云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终889号上诉人（原审被告）：玉溪龙成广告装饰有限公司,住所地：云南省玉溪市红塔区明珠路22号（公共汽车服务公司院内）。法定代表人：孟妹，总经理。委托诉讼代理人：赵建伟，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：玉溪新兴建设投资有限责任公司,住所地：云南省玉溪市红塔区东风中路（玉溪高新区红塔大道44号）。法定代表人：张莉蓉，董事长。委托诉讼代理人：陈少敏，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪龙成广告装饰有限公司（以下简称龙成公司）因与被上诉人玉溪新兴建设投资有限责任公司（以下简称新兴公司）合同纠纷一案,不服云南省玉溪市红塔区人民法院(2017)云0402民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙成公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回新兴公司的第一项、第二项诉讼请求；2、由新兴公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定因市政建设给龙成公司造成的损失为九个月合计1883700元不公。因市政建设给龙成公司造成的损失，龙成公司提交了证据证明损失为2122560元，且该损失只是2014年度的，不包括2015年、2016年两个年度的。双方认可市政建设给龙成公司造成了一定的损失，原审判决也作了认定，双方只是对于具体损失存在争议。龙成公司提出的是延期一年来补偿损失，新兴公司提出的是延期九个月。为何按新兴公司认可的九个月判而不按龙成公司提出的一年判，即便在双方争议九个月和一年的之间取中间值也相对合理。2、原审判决认定合同到期后，即自2016年12月12日至2017年4月25日期间为不定期合同，龙成公司占有和使用广告牌位与事实不符，判决龙成公司支付921249元不公平。第一，本案《玉溪市红塔区中心城区街道巷地名标志牌广告位经营权合同书》（以下简称《广告位经营权合同书》）约定的是广告牌位的经营权，具体的广告牌位不可能为龙成公司占有。第二，龙成公司没有也不可能使用广告牌位。合同到期后，双方对于延期事宜一直在协商，由于期限不确定，龙成公司不可能开展广告发布经营。2017年4月中旬，新兴公司通知龙成公司上公益广告即是证明。第三，合同到期后，广告牌位的经营权完全掌握在新兴公司的手中，所以到2017年4月中旬，双方对延期一事尚未确定时，新兴公司通知龙成公司上公益广告，龙成公司按新兴公司的通知上了公益广告。这一事实证明了合同到期后，龙成公司没有经营广告牌位，广告牌位的经营权完全掌握在新兴公司手中。第四、合同到期后至2017年4月中旬新兴公司通知龙成公司上公益广告期间，确实有一个空档，对于新兴公司而言，这期间的经营权收入损失双方均有责任，龙成公司在原审答辩中提出各承担一半合理有据。但原审判决却完全采信新兴公司的主张，将此期间的损失全部判给龙成公司，明显不符合本案的事实。3、对于应当抵扣的278718元未予抵扣明显不公。龙成公司在原审中提出278718元应当进行抵扣，但原审法院未予抵扣明显不公平。（一）因人防工程拆除广告牌14块，导致2014年没有使用，合计68285元，应当抵扣。位于凤凰路、南北大街、人民路的14块广告牌因人防工程未建设，导致2014年一年没有使用，按当年每块广告牌出让价款的单价计算，合计68285元。此事实有双方共同盖章确认的移交清单《红塔区中心城区街路巷地名标志设置统计表》予以证实，在统计表明确载明“不可用广告牌7块，合计99053元，应当抵扣。位于凤凰路与南北大街交叉口、人民路与南北大街交叉口的两块广告牌在2015年和2016年两年不能使用，按同期每块广告牌出让价款的单价计算，合计26908元。位于聂耳路与棋××交叉口1块，2014年拆除，合计4875元；位于聂耳路与××交叉口、××与××交叉口、××大道与××交叉口4块，2015年拆除，导致2015年和2016年两年不能使用，按同期每块广告牌出让价款的单价计算，分别为28030元、39240元，5块广告牌合计72145元。两项合计99053元。”该事实龙成公司在原审中进行了举证，双方对拆除及不可用的广告牌进行了现场清点确认，出具了双方签字盖章的文件《市政工程拆除及不可用的地名牌》，新兴公司也确认此事实，但原审判决未作认定进行抵扣。(三)龙成公司为广告牌安装时控开关支出的材料费30000元、为新兴公司上公益广告的费用81380元，应当抵扣。龙成公司接手经营广告牌后，为节约用电，经征得新兴公司同意，为广告牌安装了时控开关，支出材料费30000元，当时新兴公司口头同意最终结算时抵扣。