重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终1046号上诉人（原审被告）：向峰，男，土家族，1971年1月22日生，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人（原审被告）：叶舰，男，土家族，1983年2月7日生，住重庆市渝北区。二上诉人共同委托诉讼代理人：何小明，重庆星兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊国政，男，汉族，1964年3月5日生，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：黄国英，女，汉族，1964年8月20日生，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：杨某1，男，汉族，2007年7月10日生，住重庆市万州区。法定代理人：杨某2，系杨某1之父，男，汉族，1984年3月3日生，住重庆市万州区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：雷玥，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马华，男，土家族，1975年8月28日生，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人(原审被告)：钟琼，女，土家族，1977年12月7日生，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人(原审被告)：石柱土家族自治县马华餐饮店。住所地：重庆市石柱土家族自治县。经营者：马华。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马培玉，女，土家族，1953年11月7日生，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人向峰、叶舰因与被上诉人熊国政、黄国英、杨某1、马华、钟琼、石柱土家族自治县马华餐饮店（以下简称马华餐饮店）、马培玉生命权纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初3117号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，对上诉人向峰、叶舰及委托诉讼代理人何小明，被上诉人熊国政、黄国英及熊国政、黄国英、杨某1共同委托诉讼代理人雷玥，被上诉人马华、钟琼、马华餐饮店及其委托诉讼代理人康小平进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。向峰提出上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人向峰的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（1）.一审法院认定向峰将蘑菇送给周友华一桌人食用不属实。实际情况是，两份加工好的菌子端到桌上后，向峰建议将其中一份菌子送邻桌一份，叶舰将其中一份菌子分出了一部分在自己桌上，将余下的一小份端起，邻桌周友华站起来将那一小份菌子接了过去，故不存在向峰是蘑菇的提供者；（2）.一审法院以向峰应当保证提供的食材安全为由判决向峰承担15%的赔偿责任错误。向峰既不是涉事蘑菇的购买者和提供者，也不是加工者，向峰没有保证该蘑菇食用安全的义务和责任。向峰提议分食完全出于与人分享的好意，且向峰事先也不知道蘑菇有毒，也不具备判断该蘑菇是否有毒的能力，因此向峰行为不存在任何过错；（3）.一审责任比例划分不当。其一，向峰不应对熊娟的死亡承担侵权责任。从侵权责任构成要件来看，向峰主观上无故意也无过失，其提议分食的行为不具违法性，虽然有损害结果即熊娟的死亡发生，但该结果不是因向峰提议分食而直接导致的，不是直接原因力，因此向峰不应对熊娟的死亡承担侵权责任。其二，熊娟具有独立民事行为能力，明知是野生菌而自愿食用，应自担其中风险，且在接到通知后未及时就医治疗，应承担主要责任。其三，出售菌子的人存在重大民事过错，虽现无证据证明销菌主体，但相应的赔偿份额应当预留；（4）.一审判决证据不足。其一，没有证据证明熊娟所中之毒是在马华餐饮店吃菌之毒。从吃饭结束到熊娟入院已经过去13-14个小时，期间有大量时间吃任何东西，不能仅仅因为推理认定熊娟是在马华餐饮店吃菌中毒。其二，原判认定马华餐饮店菌子加工程序正确证据不足。