上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终13247号上诉人（原审原告、反诉被告）：杜国华，男，1954年8月16日生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海绘栋装潢设计有限公司，住所地上海市嘉定区嘉前路688弄6号2186室。法定代表人：陆萍，经理。委托诉讼代理人：张效良，上海绘栋装潢设计有限公司工作人员。委托诉讼代理人：陶荣刚，上海绘栋装潢设计有限公司工作人员。上诉人杜国华因与被上诉人上海绘栋装潢设计有限公司（以下简称绘栋公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初66827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜国华，被上诉人绘栋公司的委托诉讼代理人张效良、陶荣刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜国华上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判被上诉人支付上诉人违约金人民币（下同）6,390元，驳回被上诉人的全部反诉请求。事实和理由：上诉人并不存在违约，一审法院以上诉人也存在违约为由，认定被上诉人不承担根本性违约责任是完全错误的。本案工程的实际价格与上诉人已付的工程款基本持平，甚至还低。因鉴定部门后来偏向被上诉人及一审的错误认定，而抬高了工程款。管某的拆除和重新砌筑根本不存在；关于搬运费、拆旧费、装浴缸粉墙费、燃气管套管安装费、垃圾清运费、管理费等，鉴定的最后稿比第一稿明显上浮，但不能说出上浮的理由，且具体说明难以成立；橱柜架子、浴缸安装应按约定计价。一审判决由上诉人赔偿被上诉人物品损失显然不当。被上诉人绘栋公司辩称：被上诉人按照约定已履行了合同，上诉人在履行合同中数次违约，包括付款逾期、擅自解除合同，自行另安排施工队进入现场进行施工。关于费用的结算应以第三方鉴定部门作出的鉴定意见为准。上诉人一审中确认有一些被上诉人的物品遗留在上诉人处，被上诉人去拿但上诉人拒绝交付，上诉人对此应承担赔偿责任。故要求驳回上诉，维持原判。杜国华向一审法院起诉请求：1.解除杜国华、绘栋公司双方于2015年7月30日签订的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的装修施工合同；2.绘栋公司支付赔偿金6,390元；3.绘栋公司退还管理费5,400元；4.绘栋公司因对铺设水管安排不当带来的事故隐患承担保证责任；5.绘栋公司赔偿铺设地板造成的损失费709.80元。绘栋公司同意解除合同，但不同意杜国华的其余诉讼请求，并向一审法院提起反诉请求：1.杜国华支付违约金6,390元；2.杜国华支付已安装的增加项目费用4,264元；3.杜国华赔偿误工费630元；4.杜国华支付应付而未付的工程款690元；5.杜国华返还红色空压机一台（600元）、红外线水平仪架一台（400元）、生态板整张共三张（180元/张）、价值100元的黄沙和水泥；6.审价费1,500元由杜国华承担。一审法院认定事实：杜国华、绘栋公司于2015年7月30日签订了上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的装饰装修施工合同，约定：甲方为杜国华，乙方为绘栋公司；合同价为人民币42,600元；施工期限为2015年7月31日起至2015年10月10日止；在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工；工程价款及结算为合同签订当日支付30%即12,780元，水、电、管线隐蔽工程通过验收支付35%即14,910元，油漆工进场前支付30%即12,780元，验收通过当天支付5%即2,130元，增加工程项目于签订工程项目变更单时支付100%；由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，每停工、窝工一天，甲方应赔偿给乙方30元；甲方未按规定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方30元，工期顺延；工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿，解除本合同；本合同以预算清单为准，按实结算。