陕西省汉中市中级人法院民 事 判 决 书（2017）陕07民终1336号上诉人（原审原告）侯长明，男，生于1958年1月9日，汉族，住陕西省南郑县大河坎镇渔营村*组***号，农民。委托诉讼代理人：栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。上诉人（原审被告）宋建忠，男，生于1965年9月20日，汉族，住陕西省南郑县大河坎镇渔营村*组***号。委托诉讼代理人：张德坤，陕西南星律师事务所律师。上诉人（原审被告）唐郑州，男，生于1967年10月17日，汉族，户籍地陕西省南郑县牟家坝镇幸福桥村*组***号，现住南郑县大河坎镇汉府国风小区*号楼*单元***室。被上诉人（原审被告）汪利琴，女，生于1970年2月14日，汉族，住陕西省南郑县大河坎镇渔营村*组***号。委托诉讼代理人：余伟，陕西南星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蒲艳，女，生于1974年10月13日，汉族，住陕西省南郑县大河坎镇渔营村*组***号。上诉人侯长明、宋建忠、唐郑州、因与被上诉人汪利琴、被上诉人蒲艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南郑县人民法院（2017）陕0721民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯长明及其委托诉讼代理人栗永喆、上诉人宋建忠及其委托诉讼代理人张德坤、上诉人唐郑州、被上诉人汪利琴及其委托诉讼代理人余伟、被上诉人蒲艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人（原审原告）侯长明向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告宋建忠、汪利琴承担造成原告人身损害侵权责任；2、依法判令二被告宋建忠、汪利琴赔偿原告人身损害各项损失共计192662.80元；3、本案诉讼费由二被告宋建忠、汪利琴承担。一审法院认定的事实：被告宋建忠于2016年4月29日与南郑县大河坎镇渔营社区居委会订立施工协议，承包了渔营社区八组南郑大道至冷水桥头人行道路面加宽工程。原告侯长明系渔营社区八组村民，受雇于宋建忠，在建筑工地从事小工工作，每日工资120元。被告蒲艳系挖掘机所有人。被告唐郑州系被告蒲艳雇佣的挖掘机司机，宋建忠承包渔营八组道路加宽工程后，即租用蒲艳的挖掘机，并雇佣唐郑州为其从事工程操作、开挖路面。被告汪利琴系渔营社区八组村民，其家中院坝紧邻施工道路，院坝东北侧有梧桐树一棵。2016年7月23日上午10时许，唐郑州按宋建忠指示驾驶挖掘机平整路面，并为汪利琴挖院坝。施工过程中，唐郑州将汪利琴家的梧桐树南侧基底挖空。汪利琴见状认为梧桐树基底已基本被挖空，头重脚轻，遂告知唐郑州其已与宋建忠说好，让唐郑州将树挖掉。唐郑州听闻后随即驾驶挖掘机将梧桐树挖掉，并将挖掉的树斜靠在汪利琴家院坝北侧的墙上。不料梧桐树并未停放稳当，沿墙面向东侧突然倾倒，将正在路边从事施工作业的原告砸中，致使原告受伤。事故发生后，原告被送往汉中明元骨科医院进行救治，被诊断为“右胫骨下段螺旋骨折、右胫骨上段骨折、右外踝骨折、头面部多处皮肤挫裂伤”等，住院治疗42天后好转出院，支出医疗费29351.1元、残疾辅助器具费50元、交通费191.7元。2016年10月25日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，原告“右胫骨骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；其后期医疗费评估为捌仟元；住院时间评估为二十五天左右；其误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。”现原告诉至法院，其诉讼请求如前所述。一审法院受理后，依被告汪利琴之申请，追加唐郑州、蒲艳为被告参加诉讼。另查明：事故发生后，被告宋建忠垫付原告医疗费15000元，护理费4900元；被告汪利琴垫付原告医疗费6000元。本案诉讼中，被告汪利琴自愿放弃要求原告返还其垫付的6000元医疗费的诉讼请求。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的第一个争议焦点为被告唐郑州挖树是否属于从事雇佣活动。对此焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，唐郑州系宋建忠的雇员，受宋建忠指示为汪利琴挖院坝，在挖院坝的过程中因将梧桐树基底一侧挖空，遂在汪利琴要求下将梧桐树挖掉。