马华餐饮店是马华与钟琼夫妇共同经营，马华餐饮店厨房的监控视频能客观反映马华对涉事菌子的加工过程，但马华拒不提供，推定马华加工菌子有过错。事情发生后，马华餐饮店没有进行食品留样，导致重要物证流失，其安全管理存在疏漏，应承担相应责任。二、一审法院漏列当事人。1.应追加周友华为本案当事人。周友华系邻桌接菌子的人，其具有独立民事行为能力，在知晓野生菌来源于峡口的情况下，能否接受那份菌子有自己独立判断，其端过去那份菌子给自己桌上的人食用，应当承担相应责任；2.应追加祝诗文为本案当事人。祝诗文作为熊娟男友，当晚和熊娟呆在一起，对熊娟有及时救助的责任和义务，在周友华明确告知其大家都去医院输液，食用的菌子可能有毒的情况下，没有对熊娟采取积极治疗，应当承担相应责任；3.应追加谭东伟为本案当事人。谭东伟喊祝诗文同桌吃饭，在当晚八点多得知菌子可能有毒的通知后，当晚11点钟才给祝诗文打电话告知，延误了通知时间，应当承担责任；4.应追加食品监管所为本案当事人。食品监管所没有对该卖菌行为进行监管，也有一定责任。三、1.向峰仅仅是提议分食，接食物的人是邻桌周友华，无具体实际行为；2.向峰是消费者，不是菌子的加工者和提供者，消费者没有对菌子的来源、加工判断是否有毒的责任义务，向峰也不可能做到；3.与人分食是善良美德，分食行为无过错；4.判断向峰的行为是否构成侵权要根据侵权责任的四个构成要件进行判断，分食是条件，不是法律上的因果关系；5.本案中向峰的行为无违法性，本案的损害结果与向峰的行为之间无因果关系，只是一个条件，绝不是法律意义上的归责依据；6.本案中向峰无过失，如果从公平责任还可以说得过去，但从侵权责任上完全没有责任。被上诉人熊国政、黄国英、杨某1辩称：1.一审法院认定事实正确。向峰与熊娟所在的邻桌相识，从而提议将野菌分一盘给邻桌食用，至于是谁顺手接过那盘野菌并不影响向峰行为的性质，一审法院据此认定向峰将加工后的食材提供给邻桌食用符合事实；2.一审未漏列当事人。其一，向峰提议分食，周友华在正常就餐过程中基于向峰提议只是顺便接过菌子，其传递行为不应承担责任，不是适格主体。其二，救助主体限于负有特定职责或义务的主体，祝诗文本身对熊娟没有法定的义务，即便基于男女朋友关系，用餐完回家后，其自身亦处于身体不适状态，且当时熊娟并未表现出异常，直至凌晨5、6点钟熊娟开始身体不适，祝诗文随即开车送熊娟就医。向峰要求祝诗文承担责任缺乏事实和法律依据。其三，食品监管所与熊娟中毒死亡之间没有法律上的因果关系，不是本案的适格主体；3.一审责任比例划分适当。其一，向峰明知野菌是叶舰自带而非餐馆提供，让钟琼加工，并将加工的野菌分给相识的邻桌食用，亦应保证其提供的食材是安全的，其在本案中应承担责任。其二，毒蕈中毒因个体差异及食用量的差异，中毒程度及产生的损害结果当然不同，向峰认为死者熊娟接到电话就就医，就会轻易治好的说法毫无根据，熊娟本身无过错。其三，叶舰没有证据证明马培玉是其所称的卖野菌之人，理应承担举证不利的后果，一审法院认为证据不充分，马培玉不承担责任符合法律规定。因此，一审认定事实正确，适用法律正确，责任划分合情合理合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人马华、钟琼、马华餐饮店辩称：1.向峰在上诉请求中并未要求对我方的责任进行改判，二审法院只针对上诉人的上诉范围进行审查；2.马华餐饮店是按照要求进行加工的，上诉人无证据证明马华餐饮店的加工程序不符合规定，加工后钟琼发现食物中毒后电话告知并询问他们是否有问题，如果有问题请及时去医院救治，钟琼尽到了提示义务。因此我方在菌子加工过程中操作是正确的，事后尽到了安全保障义务。因此请求法院依法维持一审法院对我方的责任划分。被上诉人叶舰同意向峰的上诉请求及理由。被上诉人马培玉经本院传唤未到庭，也未提交答辩意见。叶舰提出上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人熊国政、黄国英、杨某1对上诉人叶舰的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。第一，关于马华餐饮店菌子加工程序正确的认定缺乏说服力。首先，所有认定均来自马华的事后陈述，缺乏证据链的支撑；其次能够客观反映菌子加工过程的厨房监控视频马华拒不提供，因此推定关于加工程序正确的主张不成立。加工程序是否正确是确定蘑菇是否有毒或加工后还有毒进行责任划分的重要证据，但一审并在没有弄清事实的基础上进行了判决显然存在错误。第二，关于上诉人叶舰购买蘑菇不安全的认定没有说服力。