云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1489号上诉人（原审被告）：杨庆云，男，1984年2月13日生，住大姚县。委托诉讼代理人：陆绍芬，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张雪，男，1963年4月1日生，住大姚县。被上诉人（原审原告）：张秀兰，女，1938年7月5日生，住大姚县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨佳鑫，云南楚大律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张菊芬，女，1971年3月25日生，住大姚县。委托诉讼代理人：张志荣，男，1992年2月10日生，住大姚县，系张菊芬之子，代理权限：特别授权代理。上诉人杨庆云因与被上诉人张雪、张秀兰、张菊芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大姚县人民法院（2017）云2326民初607号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨庆云及其委托诉讼代理人陆绍芬，被上诉人张雪、张秀兰的共同委托诉讼代理人杨佳鑫，被上诉人张菊芬及其委托诉讼代理人张志荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨庆云上诉请求：请求撤销(2017)云2326民初607号民事判决，改判上诉人杨庆云不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏认定案件事实和情节，导致认定事实严重错误。1、被上诉人张雪与上诉人之间的劳务关系己于2017年1月19日结束，上诉人自始至终未安排被上诉人张雪1月20日的工作。2017年1月19日下午16时许，上诉人杨庆云及工人王元祥等还在干活时，张雪就去帮妹妹张菊芬接孩子，用时约两个多小时。吃饭时杨庆云对第二天的工作进行了安排，因张雪未在场，仅让王元祥、李如德、郑洪昌再帮忙到杨天福家收下模板，自始至终未安排张雪参与。2、上诉人承建的项目己于2017年1月19日完工。同时，被上诉人张雪为上诉人提供了5天的劳务，工资共计500元，因上诉人离开被上诉人张菊芬家时张雪还没返回，就由张菊芬丈夫徐迁丙代领。3、2017年1月20日早8时许，上诉人杨庆云及江文顺、王元祥、李如德、郑洪昌按时到达杨天福家收模板，约10时许，又来到被上诉人张菊芬家上搅拌机和模板，张雪欲帮忙，上诉人均明确表示拒绝。张雪被张菊芬安排干别的事。当上诉人拆下第三片边模，转身看见张雪也站在楼梯间顶，后不慎跌落摔下受伤。在一审庭审中，上诉人要求法庭查清事前上诉人是否安排被上诉人张雪劳务；被上诉人张雪是否为上诉人提供劳务，可一审判决只字不提，遗漏认定案件重要事实和情节，从而仅根据受伤地点片面认定案件事实，实属认定错误。二、一审法院分析认定证据主观臆断，避重就轻。1、三份调查笔录系代理人单方制作，且部份内容与当庭作证内容相冲突，应以当庭作证内容为准。2、张雪受伤后第一次住院检查诊断为“不完全性截瘫”，后不知何因家属要求出院并放弃手术治疗，到第二次住院时却诊断为“双下肢截瘫”，因此对于造成一级伤残、完全护理依赖及每月需600元的残疾辅助器具费用张雪及家属对加重损害结果主观方面存在过错，应承担主要责任。3、受伤证明申请书系张雪所写，不属于证据，且对于长期在乡下的人来说，签字基本不会看内容，并且申请书与证人王元祥、李如德、郑洪昌当庭作证内容大相径庭;4、清河村委会的证明严重违反了证据的客观真实性及合法性，因事发当日，经办人王国伟并未在现场，不清楚张雪干什么，更不知张雪为何受伤。上诉人提交的《张菊芬收方面积》、《欠条》、《工资领条》及证人证言，足以证实与被上诉人张雪之间的劳务关系己结束。