山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终10859号上诉人（原审被告）：刘开华。委托诉讼代理人：刘大兴，山东青大泽汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛盛世同州装饰工程有限公司。法定代表人：周媛媛，该公司经理。委托诉讼代理人：万丽丽，即墨胜和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：石清海。委托诉讼代理人：陈成海，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘大兴。上诉人刘开华、上诉人青岛盛世同州装饰工程有限公司（以下简称“盛世同洲公司”）因与被上诉人石清海，刘大兴生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛世同洲公司上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与石清海之间并无法律关系，案涉房屋的装修合同约定工程内容为室内装修。石清海所述砸墙的工作不在盛世同洲公司的工程内容之内，刘大兴之前就和石荣华认识。刘大兴让其配偶来找石荣华砸墙，石荣华介绍石清海来干活。鉴于石清海等人在印象湾4-1-101室外砸墙影响室内装修工期和进度，盛世同洲公司受刘大兴的委托对石清海等人的工作进行临时管理、指挥，盛世同洲公司与石清海之间无法律关系。再者，石清海受伤时盛世同洲公司并不在场，不存在管理失误等问题，因此石清海受伤所产生的赔偿不应由上诉人承担。二、石清海所作司法鉴定伤残等级参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》不合法，应参照人身损害伤残鉴定标准。刘开华辩称，根据一审中刘开华提交的两份录音证据显示，盛世同洲公司明确认可是由其找到石荣华，对部分工程予以转包给案外人石荣华等人，与刘大兴等无任何关系。根据承包合同盛世同洲公司的工作范围包括严格执行操作安全规范和施工规范以及施工场地的安全生产、卫生符合相关要求等，因此在施工场所发生的有关安全事故均应由盛世同洲公司承担相应的赔偿责任。4、对装饰公司第二条无意见。石清海辩称，刘开华在一审中承担的是建筑物所有人对该建筑物安全隐患的责任，也就是在非法建筑上面开天窗，未安装玻璃，仅用纸壳覆盖，造成了安全隐患应负的责任。装饰公司也仅仅是作为砸墙的指挥者所负的管理责任。刘大兴辩称，同意刘开华的答辩意见。刘开华上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审中刘开华提交的两份录音证据中，各方当事人均对事实经过有完整描述且互相印证，一审无视两份通话录音中均指出的石荣华雇佣石清海这一事实。二、一审遗漏必须参加诉讼的当事人石荣华，严重违反法定程序。案外人石荣华自认石清海系其雇佣，盛世同洲公司法定代表人周媛媛亦是如此陈述，石荣华不是证人身份。三、一审判决适用法律错误。装修工程的作业环境均由盛世同洲公司负责管理。刘开华及其代理人并非现场负责人和管理人。施工过程中所谓的安全隐患应当由盛世同洲公司予以提醒和提示，刘开华无责任。刘开华与盛世同洲公司间系承揽合同关系，盛世同洲公司与石荣华之间也为承揽合同关系，石荣华与石清海间系雇佣关系。应当由石荣华承担赔偿责任。盛世同洲公司辩称，石荣华等人不是公司找来的，石荣华等人是刘大兴找的，由公司代为临时管理和指挥，公司与石清海等人没有承揽关系，石清海等人与刘大兴和刘开华存在承揽关系，刘开华提交的两份录音证据，存在断章取义，不能证明公司与石清海、石荣华之间是管理关系。对其他的没有意见。石清海辩称，刘开华只是承担建筑物所有者管理责任，所以刘开华的上诉与原审判决没有关系。刘大兴辩称，同意刘开华的上诉意见。