江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）���01民终9003号上诉人（原审被告）：南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司，住所地在南京市江宁经济技术开发区双龙大道1222号。法定代表人:陈广川，该公司总经理。委托诉讼代理人：康文，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕菁，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京洁士清洗保洁有限公司，住所地在南京市玄武区高门楼60号5楼。法定代表人：何更新，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宏钧，该公司办公室主任。上诉人南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司（以下简称同曦公司）因与被上诉人南京洁士清洗保洁有限公司（以下简称洁士公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初9035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，于2017年12月26日公开开庭进行审理。上诉人同曦公司的委托诉讼代理人康文，被上诉人洁士公司的委托诉讼代理人陈宏钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同曦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由洁士公司负担。事实和理由：1.室外广场的开荒应由洁士公司举证，一审法院将举证责任分配给同曦公司不当。2.因洁士公司的原因，导致开荒面积一直无法确认，若存在违约金，起算时间也应从开荒面积确认之日起计算，且应予降低。3.关于律师费，同曦公司在一审中要求提供银行流水，但洁士公司一直未提供。即使提供了银行流水，律师费亦属于扩大费用，应予以免除或降低。洁士公司辩称，1.同曦公司室外广场的开荒是由该公司办公室主任陈宏钧带人参加的，同曦公司称洁士公司未参加��符合事实。2.室外广场开荒用了五天的时间，在结束的前一天晚上，同曦公司保安在王宝虎经理带领下也参与了最后的突击清扫及清洗，但室外广场的开荒费用不能减少。3.至于律师费，一审已经叙述清楚。洁士公司向一审法院起诉请求：1.同曦公司向其支付开荒保洁费用330859.64元及逾期违约金（以330859.64元为基数，自2014年8月18日起按照同期银行贷款利率4倍计算至实际给付之日止）；2.同曦公司承担其律师费25000元；3.同曦公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：洁士公司（乙方）作为承包方与作为发包方的同曦公司（甲方）签订《开荒保洁服务合同》约定，洁士公司为同曦瑞都购物广场提供开荒保洁服务，开荒期限最终以甲方书面通知为准，服务范围为购物广场一层到五层公共区域、办公区；电梯轿厢；一层到五层消防疏散通道；���外广场等。开荒服务费为4元每平米。乙方完成合同约定的开荒服务，经甲方验收合格并签署确认文件，商场正常营业15个工作日内，甲方向乙方付清开荒费用。如乙方未能按期完成开荒服务，每逾期一日，乙方应向甲方支付相当于开荒服务费总额2%的违约金。洁士公司已在同曦瑞都购物广场开业（2014年8月3日）前完成开荒保洁服务并向同曦公司发送催款函，后同曦公司未按约向其支付开荒费用。洁士公司为本案聘请律师支付的律师费为25000元。庭审中，双方均认可案涉同曦瑞都购物广场的室内面积为70216.91平米（包括图纸面积和实际增加面积），室外广场面积为12498平米，合计82714.91平米。一审法院认为：洁士公司与同曦公司签订的《开荒保洁服务合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事���均应按照合同约定履行各自的义务。关于开荒保洁费用。洁士公司已于案涉同曦瑞都广场开业前完成开荒保洁服务，同曦公司应按照合同约定支付相应的开荒保洁费用。双方均认可同曦瑞都购物广场的室内面积为70216.91平米（包括图纸面积和实际增加面积），室外广场面积为12498平米，合计82714.91平米。因合同约定的开荒范围为室内及室外广场，对于同曦公司辩称室外广场系其自行开荒保洁，其未能提供证据证明，故对于该项辩称意见，一审法院不予采信。故对于洁士公司主张同曦公司向其支付开荒费用330859.64元，应予支持。关于逾期违约金，双方合同约定的付款期限为商场正常营业（2014年8月3日）后15个工作日内，但同曦公司未按期支付相应款项。对于同曦公司辩称其已向洁士公司发函确认开荒面积为7万多平米，但洁士公司不认可导致其未支付，因其未在举证期限提交该证据，对于该辩称意见不予采信。因合同未就同曦公司逾期支付的违约责任进行约定，结合洁士公司的损失，一审法院调整违约金计算标准为以330859.64元为基数，自2014年8月23日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止。关于洁士公司主张的律师费，因合同约定违约方的损失赔偿范围为诉讼费、律师费等，洁士公司为本案聘请律师，费用为25000元，故对于洁士公司主张同曦公司向其支付律师费25000元的诉讼请求，亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司向南京洁士清洗保洁有限公司支付开荒服务费330859.64元及违约金（以330859.64元为基数自2014年8月23日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。