山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终3525号上诉人（原审被告）：淄博市张店区人民政府体育场街道办事处。住所地：山东省淄博市张店区人民东路**号。法定代表人：鹿峻波，主任。上诉人(原审被告、反诉原告)：张店体育场房地产开发公司。住所地：山东省淄博市张店区西五路**号。法定代表人：杨元义，经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：邹建华，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：翟绪忠，男，汉族，1966年9月21日出生，无业，现住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：姚光，山东全正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建英，山东全正律师事务所律师。上诉人淄博市张店区人民政府体育场街道办事处（以下简称体育场办事处）、张店体育场房地产开发公司（以下简称体育场开发公司）因与被上诉人翟绪忠建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人体育场办事处、体育场开发公司的共同委托诉讼代理人邹建华，被上诉人翟绪忠及其委托诉讼代理人姚光、王建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。体育场办事处、体育场开发公司上诉请求：1、改判一审判决第一项为体育场办事处支付翟学忠银都花园小区工程款351753.31元；2、改判一审判决第二项为驳回翟绪忠关于东三路工程款及经济损失的诉讼请求；3、改判一审判决第四项为翟绪忠赔偿体育场开发公司土地租赁费损失70万元；4、一、二审诉讼费由翟绪忠承担。事实理由：一、2009年9月2日，上诉人与被上诉人签订的协议确认了银都花园小区工程款448253.31元后，翟绪忠以借款等方式收取了体育场开发公司96500.00元，银都花园小区工程款尚欠351753.31元。二、一审判决确定体育场开发公司赔偿翟绪忠经济损失706001.00元，在计算本金、利率、期限上均存在错误。施工协议及还款协议中的违约金条款因违反法律强制性规定而无效，不能一次作为考量经济损失是否合理的依据。即使被上诉人存在经济损失，计算基数应为欠款金额而非工程款总额，计算利率也应当是同期银行贷款基准利率，而非日万分之二点一。银都花园工程审计日期为2008年8月23日，双方约定以房抵债不能时的付款日期为2010年10月1日，事实上向第三人追偿抵债房产一案的判决日期延至2014年9月19日，因此一审判决自2003年开始计算经济损失没有依据。三、关于东三路的工程款，翟绪忠仅提交存在严重瑕疵的收款证据，而未提交施工及结算资料，不能证明东三路工程款的真实性。即使存在该笔债权，也因超过诉讼时效、债权转让未生效等原因，不应支持翟绪忠主张的东三路工程款100000.00元及经济损失99649.00元。四、一审判决翟绪忠赔偿体育场开发公司2010年10月1日以后的土地租赁损失130100.00元，计算期限、金额均错误。五、按照法律规定，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，也不得为任何单位和个人债务以任何形式提供担保。因此体育场办事处对银都花园小区工程款的债务加入，因违反国家强制性法律规定而无效。体育场办事处对银都花园工程款不应承担付款责任，更不应承担违约赔偿责任。被上诉人翟绪忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。翟绪忠向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告体育场办事处、体育场开发公司偿还原告工程款448253.31元及经济损失706601.00元、修路款100000.00元及经济损失99645.00元；2、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2003年前后，体育场开发公司将张店区东三路东花池、地砖、场地修路工程交由建安公司杜科分公司施工。