重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8349号上诉人（原审被告）：樊选荣，女，住重庆市。上诉人（原审被告）：段苈珈，女，住重庆市。二上诉人共同委托诉讼代理人：史俊花，重庆津台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区铜元局街道风临路8号1栋��统一社会信用代码9150010859368390XU。负责人：金梅，总经理。委托诉讼代理人：聂麟，北京市中银（重庆）律师事务所律师。上诉人樊选荣、段苈珈因与被上诉人北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司（以下简称金辉锦江重庆分公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初7444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人樊选荣及其与段苈珈的共同委托诉讼代理人史俊花，被上诉人金辉锦江重庆分公司委托诉讼代理人聂麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊选荣、段苈珈上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人不欠被上诉人物业服务费。从2010年起被上诉人物业服务不当，对上诉人造成损害，致上诉人在外租住。上诉人多次向被上诉人反映，后经双方协商，从整改好时交纳物业服务费。双方协商好后，上诉人一直交纳了物业服务费，从未欠费。2、一审未通知上诉人参加诉讼，程序违法。金辉锦江重庆分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的物业服务不存在瑕疵，上诉人欠费是事实。请求驳回上诉，维持原判。金辉锦江重庆分公司一审法院起诉请求：判决被告向原告支付从2010年11月至2013年12月以及从2014年1月至2014年12月和2015年12月，共计51个月的物业服务费7134.26元；被告向原告支付违约金，按当月所欠费用为基数，按银行同期同档次贷款利率计算至欠款付清之日止；被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告系重庆市南岸区某小区B区09-02-01-03号房屋的业主，建筑面积126.27平方米，2007年4月��住该小区。2005年1月5日，融侨锦江（重庆）房地产有限公司与重庆融侨锦江物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》，约定由重庆融侨锦江物业管理有限公司为B、D区提供物业服务。三层及以上高层住宅物业费用为1.4元/月/平方米，共用的专项设备、设施运行的能源能耗，独立计量核算，据实按户向业主分摊计收，室外停车场车位租金暂定价为80元/月/车位。2013年12月28日，B区业主委员会与北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司签订《B区物业服务合同》，高层住宅物业费用为1.7元/月/平方米，共用的专项设备、设施运行的能源能耗，独立计量核算，据实按户向业主分摊计收，车位物业服务费为80元/月/车位，业主应当于每月15日前交纳物业服务费用，逾期未交纳物业费的，按每日千分之三的标准支付违约金。合同期限从2014年1月1日至2017年12月31日。2011年4月5日重庆融侨锦江物业管理有限公司变更为重庆金辉锦江物业服务公司。2011年12月27日重庆金辉锦江物业服务公司变更为北京金辉锦江物业服务有限公司。2012年3月27日北京金辉锦江物业服务有限公司设立北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司，2013年8月1日授权北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司以重庆分公司名义直接处理在重庆范围内业务开展活动中发生的纠纷，并可以以重庆分公司的名义直接进行法律诉讼及仲裁并享有诉讼及仲裁中的实体权利。从2010年11月至2013年12月，共计38个月，被告拖欠的物业服务费为5757.91元（1.20元/月/平方米×126.27平方米×38个月），从2014年1月至2014年12月及2015年12月，共计13个月，被告拖欠的物业服务费为1969.81元（1.20元/月/平方米×126.27平方米×13个月），合计7727.72元。原告一审当庭主张以诉状金额7134.26元为准，超出部分自愿放弃。一审法院认为，重庆融侨锦江物业管理有限公司与融侨长江（重庆）房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》、《B区物业服务合同》均是双方根据有关法律、法规,在自愿、平等、协商一致的基础上签订的,形式要件符合相关法律规定,合同内容没有违反法律的禁止性规定,故该合同真实有效,签订该合同的各方当事人应受到约束。原告系北京金辉锦江物业服务有限公司的分支机构，现北京金辉锦江物业服务有限公司将其在重庆市内的各项权利义务让与原告，故原告享有相应权利并承担相应义务。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，��业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”被告作为B区业主，《前期物业服务合同》、《B区物业服务合同》均对其具有约束力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告作为小区的物业服务企业，已按合同约定为小区提供了物业服务，被告作为小区业主，按约负有交纳物业服务费的义务。现被告拖欠物业服务费，违背了合同中按期交纳物业服务费的约定，其行为已构成违约，被告应承担清偿责任，立即付清拖欠的物业服务费。故原告的诉求理由正当，于法有据，予以支持。