四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14896号上诉人（原审被告）：成都高新区远航文化艺术学校，住所地四川省成都高新技术产业开发区中和街道朝阳路222号。负责人：余代双，校长。委托诉讼代理人：杨晓旭，女，成都高新区远航文化艺术学校员工。被上诉人（原审原告）：成都市金牛区新格林专业培训学校，住所地四川省成都市金牛区星辉西路6号。负责人：肖云际，校长。委托诉讼代理人：陈娜，四川迪泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨悦晓，男，成都市金牛区新格林专业培训学校员工。上诉人成都高新区远航文化艺术学校（以下简称远航学校）因与被上诉人成都市金牛区新格林专业培训学校（以下简称新格林学校）商业诋毁纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人远航学校上诉请求：撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1094号民事判决书，发回重审或者依法改判。事实和理由：1、一审认定远航学校存在商业诋毁行为的证据不足。新格林学校一审向法庭提交的张贴于远航学校办公场所的公告不是由远航学校发布，该公告印章系所谓的综合办公室印章，但远航学校从未刻有办公室印章；新格林学校举证的远航学校在微信公众号及微博账号上所发布的信息与本案不存在关联性，不应当作为定案的依据，因该信息对可能涉及的相对人全部用“XXX”进行了替代，所指向的是不特定的相对人，新格林学校对号入座认为该信息是针对自己的说法不应得到支持；同时，正是考虑到新格林学校利用远航学校的教育成果进行宣传的事实没有相应的核实结果之前，远航学校在微信公众号及微博上发布信息时用“XXX”以替代相关机构的做法是对相关事实的澄清，同时也对利用远航学校教育成果进行宣传的机构起到一个警醒作用，新格林学校对号入座的行为，本身就是对利用远航学校教育成果进行宣传的一种默认。2、一审认定新格林学校的损失错误。即使法院认定商业诋毁成立，但新格林学校在一审庭审中没有向法庭提交证据以证明其损失，其主张的损失不应得到支持；公证费用是新格林学校为胜诉而产生的举证费用，不应当由远航学校承担；律师代理费与侵权行为不存在必然的因果关系，不应当由远航学校承担；新格林学校并未主张制止侵权行为所产生的费用，一审法院不应当将上述费用判令由远航学校承担。被上诉人新格林学校答辩称，1、关于远航学校称其办公场所张贴的公告不是该学校所为，与客观事实不符。公证证据显示，该公告张贴在远航学校所在楼层的公共区域，离远航学校的入口处仅几米之遥，并且至一审起诉时张贴时间长达三个月，公告上明确告知了远航学校的微信公众号和微博号，远航学校在没有证据证明是第三方张贴的前提下，单方面片面否定，是不能得到认可的。2、关于远航学校认为其在微信公众号、微博上发布的信息与本案没有关联性也是不成立的。远航学校认可其微信公众号与微博上的内容是其所为，但是用XXX符号代替了相对人名称。但结合本案其他证据来看，公告内容与远航学校微信公众号和微博上发布的内容几乎一致，并且张贴公告中明确告知了公众远航学校的微信、微博两个网络平台号，公告与网络平台之间很容易让公众产生联系。3、关于远航学校的赔偿问题。新格林学校在一审中提交了就本案争议所支出费用的所有相关证据，相关法律和司法解释以及最高院的指导性案例中都明确了该几项费用的支出属于不正当竞争侵权人的赔偿范围，远航学校在没有证据支持、没有法律依据的前提下片面否认，是不成立的。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新格林学校向一审法院起诉请求：1、远航学校立即停止诋毁新格林学校商业信誉的行为；2、远航学校向新格林学校赔礼道歉，在成都市范围内有影响力的报刊传媒上、在远航学校的微博、官方网站等网络媒体平台公开发表道歉声明以消除影响，为期30天，相关费用由远航学校承担；3、远航学校赔偿新格林学校因其商业诋毁行为造成的损失：损失赔偿50000元，公证费3000元，律师费10000元，合计63000元。