重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7956号上诉人（原审被告）:宋波，男，1986年2月20日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：王光永，重庆峰岸律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴英语，男，1966年8月23日出生，汉族，住重庆市璧山区。被上诉人(原审原告)：张光惠，女，1968年10月1日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人宋波因与被上诉人吴英语、张光惠民间借贷纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2017)渝0120民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。宋波的委托诉讼代理人王光永，吴英语、张光惠经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。宋波上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回吴英语、张光惠的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由吴英语、张光惠承担。事实和理由：本案基础法律关系是吴英语与重庆火马装饰设训工程有限公司(下称火马公司)、周兆军之间的民间借贷法律关系，宋波的主体身份资格系担保人，其与吴英语、张光惠之间形成的是担保责任法律关系，其承担的责任是担保贵任，所以，本案案由应为担保责任纠纷，而非民间借贷纠纷。故，吴英语、张光惠的一审诉讼请求应当是“由宋波对借款29万元承担连带支付责任”，而不应是“由宋波立即归还借款29万元”。2.《还款协议书》未生效，该协议书未经案外人重庆竣兴建筑工程有限公司签章，且该协议书也未实际履行。3.吴英语与火马公司、周兆军之间的民间借贷纠纷案已经重庆市璧山区人民法院判决处理，吴英语在该民间借贷纠纷一案中未对宋波提出诉求，那么应视为其对宋波担保责任的放弃，且宋波的保证期限业已届满。4.即使宋波应承担连带支付责任，但无法确定吴英语与火马公司、周兆军之间的民间借贷纠纷一案金额有没有执行完毕、执行多少。吴英语、张光惠未到庭进行答辩。吴英语、张光惠向一审法院起诉请求：1.判令宋波立即归还吴英语、张光惠借款29万元，并从2017年3月16日起至还清之日止按年利率24%支付逾期付款违约金；2.本案诉讼费、保全费、律师费由宋波承担。一审法院认定事实：2015年1月22日，火马公司、周兆军向吴英语出具借条，约定借款30万元，2015年3月22日前归还，迟还一天，按1000元/天计算违约金。宋波在该借条上作为担保人签字并按了指印。2016年5月17日，吴英语（甲方）与宋波(乙方)及重庆竣兴建筑工程有限公司签订《还款协议书》，该协议书载明：鉴于2015年1月22日借款人火马公司、周兆军向甲方借款30万元，乙方为借款人提供了担保，甲乙双方约定担保至借款本息还清为止，现因借款人到期未还，甲方多次要求乙方履行担保义务，现经丙方协调，三方就还款达成协议如下：一、乙方确认对借款人的借款金额以及担保期限约定等没有任何异议，乙方愿意履行担保义务，该笔债务30万元由乙方承担支付，乙方承担后可以向借款人追偿，甲方愿意配合；二、三方一致同意17万元债务（含利息）在丙方应支付给乙方挂靠的璧山县北街小学校综合楼学术报告厅及一楼门厅装饰装修工程款中扣除，丙方扣除后直接支付给甲方，若最终工程款不足17万元，不足部分由乙方支付给甲方；三、本协议是三方真实意思表示，合法有效，任何一方不得反悔违约，任何一方违约需向守约方支付违约金、律师费、交通费等损失；四、本协议一式三份，各执一份，签字或盖章生效，发生争议由签约地重庆市璧山区人民法院管辖。该协议吴英语、宋波双方均进行了签名和按指印，丙方法定代表人周善均在上面签名。后丙方依约将应付被告的147799元直付给了吴英语，但宋波反悔向纪委进行举报，吴英语遂于2017年3月1日将该款退付与宋波。