江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书（2016���苏02**民初5126号原告（反诉被告）：中国对外建设有限公司，统一社会信用代码91110000100011401J，住所地北京市海淀区西三环北路89号。法定代表人：焦志刚，该公司董事。委托代理人：封晓骏，上海市海华永泰律师事务所律师。委托代理人：张晓婧，上海市海华永泰律师事务所律师。被告（反诉原告）：无锡亿丰置业有限公司，统一社会信用代码91320206583736254E，住所地无锡市惠山区洛社镇人民南路40号。法定代表人：薛春树，该公司执行董事。委托代理人：王龙，上海骏丰律师事务所律师。原告（反诉被告）中国对外建设有限公司（以下简称对外建设公司）与被告（反诉原告）无锡亿丰置业有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案后，依法���用简易程序，三次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）对外建设公司的委托诉讼代理人封晓骏、张晓婧、被告（反诉原告）亿丰公司的委托诉讼代理人王龙到庭参加诉讼。后本案依法组成合议庭，并再次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）对外建设公司的委托诉讼代理人张晓婧、被告（反诉原告）亿丰公司的委托诉讼代理人王龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告对外建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令亿丰公司立即支付所欠工程款7283287.5元及违约金（以7283287.5元为基数，自2014年11月12日起至实际给付之日止，按照每日万分之一的利率计算）及利息（以7283287.5元为基数，自2014年11月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；2、判令亿丰公司返还质量保证金的70%计1098571.25元及利息（以其中627755元为基数，自2015年5月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；以其中470816.25元为基数，自2016年5月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；3、判令亿丰公司返还履约保证金800000元及利息（以800000元为基数，自2014年11月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；4、判令亿丰公司支付工程增项费用524871.7元；5、判令亿丰公司支付因亿丰公司原因导致增加的管理费及人员工资1196719.9元；6、请求判令对外建设公司就系争工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；7、本案诉讼费、保全、担保等诉讼类费用由亿丰公司承担。事实和理由：2013年3月19日，对外建设公司与亿丰公司签订《建设工程施工合同》，约定一、对外建设公司承包亿丰公司发包的无锡亿丰时代广场建设工程项目，工程地点位于无���市××山区洛社镇，工程承包范围包括但不限于施工图纸范围内的土建、水电安装工程等。合同暂定总价32000000元，最终合同价款以审定金额为准，工程审定完毕20日内亿丰公司支付至审定价的95%，剩余5%作为质量保证金，在工程竣工满一年后15日内支付质量保证金的40%，竣工满二年后15日内支付质量保证金的30%，合同履约保证金为3200000元，亿丰公司应于工程及工程资料移交后7个工作日内退还对外建设公司。二、亿丰公司无正当理由不支付工程价款的，自应支付之日后的第29日起，按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，亿丰公司不按合同约定支付工程款的，每迟延一天，亿丰公司按应付款的万分之一支付违约金。三、亿丰公司不支付工程款的，对外建设公司可申请法院将该工程依法拍卖，对外建设公司就该工程折价或拍卖的价款优先受偿等内容。合同签订后，对外建设公司依约履行了合同义务。2013年11月21日，双方完成了工程主体合同、二次结构验收。2014年5月16日，对外建设公司将工程结算材料提交给亿丰公司。2014年10月22日，双方完成了工程造价审定，审定价为31387750元。工程审价后，对外建设公司应亿丰公司的要求，增加施工了系争工程A区二层、三层东侧和北侧的天沟排水及出户排水管安装、雨水管系统损坏重新安装等增量工程，增量工程费用计524871.7元。后经双方商定，履约保证金变更为800000元。