四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16063号上诉人（原审被告）：林元芳，女，1975年6月9日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人；徐宗宪，四川精略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄代术，男，1972年3月2日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：卿文君，四川得力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王庆，男，1989年7月17日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。原审被告：王锡兵，男，1968年6月19日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。上诉人林元芳因与被上诉人黄代术、王庆及原审被告王锡兵民间借贷纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初414号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林元芳的委托诉讼代理人徐宗宪，被上诉人黄代术的委托诉讼代理人卿文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林元芳上诉请求：请求判令撤销四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初414号民事判决，改判驳回黄代术对林元芳的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在审理过程中，以上诉人下落不明为由，于2017年4月24日通过四川法制报公告向上诉人送达法律文书，不符合公告送达的规定，一审法院没有穷尽送达方式，致使上诉人的诉讼权利被剥夺；二、被上诉人黄代术没有按照借条载明的金额向上诉人支付款项，一审认定的600000元款项系黄代术之妻杨碧琼转给王锡兵，上诉人与被上诉人之间未形成借贷关系；三、主合同签订时双方未约定利息，一审确认的利息标准不符合法律规定，故一审事实不清，判决错误。二审调查中，上诉人林元芳主张黄代术明知案涉款项是王锡兵拿去借给王庆放高利贷，借贷关系不合法，因此借款系无效，且黄代术只向王锡兵支付了500000元。黄代术辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王锡兵、王庆未作答辩，亦未提交书面答辩意见。黄代术向一审法院起诉请求：1.王锡兵、林元芳偿还黄代术借款人民币70万元，并从2014年10月11日起按月息2%计算利息至人民法院生效法律文书确定的给付之日止；2.王锡兵、林元芳赔偿黄代术为实现抵押物权而支付的律师代理费6万元；3.黄代术就第一项、第二项诉讼请求中的借款本息及实现债权的费用在王锡兵、林元芳抵押房屋折、变卖、拍卖所得价款中享有优先受偿权；4.王庆对第一项、第二项诉讼请求中的借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任。一审法院认定事实：黄代术与杨碧琼系夫妻关系。借款时，王锡兵、林元芳系夫妻关系。2014年，王锡兵、林元芳以生意需要资金为由，向黄代术提出借款70万元，并出具借条一张，载明：“今借到黄代术现金700000元，大写柒拾万元整，用大丰花都大道北部桂庭15栋2单元6楼11号作为抵押，借款期限2014年10月11日至2015年10月10日。借款人：王锡兵、林元芳，担保人：王庆，身份证号513901198907170417”。2014年10月11日，黄代术之妻杨碧琼通过中国建设银行股份有限公司简阳支行，账号为43×××73转账10笔，每笔5万元至王锡兵账户95×××16；2014年10月11日，黄代术之妻杨碧琼通过中国农业银行股份有限公司简阳东升路支行，账号为62×××15转账100000元至王锡兵账户95×××16，共计60万元。2014年10月16日，黄代术、王锡兵等人到新都区房产管理局办理了此次借款的房产抵押登记手续，房屋他项权证号为：新房他证他权字第××号，载明：房屋他项权利人：黄代术；房屋所有权人：王锡兵（等）；房屋所有权证号：监证0181015（等）；房屋坐落：大丰街道花都大道438号15栋2单元6楼11号；他项权利种类：抵押权；债权数额：柒拾万元整；登记时间：2014年10月16日下午3时3分；附记：抵押人：王锡兵，产权证号：监证0181016，抵押人：林元芳，产权证号：监证0181016，债务履行期限：2014年10月11日至2015年10月10日。借款到期后，王锡兵、林元芳未偿还黄代术借款本金及利息。另查明：2013年9月4日，黄代术之妻杨碧琼通过中国农业银行股份有限公司简阳东升路支行，账号为62×××15转账190000元至王庆账户62×××17。一审法院认定上述事实有当事人陈述，黄代术、王锡兵、林元芳、王庆的身份信息，常住人口基本信息，结婚证，离婚证，借条原件，银行转款交易凭证，房屋所有权证，土地使用权证，房屋他项权证，委托代理合同，发票，银行转款凭证等证据在案佐证。以上材料经一审法院审查，具有证据的合法性、真实性、关联性，一审法院予以采信。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。