陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终11231号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园研发中心E栋1-7层。负责人：原廷会，该公司总经理。委托诉讼代理人：张清清，陕西睿和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈菲，陕西睿和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢青江，男，1969年12月18日出生，汉族，住陕西省千阳县。委托诉讼代理人：翟芳，陕西秦岳律师事务所律师。原审被告：盛亮亮，男，1987年6月18日出生，汉族，个体工商户，住西安市灞桥区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险陕西分公司）与被上诉人谢青江、原审被告盛亮亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年8月5日3时40分许，盛亮亮驾驶陕Ａ×××××号“东风”牌小型普通客车，沿长乐中路由东向西行驶至万年路口时闯红灯，车头将沿万年路由北向南行驶至此驾驶无号牌二轮电动车（经陕西西安金华机动车物证司法鉴定所鉴定为该二轮电动车属于超过国家电动自行车标准的电动车）的谢青江撞倒，致谢青江和二轮电动车乘坐人崔文萍受伤，造成交通事故。事故发生后谢青江被送往西安市北方医院进行就诊，经诊断为：急性中性闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折（额骨）、上颚窦壁骨折（左前、内外侧）、头皮下血肿（前额部）、急性闭合性胸部损伤、肺挫伤（左肺）、肋骨骨折（左侧第3、6、12肋）、颈椎骨折、枢椎骨折、颈6棘突骨折、颈3-6椎间盘突出、眼挫伤（左）、面部擦伤、肘部擦伤（双侧）、手擦伤（双侧）、膝部擦伤（双侧）、鼻骨骨折（左），进行了保守治疗，于2016年9月1日出院，共计住院27天。谢青江因本次交通事故花费医疗费共20906.47元，且认可盛亮亮垫付17011.97元(其中保险公司向盛亮亮理赔10000元，盛亮亮将该笔费用分别支付了谢青江和二轮电动车乘坐人崔文萍的医疗费，且谢青江与崔文萍系夫妻关系)。经查，陕Ａ×××××号小型轿车所有人为盛亮亮，该车辆在平安保险陕西分公司处购有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，商业第三者责任险保险金额20万，并购买了不计免赔率特约险，且事故发生在保险期间。2016年9月2日，本次事故经西安市公安局交通警察支队新城大队作出的西公交新字【2016B】第0228号道路交通事故认定书认定，盛亮亮负事故主要责任，谢青江负事故次要责任，崔文萍无事故责任。2017年4月26日，经谢青江申请，由西安市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心做出陕中金司鉴中心〔2017〕临鉴字第458号司法鉴定意见书，认为：（一）被鉴定人谢青江此次外伤后枢椎骨折、颈6棘突骨折、颈4左侧横突骨折颈部活动部分受限，颈部活动度丧失10%以上，评定为十级伤残；（二）被鉴定人谢青江此次外伤误工期限为180日。并收取谢青江鉴定费、材料费1610元。另查明，谢青江系陕西省千阳县崔家头镇段家塬村谢家塬组村民，在西安市浩天建筑劳务有限公司西工院项目部工地从事钢筋绑扎工作，事故发生前三个月平均工资3850元，其母亲李秋俊，1946年2月6日出生，有四个子女。谢青江在原审诉称，2016年8月5日3时40分许，盛亮亮驾驶陕Ａ×××××号“东风”牌小型普通客车，车辆登记所有人为盛亮亮，沿长乐中路由东向西行驶至万年路口时闯红灯，车头将沿万年路由北向南行驶至此驾驶无号牌二轮电动车（经陕西西安金华机动车物证司法鉴定所鉴定为该二轮电动车属于超过国家电动自行车标准的电动车）的谢青江撞倒，致谢青江和二轮电动车乘坐人崔文萍受伤，造成交通事故。事故发生后谢青江被送往西安市北方医院进行就诊，经诊断为：急性中性闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折（额骨）、上颚窦壁骨折（左前、内外侧）、头皮下血肿（前额部）、急性闭合性胸部损伤、肺挫伤（左肺）、肋骨骨折（左侧第3、6、12肋）、颈椎骨折、枢椎骨折、颈6棘突骨折、颈3-6椎间盘突出、眼挫伤（左）、面部擦伤、肘部擦伤（双侧）、手擦伤（双侧）、膝部擦伤（双侧）、鼻骨骨折（左），进行了保守治疗，于2016年9月1日出院，共计住院27天，住院期间及出院后均由家属护理。