广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终4576号上诉人（一审被告）：赵克海，男，1965年8月12日出生，汉族，住南宁市青秀区。上诉人（一审被告）：黄耀仙，女，1970年4月22日出生，汉族，住南宁市青秀区。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵一刚，广西合运律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李祥本，男，1976年9月7日出生，汉族，住灵山县。委托诉讼代理人：叶大禧，广西大航律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋丽，广西大航律师事务所律师。一审被告：许彬，男，1985年12月13日出生，汉族，住浦北县。上诉人赵克海、黄耀仙因与被上诉人李祥本、一审被告许彬合伙纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第2092号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2017年8月31日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人赵克海、黄耀仙上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审所有诉讼费用由李祥本承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销一审判决。一、该案审理案由前后一直未予统一明确。最初立案案由为“民间借贷纠纷”由江南区人民法院受理，一审法院送达《传票》也以“民间借贷纠纷”传唤开庭。赵克海、黄耀仙以管辖权异议提出移送审理，均被一审二审以“合作合同引起的合同纠纷”为案由确认以“合同协议管辖约定”裁定驳回管辖异议。现该案经原审判决书又写明以“合伙纠纷一案”来审理，判决的依据又以“民间借贷法律”适用确认判决为欠款本金与利息。明显一审判决认定事实不清，适用法律错误。二、民事案件审理的范围应仅限于李祥本的诉讼请求，既不应缩小，更不得扩大。李祥本的诉讼请求是“偿还欠款本金与支付违约金”，一审审理中认定既然是合伙纠纷，就不存在借款、欠款，以一份“承诺书”来认定“有证据予以证实，赵克海的欠款确实存在”，一审判决这一认定既无事实依据也无证据证实。首先李祥本根本无法出示其向赵克海、黄耀仙借款本金的具体数额，其次也无法举证说明将主张的1500000元本金借给了赵克海、黄耀仙或者投入了共同合作的项目，仅凭“承诺书”来佐证李祥本说已还了1500000元还剩1500000元，与“承诺书”后又有归还480000元，跟李祥本所说的3000000元还多出480000元，具体数额都不相符，而且赵克海、黄耀仙也不认可还了1500000元，一审判决不能认定该“承诺书”就是赵克海、黄耀仙欠李祥本1500000元的事实存在。因此，望二审法院依法纠正一审判决的无事实和无依据的认定。三、另认定“本案的违约金实则应视为欠款的利息”，并且确认24%年利率利息罚则也于法无据。如果是借贷，李祥本就必须出示转账记录凭证证据，一审判决不能以工程结算书来认定借贷产生。根据民法意思自治的原则，当事人双方明确表明以违约金的形式承担责任，人民法院应就这一事实请求是否有法律依据进行审查，并依此作出支持或是驳回的判决，同时利息24%年利率也是双方借贷合同上明确约定才可适用，既然一审判决不认为本案不属民间借贷，不能依借贷法律关系进行判决。李祥本主张“违约金”而一审判决却支持24%年利率利息支付已有违“不诉不理”的原则。四、一审判决对赵克海、黄耀仙提出的答辩意见均没有提及，反倒歪曲赵克海、黄耀仙的答辩观点。所谓的“未能提供相应证据，承担举证不利的后果”的认定，因为赵克海、黄耀仙没有与李祥本存在借贷关系，赵克海、黄耀仙的证据根本无法在“民间借贷纠纷”上提供，本案无民间借贷的事实。五、李祥本的诉讼请求为1500000元及违约金774500元，判决结果不支持李祥本“违约金”的诉请，因此，一审判决书的“案件受理费24996元，财产保全费5000元”，就不应该全部由赵克海、黄耀仙承担，理应剔除“违约金774500元”的案件受理费。