江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终3011号上诉人（原审原告）：徐斌，男，1964年1月3日生，汉族，住如东县。被上诉人（原审被告）：浦正兵，男，1957年6月17日生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：童本华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。原审被告：浦振权，男，1959年12月28日生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：童本华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。原审被告：如东天一劳务有限责任公司，住所地如东县。法定代表人：浦振权。上诉人徐斌因与被上诉人浦正兵、原审被告浦振权、如东天一劳务有限责任公司（以下简称天一公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2017）苏0623民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐斌上诉请求：撤销一审判决第二项，改判浦正兵对浦振权、天一公司的债务承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用由浦正兵负担。事实和理由：一、浦正兵对浦振权欠本人的资金使用费（利息）7.2万元应承担连带清偿责任。2015年12月7日，本人与浦振权、天一公司、浦正兵签订协议，约定本人以自有房产为浦振权向银行的贷款提供抵押担保，浦振权向本人支付借款资金风险使用费，浦正兵、天一公司向本人提供连带反担保。本人一审提供的《借款40万元利息计算表》中记载的“100万元贷款利息：100万*12‰*6个月=7.2万”即指2015年12月7日协议中载明的资金使用费。因换据后的借条包括浦正兵自愿承担反担保责任的7.2万元，浦正兵至少应对该部分款项承担保证责任。二、浦正兵明知50万元借条系前期借款转据而来，对7.2万元之外的42.8万元也应承担连带清偿责任。1.浦正兵和浦振权系同胞兄弟，兄弟二人与本人往来密切，浦正兵完全清楚浦振权向本人借、还款情况，也清楚案涉50万元借条的组成。2.2017年1月20日，浦振权致电浦正兵要求其提供担保，浦正兵对浦振权书写的《借款结算说明》和《借款40万元利息计算表》没有异议，其在担保人一栏签名系真实意思表示。50万元借条、《借款结算说明》及《借款40万元利息计算表》系同一天形成。3.2017年1月20日有多人见证浦正兵承诺为浦振权的债务提供担保。50万元借条到期后，浦正兵多次联系本人表示由其解决为浦振权担保的50万元，浦振权亦多次向他人表示其债务由浦正兵担保。4.本人要求浦正兵写下银行账号是因为浦正兵系担保人，一旦浦振权无力还款，本人可以向浦正兵主张权利并冻结其账户。5.浦正兵及浦振权一审中提及的陈苏苏等人不清楚本案借款转据情况。浦正兵、浦振权辩称，一审判决正确，请求维持原判决。天一公司二审未应诉答辩。徐斌向一审法院诉讼请求：1.判令浦振权、天一公司、浦正兵共同偿还借款50万元，并承担借款利息按月息20‰计算至履行之日止。2.本案诉讼费、保全费、保全担保费等由浦振权、天一公司、浦正兵承担。一审法院认定事实：2016年6月27日，浦振权向徐斌出具借条一份，载明今借徐斌现金人民币壹拾万元整（100000.00元），同日，徐斌从自己的银行卡取款100000元交付浦振权。2016年7月2日，浦振权再次向徐斌出具借条一份，载明今借徐斌人民币贰拾万元整（转账），同日，徐斌向浦振权转账50000元，7月4日，徐斌向浦振权转账150000元。2016年7月18日，浦振权再次向徐斌出具借条，载明今借徐斌人民币壹拾万元整（100000.00），随后，徐斌交付上述借款。2017年1月20日，浦振权出具《借款结算说明》一份，载明：“1.借款徐斌人民币肆拾万元整（400000.00）。2.借徐斌房产抵押向融兴银行贷款100万元。3.2016年度顾问工资款2万。上述合计尚欠徐斌利息和工资150000元整，其中通过施华盛转账还款5万元，截止本日止仍尚欠徐斌人民币拾万元整，另外肆拾万元整（400000.00）换居重新出具借条伍拾万。特此说明。”同日，浦振权、天一公司、浦正兵向徐斌出具借条一份，载明：“今借徐斌人民币伍拾万元整（500000.00元），用于公司。借期壹个月，月息20‰计。”