广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤06刑终34号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄国荣，男，1978年5月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省梅县。因犯信用卡诈骗罪于2007年5月29日被山东省济南市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2.5万元，2008年7月10日经减刑释放。因本案于2016年7月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人吴杰，男，1982年9月1日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因犯容留他人吸毒罪于2014年10月24日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元，2015年6月1日刑满释放。因本案于2016年7月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人黄国荣、吴杰犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月28日作出（2016）粤0606刑初4946号刑事判决。原审被告人黄国荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：1.被告人黄国荣贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吴杰两次2016年7月6日晚，被告人黄国荣与被告人吴杰通过微信联系，约定由黄国荣以人民币2000元的价格贩卖25克甲基苯丙胺给吴杰，后吴杰通过支付宝将毒资转账给黄国荣。次日晚，黄国荣在广州市海珠区洪某路公交车站将25克甲基苯丙胺交给吴杰。2016年7月13日晚，被告人黄国荣与被告人吴杰通过微信联系，约定由黄国荣以3600元的价格贩卖50克甲基苯丙胺给吴杰，吴杰通过支付宝将部分毒资600元转账给黄国荣。后黄国荣去到广州市海珠区敦和路某行地产门口路段等吴杰给剩下的毒资再去找其上家购买毒品时被民警抓获。2.被告人吴杰贩卖甲基苯丙胺给霍某两次2016年7月11日晚，被告人吴杰与证人霍某通过微信联系相约进行毒品交易，两人去到约定地点佛山市顺德区陈村镇永兴章甲路6号兴达百货店门口，吴杰将两包甲基苯丙胺交给霍某，霍某将毒资400元通过微信分两次转账给吴杰。2016年7月12日晚，被告人吴杰与证人霍某通过微信联系相约进行毒品交易，两人去到约定地点佛山市顺德区陈村镇旧圩横石排45号回力专卖店门口西面对开，吴杰将用烟盒包装的三包甲基苯丙胺交给霍某，并收取霍某的部分毒资人民币200元，离开时被民警抓获。民警当场在霍某身上查获了三包甲基苯丙胺（净重共2.61克），在吴杰站立位置附近起获其所扔的毒资人民币200元。原判认定上述事实的证据有：1.抓获经过。证实2016年7月12日20时08分，吸毒人员霍某主动到顺德区公安局陈村派出所旧圩社区民警中队举报称其曾多次向被告人吴杰购买甲基苯丙胺。次日零时许，霍某主动配合公安机关，假装购买毒品与被告人吴杰约定在佛山市顺德区陈村镇中心小学门口对开停车场进行交易，民警于当日零时45分在上址将交易完毕的霍某、吴杰抓获。经讯问，吴杰交代其贩卖甲基苯丙胺给霍某，还交代其贩卖的毒品是向被告人黄国荣购买。后经吴杰辨认及公安机关侦查，确定了被告人黄国荣的真实身份。2016年7月14日零时许，在被告人吴杰的配合下，民警在广州市海珠区敦和路路段将被告人黄国荣抓获。2.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、暂扣财物收据、取样笔录、称量笔录及扣押、发还、移交清单。