河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫16民终306号上诉人（原审被告）：卢鲲鹏，男，1984年9月16日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托代理人董艳群，河北厚天律师事务所律师。上诉人(原审被告):唐保旭，男，1975年8月22日生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人王宁，河北厚天律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李超，男，1976年3月13日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：张启军，河南豫东律师事务所律师。原审被告：卢明利，男，1966年2月13日出生，汉族，住河南省沈丘县。原审被告王超，男，1963年7月25日出生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人卢鲲鹏、唐保旭因与被上诉人李超、原审被告卢明利、王超民间借贷纠纷一案，不服项城市人民法院(2016）豫1681民初1325号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢鲲鹏委托诉讼代理人董艳群、上诉人唐保旭委托诉讼代理人王宁、被上诉人李超委托诉讼代理人张启军到庭参加诉讼。原审被告卢明利、王超经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。上诉人卢鲲鹏、唐保旭上诉请求：1、请求依法改判上诉人卢鲲鹏无需偿还被上诉人李超借款本金3000000元及利息、上诉人唐保旭对被上诉人无需承担担保责任或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一审判决认定事实不清，判处结果缺乏事实及法律依据。关于上诉人卢鲲鹏：一、上诉人卢鲲鹏并非实际借款人，没有还款义务，实际借款人及用款人是卢运生。被上诉人虽然是与卢鲲鹏、卢运生共同签订的《借款合同》，被上诉人也确实将款项打入了上诉人卢鲲鹏的银行帐户内，但实际借款人是卢运生并非卢鲲鹏。对此事实，有卢鲲鹏提交的与被上诉人的通话录音、会计帐簿及被上诉人提交的卢运生以个人名义为被上诉人书写的《还款计划书》等证据足以证实。首先，通话录音中的内容是被上诉人亲口陈述的，是被上诉人的真实意思表示。录音中的内容足以证实卢鲲鹏并非实际借款人，而被上诉人实际上也并非想让卢鲲鹏偿还卢运生的借款。录音中，被上诉人明确向上诉人表述“你叔干的工地，人家欠你叔的帐还都在，这个事也不是说叫你卢鲲鹏去还这个钱，也不是说叫你爸去还这个钱，只不过是说你三叔之前做的生意人家欠你们的钱，你们得想办法去要，要回来还我，对不对……”。以上内容足以证实被上诉人完全认可钱是卢运生个人所借，与上诉人卢鲲鹏无关。其次，卢运生于2014年4月16日以个人名义给被上诉人出具的《还款计划书》也足以证实实际借款人是卢运生并非上诉人卢鲲鹏。二、被上诉人作为起诉方提交的证据没有形成完整的证据链，不足以证实上诉人就是实际借款和用款人。关于上诉人唐保旭：一、原审法院庭审存在瑕疵，事实认定不清。原审法院审判程序存在严重瑕疵，被上诉人王超、卢明利为原审被告，但在庭审中二被上诉人身份多次变换，时为被告，时为证人，“暂定为五年”字样在签字前早已存在。被上诉人王超在庭审过程中更是多次反言，所述内容前后矛盾，逻辑混乱。第二次庭审过程中，法庭当场通过电话向被上诉人卢明利核实情况，其陈述同样前后矛盾，但法庭最终采纳二被上诉人的陈述，来佐证上诉人签字时“暂定五年”字样已经存在，故原审程序存在严重瑕疵。“暂定五年”字样与正文内容是否为同一打印机输出及“唐保旭”书名与“暂定为五年”字样形成先后时间申请鉴定。后西南政法大学司法鉴定中心就上述事项出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、送检的标注日期为“2012年4月26日”的《担保协议》原件正文第二行“(暂定为五年)”印刷体字迹与正文其他字迹不是同一机具一次性输出形成，“(暂定为五年)”印刷体字迹为二次输出形成。2、不能确定送检的标注日期为“2012年4月26日”的《担保协议》原件正文第二行“(暂定为五年)”字迹与“唐保旭”字迹的时序关系。二、上诉人保证期间已过，不应承担连带清偿责任。《鉴定意见书》虽无法确定“唐保旭”签字与“暂定为五年”字样形成先后顺序。但可以肯定“暂定为五年”字样与担保协议正文并非同一机具一次一次打印。不排除被上诉人李超为了使上诉人唐保旭、被上诉人王超、卢明利承担保证责任，而在原有《担保协议》基础上二次打印“(暂定为五年)”字样，意在延长早已经过的保证期间。事实上，在上诉人签订《担保协议》时，正文中并无“(暂定为五年)”字样，上述字样为被上诉人李超二次添加形成，故《担保协议》未明确约定保证期间，仅仅约定担保期限至借款人还清借款本息为止，应视为约定不明，所以保证期间应为两年。