湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终3387号上诉人（原审原告）：柳荣华，男，1951年12月23日出生，汉族，住湖北省宜城市。被上诉人（原审被告）：彭华金，男，1954年8月30日出生，汉族，住湖北省钟祥市。被上诉人（原审被告）：彭祖国（彭华金之子），1977年2月11日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人柳荣华因与被上诉人彭华金、彭祖国饲养动物损害责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2016）鄂0684民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。柳荣华上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人玉米大田造成损失的原因是彭祖国、彭华金羊群糟害所致，上诉人在玉米地发现羊群先后两次将羊捉住一只，此后均由被上诉人彭华金和彭祖国领回，上诉人曾经在村干部主持下与彭华金、彭祖国协商解决，但被上诉人仅同意赔偿200元，因此原审判决认定玉米损失无证据证实系彭华金、彭祖国所饲养或管理的羊群所致，驳回上诉人原审诉讼请求认定事实不清，判决有误；2.上诉人在原审期间已申请鉴定机构对玉米大田产量进行测定，上诉人两块调查田一块3.2亩已绝收，另一块4.6亩损失约80%，鉴定意见也评定玉米大田因羊群糟害而产量受损情况属实，证实上诉人的损失系被上诉人羊群糟害所致，但原审判决对鉴定意见未予采纳判决有误。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。彭祖国辩称：上诉人柳荣华的上诉理由不能成立，当地共有三群羊，答辩人羊群雇有专人看护，放羊人称柳荣华是在山坡将羊捉走，不是在玉米地捉走，因此玉米糟害不能证实是答辩人羊群所致。鉴定意见系柳荣华与专家单方作出，答辩人未参与对此不予认可。羊群是答辩人与他人合伙所养，答辩人父亲彭华金以开办诊所为业，与本案没有关系，故一审虽通知答辩人父亲但其未出庭应诉，综上，请求二审驳回上诉，维持原判。彭华金未予答辩。柳荣华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告彭华金、彭祖国赔偿原告柳荣华经济损失共计9384.12元。具体损失为：养羊9天饲养费900元；请专家鉴定玉米绝收情况，鉴定费1029.31元；玉米地5.9亩，每亩551.3公斤，按市场价1.8元/公斤计算玉米损失5854.81元；交通费400元，误工费1200元；2.本案诉讼费用由被告彭华金、彭祖国承担。一审法院认定事实：2015年，柳荣华在其耕种的7.8亩土地上种植玉米。同年10月4日，柳荣华之子柳盛明在田地里掰玉米时，发现有一群羊子在吃玉米，就逮了一只羊子放在其家中饲养。后经柳荣华找村干部解决问题未果，由彭华金将此羊领走。同年11月19日，柳荣华申请宜城市种子管理局对其田间玉米损失面积进行鉴定，专家组在田间鉴定时，其又在玉米地里逮住一只羊，放至宜城市公安局流水派出所即行离开。第二天彭祖国从派出所将此羊领走。柳荣华以谁领走了羊子就是羊子的饲养人要求其赔偿经济损失找相关部门解决问题未果，导致本案纠纷发生。原审法院认为，饲养动物损害责任法律关系为饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人或者管理人所应当承担的侵权责任。本案当事人柳荣华起诉彭华金、彭祖国，应当举证证明造成其田间玉米损失的羊子系彭华金、彭祖国所饲养或管理。审理中根据柳荣华申请，原审法院从宜城市公安局流水派出所调取了相关证据。彭祖国于2015年11月20日从派出所领走羊子时在派出所对其的询问笔录中陈述，11月19日早上，雇请的放养人将其羊群赶出去放养到晚上回来时发现丢失了一只母羊。从其陈述内容，可以表明11月19日那一天，彭祖国饲养或是管理的羊群放养到过柳荣华种植的玉米地里，但从柳荣华提供的当天专家组在其田间进行鉴定的照片来看，此时田间仅有玉米秆子，并无玉米，不能够证实羊群对其玉米进行了损害，也与此前是否由此羊群对柳荣华的田间玉米进行了损害无关联性。