广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂05民终1373号上诉人（原审原告）：何远忠，男，l974年11月15日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。委托诉讼代理人：郑光盛，广西中龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西运德集团北海汽车运输有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道2号。法定代表人：张琪，总经理。委托诉讼代理人：韦振彪，男，l982年8月22日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。上诉人何远忠因与被上诉人广西运德集团北海汽车运输有限公司（以下简称运德北海公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何远忠上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2266号民事判决；二、撤销运德北海公司于2016年8月5日作出的《关于解除何远忠劳动合同的决定》[运德北汽办字（2016）37号文件]；三、运德北海公司继续履行与何远忠于2014年12月1日所签订的劳动合同，并将该合同期限改为无固定期限；四、运德北海公司因不与何远忠签订无固定期限劳动合同应向何远忠支付二倍工资571599.40元（自2008年12月1日起计至2017年4月30日止，以后另计）；五、运德北海公司向何远忠返还安全风险本金30000元，并赔偿利息损失19050元（利息按年利率6%计，自2006年9月4日起，计至2017年4月3日止，以后另计）；六、撤销运德北海公司于2016年8月6日作出的《关于对桂Ｅ×××××号驾驶员何远忠、周富强违规行为的处理决定》[北汽总字（2016）21号]。事实和理由：一、运德北海公司作出解除与何远忠劳动合同的决定没有事实和法律依据。根据2016年8月14日的《会议记要》，运德北海公司认定何远忠违反《广西运德汽车运输集团有限公司稽查工作管理办法》(运德(2012374)号)第十三条第1款、《广西运德集团北海汽车运输有限公司客车驾驶员上岗合同》第四条第l1款第l项、《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条第二款及《广西运德汽车运输集团有限公司人力资源管理制度》第九章第六十四条第四款第2项的规定，并依据上述规定解除了与何远忠的劳动合同。《广西运德汽车运输集团有限公司稽查工作管理办法》(运德(2012374号))第十三条第l款规定：从业人员发生本办法第十二条一至六款所列行为的，按以下规定处理：(一)追究经济损失赔偿责任，(二)除追究经济损失赔偿外，属公司员工的，视情节加强轻重，分别予以调换工种、行政处分直至解除劳动合同。《广西运德集团北海汽车运输有限公司客车驾驶员上岗合同》第四条第11款第l项规定：乙方如有利用岗位职务便利谋取私利或侵害甲方及甲方所属集团的合法权益。造成甲方或甲方所属集团发生经济损失的，除按《广西运德汽车运输集团有限公可稽查工作管理办法》追究乙方赔偿责任外，乙方还须根据损失程度，按以下标准追加赔偿甲方损失：(1)乙方违规违章金额在3000元以下的，按当次违规违章金额的l0倍追加赔偿给甲方。《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条第二款规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的。《广西运德汽车运输集团有限公司人力资源管理制度》第九章第六十四条第四款第2项规定：员工有下列情形之一的，视为严重违反公司规章制度，予以辞退或解除劳动合同：2、连续旷工五日以上或l2个月内累计旷工十日以上的。何远忠是有私运大米的行为，并不存在旷工的行为，私运大米行为虽属违规行为，但并没有达到上述法律或者规章规定的严重违反单位规章制度的程度，不符合解除劳动合同的法定条件。因此，运德北海公司以上述理由及依据解除劳动合同，没有事实和法律依据；二、运德北海公司应继续履行与何远忠于2014年l2月1日签订的劳动合同，并应就此签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳合同。由于何远忠在2014年12月1日签订合同时，已是连续第五次与运德北海公司签订劳动合同，而在签订劳动合同时，何远忠并不具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合签订无固定期限合同的条件，因此，何远忠要将于2014年l2月1日签订的劳动合同改为无固定期限的劳动合同，符合法律的规定；三、由于双方所签订的五次劳动合同，均为固定期限的劳动合同，运德北海公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应向何远忠支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该法第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。