上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终253号上诉人(原审被告)：杭州阿里科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：朱顺炎，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：钟成涛，浙江亿维律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室、XXX室。法定代表人：吴文辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘永沛，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，北京盈科(上海)律师事务所实习律师。上诉人杭州阿里科技有限公司(以下简称阿里公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初17745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿里公司的委托诉讼代理人钟成涛、被上诉人玄霆公司的委托诉讼代理人刘永沛、王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阿里公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初17745号一审民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决将侵权行为的认定作为裁判结果之一列明，法律依据不足。本案为侵权之诉，本质为给付之诉，诉讼请求应当为阿里公司应否承担民事责任及承担何种民事责任，侵权行为性质则属于本案审理中应当查明和认定的内容。本案之诉虽然包括确认侵权行为是否成立，但这并非本案目的，只是法院支持给付之诉的前提，不是本案的裁判内容；二、上诉人系提供信息定位服务，通过用户提交的关键词自动搜索第三方网站并提供转码服务，并非直接提供内容，一审法院认定上诉人传播作品为作品提供，属事实认定错误。1.上诉人已经在网站显著位置标明了服务的性质和原理，在玄霆公司取证之前已经存在，从生成时间上看，绝非为了规避本案的诉讼风险而故意呈现。2.玄霆公司(2014)沪卢证经字第497号公证书(以下简称第497号公证书)的小说阅读页面明确记载了网络地址的构成——搜索引擎的地址(一搜网的地址)+被链网站的地址(www.59to.com)。这种混合地址的显示是搜索转码技术要求的结果，两个地址是独立存在的，并非一级域名与二级域名的关系，搜索引擎无法控制被链网站的内容。3.玄霆公司第497号公证书系2014年3月制作，被上诉人主张权利时间为2016年，在此过程中被控侵权网站经历了改版和更新，客观上导致了上诉人无法实时还原玄霆公司取证时的技术场景。4.一审法院认定涉案作品在一搜网上的传播是上诉人基于自己的意志主动选择的结果。上诉人认为，搜索引擎根据指令进行选择与人工筛选在主动性方面不可等同，即使搜索引擎在表面上具有主动的行为特征，也与上诉人的意志无关。5.一审法院认定上诉人的行为使公众可以在自己选定的时间和地点通过信息网络在一搜网上直接获得涉案作品。上诉人认为，一审法院忽略了谁将内容置于信息网络的关键事实，对此，玄霆公司应当知晓通过网络抓包工具对小说阅读过程进行监控并分析数据包即可发现内容来源真实，对于文字作品甚至可以通过查看网页源代码等方式来判断内容是否存储于上诉人的服务器，但玄霆公司并未采取上述操作。相反，基于第3点意见，玄霆公司也排除了上诉人采取该方式取证。因此，该事实举证不能的责任应由玄霆公司承担；三、玄霆公司提交的第497号公证书取证时间为2014年3月1日，出具时间为2014年8月27日，时间相隔半年。根据《公证法》第三十条之规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理工作申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。该份公证书的出具时间显然违反了该条规定，玄霆公司也未说明理由，不应予以采信；四、上诉人仅提供网络服务，并不直接提供内容，一审判决根据直接侵权判令上诉人承担责任属法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条及最高人民法院相关判例，上诉人的信息定位和转码等服务是否属于信息网络传播行为应当根据涉案作品是否存在于上诉人服务器来判断。一审法院认为技术发展、硬件水平提升等因素可能导致网络服务提供商规避“服务器标准”并得出了直接侵权的结论。