广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终19800号上诉人（原审被告）：广州市年丰置业有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：梁伟强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈辉，广东国道律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立健，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州南粤物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黄学军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘杰，该司职员。委托诉讼代理人：雷小洪，该司职员。上诉人广州市年丰置业有限公司（以下简称年丰公司）因与被上诉人广州南粤物业管理有限公司（以下简称南粤公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。年丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回南粤公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由南粤公司承担。事实和理由：本案是物业服务合同纠纷，一审在程序上遗漏主体，在实体判决中判令年丰公司支付物业服务费及违约金没有事实与法律依据。年丰公司与南粤公司不存在合同关系，本案仅将年丰公司列为被告主体不适格，且遗漏主体，应当追加广州市保障性住房事务中心作为被告或第三人参加诉讼。南粤公司向年丰公司提供承租范围内公共部分的物业服务，导致年丰公司另行聘请第三方承担物业服务，年丰公司有权不支付南粤公司与案外人约定的物业服务费，南粤公司应当提供已按《物业服务合同》的约定提供服务的相关材料，否则应承担举证不能的不利后果。如需客观公正地解决本案争议有两种选择，一是如南粤公司同意承担涉案市场共同区域的物业服务，年丰公司愿意自其提供服务之日起按一审判决支付物业服务费；二是年丰公司仍继续履行前述合同，向第三方服务商支付服务费，差额部分可以向南粤公司支付，但南粤公司应当承担公共厕所的水电费以及除第三方服务商提供服务之外的其他物业管理服务。南粤公司二审答辩称，南粤公司是广州市保障性住房事务中心根据相关法律法规选定的前期物业管理公司，双方在自愿平等的基础上签订了物业服务协议，委托南粤公司对广氮花园提供物业管理服务。年丰公司租赁的物业内部涉及的服务内容是针对市场的自有专属区域，不属于《物业服务合同》约定的南粤公司提供物业管理服务范围，因此，所涉及相关费用由年丰公司自行承担，年丰公司支付迟延支付上述期间物业服务费的滞纳金问题，南粤公司认为广州市保障性住房事务中心与年丰公司签订的租赁合同中关于物业管理服务费由物业使用人缴纳的约定效力涉及滞纳金的，该条款也约束物业使用人。年丰公司需向南粤公司支付迟延支付2015年12月至2016年12月期间物业服务费的违约金（均以当月拖欠的物业服务费6867元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准，自次月1日起计至2016年12月31日止）。南粤公司向一审法院起诉请求：1.年丰公司支付2015年12月至2016年9月的物业管理费合计68670元（按照每月6867元的标准计付）；2.年丰公司承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，南粤公司增加以下诉讼请求：1.年丰公司支付2016年10月至2016年12月的物业管理费合计20601元（按每月6867元的标准计付）；2.年丰公司支付迟延支付2015年12月至2016年12月的物业管理费的滞纳金（每月滞纳金均以6867元为本金，按每日1‰的标准，自次月1日起均计至2016年12月31日止）。一审法院认定事实：对于南粤公司提交的《物业服务合同》。由于南粤公司已出示该证据的原件，且现有证据未显示《物业服务合同》已终止履行，因此，一审法院采纳该证据作为认定本案事实的依据，并据此认定南粤公司是案涉市场所在广氮花园（一期）小区的物业服务企业。对于南粤公司提交的《租赁合同》及《房屋及设备交接清单》（以下简称《交接清单》）。