山西省运城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）晋08民终3113号上诉人（原审被告）：山西融辉房地产开发有限公司，住所地：山西省洪洞县大槐树镇涧桥村。法定代表人：侯喜军，董事长。委托诉讼代理人：齐卫玉，山西德明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西金峰建设工程有限公司，住所地：山西省太原市迎泽区水西关南街5号。法定代表人：陈中元，总经理。委托诉讼代理人：亢强，山西尧城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西省汉中市旭峰建设工程有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区翠庭花园23号一单元1401F。法定代表人：何峰，总经理。委托诉讼代理人：李白，山西德辨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建峰，陕西丰东律师事务所律师。原审第三人：卢明春，男，1974年2月出生，汉族，陕西省旬阳县仙河镇大龙王村*组居民。上诉人山西融辉房地产开发有限公司（以下简称融辉公司）、上诉人山西金峰建设工程有限公司（以下简称金峰公司）因与被上诉人陕西省汉中市旭峰建设工程有限公司（以下简称旭峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院(2017)晋0823民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人融辉公司的委托诉讼代理人齐卫玉，上诉人金峰公司的委托诉讼代理人亢强，被上诉人旭峰公司的委托诉讼代理人李白、刘建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融辉公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销（20l7）晋0823民初字第192号民事判决书。改判驳回一审原告对上诉人的全部诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决在事实认定部分，对我公司与金峰公司之间在合同履行问题的认定上，用语模糊!语焉不详!原判决书在认定事实部分最后一段，也就是判决书第八页第七行涉及到我公司支付金峰公司工程款部分的认定，原判决是这样写的：“2015年9月9日，山西金峰公司向融辉公司出具的收据两份………”就这么短短一句话。那么到底是我公司向没有向金峰公司支付工程款?原判决没有结论。结合原判决在本院认为部分的叙述（判决书第9页第三行“融辉公司辩称……”开始）“融辉公司辩称截止2015年8月19目已经支付了金峰公司工程款12234618元和代扣税款758077元，合计已经达到12992695元，被告金峰公司未予认可，且二被告至今未进行验收结算。”似乎是认为我方没有支付给金峰公司工程款，但是又没有明确表述。收据本身就是出具收据的单位向付款单位出具的收到款项的书面证据。况且我方提供了金峰公司第二分公司与我公司签订的付款明细。足以证明将我公司支付了金峰公司工程款的事实。金峰公司第二分公司是金峰公司的分支机构，金峰公司将承包的该工程交由其下属分公司具体承建，我公司将款项支付给该分公司，依法应当视为交给了金峰公司。原判决对原告方提供的模棱两可的相关证据均予以认可，却对我方提供的这么明显的已经付款达到一千二百多万元的证据含糊其辞，仅仅以金峰公司未予认可就弃之不顾!不予认可，反而以我公司与金峰公司之间未予结算为由，判由我公司对金峰公司欠旭峰公司的所谓工程款承担连带责任。这样的判决结论没有事实依据，也没有法律依据!二、原判决适用法律错误。本案的基本法律关系是，我们山西融辉房地产开发公司将我公司开发的闻喜县五里头新村“城西御花园”建设项目，发包给了山西金峰建设工程有限公司，双方签订了就该项目的施工总承包合同。山西金峰公司在庭审中也认可该合同是他们签订的，故该合同是合法有效的合同，应受法律的保护。合同签订后，金峰公司将该项目交由他们的下属第二分公司具体施工。此后，金峰公司又将该项目中的主体施工部分分包给本案的原告陕西旭峰公司（或者是芦明春）。根据我国《合同法》的合同相对性基本原则。融辉公司不管是与旭峰公司也罢还是与芦明春也罢，他们之间均没有台同关系。