重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终250号上诉人（原审被告）：重庆华润万家生活超市有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街3号，统一社会信用代码915001067094997506。法定代表人：施俊，重庆华润万家生活超市有限公司总经理。委托诉讼代理人：陈亚，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈敬。委托诉讼代理人：晏勇。上诉人重庆华润万家生活超市有限公司（以下简称重庆华润万家超市）因与被上诉人陈敬产品责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初13673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问各方当事人。现已审理终结。上诉人重庆华润万家超市上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不向陈敬退还货款2112元和十倍赔偿21120元，一、二审案件受理费由陈敬承担。事实及理由：1.一审法院认定事实及适用法律错误，根据《食品安全法》第十七条第二款及国家卫生计生委办公厅出具的复函，涉案产品不能仅以总砷含量判断其是否合格；2.该产品无机砷含量未超标，系合格产品，不影响食品安全；3.被上诉人单方自行送检的产品无法确定系本案诉争产品；4.上诉人主观上并无销售不符合食品安全标准食品的明知且客观上未造成损害；5.被上诉人主张惩罚性赔偿无事实及法律依据，且被上诉人购买涉案产品系以牟利为目的，不受《消费者权益保护法》及《食品安全法》保护。被上诉人陈敬答辩：卫计委的复函与食品安全法相悖，是对国家标准的变更，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈敬在一审法院起诉请求：1.判令重庆华润万家超市退还陈敬货款2112元；2.判令重庆华润万家超市十倍赔偿陈敬21120元；3.重庆华润万家超市承担诉讼费。一审法院审理查明：2016年2月12日，陈敬在重庆华润万家超市万象城店购买由香格里拉县智圆食品科技有限责任公司生产的及养堂冻干松茸片25g装2盒（生产日期2015年10月10日1盒、2016年1月8日1盒，每盒单价1056元），陈敬支付货款2112元。涉案产品外包装标示执行标准Q/XZY0001S。另查明，中华人民共和国国家标准《食品中污染物限量GB2762-2012》第4.4.1食品中砷限量指标中规定：食用菌及其制品总砷限量（以As计）≤0.5mg/kg。2014年7月9日，香格里拉县智圆食品科技有限责任公司发布云南省食品安全企业标准《干制食用菌Q/XYZ0001S-2014》，2014年7月15日实施。备案起止日期：2014年7月15日至2017年7月14日。该企业标准第3.1干制食用菌根据食用菌种类不同分为：松茸、牛肝菌……第4.3理化指标中载明：总砷a(以As计)，mg/kg≤0.5。注：a指按90%脱水率折算，折算值=实测值×（1-90%）。2016年6月28日，国家卫生和计划生育委员会办公厅向云南省卫生计生委出具的《关于松茸污染物限量有关问题的复函》（国卫办食品函[2016]703号）。该复函载明：松茸对污染物的富集性有别于一般食用菌。《食品中污染物限量GB2762-2012》相关限量不适用于松茸及其制品。2016年7月12日，香格里拉县智圆食品科技有限责任公司发布企业标准《干制食用菌Q/XYZ0001S-2016》，2016年7月22日实施。备案起止日期：2016年7月22日至2019年7月21日。该企业标准前言载明：本标准代替Q/XYZ0001S-2014《干制食用菌》，适用于企业标准备案登记前生产的产品及《国家卫生计生委办公厅关于松茸污染限量有关问题的复函》（国卫办食品函[2016]703号）。该标准第4.3理化指标中载明：总砷a(以As计)，mg/kg≤0.5（松茸以无机砷计0.5）。注：a指按90%脱水率折算，折算值=实测值×（1-90%）。审理中，陈敬提交重庆市完胜商务咨询中心送检的检测报告，英格尔检测技术服务（上海）有限公司出具的该检测报告载明，2016年1月8日香格里拉县智圆食品科技有限责任公司生产的25g装及养堂冻干松茸片福美胂#检测结果1.6mg/kg。陈敬另提交（2017）渝01民终4021号民事判决书，该判决查明，在一审中涉案的香格里拉县智圆食品科技有限责任公司生产的及养堂冻干松茸片中的总砷含量进行司法鉴定，一审法院委托重庆市计量质量检测研究院进行鉴定，该院出具的两份检验报告载明：2015年10月10日生产的松茸冻干片（香格里拉县智圆食品科技有限责任公司生产的及养堂25g/盒）总砷含量为66mg/kg。根据折算值=实测值×（1-90%）的公式计算折算值为6.6mg/kg。2016年1月8日生产的松茸冻干片（香格里拉县智圆食品科技有限责任公司生产的及养堂25g/盒）总砷含量为55mg/kg。根据折算值=实测值×（1-90%）的公式计算折算值为5.5mg/kg。陈敬以涉案产品被农药污染，且总砷含量严重超标，属于不符合食品安全标准的食品为由，提起诉讼，要求判如所请。审理中，重庆华润万家超市认为其销售的产品符合食品安全标准。因双方当事人争议较大，调解未成。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据陈敬举示的购物小票、发票及实物可以认定，陈敬于2016年2月12日在重庆华润万家超市处购买涉案产品的事实。