虽然南粤公司未出示该组证据的原件，但年丰公司对该组证据的真实性均无异议，因此，一审法院采纳该组证据作为认定本案事实的依据，并据此认定年丰公司是案涉市场的承租人，且案涉市场已于2015年11月26日交付给年丰公司使用。对于年丰公司提交的其于2016年3月3日和2016年3月9日分别作出的致广州市保障性住房事务中心的《关于广氮花园南粤物业不愿意签定物业合同的函》和《关于确认不与南粤物业签定物管协议的函》。现有证据不足以证明上述两份函件已经送达给广州市保障性住房事务中心，但两份函件中涉及的南粤公司、年丰公司协商签订物管协议的相关情况，对于南粤公司认可的部分，一审法院采纳作为认定本案事实的依据。对于年丰公司提供的《广州市电梯日常维护保养合同》及年丰公司支付电梯维保费、电梯维修费的发票（共2张）、《清洁服务合同》及清洁服务费的《支付证明单》和《收据》（各5张）、《XX街辖区生活垃圾收运协议书》及年丰公司向广州市天河区XX街市容环境卫生管理站支付2016年3月至12月期间的垃圾处理费和垃圾代运费的发票（共10张）、《灭鼠杀虫服务承包合同书》及年丰公司向广州市天河区XX街除四害管理站支付2016年4月至2016年12月期间的“除四害”服务费的发票（共3张）、年丰公司与案外人“胡刚”签订的《广州市劳动合同》。由于年丰公司已出示该组证据的原件，而南粤公司对该组证据的真实性均无异议，只是提出该组证据涉及的服务内容均是针对案涉市场的自有内部区域，不属于《物业服务合同》约定的南粤公司提供物业管理服务的范围，因此，一审法院采信年丰公司关于该组证据所涉相关服务是由其自行承担的陈述。对于年丰公司提供的《肉菜市场首层消防平面图》（复印件）。年丰公司虽未能出示该证据的原件，但其复印件与广州市天河区国土资源和规划局提供给一审法院的案涉市场的《建设工程规划验收合格证》所附的《肉菜市场首层平面图》内容一致，一审法院采纳该证据作为认定本案事实的依据。南粤公司称《物业服务合同》约定物业管理费按月支付，但没有约定具体交费日期，按照惯例，只要在每月1日至最后一日交纳物业管理费即可。年丰公司称其在本案一审诉讼中接到一审诉讼材料才知悉物业管理费的收费标准。在本案审理中，一审法院向广州市天河区国土资源和规划局查询以下问题：一、广州市天河区广氮XX街X号房地产的产权、规划报建和验收情况如何？规划用途是否是“肉菜市场”？肉菜市场是否属于“商业”用途中的一种？二、广州市天河区广氮XX街X号房地产各层的面积测绘情况如何？如有相关测绘资料，请向我院提供。广州市天河区国土资源和规划局于2017年3月31日函复一审法院：“经核，2010年，广州市住房保障办公室前经原市规划局许可（穗规建证[2010]1849号）在天河区XX路地段建设2层设计肉菜市场工程1幢（自编GJ-3栋），后于2015年办理上述建设工程的规划验收手续（穗规验证[2015]115号），其中首至二层为肉菜市场。肉菜市场属于公建配套。二、查无地址为天河区广氮XX街X号的房屋登记信息”等内容。2017年5月9日，广州市天河区国土资源和规划局再次函复一审法院：“一、经核，2010年，广州市住房保障办公室前经原市规划许可（穗规建证[2010]1849号）在天河区车陂路地段建设2层设计肉菜市场工程1幢（自编GJ-3栋），后于2015年办理上述建设工程的规划验收手续（穗规验证[2015]115号），竣工测量面积为2138平方米（含外墙装饰厚度部分的面积11平方米），其中首至二层为肉菜市场。根据《广州市房地产开发项目配套公共服务设施建设移交管理规定》（穗府办[2010]15号第十一条第五款），肉菜市场属于公建配套中‘商业’的范畴。二、查无地址为天河区广氮XX街X号的房屋登记信息”等内容。广州市天河区国土资源和规划局还随函提供穗规验证[2015]115号《建设工程规划验收合格证》[含建筑竣工图1份共5张及《建筑功能指标规划验收明细表》（载明：公共服务设施包括位于首至二层的肉菜市场建筑面积1980平方米和位于首层的公共厕所建筑面积52平方米等内容）]。一审法院认为：根据《物业管理条例》第二十一条的规定，建设单位在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，可选聘物业服务企业对物业进行前期管理。南粤公司与广州市保障性住房事务中心签订的《物业服务合同》是合法有效的，案涉市场属于《物业服务合同》中约定的物业范围，依据《租赁合同》第五条第5款关于“租赁房屋在甲方向乙方交付使用之日至乙方向甲方腾空交还期间所发生的物业管理费、电梯费、水电费、排污费、卫生垃圾费、联防费、……及其他相关费用，由乙方承担……”的约定和第11款关于“乙方必须服从甲方及受甲方委托的房地产管理机构管理，并确认甲方委托负责租赁房屋所属小区物业管理工作的企业对租赁房屋进行部分修缮和日常管理等事项。