广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤02民终1679号上诉人(原审被告)：何信平，男，1969年10月11日出生，汉族，住广东省仁化县。上诉人(原审被告)：何信华，男，1955年8月20日出生，汉族，住广东省仁化县。上诉人(原审被告)：何桥古，男，1967年3月17日出生，汉族，住广东省仁化县。以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：谢崇天，广东韶大律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李春凤，女，1950年11月15日出生，汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：范志鹏，广东山外山律师事务所律师。上诉人何信平、何桥古、何信华因与被上诉人李春凤土地承包经营权确认纠纷一案,不服广东省仁化县人民法院（2017）粤0224民初486号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何信平、何桥古、何信华及其委托诉讼代理人谢崇天，被上诉人李春凤及其委托诉讼代理人范志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何信平、何桥古、何信华的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李春凤的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“瓦厂背、新锦窝、板坑山”三块山林一直是由李春凤管理至今是错误的，何信平、何桥古、何信华在一审所提交的1996年3月26日周田镇和平管区第十二、十三村小组与何信华签订的《承包山岭合同书》中“现将我村山岭，瓦厂岭给何信华承包，承包范围，东以大河为界，南麻坑田为界，西丰产林为界，北以山塘为界；承包时间20年”的内容已经证明何信华自1996年3月26日起与十二、十三村小组集体签订了二十年的承包合同，本案争议的“瓦厂背”完全在何信华承包四至范围之内。自1996年3月26日起，一直都是何信华在“瓦厂背”种树，且每年按时交纳承包费用，并不是一审认定的由李春凤管理至今。一审庭审时，李春凤一直强调对集体承包出去“瓦厂背”的情况不知情、不同意，但何信平、何桥古、何信华在一审提交的周田镇何屋十二、十三村小组与何济清签订的《承包合同》中就有李春凤的签名，而该承包合同就包括李春凤自留山证上的“新锦窝、板坑山”。李春凤及其丈夫何三月均有在2010年、2015年、2017年的集体承包收入（包括何信平、何桥古、何信华所交的承包费）分配表上签名领取，足以证明村里自留山由集体统一管理李春凤是知道且同意的。二、何信平、何桥古、何信华的承包合同真实性、合法性已得到一审法院认可，何信平、何桥古、何信华依法履行承包合同。发包方是村小组，如果说有缔约过错，责任在于发包方，而非承包方。何信平、何桥古、何信华既无违法的行为，也无主观过错，一审法院认定何信平、何桥古、何信华对“瓦厂背”山林侵权错误。三、在一审庭审时，何信平、何桥古、何信华书面向法院申请调取李春凤在公安拘留期间所作的笔录，但一审法院没有去调取，显然对何信平、何桥古、何信华是不公平的。李春凤口头答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回何信平、何桥古、何信华的上诉请求，维持原判。李春凤向一审法院起诉请求：1、确认李春凤具有“瓦厂背、新锦窝、板坑山”三块山林的使用权；2、判令何信平、何信华、何桥古立即停止对李春凤享有使用权的“瓦厂背”山林的侵权行为；3、判令何信平、何信华、何桥古立即拆除违法兴建的建筑物并恢复李春凤享有使用权的“瓦厂背”山林的原状；4、判令何信平、何信华、何桥古赔偿李春凤损失合计30000元；5、案件诉讼费用由何信平、何信华、何桥古承担。一审法院认定事实：1982年12月12日，李春凤经当时曲江县人民政府颁发了《曲江县自留山证》（证号为：NO019004)，其中登记山林地名有“瓦厂背、新锦窝、板坑山”三块山林，该三块山林一直由李春凤管理至今。2015年，李春凤前往“瓦厂背”山林进行管理时，发现何信平、何信华、何桥古在“瓦厂背”山林上已经兴建了建筑物、种植了林木，经与何信平、何信华、何桥古协商无果。李春凤认为，何信平、何信华、何桥古的行为侵害了其合法权利，于2017年6月19日诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为：本案系土地承包经营权确认纠纷。李春凤向一审法院提交的证据2《曲江县自留山证》（证号：NO019004）既没有经政府相关部门撤销，也没有经法定程序认定为无效，故其仍是合法有效的山林权证。其中记载的“瓦厂背（地名)”，其四至：东至大河，南至瓦厂路，西至公路，北至山窝；“新锦窝（地名)”，其四至：东至天水，南至坑，西至坑，北至岭埂;“板坑山”，其四至：东至山窝，南至山窝，西至家贵，北至荣娣，至今仍归李春凤长期使用和管理，故李春凤拥有该林地的土地经营权。