广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂民终547号上诉人（一审被告）：山东全影网络科技股份有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区鸢飞路958号1号楼3-1409室。统一社会信用代码：91370700558916974E。法定代表人：董传宇，董事长。委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：卢毅刚，男，1986年11月26日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。委托诉讼代理人：莫文球，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：玉贻庆，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。上诉人山东全影网络科技股份有限公司（以下简称全影公司）与被上诉人卢毅刚侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2017）桂01民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇参加的合议庭，于2018年1月15日进行公开开庭审理，书记员黄海航担任法庭记录。上诉人全影公司的委托诉讼代理人刘跟鹏、被上诉人卢毅刚的委托诉讼代理人玉贻庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。全影公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人卢毅刚承担。具体理由是：1.我方提供的新证据（2017）潍奎文证民字1796号公证书足以推翻一审判决认为我公司构成侵权的认定，即采集的后台管理记录显示，涉案作品是全影网用户“seagirl123”上传，且该用户IP地址为上海，不排除存在计易数据科技（上海）有限公司故意发布涉案作品以谋取不正当利益的可能；2.我公司所经营涉案网站的“用户注册协议”及“免责声明”明确规定，网络用户将侵犯任何人的专利、著作权等专属权利之内容加以上载、张贴或以其他方式传送，给权利人造成损失的，由用户承担全部责任；权利人认为平台上的信息侵犯其合法权益的，可根据该指引发出权利通知书，如全影公司已删除或断开链接的，不再承担责任；3.涉案侵权网站××/与http://××是一、二级网址关系，属于同一个网站，一审判决认为两者不属于同一个网站因此不予认定（2016）潍潍城证民字第1097号公证书所证明的涉案网站是提供信息存储空间网络服务的事实是错误的；该公证书亦得到已生效法院判决所采信，与本案相类似的案件上海知识产权法院认定全影公司涉案网站是提供信息存储空间网络服务的网站，全影公司不构成侵权。综上，全影公司的行为符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条及相关司法解释的相关规定，适用“避风港原则”，不构成侵害信息网络传播权，不应承担赔偿责任。被上诉人卢毅刚的委托诉讼代理人答辩称，关于涉案网站是提供信息存储空间服务，给注册会员发布上传摄影作品以及被诉侵权作品是注册会员上传的主张，一审时全影公司均未能举证证明，一审判决不予支持其主张是正确的；关于网站“用户注册协议”、“免责声明”均属于全影公司的单方声明，对被侵权人没有约束力。其次，全影公司臆测计易公司故意发布涉案内容，没有证据证明，不能支持；涉案网页上的被诉侵权作品上标有“全影网××”字样，属于全影公司对作品的编辑修改行为，且涉案网站属于营利性网站，并不是上诉人所说的学习交流平台，综上，上诉人的行为不符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，其行为构成侵权。原告卢毅刚向一审法院起诉请求：1.判令全影公司立即停止侵犯卢毅刚信息网络传播权的行为，删除涉案作品，并赔礼道歉；2.判令全影公司赔偿卢毅刚损失及支付制止侵权的合理费用共计1万元；3.判令全影公司承担本案诉讼费。诉讼中，卢毅刚放弃了赔礼道歉的诉讼请求。南宁市中级人民法院一审认定以下事实：2013年11月15日，卢毅刚使用型号为为CanonEOS5DMarkIII的照相机拍摄完成了涉案摄影作品，并于2013年11月21日将该作品上传至网址为××/thread-829139-1-1.html的网站。