黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑06民终10号上诉人（原审原告）：陈尚璐，男，1986年1月23日出生，汉族，无业，现住黑龙江省大庆市红岗区。委托诉讼代理人：邢亚丰，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市交投公共汽车有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区龙凤世纪大道南侧、龙凤大街延伸段西侧客运枢纽站信息楼11-14层。法定代表人：沈飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：何红蕾，女，1992年5月23日出生，大庆市交投公共汽车有限公司人力资源部副部长，住吉林省松原市宁江区。上诉人陈尚璐因与被上诉人大庆市交投公共汽车有限公司（以下简称为交投公司）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈尚璐委托诉讼代理人邢亚丰、被上诉人交投公司委托诉讼代理人何红蕾均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈尚璐上诉请求：1.依法撤销一审判决并应依法改判被上诉人给付上诉人加班费93,744.73元，并给予缴纳2014年12月至2017年8月期间的各项社会保险；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案的部分事实认定错误。（一）关于实行何种工时制的事实认定错误。1.上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》中约定，被上诉人单位实行综合计算工时工作制。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九以上法律规定，如果企业因生产的特点，需要实行其他的工作制度，须经劳动行政部门批准。被上诉人在与上诉人签订劳动合同时，并未取得劳动行政部门的批准，所以，被上诉人与上诉人签订的合同违反了法律的相关规定，该部门的约定应不予支持。2.根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知第六条规定，综合计算工时工作制要保障职工的休息休假的权利，要采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等。而上诉人在交投公司处工作时，全年365天均上班，被上诉人并没有安排上诉人休息休假，也没有安排轮休调体等情况。所以，被上诉人实行的并不是综合计算工时工作制。综上，按照法律规定，被上诉人没有劳动行政部门的审批手续，因此不能实行综合计算工时工作制。按照事实来讲，上诉人天天上班，被上诉人没有给上诉人安排休息休假或者轮休的事实，被上诉人实行的也不是综合计算工时工作制。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间实行的为综合计算工时工作制是违反法律规定的，被上诉人单位应按照标准工时制执行。（二）关于是否存在加班费的事实认定错误。上诉人在被上诉人处工作期间的工资由基本工资和绩效工资（奖金）两部分组成，基本工资是1450元，绩效工资包括合班奖/车次奖、公里奖、票额奖、替班扣/加、事故奖、安全违规奖、培训活动奖、缺车、违规、票务违规、投诉、满勤、延时工资、线长、节油奖、高峰加班、零散外派等项目组成。绩效工资表由上诉人所在的车队根据职工的实际情况制作，然后交公司，公司根据奖金表制作工资表。工资表中有基本工资、节日加班工资、绩效工资、保险、税费等项目。台班奖的计算方式是台班值乘以每月上班的天数，合班值为43元/天；车次奖的计算方式是车次值乘以每月的车次数，车次值为0.5元/次。公里奖的计算方式是公里值乘以每月车辆跑的公里数，公里值为0.25元/公里。票额奖是单位每月给指定票额，超额完成的，则给予奖励，没有完成的，则要进行处罚。替班加是替他人上一个班加多少钱；替班扣是他人替上一个班扣被替者多少钱，具体的标准陈尚璐并不清楚。事故奖、安全违规奖、培训活动奖、缺车、违规、票务违规、投诉、满勤等项目，每月没有事故、没有违规、没有投诉、没有缺车而且满勤，那就每项加100元。否则就没有。延时工资每周给付90元，线长每月给200元。节油奖、高峰加班、零散外派等以实际的情况为准。根据以上事实，上诉人每月收到的工资包括的内容都有具体的明目和标准，所以，被上诉人所说的去掉基本工资全部是加班费的情况是不符合实际情况的。所以一审法院认定的加班费已经全额支付的说法是错误的。二、一审法院加班费的计算标准错误。1.被上诉人陈述每月向上诉人发放的工资，除基本工资1450元之外，全部为加班费。按照被上诉人的说法计算加班费，每月实发到手的工资应在2200元左右（以月基本工资1450元÷21.75天×200%×加班天数（每月8天、9天、10天），没有节假日的月份，每月的加班工资应为1067元、1200元、1333元，用该数字再加上1459元，每月的工资最多为2783元，再扣掉应承担的社会保险费用）。而实际发放到上诉人手中的每月工资在5000元左右。相比之下，每月至少相差两千元左右。这足可以说明一个问题，被上诉人所陈述的情况是不符合实际情况的，是存在虚假的。同时也证明，被上诉人所提交的工资表是虚假的，是伪造的证据，是不应予以认可的。另外，被上诉人一直说已经向上诉人支付加班费，但始终没有说明加班费的计算方式和标准。在大庆市劳动人事争议仲裁委员会庭审过程中，也曾向被上诉人询问过加班费的计算方式和标准，但被上诉人的答复是：“不知道怎样计算的，支付的就是加班费。”被上诉人的答复也进一步说明，被上诉人所说的除了基本工资1450元之外的部分全部是加班费的说法是虚假的，是不符合实际情况的。2.如果按照大庆市劳动人事争议仲裁委员会的计算标准和方法（仲裁委的计算方式为：每月实际发放到陈尚璐手中的月工资÷月计薪天数×150%×加班天数-（月工资-1450元))计算加班费，则存在在加班费上再计算加班费的情况，这样计算有悖法律的宗旨和原则。