重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0113民初8528号原告：重庆渝发建设有限公司，住所地重庆市长寿区轻化路，统一社会信用代码91500115203399701L。法定代表人：彭永波，董事长。委托诉讼代理人：傅子良，男，重庆渝发建设有限公司员工。委托诉讼代理人：王全林，重庆杰义律师事务所律师。被告：重庆邦和金坊实业发展有限公司，住所地重庆市江北区嘉陵一村41号1幢34-8，统一社会信用代码91500105559046616D。法定代表人：范有才，执行董事。委托诉讼代理人：刘正瑞,上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人:李小辉，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。原告重庆渝发建设有限公司（以下简称渝发建司）诉被告重庆邦和金坊实业发展有限公司（以下简称邦和公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案应原告渝发建司的申请，本院于2017年8月18日将邦和·金坊项目工程造价移送司法鉴定，本案遂中止审理。2017年10月18日，司法鉴定机构退回委托鉴定资料，本案恢复审理。原告渝发建司委托诉讼代理人傅子良、王全林与被告邦和公司委托诉讼代理人刘正瑞、李小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告渝发建司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告未付工程款9072029.47元；2、判令被告支付原告工程款利息（东区基础部分的欠付款为基数自2013年5月24日至付清为止、西区基础部分的欠付款为基数自2013年10月23日至付清为止、主体部分的欠付款为基数自2015年6月5日至付清为止，均按月息2%计算）；3、判令被告支付原告违约金2928478元（工程总造价115484743.22元×5%、酌情主张如上）；4、判令被告支付原告工程费用314000元；5、判令被告赔偿原告诉前财产保全保险费13800元；6、判令被告赔偿原告钢材加价款865849.71元；7、确认原告对被告名下位于重庆市巴南区鱼洞新市街和位于重庆市巴南区鱼洞巴县大道邦和·金坊的房产的拍卖、变卖价款有优先受偿权。事实和理由：2012年4月6日，原告与被告签订《邦和·金坊项目建设工程施工总承包施工合同》（以下简称施工合同），该合同约定：被告将邦和·金坊项目的建设工程发包给原告施工建设，建筑面积76576.13㎡，施工工期为2012年4月16日至2014年3月30日，工程地点位于重庆市巴南区鱼洞组团0标准分区[045-1/01][046-3/01]（巴南区原党校地块）。合同签订后，原告即按照合同约定完成了施工建设，并于2014年11月20日进行了综合竣工验收，于2014年11月21日将建成的建筑物交付给了被告。按照合同约定，该工程结算分为基础工程结算和主体工程结算，基础工程结算又分为东区基础工程结算和西区基础工程结算，具体情况如下：1、东区基础工程于2012年12月27日验收合格，原告于2014年6月26日将结算资料报送被告，按约被告应在40天内即2014年8月4日前完成第���次审核，并在审核后14天内向原告支付90%工程款，但被告没有将工程款按时足额支付给原告，按照合同约定应当向原告支付利息和违约金。2、西区基础工程于2013年5月28日验收合格，原告于2015年4月7日将结算资料报送被告，按约被告应在40天内即2015年5月14日前完成第一次审核，并在审核后14天内向原告支付90%工程款，但被告没有将工程款按时足额支付给原告，按照合同约定应当向原告支付利息和违约金。3、主体工程于2014年11月20日竣工验收，原告于2015年8月3日将结算资料报送被告，按约被告应在120天内完成第一次审核和第二次审核，但被告一直寻找各种借口拖延审核，致使迟迟不给原告办理结算，被告的行为已构成严重违约，应当承担违约责任。被告拖延办理实施核查表和经济签证单，致使原告不能按时领取变更施工的工程款，亦无法及时办理竣工结算，同���被告没有在合同约定的时间内出具审计报告，应当按照施工合同通用条款第36.1条的约定承担违约责任。原告与钢材供应商重庆明商物资有限公司（以下简称明商公司）签订《钢材供应合同》，约定若原告未按约定期限付款，明商公司则按每吨钢材每天加收原告钢材加价款4元。根据施工合同约定，被告最迟应于2015年10月16日前支付工程款至结算造价的97%，被告有意拖延办理工程结算以达到其关联公司明商公司多收钢材加价款的目的，造成原告无法按期将钢材款支付给明商公司，最终导致原告多支付钢材加价款865849.71元，被告应当赔偿原告上述损失。