.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2018）宁04民终34号上诉人（原审被告）：泾源县城乡建设和环境保护局。住所地：宁夏泾源县龙潭西街。法定代表人：马银全，系该局局长。委托诉讼代理人：者建军，男，回族，1972年5月8日出生，宁夏泾源县人，系该局副局长，住宁夏泾源县香水镇园子村八组34号。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：贺瑞婷，宁夏古雁律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：宁夏第五建筑公司第六分公司。住所地：宁夏银川市西夏区怀远西路。法定代表人：马文勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：王治国，男，1975年10月27日出生，汉族，大学文化，系该公司员工，住宁夏灵武市长庆采三家属区103349号。代理权限为一般代理。上诉人泾源县城乡建设和环境保护局因与被上诉人宁夏第五建筑公司第六分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2017）宁0424民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泾源县城乡建设和环境保护局的委托诉讼代理人者建军、贺瑞婷，被上诉人宁夏第五建筑公司第六分公司的委托诉讼代理人王治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泾源县城乡建设和环境保护局上诉请求：l、撤销泾源县人民法院（20l7）宁0424民初761号民事判决，依法改判；2、一审鉴定费由被上诉人承担；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决所依据的关键证据为宁夏华恒信工程造价咨询有限公司《工程造价司法鉴定意见书》，而该《工程造价司法鉴定意见书》不具有客观真实性，不能作为定案依据：1、未依据《工程签证单》所确认的工程量进行鉴定。经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位四方确认的《工程签证单》，是对实际施工的总工程量的确认，并非只是对合同范围工程增减量的确认，如012号《工程签证单》明确记载为”洁净水厂一标段围墙工程施工工程量确认”，013号《工程签证单》明确记载为”洁净水厂一标段大门及门口道路施工工程量确认”，应是鉴定时认定工程量的唯一依据。本应依据《工程签证单》所确认的实际施工总工程量进行全面鉴定，但宁夏华恒信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，抛开了《工程签证单》对实际施工总工程量所做的确认，只选取了部分内容作为变更项目进行了鉴定，并以合同价加减其所选取的内容，显然鉴定结果是错误的。2、直接确认合同价，违反双方合同约定按实际工程量结算的约定。因双方签订的施工合同第23.2条明确约定”按实际工程量进行结算”。由于工期要求紧迫，在简要做出施工方案和图纸后，估算了合同价，并做出了”按实际工程量进行结算”的约定。在实际施工过程中，根据现场情况和实际需要，方案和图纸的内容均作了较大调整，实际施工量远小于方案和图纸要求。为此，各方通过《工程签证单》对实际施工总工程量进行了确认，并非以《工程签证单》方式对增减工程量进行确认。宁夏华恒信工程造价咨询有限公司不顾这一实际，直接确认合同价，显然与施工实际和合同约定不符。3、鉴定程序不合法。宁夏华恒信工程造价咨询有限公司在出具鉴定意见前，针对其未按实际工程量进行鉴定的做法，上诉人明确提出异议，但其随后在《对泾源县城乡建设和环境保护局＜司法鉴定意见书反馈意见＞的回复》中明确答复”如原被告双方不能明确合同价的范围并提供所需的鉴材，我鉴定机构只能依据现有的鉴材发表鉴定意见，鉴定意见仅对送鉴资料负责”，说明宁夏华恒信工程造价咨询有限公司自认为鉴材不充分。依据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条第一款第（二）项之规定，若鉴定机构认为”鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”，不得受理委托。显然，在上诉人提出异议后，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司在自认为鉴材不充分的情况下，不应当出具鉴定意见。二、一审判决在《工程签证单》的性质上认定错误。涉案工程的《工程签证单》是工程总量的确认，而一审判决认定为”对增加的工程量双方已经签字确认”，将确认工程总量的《工程签证单》认定为了增减工程量的工程量变更的《工程签证单》。三、一审判决对双方合同价款的约定认定不符合合同约定，显失公道。涉案工程的施工合同在专用条款第23．2条约定为”合同价加减经济签证、工程变更及国家政策性调整按实际工程量进行结算”，强调了”按实际工程量进行结算”。因此，一审判决将合同价作为双方结算的基础数据并确认《工程造价司法鉴定意见书》的证据效力，不符合合同约定，也明显不公。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院重新委托鉴定，依法查明事实，撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。宁夏第五建筑公司第六分公司辩称，一、宁夏华恒信工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见，程序合法，客观真实，应当作为认定本案事实的依据。