辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终3583号上诉人（原审被告）：营口嘉晨燃化有限公司，住所地：营口市老边区。法定代表人：孙朝风，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：煤炭工业石家庄设计研究院，住所地：河北省石家庄市。法定代表人：胡兰计，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘广宇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：伍诚笑，男，该公司员工。上诉人营口嘉晨燃化有限公司（以下简称嘉晨公司）因与被上诉人煤炭工业石家庄设计研究院（以下简称煤炭工业设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉晨公司的委托诉讼代理人王丽、被上诉人煤炭工业设计院的委托诉讼代理人刘广宇、伍诚笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉晨公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院没有查明被上诉人承包工程的具体内容，对工程承包合同没有全面审理。上诉人2007年8月10日与被上诉人签订了《工程承包合同书》，工程名称为江源嘉晨燃化有限公司选煤厂，工程规模60万吨/年，含选煤厂设计、全套设备及器材采购、非标准件制作、全套工艺管线及机电控制、设备安装、工人培训、生产调试、达产总承包（交钥匙工程）。一审只认定：1、被上诉人所属煤炭工业石家庄设计研究院国华分院和上诉人在2007年8月10日签订工程承包合同，约定由被上诉人承包上诉人原煤60万吨选煤厂新建项目的设计、安装施工工程，合同总价860万元，总价由国华分院一次包死，双方并约定了其他合同事项。法院认定上诉人付款600万元，没有查明付款时间、次数、每次付款额及上诉人不付款原因，判决上诉人给付260万元，证据不足，论理不充分。被上诉人提供的发票是唐山国华科技有限公司与白山嘉晨选煤有限公司往来增值税发票，与本案无关。上诉人给被上诉人付款，国华分公司开具极少量发票，被上诉人未开具相应发票，判决上诉人给付被上诉人260万元，被上诉人是事业单位，发票如何结算？对此漏判。2、一审法院没有全面审理合同履行情况，无证据认定被上诉人按约进行施工和交付工程，一审查明双方约定其他合同事项，但没有对其他事项进行审理和论述。合同的重要内容全套设备及器材采购是否全面履行制作？安装是否合格？生产调试是否达产？工程是否竣工交付？被上诉人对此均没有举证，一审法院查明合同签订后国华分院按约定进行施工并按约交付工程。法院认定事实来源于被上诉人口述，没有书证。庭审笔录第七页被上诉人说是按照合同约定的时间完工交付，没有进行验收。上诉人有证据证明对方在说谎。上诉人要求被上诉人提供合同履行情况，如开工报告，购买设备时间，何时安装、交付，实际完工时间。不能以其自称2008年1月30日完工来认定，事实土建工程2008年4月才完工，土建不完怎么安装设备？3、一审法院未审理是否竣工验收。庭审笔录第7页法官问？是否有竣工验收，被上诉人代理人说没有进行验收，因上诉人急于使用，所以未进行验收。被上诉人的陈述无证据。上诉人有证据证明被上诉人迟延交货，迟延安装且不合格，导致不能使用。上诉人提供证据证明因被上诉人土建工程质量不合格，导致安装滞后，根本没有按合同约定2008年1月31日完工，因没有完工给上诉人带来巨大损失，对此一审法院也没有审理。4、设备的质保问题没有审理。因合同承包方国华分院2012年12月经营到期注销，根本无法履行质保义务，有书证证明被上诉人自认煤坑漏水同意协商解决，漏斗改造及更换皮带料同意扣18万元，施工电费扣11万元。一审法院对上诉人提出的书证置之不理。5、被上诉人主体有问题，被上诉人提供的发票是唐山国华科技有限公司开具的。2013年12月31日、2014年5月8日《催办工程联系函》盖章是唐山国华科技有限公司和被注销的国华分院，法院也没有审理唐山国华科技有限公司在本案中系何种角色，国华分院注销了，为何还能使用公章，有效吗？二、被上诉人已超两年的诉讼时效期间，对此一审法院也未具体审理，作出的判决错误。一审判决中写到：被上诉人已经举证证实多次向上诉人主张权利。没有写明如何主张权利的证据，主张是否连续？模糊不清地一句话，不符合法院判决书的要求。