浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙03刑初152号公诉机关浙江省温州市人民检察院。被告人何存业，男，1972年4月14日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省瑞安市。因犯抢劫罪，于1992年1月6日被瑞安市人民法院判处有期徒刑四年，1995年7月16日刑满释放。因犯故意伤害罪，于2005年5月9日被瑞安市人民法院判处有期徒刑四年，2008年4月22日刑满释放。因涉嫌走私普通货物罪，于2017年1月3日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现押于温州市看守所。指定辩护人彭晓华，浙江光正大律师事务所律师。辩护人黄歆涵，浙江平宇律师事务所律师。浙江省温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉（2017）163号起诉书指控被告人何存业犯走私普通货物罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察人员吴某节、徐某出庭支持公诉，被告人何存业及其辩护人彭晓华、黄歆涵到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市人民检察院指控：被告人何存业明知走私柴油系违法行为，仍与陈某1事先共谋并约定，由陈某1负责柴油走私事宜，其负责陈某1油船出事去边防部门顶罪。随后，陈某1与许某1、丁某等人出资购买了一艘载重为280吨的三无油船，并雇佣陈某2、林某2、叶某、刘某2等人，驾驶油船前往境外海域购买柴油走私入境销售，被告人何存业多次在码头帮忙拉油管。2016年12月31日凌晨，陈某1团伙的三无油船前往境外海域过驳柴油走私入境驶至浙江省瑞安市陶山镇白乡村动车桥下一码头卸油时，被瑞安市飞云江边防派出所当场查获，现场查获走私柴油159.41吨（经温州海关关税部门核定，偷逃进口环节应缴税额325020.66元）。2017年1月1日，被告人何存业按照与陈某1的约定到瑞安市飞云江边防派出所投案，谎称自己系涉案三无油船船主，上述船员前往境外海域走私柴油系其指使。经查明，自2016年9月至案发期间，陈某1团伙共走私柴油入境39个航次，走私柴油10379.41吨。经温州海关关税部门核定，偷逃进口环节应缴税额共计23899908.95元。据此，公诉机关认为，被告人何存业与他人共谋，为他人逃避海关监管，走私柴油入境销售牟利提供帮助，偷逃进口环节应缴税额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款的规定，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。被告人何存业系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。为支持上述指控，公诉机关提交了相关证据。被告人何存业辩称：其仅有一、二次从事拉油管。辩护人彭晓华提出：（1）无证据证实何存业有从事拉油管，证人的证言的真实性值得质疑。（2）何存业与陈某1的事先共谋也不能作认定。（3）对何存业只能定包庇罪。辩护人黄歆涵提出：（1）本案的证据不足以证实何存业与陈某1已经形成事先的共谋。（2）对公诉机关认定的偷逃税款的数额有异议，其计算方法存在偏高现象，没有按照有利于被告人的原则来作认定。（3）何存业不应对所有的偷逃税款承担罪责。（4）何存业在共同犯罪中地位低，参与次数少，系帮助犯，典型的从犯，且其对违法程度的认知也低。（5）何存业在案发后有自首情节，请求法庭结合其参与犯罪的具体情节，对其最大程度的从宽处罚。经审理查明：陈某1（另案处理）因从事走私柴油入境，为逃避司法机关的打击，其遂指使被告人何存业在其油船出事时，去边防部门进行顶罪。陈某1与他人出资购买了一艘载重为280吨的三无油船，并雇佣陈某2、林某2、叶某、刘某2等人（均另案处理），驾驶油船前往境外海域购买柴油走私入境销售。期间，被告人何存业在油船入境靠岸后，也多次在码头帮忙拉油管。