四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10765号上诉人（原审原告）：国际商业机器科技（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道高新科技园科技中三路5号国人通信大厦10层。法定代表人：FANJINSHENG(范津生），总经理。委托诉讼代理人：陈志贤，北京金杜（成都）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：国际商业机器科技（深圳）有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道天府软件园A区5号楼6层。负责人：梁敏，总经理。委托诉讼代理人：陈志贤，北京金杜（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向艳，女，1981年11月14日出生，汉族，住四川省成都高新区。委托诉讼代理人：吴锦熤，四川瑞利恒律师事务所律师。上诉人国际商业机器科技（深圳）有限公司（以下简称商业机器公司）、国际商业机器科技（深圳）有限公司成都分公司（以下简称商业机器公司成都分公司）因与被上诉人向艳劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商业机器公司、商业机器公司成都分公司上诉请求：撤销一审判决，改判无须支付向艳赔偿金人民币159824元、2015年9月工资人民币9989元、2015年10月至2016年1月产假工资人民币29967元。事实与理由：（一）向艳清楚商业机器公司包括推荐员工奖励（ERBP)政策在内的各项规章制度。仲裁庭审中，向艳明确对推荐员工奖励（ERBP）政策予以认可，但一审未发表评述，反而认为商业机器公司未举证证明“内部员工推荐政策内容，承担举证不能的不利后果”，该认定与事实严重不符。（二）向艳为了获取推荐员工奖励，在2014年至2015年期间，在未获得被推荐人同意的情况下上传求职人员信息，并将自己登记为这17位求职人员的推荐人，以推荐人的身份骗取奖励金共计人民币91700元。推荐员工奖励（ERBP）政策明确规定，推荐人在提交给公司被推荐人信息时，应获得被推荐人的同意，向艳本人明确承认她并未事先获得被推荐人同意，却欺骗公司其已获得被推荐人同意。向艳的行为不仅违反了国家对个人信息保护的相关规定，也违反了公司的规整制度。（三）由于向艳存在骗取推荐员工奖励金的行为，故商业机器公司依据《员工手册》等规章制度的规定，扣除其工资，解除其劳动合同并未违反规定。（四）由于商业机器公司是基于向艳存在严重违纪行为、依法解除与向艳的劳动合同，与向艳是否在产假期间无关系，故向艳该项请求不应获得支持。向艳辩称，商业机器公司实施的推荐员工奖励（ERBP）政策无推荐人与被推荐人必须认识以及推荐人应事先获得被推荐人同意的相关规定。商业机器公司所说的相关规定系在其离职后才新增发布的，因此对其并不适用。商业机器公司编造事实和理由解除劳动合同，严重侵害了其合法权益，且亦未依法通知工会，故商业机器公司单方解除劳动合同违法，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商业机器公司、商业机器公司成都分公司向一审法院起诉请求：判决商业机器公司无须支付向艳赔偿金159824元、2015年9月工资9989元、2015年10月至2016年1月产假工资29967元。一审法院认定事实：（一）2008年3月24日，向艳入职商业机器公司成都分公司，从事培训顾问工作，双方签订了期限为2008年3月24日至2011年3月24日的劳动合同。合同期限届满后，向艳与商业机器公司成都分公司续订了期限至2014年3月25日的劳动合同。合同履行过程中，商业机器公司成都分公司与向艳协商一致于2011年7月1日起将劳动合同变更为无固定期限劳动合同。劳动合同约定员工手册为劳动合同附件，向艳签字确认遵守员工手册规定。员工手册第5.24条规定：员工存在“捏造、编造或伪造，隐瞒信息或文件的，包括但不限于提供虚假个人信息/简历，伪造、编造公司公文或各类证明材料、文书、虚开病假证明、瞒报个人或其他记录等”属于严重违反公司规章制度，可以处以解除劳动合同的处分。（二）商业机器公司成都分公司自2013年开始实施员工推荐奖励政策。商业机器公司提交的证据显示，向艳在职期间推荐章正宇、翟森等14名员工入职，商业机器公司成都分公司根据员工推荐奖励政策（ERBP）向向艳支付了奖金。（三）2015年7月14日，向艳生育一子，商业机器公司成都分公司、商业机器公司在仲裁阶段认可向艳产假的时间为2015年7月1日至2016年1月11日。2015年10月14日，商业机器公司成都分公司向向艳发出《解除劳动合同通知书》，以向艳严重违反了公司商业操作流程，解除了与向艳的劳动合同。商业机器公司成都分公司未支付向艳2015年9月份及10月份工资。2015年10月22日，向艳向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.