安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终154号上诉人(一审被告）：江西理想实业有限公司，住所地江西省樟树市府桥路58号。法定代表��：付小梅，该公司董事长。上诉人（一审被告）：贵州苗御堂医药科技有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水中路恒生大厦1幢1单元15层1号。法定代表人：李文，该公司董事长。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张剑，樟树市清江法律服务所法律工作者。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄新生，江西药都律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江西报恩堂药业有限公司，住所地江西省永丰县工业园南区。法定代表人：卢方郁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘钊，安徽儒圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽儒圣律师事务所律师。一审被告：付小梅，女，1957年2月20日出生，汉族，住江西省樟树市。一审被告：李文，女，1985年6月23日出生，汉族，住江西省樟树市。一审被告：付伟为，男，1981年4月15日出生，汉族，住江西省樟树市。上述三一审被告共同委托诉讼代理人：张剑，樟树市清江法律服务所法律工作者。上述三一审被告共同委托诉讼代理人：黄新生，江西药都律师事务所律师。上诉人江西理想实业有限公司（以下简称理想公司）、贵州苗御堂医药科技有限公司（以下简称苗御堂公司）因与被上诉人江西报恩堂药业有限公司（以下简称报恩堂公司）及一审被告付小梅、李文、付伟为侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。理想公司、苗御堂公司及付小梅、李文、付伟为的共同委托诉讼代理人张剑、黄新生，报恩堂公司的委托诉讼代理人侯磊磊，付伟为到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。理想公司、苗御堂公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判理想公司、苗御堂公司不承担侵权责任。事实和理由：一、一审法院对本案争议焦点归纳错误，对理想公司、苗御堂公司在（2014）合民三初字第00157号案（以下简称157号案）之后是否继续生产、销售侵权商品“黄皮肤”中药乳膏等事实没有依法查明，所作出的判决违背客观事实，损害理想公司、苗御堂公司利益。案涉商品是否构成侵权已经由一审法院（2014）合民三初字第00157号民事判决(以下简称157号判决）认定，并非本案的争议焦点，本案最主要的争议焦点是在157号案之后理想公司、苗御堂公司是否存在继续生产、销售“黄皮肤”中药乳膏的行为。理想公司、苗御堂公司在一审中的答辩、提交的证据及庭审后提交的代理词，都是围绕157号案之后两公司是否存在继续生产、销售“黄皮肤”中药乳膏的行为展开的。而一审法院偏离了该争议焦点，没有查明这方面的案件事实，导致认定事实错误，从而做出错误判决。二、报恩堂公司并无直接证据证明理想公司、苗御堂公司在157号案之后存在继续生产、销售“黄皮肤”中药乳膏的行为，而理想公司、苗御堂公司在一审中已经完成了初步举证责任证明两公司不再存在上述侵权行为。一审法院运用“高度盖然性”原则，认定理想公司、苗御堂公司存在上述行为错误。（一）报恩堂公司一审提交的证据均不能直接证明理想公司、苗御堂公司存在上述侵权行为，其当庭提供的侵权商品均不是理想公司、苗御堂公司在157号案之后继续生产或销售的，报恩堂公司没有完成其举证责任。1、报恩堂公司提交的所有侵权商品，无论是经公证的网购商品还是市场监督管理部门查扣的商品，均没有发票、购销合同、授权书、代理合同等证据能够直接证明商品来源于理想公司、苗御堂公司。虽然商品包装盒上印有理想公司、苗御堂公司名称，但这并不能直接证明该商品来源于理想公司、苗御堂公司，至少不能直接证明商品是157号案之后两公司继续生产、销售的。