江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终4863号上诉人（原审被告）：射阳县振阳建筑工程有限公司，住所地在射阳县合德镇人民西路73号。法定代表人：徐为标，该公司总经理。委托诉讼代理人：任永生，江苏公正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：射阳县科达探伤机制造有限公司，住所地在射阳县合德镇工业园区朝阳路18号。法定代表人：陈乃平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈智，该公司总经理。委托诉讼代理人：张正光，江苏德佳律师事务所律师。上诉人射阳县振阳建筑工程有限公司（以下简称振阳公司）因与被上诉人射阳县科达探伤机制造有限公司（以下简称科达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。振阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、射阳县人民法院（2012）射民初字第0424号民事判决认定“振阳公司依约完成了全部工程，科达公司接收并使用该工程”，盐城市中级人民法院（2016）苏09民终285号民事判决认定“因科达公司对案涉工程未经验收已于2011年12月底进驻使用，应视为案涉工程质量合格，振阳公司仅对案涉工程主体结构和地基工程承担相应的民事责任”，该两份生效判决已经确认振阳公司依约完成了全部工程。2、案涉工程已经初验合格，虽未经竣工验收，但科达公司擅自进驻使用，振阳公司仅在法定的责任范围内承担民事责任。3、鉴定中依据的图纸未经质证和确认，鉴定报告不具有法律效力。4、科达公司提起质量异议的期限已经超过诉讼时效，因为案涉工程在2011年12月底科达公司已经进驻使用，如果工程未按图施工，科达公司应当知道该工程存在重大缺陷或质量问题，但是科达公司直至振阳公司提起工程款诉讼之后，在2016年才提起未按图施工的诉讼，早已超过法定2年的诉讼时效。科达公司答辩称，1、振阳公司未按图施工是客观事实，客观事实大于法律事实，振阳公司认为科达公司变更图纸没有事实和法律依据。2、振阳公司未按图施工，实际上就是偷工减料造成屋面漏雨，给科达公司造成损失，根据合同法的规定，振阳公司应当承担赔偿责任。3、科达公司鉴定使用的图纸已经（2012）射民初字第0424号、（2013）射民初字第1174号案件判决予以确认，不需再次予以确认，鉴定结论依法有效。4、诉讼时效应该从知道或应当知道权利被侵害时起算，科达公司是2015年8月左右发现屋面漏雨，导致屋面大面积脱落，后经仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司去现场鉴定后发现现场与图纸要求施工项目存在出入，才断定振阳公司存在偷工减料的情形。振阳公司一审时并未提出诉讼时效的异议，应视为振阳公司放弃了诉讼时效抗辩的权利，且屋面防水工程的保修期是5年，主张维修费的诉讼时效也没有超过。科达公司向一审法院提出的诉讼请求：振阳公司赔偿为科达公司承建办公楼屋面未按图纸施工拆除并修复的费用102442.18元，因漏水导致办公楼三层装修损失修复费用16537.44元，合计118979.62元，并承担自2013年9月10日起以118979.62元为基数，按照月利率1.5%计算的利息。一审法院认定的事实：2009年10月19日，振阳公司与科达公司签订建筑工程施工合同一份，合同约定：科达公司将其车间及办公楼发包给振阳公司承建，工程造价为人民币176万元，工期从2009年10月20日起至2010年5月20日止；付款方式为：基础工程完工付工程款40万元、独立柱结束后付40万元、钢结构完成付20万元、砖砌体完成付15万元、验收合格付8万元。2009年10月29日，振阳公司与科达公司签订补充协议一份，约定地坪、水磨石(普通磨光)内外门由科达公司自理，不在总决算中；工程结束后经监理公司、业主初验合格作为交付日期，付款方式为70%、20%、10%，每次付款为相隔一年，逾期不兑现，视为违约，违约支付1.5%的月息，按合同付款不计息。2009年12月9日，振阳公司与科达公司经协商对厂房立柱进行变更，原设计图纸400×450ｍｍ立柱截面变更为450×500ｍｍ，对原图纸遗漏立柱和架空梁开口处进行变更：①水平支撑由8-9之间移到7-8之间，由18-19之间移到19-20之间，抗风柱架空梁及基础在8-8之间和19-19之间；②8-9加现浇面、18-19之间现浇面和原办公室相连接，过道为4000，增加墙；③所增加的项目科达公司愿意承担材料费，双方核算后协商解决。2010年8月28日，经科达公司同意，又增加了部分工程施工项目：办公区增加两间办公室，填充墙到顶部即9.5米；大门增大、增一把大梁600×250×6000ｍｍ；所有柱原400×400ｍｍ变更为450×450ｍｍ；增加一层办公楼原二层改为三层；整体结构增高原7米增加至8.5米；办公楼一层东西各增加2个窗户180××××00×4ｍｍ，材料与主楼相同；室外增高20公分；增加西大门一套（大门及传达室；增加踏步间2只（1500×2000）ｍｍ。