该法的第四十条第一项、第二项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因式负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作，仍不能胜任工作的。何远忠在2006年10月1日与运德北海公司签订第一份劳动合同，2007年l2月1日续签第二份劳动合同，2008年l2月1日签订第三份劳动合同，2011年12月1日续签第四份劳动合同，2014年12月1日签订第五份劳动合同，均为固定期限劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，运德北海公司应在2008年l2月1日第三次签订劳动合同时，就应当签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，运德北海公司应自2008年l2月1日起，向何远忠每月支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，除非是劳动者主动提出订立固定期限劳动合同，否则用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，无任何证据证实何远忠在签订劳动合同时，提出与运德北海公司签订固定期限劳动合同，运德北海公司在符合签订无固定期限劳动合同的情形下，依然与何远忠签订固定期限劳动合同；四、运德北海公司自2006年9月4日起非法收取何远忠30000元安全风险押金，至今未退还，造成何远忠的经济损失，《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款规定：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。运德北海公司对此应予赔偿。何远忠要求运德北海公司在收取安全风险押金的期间内，赔偿利息损失，具有法律依据；五、运德北海公司在《关于对桂Ｅ×××××号车驾驶员何远忠、周富强违规行为的处理决定》[北汽总字（2016）21号]中，违法收取何远忠的违约金，并对何远忠重复作出高额处罚，违反法律规定，故何远忠主张对此决定予以撤销具有法律依据，请予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条明确规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。何远忠与运德北海公司之间并不存在上述法律规定的情形，运德北海公司无权向何远忠收取违约金1000元并追缴运费444元和加收10倍的运费4440元，共5884元。被上诉人运德北海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审判决驳回何远忠的上诉请求。何远忠向一审法院起诉请求:1.撤销运德北海公司于2016年8月5日作出的《关于解除何远忠劳动合同的决定》[运德北汽办字（2016）37号文件]；2．运德北海公司继续履行与何远忠于2014年12月1日所签订的劳动合同，并将该合同期限改为无固定期限；3．运德北海公司因不与何远忠签订无固定期限劳动合同应向何远忠支付二倍工资571599.40元（自2008年12月1日起计至2017年4月30日止，以后另计）；4．运德北海公司向何远忠返还安全风险本金30000元，并赔偿利息损失19050元（利息按年利率6%计，自2006年9月4日起，计至2017年4月3日止，以后另计）；5．撤销运德北海公司于2016年8月6日作出的《关于对桂Ｅ×××××号驾驶员何远忠、周富强违规行为的处理决定》[北汽总字（2016）21号]。一审法院认定事实:何远忠于2006年10月1日到运德北海公司从事快班司机工作，双方签订了五份劳动合同，第一份合同期限为2006年10月1日至2007年9月30日，第一次续订期限自2007年12月1日起至2008年11月30日；第二份合同期限为2008年12月l日起至2011年11月30日；第三份合同期限为2014年12月1日至2029年11月30日和一份《劳动合同续订书》(载明：甲乙双方原签订的劳动合同已于2011年11月30日期满，经双方协商一致，同意续订合同，续订的合同为叁年期限合同，合同期限自2011年12月1日起至2014年11月30日止。2016年7月25日，运德北海公司派出的稽查员查出何远忠在驾驶桂Ｅ×××××号车辆工作从友谊关返回北海途中未办理托运手续私自运输12包大米，并于2016年7月26日在南珠站会议室对何远忠进行询问，何远忠承认违规私装货物的事实。2016年8月2日，运德北海公司向运德北海公司工会发出《关于解除何远忠、周富强劳动合同征询意见函》，向工会提出意见，同年8月4日，运德北海公司工会召开工会委员扩大会议，商议关于解除运德北海公司北海汽车总站何远忠、周富强劳动合同的有关问题，并于2016年8月5日复函运德北海公司，载明：何远忠、周富强的表现违反《中华人民共和国劳动合同法》有关规定及企业规章制度，同意公司与何远忠、周富强解除劳动合同。同日，运德北海公司作出《关于解除何远忠劳动合同的决定》，决定与何远忠解除劳动合同，并于2016年8月6日作出《关于对桂Ｅ×××××号车驾驶员何远忠、周富强违规行为的处理决定》，决定扣何远忠违约金1000元、追缴当次货物装运费444元(按南珠汽车客运站快件业务收费标准)，并按当次货物装运费l0倍追加扣款4440元，以上合计5884元。