被上诉人李超在保证期间内，从未要求上诉人承担保证责任，则保证期间已过，因此上诉人的保证责任免除，不应承担连带清偿责任。请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。支持上诉人的上诉请求。被上诉人李超辩称：1、卢鲲鹏是借款人，他和卢运生是共同债务人。他们对本案债务负有连带清偿责任。一审判决查明，借款协议上卢鲲鹏在借款人处签名，李超的钱款转入卢鲲鹏帐户，卢鲲鹏多次支付利息，卢鲲鹏是借款人的法律事实已经成就，他和卢运生是共同债务人，这是不可更改的事实。卢鲲鹏上诉说他是卢运生会计，实际借款人是卢运生，借款是卢运生所用，这个观点是偷换了借款人和用款人的概念，把用款人说成借款人。借款如何使用，共同借款人之间如何掌控支配借款，这是他们共同债务人之间内部的事情，不能对抗债权人。因此无论卢鲲鹏和卢运生谁使用借款，如何使用,都不能以没有使用借款为由对抗债权人。上诉称他为卢运生管账,这并不是法律意义上的会计,只是家庭关系或合伙关系人中内部的分工。他在一审时所提供的账簿是本人书写,账目的来往收支与本案的借款无关。他所提供的会计证只能证明有会计资格,没有公司的工商登记和公司的聘任文件及工资流水证明他是公司会计的身份。另外，是否是借款人要以借款合同,借款行为来看,只要以借款人的身份与出借人订立借款合同,无论他以前的身份如何,在这里他就是借款人。共同借款人之间所负的是连带清偿责任,债权人可以向任何一个借款人主张全部的债权,任何一个借款人不得以他们内部的债务协议来对抗债权人的主张。任何一个借款人对债权人出具的还款计划,都是对债杈的确认行为,对共同债务人发生效力。共同债务人之间无论是谁清偿债务都是应尽的法律义务。共同借款人义务灭失的合法依据是债务的全部清偿,在债务没有清偿之前,所有共同借款人仍然负有连带清偿义务。综上所述,卢鲲鹏是借款人,他和卢运生是共同债务人,他们对本案债务负有连带清偿责任。二、上诉人卢鲲鹏在一审提供的电话录音不能免除其还款责任。上诉人提到的卢鲲鹏和李超的电话录音,认为该录音可以免除上诉人的还款责任。李超认为这个观点是错误的，电话录音不能证明上诉人的主张，不能免除上诉人的还款责任。三、还款计划书不发生债务转移。本案涉有的还款计划书是在李超追款过程中由卢鲲鹏的父亲执笔书写卢运生签字的，当时卢鲲鹏也在场，他父亲和他叔父卢运生说，这帐我们认，卢鲲鹏是小孩，就不让他签字了。我国法律规定的债务转移的债务接受者，是共同借款人以外的第三人。卢运生和卢鲲鹏是共同借款人，他们无论是谁出具的还款计划，都是他们对债务的确认，他们之间不发生债务转移。四、唐保旭上诉称签字时没有“暂定为五年”这几个字的理由不能成立，担保期限暂定五年的约定合法有效。唐保旭上诉称他在担保协议上签字时没有暂定为五年这几个字，并且在一审时申请法院委托相关机构进行鉴定，经鉴定不能辩别这几个字的形成和唐保旭签字的时间先后。王超和卢明利都认可他们两个签字时协议上有这几个字，他们两个签字时唐保旭还没有签字，既然他们三个都承认这份协议上是他们三个人本人的签字，王超和卢明利是先签字的，唐保旭是后签字的，那么，他签字时当然存在这几个字，显然他的上诉理由是不能成立的。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，判处结果正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。李超向一审法院诉讼请求：1、请求依法判令卢鲲鹏偿还李超借款300万元及利息；2、要求卢明利、王超、唐保旭承担连带偿还责任；3、诉讼费由卢鲲鹏承担。一审法院认定的事实：1、卢鲲鹏对李超提交的第一组证据借款合同、收据、借据、借条、担保协议和第二组证据第一份2014年4月16日卢运生出具的还款计划书的真实性，及李超将其借款现金3000000元转入卢鲲鹏账户无异议，对证明目的有异议。根据卢鲲鹏提交的与李超的通话录音，会计账簿及李超提交的卢运生出具的《还款计划书》，证明实际借款人是卢运生，而不是卢鲲鹏，不应由卢鲲鹏偿还。本案卢运生和卢鲲鹏向李超出具借款手续，李超将该笔借款全额转入卢鲲鹏账户完成交付，借款事实清楚，债权债务关系明确，足以认定卢运生、卢鲲鹏为共同债务人，应承担连带清偿责任，对李超提交的上述证据的证明效力法院予以确认。对卢鲲鹏提交的通话录音，会计账簿及李超提交的卢运生出具的《还款计划书》，证明卢鲲鹏不是实际借款人的证明目的不予支持。2、卢鲲鹏对李超方证人高某证言中关于2014年4月16日卢运生向李超出具还款计划书过程的真实性不予认可，证人说，写还款计划时，王超在现场，但在上次庭审中，王超明确向法庭表明，卢运生与李超算账以及签订还款协议时王超均不在现场，两人陈述相互矛盾，无法确定其真实性。根据证人高某证言内容，2014年4月16日早上卢运生、卢鲲鹏、卢子俊三人来到我与李超、王超、卢明利居住的红宝石酒店，经过他们算账到最后达成还款协议（由卢子俊执笔书写），经历一上午时间。