江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3788号上诉人（原审原告）：江苏华正地热工程有限公司,住所地南京市。法定代表人：缪金平，执行董事。上诉人（原审原告）：符学正，男，1964年10月31日生，住如东县。两上诉人委托诉讼代理人：徐健，江苏扶海洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏苏中设备安装集团有限公司，住所地如皋市。法定代表人：章亚武，执行董事。被上诉人（原审被告）：南通久和房地产开发有限公司，住所地海安县。法定代表人：郝昀，董事长。委托诉讼代理人：强强，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛艳东，江苏汇典（上海）律师事务所律师。上诉人江苏华正地热工程有限公司（以下简称华正公司）、符学正与被上诉人江苏苏中设备安装集团有限公司（以下简称苏中公司）、南通久和房地产开发有限公司（以下简称久和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2017）苏0621民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华正公司、符学正上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院违反法定程序。由于优先受偿权期限即将届满，上诉人无奈选择了诉讼。本人曾提起延期及中止审理申请，一审未裁定是否准许，仍按期开庭审理。案涉工程存在增项，应待政府审计报告确定后再做判决。2、华正公司组织资金和人员进行施工，华正公司为实际施工人，有权主张债权。3、诉讼中上诉人与苏中公司给付达成协议，苏中公司工程款给付时间已经届满。一审法院对上诉人提供的上述新证据，未恢复法庭调查。4、上诉人主张工程款优先受偿权，并非变卖或拍卖案涉工程。上诉人对被上诉人应付工程款享有优先受偿权，是客观存在的法定权利。久和公司辩称，上诉人申请中止审理不符合法定条件。一审判决后才收到上诉人的新证据。对同一笔债权，主体只能是一个。华正公司是担保方，实际施工方是符学正。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏中公司未答辩。华正公司、符学正向一审法院起诉请求：请求判令苏中公司、久和公司优先偿付工程款2951775.03元以及从2015年11月13日至判决确定的履行之日止按照年息4.75%计算的利息（从2015年11月13日计算至2017年6月5日的利息为259000元），久和公司在结欠苏中公司工程款范围内承担给付工程款的责任。一审法院认定事实：久和公司为建设海安县体育中心（体育公园）工程中的体育馆、游泳馆地源热泵空调系统，与苏中公司签订了编号为2014－02－01的合同1份（该合同中无签署时间，原审原告主张合同编号即为签订时间，但久和公司不认可）。合同约定，工期为发包人接到开工通知后200天，采用固定单价方式，合同价款为1788万元；工程质量保修期限为两个冷暖期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。该合同由章亚武签名、盖章并加盖苏中公司印章。2014年11月3日，因苏中公司在施工过程中出现资金短缺，无采购材料、设备资金等造成工期延误，经海安县相关行政机关召集体育局、监理公司、久和公司、苏中公司（出席者为卢四平、郁俊祥）协商形成会议纪要。纪要的内容为，“久和公司经与政府建设中心及相关部门商定并于2014－10－27发出了合同解释通知”，现苏中公司卢四平总经理……久和公司、监理公司商洽，希望能继续履行合同义务，且近期已有部分材料进场、部分设备已经预付定金……经协商确定，由久和公司借款给苏中公司用于体育中心工程设备款的支付，该款直接打入设备供应商账户……借款及利息从本工程进度款中直接扣除。2014年11月9日，苏中公司作为甲方、符学正作为乙方、华正公司作为乙方的担保单位签订《江苏苏中设备安装集团有限公司工程项目承包责任书》及《安全生产协议书》，约定苏中公司承建的前述地源热泵空调系统中的室外系统部分由乙方施工，工程内容包括苏中公司需完成的室外打井、成孔、垂直下管、垂直管的原浆回填、水平管开挖连接、直埋管、分集水器、分集水器室、阀门、表器具等；甲方与担保单位之间的投标文件适用于甲、乙双方的约定，“其中关于华正公司的义务由乙方履行”；合同暂定价为510万元；开、竣工日期执行甲方与业主合同的约定，合同签订两日内进场施工，2015年1月15日必须全部完成。工程付款条款约定，乙方必须按规定配合相关部门向项目部、业主、监理单位及时递交已完工作量的预算书，落实进度款及时回款到公司账户后，由公司项目部、工程部办理审批程序后，按进账款扣除由承包责任人承担的费用（工程发票税金）后，余款及时按合同条款约定比例付款给承包人，付款时承包人必须同时提供不少于70%的材料成本发票（如付款前未向公司提交材料发票，公司将按合同价款的4%在乙方工程款项中直接扣缴成本发票税金）和30%人工工资发放表给公司，发票必须开给苏中公司；双方约定的工程进度款支付的方式和时间，执行甲方与业主或总包约定；室外垂直打井埋管工程量全部完成，经甲方、业主、监理等部门隐蔽验收合格后申报工程进度款支付至合同暂定总价的20%，室外所有水平管连接完成符合质量要求支付合同暂定总价的10%，室外地埋管整个系统所有工作量完成、试压、保压，经业主、监理、设计验收合格，支付合同暂定总价的40%；运行使用一个冷暖期无质量问题并经业主审计完成付至审定总价的90%，运行使用两个冷暖周期无质量问题结清尾款（无息）；劳务施工款项与乙方直接结算。