因此，大庆市劳动人事争议仲裁委员会计算加班费的标准和方式是不正确的，所以，一审法院认定的计算方法是错误的。3.依据劳动法和国家的有关规定，加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。根据法律规定，加班费的计算方法为：法定节假日加班工资=月工资基数÷月计薪天数21.75天×300%×加班天数，休息目加班工资=月工资基数月计薪天数21.75天×200%×加班天数。陈尚璐自2014年12月至2017年7月31日期间的加班费为：（1）2014年12月份的工资为2,696.38元，12月份有8个休息日，共计4周，每周给付90元的延时加班，共给付360元延时加班费，去掉延时工资后的工资收入为2,336.38元。2014年12月份的加班费为：2,336.38元+21.75天×2倍×8天=1,718.72元。已经支付加班费360元，还应支付加班费1,358.72元。（2）2015年实发到手的工资总额为50,280.23元。一年有104个休息日，有4天的休息日与节假日重合，即100天的休息日上班，100天的休息日为50周，每周给付90元的加班费，50周给付14,500元的加班费。11个节日的加班费为2200元。去掉已经支付的休息日的加班费用为4500元，节日的加班费用为2200元，实际的工资额为43,580.23元，2015年的月平均工资为3,631.69元，休息日的加班费为：3,631.69元÷21.75天×2倍×100天=33,394.85元；法定假日的加班费为：3,631.69元÷21.75天×3倍×11天=5,510.15元，2015年的加班费为：38,905元，已经支付了6700元，还应支付加班费32,205。（3）2016年实发到手的工资总额为47,466.84元。一年有104个休息日，有4天的休息日与节假日重合，即100天的休息日班，100天的休息日为50周，每周给付90元的加班费，50周给付4500元的加班费。11个节日的加班费为2200元。去掉已经支付的休息日的加班费用为4500元，节日的加班费用为2200元，实际的工资额为40,766.84元，2016年的月平均工资为3,397.24元，休息日的加班费为：3,397.24元÷21.75天×2倍×100天=31,238.99元；法定假日的加班费为：3,397.24元×21.75天×3倍×11天=5,154.43元，2015年的加班费为：36,393.42元，已经支付了6700元，还应支付加班费29,693.42元。（4）2017年1-6月（自2017年7月6日，申请人被停薪留职）应实发工资总额为24,940.46元，因申请人只工作到2016年7月6日，6个月的休息目为52天，52天的体息目有2天与节假日重合。即有50个休息日上班，6个月内有8个节目上班。50个休息日为25周，每周给90元的加班费，总计给付2250元。8个节目的加班费为1600元。去掉已经支付的休息目的加班费用为2250元，节日的加班费用为1600元，实际的工资额为21,090.46元，2017年6个月的月平均工资为3,515.08元，休息目的加班费为：3,515.08元+21.75天×2倍×50天=16,161.29元；法定假目的加班费为；3,515.08元+21.75天×3倍×8天=3,878.71元，2017年的加班费为；20,040元，已经支付了3850元，还应支付加班费16,190元。综上，交投公司还应支付给陈尚璐加班费79,447.14元。三、一审法院适用法律错误。1.大庆市劳动人事争议伸裁委员会在仲裁裁决书中陈述，依据《工资支付暂行规定》，用入单位只在劳动者申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担的举证期限。大庆市劳动人事争议仲裁委员会对法律规定的理解是错误的，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”该法律条文的宗旨为用人单位对支付给劳动者的工资书面记录负有保存的义务，并不是负有举证的义务。用人单位履行了保存工资凭证义务，仅表明用人单位完全履行了保存期限内工资凭证所证明的已支付相应劳动报酬这一事实。而在此两年期间之前或之后的工资支付义务（而不是保存义务）并不能当然免责。因此，该规定只是规定的用人单位的保存义务，而不是规定的举证责任。《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》（黑人社发【2011】132号）第八条规定，用入单位可以按照《工资支付暂行规定》第六条规定的两年期限承担举证责任。黑龙江省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）直接将财务凭证保存两年的规定规定为举证期限两年。省人社厅制定的法律规范违反了劳动部所制定的法律规范的宗旨和原则。《工资支付暂行规定》是劳动部制定的，属于部门规章。【2011】132号文件是由省人社厅所发，省人社厅为黑龙江省政府的组成部门，属于行政机构，因此黑人社厅所发的【2011】132号文件应该属于地方性政府规章。根据我国《立法法》规定，当部门规章与地方性政府规章发生冲突时，应根据上位法优于下位法的原则，适用上位法。应该使用劳动部的部门规章的规定，财务凭证可以保管两年，但该两年并不是用人单位的举证期限，超过两年之外的部分，用人单位依然应该承担举证责任，用人单位也应该向劳动者支付两年之外的加班费用。2.根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，申请人与被申请人签订的不缴纳社会保险的协议是无效的，是违反法律的强制性规定的。因此，被申请人应该为申请人缴纳社会保险。因此，该争议应属于法院受理范围，法院应予以做出判决。综上所述，上诉人认为，一审判决在认定事实不清及证据不足的情况下，依据错误的事实做出了错误的判决。请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。