四川省绵阳市涪城区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0703民初3421号原告：杜成云，男，1970年12月18日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：任仲军，四川蜀华律师事务所律师。被告：绵阳市涪城区交通运输局，住所地：四川省绵阳市涪城区顺河后街18号。法定代表人：李洪明，该局局长。委托诉讼代理人：段俊强，四川科通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博雅，四川科通律师事务所律师。第三人：戴江宁，男，1976年4月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人：白洋安，四川弘风律师事务所律师。第三人：陕西巨辉建设集团有限公司，住所地：陕西省榆林市高新区西安榆林商会大厦A座1001室。法定代表人：王照，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乔程，陕西正北律师事务所律师。委托诉讼代理人：李民洪，四川陈理律师事务所律师。原告杜成云与被告绵阳市涪城区交通运输局及第三人戴江宁、陕西巨辉建设集团有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜成云向本院提出诉讼请求：1.判令被告将应付工程款3，823，704.94元扣除30万元后直接支付给原告；2.本案诉讼费用由被告负担。绵阳市涪城区交通运输局辩称，与我局建立建设施工合同关系的是陕西巨辉公司，我局与戴江宁并无直接来往。戴江宁在我局并没有明确的合法的债权，不符合代位权的要件。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。戴江宁述称，我方是涉案工程的实际施工人，涉案工程的价款拥有实际权利。该事实已经绵阳市中级人民法院（2017）川07民终431号生效民事判决书所确认。我方可以依法向发包人主张权利，但未行使该项权利，而由原告行使，应予以准许。陕西巨辉建设集团有限公司述称，原告提出的诉讼不符合法律规定，因为我公司与戴江宁之间的债权债务还没有了结，该事情已经绵阳市中级人民法院2017川07民终431号生效民事判决书所确认，判决书明确谈到待戴江宁与陕西巨辉进行结算后，原告才可以主张权利，但是至今戴江宁与陕西巨辉还没有结算，戴江宁在案涉工程中已经涉及410多万元的债务。请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。本院经审理认定，2013年3月28日，陕西巨辉建设工程有限责任公司经核准变更登记为陕西巨辉建设集团有限公司。2012年9月28日，经依法招投标陕西巨辉建设工程有限责任公司与绵阳市涪城区交通运输局签订《建设工程施工承包合同》约定承建“杨（家）关（帝）大道建设工程”、签约合同价格46，552，296元。2012年12月11日，戴江宁与陕西巨辉建设工程有限责任公司四川分公司签订《内部项目管理责任和经济承包协议书》约定，戴江宁承建案涉工程且承包方式“包工包料、管理责任包干、风险包干，经济自负盈亏”、承包造价暂按合同价款待结算确定最终承包造价、公司按照工程造价1.5%计提施工管理费用且预留6%工程进度款项作为工程税金待戴江宁提交完税凭证后再行退还、项目业主拨付工程款项必须转入公司指定账户、如果发生拖欠民工工资行为公司有权优先代扣代付所涉工资、如需公司代为办理竣工结算相关费用应由戴江宁承担，陕西巨辉建设工程有限责任公司加盖公司印章。2015年12月15日案涉工程通过工程造价结算审计，审定金额42,823,704.94元。绵阳市涪城区交通运输局已经支付3900万元，尚欠付工程款3,823,704.94元，尚有税款30万元没有扣除。2016年3月8日，杜成云向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令戴江宁、刘晓春、田俊川偿还借款350万元并支付利息。2016年3月14日申请进行财产保全，2016年3月17日该院办理保全过程中向绵阳市涪城区交通运输局发出《协助执行通知书》载明“一、暂停支付以戴江宁为实际施工人、挂靠陕西巨辉建设工程有限责任公司、陕西巨辉建设工程有限责任公司四川分公司承建的杨关大道建设工程应领取的工程款3823704.94元。二、暂停支付时间：2016年3月17日至2019年3月16日”。2016年5月4日，绵阳高新技术产业开发区人民法院作出（2016）川0792民初字366号民事判决，判令：一、被告戴江宁、被告刘晓春于本判决书生效之日起十五日内共同偿还原告杜成云借款本金350万元及利息。利息计算方法：其中以200万元为基数从2013年8月29日起计算、以150万元为基数从2013年9月4日起计算，利率均按每月2%的标准，均计算至本判决确定的给付时间止，如未在本判决确定期间内偿还借款本金，则计算至实际还款之日止；二、被告田俊川对本判决第一判项承担连带责任；四、驳回原告杜成云的其他诉讼请求。该判决于2016年5月20日生效。截止2017年9月4日，利息为336万元。2017年9月14日，执行到位839，000元。