院予以纠正。2014年11月20日，被上诉人向上诉人支付了200000元，上诉人在出具给被上诉人收执的收据中明确，该款用于中国美林湖美汇半岛12A、12B栋室内装修材料款支付、工人工资支付，收据载明的内容与双方在《投资合作协议》中的约定相符，故该笔款项应认定为上诉人向被上诉人的借款。上诉人称实际只收到被上诉人的150000元，并无证据证实，本院不予采信。在清远市清城区人民法院(2016)粤1802刑初354号刑事案件中，被上诉人承认在非法拘禁上诉人朱香平时取走了朱香平银行卡中的47000元，被上诉人在本案中主张将该款与本案借款相抵扣，本院予以准许，即在本案中，应认定被上诉人向上诉人的借款数额为153000元。关于借款的利息，虽然双方在《投资合作协议》中没有利息的表述，但约定了被上诉人在收回投资限届满后可获得300000的利润，该约定可视为对借款利息的约定。由于该约定明显高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中借款利率不能超过年利率24%的规定，一审法院按年利率24%确定本案借款的利息并无不当。综上所述，上诉人朱香平、朱香军上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更广东省清远市清城区人民法院(2016)粤1802民初710号民事判决为：上诉人朱香军、朱香平应于本案判决生效之日起10日内向被上诉人罗斌偿还借款153000元及利息(利息从2015年5月31日起按年利率24%计还清借款之日止)。本案一审案件受理费3988元，由上诉人朱香军、朱香平负担1341元，被上诉人罗斌负担2647元；二审案件受理费3988元，由上诉人朱香军、朱香平负担1341元，被上诉人罗斌负担2647元。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一八年一月二十九日书记员  周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。