综上所述，李祥本主张归还欠款本金及违约金既无法律事实也无相关证据证实，一审判决在本案判决中认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。望二审人民法院查明上述事实支持赵克海、黄耀仙的诉求。被上诉人李祥本对上诉人赵克海、黄耀仙的上诉意见答辩称：一审判决认定双方存在合伙关系事实清楚，关于欠款数额，李祥本在质证意见中确认尚欠金额应为1330000元。一审被告许彬未到庭参加诉讼，亦未对上诉人赵克海、黄耀仙的上诉意见提交书面意见。被上诉人李祥本向一审法院起诉请求：1、判令赵克海偿还欠款本金1500000元；2、判令赵克海向李祥本支付违约金774500元（其中：2014年7月22日至2014年9月23日违约金为：60天*0.001*3000000元=180000元；2014年9月24日至2014年9月30日违约金为：7天*0.001*2000000元=14000元；2014年10月1日暂计至2015年10月23日违约金为：387天*0.001*1500000元=580500元）追算至偿还完毕之日；以上本金与违约金合计2274500元；3、黄耀仙对上述欠款和违约金承担连带责任；4、许彬对上述欠款和违约金承担一般保证责任。一审法院认定事实：经审理查明，李祥本与赵克海双方系合伙关系，双方于2014年1月9日签订了一份《合伙协议书》，同时，双方因工程结算，于2014年5月22日以赵克海为甲方、李祥本为乙方签订了一份《结算协议书》，载明：“甲乙双方于2014年1月9日签订《合作协议书》，由甲乙双方共同挂靠华隆建筑工程有限公司进行土方工程施工，甲乙双方按所签协议进行了分工配合，…现经甲乙双方对帐，确认：乙方投入资金加利润分成之和减去乙方已收回数额，甲方尚欠乙方共计人民币叁佰万元（￥3000000元）。双方协议由甲方于本协议签订之日起两个月内清偿给乙方，逾期清偿的，则以所欠金额为基数，按每日千分之一计算违约金支付给乙方，直至清偿所有债务为止，因本工程事项由赵克海、黄耀仙夫妻共同参与经营，故赵克海所欠款实际上也是赵克海夫妻的共同债务，应由赵克海、黄耀仙夫妻共同偿还，公民许彬愿意为赵克海、黄耀仙夫妻债务提供担保，在赵克海、黄耀海夫妻不能清偿乙方债务时，乙方可向担保人追偿，本协议一式叁份，经当事人签字后生效。甲方：赵克海、黄耀仙；债务担保人：许彬；乙方：李祥本。”庭审中，双方当事人均确认如下无争议事实：一、结算协议书上的签字真实；二、双方存在合作关系；三、合作协议书的内容双方均认可；四、赵克海与黄耀仙为夫妻关系。庭审中，双方当事人均确认如下事实存在争议：一、结算协议书上赵克海、黄耀仙的签字是否系其真实意思表示？二、赵克海、黄耀仙的欠款是否真实存在？对于上述有争议的事实一，即结算协议书上赵克海、黄耀仙的签字是否系其真实意思表示的问题，根据双方的举证情况进行认证，一审判决认为赵克海、黄耀仙系完全民事行为能力人，其对于自己签署行为应当有充分的认识，赵克海、黄耀仙虽提出签字时李祥本存在胁迫的行为，但由于法院限期其提交相应的报警记录以及其他证据以佐证，期限过后其并未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，故应认定《结算协议书》上当事人的签字均为其真实意思表示。对于上述有争议的事实二，李祥本主张赵克海、黄耀仙共欠3000000元，中途赵克海、黄耀仙已偿还了1500000元，故现主张赵克海、黄耀仙尚欠1500000元，李祥本举证赵克海于2014年9月23日出具的承诺书，载明“本人赵克海承诺李祥本于2014年11月23号前还150万，2014年12月31号前还清余款48万元”，因李祥本的主张有证据予以证实，故应予以确认，赵克海的欠款确实存在，至于尚欠多少的问题，因赵克海于2014年9月23日出具承诺书，而李祥本自述赵克海、黄耀仙自出具承诺书后另再还了500000元，主张赵克海、黄耀仙尚欠李祥本1500000元，因一方面李祥本进行自认，另一方赵克海、黄耀仙又未能提出其实相应证据，故赵克海、黄耀仙尚欠李祥本的欠款为3000000元-1000000元-500000元=1500000元。一审法院认为：当事人的合法权益依法受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现李祥本主张赵克海、黄耀仙偿还欠款1500000元，举证充分，应予以支持，赵克海、黄耀仙的辩称未能提供相应证据，故举证不力的后果由其自行承担。