新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院民 事 判 决 书(2017)新2324民初492号原告：新疆亿法同农林科技有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区红庙子路西五巷90号解危解困住宅楼1栋4层一单元402室。法定代表人：彭婉娇，该单位董事长。委托诉讼代理人：肖建琪，新疆星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭生明，该公司股东。被告：玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺，住所地：新疆玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村。法定代表人：杨宗虎，该寺管会副主任。原告新疆亿法同农林科技有限责任公司(以下简称新疆亿法科技公司)与被告玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺（以下简称兰州湾镇四阜庄村清真寺）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月24日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新疆亿法科技公司的委托代理人肖建琪、彭生明，被告兰州湾镇四阜庄村清真寺的法定代表人杨宗虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告新疆亿法科技公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付建设清真寺合同内工程款83325元。二、依法判令被告兰州湾镇四阜庄村清真寺支付建设期间变更追加工程量合同外工程款317975元。三、依法判令被告承担合同违约金100000元。四、依法判令本案诉讼费由被告承担。五、鉴定费用28000元由被告负担。事实与理由：原、被告于2015年9月18日签订了《玛纳斯县兰州湾乡广西四阜庄村清真寺建设项目工程承包合同书》，合同约定，玛纳斯县兰州湾乡广西四阜庄村清真寺建设工程由原告承包建设。工程开工日期为2015年9月20日，竣工日期为2016年5月30日，清真寺主大殿面积为160平方米。承包价640000元，包工包料。合同签订后将原定只建一层的工程增改成地下一层、地面一层、前二殿，实际建筑面积387㎡。施工中承包方多次发通知催要工程款项，被告没有按照合同约定支付预付款项严重影响工程进度和工期。被告严重违约行为，应当承担违约责任。2016年9月8日承包方通知验收后被告强行开门使用。根据原告方实际完成的工程量计算，扣除被告已经支付的工程款项，被告尚欠原告方合同内工程款83325元，合同外变更追加工程量、材料、人工款项共计317975元，而且拒不支付，故诉至法院。被告辩称：清真寺大殿合同内工程价款640000元是事实，已陆续向原告支付工程款586675元，合同外工程原告从未与被告协商，亦未签订书面协议，且工程存在部分不合格项目，故不同意向原告支付任何款项。原告向法庭提交的证据，被告的质证意见及本院认证如下：1、玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺建设项目工程承包合同书1份；证实原、被告存在建设工程关系，合同总造价640000元，收到被告工程款556675元，尚欠83325元的事实。被告对该证据没有异议，合同总造价为640000元。本院对该证据予以确认。2、鉴定意见书1份,鉴定费发票1张；证实工程外双方无异议的费用为80015元，有异议的费用为33485元，合计113500元，但原告仍然坚持请求被告支付建设期间变更追加工程量合同外工程款317975元，并要求被告支付鉴定费用28000元。被告对该证据均不予认可，工程外施工项目虽然是原告施工完成，但清真寺是自筹自建项目，资金非常紧张，原告在未经我同意的情况下私自变更工程，故超出工程量产生的工程价款应由原告自行承担。该鉴定意见书系原告申请，法院委托鉴定部门依照程序在鉴定人员实地现场勘查后依法做出的鉴定意见，该意见合法、客观，本院予以确认。对原告支出鉴定费用28000元本院予以确认。3、通知函4份（复印件）；证实工程封顶后原告及时通知被告支付工程进度款以及工程施工完毕之后要求被告进行验收，但是被告未按期支付进度款也拒绝验收，后被告强行使用，被告存在违约行为的事实。被告对证据真实性、合法性、关联性均不予认可，被告没有收到原告的通知函，双方在签订合同的时候就和原告说好该工程没有足额钱支付，都是大家捐助款项，原告说没有关系，会全额垫资，所以未及时支付工程款也是与原告协商一致的。该通知函均系复印件，被告亦不予认可，不具备证据采信标准，本院不予确认。4、银行流水记录一份；拟证实2016年6月28日，被告向原告转账30000元，而并非收条记载的60000元的事实。被告对该证据没有异议，认可转账30000元。本院对该证据予以确认。被告向法庭提交的证据，原告的质证意见及本院认证如下：1、收条13张；证实被告陆续向原告支付的工程款为586675元的事实。原告对证据真实性、合法性、关联性均没有异议，但提出2016年6月27日先向被告出具60000元的收条，被告于2016年6月28日实际转入现金30000元，故实际共收到工程款556675元。被告认可实际转入现金30000元，本院对该组证据证实原告实际收到被告支付工程款共计556675元的事实予以确认。2、鉴定意见书1份、鉴定费发票1张；证实原告施工的工程项目中有7项工程存在质量问题，并支付鉴定费用5000元的事实。原告对证据真实性、合法性、关联性均没有异议，但是在鉴定之前在双方还未对工程进行结算的情况下，被告就开始强行使用清真寺，鉴定的这7项关于不符合图纸要求的部分都是现场画的简易图纸，故工程不存在质量问题。