文书内容河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终14826号上诉人(原审原告)：高红建，男，1974年4月11日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：宋英群，河南良仁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：白建卫，男，1968年12月27日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人:岳卫中,河南昌浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄小辉，男，1971年7月18日出生，汉族，住广东省兴宁市。上诉人高红建因与被上诉人白建卫、黄小辉借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高红建的委托诉讼代理人宋英群，被上诉人白建卫的委托诉讼代理人岳卫中到庭参加了诉讼，被上诉人黄小辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。高红建上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人白建卫对黄小辉的债务承担连带保证责任。事实与理由：一、一审法院认定上诉人在保证期间内未向保证人白建卫要求其承担保证责任属于认定事实错误。上诉人和白建卫是老乡及朋友关系，不认识黄小辉，是白建卫带领黄小辉来向上诉人借钱，并自愿做担保人，基于白建卫的担保，上诉人才答应将钱借给黄小辉。借款到期后，上诉人在保证期间内多次找白建卫要求其承担保证责任，白建卫说，黄小辉还着你利息，还有其担保，让上诉人放心。以上事实有证人证言可以证实，虽然白建卫不认可证人证言，但其没有提供相反的证据，一审法院应予采信。二、一审法院适用法律错误。《担保法》规定，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在本案中上诉人找保证人承担保证责任，该事实已经经法庭调查并且由证人已经证明，保证人免除保证责任就丧失了事实根据，因此一审免除保证人的责任是错误的。白建卫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人只是出于朋友帮忙，介绍黄小辉向上诉人借款，并按上诉人要求在担保人处签字，但双方是否履行借款、还本付息，被上诉人均不知情。直到接到法院应诉通知，已超过6个月的保证期间，依法不应承担保证责任。2、根据上诉人一审所提交的证据，借款到期后，上诉人和黄小辉之间已达成新的协议，且每月均偿还借款12000元，但我方并未对新达成的协议提供担保，依法不应承担保证责任。3、上诉人与黄小辉达成新的借款协议后，一直在正常履行还款义务，客观上上诉人不可能向我方主张权利。所谓的证人证言，本身不具有客观性、真实性，且该证人与上诉人有直接利害关系，其证言不具有证明力。被上诉人黄小辉未出庭应诉，庭后亦未提交答辩状。高红建向一审法院起诉请求：1、被告黄小辉、白建卫向原告偿还本金、利息、违约金等共计386500元（利息和违约金暂计算至2016年6月25日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月16日，被告黄小辉作为借款人、被告白建卫作为担保人共同向原告出具《借据》一份，载明：“今借到高红建人民币现金（大写）叁拾万元整（小写）300000。借款日期2015年7月16日至2015年8月15日。（备注：到期归还不了者，有借款人按每天的1%向对方交付违约金）。担保人：白建卫。借款人：黄小辉。”2015年7月16日，原告通过案外人杨瑞娃分别向被告黄小辉银行转账100000元、188000元。庭审中，原告认可在支付300000元借款时提前扣除了一个月的利息，实际出借金额为288000元，口头约定的利息为月息4分，后被告黄小辉偿还了7个月的利息共计84000元。一审法院认为，被告黄小辉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。债务应当清偿。原告提供《借据》和转款凭证，足以证明原告与被告黄小辉之间形成借贷关系。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。原、被告在《借据》中约定的每天1%利息和原告所称口头约定月息4分均超过年利率36%，故对被告已给付的利息部分，本院按年利率36%予以认定，对未还部分的利息，以不超过年利率24%计息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，原告认可被告黄小辉已偿还利息共计84000元，本院核定被告黄小辉已偿还的本息数额详见下表：日期当期本金当期利息还款偿还本金剩余利息剩余本金2015.08.19288000864012000336002846402015.09.162846408539.2120003460.80281179.22015.10.27281179.28435.38120003564.620277614.582015.11.16277614.588328.44120003671.560273943.022015.12.22273943.028218.29120003781.710270161.312016.01.26270161.318104.842400015895.160254266.15结合上表所示，被告黄小辉应偿还原告借款本金254266.15元并支付利息（利息计至2016年1月26日，自2016年1月27日起至借款清偿之日止的利息按年利率24%计算）。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。原、被告签订的《借据》并未约定保证期间，故原告应从2015年8月15日起六个月内要求被告白建卫承担保证责任，现原告要求被告白建卫承担保证责任，已超过保证期间，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告黄小辉于本判决生效后十日内偿还原告高红建本金254266.15元并支付利息（利息计至2016年1月26日，自2016年1月27日起至借款清偿之日止的利息按年利率24%计算）；二、驳回原告高红建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7098元，保全费2453元，由原告高红建负担2865元，被告黄小辉负担6686元；公告费260元，由被告黄小辉负担。本案一审期间，原审原告高红建申请证人许某出庭作证并提交证人证言，拟证明其在担保期间内向担保人白建卫主张过权利，证人许某出庭作证并接受了当事人的质询。白建卫虽对该证人证言不予认可，但其反驳无有效证据支持，故本院对此证人证言予以采信。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案上诉人高红建认为其在保证期间内向保证人主张过权利，一审法院认定事实和适用法律错误，请求法院判决被上诉人白建卫对黄小辉的债务承担连带保证责任。故本案的争议焦点是被上诉人白建卫是否应当承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，当事人未对保证方式和保证期间作出约定，保证方式应为连带责任保证，保证期间应从2015年8月15日起计算六个月。法律未对连带责任保证中主张保证责任的形式作出要求，上诉人高红建在保证期间内向保证人白建卫主张过债权，要求其承担保证责任，故被上诉人白建卫的保证责任不能免除。故对于上诉人要求被上诉人白建卫承担连带保证责任的上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17866号民事判决第一项；撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17866号民事判决第二项；白建卫对本判决第一项承担连带偿还责任；驳回高红建的其他诉讼请求。一审案件受理费、保全费、公告费共计9811元，由原审原告高红建负担2865元，原审被告黄小辉、白建卫负担6946元。二审案件受理费7098元，由上诉人高红建负担2000元，被上诉人黄小辉、白建卫负担5098元。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇一八年一月二十九日书记员  吴瑞喆