.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省长治市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）晋04民终36号上诉人(原审被告)：刘永红，男，1973年10月13日出生，汉族，山西省黎城县人，农民。委托诉讼代理人：钱宝岗，河北天汉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李长杰，男，1976年6月10日出生，汉族，山西省黎城县人，农民。被上诉人(原审原告)：董爱芝，女，1957年5月12日出生，汉族，山西省黎城县人，农民。委托诉讼代理人：李丽萍，黎城县黎侯镇法律服务所法律服务工作者。上诉人刘永红因与被上诉人李长杰、董爱芝机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省黎城县人民法院（2017）晋0426民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘永红及其委托诉讼代理人钱宝岗，被上诉人李长杰，被上诉人董爱芝的委托诉讼代理人李丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永红上诉请求：撤销一审判决，依法裁判。事实和理由：一是一审法院认定上诉人与壶山温泉公司构成承揽合同关系，无任何事实依据；二是在本起事故中，李长杰无证驾驶车辆，且负事故全部责任，对损害的发生存在重大过错，依法应当承担连带赔偿责任。李长杰、董爱芝均未提供书面答辩状。董爱芝向一审法院起诉请求：1、判令两被告依法共同赔偿原告医药费、误工费、陪侍费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、复印费、精神抚慰金等共计100155．85元；2、保留原告二次手术相关费用的诉权；3、本案诉讼费用由两被告共同承担。一审法院认定事实：刘永红承揽黎城黄崖洞壶山温泉度假酒店有限公司（以下简称壶山温泉公司）的零星工程，并雇佣董爱芝、李长杰等人做工，安排李长杰驾驶一辆无牌的农用三轮车在工地负责拉运材料及上下工时接送工人。2017年3月10日12时15分许收工，李长杰驾驶此三轮车（同车搭载原告董爱芝等14名工人）从壶山温泉公司施工场地出发，车辆沿黎城粉末冶金五分公司矿山路由东向西行驶至上赤峪村后山路西脑段时（距工地约800米），车辆失控并侧翻路面上，造成董爱芝等7人轻伤、农用三轮车局部受损。本次事故经山西省黎城县公安局交通警察大队作出黎公交认定［2017］第00009号《道路交通事故认定书》，李长杰未取得机动车驾驶资质、违法载人且超速行驶是造成本次事故的原因，认定李长杰负事故全部责任。原告董爱芝于事故发生当日被送往黎城县人民医院接受治疗，住院23天。出院诊断：右肱骨外科颈粉碎性骨折、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、休息一月；2、一月后来院复查；3、正确进行患肢功能练习；4、负重活动在医生指导下进行；5、继续服药；6、不适随诊。董爱芝伤情于2017年6月14日经山西省黎城司法鉴定中心鉴定其右肩损伤综合达伤残九级。在原告董爱芝住院治疗期间，被告刘永红垫付医疗费等费用合计13145．87元。本案争议焦点为：1、原告与被告之间的关系及责任的承担；2、原告的经济损失数额。关于当事人之间的关系：原告主张其与刘永红系雇佣关系，刘永红主张双方均系受雇于壶山温泉公司。一审法院认为，刘永红承揽壶山温泉公司的零星工程后，自行招揽工人、自带工具完成工作，与工人结算工资，其与招揽工人之间系雇佣关系。董爱芝与壶山温泉公司之间不存在雇佣关系，故对刘永红的辩解意见不予采纳。原告系完全民事行为能力人，明知农用三轮车不能载人，贪图方便予以乘坐，系甘愿冒险，对其损害后果应承担一定的责任。关于原告的经济损失：（1）庭审中，刘永红认可董爱芝部分损失：医疗费12621．92元、护理费2890．5元、交通费273．95元、复印费156元。（2）针对误工费，刘永红认为误工期限计算过长。本院认为，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，标准为2016年山西省农、林、牧、渔业45871元，计11813．35元。（3）刘永红认为董爱芝的伤残鉴定系单方委托，不予认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条之规定，即一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中被告并未提出与鉴定意见所载鉴定结论存在明显相反或者不同的证据，故本院对董爱芝的鉴定结论予以采信。刘永红认可残疾赔偿金的计算标准19049元／年，故残疾赔偿金为76196元、鉴定费1500元、精神抚慰金酌情认定3000元。（4）住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按100元／天计2300元。营养费没有医嘱，不予认定。本次事故造成董爱芝的经济损失总计110751．72元。一审法院认为，道路交通事故责任者对交通事故造成的损害应承担相应的民事赔偿责任。李长杰负本次事故的全部责任，其受雇于刘永红，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因受害人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任，故董爱芝对损害后果承担20％的责任，刘永红承担80％的赔偿责任，已垫付部分应予抵扣。原告在产生二次手术费用后依法另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，一审法院判决：一、限刘永红于本判决生效后三十日内赔偿董爱芝经济损失75455．51元；二、驳回董爱芝其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费901元，由董爱芝负担180元，刘永红负担721元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘永红新提交了基建工程决算表，主张壶山温泉公司对用工的记录表及发放工资情况。被上诉人董爱芝质证认为，该证据不属于新证据，不予质证，且该证据不客观，与本案不具有关联性。被上诉人李长杰质证认为，对该证据的真实性不清楚。综合当事人的举证质证意见，并结合在案其他证据，本院认为上诉人刘永红新提供的证据与本案不具有关联性，对该证据不予采纳。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理。关于上诉人刘永红第一项上诉事由，一审法院根据案情及在案证据认定上诉人和壶山温泉公司之间形成承揽关系并无不当。关于上诉人刘永红第二项上诉事由，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中上诉人提供的证据不足以证明其主张的被上诉人李长杰对本案的损害发生存在重大过错，且上诉人在庭审中未否认其知道被上诉人李长杰驾驶证被吊销的事情，另根据山西省黎城县公安局交通警察大队作出黎公交认定［2017］第00009号《道路交通事故认定书》可知，事故发生路段为山路以及车辆本身存在安全隐患，故本院认为上诉人第二项上诉事由不能成立。鉴此，上诉人的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，刘永红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费655.0元，由刘永红负担。本判决为终审判决。审判长王成立审判员王瑞审判员孙锐二〇一八年一月二十九日书记员申媛芝