从此过程不难看出，挖掉梧桐树虽然原本并非雇主宋建忠指示范围内的特定事项，但雇员唐郑州在具体实施指示范围内的雇佣活动时造成了新的危险，挖树系排除危险的行为，是前行为带来的后义务，属于与执行职务有内在联系的行为，故应当认定被告唐郑州挖树的行为是从事雇佣活动。本案的第二个争议焦点为被告汪利琴在本案中是否具有过错。经查，被告汪利琴系梧桐树的所有人本身并无过错；作为树的所有人、管理人，汪利琴在发现树一侧基底已被挖空的情形下，及时预见危险并要求造成危险的被告唐郑州将树挖掉，系作为树木管理人排除妨害、消除危险、善尽其管理职责的行为，亦不具有过错。同时应当指出，汪利琴要求被告唐郑州挖树与原告受伤之间并无直接的因果关系，即汪利琴要求唐郑州挖树并不必然导致原告受伤。综上，原告主张汪利琴系树之所有人，且因汪利琴让唐郑州挖树即应承担赔偿责任之观点不能成立，依法不予支持。被告唐郑州作为具有操作资质的挖掘机驾驶员，本应负有较一般人更高的注意义务。本案中，该被告在将梧桐树挖掉之后，未妥善安放树木，应当预见将树木斜靠在墙上极有可能发生倾倒的危险而未能预见，导致事故发生，其行为是发生本次事故的重要原因，具有重大过错，应当承担相应的赔偿责任。被告宋建忠作为在从事雇佣活动中致人损害的雇员（唐郑州）的雇主，依法应当承担赔偿责任。故被告宋建忠主张本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷与查明的事实相符，予以采信。被告蒲艳虽系挖掘机的所有人，但对原告的损害无任何过错，故不应承担赔偿责任。对原告主张的医疗费，以经核实及司法鉴定意见确定的数额为准；对原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金，结合本案具体案情及本地的相关司法判例予以确定。其中，误工期、护理期、营养期以司法鉴定意见确定的期间为准。被告宋建忠前期已垫付的理疗费、护理费依法予以扣减。被告汪利琴在诉讼中放弃要求原告返还其垫付的6000元医疗费的诉讼请求，系当事人对自身民事权利的合法处分，予以尊重。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告宋建忠赔偿原告侯长明医疗费29880.88元（37351.1元×80%）、残疾赔偿金84544元（26420元×20年×20%×80%）、残疾辅助器具费40元（50元×80%）、误工费17280元（120元/天×180天×80%）、护理费8640元（120元/天×90天×80%）、住院伙食补助费1608元（30元/天×67天×80%）、营养费1440元（20元/天×90天×80%）、鉴定费1824元（2280元×80%）、精神损害抚慰金1600元（2000元×80%）、交通费153.36元（191.7元×80%），合计147010.24元。扣减被告宋建忠前期已垫付的医疗费15000元、护理费4900元后，被告宋建忠实际再向原告侯长明支付127110.24元。二、由被告唐郑州赔偿原告侯长明医疗费7470.22元（37351.1元×20%）、残疾赔偿金21136元（26420元×20年×20%×20%）、残疾辅助器具费10元（50元×20%）、误工费4320元（120元/天×180天×20%）、护理费2160元（120元/天×90天×20%）、住院伙食补助费402元（30元/天×67天×20%）、营养费360元（20元/天×90天×20%）、鉴定费456元（2280元×20%）、精神损害抚慰金400元（2000元×20%）、交通费38.34元（191.7元×20%），合计赔偿36752.56元。三、驳回原告侯长明的其他诉讼请求。上述赔偿给付内容，限本判决生效后20日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4153元，由被告宋建忠负担3322元，由被告唐郑州负担831元。上诉人（原审原告）侯长明上诉请求：撤销原判，依法改判由被上诉人赔偿在一审判决赔偿数额的基础上增加的后期住院25天所产生的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费共计7250元。事实和理由：根据陕西汉中汉航法医司法鉴定所法医学司法鉴定意见书，上诉人需择期进行内固定物取出术，住院期间评估为25天。但一审法院未就该25天住院期间的误工费25天×120元=3000元、护理费25天×120元=3000元、营养费25天×20元=500元、住院伙食补助费25×30元=750元予以认定并裁决，合计7250元。上诉人（原审被告）宋建忠上诉请求：撤销南郑县人民法院（2017）陕0721民初178号民事判决书，并发回重审。