浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙行终811号上诉人（原审原告）西安美联航空技术有限责任公司，住所地陕西省西安市阎良国家航空高技术产业基地蓝天六路15号。法定代表人常建秦，董事长。委托代理人张西峰，陕西荆山塬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江省财政厅，住所地浙江省杭州市环城西路37号。法定代表人徐宇宁，厅长。委托代理人倪文良，该厅工作人员。委托代理人贺宝健，浙江海通联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江省人民政府，住所地浙江省杭州市省府路8号。法定代表人袁家军，省长。委托代理人汪锐、陈书宏，浙江省人民政府法制办公室工作人员。西安美联航空技术有限责任公司（以下简称“美联公司”）诉浙江省财政厅、浙江省人民政府财政行政处理及行政复议一案，杭州市中级人民法院于2017年6月16日作出（2016）浙01行初250号行政判决。美联公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人美联公司的法定代表人常建秦及委托代理人张西峰，被上诉人浙江省财政厅总会计师赵立妙及委托代理人倪文良、贺宝健，被上诉人浙江省人民政府委托代理人汪锐，到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，浙江省成套招标代理有限公司（以下简称“招标公司”）受采购人浙江旅游职业学院的委托，就乘务训练设备进行公开招标。该项目于2015年12月8日首次开标时因供应商不足[仅有美联公司和西安飞鹰亚太航空模拟有限公司（以下简称”飞鹰公司”）投标]导致废标。2015年12月11日，招标公司就案涉采购项目发布第二次招标信息，杭州卡米信息技术有限公司（以下简称“卡米公司”）、美联公司和飞鹰公司相继投标。2015年12月23日，评标委员会经开标评审，推荐飞鹰公司为第一中标候选人，美联公司为第二中标候选人。2015年12月25日，招标公司发布案涉采购项目中标结果公示，确定飞鹰公司为中标人。原告美联公司不服，于2015年12月29日向招标公司寄送《质疑函》及相关材料，质疑理由包括以下两个方面：一是认为卡米公司不是本项目的合格供应商。政府采购法第二十二条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录：（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”本案中，首先，卡米公司的经营范围为：“一般经营项目：计算机软硬件、计算机网络的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；图文设计、制作（除广告）；其他无需报经审批的一切合法项目。”不涉及乘务训练设备相关专业的设计、生产、制造，也不具有履行合同所必需的专业设备和专业技术能力，不符合政府采购法第二十二条第一款第（三）项的规定。其次，卡米公司注册资金少于本项目标的。案涉采购项目标的金额为123万元，而卡米公司的注册资金只有102万元，少于本项目标的，不符合政府采购法第二十二条第一款第（一）项的规定。二是认为飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标，政府采购法实施条例第十七条第一款第（四）项规定：“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明。”飞鹰公司在许昌人社局“全民技能振兴工程专项设备采购”项目、郑州航空工业管理学院空乘实训模拟系统项目、长春市相关采购项目、浙江经济职业技术学院机安检模拟系统采购项目和客舱服务训练舱采购项目的招投标过程中串通投标，相关案件正在查处中，不符合前述规定。综上，美联公司认为，案涉采购项目符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质性响应的供应商不足三家，根据政府采购法第三十六条的规定，本次政府招标采购应予废标。2016年1月8日，招标公司作出《政府采购质疑回复函》，函复美联公司：1.贵方质疑卡米公司经营范围中不涉及乘务训练设备相关专业的设计、生产、制造，认为其不符合资格条件中，“《中华人民共和国政府采购法》第二十二条的规定：（三）具体履行合同所必须的设备和专业技术能力。”认为卡米公司不符合本项目合格供应商的要求。根据对投标文件的审查，卡米公司取得了专业厂家的授权代理资格，符合“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的要求。2.贵方质疑卡米公司注册资金少于本项目标的，《中华人民共和国政府采购法》中没有相关的条款规定注册资金必须大于项目标的。3.