.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2017）内22民终724号上诉人（原审原告）：宋长春，男，1971年2月11日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李国明，科右中旗”148”指挥中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：王昭东，男，1970年9月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审被告）：耿淑文，女，1970年10月13日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王占辉，兴安盟”148”指挥中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：耿军，男，1967年12月3日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：赤峰北辰建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区永巨办事处二东街路北。法定代表人：聂菲宏，经理。委托诉讼代理人：王峰，男，1982年6月1日出生，汉族，赤峰市北辰建筑工程有限公司科右中旗项目部经理，住内蒙古自治区科右中旗巴彦呼舒镇东达百利舸园区。上诉人宋长春、王昭东、耿淑文因与被上诉人耿军、赤峰北辰建筑工程有限公司（以下简称北辰公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右中旗人民法院（2015）右民初字第2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋长春及其委托诉讼代理人李国明、上诉人耿淑文的委托诉讼代理人王占辉、被上诉人耿军、被上诉人北辰公司的委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋长春、王昭东上诉请求：1、撤销原判第三项，改判北辰公司承担连带责任；2、由被上诉人承担工程造价鉴定评估费10000元；3、由被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：2015年4月8日，宋长春、王昭东承包了被上诉人发包的科右中旗獭兔基地兔舍土建工程，该工程北辰公司发包给耿淑文和耿军，宋长春、王昭东在施工中主要承担兔舍建筑瓦工，完成工程价款为870218.4元，因北辰公司发包给了不具备任何建筑资质的耿淑文、耿军，其错误行为导致耿淑文、耿军自始拖欠宋长春、王昭东施工价款，宋长春、王昭东投诉到科右中旗劳动监察大队由劳动监察大队追讨后给付施工价款302000元，自宋长春、王昭东承包工程后，被上诉人共计给付部分工人劳动工资316922元，余欠568000元，一审法院对发包工程资质及相关情节未予详查，对拖欠宋长春、王昭东施工价款558218.4元北辰公司不承担责任的判决没有事实和法律依据，请求二审判令北辰公司承担连带责任；一审法院未依法保护工程造价鉴定评估费10000元于法无据，请求二审法院予以保护。耿淑文辩称，工资已经通过劳动监察部门给付完毕，应驳回宋长春、王昭东的起诉，宋长春、王昭东的起诉不明确，两个人的劳务费不会是870218.4元，而如果是集体诉讼，宋长春和王昭东没有诉讼主体资格。诉争的事实与本案劳务合同没有关系。劳务合同的事实宋长春和王昭东认可，但诉状中提到的是工程款，就是施工合同，所以诉讼主体不适格，诉讼请求也不明确。本案宋长春和王昭东涉嫌虚假诉讼，应移交相关部门处理。耿军辩称，工资是耿军发的，所有工人工资都发完了，劳动监察部门也已都给付完毕，现在又主张劳务费没有依据，鉴定书我方也没有签字认可，是单方作的。北辰公司辩称，北辰公司是与耿淑文签订的合同，与宋长春和王昭东没有任何关系，应在工程完工后才付款，而实际上工程根本没有完工。耿淑文上诉请求：撤销原判，改判耿淑文不承担给付宋长春、王昭东劳务费558218.4元的责任。事实和理由：1、本案诉争工程的承包人是耿淑文，而不是耿军，耿军只是受雇于耿淑文，耿军曾经受耿淑文委托代发过工人工资，而不是代理所有工程事宜，而且代理行为当时只是口头委托，耿淑文没有委托书交给耿军，故代理行为实质是有限的，宋长春、王昭东起诉耿军为诉讼主体时单方面作出的工程造价鉴定意见书不客观、不公正，诉讼主体应为耿淑文，也就是说鉴定时应由宋长春、王昭东及耿淑文共同实施的行为方为有效；2、耿淑文已将欠宋长春、王昭东及其二人的劳务费全部结清，不存在拖欠问题，这一点由宋长春、王昭东提供的劳动监察大队提供的工资予以确认，宋长春、王昭东违反一事不再理原则提起诉讼，且其二人主张的劳务费属于二人的还是多人的不明确；3、本案案由是劳务合同纠纷，但一审法院却以施工合同纠纷进行审理，宋长春、王昭东二人只负责劳动，建筑材料由耿淑文提供并监督，双方提供的工资表确认劳务合同关系，宋长春、王昭东委托鉴定的是（2016）第2号工程造价鉴定意见书，造价书与劳务费应当是完全不同的两种概念，原审法院以鉴定书为基础作出判决将诉讼主体和工程造价与劳务费概念相混淆导致判决错误；4、一审判决程序违法，审理期限超出普通程序审理期限。