广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终4097号上诉人（原审原告）：刘加林，男，1980年9月18日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：梁锦荣，广东广鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市赢时通汽车服务有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道深南东路鸿昌广场4501-4504。法定代表人：汪人泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨嘉，男，该公司法务专员。原审被告：深圳市赢时通汽车服务有限公司中山小榄分公司，住所地广东省中山市小榄镇升平中路新城商业大楼首层2。主要负责人：刘文欢。上诉人刘加林因与上诉人深圳市赢时通汽车服务有限公司（以下简称赢时通公司）、原审被告深圳市赢时通汽车服务有限公司中山小榄分公司（以下简称赢时通公司小榄分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。刘加林上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于经济补偿金部分，判令赢时通公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金3388.08元/月×3.5个月×2倍=23716．56元；2.赢时通公司支付正常工作日加班（每日工作12小时）工资：19.47元/小时×41.5个月×20.83日/月×4小时=67322．98元；3.赢时通公司支付休息日（周六）加班工资：19.47元/小时×12小时/日×200%×（104日/年÷12个月÷2）×41.5个月=84032．52元；4.赢时通公司支付带薪年休假工资19.47元/小时×12小时/日×5日/年×（41.5个月÷12个月）×300%=72720.45元。事实和理由：一、一审错误认定双方协商一致解除劳动合同。2015年1月，公司不再为刘加林购买社保，2016年1月20日刘加林上班时被公司拒绝进入并告知被解雇，结合相关部门出具证明的时间是2016年1月20日，可推断是公司解雇刘加林，一审法院忽略一审事实，盲目依据所谓公平原则，推定双方系协商一致解除劳动合同。劳动者作为弱势群体，对用人单位主动解雇举证困难，且民事诉讼采取的是优势证据原则而不是排除合理怀疑原则，刘加林证据足以认定公司于2016年1月解雇刘加林。二、一审错误认定刘加林没有加班。作为销售人员，且还需要外出负责采购、出外追回被拖欠的车辆，刘加林有充分证据证明其在职期间有加班，且每日工作12小时，公司的考勤记录以及出勤安排命令也能证明。赢时通公司辩称，一、关于经济补偿金，刘加林是自动离职，并非公司违法解除劳动合同，故无需支付经济补偿金；二、关于加班费，刘加林一审中已明确表示认可仲裁裁决，仲裁裁决未支持加班费，现其又主张加班费于法无据；三、关于带薪年休假工资，根据相关法律规定，申请仲裁的时效是一年，刘加林在2016年7月申请仲裁，故其2012年至2014年的带薪年休假工资已超过仲裁时效。赢时通公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回刘加林全部诉讼请求。事实和理由：一、刘加林提交的劳动合同上的赢时通公司印章与赢时通公司公章有明显差别，系刘加林伪造的。二、一审认定刘加林离职时间错误。刘加林2015年5月长期缺勤打卡，属无故旷工，应视为自动离职。刘加林将赢时通公司的车辆挪作私用，严重违反规章制度，给赢时通公司造成经济损失，赢时通公司依法可解除劳动合同。三、刘加林主张支付经济补偿金3.5个月及2015年7月至2016年1月工资，该工资支付期间及计算标准认定错误。刘加林主张上述期间赢时通公司未支付正常工资，但在长期未支付工资情况下未采取任何解决办法且一直参与工作，显然不符合常理，是刘加林编造事实。刘加林工资标准为1600元/月，赢时通公司根据每月业绩给予浮动奖励，刘加林自2015年5月开始无故缺勤，不能很好完成规定的任务，没有良好业绩，其工资与经济补偿金应按1600元/月计算。刘加林辩称，赢时通公司应举证证明劳动合同公章为伪造，关于离职时间的举证责任应由赢时通公司承担，其他按照刘加林上诉意见。赢时通公司小榄分公司未提交陈述意见。刘加林向一审法院起诉请求：判令赢时通公司、赢时通公司小榄分公司共同支付刘加林：1.违法解除劳动合同的经济赔偿金35000元（5000元/月×3.5个月×2倍）；2.2015年7月份至2016年1月份正常工作时间工资32500元；3.2012年8月1日至2015年6月份正常工作时间的工资差额48715.41元（5000元/月×35个月-126284.59元）；4.正常工作日加班工资99376.6元（28.74元/小时×41.5个月×20.83日/月×4小时）；5.休息日加班工资104041.84元[28.74元/小时×12小时/日×200%×（104日/年÷12个月÷2）×41.5个月]；6.带薪年休假工资17899.27元[28.74元/小时×12小时×5日/年×（41.5个月÷12个月）×300%]；以上合计337533.12元。