柳荣华诉称第一次捉走的羊子，并未提供能够证实当时羊群或是此后一阶段时间羊群对其田间损害及羊群饲养人或是管理人的相关证据证明，其以谁领走了羊子谁就是主人的理由为依据，要求彭华金承担责任的主张，证据不足，原审法院不予支持。综上所述，柳荣华诉请其田玉米损失无证据证实系彭华金、彭祖国所饲养或是管理的羊群所造成。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回柳荣华诉讼请求。案件受理费50元，由柳荣华负担。二审中，柳荣华提交了居住地宜城市流水镇马集村治调委员会出具的证明一份，内容为：2015年10月，该村四组村民柳荣华与钟祥市长寿镇红星村三组村民彭祖国、彭华金的羊子糟害柳荣华玉米地两块面积7.9亩。事情发生后，马集村两委成员与五星村干部进行了协商，双方当事人始终没有达成一致意见（彭祖国、彭华金一直没有入场），糟害程度属实。经质证，彭祖国认为不是其羊群糟害柳荣华的玉米地，所以两村之间的调解其没有到场，并称当地共有三群羊，不能证实是其羊群所致。二审经审查认为宜城市流水镇马集村治调委员会出具的证明与本案事实有关联，故对该新证据予以采纳，并结合本案原审查明的事实综合予以认定。对上诉理由以外的其他案件事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。针对上诉人柳荣华的上诉请求、理由以及被上诉人彭祖国的答辩意见，本院作如下评述：关于柳荣华提出上诉人玉米损失原因是彭祖国、彭华金羊群糟害所致，原审法院对此未予认定，判决驳回上诉人原审诉讼请求有误的上诉理由，本院认为，柳荣华在原审期间为证实其玉米损失原因，申请法院调取宜城市公安局流水派出所对本案的调查卷宗，依据原审法院调取的2015年10月13日柳荣华向流水派出所报案记录载明：2015年10月4日柳荣华之妻卢功荣与其子柳盛明到玉米地掰包谷，发现羊群啃食玉米就捉回一只，10月5日柳荣华所在村干部与彭华金、彭祖国所在村干部协商赔偿，但对方称只给200元，因此没有谈拢，对方将羊领回后10月12日又到田里啃食玉米，柳荣华在现场拍照后于10月13日向流水派出所报案。原审法院调取的公安机关卷宗还载明，2015年11月19日柳荣华又在玉米地捉住的啃食庄稼的羊一只，将羊送往流水派出所后，流水派出所于次日通知彭祖国领羊时对彭祖国进行了询问，彭祖国陈述2015年11月19日其雇请的放羊人晚上回家后发现少了耳标号码为085号的波尔山羊一只，其接到派出所通知后来领羊，彭祖国又陈述以后会加强管理，不会在让羊到地里吃庄稼了。同时，宜城市种子管理局于2015年11月19日受理柳荣华的申请后，由组长汪忠义、成员王文广、余小清三名高级农艺师组成测产专家组，对柳荣华面积为7.8亩的玉米大田进行田间产量现场鉴定，鉴定意见对玉米绝收、歉收的原因分析为：第二块调查田（3.2亩）为羊群出路口，首遭其害，植株全无，为绝收田，田间仍有羊群在现场放牧；第一块调查田（4.6亩）田间有羊粪、脚印和啃吃痕迹，南头和西面糟害损失较重，损失程度约80%，其余部分损失较轻，损失程度约47.4%。柳荣华在专家组现场测产期间对现场进行了拍照，并捉走其中一只耳号为为085号的山羊一只。综合分析流水派出所对本案的调查笔录、鉴定机构的鉴定意见、柳荣华提交的玉米田有放牧羊群、玉米绝收的现场照片，并结合柳荣华二审提交的马集村治调委员会证明、柳荣华的陈述以及彭祖国自认被捉走的耳号为085号山羊为其所有的事实，现有证据证实柳荣华本案中的玉米损失系彭祖国饲养羊群侵害所致，彭祖国辩称是其他羊群造成柳荣华损失，但从被捉山羊两次被彭祖国领回的事实，本案并无其他羊群糟害柳荣华玉米的证据证实，故彭祖国该辩解理由与事实不符，本院不予采纳。鉴定机构宜城市种子管理局受理柳荣华的申请，组成测产专家组依据《中华人民共和国种子法》、农业部第28号令《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》及GB16715.2-2010鉴定标准，经现场勘查、抽样调查分析数据作出编号为“宜农种（田鉴）字[2015]11号”的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定书》，已对柳荣华7.8亩玉米大田因羊群糟害绝收、歉收出具了鉴定意见，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定意见客观、真实，应作为认定本案事实的证据予以采纳。