事实和理由：1、上诉人与被上诉人唐郑州之间并不存在雇佣关系。上诉人与被上诉人蒲艳系挖掘机租赁关系，租赁挖掘机期间被上诉人蒲艳雇佣唐郑州进行施工作业，并派遣至上诉人处工作，上诉人所付租赁费按小时计算，唐郑州的工资是直接由蒲艳进行发放，只不过与其他租赁合同不同的是，唐郑州在施工作业过程中的具体工作安排是由上诉人进行安排，但这并不能成为上诉人与被上诉人唐郑州成立劳务关系的条件。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇佣人支付相应的报酬形成权利义务关系。那么，唐郑州作为受雇人给雇用人蒲艳所出租的挖掘机进行作业，蒲艳给其发放工作报酬，故唐郑州应与蒲艳之间成立雇佣关系，应由蒲艳承担责任。2、被上诉人挖树行为并非属于从事雇佣活动，挖树行为与平整院坝工作之间不存在任何联系。唐郑州受上诉人的指派让其用挖掘机给所承包的汪利琴院坝做平整工作，而非挖树，很明显唐郑州的挖树行为并非受上诉人的指派。3、被上诉人汪利琴与唐郑州之间成立好意帮工，且汪利琴在本案中存在过错。被上诉人汪利琴假借上诉人的名义再三让唐郑州将其车库门前的梧桐树挖掉，那么挖梧桐树时被上诉人唐郑州是本着好意在从事汪利琴要求其帮忙挖树的工作，且未收取任何费用，故其应当成立好意帮工，应当对帮工人唐郑州对他人的伤害进行相应的赔偿责任。唐郑州挖树时，被上诉人一直在挖树地点进行观望，应当确保周边安全的情况下再让好意帮工的挖掘机司机进行开挖作业，未尽到一个作为管理人的作用从而造成事故的发生。4、被上诉人侯长明在工作中没有尽到安全注意义务，应当承担与其过错相适应的过错责任。被上诉人侯长明在工作中没有观察周边情况，在树倒后没有采取正确的方式避险，而是选择了一个自己所知道更危险且在施工中的下水道坑来避险，应承担相应的过错。上诉人（原审被告）唐郑州上诉请求：1、撤销南郑县人民法院（2017）陕0721民初178号民事判决书，改判上诉人不负赔偿责任，由一审被告汪利琴承担一审原告侯长明人身损害的全部责任。2、要求一、二审诉讼费由汪利琴全部承担。事实和理由：1、上诉人是一审被告蒲艳雇佣的挖掘机司机，一审被告宋建忠与蒲艳签订了挖掘机租赁合同，蒲艳安排上诉人跟机到了宋建忠修渔营村地段公路，挖掘事物由宋建忠安排。2016年7月23日上午，宋建忠安排上诉人到宋建忠施工工地相邻的汪利琴家平整院坝。汪利琴讲把院坝整平后铺上水泥地面。当时，汪利琴房子车库前一颗约15-20公分粗，高4米的梧桐树。院坝平整差不多时，汪利琴让上诉人把梧桐树挖掉，并说和宋建忠说好了，上诉人便帮忙挖树。树的两边有光缆，上边有高压线，为了保证线路的安全，上诉人就顺着光缆走的方向将树根部挖空后推倒，树靠在她家的隔壁墙上。汪利琴在现场也作警戒也没有说什么。上诉人就干别的活了，过了一会听到有人喊树把人砸了，上诉人看到树从围墙上滑下来，倒在宋建忠所修公路的路边。上诉人与汪利琴之间构成无偿帮忙关系,汪利琴是受益人,且负责安全警戒,应由汪利琴承担全部责任。被上诉人汪利琴答辩称，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人唐郑州与上诉人宋建忠成立雇佣关系。上诉人唐郑州在一审自述，其是由宋建忠安排工作，并由宋建忠发工资的。2、上诉人唐郑州的挖树行为，属上诉人宋建忠施工工程需要的一部分，是受宋建忠的安排，并非为答辩人汪利琴无偿的好意帮工。因树的周围已被挖掘机挖掉，树根露了出来，土也被拉走了。显然存在安全隐患，汪利琴要求将树挖掉是一种非常善意的提示和排除安全隐患的一种措施。汪利琴向在现场的宋建忠要求挖掉树，宋建忠让汪利琴跟唐郑州说一下，现在宋建忠不认可自己在现场。3、上诉人唐郑州在将梧桐树连根拔起时，答辩人汪利琴在自己门前的上诉人宋建忠的施工现场好意尽到了安全警戒，且安全防范和警戒义务本身就不在树的主人汪利琴的职责和义务范围之内。被上诉人蒲艳答辩称，其不承担责任，被上诉人已将挖机租赁给宋建忠，唐郑州干活的工资都是宋建忠自己组织发放，与被上诉人本人无关。上诉人侯长明答辩称，上诉人侯长明只是在现场负责递砖头，树是从后面过来砸伤的，其本人并无过错，不需要承担责任。上诉人宋建忠答辩称，侯长明上诉的内容二次住院费用属于重复计算，不应当支持。上诉人唐郑州答辩称，不应支持侯长明上诉请求的内容。二审期间，上诉人宋建忠提交一份自制的现场绘制图。经其他当事人质证，对该绘制图的真实性没有异议。上诉人侯长明、被上诉人汪利琴对其证明目的不予认可。故本院对该证据的真实性予以采信，但该证据不能证明宋建忠在本案中没有责任，故对其证明目的不予认可。二审经审理查明的事实与一审判决书认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人侯长明上诉请求增加二次住院期间的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费的问题。