一审法院认定事实：刘加林于2012年8月4日入职赢时通公司处，担任赢时通公司小榄分公司店长及销售经理。刘加林主张其于2016年1月20日上班时发现被拒绝进入赢时通公司小榄分公司，并被告知其已被赢时通公司解除劳动关系，其于当日离职并申请劳动争议调解，其提交参保证明、劳动争议调解申请书、中山市小榄镇新市社区劳动争议调解委员会出具的证明拟予证实。赢时通公司、赢时通公司小榄分公司对参保证明、劳动争议调解申请书、中山市小榄镇新市社区劳动争议调解委员会出具的证明确认，但主张刘加林于2015年5月初旷工并自动离职。赢时通公司、赢时通公司小榄分公司对其主张未提交依据予以证实。经查，参保证明反映赢时通公司在2015年5月至同年12月期间均有为刘加林参加社保。劳动争议调解申请书及中山市小榄镇新市社区劳动争议调解委员会出具的证明反映刘加林于2016年1月20日向中山市小榄镇新市社区劳动争议调解委员会申请劳动争议调解，争议事项为赢时通公司、赢时通公司小榄分公司拖欠刘加林2015年8月至2016年1月共6个月的工资18000元，并无故解雇刘加林。中山市小榄镇新市社区劳动争议调解委员会于2016年1月21日出具证明，证明赢时通公司、赢时通公司小榄分公司不接受调解，刘加林要求转人社分局处理。刘加林于2016年7月13日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决赢时通公司、赢时通公司小榄分公司支付其：一、违法解除劳动合同的经济赔偿金35000元；二、2015年7月1日至2016年1月19日期间正常工作时间工资32500元；三、2012年8月1日至2015年6月期间正常工作时间工资差额48715.41元；四、2012年8月至2016年1月期间延长工作时间加班工资99376.6元；五、2012年8月至2016年1月期间周六加班工资104041.84元；六、2012年8月至2016年1月期间带薪年休假工资17899.27元。该会于2016年9月14日作出中劳人仲案字〔2016〕3189号仲裁裁决，裁决：一、赢时通公司须在该裁决生效后即支付刘加林：（一）2015年7月1日至2016年1月19日期间工资22405.05元；（二）2015年应休未休的带薪年休假工资1129.36元；以上合计23534.41元。二、驳回刘加林其余的仲裁请求。刘加林不服该裁决，提起本案诉讼。赢时通公司、赢时通公司小榄分公司未向一审法院起诉。刘加林主张其自入职之日起正常工作日每天工作12小时，每周六均需上班，赢时通公司、赢时通公司小榄分公司未支付其上述期间的加班工资。刘加林对其主张提交照片三组拟予证实。赢时通公司、赢时通公司小榄分公司对照片不确认。经查，照片无法证实刘加林存在加班的情况。刘加林主张其离职前十二个月平均工资为3388.08元，刘加林提交招商银行股份有限公司中山小榄支行的历史交易明细表（以下简称历史交易明细表）及转账收取工资统计表拟予证实。赢时通公司、赢时通公司小榄分公司对历史交易明细表及转账收取工资统计表不确认，但提交招商银行股份有限公司深圳金丰城支行的银行流水记录（以下简称银行流水记录）拟证实刘加林的工资情况，刘加林对该证据真实性确认。经查，历史交易明细表、转账收取工资统计表、银行流水记录反映的刘加林的每月工资收入情况一致，其中刘加林2015年2月至同年6月工资分别为6048.03元、3006.86元、3603.65元、2917.86元、3006.86元。诉讼过程中，刘加林主张第二项、第三项、第六项诉讼请求认可仲裁裁决金额。一审法院认为，刘加林与赢时通公司之间存在劳动关系，故赢时通公司应对刘加林承担用工主体责任，赢时通公司小榄分公司无需承担责任。关于第一项诉讼请求。首先，关于刘加林的离职时间的问题。刘加林主张其于2016年1月20日离职，赢时通公司、赢时通公司小榄分公司对此不予确认，主张刘加林于2015年5月份即旷工自动离职，但未提交依据予以证实，且刘加林提交的参保证明证实赢时通公司在2015年5月至2015年12月期间均有为刘加林参加社保，赢时通公司、赢时通公司小榄分公司亦未提交考勤记录等证实刘加林的考勤情况，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，赢时通公司、赢时通公司小榄分公司应承担举证不能的不利后果，故对赢时通公司、赢时通公司小榄分公司的主张不予采信，并认定刘加林于2016年1月20日离职。其次，关于刘加林离职前十二个月平均工资的问题。仲裁认定刘加林2015年7月1日至2016年1月19日期间工资22405.05元（3388.08元×6个月+3388.08元÷31天×19天），刘加林认可该项裁决金额，赢时通公司、赢时通公司小榄分公司未起诉，视为其认可该项仲裁裁决，鉴于刘加林2016年1月未满勤上班，故依据公平合理原则，一审法院在计算刘加林离职前十二个月工资时将该月工资予以剔除。结合刘加林2015年2月至同年6月工资分别为6048.03元、3006.86元、3603.65元、2917.86元、3006.86元，故刘加林离职前十二个月平均工资为3537.43元[（3388.08元×6个月+6048.03元+3006.86元+3603.65元+2917.86元+3006.86元）÷11个月]，刘加林仅主张其离职前十二个月平均工资为3388.08元，此系当事人依法行使其民事处分权利，不违反法律规定，一审法院予以认可，故认定刘加林离职前十二个月平均工资为3388.08元。