2016年9月2日，本次事故经西安市公安局交通警察支队新城大队作出西公交新字【2016B】第0228号道路交通事认定书认定，盛亮亮负事故主要责任，谢青江负事故次要责任，崔文萍无事故责任；另，平安保险陕西分公司在事故发生时为肇事车辆陕Ａ×××××承保了交强险及第三者责任险。为维护谢青江合法权益，现诉至法院，请求：1、依法判令盛亮亮支付给谢青江医疗类：3772.56（医疗费3894.5元、住院伙食补助金2700元、营养费1800元）；伤残类：53664.3（护理费6000元、误工费23712元、残疾赔偿金18792元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费1927.8元、交通费232.5元）；鉴定费1610元，以上共计59046.86元；2、判令平安保险陕西分公司在其为肇事车辆陕Ａ×××××承保的交强险及第三者商业责任险限额内，对谢青江承担赔偿责任；3、本案的案件受理费用由盛亮亮承担。盛亮亮在原审辩称，对此次交通事故及事故责任划分无异议，其在平安保险陕西分公司处购买了交强险及商业险，应由保险公司先行赔付，超出部分依法赔付，请法院依法判决。平安保险陕西分公司在原审辩称，事故车辆在其公司投保交强险及商业第三者责任险20万，且有不计免赔，事故期间系保险期间。对于谢青江合法合理的诉讼请求，其公司会在交强险限额及商业险合同约定的范围内予以赔偿，事故发生后其公司已垫付1万元医疗费支付给盛亮亮，诉讼费和鉴定费不在保险公司理赔范围，10%的非医保费用应由车主盛亮亮承担。原审法院认为，公民的生命健康权受国家法律保护。盛亮亮驾驶陕Ａ×××××号“东风”牌小型普通客车，沿长乐中路由东向西行驶至万年路口时闯红灯，车头将沿万年路由北向南行驶至此驾驶无号牌二轮电动车（经陕西西安金华机动车物证司法鉴定所鉴定为该二轮电动车属于超过国家电动自行车标准的电动车）的谢青江撞倒，致谢青江和二轮电动车乘坐人崔文萍受伤，造成交通事故，经西安市公安局交通警察支队新城大队作出的西公交新字【2016B】第0228号道路交通事故认定书认定，盛亮亮负事故主要责任，谢青江负事故次要责任。该事故认定书客观公正，本院予以采纳。谢青江有权就其损失向赔偿义务人主张权利。因陕Ａ×××××号小型轿车在平安保险陕西分公司投有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，故应由平安保险陕西分公司在交强险限额和项目范围内优先予以赔偿，不足部分，因盛亮亮与谢青江系主次责，本院按7︰3比例划分责任，由平安保险陕西分公司依据商业第三者责任险合同约定进行赔偿，仍有不足部分，由盛亮亮承担70%的赔偿责任。关于平安保险陕西分公司主张10%的非医保费用应由盛亮亮承担的辩称意见，因未提交相关证据予以证明，故本院不予采信。谢青江在本次事故中花费医疗费20906.47元，盛亮亮垫付了谢青江医疗费17011.97元，其中包含平安保险陕西分公司理赔部分，因平安保险陕西分公司向盛亮亮理赔了10000元，盛亮亮将该笔费用分别支付了谢青江和崔文萍的医疗费，但无法确定具体支付数额，且谢青江与崔文萍系夫妻关系，故本院按每人支付5000元予以认定。关于谢青江主张的营养费，根据谢青江受伤及治疗情况，本院酌情按20元每日计算60日即1200元予以认定；住院伙食补助费，本院按80元每日计算27日，共2160元；以上三项费用由平安保险陕西分公司在商业第三者责任险支付谢青江1474.56元﹝（20906.47元+1200元+2160元-5000元）×70%+5000元-17011.97元=1474.56元﹞。谢青江主张的护理费，本院按80元每日计算60日，共4800元；交通费，酌情认定200元。谢青江主张的残疾赔偿金18792元、误工费23712元和被扶养人生活费1927.8元，根据陕西中金司法鉴定中心做出陕中金司鉴中心〔2017〕临鉴字第458号司法鉴定意见书，谢青江受伤程度，治疗情况及误工事实，该三项请求合理，本院予以确认，唯其请求的精神损害抚慰金，本院酌情按1000元认定。关于本案的鉴定费，依照鉴定机构出具的收费说明和收费票据认定谢青江支付鉴定费为1610元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起三十日内在交强险限额内赔偿原告谢青江因本次交通事故产生的护理费4800元、误工费23712元，残疾赔偿金18792元，被扶养人生活费1927.8元，交通费200元，精神损害抚慰金1000元，共计50431.8元；在商业第三者责任险限额内赔偿原告谢青江因本次交通事故产生的医疗费、营养费、住院伙食补助费共1474.56元；以上两项合计51906.36元。二、被告盛亮亮于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢青江因本次交通事故产生的鉴定费1127元。