山东省禹城市人民法院刑 事 判 决 书(2017)鲁1482刑初24号公诉机关山东省禹城市人民检察院。被告人杨翠华，女，汉族，出生于江苏省南京市，户籍所在地为江苏省南京市，居住地为安徽省。2016年4月5日因涉嫌骗取贷款被禹城市公安局决定刑事拘留并上网追逃，同年4月13日被安徽省灵璧县公安局刑警大队灵城中队抓获，15日被押解回禹城并被执行刑事拘留；同年5月13日，被禹城市公安局指定居所监视居住；因涉嫌职务侵占，于2016年5月13日被刑事拘留，2016年6月19日被执行逮捕，现羁押于德州市看守所。辩护人孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。被告人杨燕玲，女，汉族，出生于江苏省泗洪县，户籍所在地及居住地均为江苏省泗洪县。2016年4月5日因涉嫌骗取贷款被禹城市公安局决定刑事拘留并上网追逃，同年4月13日被安徽省灵璧县公安局刑警大队灵城中队抓获，15日被押解回禹城并被执行刑事拘留；同年5月13日，被禹城市公安局指定居所监视居住；因涉嫌职务侵占，于2016年5月13日被刑事拘留，2016年6月19日被执行逮捕，现羁押于德州市看守所。辩护人胡安瑞、刘丹丹，山东舜天律师事务所律师。禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉[2017]19号起诉书指控被告人杨翠华、杨燕玲犯职务侵占罪，于2017年3月3日向本院提起公诉。本院当日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。禹城市人民检察院检察员贾艳、刘双出庭支持公诉，被告人杨翠华及其辩护人孙万金、被告人杨燕玲及其辩护人胡安瑞、刘丹丹到庭参加诉讼。其间，经德州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，禹城市人民检察院退回补充侦查两次。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。禹城市人民检察院指控，2011年3月份，被告人杨翠华、杨燕玲分别认缴出资400万元成为德州某置业有限公司的股东，二人同时以借款形式分别向公司投资430万元。在公司存续期间，二人利用其担任该公司股东、副总经理并参与公司经营决策等职务便利，违反公司法的有关规定，以分红、私分公司贷款或者向公司转嫁个人债务的形式将自己认缴的400万元出资违法按年息30%复利计算予以返还。经审计，截至2016年5月13日，杨翠华本息合计应领861.01万元，已领1741.38万元，违法超额领取880.37万元，其中既遂243.89万元，未遂636.48万元；杨燕玲本息合计应领861.01万元，已领1173.4万元，违法超额领取312.39万元。针对上述指控事实,公诉机关提交相关证据予以证实，并据此认为被告人杨翠华、杨燕玲利用职务上的便利，将公私财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。其中，被告人杨翠华的部分行为符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，构成未遂。被告人杨翠华对公诉机关指控的数额没有异议，对事实有异议，认为某公司是私营企业，其和杨燕玲二人是挂名股东，其股份买卖转让都是所有股东决定双方自愿达成的行为，没有个人行为，不构成职务侵占罪。杨翠华的辩护人辩称，1、首先，本案存在程序上的问题。被告人杨翠华是2016年4月15日被公安机关以涉嫌骗取贷款罪采取刑事拘留措施，5月13日被改为监视居住，同一天又以杨翠华涉嫌职务侵占罪对其刑事拘留，其中有变相延长被告人的羁押期限之嫌；本案公安机关立案是马某平、李某现、单某然、尹某贵、杨燕玲、杨翠华六名当事人涉嫌职务侵占，而提起公诉的仅有杨翠华、杨燕玲两人，这种选择性的起诉是不适当的；本案在侦查阶段，辩护人就因杨翠华身体不适申请对其采取取保候审措施，始终没有得到回复，而李某现、尹某贵却能被取保候审，这是侦查机关采取双重标准对待同案人员的行为。