福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终5194号上诉人（原审原告）：谢彩莲，女，1959年6月13日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：王木海，福建方威律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丹，福建方威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林淑贞，女，1971年12月31日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：林伯奇、陈俊聪，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。原审第三人：贵红娟，女，1982年9月7日出生，汉族，住厦门市思明区。上诉人谢彩莲与上诉人林淑贞、原审第三人贵红娟房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢彩莲上诉请求：撤销原审判决第二、三项，依法改判支持谢彩莲原审全部诉讼请求。事实与理由：一、《房产买卖协议》第十二条和第十七条的约定不属于重复约定，均应予以适用。两条约定属于不同的违约责任承担方式，第十二条约定的是违约金及计算方法，第十七条约定的是不再支付未付部分购房款10万元。两个条款在内容上不存在冲突或者矛盾，均应予以适用。法律并没有规定违约责任只能在一个条款中体现，原审认为本案两个违约条款只能选一个是错误的。二、违约责任的约定符合实际损失，并未过高。（1）讼争房屋属于商业用途的店铺，并非住宅。谢彩莲购买房屋的目的是为了自己的经营用途。从《房产买卖协议》约定的交房日期2016年7月23日至今已近一年多时间，林淑贞一直没有履行交房义务。谢彩莲的商业计划因此受阻。因此，谢彩莲不但有租金方面的损失，更应考虑到经营利润的损失。（2）谢彩莲依约向林淑贞支付了430万元购房款，但却因林淑贞违约而一直拿不到房子，等同于全部购房资金林淑贞长期占用。若该款用于民间借贷，则每年有24%的损失。参照民间借贷年利率24%的标准，《房产买卖协议》第十二条与第十七条之和的违约责任远未超过该水平。三、谢彩莲撤诉行为没有过错，原审判决由谢彩莲自行承担撤诉（2017年3月9日）后的逾期交房属于严重错判。谢彩莲在权利遭受侵害后，多次联系林淑贞沟通协商，并希望通过诉讼途径维护自己的合法权益。谢彩莲在3月7日提起本案诉讼以后，考虑到本案与另案的诉讼可能存在重复诉讼的情形，且本案已将贵红娟列为本案当事人一并处理，故而在3月9日撤回了另案中对于贵红娟的起诉。谢彩莲的撤诉行为是对自身诉权的处置，是以有力的诉讼方式主张权利，而非放弃实体权利，相反能最大限度地维护自己的合法权益。但原审却判决由谢彩莲自行承担自2017年3月9日（撤诉当日）后的林淑贞逾期交房的责任，等同于认定谢彩莲的撤诉行为存在过错。按原审的逻辑，受理法院准许撤诉也是错误的。无论林淑贞或第三人在2017年3月9日之后继续暂用房屋多久，谢彩莲都没有权利要求林淑贞承担法律责任，对此认定，原审并未列举相应的法律依据。综上，讼争合同约定的两条违约责任不属于重复约定，均应予以适用。谢彩莲撤诉并非过错行为，林淑贞应承担至房屋实际交还之日止的违约金。原审认定事实不清，适用法律错误，敬请二审法院依法改判。林淑贞答辩称，《房产买卖协议》第十二条和第十七条的约定不能同时适用。谢彩莲主张的违约金明显过高。本案中对于谢彩莲仅是房屋租金的损失，对其经营及预期利益不能作为本案判决违约金的考虑因素。