三、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。1、本案上诉人与被上诉人张菊芬签订的《建房合同》为建设工程合同，而非承揽合同。根据《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，被上诉人张菊芬将其房屋加层建设工程发包给上诉人施工，按被上诉人张菊芬的相关要求施工，被上诉人张菊芬按平米支付工程款，双方之间完全符合建设工程施工合同的构成要件。一审法院分析评判时适用人损解释第十条，但在判决时又依照人损解释第十一条的规定，实属适用法律错误。2、一审法院适用侵权责任法第六条、第三十五条均属错误。四、被上诉人张菊芬应对本案承担相应责任。被上诉人张菊芬安排张雪将门抬到二楼，后又安排其去喂猪。张菊芬明作为房屋的管理者和使用人，发现张雪到没有防护措施的楼梯间顶却未进行劝阻制止，主观方面存在过错，应对本案承担相应责任。被上诉人张雪、张秀云辩称，上诉人称与张雪的劳务关系已于2017年1月19日结束，未安排张雪1月20日的工作或劳务与客观事实不符，1月19日是浇灌楼梯间，浇灌后还要继续保养，保养结束才可以拆除模板、进行清场，才能验收、房屋交付使用才算完工，当天浇灌楼梯间顶就算完工实属牵强附会，上诉人的目的是为了逃避民事赔偿责任。当时的工程没有完工，也没有经过结算和验收。上诉人支付张雪500元工钱是在2017年1月25日晚上，张雪在楚雄州中医院住院治疗，钱是交给张雪母亲，有工人王元祥和村民小组长徐翠英在场。2017年1月20日上午，杨庆云就安排张雪在张菊芬家建房工地收模板，再把搅拌机和模板装在车上运走。当天上午十点多钟，杨庆云在楼顶拆除围边模，由于一个人无法操作，杨庆云就叫张雪帮忙，拆除第四块围边模时，围边模突然脱落，将张雪从楼顶上坠落地上受伤。收方面积、欠条、工资领条均是上诉人杨庆云事先写好后在2017年1月25日晚上在昏暗的灯光下趁张菊芬不注意看时间叫其签名按印。张菊芬辩称，2017年1月19日，上诉人杨庆云为我做附属工程浇灌雨棚屋顶时，雇请王元祥、李如德、郑洪昌、张雪等施工，到下午16时许，当时就安排张雪第二天上午收顶杆模板、相帮抬模板上车、拆模板，上诉人杨庆云安排好以后才离开。张雪从屋顶拆除围边模跌下受伤以前，自始至终都是在为上诉人杨庆云干活。更不存在我安排抬门、喂猪之事。上诉人在一审中陈述，楼顶上拆除的围边模在没有护栏、没有支架、没有任何安全防护措施的情况下，一个人在楼顶上拆除一百多公斤的围边模是不可能的。在一审中，出庭作证的证人郑洪昌陈述，张雪是从楼顶上跌下来的，方条型的模板还压在张雪身上。几个证人均陈述，一百多公斤重的模板一个人是无法独立完成拆除的。一审中已经查明张雪参与上搅拌机、上模板、装车、拆除楼梯间围边模时，上诉人杨庆云在前面用小锤敲，张雪在后面用手拿住模板，在拆除第四片时，模板突然脱落将张雪坠落地面受伤。上诉人张雪所提交的三份调查笔录调查时间为2017年2月18日，距离事发时间较短，陈述的情况更准确，且调查笔录已当庭交给证人阅读，证人表示调查笔录符合本人的真实意思表示。虽然有小部分内容与当庭陈述有出入，是因为证人是上诉人申请出庭作证，证人在作证之前受到干扰所致。被上诉人张雪第一次住院的医院是杨庆云联系的，把张雪联系在楚雄州中医院住院后，陶喜、徐迁丙、我守护张雪，第二天杨庆云承诺所有的医疗费全部由其承担，上诉人杨庆云得知不能报销新农合后就离开医院，拒绝交费，才导致张雪无力缴纳手术费而被迫出院。上诉人提交的《张菊芬收方面积》、《欠条》、《工资领条》落款时间是为了推卸责任把时间提前，实际形成时间是2017年1月25日，一审中证人王元祥陈述付款时间是在张雪受伤后的五六天支付的。张雪的工钱还没有付清，支付工钱是在张雪出院当天晚上，杨庆云把500元钱拿给张雪母亲，剩余的工钱等结清尾款后再补发。