江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3268号上诉人（原审被告）：葛金永，男，1974年6月12日出生，汉族，住淮安市淮安区。上诉人（原审被告）：叶伟，男，1976年12月4日出生，汉族，住淮安市。两上诉人共同委托诉讼代理人：邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱爱国，男，1966年9月8日出生，汉族，住淮安市淮安区。被上诉人（原审原告）：朱建怀，男，1982年11月13日出生，汉族，住淮安市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张光辉，江苏山阳律师事务所律师。上诉人葛金永、叶伟因与被上诉人朱爱国、朱建怀装饰装修合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛金永、叶伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱爱国、朱建怀的诉讼请求。事实和理由：一、鉴定机构现场勘查记录表中的鉴定方仅有宋超一人签字，违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，鉴定材料取得程序不合法，缺乏公信力。二、鉴定报告第一页载明的鉴定依据为酒吧装修图纸和造价文件，但附件一载明编制依据之一为房屋现场实际勘查数据、照片资料，明显前后矛盾。鉴定人员宋超在出庭接受质询时也未能明确鉴定报告作出的依据。三、一审法院委托的事项为88酒吧装修工程造价鉴定，但鉴定报告中鉴定价内容说明和编制范围却载明为装修图纸内所有原告施工的内容，即鉴定结论是原告施工的内容鉴定价，该鉴定事项并非一审法院委托的事项。一审法院未判定涉案工程的施工人和施工范围，而鉴定机构却代为下结论，具有明显的倾向性。一审中的司法鉴定过程严重违法，鉴定报告不能作为判决依据。朱爱国、朱建怀辩称，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，请求驳回上诉，维持原判。朱爱国、朱建怀向一审法院起诉请求：判令葛金永、叶伟给付工程款1800109.10元，并由其承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，葛金永和叶伟共同合伙开办“淮安市清浦区88酒吧”（未领取工商营业执照）。葛金永经案外人王亮介绍认识朱爱国，双方口头约定酒吧装饰装修工程交由朱爱国、朱建怀施工。2012年7月12日，朱爱国、朱建怀组织人员进场施工。施工期间，葛金永、叶伟及其雇佣的酒吧管理人员宋洁负责现场施工协调工作。2012年12月23日，酒吧装修完工并投入营业。截止一审庭审结束时止，葛金永、叶伟已支付工程款143万元。朱爱国、朱建怀就本起纠纷曾经于2015年6月2日向一审法院提起诉讼，要求葛金永、叶伟等支付酒吧装饰装修工程款。审理过程中，一审法院根据朱爱国、朱建怀申请依法委托江苏大九鼎项目管理咨询有限公司对涉案工程造价进行评估。2016年6月2日，朱爱国、朱建怀因需要准备鉴定所需的施工图纸而撤回起诉。2016年7月22日，朱爱国、朱建怀在取得施工图纸后重新起诉，同时申请评估涉案装饰装修工程造价。8月1日，一审法院组成双方质证，双方一致同意委托江苏大九鼎项目管理咨询有限公司进行评估。2016年12月27日，鉴定机构组织现场勘查确认：部分包厢和原装修图纸相符，原酒吧大厅及后场区被重新装修。朱爱国、叶伟、鉴定机构工作人员宋超等人作为各方代表在现场勘查笔录中签名。2017年4月6日，鉴定机构出具评估报告，记载鉴定依据：（1）酒吧装修施工图纸；（2）国家、省、市有关工程造价方面的文件规定。鉴定方法：（1）熟悉图纸；（2）现场察堪计量、核实资料与实际是否相符；（3）计算工程量、套用相应定额以及计算各项取费。鉴定造价为2873347.01元。一审庭审中，双方一致确认吧台立面由原设计木柱浮雕变更为灯光面。对双方有争议的事实及证据认定如下：1、一审庭审中，朱爱国、朱建怀提供协议书两份、广州宏筑装饰设计事务所设计的施工图纸一组，证明涉案装饰装修工程是按照上述图纸施工。葛金永、叶伟表示不认可。经查，上述两份书面协议书均是朱爱国和叶伟于2012年12月7日签订，内容分别为“甲方：淮安88酒吧店，乙方：香山装饰工程有限公司。经甲乙双方协议，由甲方88酒吧店给乙方山东香山装饰工程有限公司施工。