新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终1040号上诉人（原审被告）：石河子大学医学院第一附属医院，住所地新疆石河子市北二路红山街道办事处32小区。法定代表人：史晨辉，该医院院长。委托诉讼代理人：李ＸＸ，男，该医院骨一科副主任医师。委托诉讼代理人：严飞，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：綦建军，男，1955年11月22日出生，住第八师一四三团。委托诉讼代理人：孙梅花（綦建军之妻），女，住第八师一四三团。委托诉讼代理人：达飞，新疆天众律师事务所律师。上诉人石河子大学医学院第一附属医院（以下简称石大一附院）因与被上诉人綦建军医疗损害责任纠纷一案，石河子市人民法院于2016年8月9日作出（2013）石民初字第2561号民事判决，双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月4日作出（2016）兵08民终906号民事裁定，将该案发回重审。石河子市人民法院重审后于2017年8月2日作出（2017）兵9001民初1214号民事判决，上诉人石大一附院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石大一附院的委托诉讼代理人李ＸＸ、严飞、被上诉人綦建军的委托诉讼代理人孙梅花、达飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人石大一附院上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：原判决认定上诉人承担赔偿责任没有事实与法律依据。一、原判决认定事实错误。1.原判决认定事实的依据是新司鉴新卫法临鉴字[2016]第045号鉴定意见书，该份鉴定意见书鉴定结论为“诊疗过程中病历书写存在错误，慢性肾脏病及肾病功能不全与医方使用复方泛影葡胺注射液经右腿瘘口造影无直接因果关系，但与此次诊疗行为存在间接因果关系，其过错参与度为15%”。该结论违背医学常识和客观事实，逻辑混乱，不能作为定案依据，病历书写不是诊疗行为，不会导致患者患病，上诉人严格按照当时病历书写规范要求书写病历，鉴定结论认为上诉人病历书写错误没有依据，上诉人不存在书写错误的情况。2.被上诉人的民事起诉书中及一审庭审意见均认为上诉人在治疗被上诉人慢性骨髓炎时，使用造影剂导致其患慢性肾病及肾功能不全。前述鉴定意见书分析说明部分已经充分证明上诉人诊断被上诉人慢性骨髓炎并使用造影剂对其进行诊断治疗是完全符合诊疗规范要求的，被上诉人患慢性肾病及肾功能不全是与其自身高血压、糖尿病具有紧密的关联性，与上诉人的诊疗行为无关。3.上诉人在收到前述鉴定意见书后，依法定程序提交书面异议要求鉴定机构给予书面答复，鉴定机构之后给予的书面答复完全回避上诉人的异议，对鉴定意见书认定上诉人病历书写错误与被上诉人患慢性肾病及肾功能不全之间有因果关系，过错参与度为15%的鉴定依据、鉴定理由完全不予答复，说明鉴定机构对自己的鉴定结论无法自圆其说。上诉人依法申请出庭接受质询的鉴定人也无法解释病历书写错误与被上诉人患慢性肾病及肾功能不全之间有间接因果关系，过错参与度为15%的鉴定依据和鉴定理由只是鉴定人的主观推断，没有任何法律依据。原判决仅依据该份严重错误的司法鉴定意见书鉴定结论就认定上诉人承担15%民事赔偿责任显失公平，违背客观事实和法律规定。二、原判决认定上诉人赔偿被上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、精神损害抚慰金错误。被上诉人的三级伤残是在2012年7月因肾功能衰竭尿毒症期双肾功能重度障碍被新医司法鉴定所鉴定为三级伤残，与2004年10月被上诉人在上诉人骨科住院治疗使用造影剂没有任何关联性，被上诉人肾衰是其自身疾病发展的结果，而且被上诉人在一审中未提供医疗费等各项损失的合法证据，原审法院判决上诉人赔偿前述各项费用显失公平于法无据。