证实民警在被告人黄国荣身上搜出一台白色三星手机（号码150××××1971）；在被告人吴杰的裤袋里搜出一个打火机、一台苹果5S手机（号码136××××9778），在离吴杰站立的顺德区陈村镇旧圩正街128号之一门前约5米的墙角下搜出现金人民币228.5元，其中人民币28.5元及打火机已发还吴杰，涉案毒资人民币200元暂扣于佛山市顺德区公安局；民警将霍某控制后，霍某交出一个打火机、一台手机（号码150××××3552）、一包香烟、一张纸巾、三小包白色晶体，香烟、打火机、手机已发还霍某，白色晶体移交佛山市顺德区公安局禁毒大队；民警对从霍某身上起获的三小包毒品可疑物进行称量及取样送检，三小包毒品可疑物净重分别为0.85克、0.88克、0.88克。3.顺公（司）鉴（化）字[2016]07036号化验检验报告及鉴定意见通知书。证实霍某身上的三包白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。4.现场勘验笔录。证实民警对案发现场广东省广州市海珠区洪德路公交车站、广州市海珠区敦和路德诚行地产门口路段、佛山市顺德区陈村镇旧圩横石排45号回力专卖店门口西面对开、佛山市顺德区陈村镇永兴章甲路6号兴达百货店门口的勘验情况。5.微信聊天记录、转账记录。证实：（1）被告人吴杰于2016年7月6日晚在微信上与黄国荣商量向黄国荣购买半盒毒品并用支付宝转账2000元给黄国荣的情况；（2）被告人黄国荣、吴杰于2016年7月7日晚在微信上联系见面的情况；（3）被告人吴杰于2016年7月13日晚联系黄国荣购买一盒毒品并用支付宝转账600元给黄国荣的情况；（4）被告人吴杰与证人霍某于2016年7月11日21时许有过微信联系，霍某将毒资通过微信转账给吴杰；（5）被告人吴杰与证人霍某于2016年7月12日晚、2016年7月13日凌晨商量交易毒品的聊天记录。6.通话记录。证实证人霍某的电话号码150××××3552与被告人吴杰的电话号码136××××9778在2016年7月5日、7日、8日、9日、11日有多次通话记录；被告人吴杰的电话号码136××××9778与被告人黄国荣的电话号码150××××1971（户名黄某）于2016年6月22日、7月6日、7日、8日、13日、14日有多次通话记录，且黄国荣于2016年7月13日23时许之后连续多次与“阿姗”的电话号码131××××4134通话后接着与吴杰通话。7.现场检测报告书及告知书。证实被告人吴杰、黄国荣的尿液样本经现场检测结果呈甲基苯丙胺阳性，吗啡、氯胺酮阴性；证人霍某的尿液样本经现场检测结果呈甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮阴性。8.户籍证明及前科材料。证实被告人黄国荣、吴杰的身份情况，被告人黄国荣因犯信用卡诈骗罪于2007年5月29日被山东省济南市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2.5万元，2008年7月10日经减刑释放；被告人吴杰因犯容留他人吸毒罪于2014年10月24日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元，2015年6月1日刑满释放。9.证人霍某的证言及辨认、指认笔录：2009年左右的一天，我经朋友介绍认识了吴杰，交往中得知他是吸毒人员，后向他购买过四、五次甲基苯丙胺。2016年7月11日18时许，我在微信上向吴杰购买2克甲基苯丙胺，吴杰同意，我便到顺德区陈村镇中心小学往前一点的一间士多店边与吴杰碰面，吴杰将2克甲基苯丙胺丢在我摩托车车头位置。出发前我已用微信转账200元给吴杰，交易后我又用微信将剩下的200元毒资给他。2016年7月12日23时许，我用微信与吴杰取得联系，向吴杰提出购买1克甲基苯丙胺，吴杰说他在外面宵夜，要到12点半才行，并说先给我3克毒品，我可以先给1克毒品的钱，余款迟点再给，我同意。2016年7月13日零时43分许，我到顺德区陈村镇中心小学对面，两分钟后吴杰过来，将用南京牌烟盒装着的3克甲基苯丙胺给我，我就将200元毒资交给他，他走到巷子时被警察抓获。证人霍某通过照片辨认出被告人吴杰；通过照片指认了其尿检结果、涉案手机及手机卡、微信账号、用烟盒及纸巾包裹的三包甲基苯丙胺及称重结果、毒资200元、案发时其驾驶的摩托车、案发地点。10.