北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终763号上诉人（原审被告）：北京呼和民族文化发展有限公司招待所，住所地北京市朝阳区劲松九区901楼地下室。负责人：巴特尔，经理。委托诉讼代理人：其木格，女，1949年12月26日出生，北京呼和民族文化发展有限公司招待所副经理，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：罗正洪，北京顶言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京呼和民族文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区劲松九区901楼地下室。法定代表人：巴特尔，经理。委托诉讼代理人：其木格，女，1949年12月26日出生，北京呼和民族文化发展有限公司招待所副经理，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：罗正洪，北京顶言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张某，女，1957年6月16日出生，北京呼和民族文化发展有限公司招待所服务员，住河北省承德市。委托诉讼代理人：辛宏伟（张某之子），1990年6月20日出生，住河北省承德市。委托诉讼代理人：马丽芳，河北泉盛律师事务所律师。上诉人北京呼和民族文化发展有限公司招待所、北京呼和民族文化发展有限公司因与被上诉人张某侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第40483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京呼和民族文化发展有限公司招待所（以下简称呼和文化招待所）、北京呼和民族文化发展有限公司（以下简称呼和文化公司）上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张某的原审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.张某是被第三人孙某殴打致人身损害，实属第三人侵害，并非用人单位责任纠纷，一审法院对案件事实认定不清，案由适用错误，进而导致适用法律错误，侵害了呼和文化招待所与呼和文化公司的合法权利；2.张某于2013年7月27日受到人身损害，北京市公安局认定人身重伤二级是2014年4月以前，张某的起诉已超过法律规定的身体受到伤害要求赔偿的一年诉讼时效；3.张某于2013年7月15日与呼和文化招待所解除了雇佣关系，2013年7月27日被第三人侵害，与呼和文化招待所与呼和文化公司无因果关系，不存在连带责任；4.已生效的刑事附带民事判决已判张某的19万经济损失费由孙某及其法定代理人赔偿，一审法院判令呼和文化招待所与呼和文化公司承担该损失属于重复处理。张某辩称，同意一审判决，不同意呼和文化招待所与呼和文化公司的上诉请求和理由。张某向一审法院起诉请求：1.呼和文化招待所与呼和文化公司赔偿张某此前刑事附带民事判决书中确定的19万元；2.呼和文化招待所与呼和文化公司赔偿张某自2014年4月16日之后的医疗费4305.90元、交通费1884.40元、误工费73000元、伤残赔偿金422872元、营养费36500元、精神抚慰金50000元、鉴定费2300元、住宿费883元。一审法院认定事实：张某系呼和文化招待所保洁员。2013年7月27日12时许，孙某在呼和文化招待所门口持啤酒瓶连续击打张某头面部，经鉴定，张某的损伤程度构成重伤二级。承德医学院附属医院出具的诊断书证明：1.张某双眼球破裂缝合术后。2.双眼及颜面部皮肤清创缝合术后。3.右眼球内积血。北京同仁医院出具的诊断证明书证明：张某右眼球破裂伤，双眼睑皮裂伤，右上睑穿通伤，右前房淤血，左眼球破裂伤，右视网膜脱离，头外伤后神经反应，面部开放性损伤，眶壁骨折等伤情。北京市人民检察院第三分院指控孙某犯故意杀人罪，于2014年4月16日向北京市第三中级人民法院提起公诉，诉讼中，张某向北京市第三中级人民法院提起附带民事诉讼。后经北京市第三中级人民法院及北京市高级人民法院两审终审，判处孙某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五千元，并判决孙某及孙某的法定代理人孙某1赔偿张某医疗费、误工费、护理费、交通费等经济损失共计十九万元。