浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5635号上诉人（原审原告）：李华弟，男，1955年3月1日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：刘宏飞，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘云龙，男，1976年8月5日出生，汉族，住桐庐县，确认送达地址桐庐县新市路1号（滨江1号公馆西大门）。被上诉人（原审被告）：峰华控股集团富阳置业有限公司，统一社会信用代码：91330183662302518R，住所地：杭州市富阳区银湖街道高富路7号。法定代表人：李林国，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：林浩毅，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司西溪支公司，统一社会信用代码：9133011008459743XT，住所地：杭州市余杭区文一西路1500号6号楼4单元301室、1101室。负责人：陈日强，经理。委托诉讼代理人：郑俊想，浙江浙合律师事务所律师。上诉人李华弟因与被上诉人刘云龙、峰华控股集团富阳置业有限公司（以下简称峰华公司）、中国平安财产保险股份有限公司西溪支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初10874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李华弟上诉请求：对原判认定的误工费予以改判，增加支付32218.82元。事实和理由：在平安保险公司提出240天误工期调解方案的前提下，一审判决仅支持74天误工费，对李华弟60周岁后的误工费不予支持，违反法律规定。请求依据本案鉴定结论确定的390天误工期计算误工费，即二审应改判增加误工费32218.82元（39780元-7561.18元）。平安保险公司辩称，本案二审争议焦点在于李华弟年满六十周岁后的误工费用是否应当得到支持，李华弟原审中未提供任何证据证明其实际收入情况，并在年满六十周岁后仍从事劳动，原审判决符合客观事实和相关法律规定。请求维持原判。峰华公司未到庭，但提供书面答辩状称，一、一审法院认定住院期间护理费参照浙江省上年度全社会在岗职工平均工资56385元/年的标准计算过高，李华弟庭审中未提供相应证据证实其住院期间护理费的标准，故应采用浙江省私营单位其他服务业平均工资37954元/年计算较为合理。二、一审法院认定事实清楚。李华弟2015年3月1日即年满60周岁而达到法定退休年龄，但在庭审过程中，其未能提供证据证实收入标准和在年满法定退休年龄之后仍从事劳动的事实。据此，一审法院认定李华弟误工时间为2014年12月18日至2015年3月1日正确。综上，恳请二审依法判决。刘云龙未到庭，亦未提供书面答辩意见。李华弟向一审法院起诉请求：1、判令刘云龙、峰华公司向李华弟支付医疗费12215.32元（已扣除车主垫付36000元）、住院伙食费1110元、营养费3150元、误工费46800元、护理费13932元、交通费1000元、鉴定费840元、财物损失480元，共计79527.32元；2、判令平安保险公司在保险范围内先予赔付。一审法院认定事实：2014年12月18日上午，刘云龙驾驶浙Ａ×××××号小型普通客车，从瑞安市塘下镇海安办事处往瑞安市塘下镇罗凤办事处方向行驶。08时45分许，行经104国道瑞安市塘下镇上金村奥迪4S店前人行横道地段时，浙Ａ×××××号小型普通客车左侧车身与正在从人行道内横过道路由李华弟骑行的电动自行车发生碰撞，造成李华弟受伤及两车不同程度受损的交通事故。瑞安市公安局交通警察大队认定李华弟承担事故次要责任，刘云龙承担事故主要责任。事故发生后，李华弟被送往瑞安市人民医院治疗，经诊断为右胫腓骨骨折、右小腿皮肤裂伤等。李华弟经两次住院治疗共计37天、门诊治疗10次。李华弟委托温州医科大学司法鉴定中心对其误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，经鉴定原告李华弟的误工期限390天、护理期限105天、营养期限105天。刘云龙驾驶的浙Ａ×××××号小型普通客车系登记在峰华公司名下，该车已向平安保险公司投保了交强险和限额为300000元的商业三者险、不计免赔率，保险期间自2014年6月12日0时起至2015年6月11日24时。李华弟因本次交通事故造成的损失如下：1、医疗费。李华弟主张12215.32元（已扣除峰华公司支付的36000元），并提供了住院病历、住院病案、手术记录、出院记录、CT报告单、住院发票、用药清单、医疗费器械发票等予以证实。平安保险公司认为医疗费中非医保用药不予赔偿。一审法院认为李华弟提供上述证据来源合法、内容真实，予以采信，平安保险公司要求剔除非医保费用不符合法律规定，不予采纳。经核实，李华弟的医疗费48215.32元，扣除其中的住院伙食费711.5元后，为47503.82元。2、住院伙食补助费。李华弟主张按30元/天的标准计算37天，总计1110元。平安保险公司对此无异议。李华弟主张住院伙食补助费1110元符合案件实际，予以支持。3、营养费。李华弟主张按30元/天的标准计算105天，总计3150元。平安保险公司辩称营养期限过长，主张赔付2700元。一审法院认为，李华弟主张的营养期限有相应的鉴定意见予以佐证，平安保险公司虽抗辩营养期限过长，但经法院释明后，明确不申请重新鉴定，故认定李华弟的营养期限为105天，其主张30元/天的标准符合客观实际，予以支持。