2016年12月31日凌晨，走私油船前往境外海域过驳柴油走私入境驶至浙江省瑞安市陶山镇白乡村动车桥下一码头卸油时，被瑞安市飞云江边防派出所当场查获，现场查获走私柴油159.41吨（偷逃进口环节应缴税额325020.66元）。2017年1月1日，被告人何存业以投案的名义到瑞安市飞云江边防派出所，谎称其系涉案三无油船船主，上述船员前往境外海域走私柴油系其指使。经查明，自2016年9月至案发期间，陈某1团伙共走私柴油入境39个航次（包括案发的该次），走私柴油10379.41吨。经温州海关关税部门核定，偷逃进口环节应缴税额共计23899908.95元。认定上述事实的证据有公诉机关提供的证据如下：（1）证人陈某1的证言，证实从2016年9月份开始，其和“老邱”合伙从境外走私柴油入境销售。其买了一艘三无渔船并负责支付油款，同其找了表兄弟林某2做船老大，找了朋友陈某2、叶某、欧某等三个6个船员，朋友许某1负责柴油销售。在很早之前，其就有和何存业沟通过，假如其做柴油走私生意被抓，就让何存业去边防顶替做柴油老板。此次油船被抓，其让何存业去签字顶罪认船老板，何存业明知其走私柴油仍同意并按照其的指示去顶罪。陈某1另证实何存业没有入股，但有在码头卸油时帮忙拉油管。（2）证人许某1的证言，证实在2016年10月左右，陈某1买了一艘280吨的油船准备出海走私柴油，让其到码头帮他打电话联系买油客户。其主要帮陈某1联系下家客户，并在码头上安排油罐车卸油，偶尔帮忙联系油船。陈某1油船大概走私柴油20多次，每次250-260吨。在陈某1油船被查之前，陈某1告诉他假如油船被查，他会安排何存业去顶包认老板。之后陈某1每个月都会给何存业一些钱作为报酬，后陈某1油船被查，其在边防部门看到何存业，更加确信何存业就是陈某1安排过来顶包认老板的。许某1另证实油船均是后半夜偷偷靠岸，何存业替陈某1在码头拉油管多次，不可能不清楚走私柴油是违法的事情，但其确定何存业没有股份。（3）证人金某（陈某1的妻子）的证言，证实其和陈某1分别购买油船用于走私柴油贩卖牟利，何存业是帮陈某1顶替当老板的。陈某1自2016年9月开始，与他人合伙购买一艘载重280吨的油船走私柴油，该走私油船也由金某联系上家，由黄某1负责汇款，黄某1使用张建设、周某、陈建设名下账户用于陈某1油船收付款。其等人向上家购买走私柴油的单价都是10的整数倍，走私柴油数量也是5的整数倍订购的。其听陈某1讲，陈某1的油船一共走私了39次还是40次。（4）证人黄某1的证言，证实其从2016年9月开始为陈某1汇款，陈某1提供给其一部专门用于联系的手机，并先后给过黄某1户名为陈建设、张建设和周某的三张银行卡。黄某1经对相关银行账单辨认，确认为陈某1付款的款项。（5）证人林某1的证言，证实其是帮陈某1及金某走私油船江边望风，陈某1和金某有两艘油船。其认识何存业，何存业之前是帮陈某1、金某油船卸油时拉油管的。后听说陈某1船被瑞安边防抓了之后，何存业到边防那边顶罪认老板。（6）证人林某2的证言，证实其于2016年9月份到陈某1的一艘载重270吨的三无油船上开船走私柴油，平时听从陈某2、叶某指挥，陈某2交代他万一以后被抓就说老板是何存业，并说只出海加了一次柴油。2016年12月31日，林某2驾驶的一艘三无油船从公海走私220吨柴油到瑞安码头时被抓。陈某1派何存业认老板的理由是考虑何存业有很多案底不怕被关，并且有交代何存业被抓了要怎么说，否则容易穿帮。何存业平时也有在帮忙拉油管。林某2并证实最后一次的柴油之所以少装的原因是船上的隔板坏了，只能是少装。（7）证人陈某2的证言，证实陈某1招募其到一艘走私油船上从事走私柴油的工作，到东经122度，北纬27度的公海海域购买柴油。陈某1告诉其如果油船出事，就说何存业是老板，还让其跟船上其他人也吩咐下，出事了都要说何存业是油船老板。另，何存业在码头人手不够的时候，也会帮忙到油船上拉油管。（8）证人叶某的证言，证实在2016年12月29日，其跟着船老大林某2等人驾驶船只到公海北纬27度、东经122度的海域加走私柴油，在12月31日返回瑞安码头卸油时被抓。老板是陈某1。何存业是老板陈某1叫来顶罪的。（9）证人刘某1的证言，证实应船老大林某2的要求，到走私油船上从事走私柴油，是到公海海域购买柴油，31日运输到瑞安陶山卸油时被抓获，一共运了200多吨的柴油。