江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2558号上诉人（原审原告）：徐国明，男，1961年7月26日生，汉族，住如东县。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司如东支行，住所地如东县。负责人：张健，该行行长。委托诉讼代理人：袁新林，江苏琴海律师事务所律师。上诉人徐国明因与被上诉人中国工商银行股份有限公司如东支行（以下简称工行如东支行）劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2017）苏0623民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐国明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审认定事实不清。仅对2016年8月11日以后的事实进行认定，对其主张的2013年3月25日至2016年8月11日期间工行如东支行所存在的违法违约事实未作评判和认定，也未阐释理由，而这些事实直接关联到应否认定其行为构成旷工以及该行解除劳动合同行为是否合法。2013年3月25日至2016年12月31日期间，其先后两次提出补偿损失主张，第一次是2014年8月向如东县人民法院提起诉讼，第二次是2016年8月11日在谈话笔录中向工行如东支行主张，一审认定其未在法律规定的期限内主张权利与事实不符。零基客户经理原先一直无需考勤的事实一审未予确认错误。2.一审适用法律不当。工行如东支行无权命令其按时报到上班。《员工违规行为处理规定》并未对旷工进行定义和界定，工行如东支行的告知函不具有制度效力。一审替代用人单位认定员工行为构成旷工系滥用职权。一审举证责任分担颠倒，未要求用人单位举证存在合法有效的工作时间制度反而要求其就工行如东支行长期执行的工作制度提供明文制度依据承担举证责任，其主张的系实际情况，怎么可能存在明文规定。一审认为用人单位要求该岗位人员参加考勤是加强员工管理错误，一审否定其主张的工行如东支行虚构处罚制度依据、执行处罚程序违规、解除劳动合同通知书未列明处罚事实依据剥夺其申诉申辩的权利等亦明显错误。3.其对一审起诉请求第二项申请变更，请求二审法院参照江苏省统计局编制的江苏省统计年鉴公布的相关数据判令工行如东支行补偿其2013年5月至判决生效期间的工资损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。工行如东支行辩称：1.工行如东支行可以依据双方签订的劳动合同相关约定调整徐国明的工作岗位，不存在对徐国明工作岗位违法调整问题。且徐国明对此曾申请仲裁并向法院起诉，双方达成和解协议后徐国明主动撤回起诉。2.徐国明从2016年6月开始旷工至2016年12月31日，其间，工行如东支行派人至广西找到徐国明向其送达告知函、找其谈话，告知其旷工及面临的后果，动员其按告知书要求回单位报到上班，徐国明签收告知函并在谈话笔录上签字，但仍未到单位报到上班，工行如东支行将徐国明的旷工事实以及对徐国明作出的解除合同处理意见报告工会后向徐国明发出解除劳动合同通知书并无不当。3.虽解除劳动合同通知书中所列徐国明违反《员工违规行为处理规定》条款错误，但解除劳动合同的根本依据是徐国明存在旷工的基本事实，且徐国明对员工旷工面临的处理结果即解除劳动合同的后果亦非常清楚。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐国明向一审法院起诉请求：1、确认工行如东支行解除与其劳动合同的决定构成违法解除劳动合同；2、工行如东支行按正常履职员工同期工资收入平均额补偿其自2013年5月起至判决生效之日的工资；3、工行如东支行按照经济补偿金标准的2倍支付违法解除的赔偿金266436元。一审法院认定事实：2008年6月1日，徐国明、工行如东支行签订无固定期限劳动合同。2016年8月11日，工行如东支行派工作人员前往广西与徐国明进行谈话通知其到工行如东支行上班，并告知其根据《员工违规行为处理决定》第184条“严重违反劳动纪律，有下列情形之一，解除劳动合同：（一）经批评教育无效，连续无故旷工时间超过10个工作日或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的……”，徐国明表示这些其都懂。同日，工行如东支行向徐国明送达《告知函》一份，内容为：“为了加强对员工的日常管理，规范员工日常工作秩序，严肃员工工作纪律，请你务必于2016年8月22日上午8：00前到支行综合管理部报到。2016年8月22日起既未到行上班、又未办理相关请假手续的，我行将按照《员工违规行为处理规定》相关条款执行。”后徐国明于2016年8月22日起一直未到工行如东支行上班，也未办理请假手续。2016年12月24日，工行如东支行向工会提交《关于对我行徐国明因旷工问题的处理意见》，载明“……2016年8月11日，我行派专人赴广西防城港市找到徐国明。把我行出具的要求其在2016年8月22日前到支行报到上班的《告知函》交给徐国明，徐国明收到确认后签了字，但仍拒绝上班。我行又把《员工违规行为处理规定》向徐国明作了书面告知，并在谈话笔录上签了字。时至今日，徐国明仍未来上班。对此，根据总行《员工违规行为处理规定》第184条规定：经批评教育无效，连续无故旷工时间超过10个工作日或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的，解除劳动合同。