王超陈述，我和李超、卢明利、高某一起去天津要账，4月16日上午卢运生、卢鲲鹏、卢子俊在我们居住的红宝石酒店共同商量并达成的还款协议，由于协商时间过长，这个事我知道，签字时我出去了不在场。通过庭审质证及与王超陈述相互印证，对高某证言的真实性予以采信，对其证明效力予以确认。3、2016年12月22日、12月23日王超、卢明利到庭说明情况的调查笔录两份，王超当庭及卢明利通过电话接受质询后，卢鲲鹏、唐保旭质证意见：（1）、对王超和卢明利所做调查笔录的合法性不予认可，王超和卢明利本身就是本案的被告，并非是证人，该调查笔录也就不是证人证言，充其量也就是王超和卢明利的说明或答辩意见，因此，无论王超与卢明利对担保协议签订时“暂定为五年”的字迹是否存在的说法效力均不应当适用于卢鲲鹏；（2）、担保人唐保旭对王超与卢明利的陈述也不予认可，唐保旭在担保协议签字时不存在正文第二行末“暂定为五年”字样；（3）、该两份调查笔录并不符合证据形式，对其真实性不予认可；（4）、王超和卢明利如果与调查笔录说法不一致的，应以当庭陈述的为准，以最后的意思表示为准；（5）、李超主张的是事实，根据举证责任，李超对其主张应承担举证责任，但李超未能对此举证，故不能认定在唐保旭签字前已经存在“暂定为五年”字样，故保证期间已过，不应承担保证责任。卢明利、王超、唐保旭同为本案借款担保人，对《担保协议》担保人栏中的本人签字均无异议，卢明利、王超二人陈述相互印证，证明在签字时未显示唐保旭签名，且正文第二行末“暂定为五年”字样存在，唐保旭未能提供相关证据加以反驳，故对卢明利、王超陈述的事实予以认定。一审院认为，本案争议的焦点是1、卢鲲鹏是否应当向李超偿还借款；2、借款利息应如何计算；3、本案起诉是否超过诉讼时效；4、卢明利、王超、唐保旭是否应对借款3000000元本息承担连带担保清偿责任。关于焦点1卢鲲鹏是否应当向李超偿还借款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款及利息的合同；第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，卢运生和卢鲲鹏（系卢运生侄子）于2012年4月26日向李超借款3000000元，双方签订借款合同，并向李超出具借据，李超于2012年8月18日前将3000000元陆续转入卢鲲鹏账户完成交付。本案借款事实清楚，债权债务关系明确，应认定卢运生、卢鲲鹏为共同债务人，承担连带清偿责任。借款到期后，经李超催要，二人累计向李超偿还利息239000元（该款已在（2016）豫1681民初1326号民事判决书中予以扣除），下欠本息一直未还。卢运生于2016年3月车祸死亡，李超要求卢鲲鹏偿还该笔借款及利息的请求与法有据，法院予以支持。卢鲲鹏向法院提交与李超的通话录音，会计账簿，及庭后提交本人会计证，证明该笔借款是由卢运生使用，卢鲲鹏只是会计人员，并非实际借款人，不应由其偿还的主张不应成立。理由如下：（1）卢运生、卢鲲鹏与李超签订借款合同，约定利息及借款期限。李超足额将借款通过银行转账至卢鲲鹏账户，足以认定卢鲲鹏债务人的身份；（2）、关于电话录音，借款后卢鲲鹏是否使用、与共同债务人卢运生怎样使用，不能作为免除还款义务的理由；（3）、卢鲲鹏提交的账本、会计证，只能说明具有会计资格，不能证明卢鲲鹏系卢运生的会计，也不能以此对抗其作为债务人的身份。关于焦点2借款利息应如何计算，《中华人民共和国合同法》第二百零七条：借款人未按照约定的期限偿还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息；第二百一十一条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。李超与卢鲲鹏和卢运生签订借款合同，借款3000000元，约定期限4个月，利息为月息1.5%，如借款方未能按约定期限还款，自逾期之日起按逾期款项向出借方支付利息2倍的罚息。李超主张，借款合同第一条、第七条约定有利息及违约责任，由于不是一笔打款，李超按本案借款3000000元最后一笔打款到账2012年8月18日开始计算利息，超过法律保护部分李超放弃。综上，本案借款计息应为：2012年4月26日借款3000000元，根据借款合同约定的利率及违约罚息合并计算，已超出最高年息24%的法律规定，故应从2012年8月18日至还清之日止按照月息2分计算为宜。关于焦点3本案起诉是否超过诉讼时效，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。法律另有规定的，依照其规定；第一百九十五条：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结起，诉讼时效期间重新计算：（一）、权利人向义务人提出履行请求；（二）、义务人同意履行义务；（三）、权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）、与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《最高人民法院关于审理民事案件关于适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条：对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。