江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终22号上诉人(原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司,住所地上海市吴淞路400号。主要负责人：张渝，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张虎、张杰，上海恒量律师事务所律师。被上诉人(原审原告):王同仙,男,1973年8月16日出生,汉族,住所地江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：张建银、王馨，江苏山阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告):王正荣,男,1965年7月8日出生,汉族,住江苏省淮安市淮安区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称上海保险公司）因与被上诉人王同仙、王正荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上海保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人主张扣除王同仙非医保费用的请求;2、王同仙的伤残等级过高，应对其伤残等级重新进行鉴定；3、一审判决支持王同仙20年护理费，加重上诉人负担，应予纠正；4、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据上诉人与被保险人之间签订的保险合同，对于伤者用于治疗的医药费，需要按照国家基本医疗保险标准核定，王同仙因交通事故受伤，共产生医药费74561.6元，应当扣除相应的非医保用药费用，上诉人认为金额为超出交强险费用的10%，即6456元；2、王同仙的伤残等级过高，王同仙因交通事故造成胸12椎体爆裂性骨折，经手术行椎管减压治疗，按照疾病的基本转归原则，下肢肌力不应当出现如此严重的情况，而且根据临床医学常识，肌力障碍随着时间的推移，一般均是可恢复的，故上诉人认为王同仙的伤残等级过高，申请对其伤残等级进行重新鉴定；3、一审判决支持王同仙20年的护理费加重了上诉人的负担。一审判决支持王同仙20年的护理费有违公平公正，虽然相关规定护理期限最长为20年，但司法实务中通常不会按照20年一次性判决，一般会先行判决三年或五年，再到期后由权利人继续主张。因受害人的生存年限无法确定，可能会因过重的伤情导致突然死亡等情况，也可能因受害人伤势比较轻，在鉴定的时候存在护理依赖，但随着自身机体的恢复，相应的功能锻炼及针对性治疗，可能一段时间之后不需要人护理，不存在护理依赖，一次性判决护理费不仅有违公平，且可能存在道德风险。王同仙辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王正荣二审未作答辩。王同仙向一审法院起诉请求：1.判决原审被告因交通事故给予原审原告医疗费等各项损失596186.24元；2.由原审被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月14日13时许，王同仙饮酒后（血样中乙醇含量为49㎎/100㏕），未取得机动车驾驶证驾驶无号牌普通二轮摩托车沿城乡通往季桥镇车路村的水泥路由西向东行驶至事故地点，在避让由东向西王正荣驾驶的苏Ｈ×××××号小型轿车时摔倒，造成车辆损坏、王同仙受伤的交通事故。事故发生后，王同仙送往淮安市淮安医院住院救治，并于2016年6月24日行经后路T12椎体骨折切开复位内固定植骨+椎管切开减压术，于同年7月9日出院。淮安市公安局淮安分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定王同仙负主要责任，王正荣负次要责任。2017年4月1日淮安市第二人民医院司法鉴定所接受原审法院的委托，出具了司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人王同仙此次交通事故致胸12椎体爆裂性骨折并遗留双下肢截瘫（肌肉1级）、右侧1-9、12肋骨及左侧第1-5肋骨骨折，已分别构成道路交通事故二级、八级伤残；2.误工期限从受伤之日起至定残前一日止计算为宜，属大部护理依赖，需长期（终生）护理，其中住院期间应予2人护理，出院后1人护理即可，营养期限按360日计算为宜。苏Ｈ×××××号小型轿车在上海保险公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，本起事故发生在保险责任期限内。原审另查明，王同仙系淮安市建工尼龙制品有限公司职工，生有一子一女，儿子王建军出生于1999年7月23日。一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任限额范围内予以赔偿；不足部分由保险公司在商业三者险范围内赔偿，仍有不足的，由侵权人赔偿。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。公安机关出具的道路交通事故认定书认定王同仙负事故主要责任，王正荣负事故次要责任的结论，予以确认。