宋长春辩称，请求驳回耿淑文上诉请求，并判令北辰公司承担连带责任。耿淑文与耿军是亲兄妹，耿淑文确实是委托耿军管理和发包工程。一审时宋长春和王昭东对耿军提起诉讼后，追加了耿淑文，当时耿军没把土建工程承包书拿出来，宋长春提出鉴定工程量和人工费鉴定，但对方一直推脱不予配合。宋长春按期完成工程量和人工费870000元，劳动了四个月，但是只给了10000元伙食费，上诉人到劳动监察大队主张权利，所以才给的310000元。根据建筑法第十九条规定，可以将部分工程转包，但由总承包单位认可，分包单位对总承包单位负责，总承包单位和分包单位承担连带责任。北辰公司将工程发包给没有资质的耿淑文，耿淑文也没有挂靠单位，北辰公司属于违法发包，工程发包后又没有监督管理，所以北辰公司应承担连带责任，不管北辰公司是否给付劳务费，宋长春等人没有收到劳务费。王昭东未作答辩。耿军辩称，同意一审判决。北辰公司辩称，北辰公司与耿淑文签订承包合同，约定付款方式是全部完工项目部确认后给付款项，但此工程一直没有完工，北辰公司与宋长春和王昭东没有合同，根据合同相对性，北辰公司只与耿淑文沟通。至于资质问题，北辰公司建的也不是大工程，不需要资质。宋长春、王昭东向一审法院起诉请求：要求耿军、耿淑文、北辰公司给付工程价款558218.4元。一审法院认定事实：2014年9月15日北辰公司将科右中旗东达百利舸园区兔舍及兔舍住户土建工程发包给耿淑文。并签订一份《土建工程承包合同》。于2014年9月15日耿淑文将科右中旗东达百利舸园区承建兔舍、住户土建工程在项目部办理土建工程款等一切拨款事项授权给耿军。耿军继而雇佣宋长春、王昭东在獭兔基地干活。宋长春、王昭东完成部分工程后耿军给付宋长春施工款10000元，剩余部分未给付。因拖欠工人工资一事宋长春等36人向科右中旗劳动监察大队投诉后给付宋长春、王昭东工人工资302000元。在审理过程中宋长春、王昭东于2015年9月18日对其修建的20栋獭兔基地养殖房进行工程量及价款申请评估鉴定。后于2015年10月25日申请变更鉴定内容对20栋獭兔基地养殖房的已完工工程量的人工费进行鉴定，后经鉴定，兴安盟宏程工程项目管理有限公司对宋长春、王昭东修建的20栋獭兔基地养殖房的已完工工程量的人工费作出（2016）第2号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书主要内容：修建的20栋獭兔基地养殖房的建设工程实际完成部分的工程量的人工费为870218.4元。其后宋长春、王昭东于2016年8月23日申请追加耿淑文作为本案被告参加诉讼，依照法律规定一审法院追加耿淑文作为本案被告参加诉讼。耿淑文以对鉴定过程并不知情为由申请重新鉴定。一审法院继而委托重新鉴定，鉴定机构以该鉴定工程宋长春未全部完成，已退出施工现场，现有其他施工队伍进行施工，鉴定现场已发生变化无法取证，双方对已完工程量的确认达不成一致，无其他材料证明，所以该工程无法进行鉴定退回一审法院。宋长春、王昭东提起诉讼要求被告给付拖欠施工价款558218.4元（870218.40元－302000元－10000元）。一审法院认为，（2016）第2号工程造价鉴定意见书是经法定程序作出的对整个案件客观、公正的鉴定结论。因耿淑文将从北辰公司承包的科右中旗东达百利舸园区兔舍及兔舍住户土建工程事宜委托给了耿军，耿军继而雇佣宋长春、王昭东在獭兔基地干活。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。故耿淑文应对耿军的行为承担民事责任，耿军不承担责任。因此耿淑文负有给付宋长春、王昭东劳务费558218.4元（870218.40元－302000元－10000元）的义务。北辰公司已经按照相应工程量将工程款发放完毕，故不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定判决：一、耿淑文在判决书发生法律效力之日起十日内一次性给付宋长春、王昭东劳务费558218.4元；二、耿军不承担责任；三、赤峰北辰建筑工程有限公司不承担责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。耿淑文提供照片21张，用以证明工程一直没有完工。经宋长春质证认为，在该工程处有好几百栋，此照片中的部分是否是宋长春干的部分不清楚，照片的出处无法认定，不能证明宋长春和王昭东完成的工程量，工程是被迫停工，主体已经完成，如果全部完成就不用评估了。经耿军质证认为，对照片真实没有异议。经北辰公司质证认为，对照片真实没有异议。本院认证认为，仅从该照片中体现的内容无法证明该照片中的工程即是宋长春、王昭东施工的部分，不能达到耿淑文的举证目的，对该证据不予采信。耿淑文提供兴安盟东达农牧产业开发有限公司的通知一份，用以证明鉴定的劳务费与耿淑文无关。