四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终15687号上诉人（原审原告）：周柳青，女，1986年10月13日出生，汉族，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：付贤禹，四川法银律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖小青，四川法银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川东方加和物业有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路四段27号1栋2单元8楼8号。法定代表人：汪锡林。委托诉讼代理人：王小刚，四川天与律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川龙海房地产投资有限公司，住所地：成都市武侯区科华中路9号天府汇城1016号。法定代表人：袁利群。上诉人周柳青因与上诉人四川东方加和物业有限公司（以下简称“加和公司”）、被上诉人四川龙海房地产投资有限公司（以下简称“龙海公司”）租赁合同纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（（2017）川0106民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周柳青的委托诉讼代理人付贤禹、廖小青，上诉人加和公司的委托诉讼代理人王小刚均到庭参加诉讼，被上诉人龙海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。周柳青上诉请求：依法撤销原判，改判：1.四川东方加和物业有限公司于判决生效之日起十日内向周柳青支付租金73756.81元，支付违约金52626.40元，共计126383.21元。2.四川龙海房地产投资有限公司就上述债务向周柳青承担连带清偿责任。事实和理由：一、原审判决未查案件事实，认定拖欠租金数额及责任主体遗漏。加和公司未按约足额向周柳青支付租金。暂截至2017年5月31日，尚欠周柳青租金73756.81元。2.原审判决对龙海公司的承诺内容审查有误，龙海公司应对本案诉讼承担连带责任。二、原审判决适用法律错误。1.双方从未有过降低租金标准的意思表示。2.本案并不适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，原审判决引用法律不完整，适用法律错误。三、上诉人的主张有据可查，于法有据，应全获支持，加和公司应向上诉人全额偿清拖欠的租金并承担违约责任，龙海公司应承担连带清偿责任。加和公司辩称，针对周柳青陈述用意思表示默示行为对租金的标准达成一致的情况的问题，本案在2009年9月加和公司支付给周柳青的租金标准是13280.97元，在2011年3月，周柳青的房屋办理了产权证，面积已减少，双方也对此进行核算，加和公司支付给周柳青的租金标准是12367.20元。对多支付的部分周柳青退还给了加和公司。在纠纷发生之前，两套房屋分开支付了6556.87元、5810.33元，共计金额仍然是12367.20元，即双方以实际行为承认了租金标准的变更。加和公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项中“违约金52626.40元”的判决，按照周柳青实际损失的130%为上限进行适当减少和调整。事实和理由：一、周柳青的实际损失就是未支付租金的利息损失，一审判决的52626.40元违约金远高于该实际损失。二、加和公司拒付或少付租金是因为经营困难，不具有主观故意。三、依照《合同法》等相关法律规定，一审法院应当对违约金数额进行调整，公平解决违约责任问题。周柳青辩称：一、一审认定的违约金数额正确。一审已经确认双方签订的委托管理协议合法有效，故加和公司应当依照该合同约定的购买房屋总价款的10%的价款进行赔付。二、周柳青实际损失远不止加和公司所述，截至目前，加和公司仍然欠付周柳青租金18万余元，一审认定违约金数额并不属于“过分高于造成损失”的情形。周柳青向一审法院提出诉讼请求：一、判令加和公司立即向周柳青支付自2009年7月1日起暂计至2017年3月30日的租金72967.35元及违约金52626.39元，以上共计125593.74元；二、判令龙海公司对上述债务向周柳青承担连带清偿责任；三、判令加和公司自2017年3月31日起继续按照《协议》的约定向周柳青全面履行租金支付义务；四、判令一审的诉讼费用等全部由加和公司和龙海公司承担。