陕西省高级人民法院执 行 裁 定 书(2018)陕执复1号复议申请人（异议人、被执行人）：杨宏伟，男，汉族。委托诉讼代理人：陕西鸿鹏律师事务所律师。复议申请人（异议人、被执行人）：芷学芳，女，汉族。委托诉讼代理人：陕西鸿鹏律师事务所律师。申请执行人：中国建设银行股份有限公司西安曲江支行，住所地陕西省西安市曲江区雁塔南路2216号曲江国际大厦1-4层。法定代表人：张婉文，该行负责人。委托诉讼代理人：陕西仁和万国律师事务所律师。被执行人：西安大成玉米制品有限责任公司，住所地西安市临潼区西泉街办椿树村。法定代表人：鲁雪静，该公司总经理。委托诉讼代理人：陕西邦维律师事务所律师。被执行人：鲁雪静，女，汉族。委托诉讼代理人：陕西邦维律师事务所律师。被执行人：王宏昌，男，汉族。委托诉讼代理人：陕西邦维律师事务所律师。复议申请人杨宏伟、芷学芳不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2017）陕01执异320号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，并于2018年1月23日举行了听证，复议申请人杨宏伟、芷学芳的委托诉讼代理人高利军，申请执行人中国建设银行股份有限公司西安曲江支行的委托诉讼代理人张倩、王杨一凡，被执行人西安大成玉米制品有限责任公司、鲁雪静、王宏昌的委托诉讼代理人苏小军参加听证并提交了书面意见。本案现已审查终结。西安中院依据陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）于2016年7月18日作出的（2016）陕证经字第008492号公证书及2016年10月25日作出的（2016）陕证执字第371号执行证书，执行申请执行人中国建设银行股份有限公司西安曲江支行（以下简称建行曲江支行）与被执行人西安大成玉米制品有限责任公司（以下简称大成公司）、鲁雪静、王宏昌、杨宏伟、芷学芳借款抵押合同公证一案中，被执行人杨宏伟、芷学芳提出不予执行公证债权文书申请。杨宏伟、芷学芳申请不予执行称，1、公证人员未在公证机关受理并办理公证，而是在建行曲江支行的办公室由1名公证人员全程办理完全部公证手续，公证程序明显违反了《公证法》第25条规定的当事人应向公证机构申请办理公证的规定及《公证程序规则》第28条的规定，公证人员在办理公证事项时，应当由二人进行的规定。2、公证申请时间为2015年8月18日，出具公证书时间却为2016年7月18日，相隔近一年时间，违反了《公证程序规则》第35条公证机构经审查，认为申请公证的事项符合《公证法》、本规则及有关办证规则制定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书的规定。3、公证书没有依法送达，故对申请人不产生效力。4、公证书出具时，公证的内容与《贷款合同》的约定不符。5、建行曲江支行申请执行证书时，债务未到履行期限。综上，汉唐公证处办理（2016）陕证经字第008492号公证书及（2016）陕证执字第371号执行证书程序违法，内容与事实不符，特申请不予执行。建行曲江支行辩称，一、异议人所述情况与事实不符，汉唐公证处出具的本案公证书及执行证书内容准确、程序合法，可以作为执行依据。1、首先，《公证法》、《公证程序规则》等法律法规均未规定公证员办理公证必须在公证机关办公场所进行；其次汉唐公证处办理本案合同公证，并非《公证程序规则》中要求的必须由两名公证员共同办理的公证事项。因此汉唐公证处为了便民指派一名公证员去建行上门办理公证符合法律规定。2、汉唐公证处间隔近一年时间作出(2016)陕证经字第008492号公证书的真正原因，是申请办理公证后，大成公司依约迟迟没有缴纳公证费用所致。3、汉唐公证处已按照法律规定程序送达了公证文书。4、公证的《贷款合同》、《抵押合同》、《保证合同》签订后，建行曲江支行于2015年8月份分两笔发放了贷款（其中8月28日发放贷款900万元，8月31日发放贷款700万元）。本案债权债务已实际发生。5、根据《贷款合同》第三条约定，答辩人申请执行证书时，债务履行期限已经届满。综上，汉唐公证处的公证书及执行证书不存在《最高人民法院关于适用的解释》第480条列举的情形，应当予以执行。复议申请人不予执行申请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。大成公司、鲁雪静、王宏昌称，其同意杨宏伟、芷学芳的意见。西安中院查明，2015年8月18日,大成公司作为借款人（甲方），建行曲江支行作为贷款人（乙方）签订了一份合同编号为建陕曲贷（2015）034号《人民币流动资金贷款合同》，该合同约定：甲方向乙方借款人民币1600万元整。