江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终2687号上诉人（原审被告）：王茂新，男，1973年5月27日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱超影，江苏宗域律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陆云峰，男，1978年7月10日出生，汉族，工程施工员，住溧阳市。委托诉讼代理人：陆卫红，江苏欣博律师事务所律师。原审被告：江苏天目建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城天目路台港新村南侧。法定代表人：周天喜，该公司董事长。上诉人王茂新因与被上诉人陆云峰、原审被告江苏天目建设集团有限公司（以下至判决主文前简称天目公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王茂新上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由陆云峰承担。事实与理由：1、陆云峰并非法律意义上的实际施工人，其诉讼主体不适格，且本案属于劳务合同纠纷，不应适用建设工程合同关系的法律规定来定案；2、上诉人仅是将案涉工程中的部分安装工程分包给陆云峰施工，且上诉人也参与了该部分工程的施工，一审将案涉工程均认定由陆云峰完成，并据此计算相应的工程价款错误。上诉人与陆云峰的结算应以双方之间的协议为准，以三方审计报告为依据，原审计单位单方出具的情况说明不能作为定案依据；3、一审对于已付款认定错误，上诉人已付款为2735823元，对于其中的852024元不应扣除；4、一审认定自2015年12月26日起计算逾期付款利息，无法律依据。双方就工程价款存在争议，在双方债权债务未确定的情况下不应承担利息。被上诉人陆云峰、原审被告天目公司未作书面答辩。一审中，原告陆云峰诉讼请求：1、判令两被告支付拖欠工程款1675130元及利息（从2011年7月12日起按同期银行贷款利息计算至付清之日）。2、诉讼费用由两被告负担。一审法院认定事实：2010年12月5日，被告天目公司与江苏淮阴发电有限责任公司签订清浦工业园区热网工程管道安装（A标段）施工合同1份，约定江苏淮阴发电有限责任公司将其至清浦工业园区热网工程管道安装（A标段）工程（以下简称厂外工程）承包给被告天目公司施工，工程承包范围为电厂南门出口地涵处至清江石化厂运河管道桥南岸，开工日期以发包人书面开工令为准，竣工日期以发包人书面开工令之日加上合同工期为准，合同工期为40天，合同价款为预算价下浮11.2%，该合同专用条款约定合同价款及调整：暂估价300万元，本合同价款采用：1、采用2004年《江苏省安装工程计价表》及2009年《江苏省建设工程费用定额》计价，总价下浮11.2%，2、工程量按施工图纸及现场签证按实计算，3、材料价格按同期淮安造价管理的信息指导价执行，4、人工单价按现有文件执行。双方约定合同价款的其他调整因素：发包人、跟踪审计单位和监理单位认定的工程量的变化及原设计单位的设计变更及签证，监理单位确认的签证还需跟踪审计单位审核，并由发包人最终确认，方为有效签证。工程付款：工程量（现场确认）完成50%，付至下浮后总价款的30%，竣工验收合格后，付至下浮后总价款的80%，待最终审计结束后付至下浮后总价款的90%，剩余10%的工程款留作质量保证金，待1年保修期满后，无质量问题时无息退还。发包人供应材料设备约定甲供材：地埋管材、管件和工厂化配制、补偿器、架空管材及管件、保温材料、支吊架、弯头。工程结算方式约定工程结算价=合同价±合同外变更、签证增减工作量，质量保修期为1年，自工程竣工验收合格之日起计算。