何信平、何信华、何桥古无权在该林地上兴建建筑物、种植林木。何信平、何信华、何桥古辩解该林地其是通过村小组统一收回，统一发包给其承包，李春凤也知晓此事并领取分红，但没有提交相关证据证实李春凤知晓此事并由村小组经法定程序统一收回，重新发包，故对何信平、何信华、何桥古的辩解理由,不予采纳。至于何信平、何信华、何桥古认为李春凤伙同他人毁坏其果树已构成刑事犯罪一事,即使属实也应属另一法律关系，何信平、何信华、何桥古应另寻法律途径解决。另外，李春凤要求何信平、何信华、何桥古赔偿经济损失30000元，因李春凤并没有举证证明相关损失的存在,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对李春凤的该诉求，不予支持。一审法院判决：一、位于仁化县周田镇和平村十二组地名为“瓦厂背”(四至：东至大河，南至瓦厂路，西至公路，北至山窝)、“新锦窝（四至：东至天水，南至坑，西至坑，北至岭埂）”、“板坑山”(四至：东至山窝，南至山窝，西至家贵，北至荣娣)林地承包经营权属李春凤所有；二、何信平、何桥古、何信华立即停止对“瓦厂背”山林的侵权行为；三、何信平、何桥古、何信华于判决生效之日起十五日内拆除在“瓦厂背”山林兴建的建筑物并恢复山林原状；四、驳回李春凤其他的诉讼请求。案件受理费575元，由何信平、何桥古、何信华共同负担。本院二审查明，李春凤领取的1982年12月12日曲江县人民政府颁发的《曲江县自留山证》（证号为：NO019004)，上记载：户主李春凤（周田公社和平大队12生产队）；地名瓦厂背：东至大河，南至瓦厂路，西至公路，北至山窝；地名新锦窝：东至天水，南至坑，西至坑，北至岭埂；地名板坑山：东至山窝，南至山窝，西至家贵，北至荣娣。何信平、何桥古、何信华向一审法院提供了如下材料：1、1996年3月26日周田镇和平管区第十二、十三村小组与何信华签订的《承包山岭合同书》，主要内容为：周田镇和平管区第十二、十三村小组将该村山岭瓦厂岭给何信华承包，由何信华向周田镇和平管区第十二、十三村小组交纳山金；承包范围，东以大河为界，南麻坑田为界，西丰产林为界，北以山塘为界；承包时间20年。拟证明何信华自1996年3月26日起与十二、十三村小组集体签订承包合同，以其他方式依法取得瓦厂背山林的承包经营权，承包期限20年；2、2017年3月22日周田镇周田村委会第十二、十三村小组与何信平签订的《承包山地种果树协议书》，主要内容为：为了更好利用村小组山地资源，尽快使村民致富，经全体村民共同协商，同意将本村小组的瓦厂背及塔冲（地名）共70亩山地租给何信平种植果树，由何信平向周田镇周田村委会第十二、十三村小组交纳承包山金。拟证明何信平自2017年3月22日起与十二、十三村小组签订承包合同，以其他方式依法取得瓦厂背及塔冲（地名）共70亩山地的承包经营权，由何信平向周田镇周田村委会第十二、十三村小组交纳承包租金；承包期限15年。对于原审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系土地承包经营权确认纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对何信平、何桥古、何信华的上诉意见，本案二审争议焦点为：涉案山地是否经村民大会讨论决定通过由村集体收回并以其他方式发包给何信平、何桥古、何信华承包经营。李春凤认为涉案山地是村集体分配给其使用的自留山，提供了1982年12月12日曲江县人民政府颁发的《曲江县自留山证》（证号为：NO019004)，证上登记有涉案山地的地名和四至，何信平、何桥古、何信华对此亦未予否认，只不过认为村集体经村民大会讨论决定通过将个人自留山收回并以其他方式发包给何信平、何桥古、何信华承包经营，何信平、何桥古、何信华为此提供了村集体发包山地的相关承包合同予以佐证。由此可见，村集体是涉案山地的发包方，本案应通知村集体参加诉讼才能查清村集体是否经村民大会讨论决定通过将个人自留山收回并以其他方式发包给何信平、何桥古、何信华承包经营。另外，本案村集体有“周田公社和平大队12生产队”、“仁化县周田镇和平村委会何屋村”、“仁化县周田镇和平管区十二、十三村小组”、“仁化县周田镇周田村委会第十二、十三村小组”、“周田镇周田村第十二、十三组”多种名称，需要查明是否为同一村集体；再有，李春凤是否同意其自留山被村集体收回及何信平、何桥古、何信华承包经营的山地是否包括了李春凤的自留山在内，本案亦需要进一步查明。综上所述，由于原审法院遗漏了必须参加诉讼的村集体（村集体名称需要查明后确定），导致本案事实无法查明，严重违反法定程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《诉讼费用交纳办法》第二十七条的规定，裁定如下：一、撤销广东省仁化县人民法院（2017）粤0224民初486号民事判决；二、本案发回广东省仁化县人民法院重审。上诉人何信平、何桥古、何信华预交的二审案件受理费1150元，本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一八年一月三日书记员  刘韵雯