广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终22924号上诉人（原审原告）：唐华明，男，住四川省营山县。委托诉讼代理人：杨家强，广东威戈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市薛航物流有限公司，住所地广州市花都区白云国际机场货运区仓储仓库自编A1区202房。法定代表人：薛建美。委托诉讼代理人：陈华容，该公司员工。上诉人唐华明、广州市薛航物流有限公司（以下简称薛航物流公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭并经当事人同意不开庭审理了本案。上诉人唐华明及其诉讼代理人杨家强、上诉人薛航物流公司的诉讼代理人陈华容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐华明上诉请求：1.维持原审判决第一项并判决薛航物流公司支付其经济补偿金49500元；2.案件诉讼费用由薛航物流公司负担。事实和理由：一审法院判决薛航物流公司不支付唐华明经济补偿金49500元是错误的。虽然2017年5月22日唐华明向薛航物流公司提交了辞工书，但当时薛航物流公司没有批准同意其辞工请求。唐华明在辞工没有得到批准的情况下，于2017年6月3日向薛航物流公司邮寄了以其没有为唐华明参加社保为由的辞职申请书，薛航物流公司于2017年6月4日收到该辞职申请书。因此，唐华明的辞职理由是薛航物流公司没有为其参加社保，一审法院以2017年5月22日辞职申请书作为辞职理由是错误的。薛航物流公司答辩称，不同意唐华明的上诉请求。关于经济补偿金，唐华明是2017年5月22日自己提出离职，其主管领导当时已经签字同意，不存在公司不同意的情形，唐华明是事后补寄了一份以公司不购买社保为由提出离职的申请。此外，其司没有收到过仲裁任何材料，收到法院传票才知道唐华明起诉了。薛航物流公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判不予支持唐华明要求其司支付年休假工资的请求；2.案件诉讼费用由唐华明负担。事实和理由：一审法院认定事实不清。薛航物流公司实行灵活用工的方式，在有货的时候就通知唐华明装卸，装卸完就可以离开，唐华明也接其他档口生意，同时打多份工。另外，年休假制度的立法目的是尊重休息权，在这种不定时工作制、灵活用工的情势下已经充分保障了唐华明休息的权利。唐华明除了提交薛航物流公司的厂牌和发放工资的银行交易明细外，并无其他证据证明在薛航物流公司工作期间每日工作超过4小时，每周工作时间累计超过二十四小时。根据《广东省劳动和社会保障厅关于广东省企业贯彻实施职工带薪年休假制度的若干意见》第十条规定：“非全日制职工不享受年休假。”基于非全日制职工的灵活用工方式，已经充分尊重劳动者的休息权，无需再享受年休假。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。唐华明答辩称，不同意薛航物流公司的上诉请求。唐华明一直在公司工作，一年没有休息几天，春节都还在上班，因此公司的上诉请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。唐华明向一审法院起诉请求：1、薛航物流公司支付唐华明年休假工资9310.34元；2、薛航物流公司支付唐华明解除劳动关系经济补偿金49500元。合计：58810.34元。3、薛航物流公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：唐华明主张于2006年8月4日入职薛航物流公司，在该公司黄沙营业部从事装卸工工作，工资为计时工资，离职前一年月均工资为4500元，工资为银行转账发放，当月发放上月工资。双方没有签订书面劳动合同，薛航物流公司没有为唐华明缴纳社会保险。唐华明主张于2017年5月22日以薛航物流公司没有为其参加社会保险为由辞职，在职期间公司从未安排其休年休假或支付未休年休假工资。唐华明提供了以下证据：1、唐华明的厂牌；2、员工离职申请表及离职交接表（均为复印件），唐华明称原件已邮寄给薛航物流公司，离职申请表中申请离职日期为2017年5月22日，离职原因为公司不买社保、申请辞职。