江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终4053号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市腾达机械制造有限公司，住所地无锡市新吴区鸿山街道鸿声鸿西村。法定代表人：龚宏源，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周海刚、王莉，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏九天光电科技有限公司，住所地泰兴市黄桥工业园区通站路。法定代表人：李国忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凌，远闻（江阴）律师事务所律师。上诉人无锡市腾达机械制造有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人江苏九天光电科技有限公司（以下简称九天公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2015）新硕商初字第0367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案全部诉讼费由九天公司承担。事实和理由：一、腾达公司交付的设备符合合同约定，能够正常使用，九天公司提出解除合同已经超出质保期，不应得到支持，九天公司应当继续向腾达公司支付设备余款4.7万元。1.腾达公司于2013年9月发货，2013年11月进行设备调试运行，设备经调试后可以正常使用。但九天公司拒不配合出具验收手续。2014年5月5日，九天公司发函就部分问题要求腾达公司整改，虽已临近保修期届满之日，但腾达公司仍配合整修，并就相关问题形成备忘录，九天公司亦对整改情况进行了确认。2015年7月5日，九天公司仅就卷取张力控制不稳定及成品表面出现雪花纹提出异议，腾达公司经查看，前述问题系设备使用方面的问题，而非设备有质量问题。2.即使设备存在与约定不符的部分问题，也仅是局部瑕疵，不属于根本违约，并不影响设备的正常使用。3.九天公司超出质保期后提出质量异议，其实是由于其选择型号错误不需要设备才通过提出质量异议的方式要求退货，显然违反诚实信用原则。二、案涉鉴定报告多方面存在问题，不能作为本案定案证据。1.鉴定对象错误，即案涉设备鉴定时已经出厂3年之久，设备因使用损耗、未按时保养、维护等因素无法反映设备交付时的状态，即使鉴定显示部分性能与合同约定不符，也无法证明设备不符合使用要求。2.鉴定程序违法，鉴定人员均不在上海华碧检测技术有限公司（以下简称华碧公司）执业人员名录中。3.鉴定结论存在严重错误。九天公司答辩称，1.根据双方签订的《加工定作合同》的约定，腾达公司对设备具有安装调试的义务，且安装调试需加工出合格产品。而事实上，设备自2013年11月开始调试，一直未能正常运行，也未能生产出合格产品，故九天公司未向腾达公司出具验收合格的证明。此后，九天公司于2014年4月28日、2015年7月5日两次向腾达公司发函要求解决问题，但腾达公司未能予以解决。故九天公司于2015年10月13日向腾达公司发函要求退货。在此过程中，设备从未调试验收合格，而质保期系从调试验收合格之日起计算，故不存在已经超过质保期的问题。2.一审法院依法启动鉴定程序后，委托华碧公司进行鉴定，华碧公司接受委托后，向双方发出现场调查通知书，明确了鉴定的检测依据、检测内容及方法并告知了鉴定专家组成员；同时亦告知双方有提出异议和回避申请的权利。但腾达公司在鉴定过程中从未提出异议。质量鉴定报告出具后，腾达公司对鉴定报告的异议，华碧公司亦已作了书面回复。据此，华碧公司出具的质量鉴定报告无论从形式上还是实体上均合法有效，应当作为本案的证据采纳。根据该质量鉴定报告，腾达公司交付的设备不符合双方合同的约定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。腾达公司向一审法院起诉请求：判令九天公司支付价款4.7万元。事实和理由：双方于2013年2月1日签订《加工定作合同》，约定腾达公司为九天公司定作六辊可逆冷轧机组1台，价款78.8万元。腾达公司按约交货后，九天公司仅付款74.1万元。九天公司向一审法院提出反诉请求：判令解除2013年2月1日签订的《加工定作合同》；腾达公司返还已支付价款74.1万元。