中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2018)最高法民申35号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：抚顺艺豪房地产开发有限公司。住所地：辽宁省抚顺经济开发区高湾经济区畅和路**号。法定代表人：邵洪杰，该公司经理。委托诉讼代理人：刘艳姗，辽宁明辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，辽宁明辰律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：抚顺市豪拓建筑安装工程有限公司。住所地：辽宁省抚顺市望花区和平路东段****号楼。法定代表人：徐广，该公司总经理。再审申请人抚顺艺豪房地产开发有限公司（以下简称艺豪公司）因与被申请人抚顺市豪拓建筑安装工程有限公司（以下简称豪拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00284号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。艺豪公司申请再审称：（一）原审判决认定的案件基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定豪拓公司完成全部施工既缺乏证据证明，更与事实不符。原审以双方在豪拓公司停工后签订了补充协议及分包协议为由，认为豪拓公司在停工节点之后仍履行了施工义务，是对事实的错误认定。豪拓公司停工后，艺豪公司考虑到工程形象、施工进度及结算便利，迫于无奈，在建委的压力和指令下，与豪拓公司终止履行合同后，于2011年5月13日签订“补充协议”（以下简称513补充协议）及“工程分包协议”（以下简称513三方协议），但不能据此认定豪拓公司在2010年11月之后仍有施工行为。豪拓公司并没有履行513三方协议，也未取得施工资质，其于2010年10月27日起即单方停工、撤场。2.原审判决认定“因豪拓公司未移交工程档案，艺豪公司为了工程档案归档与抚顺天通建筑安装有限公司（以下简称天通公司）签订了建设工程施工合同，天通公司并未实际施工，艺豪公司亦未付天通公司涉本案的工程款”，无事实与法律依据。2011年11月28日抚顺经济技术开发区招投标办公室确认的《直接发包通知书》、2011年11月29日艺豪公司与天通公司签订的《建设工程施工合同》以及2013年6月26日开具的工程款发票、2016年11月16日天通公司出具的《证明》，均证实豪拓公司单方停工后，由天通公司完成后续工程。3.原审法院认定2010年4月16日《法雅庄园二期住宅楼施工总承包工程合同》（以下简称416合同）及2010年7月23日《建设工程施工合同》（以下简称723合同）无效，无事实和法律依据。上述合同均是当事人的真实意思表示，双方并无串标的行为，招标按照法定程序进行，合法有效。即使认定合同无效，因已经实际履行，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）相关规定，并不影响双方关于工程款按固定价值计算的约定。4.原审未将2011年5月13日作为豪拓公司主张工程款的时间节点，无事实和法律依据。艺豪公司于该日被责令退出建筑市场，其留下的烂尾工程被发包给天通公司继续施工。辽宁省抚顺市中级人民法院于2012年12月28日下发通知，明确2011年5月13日之前的施工为豪拓公司的施工量。513三方协议签订后，由艺豪公司全额支付第三方施工的工程款，此后艺豪公司将收尾工程发包给天通公司，后续的系列协议均是在2011年5月13日之后签订，因此，应将该日作为豪拓公司主张工程款的时间节点。（二）原审认定事实的证据未经质证，且来源不合法。1.原审中鉴定机构向天通公司人员作出的所谓电话询问不符合法律规定，不能据此否认天通公司实际施工的事实。2.鉴定报告存在严重的程序违法及鉴定错误等问题。首先，原审法院在未通知艺豪公司的情况下选择鉴定机构，豪拓公司是在法院下达评估鉴定通知书前14天单方找到鉴定机构的。其次，鉴定机构没有进行实地测量，依据的是所谓“图纸工程变更签证单”等，没有经过双方的确认，该报告的编制依据是错误的。再次，规划局审定图纸面积为17674.08㎡，而鉴定报告书面积是19663㎡，远大于实际工程面积。此外，鉴定的工程施工范围远超出豪拓公司实际施工的范围，时间也超出豪拓公司施工时间（2010年10月27日豪拓公司已经擅自停工退场）。3.豪拓公司在诉讼过程中私刻艺豪公司及沈阳卓越建筑设计院有限公司公章，提供虚假证据，严重违背诚实信用原则。（三）原审判决适用法律错误。依据建设工程施工合同解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。723合同明确约定以10914546元的固定价格结算工程价款，不应对工程造价进行鉴定。即使723合同被认定无效，也应按照建设工程施工合同解释第二条规定确定工程造价。案涉工程并未作出实质性的设计变更，不存在与施工图纸不符需要据实结算的情况，更因工程质量不合格，且豪拓公司拒不配合办理档案交接，导致案涉工程至今仍未取得竣工验收，豪拓公司无权请求支付工程价款。艺豪公司的反诉请求应当得到支持。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形，请求撤销一审、二审判决，驳回豪拓公司的全部诉讼请求，改判支持艺豪公司的反诉请求。