甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终3180号上诉人（原审被告）丁炜，男，汉族，1980年10月2日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：杨波，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周明芳，女，汉族，1968年9月9日出生，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审被告)火小苗，男，汉族，1981年10月20日出生，住兰州市城关区。上诉人丁炜因与被上诉人周明芳、火小苗民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丁炜上诉请求：1、依法撤销兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初4168号《民事判决书》；2、依法改判驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审的全部诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：原审判决认定事实严重错误。1、原审法院遗漏关键案件事实，错误裁判。本案中，上诉人虽在2015年8月4日向被上诉人书写了借条一份，但事实上并未收到借条约定的80000元现金。在上诉人向一审法院提交的与被上诉人第一次电话录音中，被上诉人要求上诉人向其归还8万元借款，理由是因其需要用钱，当上诉人否认未收到被上诉人的上述借款时，被上诉人却说该笔借款是打到上诉人的账户。当上诉人再次否认时，被上诉人说完了问一下原审被告火小苗。然而在原审庭审中又说是自己将现金支付给上诉人，由此可见，被上诉人连怎样将上述借款交付给被上诉人的事实自己都搞不清楚，明显有悖常理。另，在上述录音中，被上诉人也承认与火小苗有亲属关系，火小苗是被上诉人的侄子。被上诉人很有可能是将上述80000元支付给了火小苗，根本就未向上诉人支付过上述借款。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款之规定，以现金支付的，自借款人收到借款时生效。被上诉人没有任何证据证明上诉人收到过上述借款，所以欠条的效力应当是成立但不生效。然而原审法院对于如此重要的事实，在不阐明任何理由的情况下错误的认定上述借条合法有效，属于严重的事实认定错误。2、原审法院错误的将是否实际收到借款的举证责任强加于上诉人。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，借贷是否成立及生效的举证责任应当由被上诉人负有举证责任，并且，是否实际收到借款的事实直接影响到借款合同是否生效的问题。原审法院却将该部分事实举证责任强加于上诉人，属于明显偏袒。综上，原审判决认定事实严重错误，且存在明显偏袒行为，恳请二审法院在查清事实的基础上依法直接改判。被上诉人周明芳、火小苗辩称，服从一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周明芳向一审法院起诉请求：1、判令被告丁炜立即向原告偿还借款80000元；2、判令被告丁炜向原告支付自2015年10月4日起按照年利率6%计算的资金占用期间的利息，共计8600元；3、判令被告火小苗对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年8月4日，被告丁炜向原告借款80000元，当日，原告扣除了4800元的利息，即通过其丈夫火立功在中国工商银行的卡上取了75200元后给付了被告丁炜，同日，被告丁炜、火小苗共同给原告出具借条一份，该借条载明”今借到周明芳现金80000元（大写：捌万元整），借期贰个月，于2015年10月3日归还，借款人：丁炜，担保人：火小苗，2015年8月4日”；期限届满，被告未予偿付。一审法院认为，被告丁炜、火小苗给原告出具的借条，均系双方当事人真实的意思表示，且不违反国家的行政法规及法律的强制性规定，合法有效，应予认定。双方当事人应按照双方的约定，全面履行义务。本案中，原告按照约定给被告丁炜借款，被告丁炜出具给原告的借条约定的还款期限届至，被告丁炜未向原告偿还借款本金，被告火小苗在被告丁炜未偿还原告借款的情况下亦未向原告履行其保证责任，其二者行为均属违约，应承担相应的民事责任。原告诉请判令被告丁炜立即偿还借款80000元并支付自2015年10月4日起按照年利率6%计算的资金占用期间的利息，共计8600元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条第二款第一项”借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本案中，原告与被告丁炜的借款未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，故原告要求被告丁炜立即偿还借款本金并支付自2015年10月4日起按照年利率6%计算的资金占用期间的利息的诉讼请求于法有据，予以支持；但借款数额应按照实际的出借款项为准，即借款本金为75200元。对于原告要求判令被告火小苗对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，本案中，被告火小苗在被告丁炜于2015年8月4日出具给原告的借条上仅注明其身份是担保人，而并未明确约定其保证方式，故被告火小苗对上述借款承担连带清偿责任，原告的该项诉讼请求应予支持。被告丁炜辩称原告诉请的80000元并非其本人所借，其不予认可，且其亦未实际收到该借款的辩解意见，无相应的证据予以证实，不予采信。综上所述，原告请求判令被告丁炜立即偿还借款本息，并要求判令被告火小苗对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、被告丁炜给付原告周明芳借款本金75200元、利息7520元，合计82720元，于判决生效后十日内一次性付清。二、被告火小苗对上述借款承担连带清偿责任。案件受理费2015元，减半收取1007.5元，由被告丁炜承担，于判决生效后10日内一次性付给原告周明芳。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，一、民间借贷中，自然人出具借条的行为并不仅意味着借贷双方达成了借款合意，同时还具备确认收到借款的意思表示。本案中，丁炜作为完全民事行为能力人，对书写借条的内容以及法律后果应当具有一定的认知和判断，尤其在案涉借条中出现”今借到现金”的文字字样，应当正确理解为对出借方式以及是否交付已经予以了明确，故案涉借条实际包含了借款合同与交付凭证的双重含义。另外，从该借条载明的内容及落款能够证明各自在借款中的角色定位即丁炜就是借款人，火小苗是担保人，周明芳是出借人。因此，关于丁炜认为其不是涉案款项的真实借款人以及其未实际收到该借款，合同不生效的上诉主张，本院不予支持。二、一审判决认定丁炜、火小苗出具的借条合法有效并无不当，周明芳要求借款人丁炜及担保人火小苗承担连带偿还本息的诉请成立，且一审判决认定的债务数额正确，本院应予维持。综上所述，上诉人丁炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2015元，由上诉人丁炜负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  冯 诚代理审判员  邵云和二〇一八年一月二十三日书 记 员  谢 雷????????1