既然法院对加工程序的认定没有事实依据，也就无法得出蘑菇本身有毒的认定，一审对于上诉人叶舰由于提供不安全的食材而应承担民事责任的判决是错误的。2.一审判决划分责任有错，轻重不当。第一，上诉人叶舰仅应承担较轻的民事责任。虽然叶舰购买了蘑菇，但在交给餐馆进行加工时，其蘑菇是否安全的主要责任就落在了餐馆老板马华身上，上诉人叶舰作为一个个体，作为蘑菇的购买者（消费者），不具有专业的辨别或判断该蘑菇是否有毒的能力，叶舰购买蘑菇的行为和将蘑菇交由他人加工后食用，没有任何过错，其行为不符合侵权责任构成要件，依法不应承担侵权责任。即使叶舰提供了有毒食材，相对而言，也只应承担较轻的民事责任。叶舰与邻桌并不认识，只是在向峰的授意下，出于对朋友的尊重，很不情愿地将一小部分菌子送出，其行为不存在任何过错。一审判决叶舰承担30%的责任，责任划分不当。第二，马华餐饮店只承担10%的民事责任与事实不符。作为对外经营的餐馆有责任也有义务保障食材的安全性，同时，也应保证餐馆加工过后的蘑菇是安全和可靠的。餐馆作为一个对外经营的服务单位，应更有丰富的辨别能力和更强的安全意识，因此仅承担10%的责任不当。第三，马培玉是该蘑菇的采集者和出售者，应当承担侵权责任。首先，导致熊娟死亡的蘑菇系叶舰向马培玉购买，马培玉应该保证采集和出售的蘑菇是无毒和能够安全食用的。现因马培玉所采集出售的蘑菇致人死亡，依法应承担侵权责任。其次，现有证据能够充分证明向上诉人叶舰出售蘑菇的就是被上诉人马培玉，我们在一审申请司法鉴定，而鉴定机构说不清楚，不具备条件，实际上监控是可以看清楚的，上诉人叶舰已尽到或穷尽举证责任，一审庭审中，上诉人叶舰和当时陪同其买蘑菇的谭兴明均指认马培玉就是出售蘑菇者，马培玉也未举证证明视频中的人不是她本人，也未提供其当时根本不在峡口出售蘑菇的证据，因此足以认定马培玉就是该蘑菇的出售者。再次，一审以叶舰承担责任后如有证据可以向出售者进行追偿为由判决先由叶舰对死者方承担责任不成立。叶舰购买蘑菇用于食用，属于消费行为，不是经营行为。如果叶舰作为经营者，应先对外承担责任再追偿，但本案叶舰属于购买消费者，不应先承担责任再予追偿。3.一审漏列责任主体。第一，接菌子的周友华已年满18周岁，具有独立民事行为能力，端过菌子给自己桌上人食用，应承担相应的责任。第二，祝诗文作为死者熊娟的男友，当晚二人呆在一起，对熊娟有及时救助的义务，在周友华明确告知大家去了医院输液，食用的菌子可能有毒的情况下，没有对熊娟采取积极治疗，应承担相应责任。第三，鱼池镇食品药品监督管理所存在失职行为，对造成本事故的蘑菇没有监管，让其自由流通到餐桌上，造成严重后果，存在监管不力的过错，应当依法承担民事责任。4.综上，导致熊娟死亡的蘑菇不是叶舰自己种植或采的，是在石柱县鱼池镇峡口找别人买的，蘑菇采集者和出售者在山上采蘑菇的时候就应该辨别判断哪类蘑菇有毒；叶舰主张蘑菇是向马培玉购买，马培玉是蘑菇的采集者或销售者，事故发生第一时间叶舰就向临溪镇派出所报案了，临溪派出所调了监控，监控是可以清晰的看到此人是马培玉。而且我们到峡口后问了店家、问了卖烧玉米的人，均说监控上那个人就是马培玉。后来我们向法庭申请进行司法鉴定，鉴定中心回函说不具备鉴定时间，而委托时间和退回时间隔了几个月，是承办法官亲自到西南政法大学找的鉴定机构，而鉴定机构说不清楚，不具备条件，实际上监控是可以看清楚的；3.公安机关的物证鉴定中心是可以给出结论的，但我们无法启动，而且在第一次委托西南政法大学鉴定被退回后又申请了重新鉴定被拒绝；所以鉴定不管是到现场指认还是怎么，为什么不可以采取比对的方式进行？叶舰作为被告，想要启动这一程序是难上加难；请法庭注意，一审开庭时马培玉亲自到庭了，有一路购买菌子谭新明的指认，卖菌子的人就是马培玉；我们现在再次向法院申请由二审法院委托公安机关的物证鉴定中心的视频监控机构的专业人员对该视频中的人是不是马培玉进行鉴定；叶舰作为消费者，一审法院要求叶舰购买的蘑菇具有安全性是强人所难，蘑菇是否有毒要专业机构才能判断；一审法院认为叶舰承担责任后有证据可以向出售者追偿，我们认为在食品销售领域追偿是指经营者在经营过程中承担责任，承担责任后找厂家或个人的进货渠道进行追偿，是指的流通领域经营法律关系中，而本案叶舰不是经营者，而是一般消费者，所以一审法院要求叶舰承担责任后找销售者追偿的理由不成立。综上，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人熊国政、黄国英、杨某1辩称：1.视频资料无法辨别上面的人是马培玉，西南政法大学退回的原因是不具备鉴定条件，其他人更无法识别；2.叶舰将野菌提供给马华餐饮店加工，并不因为马华餐饮店为服务单位就转移叶舰应该承担的责任，叶舰现在无法证明提供野菌的来源，一审要求其承担相应责任是符合法律规定的；3.