贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）黔05民终11号上诉人（原审原告）：王发珍，女，1954年11月23日出生，汉族，户籍所在地：贵州省黔西县，现住贵州省金沙县。被上诉人（原审被告）：贵州家园物业管理有限公司。住所地，贵州省毕节市金沙县城关镇黄泥堡山庄百悦街******号。统一社会信用代码：9152052308569379XN。法定代表人：周志锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：何天毅，住贵州省金沙县，系该公司行政管理员。被上诉人（原审被告）：金沙县环境卫生管理局。住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道(金仁公路)红岩社区来苏村民组红星水泥厂旁边。负责人：邓昌平，系该局副局长，主持该局工作。上诉人王发珍因与被上诉人贵州家园物业管理有限公司（以下至裁定主文前简称家园物业公司）、金沙县环境卫生管理局（以下至裁定主文前简称金沙县环卫局）劳动争议纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初2116号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王发珍上诉请求：1、撤销(2017)黔0523民初2116号民事裁定,指令原审人民法院继续审理;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:1、一审裁定认定上诉人入职时间是2008年11月，缺乏证据，存在事实认定错误。上诉人于2007年8月24日到被上诉人环卫局（当时名称为金沙县环卫站）工作，有被上诉人环卫局的时任领导干部雷塔发（副站长）和彭贵容（站长）给上诉人出具的证明证实。一审法院认定上诉人入职时间是2008年11月的证据只有《金沙县城市管理局关于环卫工人王发珍信访诉求答复意见书》载有的“原始工资发放表体现王发珍本人2008年11月开始代班从事清扫工作”一个证据。上诉人认为该证据用作证明上诉人入职时间是2008年11月未经法庭举证质证，不可以作为认定上诉人入职时间是2008年11月的证据。并且，金沙县城市管理局是被上诉人金沙县环卫局的上级机关，存在利害关系，其对本案出具的意见书又在上诉人与被上诉人发生纠纷之后，不可以单独作为认定对被上诉人环卫局有利事实的证据。2、一审裁定以上诉人年满50周岁作为区分劳动关系与劳务关系的标准，属于法律适用错误。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)规定“工人符合男年满六十周岁,女年满五十周岁,连续工龄满十年的,应该退休”。依据该规定,女工人退休的条件是不仅要年龄满50周岁,还要工龄满十年。上诉人王发珍年龄满50周岁时,工龄未满十年,不属于应该退休的人员范围。《制止违规提前退休通知》对女工人退休年龄规定为50周岁是指给年龄满50周岁的女工人办理退休手续发放养老金不违规，并不是女工人年龄满50周岁时必须退休,不可继续工作。《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》由劳社部于2001年12月22日发布,该通知规定城镇参加养老保险的采取灵活方式就业的人员和农民合同制职工“在男年满60周岁、女年满55周岁时,累计缴费年限满15年的,可按规定领取基本养老金”。上诉人王发珍在该通知施行之后于2004年11月23日年龄满50周岁,即使缴费年限满15年也不可以办理退休手续依法开始领取基本养老金，必须到年龄满55周岁时才可以。因此一审裁定上诉人王发珍从年龄满50周岁时起,与用人单位形成的用工关系属劳务关系,不受劳动法保护,显失公正。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达法定退休年龄，劳动合同终止”。是对劳动合同终止的法定条件作出规定，属于授权性规范，是授权用人单位和劳动者在劳动者达法定退休年龄情形出现时，可以停止履行期限未届满劳动合同指定的义务，无将劳动者达法定退休年龄作为划分劳动关系与劳务关系界线之意。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据该规定，确定用人单位与其招用的劳动人员之间的用工关系是劳动关系，还是劳务关系的法定标准是被招用人员是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，而不是是否已达法定退休年龄。实践中达法定退休年龄的工人，未必都能依法享受养老保险待遇或领取退休金，上诉人王发珍就属于此种情形。2、一审法院裁定上诉人确属申请劳动争议主体不适格，适用法律错误。上诉人在年龄满52周岁时到被上诉人环卫局处做女工人，工作至年龄满61周岁时因年龄大被辞退，年龄满62岁6个月时补缴养老保险费7年4个月足15年开始享受养老保险待遇。上诉人与二被上诉人因工资、加班费、高温补贴、社会保险、经济补偿发生争议。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动关系，适用本法:(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”，上诉人是申请劳动争议仲裁的适格主体。一审法院审查金沙县劳动争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》的理由后裁定上诉人确属申请劳动争议仲裁主体不适格，属于适用法律错误。