东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0502民初490号原告：东营市汇达自控工程有限责任公司。住所地东营开发区北一路北、颍州路西（东营中邦汇达工贸有限公司厂房）。统一社会信用代码91370500757455162Ｔ。法定代表人：耿谓诚，经理。委托诉讼代理人：仇凤英，山东领先律师事务所律师。委托诉讼代理人：盖乃明，山东领先律师事务所律师。被告：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号。统一社会信用代码91110000100011401Ｊ。法定代表人：焦志刚，总裁。委托诉讼代理人：李学淼，男，1958年2月1日出生，汉族，中国对外建设有限公司法务部工作人员，现住。被告：中国对外建设有限公司天津工程建设分公司，住所地天津市红桥区丁字沽三号路45号（红星职专大厦10层）。统一社会信用代码91121065626781207。代表人：董健君，总经理。委托诉讼代理人：段继宏，男，1968年9月1日出生，汉族，中国对外建设有限公司天津工程分公司副经理，现住。被告：山东万达地产有限公司，住所地东营市开发区府前大街67号1号楼。统一社会信用代码913705007326261643。法定代表人：高兴军，董事长。委托诉讼代理人：桑强，男，1982年3月5日出生，汉族，山东万达地产有限公司职工，现住。委托诉讼代理人：岳睬萱，女，1989年6月10日出生，汉族，山东万达地产有限公司职工，现住。原告东营市汇达自控工程有限责任公司（以下简称汇达自控公司）与被告中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）、中国对外建设有限公司天津工程建设分公司（以下简称中外建天津分公司）、山东万达地产有限公司（以下简称万达地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汇达自控公司委托诉讼代理人仇凤英、盖乃明，被告中外建公司委托诉讼代理人李学淼，被告中外建天津分公司委托诉讼代理人段继宏，被告万达地产公司委托诉讼代理人桑强、岳睬萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇达自控公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中外建公司、中外建天津分公司支付原告工程款10000000元，被告万达地产公司在欠付工程款的范围内承担责任；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判决被告中外建公司、中外建天津分公司支付原告工程款13591196.04元，支付鉴定费125000元，以上共计13716196.04元，被告万达地产公司在欠付工程款范围内优先支付；2.原告就涉案工程款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2013年被告中外建公司的分支机构天津分公司与原告签订《万达时代广场工程弱电系统分项工程施工劳务合同》，合同约定：被告天津分公司将其承建的被告万达地产公司的万达时代广场弱电系统工程分包给原告施工；合同金额暂定1400万元，工程竣工后据实结算；被告天津分公司按照月进度完成产值的70%比例支付进度款，被告天津分公司在收到工程款后15日内完成对原告的支付。合同签订后，原告自筹资金完成了合同约定的义务。经结算，涉案工程结算总价18739937.62元。被告天津分公司仅向原告支付3009424元后，便以被告万达地产公司没有支付工程款为由停止付款。为了维护自身合法权益，原告现依法诉至贵院，望判若所请。被告中外建公司和被告中外建天津分公司共同辩称，原告的诉求没有合法依据，原告在诉状中陈述的事实和理由是与事实背离，原告并没有按照合同的约定完成原告的义务，弱电工程没有完工，原告没有按照合同约定提报工程量进度，原告也没有按照合同约定向两被告提供税务发票，合同约定，原告不提供发票被告可以拒绝付款的。两被告要求原告按照合同履行合同义务，被告两公司不是支付工程款的付款义务人，只是一个履行合同中走手续的一方，双方签订的合同是甲方指定的，是甲指合同，承诺书可以体现，而且双方结算并不是被告两公司和原告之间存在结算关系，而是原告与万达地产公司直接结算，两被告只履行付款的手续，不是该案中的付款义务人。原告的工程款、工程量等与两被告没有直接关系，希望原告实事求是，按照客观事实来行使权利，同时要求按照合同约定原告向两被告提供发票。被告万达地产公司辩称，万达地产公司已严格按照与中外建公司之间签订的建设施工合同，向中外建公司支付了相应的工程款，已经超过了竣工验收前应当支付的付款比例70%，万达地产公司针对中外建公司不存在欠付工程款情形，万达地产公司与中外建天津分公司之间无法律关系，无任何欠付工程款。