四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10510号上诉人（原审原告）：吴丽辉，女，1986年7月17日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：兰亚勋，四川雅图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都居周刊杂志社有限公司，住所地：四川省成都市锦江区红星路二段159号。法定代表人：胡易腾，职务不详。委托诉讼代理人：高静，女，1977年12月31日出生，汉族，系成都居周刊杂志社有限公司工作人员，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：何桐忠，男，1995年5月18日出生，汉族，系成都居周刊杂志社有限公司工作人员，住四川省南部县。上诉人吴丽辉因与被上诉人成都居周刊杂志社有限公司（以下简称居周刊公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴丽辉上诉请求：请求二审法院撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初2917号民事判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。2015年10月，居周刊公司擅自改变考勤制度不能约束吴丽辉。居周刊公司举证录入的指纹是其入职先锋杂志社时录入的记录，不是居周刊公司录入的记录。2015年10月25日至2015年11月24日，吴丽辉没有旷工。系考勤系统出错，导致显示错误。一审法院未查明《员工手册》是哪个单位的。该《员工手册》未经居周刊公司民主程序制定。一审法院也没查明吴丽辉是否签收并同意。一审法院适用法律错误。在没有查清《员工手册》基本情况下，认定该《员工手册》系居周刊公司解除劳动合同的合法依据。居周刊公司举证了2011年版本的《员工手册》，但该员工手册是成都先锋文化传媒有限公司的员工手册。2011年5月5日，吴丽辉与成都先锋杂志社签订劳动合同，并未与成都先锋文化传媒有限公司建立劳动关系。故该公司《员工手册》与吴丽辉无关。2014年5月26日，成都先锋杂志社、成都公司杂志社有限公司（后更名为居周刊公司）与其签订《转签劳动合同协议书》，该协议书明确约定先锋杂志社与吴丽辉劳动关系终止。2014年5月26日以后，成都先锋文化传媒有限公司的《员工手册》更与之无关。吴丽辉与居周刊公司建立劳动关系后，居周刊公司没有通过民主程序制定相关规范制度并向其告知。一审法院适用相关《员工手册》错误。居周刊公司辩称，居周刊公司与吴丽辉签订了劳动合同，为其缴纳了社会保险，相关《员工手册》也经过了民主程序。吴丽辉在入职时也签收了该《员工手册》，表示其对《员工手册》内容是知晓的。考勤方面，居周刊公司也提交了相关照片等证据。也有吴丽辉签字确认的考勤指纹编号，证明其严重违反相关规章制度。居周刊公司《员工手册》也有公司名称。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吴丽辉向一审法院起诉请求：判令居周刊公司向吴丽辉支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金58998元。一审法院认定事实：吴丽辉于2011年5月5日入职《先锋》杂志社。2014年5月5日，吴丽辉与《先锋》杂志社签订《劳动（聘用）合同》，约定，合同期限为固定期限，自2014年5月5日起至2017年5月4日止；吴丽辉担任编采岗位工作，执行不定时工作制度。2014年6月26日，《先锋》杂志社（甲方、原用人单位）与公司杂志社（乙方、新用人单位）、吴丽辉（丙方、劳动者）签订《转签劳动合同协议书》，约定，甲丙双方于2014年5月5日签订《劳动合同》，因《先锋》杂志社恢复为市委党刊，原《先锋•居周刊》所有工作职能变更到公司杂志社，甲丙之间原《劳动合同》经双方协商一致需提前终止，终止日期2014年5月26日，自终止之日起，甲丙双方劳动关系终止；甲丙之间原《劳动合同》终止后，乙丙双方签订书面《劳动合同》；丙方在甲方的工作年限连续计入至丙方在乙方的工作年限，甲方无需因甲丙双方原《劳动合同》的提前终止而向丙方支付经济补偿金。