借款期限为12个月，即从2015年8月18日至2016年8月17日，本合同项下的借款期限起始日与贷款转存凭证（借款借据，下同）不一致时，以第一次放款时的贷款转存凭证所载实际放款日期为准，本条第一款约定的借款到期日作相应调整。贷款转存凭证是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。贷款利率为固定利率。即LPR利率加150.5基点（1基点=0.01%精确至0.01基点），在借款期限内，该利率保持不变。借款支用按甲方实际需求，随时申请用款。付息约定为甲方应在结息日向乙方支付到期利息。首次付息日为贷款发放后的第一个结息日，最后一次还款时，利随本清。还本计划为2015年12月20日、2016年3月20日、2016年6月20日分别各还款125万元整、2016年8月17日还款1225万元整。该合同其他事项约定：双方同意向公证机构申请对本合同办理具有强制执行力的公证。本合同经公证后即具有强制执行效力。甲方有逾期或其他违约情形或担保人违反担保合同的，乙方有权向公证机构申请执行证书并凭本合同公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。甲方愿意接受人民法院的强制执行。2015年8月18日,杨宏伟、芷学芳作为抵押人（甲方），建行曲江支行作为抵押权人（乙方）签订了一份合同编号为建陕曲抵押（2015）017号《抵押合同》（自然人版）。为确保大成公司（以下简称债务人）与乙方签订的编号为建陕曲贷（2015）034号的《人民币流动资金贷款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人与乙方依主合同所形成的债务提供抵押担保。合同约定：甲方以本合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押。担保范围为主合同项下本金人民币1440万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。该合同约定：双方应予本合同签订后五个工作日内到相应的登记部门办理抵押登记手续。甲方应予抵押登记完成之日将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交乙方持有。合同其他事项约定：双方同意向公证机构申请对本合同办理具有强制执行力的公证。本合同经公证后即具有强制执行效力。借款人有逾期或其他违约情形或甲方违反本合同的，乙方有权向公证机构申请执行证书并凭本合同公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。甲方愿意接受人民法院的强制执行。本合同约定的抵押财产清单为：西安市房权证新城区字第110010801511-20-1-10105-1号，处所为西安市新城区案板街18号1幢1单元10105室，面积为825.71平方米，抵押财产价值为2212.76万元。2015年8月18日,王宏昌作为保证人（甲方），建行曲江支行作为抵押权人（乙方）签订了一份合同编号为建陕曲保证（2015）046号《本金最高额保证合同》，该合同约定：双方同意向公证机构申请对本合同办理具有强制执行力的公证。本合同经公证后即具有强制执行效力。借款人有逾期或其他违约情形或甲方违反本合同的，乙方有权向公证机构申请执行证书并凭本合同公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。甲方愿意接受人民法院的强制执行。2015年8月18日,鲁雪静作为保证人（甲方），建行曲江支行作为抵押权人（乙方）签订了一份合同编号为建陕曲保证（2015）045号《本金最高额保证合同》。该合同约定：双方同意向公证机构申请对本合同办理具有强制执行力的公证。本合同经公证后即具有强制执行效力。借款人有逾期或其他违约情形或甲方违反本合同的，乙方有权向公证机构申请执行证书并凭本合同公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。甲方愿意接受人民法院的强制执行。2015年8月18日，建行曲江支行与大成公司、鲁雪静、王宏昌、杨宏伟、芷学芳共同向汉唐公证处申请办理贷款合同、抵押合同、保证合同公证，并申请赋予该合同强制执行效力。汉唐公证处依据各方当事人《承诺书》（申请书）及有关资料，于2016年7月18日出具了（2016）陕证经字第008492号具有强制执行效力的债权文书公证书。大成公司、鲁雪静、王宏昌、杨宏伟、芷学芳分别于2016年7月18日在汉唐公证处送达证上签名、加盖公章领取了该公证书。