广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终4413号上诉人（原审原告）：惠东县意源饮食服务有限公司。住所地：惠东县平山镇黄排开发区河南路*号。法定代表人：李素芬，总经理。委托诉讼代理人：郭志武，广东八维律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐露露，广东八维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴惠胜，男，汉族，1981年4月11日生，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：戴惠来，广东金卓越律师事务所律师。上诉人惠东县意源饮食服务有限公司因与被上诉人戴惠胜劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人惠东县意源饮食服务有限公司的委托诉讼代理人郭志武，被上诉人戴惠胜的委托诉讼代理人戴惠来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠东县意源饮食服务有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、判令撤销（2017）粤1323民初3266号《民事判决书》；二、判令上诉人无需向被上诉人支付未签劳动合同双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金共计24518.44元。事实和理由如下：一审判决忽视重要事实，对被上诉人在履职过程中存在恶意不签订劳动合同，同时被上诉人以其在农村购买新农村医保等为借口，故意不履行签订劳动合同义务及配合购买社保，由此将劳动关系履约责任推给上诉人，被上诉人违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相关法律法规，致使上诉人背负严重的企业经营管理风险及面临被社保机构查处的企业风险。一、上诉人不可能为签订劳动合同事宜让自身被动陷入企业经营管理风险。自被上诉人2016年5月28日入职后，上诉人的人力资源部就通知被上诉人所在的工程部员工签订劳动合同，且工程部全体员工均已签署劳动合同。鉴于此，上诉人不可能不与被上诉人签订劳动合同，让自己陷于企业经营管理风险。二、关于不给被上诉人购买社保，系基于信赖被上诉人已购买新农村医保，其告知上诉人不再需要为其购买社保的前提下所作出的。被上诉人在一审庭审时当庭确认其在劳动合同期间购买新农村医保，上诉人听信被上诉人一面之辞，没有为被上诉人购买社保，这个过错应当由被上诉人个人承担，而不应由上诉人承担，否则社会的诚实信用基础何在？三、被上诉人与劳动仲裁、原审代理人戴惠来系亲属关系，这一事实已经惠东劳人仲案非终字【2017】第122号仲裁裁决书所确认，上诉人有理由相信基于被上诉人与其代理人之间的关系，认定被上诉人对不签订劳动合同所产生的法律后果有清楚的认识，被上诉人正是基于此故意不与上诉人签订劳动合同，且不配合办理社保。被上诉人存在基于其对劳动法律法规的了解，有预谋且恶意拒绝签订劳动合同及拒买社保的可能性，其目的是为了恶意取得相应的补偿，鉴于其行为已违反诚实信用的原则，理应不支持其恶意主张，以维护社会市场经济秩序与社会用工秩序。四、被上诉人与上诉人维持短暂的劳动合同关系，系被上诉人毫无征兆地离职而导致的，这与上诉人聘请被上诉人为工程部维修领班的意愿相违背。2017年1月份，被上诉人被上诉人公司评为优秀员工，这是上诉人公司对被上诉人工作的认可，且上诉人没有任何意愿与被上诉人解除劳动合同关系。被上诉人从未与公司其他任何人提及离职，在此之前也从未提及签订劳动合同事宜，反而一而再、再而三拒绝签订劳动合同，后经其代理人戴惠来律师发来律师函，上诉人才知悉被上诉人要求解除劳动合同关系，原因正是上诉人依照其意愿不为其缴纳社保、不与其签订劳动合同，这才让上诉人恍然大悟，被上诉人最终的目的就是为了要求上诉人支付相应双倍工资、解除劳动关系经济补偿金。综上所述，鉴于被上诉人在履职过程中存在恶意拒绝签订劳动合同及拒买社保，在解除劳动合同时，提出恶意主张要求支付相应双倍工资、解除劳动关系经济补偿金，致使上诉人陷入企业经营管理风险及面临被社保机构查处的企业风险，侵害了上诉人的合法权益，为依法维权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》，特上诉贵院，望依法判处。被上诉人戴惠胜辩称：用人单位为劳动者签订劳动合同是法定义务，公司没有证据证明被上诉人恶意不签订劳动合同。如果是劳动者不同意或者不购买社保，公司可以辞退劳动者。在本案中上诉人未与劳动者签订劳动合同和购买社保，严重违反了劳动法，因此一审查明事实清楚和适用法律正确，请求维持，驳回上诉人的请求。原审原告惠东县意源饮食服务有限公司向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告支付未签劳动合同双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金共计24518.44元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：原告惠东县意源饮食服务有限公司是于2002年3月20日依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：餐饮服务、旅业、棋牌室。被告戴惠胜于2016年5月28日入职原告惠东县意源饮食服务有限公司处，任职工程部维修领班。双方没有签订劳动合同，原告没有为被告购买社会保险。原、被告均确认被告在职期间的工资情况如下：2016年5月工资为310元，2016年6月工资为2460元，2016年7月工资为2504元，2016年8月工资为2678元，2016年9月工资为2666元，2016年10月工资为1983元，2016年11月工资为2660元，2016年12月工资为2672元，2017年1月工资为3259元，2017年2月的工资2468元、2017年3月的工资l034元。剔除不满月份的工资，原、被告解除劳动关系前的月平均工资为（2460+2504+2678+2666+1983+2660+2672+3259+2468）÷9个月=2594.44元。