建昌县人民法院民 事 判 决 书（2017）辽1422民初2751号原告建昌县新开岭乡新开岭村民委员会。法定代表人刘某奇。委托代理人王某杰。被告徐某新。第三人郑某秋。委托代理人薛某新。原告新开岭村委会诉被告徐某新、第三人郑某秋农业承包合同纠纷一案，本院于2017年10月27日立案受理后，依法由审判员王春德适用简易程序，公开开庭审理了本案，原告新开岭村委会的法定代表人刘某奇及其委托代理人王某杰，被告徐某新，第三人郑某秋及其委托代理人薛某新到庭参加诉讼(第二次庭审时，被告徐某新以其不必要参加开庭为由，拒绝参加庭审，本院对其依法缺席审理），本案现已审理终结。原告诉称，被告徐某新于2012年响应政府号召建大棚，租用原告从村民处流转的土地40亩，于2013年签订了《土地经营权流转合同》，徐某新建棚后栽植了油桃。2016年收桃的季节，徐某新带着第三人郑某秋来到村里，要求办理转包事宜，村里要求郑某秋先将拖欠的当年承包费缴清，郑某秋答应周一交钱签合同，但一直未交。虽然没办转包合同，但郑某秋实际采摘了大棚中的油桃，取得了当年的收成，并开始实际经营徐某新的大棚至今，也没有缴纳2017年的承包费。原告领导到第三人郑某秋的单位催款，用电话催款，找乡政府领导催款，可至今郑某秋未交款。占地村民一直到村、乡上访，有引发进县群体访的可能，也有村民处于气愤拆毁大棚引发其它纠纷的可能。综上，被告徐某新应履行合同义务，有支付承包费的义务；第三人郑某秋2016年、2017年实际经营占有原告的土地，为实际受益人、经营人，更应支付承包费。被告、第三人违约，应按合同约定承担违约金。故起诉请求：1、判决被告、第三人共同给付2016年、2017年的承包费8万元，并按每逾期一天缴纳1%的滞纳金。2、被告、第三人承担诉讼费、保全费。庭审中，原告补充事实、理由及变更诉讼请求如下：2015年之前的承包费被告徐某新已经付清。2016年5月10日被告收大棚桃收到一半时，郑某秋带人到大棚接收被告的11个大棚，锁上大棚门，大棚开始归第三人经营，郑某秋接收大棚后，先交由兴城的一个男的看大棚。2016年9月22日开始雇佣武某印看大棚、割草。2017年大棚的薄膜被大风刮坏后没扣膜，导致桃收成不好。2017年6月，武某印有病不干后，郑某秋又从建昌雇佣一个看大棚人看了2个月，然后大棚属于无人看管状态。被告和原告签订了合同，被告有义务承担2年的承包费及滞纳金。被告和第三人共同到原告处要求变更合同，虽然原告和郑某秋没签订合同，但郑某秋已经口头约定并进行了实际经营，说明郑某秋行使了当事人的权利。转包合同只要村里及乡里同意，就可以口头转包给郑某秋。郑某秋经营后，原告的村书记及乡长多次给第三人郑某秋打电话要承包费其未交付。2016年的承包费是乡里为第三人郑某秋垫付的。庭审中，原告变更诉讼请求为：由被告支付2016年土地承包费的一半2万元，并按逾期一天支付1%滞纳金。郑某秋承担2016年的土地承包费的一半2万元和2017年的承包费4万元，并按合同逾期一天支付1%滞纳金。被告对郑某秋应付的承包费及滞纳金承担连带责任。被告徐某新未提交书面答辩，庭审中辩称，2016年5月份左右，当时被告欠邹某恒50万元钱，以被告承包的大棚担保，当时被告和邹某恒有买卖合同，属于被告把大棚卖给邹某恒，抵顶欠款。当时邹某恒带着郑某秋到大棚来接收大棚，当时桃被告摘了能有三分之一，然后邹某恒和郑某秋就把桃接收了。被告和邹某恒、郑某秋三人坐在一起商量，郑某秋说要大棚，被告带着郑某秋去了村里，告诉村书记成连波，大棚转包给郑某秋了。成书记让签订土地合同，并把2016年的承包费交清。但郑某秋说没带钱，说周一把钱带来，之后，郑某秋给孙某乡长打电话，孙乡长同意大棚转包，并同意下周一把2016年的承包费交上。这样，被告把大棚就交接完了，从此，大棚的事被告就不管了，且郑某秋也已经实际进场经营。2016年的承包费是乡里出的钱，乡里从来没找过被告要转包费钱。所以被告对2016年、2017年承包费及滞纳金不应承担责任。