贵方质疑飞鹰公司在多次多地政府采购中有串通投标行为。根据贵方提供的材料，没有相关的投诉、诉讼和法院受理的材料，案件还在调查审理阶段，并未结案。政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。从贵方提交材料看无法认定飞鹰公司有重大违法记录。据此，招标公司认为美联公司的质疑不能成立。美联公司仍不服，于2016年1月10日向杭州市财政局政府采购监督管理办公室提交《投诉函》及相关材料，投诉招标公司。投诉的相关事实、证据及法律法规依据与《质疑函》基本一致。杭州市财政局收件后，经审查，认为该项投诉不属于该部门管辖，按照投诉处理办法第十一条第二项规定，将有关材料转送浙江省财政厅处理。同时于1月13日把前述处理情况书面告知美联公司。浙江省财政厅于2016年1月19日收到杭州市财政局的转寄件，于1月21日收到美联公司寄送的《质疑函》，并于当日受理该项投诉。1月22日，财政厅向投诉人美联公司发出《政府采购供应商投诉受理通知书》；向被投诉人招标公司、中标供应商飞鹰公司和采购人浙江旅游职业学院分别发出《政府采购供应商投诉副本发送通知书》，要求其于收到通知书之日起5日内提交答辩意见以及相关证据、依据和材料。1月27日，飞鹰公司向财政厅提交《回复函》；1月29日，招标公司向财政厅提交《答辩意见》及招标文件，《回复函》和《答辩意见》的内容与招标公司此前作出的《政府采购质疑回复函》基本一致。1月29日，浙江旅游职业学院向财政厅提交《关于浙江旅游职业学院乘务训练设备项目采购投诉的函复》，未对美联公司的质疑和投诉提出辩驳意见。2月22日，财政厅向美联公司发出《调查举证通知书》，要求美联公司于2月25日前提供其于投诉书中所称的飞鹰公司在许昌人社局全民技能振兴工程专项设备采购项目、郑州航空工业管理学院空乘实训模拟系统项目及长春有关政府采购项目中存在串通投标的违法行为，提供经相关部门依法认定或作出处理的行政处罚决定书、判决书等相关法律文书。同时告知美联公司不能提供或者拒绝提供上述证据材料将按举证不能对相关事实作出调查认定。截止2月25日，美联公司提交相关证据材料。财政厅经审查，于2016年3月4日作出浙财执法〔2016〕4号《行政处理决定书》，财政厅认为：一、根据财政部、工业和信息化部《关于印发〈政府采购促进中小企业发展暂行办法〉的通知》（财库〔2011〕181号）和财政厅《关于规范政府采购供应商资格设定及资格审查的通知》（浙财采监〔2013〕24号）有关规定，任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。除非采购文件有明确规定，采购组织机构在组织供应商资格审查过程中，不得仅以营业执照注明的经营范围中没有包括与采购项目相一致的内容而排除供应商参与该项目的政府采购竞争，但法律法规规定属于限制经营或需前置性经营许可的行业除外。本项目属设备采购项目，没有证据显示相关设备属限制经营或需前置性经营许可的行业，评标委员会根据本项目招标文件和卡米公司投标文件认定其符合本项目合格供应商的要求，并无不当。投诉人认为卡米公司不具有履行合同所必需的设备和技术能力或独立承担民事责任的能力的诉求，缺乏法律依据。投诉人根据本项目或有授权书推断相关供应商之间存在串通投标、转包、分包关系等，均缺乏依据。二、投诉人提供的以飞鹰公司为核心张宝柱家庭公司结构图、有关飞鹰公司串通投标的文字说明材料等，只是投诉人对飞鹰公司涉及有关行政案件或刑事案件的认识，尚不足以证明卡米公司与飞鹰公司在本项目采购过程中进行了串通投标，亦不能证明飞鹰公司有政府采购法实施条例第十九条第一款所列的重大违法记录或被禁止参加政府采购活动的行政处罚记录。三、本机关于2016年2月22日向投诉人发出《调查举证通知书》，要求投诉人提供飞鹰公司在许昌人社局、郑州航空工业管理学院、长春市公共关系学校相关项目中违法经相关部门依法认定或作出处理的行政处罚决定书、判决书等法律文书，以对相关事实作出调查认定。截止规定时间，投诉人未向本机关补充举证。投诉人也未提供飞鹰公司在浙江经济职业技术学院安检模拟系统和客舱训练采购项目中串通投标的具体证据或被禁止参加政府采购活动的行政处罚记录证据，且此采购行为距现在已超过两年，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款等规定，本机关已不能再给予其行政处罚。本机关也未发现卡米公司与飞鹰公司串通投标的有效证据。评标委员会根据飞鹰公司投标文件认定其符合本项目合格供应商的要求，并无不当。综上，关于浙江旅游职业学院乘务训练设备（重）采购项目采购结果不合法损害自身合法权益的投诉缺乏事实依据、本机关不予采信。根据《政府采购法》第五十六条和政府采购法实施条例第十七条第（二）项的规定，决定驳回投诉。该《行政处理决定书》于当日寄送美联公司。美联公司还不服，向省政府申请行政复议。省政府于2016年3月11日收件后依法受理该行政复议申请，并于当日向财政厅发送《行政复议答复通知书》，于2016年4月27日通知招标公司、飞鹰公司、卡米公司参加行政复议。