新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）新01民终3873号上诉人（原审原告）：钟志城，男，1973年4月10日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：高源（系钟志城妻子），1981年8月22日出生，汉族，昌吉市人民法院审判员，住乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：新疆星沃机械技术服务股份有限公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区厦门路**号。法定代表人：贺东升，新疆星沃机械技术服务股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：朱明亮，男，1982年4月15日出生，汉族，新疆星沃机械技术服务股份有限公司法务，住乌鲁木齐市。上诉人钟志城因与上诉人新疆星沃机械技术服务股份有限公司（下称星沃公司）劳动合同纠纷一案，均不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人钟志城及其委托诉讼代理人高源、上诉人星沃公司委托诉讼代理人朱明亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。钟志城上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判星沃公司支付加班费88045.93元。事实与理由：我作为星沃公司职工，严格遵守单位的规章制度，按时上下班，我提供的证据足以证实我周末加班的事实，星沃公司对此亦予以认可，其未提供我调休的证据，就应当支付我加班费。星沃公司答辩称，钟志城是我公司中层领导，中层领导不打考勤，钟志城2015年长期病假缺勤，2016年长期旷工，且我公司大干100天要求员工自行调休，对员工加班亦无强制规定，其要求我公司支付加班费无事实依据。星沃公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判或发回重审。事实与理由：第一、2016年，我公司不再保留钟志城的工作岗位，双方经协商一致，解除了劳动合同关系，因此，不存在违法解除劳动关系，不同意支付经济赔偿金。第二、我公司发放考核工资的前提是签订目标责任书，钟志城2016年未签订目标责任书，我公司不应支付其考核工资，且根据员工手册规定，中途离职人员是不发放奖金的，故钟志城主张2016年1至11月份的考核工资依据不足。第三、钟志城主张2014年的奖金无事实根据，亦不应支付。钟志城答辩称，第一、星沃公司于2016年12月7日向我提出解除劳动合同，不符合劳动法规定的用人单位单方解除劳动合同的行为，属于违法解除，其应当支付我违法解除劳动合同赔偿金。第二、我与星沃公司2013年也未签订目标责任书，但星沃公司给发放了2013年的考核工资，因此星沃公司以我们双方未签订目标责任书为由不支付我的考核工资的理由不成立。第三、2014年星沃公司仅支付我的考核工资，未支付我的年终奖金，星沃公司将包含财务副总监张兵在内的中层以上管理人员年终资金作为对乌鲁木齐惠利达股权投资管理有限合伙企业的出资，但未将我的年终资金转股，理应支付给我。钟志城向一审法院起诉请求：1.请求判令星沃公司支付2016年12月的工资10000元及2016年1月到11月未发放剩余40%的工资44000元，合计54000元；2.请求判令星沃公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金112000元；3.请求判令星沃公司支付加班费88045.93元；4.请求判令星沃公司支付2014年奖金14400元；5.请求判令星沃公司支付交通费、复印费合计280元；6.请求判令星沃公司出具《解除或终止劳动关系证明书》。星沃公司向一审法院起诉请求：1.请求判令支付钟志城2016年12月份工资4159.54元；2.请求判令无须支付钟志城2016年考核工资48000元；3.请求判令无须支付钟志城2014年奖金14400元；4.依法判令钟志城承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2013年6月4日，钟志城入职星沃公司，双方签订了一份《劳动合同书》，约定劳动期限为三年，后续签至2019年6月3日。2014年，钟志城与星沃公司签订了《审计业务部绩效责任书》，考核周期为2014年1月1日至2014年12月31日；年薪12万元，包括基本工资和考核工资，基本工资为年薪的60%每月发放，考核工资为年薪的40%，参与年底考核；年终奖金（1+0.6考核）；考核分数在95-100分的，发放基本工资、100%的考核工资和100%的奖金。