天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终6747号上诉人（原审原告）：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：范嘉荔，该公司职员。委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津德力斯特传动设备有限公司，住所地天津市津南区泰达（津南）微电子工业区。诉讼代表人：康新明，天津德力斯特传动设备有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：陈宏，破产管理人职员。委托诉讼代理人：张同增，天津创捷律师事务所律师。上诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人天津德力斯特传动设备有限公司（以下简称德力斯特公司）破产债权（建设工程价款优先受偿权）确认纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2016）津0112民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人范嘉荔、张涛，被上诉人德力斯特公司的委托诉讼代理人陈宏、张同增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：撤销（2016）津0112民初328号民事判决，依法改判：1、解除三建公司与德力斯特公司于2009年5月4日签订的《天津市建筑工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及2014年6月26日签订的《补充协议（三）》；2、三建公司对德力斯特公司享有的19789920元工程欠款的债权为优先受偿债权，并在工程拍卖的价款中优先受偿；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由德力斯特公司承担。事实和理由：1、《施工合同》项下的工程尚未完工（电气设备安装工程、给排水工程、门卫工程），工程未竣工；2、2012年11月27日《已完工程阶段性结算书》是合同履行期间，工程未完工情形下对已完工部位的结算，不是工程竣工结算；3、《施工合同》履行期间，双方就工程增项签订的《补充协议（三）》与《施工合同》构成本案诉争工程完整的合同内容；4、一审判决未查清的事实：《施工合同》是在一审期间双方合意解除的，《施工合同》解除的过错由德力斯特公司承担；5、本案工程款优先受偿权应以《补充协议（三）》的履行期限为起算日，或以一审期间解除《施工合同》的日期为起算日。德力斯特公司辩称：2011年1月15日的《补充协议（二）》中明确约定了施工内容已完成，进行阶段性结算。2012年11月27日双方对《施工合同》进行结算包括增项和变更，结算金额为24586375元。三建公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认（2015）津德力斯特破管报字第1号《天津德力斯特传动设备有限公司破产管理人第一期清算工作报告》中三建公司所施工工程中已完工的土建、水暖电部分工程结算金额为16590775元属于优先受偿范围；2、请求依法确认三建公司所施工工程中的道路、绿化、管网部分工程增补结算3900124元属于优先受偿范围；3、解除三建公司与德力斯特公司于2009年5月4日签订的《施工合同》及2014年6月26日签订的《补充协议（三）》；4、诉讼费由德力斯特公司承担。一审法院认定事实：2009年5月4日，三建公司与德力斯特公司签订《施工合同》，约定由三建公司为德力斯特公司建设厂房、办公楼等。2010年5月8日，双方签订《补充协议（一）》，变更工期为2010年5月10日至2010年12月10日。上述工程于2010年12月完工，双方于2012年11月27日进行结算，确定工程款为24586375元。德力斯特公司已经支付了7995600元，尚欠16590775元未付。2014年6月26日，双方签订《补充协议（三）》，约定由三建公司对德力斯特公司厂区内的道路、绿化、管网工程进行施工。依据当事人的申请，一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司对三建公司根据《补充协议（三）》的约定所实际施工工程的造价进行鉴定，天津元旭工程咨询管理有限公司出具《天津德力斯特传动设备有限公司增项工程造价司法鉴定意见书》，认定：1、三建公司完成了道路、雨水管道、污水管道、检查井、化粪井、办公楼大门及围墙大门的施工，该部分工程造价3131846元（其中利润130417元）；2、现场可见绿化用地，因时间较久且缺少养护造成长势不好，绿化用地内可见曾经绿化过的痕迹，依据图纸对工程量进行计算，绿化部分造价104025元（其中利润4332元）；3、现场勘验可见办公楼正前方地面有4处用混凝土修补的树穴痕迹，但从照片中无法反映出所种植的雪松的胸径等数据，无法确定雪松价值，将三建公司提供的资料中注明的雪松价值88000元列为该项造价。由于三建公司施工的道路出现工程缺陷，经双方协商，确定如下方案：由鉴定部门确定维修费用，并从三建公司应得的工程款中扣减维修款，工程缺陷不再进行修复。