河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终16792号上诉人(原审原告)：朱建军。委托诉讼代理人：席国录，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张富强，河南千业律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南省煤田地质局三队。法定代表人：师俊才，队长。委托诉讼代理人：马志刚，河南麟格律师事务所律师。上诉人朱建军因与上诉人河南省煤田地质局三队劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初15807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱建军委托诉讼代理人席国录，上诉人河南省煤田地质局三队委托诉讼代理人马志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱建军上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初15807号民事判决并依法改判支持朱建军的诉讼请求；2、关于双方均未起诉主张的豫劳人仲案字（2016）62号仲裁裁决书第二项，即河南省煤田地质局三队于本裁决书生效后三个月内为关举办理从2005年2月起至2007年6月止的养老保险登记手续并缴纳相关费用（以社保经办机构核定的数字为准），应径行写入判决书主文；3、本案诉讼费用由河南省煤田地质局三队承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。二、上诉人的月平均工资是3288.64元，一审法院认定为2656.44元是错误的。三、双方对豫劳人仲案字（2016）62号仲裁裁决书第二项均没有主张，该项裁决应径直写入判决书的主文中。上诉人河南省煤田地质局三队辩称，请求支持我方的诉讼请求，驳回对方的诉讼请求。上诉人河南省煤田地质局三队上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初15807号民事判决；2、本案一、二审诉讼费用由朱建军承担。事实和理由：一、一审判决要求河南省煤田地质局三队向关举补发工资6200元，认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。二、一审判决要求河南省煤田地质局三队支付关举经济补偿金30549.06元违反了相关规定，是错误的，应予撤销。三、一审判决要求河南省煤田地质局三队向关举支付失业待遇损失25600元，认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。上诉人朱建军辩称，1、停工的第一个月工资应按朱建军的平均工资支付，而不是按最低工资支付。2、河南省煤田地质局三队未依法为朱建军缴纳社保和未足额支付劳动报酬，判决其支付解除合同经济补偿金有充分的事实根据和法律依据。3、河南省煤田地质局三队没有为朱建军缴纳失业保险，其应向朱建军支付失业保险待遇损失。原审原告朱建军向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付少发的工资60000元；2、被告向原告支付欠付2016年1月-6月的工资（生活费）39000元；3、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金165750元；4、被告向原告支付未休年假工资174856．5元；5、被告赔偿原告失业保险待遇损失30720元；6、被告向原告支付加班费50000元。一审法院认定事实：2005年2月，原告朱建军入职被告河南省煤田地质局三队，从事野外地质勘探工作，工种为钻工，双方未签订书面劳动合同。2007年7月，被告为原告办理了职工社会保险登记，并为原告缴纳基本养老保险费用，原告每月应当承担的个人缴纳部分数额为151．80元。2016年2月起，被告单位的钻井队停工、工人放假，原告也未提供劳动。2016年5月、6月，被告未为原告发放工资；2016年6月20日，原告以未签订劳动合同、未依法缴纳社会保险、未安排年休假、未发放未休年休假工资、扣发、少发工资及生活费为由，向被告提出解除劳动关系，并于次日以EMS邮政特快专递的方式向被告邮寄了解除劳动合同通知书一份，被告当庭认可其于2016年6月22日收到了上述解除劳动合同通知书。后原告向河南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2016年10月15日，河南省劳动人事争议仲裁委员会作出豫劳人仲案字［2016］62号仲裁裁决书，并于2016年11月21日向原告送达；2016年12月2日，原告诉至一审法院。原告2015年6月至2016年4月实发的月工资为3670．47元、3660．77元、3653．45元、3654．20元、3644．20元、3654．20元、3644．20元、1996．20元、448．20元、428．20元、468．20元。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案被告具有合法的用工主体资格，被告安排原告在其钻井队从事野外地质勘探工作并支付劳动报酬，其情形符合上述规定，依法确认双方之间的劳动关系成立。根据被告在庭审中提交的“新乡市职工社会保险登记表”显示，原告朱建军参加工作的时间为2005年2月，参保时间为2007年7月，而原告虽主张其于1992年3月入职，但未提供有力证据证明，故根据证据规则，确认原、被告双方建立劳动关系的时间为2005年2月。