综上，请求二审法院驳回其上诉。林淑贞上诉请求：撤销原审判决第一项，改判贵红娟立即将讼争房产交付给谢彩莲；撤销原审判决第二项。事实和理由：一、谢彩莲于2016年7月12日对贵红娟另案起诉时，《房产买卖协议》约定的交房期限（2016年7月23日）尚未届满，林淑贞在时间点并不存在逾期交房的违约行为，不承担任何违约责任。二、谢彩莲的滥诉行为造成贵红娟在2016年7月24日之后持续侵占讼争房产至今，林淑贞对此并不存在任何违约行为或过错，不应当因此承担任何违约责任。三、事实上，谢彩莲也已经以其行为明确接受了林淑贞的指示交付，即由贵红娟直接向谢彩莲交付讼争房产。林淑贞无需再承担交付义务，自然也无需再承担任何逾期交房的违约责任。1、谢彩莲在签订买卖合同时已经知晓讼争房屋由贵红娟承租使用。讼争《房产买卖协议》第十七条还对如何处理租赁及交房事宜做出了详尽约定。2、林淑贞签订《房产买卖协议》后即积极履行交付义务，约定贵红娟直接与谢彩莲协商续租事宜或交付房产。谢彩莲与林淑贞签订《房产买卖协议》，双方与贵红娟就如何处理租赁关系进行协商，并最终由林淑贞与贵红娟于2016年3月30日签订《房产租赁协议书》，明确约定由第三人“与新房东协商续租事宜，如新房东不予续租，乙方承诺在该房屋买卖成功并过户出件后两个月内搬走，并将房屋交付新房东”。3、谢彩莲已经以实际行为，包括起诉，选择接受了林淑贞的指示交付，即由贵红娟直接向其交付房产。首先，谢彩莲参与了林淑贞与贵红娟的协商，对于上述的《房产租赁协议书》的内容十分清楚，且持有合同文本并作为证据提交。其次，在本案起诉前，从未以任何方式要求林淑贞交付房屋。再次，谢彩莲之前提起起诉贵红娟的行为，表明其依据该《房产租赁协议书》中关于交房期限的约定，也表明谢彩莲明确接受了贵红娟向其交付房屋的约定。四、《房产买卖协议》第十七条明确约定了贵红娟逾期交付房产的情况下，谢彩莲有权没收交房押金，故逾期交房的违约责任不应超过10万元。五、《房产买卖协议》第十七条双方手写的非格式条款，依法构成对其中十二条的变更，一审判决未对两者效力作出认定，使用法律错误。六、即便林淑贞需承担交房押金之外的违约责任，鉴于讼争房屋系由贵红娟占有、拒绝搬出，也应当同时明确林淑贞对贵红娟享有的追偿责任。谢彩莲答辩称，一、林淑贞根据法律规定以及买卖合同的约定对谢彩莲负有交房义务，该义务并未转移给贵红娟，也不因谢彩莲的撤诉行为而消灭。1、谢彩莲主张的是林淑贞自2016年7月24日起的逾期交房违约责任，林淑贞在上诉状中称自己在2016年7月12日不存在逾期交房的违约行为，该主张与谢彩莲的诉讼请求无关。因林淑贞在约定的2016年7月23日前未能交付房屋，构成违约，谢彩莲才提起本案诉讼，要求林淑贞承担违约责任。2、谢彩莲起诉贵红娟，并不表示免除了林淑贞的合同义务。交付房屋是林淑贞的法定及约定义务，其应当主动履行，与谢彩莲是否已向贵红娟主张物权保护无关。3、因林淑贞持续违约，谢彩莲于2017年3月7日提起本案诉讼。因本案中将贵红娟列为第三人，且诉讼请求要求林淑贞与贵红娟交付房屋，与另案物权保护纠纷案件的诉讼请求重复，因此才会在3月9日撤回了另案起诉。谢彩莲积极维护权益的行为反而被林淑贞指责为“滥诉”，完全是颠倒事实。4、林淑贞与贵红娟签订的房屋租赁协议书中有关指示交付的条款在法律上属于代履行义务的行为，并不能免除自己的交房责任。第一，谢彩莲并非协议书的当事人，谢彩莲与贵红娟没有就如何处理租赁关系进行过协商，林淑贞关于三人曾进行过协商的说法不是事实。房屋租赁协议书的复印件（原审证据8）是通过林淑贞交给谢彩莲的，用以证明原承租人贵红娟不购买讼争房屋，承诺把房屋交给新房主。谢彩莲并未参与房屋租赁协议书的订立过程，也不是当事人，只是被动的收到这份协议书而已。