广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1662号上诉人(原审被告)：韶关粤强房地产有限公司。住所地：广东省韶关市仁化县周田镇月岭街。法定代表人：张志强，该公司经理。委托诉讼代理人：范元葵，广东金韶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡桂良，男，1976年8月8日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：王海峰，韶关市武江区惠民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赣州市伸达工程建设有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区营角上路**号。法定代表人：翟景娜，该公司经理。被上诉人（原审被告）：赣州市伸达工程建设有限公司韶关工程部。住所地：广东省韶关市武江区工业中路*栋之***号*楼*号。主要负责人：陈实。被上诉人（原审被告）：梅卫兵，男，1966年9月27日出生，汉族，住广东省武江区。上诉人韶关粤强房地产有限公司（以下简称粤强公司）因与被上诉人胡桂良、赣州市伸达工程建设有限公司（以下简称伸达公司）、赣州市伸达工程建设有限公司韶关工程部（以下简称伸达公司工程部）、梅卫兵建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2017）粤0224民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人粤强公司的委托诉讼代理人范元葵、被上诉人胡桂良的委托诉讼代理人王海峰、梅卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粤强公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．本案诉讼费用由胡桂良、伸达公司、伸达公司工程部、梅卫兵负担。事实和理由：本案一审时，因梅卫兵、伸达公司没有及时向粤强公司出具全部的工程款收款收据，导致粤强公司在向一审法院提供支付工程款的收据时错误计算，遗漏了已经向梅卫兵支付的4683417.92元工程款，从而导致一审法院错误地认定粤强公司尚有4376074.56元没有向梅卫兵支付，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，错误地判令粤强公司在未付的4376074.56元工程款范围内对胡桂良承担支付责任。现梅卫兵已根据粤强公司支付工程款账目往来核算结果，向粤强公司补充出具了收款收据，证实其已收到除一审法院认定的15495734.32元工程款外，还收到了粤强公司支付的4683417.92元工程款。因此，粤强公司已实际支付涉案工程的工程款应为22544842.79元，比较粤强公司和伸达公司、梅卫兵经核算签署的《丹月花园工程结算书》确认的应付工程款21846789.66元及应补税款437289.74元，粤强公司已超额支付了工程款260763.39元。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，粤强公司作为涉案工程的发包人，已经超额支付了全部的工程款，无须对胡桂良承担任何支付责任。胡桂良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。粤强公司在上诉状中称，梅卫兵根据粤强公司提供的结算账目重新向粤强公司补充出具了收款收据，但粤强公司所提交的证据并非收款收据，故其二审中提交的证据不能反映梅卫兵向粤强公司补充出具了收款收据，不能证实粤强公司支付的4683417.92元工程款的事实。梅卫兵辩称，粤强公司对其确实存在超额支付工程款的事实。伸达公司、伸达公司工程部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。胡桂良向一审法院起诉请求：粤强公司、伸达公司、伸达公司工程部、梅卫兵连带赔偿胡桂良工程款278684元及利息。一审法院认定事实：2011年8月23日，粤强公司与伸达公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，2014年1月1日，双方再次签订《施工承包合同》，前述合同约定由伸达公司施工承包粤强公司建设的“丹月花园”工程项目。2014年10月28日，伸达公司将“丹月花园”项目二期工程转包给梅卫兵施工承包。2014年12月26日，梅卫兵将二期工程的泥工单项工程施工转包给胡桂良。“丹月花园”工程项目一、二期竣工验收合格后，2016年4月26日胡桂良与梅卫兵经过结算，梅卫兵确认尚欠胡桂良工程款278684元。另查明，伸达公司依合同约定是垫资施工，工程款的支付分两部分，一部分是现金支付，一部分是置换房屋，置换的房屋全部由粤强公司代为销售，房屋销售后由粤强公司将销售房款支付给伸达公司或工程部（梅卫兵）。