2017年3月10日，被告向原告发出律师函，以原告未依法为其缴纳社会保险费为由提出与原告解除劳动关系。但是，原告没有同意与被告解除劳动关系。被告于2017年3月11日起就未返回原告处上班。被告认为原告在其入职期间没有与其签订劳动合同和未为其缴纳社会保险的行为违法，所以要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资，及解除劳动关系经济补偿金。但是原告拒绝支付，双方因此发生争议。诉讼期间，原、被告对被告被拖欠2017年2月的工资2468元、2017年3月的工资l034元予以确认。原告惠东县意源饮食服务有限公司主张未与被告戴惠胜签订劳动合同的原因是被告本人不愿意签订劳动合同，并曾多次口头通知申请人签订书面劳动合同，被告却总是以各种理由拒签，但是原告对该事实主张并没有提供充分证据予以证明。另查，2017年4月24日，被告戴惠胜向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年8月5日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案非终字[2017］第122号裁决书，裁决如下：一、惠东县意源饮食服务有限公司与戴惠胜于2017年3月10日解除劳动关系。二、惠东县意源饮食服务有限公司应当向戴惠胜支付未签劳动合同双倍工资差额21924元、2017年2月份工资2486元、2017年3月份工资l034元、解除劳动关系的经济补偿金2594.44元。以上费用共计28038.44元。三、驳回戴惠胜的其他仲裁请求。上述裁决书于2017年8月14日送达给原告。原告对裁决书不服，于2017年8月28日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。原审法院认为，原、被告均确认被告离职时间为2017年3月l0日，故本院认定双方解除劳动关系的时间为2017年3月l0日。关于支付未订立书面劳动合同双倍工资差额的问题。原告惠东县意源饮食服务有限公司主张其未与被告戴惠胜签订书面劳动合同的实质原因是被告本人不愿意签订劳动合同，原告曾多次口头通知被告签订书面劳动合同，被告却总是以各种理由拒签，但原告对该事实主张并没有提供充分证据予以证明，被告亦不予认可，原告对此应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原告应向被告支付从2016年7月1日起至2017年3月10日止未签订劳动合同双倍工资差额为2504+2678+2666+1983+2660+2672+3259+2468+1034=21924元。关于支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告戴惠胜以原告惠东县意源饮食服务有限公司未为其购买社会保险为由提出解除劳动关系，要求原告支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。被告在原告处的工作年限为2016年5月28日至2017年3月10日约9个月，解除劳动关系前的月平均工资为2594.44元。故原告应当向被告支付的经济补偿金数额为2594.44元／月×l个月=2594.44元。关于支付2017年2月、2017年3月工资的问题。原、被告均认可惠东劳人仲案非终字[2017］第122号裁决书上的表述，在此不赘述。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠东县意源饮食服务有限公司与被告戴惠胜于2017年3月10日解除劳动关系。二、原告惠东县意源饮食服务有限公司应于本判决生效之日起5日内向被告戴惠胜支付未签劳动合同双倍工资差额21924元、解除劳动关系的经济补偿金2594.44元、2017年2月份工资2486元、2017年3月份工资l034元，共计28038.44元。三、驳回原告惠东县意源饮食服务有限公司的全部诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人应否支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额；二、上诉人应否支付被上诉人经济补偿金。关于焦点问题一。上诉人上诉主张自被上诉人入职以来，上诉人多次通知被上诉人签订劳动合同，系被上诉人拒绝签订，存在恶意取得补偿的可能性。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人未能提交证据证明其多次催促被上诉人签订劳动合同的主张，应承担举证不能的不利后果。且上诉人亦未提供证据证明被上诉人不与其订立书面劳动合同后，上诉人已经书面通知被上诉人终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。经本院核算，原审法院认定上诉人应支付被上诉人未签劳动合同二倍工资差额21924元无误，本院予以维持。关于焦点问题二。上诉人主张因被上诉人称因购买新农村医保，无需上诉人为其购买社保，因此未购买社保的过错在于被上诉人，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人未能提交证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果。且根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。此规定属于法律条文中的强行性、义务性规定，即具有强制性质，不能因为单方承诺放弃而不遵守。依法为本单位员工建立各项社会保险、缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务。本案中，上诉人未能提供证据证明劳动者承诺放弃，即便劳动者以书面形式声明不办理社会保险，用人单位也不可以规避自己的责任，不为劳动者办理社会保险。因此，原审法院认定被上诉人以上诉人未为其购买社会保险为由提出解除劳动关系，要求上诉人支付经济补偿金于法有据，并无不当，本院予以维持。经核算，原审法院认定上诉人需支付被上诉人经济补偿金2594.44无误，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 丁晓鹏审 判 员 刘宇慧二〇一八年一月十七日法官助理 陈佳汝书 记 员 钟润美