四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16822号上诉人（原审原告）：冯小春，男，1986年11月15日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：陈卓，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都知贤科技有限公司，住所地：四川省成都市成华区槐树店路22号2栋1楼2-2号。法定代表人：梁芳，经理。委托诉讼代理人：蒋琴琴，四川君合律师事务所律师。上诉人冯小春因与被上诉人成都知贤科技有限公司（以下简称知贤公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院(2017)川0108民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯小春上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.知贤公司支付冯小春2016年7月、8月的工资共计32000元；3.知贤公司支付冯小春2016年3月-8月二倍工资的另一倍16000×6=96000元；4.知贤公司支付冯小春解除劳动合同的经济补偿金16000元；5.知贤公司支付冯小春每月所克扣合计工资17000元；6.知贤公司支付冯小春一个月工资的代通知金16000元。事实和理由：2016年1月3日冯小春到知贤公司正式工作，工作内容为技术经理、项目工程师。双方签订了试用期合同，约定最长试用期为3个月，工资为12000元。并约定试用期合格，则试用期工��按每月16000元计算并补发。因冯小春表现良好，双方约定从2016年3月开始结束试用期合同，每月工资增至16000元，但实际知贤公司每月仍克扣1000元。且知贤公司没有支付冯小春2016年7月、8月的工资。知贤公司于2016年8月30日在未提前通知冯小春的情况下直接与冯小春解除劳动合同，应支付经济补偿金。冯小春在知贤公司工作期间，知贤公司从2016年3月1日到8月30日都未与知贤公司签订劳动合同，应支付二倍工资。知贤公司辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯小春向一审法院起诉请求：1.知贤公司支付冯小春2016年7月、8月工资共计32000元；2.知贤公司支付冯小春2016年3月-8月二倍工资差额部分16000×6＝96000元；3.知贤公司支付冯小春解除劳动合同的工龄经济补偿金16000元；4.知贤公司支付冯小春每月克扣合计工资17000元；5.知贤公司支付冯小春一个月工资的代通知金16000元。知贤公司向一审法院起诉请求：不支付冯小春2016年5月13日至8月30日的二倍工资49958.52元。一审法院认定事实：2016年1月13日，知贤公司（乙方）与冯小春（甲方）签订《试用期劳动合同》，合同载明：第一条：本合同为试用期劳动合同，试用期最长时间为3个月。第二条：经双方协商一致，冯小春同意从事高级java工程师（岗位）工作，成都市高新区座665号。第四条：实行标准工作制。知贤公司由于工作需要，经与冯小春协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过2小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障冯小春身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过4小时，每月不得超过36小时。第五条：实行月薪制。冯小春月工资为12000元。第六条，知贤公司应以法定货币形式于每月10日支付冯小春工资，并不得拖欠。同时，知贤公司应书面记录支付冯小春工资的时间、数额、工作天数、签字等情况，并向冯小春提供工资清单备查。……第二十六条：双方约定，冯小春在三个月内完成项目并顺利实现交付，知贤公司则以16000元的薪资补发冯小春在三个月内的薪资。2016年2月22日，冯小春向知贤公司提交《知贤科技员工转正申请表》，表明希望转正，期望薪资16000元。冯小春的部门领导、知贤公司的行政人事部、总经理均批示同意转正，从2016年3月1日执行，转正薪资为每月15000元。2016年8月30日，知贤公司向冯小春出具《离职证明》，载明：兹有我公司员工11150399）自2016年1月4日至2016年8月30日在我司任java工程师一职，期间无不良记录和影响。现经双方协商一致解除劳动合同，双方确认终止劳动关系，同时，我公司已为其办妥离职手续。落款处有知贤公司盖章。2016年11月10日，知贤公司出具《竣工最终验收资料》，载明：我方已按要求完成了成都市就业服务管理局农村劳动力网络培训系统开发及运营管理项目，经自检认为达到项目终验条件，现申请组织最终验收。2016年11月15日，监理单位成都久信信息技术股份有限公司、建设单位成都市就业服务管理局审核同意。诉讼中，知贤公司陈述招聘冯小春即是要求其从事前述项目的软件开发工作。2016年11月16日，冯小春就案涉劳动争议向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁机构）申请仲裁���提出仲裁请求：1.裁决知贤公司向其支付2016年7月、8月工资32000元；2.裁决知贤公司向其支付2016年3月至8月期间二倍工资差额96000元；3.裁决知贤公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金32000元；4.裁决知贤公司向其支付每月扣发的工资合计17000元；5.裁决知贤公司向其支付一个月的代通知金16000元。2017年2月17日，仲裁机构作出成华劳人仲委裁字（2017）第00066号仲裁裁决书，裁决知贤公司向冯小春支付2016年7月份工资14189.66元、8月份工资13572.27元，2016年5月13日至8月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额部分49958.52元，共计77720.45元。该裁决书送达后，冯小春、知贤公司均不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。