综上所述，原判决认定事实错误，被上诉人患慢性肾病及肾功能不全是其自身高血压、糖尿病发展的自然结果，与上诉人的诊疗行为无因果关系，上诉人诊疗无过错，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人綦建军辩称，原判决认定事实正确，依据新卫司法鉴定中心出具的鉴定意见结论判决此案正确，该鉴定机构具有资质资格，鉴定程序合法，鉴定内容科学正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原告綦建军向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失323807.43元［医疗费430274.53元、住院伙食补助费42000元（120元/天×350天）、营养费65700元（15元/天×365天/年×12年）、护理费655187.99元（54599元/年×12年）、残疾赔偿金502912元（31432元/年×20年×80%）、被抚养人生活费16246.4元、复印费1000元、法医鉴定费7000元、交通费91882元、住宿费13180元、精神损害抚慰金50000元,1825382.80元×15%+精神损害抚慰金50000元=323807.43元］；2.判令被告承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：2004年5月24日，原告以“右侧胫腓骨陈旧性骨折21个月”为主诉入住石河子市人民医院，确定诊断为：1、右侧胫腓骨陈旧性骨折并骨髓炎；2、糖尿病Ⅱ型并肾病。2004年10月12日，原告以“右小腿疼痛，畸形二年余，加重近二月”为主诉入住被告处，住院治疗41天，出院诊断为：慢性骨髓炎、高血压、糖尿病，出院医嘱注明需加强营养。原告的既往病史为“高血压病”、“糖尿病”；体格检查：血压167/110mmHg，右小腿可见大量瘢痕组织，大量瘢痕挛缩，皮肤色泽暗红；右股骨中上段可见一0.1×0.1cm大小窦道，挤之无渗液。2004年10月13日11时，原告的碘过敏试验为阴性。2004年10月13日，被告对原告作出的生化检验报告单显示：尿素6.6mmol/L（参考值1.6—8.3mmol/L）；肌酐150umol/L（参考值40—125umol/L）；葡萄糖7.8mmol/L（参考值3.91—6.21mmol/L）。体液报告单：尿蛋白＋↑（参考值阴性）。2004年10月13日，被告对原告进行右小腿瘘道造影。当日，被告的介入放射收费单显示：介入诊疗项目：瘘道造影；复方泛影葡胺数量1只，价格16.80元；一次性注射器（50ml）数量2只，价格4.20元；C型臂X光机数量1个，价格150元；CRX光胶片一个，价格70元，共计241元。当日，被告的放射科对原告行X线检查的报告单显示：摄片部位：瘘道造影，X线所见：造影示：经右腿皮肤瘘口注入造影剂，见右胫骨中段一瘘道，呈细管状，未见造影剂进入骨髓腔，软组织内无弥散，胫腓骨骨折。被告的诊断意见为右小腿瘘道形成。2004年10月17日，被告的内分泌科对原告病情的会诊记录：初步诊断为糖尿病、糖尿病肾病（Ⅳ）、高血压病、骨髓炎。2004年11月1日，被告对原告病情的肾病科会诊记录：患者有确切的糖尿病史4年，高血压病史3年，曾服用D860，后改用胰岛素降糖治疗，常感头疼、头晕，曾测血压210/170—180mmHg，经服用开博通、拜新同等药物，现血压可控制于130—140/80—90mmHg，一年前出现夜尿增多，视物模糊，行眼底检查，为缺血性改变，未见微血管瘤，未出现眼睑及双下肢浮肿，本次入院查肾功：SCr150—178umol/L,UA503—578umol/L,血糖7.6—11.3mmol/L，尿检：尿蛋白＋；查体：BP135/95mmHg。眼睑及双下肢无浮肿。诊断：1.慢性肾功不全。2.高血压并高血压肾病。3.糖尿病。4.慢性骨髓炎。2004年11月2日，原告的彩色多普勒超声检查报告显示：1.双肾实质回声增强。2.左肾小结石。2004年11月22日，原告出院。后原告共计住院治疗16次，其中14次在被告处，1次在解放军第四七四医院，1次在石河子市人民医院，共计住院207天。自2011年5月起，原告在被告处进行一周两次的血液透析治疗，并自2012年年底开始一周三次的血液透析治疗。2012年7月10日，经原告委托，新疆新医司法鉴定所出具鉴定意见：綦建军目前病情符合肾功能衰竭尿毒症期，双肾功能重度障碍，依靠血液透析维持，伤残等级为三级。2016年5月4日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心出具新司鉴新卫法临鉴字[2016]第045号鉴定意见书。