浙江省磐安县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0727民初601号原告（反诉被告）：浙江省磐安华厦建筑工程有限公司，住所地磐安县安文镇壶厅西路68号。法定代表人：陈敏晓，董事长。委托代理人：陈永平，浙江天潮律师事务所律师。委托代理人：罗宝法，男，身份证号码3307271971********，汉族，住磐安县新渥镇长卢村隔面**号，系原告员工。被告（反诉原告）：浙江磐安知补阁药业有限公司，住所地磐安县新城区渔种场12号。法定代表人：ＸＸ，董事长。委托代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。委托代理人：陈超丽，浙江婺商律师事务所律师。原告（反诉被告）浙江省磐安华厦建筑工程有限公司与被告（反诉原告）浙江磐安知补阁药业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月1日立案受理后，依当事人申请对工程造价和工程量进行了司法鉴定，被告于2017年4月21日向本院提出反诉。本案由审判员陈伟卫适用简易程序于2017年11月9日和2017年12月22日两次公开开庭进行了审理。原告浙江省磐安华厦建筑工程有限公司的委托代理人陈永平、罗宝法和被告浙江磐安知补阁药业有限公司的委托代理人徐龙秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）浙江省磐安华厦建筑工程有限公司本诉诉称：2012年，原、被告签订桩基工程施工合同一份，被告将位于磐安县新城区渔种场12号地块的厂房和综合楼桩基工程发包给原告施工，工程承包方式包工包料（含水电），工程范围锤击预制管桩，桩径800厘米，暂定桩长13米，单桩承载力设计值300千克和500千克，共76条预计总工程量约1000米，开工定于2012年9月19日，竣工定于2012年12月30日，双方约定桩基施工的结算单价为690元每米孔桩按实际价格结算，总预算76万元人民币，工程完工后支付60%工程款，检验合格后支付剩余30%的工程款，余下10%作为质保金，在完全没有任何问题的情况下予以支付，合同和约定了其他权利义务。2014年6月18日，原、被告签订厂区建设工程施工合同一份。被告将其厂房和综合楼工程发包给原告施工，承包内容和范围为发包方提供的图纸和有关预算资料内土建、水电安装、室外附属工程等和装饰工程（包工包料），开工日期2014年6月18日，竣工日期2014年12月30日，合同工期总日历天数196天，合同价款暂定1000万，其中厂房550万元，综合楼450万元，双方约定采用可调价格合同，工程结算依据为发包方提供的竣工图纸、2010版浙江省建筑工程预算定额、安装工程预算定额、施工费用定额、定额解释及金华市建设局关于调整金华市现行定额人工单价及定额费率的通知等省、市规定。工程量按实计算材料价参照2014年第五期磐安材料信息简报、金华造价信息进行结算，无价材料需经业主签证确认，费率类别三类按业主确认的预算书计算后，工程总造价让利6%，厂房工程基础工程完成3天内付合同价的15%，完成二层楼面混泥土工程付15%，完成三层楼面混泥土3天内付合同价的10%，主体工程结顶付合同价30%，工程完工交付使用或竣工验收合格后付合同价15%，完工决算后，余5%保修金在完工验收后一年内全部付清。综合楼工程基础工程完成3天内付合同价的15%，完成二层楼面混泥土工程付10%，完成三层楼面混泥土3天内付合同价的10%，完成四层楼面混泥土3天内付合同价的15%，主体工程结顶付合同价20%，工程完工交付使用或竣工验收合格后付合同价20%，完工决算后，余5%保修金在完工验收后一年内全部付清。合同第35.1条约定，如被告不按时支付工程款的，按欠款部分每天千分之一支付违约金，合同还约定了其他权利义务。厂房、综合楼实际开工时间为2014年8月15日，竣工时间为2015年12月30日。2015年5月30日，原、被告签订生产车间建设工程施工合同一份。被告将其生产车间发包给原告施工，工程内容为土建房屋施工及附属工程总承包（包工包料），合同工期总日历天数具体按补充协议执行，合同价款暂定70万元，付款办法按工程进度（计量）的70%（三次、基础完成、主体、竣工），竣工验收后付清余款，后，双方签订的补充协议约定工程结算依据为发包方确认竣工图、2010版浙江省建筑工程预算定额、安装工程预算定额、施工费用定额、定额解释及金华市建设局关于调整金华市现行定额人工单价及定额费率的通知等省、市规定。