亿丰公司已支付的工程款为22535075元。因亿丰公司的配套工程未能完成，导致工程至今未能进行工程整体最后竣工验收，且现场处于停工状态，致使对外建设公司大量增加了管理成本和施工等费用。自2015年1月起，对外建设公司为此增加了管理成本及人员工资等费用计1196719.9元。至此，亿丰公司欠付工程款、质量保证金、履约保证金、工程增项费用及管理费、人工费等损失合计10903450.35元。时至今日，虽经多次催讨，但亿丰公司拒不支付。对外建设公司认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。2014年10月22日，双方已经完成了工程造价审定，因亿丰公司的配套工程未能完成，导致工程至今未能进行竣工验收，亿丰公司应当支付各项费用，并承担给对外建设公司产生的损失。对外建设公司多次催促，亿丰公司拒不支付欠付款项，故诉至法院，请求判如所请。本诉被告亿丰公司辩称：一、亿丰公司并不拖欠工程款。1、亿丰公司已经按约支付工程款。截止至今亿丰公司已经支付工程款22780845元，该款完全按照工程进度支付，达到了合同约定的付款比例70%，故并不结欠工程款，反而存在超付情况。2、根据合同约定，对外建设公司要求支付工程款达到95%的条件未成就。《建设工程施工合同》专用条款第26.1条第（2）款、第（3）款、第（4）款，第41.4条约定了付款节点及履约保证金，第32.6条约定了工程竣工条件，因目前工程未完工，不具备合同第32.6条约定的工程竣工验收的条件，尚未进行竣工验收，无竣工验收报告，也未取得工程竣工验收备案证明。根据合同约定，工程款支付到95%须竣工验收合格、取得工程竣工验收备案证明，且竣工审计完毕，目前条件尚未成就。3、系争工程至今未完工，不符合竣工验收条件且工程资料也未全部移交给亿丰公司，返还履约保证金和质量保证金的条件也未成就。至今，对外建设公司承包的工程仅仅是主体结构封顶即主体完工，其他工程未完工，土建的屋面烟道盖板、室内雨污水工程、排水出墙管未接通甚至未安装等。已完成的部分也存在质量问题，比如土建方面存在多处楼板裂缝、渗水等，水电方面存在排水出墙管未接通等，资料方面存在大量土建资料缺失，亿丰公司多次发函要求限期整改，但均不予理睬也未维修整改。由于本工程尚未通过竣工验收，工程至今也不符合竣工验收条件且至今工程资料也未全部移交给亿丰公司，故返还履约保证金和质量保证金的条件均未成就，对外建设公司要求退还履约保证金及利息、返还质量保证金及利息，无事实及法律依据。二、对外建设公司诉称的工程增项费用，仅是其单方面的计算，未经亿丰公司审核确认，不能作为支付依据。根据合同专用条款第23.5条、第25.1条、第29.4条的约定，对外建设公司主张的工程增项工程量，无监理公司的报告予以证明，亦未提供完整图纸或完整的计量资料、发包人按有关规定所办理的审批手续等。无论���单价还是工程内容、工程量均未经亿丰公司审核确认，且部分应由对外建设公司自行承担费用或对外建设公司自身原因导致的工程变量，对外建设公司单方计算的工程增项不能作为支付依据。三、对外建设公司要求支付的增加的项目管理费及人员工资无依据。该项主张无任何证据支持，事实上，对外建设公司的人员早已撤离现场，亿丰公司多次要求其进场恢复施工，但对外建设公司均未予理睬。四、系争工程未竣工，故对外建设公司主张的优先受偿权不符合合同约定，也违反法律规定。五、因对外建设公司的原因致使工程质量不合格、工程未完工，不能验收，从而导致业主向亿丰公司索赔，亿丰公司保留追究的权利。综上，因系争工程未竣工，双方并未进行竣工结算，对外建设公司的各项主张无事实和法律依据，故请求判决驳回其全部诉讼请求。反诉原告亿丰公司向本院提出反诉请求：1、判令对外建设公司支付工程延期违约金22120000元（自2016年8月16日起至实际竣工之日止，按每日违约金20000元计算）；2、判令对外建设公司支付不合格工程维修费2000000元；3、判令对外建设公司承担本案诉讼费。事实和理由：《建设工程施工合同》约定竣工日期为2014年1月20日，总工期300日历天，本合同施工范围工期180日历天。工程实际于2013年4月17日开工，按约对外建设公司最迟应在2014年2月11日完工，但实际至今未完工，到2016年10月11日为止逾期天数为1163天，对外建设公司存在严重的工期拖延行为，按照合同专用条款第35.2条约定，每逾期一天违约金为20000元。目前工程主体结构虽已封顶，但至今仍未完成全部工程，已经完成的部分也存在诸多质量问题，比如土建方面存在多处楼板裂缝、渗水等，水电方面存在排水出墙管未接通等，���料方面存在大量土建资料缺失，亿丰公司多次发函要求限期整改，但均不予理睬也未维修整改。对外建设公司有能力返工维修，但拒不履行其义务，故要求其维修处理上述质量问题预计所需费用2000000元。