由于施工当中，消防、通风、弱电、空调等项目都是甲方承包给其它施工队施工，现由于甲方需要报批消防手续，甲方要求我公司盖公章，是不符合程序手续的……为了保证甲乙双方关系和走程序，甲方要求我公司盖公章。如果消防、通风、弱电、空调在施工过程当中出现质量问题和施工出现其它问题，一切后果与我公司无关，特此甲乙双方承诺协议，甲乙双方签字生效，本协议一式双份”，“甲方：中国搜浩集团淮安88酒吧店，乙方：山东香山装饰工程有限公司。因目前为了工程顺利施工抢速度，原设计图纸是广州宏筑装饰设计事务所设计，现由于报批消防手续走程序。甲方董事要求变换我公司设计名称盖章，我公司坚决不同意，甲方董事强烈要求我公司盖章，报批消防过关手续，为了工程顺利施工，现与我公司和各位董事签下以下承诺书，所有设计图纸和施工方案，消防、通风、行风等工程，出现一切事故和后果与我公司无关。我公司不负一切责任和后果，都由88酒吧各位董事承担，特此签下一份承诺书，甲乙双方签字盖章后生效。”山东香山装饰工程有限公司系朱爱国、朱建怀挂靠单位。2、朱爱国、朱建怀提供施工材料采购票据及人员工资票据一组，木工陈家风、水电工蔡希鳌、油漆工于文顺、瓦工徐宝刚、材料商蒋宜山和杨红香出具的证言，2015年6月30日清浦法院谈话笔录一份，证明涉案工程系包工包料，木工、水电工、油漆工、瓦工、扶手、花板、柱子等施工材料及人员工资均由其支付。经查，上述票据均无葛金永、叶伟签名，证人是各劳务班组组长，证明内容为相应班组所用施工材料由朱爱国、朱建怀购买。经质证，葛金永、叶伟对上述证据均不认可，辩称工程造价按固定总价结算。施工过程中，木工板是葛金永、叶伟订货，葛金永、叶伟现场付款给朱爱国、朱建怀，再由朱爱国、朱建怀支付给供货方；消防及电线电缆是葛金永、叶伟从江苏明顺水电安装设备有限公司购买、安装；地板是葛金永、叶伟从陈一平处购买、安装。朱爱国、朱建怀表示木工板、电缆系朱爱国、朱建怀购买，葛金永、叶伟购买了8万元左右的电线、一楼地板、大厅吊灯、卫生间马桶、消防设备及安装。庭后，一审法院找到陈一平、江苏明顺水电安装设备有限公司工作人员刘辉调查核实，陈一平是圣象地板经销商，其陈述宋超和叶伟到店采购88酒吧一楼地板，同时由其负责安装。刘辉陈述，叶伟到其公司采购电线、电缆、消防设备，同时负责安装。刘辉提供了部分送货单，送货单上无接收人签名。另查明，2014年5月12日，案外人潘卫林起诉朱爱国、朱建怀，要求二人支付石材货款。2014年7月10日，淮安市淮安区人民法院作出判决确认如下事实：2012年11月12日，潘卫林与朱建怀签订购买石材合同。2013年1月24日，朱爱国出具结算单确认88酒吧石材货款数额。葛金永、叶伟在施工期间曾因朱爱国、朱建怀虚报木工板货款与朱爱国发生争执。一审法院认为，债务应当清偿。原、被告虽未签订书面合同，但口头达成装修协议，原告亦完成装修工程并交付给被告使用，被告应当支付工程款。庭审中，对于工程款总价如何结算问题，原告主张按照其提供的票据结算，被告主张按固定总价140万元结算。对此，一审法院认为原告提供的票据并无被告签名确认，而被告亦未提供任何证据证明双方约定按固定总价结算，故双方主张的结算方式均缺乏事实和法律依据。在此情况下，以实际工程量为准、按市场定额评估确定装修款的方式既符合装修实际需要，亦能够保障原告的合理利润，对双方较为公平。根据2012年12月7日原、被告签订的协议内容可以确认施工图纸是广州宏筑装饰设计事务所设计的图纸。虽然酒吧装修在之后被他人改造过，但现场勘验确认包厢等部分装修现场仍保持未变，与上述图纸一致，能够相互印证，在无其它相反证据证明现场装修与上述图纸不相符的情况下，上述图纸作为施工依据的可信度较高，应予采信。鉴定机构据此评估确定工程总造价并无不妥，一审法院对该鉴定报告予以采信。庭审中，被告对鉴定报告虽有异议，但未能提供充分证据证明鉴定程序违法，或鉴定结论存在错误，一审法院对其重新鉴定申请不予准许。对于承包方式是包工包料还是包清工的认定。庭审中，被告曾认可承包方式是包工包料，虽然之后又予以否认，但结合其陈述施工期间曾因原告虚报木工板货款而发生争执、以及案外人潘卫林起诉索要酒吧装修石材货款的事实，一审法院确认涉案装修工程承包方式为原告包工包料。庭审中，被告辩称下列材料由其提供，要求从工程款中扣除，对此，一审法院认定如下：1、木工板费。被告主张支付给原告后，由原告向供货方结算，因被告未能提供收条等证据证明在已付工程款之外还向原告支付了该笔费用，故不应扣除。2、消防设备及安装费用。鉴定造价中不包含该费用，故不应扣除。3、电线电缆费用。