福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终3052号上诉人（原审原告）：福建红珊瑚景观建设有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区南城溪畔路南市场二期B幢101室，统一社会信用代码91350800761772128Y。法定代表人：罗素珊，董事长委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑瑛莺，福建闽隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙海市国土资源局，住所地福建省龙海市石码镇工农路61号，统一社会信用代码113506810038848842。负责人：陈丁俊，局长。委托诉讼代理人：陈朝晖，福建弘信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈翀，福建弘信律师事务所律师。上诉人福建红珊瑚景观建设有限公司（以下简称红珊瑚公司）、上诉人龙海市国土资源局（以下简称龙海国土局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第4099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红珊瑚公司的委托诉讼代理人廖惠忠、郑瑛莺，上诉人龙海国土局的委托诉讼代理人陈朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人红珊瑚公司上诉请求：1、撤销福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第4099号民事判决第二项，改判龙海国土局返还红珊瑚公司履约保证金156000元；2、本案的一、二审诉讼费用均由龙海国土局承担。事实与理由：1、讼争工程未能及时验收的过错方为龙海国土局，法律后果不能由红珊瑚公司负责。因龙海国土局对增加工程量部分未进行新的招投标，只要求红珊瑚公司根据会议纪要进行施工，导致红珊瑚公司实际完成的工程量明显超过合同约定，加上龙海国土局法人代表的变更，故未能及时组织各方进行验收，龙海国土局以未验收为由拒不退还保证金不能成立。2、讼争工程已经福建省国土厅专家组验收合格，并实际交付使用，不能以工程质量问题进行抗辩不予退还保证金。首先，2016年1月，福建省国土厅专家组到讼争工程现场进行验收，结果为合格，当场表示通过，并称覆绿率为当年最好案例；其次，龙海国土局擅自使用讼争工程，造成的质量问题应由龙海国土局承担。3、一审以覆绿率未达合同约定95%，工程质量不合格的鉴定，认定保证金退还条件不能成就，与事实不符，有违公平原则。讼争工程发生塌方，是在诉讼和提起鉴定之后，属不可抗拒的自然原因引起，并非上诉人红珊瑚公司的过错引起，故导致覆绿率不达标的原因是因发生塌方，不应以此为由拒不退还保证金。针对红珊瑚公司的上诉，龙海国土局答辩称：请求驳回红珊瑚公司的上诉请求。事实和理由：1、工程经鉴定质量不合格，请求退还履约保证金不能成立。①合同专用条款第26条约定“工程竣工验收合格，承包人提交完整的竣工归档资料后发包人应支付至合同价款的85%，同时无息退还履约保证金”，因此，退还履约保证金的条件为工程经竣工验收合格并承包人提交了完整的竣工归档资料。②红珊瑚公司没有依照规定提交竣工验收申请，且工程经鉴定，覆绿率只有88.7%，不符合合同约定的95%，质量不合格，同时红珊瑚公司至今未能提交竣工归档资料，因此，不符合退还履约保证金的条件。2、红珊瑚公司主张未能及时验收的过错在于龙海国土局的理由不能成立。①合同通用条款第18条对竣工验收做了详细规定，竣工验收需要承包人向监理人报送竣工验收申请，并提交竣工资料。②红珊瑚公司根本没有提交竣工验收申请，更没有提交竣工资料，甚至到诉讼中依然无法提供竣工资料。③红珊瑚公司主张工程经福建省国土厅验收合格，不属实，验收不可能由国土厅进行验收。④红珊瑚公司主张龙海国土局对工程擅自使用没有事实依据，本案工程从未移交给龙海国土局，不可能存在擅自使用的情形。上诉人龙海国土局上诉请求：撤销原审判决第一条，即龙海国土局应于判决生效之日起十日内支付红珊瑚公司工程款1103937元，改判驳回红珊瑚公司的该项诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定“可以证明红珊瑚公司已经实施了坡顶排水沟、土工布（无纺布覆盖），草坪成活养护，施工面拉沟、作业面清理等隐蔽工程”缺乏依据，不能成立。