湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终1049号上诉人（原审被告）：湘西自治州中大房地产开发有限公司。法定代表人：吴新财。委托诉讼代理人：李斌，男，1980年9月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：田维富，湖南广湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何晗竹珺，女，1991年2月7日出生，土家族。委托诉讼代理人：何永明，男，1966年5月1日出生，土家族。委托诉讼代理人：田新凤，湖南大凤律师事务所律师。上诉人湘西自治州中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）与被上诉人何晗竹珺商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院(2017)湘3125民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月5日公开开庭进行了审理，上诉人中大公司的委托诉讼代理人李斌、田维富，被上诉人何晗竹珺的委托诉讼代理人何永明、田新凤到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中大公司的上诉请求：撤销原判并予以改判驳回被上诉人的全部原审诉讼请求。事实与理由：一审判决上诉人每月承担5万元的损失费过高，应按双方签订的合同约定支付违约金。上诉人以20平方米商铺向被上诉人承担违约责任须按价计算，多退少补。被上诉人何晗竹珺的答辩意见：一审判决上诉人给答辩人每月赔偿损失5万元并不过高，且具合法性依据。损失事实依据来源于答辩人提交的相邻商铺《租赁合同》，法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条。上诉人称20平方米商铺要在损失中按价格计算，与事实不符。该20平方米的商铺是上诉人对2017年5月31日以前违约行为的补偿，该协议已经实际履行，不存在重新计算问题。故上诉人的上诉理由不能成立，一审判决公正，请求二审予以维持。上诉人何晗竹珺的一审诉求：1、请求判令被告履行《商品房买卖合同》的义务，给原告交付购买的5个商铺；2、请求判令被告履行《商铺购买补充协议》的义务，为原告办理10号商铺不动产登记手续并交付商铺；3、请求判令被告因迟延交付商铺给原告造成的损失每月支付172333元（从2017年5月31日算起，直至交付商铺为止）；4、律师代理费3万元由被告承担；5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月29日，原告的父亲何永明与被告中大公司签订了一份《酉水·金座商业广场认购协议书》。协议约定，被告将酉水·金座商业广场的第一层1-3、1-4、1-9、1-10、1-85号五套商铺卖给原告的父亲何永明，总价款为500万元，交付时间为2016年8月。认购协议签订后，原告的父亲何永明将认购协议书的权利转让给其女儿何晗竹珺。原告按照约定给被告交付了购房款，但被告却不能按照约定给原告交付商铺。2016年12月22日，原、被告签订了一份《商铺购买补充协议》，原告原所购10号商铺的部分面积为27.51平方米（不含公摊面积），被告将10号商铺中余下的20平方米补偿给原告。合同总价款500万元不变，原告除留5万元作风险保证金外，已给被告支付购房款495万元。以后房管局的测绘面积增多或减少与房屋总价无关。同日，原、被告在认购协议的基础上正式签订了合同编号为0008、0088、0103、0104、0109五份《商品房买卖合同》，购买内容与认购协议书一致。0088合同在10号商铺原面积27.51m²的基础上补偿增加了20m²，共计47.51m²（不含公摊面积），商铺面积分别为36.95m²、47.51m²、47.75m²、40.92m²、36.95m²。合同约定，交付时间为2017年5月31日。但时至今日，被告仍未按期交付。原告购买商铺是为了经营大药房，并租赁了相邻的4个商铺，所需资金及工作人员都安排到位，原告原租赁经营和记老百姓大药房，因被告承诺2016年8月交房而退租，导致原告损失很大。故向人民法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告所签订的五份《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。被告中大公司没有按期给原告何晗竹珺交付商铺，是违约行为，故原告何晗竹珺要求被告中大公司交付购买的5个商铺和要求被告履行《商铺购买补充协议》，为原告办理10号商铺不动产登记手续并交付商铺的诉讼请求，依法应予支持。本案中原、被告对逾期交付责任的约定为，逾期60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。根据法律规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。对损失赔偿额没有约定计算方法的，可参照同地段同类房屋租金标准计算，本案损失酌定为5万元。原告要求被告支付律师费3万元，因双方当事人没有约定，且是原告为了自己利益的个人行为，故该诉讼请求，不予支持。2016年12月22日，原、被告签订的《商铺购买补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，故被告辩称将10号商铺中余下的20平方米补偿给原告，该补偿费用过高，应当按照合同约定进行计算的理由不能成立。综上所述，原、被告之间的买卖关系合法，原告的部分诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十八条、《最高人民法院》第十六条、第十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、由被告湘西自治州中大房地产开发有限公司于本判决生效后六个月内给原告何晗竹珺交付所购买的酉水·金座商业广场的第一层1-03号（合同编号0103）、1-04号（合同编号0104）、1-09号（合同编号0109）、1-10号（合同编号0088）、1-85号（合同编号0008）五套商铺；二、由被告湘西自治州中大房地产开发有限公司于商铺交付后三个月内给原告何晗竹珺办理好10号商铺不动产登记手续；三、由被告湘西自治州中大房地产开发有限公司赔偿给原告何晗竹珺因迟延交付商铺造成的损失费每月5万元（从2017年5月31日算起，直至交付商铺时为止）；四、驳回原告何晗竹珺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49423元，减半收取24711.5元，由被告湘西自治州中大房地产开发有限公司负担。二审中，被上诉人当庭提交了两张楼房照片，拟证明涉案商品房一直处于停工状态，尚未峻工验收。上诉人质证意见：对照片的真实性无异议，涉案商品房确未峻工验收，但已经恢复施工，且主体工程已经完工，正在进行外墙装饰工作。本院对涉案商品房仍处于修建过程中，尚未峻工验收的事实予以确认。对于原审认定的其他案件事实，双方当事人无异议，本院予以确认。本院认为：本案争议的主要焦点为原审调整的违约金数额是否过高。虽然双方当事人在合同中约定了违约金的计算方法，即出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。根据买受人实际支付的房屋价款495万元计算，该违约金应为每月14850元。由于被上诉人购买商铺的目的是为了经营大药房，且为此租赁了相邻四间商铺，所需资金和工作人员均安排到位，但因上诉人违约不能按期交房导致被上诉人的上述合同目的均不能实现，所造成的实际损失远远大于约定的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人以约定的违约金低于造成的损失，请求人民法院予以增加的，人民法院应予支持。增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。虽然被上诉人主张其实际损失为每月172323元，但未提供充分的证据证明，原审参照同地段同类房屋租金标准，酌定其实际损失为每月5万元，符合客观实际。上诉人提出的20平方商铺应按价计算，多退少补的主张，不符合双方签订的《商铺购买补充协议》中的约定，本院不予支持。综上，上诉人中大公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49423元，由上诉人湘西自治州中大房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  唐云峰审判员  龙少松二〇一八年一月八日书记员  闵 敏