杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0103民初7829号原告（反诉被告）：盛永卫，男，1979年2月27日出生，汉族，住杭州市余杭区，委托诉讼代理人：郭安，浙江郭安律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江上江南投资有限公司。住所地：杭州市下城区石桥路***号***室。法定代表人：张德元。委托诉讼代理人：杜斌、虞逸峰，浙江峰翔律师事务所律师。原告（反诉被告）盛永卫与被告（反诉原告）浙江上江南投资有限公司（以下简称上江南公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2016年11月2日受理后，依法适用普通程序，被告上江南公司在答辩期内提起反诉，本院予以受理后依法组成合议庭，于2017年3月3日、3月20日、2018年1月26日三次公开庭进行了审理。原告（反诉被告）盛永卫的委托诉讼代理人郭安、被告（反诉原告）上江南公司的委托诉讼代理人杜斌均到庭参加诉讼。2017年3月27日，因被告（反诉原告）上江南公司与租赁房屋所有权人的另案诉讼尚在审理过程中，本案中止审理。本案现已审理终结。原告（反诉被告）盛永卫向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《房屋租赁合同》；2.被告赔偿原告直接（装修成本和经营成本）和间接损失（经营收益）10000000元（暂估，实际以法院委托评估为准）；3.被告双倍退还保证金460000元；4.被告承担约定违约金1514240元；5.本案包括但不限于案件受理费等所有诉讼费用均由被告承担。事实和理由：被告向杭州市下城区石桥街道永丰经济合作社（以下简称永丰经济合作社）租赁石桥路456号土地及地上建筑和地下室，总计建筑面积约13万方，设立大型综合市场即杭州江南时代广场。被告对杭州江南时代广场以各种形式进行大张旗鼓的广告宣传，并在2013年10月18日举行盛大隆重的招商大会暨签约仪式，被告在招商大会上称，德克士、老凤祥等各品牌已与其签订意向合作书，杭州江南时代广场整体业态将于2014年5月1日正式开业，届时会有上千家品牌入驻，涵盖精品、百货、餐饮、娱乐、休闲、电商产业园、俱乐部等业态，其中休闲餐饮将占到50％以上。为引进娱乐品牌“水知情休闲会所（棋牌、足浴、水疗等）”，被告向原告再三强调杭州江南时代广场整体业态会准时开业，入驻江南时代广场有广阔的发展前景。基于被告的广告宣传和承诺，原告遂于2013年12月16日与被告签订房屋租赁合同，租赁江南时代广场内南楼五楼层（租赁建筑面积2475平方、租赁期限8年）经营“水知情休闲会所”。合同签订后，原告投入巨资进行装修，并根据被告的要求在杭州江南时代广场整体业态开业即2014年5月1日前开始营业。但被告公开在招商大会上承诺的杭州江南时代广场并未按时整体开业，虽经原告及其他部分入驻商户再三交涉，但遭被告搪塞推托，始终不能整体开业，所谓的上千品牌入驻江南时代广场更是纯属欺骗，尤其被告租赁给原告的楼层所涉建筑房屋根本不能正常合法经营，原告向被告了解和索要租赁物业的所有和使用权等相关材料及凭证也遭拒绝。2016年8月份，原告租赁楼层所涉建筑物突然实行整体改造装修施工，原告租赁楼层陷入施工场所的四面包围之中，成为空中孤岛，客观上根本不具备正常经营的基本条件。为此，原告向被告多次提出解除租赁合同并赔偿损失等处理善后问题的要求，但被告不仅对上述问题不作任何解释，更不回应原告提出的解决问题的要求，致使双方纠纷无法解决。根据原告了解的情况，原告租赁楼层所在建筑突然又变成全面改造装修现场的事实，充分说明被告开设的杭州江南时代广场并不具备市场整体开业的条件，已经不可能整体开业，被告实际已无继续履行合同的能力。原告依法认为，被告虚假的广告宣传欺骗了原告，其根本无法提供原告期待的市场经营环境，被告的行为已经构成根本性违约，致使原告无法实现合同目的，造成原告蒙受巨大财产损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望支持原告全部诉讼请求。被告（反诉原告）上江南公司辩称，一、按照原被告签订的房屋租赁合同来看，被告并未根本违约，原告无权解除合同，并主张相应的违约责任。首先，原告主张解除合同的理由中，其所谓的被告虚假广告宣传且未在2014年5月1日开业来源于无法查证的新闻报道，不能证明其主张。