工程完工后，经双方结算，体育场开发公司尚欠建安公司杜科分公司修路工程款10万元未付。2003年10月11日，体育场开发公司原法定代表人杨元义在建安公司杜科分公司向其催要工程款10万元的收款收据上签字，但凭此收款收据到被告体育场开发公司财务领款时，财务以无款为由，并未支付该工程款。2008年12月10日，建安公司杜科分公司与翟绪忠签订了《协议》一份，约定将上述工程款10万元的追偿权转让给翟绪忠。后翟绪忠于2014年10月将建安公司杜科分公司转让该工程款的事宜通知了体育场办事处主要负责人，但工程款至今未予支付。2002年4月8日至2004年2月20日，翟绪忠以建安公司杜科分公司的名义组织人员承接并完成了银都花园生活区内道路、污水、雨水管线、配电室土建、热交换站及零星签证等工程。由于银都花园生活区工程系被告体育场开发公司开发的，在此期间的2003年10月19日，体育场开发公司作为甲方、建安公司杜科分公司作为乙方签订了《工程承包协议书》一份，在该协议书中对上述工程的预决算约定如下：工程完工后5日内乙方提供预算，甲方须在10日内进行审计，如在10日内不作审计，视为同意乙方的预算值，且拨款到位，甲方不另扣保修费；如工程完工在规定的15日内甲方不拨清本工程款，应每日按总造价的5‰向乙方支付违约金，直到工程款全部付清为止。但在上述工程于2004年2月20日完工后，体育场开发公司直到2008年8月才对工程造价进行了审计。而通过审计事务所审核，最终确定翟绪忠承建上述工程的造价为708516.41元。2008年10月10日，建安公司杜科分公司与翟绪忠签订了一份《协议书》，将承建上述工程所产生的相关债权债务一并转让给翟绪忠，并同时送达给了体育场开发公司，但体育场开发公司并未按审定的工程价款向翟绪忠予以偿付。由于体育场开发公司在通过出让方式取得淄国用（2008）第A08691号土地使用权开发建银都花园生活区时，在生活区内留有建幼儿园的土地，而因建银都花园生活区，建筑公司在该土地上建有了临时房屋，后临时房屋被翟绪忠占用，并因张店体育场房地产开发公司拖欠工程款不还，翟绪忠不同意将上述临时房屋交由体育场开发公司予以拆除。2009年9月2日，体育场开发公司（甲方）、翟绪忠（乙方）及体育场办事处(丙方)就翟绪忠受让的银都花园生活区工程款债权的偿还签订一份《协议书》，约定：确定在本协议签定之日甲方欠乙方工程款额为448253.31元，甲方用抵账给甲方的营业房（位于张店东三路115号，建筑面积111.75平方米），作价441413.00元抵顶欠乙方等价工程款；甲方欠乙方工程款6840.31元，甲方不再支付给乙方，作为对价，甲方替乙方支付应由乙方支付的审计费用7800.00元；甲方负责将本协议第三条约定之营业房直接过户到乙方名下，过户费由乙方承担；本协议签字之日至甲方把以上房产办到乙方名下(终止日期为本协议终止日期)起三十日内，乙方将占有的位于银都花园内的所有房屋及土地交还给甲方，不得再以任何理由占用；本协议终止日期为2010年9月2日，逾期此款由丙方在30日内以货币形式支付给乙方，并视为丙方同意支付施工协议中的违约金；本协议履行完毕后，双方再无任何债权债务，不再相互追究。协议签订后，由于顶账房屋登记在淄博市政新世纪房地产开发有限公司名下，而在体育场开发公司要求将该房屋过户到翟绪忠名下时，该公司予以拒绝。为顶账房屋的归属及返还，体育场开发公司提起诉讼，诉讼经过一审、二审，翟绪忠曾协助体育场开发公司进行了诉讼，期间作为诉讼经办人从体育场开发公司借支22500.00元给体育场开发公司支付律师代理费、借支14000.00元支付二审上诉费及其他费用。2014年9月，淄博市中级人民法院终审判决体育场开发公司败诉，其未能通过诉讼讨回顶账房屋，结清所欠翟绪忠工程款。2014年10月，翟绪忠在要求体育场办事处按协议约定偿还所欠银都花园生活区工程款时，也一并要求偿还其受让的张店东三路修路工程款10万元。但体育场开发公司仅于2015年2月16日支付翟绪忠工程款1万元，余款经翟绪忠多次催要至今未付。另查明，体育场开发公司是体育场办事处独资成立的具有法人资格的集体所有制单位。一审法院认为，翟绪忠作为实际施工人以建安公司杜科分公司的名义组织人员承接并完成了银都花园生活区内道路、污水、雨水管线、配电室土建、热交换站工程及零星签证等工程属实。