福福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽05民终7214号上诉人（原审原告并为被告）：星泉（福建）鞋塑有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇奄上后洋工业区。法定代表人：吴清泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张泽川，福建世隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建军，福建世隆律师事务所律师。上诉人（原审被告并为原告）：赵永兵，男，1991年10月17日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。委托诉讼代理人：黄印瑜，重庆森吉律师事务所律师。上诉人星泉（福建）鞋塑有限公司（以下简称星泉公司）与上诉人赵永兵因工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初805号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。星泉公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、赵永兵在工作中违反机台操作规范导致受伤，应自行承担相应法律责任。二、一审判决认定的项目及金额缺乏依据。1.赵永兵受伤住院期间，由星泉公司指派工作人员护理并支付住院期间的伙食费用，赵永兵在仲裁时也予以承认，故其再主张住院伙食补助费1230元、护理费3280元缺乏依据。2.辅助器具评估费1000元缺乏依据。该评估报告系赵永兵单方委托，且报告内容明与福建省制定的相关通知不符，缺乏法律依据。3.停工留薪工资34200元、一次性伤残补助金68400元认定错误。赵永兵实际月工资为2500元，并非其主张的3800元。本案事故发生于2015年9月27日，赵永兵于2015年11月14日治愈出院，一审判决认定其停工留薪期为9个月过长。4.赵永兵于2015年9月27日发生事故，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应适用2015年赔偿标准。5.赵永兵主张的辅助器具费用并未实际发生，且一审判决据以采信的评估意见与泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定意见可配置右手美容手掌不一致，赵永兵应待实际发生后再另行主张，若其未配置相应的假肢辅助器具，亦不会产生所谓的假肢器具的维护保养更换费用。赵永兵辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求予以维持。赵永兵上诉请求：撤销一审判决第二项中关于“残疾辅助器具费用（六次安装维护）56550元”的判决，依法改判星泉公司支付赵永兵残疾辅助器具费用（十六次安装维护）160966元。事实和理由：根据泉州市奥拓义肢矫形器有限公司的鉴定评估结论及泉州市人口平均预期寿命男性为70.89岁，经计算，赵永兵共需安装维护残疾辅助器具16次，合计费用160966元。一审判决酌定星泉公司先行赔偿赵永兵六次的费用，缺乏依据。星泉公司辩称，赵永兵的上诉请求于法无据，不能成立。泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定的是配置美容手掌，而泉州市奥拓义肢矫形器有限公司鉴定评估的却是配置前臂美容功能手，故该评估意见不能作为定案依据。星泉公司向一审法院起诉请求：判决星泉公司无须支付赵永兵停工留薪期工资、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金等赔偿款项。赵永兵向一审法院起诉请求判决：1.解除赵永兵与星泉公司之间的劳动合同；2.星泉公司支付赵永兵因工伤而产生的医疗费（星泉公司已支付）、住院伙食补助费2450元、交通费5174元、住院期间护理费6144元、护理人员住宿费608元、停工留薪期间工资45600元、一次性伤残补助金68400元、一次性医疗补助金147834元、一次性伤残就业补助金147834元、残疾辅助器具费用160966元及评估费1000元，共计586010元；3.星泉公司支付解除劳动合同经济补偿金3800元。一审法院认定事实：赵永兵于2015年5月到星泉公司处从事机台操作工。在职期间，星泉公司未为赵永兵缴交社会保险。2015年9月27日凌晨4时许，赵永兵在公司上班时，右上肢不慎被机台所伤。受伤后，赵永兵被送往泉州丰泽仁福骨外科医院住院治疗，经诊断，其伤情为右腕部以远毁损伤，右腕部皮肤缺损。赵永兵于2015年11月4日出院，计住院48日，出院医嘱：建议休息6周。住院期间，星泉公司派员护理7日并支付了全部医疗费，且另行支付赵永兵7500元。晋江市人力资源和社会保障局于2016年1月17日作出晋人社工认[2016]46号工伤认定决定书，认定赵永兵所受伤害为工伤。2016年9月20日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字（2016）1188号，认定赵永兵劳动功能障碍等级（伤残）为五级，赵永兵为此支付鉴定费320元。2016年12月16日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴定伤字2016年558号省级鉴定结论书，鉴定结论为赵永兵伤残五级，安装右手假肢。