2、报恩堂公司提供的市场监督管理部门的查处材料中，除西安市工商行政管理局莲湖分局的《行政处罚决定书》外，其余的如《询问通知书》、《询问（调查）笔录》、《行政强制措施通知书》、《扣押清单》等，均不能表明相关部门对案涉商品的性质、来源作出了结论性的认定，不应成为人民法院认定案涉商品来源于理想公司、苗御堂公司的依据。3、报恩堂公司一审当庭提交的侵权商品明显不是理想公司、苗御堂公司生产、销售的，至少不是157号案之后继��生产、销售的。当庭打开的商品中，部分商品已经开胶，表明该商品至少已经上市两年以上；部分商品的批号存在明显的篡改现象，其批号的喷墨方式与理想公司商品批号的喷墨方式存在明显不同。4、我国相关行政法规规定，消毒商品的经营者应该向生产企业索取卫生许可证、代理合同、购销合同、授权委托书以及发票等，而报恩堂公司提供的商品没有任何一家经营者能够提供上述证据，无法证明案涉商品系理想公司、苗御堂公司生产、销售。（二）理想公司、苗御堂公司一审中已经初步完成了其举证责任，证明报恩堂公司提供的侵权商品并非理想公司、苗御堂公司生产、销售的，至少不是157号案之后继续生产、销售的。一审法院作出157号判决后，理想公司、苗御堂公司、报恩堂公司于2014年12月22日在一审法院的主持下签订了和解协议。鉴于157号判决所判令的召回侵权商品难以操作，双方在和解协议中仅约定理想公司、苗御堂公司不得在和解协议签订之后继续生产、销售侵权商品，并没有要求理想公司、苗御堂公司履行召回义务。理想公司当庭展示了其商品的批号，通过比对，可以清晰地看到案涉侵权商品批号的喷墨方式与理想公司商品的喷墨方式有明显区别。理想公司当庭演示了篡改商品批号的流程，可以看到，商品批号的篡改非常容易。报恩堂公司提供的侵权商品，存在被篡改批号的极大可能性，极有可能是2014年之前流入市场，被一些不法经营者篡改批号继续销售的。理想公司、苗御堂公司提供的举报信及快递回执等相关证据能够初步证明理想公司、苗御堂公司在得知有人假冒两公司名义生产、销售侵权商品之后，立即向相关网点所在地的广州、昆明等市场监督管理部门进行了投诉举报，在迟迟没有得到答复的情况下，理想公司、苗御堂公司的律师前往浙江省嘉兴市、杭州市市场监督管理部门进行举报。此外，理想公司有自己的自主品牌，且商品都供不应求，根本无需冒着风险假冒他人商标，也没有精力去假冒他人商标。（三）由于报恩堂公司提交的西安市工商行政管理局莲湖分局、太和县市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》、《询问（调查）笔录》认定侵权商品来源于理想公司，因此一审庭审后理想公司、苗御堂公司立即委托律师向上述市场监督管理部门递交了《律师函》，请求对其认定的事实提供相关证据，但没有得到回复。在理想公司、苗御堂公司直接取证困难的情况下，两公司向一审法院提交了调查取证申请，请求向前述两市场监督管理部门调取认定侵权商品来源于理想公司的直接证据。但一审法院怠于履行职责，没有依法调取证据，而依据所谓“高度盖然性���原则作出违反客观事实的判决。二、一审法院确定的赔偿数额明显过高。即使认定理想公司、苗御堂公司在2014年之后继续存在侵权行为，也不应当确定如此巨额的赔偿金。1、本案无论从侵权商品的数量上还是覆盖面上，均明显低于157号案件。一审法院对两次诉讼的事实未加比对，均判决理想公司、苗御堂公司赔偿报恩堂公司经济损失40万元，这种不加区分的判决有违法律精神。2、报恩堂公司没有提供证据证明因理想公司、苗御堂公司的侵权而造成的损失，也没有提供证据证明理想公司、苗御堂公司因侵权所获得的收益。而提供该证据对于报恩堂公司非常容易，只要提供财务数据就足以证明；报恩堂公司不提供，显然没有损失。理想公司、苗御堂公司有理由相信，报恩堂公司商品的销售量并没有减少，甚至有可能在递增，因为理想公司、苗御堂公司实际上根本没有实施侵权行为。报恩堂公司辩称：一、一审中报恩堂公司提供的《行政处罚决定书》等证据充分证明理想公司、苗御堂公司在157号案之后存在生产、销售案涉侵权商品的违法行为。一审判决对报恩堂公司提供的证据予以审查并在此基础上对理想公司、苗御堂公司的侵权事实及2014年以后存在继续侵权的事实进行认定，具有事实和法律依据。本案与157号案是两个独立的诉讼，并非如理想公司、苗御堂公司主张的没有必要再对两公司构成侵权进行认定。