广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23945号上诉人(原审原告)：周建海,男,1968年2月12日出生,汉族,住哈尔滨市动力区。委托代理人：马占福，广东经纶律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈京鸿，男，1991年6月28日出生，汉族，住广东省电白县。被上诉人(原审被告):肖美珍，女，1945年12月24日出生，汉族，住广州市天河区。被上诉人(原审被告)：广州喜市多便利连锁有限公司，住所地广州市天河区华景路169号自编406-1房。法定代表人：徐玲美，执行董事。三被上诉人共同委托代理人：钟永标，广东星辰律师事务所律师。三被上诉人共同委托代理人：杨玉盟，广东星辰律师事务所律师。上诉人周建海因健康权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，本案现已审理终结。原审法院经审理查明:2016年3月14日22时00分22秒，周建海及其配偶进入广州市越秀区水荫路36号首层之一自编8号喜士多便利店，该便利店职员陈京鸿正在仓库整理商品。根据肖美珍提供的监控录像显示，周建海进入便利店后问“人呢”陈京鸿回应“有啊，叫什么叫啊？”对此，周建海说“态度对我好点行吗？”陈京鸿问“买什么？”周建海回答“买东西”陈京鸿则回应“买东西就买东西啊”。随后，周建海说了粗俗语言并上前以头顶陈京鸿头部，对此陈京鸿未有任何肢体行动回应。顶完陈京鸿后，周建海一边讲粗口一边与配偶一同往便利店外方向走。中途周建海又停下回头对陈京鸿说“买东西”，对此陈京鸿开始以双手将周建海推出便利店，期间周建海又说“掰死你”，推出便利店后周建海摔倒于便利店前方台阶处。该视频未显示周建海摔倒时是否其本人未站稳所致，周建海摔倒前亦未提及进入便利店是购买什么东西。摔倒后，周建海于2016年3月14日22时08分报警称被店员推倒跌伤，经广州市公安局越秀区分局黄花岗派出所（以下简称黄花岗派出所）到便利店调取录像并在该派出所监控室查看便利店门口台阶位置录像，发现该位置为监控盲点，无法调取到该位置在案发时录像资料。黄花岗派出所于2016年3月15日对周建海及陈京鸿进行询问，周建海主张其是被对方直接推倒而非站立不稳自己摔倒，而陈京鸿则称是周建海站立不稳摔倒在地上。2016年3月30日，经广州市公安局越秀区分局聘请有关人员对周建海伤情进行人身伤害的医学鉴定并出具穗公越鉴通字[2016]12230号《鉴定意见通知书》，周建海所受损伤已构成轻伤一级。2016年4月8日，广州市公安局越秀区分局作出穗公越不立（2016）00044号《不予立案通知书》，对于周建海控告被故意伤害一案，该局经审查认为没有犯罪事实发生，嫌疑人的行为不构成犯罪为由，决定不予立案。黄花岗派出所再于2016年4月27日对事发时的目击者、黄花岗保安中队保安谭爱军进行询问，其陈述事发时周建海应该是喝醉酒的。经黄花岗派出所委托，中山大学法医鉴定中心对周建海所受伤进行伤残鉴定，该鉴定中心于2016年7月5日作出中大法鉴中心[2016]临鉴字第L56192号《司法鉴定意见书》，鉴定周建海因伤致伤残等级相当于道路交通事故九级伤残，周建海预付鉴定费用980元。原审庭审中，经陈京鸿、肖美珍及广州喜市多便利连锁有限公司告共同申请，原审法院摇珠选定广东华生司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》对周建海于2016年3月14日所受伤进行伤残评定，该所于2017年8月22日作出粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第1065号《司法鉴定意见书》，鉴定周建海右肘关节恐怖三联征评定为十级伤残，喜市多公司预付鉴定费用2100元。广州市越秀区水荫路36号首层之一自编8号喜事多便利店由喜珍便利店经营，喜珍便利店是肖美珍经营的个体工商户，该个体工商户于2017年2月23日注销。