本院经审理认定事实如下：2012年9月24日，被告中外建与被告万达地产公司签订建设工程施工合同（万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程），合同主要约定：工程名称：万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程。工程地点：山东省东营市黄河路以南，太行山路以东。资金来源：自筹。合同价款：金额（大写）：暂定壹亿陆仟万元整（人民币），（小写）暂定￥160000000元（最终以实际结算值为准）。本合同价款采用可调价格合同，并约定了合同价款调整方法，其中在专业分包工程部分载明外墙保温、外墙涂料、地暖工程、室内外护栏与扶手、消防工程、智能化工程、弱电工程、自动喷淋工程、火灾自动报警与消防联动工程由发包人指定分包施工单位，施工合同由发包人、承包人、分包施工单位三方共同签订合同，分包施工单位纳入承包人的管理体系，承包人与分包施工单位共同就分包工程的质量对发包人承担责任。本工程最终结算时，分包中智能化工程、自动喷淋工程、火灾自动报警与消防联动工程的专业施工单位按结算审计造价的2%向承包人缴纳配合费。在工程款（进度款）支付中，约定：（1）每次付款均为验收合格工程量价款的70%，付款时间均为每阶段工程完成后的7天内。施工过程中因发包方原因造成某一单体工程进度滞后，其他单体工程进度款按合同约定节点拨付。（2）承包人承包范围内工程竣工验收（经建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计、质监部门联合验收）合格后7日内付至已完成工程量价款的80%；（3）工程设计变更、现场签证等根据合同约定的计价原则经发包人确认后按同期付款比例随进度款同步支付；（4）工程结算定案后14日内支付至工程结算价款的95%；（5）工程结算价款的5%作为保修金。2013年，被告中外建天津分公司（甲方）与原告汇达自控公司（乙方）签订万达时代广场工程弱电系统分项工程施工劳务合同，该合同主要约定：工程名称：万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程，工程地点：东营市西城区黄河路以南，太行山路以东，工程内容：施工蓝图内的综合布线、网络系统、闭路系统、集团电话、视频监控系统、道闸系统、能耗监测、漏电报警灯弱电系统。合同价款：金额（大写）：暂估价：壹仟肆佰万元（人民币），￥14000000元。本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程竣工后按实际结算，最终结算按照总合同的相关结算方式进行结算。工程款（进度款）支付：按照月进度完成产值的70%比例支付进度款，甲方在收到工程款后15日内完成对乙方的支付。专业分包工程施工企业向总承包人缴纳分包工程造价2%的总包服务费（内容包括综合管理费、现有可利用的脚手架及施工机械设备使用费、配合水电介入等）。每次付款前，承包人向发包人提供与支付款项等额的工程所在地直属税务所开具的建筑业劳务发票和承包人纳税单据（纳税单据需加盖承包人财务专用章），开具发票的费用已含在本合同单价中，否则发包人有权不付款。工程结算时，双方对施工图、实物工程量及现场变更签证、涉及变更部分进行工程量调整，调整后的工程量作为正式结算工程量。工程竣工验收合格结算后付至结算值的95%，剩余5%作为保修金。上述合同有两个附件，附件一，被告中外建天津分公司（甲方）与原告汇达自控公司（乙方）签订房屋建筑工程质量保修书，约定本工程的质量保修期为贰年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。附件二，原告汇达自控公司（乙方）向被告中外建天津分公司（甲方）出具承诺书，原告就与被告中外建天津分公司签订合同中的付款条款和结算条款做出如下承诺：1.进度款支付。按照我方与业主方双方约定的付款比例支付工程款。甲方在收到业主方工程款后15日内完成对我方的支付。如因业主方工程款拨付不及时导致甲方付款滞后的，甲方不承担违约责任。2、材料定价。关于材料定价问题由我方全过程参与，甲方给予一定的配合。3.合同价款。合同中约定：“本工程竣工后按实际结算，结算时执行2003年版《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》、2010《山东省建筑（安装）工程消耗量定额东营市价目表》、鲁建标字[2011]19号《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》和山东省、东营市有关工程结算办法的规定，定额人工费53元/工日取费，结算人工费（包括机械人工费）按53元/工日执行。”以上内容是我方与业主方共同协商的，最终结算按照总合同相关的结算方式进行结算，若最终结算方式有出入时，与甲方无关，由我方与业主方共同解决（注：安全文明施工费按总合同的比例进行摊销）。