一审法院认定事实：2013年2月1日，腾达公司和九天公司签订《加工定作合同》及相应技术参数文件，约定腾达公司为九天公司按技术参数定作六辊可逆冷轧机组1台，价款78.8万元，预付20%，提货付75%，留5%验收合格后付清。合同签订后，腾达公司于2013年11月份交付设备。2014年4月28日、2015年7月5日，九天公司2次向腾达公司发函，称腾达公司交付的设备在调试生产中出现的质量问题至今没有解决，要求腾达公司派员整修。2015年10月13日，九天公司向腾达公司发函，称因腾达公司一直未处理轧机存在的问题，要求退货。后腾达公司起诉至一审法院。一审中，经鉴定，鉴定机构作出结论，腾达公司交付的设备不具备合同技术参数所要求的轧制速度、卷曲张力和轧制力，电机功率不符合约定要求，PLC过程控制微机所使用的产品不符合技术参数要求。腾达公司虽对鉴定结论不认可，但未提供充分证据证明鉴定结论错误。诉讼中，九天公司表示合同解除后，腾达公司可自行到九天公司取回交付的设备。上述事实，有《加工定作合同》、送货单、函件、快递单、鉴定结论及当事人陈述等证据在卷证实。一审法院认为，腾达公司与九天公司之间签订的《加工定作合同》合法有效。因腾达公司交付的设备存在质量问题，且至今未能妥善解决，九天公司有权要求解除合同。故对腾达公司的本诉诉讼请求，不予支持，对九天公司的反诉诉讼请求，予以支持。合同解除后，腾达公司可在返还价款后自行至九天公司取回交付的设备。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，该院判决：一、驳回腾达公司的本诉诉讼请求。二、解除九天公司与腾达公司于2013年2月1日签订的《加工定作合同》。三、腾达公司于判决发生法律效力之日起10日内返还九天公司已支付的价款74.1万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取488元，由腾达公司负担。反诉案件受理费减半收取9281元、鉴定费65600元，合计74881元，由腾达公司负担。本院二审期间，腾达公司对一审查明的设备交付时间及2014年4月28日函件的发出时间提出异议。经二审审理，对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明，2013年2月1日《加工定作合同》约定：第二条，质量要求、技术标准：按技术参数生产。第四条，验收标准、方法及提出异议期限：按协议验收，除易损件外包用半年。技术参数文件约定：一、工艺参数：1.轧制材质：普碳钢……5.轧制涉及速度：V≤180m/min，6.轧制压力：P=3500KN。三、液压四棱锥卷取机：6.卷取张力：50KN。四、机组液压站：1.电机：11kw*2台……六、电控装置：c.电控要求：本机采用PLC（采用西门子）二桥四象限弱磁全数字直流调速控制系统……关于设备的交付时间，腾达公司陈述系2013年9月交付，九天公司陈述系2013年11月交付，但双方一致确认设备于2013年11月调试。九天公司未向腾达公司出具验收合格证明。设备交付后，九天公司多次向腾达公司发出函件。第1次函件寄出的时间为2014年5月5日，函件内容为：“调试生产中出现了好多问题，至今都没解决，造成不能生产，主要有以下几点：1.卷取张力控制不稳定，升速时容易出现失张现象……3.机组最高速度没达到协议配置速度（180米/分，实际120米/分）。4.卷取张力协议配置和实际不相符……2014-4-28”。九天公司表示该函件先以传真发送给腾达公司，腾达公司未予回应后才以邮件方式寄出。第2次2015年7月5日函件内容为：“自13年11月交货安装后，在14年调试生产中出现的问题，至今都没解决，造成不能生产……问题主要为：1.卷取张力控制不稳定，升速时容易出现失张现象。2.轧制钢带时，成品表面出现雪花纹，造成产品报废。”腾达公司陈述，其收到2014年5月5日函件后，至九天公司进行检修，并形成2014年5月15日《备忘录》（腾达公司向一审法院提交了《备忘录》复印件，经质证，九天公司对真实性无法确定）。该《备忘录》复印件记载：“5.关于机组协议速度180米/分，实际为120米/分，现双方协商暂时搁置不议，双方协同先将产品轧制顺利再说。6.关于协议配置和实际不相符问题，腾达机械特此说明此为协议时技术数据笔误。