①2015年8月红珊瑚公司提起本案诉讼，2016年2月14日第一次委托鉴定，2016年7月10日鉴定机构作出第一次鉴定结论，2016年10月27日第二次委托鉴定，2017年6月1日福建方成司法鉴定中心做出[2016]评鉴(工程)字第42号建筑工程鉴定意见书，明确指出“据了解受鉴工程未进行竣工验收，也无任何现场施工记录、相关签证及隐蔽工程验收记录等，部分隐蔽项目是否施工无法确认”。在长达两年的诉讼时间，特别是第二次鉴定的七八个月中，红珊瑚公司均未能提供相关的现场施工记录、相关签证等证据供司法鉴定，显然这些材料并不存在。②红珊瑚公司在鉴定之外提交给法庭的《工程签证单》、《工程报验单》、《检验申请批复单》、《工程数量现场确认单》、《监理（旁站）日记》，不能作为本案定案依据。首先，监理单位2011年9月29日的《拟派监理机构人员组成及总监理工程师》函及其出具的《授权委托书》、资格证书，可以说明双方合同上约定的工程师只有王民强一个，且只有王民强具有监理资格，因此，只有王民强本人真实签署的材料才能作为监理工程师的材料，其他人签字的材料无效。其次，在2017年6月1日福建方成司法鉴定中心做出了[2016]评鉴(工程)字第42号建筑工程鉴定意见书后，红珊瑚公司提交的《工程报验单》、《检验申请批复单》、《工程数量现场确认单》上“王民强”签字时间形成于本案开庭后，不是真实的现场验收签字；《监理（旁站）日记》上王民强签字真实性无法确认，如果王民强有在现场监理，必然会在《工程报验单》、《检验申请批复单》、《工程数量现场确认单》签字，但红珊瑚公司之前提交的《工程报验单》、《检验申请批复单》、《工程数量现场确认单》体现并无王民强签字，因此，龙海国土局有充分的理由相信该《监理（旁站）日记》上王民强的签字不是真实的现场监理工作签字而是诉讼中补签，该证据不具有证明力。2、根据福建方成司法鉴定中心做出了[2016]评鉴(工程)字第42号建筑工程鉴定意见书，未确定的隐蔽工程造价为1295017元，由于红珊瑚公司未能有效举证证明其有对隐蔽工程进行施工及施工数量、施工质量情况，因此其主张的1295017元隐蔽工程款就不能得到支持，原审判决龙海国土局支付红珊瑚公司工程款1103937元缺乏依据。针对龙海国土局的上诉，红珊瑚公司答辩称：龙海国土局的上诉请求不能成立。事实和理由：1、《工程报验单》、《监理日记》和《施工合同》的约定可以相互印证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”原审认定“红珊瑚公司已经实施了坡顶排水沟、土工布（无纺布覆盖）、草坪成活养护、施工面拉沟、作业面清理等隐蔽工程”，依据充分。①一审中，红珊瑚公司在法院指定的举证期限内提交了《工程报验单》、《监理日记》。②《工程报验单》、《监理日记》可以作为定案依据。根据福建宏宇工程项目管理有限公司向龙海国土局发出的《龙海市九湖镇矿区及海澄镇内溪矿区生态防护工程拟派监理机构人员组成及总监理工程师》（宇宏监理［2011］091号），明确指出组建了包括王民强、林木山、黄荣武三人的项目监理班子。故黄荣武系监理单位派驻本工程的监理员，且具有监理资格，其在《工程报验单》、《监理日记》上签名，并加盖监理单位印章，合法有据。同时总监理工程师王民强也在《工程报验单》、《监理日记》上签名，并出具《联络单》对《工程报验单》的真实性进行确认。③双方签订的《施工合同》第三部分专用合同条款第四条质量与验收第17条约定：“隐蔽工程和中间验收：所有隐蔽工程、基础工程以及发包人或现场工程师认为需要验收的工程均须工程师验收确认后方可继续施工。”现讼争工程已经完工，可以说明隐蔽工程已经施工并经监理工程师验收确认。2、隐蔽项目工程造价为1295017元系以“成本价为基准”进行的工程造价鉴定得出的数额，客观真实。因本案的工程量显著增加，未重新进行招投标，故双方之间的建设工程合同关系违反法律强制性规定而无效，工程价款应以“成本价为基准”进行工程造价鉴定。原审于2016年10月27日委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定本案的工程造价为2019701元，未确定的隐蔽项目工程造价为1295017元。鉴定机构以招标文件的报价为基础，扣除相关的间接费和利润，只计算直接费作为该工程的工程造价，并计取税金，计算方法科学，鉴定结果可以作为定案依据。此外，龙海国土局并未提出重新鉴定的申请。红珊瑚公司向一审法院起诉请求：1、判令龙海国土局立即组织验收；2、判令龙海国土局立即支付红珊瑚公司拖欠工程款2282025.79元；3、判令龙海国土局立即返还红珊瑚公司履约保证金156000元；4、本案的诉讼费用由龙海国土局承担。