反诉被告对外建设公司辩称：亿丰公司主张的反诉请求无事实及法律依据。一、对外建设公司并不存在延误工期。对外建设公司系按照合同约定及亿丰公司的要求完成工程施工，系争工程已于2013年11月21日取得主体结构及二次结构通过验收，并于2014年10月22日完成双方结算，且对外建设公司在2014年初就已按照亿丰公司的要求就临时设施及生活区进行拆除撤场，该撤场是在工程完工后且在亿丰公司的通知后双方配合进行。目前工程无法竣工验收的原因是亿丰公司自行负责的配套工程未完成。因此对外建设公司已按约完工，不存在延误工期，亿丰公司主张的违约金无事实基础。二、亿丰公司主张的质量问题不成立。双方在施工当中已有交接质量通病函件，且相关问题对外建设公司已整改到位，亿丰公司也已认可，不存在亿丰公司所称的主体工程存在质量问题的事实；亿丰公司所称土建的屋面烟道盖板问题，在双方的施工合同及图纸上都没有，双方进行结算中也没有纳入计算，即对外建设公司无任何提供盖板的义务；亿丰公司所称室内雨污水工程、接通问题并不存在，该主张无任何事实依据。而且，系争工程从完工至今已超过2年多时间，作为建设工程出现质量保修范围内的情形实属正常，对外建设公司也将依约进行保修，亿丰公司另主张维修费用无事实依据。另，亿丰主张的违约金约定过高，也无任何证据证明亿丰公司存在损失；且造成系争工程未能竣工验收的原因是亿丰公司自行负责的对外配套工程未完工所导致。综上，请求驳回亿丰公司的全部反诉请求。本院经审理认定事实如下：2012年5月，亿丰公司取得工程所在的土地使用权证。2012年8月13日，亿丰公司取得惠发改投[2012]133号《无锡市××山区发展和改革局关于XDG-2011-38号地块商业项目和转的批复》，告知关于该项目的申请报告批复如下：一、该项目符合无锡市国有土地使用权出让合同的要求，同意亿丰公司建设XDG-2011-38号地块商业项目。二、项目地点位于惠山区××××村，总用地面积114419.4㎡，分为A、B、C地块。本次申报内容为A、C地块，总用地面积28073.4㎡。其中，A地块用地面积13604.7㎡，C地块用地面积14468.7㎡。三、项目的主要建设内容：总建筑面积约24462㎡。其中，A地块建筑面积约12430㎡，C地块建筑面积约12032㎡。有关项目容积率、建筑密度、绿化率等相关建设指标，严格执行地块出让合同文本要求，确切建设��模在规划涉及方案审查阶段予以确定。四、项目总投资估算25000万元，其中项目资本金为17000万元，项目资本金占项目总投资的比例为68%。总投资与项目资本金的差额部分8000万元申请银行贷款。五、项目应严格按照国家、省市有关法律、法规、规范要求做好建筑节能设计等工作，并在扩初阶段予以明确落实。六、项目须按照环保要求做好环境保护工作，并节约利用资源。七、该项目的勘察、设计、监理、工程施工、设备材料采购等，由建设单位以委托招标与自行招标的组织形式进行编标、招标、投标等工作。八、建设期限：本项目建设期限自2012年7月至2013年6月等等内容。2013年2月，亿丰公司取得XDG-2011-38号地块项目（A#商业楼、C#商业楼）的建设工程规划许可证。亿丰公司即开始进行工程招标工作。对外建设公司具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质、建筑装修装饰工程专业承包壹级资质，具备安全生产许可证。其对争议工程进行了投标，并于2012年12月24日向亿丰公司交付了800000元保证金。另查明：2013年3月19日，发包人亿丰公司与承包人对外建设公司自行签订《建设工程施工合同》（黑），第一部分合同协议书约定XDG-2011-38号A、C地块建设项目，地上3层，建筑面积约27877㎡（其中A地块建筑面积14675.13㎡，C地块建筑面积13202.29㎡），建筑安装工程包工包料总承包（发包人另行发包的分包工程及甲供材料除外），发包人另行发包的分包工程纳入总包管理。施工承包范围，包括但不限於施工图纸范围内的土建、水电安装工程及管线预留预埋和洞口预留、封堵的施工，设计变更等工程内容，以及与之对应的临时工程和临时设施。发包人另行发包并纳入总包管理的工程内容：消防工程、门窗工程、变配电工程、钢结构工程、电梯、公共部位精装修工程、外墙幕墙工程、弱点工程、楼宇泛光照明工程、绿化景观工程、室外附属工程及其他政府主管部门要求配套的工程，发包人确定上述分包工程的分包单位后，总包单位需及时与分包建立总包关系及总包管理制度对相关权利、义务作出约定。开工日期2013年3月20日（以发包人书面通知的时间为准），竣工日期2014年1月20日，合同工期总日历天数：总工期300日历天；本合同施工范围工资180日历天（以发包人书面通知的时间开始计算工期）。金额：暂定32000000元，本合同价款仅为暂定总价，待承包人根据施工图、现行规范、招标文件、询标文件、投标文件等资料编制工程量清单及报价，并经双方核对确认后，作为合同价款等内容以及通用条款内容。