建安公司杜科分公司与体育场开发公司就翟绪忠承建上述工程时所签订的《工程承包协议书》,系双方真实意思的表示，并不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵照合同享有权利、履行义务。而建安公司杜科分公司后来将上述合同的权利全部转让给翟绪忠的行为，也合法有效，故翟绪忠作为受让后的债权人有权要求债务人即体育场开发公司履行还款义务。由于在双方均认可截止到2009年9月2日体育场开发公司欠翟绪忠工程款为441431.00元后，体育场开发公司仅于2015年2月16日向翟绪忠还款10000.00元，故认定体育场开发公司至今尚欠翟绪忠银都花园生活区工程款431431.00元。由于体育场开发公司未履行在2004年2月20日工程完工后的一个月内，对工程造价进行审计，并付清所欠建安公司杜科分公司工程款的合同义务，且后来也未能通过“以房顶债”的方式，使双方的债权、债务关系消灭，故体育场开发公司负有自2004年3月23日起，以后来审计的工程总造价708516.41元为基数，按照日利率5‰，向建安公司杜科分公司支付逾期付款违约金的合同义务。由于本案双方并未约定逾期支付工程款的违约责任与非法占有土地的侵权责任可以相互抵销、互不追究，故对体育场开发公司主张因翟绪忠未同期交还银都花园内的房屋及土地，其基于同时履行抗辩权，不应承担赔偿翟绪忠经济损失的违约责任的抗辩，不予支持。由于照此约定计算逾期付款违约金，即便计算一年的数额，也高达1293042.00元，而翟绪忠主张以审计的工程总造价708516.41元为基数，按照日万分之二点一的标准，要求体育场开发公司支付13年(自逾期付款之日2004年3月23日至判决确定的之日已超过13年)的经济损失706001.00元，未高出同期同类银行贷款利息的计算标准及原告的实际经济损失数额，故对翟绪忠主张体育场开发公司支付欠银都花园生活区工程款的经济损失706001.00元的诉讼请求，予以支持。由于体育场开发公司是体育场办事处独资成立的集体所有制单位，体育场办事处依法对体育场开发公司的财务运行负有监督管理职责，而基于该职责，为了能让翟绪忠返还占用的银都花园生活区内土地及地上临时房屋，在不能“以房顶债”时，承诺对体育场开发公司所欠翟绪忠工程款承担还款责任的行为，系其真实意思的表示，对其具有法律约束力，不因举债行为违反了《中华人民共和国预算法》的内部规定，而对抗应向翟绪忠承担的民事责任，故对翟绪忠主张体育场办事处应对体育场开发公司拖欠银都花园生活区工程款及经济损失承担共同还款责任的诉求，予以支持。自2003年10月11日体育场开发公司欠建安公司杜科分公司张店区东三路东花池、地砖、场地修路工程款10万元未付，事实清楚，证据充分，建安公司杜科分公司将上述工程款的追偿权利全部转让给翟绪忠的行为，也合法有效，故翟绪忠作为受让后的债权人有权要求债务人即体育场开发公司履行还款义务。以修路工程款10万元为基数，按照同期同类银行贷款利率日万分之二点一的标准计算自2003年10月11日至今13年的利息损失99645.00元，符合法律对于逾期支付工程款利息的计算标准，故对翟绪忠要求体育场开发公司支付修路工程款10万元、经济损失99645.00元的诉讼请求，予以支持。而翟绪忠主张体育场办事处应对修路工程款承担共同还款责任的诉求，因其无相应的证据予以佐证，不予支持。国家、集体、私人的财产受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，侵占国家、集体、私人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人也应当一并赔偿。本案中，翟绪忠自2009年9月2日至今非法占用淄国用（2008）第A08691号土地，事实清楚，证据充分，翟绪忠对于自2010年10月1日至2017年1月18日估价时点的土地的市租赁价值130100.00元的司法鉴定结论未申请重新鉴定，也没有足以反驳的相反证据和理由，故对该鉴定报告的证明力予以确认，对体育场开发公司反诉要求翟绪忠返还上述土地及地上临时房屋的反诉请求，予以支持。对体育场开发公司要求翟绪忠偿还土地租赁费损失130100.00元或将该损失折抵所欠翟绪忠工程款的主张，予以支持。