2、指控杨翠华构成职务侵占罪证据不足。杨翠华在公司的借款均按年息30%向公司承担利息，属于正常的借贷关系。且关于杨翠华在禹城的借款问题，也是当初某公司董事长马某平同意的，马某平在开会时同意各股东在急需用钱的情况下，可以自行联系借钱，由公司出面盖章担保。杨翠华作为某公司隐名股东之一，在主观上没有非法占有公私财物的故意，在客观上没有利用职务便利实施骗取公司财物、也没有无故侵吞公司财物行为，一切都是经公司法定代表人和股东会议决定的，是公司自主行为，即便公司内部管理上不规范，也属于私法来调整，不应上升为刑罚制裁。3、关于杨翠华等人转股款项的性质，如果是转股，那以马某平为代表的97.75%股权转让给王某乾、肖某、王某三人，股权转让款应由该三人支付，其三人用公司财产来支付对价款实际上是该三人侵占了公司财产；如果是退股，根据公司法规定属于无效行为，其他股东可以通过民事诉讼确认退股无效。不管是转股还是退股，都不能上升到刑事方面来评价。被告人杨燕玲认为，其是某公司的隐名股东，在某公司没有任何职务，只是不定期参加股东会，也不是该公司的职员。某公司2015年1月5日召开股东会议，经大家共同商定将原有股东进行重组，转股的条件同等李某现等人退股协议条件，退出四人交出公司经营权及各自的股权，并已配合办理了工商变更手续。2012年到2014年期间某公司的运作很好，商品房销售供不应求，属于营利状态。其所拿回的金额是在此种情况下，经股东会所有股东共同研究决定的，不存在利用职务便利私自分红的情况，也不存在将公司财物非法占为己有。杨燕玲的辩护人辩称，被告人杨燕玲不构成职务侵占罪。1、职务侵占罪的主体要件为公司、企业或其他单位的人员，客观构成要件要求“利用职务之便”，而被告人杨燕玲等系基于股东身份参与公司的相应决策，但是“股东身份及权利”并非职务及职务产生的职权。2、起诉书将方正公司的3000万贷款认定为某公司的贷款，从而将被告人杨燕玲对其中部分贷款的使用认定为是“私分公司贷款”明显是错误的，且贷款最终约定由留守股东负责偿还，不侵损公司财产所有权法益。3、起诉书指控被告人杨燕玲在领取款项时的类别为分红，关于分红，首先没有任何规定房地产企业不能逐年分红，其次没有任何有效的证据证明公司分红时没有利润，再次被告人在侦查阶段的供述中明确表示马某平、王某乾多次开会说公司经营状况良好，认为公司有利润，没有亏损情况，公司经营管理层也从未向股东通报过资产负债表，所以即使公司经营情况不好，杨燕玲作为股东也不知情。因此，杨燕玲一直认为公司有利润，应当分红，其不存在明知公司亏损而参与分红的情况。4、起诉书指控被告人将认缴出资予以返还的行为构成职务侵占罪，不符合刑法本意，退股显然是抽逃资金的行为，而全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释已经将认缴制公司抽逃资金行为进行了非犯罪化处理。5、被告人杨燕玲的所谓“退股”行为，并不必然违反公司法之不允许股东不能退回股本的规定。首先，2015年1月5日股东会决议第三条“2014年元月19日方正公司名下3000万贷款……由留守股东偿还”，意味着由留守股东向转让方支付了部分股权转让对价，实质上是股权转让的行为。第六条“具体清算细则按并股协议执行”，而杨燕玲的并股协议尚未签订，指控被告人系退股的事实处于不确定状态；其次《公司法》允许公司合法减少注册资本；再次，如何计算股权价值是双方协商的结果，股权转让价格不等同于资产价值，不能以约定的股权转让价格高于资产价值就认为是犯罪。6、从实质上，本案指控的犯罪事实经股东会集体研究决定，被告人不应被认定为职务侵占罪。若有不当，也属于民商事纠纷的范畴，不应上升为犯罪进行指控。首先，职务侵占罪是谋个人之私，是背着公司的投资人的，是违背公司股东意志的，而股东会的运转在公司自治的范围内；其次，经股东会研究决定的行为属于公司行为，不是个人行为，更不是个人利用职务之便。7、该项指控有违程序正义。公诉机关指控的分红、退股一事有多人参与，且其他人领取款项多于被告人杨燕玲，在看不到任何对其他人进行诉讼程序的法律上障碍或分案处理之必要的情况下，公诉机关没有指控其他任何人构成犯罪，违反了《刑诉法》第168条规定，无法体现法律面前人人平等。