广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终10628号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区金力狮印刷器材有限公司，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇白陈公路石洲路段3号之二，统一社会信用代码91440606753672469X。法定代表人：梁航。委托诉讼代理人：梁兴，广东珠江律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹景盛，广东珠江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王生华，男，1963年3月21日出生，汉族，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：王娟，广东万林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区金力狮印刷器材有限公司（以下简称金力狮公司）因与被上诉人王生华工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2017)粤0606民初6525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理后，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第（二）款、第二十六条、第二十九条、第三十一条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区金力狮印刷器材有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告王生华支付一次性伤残补助金差额25916.31元；二、被告佛山市顺德区金力狮印刷器材有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告王生华支付伤残津贴差额111069.9元；三、被告佛山市顺德区金力狮印刷器材有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告王生华支付残疾赔偿金6557.99元；四、被告佛山市顺德区金力狮印刷器材有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告王生华支付精神损害抚慰金70000元；五、驳回原告王生华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人金力狮公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决金力狮公司一次性支付10年伤残津贴差额缺乏法律依据。（一）依照《广东省工伤保险条例》第二十九条第二款的规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，伤残津贴为其本人工资的75%，由工伤保险基金每月支付，直至其本人死亡。伤残津贴差额本应由金力狮公司每月向王生华支付，但一审法院却判决金力狮公司一次性向王生华支付10年伤残津贴差额共111069.90元，理由只是一审法院主观推断金力狮公司可能丧失支付能力，并无任何法律依据。（二）《工伤保险条例》第三十五条第三项规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”《广东省工伤保险条例》必须遵循《工伤保险条例》，王生华已经54岁，距离法定退休年龄不足10年，一审法院要求金力狮公司预先支付10年的伤残津贴差额明显违反了《工伤保险条例》的规定。（三）根据顺德区社保局对一审法院的复函，王生华不符合享受一次性工伤医疗补助金的条件。因此，在工伤保险关系没有终结的情况下，一审法院判决金力狮公司一次性支付10年的伤残津贴差额已经违反了法律法规的有关规定。（四）依照《广东省工伤保险条例》第三十九条的规定，定期领取伤残津贴的人员应当每年提供由居住地户籍管理部门出具的生存证明，方可继续领取。假设王生华在本案判决后10年内死亡，那么金利狮公司一次性支付的10年伤残津贴差额将超过王生华应得的金额，届时金力狮公司还需另行起诉王生华的亲属退回超出部分。因此，在无法确定王生华在10年间是否生存的情况下，一审法院判决金力狮公司一次性支付10年伤残津贴差额，不仅违反了法规的相关规定，而且增加了金力狮公司的诉讼风险和经济负担，违背了公平原则。二、本案是工伤保险待遇纠纷。一审法院在王生华没有提供相关证据的情况下，适用人身损害赔偿标准，判决金力狮公司承担赔偿责任，违反法律规定。（一）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国职业病防治法》（2016修正）第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”此处所说的其他民事赔偿责任只是补充赔偿责任，任何法律、法规均未赋予职业病患者获得双重赔偿的权利。