江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终8708号上诉人（原审原告）：游玉国，男，1964年7月29日生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：杨小飞，江苏兴苏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建勤，男，1954年12月4日生，汉族，住江苏省宜兴市，现在宜兴市丁山监狱服刑。委托诉讼代理人：徐晋庠，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹飞，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。上诉人游玉国因与被上诉人陈建勤健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初4947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游玉国的上诉请求：请求撤销原判，改判支持我方一审的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决对双方责任的划分不当。被上诉人陈建勤具有完全的民事行为能力，不能因为口角就持械殴打我方头部。被上诉人陈建勤在本案中应当承担全部责任，我方则不承担责任。2、我方的伤情经鉴定分别构成六级伤残和十级伤残，生活完全不能自理，伤情严重需要长期护理，原审判决认定的护理费金额过低，无法满足后续护理的需要。3、根据侵权责任法和最高人民法院关于人身损害的司法解释，我方主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金应当得到支持。原审判决对前述损失未作认定是错误的，二审应予纠正。陈建勤辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人游玉国手持榔头上门挑衅，且砸坏我方的玻璃门，对引起双方打架斗殴具有明显过错。游玉国的身体状况已经明显好转，原审判决对其护理费的认定合理。我方已经承担了刑事责任，残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金不属于物质性损失，我方不应当赔偿相关损失。请求驳回上诉，维持原判。游玉国向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿其医疗费7204元、后续医疗费100000元、误工费30922元、护理费467160元、营养费9000元、残疾赔偿金379164.60元、被抚养人生活费21221元、交通费3000元、住院伙食补助费1369元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3240元，合计为1072280.60元。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2016年1月24日17时左右，在苏州市相城区××塘镇娄泾村，因游玉国要求陈建勤搬离其从任淑亭处转租的由游玉国经营的码头，双方发生争执，后游玉国持榔头打砸陈建勤居所玻璃门等物品，双方相互殴打，陈建勤用木棍击打游玉国头部，导致游玉国头部受伤。游玉国受伤后即被送医治疗。经游玉国之女游基爱委托鉴定，苏州同济司法鉴定所于2016年8月15日出具苏同司鉴所[2016]临鉴字第1417号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人游玉国因外伤致重型颅脑损伤遗留右侧肢体偏瘫（上肢肌力2级、下肢肌力4级）构成六级残疾，颅骨缺损面积超过9.0cm²构成十级残疾；上述损伤综合评定为六级残疾。2、被鉴定人游玉国的误工期为自受伤之日起至定残前一日止；护理期为伤后三个月二人护理，之后仍需一人护理至今，目前存在部分护理依赖，需长期设置护理；营养期为六个月。3、被鉴定人游玉国的后续治疗费用（左额颞顶枕部颅骨修补）为陆万元左右，鉴于目前尚无统一的国家及行业收费标准及病程转归的个体差异性，以上意见供参考。游玉国为此支付鉴定费3240元。另查明，2017年3月2日，因陈建勤故意伤害游玉国身体，并致游玉国受重伤，苏州市相城区人民法院判决陈建勤犯故意伤害罪，判处陈建勤有期徒刑二年，判决后，陈建勤未提起上诉，现在宜兴市丁山监狱服刑。再查，陈建勤已支付游玉国赔偿款310000元。上述事实，由当事人主体信息、病历本、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、谅解书、（2016）苏0507刑初338号刑事判决书等证据及庭审笔录附卷佐证，原审法院予以确认。关于游玉国各项损失的认定。