山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终3281号上诉人(原审原告):孙世亮，男，汉族，1987年8月18日出生，现住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：董晓黑，山西聪睿律师事务所律师。被上诉人(原审被告):运城市梁捷房地产开发有限公司。住所地：河津市永兴西路永兴家园（河津市金龙湾生态园对面）。法定代表人：郭红亮，总经理。委托诉讼代理人：董风珍，山西句正律师事务所律师。上诉人孙世亮因与被上诉人运城市梁捷房地产开发有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服河津市人民法院（2017）晋0882民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙世亮上诉请求:1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案应当适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发行（2015)12号](以下简称劳社部发(2015)12号《通知》)第四条的规定，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。劳社部发（2015)12《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。木案中，被上诉人作为具备用工主体资格的企业，违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，将河津市永兴家园6号楼外墙工程交由不具备用工主体资格的自然人李伟红承包。李伟红又将工程非法转包给不具备用工主休资格的自然人李学平。上诉人受李学平雇用，在6号楼外墙施工时意外受伤。因此，本案完全符合劳社部发(2015)12号《通知》第四条的规定，被上诉人应当对上诉人承担用工主体责任。进一步讲，被上诉人应当承担的用工主体责任是什么，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，社会保险行政部门认定下列���位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》[人社部发(2013)34号]第七条和《山西省实施办法》(第250号省人民政府令)第二十八条均规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据上述规定，被上诉人应当向上诉人承担工伤保险责任，而承担工伤保险责任的前提就是存在劳动关系，因此本案中被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。二、原审判决的裁判理由不能成立，判决结果明显错误，应予纠正。原审法院认为，“劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案原被告没有订立劳动合同，且原告所举证据不能证明被告对其招用、管理、支付劳动报酬，故本院认为原被告之间不存在劳动关系。”上诉人认为，订立劳动合同或者存在招用、管理、支付报酬情形，固然能够证明存在劳动关系，但是并非反之就证明不有在劳动关系，否则劳社部发(2015)12号《通知》就没有作出第四条规定的必要了。既然劳社部发(2015)12号《通知》作出第四条的规定，就说明在确立劳动关系中存在着特殊情��，需要作出特殊规定。本案就属于确认劳动关系中的特殊情况，应当适用第四条的特殊规定，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。因此，原审法院的裁判理由不能成立，判决结果明显错误，应予纠正。综上，上诉人恳请贵院支持上诉请求，维护上诉人的合法权益。运城市梁捷房地产开发有限公司答辩称:1.本案不适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部法(2015)12号]第四条的规定。该通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。首先，本条适用前提是建筑施工、矿山企业等用人单位必须具有相关的专业资质。本案被上诉人是房地产开发、商品房销售公司，不具备建筑施工专业资质，在建筑施工领域不具备用工主体资格，不适用该条规定，如果根据该条规定认定了上诉人和被上诉人有劳动关系，势必承认了开发公司突然就具各了建筑专业资质的主体资格，这显然是不能成立的，所以本案不适用《劳社部通知》的规定。其次，本案中被上诉人把永兴家园6号楼外墙真石漆工程以包工包料形式承包给自然人李伟红，李伟红将其转包给李学平，李学平将劳务以每平方米10元分包给上诉人，故上诉人不是自然人李学平招用的劳动者，他们之间不是雇佣关系，是分包关系，进一步说明本案不适用《劳社部通知》的规定，不能据此认定上诉人和被上诉人存在劳动关系。上诉人在上诉状中提到的最高院规定、社会保障部意见、山西省实施《工伤保险条例》办法适用的前提均是具备用工主体资格的用工单位与承包单位，被上���人不具各建筑施工专业资质，在建筑施工领域不具备用工主体资格，同样不适用上述规定。2.一审法院判决正确。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中，被上诉人对上诉人不实行管理、指挥、监督，上诉人不受被上诉人劳动纪律约束，不从被上诉人处领取报酬，上诉人和被上诉人互不清楚对方是谁，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。故原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。孙世亮向一审法院起诉请求：请求依法确认原告与被告存在劳动关系。一审法院查明：2016年9月15日被告把永兴家园6号楼外墙真石漆工程依包工包料形式承包给自然人李伟红，双方签订了《外墙真石漆施工合同》，每平方米50元（含人工费、材料费、机械设备及周转材料费、运输保管费、安全费）”；9月20日李伟红将其承包的该工程以每平方米42元（包含吊篮费、材料及人工工资）转包给李学平并签订《工程质量、价格、安全协议书》。2017年6月29日，河津市劳动人事争议仲裁委员会向李学平调查，李学平陈述，我将工程外墙喷漆以每平米10元价格承包给孙世亮，10元为人工费不包括材料费，没有签订承包合同。本案原告向本庭陈述其与李学平是雇佣与被雇佣关系。一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利与义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案原被告没有订立劳动合同，且原告所举证据不能证明被告对其招用、管理、支付劳动报酬，故本院认为原被告之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告孙世亮与被告运城市梁捷房地产开发有限公司不存在劳动关系。经二审查明：2017年7月6日，河津市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳仲裁字[2017]第037号仲裁裁决书，裁决上诉人孙世亮与被上诉人运城市梁捷房地产开发有限公司之间不存在���动关系。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案为确认劳动关系纠纷。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供劳动,由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。我国法律规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。如果用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故结合本案一、二审查明的事实及当事人提供的证据，综合分析认定，上诉人孙世亮与被上诉人运城市��捷房地产开发有限公司之间不具有劳动关系。综上所述，上诉人孙世亮的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙世亮负担。本判决为终审判决。审判长  张丽让审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一八年一月二十六日书记员  张 彤