2016年，5月9日，省政府根据行政复议法第三十一条第一款的规定，决定行政复议决定延期30日作出，并书面通知各方当事人。2016年6月6日，省政府作出浙政复〔2016〕58号《行政复议决定书》，根据行政复议法第二十八第一款第（一）项的规定，决定维持财政厅作出的行政处理决定。美联公司不服，起诉至法院。原审法院认为，根据《政府采购法》第十三条第一款、第五十五条和投诉处理办法第三条、第七条的规定，上诉人美联公司对招标公司的质疑答复不满意，可以向财政厅提起投诉，财政厅具有对投诉事项作出处理的法定职责。本案中，综观美联公司向招标公司提出的《质疑函》，以及经由杭州市财政局向财政厅提出的《投诉函》，其质疑和投诉的事实与理由基本一致，主要包括以下两点意见：一是认为卡米公司不是本项目的合格供应商。首先，卡米公司营业执照记载的经营范围不涉及乘务训练设备相关专业的设计、生产、制造，不具有履行合同所必需的专业设备和专业技术能力，不符合政府采购法第二十二条第一款第（三）项的规定。其次，本次政府采购项目采购预算金额为123万元，而卡米公司的注册资本102万元，少于本项目标的，不具有独立承担民事责任的能力，不符合政府采购法第二十二条第一款第（一）项的规定。二是认为飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标，不符合政府采购法第二十二条第一款第（五）项的规定。第二点质疑意见也是对飞鹰公司合格供应商资格的否定，两项意见包含三项质疑理由，现逐一分析如下：（一）关于卡米公司是否为合格供应商的问题。政府采购法第三十六条第一款第（一）项规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；……”案涉招标采购包括卡米公司在内只有三家供应商，因而，卡米公司是否符合供应商条件对于本次招标活动的有效性至关重要。政府采购法第二十二条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录：（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”《政府采购法实施条例》第十七条规定：“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明；（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；（四）参加政府采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。”第十八条规定：“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”以上是本案中关于合格供应商资格的基本规定。1.关于卡米公司“履行合同所必需的设备和专业技术能力”。财政厅否定美联公司质疑理由的主要依据是该厅《关于规范政府采购供应商资格设定及资格审查的通知》（浙财采监〔2013〕24号）第三条和第五条的规定，该通知第三条规定：“采购文件不得将与履行合同能力无关的条件和明显超过项目需求的非强制性认定、报备、评选资质设定为供应商特定资格条件，限制或排斥潜在供应商参与政府采购活动，或对中小企业实行差别待遇或歧视待遇。如确需设定因项目履约所必要的注册资本金、资产总额、从业人员、经营状况等作为特定资格条件的，应当与该采购项目的规模、特点和实际需要相适应。对供应商技术能力、从业经验要求较高的软件开发、专业设计或咨询服务等项目，可以根据实际情况提出与项目需求相当的专业资质、项目管理能力、业绩经验或成功案例等作为供应商特定资格条件，但不得限定于特定的行政区域。”第五条规定：“除非采购文件有明确规定，采购组织机构在组织供应商资格审查过程中，不得仅以营业执照注明的经营范围中没有包括与采购项目相一致的内容而排除供应商参与该项目的政府采购竞争，但法律法规规定属于限制经营或需前置性经营许可的行业除外。”本院认为，前述规定并不违反法律规定，可以在本案中予以适用，但适用前述规定的同时仍应适用政府采购法第二十二条和政府采购条例第十七条、第十八条等有关合格供应商的基本规定。易言之，虽然不能“仅以营业执照注明的经营范围中没有包括与采购项目相一致的内容而排除供应商参与该项目的政府采购竞争”，但供应商仍然应当证明其“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”。本案中，相关单位固然不能仅以卡米公司营业执照注明的经营范围没有包括与采购项目相一致的内容排除卡米公司参与该项目的政府采购竞争，但要认定卡米公司为合格供应商，仍然应当审查其是否“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”。