游玉国主张：1、医疗费，游玉国主张其伤后至2016年8月1日前共花费医疗费317193.56元；自2016年8月1日至2017年5月14日共花费医疗费91358.47元，该部分医疗费就是游玉国诉请中的后续治疗费100000元，虽鉴定报告中建议的后续治疗费为60000元，但实际发生91358.47元，为此举证病历卡、出院记录、医疗费发票等证据。2、住院伙食补助费，游玉国三次住院共95天，按每天50元计算，主张4750元。3、营养费，根据鉴定意见，游玉国的营养期限为6个月，按每天50元计算，主张9000元。4、护理费，根据鉴定意见，游玉国伤后需二人护理三个月按每天120元的标准计算为21600元，之后从2016年4月24日至2016年8月15日（共113天）需一人护理按每天120元的标准计算为13560元，2016年8月16日开始需长期部分依赖护理，按20年主张，护理依赖程度按50%的比例确定，该部分护理费为432000元，以上合计主张护理费467160元。5、误工费，根据鉴定报告，误工期限为203天，按照江苏省2015年度建筑行业年平均收入56694元的标准计算，主张误工费31531元。游玉国为此举证房产证、土地证、营业执照、税务登记证各一份，以证明游玉国已在苏州生活居住满一年以上，游玉国系个体工商户，并在苏州有房产。6、交通费，无票据提交，根据游玉国的治疗情况及就医次数，酌情主张3000元。7、鉴定费，按票据主张3240元。8、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，根据鉴定意见，游玉国伤情构成一处六级伤残和一处十级伤残，按2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元的标准，年限计算20年，主张残疾赔偿金379164.60元。被抚养人生活费，游玉国需扶养母亲田正英，抚养年限1年，抚养义务人3人，主张被扶养人生活费4244元。根据伤残等级，主张精神损害抚慰金50000元。游玉国明确各个赔偿项目的计算标准及金额以上述为准。陈建勤发表如下意见：医疗费和后续医疗费由法庭根据游玉国提交的票据核实。误工费，对游玉国举证的房产证、土地证的真实性无异议，游玉国举证的税务登记证的真实性无法确认，即便是真实的，营业执照的有效期至2015年12月2日，事发时有效期已过，不能代表事发前后以及现在的情况，达不到游玉国要证明的其在苏州连续居住满1年的证明目的。另即使根据游玉国举证的营业执照，游玉国从事的是零售业，不应当按照建筑业标准计算误工费，而应当按照2015年度江苏省零售业年平均收入47831元计算。护理费，游玉国主张按每天120元的标准计算过高，应当按每天80元计算，长期护理计算20年时间过长，根据游玉国提供的游玉国最近的出入院记录，显示游玉国身体在恢复中，即便根据鉴定意见，也应当考虑后续游玉国身体恢复情况确定，护理依赖比例我方认为按10%确定比较合理。营养费，游玉国主张按照每天50元计算过高，应当按照每天40元计算。残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，因本案陈建勤已构成刑事犯罪并且刑事判决已生效，根据现行刑诉法司法解释第一百六十四条的规定，游玉国的主张没有法律依据，不认可。交通费，无依据证明，由法庭酌定。住院伙食补助费，住院天数没有异议，标准应当按每天40元计算。鉴定费，如果没有新的鉴定意见以实际发生为准，如有新的鉴定意见推翻游玉国举证的鉴定意见，本案产生的鉴定费应当由游玉国承担。游玉国的护理期限、营养期限及误工期限由法院认定。游玉国所主张的赔偿因游玉国存在过错，双方应当按照比例承担，我方应当按照50%的比例承担赔偿责任，并且应当在我方承担的赔偿金额中扣减陈建勤已经先行支付游玉国的310000元。原审法院认为，游玉国在本案中的损失应根据相关法律和司法解释的规定，结合游玉国的举证、陈建勤的质证意见审核认定。1、医疗费，根据游玉国举证的病历卡、出院记录、医疗费票据等证据，经核算，游玉国共支出医疗费401696.27元，原审法院予以认定；2、住院伙食补助费，游玉国主张住院伙食补助费每天50元的标准未超出合理范围，应予准许，陈建勤对游玉国主张的住院天数95天无异议，原审法院予以确认，认定住院伙食补助费4750元；3、营养费，游玉国主张营养费每天50元的标准未超出合理范围，根据鉴定意见书，游玉国营养期为6个月，认定营养费9000元；4、护理费，游玉国主张护理费按每天120元的标准进行计算，在法律允许的范围内，原审法院予以支持。鉴定意见明确游玉国的护理期为伤后三个月二人护理，之后仍需一人护理至定残之日（2016年8月15日），经核算，游玉国主张自伤后至定残之日的护理费合计35160元在法律允许的范围内，原审法院予以支持。另鉴定意见明确2016年8月16日之后游玉国仍需长期护理，存在部分护理依赖，原审法院考虑游玉国尚在进行康复治疗，故酌情暂先计算护理期5年，即护理期限自2016年8月16日暂计算至2021年8月15日（1825天），之后如游玉国确仍需护理，游玉国可另行主张护理费，因游玉国存在部分护理依赖，原审法院酌情按照35%的比例确定护理费，经核算，该部分护理费为76650元。