四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川04民终36号上诉人（原审被告）：袁永琴，女，1969年7月3日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区，现住四川省攀枝花市西区。被上诉人（原审原告）：成都亿新物业管理有限公司攀枝花分公司，住所地：四川省攀枝花市西区格萨拉大道38号10号楼旁，统一社会信用代码：9151040332709853XK。负责人：吴金林,该公司经理。委托诉讼代理人：罗安发，男，1963年4月17日出生，汉族，该公司副经理，住四川省米易县。上诉人袁永琴因与被上诉人成都亿新物业管理有限公司攀枝花分公司（以下简称：亿新公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院(2017)川0403民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人袁永琴，被上诉人亿新公司的负责人吴金林、委托诉讼代理人罗安发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁永琴上诉请求：1.依法撤销（2017）川0403民初886号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、物业服务是一种持续服务，不能中断，被上诉人是专业化的物业公司，通过业委会签订合同时对前期的情况应当知道、了解，也就是说对业主已经交纳的物业费不可能不知道，况且不止上诉人一家交到2015年12月31日之前，故被上诉人在签订服务合同时不可能不作相应的安排，要么就是自愿放弃不收取2015年12月31日以前服务费。业主交费是一种被动交纳，上诉人既然已经交纳，就应作相应抵扣，不能以主体不同，交纳的物业费的效力不及于被上诉人为由不作扣除，因此原审法院对于上诉人已经交纳物业费的事实不予认定是明显错误的。二、既然原审法院认定被上诉人物业服务存在瑕疵，被上诉人就应当承担相应的违约责任，就应不收或少收物业服务费。实际上，被上诉人不仅是服务存在瑕疵，而是存在根本违约，按服务合同的约定很多的服务就根本没有做，大多数业主多次向其提出，多次到区政府上访，要求被上诉人按物业合同约定全面履行合同义务并加以改正，但被上诉人至今也没有履行也没有做到，而原审法院对这一事实不予认定，不认定被上诉人承担相应责任的事实，显然是属认定事实不清。三、一审庭审中，上诉人提供了业主公告、西区政府信访的会议纪要等证明来证明被上诉人违约，不应收取服务费，但原审法院没有对上诉人提交的证据作出评判，明显不符合法律规定。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。亿新公司辩称，1.袁永琴诉称将其2015年5月22日至2015年12月31日向前期物业公司---攀枝花市福万佳物业服务有限责任公司（以下简称：福万佳公司）交纳的物业费应冲抵亿新公司的物业服务费，亿新公司对此不予认可。前期物业公司与亿新公司不存在上下级关系，也不是隶属关系。同时，亿新公司就物业费用问题与前期物业公司进行了衔接，前期物业公司表示只需业主出示已交纳的物业费用收据，前期物业公司将退回该笔物业费用。2.亿新公司按照《物业服务合同》约定提供了物业服务，袁永琴应按照《物业管理条例》的规定，按期交纳服务费，因此亿新公司认为袁永琴拒绝交纳物业服务费的理由是不成立的。3.一审法院对袁永琴所提供的证据不予认可，是因为上诉人袁永琴一审提交的信访会议纪要等证据材料是打印件，没有印章及时间，不符合证据的形式要件。亿新公司向一审法院起诉请求：1.判令袁永琴支付所欠从2015年5月22日至2017年4月30日的物业服务费15677.17元（558㎡×1.2元/月/㎡×23个月＋9天）、逾期违约金（物业服务费）10266.19元，共计25943.36元；2.诉讼费用由袁永琴承担。