江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0923民初3086号原告：廖德洋，男，1965年12月13日出生，汉族，市民，住阜宁县。委托诉讼代理人：王颖，江苏鑫诚律师事务所律师。被告：廖士余，男，1968年5月12日出生，汉族，市民，住阜宁县。被告：盐城益大建设有限公司,住所地阜宁县条河路19号。法定代表人：罗祝春，该公司董事长。委托诉讼代理人：嵇海建，男，该公司员工。被告：江苏鹏鼎置业有限公司，住所地阜宁县芦蒲镇工业区188号（X)。法定代表人：刘长军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王九斌，江苏苏一律师事务所律师。原告廖德洋与被告廖士余、盐城益大建设有限公司（以下简称益大公司）、江苏鹏鼎置业有限公司（以下简称鹏鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月22日、12月11日公开开庭进行了审理。原告廖德洋及其委托诉讼代理人王颖、被告益大公司法定代表人罗祝春的委托诉讼代理人嵇海建、被告鹏鼎公司法定代表人刘长军的委托诉讼代理人王九斌到庭参加诉讼，被告廖士余经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖德洋向本院提出诉讼请求：1.判令廖士余支付廖德洋工程款127000元，益大公司承担连带清偿责任；2.判令鹏鼎公司在欠付益大公司、廖士余工程款范围内对廖德洋承担责任；3.判令三被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2012年5月，廖士余借用益大公司资质，与鹏鼎公司签订阜宁县南城区书香华庭小区商住楼总承包施工合同。廖德洋为廖士余承包的工程施工楼梯踏步以及附属工程的劳务，经结算，廖士余尚欠廖德洋工程款127000元没有支付。廖德洋多次向三被告催要剩余工程款未果，故向法院提起本案诉讼。被告廖士余未作答辩。被告益大公司辩称，益大公司与廖德洋、廖士余、鹏鼎公司无任何关系，并未与本案中任何一方签订过合同。在廖士余承包鹏鼎公司阜宁县书香华庭项目上，廖士余、廖德洋与鹏鼎公司发生直接、间接的业务、资金上往来，益大公司未参与任何一方的经营活动。即便廖士余声称挂靠益大公司承接鹏鼎公司阜宁县书香华庭项目，也是阜宁县住房和城乡建设局对鹏鼎公司及承包人廖士余的要求，益大公司并未与相关方办理过手续，阜宁县书香华庭工程具体乃是由廖士余与鹏鼎公司直接对接，益大公司并未参与，因此廖士余向鹏鼎公司出具条据，并未向益大公司出具条据。综上，益大公司不应承担责任。被告鹏鼎公司辩称，案涉工程是我公司直接与廖士余签订的承包合同因阜宁县住房和城乡建设局要求，廖士余形式上挂靠益大公司，益大公司实际上未有参与书香华庭项目建设。鹏鼎公司已不差欠廖士余、益大公司工程款，且廖德洋向鹏鼎公司作出书面说明，鹏鼎公司已不差欠其书香华庭工程中工资，故鹏鼎公司不承担案涉纠纷的还款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年2月12日，鹏鼎公司与廖士余签订《建设工程施工合同》，将阜宁县书香华庭小区5号楼、6号楼、7号楼土建工程发包给廖士余，工期200天，工程价款为竣工结算时经有权部门核定总价或双方协商总价下浮15%。因建设工程施工合同备案需要，鹏鼎公司于2012年3月3日与益大公司签订《建设工程施工合同》，将阜宁县书香华庭小区1-3号、5-13号、15号楼、会所1幢发包给益大公司。但该合同未有实际履行。2013年3月1日，鹏鼎公司又与廖士余签订《建设工程施工合同》，将阜宁县书香华庭小区1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、A楼土建工程发包给廖士余。2014年2月24日，鹏鼎公司又与廖士余签订《建设工程施工合同》，将阜宁县书香华庭小区二期附房土建、安装工程发包给廖士余。2012年5月起，廖士余陆续将其承建的书香华庭小区楼梯踏步贴大理石工程、外场小区铺设地面砖工程、花池周边四边路牙工程中的劳务分包给廖德洋施工。2015年2月17日，廖士余向益大公司、鹏鼎公司出具承诺书1份，载明：“本人承包书香华庭一期5-7#及附属工程，二期1-3A15#及附房工程为双包，本人承诺在工程承包期间而发生所有外欠材料款及借款借据一切均由本人承担，纯属个人往来，与江苏鹏鼎置业有限公司、盐城益大建设工程有限公司无关，现二公司已全部付清材料款及工人工资，（周御广、刘松、洪仁广、汪旭兰、张成、永固混凝土、创玮公司等所有欠款一切由本人承担，与二公司无关。）