毒蕈带毒不因加工，是本身带毒。其他意见与对向峰的答辩意见相同。被上诉人马华、钟琼、马华餐饮店辩称：1.上诉人叶舰在上诉状中并未将我方作为被上诉人要求撤销一审判决要求我方承担责任，二审法院只能针对其上诉进行审查；2.叶舰说他的责任应由马华餐饮店承担是错误的。马华餐饮店在厨房虽然安装了监控，但是监控早已损坏，无法提供。并没有经马华确认安全后才拿去加工，叶舰在购买的时候应该保证安全。菌类是否有毒不是用肉眼能观察出来的。上诉人这一上诉理由错误；3.上诉人说因马华餐饮店加工程序导致菌子有毒的理由不成立，经鉴定是菌子本身有毒，不是加工过程导致，因此，上诉人所说的观点均不能成立；4.钟琼发现菌子有毒后，在双方没有离开的时候就明确告知了他们菌子有毒，让他们去治疗；5.马华餐饮店加工菌子的过程中不存在任何错误，而且上诉人也无证据证明马华餐饮店在加工过程中存在错误，马华餐饮店做到了自己应尽的义务，一审法院给我方划分10%的责任是正确的，上诉人针对马华餐饮店的上诉事实不成立。请求二审法院维持一审法院对马华餐饮店作出的责任划分。被上诉人向峰辩称，叶舰说他不认识周友华我表示质疑，不恰当，对其他没有意见。被上诉人马培玉经本院传唤未到庭，也未提交答辩意见。熊国政、黄国英、杨某1在一审中起诉请求：请求人民法院依法判令六被告连带支付原告医疗费33893.00元、死亡赔偿金592200.00元、被扶养人生活费609899.00元、丧葬费28428.00元、误工费400.00元、交通费2000.00元、食宿费1500.00元、精神损害抚慰金50000.00元、鉴定费18000.00元、重新鉴定的鉴定费1300.00元、交通费208.00元、检查费72.00元，以上共计1337900.00元，除去被告已支付的25000.00元，还应支付1335400.00元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：熊国政、黄国英系受害人熊娟的父母，杨某1系受害人熊娟之子。受害人熊娟与杨某2原系夫妻关系。马华系马华餐饮店的经营者，钟琼系马华之妻。2016年8月7日下午18时许，叶舰在石柱县鱼池镇小地名峡口处购买蘑菇一袋。叶舰邀约向峰以及案外人马林波等人到石柱县河嘴乡聚餐。2016年8月7日晚19时许，叶舰携带购买的蘑菇与马林波、谭兴明一同到达马华餐饮店用餐。叶舰将蘑菇交给马华进行加工食用。叶舰、向峰等在一桌进行用餐时，马华将蘑菇加工好后分为两盘交给叶舰。因向峰与临桌的案外人周友华、祝诗文、谭东伟等人均认识，向峰便将其中的一盘蘑菇送给周友华一桌的人食用。受害人熊娟系祝诗文的女朋友，与周友华系同桌吃饭，便一起食用由向峰送过来的蘑菇。食用蘑菇后，叶舰、向峰及谭东伟等人均出现不同程度的呕吐等现象。因祝诗文、熊娟等系万州人，在用餐完毕后，祝诗文驾车搭乘熊娟返回万州。同日晚十一点许，谭东伟打电话给熊娟，询问是否到家，身体是否异常，受害人熊娟接听电话。祝诗文在第二日凌晨3、4点钟时，发生呕吐，熊娟亦询问祝诗文有没有什么问题。5、6点钟时，熊娟表示身体不舒服，祝诗文将其带到中医药店进行按摩。2016年8月8日上午，祝诗文将熊娟送往万州区第五人民医院就诊，入院诊断：1、急性毒蘑菇中毒，2、胃肠功能紊乱。2016年8月8日17时出院，出院医嘱：转重庆市三峡中心医院治疗。同日，熊娟到重庆三峡中心医院治疗，入院诊断为：1.毒蕈中毒，2.酸中毒，3.急性胃肠炎？2016年8月10日20时31分，熊娟死亡。死亡诊断：1.毒蕈中毒；2.多器官功能衰竭（呼吸、循环、肝、肾）；3.酸中毒；4.中毒性心肌炎；5.室性心律失常；6.室上性心动过速；7.横纹肌溶解；8.呼吸肌麻痹。死亡原因：毒蕈中毒，多器官功能衰竭。共计花去医疗费33901.10元。2016年8月13日，熊国政委托重庆市渝东司法鉴定中心对熊娟的死亡原因进行鉴定，2016年9月26日，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2016]病理鉴字第138号法医病理学鉴定意见书，鉴定意见为：根据尸体解剖检验，病理组织学检验及法医毒物检验结果，结合案情、诊疗经过及临床表现综合分析认为，被鉴定人熊娟的死亡原因符合误食毒蕈中毒致肝、肾等多器官衰竭死亡。花去鉴定费18000.00元。庭审中，黄国英申请对自己的劳动能力进行鉴定。2016年12月21日，一审法院委托重庆市正鼎司法鉴定所对黄国英进行劳动能力进行鉴定。2017年1月5日，重庆市正鼎司法鉴定所作出重正司鉴所[2016]临鉴字第218号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人黄国英属完全丧失劳动能力。