商业机器公司、商业机器公司成都分公司向其支付经济赔偿金159824元；2.补发拖欠的2015年9月工资9989元；3.撤销对向艳不正当的指控和不实的背景调查；4.正常发放向艳在产假期间的工资共计29967元。2016年2月18日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第431号《仲裁裁决书》，裁决：一、商业机器公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付向艳赔偿金159824元；二、商业机器公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付向艳2015年9月工资9989元；三、商业机器公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付向艳2015年10月至2016年1月产假期间工资29967元；四、驳回向艳的其他仲裁请求。商业机器公司成都分公司、商业机器公司不服仲裁裁决结果，向一审法院起诉，诉请如前。（四）2015年10月15日，商业机器公司人员招聘部门运营和组织员工邵静向IBMCIC人员招聘部门全体人员发出标题为“立即生效-ERBP（内部推荐）流程需要被推荐人的手写同意书”的电子邮件，载明：“为了确保推荐者更完整的负责跟踪，我们在ERBP（内部推荐）系统中添加一个确认选项。这个改变立即生效。……A-6推荐人应该是通过个人/专业关系认识的被推荐人，同时获得被推荐人的同意来提交他/她的资料给IBM招聘系统……从现在开始，每个可以获得奖金的内部推荐案子需要按照下列流程：1.当你第一次联络内部同事推荐的被推荐人，必须通过口头确认：被推荐人是否认识该同事？”。商业机器公司提交的《IBM大中华区员工推荐奖励计划》（2015年10月30日上传至网络）显示：“推荐者有责任确保候选人同意并确认已了解以下信息：候选人的信息递交到IBM是为了邀请他/她完成职位申请，考虑雇佣为IBM的员工或是招聘过程涉及到的其他相关活动……”。向艳主张其月工资标准为9989元，商业机器公司成都分公司、商业机器公司提交的工资表显示向艳月工资标准为9989元。一审法院认为，（一）商业机器公司成都分公司与向艳建立了劳动关系。对于双方争议的向艳是否存在违反公司规章制度获取内部员工推荐政策奖励金的行为，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，商业机器公司、商业机器公司成都分公司应当举证证明向艳在职期间实行的内部员工推荐政策规定以及向艳存在不认识被推荐人未经被推荐人同意上传被推荐人简历到商业机器公司的行为。首先，对于向艳在职期间实施的内部员工推荐政策规定，商业机器公司、商业机器公司成都分公司主张被推荐员工应当与推荐人相识且被推荐的员工应当知晓被推荐的情况，但商业机器公司、商业机器公司成都分公司提交的《IBM大中华区员工推荐奖励计划》形成时间在向艳离职之后，商业机器公司、商业机器公司成都分公司并未举证向艳在职期间的内部员工推荐政策内容，应承担举证不能的不利后果。向艳举证了一份内部员工推荐政策V1.3打印件，其中推荐人资格审查中不包含商业机器公司、商业机器公司成都分公司主张的内部推荐应获得被推荐人同意，且2015年10月15日商业机器公司、商业机器公司成都分公司的内部邮件显示在内部员工推荐政策的推荐人资格审查新增一条要求为“推荐人应该是通过个人/专业关系认识的被推荐人，同时获得被推荐人的同意来提交他/她的资料给IBM招聘系统”，故向艳的证据可以证明商业机器公司、商业机器公司成都分公司在其在职期间并无“被推荐员工应当与推荐人相识且被推荐的员工应当知晓被推荐”的规定，一审法院对向艳的答辩意见予以采纳。其次，对于向艳是否存在不认识被推荐人且未经被推荐人同意上传被推荐人简历到商业机器公司的行为，商业机器公司主张有17名员工存在上述情形，但仅提交了章正宇、翟森等两名员工填写问卷调查的公证书，未提交向艳违规推荐其余15名员工的证据，且商业机器公司提交的公证书实质上是商业机器公司在职员工出具的书面证人证言，虽章正宇、翟森等二人在公证处填写了问卷，但是问卷问题只能勾选是或否，证人未陈述其应聘时的具体情况，证人亦未出庭接受法庭或对方当事人的询问，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”故一审法院对商业机器公司提交的公证书不予采信，商业机器公司、商业机器公司成都分公司的证据不足以证明向艳存在违反其规章制度的行为。综上，商业机器公司、商业机器公司成都分公司的证据不足以证明向艳存在违反员工内部推荐政策获取奖励金的行为，故向艳不构成违反员工手册第5.24条规定，不存在重大违纪的行为，故商业机器公司成都分公司解除与向艳的劳动合同属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”向艳在职时间为7年7个月、工资标准为9989元，故商业机器公司成都分公司应当支付向艳违法解除劳动合同的经济赔偿金159824元（计算方式：9989×8×200%），一审法院对商业机器公司、商业机器公司成都分公司主张不支付向艳赔偿金159824元的诉讼请求不予支持。