贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终2381号上诉人（原审被告）：冉平，男，1974年8月15日生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县，农民。上诉人（原审被告）：唐银春，女，1973年3月28日生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县，农民。被上诉人（原审原告）：冉启光，男，1953年11月8日生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县，农民。委托诉讼代理人：吴吉学，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉平塘，男，1986年3月18日生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县，农民。上诉人冉平、唐银春因与被上诉人冉启光、冉平塘提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平塘县人民法院（2017）黔2727民初983号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人冉平、唐银春向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审认定事实不清，应予以改判或撤销。首先，上诉人是找冉平塘犁地，并非找冉启光，上诉人只与冉平塘存在承揽合同关系，一审将争议焦点归纳为“被告冉平、唐银春及被告冉平塘是否应当承担责任及如何承担”，直接回避各方之间的法律关系，没有查明案件事实；其次，证据认定方面，一审在不采纳双方当事人证人证言的情况下就得出被告冉平、唐银春与冉启光之间存在承揽合同关系，属认定事实不清。罗佳仁在庭审前与上诉人的谈话视频中的言论与其出庭证言前后矛盾，其视频谈话言论与龚兴艳的证言相互印证，且冉平塘在一审书面答辩时称“当天从窝凼坎犁起，因土坎高，一个人不能讲犁田机移到土里，于是罗佳仁和答辩人去帮忙移机”，因此，罗某庭审所作的证言已经丧失客观公正性、真实性，不应作为定案依据；再次，冉启光在一审庭审提交的1-5号证据属治疗、伤残等情况证据；第6-9号证据是被上诉人冉启光主张上诉人应承担责任的证据。其中，第6号证据只是一个受伤救援的现场视频，不能证实上诉人将土地承揽给冉启光耕犁；第7号证据是罗某的证言，罗某与冉平塘因养蜂存在一定利害关系，加之其庭审所作的证言与冉平塘的答辩严重不符，同时其在庭审前与上诉人所说的不一致，不应予以认定。第8、9号证据是冉启光妻子、儿媳证言，存在利害关系，不具有真实性。上诉人在一审中提交的两份视频证据，一审并未采纳，并以“用以证实罗某出庭作证的证实与事实不符”的记述，直接不予认定，如此判决严重违背客观事实和法律规定；最后，一审文书出现多处错误，本案并非7月18日立案受理，且开庭时间是在2019年9月14日，并非2017年8月10日，一审判决书落款日期是2019年9月14日，说明一审法院在本案开庭前已经将判决书打印好，庭审只是走过场。二、针对本案各项费用方面：1、误工费，冉启光受伤时已满60周岁，已经达到国家规定的退休年龄，由于其已加入农村养老保险，现已经享受国家的养老保险金，且冉启光已经年迈，不具备相应的劳动能力，也未能证明其现在仍具有相应收入，故不存在误工费问题。2、贵州安的好假肢矫形有限公司出具的《评估证明》，不具有证据三性，不能作为定案依据。（1）该公司是营利性法人，所作出的结论立足点在于收取高昂的评估费用，由于其自身的逐利特点，故其无法做到客观公正，同时《评估证明》是单方申请，真实性存疑；（2）该公司无鉴定资格，未在相关部门进行鉴定备案，评估证明的人员也不具备相应资质的司法鉴定人员，根本不具备对是否安装假肢的鉴定、评估资质，所作结论不具合法性。三、一审委托诉讼代理人吴吉学系原平塘司法局局长，本案主审法官在司法部门工作时，双方是上下级关系，且被上诉人有亲戚在平塘县人民法院当领导，存在人情案、领导干预案件等情况的可能性。被上诉人冉平塘二审答辩称：一、答辩人从来没有用犁田机犁过田，且答辩人主要从事养蜂，春季重点培养蜂王分窝，答辩人根本无暇顾及其他。二、答辩人父亲冉启光答应帮上诉人家犁土后，2月25日从窝凼坎犁起，因土坎较高，一个人不能将犁田机移到土里，于是罗佳仁当天路过便去帮忙移机，答辩人亦随后赶去帮忙。犁完窝凼坎的土后，唐银春与答辩人才协助将犁田机移出来；三、2月26日上午，答辩人父亲先在犁自家的地，唐银春就来请答辩人父亲冉启光先去她家犁地，答辩人父亲只好放弃犁自家的地，先去帮上诉人家犁松木林的地，途中，唐银春还带柴油去加犁田机的油。