重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民终166号上诉人（原审被告）：秀山金鹏通信器材销售有限公司，住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）中和街道黄杨大道北段2号金凤凰E幢二层。统一信用代码：9150024178747173XY。法定代表人：杨军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王利，重庆春雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨清清，女，1989年10月15日生，土家族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人：彭白丽，重庆驰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚纬，重庆驰源律师事务所律师。上诉人秀山金鹏通信器材销售有限公司（以下简称金鹏公司）与被上诉人杨清清劳动争议纠纷一案，秀山县人民法院作出（2017）渝0241民初4223号民事判决，金鹏公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日受理后，依法组成合议庭，以调查询问的方式审理了本案。上诉人金鹏公司的委托诉讼代理人王利，被上诉人杨清清的委托诉讼代理人彭白丽、姚纬接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。金鹏公司上诉请求：撤销一审判决并驳回杨清清诉讼请求，杨清清承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定2015年3月至2016年2月期间的月平均工资为2448.17元，以及认定的杨清清请求支付2015年3月至2016年2月期间加班工资的时效起算点均错误。金鹏公司是按月向杨清清足额发放工资，并不存在未足额发放工资的情况。杨清清在2017年3月请求支付2016年2月以前的加班工资已过仲裁时效。杨清清答辩认为，其请求未过仲裁时效，一审法院以2448.17元为基数计算杨清清加班工资正确。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金鹏公司上诉。杨清清起诉请求：一、金鹏公司支付杨清清2014年1月17日至2017年2月20日加班工资共计48894元（其中休息日加班工资33807元、法定节假日加班工资15807元）；二、本案诉讼费由金鹏公司承担。一审法院查明事实：杨清清从2014年1月起开始在金鹏公司移动部工作，从事手机移动业务办理工作，金鹏公司通过现金或银行转账的方式将工资按月支付到杨清清的银行账户。杨清清的工资构成为月固定工资（1400元）+加班工资+业务提成，2016年3月1日，双方签订书面劳动合同，双方在劳动合同中约定加班工资计算标准为按照月固定工资标准即1400元计算，对于2016年3月之前杨清清的加班工资如何计算双方并无合同约定，2015年3月至2016年2月期间杨清清累计发放的工资为29378元（含基本工资及业务提成，不含金鹏公司已实际发放的加班工资），即其月平均工资为2448.17元。双方于2017年2月解除劳动关系，2015年3月至2016年5月期间金鹏公司是以现金方式发放工资，2016年6月至2017年2月是以银行转账方式结合现金支付方式发放工资。结合金鹏公司提交的考勤表（2015年3月考勤表未提交），2015年3月至2017年2月期间杨清清法定节假日加班22天，法定休息日加班160天（其中2015年3月至2016年2月期间法定节假日加班11天、法定休息日加班86天；2016年3月至2017年2月期间法定节假日加班11天、法定休息日加班74天；2017年2月杨清清仅上班19天就未再上班，考勤表显示其在19号之前已休息5天，不能认定当月有加班），金鹏公司在此期间已累计支付杨清清加班工资22010元。后因加班工资问题，杨清清向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委2017年8月21日作出秀劳人仲不字（2017）第51号不予受理通知书，杨清清不服该通知书起诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点：（一）杨清清的加班工资计算基数如何确定。（二）金鹏公司是否应当支付杨清清法定休息日及节假日加班工资以及如何计算抵扣。现逐一评述如下：（一）关于焦点一。对于2016年3月后的加班工资如何计算，双方之间签订有书面的劳动合同，在合同中双方约定了加班工资按照月固定工资计算，该合同是双方当事人的真实意思表示，并且不违反法律强制性规定，因此，该院只能认定杨清清在2016年3月至2017年2月期间的相关加班工资计算基数为1400元÷21.75天=64.37元；2016年3月之前的加班工资如何计算双方并无合同约定，应当按照杨清清实际领取的工资计算，但不能包含杨清清实际已经领取的加班工资，否则就为重复计算，根据金鹏公司提供的工资表，杨清清在2015年3月至2016年2月期间除已经领取的加班工资外的累计工资为29378元，月平均工资为2448.17元，在该时间段杨清清的加班工资计算基数应为2448.17元÷21.75天=112.56元；虽然杨清清主张金鹏公司一直未支付其加班工资，但金鹏公司依法提交了工资表，其中有支付了加班工资的记录，杨清清并无相反的证据推翻，杨清清在庭审中提交的工资条也未加盖任何公章，不能证明是金鹏公司发放给杨清清的，且双方在劳动合同中除约定了固定工资外，对其他待遇如何发放并未约定，但事实上杨清清每月领取的工资已经远超过了其合同约定的固定工资，因此只能采信金鹏公司提交的工资表。