2017年4月中旬，新兴公司通知龙成公司上公益广告，龙成公司制作安装创建文明城市广告费81380元。该两笔费用应当抵扣但原审法院未作抵扣明显不公。综上，请求查明事实，支持龙成公司的上诉请求。之后，龙成公司补充上诉意见为：一、原审未依据合同约定扣减相应的广告位经营权出让价款167338元，二审裁判应当予以扣减。二、合同履行期间双方协商后实施相关行为，应按实际结算扣减的费用111380元，二审裁判应当予以扣减。三、因市政建设影响龙成公司广告经营权的延长期限，二审裁判应当依法重新认定。新兴公司答辩称：一、新兴公司从大局出发，服从并接受红塔区人民法院（2017）0402民初1516号民事判决，没有上诉。二、龙成公司认为一审判决九个月损失合计人民币1883700元不公的理由不能成立。新兴公司不否认市政工程造成的影响，同意延长九个月的合同期限，接受判决认定的损失，尽管这一结果在客观上对新兴公司不公平且不利。龙成公司主张其损失应为2122560元或延期一年或九个月与一年的中间值，该主张没有依据，不可能得到支持。一是该数据为龙成公司单方主张，没有计算的标准和方法，也没有经具有资质的第三方评估机构或鉴定机构评估或鉴定，其数据不合法。二是新兴公司最后一次交清第二年度出让价款的时间是2016年11月23日，此时合同已履行到三分之二，由此可见龙成公司所谓人防工程、雨污分流工程施工对地名标志牌广告招商情况的影响程度并非报告中所讲的如此严重，报告反映的影响程度不真实。三是人防工程、雨污分流工程施工对龙成公司履行合同有什么影响，影响程度如何、受损失情况如何等关联问题尚需证明，用待证事实作为证据使用本身就不具有关联性，不应得到支持。四是一审中龙成公司提供的用以证明其损失的第三方合同与新兴公司及本案无关。五是龙城公司所谓延期一年或九个月与一年的中间值的提法实属任意，没有事实和法律依据，只是其主观臆断，新兴公司从不予承认，更不会得到支持。六是新兴公司接受判决转让价款仅127900元，占三年转让价款总额的2%，占第三年转让价款总额的5%，已经作出较大的让步。三、新兴公司关于合同到期后未占用和使用广告牌号位的理由不能成立。合同期限届满后，在未办理签订补充协议延长合同期限手续的情况下，龙成公司未按照合同第六条（一）和第八条的约定，将地名标志牌及其设施无条件完好无损归还交付给新兴公司，仍继续保持其占用使用状态，与新兴公司之间事实上构成不定期的广告位经营权合同关系。对此，新兴公司向龙城公司主张该期间的使用费正当受法律保护。四、龙成公司关于抵扣278718元的主张不能成立。该问题在前面已经讲过，不再赘述。需要强调的是，原审判决对龙成公司包括抵扣在内的相关证据所作的评判和认定符合事实，龙成公司主张的包括278718元在内的全部损失系其单方计算并主张，无相应证据证实。双方对广告标志牌现有情况的核查已作必要扣除，原审判决不支持龙成超出该范围的主张是正确的。综上，龙成公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，不能成立，二审应驳回其上诉，维持原判。新兴公司向一审法院起诉请求：一、由龙成公司向新兴公司支付第三合同年度所欠的广告位经营权出让价款合计人民币2011600元（2511600元-500000元）；二、由龙成公司向新兴公司支付合同到期后（2016年12月12日至2017年4月25日共135天）广告位使用费928948元（2511600元÷365天×135天）以上合计人民币2940548元；三、由龙成公司向新兴公司交还出让的全部街道巷地名标志牌广告位（包括60条街、道、巷，共设置320块地名标志牌亮光灯箱广告位，大号220块，小号100块）；四、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月，龙成公司参加玉溪市红塔区中心城区街道巷地名标志牌广告位经营权竞争性谈判中标。2013年11月11日，新兴公司与龙成公司签订了《广告位经营权合同书》，合同约定：龙成公司向新兴公司将玉溪市红塔区中心城区街道巷地名标志牌广告位（包括60条街、道、巷，共设置320块地名标志牌亮光灯箱广告位，大号220块，小号100块）经营权出让给龙成公司经营；经营权出让期限共三年，自2013年12月11日起至2016年12月11日止；出让价款三年合计人民币5865600元，于合同签订后三个工作日由龙成公司向新兴公司支付第一年度出让价款合计人民币1560000元，第二年度出让价款1794000元于第一年经营期结束前五天支付，第三年度出让价款2511600元于第二年经营期结束前五天支付；……（三）如因城市建设需要撤销、拆除、迁建街道巷地名标志牌，涉及龙成公司广告位经营权的，由新兴公司按实际情况进行调整，调整后的标志牌广告位经营权出让价款按实际结算，新兴公司不承担任何损失。