工程量按实计算，材料价参照2015年7、8月磐安材料信息简报、金华造价信息进行结算，无价材料需经业主签证确认，费率类别三类按业主确认的预算书计算后，工程总造价让利6%，工期为2015年6月1日-2015年9月1日攻击90天。合同还约定了其他权利义务。该工程竣工时间为2015年12月30日。除上述工程外，被告还将其公司单独建造的围墙及门房工程、围墙内的水泥地浇筑工程（其中10公分厚的水泥地341.53平方米，单价65元，计款22199元；20公分厚的水泥地2773.87平方米，单价95元，计款263517.65元）、室外电缆工程、室外排水排污工程发包给原告施工。同时，被告还将其与他人共用的围墙建设工程发包给原告施工（其中长81米，单价1200元，计97200元；长100米，单价，70000元，合计167200元，除以二为83600元）。2015年12月24日，原、被告双方达成厂房工程项目、工程款支付及工程进度协调会议纪要，被告承诺在厂房办妥所有权证钱增付工程款70万元，具体付款时间为2016年1月10日前，工程余款房产证办妥后再行支付。原告在农历2015年12月20日前完成工程竣工验收，附属工程完成场地平整、铺设自来水管、排污管、排水管、消防水管，安装完成水龙头、消防栓，完成窨井和井盖的施工。原告已按约完成上述工程施工，上述工程均已竣工验收合格并投入使用。经结算，厂房和综合楼桩基工程款77995.2元、厂房工程款6117947元（已让利6%）、综合楼工程款5204958元（已让利6%）、生产车间工程款1470172元（已让利6%）、围墙（单独）及门房工程款240856元、室外电缆工程款241330元、室外排水排污工程款312079元、围墙内水泥地浇筑工程款285716.65元，共用围墙工程款83600元。上述9项工程合计工程款14733653.85元。2017年1月23日，为本案工程款纠纷，双方在新城区协调下达成了解决纪要，纪要明确双方：1、对厂房、综合楼、生产车间等主体工程款存在争议，原告主张工程款为约1300万元，被告主张约1100万元，两者差额约200万元。被告春节前先付100万元；2、附属工程按结算工程付款；3、其他有纠纷部分春节后双方共同委托双方认可的有资质的第三方决算。截止起诉日，被告已支付原告工程款10438155.31元，尚欠原告工程款4295498.54元。经原告多次向被告催讨未果，为维护自身合法权益。现诉至贵院要求：1、要求被告支付原告工程款4295498.54元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算到款清为止）；2、本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告将本诉诉讼请求变更为：1、要求被告支付原告工程款2446673.69元及利息（利息从2016年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算到款清日为止）；2、要求被告支付鉴定费用124136元。被告（反诉原告）浙江磐安知补阁药业有限公司本诉辩称：1、原告和被告签订的桩基施工工程系无效的合同，无效的理由是原告没有桩基施工资质，而且从现有的材料和等一下向法庭递交的证据材料不能证明涉案桩基工程系原告施工，而是由浙江金华至城有限公司施工的，该公司现已经更名为伟安建设有限公司。2、原告和被告所签订的综合楼厂房、生产车间等承包合同，虽然是有效的，但是原告在施工过程中工期严重逾期，许多过程内容在竣工验收之前还没有完成，后因被告工程竣工验收的需要，将未完成工程做水相处理，但是后原告未对水相工程进行施工。3、部分工程原告施工过程中未按图纸施工，特别是综合楼和厂房、车间墙体保温和抗裂施工这一块偷减了抗裂施工的程序，金额是17万多（鉴定报告中对鉴定意见初稿回复意见中第三页第9点），还有其他一些未完成的，工程内容在举证过程中列举。屋体平面、屋面未找平等涉及工程款48912元。4、原告施工的工程质量存在不合格之处，属于保修范围，原告未进行保修，且保修期未到期，因此应在工程款里留取5%的保修金。竣工验收是2015年12月30日，双方均认可。被告（反诉原告）浙江磐安知补阁药业有限公司反诉诉称：反诉原告和反诉被告分别签订了关于反诉原告位于磐安县新城区渔种场12号建设工程的桩基、综合楼、厂房、车间及附属工程等的建设施工合同。