贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终1715号上诉人（原审原告）：贵阳筑建管道安装有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区观山湖一号6栋1单元1-14-1。法定代表人何应红，公司总经理。委托诉讼代理人：魏晓霞，贵阳筑建管道安装有限公司员工，特别授权代理。上诉人（原审被告）：姜红飞，男，1979年4月22日生，汉族，重庆市铜梁区人，住重庆市铜梁区。上诉人贵阳筑建管道安装有限公司（以下简称筑建公司）与上诉人姜红飞劳动争议纠纷一案，筑建公司和姜红飞均不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初4708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。筑建公司上诉请求：撤销一审判决，改判停工留薪期工资为三个月工资共计11535.75元，不支付因未签订劳动合同的二倍工资；诉讼费用由姜红飞承担。事实与理由：一、一审判决认定姜红飞因本次工伤事故的停工留薪期为12个月属认定事实错误、适用法律错误，该停工留薪期最多为3个月。二、筑建公司不应支付二倍工资，一是已超过仲裁时效，二是姜红飞在受伤治疗完毕后未再提供劳动。姜红飞上诉请求：筑建公司应支付本次工伤事故产生的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费、未签书面劳动合同二倍工资、赔偿金、补偿金等，按月平均工资6000元计算，支付267868元。事实与理由：一、姜红飞向法院提交了工资收条，显示，今收到筑建公司在兴义浙兴商贸城于2015年5月7日至2015年10月28日工资和金阳金麦社区泵房施工工资40000元整。二、工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，何师傅、唐师傅同为兴义浙兴商贸博览城工地安装工，结合收条显示，月平均工资6000元合情合理合法。三、1、未按国家规定按时支付劳动者劳动报酬的，应按应付金额百分之五十以上百分百以下的标准向劳动者支付赔偿金。2、未按国家规定，及时定额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿，姜红飞从2015年起即为公司员工，已经超两年，按规定应支付2个月补偿，虽然本案由姜红飞提出解除劳动关系，但因公司未按国家规定按时支付劳动者劳动报酬，过错在先。3、姜红飞主张二次手术费8000元虽然并未实际产生，但因工受伤属实，取出内固定材质是必然产生的费用，理应予以支持。筑建公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间的劳动关系最迟于2016年1月29日就已终止；2、请求依法判决原告不应向被告支付12个月的停工留薪期工资且不应按6000元/月计算停工留薪期工资；判决原告不应按6000元/月计算并支付一次性伤残补助金；3、判决原告不应向被告支付二倍工资66000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月27日15时许，被告在原告位于兴义市浙兴商贸博览城的工地做工时受伤，同年10月29日，被告到重钢总医院住院治疗5天，出院诊断为：右第4掌骨骨折。2016年8月11日，云岩区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认原、被告自2015年5月7日存在劳动关系；同年11月10日，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2016）第2-216号认定工伤决定书，认定被告姜红飞受到的伤害为工伤；2017年3月28日，被告所受之伤经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级；随后，被告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由原告支付被告各项赔偿金共计606368元；三、由原告支付2015年5月7日至2015年10月28日加班费23375元，支付晚夜班带住守仓库值班费每月1500元，合计9000元。