本人确保上述所有人员不与公司发生任何纠缠，否则由本人承担一切责任。”该承诺书中备注了“见证律师郭欣立2015.2.17”字样。2015年5月30日，阜宁县书香华庭小区通过工程综合验收。2015年10月10日，廖德洋向鹏鼎公司出具陈述1份，具体载明：“我廖德洋，书香华庭不欠我廖德洋钱。据廖德洋2015.10.10号”。2015年10月15日，廖士余向廖德洋出具欠条1份，具体载明：“今欠到廖德洋工资壹拾贰万柒仟元正（书香华庭工资）（住：10月底先付5万元正）￥127000.00据廖士余2015.10.15”。在审理过程中，根据廖德洋的申请，本院于2017年6月28日作出（2017）苏0923民初3086号民事裁定书，裁定：一、查封廖士余、益大公司在鹏鼎公司处工程款135000元，期限为2017年6月28日至2019年6月27日；二、查封廖德洋与王金花共有的位于阜宁县××、红心村书香××高层××室，期限为2017年6月28日至2019年6月27日。案件申请费1195元，由廖德洋预交。本院认为，本案的争议焦点为益大公司、鹏鼎公司是否应对案涉工程款承担责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，廖士余、廖德洋均不具有建筑施工资质，廖士余与鹏鼎公司签订的《建设工程施工合同》、廖士余与廖德洋之间订立的楼梯踏步贴大理石工程、路牙施工工程、铺地砖工程中的劳务分包合同均无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，廖德洋可以请求参照合同约定支付工程价款。因廖士余与廖德洋已就涉案工程进行结算，并就欠付的工程价款向廖德洋出具欠条，2015年10月15日欠条载明的数额127000元应当作为双方结算的依据，故对廖德洋要求廖士余支付工程款127000元的诉讼请求，本院予以支持。关于益大公司是否应对案涉工程款承担连带责任的问题。廖德洋主张益大公司作为被挂靠人应当对挂靠人廖士余的还款责任承担连带责任。益大公司认为其与廖士余之间不存在挂靠关系，案涉工程由鹏鼎公司与廖士余签订《建设工程施工合同》，益大公司未有参与工程施工。本院认为，鹏鼎公司与益大公司虽于2012年3月3日签订《建设工程施工合同》，但该合同未有实际履行，实际履行的是廖士余与鹏鼎公司在鹏鼎公司与益大公司签订合同之前直接签订的3份《建设工程施工合同》，因此，益大公司不是案涉工程的承建单位，益大公司与鹏鼎公司签订的《建设工程施工合同》不能作为本案的定案依据。同时，根据法律规定，合同成立应具备三个要件，第一、合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人；第二、各方当事人须互相作出意思表示；第三、各方当事人作出的意思表示必须是一致的，即合同的本质在于合意。益大公司与廖士余从未商谈过挂靠事宜，挂靠关系因益大公司没有将其资质出借给廖士余，廖士余也没有向益大公司借用资质的意思表示，双方之间并无形成挂靠关系的合意，不符合合同成立的构成要件，合同尚未成立。因合同尚未成立，也就不存在挂靠责任及合同履行责任的问题。廖德洋要求益大公司对案涉工程款承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。关于鹏鼎公司是否应对案涉工程款承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，廖士余于2015年2月17日向鹏鼎公司作出书面承诺自认鹏鼎公司已不差欠廖士余工程款，廖德洋亦未能提供证据证明鹏鼎公司差欠廖士余案涉工程款未有支付，同时，廖德洋于2015年10月10日向鹏鼎公司出具书香华庭工程已不差欠廖德洋工程款的陈述。因此，廖德洋以鹏鼎公司差欠廖士余工程款为由要求鹏鼎公司对案涉工程款承担责任，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告廖士余于本判决生效后10日内支付原告廖德洋127000元；二、驳回原告廖德洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2840元、保全费1195元，合计4035元，由被告廖士余负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  张 益审 判 员  吴菊兰人民陪审员  王清明二〇一八年一月二日书 记 员  王蓓蓓