图片链接为：http://139.196.170.218:5555/load？src=http%3A%2F%2Fimage.blanca.com.cn%2Fforum%2F201311%2F21%2F14080900yanylbhczlun8h.jpg。卢毅刚提供的存储涉案摄影照片的光盘及光盘内容打印件、截屏打印件等显示了涉案摄影作品的以下信息：照片编号为5G8A2283、摄影用的相机为CanonEOS5DMarkIII、拍摄日期为2013/11/1515:53，图片尺寸3840×5760，宽度3840像素，高度5760像素，光圈值f/2，曝光时间1/1600秒，ISO速度ISO-100，焦距200毫米，目标距离22米等情况；同时还显示卢毅刚在同一拍摄地点除拍摄涉案作品外，还就同一题材连续拍摄了多幅作品。2017年1月3日，卢毅刚与计易公司签订授权委托书，委托计易公司在中国大陆地区代表卢毅刚实施保护卢毅刚摄影作品、美术作品等图片著作权的行为。授权中包括计易公司可以对案件有关事实及证据进行调查并对相关证据以该公司的名义申请公证证据保全。2017年1月10日，计易公司的代理人周海军向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。当日，江苏省南京市钟山公证处两名公证人员在江苏省南京市钟山公证处龙江分部内使用该处办公电脑通过公证处服务器连接互联网对相关网页信息进行保全。公证书中与本案相关的保全过程记载如下：1、在电脑“桌面”上新建名为“1”的WORD文档，设置页面为“横向”；2、点击电脑上的“360安全浏览器”（以下简称360浏览器）图标打开浏览器，点击“打开菜单”图标，选择“工具”，点击“Internet选项”，点击“使用空白页”，勾选“退出时删除浏览历史记录”，点击“删除”，依次勾选“保留收藏夹网站数据”、“Internet临时文件”、“cookie”、“历史记录”、“表单数据”、“密码”、“InPrivate筛选数据”。点击“删除”，点击“确定”；5、在360浏览器地址栏中输入“http://hr.7192.com/news/70383.shtml”点击回车键，显示新页面，按“PrintScreenSysRq”键依次截图，将截图保存在“1”文档中（见附件1第19-27页）。公证人员操作并见证了上述保全过程，并为此出具了（2017）宁钟证经内字第197号《公证书》。被诉侵权作品为一帧以人物写真为主题的摄影作品。将被诉侵权作品与卢毅刚的涉案摄影作品进行比对，在照片构图、人物位置、造型、神态、拍摄角度、光线等方面两者在视觉上无差别，应为同一摄影作品。庭审中，双方当事人当庭确认全影公司已将被诉侵权摄影作品从全影公司的涉案网站上删除，停止了侵权行为，卢毅刚为此放弃了要求全影公司赔礼道歉的诉讼请求。潍坊全影网络有限公司于2017年6月5日将企业名称变更为山东全影网络科技股份有限公司。南宁市中级人民法院一审认为，本案属于侵害作品信息网络传播权纠纷。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款（十二）项的规定，著作权人享有的信息网络传播权受法律保护。一、关于卢毅刚是否为涉案摄影作品的著作权人，是否为本案适格原告的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，卢毅刚主张权利的作品为数码相机拍摄的以数字形式存储的可视化图像的数码照片。数码作品的特点明显区别于使用化学胶片或照相纸拍摄、可以形成底片的传统照片。卢毅刚提交了存储涉案摄影作品的光盘，该光盘内容显示了涉案摄影作品的详细摄影信息以及卢毅刚在同一摄影地点就同一摄影题材拍摄的多幅摄影照片，结合卢毅刚的摄影创作说明、考虑数码照片文件的性质和特点，在全影公司未提供相反证据的情况下，认定卢毅刚为涉案摄影作品的著作权人，享有涉案摄影作品的著作权，其合法权益受法律保护，有权提起本案诉讼，是本案的适格原告。二、关于卢毅刚的摄影作品是否属于著作权法保护的作品的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第三条第五项规定，作品包括摄影作品。涉案摄影作品是卢毅刚借助数码相机创作完成，在对摄影对象、构图画面、主体内容、摄影角度、光线处理等方面凝聚了卢毅刚的独创性劳动，属于具有独创性的作品，应受我国著作权法的保护。全影公司的该项辩解不成立，不予支持。三、关于全影公司的行为是否侵犯了卢毅刚的作品信息网络传播权的问题。卢毅刚提供（2017）宁钟证经内字第197号公证书以证明全影公司未经卢毅刚许可擅自使用、传播卢毅刚的摄影作品，侵犯了卢毅刚享有的信息网络传播权。