杜国华于2015年7月30日签订合同当日支付1万元，于2015年9月2日支付17,000元。2015年9月2日，双方签署工程质量验收单，对水电项目进行验收，杜国华确认检验结果为通过，但注明不包括铺地板可能存在的问题,并确认机械打洞8只，电线、网络线、线管、开槽等数量。2015年9月19日，绘栋公司交付杜国华未加盖绘栋公司单位公章的一张清单，计7,804元，要求杜国华付款，杜国华表示异议，2015年9月23日，绘栋公司交给杜国华加盖了绘栋公司单位公章的清单，计7,594元，载明“请将上述增加项目费用一次性付清后再施工”。2015年9月20日，杜国华发函给绘栋公司，称于2015年9月19日收到刘某（系绘栋公司施工负责人）增加装修费用的清单，杜国华提出异议，并表示应按合同办，包括争议解决方法，但不应影响施工，否则由绘栋公司承担一切后果；当日，刘某发来短信告知已停工，本人在此声明发生的一切后果由绘栋公司承担等。2015年9月27日，杜国华发函给绘栋公司，称因对绘栋公司单方面要求增加装修费用有异议，绘栋公司停止施工，绘栋公司的行为违反双方合同的约定；要求绘栋公司对存在问题进行整改，完成拆除以及水电工、泥工、木工在油漆工进场前应完成的工作，并清理好场地；费用根据合同解决；如绘栋公司拒不履行合同应尽的义务，本人将启动诉讼程序，终止合同的等。2015年10月13日，杜国华发函给绘栋公司，称因未满足绘栋公司在施工途中提出增加费用的无理要求，绘栋公司自2015年9月19日停工，经催告后仍不改正，影响杜国华按时居住，无法实现合同目的。为此，杜国华解除与绘栋公司签订的装修合同，并依法追究绘栋公司的法律责任；请绘栋公司收函后三天内与杜国华办好交接手续，通过拍照等形式固定现场。如果绘栋公司不做，则视为认可本人所拍的照片；同时，将黄沙、砖头之类的材料取走。反之，将做无主处理，本人不承担任何保管责任；事先请通过短信形式与本人约定具体交接时间；此函送达时双方的合同即已解除。2015年10月15日，绘栋公司回函杜国华，称2015年9月2日装修一期工程完工，依据合同工程款差额部分需全额付清，但至今未付，造成绘栋公司无法正常施工。绘栋公司多次要求杜国华解决，但未见回音，故要求杜国华赔偿合同总价15%的违约金，在收到此信后三天内来公司解决杜国华单方面的违约款项事宜。2015年12月28日，绘栋公司回函杜国华，称系争装修工程因杜国华单方终止合同，目前欠绘栋公司误工费、违约金、合同余款等共计11,974元，包括在现场的工具设备，请于7个工作日给予付清与归还等。杜国华陈述在双方发生争执后，其于2015年11月初更换了防盗门，并另委托他人装修。本案在审理过程中，一审法院委托上海XX有限公司（以下简称XX公司）对系争工程造价及误工费进行鉴定，最后结论为造价为32,013元，其中无争议部分为29,120元，争议部分的橱柜造价为897.96元，误工费630元，管某拆除造价566.76元，管某砌筑造价686.40元，书房门洞上包覆横梁基础造价为112元。一审法院认为，杜国华作为装修工程发包人，依法可以单方解除合同，故在杜国华2015年10月13日向绘栋公司发函解除合同后，合同即以解除。合同解除后，杜国华仍需按已完工工程造价向绘栋公司支付工程价款。2015年9月2日始，双方在对水、电、管线工程进行验收时，对于一期施工进行验收时，双方对于施工质量、工程款支付产生争议。双方在合同中约定工程款的支付时间，按工程进度，隐蔽工程施工完毕后进度款应支付至合同总价的65%。关于工程造价，争议在于以下几点：1、杜国华对鉴定对比表第二项材料搬运费提出异议，认为评估结果增加了搬运人工系数，其理由是绘栋公司将材料大部分搬到现场，导致费用增加，但材料基本都由杜国华提供，真正由绘栋公司搬运的材料非常少，仅仅有几块木板、五公分PPC管子、一袋子插座底座。鉴定人说明称黄沙、水泥作为比较重的辅材，是绘栋公司提供并搬运的，故基于公平的考虑进行调整。600元是预算约定的搬运费，14,162.90元是原先预算的总的材料价格，上述两个价格测出比例4.236%。