四、2月27日，答辩人父亲冉启光帮上诉人家犁地时在“摆播”犁地时受伤，从冉启光同意帮上诉人家犁地到受伤之日，其已经为上诉人家犁了三天地，这是客观存在的事实，上诉人不仅知道是答辩人的父亲在帮其家犁地，而且在此期间还帮助移机、加油、甚至安排先犁那块后犁那块等。因此，请二审法院驳回上诉人上诉请求。被上诉人冉启光二审答辩称：一、上诉人认为其是与冉平塘发生承揽关系，并非与冉启光之间存在承揽关系，但其并未提供相关证据予以证明。且冉平塘与父母分家自居，无犁田机械；其常年在外务工，根本未在农村犁过田土；冉平塘近两年回乡发展，主要从事养蜂，根本没有精力去做其他事；冉平塘自认在正月初碰到唐银春找冉启光犁地的时候，冉平塘回复“你自己去找我父亲”，因此冉平塘与上诉人间不存在雇佣或者承揽关系。二、关于证人证词问题。1、上诉人提交罗佳仁、龚兴月两份证人音像，音像视听资料可以作为证据，但是，作为证人的视听资料必须通过合法有效的途径去录制，不是采取诱导的方式，让证人顺着收集人的思路去讲。最高人民法院司法解释明确规定动视听资料作为证据使用还需有其他证据相佐证。而上诉人对罗佳仁、龚兴月录音证据，明显听出是上诉人在诱导证人说假话，罗佳仁到庭就推翻了上诉人的录音证据，龚兴月未到庭质证。且罗某在庭上未按照上诉人所教的内容讲之后，便对其进行威胁。2、答辩人一审申请到庭的证人虽与答辩人存在亲属利害关系，但从法律上讲，只要知道案情的人都是证人，有作证的义务。法律并未否定亲属不能作证。且答辩人亲属在庭上所作的证词是真实可信的，上诉人无任何证据推翻其证言。三、关于赔偿数额问题。1、上诉人主张答辩人已六十岁以上，不应当享受误工费，其抗辩没有法律依据。答辩人帮上诉人家犁土属劳动，并获取相应报酬，应计算误工费；2、贵州安的好假肢矫形有限公司所出具的《评估证明》应当作为定案参考依据。在一审庭审中，答辩人阐述因司法鉴定机构不能对假肢及安装、更换等作出司法鉴定，因此，上诉人才请安的好假肢矫形有限公司作评估证明，若上诉人需要申请司法鉴定，答辩人并不反对，但上诉人并未提出异议。四、上诉人冉平、唐银春仅承担20%责任错误，虽然答辩人受伤是因答辩人操作失误造成，但上诉人是雇主，又是实际受益人，按承揽关系认定，上诉人也存在选任上的过错，根据《民法通则》、《最高人民法院关于人身伤害若干问题的解释》等法律和司法解释，上诉人应承担30%以上的赔偿责任。请二审法院在查明事实，分清责任的基础上公正裁决。原审原告冉启光向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告按40%的比例承担原告伤后医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残金、假肢费等共计101320.33元（含被告已支付的7300元）；2、诉讼费由原、被告共同承担。事实和理由：原、被告(指冉平、唐银春)系寨邻，因原告家购买了一台犁田专用的机械设备，2017年春节刚过，被告便多次找原告协商，请原告帮其犁田，犁田用油由被告负责。2017年2月27日下午，原告在帮被告犁田时，不慎被犁田机绞伤。当天便送到黔南州中医院抢救治疗。住院治疗28天。伤势好转后原告请求出院。住院治疗期间，共合医疗费104416.83元，农合报去74310.58元，自费30106.25元，其中被告支付了7300元。经司法鉴定，原告的伤残等级为一个6级和一个10级。误工120天至180天，护理为60天至90天，营养期为90天；同时鉴定后续治疗费总计13863元。通过贵州安的好假肢矫形器有限公司对原告假肢安装评估，购置、更换、维修假肢的费用为114400元，几项合计253300.83元。综上所述，原告是在帮被告犁田时受伤的，虽然原告受伤是其操作失误造成的，但是被告是实际的受益人，依照法律的规定，被告应该承担相应的赔偿责任一审法院认定事实：被告冉平、唐银春系夫妻关系，原告冉启光与被告冉平塘系父子关系。2017年2月初，被告冉平、唐银春找到原告商量，被告冉平、唐银春家出汽油并以500元包干的方式，由原告提供自家的犁田机帮被告冉平、唐银春家犁土。2017年2月27日，原告冉启光在帮被告冉平、唐银春家犁土时受伤。原告受伤后，到黔南州中医院住院治疗28天，共合医疗费104416.83元，用新农合报销74310.58元，原告自费30106.25元，其中被告冉平、唐银春支付了7300元。原告的伤经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定为一个6级和一个10级伤残。贵州安的好假肢矫形器有限公司评估原告终身购置及更换、维修大腿假肢的后期费用为114400元。