河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终159号上诉人（原审被告）:刘梦溪，男，1983年10月7日出生，汉族，住内乡县。委托诉讼代理人：张杰鑫，河南菊城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨柯滨，男，1981年9月17日出生，回族，住内乡县。委托诉讼代理人：杨景华，内乡县方正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:徐红才，男，1970年1月23日出生，汉族，住淅川县。上诉人刘梦溪因与被上诉人杨柯滨、徐红才为民间借贷纠纷一案，不服内乡县人民法院（2017）豫1325民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人刘梦溪及其委托诉讼代理人张杰鑫，被上诉人杨柯滨的委托诉讼代理人杨景华均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘梦溪上诉请求:撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审程序违法，刘梦溪、徐红才均缺席法庭庭审，无法对杨柯滨提供的证据进行质证，根据相关法律规定，没有质证的证据不能作为有效证据使用。2、原审认定事实错误，徐红才在借款后一直支付利息至2016年1月8日，在杨柯滨的胁迫下，上诉人又支付了2016年2、3、4、5、7月的利息共计26000元，原审法院对借款的本息认定完全是错误的。杨柯滨辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。杨柯滨向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、徐红才、刘梦溪连带偿还我方借款本金100000元及利息（自借款之日起按月息2分计算至借款还清之日止）；2、本案诉讼费由被告方负担。一审法院认定事实：徐红才因生意周转资金为由并由刘梦溪提供担保，于2015年7月9日向杨柯滨借款本金100000元，并签订了《个人借款合同》，内容主要部分为：个人借款合同甲方（借款人）：徐红才住址：淅川县××集镇槐树××村××号身份证：412926197001233715联系方式：159××××4666。乙方（××）：刘梦溪住址：河南省××县城××镇东风村××号身份证：411327198109170012联系方式：137××××6999。丙方（保证人）：刘梦溪住址：内乡县城关镇××组身份证：411327198310073513联系方式：138××××7067。第一条具体约定：（一）：借款金额：人民币壹拾万元正，即￥100000.00元（大小写不一致时，以大写为准，下同）。乙方于2015年7月9日前支付给甲方提供的银行账户，开户银行账号：袁雪梅6217002590003653286信用社：62×××66。（二）借款用途：本合同借款甲方保证用于法律允许范围内的正常生产经营活动。（三）借款期限：本合同借款期限贰个月，自2015年7月9日起至2015年9月8日止。（四）借款利率：在合同规定的借款期内，月利率为，即%。利息按月计算，甲方未按期支付利息时，每月利息并入下月本金并计算利息（即计算复利）。甲方如果不按期归还借款，逾期部分按天利率5%计算利息。（五）借款担保方式：本合同借款的担保方式见本合同第二条保证条款。第二条保证条款：（一）本合同的保证方式：为确保甲方正当履行还款义务，丙方自愿为本借款承担无限连带责任。（二）丙方保证担保的范围：1、本合同项下的借款本金、利息（含复利）及罚息；2、违约金、赔偿金及补偿金；3、为实现债权和抵押权而支出的费用（包括但不限于因实现债权和抵押权发生的律师费、交通费及诉讼费等相关费用）。（三）、丙方的保证期间自本合同生效之日起，直至借款人在本合同项下所有债务全部清偿完毕。第四条纠纷的解决本合同履行中发生争议，各方面协商解决，协商不成，三方约定合同签订地即内乡县人民法院起诉的方式解决。甲方（签字）：徐红才2015年7月9日乙方（签字）：杨柯滨2015年7月9日丙方（签字）：刘梦溪2015年7月9日。合同签订后，杨柯滨即通过周海灵的账户向徐红才提供的淅川县农村信用合作联社的袁雪梅的账户62×××66转账了94000元。同日，徐红才向杨柯滨出具了收据，内容为：收据今收到杨柯滨转账（用途：收款人徐红才的借款）人民币壹拾万元正（￥100000.00元）。收款人：徐红才日期：2015年7月9日。并出具了借据、逾期还款通知书并附徐红才、刘梦溪的身份证复印件。借款到期后，在杨柯滨催促下，2017年4月8日，徐红才又与杨柯滨办理了续借手续，续借期限两个月，时间为2017年4月8日至2017年6月7日。刘梦溪继续为徐红才提供连带担保，双方并签订了个人借款合同、借据、逾期还款通知书、收据、借据、还款承诺书、保证担保书。杨柯滨给徐红才汇款的94000元系双方口头约定月息3分，杨柯滨扣除两个月利息6000元后转账支付给徐红才的借款本金。一审法院认为：合法的债权受法律保护。本案中，当事人在平等自愿的基础上签订的《个人借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，其合法的部分，为有效合同条款。关于杨柯滨诉请要求徐红才、刘梦溪连带清偿借款本金100000元的诉请，徐红才虽向杨柯滨出具了100000元的收据，但依本院查明的事实，杨柯滨是在扣除两个月的利息6000元后向徐红才实际转账支付94000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，故徐红才应偿还杨柯滨借款本金94000元。关于杨柯滨诉请的按月息2分自借款之日（2015年7月9日）起支付利息直至借款本金还清之日止的问题，因杨柯滨的此项诉请符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，故对杨柯滨的此项诉请依法予以支持。刘梦溪为徐红才提供连带担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。”之规定，刘梦溪的保证责任期间为二年，未超出连带保证责任期间，故其应对徐红才向杨柯滨的借款本息承担连带清偿责任。徐红才、刘梦溪经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、质证、辩论的权利，本院依法作出缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，1、徐红才在本判决书生效后五日内偿还杨柯滨借款本金94000元及利息（按月息2分自2015年7月9日起计算至本金还清之日止）。2、刘梦溪对本判项（一）承担连带清偿责任。案件诉讼费本院减半收取1150元，杨柯滨负担150元，徐红才、刘梦溪负担1000元。二审庭审中，刘梦溪提交以下证据：银行转账流水三份，证实刘梦溪在2016年4-6月期间分三笔替代徐红才向杨柯滨还款26000元。合议庭对刘梦溪提交的证据认证如下：因杨柯滨对上述证据不持异议，该份证据能够证实刘梦溪向杨柯滨还款26000元，本院依法予以确认。除一审法院已查明的事实外，本院另查明，刘梦溪于2016年4月16日通过银行转账方式向杨柯滨支付16000元，于2016年5月16日通过手机转账方式向杨柯滨支付5000元，于2016年7月16日通过手机转账方式向杨柯滨支付5000元。本院认为，关于原审法院是否存在程序违法问题，根据原审卷宗中送达回证显示，一审法院已书面向刘梦溪、徐红才送达了举证通知书、应诉通知书及传票等法律文书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，刘梦溪、徐红才经一审法院院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、质证、辩论的权利，原审法院依法缺席判决，程序正当、合法。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“…借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求××返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”之规定，刘梦溪已偿还杨柯滨的26000元，应当按照月息3分抵扣欠付利息，经本院核算，该26000元应当冲抵自2015年7月10日至2016年4月17日之间的利息，对下余本息，刘梦溪与徐红才应当继续承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持内乡县人民法院（2017）豫1325民初2332号民事判决第二项。二、变更内乡县人民法院（2017）豫1325民初2332号民事判决第一项为：本判决生效后三十日内，徐红才偿还杨柯滨借款本金94000元及利息（利息按年利率24%，自2016年4月18日起计算至借款本金付清之日止）。三、驳回刘梦溪的其它上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给予金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计3300元，杨柯滨负担300元，徐红才、刘梦溪负担1000元，刘梦溪负担2000元。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王 勇审判员  牛永权二〇一八年一月三十日书记员  徐继鹏