山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终第72号上诉人（原审原告）赵玉峰，男，1963年1月7日生，汉族，河北省临漳县村民，住本村。委托诉讼代理人张少军，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）河南城建建设集团有限责任公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人高玉春，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人杨安华，该公司法律顾问。委托诉讼代理人王庆军，河南上合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司，住所地山西省大同市青年路裕华街。法定代表人梁宇波，该公司董事长。委托诉讼代理人张蕊，北京中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人李增善，北京中伦文德律师事务所律师。上诉人赵玉峰、上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）因与被上诉人中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司（以下简称山西电建一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2017）晋0728民初604号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审查明，2006年开始原告赵玉峰就挂靠被告河南城建公司与他人签订合同，被告河南城建公司下属太原分公司与原告签订协议书，协议约定：双方关系（1）公司将本合同交由项目经理赵玉峰进行全面负责施工及承建工程第一负责人，负责整体工程范围及工期内的公司与业主签订合同内的全部工作内容及责任义务，其中包括：上缴各种税金、隐含风险、公司涉及的履约及银行保证金、开工预付银行保函、材料预付款、办理银行相关保函手续费及足以保证工程顺利进展的所有垫资等资金均由项目经理负责；（2）根据业主要求在公司认可的条件下，有步骤的组织调遣劳务工及相关设备，负责全部施工工作，并协调好业主关系及地方关系，并承担由此造成的一切经济费用；项目经理的责任：（1）负责组建项目部，组织施工人员和机械设备进行施工、管理及编制施工资料轿公司存档。项目部经理是第一负责人，负责项目部的日常工作，确保工程按计划实施，承担其施工所有费用，承担各种税费，独立核算，自负盈亏。所有第三方对项目部的罚款由项目经理全额承担，第三方和业主对项目部的奖励由项目经理收益支配。…….（7）项目经理负责工程的变更、索赔工作，并承担由此引起的各种风险，项目经理跟第三者签订的经济及其他合同未经公司经理签字审批不得使用公司印章，公司不承担任何连带责任。……（12）项目经理要正确合理使用工程款，不准挪用本项目资金，不准拖欠农民工工资和相关单位工程款，如有此现象发生，公司有权直接支付工程款。其他约定：项目经理赵玉峰向公司交纳管理费3-4万元。付款方式为根据业主每笔进账金额按比例交纳管理费。被告河南城建公司出具两份授权委托书，分别为：第一份，河南城建公司第五工程处系我公司直属单位，现授权河南城建公司第五工程处财务章和公章两枚，全权代表我公司办理一切事宜，我公司均予以承认，但不包括借贷款。第二份，河南城建公司在山西平遥耀光电厂山西电建一公司耀光项目部承包的所有工程由赵玉峰自己挂靠本公司资质承包并施工，所有工程款及人工费由赵玉峰负责安排并接受，由我公司承担相应的法律责任。2008年12月14日，原告赵玉峰以河南城建公司第五工程处（乙方）的名义与山西电建一公司耀光电厂工程项目部（甲方）签订《山西耀光煤电有限公司11#锅炉钢架安装工程施工合同》2009年3月15日、10月16日又分别签订补充协议，承包方式为定价分包，施工机具及材料由乙方自行提供或向甲方借用，材料款从工程款中扣除等。合同签订后，原告按照约定筹资并组织工人进行施工，2009年1月6日、2009年10月24日、2010年1月9日、2010年3月24日、原告赵玉峰以河南城建公司第五工程处的名义分别与山西电建一公司耀光电厂工程项目部进行结算，并签署结算会签单，结算金额分别为1175607元、1269637元、1508858元、11822元，合计3965924元。结算后，原告将工程交付山西电建一公司耀光电厂工程项目部使用。2010年1月20日、2012年9月27日，河南城建公司第五工程处向山西电建一公司耀光电厂工程项目部分别出具建筑业统一发票3支，合计金额3965924元。