2016年6月12日，该院根据杜成云申请作出(2016)川0792执449号执行裁定书载明“冻结或扣划被执行人戴江宁、刘晓春、田俊川银行存款5887400元；若银行存款不足，则查封、扣押其不足部分相应价值的财产，并依法评估、拍卖”，同时向绵阳市涪城区交通运输局发出（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》明确将案涉款项转至该院账户，2016年6月13日发出《协助执行通知书》再次通知绵阳市涪城区交通运输局转账事项。2016年7月7日，陕西巨辉建设集团有限公司书面提出异议请求解除案涉款项冻结。2016年7月22日，绵阳高新技术产业开发区人民法院作出（2016）川0792执异字第10号《执行裁定书》裁定“中止对绵阳市涪城区交通运输局欠付杨（家）关（帝）大道建设工程款的执行”。杜成云不服裁定于2016年7月29日向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令继续执行（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》并强制执行标的。2016年12月23日，该院作出（2016）川0792民初909号民事判决书，判决继续执行（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》。陕西巨辉建设集团有限公司不服判决于2017年2月14日向绵阳市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。2017年6月27日，绵阳市中级人民法院作出（2017）川07民终431号民事判决书，判决：一、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2016）川0792民初字366号民事判决；二、驳回杜成云诉讼请求。在该案庭审过程中，双方当事人均对陕西巨辉建设集团有限公司签订《建设工程施工承包合同》、戴江宁系案涉工程实际施工人不持异议。另查明，绵阳市涪城区交通运输局向陕西巨辉建设集团有限公司转款后，陕西巨辉建设集团有限公司按照1.5%的比例扣除了已经转款部分管理费。戴江宁称所有的工程款管理费都已经扣除，但没有提供相关证据。本院认为，截止2017年9月4日杜成云对戴江宁享有债权686万元，该债权业经绵阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）川0792民初字366号民事判决书所确定，现该判决已经生效。截止2017年9月14日，执行到位839，000元。故截止2017年9月14日，杜成云对戴江宁享有6，021，000元的合法债权。本案的争议焦点是戴江宁是否对绵阳市涪城区交通运输局享有合法的到期债权。各方当事人对戴江宁系“杨（家）关（帝）大道建设工程”的实际施工人均不持异议，本院予以确认。上述工程经审计尚有工程款3,823,704.94元未支付，扣除税费30万元，还有3,523,704.94元未付。戴江宁作为案涉工程的实际施工人，且其承建案涉工程的承包方式为“包工包料、管理责任包干、风险包干，经济自负盈亏”，故其享有上述工程款的收取权利。同时，按照陕西巨辉建设工程有限责任公司四川分公司与戴江宁之间签订的《内部项目管理责任和经济承包协议书》中约定：“承包造价暂按合同价款待结算确定最终承包造价、公司按照工程造价1.5%计提施工管理费用”，庭审中双方认可已付工程款3900万元的管理费已经扣除，本院对此予以确认。戴江宁称，剩余工程款的管理费已经扣除，但未提供相应的证据予以证实，且陕西巨辉建设集团有限公司不予认可，戴江宁应当承担举证不能的不利后果，故未付工程款3,523,704.94元应当按1.5%的比例扣除管理费之后的3，470，849.37元才系戴江宁的合法债权。同时，戴江宁承建案涉工程的承包方式为“包工包料、管理责任包干、风险包干，经济自负盈亏”，故戴江宁与陕西巨辉建设集团有限公司之间仅有管理费结算的问题。陕西巨辉建设集团有限公司称戴江宁已经造成了410多万元的债务，但没有提供其支付相关费用的相关证据，应承担举证不能的不利后果。案涉工程已于2015年12月15日审计结束，戴江宁对案涉工程款债权已经到期，但其不向杜成云足额履行债务，又不以诉讼或者仲裁的方式向绵阳市涪城区交通运输局主张给付工程款，造成杜成云利益受损，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”之规定，故杜成云以自己的名义代为行使戴江宁在绵阳市涪城区交通运输局的债权即工程款3，470，849.37元的请求成立，本院予以支持，超出部分不予支持。综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告绵阳市涪城区交通运输局在本判决生效后十日内将应付给第三人戴江宁的工程款3，470，849.37元向原告杜成云支付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杜成云的其他诉讼请求。案件受理费17，495元，由原告杜成云负担295元，由第三人戴江宁负担17，200元;诉讼保全费5000元，由第三人戴江宁负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  陈子良二〇一八年一月二十五日书记员  邓晶晶