第三人郑某秋辩称，1、农业承包合同的承包户是徐某新，只有徐某新与村委会之间有权利义务关系，第三人郑某秋没有任何义务去履行承包合同。2、第三人郑某秋从来没有和所谓的领导谈及转包的事宜，作为一个城镇户口的干部按照规定也无权承包农村土地，也不能去承包土地，原告的说法简直是无稽之谈。3、大棚的收成无论是2016年还是2017年，第三人郑某秋都没有去摘过桃。第三人郑某秋的确是去过大棚，那是因为徐某新与邹某恒有经济纠纷（邹某恒与第三人系朋友关系），第三人郑某秋曾去给调解过。4、更谈不到原告领导和乡政府领导向第三人郑某秋索要承包费之说，第三人与大棚毫无关系，他们凭什么向第三人索要承包费呢。原告的诉求既无事实依据，更无法律依据，请求法院明察并驳回原告的无理诉求。庭审中，第三人郑某秋补充事实及诉讼意见如下：“2016年5月，邹某恒找我，说让我陪他到大棚去一趟找徐某新催款。然后我就去了。我和邹某恒是朋友关系。徐某新欠邹某恒大棚抵押款80万元。我到大棚现场后，邹某恒和徐某新的妻子打起来了，然后徐某新的媳妇撵我，说这是他们和邹某恒的债务关系，和我没关系。之后我坐到车里没参与这事。我没向村里说过‘我要承包大棚及下周一把钱带来’相关的话，我只是到乡里及村里给邹某恒说情，我确实在当天给乡长孙某打过电话，第二天我又去找孙某乡长，明确告诉他，不是我想承包大棚，我是替邹某恒说情。我也没实际经营大棚，只是邹某恒委托我给他大棚的雇工送过工资钱，别人也送过工资，大棚纠纷和我无关，我不承担责任”。经审理查明，2013年5月，原告新开岭村委会将本村部分村民的部分承包土地以转包方式流转给原告新开岭村委会之后，原告新开岭村委会又以转包方式流转给被告徐某新，当时原、被告之间签订了《土地经营权流转合同》，该合同载明：“甲方：新开岭村委会，乙方：承包户徐某新。为加快产业结构调整……，经甲乙双方协商同意达成如下协议：一、甲方愿将坐落于新开岭八亩地的40亩的土地经营权包给乙方用于菜棚生产等农业项目……。二、土地经营权流转（转包）的期限为21年；从2013年3月1日起至2033年12月31日止。三、土地流转价格（转包费）金额：三年内每亩地转包费为1000元，从2016年起土地转包价按当年1月1日当地的玉米价格递增不减少（基数以2013年玉米价格1.10元/市斤,每亩1000斤为准）转包费，四、交付转包费的时间及方式：从2013年起每年的3月1日前必须一次性付清当年的转包费。如乙方逾期交款，每天按应缴额的1%向甲方交滞纳金。五、甲乙双方权利义务：（1）乙方必须按照合同规定的时间和方式向甲方支付转包费……。六、合同到期后或种植户中途终止合同，由乙方负责恢复地貌，乙方一次性向甲方交恢复地貌保证金200元/亩……。七，乡政府负责监督合同的履行……。八、本合同一式四份……，本合同自签订之日起生效。甲方：新开岭村委会（此处加盖有新开岭村委会公章），乙方：徐某新，二0一六年五月二十九日”。该合同签订后，关于2015年及其以前的相关合同义务，原、被告均已履行完毕且无争议，因被告徐某新未按合同的约定履行2016年、2017年两年的转包费义务及出现本案所涉争议等原因，原告提起本案诉讼，本案庭审中，原、被告一致述称“2016年的土地转包费已由乡政府为郑某秋垫付”。另查明，在本案庭审中，原告对其主张的事实提供了如下证据：（一）原告提供了五份书证：书证1、《土地经营权流转合同》书，证明原、被告之间签订了书面的土地转包合同。书证2、于某林记工单，证明于某林为被告带工记工记到2016年5月10日止。书证3、郑某秋于2016年7月7日发给孙某的短信。主要内容为：“孙哥，……我跟马某云商量一下，马的意思挺生气，村书记把押金退给了徐某新，我们这没有签合同，也知道是债务纠纷的前提下而收的大棚，他居然把押金给退了，马的意思押金拿回当天就交百姓钱，不能拿百姓的事开玩笑，但押金这事明明是合伙欺负人，就不能干……，另外，之前我也联系市里朋友卖呢……”。书证4、郑某秋于2017年9月25日发给孙某的短信截图，主要内容有：“大棚你要吗，不要我告诉孙某直接乡里收走了……”。