2017年4月5日，被告在《工程质量保修期满确认单》上签章，确认除防水工程外其余都已满两年，根据施工合同专用条款第30.1条的约定，被告应当将扣除防水工程质保金后的工程款支付给原告。被告邦和公司��称，关于原告主张的工程款金额问题，根据合同约定3%质保金中尚有20%未到期，原告诉请的未付工程款应当扣除质保金692908.46元即为8379121元。关于原告主张的利息问题，根据施工合同通用条款第32.3.5的约定，原告逾期报送结算资料期间，报告不应当承担逾期付款利息；被告不但支付了第一次审计应付的工程款，而且提前支付了800万元工程款，因原告单方终止核对工程量导致被告委托的第二次审计无法按期完成，导致被告应付的工程款金额无法确定。根据施工合同32.1.2、25.4.2、25.9条的约定，在第二次审核报告出具前尚未达到支付工程结算价款的条件，故利息起算点应从判决生效之日起计算，且施工合同并未约定按照月利率2%计算利息，而是应按同期银行贷款利率计算利息。关于原告主张的被告拖延办理结算的问题，邦和·金坊项目于2014年11月17日竣工验收��被告于同年11月20日召开工程结算的专题会议，并先后委托了正平公司、宏达公司两家造价咨询公司对工程价款结算审核。被告从未拖延办理结算，造成工程价款审核时间延误的主要原因是原告违反经济签证一月一清的原则，原告在工程竣工后的四至六个月才向被告提交实施核查表和经济签证单，原告2015年8月才向被告提供完整的结算资料和结算书，导致被告无法按期开展结算审核工作。原告在结算资料中多报送了1000多万元的工程价款，增加了工程价款结算审核的工作量，并造成了双方争议导致审计单位出具结算审核报告的时间延误。关于原告主张的违约金2928478元的问题，原告同时主张利息和违约金违反了合同法第一百一十四条的规定，且违约金明显过高，即使被告存在违约行为，违约金金额也不应超过实际损失的30%。被告累计付款比例已超过90%，被告并不存在违约行为，不应当承担违约责任。原告主张工期延误应由被告承担违约责任，原告未按照施工合同通用条款第37.2条的约定进行索赔提交索赔报告、索赔资料，且已超过法律规定的诉讼时效，视为原告放弃经济损失索赔。关于原告主张的财产保全费的问题，合同中并未约定第三方提供担保产生的担保费用由被告承担。关于原告主张的钢材加价款的问题，与本案没有关联性，被告与明商公司是两个独立的民事主体，原告资金不足导致不能按期支付明商公司钢材款的违约责任不能归责于被告。关于原告主张的对邦和·金坊项目的房产拍卖、变卖价款享有优先受偿权的问题，原告行使优先权的期限为六个月，因涉案工程已经竣工两年多，原告早已丧失了对涉案工程的优先受偿权。经审理查明，2012年4月6日，原告渝发建司作为承包人，被告邦和公司作为发包人��双方签订了《建设工程施工总承包施工合同》。合同约定工程名称为邦和·金坊项目建设工程施工总承包，工程地点位于重庆市巴南区鱼洞组团0标准分区[045-1/01][046-3/01]（巴南区原党校地块），建设规模分西区和东区，施工工期为2012年4月16日至2014年3月30日。施工合同通用条款第32.1.4约定，“基础工程竣工结算于基础结构验收合格后30天承包人按上述原则报送基础结算，发包人按上述规定的程序在40天内办理完成第一次审核，第二次审核在工程竣工验收后一并完成”；施工合同通用条款第32.1.1约定，“工程竣工验收合格后28日内，承包人向发包人和监理单位提交合格、完整的竣工结算资料（不含结算书）”；施工合同施工合同通用条款第32.1.2.2条约定，“承包人收到发包人最终确认的结算资料后45日内提交竣工结算书。工程竣工结算价款必须经过发包人第一次审核和第���次审计后方可成为有效的工程竣工结算总价款。结算审计时间从签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》时开始计算，发包人第一次审核和发包人第二次审计审计时间分别60日和60日，总计不超过120天”；施工合同专用条款第32.1.1.2条约定，“发包人提出基础工程结算审核意见的时间要求：发包人按上述规定的程序在40天内办理完成第一次审核，第二次审核在工程竣工验收后一并完成”；施工合同专用条款第25.4.2条约定，“承包单位进场后10日内支付工程安全文明专项费用的50%，另50%的安全文明专项费用随进度款支付；工程竣工验收完成交付发包人，支付至已完工程量造价的80%，第一次审计完成14天内支付至一审审定造价的90%，第二次审计完成后14天内支付至结算造价的97%，质保金按照结算金额的3%留取，质保期2年到期后无质量问题不计息退回给施工单位80%的质保金，待5年防水工程质保期满后支付质保金的20%，不计息退还给施工单位”；施工合同专用条款第7.1.1约定，“在施工过程中设计变更、技术核定（洽商）、收方签证、经济签证、施工方案、索赔（含工期及合同价款的索赔）等按本合同附件‘工程变更及方案审批流程’规定执行，承诺作为结算的依据，否则不能进入结算”；施工合同通用条款第28.1条约定，“对工程变更的办理严格按照附件十一《工程变更及方案审批流程》规定流程、审批权限以及时间要求完成报送和审核。