新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新23民终9号上诉人（原审被告）：新疆华泰兴业房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。法定代表人：潘存峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈雪钰，女，1992年9月19日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：杨泽军，男，1989年8月2日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，系陈雪钰丈夫。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马燕，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审第三人：中国银行股份有限公司昌吉回族自治州分行。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。负责人：刘红梅，系该分行行长。委托诉讼代理人：李芳，新疆新蓝天律师事务所律师。上诉人新疆华泰兴业房地产开发有限公司（以下简称华泰兴业公司）因与被上诉人陈雪钰、杨泽军，原审第三人中国银行股份有限公司昌吉回族自治州分行（以下简称中国银行昌吉分行）商品房预售合同纠纷及借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院做出的（2017）新2301民初2671号民事判决，上诉至本院。本院于2018年1月2日立案并依法组成合议庭，于同年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人华泰兴业公司的委托诉讼代理人季刚、被上诉人陈雪钰、杨泽军的共同委托诉讼代理人马燕、原审第三人中国银行昌吉分行的委托诉讼代理人李芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华泰兴业公司上诉请求：1、请求撤销（2017）新2301民初2671号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及相关诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：2015年12月20日，被上诉人前往上诉人处办理退还房款时，已向其交付房屋，因被上诉人拒绝交接，故房屋未交接的责任在被上诉人；上诉人已于2013年2月26日变更住所，并未收到解除合同函，合同并未解除，并且解除合同已过法定期间。陈雪钰、杨泽军向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2014年11月23日签订的《商品房买卖合同》已经解除；2、被告返还原告购房首付款139458.4元及其他费用1788.74元；3、被告返还原告向第三人中国银行昌吉分行支付的贷款本金及利息共计45224.28元；4、被告支付原告因逾期交房及其他严重违约行为导致合同解除的违约金31669.14元；5、被告支付原告因逾期返还购房款及其他款项的违约金9223.92元；6、解除原告与第三人于2015年3月2日签订的《个人商业用房贷款合同》；7、本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年11月23日，原告陈雪钰与被告华泰兴业公司签订《商品房买卖合同》一份，由原告购买被告华泰兴业公司开发的位于昌吉市高新技术产业开发区”大学城商业中心”A6幢1层116号商铺一间。商铺建筑面积为34.79平方米，单价为每平方米8112元，总价款为282216.48元。付款方式为2014年11月23日前交总房款的50%作为购房首付款即142216.48元，总房款剩余的50%即140000元申请银行贷款支付。交付期限及出卖人逾期交房的违约责任约定为：出卖人应当在2015年9月30日前，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用；如遭遇不可抗力，或买受人未按合同约定付清全部房款及费用，或因国家政策调整等其他情形，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。合同第十一条关于交接约定为：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。合同签订后，原告陈雪钰于2014年11月23日向被告华泰兴业公司支付购房首付款142216.48元。原告陈雪钰、杨泽军作为借款人，于2015年3月2日与第三人中国银行昌吉分行（贷款人）、华泰兴业公司（保证人）签订《个人商业用房贷款合同》一份，向第三人中国银行昌吉分行贷款140000元，贷款用途为购房，借款期限120个月；原告授权第三人中国银行昌吉分行将借款140000元划入被告华泰兴业公司的账户。原告自2015年4月15日起逐月向银行归还贷款本息，截止2017年7月17日，原告共偿还银行贷款本息45224.28元，其中本金24624.81元、利息20599.47元。原告向被告缴纳预告登记费、抵押登记费、交易费、工本费及公证费共计1788.74元。2015年10月31日，被告华泰兴业公司在昌吉日报上发出公告，通知购买大学城商业中心一期A2＃－A9＃号楼的业主办理入住手续，2015年11月15日，被告华泰兴业公司完成五方竣工验收。