事实上，卡米公司为此提供了“专业厂家的授权”以证明其符合该项资格条件，评标委员会也正因此而认定其符合“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的要求，财政厅对此意见给予认可并无不当。2.关于卡米公司“独立承担民事责任的能力”。财政部、工业和信息化部《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）第三条规定：“任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。”前述规定并不违反法律规定，可以在本案中予以适用。据此，美联公司以卡米公司的注册资本小于本次政府采购项目的标的金额为由，认为卡米公司不是合格供应商的理由不能成立。（二）关于飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标的问题。政府采购法实施条例第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”美联公司指称飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标，并提供了飞鹰公司涉入相关行政和司法案件以及美联公司单方向有关部门投诉、举报、报案等的证据材料，却未能提交飞鹰公司因此遭受相关职能部门刑事处罚或行政处罚的证据，因而未能证明飞鹰公司于参加政府采购活动前三年内在经营活动中存在重大违法记录。及至财政厅要求其限期提供相关证据，并告知其不能提供或者拒绝提供上述证据材料的法律后果，美联公司仍然无法提供相关证据，在此情况下，应当视为没有相关证据，从而不能认定飞鹰公司在多次多地政府采购中存在串通投标，不能认定其违反有关合格供应商的资格条件规定。关于原行政行为的程序合法性，投诉处理办法第十二条规定：“财政部门应当在受理投诉后3个工作日内向被投诉人和与投诉事项有关的供应商发送投诉书副本。”被告财政厅于2016年1月19日收到经由杭州市财政局转交的美联公司的投诉材料，于同年1月22日受理投诉并向美联公司发送了《政府采购供应商投诉受理通知书》，同日向飞鹰公司、浙江旅游职业学院发送了《政府采购供应商投诉副本发送通知书》，向招标公司发送了《政府采购供应商投诉答复举证通知书》，符合前述规定。投诉处理办法第二十条规定：“财政部门应当自受理投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人及其他与投诉处理结果有利害关系的政府采购当事人。”财政厅于1月22日受理投诉，1月27日飞鹰公司提交《回复函》，1月29日招标公司提交《答辩意见》，1月29日浙江旅游职业学院提交《函复》，为客观公正调查处理投诉事项，财政厅又于2月22日向美联公司发送《调查举证通知书》，在对全部证据材料进行审核后，财政厅于3月4日作出案涉《行政处理决定书》并发送给各方当事人，没有超出30个工作日的期限，程序符合法律规定，美联公司对此亦无异议。关于复议程序的合法性。省政府于3月11日受理美联公司的行政复议申请后，同日向财政厅发送《行政复议答复通知书》，于4月27日通知招标公司、飞鹰公司、卡米公司参加行政复议。5月9日，省政府决定延期30日作出行政复议决定并书面通知各方当事人。2016年6月6日，省政府作出案涉《行政复议决定书》，程序符合法律规定，美联公司对此亦无异议。综上所述，被告财政厅作出的行政处理决定并无不当，被告省政府的复议程序符合法律规定。原告的起诉理由不能成立，其所提出请求撤销被诉行政行为的诉讼请求，不予支持；在此情况下，其所提出的要求给予赔偿的诉讼请求亦缺乏依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告西安美联航空技术有限责任公司的诉讼请求。美联公司上诉称：上诉人依法对浙江旅游职业技术学院乘务训练设备（重）采购（招标号：CTZB-H15113FWZ-LY(重)）项目进行了质疑和投诉。浙江省财政厅于2016年3月4日向上诉人下发驳回投诉的处理决定书。上诉人不服浙江省财政厅的处理决定书，认为浙江省财政厅没有履行政府采购行政监管职责，遂向浙江省人民政府申请行政复议。上诉人于2016年6月14日收到浙江省人民政府的行政复议决定书。上诉人不服前述处理决定和复议决定，提起本案行政诉讼。2015年12月8日，上诉人参加了浙江旅游职业技术学院乘务训练设备采购的第一次政府采购活动，因该项目只有上诉人和飞鹰公司两家公司参加，第一次公开招标流标。紧接着前述项目2015年12月23日进行第二次公开招标，上诉人、飞鹰公司和卡米公司三家公司参加投标。该项目预算金额123.0045万元。卡米公司报价123万元，飞鹰公司报价120万元，上诉人报价107万元，最终飞鹰公司中标。上诉人2015年12月29日对该项目依法提出质疑，2016年1月10日提出投诉，在质疑和投诉过程中上诉人发现飞鹰公司、卡米公司和上海奇异鸟航空科技有限公司串通投标证据，投标授权委托书。