安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0504民初3801号原告：宋苏霞，女，1981年6月20日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区，委托诉讼代理人：张有旺，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芸，安徽华冶律师事务所律师。被告：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市。法定代表人：徐成胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明世，安徽峭正律师事务所律师。原告宋苏霞诉被告安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年10月23日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋苏霞的委托诉讼代理人张有旺，被告慈湖公司的委托诉讼代理人张明世到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋苏霞向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款303250元，并判令被告自2015年5月1日起实际付清工程款之日止，以303250元为基数按年利率24%支付原告逾期付款违约金。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告因马鞍山市滨江新区1期四组团2、5、6、7、8号楼工程建设需要，由被告单位该工程项目负责人先胜鱼以被告名义，与原告签订一份《外墙保温合同》。双方约定，原告承建被告上述工程的外墙保温施工，被告在单栋保温工程完成后支付2万元，五栋楼保温工程全部结束后的当年年底支付工程总价的75％，工程竣工后支付总价的85％，工程决算支付总价的95％；余款5％作为保修金，从工程完工满一年结清。若被告不能按合同约定及时给付工程款，则原告有权要求被告按工程总价的日千分之五支付违约金。合同签订后，原告完成了外墙保温施工。2014年12月4日，经双方结算，先胜鱼以被告名义，确认案涉保温工程总价为373250元。2015年4月30日，先胜鱼以被告名义再次出具结算单，确认结算金额。但被告迄今仅给付70000元，余款至今未付，以致成诉。被告慈湖公司辩称：1、原告诉被告案件原已经起诉，案号为（2017）皖0504民初1014号，该案件判决结果是驳回诉讼请求，后原告上诉至中级法院并维持原判。根据民诉法的司法解释247条可以看出本案的前诉和后诉的当事人和诉讼标的相同，后诉的诉请是否定前诉的裁判结果，因此本案是重复起诉。当事人重复起诉的已经受理的应该裁定驳回起诉，并且本案并没有发生新的事实，因此恳请法院驳回原告的起诉。2、本案原被告双方并没有合同关系，不论给付义务是否存在，逾期付款的违约金均无依据。在庭审中，原告围绕诉请进行举证。宋苏霞向法庭提交了证据。慈湖公司未向法庭提交证据。宋苏霞向法庭提交如下证据：证据1、身份证复印件一份，证明原告主体资格。证据2、企业信息查询单一份，证明被告的主体资格。证据3、外墙保温合同复印件一份，证明原被告之间的加工承揽合同关系。证据4、结算清单复印件二份，证明涉案工程工程款为373250元及被告尚欠原告工程款的事实。证据5、（2016）皖0504民初279号民事判决书打印件，先胜鱼社保记录复印件各一份，证明先胜鱼为案涉工程对外签订合同和出具结算凭证的行为属于代表被告的职务行为。先胜鱼不是工程的实际施工人，而是被告单位的员工。这份证据也反驳了被告陈述本案系重复起诉的抗辩；本案中虽然原被告、标的相同但是基于事实与理由不相同所以没有违反法律规定。证据6、（2017）皖0504民初1014号民事判决书复印件一份，证明证据3、4原件在该案件中。对宋苏霞向法庭提交的证据，被告慈湖公司发表如下质证意见：对证据1、2、6无异议。对证据3、4鉴于原告提供的是复印件，对真实性、合法性持有异议。外墙保温合同中发包方为先胜鱼，承包方是原告，该份合同自始自终并没有反映出与本案被告有任何关系，也并没有加盖被告公司的任何公章。结算清单只有先胜鱼的签字并没有被告的公章。对证据5我方认为与本案无关联性。对原告向法庭提交的证据，本院认证如下：对证据1、2、6因被告无异议，本院予以采信。对证据3、4，虽然原告在本案中提供的是复印件，但该两份证据原件经核查，在本院（2017）皖0504民初1014号案件卷宗中；该两份证据已为（2017）皖0504民初1014号案件认定，故本院亦予以采信。证据5中的（2016）皖0504民初279号民事判决书，该民事判决书已经发生法律效力；先胜鱼社保记录虽为复印件但结合（2016）皖0504民初279号民事判决书，本院予以采信。经审理查明：原告宋苏霞与被告慈湖公司先胜鱼签订《外墙保温合同》一份，发包方先胜鱼（甲方），承包方宋苏霞（乙方）。合同约定工程名称滨江新区I期四组团2#、5#－8#号楼，工程内容为外墙保温系统，暂定施工面积9000平方米，单价网格布47元/平方米，钢丝网57元/平方米。合同还约定了工程款的结算与支付等条款。合同尾部当事人身份事项栏，甲方委托代理人落款处有“先胜鱼”签名字样，乙方委托代理人落款处有“宋苏霞”签名字样。合同无签订日期。2014年12月4日，在一张慈湖公司信笺纸上，记载了以下内容，“滨江新区I期四组团外墙保温结算清单。一、2#、8#楼外墙保温材料费140120元。二、5#、6#、7#楼外墙保温（1）钢丝网3150㎡×57=179550元。（2）网格布1140㎡×47=53580元。合计373250元。账单已全部结算。请财务核对已支付款扣除”。结算人处有“先胜鱼”签名字样。2015年4月30日，在一张白纸上，结算人“先胜鱼”出具了一份内容与2014年12月4日结算清单内容完全一致的结算清单。只是在“滨江新区I期四组团外墙保温结算清单”前加上了“安徽慈湖建设公司”八个字，在“结算人：先胜鱼”前另注明“工程负责人：先胜鱼”八个字。该结算清单纸张不完整，整纸下部约有1/3缺损。宋苏霞自认收到案涉外墙保温工程工程款70000元。另查明，本院（2016）皖0504民初279号民事判决书已发生法律效力。（2016）皖0504民初279号民事判决书查明先胜鱼系滨江新区I期四组团工程的项目负责人；先胜鱼自2012年1月1日起在慈湖公司工作，于2015年5月31日与慈湖公司解除（中止）劳动合同关系。本院认为：根据本院（2016）皖0504民初279号民事判决书查明先胜鱼系慈湖公司滨江新区I期四组团工程项目负责人的事实，先胜鱼在案涉工程的行为系职务行为，职务行为产生的法律后果由用人单位慈湖公司承担。故慈湖公司应向宋苏霞清偿尚未给付保温工程的工程款。据先胜鱼代表慈湖公司与宋苏霞结算的清算清单载明，双方之间的工程款总额为373250元；扣除宋苏霞自认收到的70000元，慈湖公司还应给付工程款303250元。对宋苏霞要求慈湖公司给付303250元工程款的诉请，本院予以支持。原被告双方在外墙保温合同中约定，如发包人不能及时给付工程款，承包人可向发包人索取每日千分之五的违约金。约定每日千分之五的违约金明显过高，原告要求以303250元为基数按年利率24%支付原告逾期付款违约金符合法律规定，本院予以支持。双方第二次的结算清单时间为2015年4月30日，故可自2015年5月1日起计算逾期付款违约金。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付宋苏霞工程款303250元；并自2015年5月1日至实际付清工程款之日止，以303250元为基数按年利率24%支付宋苏霞逾期付款违约金。如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2924.5元（已减半收取），由安徽慈湖建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  方雪峰二〇一八年一月八日书记员  祖婷婷附：相关法律条文：1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法信超链：国家法律2篇案例74篇期刊90篇×2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。3、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。