书证5、郑某秋于2017年8月14日发给孙某的短信，主要内容为：“孙哥，……这几天想联系人想包出去，所以我也没派人在大棚，没谈妥呢，就没给你打电话。”（二）、原告代理人询问两名证人笔录。1、询问孙某笔录。孙某证称的主要内容为：“徐某新大棚转给郑某秋了。2016年6月份，本街村成书记给我打电话，请示将徐某新大棚转包给郑某秋一事，我明确答复如下：转给谁都可以，但必须把承包费交清，不能差了老百姓的地租。这时郑接过电话向我表态，认可缴纳2016年的土地承包费，但今天没带，三、两天就交钱签合同，当时郑说‘现在大棚归我经营，我不会差事’。此后，郑一直未交租金，我打了几次电话找郑，郑认可缴纳2016年承包费，但一直往后推未能兑现，后来由于村里将承包押金退给了徐某新，郑不太满意，但也认可交土地承包费，我与村里沟通，如果郑真心承包，押金不交就算了。郑为此来我办公室一次，表明只要村里不要押金，她就马上交2016年承包费……，但郑一直未交。7月份我连打了几个电话催要，郑没接电话，7月7日郑又给我发了一个短信，还提押金的事，2017年她又来我办公室一次，承认大棚仍是她在经营，只是资金紧张商量认可2016年承包费先欠着，先把2017年的承包费交了，但直至今日未落实。2017年8月14日、2017年9月25日郑又给我发短信……，郑与我联系承包大棚是为她自己，不是为别人说合帮忙”。2、询问于某林笔录。于某林证称主要内容为：“徐某新大棚被人抵债的事当时我在场，2016年5月10日我领着另外两人给徐某新大棚干活，我负责记工、带工，另雇了一帮人摘桃，这时，郑某秋领着邹某恒等几个人来到大棚，将门锁上不让摘桃，将大棚抵债了。郑将棚抵债后一点效益没有，连膜都没扣……。”（三）、原告申请了三名证人孙某某、武某印、成某波出庭作证，意在证明或说明“第三人郑某秋对相关土地及大棚已经进行了接收并实际经营”。1、证人孙某某证称的主要内容为：“2016年5月份的一天，我们多个人在于某林的带领下正在给徐某新摘桃，一个小年轻去的，说桃归他们了，不让我们摘桃了。当天，我听徐某新说，大棚让郑某秋接收了。但当时我没看到郑某秋在场”。2、证人武某印证称的主要内容为：“2016年9月22日至2017年6月，郑某秋雇佣我给看大棚、割草、打药，这大棚原来是徐某新的。我看大棚期间，是由郑某秋给我开工资每月1500元。给我的工资钱别人也给代送过……。2017年5月末我因病不干了，之后郑某秋又雇了一个年轻人给看大棚。我在看大棚期间，经我介绍成某波也给郑干过活。”3、证人成某波证称的主要内容如下：“2016年年底，武某印和我说，郑某秋想找人给挖树坑，每天90元。之后我就干了1天半，是武某印把钱给我的”。庭审中，第三人郑某秋提供证据如下：（一）、第三人提交了三份书证，并申请了证人邹某恒出庭作证，意在证明邹某恒与徐某新之间有经济纠纷及大棚纠纷，第三人与大棚纠纷无关及孙某证言不真实。1、书证买卖协议书，主要内容为：“买卖协议，买受方：（此处空白）。卖受方：徐某新、李某娟。卖方将新开岭09182-09192号温室大棚共11栋的大棚产权和土地使用权卖与邹某恒，经买卖双方商定价格捌拾万元整。……2014年7月1日。”2、书证收条，主要内容为：“今收到邹某恒购棚款捌拾万元，收款人徐某新，2014年6月30日”。3、书证郑某秋和郭某爽的短信记录。意在证明郑某秋将孙某的电话号码发给了想承包大棚的郭某爽，让郭某爽与孙某直接联系承包大棚的事。以此说明孙某证言不真实等。4、证人邹某恒出庭证言，证称的主要内容为：“徐某新从我手借了钱，在2016年5月，我让郑某秋开车拉我去大棚催款，我到大棚和徐某新媳妇李某娟吵吵起来，郑给劝解，但徐某新媳妇把郑撵走了。我和徐某新的买卖合同，实际是抵押，不是买卖，抵押的内容包括大棚的土地及收益，我只接收大棚的地面附着物及土地使用权，但徐某新大棚欠的债务和我无关。徐某新说过桃卖了还我点利息，但第一批桃卖完后，我也没收到钱。所以，我带人去收第二批桃，目的是以卖桃钱抵债。2016年的桃我收了，卖了几千元钱。