山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终299号上诉人（原审被告）：吴鹏。上诉人（原审被告）：王梅。上诉人（原审被告）：���晓燕。三上诉人共同委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平度市银鹏砖厂。经营者：郑同清。委托诉讼代理人：王爱合，山东海利丰律师事务所律师。上诉人吴鹏、王梅、林晓燕因与被上诉人平度市银鹏砖厂（以下简称银鹏砖厂）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初6222号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴鹏、王梅、林晓燕的共同委托诉讼代理人孙书华，被上诉人银鹏砖厂的委托诉讼代理人王爱合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴鹏、王梅、林晓燕提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人吴鹏、王梅不向被上诉人支付建筑材料款91365元及利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，王梅、吴鹏不欠被上诉人提交的现金付出单复写件所记载的91365元建筑材料款。1、林晓燕是王梅、吴鹏雇佣的工作人员，并非会计，一审认定没有依据。2、林晓燕当时是根据郑同清的要求对其提供的收货条进行汇总，并为其书写了现金付出单原件，并未出具复写件。被上诉人提交的现金付出单复写件并非林晓燕书写，鉴定结论依据不足，程序违法，鉴定结论与事实不符，不应作为定案依据。3、现金付出单是会计记账凭证，不是欠条、收条、对账单等债权凭证，不能作为欠款依据，在被上诉人不能提供收货条、欠条的情况下，一审法院仅以有争议的现金付出���复写件认定上诉人欠款错误。4、郑同清持有的收货条林晓燕并未收回，郑同清主张林晓燕将收货条收回系单方陈述，没有依据。5、欠款应出具欠条、收货条，现金付出单应是原件，而非复写件，被上诉人称双方对账时林晓燕收回收货条原件而出具现金付出单复写件不符合交易习惯。6、郑同清持上诉人林晓燕出具的现金付出单原件、收货条原件与王梅结算时，王梅向郑同清支付了现金，郑同清将林晓燕出具的现金付出单原件、收货条原件交付王梅，上诉人已当庭提交，应当认定王梅与郑同清已结清了现金付出单原件所记载的91365元建筑材料款。二、根据谁主张谁举证的原则，被上诉人不能提交收货条原件、现金付出单原件，被上诉人的诉讼请求不成立，应予驳回。三、被上诉人起诉的主体不适格，应驳回起诉。上诉人是与郑同清进行业务往来，不是同被上诉人，收货条原件、现金付出单原件、被上诉人提交的现金付出单复写件均显示是郑同清，被上诉人无诉权。2、郑同清层起诉过上诉人，虽被裁定驳回，但郑同清的诉讼行为证明是郑同清与上诉人发生业务。四、青岛青大司法鉴定所鉴定结论依据不足，鉴定程序严重违法。林晓燕没有给郑同清出具过现金付出单复写件，该鉴定机构在没有其他比对样本的情况下，仅让林晓燕对现金付出单复写件抄了两份，就认定复写件是林晓燕书写，依据不足，程序违法，鉴定结论错误。鉴定人员出庭接受质询时，对提出的问题无法作出令人信服的回答，不能作为定案依据。五、2016年11月14日郑同清向平度市人民法院起诉上诉人，上诉人并未收到法院送达的法律文书，对上诉人无拘束力，且并非被上诉人起诉，一审判决上诉人自2016年11月14日起支付利息没有依据。综上，一审判决认定事实错��，适用法律不当，程序违法，判决错误，请求二审法院依法改判。银鹏砖厂辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。银鹏砖厂向一审法院起诉请求：1.请求依法判令吴鹏、王梅、林晓燕偿还欠款101365元；2.判令吴鹏、王梅、林晓燕支付自2016年11月14日至还清之日按每日20.06元计算的逾期付款损失；3、诉讼费用由吴鹏、王梅、林晓燕承担。一审法院认定的事实：银鹏砖厂是郑同清个人经营的个体工商户，经营范围为空心砖制造。吴鹏与王梅系夫妻关系，林晓燕系其雇用的会计。2015年，吴鹏、王梅多次购买郑同清的水泥板、标砖等建筑材料。