经质证，原告对该鉴定意见予以认可；被告对该鉴定意见不予认可，认为该鉴定意见书中分析说明部分陈述原告在入住被告处治疗前就患有肾病，被告在原告住院治疗期间使用造影剂属正常诊疗行为，被告使用造影剂与原告患有肾病没有因果关系，原告所患肾病及肾功能不全与其自身糖尿病有关系，并提出两处质疑：1.鉴定机构依据什么评定原告慢性肾脏病及肾病功能不全与被告的诊疗行为存在间接因果关系，过错参与度为15%；2.原告患有的慢性肾脏病及肾功能不全由什么原因导致。新卫司法鉴定中心回复如下：1.客观而言，被告给原告使用造影剂并不会引起原告慢性肾病及肾功能不全，即无直接因果关系，但不能说明不存在因果关系，由于被告在病历中的记录不全，无法还原当时的情况进一步判断被告的造影手术是否会造成原告的病症，与原告的病症存在间接因果关系，参照损伤条款给予15%的过错参与度。2.原告患有的慢性肾脏病及肾功能不全由什么原因导致不在鉴定机构的鉴定范围内，鉴定机构现无法回答。该院认为新卫司法鉴定中心参照多本书籍进行分析说明，通过专业角度客观反映了被告所行的造影术与原告病症的因果关系及过错参与度，该院予以采信。原告提交多份住院病历复印件、住院发票复印件、门诊票据复印件等，证实支出医疗费430274.53元；经质证，被告认为原告提交的多份票据均为复印件，有些票据复印件上的数额及日期均不清楚，且未提交相应的病历、门诊病历等相互印证，无法证实该费用的用途，故均不予认可。由于原告自2002年8月受伤后便持续治疗，且庭审中提交的票据较多，经法庭释明，原告的委托诉讼代理人拒绝对票据进行整理，经法庭核实，因原告自2004年10月12日入住被告处对自身疾病进行治疗，2004年11月22日出院，故于11月22日之前支出的医疗费用系治疗自身疾病产生，该院不予认可。从原告提交的票据核实，自2004年11月25日至2016年7月13日，扣除社保统筹金额，原告共计支出医疗费156108.07元，该院予以认定。原告提交住宿费票据复印件9张，证实支出住宿费13180元；经质证，被告认为原告提交的均是复印件，记载的时间及金额等均不清楚，故不予认可。该院认为原告于2004年11月22日从被告处出院，此前产生的住宿费系治疗自身疾病，与被告无关，结合原告提交的票据，对其支出的住宿费确定为10000元。另查明：1.新疆生产建设兵团2015年度城镇居民人均可支配收入31432元，兵团在岗职工平均工资54599元。2.自2012年8月6日起，原告长期居住于石河子市花园镇一四三团10小区20幢112号。3.原告与孙梅花于1981年11月24日登记结婚，于1988年3月14日育有一女綦蕊。一审法院认为，医疗机构及其医务人员在诊疗过程中因过错致使患者受到损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。由于医疗行为具有很强的专业性，对医疗机构在医疗过程中是否存在过错，除依一般医学常识及生活经验即能明显判断的情形外，需要结合相应的鉴定机构予以评判。该案中，对于被告的医疗行为是否存在过错，该院认为，结合鉴定意见书及鉴定人的答复，可见被告的医疗行为具有过错，且与原告的损害存在因果关系。但考虑原告的损伤后果也有其自身疾病参与的因素，该院综合案件实际情况，并结合司法鉴定意见，确定由被告承担15%的赔偿责任。被告抗辩其医疗行为符合法律法规和医疗规范，被告的诊疗行为无过错，且原告自身患有糖尿病等疾病，是导致现在损害结果的原因，因被告未提交证据证实上述辩解，且医疗行为符合医疗规范不能排除其行为就无过错，故该院对其辩解不予采信。对原告的损失范围及数额，该院认定如下：1.医疗费。原告2004年10月12日入住被告处系为治疗其右小腿疼痛及畸形问题，并在住院期间行“瘘道造影术”，因此产生的住院费与治疗慢性肾病及肾功能不全无关，故该院对该笔住院费不予认定。后原告为治疗慢性肾病及肾功能不全所支出的医疗费156108.07元，该院予以认定。2.住院伙食补助费。原告提交的证据材料证实其因治疗慢性肾病及肾功能不全实际住院207天，故该院对原告主张的该费用确定为24840元（207天×120元/天）。3.营养费。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。该案中，原告提交的证据不能证实其需加强营养，故该院对原告主张的营养费不予支持。4.护理费。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。