文书内容河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2017）豫10民终4161号上诉人（原审原告）：刘桃红，女，汉族，1976年8月8日出生，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：王富春，许昌市魏都区关街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：焦爱霞，女，汉族，1971年4月17日出生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：冯勇刚，河南先利律师事务所律师。上诉人刘桃红因与被上诉人焦爱霞民间借贷纠纷一案，不服魏都区人民法院（2017）豫1002民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘桃红的委托代理人王富春、被上诉人焦爱霞及委托代理人冯勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘桃红二审上诉请求：撤销原判，改判被上诉人返还上诉人4万元并承担一二审诉讼费用。理由是：1、双方合伙并未实际开展，仅仅在开业前缴纳了意向金，而不是定金；2、上诉人提出退出，将合同及收据交给了被上诉人，被上诉人到商场重新以被上诉人焦爱霞的名义签订了合同、收据也换成了她本人的收据，且在一起商量事情时清楚承诺以后与我们无关，应当视为认可我们的4万元转化为借款。被上诉人应当归还我们借款。被上诉人焦爱霞辩称：双方系合伙，被上诉人对上诉人丈夫说转为借款的默认，是出于人道主义安慰，不代表上诉人退伙。要求维持原判。上诉人刘桃红一审提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告归还借款40000元。2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年8月，原被告双方合伙做生意，共同向驻马店市驿城区大润发时代购物广场有限公司交纳意向金70000元，其中原告交纳了40000元，被告交纳了30000元。后原告并未参与该生意的经营，双方终止了合伙关系，后被告迟迟不归还原告该笔意向金。为维护原告合法债权，特依法向贵院提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。被告焦爱霞辩称：原告提交的证据不能证明双方之间存在借贷关系，被告不应返还该笔款项。一审查明事实：2016年8月份，原、被告双方协商以合伙形式租赁驻马店市驿城区大润发时代购物广场三楼NO.035-41#,50-56#（共14个）柜台、铺位，规划用于共同经营男装、靓仔、裤子。2016年8月17日，原告出资40000元，被告出资30000元，以刘桃红名义向上述商场交纳定金7万元并签订商铺经营合同一份，该商场向原告出具收据一份，内容为“收据兹收到刘桃红411023197608082029、188××××8177交来”三楼男装区定金70000元整，加盖驻马店市驿城区大润发时代购物广场财务专用章”。交付定金后，因产生分歧，原告退出经营并要求被告返还其上述的40000元款项，但双方并未协商一致。经多次催要，原告将上述收据的原件交给被告，后被告在商场处将收据记载的名字更改为自己的姓名。后被告于2017年3月份也退出经营，被告自认该70000元款项仍在商场处。现原告主张40000元转化为借款，诉至法院，遂引起本案纠纷。以上事实有收据、刷卡凭证、《商铺经营合同》、录音、情况说明及庭审笔录等在卷为凭。一审认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。原告诉称本案争议70000元款项中的40000元系民间借贷法律关系的主张，因原被告双方签订合同及交纳费用先以原告刘桃红名义办理，该费用系定金的性质，在原告退出经营后，其提供的证据不足以证明涉案款项在其退出经营后，经双方协商一致，由被告借用、双方转化为民间借贷关系，故一审对原告的主张不予支持。本案争议40000元款项，可由双方另行解决。被告辩称的意见，理由正当予以支持。但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘桃红的诉讼请求。案件受理费800元，由原告刘桃红负担。本案二审中上诉人没有提供新证据，被上诉人提供驻马店大润发时代广场招商经理迟丹丹的短信一条，催缴租金，用于证明合伙人是上诉人刘桃红。上诉人刘桃红质证称：自己没有收到短信，因为自己已经退出，名字已经改成被上诉人焦爱霞，故，商场直接通知了焦爱霞，短信不能证明刘桃红是合伙人。