卡米公司在该项目投标中获得上海奇异鸟公司的产品投标授权。本次政府招投标项目从质疑和投诉的行政查处发生重大逆转，本案已远超行政案件查处范围，已是一起精心预谋和策划的恶性串通投标刑事犯罪案件。飞鹰公司为获得非法利益，伙同上海奇异鸟公司和卡米公司在涉案项目中，相互约定，一直抬高投标报价，串通投标，非法获得政府招投标项目。前述三家公司串通行为，主要表现如下：1.卡米公司为何在本次政府第二次招标中突然参加。卡米与本次政府采购不相干，第一次招标没有参与该项目，其业务范围不涉及乘务训练设备相关专业的设计、生产、制造。也不具有履行合同所必需的专业设备和专业技术能力。其自身根本无法编制本次投标文件。因飞鹰公司伙同上海奇异鸟公司在全国多地、多次串通投标犯罪，被上诉人投诉和报案。在本次政府采购中，为避人耳目，以卡米公司出面投标围标，拉抬投标报价，滥竽充数。但卡米在该项目中获得上海奇异鸟公司的产品投标授权，使得上海奇异鸟公司浮出水面。2.上海奇异鸟公司为何是本案关键证据？上海奇异鸟公司是一个专职围标的空壳公司，其不具有履行合同所必需的专业设备和专业技术能力。上海奇异鸟公司是张晓亮一人独资公司，注册资金是300万元。西安飞鹰公司注册资金为3000万元，张晓亮股份为500万元，占总股本的六分之一。西安飞鹰公司股东组成均为张晓亮的亲属朋友。飞鹰公司与上海奇异鸟公司实质上是一个家族公司，上海奇异鸟公司不做任何实际经营，完全用来串通投标围标。并且上海奇异鸟公司在2012年浙江经济职业技术学院机安模拟系统竞争谈判中，以60万元中标，后其将中标合同转让给西安飞鹰公司。3.张晓亮为何是本案关键犯罪嫌疑人。张晓亮实际是上海奇异鸟和飞鹰公司的直接控股人。其不是一次串通投标犯罪，是惯犯。在许昌市财政局对“JZFCG-G2014042-2号C包”投诉事项的处理决定中，就认定张晓亮具体实施了串通投标事实。张晓亮利用上海奇异鸟和西安飞鹰以及西安飞安航空发展有限公司三个家族公司在多地、多次串通投标，疯狂作案，违法犯罪金额达数千元。4.卡米公司、上海奇异鸟和飞鹰公司在本案政府采购中涉嫌恶意串通投标，其相互约定，一致抬高投标报价，非法获取政府招标项目。上海奇异鸟违法授权不具备资质的杭州卡米出面投标，统一制作标书，一致抬高投标报价，让西安飞鹰公司高价中标。相关串通投标的证据包括以上三公司的工商查询、股东信息，投标授权委托书、投标文件、以及多次多地实施串通投标的事实证据等。其中飞鹰公司和上海奇异鸟公司仅在浙江旅游职业技术学院近年来的政府采购中（包括本案项目），就三次串通投标合计中标金额277万元。西安飞鹰和上海奇异鸟公司的串通投标犯罪案件相关要件齐备，完全符合《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，应依法将本案移交公安机关立案查处。浙江省财政厅的处理决定书和浙江省人民政府的行政复议决定，没有案件调查文件，没有任何证据文件，颠倒黑白，极力掩盖和包庇杭州卡米公司、上海奇异鸟公司以及飞鹰公司的恶意串通投标违法行为，已涉嫌渎职和包庇犯罪。杭州中院一审判决亦存在此问题。综上，请求撤销浙江省财政厅行政处理决定书（浙财执法(2016)4号）和浙江省人民政府浙政复（2016）58号行政复议决定书；依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，将本案依法移交公安机关立案查处并依法查处相关人员滥用职权、渎职和掩盖包庇串通投标犯罪的违法行为；两被上诉人赔偿上诉人中标损失费107万元以及相关投诉、行政复议、诉讼中发生的有关费用12.5万元，共计119.5万元。浙江省财政厅答辩称：一、一审法院关于答辩人行政处理事实清楚、证据确凿的认定符合本案的事实情况和相关法律规定。1.上诉人认为卡米公司不具有履行合同所必需的设备和专业技术能力、不具有独立承担民事责任的能力缺乏事实和法律依据。杭州卡米公司注册资金为102万元，营业范围中明确有“计算机软硬件。其他无需报经审批的一切合法项目”，投标产品获得上海奇异鸟公司的授权。根据财政部、工业和信息化部《关于印发的通知》（财库[2011]181号）第三条规定，任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。浙江省财政厅《关于规范政府采购供应商资格设定及资格审查的通知》第五条规定，除非采购文件有明确规定，采购组织机构在组织供应商资格审查过程中，不得仅以营业执照注明的经营范围中没有包括与采购项目相一致的内容而排除供应商参与该项目的政府采购竞争，但法律法规规定属于限制经营或需前置性经营许可的行业除外。本案所涉项目属设备采购项目，没有证据显示相关设备属限制经营或需前置性经营许可的行业，评标委员会根据本项目招标文件和杭州卡米公司的投标文件认定其符合本项目合格供应商要求，并无不当。2.上诉人认为飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标缺乏事实依据。