浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2418号上诉人（原审原告）戴国江，男，1970年8月15日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托代理人傅玲丽，浙江钱江潮律师事务所律师。上诉人（原审被告）杭州恒元劳务分包有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金城路439号1幢18楼。法定代表人王德本，董事长。委托代理人徐广平、潘佳丹，浙江商祺律师事务所律师。上诉人戴国江、杭州恒元劳务分包有限公司因劳务合同纠纷一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2009年7月21日戴国江、杭州恒元劳务分包有限公司签订模板工程内部承包协议书，该协议约定，杭州恒元劳务分包有限公司将亚包大厦东塔楼及地下室模板工程承包给戴国江，承包方式采用包清工的方式一次性包干。结算方式：1、本工程±0.000以下部分不支付工程进度款，在春节前支付20万元整；±0.000以上部分按每月完成工作量的50%支付；主体验收后付至完成工程量的70%，同时扣除罚款、借支费等一切费用，余款待竣工验收合格后一年内结清。2、本工程价格每平米定价（按最新房屋建筑面积计算方法计算）为48元/m?。本价格实行一次性包干，包括设计变更、全部变更联系单内容及其它一切费用。合同还对计价方式、工程质量等作了相应约定。同日，杭州恒元劳务分包有限公司收到戴国江支付的工程保证金5万元。后由于劳务工人工资上涨及成本上涨等原因，2010年12月28日双方签订补充协议一份，约定对木工班十五层以下结构（含十五层及地下室及裙房）一次性补助人民币20万元，在春节前一次性发放民工工资。十六层以上结构每平方米人工费加价人民币7元。如在春节完成二十五层结构施工则项目部从16至25层建筑面积再奖励每平方米1元，如不能完成则每平方米扣1元。2011年12月8日，双方又签订一份协商纪要，约定工程款结算方式为在原分包协议及补充协议结算原则下，项目部一次性补助木工班工资人民币伍拾万元。零星扫尾工作安排：二次结构及其余零星工程（包括配电房楼板，负一层卸料平台、屋顶小楼梯平台等）由戴国江根据项目部施工要求及时完成。作为约束，工程款结算时暂扣款10万元，该款待上述工作完成后支付。另对工程保证金约定15万元，在结构±0.000完成后退还10万元，在主体验收合格后各项资料全部交齐后经相关方面认可后，退还5万元。未能达到工程质量工期目标的，不予退还保证金。合同签订后戴国江实际施工，案涉工程于2012年1月完工。戴国江起诉请求判令杭州恒元劳务分包有限公司支付劳务承包工程拖欠款1118600元（其中包括地下室至15层面积：70447.872平方米×48元=3381497元+16层及以上面积：54231.058平方米×55元=2982708元+70万补助增加工程费-已领取的6114206元+奖金18600元+附房结顶补贴100000元+附房奖金50000元）及押金50000元，合计1168600元。在原审审理中，经杭州恒元劳务分包有限公司申请，原审法院委托杭州地科国土勘测设计有限公司对案涉建筑面积进行鉴定，鉴定费为146000元由戴国江垫付。后杭州恒元劳务分包有限公司提出异议并申请补充鉴定，鉴定结论为：经数据处理及面积核算，1、亚包大厦东塔楼主楼及副楼全部建筑工程面积为66527.37平方米；2、地下室9＇后浇带开始到19范围内的建筑工程面积为26031.50平方米；3、裙房9至P的范围内建筑工程面积（R/至E/F/中间后浇带）为24920.48平方米。合计面积为117479.35平方米。案涉整个工程现已停工，已形成烂尾楼。另查明：杭州恒元劳务分包有限公司已付工程款，戴国江认可的6271510元加上双方有争议原审法院认定的六笔款277740元，共计6549250元，另杭州恒元劳务分包有限公司收取戴国江保证金5万元。吴如康系戴国江负责工地的管理人。原审法院认为，戴国江为杭州恒元劳务分包有限公司实际施工完成亚包大厦东塔楼及地下室模板工程，据鉴定结论的面积结合双方约定的补贴，案涉总工程款：地下室至15层3131526.72元（面积65240.14平方米×48元），16层及以上2873156.55元（面积52239.21平方米×55元）及70万元补助工程款共计6704683.27元，扣除戴国江已领取的6549250元，杭州恒元劳务分包有限公司尚应支付戴国江工程款为155433.27元；而整个工程已停工，故保证金50000元应予以退还。