重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6540号上诉人(原审原告)：郑伟，男，1986年12月4日生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：李新锋，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐贵林，重庆万同律师事务所律师。上诉人(原审被告)：福建腾晖环境建设集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌路延伸东段丽园广场1幢B1204号。法定代表人：黄恩怀，董事长。委托诉讼代理人：赵两煌，福建道周律师事务所律师。上诉人郑伟、福建腾晖环境建设集团有限公司（以下简称腾晖公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑伟上诉请求：撤销原判，并改判腾辉公司支付郑伟工程款本金7220766.04元及利息（从2015年2月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算资金占用损失至付清时止），因一审法院程序违法，对郑伟是否需要申请司法鉴定的问题未予释明，二审法院如无法直接改判，申请对郑伟受让之债权进行司法造价鉴定，一、二审诉讼费用均由腾辉公司负担。主要事实及理由：1.腾辉公司将涉案工程全部转包给欧阳小岚，欧阳小岚将其应予收取的剩余部分工程款转让给了郑伟，双方之间的债权转让合法有效；2.涉案工程造价经生效判决即662号判决（以下简称662号判决）认定为15952900.54元，减去苗木死亡款66513.46元、腾辉公司应收的管理费239293.51元及企业所得税费319058.01元，欧阳小岚已收的工程款8107269.52元，腾辉公司应予支付郑伟工程款7220766.04元。郑伟已经举示证据证明应予扣除的款项金额，对于腾辉公司支付给欧阳小岚的工程款，应由腾辉公司举证，一审法院将举证责任分配给郑伟错误；3.根据662号判决的内容，重庆水利电力职业技术学院（以下简称水电学院）应从2015年2月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付腾辉公司欠付工程款的利息，且该判决确认欧阳小岚于2013年4月16日就将竣工结算资料报送了腾辉公司与水电学院。故腾辉公司也应于2015年2月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付郑伟欠付工程款的利息；4.662号判决确认了水电学院应予支付腾辉公司工程款4594906.37元及利息，腾辉公司向五中院执行局出具加盖腾辉公司印章的委托书，委托公司职工梁科全权处理。该款项最后被五中院执行局按照梁科签字确认的重庆以勒电缆有限公司收取，虽然腾辉公司认为其并未授权梁科收取款项，申请执行回转。但上述情况与郑伟依法受让欧阳小岚的债权并无直接联系。腾辉公司辩称，郑伟的上诉理由不能成立，应予驳回。腾辉公司上诉请求：撤销一审法院关于郑伟与欧阳小岚之间的债权转让协议有效的认定，改判该债权转让协议无效。主要事实及理由：1.郑伟与欧阳小岚之间基于《工程项目内部承包协议》而签订的《债权转让协议》是对合同的转让，而非债权转让；2.因欧阳小岚挂靠腾辉公司，其并无权利向腾辉公司主张工程款，而只能是以腾辉公司的名义向发包方主张权利，故即使《债权转让协议》是债权转让，而非合同的转让，也应无效；3.欧阳小岚并非腾辉公司员工，双方并非工程转包，而是工程挂靠关系，故欧阳小岚与腾辉公司签订的《工程项目内部承包协议》无效，基于此，郑伟与欧阳小岚之间签订的《债权转让协议》也当然无效；4.662号判决确认的工程款及利息，并未实际划入腾辉公司账户，且腾辉公司与欧阳小岚之间并未结算，应予扣除的各款项金额均未确定，如欧阳小岚对腾辉公司负有债务，该债务是否一并转让，而欧阳小岚是否对腾辉公司享有债权等均处于未确定状态。一审认定欧阳小岚对腾辉公司享有债权，且该债权可以转让的认定错误；5.案外人梁科已经向腾辉公司主张部分工程由其施工完成，并提供相应的证据予以证实，若上述情形属实，欧阳小岚的债权转让会侵犯第三人的利益，应属无效。郑伟辩称，欧阳小岚转让债权时，其与腾辉公司已经结算完毕，且该债权转让协议已经通知了腾辉公司，合法有效。一审经审理查明：2012年1月30日，漳州阳光建设发展有限公司（腾晖公司变更以前的名称）与水电学院签订《建设工程施工合同》，约定工程地点位于重庆市永川区昌州大道东段801号，工程承包范围为校前区绿化景观施工。