2015年11月29日，被告给原告开具了A6幢1层116号商铺的购房发票，2015年12月20日，因房屋最终测绘面积少于合同建筑面积，被告退还原告购房款2758.08元。因被告未能在合同约定的2015年9月30日前向原告交付房屋,原告于2016年11月29日在乌鲁木齐市公证处公证下按商品房买卖合同中被告的注册地址向被告邮寄解除商品房买卖合同通知函一份，经中国邮政查询，该通知函于2016年12月2日送达被告。因被告未按合同约定退还原告购房款，故引发此诉讼。一审法院认为,原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。原、被告双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。合同约定被告应于2015年9月30日前将经验收合格的房屋交付原告，并书面通知原告办理入住手续，逾期交房超过180日，原告有权解除合同。被告辩解已于2015年10月31日通过昌吉日报公告送达的方式通知原告办理房屋交付手续。本院认为，根据被告提交的房屋验收资料，该房屋在报纸公告时未经过五方竣工验收，尚不具备双方约定的交付条件。即使达成交付使用条件，报纸公告亦不能证明被告履行了书面通知原告办理入住的义务。根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定：”书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。根据上述法律规定，报纸不属于书面形式。被告又辩解通过电话、短信或者发交接单的方式要求原告办理入住手续，因上述方式均不符合合同约定的交接条件，且被告未提供合法有效的证据予以证实，故本院对被告的辩解意见不予采信。因被告逾期交房超过180日，原告于2016年11月29日以邮件方式向被告送达解除合同通知函，该行为经过公证处全程公证，经中国邮政网查询，该邮件于2016年12月2日送达被告，被告辩解并未收到该通知函。对此本院认为，原告系按照商品房买卖合同中载明的被告地址及联系方式邮寄的《解除合同通知函》，该邮件的”收件单位”明确写明系被告即”新疆华泰兴业房地产开发有限公司”，”收件人”写明系被告单位的法定代表人”潘存峰”。另根据中国邮政网上邮件追踪查询记录（有昌吉榆树沟邮政加盖印章）显示该邮件已于2016年12月2日”妥投”且”投递并签收”。被告未提供任何证据证实该邮件退回或者由其他单位冒领或错领的情形，故本院对被告辩解的未收到通知函的理由不予采信。因被告逾期交付超过180日，双方约定的解除合同条件已成就，被告收到通知函后3个月内未提出异议，故原告与被告签订的《商品房买卖合同》于解除合同通知函送达之日即2016年12月2日解除。依照合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。被告华泰兴业公司收取原告的预告登记费、抵押登记费、交易费、工本费及公证费共计1788.74元，原告交纳购房首付款139458.4元，双方买卖合同解除后被告华泰兴业公司应当予以返还，原告要求被告华泰兴业公司退还购房首付款139458.4元及其他费用1788.74元的诉讼请法求符合法律规定，本院予以支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。故本院对原告要求解除与第三人中国银行昌吉分行签订的《个人商业用房贷款合同》的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告华泰兴业公司偿付已向银行偿还的贷款本金及利息的诉讼请求。本院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。故本院对原告要求被告偿付已偿还的按揭款本金24624.81元（截止2017年7月17日）诉讼请求予以支持。截止2017年7月17日，原告已向银行偿还的利息20599.47元，该费用系由原告实际支出的费用，被告应赔偿给原告。关于原告要求被告华泰兴业公司承担违约金31669.14元的诉讼请求。根据双方合同约定买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。现原告认为合同约定的违约金过低，不足以弥补其损失，要求按合同约定的违约金计算方式及同地段同类房租金标准的租金损失【1.8元每平方米×34.45平方米×420天（2015年9月30日至2016年12月2日）】调高违约金至31669.14元。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中被告华泰兴业公司逾期向原告交付房屋，造成买卖合同被解除，给原告造成的实际损失有原告交纳的首付款的利息损失，原告已偿还银行的利息损失及其他费用。本案原告已向被告主张了已偿还的银行利息损失及其他费用，原告要求调高违约金应以弥补原告交纳的首付款的利息损失为基础，本院对原告要求调高违约金的意见予以采纳，本院对原告主张的违约金酌定为14107.38元=【142216.48×4.75%×12个月又28天（2014年11月23日至2015年12月20日）＝7280.78元】＋【139458.4×4.75%×12个月又11天（2015年12月21日至2017年1月1日）＝6826.6元】。合同约定在解除合同通知到达30天内被告退还全部已付款，并按累计已付款的2%支付违约金。解除合同通知函于2016年12月2日送达被告，被告应于2017年1月1日前退还原告全部已付购房款，并按累计已付款的2%支付违约金。