.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终1号上诉人（原审被告）:吕某，男，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州。委托诉讼代理人：化立国，甘肃森瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：明某，男，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州。委托诉讼代理人：李峰，甘肃金都律师事务所律师。上诉人吕某因与被上诉人明某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘州区人民法院(2017)甘0702民初432号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人吕某及其委托诉讼代理人化立国、被上诉人明某及其委托诉讼代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕某上诉请求：撤销甘州区人民法院（2017）甘0702民初432号民事判决第一项，依法改判或发回重审。事实与理由：(一)一审法院认定事实错误。在产生纠纷后，吕某将明某未完成的工程另行承包给他人，并没有解除合同的意思表示。明某在履行合同过程中，一是迟延履行，二是履行合同不符合约定，修建的渠道有严重的质量问题，已经严重违约。因明某未及时整改，吕某为防止损失扩大,才与肖国福签订工程承包合同,完成明某未完成的工程。这是采取的补救措施，因此而支出的合理费用应当由明某承担。1.根据双方签订的合同,合同工程款40万元，已支付31.3万元，采取补救措施支出14.8万元，支出工程款超过合同价款6.1万元，再不能承担20000元。2.一审判决酌定明某完成泵房工程款为20000元，根据签订的《渠道及泵房承包合同书》，是一次性包干总价40万元，没区分泵房和渠道价款，已支付的31.3万元本身就包含完工的泵房工程款，一审认定泵房工程款未付错误。3.明某迟延履行合同、履行合同不符合约定(工程质量不合格),而守约的吕某已超额支付工程款6.1万元,又判决支付20000元错误。(二)一审判决适用法律错误。基于认定事实错误,适用《合同法》第九十七条、第九十八条错误。本案应适用《合同法》第一百一十九条”当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担”、第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十一条”质量不符合约定的应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。明某辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.一审认定双方的合同已经解除是正确的，吕某将未完工程发包给他人，拒绝明某施工，认为合同已经解除。2.关于合同迟延履行和质量的问题，因吕某没有支付工程款，且技术人员离开现场，造成渠道挖深挖大、被水淹没的事实，还有当地特殊气候和地理环境的因素。3.关于超支工程款的问题。合同是吕某单方终止，在没有对未完工程评估的情况下另行发包于他人，并非渠道维修和泵房的全部价款，还有其他费用，是否多支与明某没有关系。4.关于判决确定的20000元。对泵房未完工程，明某准备了所需的材料，因吕某的行为未能继续施工，判决支付20000元不存在重复支付的问题。5.一审判决适用法律正确，吕某的上诉理由不能成立。明某向一审法院起诉请求：1.要求吕某偿付拖欠的工程款80000元；2.承担造成的经济损失20000元；3.吕某承担一切诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年8月15日，吕某作为甲方，明某作为乙方，双方签订《渠道及泵房承包合同书》，吕某将位于山丹马场四场的渠道和泵房工程承包给明某修建。合同约定：一、工程内容包括渠道和泵房。渠道总长678米，口宽3.4米，深度1.4米，弧度半径0.7米，衬砌厚度12厘米，砂砾石层50厘米。泵房一座，修建图详见施工图纸。二、规格质量，按照图纸施工，未尽事宜，严格执行渠道施工规范。三、工程期限自2014年8月15日起至2014年9月20日，共计35天完成，保证工程竣工验收合格。每延误一天工期扣除工程总价2%。四、工程总造价40万元。