原告或者第三人是与金峰公司之间建立的合同关系。原告或者第三人芦明春向我公司主张工程款项没有事实依据和法律依据。原判决适用法律存在如下四个错误。1、最高人民法院在《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包，人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工入承担责任。”从该条款对各方合同当事人的称谓上“实际工人”、“转包人“”（转包施工合同也是一种违法无效的合同），“违法分包人”可以看出，适用该条的前提条件是总承包合同和分包合同均是无效合同的情形下才能在合同纠纷案件中突破合同相对性的基本原则适用该条规定。而本案总承包合同和分包合同均是合法有效的合同，不存在适用该条款的前提条件。2，从该司法解释第二十六条第二款的最后一句话中，即“发包人只在欠付工程价款范围内对实际旄工人承担责任”结合合同的相对性原则可以看出，原判决对该条款理解错误；这里的所谓“发包人只在欠付工程价款范围内”所说的欠付工程价款，只能是指发包人对与其签订合同的相对方、总承包人欠付的工程款。而不是指的是总承包人欠分包人的工程款。原判决明显的错误理解了该条款的规定精神，混淆了两个合同的逻辑关系!导致原判决依撂总承包人（金峰公司）欠付分包人（旭峰公司或者芦明春）的工程款来适用该条款进行判决。这种判决没有法律依据，属于原判决自创法律。违反了我们国家以事实为依据以法律为准绳的基本司法原则！3，适用该条款的前提，还必须是原告举证证明发包方欠付总承包方也即是金峰公司工程款的情况下。谁主张谁举证的原则是我国民事诉讼的基本原则，原告如果依据该条款主张作为发包方的融辉公司欠金峰公司工程款，进而依据该条款要求融辉公司在融辉公司欠付金峰公司工程款范围内对原告承担责任，就应当由金峰公司举证证明我公司欠付金峰公司工程款。如果不能证明我公司欠付金峰公司工程款，就不能支持原告对我公司的诉讼请求。在这里不能适用举证责任倒置原则!因为举证责任倒置适用的情形必须有法律有明文规定情况下才能适用。不能无依据的扩大适用举证责任倒置原则的规定，否则就成了判决自创法律规定了!另外，更不能含糊其辞的以双方没有结算为由，让作为发包方的融辉公司承担连带责任。单就双方结算与否这个问题来讲就存在两种可能性，一是发包人融辉公司欠总承包方金峰公司工程款，二是不欠甚至是超付了工程款。如果是第一种情况，那么欠多少?如果是第二种情况，判决后如果执行了融辉公司，反过来融辉公司要向金峰公司追索该款。这直接导致融辉公司既承担了其依法不应当承担的债务，叉增加了其讼累！4、连带责任这种责『壬方式必须是法律有明文规定在什么情形下可以适用连带责任，才能适用。该司法解释第二十六条没有规定承担连带责任，法院即不得超出法律规定的范畴随意适用连带责任这种责任承担方式。本案中依据建筑施工合同约定，金峰公司承包的我公司开发的项目工程还有一多半没有完成，即停工到现在违约已经达到两年，依据合同约定以及法律规定其要向我公司承担巨额赔偿金。所以，金峰公司与我公司之间还有合同纠纷要解决。我们不仅不欠金峰公司工程款，反而金峰公司还要赔偿我们的巨额经济损失。所以，原告将我公司列为被告要求给付其工程款项，没有事实依据和法律依据。三、不管是旭峰公司也罢还是芦明春也罢，其承包建设的工程必须是合格工程，才具备向金峰公司追索工程款的前提条件。否则，如果建设的工程是不合格工程，难道也要无条件的让金峰公司或者我们融辉公司支付工程款吗?现在的问题是原告方没有证据证明其建设的工程是合格工程，一审判决忽略了在建筑施工合同中质量这个生命线，在没有任何竣工验收资料的前提下，仅仅以李声伦个人被迫签署的所谓结算协议，而不考虑建筑工程是否合格的关键问题!建设工程是否竣工，工程质量是否合格均是承包方能否主张工程款项的前提条件。根据最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条第（二）项的规定，即使在合同无效的情况下，修复后的建设工程经验收仍然不合格的，承包方主张工程款的人民法院不予支持!法律对无效合同的工程项目尚且规定须经验收台格承包方才能主张工程款!更何况对有效施工合同，更须在竣工后经过验收工程质量合格的情形下承包方才有权向发包方主张工程款!不管是旭峰公司也罢或者是本案承包方金峰公司也罢均未完成施工工作，工程未竣工、未提交任何验收资料、未提交验收报告请求验收。