经赵永兵自行委托，泉州市奥拓义肢矫形器有限公司于2016年10月28日作出闽奥拓假肢鉴书（2016）第0021号假肢鉴定评估报告，意见为：赵永兵属于外伤截肢，前臂美容功能手价格为6500元，使用年限为叁年，首次装配假肢时间为15天，需一人陪护，每人每天食宿费35元，每次更换维护时间为3天，每年的维修保养费约为假肢款的10%。2016年11月14日，赵永兵向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，并书面申请解除与星泉公司劳动关系，该仲裁委于2017年1月13日作出晋劳裁案[2016]1084号仲裁裁决书，裁决：1.星泉公司应支付给赵永兵住院伙食补助费1440元、住院护理费3280元、停工留薪工资34200元、辅助器具评估费1000元、一次性伤残补助金68400元、一次性工伤医疗补助金145018元、一次性伤残就业补助金145018元、劳动能力鉴定费320元，扣除星泉公司已经支付给赵永兵的7500元，实际应支391176元；2.双方劳动关系自2016年11月14日起解除。星泉公司与赵永兵均不服该裁决，先后提起诉讼。一审法院确定星泉公司为原告、赵永兵为被告，双方并互为原告、被告，予以并案审理。审理中，根据星泉公司的申请，一审法院委托泉州市奥拓义肢矫形器有限公司对赵永兵的假肢辅助器具美容手掌费用进行司法鉴定。泉州市奥拓义肢矫形器有限公司于2017年5月26日作出闽奥拓假肢鉴书（2017）第0035号假肢鉴定评估报告，鉴定评估意见与上述2016年10月28日的报告一致。另查明，泉州市人口平均预期寿命男性为70.89岁，2015年度泉州市在岗职工年平均工资为54044元。一审法院认为，关于赵永兵的月工资问题。法律规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。星泉公司主张赵永兵月平均2500元，仅提供2015年6月份工资予以证明，并未能提供赵永兵2015年5月参加工作以来的工资单，据此应作出对星泉公司不利的认定。赵永兵主张其月工资3800元，未超过福建省2015年制造业月平均工资4209.5元水平，依法应予采纳。关于星泉公司应否承担赵永兵工伤保险待遇的问题。因赵永兵受伤后未再到星泉公司处上班，其在劳动仲裁申请时要求解除双方的事实劳动关系，星泉公司对此无异议，依法应认定双方劳动关系于2016年11月14日解除。由于星泉公司未为赵永兵缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，星泉公司应对赵永兵的工伤承担赔偿责任。由于赵永兵因工致伤，且其伤残程度于2016年9月20日经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级，依照《工伤保险条例》《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的有关规定，并根据泉州市人力资源和社会保障局《关于2015年度泉州市企业职工工伤保险定期待遇调整有关问题的通知》的有关统计数字，结合赵永兵申请劳动仲裁时的主张，依法认定赵永兵的工伤保险待遇项目和标准如下：1.医疗费，星泉公司已支付，予以确认。2.住院伙食补助费，赵永兵住院治疗48日，星泉公司已支付7日伙食费，故住院伙食补助费应以41日并参照本地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/日计算为1230元；3.护理费，根据赵永兵的伤情，护理时间为住院治疗期间的48日，星泉公司派员护理7日，故护理费按41日、每日80元计算为3280元；4.交通费，赵永兵未到统筹地区以外就医，故对其主张的交通费，不予支持；5.护理人员住宿费，缺乏依据，不予支持。6.劳动能力鉴定费320元，有票据为证，予以认定。7.残疾辅助器具费用，可酌定由星泉公司先行赔偿赵永兵六次安装维护残疾辅助器具的费用。依据泉州市奥拓义肢矫形器有限公司的评估意见，六次安装维护残疾辅助器具费用包括器具费用6500×6=39000元、安装期间误工费80×（15+3×5）=2400元、安装期间护理费80×（15+3×5）＝2400元、安装期间食宿费35×（15+3×5）=1050元、维修保养费6500×10%×18=11700元，共计56550元。8.残疾辅助器具评估费用1000元，有票据为证，予以认定。9.解除劳动合同经济补偿金，赵永兵所受伤害系工伤，其已主张工伤保险待遇，工伤保险条例中规定的工伤保险待遇项目中并无经济补偿金这一项，故赵永兵该项主张，依法无据，不予支持。10.停工留薪期间工资，根据赵永兵所受伤情为“右腕部以远毁损伤，右腕部皮肤缺损”，伤情严重并住院48日治疗的实际情况，应认定赵永兵的停工留薪期为9个月，按照赵永兵月薪3800元计算，赵永兵的停工留薪期间工资共计3800元／月×9月＝34200元。11.一次性伤残补助金，赵永兵的伤情构成五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定，一次性伤残补助金为3800元／月×18个月=68400元。12.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因双方已于2016年11月14日解除劳动关系，根据《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条第一款、第二十七条规定，赵永兵的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。