经审理查明，2011年3月份，被告人杨翠华、杨燕玲分别认缴出资400万元成为德州某置业有限公司的股东（杨翠华担任某公司副总经理，杨燕玲为公司股东，无职务），二人还以借款形式分别向公司投资430万元。2015年1月5日，某公司召开股东会议，决定由王某乾、肖某、王某作为公司留守股东，马某平、杨翠华、杨燕玲、尹某贵四名股东退出公司，具体退股条件按照之前退股的李某现的退股协议和付款方式，执行按年30%复息进行计算。由此，杨翠华、杨燕玲均按股本400万元和投资430万元共计830万元为基数，按年30%复息计算利息领取的款项。二被告人以分红、分配3000万公司贷款和向公司转嫁债务的形式从公司获得款项。经鉴定，2011年3月至2015年6月，杨翠华违反公司法规定超额领取资金903.08万元，杨燕玲违反公司法规定超额领取资金363.47万元。某公司显名股东马某平与王某乾于2015年1月6日签订了股权转让协议，随后办理了股权变更的工商登记，马某平名下的股份转让给王某乾、肖某和王某，公司注册资本未变动。另查明，2014年1月份，杨翠华、杨燕玲等人商定以方正建筑安装有限公司（以下简称方正公司）的名义从禹城市农商行贷款3000万元，因某公司没有贷款资格，其伪造了宿迁成达置业有限公司与方正公司买卖机械设备的合同，并以某公司的土地使用权提供抵押担保，骗取银行贷款3000万元。2015年4月10日，某公司承接了该3000万元贷款，目前此笔贷款余额为2400万元，某公司已与禹城市农商行达成还款协议，并未造成实际损失。上述事实有下列经当庭举证、质证、认定的证据证实：一、证人证言1、王某乾所作证言，证实2011年3月份某公司的股东包括杨翠华、杨燕玲共九位，公司因为没清盘导致无法确定利润。期间二杨打借条或者收条从公司支取的钱是二人在公司的分红、退股和借款的本息。2015年1月二人等退股，按照投入资金以30%复利结算的。王某乾于2017年5月3日补充证言，证实3000万元贷款实际是某公司以方正公司名义贷的款，应由某公司偿还，不是留守股东偿还；2015年1月5日某公司股东签订的是退股协议，1月6日为了办理工商登记签订的转股协议，转股只是形式上的东西，实际是退股；公司一直没有盈利，外债累累。2、肖某所作证言，证实某公司的股东有包括杨翠华、杨燕玲在内的9人，公司因一直未清算无法确定利润，公司资产负债等财务情况没有给各位股东通报过。2015年1月5号，由马某平主持召开股东会议，全体股东同意退股股东按李某现退股协议执行，即按股东投入资金（包括股本金在内）的年息30％复利计算返还资金数额。肖某于2017年5月3日补充证言，证实虽然2015年1月5日退股协议中说3000万元贷款由留守股东偿还，但其认为这笔钱应由某公司偿还。因为留守股东只有其与王某乾、肖某三人，由留守股东偿还就是由公司偿还的意思；其在工商部门工作过，如果是转股应当有股权受让人付款给转让人，并签订转股协议，实际上退股股东是从某公司拿走的退股钱，1月6日签订的转股协议只是形式上的东西，实际是退股。3、王某所作证言，证实某公司股东按照股份比例向外领钱，杨翠华、杨燕玲、尹某贵、马某平四人退股按年息30%复利（李某现退股协议）执行。王某于2017年5月3日补充证言证实，虽然2015年1月5日退股协议中说3000万元贷款由留守股东偿还，但其认为这笔钱应由某公司偿还。因为留守股东只有其与王某乾、肖某三人，由留守股东偿还就是由公司偿还的意思；2015年1月5日某公司股东签订的是退股协议，1月6日为了办理工商登记签订的转股协议，转股只是形式上的东西，实际是退股；2015年元月以后其了解公司一直外债很多。4、马某平于2017年6月1日所做证言，证实3000万元贷款是2013年底，为了某公司经营，其安排侯某办理的贷款事宜，以方正公司名义，用某公司房产抵押从禹城市农商行贷款3000万元。