综上，游玉国的护理费合计为111810元。5、误工费，根据游玉国举证的房产证、土地证、营业执照、税务登记证等证据，游玉国在苏州居住生活多年，游玉国举证的营业执照的有效期为2011年12月3日至2015年12月2日，游玉国虽表示事发前一直在经营，但未提供相关证据予以证明，游玉国的误工费原审法院酌情参照2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入40152元的标准进行计算，根据鉴定意见，游玉国的误工期为受伤之日至定残前一日止（203天），故认定游玉国的误工费为22641.27元。6、交通费，游玉国因住院治疗而支出交通费应属客观必需，原审法院基于游玉国伤情、住院时间及就医距离等因素，酌情认定交通费2500元。7、鉴定费，根据游玉国举证的鉴定费票据，认定鉴定费3240元。8、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，因陈建勤故意伤害游玉国身体，导致游玉国受重伤，陈建勤已被判处刑罚，游玉国主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金没有法律依据，原审法院不予支持。以上游玉国在本案中的损失认定为医疗费401696.27元、住院伙食补助费4750元、营养费9000元、护理费111810元、误工费22641.27元、交通费2500元、鉴定费3240元，合计人民币555637.54元。原审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、营养费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。双方系因民间纠纷引发冲突，游玉国持榔头打砸陈建勤居所玻璃门等物品，而后陈建勤用木棍将游玉国打伤，游玉国受伤系陈建勤侵权所致，陈建勤应承担相应的赔偿责任。同时，游玉国在双方存在民间纠纷时采取非理性的过激行为激化了双方矛盾，而后陈建勤将游玉国打伤，游玉国对于损害的发生自身也存在一定过错，也应承担一定的责任，原审法院酌情认定对于游玉国的损失由陈建勤承担85%的赔偿责任，游玉国对其损失自行承担15%的责任，故陈建勤应赔偿游玉国472291.91元，其余损失由游玉国自行承担。事发后，陈建勤已支付游玉国赔偿款310000元，该310000元应在陈建勤赔偿游玉国的赔偿款中予以折抵，故陈建勤尚应赔偿游玉国162291.91元。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及相关法律规定，判决：一、陈建勤赔偿游玉国人民币472291.91元，扣除陈建勤已赔偿游玉国的款项310000元，陈建勤尚应赔偿游玉国162291.91元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入游玉国指定账号；或苏州市相城区人民法院，开户行：中国建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。二、驳回游玉国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2880元、财产保全费2020元，诉讼费合计人民币4900元，由游玉国负担2361元。游玉国已预交2020元，游玉国尚应负担341元，由陈建勤负担2539元。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案中双方当事人在发生矛盾纠纷之后，均应当控制情绪，冷静对待，通过合理、合法的方式进行解决，以避免矛盾的进一步激化和升级。上诉人游玉国手持榔头打砸被上诉人陈建勤的玻璃门等物品，属于挑衅行为，对于后来双方打架互殴存在过错，依法应当自担部分损失。被上诉人陈建勤持木棍击打上诉人游玉国头部，属于侵权行为，应当承担主要的赔偿责任。原审法院综合考虑双方过错，判决陈建勤承担85%的赔偿责任，游玉国自负15%的赔偿责任合理合法，二审依法不作调整。根据苏州同济司法鉴定所的鉴定意见书，上诉人游玉国目前存在部分护理依赖，需要长期设置护理，原审法院考虑受害人身体状况及护理费波动因素等情况，暂酌情支持其5年的护理费亦无不当，此后若仍有护理需要的，上诉人游玉国可另行主张权利。另被上诉人陈建勤的行为构成犯罪，陈建勤也被依法追究了刑事责任，因残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不属于因犯罪行为产生的物质损失，原审判决未作支持亦无不当。游玉国的二审主张因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7091元，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长  赵东审判员  顾平审判员  陈斌二〇一八年一月十日书记员  孙贞