一审法院认定事实：2011年8月10日，龙海国土局通过公开招投标方式将龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程发包，红珊瑚公司为中标单位。2011年8月21日，龙海国土局向红珊瑚公司发出中标通知书，确定红珊瑚公司为该工程中标单位，中标价为1566858.47元，中标工期为60个日历天，养护期6个月。2011年9月1日，龙海国土局与红珊瑚公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），双方约定龙海国土局将龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程发包给红珊瑚公司，承包范围：龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程（详见招标人所提供的施工图纸、有关设计更改通知、答疑纪要、工程量清单或工程预算审核书及编制说明）；开工日期2011年9月10日，工期60个日历天，养护期6个月；工程质量标准：覆绿应达至95%合格，其余达到国家现行《工程施工质量验收规范》的合格标准；合同价款1530250.72元。《施工合同》第三部分专用合同条款第四条质量与验收第17条约定，隐蔽工程和中间验收：所有隐蔽工程、基础工程以及发包人或现场工程师认为需要验收的工程均须工程师验收确认后方可继续施工，承包人应先通知工程师事先做好准备，并保证工程师有充分的机会和合适时间进行检测，工程师认为没有必要并就此书面通知承包人的除外；第23条约定合同价款及调整：本合同价款采用固定单价加风险系数0%确定；第23.3条款约定，合同价款调整情形：1、实际现场与图纸有重大出入，经勘察设计单位重新测量，并经发包人及监理工程师核实的；2、经发包人与设计单位共同确认的工程设计变更及工程签证联系单。第26条约定工程款（进度款）支付方式和时间：安全施工、文明施工、临时设施措施费用的50%（即金额30781.00元）于施工合同签订后10天内由发包人支付给承包人，工程进度款（不含设计变更的调整和发包人中间签证增减费用等）每月由承包人报送工程量报表经监理单位在7天内审定后并经发包人5天内审核后支付进度款的60%，工程竣工验收合格，承包人提交完整的竣工归档资料后发包人应支付至合同价款的85%，同时无息退还履约保证金，余下部分待竣工结算完成支付至工程款总造价的95%，剩余5%做为工程保修金，按工程保修期一年满后七天内付还剩余保修金。第八条工程变更第29条约定施工中发包人要求对原工程设计进行变更的，其变更引起的工程量变化参照投标须知第12款规定调整，其合同价款的调整参照合同专用条款第23.3款的有关规定。第33条竣工结算约定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。《施工合同》签订后，红珊瑚公司向龙海国土局交付156000元履约保证金。2011年9月10日，红珊瑚公司进场施工，2013年4月施工完毕。工程尚未竣工验收，双方也未进行工程款结算。龙海国土局至今已支付红珊瑚公司工程款2180000元及文明施工费30781元。诉讼中，双方当事人对讼争工程的工程质量、工程量、工程造价均有异议，一审法院依法委托福建方成司法鉴定中心（以下简称方成鉴定中心）对内溪矿区生态防护工程的工程质量、工程量、工程造价进行鉴定。2016年7月10日，方成鉴定中心出具鉴定意见：依据厦门地质工程勘察院出具的受鉴工程的等高线图、总表面积计算成果图及崩塌处表面积计算成果图，受鉴龙海市海澄镇内溪段矿区生态防护工程工程量为72689.62平方米。受鉴龙海市海澄镇内溪段矿区生态防护工程覆绿率为88.7%，不符合《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ82-2012）及《龙海市九湖镇及海澄镇内溪段矿区生态防护工程施工方案设计》的要求，局部边坡存在崩塌，局部岩面藤本植物成活率不符合规范要求。建议进行整改处理后再组织各方进行验收。2017年1月6日，方成鉴定中心出具鉴定意见：受鉴龙海市海澄镇内溪矿区生态防护工程（以成本价为基准）确定项目的工程造价为人民币2019701元，未确定的隐蔽项目工程造价为人民币1295017元。一审法院认为：（一）关于《施工合同》的效力问题。