第二部分通用条款约定了一、词语定义及合同文件；二、双方一般权利和义务；三、施工组织设计和工期；四、质量与检验；五、安全施工；六、合同价款与支付；七、材料设备供应；八、工程变更；九、竣工验收与结算；十、违约、索赔和争议；十一、其他。第三部分专用条款约定了上述十一个项目的具体内容，其中约定监理单位为江苏飞扬建设咨询管理有限公司，工程师姓名王元青。双方并签订了合同附件《房屋建筑工程质量保修书》、《工程约谈记录》、《项目经理安全承诺书》、《建设工程承发包安全管理协议》和《廉洁协议》。又查明：2013年3月25日，亿丰公司发出中标通知书给对外建设公司，告知XDG-2011-38号地块商业项目A#、C#商业楼房建及市政工程的评标工作已经结束，确定对外建设公司为中标人，需于发出中标通知书之日起30日内至亿丰公司洽谈合同，中标范围：A#、C#商业楼施工图纸范围内的土建、安装、室外工程，总建筑面���27877㎡，中标价6636.5642万元，中标工期300天等内容。2013年4月16日，亿丰公司取得系争工程的建筑工程施工许可证。2013年3月26日，发包人亿丰公司与承包人对外建设公司另签订《建设工程施工合同》（白），第一部分协议书约定工程名称为XDG-2011-38号地块商业项目A#、C#商业楼房建及市政工程，工程内容为建筑面积27877㎡；其中A#：框架三层，局部四层，建筑面积14675㎡，C#：框架三层，局部四层，建筑面积13202.㎡。承包范围为A#、C#商业楼施工图纸范围内的土建、安装、室外工程。开工日期2013年4月1日，具体开工时间以甲方开工令为准，竣工日期2014年2月28日，合同工期总日历天数300天，价款66365642元。第二部分通用条款项目同于2013年3月19日《建设工程施工合同》通用条款的十一个项目。第三部分专用条款也约定了上述十一个项目的具体内容，其中约定监理单���工程师为王元青，发包人派驻工程师为吴行忠，项目经理为张义民。本合同价款采用固定总价合同方式确定。工程预付款为发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订一周内预付合同价的10%作为工程备料款。扣回工程款的时间、比例：工程量完成至50%，逐月扣回工程备料款。工程款（进度款）支付为承包人于每月25日前提交完成工作量计量报告，发包人核实后于次月10日支付工程进度款，拨款额为完成工作量（含设计变更工作量）的70%（含预付款金额），工程交工验收通过付至合同价款80%，变更价款同期结算。交工后，承包人应在两个月内提交竣工结算，结算批复后，付至批准结算价的95%，余5%为质保金。竣工验收合格后，质保金期满一年后5%结清尾款时留十万元为押金，此押金与质保书同期满两年后无息���清（延期支付工程款的利息发包人不承担）。每次付款之前，承包人应开具无锡市建安税金发票至甲方后付款。若发包人有设计变更，以书面形式通知承包人并由乙方负责编制预算，由跟踪审计审核，甲方审定后认可。竣工验收合格满两周后，提供符合建设部竣工文件要求标准的竣工文件6份。基础工程按审批的进度计划完成，主体工程按审批进度计划完成。本合同通用条款第24条、第26.4款、第33.3款及其他违约责任中约定发包人违约应承担的违约责任：无。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：本合同施工范围工期每延期一天，承包人向发包人支付违约金中标价的万分之二，本合同施工范围工期延期超过60天，发包人有权罚没全部工期保证金并单方终止合同；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约承担的违约责任：本工程竣工验收质量标准等级��合格，验收时需一次性100%通过验收，否则承包人除按要求进行整改直至通过验收外，还需按中标价的5%向发包人支付违约金。承包人不按要求整改的，发包人有权委托他人进行整改，整改费由承包人承担等。补充条款：本工程合同价款为总价闭口包干（甲方要求的设计变更除外）；施工措施费已含在总价内，一次包干使用；未经甲方同意，乙方不得转包或肢解分包工程，一经发现，甲方有权终止合同，所产生的一切经济损失，均由乙方承担等等内容。对外建设公司遂于2013年4月17日左右开工。双方对于对外建设公司完工时间存有争议，亿丰公司认为至今未完工；而对外建设公司认为其已于2013年11月21日前完工，工程至今未能竣工验收系因亿丰公司自行负责施工的配套工程未完工。但2013年11月21日，设计单位和监理单位出具的《主体结构分部工程质量���收记录》显示：争议工程两个区的6个子分部工程的施工单位检查审定和验收意见均为合格。自2013年8月至2015年1月，对外建设公司已经向亿丰公司开据发票金额共计24580845元。自2013年至2015年，亿丰公司多次付款共计22535075元。