（二）关于焦点二。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，根据金鹏公司依法保存的考勤记录，杨清清在2015年3月至2017年2月期间确有加班的事实存在，因用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，对已经解除或者终止的劳动合同的相关文本只承担至少保存两年备查的义务，因此对超过两年之外的加班事实应当由杨清清自行承担举证责任，杨清清在庭审中虽然提交了2014至2015年3月期间的几份业务办理单拟证明其在法定休息日及节假日有加班事实，但该证据是复印件无原件核对，无法确认其真实性，根据杨清清提供的该期间内工资状况，其收入超过了双方之后劳动合同约定的固定工资标准，参照双方2016年3月之后签订的劳动合同，杨清清提供的证据并不足以证明金鹏公司未支付其相应期间的加班工资，且杨清清擅自带走金鹏公司的客户资料，金鹏公司在质证时也提出了证据来源不合法，因此对杨清清主张2015年3月之前的加班工资，碍难支持。关于金鹏公司在答辩时提出的仲裁时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算······。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案是因用人单位拖欠劳动者加班工资发生的纠纷，劳动报酬包含了加班工资，因此对金鹏公司提出杨清清的部分诉讼请求已经超过了仲裁时效的抗辩理由，碍难采信。杨清清在2015年3月至2017年2月期间的加班工资计算为：2015年3月至2016年2月期间法定节假日加班工资112.56元×11天×3倍=3714.48元、法定休息日加班工资112.56元×86天×2倍=19360.32元，2016年3月至2017年2月期间法定节假日加班工资64.37元×11天×3倍=2124.21元、法定休息日加班工资64.37元×74天×2倍=9526.76元，合计34725.77元。金鹏公司已经发放的加班工资应当依法予以抵扣，根据金鹏公司提供的工资表，金鹏公司在2015年3月至2017年2月期间已经累计发放杨清清加班工资22010元，虽然杨清清不认可金鹏公司提交的工资表，并认为金鹏公司提交的工资表部分月份的金额与其工资卡收到的工资金额不一致，但根据该院对金鹏公司的询问，金鹏公司发放工资的形式既有现金发放也有银行转账发放，在2016年6月之前的工资发放也一直是以现金方式发放，也没有包含杨清清在内的其他劳动者或者杨清清本人予以签名确认，双方在此期间也并未因工资未及时足额发放问题发生争议，且按照一般常理，金鹏公司如未及时足额按月发放杨清清工资，杨清清也不会继续与金鹏公司履行劳动关系，据此该院认为金鹏公司提交的工资表是真实可信的。综上，金鹏公司现尚应支付杨清清的法定休息日、法定节假日加班工资为34725.77元-22010元=12715.77元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定判决：一、金鹏公司在判决生效后十日内向杨清清支付加班工资12715.77元；二、驳回杨清清的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由金鹏公司负担。金鹏公司、杨清清在本案二审期间均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审法院认定的杨清清2015年3月至2016年2月期间的月平均工资为2448.17元是否正确；2.一审法院认定杨清清请求支付2015年3月至2016年2月期间加班工资的时效起算点是否正确。本院对前述争议焦点评述如下：对于焦点一。经国务院批准，国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”金鹏公司不能举示在2016年3月1日以前与杨清清签订有书面劳动合同，金鹏公司称在2016年3月1日以前曾与杨清清有口头约定，以基本工资作为计算基数计算加班工资，但杨清清对此不予认可，故应以杨清清实得工资作为加班费计算基数。金鹏公司提供的工资表中显示，杨清清每月所得工资包含有基本工资、加班工资、业务提成三部分。一审法院在计算杨清清2015年3月至2016年2月加班工资的计算基数时，将杨清清此期间所得加班工资排除在外后，以杨清清此期间所得的基本工资和业务提成总额除以月数，得出此期间作为加班工资计算基数的月平均工资额为2448.17元并无不当。对于焦点二。根据《工资总额组成规定》第四条的规定，加班加点工资系工资组成部分。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”金鹏公司提供工资表显示，2017年2月金鹏公司还在向杨清清发放工资，从2017年2月开始计算仲裁时效起算时间，杨清清于2017年8月21日申请仲裁，要求金鹏公司支付2015年3月至2016年2月期间加班工资也未超过仲裁时效。综上所述，秀山金鹏通信器材销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由秀山金鹏通信器材销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一八年一月三十日法官助理 陈 佳书 记 员 曹 琳