被告在合同中并未承诺原告主张的事实，即使被告客观上出现延期开业或业态招商不顺利的情况，也不代表被告构成根本性违约。反而是原告多次出现延期支付租金的情况，构成违约。其次，根据原被告签订的《房屋租赁合同补充协议》来看，被告正是基于江南时代广场整体业态的不理想，出于对原告的补偿，将房屋租金从1400000元每年调整至110000元每月，支付方式也一并从半年一付调整至每季度一付。可见原告不仅知道被告当时的整体业态不理想的状况，而且在签订补充协议后同意继续租赁被告房屋。在此情况下，原告再以此理由要求解除合同并要求被告承担赔偿责任，显然不符合双方的合同约定，更与事实不符，不应得到支持。最后，自双方签订租赁合同以来，原告一直正常开业经营，并未出现过因此停业或者经营受到影响的异常发生，说明被告的房屋是符合原告要求的。被告房屋虽然客观上是在进行整体改造和装修，但不必然会导致原告无法正常经营。直到诉讼前，原告仍然一直正常经营使用案涉房屋，原告无权解除合同并要求被告赔偿。二、抛开本案被告是否违约不论，原告主张的各项损失也无事实及法律依据，不应得到支持。根据租赁合同5.7条约定来看，因甲方违约乙方有权提前解除合同的，乙方可选择提前解除合同，甲方向乙方双倍返还保证金，本合同即终止。即便被告真的违约，也仅限在双倍返还保证金的责任为限，根本无须承担原告主张的高昂违约金。原告主张高昂损失，但并无证据证明损失的实际发生情况，应承担举证不能的不利后果。请求驳回原告的全部诉请。被告（反诉原告）上江南公司向本院提出反诉请求：1.原告盛永卫自2016年9月起按每月110000元支付被告租金直至腾退为止；2.原告盛永卫对浙江省杭州市下城区石桥路456号江南时代广场内南楼五楼房屋租赁标的恢复原状；3.原告盛永卫支付违约金1320000元；4.原告盛永卫承担本诉及反诉费用。第二次庭审过程中，上江南公司自愿撤回第2项诉讼请求。事实和理由：2013年12月16日，被告与原告签订合同编号为A456-05号《房屋租赁合同》一份，约定由原告向被告承租浙江省杭州市下城区石桥路456号江南时代广场内南楼五楼房屋，在合同签订前，原告已对该房屋及相关证件手续已做充分了解，并充分考察江南时代广场整体经营状况和环境，自愿承租经营，原告承担所有与经营相关的责任和风险。合同第五条违约责任5.2任何一方违反本合同约定均视为违约，违约方应向守约方支付当年一年的租金为违约金。5.4乙方（原告）不按约定时间支付租金、物业管理费、水电费及其他应由乙方（原告）支付费用的，乙方（原告）除应继续支付外，还应承担应付费用每天百分之一的滞纳金，乙方（原告）延期付费超过三十日的，甲方（被告）有权提前解除合同，并由乙方承担违约责任。后，原告以杭州市下城区淳知情足浴店为主体与被告又签订《房屋租赁合同补充协议》及《补充协议》各一份，对于租金及支付方式进行了补充约定，自2016年5月起，水知情足浴店房租（含物业管理费）按110000元交纳，交纳时间为当月的14日之前。待江南时代广场业态正常，租赁面积达到70%以后，按照原合同签订之日履行。原告自2016年9月起即开始停止支付租金，经被告多次催告，原告仍未履行缴纳租金义务，原告的行为已经构成根本违约。为维护被告的自身利益，特提起反诉，望判如所请。原告（反诉被告）盛永卫辩称，1.2013年12月16日双方签订《房屋租赁合同》，被告并未向原告提供房屋及相关手续材料，只是口头告知房屋合法性没有问题，相关证件手续齐全。事后得知被告欺骗原告，租赁房屋并未通过消防验收，同时还存在其他问题。2.原告自愿承租经营的说法与事实不符。原告承租房屋是基于被告的招商、广告宣传及对杭州江南时代广场整体业态、规模、模式等相关承诺、保证的前提下，若无承诺保障，原告不可能租赁案涉房屋。3.被告违背承诺和保障导致杭州江南时代广场名不符实，其根本性违约导致原告不能正常经营，无法实现签订房屋租赁合同的目的。4.因被告根本性违约在先，原告有权拒绝支付租金、物业管理费、水电费及其他费用，该行为是维护自身合法权益的表现，不构成违约。5.《房屋租赁合同补充协议》系在被告房屋未通过消防竣工验收导致原告经营的足浴店被行政处罚、杭州江南时代广场业态不正常的情况下，经过原被告交涉后签订的。《补充协议》是在被告不能正常供电和供水的情况下经协商签订的。6.从2016年8月开始，杭州江南时代广场突然全部变成浙江永佳灯具广场的装饰装修施工场所，拆毁了电梯及所有原告的广告招牌灯箱，致使原告的经营场所变成空中孤岛，深陷施工场所包围根本无法正常经营，时间长达几个月。双方为此多次交涉、调解，但协商不成。此时实际情况是杭州江南时代广场已根本不存在，原告当然拒付租金及相关费用。