原告垫付鉴定费1300.00元，鉴定检查费72.00元，交通费208.00元。庭审中，叶舰申请对石柱县公安局调取的视频中“2016年8月7日峡口监控点视频中出现的头戴草帽、身穿紫红色衣服、背背篼、手提提篮的女人”与马培玉是否系同一人进行鉴定。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2017年5月26日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定2017鉴字第0743号终止鉴定告知书：经初检，“2016年8月7日峡口监控点视频中出现的头戴草帽、身穿紫红色衣服、背背篼、手提提篮的女人”人像细节特征不清，鉴定条件差。经讨论，我中心决定作终止鉴定处理。熊国政、黄国英仅生育受害人熊娟。熊娟、黄国英、杨某1均系城镇居民家庭户口。本次事故发生后，马华向原告方垫付费用18000.00元、向峰垫付5000.00元、叶舰垫付2000.00元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本次事故的责任主体是哪些，各个责任主体间应承担按份责任还是连带责任，如承担按份责任，各责任主体应承担多大的责任比例；二、熊娟、黄国英、杨某1的损失应如何认定。现分别评析如下：一、本次事故的责任主体是哪些，各个责任主体间应承担按份责任还是连带责任，如承担按份责任，各责任主体应承担多大的责任比例。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，马华餐饮店为叶舰提供的食材进行加工，并将加工后的食材提供给消费者食用。虽然马华餐饮店系免费加工，但叶舰等人在马华餐饮店用餐，支付了相关的费用，若叶舰等人未在马华餐饮店用餐，则其不会免费为其加工食材。马华餐饮店未保证加工的食材符合保障人身安全的要求，在本案存在过错，应承担相应的责任。再者，马华餐饮店作为公共场所的管理人，未尽到相应的安全保障义务，导致在餐饮店用餐的受害人熊娟食用加工的食材后死亡的后果，应当承担相应的侵权责任。马华发现食材可能导致中毒的情况下，给周友华、向峰等打电话，让其通知食用食材的人进行救治，尽到了部分安全保障义务，可以适当减轻自己的责任。马华作为马华餐饮店的经营者，根据法律规定，应当由马华餐饮店承担相应的责任。钟琼系马华餐饮店的雇员，在本案中没有过错，不应承担责任。叶舰在鱼池镇购买了食材，将食材交给马华餐饮店进行加工，并提供给受害人熊娟等人食用，虽然系购买食材的消费者，但其提供给其他人食用，应当保证其提供的食材是安全的食材，而叶舰提供的食材导致受害人死亡，在本案中存在过错，应承担相应的责任。叶舰辩称其是消费者，系从马培玉处购买，应当由马培玉承担责任。为此，叶舰申请就出售食材的人与马培玉是否是同一人进行鉴定，但一审法院委托鉴定后，鉴定机构以人像细节特征不清、鉴定条件差为由，退回了鉴定。叶舰在庭审中申请一审法院对马培玉是否是出售本案食材的人进行比对或者重新其它机构进行鉴定等，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，出售食材的人是否是马培玉，应当由主张该事实的叶舰承担证明责任，证明该事实的证据不仅仅只是进行比对，还有其它证据可以证明，且进行比对也并非应由人民法院进行比对。对于重新鉴定，一审法院已经委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构以人像细节特征不清、鉴定条件差为由已经退回鉴定。对于叶舰的该项请求，不予准许。叶舰没有提供其他证据证明系从马培玉处购买的食材，叶舰应当承担举证不力的法律责任。若叶舰在本案审理终结后，若有证据找到食材的销售者，可另行主张权利。向峰将加工后的食材提供给邻桌的受害人熊娟等人食用，虽然是好意提供，且没有获得利益，但其亦应当保证提供的食材是安全的食材，而受害人熊娟食用食材后导致死亡，向峰在本案中存在过错，应当承担相应的责任。对于马培玉是否应当承担责任，由于没有证据证明马培玉向叶舰出售了本案食用的食材，马培玉在本案中没有过错，不应当承担责任。受害人熊娟在用餐结束后返回万州，在其他人提醒注意身体时，不加以重视。在发现身体异常的情况下，不积极主动进行治疗，延误治疗，导致本案损害后果的加重，在本案中存在过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。综上，在本案中，由于各责任主体系分别实施的侵权行为，应各自承担相应的责任。