2012年4月20日，欧阳小岚（乙方）与阳光公司（甲方）就上述工程签订了《工程项目内部承包协议》，约定甲方同意委任欧阳小岚为本工程项目负责人，还约定一、工程承包内容：1、甲方与建设单位所签订的建筑工程施工分包合同中的各项协议条款，乙方均须全部接受并承担。2、承包项目使用的材料价格和数量均由乙方包干使用，材料节余及材料差价均归乙方，本工程材料均由乙方自行采购，但须及时提供业主要求的有关资料。……六、工程款支付方法：该项目的工程款由乙方负责与建设单位办理手续，所有的工程款一律汇入甲方指定账户（甲方指定账户：户名：漳州阳光建设发展有限公司；账号：35001662433050012232；开户行：中国建设银行股份有限公司漳州分行）。按建设单位拨付的工程进度款，甲方按实扣除应收取的管理费、企业所得税及其他费用（包含代扣材料发票税款、人员工资等其他费用），其余部分在五个工作日内拨入乙方指定的账户（乙方指定账户为：户名：欧阳小岚，开户行：中国建设银行解放碑分理处，帐号：4340623760056838）。……十三、附则：1、协议自甲乙双方签章之日起生效，工程竣工结算完毕，所有工程资料全部移交给甲方后自行失效……。2017年2月13日，欧阳小岚与郑伟共同向腾晖公司邮寄送达了《债权转让函》，该函载明：“2012年4月20日，欧阳小岚与贵公司签订《工程项目内部承包协议》（项目名称：重庆水利电力职业技术学院校前广场绿化工程）（以下简称《承包协议》），根据相关法律规定，欧阳小岚【欧阳小岚与郑伟达成债权转让协议】自愿将《承包协议》所约定的全部权利转让给郑伟。请贵公司在接到本函书后，立即向郑伟履行《承包协议》所约定的全部义务。通知人：欧阳小岚、郑伟（手写体）。”欧阳小岚与郑伟为固定证据，二人向重庆市沙坪坝公证处申请对上述邮寄行为进行了公证。该公证处制作的公证书中的EMS国内标准快递详情单中寄件人处显示为郑伟、欧阳小岚，收件人单位处显示为腾晖公司。腾晖公司认可确已收到该《债权转让函》。庭审中，郑伟向该院举示了其（乙方）与欧阳小岚（甲方）之间的《债权转让协议》，载明：“水电学院与腾晖公司签订《建设工程施工合同》，水电学院将其校前广场绿化景观工程发包给腾晖公司。甲方于2012年4月20日与腾晖公司签订的《工程项目内部承包协议》（以下简称《协议》），腾晖公司将该工程内部承包给甲方。经甲乙双方友好协商，就有关事项达成如下协议，以兹共同遵守。一、甲方自愿将《协议》所约定的全部权利（包含但不限于工程款）转让给乙方，乙方自愿接受甲方对《协议》所约定的全部权利的转让。二、甲方系无偿转让《协议》所约定的全部权利，乙方不向甲方支付转让价款。三、如乙方向腾晖公司主张任何权利（包含但不限于要求支付工程款、逾期付款的利息）需要甲方配合的，甲方应无条件予以配合。四、本协议经甲方签字、乙方签字后生效”。腾晖公司对该证据的真实性不予认可，其之前没有看见过该协议。郑伟还向该院举示了一份腾晖公司与水电学院之间的生效判决书和水电学院的记账凭证两份，其中判决主文载明：“水电学院于本判决生效之日起10日内支付腾晖公司工程款4594906.37元，并从2015年2月25日起止付清时止，以4594906.37元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息”；记账凭证显示重庆市第五中级人民法院于2016年7月29日就前述生效判决扣划了水电学院5171094.10元案款。郑伟举示该组证据，拟证明水电学院应向腾晖公司支付的工程款4594906.37元及利息以及应由水电学院负担的执行费共计5171094.10元已被法院扣划，腾晖公司应当在扣除相关费用后全部支付给欧阳小岚。其诉讼请求的金额5050382.79元是由4594906.37元的本金加上从2015年2月25日起至2017年2月21日的利息（以4594906.37元为基数按照中国人民银行同期贷款利率）组成的。腾晖公司对该组证据的真实性无异议，但认为该判决与本案无关，上述证据也只是证明水电学院将上述款项转至了重庆市第五中级人民法院账户上，但实际我们并没有收到上述款项。腾晖公司向该院举示了重庆市第五中级人民法院的询问笔录复印件、执行监督申请复印件、执行回转申请书复印件等证据，证明其确实未收到上述工程款，上述款项已被转至与其公司无关的案外人，其已向五中院提出执行异议，并向检察院申请执行监督。郑伟、腾晖公司均陈述腾晖公司与欧阳小岚在履行承包协议过程中腾晖公司向欧阳小岚支付过工程款，双方至今未进行结算。