如承包人超过《工程变更及方案审批流程》的规定的时间报送经济签证单，则发包人视为承包人自愿放弃因变更增加而产生的价款”；施工合同附件十一《工程变更及方案审批流程》第2.4条约定，“一月一清原则：承包单位每月10日前向建设单位合约成控部报送上月实施完成的设计变更、计算核定（洽商）、现场签证、施工方案及以上资料对应的经济签证，合约成控部在每月25日前审核完成”；施工合同附件十一《工程变更及方案审批流程》第5条约定，设计变更单、技术核定（洽商）单、现场签证单、经济签证单需加盖建设单位公章有效；施工合同附技术核定（洽商）流程及权限图约定，“承包单位每月10日向建设单位合约成控部报送上月实施完成涉及工程造价增减的经济签证”；“建设单位合约成控部在每月25日前审核完成上月实施完成涉及工程造价增减的经济签证”；施工合同通用条款第25.9约定，“如因发包人原因，不能按合同的约定时间付款，在一个月内，承包人不计利息，也不停工和延长合同工期；超过一个月，发包人从应付款之日起，按应付款额的相应期银行同类贷款利率付给承包人利息，同时工期顺延”；施工合��通用条款第25.12条约定“工程进展过程中的设计变更、签证等增减调整费用累计金额不足50万元时，在月进度付款中不考虑支付，若设计变更及签证费用累计超过50万元时，承包人可以向发包人提出申请，经发包人审核后在进度款中按进度款约定支付比例支付”；施工合同通用条款第37.2.4条约定“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后于28天内未给予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可”；施工合同通用条款第32.1.3约定，“因承发包双方对工程结算报告和工程竣工结算资料产生争议达不成一致意见所延误的结算审计时间相应顺延，最终以双方确认为准”；施工合同通用条款第36.1条约定，“本合同签章生效后，发承包双方任何一方未经对方同意，单方面不履行合同则构成违约，违约方应按本合同价款的5%赔偿给对方违约金”；施工合��通用条款第37条约定，索赔事件发生后，承包人向工程师发出索赔意向通知并提交资料。另查明，2012年12月27日，邦和金坊东区基础验收会同意对东区基础验收；2013年5月28日，邦和金坊西区A栋、B栋基础验收会同意对西区A栋、B栋基础验收。2013年11月13日，邦和金坊东区地下、东区商业竣工验收。邦和金坊西区地下、A栋、B栋于2014年11月1日竣工，于同年11月17日验收。2014年6月27日，原告渝发建司将邦和金坊东区基础结算资料移交给被告邦和公司。2015年1月2日，原告渝发建司将邦和金坊项目东区的地下室和裙楼、西区的地下室和裙楼、A、B塔所有楼层、门面及车库移交给重庆邦和物业服务有限公司。同年4月7日，原告渝发建司将邦和金坊西区基础工程资料移交给被告邦和公司。同年7月15日，原、被告形成《工程项目开具发票与付款对账确认书》，确认截止到2015���6月30日，原告渝发建司开具2012年9月至2015年6月的涉案工程发票113261518.35元。同年8月3日，原告渝发建司将邦和金坊工程项目结算资料移交给被告邦和公司。被告邦和公司截止到2016年8月3日累计支付原告渝发建司工程款102165291.5元，截止到2017年1月19日累计支付原告渝发建司工程款104939572.2元，即已支付原告渝发建司工程款达工程总造价的90%。2016年12月31日，审核单位重庆正平工程造价咨询有限责任公司完成涉案工程第一次审计确认涉案工程总造价为115484743.22元，原告在该结算审核报告附件建设工程结算审核定案表上签字盖章。原、被告因第二次审计发生争议，原告渝发建司遂于2017年6月12日诉至本院。在审理过程中，原告渝发建司于2017年9月21日向本院提交其同意以115484743.22元作为涉案工程总造价的情况说明，被告邦和公司亦于次日向本院提交其同意以115484743.22元作为涉案工程总造价的意见，即原、被告双方于2017年9月22日达成一致意见同意以第一次审计金额115484743.22元作为涉案工程总造价。原、被告在庭审中一致同意在诉请工程欠款中扣除未到期的防水工程质保金金额（结算金额的0.6%），并一致认可被告邦和公司已付工程款106412713.75元。在审理过程中，原告渝发建司自愿放弃要求被告邦和公司支付工程费用314000元的诉讼请求。再查明，明商公司由张支春、重庆悦银投资管理有限公司出资成立，重庆悦银投资管理有限公司出资比例为99%，法定代表人张支春。