另查明，2016年7月26日，运德北海公司组织何远忠等人学习了《广西运德汽车运输集团有限公司人力资源管理制度》[运德人资(2016)261号]专题学习班。再查明，2009年3月18日，运德北海公司收取了何远忠30000元的风险押金，并向何远忠出具《广西运德集团北海汽车运输有限公司收据》，载明：今收到何远忠交来快班司机安全风险金人民币30000元。何远忠、运德北海公司因履行劳动合同、二倍工资、返还安全风险金等问题引发争议，何远忠为此向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，北海市劳动人事争议仲裁委员会据此作出北劳人仲字[2017]第268号仲裁裁决，何远忠对该裁决不服，故向该院起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于何远忠请求撤销《关于解除何远忠劳动合同的决定》和《关于对桂Ｅ×××××号车驾驶员何远忠、周富强违规行为的处理决定》的问题，《广西运德汽车运输集团有限公司稽查工作管理办法》作为运德北海公司的管理制度，运德北海公司已向员工公示，何远忠亦知晓该管理制度，运德北海公司的上述管理制度并未违反法律法规的规定，何远忠应予遵守。何远忠于2016年7月25日在车上装载未经办理拖运手续的大米12包，每包l5公斤，合计180公斤，已违反了上述规定，运德北海公司以何远忠违反运德北海公司的《广西运德汽车运输有限公司稽查工作管理办法》解除与何远忠的劳动合同，在解除劳动合同前已征询工会意见，因此，运德北海公司与何远忠解除劳动合同并对何远忠进行罚款有事实和法律依据，何远忠请求撤销《关于解除何远忠劳动合同的决定》和《关于对桂Ｅ×××××号车驾驶员何远忠、周富强违规行为的处理决定》，不予支持。关于何远忠请求继续履行何远忠于2014年12月1日所签订的劳动合同，并将该合同的期限改为无固定期限的合同的问题。鉴于何远忠违反运德北海公司的规章制度，运德北海公司于2016年8月5日已解除与何远忠的劳动合同，何远忠请求继续履行2014年12月1日所签订的劳动合同并将该合同的期限改为无固定期限的合同，没有事实和法律依据，不予支持。关于是否应当支付因不签订无固定期限的劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，在符合签订无固定劳动合同的情况下，是否订立无固定期限劳动合同，劳动者具有选择权，用人单位负有强制缔约义务，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与之订立无固定期限劳动合同，反之则应订立固定期限劳动合同。本案中，何远忠于2006年10月1日进入运德北海公司工作，在符合可签订无固定期限劳动合同的条件下，与运德北海公司签订了固定期限的劳动合同，何远忠在固定期限劳动合同上签字的行为视为双方就订立固定期限劳动合同意思表示达成一致，双方订立的固定期限的劳动合同有效，何远忠在本案中请求运德北海公司支付不签订无固定期限的劳动合同的二倍工资，没有事实及法律依据，不予支持。关于运德北海公司是否应当返还安全风险金30000元及赔偿损失的问题，运德北海公司收取何远忠30000元风险金违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定。运德北海公司认为《中华人民共和国劳动合同法》自2013年7月1日施行，何远忠自2013年7月1日起已经知道其权利已被侵害，但是其于2017年才提起仲裁要求返还，超过诉讼时效。对此该院认为，北劳人仲字(2017)第268号仲裁裁决书裁决运德北海公司返还安全风险金30000元给何远忠，运德北海公司对该项裁决未提异议，且在庭审中认可该风险金并同意退还，故运德北海公司应当退还安全风险金30000元给何远忠，但何远忠请求运德北海公司赔偿利息损失，没有事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、驳回何远忠请求撤销运德北海公司于2016年8月5日作出的《关于解除何远忠劳动合同的决定》的诉讼请求；二、驳回何远忠请求继续履行与运德北海公司于2014年12月1日所签订的劳动合同，并将该合同的期限改为无固定期限的合同的诉讼请求；三、驳回何远忠请求运德公司支付2008年12月1日至2017年4月30日不签订无固定期限的劳动合同的二倍工资571599.4元的诉讼请求；四、运德北海公司应当返还快班司机安全风险金30000元给何远忠，驳回何远忠请求运德北海公司赔偿利息损失l9050元的诉讼请求；五、驳回何远忠请求撤销运德北海公司于2016年8月6日作出的《关于对桂Ｅ×××××号车驾驶员何远忠、周富强违规行为的处理决定》的诉讼请求。案件受理费5元，由原告何远忠负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人二审争议的主要事实是，何远忠以运德北海公司于2006年9月4日收取了其安全风险金30000元的收据能否证明其于2006年9月4日起到运德北海公司从事快班司机工作的事实。运德北海公司对何远忠该主张不予认可。本院认为，安全风险金收据可以证明运德北海公司于2006年9月4日收取何远忠安全风险金的事实，不足以证明双方当事人于2006年9月4日建立劳动关系的事实。