此外，合同还约定，华正公司为乙方在本承包责任书项下的责任提供连带责任担保，无论承包责任书是否有效，担保人不对自己的担保责任提出任何理由的抗辩。双方还对案涉工程所使用的设备品牌及生产厂家等进行了约定。卢四平作为苏中公司的代表在上述合同上签名并加盖苏中公司印章，符学正在上述合同乙方一拦签名；同时，华正公司在上述合同乙方栏加盖公司印章。同日，符学正提供了华正公司于同日签署的担保书、同意为符学正担保的股东会决议及华正公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证等资料。2015年11月13日，苏中公司财务部向原审原告出具有符学正、苏中公司卢四平签名并加盖苏中公司财务部印章的《符学正承建海安项目工程总结算单》。按照该结算单的记载，工程款为5098696元。其中备注栏记载有以下内容，1.根据合同约定，符学正应提供结算价70%的材料发票即3569087.20元，已提供材料发票2087437.25元，欠材料发票金额1481649.95元，应收税款（按4%）59266.00元；2.应提供建安发票5098696.00元，应交企业所得税（按1%）50986.96元，苏中公司已付款代开票的税款（按4.37%）86783.83元（1985900.00元*4.37%）；3.符学正承诺代苏中公司支付菲？特货款36015.80元；4.双方合同约定工程完工支付结算价款90%，即4588826.40元；5.海安项目已付工程款1985900.00元，差额2602926.40元（4588826.40－1985900.00）；6.本次应付款2441905.41元（2602926.40－59266.00－50986.96－86783.83+36015.80）；注，本账单只对已入账的财务账面发生额余额负责，因质量形成的其他问题按双方合同约定执行；其他未尽事宜账务无法反映。2016年7月18日，由苏中公司、工程监理公司、久和公司、设计单位共同出具单位工程竣工验收证明书，对于苏中公司承建的工程进行竣工验收，验收结果为合格（竣工验收证明书记载的竣工日期为2016年7月15日）。2016年7月27日，久和公司通过工程联系单向包括苏中公司在内的相关承包单位发出通知，要求对验收过程中发现的局部质量问题进行维修、整改，并于2016年8月10日前移交相关竣工验收资料及结算审计所需资料。同年11月18日，久和公司再次以工程联系单的形式，向苏中公司限期完成调试移交并提供完整的审计资料。现无苏中公司按照上述工程联系单的要求提供相关资料并完成相关义务的证据。根据久和公司提供的账务明细及财务凭证证明，其共向苏中公司支付工程款19224130.16元。经双方核对，原审原告只认可8938500元（894000元、100万元、100万元、2038500元、2296000元、171万元），对于久和公司帐户汇入苏中公司帐户款项真实性没有异议；但对于久和公司支付的其他工程款，包括农民工工资及预付苏中公司设备款790万元和353720元，认为与本案没有关联性。久和公司认为，久和公司依据会议纪要代苏中公司支付或者直接支付的农民工工资，不能因为久和公司未将款项直接付至苏中公司账户而否定；且原审原告在现场核对时并未提出异议；原审原告的异议没有事实与法律依据。审理中，双方均认可原审原告完成的工程不能取得单独物权。另查，华正公司股东为符学正及缪金平，核定的经营范围为地（水）源热泵工程规划设计、技术服务等。审理中，原审原告以包括案涉工程在内的工程已经在多方努力下进入政府审计环节，久和公司应付未付工程款待审计结果出来之后即可确定；工程审计部门最终审计报告时间尚存在不确定性为由，申请对本案延期审理或中止审理。一审法院认为，久和公司将案涉地源热泵工程中的室外系统工程分包给有资质的苏中公司，由于案涉工程属于可以专业分包的工程，不违反法律、行政法规禁止性的规定，双方之间的分包合同合法有效。苏中公司在接受久和公司的分包后，法律禁止再行转包，亦禁止转包给不具备施工资质的自然人。本案华正公司虽然具有从事地源热泵工程的施工资质，但按照符学正与苏中公司转包合同的内容，华正公司仅仅是符学正的担保人，不同于华正公司承包工程后再向其内部班组或具有劳动关系的职工的内部承包，更何况苏中公司接受分包后法律禁止再行转包，故符学正与苏中公司之间的转包合同无效。由于符学正及苏中公司对于无效合同的缔结及履行过错相当，应当对于无效合同的缔结及履行承担同等责任。由于华正公司承诺担保不因主合同无效而无效，该承诺符合法律的规定，应当认定担保合同有效。基于符学正实际履行合同，故符学正可以作为债权请求权人主张债权，华正公司不是债权请求权人，无权主张债权。但不妨碍其他权利人向其主张无效合同或担保合同而产生的民事责任。由于符学正已经完成了无效转包合同约定的义务，且所完成的工程质量合格，故符学正可以依据合同约定向苏中公司主张工程款。基于无效合同不具有履行利益原则，虽然符学正与苏中公司可以主张无效合同损失的按责赔偿，但符学正及苏中公司均无权援引无效的合同主张违约责任。按照符学正获得的工程款数额，首期20%及第二期的10%，苏中公司已经支付。对于第三期的40%工程款，“合同”约定的支付条件是，室外地埋管整个系统所有工作量完成、试压、保压，经业主、监理、设计验收合格。