由于反诉人不能提交相应的证据，以证实翟绪忠因占有其开发土地获利70万元，且与本诉中要求折抵的租赁费的损失相互重叠,不应重复计算，加之并没有提交因未开发利用土地向银都花园生活区内业主赔偿经济损失70万元的证据，故对体育场开发公司要求被翟绪忠赔偿自2010年10月1日至实际返还上述土地及房屋日的经济损失70万元、承担土地租赁费的鉴定费的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、张店体育场房地产开发公司、淄博市张店区人民政府体育场街道办事处于判决生效之日起十日内，共同向翟绪忠偿还银都花园生活区工程款431431.00元、经济损失706001.00元。二、张店体育场房地产开发公司于判决生效之日起十日内，向翟绪忠偿还张店区东三路修路工程款100000.00元、经济损失99645.00元。三、翟绪忠于判决生效之日起一个月内，将占用的淄国用（2008）第A08691号土地及地上临时房屋返还张店体育场房地产开发公司。四、翟绪忠于判决生效之日起十日内，向张店体育场房地产开发公司偿还占用上述土地期间的租赁费损失130100.00元。五、驳回翟绪忠的其他诉讼请求。六、驳回张店体育场房地产开发公司的其他反诉请求。本诉案件受理费16994.00元、申请保全费5000.00元，反诉案件受理费5400.00元、土地租赁费的鉴定费5000.00元，均由张店体育场房地产开发公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、一审判决确定的银都花园生活区工程款的欠款数额及经济损失是否正确；二、被上诉人翟绪忠主张的东三路工程款是否客观真实，被上诉人的该项诉求是否超过诉讼时效，一审判决确定的该工程款的经济损失是否正确；三、上诉人体育场开发公司主张的土地占用损失70万元有无事实及法律依据；四、上诉人体育场办事处应否承担本案责任。焦点一，关于被上诉人翟绪忠主张的银都花园生活区工程款，上诉人体育场开发公司与被上诉人翟绪忠对于该工程的总欠款数额448253.31元均无异议，但对于后期支付的数额有异议。上诉人主张被上诉人2011年1月12日向其借款50000.00元，但仅提交了双方签订的借款协议书，并未提交款项交付的凭证，因此上诉人的该项主张本院不予采信。上诉人主张2013年4月5日为被上诉人支付（2014）淄民一终字第221号案件律师代理费22500.00元，2014年1月14日为被上诉人支付（2014）淄民一终字第221号案件诉讼费及其他支出14000.00元，因上述案件系上诉人为履行双方2009年9月2日签订的以房抵顶本案工程款的协议而形成，按照双方协议，上诉人负有向被告交付房产并办理过户的义务，因此在双方对于上述诉讼产生的费用没有约定的情况下，应由上诉人承担诉讼产生的费用，故上诉人主张应从工程欠款中扣除上述22500.00元、14000.00元，无事实依据，本院不予采信。上诉人与被上诉人对于2015年2月16日支付的工程款10000.00元均无异议，本院对此予以确认。综上，上诉人尚欠被上诉人工程款438253.31元。关于该工程款的经济损失，依据2009年9月2日上诉人与被上诉人三方签订的协议书，各方确认在该协议签订之日，体育场开发公司欠工程款448253.31元，因此应自2009年9月3日起计算经济损失。在此之前银都花园工程款虽经审计，但欠款数额并不确定，故一审判决自2004年3月23日计算经济损失错误，本院予以纠正。上诉人主张应自（2014）淄民一终字第221号案件生效之日开始计算经济损失，但双方并未对此进行约定，且以房抵债未能实现的责任应归咎于上诉人，被上诉人并无任何不当，故上诉人关于经济损失起始时间的主张不能成立，本院不予采信。被上诉人主张按照日万分之二点一的标准计算经济损失符合当时的法律规定和司法惯例，本院对此予以确认。自2009年9月3日至2015年2月15日，经济损失为187419.19元（448253.31×2.1÷10000×1991），自2015年2月16日至被上诉人主张之日2016年10月10日，经济损失为21811.87元（438253.31×2.1÷10000×237），共计209231.06元。一审判决按照工程总造价708516.41元计算经济损失与事实不符，本院予以纠正。