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。砷作为对人的生命、健康有毒害的物质，《食品中污染物限量GB2762-2012》国家标准等相关规定对其在食品中的含量，均作了严格的强制性规定。涉案产品生产日期为2015年10月10日、2016年1月8日，《干制食用菌Q/XYZ0001S-2014》企业标准备案起止日期为2014年7月15日至2017年7月14日，故涉案产品的执行标准应当是《干制食用菌Q/XYZ0001S-2014》企业标准。该企业标准也是严格按照国家标准的安全性指标，并向主管行政机关备案，该企业标准是有效的，应当作为本案判断涉案食品是否符合食品安全强制性标准的依据。关于重庆华润万家超市以《国卫办食品函[2016]703号》复函作为其抗辩理由，经审查，涉案产品的生产、销售均在该复函之前，该复函与本案不具有关联性，其抗辩理由不能成立。陈敬提交的另案中关于同类2015年10月10日、2016年1月8日生产的产品的司法检验报告已经生效民事判决书认定，结合陈敬购买的产品生产日期亦均为2015年10月10日、2016年1月8日，应当认定依据《干制食用菌Q/XYZ0001S-2014》企业标准，涉案食品中总砷含量远远超过该企业标准≤0.5mg/kg的限量规定，故应当认定涉案食品是不符合食品安全标准的食品。重庆华润万家超市作为销售者，应当对食品是否符合安全标准尽到必要的审查义务，但重庆华润万家超市并未尽到该义务，致使不符合食品安全标准的食品流入市场，其销售涉案食品的行为属于经营明知是不符合食品安全标准的食品的行为，现陈敬要求经营者即重庆华润万家超市退还货款，并要求其支付价款十倍的赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。关于货款金额的确定，陈敬购买涉案产品共计支付2112元，故退货金额应为2112元；陈敬主张十倍赔偿金额为21120元。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，重庆华润万家超市认为陈敬知假买假，违反诚实信用原则，不同意陈敬诉讼请求的意见，于法相悖，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆华润万家生活超市有限公司于本判决发生法律效力后十日内退还原告陈敬货款2112元；二、被告重庆华润万家生活超市有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告陈敬21120元。二审审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一、本案中，就涉案产品的总砷含量，陈敬举示了2016年1月8日检验报告予以证明，同时，陈敬举示了另案中关于同类2015年10月10日、2016年1月8日生产的产品的司法检验报告，该司法检测报告经生效判决认定，因生产工艺及流水线具有延续性，在重庆华润万家超市未举示相反证据加以证明情况下，本案该批次产品总砷含量，存在同样超标的高度盖然性。故本院认定涉案产品总砷含量均超过0.5mg/kg。二、涉案由香格里拉县智圆食品科技有限责任公司生产的及养堂冻干松茸，其外包装标识涉案产品外包装标示执行标准Q/XZY0001S，也即该涉案产品的执行标准应当是企业标准《干制食用菌Q/YCS0009S-2013》，该标准的安全性指标是根据《食品中污染物限量GB2762-2012》制定。上诉人重庆华润万家超市主张，国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于松茸污染物限量有关问题的复函》（国卫办食品函[2016]703号）明确松茸及其制品不适用《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2012）中关于总砷限量标准的规定，本院认为，首先，涉案批次产品的生产、销售均早于国家卫生和计划生育委员会办公厅出具的《关于松茸污染物限量有关问题的复函》，故该复函不适用于涉案产品；其次，国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局2017年3月17日发布，2017年9月17日实施的《食品中污染物限量GB2762-2017》，对食品中砷限量指标未作任何改变，也未将松茸排除在适用范围之外。故重庆华润万家超市的上诉主张不能成立。本案中，涉案批次产品，经检测总砷含量远远超过国家总砷限量标准和企业标准0.5mg/kg。涉案产品应认定为不符合食品安全标准，重庆华润万家超市作为销售者，未尽到必要的审查义务，应当依法退还货款并十倍赔偿。三、重庆华润万家超市上诉认为陈敬知假买假，违反诚实信用原则，要求驳回陈敬诉讼请求的上诉意见，与最高人民法院关于《审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定相悖，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，重庆华润万家超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费328元，由上诉人重庆华润万家生活超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一八年一月二十四日书记员 石 依