虽然原告在庭审中未提交证据证实其多年来的护理情况，但结合原告的病情及治疗情况，酌情确定合理护理期限为10年，对其护理费确定为545990元（54599元×10年）。5.残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。被告对鉴定意见虽不予认可，但未提交相反的证据予以推翻，故该院对伤残等级的鉴定结论予以认定，且原告在城镇已居住一年以上，故该院对原告主张的残疾赔偿金502912元（31432元×20年×80%）予以认定。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算。原告之女綦蕊于2006年3月14日年满十八周岁，原告未提交证据证实在此之前已丧失劳动能力，故该院对原告主张的被扶养人生活费不予支持。6.交通费。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告提交的交通费票据不足以证实其为治疗肾病支出91882元，且均为租车、包车大额发票，扩大了损失，故结合原告的住址、治疗情况及交通工具，该院对原告主张的交通费酌定为40000元。7.法医鉴定费。根据原告提交的相应票据，原告实际支出鉴定费6460元，该院予以认定。8.复印费。原告提交的收据非正规票据，且未加盖公章，不能证实其实际支出复印费1000元，故该院对原告的主张不予支持。9.住宿费。根据法律规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。原告主张其与陪护人员因前往北京治疗而支出住宿费13180元，经该院查实，该院对原告主张的该费用确定为10000元。10.精神损害抚慰金。该案中，原告的损失除物质方面外，还包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，必须给予抚慰和补偿。但确定赔偿数额应考虑当前本地区的生活水准、侵权人的过错责任程度等因素，故该院对精神损害抚慰金酌定为10000元。综上，被告应当赔偿原告医疗费23416.21元（156108.07元×15%）、住院伙食补助费3726元（24840元×15%）、护理费81898.50元（545990元×15%）、残疾赔偿金75436.80元（502912元×15%）、交通费6000元（40000元×15%）、鉴定费969元（6460元×15%）、住宿费1500元（10000元×15%）、精神损害抚慰金10000元，共计202946.51元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、被告石河子大学医学院第一附属医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告綦建军医疗费23416.21元；二、被告石河子大学医学院第一附属医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告綦建军住院伙食补助费3726元；三、被告石河子大学医学院第一附属医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告綦建军护理费81898.50元；四、被告石河子大学医学院第一附属医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告綦建军残疾赔偿金75436.80元；五、被告石河子大学医学院第一附属医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告綦建军交通费6000元；六、被告石河子大学医学院第一附属医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告綦建军鉴定费969元；七、被告石河子大学医学院第一附属医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告綦建军住宿费1500元；八、被告石河子大学医学院第一附属医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告綦建军精神损害抚慰金10000元；九、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9154元，邮寄送达费90元，合计9244元（原告已预交），由原告承担3450元，被告石河子大学医学院第一附属医院承担5794元，被告承担部分与前款同期给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对原判决关于“该院认为新卫司法鉴定中心参照多本书籍进行分析说明，通过专业角度客观反映了被告所行的造影术与原告病症的因果关系及过错参与度，该院予以采信”的事实认定提出异议，认为该认定不客观且无相应法律依据，对病历书写错误与患者患病的关联性认定提出异议；被上诉人对原判决认定的事实无异议。