某公司全体股东将3000万元贷款按分配协议分掉，充当退股款的一部分；2015年1月5日股东会决议中说3000万元贷款由留守股东偿还，其认为某公司实际上是由三名留守股东所有，写股东偿还与某公司偿还是一样的；2015年1月6日的转股协议是为了办理工商变更签订的，实际上某公司股东执行的是1月5日的退股协议。5、卢某辉所作证言，证实其是禹城市审计局工作人员，某公司股东领款时，将不应计算利息的股本金也计算了利息进行返还，造成各股东违法超额领取资金。通过审计，发现六名股东违反公司法超额领取资金5164.7712万元，涉嫌职务侵占。审计时将各股东的股本金排除在外不计算本息，股东超过股本金投入公司的资金作为股东对公司的借款，按年息30%复利计算返还，实领数额超过应领数额就是违法超领数额。6、许某所作证言，证实其是某公司会计，某公司的股东以分红或借款的方式取走的钱，因为公司没有清算不能分红，股东就以借款的方式取钱，实际上都是分红。公司运营以来连年亏损，无利润。杨翠华退股转款后，某公司2016年2月16号还朱某军30万元，2015年元月5日还张玉华30万元、牛某静9万元，2016年3月25日还杨某星30万元，2015年5月30日以3套房抵还借庞某立款161万元。许某于2017年5月4日补充证言，证实徐某德编制的财务报表显示公司盈利，资产为正数，是为了办理银行贷款经过加工的报表，实际上是虚假财务报表。其编制的财务报表是实际报表，显示公司亏损。7、朱某军所作证言，证实2015年2月16日，德州某置业有限公司打到其农行账户的30万元是杨翠华还的借款。8、许某甲所作证言，证实2014年5月份杨燕玲打到其银行账户的100万元是杨燕玲还他的借款。9、贺某安所作证言，证实2015年5月份以来，杨燕玲分两三次打到其中国银行账户资金76万元整，这是因为杨燕玲投资到某公司的830万元中，有其提供的200万元，这76万元是其的股份分红款。10、陈某珠所作证言，证实2014年5月份以来，杨燕玲向其农村合作银行账户打了共计约90万元钱，这是杨燕玲归还的借款。11、李某兰所作证言，证实2014年5月份其以张玉华的名义经杨翠华牵线借给某公司30万元钱，月息2分，2015年4、5月份某公司还的钱。12、杨某星所作证言，附借条3张、收到条一份证实2014年3月20日，其借给某公司的杨翠华30万，月息3分，到2015年3月20日借款人变更成了某公司，并转账牛某静支付了9万元利息，本金30万是2016年4月份转账给牛某还给其的。13、庞某立所作证言，证实2014年4月至2015年5月借给杨翠华个人连本带息共计1610000元，2015年5月30日杨翠华给其写的“收条”内容为“今收到德州某置业有限公司退股资金壹佰陆拾壹万元整。(1610000.00）抵还借庞某立款”。后王某乾和王某在字据上签了字，同意用房子冲抵先前杨翠华欠其的钱。16号楼一单元202室、16号楼三单元202室、18号楼三单元302室共计三套房产顶了先前杨翠华所欠其的钱款1610000元。14、邵某慧所作证言，附借条复印件“今借到邵某慧款贰佰柒拾捌万元整（注：抵杨翠华退股资金），2015.2.29，批准人：王某乾、肖某，经手人王某”一张。证实从2012年开始至2015年5月29日，其陆续借给杨翠华本人本金及利息合计278万元，杨退股前将本人欠其的本金及利息278万元钱转为公司债务，打有借到条(2015年5月29日)，盖有德州某置业有限公司章，王某乾、肖某、王某都签了字。15、刘谋所作证言，证实其从2013年4月份开始陆续借款给某置业本金合计72万元，截止2015年6月9日生成利息共计45万元，本息合计117万元整，利息20%；2015年6月9日，借款人换成了某公司。16、侯某所作证言，证实其是某公司办公室主任，因该公司资金周转困难，其通过宿迁成达置业有限公司的关系认识了任某友，任某友又介绍其认识了禹城市农商行行长赵某九。赵通过信贷人员告诉其以某公司名义办贷款不好办，需要从禹城找一家公司，以这家公司的名义办理贷款，以德州某的土地作为抵押。其回到公司就把这个情况告诉了马某平、王某乾、杨翠华和杨燕玲，杨燕玲电话告知其经股东商量，找禹城市方正建筑公司，以方正的名义和禹城农商行签订贷款合同，由其去办理贷款的事情。