4、进度报量及结算审核。①我方需按照合同约定节点及时上报进度报量，进度报量由业主方指派的审计单位进行审核，审核数据存在争议的由我方制定预算人员与业主方进行核对；②结算书。我方按照合同内容施工完毕，需及时上报结算资料，结算的核对工作由我方专职预算人员与业主方指派的审计单位进行。原告是万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程弱电系统工程的实际施工人，该弱电系统工程是万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程的分项工程。原告提交的涉案工程现场签证中，有建设单位万达地产公司、施工单位汇达自控公司、审计单位东营鲁正招标造价咨询有限责任公司以及监理单位山东东昊工程监理有限公司的盖章签字，没有被告中外建公司和中外建天津分公司的盖章签字。原告提交的建筑材料报价表中，有建设单位万达地产公司和监理单位山东东昊工程监理有限公司的盖章签字，以及施工单位的签字，并备注：本表原件一式四份，其中，定价完成后两份存建设单位项目部，一份存建设单位计划管理部，一份存施工单位。原告提交万达时代广场工程结算书原件及复印件各一份，证明被告中外建确认涉案工程结算总价18739937.62元，三被告均不认可该结算书。故原告申请法院委托有资质的鉴定部门对原告施工的工程范围内的实际价款进行鉴定，后因原告与三被告均同意由万达地产公司选定审计机构对工程造价进行审计，故不再进行鉴定。经原告及三被告同意，涉案工程由被告万达地产公司选定审计机构，进行两次审计，第一次委托东营鲁正招标造价咨询有限责任公司进行工程造价审计，该审计机构于2017年8月30日出具评审报告，审计认定值为16600620.04元，原告向该审计机构支付审计费用125000元；第二次委托山东铭远建设项目管理有限公司进行工程造价审计，该审计单位于2017年11月17日出具万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程（弱电）复审情况分析，复审最终审定值为16559889.78元。原告及三被告均认可最终审定工程造价值16559889.78元。中外建公司确认从万达地产公司收到万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程款123338705.57元。原告共收到被告万达地产公司以支票背书形式通过中外建公司支付的涉案工程款3009424.73元。整个万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程目前正在审计工程造价。2016年10月11日，万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程防雷装置所验项目合格，2017年3月27日万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程消防验收合格。原告主张，山东鲁百百货大楼集团有限公司从2013年10月15日开始租赁万达时代广场商场，自2015年5月开始实际使用，整个弱电工程于2017年3月27日竣工完成并验收合格。被告中外建公司和天津分公司认为，商场只是整个工程的一部分，消防工程和防雷工程是弱电工程的一部分，单项验收合格不能代表整个弱电工程的验收合格。被告万达地产公司认为，涉案工程的竣工验收时间以总包合同的竣工验收时间为准。本院于2017年2月4日作出（2017）鲁0502民初490号民事裁定，冻结被申请人山东万达地产有限公司银行存款9000000元。原告预交保全费5000元。因原告申请撤回上述保全措施，本院于2017年8月29日作出（2017）鲁0502民初490号之一民事裁定，解除对被申请人山东万达地产有限公司银行存款9000000元的冻结。庭审结束后，原告出具书面说明自愿承担本案125000元审计费用和81800元诉讼费用。以上事实，由原告提交的万达时代广场工程弱电系统分项工程施工劳务合同一份（保修书和承诺书各一份作为附件）、现场签证、图纸及建筑材料报价表一综、万达时代广场工程结算书原件及复印件各一份、原告支付审计费的电汇凭证原件及复印件各一份，增值税专用发票原件及复印件各两张、东营市公安消防支队建设工程消防意见书原件及复印件各两份、防雷装置检测验收报告原件及复印件各两份、万达地产公司合同审批单复印件一份、万达时代广场商业租赁合同书复印件一份、关于案件审计费、诉讼费的说明一份，被告中外建公司和中外建天津分公司共同提交的万达时代广场工程弱电系统分项工程施工劳务合同、房屋建筑工程质量保修书以及承诺书的原件和复印件各一份、关于本案在万达地产公司协助执行、向万达的收款及支付原告工程款等的说明一份，被告万达地产公司提交的万达地产与公司中外建签订的建设工程施工合同原件一份、万达地产公司向中外建针对该项目所有工程款的支付凭证原件和复印件各五十六份、东营鲁正招标造价咨询有限责任公司出具的涉案工程评审报告一份、山东铭远建设项目管理有限公司出具的涉案工程复审情况分析一份等证据在案佐证。