经我行行长办公会讨论决定，给予徐国明作出解除劳动合同的处理。”工会收到该处理意见后未提出反对意见。2016年12月30日，工行如东支行以徐国明违反《员工违规行为处理规定》第184条之规定，决定于2016年12月31日解除与徐国明的劳动合同。一审另查明，徐国明于2011年11月28日签名确认对《员工违规行为处理规定》（工银发[2011]106号）已经进行学习，该规定第一百八十四条内容为“严重违反劳动纪律，有下列情形之一，解除劳动合同：（一）经批评教育无效，连续无故旷工时间超过10个工作日或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的……”；徐国明于2014年12月15日签收《员工违规行为处理规定（2014年版）》，该2014年版规定第一百八十五条内容为“有下列情形之一，解除劳动合同：（一）无正当理由旷工，连续旷工时间超过10个工作日，或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的……”。一审法院认为，（一）关于工行如东支行是否违法解除与徐国明劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，(1)2011年版及2014年版《员工违规行为处理规定》均规定“连续无故旷工时间超过10个工作日或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的,解除劳动合同”，且徐国明对《员工违规行为处理规定》未有异议，（2）工行如东支行于2016年8月11日告知徐国明要求其2016年8月22日8时前到单位报到，徐国明自认自2016年8月22日至2016年12月30日均未到工行如东支行上班，其行为显然严重违反工行如东支行的上述规章制度，（3）工行如东支行在作出解除决定前已将解除事由通知工会，故一审认为工行如东支行解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的情形，对徐国明主张工行如东支行解除劳动合同违法并要求工行如东支行支付违法解除赔偿金的诉讼请求不予支持。徐国明认为工行如东支行系违法解除劳动合同，并提出以下理由：（1）工行如东支行认定其旷工无依据，因就零基客户经理岗位并无相应的工作时间制度，且长期以来工行如东支行对零基客户经理岗位执行的是不定时、不定点的工作制度，已经约定俗成；（2）工行如东支行依据的处罚制度系虚构，工行如东支行主张其违反《员工违规行为处理规定》第184条，故解除劳动合同，而实际上第184条根据就未出现“解除劳动合同”字样；（3）处罚程序违规，①《员工违规行为处理规定（2014年版》第20条规定“建议给予行政处分的，还应形成错误事实见面材料与责任人见面”，徐国明在收到《解除劳动合同通知书》前，根本不清楚犯了何种错误，更别提见过“错误事实见面材料”；②工行如东支行作出的《解除劳动合同通知书》未列明处罚的事实依据，剥夺了其申诉申辩的权利；③工行如东支行通知工会的理由不完整、不客观，应当视为未通知。对此一审认为，关于理由（1），徐国明主张零基客户经理岗位无需到用人单位上班无法律依据，亦未能提供用人单位有相应规章制度的规定，法院难以采纳；至于其所称的零基客户经理原先一直无需考勤，即使该情况属实，用人单位要求该岗位人员参加考勤亦是单位加强员工管理的表现，并不违反法律法规的规定。关于理由（2），2014年版《员工违规行为处理规定》第184条确未对解除劳动合同情形进行明确规定，工行如东支行解释其适用的是2011年版《员工违规行为处理规定》第184条规定，对应的是2014年版的185条。一审认为，工行如东支行应引用最新处理规定的条款，但考虑到①2011年版的处理规定徐国明无异议且已予以学习，②2014年版的处理规定第185条也有相应的规定，③工行如东支行派工作人员到广西与徐国明谈话时已告知徐国明《处理规定》中关于旷工满一定时间解除劳动合同的规定及不按规定时间到单位上班将按《处理规定》执行，故工行如东支行以徐国明旷工为由解除劳动合同并无不当，对徐国明所称的工行如东支行虚构规章制度不予采纳。关于理由（3）第①点，首先，《员工违规行为处理规定（2014年版》第20条规定的是给予行政处分的情形下，应形成错误事实见面材料，工行如东支行系与徐国明解除劳动合同，而非对徐国明作出行政处分，在该规定第五条明确处理种类包括违规积分、批评教育、诫勉谈话、取消行内专业资格、日常处理和行政处分，其中第（五）项明确解除劳动合同属日常处理；再者，工行如东支行在通知徐国明上班时，曾派工作人员到广西与徐国明谈话，告知徐国明《处理规定》中关于旷工满一定时间解除劳动合同的规定及不按规定时间到单位上班将按《处理规定》执行，故徐国明称不知因何种原因解除劳动合同难以采纳。关于理由（3）第②点，虽然工行如东支行作出的《解除劳动合同通知书》未列明处罚具体事由，但如上所述，工行如东支行已经提前告知徐国明不按时上班将按解除劳动合同的规定执行，徐国明也在谈话中表示对不回去上班已想好多种结果，等工行如东支行作出处理决定，将利用法律武器维护权利，故徐国明以解除通知书未列明解除的具体事由导致其申诉申辩权利受损无依据，法院不予采纳。