安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖06民终1075号上诉人（原审原告）：孔德文，男，1976年9月19日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市谢家集区唐山镇山口村邱岗***号.委托诉讼代理人：张杰，安徽北方之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾志，男，1970年1月2日出生，汉族，农民，住安徽省淮北市濉溪县孙疃镇王楼村曾家庄**号.被上诉人(原审被告)：郑明忠，男，1966年5月1日出生，汉族，居民，住安徽省淮北市濉溪县孙町镇镇直机关.委托诉讼代理人：盛勇，安徽胜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫少华，安徽胜方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽安通建设集团有限公司，住所地安徽省宿州市西昌路272号。法定代表人：韩君友，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑从良，男，系该公司工作人员。上诉人孔德文因与被上诉人曾志、郑明忠、安徽安通建设集团有限公司（以下简称安通公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省濉溪县人民法院（2017）皖0621民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔德文及其委托诉讼代理人张杰、被上诉人郑明忠及其委托诉讼代理人盛勇、被上诉人安通公司的委托诉讼代理人郑从良到庭参加诉讼。被上诉人曾志经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。孔德文上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判曾志支付孔德文工程款2021464.52元；郑明忠、安通公司在未结工程款范围内承担给付责任；2.判决郑明忠、曾志返还孔德文保证金356000元；（上述两项上诉请求不服一审判决金额1163743.02元）3.判决曾志全额承担鉴定费8万元；4.本案一、二审案件受理费由郑明忠、曾志和安通公司负担。事实和理由：1.孔德文与曾志签订的转包协议被确认无效，按照无效合同支付的保证金应当返还给孔德文；2.一审认定的双方无争议的垫付款为1034580元错误，邹新侠、石爱福的水泥款及利息185420元也包括曾志使用的，一审将185420元全部作为曾志替孔德文的垫付款不当；3.一审认定曾志替孔德文垫付的有争议的垫付款为1234298.5元错误，孔德文认可其中的611935.48元，不认可622363.02元，包括郑明辉的29万元、王大军的7万元、搅拌机押金5万元的分担、郑明忠提前扣除的利息216000元及招标费20万元、曾志垫付款的利息51606元和相关工程费用的分担比例等；4.提起诉讼后产生的鉴定费应当由曾志全部负担。郑明忠辩称，1.孔德文诉在曾志指示下转账，是曾志履行与郑明忠协议约定义务，孔德文代曾志向郑明忠支付354500元不是工程保证金，其中的198000元是前期投标费用及利息，154500元是曾志从郑明忠处购买办公用品及电费押金、工程物资款项；孔德文要求返还垫付保证金354500元与郑明忠无关；2.其提前扣除的利息216000元，即使返还也应该返还给曾志，与孔德文无关；3.因曾志、孔德文仍占有搅拌机，损失还在继续，曾志、孔德文应当分担搅拌机押金；综上，孔德文针对郑明忠的上诉请求不应当支持。安通公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。曾志未到庭，亦未提交书面答辩意见。孔德文向一审法院起诉请求：1.依法确认2013年3月29日孔德文与曾志签订的《协议书》无效，并判令曾志返还孔德文垫付的保证金356000元；2.判令曾志给付孔德文工程款2427600元、评估费80000元（合计2863600元）；3.判令郑明忠、安通公司在未结工程款范围内承担付款责任；4.诉讼费由郑明忠、曾志、安通公司负担。一审法院认定事实：郑明忠以安通公司名义中标濉溪县南双路（陈集-乌集段）改建工程，并于2012年9月19日，与濉溪县农村公路建设领导小组办公室（发包方）签订了合同协议书，承包方为安通公司，中标价款为5957451.9元。工程款的支付方式：发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。安通公司中标后，郑明忠进行了前期施工、拆迁及清除垃圾、购买设备等。2013年3年29日郑明忠将涉案工程以每平方米200元价格全部转包给曾志施工。当天曾志又将该工程转包给孔德文，曾志（甲方）与孔德文（乙方）签订施工协议，协议主要内容：一、工程量及价格：甲方招投标段面的砼路面实际施工面积（包括涵洞在内）每平方米190元转包给乙方，转包后一切支出及费用全部由乙方承担；六、甲方招投标所付保证金目前没有退还的有投标保证金568000元，农民工保证金100000元，项目经理保证金140000元，合计808000元，由乙方付清，如当时不能付清从即日起按利率1分5厘连本带息据实还款；八、合同总价每平方米190元以外的资金算作招投标费用和前期利息，由甲方所有，不包括甲方所付的保证金，现乙方暂付200000元所余款以利率1分5厘的利息计算，乙方应在30天内连本带息付清给甲方。