其余戴国江主张的诉请无事实依据，原审法院不予以支持。杭州恒元劳务分包有限公司提出超付工程款的抗辩，原审法院不予以采纳，其提出戴国江未完成扫尾工作按约应扣除100000元的抗辩，因案涉工程现已停工，已成烂尾楼，且其未提供相应证据证明未扫尾的事实，故这一抗辩亦不予以采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决:一、杭州恒元劳务分包有限公司在判决生效后十日内支付戴国江价款155433.27元；二、杭州恒元劳务分包有限公司在判决生效后十日内退还戴国江保证金50000元；三、驳回戴国江的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15317元，由戴国江负担12624元，由杭州恒元劳务分包有限公司负担2693元。鉴定费146000元，由杭州恒元劳务分包有限公司负担137569元，由戴国江负担8431元。戴国江于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州恒元劳务分包有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，戴国江、杭州恒元劳务分包有限公司均不服，向本院提起上诉，戴国江上诉称：2009年7月21日，模板工程内部承包协议书的第3页、第五条结算方式中第2项明确，本工程价格每平方米固定价(按最新房屋建筑面积计算方法计算)，而建筑工程建筑面积计算规范GB／T50353—2005正是当时的最新房屋建筑面积计算方法，此规范中明确以幕墙为围护结构的建筑物应按幕墙外边线计算建筑面积，而钢结构作为既有围护结构和又有永久性顶盖的面积建筑物应计算建筑面积，协议明确约定按建筑面积计算，而不是按实际施工的面积计算，因此一审判决按照补充鉴定报告中不包含幕墙和钢结构的建筑面积来作为认定事实的依据，明显违背事实，损害了上诉人的合法权益。综上，请求撤销一审判决第一项和第三项，改判支持一审诉讼请求即1168600元，并维持第二项。杭州恒元劳务分包有限公司答辩称：一、本案的项目工程在一审经过司法鉴定包括补充鉴定，司法鉴定明确了戴国江的模板工程施工范围，补充鉴定核算了钢结构及幕墙的面积，而戴国江施工的部分并不包含钢结构及幕墙。二、对于规范里包含计算规则，指的是以对幕墙进行施工为基础的计算幕墙的面积方法，戴国江并不是幕墙和钢结构的施工人，不能将此块工程计算到戴国江的施工面积中。三、杭州恒元劳务分包有限公司与戴国江签订的内包合同是无效合同，戴国江没有施工资质，也不是杭州恒元劳务分包有限公司的职工。综上，请求驳回戴国江的上诉。杭州恒元劳务分包有限公司上诉称：一、戴国江未完成的剩余工程，应当在支付戴国江工程款项中予以扣除10万元。根据《协商纪要》第三条约定，二次结构及零星工程由戴国江根据项目部施工要求及时完成，作为结束，并暂扣款10万元，待上述工作完成后支付，该项约定是附条件条款，如果戴国江未完成上述工程，其是不能领取该笔款项的。虽然本案案涉工程已经停工，即使是烂尾楼，但戴国江也要根据《协商纪要》约定对扫尾工程进行施工，戴国江对于主张10万元扫尾工程款，应当提供证据证明扫尾工程已经进行施工的事实，一审法院认定未扫尾的事实由杭州恒元劳务分包有限公司提供证据证实，不符合谁主张谁举证的原则。二、一审法院对于戴国江向杭州恒元劳务分包有限公司借款40.7万元不予认定，不符合事实。杭州恒元劳务分包有限公司在一审期间提供了戴国江出具的向钱志明借款40.7万元，以证明戴国江借款是用于支付人员工资，应在工程款项中抵扣，一审法院不予认可，不符合事实。第一、戴国江与钱志明除了案涉工程，没有其他任何经济往来。第二、钱志明是杭州恒元劳务分包有限公司的实际负责人，其出借款项行为是代表杭州恒元劳务分包有限公司的行为。第三、在建设工程施工中，有预支工程款的行为以出具借条的交易习惯。因此，该份借条是预借工程款的行为，在工程款总结算中扣减的法律行为。三、一审法院对案涉工程鉴定费用的承担显失公平。一审审理期间，戴国江对案涉工程提出司法鉴定，但戴国江对其提出鉴定工程量与鉴定机构作出鉴定结论相差很大，且戴国江提出的鉴定内容超出了案涉工程的鉴定范围，而杭州恒元劳务分包有限公司主张戴国江施工工程量与鉴定机构的鉴定结论几乎相吻合，因此，戴国江对于一审主张的工程量是虚构了事实，因此，鉴定费的承担也应当参照诉讼费的承担方式予以确定，而一审法院却在案件受理费15317元，由戴国江承担12624元，杭州恒元劳务分包有限公司承担2693元的情形下，鉴定费用146000元，由杭州恒元劳务分包有限公司承担137569元，戴国江承担8431元，不符合公平的原则，很显然是错误的。