该鉴定意见书系被告申请，法院委托鉴定部门依照程序在鉴定人员实地现场勘查后依法做出的鉴定意见，该意见合法、客观，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年9月18日，原告新疆亿法科技公司与被告玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺签订《玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺建设项目工程承包合同书》一份，双方约定原告负责承建清真寺主大殿工程，合同价款640000元。自合同签订日甲方支付给乙方合同总价185000元，主体工程封顶付款合同总价250000元，工程验收完结算185800元，质量保修金3%，19200元。本合同违约金100000元，双方以任何理由违反本合同条款事为违约。原告于2015年9月18日进场施工，于2016年9月8日竣工，被告于竣工当日开始使用至今。施工过程中，被告陆续向原告支付工程款556675元，合同内工程价款尚欠83325元。合同外工程价款经原告申请价格鉴定，我院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对原告施工的合同外项目进行工程造价鉴定，鉴定意见为：双方无异议部分工程价款为80015元，双方有异议部分工程价款为33485元。被告申请对原告所施工的清真寺大殿工程质量进行鉴定，我院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心做工程质量进行鉴定，鉴定意见为：1、清真寺前墙饰面砖脱落7块，不符合使用要求。2、清真寺上部4个造型柱材料及造型不符合图纸设计要求。3、清真寺正门无法正常开启，不符合使用要求。4、停尸台仅做一面台阶，不符合图纸设计要求。5、领拜点实际长度70CM，不符合图纸设计要求。6、清真寺朝向为东偏南130，不符合图纸设计要求。7、房屋屋面四周防水未上翻，屋面上部做四个造型柱，前侧两个防水无上翻，后侧分别上翻3CM、5CM，不符合规范要求。被告清真寺支出鉴定费用5000元。本院认为，2015年9月18日，原告新疆亿法科技公司与被告兰州湾镇四阜庄村清真寺签订的《玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺建设项目工程承包合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，该合同真实有效，双方均应本着诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。原告在完成清真寺工程后，被告仅履行了部分付款义务，尚欠合同内工程款83325元未付，故对原告要求被告支付合同内工程款83325元的诉讼请求，本院予以支持。被告兰州湾镇四阜庄村清真寺提出，该工程未经双方结算，无法确定尚欠工程款数额的辩解意见，与双方签订的工程承包合同书内容不符，本院不予采纳。对原告要求被告支付超出合同外工程款317975元的诉讼请求，原告申请对合同外工程价款进行鉴定，鉴定意见为：合同外双方无异议的费用为80015元，有异议的费用为33485元，合计113500元，故超出合同外合同总价款为113500元，本院支持原告超出合同外工程款合理部分113500元。对被告提出合同外工程未经双方协商原告即施工承建，故不同意支付工程款的辩解意见，未向法庭提供书面证据予以证实，且该辩解意见与常理不符，本院不予采纳。对被告提出大殿工程不符合合同约定，不同意支付工程款的辩解意见，仅向法庭提供7项工程不合格的鉴定意见，但并未对返工、维修费用进行鉴定，亦未向法庭提起反诉，故对该辩解意见，本院亦不予采纳。对原告要求被告负担鉴定费用28000元的诉讼请求，系原告因诉讼产生的必要费用，本院予以支持。对被告提出不同意承担鉴定费用的辩解意见，与法律规定不符，本院不予采纳。对原告要求被告支付违约金100000元的诉讼请求，被告未按期支付工程款属违约行为，应当承担违约责任，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”的法律规定，原告主张的违约金高于实际损失且被告请求法庭予以减少，故原告的违约金应以工程款196825元为基数，以银行同期贷款利率计算较为合适，自2016年9月8日被告使用清真寺开始计算，算至2017年2月8日止，本院确认违约金为13244元，（196825元X4.75%÷12个月X17个月＝13244元），故本院支持违约金合理数额为13244元。对被告提出不同意承担违约金的辩解意见，与双方约定不符，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺于本判决生效后三日内向原告新疆亿法同农林科技有限责任公司支付工程款196825元。二、被告玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺于本判决生效后三日内向原告新疆亿法同农林科技有限责任公司支付违约金13244元。三、被告玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺于本判决生效后三日内向原告新疆亿法同农林科技有限责任公司支付鉴定费用28000元。四、驳回原告新疆亿法同农林科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4407元，由原告新疆亿法同农林科技有限责任公司负担2225.5元，由被告玛纳斯县兰州湾镇四阜庄村清真寺负担2181.5元，于上述款项一并向原告新疆亿法同农林科技有限责任公司付清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审判员  张伟宏二〇一八年一月三十日书记员  李 琳法律适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决