浦振权在借款人处签名，天一公司在借款单位处加盖公章，浦正兵在担保人处签名。在借条形成后，徐斌并未实际交付500000元。一审中，徐斌曾于2017年3月29日向法院申请财产保全，法院于2017年3月31日作出（2017）苏0623民初1708号民事裁定书，裁定冻结被申请人浦振权、天一公司、浦正兵的银行存款550000元或查封、扣押其同等价值的财产、权益。徐斌为此支付保全费3270元。一审法院认为：徐斌与浦振权对2016年6月、7月浦振权分三次向徐斌借款累计400000元的事实无争议。本案争议焦点为：徐斌主张的2017年1月20日的借款关系是否成立有效，如成立有效，借款本金数额为多少，浦振权、天一公司、浦正兵分别应如何承担责任。首先，浦振权于2016年分三次向徐斌借款400000元，2017年1月20日，其向徐斌出具《借款结算说明》并重新出具借条，该行为系双方当事人的真实意思表示，应当认为2017年1月20日的借款关系成立有效，该借款系2016年400000元借款转据而来，故浦振权、天一公司、浦正兵辩称借款未交付的主张不能成立。浦振权还辩称，该借条系为再次向徐斌借款500000元而出具，但其未能提供相应的证据予以证实，相反在已经存在向徐斌借款400000元的情况下，向徐斌出具了换据重新出具500000元借条的借款结算说明，一审中，徐斌也明确表示不存在另一张500000元的借条，故对浦振权的该辩称不予支持。其次，关于2017年1月20日借条的具体金额。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中，浦振权于2016年分别向徐斌借款，本金合计400000元，双方借条中虽未约定借款利息，但浦振权出具的《借款结算说明》中已经明确存在利息。按照徐斌提供的借款400000元利息计算表，该400000元截至2017年1月20日的利息按照月息20‰计算为54000元，房产抵押100万元贷款利息72000元，合计126000元，加上2016年工资20000元，合计数额也不足150000元，本应予以扣减，但考虑到浦振权对400000元借款后的利息、工资及提供房产抵押贷款等合计尚欠利息和工资150000元，扣除已经支付的50000元，从而出具500000元的借条在借款结算说明中明确予以认可，一审中也未对此提出异议，故对徐斌主张的借款本金500000元予以认定。第三，关于浦振权、天一公司、浦正兵在本案中分别应承担何种责任的问题。浦振权在借款人处签名，天一公司作为借款单位在借条中加盖公章，应当对案涉借款承担共同还款责任。浦正兵虽在借条中担保人处签名，但其担保系基于案涉500000元用于公司的情况下，但该500000元借款系浦振权个人向徐斌的借款转据而来，借条中的500000元并未实际交付，浦正兵所担保的借款没有实际发生，现没有证据证明浦正兵知晓借条系前期借款转据，故徐斌要求浦正兵承担担保责任于法无据，不予支持。第四，关于徐斌主张按照月息20‰计算至实际履行之日的利息的问题。借条中已经约定了借款期限及利息标准，虽未约定逾期利率，徐斌主张依照借期内的利率主张资金占用期间的利息，本应予以支持，但本案中，案涉借款系转据而来，且按照徐斌的计算方法，之前的400000元借款已经按照年利息24%计息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。故对徐斌的利息主张应以400000元本金计算。综上，一审判决：一、浦振权、天一公司于判决发生法律效力之日起十日内共同偿还徐斌借款本金500000元，并支付自2017年1月20日起至实际给付之日止，以400000元为本金按照年利率24%计算的利息。二、驳回徐斌对浦正兵的诉讼请求等。二审中，徐斌向本院提交2015年12月7日协议，主要内容为徐斌用房产为浦振权向银行的贷款提供担保，浦振权应向徐斌支付风险使用费，浦正兵自愿为浦振权提供反担保，以证明浦正兵对案涉50万元借条所包含的7.2万元融资贷款风险使用费应承担连带担保责任。浦正兵质证认为：协议上的字是本人所签，但向银行贷款的100万元在2016年10月已经连本带利还清，该协议与本案无关。浦振权质证认为：对协议的真实性、合法性无异议，但贷款已经还清，该协议与本案无关。徐斌另申请周某、姜某出庭作证。周某陈述：本人系徐斌的朋友。去年年前一个周五，本人至徐斌家与其商量事宜，见到了徐斌的妻子和母亲。因本人在银行工作，徐斌的妻子将50万元借条和结算单（均未签字）等材料给本人看，并询问出借款项应当注意什么。本人告知需要有借款人、担保人、身份证、工资流水等，徐斌的妻子遂携带材料上楼。