在没有依照程序验收之前，更谈不到工程质量是否合格的问题。所以，除已经支付的工程款项外在工程未竣工、未验收情况下，不管旭峰公司或者芦明春也罢还是金峰公司也罢均无权向融辉公司主张工程款。综上所述，（2017）晋0823民初字第192号民事判决书，认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果严重不公平!侵犯了我公司的合法权益!故请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回一审原告对我公司的全部诉讼请求为盼!金峰公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不是实际施工人，不具备原审原告的诉讼主体资格。1、上诉人与被上诉人都是具有合法资质的建筑施工企业，本案所涉的工程价款高达千万元，如果是上诉人将工程全部交给被上诉人具体实施，双方之间必然要进行协商、谈判、必然有要约、承诺的过程，最终要签订建设施工合同。但事实是，上诉人与被上诉人之间从未有过业务往来，没有对案涉工程进行过任何形式的协商，也没有签订过任何合约。原审时被上诉人提供的所有证据，没有一份证据可以证明双方就案涉工程达成了转让的合意并交给被上诉人具体实施，这既不符合商业惯例，也不符合日常经验法则。2、被上诉人主张其为实际施工人的证据为三份：一是《决算协议》；二是《声明》；三是《保证书》。但是，这三份证据均不能证明其为实际施工人。首先，《决算协议》签订的甲方为李声伦，乙方为卢明春，是两个自然人之间达成的协议，而上诉人与被上诉人均是具备法人资格的公司，主体明显不同。其次，《声明》明显缺乏真实性和合法性。首先，该《声明》内容为：“我公司指派卢明春具体负责位于闻喜县五里头新村名为城西御花园1≠楼，2#楼的施工建设。卢明春在该工程建设中签署的一切文件和处理与之有关的事项，我公司均予认可并承担法律责任”，具有介绍和承诺的意思，明显是被上诉人向给建设方或者合约相对方出具的，因此，该《声明》的原件不应当在被上诉人处，被上诉人当庭出示原件明显有悖常理。其次，该《声明》落款时间为2014年5月20日，而上诉人与原审被告山西融辉公司房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》的时间是2014年11月12日，计划开工日期是2014年7月1日，无论哪个时间都在该《声明》之后。也就是说，被上诉人出具这份声明时，上诉人还没有承包本案所涉的工程，怎么可能再将工程交给被上诉人施工?由此可见，该《声明》明显是被上诉人为了取得诉讼主体资格而制作的伪证。第三，《保证书》缺乏真实性、合法性和关联性。首先，该《保证书》既没有金峰公司的公章，也没有金峰公司项目经理刘建国的签字，只有吕长生和李声伦两个自然人的名字。李声伦不是金峰公司的项目经理，没有对外签约的权利，保证书上的名字是否为其本人所写以及是否为真实意思表示不得而知，被上诉人既没有申请其参加诉讼，也没有申请证人王采舟出王某，真实性和合法性不能确定。其次，该《保证书》的内容为“2015年8月18日，融辉公司拨款支付工人工资”，既没有体现金峰公司，也没有说明支付哪个施工队伍的工人工资，明显缺乏关联性。第四、根据被上诉人提供的录音资料证据显示，本案所涉工程的实际施工人是一个叫“何兵”的自然人，在录音中，融辉公司法定代表人侯喜军、李声伦、何兵之间关于施工和欠款方面的对话，体现的施工主体都是何兵自然人的身份，丝毫没有提及被上诉人的公司。综上所述，被上诉人提供的证据自相矛盾，不能证明其为实际施工人，不能证明其具备诉讼主体资格，依法应当驳回起诉；二、原审判决上诉人支付被上诉人工程款2741920元和2014年误工损失100000元证据不足，于法不符。1、原审判决上诉人支付工程款和停工损失的依据是《决算协议》。如上所述，《决算协议》是两个自然人签订的，甲方李声伦不是金峰公司的项目经理，没有决算的权利，在上诉人没有授权或者事后追认的情况下，其个人行为对上诉人不产生法律效力。2、原审判决称“上诉人对结算协议书中工程量、单价、已付款以及欠付款也是认可的”与事实不符，实属错误。事实是，原审时，原审法官通知上诉人到法院，称被上诉人要申请工程量和工程价款的鉴定，上诉人考虑到如下因素：1、工程鉴定会产生大额的鉴定费用，必然会加大诉讼成本；2、《决算协议》中20672平方米和上诉人与融辉公司签订的施工合同中的面积数额一致；3、劳务费每平方米360元，但据上诉人了解，案涉工地劳务费是每平方米330元，虽然多出30元，但上诉人暂时没有证据；4、最关键一点，案涉工程至今没有竣工验收，工程质量是否合格不得而知。