对外建设公司认为其增加施工了增项包括部分出户排水管改道、对埋设的出户管进行标高调整、雨水管拆除后重新安装及多次维修，发生增项费494571.7元，以及增加天沟，发生增项30300元等，其曾向亿丰公司发出签证单而亿丰公司拒绝签证；亿丰公司质证认为对外建设公司并无施工增项。对外建设公司认为因亿丰公司多次修改变动工程要求以及配套工程拖延，导致对外建设公司发生工程停滞，产生窝工损失，并提供了设计变更流转单、设计变更通知单和工程联系单、工资发放清单等予以证明；亿丰公司质证认为无法证明发放工资与争议工程有关��且即使存在上述损失也是对外建设公司施工问题导致。亿丰公司认为其另代为支付了水电费278661元，依据双方合同约定，应当由对外建设公司负担；对外建设公司质证认为无法确定亿丰公司缴纳的水电费为争议工程所用，故不予认可。2014年1月22日，对外建设公司向亿丰公司发出《联系函》，告知对外建设公司已基本完成工作范围，请求进行工程竣工结算；而亿丰公司除消防工程以外，其他纳入总包管理的配套工程的分包一直未进场，导致对外建设公司无法完成竣工验收，且增加了支出管理费、现场安全防护费等。2014年3月11日，亿丰公司向对外建设公司发出《关于尽快拆除生活区的函》，内容为“贵司承建的AC商业项目工程目前已基本完成，生活区内也已基本空闲，根据双方约定，除发包人同意保留的临时设施，承包人应按甲方要求完成场地清理、生活区拆除等配合清理工作。”“尽快落实临设拆除事宜，确保你项目部于2014年3月18日之前完成生活区的拆除工作，否则视同贵司工程尚未完成，因此我司将不再支付工程款，并将根据合同的相关条款和追究的违约责任。”2014年4月18日，甲方亿丰公司和乙方对外建设公司形成《2014年4月18日与总包方洽谈会议纪要》，“协商内容如下：1、现场临时设施乙方尽快配合拆除完成，最迟不迟于2014年4月30日。2、乙方5月中旬开始按照甲方要求申报工程结算。在乙方资料提交完全的情况下，甲方自收到结算资料起一个半月内，经甲乙方共同配合完成初步审核，7月份双方完成最终结算定稿。3、本次洽商，甲方承诺向乙方付款时间、金额如下：1）2014年4月底前，甲方向乙方支付300万元；2）2014年9月15日前，甲方支付至结算总额的85%（乙方提供足额有效的税务发���）；3）一期项目竣工备案完成，甲方支付至结算总额的95%，余5%作为质量保证金，按原签订合同执行；4）每次付款前，乙方应于付款前10天内提供足额有效的税务发票。4、针对本项目，乙方承诺全面配合甲方后续分包工程及最终的竣工验收工作等内容。该纪要上，亿丰公司方由工作人员林建军签字确认，其在2013年3月19日《建设工程施工合同》中以及付款凭证中均有代表亿丰公司方的签字。2014年8月5日，对外建设公司向亿丰公司发出《总包结算事宜的函》，告知根据《2014年4月18日与总包方洽谈会议纪要》的约定，对外建设公司已将结算在5月19日报送给亿丰公司，亿丰公司在约定时间内未对结算提出任何异议，则视为已确认报送的结算值为最终的结算价。因此对外建设公司要求按约支付工程款至85%，即3427.2049万元（结算价）×85%-1753.5075万元���已付款）=1159.62万元。2014年10月22日，上海东方投资监理有限公司杭州分公司（以下简称东方公司）向亿丰公司出具《关于无锡亿丰时代广场（XDG-2011-38A、C地块）工程的结算审核的报告》，载明东方公司受亿丰公司的委托，对争议工程进行了结算审核，依据建设单位提供的该工程的竣工图纸、联系单、竣工验收报告等资料，并结合相关造价文件规定进行审核，情况报告如下：“一、基本情况该工程由无锡亿丰置业有限公司负责建设，由中国对外建设有限公司负责施工，资金为自有。工程建设地点位于无锡市××山区。二、结算审核依据1、建设单位提供的《施工合同》、《施工合同澄清纪要》、《无锡亿丰商业广场A#、C#商业楼合同造价清单编制说明》、设计变更单、工程联系单、签证单等；2、建设单位提供的施工单位编报的结算书；3、《建设工程工程量��单计价规范GB50500-2008》、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2003版）、《江苏省安装工程计价表》（2003版）。三、结算审核编制原则及办法1、工程量：根据业主提供的设计施工图、设计变更表、工程联系单、签证单等计算；2、材料单价：根据合同按无锡市工程造价信息2013年3月份信息价为基准价；3、取费标准：根据合同计取。四、有关事项说明……五、工程价款结算的审核情况1、在审核过程中，根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2003版）、《江苏省安装工程计价表》（2003版），按照合同、工程签证确认单、工程联系单等，参考2013年3月《无锡市工程造价信息》，对工程范围内的造价进行了计算和核定。