吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)吉02民终125号上诉人（原审被告、案外人）：丛兴东，户籍地：吉林市，现住吉林市。委托诉讼代理人：王帅然，吉林鑫美律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：张国庆，住吉林市。原审第三人（被执行人）：王青志，男，1972年2月25日出生，汉族，无职业，户籍地吉林市船营区顺西胡同**号，现住吉林市昌邑区鸿博颐景**号楼*单元*楼右门。原审第三人（被执行人）：周德云，男，1966年3月2日出生，汉族，无职业，住吉林省安图县二道白河镇东城区***组。原审第三人（被执行人）：吉林省鎏洋房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市宽城区长江路14号。法定代表人：龙云鹏，经理。上诉人丛兴东因与被上诉人张国庆，原审第三人王青志、周德云、吉林省鎏洋房地产开发有限公司（以下简称鎏洋公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院(2017)吉0291民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丛兴东的委托诉讼代理人王帅然，上诉人张国庆到庭参加诉讼。原审第三人王青志、周德云、鎏洋公司经法院合法传唤，无正当理由拒未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。丛兴东上诉请求：不得对吉林市龙潭区富华佳园小区2号楼包括0706087号的房产进行执行。事实和理由：丛兴东与鎏洋公司签订了购房合同，交付的购房款，在法院查封之前实际占有使用至今，因鎏洋公司的原因无法办理房屋产权证。张国庆辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。张国庆向一审法院起诉请求：一、继续对吉林市龙潭区富华佳园小区2号楼0706087号的房产的执行；二、诉讼费用由丛兴东承担。一审法院认定事实：张国庆与鎏洋公司借款合同纠纷一案，吉林高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新法院）于2016年2月17日作出（2016）吉0291民初58号民事调解书。该民事调解书生效后，张国庆申请执行。高新法院于2016年3月7日立案，案号：（2016）吉0291执168号。高新法院于2016年7月11日作出（2016）吉0291执166、168号之一执行裁定书，查封了鎏洋公司名下坐落于吉林市龙潭区富华佳园小区2号楼，户号为0706087号房产。丛兴东向高新法院提出执行异议。高新法院认为，吉林市龙潭区富华佳园小区2号楼，户号为0706087号的房产系丛兴东顶账所得，并已实际占有，且在未办理产权变更登记上无过错，故丛兴东的异议理由成立。高新法院于2017年7月20日作出（2017）吉0291执异40号执行裁定书，裁定：中止对吉林省鎏洋房地产开发有限公司名下坐落于吉林市龙潭区富华佳园小区2号楼户号为0706087号房产的执行。另查明：丛兴东持有的《商品房买卖合同》载明签订时间为2016年7月6日。约定：丛兴东购买鎏洋公司开发的吉林市龙潭区富华佳园小区2号楼7单元6层87号房屋，建筑面积95.19平方米，房屋单价每平方米2150元，总价款为204659元。付款方式：2016年5月18日前一次性付款。房屋交付时间：2016年5月18日前。一审法院认为，本案性质为申请执行人执行异议之诉。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，丛兴东如实现排除执行，需符合上述规定的三种情形。本案中，丛兴东未到庭提供其购房的付款证据，故无法认定丛兴东已交纳购房款，进而不能排除执行。另需说明的是，虽在高新法院（2017）吉0291执异40号案卷中存档的询问笔录记载：丛兴东称系鎏洋公司的法定代表人龙云鹏向其借款20万元，用借款抵偿购房款。但因丛兴东并未向法院提供用借款抵偿购房款的证据，故亦无法认定抵账的事实成立。一审法院判决：准予对吉林省鎏洋房地产开发有限公司名下的坐落于龙潭区富华佳园2号楼户号为0706087号的房屋执行。案件受理费100元，由丛兴东负担。本院二审期间，鎏洋公司、王青志、周德云未到庭，视为放弃举证、质证权利。张国庆国未向本院提供证据。丛兴东围绕请求向本院提供如下证据：证据一，吉林市增值税普通发票一份，证明本案诉争房屋已经在房屋交易中心备案。证据二，吉林省住宅专项维修资金专用票据一份，证明该费用只有购房者丛兴东本人才能交纳，所以丛兴东是涉案房屋的实际权利人。证据三，争议房屋的钥匙，证明丛兴东已经实际占有使用涉案房屋。证据四，购房收据，证明鎏洋公司出具的购房收据，证明丛兴东已经全额支付了购房款，履行了合同义务，同时购房行为发生在法院的查封行为之前。证据五，吉林市商品房买卖合同一份，该网签合同证明丛兴东购房行为真实存在，不违反法律强制性规定，同时该购房行为发生在法院的查封行为之前。证据六，吉林银行的清单一份，证明丛兴东取款20万元用于支付给鎏洋公司的借款。本院组织当事人进行了质证。张国庆质证称，对证据一，增值税是由鎏洋公司交纳，为了躲避债务缴纳了合同备案190元，与买房无关，只能证明鎏洋公司逃避债务。对证据二，专项维修资金发票交款人是鎏洋公司的会计孙静，是拿着鎏洋公司的钱交的。对证据三，钥匙上面还写着号，是物业公司持有的，没有交给丛兴东，丛兴东说占有使用是虚假的。对证据四，购房收据是鎏洋公司为了逃避债务，谎称开的假收据，鎏洋公司没有进账手续，根据法律规定这样的证据不能证明已经交钱了，没有银行入账的凭证。对证据五，购房合同上的签名，是后补的。对证据六，这个不是取钱，是利息清单，证明不了丛兴东要证明的问题，与本案无关。经本院审查认为，因是相关部门的票据，对上述证据的真实性予以确认，但因增值税发票不是针对涉案房屋缴费；维修基金也不是丛兴东缴纳；购房收据没有鎏洋公司账目相佐证；买卖合同在提出执行异议的案件中，已经证明签字为补签；银行清单只是取款凭证无法证明交款情况，虽然有钥匙但并没有入户手续以及占有使用期间所发生的水、电费用票据，无法证明实际合法占有。丛兴东主张以房抵债，并没有提供以房抵债协议。故此，对丛兴东要证明的问题不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案房屋所在的吉林市龙潭区富华佳园小区的房屋具备办理房屋过户手续的条件。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。张国庆的诉讼请求是否能得到支持，取决于丛兴东是否享有能够排除执行的权利。丛兴东是否享有能够排除执行的权利，取决于其购买讼争房屋是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。具体到本案中，首先，丛兴东在向高新法院提出执行异议时，提供的商品房买卖合同并没有丛兴东签名，是后期补签，且没有证据证明丛兴东实际合法占有使用涉案房屋。其次，丛兴东提交的证据亦不足以证明以房抵债的事实客观存在。最后，诉争房屋具备办理过户登记条件，若丛兴东已通过以房抵债方式取得诉争房屋而其一直不主张权利，有违常理，而且本案亦无法确认系因鎏洋公司原因导致丛兴东未办理过户登记手续。综上，丛兴东对诉争房屋不享有排除执行的权利。综上所述，丛兴东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4370元，由丛兴东负担。吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291执异40号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  付 广审 判 员  郝 奇二〇一八年一月三十一日代理书记员  徐俊茹