本案中运德北海公司与何远忠签订的第一份劳动合同的期限是2006年10月1日至2007年9月30日，一审法院据此确认何远忠于2006年10月1日起到运德北海公司从事快班司机工作是正确的，故对何远忠主张其于2006年9月4日起已到运德北海公司从事快班司机工作的事实，本院不予采信。本院二审另查明，2006年9月4日，运德北海公司收取了何远忠30000元安全风险金；运德北海公司与何远忠签订的第三份劳动合同的期限为2008年12月l日起至2011年11月30日；第五份劳动合同的期限为2014年12月1日至2029年11月30日；何远忠在运德北海公司工作期间的月工资为2829.7元。除上述事实之外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于何远忠上诉请求撤销《关于解除何远忠劳动合同的决定》的问题。根据本案查明的事实，运德北海公司解除与何远忠劳动合同关系不是基于何远忠存在旷工行为，而是因为何远忠存在私自运载未办理托运手续物品的行为，该行为违反了《广西运德汽车运输有限公司稽查工作管理办法》第十二条第一款第二项第一目的规定。运德北海公司依据该管理办法第四章第十三条规定解除与何远忠的劳动合同关系并不违反劳动合同法律、法规的规定，且运德北海公司在解除与何远忠的劳动合同关系前已征询工会意见，程序合法，故对何远忠请求撤销《关于解除何远忠劳动合同的决定》，本院不予支持。二、关于何远忠上诉请求继续履行其与运德北海公司于2014年12月1日所签订的劳动合同，并将该合同的期限改为无固定期限的问题。基于运德北海公司对与何远忠的劳动合同关系是合法解除，故何远忠的该项请求没有事实和法律依据，本院不予维持。三、关于运德北海公司是否应当向何远忠支付因不签订无固定期限的劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，运德北海公司应自2008年12月1日起应与何远忠签订无固定期限劳动合同，但未予签订，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定应支付何远忠2009年1月1日至2009年11月30日期间的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，何远忠应从知道或者应当知道其权利被侵害之日其一年内申请劳动仲裁，但其于2017年5月11日才申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，此外，其请求其它期间的二倍工资缺乏法律依据，故对何远忠的该项请求，本院不予支持。四、关于运德北海公司是否应当向何远忠返还安全风险金30000元及赔偿损失的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款规定，“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。何远忠要求运德北海公司赔偿收取其3万元安全风险押金的利息损失，符合上述法律规定，本院予以支持。运德北海公司应按照中国人民银行同期银行贷款利率，自2008年1月1日起计付利息给何远忠。一审判决不支持何远忠要求利息损失赔偿的请求不当，本院予以纠正。五、关于何远忠上诉请求撤销《关于对桂Ｅ×××××号车驾驶员何远忠、周富强违规行为的处理决定》的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条规定，“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者应其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”，但运德北海公司《关于对桂Ｅ×××××号车驾驶员何远忠、周富强违规行为的处理决定》所涉及的事项不是开除、除名、辞退、解除劳动合同等事项，故对何远忠该项上诉请求本院不予支持。综上所述，何远忠的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，其他部分予以驳回。一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2266号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2266号民事判决第四项；三、被上诉人广西运德集团北海汽车运输有限公司应返还向上诉人何远忠快班司机安全风险金30000元及利息（利息计算，以30000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2008年1月1日起计算至本生效判决确定的还款之日止）。四、驳回上诉人何远忠其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计15元，由广西运德集团北海汽车运输有限公司负担5元，何远忠负担10元。上述给付义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 叶长程审 判 员 魏玉芳审 判 员 杨雪云二〇一八年一月二十四日法官助理 张 骥书 记 员 薛清龙