2017年3月16日，宋波向吴英语偿还了担保借款1万元。一审法院认为，宋波为火马公司和周兆军担保向吴英语借款30万元属实。后于2016年5月17日，吴英语、宋波及重庆竣兴建筑工程有限公司三方达成的《还款协议书》系三方的真实意思表示，其后重庆竣兴建筑工程有限公司已按该协议履行了自已的义务，宋波也履行了部分义务，且该协议并不违反法律法规的规定，应属有效合同。该还款协议明确约定乙方（宋波）确认对借款人(火马公司、周兆军)的借款金额30万元以及担保期限约定等没有任何异议，乙方愿意履行担保义务，该笔债务30万元由乙方承担支付，乙方承担后可以向借款人追偿。为此吴英语请求由宋波支付担保借款29万元该院予以支持。因吴英语提交了2017年3月1日因宋波向纪委的举报而将重庆竣兴建筑工程有限公司按三方协议将宋波的工程款直付与吴英语的147799元通过银行转账退还了宋波，后宋波于2017年3月16日偿还了吴英语本案所涉债务1万元的依据，说明吴英语至少至2017年3月16日前已向宋波主张过权利。为此，吴英语请求自2017年3月16日起至还清之日止，按年利率24%计算逾期付款违约金，该院亦予以支持。吴英语主张由被告支付案件受理费、保全费符合法律规定，该院予以支持。吴英语主张由宋波支付律师费，还款协议虽有约定，但由于吴英语并未举证支付依据，故该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，判决：一、宋波在判决生效后三日内向吴英语、张光惠履行火马公司、周兆军应归还吴英语的借款29万元的支付义务，并支付自2017年3月16日起至还清之日止，按年利率24%计算的逾期付款违约金。二、驳回吴英语的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2825元，由宋波负担，限在判决生效后三日内缴纳。吴英语预交的案件受理费2825元，待判决生效后退还。财产保全申请费1970元，由宋波在判决生效后三日内支付给吴英语。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院认定宋波应对火马公司、周兆军向吴英语、张光惠的29万元借款承担还款责任是否恰当。针对上述争议焦点，本院认为，宋波系火马公司和周兆军向吴英语借款30万元的保证担保人。虽然吴英语在该笔借款到期后的法定保证期限内未向宋波主张权利，但嗣后吴英语与宋波及案外人重庆竣兴建筑工程有限公司达成了《还款协议书》。在该协议书中，宋波不仅对借款人(火马公司、周兆军)的借款金额为30万元以及担保期限等约定均无异议，愿意履行担保义务，还承诺由其承担支付该笔债务30万元，承担后再向借款人追偿。同时，三方当事人还就宋波如何履行该笔30万元债务，达成了对其中17万元债务以案外人重庆竣兴建筑工程有限公司在应支付给宋波的工程款中扣除后直接支付给吴英语的条款。鉴于该协议内容系各方真实意思表示，未违反法律法规之规定，且重庆竣兴建筑工程有限公司已按该协议履行了自已的义务，故宋波关于该协议未生效的上诉理由不能成立。虽然吴英语因宋波向纪委举报而将重庆竣兴建筑工程有限公司将宋波的工程款直付给吴英语的147799元通过银行转账退还了宋波，但该事实并不导致该协议的无效或不生效。另外，虽然吴英语与火马公司、周兆军之间曾因民间借贷纠纷诉讼至重庆市璧山区人民法院[案号为（2015）璧法民初字第05854号]，但该案所争议的借款本金60万元及相应利息与本案所涉借款30万元并无关联，故该案是否执行，执行多少对本案审理结果并不构成影响。虽然宋波在二审中否认其于2017年3月16日向吴英语支付过1万元款项，但吴英语关于宋波已于2017年3月16日向其支付过1万元款项的陈述，并不损害宋波的利益，故一审法院对吴英语主张宋波向其支付担保借款29万元，以及主张宋波自2017年3月16日起至还清之日止，按年利率24%计付逾期付款违约金的诉请予以支持合理合法，本院予以确认。综上所述，宋波的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人宋波负担。本判决为终审判决。审判长 颜 菲审判员 张 毅审判员 彭海波二〇一八年一月二日书记员 张天珍