一审法院认定事实：新格林学校成立于2007年2月8日，业务范围为非学历教育（文化、表演、主持、艺术、英语）。2016年8月29日，成都市金牛区教育局向新格林学校颁发中国人民共和国民办学校办学许可证，载明办学内容为非学历中、初等文化艺术培训。远航学校成立于2012年5月3日，业务范围为中小学生各科文化培训、艺术培训，综合素质的培养与培训。2012年5月，成都高新区社会事业局向远航学校颁发中国人民共和国民办学校办学许可证，办学内容为业余文化艺术类培训。2017年1月9日，根据新格林学校申请，四川省成都市国力公证处到成都富力广场办理保全证据公证。当天，公证员代渝与新格林学校法定代表人肖云际一起，来到成都富力广场，从该广场2号门进入，乘坐电梯来到第9层，出电梯后，对第9层电梯等待区部分外观的现状进行了拍照。照片显示成都富力广场2号门9楼电梯等待区张贴有《关于相关机构盗用我校学生相关信息的声明》，内容为：“致广大学生及学生家长：今年，发现“中传之星”、“新格林”、“天籁”均有盗用我校优秀学员信息，进行虚假宣传，严重侵犯了我校名誉。为此，我校郑重发表声明如下：一、以上三个机构（“中传之星”、“新格林”、“天籁”）与我校没有任何关系，在宣传中“中传之星”提到的柴雨欣等同学，“新格林”提到的陈可人等同学，以及“天籁”使用的刘懿雷等同学和其他美术优等生均为我校学生，与此三个机构没有任何关系，请盗用者自重！二、关于被盗用优秀学员的信息可到我校观看相关视频，均为学生们在本校毕业典礼上的致辞以及颁奖视频。我校新浪微博：成都远航教育；官方微信：×××均有相关信息。远航授课老师均为我校专业授课老师，没有与其他任何机构合作的老师进行授课。严正警告相关机构立即终止盗用的信息，删除一切不实内容，对于任何盗用我校相关信息的相关机构，一经发现，我校保留依法追究其相关法律责任的权利。”该声明落款为“成都远航文化艺术学校2016.11”，并加盖“成都远航文化艺术学校办公室”印章。四川省成都市国力公证处据此于2017年1月11日出具（2017）川国公证字第5623号公证书。2017年1月10日，根据新格林学校申请，四川省成都市国力公证处对相关网页、微信公众号的现状和内容办理保全证据公证，在公证员代渝及工作人员黄竹的监督下，肖云际授权其公司员工龙相君使用公证处电脑进行如下操作：1、打开浏览器，在百度搜索框中输入“远航教育新浪微博”，点击搜索结果“成都远航教育的微博×××微博”进入“成都远航教育”新浪微博网站，点击“登录”，输入账号及密码后进入龙相君本人在新浪的微博网站，点击关注，找到“成都远航教育”，点击进入后对相关内容进行查看，显示“成都远航教育”于2016年11月7日14:42分发布的置顶【郑重申明】载明：今年，发现“XXXX机构”、“XXX机构”、“XX培训机构”均有盗用我校优秀学员信息，进行虚假宣传，严重侵犯了我校名誉。为此，我校郑重发表了声明。以上三个机构与我校没有任何关系，在宣传中“XXXX机构”提到的柴雨欣等同学，“XXX机构”提到的陈可人等同学，以及“XXX培训机构”使用的刘懿雷等同学和其他美术优等生均为我校学生，与此三个机构没有任何关系，请盗用者自重！关于被盗用优秀学员的信息可到我校观看相关视频，均为学生们在本校毕业典礼上的致辞以及颁奖时视频。我校新浪微博：成都远航教育；官方微信：×××均有相关信息。同时该条微博信息还附有图片《关于相关机构盗用我校学生相关信息的声明》。2、返回电脑桌面，打开“微信”程序，龙相君用自己的手机扫描电脑中的微信程序中的二维码后，进入微信号为“longxiangjun0819”的页面，点击“订阅号”中的“为梦远航”微信公众号，进入后对该微信公众号发布的相关文章进行了查阅，其中2016年11月7日14:37发布的文章《声明|关于相关机构盗用我校学生相关信息》内容与上述微博信息一致，2016年11月8日16:03发布的文章《郑重声明|关于相关机构盗用我校学生相关信息-陈可人在我校毕业典礼上的讲话》内容为“今年，发现“XXXX机构”、“XXX机构”、“XX培训机构”均有盗用我校优秀学员信息，进行虚假宣传，严重侵犯了我校名誉。