根据法律规定，工程质量合格是支付工程款的必备条件之一，在不具备这一法定条件的情况下，即便工程量和工程价款确定，被上诉人要求支付工程款也不符合法律规定，所以鉴定没有意义，只能增加当事人的诉累。在这种情况下，上诉人表示可以认可20672平方米和单价360元，但从来没有对被上诉人有欠付款等其他内容表示认可，同时，上诉人与被上诉人之间从没有过经济往来，更谈不上已付款，因此原审判决称上诉人对己付款以及欠付款也是认可的不是事实，实属错误。3、原审判决支付工程款和损失于法不符。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。据此，支付工程款必须具备两个法定条件，一是工程经竣工验收合格，二是达到合同约定的付款时间。案涉工程至今没有竣工验收，质量是否合格无法确定，同时《决算协议》没有约定付款时间，两个法定的条件无一具备，原审就判决支付工程款，明显不符合法律规定。4、据上诉人了解和原审被告融辉公司所述，《决算协议》的内容是卢明春等人提前准备好的，李声伦是在被卢明春等人非法限制人身自由受恐吓的情况下签署的，并非其真实意思表示，因此该《决算协议》是不合法的，这也是案涉工程未经任何验收就出现《决算协议》的原因。5、2014年误工损失100000元证据不足。首先，被上诉人主张停工损失的依据是《决算协议》，如上所述，《决算协议》不仅缺乏合法性，而且不是上诉人的授权行为，因此对上诉人不产生法律效力。其次，被上诉人没有停工以及是由于上诉人的过错造成停工的相关证据，原审判决明显证据不足。三、上诉人不应当承担支付工程款的义务。上诉人与原审被告融辉公司在《建设工程施工合同》特别约定：“本工程全部款项必须由我公司出具财务收据并进入指定账户。否则，我公司不承担拖欠工资、材料款、机械租赁费等一切责任。违约方负法律责任”。合同签订至今，原审被告融辉公司没有向上诉人支付过分文的工程款，上诉人也没有向被上诉人支付过分文的工程款，无论是施工还是付款都是原审被告融辉公司与实际施工人之间进行的，因此，上诉人虽然与原审被告融辉公司签订了《建设工程施工合同》，但没有享有任何权利，根据权利义务相一致的原则，上诉人不应当承担相应的付款义务。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，上诉人不应当承担支付工程款的义务，请上级人民法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人旭峰公司辩称：一、答辩人诉讼主体身份适格，上诉人金峰公司质疑答辩人诉讼主体资格的说法不符合本案事实。上诉人金峰公司在上诉状中称答辩人旭峰公司与其没有业务往来，答辩人不是实际施工人等等说法均不是事实。所谓实际施工人就是实际完成承揽工程的施工企业、非法人单位或个人等。金峰公司作为闻喜县城西御花园1#楼、2#楼工程施工项目的承包方，将该工程的主体工程等劳务施工全部交给答辩人，双方存在劳务转包的法律关系，工程劳务工作由答辩人实际施工完成。对此，不仅有答辩人、上诉人及第三人的陈述，还有金峰公司在施工过程中签署的罚款单、收款单、租赁设备合同、工商处理协议、旭峰公司考勤表、班组结算书为证，均可以证实答辩人为实际施工人的施工主体无疑，因此，答辩人的诉讼主体身份没有问题。二、《决算协议》真实、有效，应当作为本案认定二上诉人拖欠答辩人劳务费、误工费的合法依据，二被上诉人质疑决算协议的说法没有事实依据和法律依据，依法应当驳回。1、《决算协议》是旭峰公司项目代表卢明春和金峰公司的项目负责人李声伦共同签署确认的，其二人代表的是各自公司，履行的是职务行为，这一点通过决算协议的协议内容便可一目了然。对此，卢明春是得到答辩人旭峰公司的授权和认可的，而金峰公司虽然现在拒不承认李声伦的身份和地位，但根据一审证据提供的工程款明细、欠材料款明细付款协议、两份保证书、工人领款条均有李声伦的签字，还有金峰公司的盖章确认，其完全是以金峰公司项目负责人的身份出现和实施民事行为，一审认定李声伦构成表见代理是完全正确的。2、二被上诉人在上诉状中称李声伦是受胁迫签订的决算协议，不是事实，对此，其二人无任何证据，当事人卢明春作为本案第三人也参与了本案诉讼对此予以坚决否认。