被告人吴杰的供述及辨认、指认笔录：2016年7月11日18时左右，我收到霍某的微信，霍某问我有否甲基苯丙胺可以卖给他，我说有，他就说要两个，我们约好在顺德区陈村镇永兴中心小学前一点的小卖部门口交易，霍某说他账上的钱不够，先通过微信转账支付了200元给我。18时30分左右，霍某用微信通知我说已经到了，后我去到上述小卖部门口把一盒装着两小包甲基苯丙胺的南京牌香烟盒交给霍某，霍某收到毒品后离开，21时许，霍某通过微信转账把余款200元转给我。2016年7月12日23时30分左右，霍某在微信上问我有没有货，我说身上有3个，可以全部给他，他说现在只有200元，我就说先给200元，其余以后再给，并叫他到顺德区陈村镇中心小学门口对出停车场找我。次日零时30分左右，我到上述约定地点见到霍某后，从裤袋里掏出用南京牌香烟盒装着的三包甲基苯丙胺交给霍某，霍某就把现金200元给我，我收钱后走进了一条巷子，发现有人追来，我就马上把刚收来的毒资200元及身上携带的钱全部扔到地上，很快警察过来将我抓获。我平时有吸食甲基苯丙胺，我的毒品都是向一名叫“阿某”的广州人购买，买回来80元至100元每克，卖给霍某每克200元，我共向“阿某”购买过大约10次甲基苯丙胺。2016年7月6日，我通过微信向“阿某”求购25克甲基苯丙胺，他要价2000元，我就将2000元先用支付宝转给他，后我们约定在广州市海珠区洪某路一巴士站交易。次日，我坐车到约定地点，“阿某”将用烟盒装着的25克甲基苯丙胺交给我。毒品被我自己吸食了一大部分，还有5克分两次转卖给了霍某。我被抓获后协助公安机关将“阿某”抓获。2016年7月13日20时许，我在顺德区公安局陈村派出所使用微信问“阿某”是否有货，他回复说有50克，价格是3600元，我答应并先用支付宝转给他600元，说好余款见面后再给。当日22时许，我带着民警一起到约定地点广州市荔湾区芳村洪某路一公交车站附近，问“阿某”是否已经将毒品准备好，“阿某”说他将毒品放在别人保险柜内，保险柜打不开，要去其他地方拿毒品，让我到广州市海珠区江南医院等他，后我带着民警到江南医院附近，见“阿某”出现在江南医院附近的一间美宜佳超市门口，民警就上前将“阿某”抓获。我和“阿某”之间没有任何债务关系，我们之间的支付宝交易均是用于支付毒资。被告人吴杰通过照片辨认出证人霍某，辨认出被告人黄国荣就是“阿某”，指认了作案地点、贩卖的三小包毒品及称重结果、包裹毒品的纸巾及烟盒、交易时霍某所驾驶的摩托车、涉案手机及手机卡、其扔在地上的钱。11.被告人黄国荣的供述及辨认、指认笔录：2016年7月6日晚，“杰仔”通过微信问我有无甲基苯丙胺卖，我问他要多少，他说要半盒（25克），我答应，并说价格为2000元，后他通过支付宝转给我2000元。次日晚，我把洪某路公交车站的位置通过微信发给杰仔，和他见面后，我把25克甲基苯丙胺放在一个烟盒里给他，他拿到后就坐车离开。这25克毒品是我2016年7月6日晚在洪某路公交车站后面以1300元向一名叫“肥佬”的男子购买。2016年7月13日20时许，“杰仔”在微信上问我有没有甲基苯丙胺卖，我回复说没有，他让我尽量想想办法，我就说我这里刚好有一盒（50克）甲基苯丙胺，要收他3600元，他说没问题，还通过支付宝转了600元给我，说剩下的3000元等见面时再给。我们约定在上次交易的地方广州市海珠区洪某路公交车站交易。23时许，他问我货准备得怎么样，因为我身上根本没有毒品，就骗他说那一盒毒品被锁在保险柜里，打不开，实在给不了他一盒甲基苯丙胺，他让我尽量想办法，后我跟他说可以带他一起去敦和找我的上家“阿姗”拿货，后我去到敦和路江南医院附近并把位置告诉他，到次日凌晨许，我就被民警抓获。因我没有足够的钱向上家“阿姗”购买一盒毒品，所以就约“杰仔”到敦和，“杰仔”给我剩下的3000元后，我就可以拿着这钱向“阿姗”购买一盒甲基苯丙胺给“杰仔”。我向“阿姗”购买一盒甲基苯丙胺的价格是2300元。被告人黄国荣通过照片辨认出被告人吴杰就是“杰仔”，指认了其尿检结果、作案地点、作案用的手机、转账记录截图、通话记录截图、微信聊天截图。12.视听资料。证实公安机关对被告人黄国荣、吴杰进行讯问的情况及涉案手机通讯记录情况，并附有制作说明。