2014年1月28日，扣除新星沃基金和个人所得税后，星沃公司向钟志城支付2013年考核工资和年终奖金共计37800元。2015年2月2日，钟志城向星沃公司董事长发送的奖金分配方案中附有《星沃股份有限公司2014年目标绩效责任书考核分值统计表》，其中载明钟志城年终奖金为14400元，星沃公司财务副总监张兵年终奖金为36000元。2015年2月15日，扣除新星沃基金和个人所得税后，星沃公司向钟志城支付2014年考核工资42423.9元，但未支付年终奖金。后星沃公司将包含张兵在内的中层以上管理人员年终奖金作为对乌鲁木齐惠利达股权投资管理有限合伙企业的出资，钟志城未参与。2016年12月7日，星沃公司提出与钟志城解除劳动关系，钟志城于次日开始交接工作，2016年12月24日离开单位。在办理交接手续时，钟志城将星沃公司交给的《2016年员工离职交接表》中的“离职”更改为“辞退”，并在本人确认签字处注明“因用人单位单方辞退”。另查明，2014年至2016年，星沃公司开展大干一百天活动，每年3月至6月期间周六上班，6月以后，各部门在不影响正常工作的情况下自行调休。钟志城与张兵同时入职星沃公司，张兵为财务副总监，其在星沃公司不打卡。另查，2017年3月16日，星沃公司在新疆人才网发布招聘信息，招聘审计专员。钟志城向乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年3月3日，该仲裁委作出乌经（头）劳人仲字（2017）第191号仲裁裁决书，裁决：一、星沃公司支付钟志城2016年12月基本工资5408.42元；支付钟志城2016年考核工资48000元；二、星沃公司支付钟志城2014年奖金14400元；三、星沃公司给钟志城出具解除劳动关系证明书；四、驳回钟志城的其他申诉请求。钟志诚和星沃公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于出具解除劳动关系证明书，星沃公司当庭予以认可，予以确认。关于解除劳动合同，双方均认可劳动关系已经解除，但对解除原因存在分歧，钟志城认为星沃公司违法解除劳动合同，星沃公司辩称公司的经营状况发生重大变化，致使双方之间的劳动合同无法履行，其依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，依法解除劳动合同，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，星沃公司未能举证证实其与钟志城之间劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，亦未举证证实双方就变更劳动合同内容经协商未果，也未按照该条款的规定提前通知或支付一个月工资，故星沃公司该辩称无事实及法律依据，其与钟志城解除劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，依照该法第八十七条规定，应当向钟志城支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的数额，钟志城主张了112000元（14000元×4个月×2倍），其按照月工资14000元主张，星沃公司认可按照4个月的双倍计算经济赔偿金，但辩称不应当支付，同时月工资应当按照6000元计算，一审法院认为，在双方签订的《审计业务部绩效责任书》中约定钟志城年薪为120000元，星沃公司未举证双方在之后对钟志城的工资进行了变更，故应当按照该标准计算经济赔偿金为80000元（10000元×4个月×2倍）。关于钟志城主张未发放工资54000元的请求，包含2016年12月工资及2016年全年考核工资，一审法院认为，关于12月份工资，双方均认可钟志城于2016年12月8日起开始交接工作，于12月20日交接完毕，应当按照钟志城实际出勤天数支付该月工资，故对星沃公司核减钟城城考勤扣款后的工资4159.54元，予以支持；关于2016年全年考核工资，双方在《审计业务部绩效责任书》中约定考核工资为年薪的40%即48000元（120000元×40%），但应当扣减个人所得税等费用，故参照钟志城2014年考核工资42423.9元计算钟志城2016年全年的考核工资，两项工资合计为46583.44元（42423.9元+4159.54元），予以支持。关于钟志城主张加班工资88045.93元的请求，一审法院认为，经庭审查明，每年三月至六月期间，星沃公司开展大干一百天活动，周六上班，但钟志城系审计经理，是中层管理人员，日常工作中也未打卡，无法证实该期间周六上班的情况及是否调休的情况，故钟志城主张2013年至2016年期间周末加班工资无事实依据，不予支持。