四川省梓潼县人民法院民 事 判 决 书(2017)川0725民初1774号原告：徐本国，男，生于1975年3月24日，汉族，原户籍登记住址：重庆市涪陵区，现户籍登记住址：重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：付亚军，重庆海外律师事务所律师。被告：重庆创设建筑工程有限公司，住所地：重庆市渝北区回兴街道服装城大道83号2号厂房4-1，统一社会信用代码：9150011266088XXXXJ。法定代表人：廖庭菊，总经理。委托诉讼代理人：江世豪，重庆法缘律师事务所律师。被告：杨传开，男，生于1971年6月6日，汉族，住四川省叙永县。原告徐本国与被告重庆创设建筑工程有限公司（以下简称“重庆创设公司”）、杨传开建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案后，被告重庆创设公司于提交答辩状期间提出管辖权异议，认为自己并未与原告签订合法有效的施工合同，据此本案不属于建设工程施工合同纠纷，应按照“原告就被告”原则确定本案的管辖法院，即应将本案移送至自己住所地所在法院，也就是重庆市渝北区人民法院审理。本院经审查后认为，被告重庆创设公司的抗辩属于实体抗辩，不影响本院对讼争法律关系进行程序性的管辖权审查，本案应属于建设工程施工合同纠纷，且案涉建筑工程的工地位于梓潼县，故本院依法对本案享有管辖权，被告重庆创设公司的管辖权异议不成立，并于2017年11月7日依法裁定驳回被告重庆创设公司对本案管辖权提出的异议。各方当事人收到裁定书后均未上诉。2017年12月11日，本院依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告徐本国及其委托诉讼代理人付亚军、被告重庆创设公司的委托诉讼代理人江世豪到庭参加诉讼。被告杨传开经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认2015年1月4日原、被告签订的《建筑劳务承包合同书》无效；2.判令被告立即退还原告工程保证金10万元，并从2015年1月5日起至退清时止以10万元为基数，按人民银行同期贷款利率支付资金占用损失；3.本案保全费、诉讼费等所有费用由被告承担。事实和理由：2015年1月4日，原、被告签订《建筑劳务承包合同书》，约定被告将其承建的梓潼县“潼江国际名都”二期工程及地下车库和商业用房的劳务作业分包给原告，原告向被告交纳履约保证金300万元。合同签订后，因被告重庆创设公司暂不能加盖印章，原告仅向被告交纳了10万元保证金，并承诺于进场施工后补齐剩余保证金。交纳10万元保证金后，被告却至今不安排原告进场施工。据此，原告多次要求被告退还保证金10万元，但被告以种种理由推诿。为维护合法权益，原告特依法诉至法院。被告重庆创设公司辩称，原告所述与事实不符。案涉工程并非被告重庆创设公司承接，故被告重庆创设公司并非本案适格被告。原告要求被告重庆创设公司返还10万元保证金并支付资金占用损失，没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。被告杨传开未答辩。本院经审理认定事实如下：双方主要争议事实为被告杨传开以被告重庆创设公司名义与原告签订《建筑劳务承包合同书》时，是否取得被告重庆创设公司的授权。首先，原告提交的《建筑劳务承包合同书》复印件上面虽然有甲方为被告重庆创设公司的表述，但除了签有原告和被告杨传开的姓名及按有指印外，并未加盖有被告重庆创设公司的印章，同时也无被告重庆创设公司法定代表人的签名，更无被告重庆创设公司向被告杨传开出具的授权凭证附后；其次，在被告杨传开于2015年1月4日向原告出具的收据上面，虽然写明了原告所交纳的10万元款项是“潼江国际名都”二期工程的保证金，但该收据上也只有被告杨传开的签名和捺印，而并无其他诸如被告重庆创设公司出具的授权凭证等材料佐证；再次，原告在诉状中的“被告重庆创设公司暂不能加盖印章”的陈述，和其庭审中的“章没有盖下来，我找杨传开要求其退还10万元保证金”的陈述，均表明原告实际上知道被告杨传开在与其签订合同时，并未取得被告重庆创设公司的授权；最后，原告提交的《“潼江国际名都”项目施工协议书》系复印件，该协议书的真实性无法确认。即使签订该协议书的事实真实存在，也仅能证明被告重庆创设公司有授权被告杨传开与四川华忆房地产开发有限公司签订该协议书，而不能进一步证明被告杨传开与原告签订《建筑劳务承包合同书》时，也取得了被告重庆创设公司的授权，更何况在本案中，原告也承认其与被告杨传开签订的《建筑劳务承包合同书》无效。综上，原告所举证据不足以证明被告杨传开与其签订《建筑劳务分包合同》时已获得被告重庆创设公司的授权。另查明，原告2015年1月4日通过银行转账方式向被告杨传开支付了10万元工程保证金。本院认为，被告杨传开既不答辩，也不到庭举证质证，是对自己诉讼权利的放弃。从举证据情况来看，原告所举证据不足以证明被告杨传开与原告签订合同时能构成表见代理。从查明的事实可以看出，一方面，原告明知自己与被告杨传开签订的《建筑劳务分包合同》可能因为被告杨传开尚未取得被告重庆创设公司授权而归于无效，仍然与被告杨传开签订；另一方面，原告明知所签《建筑劳务分包合同》可能无效，仍然按该合同约定向被告杨传开支付保证金10万元。所以，原告在没有足够理由相信被告杨传开已获得被告重庆创设公司授权的情况下，仍然实施合同签订行为和保证金支付行为，属自行增大风险。从《建筑劳务分包合同书》的内容看，该合同实为建设工程施工合同，但原告不具备法定建筑施工资质，同时被告杨传开以被告重庆创设公司名义签订该合同的行为也未获追认。因此，《建筑劳务分包合同书》依法应属无效。既然合同无效，被告杨传开基于合同约定向原告收取的10万元保证金，理应退还原告。综上所述，原告要求被告重庆创设公司履行10万元保证金退还的诉讼请求，本院不予支持。但是，本院支持原告要求被告杨传开承担退还保证金义务的请求。同时被告杨传开还应向原告承担资金占用损失，否者有失公平原则。根据原告和被告杨传开均存在过错的案件实际，确定被告杨传开应承担的资金占用损失，从原告2017年10月17日起诉时起按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至退清时止。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、原告徐本国和被告杨传开2015年1月4日签订的《建筑劳务承包合同书》无效；二、限被告杨传开于本判决生效后三十日内向原告徐本国退还保证金10万元并支付相应的资金占用损失；资金占用损失从2017年10月17日起按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至退清时止；三、驳回原告徐本国的其他诉讼请求。如果被告杨传开未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告杨传开负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  赵加锋二〇一八年一月二十五日书记员  ＸＸ飞附：适用法律条文《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。