一审法院经审理查明：亿新公司系袁永琴所在小区的物业服务企业，袁永琴与蓝湖国际小区开发商俊昆公司签订《商铺租赁合同》，约定袁永琴租赁蓝湖国际小区原社区用房一号房一楼，面积560.7平方米，用途为经营超市，租赁的期限为2014年5月1日至2017年4月30日，每月租金为人民币5046元，同时还约定，租赁期间，袁永琴应服从蓝湖小区物业的合法管理，按时缴纳各项费用，使用该房屋所发生的物业管理费、水、电、煤气、通讯等费用、房屋和设备日常维修由袁永琴承担。2015年5月22日，蓝湖业委会作为甲方，亿新公司作为乙方，双方就蓝湖国际小区的物业服务事宜签订了物业服务合同。该合同约定：“第七条乙方根据物业的使用性质和特点及下述约定，按房屋建筑面积向业主收取物业公共服务费用。多层住宅用房：0.65元/月·平方米，电梯住宅用房：0.98元/月·平方米，商业用房：1.2元/月·平方米。集中供热、供暖等系统的运行与维护费、建筑物附属设施设备按规定需强制检测的费用，依据其实际支出，由业主在上述物业服务费用外合理分摊，具体费用标准由甲方、相关业主与乙方另行约定。本条约定的物业服务费用不含物业保修期满后建筑物及其附属设施维修、更新、改造的费用，建筑物及其附属设施维修、更新、改造的费用在建筑物及其附属设施维修资金中列支，并按业主专有部分占建筑物总面积比例分摊。第八条业主自本合同生效之日起，按本合同的约定足额缴纳物业服务费用。第九条合同生效之日起一年内乙方承诺物业服务费用不予上涨，一年后按照价格法相关规定，依据上年度攀枝花物价指导标准及攀枝花市三级物业服务标准的便平均业主满意度情况（若业主满意度为80%以上，乙方有权提出物业服务收费标准相应上浮，具体调整比例由甲乙双方另行约定）。第十条本合同有效期间，乙方实行包干制，业主向乙方支付本合同第七条约定的物业服务费用，盈余或者亏损均由乙方享有或者承担。第十一条物业服务费用（物业服务资金）按月交纳，业主应在每月初5日前缴纳当月的物业服务费（每次缴费的具体时间）履行交纳义务。业主逾期交纳物业服务费用的，违约金的支付约定如下：按应缴总和的每日3‰收取滞纳金。第十八条本建筑区划内，乙方、业主应按照规定向供水、供电、供气、信息、环卫等专业单位交纳水、电、气、信息、环卫等有关费用。业主自用的，由上述专业单位向业主收取；乙方使用的，由上述专业单位向乙方收取；部分业主共同使用的，由相关业主分摊；全体业主共同使用的，由全体业主分摊。乙方接受供水、供电、供气、信息、环卫等专业单位的委托代收水、电、气、信息、环卫等费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。业主应在每月5日前（每次缴费的具体时间）履行交纳义务。业主逾期交纳费用的，违约金按应交总和每日3‰收取。第二十二条本合同期限三年。”之后，亿新公司进入该小区开展物业服务。2015年7月24日攀枝花市西区住房和城乡建设局在蓝湖业委会、亿新公司提交的物业管理服务合同备案表上盖章予以备案。袁永琴从2015年5月22日起开始拖欠物业服务费，截止2017年4月30日拖欠的物业服务费15677.17元。2017年5月11日，袁永琴与亿新公司协商物业费交费事宜，未达成协议。另查明，2015年4月，袁永琴向蓝湖国际小区前期物业福万佳公司，以每月100元的标准，交纳了2015年12月31日前的物业服务费。一审法院认为，依照《物业管理条例》第四十二条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”的规定及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，亿新公司与蓝湖国际小区业主委员会签订了《物业服务合同》，该《物业服务合同》对该小区的业主具有约束力，而业主俊昆公司与袁永琴又签订了《商铺租赁合同》，明确约定了物业管理费由被告（承租人）交纳，故袁永琴应遵守《物业服务合同》及《商铺租赁合同》的约定向亿新公司交纳物业服务费。对袁永琴提出的其与亿新公司不存在合同关系，袁永琴与蓝湖小区开发商俊昆公司之间有合同关系，袁永琴的物业服务费应按每月100元向俊昆公司交纳的辩解意见，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”亿新公司自2015年5月22日起对蓝湖国际小区进行物业服务，袁永琴作为物业使用人应当自2015年5月22日起向亿新公司交纳物业服务费。