江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4004号上诉人（原审原告）：周敬麒，男，1958年2月17日生，汉族，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：江苏百瑞医药有限公司，住所地南通开发区。法定代表人：俞凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡春笋，该公司职员。委托诉讼代理人：黄海洋,江苏开典律师事务所律师。上诉人周敬麒因与被上诉人江苏百瑞医药有限公司（以下简称百瑞公司）劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周敬麒上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持周敬麒的诉讼请求，并判令百瑞公司赔偿诉讼期间和2017年3月1日的工资损失及11个月双倍工资，追加南通金锋机电设备安装有限公司为第三人。事实和理由：1、一审法院袒护百瑞公司，故意拖延审理本案，证据认定违法，侵害了周敬麒的合法权利；2、一审法院未依法撤销百瑞公司非法解除劳动合同的决定与法相悖；3、一审判决违反了《劳动合同法》第48条等法律规定，未依法判决。被上诉人百瑞公司答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。周敬麒向一审法院起诉请求：1、判令双方继续履行劳动合同；2、判令百瑞公司支付拖欠的2017年2月份工资4000元；3、判令百瑞公司赔偿2017年3月、4月、5月三个月工资损失12000元；4、判令百瑞公司支付拖欠的2016年8至10月加班费9282元；5、判令百瑞公司支付拖欠的年底双薪40000元；6、判令百瑞公司支付2016年11月至2017年2月额外工资（搬运、装卸药品）8000元；7、判令百瑞公司支付九个月的双倍工资36000元。一审法院认定事实：2016年8月10日，周敬麒签署自愿放弃缴纳社会保险声明。2016年8月24日，周敬麒进入百瑞公司工作，填写了员工入职登记表，并在同日签署了劳动合同书，约定合同期限自2016年9月1日起至2017年8月31日止，工作岗位为电工，月工资为4000元。2016年9月1日，百瑞公司法定代表人俞凯在劳动合同书上签名并加盖公章。周敬麒在百瑞公司从事高压值班电工工作，正常提供劳动至2017年3月1日。百瑞公司于每月中旬发放了周敬麒2016年9月至2017年2月期间的每月工资4000元，扣除所得税后实发3985元，2016年9月14日发放福利200元。2017年3月1日下午，百瑞公司向周敬麒送达辞退通知书一份，载明：“周敬麒：我公司与你于2016年8月24日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现你不能胜任本公司工作，劳动态度差，在多次警告的情况下在高压电工房私自搭建床铺，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系……”周敬麒向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年4月24日作出如下裁决：一、撤销百瑞公司于2017年3月1日对周敬麒作出的违法辞退决定，双方继续履行劳动合同；二、对于周敬麒的其他仲裁请求，不予支持。双方当事人均不服该裁决，遂向法院提起如前诉请。诉讼过程中经法院释明，周敬麒仍坚持要求继续履行劳动合同，不选择经济补偿方式。一审法院认为，本案争议焦点为：1、百瑞公司解除劳动合同是否符合法律规定；2、如解除合同违法，双方是否应当继续履行劳动合同，百瑞公司是否应当补偿周敬麒至恢复合同之日止的工资损失；3、周敬麒在提供劳动期间是否存在加班的事实及要求加班费是否于法有据；4、周敬麒要求公司支付拖欠工资、双倍工资、额外工资及年底双薪是否有事实和法律依据。对于争议焦点1，百瑞公司称周敬麒不能胜任工作，劳动态度差、违规私自搭床铺，与其他单位建立劳动关系，故提前单方面解除双方劳动合同。周敬麒认为不存在上述情形，其拥有高压电工操作资格，百瑞公司解除与其签订的劳动合同不符合法律规定。法院认为，劳动合同法第三十九条第二、四项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度或者劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系严重影响完成本单位工作，或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。