陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕05民终32号上诉人（原审被告）：阳光财产保险���份有限公司西安市中心支公司。代表人：ＸＸ，系该公司经理。委托诉讼代理人：宁军艳。被上诉人（原审原告）：薛普文。委托诉讼代理人：樊花。被上诉人（原审被告）:李自治。原审被告:中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司。代表人：雷宏，系该公司经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司因与被上诉人薛普文、李自治，原审被告中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2017）��0523民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司（以下简称阳光财险西安中心支公司）的委托诉讼代理人宁军艳，被上诉人薛普文的委托诉讼代理人樊花到庭参加了诉讼，、被上诉人李自治、原审被告中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称中国大地财险渭南中心支公司）的代表人雷宏未到庭。本案现已审理终结。上诉人阳光财险西安中心支公司上诉请求：一、依法撤销一审判决误工费18000元一项，按10800元改判；二、二审上诉费由被上诉人负担。事实与理由：2017年5月11日8时30分许，李自治驾驶陕A51A**号三菱牌小轿车行驶至大荔县西池村一组路口时，与薛普文驾驶的电动轻便两轮摩托车相撞，造成两车受损、薛普文��伤的交通事故，大荔县交警大队认定：李自治负事故全部责任，薛普文无责任。误工费，是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期的财产利益损失。《人身损害赔偿司法解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，一审法院在被上诉人无任何证据支持的情况下，判决上诉人按照鉴定结论承担误工费18000元（180天*100元），明显有失公平，加重了上诉人的赔偿义务，故上诉人依法提起上诉，请求贵院查明案情，公正审理，支持上诉人的请求，依法维护上诉人的合法权益，对上诉人的误工费按180天*60元=10800元予以改判。被上诉人薛普文辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二、对于薛普文的误工费18000元（180天×100元）计算标准公平合理，符合法律规定。因上诉人对于原审中，鉴定结论的误工费确定为180天，没有异议，也未对薛普文误工时间确定为180天申请重新鉴定，故上诉人对误工时间180天予以认定。根据人身损害赔偿司法解释第20条规定：受害人无固定收入的，不能证明的，误工费参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工的平均工资计算。陕西省2015年度全省在岗职工的平均工资为56896元，平均每天的误工费为56896元÷365天=156元。大荔县2016年度农民工出去给人打工，一天的工资也在120元到150元之间，故原审法院参照每天100元的误工费合情、合理、合法。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李自治未参加庭审亦未进行答辩。原审被告中国大地财险渭南中心支公司未参加庭审亦未进行答辩。薛普文向一审法院起诉请求：1、要求阳光财险西安中心支公司在交强险范围内赔偿薛普文59338.9元，大地财险渭南中心支公司在商业险范围内赔偿薛普文66389.07元；2、诉讼费和鉴定费由李自治承担。事实和理由：2017年5月11日8时30分，李自治持C1型驾驶证驾驶A51A30号三菱牌小轿车，沿官韦路由东向西行驶至西池村一组路口时，与由南向北行驶的薛普文驾驶的五星钻豹牌电动轻便二轮车相撞，造成薛普文受伤，两车受损，酿成伤人道路交通事故一起。2017年5月31日，大荔县公安局交通管理大队对上述交通事故作出第206号《道路交通事故认定书》认定：“李自治付本次事故全部责任；薛普文不负本次事故责任”。事故发生后，薛普文被送往大荔县医院救治，共住院28天，花费医药费43691.07元。综上所述，薛普文的伤是由李自治驾驶的肇事车辆造成的，同时该肇事车辆阳光财险西安中心支公司投有交强险，在中国大地财险渭南中心支公司投有商业险。一审法院认定事实：2017年5月11日8时30分，李自治持C1型驾驶证驾驶陕A51A**号三菱牌小型轿车，沿官韦路由东向西行驶至5KM+100M（西池村一组路口）时，与由南向北行驶的薛普文无证驾驶的五星钻豹牌电动轻便二轮摩托车相撞，造成薛普文受伤，两车受损，酿成伤人道路交通事故一起。事故发生后，薛普文被送往大荔县医院住院治疗，共住院28天，花费医疗费44369元（含被告垫付款项22400元及支付医疗费658元，共计23058元）。2017年5月31日，大荔县公安局交通管理大队作出荔公交认字【2017】第206号道路交通事故认定书，认定李自治负本次事故的全部责任，薛普文不负本次事故责任。2017年8月17日，陕西平安法医司法鉴定所出具鉴定意见书，其鉴定意见为1、薛普文颅脑损伤属十级伤残；2、薛普文后续医疗费用预计约30000元人民币；3、薛普文误工期为180日；4、薛普文护理期为60日，营养期为60日；支付鉴定费3200元。另查明，李自治驾驶陕A51A**号三菱牌小型轿车在阳光财险西安中心支公司投有交强险，在中国大地财险渭南中心支公司投有50万元不计免赔商业三者险，且事故发生在保险期间内。再查明，薛普文的被抚养人有其母亲帖苏绒，女，生于1944年1月28日。帖苏绒共生育四个子女，长子薛明文，次子薛普文，三子薛明德，四子薛根虎，女儿薛丛梅。一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。中国大地财险渭南中心支公司辩称，薛普文主张的医疗费应扣除10%的非医保用药，但并未提供任何证据证明非医保用药的相关费用，原审法院不予支持。对于薛普文的损失，根据案情及陕西省统计局公布的相关数据，确认如下：医疗费44349元，后续治疗费30000元，营养费1200元（60天×20元/天），住院伙食补助费840元（28天×30元/天）；误工费18000元（180天×100元/天），护理费5280元（60天×88元/天），交通费2176元，鉴定费3200元；薛普文主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金，因阳光财险西安中心支公司提出对其伤残等���进行重新鉴定，原审法院予以准许，该部分损失待重新鉴定结论出来后另行主张，本案不予涉判，对该部分涉及案件受理费予以退还；薛普文主张的车损，根据保险公司定损确定为500元；以上损失合计105545元。首先由阳光财险西安中心支公司在交强险限额内赔偿薛普文医疗费项目下10000元，残疾赔偿金项目下误工费18000元、护理费5280元、交通费2176元，车损500元，计35956元；由中国大地财险渭南中心支公司在商业险限额内赔偿薛普文医疗费34349元、后续治疗费30000元、营养费1200元、住院伙食补助费840元，计66389元；鉴定费3200元由李自治承担。李自治垫付款项应予返还。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人���损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决一、由阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司在交强险限额内赔偿薛普文35956元；二、由中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司在商业险限额内赔偿薛普文66389元；三、由李自治承担鉴定费3200元；四、李自治向薛普文垫付23058元，在保险公司理赔时，返还给李自治；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2447元，减半收取1223.5元，由李自治负担，薛普文预交的2801元，退还354元。上述款项其中35956元由阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司、其中47754.5元由中国大地财产保险股份有限公司渭南��心支公司汇至户名薛普文，开户行中国邮政储蓄银行大荔县支行，帐号6217977900045121310；其中18634.5元由中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司汇至户名李自治，开户行中国工商银行大荔县支行营业部，账号6215592605003485370。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，受害人薛普文��本次交通事故受伤，经陕西平安司法鉴定所所作出的陕平安司鉴[2017]临鉴字第237号司法鉴定意见书鉴定，其误工期限为180天，一审法院按照上述法律规定酌情认定误工标准为100元/天符合当地经济实际情况并无不妥，故二审法院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司渭南中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 晏  海审 判 员 邢��利代理审判员 郭  彬二〇一八年一月二十四日书 记 员 李  燕