张雪、张秀兰一审起诉请求：1.判令杨庆云赔偿医疗费31466.15元、误工费65605.66元、护理费353699.68元、交通费3266元、住院伙食补助费1700元、营养费20700元、残疾赔偿金164840元、残疾辅助器具费144000元、被扶养人生活费6830元、康复费30000元、鉴定费2000元，合计824107.49元。2.由杨庆云承担诉讼费用。一审诉讼过程中张雪、张秀兰将第1项诉讼请求中的误工费65605.66元变更为83214元、定残前护理费由11409.68元变更为14472元、定残后终身护理费由342290元变更为440190元、残疾赔偿金由164804元变更为180400元、被扶养人生活费由6830元变更为7331元，合计赔偿金额由824107.49元变更为958739.15元。一审庭审中，根据查明的事实，张雪、张秀兰要求将杨庆云支付的医疗费778.80元并入其医疗费的请求，并在杨庆云应承担的责任中予以扣减，包括其支付的生活费800元也一并扣减。一审法院认定法律事实如下:张秀兰、张雪系母子关系，张雪与张菊芬系兄妹关系。2016年4月27日，张菊芬因需在原有建房一层的基础上进行房屋加层建设，便将其房屋加层建设工程发包给杨庆云承建，后杨庆云雇请张雪等人施工。2017年1月20日上午11时许，张雪在与杨庆云拆除三楼楼梯间雨棚围边模，因拆除的围边模突然脱落，张雪被脱落的围边模一并坠落地面受伤。事发后，张雪被送至大姚县人民医院进行急救处理，因伤情严重，当天即被送往楚雄州中医院住院治疗，经医院诊断，张雪的伤情为：1.L1椎体压缩爆裂性骨折并占位，不完全性截瘫；2.T1、T6、T12、L3椎体压缩性骨折；3.L1双侧、L4、L5横突骨折；4.胸骨骨折；5.骶尾椎骨折；6.右侧舟状骨骨折；7.双肺挫伤并胸腔积液；8.纵膈挫伤。2017年1月26日张雪家属要求出院回家，支付住院医疗费18066.07元。在出院回家休养期间，张雪到大姚县人民医院门诊治疗五次，支付门诊费590.40元；到楚雄骨科医院门诊治疗一次，支付门诊费155.20元、“120”救护车费800元；到大姚县石羊中心卫生院门诊治疗六次，支付门诊费745.86元、“120”救护车费240元；到大姚骨伤医院门诊治疗一次，支付门诊费44.37元；到大姚县石羊腾弘药店购买药品支付费用296元；到大姚县医药公司购买药品支付费用1209元；到楚雄鹿城大厦大姚商场购买护理垫支付费用89.70元。后因病情危重于2017年5月5日入住楚雄州人民医院住院治疗，诊断为：1、骶尾部褥疮；2、褥疮感染；3、双下肢截瘫；4、双足根部压疮；5、L1椎体压缩爆裂性骨折并占位；6、多发胸椎陈旧性骨折；7、多发腰椎陈旧性骨折；8、骶尾椎陈旧性骨折。2017年5月16日在医院建议继续住院治疗的情况下，张雪及家属自动出院，支付楚雄州人民医院门诊费257.50元、住院费8145.63元。出院当日，张雪的家属即委托楚雄正源司法鉴定中心进行鉴定，经司法鉴定确认：张雪的伤残程度为一级伤残，护理依赖程度为完全依赖护理，康复费为30000元，残疾辅助器具费为每月600元，误工期为23个月，营养期为23个月。并支付鉴定费2000元，交通费共计支出2335元。张雪受伤后，张菊芬共为张雪支付楚雄州人民医院医疗费8403.13元、司法鉴定费2000元、交通费1180元，合计11583.13元；杨庆云在张雪受伤后，支付医疗费778.80元，并给付现金800元，合计1578.80元。杨庆云未取得建筑施工资质，在承建房屋加层施工的过程中，杨庆云未设置安全网等安全保护措施。张雪已离婚，子女由前妻抚养并已成年；其父已去世多年，其母张秀兰于1938年7月5日出生，共生育五个子女。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张雪受杨庆云的雇请，并在杨庆云的指示范围内从事劳务活动，张雪的劳动报酬由杨庆云支付，双方之间形成雇佣关系，张雪在提供劳务过程中受伤，事实清楚，证据充分。