本院认为，被告中外建公司与被告万达地产公司签订的建设工程施工合同（万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程）以及被告中外建天津分公司与原告汇达自控公司签订的万达时代广场工程弱电系统分项工程施工劳务合同均是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告依照上述两份合同实际施工万达时代广场工程弱电系统分项工程，依据相关法律规定，原告可依法请求被告按合同约定支付工程价款。依据被告中外建公司与被告万达地产公司签订的建设工程施工合同的约定，被告万达地产公司指定原告实际承包弱电系统分项工程。根据该总包合同的约定，原告与被告中外建天津分公司签订书面分包合同。依据当事人提交的两份合同、承诺书与现场签证、建筑材料报价表等证据，可以认定现场管理、材料定价、核对工程量、审计结算等均是被告万达地产公司与原告共同协商完成，被告中外建公司和中外建天津分公司并不实际参与现场管理，也不实际对原告结算工程款，仅起到一定的配合与协助作用。原告收到的工程款均是万达地产公司实际支付，万达地产公司通过支票背书的形式从中外建公司进行走账。两份合同均约定分项工程施工单位按结算审计造价的2%向总承包人缴纳配合费或总包服务费，这符合建设工程施工领域存在的分包习惯，也方便万达地产公司进行整体项目的招标和管理。中外建天津分公司为中外建公司的分支机构，不是独立法人，其与原告签订合同的法律后果由中外建公司承担。综上，本院依法认定，被告中外建公司只是涉案弱电工程名义上的总承包人，原告汇达自控公司是涉案弱电工程的实际承包人和实际施工人，被告万达地产公司是涉案弱电工程的实际发包人，故涉案弱电工程的付款义务人应是被告万达地产公司，而不是被告中外建公司和中外建天津分公司。关于原告主张的工程款数额。涉案工程经过两次审计，原告及三被告均认可涉案工程最终审定工程造价为16559889.78元，结算日期为2017年11月17日。被告中外建天津分公司与原告汇达自控公司签订的万达时代广场工程弱电系统分项工程施工劳务合同约定：工程竣工验收合格结算后付至结算值的95%，剩余5%作为保修金。原告施工完涉案工程后，被告一直未进行竣工验收，且原告施工的万达时代广场工程购物中心的弱电系统已经投入使用，故依据合同和相关法律规定，原告有权请求被告支付工程款。因涉案工程的质保期尚未到期，故应扣除5%的质保金。依据合同及相关法律规定，原告有权请求被告万达地产公司支付95%的工程款即15731895.29元，扣除被告万达地产公司已经支付原告款项3009424.73元，被告万达地产公司应支付原告工程款12722470.56元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程优先受偿权为承包人工程价款的法定担保物权，由承包人享有。此处的“承包人”是指实际上承包工程并实际施工之人。本案原告为涉案弱电分包工程的实际承包人和涉案工程价款的权利人，优先受偿权作为工程价款的法定担保物权，应由工程价款的权利人即本案原告享有。本院依法确认原告对被告万达地产公司位于东营市黄河路以南，太行山路以东的万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程的折价、拍卖价款在12722470.56元范围内享有优先受偿权。原告自愿承担125000元审计费用和81800元诉讼费用，系原告自行处分诉讼权利，不违反法律规定，本院依法予以确认。因原告申请撤回保全措施，本院作出民事裁定，解除对被申请人山东万达地产有限公司银行存款9000000元的冻结，故保全费5000元由原告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条规定，判决如下：一、被告山东万达地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营市汇达自控工程有限责任公司工程款12722470.56元；二、确认原告东营市汇达自控工程有限责任公司对被告山东万达地产有限公司位于东营市黄河路以南，太行山路以东的万达时代广场办公楼、购物中心及酒店建设工程的折价、拍卖价款在12722470.56元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告东营市汇达自控工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，保全费5000元，均由原告东营市汇达自控工程有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  张营营人民陪审员  隋红岩人民陪审员  王 峰二〇一八年一月二十九日书 记 员  杜 岩