二、南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司向南京洁士清洗保洁有限公司支付律师费25000元。上述一、二项均于判决发生法律效力之日起十日内履行。三、驳回南京洁士清洗保洁有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元，由同曦公司负担（此款已由洁士公司垫付，同曦公司应在给付上述款项时一并向洁士公司支付）。对一审查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。同曦公司提交以下证据：1.加班补助请示报告（含明细两套），拟证���同曦公司员工自行对室外广场进行了保洁，与洁士公司提交的相关证据（催款函）相互印证，足以证明室外广场保洁是同曦公司员工自行完成，与洁士公司无关。2.洁士公司与南京瑞宏保洁有限公司签订的《开荒保洁外包合同》一份，拟证明：由于案涉工程保洁工作量巨大，同曦公司就部分开荒保洁工作与案外人签订合同，由案外人完成。在实际履行合同过程中，两家公司尚不足以完成全部保洁工作，同曦公司必须组织员工完成部分保洁工作。洁士公司质证称：1.对上述证据的真实性均无异议。2.案涉《开荒保洁服务合同》约定洁士公司有对室外广场开荒的合同义务，如果洁士公司未参与室外广场开荒，则会违反合同。3.同曦公司购物广场临近开业，确有同曦公司保安及其他工作人员参与了突击，但不能因同曦公司员工参与，就否定洁士公司按��合同履行的开荒工作。4.确有两家保洁公司共同参与了开荒，双方在开荒面积上面有所划分。二审中，同曦公司还申请了南京同曦物业管理有限公司经理张家俊及另一工作人员陈平昌到庭作证。两位证人所作证言的主要内容基本一致，即：室外广场系同曦公司员工完成保洁，该两人系同曦公司物业部门的负责人，由其指挥安排员工全程监督并参与了室外广场及其他部分的保洁工作，并且领取了公司的奖励。双方当事人对上述证据证明同曦公司员工参与室外广场保洁的事实无异议，本院予以确认。本院二审另查明：同曦公司原名南京同曦瑞都购物广场有限公司，于2017年1月5日变更为现名称。洁士公司主张的开荒费用包括室外广场开荒费用49992元（12498平方米×4元/平方米）及其他区域费用280867.64元（70216.91平方米×4元/���方米）。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.洁士公司认为室外广场的开荒由其履行依据是否充分；2.洁士公司主张的利息和律师费依据是否充分。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。第二条第二款规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《开荒保洁服务合同》约定洁士公司开荒的范围还包括室外广场部分，洁士公司主张已经履行该部分义务，但同曦公司对此并不认可，双方就该部分是否系洁士公司履行发生争议，依据上述司法解释规定，洁士公司应负相应举证义务。洁士公司就此主张仅有单方陈述，并未提交其他可以相佐证的证据，应承担举证不能的���律后果。相反，洁士公司认可同曦公司参与了室外广场的开荒。因此，对洁士公司主张同曦公司应支付其室外广场的开荒费用49992元的诉请，因证据不足，本院不予支持。关于其他区域开荒费用的利息，因双方原本对该部分面积及费用就不存在争议，但同曦公司未按合同约定及时支付费用，构成违约，故洁士公司有权主张利息损失。一审判决结合洁士公司的损失，下调利息计算标准，并自2014年8月23日起算并无不妥。关于律师费用，因案涉合同约定违约方的损失赔偿范围为包括律师费等，洁士公司据此有权向同曦公司主张律师费，但因本院对洁士公司一审主张的开荒费用部分支持，故律师费用亦应相应酌减，参考开荒费用的支持比例，本院酌减律师费为21222元。对于其余部分，本院不予支持。综上所述，同曦公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实因当事人二审提交新的证据发生变化，致实体处理结果应予调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第二款规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初9035号民事判决第三项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初9035号民事判决第一项为南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南京洁士清洗保洁有限公司支付开荒服务费280867.64元及利息（以280867.64元为基数，自2014年8月23日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）；三、变更江苏省南京市江宁区人民法院(2016)苏0115���初9035号民事判决第二项为南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南京洁士清洗保洁有限公司支付律师费21222元；四、驳回南京洁士清洗保洁有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元，由同曦公司负担5770元，由洁士公司负担930元；二审案件受理费1675元，由同曦公司负担558元，由洁士公司负担1117元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 卞国栋审判员 陈宏军二〇一八年一月五日书记员 储 娜