一审法院认为，一、关于伸达公司工程部是否属于法人或其他组织，即伸达公司工程部是否具有主体资格的问题。该院认为，工程部、项目部等仅是公司内部的职能部门，其本身不具有法人资格，不是独立的民事主体，经查，国家企业信用信息公示系统记载伸达公司韶关工程部的经营范围为受公司委托联系相关业务，故伸达公司工程部不具有法人资格或属于其他组织，该工程部的相关业务行为应视为伸达公司的民事行为，伸达公司工程部不具有被告主体资格。二、关于粤强公司是否应承担责任，即粤强公司有无支付清工程款的问题。粤强公司认为其应支付的工程款为15100685.58元，实际已支付工程款15495732.32元，经核算，粤强公司应支付伸达公司工程款总计19871808.88元，“丹月花园”二期工程款为9527384元，该款分现金支付和置换房屋各50%来结算，粤强公司将该款仅计算50%即4763692元为应付工程款，属理解和计算错误。由于置换的房屋全部由粤强公司代为销售，至胡桂良起诉时止，粤强公司共支付工程款15495734.32元，尚有19871808.88元-15495734.32元=4376074.56元未支付，故粤强公司应在未付工程款4376074.56元内承担责任。三、关于梅卫兵、伸达公司是否应承担责任的问题。梅卫兵行为是属于个人行为还是应视为伸达公司工程部或伸达公司的行为，从伸达公司与梅卫兵签订的《内部承包合同》来看,伸达公司将“丹月花园”项目二期工程转包给了梅卫兵,那么二期工程的施工建设行为应属梅卫兵个人行为,故梅卫兵应承担支付责任；至于伸达公司的责任，由于“丹月花园”工程项目的承包方是伸达公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”故伸达公司将“丹月花园”项目二期工程转包给梅卫兵属违法转包，且梅卫兵以伸达公司工程部的名义与胡桂良签订《泥工劳务施工承包合同》来看,应视为伸达公司工程部（伸达公司）认可梅卫兵将二期工程的泥工单项工程施工转包给胡桂良，并收取了粤强公司支付的工程款，故伸达公司应承担支付责任。对于胡桂良认为伸达公司工程部无权收取工程款问题，依据前述伸达公司工程部的行为应视为伸达公司的民事行为，伸达公司工程部收取的工程款应视为伸达公司收取的工程款，故胡桂良该观点不正确，该院不予采纳。关于工程款的问题，胡桂良虽没有相应的建筑施工资质，但由于涉案工程已竣工验收合格，并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，胡桂良要求支付工程款理由充分，该院予以支持。胡桂良的工程款经与承包人梅卫兵结算，对涉案工程仍欠胡桂良工程款278684元，该院予以确认。至于胡桂良诉求拖欠的工程款利息问题，由于胡桂良及梅卫兵均不具备相应的建筑资质，双方签订的《泥工劳务施工承包合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中胡桂良亦存在过错，故胡桂良诉求拖欠的工程款利息该院不予支持。伸达公司、梅卫兵经该院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，该院作出缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年8月7日作出（2017）粤0224民初425号民事判决：一、限赣州市伸达工程建设有限公司、梅卫兵于判决生效之日起十日内支付胡桂良工程款278684元；二、韶关粤强房地产有限公司对上述工程款在未付工程款4376074.56元内承担支付责任；三、驳回胡桂良的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2741元，由韶关粤强房地产有限公司负担900元、赣州市伸达工程建设有限公司负担900元、梅卫兵负担941元。本院二审查明，2014年1月1日，伸达公司与粤强公司签订丹月花园住宅小区（二期）土建工程《施工承包合同》，承包粤强公司建设的“丹月花园”项目二期工程后，于2014年10月28日，又通过与梅卫兵签订《内部承包合同》的方式，将“丹月花园”项目二期工程转包给梅卫兵施工承包。《内部承包合同》载明：“二、承包性质：甲方（本院注：伸达公司）任命乙方（本院注梅卫兵）为本工程项目承包责任人……本项目工程款必须经建设单位支付给甲方指定账户，禁止乙方不经甲方账户拨付而从建设单位私下套支。”还载明：“五、违约责任……2、乙方承包期间，如有逃避财物监督，自行套支工程款（未经甲方账号转付）、偷漏国家收税等行为，将由有关部门依法处理……”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。粤强公司向本院提交了一份《粤强公司与伸达公司工程款核对明细表》（以下简称《明细表》），《明细表》有周啊果和梅卫兵的签名，拟证明粤强公司已经超额支付了涉案工程的工程款，不存在欠付工程款的事实。