云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终567号上诉人（原审被告）：玉溪世纪乐地投资有限公司。住所地：玉溪市红塔区南北大街**号汇溪大厦**层****室。法定代表人：殷洪兵，董事长。委托诉讼代理人：赵明贵，云南滇玉律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杜国青，云南滇玉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南励砺建筑工程有限公司。住所地：昆明市经开区经开路*号科技创新园2B14—*室。法定代表人：陈贵山，董事长。委托诉讼代理人：李锦昆，该公司副总经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：李建勋，东华法律服务所法律工作者。一般授权代理。上诉人玉溪世纪乐地投资有限公司（以下简称世纪乐地公司）因与被上诉人云南励砺建筑工程有限公司（以下简称励砺建筑公司）合同纠纷一案，不服玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人世纪乐地公司委托诉讼代理人赵明贵、杜国青，被上诉人励砺建筑公司委托诉讼代理人李锦昆、李建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪乐地公司上诉请求：撤销原判，改判驳回励砺建筑公司的诉讼请求。事实及理由：1、根据上诉人与励砺建筑公司签订的《建设工程施工合同》的内容及履行情况，双方之间系建设工程施工合同关系，法院应按该基础法律关系进行审理。2、诉讼中励砺建筑公司未就其履行合同的情况进行充分举证，应承担举证不能的后果，而不是由上诉人承担举证责任。本案缺乏部分防水材料交付的证据，上诉人仅认可叶特伟签收的防水材料，对其他工作人员签收的防水材料因未授权不予认可；缺乏修复人工量及人工费价格的证据，上诉人从未授权任何人对修复人工量进行记录；缺乏302、401、602三种防水材料价格的证据。3、根据合同约定，励砺建筑公司应承担五年的质量保修期，该公司在本案中所做的修复工作均是在保修期内，系履行保修义务的行为，上诉人无需单独支付费用。4、上诉人已按合同约定支付了价款，不需再承担支付义务，更不存在违约责任。5、励砺建筑公司是以建设工程施工合同关系起诉，一审法院在未向当事人释明变更法律关系及诉讼请求的情形下，以买卖合同关系来认定，违背了程序法的基本原则。励砺建筑公司答辩同意原判。励砺建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决世纪乐地公司支付励砺建筑公司防水施工款2860853.75元，并从2015年1月1日起至2017年1月30日止以2860853.75元为基数按每日万分之二计算支付违约金436566元；2、判决世纪乐地公司支付励砺建筑公司修复人工费1220296元及辅助耗材款793505.18元，并支付鉴定费15000元。以上1、2项合计5326220.93元；3、由世纪乐地公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、励砺建筑公司自2014年3月10日至2016年7月29日向世纪乐地公司供应膨内传本体防水添加剂分别为：302（5.4吨）、401（31.7吨）、602（1.05吨）、803（164吨），总计202.15吨。2、经统计，自2014年7月10日至2015年12月23日，励砺建筑公司对修复工程投入的人工数总计4460人（其中技工4389人、普工71人），辅耗材的用量不能完整反映，辅耗材费用不能反映。一审法院认为，本案争议焦点是双方当事人存在的是建设工程施工合同一个法律关系，还是买卖合同与建设工程施工合同两个法律关系。励砺建筑公司主张存在两个法律关系，就供应防水添加剂PNC803双方是买卖合同关系，就修复工程双方是建设工程施工合同关系；世纪乐地公司则认为励砺建筑公司除提供防水添加剂外，还负有添加指导的义务，双方是建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案根据双方当事人陈述及证人证言，结合合同约定的内容，励砺建筑公司的主要义务是供应防水添加剂至世纪乐地公司指定的商品混凝土搅拌站并负责指导添加比例，而不负责商品砼的具体浇筑，施工方是中国十九冶，故双方之间的法律关系符合买卖合同的特征，应认定为买卖合同关系。合同约定防水添加剂的单价为61500元/吨，励砺建筑公司实际供应164吨，应付货款为9581700元（61500元/吨×164吨×95%）。对励砺建筑公司主张的违约金，根据付款明细，世纪乐地公司至2014年11月4日已付8399760元，接近应付款的90%，因双方是按照《建设工程施工合同》来对待，导致权利义务模糊，无法明确世纪乐地公司应付款的时间点，且双方至今未作结算，故对励砺建筑公司主张的违约金不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。励砺建筑公司主张修复工程系主体工程在中国十九冶施工后发生渗漏水情况，经双方协商，由世纪乐地公司单独发包给励砺建筑公司进行施工修复。