（二）《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因果关系的认定是法院确定侵权赔偿责任的前提。侵权的因果关系是指违法行为和损害事实之间的因果关系，也就是说，如果不存在这种违法行为，损害就不会发生，则该行为是损害结果发生的原因。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被侵害人应当自行对侵害人主观过错、侵害行为与损害事实之间存在因果关系进行举证，否则应承担败诉的法律后果。员工登记表记载王生华2008年入职金力狮公司前一直在煤矿工作。佛山市顺德区疾病预防控制中心于2016年8月24日作出的《职业病诊断证明书》中“职业病危害接触史”注明王生华于1984年10月至1990年11月在湖南某煤矿从事运煤工作。众所周知，煤矿运煤是造成尘肺病的高危行业。另外，该证明书还注明，根据检测，金力狮公司提供的作业场所中粉尘浓度未超过国家标准；安监局于2016年6月29日对金力狮公司的环境检测报告反映并无粉尘，由此可以证明金力狮公司提供的工作环境符合相关法律法规的规定，金力狮公司不存在任何过错，王生华的人身损害结果与金力狮公司之间并没有法律上的因果关系。虽然王生华被诊断为职业病并被认定为工伤，但在相关证据中并未描述是在金力狮公司工作导致患职业病。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，王生华自始至终并未提供证据证明金力狮公司具有主观过错以及侵害行为与损害事实之间存在因果关系，故其应自行承担败诉的法律后果。一审判决第三项、第四项显然是错误的，应予撤销。（三）佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会于2016年11月30日作出的顺劳鉴初字［2016］1860号《初次鉴定（确认）结论书》反映经鉴定王生华劳动功能障碍等级为四级、生活自理障碍等级为未达级。劳动功能障碍等级四级并非人身损害赔偿的伤残四级，况且王生华的生活自理障碍等级未达级，王生华也未对其自身提出或作出人身损害的伤残鉴定，因此一审法院判决金力狮公司依照人身损害赔偿四级伤残的标准支付残疾赔偿金没有法律依据。三、金力狮公司无须向王生华支付精神损害抚慰金，即使应当支付，一审法院判决7万元亦属过高。（一）根据广东省2017年精神损害抚慰金的规定，精神损害抚慰金结合受损害人重伤、残疾或死亡来确定。王生华被确定为劳动功能障碍四级、生活自理障碍等级未达级。王生华也未对是否属于“重伤”或“残废的伤残等级”进行鉴定或提供证据证明。因此，王生华不属于需要金力狮公司赔偿精神损害抚慰金的范畴。（二）国家对伤残等级四级的评判标准为：1.日常生活能力严重受限，间或需要帮助；2.仅限于居住范围内的活动；3.职业种类受限；4.社会交往严重受限。经鉴定，王生华生活自理障碍等级为未达级。其劳动功能障碍四级并非伤残等级中的四级。现一审法院依照人身损害伤残四级的赔偿标准判决金力狮公司承担7万元的精神损害费抚慰金，违反法律规定且超过了法律规定的范畴。（三）依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素进行确定。深圳市两级法院审理民事侵权纠纷案件，被侵权人四级伤残的，也只是判决支付精神损害抚慰金7万元。本案受诉一审法院是佛山市顺德区人民法院，与深圳市相比，精神损害抚慰金理应下调。而且，在本案中金力狮公司并不存在侵权过错，因此不应由金力狮公司承担全部精神损害抚慰金赔偿责任。四、王生华在一审中已自认于2016年8月24日与金力狮公司解除劳动关系且自该日起未再回金力狮公司上班，故恳请法院将金力狮公司多支付的工资及为王生华垫付的社保费共10045.55元予以相应扣减。2016年6月至12月，金力狮公司在王生华不再上班的情况下共支付了10916.81元工资，并于2017年1月至7月为王生华垫付了社保费个人应付部分共3453.45元。这两笔款项扣除金力狮公司应向王生华支付的停工留薪期工资4324.71元后尚余10045.55元，应在金力狮公司需向王生华支付的款项中予以抵扣。综上所述，金力狮公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项；2.变更一审判决第二项为金力狮公司每月向王生华支付伤残津贴差额925.58元；3.金力狮公司多支付的工资及垫付的社保个人应缴部分共10045.55元应在王生华可获得的赔偿款项中予以抵扣。被上诉人王生华答辩称：一、王生华的伤残津贴不应适用《工伤保险条例》第三十五条。二、王生华受到的伤害已经被依法认定为工伤。二审期间，上诉人金力狮公司提交了社会保险申报缴款个人明细查询单一份，拟证明金力狮公司为王生华垫付了2017年1月至11月个人应缴社保费共3453.45元。被上诉人王生华对证据的真实性没有异议，但不同意在本案中抵扣。本院对该证据的真实性予以采信。被上诉人王生华在二审期间没有提交新的证据。经审理，本院对一审判决认定的双方没有争议的事项予以确认。本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷案件。