一审法院认定事实：2009年6月25日，龙海公司向周柳青位于海发内衣城1楼C32-1号房屋和1楼C30-1号房屋出具了两份相同的《函告》，《函告》载明：如海发内衣城项目房产买受人（业主）因解除与成都英瑞物业管理有限公司已签订的《委托经营管理协议》，并转与加和公司签订《委托经营管理协议》而遭受诉讼、损失，则由此所带来的诉讼、经济责任、法律责任由龙海公司承担；龙海公司保证加和公司是海发内衣城项目的合法经营者，该项目不会再发生更换物业管理公司的情形，如发生该等情形给海发内衣城项目房产买受人（业主）造成损失，则该等损失均由龙海公司承担。次日，周柳青作为甲方（委托方）与加和公司作为乙方（受托方）签订了两份《委托管理协议》，约定成都市1层356号（海发内衣城1楼C30-1号房屋）及360号（海发内衣城1楼C32-1号房屋）的两个商铺的物业经营管理权委托给乙方，由乙方在法律规定的范围内开展招商、租赁等一系列工作；委托期限为10年，从甲方向乙方实际交付房屋之日起算，最长不超过2019年5月31日；乙方按季度向甲方支付租金，保证每年按《房屋买卖合同》成交总房款为标准的10%（即356号房屋的租金为每年30072.5元，每季度为7518.125元；360号房屋的租金为每年26442.2元，每季度为6610.55元）向甲方支付租金，支付日期为每季度第一个月之25日至30日乙方通过银行划拨的方式向甲方支付租金；租金自《房屋买卖合同》规定的交付使用之日起开始计算（2009年5月31日，龙海公司向周柳青交付356号和360号房屋）；若乙方逾期向甲方支付租金，乙方逾期每日按本年度租金的0.5‰向甲方支付违约金；若超过1个季度未支付，乙方向甲方支付三个月租金作为违约金；若超过2个季度未支付，乙方按购房总价款的10%赔付给甲方，且甲方有权解除合同。2011年11月，周柳青在办理上述两套房屋的房屋所有权证后，因房屋所有权证登记的房屋面积比《委托管理协议》中约定的面积更小，且《销售不动产统一发票》显示356号房屋的总价款为279016元；360号房屋的总价款为247248元，周柳青将之前加和公司超过该支付标准的租金退还给加和公司，其后加和公司按照356号房屋的每季度租金为6556.87元，360号房屋的每季度租金为5810.33元，向周柳青支付租金直至2015年11月。356号商铺因未出租，从2016年3月至今加和公司就未支付租金；360号商铺的2015年12月至2016年2月一季度的租金，加和公司未支付，2016年3月至11月加和公司支付季度租金为5745元，2016年12月至2017年2月季度支付租金1915元。在一审庭审中周柳青将诉讼请求的租金主张至2017年5月。一审法院认为，周柳青与加和公司之间签订的《委托管理协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人形成了租赁合同关系。按照《委托管理协议》，周柳青将房屋租赁给加和公司，加和公司应履行付款义务。周柳青于2011年11月办理好房屋所有权证之后，加和公司按照新的租金支付标准向周柳青支付租金，周柳青退还了加和公司之前多支付的高于此标准的租金，并按照此标准支付租金，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”、第六十六条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”，周柳青在长达7年之久未向加和公司就租金的具体数额提出异议，事实上已认可了加和公司支付的租金金额，双方形成新的合意，变更了合同有关租金的条款。加和公司辩解从2015年8月31日起与周柳青协商一致调整了租金，以周柳青在《签到表》的签字行为认可了调整租金的方案，因《签到表》是参会的证明，并不能证明双方协商一致变更了租金，故其辩解理由不成立，一审法院不予支持。对于356号房屋，加和公司2016年3月起至今未支付租金，故周柳青要求加和公司支付其应支付的租金应从2016年3月起，并计算至2017年3月31日（2017年3月支付的是2017年3月至5月的租金），包括五个季度的租金，共计5×6556.87元=32784.35元，按照《委托管理协议》“若超过2个季度未支付租金的。