湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终1092号上诉人（原审被告）：杨国庆，男，1962年10月1日出生，汉族。上诉人（原审被告）：张财成，男，1952年8月21日出生，土家族。上诉人（原审被告）：邓光华，男，1962年6月4日出生，汉族。上诉人（原审被告）：张英兰，女，1968年10月23日出生，土家族。上诉人（原审被告）：张德舟，男，1980年11月2日出生，汉族。上诉人（原审被告）：杨胜许，男，1966年10月11日出生，汉族。上诉人（原审被告）：肖家发，男，1954年4月4日出生，苗族。上诉人（原审被告）：杨建华，男，1968年9月22日出生，汉族。上诉人（原审被告）：梁曦，男，1983年12月01日出生，汉族。九上诉人共同委托诉讼代理人：杨廷鑫，湖南金垣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨再茂，男，1959年6月9日出生，汉族。委托诉讼代理人:杨立新，湖南弘睿律师事务所律师。上诉人杨国庆等九人与被上诉人杨再茂建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省泸溪县人民法院(2017)湘3122民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人杨国庆、张财成、邓光华、张英兰、杨胜许、肖家发等及共同委托诉讼代理人杨廷鑫，被上诉人杨再茂及其委托诉讼代理人杨再茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨国庆等九人的共同上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人杨再茂的诉讼请求。事实与理由：一审判决审理程序违法，没有依法通知全部上诉人开庭时间，没有依法将合议庭组成人员告知全部上诉人，临时更换合议庭组成人员没有及时告知全部上诉人，没有依法通知鉴定人出庭作证。一审判决认定事实错误，上诉人没有在被上诉人修建的挡土墙上修建变电箱，也没有同意电力部门在被上诉人修建的挡土墙上修建变电箱，被上诉人没有将所建工程交付给上诉人使用；上诉人没有拒绝工程质量鉴定，相反，上诉人在一审中明确表示“先对工程质量进行鉴定，等验收了才对对工程量进行鉴定”；湖南锦兴司法鉴定所所鉴定计算的工程量是以竣工图结合现场勘查情况为依据计算，但上诉人并没有见过竣工图，也没有在竣工图上签字确认，更没有受邀参加现场勘查，司法鉴定人梁朝晖没有工程造价资格。一审判决没有查清基本事实，本案是建设工程施工合同纠纷，应当查清施工合同包括在工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拔款和结算、竣工验收、质量保修等内容，虽然涉案合同是口头合同，但也应该包括上述内容。一审判决适用法律错误，涉案工程既没有竣工也没有验收更没有证据证明合格，没有证据证明上诉擅自使用涉案工程，上诉人是对涉案工程中的隐蔽工程和主体工程的质量提出异议，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十三条处理本案，属于适用法律错误。被上诉人杨再茂答辩称，涉案工程已经交付使用，上诉人在保坎上修建了电力设施，并且已经上诉人验收，只是上诉人不愿意结算工程款。双方没有书面合同，且对包干价有异议，应当按鉴定的工程量和国家标准计算工程造价，鉴定机构现场查勘时法院已经通知上诉人参加，但上诉人拒绝参加。一审开庭也已经通知上诉人，只是上诉人没有按时到庭，程序不存在违法。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人杨再茂的一审诉求：依法判令被告与原告进行工程结算并支付所欠工程款80余万元。一审法院认定事实：2014年5月30日，被告杨国庆、张财成、邓光华、张英兰、张德舟、杨胜许、肖家发、杨建华、梁曦九人签订了《联合竞买协议》，协议中约定：由被告九人组成联合体参与2014年6月3日泸溪县国土资源局关于白沙镇（现更名为武溪镇）杨柳溪三期165G-2台地（25830平方米）国有建设用地使用权的挂牌出让，各合伙人分别出资1000000元打入被告杨国庆在银行的账户，联合体一致同意以被告杨国庆名义参与竞买杨柳溪三期165G-2台地国有建设用地使用权，由被告九人共同持有100%股权。被告杨国庆参与竞买后最终以4950000元的价格取得该宗地的建设用地使用权。为便于土地使用权的转让，杨国庆向相关部门报备的是包括九被告在内有343人联名共同参与竞买及联合体同意以杨国庆名义竞买土地使用权的相关手续。土地使用权竞买成功后，九被告将该宗土地分成十一块再次进行了转让，由被告联合体负责小区里所有下水道、地面硬化、绿化、挡土墙等事项，所需费用由被告联合体负担。2015年11月，因位于泸溪县思源实验学校对面码头右侧保坎出现质量问题需重新加固处理，通过原告杨再茂与被告杨国庆口头协商，杨国庆代表被告联合体将挡土墙工程发包给原告杨再茂承建。原告杨再茂于当月按照被告方的要求负责组织人员进行施工，涉案挡土墙工程由四部分组成，第一部分长度12.2米与95.1米；第二部分长度为8.5米与37.5米；第三部分长度为60.1米；第四部分长度为44.1米，挡土墙工程于2016年5月竣工。经被告方同意，电力部门在原告修建的挡土墙上建有五个箱式变电站。原告杨再茂修建的挡土墙工程，经湖南锦兴司法鉴定所评定工程造价为1111546.19元（核实部分为660674.01元，隐蔽部分为450899.18元）。原告杨再茂通过以借支的方式从被告方领取工程款541500元，为余下工程款，原、被告双方未能达成共识，故原告诉至法院。