就上诉人金力狮公司与被上诉人王生华在二审期间的争议焦点，本院作以下评析。一、关于可否判令金力狮公司向王华生一次性计付10年伤残津贴差额的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为……四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇……”上述条款适用的是因工致残被鉴定为一级至四级伤残后虽退出工作岗位但仍与用人单位保留劳动关系的职工，但王生华现已与金力狮公司解除劳动关系，因此并不适用该条款所称“达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴”的方式。在《工伤保险条例》中并无关于因工致残被鉴定为一级至四级伤残后与用人单位解除劳动关系的职工如何领取工伤保险待遇的规定，广东省人民代表大会常务委员会通过制定的《广东省工伤保险条例》根据实际情况，除在第二十九条第三款规定“一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行”外，还在第二十九条至第三十一条对于与用人单位解除或终止劳动关系的一级至四级伤残职工的工伤保险待遇作出了更为具体的规定，因适用于不同情形的一级至四级伤残职工，故《广东省工伤保险条例》上述条款与《工伤保险条例》第三十五条并不冲突。其中《广东省工伤保险条例》第三十一条规定：“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系……（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年……”虽然在本案中金力狮公司、王生华对于首先提出解除劳动关系的一方说法不一，但根据双方均确认已经解除劳动关系且王生华的户籍不在佛山市的具体情况，考虑到本案伤残津贴差额的产生是由于金力狮公司未依法按照王生华的实际工资收入申报、缴纳社保费，从减少诉累和防范风险等有利于劳动者的角度出发，一审法院参照《广东省工伤保险条例》第三十一条第二项的规定判令金力狮公司一次性计付10年伤残津贴差额共111069.90元，本院予以维持。对于金力狮公司要求判令其按月向王生华支付伤残津贴至王生华退休或死亡的上诉意见，本院不予采纳。二、关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的问题。（一）虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。因此，金力狮公司应向王生华支付残疾赔偿金和精神损害抚慰金。（二）佛山市顺德区疾病预防控制中心的顺疾控职诊［2016］012号《职业病诊断证明书》中将王生华1984年至1990年在煤矿从事运煤工作和2008年至2016年在金力狮公司从事磨床工作中接触生产性粉尘均列为职业病危害接触史，统计其实际接尘总工龄为14年。该证明书还说明虽然金力狮公司提供的2016年作业场所职业病危害因素检测资料显示粉尘浓度未超过国家标准，但金力狮公司未能提供2016年之前的作业场所职业病危害因素检测资料。根据《工伤保险条例》第十四条第四项的规定，职工患职业病的应认定为工伤。根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十六条第二款的规定，没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病。金力狮公司既没有提供证据证明其提供的生产安全保护措施足以避免劳动者在工作期间遭受损害，也未能证明王生华对其职业病的发生及损害的扩大存在过错，因此，金力狮公司认为王生华未能举证证明金力狮公司有过错或有侵权行为且与王生华患职业病的损害结果有因果关系而应承担举证不能的不利后果的上诉意见本院不予采纳。（三）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级……计算”。因此一审法院根据佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会确定王生华的劳动功能障碍等级为四级的鉴定结论计算残疾赔偿金、酌定精神损害抚慰金并无不当。而且根据损失填补原则，一审法院已在人身损害赔偿的残疾赔偿金项目中扣减了本质相同的工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金项目和伤残津贴项目。因此，本院对一审法院判决金力狮公司向王生华支付残疾赔偿金6557.99元、精神损害抚慰金7万元予以维持。对金力狮公司就残疾赔偿金、精神损害抚慰金提出的上诉意见，本院不予采纳。三、关于多支付的工资和垫付的个人应缴部分社保费抵扣的问题。金力狮公司未提出反诉，王生华不同意在本案中抵扣。对于王生华要求另案处理的主张，本院予以准许。综上所述，上诉人金力狮公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区金力狮印刷器材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 奉 芳审 判 员 周 芹二〇一八年一月十五日法官助理 欧阳莹书 记 员 谢慕蓉