该送达回执上标注的（2015）陕证经字第008492号具有强制执行效力的债权文书公证书。另查明，2016年10月8日，债权人建行曲江支行向汉唐公证处提交《出具强制执行证书申请书》称，2015年8月18日其与债务人大成公司、保证人鲁雪静、王宏昌、抵押人杨宏伟、芷学芳分别签订了编号为建陕曲贷（2015）034号《人民币流动资金贷款合同》、建陕曲保证（2015）045号、建陕曲保证（2015）045号《本金最高额保证合同》、建陕曲抵押（2015）017号《抵押合同》，并办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，公证书编号为（2016）陕证经字第008492号。根据借款合同约定，其向借款人发放借款1600万元，期限为一年，从2015年8月28日到2016年8月27日，利率为6.055%。现因借款人违反借款合同约定，保证人也未履行担保责任。到2016年10月8日借款人拖欠本金1225000元，利息140552.53元，合计12390552.53元，特申请公证处出具执行证书。债权人建行曲江支行同时还向汉唐公证处提供了2015年8月28日中国建设银行贷款转存凭证（借款借据）借款金额900万元、2015年8月31日中国建设银行贷款转存凭证（借款借据）借款金额700万元两张、逾期贷款催收通知书（2016年第005号）及西安市房他证新城区字第20150860**号他项权利证书等证据，后汉唐公证处于2016年10月17日以EMS编号分别为1001262726521、1001262727921、1001262723421、1001262724821、1001262725121方式向大成公司、鲁雪静、王宏昌、杨宏伟、芷学芳分别发送了《核实通知书》。同时公证人员于2016年10月20日向鲁雪静、王宏昌、杨宏伟、芷学芳等四人进行电话核实，鲁雪静、王宏昌、芷学芳等人电话一直无人接听；在向杨宏伟电话核实时，杨宏伟回电称邮寄的《核实通知书》收到并已阅读，杨宏伟对其提供的抵押担保的事实无异议，公证人员告知其应及时与银行联系核对债务数额，如有异议告知，杨宏伟表示同意并知晓。汉唐公证处依据债权人建行曲江支行的申请及其提交的证据和双方所签订的合同，于2016年10月25日出具了（2016）陕证执字第371号执行证书。该执行证书载明本案执行标的为：贷款本金人民币1225万元、利息人民币140552.53元（截止至2016年10月8日）及2016年10月8日后至贷款清偿完毕之日止产生的利息及实现债权的全部费用。西安中院在听证中，杨宏伟、芷学芳对于公证卷宗中《抵押合同》及大成公司、鲁雪静、王宏昌等对《人民币流动资金贷款合同》和《本金最高额保证合同》以及各方当事人对公证申请表、公证告知书、公证受理通知单回执、承诺书、公证处谈话笔录、公证书领取回执等的签章均无异议。唯杨宏伟、芷学芳对公证书领取日期有异议，认为当时是空白的，而且公证书编号也不一样，打印的编号是2015年，实际出证书是2016年。西安中院为进一步查清案件事实，向汉唐公证处发出《关于核实相关事实的函》，该函要求汉唐公证处就公证人员未在公证机关受理并办理公证，而是在建行曲江支行的办公室由1名公证人员全程办理完全部公证手续及公证申请时间为2015年8月18日，出具时间却为2016年7月18日，时间相隔近一年时间以及领取公证书回执上的编号与实际出证年份不一致的问题作出说明。汉唐公证处回复称：1、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》对应当由二人共同办理的公证事项均有明确的规定，本案公证事项不在该范围之列。因此，本公证事项由一人办理并无不当。2、《公证法》第三十四条第一款规定：“当事人应当按照规定支付公证费。”《公证法》第三十一条第九项规定：“当事人拒绝按照规定支付公证费的，公证机构不予办理公证”。被申请执行人未按《公证法》规定缴纳公证费，经本处催缴后也一直未缴纳，不符合“应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”的条件。故我处在当事人缴纳公证费之后、合同履行期限并未届满之前出具了公证书。我处认为，当事人的延迟缴费及出证时间并非必然导致公证书无效事由。3、根据我处公证处卷宗档案中显示，各方均已领取公证书回执上签字，对回执内容予以确认。领取公证书回执上打印的公证书编号中的“2015”为打印笔误。上述事实有听证笔录、公证书、执行证书、人民币流动资金贷款合同、抵押合同、本金最高额保证合同、贷款转存凭证（借款借据）、公证申请表、告知书、公证受理通知单回执、公证处谈话笔录、领取公证书回执、公证处复函等证据在卷佐证。