石清海向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失272754.76元（医疗费31766.76元、住院伙食补助费500元、护理费807元、误工费40838元、交通费1000元、残疾赔偿金174392元、被扶养人生活费10371元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2080元）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年12月5日中午12点左右，原告在为被告刘开华所有的文昌路697号4号楼1单元101户清理建筑垃圾时从被告违法建设的外接房屋天窗摔下受伤，左足跟损伤，后到多家医院进行治疗。为此原告起诉至法院，要求被告赔偿其相关损失。一审法院认定事实：1、被告刘开华系印象湾x-x-x户（不动产登记证号为鲁20**第0137737号，登记地址李沧区文昌路697号x号楼x单元x户）房屋登记所有权人，被告刘开华与被告刘大兴系母子关系；2016年11月份被告刘大兴与被告盛世同洲公司签订《室内装饰工程施工承包合同》一份，甲方（发包方）为“印象湾x-x-x”，乙方（承包方）为被告盛世同洲公司，施工周期65天，开工日期为2016年11月2日，竣工日期为2017年1月7日，合同总价款65000元。甲方由刘大兴签字、乙方署名周媛媛并由盛世同洲公司盖章。合同后附有工程名称及明细，其中土建部分费用含有“进门主卧室墙面打砸、负一层厨房墙面打砸、进户自主卧室墙面打砸、书房户外窗户拆除打砸、主卧室墙面打砸、垃圾清运费”等项目的费用。2、被告刘开华将相关室内装修项目发包给盛世同洲公司后，由被告刘大兴对象联系原告之子石荣华，将其介绍给盛世同洲公司负责砸墙和清运垃圾工作，砸墙及运送砸墙产生垃圾的费用由被告盛世同洲公司与石荣华结算，约定价款2000元。石荣华承揽该部分工程后，带领其父亲石清海、弟弟石磊及贾祥谋一起砸墙及清运垃圾，所得工钱几人内部平均分配。原告砸墙的工作由被告盛世同洲公司人员管理、安排，按照公司要求的尺寸进行；被告刘大兴与其对象在现场进行监督指导。3、被告刘开华所有的涉案房屋地面一层有产权、负一层无产权。负一层南侧窗外留有采光用的天窗，被告将南墙外土层深挖后向外延伸加盖了一处与负一层相接的房屋，屋顶为平台，天窗坐落于平台之上、一层南窗下方，与负一层地面距离约2.5-3米。被告刘开华与刘大兴加盖的屋顶平台与小区外路面持平，2016年12月5日中午时分，原告石清海要运送砸墙后产生的垃圾，运垃圾时需从屋顶平台运到小区道路上，石清海在拿运送垃圾的袋子时从天窗处经过，该处天窗此时尚未安装玻璃，而是用硬纸壳盖住了，石清海不慎踩到纸壳从天窗跌落至负一层加盖房屋地面。受伤后，石清海之次子石磊将其背出，长子石荣华将其送往医院治疗。4、事故发生后，被告盛世同洲公司法定代表人周媛媛与石荣华进行了工程结算，因工程没有全部干完，因此只支付石荣华工程款1800元。5、2016年12月5日，原告石清海被送往青岛城阳古镇正骨医院门诊检查，诊断“左足跟骨骨折”，医嘱“收入院”；原告为节省费用未住院治疗，并回老家山东省新泰市安良庄某诊所就诊，给予外敷膏药及外固定治疗；2016年12月21日，原告至新汶矿业集团有限公司中心医院进行CT检查，诊断为“左跟骨粉碎性骨折”，并进入新泰市石莱镇卫生院住院手术治疗，住院5天后于2016年12月26日出院，出院医嘱为“1、继续应用抗生素预防感染、切口每两天换药一次。术后14天拆线。2、出院后每月X片检查一次。××患者负重。3、适当患肢功能锻炼，不适门诊随诊”。6、诉讼中，原告申请法院依法委托鉴定机构对其伤残等级、后续治疗费用进行鉴定，青岛正源司法鉴定所接受法院委托，于2017年8月18日出具鉴定意见书，鉴定意见为“（一）被鉴定人石清海左跟骨粉碎性骨折术后目前致残程度为九级；（二）被鉴定人石清海左跟骨骨折后期取出内固定物约需7000-9000元。”