陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民初371号原告：张同明，男，汉族，1963年10月22日出生，住江苏省。委托诉讼代理人：郜军杰，江苏捷强律师事务所律师。被告：中国石油天然气管道第二工程有限公司（以下简称管道二公司）。住所地：江苏省徐州市解放南路。法定代表人：朱志东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建民，男，汉族，1969年9月29日出生，住江苏省徐���市泉山区太山新村南区宿舍**号楼*单元***室。委托诉讼代理人：于晓光，江苏红杉树律师事务所律师。原告张同明因与被告管道二公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告张同明以及委托代理人郜军杰，被告管道二公司委托代理人徐建民、于晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张同明向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款17053334.7元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（九鼎公司），现徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）与管道二公司在2011年12月5日签订了一份线路土建场站公包工程合同书，约定由九鼎公司施工被告管道二公司承接的中煤���西榆林能源化工有限公司综合利用项目一期全厂系统地下管网工程中的土石方和阀井工程。同日，九鼎公司将该工程分包给原告负责施工，约定该工程全部由原告负责出资，结算时原告本人按工程总价款向其支付1%的管理费，同时签订了相关协议。协议签订后，原告即组织人员、设备进场施工，在施工过程中被告知，由于管道二公司发包的该项工程存在违规分包事宜，业主对此持有异议。2012年6月，管道二公司据此通知原告停工退场，工程价款另行结算。退场时，原告实际完工工程量总计价款为24221634.7元。退场后，管道二公司通过九鼎公司向原告支付了部分工程款7168300元，余款17053334.7元至今未付。据此向本院诉请上诉诉讼请求。被告管道二公司辩称：1、管道二公司与匠铸公司存在工程承包合同关系，之间对于工程总价款已经结算确认。管道二公司与张同明之间并不存在合同关系，所以管道二公司对张同明不负有工程款给付义务。在管道二公司与匠铸公司签订的工程承包合同中，张同明作为匠铸公司的授权代表在合同上签字，张同明所谓实际施工人的身份管道二公司并不知晓。另张同明诉称工程款总造价为24221634.7元无事实依据。2、原告称存在违规分包事宜，业主对此持有异议，据此正式通知停工退场，是没有任何事实和法律依据的，匠铸公司的行为属于擅自退场，并没有提前通知管道二公司，该行为给管道二公司造成了巨大的经济损失。管道二公司将未完成的工程分包给其他公司，相应的工程款也应当从工程总价款中扣除。原告张同明向本院提供以下证据：1、管道二公司与江苏九鼎公司签订合同一份。证明目���：本案被告管道二公司与江苏九鼎公司签订了线路土建场站分包工程合同，合同总价（暂定1125.229万元）。结算总价的确认：管道二公司与业主结算总价下浮18%（下浮费率不含税金）以及其他事宜。九鼎公司授权代表为张同明。2、徐州匠铸公司情况说明一份，证明目的：徐州匠铸公司与管道二公司所签订的土石方施工合同，该合同的实际施工人系张同明，该公司同意张同明以其实际施工人的身份直接向管道二公司主张支付该合同工程款的权利，该公司承诺不再向管道二公司重复主张上述权利。3、原告张同明与徐州匠铸公司签订的承包协议书，证明目的：原告系本案实际施工人。4、九鼎公司制作的工程结算书以及被告签单一份，证明目的：对方收到工程���算书。5、被告榆林项目经理部2014年出具的说明一份，证明目的：涉案工程业务是不同意进行工程分包，被告违法分包，业主不同意，致使原告提前退场。6、鉴定意见书一份，证明目的：按两种计算方式所得出的工程价款不一致，其中附加工程量联络单未计入复写意见。7、2012年6月3日被告榆林项目部盖章确认的工程联络单一份，证明目的：用于证明该工程被告认可按照系统报量方式结算。8、追加的工程量的工程联络单，证明目的：证明追加的工程量为2060770.56元。9、收据两支，证明目的：原告方向匠铸公司支付的部分管理费。10、撤诉申请，原告申��对匠铸公司撤回起诉。被告管道二公司对原告提供证据的质证意见：对第一组证据，真实性无异议，但原告与其没有合同关系。第二组证据，其只能在未付工程款的范围内承担责任。第三组证据，其并不知情，与其没有关系。第四组证据，对签字无异议，但其签字的内容是否就是结算书的内容记不清了，且不能证明原告诉称的工程量及价款，单方作出的工程结算书不能作为结算的依据。第五组证据，真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据不能证明是退场通知，业主不同意分包应拿出相应的证据，事实是匠铸公司擅自退场，匠铸公司有过错。第六组证据，真实性无异议，但这是其与匠铸公司的鉴定，且对鉴定书的内容有异议，鉴定书有两种鉴定结果本身也是矛盾的，原告的鉴定意见书不能作为结算的依据。第七组证据，对工程联络单真实性有异议，没有日期时间，也没有经办人审核的签字。对合法性有异议，工程联络单并不是给匠铸公司，且不是原件。第八组证据，对真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明是匠铸公司所施工。第九组证据，对真实性无异议。被告管道二公司向本院提交以下证据：1、其与匠铸公司分包工程合同书，证明目的：其与匠铸公司存在合同关系，与原告没有合同关系，不知晓其是实际施工人身份。