上诉人认为，即使存在规避的可能性，也并非扩大信息网络传播行为定为的理由，一审法院在未查清涉案作品存储事实的情况下突破法律规定，属法律适用错误；五、上诉人已设置了便捷的侵权投诉渠道，被上诉人在起诉前并未向上诉人发送任何侵权信息，上诉人已尽到了合理的注意义务，不存在任何过错；六、一审法院判赔金额过高，与被上诉人经济损失或上诉人获利不相符。上诉人提供免费服务，并未修改搜索内容，也未在搜索内容上设置广告等盈利手段，用户在浏览内容时也未向上诉人支付任何费用，因此上诉人并未就涉案作品获取任何收益。同时，被上诉人也未提供任何证据证明其遭受的经济损失，涉案作品没有任何知名度，一审法院判决的32.5万元明显过高。综上所述，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审法院事实认定和法律适用都是正确的，根据一审法院查明的事实，阿里公司对其提供的内容进行了编辑和整理，尤其是其特殊字符有的相同，有的不相同，无法证明其没有提供作品，由此可见，阿里公司是作品的直接提供者，侵害了玄霆公司享有的信息网络传播权，一审法院据此确定的判赔金额也是公平合理的。玄霆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令阿里公司上载小说《狂神》、《明朝伪君子》、《全职高手》、《莽荒纪》、《傲世九重天》、《奥术神座》、《唐砖》、《越姬》及《盘龙》至一搜网的行为侵犯了玄霆公司对上述作品享有的信息网络传播权；2.判令阿里公司赔偿玄霆公司上述每部作品经济损失各8万元；3.判令阿里公司赔偿玄霆公司上述每部作品律师费各1万元、公证费各200元以及购买书籍费用(《狂神》为90元、《明朝伪君子》为48元、《全职高手》为492元、《莽荒纪》为310元、《傲世九重天》为164元、《奥术神座》为95.80元、《盘龙》为233.80元)。一审法院认定事实：一、玄霆公司起点中文网等的经营状况玄霆公司是国内原创文学门户网站起点中文网(域名为www.qidian.com)的运营商。玄霆公司依靠与作者签订授权协议并在起点中文网发表作者作品，网络用户付费阅读为主要模式盈利。在起点中文网上显示人民币与起点虚拟币兑换比例为1元人民币=100起点币。玄霆公司还经营起点女生网。二、玄霆公司主张权利作品及其授权情况1.《狂神》在起点中文网上显示《狂神》作者为唐家三少，类别为东方玄幻，字数为1,559,210，总点击数为23,501,833，推荐数为355,268，进程为已经完本，在VIP完本作品中排名757，最后更新日期2011年12月2日，为全部免费作品，共186章。由湖南少年儿童出版社于2013年出版的《狂神》图书版权页载明作者为唐家三少，共计6册，合计字数约为2,160千字。2010年9月，唐家三少(真实姓名为张威)与玄霆公司签订文学作品转让协议，约定将《狂神》在全球范围内的信息网络传播权等著作权利永久转让给玄霆公司。唐家三少还签署声明，称已将该作品信息网络传播权转让予玄霆公司独家行使，并授权玄霆公司就侵犯该作品信息网络传播权的行为采取处理及诉讼。2.《明朝伪君子》在起点中文网上显示《明朝伪君子》作者为贼眉鼠眼，类别为两宋元明，为VIP作品，字数为2,271,231，总点击数为4,330,151，总推荐数为377,237，进程为已经完本，最后更新日期为2014年10月5日，如订阅全部收费章节需要9,658点起点币。其免费章节数为108，收费章节数为563。由九州出版社于2014年1月出版的《明朝伪君子》图书版权页载明作者为关云，共计3册，合计字数约为750千字。2014年1月，关云(笔名为贼眉鼠眼)与玄霆公司签订作者作品协议，约定将《明朝伪君子》在全球范围内的信息网络传播权等著作权利永久转让给玄霆公司。3.《全职高手》在起点中文网上显示《全职高手》作者为蝴蝶蓝，类别为游戏生涯，为VIP作品，字数为5,351,829，总点击数为23,346,240，总推荐数为4,710,417，进程为已经完本，最后更新日期为2014年4月30日，如订阅全部收费章节需要24,800点起点币。其免费章节数为95，收费章节数为1,612。由长江少年儿童出版社于2012年至2016年陆续出版的《全职高手》图书版权页载明作者为蝴蝶蓝，共计24册。2011年4月，蝴蝶蓝(真实姓名为王冬)与玄霆公司签订文学作品转让协议，约定将《全职高手》在全球范围内的信息网络传播权等著作权利永久转让给玄霆公司。4.《莽荒纪》在起点中文网上显示《莽荒纪》作者为我吃西红柿，类别为修真文明，为VIP作品，字数为4,178,953，总点击数为61,581,231，总推荐数为5,303,347，进程为已经完本，最后更新日期为2015年9月21日，如订阅全部收费章节需要18,712点起点币。其免费章节数为102，收费章节数为721。