故协议书写50KN为数据笔误未细作修改，腾达对此保证轧制张力能满足轧制要求……”一审中，经九天公司申请，一审法院委托华碧公司对案涉设备是否符合双方签订的技术参数文件要求进行鉴定，2016年9月5日，华碧公司出具沪华碧[2016]质鉴字第11号质量鉴定报告，鉴定意见为：“从试运行实验及理论计算可知涉案的六辊可逆式冷轧机不具备技术参数所要求的‘轧制速度180m/min、卷曲张力50KN’；从理论计算可知涉案的六辊可逆式冷轧机不能够产生3500KN的轧制力；涉案的六辊可逆式轧机机组的液压站泵电机功率5.5kw不符合技术参数的‘11kw’要求，PLC过程控制微机所使用的产品铭牌‘DELTA’不符合技术参数的‘本机采用PLC（采用西门子）’要求。”该鉴定报告专家组成员分别为周艮双、王煜皓、李光谨。九天公司对鉴定报告没有异议。腾达公司针对鉴定报告提出异议：1.鉴定机构、鉴定人员不具备相应的资质，鉴定内容超出鉴定机构登记的鉴定业务范围，鉴定程序违法。2.鉴定对象错误、鉴定过程不规范、理论计算公式错误、计算错误，导致鉴定意见结论有误。华碧公司针对腾达公司的异议作出书面回复：1.华碧公司根据产品质量鉴定的相关规定作出案涉鉴定报告，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，且案涉鉴定并未超出华碧公司的业务范围。2.华碧公司在现场调查的基础上对案涉设备进行轧制速度、张力、配置等方面的判断，并得出：案涉设备的最高轧制速度不具备180m/min，与技术参数规定的“轧机设计速度V≤180m/min”不符，案涉设备的最高轧制速度应能够达到所列参数的极限；案涉设备不能达到在轧制速度范围内均产生50KN卷取张力的功能。二审中，腾达公司对华碧公司出具的质量鉴定报告仍有较大异议，并申请本院重新鉴定。具体异议为：1.鉴定人员没有相应的资质，鉴定程序违法。鉴定报告专家组成员周艮双、王煜皓、李光谨均不在江苏省高级人民法院公布的华碧公司执业人员名录中；其中李光谨系登记在上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所执业人员名录中，根据《司法鉴定人登记管理办法》的规定“司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业”，李光谨不能担任本案鉴定的鉴定人员。2.鉴定对象错误。案涉设备鉴定时已经出厂3年之久，设备因使用损耗、未按时保养、维护等因素无法反映设备交付时的状态。3.鉴定报告技术性问题存在重大错误：鉴定报告以最大咬入角4°作为计算依据推算轧机的最大轧制力是不正确的，与设备使用事实不相同；鉴定报告关于卷曲张力的计算公式严重错误。针对腾达公司的异议，华碧公司作出书面回复：1.鉴定人员均有相应资质，符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》的规定。其中，鉴定专家组成员李光谨系教授级高级工程师，有40多年行业工作经验；周艮双系高级工程师，有38年行业工作经验；王煜皓系中级工程师，有25年行业工作经验（附有三位专家的资格证书）。2.本案鉴定事项为对涉案六辊可逆式冷轧机组是否符合双方签订的技术参数要求进行鉴定。双方争议点是设备的轧制速度、轧制力、卷曲张力、零部件配置参数等4项是否符合约定。其中，轧制速度、轧制力、卷曲张力仅与设备固有的配置中电机功率、减速机速比、轧辊辊径、轧辊宽度、轧制金属有关，与设备使用时间长短无关；电机数量、电机功率、零部件具备的功能等参数与设备使用时间长短也无关。故鉴定结论与设备交付时间长短无关。3.鉴定报告关于轧制力的理论计算参考资料为《轧钢机械》，本次鉴定采用该参考资料中的理论计算方式，符合轧制力的定义及相关要求。4.关于卷曲张力，对原鉴定报告“2.4卷曲张力”中理论计算部分进行替换，并将原鉴定意见“从试运行实验及理论计算可知涉案的六辊可逆式冷轧机不具备技术参数所要求的‘轧制速度180m/min、卷曲张力50KN’”部分修改为“从试运行试验及理论计算可知涉案的六辊可逆式冷轧机不具备技术参数所要求的最高轧制速度180m/min；从理论计算可知涉案的六辊可逆式冷轧机不具备在轧制速度范围内均产生50KN卷曲张力的功能，在轧制速度＞89.96m/min时不具备技术参数所要求的卷曲张力50KN”。经质证，双方对华碧公司出具的书面回复的真实性均无异议，但腾达公司对华碧公司回复的内容仍不予认可。二审再查明，华碧公司曾委托一审法院向双方送达现场调查通知书，该通知书第五条对双方提出了鉴定配合要求，包括：准备设备试车运行原料、操作人员；完成设备运行生产前的所有准备工作，包括设备的润滑、清洁、保养等工作。二审中，九天公司向本院出具承诺函，承诺案涉设备完整存放于其公司冷轧车间，腾达公司可在返还价款后自行取回设备，九天公司可提供必要协助。