北京市第三中级人民法院刑事附带民事判决书作出后，张某因治疗，又发生医疗费1637.10元、交通费1006元。张某按照每天100元标准主张受伤之日至评残前一日的误工费73000元。诉讼中张某申请对其伤残等级进行鉴定，经鉴定张某右眼损伤术后视力下降构成八级伤残，右侧眼睑下垂构成九级伤残，综合评定为八级伤残。张某支出鉴定费2300元。张某举出2015年12月4日的住宿费发票，欲证实其住宿费损失883元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张某系呼和文化招待所保洁员，2013年7月27日12时许其在从事雇佣活动中遭受孙某殴打，致使人身受到损害，呼和文化招待所作为雇主应当承担赔偿责任。呼和文化招待所系呼和文化公司的分支机构，呼和文化公司亦应承担赔偿责任。刑事附带民事判决书中判决孙某及孙某的法定代理人孙某1赔偿张某医疗费、误工费、护理费、交通费等经济损失共计十九万元，对于该19万元呼和文化招待所与呼和文化公司应承担连带责任。张某的医疗费1637.10元、交通费1006元、鉴定费2300元、住宿费883元有相应证据佐证，法院予以支持。因在刑事附带民事判决中已经对误工费进行了处理，故法院仅支持张某刑事附带民事判决书作出后至定残前一日期间的误工费30600元。张某构成八级伤残，呼和文化招待所与呼和文化公司应赔偿张某伤残赔偿金343650元。关于张某主张的营养费及精神抚慰金，法院结合张某的伤情依法酌定。一审法院判决：一、呼和文化招待所与呼和文化公司对孙某及孙某的法定代理人孙某1赔偿张某的经济损失十九万元承担连带责任。二、呼和文化招待所与呼和文化公司于判决生效后七日内赔偿原告张某医疗费一千六百三十七元一角、交通费一千零六元、误工费三万零六百元、伤残赔偿金三十四万三千六百五十元、营养费一万元、精神抚慰金三万元、鉴定费二千三百元、住宿费八百八十三元，合计四十二万零七十六元一角。三、驳回张某之其他诉讼请求。如果呼和文化招待所与呼和文化公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11617元，由张某负担2551元（于判决生效后七日内交纳），由呼和文化招待所与呼和文化公司负担9066元（于判决生效后七日内交纳）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：（2014）三中刑初字第00350号案件审理过程中，张某提供陈述证明，描述自己为呼和文化招待所服务员，其在2013年7月27日11时40分许，询问4号房最内侧床客人是否续租，并提醒其退房时间。后该男子因是否将其送回火车站问题与王某发生纠纷，张某听到双方打斗声后就去报警，10分钟后被该男子打伤。证人耿某的证言证实事发当日一男子将招待所王老板推入值班室，后听到打斗和酒瓶破碎声。耿某到招待所门口报警，几分钟后该男子持啤酒瓶击打招待所张姓女服务员头部，并在地上用破碎的酒瓶扎服务员脸。孙某在公安机关的供述及公安机关出具的辨认笔录中称:次日8点多，一女子通知他不住赶紧走，他对女子说昨天接他来的人答应送他，女子离开。后在用啤酒瓶击打旅店老头头部后，之前让他退房的的女子进门与他撕扯，他让女子离开。女子离开后，他又击打老头的头部，又前去找之前撕扯他的女子，女子在旅馆大门外站着，孙某用酒瓶砸女子头部。二审中，经本院询问，呼和文化招待所称替招待所揽客的女子将孙某交给车上的女子，由其将孙某带至招待所，车上的女子就是张某，但当时张某已被解雇，她就是揽客，收个揽客费。本院根据孙某的供述询问：要求孙某赶紧退房的女子是谁?呼和文化招待所称是张某。呼和文化招待所称是张某自己要做这些事情，当时招待所让她走，她不肯走。另查，张某在刑事附带民事案件判决作出后继续治疗。2015年7月提起诉讼，诉讼期间其申请进行伤残鉴定。2016年1月12日，北京华夏物证鉴定中心出具鉴定意见：张某右眼损伤术后视力下降构成八级伤残，右侧眼睑下垂构成九级伤残，综合评定为八级伤残。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：原审认定本案案由是否妥当；张某对因刑事犯罪产生的损失是否有权要求呼和文化公司及呼和文化招待所赔偿；张某的起诉是否超过法律规定的诉讼时效。首先关于本案的案由。用人单位责任纠纷是指用人单位工作人员职务侵权责任，即用人单位的工作人员基于执行工作任务造成他人损害时，由用人单位承担侵权责任。