本院对双方当事人无异议的一审查明事实予以确认，对上诉人的异议本院将根据一、二审证据和举证责任规则综合分析认定。另查明，新司鉴新卫法临鉴字[2016]第045号鉴定意见书分析说明最后部分内容为：“综上所述，石河子大学医学院第一附属医院2004年10月12日至2004年11月22日在綦建军（其建军）的诊疗过程中（住院病历号454328号）住院病历书写未记录存在过错，右腿瘘道是一项重要的术前检查，但病程记录中无任何操作及报告记载，《诊断学》（第7版人民卫生出版社出版）第236页‘一般病程记录包含各种诊疗操作的记录，入胸腔穿刺、腹腔穿刺、骨髓穿刺、内镜检查、心导管检查、起搏器安置、各种造影检查等’，属于过错行为，慢性肾病及肾病功能不全与医方使用复方泛影葡胺注射液经右腿瘘口造影无直接因果关系，但与此次诊疗行为存在间接因果关系，其过错参与度为15％。綦建军（其建军）慢性肾病及肾功能不全与自身糖尿病、高血压病具有关联性。”该鉴定意见书最终鉴定意见内容为：“石河子大学医学院第一附属医院2004年10月12日至2004年11月22日在綦建军（其建军）的诊疗过程中病历书写存在错误，慢性肾脏病及肾病功能不全与医方使用复方泛影葡胺注射液经右腿瘘口造影无直接因果关系，但与此次诊疗行为存在间接因果关系，其过错参与度为15％。”本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人在诊疗活动中是否存在过错，其诊疗行为与被上诉人的损害后果之间是否存在因果关系；二、上诉人应否赔偿被上诉人各项损失费用。关于焦点一。被上诉人提起的医疗损害纠纷之诉对应的基本事实是被上诉人在2004年10月在上诉人处住院期间，上诉人向被上诉人行右小腿瘘道造影，双方当事人对该基础事实未提出异议，有争议的是上诉人在向被上诉人行右小腿瘘道造影过程中是否存在过错，及该诊疗行为与被上诉人的损害后果是否存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”故上诉人的前述诊疗行为是否符合相应诊疗规范等是判断上诉人是否存在过错的基本标准。卫生部、国家中医药管理局《病历书写基本规范(试行)》（卫医发[2002]190号，已失效）第三条规定：“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。”第十六条规定：“住院病历内容包括住院病案首页、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、麻醉记录单、手术及手术护理记录单、病理资料、护理记录、出院记录(或死亡记录)、病程记录(含抢救记录)、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录、死亡病例讨论记录等。”第二十二条规定：“病程记录是指继住院志之后，对患者病情和诊疗过程所进行的连续性记录。内容包括患者的病情变化情况、重要的辅助检查结果及临床意义、上级医师查房意见、会诊意见、医师分析讨论意见、所采取的诊疗措施及效果、医嘱更改及理由、向患者及其近亲属告知的重要事项等。”第二十三条规定：“病程记录的要求及内容。……(十)术前小结是指在患者手术前，由经治医师对患者病情所作的总结。内容包括简要病情、术前诊断、手术指征、拟施手术名称和方式、拟施麻醉方式、注意事项等。(十一)术前讨论记录是指因患者病情较重或手术难度较大，手术前在上级医师主持下，对拟实施手术方式和术中可能出现的问题及应对措施所作的讨论记录。内容包括术前准备情况、手术指征、手术方案、可能出现的意外及防范措施、参加讨论者的姓名、专业技术职务、讨论日期、记录者的签名等。……(十三)手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。