关于被盗用优秀学员的信息可到我校观看相关视频，以上视频是陈可人在我校颁奖典礼上的讲话。我校新浪微博：成都远航教育；官方微信：×××均有相关信息。”并附加一段讲话视频。四川省成都市国力公证处据此于2017年1月11日出具（2017）川国公证字第5622号公证书。远航学校收到一审法院送达的起诉状副本及传票等诉讼文书后，于2017年4月8日在其微博账号“成都远航教育”以及微信公众号“为梦远航”上发布《通告》，载明“近日，接高新区人民法院通知我校被诉诋毁一案，……我校已委托律师全权处理。……教书育人乃是一个学校全体教师神圣而庄严的工作。然而，随着社会的发展，有些不良风气在行业内弥漫开来，有的人和学校为了招揽更多生源，会有意无意的将别人的劳动成果说成是自己的劳动成果，将学生的努力当做是自己的业绩。我校认为，打铁还需自身硬，一个学校不能采取哗众取宠的方式对自己进行宣传……成都远航文化艺术学校坚决抵制以诉讼来博眼球的做法，这种哗众取宠的行为，实在不应该出现在教育行业……为了抵制这种哗众取宠、以诉讼博眼球的做法，我校恳请各位同行及家长朋友们列席旁听本次庭审，见证艺考状元陈可人到底师从哪家”。远航学校主张其发布的信息并非虚假事实，并在庭审中出示以下材料：1、远航学校于2014年5月与案外人陈可人签订的《成都远航文化艺术学校培训协议》、学生管理细则、《2014年播音主持专业暑假作业》、远航教育宣传手册及视频资料。远航学校据此主张陈可人系其学校培训的学生。2、载明由刘鑫签名捺印的《情况说明》一份，载明“我是远航的学生刘鑫，我在远航教育参加艺考培训，在此之前，我曾到新格林去咨询过，在其工作人员向我们介绍其培训内容及成果时，我记得好像看到过2016年艺考状元陈可人在其学校参加培训，但到远航教育咨询时，远航提供陈可人相关合同视频予以证明，我最终选择远航教育参加培训”。3、载明由黄黎签名捺印的《情况说明》一份，载明“我是学生刘鑫的班主任老师，在刘鑫来远航教育参加艺考培训之前去过新格林进行咨询过，学生刘鑫跟我说，在新格林咨询老师展示其培训内容及成果时，明确告知我们学校2016年艺考状元陈可人在其学校参加培训，学生之后来我们学校咨询时，学校提供了陈可人相关合同、视频资料证明，所以最后学生选择了在我校进行艺考培训。”上述一审查明的事实，有当事人在庭审中的陈述，新格林学校提供的（2017）川国公证字第5622号、5623号公证书，律师函，EMS邮寄底单，公证费发票，委托代理合同，转账凭证，律师费发票，视频资料以及远航学校提供的《成都远航文化艺术学校培训协议》、学生管理细则、《2014年播音主持专业暑假作业》、远航教育宣传手册、视频资料、《情况说明》等证据在卷佐证。一审法院认为，新格林学校、远航学校均系向学生提供非学历教育的艺术培训学校，在市场中形成同业竞争关系。就涉案争议焦点，认定如下：一、远航学校是否实施了被诉行为。依据新格林学校提交的（2017）川国公证字第5623号公证书载明内容，《关于相关机构盗用我校学生相关信息的声明》内容直指新格林学校盗用“成都远航文化艺术学校”优秀学员陈可人信息进行虚假宣传。远航学校辩称该公告的张贴并非其实施的行为，但上述《声明》张贴于远航学校开设营业场所的商场内电梯等待公共区域处，落款为“成都远航文化艺术学校”并加盖“成都远航文化艺术学校办公室”章，内容涵盖远航学校的微博账号及微信公众号，在远航学校未提交证据证明该张贴行为系他人实施的情况下，一审法院认为张贴公告的行为系远航学校所为。依据新格林学校提交的（2017）川国公证字第5622号公证书载明内容，远航学校在其微博账号“成都远航教育”、微信公众号“为梦远航”等自媒体平台上对外发布了“XXX机构”盗用其优秀学员信息进行虚假宣传的声明及文章。