乙方必须按时缴纳物业服务费，……”的约定及第十八条第6款关于“乙方必须服从该租赁房屋所在小区物业管理公司的管理，并按规定缴纳物业管理费”的约定，年丰公司作为案涉市场的承租人应接受《物业服务合同》的约束，并从接收案涉市场之日（即2015年11月26日）起向南粤公司支付物业服务费。南粤公司称年丰公司没有支付2015年12月至2016年12月的物业服务费，年丰公司对此没有异议，但对案涉市场的建筑面积和物业服务费的收费标准提出异议。《租赁合同》约定案涉市场的建筑面积为1962平方米，并约定实际出租面积按权属证明所列面积为准，从一审法院向广州市天河区国土资源和规划局调查取证的情况看，案涉市场的竣工测量建筑面积为2138平方米（含外墙装饰厚度部分的面积11平方米），在现有证据未显示案涉市场的权属证书已经核发的情况下，南粤公司按照《租赁合同》约定的建筑面积主张年丰公司支付物业服务费，没有超过案涉市场的竣工测量建筑面积，并无不妥，一审法院予以支持。在案涉市场的权属证书核发之后，南粤公司、年丰公司可依法另循合法途径对物业服务费进行结算。广州市天河区国土资源和规划局函复一审法院称案涉市场的性质属于公建配套中“商业”的范畴，因此，南粤公司主张按照《物业服务合同》中约定的商业性质的物业服务费收费标准收取案涉市场的物业服务费，并无不妥，一审法院予以支持。至于年丰公司以案涉市场的多种服务由其自行承担为由抗辩称应调低物业服务费的收费标准的问题，从广州市天河区国土资源和规划局向一审法院随函提供的《建筑功能指标规划验收明细表》记载的内容可知案涉市场包括位于首层的公共厕所建筑面积52平方米，从《交接清单》载明的内容可知案涉市场的租赁范围包含1台电梯，即年丰公司提供的前述证据显示的服务均是针对案涉市场的专有部分的服务，并不是南粤公司依据《物业服务合同》应为小区公共部分提供物业服务的范围，因此，一审法院对年丰公司上述抗辩不予采纳。按照上述标准计算，年丰公司应按6867元/月（即3.5元/平方米·月×1962平方米）的标准向南粤公司支付物业服务费，据此，案涉市场2015年12月至2016年12月期间的物业服务费合计为89271元。关于南粤公司主张年丰公司支付迟延支付上述期间物业服务费的滞纳金（其性质即是违约金）问题。年丰公司称其在本案一审诉讼中接到一审诉讼材料时才知悉物业服务费的收费标准，《租赁合同》已作出上述关于年丰公司负有向南粤公司支付物业服务费的约定和“乙方……如逾期3个月不缴纳物业服务费，甲方有权单方解除本合同”的约定，且按照日常生活经验，南粤公司在小区会设置办公地点，即使年丰公司在签订《租赁合同》时不清楚物业服务费的收费标准，年丰公司作为审慎履行合同的当事人亦负有了解案涉市场的物业服务费的收费标准、交纳期限等事项的义务，且年丰公司提供的证据亦显示其在本案诉讼前多次与南粤公司协商签订物管协议事宜，而协商上述事宜必定涉及物业服务费的收费标准等事项，因此，一审法院对年丰公司上述陈述不予采信，并据此认定年丰公司拖欠上述期间的物业服务费构成违约，应依约支付相应的违约金。《物业服务合同》约定物业服务费应按月交纳，南粤公司主张迟延支付2015年12月至2016年11月物业服务费的违约金以每月拖欠的物业服务费6867元为本金，从次月1日起均计至2016年12月31日止，符合约定，一审法院予以支持。至于迟延支付2016年12月物业服务费的违约金在2016年12月31日尚未起算，一审法院对此不予支持。南粤公司依据《物业服务合同》的约定主张上述违约金按照每日1‰的标准计付，年丰公司认为该标准不合理，一审法院酌情将违约金调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计付。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年9月29日作出如下判决：一、广州市年丰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向广州南粤物业管理有限公司支付2015年12月至2016年12月期间的物业服务费89271元；二、广州市年丰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向广州南粤物业管理有限公司支付迟延支付2015年12月至2016年11月期间物业服务费的违约金（均以当月拖欠的物业服务费6867元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准，自次月1日起计至2016年12月31日止）；三、驳回广州南粤物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2415元，由广州市年丰置业有限公司负担。