2011年1月11日，被告王茂新与原告陆云峰签订内部承包责任协议书1份，约定被告王茂新代表天目公司将厂外工程以包工包辅材方式转包给原告陆云峰进行施工，工程承包范围为江苏淮阴电厂南门出口地涵处至清江石化厂运河管道桥南岸，合同工期为40天，合同价款采用包干价145万元，工程款支付：工程完成50%时支付合同价的30%，被告天目公司应自收到工程进度款之日3日内，将工程进度款支付给原告陆云峰，工程验收合格后付至90%工程款，工程款10%为质量保证金，质保期为1年。合同签订后，原告陆云峰组织人员和机械进行施工，期间被告王茂新委派史大军现场负责工程量审核。施工过程中，由于电厂内无制作施工场地及施工用电，因此由原告陆云峰在厂外向淮安淮宁钢结构有限公司租赁场地进行支架制作，再通过吊车和平板车将制作的支架倒运至厂内现场安装，为此支付场地租赁费2万元。在进行石化桥管道施工中需要使用支架，被告王茂新委托上海阜群钢结构有限公司进行支架制作，支付制作费用94607元，因石化桥管道支架制作尺寸与现场技术要求存在误差，遂由原告陆云峰将制作好的支架改造制作后进行现场安装。因厂外工程中地涵管道、石化厂架空管道等方面发生设计变更增加工程量（1、由业主需要变更原地涵管道设计为Ф426×10，现变更为Ф630×10，长度为608米；2、由业主变更需要原地涵为地埋敷设，现变更为地涵增加支架敷设，地涵支架共计225套，重量约为36256.5kg；3、由业主需要变更管道桥上敷设现增加改为钢支架和三角架，重量约为18875.873kg；4、由业主需要变更原石化厂Ф426×10架空管道为单道，长度为383.75m，现改为地埋双管敷设Ф426×10芯管长度为767m，外套管Ф820×10长度为765m），2011年5月14日，被告王茂新代表天目公司（甲方）与原告陆云峰（乙方）为此签订补充协议1份，约定：1、地涵，因设计增加管道支架乙方现场制作安装，且地涵管道设计变更造成施工难度加大，措施费及现场签证增加，地涵支架制作安装费用以实际发生费用确定，地涵管道增大以原协议费用除以总米数的平均值计算增加，措施费费用及签证费用以现场甲乙双方实际发生费用扣除后的超出部分甲乙双方对半，支架签证及签证的量乘以审计后的单价扣除下浮点及管理费税费后归乙方。2、石化桥，因设计变更原石化厂内架空管（单管）改为地埋管且增加为双管线，增加部分（原管线为4000米安装总价为145万元，现为4360米）以实际发生量结算（结算方式以原协议总额除以总长的平均值乘以增加程度计算），措施费费用及签证费用以现场甲乙双方实际发生费用扣除后的部分甲乙双方对半。3、沿河及其他部分签证及增加量结算参照1、2项解决。4、所有现场措施费及签证量均需经过甲方现场代表史大军确认，并经业主审计通过后最终结算，结算后的量价下浮25%后归乙方。5、现场拍片以甲方和检测公司签订合同（拍片单价以甲乙和检测公司三方确定），费用甲方从乙方工程款中代扣代付。现场拍片费用经双方确认为9万元。2011年7月11日，厂外工程经竣工验收合格。2012年11月22日，厂外工程造价经淮安科信工程造价咨询事务所有限公司（后更名为江苏中科信工程项目管理有限公司）审定为4097105.49元（热网管道安装3518706.94元+热网管道安装签证578398.55元）。2015年12月25日，因江苏淮阴发电有限责任公司委托，江苏中科信工程项目管理有限公司就上述审定价作出说明：1、厂外工程厂外原图纸工程价格为1843604.84元，2、厂外工程厂外设计变更增加工程价格为1675130.87元（地涵管道增大部分：193400.13元+81440.23元=274840.36元，支架制作安装部分：1374543.78元，含地涵支架制作安装842724.33元，管道桥支架制作安装438739.47元，措施费：31434.7元），3、厂外工程厂外签证工程价格为578398.55元。江苏淮阴发电有限责任公司已经按上述工程结算审核造价向被告天目公司支付涉案工程价款。另查，被告王茂新以天目公司名义通过招投标从江苏淮阴发电有限责任公司承接厂外工程。江苏淮阴发电有限责任公司委托其职员曹兵、葛建国作为涉案工程现场管理负责人。被告王茂新已支付原告陆云峰厂外工程价款1921000元，另代原告陆云峰支付工人工资814823元。