第二，收到该协议不能推导出谢彩莲已同意林淑贞转移交房义务的结论。当然，贵红娟在协议中确实表示要把房屋交给新房主，在房屋已过户给谢彩莲之后，贵红娟有义务协助搬迁交房，在交房问题上多了一个义务主体，但并不因此免除或转移林淑贞的交房义务。第三，物权保护纠纷案件是谢彩莲以产权人身份提起的侵权之诉，不管有没有房屋租赁协议书，只要存在侵权事实，谢彩莲都有权提起诉讼，这一诉讼的立足点并不是基于协议书上的指示交付。林淑贞称“谢彩莲已经以提起诉讼的方式，明确选择接受了房产租赁协议书有关由贵红娟直接向谢彩莲交付房屋的约定”，混淆了两个不同的法律关系。二、《房产买卖协议》第十七条最后一句话属于新增的违约责任条款，并非对第十二条的变更。1、两条约定属于不同的违约责任承担方式，在内容上不存在冲突或者矛盾，也不存在格式条款与非格式条款选择适用的问题。2、双方没有在合同上备注“变更”字样，对第十二条也没有划线删除或另行备注。3、第十二条中，不但约定了林淑贞的违约责任，也约定了谢彩莲的违约责任，双方的违约责任是对等的。也说明第十七条不可能是对第十二条的部分变更。4、第十七条中关于10万元押金的约定是谢彩莲要求增加的条款，目的是增加林淑贞的违约责任，以确保其按时交房。根据买卖合同的约定，除了10万元以外，谢彩莲的付款义务在取件当日就需全部履行完毕，而林淑贞的交房义务则在四个月之后。房屋不能尽快交接，对已经支付绝大部分房款的谢彩莲来说是存在风险的，更何况谢彩莲购买讼争房屋是为了自用，而非再转让，所以实际占有房屋对谢彩莲而言比完成产权登记更为重要，因此谢彩莲才要求增加第十七条的最后一句话，以确保林淑贞按时交房。综上，林淑贞作为出卖人，非但不履行其交付房屋的法定及约定义务，反而将其义务与责任全部推卸给谢彩莲，让谢彩莲自己去找原承租人贵红娟交接房屋。属于严重的违约行为，应当根据约定承担违约责任。讼争合同中两条违约责任的约定在内容上不存在冲突或者矛盾，并非后一条对前一条的变更，应当同时予以适用。林淑贞的上诉请求缺乏事实及法律依据，请依法驳回。谢彩莲向原审法院提出诉讼，请求判令：1.林淑贞及贵红娟立即将厦门市思明区的房产交付给谢彩莲；2.林淑贞以440万元为基数，按照日0.05%的标准，向谢彩莲支付自2016年7月24日至实际交付房屋之日止的违约金，暂计至2017年3月6日为495000元；3.确认谢彩莲无须向林淑贞支付剩余购房款10万元。一审法院经审理认定事实如下：2015年2月9日，厦门市思明区公证处就林淑贞、林英民全权委托林素芬、朱国平办理位于厦门市思明区的房产（下称讼争房产）的出售等事宜的委托事项作出一份（2015）厦思证内字第323号《公证书》。2016年3月23日，朱国平代理林淑贞（甲方、出售方）与谢彩莲（乙方、购买方）签订一份《房产买卖协议》，约定由谢彩莲购买前述讼争房产，用途为商业，建筑面积141.78平方米，房屋成交总价440万元，双方并约定协议签订之日，乙方向甲方支付购房定金20万元；乙方于2016年3月28日向甲方支付250万元，乙方于取件当日向甲方支付160万元，乙方于收到房产当日向甲方支付10万元；协议第九条约定，甲方应于收到定金4个月内将房产交付给乙方使用；第十二条约定，若乙方不能按期支付房款或甲方不能按期交付房产，每逾期一日，违约方应向守约方支付房产成交总价0.05%的违约金；双方在第十七条对其他事项手写约定，甲、乙双方约定，如承租方需要购买本套房产，甲方退回定金，双方互不承担责任；双方同意给承租方从签订本协议当日起4个月的时间搬出本房产并结清水电等费用；甲方同意乙方10万元作为交房押金交房当日付清；如甲方未能按时交房给乙方超出约定时间3日，乙方有权没收10万元押金。