被上诉人以2016年9月13日作了公证，证明其该日邮寄特快专递，还有2014年5月8日，2013年12月31日发过书面《催办工程联系函》，证明其没有超过两年诉讼时效期间。按被上诉人提供有关诉讼时效证据自称按合同约定2008年1月30日完工，一年质保期，最迟付款日应从2009年1月31日开始主张权利，2009年2月主张债权持有复印的请款单，2009年9月12日又签订七台河选煤公司建设工程承包合同，没有得到实现分文债权，2011年、2012年被上诉人的国华分院没有催款证据，到2012年12月22日被上诉人决议确定国华分院经营期满决定注销，办理注销被上诉人没有通知上诉人，上诉人也找不到人来质保。注销前自2010年到2013年12月31日被上诉人及其国华分公司没有人也不敢有人找上诉人，庭审举徐重建个人证言证实2011年2月23日催款经过，但徐重建未到庭，且也没有催要的事实证据，其证言不具有证据效力。由此足以看出在2012年注销企业前就过诉讼时效期间。一审法院对被上诉人2017年來院起诉不感到诧异？如果明摆欠钱谁还会等到第十个年头诉讼要款？一审判决没有论述被上诉人诉讼时效产生中止、中断的情形。三、被上诉人违约，应抵扣相应工程款。被上诉人2007年8月10日同一时期签订两个《工程承包合同》，含建白山嘉晨洗煤公司土建（含办公楼土建、厂房土建）及本案60万吨洗煤厂设备电器材采购、设计、制作、安装等）。双方在不动产建设工程款纠纷案中，被上诉人提供证据《催款函》明确写明：同意从所欠工程款中扣除29万元（含精煤仓口和皮带改造费用18万元，电费11万元，也承认煤坑漏水但没在质保，对漏水没有改造，选煤厂工程一直没验收，存在质量问题理应扣被上诉人850万元×10%的质保金。另外，土建工程竣工日期双方均承认是2008年4月，土建完工才能进行设备安装，被上诉人说按合同约定时间2008年1月30日完工，没有事实根据。被上诉人迟延交货，工程拖期已达到30%的违约责任，上诉人有新证据证明合同期内被上诉人没有完工，更不能交付使用，至今也闲置。被上诉人给上诉人造成远远超过260万元的损失。综上，上诉人认为一审法院判决偏袒一方，只看双方签订工程承包合同，承包方干活，但干到什么程度不清楚。一审法院没有对合同全面审理，判决发包人付清全款，如此判案显失公正，二审应对合同全面审理，查明事实发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。煤炭工业设计院辩称，一、上诉人提出的安装工程有质量问题不能成立。首先，上诉人已经对工程投入使用。而且在合理期间内上诉人未就质量不符合约定通知过被上诉人，本案通过法庭调查，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用问题的解释》第二十条：“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”的规定，上诉人提出的安装工程质量有问题的主张也不应得到支持。其次，庭审中上诉人提出，因被上诉人方的国华分院被注销，他们找不到国华分院的人了，导致上诉人坏了的机器设备没法维修。这让人感到很奇怪，上诉人是什么时候知道国华分院被注销的呢？按照上诉人的说法其早就知道了国华分院被注销了，而且言外之意是知道该找谁，那么，既然知道被注销，对于质量等问题，怎么早不做主张？如果真的存在质量的问题，那么，上诉人有事向谁提出的质量异议的呢？二、本案未过诉讼时效。本案中上诉人之所以认为已经超过诉讼时效，是上诉人看待诉讼法时效的方法发生了错误。首先，通过法庭调查，已经证实我们多次向上诉人催要过欠款，上诉人虽以未收到邮件等理由辩驳，但是，按照《民事诉讼证据规定》认定证据的要求，我们认定证据的目的是还原真相，认定证据应当按照逻辑和日常经验，我们可以试想一下，谁欠下钱能不去要，追到屁股后面都要不上，怎么可能不去要，这是日常经验。其次，上诉人辩驳我们寄的那么多的催款函，不能证明他们已经收到了，但按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或数据电文到达或者应当到达当事人的规定，催款的函或者信件到达或者应当到达对方当事人，即能产生诉讼时效中断的效果。我们都知道，按照邮政系统邮寄的方式，邮件寄出去以后，邮件没有被退回或者没有按照其他送不到的理由，就当然可以表明邮件已经到达上诉人处，且上诉人也没有任何证据表明其没有收到。因此，本案被上诉人多次催款的行为是完全能够成立的，依法应当产生诉讼时效中断的效力。