是我雇人给我看大棚，怕把大棚抵押物弄没了。期间，我找过一个兴城人看大棚，后来因要的价钱高，我就让郑某秋给找人看大棚。我亲自给看大棚的人送过钱，也让朋友刘某鹏给送过钱。郑某秋和大棚有关联的行为都是受我的委托办理”。（二）、第三人的代理人询问两名证人笔录及8张照片。意在证明2017年徐某新仍然实际经营着大棚，且徐某新破坏了大棚内的变压器。1、询问马某洲笔录。马某洲证称的主要内容为：“2017年秋季，邹某恒委托我让我到徐某新大棚经常转一转，盯着点徐某新啥时收秋，他好去要钱。大棚是徐某新承包的，徐欠邹的钱，在徐收获时，邹都去要钱或用大棚收入抵债，我也跟着去收过桃。2017年10月2日，我和刘某跃一起到大棚，发现变压器的门被撬开、电缆线被掐断，于是我们就直接报警并拍了照片，刘某跃打电话询问了供电所，供电所工作人员称不是供电所行为造成，后来听当地老百姓说是徐某新所为。再后来，我又听邹某恒说，派出所指导员给邹的答复是：大棚是徐某新的，徐某新撬的变压器的门及掐断电缆线，派出所没有立案处理”。2、询问刘某跃笔录。刘某跃证称的主要内容为：“2017年10月2日，我和马某洲一起到大棚，发现变压器的门被撬开、电缆线被掐断，我们就直接报警并拍了照片，我打电话询问了供电所，供电所工作人员答复不是供电所行为造成，后来听当地老百姓说是徐某新所为”。3、第三人提供8张照片。照片显示：变压器的电缆线被掐断等。本案庭审中，被告徐某新对其辩称主张的事实未向法庭提供证据。对上述证据庭审质证情况如下：第三人郑某秋对原告方提供的证据提出异议称，相关证人与原告有利害关系，证人证明的内容不真实。另原告所提供的证据不能证明原告与第三人成立了土地转包合同，也不能证明第三人接收了大棚和实际经营大棚等，第三人办理与大棚有关的事务都是受邹某恒委托，大棚纠纷和第三人无关。孙某的证言说了谎话，孙某是想撇清责任。第三人找孙某是为邹某恒说情。相关短信的产生原因，实际是：孙某找第三人让第三人给协调找承包大棚的下家，才产生的这些短信，孙某和第三人前夫马某云有关系，马和其同学李某想承包大棚，孙某给马打电话马没接，然后，孙某给第三人打的电话，第三人和马沟通之后，给孙某回的短信。第三人将孙某的电话号码发给了想承包大棚的郭某爽也是让他们自己联系。对第三人提供的证据，原告提出异议称，对邹某恒和徐某新的合同，原告不知情，该合同属于无效合同，邹的证言和承包合同无关联性等。第三人提供的该短信内容和本案无关联且真实性值得怀疑。第三人提供的马某洲、刘某跃的证言不真实，且证人和第三人有利害关系等。第三人提供的8张照片不能证明是大棚里的变压器被破坏。被告徐某新对原告第一次庭审中提供的证据，无异议，对第三人提供的买卖协议书及收款条予以承认无异议，对邹某恒的出庭证言，被告徐某新质证称：“我虽然欠邹某恒钱，但邹实际已经把大棚收走了，然后邹又把大棚出兑给郑某秋了”。对原告及第三人第二次庭审中所提供的证据，因被告徐某新未到庭其未参与质证。另查明，在本案诉讼期间，本院根据原告的诉讼保全申请，于2017年11月6日作出（2017）辽1422财保183号民事裁定书，裁定：冻结郑某秋名下辽P6XX**号小型车一辆，查封期间为二年……。为此，原告支出诉讼保全费820元、财产保全责任保险费640元。上述事实，（一）、关于原、被告签订了土地流转合同和被告未履行2016年、2017年转包费义务及原、被告述称2016年土地转包费由乡政府垫付等相关事实的认定，有原告提供的《土地经营权流转合同》书和原、被告庭审陈述材料等证据佐证。（二）、关于三方当事人各自主张的事实及三方当事人的诉讼意见和当事人在庭审中所提供的证据情况及质证情况的认定，有当事人的相关诉辩材料、原告提供的五份书证、两份询问证人笔录及原告申请的证人孙某某、武某印、成某波出庭证言材料，第三人提供的三份书证、8张照片和第三人申请的证人邹某恒的出庭证言材料及本案庭审质证笔录材料等证据佐证。（三）、关于对第三人财产保全及原告支出相关诉讼保全费用情况的认定，有原告提供的相关民事裁定书及相关费用凭据佐证。