上诉人提供的飞鹰公司张宝柱家族为核心的公司结构图、有关西安飞鹰公司串通投标的文字说明材料，只是上诉人对飞鹰公司涉及有关行政或刑事案件的认识，不足以证明杭州卡米和飞鹰公司在本项目采购过程中进行了串通投标，不符合《政府采购法实施条例》第七十四条规定的具体情形，亦不能证明飞鹰公司有《政府采购法实施条例》第十九条第一款所列的重大违法记录或被禁止参加政府采购活动的行政处罚记录。答辩人2016年2月22日向上诉人发出《调查举证通知书》，要求上诉人提供飞鹰公司在许昌人社局、郑州航空工业管理学院、长春市公共关系学校相关项目中违法经有关部门依法认定或作出处理的行政处罚决定书、判决书等法律文书，以对相关事实作出调查认定，截止规定时间，原告未能向本机关进行补充举证。上诉人未提供、答辩人也未发现飞鹰公司在浙江职业技术学院安检模拟系统和客舱服务训练采购项目中有相关法律法规规定属于恶意串通投标的具体证据或被禁止参加政府采购活动的行政处罚记录证据。上诉人未提供、答辩人也未发现杭州卡米公司与飞鹰公司有法律法规规定属于恶意串通投标的有效证据。评标委员会根据飞鹰公司投标文件认定其符合本项目项目供应商的要求，并无不当。二、一审法院关于答辩人的行政处理程序合法的认定符合本案的事实情况和相关法律规定。答辩人收到由杭州市财政局转送的上诉人的投诉书（其中夹寄举报材料，另案告知），于2016年1月21日收到上诉人补寄的质疑书。答辩人经对投诉材料审查后，2016年1月21日作出受理通知，并于2016年1月22日将受理通知书和投诉书副本寄给相关当事人。为对上诉人提出的相关情况作出调查认定，答辩人于2016年2月22日向上诉人发出《调查举证通知书》，截止规定时间，上诉人未向答辩人补充举证。答辩人依据相关法律和事实于2016年3月4日作出被诉行政处理决定书，并于3月4日先传真给上诉人后再寄送给相关当事人。上诉人3月6日签收相关文书。三、一审法院关于答辩人行政处理适用法律正确的认定符合本案事实情况和相关法律规定。答辩人依据《政府采购法实施条例》有关规定来认定上诉人提出的相关供应商是否存在违法违规行为。《政府采购法实施条例》第十九条规定，政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚；供应商在参加政府采购活动前3年内违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动；第七十四条规定了属于恶意串通的情形：（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。上诉人未提供、答辩人亦未发现杭州卡米公司和西安飞鹰公司有重大违法记录、被禁止参加政府采购活动的行政处罚记录或串通投标的有效证据。答辩人向上诉人调查取证依据是《政府采购法实施条例》和《政府采购供应商投诉处理办法》。《政府采购法实施条例》第五十六条规定，财政部门处理投诉事项必要时可以进行调查取证或者组织质证；对财政部门依法进行的调查取证，投诉人和与投诉事项有关的当事人应当如实反映情况，并提供相关材料。《政府采购供应商投诉处理办法》第十四条规定，财政部门认为有必要时可以进行调查取证，也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证；第十五条规定对财政部门依法进行调查的，投诉人、被投诉人以及与投诉事项有关的单位及人员等应当如实反映情况，并提供财政部门所需的相关材料。答辩人经审核调查，依据《政府采购法》和《政府采购供应投诉处理办法》作出行政处理决定，认为上诉人投诉缺乏事实依据，驳回其投诉，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。浙江省人民政府答辩称：一、浙政复[2016]58号行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确。答辩人经行政复议查明：招标公司受浙江旅游职业学院委托，就乘务训练设备进行公开招标。该项目首次开标因供应商不足导致废标。第二次招标于2015年12月23日开标，共有卡米公司、飞鹰公司以及上诉人三家供应商参加投标。该项目评审专家从省财政厅专家库中抽取，评标委员会按照招标文件规定对各招标文件中有关商务价格、资信及技术等的响应程度进行评分符合相关规定，评分结果未超出采购文件规定的分值范围。经评审委员会评审，推荐飞鹰公司为第一中标候选人，2015年12月25日中标公示公告。2015年12月30日上诉人对本项目提出质疑，质疑函的主要内容为：第一，杭州卡米公司不是本项目的合格供应商，其缺乏履行合同所必需的设备和专业技术能力，卡米公司的注册资金少于本项目标的；第二，中标单位西安飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标。