更何况，本案两次一审判决已多次向二被上诉人示明，撤销权应当在一年的除斥期间内行使，而二被上诉人作为利害关系人从未行驶过撤销权，如今决算协议作出已有二年，二被上诉人理应按照协议履行付款义务。3、所谓工程决算，就是反应工程自筹集到竣工交付产生的全部费用的综合性文件。根据协议内容约定，答辩人实际完工并交付金峰公司，双方对面积、单价、总价及欠款数额均已决算清楚，二上诉人提出的其二人之间没有进行工程验收不影响本案的处理，因为本案并不是解决二上诉人的工程纠纷问题，而是处理答辩人的劳务费的问题，因此，二上诉人以其怠于履行自身义务为由拒不支付答辩人的劳务费完全是说不过去的。三、上诉人融辉公司上诉所提出的一审判决第二项即由其在工程欠款范围内承担连带责任的种种抗辩理由是站不住脚的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。既然融辉公司提出没有拖欠工程款，金峰公司不认可，融辉公司自然应当提供其已经履行付款义务的相关证据，但因为其没有证据向法院提供，故此，一审法院认定其承担举证不能的法律后果是完全正确的。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法予以维持，答辩人作为实际施工的劳务企业，背后代表的是数百名在底层辛勤劳动的农民工兄弟，答辩人所主张的款项也是农民工兄弟的血汗钱，故此，请二审法院从速判决，依法维护答辩人的合法权益。原审第三人卢明春述称：对方所说的胁迫情况下签订的决算协议不存在，我跟李声伦是在本项目主体完工，甲方资金欠缺、农民工不断上访的情况下，我给李声伦打过多次电话，工程不能开工，没钱没手续，这时李声伦跟我口头约定，工程单价由360元变成330元，最后按330元结算。签订协议的过程不只我一个人在场，还有好多农民工在。旭峰公司向一审法院起诉请求：请求判令二被告支付劳务费2741920，误工损失100000元，并自2015年10月15日起按年和谐24%计算利息至款还清日止，由二被告承担诉讼费。事实与理由：2014年11月12日，被告融辉公司与被告金峰公司签订一份《建设工程施工合同》，工程名称和地点位于闻喜到五里头新村城西御花园1#楼、2#楼。之后，被告金峰公司将该工程全部交由原告具体实施，被告融辉公司对此知情并认可。原告施工过程中，被告融辉公司陆续向原告支付了470万元的款项。因二被告拖欠原告垫付的材料款、工人工资等，2015年8月14日在闻喜县城建局工作人员王采舟的王某，被告融辉公司项目负责人吕长生和被告金峰公司的项目负责人李声伦给原告出具了《保证书》，承诺在2015年8月18日前先行向原告支付300000元，但至今并未支付。2015年10月15日工程竣工，原告与被告金峰公司项目负责人李声伦就工程结算达成《决算协议》，《决算协议》中约定剩余部分工程款（包括工人工资、材料款）及误工损失由二被告共同承担。至今，二被告以种种理由拖延给付，为避免原告的利益继续遭受更大损失，故诉至法院。一审法院认定事实：2014年11月12日，被告金峰公司与被告融辉公司签订了一份《建设工程施工合同》，工程地点位于闻喜县五里头新村，工程名称为城西御花园1#楼、2#楼，工程内容为地下一层、地上十七层，大约建筑面积为20672平方米（按实际施工面积计），工程承包范围：砂石垫层往上全部图纸以内工程（不含地暖、电梯、内外墙瓷砖、石材土方回填）毛墙毛地交工。合同工期为：计划开工日期2014年7月1日，计划竣工日期2015年9月30日。合同价款每平米1370元，包工包料，共计约2600万元。发包人由融辉公司签章并由其法定代表人侯喜军签字，承包人由金峰公司签章并由其公司工作人员刘建国签字。《建设工程施工合同》签订后，被告金峰公司与原告旭峰公司的何兵口头约定将闻喜县城西御花园1#楼、2#楼建设工程的劳务转包给原告旭峰公司施工，双方未签订书面合同。在工程施工过程中，金峰公司出具的罚款单、部分工人出具的收款条、以及租赁施工设备的合同、工伤事故处理协议书、旭峰公司考勤表、班组结算书均体现施工主体是原告旭峰公司。后双方因工程款支付问题发生纠纷，2015年8月14日，在闻喜县城建局工作人员王采舟的王某，金峰公司工地负责人李声伦与融辉公司吕长生向原告出具保证书一份，保证书载明：“2015年8月18日，融辉公司拨款支付工人工资大写叁拾万元整（300000）吕长生、李声伦’’。