龙海国土局与红珊瑚公司签订的《施工合同》与招投标文件内容相符，《施工合同》中的协议书约定的合同价款为1530250.72元，与招标文件中的招标规模约190万元、预算审核造价为1896126元、工程发包价为1566858.47元相符，系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应为有效。但在合同履行过程中，红珊瑚公司发现工程量显著增加，请求龙海国土局增加投资规模。在此过程中，龙海国土局未与红珊瑚公司对上述合同进行结算，也未对增加工程量部分进行新的招投标，致使红珊瑚公司实际完成的工程量明显超过《施工合同》约定的工程量，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，超过部分的施工合同关系无效。龙海国土局已支付工程款2180000元，明显超过《施工合同》约定的工程价款1530250.72元。因此，龙海国土局辩称对增加工程量不知情，与事实不符。龙海国土局作为发包人未能对增加工程量进行重新招投标，导致合同无效主要过错在龙海国土局。（二）关于组织验收的问题。工程验收须由发包人、施工人、设计单位、勘查单位、监理单位等各方共同进行方能完成。因此，工程验收无法通过诉讼强制履行。同时，工程验收的目的在于对工程质量进行评定，通过一审法院委托的方成鉴定中心的鉴定，对本案工程质量已经作出了鉴定意见：受鉴龙海市海澄镇内溪段矿区生态防护工程覆绿率为88.7%，不符合《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ82-2012）及《龙海市九湖镇及海澄镇内溪段矿区生态防护工程施工方案设计》的要求，局部边坡存在崩塌，局部岩面藤本植物成活率不符合规范要求。因此，红珊瑚公司请求判令龙海国土局组织验收，不予支持。（三）关于工程价款的问题。首先，关于本案的工程量问题。因施工过程中，工程量显著增加，双方未能进行结算，对工程量争议较大，一审法院委托方成鉴定中心对工程量及工程造价进行鉴定。方成鉴定中心出具的鉴定意见认为：受鉴工程实际施工面积为72689.62平方米，其中崩塌总表面积为8052.18平方米，岩石面表面积为142.28平方米。本次鉴定以扣除崩塌及未绿化岩石面的坡面面积为64495.16平方米计算工程量。受鉴工程未进行竣工验收，也无任何现场施工记录、相关签证及隐蔽工程验收记录等资料，部分隐蔽工程是否施工无法确认。无法确认施工已经完成的部分项目如下：1、坡顶排水沟，数量480m；2、土工布；3、草坪成活养护六个月；4、施工面拉沟；5、作业面清理。红珊瑚公司对鉴定意见质证认为，隐蔽工程均已施工完毕，并补充提交工程报验单及监理日记佐证。龙海国土局对鉴定意见质证认为，未确定的隐蔽工程，红珊瑚公司没有施工，红珊瑚公司提交的《工程报验单》、《监理日记》超过举证期限，且上面王民强签字为开庭后补签，不是现场验收签字，不能作为定案依据。因《工程报验单》、《监理日记》等证据来源为监理单位，红珊瑚公司在一审法院指定的举证期限内补充提交，未超过举证期限，可以作为本案证据。监理单位派驻本工程的监理员黄荣武在《工程报验单》、《监理日记》上签名并加盖监理单位印章。监理工程师王民强事后在《工程报验单》、《监理日记》上补充签名，并出具《联络单》对《工程报验单》真实性进行确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此，前述证据可以作为隐蔽工程施工情况的认定依据。《工程报验单》、《监理日记》、《联络单》及照片，互相印证，可以证明红珊瑚公司实施了坡顶排水沟、土工布（无纺布覆盖）、草坪成活养护、施工面拉沟、作业面清理等隐蔽工程的施工。根据双方签订的《施工合同》第三部分专用合同条款第四条质量与验收第17条约定，隐蔽工程和中间验收：所有隐蔽工程、基础工程以及发包人或现场工程师认为需要验收的工程均须工程师验收确认后方可继续施工。现讼争工程已经完工，可以印证隐蔽工程已经施工并经监理工程师验收确认。其次，关于本案的工程造价问题。本案工程因工程量显著增加，未进行重新招投标，双方之间的建设工程合同关系违反法律强制性规定而无效，本案工程价款应以“成本价为基准”进行工程造价鉴定。方成司法鉴定中心以招标文件发包价为基础，扣除相关的间接费和利润，只计算直接费作为该工程的工程造价，并计取税金。根据以上计算原则，受鉴确定项目的工程造价为2019701元，未确定的隐蔽项目工程造价为1295017元。综合红珊瑚公司提供的《工程报验单》、《监理日记》、《联络单》及照片、工程完工情况、发包人付款情况，可以证明红珊瑚公司已经实施了坡顶排水沟、土工布（无纺布覆盖）、草坪成活养护、施工面拉沟、作业面清理等隐蔽工程。