由团结出版社、江苏文艺出版社、时代出版传媒股份有限公司、北京时代华文书局等于2013年至2015年陆续出版的《莽荒纪》图书版权页载明作者为我吃西红柿，共计15册，每册字数约为300千字至400千字。2012年5月，我吃西红柿(真实姓名为朱洪志)与玄霆公司签订文学作品转让协议，约定将《剑仙》在全球范围内的信息网络传播权等著作权利永久转让给玄霆公司。2012年12月我吃西红柿签署声明书，称原书名《剑仙》变更为《莽荒纪》，且不影响原协议中其他任何权利义务的约定。2013年7月，双方又签订补充协议，明确《莽荒纪》全球范围内的信息网络传播权永久转让给玄霆公司。5.《傲世九重天》在起点中文网上显示《傲世九重天》作者为风凌天下，类别为异世大陆，为VIP作品，字数为8,428,472，总点击数为34,850,507，总推荐数为2,557,128，最后更新日期为2015年1月20日，如订阅全部收费章节需要39,452点起点币。其免费章节数为135，收费章节数为2,180。由福建少年儿童出版社、海峡出版发行集团于2013年至2015年陆续出版的《傲世九重天》图书版权页载明作者为风凌天下，共计9册，每册字数约为300千字左右。2011年10月，风凌天下(真实姓名为张荣会)与玄霆公司签订白金作者作品协议，约定将《傲世九重天》在全球范围内的信息网络传播权等著作权利永久转让给玄霆公司。6.《奥术神座》在起点中文网上显示《奥术神座》作者为爱潜水的乌贼，类别为异世大陆，为VIP作品，字数为3,169,725，总点击数为6,789,452，总推荐数为1,547,465，进程为已经完本，最后更新日期为2014年8月19日，如订阅全部收费章节需要13,976点起点币。其免费章节数为110，收费章节数为672。由安徽文艺出版社、时代出版传媒股份有限公司于2014年至2015年陆续出版的《奥术神座》图书版权页载明作者为爱潜水的乌贼，共计6册，每册字数约为280千字至360千字。2013年5月，爱潜水的乌贼(真实姓名为袁野)与玄霆公司签订文学作品转让协议，约定将《奥术神座》在全球范围内的信息网络传播权等著作权利永久转让给玄霆公司。2013年3月，爱潜水的乌贼还签署声明，称已将该作品信息网络传播权转让予玄霆公司独家行使，并授权玄霆公司就侵犯该作品信息网络传播权的行为采取处理及诉讼。7.《唐砖》在起点中文网上显示《唐砖》作者为孑与2，类别为两晋隋唐，为VIP作品，字数为4,462,252，总点击数为14,210,890，总推荐数为1,640,333，进程为已经完本，最后更新日期为2015年11月20日，如订阅全部收费章节需要19,965点起点币。其免费章节数为143，收费章节数为1,209。由文心出版社于2013年10月出版的《唐砖》(1)图书版权页载明作者为孑与2，字数约为300千字。2014年2月，孑与2(真实姓名为云宏)与玄霆公司签订作者作品协议，约定将《唐砖》在全球范围内的信息网络传播权等著作权利永久转让给玄霆公司。8.《越姬》在起点女生网上显示《越姬》作者为林家成，类别为穿越奇情，为VIP作品，字数为1,057,681，总点击数为5,213,349，总推荐数为213,055，进程为已经完本，最后更新日期为2010年10月24日。其免费章节数为96，收费章节数为310。由天津人民出版社于2012年7月出版的《越姬》(上)图书版权页载明作者为林家成，字数约为390千字。2009年9月，林家成(真实姓名为喻美丽)与玄霆公司签订委托创作协议，约定将《无盐妖娆》的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于玄霆公司。同年12月，林家成签署确认书，确认协议作品全部版权归玄霆公司所有。次年6月，双方又签订补充协议，约定《越姬》作为新签约作品，该作品的权利义务以原协议约定为准。9.《盘龙》在起点中文网上显示《盘龙》作者为我吃西红柿，类别为剑与魔法，为VIP作品，字数为3,356,652，总点击数为94,516,999，总推荐数为7,712,021，进程为已经完本，最后更新日期为2015年9月21日，如订阅全部收费章节需要15,114点起点币。其免费章节数为99，收费章节数为751。由太白文艺出版社于2009年出版的《盘龙》图书版权页载明作者为我吃西红柿，共计13册，每册字数约为300千字。2009年4月，我吃西红柿(真实姓名为朱洪志)与玄霆公司签订委托创作协议，约定将《盘龙》的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于玄霆公司。2008年6月我吃西红柿还签署声明，称将该作品信息网络传播权转让予玄霆公司独家行使，并授权玄霆公司就侵犯该作品信息网络传播权的行为采取处理及诉讼。2009年4月，我吃西红柿再次签署声明明确玄霆公司是《盘龙》唯一的著作权人。