江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1849号上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号新达城南塔办公楼27层。法定代表人：古志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：居永和，北京大嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐让，男，1978年2月3日出生，汉族，住所地江苏省宿迁市宿城区，系江苏省宿迁义乌国际商贸城3街10150号商铺经营者。被上诉人（原审被告）：宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区发展大道宿迁义乌国际商贸城U区79套（U12-2001-2007号）。法定代表人：王存章，该公司总经理。上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫）因与被上诉人徐让、宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司（以下简称商贸城管理公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。咏声动漫不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判徐让赔偿其损失10000元。事实与理由：1.《中华人民共和国民事诉讼法》规定，有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。一审期间，咏声动漫持一审法院出具的调查令向宿迁市工商行政管理局经济开发区分局调取证据，该局予以拒绝，后一审法院至该局调查取证，亦未调取到相关证据。一审法院未对宿迁市工商行政管理局经济开发区分局拒绝调查取证的行��作出处理以强制其提供，属于有法不依。2.徐让销售两款侵权玩具，但一审判决未认定其销售的外包装上印有“猪猪侠”字样的玩具侵权错误。徐让二审答辩称：其虽销售猪猪侠玩具，但是否侵权应由咏声动漫提供证据予以证明。商贸城管理公司二审未作答辩。咏声动漫向一审法院诉称：其是“猪猪侠”商标的商标专用权人。咏声动漫发现徐让未经其授权销售了印有与“猪猪侠”相同或近似文字的玩具，侵犯了其依法享有的“猪猪侠”注册商标专用权。商贸城管理公司为徐让提供了经营场所，负有管理职责，故商贸城管理公司应对本案承担责任。请求判令：1.徐让立即停止销售涉案玩具，并赔偿其经济损失10000元；2.商贸城管理公司承担连带赔偿责任。徐让一审辩称：涉案产品是其销售的，但其不清楚产品是否侵权。咏声动��要求的赔偿金额过高。商贸城管理公司一审辩称：商贸城管理公司并未向徐让提供经营场所，徐让经营的场所系其独立经营。商贸城管理公司仅负责针对宿迁义务国际商贸城（以下简称义乌商贸城）精品街、精品馆未售出但已经对外出租的商铺签订、履行租赁合同，无权干涉义乌商贸城经营户的独立经营。咏声动漫主张商贸城管理公司承担赔偿责任无事实和法律依据。请求驳回咏声动漫对商贸城管理公司的诉讼请求。一审法院认定如下事实：2009年6月14日，广东咏声文化传播有限公司注册了第5030460号“猪猪侠”商标，注册有效期限为2009年6月14日至2019年6月13日。2010年12月21日，广东咏声文化传播有限公司注册了第7729600号“猪猪侠”商标，注册有效期限为2010年12月21日至2020年12月20日。2015年1月14日，广东咏声文化传播有限公司注册了第13241083号“猪猪侠”商标，注册有效期限为2015年1月14日至2025年1月13日。上述三个注册商标均核定使用商品/服务项目第28类：游戏机、游戏器具、玩具等。广东咏声文化传播有限公司经广东省工商行政管理局核准成立。2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司变更为咏声动漫。经营范围为音像制品制作业务；制作、复制、发行：广播剧、电视剧、动画片、专题、专栏、综艺；…销售：工艺美术品、玩具、童装等。2015年7月8日，咏声动漫与北京大嘉律师事务所签订《知识产权保护打假维权委托协议》，约定聘请北京大嘉律师事务所作为开展知识产权打假维权工作的代理机构，咏声动漫为每一个案件向北京大嘉律师事务所支付的诉讼成本不少于2500元，包括律师费2000元、差旅费500元，维权地域包括江苏省，该协议有效期自协议生效之日至2016年6月30日止。2016年2月2日，咏声动漫以徐让销售的玩具上使用了“猪猪侠”文字及与“猪猪侠”近似的“美猪侠”文字，侵犯了其注册商标专用权为由向一审法院提起诉讼。