五、付款方法，渠道土方开挖验收合格后付20%，完工验收合格后付总价70%，剩余10%质量保证金在一年内付清。合同签订以后，明某于2014年8月22日进驻工地开始施工。施工伊始，由吕某雇佣的员工代鹏负责进行放线、指挥对渠道开挖等指导工作。在代鹏指导施工开挖渠道至200米处时，代鹏因有其他事务需要处理，没有给吕某打电话便离开了施工现场。离开时，吕某与明某均不在现场，代鹏给明某现场的施工的工作人员交代按已经挖好渠道的深度与高度进行开挖，但是，在渠道开挖过程中，因有一处弯道，明某雇佣的三个工人指挥开挖时，将渠道挖大挖深。因将渠道挖大挖深，代鹏与吕某产生矛盾，再未进行现场指导，吕某又安排一赵姓技术员进行现场技术指导。因已经将渠道挖大挖深，无法进行渠道的打板建仓，明某用砂夹石对挖大挖深的部分进行了加垫，将加垫的部分用打夯机进行夯实处理后，于9月23日开始混凝土制作。至2014年9月28日，因未能达到竣工验收标准，明某给吕某出具内容为”保证在2014年9月30日前达到渠道现浇，大工上12人、电抹子两台、振动器两台、拉料车四辆。如达不到上述要求事项，自愿无条件退场，与吕某无任何关系”的承诺书一份。当年10月14日，因气温下降，无法施工，明某给吕某出具内容为”本人明某因延误工期导致天气寒冷无法正常施工，由本人决定将渠道施工工人停工解散，一切与甲方无关”的证明一份后，停止对渠道的修建，转而对泵房开始修建。修建中途，吕某以气温下降为由，要求明某停工。停工几日后，吕某以气温回升为由，要求明某继续施工。至当年10月下旬，明某除未将渠岸整平外，已将所有的渠道基本衬砌完毕。泵房的外墙保温、粉刷、瓷砖和门窗的安装未做。另查明，本案的渠道工程及泵房工程，位于山丹马场四场，系2014年经省国土资源厅批准立项的基本农田整理项目。经招投标，由张掖市东升路桥工程有限公司中标，由金昌诚泰建设监理有限公司进行工程监理。吕某从张掖市东升路桥工程有限公司分包得本案涉案的渠道及泵房工程后，转包给了明某。2015年4月17日，金昌诚泰建设监理有限公司针对本案涉案的渠道工程中发现的问题，给张掖市东升路桥工程有限公司发放监理工程师通知单一份，要求：”1.修筑的灰板渠渠体，开裂现象严重，必须全部进行拆除，重新进行浇筑。2.灰板渠收缩缝施工过程中未按施工工艺流程施工，收缩缝勾缝处不密实，不饱满，未达到设计要求，必须重新进行勾缝。3.渠道浇筑线条不顺直，开裂现象严重，必须全部进行返工处理。完成以上整改工作后，报我监理单位进行整改验收，如拒不整改，所造成的一切损失由你施工单位全部承担”。此后，就上述质量问题的整改及未完工程的建设事宜，吕某本人及通过代鹏联系明某时，明某未能及时进入施工现场进行整改和对未完工程的建设，吕某与案外人肖国福另行签订工程承包合同，由肖国福对本案所涉的渠道进行了整修，并对泵房未完工程进行了施工建设，为此，吕某向肖国福支付工程款130000元。还查明，吕某自2014年9月13日起，至2015年1月21日止，累计向明某支付工程款313000元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对合同当事人具有约束力。本案中，明某与吕某签订的《渠道及泵房承包合同书》系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应为有效合同。双方均应按合同的约定，各自履行义务。因履行合同产生纠纷，双方虽未明确提出解除合同，但吕某将明某未完的工程另行承包给他人完成，其以事实行为表明已解除与明某所签合同。因本案双方所签合同涉及的未完工程已由他人完成，已无继续履行之必要，对吕某提出解除合同的行为，明某亦未提出异议，应视为明某亦同意解除合同。根据《合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。该法第九十八条同时规定：”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。根据双方所签《渠道及泵房承包合同书》关于工程造价及付款的约定，吕某应当对明某已完工程量支付相应的工程款。对合同所涉渠道工程，明某虽已将所有的渠道基本衬砌完毕，但因存在渠缝未对直、渠道板面、渠底大面积开裂的质量问题，山丹县国土资源局、金昌诚泰建设监理有限公司提出整改意见后，吕某另行组织人力、物力对存在质量问题的渠道拆除后重新浇筑或者维修，明某已完工程量中的合格部分，现已无法进行评估。对于存在的质量问题，根据审理查明的事实，主要因渠道土方工程挖大挖深后垫层不实造成。对于渠道挖大挖深的原因，根据双方都无异议的证人刘某当庭所作的证言，主要在于技术员代鹏因故离开现场后，明某雇佣的工人指挥挖掘机进行土方开挖时，错误指挥造成。