焦点二，被上诉人翟绪忠主张的东三路工程款10万元，被上诉人提交了原债权人张店区体育场办事处建筑安装公司杜科分公司出具的收款收据，上诉人体育场开发公司原法定代表人在该收款收据上签字确认，能够证实拖欠该工程款的事实。被上诉人翟绪忠受让该部分债权后，向上诉人履行了告知义务，因此上诉人应向被上诉人支付该工程款10万元。关于该工程款的经济损失，一审判决自收款收据记载的确定付款之日2003年10月11日计算至2016年10月10日，按照日万分之二点一计算，共计99645.00元，符合法律规定，本院予以确认。上诉人主张该项工程款已超过诉讼时效，与被上诉人曾向其主张权利的事实不符，本院不予采信。焦点三，一审判决依据山东金鹏颐和房地产土地评估有限公司出具的司法鉴定评估报告，按照租赁的标准确定被上诉人翟绪忠占用上诉人土地期间给上诉人造成的损失130100.00元，上诉人主张因被上诉人占用土地未开发利用造成的损失70万元，未提交证据证实，且与一审判决确定的上述损失存在部分重叠，故上诉人的该项主张本院不予支持。焦点四，关于上诉人体育场办事处的责任问题。按照上诉人体育场开发公司、体育场办事处与被上诉人翟绪忠2009年9月2日签订的协议，体育场开发公司逾期不能履行协议内容，体育场办事处应向翟绪忠支付拖欠工程款，因此体育场办事处对于翟绪忠与体育场开发公司就银都花园工程欠款属于债务加入，应与体育场开发公司承担共同还款责任。上诉人体育场办事处主张上述债务加入行为违反了《中华人民共和国预算法》关于“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的强制性规定，应属无效，但上述规定应属管理性规定，而非效力性规定，上诉人体育场办事处违反上述规定，应当追究其行政责任，而非必然导致债务加入行为无效，故体育场办事处的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人体育场开发公司、体育场办事处的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4845号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项，即：（二）张店体育场房地产开发公司于判决生效之日起十日内向翟绪忠偿还张店区东三路修路工程款100000.00元、经济损失99645.00元；（三）翟绪忠于判决生效之日起一个月内，将占用的淄国用（2008）第A08691号土地及地上临时房屋返还张店体育场房地产开发公司；（四）翟绪忠于判决生效之日起十日内，向张店体育场房地产开发公司偿还占用上述土地期间的租赁费损失130100.00元；（六）驳回张店体育场房地产开发公司的其他反诉请求。二、撤销淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4845号民事判决第五项，即：驳回翟绪忠的其他诉讼请求。三、变更淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4845号民事判决第一项为：张店体育场房地产开发公司、淄博市张店区人民政府体育场街道办事处于判决生效之日起十日内共同向翟绪忠偿还银都花园生活区工程款438253.31元、经济损失209231.06元。四、驳回翟绪忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16994.00元、申请保全费5000.00元，由翟绪忠负担4790.00元，张店体育场房地产开发公司负担17204.00元；反诉案件受理费5400.00元，由翟绪忠负担2900.00元，张店体育场房地产开发公司负担2500.00元；土地租赁费鉴定费5000.00元，由翟绪忠负担。二审案件受理费33834.00.00元，由淄博市张店区人民政府体育场街道办事处负担15037.00元，张店体育场房地产开发公司负担10148.00元，翟绪忠负担8649.00元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 鹏审 判 员  翟雪利审 判 员  胡晓梅二〇一八年一月十九日代理书记员  董迎硕