中华人民共和国福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终1545号上诉人（原审原告）：高鸿（GAOHONG），女，1966年2月28日出生，澳大利亚公民，现住中华人民共和国福建省福清市。委托诉讼代理人：陈恭健，福建信得律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈汉周，福建信得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁其霖，男，1966年10月27日出生，汉族，户籍地中华人民共和国福建省福清市，现住中华人民共和国福建省南平市建阳区。委托诉讼代理人：张游辉，南平市建阳区麻沙中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：梁忠民，福建心至律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶秀敏，女，1969年2月14日出生，汉族，户籍地中华人民共和国福建省福清市，现住中华人民共和国福建省南平市建阳区。原审第三人：江鸿，女，1974年5月4日出生，汉族，住中华人民共和国福建省福清市。原审第三人：何珠琼，女，1964年8月9日出生，汉族，住中华人民共和国福建省福清市。上诉人高鸿因与被上诉人翁其霖、叶秀敏，原审第三人江鸿、何珠琼民间借贷纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院(2016)闽0703民初2979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高鸿的委托诉讼代理人陈汉周，被上诉人翁其霖及其委托诉讼代理人张游辉、梁忠民到庭参加诉讼。被上诉人叶秀敏，原审第三人江鸿、何珠琼经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高鸿上诉请求：撤销一审判决，并改判支持高鸿的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决存在金额计算错误。一审判决事实认定中的“1981.5万元”计算错误，应扣除宋宝清转给何珠琼的113万元，即实际金额应为1868.5万元，因此一审判决说理部分的“高鸿转给翁其霖的款项仅比翁其霖转给高鸿的款项高出121.5万元”，实际金额应为347.5万元。二、高鸿一审诉请事实清楚，证据充分。2011年3月至2012年4月，翁其霖陆续向高鸿借款共计2216万元，其中最后一笔借款为2012年4月1日出借600万元。截止2014年10月15日，翁其霖陆续偿还高鸿除最后借款600万元外的1616万元借款本息共计1868.5万元，为此，翁其霖仅未偿还最后借款的600万元，并向高鸿补出具了一张600万元的《借条》，高鸿还将2014年4月1日起至2014年10月15日止600万元本金按月息2.5%结算转为借款本金出借给翁其霖，故翁其霖于2014年10月15日同时又向高鸿出具了105万元的《借条》。以上事实有高鸿提供的两张《借条》和包括600万元在内的2216万元银行转账记录，以及翁其霖提供偿还高鸿之前借款本息共计1868.5万元的银行转账记录予以证实。三、一审判决认定事实错误，证据不足。1.一审判决认定双方之间银行转账并非借款往来，不能成立。高鸿通过银行转账给翁其霖共计2216万元，双方均质证确认为借款往来，并且翁其霖也未提供证据反驳双方之间的银行转账系其他经济往来，故一审判决关于“未能提供证据证明双方之间的银行转账属于借款”的认定不能成立。2.一审判决认定高鸿未履行出借义务及翁其霖已经偿还借款的事实错误。2011年3月至2012年4月，翁其霖陆续向高鸿借款共计2216万元，其中最后一笔借款为2012年4月1日出借600万元。2012年1月至2013年11月，翁其霖向高鸿偿还借款本息共计1868.5万元，双方银行转账往来之差为347.5万元，2014年10月15日，翁其霖向高鸿出具600万元的《借条》。根据常理，高鸿借款给翁其霖金额巨大且时间长，不可能没有计算利息。双方银行转账往来之差为347.5万元，加上翁其霖应支付的利息，翁其霖未偿还最后一笔借款600万元，完全符合常理。借款在前，事后补出具《借条》，符合民间借款惯例。