其中厂房、综合楼的工程合同约定工程量（暂定价）1000万元，工期是2014年6月18日-2014年12月30日，合同工期总日历天数196天，逾期按照工程总款1‰/天支付发包方逾期竣工违约金。可是反诉被告在实际施工过程中，自2014年8月15日实际开工之日起，一再拖延工期，直到2015年12月还没有完全完工，在逾期10个月左右仍然有许多没有按照施工图纸完成的施工内容，给反诉原告造成了巨大的经济损失，反诉原告为了早日将工程投入使用，为了尽早通过竣工验收，无奈只好将反诉被告未完成工程量做甩项处理，先通过竣工验收再说。为此，经反诉原告多方努力，并且将未完成工程量甩项处理后，于2015年12月30日先通过了竣工验收，工期整整逾期10个月（按300天计算）。据此，反诉被告违约应按照该工程总款1‰/天支付反诉原告逾期竣工违约金，按照反诉原告单方核算，涉案的综合楼、厂房工程造价约900万元（具体以司法审计为准），反诉被告支付反诉原告工期逾期违约金270万元。现反诉原告要求：1、判令反诉被告支付反诉原告工期逾期违约金270万元；2、由反诉被告承担一切诉讼费用。原告（反诉被告）浙江省磐安华厦建筑工程有限公司反诉辩称：1、根据2015年12月24日原、被告签订的协调会议纪要，反诉原告已经同意将工期延期到（农历）2015年12月20日前完成竣工验收，本案工程在2015年12月30日就已通过了竣工验收，故反诉被告没有延误涉案工程的工期。2、反诉原告要求支付违约金的依据事因是反诉原告自身造成的。（1）反诉原告直到2014年9月19日才取得工程规划许可证、2014年11月18日才取得施工许可证，致使反诉被告在施工过程中经常被叫停、无法正常施工。（2）反诉原告未按合同约定及时支付工程款违约在先，是造成涉案工程延期的根本原因。3、反诉原告主张的违约金过高。从反诉原告建设涉案工程的实际用途上看，反诉原告并没有用于生产、经营，仅是将厂房出租给他人，一年的厂房租金为37万元左右，而反诉原告住在的违约金明显高于实际损失。经审理查明本案案件事实如下：2012年，原告（乙方）浙江省磐安华厦建筑工程有限公司和被告（甲方）浙江磐安知补阁药业有限公司签订了《桩基工程施工合同》一份，该合同约定“工程名称：浙江磐安知补阁药业有限公司厂房和综合楼桩基，工程地点：新城区渔种场12号地块……开工定于2012年9月19日，竣工定于2012年12月30日……六、工程决算原则及结算单价双方约定上述桩基施工的结算单价为690元/m（含税金）孔桩直径为800cm的孔桩，直径超过800cm的孔桩按实际价格结算。总预算76万元人民币……八、工程款支付本工程完工后支付60%工程款，检验合格取得相关证明后支付余下的30%的工程款，余下10%作为质量保证金，在完全没有任何问题的情况下予以支付……九、双方责任1、甲方（被告）责任（4）负责办好施工手续，需乙方协助的工作乙方无条件配合……”等内容。2014年5月29日，浙江城建工程测试有限公司出具《浙江省建设工程桩基检测报告-工程名称：浙江磐安知补阁药业有限公司厂房》两份、《浙江省建设工程桩基检测报告-工程名称：浙江磐安知补阁药业有限公司综合楼》两份，该四份检测报告的结果为满足设计要求、质量I类。2014年6月18日，原告和被告签订《浙江磐安知补阁药业有限公司厂区工程建设工程施工合同》一份，该合同约定“工程名称：浙江磐安知补阁药业有限公司厂房、综合楼工程……开工日期2014年6月18日，竣工日期2014年12月30日……合同价款厂房暂定550万元、综合楼暂定450万元……开工前，按规定发包人及时办理施工所需的各项证件、批件……厂房工程基础工程完成3天内付合同价的15%，完成二层楼面混泥土工程付15%，完成三层楼面混泥土3天内付合同价的10%，主体工程结顶付合同价30%，工程完工交付使用或竣工验收合格后付合同价15%，完工决算后，余5%保修金在完工验收后一年内全部付清。综合楼工程基础工程完成3天内付合同价的15%，完成二层楼面混泥土工程付10%，完成三层楼面混泥土3天内付合同价的10%，完成四层楼面混泥土3天内付合同价的15%，主体工程结顶付合同价20%，工程完工交付使用或竣工验收合格后付合同价20%，完工决算后，余5%保修金在完工验收后一年内全部付清……在合同约定时间内，由于承包方自身原因而未竣工或不能按时交付的，逾期时间，按照工程总款千分之一/天支付给发包方违约金……若发包人违约未按合同及时支付工程进度款，承包人有权停止施工，且由发包人承担由此造成的误工费、机械台班费等一切经济损失；若发包人违约未按合同及时支付工程完工结算款，由发包人承担支付拖欠部分工程款千分之一/天的违约金及拖欠部分工程款。