2014年，被告王茂新以多付工程款为由将原告陆云峰及案外人陈贤园（系陆云峰之妻）起诉至常州市溧阳区人民法院，要求陆云峰和陈贤园返还工程款852024元，常州市溧阳区人民法院经审理作出一审判决，判决陆云峰、陈贤园返还王茂新工程款852024元，判决后陆云峰不服提出上诉，经常州市中级人民法院二审审理后判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告王茂新借用天目公司的名义与江苏淮阴发电有限责任公司就涉案工程签订施工合同，又将涉案工程非法转包给原告陆云峰实际施工，有关行为均应当依法认定无效，但涉案工程经竣工验收合格，原告陆云峰作为实际施工人，有权主张被告王茂新支付工程价款，被告天目公司应当承担连带责任，有关权利义务应当参照原告陆云峰与被告王茂新签订的内部承包责任协议书和补充协议的约定执行。根据内部承包责任协议书的约定，涉案工程价款原约定为固定价145万元，但是由于施工过程中出现的设计变更导致增加工程量以及因现场签证产生的工程价款，应当按照补充协议的约定履行。本案争议焦点主要是对设计变更增加工程价款与现场签证产生的工程价款两者之间是否存在重复。根据江苏中科信工程项目管理有限公司出具的有关说明，设计变更增加工程价款与现场签证产生的工程价款两者之间并不冲突，设计变更导致工程量增加，经过发包人江苏淮阴发电有限责任公司的确认，且江苏淮阴发电有限责任公司按照工程结算审核造价已向被告天目公司支付的涉案工程价款中明确包括设计变更工程价款和现场签证产生的工程价款，因此被告王茂新和天目公司均抗辩主张上述工程价款之间存在重复，与事实相悖，一审法院不予采纳。事实上，原告陆云峰和被告王茂新以补充协议的形式对设计变更增加工程款和现场签证工程款的结算作出了约定，该约定系双方的真实意思表示，应当对双方具有法律约束力，被告王茂新应按补充协议约定的结算方式支付设计变更增加工程款和现场签证工程款。关于本案是否构成重复审理的问题。被告王茂新和天目公司均抗辩主张常州市溧阳区人民法院和常州市中级人民法院在王茂新起诉陆云峰返还工程款案件中已经对本案同一事实作出审理判决，本案审理构成重复审理，违反一事不再理原则，一审法院认为常州市两级法院在上述案件中对于陆云峰提出的关于应付工程款的抗辩事实和理由进行审查并作出的认定，是基于陆云峰作为该案被告提出的抗辩进行的审查，该案中陆云峰并未提出反诉请求支付工程款，因此，该案的审理与本案对原告陆云峰提出的支付工程款诉请的审理并不构成重复审理，不应当影响原告陆云峰作为涉案工程实际施工人，行使主张支付工程款的权利，两被告提出的上述抗辩理由，不能成立，一审法院不予采纳。根据补充协议的约定以及设计变更增加工程量情况，原告陆云峰应得涉案工程款除双方无争议的包干价款145万元和厂外签证工程价款的75%即433799元外，还应当包括地涵管道增大费用、措施费、地涵支架费用、石化厂双地埋管增加费用以及管道桥支架费用。一、地涵管道增大费用。根据双方约定，地涵管道增大以原协议费用除以总米数的平均值增加，参照工程结算审核报告，地涵管道增大部分应为274840.36元（193400.13元+81440.23元），扣除下浮点11.2%后应为244058.24元；二、措施费。根据双方约定，措施费以现场双方实际发生费用扣除的超出部分由双方对半，参照工程结算审核报告，措施费应为31434.7元，扣除下浮点11.2%后应为27914元，其中50%即13957元应归原告陆云峰所有；三、地涵支架费用。根据双方约定，支架签证及签证的量乘以审计后的单价扣除下浮点及管理费税费后归原告陆云峰，参照工程结算审核报告，地涵支架制作安装费用为842724.33元，扣除下浮点11.2%和8%管理费税费后应为680921.26元。四、石化厂双地埋管增加费用。根据双方约定，石化厂双地埋管增加费用以实际发生量结算，结算方式为原协议总额145万元除以总长4000米的平均值乘以增加长度360米计算，石化厂双地埋管增加费用应为130500元；五、管道桥支架费用。