综合各责任主体的侵权行为方式、过错程度等，对于原告的各项损失，酌情认定马华餐饮店承担10%的赔偿责任，叶舰承担30%的赔偿责任，向峰承担15%的赔偿责任，其余损失由受害人自行承担。三、熊娟、黄国英、杨某1的损失应如何认定。现分别认定如下：1.医疗费：原告熊娟、黄国英、杨某1主张33893.00元，经核实熊娟、黄国英、杨某1提交的住院费用清单及病历等，熊娟、黄国英、杨某1共计花去医药费33901.10云，原告仅主张33893.00元，予以支持；2.死亡赔偿金：熊娟、黄国英、杨某1主张1202099.00元。熊娟、黄国英、杨某1主张受害人熊娟的死亡赔偿金592200.00元，符合法律规定，予以支持。对于黄国英的被扶养人生活费，《中华人民共和国婚姻法》第二十条第一款规定，夫妻有互相扶养的义务。黄国英与熊国政系夫妻关系，受害人熊娟应承担黄国英二分之一的被扶养人生活费即为210310.00元（21031.00×20÷2）。对于杨某1的被扶养人生活费，杨某1之母熊娟去世时，杨某1已年满9周岁，其被扶养人生活费为94639.50元（21031.00×9÷2）。综上，死亡赔偿金合计为897149.50元；3.丧葬费：熊娟、黄国英、杨某1主张28428.00元；误工费：熊娟、黄国英、杨某1主张400.00元；交通费：熊娟、黄国英、杨某1主张2000.00元，熊娟、黄国英、杨某1的主张符合法律规定，予以支持；4.食宿费：原告主张1500.00元。熊娟、黄国英、杨某1的主张过高，酌情认定900.00元；5.精神损害抚慰金：熊娟、黄国英、杨某1主张50000.00元。熊娟、黄国英、杨某1的主张符合法律规定，予以支持；6.鉴定费：18000.00元。熊娟、黄国英、杨某1的主张符合法律规定，且提交了鉴定费发票，予以支持；7.劳动能力鉴定时的鉴定费1300.00元、检查费72.00元、交通费208.00元。原告的主张符合法律规定，且提交了鉴定费发票、医药费票据、交通费票据佐证，予以支持。熊娟、黄国英、杨某1的损失共计1032350.50元。马华餐饮店承担103235.05元（1032350.50×10%），叶舰承担309705.15元（1032350.50×30%），向峰承担154852.58元（1032350.50×15%），由于马华餐饮店已经垫付三熊娟、黄国英、杨某28000.00元，叶舰垫付2000.00元，向峰垫付5000.00元，则马华餐饮店还应赔偿三原告85235.05元，叶舰还应赔偿307705.15元，向峰还应赔偿149852.58元。综上所述，三原告合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，判决：一、石柱土家族自治县马华餐饮店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告熊国政、黄国英、杨某1各项损失计85235.05元；二、叶舰于本判决生效之日起十五日内赔偿原告熊国政、黄国英、杨某1各项损失计307705.15元；三、向峰于本判决生效之日起十五日内赔偿原告熊国政、黄国英、杨某1各项损失计149852.58元；四、驳回熊国政、黄国英、杨某1的其他诉讼请求。案件受理费7077.00元，由熊国政、黄国英、杨某1负担3185.00元，石柱土家族自治县马华餐饮店负担707.00元，叶舰负担2123.00元，向峰负担1062.00元。本院二审查明：马华餐饮店在二审中认可其曾经收过菌子加工好后给客人食用；叶舰在2016年8月9日公安机关询问其“你们吃的是什么菌子”时陈述“好像只有两种菌子，主要是火烫菌，还有少量青烫菌”。在回答“你购买的火烫菌和青烫菌以前是否吃过？”问题时陈述“我吃过，从小就吃过”。本院二审查明的其他事实和一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、熊娟是否因2016年8月7日在马华餐饮店就餐的过程中食用野生菌导致毒蕈中毒死亡；二、本案是否遗漏了相应的责任主体；三、本案能否认定蘑菇的出售者就是马培玉；四、本案中应当对熊娟的死亡承担责任的主体及责任大小的确定。现逐一分析评述如下：（一）关于焦点一。从本案中现有证据能够确定熊娟在2016年8月7日晚在马华餐饮店就餐时食用过向峰、叶舰分享的叶舰购买、马华餐饮店加工的野生菌的事实；且有证据证明“2016年8月8日上午祝诗文将熊娟送往万州区第五人民医院就诊，入院诊断：1、急性毒蘑菇中毒，2、胃肠功能紊乱。2016年8月8日17时出院，出院医嘱：转重庆市三峡中心医院治疗。”的事实，而熊娟的死亡原因经死因鉴定确定为：误食毒蕈中毒致肝、肾等多器官衰竭死亡。即食用蘑菇中毒死亡。