对袁永琴辩称的其已交纳了2015年5月22日至2015年12月31日的物业服务费的问题，袁永琴系向蓝湖国际小区前期物业福万佳公司交纳了2015年12月31日前的物业服务费，因福万佳公司与本案亿新公司为两个不同的民事主体，并未发生合并、分立的情形，亿新公司是在福万佳公司退场后才通过中标与业委会签订了物业服务合同，袁永琴向前期物业福万佳公司交纳物业服务费的效力并不及于本案亿新公司，故袁永琴提出的其已交纳了2015年12月31日前的物业服务费，不应再交纳2015年12月31日前的物业服务费的辩解意见，一审法院不予采纳。对于袁永琴向福万佳公司交纳的2015年5月22日至2015年12月31日的物业服务费，可另案解决。对袁永琴提出的亿新公司物业服务不到位，系亿新公司先行违约，袁永琴不用交纳物业服务费的辩解意见，从双方的陈述和提供的证据可知，亿新公司进行了相应的物业服务，虽存在瑕疵，但不能成为拒绝交纳物业服务费的理由。袁永琴认为亿新公司存在服务不到位等问题，可以采取合法方式提出，以维护自身权益，故袁永琴拒交物业服务费的辩解意见，一审法院不予采纳。袁永琴因租赁蓝湖国际小区原社区用房一号房一楼用于经营超市，性质属于商业用房，应当按1.2元每平方米计算物业服务费。袁永琴租赁的商铺面积为560.7平方米，亿新公司按558平方米计算物业服务费，系亿新公司处分自己的权利，不违反法律规定，一审法院予以确认。袁永琴自2015年5月22日至2017年4月30日未交纳物业服务费，经亿新公司催交仍没有交纳，故亿新公司要求袁永琴支付2015年5月22日至2017年4月30日的物业服务费15667.17元的诉讼请求，一审法院予以支持。袁永琴在亿新公司催交后未支付物业服务费已构成违约，应承担违约责任。虽然《物业服务合同》中约定“违约金按应缴总和的每日3‰收取滞纳金”，但该约定的违约金过高，亿新公司起诉时要求袁永琴支付物业服务费违约金10266.19元，该违约金仍然偏高。结合本案所涉物业纠纷的现状等情况，一审法院参照年利率24%计算，酌定违约金为2000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、袁永琴于本判决生效之日起十五日内向原告成都亿新物业管理有限公司攀枝花分公司支付自2015年5月22日至2017年4月30日的物业服务费15667.13元、违约金2000元；合计17667.13元；二、驳回成都亿新物业管理有限公司攀枝花分公司的其他诉讼请求。二审中，袁永琴向法庭提交了以下证据：1.小区公告，拟证明该公告内容是亿新公司向小区业主告知物业服务合同将于2018年4月30日到期，但亿新公司却收取了2018年全年的物业服务费。2.《告蓝湖小区全体业主书》，拟证明亿新公司服务质量不到位，服务质量差。3.补充证据，小区另三位业主的姓名、所居住楼栋号及联系电话。拟证明该三位业主与其情况相同，均已向前期物业公司交纳了至2015年12月31日的物业费。亿新公司质证意见为：1.公告的标题是《关于开展2018年度物业服务的通知》，该公告是亿新公司张贴在小区，为的是告知业主2017年12月26日至2018年1月28日期间，凡是积极交纳物业费的业主将赠送一桶油。该证据的真实性亿新公司予以认可，但不能达成上诉人所主张的证明目的。2.《告蓝湖小区全体业主书》，该份证据袁永琴在一审已出示过。该份证据除了是打印件外，还有手写、涂改的痕迹，因此，亿新公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，且与本案无关。亿新公司向法庭提交了以下证据：1.蓝湖国际小区选聘物业公司公告、蓝湖国际小区选聘物业公司的过程照片，拟证明亿新公司依法取得蓝湖小区物业服务资格。2.物业服务合同公告以及物业服务合同内容的摘要，拟证明亿新公司已履行物业服务合同及相关法规，将合同告知全体业主。3.亿新公司近期物业服务工作照片、物业服务管理快报、2018年1月3日的通告、违规整改通知、蓝湖小区4栋2单元厨房排水管问题解决的公示、2017年7月15日关于蓝湖小区业主破坏绿化恢复的公告、2017年9月20日告知业主的通告、关于召开蓝湖国际小区物业工作协调会议的请示附文件及发放记录表，拟证明亿新公司已履行了物业服务合同的义务。