3、一审驳回上诉人起诉的裁定，属于剥夺上诉人的程序诉权裁判，将上诉人排除在可获得司法公正的公民范围，严重违背法公平正义的基本价值。上诉人在二被上诉人单位工作了8年9个月26天，一年365天，不管是休息还是节假日，天天安排工作，从未安排休息，也不安排补休。期间有7个月的时间每天安排12小时，被上诉人不给加班费，作为生活在社会底层的环卫工人，迫于生活压力，明知不合理，在工作期间也不敢主张加班获得加班费劳动报酬的权利。二被上诉人作为用人单位，给上诉人缴纳社会保险费的单位承担部分从上诉人的工资中扣除，个人承担部分从工资中扣除后又向上诉人收取现金。并且，从工资中扣除养老、失业、医疗、大病、生育、工伤6个保险的保险费。但只给上诉人缴纳养老、失业2个保险，将其他保险的保险费截留占有。上诉人作为受法律保护的劳动者，有权主张加班获得加班费劳动报酬的权利，也有要求用人单位返还非法克扣工资的权利。一审裁定驳回起诉，剥夺上诉人程序诉权。家园物业公司二审答辩称:上诉人2014年1月1日入职家园物业公司,家园物业公司按与之签订的《劳务合同》内容给上诉人交纳应交保险,并按合同约定按月支付上诉人工资报酬,从未克扣过上诉人的工资及它项应得报酬,在一审的庭审中家园物业公司已举证证明上诉人领取工资报酬的事实。上诉人实属胡搅蛮缠的无理上诉。一审裁决有依有据,合法、合情、合理,认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确。请求维持原审的正确裁决。金沙县环卫局二审未答辩。王发珍向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决二被告共同给付原告不订立书面劳动合同双倍工资差额6600元、经济补偿金18686.82元；2、2007年7月1日至2014年5月16日期间和2014年12月16日至2016年6月20日期间，休息日安排工作不能安排补休工资100327.2元，法定节假日安排工作工资15917.29元；3、支付2014年5月16日至12月16日加班工资30588.53元；4、支付拖欠工资1493.33元及利息(利息以拖欠工资1493.33元为本金，自2016年6月21日开始计息至本息还清之日止，按同期人民银行商业贷款利率的分段计算)；5、赔偿原告办理退休手续时补缴的2007年7月1日至2008年10月31日用工期间的养老保险金和利息8301.29元；6、归还自2007年7月1日用工之日起至2008年10月31日开始缴纳社会保险之日止向原告收取或从工资中扣除后未缴纳的养老保险金以外的社会保险金；7、归还重复收取的社会保险金个人部分资金和利息(资金以收费票据和工资支付单据为准，利息以资金为本金，自收取或扣除之日起计息至本息还清之日止，按同期人民银行商业贷款利率的2倍分段计算)；8、归还自2008年11月1日开始缴纳社会保险之日起至2016年6月20日终止用工之日止，向原告收取和从工资中扣除缴纳社会保险单位承担部分资金及利息(资金以收费票据和工资支付单据为准，利息以资金为本金，自收取或扣除之日起计息至本金还清之日止，按同期人民银行商业贷款利率的2倍分段计算)；9、本案审理费由二被告共同负担。10、2017年8月7日，原告增加诉讼请求，请求支付高温补贴费（补贴费从2007年7月开始计算至2016年6月止，每年支付4个月，每月168元）。一审法院认定事实：2008年11月，原告王发珍、在金沙县环境卫生管理局从事环卫清扫保洁工作，2009年2月正式造册领取工资。2014年1月1日，贵州家园物业管理有限公司继受金沙县环境卫生管理局的业务与原告王发珍签订《劳务合同》，合同约定工作内容是环卫保洁，每月劳务费1700元。2016年6月，贵州家园物业管理有限公司向原告王发珍下发《通知》，解除与原告的劳务合同关系。2016年9月3日，原告王发珍向金沙县城市管理局反映：1、要求赔偿上班以来节假日补贴和周末加班费；2、金沙县城市管理局和贵州家园物业管理有限公司与王发珍未签订劳动合同，要求按双倍工资给予赔偿；3、贵州家园物业管理有限公司和金沙县城市管理局给予补缴社会养老保险。2016年12月1日，金沙县城市管理局作出金城信复(2016)31号文件《金沙县城市管理局关于环卫工人王发珍信访诉求答复意见书》，对王发珍第1、2项诉求不予支持，对王发珍的第3项诉求的处理意见是：王发珍本人反映其是2007年应聘进入金沙县环卫站，而原始工资发放表体现王发珍本人2008年11月开始代班从事清扫保洁工作，2009年2月正式造册领取工资，王发珍所反映2007年至2008年11月的环卫保洁时间查无实据，故社会养老保险补缴时间只能从2008年11月开始计算，贵州家园物业管理有限公司基于其未能领取社会养老金，已给予其6400元的一次性补助，王发珍未签字领取。现我局到金沙县人力资源和社会保障局了解社会养老保险缴纳基本情况，根据现行政策规定可以补缴，补缴费用已算出，缴纳社会养老保险由个人与用人单位共同缴纳，故需王发珍本人将个人应缴部分补交完毕后，用人单位才能匹配缴纳，且个人部分应在2016年12月31日前补缴，王发珍本人应积极配合完善相关补缴手续，未领取的因未能领取社会养老金一次性补助费6400元用于抵扣本次缴纳保险的单位部分，否则其诉求不予支持。对于以上处理意见，如信访人不服，在收到本处理意见之日30日内可以依法向金沙县人民政府申请复查，也可以在收到本处理意见之日起依法向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁或依法向金沙县人民法院提起民事诉讼。