杨庆云辩解其与张雪的劳务关系已于2017年1月19日结束，1月20日上午张雪不是在为其提供劳务中受伤，其不担责的辩解与本案事实不符，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。杨庆云作为雇主，为雇员提供安全生产条件及环境，是其应尽的职责。杨庆云未尽到相应的安全保障义务，致使张雪在提供劳务的过程中跌落受伤，其应承担主要过错责任即80%的责任。张雪作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中缺乏安全保护意识，未尽到自身安全注意义务，对本次事故的发生其自身存在一定过错，应承担20%的责任。张菊芬作为房屋加层建设的发包者，其与杨庆云签订建房合同，由杨庆云在原一层基础上加盖一层，双方约定单包工，每平方米245元，后又口头增加楼梯间雨棚屋顶建设，完成房屋建设后，张菊芬依照约定支付对价建房款，双方之间属承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中张菊芬选任的杨庆云虽无建筑资质，但针对农村低层建筑（三层以下）对建筑资质无严格要求的实际，张菊芬选任杨庆云建盖房屋不存在过失，故张菊芬对张雪的损失不承担赔偿责任。关于张雪、张秀兰的合理经济损失，一审法院认定如下：1.张雪的医疗费31418.53元（含二次救护车费1040元及杨庆云垫支的医疗费778.80元）；2.主张的误工费83214元（120.60元/天×30天×23个月），其以鉴定意见确定的误工期23个月作为计算依据明显过高，结合张雪的伤残等级，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，故支持张雪的误工期为116天。张雪系农村居民，无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照2016年农、林、牧、渔在岗职工平均工资计算，每天120.60元（44019元÷365天），认定张雪的误工费为13989.60元（116天×120.60元）；3.张雪主张的从受伤之日至定残日前一天的护理费13989.60元（116天×120.60元），该项计算有事实和法律依据，予以支持。至于定残后的终生护理费以20年计算，其计算年限过长，结合张雪的年龄及身体状况，以15年计算较为适宜，故认定张雪定残后的护理费为330142.50元（44019元/年×15年×50%）；4.主张的交通费3266元，有交通支出费用票据的金额仅为2335元，其余主张因无支出凭证，不予支持；5.主张的住院伙食补助费1700元，认定850元（17天×50元/天）；6.主张的营养费20700元，结合张雪受伤情况及残疾程度，以司法鉴定确定的23个月营养期计算，每天20元，共13800元（20元/天×30天×23个月）；7.主张的残疾赔偿金180400元（9020元×20年×100%）符合法律规定，予以支持；8.主张的残疾辅助器具费144000元，结合张雪的伤情及年龄考虑，一审法院确定张雪的残疾辅助器具的期限为15年，其金额为108000元（600元/月×12个月×15年）；9.张秀兰的被抚养人生活费7331元（7331元×5年÷5人），其计算标准符合法律规定，予以支持，该费用计入残疾赔偿金项目之列；10.康复费30000、鉴定费2000元，有相应的证据予以佐证，予以支持。认定张雪、张秀兰的各项合理经济损失为734256.23元。杨庆云垫支的医疗费778.80元，一审中张雪、张秀兰已明确增加为其请求，并同意在杨庆云承担的赔偿数额中予以扣减。张菊芬垫支的医疗费8403.13元、鉴定费2000元、交通费1180元，合计11583.13元，张雪、张秀兰已将其纳入诉讼请求，因张菊芬未主张权利要求返还，由双方自行协商处理，不作判处。