郑明忠与曾志所签协议除了每平方米200元的价格不同外，其余内容相同。协议签订后，孔德文按照曾志的要求向郑明忠账户转账354500元并支付现金1500元，共计356000元,其中156000元是购买项目部办公用品及电费押金、工程物资款项等，200000元系招投标费用。随后，孔德文组织人员施工，由于孔德文资金短缺无法继续施工，于2013年11月17日退出，由曾志继续施工至2013年12月31日，该路段长4090米，路面宽6.5米。濉溪县审计局委托安徽信泰造价师事务所有限公司于2014年9月12日作出皖信基审字[2014]第95号工程结算审核报告书，审计结果：濉溪县南双路（陈集-乌集段）最终审定工程结算造价为5244879.21元。审计完成后，曾志未与孔德文及时结算工程款。依孔德文申请，一审法院委托安徽天正司法鉴定中心对濉溪县南双路（陈集-乌集）孔德文施工部分工程量进行价格评估，安徽天正司法鉴定中心作出皖天正司鉴（2016）价评鉴字第2号鉴定意见书：孔德文施工工程量核定金额3885535.2元，孔德文于2016年11月22日支付鉴定费80000元。2016年12月10日，孔德文与曾志根据鉴定结果及双方测量的工程量再一次结算，双方确认孔德文施工部分的工程款为3362600元。孔德文与曾志交接时，料场剩余水泥、黄沙等材料价值120000元，由曾志使用。一审法院另查明，截至2014年9月17日，濉溪县农村公路建设领导小组办公室已经支付安通公司工程款3933659元，郑明忠扣除剩余招投标费用200000元、808000元产生的利息216000元及750搅拌机一套押金50000元。孔德文未收到工程款。因孔德文中途退出公路建设，其拖欠工人工资及材料款等，由曾志垫付双方无争议的如下：周本超工资20000元、王大军材料款675000元及利息50000元、邹新侠、石福爱水泥款168700元及利息16680元、任印辉粉煤灰款20000元、方兴远工资及运输费10000元、胡猛料款45700元、因事故支出的16000元、关长云工资款12500元，计1034580元。对有争议的垫付款，一审法院认定：曾志垫付了孔德文拖欠他人的人工工资、王大军等人的材料费、设备租赁费、郑明忠搅拌机押金、管理费、税费、检测费和垫付款相关利息等1234298.5元，加上双方无争议的垫付款1034580元，合计垫付2268878.5元。一审法院认为，本案中，安通公司与濉溪县农村公路建设领导小组办公室签订建设工程施工合同合法有效。郑明忠挂靠安通公司将涉案工程转包给不具有相应建筑资质的曾志，曾志又将工程转包给不具有相应建筑资质的孔德文施工，该转包行为均无效。孔德文与曾志之间签订的建设工程施工合同虽然无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，孔德文请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。扣除曾志替孔德文垫付的2278878.5元后，剩余工程款1093721.5元（3362600元－2268878.5元）及孔德文料场剩余水泥、黄沙等材料价值120000元，合计1213721.5元应当支付；对孔德文要求曾志支付工程款1213721.5元的诉讼请求，予以支持；对于其要求曾志返还其垫付的保证金356000元的诉讼请求，不予支持。从庭审举证及当事人的陈述证明其中156000元是孔德文从郑明忠处购买办公用品及工程物资款项等支出，且孔德文庭审中予以认可，200000元系招投标费用，按照孔德文与曾志签订的协议该费用应由孔德文负担，剩余200000元招投标费用因曾志也参与承建，因此由曾志负担，故该诉讼请求不予支持；对于孔德文要求曾志给付评估费80000元，因该鉴定费用是为明确损失而产生的，所以该鉴定费也应由孔德文承担40%，曾志承担60%，因此，对孔德文要求曾志支付鉴定费80000元的诉讼请求，依法予以部分支持，即曾志支付孔德文鉴定费48000元；对于孔德文要求郑明忠、安通公司在未结工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，不予支持，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款仅是对诉讼主体的一种程序性规定，并非转包人、分包人承担实体责任的依据，第二款是关于发包人向实际施工人承担责任的规定，但并未规定承包人之间的连带责任。本案中郑明忠以安通公司名义承包濉溪县南双路（陈集-乌集段）道路改造工程后，由郑明忠将工程非法转包给曾志，后曾志将工程违法转包给孔德文。由此看出，安通公司、郑明忠与孔德文之间无合同关系。合同的权利和义务依法应由合同的当事人享有和承担，除非法律有特殊规定，合同相对性原则不能随意突破。本案孔德文与曾志之间存在合同关系，且已就工程款进行结算，孔德文向其合同相对方主张权利于法有据，孔德文并未提供证据证明安通公司、郑明忠应当承担责任的依据，因此其在本案中要求安通公司、郑明忠承担责任的依据不足，不予支持。曾志、郑明忠、安通公司辩称中于法有据或与本案审理查明的事实相符的部分，予以采纳；其余部分不具有客观性或与本案的关联性，不予采纳。判决：一、曾志于判决生效之日起三十日内支付孔德文工程款1213721.5元。