最后，刘加林主张其于2016年1月20日上班时发现被拒绝进入，并被告知其已被赢时通公司解除劳动关系，其于当日向劳动部门申请调解，但其提交的劳动争议调解申请书为刘加林的单方陈述，中山市小榄镇新市社区劳动争议调解委员会出具的证明也仅能证明赢时通公司、赢时通公司小榄分公司不接受调解，并不能证明赢时通公司、赢时通公司小榄分公司与刘加林解除劳动关系。赢时通公司、赢时通公司小榄分公司对此不予确认，刘加林亦未提交其他依据予以佐证；赢时通公司、赢时通公司小榄分公司称刘加林于2015年5月起开始旷工，属自动离职，但其未提交依据予以证实，且该主张与赢时通公司在2015年5月至同年12月期间为刘加林参加社保的事实相矛盾，故对该主张不予采信；鉴于双方对解除劳动关系的原因各有主张，但均未提交充足的依据予以证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，均应承担举证不能的不利后果，故对双方主张均不予采信。鉴于刘加林已离职是事实，而赢时通公司作为用人单位对刘加林负有管理责任，因此依据公平合理的原则，一审法院认定由赢时通公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，并结合刘加林的平均工资为3388.08元/月，赢时通公司应支付刘加林解除劳动合同的经济补偿金11858.28元（3388.08元/月×3.5个月）。关于第二项、第三项、第六项诉讼请求。刘加林表示该三项诉讼请求认可仲裁裁决的金额，赢时通公司、赢时通公司小榄分公司未就此起诉，视为赢时通公司、赢时通公司小榄分公司认可该仲裁裁决，此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，一审法院予以认可，故认定赢时通公司应支付刘加林2015年7月份至2016年1月份正常工作时间的工资22405.05元、2015年应休未休带薪年休假工资1129.36元。关于第四项、第五项诉讼请求。刘加林主张其每日上班12小时，每周六均有上班，但其提交的照片不能证实其存在加班的情况，赢时通公司、赢时通公司小榄分公司对此亦不予确认，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，刘加林应承担举证不能的不利后果，故其关于加班费的主张缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、赢时通公司于本判决生效之日支付刘加林解除劳动合同的经济补偿金11858.28元、2015年7月份至2016年1月份正常工作时间的工资22405.05元、2015年应休未休带薪年休假工资1129.36元，以上合计35392.69元；二、驳回刘加林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赢时通公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于双方解除劳动关系的原因及日期。在劳动者和用人单位均无法证明劳动者的离职原因情况下，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。本案中，刘加林称赢时通公司于2016年1月20日不让其上班，赢时通公司称刘加林早于2015年5月开始旷工属自动离职，双方对于解除劳动关系的原因各执一词，但双方均未提交充足依据予以证实，故本院对二者主张均不予采信，视为赢时通公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。赢时通公司称刘加林2015年5月份即自动离职，但在之后仍为其参加社保至同年12月，且未能提交刘加林考勤记录予以证明。在此情况下，一审法院采信刘加林主张，认定其于2016年1月20日离职，符合法律规定，本院予以确认。二、关于刘加林正常工作时间工资标准问题。赢时通公司提交的签订日期为2012年8月4日的劳动合同载明刘加林正常工作时间工资为1500元/月，刘加林对该劳动合同予以确认。刘加林虽称其正常工作时间为5000元，但其未举证证明，本院对其主张不予采信。赢时通公司在上诉状中确认刘加林标准工资为1600元/月，由于赢时通公司确认的数额高于劳动合同约定数额，故本院认定刘加林正常工作时间工资为1600元/月。三、关于刘加林的加班事实问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，赢时通公司承认对员工考勤，之后其虽否认对刘加林考勤，但未提交相反证据足以推翻，故本院认定赢时通公司有对刘加林考勤。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》的规定，用人单位对工资支付台账负有保存二年的法定义务。赢时通公司有对刘加林考勤，应由赢时通公司提交刘加林离职前两年内的考勤资料来查明刘加林是否存在加班事实，但赢时通公司并未提交，应由赢时通公司承担举证不能的不利后果，故本院认定刘加林于2014年1月21日至2016年1月20日期间，除法定节假日外，每周工作六天，每日工作12小时。