广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终4507号上诉人（原审原告）：博罗县信隆电工材料有限公司。住所地：博罗县园洲镇寮仔工业区。法定代表人：叶焕良。委托诉讼代理人：张丽梅，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何元付，男，土家族，1970年1月27日生，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：刘明，湖南人和（东莞）律师事务所律师。上诉人博罗县信隆电工材料有限公司因与被上诉人何元付劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2017）粤1322民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人博罗县信隆电工材料有限公司的委托诉讼代理人张丽梅，被上诉人何元付的委托诉讼代理人刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人博罗县信隆电工材料有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：l、撤销原审判决，改判上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金及高温津贴47947.38元;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审认定事实不清。上诉人已经多次催告被上诉人到岗上班，但被上诉人自2016年10月9日至今，拒绝提供劳动，被上诉人完全系因个人原因自愿离职。1、2016年l0月8日，被上诉人煽动另两名打包员工一起不按公司规定标号打包。由于打乱标号，导致公司无法按产量计薪资，对于不合格的包装也无法追责。部门主管发现后，要求被上诉人打回自己的原来的标号，被上诉人不但不予纠正，从第二天开始旷工。上诉人于2016年l0月13日、10月15日、10月25日连续发出三份通告，甚至也苦口婆心多次找其沟通，催促其到岗上班。在博劳人仲案非终字【2016】1172号开庭时，上诉人也表达了不解除劳动合同、希望被上诉人继续上班的意愿，甚至在被上诉人未回公司上班、未提供劳动的情况下，垫钱为其继续缴交社保，为其保留劳动关系，相信劳动合同仍有继续履行的条件和可能。2、在上诉人多次催告且催告通知及时送达被上诉人的情况下，被上诉人以其行为明确表示不履行劳动合同，自2016年l0月9日至今，双方不存在相互间的权利义务关系，劳动合同已于被上诉人离开公司之日、因被上诉人个人原因解除。二、退一步说，即便被上诉人认为其并未离职，鉴于其长期末提供劳动，而上诉人未解除双方劳动关系，应认定双方劳动合同处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动着不存在劳动法上的权利义务关系。参照《劳动合同法》第45条，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。原审以上诉人未与被上诉人续签劳动合同为由，判决上诉人支付经济补偿金违背公平原则。原审已经查明被上诉人在2016年l0月实际上仅从4日正常上班至8日共4天，此后未再提供劳动，上诉人亦没有支付工资义务，因此，应认定双方劳动关系处于中止履行状态，劳动者的工作年限也应中止计算。虽然目前《劳动合同法》尚未规定劳动合同的概念，但此前在原劳动部颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第28条采用了“暂时停止履行劳动合同”的概念，此处的“暂时停止履行劳动合同”与劳动合同中止概念一致。有关劳动合同中止履行的类似规定可参看北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(2009年)第14条、《上海市劳动合同条例》第26条规定以及目前处于征求意见稿阶段的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)》第67条规定。另一方面，《劳动合同法》第45条规定:如遇职工处于医疗期或者女职工处于“三期”等情形，即便劳动合同期满，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。也就是说，在上述规定的休假情形下。劳动合同应续延至假期届满、相应情形消失时终止，而本案，被上诉人没有办理任何休假手续，长期擅离岗位，上诉人多次催告其被上诉人到岗上班，其置若罔闻，甚至有可能已经与其他用人单位建立劳动关系，却在劳动合同期满后以各种理由要求上诉人支付补偿金，被上诉人的要求如获法律支持，无异于对滥用权利行为的极大纵容。