安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0504民初2587号原告：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区法定代表人：周谟其，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷向东，安徽夏商周律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔俊，安徽夏商周律师事务所律师。被告：范国庆，男，1970年10月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区,委托诉讼代理人:王光春,安徽致臻律师事务所律师。被告：马鞍山市义云脚手架搭设有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。法定代表人：曹晓云，该公司总经理。被告：曹晓云，男，1977年9月18日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区，被告：黎桂花，女，1978年7月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区，第二、三、四被告共同委托诉讼代理人：杨瓴，安徽长城律师事务所律师。第二、三、四被告共同委托诉讼代理人：戴莉，安徽长城律师事务所律师。被告：马鞍山市顺达架业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区泰和文苑29-603，统一社会信用代码91340500674200033Y。法定代表人：陈飞，该公司经理。原告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）诉被告范国庆、马鞍山市义云脚手架搭设有限公司（以下简称义云公司）、曹晓云、黎桂花、马鞍山市顺达架业有限公司（以下简称顺达公司）建设工程合同纠纷一案,本院于2017年3月15日作出（2016）皖0504民初3497号民事判决。凯盛公司不服该判决，向马鞍山市中级人民法院提起上诉。马鞍山市中级人民法院于2017年6月19日作出（2017）皖05民终521号民事裁定，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告凯盛公司的委托诉讼代理人殷向东、崔俊，被告范国庆的委托诉讼代理人王光春，被告义云公司、曹晓云、黎桂花的共同委托诉讼代理人杨瓴、戴莉，被告顺达公司的法定代表人陈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告返还原告脚手架款2161130元；2、请求依法判令被告赔偿脚手架钢管、扣件灭失损失254197元；3、请求依法判令被告赔偿原告支付的违约金损失220000元；4、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，凯盛公司变更诉讼请求为：1、请求依法判令被告范国庆、义云公司返还原告超付的建设工程脚手架承包款1452706.13元；2、请求依法判令被告范国庆、义云公司以1452706.13元为基数，按照年利率6%的标准支付自2015年4月9日起至实际付清之日止期间利息；3、请求依法判令被告曹晓云、黎桂花、顺达公司对上述承包款的返还和利息的支付承担连带责任；4、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：凯盛公司于2011年5月16日、2011年9月1日、2011年10月31日与被告范国庆、义云公司签订三份《建设工程脚手架承包合同》（以下简称《承包合同》），于2011年5月19日签订了《补充协议》。凯盛公司与范国庆在《滨江开发区安置小区一期八组团脚手架2011年至2012年结算清单（一标段）》、《架子工单位工程造价及应付工程款》表中进行了结算，结算的方式按照合同约定的全包方式进行。根据上述结算表，凯盛公司应支付脚手架工程承包款3598820.87元，截至2013年5月23日，凯盛公司向范国庆、义云公司支付了脚手架工程承包款合计3096200元（其中一标段1911700元，二标段1184500元，合计3096200元），余款502620.87元未支付。2013年8月1日，案外人黎祥铮向花山区人民法院提起诉讼，要求申请人支付马鞍山市××江新区安置房××组团使用的脚手架和扣件，2015年4月8日案外人黎祥铮依据（2013）花民二初字第00394号、（2014）马民二终字第00018号民事判决书强制执行申请人履行支付钢管和扣件以及承担责任义务的财产合计1955327元。