因此，本案工程造价应为2019701元+1295017元=3314718元。扣除龙海国土局已支付的工程款2180000元及文明施工费30781元，龙海国土局应支付红珊瑚公司工程款1103937元。（四）关于返还履约保证金的问题。因本案工程经鉴定，覆绿率为88.7%，未达到双方合同约定的95%，故工程质量不合格。根据双方《施工合同》约定，工程竣工验收合格，承包人提交完整的竣工归档资料后发包人应支付至合同价款的85%，同时无息退还履约保证金。因此，履约保证金的退还条件为工程竣工验收合格，因本案工程质量不合格，红珊瑚公司也未能对工程进行修复，因此，履约保证金退还条件不能成就。红珊瑚公司请求返还履约保证金，没有事实和法律依据，予以驳回。综上，龙海国土局与红珊瑚公司签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应为有效。但在合同履行过程中，工程量显著增加，双方未就增加部分进行重新招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，超过部分的施工合同关系应为无效。经委托鉴定，方成鉴定中心出具鉴定意见，本案工程覆绿率为88.7%，未达到双方合同约定的95%。故红珊瑚公司请求按照合同约定价款支付工程款，于法不符，不予支持。工程质量不符合约定的过错在于承包人红珊瑚公司，诉讼中，红珊瑚公司也未对本案工程进行修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。龙海国土局辩称不应支付工程款，即包含了请求减少支付工程款的抗辩。本案工程按成本价进行计算，以实际施工面积扣除崩塌及未绿化岩石面的坡面面积计算工程量，工程造价为3314718元。扣除龙海国土局已支付的工程款2180000元及文明施工费30781元，龙海国土局应支付红珊瑚公司工程款为1103937元。红珊瑚公司的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十九条的规定，判决：一、龙海国土局应于判决生效之日起十日内支付红珊瑚公司工程款1103937元。二、驳回红珊瑚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费26304元，由红珊瑚公司负担11569元，龙海国土局负担14735元；鉴定费120000元，由红珊瑚公司负担60000元，龙海国土局负担60000元。本院二审期间，上诉人红珊瑚公司提交了一份2016年3月2日《漳州市国土资源局会议纪要》，欲证明涉案工程经省专家组及漳州市国土资源局、龙海国土局验收，结论为通过项目验收。上诉人龙海国土局认为该证据不属于新证据，附条件质证认为，证据的真实性有异议，该会议纪要没有加盖单位的公章，签字是否真实也有异议。漳州市国土资源局和省专家组成员不属于合同约定的验收方，应当由监理单位和建设单位进行验收。会议纪要的表面内容也不能证明已经验收合格，里面所写的内容是“存在问题，需要整改完善，并经建设单位和国土局确认符合要求才同意通过验收”。另该份验收意见也违背客观事实，治理措施的内容记载“提交的业内资料基本齐全”是违背事实的，红珊瑚公司到目前为止都没有提交业内资料，本案也没有重新设计，没有施工图，故该证据不符合事实。本院认为，上诉人红珊瑚公司虽然提供了“会议纪要”的红头文件供核对，但红头文件未加盖公章，且上诉人红珊瑚公司无法证明该文件的来源，同时“会议纪要”的附件中专家组成员的签名也只是复印件，对签名的真实性无法确认，因此对上诉人红珊瑚公司提交的《漳州市国土资源局会议纪要》的真实性，本院不予确认，无法作为本案的定案依据。对一审判决查明的事实，上诉人红珊瑚公司没有异议，上诉人龙海国土局对“2013年4月施工完毕”有异议，认为施工完毕的时间点上诉人红珊瑚公司没有证据证明，2013年12月和2014年都还在支付工程进度款，2013年4月不可能已经施工完毕，但对于具体的施工完毕时间其亦无法确定；其他事实上诉人龙海国土局没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认，有异议的事实本院结合争议焦点的分析进行认定。本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人红珊瑚公司主张上诉人龙海国土局退还履约保证金156000元能否成立；2、上诉人龙海国土局主张不应支付未确定的隐蔽项目工程造价1295017元能否成立。对此，本院作如下的分析、认定。