手术记录当另页书写，内容包括一般项目(患者姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号)、手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、手术者及助手姓名、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等。……(十五)术后首次病程记录是指参加手术的医师在患者术后即时完成的病程记录。内容包括手术时间、术中诊断、麻醉方式、手术方式、手术简要经过、术后处理措施、术后应当特别注意观察的事项等。”卫生部《病历书写基本规范》（卫医政发〔2010〕11号，现行有效）第三条规定：“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。”第十六条规定：“住院病历内容包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病危（重）通知书、医嘱单、辅助检查报告单、体温单、医学影像检查资料、病理资料等。”第二十二条规定：“病程记录是指继入院记录之后，对患者病情和诊疗过程所进行的连续性记录。内容包括患者的病情变化情况、重要的辅助检查结果及临床意义、上级医师查房意见、会诊意见、医师分析讨论意见、所采取的诊疗措施及效果、医嘱更改及理由、向患者及其近亲属告知的重要事项等。病程记录的要求及内容：……（九）有创诊疗操作记录是指在临床诊疗活动过程中进行的各种诊断、治疗性操作（如胸腔穿刺、腹腔穿刺等）的记录。应当在操作完成后即刻书写。内容包括操作名称、操作时间、操作步骤、结果及患者一般情况，记录过程是否顺利、有无不良反应，术后注意事项及是否向患者说明，操作医师签名。……（十一）术前小结是指在患者手术前，由经治医师对患者病情所作的总结。内容包括简要病情、术前诊断、手术指征、拟施手术名称和方式、拟施麻醉方式、注意事项，并记录手术者术前查看患者相关情况等。（十二）术前讨论记录是指因患者病情较重或手术难度较大，手术前在上级医师主持下，对拟实施手术方式和术中可能出现的问题及应对措施所作的讨论。讨论内容包括术前准备情况、手术指征、手术方案、可能出现的意外及防范措施、参加讨论者的姓名及专业技术职务、具体讨论意见及主持人小结意见、讨论日期、记录者的签名等。……（十五）手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。手术记录应当另页书写，内容包括一般项目（患者姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号）、手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、手术者及助手姓名、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等。……（十八）术后首次病程记录是指参加手术的医师在患者术后即时完成的病程记录。内容包括手术时间、术中诊断、麻醉方式、手术方式、手术简要经过、术后处理措施、术后应当特别注意观察的事项等。”由于诊疗行为是具有高度的专业技术性、复杂风险性等多种因素的活动，尤其是在诊疗危重患者或疑难杂症中更加体现了这些特性，因而允许一定的风险存在，也正是这种风险性，才更加需要体现诊疗行为应尽到勤勉谨慎注意义务和遵循医疗常规的重要性，但现有的医疗手段也客观上存在无法完全阻却或者无法避免疾病的自然发展转归情形，故在确定医疗损害责任纠纷院方过错及赔偿数额时，需结合案件实际情况和鉴定机构出具的医学鉴定意见等因素综合认定。医疗过错及因果关系及过错参与度鉴定系司法鉴定人员运用科学技术和知识，对医疗纠纷中院方诊疗行为是否存在过错及该过错诊疗行为与患者损害后果之间的关系及其程度进行鉴别和判断的过程，其对确定诊疗活动是否合理、规范具有关键意义。前述新旧《病历书写基本规范》对病历或病程记录书写作了普遍性详细规定，均包含院方对患者的“诊疗措施及效果”等重要事项的记录。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”病历或病程记录是诊疗活动的客观记录，书写应当真实、准确、及时、完整，书写病历及病程记录是医院的义务，医院应当举证证明其履行了该义务，若没有病历或病程记录，或两者书写不全，将存在可能无法证明医院的诊疗行为合规的情况。