符学正并未提供证据表明其直到2015年11月13日与苏中公司对账前具备了支付条件，故自2015年11月13日起，第三期40%工程款的付款条件成就。对于第四期付至审定总价的90%的付款条件是，运行使用一个冷暖期无质量问题并经业主审计完成。由于符学正与苏中公司约定执行苏中公司与久和公司的合同约定，且业主审计亦作为约定的付款条件，故该付款条件并未成就，符学正无权在条件成就前主张权利。对于第五期付款，双方约定的条件是审计完毕且运行使用两个冷暖周期无质量问题，现该条件亦未成就，原审原告无权主张。综上，符学正已届履行期的付款请求权数额应为357万元（510万元*70%），已付或视为已付金额为2218989.1元[1985900元+（3570000元-2087437.25元）*4%+1985900元*4.37%+36015.80元（代付货款）+5098696*1%（企业所得税）]，尚欠1351010.9元。符学正有权主张自2015年11月14日起、按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率的一半计算的利息损失至本判决确定的履行期间届满之日；本判决确定的履行期间届满之日之后，相关义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，承担法定的迟延履行金（加倍支付迟延履行金）。我国法律所规定的建设工程优先权，建立在所涉工程具有物权或准物权之可能的情形。本案中，到庭的双方当事人均认可，案涉的工程属于体育公园中空调系统之一部分，不具有独立物权。加之，案涉工程仅是整个庞大工程（体育公园）的一部分，难以与主体工程分割并作价。故符学正主张建筑优先权，不符合法律的规定，本院不予准许。由于久和公司合法向苏中公司发包，且按照目前提供的证据，并无久和公司欠付苏中公司到期债权的事实。加之，致使目前结算条件不具备的原因，是苏中公司未适时履行维修、提交竣工验收资料及审计资料。要求久和公司在苏中公司尚未完全履行或履行有瑕疵的情况下履行，既不符合合同约定，也不符合情理。故符学正向久和公司主张权利，没有事实与法律依据。当然，实际审计之后，若久和公司确实欠付苏中公司的工程款，并不妨碍符学正行使代位权。目前程序法对于延期审理及中止审理，有着明确而严格的规定，其适用条件，一是出现了影响诉讼程序正常推进的客观障碍，二是该障碍不属于程序启动障碍而属于程序继续障碍。符学正在诉讼之前以及法庭辩论终了以及一审判决作出之时，并未取得对久和公司的债权请求权；原审原告亦认可审计尚需时日且属于不确定；人民法院采用遥遥无期的等待方式不当促成符学正可能对久和公司的债权，有违效率与公平。故原审原告有关延期审理及中止审理不符合法律的规定，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百四十四条之规定，判决如下：一、苏中公司给付符学正工程款1351010.9元，于本判决发生法律效力后10日内履行。二、苏中公司按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率的一半赔偿符学正的利息损失（本金为1351010.9元，期限自2015年11月14日至实际履行之日）。如苏中公司不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回符学正的其他诉讼请求。四、驳回华正公司的诉讼请求。案件受理费30414元，由符学正、苏中公司各负担一半。二审中，本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏中公司与华正公司达成的债权转让协议书与本案无关，不作为认定本案事实的证据。本院对一审法院查明事实予以确认。二审另查明，2017年6月9日，苏中公司与符学正、华正公司达成协议，约定工程款工程款付款时间修改为2016年7月18日前，协议还约定了其他内容。一审法院在判决后收到该协议书。本院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，符学正作为实际施工人可向苏中公司主张权利，并要求久和公司在欠付工程价款范围内承担责任。但由于久和公司和苏中公司约定审计为给付工程余款的条件，现有证据又无法证明久和公司欠付苏中公司到期债权的事实，故符学正在本案中主张久和公司承担责任无法律依据。由于久和公司在本案中无需支付工程价款，符学正所主张的建设工程优先权亦不能成立，本院对此不予支持。关于华正公司是否为适格原告问题，符学正为实际施工人乃不争事实，华正公司在签订合同系以担保人身份盖章，又无充足证据证明华正公司确实参与施工，故一审法院驳回华正公司主张并无不当。关于本案是否应当中止或延期审理问题，由于双方约定以审计完成为付款条件，而该条件在符学正起诉时并未成就，故一审法院仅处理已到期的工程款纠纷并无不当，无需等待审计完成后再一并判决，符学正完全可待付款条件成就后另行主张。虽然符学正与苏中公司此后又约定工程款一次性支付，但符学正在一审判决后才将该协议提交给一审法院，故一审判决并无不当，符学正可另行主张。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30414元，由上诉人江苏华正地热工程有限公司、符学正负担。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 季建波审判员 杨 盛二〇一八年一月八日书记员 施惠惠