对于违约金，《前期物业服务合同》约定被告违反约定，未能按时如数缴纳物业服务费的，应按每日千分之三的标准支付违约金。现被告未按照合同约定支付相应的物业服务费，应当承担���应的违约责任。原告自愿将违约金调整为按中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算违约金，自愿放弃部分物业服务费所涉诉讼请求，均系对自身权利之处分，合理合法，未违反法律规定，予以支持，故被告应以当月拖欠的物业服务费为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率为标准向原告支付违约金至欠款付清之日止。另，二被告经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩之权利。一审法院判决：“被告段苈珈、樊选荣于本判决生效之日起十日内支付原告北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司自2010年11月至2013年12月，自2014年1月至2014年12月及2015年12月，欠缴物业服务费合计7134.26元及违约金（以当月欠费金额为基数，从2010年11月1日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至上述款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履��给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130元，减半收取65元，由段苈珈、樊选荣承担（此款由北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司垫付，段苈珈、樊选荣支付上述款项时一并付清）。”本院二审审理期间，上诉人向本院举示以下证据：1、照片。拟证明被上诉人未尽管理义务，车辆围绕其住房乱停一圈，严重影响上诉人生活、休息。2、录音录像。拟证明上诉人对当时的物业现状以及与被上诉人商量解决问题进行了录音录像，被上诉人同意事情解决之后再收取物业服务费。被上诉人金辉锦江重庆分公司质证认为，现场照片真实。小区停车确实存在问题，因为小区是老小区，停车位不够。其他业主要求在小区停车，如物业公司不同意，他们就去堵门。该���象后得到改善。录音录像的完整性存在问题，真实性不予认可。录音不能听出物业公司有免除费用的意思。据代理人所知，免除500元以上费用需报集团同意，物业公司经理都决定不了，故即使经理同意了其也不能代表公司。二审另查明：樊选荣、段苈珈所有的案涉房屋即B区09-02-01-03号房屋位于一楼。因该小区停车位不足，小区部分业主将车辆停放在樊选荣、段苈珈住房周围。樊选荣、段苈珈以小区物业服务不到位，致其生活休息受到影响为由，多次向物业公司反映，并从2010年11月起未再向物业公司缴纳物业服务费。2015年7月30日，樊选荣与金辉锦江重庆分公司的负责人就物业服务及物业服务费缴纳问题进行了协商。当月，樊选荣按1.7元/月/平方米的标准向金辉锦江重庆分公司缴纳了2015年1月至7月的物业服务费。此后樊选荣一直按1.2元/月/平方米的标准向金���锦江重庆分公司缴纳物业服务费，未再欠费。金辉锦江重庆分公司称，樊选荣是选择性缴纳物业服务费，因业主闹事，物业公司为尽快回款，经律师建议，同意业主想交哪段时间就交哪段时间的物业服务费，但并未同意免除樊选荣、段苈珈之前未缴的物业服务费。樊选荣、段苈珈2015年1月至2015年7月按1.7元标准多缴的441.98元，用以冲抵了樊选荣、段苈珈2014年欠缴的物业费。樊选荣、段苈珈称，如未协商同意，在未交前面物业服务费情况下，后面的物业服务费（电脑收费系统）根本缴不起。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，经审查一审卷宗，一审法院在樊选荣、段苈珈母女所购案涉住房处张贴了诉讼相关材料，该送达方式符合我国民事诉讼法有关送达的规定，程序合法。樊选荣、段苈珈关于一审法院程序不合法的上诉理由不能成��，本院不予采纳。关于樊选荣、段苈珈主张不差欠物业服务费的问题。根据本院二审新查明的事实，樊选荣、段苈珈拒交物业服务费的理由是物业公司服务不到位，物业公司也承认确实存在樊选荣、段苈珈所反映的问题，故樊选荣、段苈珈未按约缴纳物业服务费以督促物业公司整改，具有合理性和正当性，由此也存在双方根据实际情况协商解决物业服务费问题的可能。从樊选荣、段苈珈二审举示的录音录像资料看，无论物业公司的负责人对物业费免除是否享有决定权，樊选荣、段苈珈与物业公司负责人对如何缴纳物业服务费问题进行了协商的事实可以确认。在协商之后，樊选荣、段苈珈于2015年7月缴纳了物业服务费，且该次一次性缴纳了2015年1月至7月的物业服务费，此后樊选荣、段苈珈未再欠缴物业服务费。根据前述客观事实，结合录音录像中樊选荣、段苈珈缴费时与收费人员有关缴费细节的对话情况，应当认定樊选荣、段苈珈2015年7月的缴费是双方协商的结果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，物业公司未举证证明其与樊选荣、段苈珈存在抵充债务顺序的约定，其主张业主可以选择性缴费即本案中樊选荣、段苈珈是选择性缴费，但未举证加以证明，本院对于其辩解意见不予采纳。综上所述，根据二审新的证据，本院对樊选荣、段苈珈关于双方已对其他未交物业服务费协商解决，并不差欠物业服务费的上诉意见予以采纳。鉴于樊选荣、段苈珈一审不积极出庭应诉，本案二审诉讼费由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初7444号民事判决；二、驳回北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取65元，由北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司负担。二审案件受理费130元，由樊选荣、段苈珈负担。本判决为终审判决。审 判 长  倪洪杰审 判 员  夏兴芸代理审判员  陈 莹二〇一八年一月二十九日书 记 员  黄献丽