全影公司辩称其是平台网站，仅提供储存空间服务，不对相关信息进行主动编辑、修改、推荐，相关作品系不确定的会员上传，因此应当适用“避风港”原则，并提供了（2016）沪0112民初10414号判决书、（2016）沪73民终315号判决书和（2016）潍潍城证民字第1097号公证书及与该公证书相关的视频资料以支持其主张。但上述证据仅能证明全影公司经营的其他网站具有提供注册会员上传摄影作品的功能，无法证明本案涉案网站具备提供其网站注册会员上传摄影作品的功能，也无法证明本案被诉侵权作品不是全影公司上传与发布，全影公司仍需对其主张的被诉侵权摄影作品由其网站注册会员上传的事实进行举证，而全影公司并未就此举证。故本案不适用所谓的“避风港”原则，全影公司的行为不属于法律规定的不承担责任的情形。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权人享有的信息网络传播权受法律保护，著作权人有权许可他人行使全部或部分转让该项权利，并依法获取报酬。《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供的，应当取得权利人许可，并支付报酬。全影公司未经著作权人卢毅刚许可，在其网站上向公众提供卢毅刚的涉案摄影作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案摄影作品，侵犯了卢毅刚对涉案摄影作品享有的信息网络传播权，应当承担相应的民事责任。四、关于卢毅刚诉请的赔偿数额是否合法有据，应否支持的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项：“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失。”第三十六条第一款：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”如前所述，全影公司的行为侵害了卢毅刚的信息网络传播权，卢毅刚要求全影公司承担赔偿损失的民事责任，依法有据，予以支持。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”因当事人不能举证证明权利人因侵权所受损失及被告因侵权所获利益，考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证、委托律师参与诉讼等合理开支等因素,综合确定本案赔偿经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支数额共计1200元，卢毅刚请求赔偿1万元，过高部分不予支持。鉴于全影公司已将被诉侵权摄影作品从涉案网站上删除，已实际停止了侵权行为，无必要再行判决全影公司停止侵权。卢毅刚基于全影公司已删除被诉侵权摄影作品的事实，放弃赔礼道歉的诉讼请求，系卢毅刚对自身民事权利及诉讼权利之处分，且于法无悖，应尊重其意愿。综上，依法判决如下：一、山东全影网络科技股份有限公司赔偿卢毅刚经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计1200元；二、驳回卢毅刚的其他诉讼请求。二审中，上诉人全影公司围绕上诉请求提交了一份新证据，即（2017）潍奎文证民字1796号公证书，其中的附件4-9证明“工业和信息化部域名信息备案管理系统”记载显示全影公司全影网站的首页网址是www.7192.com；附件12-22展示全影网与注册用户约定的《全影网-网络服务使用协议》内容，证明第8.（6）条明确规定有禁止用户从事的行为之一，即不能将侵犯任何人专属权利的内容加以上载、张贴或传送，第9条规定了因用户在全影网公开使用区域张贴内容导致任何第三方提出索赔要求的，由用户承担全部责任；附件23-30展示了全影网站后台管理记录，证明网站所发布信息包括标注录入者为7192的是全影网上传录入，亦包括标注录入者为不同注册会员名的会员自行上传录入，其中注册会员上传信息时，网站会对其发布内容进行初步大致审核，所以如是会员发布的，状态栏会显示“已审核”；附件60、61证明被诉侵权作品“金色海洋”是注册会员名为“seagirl123”的用户于2014-07-2310:34:02时间录入，且后台记录有该会员的基本信息。经庭审质证，被上诉人卢毅刚对该份公证书的真实性没有异议，但认为该份公证书是一审判决后作出的，其内容只是证明判决之后涉案网站的情形，不能证明侵权时的情形，且根据会员注册使用协议，会员注册时应提供详细的个人资料，而本案中上诉人无法提供该用户的详细资料。