贷款办下来其中有600万是给了任某友150万，给了方正建筑公司45万（其中禹城农商行要求某公司替方正建筑公司还25万的贷款），剩下的就是平时的开支费用了，剩下的2400万成达置业公司用了500万，其他的1900万，公司的9个股东分了。17、张某祥所作证言，证实其是方正公司法定代表人，关于3000万元贷款是某公司的杨翠华等人找的其，由其出面向禹城市农商行贷款，由某公司使用，贷款资料是某置业公司准备的，资料中的购销合同双方是方正公司和江苏某公司购买设备事宜，但其公司没有购买设备。其和儿媳王某霞将贷款资料提供给银行并与银行办理贷款手续。银行将3000万贷款打到方正公司账户后，其又将该钱款转到江苏某公司了。18、王某霞所作证言，证实2014年1月份其公公张某祥告诉其某公司需要贷款3000万，让其提供方正公司相关资料帮其贷款。贷款时使用的购销合同是假的，其公司并未真正购买设备，只是为了将3000万贷款贷出来，购销合同是某公司的侯某给其提供的。3000万贷款到账后，其将该钱款汇给了宿迁成达置业有限公司。附王某霞辨认杨燕玲、杨翠华信息两份。19、李某所作证言，证实其是禹城市农商行工作人员，2013年12月，方正公司法定代表人张某祥提出贷款申请，由其公司财务人员王某霞向该行提供贷款资料申请贷款3000万元，用于购买公司机械施工设备，同时由某公司提供土地抵押担保。经该行进行贷前调查后，向方正公司发放了3000万元贷款的事实。二、书证1、德州某置业有限公司股东会议决议、股权转让协议、记账凭证，德州某置业有限公司股东会议决议协议书复印件一份（2011年1月30日），记账凭证、股权转让协议、公证书，企业变更情况，证实德州某置业有限公司成立、股权转让，股东变更为马某平、王某乾的过程。2、德州某置业有限公司组织机构代码证，企业法人营业执照复印件，税务登记证复印件，德州某置业有限公司企业简介、法定代表人、财务负责人简况、开户许可证，公司章程复印件，证实某公司组织机构代码证、税务登记证、营业执照、公司章程等情况。3、山东省德州市环境保护局环评复印件三份，建设用批准书及山东省禹城市房地产项目开发经营权证明复印件，证实某公司开发房地产项目环评项目审批情况。4、德州某置业有限公司第一次股东会决议，证实某公司实际上的各股东及其持股情况。5、并股协议书、2013年6月8日关于单某然的《并股协议书》补充条款复印件一份，证实李某现、单某然退股时的具体情况。6、德州某置业有限公司股东会决议及公司章程修正案、验资报告（附件：新增注册资本实收情况明细表、注册资本及实收资本变更前后对照表、验资事项说明），证实某公司的增加注册资本的情况。7、2014年9月28日会议纪要一份，证实某公司股东审议通过对公司2011年3月23日至2014年9月30日的经营情况进行财务审计并出具审计报告。8、2015年1月5日股东会决议一份，证实某公司全体股东会决议，马某平、杨翠华、杨燕玲、尹某贵退出公司，由王某乾、肖某、王某留守，退股条件按照李某现退股协议和付款方式，执行按年30%复息进行计算。方正公司名下的3000万元贷款由留守股东偿还。退股股东股金清算签字确认后，到工商行政管理部门将股权过户到留守股东名下。9、德州某置业有限公司股东会决议，德州某置业有限公司章程修正案及企业变更登记信息查询结果，证实某公司的股东变更情况。10、某公司财务部徐某德于2015.2.7做的说明一份，德州某置业有限公司股东入股及借款明细表（审计局制），公司记账凭证及收据，杨燕玲投资款统计（某公司提供）及公司记账凭证，杨翠华投资款统计表一份（某公司提供），证实某公司各股东实际占股及出资情况。11、某公司财务部提供的资产负债表九份，证实某公司自2010年至2016年未分配利润均为负数。12、某公司提供的2011—2013年资产负债表、损益表，证实该三年公司的利润总额和净利润等均为正数。13、莱芜金厦会计司法鉴定所关于德州某置业有限公司九位股东涉嫌职务侵占的司法鉴定意见书一份，证实某公司的基本情况，2015年1月6日某公司股东三人：王某乾、肖某、王某，注册资本5000万元；资产负债及损益情况：某公司2011、2012、2013、2015年1-6月份净利润均为负数，2014年净利润为正数；九位股东的债权投资及回款情况：杨翠华原始债权投资为430万元，违反公司法规定超额领取资金903.08万元。