4、护理费。李华弟主张住院按156元/天、非住院按120元/天的标准计算。平安保险公司抗辩护理期限过高，标准按95元/天计算。峰华公司和刘云龙均认为护理费计算标准过高。一审法院认为，平安保险公司虽抗辩护理期限过长，但经法院释明后，明确不申请重新鉴定，故认定李华弟的护理期限为105天。至于护理费标准，因李华弟未提供证据证明实际支出护理费用，故应区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。李华弟住院37天，参照浙江省上年度全社会在岗职工平均工资56385元/年的标准，非住院期间的护理期根据鉴定意见为68天，参照上年度浙江省私营单位其他服务业平均工资37954元/年的标准，故护理费合计为12786.62元（56385元/年÷365天×37天+37954元/年÷365天×68天）。5、交通费。李华弟主张交通费1000元。一审法院认为，李华弟未提供相应证据证明实际支出情况，综合李华弟门诊就诊次数、其居住地与医院之间的距离，酌情支持600元。6、误工费。李华弟主张按120元/天的标准计算390天。平安保险公司对李华弟的误工期限有异议，主张其应当证明其实际误工损失。一审法院认为，李华弟于2014年12月18日发生交通事故，其在2015年3月1日因年满60周岁而达到法定退休年龄，现李华弟未提供证据证明其实际收入情况以及其在满60周岁后仍从事劳动，故对李华弟在2014年12月18日至2015年3月1日期间的误工损失予以支持，标准参照浙江省上年度私营单位最低工资收入行业即农、林、牧、渔业年平均工资37295元计算，即37295元/年÷365天×74天=7561.18元；李华弟在年满60周岁后的误工损失，证据不足，不予支持。7、财产损失。李华弟主张车辆损失480元，但其提供的收款收据无法证明与本案的关联性，根据事故认定书可证实李华弟车辆确实存在损失，故酌情支持200元。8、鉴定费。李华弟主张鉴定费840元，有相应票据证明。平安保险公司对金额无异议，但主张不在保险赔付范围。一审法院认为，鉴定费非交通事故造成的直接损失，不属于保险公司的理赔范围，应由侵权人承担。另查明，峰华公司已向李华弟赔偿36000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该案中，刘云龙、峰华公司一致认可事故发生时刘云龙在执行峰华公司的工作任务，故对于李华弟的损失应由峰华公司承担相应的侵权责任。同时，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。李华弟因本次交通事故造成的损失除鉴定费外共计72911.62元，应先由平安保险公司在交强险赔偿限额内承担31147.8元（医疗分项10000元，伤残分项20947.8元，财产损失200元），李华弟余下损失除不属于保险赔付范围的鉴定费后为41763.82元，因其负事故的次要责任，对损害的发生也有过错，可减轻侵权人的责任，故结合事故双方驾驶车辆的性质以及过错程度，由平安保险公司根据保险合同约定在商业三者险限额范围内按80%的比例赔付33411.06元，剩余20%的损失由李华弟自行承担。李华弟的鉴定费损失840元，应由峰华公司承担80%比例即672元。因峰华公司已支付李华弟36000元，故平安保险公司在保险范围内直接赔付李华弟29230.86元（31147.8元+33411.06元+672元-36000元），支付峰华公司保险理赔款35328元（36000元-672元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条至第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内一次性向李华弟赔付29230.86元。款交法院转付；二、驳回李华弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1788元，减半收取894元，由李华弟负担629元，峰华公司负担265元（定于判决生效后10日内向法院缴纳，李华弟自判决书生效之日起15日内来法院退回多预交的受理费1159元）。本院二审期间，李华弟申请证人李某、董某出庭作证，证明李华弟受伤前在当地从事卖点心、面条的营生。平安保险公司对证人证言质证认为：两位证人的陈述无任何书面材料予以佐证，真实性无法核实。两位证人与李华弟分别系李华弟的亲戚和好友，证言的可信度较低，不能证明待证事实。即使证人证言符合客观实际，根据证人陈述，李华弟在事故发生后再未从事任何劳动，一审法院不予支持其六十周岁后的误工费正确。刘云龙、峰华公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证。本院认为：平安保险公司的质证意见合理，本院予以采纳。两位证人证言尚不足以证明李华弟六十周岁后仍从事劳动的事实。本院经审查当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。李华弟主张其达到退休年龄后的误工费，应当提供证据证明其年满60周岁以后仍在通过提供劳务获取报酬的事实，但其提供的证据尚不足以证明该事实，故对其上诉主张，本院不予支持。综上，李华弟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费605元，由上诉人李华弟负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  郑明岳审 判 员  刘伟达二〇一八年一月二十三日法官助理  钟志亮书 记 员  董丽雅