许昌市人社局案件已进入行政诉讼阶段，郑州航空工业管理学院案件已被郑州市金水区检察院立案审查监督，长春串通投标案在行政查处阶段，西安飞鹰公司在浙江经济职业技术学院机安检模拟系统、客舱服务训练仓采购项目中涉嫌串通投标，上诉人已提出实名举报。故本次政府招标采购应该废标。招标公司于2016年1月8日作出了质疑回复，主要内容是：1.根据对投标文件的审查，杭州卡米公司取得了专业厂家的授权代理资格，符合“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的要求；2.《政府采购法》中没有相关条款规定注册资金必需大于项目标的；3.从质疑人提供的材料看无法认定飞鹰公司有重大违法记录。上诉人对于质疑答复不满，2016年1月11日向杭州市财政局寄送投诉函，投诉函内容与质疑函内容基本一致。省财政厅于同年1月19日收到杭州市财政局转来的投诉函及夹寄的《实名举报材料》（另案处理），并于同年1月21日收到上诉人补寄的质疑函。省财政厅对投诉材料进行审查后，同年1月22日作出2016第5号《政府采购供应商投诉受理通知书》，并于同日将受理通知书、答复举证通知书及投诉函副本邮寄给相关当事人。省财政厅对上诉人投诉事项作出调查认定，2017年2月22日向上诉人发出了浙财采证字2016年第1号《调查举证通知书》，并于同年2月23日邮寄给上诉人。截止规定时间，上诉人未向省财政厅补充举证。通过审查上诉人、飞鹰公司、省招标代理公司提交的意见及相关证据材料，查阅全国企业信用信息公示系统，调阅浙江旅游职业学院乘务训练设备（重）采购项目的档案材料，省财政厅同年3月4日作出被诉行政处理决定书，认为上诉人关于浙江旅游职业技术学院乘务训练设备（重）采购项目采购结果不合法损害自身合法权益的投诉缺乏事实依据，决定驳回投诉。答辩人认为，省财政所作的行政处理决定，符合《政府采购法》第十三条规定的监督管理权限，投诉处理符合《政府采购法》第五十六条和《政府采购供应商投诉处理办法》第七条、第十四条、第二十条规定的程序。处理结果符合《政府采购法》第二十二条和《政府采购法实施条例》第十七条、第十九条、第七十四条规定的条件。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持省财政厅作出的浙财执法[2016]4号《行政处理决定书》。二、浙政复[2016]58号行政复议决定程序合法。答辩人于2016年3月11日收到上诉人行政复议申请。因情况复杂，行政复议期限延长30日。经审理后，答辩人于2016年6月6日作出被诉复议决定，并向上诉人邮寄送达。上诉人行政复议决定的作出，符合行政复议法第三十一条规定的法定程序。请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，各方当事人围绕着被上诉人浙江省财政厅所作浙财执法[2016]4号《行政处理决定书》是否具备事实与法律依据以及浙江省人民政府所作浙政复[2016]58号行政复议决定程序是否合法的审理重点，进行了质证、辩论。经审理查明，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人涉案投诉以及上诉的主要理由归纳起来包括：第一，认为卡米公司不是合格供应商。其一，卡米公司营业执照记载的经营范围不涉及乘务训练设备相关专业的设计、生产、制造，不具有履行合同所必需的专业设备和专业技术能力，不符合《政府采购法》第二十二条第一款第（三）项的规定；其二，卡米公司的注册资本102万元，少于本项目标的，不具有独立承担民事责任的能力，不符合《政府采购法》第二十二条第一款第（一）项的规定。第二，认为飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标，不符合《政府采购法》第二十二条第一款第（五）项的规定，也即飞鹰公司亦不是合格供应商。第三，上诉人在被上诉人作出被诉决定过程中以及上诉理由中发现卡米公司获得上海奇异鸟公司的产品授权，其认为由于上海奇异鸟公司与飞鹰公司是关联公司，故卡米公司与飞鹰公司存在串通投标的问题，故涉案招投标行为亦不能成立。关于第一个理由，首先，根据《政府采购法》第二十二条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；……”《政府采购法实施条例》第十七条规定：“……（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；（四）参加政府采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；……”财政厅《关于规范政府采购供应商资格设定及资格审查的通知》（浙财采监〔2013〕24号）第三条规定：“采购文件不得将与履行合同能力无关的条件和明显超过项目需求的非强制性认定、报备、评选资质设定为供应商特定资格条件，限制或排斥潜在供应商参与政府采购活动，或对中小企业实行差别待遇或歧视待遇。如确需设定因项目履约所必要的注册资本金、资产总额、从业人员、经营状况等作为特定资格条件的，应当与该采购项目的规模、特点和实际需要相适应。