向峰在二审主张熊娟可能在2016年8月7日晚在马华餐饮店之外其他时间、其他地点食用蘑菇或其他有毒食物死亡，但没有举示相应的证据予以佐证，且从熊娟2016年8月7日晚在马华餐饮店就餐食用蘑菇至其2016年8月8日上午这期间，虽然有十几个小时的时间，但该时间段大部分是休息时间，其在该期间内食用蘑菇或其他有毒食物的可能性非常小。因此，一审法院认定熊娟系2016年8月7日晚在马华餐饮店食用向峰、叶舰分享的叶舰购买、马华餐饮店加工的蘑菇导致中毒死亡的事实并无不当。（二）关于焦点二。二审中，叶舰、向峰主张本案中应当追加周友华、祝诗文、谭东伟、食品监管所作为当事人并判令其承担相应责任。首先，周友华等人在马华餐饮店就餐，并没有证据证明周友华接菌子的时候明知该菌子系临桌消费者自行购买的野生菌而非餐馆对外销售的食品，其完全有理由相信已经加工待食的菌子可以安全食用，且邻桌熟人出于好意分食，其于情于理都难以直接拒绝。因此，周友华代表其一起吃饭的一桌人接受邻桌分享的菌子的行为，对熊娟的死亡无过失，不应当承担赔偿责任；其次，祝诗文虽然是熊娟的男友，在熊娟食用菌子到熊娟入院治疗期间一直与熊娟在一起，但熊娟发生身体异常的时间是在凌晨8月8日凌晨5、6点钟，且祝诗文随即将熊娟送到医院就医，虽然祝诗文得知其之前食用菌子可能有毒的时间在8月7日晚11时左右，但当时熊娟并未有任何身体不适，祝诗文作为普通人对后来熊娟的死亡的严重后果也难以预判，要求祝诗文在熊娟未出现任何症状的情况下将其提前送医不符合常理。因此，祝诗文对熊娟的死亡并无延误救治的过失，不应当对熊娟的死亡承担赔偿责任；再次，对于谭东伟而言，现在并无直接的证据证明其接到“之前食用菌子可能有毒”的信息的具体时间，也难以认定其在得知消息后未及时通知祝诗文、熊娟，即使其没有在得知消息后第一时间通知祝诗文、熊娟，但有证据证明其通知祝诗文、熊娟的时间是8月7日晚11时左右，而此时熊娟并无任何身体不适，也不存在因谭东伟的通知不及时导致熊娟延误治疗的问题。因此，谭东伟在本案中无过失，不应当对熊娟的死亡承担赔偿责任。最后，对于食品监管所，其仅对食品流通承担行政管理责任，不应当对食品有毒本身造成的人身损害承担民事侵权责任。因此，上诉人叶舰、向峰主张本案中应当追加周友华、祝诗文、谭东伟、食品监管所作为当事人并判令其承担相应责任的上诉理由不能成立。（三）关于焦点三。虽然叶舰在本案中举示的监控录像能够反映2016年8月7日其在马华餐饮店加工并食用的蘑菇是在一个叫“峡口”的地方从街边个体商贩处购买而非自己采摘。但其购买蘑菇过程的图像离镜头较远，出售者人像较为模糊，除带草帽外无其他明显体态特征，难以直接从监控录像辨识向叶舰出售蘑菇的人就是马培玉，且经一审法院委托专业的鉴定机构进行鉴定也未能得出出售蘑菇的人就是马培玉的结论。叶舰主张通过店家或卖烧玉米的人辨认能够确认出售菌子的人就是马培玉，但未举示相应的证据印证。因熊娟食用野生蘑菇中毒身亡事件发生后，叶舰已向公安机关报了案，且公安机关已经口头告知不作刑事案件立案，现叶舰、向峰要求本院二审通过委托公安机关的物证鉴定中心的视频监控机构的专业人员对该视频中的人是不是马培玉进行鉴定，因该物证鉴定中心并非对外从事司法鉴定的中介机构，本院在处理民事案件中无权直接委托该中心对专业问题进行鉴定。因此，本案中，现有证据难以确定向叶舰出售蘑菇的人就是马培玉。（四）关于焦点四。对于本案的责任主体及责任大小问题。首先，本案中，熊娟的死亡原因经专业机构鉴定为：误食毒蕈中毒致肝、肾等多器官衰竭死亡。且本案的现有证据能够认定熊娟系于2016年8月7日晚在马华餐饮店食用向峰、叶舰分享的叶舰购买、马华餐饮店加工的蘑菇导致中毒死亡的事实。而现有证据无法判明是蘑菇的食材本身有毒导致熊娟食用后死亡还是因烹饪程序不当导致熊娟食用后有毒，又因购买人叶舰举示的证据难以证明马培玉就是涉案蘑菇食材的销售者，本案中只能视为叶舰是蘑菇食材的提供者。因此，叶舰作为蘑菇食材的提供者、马华餐饮店作为菜肴的烹饪者都应当承担相应的责任，但叶舰本案中承担责任后，可以向该蘑菇的销售者主张追偿；向峰在本案中的身份仅是菜肴的食用者，在有菜肴的食材提供者、菜肴的加工者对食品安全性予以保障的情况下，没有对菜肴的食用安全性予以辨识并给予安全保障的义务。野生蘑菇生长具有季节性、地域性，并非随时随地能吃到，在一般人的认知中，野生蘑菇加工成的菜肴算得上“美味佳肴”，向峰因与邻桌吃饭的周友华、谭东伟等熟识并基于分享“美食”的良好意愿，而提议将加工好的蘑菇分给邻桌一部分，其提议分食行为本身不违背善良风俗，也值得提倡。因此，向峰在本案中不应承担责任，一审判决向峰承担责任不当，本院予以纠正。其次，对于责任大小问题。