综上，杭州恒元劳务分包有限公司请求撤销原审判决，驳回戴国江的诉讼请求，对鉴定费用的承担予以改判。戴国江答辩称：一、本工程已经形成烂尾工程，但戴国江已经完成模板工程内部承包协议书中的所有工程项目，因此十万元扫尾工程款应支付给戴国江。二、关于借款40.7万元是借款形式，而且约定了利息，而且和本案没有关联性，借条上明确是借贷关系，如果杭州恒元劳务分包有限公司要主张相关权利应当另行起诉。三、关于鉴定费用，根据双方签订的模板工程内部承包协议书中明确约定，本工程价格每平方米固定价按最新房屋面积方面计算，戴国江也根据建筑工程建筑面积计算规范中规定的明确以幕墙围护结构的建筑物应按幕墙外边线计算面积，而钢结构作为既有维护结构，又有永久性顶盖的面积建筑物应计算建筑面积，即协议中明确约定按照建筑面积计算，而一审中申请的第一次鉴定报告进行实际测绘后得出的结算基本上与戴国江起诉面积一致。戴国江认为既有承包协议书的约定，又有鉴定机构对面积的鉴定，戴国江的上诉请求应当得到支持。杭州恒元劳务分包有限公司在第二次补充鉴定时要求扣除幕墙顶盖等相关面积与承包协议书不符，不符合双方的意思表示。一审法院在没有判决之前，已经先行为主确定案涉施工面积不包括幕墙及钢结构，程序上也是不符合法律规定的。因此建筑面积应当按照双方的协议约定以及第一次司法鉴定测绘报告的数据来最终得出结论，相关的费用应该由杭州恒元劳务分包有限公司承担。戴国江在二审期间提供如下证据：1、项目内部承包合同1份，欲证明杭州恒元劳务分包有限公司在杭州亚包大厦工程项目上的实际负责人系钱志明的事实；2、证明1份，欲证明杭州恒元劳务分包有限公司对杭州亚包大厦项目的二次结构的模板工程未完成施工的事实；3、公证书1份，欲证明杭州恒元劳务分包有限公司至今未完成杭州亚包大厦二次结构的模板工程现场状况的事实。杭州恒元劳务分包有限公司的书面质证意见为：对证据1的三性均有异议，本案系戴国江与杭州恒元劳务分包有限公司之间的劳务纠纷，该证据系钱志明与杭州恒元劳务分包有限公司之间的合同关系，与本案无关；对证据2的三性均有异议，北京城建集团有限责任公司系本案发包人，系利害相关人，且该证据系证人证言，应当出庭质证；对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，公证内容上写明“兹证明与本公证书相粘的照片共二十三张系王志军现场拍摄所得，与实际情况相符”，说明公证仅证明该照片来源，而证明不了该图片系戴国江施工处的现场。杭州恒元劳务分包有限公司无新证据提供。本院的认证意见为:戴国江提供的证据1与本案不具有关联性，本院不予确认；证据2系证人证言，且无相关出具人的签名，不符合证据的形式要件，本院亦不予确认；对证据3的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，2009年7月21日戴国江与杭州恒元劳务分包有限公司签订的模板工程内部承包协议书约定结算方式：2、本工程价格（含施工图、所有变更联系单、会审纪要及全部后浇带支模内容、各种赶工费用及本合同全部内容的一切模板工程承包费用），每平米定价（按最新房屋建筑面积计算方法计算）为48元/m?。本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，戴国江与杭州恒元劳务分包有限公司签订的模板工程内部承包协议书约定的工程价格是含施工图、所有变更联系单、会审纪要及全部后浇带支模内容、各种赶工费用及本合同全部内容的一切模板工程承包费用，故原审法院根据补充鉴定未将戴国江模板工程施工范围外的幕墙及钢结构的建筑面积计算在内，并无不当。杭州恒元劳务分包有限公司主张戴国江未完成扫尾工作应按约扣除100000元，因案涉工程现已停工，已成烂尾楼，亦未提供相应证据证明戴国江未扫尾的事实，故对杭州恒元劳务分包有限公司该诉请本院不予支持。杭州恒元劳务分包有限公司主张戴国江向钱志明借款40.7万元应在工程款项中抵扣，依据不足，本院不予采信。原审法院根据双方当事人的过错程度等确定鉴定费的承担比例并无不当，诉讼费负担亦无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15317元，由上诉人戴国江负担11909元，由上诉人杭州恒元劳务分包有限公司负担3408元。上诉人戴国江、杭州恒元劳务分包有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二〇一八年一月八日书记员 徐亚萍??