为购买上述图书，玄霆公司支付了相应的购书款，其中《狂神》为90元、《明朝伪君子》为48元、《全职高手》为492元、《莽荒纪》为310元、《傲世九重天》为164元、《奥术神座》为95.80元、《盘龙》为233.80元。三、玄霆公司所诉侵权行为经玄霆公司申请保全证据，2014年8月27日，上海市卢湾公证处出具了第497号公证书。该公证书载明：2014年3月1日，公证人员在该处监督玄霆公司委托代理人使用该处计算机及网络接口接入互联网，进行了一系列操作；打开浏览器点击进入域名为book.yisou.com的网站，页面标签显示为一搜小说，页面底部标记“一搜系基于互联网搜索引擎技术，通过关键词为您提供信息检索网络技术服务”、“C2013一搜www.yisou.com版权所有浙B2-XXXXXXXX”；在该页面搜索栏中分别输入涉案作品的名称，输入“狂神”后搜索，三个搜索结果显示“狂神-唐家三少”，点击其中的第二个搜索结果，显示本书作者为唐家三少，共56个来源，且有转码阅读按钮；点击转码阅读按钮后显示小说目录，随后分别点击其中的第一章、第九十九章及第八章最后的终结(全书完)阅读，阅读的详细内容页面域名分别显示为“http：//bookt.yisou.com/……url=http……www.59to.com……”、“http：//bookt.yisou.com/……url=http……www.17dhs.net……”等；输入“明朝伪君子”后搜索，搜索结果显示“明朝伪君子-贼眉鼠眼”，更新至第五百六十二章朝堂生谣，本书共99个来源，点击该搜索结果，存在转码阅读按钮；点击转码阅读后显示小说目录，随后分别点击其中的第一章、第二百八十七章及第五百六十三章阅读，阅读的详细内容页面域名分别显示为“http：//bookt.yisou.com/……url=http……”；输入“全职高手”后搜索，搜索结果中存在“全职高手-蝴蝶蓝”，点击该搜索结果，显示本书作者为蝴蝶蓝，共97个来源，更新至第一千五百五十四章随机刷新，且有转码阅读按钮；点击转码阅读后显示小说目录，随后分别点击其中的第一章、第二章、第三章、第五百八十三章、第五百八十四章、第五百八十五章、第九百九十三章、第九百九十四章、第一千五百五十二章、第一千五百五十三章及第一千五百五十四章阅读，阅读的详细内容页面域名分别显示为“bookt.yisou.com/……url=http……”；输入“莽荒纪”后搜索，搜索结果显示“莽荒纪-我吃西红柿”，点击该搜索结果，显示本书作者为我吃西红柿，共104个来源，且有转码阅读按钮；点击转码阅读后显示小说目录，随后分别点击其中的第一章、第二章、第三章、第九卷第三十八章、第九卷第三十九章、第十卷第一章、第十卷第二章、第二十一卷第十章及第二十一卷第十一章阅读，阅读的详细内容页面域名分别显示为“bookt.yisou.com/……url=http……”；输入“傲世九重天”后搜索，两个搜索结果显示“傲世九重天-风凌天下”，点击其中的第二个搜索结果，显示本书作者为风凌天下，共89个来源，且有转码阅读按钮；点击转码阅读后显示小说目录，随后分别点击其中的第三百九十四章、第三百九十五章、第三百九十六章、第七部第四百八十三章、第七部第四百八十四章、第七部第四百八十五章、第八部第三百四十四章、第八部第三百四十五章及第八部第三百四十六章阅读，阅读的详细内容页面域名分别显示为“bookt.yisou.com/……url=http……”；输入“奥术神座”后搜索，搜索结果显示“奥术神座-爱潜水的乌贼”，点击该搜索结果，显示本书作者为爱潜水的乌贼，共90个来源，且有转码阅读按钮；点击转码阅读后显示小说目录，随后分别点击其中的第六十六章、第六十七章、第六十八章、第四十九章、第五十章及第五十一章阅读，阅读的详细内容页面域名分别显示为“bookt.yisou.com/……url=http……”；输入“唐砖”后搜索，搜索结果显示“唐砖-孑与2”，点击该搜索结果，显示本书作者为孑与2，共99个来源，且有转码阅读按钮；点击转码阅读后显示小说目录，随后分别点击其中的第一节、第二节、第三节、第四节、第五节、第五十八节、第五十九节及第六十节阅读，阅读的详细内容页面域名分别显示为“bookt.yisou.com/……url=http……”；输入“越姬”后搜索，共显示三个搜索结果，其中第一个搜索结果显示“越姬-林家成”，点击该搜索结果，显示本书作者为林家成，共30个来源，且有转码阅读按钮；点击转码阅读后显示小说目录，随后分别点击其中的第一章、第一百九十六章及最后一章番外阅读，阅读的详细内容页面域名分别显示为“http：//bookt.yisou.com/……url=http……”；输入“盘龙”后搜索，有数十个搜索结果，其中两个搜索结果显示“盘龙-我吃西红柿”，点击第一个搜索结果，显示本书作者为我吃西红柿，共69个来源，且有转码阅读按钮；点击转码阅读后显示小说目录，随后分别点击其中的第一章、第十三集第十六章及第二十一集第四十三章阅读，阅读的详细内容页面域名分别显示为“http：//bookt.yisou.com/……url=http……”；在上述小说搜索结果页面均配以小说图片，并对小说类型作分类及标签，还分别设置了目录及评论栏目，在阅读页面最下方均显示“本网页由程序实时转换、若无法阅读，请查看其他来源或源网站”。