2015年10月15日，金峰公司李声伦与旭峰公司卢明春就世纪新城1拱、2社项目决算达成决算协议，协议载明：1、通过甲（金峰公司李声伦）乙（旭峰公司卢明春）双方认真计算共同确认最终面积是20672平方米；2、共同协议决算单价360元每平方米；3、本项目劳务公司所干工程总款是7441920元（柒佰肆肆万壹仟玖百贰拾元）；4、本项目甲方已付劳务费470万元（肆佰柒拾万元整）；5、本项目目前所欠劳务费2741920元（贰百柒拾肆万壹仟玖百贰拾元）；6、甲方承诺20i4年误工费大写：壹拾万元整100000元。2015年误工费问题由甲乙方找开发公司协调处理。本项目双方签字后生效，具有同等法律效应，任何一方违约赔偿另一方相关经济损失并承担相应的法律责任，本决算工程款支付问题由甲乙方配合要求甲方公司金峰建设工程有限公司处理。甲方：李声伦，乙方：卢明春。融辉公司提交的施工单位质量终身负责承诺书中载明李声伦为质量检查员，且在2015年8月14日因工程款支付问题发生纠纷后，由闻喜县城建局工作人员王采舟主王某，被告金峰公司也是由李声伦协调处理此事。以上事实有原告旭峰公司提交的营业执照复印件一份、2014年11月12日二被告签订的《建设工程施工合同》复印件一份、2015年8月14日融辉公司项目负责人吕长生与金峰公司质量检查员李声伦向原告出具的保证书一份、2015年9月6日二被告签署的付李声伦工程款明细、下欠材料款明细，2015年10月15日金峰公司质量检查员李声伦与旭峰公司卢明春签订的决算协议一份、被告融辉公司提交的施工单位质量终身负责制承诺书一份及承诺人身份信息各一份、2015年8月18日付款协议一份、2015年8月19日领款单一份、2014年10月29日罚款单一份、2015年2月7日收款条、租赁合同三份、工伤事故处理协议书、旭峰公司考勤表、班组结算书，2015年9月9日山西金峰建设工程有限公司第二分公司向融辉公司出具的收据两份及庭审中双方当事人、第三人的陈述在卷予以佐证。一审法院认为，法律规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，二被告签订《建设工程施工合同））后，被告金峰公司将该工程劳务工程交由原告旭峰公司建设施工，二者未签订书面转包合同，但根据第三人卢明春的陈述以及金峰公司出具的罚款单、部分工人出具的收款条、以及租赁施工设备的合同、工伤事故处理协议书、旭峰公司考勤表、班组结算书均体现施工主体是原告旭峰公司。2015年8月14日，在闻喜县城建局工作人员王采舟的王某，金峰公司李声伦与融辉公司吕长生向原告出具保证书一份。后原、被告双方又因工程款结算问题由旭峰公司卢明春与金峰公司李声伦就工程面积、单价、工程款、劳务费、误工费达成决算协议，金峰公司对结算协议书中的工程量、单价、已付款以及欠付款也是认可的。李声伦作为被告金峰公司的工地负责人，在二被告签署的工程款明细、欠材料款明细付款协议、两份保证书、工人领款条上均代表被告金峰公司签字，其行为构成表见代理，故被告金峰公司应按照双方协议约定支付原告旭峰公司工程款2741920元、2014年误工费100000元。融辉公司辩称截止2015年8月19日已经支付了金峰公司工程款12234618元和代扣税款758077元，合计已经达到12992695元，被告金峰公司未予认可，且二被告至今未进行验收结算，故被告融辉公司应在欠付的工程款2741920元范围内承担连带清偿责任。原告主张延期付款的利息，因双方无书面合同，不能确定付款日期，亦不能确定工程交付日期，故可自原告起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二被告辩称2015年10月15日决算协议书是李声伦在受胁迫的情况下签订的，但未提供证据证实，亦未在法律规定的期限内行使撤销权，故该协议对原告旭峰公司、被告金峰公司具有法律约束力。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院》第十六条第一款、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山西金峰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西省汉中市旭峰建设工程有限公司劳务费2741920元及2014年误工损失100000元，共计2841920元。并自2016年6月16日支付劳务费2741920元的利息至劳务费付清之日（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；二、被告山西融辉房地产开发有限公司对被告山西金峰建设工程有限公司所欠原告陕西省汉中市旭峰建设工程有限公司工程款2741920元承担连带清偿责任。