上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）沪02刑终1526号原公诉机关上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)蒋根盘，男，1968年8月7日出生，户籍地本市青浦区。辩护人严佳晨，上海市东泰律师事务所律师。原审被告人蒋春平，男，1965年4月25日出生，汉族，户籍地本市青浦区。原审被告人蒋兴根，男，1957年3月1日出生，汉族，户籍地本市青浦区。原审被告人郭华明，男，1975年9月14日出生，汉族，户籍地重庆市。原审被告人别桂锋，男，1971年6月29日出生，汉族，户籍地本市青浦区。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人蒋根盘、蒋春平、蒋兴根、郭华明、别桂锋犯贪污罪一案，于2017年10月23日作出(2016)沪0118刑初1381号刑事判决。原审被告人蒋根盘不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员刘某某出庭履行职务。上诉人蒋根盘及其辩护人严佳晨到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院根据证人张某1、潘1、高某1、周某1、胡1的证言，《身份、职务证明》、《金泽镇人民政府关于公布村(居)民委员会换届选举结果情况的通知》、《青浦区人民政府耕地保护目标》、《金泽镇依法依规用地目标责任书》、《金泽镇耕地保护目标责任书》，《通知》、关于同意《金泽水库项目征地补偿安置实施方案》的函、《黄浦江上游水源地金泽水库工程前期征地补偿工作委托书》、《金泽水库征收补偿方案补充操作口径和细则》、《上海市农村土地承包经营权流转合同》、《土地转让合同》，民事判决书、民事裁定书，《“金泽水库”项目所涉地上物评估分户报告单》、《协议书》，银行交易流水及凭证、支票、开支记账凭证、情况说明、交易明细清单，搜查证、搜查笔录、查封/扣押财物文件清单，案发经过，被告人的户籍信息等证据及各原审被告人的供述判决认定：2014年初，时任金泽镇徐李村委会主任的被告人蒋根盘与被告人蒋春平获悉因建造水库徐李村可能动迁，在被告人蒋根盘出面物色到被告人别桂锋承包的土地后，遂与被告人蒋兴根、郭华明、别桂锋私下共同商议，由别桂锋出面提供其承包的徐李村1队、8队的2块鱼塘，另4人以购买树木临时种植等方式共同获取政府动迁补偿款并予均分。后蒋根盘等五名被告人将1队鱼塘填土后在塘内种植银杏166株、在塘埂上种植银杏367株，在8队鱼塘内投放锦鲤鱼、塘埂上种植银杏、广玉兰等840余株。期间，徐李村村民发现上述1队鱼塘的情况后不断向村委会及政府反映，2014年5月7日，青浦区规划和土地管理局作出《责令停止土地违法行为通知书》，要求立即停止土地违法行为，但别桂锋未予执行。同年9月，作为村委会主任的蒋根盘迫于镇里压力，代表徐李村起诉别桂锋，本院于2015年2月判决别桂锋移除种植于徐李村1队的树木，别桂锋仍未执行。后五名被告人经商议后决定由别桂锋提起上诉以拖延时间。被告人蒋根盘身为徐李村委会主任，负有如实、全面向镇重大办提供动迁地块资料的职责，但却隐瞒涉案土地涉讼等相关情况，使别桂锋在上诉期内获得动迁补偿款人民币(以下币种均为“人民币”)259万余元，其中苗木搬迁补偿费为1,587,402元，锦鲤鱼的补偿费为653,601元。苗木搬迁补偿费中1队530余株银杏树的补偿费为954,000元(其中塘内166株银杏树的补偿费为298,800元)，8队840余株银杏、广玉兰等的补偿费为633,402元。原审另查明，为切实加强耕地保护，快速发现和处置违法用地，上海市青浦区金泽镇人民政府于2014年、2015年分别与辖内村委会签订《依法依规用地目标责任书》及《耕地保护目标责任书》，要求村委对区域内使用土地负总责，书记、主任为第一责任人，对发现的违法用地应及时制止并及时上报镇相关部门。2014年6月，金泽镇为配合黄浦江上游水源地金泽水库工程前期征地补偿工作，发布通知要求沿线各村收集资料、登记数据、锁定现状，并要加强巡查、监管，做到守土有责，守土尽责。同年12月底，金泽镇政府和青浦区征地事务中心制订的《金泽水库项目征地补偿安置实施方案》获青浦区房屋土地征收补偿工作指挥部同意，明确由区征地事务中心负责征收补偿工作，该中心委托金泽镇政府委派相关村委会与补偿对象签订补偿协议，镇重大办监督确认，镇政府根据协议按照清场交地等进度和公示情况报区征地事务中心审核，补偿资金由区财政局拨付。原审还查明，被告人蒋根盘、蒋春平、郭华明到案后如实供述了上述主要事实；被告人蒋兴根、别桂锋自动投案并如实供述了上述主要事实。在本院审理过程中，被告人蒋根盘、蒋春平、蒋兴根、郭华明、别桂锋共同退出赃款298,800元。原审法院认为，原审被告人蒋根盘与原审被告人蒋春平、蒋兴根、郭华明、别桂锋相互勾结，利用蒋根盘协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，骗取国家动拆迁补偿款298,800元，属数额巨大，其行为均已构成贪污罪。蒋兴根、别桂锋系自首，依法均可减轻处罚。蒋根盘、蒋春平、郭华明到案后均如实供述了自己的主要罪行，依法均可从轻处罚。鉴于五被告人在原审法院审理过程中共同退出了赃款298,800元，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第(二)项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贪污罪分别判处蒋根盘有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；判处蒋春平有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；判处蒋兴根有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；判处郭华明有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；判处别桂锋有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人蒋根盘、蒋春平、蒋兴根、郭华明、别桂锋的违法所得予以追缴；上诉人蒋根盘及其辩护人对原判认定的基本事实不持异议，但均提出蒋根盘的行为仅系违纪行为，尚不构成犯罪。另本案如认定上诉人构成犯罪，也应扣除合理应获得补偿的款项。请本院结合本案事实和法律依法判决。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人蒋根盘、原审被告人蒋春平、蒋兴根、郭华明、别桂锋犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人蒋根盘结伙原审被告人蒋春平、蒋兴根、郭华明、别桂锋，利用蒋根盘协助政府部门从事行政管理工作的职务便利，骗取国家动拆迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。经查，在金泽镇政府受区征地事务中心委托对金泽水库征收补偿的过程中，蒋根盘作为徐李村委会主任，协助镇政府从事土地征收补偿的相关行政管理工作，并负有如实、全面向镇重大办提供动迁地块资料的职责，属“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。在此期间，蒋根盘伙同蒋春平等人为获取征地补偿款，隐瞒涉案地块已经法院判决并要求移除种植的树木的相关状况，最终导致别桂锋在重大办的见证确认下与村委会签订了补偿协议，骗取补偿款后五名原审被告人又予以均分。故五名被告人在主观上均具有非法占有的主观故意，客观上利用蒋根盘国家工作人员的职务便利，共同实施了骗取补偿款的行为，其行为均应认定为贪污罪。故蒋根盘及其辩护人关于本案蒋根盘的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见，与查证的事实不符，不能成立，本院不予采纳。另查，原判基于相关书证及证人证言，已扣除部分非涉诉鱼塘内的补偿款，不计入本案的犯罪金额，对本案犯罪金额认定为298,800元，并结合本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害性，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏稷栋审判员  彭卫东审判员  管勤莺二〇一八年一月十六日书记员  刘 琼附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。