知贤公司公布的《考勤与休假管理规定》载明：第七条:迟到/早退半个小时内扣除当天工资的10%，迟到/早退一个小时内扣除当天工资20%，迟到/早退超过1个小时扣除半天薪资，迟到/早退超过两个小时扣除全天薪资。第九条：员工未打卡，员工每人每月享有2次忘记打卡次数，但需在1个工作日内在综合管理部做备案处理，否则视为无效。超出2次忘记打卡者，按每次100元进行罚款处理。第十条：没有请假或请假未批准，在工作时间内无故缺勤即视为旷工。当月旷工1天者扣其旷工日全额工资以外，同时计扣其当月工资200元，旷工两天者扣其旷工日全额工资以外并作开除处理，不给予任何经济赔偿。第二十一条：事假期间按本人日全额工资计算扣减。每月事假不得超过3天，每年累计不得超过15天。根据知贤公司出具的《工资表》及《考勤汇总》，表明冯小春的工资构成及考勤情况：从知贤公司向冯小春的银���转账记录看，2016年2月5日，转账11990元；2016年3月11日，转账10285.71元；2016年4月11月，转账14990元；2016年5月27日，转账2514.98元；2016年5月30日，转账5000元；2016年7月11日，转账13530.3元；2016年9月12日，转账13903.83元（6月份工资）。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方的劳动期限和二倍工资差额如何计算；2.知贤公司是否应当向冯小春支付欠付2016年7月和8月的工资以及具体金额；3.知贤公司是否应当向冯小春支付经济补偿金和代通知金的问题；4.知贤公司是否存在克扣冯小春工资的问题。1.双方劳动期限和二倍工资差额如何计算的问题。双方签订的劳动合同仅约定试用期，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不���立，该期限为劳动合同期限。故从2016年1月13日至2016年4月12日期间，应认定冯小春和知贤公司签订书面劳动合同。从2016年4月13日至2016年8月30日期间，冯小春和知贤公司没有签订书面劳动合同。因此，冯小春在知贤公司工作期间，知贤公司并没有和冯小春签订劳动合同的行为，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，以及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，即从2016年5月14日至2016年8月30日期间，知贤公司应当向冯小春支付二倍工资。关于二倍工资计算问题。冯小春主张按照每月16000元的标准计算工资，知贤公司则辩称每月工资为15000元。首先，根据《试用期劳动合同》第二十六条约定，实行16000元薪资标准的前提在于冯小春在三个月内（即2016年4月13日）完成项目并顺利实现交付。但根据《竣工最终验收资料》载明，该项目最终完成时间为2016年11月，故冯小春主张实行16000元工资的条件不成就，应当以双方约定的15000元为准。其次，在劳动关系存续期间，知贤公司一直按照15000元的标准进行工资发放，该标准和转正批准金额一致，且冯小春也未举证证明对此标准提出异议。故一审法院对知贤公司的抗辩理由予以采信。经核算，冯小春2016年1月至8月实发工资依次为11990元、10285.71元、14990元、14434.98元、14010.3元、14383.83元、14189.66元、13572.27元。故知贤公司应支付冯小春2016年5月14日至2016年8月30日的二倍工资差额为（14010.3元÷21.75×17天≈10951）+14383.83元+14189.66元+13572.27元=53096元。2.知贤公司是否应当向冯小春支付欠付2016年7月和8月的工资以及具体金额。如前所述，冯小春每月工资标准为15000元，但知贤公司主张冯小春7、8月工资为14189.66元、13572.27元。根据知贤公司提供的《考勤汇总》，冯小春于7月忘记打卡1次，8月加班1天、旷工1天、迟到13次，知贤公司按照《考勤与休假管理规定》第七条、第九条、第十条规定，对此进行了相应的工资扣减。因知贤公司提供的《工资表》、《考勤汇总》、《考勤与休假管理规定》能够相互印证，形成完整的证据链，故知贤公司的抗辩理由成立，一审法院予以采信。故知贤公司应当支付冯小春2016年7月工资14189.66元和2016年8月工资13572.27元。仲裁裁决中认定该项金额，一审法院予以确认。3.知贤公司是否存在克扣冯小春工资的问题。根据前述分析，既然冯小春的薪资标准为每月15000元，也就不存在冯小春主张的知贤公司每月克扣其1000元工资的情况，故一审法院对冯小春的该项诉讼请求不予支持。4.知贤公司是否应当向冯小春支付经济补偿金及代通知金的问题。关于经济补偿金的问题。冯小春所举的证据《离职证明》证实双方系协商一致解除劳动合同，因此冯小春主张和知贤公司于2016年8月30日系违法解除劳动合同和查明的事实不符，故冯小春主张知贤公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于代通知金的问题��《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”现因冯小春与知贤公司之间系协商解除合同，故冯小春主张的代通知金的支付条件并不符合前述法律规定情形，该项诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，冯小春的诉讼请求部分成立��一审法院予以部分支持。知贤公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条第四款、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决：一、知贤公司于判决生效之日起五日内一次性向冯小春支付2016年5月14日至8月30日期间二倍工资差额部分53096元；二、知贤公司于判决生效之日起五日内一次性向冯小春支付2016年7月工资14189.66元和2016年8月工资13572.27元；三、驳回冯小春的其他诉讼请求；四、驳回知贤公司的诉讼请求。案件受理费5元，由知贤公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.