交投公司辩称，上诉人所申请的加班工资被上诉人已根据各项法律规定足额支付，上诉人的基本工资为1450元每月，加班工资的计算标准应以此为计算基数，关于上诉人不缴纳保险问题因上诉人拒绝缴纳其保险个人承担部分并非被上诉人拒绝为上诉人补缴各项保险，因此，请求驳回上诉人的诉讼请求。陈尚璐向一审法院起诉请求：1.请求交投公司给付陈尚璐2014年12月至2017年8月期间的加班费93,744.73元。2.补缴自2014年12月至2017年8月期间的各项社会保险。3.诉讼费用由交投公司承担。一审法院认定的事实：2015年1月2日，陈尚璐与交投公司签订劳动合同书，约定陈尚璐到交投公司从事驾驶员工作，工作期间自2015年1月2日至2018年1月1日，执行综合计算工时工作制，工资按照交投公司相关文件和工资管理办法执行，标准不低于所在地区最低工资标准，基本工资标准为1450元每月。2015年6月1日，陈尚璐签署了一份《证明》，内容为本人自愿放弃在大庆市交投公共汽车有限公司缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。陈尚璐在工作期间的延时工资和法定假日的加班工资合计为9,502.16元。2017年7月5日，陈尚璐向大庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.请求支付2014年12月至2017年6月期间加班工资93,744.73元；2.补缴2014年12月至今的社会各项保险费。2017年8月1日，交投公司向陈尚璐发出了《解除劳动合同通知书》。2017年8月5日，大庆市劳动争议仲裁委员会以“庆劳人仲字[2017]第112号仲裁裁决书裁决：1.被申请人（交投公司）支付申请人（陈尚璐）加班工资9,502.16元；2.被申请人为申请人补缴自2014年12月至本仲裁书发生法律效力之日止期间的基本养老保险费和基本医疗保险费，具体缴费金额以当地社会保险经办机构核算为准；3.驳回其它申请请求。陈尚璐不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，交投公司从事公共汽车驾驶员符合综合计算工时制的法律规定，且应当以月为周期综合计算工人作时间，平均日工作时间应当与法定工作时间基本相同。虽然陈尚璐每天工作平均没有超过法定的标准工时8小时，但是陈尚璐每月30天均有被连续安排上班工作的情况，这种行为严重违反了确保职工休息休假的规定，应当承担相应的后果。陈尚璐关于缴纳社会保险的主张，因不是法院的受案范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、交投公司给付陈尚璐休息日及法定节假日加班工资合计9,502.16元；（计算方法详见庆劳人仲字（2017）第112号仲裁裁决书）；二、驳回陈尚璐的其他诉讼请求；判项一均于判决生效之日起的十日内履行完毕。如果交投公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由交投公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案为劳动争议，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.综合计算工时工作制问题；2.加班费计算方式问题；3.一审法律适用法律问题；4.社会保险补缴问题。关于综合计算工时工作制问题。本院认为，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第五条第一款第一项之规定，“企业对符合下列条之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工”，本案中，交投公司与陈尚璐之间的劳动争议涉及的公共汽车驾驶员工作属于交通行业工作，故交投公司采取综合计算工时工作制符合法律规定，且陈尚璐并未提供证据证明交投公司存在违反《中华人民共和国劳动法》有关规定的事实，故本院对其主张不予支持。关于加班费计算方式的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，故大庆市劳动人事争议仲裁委员会按照法律规定的1.5倍计算陈尚璐的延时工资并无不当，且陈尚璐虽认为交投公司提供的《工资表》中表明的交投公司已支付部分加班公司的事实不真实、不客观，但未举出相反证据证明或提供合理解释，故根据交投公司提出的《工资表》可以认定交投公司已向陈尚璐支付了部分加班工资，应当予以扣除，陈尚璐提出的加班工资计算不合理的主张依据不足，本院不予支持。关于一审法院适用法律是否正确问题。本院认为，根据《工资支付暂行规定》第6条第3款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，本案中，鉴于用人单位保存相关资料备查的期限为两年，因此陈尚璐应当就2015年之前的加班情况提供证据证明，因陈尚璐提供的证据不足以证明2015年6月之前加班相关事实，故一审法院对陈尚璐的该主张不予支持正确，且《工资支付暂行规定》中保存两年以上备查的规定与最高人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第八条规定中用人单位可以按照《工资支付暂行规定》第六条规定的两年期限承担举证责任的规定并不冲突，故对陈尚璐提出的一审法院适用法律不当的主张不予支持。关于社会保险补缴问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，故陈尚璐直接提出的交投公司依法补缴社会保险的请求不属于法院受案范围，本院不予支持。综上所述，陈尚璐的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈尚璐负担。本判决为终审判决。审 判 长 周   铁   峰审 判 员 齐少游审判员杨社娟二〇一八年一月三十一日法官助理 赵       博书 记 员 赵       爽附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。