杨燕玲原始债权投资为430万元，违反公司法规定超额领取资金363.47万元。14、某公司关于杨燕玲分红款统计，证实杨燕玲共领取分红款609.4万元，另有15.9万元借条，杨燕玲称这些是公司费用，予以扣除。15、杨燕玲银行交易明细，证实杨燕玲银行交易情况。16、杨翠华分红款、退股转款统计复印件及相关凭证，证实杨翠华领取分红款合计604.9万元，退股转款942.6万元。17、杨翠华银行卡交易明细，证实杨翠华银行卡交易情况。18、抓获经过一份，证实2016年4月13日11时许，安徽省灵璧县公安局刑警大队民警在灵璧县灵城镇南关中央名府售楼部南侧路边一辆商务车内将山东禹城市公安局网上逃犯杨翠华、杨燕玲抓获。19、受案登记表、立案决定书及拘留证复印件肆份，证实禹城市公安局经济犯罪侦查大队在工作中发现，德州某置业有限公司自2014年以来在禹城市农商银行涉嫌骗取贷款3000余万元。2016年4月5日立案侦查，决定对被告人杨翠华、杨燕玲执行拘留。20、禹城市监视居住决定书两份，证实2016年5月13日，禹城市公安局对被告人杨翠华、杨燕玲采取监视居住措施。21、禹城市公安局吸毒现场检测报告书两份，证实被告人杨翠华、杨燕玲的检测样本结果均呈阴性。22、在逃人员登记信息表两份，证实杨翠华、杨燕玲在逃情况。23、被告人杨翠华、杨燕玲基本信息。24、禹城市公安经济犯罪侦查大队情况说明一份，证实2016年4月份该局民警在工作中发现，德州某置业有限公司在禹城市农村商业银行骗取贷款3000万元，2016年4月5日德州某置业有限公司骗取贷款立案侦查。2016年5月13日，禹城市审计局移交杨翠华、杨燕玲涉嫌职务侵占犯罪线索，遂立杨翠华、杨燕玲等人职务侵占案。现德州某置业有限公司骗取贷款案正在侦查中。25、禹城市审计局移送处理书禹审法移【2016】4号，证实禹城市审计局关于德州某置业有限公司杨翠华等6人涉嫌违法犯罪而移送禹城市公安局经济犯罪侦查大队处理的情况。26、某公司现金日记账及杨翠华往来账核对表（朱某俊提供，收件人张某涛、刘某军）证实某公司余欠杨翠华46.12万元。27、禹城市公安局拘留证、取保候审决定书，证实因职务侵占，李某现于2016.10.31被取保候审；尹某贵于2016.7.15被刑事拘留，同年8月9日被取保候审；单某然于2016年8月17日被刑事拘留，8月18日被取保候审。28、灵璧县受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证复印件，证实马某平因挪用资金被灵璧县公安局立案侦查，并于2017年1月5日刑事拘留，同年1月20日被执行逮捕。29、禹城市公安局经济犯罪侦查大队办案说明一份，证实2016年5月13日，禹城市公安局将涉嫌骗取贷款罪的杨翠华、杨燕玲采取监视居住强制措施。同日上午，根据该局掌握的线索，在讯问中杨翠华、杨燕玲交代了二人职务侵占的主要犯罪事实。同日下午，禹城市审计局移交杨翠华等人涉嫌职务侵占及非法吸收公众存款犯罪线索。因其非法吸收公众存款对象是特定人员不是社会公众，该局对杨翠华、杨燕玲职务侵占案进行立案侦查。2016年5月30日，禹城市审计局正式出具审计报告。30、关于3000万元贷款的相关证据①关于买卖机械设备的合同壹份，附买卖机械设备一览表（禹城市方正建筑安装工程有限公司公章由王某霞加盖）、收据。证实方正公司贷款时提供的与江苏宿迁成达置业有限公司签订的合同内容。②禹城市公安局调取农行江苏省泗洪支行有关证据：账号为1051010104XXXXXXX的开户信息以及自2013年12月份至今交易明细，户名宿迁成达置业有限公司，附：山东省农村信用社电汇凭证一张。中国农业银行分户账及企业客户历史交易明细（户名：宿迁成达置业有限公司，账号：1051010104XXXXXXX，2014年1月20日贷方发生额30000000.00，2014年1月20日借方发生额5000000.00五次，2220000.00一次，均转入方户名侯某）③杨燕玲江苏省合作银行泗洪支行账户明细查询表，证实杨燕玲账户转入、转出金额情况。