经宋长春质证认为该证据与本案无关，应以实际施工的工程量为准，该通知是针对北辰公司下发的通知，对宋长春、王昭东没有约束力，北辰公司是否履行通知的事项与宋长春、王昭东无关。经耿军质证认为，对该通知的真实性和证明目的无异议。经北辰公司质证认为，对该通知的真实性和证明目的无异议。本院认证认为，上述证据因无法核实与本案待证事实的关联性，且非属二审新证据范畴，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年9月15日，北辰公司科右中旗獭兔基地项目部与耿淑文签订的《土建工程承包合同》约定”承包内容：本工程图纸及招标文件规定所有土建及安装工程内容（新型水泥发泡墙体、钢结构、彩钢屋顶、塑钢窗除外）；承包方式：包工包料（单栋总价一次性包死）；工程质量等级：符合国家相关标准和行业标准；工程造价：每栋造价为17.6万元每栋（一栋两户）按测绘面积核算，本工程价格为不含税价；每标段承包37栋；其它约定：乙方（耿淑文）必须具备施工资质，签合同前需向甲方（北辰公司）提供，因相关资质问题导致甲方被相关部门处罚或导致工程质量问题，乙方需赔偿甲方全部损失；未经发包方书面同意，本合同不允许擅自对外转包，也不允许将工程拆解分包，否则甲方有权追究乙方违约责任。”另查明，宋长春在本案中申请鉴定的内容是人工费，（2016）第2号工程造价鉴定意见书中的机械费、企业管理费、利润、材料差价调整、税金等，不属于该内容范围。一审法院认定的其余事实与二审经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、宋长春、王昭东的原告主体是否适格及本案各方当事人之间是何种法律关系；二、耿淑文主张不承担责任的理由和依据；三、北辰公司应否承担连带责任及鉴定费如何分担；四、原审程序是否违法。关于焦点一，经查，北辰公司与耿淑文签订《土建工程承包合同》将科右中旗东达百利舸园区部分兔舍及兔舍住户土建工程发包给耿淑文，而耿淑文并不具有相应建设资质，耿淑文将该工程在项目部办理土建工程款等一切拨款事项授权给耿军，后耿军雇佣宋长春、王昭东在獭兔基地进行实际施工，宋长春、王昭东召集人员进行施工，现作为实际施工人的宋长春、王昭东在工程价款尚未全部结算的情况下，主张权利符合法律规定，故其原告主体资格适格。关于焦点二，耿淑文认为其已履行完给付义务，不应重复给付，但因其并未提供就宋长春、王昭东已完成工程量劳务费已全部给付完毕的证据，且耿淑文在鉴定期间并未参加到本案诉讼中，其原因在于在施工过程中仅有耿军与宋长春、王昭东发生联系，宋长春、王昭东并不知晓其施工工程是由耿淑文与北辰公司签订合同，在耿淑文参与诉讼后导致重新鉴定不能系因工程已由他人继续施工，而非宋长春、王昭东所致，故耿淑文该项上诉理由不能成立。关于应给付人工费的数额，因宋长春申请鉴定的内容是人工费，故该鉴定意见中关于机械费、企业管理费、利润、材料差价调整、税金等不属于人工费的部分共计124303元，在应给付劳务费中应予扣除，即应给付劳务费的数额应为鉴定意见认定的870218.4元减去已给付302000元，再减去上述不属于人工费部分的124303元，耿淑文还应给付宋长春、王昭东劳务费433915.4元。一审法院认定应给付劳务费的数额有误，本院予以纠正。关于焦点三，北辰公司主张其发包工程的建设并不需要相应建筑资质且其已按相应工程量将工程款发放完毕，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二条也对工程总承包企业将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人应承担清偿拖欠工资连带责任予以明确，故北辰公司将本案工程转包给不具备相应资质的耿淑文，且并未提供充分的证据证明其已将工程款给付完毕，应对宋长春、王昭东主张的劳务费承担连带给付责任。宋长春、王昭东虽主张本案鉴定费10000元应由耿淑文、耿军、北辰公司负担，但未能提交鉴定费收据等证据对鉴定费数额予以证明，故对该项请求本院不予处理。关于焦点四，一审法院在审理本案期间因当事人申请鉴定而存在合法的扣除审限事由，故原审并未违反法定程序。综上所述，宋长春、王昭东的上诉请求部分成立；耿淑文的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区科右中旗人民法院（2015）右民初字第2062号民事判决第二项；二、撤销内蒙古自治区科右中旗人民法院（2015）右民初字第2062号民事判决第三项；三、变更内蒙古自治区科右中旗人民法院（2015）右民初字第2062号民事判决第一项为：”耿淑文在本判决书发生法律效力之日起十日内一次性给付宋长春、王昭东劳务费433915.4元”；四、赤峰北辰建筑工程有限公司对本判决第三项中款项承担连带给付责任；五、驳回宋长春、王昭东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计28282元，由宋长春、王昭东负担6000元，由耿淑文负担13969元；由赤峰北辰建筑工程有限公司负担8313元。本判决为终审判决。审判长王晓梅审判员云峰审判员崔玲玲二0一八年一月十一日书记员春燕