庭后，唐华明补充提交以下证据：1、圆通快递单照片1张、短信1份、物流信息打印件1份，拟证明唐华明在2017年6月3日将上述离职申请表、交接表邮寄给公司，该邮件在2017年6月4日被签收；2、唐华明的中国建设银行交易明细，拟证明唐华明的工资情况，备注为魏明文的为工资，魏明文是公司的财务总监，由其代为发放工资。薛航物流公司对唐华明的厂牌、中国建设银行交易明细真实性确认，对唐华明提供的员工离职申请表及离职交接表不予确认，主张公司收到的离职申请表和交接表并非唐华明邮寄至公司，而是由他人转交，且内容与唐华明提供的不一致。薛航物流公司确认与唐华明未签劳动合同、未购买社会保险，但主张唐华明于2006年9月8日入职，属于临时工，于2017年5月22日提交离职申请表，但实际上班至2017年6月22日，实际离职时间亦为2017年6月22日，唐华明的离职原因是父母年纪大而非公司未买社保。离职前一年唐华明的月均工资为4000元左右。薛航物流公司另主张，不清楚与唐华明是否为劳动关系，唐华明是该司财务总监魏明文招聘的，工资也是魏明文与唐华明约定，唐华明同时还在其他档口做临时工。薛航物流公司提供了以下证据：员工离职申请表及员工离职交接表，该表中申请离职日期为2017年5月22日，离职原因为“因老妈年纪大、没人照看”，部门主管于2017年5月22日签字同意，行政人事部意见为“多年老员工，小孩有享受公司子女入学补贴，拟同意”，行政人事总经理于2017年6月1日签字同意。庭后薛航物流公司补充以下证据：1、准予变更登记（备案）通知书1份；2、责任书1份、魏明文身份证复印件1份，拟证明唐华明是魏明文招聘来的；3、渠某的证人证言及身份证复印件各1份、唐某的证人证言及其身份证复印件各1份，拟证明唐华明是黄沙档口的长期临时工，一般上班时间是早上3点到7、8点左右，有事就做，没事就下班，下班后还去其他档口做事；4、龙某的证人证言及其身份证复印件各1份，拟证明唐华明和唐奎在2015年-2017年一直在其档口做临时工。唐华明对薛航物流公司提供的员工离职申请表及员工离职交接表真实性无异议，唐华明称这是其第一次提交的辞职申请，但公司不同意其辞职，故其在2017年6月3日又另邮寄了一份离职申请表至公司。唐华明确认其实际上班至2017年6月22日。唐华明对准予变更登记（备案）通知书真实性确认，对薛航物流公司提供的其他证据三性均不予确认。唐华明于2017年7月18日，向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年7月26日作出穗花劳人仲案〔2017〕1225号逾期未受理的证明，唐华明遂起诉至一审法院成讼。一审法院认为：关于双方是否存在劳动关系，根据唐华明提供的厂牌、发放工资的银行交易明细，以及薛航物流公司提供的员工离职申请表、交接表，结合双方庭审中的陈述，一审法院认为唐华明与薛航物流公司之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，故确认双方为劳动关系。关于入职时间，唐华明主张为2006年8月4日，薛航物流公司主张为2006年9月8日，未提供证据证明，根据举证责任分配原则，应由薛航物流公司承担不利后果，故一审法院对唐华明的主张予以支持，确认唐华明的入职时间为2006年8月4日。关于离职时间，因双方均确认唐华明最后上班至2017年6月22日，故唐华明的实际离职时间应为2017年6月22日。关于离职前一年的平均工资，根据唐华明提供的银行明细，一审法院核算其离职前一年的月平均工资已超出4500元/月，故对唐华明主张离职前一年月均工资为4500元，一审法院予以支持。关于经济补偿金，唐华明主张因薛航物流公司未购买社保而辞职，但薛航物流公司已举证证明唐华明于2017年5月22日第一次申请辞职的原因并非公司未购买社保，且公司已批准其辞职，唐华明亦上班至2017年6月22日，此情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”故唐华明要求薛航物流公司支付经济补偿金理据不足，一审法院不予支持。关于年休假工资，唐华明要求薛航物流公司支付其2015年5月22日至2017年5月22日期间的未休年休假工资。薛航物流公司辩称唐华明每天上班时间为3点至7、8点，为不定时工作制，是非全日制员工，已充分保障了其休息权利，且唐华明每年均回老家，公司未扣工资，故不需支付年休假工资。一审法院认为，薛航物流公司并未提供证据证明已安排唐华明休年休假并照常支付工资。