广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终280号上诉人（一审原告）:刘霄渐(LIUXIAOJIAN），男，1956年9月26日出生，加拿大国籍，住珠海市香洲区。被上诉人（一审被告）：北京师范大学珠海分校，住所地：珠海市唐家湾镇金凤路**号。法定代表人：涂清云，校长。委托代理人:张丽，广东德赛律师事务所律师。委托代理人：刘贤娜，广东德赛律师事务所律师。上诉人刘霄渐因与被上诉人北京师范大学珠海分校劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2016）粤0491民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘霄渐向一审法院提出以下诉讼请求：1.北京师范大学珠海分校继续履行与刘霄渐之间的正式编制无固定期限劳动合同，以及其他相关福利待遇；2.北京师范大学珠海分校补办及办理刘霄渐自2011年7月15日因北京师范大学珠海分校单方面违法解除劳动关系之日起至今损失的在编员工相关的工资待遇及其他在编员工相关的福利待遇;3.诉讼费用由北京师范大学珠海分校承担。一审法院经审理查明：2007年12月12日，刘霄渐与北京师范大学珠海分校签订一份《聘用合同》，约定自2007年12月12日起，北京师范大学珠海分校聘请刘霄渐为教师，聘用期限为约定的2007年12月12日至2008年12月12日所在学期结束，其中试用期三个月；北京师范大学珠海分校按照教授六档和实际工作量计酬，具体每月数额分配办法与中国教师同等；刘霄渐合同期满一学年时，北京师范大学珠海分校可支付旅游津贴税前3000/5000元(币种为人民币同,以下同)，其具体津贴金额由北京师范大学珠海分校参考本年度教学评估而定，教学评估4.5-5.0分5000元，4.2-4.5分3000元。合同有效期为2007年12月至2008年12月所在学期结束。2008年10月10日，刘霄渐和北京师范大学珠海分校签订一份《聘用合同》，约定被告自2008年12月12日起，聘用刘霄渐为教师，聘用期限约定为2008年12月12日至2011年8月31日，本合同为续签合同，故不再采用试用期。北京师范大学珠海分校按照教授六档和实际工作量计酬，具体每月数额分配办法与中国教师同等；刘霄渐合同期满一学年时，北京师范大学珠海分校可支付旅游津贴3000/5000元（税前），其具体津贴金额由北京师范大学珠海分校参考本年度教学评估而定，教学评估4.5-5.0分5000元，4.2-4.5分3000元。合同有效期为2008年12月至20011年8月所在学期结束。2011年7月15日，刘霄渐和北京师范大学珠海分校签订一份《EMPLOYMENTAGREEMENT》,约定刘霄渐聘用北京师范大学珠海分校的期限自本合同生效之日起计算，至2012年8月31日。其中第三条劳动报酬约定刘霄渐的劳动报酬由工资及福利两个部分组成。（一）工资：乙方工资为每课时人民币240元（税前），每月底支付。工资数额根据乙方的实际教学工作量确定，北京师范大学珠海分校一学期按5个月支付。寒假和暑假不支付工资，小学期按照刘霄渐实际教学工作量支付工资。（二）福利待遇。1.机票，北京师范大学珠海分校承担刘霄渐在合同期满时且完成本合同所规定的所有义务时的往返机票，但以离北京师范大学珠海分校最近的国际空港与刘霄渐国籍所在国家（加拿大）的国籍空港之间的经济舱机票为标准。刘霄渐在购票前须确保机票价格、出发地和目的地已事先得到北京师范大学珠海分校同意。刘霄渐必须提供有效发票和登机牌。最高费用总额不得超过8000元。2、住宿。北京师范大学珠海分校按照一学年10个月、每月450元的标准，免费向刘霄渐提供一居室的宿舍，配备基本家具、空调、卫生间、电视机。合同期内所产生的的水费、电费、有线电视费、煤气费、网络开通及使用费等费用，由刘霄渐自行承担。房间内配备的设施损坏或丢失由刘霄渐赔偿。未经北京师范大学珠海分校同意，刘霄渐不得允许其他人员入住。3、医疗服务。刘霄渐在北京师范大学珠海分校医疗门诊部就诊，费用自理。4、外国专家证和居留许可。北京师范大学珠海分校协助刘霄渐办理，并负担相关费用。