走私油船从2016年10月份开始一共运了十五六趟，老板是陈某1。辨认笔录，证实刘某1经对一组照片辨认后，确认走私柴油的船老板陈某1的事实。（10）证人刘某2的证言，证实到走私油船上参与走私柴油的事实。其证实听说当天一同被抓的7个人中有一个不认识的是“担保人”，是来顶罪的。辨认笔录，证实刘某2经对一组照片辨认后，确认走私柴油的船老板陈某1的事实。（11）证人欧某的证言，证实其参与走私柴油的事实。（12）证人王某的证言，证实其听何存业讲是帮朋友陈某1做事。何存业让其将钱投资到陈某1处入股，其不同意，后就出借10万元给陈某1拿利息，每月拿到1500元利息。其不清楚何存业是否入股陈某1处或者有无另外分红。王某提供的微信照片，证实微信名为“信鸽”的微信支付利息红包的截图情况。（13）证人黄某2、苏某、陈某3的证言，证实被人叫去到码头帮忙拉油管，他们帮忙拉了四根油管给两个油罐车加了二十多分钟的柴油后，被司法机关人员抓获。（14）证人黄某3、许某2的证言，证实在2016年12月30日的晚上，其等人驾驶油罐车到瑞安陶山码头准备运输柴油回安徽，车子在瑞安码头油快加满时被抓获。油罐车荷载32.5吨，实际最大约装35吨，本次大约装了30吨。（15）证人李某的证言，证实其在2016年3-12月，帮一名许姓老板运走私的柴油，均是到瑞安动车桥码头过驳柴油。2016年12月30日晚上10时多，许老板电话通知其到瑞安动车桥下面的码头拉柴油，现场有10多辆油罐车等着拉柴油，等到其车子刚加完油，边防民警就冲进码头抓人，其趁乱逃脱的事实。（16）扣押清单、扣押决定书、扣押笔录，证实侦查人员扣押了一艘三无油船，200余吨柴油（后经过驳确定柴油为159.41吨），及两部华为手机（139××××6218、153××××2721）的事实。（17）扣押货物、物品先行变卖决定书、收据、过驳柴油记录，证实侦查人员将扣押的三无油船留存的101.99吨柴油及两辆油罐车内分别过驳留存的柴油，共计159.41吨走私柴油变卖给中石化销售公司温州分公司。（18）温州市质量技术监督检测院检验报告，证实被扣押的柴油经鉴定为O号柴油。（19）通话清单，证实走私油船上的卫星电话通话情况，结合相关银行汇款记录，能够证实陈某1等人油船的出海时间、航次及支付油款情况。（20）走私情况统计表、银行明细，证实陈某1油船走私柴油，通过银行卡支付油款的统计情况。（21）手机微信聊天记录，证实何存业在手机中与陈某1聊天的记录情况。（22）海图，证实经林某2指认加油位置的海图的相关情况。（23）（2005）瑞刑初字第395号刑事判决书、罪犯档案资料，证实何存业的前科刑罚判处情况。（24）户籍证明，证实被告人何存业的身份情况。（25）归案经过，证实何存业的归案情况。（26）被告人何存业的供述，何存业在到案后，其先是向侦查部门提出其是走私油船的老板，为陈某1进行定罪开脱。何存业在相当长的内羁押期间，其供述变化较大，后又称陈某1及其均是股东；并且，其还称仅是在油船被查扣后，其应陈某1的要求而去顶罪，而没有涉嫌其他事宜。以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。针对控辩理由及相关问题，本院辨析如下：（一）关于对何存业的走私共犯认定问题。陈某1指使何存业，如果走私油船出事后，由何存业进行顶包，为其等人开脱罪责。而事先通谋，为走私分子包庇，免受查处，就是走私共同犯罪的犯意联络。何存业在陈某1的走私过程中，多次到码头拉油管，属于走私犯罪的帮助行为；在走私油船被查扣后，以油船老板的身份顶包，亦属于走私犯罪的帮助行为。何存业系和陈某1等人共同实施走私犯罪，视其在共同犯罪中的具体作用，可以认定其系从犯。走私犯罪作为一种犯罪，不能简单理解为仅限于走私货物入境的环节；共同走私犯罪也包括了共同犯罪的犯意联络、事后的顶包包庇等行为。何存业提出其没有实施走私；其辩护人提出不存在走私通谋，只能定包庇罪等理由，与事实、法律不符，均不予采纳。（二）关于本案偷逃税款的计算方法问题。偷逃税款的计算依据是成交价（境外），及吨数等。最后一次以查获的数量来作认定。本案的每次走私数量在250-290吨之间，但是最后一次由于船有破损故少装，据证人所言，仅有200吨左右。