江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4855号上诉人（原审原告）：赵大泉，男，1967年6月15日出生，汉族，农民，住徐州市贾汪区。上诉人（原审原告）：王兴玉，男，1964年11月3日出生，汉族，农民，住徐州市九里区。两上诉人共同委托代理人：宋书平，男，1955年6月30日出生，居民身份证号码3203231955********，汉族，住徐州市贾汪区大吴镇机关宿舍***号。被上诉人（原审被告）：董小丰，男，1977年10月27日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。上诉人赵大泉、王兴玉因与被上诉人董小丰追偿权纠纷一案，不服徐州市同山区人民法院（2016）苏0312民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵大泉、王兴玉及其共同委托诉讼代理人宋书平到庭参加诉讼，被上诉人董小丰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵大泉、王兴玉的上诉请求为：撤销徐州市铜山区人民法院（2016）民初4594号判决书，将该案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定的事实错误。一审法院已经在庭审中查明，工程款收款为1152000元，上诉人领取198000元，被上诉人领取954000元。上诉人领取的198000元，其中有188000元被王兴玉用于发工资，10000元系赵大泉借款，在发工资时被扣除。董小丰所领取954000元除三人经周生学计算制作的支出部分，其余部分应在董小丰手中，法庭在庭审时已告知双方限期举证，否则，承担相应的后果，董小丰并未提供任何支出证据。2、双方均认可盈利210000元，工资制作发放均为董小丰，合伙期间工资支出为774023元，其中包含王兴玉、赵大泉、董小丰的工资，董小丰自认的盈利210000元是减去各种支出的余额。各方虽然未在清算单上签名，但一审法院已经就该问题询问证人并得到证实，董小丰若对数额有异议，可将原始账册交出共同清算。一审法院以未对财务账册进行规范操作，认定双方均有责任没有事实依据。3、一审法院以上诉人和被上诉人未能够合伙清算达成一致，无法查明盈利款的去向而驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误，应当行径判决董小丰支付王兴玉、赵大泉盈利款。被上诉人董小丰未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。赵大泉、王兴玉向一审法院起诉的请求为：判令董小丰返还人民币210312元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月18日，赵大泉、王兴玉（承包方）与浙江中宇实业发展有限公司（发包方）签订了《煤巷机掘施工承包协议》一份，约定：赵大泉、王兴玉承包浙江中宇公司发包的新疆巴里坤段家地煤矿项目，赵大泉、王兴玉需要向发包方交纳二十万元工程保证金。后赵大泉、王兴玉找到董小丰，希望与董小丰合伙，由董小丰出资，董小丰联系案外人徐海，由案外人徐海出资，工程结束后，自2012年8月至2012年12月，发包方浙江中宇实业发展有限公司将工程款全部结清（包括质量保证金200000元），根据现有收款收据确认，董小丰共计领取954000元，赵大泉、王兴玉共计领取198000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共负盈亏，本案中，赵大泉、王兴玉与董小丰之间的关系，符合合伙的法律关系特征，予以确认。对于赵大泉、王兴玉主张返还工程盈利的诉请。首先，审理过程中，经法院释明，当事人之间未能提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据。赵大泉、王兴玉提供的证据中由技术员周生学制作的收支统计，未经赵大泉、王兴玉及董小丰的签字确认，董小丰对此不予认可，对于该收支统计制作时所依据的记账凭证，当事人均不能提供并且不能说清去处。依据赵大泉、王兴玉所认可的工程收入1359050元（含保证金），现有的收款收据总计为1152000元（含保证金），当事人不能提供全部票据说明以上工程款具体由谁领取，赵大泉、王兴玉、董小丰没有提供支出账目，不能确认各自领取的工程款如何支出。其次在庭审过程中，赵大泉、王兴玉、董小丰经当庭确认该工程共计盈利210000元，但对于该笔盈利款现在谁处，均不能提供证据证实。赵大泉、王兴玉在合伙期间分别领取了工资，对于该笔工资的性质董小丰辩称为分红款，赵大泉、王兴玉称为日常工资，赵大泉、王兴玉系以提供劳务方式合伙，另单领工资，需提供确切证据证实，因此对于工资的性质及领取的数额，赵大泉、王兴玉不能明确说明，根据现有证据无法查清赵大泉、王兴玉与董小丰合伙的收支情况，造成案件事实无法查清的原因系各方当事人未对合伙事项进行明确约定，未对财务账册进行规范操作，双方当事人均有责任。最后，对于案外人徐海的地位，徐海实际投资了该项工程，但是没有对其身份作出明确约定，徐海在工程结算时首先收回其投资款，再进行所谓分红，其行为不符合合伙关系中共负盈亏、共担风险的特征。因此，根据现有证据不能认定案外人徐海系本案的合伙人之一。综上，本案赵大泉、王兴玉与董小丰未能就合伙清算达成一致，根据现有证据无法查明盈利款的去向，当事人可以案外通过再次清算另行解决本次纠纷。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回赵大泉、王兴玉的诉讼请求。案件受理费4450元，由赵大泉、王兴玉负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王兴玉、赵大泉主张董小丰占有合伙盈余款315469元，要求董小丰按三人合伙的比例返还王兴玉、赵大泉210312元，就此主张，王兴玉、赵大泉应提供证据予以证明。首先，关于合伙体的认定。赵大泉、王兴玉主张其和董小丰三人系合伙关系，盈余应三人分割，董小丰对此不予认可，认为案外人徐海也是合伙人之一，盈利应四人共享。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，赵大泉、王兴玉与董小丰之间并未签订书面合伙协议对三人合伙予以确认，亦未签订协议约定盈余分配方案。三人均认可案外人徐海是工程实际投资人，案外人徐海一审中作为证人出庭陈述其负责出资，赵大泉、王兴玉、董小丰负责干活，盈利四人分。根据上述事实，赵大泉、王兴玉关于与董小丰三人合伙，盈利三人分的主张，依据不足，合伙体究竟系三人还是四人无法确定。其次，关于合伙盈余的认定。董小丰一审庭审中虽认可工程共盈利21万元，但其解释称盈利21万元已经由四人以领工资和分红的形式陆续领完。而根据赵大泉、王兴玉提供的证据，仅能认定合伙收入包括董小丰领取的954000元及赵大泉、王兴玉领取的198000元，而合伙支出数额、支出明细、支出方式等均不能确定，王兴玉、赵大泉并未提供切实充分的证据证明工程支出数额。是否有合伙盈余及盈余数额、盈余持有人等事实均不能确定。再次，《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。王兴玉、赵大泉作为合伙人有管理合伙财产、处理合伙事务的权利和义务，其未对财务账册进行规范操作，自身存在过错。赵大泉、王兴玉主张合伙支出的账册均在董小丰处，董小丰对此不予认可，赵大泉、王兴玉亦未提供证据予以证明，自应承担举证不能的不利后果。根据上述分析，赵大泉、王兴玉提供的现有证据不能证明董小丰实际占有本应属于赵大泉、王兴玉的合伙盈余及具体的盈余数额，其要求董小丰予以返还的主张缺少证据支持，一审法院对其诉求不予支持并无不当，其可在合伙清算后另行依法主张权利。综上所述，上诉人赵大泉、王兴玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人赵大泉、王兴玉负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  陈 禹审判员  赵淑霞二〇一八年一月十五日书记员  杨荔媛