实际发生的绘栋公司材料费为8,739.79元。8,739.79元X4.236%X110%=407.62元，增加10%是因为考虑到前期搬运的材料比较重所以上浮了10%。2、杜国华对鉴定对比表第三项拆旧费，认为全额收费不合理，部分该拆的未拆（室内晾衣架、空调底板、自来水管等），应相应扣除相关拆旧费用。本案拆旧费用也非常少，大部分东西都在绘栋公司进场前拆掉了，鉴定书补充意见第6.2条载明的室外衣架实际上为室内晾衣架，第6.2条载明空调挂壁机底板固定螺丝未拆除，应为底板未拆除。鉴定人说明称预算中拆旧并没有列明具体明细，而是笼统的拆旧费用。自来水管，空调底板、晾衣架按照现场情况是可能不需要拆旧的。如果绘栋公司继续施工，空调拆除、晾衣架拆除是不需要发生费用的，会有具体的人处理，比如空调，会有空调厂来看是否拆除底板并进行处理。且拆旧过程中还有回收的收入，故杜国华尽管主张有些项目没有拆旧，但拆旧费仍不予调整。3、杜国华对鉴定对比表第五项橱柜费用有异议，认为鉴定评估价格与实际相差甚远，杜国华与绘栋公司就橱柜在预算书中有约定价格的，应按双方约定计价。橱柜预算价4,838元，包括框架、面板等，不含台面，鉴定下来上柜尺寸短了46厘米，但上柜鉴定价3,636.80元，如果视为尺寸没有短，造价按照鉴定结果的价格为3,818.22元，上部单价394.39元/米，比绘栋公司送审价320元/米高。鉴定机构扣的费用还远远不够。鉴定人说明称橱柜报价分上柜（450元/米）和下柜（550元/米），不包含台面。上柜预算米数2.44米，实际施工1.98米，少了0.46米，除了橱柜内上柜、下柜隔板、门板没有做，其余绘栋公司已经做好，上柜绘栋公司报的结算价320元/米，考虑到隔板、门板没做，我们根据实际长度，核算为251元/米。下柜长度没变，考虑到隔板、门板没做，核定为330元/米。在评估橱柜时，是根据绘栋公司实际施工量、社会平均人工消耗量、市场价格进行评估的。4、杜国华对鉴定对比表第十八项粉墙费有异议，认为浴缸有两面贴墙，不存在粉刷，后面的墙体粉刷工程量不存在，不应计价。鉴定人说明称浴缸贴墙部分需要做防水处理，需要做保护层，所以需要粉刷墙体（做水泥刷浆），防水项目与浴缸墙体粉刷并非重复计价。5、杜国华对鉴定对比表第二十七项有异议，燃气管套管安装费计价应去除开槽、封补的计价。预算中专列了开槽、封补费用，但鉴定机构在具体施工的小项目中又评估，故存在重复。鉴定人说明称为了保护煤气管需安装套管，预算的开槽、封补是指水电管线，与煤气管套管无关。故不存在重复计算。煤气管的保护管在预算中没有，是工程增项。6、杜国华对鉴定对比表第三十五、三十六项有异议，鉴定违背约定优先原则。预算约定价安装费150元，绘栋公司送审价拆分为安装100元和砌砖200元两项，砌砖是安装的常规内容，故预算约定价应该包含砌砖费。鉴定人说明称安装包括龙头、花洒等的安装，砌筑是土建。有些浴缸不需要砌筑，本案原先预算价不含砌筑费用的。砌砖作为漏项处理。7、杜国华对鉴定对比表第四十项的管理费计算公式无异议，但是认为鉴定机构在具体计算时在基数中增加了垃圾清运费，同时应按上述异议项目进行调整，垃圾清运费不应计入基数。鉴定人说明称基数是人工、材料、机械综合费用。垃圾清运费属于人材费用，故应计算。垃圾清运费在统计表中按项单列，应在管理费基数中予以考虑。8、杜国华对鉴定对比表第四十一项认为垃圾清理费在工程比例无依据，不认可，如何计算而来，要求解释。鉴定人说明称根据现场完成情况，垃圾清运基本发生前期、中期，后面发生的很少，保守酌情考虑了89%。9、杜国华对鉴定对比表第四十四、四十五项认为已提供现场照片证明非绘栋公司所做，绘栋公司在庭审中也陈述有留在现场的板准备做橱柜。鉴定人说明称是谁施工的，由法院判断。10、杜国华对鉴定对比表第四十九项有异议，认为管某的敲墙费项目若存在，要么是改动尺寸，但现在实际尺寸没有改动，要么是绘栋公司在施工中破坏了原先的管某，不应该再由杜国华承担敲墙费用，实际该管某没动过。绘栋公司认为是其实际施工，并要求到现场确认。鉴定人说明称施工存在不确定性。管某一般都是预制的，安装是要敲掉原来的瓷砖，不可避免要破坏掉。11、杜国华对管某的砌墙费不认可。鉴定人说明称该施工与管某的敲墙费项目同一性质。