江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终2860号上诉人(原审原告):徐进，男，1969年4月9日生，居民身份证号码321083196904095537汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：夏晓源，江苏天棱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏晟驰建设工程有限公司，住所地兴化市老圩乡集镇1号，统一社会信用代码：913212817888857128（1/1）。法定代表人：马成骏，公司总经理。委托诉讼代理人：奚胜洲，江苏四牌楼律师事务所律师。上诉人徐进因与被上诉人江苏晟驰建设工程有限公司（以下简称晟驰公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服兴化市人民法院(2017)苏1281民初2114号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐进上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人立即支付所欠租金618834元。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：晟驰公司承建泰州亿发食品有限公司（以下简称亿发公司）的厂房及附属用房，案外人陈德林系工程项目经理。该工程一直由晟驰公司进行施工，没有证据证明该工程发包、转包、挂靠经营。由于工程建设的需要，徐进向该工程出租钢管、扣件脚手架，所出租的钢管、扣件脚手架也实际用于该工程建设。现该建设工程的工程款已由晟驰公司全部收回，该钢管、扣件脚手架租金作为建筑成本包含在所收回的工程款中，根据权利义务一致的原则，该租金欠款应由晟驰公司偿还。一审法院在没有充分证据的情况下，认定该工程系案外人陈德林挂靠经营，同时认定陈德林签订钢管、扣件租赁合同的行为非职务行为，也不符合表见代理行为，判决驳回徐进的诉讼请求是错误的。一审判决所带来的后果就是工程款由晟驰公司享有，工程欠款让没有支付能力的陈德林偿还有违公正。关于陈德林的行为，上诉人认为职务行为、表见代理行为的前提条件是工程存在分包、转包或者挂靠经营行为。而涉案的建设工程没有任何的分包、转包或者挂靠经营的行为，故上诉人不主张陈德林的行为是职务行为、表见代理行为。在总承包合同中，陈德林既是晟驰公司的项目经理，又是晟驰公司该工程项目的委托代理人，上诉人认为陈德林的行为能够代表公司。即便陈德林没有权利来签字，根据权利义务对等的原则，晟驰公司使用了上诉人的钢管、扣件，就应当给付租金。晟驰公司辩称，1、上诉人认为被上诉人与案外人亿发食品公司签订的建设工程施工承包合同中陈德林是该项目的副经理，故陈德林签订合同的行为是职务行为，没有法律依据。首先，按照建设部2003年4月发布的《关于建筑业项目经理资质管理制度》相关规定，从2008年2月27日开始停止使用建筑企业项目经理资质证书，项目经理在建筑企业已不存在，而由建造师代替；其次，即使按照建设部关于印发《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的通知，第八条明确规定项目经理非经授权无权代表施工单位对外签订合同；再次，被上诉人与案外人亿发公司的建设施工合同除非有特别约定对第三人履行义务的条款，否则合同条款只能适用于合同主体的相对方，而不可突破合同相对性原理，让被上诉人为合同外的第三人承担责任。上诉人在一审庭审中认可是陈德林出逃前才看到被上诉人与陈德林的分包合同，所以说上诉人是因陈德林躲匿债务，致其权利暂时无法实现才向被上诉人主张所谓的并不存在的“项目经理”委托代理产生的责任。2、上诉人认为被上诉人只享受权利不承担义务，是其认知错误。被上诉人与陈德林存在特定的债权债务关系，陈德林会以两者之间的分包合同结算各自的权利义务。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原审判决。徐进向一审法院起诉请求：请求判令晟驰公司立即支付钢管、扣件租金等计人民币618834元。一审法院审理中，组织双方当事人进行了举证和质证，并经审核认可双方当事人所提交的所有证据的真实性、合法性和关联性。徐进为证明其主张，向一审法院提交的证据如下：1、钢管扣件租赁合同一份，陈德林在合同乙方处签字。2、晟驰公司与亿发公司签订的工程建设承包合同复印件一份。3、泰州市中级人民法院（2014）泰中民初字第00060-2号民事判决书一份。4、泰州亿发公司工地欠款明细复印件一份。5、吴旭代陈德林签字的亿发工地钢管扣件帐复印件一份。6、发货单原件。晟驰公司为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1、工程分包合同一份。