徐斌家房子系复式结构，楼上、楼下均可出入。本人大约在四点左右到徐斌家，五点半徐斌从楼上下来。本人当天并未见到浦振权和浦正兵，但在晚饭时听徐斌的妻子说此前二人在楼上。姜某陈述：本人系徐斌的朋友，与浦振权、浦正兵关系也不错。去年春节前大约十几天，本人去徐斌家玩，大约四、五点到，在楼下看到浦振权、浦正兵、周某都在。本人略坐几分钟便走了，不清楚他们具体谈话内容。徐斌对周某、姜某的证言质证认为：两位证人的证言客观反映浦正兵知晓2017年1月20日浦振权向本人出具50万元借条的相关情况，也清楚50万元的组成和由来。案涉借条、《借款结算说明》、《借款40万元利息计算表》均形成于2017年1月20日。浦正兵、浦振权对周某、姜某的证言质证认为：两位证人的陈述互相矛盾，不予认可。1.周某称其至徐斌家中未见到姜某，姜某却称见到周某。2.姜某陈述其只在楼下，却又称见到徐斌和浦振权、浦正兵。3.徐斌一审陈述当时只有浦振权、浦正兵、其妻子在场，与姜某的陈述矛盾。4.虽然周某陈述其在楼下看到相关材料，但不能证明其看到的系案涉材料，亦不能证明案涉50万元借条系由此前借款转化而来。5.姜某完全不清楚徐斌和浦振权、浦正兵之间的债权债务关系。本院认证意见：浦正兵、浦振权确认2015年12月7日协议的真实性，本院予以认可，但该证据不能直接证明浦正兵清楚浦振权与徐斌的全部往来关系。因证人周某、姜某均未见到浦振权、浦正兵与徐斌就案涉借条等材料进行商谈或者签字，二人的证言不能达到徐斌的证明目的。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同为要式合同，但保证人在主合同上以保证人身份签字或者盖章，保证合同亦成立。保证合同成立后，除法定情形外，保证人均应按约承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条规定了保证人不承担责任的情形，但本案中浦正兵并不符合上述法定免除保证责任的条件。首先，浦正兵在浦振权、天一公司向徐斌出具的借条“担保人”一栏签名，即表明其自愿为浦振权及天一公司所欠徐斌的债务提供保证担保。浦正兵与徐斌之间成立保证合同关系。其次，虽然案涉借条系徐斌与浦振权此前的借款、借房抵押资费、工资等结算后转据而来，但其实质是对徐斌与浦振权之间发生的债权债务关系的确认，即借条所记载的50万元已经实际发生，为浦振权应当向徐斌偿还的款项。第三，浦正兵就其应否承担保证责任抗辩认为，案涉借条系徐斌另行出借50万元用于天一公司发放工人工资，其作为担保人签字，该债务未实际发生，但浦振权系天一公司法定代表人，亦为借条所载借款人。除浦正兵、浦振权兄弟二人陈述外，浦正兵对于徐斌另行出借50万元以及其仅针对该50万元承担保证责任并未提供充分依据，且借条所载款项用途并不影响保证责任的承担。在借条反映的系已经发生的真实债权债务关系的情形下，一审仅以50万元系浦振权个人债务转据、借条载明“用于公司”进而认定浦正兵担保的债务未实际发生不当。第四，浦正兵另抗辩其签字时不知借条系转据而来，故不应承担保证责任。但转据形成的借条并非免除保证责任的法定理由，在浦正兵未能举证证明其提供担保系被欺诈、胁迫所致，或者本案存在其他免除保证责任的法定事由时，其应当对案涉借条所载债务承担保证责任。综上所述，徐斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省如东县人民法院（2017）苏0623民初1708号民事判决第一项，即浦振权、如东天一劳务有限责任公司于判决生效之日起十日内共同偿还徐斌借款本金500000元，并支付自2017年1月20日起至实际给付之日止，以400000元为本金按照年利率24%计算的利息。二、撤销江苏省如东县人民法院（2017）苏0623民初1708号民事判决第二项，即驳回徐斌对浦正兵的诉讼请求。三、浦正兵对上述第一项判决确定的给付义务承担连带清偿责任；浦正兵履行保证责任后，有权向浦振权、如东天一劳务有限责任公司追偿。如果浦振权、如东天一劳务有限责任公司、浦正兵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回徐斌的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4400元，保全费3270元，二审案件受理费8800元，均由浦振权、如东天一劳务有限责任公司、浦正兵负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 戴志霞审判员 张志刚二〇一八年一月五日书记员 王滢梅