这在逻辑上是不可思议的。单从社会效果上来看，就极不妥当。此外，上诉人于庭审时增加上诉理由如下：原审判决第四页认定“原告未提供证据证明在双方固定期限劳动合同期满终止前有与被告协商续订合同事宜”与事实不符，实际上原审查明被上诉人在2016年10月4号上班至8号共4天，之后没有提供劳动。上诉人不仅仅口头告知和三张书面通知催告上诉人回岗上班，该通告已及时送达给被上诉人，该通告的意义就是要被上诉人回岗上班继续履行劳动职责，包括了继续履行当下的劳动合同的同时，也包括了当下合同到期与其续签的意思表示，但是被上诉人以实际行动不同意要约，在明知上诉人催告的情况下，拒绝提供劳动，双方对继续履行合同，未能达成一致意见，双方的劳动合同由于被上诉人的原因终止，而并非原审称是未与上诉方协商续订终止。被上诉人何元付辩称：一审判决是正确合理的，被上诉人并没有明确表示不履行合同，是上诉人没有提供劳动条件，不允许被上诉人进厂上班而导致没有履行劳动合同，所以是因为上诉人明确行为表示不愿意和被上诉人履行合同和续签，上诉人所说的三个通告并非事实，其在一审庭审说法存在矛盾，也没有提供通告，这是相互矛盾的，应不予采信。原审原告博罗县信隆电工材料有限公司向一审法院起诉请求：1、原告无需向被告支付经济补偿金及高温津贴共计49788元。2、诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：一、入职时间：2006年5月23日。二、劳动者工作岗位：包装部包装工。三、签订书面劳动合同的情况：双方均确认订立了书面劳动合同，最后一期劳动合同履行期限自2014年1月1日起至2016年12月31日。四、办理社会保险的时间和险种：原告为被告参加了2007年9月至2016年11月期间的社会保险，险种为养老、工伤、生育、失业、医疗。五、解除劳动合同前劳动者每月应发工资数额：根据原告提供的经由被告签名确认的工资条显示，被告2016年1月工资3322元、2月工资2484元、3月工资5467元、4月工资4726元、5月工资4481元、6月工资4431元，7月工资4791元、8月工资4330元、9月工资4955元。被告对工资条的真实性无异议。博罗县劳动人事争议仲裁院于2017年5月12日作出博劳人仲案终字[2017]178号仲裁裁决，裁决被告2016年10月1日至8日的工资为1040元。该裁决已经发生法律效力，本院予以确认。六、仲裁请求：原告支付被告经济补偿金49500元和2016年6月至10月高温津贴750元。七、仲裁结果：由原告一次性支付被告经济补偿金49038元、2016年6月至10月高温津贴750元，共计49788元原审法院认为：一、双方解除或终止劳动关系的时间及原因：原、被告双方的固定期限劳动合同于2016年12月31日期满终止。原告主张及证据：原告主张被告于2016年10月8日煽动另两名包装员不按公司打包规定打包，被部门主管发现后要求其改正，被告不予纠正，并从2016年10月9日至2016年11月12日只打卡考勤不回车间上班，从2016年11月13日起既不打卡也不上班工作；原告分别于2016年10月13日作出《通告》，给予被告记大过处分一次，扣绩效100分；同年10月15日发出《通告》，按被告连续旷工8天扣24天工资；同年10月25日发出《通告》，要求被告到岗上班，否则依法与其解除劳动关系。原告对其主张提供包装箱标号照片、品管部2016年10月至2017年3月份《考勤表》及被告的《打卡记录》、三份《通告》佐证。被告对原告提供的包装箱标号照片的三性均不认可，认为系原告单方制作，未经其确认；对2016年11月12日之前的考勤记录予以确认，对此后的考勤记录不予确认，事实上被告上班至2016年12月31日；对三份通告的三性不予确认，被告并未收到该通告，原告据此作出处理的公司规章制度未作公示。被告答辩意见及证据：被告辩称原告从2016年10月9日起至2016年12月31日期间不准许被告进入车间工作，不提供劳动条件，被告指纹在2016年11月份时被原告锁定无法打卡；2017年元旦假期结束后，被告于1月4日上班，原告公司的总经理汪润祥口头通知被告已被解雇，被告才于2017年1月10日离开原告公司并申请劳动仲裁。被告未提供证据佐证。法院认定及理由：被告从2016年10月9日起至2016年11月12日期间仅打卡考勤未提供劳动，此后至双方劳动合同履行期限届满即2016年12月31日期间被告既无打卡考勤也无提供劳动，上述事实双方均无异议，本院予以认定。在此情况下，原告未明确表示解除与被告的劳动合同，双方的劳动合同应继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”的规定，本院认定原、被告双方的固定期限劳动合同于2016年12月31日因期满而终止。