7.原告起诉时间是2016年11月2日，被告向原告发函是2017年1月16日，原告请求解除合同在先。8.鉴于被告与永丰经济合作社的租赁合同纠纷尚未审结，但结合杭州江南时代广场已经事实上改为浙江永佳灯具广场的情况，如果被告不能确保8年以上的租赁权，原告的全部投入将付之东流。综上，被告根本性违约在先，原告有权拒付租金，请求驳回被告的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据1《房屋租赁合同》，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为合同没有涉及整体开业，被告没有违约而原告违约拒付租金。本院对该证据真实性予以确认。2.原告提交的证据2杭州江南时代广场网上信息4份（打印件），被告对证据三性均有异议，新闻报道不属于法定证据，不具有证明力，从内容看与双方签订的合同没有实质关联。本院认为，该证据缺乏真实性，故不予确认。3.原告提交的证据3现场施工照片1组9张（打印件），被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，仅表明当时施工状态，不代表杭州江南时代广场无权租赁房屋给原告。本院对该证据所证明的房屋状况予以确认。4.原告提交的证据4视频光盘（内容1为杭州电视台的阿六头说新闻的报道，内容2为现场装修状态），对证据4内容1，被告对三性均有异议，认为新闻报道不具有证明力，不能证明被告根本违约；对内容2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，该证据能证明江南时代广场的现状情况，对该现状予以确认。5.原告提交的5公证书，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为仅表明施工现场状况，不代表原告不能继续经营的事实。本院对该证据的真实性予以确认。6.原告提交的证据6-19（证据6重复），被告对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告没有违约而原告违约拒付租金，且证据所载物品多为一次性消耗品，即使发生损失也不能主张；对证据8-9真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明客观存在的发生，且费用没有相应发票或者收据佐证；对证据10-13的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无相应票据予以佐证；对证据14真实性、合法性、关联性均有异议，合同签订主体并非原告开设的水知情足浴店，工程地点与本案案涉房屋不存在联系；对证据15真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明所涉软装在案涉房屋真实存在；对证据16的真实性、合法性、关联性均有异议，系原告单方制作，没有票据支持；对证据17的真实性、合法性、关联性均有异议，亏损实际发生要以税务部门实际审计为依据，不能以原告单方制作证明，即使发生亏损也是原告自身商业风险。本院认为，上述证据6-19原告的待证事实主要为费用支出，与损失不是同一概念，而《房屋租赁合同》对因被告违约造成原告损失的责任另有约定，故对上述该证据不予确认。7.被告提交的证据2，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与原告诉请无关，反而能证明因涉案房屋没有经过消防验收，存在违约。本院对该证据的真实性予以确认。8.被告提交的证据3-4，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，反而证明被告的江南时代广场没有整体开业，存在违约的事实。本院对该两份证据予以确认。9.被告提交的证据5，原告对形式真实性无异议，但认为不能证明双方达成合意，仅是被告单方意思表示。本院对该证据的真实性予以确认。10.被告提交的证据6（经当庭手机登录大众点评网演示），原告认为即使证据真实，也不能证明与客观事实相符，原告为减少损失有部分员工留守，并非正常经营。本院认为，经当庭核实，该证据的真实性可以确认。