12、杜国华认为第五十三项实际施工内容是覆盖横梁的装饰，但横梁是绘栋公司退场之后，杜国华新招的人施工的，横梁全部是槽钢制作，并非绘栋公司所做，相应装饰肯定也不是绘栋公司做的。绘栋公司主张是根据杜国华口头指示所做的增项。绘栋公司是用木头做好了横梁的，可能杜国华新进的施工队进场对横梁进行了重新施工。鉴定人说明称第五十三项，评估时不考虑横梁材质，按照正常的市场价评估。13、杜国华认为绘栋公司将工程转包给没有资质的个人，故管理费应当由绘栋公司退回。鉴定人说明称施工管理费的计取是杜国华、绘栋公司确认工程总价款的一部分，根据完成工程量计取，且杜国华、绘栋公司的合同签署报价经双方确认，故杜国华的诉求不予采纳。14、绘栋公司对管道墙体开槽放入工程量提出异议，鉴定人说明称该部分工程量列入争议部分。15、绘栋公司对厨房间橱柜的搁板制作安装提出异议。鉴定人说明称现场橱柜搁板的板材与整体橱柜的板材色差明显存在差异，与绘栋公司对橱柜整体板材已加工好部分搁板抽屉板未安装的陈述意见不一致（正常的板材加工不会刻意区分二种色差），已把该部分放入争议部分。16、绘栋公司对客厅西侧采光窗的砌筑与否提出异议。鉴定人说明称双方合同的施工图是需要施工砌筑封窗内容，实际杜国华提供的停工之后的照片显示未施工封窗。17、误工费。合同中确实约定了杜国华未按规定时间付款的，每逾期一天，杜国华(甲方)应赔偿给绘栋公司（乙方）30元，工期顺延。但合同约定，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订工程项目变更单后，方能进行施工。绘栋公司未在增项工程施工前要求杜国华签证，本身存在过错，且绘栋公司在2015年9月19日及2015年9月23日提交的增加项目费用，经审价金额亦不准确，故对于付款争议存在过错，其要求误工费的请求一审法院难以支持。一审法院认为对争议的第1至8项、第13项，鉴定人已作充分合理说明，其意见应予采纳。第9、15项争议均为橱柜搁板，鉴定人确认了橱柜搁板的板材与整体橱柜的板材色差明显存在差异，并特别说明正常的板材加工不会刻意区分二种色差，故对该项施工，一审法院认为非绘栋公司施工。争议的第10、11项，鉴定人说明，安装是要敲掉原来的墙面，不可避免要坏掉，故根据施工常识，一审法院确认绘栋公司进行了施工。争议的第12项，绘栋公司主张是根据杜国华口头指示所做的增项，但未提供证据，故一审法院难以采信绘栋公司主张。争议的第14项，绘栋公司虽对管道墙体开槽工程量提出异议，但鉴定单位按照验收单确定的数量确定有事实依据，其结论并无不当。争议的第16项，杜国华已提供证据证明该项目非绘栋公司施工，故不应计入造价，此外，在鉴定过程中，针对当事人提出的异议，鉴定人在鉴定意见书中均已作合理说明，一审法院不再赘述。综上，一审法院确认绘栋公司的施工造价为29,120+566.76+686.40+112=30,485.16元。杜国华已支付27,000元，尚需支付工程款3,485.16元。关于本案合同的违约责任，双方均主张对方违约。杜国华主张绘栋公司违约停工，绘栋公司主张杜国华违约付款。在合同中约定工程款在隐蔽工程施工完毕后应支付至合同总价的65%，增加工程项目签订工程项目变更单时支付100%。但在2015年9月2日双方在对水、电、管线工程进行验收后，杜国华的施工进度款付款确未按约付足，对已实际发生的增项也拒绝支付。绘栋公司对增项未按约办理签证手续，致双方在事后对该部分工程款产生争议，其所报增项结算金额亦不准确，发生矛盾后直接停工，更导致合同解除。双方的上述情节均构成违约，对合同解除都存在过错，故双方要求对方承担违约金的请求一审法院均不予支持。杜国华另要求绘栋公司因对铺设水管安排不当带来的事故隐患承担保证责任，要求绘栋公司赔偿因铺设水管安排不当造成铺设地板的损失费709.80元，鉴于铺设水管非绘栋公司施工，杜国华亦将整体装修工程投入使用，故其主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。绘栋公司反诉要求杜国华返还红色空压机一台、红外线水平仪架一台、生态板整张共三张，价值100元的黄沙和水泥。一审法院注意到2015年10月13日杜国华发函给绘栋公司，称因解除与绘栋公司签订的装修合同，要求绘栋公司收函后三天内办好交接手续，将黄沙、砖头之类的材料取走。