被告主张其购买了全部电线电缆，但江苏明顺水电安装设备有限公司工作人员刘辉的陈述及其提供的收货单不足以证明该材料全部是由被告提供。结合鉴定报告及原告陈述，一审法院酌定被告购买的该部分材料款按88000元计算。4、地板费用。原告认可系被告提供，结合鉴定报告，一审法院确定该部分费用为121006.58元。5、庭审中，原、被告一致确认吧台立面由原设计木柱浮雕变更为灯光面。根据市场行情，灯光面价格低于木柱浮雕，一审法院酌定按1000元计算予以扣除。6、原告认可大厅吊灯、卫生间马桶是被告购买，因鉴定造价中不包含该费用，故不应扣除。综上，一审法院确定被告应付工程款为1233340.43元（2873347.01元-88000元-121006.58元-1000元-1430000元）。庭审中，被告主张88酒吧还有一名合伙人石恒，要求追加其为共同被告，但截止本案庭审结束时止，两被告未能提供任何证据证明。其次，即使存在其他合伙人，法律规定合伙人对经营期间的全部债务负连带清偿责任，故原告有权向两被告主张支付全部工程款。据此，一审法院对两被告申请不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、被告葛金永、叶伟于判决书生效之日起十五日内一次性支付给原告朱爱国、朱建怀1233340.43元；二、驳回原告朱爱国、朱建怀其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21001元，鉴定费32000元，合计53001元，由原告朱爱国、朱建怀负担16688元，被告葛金永、叶伟负担36313元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，在一审法院2015年6月30日组织的证据交换中，朱爱国、朱建怀提交酒吧装修设计图、效果图、现场施工照片以证明本案工程量，并陈述设计图纸是叶伟提供的，葛金永、叶伟的委托诉讼代理人邓晓强质证陈述图纸是被告（葛金永、叶伟）提供原告（朱爱国、朱建怀）作为施工参照；朱爱国、朱建怀陈述其基本按照图纸施工，叶伟陈述大体按图纸施工。在一审法院2015年12月30日组织的谈话中，双方一致陈述进场施工时现场是空的。在一审法院2017年5月25日组织的开庭中，鉴定人之一王海燕陈述其未参与现场勘查；针对质询的“你是否是一个人去现场勘查的”，鉴定人之一宋超陈述“去了三个人”，针对质询的“现场勘查记录表为什么只有你一个人签名”，宋超陈述“因为我是主审”，针对质询的“鉴定报告中哪些是没有按照图纸来的”，宋超陈述“我们去现场时现场已经被破坏了，被告说遗留了几个包间，我们就拍照取证了，对这几个包间我们是按照图纸结合现场拍照进行鉴定，其他已经被破坏了，都是按照图纸鉴定的”。在一审法院2017年5月26日组织的谈话中，葛金永陈述，“设计人姓龙的给我们设计了大的施工图纸”。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，“现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人”。本案中，现场勘查记录表经双方当事人朱爱国、叶伟及鉴定机构工作人员宋超等签字，表明相关人员对于其中载明的内容已予确认。宋超作为鉴定人代表进行签字，并不违反前述规定。葛金永、叶伟以现场勘查记录表中鉴定方仅有宋超一人签字为由主张鉴定程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于朱爱国、朱建怀陈述其基本按照图纸施工，叶伟亦陈述大体按照图纸施工，而现场勘查时的工程状况有部分已非完工时的工程状况，鉴定机构遂根据装修图纸、造价文件并结合现场勘查数据、照片资料等进行造价鉴定，并无不当。葛金永、叶伟主张鉴定依据前后矛盾，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院委托的鉴定事项与鉴定报告载明的相关内容不存在不符之处，葛金永、叶伟主张鉴定机构超越职责，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，葛金永、叶伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15901元，由葛金永、叶伟负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一八年一月三十一日书记员 周 亚