四、由原告支付被告一次性伤残补助金69265元（9895元/月×7=69265元），一次性工伤医疗补助金13239元（4413元/月×3=13239元），一次性伤残就业补助金13239元，交通费、鉴定费1790元，二次手术费8000元（取内固定术），停工留薪期工资以及劳动关系存续期工资158320元；五、由原告支付或追缴被告于2015年5月7日至2017年3月1日社会保险费；六、由原告支付被告因未订立劳动合同的二倍工资108845元（9895元/月×11=108845元）；七、由原告支付被告因未与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订，应向劳动者支付2倍工资79160元（9895元/月×8=79160元）；八、由原告支付被告各项赔偿金：（1）2015年5月7日至10月27日所应支付而未按时支付的工资，于2016年6月23日支付的40000元工资的赔偿金39600元；（2）支付加班费赔偿金23141元；九、由原告支付被告各项补偿金：（1）2个月经济补偿金19790元；（2）支付于2015年5月7日至10月27日所应支付而未按时支付工资于2016年6月23日支付的40000元工资的补偿金10000元；（3）支付2015年5月7日至10月27日所应支付加班费而未按时支付的补偿金5843元。2017年5月18日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳（人）仲案裁字[2017]50号仲裁裁决书，裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由原告支付被告十级工伤待遇共计142268元，分别为：1、停工留薪期工资72000元；2、一次性伤残补助金42000元；3、一次性工伤医疗补助金13239元；4、一次性伤残就业补助金13239元；5、交通费、鉴定费1790元。三、由原告支付被告因未签订劳动合同的二倍工资66000元；四、驳回被告的其余仲裁请求。仲裁裁决后，原告在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，2016年6月23日，被告向原告出具收条一张，该收条载明：今收到筑建公司于2015年5月7日至2015年10月28日工资和金阳金麦社区泵房施工工资40000元整，医疗费4775元整，医疗费凭发票实报。一审法院认为，工伤保险待遇是基于劳动关系成立的一种特殊待遇，其前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，除法律、法规或司法解释另有规定外，若无劳动关系，则不具备主张工伤保险待遇的相关要件。故工伤保险待遇与劳动合同纠纷均系劳动争议范畴，姜红飞在申请仲裁时提出的各项请求均包含在劳动争议范畴，同时，无相关法律规定，劳动合同纠纷与工伤保险待遇需分别仲裁，仲裁委就姜红飞提出的各项仲裁请求，一并作出仲裁裁决并无不妥。仲裁裁决后，姜红飞未向本院提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，本院仅审查本案原告提出的各项诉请，即停工留薪工资、一次性伤残补助金及未签订书面合同的双倍工资，原告对仲裁裁决项目未提出诉请的部分，亦视为对仲裁裁决的认可。关于被告姜红飞的月工资标准应如何计算的问题。2016年3月23日，被告姜红飞向原告筑建公司出具的收条载明的是2015年5月7日至同年10月28日工资和金阳金麦社区泵房施工工资共计40000元，因原、被告就金阳金麦社区泵房施工时间及工资结算各执一词，本院根据该收据无法区分被告姜红飞的月工资标准，故姜红飞的本人工资按2014年黔西南州城镇单位在岗职工月均工资3845.25元计算。关于停工留薪期工资计算问题。《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，但一般不超过12个月。第六十四条规定的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。“原工资”应为原告受伤时（2015年10月27日）的工资，如上所述，因姜红飞的工资按2014年黔西南州城镇单位在岗职工年月均工资3845.25元计算，原告的停工留薪期从受伤之日（2015年10月27日）计算至定残日（2017年3月28日）已超过12个月，且无有权机构出具的停工留薪期延长证明，故姜红飞因工受伤的停工留薪期按12个月计算，即3845.25×12=46143元。关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金十级伤残为7个月的本人工资，根据上述论述，姜红飞的月工资标准按3845.25元计，故一次性伤残补助金为：3845.25×7=26916.75元。关于二倍工资的计算问题。原告受伤后，通过确认劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定等途径主张权利，应视为仲裁时效的中断，应自劳动能力鉴定之日起重新计算仲裁时效，故姜红飞向仲裁机构主张权利时，并未超过法定仲裁时效期间。经生效的仲裁裁决书确认，原、被告之间的劳动关系自2015年5月7日起成立，原告有法定义务与被告签订书面劳动合同，因原告未与被告签订书面劳动合同，故原告应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，向姜红飞支付二倍工资。该二倍工资的起算时间从2015年6月7日起计算至2016年5月，共11个月。