2、晟驰公司2013年到2014年两年工资表。一审法院应晟驰公司申请，向兴化市人力资源和社会保障局调取了2013年3月至2014年10月晟驰公司企业基本养老保险缴纳情况表，晟驰公司投保人员名单中没有陈德林一审庭审中，徐进明确之所以将晟驰公司列为被告，是因为陈德林的行为是职务行为，可以代表公司。据此，一审法院归纳案件争议焦点为：陈德林在钢管扣件租赁合同上签字的行为是否构成职务行为。一审法院认为，陈德林不能构成职务行为。职务行为分为职务代理行为和职务代表行为。（一）陈德林的行为不构成职务代表行为。职务代表行为是法人的董事或其他代表机关，作为法人的代表人，其行为就是法人的行为。经本院核实，陈德林并非晟驰公司股东,更不是法定代表人，故陈德林的行为不是职务代表行为。（二）陈德林的行为不构成职务代理行为。公司意志不但可以通过代表制度表达，亦可以通过代理制度表达，即法人或者其他组织的员工基于其职务而享有职务范围的代理权，其实施的相关行为法律效果归属其所在的法人承受。职务代理的构成必须满足：1、代理人是法人或者非法人组织的工作人员。关于陈德林是否属于晟驰公司工作人员，徐进、晟驰公司之间存在重大分歧。徐进认为陈德林是晟驰公司的员工，系公司项目经理。晟驰公司认为陈德林是项目的实际承包人，并非公司员工。徐进为证明其主张，提交的证据为泰州亿发食品公司与晟驰公司签订的工程建设承包合同，该合同中，陈德林的身份系项目经理。晟驰公司为证明其主张，提交的证据为晟驰公司和陈德林签订的工程分包合同和晟驰公司的工资表。一审法院认为，当前，建筑行业分包、挂靠的现象实际存在，以项目经理身份挂靠，实际承建工程的现象不在少数，故仅仅在工程建设承包合同中注明项目经理的身份，不足以证明陈德林是晟驰公司方的员工，能够代表晟驰公司方进行工程管理。晟驰公司已经提供了晟驰公司和陈德林签订的工程分包合同和晟驰公司的工资表作为初步证据证明陈德林只是挂靠，不是公司员工。另根据晟驰公司为其员工缴纳企业基本养老保险情况，发现从2013年3月到2014年10月，晟驰公司一直没有为陈德林缴纳过保险。在此情况下，徐进应进一步提供证据证明陈德林系晟驰公司员工，对此，徐进未能提供证据，徐进应承担举证不能的后果，陈德林并非是晟驰公司员工。2、代理人实施的必须是其职权范围内的事项。本案中，陈德林既然并非晟驰公司员工，此点无需再做论述。3、必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，徐进提供的钢管、扣件租赁合同尾部乙方处是陈德林个人签字，抬头乙方处是分两行书写了“兴化市晟驰建设工程有限公司”、“陈德林”。根据常理，合同抬头处书写的这两行字可能存在两种意思，一是“兴化市晟驰建设工程有限公司的工作人员陈德林”，这种情况下“兴化市晟驰建设工程有限公司”是作为表明陈德林身份的定语存在，合同的主体是陈德林，是陈德林和徐进签订了合同；二是“兴化市晟驰建设工程有限公司和陈德林”，这种情况下陈德林和兴化市晟驰建设工程有限公司共同和徐进签订了合同。两种情况都不能理解为陈德林以晟驰公司的名义实施民事法律行为。且根据徐进当庭陈述，其主要是认工地说话，而不是认晟驰公司说话，故徐进无证据证明当时陈德林以晟驰公司的名义签订合同。4、一审审理过程中，晟驰公司提出工程建设承包合同上晟驰公司任命陈德林是公司项目经理，而且对其进行了授权，所以陈德林的行为是职务行为。职务行为的前提是行为人的身份为单位代表人或其他工作人员，其对外行为在其职权范围内作出，认定职务行为不能突破这个前提。如果陈德林不是晟驰公司的工作人员，那么其按照晟驰公司的授权从事代理活动、行使项目经理的职权的行为就属于一般的委托代理行为，但本案中晟驰公司认为陈德林系挂靠，陈德林并没有没有代理权。在建筑行业挂靠的现象实际存在情况下，陈德林挂靠晟驰公司公司承建工程符合常理，在挂靠的情况下陈德林无权代理公司。故徐进仅凭工程建设承包合同，不足以认定陈德林有权代理晟驰公司，徐进应进一步举证证明晟驰公司曾授权陈德林管理亿发公司工程，但徐进未能举证。在此情况下，徐进作为善意相对人，要求晟驰公司承担责任，应从是否构成表见代理的角度予以认定。一审法院进一步认为，在陈德林不是公司员工，无法构成职务行为的情况下，即使依据表见代理，徐进也无权向晟驰公司主张租金，具体阐述如下：我国关于表见代理的规定，见于《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理属于无权代理，因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案中陈德林的行为不构成表见代理：（一）陈德林没有代理权。本案中，虽然钢管、扣件租赁合同的抬头部分填写有“兴化市晟驰建设工程有限公司”的字样，但最终签字确认的是陈德林个人，晟驰公司并未签章。徐进也未提供证据证明陈德林曾向徐进出示其代表晟驰公司或受晟驰公司委托订立钢管、扣件租赁合同的授权委托书。