福建省安溪县人民法院刑 事 判 决 书（2018）闽0524刑初74号公诉机关福建省安溪县人民检察院。被告人苏添进，男，1992年8月28日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住福建省安溪县。因本案于2017年4月12日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。辩护人陈燕源，福建一心律师事务所律师。被告人苏添发，男，1993年6月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住福建省安溪县。因本案于2017年3月30日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。被告人陈金珍，女，1990年8月15日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住福建省安溪县。因本案于2017年3月30日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，同年7月7日被继续取保候审，2018年1月10日被本院决定继续取保候审。现在家。福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）38号起诉书指控被告人苏添进、苏添发、陈金珍犯诈骗罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员林天德出庭支持公诉，被告人苏添进及其辩护人陈燕源、被告人苏添发、陈金珍到庭参加诉讼。现已审理终结。福建省安溪县人民检察院指控，被告人苏添进、苏添发、陈金珍自2017年2月至2017年3月29日，在福州市晋安区君临小城小区2号楼602租房内，通过手机（手机号码为130××××0770、130××××9790等）拨打电话，假冒香港“六合彩”公司员工谎称可以提供准确的“六合彩”特码、生肖信息并让彩民中奖，诱骗彩民支付会员费、信息费等到其指定的户名为韩某的6217993910001550968、6217231310000358190、6217001860005477021等银行账号内进行诈骗活动。至被查获时，已拨打诈骗电话2,881个，骗取受害人王某、梁某等人人民币（币种，下同）20,600元。2017年3月29日，公安机关在福州市晋安区君临小城小区一租房内查获被告人苏添发、陈金珍，并扣押到手机11部、SIM卡21张、卡槽1个、银行卡4张、笔记本5册、租赁合同1张、记录号码等内容的纸张16张等物品。归案后，被告人苏添发、陈金珍均如实供述自己的罪行。2017年4月12日，被告人苏添进主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。另查明，被告人苏添进于2017年4月12日向公安机关退缴违法所得款20,000元；被告人苏添进、陈金珍系夫妻关系，育有两个未成年子女，分别为6岁、4岁。审理中，被告人苏添进、苏添发、陈金珍分别向本院预缴罚金5,000元、2,500元、2,500元；被告人苏添进向本院退缴违法所得款600元。上述事实，被告人苏添进、苏添发、陈金珍在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，到案经过，搜查笔录，扣押笔录及清单，户籍证明，安溪县公安局刑事侦查大队工作说明，巧家县公安局刑事侦查大队情况说明，暂扣款票据，罚没票据，户口簿、结婚证、出生医学证明复印件，涉案银行账户交易明细及统计表，通话记录清单，涉案电话回访记录表，村委会帮教证明，被害人微信、短信聊天记录截图、转账凭证照片，证人苏某1、苏某2真的证言，被告人苏添进、苏添发、陈金珍的供述和辩解，笔迹鉴定意见书，现场照片，取款录像截图等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人苏添进、苏添发、陈金珍以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），应认定为具有其他严重情节，属共同犯罪，且诈骗数额较大。被告人苏添进、苏添发、陈金珍诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，均依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。公诉机关指控被告人苏添进、苏添发、陈金珍犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人苏添进起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人苏添发、陈金珍起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。被告人苏添进、苏添发、陈金珍部分诈骗犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人苏添进案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚；被告人苏添发、陈金珍归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。审理中，被告人苏添进退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。鉴于安溪县长坑乡小西村村委会出具了帮教证明书，愿意成立帮教小组对被告人陈金珍进行帮教、监督管理和劳动改造，经本院审查后认为，被告人陈金珍具备社区矫正条件，且符合缓刑规定；又其丈夫苏添进系同案被告人，现在押，其需要抚养两个未成年子女；为此，依法对被告人陈金珍予以宣告缓刑。被告人苏添进的辩护人陈燕源关于被告人苏添进具有犯罪未遂、自首、主动退赃情节，认罪态度较好、确有悔罪表现，系初犯、偶犯，建议对其从轻或减轻处罚的辩护意见予以采纳；关于本案诈骗犯罪情节一般，社会危害性小，建议酌情从轻处罚的辩护意见与事实不符，不予采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人苏添进、苏添发、陈金珍的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人苏添进犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月12日起至2019年4月11日止。）二、被告人苏添发犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千五百元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月29日起至2018年3月28日止。）三、被告人陈金珍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千五百元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人苏添进退缴的违法所得款人民币20,600元，系非法款项，予以没收上缴国库（其中，退缴在公安机关的违法所得款人民币20,000元由公安机关予以没收上缴国库）。五、没收被告人苏添进、苏添发、陈金珍被扣押的作案工具。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李启概人民陪审员  杨华燕人民陪审员  林奇坤二〇一八年一月十九日书 记 员  陈瑜芳本案适用法律条文如下：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。