综上，根据上述确认的证据及双方当事人陈述的情况，本院认定案件事实如下：2013年12月16日，盛永卫（承租方、乙方）与上江南公司（出租方、甲方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方将其拥有物业使用权的杭州市石桥路456江南时代广场内南楼五楼房屋出租给乙方，乙方承诺用于经营水知情休闲会所品牌，经营范围为棋牌、足浴、水疗等，建筑面积2475平方米；甲方于2014年1月1日交付出租房屋，双方签署房屋交接确认书；进场日为双方签署进场确认书确定进场日；租赁期限8年，自2014年1月1日起至2021年12月31日；租赁期限包括免租金期及支付租金期两个部分，免租金期共120天，即从房屋交付之日起至2014年4月30日止，乙方可在免租金期内对该物业进行装修；免租装修期内，只免租金，其他公用事业费（包含但不限于水、电、燃气、通讯、宽带、电视、公共公摊、损耗等费用）及物业管理费由乙方承担；租金按建筑面积计算，年租金1400000元，从第2个租赁年度开始递增4%，以后每个租赁年度环比递增一次，每次递增4%；房屋先付后用，租金每半年支付一次，乙方应于2014年1月1日前支付首期租金700000元，以后每期租金提前30日缴纳下一期租金；乙方应于2014年5月1日之前正式开业，项目整体开业日以甲方通知为准，否则乙方需按第五条承担违约责任；合同保证金230000元，乙方在合同签订之日起三日内一次支付；乙方的经营活动须遵循甲方制定及随时修改的《江南时代广场管理公约》及依照公约而制定的各项规定，甲方或甲方相关人员依据《江南时代广场管理公约》进行的各项管理措施，包括但不限于统一商业促销、统一广告宣传、统一营业时间等，乙方须服从并配合，为提高整体竞争力，与入驻商家一起提升业绩、增加人流，甲方实行统一营销、统一管理等。第五条违约责任5.2约定任何一方违反本合同约定均视为违约（包含因违约造成对方提前解除合同的），违约方应承担违约责任，因违约而给对方造成损失须承担相应的赔偿责任（本合同另有约定的按约定处理），违约方应向守约方支付当年一年租金为违约金；5.3条约定因乙方原因未在约定日期之前开业的，延迟开业期间乙方按租金标准的双倍支付租金，延期超过30日的甲方有权解除合同，由乙方承担违约责任；5.7条约定因甲方违约乙方有权提前解除合同的，乙方可选择提前解除合同，甲方向乙方双倍返还保证金，本合同即终止；5.8条约定除本合同规定的有权提前解除合同的事项外，任何一方因自身原因单方提前解除合同的，违约方向守约方按当年租金25%赔偿违约金并赔偿造成的全部损失，本合同即终止；等等。双方签订合同后，盛永卫于2014年1月10日向上江南公司支付230000元保证金。2014年5月12日，杭州市公安消防支队下城大队对盛永卫投资经营的杭州市下城区淳知情足浴店未经消防验收于2014年3月28日投放使用、营业的行为，处以行政处罚。2015年3月，盛永卫与上江南公司签订《房屋租赁合同补充协议》一份，因经营初期实际情况，双方经协商对盛永卫实行优惠政策，补充如下：杭州市公安消防支队下城大队对盛永卫的罚款35000元，上江南公司同意给予支持，该款用以抵押租金；盛永卫应交纳2014年11月1日至2015年4月30日第二期半年租金及物业费712775元，冲抵2014年9月4日盛永卫交纳10000元消费券，及本补充协议约定的35000元支持，即盛永卫实际应交纳的租金为667775元；2015年5月1日前盛永卫应交纳2015年5月1日至2015年10月31日第三期租金及物业费，减免抵扣后，第三期租金及物业实际应交纳366597元。此后杭州市下城区淳知情足浴店又与上江南公司签订《补充协议》一份，约定自2016年5月起，水知情足浴店房租（含物业管理费）按人民币110000元交纳，交纳时间当月14日之前，待江南时代广场业态正常，租赁面积达到70%以后，按照合同签订之日履行；2016年5月23日前一次付清三个月租金（含物业管理费）330000元。审理过程中，双方确认原告已按《房屋租赁合同》及两份补充协议约定正常支付租金及物业费至2016年8月。原告确认杭州市下城区淳知情足浴店目前仍占有案涉租赁房屋从事经营活动，对后续是否继续经营尚未确定。原告方拍摄的照片显示，2016年10月14日江南时代广场被建筑施工脚手架包围，并悬挂有“浙江永佳灯具广场装饰工程项目部，施工日期50天”字样的条幅。2016年11月22日，盛永卫申请杭州市禹航公证处进行证据保全，当日公证人员与盛永卫一同前往杭州市下城区石桥路上“杭州永佳灯具市场”的四周及室内现状进行拍照，照片显示“杭州永佳灯具市场”外部建筑施工脚手架已拆除，但外面仍有施工，内部多处在装修或空置。杭州市下城区淳知情足浴店于2014年5月6日设立，经营者盛永卫，经营场所为杭州市下城区石桥路456号南楼五楼，2015年4月3日注销。