通过踏勘现场、核对提供的资料等方法，得出审核结果为3138.7750万元，核减288.4299万元。2、具体核减内容详见结算审核书。……”2015年10月21日，��丰公司向对外建设公司发出《关于无锡亿丰时代广场竣工验收情况说明的函》，告知争议工程项目“于2013年11月21日工程主体结构通过了验收，及二次结构，贵司按合同约定及我司要求已基本完成了主体、二次结构工程的施工，2014年10月22日双方完成了对该项目的结算。因我方配套工程未能完成，致使该工程至今未能进行竣工验收，深表歉意！望贵司能一如既往地配合我司做好后期竣工验收的相关配合工作。”2016年初，亿丰公司曾向对外建设公司发出《应付账款询证函》，载明因会计师事务所正在对亿丰公司2015年度财务报表进行审计，按照审计准则要求，应当询证双方往来账项等事项，截止2015年12月31日，欠对外建设公司2039950.20元。对外建设公司回复认为有异议，1、按已开据的工程发票：欠款2045770元；2、按已确认的结算额：欠款5237518元（支付比例95%）；3、应退还的履约保证金：欠款800000元；4、未及时支付，按央行同息：利息745683元；以上共计8828971元。亿丰公司认为工程存在质量问题。2014年8月4日的《监理工程师联系单》显示，告知对外建设公司该工程存在屋顶外墙面渗水现象，要求整改；2014年8月29日亿丰公司曾向对外建设公司发出《工程业务联系单》（由对外建设公司方工作人员签收），告知工程存在问题，要求整改。亿丰公司另提供2015年3月4日的《监理工程师联系单》显示，告知对外建设公司该工程存在楼板裂缝、墙面渗水等现象，要求整改；2015年3月17日的《监理工程师联系单》显示，告知对外建设公司因工程接近竣工验收阶段，要求验收资料上报等；2015年4月3日的《监理工程师联系单》显示，告知对外建设公司水电安装存在诸多问题；2015年6月4日的《监理工程师联系单》显示，告知对外���设公司要求对渗漏点进行修复。对外建设公司质证认为对真实性存在异议，2015年的联系单均无交付给对外建设公司的依据，所附清单也是亿丰公司单方制作，且几份联系单上总监理工程师王元青的签字前后差异很大；另即使上述问题存在，也并非工程质量问题，而是正常出现的质量瑕疵通病，且双方之后进行的决算也证明到整改已经完成。对于亿丰公司提供的公证照片证明工程质量问题，对外建设公司认为不能证明照片拍摄时间，亿丰公司曾经提出的工程存在微小质量瑕疵通病，已经全部进行了整改，即使存在需要维修的情况，也应由对外建设公司按照合同约定进行维修；另工程已经完工3、4年之久，对外建设公司也已撤场2年多，存在人为破坏、客观自然侵蚀等客观情况，已经无法反映出工程交付时原貌。2016年3月，对外建设公司向亿丰公司发出《关于催讨工程款等几个问题的联系函》。2016年4月，亿丰公司向对外建设公司发出《对关于中外建催讨工程款等几个问题的联系函的回复》，其中提出现场存在未完工项目及一些质量问题。对外建设公司又于2016年5月向亿丰公司发出《复函》，告知回函中的质量问题已经维修，维修结果得到亿丰公司工程部和监理单位的现场确认，并将全范围查看和维修质量问题等内容，并再次要求支付所欠工程款。亿丰公司另提供其销售房屋的买卖合同70份，证明因对外建设公司原因至今工程未竣工，导致亿丰公司预计向业主和商业营运公司可能承担的损失300-400万元；以及广告租赁合同等，证明因工程延期导致产生广告损失150多万。对外建设公司认为工程主体验收之前亿丰公司本不应销售，且对外建设公司负责的主体工程早已按期完成，工程整体未竣工验收的原因系亿丰公司自行负责施工的配套工程未完工，故即使产生损失也与对外建设公司无关。以上事实，由对外建设公司提供的2013年3月19日的建设工程施工合同、质量验收记录、联系函、关于尽快拆除生活区的函、会议纪要、总包结算事宜函、工程造价咨询报告书、工地例会会议纪要、竣工验收情况说明的函、催促支付工程款的联系函、应付账款询证函、发票、付款凭证、人员工资表、工程量清单、发文登记、员工工资签收表、劳动合同、现场工程签证单、微信聊天记录、资质证书、施工蓝图、工程联系单、设计变更通知单、变更流转单，由亿丰公司提供的2013年3月19日的建设工程施工合同、开工报审表、监理工程师联系单、工程业务联系单、回复、复函、联系函、照片、施工签证单、银行承兑汇票、借记通知、业务回单、收据、专用回单、工商信息、公司章程、公证书、商品房买卖合同、国有土地使用权证、工地例会会议纪要、工程造价咨询报告书、广告位租赁合同、展台布展合同、销售物料制作安装合同、广告布制作合同、发票、银行承兑汇票、借记通知、统计汇总表、项目批复、施工许可证、中标通知书、水电费缴费凭据，法院自建设局调取的2013年3月25日的《建设工程施工合同》、现场照片，及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为：建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。