本案被告自2016年2月开始停工且未按时发放2016年5月、6月的工资，原告于2016年6月22日向被告邮寄送达解除劳动合同通知书，书面提出解除劳动关系，不违反法律法规的规定，认定双方劳动关系自2016年6月22日正式解除。关于原告的工资问题。本案原、被告双方虽未签订劳动合同，也未明确约定工资标准，但原告作为野外地质勘探的钻井工的劳动所得是按照其提供的劳动量计算，且根据被告提供的原告在职期间的工资表及原告提供的银行流水，原告的工资发放系随其工作年限的增加而有所增加，每月发放的工资数额不等，且原告在2016年2月前的工资均正常发放。自2016年2月起，被告单位的钻井队一直处于停工状态，原告亦未提供正常劳动，根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，被告应当按郑州市最低工资1600元／月的标准向原告发放工资，故原告2016年2月至2016年6月的应得工资为8000元（1600元×5个月=8000元）。因被告已向原告发放了2016年2月、3月、4月的部分工资并缴纳了养老保险费用，扣除已发放工资及个人应缴纳社保费用的部分，被告还应向原告补发工资6200元（8000元-448．20元-428．20元-468．20元-151．80元×3个月=6200元）。对原告主张的被告未实行同工同酬，应当支付少发工资60000元（2014年7月至2016年6月）的诉讼请求，因原告未向本院提供有力证据证明，不予支持；对原告主张的被告支付欠付的2016年1月至2016年6月工资39000元的诉讼请求，过高部分，与庭审查明的事实不符，亦不予支持。关于经济补偿金的问题。根据庭审查明的事实，本案被告未与原告签订书面劳动合同，未依法给原告缴纳各项社会保险，未按时发放工资，原告书面向被告提出解除劳动关系，有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定主张经济补偿金。原告在被告处工作已满11年4个月，被告应当向原告支付11．5个月的工资作为经济补偿。根据原告2015年7月至2016年6月的工资发放情况，其在离职前12个月的平均工资为2656．44元（3660．77元＋3653．45元＋3654．20元＋3644．20元＋3654．20元＋3644．20元＋1996．20元＋1600元＋1600元＋1600元＋1600元＋1600元）÷12个月=2656．44元，故被告应当向原告支付经济补偿金30549．06元（2656．44元×11．5个月=30549．06元）。对原、被告主张的月平均工资标准，与实际情况不符，不予采纳；对被告主张的经济补偿金最高支付12个月的意见，于法无据，不予采纳；对原告主张的经济补偿金的过高部分，不予支持。关于失业待遇损失的问题。因本案被告未给原告缴纳失业保险费，致使原告无法正常享受失业保险金待遇，根据《河南省失业保险条例》第四十六条、《郑州市失业保险条例》第二十四条第一款、第二十五条第一款、第三十五条第一项的规定，被告应当赔偿给原告造成的经济损失。本案原告在被告处工作已满11年4个月，正常领取失业保险的期限为20个月，按照郑州市失业保险金标准计算，被告应当向原告支付失业待遇损失25600元（1280元×20个月=25600元）作为赔偿。对原告主张的失业待遇损失的过高部分，于法无据，不予支持。关于未休年假工资的问题。本案原告作为野外地质勘探的钻井工，在钻井队开工时才正常工作。根据被告的生产情况和工作安排，原告在2015年和2016年已经充分享受了休息休假的权利，不存在支付未休年假工资的情形，且原告主张的2015年之前的未休年假工资，已经超过法定的仲裁和诉讼时效，故对原告主张的被告应当支付未休年假工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任。鉴于本案原告未向本院提供其工作期间存在加班的事实证据，且其主张的50000元加班费仅为预估数字，故对原告主张的被告应当支付加班费的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省煤田地质局三队于本判决生效之日起十日内向原告朱建军补发2016年2月至2016年6月的工资6200元；二、被告河南省煤田地质局三队于本判决生效之日起十日内向原告朱建军支付经济补偿金30549．06元；三、被告河南省煤田地质局三队于本判决生效之日起十日内向原告朱建军支付失业待遇损失25600元；上述三项共计62349．06元。四、驳回原告朱建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元整，由被告河南省煤田地质局三队负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求应提供充分的证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人二审中均没有提交新证据证明自己的主张，且一审法院对于朱建军的工资、经济补偿金、失业待遇损失、未休年假工资、加班费的计算均符合客观事实和法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人朱建军和上诉人河南省煤田地质局三队的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南省煤田地质局三队负担5元，由上诉人朱建军负担5元。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  安 军审判员  郑宗红二〇一八年一月五日书记员  冯 晋