2014年6月26日，公司杂志社与吴丽辉签订《劳动（聘用）合同》，约定，合同期限为固定期限，自2014年5月26日起至2017年5月4日止；吴丽辉担任编采岗位工作，执行不定时工作制度；吴丽辉实行月工资制，月工资为基本工资1800元；吴丽辉原在《先锋》杂志社的劳动期限顺延至公司杂志社。2015年8月3日，公司杂志社变更企业名称为居周刊公司。2015年10月，居周刊公司通知全体员工录入打卡指纹，要求以后所有员工打卡时间为每天早上9点，下午5点，每天两次，严格按照员工手册打考勤。吴丽辉录入了指纹，其考勤编码为1207。居周刊公司2015年人员考勤汇总表（2015.10.25—2015.11.24）显示，吴丽辉迟到1次，缺勤7次，未打卡2次。2015年11月26日，居周刊公司向吴丽辉送达《解除劳动合同通知书》，载明，在公司2015年11月考勤周期（2015.10.25-2015.11.24）内，吴丽辉累计旷工2天以上，其行为已经严重违反公司规章制度，基于以上事实，公司作出决定，根据《员工手册》甲类过失“一月内累计旷工超过2次或1天及以上，属严重违反劳动纪律或规章制度，将受到一等处罚，并解除劳动合同”，公司自2015年11月26日起与吴丽辉解除劳动关系，请吴丽辉于收到通知三个工作日内到公司行政中心办理离职交接手续。一审法院另查明，《先锋》杂志社为吴丽辉缴纳了2011年5月至2014年5月的社会保险；居周刊公司为吴丽辉缴纳了2014年6月至2015年11月的社会保险。吴丽辉2014年12月至2015年11月期间的月平均工资为5501.44元。居周刊公司《员工手册》“考勤管理”部分第2条规定，除执行标准工时的岗位和部门外，各部门根据本部门实际情况和岗位实际情况制定考勤时间，如有紧急事务或临时突发任务，应服从公司的工作安排；第7条规定，月度工作日天数计算时段为上月的25日至当月24日的工作日天数。“打卡（签到）”部分规定，公司结合行业特点根据不同岗位分别执行标准工时、综合计算工时和不定时工时制，公司行政人事部、财务部以及各部门指定岗位的员工上下班必须亲自到指定地点打卡，其他员工上下班在各部门考勤管理员处签到；在上班时间内因工或因私外出不能按时打卡（签到）的员工，在公司行政人事部领取当月底的《外出未打卡（签到）登记表》写明原因并由部门负责人及分管领导签字确认后报公司行政人事部备案，否则按旷工处理。2015年12月23日，吴丽辉向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求居周刊公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金58998元。该委于2016年4月11日作出锦劳人仲委裁字（2016）第88号仲裁裁决书，裁决驳回吴丽辉的仲裁请求。吴丽辉不服该仲裁裁决，起诉至法院。一审法院认为，吴丽辉主张居周刊公司解除与其的劳动关系违反法律规定，要求居周刊公司支付赔偿金，则该案首先应对居周刊公司以旷工为由解除与吴丽辉的劳动关系是否符合法律规定进行认定。双方当事人对于吴丽辉在2015年10月25日至2015年11月24日的考勤周期内有七天未到公司的事实无异议，但吴丽辉认为其系实行不定时工作制的编采岗员工，不需要每天打卡签到，其不存在旷工的事实。对此，一审法院认为，居周刊公司与吴丽辉签订的劳动合同约定，吴丽辉担任编采岗位工作，执行不定时工作制度。不定时工作制，是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无需实行每日工作八小时，每周工作四十小时的标准工时制度的工时制度。但不定时工作制并未排除用人单位对劳动者进行考勤管理的权利。按照居周刊公司的员工手册的规定，除执行标准工时的岗位和部门外，各部门根据本部门实际情况和岗位实际情况制定考勤时间；标准工时、综合计算工时和不定时工时制的员工，上下班应当亲自打卡或者在各部门考勤管理员处签到。同时，在2015年10月，居周刊公司已经通知全体员工此后应当严格按照员工手册考勤，且吴丽辉也进行了指纹录入，即吴丽辉是明知公司的该规定的。对于因工或因私不能按时打卡或签到的员工，员工手册中对于处理的方式也有明确规定。