故截至2015年4月8日，凯盛公司支付涉案工程脚手架搭设承包款总计为5051527元，扣除实际应付给范国庆、义云公司脚手架工程承包款3598820.87元，凯盛公司超付了脚手架工程承包款1452706.13元。凯盛公司认为范国庆、义云公司应向其返还超额支付的脚手架工程承包款，其他被告应对此承担连带责任。范国庆辩称：我们认为原告变更诉请缺乏事实依据，原告所谓的超付款项并不是超付给范国庆的，原告的变更诉请申请书中提到和我方结算还欠我方工程款，脚手架租赁相关的款项是原告和案外人之间发生的，无端将这个损失让范国庆承担是没有事实依据的，请法庭予以驳回。义云公司、曹晓云、黎桂花辩称：义云公司认为变更诉请是不能成立的，范国庆只是借用我公司的名义签订合同，所以主体就是错误的。第三、四被告也与本案无关联性。原告在事实和理由中也承认了应付款和已付款金额，工程款还没有付清所以不存在超付的问题。付给案外人的租赁费100多万元不应该拉到本案中，而且超付款也没有付到我公司来，都是给了范国庆，原告没有理由找我公司要钱，我们在此过程中没有获取任何利益，案外人的租赁合同是原告去提货的，占用脚手架就应该支付租金。根据整个案件事实，范国庆和原告之间存在内部承包的问题，所以原告对第二、三、四被告的诉请不能成立，应当被驳回。顺达公司辩称：我们只提供资质给范国庆，但是前提原告是知道的，原告也给我们盖章的，说和我们没有任何关系。他们之间的款项都没有从我公司帐户过。在庭审中，当事人围绕诉请进行了举证。凯盛公司、范国庆向法庭提交了证据。义云公司、曹晓云、黎桂花、顺达公司未向法庭提交证据。对凯盛公司提交的关于身份事项的证据各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对各方有争议的证据本院认证如下：1、凯盛公司提交的2011年5月15日的《租赁合同》、马鞍山市老黎五金建材经营部租赁结算清单复印件26份，证明：1.被告范国庆作为原告的经办人与案外人马鞍山市老黎五金建材经营部签订了搭设脚手架所使用的钢管和扣件用于马鞍山市××江新区安置房××组团（简称八组团）项目的《租赁合同》。2.被告范国庆实际办理收货和结算手续。范国庆对该组证据真实性无异议，但认为他收到的工程款项和本案没有必然的联系。义云公司、曹晓云、黎桂花认为，范国庆在履行过程中作为原告的经办人和老黎进行结算，收到的款项是否全部用到这个工地上是存疑的，也能证明原告的诉请是不成立的。本院对该组证据的真实性予以确认。2、凯盛公司提交的2011年5月16日的《建设工程脚手架承包合同》、2011年5月19日的《补充协议》，证明：（1）被告义云公司作为承包人与原告签订了涉及脚手架搭设工程的《建设工程脚手架承包合同》，被告范国庆在该合同承包人代表处签字，合同涉及八组团1-10栋楼，层高为11层，税后单价为43元每平方，承包方式为包工包料等全包方式。（2）被告范国庆与原告签订了《补充协议》，约定原工地钢管和扣件由被告范国庆继续租赁使用并承担费用的事实。（3）被告范国庆履行《建设工程脚手架承包合同》的进料必须是前述案外人马鞍山市老黎五金建材经营部的钢管及扣件，即被告范国庆履行包工包料的《建设工程脚手架承包合同》中钢管和扣件来源于《租赁合同》出租人马鞍山市老黎五金建材经营部。范国庆对该组证据真实性无异议，但认为他收到的工程款项和本案没有必然的联系。义云公司、曹晓云、黎桂花认为，补充协议完全是范国庆个人签订的，和义云公司没有任何关系，虽然有公司盖章，但是总体来看合同和义云公司是无关的。本院对该组证据的真实性予以确认。3、凯盛公司提交的2011年9月1日的《建设工程脚手架承包合同》复印件、2011年10月31日的《建设工程脚手架承包合同》，证明：原告与被告义云公司签订的《建设工程脚手架承包合同》涉及八组团11-12栋楼、13-14栋楼，层高为18层，税后单价为56元每平方，承包方式为包工包料等全包方式。范国庆对该组证据真实性无异议，但认为他收到的工程款项和本案没有必然的联系。义云公司、曹晓云、黎桂花对承包合同真实性无异议，但认为合同无效且未实际履行，与本案无任何关系。本院对该组证据的真实性予以确认。4、凯盛公司提交的《滨江开发区安置小区一期八组团脚手架2011年至2012年结算清单（一标段）》、《架子工单位工程造价及应付工程款》表复印件，证明：原告与被告范国庆、义云公司依据上述三份《建设工程脚手架承包合同》的约定按照包工包料等全包形式结算，其中《滨江开发区安置小区一期八组团脚手架2011年至2012年结算清单（一标段）》涉及1-5栋、7、8栋、13-14栋楼车库及泵房结算承包款为：2137165.2元；《架子工单位工程造价及应付工程款》表即二标段涉及6栋、9-12栋楼等结算工程款为：1461655.67元，两标段应付承包工程款合计：2137165.2元+1461655.67元=3598820.87元。