此后，被告山西电建一公司向原告支付工程款2454493.44元。2016年11月14日，被告山西电建一公司与被告河南城建公司第五工程处达成债务重组协议书，协议约定：山西电建一公司耀光电厂工程项目部欠河南城建公司第五工程处工程款及质保金1511430.56元，由于多方面的原因，无法全额支付，本着双方在互惠互利的原则，河南城建公司第五工程处同意让利所欠工程款的20%（302286.11元）所剩余款1209144.45元付清，以后双方不再有经济纠纷。河南城建公司第五工程处在协议上盖章，但被告山西电建一公司未盖章，此后，被告山西电建一公司在协议上补盖章。2017年1月22日，被告山西电建一公司支付被告河南城建公司工程款5万元。另查明，被告河南城建公司分别于2006年6月7日、2008年4月13日、2009年3月16日、2013年2月20日、2014年2月20日、2015年2月18日向原告收取挂靠资质款1万元、2万元、2万元、2万元、2万元。原审认定，本案的争议焦点为：1、原告的主体是否适格？2、被告山西电建一公司是否应当清偿原告工程款及利息损失？1.关于原告的主体是否适格的问题。首先，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。由此可见，实际施工人有权提起诉讼，但本案的争议焦点为原告是实际施工人？还是企业内部承包？而实际施工人是建设工程挂靠中中的挂靠者，建设工程挂靠是指：挂靠者利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程施工合同或者承揽建设工程任务，并向挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。企业内部承包则是指：建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术等并允许内部承包者组织人、财、物完成一定项目，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。本案中，原告与被告河南城建公司签订了协议，向被告河南城建公司缴纳了管理费，以被告河南城建公司的名义与被告山西电建一公司签订施工合同，垫资并组织工人进行施工，被告河南城建公司又不能提供原告系其内部职工或与其存在劳动关系的证据等，原告符合实际施工人的特征，故应当认定原告系实际施工人，而非内部承包。再者，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，对没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故原告主体适格。2.关于被告山西电建一公司是否应当清偿原告工程款及利息损失的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告山西电建一公司作为发包人已于被告河南城建公司下属的第五工程处先《签署结算会签单》，后签署《债务重组协议书》，应当认定该工程竣工验收合格，故被告山西电建一公司应当向原告支付所欠工程价款1159114.55元。原告要求被告山西电建一公司支付180余万元工程款，未能提供证据证实，本院不予支持。至于原告以被告山西电建一公司未按约定及时支付工程款，且没有在协议书上盖章，双方签订的《债务重组协议书》没有效力，其一，被告山西电建一公司后来在《债务重组协议书》补盖章，对该协议予以追认，其二，原告在诉状中也认可2016年11月14日，被告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司核实账目后，再次确认欠付河南城建公司工程款及质保金并承诺尽快付清，故应当认定《债务重组协议书》有效。3.关于利息损失问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对所欠工程款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款计息。本案中，当事人对工程款利息没有约定，故应当按照中国人民银行同期同类贷款计息。至于起息日期，前期工程款已经交付，剩余工程款应当从当事人签署《债务重组协议书》之日计息。原审判决：一、限被告山西电建一公司公司于判决生效后三十日内支付原告赵玉峰工程款1159114.55元，并从2016年11月14日按照中国人民银行同期同类贷款支付利息直至付清为止；二、驳回原告赵玉峰的其他诉讼请求。宣判后，赵玉峰、河南城建建设集团有限责任公司均不服提起上诉。