报恩堂公司提供的市场监督管理部门的查处材料中有三个地区的市场监督管理部门明确认定销售者销售的侵权商品系从理想公司购进，且有关销售者与理想公司存在销售清单。对于相关市场监督管理部门是否在调查环节取得理想公司、苗御堂公司所称的卫生许可证、销售合同等材料，是市场监督管理部门行使调查���的范畴，市场监督管理部门之所以作出行政处罚决定，是在获得充分证据的情况下作出的；且该问题涉及行政行为的合法性审查，本案是民事案件，一审法院无权对行政行为的合法性进行审查。理想公司、苗御堂公司如对行政行为的合法性产生怀疑应另行诉讼。理想公司一审当庭展示其商品批号与案涉侵权商品批号的喷墨方式不同、批号清除的方法，以及案涉侵权商品包装的瑕疵，以此否认其存在侵权行为均系其主观臆测。一审审判人员对商品生产流程等并不具备专业知识，无法对理想公司的现场演示作出认定。理想公司应提供鉴定部门的鉴定意见以证明其主张。理想公司、苗御堂公司提供的举报信等材料系在报恩堂公司提起本案诉讼后形成，且均无相关机关明确回复，不能推翻相关行政处罚决定。二、一审法院综合考虑报恩堂公司案涉商标的知名度、影响力及理想公司、苗御堂公司在被人民法院认定构成侵权之后继续侵权的主观恶性，结合侵权商品销售范围等因素，酌定判决赔偿数额40万元具有合理合法性。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。付小梅、李文、付伟为述称,同意理想公司、苗御堂公司的上诉意见。报恩堂公司向一审法院起诉请求：一、理想公司、苗御堂公司、付小梅、李文、付伟为立即停止侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的行为；二、理想公司、苗御堂公司立即召回和销毁侵权商品和包装标识；三、理想公司、苗御堂公司、付小梅、李文、付伟为共同赔偿报恩堂公司经济损失及制止侵权的合理费用合计80万元。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，报恩堂公司注册了第7642945号“黄皮肤”商标，核定使用商品类别为第5类，包括膏剂、汞软膏、人用药、卫生消毒剂等商品，商标注册有效期自2013年3月14日起至2023年3月13日止。报恩堂公司取得“黄皮肤”注册商标之后，先后在广东省广州市、安徽省阜阳市、河北省迁西县、河北省迁安市、重庆市、江西省乐平市、云南省昆明市等地，向工商部门举报当地存在销售侵犯其“黄皮肤”商标权的商品的行为，经工商部门查处，作出了对相关当事人的行政处罚决定。2016年3月30日，安徽省合肥市徽元公证处公证员在报恩堂公司委托代理人汪森林的陪同下，对汪森林通过淘宝网购买理想公司生产的“黄皮肤”中药乳膏的过程进行现场公证。2016年4月1日，在公证处公证人员的现场监督下，汪森林签收了快递包裹。随后汪森林现场打开包裹，取出所购物品，包装上有“黄皮肤中药乳膏”、“生产企业：江西理想实业有限公司”等字样。2016年3月2日，陕西省西安市工商行政管理局莲湖分局对当事人韩涛经营的西安市莲湖区金婷医疗器械经营部进行现场查处，扣押了店内销售、从理想公司订购的“黄皮肤中药乳膏”成人用240支，儿童用100支，包装上标注的生产日期为2016年1月2日。西安市工商行政管理局莲湖分局于2016年4月14日作出西工商莲处字（2016）51号《行政处罚决定书》。2016年3月23日，河南省温县工商行政管理局对温县心连心大药房进行现场检查，查处了该药房销售的“黄皮肤中药乳膏”5盒，包装上标注的生产日期为2016年1月2日，生产厂家为理想公司，推广企业为苗御堂公司。2016年4月26日，安徽省太和县市场监督管理局对太和县华源保健品大厅康成保健品经营部的业主李莉娜进行询问。李莉娜称：“2016年3月份，一位自称理想公司的李姓业务员来到店里推销“苗霸”牌黄皮肤乳���，他带来了40支乳膏，说是让我们试销。在4月3日，来了几个人把这40支黄皮肤乳膏买走了，价格是2.7元每支，他们还交了350元的订金，要求订2件同厂家同规格的黄皮肤乳膏。4月10日，李姓业务员来到店里，我跟他说有要货的，他说只有560支了，先给我，其余的回头再发过来。4月13日，之前那三个客户来到店里把这560支买走了，我收了1512元的货款，并在4月15日把货款1500元交给了李姓业务员。”