刘霄渐必须按照规定并按时提交相关材料。5、保险费用。北京师范大学珠海分校负担刘霄渐的意外险、住院险、医疗保险等费用，刘霄渐享受社保。6、刘霄渐的福利待遇按照本合同执行，刘霄渐不得同时享有中籍教师的其他福利待遇。2012年，刘霄渐和北京师范大学珠海分校签订一份《EMPLOYMENTAGREEMENT》,约定北京师范大学珠海分校聘用刘霄渐的期限自本合同生效之日起计算，至2013年7月31日。其中第三条劳动报酬约定刘霄渐的劳动报酬由工资及福利两个部分组成。（一）工资：北京师范大学珠海分校一学年按10个月支付原告薪酬，时间为2012年9月至2013年1月，2013年3月至7月，学校寒假期间（通常为每年2月），不支付薪酬。小学期（4周，通常为6月底至7月中）按照刘霄渐实际教学任务情况支付工资。刘霄渐工资为每课时人民币240元（税前），每月月底20号左右支付。每周授课课时根据实际工作量确定。（二）福利待遇。1.机票，北京师范大学珠海分校承担刘霄渐在合同期满时且完成本合同所规定的所有义务时的往返机票，但以离北京师范大学珠海分校最近的国际空港与刘霄渐国籍所在国家（加拿大）的国籍空港之间的经济舱机票为标准，刘霄渐购买机票前须经被告确认。或者，学校为刘霄渐提供合同期满时的往返机票用于国内探亲，但刘霄渐必须提交书面申请，且在得到北京师范大学珠海分校同意后方可购买机票。报销费用时，刘霄渐必须提供有效发票和登机牌。最高费用总额不得超过1万元。2.住宿。北京师范大学珠海分校免费向刘霄渐提供一间卧室的公寓一套（10个月），配备基本家具、空调、卫生间、电视机。合同期内所产生的水费、电费、有线电视费、煤气费、网络开通及使用费等费用，由刘霄渐自行承担。房间内配备的设施损坏或丢失由刘霄渐赔偿。未经北京师范大学珠海分校同意，刘霄渐不得允许其他人员入住。寒假和暑假的住宿费用由刘霄渐自理。3.医疗服务。刘霄渐在北京师范大学珠海分校医疗门诊部就诊，费用自理。4.外国专家证和居留许可。北京师范大学珠海分校协助刘霄渐办理，并负担相关费用。刘霄渐必须按照规定并按时提交相关材料。5.保险费用。北京师范大学珠海分校负担刘霄渐的意外险、住院险、医疗保险等费用，刘霄渐享受社保。6.刘霄渐的福利待遇按照本合同执行，刘霄渐不得同时享有中籍教师的其他福利待遇。2013年8月31日，刘霄渐和北京师范大学珠海分校签订一份《EMPLOYMENTAGREEMENT》,约定北京师范大学珠海分校聘用刘霄渐的期限自本合同生效之日起计算，至2014年8月31日。其中第三条劳动报酬约定刘霄渐的劳动报酬由工资及福利两个部分组成。（一）工资：北京师范大学珠海分校一学年按12个月支付刘霄渐薪酬，时间为2013年9月至2014年2月，2014年3月至8月。小学期（4周，通常为6月底至7月中）按照刘霄渐实际教学任务情况支付工资。刘霄渐工资为每课时270元（税前），每月月底20号左右支付。每周授课课时根据实际工作量确定。（二）福利待遇。1.机票，北京师范大学珠海分校承担刘霄渐在合同期满时且完成本合同所规定的所有义务时的往返机票，但以离北京师范大学珠海分校最近的国际空港与刘霄渐国籍所在国家（加拿大）的国籍空港之间的经济舱机票为标准，刘霄渐购买机票前须经北京师范大学珠海分校确认。或者，学校为刘霄渐提供合同期满时的往返机票用于国内探亲，但刘霄渐必须提交书面申请，且在得到北京师范大学珠海分校同意后方可购买机票。报销费用时，刘霄渐必须提供有效发票和登机牌。最高费用总额不得超过1万元。2.住宿。北京师范大学珠海分校免费向刘霄渐提供一间卧室的公寓一套（10个月），配备基本家具、空调、卫生间、电视机。合同期内所产生的的水费、电费、有线电视费、煤气费、网络开通及使用费等费用，由刘霄渐自行承担。房间内配备的设施损坏或丢失由刘霄渐赔偿。未经北京师范大学珠海分校同意，刘霄渐不得允许其他人员入住。寒假和暑假的住宿费用由刘霄渐自理。3.医疗服务。刘霄渐在北京师范大学珠海分校医疗门诊部就诊，费用自理。4.外国专家证和居留许可。北京师范大学珠海分校协助刘霄渐办理，并负担相关费用。刘霄渐必须按照规定并按时提交相关材料。5.保险费用。北京师范大学珠海分校负担刘霄渐的意外险、住院险、医疗保险等费用，刘霄渐享受社保。6.