鉴于发包人享有法定的解约权，故在杜国华发函解除合同后，绘栋公司应当遵循诚实信用原则，及时承担合同解除后的义务。审理中对现场物品及数量发生争议，是绘栋公司怠于作为引起，其主张遗留之物品，除杜国华确认外，一审法院难以认定。对于杜国华确认遗留现场之物品，其也应当遵循诚实信用原则，妥善处理。现其不能返还，一审法院酌情确定由其赔偿绘栋公司400元。一审法院据此判决：一、杜国华、上海绘栋装潢设计有限公司于2015年7月30日签订的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的装修施工合同于2015年10月13日解除；二、驳回杜国华其余本诉请求；三、杜国华于判决生效之日起十日内支付上海绘栋装潢设计有限公司工程款3,261.16元；四、杜国华于判决生效之日起十日内赔偿上海绘栋装潢设计有限公司物品损失400元；五、驳回上海绘栋装潢设计有限公司其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费94元，由杜国华负担94元。反诉案件受理费60.50元，由杜国华负担25元，上海绘栋装潢设计有限公司负担40.50元。审价费1,500元，由杜国华、上海绘栋装潢设计有限公司各半负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了四组证据：证据一为取款清单，欲证明2015年9月2日晚上阶段性验收后上诉人支付被上诉人第二期工程款已是晚上八点左右；证据二为客卫管某的照片，欲证明管某并没有敲掉重新砌筑，一审法院以“敲坏是不可避免的”为由确认被上诉人进行了施工显然错误；证据三为鉴定书初稿，欲证明初稿比较客观公正，第二稿出现了不该出现的问题，一部分项目价格明显上升，该稿工程款的价值与上诉人已支付的工程款基本持平，且没有管某的施工内容；证据四为被上诉人报审的完工清单，欲证明管某施工根本不存在，本案一审、二审、重审进行鉴定送审时对该项从未发生过争议。被上诉人经质证认为，证据一仅能证明上诉人取过款，但不能证明上诉人系八点多支付款项给被上诉人；证据二照片并非管某而是水管，也不能反映管某不是被上诉人做的，是否是本案系争房屋被上诉人也有异议；对证据三，应以鉴定机构出具的终稿为准；证据四清单系被上诉人提供，但应该以鉴定结论为准，被上诉人提供的并不全面。本院认为，证据一系上诉人的取款时间而非付款时间，且证明目的也与本案不具有关联性，本院对此不予采纳；证据二双方对是否为管某照片存有争议，且该照片亦不能反映即为本案系争房屋的管某，故本院亦不予采纳；证据三为鉴定结论的初稿，鉴定单位在出具初稿征询双方当事人的意见后在此基础上已出具鉴定终稿，故初稿不能作为本案证据。关于证据四，因被上诉人对该证据的真实性予以认可，故本院予以确认。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，关于上诉人是否存有违约行为。上诉人认为其不存在延期付款并且增项费用不过数十元，但根据已经查明的事实，上诉人并未按照合同约定的进度款付款，且实际增项并非如上诉人所述仅数十元，故一审法院认为上诉人存有违约行为并无不当，上诉人认为其并无违约的理由不能成立。关于本案工程价款的认定。上诉人虽对一审法院的认定存有异议，但二审期间并不能提供充分的证据证明其观点的成立或推翻鉴定报告的结论，而一审审理中鉴定单位已就上诉人的异议作出合理说明，一审法院在充分听取双方的异议后对工程造价予以充分的说理评判，故对上诉人二审期间就此再提出异议，本院不予采纳。关于物品损失的问题。一审审理过程中，双方均确认被上诉人确有物品遗留在上诉人处，上诉人在庭审后并未书面回复核实情况，一审法院酌情确定上诉人赔偿被上诉人400元，亦属合理。上诉人认为其不应赔偿被上诉人损失的观点，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人杜国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币144元，由上诉人杜国华负担。本判决为终审判决。审判长 潘 兵审判员 钱文珍审判员 严佳维二〇一八年一月十日书记员 周 勰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……