三、驳回原告谢青江其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1276元,由原告谢青江承担382.8元、被告盛亮亮承担893.2元。宣判后，平安保险陕西分公司不服，向本院提起上诉称，一、谢青江提交的伤残等级鉴定意见不具有客观真实性，一审法院认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金错误，依法应当予以纠正。谢青江系保守治疗，未进行手术，其损伤基础不足以评定为10级伤残。一审鉴定机构认为谢青江颈部活动受限，颈部活动度丧失10％以上，缺乏鉴定依据，其伤残等级结论不具有客观真实性。二、一审法院认定谢青江的误工费事实错误。一审中，谢青江没有提交盖有西安市浩天建筑劳务有限公司公章的的劳动合同。在建筑行业里，包工头因承揽到某一个施工项目，而临时招揽务工人员并组成施工队伍，是比较普遍的现象，待项目结束后，包工头与农民工结算工资，农民工再等机会寻找下一个项目赚取收入。本案中，谢青江提供的劳动合同和收入证明上，仅是项目部印章，并非单位公章，且又没有考勤表、领取工资的工资表或者银行流水记录，因此，平安保险陕西分公司对该证明存有合理怀疑，该份证明不能证明其与西安市浩天建筑劳务有限公司存在稳定、长期的劳动关系，没有达到最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第108条规定的关于“高度可能性”的证明要求。其次，谢青江在一审中没有提交事故发生后扣发其工资的相关证明，其提供的事故发生前三个月的收入证明，不能证明其在事故发生后持续有误工损失。而且，从工资金额上看，领取的工资数额应当有原始的领款凭据或者银行流水记录，谢青江以一份事后的证明来证明其工资数额，不具有客观真实性。因此，谢青江未能提供充分的证据证明其误工损失，一审法院对此认定事实错误、证据不足，对谢青江的误工损失，应当按照最高人民法院的相关司法解释，并结合2016年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资35676元进行计算认定。三、一审法院认定住院伙食补助费过高，应予以纠正。一审法院按照每天80元认定住院伙食补助费过。既然是伙食补助，一个住院的病人，其一天的伙食开支根本不可能达到80元之多。因此，一审法院对此认定，有违公平。我们认为按照每天30元计算，比较合理。上诉请求1、撤销原审判决，发回重审。2、本案一、二审诉讼费由谢青江承担。谢青江辩称，1、关于残疾赔偿金，一审法院所认定的伤残等级是基于经中院委托的鉴定中心鉴定的十级伤残，鉴定报告无论在程序上还是法律上均公正，一审法院基于谢青江已构成十级伤残等级，认定1000元精神损害抚慰金，符合审判实践中对于交通事故造成伤残的精神损害抚慰金的赔偿标准。2、关于误工费，谢青江已在一审中提交与其所述单位项目部签订的劳动合同，并由项目部出具证明，证明收入情况以及相应的误工证明材料。平安保险陕西分公司只是单方揣测其是农民工，存在年底结算工资和在停工时寻找下一项目时等待收入等意向，否定谢青江实际误工这一事实。于法无据。3、对于住院伙食补助金，按照法律规定，结合财政厅规定的西安市公务人员伙食费补助标准为100元每天，一审法院按80元一天的标准，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回平安保险陕西分公司的上诉请求。盛亮亮对平安保险陕西分公司的上诉请求不发表意见。二审查明一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，平安保险陕西分公司上诉称谢青江的伤残等级鉴定不具有客观真实性，但未举证证明，本院不予采信。谢青江在原审提交了与西安市浩天建筑劳务有限公司的劳动合同，及西安市浩天建筑劳务有限公司出具的工资证明、误工证明，原审据此判决谢青江的误工费并无不当。平安保险陕西分公司主张谢青江住院伙食补助费按照每天30元计算，但未举证证明，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理案件程序合法，平安保险陕西分公司上诉请求撤销原判，发回重审，理由不成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费204元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已预交，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王宏审 判 员  董凡代理审判员  张伟二〇一八年一月十七日书 记 员  袁萱