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，本案中，被告冉平、唐银春需对自家的田地进行耕犁，由自家出油并以500元的方式承包给原告耕犁，原告与被告冉平、唐银春之间属承揽关系，被告冉平、唐银春为定作人，原告为承揽人。被告冉平、唐银春把自家的土地包给未取得农业机械即犁田机驾驶证或操作证的原告耕犁而发生事故导致原告受伤。依照《农业机械安全监督管理条例》第二条第二款“本条例所称农业机械，是指用于农业生产及其产品初加工等相关农事活动的机械、设备。”及《贵州省农业机械安全监督管理办法》第十一条“农业机械驾驶员操作员须经农业监督机关考试合格，领取驾驶证或操作证，严禁无证驾驶、操作农业机械。”的规定，原告在承揽合同履行的过程中受伤，被告冉平、唐银春对选任有过失，应承担相应的赔偿责任。对于被告冉平、唐银春主张自己请的是冉平塘帮犁土，而不是请原告犁的问题，被告冉平塘不予认可，被告冉平、唐银春提供不出充分的证据证实其主张。同时，原告认为为被告冉平、唐银春家犁土，是以100元一天的报酬计算，应属雇佣关系，被告冉平、唐银春均不认可，原告也提供不出充分的证据加以证实。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”。第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”之规定，对被告冉平、唐银春主张自己请的是冉平塘犁土，而不是请原告犁土的问题以及原告认为为被告冉平和唐银春家犁土，是以100元一天计算应属雇佣关系的问题，不予采信。原告冉启光明知自已未取得农业机械即犁田机的驾驶证或操作证而为被告冉平、唐银春家犁土，导致原告自已受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原告对自己的行为应当承担相应的责任，结合本案的实际情况，酌情由原告自行承担80%的责任，被告冉平及唐银春承担20%的责任，被告冉平塘无责任。本案中，原告诉请的各项费用为：1、对于原告主张的残疾赔偿金问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”及第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度之规定，原告于1953年11月8日出生，本案中原告的残疾赔偿金为8090.28元（2016年贵州省农村人均纯收入）×17年×51%（伤残系数，1个六级伤残，1个十级伤残）=70142.73元。2、对于原告主张的误工费问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中，虽然原告已经年满60周岁以上，但原告却是在从事劳动生产的过程中受伤的，应依法认定原告在受伤前是具有劳动能力的。本案中，原告的伤残司法鉴定时间是2017年6月1日，原告从受伤到定残共计误工94天，因此原告的误工费为48077元（贵州省农林牧副业的平均工资）÷365天×94天=12381.47元；3、对于原告主张的护理费问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……”之规定，原告受伤住院，需要人对其进行护理，酌情按照一人护理标准，计算护理费为35528元（贵州省居民服务、修理和其他服务行业的平均工资）÷365天×28天（住院）=2725.44元；4、对于原告主张的营养费及伙食补助费的问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”及第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告受伤住院，必然产生营养费及伙食补助费，酌情支持营养费30元/天，住院伙食补助费100元/天，故原告受伤住院的营养费为30元/天×28天=840元，住院伙食补助费为100元/天×28天=2800元，两项共计3640元；5、对于原告主张的残疾用具费和维修费问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”之规定，本案中，原告提供了贵州安的好假肢矫形有限公司出具的《评估证明》，证实原告所需的终身购置及更换、维修大腿假肢的后期费用为114400元，应予认定。综上，原告的各项损失为：残疾赔偿金70142.73元、误工费12381.47元、护理费2725.44元、住院伙食补助费和营养费3640元、终身购置及更换和维修大腿假肢的后期费用114400元，共计203289.64元。应由被告冉平、唐银春承担20%即40657.93元，由原告自行承担80%即162631.71元。