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、由杨庆云于判决生效后30日内赔偿张雪、张秀兰各项经济损失587404.98元，扣除杨庆云已支付的1578.80元后，实际还应赔偿张雪、张秀兰各项损失585826.18元；二、驳回张雪、张秀兰的其余诉讼请求。二审庭审中，被上诉人张雪申请证人徐翠英出庭作证，欲证明案发当天，杨庆云让张雪到三楼帮忙的事实和向张雪支付工资的事实。经上诉人杨庆云质证，认为证人徐翠英已旁听过一审庭审的过程，不具有证人的资格。经本院向徐翠英询问，其陈述一审开庭时旁听过庭审，故对其证言的真实性、合法性、关联性均不予采信。经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人杨庆云对一审法院认定“1月20日上午11时许，张雪在与杨庆云拆除三楼楼梯间雨棚围边模，因拆除的围边模突然脱落，张雪被脱落的围边模一并坠落地面受伤”的事实有异议，认为事发前一天，张雪因去接孩子，一直到杨庆云安排完第二天工作时都没有回来，杨庆云没有安排张雪劳务，张雪也没有参与过任何劳务。并且，对原判认定的事实中认为遗漏认定案发当天张雪参与劳务的具体内容。对其余原判认定的事实无异议。被上诉人张雪、张秀兰、张菊芬对一审法院认定的事实无异议。故对各方当事人均无异议的原审认定的法律事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、张雪是否是在为杨庆云提供劳务过程中受伤；二、本案责任主体如何确定，对张雪伤后经济损失应当如何承担责任。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，本案中，被上诉人张雪在诉讼中提交了工友王元祥、李如德、郑洪昌的调查笔录，欲证明张雪系在为杨庆云提供劳务过程中受伤，后李如德、郑洪昌也作为杨庆云一方的证人出庭作证，欲证明张雪不是在为杨庆云提供劳务过程中受伤的事实。从郑洪昌、李如德在庭审中的陈述，可认定2017年2月18日制作的调查笔录属实，是证人的真实意思表示。从郑洪昌在庭审中的陈述，可认定张雪从楼上摔下后脚上压着一块方块，后郑洪昌将方板移除，并且，从证人证言可认定张雪在其从楼上摔下前也参与了其他施工工作，张雪系从三楼摔下受伤的事实，综合双方当事人在庭审中陈述及张雪从事劳务工作的连续性、受伤现场的情况，可认定张雪系在为杨庆云提供劳务过程中受伤。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，杨庆云在诉讼中向法院申请追加张菊芬作为本案被告，其主要理由认为杨庆云与张雪间的劳务关系于案发前一天结束，案发当天，其未安排张雪从事劳务工作，张雪不慎受伤与其不存在法律上的因果关系，故不应承担赔偿责任，而张菊芬作为房屋的管理者和使用人，发现张雪到楼梯间未进行劝阻和制止，张菊芬主观方面存在重大过错。从本案审理中查明的情况，张雪系在为杨庆云提供劳务过程中受伤，上诉人杨庆云主张应由张菊芬承担责任无事实及法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。杨庆云作为接受劳务一方，应承担本案的赔偿责任。原判对张菊芬不承担责任的评判理由未结合当事人主张的事实进行分析认定存在一定的瑕疵，但评判理由不当不影响本案的具体判处。原判对本案的经济损失的认定及责任比例划分恰当，本院予以确认。综上所述，上诉人杨庆云的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3137元，由上诉人杨庆云负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  王红云审判员  龚艳波二〇一八年一月二十四日书记员  张潇予