重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8194号上诉人（原审被告、后诉原告）：重庆渝财建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区邦渝花苑3号9-1,统一社会信用代码91500105781587747P。法定代表人:冉隆梅，职务经理。委托诉讼代理人:杨志宏，重庆万朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告、后诉被告）：徐学全，男，汉族，1961年1月13日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人:王国军，男，重庆市綦江区扶欢镇崇恩村村民委员会推荐。上诉人重庆渝财建筑劳务有限公司（以下简称渝财公司）因与被上诉人徐学全劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13177号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。渝财公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；被上诉人承担本案的诉讼费。理由：根据《工伤保险条例》第三十条第二款，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，故被上诉人在重庆市万盛区农村卫生站的就医费用4770元不应纳入工伤保险赔偿的范围。被上诉人徐学全答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。徐学全向一审法院起诉请求：一、渝财公司支付徐学全一次性伤残补助金54000元、一次性就业补助金46575元、一次性医疗补助金20700元、停工留薪期工��36000元、医疗费5000元、护理费2400元、生活费720元、鉴定费1565元、交通费4000元共计170960元；二、解除双方劳动合同，终止工伤保险关系；三、本案诉讼费由渝财公司承担。渝财公司向一审法院起诉请求：一、确认渝财公司、徐学全之间无劳动关系；二、依据鉴定意见，扣除不属于工伤保险支付的费用5612.34元。一审法院经审理查明：2015年8月9日，渝财公司职工徐学全在本公司施工现场安装模板工作时，移动过程中不慎摔入梁底沟里面受伤，造成其胸部受伤，经武警重庆总队医院诊断为：1、右侧9、10肋骨骨折；2、左肺挫伤；3、左侧斜裂积液（积血）；4、肝功能不全；5、XX；6、急性肠炎。2016年3月23日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字[2016]187号《认定工伤决定书》，认��徐学全受伤属于工伤。2016年5月30日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴（初）字[2016]521号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2016年6月17日，徐学全向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、解除双方的劳动关系并终止工伤保险关系；2、渝财公司一次性支付徐学全工伤待遇170960元。2016年11月18日，该委作出渝南岸劳人仲案字（2016）第898号《仲裁裁决书》，裁决终止双方工伤保险关系，并由渝财公司支付徐学全各项工伤保险待遇共计104601元。徐学全、渝财公司对该仲裁裁决均不服，先后起诉至一审法院，提出如前所述之诉讼请求。渝财公司于2016年11月25日收到重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》。对于徐学全的本人工资标准，徐学全在庭审中主张其工资为6000元/月；2014年重庆市社会平均工资标准为4738元/月，2015年重庆市社会平均工资标准为5175元/月。由于双方均未举示证据来证明其工资标准，一审法院参照徐学全受伤前12个月的社会平均工资即（4738元/月×5月+5175元/月×7月）÷12月=4993元/月来计算徐学全的本人工资标准。渝财公司没有为徐学全购买工伤保险。审理过程中，渝财公司申请对徐学全在武警重庆总队医院住院过程中伤病关系比例及医疗费合理性进行医学技术鉴定。一审法院依法委托重庆市南岸区司法鉴定所对上述事项进行了鉴定。该所于2017年8月3日作出渝南司鉴（医）[2017]227号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、徐学全右侧9、10肋骨骨折；2、左肺挫伤；3、左侧斜裂积液（积血）与本次外伤存在直接导致，其肝功能不全、XX、急性肠炎为自身基础疾病，与本次外伤无关；2、徐学全于武警重庆市总队医院的诊疗过程及治疗费用基本合理，其在武警重庆市总队医院的医疗费用19895.3元中与本次外伤无关的费用：检查费（腹部B超等费用）372.6元，化验费（肝功、梅毒等）358.8元，西药费（保肝、心脑血管等）4880.94元分别为：舒肝宁注射液2939.4元，丹参川芎嗪注射液187.16元，枯草杆菌、肠球菌二联活菌肠溶胶囊26.82元，注射用头孢米诺1703.42元，血塞通片24.14元，共计5612.34元为扩大医疗费用，其余医疗费用基本合理。一审法院认为，徐学全在渝财公司上班期间因工受伤，经鉴定属于九级伤残，依法应享受相应工伤保险待遇。由于渝财公司未依法为徐学全参加工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向徐学全支付相应费用。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，渝财公司应向徐学全支付一次性伤残补助金4993元/月×9月=44937元。依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，渝财公司应向徐学全支付一次性工伤医疗补助金5175元/月×4月=20700元及一次性伤残就业补助金5175元/月×9月×40℅=18630元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录6（试行）》的规定，徐学全应享受的停工留薪期为4个月，渝财公司应支付停工留薪期工资4993元/月×4月=19972元；鉴于徐学全住院治疗工伤的期间为24天，故渝财公司应向徐学全支付住院期间伙食补助费8元/天×24天=192元；住院期间护理费，结合徐学全的伤情诊断结果及护理人员收入��场行情，一审法院酌情确认徐学全住院期间护理费为100元/天×24天=2400元；徐学全主张的鉴定检查费1565元，徐学全有票据予以证明，一审法院予以支持；对于交通费，一审法院酌情主张500元；关于医疗费问题，由于徐学全主张的重庆市万盛区农村卫生站医药费收据，因有处方与之印证，一审法院予以支持，该收据显示医疗费共计4770元。综上，渝财公司应给付徐学全各项工伤保险待遇共计113666元。由于徐学全在渝财公司处借支500元，应予扣除；徐学全在武警重庆市总队医院的医疗费中5612.34元为扩大医疗费用，应予扣除。故渝财公司实际应给付徐学全工伤保险待遇为107553.66元。关于双方劳动关系的解除时间问题，渝财公司于2016年11月25日收到重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会发放的《仲裁裁决书》，徐学全要求解除劳动关系的意思表示到达了渝财公司，故双方的劳动关系应于2016年11月25日解除。关于渝财公司要求确认渝财公司、徐学全之间无劳动关系的诉讼请求，由于重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的江人社伤险认决字[2016]187号《认定工伤决定书》已经生效，渝财公司并未举示相应证据予以佐证，故一审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，判决：一、确认徐学全与重庆渝财建筑劳务有限公司的劳动关系于2016年11月25日解除；二、重庆渝财建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起五日内支付徐学全各项工伤保险待遇107553.66元；三、驳回徐学全的其他诉讼请求；四、驳回重庆渝财建筑劳务有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由重庆渝财建筑劳务有限公司负担，一审法院予以免收。二审另查明，被上诉人徐学全于2015年9月10日、13日、16日、19日和22日在重庆市万盛区农村卫生站分别产生医药费984元、984元、984元、984元、834元，共计4770元，均有收据及处方。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系双方以工伤保险关系为基础诉由提起的诉讼，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：被上诉人在重庆市万盛区农村卫生站产生的4770元医疗费是否应当认定为本案工伤保险待遇费用。上诉人上诉认为，该4770元医疗费并非在签订服��协议的医疗机构就医产生的医疗费用，故不应当纳入工伤保险的赔偿范围。本院认为，该4770元医疗费的产生时间与被上诉人出院的时间相距较近，且结合武警重庆市总队医院的诊断证明，被上诉人出院后在就近医疗机构继续服药治疗符合常理，被上诉人举示的重庆市万盛区农村卫生站医疗费收据与处方亦能够相互印证，故被上诉人主张的该笔医疗费用应当纳入工伤保险的赔偿范围，一审对此认定并无不当。综上，渝财公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆渝财建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩 艳审判员 张泽兵审判员 苏 渝二〇一八年一月十日书记员 宋彦君