本院认为，虽然该份公证书是一审判决后作出，但该公证书证明的事实，首先附件4-9公证的全影网站的首页网址、附件12-22公证的《全影网-网络服务使用协议》内容均是既有的事实，不受提取公证时间的影响；其次，附件60、61后台记录显示的被诉侵权作品发布上传时间与被上诉人卢毅刚起诉所提交证据载明的被诉侵权作品上传时间一致，因此，该公证书能够证明侵权时的情形，对其证明被诉侵权作品是会员名为“seagirl123”用户上传的事实，本院予以认定；卢毅刚认为该份证据不能证明侵权时涉案网站情形的质证意见不能成立。综上，因卢毅刚对该份证据的真实性没有异议，该份证据来源合法，又与本案待证事实具有极大关联性，本院予以认定采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案网站全影网是全影公司网站，该网站首页网址是www.7192.com，全影网作为影楼行业综合门户网站，其包含有全影影楼网、全影人才网、全影结婚网等二级网址，卢毅刚起诉的涉案侵权作品网址http://hr.7192.com/news/70383.shtml是全影人才网，属于全影网的二级网址。一审判决认为http://www.7192.com与http://hr.7192.com/不是同一网站，因此对全影公司一审提交（2016）潍潍城证民字第1097号公证书用以证明全影网是提供信息存储空间服务的网站不予认定错误，本院予以纠正。根据（2016）潍潍城证民字第1097号、（2017）潍奎文证民字1796号公证书的内容，全影网是普通公众均可注册为会员并上传发布相关作品及信息的网站，网站提供信息存储空间服务，供注册会员学习、交流的平台。其中涉案被诉侵权作品“金色海洋”是会员名为“seagirl123”，系统自动生成编号为70383的会员于2014-07-2310:34:02时间录入上传至全影网，并经全影网站编辑进行初步大致审核，认为不违反法律规定、国家严令禁止发布的内容即准予上传发布，因此后台记录被诉侵权作品是“已审核”状态。该注册会员的基本信息为邮件地址asdfsdfd@qq.com,注册时间为2010-04-2618：04：11，注册IP地址为124.75.29.10（上海市），最后登陆时间2016-09-0521:40:42。根据《全影网-网络服务使用协议》及网站免责声明“如果本站有涉及及侵犯您的版权、著作权、肖像权的内容，请联系我们（0536-8337192），我们会立即审核并处理”的规定，对侵犯任何第三人专属权利的作品不在网站事先审核范围。另外，所有上传至全影网站的作品，包括全影公司自行发布的，网站系统设置在所上传的摄影作品上自动生成“全影网www.7192.com”水印字样，以显示图片来源，这并不是全影公司的主动编辑和修改行为。本案卢毅刚发现被诉侵权作品后，没有联系全影网站处理，而是直接提起本案诉讼，全影公司在收到起诉状及应诉通知书后已将被诉侵权作品从全影公司的涉案网站上删除。另查明，经本院将被诉侵权作品与卢毅刚的涉案摄影作品进行比对，除被诉侵权作品多了“全影网www.7192.com”水印字样外，其他部分没有差别。对一审判决查明的当事人没有争议的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案是侵害作品信息网络传播权纠纷。卢毅刚是涉案摄影作品的著作权人，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项的规定，著作权人享有的信息网络传播权受法律保护，当事人对此没有异议，二审予以确认。根据双方当事人二审的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.上诉人全影公司在涉案网站××/上提供涉案摄影作品的行为是否侵害了被上诉人卢毅刚的信息网络传播权，即全影公司是否仅是信息存储空间的网络服务提供者；涉案摄影作品是谁上传至涉案网站，全影公司要求适用避风港原则的上诉主张能否成立；2.上诉人全影公司是否应承担赔偿责任，一审判决全影公司赔偿被上诉人卢毅刚经济损失及维权合理开支共1200元，是否合法有据。关于全影公司的行为是否侵害了被上诉人卢毅刚的信息网络传播权问题。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2012]20号）（以下简称《规定》）第六条“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权”的规定，首先，上诉人全影公司作为网络服务提供者，其一审提交的（2016）潍潍城证民字第1097号公证书已能充分证明涉案网站，即www.7192.com全影网是为网络用户提供信息存储空间的网络服务网站，不特定网络用户均可通过注册会员后向涉案网站上传发布相关作品信息，互相学习交流。