彭华金、彭祖国经原审法院两次依法传唤未到庭参加诉讼，已自行放弃了对于鉴定意见质证、辩论的权利，故彭祖国二审辩称鉴定机构出具的鉴定意见系柳荣华单方委托作出其不予认可的辩解理由不能成立，本院不予采纳。彭祖国又辩称本案与其父彭华金无关，依据彭祖国接受公安机关询问的内容及其向公安机关出具的收到山羊一只的领条，能够认定侵权羊群系彭祖国饲养，与彭华金无关联，彭祖国该辩解理由成立，本院予以采纳，对柳荣华的损失应由羊群饲养人彭祖国承担侵权赔偿责任，结合本案事实，柳荣华在知晓当地放养羊群的情况下，对耕种的玉米地未采取相应措施，如在羊群经过主要路口圈围栅栏，或采取告知放羊人等措施避免羊群大范围进入玉米大田糟害庄稼，对造成的经济损失自身也存在一定的原因，故本院酌定由羊群饲养人彭祖国承担柳荣华损失的主要责任，即70%的赔偿责任，柳荣华自身承担损失的次要责任，即30%的责任。关于柳荣华主张的损失数额9384.12元，本院具体分析如下：1.柳荣华请求对5.9亩玉米地，按照亩产玉米551.3公斤，每公斤玉米市场价1.8元计算玉米损失5854.81元，根据流水镇马集村村委会在当地走访调查后出具的关于2015年玉米市场价格为每市斤0.9元-1.05元之间的证明，对柳荣华请求按照每公斤玉米1.8元计算予以采纳，并对鉴定机构在柳荣华玉米大田随机抽样后分析评定亩产为551.3公斤的鉴定意见予以采纳。同时，结合鉴定意见关于柳荣华一块3.2亩玉米绝收，另一块4.6亩玉米歉收的评定结果，对该块4.6亩大田依据鉴定意见估算绝收亩数为4.6×（80%+47.4%/2）≈2.93亩，故本院依据鉴定意见认定绝收玉米面积总计为6.13亩。柳荣华请求按照5.9亩计算绝收面积，对超出部分0.23亩应视为柳荣华对自身权利的放弃，故柳荣华主张玉米损失5854.81元有事实依据，本院予以支持；2.鉴定费1029.31元，因鉴定费系柳荣华对其损失评定的合理支出，鉴定机构已出具了正式发票，载明金额为1029.31元，故对鉴定费1029.31元本院予以支持；3.饲养费900元，柳荣华主张其2015年10月4日将玉米大田内羊子捉回一只之后，饲养9天后彭华金领走，期间发生饲养费损失900元。因柳荣华主张每天100元饲养费过高，本院酌定柳荣华饲养此山羊的饲养费按每天30元计算，饲养9天共计270元；4.交通费400元，柳荣华因申请鉴定机构确定其损失往来于宜城市与流水镇，发生部分交通费用属实，但其请求400元过高，本院酌定支持柳荣华交通费200元；5.误工费1200元。柳荣华因在村干部主持下协商处理本案纠纷，之后因调解未果到流水派出所报案，又到宜城市种子管理局申请玉米损失鉴定，故发生误工费用属实，但其请求1200元过高，本院酌定柳荣华本案误工时间为5天，并参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》按照农、林、牧、渔业标准31462元/年计算，对误工费计算为431元（31462元/年÷365天×5天≈431元）。综上，柳荣华经济损失总计7785.12元，根据侵权责任由羊群饲养人彭祖国承担70%即5449.58元，柳荣华自行承担30%即2335.54元。综上所述，柳荣华上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2016）鄂0684民初946号民事判决。二、彭祖国赔偿柳荣华损失5449.58元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回柳荣华对彭华金的诉讼请求。四、驳回柳荣华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费300元，合计350元，由柳荣华负担100元，彭祖国负担250元。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇一八年一月三日书记员 张欢欢