河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫04民终42号上诉人（原审被告）：平顶山市云飞广告有限公司，住所地平顶山市新华区中兴路与优越路交叉口工行大厦17层北08室，统一社会信用代码：914104026794661485。法定代表人：ＸＸ飞，董事长。委托诉讼代理人：王德洲，河南碧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南华灿置业有限公司，住所地平顶山市卫东区北环路与新华路交叉口西南侧光明城市（一期）3号楼附楼，统一社会信用代码：91410400577644708X。法定代表人：姚卫东，总经理。委托诉讼代理人：李阳，河南前行律师事务所律师。原审被告：ＸＸ飞，男，1978年9月7日出生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：王德洲，河南碧野律师事务所律师。上诉人平顶山市云飞广告有限公司（以下简称云飞公司）因与被上诉人河南华灿置业有限公司（以下简称华灿公司）、原审被告ＸＸ飞广告合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初4875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云飞公司、原审被告ＸＸ飞的共同委托诉讼代理人王德洲，被上诉人华灿公司的委托诉讼代理人李阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。云飞公司上诉请求：撤销一审判决中的违约金50000元；华灿公司承担因本案产生的一切诉讼费用。事实与理由：一、一审认定部分事实错误。一审认定“本案诉争的《户外制作发布业务合同》（以下简称合同）为商事合同，原、被告双方在商事交易中应当尽到比民事活动中更高的注意义务。被告云飞公司自愿在《欠条》（以下简称欠条）中约定了违约金，是其真实的意思表示，且不违反法律、法规的强制性效力规定，合法有效，应依法予以保护。故原告华灿公司要求被告云飞公司偿还欠款247434元及违约金50000元的诉讼请求成立，本院予以支持”，其中部分事实认定错误，双方签订的欠条和合同是两个不同的合同，不能以合同解释欠条中约定的违约金是属于合同中的违约金，合同中就没有约定违约金。事实上诉争的50000元违约金是欠条中约定因不能偿还247434元而产生的违约金，而该违约金在上诉人逾期几日不能还款就被要求支付50000元违约金，明显过分高于造成的损失。欠条中约定上诉人于2017年7月30日向被上诉人偿还247434元，因上诉人资金困难，逾期即日，就被要求50000元违约金，在多次协商无果的情形下，被上诉人提起诉讼，上诉人偿还247434元因此暂时搁置。二、一审适用法律错误。一审法院应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、退一步讲，即使一审认定的事实全部正确，50000元违约金是依据合同而约定的，在该合同中约定“因遇政府指令性拆建、道路改建等原因，必须将本广告物拆除、移动及需要更改设计时，乙方应事先通知甲方，甲方可解除本合同。解除时双方按广告实际发布时间计算广告费用，由乙方退还多收取的广告费用。”，由此可知双方签订合同时，已经认可了合同可能随时解除，并没有认定因合同解除而带来的实际损失或预期利益损失，所以50000元违约金也是过分高于实际损失，而广告牌能带来的实际损失或者预期利益损失是很难估算的，不是有了广告牌就一定有收入。法院应支持这一抗辩请求。华灿公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。事实与理由：一、上诉人上诉请求错误。上诉人仅就50000元违约金上诉，没有对247434元欠款提起上诉，所以上诉人无权就欠款部分主张华灿公司承担，应由其自行承担。二、违约金50000元依法应予维持。1、违约金50000元是双方明确约定，根据缔约自由原则，依法应予支持。2、违约金50000元并未超过其欠款数额247434元的30%，依法应予支持。3、上诉人主张违约金过高，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。ＸＸ飞辩称，同意云飞公司的意见。华灿公司向一审法院起诉请求：1、解除华灿公司与云飞公司签订的《户外制作发布业务合同》；2、云飞公司向华灿公司偿还欠款247434元及违约金50000元，两项共计297434元；3、ＸＸ飞对上述款项承担连带还款责任；4、本案诉讼费等费用由云飞公司、ＸＸ飞承担。一审法院查明的事实：2016年3月22日，华灿公司（甲方）与云飞公司（乙方）签订一份《户外制作发布业务合同》，约定云飞公司对位于市新华路与平安大道交汇处立交桥东西两侧三面翻广告牌进行制作发布，广告发布期限：暂自2015年2月1日起至2018年12月4日止。