因停工留薪期工资已包含在原告应得月工资当中，故二倍工资与停工留薪期工资不再重复支持。姜红飞应得的二倍工资计算为：3845.25×11个月（2015年6月至2016年5月）=42297.75元。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付……。因原、被告双方未签订书面劳动合同，故被告工伤期间，原告不得与其解除劳动关系，双方劳动关系的解除只能由劳动者提出，而综合本案证据姜红飞首次提出解除劳动关系的时间为向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，故对原告要求确认原、被告双方劳动关系最迟于2016年1月29日就已终止的诉请，本院不予支持。综上所述，对姜红飞享受的各项待遇本院确定如下：停工留薪期工资46143元；一次性伤残补助金26916.75元；一次性工伤医疗补助金13239元；一次性伤残就业补助金13239元；交通费、鉴定费1790元；因未签订书面劳动合同的二倍工资42297.75元。上述6项共计143625.50元。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，因原告未为被告缴纳工伤保险费用，发生工伤后产生的相关费用，应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、解除原告贵阳筑建管道安装有限公司与被告姜红飞之间的劳动关系。二、由原告贵阳筑建管道安装有限公司支付被告姜红飞因本次工伤事故产生的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费、未签订书面劳动合同的二倍工资共计143625.50元。三、驳回原告贵阳筑建管道安装有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵阳筑建管道安装有限公司承担。上述第二项义务，限本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，上诉人筑建公司与上诉人姜红飞自2015年5月7日存在劳动关系，且姜红飞在本案中所受损伤系工伤，有云岩区劳动人事争议仲裁委员会所作裁决、黔西南州人力资源和社会保障局所作《认定工伤决定书》予以证实，且双方当事人在二审中均未对此提出异议，本院予以确认。综合双方当事人的分歧意见，本案二审争议焦点为：一、一审判决计算12个月停工留薪期是否适当；二、筑建公司是否应当支付11个月因未签订书面劳动合同的二倍工资；三、一审判决按2014年黔西南州城镇单位在岗职工年月均工资计算姜红飞的工资是否适当；四、姜红飞请求筑建公司支付未按时支付劳动报酬的赔偿金、解除合同的经济补偿金，以及二次手术费是否应予支持。关于争议焦点一，《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。姜红飞在工地上从事安装工作，其右手第四掌骨骨折，所需治疗恢复周期较长，且对从事的工作影响较大，一审判决支持12个月停工留薪期并无不当。关于争议焦点二，姜红飞受伤后，通过确认劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定等途径主张权利，仲裁时效已随之中断，应自劳动能力鉴定之日起重新计算仲裁时效，故姜红飞向仲裁机构主张权利时，并未超过法定仲裁时效期间。姜红飞在停工留薪期内，暂停工作接受工伤医疗，工资福利待遇不变，是《工伤保险条例》第三十三条明确赋予工伤职工的权利，不影响筑建公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条承担不订立书面劳动合同的法律责任，故一审判决筑建公司支付姜红飞11个月因未签订书面劳动合同的二倍工资，符合法律规定。关于争议焦点三，姜红飞提供的收条载明：“今收到筑建管道安装公司在兴义浙兴商贸城于2015年5月7日至2015年10月28日工资和金阳金麦社区泵房施工工资四万元整。”当事人双方均认可姜红飞曾在筑建公司位于金阳金麦社区泵房的工地上工作，但对具体工作时间和工资来源各执一词，该收条不能证实姜红飞的实际工资，一审判决按2014年黔西南州城镇单位在岗职工年月均工资计算姜红飞的工资，并无不当。关于争议焦点四，对于姜红飞请求裁决筑建公司支付未按时支付劳动报酬的赔偿金、解除合同的经济补偿金、二次手术费，兴义市劳动人事争议仲裁委员会未予支持，姜红飞未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审判决未予支持并无不当。综上所述，各上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人贵阳筑建管道安装有限公司、姜红飞分别负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈昌泽审判员  陈颜虹审判员  蒋文禄二〇一八年一月十九日书记员  陆安娜