湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)湘03行终197号上诉人（原审原告）周冬林，男，1967年11月10日出生，汉族，株洲市人，居民。委托代理人田祖明，湖南湘楚律师事务所律师。委托代理人袁丽娟，湖南湘楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭县城乡规划局，住所地湘潭县易俗河镇金桂北路。法定代表人胡立新，该局局长。委托代理人胡勇星，湘潭县城乡规划局天易分局局长，。委托代理人欧阳宇平，湘潭天易示范区管理委员会两型办法规科科长。第三人湘潭润玉房地产开发有限公司，住所地湘潭县易俗河镇杨柳北路249号。法定代表人汪川钰，该公司董事长。委托代理人刘威，男，1966年9月9日出生，汉族，湘潭市人，该公司员工，住湘潭市岳塘区五里堆东风村16栋1单元9号。上诉人周冬林因与被上诉人湘潭县城乡规划局、原审第三人湘潭润玉房地产开发有限公司不履行法定职责一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，原告于2007年购置了第三人润玉公司开发的上水西郡三期一套别墅。后第三人润玉公司未经审批，在原告所购房屋大门对面建设一栋五层楼的员工宿舍，2009年6月8日，被告湘潭县规划局作出潭城规停字〔2009〕第11号县城违法建设停工通知书，责令第三人必须立即停止施工，并限2天内携带有关资料到规划分局接受调查处理。如继续施工，被告将依法进行强制停工，并从重处罚。同年9月23日，被告组织原告及第三人进行协商，并达成如下协议：第三人查询同户型房屋转让情况，第三人回购前须经周冬林认可，购置回来置换给周冬林，置换的同时周冬林原房屋过户给第三人或指定个人，面积有出入的，双方按周冬林原购置单价多退少补，办证费用由第三人承担，办证费用差额由周冬林承担。置换时间控制在两个月内，在两个月内进入办证程序。但原告及第三人没有履行上述协议。2010年5月12日，被告组织原告及第三人召开听证会，但听证程序结束后，被告没有对第三人润玉公司违法建设五层员工宿舍的行为作出行政处罚。2017年6月26日，原告通过邮寄的方式向被告提出申请，要求被告对原告投诉举报第三人润玉公司在上水西郡三期违规建设五层员工宿舍一事作出行政处罚，收件人“韩铁军”（被告原法定代表人），经查询，被告于同年6月27日收到原告的投诉举报，签收人“他人收”。原告认为被告于2017年6月27日收到原告的投诉举报至今未给予原告答复。为此，原告诉至法院，请求：1、依法确认被告对原告投诉举报的润玉公司在上水西郡三期违规建设五层员工宿舍一事未进行行政处罚的行为违法，并依法判决被告立即作出关于润玉公司在上水西郡三期违规建设五层员工宿舍一事的具体行政处罚；2、本案诉讼费用由被告负担。原审认为，本案争议焦点有三，一、被告是否收到原告申请；二、原告是否适格；三、本案是否属重复诉讼。首先，原告周冬林向被告湘潭县城乡规划局邮寄行政处罚申请书，收件人“韩铁军”，根据被告向本院提交的社会统一代码能证明其法定代表人是“胡立新”，而非“韩铁军”，最后更新日期为2017年3月3日，且EMS查询单显示签收人“他人收”，原告没有提供证据证明被告及“韩铁军”本人收到了原告邮寄的申请。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。本案中，第三人未经规划审批，在原告房屋前违法建设五层员工宿舍，原告认为自己在法律上的权益受到侵害，遂向被告投诉举报，被告未处理投诉举报事项而引发的诉讼，周冬林与被告行政行为有利害关系，是本案适格的原告。其三，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，原告投诉举报要求被告处理第三人润玉公司在上水西郡三期违规建设五层员工宿舍的违法事实，被告于2016年6月6日对原告作出的《关于依申请公开规划信息的答复》，是针对原告申请公开政府信息所作出的答复，后诉与前诉的诉讼请求不相同，不属重复诉讼。综上所述，原告请求“依法确认被告对原告投诉举报的润玉公司在上水西郡三期违规建设五层员工宿舍一事未进行行政处罚的行为违法，并依法判决被告立即作出关于润玉公司在上水西郡三期违规建设五层员工宿舍一事的具体行政处罚”的诉讼理由不成立，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告周冬林的诉讼请求。本案受理费50元，由原告周冬林负担。上诉人周冬林不服该判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误。2016年上诉人就曾向被上诉人公开的地址邮寄过《信息公开申请书》，上诉人亦收到。2017年6月26日，上诉人向同一单位同一地址邮寄《行政处罚申请书》，已显示妥投。被上诉人内部人事变动不能成为未收到的理由。被上诉人是否实际收到上诉人邮寄的《行政处罚申请书》，都不影响被上诉人积极主动履行查处违法建筑的法定职责。被上诉人至今未履行法定职责。原审判决未完全解决上诉人与被上诉人的纠纷。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人湘潭县城乡规划局答辩称，一、关于2017年6月26日上诉人邮寄的《行政处罚申请书》是否投递到位，上诉人应当负有举证责任。二、根据市规划信息技术研究中心2009年9月对上水西郡3-1期日照分析报告、2010年4月13日市规划局调查报告，该员工宿舍不对上诉人住户的日照采光构成明显影响。因此，对该违法建设无论是否处罚，都不影响上诉人，与上诉人没有利害关系，上诉人的诉讼主体资格不适格。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人湘潭润玉房地产开发有限公司述称，一、上诉人对被上诉人是否收到《行政处罚申请书》负有举证责任。二、上诉人不具备原告主体资格。三、上诉人属于重复起诉。四、湘潭润玉房地产开发有限公司不是本案适格第三人。五、如果上诉人认为民事上对其造成了损害，可以通过民事诉讼解决。经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，2009年6月8日，被上诉人湘潭县城乡规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，认定原审第三人湘潭润玉房地产开发有限公司所建的员工宿舍为违法建设，作出了违法建设停工通知，原审第三人未按该停工通知的要求接受处理和停止施工。此后，被上诉人未继续履行对违法建设违法行为依法进行处理的法定职责，构成违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;(二)原告因正当理由不能提供证据的。”该房屋建成后，被上诉人作为法律授权的城乡规划职能部门，应依职权主动履行对违法建设进行处理的法定职责，而不是依据当事人的申请。原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款（二）项、第二款之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321行初56号行政判决；二、确认被上诉人湘潭县城乡规划局未履行对原审第三人湘潭润玉房地产有限公司所建违法建设（员工宿舍）依法进行处理的法定职责的行为违法；三、责令被上诉人湘潭县城乡规划局在本判决生效之日起30日内对原审第三人湘潭润玉房地产有限公司所建违法建设（员工宿舍）依法进行处理。一审案件受理费50元及二审案件受理费50元，由被上诉人湘潭县城乡规划局负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  秦泽湘审 判 员  田 晴代理审判员  陈书经二〇一八年一月二十四日代理书记员  马镌文附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;……人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。