2013年8月15日，喜市多公司作为甲方，与作为乙方的喜珍便利店、肖美珍签订《喜市多特许加盟合同》，该合同对喜市多公司、喜珍便利店和肖美珍的基本情况，特许经营内容、期限，特许经营费用的种类、金额及支付方式，经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式，产品或者服务的质量、标准要求和保证措施，产品或者服务的促销与广告宣传，特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担，特许经营合同的变更、解除和终止，违约责任，争议的解决方式等内容进行约定，其中第七条非代理关系第3点订明，因可归责于乙方或乙方从业人员之故意或过失，不法侵害他人权利者，乙方须自行负担其法律责任，与甲方无涉，如因此致使甲方之任何损害者（包括但不限于：预期利润之丧失、存货、商誉损失等）或者导致甲方因此承担法律责任，乙方须对甲方负责全部赔偿责任。关于医疗费问题。周建海提供了2016年3月16日至同月31日在广州市正骨医院住院期间医疗收费票据及用药明细清单一份，显示周建海上述期间医疗费48214.8元。三被上诉人确认医疗收费票据及用药明细清单真实性，但质疑其中胰岛素（诺和灵30R）笔芯64.37元、通心络胶囊（0.26g×30S）（甲类）119.21元、空心钉（进口）（乙类）20472元与本案无关。三被上诉人主张空心钉可使用国产产品，使用进口产品超出合理价格范围。肖美珍为此提供了诺和灵30R及通心络胶囊的百度百科网页截图，显示诺和灵30R用于治疗糖尿病，通心络胶囊具有益气活血通络止痛的功效。周建海不确认肖美珍提供证据真实性。关于误工费问题。周建海为证明其误工损失，提供了广东省色妆职业培训学院于2017年3月1日出具的《收入证明》、广东省色妆职业培训学院《民办非企业单位登记证书》《办学许可证》、周建海与广东省色妆职业培训学院签订的《劳动合同》，其中《收入证明》《劳动合同》记载周建海月工资收入19500元，但经原审法院要求周建海仍未提供工资单、纳税证明等证明其实际因受伤扣发的工资数额。关于营养费问题。周建海主张营养费2000元，但根据其提供的2016年3月16日至同月31日在广州市正骨医院住院期间《出院记录》的出院医嘱中未有加强营养记载。关于交通费问题。周建海未能提交其治疗期间与就医地点、时间、人数、次数相符合的交通费正式票据证明交通费支出。关于被抚养人生活费问题。周建海主张李莹的被扶养人生活费，李莹于2000年12月3日出生，是案外人肖丽与李平忠所生育女儿，周建海与肖丽于2014年8月18日登记结婚。为证明其与李莹构成扶养关系，周建海提供其从广州市天河区档案馆所复制的李平忠与肖丽《离婚协议书》，该协议书订明李平忠与肖丽于2005年8月27日自愿离婚并由肖丽作为李莹的扶养人和监护人。原审庭审中，周建海否认事发时醉酒，其陈述事前与7、8个人喝了1瓶白酒，进入便利店时处于神智清醒状态。周建海于2017年3月7日提起本案诉讼。周建海在原审中提出诉讼请求：1.陈京鸿赔偿周建海医疗费48214.8元、误工费99517.24元（896.55元/天×111日）、护理费1280元（16天×80元/日）、营养费2000元、住院伙食补助费1600元（16日×100元/日）、交通费2000元、残疾赔偿金139028.8元（34757.2元/年×20年×20%）、被抚养人生活费15403.86元（25673.1元/年×3年×20%）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费980元，共计330024.7元；2.肖美珍、广州喜市多便利连锁有限公司对周建海上述损失承担连带赔偿责任。3.三被上诉人以法律规定的方式向周建海赔礼道歉。陈京鸿、肖美珍和广州喜市多便利连锁有限公司在原审中均辩称，不同意周建海的诉请。原审法院认为：根据法律规定，公民合法人身权利受法律保护。本案争议焦点为被上诉人应就周建海所受伤承担责任比例问题及周建海所受伤承责主体问题。关于被上诉人应就周建海所受伤承担责任比例问题。