对于违约金的问题，因双方当事人的约定，带有一定的违约惩罚性质，系双方当事人的真实意思表示，应予以尊重，但本案的违约金实则应视为欠款的利息，故亦应受国家有关限制借款利率的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，李祥本诉请违约金总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故李祥本主张以1500000元为本金，从起诉之日即2015年10月22日起计算违约金，有当事人的约定，对起算日期的计算作部分调整，系李祥本行使处分权，应予以确认，对于李祥本主张按每日千分之一计算利息，因每日千分之一折合利率已超过年利率24%，故仅支持未超过年利率24%的部分。对于李祥本诉请黄耀仙对赵克海的欠款与违约金承担连带责任的问题，因双方当事人均有明确约定债务为夫妻共同债务，且黄耀仙亦签名确认为夫妻共同债务，故应予以确认按夫妻共同债务处理，故赵克海、黄耀仙负有共同偿还的义务。对于李祥本诉请许彬对欠款及违约金承担一般保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”，双方当事人约定“公民许彬愿意为赵克海、黄耀仙夫妻债务提供担保，在赵克海、黄耀海夫妻不能清偿乙方债务时，乙方可向担保人追偿”，根据担保法的相关规定，此约定为一般保证的约定。因双方未明确约定保证期间，该保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。该笔债务于2014年7月22日到期，根据法律规定，在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任，李祥本提起诉讼之日即2015年10月22日，系对保证人主张保证责任之日，已超过了保证期间，故许彬的保证责任依法应当免除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、赵克海、黄耀仙共同向李祥本偿还欠款本金1500000元；二、赵克海、黄耀仙共同向李祥本支付上述欠款的利息（以人民币1500000元为本金，自2015年10月22日起，以年利率24%计算利息，计算至被告清偿全部债务之日止）；三、驳回李祥本的其他诉讼请求。上诉人赵克海、黄耀仙在二审期间向本院提交新证据：1、收条，证明赵克海已支付李祥本850000元；2、转账汇款单笔对帐单，证明2014年12月26日赵克海转帐支付李祥本500000元；3、中国农业银行银行卡业务回单，证明2015年1月7日赵克海依据李祥本指示转帐支付王步洋180000元；4、转帐单笔对帐单四份及历史交易明细表二份，证明2014年11月24日、2014年12月23日黄耀仙依据李祥本的指示分别支付王步洋59400元，共118800元；5、转帐汇款单笔对帐单三份及历史交易明细表，证明2014年9月30日，黄耀仙分三笔共向李祥本支付150000元；6、转帐汇款单笔对帐单二份及历史交易明细表，证明2014年10月23日黄耀仙支付李祥本59400元；7、中国工商银行广西分行对帐单，证明2014年9月23日黄耀仙转账支付李祥本妻子黄爱勤420000元。被上诉人李祥本对上诉人赵克海、黄耀仙提供的证据发表质证意见认为：对证据1、2、5的真实性、合法性及关联性予以认可；对证据3、4的真实性、合法性及关联性不予认可，李祥本与王步洋之间并不认识，李祥本亦未指示黄耀仙向其转款；对证据6的真实性、合法性及关联性予以认可，但该款项是赵克海按结算书的约定以1980000元为基数，按每日千分之一支付的逾期还款利息；对证据7的真实性、合法性及关联性予以认可，但该证据与证据1属重复计算。本院对上诉人赵克海、黄耀仙提供的证据经审查认为：被上诉人李祥本对赵克海、黄耀仙提供的证据1、2、5、6无异议，故本院对该证据的证明力予以确认；对证据3、4，黄耀仙在向王步洋转帐的凭证上虽注明“李祥本”字样，但未能提供其是按李祥本指示转款的相关证据，故本院对该证据的证明力不予认可；对证据7，因该证据与证据1为同一天形成，黄耀仙未能提供证据证明该款项与证据1收条中记载的款项不是同一笔，故本院对该证据的证明力不予认可。