福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1774号上诉人（原审原告）:上杭县天鑫物业管理有限公司，住所地:福建省龙岩市上杭县临城镇天和嘉园5号楼一楼，组织机构代码证：06037246-3。法定代表人:邱倩，经理。委托诉讼代理人：肖正华，福建政华律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：曹森渊，男，1971年10月27日出生，汉族，公务员，住福建省龙岩市上杭县。上诉人上杭县天鑫物业管理有限公司（以下简称天鑫物业公司）因与上诉人曹森渊物业服务合同纠纷一案，不服龙岩市上杭县人民法院（2017）闽0823民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天鑫物业公司的委托诉讼代理人肖正华、上诉人曹森渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天鑫物业公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判被上诉人在判决生效后十日内支付上杭县天鑫物业管理有限公司物业服务费5239.89元，并从2012年10月起至法院判决确定赔偿之日止以7725.2元为基数按月利率5%。支付逾期付款利息。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决关于龙岩市德联物业管理有限公司与天鑫物业公司签订的《协议书》和上杭县天和嘉园小区业主委员会出具的《证明》不足以证实原龙岩市德联物业管理有限公司的债权归天鑫物业管理有限公司的认定错误。首先，天鑫物业公司与龙岩市德联物业管理有限公司的债权转让协议书及业主委员会的证明，足以证明天鑫物业公司与龙岩市德联物业管理有限公司的债权转让关系。其次，曹森渊一审时对该债权转让没有提出异议。2、原审判决关于”天鑫物业公司在履行其物业管理的过程中确实存在一定的瑕疵，未能达到物业服务合同约定的标准，应承担相应的责任。天鑫物业公司要求曹森渊支付违约金的诉请，不予支持”的认定，没有事实依据。首先，天鑫物业公司完全按照物业管理服务合同约定的标准进行管理，根本就不存在瑕疵。而上杭县人民法院(2016)闽0823民初915号生效判决所认定的相关事实，是在特定时间出现的，是有些业主故意行为所造成的，并非是上诉人管理不到位，这种有些业主故意行为造成的瑕疵，天鑫物业公司不应当承担责任，以上生效判决所认定事实也并不当然地适用于其他业主。其次，天鑫物业公司要求曹森渊承担的是逾期付款的资金占用利息，并非如一审法院所认定的要求支付违约金。再次，曹森渊在一审过程中从未对上诉人主张的要求其承担资金占用利息的诉求提出异议，一审法院自行审查不当。3、原审判决关于天鑫物业公司提供的照片无法准确反映天鑫物业公司粘贴上述通知单及拍摄照片的时间地点人员等信息的认定错误。首先，天鑫物业公司向法庭提供的六张照片，足以证明上诉人自2013年1月12日以来向被上诉人主张权利。其次，曹森渊在一审过程中(答辩期间)不仅对诉讼时效问题没有进行抗辩，而且向法庭提供的答辩状已经承认上诉人有派员向其催讨物业管理费用。曹森渊辩称，1、上诉状法定代表人、案由与原审不一致，与本人无关。2、天鑫物业公司在未与天和嘉园业主委员会签订物业服务合同的情况下，冒用有限责任公司名义擅自接管了天和嘉园物业，存在恶意侵权。3、多份生效判决已能够证明天鑫物业公司管理严重不到位，物业费用最多按五折计算。4、造成迟延缴纳物业费用责任在于天鑫物业公司，答辩人已多次对有争议的物业部分提出异议，但未得到解决。同时，对单方面提高物业收费标准的行为，答辩人有权拒交。5、天鑫物业公司原审提交的收费通知单，没有标注拍摄时间、地点、拍摄人，且未经签字确认，而答辩人在一审答辩状说的催收情况发生在2012年下半年，不能证明物业公司有催收。6、关于诉讼时效问题，根据法律规定应当为两年。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回上诉人的上诉请求。曹森渊上诉请求：撤销原判，驳回天鑫物业公司的诉讼请求。事实与理由：1、法院关于2013年1月10日和2016年7月10日签订的两份《天和嘉园物业服务合同》系双方真实意思表示，合法有效的认定错误。合同甲方在签订两份合同前更换委员会主任及成员时，应当根据《物业管理条例》的相关规定和程序进行更换后，其主体资格才合法，才能真正代表全体业主的真实意思表示。