重庆悦银投资管理有限公司由范有才、庞俊成、谢辉忠、谢天福、张支春出资成立，法定代表人张支春。重庆邦和投资有限公司由范有才、庞俊成、谢辉忠、明商公司投资成立，其中明商公司出资比例为92%，法定代表人范有才。重庆邦和投资有限公司全资成立被告邦和公司，法定代表人范有才。原告渝发建司与明商公司于2013年4月19日签订《钢材供应合同》，约定明商公司向原告渝发建司供应钢材，供应项目名称为邦和·金坊项目西区部分，原告渝发建司原则上在购货之日60天内付清货款。合同同时约定原告渝发建司提货并完善相关手续后5个工作日内不能支付明商公司钢材款，钢材价格则从提货次日起计时每延期一天增加相应结算价格。2017年1月19日，原告渝发建司与明商公司签订确认书，确认截止2017年1月19日原告渝发建司尚欠明商公司货款及延期付款的费用共计490000元，原告渝发建司承诺于2017年1月23日前将款项支付给明商公司。双方同时约定上述款项支付后，双方货款结清。以上事实，有原告渝发建司提交的《建设工程施工总承包施工合同》、会议纪要、建设工程竣工验收意见书、工程移交单、基础��算书、工程资料移交清单、发文薄、工作联系函、建设工程结算审核定案表、技术变更洽商记录、技术核定洽商实施核查表、施工方案实施核查表、现场签证单、经济签证单、工商登记信息、钢材供应合同、工程质量保修期满确认单等；被告邦和公司提交的《建设工程施工总承包施工合同》、会议纪要、施工单位送审结算书、工程竣工验收意见书、结算资料移交清单、工作联系函、结算资料总目录表、建设施工总承包工程结算审核报告（一审、二审）、对账单、银行转账凭证、付款申请，及双方当事人的到庭陈述等证据在卷为证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，原告渝发建司与被告邦和公司签订《建设工程施工总承包施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应当按照约定享受权利、履行义务。针对原告渝发建司提出的诉讼请求，本���分别评述如下：一、关于原告渝发建司诉请被告支付欠付工程款9072029.47元的问题。原、被告在审理过程中一致认可以第一次审计结果即115484743.22元作为涉案工程总造价、被告邦和公司已付工程款106412713.75元、扣除尚未到期的防水工程质保金692908.46元，本院予以确认，即被告邦和公司截止本案审理终结前应支付原告渝发建司工程款8379121.01元。二、关于原告渝发建司诉请被告邦和公司支付利息的问题。原告渝发建司诉请东、西基础部分和主体部分分段计算利息，但该计算方式无合同约定，且原告渝发建司未提交东西基础和主体的造价各为多少的相关证据，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，结合施工合同通用条款第25.9条约定，发包人从应付款之日起按应付款额的相应期银行同类贷款利率付给承包人利息，施工合同专用条款第25.4.2条约定，被告邦和公司应当在第一次审计完成14天内即2017年1月14日前支付至一审审定造价的90%，第二次审计完成后14天内支付至结算造价的97%。被告邦和公司截止到2016年8月3日累计支付原告渝发建司工程款102165291.5元，直到2017年1月19日累计支付原告渝发建司工程款104939572.2元才达工程总造价的90%，期间未付款，故被告邦和公司应当支付原告渝发建司以1770977.4元（115484743.22元×90%-102165291.5元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2017年1月15日至2017年1月19日止的利息。原告渝发建司认为利息的起算点应从其交付结算书或结��资料后合同约定的应当完成第一次审核时间计算，但根据施工合同第32.1.3条关于“因承发包双方对工程计算报告和工程竣工结算资料产生争议达不成一致意见所延误的结算审计时间相应顺延，最终以双方确认为准”的约定，第一次结算审计时间应为2016年12月31日，故本院对原告渝发建司的此项诉称理由不予采纳。原、被告双方于2017年9月22日对涉案工程总造价达成一致意见即确定工程总造价，本院认为应以2017年9月22日为起点经过14天即2017年10月6日前作为被告邦和公司应当支付工程款至结算造价的97%的期限为宜，故被告邦和公司应当以5607487.17元（115484743.22元×97%-106412713.75元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2017年10月7日起至工程款付清之日止的利息。三、关于原告渝发建司诉请支付违约金的问题。原告渝发建司认为被告邦和公司拖延��理结算资料、不按合同约定时间结算审批、未按合同约定时间支付90%工程进度款等行为系违约，应当按照施工合同通用条款第36.1条约定支付违约金。