根据民间借款惯例，翁其霖若未收到借款，不可能出具《借条》。若事先未收到借款的，通常是签订借款协议约定履行出借的时间等。且翁其霖也无法解释和举证说明双方银行转账往来之差为347.5万元，因此，高鸿已经履行出借义务。翁其霖以2013年5月至11月的银行转账记录抗辩其偿还2012年4月1日出借的600万元借款不能成立。本案应当整体看待双方的银行转账记录，而不是分段计算截取对翁其霖有利的转账记录，即高鸿转给翁其霖共计2216万元，翁其霖转给高鸿共计1868.5万元，双方银行转账往来之差为347.5万元。而2013年5月至11月，翁其霖转账给高鸿并非是600万元，而是744万元，讼争600万元是高鸿出借的最后一笔借款，翁其霖最后多转账给高鸿的144万元，翁其霖及一审判决均无法解释。翁其霖辩称，一审高鸿的诉讼请求和庭审的陈述明确表示，本案讼争的款项就是600万元的借款及105万元的借款，不涉及其他的往来款，其他的款项是另外的法律关系。因高鸿于2014年10月15日提出其本人与亲属愿意出借部分款项给翁其霖，因此出具了一张600万元和一张105万元的《借条》给高鸿，但此后高鸿未按《借条》的约定将款项支付给翁其霖。借款合同属实践性合同，高鸿无证据可以证明其履行了出借义务。高鸿以双方之间的往来款差值来认定其履行了出借义务没有任何依据。首先，高鸿表示本案是针对600万元的借款起诉，并非是对往来款的结算，因此本案的焦点是翁其霖是否履行了705万元的出借义务，高鸿以2012年的转账凭证来证明其履行了出借义务显然不能成立。其次，从《借条》载明的内容分析，约定的是现金借款，并非是通过转账支付。第三，《借条》形成时间为2014年10月15日，高鸿最后转账给翁其霖的时间是2012年4月1日，高额出借在两年半后才出具《借条》与常理不符。翁其霖于2012年4月1日向高鸿借款600万元，但于2013年5月起至2013年11月25日已全部还清。请求二审法院驳回高鸿的上诉请求，维持一审法院判决。叶秀敏未作答辩。江鸿、何珠琼未作陈述。高鸿向一审法院起诉请求：1.翁其霖偿还高鸿借款本金705万元；2.翁其霖从2014年10月5日起至借款本金600万元还清之日止，按年利率30%支付利息，从2014年11月15日起至借款本金105万元还清之日止按年利率30%支付利息，暂计至起诉之日利息共计402.75万元；3.叶秀敏对上述债务承担共同还款责任。一审法院认定事实：2014年10月15日，翁其霖向高鸿出具600万元的《借条》一份，载明向高鸿暂借现金600万元，约定月利率2.5%，未约定借款期限；同日，翁其霖向高鸿出具105万元《借条》一份，载明向高鸿暂借现金105万元，未约定利息，定于2014年11月15日还清。一审法院另查明事实：1.2011年3月至2012年4月之间高鸿共计转账给翁其霖2216万元(含上述高鸿主张实际系履行2014年10月15日借条出借义务的2012年4月1日向翁其霖转账的600万元)；2.2012年1月至2013年11月，翁其霖通过本人及其财务宋宝清账户转账给高鸿共计1981.5万元；3.翁其霖、叶秀敏于1989年4月1日登记结婚，系夫妻关系。一审法院认为，本案的争议焦点在于高鸿是否履行了2014年10月15日两份《借条》所述705万元借款的出借义务及翁其霖是否已经偿还了借款。结合本案已查明的事实，首先，高鸿与翁其霖在2011年至2013年之间虽有多次转账往来，但未能提供证据证明双方之间的银行转账属于借款，如是借款是否包括利息。高鸿以2012年4月1日的银行转账凭证，来证明其履行了2014年10月15日《借条》的出借义务，但翁其霖提供的2013年5月至11月银行转账给高鸿的602万元的银行转账凭证，抗辩其已履行完2012年4月1日款项的清偿义务。在翁其霖提出抗辩证据后，举证责任重新回到高鸿方，但高鸿未能进一步提供证据证明履行了出借义务，应承担举证不能后果。其次，高鸿诉称翁其霖向其出具的二份《借条》系对双方借贷关系进行结算的结果，与《借条》上载明的“借现金”事实不符，该《借条》未能体现是双方结算凭证。根据双方的银行转账数额对算，高鸿转给翁其霖的款项仅比翁其霖转给高鸿的款项高出121.5万元，与《借条》中约定的借款数额705万元相距甚大，且在2017年8月10日法院依职权向高鸿委托诉讼代理人陈汉周制作的《询问笔录》中，高鸿明确本案是针对单笔600万元借款本金和105万元利息起诉。综上，高鸿对其已履行《借条》的义务证据不足，应当驳回高鸿的诉讼请求。