上列证据已经过本院审查、庭审质证并载卷为凭，本院将上列证据予以归纳综合，以此证明本院审理查明的事实。本院认为，根据本案案情及争议焦点，应当将本案案由确定为土地承包经营权转包合同纠纷（立案案由欠妥，应予纠正），由此，本院应适用《合同法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，处理本案争议。对本案争议所涉及的问题，《土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《合同法》中已做出如下的相关规定，即“土地承包经营权采取转包、出租、互换……等方式流转，当事人双方应当签订书面合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容:双方当事人的姓名住所、流转土地的四至、期限、方式、双方当事人的权利义务、流转价款……。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。当事人订立合同，应当采用要约、承诺方式，承诺的内容应当与要约的内容一致，承诺生效时合同成立。当事人协商一致可以变更合同，当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。合同的权利义务终止必须具备法定情形，当事人协商一致可以解除合同，当事人一方可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同……”。关于本案的第一争议焦点问题，即被告应否承担本案土地转包费及滞纳金责任问题，审查认为，被告应当承担责任。具体理由有两点：第一，本案原、被告签订的《土地经营权流转合同》，依法成立且有效，在该合同未依法解除或终止的前提下，该合同的双方当事人即本案原、被告应当依法按该合同的约定履行。被告未按该合同的约定履行土地转包费及滞纳金，原告起诉请求其履行，有合同约定依据及法律根据，本院应当依法支持原告的诉讼请求，判令被告向原告支付转包费及滞纳金。第二、从被告辩称主张的事实看，其意在说明被告已将其与原告签订的《土地经营权流转合同》尚未履行的义务变更或转移给第三人，原、被告之间的《土地经营权流转合同》已终止或解除。对此，审查认为，因被告对其辩称主张的相关事实，未能举证证明该相关事实确实成立，且第三人对被告主张的相关事实予以明确否认，并提供出相关反驳证据。另从本案原告的诉讼主张及请求看，原告也未承认原、被告之间的土地承包合同已终止或解除。在本案原告及第三人对被告辩称主张的相关事实及说法存在争议，被告对其主张举证不能，第三人又举出相关反驳证据的情况下，本院应依法对被告主张的相关事实不予认定成立。因被告辩称主张的相关事实依法不能成立，被告辩称不承担本案承包费及滞纳金责任之诉讼意见，缺乏事实根据及合法理由，本院对其诉讼意见依法不应采纳，而应当根据原、被告之间的土地流转合同的约定，判令被告向原告支付相关土地转包费及滞纳金。关于本案的第二争议焦点问题，即第三人应否向原告承担支付土地转包费及滞纳金责任问题，审查认为，因原告与第三人之间既未成立口头合同，也未成立实际合同，更未签订书面合同，原告请求由第三人承担支付土地转包费及滞纳金责任，缺乏合同依据，本院对原告的该请求依法不应支持。对此，可从以下三个方面予以说明：第一，本院认定原告与第三人之间未成立口头的土地转包合同的理由有三点：1、原告主张其与第三人成立了“口头合同”，其依据是，原、被告述称及孙某乡长证称的相关事实情节。庭审中，第三人对原、被告述称及孙某证称的相关事实情节明确否认，并提出：“当时我没说过‘我要承包大棚及下周一把钱带来’相关的话，我只是到乡里及村里给邹某恒说情，第二天我又去找孙某乡长，明确告诉他，不是我想承包大棚，我是替邹某恒说情”等。由此可见，对原、被告述称及孙某证称的相关事实情节，第三人明确否认。