《天津德力斯特传动设备有限公司增项工程造价司法鉴定意见书》认定：维修部分的工程造价为36726元。另查明，一审法院于2014年12月15日作出（2014）南民破字第3-1号民事裁定书，受理德力斯特公司的破产申请。同时作出（2014）南民破字第3-1号决定书，指定天津市亚星清算事务有限公司为破产管理人。三建公司申报债权24041867.54元。《天津德力斯特传动设备有限公司破产管理人第一期清算工作报告》中将三建公司申请土建、水暖电已完工工程的债权16590775元认定为普通债权，对道路、绿化、管网工程增补结算3900124元认定为待认可，需要重新结算。2016年4月18日，一审法院作出（2014）南民破字第3-5号民事裁定书，宣告德力斯特公司破产。一审法院认为，三建公司与德力斯特公司签订的《施工合同》及补充协议（一）、（二）、（三）系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应为有效。三建公司已经完成了《施工合同》中约定的施工义务，三建公司要求解除该合同，无事实依据；双方签订的《补充协议（三）》中确定的施工内容，三建公司尚未完全履行，由于德力斯特公司已经被宣告破产，双方就解除该协议达成合意，三建公司的该诉讼请求予以支持。关于三建公司对德力斯特公司享有的债权数额。1、根据双方的结算及已付款情况，就《施工合同》而言，德力斯特公司尚欠三建公司工程款16590775元未付；2、根据《天津德力斯特传动设备有限公司增项工程造价司法鉴定意见书》中的意见，三建公司施工的道路、绿化、管网工程造价为：（1）、道路、管网工程造价3131846元；（2）、绿化部分造价104025元；（3）、雪松价值88000元。因双方对于绿化工程有明确约定，且有图纸和施工做法相佐证，而该意见书中认定“绿化用地内可见曾经绿化过的痕迹”，故可以认定三建公司施工了绿化工程，该104025元应于支付；关于雪松的费用，从鉴定意见书中看，三建公司应实际种植过雪松。但由于鉴定部门无法依据三建公司现有的证据确定雪松的实际价值，故三建公司要求德力斯特公司支付88000元雪松款，证据不足，三建公司可待收集其他证据后另行解决该部分款项。因此，道路绿化管网部分的工程款应为3235871元；3、由于工程存在缺陷，根据《天津德力斯特传动设备有限公司增项工程造价司法鉴定意见书》中的意见，维修费用应从总工程款中进行扣减，扣减数额为36726元。综上，三建公司对德力斯特公司享有的债权数额为19789920元，该债权为普通债权。关于优先受偿债权的数额。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人可以对建设工程的价款，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。三建公司与德力斯特公司存在两份施工合同，第一份合同，即2009年签订的《施工合同》，该合同约定的竣工日期为2010年12月10日，该工程已经于2010年12月竣工。到一审法院受理德力斯特公司破产案件之日，该合同项下的未付工程款已经超过了优先受偿期限。第二份合同，即2014年签订的《补充协议（三）》，该工程至今未竣工。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。三建公司已施工部分的工程款应为到期债权，且属于优先受偿的范围。但，由于三建公司施工的道路存在工程缺陷，且道路工程未向德力斯特公司交付，三建公司应履行维修义务，如三建公司不承担维修义务，则维修费用应从双方对该部分工程进行结算的工程款中扣减。另一方面，三建公司施工的道路工程存在缺陷，不能因此取得相关工程的对价。故三建公司享有优先受偿权的债权应为从工程款中扣减维修费后的剩余工程款，三建公司享有优先受偿权的债权数额为3235871-36726=3199145元。住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本、利润和税金构成，这三部分是构成工程价款的整体，缺一不可。《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。德力斯特公司关于三建公司只在工程款的人工费、材料费范围内享有优先受偿权的抗辩理由不成立，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除三建公司与德力斯特公司于2014年6月26日签订的《补充协议（三）》；二、三建公司对德力斯特公司享有普通债权19789920元，其中3199145元在工程拍卖的价款中优先受偿；三、驳回三建公司的其他诉讼请求。案件受理费38001元，鉴定费160000元，合计198001元，由三建公司负担6473元，由德力斯特公司负担191528元。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2012年11月27日双方的《已完工程阶段性结算书》中确定工程款为24586375元，其中包括原中标造价内容的机加工车间、组装车间、热处理车间、办公楼、门卫，该部分的结算造价为18180000元，与双方签订的《施工合同》中的工程内容及合同价款相同。