刘霄渐的福利待遇按照本合同执行，刘霄渐不得同时享有中籍教师的其他福利待遇。2014年10月15日，北京师范大学珠海分校和刘霄渐签订一份《EMPLOYMENTAGREEMENT》,约定北京师范大学珠海分校聘用刘霄渐的期限自本合同生效之日起计算，至2015年8月31日。其中第三条劳动报酬约定刘霄渐的劳动报酬由工资及福利两个部分组成。（一）工资：北京师范大学珠海分校一学年按12个月支付原告薪酬，时间为2014年9月至2015年2月，2015年3月至8月。小学期（4周，通常为6月底至7月中）按照刘霄渐实际教学任务情况支付工资。刘霄渐工资为每课时人民币270元（税前），每月月底20号左右支付。每周授课课时根据实际工作量确定。（二）福利待遇。1.机票，北京师范大学珠海分校承担刘霄渐在合同期满时的国内往返机票（经济舱），刘霄渐必须先向北京师范大学珠海分校提交书面申请，且在得到北京师范大学珠海分校同意后方可购买机票。报销费用时，刘霄渐必须提供有效发票和登机牌。2.住宿。北京师范大学珠海分校免费向刘霄渐提供一间卧室的公寓一套，配备基本家具、空调、卫生间、电视机，租金及所产生的的水费、电费、有线电视费、煤气费、网络开通及使用费等费用，由刘霄渐自行承担。房间内配备的设施损坏或丢失由刘霄渐赔偿。未经北京师范大学珠海分校同意，刘霄渐不得允许其他人员入住。3.医疗服务。刘霄渐在北京师范大学珠海分校医疗门诊部就诊，费用自理。4.外国专家证和居留许可。北京师范大学珠海分校须自行购买意外险、住院险、医疗保险等；自行办理居留许可及外国专家证，并自行承担相关费用。5.刘霄渐享有学部发放的节日慰问金，物价补贴及按学部制度规定的相关福利待遇，但不得享受由学校发放的中籍教师的各项福利待遇。2015年8月31日，北京师范大学珠海分校和刘霄渐签订一份《EMPLOYMENTAGREEMENT》,约定北京师范大学珠海分校聘用刘霄渐的期限自本合同生效之日起计算，至2016年8月31日。其中第三条劳动报酬约定刘霄渐的劳动报酬由工资及福利两个部分组成。（一）工资：北京师范大学珠海分校一学年按12个月支付刘霄渐薪酬，小学期按照刘霄渐实际教学任务情况支付工资。刘霄渐工资为每课时270元（税前），每月月底20号左右支付。每周授课课时根据实际工作量确定。（二）福利待遇。1.机票，北京师范大学珠海分校承担刘霄渐在合同期满时的国内往返机票（经济舱），刘霄渐购买机票前必须先向北京师范大学珠海分校提交书面申请，且在得到北京师范大学珠海分校同意后方可购买机票。报销费用时，刘霄渐必须提供有效发票和登机牌。2.住宿。北京师范大学珠海分校免费向刘霄渐提供一间卧室的公寓一套，配备基本家具、空调、卫生间、电视机，租金及所产生的的水费、电费、有线电视费、煤气费、网络开通及使用费等费用，由刘霄渐自行承担。房间内配备的设施损坏或丢失由刘霄渐赔偿。未经北京师范大学珠海分校同意，刘霄渐不得允许其他人员入住。3.医疗服务。刘霄渐在北京师范大学珠海分校医疗门诊部就诊，费用自理。4.外国专家证和居留许可。北京师范大学珠海分校为刘霄渐购买意外险、住院险、医疗保险等；并协助刘霄渐办理居留许可及外国专家证，相关费用由北京师范大学珠海分校承担。5.刘霄渐享有学部发放的节日慰问金，物价补贴及按学部制度规定的相关福利待遇，但不得享受由学校发放的中籍教师的各项福利待遇。2016年6月16日，刘霄渐向珠海市劳动争议仲裁委员会申请《劳动仲裁申请书》，请求裁决北京师范大学珠海分校继续履行与刘霄渐之间的正式编制无固定期限劳动合同；请求裁决北京师范大学珠海分校补办及办理申请人自其2011年7月15日违法单方面解除劳动关系之日起至今继续履行《劳动合同》的在编员工相关的工资待遇及其他在编员工相关的福利待遇。2016年6月24日，珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字[2016]665号不予受理通知书，以北京师范大学珠海分校主体不适格为由决定不予受理。2016年8月16日，刘霄渐签收该不予受理通知书。一审法院认为：本案刘霄渐为加拿大公民，本案属于涉外劳动合同纠纷案件，应参照涉外民事诉讼相关规定进行审理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定，对于劳动合同纠纷案件的法律适用应当适用劳动者工作地法律。