郑伟计算利息的起始时间2016年8月8日是依据水电学院向重庆市第五中级人民法院付款的时间确定的。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。债权人转让权利的应对通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。因欧阳小岚并非腾晖公司的员工，欧阳小岚作为自然人也并无相应的施工资质，双方签订的《项目内部承包协议》应属无效。但只要涉案工程经验收合格，腾晖公司仍应参照协议中约定的工程款计算方式向欧阳小岚支付工程款。本案中，腾晖公司认为郑伟与欧阳小岚签订的转让协议无效，但涉案工程已经施工完毕，并已交由业主方水电学院使用，此时，欧阳小岚对腾晖公司已经享有债权，其可以将该债权予以转让，只需告知债务人，不需要经过债务人腾晖公司的同意，故郑伟与欧阳小岚之间的债权转让协议不违反上述法律规定，应当有效，腾晖公司辩称该转让协议无效的理由不成立，该院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然郑伟与欧阳小岚之间的债权转让协议有效，但欧阳小岚与腾晖公司之间并未进行结算，该协议中并未明确转让的该债权的具体金额，且庭审中郑伟与腾晖公司均陈述腾晖公司就涉案工程向欧阳小岚支付过工程款，且郑伟亦认为该笔工程款中还应当按约定扣除管理费、企业所得税以及代扣材料发票税款还有其他人员工资等费用，而郑伟在其诉讼请求中既未扣除上述费用也未说明欧阳小岚已领取的工程款金额，现余工程款金额为多少。现郑伟未注明腾晖公司的应付款为多少，应承担举证不能的不利后果，故对郑伟的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，郑伟起诉要求腾晖公司支付工程款5050382.79元及利息的请求，证据不足，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回郑伟的全部诉讼请求。案件受理费47990元，减半收取23995元，保全费5000元，共计28995元，由郑伟负担。二审中，腾辉公司举示《福建腾辉环境建设集团有限公司支付欧阳小岚关于重庆水利电力职业学院项目对账单》、《中国建设银行客户专用回单》及中国建设银行银行流水明细，拟证明腾辉公司已经向欧阳小岚支付工程款合计10856573.21元。郑伟对上述证据真实性予以认可，但认为，腾辉公司于2012年11月27日、2012年12月19日、2013年1月25日、2013年1月30日支付给欧阳小岚的四笔款项合计2749323.69元，因欧阳小岚并未实际将上述款项用于涉案工程，而是用于欧阳小岚承包的重庆市永川区灵猴广场景观工程，故上述款项不应在郑伟受让的涉案工程款债权中扣除。对此，郑伟举示了阳光公司与欧阳小岚签订的《工程项目内部承包协议》，该协议约定的项目名称为“重庆市永川区灵猴广场景观工程”。本院对上述证据的真实性均予以确认。另查明，腾辉公司与欧阳小岚通过签订《工程项目内部承包协议》，将涉案工程全部转包给欧阳小岚。涉案工程总造价为15952900.54元，发包方水电学院除欠付腾辉公司工程款4594906.37元及利息外，其余款项均已付清。二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。欧阳小岚与腾辉公司签订的《工程项目内部承包协议》虽然无效，但欧阳小岚仍然依法享有向腾辉公司主张工程款的权利。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，欧阳小岚将其向腾辉公司主张工程款等合同权利转让给郑伟，并未违反上述法条中关于禁止债权转让的情形，且欧阳小岚与郑伟已经将转让债权的行为通知腾辉公司。故欧阳小岚将其对腾辉公司主张工程款等合同权利转让给郑伟合法有效。腾辉公司认为《工程项目内部承包协议》无效，故郑伟与欧阳小岚签订的《债权转让协议》也无效的上诉理由，本院不予采纳。关于腾辉公司已付欧阳小岚工程款的金额问题。腾辉公司举示的证据已经证明其向欧阳小岚支付工程款10856573.21元，郑伟认为因欧阳小岚并未将其中的2749323.69元用于涉案工程，故不应在其受让债权中予以扣减。对此，郑伟仅举示了欧阳小岚与腾辉公司就重庆市永川区灵猴广场景观工程签订的《工程项目内部承包协议》，认为欧阳小岚将2749323.69元用于了该工程。