除涉案作品外，第497号公证书共计涉及900余部作品。审理中，阿里公司对第497号公证书中一搜网的涉案作品章节内容与玄霆公司起点中文网及起点女生网涉案作品对应章节内容一致没有异议。四、阿里公司举证证明其经营模式及其涉案小说来源域名为yisou.com的一搜网由阿里公司经营。经阿里公司申请，北京市方圆公证处于2014年4月8日出具(2014)京方圆内经证字第05806号公证书，根据该公证书内容载明：浏览域名为book.yisou.com的一搜网，点击其中的一搜搜索引擎服务声明，其中多次提及一搜网基于移动搜索技术的创新，系统根据用户提交的关键词自动搜索第三方网站，获取用户需要的信息，一搜网并不存储、改变、筛选相关信息；一搜网还提示，用户通过一搜网的服务所浏览到的内容均由第三方网站提供，全部搜索结果的排序由系统自动生成，无任何一搜网赞成相应内容及其表达的立场或态度；在权利通知中一搜网告知用户如用户发现一搜搜索引擎技术服务搜索到的内容侵权时，有权参照“权利保护通知”的要求向一搜网发出权利通知，一搜网将及时予以处理；对其转码技术服务实现原理说明中，一搜网提及如用户选择使用转码技术服务，系统将基于用户指令，搜索引擎技术智能性将电脑端的网页格式进行自动、快捷的转换，系统会根据终端屏幕的特点自动对文本内容进行调整，并将图片、视频以及不适宜手机等移动终端播放的内容进行自动过滤或压缩，经过格式转换所生成的网页页面将适合用户通过手机等移动终端进行使用。据北京市方圆公证处于2014年5月20日出具的(2014)京方圆内经证字第11294号公证书载明：在浏览器中输入yisou.com，页面跳转至域名为sm.cn的神马搜索网站，而非一搜网；浏览网络新闻报道，2014年4月28日阿里及UC优视整合一搜等业务为神马搜索。经阿里公司申请，上海市卢湾公证处出具的(2014)沪卢证经字第1960号公证书内容载明：于2014年6月30日登陆一搜网阅读小说，页面中会显示“原网页”字样，并在文末标示来源网站，其域名显示形式为“http：//bookt.yisou.com/……url=http……来源网站域名……”。审理中，阿里公司提交了涉案作品在其他文学网站的打印页面，并称一搜网上的涉案作品即来源于上述网站，并经阿里公司转码后供网络用户阅读。其中，在创客小说网上的《明朝伪君子》中第二百八十七章文字与第497号公证书中相应内容比对结果基本一致，且在部分段落间有相同的两行省略号字符，在文末均有“(Www.ChkEe.coMc创客小说网)”字样。在顶点小说网上的《全职高手》第五百八十五章中部分特殊拼音文字与第497号公证书中相应内容比对结果为：“浅花mí人”为“浅花m人”，“角sè”为“角s”，“刺jī”为“刺jī”，“tǐng干脆”为“tǐng干脆”，“jī动”为“jī动”，“疑huò”为“疑hu”，“属xìn”为“属xn”，“yīn谋”为“yīn谋”，“一bō”为“一bō”，“属xìng”为“属xng”；同时在第497号公证书该章节内容每段末尾基本都添加了“？”号，而顶点小说网上末尾则没有“？”号；两者章节末均标注了“ro@”，但有大小写之差。在飘天文学网上的《莽荒纪》第一章内容与第497号公证书中相应内容比对结果为：两者段落间出现相同的“……”及“******”字符串，在文章末尾均有“新书上传，别忘了收藏和推荐票啊！**”字样。在顶点小说网上的《傲世九重天》第三百九十四章中部分特殊拼音文字与第497号公证书中相应内容比对结果为：“梦hún”为“梦hn”，“昏mí”为“昏m”，“摇摇yù坠”为“摇摇y坠”，“夜sè”为“夜s”；同时在第497号公证书该章节内容每段末尾基本都添加了“？”号，而顶点小说网上末尾没有“？”号；在中文内容部分也存在少部分不同，如顶点小说网上的“正火速的……”，第497号公证书中则为“正火的……”。在随梦小说网上的《奥术神座》第六十六章中部分文字与第497号公证书中相应内容比对结果为：“cao纵”为“cao纵”，“幅shè”为“幅sh”，“红sè”为“红s”等；其中中文部分也有部分不同，如“蕴含了”为“蕴**”；在第一段末尾随梦小说网上添加了与小说内容无关的“(百度搜索：随梦小说网，看小说最快更新)レ.suimeng.?随梦小说网レ”，第497号公证书中则为“百度搜索：随梦小说网，看小说最快更新レ.suimeng.？随梦小说网レ”；在第四段末尾随梦小说网上添加了与小说内容无关的“(wwW。