江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终5309号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。负责人：许威，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司职员。被上诉人（原审原告）:任闻，男，1983年2月23日生，汉族，住连云港市东海县。委托诉讼代理人：李平，江苏苏秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘汉良，男，1960年6月28日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人任闻、潘汉良机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初6330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判扣除20%非医保用药费用，误工费按照2000元每月赔偿。事实与理由：根据保险合同约定，非医保用药费用不应由其承担；任闻提供的误工证明不能证明其从事电工，一审法院认定任闻误工费46597.8元不合理。被上诉人任闻辩称：保险公司要求扣除20%非医保用药费用，未提供相应的证据证明，故该项请求不符合法律规定。一审法院依照行业标准认定误工费是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回保险公司上诉请求。被上诉人潘汉良辩称：医院用药其无法控制，保险公司的上诉请求不能成立，请求二审法院维持一审判决。任闻向一审法院起诉请求：赔偿医疗费14509.92元、住院伙食补助费1900元、营养费2700元、误工费46597.8元、护理费14400元、残疾赔偿金80304元、被扶养人生活费26433元、交通费500元、车损560元、精神损害抚慰金5000元，合计192904.72元，由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险部分由保险公司在商业三者险限额内进行赔偿，不足部分由潘汉良进行赔偿，精神损害抚慰金在交强险限额内优先进行赔偿。一审法院认定事实：2014年6月14日13时21分许，潘汉良驾驶号牌号码为苏Ｂ×××××小型轿车在路酒店前转弯时碰撞直行的任闻驾驶的电动车，导致两车损坏、任闻受伤的交通事故。交警部门认定，潘汉良负事故全部责任。事发后，任闻入院治疗38天，共花费医疗费67672.45元。其中，潘汉良垫付43162.53元、保险公司垫付1万元。另查明，苏Ｂ×××××小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险，商业三者险限额为50万元，并投保了不计免赔险。事故发生在保险期间。又查明，任闻与李娟系夫妻关系，育有两个子女，分别为任莹莹（2007年5月27日生）、任家宇（2011年5月7日生）。一审中，经任闻申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所对任闻的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2017年8月21日出具鉴定意见为：任闻伤残等级十级、误工期300天、护理期120天、营养期90天。鉴定费用3060元。任闻对鉴定意见无异议，潘汉良、保险公司对伤残等级有异议，对误工期、护理期、营养期无异议。审理中，双方一致确认：医疗费67672.45元、车辆损失560元；关于任闻主张的其他各项费用：一、住院伙食补助费，50元/天计38天共1900元；二、营养费，30元/天计90天共2700元；三、误工费，提供电工证、收入证明、证人证言，任闻事发前在无锡市蜜糖酒吧有限公司做电工，每月工资约7000元，无相关工资发放凭证，事发后未上班也未发放工资，主张按照行业标准赔偿；四、护理费，120元/天计120天共14400元；五、残疾赔偿金，80304元；六、被扶养人生活费，主张两个子女的被扶养人生活费合计26433元；七、交通费，500元；八、精神损害抚慰金，5000元。潘汉良、保险公司认可住院伙食补助费20元/天、营养费20元/天、护理费80元/天、误工费1890元/月、交通费300元，残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不予认可。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本起交通事故，潘汉良负事故全部责任，为肇事车辆承保的保险公司应在保险范围内承担全部赔偿责任。潘汉良、保险公司提出任闻对事故发生有过错，应承担相应责任的抗辩意见，未提供反驳依据，不予采信。双方一致认可医疗费67672.45元、车辆损失560元，予以确认。关于其他各项赔偿费用具体确定如下：一、住院伙食补助费、营养费，任闻的主张不违反法律规定，应予支持；二、护理费，按80元/天计算为宜，合计9600元；三、误工费，任闻已提供电工证、收入证明及证人证言证明其工作情况，且任闻正值工作年龄并具备一定专业技能，参照上一年度相似行业在岗职工平均工资确认其误工费，任闻主张的误工费未超出前述标准，予以支持；四、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费，潘汉良、保险公司对伤残等级有异议，但未提供充分的反驳依据，不予采信；任闻的主张符合法律规定，应予支持；五、交通费，酌定为400元。保险公司提出不承担诉讼费、鉴定费的抗辩意见，无法律依据，不予采信。综上所述，任闻因本次交通事故产生的各项损失包括：医疗费67672.45元、住院伙食补助费1900元、营养费2700元、误工费46597.8元、护理费9600元、残疾赔偿金80304元、被扶养人生活费26433元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、车辆损失560元，合计241167.25元，由保险公司承担赔偿责任。因潘汉良已垫付43162.53元、保险公司已垫付1万元，故保险公司还需赔偿任闻188004.72元，潘汉良垫付的款项由保险公司直接退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八规定，一审法院判决：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿任闻各项损失合计188004.72元；二、保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还潘汉良43162.53元；三、驳回任闻的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1464元，减半收取计732元，鉴定费3060元，合计3792元（任闻已预交），由任闻负担32元，保险公司3760元，于判决发生法律效力之日起十日内直接向任闻支付。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审争议焦点是:一、医疗费应否扣除20%的非医保用药费用；二、一审法院对误工费标准的认定是否恰当。本院认为：关于扣除非医保用药费用问题，保险公司根据保险合同主张在保险责任限额中扣除非医保范围医疗项目费用或其差额的，应对其主张的非医保范围医疗项目费用的具体构成、数额及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用承担举证责任。但保险公司在一、二审中并未向法院提供具体需扣除的非医保用药清单及可替代用药清单的相关证据，应承担举证不能的法律后果。故本院对保险公司要求扣除20％非医保用药费用的上诉意见，不予支持。关于误工费问题，根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证其最近三年平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度在岗职工平均工资计算。根据任闻一审提供的电工证、单位收入证明及证人证言，可以证明其在无锡市蜜糖酒吧有限公司工程部做电工，事发后未上班，也未发放工资。经司法鉴定，任闻误工期为300天。据此，一审法院参照上一年度相似行业在岗职工平均工资计算其误工费并无不当。任闻主张误工费46597.8元未超出在岗职工平均工资标准，应予支持。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1464元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 王一川审判员 朱光烁二〇一八年一月十七日书记员 李 蒙