2、仲裁申请书一份，调解笔录一份，证明目的：匠铸公司与其共同确认双方之间的涉案工程款总价1230万元，扣除已经支付的，共欠匠铸公司513万元，同时要求匠铸公司给其开具1230万元的发票。现有原告作为对方的诉讼代理人参加仲裁。3、业主同意专业分包的说明一份，证明业主同意分包，并没有说不同意进行分包。4、同沟开挖证明一份及照片，证明目的：涉案的现场实际施工过程中，管沟开挖是同沟开挖，并非系统开挖。5、分包合同书两份及会款凭证，证明目的，匠铸公司退场后由于工程尚未完工，剩余工程分包给了江苏中阳建设有限公司和徐州常虹建设有限公司，合同金额721.4万元。原告对被告提供证据有质证意见：第一组证据，真实性无异议，证明目的有异议；第二组证据真实性无异议，但其已经撤回仲裁申请了，调解笔录真实性无异议，在签字后发现计算错误，便申请撤回了。第三组证��真实性和合法性均不认可。出具时原告方已退场。且与向其出具的情况说明相互矛盾。第四组证据，真实性不予认可，当时对方并不在施工现场。第五组证据，与本案无关，不予质证。经原告申请调取的徐州仲裁委员会七次开庭笔录和调解笔录，证明被告与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司经徐州仲裁委员会审理后，徐州匠铸建设有限公司申请暂缓裁决。被告对调解笔录无异议。结合各双方当事人的质证情况及全案事实，对原告提供的第一、二、三、四、五、六、七、八、九组证据以及徐州仲裁委员会的开庭笔录、调解笔录，被告提供的第一、二、四、五组证据的真实性予以认定。第三组证据因与其项目经理部出具的说明不一致，不予认可。对证明目的在事实认定过程中及论理中进行分析认定。根据当事人的陈述、举证、质证及认证查明以下事实：2011年12月5日中国石油天然气管道局第二工程分公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司签订了中煤陕西榆林能源化工有限公司甲醇醋酸系列深加工及综合利用项目一期（I）工程全厂系统工程地下管网工程I标段线路土石方、阀井土建工程线路土建场站分包工程合同书，其中承包人九鼎公司授权代表人系原告张同明。合同约定，合同总价款暂定1125.229万元，结算总价的确认：甲方与业主结算总价下浮18%，作为结算总价。合同签订后，当日九鼎公司与张同明签订了协议书，该协议约定：就甲方承建的中煤陕西榆林能源化工有限公司综合利用项目一期全厂系统地下管网1标段线路土石方、阀井土建工程分包给张同明，并约定：1、该工程由乙方（张同明）全部投资，并负责组织队伍施工及现场管理，工程结算后款项归乙方所有。2、乙方就该工程应向甲方支付业务配合费（按工程结算款的1%交纳）由甲方收到发包方的款项后先行扣除，剩余的支付给乙方，不得拖延……。协议签订后，张同明即组织施工队伍进行施工。由于中煤陕西榆林煤化工综合利用工程全厂厂区地下管网工程前期不同意进行工程分包。2012年6月底，张同明的施工队伍退出施工。后被告管道二公司又与江苏中阳建设有限公司签订合同，将该工程施工完毕。2014年8月18日九鼎公司与管道二公司分别申请徐州仲裁委员会对此进行仲裁，张同明以特别受权代理人参与仲裁。在仲裁过程中，九鼎公司与管道二公司于2017年4月27日达成调解，由管道二公司给付九鼎公司1230万元，扣除已付的7168100元，剩余5131900元。徐州���铸建设有限公司承诺，陕西榆林能源化工有限公司综合利用项目一期全厂系统工程土石方施工合同，因张同明系实际施工人，其同意张同明向管道二公司主张权利，该公司不再向管道二公司重复主张权利。另查明，2016年7月11日江苏九鼎环球建设科技有限公司变更登记为徐州匠铸建设有限公司。2016年8月5日中国石油天然气管道第二工程公司申请工商变更登记为中国石油天然气管道第二工程有限公司。在审理中，原告申请撤回对徐州匠铸建设有限公司的诉讼，法庭当庭口头裁定准许原告申请。本院认为，本案中管道二公司与九鼎公司所签订的包工程合同有效。九鼎公司又与原告张同明签订的分包协议，原告张同明系该施工合同的实际施工人，根据《最高人民法���〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在诉讼过程中，原告张同明撤回对九鼎公司的起诉，不违反法律规定，应予准许。在原告实际施工过程中，因管道二公司的分包，造成原告在未完工的情况下退场。本案争议的焦点为：1、原告张同明有无诉讼主体资格。2、本案的工程量及价款如何确定。3、实际施工中，十二张工程联络单的工程量应该如何认定。焦点1、原告张同明在管道二公司与九鼎公司所签订的合同中就系九鼎公司的代理人，且在施工过程中均由原告负责，在仲裁过程中原告又系特别代理人，且匠铸公司亦出具授权说明，故依照现有证据足以认定原告张同明系本案的实际施工人。原告符合相关法律规定，可以参与本案���诉讼。焦点2、本案中发包人管道二公司与匠铸公司在徐州仲裁委员会已经就工程量达成了调解协议，就本案的工程价款作出的明确的约定，系双方的真实意思表示，且原告张同明就系当时匠铸公司的特别代理人，故工程款可以认定。焦点3、本案的实际工程的工作量以及工程价款在仲裁时双方均已认可，并且本案的当事人均已签字。关于十二张工程联络单中虽然均有管道二公司的经办人签字，但应有四方主体确认才能认定工程量，涉案的工程联络单不符合形式要件，故不能认定。故依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条之规定，判决如下：本判决生效之日起五日内，由被告中国石油天然气管道第二工程有限公司支付原告张同明工程剩余价款5131900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124120元，由被告中国石油天然气管道第二工程有限公司负担69648元，由原告张同明负担54472元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  王晓钢审判员  白成钰审判员  杨文智二〇一八年一月二十三日书记员  高雄飞