若不能及时办理相关证件而造成工期延误或停工由发包人承担由此造成的一切损失……”等内容。2015年5月30日，原告和被告签订《建设工程施工合同-浙江知补阁药业有限公司生产车间》一份，该合同约定“开工日期2015年6月20日（以开工报告为准），竣工日期2015年12月30日（以竣工日期为准）……合同价款暂定70万元，付款方法按工程进度（计量）的70%（三次、基础完成、主体、竣工）竣工验收后，付清余款……”等内容，后，双方签订《浙江磐安知补阁药业有限公司生产车间工程建设补充协议》，该补充协议约定“……本工程工期为2015.6.1-2015.9.1共90天……”等内容。2014年9月19日，被告审批取得浙江磐安知补阁药业有限公司的建设工程规划许可证，2014年11月18日，被告审批取得建筑工程施工许可证。2015年12月24日，原告和被告达成一份《浙江磐安知补阁药业有限公司厂房工程项目、工程款支付及工程进度协调会议纪要》：“1、甲方（被告）承诺在厂房办妥所有权证钱增付工程款70万元，具体付款时间为2016年1月10日前，工程余款房产证办妥后再行支付。2、乙方（原告）在农历2015年12月20日前完成工程竣工验收，附属工程完成场地平整、铺设自来水管、排污管、排水管、消防水管，安装完成水龙头、消防栓，完成窨井和井盖的施工。3、双方经签字盖章后均不得违约，本纪要与合同具有同等法律效力”。2015年12月30日，浙江磐安知补阁药业有限公司综合楼和浙江磐安知补阁药业有限公司厂房经相关单位验收合格。2016年10月26日被告在磐安县国土资源局办理相关不动产产权证书。本案工程完工后，经原告申请浙江展图工程咨询有限公司核实出具了《浙江磐安知补阁药业有限公司生产车间结算书》一份，该份结算书建设工程造价为1470172元、《浙江磐安知补阁药业有限公司厂房结算书》一份，该份结算书建设工程造价为6117947元、《浙江磐安知补阁药业有限公司室外排水排污工程结算书》一份，该份结算书建设工程造价为312079元、《浙江磐安知补阁药业有限公司室外电缆结算书》一份，该份结算书建设工程造价为241330元、《浙江磐安知补阁药业有限公司围墙及门房结算书》一份，该份结算书建设工程造价为240856元、《浙江磐安知补阁药业有限公司综合楼结算书》一份，该份结算书建设工程造价为5204958元。因对工程量造价双方有异议，就总工程量造价双方未能达成一致意见。为解决工程款问题，2017年1月23日，原告代表罗宝法（乙方）和被告代表郭宏伟（甲方）在磐安县新城区管委会主持调解下，形成会议纪要一份，双方对工程款主张相差200万元。截止2017年4月1日，被告向原告共付工程款10438155.31元。在本案审理过程中，经浙江律人工程造价咨询有限公司对本案的厂房、综合楼、生产车间及附属工程等9项工程进行造价评估鉴定造价为12784829元，原告预付造价咨询费124136元，被告预付鉴定人员出庭作证差旅费500元。以上事实有双方当事人的当庭陈述、建设工程施工合同、协调纪要、工程造价咨询报告书、发票等证据在卷佐证。本院认为，当事人合法权益应受法律的保护。第一、关于原告本诉部分的诉讼请求。工程量、工程款款是本诉部分双方存在争议的最大焦点，原、被告在签订相关建设工程施工合同时，对造价做了初步的约定和暂定价，但在竣工结算中，因基于各种原因双方对总造价款存在200万元左右的差价。经第三方有资质的造价咨询公司评估本案9项工程总造价为12784829元，因造价评估结论是相关专业部门作出的专业性结论，具有较高证明力，可作为裁判依据。被告抗辩中提及“原告的桩基工程并非是自身完成，而是由其他公司完成”，按照相关双方解释的规定，即便本案的建设工程施工合同无效，但经建设工程经竣工验收合格，承包人还是有权参照合同约定要求支付工程款。1、评估结论中的争议点，（1）对于“综合楼和厂房桩基工程合价1222857元”的问题，原告认为其他项目在评估中已经与预先协商价偏低，这个单项虽然比合同中约定的价格要高，但现在双方经科学评估之后，应按这个单价计算。而被告则认为合同约定人工打桩是双方事先约定的打桩模式，在合同中明确了690元每米，就应按照这个单价计算，合同中机器打桩是基于格式合同而未予以更改的笔误。