在当事人之间对相关事实情节说法不一致的情况下，在没有充分证据证明，原、被告述称及孙某证称的相关事实情节确实成立的前提下，本院依法不能认定原、被告述称及孙某证称的相关事实情节确实成立。从相关事实情节不能成立角度讲，本院不应认定原、被告之间成立了口头的土地转包合同。2、退一步讲，即使原、被告所称的和孙某乡长证称的相关事实情节属实，也不能证明或说明原告与第三人之间成立了“口头的土地转包合同”。从原、被告述称的及孙某证称的村书记、徐某新、郑某秋、孙某四人当时的对话内容看，当时村书记及孙某与郑某秋之间，对郑某秋转包土地的相关权利义务等事项，并未进行充分地、比较全面地协商及确定，当时，村书记与被告之间就土地转包合同是否终止、解除或如何终止、解除也未进行充分地、全面地协商及确定。由此，仅凭四人的几句简单的对话，不能认定原告与第三人之间就土地转包问题达成了一致的口头协议，也不能认定原、被告之间就土地转包合同的终止或解除达成了一致的口头协议，更不能以此来认定被告已将其与原告签订的土地转包合同的相关权利义务转移给第三人。审查认为，一份涉及双方较大的权利义务合同的成立过程，一般要经过“要约——承诺———再要约（或反要约）——再承诺（或反承诺）——直至最终达成一致的协议”之过程，上述四人的几句简单的对话，只是属于在订立合同过程中的初始阶段，相关人员谈论订立合同的意向及条件，也可将这些话语视为是在正式订立合同前，当事人所做的简单的、不成熟的初步要约及承诺，并不是最终的要约与承诺，也不是在以口头形式正式成立合同。假设成书记是村委会的一方代表，当时成书记说的“签合同、并把2016年的承包费交清”，这可视为村委会一方对第三人要求成立转包合同的反要约，且这里的“签合同”应当是指签订书面合同。郑某秋答应“周一交钱、签合同”，这相当于第三人是对村里反要约的初步的、不成熟的口头承诺。之后，第三人不仅未按上述初步的要约及承诺去与原告签订书面合同，也未向原告交2016年的转包费，且此后村委会和郑某秋为此事未再进行正式协商过。这一情节在孙某的证言中也有所体现。这足以说明郑某秋对村里的要约，根本未做出实质性的承诺，要约内容与承诺的内容最终根本未形成一致，郑某秋的口头承诺根本未生效，该口头合同依法未正式成立，同理，原、被告之间的土地转包合同也未正式终止或解除，被告的合同权利义务也未正式转移给第三人。另外，从2016年7月7日郑某秋发送给孙乡长的短信中载明的“村书记把押金退给了徐某新，我们这没有签合同、就不能干”等内容来看，该短信发送时，郑某秋与原告村委会之间就土地转包问题，也尚未达成一致的协议，此问题尚处于争议、商议阶段或合同待定阶段。3、从订立合同的主体资格上看，村书记、乡长并不是原告村委会的法定代表人，村书记及乡长口头答复同意转包，不等同于村委会的法定代表人及村委会同意转包，从订立合同的人员资格条件上讲，此“口头合同”也不具备成立的合法条件。综上三点说明，第三人与原告之间未能成立口头的土地转包合同。原告主张第三人与原告成立了口头的土地转包合同，属于认识错误，本院对其相关诉讼意见依法不应采纳。第二、本院认定原告与第三人之间未成立实际的土地转包合同的理由有三点：1、原告主张其与第三人成立了实际的土地转包合同，其依据是：“第三人实际接收了大棚并对大棚及土地进行了实际经营”。审查认为，因原告对其主张的相关事实举证不足，且第三人对此否认并提供了反驳证据，本院对原告主张的该相关事实依法不应认定。原告的举证不足在于，原告所提供的相关证据，虽能从某一角度或某一侧面，说明第三人与接收大棚和实际经营大棚有关联，但这些证据不能形成完整系统的证据链条，证明第三人确实是大棚的实际接收人及大棚的实际经营者。而第三人所提供的相关证据，也能从某一角度或某一侧面，说明第三人并不是大棚的实际接收人及实际经营者。由此，在原告对其主张的相关事实举证不足及原告与第三人之间的证据存在相互对抗矛盾的情况下，本院对原告主张的相关事实依法不应认定成立。从原告主张的相关事实不能成立角度讲，本院不能认定原告与第三人之间成立了实际的土地转包合同。2、退一步讲，即使第三人确实接收及经营了大棚，原告与第三人之间也未成立实际的土地转包合同。