湖南省宁远县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1126民初2032号原告：李全旺，男。委托诉讼代理人：黄国田，湖南铭慧律师事务所律师。被告：李玉德，男。委托诉讼代理人：周永红，湖南舜源泽律师事务所律师。第三人：肖湘保，男。原告李全旺诉被告李玉德、第三人肖湘保合伙协议纠纷一案，本院于2015年2月2日以（2014）宁法民一初字第1251号作出民事判决，李玉德不服，提起上诉，湖南省永州市中级人民法院于2015年4月28日以（2015）永中法民三终字第153号作出民事判决，维持原判。2016年9月21日，湖南省永州市中级人民法院以（2016）湘1126民再18号作出民事裁定，（2015）永中法民三终字第153号民事判决及本院（2014）宁法民一初字第1251号民事判决，并发回本院重审，本院依法适用普通程序，于2016年12月27日和2017年11月2日公开开庭进行了审理。原告李全旺及其委托代理人黄国田，被告李玉德及其委托代理人周永红，第三人肖湘保均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李全旺诉称，原、被告于2002年开始合伙经营木材生意，双方口头约定投资、盈亏比例各占50%。2002年至2005年合伙期间，营业执照上的经营者为被告李玉德；2005年至2011年期间，营业执照上的经营者为原告李全旺；2011年开始至今营业执照上的经营者为被告妹夫肖湘保，但肖湘保未实际经营。现双方对合伙经营期间的收支和债权债务结算不清，且被告李玉德私自更改财务章从合伙公司账户上取走了429899元。为此，原告于2014年3月向宁远县人民法院提起民事诉讼。在审理过程中，宁远县人民法院司法技术室组织原、被告双方共同协商选择了永州诚信司法鉴定所对原、被告合伙期间的收支情况进行了司法鉴定。2014年10月20日，永州诚信司法鉴定所作出了永州诚信司法鉴定所（2014）鉴会字第05号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被告应给付原告合伙投资款和盈利款人民币352074.9元。综上所述，原、被告在合伙经营期间的投资、盈亏比例各占50%，现双方对合伙期间的财务各持己见致结果未果。特别是被告李玉德私自取走双方合伙财产429899元，已严重损害了原告的合法财产权利。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求人民法院：1、依法判令被告支付原告合伙投资款和盈利款人民币352074.90元；2、案件受理费及司法鉴定费用由被告负担。被告李玉德辩称：一、原告以永州诚信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定的数额作为被告应给付其投资款和盈利款的理由是站不住脚的。1、司法鉴定意见书对原告的开支帐有重复罗列现象，依法应从原告的开支帐中进行扣减。根据原告与被告及管帐的关茂清三人于2013年3月18日出具的收入表可以看出，被告跟原告支取的投资款为833436.76元，从关茂清出具的证明来看，三人于2013年3月18日结算后，就将全部原始票据移交给原告进行保管。在进行鉴定时，原告向鉴定机构出示的两张支款条原始件即原告和被告各支取投资款49246.70元，实际上关茂清打移交给原告的，该两笔支款数已列入总支款数833436.76元之中，原告提交的两张支条也包含在总的支款数里，双方已经进行了结算，而司法鉴定意见书仍将上述两笔支款数认定为原告的开支帐，纯属重复罗列原告的开支帐。2、原告从被告汇出款中收回两笔共计40000元应列入原告的资金收入当中。司法鉴定意见书既认定被告从李全旺的资金中汇出了722682元，作为被告的资金收入，而原告收回被告汇出的贷款两笔共计40000元就应该从被告的资金收入中进行扣减或列入原告的资金收入当中，这样帐目才能扯平。二、司法鉴定意见书没有将李毅借款295000元列入双方共同债权是站不住脚的。司法鉴定意见书认定2014年1月15日，被告跟原告合伙业务中止。那么从2014年1月15业务中止以后，公司所产生的效益理应归被告个人享有。原告不能享受，可是，司法鉴定意见书将2014年1月15日后公司产生的效益列入被告的资金收入当中，而且原告已经得到享受，那么，李毅向公司借款295000元就应当作双方的共同债权，同时应列入被告的开支帐中，而鉴定意见书中，原告只享受了双方业务中止后公司产生效益的权利，没有履行应该应尽的义务，违反了我国法律有关权利和义务相一致的原则。三、第三人肖湘保从被告处支取的35000元应列入被告的开支帐中。不管肖湘保在被告跟原告合伙经营期间是什么身份，但他从被告处支款35000元的事实是客观存在的，也是毋容置疑的。那么，肖湘保从被告处支取的35000元就应列入被告的开支帐中。四、王迎春汇款10万元的数目双方已结清，不存在另行付给原告10万元。2013年3月18日被告、原告及关茂清三人出具的移交表中注明得很清楚，其中第四条“关于2007年12月20日王迎春汇10万元在被告存折中，双方有争执，暂放20万元在李全旺手中，二人在三个月处理。”