4.12分钟27秒的视频，拟证明亿新公司严格履行了物业服务义务。袁永琴的质证意见为：1.亿新公司进来选聘的时候，小区业主对此是有非议的，《物业服务合同》既然是有期限的，但服务时间已经三年，亿新公司服务质量好坏心知肚明。2.对合同不认可，也未见亿新公司公示过；3.照片的真实性不清楚，服务质量与照片所反映的内容不一致；小区门岗、清洁人员配置的情况，亿新公司清楚；被上诉人存在违约行为，按照合同约定，小区的广告收益及公摊费用的30%都是给广大业主的。因此袁永琴对第三组组证据不予认可。4.视频是近期才录制的，视频所反映的内容与小区现状不符，亿新公司仍存在物业服务差等的问题。本院审查双方当事人二审中提交的上述证据，认定如下：袁永琴提供的证据1其证明内容与本案双方争议的待证案件事实之间缺乏必要的关联性，不能达到袁永琴主张的证明目的；证据2不具备证据的必要形式，其真实性无法核实；证据3不符合法律规定的证人证言形式，在二审庭审中已就此向袁永琴进行了法律释明，故本院对袁永琴的二审举证依法均不予以采信。亿新公司举证的第1.2.3组证据，袁永琴虽有异议但没有提出足以反驳的相反证据能否定其真实性、客观性、关联性，本院依法予以采信；其举证的第4组证据，因其拍摄与双方争议的期间不一致，本院对此依法不予采信。根据本院上述对双方当事人二审中举证证据的审查认定意见，一审审理查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，一、关于袁永琴的第一点上诉理由，2015年5月22日亿新公司与蓝湖国际小区业主委员会签订了《物业服务合同》。袁永琴与前期福万佳物业公司之间的物业服务合同关系，与上述《物业服务合同》系发生于不同民事主体之间不同的法律关系。袁永琴上诉主张亿新公司不可能不知道并应当了解业主已经交纳物业费的情况，且就此也不可能不作相应的安排，要么就是亿新公司自愿放弃不收取2015年12月31日以前的服务费。该主张系袁永琴单方的主观臆断和意愿，并无任何证据能够予以证实。对此亿新公司也在本案一、二审庭审中作出了明确说明，且以提起本案诉讼的形式明确表明了自身的态度和诉求。袁永琴对亿新公司的说明未能提出进一步的异议和证据予以证实，故一审法院对袁永琴该诉讼理由的认定意见符合本案客观事实及相应法律规定，本院对此依法予以维持。袁永琴应当按照上述《物业服务合同》的约定向亿新公司交纳物业服务费，对其主张的不应再交纳2015年12月31日以前物业服务费的上诉理由，本院依法不予支持。二、关于亿新公司是否按照《物业服务合同》约定完成了物业服务以及一审法院对袁永琴提交的证据所作认定是否合法的问题。在本案一、二审庭审中，袁永琴举证的通告、《告蓝湖小区全体业主书》均系单方证据，在证据所载内容中并无《物业服务合同》所涉双方的共同确认，且《告蓝湖小区全体业主书》为复印件，缺乏证据应当具备的基本形式要件，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定，本院对此不予采信。亿新公司列举了其提供物业服务的相应证据，根据上述司法解释第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，其相对于袁永琴的举证已构成优势证据，能够证实亿新公司提供了《物业服务合同》约定的物业服务内容，一审法院关于亿新公司进行了相应的物业服务，虽存在瑕疵的认定，符合证据所反映的案件事实，并无不当。同时，业主或业委会如果认为亿新公司就《物业服务合同》有违约行为，可以依照法律的规定以合法方式主张权益，故袁永琴的第二、三点上诉理由亦不能成立，本院对此依法不予支持。综上所述，袁永琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费242元，由袁永琴负担。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  刘起新审判员  黄 雷二〇一八年一月十七日书记员  谭 莉