二、驳回孔德文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费29709元，由曾志负担15633元，孔德文负担14076元；财产保全费5000元、鉴定费48000元，由曾志负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.曾志应否支付孔德文工程款2021464.52元；2.356000元是否是保证金，郑明忠、曾志应否返还孔德文；3.曾志应否全额承担鉴定费8万元；4.郑明忠、安通公司应否在未结工程款范围内承担给付责任。一、关于曾志应否支付孔德文工程款2021464.52元问题。孔德文上诉请求实质是要求增加1163743.02元（二审要求2021464.52元-一审判决1213721.5元=1163743.02元），该1163743.02元的构成是孔德文认为的356000元保证金（下文另述）和孔德文不认可曾志替其垫付款807743.02元（1163743.52元-356000元）。而807743.02元包括一审认定双方无争议的邹新侠、石爱福的水泥款及利息185420元和一审认定双方有争议的622363.02元垫付款。622363.02元垫付款包括：1.曾志经郑明辉垫付29万元人工工资；2.尹正光租赁费、管理费、税费、检测费等比例负担划分不当；3.王大军7万元材料款；4.郑明忠搅拌机押金5万元负担不当；5.郑明忠提前扣除的利息216000元及招标费20万元；6.曾志垫付款利息51606元。孔德文认为把邹新侠、石爱福的水泥款及利息185420元包括曾志使用的部分水泥，一审法院全部当作曾志的垫付款直接扣除不当。经查，石爱福一审当庭作证曾志垫付了该款项，孔德文在一审庭审时，对石爱福的证言无异议且认可曾志垫付该款项。孔德文该点上诉理由不能成立。曾志经郑明辉垫付29万元人工工资问题。经查，孔德文一审庭审时接受询问时，认可该29万元是曾志给的。孔德文否认曾志经郑明辉垫付其应该支付29万元人工工资的上诉理由不能成立。尹正光租赁费、管理费、税费、检测费等比例负担问题。孔德文认为，其和曾志一审表示，上述费用按双方各自施工部分的工程款占总工程款的比例确定，应当是孔德文承担64.11%，曾志承担35.89%，一审按孔德文2/3，曾志1/3比例划分不当。本院认为一审法院的划分是自由裁量范围，并无不当。孔德文该点上诉理由不能成立。王大军7万元材料款问题。经查，曾志一审提供的王大军记账记录，可以认定2013年11月17日前，曾志替孔德文垫付欠王大军7万元材料款。孔德文否认曾志垫付7万元的上诉理由不能成立。关于郑明忠的搅拌机押金5万元负担问题。本院认为，搅拌机孔德文和曾志都使用过，但是谁承租的不清楚，待查清楚后，孔德文可另行主张。一审法院目前对郑明忠的搅拌机押金划分并无不当，孔德文该点上诉理由不能成立。关于郑明忠提前扣除的利息216000元及招标费20万元问题。本院认为，因招标费用是郑明忠支付，该转包是无效行为，但费用的支出是事实，一审关于利息的计算以及招标费用的负担并无不当。孔德文该点上诉理由不能成立。关于曾志垫付款利息51606元问题。本院认为，曾志在垫付孔德文工程款时，孔德文中途退出，遗留相应的债务，曾志在接手工程后，虽然工程系转包给孔德文的，但孔德文没有施工完毕并遗留债务，曾志代其支付孔德文的债务，一审判决让孔德文支付垫付款利息并无不当。综上，孔德文不认可曾志替其垫付相关费用807743.02元的上诉理由不能成立。二、关于356000元是否是保证金，郑明忠、曾志应否返还孔德文问题。经查，356000元不是保证金，其中156000元是孔德文从郑明忠处购买办公用品及工程物资款项等支出，且孔德文庭一审审中予以认可，200000元系招投标费用，按照孔德文与曾志签订的协议该费用应由孔德文负担。孔德文该点上诉理由不能成立。三、关于孔德文要求曾志全额承担鉴定费80000元问题。因该鉴定费用是为明确损失而产生的，一审认定由孔德文承担40%，曾志承担60%并无不当，孔德文该点上诉理由不能成立。四、关于孔德文要求郑明忠、安通公司在未结工程款范围内承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款仅是对诉讼主体的一种程序性规定，并非转包人、分包人承担实体责任的依据，第二款是关于发包人向实际施工人承担责任的规定，但并未规定承包人之间的连带责任。本案中郑明忠以安通公司名义承包濉溪县南双路（陈集-乌集段）道路改造工程后，由郑明忠将工程非法转包给曾志，后曾志将工程违法转包给孔德文。由此看出，安通公司、郑明忠与孔德文之间无合同关系。合同的权利和义务依法应由合同的当事人享有和承担，除非法律有特殊规定，合同相对性原则不能随意突破。本案孔德文与曾志之间存在合同关系，且已就工程款进行结算，孔德文向其合同相对方主张权利于法有据，孔德文并未提供证据证明安通公司、郑明忠应当承担责任的依据，因此其在本案中要求安通公司、郑明忠承担责任的依据不足，不予支持。综上所述，孔德文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15994元，由孔德文负担。本判决为终审判决。审判长  赵永生审判员  柏 莉审判员  朱炳武二〇一八年一月二十三日书记员  朱天一附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款