乙方2013年1月10日签订合同时公司都还未登记注册成立，主体资格都不存在，也没有物业管理资质，其主体资格不合法。2、原审判决关于2013年11月25日”上杭县天和嘉园小区业主委员会关于前期物业服务终止，适当提高物业服务收费的公告”具有约束力的认定不当。提高物业服务收费，是事关全体业主的重大事项，应根据《物业管理条例》的规定，由业主共同决定。但公告却未经业主共同决定，是业主委员会擅自决定的，且未再次公告何时何日确定实施，系不确定的公告。其次，此公告执行的依据是《关于龙岩市普通住宅前期物业服务等级标准和等级收费基准价格的通知》。其内容是根据《龙岩市新罗区物业服务企业服务成本情况调查》，以上规定只适用于新罗区，而不适用于上杭县。同时，天鑫物业公司应在本物业的醒目位置就物业服务成本变动情况进行公示。3、法院认定应缴公共水电分摊费和电梯费是错误的。两份物业服务合同第七条都约定，物业服务费采取包干制方式，物业服务费已包括公共水电分摊费，不用缴纳。4、法院认定缴纳2016年1月11日至2016年7月9日期间的物业服务费是错误的。双方没有签订该期间的物业服务合同，没有合同就没有依据收取物业服务费。5、原审法院开庭后，未出示对方公司及委托诉讼代理人的身份证明；未宣读审判人员身份；未组织辩论等违反法定程序。天鑫物业公司对曹森渊的上诉答辩称，1、天鑫物业公司与天和嘉园小区业主委员会之间《天和嘉园物业服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，对上诉人具有法律约束力。《天和嘉园物业管理服务合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害社会公共利益，是有效合同。虽然在《天和嘉园物业管理服务合同》已经期满后，没有重新签订，但双方仍然按照此合同履行自己的义务，业主委员会每季度会同一起去抄表、签字，对物业公摊费用核对确认。因此，双方签订的《天和嘉园物业管理服务合同》仍然有效。业主应当按照《天和嘉园物业管理服务合同》履行义务。至于业主委员会的成立及选举产生的成员是否合法，这是业主与业主委员会之间的内部事宜，对外不产生效力。2、答辩人根据相关规定适当提高天和嘉园小区的物业服务收费标准正确。提高物业服务收费，是事关全体业主的重大事项，依法应当由业主共同决定。因此，天和嘉园业主委员会以张贴公告形式征求全体业主的意见。公告作出后一定时期，没有业主就此提出异议，说明全体业主对业主委员会调整物业费行为的默认状态。提高物业服务收费标准，得到了小区大部分业主的确认，因此上诉人曹森渊主张上杭县天和嘉园小区业主委员会关于前期物业服务终止，适当提高物业服务收费的公告对其没有约束力，不能成立。3、业主应当交缴公共水电分摊费和电梯费，以上费用不包含在物业服务中。答辩人与业主委员会签订的两份《天和嘉园物业服务合同》第七条：”物业服务费。（一）计费方式：经双方协商，本物业的物业服务费采取包干制方式……（二）按照包干制方式收取物业服务费的，物业服务费的构成包括物业服务成本（由人员费用、物业共用部位和共用设施设备日常运行维护费用、绿化养护费用、清洁卫生费用、秩序维护费用、物业共用部位和共用设施设备及公众责任保险费用、办公费用、固定资产折旧费以及经业主大会同意的其他费用组成）、法定税费和物业服务企业的合法利润。1、物业服务费标准如下：（2）高层住宅：0.8元/月平方米；（6）商业物业1.05元/月平方米；2、配备电梯、消防、二次供水等机电设施的运行、维护、管理费用按照建筑面积元／月•平方米的标准由业主支付。3、业主向乙方支付物业服务费后，乙方按照本合同约定的服务内容和标准提供服务，自负盈余……”的约定，该约定充分说明，配备电梯、消防、二次供水等机电设施的运行、维护、管理费用并未包干，而是由业主支付。第七条第（十）同时约定配备电梯、消防、二次供水等机电设施的运行、维护、管理费用由最终用户承担。因此，曹森渊主张：业主向乙方支付物业服务费已包括公共水电分摊费，不用缴纳电梯费的理由不能成立。4、一审法院判决上诉人曹森渊支付2016年1月11日至2016年7月9日期间的物业服务费完全正确。虽然天和嘉园小区业主委员会与答辩人签订合同的时间分别为2013年1月10日起至2016年1月10日；2016年7月10日起至2021年7月10日。其中2016年1月11日至2016年7月9日期间未签订物业服务合同，但答辩人仍然按照原合同约定履行了合同约定的义务且小区业主也接受了答辩人的服务。5、一审法院审理本案程序合法。一审法院开庭审理本案，程序均符合法律规定，有法庭录像资料为证，并不存在程序违法事项。