而依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条第二款的规定，审查薛航物流公司提交的证据，不足以证实唐华明在该司平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。根据双方陈述及提交的有关工资支付的证据，薛航物流公司与唐华明劳动报酬结算支付周期基本为按月支付，这显然不符合非全日制用工的劳动报酬结算形式。据此，一审法院认为唐华明与薛航物流公司构成全日制用工劳动关系。综上，薛航物流公司应依法向唐华明支付未休年休假工资，因唐华明主张的2015年5月22日至2015年12月31日期间的年休假工资已超过了仲裁时效，故一审法院仅支持其2016年1月1日至2017年5月22日期间未休年休假的工资。唐华明在2016年1月1日至2017年5月22日期间应享受的年休假天数为10天，故薛航物流公司应支付唐华明未休年休假工资为6206.9元（4500元/月÷21.75天×10天×300%）。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，判决如下：一、广州市薛航物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向唐华明支付年休假工资6206.9元；二、驳回唐华明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市薛航物流有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为薛航物流公司是否应当支付经济补偿金及年休假工资给唐华明。关于经济补偿金的问题，唐华明虽上诉称其辞职理由是因薛航物流公司没有为其购买社保而被迫离职，但从其于2017年5月22日第一次提交的《员工离职申请表》中所载明的离职原因是“因老妈年龄大没人照看”，并于6月1日经所在部门主管、部门领导、分管领导、行政人事部、行政人事总经理的审批，并非其于2017年6月3日第二次邮寄的《员工离职申请表》记载的离职原因是“公司不买社保”及其主张的公司不批准其离职。劳动合同解除事由应当以双方在合同解除当时作出的意思表示为准，结合唐华明的实际离职时间为2017年6月22日以及唐华明在一审庭审中确认薛航物流公司要求员工提前一个月申请离职的陈述，本院采信唐华明第一次提交的《员工离职申请表》所载明的离职原因。因此，唐华明先以个人原因提出离职，后以薛航物流公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的情形为由请求薛航物流公司支付经济补偿，缺乏事实依据，本院不予支持。关于年休假工资的问题，1.薛航物流公司主张无须支付年休假工资的主要理由为实行不定时工作制以及非全日制用工，但不定时工作制和非全日制用工本身是不同的用工制度，彼此相互矛盾；2.薛航物流公司未提交经人力资源社会保障部门批准其实行不定时工作制的证明，无法证明其合法实行不定时工作制；3.薛航物流公司按月发放工资给唐华明，并非按15天结算工资；4.双方并未约定薛航物流公司准予唐华明带薪请事假应当抵扣年休假。据此，薛航物流公司未能提供充分证据证实唐华明是非全日制用工，其应当承担举证不能的不利后果，原审法院认定双方构成全日制用工劳动关系并无不当，本院应予支持。但因薛航物流公司未欠发唐华明的工资，故对年休假工资按年休假天数的300%计算有误，本院应予纠正。薛航物流公司上诉请求无须向唐华明支付未休年休假工资的理由不能成立，本院不予支持。综上，两上诉人所持上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审法院判决对年休假工资计算错误，本院应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6414号民事判决第二项；二、变更广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6414号民事判决第一项为：广州市薛航物流有限公司于本判决送达之日起十日内向唐华明支付年休假工资4138元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市薛航物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈 丹审判员  黄小迪二〇一八年一月三十一日书记员  张静霞陈嘉慧