太和县市场监督管理局从李莉娜经营的店铺中查扣的乳膏商品包装正面标注了“黄皮肤”字样，左侧有“中国人就用黄皮肤”，左上角标注了“苗域”、“苗霸”商标，生产企业标注为理想公司，推广企业标注为苗御堂公司，生产日期标注为2016年1月2日。2016年5月3日，江苏省苏州市高新区（虎丘区）市场监督管理局横塘分局对位于苏州市高新区的心连心药店进行现场检查，查处了该药店销售的“黄皮肤中药乳膏”6支，生产日期为2015年5月2日，生产厂家为理想公司，推广企业为苗御堂公司。2016年5月26日，河北省青县市场监督管理局对青县大一堂药店进行现场检查，查扣了该药店销售的“黄皮肤中药乳膏”11支，标注的生产企业为理想公司，生产日期为2015年9月2日。上述公证购买以及工商查处的“黄皮肤中药乳膏”的外包装均标注生产企业为理想公司，推广企业为苗御堂公司，在包装盒的正面突出标有“黄皮肤”字样。一审法院认为：本案争议的焦点问题在于：理想公司、苗御堂公司等五被告是否实施了侵害报恩堂公司的注册商标专用权的行为？如果构成侵权，各被告应如何承担民事责任？本案报恩堂公司依法取得了“黄皮肤”注册商标专用权，应受保护，未经报恩堂公司许可，任何人���得在相同或类似商品上使用与该商标相同或近似的商标。案涉被控侵权商品在外包装以及商品的显著位置标注有“黄皮肤”字样，虽然字体与报恩堂公司商标并不相同，但足以构成近似，并且该商品与报恩堂公司商标注册受保护的商品类别属于同一类，相关公众在施以普通注意力时容易产生与报恩堂公司的“黄皮肤”商标的混淆误认，故案涉“黄皮肤中药乳膏”商品构成对报恩堂公司“黄皮肤”商标的侵权。理想公司辩称案涉侵权商品并非其生产销售，该院认为，报恩堂公司提供了大量各地实体店以及网店销售的侵权证据，且侵权商品上均标注了生产企业为理想公司，推广企业为苗御堂公司，报恩堂公司提供的证据已经达到民事诉讼的高度盖然性证明标准，理想公司和苗御堂公司仅仅是否定自己的侵权行为，但未能提供充分的反驳证据，对其抗辩意见不予采信。侵权商品包装上标注的生产企业为理想公司，推广企业为苗御堂公司，可以证明二者在生产、销售案涉商品在主观上存在共同的意思联络，客观上共同实施了侵权行为，应共同承担侵权责任。关于赔偿数额的问题，本案侵权商品的销售范围分布全国多个省份地市，数量较大。且该院在先生效判决已判令理想公司和苗御堂公司停止侵权，但理想公司和苗御堂公司仍然继续从事侵权行为，侵权主观恶意明显。因报恩堂公司未能提供证据证明理想公司、苗御堂公司侵权获利情况，或其因理想公司、苗御堂公司侵权所遭受的实际损失，综合考虑报恩堂公司案涉商标的知名度和影响力、理想公司和苗御堂公司侵权行为的性质、情节和主观过错程度以及报恩堂公司制止侵权的合理支出等因素，酌情确定理想公司和苗御堂公司共同向报恩堂公司赔偿经济损失共计40万元。因理想公司生产以及苗御堂公司销售的侵权商品遍布全国多地，为有效制止侵权，理想公司和苗御堂公司应立即召回并销毁侵权商品。报恩堂公司主张理想公司的法定代表人付小梅、苗御堂公司的法定代表人李文以及付伟为就本案侵权行为承担连带责任，但报恩堂公司未能举证证明付小梅、李文和付伟为有帮助或参与共同侵权的行为，故对报恩堂公司要求付小梅、李文和付伟为承担连带责任的诉讼请求不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款规定，判决：一、报恩堂公司与苗御堂公司立即停止生产、销售侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品；二、理想公司与苗御堂公司于判决生效之日起三十日内，召回并销毁已生产的侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品；三、理想公司与苗御堂公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿报恩堂公司经济损失40万元；四、驳回报恩堂公司的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由理想公司、苗御堂公司共同负担；财产保全费4520元，由报恩堂公司负担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对于当事人争议的事实，本院认定如下：2014年11月10日，一审法院就报恩堂公司诉理想公司、苗御堂公司等侵害商标权一案作出157号判决，认定理想公司、苗御堂公司生产销售“黄皮肤中药乳膏”构成对报恩堂公司“黄皮肤”注册商标的侵权，判决理想公司、苗御堂公司停止生产、销售侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品，召回并销毁已生产的侵权商品，共同赔偿报恩堂公司经济损失40万元。