（二）对于2015年9月工资9989元的问题，商业机器公司成都分公司认可未支付向艳2015年9月工资，原因是向艳应当返还奖励金故将2015年9月工资予以抵扣，如前所述，商业机器公司成都分公司要求向艳返还奖励金于法无据，故商业机器公司成都分公司应当支付向艳2015年9月工资9989元。（三）对于2015年10月至2016年1月产假工资29967元的问题，由于商业机器公司成都分公司违法解除劳动合同，造成向艳无法享受产假待遇，向艳产假期间为2015年7月1日至2016年1月11日，故商业机器公司成都分公司应当补发未支付的向艳产假期间（2015年10月1日至2016年1月11日）工资33181.85元（计算方式：9989×3+9989÷21.75×7），向艳在仲裁阶段仅主张了29967元，视为其放弃自身合法权利，一审法院予以认可，故商业机器公司成都分公司应当支付向艳产假工资29967元。（四）对于责任承担主体，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故商业机器公司成都分公司向向艳支付违法解除劳动合同的赔偿金159824元、2015年9月工资9989元、产假工资29967元的责任由商业机器公司承担。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、商业机器公司于判决生效之日起十日内一次性向向艳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金159824元、2015年9月工资9989元及产假工资29967元；二、驳回商业机器公司、商业机器公司成都分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取5元，由商业机器公司、商业机器公司成都分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。商业机器公司、商业机器公司成都分公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏了在邮件发出之前，商业机器公司使用的推荐员工奖励（ERBP)政策在仲裁中经过了向艳的当面确认，该政策中已经规定推荐人对上传被推荐人的信息要获得被推荐人的同意。向艳对一审认定的事实无异议。本院审核认为，一审庭审中，商业机器公司并未就向艳是否在仲裁庭审中对商业机器公司使用的推荐员工奖励（ERBP)政策予以认可举证，故商业机器公司该项异议无事实依据，本院不予采信。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，二审中，商业机器公司、商业机器公司成都分公司陈述其对一审判决的违法解除劳动合同赔偿金金额、工资金额无异议，但不应向向艳支付。本院认为，（一）关于劳动合同解除和2015年9月工资问题。商业机器公司、商业机器公司成都分公司主张向艳存在不认识被推荐人、未经被推荐人同意上传简历骗取推荐员工奖励金的行为，该行为违反了员工推荐政策的规定，商业机器公司成都分公司以此解除与向艳的劳动合同并扣除向艳2015年9月工资未违反法律规定。但根据本案查明的事实，商业机器公司、商业机器公司成都分公司提交的《IBM大中华区员工推荐奖励计划》系在向艳离职后上传至网络，商业机器公司、商业机器公司成都分公司在本案中并未举证证明向艳在职期间实行的推荐政策的内容。且商业机器公司在向艳离职后发出的内部邮件载明：在推荐员工政策中新增一条要求为“推荐人应该是通过个人/专业关系认识的被推荐人，同时获得被推荐人的同意来提交他/她的资料给IBM招聘系统”，该内容亦证明商业机器公司、商业机器公司成都分公司关于“推荐人在推荐候选人时，应当事先获得被推荐人的同意”的规定系在向艳离职后新增、向艳在职期间并无该规定。因此商业机器公司、商业机器公司成都分公司主张向艳在职期间推荐员工的行为违反该规定与查明的事实不符。商业机器公司成都分公司以向艳违反该规定解除劳动合同、扣除向艳2015年9月工资无制度和法律依据，系违法解除。由于商业机器公司、商业机器公司成都分公司对一审判决的违法解除劳动合同赔偿金、2015年9月工资的金额无异议，本院予以确认。（二）关于2015年10月至2016年1月产假工资的问题。由于商业机器公司成都分公司违法解除与向艳的劳动合同，造成向艳无法享受产假待遇，故一审判决商业机器公司向向艳支付产假期间工资并无不当，本院予以确认。综上所述，商业机器公司、商业机器公司成都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由国际商业机器科技（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一八年一月二十四日书记员 黄 洲