因对这10万元的数目有异议，原告还应拿出多用款109981.12元，直到目前为止，原告仍据为己用，没有拿出与被告结帐。因而，根本就不存在被告再给付原告10万元之事。基于上述答辩理由，恳请法院公平审理，依法公正判决。第三人肖湘保辩称，2011年原、被告办东莞市石碣鸿森木制品厂的营业执照以我的身份证开办的，原、被告答应每个月给我1000元，但一直没有给，最后在2013年12月17日给了我35000元。原告李全旺为支持自己的主张，向本院提供了一份证据，即《司法鉴定意见书》，拟证明合伙收支情况。被告李玉德对原告李全旺提供的证据质证认为：1、现在收集到的新证据，即2013年3月18日李玉德、李全旺、关茂清三方签名的收支帐单，注明李玉德、李全旺支投资款金额为833436.76元，这些支款数其中包含李全旺手中持有的李全旺支投资款49246.70元，李玉德支投资款49246.70元在内，不能列入李全旺的开支帐中，司法鉴定意见书将这两笔列入李全旺的开支帐中属于重复开支；2、司法鉴定意见书认定李玉德从李全旺的资金中汇出722682作为李玉德的资金收入，那么李全旺收回李玉德货款40000元就应该从李玉德的资金收入中扣减，这40000元应列入李全旺的资金收入当中；3、司法鉴定意见书认定2014年1月15日，李全旺、李玉德合伙业务中止，李毅借支鸿森公司295000元，不列入李玉德的开支当中，那么，根据权利和义务相一致的原则，2014年1月1日以后的收入也不能列为共同收入，应列为李玉德的个人收入，应归李玉德所有；4、肖湘保不管是什么身份，他从李玉德处支款35000元的事实是客观存在的，这笔数应列入李玉德的开支帐中。第三人肖湘保对原告李全旺提供的证据质证无异议。对原告李全旺提供的《司法鉴定意见书》是原、被告及第三人选择的司法鉴定机构作出的，该《司法鉴定意见书》，程序合法，鉴定结论客观公正，本院对原告李全旺提供的《司法鉴定意见书》予以采信。被告李玉德为支持自己的答辩意见，向本院提供了下列证据：1、2013年2月、3月鸿森收支表，拟证明司法鉴定意见书认定二笔共计98493.40元在开支中，属于重复开支；2、关茂清的证明，拟证明2008年至2013年3月18日止的原始票据已移交给原告李全旺；3、关茂清的证明，拟证明2013年3月18日李玉德和李全旺各领取的49246.70元和一张840元三张票据在2013年3月18日关茂清打移交时已全部入帐；4、关茂清2014年12月1日的证明，拟证明第三人肖湘保以自己的身份证为原、被告的公司办理营业执照时，李全旺口头承诺每月给付肖湘保1000元，肖湘保曾多次催要，李全旺以公司资金紧张一直未给付肖湘保；5、移交表，拟证明王迎春汇款给李玉德100000元，李全旺已拿出200000元，双方已平帐；6、借条，拟证明李毅向公司借款295000元。原告李全旺对被告李玉德提供的证据质证认为：对1号证据质证认为，不是重复开支；对2号、3号证据质证认为，关茂清是被告的亲妹夫，有利害关系，且没有移交手续，无法认定是否真移交；对4号证据质证认为，与本案无关联性，不予认可；对5号证据质证认为，是事实，200000元已计算到司法鉴定意见的收入内了；对6号证据质证认为，不知道借款的事，没有经过李全旺同意，这295000元与李全旺无关。第三人肖湘保对被告李玉德提供的1号至4号证据质证无异议，对5号、6号证据质证认为，不清楚。本院对被告李玉德提供的证据认证如下：1号、5号证据是原、被告双方签字认可的收支表和移交表，本院予以采信；对2号、3号证据，系被告李玉德的亲妹夫的证明，与李玉德有利害关系，没有直接证据证明原始票据移交给原告李全旺，按照财会制度，李全旺管钱，结算后的票据应该移交给李玉德，并且与司法鉴定意见书相矛盾，本院对2、3号证据不予采信；对4号证据不具有证据的真实性，本院不予采信；对6号证据，李玉德于2014年1月15日以公司的名义借款295000元给李毅，因原、被告双方在合伙经营业务中，2013年以后的资金由李全旺管理，李全旺未拿合伙资金借给李毅，公司在银行中的存款也无支取这笔资金的流水帐反映，因此，该笔借款不是原、被告公司的债权，而是李玉德个人的债权，本院对6号证据不予采信。本院重新审理时，李玉德申请对2013年2月、3月鸿森收支表进行补充鉴定，但双方一直未提供收支明细的原始票据，致使无法作出鉴定结果。2014年5月6日，本院开庭审理（2014）宁法民一初字第237号案件审理过程中，第三人肖湘保自述，原、被告一直在开庭时，未给付其每月1000元风险金；原告李全旺因增加诉请，自愿撤回起诉，另行起诉，本院于2014年11月7日准许原告李全旺撤回起诉等事实。以上证据经原、被告、第三人质证，无异议，可以作为本案定案的依据。根据本院采信的证据，结合当事人的诉请，本院确认下列事实：从2002年开始，原告李全旺与被告李玉德合伙经营木材生意，双方口头约定投资、盈亏比例各占50%。2002年至2005年合伙期间，营业执照上的经营者为被告李玉德，2005年至2010年，营业执照上的经营者为李全旺，2011年开始至今营业执照上经营者为被告李玉德妹夫肖湘保，肖湘保未实际经营。因原、被告对2007年12月至今，双方经营期间的收支和债权债务结算不清，原告李全旺于2014年3月21日，以李玉德为被告，肖湘保为第三人，向本院提起合伙协议纠纷之诉。