SUIMENG.COM)””，第497号公证书中则为“wwW。SUIMENG.COM””。在创客小说网上的《唐砖》第三节希帕蒂亚的演讲中部分文字与第497号公证书中相应内容比对结果为：除中文内容外，“yin笑”、“歌ji”也一致；创客小说网文章末尾为“未完待续精彩小说【网】记住我们的网址：Www.ChkEe.coMc创客小说网”，第497号公证书中则为“(未完待续)精彩小说【网】记住我们的网址：(Www.ChkEe.coMc创客小说网)”。五、其他事实为本案诉讼所作的第497号公证书，玄霆公司支付了公证费2,000元。玄霆公司还与北京盈科(上海)律师事务所签订《委托代理协议》，约定由该所代理包括本案9部作品在内的共计10部作品向阿里公司提起诉讼，约定的前期诉讼代理费为10万元，后期代理费为玄霆公司所获利益标的额的20%。2015年7月3日，该所向玄霆公司开具了10万元律师费发票。一审法院认为，根据本案案情及玄霆公司、阿里公司双方的诉辩意见，本案有以下几个主要争议焦点。一、玄霆公司是否享有涉案作品的信息网络传播权并可向阿里公司主张权利涉案小说属于文字作品，著作权由作者享有。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：除另有规定外，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。因此，对于著作权权属的审查，一般以作品上的署名等作为初步证据。玄霆公司提供的证据显示，其运营的起点中文网及起点女生网上登载了涉案9部小说，并分别载明了作者的笔名，涉案作品合法出版物上的署名亦与网站上的署名相同。玄霆公司提供的文学作品转让协议、作者作品协议、委托创作协议、作者声明及身份证复印件等证据中，载明的作品名称、作者笔名与相应作品在起点中文网、起点女生网的登载情况、合法出版物上的署名能够对应，与涉案作品在一搜网中所显示的作者署名亦相符。上述证据共同证明，玄霆公司主张的涉案作品作者属实，玄霆公司通过与上述作者签订转让协议或在委托创作协议中进行约定，享有上述涉案作品的信息网络传播权等著作权。阿里公司质疑涉案作品中笔名和真名的对应性，但未提供相反证据，故一审法院不予采纳。阿里公司还辩称玄霆公司与作者间就单一作品存在多份授权协议，一审法院认为，该辩称并不影响到玄霆公司取得涉案作品权利。综上，在阿里公司未提供任何相反证据的情况下，玄霆公司作为涉案9部作品的权利人依法享有本案诉讼主体资格和追究他人侵权责任的权利。二、一搜网提供涉案作品的方式及阿里公司行为是否构成侵权玄霆公司主张，阿里公司经营的一搜网直接提供了涉案作品，构成了对玄霆公司享有的涉案作品信息网络传播权的直接侵权。阿里公司则辩称：一搜网属搜索引擎，根据用户提交的关键词自动搜索第三方网站并提供转码服务，涉案作品并不存储于一搜网的服务器上，因此阿里公司未向网络用户提供涉案作品，不构成直接侵权；在玄霆公司未通知阿里公司涉嫌侵权且阿里公司不明知或应知涉案作品侵权的前提下，阿里公司亦不构成对玄霆公司享有涉案作品的信息网络传播权的帮助侵权。本案中，阿里公司对第497号公证书中一搜网上涉案作品章节内容与玄霆公司起点中文网及起点女生网涉案作品对应章节内容一致没有异议。第497号公证书中虽未对一搜网上涉案作品所有章节内容点击打开，但考虑到涉案作品体量极大，逐一点击打开章节内容比对显然不符常理。现涉案作品在一搜网中注明的小说名称、作者、目录标题及随机点击阅读的小说内容均与玄霆公司作品一致，在没有相反证据的情况下，上述证据能够证明一搜网上的涉案作品与玄霆公司享有著作权的小说具有同一性。一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。本案中，玄霆公司提交的第497号公证书可以作为初步证据证明阿里公司提供了涉案作品，因此阿里公司需承担举证证明其仅提供网络服务且无过错的事实以支持其主张。鉴于一搜网已不实际经营，阿里公司在本案审理中亦不可能完全还原第497号公证书中公证时的一搜网提供其服务的网络环境，故阿里公司只能依据间接证据证明其主张的事实。为此阿里公司提交了一系列间接证据，大致分为以下部分：1.包括第497号公证书在内的一搜网关于其提供搜索引擎加转码服务的相关声明、标记；2.第497号公证书中关于《狂神》的页面URL地址显示形式为“http：//bookt.yisou.com/……url=http……来源网站域名……”，而其他作品URL地址组成方式亦相同，只是在公证时未显示全部内容；3.涉案作品第三方网站的页面，其中第三方网站设置的特殊标记也与第497号公证书中相应内容相同，证实一搜网上作品来源于第三方网站；4.关于阿里公司技术的相关证明材料等。