山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁17刑终531号原公诉机关山东省东明县人民检察院。上诉人（原审被告人）付来锋，男，1978年4月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省上蔡县，现住河南省郑州市惠济区。因犯诈骗罪于2016年12月15日被甘肃省瓜州县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7500元，2017年1月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月13日被临时羁押于甘肃省瓜州县看守所，同月15日被监视居住，同月17日被刑事拘留，同月26日被逮捕。辩护人陈健，山东天清律师事务所律师。原审被告人毛中士，男，1968年4月3日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月2日被抓获，同月3日被刑事拘留，同月14日被逮捕，2017年11月28日被取保候审。原审被告人贾春永，男，1982年11月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地河南省淅川县，现住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月11日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，同年10月19日被取保候审。山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控原审被告人毛中士、付来锋、贾春永犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一七年十一月二十一日作出（2017）鲁1728刑初219号刑事判决，被告人付来峰不服，提出上诉。经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人毛中士、付来锋、贾春永经预谋，由被告人贾春永提供其本人银行账户开立的POS机给被告人付来锋，被告人付来锋转手将POS机提供给被告人毛中士，被告人毛中士于2016年5月12日，持有POS机将他人以购买帐篷为名从东明县小井镇景庄行政村景庄村村民景某处骗取的赃款人民币17万元刷取，三被告人从中提取20%的报酬共计人民币34000元私分。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人证言（1）证人毛某证言，证实毛某以搞工程为由打电话骗取他人汇款，并从被告人毛中士的POS机刷卡套取现金。（2）证人付某证言，证实2015年11月份其开始搞诈骗，自己在网上购买了四张银行卡、手机、电话号码等，后以消防队人员需要盒饭或者加热设备为由骗取甘肃省瓜州县的一个饭店，后将银行卡交给付来锋以刷POS机的方法刷出来，给了付来锋25%，剩下的自己拿着。（3）证人牛某证言，证实2016年1月份被告人付来锋在牛某处拿走了一个无线pos机，当时付来锋说是拿走pos机刷取其诈骗的钱。其记得付来锋一共在自己的pos机上刷过4次，前后取了20多万元，自己得了10%的好处费2万多元钱。（4）证人王某证言，证实2016年5月12号上午大约9点，其接到自称是消防队的想办理专线业务的电话，具体事务让其和侯某联系。（5）证人侯某证言，证实2016年5月12日上午9时许，一自称东明县消防大队指导员的人打电话称，东明县消防队需要做一个电信专线业务和管道，侯某就联系了景某，景某与对方联系。当天下午2点左右，景某告诉其已经给对方汇了17万元，但对方的电话停机，自己可能被骗了。（6）证人温某1证言，证实温某2是他弟弟，温某2去年在北京打工，2016年5月份到天津打工了，温某2的身份证没有丢失。（7）证人温某2证言，证实2016年3月份左右，其在北京通过老乡“二版”介绍，以其名义分别在农业银行、工商银行、建设银行、招商银行、中信银行各办了一张银行卡，后以每张30元的价格卖给了两个二十多岁的年轻人。（8）证人孙某证言，证实2016年其在北京打工期间，通过中介其给自己和温某2等人办理过多个银行卡，后银行卡被中介以三十到五十元的价格购买。2.被害人陈述被害人景某陈述证实，2016年5月12日其被一冒充东明县消防大队指导员的人、以购买军用帐篷的名义骗走17万元的事实经过。3.书证（1）户籍证明，证实三被告人的出生日期及家庭住址等基本情况。案发时，三被告人均已达刑事责任年龄。（2）抓获经过，证实被告人贾春永、毛中士被抓获归案。被告人付来锋被从甘肃省瓜州县看守所带回。（3）出所登记表，证实被告人贾春永在河南省郑州市第二看守所于2016年7月12日至2016年7月14日临时羁押，被告人付来锋在甘肃省瓜州县看守所于2017年1月13日至2017年1月14日临时羁押。（4）山东省东明县公安局出具的情况说明，证实被告人毛中士供述有一名叫“伟”的用他的pos机多次刷卡套现10余万元，被告人毛中士不能准确供述“伟”的具体姓名和家庭住址等详细信息。（5）河南省上蔡县公安局崇礼派出所证明，证实其辖区居民毛中士，在辖区居住期间暂未发现其有违法犯罪行为及前科情况。（6）工商银行取款凭证，证实被告人贾春永于2016年5月12日用绑定pos机的银行卡先后两次取款共计259000元，被害人景某的17万元打入温某2的两个银行账户上，后两个银行卡均在绑定贾春永银行卡的pos机上刷取走17万元，刷取的卡就是贾春永取259000元的银行卡。（7）温某2银行卡开户证书，证实温某2于2016年3月17日开户涉案两张银行卡，该两张银行卡即为被害人景某打款的对方账户。（8）工商银行个人转账汇款单，证实被害人景某于2016年5月12日12时29分至12时52分两次转入温某2账户共计11万元。（9）农业银行交易清单及业务凭证，证实被害人景某让其表姐邹艳敏于2016年5月12日转入温某2账户6万元。