根据施工合同专用条款第25.4.2条约定，被告邦和公司未在第一次审计完成14天内支付至一审审定造价的90%，亦未在双方对涉案工程总造价达成一致意见后的14天内支付至结算造价的97%，违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。被告邦和公司抗辩违约金标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院予以调整。因本院已主张被告邦和公司支付原告渝发建司逾期付款利息，故被告邦和公司应当支付原告渝发建司以1770977.4元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率三倍的标准计算从2017年1月15日起至2017年1月19日止的利息以及以5607487.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同���贷款利率三倍的标准计算从2017年10月7日起至付清此款之日止的利息作为违约金。至于原告渝发建司主张的被告邦和公司的其他违约行为，因其举示的证据无法判断原告渝发建司主张的其他违约行为系被告邦和公司单方过错所致，本院不予支持。四、关于原告渝发建司诉请被告邦和公司支付诉前财产保全保险费问题。因诉请财产保全系原告渝发建司个人行为，原告渝发建司主张第三方为保全提供担保而产生的费用应由被告邦和公司承担，既无合同约定，亦无法律规定，本院对原告渝发建司的该项诉讼请求不予支持。五、关于原告渝发建司诉请被告邦和公司赔偿钢材加价款问题。原告渝发建司认为因被告邦和公司迟延支付工程款导致其没有资金及时支付明商公司钢材款，因而多支付了明商公司865849.71元钢材加价款，应由被告邦和公司赔偿损失。原告渝发建司没有按期向明商公司支付钢材款而导致多支付加价款，系原告渝发建司自身的违约行为所致，且系其与明商公司之间的买卖合同关系，与本案无关。原告渝发建司认为被告邦和公司与明商公司法人人格混同，但其举示的证据不足以证明二者人员混同、业务混同、财物混同，故本院对原告渝发建司的该项主张不予采纳。六、关于原告渝发建司诉请对涉案工程享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四���“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，涉案工程于2014年11月17日整体竣工，原告渝发建司在庭审中自认其至今未主张过优先受偿权，故原告已丧失对涉案工程的优先受偿权，本院对原告渝发建司诉请对被告邦和公司名下位于重庆市巴南区鱼洞新市街和位于重庆市巴南区鱼洞巴县大道邦和·金坊的房产的拍卖、变卖价款有优先受偿权的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告重庆邦和金坊实业发展有限公司支付原告重庆渝发建设有限公司工程款8379121.01元；被告重庆邦和金坊实业发展有限公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付原告重庆渝发建设有限公司以1770977.4元为基数从2017年1月15日起至2017年1月19日止的利息，以及以5607487.17元为基数从2017年10月7日起至工程款付清之日止的利息；被告重庆邦和金坊实业发展有限公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率三倍的标准支付原告重庆渝发建设有限公司以1770977.4元为基数从2017年1月15日起至2017年1月19日止的违约金，以及以5607487.17元为基数从2017年10月7日起至此款付清之日止的违约金；驳回原告重庆渝发建设有限公司其他诉讼请求。上述第一、二、三项限本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行第一项给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国���事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费142488元，诉前财产保全费5000元，共计147488元，由原告重庆渝发建设有限公司负担44246.4元，由被告重庆邦和金坊实业发展有限公司负担103241.6元（此款已由原告重庆渝发建设有限公司垫付，被告重庆邦和金坊实业发展有限公司在履行前述判决给付义务时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  潘雪松审 判 员  胡 静人民陪审员  刘思碧二〇一八年一月八日书 记 员  丁 璐