④关于2014年元月19日担保3000万元贷款的分配方案一份及关于“2014年元月19日担保3000万元贷款分配方案”的补充说明一份，证实3000万贷款的分配情况。⑤记账凭证复印件两份。⑥禹城市公安局出具的关于德州某公司3000万贷款情况说明：该贷款目前德州某置业有限公司已经提供房屋作为抵押，并且有徐州中天投资有限公司、江苏乾景检验有限公司进行担保。⑦某公司出具的情况说明一份，证实德州某置业有限公司从未收到杨翠华、杨燕玲关于禹城市农村商业银行3000万元贷款的本金和利息。并且杨翠华、杨燕玲二人并未向禹城市农村商业银行偿还关于此3000万元贷款的本金和利息。⑧禹城市农商行出具的关于某公司在该行贷款情况的说明一份，证实2014年1月，方正公司以承揽南郡华府项目建设工程后自有资金短缺为由向该行申请贷款3000万元，2014年1月19日该行为禹城市方正公司发放了金额为3000万元的流动资金贷款，期限一年，由某公司土地使用权提供抵押担保。2015年4月10日，由某公司承接了该3000万元贷款。目前此笔贷款余额为2400万元，某公司已与该行达成还款协议。31、公司登记（备案）申请书、制定代表或者共同委托代理人授权委托书、某公司股东会决议二份、章程修正案、股权转让协议、股权变更税源信息登记表、企业法人、股权等事项变更备案表，证实某公司显明股东马某平与王某乾于2015年1月6日签订了股权转让协议，随后办理了股权变更工商登记，马某平名下的股份转让给王某乾、肖某和王某。三、被告人的供述。1、杨翠华所作供述和辩解，证实杨翠华是2011年3月份认缴400万元，成为某公司的实际股东，占有10%股权，工商登记的股东只有马某平和王某乾，其通过不定期参加股东会商议公司重大事项，通过参加股东会的方式行使权利。从2012年至退出公司，从公司提走现金1787.50万元，包括604.9万元的分红及借款、228万元农村信用社贷款、12万元的退还中介收益和942.6万元的社会集资退款股转款。以上提取款按股东会共同商定的按投入资金（包括股金）30％的利息按复利计算的。2014年以某公司提供抵押，从禹城市农村商业银行贷款3000万元的经过：大约在2014年初，某公司需要一笔钱，通过股东会议决议，打算以禹城南郡华府的一块地皮作抵押从禹城市农村商业银行贷款3000万元。参加此次股东会议的有马某平、肖某、尹某贵、杨燕玲、王某乾、王某、杨翠华。当时股东会决定，指定办公室主任侯某办理贷款的事情，贷款由留守股东偿还，2、杨燕玲所作供述和辩解，证实杨燕玲是2011年3月份认缴400万元，成为某公司的实际股东，占有10%股权，公司为了方便办手续，工商登记的股东只有马某平和王某乾，其通过不定期参加股东会商议公司重大事项，通过参加股东会的方式行使权利。2011年以来，其陆续从公司提走现金11893000元，包括6094000元分红款，3000万贷款分得564万元，15.9万元借款。以上提取款按股东会共同商定的按投入资金（包括股金400万元）30％的利息按复利计算的。其认可多领了312.39万元。2012年至2015年1月份退股前某公司股东领的款是他们的分红款，不向公司支付利息。其认为公司是有利润的，不存在亏损情况。2014年某公司提供抵押，从禹城农商行贷款3000万元的经过：侯某是某置业公司办公室主任，他与农商行协商让方正建筑公司以某置业公司土地抵押向禹城农商行借款3000万元钱。后其联系马某平、肖某、王某乾并经其授权同意侯某代理公司向银行贷款，贷款下来后，马某平、尹某贵、杨翠华、王某乾、肖某、杨燕玲在某公司商议的贷款分配协议并制定了贷款分配方案，方案上有六人签字。上述证据互相印证，足以认定。本院认为，职务侵占罪要求行为人有非法侵占本单位财物的主观故意，根据庭审中公诉机关的指控，本案中的“非法”是指违反《公司法》的规定，杨翠华、杨燕玲通过退股的形式将认缴出资高息非法返还。本院认为，虽然某公司股东（包括二被告人）均称该行为系退股行为，但退股的法律后果是：注册资本减少，且留守股东的股权无变化，即不会增加。