西安中院认为，本案公证的《人民币流动资金贷款合同》、《抵押合同》、《本金最高额保证合同》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，且该《人民币流动资金贷款合同》、《抵押合同》、《本金最高额保证合同》系各方当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规效力性强制性规定，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关作出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求，依法可赋予具有强制执行的效力。一、关于公证人员未在公证机关受理并办理公证，而是建行曲江支行的办公室由1名公证人员全程办理完全部公证手续，公证程序是否违法的问题。司法部《公证程序规则》第八章“特别规定”第五十二条规定：公证机构办理招标投标、拍卖、开奖等现场监督类公证，应当由二人共同办理。第五十三条规定：公证机构办理遗嘱公证，应当由二人共同办理。第五十四条规定：公证机构派员外出办理保全证据公证，应当由二人共同办理。据此规定，本案所公证的事项并不在“应当由二人共同办理”的范围之内，申请人杨宏伟、芷学芳以公证人员未在公证机关受理并办理公证，而是建行曲江支行的办公室由1名公证人员全程办理完全部公证手续，公证程序违法为由申请不予执行的抗辩理由不能成立。二、关于公证申请时间为2015年8月18日，出具时间却为2016年7月18日，时间相隔近一年，是否违反公证程序的问题。本案中，大成公司未按合同约定缴纳公证费，经公证处催缴后仍未缴纳，不符合“应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”的条件，公证处在大成公司缴纳公证费之后，合同履行期限届满前出具公证书，不构成严重违反法定程序。申请人杨宏伟、芷学芳以公证申请时间为2015年8月18日，出具时间却为2016年7月18日，时间相隔近一年，违反公证程序为由申请不予执行的抗辩理由不能成立。三、关于公证书没有依法送达，则公证书对申请人不产生效力的问题。本案公证卷宗档案显示，申请人杨宏伟、芷学芳在公证书领取回执上已签名，对其签名也明确表示无异议；至于领取公证书回执上打印的公证书编号中的“2015”的问题，结合本案案情及其它事实应为“笔误”。《公证程序规则》第四十四规定：公证书自出证之日起生效。据此，申请人杨宏伟、芷学芳以公证书未依法送达，则该公证书对申请人不产生效力的抗辩理由，因与案件事实不符且于法无据，不予支持。四、关于公证书出具时，公证的内容与《贷款合同》的约定不符的问题。大成公司与建行曲江支行签订的建陕曲贷（2015）034号《人民币流动资金贷款合同》约定：本合同项下的借款期限起始日与贷款转存凭证（借款借据，下同）不一致时，以第一次放款时的贷款转存凭证所载实际放款日期为准，本条第一款约定的借款到期日作相应调整。贷款转存凭证是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。结合建行曲江支行提供的《人民币流动资金贷款合同》及贷款转存凭证等证据，杨宏伟、芷学芳虽对建行曲江支行提供的于2015年8月28日、8月31日分别向大成公司发放贷款900万元、700万元，共计1600万元的事实不认可，但未提供相应的证据予以证明。杨宏伟、芷学芳以公证书出具时，公证的内容与《贷款合同》的约定不符为由申请不予执行的抗辩理由，因其未提供相应证据且与事实不符，依法不予支持。五、关于建行曲江支行申请执行证书时，债务未到履行期限的问题。根据被申请人提供的《人民币流动资金贷款合同》、贷款转存凭证、银行发放贷款流水单等证据，该笔贷款中，建行曲江支行于2015年8月28日向大成公司首次发放贷款，而合同又约定借款期限为12个月，根据上述约定，该笔借款应于2016年8月27日到期。建行曲江支行申请执行证书的时间是2016年10月，此时债务履行期限已经届满。申请人杨宏伟、芷学芳以建行曲江支行申请执行证书时，债务未到履行期限的抗辩理由，因与案件事实不符亦不能成立。综上，汉唐公证处（2016）陕证经字第008492号公证书及（2016）陕证执字第371号执行证书不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款“公证债权文书确有错误的”规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款关于“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”以及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，作出（2017）陕01执异320号执行裁定，驳回申请人杨宏伟、芷学芳不予执行陕西省西安市汉唐公证处（2016）陕证经字第008492号公证书及（2016）陕证执字第371号执行证书的申请。