本院经审核，该短信是迟丹丹通知焦爱霞，不能证明刘桃红是合伙人，本院不予采信。本院二审审理查明的事实：2016年8月份，上诉人与被上诉人双方协商以合伙形式租赁驻马店市驿城区大润发时代购物广场三楼NO.035-41#,50-56#（共14个）柜台、铺位，规划用于共同经营男装、靓仔、裤子。2016年8月17日，上诉人出资40000元，被上诉人出资30000元，以刘桃红名义向上述商场交纳定金7万元并签订商铺经营合同一份，该商场向原告出具收据一份，内容为“收据兹收到刘桃红411023197608082029、188××××8177交来”三楼男装区定金70000元整，加盖驻马店市驿城区大润发时代购物广场财务专用章”。交付定金后，因产生分歧，上诉人退出经营并要求被上诉人返还其上述的40000元款项，经多次催要协商，被上诉人焦爱霞默认上诉人刘桃红退出经营，刘桃红缴纳的4万元意向金转化成焦爱霞的借款。后上诉人将合同及收据原件交给被上诉人，2016年10月12日被上诉人在商场处将收据记载的名字更改为自己焦爱霞的姓名并以焦爱霞的名义与商场重新签订了商铺经营合同。后被上诉人自称于2017年3月份也退出经营，该70000元款项仍在商场处。以上事实有收据、刷卡凭证、《商铺经营合同》、录音、情况说明及庭审笔录等在卷为凭。本院认为，双方争议的焦点是刘桃红的4万元意向金双方转化成焦爱霞的借款。1、从行为上看，被上诉人接过载有上诉人名字的合同及收据原件，2016年10月12日被上诉人在商场处将收据记载的名字更改为自己焦爱霞的姓名并以焦爱霞的名义与商场重新签订了商铺经营合同，且此后自己独立经营，证明被上诉人接受上诉人退出经营的事实；2、从上诉人、被上诉人及上诉人丈夫的录音内容看，被上诉人丈夫数次强调“这4万元算俺借给你了”，被上诉人焦爱霞没有丝毫否定的意思表示，反而有“这以后肯定是与你们无关了”的陈述，在二审中被上诉人焦爱霞认可自己在录音中默认转为借款，但是解释说是自己出于“人道主义安慰”，本院认为，结合被上诉人焦爱霞更改合同及收据人名的事实和录音内容，“人道主义安慰”的解释不能成立，是被上诉人认可4万元意向金转化成借款的印证。综上所述，一审认定事实有误，判决不当，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销魏都区人民法院（2017）豫1002民初1454号民事判决；被上诉人焦爱霞于本判决生效后十日内退付上诉人刘桃红借款4万元。二审案件受理费各800元共计1600元，由被上诉人焦爱霞承担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  信宏敏审判员  谢新旗二〇一八年一月三十日书记员  李向阳执行催告义务人：根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：1.限制设立融资性担保公司、保险公司。2.限制公开发行公司债券。3.限制合格投资者额度审批。4.中止股权激励计划及对象。5.限制股票发行或挂牌转让。6.限制设立社会组织。7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。8.限制获取政府补贴。9.限制获得政策支持。10.限制担任国企高管。11.限制担任事业单位法定代表人。12.限制担任金融机构高管。13.限制担任社会组织负责人。14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。15.在入党或党员设立特别限制。16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。17.限制入伍服役。18.限制海关认证。19.限制从事药品、食品等行业。20.限制房地产、建筑企业资质。21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。22.限制律师、律师事务所获得荣誉。23.限制授信。24.限制从事不动产交易、国有资产交易。25.限制使用国有林地。26.限制使用草原。27.限制利用其他国有自然资源。28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。29.限制住宿宾馆饭店等高消费。30.限制高消费旅游。31.限制子女就读高收费学校。32.限制购买具有现金价值保险。33.限制新建、扩建、高档装修房屋。34、限制和控制出境35、加大刑事拒执惩戒力度36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口