本院组织原、被告协商，选择了永州诚信司法鉴定所对原、被告于2013年3月18日至2014年8月30日合伙结算进行司法会计鉴定。鉴定意见：根据送检的材料和相关分析，反映以下财务事实：1、原、被告合伙形成的货币资金余额887379.62元，两人平均分配，单方分得的货币资金为443689.81元。李全旺应向李玉德收回货币资金252074.90元；李玉德应拿出货币资金252074.90元给李全旺。2、李全旺原手中结存的货币资金余额191614.91元，李全旺向李玉德收取货币资金252074.90元后，货币资金为443689.81元。3、李玉德原手中结存的货币资金余额695764.71元，李玉德支付李全旺货币资金252074.90元后，货币资金为443689.81元。4、双方合伙形成的应收债权款288958.81元。其中，应收王迎春欠款283000元，应收关茂清欠款5958.81元。由合伙双方共同享有。5、第三人肖湘保于2013年12月17日从李玉德领款35000元，此款是否计入双方合伙支出中，由法院判定是否支付，并由判定结果是否形成双方的债务。6、2007年12月30日王迎春汇款10万元，双方是否已结清或2007年李全旺支取投资款是否给付李玉德10万元，我们不发表意见。由法院依事实判定，并由判定结果李玉德是否再支付李全旺10万元款项。在诉讼过程中，原告李全旺将诉讼的请求标的从起诉时的290000元，于2014年5月6日开庭时，增加为314401.2元，司法会计鉴定结论出来后，又要求增加诉请，被告李玉德不同意增加，原告李全旺于2014年11月7日，提出撤诉申请，本院裁定准许原告李全旺撤回起诉。原告李全旺遂于2014年11月10日又提起诉讼。经一、二审判决后，李玉德不服判决，申请再审，永州市中院裁定发回重审认为：李玉德提交“2013年2、3月鸿森收支表”的新证据会影响事实的认定。本院认为，原、被告双方协商选择的永州诚信司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，程序合法，鉴定意见客观公正，本院予以采纳。被告李玉德应该给付原告李全旺人民币252074.90元。关于2007年12月30日，王迎春汇款100000元在李玉德帐户上的问题，本院认为，2013年3月18日，关茂清移交表上暂放200000元在李全旺手中，双方的帐目持平，原、被告双方无异议，在《司法鉴定意见书》中，将暂放200000元已计入李全旺掌控的接交资金417710.94元中，被告李玉德未将100000元交出，应平均分配。因此，被告李玉德应支付原告李全旺50000元。原告李全旺诉请，要求被告李玉德负担鉴定费，原告李全旺未提供票据证明，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，应由原告李全旺负担。因此，该项请求，本院不予支持。关于原、被告于2013年3月18日各支投资款49246.70元，是否属重复开支的问题，本院认为，庭审质证查明，双方均认可2013年3月18日结账之前，李全旺管账。按照财会制度，原告李全旺管账，原始票据应在李全旺手中。李全旺称李玉德查账时，将3月18日前的账册拿走了，但李全旺未提供充分证据证实李玉德从其身上拿走了原始票据，其应承担不利的举证后果，视为重复开支，应从李玉德给付李全旺的款项中扣减49246.7元。被告李玉德辩称，原告李全旺从被告李玉德汇出款中收回两笔共计40000元应列入原告李全旺的收入当中，被告李玉德未提供证据予以证明，本院对被告李玉德的辩解意见不予支持。被告李玉德辩称，李毅于2014年1月15日，所借的295000元应列为原、被告的债权，双方在合伙经营业务中，无足额的合伙现金反映出此款项，同时，该借款原告李全旺未认可，因此，被告李玉德上述辩解意见，本院不予支持。被告李玉德辩称，第三人肖湘保于2013年12月17日，在李玉德手中支取的35000元风险金，应列入合伙开支中，第三人肖湘保在2014年5月6日开庭时，还讲未领取此款，并且被告李玉德未提供充分证据证明原、被告应给付第三人肖湘保上述款项，因此，本院对被告李玉德上述辩解意见，本院不予支持。综上所述，被告李玉德应付给原告李全旺合伙投资款和盈利款252828.2元（计算方法：252074.9元+50000元-49246.7元）。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告李玉德于本判决发生法律效力后三日内给付原告李全旺合伙投资款和盈利款人民币252828.2元；二、驳回原告李全旺其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6580元，由原告李全旺承担2238元，被告李玉德承担4342元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  杨光力人民陪审员  唐先明人民陪审员  欧利红二〇一八年一月二日代理书记员  姜丽池附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。