对供应商技术能力、从业经验要求较高的软件开发、专业设计或咨询服务等项目，可以根据实际情况提出与项目需求相当的专业资质、项目管理能力、业绩经验或成功案例等作为供应商特定资格条件，但不得限定于特定的行政区域。”第五条规定：“除非采购文件有明确规定，采购组织机构在组织供应商资格审查过程中，不得仅以营业执照注明的经营范围中没有包括与采购项目相一致的内容而排除供应商参与该项目的政府采购竞争，但法律法规规定属于限制经营或需前置性经营许可的行业除外。”故本案中虽然不能仅以卡米公司营业执照注明的经营范围没有包括与采购项目相一致的内容排除卡米公司参与该项目的政府采购竞争，但仍然应当审查其是否“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”。而事实上卡米公司提供了“专业厂家的授权”，证明其具有政府采购所需的专业设备和专业技术能力，评标委员会也正因此而认定其符合“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的要求。被上诉人财政厅对此予以认定并无不当。其次，关于卡米公司注册资本问题，财政部、工业和信息化部《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）第三条规定：“任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。”据此，美联公司以卡米公司的注册资本小于本次政府采购项目的标的金额为由，认为卡米公司不是合格供应商的理由不能成立。关于第二个理由，《政府采购法实施条例》第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”美联公司指称飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标，并提供了飞鹰公司涉入相关行政和司法案件以及美联公司单方向有关部门投诉、举报、报案等的证据材料，却未能提交飞鹰公司因此遭受相关职能部门刑事处罚或行政处罚的证据，因而未能证明飞鹰公司于参加政府采购活动前三年内在经营活动中存在重大违法记录。并且，在被上诉人财政厅要求其限期提供相关证据，并告知其不能提供或者拒绝提供上述证据材料的法律后果，上诉人仍然无法提供相关证据，在此情况下，应当视为没有相应证据，从而不能认定飞鹰公司在多次多地政府采购中存在串通投标，不能认定其违反有关合格供应商的资格条件规定。关于第三个理由，《政府采购法实施条例》第十八条规定：“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”浙江省财政厅《关于规范政府采购供应商资格设定及资格审查的通知》（浙财采监[2013]24号）第九条规定：“除在线询价项目和采购预算在20万元以下的小额询价采购项目外，如多家供应商提供相同品牌相同型号的产品参加同一政府采购项目竞争的，应当按一家供应商认定”。本案中，卡米公司跟飞鹰公司显然不是存在直接控股或管理关系的供应商。卡米公司由于获得上海奇异鸟公司产品授权后具备相应供货商的资格，而涉案政府采购发生时，上海奇异鸟公司的独资股东张晓亮确系飞鹰公司的股东。在此情形下，是否形成卡米公司和飞鹰公司、奇异鸟公司串通投标的问题？鉴于卡米公司获得的是上海奇异鸟公司的产品授权，而非代表上海奇异鸟公司进行投标，且根据相关投标文件，上海奇异鸟公司的产品品牌是奇异鸟，产地是上海，而飞鹰公司的产品品牌是XFAP，产地是西安。被上诉人省财政厅作为政府采购招投标行为的监管机构，其主要审查卡米公司与飞鹰公司有无前述《政府采购法实施条例》第十八条的关联关系，至于产品授权者上海奇异鸟公司是否因与飞鹰公司存在关联关系以及是否审查卡米公司与飞鹰公司存在串通投标问题，被上诉人省财政厅认为已超出其行政处理的审查范围，本院认为并无不当。另外，上诉人曾向杭州市公安局下城区分局举报卡米公司、飞鹰公司和上海奇异鸟公司涉嫌违法串通投标，但杭州市公安局下城区分局一直未予立案，上诉人又向上城区检察院提起刑事案件立案监督申请，上城检察院截止目前亦未予以回应。在上述情形下，上诉人要求被上诉人浙江省财政厅依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，依法查处卡米公司、奇异鸟公司、飞鹰公司恶意串通投标行为的诉求，缺乏相应依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由，缺乏相应事实与法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人西安美联航空技术有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 江 勇审判员 董跃进审判员 王玉岳二〇一八年一月十九日书记员 张 莹