经审理查明，李超于2014年4月到天津向卢运生和卢鲲鹏催要欠款，经协商4月16日共同债务人卢运生向其出具《还款计划书》，应视为诉讼时效中断，期间重新计算。故2016年3月28日李超提起诉讼，并未超过二年的诉讼时效期间。关于焦点4卢明利、卢全兵是否应对当借款承担连带担保清偿责任，《中华人民共和国担保法》第十二条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部连带责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。第十五条：保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额（二）债务人履行债务的期限（三）保证的方式（四）保证担保的范围（五）保证的期间（六）双方认为需要约定的其他事项。第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。卢明利、王超、唐保旭同为本案借款担保人，对《担保协议》担保人栏中的本人签字均无异议，卢明利、王超二人的陈述相互印证，证明在签字时未显示唐保旭签名，正文第二行末“暂定为五年”字样存在。唐保旭辩称，其在该协议签字时没有“暂定为五年”这几个字，担保已超期，不应承担还款责任，并申请法院委托专业机构进行鉴定，经鉴定不能辨别这几个字的形成和唐保旭签字的时间先后，且未能提供其他证据加以证明，故对其辩称意见不予支持。李超要求卢明利、王超、唐保旭对借款3000000元及利息承担连带清偿责任的请求，法院予以支持。综上所述，李超与卢鲲鹏、卢明利、王超、唐保旭之间的借贷、担保关系成立有效，依法应受法律保护，卢鲲鹏应当偿还李超借款本金3000000元及利息（从2012年8月18日至还清之日止按照月息2分计算），卢明利、王超、唐保旭承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件关于适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十五条、第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：卢鲲鹏偿还李超借款本金3000000元及利息（从2012年8月18日至还清之日止按照月息2分计算），卢明利、王超、唐保旭承担连带清偿责任。上述判决项于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由卢鲲鹏负担。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人卢鲲鹏对该笔300万元的借款及利息是否应当承担还款付息责任；二、上诉人唐保旭对上述第一项借款本金及利息是否应当承担连带保证责任(即是否超过担保时效)。分述如下：焦点问题第一项：依据一、二审庭审查明的事实：卢运生和卢鲲鹏（系卢运生侄子）于2012年4月26日向李超借款3000000元，双方签订借款合同，并向李超出具借据，李超于2012年8月18日前将3000000元陆续转入卢鲲鹏账户完成交付。本案借款事实清楚，债权债务关系明确，应当认定卢运生、卢鲲鹏为共同债务人，承担连带清偿责任。借款到期后，经李超催要，二人累计向李超偿还利息239000元（该款已在（2016）豫1681民初1326号民事判决书中予以扣除），下欠本息一直未还的事实清楚，应当能够证明卢鲲鹏及卢运生生前对该笔欠款曾经认可的事实。卢运生于2016年3月车祸死亡，李超要求卢鲲鹏偿还该笔借款及利息的请求与法有据，法院应当予以支持。关于焦点问题第二项：《最高人民法院关于审理民事案件关于适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条：对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。依据一审法院查明的事实，李超于2014年4月到天津向卢运生和卢鲲鹏催要欠款，经协商4月16日共同债务人卢运生向其出具《还款计划书》，应视为诉讼时效中断，期间重新计算。故2016年3月28日李超提起诉讼，并未超过二年的诉讼时效期间。一审法院判决唐保旭对卢鲲鹏向李超的借款本金及利息承担连带清偿责任有事实和法律依据。综上所述，二上诉人的上诉理由证据不足，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人卢鲲鹏承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘登印审 判 员  朱雪华代理审判员  徐鲜鲜二〇一八年一月十七日书 记 员  赵 亮