本院认为，本案中双方当事人对合同造价未能达成一致结算意见，其造价就应按照司法评估结论，评估是基于一定的依据和科学的计算方式，必定会导致有些部分高于预先暂定价、有些部分低于预先暂定价，但在缺乏充分证据证明评估结论的依据或计算方式存在瑕疵之前，都可作为本案裁判的依据，而本案的桩基工程客观上是由人工打桩方式完成的，那么按照人工打桩的标准计算工程造价也是合理的，故被告的本部分主张不予采纳。（2）对于“生产车间外墙面抗裂砂浆中的复合耐碱玻纤网格布涉及造价24245元”的问题，原告自认该部分工程未施工，故应在总造价款中应予扣除。（3）“厂房配电房-生产车间配电箱的电缆”问题，在评估机构出具的现场查看笔录上，被告代表对“室外电缆是铜芯”的记录有异议，而未在本页签名，在初稿意见反馈中也提出相应已经，经现场核查，本院认为，电缆内芯除接口处外为隐蔽事物，原告的主张结合本案的证据应予采纳，在相应的款项中应予扣除9543元。对于被告认为工程质量存在问题，本院认为经相关验收单位合格验收，被告没有充分的证据予以证明的不予采纳。对于工程造价让利6%的约定，在评估机构作出造价评估时已经予以相应的扣除。故被告尚应支付的工程款为评估价工程款12784829元减去已付工程款10438155.31元减去复合耐碱玻纤格布造价24245元再减去铜、铝芯差价9543元等于2312885.69元。2、门牌楼的问题，门牌楼的造价未在评估结论中予以涵盖，虽然原告在庭审中陈述口头约定的造价为10万元，但被告未予认可，若原告有其他证据可另行处理。3、原告诉讼请求中的利息。原、被告在建设工程施工合同中支付工程款进度和违约金、逾期利息虽然做出了约定，但在原告的起诉的诉讼请求中，要求利息从2016年1月1日起计算，应尊重其意思自治、处分原则，在《浙江磐安知补阁药业有限公司厂房工程项目、工程款支付及工程进度协调会议纪要》中，双方对相关事项作出了进一步修正约定，双方也认可其具有合同同等法律效力，应视为对原合同相关内容的变更。而剩余部分的工程款具体付款时间在双方的协调纪要中仅笼统的概述为办理房产证之后，被告并未存在恶意拖欠工程款的主观故意，只是对各自主张的总工程款存在异议，故原告要求支付利息的诉讼主张，本院仅支持以起诉之日起的利息。对于利息的计算标准，双方在综合楼和厂房建设施工合同中有违约金的约定，但被告已经支付了绝大部分的工程款，原告未能就该两处所欠工程款进行进一步的举证证明具体金额，故均按银行基准利息计算。第二、关于反诉部分。1、按照协调会议纪要约定，被告接受原告于农历2015年12月20日前完成相关的工程项目的承诺，即是接受工程延期的变更内容。2、按照建设工程施工合同的约定，被告有提供、办理相关许可证的义务，在本案中原被告虽然约定了开工日期和竣工日期，但在被告未尽到相关附随义务的时候，在缺乏相关合法许可证的情况下，原告有主张抗辩权的权利。3、被告未及时按照工程进度支付足额工程款，也是未履行自身义务的表现。故被告认为原告存在违约要求赔付违约金的诉讼请求，本院不予支持。第三、关于鉴定费124136元和鉴定人员差旅费500元，该部分费用按照诉求支持比例分担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浙江磐安知补阁药业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）浙江省磐安华厦建设工程有限公司支付工程款2312885.69元并支付利息（利息自2017年4月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计付至实际履行之日止）；二、被告（反诉原告）浙江磐安知补阁药业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）浙江省磐安华厦建设工程有限公司支付鉴定费117820元；三、驳回原告（反诉被告）浙江省磐安华厦建设工程有限公司本诉的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）浙江磐安知补阁药业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费本诉部分13187元（已减半收取），由原告浙江省磐安华厦建筑工程有限公司负担536元，被告浙江磐安知补阁药业有限公司负担12651元；反诉部分14200元，由被告浙江磐安知补阁药业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员  陈伟卫二〇一八年一月十二日书记员  陈玫琳