上述《房产买卖协议》签订当日，谢彩莲即向朱国平支付定金20万元；并在之后依约向林淑贞支付购房款，林淑贞也出具相应的收条，确认共收到谢彩莲支付的购房款合计430万元。2016年4月22日，讼争房屋产权过户登记至谢彩莲名下，谢彩莲取得该房产的不动产权证书。2016年7月12日，谢彩莲以讼争房产物权所有人身份向一审法院提起物权保护之诉，要求贵红娟返还讼争房产及支付房产占用费；2017年3月9日，一审法院作出2016年闽02**民初10886号民事裁定书，裁定准许谢彩莲撤诉。又查，林淑贞曾与贵红娟就本案讼争房屋签订一份《房屋租赁合同书》，约定林淑贞将讼争房屋出租给贵红娟作为餐饮使用，租赁期限自2013年3月19日至2016年3月18日止，每月租金5500元。2016年3月30日，林淑贞（出租方、甲方）与贵红娟（承租方、乙方）就前述租赁合同的续租事宜签订一份《房屋租赁协议书》，约定甲方承诺在2个月内（即2016年3月19日至2016年5月18日）将乙方承租的讼争房屋出售；如出售成功，乙方与新房东协商续租事宜，如新房东不予续租，乙方承诺在该房屋买卖成功并过户出件后2个月内搬走，并将房屋交付新房东；如出售成功，乙方自2016年3月19日至5月18日的房租费用免除；如甲方未能在约定的时间出售该房屋，则甲方须续租给乙方，不得转租他人，并按原合同规定的租金签署合同；乙方自愿放弃该房屋的优先购买权。另查，现讼争房屋仍由贵红娟占有使用。一审法院认为，谢彩莲与林淑贞签订的《房产买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，应为有效合同，双方均应严格按照合同约定予以履行。现谢彩莲已依约支付定金及购房款，并于2016年4月22日取得该房产的不动产权证书，林淑贞理应按照合同约定在收到定金4个月内（即于2016年7月23日前）将房屋交付给谢彩莲使用，但其因第三人贵红娟仍占用该房屋致使其无法依约按时向谢彩莲交房屋，确已构成违约，理应承担相应的违约责任。故谢彩莲要求林淑贞交付讼争房屋及支付违约金的诉求，予以支持。鉴于讼争合同第十二条和第十七条均约定了逾期交房的违约责任，属于重复约定；一审庭审中，谢彩莲表示若只能二选一，其选择合同第十二条的约定，即按房产成交总价0.05%计算违约金，予以准许。本案中，考虑到谢彩莲在购买讼争房产时已知悉该房产系由贵红娟租赁使用，且谢彩莲也已取得讼争房产所有权，并曾以讼争房产物权所有人身份向一审法院起诉贵红娟要求返还讼争房产，而后又撤回该起诉。综合以上情况，一审法院认为，谢彩莲对于逾期交付房产造成的损失也存在一定的过错。因此，自2017年3月9日后逾期交付房产的损失应由谢彩莲自行承担，且谢彩莲主张的违约赔偿金过分高于其实际损失，一审法院酌定调整为按房产成交总价0.03%计算违约金，即302280元（以440万元为基数，自2016年7月24日至2017年3月9日止，按日0.03%的标准计算）；扣除谢彩莲未支付的剩余购房款10万元，林淑贞实际应支付谢彩莲违约金为202280元。贵红娟作为讼争房屋的实际占有使用人，其在与林淑贞就讼争房屋的租赁期限届满后续签的《房屋租赁协议书》，已承诺在该房屋买卖成功并过户出件后2个月内搬走，将房屋交付新房东，并表示自愿放弃该房屋的优先购买权。因此，在讼争房屋已出售并过户给谢彩莲之后，其有义务协助搬迁交房，故谢彩莲要求贵红娟配合林淑贞腾房搬迁并将房屋交付谢彩莲的诉求，予以支持。贵红娟主张其并非讼争合同相对方、不是本案适格主体等抗辩意见，证据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、林淑贞及贵红娟于判决生效之日起十日内将位于厦门市思明区的房产交付给谢彩莲；二、林淑贞于判决生效之日起十日内支付谢彩莲逾期交房违约金202280元；三、驳回谢彩莲的其他诉讼请求。