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。本院二审期间，年丰公司提交了以下证据：1.《关于广氮花园南粤物业不愿意签定物业合同的函》及《关于确认不与南粤物业签定物管协议的函》，拟证明2016年3月3日、3月9日年丰公司因物业管理问题向出租人广州市保障性住房事务中心先后去函，该两份函件已在一审提交，但南粤公司以没有签收为由不确认两份函件已送达广州市保障性住房事务中心。现年丰公司在一审后获得广州市保障性住房事务中心盖章确认在2016年3月3日及3月11日已妥收。该两份函件可以证明当时的协商经过及相关事实，最终因争议双方协商不能达成一致，导致年丰公司不得不自行外聘物业管理服务，南粤公司至今未提供任何服务；2.广州市电梯日常维护保养合同及增值税普通发票，拟证明2017年3月27日年丰公司与广州市珠富电梯工程有限公司签订续期合同，委托第三方对电梯进行维护保养，每月维护保养费450元，年丰公司已按季支付保养费，南粤公司对该电梯未承担保养责任；3.垃圾运输协议书及通用机打发票，拟证明2017年4月1日年丰公司与广州市天河区XX街市容环境卫生管理站签订续期协议，委托第三方进行垃圾清运处理，每月支付垃圾清运费和处理费2430元，年丰公司实际已支付该费用，南粤公司未承担垃圾清运责任；4.灭鼠杀虫服务承包合同书及增值税普通发票，拟证明2017年4月1日，年丰公司与广州市天河区XX街除四害管理站签订灭鼠杀虫服务协议，委托第三方提供除四害服务，每月承包费用700元，年丰公司已按季支付费用，南粤公司未承担除四害的服务；5.清洁服务合同及通用机打发票，拟证明2017年7月20日年丰公司委托广州市蒋华清洁服务有限公司对承租物业内部及公共区域提供保洁服务，每月清洁服务费共9000元，其中属于南粤公司的物业服务范围包括肉菜市场沿街外部的门、通道、外立墙、公共厕所、下水道等，每月费用约2100元，即清洁服务合同附件5第3、7、8项。年丰公司已按月实际支付该笔费用，南粤公司未承担公共区域的清洁服务。证据2-5均证明年丰公司在2017年仍然委托案外人对涉案物业提供物业服务。南粤公司对上述证据的质证意见为：1.不确认证据1的真实性，无法审查广州市保障性住房事务中心是否收到年丰公司所发的函件。即便广州市保障性住房事务中心收到年丰公司发的函件也不能赋予年丰公司委托其他物业公司的权利。年丰公司服务的内容是针对其自有的范围服务，所涉及的合同款项都是年丰公司自己负责的；2.对证据2的真实性不予确认。对于南粤公司是否需要提供电梯维护保养的义务，南粤公司的代理人需要庭后核实。但南粤公司只是对公共部分提供服务，年丰公司提交的证据2中所显示的电梯是年丰公司专有部分的电梯。即使年丰公司针对电梯保养，但涉案场地只有年丰公司，应当由年丰公司自行负责；3.对证据3的真实性不予确认，公共部位南粤公司有提供垃圾清运的义务，年丰公司提交的证据只是其自有部分的垃圾的清理；4.南粤公司有对公共地方提供灭鼠杀虫的服务，对证据4的真实性不予确认；5.对证据5的真实性不予认可。南粤公司提交以下证据：1.广州市电梯日常维护保养合同（广氮花园），拟证明南粤公司对广氮花园2015年12月-2016年11月公共电梯做日常维护；2.广氮花园菜市场日常物业管理工作记录图片，拟证明南粤公司为广氮花园菜市场公共地方进行日常保洁、消刹四害、菜市场周边绿化维护及保安巡逻的工作；3.灭鼠刹虫服务合同，拟证明南粤公司为广氮花园进行消刹四害工作；4.垃圾清理费发票，拟证明南粤公司为广氮花园2015年11月-2016年每月清理垃圾，发票上有载明垃圾代清的有关费用；5.清理化粪池发票，拟证明南粤公司为广氮花园2016年化粪池在做清理工作；6.管道维修发票，拟证明南粤公为广氮花园2016年管道进行日常维修工作；7.保洁车发票，拟证明南粤公司为广氮花园保洁公共地方购买的保洁车；8.广氮花园生活垃圾清运协议，拟证明南粤公司为广氮花园2017年续签的生活垃圾清运的协议；9.广氮花园菜市场内电梯、厕所图片，拟证明广氮花园菜市场内电梯、厕所是年丰公司的专属部分；10.灭鼠刹虫除四害记录及相应的发票，拟证明南粤公司为广氮花园2015年10月-2016年进行消刹除四害工作。其中证据1的电梯不包括年丰公司使用的电梯；证据3-10是年丰公司使用的四至范围之外的公共部分的服务票据，年丰公司使用的部分是属于其承租的专有部分，不应当由南粤公司承担物业服务。