虽然周建海否认事发时醉酒并主张其事前与7、8个人喝了1瓶白酒、进入喜珍便利店时神智清醒，但周建海自认确有喝酒之事实，即使如周建海所述其未醉酒，从监控录像及目击者陈述亦可知周建海的控制力因喝酒而下降，事发时周建海并非处于正常的进店消费状态。因周建海并非处于正常的进店消费状态且首先以头顶陈京鸿头部并使用粗鄙的语言辱骂陈京鸿，故陈京鸿出于维护喜珍便利店的安全及正常运营状态目的将周建海推出喜珍便利店属合理的履行职务行为，无论周建海摔倒时是否其本人未站稳所致，周建海因喝酒控制力下降是引发冲突并最终导致其摔倒受伤的根本原因，周建海应就其损失承担主要责任，但是陈京鸿未完全顾及周建海状态，其对周建海摔倒受伤亦存在疏忽，由此原审法院确认周建海应自行承担90%的责任。关于周建海所受伤承责主体问题。陈京鸿由喜珍便利店雇佣，虽其行为略有疏忽，但本质上属履行职务行为且无故意或重大过失，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，应由喜珍便利店承担相应赔偿责任。因喜珍便利店是肖美珍经营的个体工商户，该个体工商户于2017年2月23日注销，故依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定喜珍便利店的民事责任应由肖美珍承担。至于喜市多公司是否应承担责任问题，因喜市多公司与肖美珍、喜珍便利店签订《喜市多特许加盟合同》约定相关民事责任应由肖美珍和喜珍便利店承担，且从内容看，喜市多公司与肖美珍、喜珍便利店之间符合《商业特许经营管理条例》所规范的商业特许经营关系而非总公司和分公司间从属关系，而周建海未举证证明喜市多公司在规范喜市多公司与肖美珍、喜珍便利店的经营模式及相关培训过程中存在过错，其主张喜市多公司承担连带责任无事实和法律依据，原审法院对此不予支持。由此，周建海所受伤应由肖美珍承担10%的赔偿责任即可。对于周建海的损失，原审法院作如下分析：医疗费：周建海受伤产生医疗费48214.8元。被上诉人质疑诺和灵30R、通心络胶囊及空心钉花费的必要性，但未就此提供充分证据证明其主张，且周建海住院期间所用药是医院医生所开，故原审法院确认周建海医疗费损失为48214.8元。误工费：周建海虽存在受伤事实，但不必然因此被扣发工资进而导致收入减少的误工损失，经要求周建海未提供工资单、纳税证明等证明其实际因受伤扣发的工资数额，故原审法院对于周建海该主张不予确认。护理费：周建海2016年3月16日至同月31日期间在广州市正骨医院住院15日，故护理费应为1200元（80元/日×15日）。营养费：周建海在广州市正骨医院出院时未有加强营养之医嘱，故对周建海该主张原审法院不予支持。住院伙食补助费：周建海2016年3月16日至同月31日期间在广州市正骨医院住院15日，故住院伙食补助费应为1500元（100元/日×15日）。交通费：周建海虽未能提交治疗期间与就医地点、时间、人数、次数相符合的交通费正式票据证明交通费支出，但结合本案案情周建海有交通费支出的需求，故原审法院酌定为300元。残疾赔偿金：周建海于2017年3月7日提起本案诉讼，此时《人体损伤致残程度分级》已经实施，故应以广东华生司法鉴定中心《司法鉴定意见书》确定周建海伤残等级为十级。故以2016年上年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计得周建海残疾赔偿金为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。被扶养人生活费：李莹虽为案外人肖丽、李平忠所生，但二人于2005年8月27日自愿离婚并由肖丽作为李莹的扶养人及监护人，周建海与肖丽于2014年8月18日登记结婚时李莹未满14周岁，足以认定周建海与继女李莹间形成扶养关系，周建海受伤时李莹年满15周岁又三个月，故以2016年上年度广东省城镇居民人均消费性支出25673.1元/年计得李莹的被抚养人生活费为7060.1元（25673.1元/年×2.75年×10%）精神损害抚慰金：周建海受伤致残，其主张精神损害抚慰金合理，但20000元数额过高，原审法院调整为10000元。