云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0428民初217号原告：吴大前，男，1961年出生，住元江县。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪市元江县中亚建筑有限公司，住所地：元江县红河街道澧江路大水平卫生院旁。法定代表人：李平友，经理。委托诉讼代理人：何卫国，男，1952年出生，住元江县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周海智，云南周林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告吴大前与被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴大前及其委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告中亚公司的委托诉讼代理人周海智、原委托诉讼代理人李旗生到庭参加诉讼。诉讼过程中，因原告吴大前提出鉴定申请，本案于2017年7月26日暂停审理，2018年1月5日恢复审理。2018年1月12日，被告中亚公司与原委托诉讼代理人李旗生解除委托，委托何卫国作为新的代理人参与诉讼。2018年1月16日，原告吴大前及其委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告中亚公司的委托诉讼代理人何卫国、周海智对涉案的相关证据予以质证。本案现已审理终结。原告吴大前向本院提出诉讼请求：1.判令被告中亚公司支付工程款、逾期付款利息及违约金合计373224.96元，其中拖欠工程款305813.81元，逾期付款利息36829.77元（自2016年1月9日至2017年2月9日止，305813.81元×9.264‰月利率×13个月），违约金30581.38元（305813.81元×10%）；2.2017年2月9日之后的逾期付款利息按照元江县农村信用合作联社的同期贷款月利率9.264‰计算至本息还清为止；3.鉴定费12000元及本案诉讼费由被告中亚公司承担。事实和理由：2013年11月9日，原告与被告签订了1份《建设工程施工合同》，合同约定被告将从元江县××局承包的××中学学生宿舍以内部管理形式承包给原告施工，原告以包工包料的形式承包施工，工期自2013年11月6日至2014年6月6日，工程约定价为每平方米1630元，建筑面积为1296平方米，项目总价2112481元，最终按实际建筑面积计算。合同签订后，原告按照约定进场施工，该工程于2015年完工且通过初验，学校虽未投入使用，但已经将床架搬进去了。此项目经原告结算协议内实际施工面积为1358.50平方米，项目价款为2214355元，合同外附属工程造价经鉴定为51271.83元，两项合计总造价2265626.83元，扣除依据协议约定应当扣除的部分及已支付的工程款，现被告拖欠原告工程款为305813.81元。被告中亚公司辩称，1、中亚公司与原告订立的项目实施管理协议中对付款方式有明确约定，达到初验付足工程款80%，验收合格审计后支付工程款15%，留5%作为保修金。截止2014年11月14日，中亚公司已实际支付工程款1850000元，已完全达到项目实施管理协议中不定期到初验时支付工程款80%的约定；2、项目实施管理协议的施工内容中双方约定开工日期为2013年11月6日，竣工日期为2014年6月6日，原告未按照约定的工期完工，并达到初验，一直到2016年1月9日才进行初验，按约定是原告违约；3、计算利息的前提是确定欠付工程款的数额，原告请求的利息本金并不是确定的欠付工程款，或者说是不存在欠付工程款的事实。4、附属工程及扣减部分应以审计结果为准。综上所述，公司已按约定支付了工程款，已超过80%，不足部分待工程验收合格后及其它条件成就时按协议约定一并支付，目前付款条件未成就，请法院驳回原告的全部诉讼请求。原告吴大前针对其诉讼请求，向本院提交了七组证据：第一组：原告居民身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。第二组：中亚公司企业信息登记表，证明被告是具有合法建筑资质的企业法人。第三组：《中亚公司项目实施管理协议》，证明该协议系原、被告于2013年11月9日签订的内部承包施工合同，约定了工程项目、工程价款、结算方式、工程期限及违约责任等双方的权利和义务。第四组：工作签证，证明除协议之外的附属工程量及工程价款为45000元。第五组：××中学学生宿舍楼工程结算报告，证明根据双方约定的协议结算，涉案工程款为2259355元，其中协议内工程款2214355.00元，附属工程款（协议外造价）45000元，现实际拖欠工程款300169.16元。第六组：中亚公司的单方结算协议，证明2017年1月5日被告对涉案工程进行单方结算，但该结算协议违反了双方协议的约定，原告不予认可。第七组：××中学学生宿舍工程造价鉴定报告、司法鉴定费发票，证明××中学学生宿舍附属工程经玉溪汇励工程造价咨询事务所鉴定，价款为51271.83元，与另案处理进行鉴定的元江县第×中学教学楼附属工程一并支付司法鉴定费24000元，涉案附属工程的鉴定费主张12000元。