若发生零部件缺失，九天公司愿意按市场价格赔偿。本案二审的争议焦点为：九天公司是否有权解除案涉《加工定作合同》。本院认为，九天公司有权解除案涉《加工定作合同》。理由具体分析如下：首先，九天公司在合同约定的异议期限内向腾达公司提出了质量异议。根据《加工定作合同》第四条的约定，设备按协议验收，除易损件外包用半年，即质保期为验收合格后半年。诉讼中，双方一致确认设备2013年11月尚在调试，腾达公司未能提供设备已经验收合格或系九天公司阻挠设备验收合格的相关证据。故九天公司于2015年5月5日发函提出设备存在卷曲张力、轧制速度与约定不符等问题，应当认定系在合同约定的异议期限内提出质量异议。其次，结合质量鉴定报告、《备忘录》等证据，本院认定腾达公司交付的设备存在质量问题。一、关于华碧公司出具的质量鉴定报告：1.该鉴定属于产品质量鉴定，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条及《司法鉴定人登记管理办法》第二条的规定，产品质量鉴定并非前述法律及部门规章规范的司法鉴定业务类别。2.根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》及上海地区（华碧公司所属地区）关于质量鉴定专家资格条件的相关规定，案涉鉴定报告的三位专家组成员具备相应的鉴定资质。3.华碧公司已就鉴定结论与设备交付、使用时间长短无关作出书面解释和说明，本院予以采信。且华碧公司在鉴定开展前，已通过现场调查通知书的方式要求双方配合，要求完成设备运行生产前的所有准备工作，即包含了对设备进行维护保养的要求。腾达公司在鉴定报告出具后再提出因使用损耗、未按时保养、维护等因素无法反映设备交付时状态的意见本院不予支持。4.针对腾达公司提出的鉴定报告中的技术问题，华碧公司均已作出书面解释及说明，并相应修正了原鉴定意见。腾达公司虽仍有异议，但未提出足以推翻鉴定意见的依据，故本院对腾达公司提出的技术问题方面的异议不予采信。5.本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可准许重新鉴定的情形，故对腾达公司要求重新鉴定的申请不予准许。综上，本院对华碧公司修正后的鉴定意见予以采信。二、腾达公司曾向一审法院提交2014年5月15日《备忘录》复印件1份，内容中对于案涉设备的轧制速度、卷曲张力等问题有相应描述，其中轧制速度表述为双方协商暂时搁置不议，先将产品轧制顺利再说；卷曲张力表述为系数据笔误未细作修改，但腾达公司保证轧制张力能满足轧制要求。本院认为，虽该《备忘录》为复印件，但系腾达公司提交，即腾达公司对备忘录中的内容是认可的，即当时设备轧制速度与卷曲张力确有一定问题，与华碧公司的鉴定意见能够印证起来。但因腾达公司未能提交原件，九天公司又不予认可，无法确认九天公司对《备忘录》中双方对出现的问题协商达成的处理意见已予以认可。第三，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，九天公司有权解除合同。腾达公司交付的设备存在质量问题，从九天公司向腾达公司发出的函件亦可证明九天公司一直反馈设备存在问题无法生产、产品报废等。腾达公司不予认可并认为九天公司已实际投入生产，但又未能提供设备曾验收合格或曾正式投入生产的相关依据。故本院认定腾达公司已构成根本违约，致使九天公司无法实现其购买该设备进行生产的合同目的，九天公司有权解除合同。腾达公司关于系九天公司选型错误，故意提出质量异议以达到退货目的的意见，没有相关依据，本院不予采信。综上所述，腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决解除合同后，仅判令腾达公司返还价款，未明确判令九天公司返还设备，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持无锡市新吴区人民法院（2015）新硕商初字第0367号民事判决第一、二、三项及案件受理费部分；二、无锡市腾达机械制造有限公司返还价款后10日内可自行至江苏九天光电科技有限公司取回案涉设备。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11680元，由无锡市腾达机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋馨叶审 判 员  胡 伟代理审判员  季静娜二〇一八年一月二十五日法官 助理  包梦丹书 记 员  潘婧雅