从熊娟食用野生蘑菇烹饪后的菜肴中毒死亡事件的整个过程来看，当天食用马华餐饮店加工的该野生菌有两桌食客，人数多达10余人，还包括尝菜的马华餐饮店负责人马华的妻子钟琼，出现中毒反映的有向峰、叶舰、钟琼、谭东伟、易鸿发、祝诗文、熊娟等多人，而出现中毒死亡严重后果的只有熊娟一人，且也是最后出现中毒反映的人。从叶舰在公安机关的陈述来看，其购买的菌子既有“火烫菌”又有“青烫菌”，而不同的菌子可能本身的毒性不同。因此，出现熊娟一个人中毒死亡这一严重后果既可能与熊娟个人食用野生菌的多少、类别有关，也可能与个人身体状况等因素有关，具有一定的偶然性；叶舰主动提议请朋友共进晚餐，其行为本身不违背善良风俗，该请客行为本身属于好意施惠行为；而马华餐饮店因与向峰、马林东等人熟识，并基于向峰、叶舰等人要在其餐馆消费的意愿而同意免费为叶舰提供的野生菌进行烹饪加工，其行为本身也不违背善良风俗。因此，熊娟食用野生菌中毒死亡可以归结为是一起在“请客吃饭”这一好意施惠行为过程中因对食品安全性的辨识不够和保障不力引发的具有一定偶然性的他人生命权致损的事件。虽然请客者暨食材提供者叶舰、食材烹饪加工者马华餐饮店在食品安全性的保障上具有一定的过失，理应受到否定性评价，应当引以为鉴；但叶舰的请客行为本身以及马华餐饮店的免费加工食材行为本身并不应受到否定性评价。因此，对叶舰以及马华餐饮店在本案中应当承担责任的评价较其他直接侵犯生命权的行为而言，不宜过于严苛，在确保法律规则本身的规范性得到遵从的同时，又彰显其在具体适用上的灵活性。因熊国政、黄国英、杨某1对一审判决其自担45%的损失没有提出上诉，本院二审仅就余下的55%的责任范围内在食材提供者叶舰、食材烹饪加工者马华餐饮店之间重新划分责任。对于责任大小问题。因叶舰是“请客吃饭”的提议者，其行为具有主动性，是熊娟食用野生菌中毒死亡事件的首要环节，且其在购买野生蘑菇的过程中，轻信其对野生菌的毒性的识别能力，具有对损害后果轻信可以避免的过失；而马华餐饮店在叶舰、向峰等人要求其免费加工野生菌的过程中，作为餐饮业的经营者，且曾经经营过野生菌菜肴的经营者，应对食用野生菌的安全风险有高于一般人的认知，在其自身没有能力完全识别食材的可食性，并不能确保其烹饪加工后的食用安全性的情况下，冒然接受叶舰、向峰等人的烹饪加工要求，而忽视了向叶舰、向峰等人提示食用该蘑菇存在的中毒风险，也没有得到叶舰、向峰等人的免责承诺，事后也没有举示充分的证据证明其烹饪加工的菜肴有毒不能食用与其烹饪加工无关，因此，对熊娟的死亡也有一定的过失。相较于马华餐饮店被动接受烹饪加工的行为而言，叶舰提议请客和自行购买野生菌的主动行为，对熊娟的死亡后果从引起与被引起的角度讲具有更紧密的关系，且其作为食材的提供者，有保障食材安全的首要义务，因此，叶舰应当承担的责任要重于马华餐饮店承担的责任，本院酌情认定叶舰承担该余下55%的责任中的30%的责任，而马华餐饮店承担余下的25%的责任。因叶舰、马华餐饮店对一审法院认定的熊娟死后给熊国政、黄国英、杨某1造成的损失总金额1032350.50元没有提出异议，本院予以确认。结合各方在诉前垫付的情况，叶舰还应当支付熊国政、黄国英、杨某1各项损失307705.15元；马华餐饮店还应支付熊国政、黄国英、杨某1各项损失240087.63元。综上，一审判决认定主要事实清楚，审判程序合法，但裁判结果不当，应当予以纠正。上诉人向峰的上诉请求成立，本院予以支持；叶舰的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条第一款、第二十九条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初3117号民事判决第二项；二、撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初3117号民事判决第一、三、四项；三、石柱土家族自治县马华餐饮店赔偿熊国政、黄国英、杨某1医疗费、误工费、死亡赔偿金（包括被抚养人生活费）、丧葬费、交通费、住宿费、鉴定检查费、精神损害抚慰金等各项损失计240087.63元，限于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回熊国政、黄国英、杨某1的其余诉讼请求。一审案件受理费7077.00元，由熊国政、黄国英、杨某1负担3185.00元，石柱土家族自治县马华餐饮店负担1769元，叶舰负担2123.00元；二审案件受理费2700.53元，由叶舰负担1638.53元，石柱土家族自治县马华餐饮店负担1062元。本判决为终审判决。审 判 长 王勐视审 判 员 彭松涛审 判 员 刘文玉二〇一八年一月十日法官助理 孙正心书 记 员 高红林