之后，王发珍于2017年2月13日补缴2008年11月至2013年12月养老保险、失业保险金个人应承担的部分8631.40元给金沙县环境卫生管理局和2014年1月至2016年6月养老保险、失业保险金个人应承担的部分4171元给贵州家园物业管理有限公司。2017年4月，原告王发珍退休，开始领取社会养老保险工资。2017年6月19日，原告王发珍向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，金沙县劳动人事争议仲裁委员会当日作出金劳人仲不字(2017)30号不予受理通知书以申请人主体不适格为由对原告王发珍的仲裁申请不予受理。为此，原告向起诉，要求判决维护其诉讼请求。被告贵州家园物业管理有限公司以与原告属劳务关系、原告的诉讼请求没有事实和法律依据为由要求驳回原告的诉讼请求。被告金沙县环境卫生管理局以其作为被告主体不适格、原告的诉讼请求没有法律依据为由要求驳回原告的诉请。在诉讼中，原告于2017年8月7日向申请增加诉讼请求，要求被告支付高温补贴费，从2007年7月开始计算至2016年6月止，每年支付4个月，每月168元。二被告对原告增加的诉讼请求不予认可。另查明，原告于2008年入职时年龄54岁。一审法院认为：根据劳社部发(1999)8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”原告王发珍2008年入职时已54岁，达到国家女工人的法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，原告与被告之间的关系属劳务关系，不属劳动关系。现原告已办理退休手续，与被告之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条：“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。”的规定，原告作为申请仲裁的主体不适格，应予裁定驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回原告王发珍的起诉。案件受理费10元，原告王发珍自行到退回。二审中，王发珍提供雷塔发、彭贵容等14人于2015年10月10日出具的证明，拟证明其于2007年8月24日参加环卫工作，一审认定其于2008年11月在金沙县环卫局从事环卫工作属于认定事实错误。本院经审查认为，该证明形成的时间是2015年10月10日，是在一审期间客观存在的证据，该证明属于证据中的证人证言，王发珍应在一审时提供并申请相关了解案件事实的证人出庭作证。王发珍一审期间持有未提供，二审才提供且未申请相关证人出庭作证，本院不作为二审新证据组织质证。经审理，二审查明的事实与一审相同。本院认为：关于本案事实。王发珍提供的金沙县社会保险事业局出具的王发珍的参保情况表及金沙县城市管理局关于环卫工人王发珍信访诉求答复意见书（金城信复【2016】31号能相互印证，证明王发珍入职的时间，一审认定王发珍于2008年11月入职金沙县环卫局事实清楚，王发珍称其是2007年8月24日参加工作的，但其提供的证据却不能证明该事实，其称一审认定其于2008年11月参加工作事实不清的上诉理由不成立。关于本案法律适用。建立劳动关系，用人单位和劳动者均应符合法律、法规规定的主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，劳动者达法定退休年龄，是劳动合同终止的法定条件，也即劳动者达退休年龄，丧失劳动法、劳动合同法意义上的劳动者的主体资格。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中王发珍2004年11月23日达法定退休年龄，其于2008年11月入职金沙县环卫局，此时其早已超过法定退休年龄，丧失劳动者的主体资格。金沙县环卫局是金沙县城市管理局的内设机构，不是适格的用人单位。综上，2008年11月至2013年12月31日期间，金沙县环卫局与王发珍之间因双方主体不适格而不能建立劳动关系。2014年1月1日，王发珍与家园物业公司签订《劳务合同》，其与家园物业公司之间建立的是劳务关系而非劳动关系。一审根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。”的规定，认定上诉人与被上诉人之间不属于劳动关系，上诉人王发珍不是劳动争议案件的适格主体并无不当，本院依法予以维持。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”但并不能当然地据此反推出“用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应该当按劳动关系处理”的结论。上诉人认为依据该规定，其未享受养老保险待遇，故与被上诉人之间应按劳动关系处理的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。2014年1月1日至2016年6月，上诉人与被上诉人家园物业公司之间是劳务合同关系而非劳动关系，二者关系不受劳动法、劳动合同法等相关法律、行政法规调整，但应受其他法律的调整，在履行劳务合同过程中，若王发珍权利受到侵害，其可根据另一法律关系依法主张权利。王发珍称一审裁定驳回其起诉属于剥夺其程序诉权，将其排除在可获得司法公正的公民范围之外的上诉理由不成立。综上，王发珍的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 莺审判员 田 川审判员 朱 莉二〇一八年一月十六日书记员 李倩倩