最后，上诉人诉讼时效的起算点计算错误。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”本案中《工程承包合同书》（下简称“合同”）合同约定的是分期付款，那么分期付款的诉讼时效应该从什么时间起算，不是从合同订立日期起算，是要从最后一笔付款时起算，本案中合同第十一条第四款，及上诉人的《答辩状》中都说的很清楚，最后一笔付款条件是“待竣工投产达到设计要求移交甲方（上诉人）后一年内，一周内付清”，现通过法庭调查，双方都认可，本案所涉工程至今未验收，双方都还没有算账，也就是说最后一笔付款都还不具备付款条件，双方还没有产生纠纷，被上诉人怎么能知道权利被侵害了呢？怎么能计算诉讼时效呢？所以本案的诉讼时效应当从最后一笔付款时计算，但现在因为没有验收，最后一笔付款，直到今天都还不具备付款条件，换言之上诉人以前还没说不付款，诉讼时效怎么能开始计算呢？所以诉讼时效不能从以前计算，依据《民法总则》第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，本案诉讼时效最早也应该从庭审当日或者从上诉人提起答辩明确表示不付款时，开始计算。综上，诉讼时效的起算是以权利被侵害为起算点，而不是工程移交日期算起，分期付款的诉讼时效法律有明确规定无辩论的必要。所以，无论从哪个角度来说，被上诉人的诉讼请求都没有超过诉讼时效，理应得到支持。三、上诉人的答辩不能抵消被上诉人的诉讼请求。上诉人提出设备存在质量问题等问题，所以不予支付剩余的工程款的答辩，不是抵消被上诉人诉讼请求的合理的抗辩，这已经不是对被上诉人的诉讼请求所依据事实、理由、证据的辩驳，而是一种新的主张，换言之，如果上诉人真的想主张质量问题，要求被上诉人方承担赔偿责任，也应该是通过反诉程序解决，但是本案直到庭审结束上诉人都未提起反诉。四、土建工程合同与设备工程合同是两个独立合同，两种债权债务关系，土建是不动产，设备安装是技术服务，《工程承包合同》第三条承包范围内明确约定，本案合同承包范围不包括锅炉房/综合楼等土建工程，仅是设备安装，本案与白山法院的判决无关。综上所述，双方之间的合同真实有效，被上诉人依约履行了全部合同义务，上诉人也应当依约履行付款义务，被上诉人的诉讼请求既有事实依据，又有法律依据，证据确实充分，且未超过诉讼时效，理应得到支持，请法庭公正判决煤炭工业设计院向一审法院起诉请求：请求判决嘉晨公司给付工程款2600000元。一审法院认定事实：原告所属的煤炭工业石家庄设计研究院国华分院和被告在2007年8月10日签订工程承包合同,约定由原告承包被告原煤600000吨选煤厂新建项目的设计、安装施工工程，合同总价款8600000元，总价由国华分院一次包死，双方并约定其他合同事项。合同签订后，国华分院按约定进行施工并交付工程，被告已经付款6000000元。2012年12月27日，煤炭工业石家庄设计研究院国华分院被原告依法注销，其债权债务由原告承担。原告在庭审中另举证证实多次向被告催要欠款。上述事实，有工程承包合同、庭审笔录等证据予以佐证，经开庭质证和本院审查，足以认定。一审法院认为，原告所属的煤炭工业石家庄设计研究院国华分院和被告在2007年8月10日签订工程承包合同，现国华分院已经被原告依法注销，其债权债务由原告承担，故原告向被告提起诉讼符合法律规定。原告已经举证证实多次向被告主张权利，故原告诉讼并未超出诉讼时效。合同签订后，国华分院按约定进行施工并交付工程，因该合同总价款为由国华分院一次包死，故被告在扣除已经付款6000000元后，应当给付原告尚欠工程款。关于被告提出的该工程存在质量问题等相关辩解，因被告所举各项证据尚不足以对此予以证实，故本院对被告的辩解不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告营口嘉晨燃化有限公司给付原告煤炭工业石家庄设计研究院工程款2600000元。上述款项于本判决发生法律效力后十日内付清。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，由被告负担。二审中，嘉晨公司提供了三组证据。1、两份检测报告，一份加固施工合同。欲证明土建工程存在质量问题导致设备安装工程超期。煤炭工业设计院质证认为该证据不属于新证据，不予质证。真实性认可，但关联性和证明目的不认可，上诉人提交的证据是土建工程，本案是设备安装工程。