胡桂良对《明细表》发表质证意见称，《明细表》在2017年5月20日就已经生成，不属于新证据，且内容无法反映粤强公司已不拖欠工程款的事实，该证据不应采纳。梅卫兵对《明细表》发表质证意见称，真实性、合法性、关联性均予以认可。对当事人二审提交的证据及有争议的事实，本院综合分析认定如下：关于粤强公司是否有欠付工程款的事实及《明细表》是否应予采纳的问题。本院认为，一、依照粤强公司与伸达公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《施工承包合同》，就涉案的“丹月花园”项目二期工程，粤强公司是发包人、伸达公司是承包人，工程竣工验收后，粤强公司应依照合同规定与伸达公司进行结算。本案一审过程中，粤强公司向一审法院提交的《丹月花园工程结算书》有建设单位——粤强公司及施工单位——伸达公司盖章确认，同时有梅卫兵在伸达公司一方的项目负责人处签名确认。依照《丹月花园工程结算书》，则粤强公司仍有未付工程款4376074.56元。二、二审时，粤强公司向本院提交的《明细表》中仅有案外人周啊果和梅卫兵签名的字样，并无伸达公司、粤强公司盖章确认。且《明细表》中所列款项，不能与其他证据形成证据链。比如已付款项，没有明确的相应支付凭证予以佐证。且其中第12项“减未售估价”的1640929元，粤强公司对此陈述称，该部分为以房抵工程款部分，相关产权已确定归梅卫兵所有，并由粤强公司代售，但仍未售出且未支付，现为估算价值的款项。因《明细表》无涉案工程合同的发包人、承包人签章确认，本院无法采纳作为认定涉案工程最终结算依据。三、即使按照《明细表》所列的款项计算，因“减未售估价”一项未有其他证据证实已实际履行，故属于尚未支付的工程款，扣减该项后，则粤强公司仍有约110万元工程款未付清，也不足以证实粤强公司不拖欠工程款的事实。综上，本院认定《明细表》无法证实粤强公司已足额支付了涉案工程的全部工程款、甚至存在超额支付的事实。对一审法院查明的其他各方均未提出异议的事实，本院予以确认。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。由于本案当事人中只有粤强公司提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕粤强公司的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：粤强公司是否应对胡桂良诉请的工程款承担责任。关于粤强公司是否应对胡桂良诉请的工程款承担责任的问题。首先，一审法院认定胡桂良仍应收取的工程款为278684元，并判决伸达公司、梅卫兵应支付上述款项给胡桂良后，各方均未就此提起上诉，应视为服判，故本院对欠付工程款的金额及伸达公司、梅卫兵的责任亦予确认。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，粤强公司是否应对胡桂良诉请的工程款承担责任，取决于粤强公司是否已付清了涉案工程的工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因本案中粤强公司提交的证据材料无法证实粤强公司已不存在欠付工程款的事实，故应由其承担举证不能的不利后果，粤强公司应对实际施工人胡桂良诉请的工程款承担责任。但本案为实际施工人胡桂良向发包人粤强公司、承包人伸达公司及转包人梅卫兵追索工程款的建设工程施工合同纠纷，至于粤强公司与伸达公司就涉案工程是否仍有工程款结算纠纷，在现有证据存在冲突、又无其他确切证据的情况下，本案中不宜就涉案工程的发包人与承包人之间的最终结算作出具体明确的认定。故一审法院直接认定粤强公司欠付工程款的具体金额不当，本院予以指出并予以纠正。而根据本案现有证据，不论是按照粤强公司一审时提交的《丹月花园工程结算书》，还是按照其二审中提交的《明细表》，均可认定粤强公司未实际付清的工程款金额远远大于胡桂良在本案中的诉讼请求，故粤强公司应对胡桂良的诉请承担连带支付责任。综上所述，粤强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持仁化县人民法院（2017）粤0224民初425号民事判决第一项；二、变更仁化县人民法院（2017）粤0224民初425号民事判决第二项为韶关粤强房地产有限公司对上述工程款承担连带支付责任；三、撤销仁化县人民法院（2017）粤0224民初425号民事判决第三项；四、驳回胡桂良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2741元，由韶关粤强房地产有限公司负担900元、赣州市伸达工程建设有限公司负担900元、梅卫兵负担941元。二审案件受理费5482元，由韶关粤强房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 斌审 判 员  刘 茜审 判 员  黄颖红二〇一八年一月九日法官助理  何海祥书 记 员  江伟炜