（10）POS机信息及交易明细，证实转入温某2两张银行卡中的17万元，分别在被告人贾春永的三个POS机上刷取完毕。（11）通话记录，证实被告人付来锋与被告人贾春永于2016年5月9日至同年5月13日之间的通话记录及其通话的地点。4.辨认笔录辨认笔录，证实被告人贾春永对同案犯付来锋的辨认及被告人付来锋对同案犯毛中士的辨认情况。5.视听资料视听资料，证实2016年5月12日贾春永在郑州市郑汴路银行柜台处取钱的经过。6.被告人供述被告人贾春永、付来峰、毛中士对上述犯罪事实供认不讳，其供述均证实，他们三人由贾春永提供POS机，被告人付来锋、毛中士于2016年5月12日，从中国工商银行郑州市郑汴路支行,将他人以购买帐篷为名从东明县小井镇景庄行政村景庄村村民景某处骗取的赃款人民币17万元刷取，从中提取收益34000元予以私分的事实经过。原审法院认为，被告人毛中士、付来锋、贾春永明知是犯罪所得财物而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三被告人的辩护人均辩称，对公诉机关指控的三被告人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性有异议，应以非法经营罪定罪处罚。经庭审查明，工商银行个人转账汇款单、取款单，农业银行交易清单及业务凭证，POS机信息及交易明细等证据证明，三被告人明知是犯罪所得财物而仍实施转移财产的行为，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。而非法经营罪是扰乱市场秩序，破坏市场经济秩序的行为，三被告人的行为不符合非法经营罪的犯罪构成。故对该项辩护意见，不予采纳。三被告人的辩护人均辩称，三被告人应为从犯。经查，三被告人的犯罪行为在本案中所起作用相当，不宜区分主从犯，对此辩护意见，不予采纳。被告人付来锋的辩护人辩称，被告人付来锋被甘肃省瓜州县人民法院判处有期徒刑七个月，系属漏罪，应当以数罪并罚的规定先并后减，扣除在瓜州县看守所羁押的七个月时间。经庭审查明，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚合并执行。但本案中被告人付来锋因诈骗罪于2016年12月15日被瓜州县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7500元，刑期自2016年6月14日起至2017年1月13日止，其刑罚已执行完毕。故不应再扣除在瓜州县看守所羁押的七个月刑期。对此辩护意见，不予采纳。被告人毛中士、付来锋、贾春永认罪悔罪，赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，愿意缴纳罚金，依法可以从轻处罚。被告人毛中士、付来锋、贾春永审理过程中认罪态度较好，赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对被告人毛中士、贾春永宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，没有再犯罪的危险。根据本案的犯罪事实、情节，及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：被告人付来锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。被告人毛中士犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元。被告人贾春永犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元。宣判后，被告人付来峰不服，以“其认罪态度较好，赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，主动缴纳罚金，有悔罪表现,原判同案不同判,请求判处缓刑”为主要理由提出上诉。辩护人提出了基本相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，上诉人付来锋因犯诈骗罪于2016年12月15日被甘肃省瓜州县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7500元，2017年1月13日刑满释放。上述事实，有经原审庭审举证、质证的刑事判决书及释放证明等证据予以证实。本院认为，上诉人付来锋、原审被告人毛中士、贾春永明知是犯罪所得财物而予以转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪准确。上诉人付来锋、原审被告人毛中士、贾春永认罪悔罪，赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，自愿缴纳罚金，均可从轻处罚。对原审被告人毛中士、贾春永宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可对二被告人宣告缓刑。关于上诉人付来峰及其辩护人提出的“付来峰认罪态度较好，赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，主动缴纳罚金，有悔罪表现,原判同案不同判,请求判处缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决根据本案的犯罪事实、性质、对于社会的危害程度，并综合考虑上诉人付来峰及原审被告人毛中士、贾春永各自的量刑情节，在法定刑幅度内依法对上诉人付来峰及原审被告人毛中士、贾春永判处刑罚，量刑并无不当。故上诉人付来峰及其辩护人提出的“付来峰认罪态度较好，赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，主动缴纳罚金，有悔罪表现,原判同案不同判,请求判处缓刑”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 博审判员 赵圣寅审判员 郝银刚二〇一八年一月二十九日书记员 徐晓威