经质证，中亚公司对第一、二、三组证据三性无异议；第四组证据中有签章的均予以认可，但仅认可工程量，工程单价不认可；第五组证据是原告单方制作，不予认可；第六组证据真实性予以认可，但具体的结算结论有待双方结算或审计；第七组证据无异议，但鉴定费12000元系原告的举证成本，应由原告承担。对于原告提交的证据，本院认证如下：对第一、二、七组证据的三性被告无异议，本院予以确认，至于鉴定费的承担，本院将在“本院认为”部分予以评述；对第三组证据的真实性、关联性本院予以认可，但对于合法性，本院将在“本院认为”部分予以评述；第四组证据因增加的工程量已经过建设单位、监理单位、施工单位签字盖章签证，本院予以确认；第五、六组证据系原告或被告单方制作，且双方对彼此的结算结果不予认可，本院不予确认。被告中亚公司针对其抗辩主张，向本院提交了四组证据：第一组：总分类账、收条、收据等付款凭证复印件，证明中亚公司向原告支付工程款及其它各种费用共计1850000元。第二组：校安项目单体工程审计面积复印件，证明本案涉及的工程审计面积是1253.94平方米。第三组：元江县2013年第一批校安工程设计图纸会审纪要复印件，证明本案涉及的工程设计施工图纸会审面积是1358.5平方米。第四组：初验会议纪要，证明涉案工程已初验，但有23个质量缺陷。经质证，吴大前对第一、三组证据无异议；第二组证据不予认可；第四组证据的真实性无异议，但提出涉及的内容已经整改完成。对于被告提交的证据，本院认证如下：第一、三、四组证据的三性本院予以确认；对第二组证据的真实性、合法性予以确认，但与本案的关联性，本院将在“本院认为”部分评述。诉讼中，本院调查、收集了如下证据：第一组：《元江县××中学宿舍楼建设工程施工合同》，证明涉案工程系元江县××中学于2013年11月6日发包给中亚公司承建。第二组：证人冯某某的证言、被告原代理人李旗生及吴大前的陈述，证实涉案工程吴大前已严格按图纸施工，图纸会审面积为1358.50平方米。第三组：证明3份，证明2017年3月3日元江县民安消防器材服务部出具证明证实该服务部承接的××中学宿舍楼消防系统工程已于2016年12月安装完毕、调试合格；2017年6月16日、2018年1月20日，元江县××中学出具的2份证明证实××中学宿舍楼面积为1358.50平方米，初验时发现的问题已于2016年3月14日前整改完毕，初验后一楼堆放一些床架，2017年11月底开始入住。经质证，吴大前对上述三组证据的三性无异议。中亚公司对元江县××中学2018年1月20日出具的证明提出异议，对面积及2016年3月14日已整改完工不予认可，认为与元江县××中学2017年4月25日发给其公司要求整改的通知内容矛盾；对其余证据无异议。对于上述三组证据，本院认证如下：对双方无异议的证据，本院予以确认。对于元江县××中学于2018年1月20日出具的证明，其所证实的已整改完毕范围是指初验时发现的问题，未涉及其他，与吴大前陈述一致，因此对该份证据本院予以确认。围绕当事人各方提供的证据，经质证、认证及陈述，本院认定法律事实如下：2013年11月6日，中亚公司与元江县××中学订立《施工合同》，承建元江县××中学宿舍楼土建、水电安装等建设工程。同日，中亚公司作为发包方与作为承包方的吴大前签订了1份《中亚公司项目实施管理协议》，约定公司实行项目经理项目负责人承包工程自付盈亏责任制；项目运作过程中出现安全事故由项目责任人承担一切法律责任及经济责任；公司保证项目部施工条件（只包含原始设计图纸相关技术资料）；公司应全权配合项目部进行工地的管理，协调工作，由于公司的消极管理和错误指导所造成经济损失由公司负责；公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款；公司必须执行协议各条款，否则造成一切经济损失公司负责；项目部须保证工期，若因项目部原因造成一切经济损失由项目部负责；项目税收由项目部承担；防雷、消防、材料项目各项实体检测费按项目结算价0.8%；增加工程量部分按结算价10%收留公司；公司与项目负责人如有违约按项目总价款10%违约金执行并承担给对方造成的损失；施工内容部分的约定是工程名称为××中学学生宿舍，工程内容为项目图纸范围内，承包范围为包工包料；开工日期2013年11月6日，竣工日期2014年6月6日，合同工期总日历天数210天；工程质量标准为合格备案；建筑面积1296平方米，每平米单价1630元，金额2112481元；计算方式按实际建筑面积计算；付款方式按施工进度拨付，基础完工付工程款的10%，每浇顶一层付工程款的10%，达到初验付足工程款的80%，验收合格后付工程款的15%，预留5%作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清，每次付款时间不得超过5个工作日，付款时间拖长造成项目不能如期进行，由此带来的一切法律后果和经济责任由公司承担；公司应根据项目部的施工进度拨付工程款，确保工程顺利进行并对工程时时监督；项目部认真按施工操作技术规程认真组织施工，确保工程按质、按量、按期完成施工中杜绝任何安全事故的发生，若有发生，一切责任及费用由项目部负责；施工中发生的水、电等一切费用均由项目部自理……。