且经二审查明，全影网作为影楼行业综合门户网站，其包含有全影影楼网、全影人才网、全影结婚网等二级网址，卢毅刚起诉被诉侵权作品的传播网址http://hr.7192.com/news/70383.shtml是全影人才网，属于全影网的二级网址，其功能应与全影网一致，所以一审判决认为http://www.7192.com与http://hr.7192.com/不属于同一个网站，因而对公证书证明涉案网站是为不特定会员提供信息存储空间服务的网站不予认定是错误的，本院予以纠正。另外，上诉人全影公司二审提交的新证据（2017）潍奎文证民字1796号公证书又明确证实了被诉侵权作品“金色海洋”是会员名为“seagirl123”，系统自动生成编号为70383的会员于2014-07-2310:34:02时间上传至涉案网站，涉案网页是该注册用户上传图片及文字后自动生成，因此，全影公司上诉主张被诉侵权作品是网络用户上传发布，其仅提供信息存储空间的网络服务，证据确凿充分，本院予以支持；其次，关于全影公司是否存有过错的问题。根据《规定》第八条“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”的规定，本案没有证据证明全影公司明知被诉侵权作品侵害了卢毅刚的信息网络传播权，对于是否构成应知，《规定》第九条对构成应知的情形作了明确规定。结合本案情形，被上诉人卢毅刚仅是一名普通的摄影爱好者，涉案摄影作品亦是一张普通的人像作品，不具有较高的知名度；全影公司提供网络服务时，没有对上传的被诉侵权作品主动进行选择、编辑、修改、推荐等行为，被诉侵权作品上添加的水印，属于网站根据事先设置的计算机程序自动完成，以显示图片来源，被上诉人卢毅刚抗辩主张该水印属于全影公司的主动编辑修改行为，没有依据，本院不予支持；全影公司作为信息存储空间的网络服务提供者，其对所上传作品进行初步的大致审核，已尽到法律规定的积极采取预防侵权合理措施的义务，如要求网络服务提供者一一审核上传的每一个作品是否侵犯权利人的权利，无异强加了网络服务商的审查义务，也与信息网络时代要求不符，因此不能以全影公司未主动审查所上传作品的权利状态来认定其主观过错；另被上诉人卢毅刚在发现涉案侵权作品后，没有通知全影公司进行处理，而是直接提起本案侵权诉讼，全影公司在收到起诉状及应诉通知书后亦已将被诉侵权作品从全影公司的涉案网站上删除。综上，被诉侵权作品是网站注册用户所上传，全影公司在提供信息存储空间网络服务时，主观上没有任何过错，亦没有其他的教唆或帮助侵权行为，因此全影公司不构成侵权。关于一审判决全影公司赔偿被上诉人卢毅刚经济损失1200元，是否合法有据的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定，本案全影公司主观上并没有明知或应知，因此不应承担连带责任。全影公司为服务对象提供信息存储空间网络服务时，明确公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；对网络用户所上传作品未作任何修改，亦未从中直接获取经济利益；且知道侵权后已及时删除权利人认为侵权的作品，因此，其行为亦符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的免责情形，不应承担赔偿责任。上诉人的主张有事实和法律依据，本案予以支持。综上，上诉人全影公司的上诉请求成立，本院予以支持。因出现新证据导致一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（十二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款、《信息网络传播权保护条例》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第八条第一、第二款、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销南宁市中级人民法院（2017）桂01民初211号民事判决；二、驳回卢毅刚的诉讼请求。一审案件受理费50，二审案件受理费50元，合计100元，由卢毅刚负担。本判决为终审判决。审判长 周 冕审判员 兰丹丹审判员 宿 薇二〇一八年一月二十九日书记员 黄海航