世纪乐地公司是主张属励砺建筑公司履行质量保修义务。如前所述，从庭审查明的情况来看，涉案工程的施工方系中国十九冶，而不是励砺建筑公司，结合世纪乐地公司提交的付款明细的摘要内容，其已付款项的性质包含了买卖合同关系中的材料款及修复工程中的工程款和防水材料款。世纪乐地公司主张励砺建筑公司系履行质量保修义务，未提供相应证据证明，不予采信。对励砺建筑公司主张修复工程系由世纪乐地公司单独发包给其施工的事实予以确认。对于修复过程中所使用的主材料，即302（5.4吨）、401（31.7吨）、602（1.05吨）的价款，励砺建筑公司主张按照PNC803的单价即61500元/吨计算，并提出从世纪乐地公司针对401的两次（数量分别为1吨）打款记录（2016年3月15日、4月8日）可以印证，世纪乐地公司不予认可，亦不就价款进行协商或申请鉴定，故对励砺建筑公司的主张予以采信，确定修复所用的前述主材料价款的计算方式为：（5.4吨＋31.7吨＋1.05吨）×61500元＝2346225元。对于励砺建筑公司主张的修复人工费用、辅助耗材款、机械费及其他费用和鉴定费，因对励砺建筑公司提交的鉴定意见书不予采信，对其依鉴定意见主张鉴定费的诉讼请求也不予支持。世纪乐地公司对励砺建筑公司主张的费用虽有异议，但不申请鉴定，就本案而言也无鉴定的条件。鉴于修复工程实际由励砺建筑公司施工完成，修复工时有世纪乐地公司工作人员记录且相关证人也予以证实，故对励砺建筑公司主张的修复工程施工人数予以确认，并结合市场行情确定人工费标准为技工260元/人、普工120元/人。另，世纪乐地公司已于2015年1月1日就整体工程正式营业，故励砺建筑公司的诉请具有事实和法律依据，对其主张的人工费及辅助耗材款（含机械费及其它费用）分别酌定为1149660元、634804元，合计1784464元。与前述修复用主材价款相加后，世纪乐地公司应付励砺建筑公司修复工程价款共计4130689元。综上，本案所涉的买卖合同关系与建设工程施工合同关系紧密相连，为维护当事人合法权益、减少诉累，本案就所涉的不同法律关系一并解决。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告玉溪世纪乐地投资有限公司支付原告云南励砺建筑工程有限公司防水材料款9581700元；二、由被告玉溪世纪乐地投资有限公司支付原告云南励砺建筑工程有限公司工程款4130689元；三、驳回原告云南励砺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项中确定的被告应付款项总计为13712389元，与被告已付款项9572075元折抵后，被告实际应付原告款项为4140314元，限于本判决生效之日起二十日内付清。”二审中，双方均未提交新证据。针对一审认定的案件事实，世纪乐地公司提出以下异议：1、一审表述励砺建筑公司向其供应添加剂不当，按照合同约定属对方自己采购；2、一审认定励砺建筑公司供应防水添加剂数量为202.15吨不当，其只认可叶特伟签收的部分；3、韩伟不是世纪乐地公司的工程师，也不是项目经理，不认可一审认定的修复工程投入的人工数量。经二审审理，对世纪乐地公司对一审认定事实提出的异议，本院认为：合同约定由励砺建筑公司采购供应防水添加剂，一审表述为供应，世纪乐地公司认为属采购均是同一意思，不影响案件的处理；关于一审认定励砺建筑公司供应防水添加剂的数量，属本案争议焦点，在说理部分评析；关于韩伟的身份，其陈述属世纪乐地公司驻地工程师，公司认为其既不是工程师，也不是项目经理，但不能提供相反证据，对该异议不予采信。二审查明：2014年3月5日，世纪乐地公司作为发包人与承包人励砺建筑公司签订《建设工程施工合同》约定：工程名称为玉溪市红塔区南北大街、凤凰路、人民路平战结合人防工程防水施工项目；承包范围为底板、侧墙、顶板外防水的施工（防水材料为美国原装进口澎内传本体防水添加剂PNC803，由承包人采购供应并负责现场添加指导，现场监督砼的浇筑），总砼体积暂按45000立方米，掺和比按水泥用量的0.8%；合同价款暂定800万元，承包方式为包工包料；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。专用条款23.2约定本合同价款采用固定综合单价，为美国原装进口澎内传本体防水添加剂（PNC803），单价61.5元/公斤，该单价中已包含材料费、运费、人工费、指导投料费用、砼浇筑过程中的技术指导费用、管理费、利润、税金等全部费用；材料交验：甲方指定授权人员为叶特伟。此外，双方对工期、质量标准等也作了相应约定。同日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定所有添加澎内传本体防水添加剂（PNC803）的砼均在质量保证范围内；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%等内容。合同签订后，励砺建筑公司开始采购并向世纪乐地公司供应防水添加剂并指导配比，工程的实际施工方为中国十九冶。施工过程中，因发生渗漏水现象，双方经协商由励砺建筑公司进行修复。另查明，世纪乐地公司共支付励砺建筑公司工程款9572075元，涉案工程于2015年1月1日投入使用。