百瑞公司未能提供证据证明周敬麒存在严重违反该公司规章制度或者周敬麒同时与其他用人单位建立劳动关系并严重影响本职工作的证据，也未在单方解除与周敬麒的劳动关系前通知工会，故法院认定百瑞公司于2017年3月1日单方解除与周敬麒的劳动合同，属违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。对于争议焦点2，劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。劳动关系具有人身依附性，建立劳动关系的基础是相互信任。用人单位违法解除劳动合同，劳动者主张恢复劳动合同继续履行的，不仅要审查劳动合同是否符合继续履行的客观情况，还要充分考虑劳动合同能否继续履行的主观因素。如果用人单位明确表示不同意恢复劳动合同继续履行，可根据劳动合同法第四十八条的规定，确认劳动合同已无法继续履行，劳动者可要求用人单位支付违法解除的赔偿金。劳动仲裁机构或法院应当向劳动者释明，告之其可以变更诉讼请求为要求用人单位支付违法解除的赔偿金，如果劳动者坚持不变更，则应当驳回其要求继续履行劳动合同的请求，并告知其可另行主张用人单位给付违法解除的赔偿金。在用人单位愿意继续履行原劳动合同的情况下，劳动仲裁机构或人民法院可撤销用人单位作出的违法解除决定，劳动者可以主张用人单位给付解除决定做出后至仲裁、诉讼期间的原工资待遇。本案中，百瑞公司在仲裁及庭审中均坚决表示不同意恢复与周敬麒的劳动关系，并提交了证据证明该公司原电工岗位的工作已外包给他人，因此法院确认双方劳动合同已不能继续履行。周敬麒经释明后仍坚持要求继续履行劳动合同、按原工资水平赔偿损失，故对周敬麒主张继续履行劳动合同并支付2017年3至5月份工资损失的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点3，劳动者主张加班费应当就加班事实存在承担举证证明责任。只有在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的初步证据，用人单位不提供相反证据的，由用人单位承担不利后果。周敬麒向提交了百瑞公司物流一期工程公示牌予以佐证其在2016年8月至10月间休息日及节假日都进行了加班，百瑞公司对其加班事实予以否认。法院认为，周敬麒提供的证据仅能证明工程相关情况，不能够证明其参加到工程施工或管理过程中，其提供的证据未能证明其提供加班的事实，故对周敬麒主张加班费的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点4，关于拖欠工资，劳动法第五十条规定，工资应当以货币形式按月发放给劳动者本人。百瑞公司自述其发放了周敬麒2016年9月至2017年2月共计七个月工资，并提供了工资发放表及银行汇款记录。周敬麒要求百瑞公司支付拖欠的2月份工资4000元，理由为百瑞公司在次月中旬发放的工资为上月工资，而百瑞公司则陈述公司每月中旬发放的工资为当月工资。由于双方对计发工资的起讫时间产生分歧，周敬麒主张的为拖欠的2月份工资，实际上应审查百瑞公司是否存在拖欠工资的事实。周敬麒在2016年8月24日开始与百瑞公司建立劳动关系，至2017年3月1日解除劳动合同，周敬麒实际提供劳动时间为七个月零七天（扣除2016年8月24日至31日间的两个休息日），百瑞公司应发放周敬麒实际提供劳动期间的工资，实际发放了周敬麒七个月工资，未发放工资工作日为7天，经计算为1287.4元（4000元/月÷21.75×7），百瑞公司应支付拖欠的上述工资，为减少当事人讼累，予以支持。关于双倍工资，劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，适用支付二倍工资的前提是未签订书面劳动合同。本案中，百瑞公司在仲裁和诉讼过程中均提交了双方签字认可的书面劳动合同，明确了双方劳动关系的权利义务，周敬麒对该劳动合同的真实性予以认可，认为劳动合同为应付检查且仅签署一份劳动合同由公司保留。法院认为，劳动合同的签订人为用人单位和劳动者两方，通常情况下对于签订合同的双方当事人会各执一份，周敬麒未提供证据证明该合同不是双方真实意思表示，该劳动合同真实有效，法院对其主张二倍工资的诉讼请求不予支持。关于额外工资，如上所述，双方在劳动合同中约定了周敬麒的月工资为4000元，周敬麒未提供证据证明双方此后对劳动报酬重新进行了变更协商，以及其另外提供了额外劳动，故对其主张的额外工资不予支持。关于年底双薪，周敬麒认为在百瑞公司发布的招聘广告中有明确承诺，而百发公司认为公司未承诺发放年底双薪。