从原告提供的相关证据所反映的大棚接收情节看，当时是因邹某恒与被告徐某新存在债务纠纷，邹某恒或郑某秋到场锁门、接收桃。因此时的交接并未有原告村委会人员在场，该交接应属于是直接从被告手交接，本案未有任何证据体现，是原告将相关土地及大棚直接交付给第三人，也未有任何证据体现第三人向原告履行了与土地承包有关的义务，这充分说明原告与第三人之间根本未成立实际的土地转包合同。再者，在原告与被告之间的土地转包合同未终止或解除的情况下，该大棚的所有权人及土地经营权人应当是被告，而不是原告，即使第三人真正接收了大棚并实际经营了大棚，其接收及经营的大棚应该是被告的，并不是原告的，第三人的接收及经营大棚行为，依法只与被告产生直接的法律关系，与原告并不发生直接的法律关系。原告不能以此为由主张其与第三人成立了实际的土地转包合同。3、在原告与被告之间的土地转包合同未正式终止或解除的情况下，原告不应当也不可能与第三人成立实际的土地转包合同。上述三点说明，原告主张“原告与第三人成立了实际的土地转包合同”，无事实根据及合法理由。第三，如果原告与第三人之间，确实成立了土地转包合同，原告应当依据《农村土地承包法》第三十七条关于“土地流转当事人双方应当签订书面合同”等相关规定，与第三人签订书面的土地流转合同，对原告与第三人之间的合同权利、义务进行具体明确地约定。由于未依法签订书面合同，导致原告与第三人之间相关权利义务不清或难以确定，应由原告自行承担相关法律责任后果。本案案情说明，原告与第三人之间产生本案纠纷，与原告方合同法律观念意识不强及对合同成立的条件把握不准等有关。原告提起本案诉讼，主张其与第三人之间成立了土地转包合同，而第三人主张原告与第三人之间不存在土地转包合同关系。在原告既不能提供书面合同，又不能提供出确凿充分的证据，证明其确实与第三人成立了口头的或实际的土地转包合同情况下，本院应当对原告主张的其与第三人成立了土地转包合同之事实，依法不予认定。综合上述三个方面，本院应当依法认定原告与第三人之间未成立土地转包合同，原告与第三人之间不存在土地转包合同关系。基于原告与第三人之间未成立土地转包合同，原告请求由第三人承担支付土地转包费及滞纳金责任，缺乏合同依据，本院对原告的该请求依法不应支持。基于上述本院已认定第三人依法不应承担本案承包费及滞纳金责任，原告对第三人申请财产保全属不当行为，由此而产生的相关诉讼保全费用，依法应由原告自行承担。因此，本院对原告要求由被告及第三人承担诉讼保全费用之请求依法不予支持。关于案件受理费，本院应根据案情依法判令由被告负担。故依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、十三条、第二十五条、第三十条、第三十六条、第四十四条、第七十七条、第七十八条、第八十四条、第九十一条、第九十三条之规定，判决如下：一、被告徐某新向原告建昌县新开岭乡新开岭村民委员会支付2016年和2017年的两年土地转包费合计8万元，并按该合同的约定向原告支付滞纳金(2016年的滞纳金计算方式为，自2016年3月2日起至当年的转包费结清之日止期间，以尚欠当年的转包费数额4万元为基数，按每日1%标准支付滞纳金，2017年的滞纳金计算方式为，自2017年3月2日起至当年的转包费结清之日止期间，以尚欠当年的转包费数额4万元为基数，按每日1%标准支付滞纳金)。上述金钱给付义务，限被告徐某新自本判决生效之日起三日内一次性给付。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告对第三人郑某秋的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取（退回原告900元），由被告徐某新负担。原告支出的相关诉讼保全费用，由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审判员  王春德二〇一八年一月十九日书记员  张 淼