被告未按约定退还已付款及支付违约金的行为构成违约，被告应向原告承担逾期付款的违约责任。被告逾期付款给原告造成的损失实际系利息损失，因双方对逾期付款的利息没有约定，本院参照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，被告应向原告支付利息损失为【（279458.4元+1788.74元+5624.94元）×4.35%年利率÷12个月×6个月（2017年1月2日-2017年7月2日）】=6239.47元。遂判决：一、原告陈雪钰与被告新疆华泰兴业房地产开发有限公司于2014年11月23签订的《商品房买卖合同》于2016年12月2日起解除；二、被告新疆华泰兴业房地产开发有限公司返还原告购房首付款139458.4元及相关费用1788.74元；三、被告新疆华泰兴业房地产开发有限公司赔偿原告向银行已偿还的按揭款本金24624.81元及利息20599.47元；四、被告新疆华泰兴业房地产开发有限公司支付原告逾期交房导致合同解除的违约金14107.38元；五、被告新疆华泰兴业房地产开发有限公司支付原告逾期返还购房款及其他款项的违约金6239.47元；六、原告陈雪钰、杨泽军与第三人中国银行股份有限公司昌吉回族自治州分行于2015年3月2日签订的《个人商业用房贷款合同》自本判决生效后解除。本院二审期间，上诉人华泰兴业公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一，榆树沟邮政支局出具证明一份，拟证明：解除合同的通知没有送达上诉人，华泰兴业公司没有单位收发章。经质证，二被上诉人认为该证据真实性无法确认，邮政局送件人应当出庭作证；经办人处盖的私章，无法确认是否是本人出具；证明没有说明邮件没有送达收件人新疆华泰兴业房地产开发有限公司。原审第三人中国银行昌吉分行对该证据三性均认可。本院认为，榆树沟邮政支局出具证明的内容与一审庭审出具的中国邮政网上邮件追踪查询记录相矛盾，但榆树沟邮政支局不能证实一审的邮件追踪查询记录是错误的，根据民事诉讼禁止反言、诚实信用的原则，本院对其真实性不予确认。证据二：大学城商户出具的大学城一期若干问题的反映，拟证明：被上诉人知道交接房屋但拒不接收；2015年10月30日被上诉人已经进行催促交房，行使解除权应当从2015年10月30日起算。经质证，二被上诉人认为该证据是复印件，对真实性不予确认。原审第三人中国银行昌吉分行对该证据三性均认可。因该证据系复印件，且被上诉人不认可，本院对其真实性不予确认。被上诉人陈雪钰、杨泽军、原审第三人中国银行昌吉分行均未提交证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1、上诉人逾期交房是否存在正当理由；2、双方签订的商品房买卖合同是否符合解除条件；3、合同解除权是否已过法定期间。本院认为，关于上诉人逾期交房是否存在正当理由的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方签订了”大学城商业中心”A6幢1层116号商铺《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务，即被上诉人陈雪钰、杨泽军向上诉人华泰兴业公司支付购房款，华泰兴业公司向陈雪钰、杨泽军交付案涉房屋。根据现有证据，陈雪钰、杨泽军已向华泰兴业公司支付了购房款，华泰兴业公司称已向陈雪钰、杨泽军交付了案涉房屋，则其应当提供相应的证据予以证实。本案中，华泰兴业公司采取报纸公告的方式通知被上诉人办理入住手续，因华泰兴业公司通知方式不符合双方合同约定，不能认定华泰兴业公司已经向陈雪钰、杨泽军交付了案涉房屋，故华泰兴业公司逾期交房应当承担相应的违约责任。华泰兴业公司辩称已于2015年11月29日向二被上诉人开具购房发票，同年12月20日退还短缺面积房款时二人拒绝交接房屋，可以证实陈雪钰、杨泽军是知晓房屋交付事宜，应当由其承担逾期交房的责任的上诉理由，本院不予采信。关于双方签订的《商品房买卖合同》是否符合解除条件的问题。华泰兴业公司逾期交房超过180日，陈雪钰、杨泽军向华泰兴业公司邮寄《解除合同通知书》符合双方签订的《商品房买卖合同》关于解除权的约定，并有公证书、邮件追踪查询记录予以佐证。华泰兴业公司二审期间提交的榆树沟邮政支局出具的《证明》，只有榆树沟邮政支局的盖章及经办人的签章，并无其法定代表人签字。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：”单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”根据上述规定，单位出具的证明材料必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章。《证明》并不具备单位出具证据真实性的形式要件，故对该证据本院不予采信。华泰兴业公司辩称邮件寄错地址，合同未解除的上诉理由不能成立。关于合同解除权是否已过法定期间的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中双方没有约定解除权的行使期限，并不存在合同解除权已过除斥期间的情形。因此，华泰兴业公司关于除斥期间的抗辩，不予支持。综上所述，上诉人华泰兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4402元由上诉人新疆华泰兴业房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵丽丽审判员  李季生审判员  赵明捷二〇一八年一月二十六日书记员  吉凯丽