部分油已经被买走，剩余160吨左右被查扣，公诉机关就此而就低作指控的方法，并无不当。至于境外成交价，则用境内的价格扣除税收后进行推算。对于实际的推算价有所偏高，但是尚在合理的幅度内。之前的38个航次的走私偷逃款的认定问题。首先，是境外油的购买款的认定。何存业、金某、黄某1相互印证证实了黄某1为何存业向境外付款38次的事实（不包括最后一次），相关银行账单的流水款项即是成交价。并且，随船的卫星电话的通话记录能够与每次加油、付款的时间相吻合。故境外的38次的购买款每次都可以作明确。其次，38次的每次的实际吨数的确定问题。根据案件事实，向上家购买走私柴油数量都是5的整数倍订购，不会出现零头的现象；陈某1油船载重280吨左右，每次走私数量250-290吨之间，时间为2016年9月至12月，单价范围为每吨3400-4100元，最高不超过4200元一吨，及单价基本是整数。故每次走私的吨数，根据付款额，再结合金某和陈某1系同一个上家等具体情况，通过排除的方法可以得出来。同时，根据常理，走私分子走私柴油其目的就是为了牟利，载重为280吨左右的油船出去加油不可能只加100吨或者50吨左右的油，而会尽量在符合载重前提下大限度地购买，故经核算得出的每次加油吨数亦符合常理。综上，金某、陈某1、黄某1的证言，和银行明细、卫星通信记录等证据均能相互印证，形成证据锁链，故足以认定陈某1油船走私的次数、数量、偷逃税款的总额。（三）关于何存业承当罪责的范围问题。何存业和陈某1通谋的具体时间，囿于刑事诉讼的证据问题，不能作断定。从陈某1从事走私三十九次的具体情形分析，其是着手准备油船，招募人员等准备工作后，才开始实施走私，相关的密集的走私是在三个月左右的时间内完成。陈某1也供认在案发的很久以前，就向何存业提出，若出事，由何存业顶包。安排顶包人员，也属于走私正犯的为实施犯罪的准备行为，故何存业和陈某1通谋的时间，应该在陈某1实施走私的时候。而从何存业的言词证据分析，其本就是为了实施顶包的包庇行为，其供述多变，本就不可信。从油船股东、船上人员等多名人员的证言分析，其等人在实施走私的过程中，就知道何存业的作用是出事后进行顶包。陈某1的走私油船到案后，何存业也多次实施了拉油管的帮助走私的行为。本案也没有证据证实，或有线索反映何存业是在后阶段，甚至最后几次才介入到共同走私犯罪中去。并且，何存业实施的包庇行为，据本案的案情，属于走私犯罪的帮助行为，何存业明知陈某1是“油枭”而顶包，其犯意带有概括性，故何存业应对总共39次的柴油走私入境承当罪责。（四）关于何存业主动到案是否成立自首的问题。何存业主动到案是为了给陈某1顶罪，而且到边防后亦未供述事实，而是谎称自己系油船老板，所有柴油走私行为均是其指使所为。何存业在到案后否认相当长的时间内，虽对部分事实作了如实供述，但是未确认主要犯罪事实，且供述反复，认罪差，故对于何存业的到案，是为走私分子顶罪，同时也属于何存业的犯罪的实施行为。何存业的“主动到案”是犯罪的实施行为，而不能认定为是案发后自动到案，自愿接受司法制裁的自首问题。综上，对于何存业的相关辩解理由，其辩护人提出的相关辩护理由，与事实、法律不符，均不予采纳。本院认为，被告人何存业与走私人员共谋，为他人逃避海关监管，走私柴油入境销售牟利提供帮助，偷逃进口环节应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。公诉机关指控罪名成立。何存业系从犯，结合其参与共同犯罪的具体情形，对其予以相当幅度的减轻处罚。何存业有前科，归案后认罪差，可酌予以适当的从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何存业犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月3日起至2021年1月2日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、扣押的走私油船予以没收；查获的走私柴油的变卖款予以没收，由海关上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 海审 判 员  陈 雁人民陪审员  宋为民二〇一八年一月十二日书 记 员  万立人