天鑫物业公司向一审法院起诉请求：曹森渊在判决书生效后五日内向天鑫物业公司支付自2012年7月至2017年6月止拖欠的物业费、水费及公摊费用等合计7725.2元并从2012年10月起至清偿之日止按月利率5‰支付资金占用期间的利息（至2017年6月止的利息为1041.24元）。一审法院认定事实：曹森渊系上杭县天和嘉园小区3号楼203室的业主，该房屋建筑面积122.57平方米。天鑫物业公司于2013年1月11日在上杭县工商行政管理局登记设立。2013年1月8日，龙岩市德联物业管理有限公司与天鑫物业公司签订《协议书》，约定从2013年1月10日起将上杭县天和嘉园小区物业管理工作移交天鑫物业公司进行管理，第五条载明：”甲方应将2013年1月10日以前的物业管理工作中所发生的债权债务结清，没有结清的由甲方负责造册移交给乙方进行交割清理。”2013年1月10日，天鑫物业公司与上杭县天和嘉园小区业主委员会签订《天和嘉园物业服务合同》，约定：天鑫物业公司负责本物业共用部位、共用设施设备的日常维修、养护和管理；负责本物业共用部位、公共区域的清洁卫生、垃圾清运等；负责本物业公共园林、景观及设施的养护和管理及负责维护本物业管理区域内的公共秩序并协助做好安全防范工作。物业服务费标准，高层住宅：0.55元/月•平方米；物业服务费从物业交付买受人之日起按月收取，业主自愿预缴的除外，业主应于每季度15日前向天鑫物业公司支付物业服务费。本合同有效期内物业服务成本因政策性因素或者服务项目和内容发生较大变动，需要调整收费标准的，天鑫物业公司应在本物业的醒目位置就物业服务成本变动情况进行公示。物业管理区域内，供水、供电、供气、通讯、有线电视等有关费用应当由最终用户承担；业主自用的由业主承担；天鑫物业公司使用的由天鑫物业公司承担，公共使用的由业主按实分摊，具体分摊办法由业主大会或者业主委员会决定。除业主委员会违反合同第十四条（一）项约定的情况外，天鑫物业公司的管理服务达不到本合同第三条、第四条约定的服务内容和标准的，应承担违约责任。业主违反本合同第七条、第八条约定，经天鑫物业公司书面催缴，未能按时足额支付物业服务费，每逾期一日应当按照欠交总额千分之二标准向天鑫物业公司支付违约金。2013年11月25日，上杭县天和嘉园小区业主委员会发布《关于前期物业服务终止，适当提高物业服务收费的公告》,该公告载明:”小区业主委员会于11月16日召开业主委员会会议，会议按照《物业管理条例》第四十条‘前期物业终止后物业服务费用，由业主委员会代表业主与物业管理企业按照服务标准等级、服务内容在物业服务合同中约定’的规定，业主委员会决定如下几项事：…委员们参照此文件，根据社会经济和本县的工资、收入实际状况，参考周边的物业收费，结合本小区的具体情况，参会人员一致同意物业服务收费在原来的基础上提高0.25元/㎡（即住房收费0.8元/㎡，店面收费1.05元/㎡）。…三、开发商决定在2014年元月1日开始对物业企业”断奶”。我们业委会决定推迟到2014年4月1日实行，这还得与开发商商量。结果如何？还是未知数，具体执行时间，待商量结果再次公告。”2012年7月至2017年6月，曹森渊拖欠天鑫物业公司物业费5239.87元及水费1313.72元、电公摊费用1123.17元、水公摊费用48.42元。其中,2015年7月至2017年6月的物业费为2353.36元（294.17元/季）。另，根据上杭县人民法院已经生效的（2016）闽0823民初第915、918、922、923号等生效民事判决证明，天鑫物业公司在履行物业服务管理过程中存在一定的瑕疵，未能达到物业服务合同约定的标准。原审认为，根据《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会代表业主与业主大会与物业服务企业签订物业服务合同。天鑫物业公司与上杭县天和嘉园小区业主委员会签订的《天和嘉园物业服务合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，并实际履行多年，该合同不存在法律法规规定的无效合同的法定情形，属合法有效，对天鑫物业公司和曹森渊具有约束力。至于上杭县天和嘉园小区业主委员会是否通知业主并召开业主大会，是其内部管理问题，天鑫物业公司作为合同相对方没有审查义务。上杭县天和嘉园小区业主委员会发布的《关于前期物业服务终止，适当提高物业服务收费的公告》证实，业主委员会已代表业主与物业公司对物业费的变更进行了协商，并重新确定了物业费标准，该物业收费标准对业主曹森渊具有约束力。天鑫物业公司依约提供了物业服务，曹森渊应当缴纳合同约定的物业费。