本案中争议工程由发包人亿丰公司进行了招标，承包人对外建设公司投标中标。但双方签订于2013年3月19日的《建设工程施工合同》，签订时间在亿丰公司于2013年3月25日发出《中标通知书》之前，违反了招投标法的规定，且属于恶意串通损害第三人利益，故该合同应当认定无效。双方又在亿丰公司发出《中标��知书》之后于2013年3月26日另行签订《建设工程施工合同》，该合同系经过法定备案的中标合同，合法有效，本院予以确认。前后两份合同中对外建设公司的施工范围、工程价款、工期、违约责任等约定均不一致。当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但因双方实际履行了2013年3月19日的《建设工程施工合同》约定之施工范围，故应当结合对外建设公司实际施工范围及其他实际履行情况，以2013年3月26日《建设工程施工合同》作为双方结算依据。对于对外建设公司的本诉请求：1、请求判令亿丰公司立即支付所欠工程款7283287.5元及违约金（以7283287.5元为基数，自2014年11月12日起至实际给付之日止，按照每日万分之一的利率计算）及利息（以7283287.5元为基数，���2014年11月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。对此本院认为，现对外建设公司要求亿丰公司付至工程款的95%，根据双方2013年3月26日《建设工程施工合同》约定的工程款支付约定，“工程交工验收通过付至合同价款80%，变更价款同期结算。交工后，承包人应在两个月内提交竣工结算，结算批复后，付至批准结算价的95%，余5%为质保金。”而对外建设公司按照双方实际履行之施工范围已于2013年11月21日经设计单位、监理单位就主体结构和二次结构的完工验收合格，达到“工程交工验收通过”的付款节点。而2014年3月亿丰公司已发函确认对外建设公司承建工程“基本完成”，要求场地清理、拆除生活区等配合清理工作；2014年4月18日，双方签订的会议纪要中明确对外建设公司于5月中旬开始按照亿丰公司要求申报工程结算，���丰公司在收到结算资料的一个半月内双方完成初步审核，并约定了分期付款时间；2014年7月，亿丰公司即已委托咨询公司就对外建设公司的工程范围的造价进行了计算和核定，可以充分证明对外建设公司按照双方实际履行之施工范围已经完工，且结算审核报告中明确载明建设单位已经提供竣工验收报告作为结算审核依据，故对于对外建设公司陈述之其已经完工而整体工程至今未竣工验收并非因对外建设公司方施工原因导致的意见本院予以采信，故对于对外建设公司要求付至审定价95%的欠付部分7283287.5元的诉讼请求，本院予以支持；该款按约应于结算批复即审定后付清，故对外建设公司另主张该款自2014年11月12日起至实际付清之日的按照贷款利率计算的逾期付款利息，本院予以支持；但对外建设公司另主张该款逾期付款违约金，并无2013年3月26日《建设工程施工合���》中相应的违约金条款予以约定，故本院不予支持。2、请求判令亿丰公司返还质量保证金的70%计1098571.25元及利息（以其中627755元为基数，自2015年5月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；以其中470816.25元为基数，自2016年5月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。对此本院认为，因双方实际履行合同为2013年3月19日的《建设工程施工合同》，2013年3月26日《建设工程施工合同》中约定之“竣工验收合格”因此存在约定不明的情形，因亿丰公司实际将工程大部分发包给对外建设公司，部分配套工程由其自行负责施工，对外建设公司施工范围主体结构和二次结构的完工验收已经验收合格，如将该条款理解为以全部工程最终竣工验收作为质保金的付款前提不符合双方真实意思表示，亦有违公平合理原则，故应当认为系对外建设公司施工范围的竣工验收合格，故应当支付至留尾款押金的金额，故对外建设公司要求支付保证金的70%即1098571.25元本院予以支持；故对外建设公司另主张该款以其中627755元为基数，自2015年5月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；以其中470816.25元为基数，自2016年5月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的逾期付款利息，本院亦予以支持。