由于本案劳动者工作地在广东省珠海市，中华人民共和国与本案有最密切联系，故中华人民共和国内地法律应作为本案审理的准据法。对于刘霄渐所主张的要求签订正式编制合同的主张，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案刘霄渐、北京师范大学珠海分校通过签订的《劳动合同》是双方真实意思表示，双方按照合同约定享有权利并履行义务。在本案中，刘霄渐主张的正式编制合同并无合同依据，故一审法院对刘霄渐的这一主张不予支持。对于刘霄渐所主张的要求北京师范大学珠海分校补办及办理刘霄渐自2011年7月15日因北京师范大学珠海分校单方面违法解除劳动关系之日起至今损失的在编员工相关的工资待遇及其他在编员工相关的福利待遇，因刘霄渐提出的签订正式编制合同并无依据，故刘霄渐这一主张也没有依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款之规定，作出如下判决：驳回刘霄渐(LiuXiaoJian）的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由刘霄渐(LiuXiaoJian）负担。刘霄渐不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持刘霄渐的一审全部诉求。事实与理由如下：2007年12月12日，刘霄渐到北京师范大学珠海分校处上班，担任北京师范大学珠海分校的教师职位，根据北京师范大学珠海分校与刘霄渐签发的正式编制长期劳动合同中确认：刘霄渐为正式编制教授六档待遇。在该合同执行4年后，2011年6月，在没有任何法定理由和提前通知的情况下，北京师范大学珠海分校单方面决定与刘霄渐解除正式编制劳动合同关系；被要求签订非编制1年期临聘合同，教授级课时工资待遇。此后至今，刘霄渐不断向学校各级管理部门及校长提出申诉，要求签订正式编制无固定期限合同，但至今没有获得解决。事实上，北京师范大学珠海分校并未按照国家法律的规定为刘霄渐签订适当的劳动合同，使刘霄渐的实际利益受到很大损失。为维护刘霄渐的合法权益，依据我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规之规定，于2016年6月18日申请劳动仲裁。刘霄渐不服珠海市劳动人事争议仲裁委员会珠劳仲字[2016]第665号不予受理通知书”，提起诉讼。正是由于刘霄渐很好的履行了劳动合同才得以在学校工作9年之久，拥有同事和学生的好评；也承担了“在编（即长期合同）”《劳动合同》的责任。刘霄渐自2012年就一直向校方申诉，要求恢复“正式”编制劳动合同。现今刘霄渐60周岁，（学校规定60岁外籍教师不再聘用），校方又以“非编制”教师而拒发“退休补助”。“正式”编制劳动合同在校方是有明确分别的，刘霄渐要求北京师范大学珠海分校恢复“正式”编制劳动合同，即与刘霄渐签订无固定期限劳动合同是有法律依据；2.自2007年12月入职起至今刘霄渐一直是北京师范大学珠海分校工会会员，（会员费交至2016年9月30日工资停发），应当得到相应的福利待遇。北京师范大学珠海分校二审辩称：（一）双方从未签订正式编制无固定期限劳动合同，从未对刘霄渐作出解除劳动关系之行为。刘霄渐上诉称根据其与北京师范大学珠海分校签订的“正式编制长期劳动合同”确认，刘霄渐为“正式编制”教授六档待遇，并称北京师范大学珠海分校于2011年6月单方面决定与其解除“正式编制劳动合同关系”，该主张与事实不符且无任何依据。（二）双方历次签订的合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利并履行义务。刘霄渐要求签订正式编制无固定期限劳动合同没有合同依据及事实依据。1.案涉《聘用合同》或《EMPLOYMENTAGRTEEMENT》均是由双方经平等协商一致签订的，且刘霄渐从未对此提出任何异议。一审判决认定双方签订的合同是双方真实意思表示，双方按照合同约定享有权利并履行义务，认定正确，应予维持。