本案中的右腿瘘道造影是一项重要的检查，根据本案查明的事实，上诉人的病程记录中无该操作或报告记载，新司鉴新卫法临鉴字[2016]第045号鉴定意见综合被上诉人的病例，根据诊疗专业技术要求，参照多本专业书籍进行分析说明，最终认为上诉人病历书写不全存在过错的鉴定意见并无不当。在上诉人无证据反驳其病历或病程记录书写存在瑕疵的情况下，结合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条规定及立法精神和《病历书写基本规范》，应当推定上诉人在该诊疗活动中存在过错。上诉人认为其在诊疗过程中无过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。但是，病历或病程记录书写不全，不一定会对患者产生直接损害后果，本案证据和查明的事实及相关鉴定足以说明被上诉人的损害后果绝大部分由其他因素造成。在本案中，院方未履行其义务，病历或病程记录不全客观上产生无法还原当时全部诊疗过程的情况出现，继而无法进一步判断右腿瘘道造影是否会对患者造成损害或何种损害，院方这种消极履行义务的医疗过失行为在本案中不是导致患者患病的直接原因，但在一定程度具有增加损害后果发生的潜在客观可能性，即可能会对损害后果的出现起到诱发、促进、加重等作用。新司鉴新卫法临鉴字[2016]第045号鉴定意见书认为“患者慢性肾病及肾功能不全与自身糖尿病、高血压病具有关联性”及“院方在患者诊疗过程中病历书写存在错误，慢性肾脏病及肾病功能不全与医方使用复方泛影葡胺注射液经右腿瘘口造影无直接因果关系，但与此次诊疗行为存在间接因果关系，其过错参与度为15％”。也就是说，患者自身疾病或其他因素是造成其损害后果的直接原因，院方的医疗过失行为仅起非常轻微的作用，与患者的损害后果之间具有因果关系，但不是直接因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”新司鉴新卫法临鉴字[2016]第045号鉴定意见书为有资质鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定内容科学客观，鉴定结论与本案查明事实相互印证，高度一致，鉴定机构对当事人的异议进行了回复，鉴定人出庭接受了当事人的质询。上诉人虽不认可该鉴定意见书，但未提出充分理由及优势证据予以反驳，该鉴定意见书的证明力应予以认定。上诉人认为其诊疗行为与被上诉人损害后果没有因果关系的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。在医疗损害责任纠纷中，院方仅对其过失医疗行为所引起的那一部分损害承担民事责任，对于患者自身原因等引起的损害部分不承担民事责任，原判决根据鉴定机构的鉴定意见，认定上诉人承担15％的赔偿责任恰当。双方当事人对原判决未支持被上诉人主张的营养费、被抚养人生活费、复印费提出不同意见，上诉人在二审中对鉴定费的真实性无异议，本院对原判决的相关认定予以确认。根据本案查明的事实，被上诉人自2004年年底开始就其相关病情在本地或内地等其他地区就医，存在病程较长，多次治疗等客观情况。原判决根据被上诉人治疗与轻微过失诊疗行为有关疾病的医疗费票据确定医疗费，根据住院实际天数确定住院伙食补助费，根据伤残等级等事实确定残疾赔偿金，根据被上诉人的住院、残疾、治疗、陪护等因素酌定护理费，根据被上诉人治疗时间、住院地点、陪护情况等酌定交通费和住宿费，并根据本地区和案件具体情况酌定精神损害抚慰金，以上损失项目及数额的认定符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和本案的客观事实，并无不当。上诉人虽对原判决认定的上述费用提出异议，但未提交优势证据予以反驳，本院对其相关上诉理由不予支持。根据被上诉人一审诉讼请求及一审庭审笔录，一审判决书在摘录被上诉人诉讼请求时遗漏摘录被上诉人主张的“被抚养人生活费16246.4元”及将被上诉人主张的“12年”营养费书写为“15年”，但一审法院对该两项诉求均依法进行了审理，程序和实体处理恰当，本院对该笔误内容径行补充和纠正。综上所述，上诉人石大一附院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4344元（石大一附院已预交），由上诉人石河子大学医学院第一附属医院负担。本判决为终审判决。审判长  杨新宝审判员  刘巧贞审判员  范军鸿二〇一八年一月十九日书记员  张 煜