合同签订后，吴大前进场施工。2014年2月13日，经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位中亚公司对设计施工图纸进行会审，核实建筑面积为1358.50平方米，吴大前按图纸面积进行施工，期间增加了化粪池等附属工程。2015年涉案工程完工，2016年1月8日进行了初验，对盥洗间、阳台、卫生间等处提出了多项整改意见，同年3月14日前吴大前对存在问题进行了整改。初验后，××中学将床架搬入涉案宿舍一楼堆放，但未安排学生入住，2017年11月正式投入使用。诉讼中，因双方对施工期间增加的工程量造价有异议，经吴大前申请，玉溪市汇励工程造价咨询事务所于2017年12月21日作出鉴定报告，××中学学生宿舍附属工程价款为51271.83元，吴大前支付了鉴定费12000元。经双方确认，中亚公司代付门窗款79971元，2014年1月23日至同年11月14日共支付吴大前工程款1850000元；其他应扣款项为附属工程10%的管理费5127.18元，按项目价0.8%计算的检测费，竣工资料编制费7000元，竣工牌制作安装费730元及按总工程价款5.33%计算的税费（其中已扣减税费98000元）。另查明，吴大前与中亚公司不存在劳动关系，也没有承建涉案工程的施工资质。涉案工程因消防设计等方面存在问题，至今中亚公司未向发包方提交竣工验收报告，也未安排何时进行终验。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，吴大前与中亚公司不存在劳动关系，不具备内部承包的主体资质，吴大前作为个人没有资质承建涉案工程，违反了法律规定，双方签订的《中亚公司项目实施管理协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据现有证据，涉案工程吴大前已严格按图纸施工，本院确定吴大前承建的涉案工程建筑面积为1358.50平方米，项目价款为1358.50平方米×1630元／平方米＝2214355元，加上附属工程价款51271.83元，合计工程款为2265626.83元，扣除双方确认的应扣款1983300.93元（已付工程款1850000元、代付门窗款79971元、附属工程管理费5127.18元、检测费为2214355元×0.8%＝17714.84元、竣工资料编制费7000元、竣工牌制作安装费730元、尚未扣减的税费22757.91元），中亚公司未付吴大前的工程款为282325.90元。涉案工程至今未完成竣工验收，但发包人在初验后将床架搬入宿舍楼内，视为发包人擅自使用涉案工程，结合本案实际，本院确定涉案工程的竣工日期为2016年4月1日，即吴大前对初验存在问题整改完毕××中学及中亚公司未提出异议的半个月后。根据合同“验收合格支付95%的工程款，预留5%作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清”的约定，截止2016年4月1日，中亚公司应付给吴大前的工程款为169044.56元（2265626.83元×95%－1983300.93元）；截止2017年4月1日应付的工程款为113281.34元。对于吴大前要求逾期付款利息按月利率9.264‰计算的诉讼请求，因未提供相应证据证实，本院酌情参照中国人民银行发布的2016年1-5年期贷款基准利率4.75%上浮50%即年利率7.125%确定逾期付款利息标准。对于吴大前主张的违约金30581.38元，因涉案合同无效，违约金条款并不是结算和清算条款，也不是争议解决条款，于法无据。对于鉴定费12000元，结合本案实际，由吴大前、中亚公司各承担6000元。综上所述，吴大前要求中亚公司支付尚欠工程款及逾期付款利息、承担鉴定费的部分诉讼请求，本院予以支持；但过高不合理的请求及于法无据的违约金部分，本院不予支持。中亚公司提出建筑面积应按审计面积计算，其已付80%工程款，其余部分付款条件尚未成就，逾期付款利息不应支持的抗辩主张不成立，本院不予采纳；但提出违约金不应支持的主张成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴大前尚欠的工程款人民币282325.90元及利息12044.43元（按年利率7.125%以本金169044.56元自2016年4月1日起计算至2017年4月1日），共计294370.33元；2017年4月1日以后的利息按年利率7.125%计算至282325.90元工程款付清之日止；二、被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴大前鉴定费6000元；三、驳回原告吴大前的其他诉讼请求。如果被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7078元，由原告吴大前负担1559元，被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担5519元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  吴世莉审 判 员  宗春明人民陪审员  马树清二〇一八年一月二十四日书 记 员  白罗大