本案中，张某主张其系呼和文化招待所雇员，其因在工作中遭受第三人侵害产生损失而要求呼和文化公司及呼和文化招待所赔偿，双方之间纠纷并非用人单位责任纠纷，呼和文化公司及呼和文化招待所主张原审判决确定本案案由错误，具有法律依据，本院对其意见予以采纳。因双方之间的纠纷在第三级案由中并未规定，故应适用上一级案由，即侵权责任纠纷。第二，张某对孙某犯罪行为造成的损失是否有权要求呼和文化公司及呼和文化招待所赔偿。本院将对双方争议的三点具体问题分别阐述:(一)张某是否具有雇员身份。本案中，呼和文化招待所主张张某原系该单位雇员，但在孙某实施侵权行为时已被辞退。就此，呼和文化招待所并未提供证据，故本院对其主张无法予以采信。相反，张某为证明其系呼和文化招待所雇员，提交了（2014）三中刑初字第00350号刑事附带民事判决书加以佐证，该判决书中载明张某的自述、孙某的供述、证人耿某的证言与本院在二审中对呼和文化招待所的询问相结合，可以证明侵权行为发生时，张某系呼和文化招待所雇员，仍从事与其服务员身份对应的工作，其确系在履行职务过程中遭受损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。现张某故其要求呼和文化公司、呼和文化招待所承担赔偿责任，具有法律依据。（二）刑事附带民事判决已对张某部分经济损失进行过处理，张某在不能获赔的情况下，能否要求呼和文化公司、呼和文化招待所赔偿。如前所述，张某在执行职务中受到雇佣关系以外的第三人即孙某侵害，既可以直接向孙某请求赔偿损失，也可以请求雇主按照雇主责任的规定承担赔偿责任，两者责任的原因一是基于侵权，一是基于雇佣关系，发生原因不同，但给付对象、给付内容一致，为不真正连带责任，呼和文化公司及呼和文化招待所为中间责任人，孙某为终局责任人。现人民法院生效判决已判决孙某赔偿张某的部分经济损失，张某关于该部分损失的实体权利已获得保护，故张某不能就该部分损失另行要求呼和文化公司、呼和文化招待所赔偿。呼和文化公司、呼和文化招待所就此所提上诉请求成立，本院予以支持。（三）张某可否就刑事附带民事诉讼判决未处理部分损失要求呼和文化公司、呼和文化招待所。因孙某的侵害行为致使张某产生经济损失，其中部分损失是在刑事附带民事诉讼结束后发生，张某依照侵权责任法及相关司法解释的规定要求中间责任人即呼和文化公司、呼和文化招待所先行承担雇主责任，具有法律依据。呼和文化公司、呼和文化招待所赔偿后，有权向孙某追偿。原审判决未写明呼和文化公司、呼和文化招待所的追偿权利，本院予以纠正。第三，张某的起诉是否超过诉讼时效。据已查明的事实，张某在刑事附带民事案件审理时治疗并未终结，该案件结束后张某持续发生治疗行为，并在向呼和文化招待所与呼和文化公司提起诉讼后申请了伤残鉴定，张某经济损失在伤残鉴定作出之时才得以最终确定，其起诉并未超过诉讼时效。呼和文化招待所与呼和文化公司就此所提上诉意见，本院不予采纳。综上所述，呼和文化招待所与呼和文化公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持；一审法院判决认定事实清楚，但对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的理解与适用上存在偏差，本院对错误部分将予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第40483号民事判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第40483号民事判决第一项、第三项；三、北京呼和民族文化发展有限公司招待所、北京呼和民族文化发展有限公司履行赔偿义务后，有权向孙某追偿。四、驳回张某其他诉讼请求。一审案件受理费11617元，由张某负担4006元，由北京呼和民族文化发展有限公司招待所、北京呼和民族文化发展有限公司负担7611元（均于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费11617元，由北京呼和民族文化发展有限公司招待所、北京呼和民族文化发展有限公司交纳7611元（已交纳），由张某负担4006元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  黄海涛审 判 员  薛 妍代理审判员  周艳雯二〇一八年一月十九日书 记 员  潘园园