本院经审查认为，煤炭工业设计院对该组证据真实性认可，本院亦予以确认，但本案系设备安装工程所产生的纠纷，该组证据与本案无关。2、给付款发票6张。证明付款805万元。煤炭设计院质证认为，真实性认可，但关联性和证明目的不认可，把工程款和设备款混同了，明确的设备款是600万，与我方诉请的一致。本院经审查认为，上诉人所举的发票中标明的设备款为600万，并非805万。3、电费票据8张，证明实际花费电费18万元，应从款项中扣除。煤炭设计院质证认为，真实性、关联性和证明目的不予认可。本院经审查认为，上诉人所提交的电费收据无法证明与本案存在关联。4、工程承包合同书一份，证明煤炭工业设计院的设备不合格，2009年9月之后山东烟台公司给改造了。煤炭工业设计院对该证据真实性不认可。本院经审查认为，本案系煤炭工业设计院主张设备款，嘉晨公司所提交的工程承包合同与本案无关。煤炭工业设计院向本院提交了刘广宇2015年10月到白山的车票，2016年3月23日向白山嘉晨选煤有限公司周国军发出的催款短信以及2018年1月4日刘广宇与周国军的通话录音。欲证明其一直在向嘉晨公司主张权利，未超过诉讼时效。嘉晨公司质证认为，短信无法证明手机号是周国军的，周国军是干什么的不清楚，车票不认可是到上诉人单位取款，不能证明是到白山选煤厂。对于刘广宇与周国军的通话录音不认可。被上诉人提交的三分证据与本案无关。其起诉的是嘉晨公司，其向白山公司催款与本案无关。本院经审查认为，因嘉晨公司不认可周国军的身份，本院要求其在三天之内核实周国军身份及其手机号，因其未按时提供，故本院对于煤炭工业设计院提交的与周国军的短信记录及录音予以认可。对于其提交的车票的真实性本院予以认可。本院二审查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。另查，根据原审中煤炭工业设计院提交的证据，其向嘉晨公司主张权利的时间依次是2009年2月17日请款单、2009年8月24日催款单、2011年2月被上诉人员工徐重建在白山住宿的住宿费发票及其书面证言、2011年9月13日催告函、2012年6月被上诉人员工李铁在白山住宿的住宿费发票及其书面证言、2013年12月13日邮寄送达的催办工程款联系函、2014年5月8日邮寄送达催办工程款联系函、2016年9月13日通过公证邮寄送达的工作联系函。再查，本院二审过程中，煤炭工业设计院认可在其所主张的设备款项中扣除用款申请单中的三项费用共计59万元（其中受煤坑漏水30万元，漏斗改造及更换皮带18万元，电费11万元）。本院认为，本案二审争议焦点应为，1、本案是否超过诉讼时效。2、嘉晨公司是否欠付煤炭工业设计院款项，若欠付，数额如何确定。关于争议焦点1，根据煤炭工业设计院原审所提交的相关证据及其在本院二审审理过程中提供的催款的相关证据，可以证明其一直在向嘉晨公司主张权利，故本案并未超过诉讼时效。关于争议焦点2，因双方签订的合同为一次性包死，总价860万元，现有证据仅能证明嘉晨公司已给付600万元。嘉晨公司上诉主张设备未验收使用，但根据本案所查明的事实，嘉晨公司早已使用本案诉争的机器设备，该上诉理由显然与事实不符。对于其认为设备存在质量问题等应当扣除的相关费用的主张，其所提交的相关证据不足以支持其主张，但根据煤炭工业设计院原审所提供的用款请款单等相关证据，可以证明应扣除费用59万元，煤炭工业设计院对此亦予以认可，故该部分费用应予扣除。关于嘉晨公司所主张的煤炭设计院违约问题，其亦未提供充分证据证明，且其并未提出反诉，故本院对该上诉理由不予支持。经重新计算，嘉晨公司尚应给付煤炭工业设计院设备款201万元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对于成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初350号民事判决；二、上诉人营口嘉晨燃化有限公司给付被上诉人煤炭工业石家庄设计研究院工程款2010000元。上述款项于本判决发生法律效力后十日内付清。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元，二审案件受理费13800元，合计41400元，由上诉人营口嘉晨燃化有限公司负担31878元，由被上诉人煤炭工业石家庄设计研究院负担9522元。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪稷审 判 员 秦振敏审 判 员 朱隆升二〇一八年一月二十二日法官助理 陆玮齐书 记 员 宋洪峰