原告为此花费鉴定费2080元。一审庭审中，原告提出诉讼请求及计算方式如下，被告进行了质证：1、医疗费31766.76元：提交新泰市石莱镇卫生院住院发票1张19993.06元、新汶矿业集团有限责任公司中心医院门诊发票1张450元（2016.12.21）、石莱镇新型农村合作医疗定点村卫生所医药费收款票据2张9183.7元（分别为2016.12.5、2016.12.27）、岱岳兴元诊所检查费与诊疗费收款收据2张2140元（分别为2016.12.5、2016.12.10），以上证据证明原告住院5天，花费医疗费合计31766.76元。被告综合质证意见：××例记载，原告受伤于2016年12月5日，该日的病历系门诊病历，并未指明原告左足粉碎性骨折；在事隔16天后原告在新泰市石莱镇卫生院住院治疗显示“左足粉碎性骨折”，无法确认该骨折是2016年12月5日造成；4张收款收据11323.7元无相关发票及门诊病历予以确认，对于该部分费用不予认可。2、住院伙食补助费500元：主张住院5天每天按100元计算。被告认为计算标准过高，认可每天按30元计算。3、护理费807元：主张住院期间其两个儿子轮流进行了护理，护理费按照2016年青岛市在岗职工平均工资58917元计算1人，护理费为807元（58917元/365天*5天）。被告质证意见：根据长期医院单，并未显示需留陪人，且计算标准过高，对护理费不认可。4、误工费40838元：根据原告诊断证明书，证明原告持续误工至定残前一日即253天。计算标准按照2016年青岛市在岗职工平均工资58917元计算误工费40838元（58917元/365天*253天）。被告质证意见：误工时间过长，计算标准过高，应当按照山东省农村标准计算。5、交通费1000元：无证据提交。被告不予认可。6、残疾赔偿金174392元：根据鉴定意见书，原告为九级伤残，计算标准按照2016年城镇居民人均可支配收入43598元计算，残疾赔偿金174392元（43598元×20年×20%）。被告认为，该主张计算标准过高，应当按照山东省农村标准计算。7、被扶养人生活费10371元：提交亲属关系证明1张，证明原告的父亲石秀龙与母亲赵业英共生育子女6人；户口本打印件4张，证明原告的父亲石秀龙1938年7月27日出生，其被扶养人生活费为4714元（28285元×5年×20%/6人）；母亲赵业英1944年4月10日出生，其被扶养人生活费为5657元（28285元×6年×20%/6人），以上合计被扶养人生活费10371元。上述均按照2016年青岛市城镇居民人均消费性支出28285元计算。被告质证意见：计算标准过高，应当按照山东省农村标准计算。8、后续治疗费9000元：根据鉴定意见书第2项，主张后续治疗费9000元。被告质证意见：该费用尚未实际发生，不应当予以支持，且该费用为7000-9000元，原告主张过高，应当在实际发生后另行主张。原告在新泰市做的手术，因此后续治疗费应当按照手术当地医院的收费标准为准。9、精神损害抚慰金2000元。被告认为精神损害抚慰金与残疾赔偿金系重复计算且过高，不予认可。10、鉴定费2080元：提交鉴定费发票1张予以证明。被告无异议。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案争议的焦点问题是：一、原告与三被告之间及三被告之间是何种法律关系？二、原、被告在本案中应当如何承担法律责任？关于第一个焦点问题：首先，从法院查明的事实看，被告刘开华与被告刘大兴系母子关系，刘开华系涉案房屋的登记所有权人，刘大兴在与被告盛世同洲公司签订装修施工合同时，合同的甲方（发包方）为“印象湾x-x-x”，通过上述事实可以认定，该合同的相对方应为刘开华与盛世同洲，刘大兴作为刘开华的儿子其签字行为是一种代理行为，不能认定系刘大兴与被告盛世同洲之间签订的合同。