原审判决认为，被告人黄国荣无视国家法律，共二次贩卖毒品甲基苯丙胺75克；被告人吴杰无视国家法律，共二次贩卖毒品甲基苯丙胺，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴杰在前罪被判处有期徒刑且执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人吴杰归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人吴杰有立功表现，依法予以从轻处罚；被告人黄国荣在其第二次贩卖毒品甲基苯丙胺50克时，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。缴获的涉案毒资人民币200元应予没收，上缴国库；缴获的涉案毒品甲基苯丙胺2.61克应予以没收、销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十三条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄国荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人吴杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。三、对暂扣于佛山市顺德区公安局的涉案毒资人民币200元予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库；对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的涉案毒品甲基苯丙胺2.61克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁。上诉人黄国荣上诉提出：（1）公安机关钓鱼执法，收集的非法证据应予排除；（2）本案物证缺失，证人证言也不符合事实，原判据以定罪的证据并不充分，我并未贩卖毒品。经审理查明，原审判决认定上诉人黄国荣及原审被告人吴杰犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人黄国荣所提公安机关钓鱼执法、收集的证据系非法证据的意见，经查：（1）公安机关获悉上诉人黄国荣贩卖毒品的相关线索后，以购买毒品的名义将黄国荣约出并将其抓获，这种侦查手段系出于国家打击毒品犯罪之需要，也是由毒品犯罪的隐蔽性所决定，此侦查过程并未违反法律规定；（2）侦查人员在对黄国荣、吴杰讯问时都有同步录音录像，证实民警讯问过程的合法性，由此收集的言词证据并不属于非法证据，可以作为定案的根据。故对上诉人黄国荣所提此点意见，不予采纳。关于上诉人黄国荣所提其并未贩毒、本案定罪证据并不充分的意见，经查，上诉人黄国荣在侦查阶段的供述一直很稳定，供称了其向原审被告人吴杰贩卖毒品的事实，现其翻供并不能提出合理的理由；原审被告人吴杰也指认黄国荣曾向其贩卖毒品，并以购毒为名协助公安机关抓获了黄国荣；微信聊天记录、转账记录、通话记录等证据也能对黄国荣、吴杰的供述加以印证，本案证据已达确实充分的程度，足以认定。对上诉人黄国荣所提此点意见，不予采纳。关于原审被告人吴杰贩毒数量的计算问题，经查，吴杰系有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，原审未以吴杰购买的25克甲基苯丙胺计算其贩毒数量有误，应予纠正。本院认为，上诉人黄国荣、原审被告人吴杰贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人吴杰系累犯，依法应从重处罚，其同时又有立功、坦白等情节，依法可从轻或者减轻处罚。上诉人黄国荣在其第二次贩卖毒品过程中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。缴获的毒资人民币200元应予没收并上缴国库，缴获的毒品应予没收并销毁。原判认定事实清楚，审判程序合法，虽因计算原审被告人吴杰的贩毒数量有误致对吴杰量刑畸轻，但鉴于上诉不加刑原则，本院对全案予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一八年一月十一日书记员 陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。