关于钟志城主张2014年年终奖金14400元的请求，一审法院认为，通过钟志城举证的短信记录、证人证言、合伙人会议记录及银行交易明细，可以证实2014年星沃公司中层以上管理人员的年终奖金情况，星沃公司未能证实已将2014年年终奖金14400元发放给钟志城，故应当支付钟志城该奖金，对钟志城该项请求，予以支持。关于交通费、复印费合计280元，钟志城虽举证了相应的票据，但该费用不属于劳动争议案件处理范围，故钟志城该项请求无法律依据，不予支持。综上所述。一审法院判决：一、新疆星沃机械技术服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内向钟志城出具解除劳动关系证明书；二、新疆星沃机械技术服务股份有限公司支付钟志城经济赔偿金80000元；三、新疆星沃机械技术服务股份有限公司支付钟志城2016年12月份工资及2016年全年考核工资46583.44元；四、新疆星沃机械技术服务股份有限公司支付钟志城2014年年终奖金14400元；五、驳回钟志城其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。另查明，星沃公司认可其平时每周六上半天班。钟志城在一审庭审时自认每天工作时间上午10点至1点，下午3点至7点。本院认为：本案争议焦点：1、星沃公司应否支付钟志城加班费88045.93元。关于平时周六加班费。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。星沃公司每周六上半天班，依据钟志城自认事实，其每天工作7小时，每周工作五天半，每周工作时间为38小时，因此钟志城平时周六上半天班不能视为休息日加班，故其要求星沃公司支付此期间加班费的理由不能成立，本院难以支持。关于大干100天周六加班费。星沃公司每年三月至六月期间开展大干一百天活动，周六实施全天制工作时间，大干一百天结束后，在不影响正常工作的情况下自行调休。钟志城系星沃公司审计经理，属公司管理人员，在星沃公司开展大干一百天活动的要求下，钟志城有可能存在加班情形，但因星沃公司对钟志城的日常工作未记录考勤，其工作时间一般自行安排，故其周六上班情况及是否调休情况无法确定，其仅依据公司开展大干一百天活动主张此期间的加班费依据不足，本院亦不予支持。2、星沃公司应否支付钟志城经济赔偿金80000元。星沃公司与钟志城所签劳动合同至2019年6月3日期满，星沃公司称公司经营状况发生重大变化，致使双方劳动合同无法履行，经与钟志城协商一致解除劳动合同。但星沃公司提交的证据不能证实双方劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，也未提供证据证明曾提出与钟志城就变更劳动合同而未能达成一致意见及解除劳动合同系双方协议协商一致的结果，故星沃公司与钟志城解除劳动合同系违法解除，其应当向钟志城支付违法解除劳动合同经济赔偿金。一审法院据此判决星沃公司支付钟志城经济赔偿金80000元并无不妥，本院予以维持。3、星沃公司应否支付钟志城2016年全年考核工资42423.9元。钟志城以2014年其与星沃公司所签《审计业务部绩效责任书》为依据，要求星沃公司支付其2016年全年考核工资。星沃公司认为绩效责任书每年一签，2016年双方未签订绩效责任书，故不应支付钟志城2016年考核工资。本院认为，星沃公司与钟志城2013年未签订绩效责任书，但星沃公司向钟志城支付了2013年的考核工资，且2016年钟志城工作岗位及职务均未变化，星沃公司仍然按照之前方式给钟志城每月发放年薪的60%即6000元，亦未明确告知钟志城工资数额发生变化，故一审法院参照2014年双方所签《审计业务部绩效责任书》判决星沃公司支付钟志城2016年全年考核工资42423.9元并无不妥，本院予以维持。星沃公司不予支付的理由不能成立，本院不予支持。4、星沃公司应否支付钟志城2014年年终奖金14400元。根据星沃公司与钟志城2014年所签《审计业务部绩效责任书》约定，星沃公司应根据钟志城考核分数决定是否发放年终奖。星沃公司主张钟志城2014年考核结果未达到发放年终奖标准，其应当对此负举证责任，但星沃公司未提供任何证据佐证。结合钟志城提交的《星沃股份有限公司2014年目标绩效责任书考核分值统计表》、短信记录、证人证言、合伙人会议记录等，可以证实星沃公司中层以上管理人员的年终奖金情况，星沃公司不能举证证明不应给钟志城发放的证据，其应当承担举证不能的法律后果。因此星沃公司应当支付钟志城2014年年终奖金14400元。综上，星沃公司与钟志城的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（星沃公司、钟志城各预交10元），由上诉人星沃公司、钟志城各负担5元，本院退还星沃公司、钟志城各5元。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一八年一月二十九日书记员 瞿佩茹