故被告刘开华与被告盛世同洲之间系发包与承包关系；刘大兴与刘开华系代理关系，该代理关系本案查明的事实看，既包括合同的签订，也包括现场装修装饰的管理、安排、指导等活动。其次，从原告及案外人石荣华、证人石磊等人的陈述以及刘大兴与石荣华的通话记录、刘大兴与周媛媛的通话记录等内容看，通过被告刘大兴对象的介绍，石荣华与盛世同洲法定代表人周媛媛之间进行了联系，并由盛世同洲将砸墙的工程分包给石荣华，并由周媛媛与石荣华进行工程款的结算。而石荣华召集原告石清海、弟弟石磊等四人共同从事所承揽的砸墙及运垃圾的工程，并通过工程款平均分配的事实也可以看出，石清海等人与石荣华之间也不是雇佣与被雇佣、提供劳务者及接受劳务者的关系，而是一种共同承揽的平等关系，石荣华实际上是四人共同承包（承揽）的代表人、接洽人而已。故原告石清海与盛世同洲之间可以认定为一种间接的发包与承包（承揽）关系。关于第二个焦点问题：首先，原告石清海之义务与责任。石清海与石荣华等人作为砸墙、清运垃圾工程的共同承包人，在从事所承包的工作时，有责任和义务观察、了解并知晓其工作环境、安全隐患，并在工作中加以注意，以防止意外发生。尤其是加盖平台上天窗距离负一层地面高度在2.5-3米左右，原告作为一个成年人在通过时应当预见到不慎踩空的危险性并予以避免，其他共同施工人，尤其是作为共同承包代表人的石荣华更对其他共同施工人具有提醒、协助及保障安全的义务，原告石清海自认其不小心踩空跌落，其显然没有尽到合理的安全注意义务，而石荣华、石磊等共同施工承包人亦没有尽到上述安全提醒和保障义务，均应承担一定的过错责任，因原告石清海诉讼中明确不要求石荣华承担责任，故该责任转移为由原告石清海自行承担，故原告自身应对其所受伤害承担主要责任。其次，被告刘开华作为装修工程的发包人、房屋所有人和管理人，应当对发包的工程提供安全的作业环境，并对存在的潜在安全隐患给予提醒和提示；被告刘大兴作为刘开华在现场的实际负责人、管理人，对其加盖房屋的天窗所存在的危险性及潜在隐患应当有所预见并履行提醒和提示义务，该义务由于其系代理行为而转由被告刘开华承担，但该法律义务与原告自身应负的安全责任相比较低，应为次要责任。第三，被告盛世同洲公司作为砸墙、清运垃圾工程的发包人，同时也是施工现场的具体指挥者、管理者，原告及石荣华等人均需听从该公司管理人员的指挥和管理，其对承包或者承揽工程人员的选任进行审查，对所从事工作如何进行具有指示和指导义务，同时对施工环境的安全隐患和危险负有检查、排除和提醒义务，从而为承包工程或承揽工程的人员提供安全的施工环境，但这种义务不同于一般雇佣关系、提供劳务关系等雇主严格责任义务，其所应承担的法律义务相对较轻，应承担次要责任。基于上述分析，综合判断原告自身因素及共同承揽人的责任、三被告所负有的法律义务、原因力大小等考量因素，法院认为原告石清海自身（含石荣华等人之责任）应对其损害承担主要民事责任，责任比例以60%为宜；被告刘开华、被告盛世同洲均应在各自的法律义务范围内分别承担次要民事责任，责任比例以各自承担20%为宜。关于医疗费31766.76元、住院伙食补助费500元、护理费807元、鉴定费2080元，证据确实充分、计算标准和方式符合法律规定，能够证明原告的合理损失情况，法院予以支持。关于误工费40838元，原告未提交证据证明其至伤残鉴定前存在持续误工的情形，故对原告主张的误工时间计算至定残前为253天法院不予支持；参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.17条“跟距骨骨折a)单纯骨折：误工90-180日”的规定，原告之误工期限最高可按照180天计算。从原告的工作性质看，原告之工作不固定，其主张按照青岛市2016年社会职工社会平均工资年58917元计算误工费符合法律规定，法院予以支持。故原告合理误工损失应为29054.96元（58917元÷365天×180天）。关于交通费1000元，原告无证据提交，根据其受伤情况及回老家治疗情况，法院酌情支持其交通费500元。