2014年12月12日，报恩堂公司、理想公司、苗御堂公司就该案达成和解协议，理想公司、苗御堂公司承诺自协议签订之日起不再生产、经营黄皮肤中药乳膏，理想公司、苗御堂公司共同赔偿报恩堂公司245000元。本案中，理想公司、苗御堂公司对于案涉商品侵犯了报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权不持异议，但辩称案涉侵权商品不是理想公司、苗御堂公司所生产、销售，即便是两公司所生产、销售，也不是在157号案之后生产、销售。结合二审理想公司、苗御堂公司及报恩堂公司的举证、质证及上诉、答辩意见，本案二审当事人争议的事实为：2014年12月12日之后理想公司、苗御堂公司是否存在生产、销售案涉侵权商品的行为。二审中理想公司、苗御堂公司提交了以下证据：证据一、2017年5月12日杭州市余杭区市场监督管理局《网络投诉举报处理告知书》八份,证明理想公司、苗御堂公司对市场上假冒理想公司、苗御堂公司名义销售假冒报恩堂公司商品的行为向市场监督管理部门进行了举报。证据二、2016年6月28日江西药都律师事务所向西安市工商行政管理局莲湖分局、太和县市场监督管理局发出的《律师函》各一份，证明理想公司、苗御堂公司一审庭审结束后向西安市工商行政管理局莲湖分局、太和县市场监督管理局发出《律师函》，要求该两局提供认定查扣商品来源于理想公司的直接证据。证据三、2016年6月26日理想公司��苗御堂公司、付小梅、李文、付伟为向一审法院提交的《调查取证申请书》，证明在西安市工商行政管理局莲湖分局、太和县市场监督管理局对《律师函》置之不理的情况下，理想公司、苗御堂公司请求一审法院向该两局调查取证。报恩堂公司质证认为：证据一八份《网络投诉举报处理告知书》的真实性无异议，但关联性有异议。市场上是否存在假冒理想公司、苗御堂公司名义生产报恩堂公司商品的情况相关市场监督管理部门并未作出认定，且即使在杭州市存在理想公司、苗御堂公司所称的情况，也不能影响到本案中有关市场监督管理部门对于违法商家作出的行政处罚效力的认定。证据二两份《律师函》是否已递交相关市场监督管理部门无法确定；即使已递交，但相关市场监督管理部门并没有对《律师函》所要求的情况予以答复而推翻之前作出的行政处���决定。证据三《调查取证申请书》，一审法院有权对双方当事人的举证责任进行分配，也有权对理想公司、苗御堂公司的调查取证申请决定是否准许；即使一审法院不调查取证也不能否认理想公司、苗御堂公司存在侵权行为及作为一审法院认定事实错误的借口。付小梅、李文、付伟为对理想公司、苗御堂公司提交的证据无异议。本院审查认为，证据一《网络投诉举报处理告知书》系相关市场监督管理部门作出，加盖有市场监督管理部门印章，且报恩堂公司对其真实性无异议，其真实性应予确认。但告知书对理想公司、苗御堂公司拟证明的市场上存在假冒两公司名义销售假冒报恩堂公司商品的行为未进行认定，不能证明市场上存在该行为。证据二、证据三是理想公司、苗御堂公司本案诉讼中的行为，不是证明本案案件事实的证据。二��中报恩堂公司提交了以下证据：2016年9月5日达州市通川区工商质监局达通工质罚字（2016）0219号《行政处罚决定书》，证明张海所销售的侵权商品系从理想公司购进，且侵权商品的生产日期为2015年11月2日，理想公司、苗御堂公司存在生产、销售案涉侵权商品的行为。理想公司、苗御堂公司质证认为：该证据的来源不明，真实性不认可，证据的送、抄、发单位及个人中均没有报恩堂公司，不存在达州市通川区工商质监局发送给报恩堂公司的说法；两公司有理由相信报恩堂公司与张海有利害关系，不排除张海是报恩堂公司的“托”；该《行政处罚决定书》是否生效应由达州市通川区工商质监局出具生效证明；该《行政处罚决定书》查证事实不合常理，决定书中出现张海和陈胜两个当事人，商品购进80盒没收80盒；商品来源仅有张海的陈述，没有发票收据等予以佐证。付小梅、李文、付伟为同意理想公司、苗御堂公司的质证意见。