本院认为，世纪乐地公司上诉主张与励砺建筑公司仅存在一个建设工程施工合同关系，且工程款已付清，励砺建筑公司所进行的后期修复是履行保修义务，双方并未形成一个新的法律关系，其不应当再支付励砺建筑公司工程款，但励砺建筑公司不认可，故本案争议焦点为：一、世纪乐地公司与励砺建筑公司就签订的《建设工程施工合同》形成的是何种法律关系？励砺建筑公司所做的修复工程是履行上述合同的保修义务还是在双方之间又形成一个新的法律关系？二、除已付款外，世纪乐地公司还应否支付励砺建筑公司材料款或工程款，如应支付，数额如何确定？关于第一个争议焦点，世纪乐地公司与励砺建筑公司于2014年3月5日签订的《建设工程施工合同》约定了工程概况、承包范围、合同工期、合同价款等具有建设工程施工合同性质的内容，经审查，励砺建筑公司的主要义务为采购供应美国原装进口澎内传本体防水添加剂PNC803，并负责现场指导添加，保证产品的质量标准；世纪乐地公司的主要义务为支付合同价款和其他应支付的款项。励砺建筑公司不负责具体施工，施工单位为中国十九冶。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。故双方签订的合同虽名为建设工程施工合同，但更符合买卖合同的法律特征，一审认定双方形成买卖合同关系并无不当，世纪乐地公司上诉认为双方系建设工程施工合同关系理由不成立，不予支持。施工过程中，因发生渗漏水情况，双方经口头协商由励砺建筑公司进行修复，世纪乐地公司认为该修复行为是励砺建筑公司履行书面施工合同而进行的保修义务，励砺建筑公司则认为双方又形成了一个新的施工合同关系。本院认为，首先，励砺建筑公司是防水添加剂的采购供应者，对产品质量负责是其作为卖方的主要义务，但渗漏水是因何种原因引起，本案现有证据不能够证实；其次，有证据显示世纪乐地公司向励砺建筑公司发出采购通知书，采购防水添加剂用于结构修复，世纪乐地公司工作人员也接收了材料，且在世纪乐地公司已支付的款项中，有的用途处明确为堵漏工程款，施工期间并有世纪乐地公司工作人员记录励砺建筑公司的出工人数。综合以上证据，应认定双方对修复工程单独形成一个施工合同关系，世纪乐地公司主张系依附于书面合同的保修义务理由不成立，不予支持。关于法律关系的释明，一审法院在第四次开庭时已明确书面合同约定的供应防水添加剂属买卖合同关系，对此励砺建筑公司无异议，而无论是基于建设工程施工合同关系还是买卖合同关系，其的诉讼请求不变。世纪乐地公司上诉认为一审法院未向当事人释明变更法律关系及诉讼请求，直接以买卖合同认定违背程序法原则的主张不成立，不予支持。关于第二个争议焦点，世纪乐地公司上诉主张双方约定工程价款为800万元，其已支付900余万元，已不欠励砺建筑公司工程款。本院认为，根据双方约定，800万元是暂定合同价款，双方同时还明确了固定综合单价为61.5元/公斤，故最终结算应以约定的单价乘以实际供应量来确定。关于防水添加剂的数量，励砺建筑公司以有世纪乐地公司工作人员叶特伟、张超、张艇、许鹏、罗豪签字的送料单进行统计，一审全面作了认定，世纪乐地公司上诉提出双方合同约定材料交验由叶特伟负责，故仅认可有叶特伟签字的材料数量，对除叶特伟以外的其他人员签字确认的数量不认可。经审查，双方所签书面合同是针对采购供应PNC803所作的约定，从该部分材料的签字来看，除2014年4月7日张超签收32吨外，其余132吨均是由叶特伟签收，且张超签收的32吨价款已付，说明世纪乐地公司当时对收到该32吨是认可的，故应确认PNC803共计供应164吨，按每吨61500元计算95%，合9581700元。至于302、401、602的材料款，因修复工程与施工工程在时间上存在交叉，而双方对修复工程采用何种材料、单价、接收人等均未作书面约定，根据一审向监理人员所作调查，结合证人证言及世纪乐地公司自身陈述，能够认定材料签收人均为世纪乐地公司的工作人员，故对于以上人员签收的材料均应予确认，共计38.15吨。关于材料的单价，励砺建筑公司以2016年3月15日、4月8日世纪乐地公司打给其的两笔款61500元分别对应401材料各1吨，从而主张修复过程中使用的302、401、602材料均按每吨61500元计算，世纪乐地公司不同意该计算方式，认为是推测得出，但经一审法院询问，其又不申请鉴定，故一审法院采纳励砺建筑公司的主张并无不当，综合计算使用的302、401、602材料款为38.15吨×61500元/吨=2346225元正确，二审予以维持。对励砺建筑公司主张的修复人工费、辅料耗材及机器械等费用，一审中该公司单方面委托作了鉴定，因鉴定程序存在问题，一审法院未予采纳鉴定意见。由于世纪乐地公司不申请重新鉴定，在此情况下，一审法院通过统计由世纪乐地公司工作人员签字的出勤人员数确定参与修复的人工数为4460（含技工4389、普工71），同时参照该鉴定意见确定的人工费标准、辅料耗材及机器械等费用并适当下调，确定每个技工260元、每个普工120元、辅料耗材及机器械等费用按鉴定意见的80%计算符合本案实际，并无不当。综上，世纪乐地公司的上诉主张证据不足，理由不充分，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49084元，由玉溪世纪乐地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄延林审 判 员 龚 辉审 判 员 殷红珍二〇一八年一月十六日法官助理 许家斌书 记 员 余雨蒙