根据新格林学校当庭出示的远航学校微博、微信公众号内容及远航学校陈述，一审审理过程中，远航学校还在其微博、微信公众号上发布《通告》，就一审诉讼发表了相应意见。二、远航学校实施相应行为是否构成商业诋毁。就远航学校实施的上述行为，一审法院认为，远航学校在公共场所张贴《声明》，内容直指新格林学校盗用远航学校学员陈可人信息进行虚假宣传，同一时期远航学校还在其微博及微信公众号上发布了声明及文章，相关内容与远航学校张贴的《声明》内容基本一致，虽然后者未指明“XXX机构”即为新格林学校，但《声明》中附有远航学校的微博及微信公众号账号，相关公众据此能够辨别远航学校声明及文章所指对象。如远航学校所述，其发布相应信息的依据为其学员关于“新格林学校曾称陈可人为新格林学校培训的学生”的陈述，但远航学校未能提供有效证据证明新格林学校盗用其优秀学员信息进行虚假宣传这一行为的真实性，上述《声明》及文章内容属于捏造虚伪事实。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”远航学校在没有直接依据的情况下，通过张贴公告、发布微博及微信信息的方式向不特定公众发布诋毁新格林学校的虚假事实，构成反不正当竞争法中的“散布”，上述虚伪陈述会使相关公众对新格林学校及其提供的服务产生不良印象，损害了新格林学校的商誉，故远航学校的行为构成反不正当竞争法规定的商业诋毁。关于远航学校在一审审理过程中发布的《通告》，一审法院认为相应内容系远航学校就新格林学校提起一审诉讼所发表的意见，不属捏造、散布虚伪事实以损害新格林学校的商誉，故远航学校该项行为不构成商业诋毁。三、远航学校应承担何种法律责任。综上所述，远航学校应就其不正当竞争行为依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。关于停止侵权，远航学校应立即撤除其在公告场所张贴的公告，并立即撤回其在微博、微信公众号上发布的声明及文章。消除影响的责任承担方式需与不正当竞争行为的影响范围相符，综合考虑远航学校实施不正当竞争行为的方式、情节、影响范围等因素，一审法院认为远航学校在其微博、微信公众号首页显著位置连续30日刊登声明足以消除影响。赔礼道歉旨在对被侵权人的精神伤害予以抚慰，通常适用于故意侵害他人人格权益的侵权行为，新格林学校要求远航学校就其商业诋毁行为赔礼道歉，于法无据，一审法院不予支持。关于赔偿金额，新格林学校未能举证证明上述虚假信息已在客户或潜在客户中广为流传并进而影响与新格林学校的交易，即未能举证证明其实际损失或远航学校违法所得的金额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”之规定，综合考虑新格林学校、远航学校市场主体地位、同业竞争关系，远航学校侵权行为的具体情节、影响范围以及新格林学校为制止侵权公证保全证据，委托律师出庭参加诉讼等因素，酌定远航学校向新格林学校赔偿损失，包括为制止不正当竞争行为所支付的合理开支，合计15000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、成都高新区远航文化艺术学校于判决生效之日起立即停止商业诋毁行为；二、成都高新区远航文化艺术学校于本判决生效之日起十日内，在其微博（账号：成都远航教育）及微信公众号（名称：为梦远航、账号：×××）首页显著位置刊登声明，为成都市金牛区新格林专业培训学校消除影响，声明需连续刊登三十日（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依成都市金牛区新格林专业培训学校申请，在《人民法院报》上发布本判决主要内容，费用由成都高新区远航文化艺术学校承担）；三、成都高新区远航文化艺术学校于本判决生效之日起十日内向成都市金牛区新格林专业培训学校赔偿经济损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，共计15000元；若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元，由成都高新区远航文化艺术学校负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案上诉争议的焦点为：一、本案证据能否证明远航学校存在商业诋毁行为；二、新格林学校主张的损失赔偿和合理开支能否如一审判决得到支持。