原管道桥上敷设因变更设计改为钢支架和三角架，管道桥支架制作安装增加工程款438739.47元应如何结算，双方对此在补充协议中并未明确约定，而管道桥支架原是由被告王茂新制作，由于支架尺寸不符现场技术要求，现场由原告陆云峰对支架改造并安装，因此有关管道桥支架制作安装工程款438739.47元应当扣除下浮点11.2%和8%管理费税费后再扣除被告王茂新支付制作费用94607元，剩余工程款251814.49元归原告陆云峰所有。综上，原告陆云峰应得涉案工程款为3205049.99元（145万元+433799元+244058.24元+13957元+680921.26元+130500元+251814.49元）。扣除被告王茂新已经支付涉案工程款1883799元（1921000元+814823元-852024元）和现场拍片费用9万元，被告王茂新尚需支付原告陆云峰涉案工程款1231250.99元。关于原告陆云峰主张被告王茂新、天目公司从2011年7月12日起按同期银行贷款利息计算至付清之日支付逾期付款利息，一审法院认为涉案工程造价于2012年11月22日经有关造价机构审定，但有关工程结算审核报告未将设计变更增加工程款与原图纸工程款予以分别审核，原、被告就涉案工程款的结算缺乏依据，直至2015年12月25日，经发包人江苏淮阴发电有限责任公司委托有关造价机构将设计变更增加工程款与原图纸工程款予以分别审核，原、被告至此有据结算涉案工程款，被告天目公司和王茂新此后逾期未付工程款，应当支付逾期付款利息，因此，被告天目公司和王茂新应当自2015年12月26日起至实际支付之日按同期银行贷款利率向原告陆云峰支付逾期付款利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决被告王茂新于判决生效后十日内一次性支付原告陆云峰工程款1231250.99元及利息（从2015年12月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），被告天目公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24431元，保全申请费5000元，合计29431元，由原告陆云峰负担5220元，被告天目公司和王茂新共同负担24211元。二审经审查，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人王茂新以天目公司的名义与江苏淮阴发电有限责任公司就厂外工程签订施工合同后，又与陆云峰签订内部承包责任协议书，将厂外工程以包工包辅材方式转包给陆云峰进行施工。该工程经竣工验收合格，王茂新应当依据其与陆云峰之间的合同约定支付相应的工程价款。厂外工程造价经审定为4097105.49元（热网管道安装3518706.94元+热网管道安装签证578398.55元），根据江苏中科信工程项目管理有限公司就审定价作出的说明,厂外工程原图纸工程价格为1843604.84元，厂外工程设计变更增加工程价格为1675130.87元，上诉人王茂新对此虽持有异议，但未能提供相反证据予以否定，故本院对该说明予以采信。一审根据内部承包责任协议书以及补充协议约定的结算方式确定设计变更增加工程款和现场签证工程款，并无不当。关于已付款问题，上诉人虽已支付2735823元，但其中的852024元已由生效判决确定返还，故该款在本案中显然不应再作为已付工程款，一审将该款从已付工程款中予以扣除并无不当。关于逾期付款利息问题，双方就工程价款虽存在争议，但自江苏中科信工程项目管理有限公司于2015年12月25日就审定价作出说明后，应付款额即可确定，付款义务亦已产生，一审从2015年12月26日起算逾期付款利息，亦无不当。综上，上诉人王茂新的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费15881元，由上诉人王茂新负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一八年一月八日书记员 宋 诚