杨宏伟、芷学芳不服，向本院申请复议称，1、汉唐公证处的回复函为证人证言，该证据未质证，也未接受质询，异议裁定认定事实的程序违法。2、异议裁定关于公证员人数的认定存在适用法律错误。公证人员未在公证机关受理并办理公证，而在建行曲江支行的办公室由1名工作人员并非公证人员全程办理完公证手续，违反《公证程序规则》第二十八条公证机构派员外出核实的，应当由二人进行的规定。3、异议裁定以迟延缴纳公证费为由，对相隔近一年时间出具公证书符合公证程序的认定，存在适用法律错误。4、公证机关送达回证上的日期为事后所添加，请求对签字的姓名与日期的字形及形成的时间进行鉴定。5、关于公证书编号中的“2015”为打印笔误的虚假之词，请求上级法院严查并予以纠正。6、公证书因违反法定程序而无效，则以此出具的执行证书也无效。综上，请求撤销西安中院异议裁定并裁定对本案公证书及执行证书不予执行。建行曲江支行辩称，西安中院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；复议人申请理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。大成公司、鲁雪静、王宏昌称，其同意杨宏伟、芷学芳的意见。本院查明的事实与西安中院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是，案涉公证债权文书是否确有错误，是否应不予执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：“公证文书确有错误的，人民法院不予执行”。《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条规定，有下列情形之一的，可以认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者为委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。（五）人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。本案中，复议申请人杨宏伟、芷学芳提出“一名公证员办理公证违法”、“未在公证机关办理公证”、“超期非法办理公证”及“公证书未向当事人送达不生效”等反映公证程序违法的问题，均不构成上述法律规定的公证程序严重违法而确有错误的情形，故对其主张本院不予支持。复议申请人杨宏伟、芷学芳提出的“公证确认的发放贷款时间错误”、“申请执行证书时借款并未到期”，从而认为公证债权文书的内容与事实不符的问题，因其未向法院提供发放贷款时间错误的证据，故对其主张本院不予支持。复议申请人杨宏伟、芷学芳提出的“西安中院未对汉唐公证处的回复函进行质证，也未安排汉唐公证处接受质询，异议裁定程序违法应予撤销的问题”。因汉唐公证处的复函，只是对西安中院所提出的问题的说明，并不是西安中院作为定案的直接依据。据此，复议申请人认为西安中院异议裁定程序违法应予撤销的理由不能成立，本院不予支持。申请复议人杨宏伟、芷学芳复议中所提出的“汉唐公证处指派1名非公证员在建行曲江支行全程办理完全部公证手续及公证机关送达回证上的日期为事后所添加，请求鉴定笔迹”的理由，因该复议理由，杨宏伟、芷学芳未在西安中院异议审查程序中一并提出，故本院在复议程序中不予审查。综上，本案公证的借款合同约定的借款已实际发放，担保房产的抵押登记手续也已办理，债务人大成公司及担保人杨宏伟、芷学芳、鲁雪静、王宏昌对本案债务的真实性无异议并承诺在不按约履行义务时愿意接受法院强制执行，公证债权文书不存在《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条规定中确有错误不予执行的情形。故西安中院（2017）陕01执异320号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨宏伟、芷学芳复议理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）条的规定，裁定如下：驳回复议申请人杨宏伟、芷学芳的复议申请，维持西安市中级人民法院（2017）陕01执异320号执行裁定书。本裁定为终审裁定。审 判 长  张力代理审判员  陈婧代理审判员  赵玲二〇一八年一月三十一日书 记 员  高丹