广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终13320号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区磐炬五金制品有限公司，住所广东省佛山市顺德区杏坛镇七滘工业园光华区二路13号,注册号440681000389026。法定代表人：张扬。委托诉讼代理人：晏俊星，广东荆紫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区鸿澳电镀五金有限公司，住所广东省佛山市顺德区容桂华口居委会昌宝东路18号1栋2-5层，统一社会信用代码914406066698823590。法定代表人：刘天翔，该司董事长。委托诉讼代理人：梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍建明，广东海迪森律师事务所实习人员。上诉人佛山市顺德区磐炬五金制品有限公司（以下简称磐炬公司）因与被上诉人佛山市顺德区鸿澳电镀五金有限公司（以下简称鸿澳公司）加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法杏民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了公开法庭调查。上诉人磐炬公司的委托诉讼代理人晏俊星与被上诉人鸿澳公司的委托诉讼代理人梁昌云、伍建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。磐炬公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判磐炬公司向鸿澳公司支付加工费363268.71元；2.本案诉讼费用由鸿澳公司承担。事实与理由：一审法院在审理本案过程中，发现本案审理需以另案即（2012）佛顺法杏民初字第422号案件的审理结果为依据，遂依法作出（2014）佛顺法杏民初字第934号之一民事裁定，中止本案审理。佛山市中级人民法院于2017年3月份以事实不清及程序违法为由依法撤销（2012）佛顺法杏民初字第422号民事判决，并将该案发回重审。在（2012）佛顺法杏民初字第422号案重审期间，一审法院却恢复本案审理，且在开庭之后迅速作出判决。一审法院存在严重违反法定程序的事实：一、采用通知的方式恢复案件审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法律文书形式。二、磐炬公司当庭提交了《继续中止审理的申请书》和《回避申请书》，一审法官在磐炬公司的强烈要求下仅接纳了《继续中止审理的申请书》，对《回避申请书》不予理睬。磐炬公司无奈采取邮寄方式将该《回避申请书》寄送给杏坛法庭的庭长。一审程序违法，严重影响本案的公正审理，请求二审法院依法审理。鸿澳公司辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确，程序正当，恳请二审法院驳回磐炬公司的上诉请求。鸿澳公司向一审法院起诉请求：判令磐炬公司支付加工费489315.74元及利息（利息从起诉之日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：鸿澳公司、磐炬公司素有业务往来，鸿澳公司替磐炬公司的产品进行电镀加工。双方没有签订书面的合同，未对质量问题进行明确约定，交易习惯是磐炬公司收到鸿澳公司交付的电镀完成的产品后进行抽检，抽检合格即收货。磐炬公司在收取了鸿澳公司交付的产品后，一直拖欠加工费。诉讼中，鸿澳公司确认磐炬公司陈述的争议的加工费总额共484824.59元。加工费经催收无果，鸿澳公司遂于2014年11月12日向法院提起诉讼。一审法院认为，鸿澳公司替磐炬公司的产品进行电镀加工，双方形成加工合同关系。鸿澳公司替磐炬公司产品进行了电镀，并已将货物交付给磐炬公司，磐炬公司应按照约定向鸿澳公司支付加工费。鸿澳公司、磐炬公司没有就电镀业务签订书面的合同，没有对质量问题进行约定，故应认定如磐炬公司收货后在合理期间内不向鸿澳公司提出质量异议，即应视为质量符合磐炬公司的要求；另外，磐炬公司自述在鸿澳公司将加工好的成品送到磐炬公司处时，磐炬公司有抽样进行测试，测试合格后收货。况且，磐炬公司在诉讼过程中，未举证证明其曾就质量问题向鸿澳公司提出过异议，且已将电镀完成后的产品交付给客户。故应认定鸿澳公司的电镀质量符合双方约定的质量标准。磐炬公司认为目前其与他人所涉的质量纠纷案件的产品是鸿澳公司所电镀加工，因鸿澳公司予以否认，且磐炬公司亦无充分证据证明，故一审法院对磐炬公司的该抗辩理由不予采纳。鸿澳公司在诉讼中确认磐炬公司主张的加工费总额为484824.59元，是其对自己的民事权利的处分，没有违反法律的规定，应予准许。鸿澳公司请求磐炬公司予以支付，理由充分，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：磐炬公司于判决发生法律效力之日起十五日内，向鸿澳公司支付加工费484824.59元及利息（利息从2014年11月12日起计至加工费清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4319.87元，由鸿澳公司负担119.87元，由磐炬公司负担4200元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是加工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕磐炬公司的上诉主张，本院作如下分析：关于一审程序问题。磐炬公司主张其与案外人的另案质量纠纷所涉及的产品系由鸿澳公司所加工，因此本案应当中止审理，但鸿澳公司并不确认上述产品系其所加工，而磐炬公司未能就此提供充分的证据加以证明，故磐炬公司依法应承担相应的不利后果。磐炬公司主张继续中止审理本案，理据不足，一审法院对此不予采纳并恢复本案审理，合理正当。而依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十六条“裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。”的规定，一审法院采取发送书面通知的方式通知双方恢复本案审理，并无不当。另外，关于回避问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”依上述法律规定可知，当事人申请回避至迟应于法庭辩论终结前提出。经查，磐炬公司并未在一审法庭辩论终结前提出相关回避申请，并不符合上述法律关于提出回避申请的时限规定。因此一审法院未对该申请予以审查径行作出判决，未有不当。综上，磐炬公司上诉主张一审程序违法，理据不足，本院不予采纳。磐炬公司上诉主张应扣减返工费121555.88元，但其未能提供充分、确切的证据证实其因鸿澳公司的加工存在质量问题而进行了返工并且返工费为121555.88元，在鸿澳公司不予确认的情况下，磐炬公司依法应当承担举证不能的不利后果。磐炬公司的此项上诉主张事实依据不足，本院不予支持。综上所述，磐炬公司的上诉所提理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，然而，应当指出的是，一审判决并未支持鸿澳公司的全部诉讼请求，但未对不予支持的诉讼请求部分予以驳回不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法杏民初字第934号民事判决的主文部分；二、驳回被上诉人佛山市顺德区鸿澳电镀五金有限公司的其他诉讼请求。一审诉讼费用负担按照一审判决执行。二审案件受理费2731.11元，由上诉人佛山市顺德区磐炬五金制品有限公司负担。上诉人佛山市顺德区磐炬五金制品有限公司已预交二审案件受理费8639.74元，多交的5908.63元，经其申请后由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘 坤审 判 员 何希红二〇一八年一月三十一日法官助理 梁 哲书 记 员 李燕美