陈德林既然非晟驰公司员工，又非晟驰公司的代理人，因此，陈德林以晟驰公司的名义与徐进签订钢管、扣件租赁合同的行为是无权代理行为。（二）陈德林与徐进签订合同时，不具有足以使徐进相信其有权代理晟驰公司的事实和理由。徐进主张陈德林有权代理晟驰公司的主要证据是建设工程承包合同，该合同中注明陈德林为亿发公司工程的项目经理，所以认为陈德林有权代理晟驰公司。但是关于此点，徐进在庭审中认可是在陈德林走的时候才看到承包合同的，且徐进自认一直是认工地说话的，故无法证明徐进在订立合同时相信陈德林有权代表晟驰公司。（三）徐进具有过失。徐进在与陈德林签订合同时，既不审查核实陈德林身份及有无代理权，又不要求晟驰公司在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求晟驰公司予以确认或追认，具有明显过错。综上，徐进没有充足的证据证明案外人陈德林的行为系职务行为，或构成表见代理，故徐进的诉讼请求无法得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回徐进的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9988元，由徐进负担。本院经审理查明，2013年3月31日，兴化市徐进钢管租赁门市部（甲方）与兴化市晟驰建设工程有限公司陈德林（乙方）签订钢管、扣件租赁合同一份，载明“乙方因位于兴化市亿发食品工程需要，向甲方租赁钢管、扣件。钢管每米0.01元每天，扣件每只0.009元每天……”等内容，徐进在合同甲方处签字，陈德林在合同乙方处签字，晟驰公司未在该合同加盖公章。嗣后，因徐进向陈德林索要租赁费用无果，遂提起本案诉讼，主张晟驰公司支付钢管、扣件租金618834元。徐进提供有“结算人吴旭（代陈德林）”签字的“亿发工地钢管扣件帐”复印件一份以及有“江苏晟驰建设工程有限公司泰州亿发食品项目付经理陈德林，以上明细属实”签字的“泰州亿发食品有限公司工地欠款明细”复印件一份证明所欠钢管、扣件租金数额为618834元，经质证，被上诉人对该证据真实性不予认可，亦否认欠款事实。另查，2013年4月23日，亿发公司与晟驰公司签订建设工程施工合同，将亿发公司1-号厂房、食堂、宿舍楼、办公楼工程发包给晟驰公司建设。后因工程款争议双方致起诉讼，经原审法院主持调解，亿发公司与晟驰公司于2014年9月3日自愿达成调解协议，约定:亿发公司于调解协议签字后十日内给付晟驰公司工程款34825977.5元，返还晟驰公司垫资保证金200万元等内容。本案审理中，晟驰公司称上述工程承建后，已将部分工程分包给陈德林，其提交2013年5月1日晟驰公司与陈德林签订的工程分包合同一份予以证明。徐进对该合同的真实性及实际履行情况均不予认可。本院认为，本案二审争议的焦点是：徐进向晟驰公司主张钢管、扣件的租赁费用是否有事实和法律依据。徐进所主张的租赁费是根据合同约定产生，属合同之债。本案所涉的《钢管、扣件租赁合同》缔约双方系徐进和陈德林，该合同只对徐进和陈德林具有约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，也就是说，徐进可以向合同的另一方陈德林基于合同提出请求，而不能向与其没有合同关系的晟驰公司提出合同上的请求，也不能擅自为晟驰公司设定合同上的义务。二审中，徐进提出晟驰公司实际使用了钢管、扣件，实际收取了包括钢管、扣件租赁费用在内的工程款，根据权利义务对等原则，应该由其支付租赁费用。本院认为，该观点是对合同外第三人责任范围的随意扩大，也违背了合同相对性的原则，依法不能成立，不予采纳。虽然徐进在二审中表示不主张陈德林是职务行为或表见代理行为，但同时又提出陈德林作为工程项目经理，有权代表公司与其签订《钢管、扣件租赁合同》，故应由晟驰公司承担责任的观点。对此，本院认为，现无证据证明案外人陈德林与晟驰公司存在劳动关系，不足以证明陈德林签署该合同的行为系职务行为。第二，陈德林在与徐进签订该租赁合同时，并不具有晟驰公司同意其对外签署合同的一般性授权认可。徐进作为设备租赁商长期从事建筑工程相关交易，对相对方授权表象的考察注意义务的标准应高于普通的民事主体，徐进对陈德林缺乏身份证明或授权表象材料的重大瑕疵没有尽到合理的注意义务，存在过失，在出现纠纷后要求晟驰公司承担给付责任，显然有悖诚信原则。综上，徐进认为陈德林代表晟驰公司签订《钢管、扣件租赁合同》，应由晟驰公司承担支付租金责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐进的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决驳回徐时的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9988元，由上诉人徐进负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一八年一月三十日书记员 吴泓萱