龙岩市德联物业管理有限公司与天鑫物业公司签订的《协议书》和上杭县天和嘉园小区业主委员会出具的《证明》，不足以证实原龙岩市德联物业管理有限公司的债权归天鑫物业公司所有，因此，天鑫物业公司要求曹森渊支付2013年1月之前的物业费没有事实和法律依据，不予支持。根据已经生效的（2016）闽0823民初第915号等生效民事判决的认定，天鑫物业公司在履行其物业服务管理的过程中确实存在一定的瑕疵，未能达到物业服务合同约定的标准，应承担相应的责任。根据《物业管理条例》第三十六条的规定，天鑫物业公司要求曹森渊支付违约金的诉请，不予支持。天鑫物业公司向本院提供六张照片，据此认为自2013年1月12日以来六次在曹森渊家门上粘贴《天和嘉园管理处收费通知单》，主张了本案债权，因上述照片无法准确反映天鑫物业公司粘贴上述通知单及拍摄照片的时间、地点、人员等信息，不能证实天鑫物业公司在上述时间向曹森渊催讨物业费，对上述照片及相关的通知书的证据效力不予认定。上杭县天和嘉园小区业主委员会于2017年7月7日出具的《证明》，并非基于其职责范围所出具，证明中亦无相关人员签字，且天鑫物业公司以何种书面形式催收不明，不具有证明诉讼时效的证据效力。根据两年诉讼时效的规定及曹森渊应每季度缴纳物业费的合同约定，天鑫物业公司诉请曹森渊支付自2015年7月起至2017年6月的物业服务费共计2353.36元（294.17元/季），予以支持，诉请其余物业服务费依法不予支持。关于代缴水费及电公摊费用、水公摊费用，因合同并未约定履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条关于”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，天鑫物业公司于2017年8月22日提起本案诉讼，请求曹森渊支付拖欠的2013年1月至2017年6月期间的水费、电公摊费用、水公摊费用，并未超过诉讼时效期间，对天鑫物业公司的相关诉讼请求予以支持。至于曹森渊提出的天鑫物业公司涉嫌合同诈骗的问题，应向相关部门报案处理。曹森渊建议在相关行政部门或街道办事处指导下召开业主大会并成立业主委员会，公开招标或选聘物业管理企业；建议相关部门查处天鑫物业公司的严重违法行为；建议成立第三方清算组等均不属本案民事诉讼审查的范围。至于清算后要求追回天鑫物业取得的不当得利，曹森渊可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十八条、第八十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《物业管理条例》第三十六条、第四十二条，《最高人民法院》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曹森渊应在本判决生效后十日内支付上杭县天鑫物业管理有限公司物业服务费2353.36元；二、曹森渊应在本判决生效后十日内支付上杭县天鑫物业管理有限公司水费1313.72元、电公摊费用1123.17元、水公摊费用48.42元，合计2485.31元；三、驳回上杭县天鑫物业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，适用简易程序减半收取25元，由曹森渊负担。二审中，当事人没有提交新证据。对双方均无异议的事实部分，本院予以认定。本案争议焦点为：1、天鑫物业公司是否有权收取原物业公司2013年1月10日之前还未收取的物业费。2、天鑫物业公司在管理过程中是否存在瑕疵。3、天鑫物业公司与业委会2013年1月10日与2016年7月10日签订的《天和嘉园物业服务合同》是否有效，物业公司是否有权向业主收取物业费以及2013年提高物业收费标准是否有效。4、天鑫物业公司诉请曹森渊缴纳物业费是否超过诉讼时效。本院认为，争议焦点一，天鑫物业公司是否有权收取原物业公司2013年1月10日之前还未收取的物业费。首先，涉案小区原物业管理公司龙岩市德联物业管理有限公司与天鑫物业公司签订的《协议书》，将2013年1月10日以前没有结清的，造册移交给天鑫物业公司进行交割情理的约定不明，不足以证明债权的移交。而原审证据上杭县天和嘉园小区业主委员会出具的《证明》系第三方出具，不具有证明效力。其次，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。现有证据不能证明原物业公司已履行了通知义务。综上，天鑫物业公司要求曹森渊支付2013年1月之前的物业费的上诉请求，本院不予采纳。同理，对2013年1月电公摊费用、水公摊费用也只能待前物业公司告知后，另行主张。