经查，一审法院按照司法鉴定意见书的鉴定意见计算其误工期、护理期、营养期，其二次住院期间的误工费、护理费、营养费均一并包含在内，一审不再另行计算，符合法律规定。一审法院已将其二次住院伙食补助费合并计算为67天，予以支持了上诉人侯长明该方面的诉讼请求。故上诉人侯长明要求增加二次住院期间所产生的费用的上诉意见不能成立，依法不予支持。关于上诉人侯长明是否存在过错的问题，因上诉人宋建忠没有证据证明本案中上诉人侯长明存在过错的事实，故上诉人宋建忠的该上诉人意见不能成立，依法不予支持。关于上诉人宋建忠与唐郑州是否构成雇佣关系的问题。经查，上诉人宋建忠承包了渔营社区八组南郑大道至冷水桥头人行道路面加宽工程，并租用蒲艳的挖掘机，唐郑州为挖掘机的驾驶人，从事该工程的路面开挖等相关工作，受宋建忠的指挥和监督管理，且挖掘机的租赁费用中包含了唐郑州的工资，故实质上是宋建忠在支付唐郑州的工资。上诉人唐郑州的挖树行为也是在受唐郑州指示给汪利琴平整院坝过程中产生的，且汪利琴告知唐郑州已取得宋建忠的同意，唐郑州的挖树行为应认定为雇佣活动中的履职行为。因此，宋建忠与唐郑州构成雇佣关系。上诉人宋建忠作为唐郑州的雇主，应承担相应的赔偿责任。故上诉人宋建忠上诉认为自己与唐郑州不构成雇佣关系的上诉意见不能成立，依法不予支持。关于唐郑州开挖掘机给汪利琴挖树的行为是否构成无偿帮工的问题。经查，在唐郑州受宋建忠的指示开挖掘机给蒲艳平整院坝的过程中,汪利琴认为其院坝的一颗梧桐树已露出树根,存在一定的隐患,且唐郑州在一审中也提到树的南面的土已经被挖掉了,故汪利琴让唐郑州用挖掘机将树挖出，后该树从墙上倾倒下来将侯长明砸伤。根据已查明的事实,宋建忠让唐郑州给汪利琴平整院坝并非无偿帮工行为,汪利琴要求唐郑州挖树的与平整院坝的有偿行为又具有必要的关联性，故唐郑州的行为不属于无偿帮工。因此，对上诉人宋建忠、唐郑州上诉认为唐郑州开挖掘机给汪利琴挖树的行为构成无偿帮工的上诉意见不能成立，依法不予支持。关于上诉人唐郑州是否应承担赔偿责任的问题。经查，唐郑州与宋建忠构成雇佣关系，在雇佣活动中，唐郑州将挖倒的梧桐树斜靠在一侧墙上，明显存在危险，却未采取必要的安全措施有效防止事故发生，且唐郑州在挖树过程未通知另一侧还在施工的侯长明等人，具有重大过失，应承担相应的赔偿责任。一审判决确定由其承担20%的赔偿责任符合法律规定。故上诉人唐郑州上诉认为其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，依法不予支持。关于被上诉人汪利琴是否承担一定的赔偿责任的问题。经查，唐郑州与汪利琴之间虽不构成无偿帮工，但被挖的梧桐树系汪利琴家所有，且唐郑州挖树行为系受汪利琴指示，在施工现场的汪利琴也未尽到相应的安全注意义务，汪利琴作为受益人应承担一定补偿责任，即确定由其承担侯长明经济损失5%的补偿责任较为适当。综上所述，上诉人宋建忠、唐郑州上诉要求被上诉人汪利琴承担相应责任的上诉意见成立，依法予以支持。对上诉宋建忠、唐郑州其他上诉请求均不能成立，依法不予支持。上诉人侯长明的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律存在不当，依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南郑县人民法院（2017）陕0721民初178号民事判决书第二项、第三项；二、撤销南郑县人民法院（2017）陕0721民初178号民事判决书第一项；三、上诉人宋建忠赔偿上诉人侯长明医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项费用137822.1元（合计经济损失183762.8元的75%）。扣减宋建忠前期已垫付的医疗费15000元、护理费4900元后，实际再向侯长明支付117922.1元。四、被上诉人汪利琴补偿上诉人侯长明各项损失费用9188.14元（合计经济损失183762.8元的5%）。扣减汪利琴已垫付过的6000元，实际再向侯长明支付3188.14元。上述赔偿给付内容，限本判决生效后20日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4153元，由上诉人侯长明负担50元；由上诉人宋建忠负担3242元；由唐郑州负担811元；由被上诉人汪利琴负担50元。上诉人宋建忠多预交的二审案件受理费中的50元予以退回，其余861元待执行阶段主张。本判决为终审判决.审 判 长  陈 平代理审判员  于云江代理审判员  袁 媛二〇一八年一月三十日书 记 员  李 洋