范国庆对该组证据无异议。义云公司、曹晓云、黎桂花认为结算有的是单方面制作的，有的是范国庆签字的，范国庆有双重身份，该组证据和义云公司没有任何关系。本院对该组证据的真实性予以确认。5、凯盛公司提交的凭证53张，证明：（1）被告范国庆、义云公司依据《建设工程脚手架承包合同》约定，收取包工包料、包运输、包看管、包质量、包安全、包油漆材料等全包形式的工程款事实，合计已收取承包款数额为3096200元（其中一标段已支付1911700元，二标段已支付1184500元）。（2）在已支付1911700元承包款中包含原告代被告向他人支付100000元涉及脚手架的款项，被告认可作为支付的脚手架承包款的事实。经对账，范国庆对上述价款金额无异议。义云公司、曹晓云、黎桂花认为所有的凭证收款都是范国庆，没有一笔钱是打到义云公司的，虽然公司盖章但不是在收款人上盖章，都是范国庆的签名。本院对该组证据的真实性予以确认。6、凯盛公司提交的便条、证明（证人证言）一组，证明：原告支付给被告范国庆一标段脚手架承包款1911700元款项中有一笔96700元系由经办人周生国经办，收款人朱奎收款，系代被告范国庆、义云公司支付钢管和扣件款，应计算在支付给被告范国庆、义云公司承包款中的事实。经对账，范国庆对上述价款金额无异议。义云公司、曹晓云、黎桂花认为上次庭审中出庭作证的证人证言和书面的证言是有出入的，都是范国庆个人和原告签订的合同，实际上是内部承包，可以证明合同和第二被告无关。本院认为该组证据与本案具有关联性，予以采信。7、凯盛公司提交的案外人马鞍山市老黎五金建材经营部经营者黎祥铮作为原告提起诉讼的民事起诉状、（2013）花民二初字第00394号、（2014）马民二终字第00018号民事判决书、（2014）皖民申字第00766号民事裁定书、《顺达架业挂靠协议》，证明：（1）案外人马鞍山市老黎五金建材经营部经营者黎祥铮作为原告提起的民事诉讼涉及在马鞍山市××江新区安置房××组团工程使用的钢管和扣件。（2）案外人黎祥铮通过诉讼向原告主张支付租金2161130和承担相关责任获得人民法院支持租金1481130元、违约金220000元、赔偿款254197元的事实。（3）人民法院认为原告因《建设工程脚手架承包合同》的履行可以另行主张的事实。（4）被告范国庆借用被告义云公司名义对马鞍山市××江新区安置房××组团1-10栋，11-14栋楼进行脚手架工程承包搭设的事实。（5）被告范国庆、被告义云公司均无相应资质，而挂靠被告顺达公司的事实。范国庆对该组证据真实性无异议，但是认为法院的两份判决书和一份裁定书均确认事实为：原告与案外人之间的脚手架租赁合同纠纷，与原告向法庭所提供的承包合同是不同主体之间的、不同内容的合同，不是同一法律关系，应当根据合同的性质各自承担相应的权利和义务。原告与本案几名被告所签订的脚手架承包合同，虽然约定了承包方式，但实际合同履行不是按照该内容进行的。范国庆仅仅是包工头，其履行的是包工义务，其他的义务没有实际履行；脚手架是由原告向案外人租赁的，范国庆没有包工包料。义云公司、曹晓云、黎桂花对两份判决书真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，挂靠协议实际上签订都要备案的，义云公司没有资质，连备案都不行。本院对该组证据的真实性予以确认。8、凯盛公司提交的扣划执行款凭证打印件、马鞍山市中级人民法院笔录复印件，证明：（1）案外人黎祥铮依据生效的判决文书已经强制执行原告的财产钢管和扣件租金款1481130元、赔偿款254197元、违约金220000元合计1955327，被告收到包工包料款却未支付钢管和扣件材料款的行为导致原告损失，被告应当返还按照包工包料收取的涉及搭设脚手架的钢管和扣件款并承担赔偿责任的事实。（2）案外人黎祥铮在（2014）马民二终字第00018号民事二审案件中，黎祥铮陈述了其在起诉之前除了找原告要租金还找过范国庆要租金。（3）案外人黎祥铮收到过范国庆转给其租金的事实，被告范国庆、义云公司本应当在收取了脚手架搭设承包款后继续支付钢管和扣件租金，却没有支付，其应当返还包工包料涉及料款，即返还搭设脚手架所使用的钢管和扣件租赁款。本院对该组证据的真实性予以确认。9、凯盛公司提交的（2014）马民二终字第00009号民事判决书一份，证明同一施工地包工包料的价格。范国庆认为这是原告推断的，不具有可比性，义云公司、曹晓云、黎桂花认为与本案无关联性。本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据仅能证实在其他楼盘或项目上脚手架工程实施的价格，并不能以此确定本案涉及的脚手架工程承包价格。