2015年10月3日，王梅出具欠条1份，载明欠郑同清标砖款30000元，后王梅偿还20000元。庭审中银鹏砖厂提交2015年12月16日的现金付出单（复写联）2份，载明的领款人均为郑同清，数额分别为48185元、25180元；2016年1月14日的现金付出单（复写联）1份，载明的领款人为郑同清，数额为18000元。银鹏砖厂同时称林晓燕将原来的收料单收回，汇总后书写了现金付出单，留存原件，将复写件交给银鹏砖厂。林晓燕对银鹏砖厂提交的现金付出单（复写联）提出异议，认为非林晓燕所写，并申请笔迹鉴定。经一审法院委托，青岛青大司法鉴定所作出〔2017〕文鉴字第110号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、标称时间为“2015年12月16日”、计人民币为“肆万捌仟壹佰捌拾伍元正”的“现金付出单”中字迹是林晓燕书写。（二）、标称时间为“2015年12月16日”、计���民币为“贰万伍仟壹佰捌拾元正”的“现金付出单”中字迹是林晓燕书写。（三）、标称时间为“2016年1月14日”、计人民币为“壹万捌仟元正”的“现金付出单”中字迹是林晓燕书写。林晓燕对该司法鉴定意见书提出异议并申请鉴定人员出庭，鉴定人张某根据一审法院的出庭通知书出庭作证。庭审中，银鹏砖厂提交录音一份，称2016年11月14日，郑同清等人去林晓燕家要款并进行录音。林晓燕质证时称不能确认是林晓燕的声音，并申请录音鉴定，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，天津市津实司法鉴定中心因林晓燕没有在通知的时间到达且联系不上，作退案处理。一审法院认为，吴鹏、王梅多次购买郑同清的水泥板、标砖等建筑材料，双方之间成立买卖合同法律关系，吴鹏、王梅应当依法履行付款义务。林晓燕作为吴鹏、王梅雇用的会计，履行会计职责汇总出具的现金付出单确认应付款数额为91365元，该款项应由吴鹏、王梅承担付款责任，林晓燕不承担付款责任。另王梅出具30000元的欠条，扣除已付的20000元后尚欠10000元，总计吴鹏、王梅应付款为101365元。吴鹏、王梅、林晓燕辩称证据上载明的是欠郑同清个人款项，并没有体现平度市银鹏砖厂，平度市银鹏砖厂作为原告起诉不合法，其不具有原告的主体资格。一审法院认为，郑同清是个体工商户平度市银鹏砖厂的经营者，本案所涉合同标的物也是平度市银鹏砖厂生产经营的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，诉讼中个体工商户有字��的，以营业执照上登记的字号为当事人。因此，平度市银鹏砖厂作为银鹏砖厂起诉并无不当，吴鹏、王梅、林晓燕的辩解意见，一审法院不予采纳。银鹏砖厂请求吴鹏、王梅支付101365元及自2016年11月14日至还清之日按逾期罚息利率计算的逾期付款损失，符合法律规定，一审法院予以支持。林晓燕庭审中称银鹏砖厂提交的现金付出单（复写联）非林晓燕所写，青岛青大司法鉴定所的司法鉴定意见依据不足，程序违法，并在第三次庭审时提交林晓燕书写的3份现金付出单，以证明与复写件不一致，司法鉴定结论错误。一审法院认为，青岛青大司法鉴定所及鉴定人员均具有合法的鉴定资质，经鉴定银鹏砖厂提交的现金付出单（复写联）系林晓燕书写，鉴定人员也出庭作证，没有发现鉴定程序违法的情形，林晓燕在第三次庭审时提交的3份现金付出单，不能证明与银鹏砖厂提交的用以鉴定的复写件是一个版本，更不能以此推翻鉴定意见，因此，对该司法鉴定意见一审法院予以确认。吴鹏、王梅、林晓燕还称现金付出单的款项已用现金的方式全部付清，银鹏砖厂对此否认，吴鹏、王梅、林晓燕不能提供付款的证据，对该辩解意见，一审法院亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、吴鹏、王梅付给平度市银鹏砖厂水泥板、标砖等建筑材料款101365元及利息（利息的计算，以101365元为基数，自2016年11月14日至实际给付之日，按中国人民银行逾期罚息利率计），于判决生效后十日内付清。二、驳回平度市银鹏砖厂对林晓燕的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《��华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2327元，减半收取1163.5元，由吴鹏、王梅负担。