鉴定费：周建海支出鉴定费980元，原审法院对此予以确认，但应扣除喜市多公司预付鉴定费2100元，至于肖美珍是否应返还喜市多公司最终承担的鉴定费，与本案属不同法律关系，本案不作处理，综上，肖美珍总赔偿金额应为13666.93元（48214.8元+1200元+1500元+300元+69514.4元+7060.1元+10000元+980元-2100元）×10%。至于周建海主张被上诉人赔礼道歉问题，本案周建海非人格权受侵害，不适宜以赔礼道歉形式承担侵权责任，原审法院对于周建海该请求不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、肖美珍在判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿13666.93元给周建海。二、驳回周建海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2150元，由周建海负担1950元，由肖美珍负担200元。判后，周建海不服，向本院提起上诉称：一、原审认定，事发时上诉人并非出于正常的进店消费状态，与原审判决查明的事实不符；二、上诉人受伤的作用力来自于被上诉人陈京鸿，并非原审认定的上诉人因喝酒控制力下降是引发冲突并最终导致其摔倒受伤的根本原因；三、原审认定，陈京鸿出于维护喜珍便利店的安全正常运营状态目的将上诉人推出喜珍便利店属合理的履行职务行为，没有任何法律依据；四、本案应适用消费者权益保护法，被上诉人作为经营者应对消费者尽安全保障义务而没有尽到，应根据消费者权益保护法承担全部责任，原审判决划分责任比例明显错误；五、被上诉人应对周建海因上述伤害所致损失承担连带赔偿责任；六、原审判决对上诉人损失的计算存在重大错误。故上诉请求：1、撤销原审判决，由三被上诉人向上诉人赔偿各项损失共计330024.7元；2、判令三被上诉人负担本案诉讼费。被上诉人陈京鸿、肖美珍和广州喜市多便利连锁有限公司均辩称，不同意周建海的上诉请求。本院二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为：关于承责比例的分配问题。首先，结合本案各方提供的证据，尤其是公安机关对涉案事故处理的情况，本案无法认定上诉人周建海摔倒系由陈京鸿的行为所致；其次，本案即使从喜珍便利店应负的安全保障义务的角度考量，亦应证实喜珍便利店就涉案事故的发生存在过错，但上诉人并未提供充分有效的证据证实喜珍便利店存在过错。故此，上诉人主张由三被上诉人承担全部责任的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。但鉴于被上诉人二审中并未对原审认定的承责比例提出异议，故本院对原审认定的双方的承责比例分配，予以维持。关于承责主体的确定问题。原审法院结合本案案情和各方提供的证据，认定由肖美珍承担实际赔偿责任，理据充分，本院亦予以维持。关于上诉人因涉案事故所致各项损失的认定问题。首先，关于误工费的问题，上诉人仅提供广东省色妆职业培训学院出具的《收入证明》、周建海与广东省色妆职业培训学院签订的《劳动合同》，尚不足以充分证实其误工损失，经原审法院要求后，周建海仍未提供工资单、纳税证明等证明其实际因受伤扣发的工资数额，原审法院据此未支持周建海关于误工费的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。需要指出的是，工资单、纳税证明系周建海完全可以提供的证据，其拒不提供，系自行放弃举证权利，而非不能证实其误工收入，故本案关于误工费的认定不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定；其次，关于其他损失的认定问题，本院认可原审法院对有关各项损失相应事实的分析认定，对上诉人的相应上诉主张，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1682元，由上诉人周建海负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 魏 巍审判员 张蕾蕾二〇一八年一月二十六日书记员 曾凡峰杨琳