合同价款：人民币579278元。并约定：因遇政府指令性拆建、道路改建等原因，必须将本广告物拆除、移动及需要更改设计时，乙方应事先通知甲方，甲方可解除本合同。解除时双方按广告实际发布时间计算广告费用，由乙方退还多收取的广告费用。合同签订后，云飞公司于2015年2月1日按照合同约定进行广告制作发布，后于2017年4月15日因政府指令性拆建停止广告制作发布。2017年6月6日，双方按照广告实际发布时间结算广告费用，云飞公司、ＸＸ飞向华灿公司出具《欠条》一份，内容为：“平顶山市云飞广告有限公司欠河南华灿置业有限公司247434元，贰拾肆万柒仟肆佰叁拾肆元，并于2017年7月30前偿还，该笔款项逾期还款则赔偿河南华灿置业有限公司违约金伍万元。平顶山市云飞广告有限公司法人，ＸＸ飞，对该笔款项承担连带责任担保责任，担保期限主债务履行期满之日起两年止。平顶山市云飞广告有限公司（盖章），ＸＸ飞（签字），2017.6.6日”。后云飞公司及ＸＸ飞未向华灿公司偿还欠款，双方因此形成纠纷。上述事实，有华灿公司提供的户外制作发布业务合同、情况说明、欠条，当事人陈述及开庭笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和审查，可以采信。一审法院认为，华灿公司与云飞公司于2016年3月22日签订了《户外制作发布业务合同》，后因政府指令性拆建，停止了广告制作发布，现该合同履行客观不能，合同目的已不能实现，且符合双方合同约定的解除合同的条件。故华灿公司要求解除合同的诉讼请求成立，予以支持。2017年6月6日，双方对合同费用进行结算，云飞公司、ＸＸ飞向华灿公司出具《欠条》一份，云飞公司自愿表示于2017年7月30日前向华灿公司偿还247434元，逾期偿还则支付违约金50000元，ＸＸ飞自愿承担连带保证责任。云飞公司、ＸＸ飞辩称50000元违约金数额过高，请求法院予以减少。该院认为，本案诉争的《户外制作发布业务合同》为商事合同，双方在商事交易中应当尽到比民事活动中更高的注意义务。云飞公司自愿在《欠条》中约定了违约金，是其真实的意思表示，且不违反法律、法规的强制性效力规定，合法有效，应依法予以保护。故华灿公司要求云飞公司偿还欠款247434元及违约金50000元的诉讼请求成立，予以支持，对云飞公司、ＸＸ飞的抗辩意见，不予采纳。ＸＸ飞自愿对上述款项承担连带保证责任，且保证期间未过，故华灿公司要求ＸＸ飞对上述款项承担连带保证责任的诉讼请求成立，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、解除河南华灿置业有限公司与平顶山市云飞广告有限公司于2016年3月22日签订的《户外制作发布业务合同》；二、平顶山市云飞广告有限公司于判决生效之日起十日内向河南华灿置业有限公司偿还欠款247434元及违约金50000元；三、ＸＸ飞对判决第二项承担连带责任。案件受理费5762元，减半收取2881元，由平顶山市云飞广告有限公司、ＸＸ飞共同承担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案中华灿公司与云飞公司于2016年3月22日签订了《户外制作发布业务合同》，后因政府指令性拆建，停止了广告制作发布；2017年6月6日，双方对合同费用进行结算，云飞公司、ＸＸ飞向华灿公司出具《欠条》一份，云飞公司自愿表示于2017年7月30日前向华灿公司偿还247434元，逾期偿还则支付违约金50000元，ＸＸ飞自愿承担连带保证责任。现双方对于解除上述合同及云飞公司向华灿公司偿还247434元，均无异议，双方发生争执的焦点问题是违约金50000元是否应当支付。违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，违约金是针对特定义务而存在的，本案中云飞公司、ＸＸ飞向华灿公司出具的《欠条》约定于云飞公司2017年7月30日前向华灿公司偿还247434元，逾期偿还则支付违约金50000元，该违约金就是针对2017年7月30日前是否还款这一特定义务的约定，云飞公司在2017年7月30日这一特定的付款条件已经成就的情况下，没有按照《欠条》的约定支付上述款项，视为违约，应当偿付约定的违约金。故一审法院对华灿公司要求云飞公司支付50000元违约金的诉求予以支持，并无不当。综上，云飞公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人平顶山市云飞广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  王光辉审判员  李泉钦二〇一八年一月二十九日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法：第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。