本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据仅能证实在其他楼盘或项目上脚手架工程实施的价格，并不能以此确定本案涉及的脚手架工程承包价格。10、凯盛公司提交的对账单，证明范国庆在2013年2月4日与原告对账时，在对账单上载明脚手架租金，他也没有产生异议，在对账单上还载明了以条子为准，我们之前也提交了很多小条子，核实的数额也是对账单上的数额。经对账，范国庆对该数额无异议。义云公司、曹晓云、黎桂花对真实性无从核实，根据内容上看说明范国庆和原告的确是内部承包，原告起诉我们完全是没有道理的。范国庆也说了以条子为准，达不到原告的证明目的。顺达公司对该证据不持异议。本院对该组证据的真实性予以确认。11、范国庆提交的2011年6月1日、2日开工报告各一份，证明了黎祥铮所出租的钢管接收人并非范国庆，范国庆仅作为证明人签字。凯盛公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为范国庆、刘晓红、徐三头作为甲方，范国庆是其中之一，这一开工报告应当是给黎祥铮的，谁来接收，那就是范国庆、刘晓红、徐三头三人；且实际接收、付款、结算均为范国庆。义云公司、曹晓云、黎桂花认为其不清楚，范国庆是原告负责租赁的经办人，钢管租赁和义云公司没有任何关系。本院对该组证据的真实性予以确认。经审理查明：2011年5月16日，凯盛公司与义云公司签订《建设工程脚手架承包合同》一份，合同约定凯盛公司将“马鞍山市××江新区安置房××组团”脚手架搭设工程交由义云公司承接。义云公司的经办人是范国庆。2011年9月1日，凯盛公司又与义云公司签订《建设工程脚手架承包合同》一份，合同约定凯盛公司将“马鞍山市××江新区安置房××组团11#、12#号楼”脚手架搭设工程交由义云公司承接，义云公司的经办人仍是范国庆。2011年10月31日，凯盛公司与义云公司再次签订《建设工程脚手架承包合同》一份，合同约定凯盛公司将“马鞍山市××江新区安置房××组团13#、14#号楼”脚手架搭设工程交由义云公司承接，义云公司的经办人仍是范国庆。另查明：2013年9月12日，案外人黎祥铮向马鞍山市花山区人民法院提起诉讼，称2011年5月15日其与凯盛公司签订了涉及脚手架的租赁合同一份，凯盛公司的经办人是范国庆，合同约定“黎祥铮向凯盛公司出租钢管和扣件，收费标准为钢管每天每米0.012元，扣件每天每只0.007元。租赁期间，承租方对租赁物应妥善保管，不得遗失、损坏、抵押、变卖，否则，承租方应按钢管每米18元、扣件每只4.8元进行赔偿。租赁物归还后，承租方须在10日内与出租方核对欠款账目，结算并支付余额，否则，出租方有权要求承租方按照所欠租赁费及其他应付款的30%支付违约金”。黎祥铮称因履行合同后凯盛公司未付款，以致成诉。花山区法院审理后，判决：“一、被告南京凯盛建设集团有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告黎祥铮租赁费1481130元。二、被告南京凯盛建设集团有限公司应于本判决生效之日起10日内返还原告黎祥铮钢管4908.2米、扣件34552只，或折价赔偿原告损失254197元。三、被告南京凯盛建设集团有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告黎祥铮违约金220000元。”花山区法院判决后，双方均不服一审判决，向马鞍山市中级法院提起上诉。马鞍山市中级法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2011年6月1日，顺达公司与范国庆签订一份《顺达架业挂靠协议》，约定范国庆挂靠顺达公司，借用顺达公司资质承接凯盛公司滨江新区1期八组团脚手架搭设工程，协议的鉴证一栏中有凯盛公司马鞍山市滨江新区1期八组团项目部的公章。还查明，义云公司已于2011年12月2日被工商行政管理部门吊销。马鞍山市中级法院二审判决：“驳回上诉，维持原判”。后黎祥铮向花山区法院申请执行，已取得相关执行款。本院认为：凯盛公司在其承建的马鞍山市滨江新区安置房1期八组团建设工程中向黎祥铮租用钢管、扣件等搭设脚手架的事实已被马鞍山市花山区人民法院（2013）花民二初字第00394号民事判决书、马鞍山市中级法院（2014）马民二终字第00018号民事判决书及安徽省高级人民法院（2014）皖民申字第00766号民事裁定书所确认。一、义云公司、范国庆与凯盛公司签订的三份《建设工程脚手架承包合同》结算价款中是否包含钢管、扣件租赁费用。本案中，在范国庆以义云公司名义和凯盛公司签订的《建设工程脚手架承包合同》中约定，承包方式为“包工、包料、包运输、包看管、包质量、包安全的全包方式”，“乙方无条件根据甲方要求及时提供内架需用的各种材料，乙方必须在接到甲方通知后的24小时内送材料到工地，特殊材料（包括大型材料）接到甲方通知后72小时内进场。