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据艺豪公司的再审申请，本案审查的重点是：原审判决是否存在认定基本事实缺乏证据证明、认定事实的主要证据未经质证以及适用法律错误而应予再审的情形。关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。根据原审查明的事实，2010年4月16日，艺豪公司与豪拓公司签订416合同，约定艺豪公司将法雅庄园10#、11#、12#、13#楼工程发包给豪拓公司施工。该合同签订后豪拓公司即进场施工。2010年11月27日，工程发生农民工索要工资事件。同年11月28日，辽宁省抚顺市人民政府有关负责人召开专项会议，11月29日，辽宁省抚顺市城乡建设委员会向望花区政府、经济开发区管委会发出“关于落实吴市长指示的函”提出：将拖欠的农民工工资解决之后，我委将牵头组织开发和施工企业进行工程结算和档案移交；开发单位和施工企业各自选择5家本市有资格的工程造价机构，最终确定双方共同认可的一家，负责工程清算和结算。2011年5月13日，艺豪公司作为甲方，豪拓公司作为乙方，双方签订513补充协议，约定：“法雅庄园10#、11#、12#、13#楼，经过公开招标，乙方中标合同约定开工时间为2010年4月16日，竣工时间为2010年9月18日，因多种原因至今没有竣工，现考虑甲乙双方的合作关系，甲方同意乙方继续施工，并将工程期限顺延，甲乙双方继续执行原合同”。可见，豪拓公司停工后，案涉工程虽经政府协调进行工程结算和档案移交，但此后双方又约定案涉工程继续由豪拓公司施工。另据原审查明的事实，艺豪公司、豪拓公司还分别先后与案外人吕某、宋某、田某、程某、孙某签订分包协议，约定相关土建收尾、装饰、给排水和采暖、电气等工程分包给上述案外人，艺豪公司直接向上述案外人支付工程款，计入豪拓公司总承包价中；还约定机器设备、水泥等由豪拓公司提供，豪拓公司对案外人进行管理并对施工质量负责。此外，从416合同签订起，豪拓公司（包括案外人吕某、宋某、田某、程某、孙某）施工中，艺豪公司对部分材料实行甲供材，均由豪拓公司领取管理，艺豪公司提供的“2012豪拓领电料出库明细”记载最后日期为2012年7月5日，证实2011年5月13日之后，豪拓公司虽然将有关工程分包给案外人，但豪拓公司仍然参与案涉工程的施工管理，且还自艺豪公司处领取建筑材料。原审判决基于上述事实，认定豪拓公司完成全部工程施工，并不缺乏证据证明。艺豪公司提供的《直接发包通知书》《建设工程施工合同》《证明》及建筑发票等，不足以推翻原审判决上述认定。本案因此也不存在应否将2011年5月13日作为豪拓公司主张工程款的时间节点的问题。关于原审是否存在认定事实的主要证据未经质证的问题。如上所述，原审是基于本案基本事实认定由豪拓公司完成案涉全部工程，并非依据鉴定机构向天通公司的人员进行的电话询问，况且鉴定机构对艺豪公司提出的鉴定相关问题出庭接受质询，原审判决并不存在认定事实的主要证据未经质证的情形。根据原审查明的事实，2012年12月，一审法院根据豪拓公司申请就该公司完成工程造价委托鉴定，但是艺豪公司以合同约定固定价款为由拒绝参与鉴定，放弃有关权利，现艺豪公司又以一审法院未通知该公司的情况下选择鉴定机构为由主张鉴定程序违法，理由不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。艺豪公司虽然对鉴定报告的编制依据、鉴定总面积、鉴定的工程施工范围及时间范围问题等提出异议，但并未提供充分有效的证据予以反驳，原审判决对其主张未予支持，并无不当。至于艺豪公司所述豪拓公司私刻公章、提供虚假证据的问题，与本案事实并无关联，本院对此不予审查。关于原审判决是否存在适用法律错误的问题。首先，案涉工程进行招投标前，双方就签订416合同，且合同签订后，豪拓公司即进场施工，后豪拓公司中标并签订723合同。可见，双方明招暗定，在中标前，已对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，原审依照《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第四十一条、第四十三条、第五十三条、第五十五条以及建设工程施工合同解释第一条规定，认定416合同、723合同无效，适用法律并无不当。其次，建设工程施工合同解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，作为承包人的豪拓公司并未请求参照该723合同约定支付工程价款。而经鉴定，案涉工程造价为19753454.25元，与723合同约定的价款10914546元相差8838908.25元。基于此，原审认为723合同价款难以认定为豪拓公司的真实意思表示，对艺豪公司关于按照723合同约定确定工程款的主张未予支持，适用法律亦无明显不当。案涉工程虽然未经竣工验收，但是艺豪公司承认其已出售房屋30多套，已擅自使用案涉工程，其以案涉工程未经竣工验收为由主张豪拓公司无权请求工程款价款，理由也不能成立。综上，艺豪公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回抚顺艺豪房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 李桂顺审 判 员 董 华审 判 员 武建华二〇一八年一月三十一日法官助理 唐荣娜书 记 员 张 舒