年丰公司质证意见：1.证据1与本案没有关联，该合同未包含年丰公司所提及的市场的电梯，该电梯是住宅小区电梯，不包含市场的电梯，年丰公司的电梯是直升梯；2.证据2前6张照片的拍摄时间是2015年9月22日，在双方签订合同之前，且从该背景可以看出街面的外地面与现在的外地面是不一致的，年丰公司接手之后直接将外地面打开作为档口。照片确实是菜市场的外观，但照片是在2015年9月22日拍摄的，都是在年丰公司进场以及南粤公司签订物业服务合同之前，因此南粤公司提交的证据2虚假；对后面2张关于绿化工作以及保安巡查的照片，实际上是小区以前遗留的绿化，南粤公司并没有对此进行养护，保安巡查只是摆拍的照片，没有相应的巡查记录；3.证据3-10与本案没有关联，上述证据均是南粤公司为住宅小区提供物业服务所签订的合同以及支付相关费用，并不能证明南粤公司为涉案市场公有部分提供服务，且合同中有明确写明南粤公司每个月要有多少次投放以及巡查，南粤公司应当提供档案记录，而非只是简单提供合同证明。关于公共厕所的问题，设计图纸表明公共厕所是公共的并不是专有的，且根据物业服务合同的约定公厕是属于南粤公司应当承担的范围，但南粤公司坚持认为是属于年丰公司专有的部分是有问题的。二审中,双方当事人对于南粤公司提供物业服务的范围存有争议。年丰公司表示：根据《前期物业服务合同》第一条、第二条以及附件二、三均有约定公共电梯、公共走廊、垃圾中转站等服务，但南粤公司并未依约提供服务，根据年丰公司二审提交的证据，由年丰公司自行承担物业服务的电梯维护保养、垃圾清运、灭鼠杀虫以及属于南粤公司物业服务范围的肉菜市场沿街外部的门、通道、外立墙、公共厕所、下水道的费用共5680元应从每月的物业管理费6867元中予以扣减。南粤公司则表示：对于年丰公司使用的整体租赁物四至范围之内的部分的物业服务应由年丰公司自行承担，依据南粤公司二审提交的证据可以证明南粤公司对于四至范围之外部分的物业服务已经实际提供。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）案涉物业服务合同对于年丰公司是否具有约束力；（二）争议的物业管理费应否予以扣减。关于案涉物业服务合同对于年丰公司是否具有约束力的问题。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，南粤公司与建设单位广州市保障性住房事务中心签订的《广氮花园（一期）前期物业服务合同》属于前期物业服务合同，因此全体业主应该受到该合同的约束。现年丰公司作为案涉场地的实际承租人，依据上述司法解释第十二条“因物业的承租人、借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同，以及法律、法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷，人民法院应当参照本解释关于业主的规定处理。”之规定，年丰公司亦应受到该前期物业服务合同的约束。年丰公司上诉提出其与南粤公司没有合同关系，且应追加广州市保障性住房事务中心作为案件当事人的主张，均缺乏法律依据，本院不予采信。关于争议的物业管理费应否予以扣减的问题。《广氮花园（一期）前期物业服务合同》约定，南粤公司提供的前期物业管理服务的内容包括：物业公共部位的维修、养护和管理（物业共用部位明细见附件二）；物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理（物业公共设施设备明细见附件三）；物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运，化粪池的清淤及雨、污水管道的疏通等。依据上述约定可知南粤公司提供物业服务的范围应限于共用部位、共用设备以及共同设施的维修、养护和管理。现双方当事人所争议的物业管理部位均属于《广州市直管房租赁合同（非住宅）》中广州市保障性住房事务中心交付给年丰公司的承租范围，因此，上述争议部位不属于案涉物业的共有部分，理应由承租人年丰公司自行承担管理和维护。一审法院未采纳年丰公司对于争议物业管理费的扣减主张并无不当，本院予以维持。年丰公司对此提出的上诉缺乏理据，本院不予采信。因年丰公司二审提交的证据不足以支持其上诉主张，故本院均不予采纳。综上所述，年丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2415元，由广州市年丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 李 静审判员 余 盾二〇一八年一月九日书记员 游瑞娜袁蕾