但是吴丽辉在一月中有多达七天的时间未到公司，也未向公司说明情况，吴丽辉也未提交证据证明在其未到公司考勤的时间内一直在岗工作。因此，居周刊公司以吴丽辉旷工，严重违反公司规章制度为由解除与吴丽辉的劳动关系没有违反法律规定，吴丽辉要求居周刊公司支付违法解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款（法律条文全文附后）的规定，判决：驳回吴丽辉的诉讼请求。案件受理费5元，由吴丽辉负担。本院二审期间，居周刊公司向本院提交《独家委托经营管理协议》、相关更名批复文件，拟证明2007年8月1日起，先锋公司就负责了居周刊公司所有业务相关事宜，其《员工手册》当然适用于居周刊公司。吴丽辉对上述证据真实性、合法性不持异议，但认为上述单位系独立主体，不能证明居周刊公司的主张。居周刊公司还向本院提交《职工代表大会审议表》，拟证明相关《员工手册》等的制定经过了民主程序。吴丽辉对上述《职工代表大会审议表》的真实性、合法性均不予认可。对居周刊公司在二审期间提交的上述证据，本院将结合案情另行评述。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：居周刊公司是否应当支付吴丽辉违法解除劳动合同赔偿金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：认定居周刊公司是否应支付吴丽辉赔偿金，依法应以认定居周刊公司解除与吴丽辉劳动合同是否属违法为前提。而认定居周刊公司解除与吴丽辉劳动合同是否属违法解除，重在考量居周刊解除与吴丽辉劳动合同是否具有事实依据和规章制度依据。从事实依据看。首先，居周刊公司已经通知全体工作人员录入打卡指纹，并对考勤时间做出明确要求。吴丽辉也进行了指纹录入。即吴丽辉对居周刊公司上述看考勤规定系明知。而用人单位根据经营需要，变更考勤制度不为法律禁止，系用人单位行使经营自主权范畴。故吴丽辉关于居周刊公司考勤制度对其不具约束力的主张无法律依据；其次，从居周刊公司提交的考勤汇总表等证据，能够证明吴丽辉中有七天的时间没有打卡的事实；再次，从吴丽辉关于旷工原因陈述看。其在一审中陈述系实行不定时工作制的编采岗员工，不需要每天打卡签到。在二审中主张系考勤系统出错，导致显示错误。其前后陈述存在矛盾，且未提交相反证据证明。故居周刊公司以旷工为由对吴丽辉作出相应处理具有事实依据。从规章制度依据看。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条将劳动者严重违反用人单位的规章制度作为用人单位可以解除劳动合同的法定情形之一。但用人单位单方解除劳动合同的行为因关涉劳动者重大劳动权利，故《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”也即，因涉及劳动者切身利益，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同，所依据的规章制度的制定、适用，均因符合法定程序。本案中，居周刊公司为证明系合法解除与吴丽辉劳动合同，向法院提交了《员工手册》。该《员工手册》对考勤、打卡及考勤处罚等有明文规定。该《员工手册》首页载明用人单位虽系“成都先锋文化传媒有限公司”，但尾页附则部分明确载明了适用单位，其中包括“成都公司杂志社有限公司”即更名后的居周刊公司。也即，该《员工手册》效力及于居周刊公司。从居周刊公司二审中提交的《职工代表大会审议表》等证据看，其《员工手册》系经职工代表大会审议通过，也即《员工手册》系经民主程序制定。吴丽辉虽对上述《职工代表大会审议表》真实性提出质疑，但未提交相反证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，居周刊公司对吴丽辉所做的相关处理所依据的《员工手册》符合法律规定。一审法院认定居周刊公司系合法解除与吴丽辉劳动合同，并对吴丽辉要求居周刊公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，吴丽辉的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴丽辉负担。审判长  夏旭东审判员  范艾玓审判员  冯 燕二〇一八年一月十五日书记员  宋沁蔚