关于理由（3）第③点，工行如东支行在通知工会时写明系因工行如东支行通知徐国明在2016年8月22日前报到上班，而徐国明一直未来上班，根据《员工违规行为处理规定》对徐国明旷工行为作出解除劳动合同的决定，如工会认为用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，有权要求用人单位纠正，现工会对用人单位提出的处理意见未提出异议，故对徐国明的该项辩称亦不予采纳。（二）关于徐国明要求工行如东支行按正常履职员工同期工资收入平均额补偿自2013年5月起至判决生效之日的工资的诉讼请求。徐国明主张其提出该项诉讼请求的依据是“同工同酬”，庭审中，徐国明认可与其从事相同岗位的人员工资水平是一致的，对此一审认为，所谓同工同酬是指用人单位对从事相同工作的劳动者制定统一的劳动待遇标准，同时兼顾劳动者在单位工作年限、技能水平、技术职称等因素。现徐国明认可与其相同岗位的人员工资水平是一致的，又以“同工同酬”为由要求补足工资于法无据，且同一单位的员工岗位不同、工作年限不同等均会影响工资收入，徐国明要求按照全部参加考勤人员的工资收入平均额计算其工资亦无法律依据，故法院对徐国明该项诉讼请求亦不予支持。一审庭审中，承办人就“同工同酬”问题向徐国明进行释明，徐国明解释虽然工行如东支行安排其从事零基客户经理岗位，其从未同意过从事该岗位，故不应该按照该岗位的工资标准领取工资，应按其2013年3月25日工作岗位变更前从事的信贷部门综合岗的工资标准领取工资，另因工行如东支行对每个岗位的工资没有明确规定，故应该按照全部正常考勤人员的平均工资补足其工资。对此一审法院认为，如徐国明认为岗位变更不符合法律规定或劳动合同约定，应在法律规定的期限内主张权利，现徐国明在工行如东支行与其解除劳动合同的情形下，直接提出要求按照原从事的信贷部门综合岗工资标准发放工资法院难以采纳。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条之规定精神，判决驳回徐国明的诉讼请求。案件受理费予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.工行如东支行解除与徐国明的劳动合同是否合法。2.徐国明二审中要求变更一审诉请第二项为请求参照江苏省统计年鉴公布的数据补偿其2013年5月起至判决生效之日止的工资损失能否得到支持。关于争议焦点1，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，工行如东支行主张曾于2015年7月7日向徐国明发函要求其回行上班，徐国明对此否认，但徐国明对工行如东支行2016年8月11日向其发出书面告知函，要求其于2016年8月22日8时前到支行综合管理部报到予以确认，不持异议，但徐国明并未在通知函规定的8月22日前前往工行如东支行报到，并且至2016年12月30日一直未至该行上班，一审因此认定徐国明的该行为已经构成旷工，并无不当。工行如东支行《员工违规行为处理规定（2014）年版》第185条规定，经批评教育无效，连续无故旷工时间超过10个工作日或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的，解除劳动合同。该规章制度徐国明已签收明知，故工行如东支行以徐国明严重违反用人单位规章制度解除与其劳动合同符合法律规定。徐国明认为其所在零基客户经理岗位原先无需考勤，故其不至单位上班并不构成旷工。本院认为，用人单位对与其形成劳动关系的劳动者享有管理权，包括决定对员工执行相应的考勤制度，即便徐国明所在岗位原先不进行考勤，亦不碍工行如东支行其后加强管理、行使要求员工进行考勤的权利，徐国明在工行如东支行明确要求其至单位上班后，仍不接受管理、拒绝按通知要求报到上班且长达数月，构成旷工，事实清楚，徐国明的上述抗辩，本院不予采纳。至于工行如东支行向徐国明发出的解除劳动合同通知书中所列的违反《员工违规行为处理规定》第184条与旷工及解除劳动合同的规定不一致的问题，工行如东支行对此解释为，其适用的是2011年版《员工违规行为处理规定》第184条，对应的是2014年版185条。本院认为，2011年版的处理规定已为2014年版处理规定取代，工行如东支行引用2011年版第184条有所不当。但该两个版本关于旷工时间及相应处理规定的条款，内容一致，且徐国明对该两版本及规定均予以了学习。工行如东支行派员到广西与徐国明谈话时，告知徐国明《处理规定》关于旷工满一定时间解除劳动合同的条款内容及不按规定时间到单位上班将按《处理规定》执行的处理后果。故应当认定，工行如东支行解除与徐国明劳动合同的依据，在于徐国明违反了规章制度中关于旷工的规定，谈话笔录表明徐国明对工行如东支行找其谈话意在提示其按时至单位报到及旷工将面临的处理后果，明知且无异议。故徐国明关于工行如东支行解除劳动合同无依据的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点2，一审中徐国明要求工行如东支行按正常履职员工同期工资收入平均额补偿其自2013年5月起至判决生效之日的工资。二审中徐国明要求变更该诉请为请求参照江苏省统计年鉴公布的相应数据补偿其2013年5月起至判决生效之日止的工资损失。本院认为，当事人变更诉讼请求的，应于一审法庭辩论终结前提出，在第二审程序中，当事人不得变更一审诉讼请求，故徐国明二审中关于变更补偿工资标准的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，徐国明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇一八年一月十日书记员 陆媛霞