本院审查认为，该《行政处罚决定书》系原件，加盖有达州市通川区工商质监局公章，理想公司、苗御堂公司虽对其真实性提出异议，但未提供相反证据推翻，其真实性应予确认。但该决定书关于侵权商品来源的表述，仅是转述当事人张海的陈述，决定书亦未载明商品上标注的生产厂家，也未对商品来源进行认定，故该决定书不能证明张海销售的商品来源于理想公司、苗御堂公司。案涉报恩堂公司经公证购买及各地市场监督管理部门查扣的案涉侵权商品包装上均标注生产企业为理想公司，推广企业为苗御堂公司，对该事实，各方当事人诉讼中均无异议；157号案表明，理想公司、苗御堂公司2014年之前曾生产、销售过案涉侵权商品；本案一、二审期间，理想公司、苗御堂公司虽向相关市场监督管理部门举报市场上存在冒用其名义生产、销售案涉侵权商品的行为，但相关市场监督管理部门并未对其举报的事实作出认定与处理。在理想公司、苗御堂公司不能提供证据证明案涉侵权商品系他人冒用其名义生产、销售的情况下，一审法院依据民事诉讼的“高度盖然性”证明标准，认定案涉侵权商品系理想公司、苗御堂公司所生产、销售，并无不当。案涉侵权商品包装上标注的生产日期分别为2015年5月2日、2015年9月2日、2016年1月2日，均在2014年12月12日之后。理想公司一审中提供的其现有商品的包装上批号虽与案涉侵权商品的批号喷墨方式存在不同，并演示了商品批号易于篡改的情况，但不足以证明前述侵权商品的批号系经篡改而形成；理想公司、苗御堂公司以案涉部分侵权商品的包装开胶为由认为侵权商品系两年以前生产，亦无提供相应证据证明。故案涉侵权商品上标注的生产日期应予认定，据此应认定案涉侵权商品系理想公司、苗御堂公司于2014年12月12日以后生产、销售，两公司在157号案之后存在继续侵害案涉商标专用权的行为。一审判决归纳本案的争议焦点虽不准确，但依据现有证据认定案涉侵权商品系理想公司、苗御堂公司在157号案之后生产、销售，认定事实并无不当，本院予以支持。理想公司、苗御堂公司关于一审判决认定事实错误的上诉主张，本院不予采纳。一审中报恩堂公司提交的相关市场监督管理部门查处案涉侵权商品的材料中，仅有西安市工商行政管理局莲湖分局作出的《行政处罚决定书》对所涉侵权商品来源于理想公司进行了认定，太和县市场监督管理局的《询问（调查）笔录》并未对所涉侵权商品的来源作出认定；而本案对于侵权商品来源的认定不能也无需直接依据相关市��监督管理部门的认定。理想公司、苗御堂公司一审中以《律师函》的形式要求相关市场监督管理部门提供认定案涉侵权商品来源的直接证据，不符合律师调查取证的形式，且也不能证明《律师函》已递交相关市场监督管理部门（《律师函》的落款时间与《调查取证申请书》的落款时间明显矛盾）。理想公司、苗御堂公司以相关市场监督管理部门对其《律师函》置之不理为由申请一审法院调查取证，不符合申请人民法院调查取证的条件，对于本案事实的认定亦无必要。故一审法院对理想公司、苗御堂公司的调查取证申请不予准许并无不当。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用��难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”理想公司、苗御堂公司2014年之前存在侵害报恩堂公司案涉“黄皮肤”注册商标专用权的行为，一审法院作出157号判决判令其停止侵权行为，赔偿经济损失。此后，两公司仍继续实施案涉侵权行为，主观过错明显。在报恩堂公司未能提供证据证明其因理想公司、苗御堂公司侵权所受到的实际损失及理想公司、苗御堂公司因侵权所获利益的情况下，综合考虑案涉商标的知名度、理想公司和苗御堂公司的主观过错、侵权行为的性质、时间、侵权商品的销售范围等因素，一审判决确定两公司赔偿报恩堂公司经济损失40万元，符合法律规定及本案的具体情况，并无不当。理想公司、苗御堂公司关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由，本院不予支持。综上，理想公司、苗御堂公司的���诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7477元，由江西理想实业有限公司、贵州苗御堂医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  樊 坤审判员  刘 颖二〇一八年一月三十一日书记员  马梦颖