2015年4月29日，杭州市下城区淳知情足浴店再次注册成立，经营者为姜玲，经营场所不变。2017年1月16日，上江南公司向盛永卫及杭州市下城区淳知情足浴店寄送《催款函》一份，要求收函后2日内支付2016年9月1日以后的租金及利息损失，逾期上江南公司有权解除房屋租赁合同。庭审中根据被告代理人手机查询大众点评APP“水知情足浴”店（石桥街道石桥路456号永佳灯具广场里面五楼）信息，显示正常经营，2016年7月至2016年10月间均有顾客点评信息。另查明：上江南公司、广西桂林兴安点金房地产开发有限公司与永丰经济合作社房屋租赁合同纠纷一案，经杭州市中级人民法院一审后双方均提起上诉，浙江省高级人民法院于2017年8月24日作出（2017）浙民终78号民事判决书，确认双方之间的《房屋使用合同书》及4份补充协议于2016年4月8日解除。本院认为，原告（反诉被告）盛永卫与被告（反诉原告）上江南公司签订的《房屋租赁合同》及两份补充协议，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。盛永卫于2016年11月2日起诉要求解除合同，上江南公司同意解除合同。本院认为，因上江南公司与永丰经济合作社之间房屋租赁合同及补充协议经生效判决书确认于2016年4月8日解除，自该时起上江南公司已不享有案涉房屋的出租权，故本案《房屋租赁合同》亦应于2016年4月8日解除。本案争议焦点为违约责任的确定及承担。《房屋租赁合同》约定租赁期为8年，并约定盛永卫开设的足浴休闲品牌由上江南公司开设的江南时代广场统一营销、统一管理，即原告经营的杭州市下城区淳知情足浴店一定程度上依托于江南时代广场的整体经营。后因江南时代广场不能正常经营，且上江南公司于2016年4月8日丧失房屋出租权导致双方《房屋租赁合同》提前解除，而盛永卫已支付租金及物业费至2016年8月，故本院认为违约方应为上江南公司，盛永卫不构成违约。上江南公司应向盛永卫承担相应的违约责任。盛永卫主张江南时代广场赔偿直接和间接损失10000000元、双倍返还保证金、承担违约金1514240元，上江南公司认为即便构成违约，也不能同时适用双倍返还保证金和违约金。本院认为，江南时代广场未正常经营导致盛永卫的足浴店初期经营受损的情形，双方已通过签订补充协议减免部分租金的形式协商解决；而盛永卫目前仍占用租赁房屋进行经营，其所主张的直接损失和间接损失目前尚无法明确，盛永卫主张本院对损失进行鉴定评估缺乏事实依据，本院不予支持。本案主要考量的是因上江南公司违约导致《房屋租赁合同》提前解除的违约责任问题。对此《房屋租赁合同》5.2、5.7、5.8均有约定，但约定内容不一。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量；鉴于盛永卫仍在租赁房屋内经营，其实际损失尚不明确，本院根据《房屋租赁合同》5.7约定由上江南公司双倍返还盛永卫保证金。若返还的一倍保证金不足予弥补盛永卫损失的，可待损失实际发生后再另行主张。因《房屋租赁合同》已于2016年4月解除而盛永卫不存在违约，故上江南公司反诉请求盛永卫自2016年9月起支付租金及违约金的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）盛永卫与被告（反诉原告）浙江上江南投资有限公司于2013年12月16日签订的《房屋租赁合同》于2016年4月8日起解除；二、被告（反诉原告）浙江上江南投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）盛永卫双倍返还保证金460000元；三、驳回原告（反诉被告）盛永卫的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）浙江上江南投资有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费93645元，由盛永卫负担90048元，浙江上江南投资有限公司负担3597元；反诉案件受理费10320元，由浙江上江南投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  施丹薇人民陪审员  顾莉新人民陪审员  黄 霞二〇一八年一月二十九日书 记 员  刘 迎?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-13-?