法院认为，在双方签订的书面劳动合同中没有该项约定，周敬麒未提供证据证明双方此后对年底双薪进行约定，双方劳动关系的权利义务应以劳动合同及法律规定为准，由于招聘广告不具备要约人表明其一旦经受要约人承诺即受到要约约束和要约内容具体明确的基本构成要件，不属于要约,属于要约邀请，并非劳动合同的内容，因此不具有法律约束力，故对其主张的年底双薪亦不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十八条、第八十二条之规定，判决：一、确认百瑞公司于2017年3月1日向周敬麒作出的解除劳动合同的通知违法；二、百瑞公司于判决生效后十日内支付周敬麒拖欠工资1287.4元；三、驳回周敬麒的其他诉讼请求；本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院另查明，双方签订的劳动合同第二条“工作地点和工作内容”约定：1、乙方的工作地点为南通；2、根据甲方需求，经过双方协商，乙方的工作岗位为电工。甲方因生产经营发生重大变化，确需调整乙方工作岗位的，经与乙方协商，可依法调整乙方的工作岗位；3、甲方安排乙方所从事的工作内容及要求，应当符合国家法律法规规定的劳动标准和甲方依法制定并已公示的规章制度。乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量要求。百瑞公司在劳动争议仲裁过程中向仲裁机构提交的答辩材料载明：“我们于2016年11月11日搬入新仓库才和他共事，有时他也肯帮忙，今年春节以后，他就以腰部肌肉扭伤为由拒绝帮忙，储运科长蔡春笋好心让他去医院检查拍片，他拒绝。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。一审法院于2017年5月8日受理周敬麒的起诉，2017年8月4日作出一审判决，对案件的审理期限符合民事诉讼法的规定。一审中两次开庭时间间隔半个月，系根据案件受理先后情况与实体审理需要作出的工作安排，并不存在故意拖延审理期限的情形。关于证据认定问题，一审法院按照民事诉讼法的规定组织双方进行了举证、质证，二审中周敬麒与百瑞公司再次就部分证据进行了补充质证，本案认定事实的证据均已经过双方当事人举证、质证。根据周敬麒的诉讼请求，其诉请判令双方继续履行劳动合同，经法院释明后周敬麒仍坚持要求继续履行劳动合同而不选择经济补偿的救济方式，鉴于原电工岗位已经外包，原劳动合同无法继续履行，故一审判决确认百瑞公司的解除劳动合同通知违法并无不当，本院予以确认。因百瑞公司违法解除劳动合同造成的损失，周敬麒可另行通过合法途径解决。关于额外劳动报酬问题，双方在劳动合同中明确约定周敬麒的工作岗位为电工，工作内容并不包括装卸和搬运货药品，百瑞公司亦未提供证据证明双方此后对劳动内容重新进行了变更协商，该公司自行提供的电工责任制度中的工作内容也不包括装卸药品。根据百瑞公司在仲裁答辩材料中的自认，百瑞公司在周敬麒履行电工职责的同时要求其从事搬运、装卸药品工作，增加了周敬麒的工作岗位。因电工本身系具有一定危险性的技术性工种，在未经协商的情况下，百瑞公司要求周敬麒履行搬运工的职责，超出了双方劳动合同约定工作内容的范畴。虽名为帮忙，但该情形并非短期行为，而是直至周敬麒以腰部扭伤为由拒绝从事该项工作、百瑞公司将其辞退为止。百瑞公司的做法实际上是要求周敬麒长期从事两个工作岗位的劳动内容，变相加重了周敬麒的工作负担，违反了双方劳动合同的约定，应当给予周敬麒适当补偿。综合考量周敬麒从事额外劳动的内容、时间、强度、频率、当地工资水平等因素，本院酌定百瑞公司支付周敬麒额外劳动补偿3000元。关于周敬麒赔偿诉讼期间和2017年3月1日工资损失并追加第三人的主张，因其并未在一审诉讼过程中提出，系二审中新增加的诉讼请求，且南通金锋机电设备安装有限公司不是本案必须追加的当事人，故对其该项请求本院不予支持。若周敬麒认为确实存在相关损失问题，可另行通过合法途径解决。综上，周敬麒关于额外工资的上诉主张成立，本院予以支持。其余上诉请求无事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初929号民事判决第一项，即百瑞公司于2017年3月1日向周敬麒作出的解除劳动合同的通知违法；二、维持南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初929号民事判决第二项，即百瑞公司于本判决生效后十日内支付周敬麒拖欠工资1287.4元；三、撤销南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初929号民事判决第三项，改判为：百瑞公司于本判决生效后十日内支付周敬麒额外劳动补偿3000元；四、驳回周敬麒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  郭相领二〇一八年一月二十六日书记员  周筱雯