一审法院认为，一搜网上关于其提供搜索引擎加转码服务的声明、标记以及一级域名yisou.com之下的域名URL地址显示的具体内容事实上均在阿里公司的控制之下，阿里公司通过技术手段就可以轻易实现其所要呈现的内容。同时，阿里公司提交的涉案作品在第三方网站页面内容与第497号公证书中涉案作品相应内容比对结果显示，阿里公司所称的特殊标记在部分作品中相同，部分作品中不同，而部分作品中普通的文字部分也存在不同。关于阿里公司所称上述特殊标记在转码过程中形成不同部分的原因，阿里公司不能作合理解释。即便是特殊标记相同，亦存在阿里公司事先将第三方网站内容转码后存储于自己服务器再提供给网络用户的可能性。关于阿里公司对自己技术的相关证明材料，则因为不能实时反映第497号公证书公证时的阿里公司技术而不存在可采性。另，在已经生效的(2015)浦民三(知)初字第909号一案民事判决中，法院亦认为无法认定作为一搜网后续经营的神马搜索提供文字作品时是否存储于自己的服务器上，该认定也不能为本案中阿里公司的该辩称提供佐证。综上，阿里公司的上述间接证据尚未达到高度盖然性的证明标准，不足以证明第497号公证书中一搜网向相关公众提供的涉案作品存储于第三方网站服务器，而不存储于阿里公司服务器。一审法院认为，阿里公司通过一搜网主动向公众提供涉案作品的阅读服务，该行为构成通过信息网络向用户提供作品的行为。首先，涉案作品在一搜网上的传播是阿里公司基于自己的意志主动选择的结果。其次，阿里公司的行为使公众可以在自己选定的时间和地点通过信息网络在一搜网上直接获得涉案作品。阿里公司编辑、整理了涉案小说的简介、章节目录，作品各章节的内容亦由其从不同网站获得后直接提供给用户。根据现有证据，难以判断阿里公司向第三方调取数据后是否存储在自己的服务器上，亦不能排除涉案作品的部分章节存储在其服务器上而部分章节仍直接从第三方调取的可能。但是，无论阿里公司向第三方网站调取数据之后，是否在自己的服务器上存储，均可由阿里公司通过技术手段来实现。如果仅从涉案作品是否存储在阿里公司服务器上这一技术角度来判断其行为是否构成网络提供行为并仅仅因为无法判定涉案作品是否存储在阿里公司服务器上，就认定其不构成作品提供行为，在硬件水平不断提升、网络技术不断发展的今天，将很轻易地被服务商规避。故，即使难以认定涉案作品存储在阿里公司服务器上，一审法院亦可基于上述理由，认定阿里公司实施了通过信息网络向公众提供涉案作品的行为。鉴于阿里公司该行为未经玄霆公司许可，故阿里公司属未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，已构成侵权。玄霆公司在本案中请求确认阿里公司行为侵权，对该诉请，依法应予支持。三、阿里公司应当承担的民事责任侵害作品信息网络传播权的，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于阿里公司承担赔偿玄霆公司经济损失的民事责任，鉴于玄霆公司未能举证证明其因被侵权所遭受的经济损失或阿里公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑以下因素，酌定赔偿额：各涉案作品知名度、受欢迎程度、发表时间及其字数；各涉案作品在起点中文网及起点女生网上的点击数、推荐数及收费章节数；涉案作品均出版了实体图书，证明具有一定数量的读者群；一搜网的经营规模和影响力、阿里公司侵权行为的性质及主观过错程度、侵权行为的持续时间；部分涉案作品在起点中文网上的最新更新日期在第497号公证书公证日之后，一搜网上的涉案作品内容因此与涉案作品存在差异或删减等。据此，一审法院确定阿里公司就《狂神》、《明朝伪君子》、《全职高手》、《莽荒纪》、《傲世九重天》、《奥术神座》、《唐砖》、《越姬》及《盘龙》分别赔偿玄霆公司2万元、2.50万元、4万元、3万元、5万元、3万元、3.50万元、1.50万元及3万元，共计27.50万元。玄霆公司主张的公证费、购买书籍费用系为维权支出的合理费用，具有必要性、合理性，在有相关票据证明的情况下，一审法院予以支持。但第497号公证书共计对900余部作品公证，公证费为2,000元，对该费用应予均摊。对于玄霆公司主张的律师费，一审法院结合本案标的、律师收费的相关标准、本案案情的疑难程度、玄霆公司代理律师在本案中的工作量等因素予以酌定。据此，一审法院判决确认阿里公司在在一搜网传播文字作品《狂神》、《明朝伪君子》、《全职高手》、《莽荒纪》、《傲世九重天》、《奥术神座》、《唐砖》、《越姬》及《盘龙》的行为侵犯了玄霆公司对上述作品享有的信息网络传播权、阿里公司赔偿玄霆公司经济损失275,000元、合理费用50,000元，共计325,000元。本院二审期间，上诉人提交了以下证据作为二审新证据：1.百度小说网页打印件；2.360小说网页打印件；3.WAP搜索及相关服务著作权确权问题研究。