冯小春转正后的月工资标准问题，该标准涉及知贤公司是否存在克扣冯小春工资的问题，以及支付冯小春未签劳动合同二倍工资的具体金额、2016年7月、8月工资的具体金额问题。2.知贤公司是否应当向冯小春支付经济补偿金和代通知金问题。对上述争议焦点，本院评判如下：（一）关于冯小春转正后的月工资标准问题。冯小春主张其转正后的工资为每月16000元，但对此并未提交证据。根据知贤公司提供的2016年1月至8月的《工资表》、《试用期劳动合同》和《竣工最终验收资料》，能够证明知贤公司实行16000元的薪��标准是在冯小春在三个月内（即2016年4月13日）完成项目并顺利实现交付的前提下，而冯小春并未在三个月内完成项目，故冯小春主张实行16000元工资的条件并不成就。且在冯小春向知贤公司提交的转正申请表中，对冯小春的转正工资知贤公司明确为每月15000元，且也是按照该金额发放，冯小春在此期间并未提出异议。因此，本院对冯小春关于其转正后的工资为每月16000元的主张不予采纳。根据上述分析，冯小春转正后的月工资标准应为15000元，故冯小春主张知贤公司每月克扣其1000元的主张不能成立，本院不予支持。对于知贤公司应当向冯小春支付2016年7月、8月工资的具体数额问题。冯小春转正后的月工资标准为15000元，根据知贤公司出具的《工资表》、《考勤汇总》和《考勤与休假管理规定》可以确认，冯小春在2016年7月、8月工作期间存在迟到、旷工和忘记打卡的情况，故一审法院对知贤公司关于应支付冯小春2016年7、8月工资分别为14189.66元、13572.27元的主张予以确认并无不当。本院对冯小春主张知贤公司应支付其2016年7月、8月工资共计32000元的请求不予支持。对于知贤公司应支付冯小春未签劳动合同二倍工资的具体金额问题。本案中，因知贤公司与冯小春仅签订试用期合同，约定试用期最长为三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。故冯小春和知贤公司签订的从2016年1月13日至2016年4月12日的为期三个月的试用期合同，应视为冯小春和知贤公司签订的劳动合同。从2016年4月13日至2016年8月30日期间，冯小春并未与知贤公司签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故知贤公司应向冯小春支付2016年4月13日至2016年8月30日期间的二倍工资。一审法院根据知贤公司向冯小春每月所发放的工资计算知贤公司应支付给冯小春未签劳动合同二倍工资的差额并无不当，本院予以确认。对冯小春要求按每月16000元的标准计算未签劳动合同二倍工资差额的主张本院不予支持。（二）关于知贤公司是否应当向冯小春支付经济补偿金和代通知金的问题。关于经济补偿金问题。本案中，2016年8月30日知��公司出具的《离职证明》，对知贤公司和冯小春系协商一致解除劳动合同一事予以了确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。故知贤公司在与冯小春协商一致解除劳动合同后，应当支付冯小春经济补偿金。知贤公司主张系冯小春主动离职，但并无证据证明，故依据上述《离职证明》，知贤公司应当向冯小春支付解除劳动合同的经济补偿金。且一审庭审中冯小春亦明确其诉讼请求为知贤公司支付其解除劳动合同经济补偿金16000元，而非赔偿金，因此，应予支持。冯小春在知贤公司的工作期限为2016年1月4日至2016年8月30日，其解除劳动关系前12个月的平均工资为13362.09元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所指月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”冯小春的工作期限已超过六个月不满一年，故知贤公司应支付冯小春一个月的经济补偿金13362.09元。对冯小春超出该金额的部分本院不予支持。关于冯小春主张的代通知金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，即：“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事��工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，冯小春与知贤公司系协商一致解除劳动合同，冯小春主张支付代通知的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，冯小春的上诉请求部分成立，对其合理的诉讼请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条第四款、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第���条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持成都市成华区人民法院（2017）川0108民初1755号民事判决第一项、第二项、第四项，即：“成都知贤科技有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向冯小春支付2016年5月14日至8月30日期间二倍工资差额部分53096元；”“成都知贤科技有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向冯小春支付2016年7月工资14189.66元和2016年8月工资13572.27元；”“驳回成都知贤科技有限公司的诉讼请求”；二、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初1755号民事判决第三项，即：驳回冯小春的其他诉讼请求；三、成都知贤科技有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付冯小春经济补偿金13362.09元；四、驳回冯小春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由成都知贤科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由冯小春负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一八年一月十日书记员 薛潇瑞