在诉讼中，咏声动漫提交了（2015）咏声鉴字第127号鉴定报告和相关玩具照片，拟证明徐让销售侵犯其注册商标专用权的玩具并被工商行政部门查处的事实，并陈述其授权企业生产的产品均有厂名、厂址、3C认证及防伪标贴，但涉案玩具产品不具有上述特征。一审法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案第13241083号、第5030460号、第7729600号“猪猪侠”商标经核准注册，处于注册有效期内，咏声动漫对其享有的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项亦规定，未经商标注册人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，导致消费者混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，咏声动漫主张徐让销售的产品未经其授权且无厂名、厂址等信息，侵犯了其注册商标专用权，一审法院认为，虽然徐让在庭审中认可咏声动漫提供的玩具照片中的玩具系其销售，但印有“猪猪侠”字样的玩具仅有正面照片，无法核实咏声动漫所���述其与咏声动漫授权产品存在的差异，故现有证据不能认定该款玩具属侵权产品；对于印有“美猪侠”字样的玩具，“美猪侠”文字与咏声动漫的“猪猪侠”三字在字形、书写方式等方面明显不同，不易使相关公众产生混淆、误认的可能，故该款玩具不属侵犯咏声动漫注册商标专用权的产品。因此，现有证据不能认定涉案的两款玩具属侵犯咏声动漫注册商标专用权的产品。咏声动漫也未提供证据证明商贸城管理公司在本案中应承担责任的事实及法律依据，因此，咏声动漫要求徐让、商贸城管理公司承担侵权责任、赔偿经济损失的证据不足，故对咏声动漫的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、九十一条之规定，一审法院判决：驳回广东咏声动漫股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由广东咏声动漫股份有限公司负担。本案二审争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法之处。二、徐让销售的涉案玩具是否侵害咏声动漫注册商标专用权。各方当事人均未提供新证据。一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。本院认为：首先，一审法院依法履行了调查收集证据的职责，程序并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百一十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以���款。就本案而言，根据咏声动漫的申请，一审法院曾依法向咏声动漫出具了调查令，授权其委托代理人收集相关证据。在咏声动漫未能收集到上述证据的情形下，一审法院就包括本案在内的系列案件向宿迁经济开发区市场监督管理局进行调查，并制作了工作记录。该单位工作人员表示，部门整合前后并未收到相关卷宗材料，无法向法院提供相应材料。对此本院认为，在一审法院调查时，咏声动漫仅提供了其自行制作的鉴定报告和产品照片，并未提供工商部门出具的受理投诉、查处被控侵权行为等相关证明材料，且被调查单位并未表示其主观上不愿意协助提供证据，而是其目前尚不持有相关证据，客观上不能提供。在此情形下，不足以认定宿迁经济开发区市场监督管理局的上述行为符合拒绝或者妨碍人民法院调查取证的情形，故一审法院不宜采取责令其履行协助义��等强制措施。虽然一审法院最终未能调取收集到涉案相关证据，但其已依法进行了调查，不存在程序违法之处。如咏声动漫认为涉案工商部门未依法履行行政处罚职责，其可以向相关部门投诉反映或通过行政诉讼方式解决。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，咏声动漫起诉徐让侵害其注册商标专用权，应当对其主张的侵权事实承担举证责任。除通过行政部门查处获取证据外，咏声动漫更需通过自行收集、公证保全等方式履行举��义务。一审中，咏声动漫提供了其制作的鉴定报告和产品照片，但鉴定报告系其单方出具，无其他证据予以印证，而产品照片仅显示产品的正面信息，无法核实厂商、厂址等相关信息，难以确定是否为侵权产品。因此，根据本案现有证据，一审判决认定咏声动漫主张侵权依据不足并无不当。综上所述，咏声动漫的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广东咏声动漫股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红 建审判员 刘   莉审判员 史   蕾二〇一八年一月二十四日书记员 ��黄晶焱