王同仙的损失，首先由上海保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分在商业三者险范围内赔偿，仍有不足的，由侵权人赔偿，确定王同仙承担70%的责任，王正荣承担30%的赔偿责任。上海保险公司主张扣除医疗费中10%的非医保用药，因没有提供相关证据证明其主张，对其抗辩不予采纳。院对王同仙主张的各项损失认定如下：1.王同仙主张医疗费74561.60元，有相关医疗费票据、用药清单等证据证实，予以确认；2.王同仙主张营养费15642.54元（26433元／365天*60%*360天），对其标准调整为每天30元，确认营养费为10800元（30元／天*360元）；3.王同仙主张住院伙食补助费1250元（25天*50元／天），符合相关规定，予以确认；4。王同仙主张误工费49480.36元（62277元／365天*290天），因王同仙是淮安市建工尼龙制品有限公司职工，按照上年度江苏省制造业在岗职工平均工资标准主张误工费并无不当，确认误工费49480.36元；5.王同仙主张护理费732500元，其中住院期间5000元（100元／天*25天*2人），出院后727500元（100元／天*7275天），护理期限合计20年。因王同仙护理属大部分护理依赖，根据相关规定，大部分护理依赖，则应赔偿护理费的大部分，即赔偿80%的护理费用，因此，确认住院期间护理费5000元（100元／天*25天*2人），出院后护理费582000元［100元／天*（20年*365天-25天）*80%］，共587000元；6.王同仙主张残疾赔偿金779704.62元，其中残疾赔偿金部分754857.6元（40152元*20年*94%），被抚养人生活费部分24847.02元（26433元*2年／2*94%），经审查，符合相关规定，予以确认；7.王同仙主张精神抚慰金45000元，予以确认；8.王同仙主张交通费3000元，酌情确认600元；9.王同仙主张财产（二轮摩托车）损失费1000元，酌情确认500元；10.王同仙主张鉴定费2815元，有相关票据证实，予以确认。综上综上所述，王同仙的上述损失中，医疗费74561.60元、营养费为10800元、住院伙食补助费1250元，合计86611.60元，由上海保险公司在交强险医疗费用范围内赔偿10000元，余款76611.60元，由其在商业三者险范围内赔偿30%计22983.48元。误工费49480.36元、护理费587000元、残疾赔偿金779704.62元、精神抚慰金45000元、交通费600元，合计1461784.98元，由上海保险公司在交强险死亡伤残费用范围内赔偿110000元，余款1351784.98元，由其在商业三者险范围内赔偿30%计405535.49元。财产损失费500元，由上海保险公司在交强险财产损失范围内赔偿。上海保险公司共赔偿王同仙的各项损失549018.97元，其中交强险范围内赔偿120500元（10000元+110000元+500元），商业三者险范围内赔偿428518.97元（22983.48元+405535.49元）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效后三日内给付王同仙赔偿款549018.97元；二、驳回王同仙的其他诉讼请求。一审案件受理费9762元，鉴定费2815元，合计12577元，由王同仙负担4150元，王正荣负担8427元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己的主张有义务提供证据，不能提供或提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。上诉人上海保险公司主张应扣除10%非医保用药，被上诉人王同仙不予认可，上诉人也未能进一步提供证据证明受害人因交通事故所产生的非医保用药的种类和数额，也未提供证据证实替代药品的品种数量和差额，故原审判决驳回上诉人该项诉讼请求并无不当，对上诉人主张扣除非医保用药10%的上诉请求，本院不予支持。王同仙的伤情经原审法院委托淮安市第二人民医院司法鉴定所鉴定，该所出具的鉴定意见为：1.被鉴定人王同仙此次交通事故致胸12椎体爆裂性骨折并遗留双下肢截瘫（肌肉1级）、右侧1-9、12肋骨及左侧第1-5肋骨骨折，已分别构成道路交通事故二级、八级伤残；2.属大部护理依赖，需长期（终生）护理。上诉人虽对王同仙的伤残等级不予认可，认为其伤残等级过高，申请对其伤残等级进行重新鉴定，因上诉人未提供证据证明其主张，故一审判决将该鉴定意见书作为定案依据并无不当，对上诉人主张对王同仙伤残等级进行重新鉴定的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。王同仙的伤情经鉴定，需长期（终生）护理依赖，王同仙现年45岁，正值壮年，育有一子一女，一审法院为减轻受害人的诉累，综合考虑受害人的实际情况及上诉人的履行能力，对王同仙的护理费用按20年期限一次性判决给付并无不当，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9762元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长 江 东 新审判员 王  健审判员 张 兆 宇二〇一八年一月三十一日书记员 呼延嫄嫄