叶秀敏、何珠琼、江鸿经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回高鸿的诉讼请求。案件受理费88265元，由高鸿负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.高鸿提出，根据一审法院采纳的证据分析，认定“2012年1月至2013年11月，翁其霖通过本人及其财务宋宝清账户转账给高鸿共计1981.5万元”计算有误。本院经庭审核查，依一审法院所采纳的证据，其计算金额有误，应为“1868.5万元”，本院予以变更，一审法院判决中与此金额有关的数据也应作相应调整。2.翁其霖认为一审法院未将通过何珠琼转给高鸿的113万元及通过江鸿转给高鸿的219.5万元作为翁其霖支付给高鸿的款项予以确认，属事实遗漏认定。本院认为，根据高鸿的诉讼主张，本案审理的是关于2012年4月1日高鸿是否有出借给翁其霖600万元，若存在借款，是否有形成105万元借款利息翁其霖未支付，以及翁其霖是否已对该笔借款的本息履行了清偿责任的问题。由于本案何珠琼的款项形成时间为2012年4月10日，系在600万元借款形成之后几日内即作出的行为，常理上不符合用于偿还该笔借款，而江鸿的款项形成时间均在600万元借款形成之前，且翁其霖未将二人的付款纳入为其清偿该600万元借款的范围。因此，本案中关于何珠琼、江鸿的往来款仅能作为该二人是否代翁其霖付款给高鸿的事实来判断，不能体现与涉案的600万元借款的关联性，故无需对涉及何珠琼、江鸿的往来款的事实作出认定，对翁其霖认为遗漏的事实本案不予确认。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷，高鸿是澳大利亚公民，本案属涉外民事案件。因双方当事人没有选择适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用中华人民共和国法律。本案高鸿与翁其霖之间的往来款可以体现，2012年4月1日高鸿分两笔，各300万元汇给翁其霖。高鸿认为此为出借给翁其霖的款项，翁其霖认可该两笔款项为借款，故可以认定双方于2012年4月1日形成了600万元的借贷关系,但不能判断出该笔借款的利息约定及还款期限等内容。从双方的款项往来的事实分析，从2012年4月9日起至2013年11月25日翁其霖多次以不同金额的方式向高鸿汇款。翁其霖抗辩认为,其于2013年5月30日至2013年11月25日，共计有支付给高鸿602万元，系用于归还其于2012年4月1日向高鸿的600万元借款。由于之间往来款项的性质均无法直接认定，而翁其霖又认为该602万元系用于清偿600万元的借款，根据举证责任的分配原则，应由高鸿举证证明翁其霖支付的该602万元与翁其霖偿还借款600万元无关联，否则应由其承担举证不能的不利后果。从高鸿提供的两张《借条》内容分析，载明的只是翁其霖于2014年10月15日向高鸿借到现金600万元和105万元，不能体现是对2012年4月1日600万元借款及相应利息的确认，或对之间往来款的结算。而本案高鸿支付给翁其霖的款项，除该600万元属借贷款项外，无证据可以证明在2013年11月25日之前，双方之间其他款项的用途。本院认为，因本案在高鸿主张的600万元借款成立并履行之后，在不能排除翁其霖支付的602万元并非用于600万元的还款，又无证据证明之间往来款的性质，又无法确认《借条》是双方对之间经济往来进行的结算，而翁其霖抗辩《借条》系因另外的借贷关系形成的理由又不能得到否认，在存有前述几方面问题的前提下，即以高鸿提供的双方于2014年10月15日形成的两份《借条》，作为判断翁其霖对2012年4月1日的借款未清偿的依据不足。一审法院根据举证责任的分配原则，判令高鸿因举证不能，其应承担不利的法律后果并无不当。综上所述，高鸿的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决适用法律正确，应予维持。叶秀敏、江鸿、何珠琼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88265元，由高鸿负担。本判决为终审判决。审判长  张聪荣审判员  张廷贵审判员  余观贵二〇一八年一月二十九日书记员  卢娟娟本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。