赢时通公司对于刘加林离职前两年之前的考勤不负举证责任，应由刘加林对此承担举证责任，由于刘加林未就其离职前两年之前的加班事实提交证据证明，故本院对其离职前两年之前即2014年1月20日之前的加班时间不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：刘加林提交的招商银行历史交易明细表显示，赢时通公司实际支付刘加林的2014年1月至2015年1月工资分别为4805.78元、4208.53元、3096.08元、2727.44元、3227.44元、4690.62元、3426.84元、3325.44元、2826.84元、2826.84元、3914.03元、2826.84元、2926.84元。一审中，刘加林提交一份签订日期为2015年8月1日的劳动合同，赢时通公司提交签订日期分别为2012年8月4日、2015年8月1日的劳动合同两份，刘加林确认赢时通公司提交的两份劳动合同。刘加林与赢时通公司提交的日期为2015年8月1日的劳动合同内容一致，均未约定正常工作时间工资。三份劳动合同中均约定赢时通公司支付的工资中包含但不限于基本工资、岗位工资、加班工资、绩效工资、津贴和补贴、提成、奖金、项目奖金、经济补偿金、假期工资差额等组成部分。赢时通公司提交的2014年8月12日劳动合同中约定刘加林正常工作时间工资为1500元/月。二审中，赢时通公司主张该公司规定的上班时间为周一至周五早上9时至晚上6时，中午休息1小时。赢时通公司与刘加林均确认上班需要考勤，在本院限令赢时通公司提交刘加林离职前两年考勤资料情况下，赢时通公司又提交书面意见，称刘加林任职的分公司无需考勤。本院认为，根据当事人的诉求与理由，本案主要争议焦点有二，一是刘加林的工资问题；二是赢时通公司是否应支付刘加林解除劳动合同的经济赔偿金。首先，关于刘加林的工资问题。用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包括正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。刘加林与赢时通公司签订的劳动合同中约定赢时通公司支付的工资包含加班工资，故本院认定刘加林收取的工资中包括了加班工资。刘加林未能举证证明2014年1月20日之前的加班情况，故对该日之前的加班工资，本院不予支持。本院认定刘加林正常工作时间工资为1600元/月，折合为9.20元/小时。根据刘加林2014年1月21日至2016年1月20日期间的加班情况及刘加林关于按每月20.83天计算平时加班工资的主张，赢时通公司应支付刘加林该期间的工资总额为88958.78元(1600元/月×24个月+9.20元/小时×150%×4小时×20.83天/月×24月+9.20元/小时×200%×12小时×52日/年×2年）。赢时通公司已支付刘加林2014年1月工资4805.78元，其中支付2014年1月21日至31日工资经折算为1705.27元（4805.78元÷31日×11日）。赢时通公司实际支付刘加林2014年1月21日至2016年1月20日期间（实际仅支付至2015年6月）的工资总额为60312.31（1705.27+4208.53元+3096.08元+2727.44元+3227.44元+4690.62元+3426.84元+3325.44元+2826.84元+2826.84元+3914.03元+2826.84元+2926.84元+6048.03元+3006.86元+3603.65元+2917.86元+3006.86元），故赢时通公司还应支付刘加林2014年1月21日至2016年1月20日期间工资差额28646.47元。其次，关于解除劳动合同的经济赔偿金问题。本院已认定双方解除劳动合同原因为赢时通公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，故刘加林主张解除劳动合同的经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。一审判决赢时通公司支付刘加林解除劳动合同的经济补偿金正确，本院予以确认。另外，仲裁裁决赢时通公司支付刘加林2015年应休未休带薪年休假工资1129.36元，赢时通公司未就此提起诉讼，应视为认可仲裁裁决；刘加林在一审中亦明确表示其认可该项仲裁裁决。故一审判决赢时通公司支付刘加林2015年应休未休带薪年休假工资1129.36元，并无不当，本院予以确认。综上所述，刘加林的上诉请求部分成立，可予支持；赢时通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11647号民事判决；二、深圳市赢时通汽车服务有限公司于本判决生效之日起支付刘加林解除劳动合同的经济补偿金11858.28元、2014年1月21日至2016年1月20日期间工资差额28646.47元、2015年应休未休带薪年休假工资1129.36元，以上合计41634.11元。三、驳回刘加林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由深圳市赢时通汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛贻环审判员  章文佳审判员  王小红二〇一八年一月二十九日书记员  彭思维杨绮琪