即减去2013年1月以前欠付部分，曹森渊还应支付电公摊费用995.42元（1123.17元-66.63元-61.12元）、水公摊38.11元（48.42元-6.41元-3.9元）。争议焦点二，天鑫物业公司在管理过程中是否存在瑕疵。原审法院2016年-2017年多份生效判决均确认天鑫物业公司在履职服务管理过程中均存在一定的瑕疵。天鑫物业公司上诉认为以上生效判决认定的瑕疵系特定时间特定业主所为，不能作为本案认定依据及要求曹森渊承担违约金及占有期间利息，但未提供证据证明，本院不予采纳。争议焦点三，天鑫物业管理公司与业委会2013年1月10日与2016年7月10日签订的《天和嘉园物业服务合同》是否有效，物业公司是否有权向业主收取物业费以及2013年提高物业收费标准是否有效。天鑫物业公司与上杭县天和嘉园小区业主委员会签订的《天和嘉园物业服务合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定。根据法律规定，业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人等为由提出抗辩的，不予支持。另，本案中，天鑫物业公司提供的上杭县天和嘉园小区业主委员会发布的《关于前期物业服务终止，适当提高物业服务收费的公告》可以证实业主委员会已代表业主与物业公司对物业费的变更进行了协商，并重新确定了物业费标准，物业公司要求曹森渊按照新的物业费标准支付物业费，于法有据，并无不当，本院予以认可。而关于曹森渊提出天鑫物业公司在签订合同后一天才注册及2016年1月11日-2016年7月9日期间物业费无需要缴纳问题，本院认为，天鑫物业公司在签订时虽未取得营业执照，但签订后第二天即进行工商登记，并实际履行了物业服务合同多年，曹森渊在诉讼前对此未提出异议并接受了服务，对该上诉意见不予采纳。争议焦点四，天鑫物业管理公司诉请曹森渊缴纳物业费是否超过诉讼时效。首先，曹森渊原审答辩状中自认：”物业女收费员和刘先生保安到本人处催费，女收费员告知要缴费了、、、、女收费员又说物业管理费比原来的提高了一点，要按新的交，我说提费要征得小区所有业主的同意，私自决定的话，提高那部分我不会交、、、、。”本案中提高物业费的《公告》是2013年11月25日，而实际实行是2014年4月1日，以上均在天鑫物业公司进驻小区服务管理后，曹森渊的自认，可以证明天鑫物业公司在管理服务中有向曹森渊催缴物业，并非其在二审答辩状中辩称的催缴发生在2012年下半年，且物业服务及时催缴物业费亦符合交易习惯。其次，物业费缴纳的约定系同一合同项下对一定期间内基于同一原因而产生的继续性债权的统一约定，各期履行的债务具有整体性和关联性，基于对整体债务的信赖，要求债权人在每一期债务履行期限届满之日即主张权利，不利于维护双方信赖利益、交易关系，不利于节约成本及提高效率。原审法院以天鑫物业公司以何种书面形式催收不明，不具有证明诉讼时效的认定，本院予以纠正，即减去2013年1月前欠付部分，曹森渊还应支付2013年1月-2017年6月间的物业服务费为共计4835.39元（5239.87元-202.24元-202.24元）。另，曹森渊认为公共水电分摊费已包括在物业费中。该意见与双方合同约定不符，无事实与法律依据，本院不予采纳。同时，曹森渊还提出原审存在程序问题，经审查原审法院庭审录音录像，并不存在违反法定程序问题。综上所述，天鑫物业公司、曹森渊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、变更福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初1981号第一项为：曹森渊应在本判决生效后十日内支付上杭县天鑫物业管理有限公司物业服务费4835.39元；二、变更福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初1981号第二项为：曹森渊应在本判决生效后十日内支付上杭县天鑫物业管理有限公司水费1313.72元、电公摊费用995.42元、水公摊费用38.11元，合计2347.25元。三、驳回上杭县天鑫物业管理有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由天鑫物业管理有限公司、曹森渊各负担25元。本判决为终审判决。审判长  傅胜荣审判员  陈小曼审判员  梁 源二〇一八年一月三日书记员  廖毓斌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；、、、、、、