根据泉州市人口平均预期寿命男性为70.89岁，赵永兵至2016年11月年龄为25.1岁，根据五级，每满一年发给0.7个月，不满一年按一年计算，即70.89-25.1=45.79，赔偿年限为46年，46×0.7个月=32.2个月，即54044元/年÷12月×32.2个月=145018元，其一次性工伤医疗补助金为145018元、一次性伤残就业补助金为145018元。综上，星泉公司与赵永兵存在劳动关系，赵永兵在工作过程中受伤，属工伤，并经评定为五级伤残，因此，赵永兵应享受工伤待遇。因星泉公司没有为赵永兵办理工伤保险，应当依法支付赵永兵因工伤所应依法享有的各项工伤保险待遇455016元，扣除星泉公司已支付的7500元，尚应支付447196元。星泉公司主张赵永兵违反工作规范，应承担相应法律责任，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、第六十三条，国务院《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除星泉公司与赵永兵的劳动关系；二、星泉公司应于判决生效后的十日内支付赵永兵住院伙食补助费1230元、护理费3280元、劳动能力鉴定费320元、残疾辅助器具评估费用1000元、残疾辅助器具费用（六次安装维护）56550元、停工留薪期间工资34200元、一次性伤残补助金68400元、一次性工伤医疗补助金145018元、一次性伤残就业补助金145018元，共计455016元，扣除已支付的7500元，实际应支付447516元；三、驳回星泉公司的诉讼请求；四、驳回赵永兵的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，但星泉公司以一审法院委托泉州市奥拓义肢矫形器有限公司对赵永兵的假肢辅助器具美容手掌费用作出的评估意见与赵永兵自行委托的评估意见不仅结论一致，且系同一家公司出具为由，认为不能作为本案定案依据。本院经审查认为，一审判决所采信的评估意见系法院依法委托评估的结果，评估机构及评估人员均具备法定资质，评估程序合法，评估意见依据充分。星泉公司对评估报告持有异议，但未能提供证据证明上述评估意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应予重新鉴定的情形，故本院对其上述主张，不予支持。另经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案赵永兵在星泉公司工作期间所受伤害经劳动行政部门依法认定为工伤并经法定鉴定机评定构成劳动功能障碍等级（伤残）五级，该行政认定及伤残等级鉴定均已发生法律效力，当事人亦无异议，本院予以确认。星泉公司主张赵永兵违反机台操作规范，应承担相应的法律责任，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条第一款规定，因星泉公司作为用人单位未为赵永兵办理工伤保险待遇，一审判决由星泉公司支付赵永兵工伤保险待遇符合上述法律规定，本院予以确认。星泉公司主张赵永兵的月平均工资为2500元，但仅提供了赵永兵2015年6月份的工资清单予以证明，因该工资清单并不足以反映赵永兵自2015年5月参加工作以来的工资情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，星泉公司应对赵永兵的实际月工资支付情况进一步提供证据证明，而非将举证责任转移给赵永兵。鉴于星泉公司至今仍未能提供赵永兵自2015年5月参加工作以来的工资情况，一审判决采信赵永兵主张的月平均工资3800元，符合法律规定，本院依法予以确认。赵永兵在劳动仲裁申请时要求解除其与星泉公司之间的劳动关系，晋江市劳动人事争议仲裁委员会裁决赵永兵与星泉公司之间的劳动关系自2016年11月14日起解除，星泉公司对此并无异议，本院依法予以确认，一审判决解除赵永兵与星泉公司的劳动关系错误，应予纠正。另经审查，鉴于星泉公司未能提供证据证明其在赵永兵住院期间，全程派人护理并支付了住院伙食费，一审判决根据赵永兵的自认认定住院伙食费及护理费各以41日计算并无不妥，另外对停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及赵永兵劳动能力鉴定费、残疾辅助器具费用和评估费用等项目的认定与处理亦均符合《工伤保险条例》等相关法律法规的规定，并无错误。综上所述，星泉公司及赵永兵的上诉请求均不能成立，不予支持。但一审判决未确认赵永兵与星泉公司之间的劳动关系于2016年11月14日起解除错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、驳回星泉（福建）鞋塑有限公司、赵永兵的上诉,维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初805号民事判决第二、三、四项；二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初805号民事判决第一项；三、确认赵永兵与星泉（福建）鞋塑有限公司之间的劳动关系自2016年11月14日起解除。如果福建华仁油脂有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由星泉（福建）鞋塑有限公司、赵永兵各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳波审 判 员 张国琴审 判 员 戴 强二〇一八年一月二十三日法官助理 肖森华书 记 员 朱尽忠速 录 员 许珊珊附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。