黄代术与王锡兵、林元芳签订的借条系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，本案中，黄代术持有的借条确系王锡兵、林元芳出具，但个人之间的借款合同系实践性合同，黄代术之妻杨碧琼实际向王锡兵转款600000元，对于另外的100000元借款，黄代术主张与王锡兵和王庆达成了口头的债务转移合同，但无任何证据加以证实，故一审法院对王锡兵、林元芳向黄代术借款600000元的事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款……”的规定，黄代术主张王锡兵、林元芳偿还700000借款的诉讼请求，一审法院部分予以支持。关于计付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持……”的规定，本案中，借条未约定利息，但抵押借款协议中约定按月3%计付利息，两者存在不一致，黄代术陈述签订抵押协议在出具借条之前，即主合同签订时间在从合同之后，应以主合同约定的内容为准，黄代术与王锡兵、林元芳未约定借款利息。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院对黄代术主张王锡兵、林元芳支付利息的部分诉讼请求予以支持，即以本金600000元为基数，从2015年10月11日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息至实际支付之日止。关于支付律师费的问题。黄代术主张王锡兵、林元芳赔偿为实现抵押物权而支付的律师代理费60000元，因对此双方既无约定，又于法无据，一审法院不予支持。关于黄代术是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，本案中，王锡兵、林元芳自愿以其共同共有的位于新都区的房屋[房产证号：新都房权监证字第0181016号]为借款作担保，并在成都市新都区房产管理局作了抵押登记，故一审法院对于黄代术要求在借款本息和实现债权的费用范围内就该抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。关于王庆是否应当承担连带保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案中，王庆作为担保人，对保证方式没有约定，王庆应按照连带责任保证承担保证责任。另，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案中，王庆与黄代术未约定保证期间，主债务的履行届满日为2015年10月10日，黄代术在主债务履行届满之日起6个月内未要求保证人王庆承担保证责任，王庆的保证责任免除，故一审法院对黄代术要求王庆承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、王锡兵、林元芳在本判决生效后十日内偿还黄代术借款600000元，并从2015年10月11日起按照年利率6%以600000元为基数支付资金占用期间的利息至实际支付之日止；二、若王锡兵、林元芳到期不能偿还上述借款本息，黄代术对王锡兵、林元芳用于担保的位于新都区的房屋[房产证号：新都房权监证字第0181016号]在王锡兵、林元芳应承担的上述债务范围内优先受偿；三、驳回黄代术的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15168元，由黄代术承担6818元，由王锡兵、林元芳承担8350元。公告费600元，由王锡兵、林元芳承担。二审中，上诉人林元芳提交了一份2016年2月4日黄代术与王锡兵通话记录一份，拟证明黄代术向王锡兵的转款系王锡兵和王庆用于赌场放高利贷，该借款合同是无效的。黄代术质证认为，该证据并非新证据，且未在举证期限内向法庭提交，同时未向法庭提交原始媒介载体，其内容模糊不清、断断续续，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，首先，虽然林元芳提交了通话记录的光盘，但未提供该证据的原始媒介载体，对通话时间等均不能予以核实；其次，即使该通话是真实的，从通话内容也无法认定黄代术明知王锡兵和王庆将案涉款项用于赌场放高利贷，故不能达到上诉人林元芳认为借款合同无效的证明目的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，关于一审法院在审理中是否存在程序违法。一审法院通过在经常居住地和通过王锡兵均未找到林元芳的情况下，到林元芳的户籍所在地进行调查，在查找无果的情况下，在四川法制报以公告的形式向林元芳送达相应法律文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“采用其他方式无法送达的，公告送达”的规定，且林元芳的经常居住地和户籍所在地均在四川省内，故通过四川省内发行的四川法制报公告并无不当。案涉借款合同是否有效。林元芳向法庭提交的黄代术与王锡兵通话记录不能达到认定借款合同无效的证明目的，而通过王锡兵、林元芳出具的借条，双方签订的抵押合同及双方到房管部门办理的抵押登记手续可以看出，王锡兵、林元芳对出具借条和办理抵押均系真实意思表示，合法有效。案涉借款的金额及利息。虽然黄代术在一审诉状和第一次庭审中均陈述通过其妻杨碧琼向王锡兵转款为500000元，但在诉讼过程中向法庭提交了在同日其妻杨碧琼通过农业银行向王锡兵转款100000元的凭证，而林元芳也认可王锡兵、林元芳与杨碧琼之间并无其他经济往来，故该款应当认定为黄代术履行案涉借款，林元芳不能仅以黄代术前后陈述不一致而否认黄代术向王锡兵转款的事实。一审以双方未约定利息而判决王锡兵、林元芳按年利率6%支付逾期利息符合法律规定，并无不当。综上，林元芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由林元芳负担。本判决为终审判决。审判长  王卫红审判员  王 婷审判员  姚 兰二〇一八年一月二十九日书记员  李 莉