1.工程签证单是上诉人与被上诉人及监理公司四方在工程施工时根据工程地质等增加工程量的客观情况补充作出的，一审时上诉人也认可。上诉人混淆建设工程施工合同价款与工程量签证单的概念关系，把工程量签证单说成是工程施工合同价款以内的量是不成立的。2.直接确认合同价不违反合同中按实际工程量结算的约定。3.本案鉴定程序合法，计算科学，具有客观真实性，上诉人要求撤销司法鉴定意见不合法。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。宁夏第五建筑公司第六分公司向一审法院起诉请求：1、由被告支付原告剩余工程款1456773.73元；2、由被告支付鉴定费25000元；3、判决被告支付原告逾期付款利息741305元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2015年6月25日、7月10日、9月10日原告与被告分别签订泾源县新建水厂毛石墙工程合同，合同造价94万元；道路硬化工程合同，合同造价94万元；围墙工程合同，合同造价92万元。合同签订后，原告依照合同约定开始施工，在施工过程中工程设计单位和被告对部分工程量进行变更增加，原告与被告、监理公司和设计单位共同签订了工程签证单，变更增加工程量价款1315160元。原告按照合同约定完成了所有工程量，经过验收，工程合格。被告共支付工程款163.2万元，剩余款项被告以资金紧张为由至今未付。由于双方对工程价款达不成一致意见，双方共同选择宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，经鉴定该涉案工程总造价为3088773.73元。原告支付鉴定费2.5万元。一审法院认为，原、被告签定的三份建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，该合同合法有效。原告按照合同完成了约定以及变更增加的工程量，而且该工程已经过竣工验收，被告应当向原告支付所欠工程款。本案争议的焦点是，该涉案工程价款如何确定。原、被告在签订合同时已经进行了约定和预算，对增加的工程量双方已经签字确认，按照行业习惯和财务制度，应当经过审计部门审计后，以审计结果进行结算。但本案没有审计结果，应当以双方选定的宁夏华恒信工程造价咨询有限公司鉴定结果为被告向原告支付工程款的依据，该鉴定结果为涉案三项工程总价款3088773.73元，被告已向原告支付163.2万元，被告应向原告再支付1456773.73元。综上所述，原告要求被告支付工程欠款的请求成立，本院予以支持；其要求支付利息的请求，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第六条第三款”当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，原、被告在合同中未约定垫资利息，不符合法律规定，本院不予支持；原告要求被告承担鉴定费的请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第六条第三款，判决：一、由被告泾源县城乡建设和环境保护局在本判决生效后30日内向原告宁夏第五建筑公司第六分公司支付工程款1456773.73元，鉴定费1.5万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，上诉人申请证人王某某出庭作证，证明涉案工程的工程签证单记载的工程内容就是实际的工程量，该工程签证单应当作为工程款计算的依据。被上诉人质证认为，该证人系上诉人单位聘请的涉案工程的监理，与上诉人有利害关系，其证言不真实。本院认为，证人系上诉人聘请的监理，与其有利害关系，且证言没有其他证据予以佐证，故对该证据的证明效力本院不予确认。被上诉人在二审未向法庭提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人对泾源县新建水厂围墙工程、道路硬化工程、毛石挡土墙工程所签订的三份建设工程施工合同中明确约定合同价款采用合同价加减经济签证、工程变更价进行结算，该约定对双方具有法律约束力。宁夏华恒信工程造价咨询有限公司依据合同约定及现场鉴材对涉案工程的增减量工程价款进行了鉴定，进而对涉案工程总造价做出鉴定意见。上诉人认为《工程签证单》是对实际施工的总工程量的确认，鉴定机构未依据《工程签证单》确认的工程量鉴定，其鉴定依据不足，程序违法，但上诉人对其主张未提供任何证据证明。上诉人在向本院提供的《工程造价司法鉴定意见书回复函》中载明：”组织公司相关人员认真详细阅读讨论，除以下两项提出异议外，对此鉴定意见书总造价3088773.73元基本认可”，但在鉴定机构要求上诉人对异议部分提供证据期间，上诉人未按要求对其异议内容提供相应的证据，反而自行委托鉴定。现其依据自行委托鉴定机构作出的鉴定意见主张涉案工程造价，依据不足，其应当承担举证不能的法律后果。宁夏华恒信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见依据充足，鉴定程序合法，鉴定意见应当作为涉案工程价款结算的依据。上诉人要求重新鉴定的理由不能成立。原审据此判决由上诉人支付被上诉人剩余工程款1456773.73元，处理正确。综上所述，上诉人泾源县城乡建设和环境保护局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16411元，由上诉人泾源县城乡建设和环境保护局负担。本判决为终审判决。审判长马晓红审判员苟改莉代理审判员闫儒红二○一八年一月二十六日书记员王普