笔迹鉴定费3900元由林晓燕负担（林晓燕已交纳）。本院二审期间，当事人均未提交新证据。吴鹏、王梅、林晓燕提交鉴定申请一份，申请对现金付出单复写件是否是林晓燕本人复写形成予以鉴定。是否准许，本院将在裁判理由中予以说明。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：被上诉人明确其合同相对方系吴鹏，吴鹏与王梅系夫妻关系，王梅应与吴鹏共同承担还款责任，为查清案件事实将林晓燕列为被告���不要求林晓燕承担责任。上诉人与被上诉人双方之间并无书面合同，被上诉人向上诉人送货后，上诉人工作人员在被上诉人的入库单上签收。当事人当庭陈述：对于现金付出单的形成过程，上诉人主张因入库单中没有载明货物价格，2015年12月16日、2016年1月14日郑同清持入库单让上诉人的工作人员林晓燕对收货条进行汇总，形成现金付出单原件交付郑同清，并未同时形成复印件。林晓燕出具现金付出单时郑同清还没有向王梅索要款项，后郑同清于2016年2、3月份持现金付出单原件及收货条向王梅主张货款，王梅于2016年3月27日一次性以现金方式向郑同清支付了三份现金付出单载明的货款共计91365元，郑同清将入库单原件及现金付出单原件交付王梅。虽林晓燕计算了价格，但最终结算时要由王梅进行��对、核算，林晓燕不负责对账，也不负责货款结算，不能以林晓燕出具的现金付出单作为结算依据。双方结算时上诉人给被上诉人出具过欠条，郑同清持入库单向王梅主张货款时，如向郑同清付款，则郑同清将入库单交给王梅，如现金不足时，就由王梅将余额向郑同清出具欠条，付款后将欠条收回。被上诉人则主张双方结算一般由林晓燕出具现金付出单，一式两联，将入库单收回，现金付出单的第一联由林晓燕交给吴鹏对账，复写联交给被上诉人，被上诉人持现金付出单复写联向王梅或吴鹏主张货款。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、银鹏砖厂作为原告的主体资格是否适格；二、上诉人是否向被上诉人支付了现金付出单载明的货款。关于争议焦点一，本院认为，银鹏砖厂的性质是个体工商户，郑同清是银鹏砖厂经营者，根据民事诉讼法律法规的规定，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，现银鹏砖厂持有现金付出单在本案中主张权利，并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，首先，关于被上诉人提交的现金付出单复写件，依据林晓燕的申请一审法院已经委托鉴定机构进行司法鉴定，上诉人对鉴定机构的鉴定资质不持异议，也并无证据证明鉴定程序违反法律规定，对于其提交的现金付出单不能证明与被上诉人提交的现金付出单系同一版本，因此，一审法院对于鉴定结论依法予以采信并不不当，本院依法予以确认，对于上诉���申请再次鉴定不予准许。其次，上诉人认可林晓燕系其工作人员，现金付出单复写件经由鉴定机构鉴定系由吴鹏的工作人员林晓燕出具，上诉人亦认可林晓燕出具现金付出单的当日，上诉人并未向被上诉人支付现金付出单项下的款项，因此，现金付出单本身并非上诉人已向被上诉人支付现金的凭证，系林晓燕作为吴鹏的工作人员确认应付款数额的凭证；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现上诉人主张在林晓燕出具了现金付出单后，上诉人于2016年3月27日向被上诉人以现金方式一次性支付了现金付出单载明的货款91365元，但对此上诉人并未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，因此，一审法院判令上诉人向被上诉人支付现金付出单项下的货款并不��当；因现金付出单并未载明应付款时间，一审法院判令上诉人支付自被上诉人的经营者提起诉讼之日起的货款利息亦并无不当，本院依法予以确认。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人吴鹏、王梅、林晓燕的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2127元，由上诉人吴鹏、王梅、林晓燕负担。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一八年一月十八日书记员  王润之书记员  姚 莉