故渠道挖大挖深的责任，应当由明某承担。对明某要求吕某承担因技术指导错误造成的经济损失20000元的诉讼请求，不予支持。根据双方关于合同总价为400000元的约定，结合吕某已向明某支付工程款313000元、明某对渠道尚有部分未完工以及吕某因对存在质量问题的渠道进行重做、维修而另行支付重做、维修费用130000元的事实，对明某要求吕某支付渠道剩余工程款的诉讼请求，不予支持。对于明某主张的泵房工程的工程款，因明某仅完成了泵房的主体工程，对泵房的室内外粉刷、室内外瓷砖的粘贴、室内地坪、室外散水等项目未完工。结合双方约定的工程总价款、施工图纸中载明的泵房的建设规格、建设要求、双方对未完工程的造价的陈述及案外人肖国福对泵房工程完成部分的造价情况，法院酌定明某对泵房工程已完部分的工程款为20000元。对明某要求吕某因延误支付工程款而承担违约金10000元的诉讼请求，因双方约定的付款方法为渠道土方开挖验收合格后甲方付给乙方工程总价的20%，工程完工验收合格后付总价70%，剩余10%质量保证金在一年内付清。吕某向明某第一次付款的时间虽为2014年9月13日，但因渠道挖大挖深，明某将加垫的部分用打夯机进行夯实处理后，于9月23日才开始混凝土制作，说明双方对渠道土方开挖的验收时间为2014年9月23日。2014年9月27日，吕某再次向明某支付工程款20000元，支付的工程款已达总价的20%。该20%工程款的支付，虽有迟延，从验收土方工程到再次支付工程款20000元，仅有4天之隔，构不成根本违约。至2015年1月21日，已累计支付313000元，余款未支付的原因是已完工程未验收且存在质量问题，且根据明某向吕某出具的承诺书、证明等材料，因明某工人、设备未及时到位，存在延误工期的情形，故对要求吕某承担违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条规定，判决：一、吕某于本判决生效之日起六十日内支付明某工程款20000元；二、驳回明某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由明某负担2000元，由吕某负担500元。吕某负担的受理费直接给付明某，法院退还明某1400元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，对一审认定的事实均无异议，本院亦予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，明某迟延履行合同的事实存在，但根据双方的陈述，吕某于2015年4月19日打电话给明某让继续施工，次日又与案外人肖国福签订工程承包合同，4月26日当明某拉运门窗等材料带人去继续施工时，才知已由他人施工。从事发的过程及现有的证据来看，吕某陈述明某拒绝施工的证据不足，在双方没有约定也没有评估的情况下，将泵房未完成工程、渠道返工工程及合同外工程另包他人，责任在于吕某，对其与肖国福签订合同中约定的14.8万元并不能证明是未完成工程的实际支出。从吕某与明某之间的合同履行情况看，合同总价款为40元，至2015年1月已付313000元，渠道已基本竣工，泵房的主体已完成，对未完成的工程、返工支出费用尚需多少，无法确定，在双方均未提出评估鉴定的情况下，一审法院根据双方签订的合同、合同的实际履行情况、后续工程还需必要的支出，酌定由吕某付给明某20000元并无不当。吕某提出工程总价款40万，其已支出46.1万元，再不能给明某支付20000元的意见。因吕某和肖国福签订合同时，内容已超出明某应继续施工的范围，且14.8万元的约定只是双方的意思表示，并不能证明后续工作实际需要支出14.8万元，根据泵房主体已建成、吕某陈述修建泵房全部投入约70000元等事实，在没有相关证据证明的情况下，不能推定14.8万元就是未完成工程的必要支出，对此上诉理由，不予支持。关于法律适用的问题。根据吕某与肖国福签订的工程承包合同，肖国福已于2016年4月26日在工地上施工，吕某与明某之间的合同事实上已无法实际履行，对终止合同的处理，依据合同法的规定，据实结算处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。吕某的上诉理由不能成立，其请求不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由吕某负担，超额预交的费用予以退还。本判决为终审判决。审判长杨祝续审判员张宏志审判员刘曙光二〇一八年一月二十五日书记员郝秀娟