双方历次签订的合同从未就所谓的“正式编制（无固定期限）合同”作出任何约定，一审判决认定刘霄渐所主张的正式编制合同没有合同依据是正确的，应予维持。而且双方历次签订的《EMPLOYMENTAGRTEEMENT》（即聘用合同）第三条“劳动报酬”第二款“福利待遇”明确约定，刘霄渐不享受由学校发放的中籍教师的各项福利待遇，其享受的福利待遇应按照双方签订的合同执行；双方事实上亦是依照相应合同约定享有权利履行义务。因此，刘霄渐要求继续履行正式编制无固定期限劳动合同，以及其他相关福利待遇之主张没有合同依据及事实依据，不应支持。（三）刘霄渐与北师大珠海分校之间不存在劳动关系，刘霄渐主张签订正式编制无固定期限劳动合同没有法律依据。1.双方不存在劳动关系。由于刘霄渐是加拿大籍外国人，其持有的《外国专家证》上的聘用单位是“珠海埃富迪商务服务有限公司”、职位“总经理”；而刘霄渐并未依法持有在北师大珠海分校工作的就业证件。因此，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，北京师范大学珠海分校与刘霄渐之间不存在劳动关系。一审判决对此未予认定，系一审判决之疏忽。2.双方不符合订立无固定期限劳动合同的条件。双方是否应当依法签订无固定期限劳动合同，取决于双方是否符合《劳动合同法》第十四条所规定的情形，与北京师范大学珠海分校是否存在正式编制合同及正式编制合同是否有明确分别均没有任何关联性。由于双方根本不符合《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的条件，故刘霄渐以“正式”编制劳动合同在北师大珠海分校是有明确分别的为由，进而提出“依据《劳动合同法》第十四条，要求北京师范大学珠海分校恢复‘正式’编制劳动合同，即与刘霄渐签订无固定期限劳动合同是有法律依据的”不成立。刘霄渐主张其应当得到相应福利待遇没有任何法律依据、合同依据及事实依据，应予驳回。刘霄渐提出的上诉事由不成立，北师大珠海分校认为一审判决应予维持，谨请二审法院依法驳回刘霄渐的上诉请求。经审查，一审法院查明事实清楚，本院对此予以确认。本院认为：刘霄渐系加拿大公民，本案属于涉外劳动合同纠纷案件，应参照涉外民事诉讼相关规定进行审理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定，对于劳动合同纠纷案件的法律适用应当适用劳动者工作地法律。由于刘霄渐工作地在广东省珠海市，中华人民共和国与本案有最密切联系，故一审法院以中华人民共和国内地法律作为审理本案的准据法准确。刘霄渐主张北京师范大学珠海分校要与其签订正式编制合同并享有其他相关福利待遇。对此，本院认为，当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。根据本人的需要和意愿而决定是否与他人缔结合同的自由。刘霄渐虽与北京师范大学珠海分校之前签订过数次《劳动合同》，但待劳动合同期满是否续签，续签何种形式、何种内容，首先取决于双方的意愿。刘霄渐本案主张签订正式编制合同，但北京师范大学珠海分校没有该项意愿，而且刘霄渐亦无证据证明北京师范大学珠海分校必须其与签订上述合同的情形，故刘霄渐所提该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。刘霄渐主张北京师范大学珠海分校赔偿被解除合同后在编员工相关的工资及福利待遇。对此，本院认为，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘霄渐本案无证据证明其系正式编制教师，故主张享有正式编制相应福利待遇没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，刘霄渐所提该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人刘霄渐的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由上诉人刘霄渐负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  管文超审判员  汪 栋二〇一八年一月三十日书记员  陈雪曼