但实际上，某公司的注册资本并未减少，且股东之间办理了股权变更的工商登记，退出股东的股权已经转移到了留守股东名下，这实际上是一种转让股权的行为，而转让股权并不违反法律规定，不符合“非法侵占”。另外，即便杨翠华、杨燕玲二人确实违反了《公司法》关于退股的规定，该行为应属于民商事纠纷，可以通过民事诉讼确认该行为无效，无需上升到刑法层面，用刑法来制裁该行为明显违反了刑法的谦抑性原则。且股东将认缴出资非法返还更符合抽逃资金的情况，但刑法早已在抽逃资金罪中将有限责任公司等认缴制公司抽逃资金进行了非犯罪化处理，再强行用职务侵占罪对该行为定性不符合刑法本意，因此，公诉机关指控的罪名不成立，二被告人及其辩护人关于被告人杨翠华、杨燕玲不构成职务侵占罪的辩护意见成立，本院予以采纳。关于杨燕玲辩护人辩称的3000万元贷款系方正公司所有的辩护意见，结合某公司股东、工作人员及方正公司人员的证言和其他相关证据可以确定，该3000万元贷款虽以方正公司的名义贷出，但实际是由某公司所有，该辩护意见不予采纳。关于二被告人是否构成骗取贷款罪，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条之规定，本院充分听取了控辩双方的意见。被告人杨翠华及其辩护人认为：1、本案涉及到贷款方面的证据不充分，也没有经过充分的质证。本案在法庭调查中都是围绕职务侵占方面的证据展开调查的，对贷款方面的证据没有涉及，确定杨翠华构成骗取贷款罪缺乏基础证据；2、被告人杨翠华不是3000万贷款的借款人或担保人，没有编造骗取贷款的事实，也没有参与订立借款合同的行为，不构成本罪。被告人杨燕玲及其辩护人认为：1、起诉书指控的事实不涵盖贷款的全过程，基于不告不理原则，被告人不应被判处骗取贷款罪；2、认定骗取贷款罪证据严重不足，公诉机关并没有提交涉嫌骗取贷款罪的任何原始证据；3、骗取贷款罪是结果犯，必须造成损失才能构成，而本案所涉贷款并不存在造成损失的风险。依据现有证据，认为涉案的这笔贷款已经偿还，不符合骗取贷款罪的构成要件。本院认为，因某公司无贷款资格，经该公司股东决议，以方正公司的名义从禹城市农商行贷款3000万元，该公司向银行提交了方正公司与江苏宿迁成达置业有限公司的虚假买卖机械合同，从禹城市农商行获得贷款3000万元，该事实有二被告人供述、侯某、方正公司法定代表人张某祥、王某霞的证言、买卖机械设备的合同、转账记录、银行出具的情况说明等证据予以证实，杨翠华系某公司副总经理，分管财务，杨燕玲供述称该3000万贷款是由其牵线联系，分配方案中也体现了其所分配份额较高，且侯某证言证实二被告人对该贷款具体操作情况均明知，以上证据均在法庭审理过程中经过质证，足以证实二被告人骗取贷款的事实，二被告人及其辩护人关于证据方面的异议及二被告人不构成骗取贷款罪的意见不予采纳。另外，即便银行并未因为被骗取贷款造成实际损失，但二被告人从银行骗取贷款3000万元的行为情节严重，构成骗取贷款罪。杨燕玲及其辩护人的关于骗取贷款罪必须造成损失的意见于法无据，不予采纳。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。综上，二被告人以欺骗手段取得银行贷款3000万元，情节严重，其行为构成骗取贷款罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人杨翠华犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2018年1月12日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。二、被告人杨燕玲犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2018年1月12日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 冲审 判 员  李冰峰人民陪审员  程 军二〇一八年一月十二日书 记 员  邵雅楠