截至2011年5月15日，科达公司实际支付振阳公司工程款124万元。对下欠工程款的金额，因双方意见不一，科达公司未向振阳公司支付，振阳公司于2012年4月18日诉至一审法院。在该案的审理过程中，双方对合同内的工程造价无异议，对增加和变更的工程项目及造价双方各执一词。经一审法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产评估有限公司司法鉴定，结论为：（一）双方无争议的项目：增加塑钢窗拆除墙体、办公室小门改大门增加柱梁、厂房10-17轴增加一层、增加砌筑车间内电缆沟、增加一间传达室、扣减原设计二层阳台隔墙未砌筑的总造价以及增加8-9轴；18至19轴办公室和科达公司变更厂房独立柱尺寸的材料费及相关费用合计为345580.1元；（二）双方有争议的工程造价：①增加8-9轴、18至19轴办公室和科达公司变更厂房独立柱尺寸（不含材料费）造价为56047.71元；②厂房外下水道、窖井、化粪池造价为15728.21元；③厂房部分普通水磨石地坪面造价为86146.48元；④厂房10-17轴增加一层的楼面水泥砂浆找平层造价为8080.72元。（三）无争议的部分规费及税金造价为25328.39元；有争议的部分规费及税金造价为12166.77元。一审法院审理后于2013年1月8日作出(2012)射民初字第0424号民事判决，认定案涉工程的初验合格之日为2011年9月9日，合同外工程款增加的部分为447454.79元，并判决：科达公司向振阳公司支付合同内按比例应支付的工程款352000元、合同外增加的部分447454.79元及相应利息。2013年10月30日，振阳公司向一审法院提起诉讼，要求科达公司支付余欠工程款17.6万元及逾期付款利息、赔偿停工损失18.1255万元。2014年3月31日，科达公司提起反诉，要求振阳公司支付工程质量赔付、维修费209095.44元。在该案的审理过程中，根据科达公司的申请，一审法院委托江苏天正工程造价咨询有限公司对科达公司厂房工程中未按图纸和合同施工的部分差价与所需维修费用金额进行鉴定，该公司鉴定后出具了苏天正鉴字［2014］001号鉴定报告，经鉴定：1.未按图纸及合同施工部分内容为案涉工程场地内、外及路面的混凝土厚度未达到约定的15㎝，彩钢瓦厚度也未达到图纸要求的0.6㎜；2、维修项目部分为屋面山墙防水修复，大门口瓷砖脱落，墙面及室内抹灰、涂料修复，外墙裂缝修复。鉴定结论为：科达公司厂房工程中未按图纸和合同施工的部分差价与所需维修费用金额为142080.29元，其中未按图纸和合同施工的部分差价为79503.26元，所需维修费用为62577.03元。一审法院经审理于2015年10月16日作出（2013）射民初字第1174号民事判决，判决：一、科达公司支付尚欠工程款38496.74元，并承担自2013年9月10日起至实际偿清之日止按月利率1.5%计算的利息。二、驳回振阳公司的其他本诉请求。三、振阳公司赔付科达公司案涉工程维修费62577.03元。四、驳回科达公司的其他反诉请求。振阳公司不服，上诉于盐城市中级人民法院，该院经审理于2016年6月5日作出（2016）苏09民终285号民事判决，判决：一、维持一审法院（2013）射民初字第1174号民事判决第二项、第四项内容。二、变更一审法院（2013）射民初字第1174号民事判决第一项内容为：“上诉人科达公司支付尚欠工程款118000元，并从2013年9月10日起至实际偿清之日止按月利率1.5%计算的利息。”、三、变更一审法院（2013）射民初字第1174号民事判决第三项内容为：“上诉人振阳公司向科达公司赔付案涉工程未按图纸施工部分差价79503.26元、工程维修费3434.96元，计79337.95元。”本案在审理过程中，根据科达公司的申请，一审法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对振阳公司未按图纸施工的价格及修复屋面材料价格，因漏水导致办公楼三层装潢损失修复费用进行鉴定，该公司鉴定后出具了苏仁中工鉴[2017]第0006号司法鉴定报告书，鉴定意见为：1.未按图纸施工拆除并修复屋面的价格为102442.18元。2.因漏水导致办公楼三层装潢损失修复费用为16537.44元。在该鉴定报告书“委鉴标的概况”处载明：“图纸设计办公楼屋面做法为（由下至上）：1、现浇钢筋混凝土屋面板；2、加气混凝土找坡；3、20厚1:2.5水泥砂浆找平；4、1.5厚聚乙烯丙纶复合卷材防水层；5、干铺40厚挤塑保温板；6、20厚1:2.5水泥砂浆找平；7、40厚C20细石混凝土，内配直径4钢筋双向@200.现场勘查，科达公司办公楼的现浇屋面板上做了（由下至上）干铺挤塑保温板、细石混凝土、钢筋网片及卷材防水层，未完全按图纸设计进行施工。因屋面渗漏导致办公楼三层天棚涂料大面积发霉、脱落；部分吊顶脱落，部分墙面涂料发霉并脱落现象。”一审法院认为，振阳公司与科达公司就案涉工程所签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。