同时该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”本案中，原告未提供证据证明在双方固定期限劳动合同期满终止前有与被告协商续订合同事宜，也不能证明存在原告维持或提高劳动合同约定条件续订合同而被告不同意的情形，因此根据上述法律规定，原告应按照《劳动合同法》第四十七条的规定向被告支付经济补偿金。经核算，被告2016年1月至9月正常工作期间月平均工资为4332.89元，被告工作年限为10年7个月，原告应支付被告经济补偿金47661.79元（4332.89元/月×11个月）。二、高温津贴支付情况：原告应支付被告2016年6月至10月8日的高温津贴差额285.59元。原告主张及证据：原告主张被告已领取2016年6月至9月高温津贴342元。原告为此提供被告2016年1月至9月的工资条佐证。被告答辩意见及证据：被告主张原告未支付2016年6月至10月高温津贴750元。被告未提供证据佐证。庭审中，被告确认原告已支付其2016年6月至9月高温津贴342元。法院认定及理由：参照粤人社发〔2012〕117号《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条及第十一条的规定，用人单位应当在每年6月至10月发放高温津贴，每月150元；而对劳动者是否属高温作业人员及高温津贴是否已发放等事项，用人单位应负举证责任。双方当事人对原告已发放2016年6月至9月高温津贴342元的事实均无异议，本院予以确认。又，被告2016年10月份实际上仅从4日正常上班至8日共4天，此后未再提供劳动，因此原告应支付被告2016年6月至10月8日的高温津贴差额285.59元（150元/月×4个月+150元/月÷21.75天×4天-342元）。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照粤人社发〔2012〕117号《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条、第十一条的规定，判决如下：一、确认原告博罗县信隆电工材料有限公司与被告何元付之间的固定期限劳动合同于2016年12月31日期满终止；二、原告博罗县信隆电工材料有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内支付被告何元付经济补偿金47661.79元、2016年6月至10月8日的高温津贴差额285.59元，共计47947.38元。三、驳回原告博罗县信隆电工材料有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：双方当事人解除劳动关系的原因，即上诉人应否支付被上诉人经济补偿金。关于焦点问题。上诉人上诉主张被上诉人系因个人原因离职，主动解除与上诉人的劳动关系，并提交证据三份《通告》证明其曾多次催促被上诉人上班。但经本院查看，上诉人并未提交相关证据证明其将上述通告送达被上诉人，且被上诉人亦不认可收到上述通告。而针对被上诉人于2016年10月9日起未到岗上班的事实，双方当事人皆予以认可，上诉人主张系被上诉人旷工所致。因劳资双方在劳动关系存续期间，双方存在管理与被管理的关系，用人单位负有用工管理的责任。在劳动者缺勤未上班的情况下，用人单位应当在合理期限查明劳动者缺勤的原因，并采取相应的措施；本案上诉人既未提交充分的证据证明被上诉人系自动离职，也未规范其用工管理，未尽管理之责任，因此，对于上诉人关于被上诉人系自动离职之主张，本院不予支持。因此，在此情况下，一审法院认定双方的劳动合同应继续履行，处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”的规定，本院认定双方的固定期限劳动合同于2016年12月31日因期满而终止。同时该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”上诉人主张称证据通告的意义包括了要被上诉人回岗上班继续履行劳动职责，也包括了当下合同到期与其续签的意思表示。因上诉人未能提交证据证明将相关通告送达被上诉人，且通告内容中并未含有与被上诉人续订劳动合同的意思表示，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，本院对该主张不予支持。即上诉人未能提供证据证明在双方固定期限劳动合同期满终止前有与被上诉人协商续订合同事宜，也不能证明存在上诉人维持或提高劳动合同约定条件续订合同而被上诉人不同意的情形，经过本院核算，上诉人应按照《劳动合同法》第四十七条的规定向被上诉人支付经济补偿金47661.79元（4332.89元/月×11个月）无误。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 丁晓鹏审 判 员 刘宇慧二〇一八年一月十日法官助理 陈佳汝书 记 员 钟润美