1、关于上诉人红珊瑚公司主张上诉人龙海国土局退还履约保证金156000元能否成立的问题本院认为，上诉人红珊瑚公司与上诉人龙海国土局签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条明确约定：工程竣工验收合格，承包人提交完整的竣工归档资料后发包人应支付至合同价款的85%，同时无息退还履约保证金。经鉴定（[2016]评鉴（工质）字19号），受鉴工程实际施工面积为72689.62平方米，其中崩塌总表面积为8052.18平方米，岩石面（未绿化）表面积为142.28平方米，据此计算受鉴工程覆绿率为88.7%，未达受鉴工程“施工方案设计”验收覆绿要求95%；扣除崩塌及未绿化岩石面的坡面面积为64495.16平方米，该部分坡面植物成活覆盖率及观感质量较好。虽然经鉴定涉案工程总的覆绿率仅为88.7%，未达约定的覆绿要求95%，但主要是由于存在崩塌及岩石面的原因所致，并非上诉人红珊瑚公司主观因素所造成，但不管何种原因造成工程覆绿率未达标，在涉案工程未经验收合格并移交上诉人龙海国土局之前，工程覆绿率未达合同约定，后果理应仍由上诉人红珊瑚公司承担。上诉人红珊瑚公司主张涉案工程已经竣工验收合格并移交上诉人龙海国土局，且龙海国土局已擅自使用，却未能提供证据予以证明，且该主张也与其诉求上诉人龙海国土局立即组织验收的说法相矛盾。此外，上诉人红珊瑚公司也未能举证证明已向上诉人龙海国土局提交完整的竣工归档资料，因此，上诉人红珊瑚公司要求上诉人龙海国土局退还履约保证金156000元，依据不足，与合同约定不符，不能成立。2、关于上诉人龙海国土局主张不应支付未确定的隐蔽项目工程造价1295017元能否成立的问题本院认为，涉案工程因工程量显著增加，但未进行重新招投标，故上诉人红珊瑚公司与上诉人龙海国土局之间形成的建设工程合同关系因违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定而无效，因此本案工程价款应以“成本价为基准”进行工程造价鉴定。经委托，福建方成司法鉴定中心以扣除崩塌及未绿化岩石面的坡面面积64495.16平方米为工程量依据，并以招标文件发包价为基础，扣除相关的间接费和利润，只计算直接费作为该工程的工程造价，并计取税金，据此得出受鉴确定项目的工程造价为2019701元，未确定的隐蔽项目工程造价为1295017元。上诉人龙海国土局对以“成本价为基准”的鉴定方法及得出的数额1295017元没有异议，但认为上诉人红珊瑚公司未能举证相关的现场施工记录、相关签证等证据证明“未确定的隐蔽项目工程”由其施工，上诉人红珊瑚公司提供的《工程签证单》、《工程报验单》、《检验申请批复单》、《工程数量现场确认单》、《监理（旁站）日记》，属事后补签，不是真实的现场验收签字，不能作为定案依据。本院认为，《工程报验单》、《监理日记》等证据来源于监理单位，上诉人红珊瑚公司在一审法院指定的举证期限内补充提交，符合法律规定。监理单位派驻本工程的监理员黄荣武在《工程报验单》上签名并加盖监理单位印章确认，监理员林木山在《监理日记》上签名确认，事后监理工程师王民强在《工程报验单》和《监理日记》上补充签名，并出具《联络单》对《工程报验单》真实性进行确认，并无不当，该些证据可以作为认定本案事实的依据。根据《工程报验单》、《监理日记》记载的内容可以认定上诉人红珊瑚公司实施了坡顶排水沟、土工布（无纺布覆盖）、草坪成活养护、施工面拉沟、作业面清理等隐蔽项目工程的施工。同时，根据双方签订的《施工合同》第三部分专用合同条款第四条质量与验收第17条的约定，所有隐蔽工程、基础工程以及发包人或现场工程师认为需要验收的工程均须工程师验收确认后方可继续施工。现讼争工程已经完工，亦印证了隐蔽项目工程已经施工并经监理工程师验收确认。因此，对于未确定的隐蔽项目工程，上诉人龙海国土局主张上诉人红珊瑚公司并未施工，与事实不符，其主张不应支付上诉人红珊瑚公司隐蔽项目工程造价1295017元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人红珊瑚公司与上诉人龙海国土局的上诉请求，均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18155元，由上诉人福建红珊瑚景观建设有限公司负担3420元，上诉人龙海市国土资源局负担14735元。本判决为终审判决。审 判 长  邹跃光审 判 员  廖书茵代理审判员  许伟森二〇一八年一月二日书 记 员  陈舒婷附主要法律条文和执行申请提示：主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。