关于本案证据能否证明远航学校存在商业诋毁行为。根据新格林学校在原审庭审中提交的（2017）川国公证字第5623号公证书载明，《关于相关机构盗用我校学生相关信息的声明》张贴于远航学校经营场所楼层的电梯等待公共区域，内容直指新格林学校盗用远航学校优秀学员陈可人的信息进行虚假宣传，并明确告知了远航学校的微博账号、微信公众号，落款为远航学校并加盖远航学校办公室章。在远航学校既未说明其已对近在咫尺的“冒名”声明进行了处置、追查，又未举证证明该张贴行为确系他人所为的情况下，认定上述声明系远航学校张贴更为合理。远航学校上诉称声明不是由其张贴的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于远航学校在其微博账号“成都远航教育”、微信公众号“为梦远航”上对外发布信息的行为，根据（2017）川国公证字第5622号公证书载明，微博及微信公众号上发布的内容除了将所指对象表述为“XXX”培训机构外，其余内容与前述张贴的声明内容一致。微博及微信公众号上所发布信息并未明确指向新格林学校，虽然张贴的声明中附有远航学校的微博及微信公众号，但接受微博及微信公众号信息的相关公众在未看到张贴的声明的情况下，很难辨别微博及微信公众号所发布的信息所指对象，不能认定远航学校的微博及微信公众号上发布的信息构成对新格林学校的商业诋毁，一审法院对远航学校在其微博及微信公众号上发布信息的行为构成对新格林学校的商业诋毁的认定有误，本院予以纠正。综上，新格林学校所提交的证据能够证明远航学校在没有直接依据的情况下，通过张贴声明的方式向公众散布诋毁新格林学校的虚假事实，损害了作为其竞争对手的新格林学校的商誉，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的商业诋毁。关于新格林学校主张的损失赔偿和合理开支能否如一审判决得到支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，远航学校就其商业诋毁的不正当竞争行为依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任；赔偿数额的确定，可以参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；赔偿数额应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据上述法律和司法解释的规定，在不正当竞争纠纷中，即使受损害方不能或没有证据证明其损失大小或加害方获利多少，人民法院也可采取法定赔偿的方式在法律所确定的限额内确定赔偿金额，同时赔偿的范围包括了受损害方为制止侵权所支付的包括取证、委托代理等合理费用。因此一审法院采取法定赔偿方式酌定远航学校承担的损失赔偿及合理开支的具体金额，符合上述法律规定。远航学校关于新格林学校没有向法庭提交证据以证明其损失，其主张的损失不应得到支持，公证费用是新格林学校为胜诉而产生的举证费用，律师代理费与侵权行为不存在必然的因果关系，均不应当由远航公司承担的上诉意见不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，远航学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费688元，由上诉人成都高新区远航文化艺术学校负担。本判决为终审判决。审判长  钟晞鲲审判员  陈 红审判员  王 敏二〇一八年一月十七日书记员  罗瑞雪