被上诉人李祥本及一审被告许彬除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。本院二审查明的本案事实与一审判决查明的事实相同。除一审判决查明的事实外，李祥本在二审期间当庭确认其已收到赵克海归还本金共计1670000元，赵克海尚欠的本金为1330000元。本院认为：李祥本与赵克海签订的《合作协议书》、《结算协议书》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。双方在《合作协议书》的基础上就合伙承包的工程进行结算后形成《结算协议书》，故一审判决以双方之间的基础法律关系确定案由为合伙纠纷并无不妥。该结算书中确定了债权数额并约定还款期限及逾期还款利息，说明双方在合伙事务结算后，形成了新的债权债务关系，该欠款并非因出借款项而形成的债权债务，故李祥本无需为出借本金的事实承担举证责任，赵克海、黄耀仙认为一审判决认定合伙案由与欠款事实存在矛盾的意见，本院不予采纳。根据双方《结算协议书》约定，赵克海、黄耀仙应于2014年5月22日签订合同之日起两个月内清偿。赵克海于2014年9月23日出具《承诺书》：“本人赵克海承诺李祥本于2014年11月23日还150万，2014年12月31号前还清余款48万。”根据该承诺书的内容表述应理解为2014年11月23日还1500000元后，剩余480000元在2014年12月31日前还清。说明到出具承诺书的时间止，赵克海尚有1980000元待清偿。赵克海、黄耀仙认为李祥本自认已偿还1500000元，与承诺书中记载的数额相加超出3000000元欠款总额的意见，经庭审确认李祥本确认已偿还1500000元，是指至起诉前已偿还1500000元，并非指承诺书形成之日止已偿还1500000元。且根据赵克海、黄耀仙在二审期间提供的证据亦不能证明其归还的款项已超出李祥本确认的1670000元，故赵克海、黄耀仙认为李祥本主张欠款金额存在矛盾的意见，本院不予采纳。关于赵克海、黄耀仙在二审期间提供的证据6，证明其已归还59400元本金的事实。而李祥本认为该款项是赵克海、黄耀仙根据《结算协议书》的约定偿还的利息。根据《结算协议书》确认，“逾期清偿的，则以所欠金额为基数，按每日千分之一计算违约金支付给李祥本”，赵克海、黄耀仙在出具承诺书后所欠金额为1980000元，按约定的违约金计算方式，应为59400元。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。李祥本主张该59400元不应计入欠款本金的意见，本院予以支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。因一审判决未能全部支持原告的诉讼请求，故应按比例予以适当调整。综上所述，根据李祥本自认赵克海、黄耀仙已偿还本金1670000元，赵克海、黄耀仙的上诉主张部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第2092号民事判决第三项；二、变更南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第2092号民事判决第一项为：赵克海、黄耀仙共同向李祥本偿还欠款本金1330000元；三、变更南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第2092号民事判决第二项为：赵克海、黄耀仙共同向李祥本支付上述欠款的利息（以1330000元为本金，自2015年10月22日起，以年利率24%计算利息，计算至赵克海、黄耀仙清偿全部债务之日止）。一审案件受理费24996元、保全费5000元，共计29996元，由被上诉人李祥本负担5000元、由上诉人赵克海、黄耀仙负担24996元；二审案件受理费24996元（上诉人赵克海、黄耀仙已预付），由被上诉人李祥本负担3000元，上诉人赵克海、黄耀仙负担21996元。上诉人赵克海、黄耀仙多预交的二审案件受理费3000元，由本院退回上诉人赵克海、黄耀仙。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或同级的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  耿 莉审 判 员  魏 超代理审判员  于代亮二○一八年元月七日书 记 员  黄茜铭