3、请求判令亿丰公司返还履约保证金800000元及利息（以800000元为基数，自2014年11月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。履约保证金按照双方合同之约定为质量保修金，该款在2013年3月26日《建设工程施工合同》中约定为3318282元，实际对外建设公司交付800000元，合同约定质量保修期满后14天内将余保修金和利息返还承包���，但双方约定的分项保修年限不同，但却未区分分别对应的质量保修金金额，因尚有一项之保修年限目前尚未届满，故对于对外建设公司主张返还该款及利息，本院不予支持。对外建设公司在审理过程中申请撤回第4、判令亿丰公司支付工程增项费用524871.7元及第5、判令亿丰公司支付因亿丰公司原因导致增加的管理费及人员工资1196719.9元两项诉讼请求，系对己方诉讼权利的合理处分，不损害他方合法权益，故本院予以准许。6、请求判令对外建设公司就系争工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；对此本院认为，对外建设公司施工范围的主体结构和二次结构的完工验收时间为2013年11月21日，双方2013年3月26日《建设工程施工合同》均定竣工日期为2014年2月28日，故对外建设公司主张之优先受偿权已经超过法定期限，本院不予支持。对于亿丰公司反诉请求：1、请求判令对外建设公司支付工程延期违约金22120000元（自2016年8月16日起至实际竣工之日止，按每日违约金20000元计算）。对此本院认为，对外建设公司已经提供证据证明其已于2013年11月21日通过其施工范围的主体结构和二次结构的完工验收，该时间并未晚于双方2013年3月26日《建设工程施工合同》均定竣工日期为2014年2月28日；且亿丰公司并无证据证明双方存在增项且对外建设公司在增项施工中存在延期违约，故对于亿丰公司主张的延期违约金，本院不予支持。2、请求判令对外建设公司支付不合格工程维修费2000000元。对此本院认为，对外建设公司已于2013年11月21日通过其施工范围的主体结构和二次结构的完工验收，2015年10月21日，亿丰公司也曾向对外建设公司发函确认该事实并完成结算，且明确载明系因亿丰公司的配套工程未能完成，导致工程至今未能竣工验收。对���亿丰公司要求对工程质量问题提出鉴定的申请，对外建设公司提出异议认为不应进行鉴定且不具备鉴定条件，理由为系争工程从完工至今已有四年，对外建设公司早已应亿丰公司的要求撤场，作为建设工程出现质量保修范围内的情形实属正常，对外建设公司将依约进行保修；但工程状况已经无法再现交付时的状况，但这并非对外建设公司的原因导致。对此本院认为，对外建设公司的抗辩理由符合常理，且现亿丰公司并无证据证明地基基础和主体结构存在质量问题，故对于亿丰公司主张至工程维修费，本院不予支持，应当由对外建设公司依照双方合同及相应的行政法规履行保修义务。对于亿丰公司主张垫付之水电费，双方在2013年3月26日《建设工程施工合同》中并无约定，而亿丰公司并无充分证据证明其已经缴纳之水电费确系争议工程中由对外建设公司施工范围内发���而由其实际代缴，故对于其主张返还垫付之水电费，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第一百零七条、第二百七十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：一、无锡亿丰置业有限公司应于本判决生效后十日内支付中国对外建设有限公司所欠工程款7283287.5元及利息（以7283287.5元为基数，自2014年11月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、无锡亿丰置业有限公司应于本判决生效后十日内返还中国对外建设有限公司质量保证金1098571.25元及利息（以其中627755元为基数，自2015年5月20日起至实际给付之日止；以其中470816.25元为基数，自2016年5月20日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。三、驳回中国对外建设有限公司其他部分的本诉请求。四、驳回无锡亿丰置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费94814元，保全费5000元，合计99814元，由亿丰公司负担78644.83元，由对外建设公司负担21169.17元。该款已由对外建设公司预交，亿丰公司负担部分应当在判决主债务履行之日前一并支付给对外建设公司。案件反诉受理费81200元（已减半收取），由亿丰公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王志斌审 判 员  王 臻人民陪审员  沈 琦二〇一八年一月四日书 记 员  沈泽全