本案案件受理费4875元，由谢彩莲负担2398元，林淑贞负担2477元；款项应于本判决生效后七日内向一审法院缴纳。本院经审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，谢彩莲与林淑贞签订的《房产买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行。谢彩莲已依约履行支付购房款的义务，林淑贞未将讼争房屋交付给谢彩莲。本案二审的争议焦点为林淑贞是否已履行交房义务，若未履行交房义务的违约责任如何认定。按照《房产买卖协议》约定，林淑贞应于收到定金4个月内（即于2016年7月23日前）履行交房义务。林淑贞主张根据协议约定讼争房屋已通过指示交付完成交付义务，即应由第三人贵红娟履行交房义务，林淑贞不负有交房义务。林淑贞主张免除交付义务的依据系2016年3月30日林淑贞与贵红娟签订的《房屋租赁协议书》，该协议中约定“如出售成功，乙方（承租方）与新房东协商续租事宜……”，但从该条款的内容来看并未明确约定指示交付，且无论是否约定指示交付均依法不能免除林淑贞作为出卖人的交房义务及相应的违约责任。根据《房产买卖协议》，林淑贞作为出卖方负有交付房屋的义务，故林淑贞未依照约定履行交房义务，应承担逾期交付的违约责任。关于违约金的计算问题。首先，《房产买卖协议》第十二条和第十七条均约定了逾期交房的违约责任，属于重复约定，当事人应当选择适用，而不能同时适用。根据谢彩莲选择适用的第十二条约定，应按照房产成交总价0.05%计算违约金。一审酌情调整违约金标准为0.03%系自由裁量范围，并无明显不妥。其次，谢彩莲此前基于物权保护起诉贵红娟后又撤诉，系其作为物权人享有的权利，法律并未禁止。一审法院认为该诉讼行为对于逾期交房造成的损失存在一定的过错，缺乏事实和法律依据，应予纠正。按照协议约定，逾期交房违约金应计算至实际交房之日为止，即逾期交房违约金（以440万元为基数，自2016年7月24日至实际交房之日止，按日0.03%的标准计算），其中应扣除谢彩莲未支付的剩余购房款10万元。至于林淑贞对贵红娟的追偿责任问题，不属于本案审理的范畴。综上，谢彩莲的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以部分支持。林淑贞的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4528号民事判决第一项；二、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4528号民事判决第三项；三、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4528号民事判决第二项为“林淑贞于本判决生效之日起十日内支付谢彩莲逾期交房违约金（以440万元为基数，自2016年7月24日至实际交房之日止，按日0.03%的标准计算），应扣除谢彩莲未支付的剩余购房款10万元”。四、驳回谢彩莲其他上诉请求；五、驳回林淑贞的上诉请求。如林淑贞未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4875元，由谢彩莲负担1950元、由林淑贞负担2925元；二审案件受理费9750元，由谢彩莲负担3900元，由林淑贞负担5850元。本判决为终审判决。审 判 长 刘文珍审 判 员 李向阳审 判 员 胡林蓉二〇一八年一月十七日代书记员 黄亚君附：本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。