则加和公司按购房总价款的10%赔付给周柳青”，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行合同，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，加和公司应向周柳青支付购房总价款的10%违约金，即279016元×10%=27901.6元。以上两项共计60685.95元；对于360号房屋，加和公司未支付2015年12月至2016年2月一季度的租金（2015年12月支付的是2015年12月至2月的租金），2016年3月至2016年9月共三个季度，每季度支付5745元，每季度尚欠65.33元，共欠65.33元×3=195.99元，2016年12月29日，支付了1915元，欠3895.33元，未支付2017年3月至5月的租金，共计欠租金15581.32元。根据《委托管理协议》“若超过2个季度未支付租金的。则加和公司按购房总价款的10%赔付给周柳青”，故加和公司应支付违约金247248×10%=24724.8元，以上两项共计40306.12元。综上所述，加和公司应向周柳青支付至2017年5月的租金及违约金共计100992.07元。关于周柳青要求龙海公司对上述债务承担连带清偿责任的诉求，因《函告》中明确表明龙海公司承担的责任范围是并未包含周柳青与加和公司在履行《委托管理协议》中遭受的损失，故对于周柳青的该诉求，一审法院不予支持。对于周柳青要求加和公司继续按照《委托管理协议》履行合同义务，其实质是合同履行，如合同履行不符合合同的约定，或合同不能履行等情形时，应待实际发生后由权利人另行主张权利，不是本案审理的范畴，本案不作处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、四川东方加和物业有限公司于判决生效后十日内支付周柳青租金48365.67元、违约金52626.40元，共计100992.07元；二、驳回周柳青的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2812元，减半收取1406元，保全费1170元，共计2576元，由四川东方加和物业有限公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题如下：一、案涉房屋租金支付标准；二、案涉违约金计算标准；三、龙海公司是否应当承担连带清偿责任。对此，分述如下：一、案涉房屋租金支付标准问题。根据中国农业银行交易明细表显示，自2011年9月起，加和公司一直按照6556.87元以及5810.33元，共计12367.20元的标准向周柳青支付案涉356号与360号商铺租金，周柳青在此期间内并未提出异议，故双方已经通过加和公司的支付行为以及周柳青的接收行为，对租金的支付标准达成了新的合意，事实上变更了双方在《委托经营管理协议》中第六条关于租金支付标准的约定，故应以该在后的法律行为作为确认双方合意内容及租金标准效果意思的准据。一审法院对此认定正确，本院予以确认。对于周柳青该上诉主张，本院不予采纳。二、违约金支付标准问题。根据双方签订的《海发内衣城委托经营管理协议》第九条第2款中“若超过2个季度未支付，乙方需就本物业按《房屋买卖合同》总款的10%赔付给甲方”的约定，以及一审查明的加和公司于案涉356号与360号商铺中均存在超过两个季度未支付租金的事实，加和公司该行为已经构成违约，应当按照双方约定的标准支付违约金。对于加和公司主张违约金过高，请求调减的上诉请求，加和公司并未举证相应证据予以佐证，依法应当承担举证不能的不利责任，故本院对加和公司该主张不予采纳。三、龙海公司是否应当承担连带清偿责任问题。根据2009年6月25日龙海公司向周柳青出具的《函告》显示，该函告是针对更换物业管理公司事宜而作，龙海公司在该函告中已经明确其是对周柳青因解除与成都英瑞物业管理有限公司签订的《委托经营管理协议》并转与加和公司签订《委托经营管理协议》事宜而遭受的诉讼、损失承担责任，故龙海公司的责任范围并不包括周柳青与加和公司在该协议履行过程中产生的诉讼或损失。一审法院对此认定准确，本院予以确认。周柳青请求龙海公司承担连带清偿责任的主张不成立，本院不予支持。综上，周柳青与加和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计3927.66元，由上诉人周柳青负担2812元，四川东方加和物业有限公司负担1115.66元。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一八年一月十八日书记员  何金凤