一审法院认为,本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点有二：一、涉案工程发包主体为谁；二、涉案工程有无约定固定工程价款。焦点一，1根据九被告于2014年5月30日签订的《联合竞买协议》来看，联合体由九被告共同组成，由被告九人共同持有100%股权；2庭审查明，被告杨国庆代表联合体竞买土地使用权成功后，经九被告协商同意对土地使用权再次进行转让，由被告联合体负责小区里所有下水道、地面硬化、绿化、挡土墙等事项，所需费用由被告联合体负担；3从被告方提供的原告杨再茂借支工程款凭条来看，大部分有被告两人以上人员的签名。故应认定涉案工程发包主体为被告杨国庆、张财成、邓光华、张英兰、张德舟、杨胜许、肖家发、杨建华、梁曦九人。焦点二，1原告、被告双方没有签订书面建设施工合同；2被告方陈述挡土墙工程是包干价570000元发包给原告，原告对此予以否认，被告方亦未提供有效证据予以佐证。宜认定涉案工程没有约定固定承包价。原告杨再茂个人不具备建筑施工企业资质，其与被告方口头约定的建设施工合同为无效合同，其负责组织施工完成的挡土墙工程，未经被告方进行竣工验收，但被告方已经投入使用并在挡土墙上修建有五个箱式变电站。被告方现认为原告施工的工程存在质量问题，经本院释明，被告拒绝提出工程质量鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”据此，原告杨再茂负责组织施工完成的工程应视为合格工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因原、被告当初对挡土墙工程未约定有固定价款，对原告所完成工程量，应以司法鉴定机构评定工程造价进行支付。综上，对原告杨再茂要求九被告继续支付余下工程款的诉讼请求依法予以支持。支付数额以审查认定数额为准即应支付数额为570046.19元（工程实际价款1111546.19元-原告已借支工程款541500元），原告诉请超过部分不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定及院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告杨国庆、张财成、邓光华、张英兰、张德舟、杨胜许、肖家发、杨建华、梁曦于本判决生效后十日内一次性支付尚欠原告杨再茂余下工程款570046.19元；二、驳回原告杨再茂的其诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，鉴定费用11000元，合计22800元，由原告杨再茂负担11400元，被告负担11400元。此款限本判决生效后七日内交纳。二审中，上诉人当庭提交了下列两份新证据：1、《湖南大学土木建筑工程检测报告》，内容为上诉人杨国庆等九人委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对泸溪县杨柳翰林嘉苑小区档土墙边坡施工质量作出的检测评定报告，检测证定结论为：（1）毛石挡土墙砌体顶端砂浆饱满度较差，局部区段部位砌筑质量不满足规范对毛石挡土墙砌体质量的要求；（2）挡土墙泄水孔设置各检测单元区段泄水孔间距大于规范要求，泄水孔直径均小于规范要求；（3）挡土墙边坡坡顶、坡脚均未设置排水沟，未设置排水沟有效疏导雨水，若渗水直接渗入边坡土体，会加大边坡水化作用的不利影响；（4）挡土墙顶部局部区域砂浆不密实，存在瞎缝、空洞现象，挡土墙底部局部区域存在碎石不规整填筑、砂浆不密实、存在瞎缝、空洞等现象；需对该档土墙边坡中存在施工缺陷部位按《建筑边坡工程技术规范》等要求进行整改处理。证明目的为涉案工程经检测不合格。2、证人李绍贵、杨景国的书面证明1份及收据3张，证据内容为：证明目的为涉案工程上修建的五个箱式变电站是案外人李绍贵、杨景国所有，与九个上诉人无关。被上诉人质证意见：上诉人在一审中未申请对工程质量进行鉴定，二审中提出不能作为新证据使用。电力设施是上诉人委托李绍贵、杨景国修建，应视为已使用挡土墙。本院认证意见：《湖南大学土木建筑工程检测报告》属逾期提交的证据，且该证据无检测人员的资质证明，不能认定为有效证据。李绍贵、杨景国的证明可以证实档土墙上的电力设施是李绍贵、杨景国修建，费用由所有集资人和购房者承担，但同时也证明了安装电力设施是上诉人梁曦与电力公司签订的协议。且上诉人明知李绍贵、杨景国在未经竣工验收的挡土墙上安装电力设施未予制止，说明上诉人已经默许使用该档土墙。故该证据不能推翻原审认定的上诉人已经实际使用档土墙的事实。对于一审认定的其他案件事实，上诉人虽有异议，但未提交足以反驳的证据，本院对其异议不予采信。据此，本院查明的案件事实与一审一致。本院认为：本案争议的主要焦点是上诉人应否支付被上诉人余下工程款。上诉人将涉案工程发包给被上诉人个人承包修建，显然违反建筑法的强制性规定，根据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，双方达成的口头施工合同应为无效合同。根据合同法第二百七十九条规定，竣工验收是发包人的法定义务。故上诉人作为发包人应承担涉案工程质量是否合格的举证责任。由于上诉人在一审中放弃举证责任，在法官释明后仍不申请工程质量鉴定，应视为上诉人对涉案工程为合格工程的默认。由于双方当事人对工程量和工程造价存在争议，被上诉人申请鉴定后，上诉人虽提出异议，但未申请重新鉴定，一审对工程造价鉴定意见予以采信并无不当。综上，上诉人杨建国等九人的上诉理由不能成立，本院对九上诉人的上诉请求不予支持。原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由杨建国等九上诉人共同承担。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  向才文审判员  龙少松二〇一八年一月二十九日书记员  刘桂林