在诉讼费的负担，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，应由被告冉平及唐银春承担赔偿标的对应的诉讼费，其余费用应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告冉平、唐银春在本判决生效后十日内一次性赔偿原告冉启光残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、终身购置及更换和维修大腿假肢的后期费用等共计40657.93元（扣除已付的7300元，尚付33357.93元）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告冉启光的其他诉讼请求。本案案件受理费2150元，减半收取1075元，由原告冉启光负担643.6元，被告冉平、唐银春负担431.4元。二审期间，冉平、唐银春提交三份证据：窝凼坎图片1张；冉启信、冉茂宏、冉茂杌证明1份；徐洪文、冉敏证词1份。本院经组织双方质证后，经审查，上诉人提交的上述证据材料不足以推翻一审认定的事实，本院不予认定。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：1、冉平与唐银春应否对冉启光为其犁田（土）期间受伤承担赔偿责任；2、误工费应否计算赔偿及《评估证明》能否作为残疾辅助器具费的定案依据；3、一审程序是否违法。本院认为：2017年2月27日，冉启光在为冉平、唐银春犁田（土）过程中受伤，经司法鉴定：1、右膝关节离断伤，经右大腿截肢术治疗，构成伤残六级；2、左胫骨平台骨折、左腓骨近端骨折、左胫骨远端骨折等，左膝关节活动受限，构成伤残十级。冉启光在住院治疗期间自付医药费30106.25元；冉平、唐银春向冉启光支付7300元；一审认定残疾赔偿金70142.73元，护理费2725.44元，营养费及伙食补助费3640元，对此各方当事人均无异议，本院予以确认。冉启光在一审判决后并未提起上诉，故对其二审答辩提出的主张，本院不予审理。针对本案争议焦点一、冉平与唐银春应否对冉启光在为其犁田（土）期间受伤承担赔偿责任的问题。本案中，各方当事人在事实认定方面陈述不一，综合双方提供的证据材料及冉启光在2017年2月27日为冉平、唐银春犁田期间受伤情况，一审认定冉启光在为冉平、唐银春犁田期间，因自身机械操作不当受损，其本身存在重大过错；冉平、唐银春未对冉启光是否具备驾驶操作农业机械资格进行审查，存在选任过错，并根据本案情况按照2：8划分责任承担相应损失，并无不当，本院予以确认。故二上诉人的上诉主张，本院不予采纳。针对本案争议焦点二、误工费及残疾辅助器具费的问题。首先，关于误工费应否计算赔偿的问题。冉启光虽六十余岁，但从本案来看，其仍具备相应的劳动能力，依靠自身劳动获取报酬维持生计，应当计算相应误工费，对此一审认定并无不当，本院予以确认；其次，关于残疾辅助器具费应否以《评估证明》作为计算依据的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”之规定，冉启光因此次事故致右下肢缺失，为今后生活需要配置残疾辅助器具（假肢）合情合理。贵州安的好假肢矫形器有限公司系假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业，其对此次假肢配置的评估费用计算标准在《贵州省工伤保险辅助器具配置目录》限额范围内，对此一审法院以《贵州安的好假肢矫形器有限公司价值安装评估证明》为参考依据，认定本案残疾辅助器具费和维修费为114400元并无不当，本院予以确认，故二上诉人提出的上诉主张，不予以采纳。针对本案争议焦点三、本案一审程序是否违法的问题。首先，本案一审立案时间为2017年8月10日，开庭时间为2017年9月14日，一审判决书存在笔误，本院予以纠正。一审判决书落款时间为2017年9月14日，系庭审当日，且分别于2017年9月19日、9月21日送达给各方当事人，一审审理并未违反法定程序，故上诉人提出的主张，不予以采纳。另外，对于上诉人提出被上诉人的委托代理人与一审主审法官存在上下级工作关系及被上诉人有亲戚在一审法院当领导，存在不回避的情况。但是上诉人在诉讼中并没有对上述主张提供证据证实，故对其上诉主张，本院不予认定。综上，冉平、唐银春的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费644元，由上诉人冉平、唐银春负担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  陈福江审判员  陆育义二〇一八年一月十二日书记员  吴凤响