山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁03民终3894号上诉人（原审被告）：张志祥，男，1970年12月30日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：吕翠，山东博骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张春玲，女，1965年4月22日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：张青，男，系被上诉人张春玲之夫。原审被告：张业红，女，1971年1月20日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：吕翠，山东博骏律师事务所律师。上诉人张志祥因与被上诉人张春玲、原审被告张业红民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017)鲁0303民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张志祥及其委托诉讼代理人吕翠，被上诉人张春玲及其委托诉讼代理人张青，原审被告张业红及其委托诉讼代理人吕翠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张志祥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用、申请费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提交的出具时间为2016年2月3日数额为277000.00元的借条无效，该借款并未实际发生；上诉人已经向被上诉人偿还借款137400.00元，应扣减借款数额。被上诉人张春玲辩称，其于2014年10月22日通过银行转账借给上诉人20万元，又借给上诉人现金7.7万元，于2015年12月4日通过银行转账借给上诉人30万元，又借给上诉人现金35.1万元，有银行流水及借条为证。关于13.74万元在一审中已经确认与涉案欠条的借款无关。一审判决证据确凿，判决准确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。张业红陈述称，涉案房产是张业红的，已经将房产过户给被上诉人，抵顶了借款30万元。淄川的这套房子是借了被上诉人20万，已经还了13.74万。张春玲向一审法院起诉请求：1.张志祥、张业红偿还借款20万元；2.张春玲对抵押物享有优先受偿权；3.张志祥、张业红承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月20日，张志祥、张业红与张春玲签订房地产抵押契约，约定张志祥、张业红以坐落于淄川区山川路1号颐中·山水缘19号楼1单元2层中东户的房产抵押向张春玲借款20万元。2014年10月22日，张春玲分两笔将款项足额转账至张志祥账户中。抵押房产办理了抵押登记。该借款张志祥、张业红迟迟未予归还。2016年2月3日，张志祥、张业红又给张春玲更换借条（金额为277000.00元），并约定于2016年6月30日前归还。除了涉案的20万元借款，张春玲还曾向张志祥、张业红借款30万元，用坐落于张店区共青团西路北六巷5号楼3单元3层西户的房产抵押，该房产的所有权人为张业红。2016年11月18日，张春玲与张业红签订一份协议书，张业红将坐落于张店区共青团西路北六巷5号楼3单元3层西户的房产过户给张春玲抵账30万元，以后张春玲不再找张业红。该协议已经履行完毕。对于该协议，张春玲认为，该协议书只是针对30万元借款；而张业红认为，房产过户给张春玲后，双方之间的所有债权债务和张业红无关。张志祥与张业红曾系夫妻关系，于2016年6月22日登记离婚。一审法院认为，张志祥、张业红在婚姻存续期间向张春玲借款，属夫妻共同债务，应当共同承担还款责任。本案的焦点问题是2016年11月18日的协议书，能否免除张业红对本案的债务。2016年11月18日的协议书的内容与张春玲与张志祥、张业红之间的案外另一笔抵押借款（金额30万元）相互对应，显然该协议书所指向的债务仅限于30万元的借款，与本案借款无关。张业红以该协议书认为应当免除其还款责任的答辩意见，不予采信。张业红提供的银行账户明细，均发生在张志祥、张业红重新出具借条之前，其要求扣减借款数额，证据不足，亦不予采信。因此，张春玲要求张志祥、张业红偿还借款20万元的诉讼请求，予以支持。张春玲依法对张志祥、张业红提供的抵押物享有优先受偿权。张志祥未到庭参加诉讼，视为自动放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张志祥、张业红于本判决生效之日起十日内共同偿还张春玲借款20万元。二、张春玲有权以抵押物（所有权人为张志祥、坐落于淄川区山川路1号颐中·山水缘19号楼1单元2层中东户的房产）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300.00元、申请费1570.00元、公告费560.00元，由张志祥、张业红负担。二审中，上诉人张志祥提交2016年4月26日张青书写的收到条一份，拟证明被上诉人已收到款项34000.00元。被上诉人张春玲对该收到条的真实性无异议，认可收到该款项，但认为与本案20万元的借款无关。被上诉人张春玲提交银行流水明细一宗，拟证实其2015年8月31日通过银行转账向上诉人张志祥转款5万元、2015年10月13日向上诉人张志祥转款4200.00元，并从自己和他人账户提款二十余万元现金支付给上诉人张志祥。上诉人张志祥经质证对2015年8月31日的5万元和2015年10月13日的4200.00元的真实性无异议，但称是被上诉人张春玲委托其投资的另外一个项目的款项，与本案无关。对被上诉人张春玲提取的其他款项称无法证实是给上诉人张志祥的。另查明，被上诉人张春玲在二审过程中认可其收到的上诉人支付的款项系上诉人按照月利率5%向其支付的利息。上诉人张志祥亦认可双方曾口头约定月利率5%的利息，但认为约定的是炒股挣了钱就平分，赚不了那么多就给被上诉人月利率5%的利息，但后来实际亏了钱，故不应再支付利息。且在亏了钱后，上诉人曾向被上诉人表示已支付的款项当做偿还部分本金，但被上诉人不同意，上诉人按照被上诉人的要求于2016年2月3日出具了277000.00元的借条。上诉人张志祥向被上诉人张春玲支付的款项为2014年11月19日1万元、2014年12月19日1万元、2015年1月19日1.4万元、2015年4月20日1.48万元、2015年5月19日1.48万元、2015年6月24日1.48万元、2015年10月8日2500.00元、2015年11月30日22500.00元、2016年4月26日现金34000.00元。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为，关于原审认定上诉人张志祥向被上诉人张春玲偿还借款20万元是否正确的问题。上诉人张志祥主张其已向被上诉人张春玲偿还借款137400.00元，该数额应从借款本金中扣除。但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，应先支付实现债权的有关费用，然后支付利息，最后清偿主债务。本案二审庭审中,上诉人张志祥与被上诉人张春玲均认可双方曾口头约定月利率5%的借款利息，上诉人张志祥虽主张其向被上诉人张春玲的借款未赚到钱不应支付利息，但其抗辩理由并不成立。且上诉人张志祥向被上诉人张春玲支付的款项系在被上诉人向其出借20万元后，按月向被上诉人支付，款项数额也基本按照20万元的月利率5%支付。上诉人张志祥亦认可曾向被上诉人表示将已支付的款项当做偿还部分本金，但被上诉人不同意，上诉人按照被上诉人的要求于2016年2月3日出具了277000.00元的借条。因此，上诉人张志祥向被上诉人张春玲支付的款项并非偿还的20万元本金，而是按约定支付的利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，上诉人张志祥向被上诉人张春玲已支付的款项并未超过上述规定的利息年利率36%。故原审认定上诉人张志祥已支付的款项不应从本案的20万元本金中扣除，并无不当。上诉人张志祥主张将其已支付的款项应从本案款项中予以扣除的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人张志祥的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300.00元，由上诉人张志祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈燕萍审 判 员  吕桂欣审 判 员  荣明潇二〇一八年一月十七日法官 助理  袁世普代理书记员  李慧姣