赵玉峰上诉的事实与理由是：一、山西电建一公司应给付上诉人所欠工程款180万元及相应利息损失（自2010年3月24日起按人民银行同期逾期贷款利率计算至给付之日止）。(一）、被上诉人共应支付工程款4060929元，施工合同和3份补充协议，证明本案当事人间存在真实的建设合同关系；1、结算会签单，证明上诉人以第三人名义与被上诉人进行结算，结算金额为3965924元；2、建筑业统一发票证明结算金额为3965924元；3、申请补款的报告两份，证明在结算时被上诉人多扣除安全网分摊费用及机械台班费应补款95005元，被上诉人共应支付工程款4060929元;4、上诉人与被上诉人项目经理录音，证明被上诉人尚欠付的工程款。5、至上诉人一审起诉时止，被上诉人共支付2260929元，尚欠本案工程款180万元=4060929元-2260929元。(二）、利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一）建设工程已实际交付的，为交付之日；《山西耀光煤电有限公司（2*200MW）工程1#锅炉钢架安装工程施工合同》，约定每月25日前，乙方按每月实际工作量，经各部门签字确认后按月结算；质保金待工程质保期满后无质量问题付清。上诉人实际施工工程于2009年竣工验收并交付使用，2010年3月24日完成基本结算。二、一审法院对上诉人一审中提交的《申请补款报告》及被上诉人本案已经支付工程款数额的相关事实没有认证或没有查清。三、被上诉人提交的债务重组协议书对上诉人没有法律效力，1、该协议不是上诉人所签；2、河南城建公司签订该协议未经上诉人同意、授权；3、该协议严重侵犯了上诉人的权益。4、该协议对作为实际施工人的上诉人没有法律效力。5、上诉人与被上诉人项目经理马明的录音，证明该债务重组协议生效的前提条件：如果未能一次性支付打折后的120万元工程款，该协议不提交财务、不生效。6、如果不考虑重组协议的前提条件，该协议是显失公平而应该被撤销的。请求撤销原审判决，依法改判，判决被上诉人给付上诉人工程款180万元并赔付上诉人相应利息损失（自2010年3月24日起按人民银行同期逾期贷款利率计算至给付之日止）；判令被上诉人承担本案诉讼费用。河南城建建设集团有限责任公司上诉的事实与理由是：一、原审判决认定赵玉峰为本案工程的实际施工人并认定其具备诉讼主体资格错误。赵玉峰不是本案施工合同的相对人，不能突破合同相对性原则向山西电建一公司主张权利。赵玉峰仅仅是本案工程的内部承包人，与上诉人之间不存在挂靠及借用资质关系。因此，根据合同法及民事诉讼法的相关规定，赵玉峰作为原告诉讼主体明显不适格，依法应当驳回其起诉。另外，原审判决依据上诉人收取被上诉人管理费并且不能提供劳动合同为由认定为挂靠关系明显没有法律依据。在内部承包关系中，也存在管理费，收取管理费并不是认定挂靠的事实依据。虽然没有签订劳动合同，但现实中很多企业劳动合同签订不是很到位，但是否签订劳动合同是劳动行政管理方面的问题，不能据此否认存在劳动关系。被上诉人也没有提供证据证明与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人明显的举证不能。还有，原审被告也否认原告具备主体资格，原审判决也只认可与上诉人之间存在合同关系。二、原审判决没有对本案施工合同的效力进行审查并确认合同无效，就直接依据建设工程司法解释第26条规定确定被上诉人为实际施工人，明显适用法律错误，程序违法。合同效力问题是合同纠纷类案件应当首要审查的问题。人民法院应当主动审查合同的效力问题。特别是，本案被上诉人作为一审原告主张以实际施工人身份，只有在合同无效的情况下，才存在实际施工人的问题。事实上，上诉人和山西电建一公司作为合同的双方主体，对合同有效问题都不持异议，本案的合同不存在无效的问题。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人赵玉峰的起诉；由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人山西电建一公司答辩:一、赵玉峰不具有诉讼主体资格，其是河南城建公司派驻施工现场的项目经理，其履行的是代表河南城建公司的职务行为，不是所谓的实际施工人。二、根据赵玉峰的主张，其是挂靠河南城建公司资质进行施工的实际施工人，可越过被挂靠单位直接向被上诉人主张工程款，法律依据不足。（1)、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，只有在建设工程被违法转包和非法分包的情况下才允许实际施工人有限度的突破合同相对性直接向发包人主张工程款，不适用于挂靠情形下的实际施工人直接向发包人追索工程款。