本院认为，郑伟与欧阳小岚转让债权时，并未明确债权转让的具体金额，腾辉公司作为付款方，已经举证证明向欧阳小岚已付工程款10856573.21元，而郑伟举示的证据却不足以证明腾辉公司向欧阳小岚支付的2749323.69元，是支付给重庆市永川区灵猴广场景观工程的工程款，而非涉案工程的工程款，郑伟应承担举证不能的法律后果。故腾辉公司已向欧阳小岚支付工程款10856573.21元。关于受让债权应予扣减款项的金额问题。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。据此，腾辉公司对欧阳小岚的债权享有的抗辩权均可以向郑伟主张。欧阳小岚与腾辉公司签订的《工程项目内部承包协议》第五条约定，甲方对乙方收取的工程管理费按本工程决算后的含税工程总造价为计算基数，以1.5%按实收取，本工程的企业所得税按总造价的2%向乙方收取。第六条约定，工程款支付方法：按建设单位拨付的工程进度款，甲方按实扣除应收取的管理费、企业所得税及其他费用（包含代扣材料发票税款、人员工资等其他费用），其余部分在五个工作日内拨入乙方指定的账户。参照上述约定，欧阳小岚主张的工程款应予扣除腾辉公司应收取的管理费239293.51元（15952900.54元×1.5%）、企业所得税319058.01元（15952900.54元×2%），及其他费用。因腾辉公司并未举证证明涉案工程产生了其他费用，故腾辉公司支付欧阳小岚的工程款应扣除已付款10856573.21元、管理费239293.51元、企业所得税费319058.01元，郑伟对此也无异议。故腾辉公司应予支付欧阳小岚的工程款金额为4537975.81元（总造价15952900.54元-已付款10856573.21元-管理费239293.51元-税费319058.01元）。关于支付工程款的条件是否成就的问题。腾辉公司认为，虽然662号生效判决已经确认水电学院应从该判决生效之日起10日内，支付腾辉公司工程款4594906.37元，腾辉公司也已向本院执行局申请执行，但该款却被五中院执行局按照腾辉公司委托代理人梁科签字确认的重庆以勒电缆有限公司收取，而腾辉公司并未授权梁科收取款项，并已经申请执行回转。据此，腾辉公司并未实际收到上述款项，故工程款的支付条件还未成就。依据腾辉公司与欧阳小岚关于工程款支付条件的约定，即按建设单位拨付的工程进度款，腾辉公司扣除相关费用后，五日内支付欧阳小岚。据此，腾辉公司支付工程款并非以其实际收到建设单位拨付的进度款为前提，而是建设单位拨付进度款即可，而662号生效判决已经确认水利学院将剩余工程款支付腾辉公司。故腾辉公司认为因执行款并未实际到账，主张工程款支付条件并未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。依据662号判决的内容，水电学院应从2015年2月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付腾辉公司欠付工程款的利息。欧阳小岚与腾辉公司约定，按建设单位拨付的工程进度款，甲方按实扣除应收取的管理费、企业所得税及其他费用（包含代扣材料发票税款、人员工资等其他费用），其余部分在五个工作日内拨入乙方指定的账户。腾辉公司应于2015年3月2日内支付欧阳小岚剩余工程款，腾辉公司未按期支付，应从2015年3月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。郑伟一审诉请从2016年8月8日计付利息，本院予以支持。综上，郑伟要求腾辉公司支付工程款4537975.81元及利息的上诉请求成立，本院予以支持。其余部分上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初1731号民事判决；二、福建腾晖环境建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑伟工程款4537975.81元及利息（以4537975.81元为基数，从2016年8月8日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至付清之日止）；三、驳回郑伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23995元、保全费5000元，共计28995元，由郑伟负担10728元，福建腾晖环境建设集团有限公司负担18267元；二审案件受理费95980元，由郑伟负担35512元，福建腾晖环境建设集团有限公司负担60468元。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一八年一月二十日书 记 员  徐一佳