被上诉人认为，证据1、2不应作为不是一审时不能获得的证据，且内容与本案没有关联性；证据3仅为学者文章，是上诉人观点，且内容也与本案无关，故三份证据均不应为二审新证据。本院认为，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，上诉人二审期间提交的3份证据形成时间均早于本案，且证据3为观点性理论文章，不属于二审新证据范畴，故本院不将上诉人提供的3份材料作为二审新证据予以采信。被上诉人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点在于：一、上诉人的被控侵权行为是否构成侵害被上诉人享有的信息网络传播权的直接侵权行为；二、一审法院判赔金额是否过高。关于第一个争议焦点。上诉人认为，上诉人使用的是WAP搜索，WAP搜索地址显示包含了搜索引擎和被链网站的地址，上诉人没有直接提供相关作品的内容，也即不构成直接侵权。被上诉人认为，上诉人实施了复制、存储被控侵权作品的行为构成提供作品的直接侵权。本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。在本案中，上诉人认为自己提供的是搜索引擎转码服务，也即“WAP搜索服务”，这是一种向手机用户提供的格式转换服务，一方面根据手机用户输入的关键词进行搜索并提供链接；另一方面在手机用户点击链接时，自动将网页从HTML格式转为WML格式。通常在地址栏中可以显示一种混合网址，即搜索引擎网址+被链网页的网址。搜索引擎转码服务是否构成直接侵权的要件在于搜索引擎在进行格式转换后是否在服务器中存储了相关网页，以便后来的用户可以直接从其服务器中获得。对于“是否有存储网页”这一事实，双方当事人在举证方面均存在一定难度，根据一审查明的事实，被上诉人提交了初步证据证明在一搜网的一搜小说平台上可提供涉案小说的详细目录、小说内容供用户阅读，大部分涉案小说内容的网页以及地址栏上没有显示出第三方被链网页的网址，对此，上诉人依法应当对涉案小说系来源于第三方网站以及并未在服务器上存储涉案小说网页该两节事实予以举证。一审法院在审查了双方提交的证据内容后，认为上述两项关键事实依然处于真伪不明的状态，在权衡双方就一搜小说服务器后台技术事实举证方面的可能性以及能力后，一审法院认为上诉人应当承担更重的举证责任，进而综合全案证据以及依据盖然性标准，认定上诉人构成通过信息网络向用户提供涉案小说作品的直接侵权，并无不当，应予维持，且在二审中，双方也未就相应事实作进一步举证，本院对上诉人的上诉意见不予采纳。关于第二个争议焦点。上诉人认为，即使存在侵权行为，由于涉案小说为网络小说，创作难度较低，涉案9部作品知名度也较低，一审法院的判赔金额实属过高；被上诉人认为，9部作品相对于50万的判赔法定赔偿还是低的，网络作品长度一般为几百万字，点击量也在几百万甚至上千万，知名度也很高。本院认为，关于经济损失，网络小说与传统小说相比，只是传播方式的不同，传统小说通过出版社发行，而网络小说通过网络平台发布，二者的区别仅在于发布平台的不同，在创作难度、艺术高低、传播范围等方面并不存在实质性的不同，且由于网络的发展，部分网络小说的知名度高于传统小说，上诉人所称的该节上诉理由缺乏事实依据。网络小说写作形式、内容铺陈较为自由，小说长度动辄几百万甚至上千万字，与传统小说相比，并不能仅以字数多少作为价值衡量的标准，故一审法院根据各涉案作品的知名度、发表时间及字数，各涉案作品在起点中文网、起点女性网的点击数、推荐数及收费章节数，涉案小说均已有实体图书出版，一搜网的经营规模和影响力，阿里公司的侵权行为性质及主观过错程度、持续时间等因素，酌情确定涉案9部小说的判赔金额；关于合理费用，一审法院鉴于公证费、书籍购买费等为维权所需的必要支出，玄霆公司为本案确实聘请了律师，衡量案件审理中律师的工作量，结合律师收费标准等因素，酌情确定了阿里公司所应承担的合理费用，并无不当，最终的判赔金额也未显著过高。据此，本院对于上诉人的该项上诉理由亦不予支持。此外，关于上诉人称一审判决将确认存在侵权行为作为判决主文法律依据不足，本院认为，该项诉请系玄霆公司的一审诉请，虽然在本案中，侵权事实的成立是损害赔偿之诉获得支持的前提，在判决主文中再次列明稍显重复，但一审法院的该项判决内容明确、具体，且不影响实体判决的执行，故二审对此亦不予以变动。综上所述，上诉人阿里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,175元，由上诉人杭州阿里科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宓审判员 杨馥宇审判员 黄旻若二〇一八年一月三十一日书记员 沈晓玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。