一、法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案经鉴定，振阳公司未按合同及图纸的约定施工，振阳公司辩称施工过程中是按照科达公司的指挥脱离图纸施工的，但是未能提交证据予以证实，故一审法院不予采信。振阳公司应赔偿科达公司未按图纸施工拆除并修复的费用102442.18元、因漏水导致办公楼三层装潢损失修复费用为16537.44元。二、振阳公司辩称，振阳公司要求其赔偿办公楼屋面未按图纸施工拆除并修复的费用属于重复起诉，因为在2013年10月份振阳公司起诉要求科达公司支付工程款时，科达公司就将这两项内容作为反诉内容提出，法院组织进行了鉴定并作出了相应的认定。经查，在（2013）射民初字第1174号案件中，经江苏天正工程造价咨询有限公司鉴定，振阳公司未按图纸和合同施工的部分为工程场地内、外及路面的混凝土厚度未达到约定的15㎝，彩钢瓦厚度也未达到图纸要求的0.6㎜，并不涉及本案办公楼屋面工程。并且，经查阅上述鉴定报告所附“工程现场测量取证单”，其中并未涉及办公楼屋面工程。三、振阳公司辩称，科达公司未经竣工验收即擅自进驻使用，应视为科达公司对工程质量的认可，振阳公司现在只对主体结构和地基工程承担责任。一审法院认为，本案所审查的是振阳公司是否按照合同和图纸的约定进行了施工，如果未按约施工所应承担的违约责任。经过两次诉讼，法院已经对科达公司所应支付的工程款数额进行了认定，其中也包含了本案所涉的办公楼屋面工程。现经鉴定，振阳公司所承建的办公楼屋面工程并未按照图纸进行施工，也就是说振阳公司未能交付符合约定的建筑物，故振阳公司应承担采取补救措施并赔偿损失的违约责任。振阳公司并不能因科达公司未经竣工验收即擅自进驻使用而免除应承担的承建工程符合双方约定之合同义务。四、科达公司要求振阳公司赔偿自2013年9月10日起以118979.62元为基数，按照月利率1.5%计算的利息无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，科达公司要求振阳公司赔偿办公楼屋面未按图纸施工拆除并修复的费用102442.18元，因漏水导致办公楼三层装修损失修复费用16537.44元的请求具有事实及法律依据，一审法院予以支持，其余驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、振阳公司于判决生效之日起十五日内赔偿科达公司办公楼屋面未按图纸施工拆除并修复的费用102442.18元，因漏水导致办公楼三层装修损失修复费用16537.44元，合计118979.62元。二、驳回科达公司的其他诉讼请求。案件受理费2680元，鉴定费12000元，合计14680元，由振阳公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，振阳公司与科达公司签订的建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按约履行各自的义务。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案经鉴定，振阳公司存在未按合同及图纸的约定施工，并且施工的房屋因漏水导致三层装潢损失。振阳公司认为生效判决已经确认其按约履行了义务，科达公司擅自使用案涉房屋，即视为房屋质量合格，其仅对案涉工程主体结构和地基工程承担相应的民事责任。对此，本院认为，振阳公司存在未按图施工的情形，其承建的建筑物并不符合双方的约定，振阳公司应承担采取补救措施并赔偿损失的违约责任。同时，根据法律规定，振阳公司应当在所承建工程的质保期内对工程质量承担保修义务。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的后果主要指该工程的保管责任及毁损、灭失的风险已经转移给发包人，但承包人不能因此免除应承担的质量保修责任。因此，一审法院判决振阳公司赔偿科达公司未按图纸施工拆除并修复的费用102442.18元、漏水导致办公楼三层装潢损失修复费用16537.44元，具有事实和法律依据。关于振阳公司提出一审鉴定的图纸未经质证和确认的问题，因该图纸在前案鉴定中已经采用，可以作为认定事实的依据。且振阳公司对于鉴定报告中载明的“图纸设计办公楼屋面做法”并未提出异议，现经鉴定，实际施工不符合图纸设计要求，振阳公司也未能提交证据证明现在的施工系经科达公司要求或认可，故振阳公司的该项上诉理由不能成立。关于振阳公司提出科达公司的起诉超过诉讼时效的问题。一审中振阳公司并未提起诉讼时效抗辩，其在二审中提出，但并无证据能证明科达公司的请求权确已经超过诉讼时效期间，故对于振阳公司的该项上诉理由，本院依法不予支持。综上，振阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2680元，由上诉人射阳县振阳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年一月二十五日书记员 周 洋