（机械设备由甲方提供）”，“甲方在未经乙方同意的前提下不得随意切割乙方材料，如发生后按钢管20元每米，扣件7元每只的价格进行赔偿给乙方”，“木工在施工过程中必须做到每层钢管、扣件在拆模后三天内清理干净。（包括地下室及基础）否则乙方有权安排工人进行清理，甲方按每个工日200元计价现金支付给乙方。否则乙方有权拒绝增供材料”。在范国庆以义云公司名义与凯盛公司签订的《补充协议》中约定：“一、甲方将工地原有的钢管及扣件转租给乙方。二、转租租赁合同参照老黎钢管扣件五金建材租赁公司租赁合同”，“六、乙方每次材料进出必须告知甲方，得到甲方的监督及默认后方可，出租方必须是老黎五金建材经营部的钢管及扣件”。从上述合同约定的承包方式、甲乙双方各自的义务及补充协议约定的内容来看，案涉工程为包工包料进行施工，其中约定的单价中应当包含搭设脚手架所需的钢管、扣件租赁费用。范国庆先以凯盛公司的名义与马鞍山市老黎五金建材经营部签订了钢管、扣件《租赁合同》，再以义云公司名义与凯盛公司签订了《建设工程脚手架承包合同》，范国庆、义云公司未提交证据证明推翻承包合同中约定的包工包料的承包方式，应承担举证不能造成的对自己不利的法律后果。故本院对凯盛公司关于合同约定案涉工程总价款应当包含钢管、扣件租赁费用的主张予以采信。二、凯盛公司是否超付工程价款。经对账，凯盛公司、范国庆均认可案涉工程总价款为3598820.87元。凯盛公司已支付案涉工程价款3096200元，支付案外人黎祥铮的钢管租赁费、损失费、违约金共计1955327元，合计5051527元，其总计支付的价款已超过案涉工程应支付价款。范国庆、义云公司均无承揽脚手架施工的相应资质，故应承担连带责任。范国庆、义云公司仅提供了劳务服务而没有实际履行包工包料、包看管等义务，故凯盛公司要求范国庆、义云公司返还其超付的款项1452706.13元，有事实依据，本院予以支持。对凯盛公司要求以1452706.13元为基数，支付自2015年4月9日起至实际付清之日止的利息，不违反法律规定，本院予以支持，但其主张的年利率6%的标准高于中国人民银行同期同类贷款利率，应予调整，对超过部分本院不予支持。三、曹晓云、黎桂花、顺达公司在本案中是否应承担民事责任。凯盛公司在顺达公司与范国庆签订的《顺达架业挂靠协议》上加盖了凯盛公司马鞍山市滨江新区1期八组团项目部的公章，范国庆与顺达公司在挂靠协议中明确约定：“发包方只提供公司资质，在挂靠过程中，挂靠方所出现的一切责任性事件（民事诉讼、经济纠纷、债权、债务、法律诉讼等）都由挂靠方承担”。由此可见凯盛公司对范国庆挂靠顺达公司情况是明知的，对范国庆与顺达公司在挂靠协议中的内容也是知晓的，故凯盛公司诉请顺达公司承担连带责任没有事实和法律依据。凯盛公司要求义云公司的股东曹晓云、黎桂花承担连带责任的诉请，义云公司虽被吊销但并未注销，其主体尚存在，且根据相关法律规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张股东对公司债务承担连带清偿责任的，在确认因股东因上述原因导致无法清算才应承担相应的连带责任。凯盛公司未提交证据证明曹晓云、黎桂花有上述行为，故凯盛公司在本案中要求曹晓云、黎桂花承担连带责任没有事实依据。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、马鞍山市义云脚手架搭设有限公司、范国庆于本判决生效之日起十日内一次性返还南京凯盛建设集团有限公司工程款1452706.13元及利息（以1452706.13元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年4月9日起计算至实际付清之日止）。二、驳回南京凯盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24149元，由马鞍山市义云脚手架搭设有限公司、范国庆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  许华珍人民陪审员  宁伦平人民陪审员  薛玉华二〇一八年一月十九日书 记 员  祖婷婷附：相关法律条文：1、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条：民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法信超链：国家法律2篇案例74篇期刊90篇×3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。