关于残疾赔偿金，原告系农村户口，其提交的证据不能证明其在青岛市居住满一年以上，其主张按照青岛城镇居民标准计算残疾赔偿金法院不予支持；故该标准应当按照青岛市农村居民人均可支配收入年17969元的标准计算，残疾赔偿金应为71876元（17969元×20年×20%）。关于被扶养人生活费同样应按照青岛农村居民人均年消费性支出12006元计算，原告的父亲石秀龙被扶养人生活费应为2001元（12006元×5年×20%/6人）、母亲赵业英被扶养人生活费应为2401.2元（12006元×6年×20%/6人），以上合计被扶养人生活费4402.2元，应一并计入残疾赔偿金。关于后续治疗费，根据鉴定意见书，法院酌情支持其按照8000元计算。关于精神损害抚慰金2000元，根据原告之伤残程度及双方过错程度，该主张数额合理，法院予以支持。该项损失应由被告刘开华、被告盛世同洲公司不分比例各承担1000元。综上所述，原告在本案中主张的合理经济损失为：医疗费31766.76元、住院伙食补助费500元、护理费807元、误工费29054.96元、交通费500元、残疾赔偿金76278.2元（71876元+4402.2元）、鉴定费2080元、后续治疗费8000元，合计148986.92元，由被告刘开华、被告盛世同洲公司各赔偿其中的20%即29797.38元，另各赔偿精神损害抚慰金1000元，合计各赔偿原告30797.38元。判决：一、被告刘开华赔偿原告石清海各项损失30797.38元，于判决生效之日起10日内付清；二、被告青岛盛世同州装饰工程有限公司赔偿原告石清海各项损失30797.38元，于判决生效之日起10日内付清；三、驳回原告石清海的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，二审期间争议的焦点问题为：一、一审判决是否遗漏当事人石荣华参与诉讼；二、一审判决刘开华及盛世同州公司承担相应赔偿责任是否正确。从各方当事人提供的证据看，通过刘大兴配偶的介绍，盛世同洲公司将砸墙及运垃圾工程分包给石荣华等人，并由盛世同洲公司与石荣华进行工程款结算。在砸墙及运垃圾过程中，石荣华及石清海、石磊等四人共同劳动，劳务费平均分配，这些事实表明石清海与石荣华之间不是雇佣关系，石荣华仅是该工程的联系人，一审法院未追加石荣华作为当事人参与诉讼正确，本院予以维持。盛世同洲公司与石荣华进行工程款的结算行为，认证了盛世同洲公司与石清海等人之间存在相应的承揽关系。砸墙及清运垃圾系整个装修工程的一部分，盛世同洲公司负有安全隐患和危险检查、排除和提醒义务。本案中，石清海在运送砸墙垃圾时，从尚未安装玻璃、硬纸壳遮盖的天窗处跌落受伤，证明施工现场存在巨大安全隐患，盛世同洲公司作为工程承包人应承担相应责任，一审法院结合本案案情认定盛世同洲公司承担20%的赔偿责任较为合理，本院予以维持。关于盛世同洲公司不承担赔偿责任的主张，本院不予支持。刘开华作为房屋所有人，刘大兴是现场的实际负责人，在房屋装修过程中主动为盛世同洲公司联系石清海、石荣华等人参加砸墙清运垃圾事宜，一审法院认定对其加盖房屋的天窗所存在的危险性及潜在隐患应当有所预见并履行提醒和提示义务，对石清海的伤害应承担责任并无不当，本院予以确认。鉴于本案实际情况酌情认定刘开华承担20%的赔偿责任正确，本院予以维持。关于刘开华不承担赔偿责任的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘开华、青岛盛世同州装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人刘开华负担550元，上诉人青岛盛世同州装饰工程有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 袁金宏审判员 牛珍平二〇一八年一月二十九日书记员 张 拓书记员 王媛媛