经审理查明，本案所涉工程位于闻喜县五里头新村，项目名称为“城西御花园1#楼、2#楼”，建设方（发包方）为融辉公司，承建方为金峰公司，后金峰公司与“何兵”口头约定将该项目的劳务转包给何兵，实际施工人为何兵（工程队负责人），何兵与金峰公司之间没有任何书面合同，没有任何工程验收报告，同时也没有任何结算资料。被上诉人诉求主张的唯一依据是卢明春与李声伦的“决算协议”。另，卢明春与被上诉人旭峰公司的关系仅有该公司于2014年5月20日出具的一份声明证明，与何兵的关系没有提供任何证明，但在本院第一次审理过程中，何兵却以旭峰公司的委托诉讼代理人身份出现过。本院认为，民诉法第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”。本案中，经审查，案涉工程的实际施工人为何兵，决算人为卢明春，案涉工程总价款达700余万元。据上事实情节，被上诉人旭峰公司的起诉资格存在以下两个问题：第一、主体资格。据查明的事实显示，案涉劳务工程从谈判到承接以及施工的组织均是一个叫何兵的案外人在施行，期间没有任何证据显示与被上诉人旭峰公司有关联，虽然当事人提供的部分材料中显示有“旭峰劳务公司”或者“旭峰劳务”的名称和字样，但与被上诉人的公司在法律上显然不属于同一法人主体。同时，旭峰公司没有提供任何授权或者委托案外人何兵进行本案劳务工程的书面文件，即便是代表施工队参与政府谈判和与上诉人金峰公司进行决算的第三人卢明春的身份，被上诉人旭峰公司也仅是出具一份声明予以宣告的。从法律上说，案外人何兵（或者其施工队）应该才是案涉工程价款的实际权利人，被上诉人旭峰公司与上诉人金峰公司不存在任何合同上的法律关系和现实上的权利义务关系，案外人何兵也没有出具任何就本案债权予以转让的书面文件。那么旭峰公司向上诉人金峰公司和融辉公司主张本案工程款在主体资格上明显存在法律障碍。需要说明的是，本院之所以对旭峰公司的主体资格予以严格审查，是基于对何兵与旭峰公司以及卢明春之间诉讼背后所可能存在的微妙关系和本案施工合同的履行过程及结果有所质疑。因为在本案的纠纷中，上诉人金峰公司对何兵为实际施工人的身份并不持异议，何兵作为实际施工人直接向金峰公司和融辉公司主张权利在法律上并不存在法律上的障碍，但其却为何舍近求远选择由与上诉人金峰公司没有合同关系的旭峰公司提起本案诉讼，其动机不得而知，审理过程中也没有任何人向法庭陈述上述疑问。也许其三者（何兵、卢明春、旭峰公司）之间对于由旭峰公司提起本案诉讼没有意见分歧，但其对诉讼权利人的选择对于合同相对方即金峰公司及建设方融辉公司却会带来不同的法律影响。故本院对旭峰公司在本案中的主体资格不予认可，但并不妨碍其他适格主体继续主张案涉权利的资格；第二、诉求的内容。本案为建设工程施工合同纠纷，案涉工程总价值达700余万元，合同本应包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款内容。根据合同法的规定，这类合同应当采用书面形式，即使是转包亦同样不例外，否则合同的实施难以想象如何履行，合同双方的权利义务如何确定。而本案的施工项目不但没有签订书面合同，价款的决算亦仅是以两个合同双方代表身份本就模糊的自然人（卢明春和李声伦）在没有任何结算资料的情况下以一纸手写协议进行了确定，这种行为在建设工程施工合同中不但严重违反法律的相关规定，同时也是极为荒唐和严重背离建设工程基本常规的行为，这种前提情况下做出的结算协议能否保证真实、公正、客观可想而知。故其请求的标的内容亦不能做到明确。综上，被上诉人旭峰公司在本案中的主体资格不适格，应予驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销闻喜县人民法院(2017)晋0823民初192号民事判决；二、驳回被上诉人陕西省汉中市旭峰建设工程有限公司的起诉。一审案件受理费32056元，退还被上诉人陕西省汉中市旭峰建设工程有限公司；上诉人山西融辉房地产开发有限公司预交的二审案件受理费28735元、上诉人山西金峰建设工程有限公司预交的二审案件受理费31070元分别予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王玉林审判员  王晓明审判员  高军武二〇一八年一月二十九日书记员  介 宁