（2)、该26条规定的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同的相对人，因下落不明、破产、资信恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程款提供的特殊救济途径。河南城建公司未丧失支付能力，不满足实际施工人可以突破合同相对性直接向被上诉人主张工程款的条件。（3)、在适用《解释》第26条第二款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。被上诉人与河南城建公司的施工合同合法有效，赵玉峰为河南城建公司委托的项目经理，并不存在违法转包、非法分包导致合同无效的情形。综上，即使认定赵玉峰为实际施工人，其亦无权突破合同相对性直接向被上诉人主张工程款。三、河南城建公司作为涉案项目的合法承包主体，其有权与被上诉人就涉案工程价款结算事宜达成债务重组协议，无需征得赵玉峰同意。该债务重组协议是双方真实意思表示，合法有效，双方依法应当按该协议的约定履行。赵玉峰的诉讼请求于法无据，依法应当驳回。经二审查明的基本事实与原审查明一致。同时查明，被上诉人山西电建一公司提供的该公司2016年11月21日“资金计划支付审批表”显示：河南城建公司账款余额为1511430.56元。本院认为，本案上诉争议的焦点是：赵玉峰是否具备诉讼主体资格；本案施工合同是否有效；本案工程欠款金额如何确定。关于赵玉峰的主体问题，赵玉峰与河南城建公司签订有协议，并交纳河南城建公司管理费，又自行垫资组织工人施工，且独立核算，自负盈亏，符合目前建筑行业普遍存在的以挂靠形式签订合同进行施工建设的客观实际情况，根据本案查明事实，能够认定赵玉峰为实际施工人，根据权力义务相一致的原则，赵玉峰具备诉讼主体资格，可以依法以其名义主张自己的合法权益。关于施工合同效力问题，赵玉峰不具备相应施工资质，其借用河南城建公司资质与山西电建一公司签订的施工合同当属无效，但赵玉峰所建工程已经竣工验收并交付使用，其参照合同约定要求支付工程价款，符合法律规定，依法应予支持。河南城建公司的几点上诉理由，于法无据，不予采信。关于山西电建一公司所欠工程款额问题，赵玉峰主张有95005元材料、机械费用属于建设单位山西电建一公司应当负担的部分，山西电建一公司不予认可，赵玉峰所举证据又不充分，对该部分请求不予支持；关于赵玉峰主张的《债务重组协议书》的效力问题，该《债务重组协议书》签署时间为2016年11月4日，山西电建一公司印章为事后加盖，山西电建一公司提供的该公司“资金计划支付审批表”显示的时间为2016年11月21日、河南城建公司账款余额为1511430.56元，说明山西电建一公司在《债务重组协议书》之后认可的欠款数额仍然是1511430.56元，而非该协议中所述扣除20%后的1209144.45元，据此能够印证赵玉峰主张的《债务重组协议书》是附有条件的协议，在山西电建一公司不能即时付款时，该重组协议不生效，因此，山西电建一公司应当支付赵玉峰工程款为1461430.56元；关于利息支付问题，根据施工合同第六条6.2的约定，每月25日前按每月实际工作量结算，双方最后结算时间是2010年3月24日，之前已进行过工程交付，因此，按照合同约定，山西电建一公司应当在2010年4月25日前支付赵玉峰工程款，赵玉峰主张的利息依法应当自2010年4月26日起计算。原审认定部分事实不当，依法应当纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持山西省平遥县人民法院（2017）晋0728民初604号民事判决第二条。二、变更山西省平遥县人民法院（2017）晋0728民初604号民事判决第一条为：中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司于判决生效后三十日内支付赵玉峰工程款1461430.56元，并从2010年4月26日起至付清款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付赵玉峰利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元、保全费5000元，二审案件受理费26768元，共计52768元，由上诉人河南城建建设集团有限责任公司负担5768元，由上诉人赵玉峰负担9400元，由被上诉人中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司负担37600元。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  元晓鹏审判员  韩 敏二〇一八年一月二十二日书记员  郝璇菲