二审审理期间，三建公司申请证人德力斯特公司原法定代表人杨某、德力斯特公司原工程建设负责人张某、天津市联合工程建设监理公司的工作人员李某出庭作证。证人杨某证明《施工合同》的施工内容至今未完工，该工程至今未竣工，该工程的结算不是竣工结算，是为了支付工程款对已完工部位的阶段性结算，《施工合同》之外有道路、绿化、管网的增项工程，故双方在《施工合同》基础上又签订的补充协议。证人张某证明《施工合同》与补充协议（一）（二）（三）是一个合同，道路、绿化、管网是增项工程，《施工合同》未完工、未进行竣工验收。证人李某证明2008年下半年进驻施工现场至2012年上半年调离，负责工程的监理工作，至2009年下半年进行了办公楼、车间、门卫的主体验收，之后三建公司按照《施工合同》项下的内容进行施工，至调离前的2012年上半年《施工合同》也没有全部完工。德力斯特公司对证人杨某、张某、李某的身份无异议，对上述证人证言的真实性均不予认可。对杨某的证言的质证意见是杨某曾在张某等六人与德力斯特公司的劳动合同纠纷案件中提供不实证言，其证言不应采信，且杨某作为德力斯特公司的法定代表人，应清楚并对《工程竣工验收报告》上盖有德力斯特公司公章负责。对张某证言的质证意见是张某作为建设方主管工程的副总，已在《工程竣工验收报告》上签字，证明诉争标的已经竣工验收，且张某曾在三建公司工作过十年，与三建公司有关联关系，证言内容与书证矛盾，其证言不应采信。对李某证言的质证意见是李某作为监理公司员工，已在《工程竣工验收报告》上签字、盖章，证明诉争标的已经竣工验收，证言内容与书证矛盾，此外三建公司持有该监理公司70%的股权，该监理公司与三建公司有关联关系，该证人不具备证人资格，其证言不应采信。本院认为，证人杨某、张某、李某的证言不足以推翻《补充协议（二）》中载明的“截止到2010年12月，原合同（指《施工合同》）承包范围内施工内容已完成……”及《已完工程阶段性结算书》确定的工程款24586375元中包括了《施工合同》中约定的工程造价18180000元的事实。故对证人杨某、张某、李某的证言，本院不予采信。二审审理期间，德力斯特公司申请调取天津市城建档案馆接收的《移交清册》中的《工程竣工验收报告》。该《工程竣工验收报告》载明的工程名称为德力斯特公司热处理车间。本院认为，本案二审期间的争议焦点为三建公司享有的建设工程价款优先受偿权的范围。由于一审判决已经确认三建公司对《补充协议（三）》项下的工程款享有优先受偿权，德力斯特公司对此并未提出上诉，故二审期间双方的争议集中在三建公司是否对《施工合同》项下的工程款享有优先受偿权。三建公司主张其就《施工合同》项下工程款享有优先受偿权的主要理由为《施工合同》项下工程未完工，《施工合同》与《补充协议（三）》为同一合同，应根据《补充协议（三）》履行情况确定《施工合同》的优先权。关于《施工合同》与《补充协议（三）》应认定为同一合同关系还是两份独立合同的问题。《补充协议（三）》约定的施工范围不是对《施工合同》施工范围内的内容的补充，而是就《施工合同》施工范围之外的工程的约定，同时《补充协议（三）》对工程造价、工期、工程款的支付时间和方式等进行了单独约定，已具备独立合同的要件。因此《施工合同》与《补充协议（三）》所涉及的是两个合同项下的两个工程，一审法院对此认定并无不妥。关于《施工合同》项下工程是否已经完工问题。2011年1月15日的《补充协议（二）》载明了“截止到2010年12月，原合同（指《施工合同》）承包范围内施工内容已完成……”；2012年11月27日三建公司与德力斯特公司签订的《已完工程阶段性结算书》确定的工程款24586375元中包括了《施工合同》中约定的工程造价18180000元。三建公司虽主张《施工合同》未完工部分即是指结算书中的减项部分，但对于该部分减项，三建公司并没有证据证明双方在结算书签订后合意继续施工，因此结算书虽名为“阶段性结算”，实际应认定是双方对《施工合同》项下工程的最后结算。因此三建公司主张双方均同意继续施工，《施工合同》尚未履行完毕的主张依据不足，本院不予支持。因三建公司已履行完毕《施工合同》项下的义务，双方也就工程款进行了结算，故三建公司主张解除《施工合同》依据不足，一审法院对此不予支持并无不妥。对于三建公司提出解除《补充协议（三）》的主张，一审法院已经予以支持。关于三建公司是否享有《施工合同》项下工程价款的优先受偿权问题。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，优先受偿权的起算时间为建设工程竣工时间、建设工程合同约定的竣工时间。优先受偿权设立的初衷是为了保护施工人的权益，但法律同时规定六个月的行使期间是为了促使施工人积极主张权利。《补充协议（一）》对《施工合同》的工程内容重新约定的竣工时间为2010年12月，无论是按照《施工合同》实际完工的时间，还是按照合同约定的竣工时间起算，均已经超过六个月的优先受偿权行使期间。即使从保护施工人优先受偿权的角度考虑，认定自《施工合同》结算之日起，三建公司方具备了优先受偿权的行使条件，但至其申报此项债权之日，也已经超过了六个月。一审法院对三建公司此部分工程价款优先权未予支持，并无不妥。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 萍代理审判员 曹 伟代理审判员 郝宛鸿二〇一八年一月九日书 记 员 常方圆