拆除、迁建街道巷地名标志牌由新兴公司负责。龙成公司向新兴公司交纳履约保证金200928元，合同全部履行完毕，龙成公司无违约情形，履约保证金无息返还龙成公司，如严重违约，履约保证金不予退还，用于弥补新兴公司损失或冲抵龙成公司违约金，不足部分的损失或违约金由龙成公司赔偿或支付；第八条交付：新兴公司、龙成公司应派出专人负责合同生效后标志牌广告位及设施的交付和本合同期满后的收回交接工作，双方代表在交接清单上签字并加盖公章即为交付。合同签订后在履行中，龙成公司支付了第一年度出让价款1560000元和第二年度出让价款1794000元，于合同到期以后支付了第三年度转让价款中的500000元，第三年度转让价款尚欠2011600元。因人防工程、中心城区雨污管网改造工程和周边市政道路建设施工对龙成公司造成一定影响，龙成公司于2015年8月7日向新兴公司提交了《玉溪龙成广告装饰有限公司关于中心城区人防工程、雨污分流工程施工影响地名标志牌广告招商情况的报告》。2015年12月1日，龙成公司向新兴公司提交申请要求延长一年经营期限。2017年1月初，新兴公司向龙成公司回复了处理意见，并送达了《玉溪市红塔区中心城区街道巷地名标志牌广告位经营权合同书》的补充协议，同意将原双方签订的合同期限延长9个月，即2016年12月12日起至2017年9月11日止。2017年1月10日，龙成公司向新兴公司提交了更改补充协议条款的申请，再次请求新兴公司将合同期延长一年，在经营期限内付清租赁费，合同期满后优先给龙成公司续约，遭新兴公司拒绝。新兴公司遂起诉解决。一审归纳双方争议焦点为：一、龙成公司未按时向新兴公司交付经营权出让价款是否构成违约。新兴公司认为，龙成公司在合同期满后，尚欠条第三年度出让价款未支付，因此违约。龙成公司认为，龙成公司未交余下出让价款是因为出现了合同第十条约定的情形，且龙成公司没有违反合同中双方第七条对违约情形的约定，故不构成违约。依照合同第五条（三）约定的情形及因中心城区其他项目建设的实际影响客观存在，对广告位出让价款，双方应按合同约定按实际情况进行结算，且自2015年起双方已多次对因市政建设给龙成公司造成的损失进行协商，直到2017年双方仍在就此进行协商。此外，新兴公司也未提交相关证据对龙成公司违反合同第七条约定的情形。故龙成公司未构成违约。二、因市政建设给龙成公司造成的损失的认定。龙成公司在向新兴公司提交的延长合同期限申请中将因市政建设给其造成的损失进行了明细，认为直接损失为2122560元。但新兴公司认为上述损失属于龙成公司单方的计算，没有提具体的证据予以证实，不直接损失金额不予认可。但从双方合同约定及公平原则来讲，市政工程给龙成公司造成的影响是客观存在的，对该事实新兴公司并无异议，在新兴公司送达给龙成公司的《补充协议》中，新兴公司将合同期延长九个月，即表示新兴公司认可龙成公司的损失为九个月的损失，折算成人民币为2511600元÷12个月×9个月=1883700元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，对龙成公司因市政工程所造成的损失，确认为1883700元。一审法院认为，双方签订的《广告位经营权合同书》合法有效，双方均应当按照合同的约定履行其各自相应的权利义务。新兴公司交付广告牌位给龙成公司使用，龙成公司理应按合同约定支付相应的出让价款。因市政工程给龙成公司广告牌的使用造成了一定的损失，根据公平原则及按合同约定，应当予以抵扣，故对新兴公司所主张的广告位经营权出让价款的金额，予以部分支持。关于合同到期后，龙成公司广告位使用费的问题：双方合同终止日期为2016年12月11日。庭审中，龙成公司未提交证据证实其在合同到期后，其已按合同第八条约定将广告牌位交还新兴公司，即视为合同期满后其仍占有和使用本案涉及的广告牌位。根据公平原则，龙成公司理应支付相应的使用费。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条之规定，双方原合同继续有效，但合同期限为不定期。结合庭审中，双方对广告标志牌现有情况的核查，2016年12月12日至2017年4月25日期间的经营权出让金应为（2511600-39240-15696）元÷360天×135天=921249元。关于返还广告标志牌，双方之间为不定期合同关系，新兴公司可以随时要求解除不定期合同关系并返还标的物，故对新兴公司要求龙成公司返还标志牌的请求，予以支持。但现在广告牌的现存情况，返还数量之型号以双方在2017年7月27日清点确认为准。此外，龙成公司在合同履行过程中无违约情形，现新兴公司要求龙成公司返还广告牌位，双方不定期合同解除，新兴公司应当按合同约定将保证金200928元返还龙成公司。龙成公司提出将该笔保证金并入本案进行抵扣，为减少当事人的诉累，采纳龙成公司的主张，将新兴公司应返还的保证金与龙成公司应支付给新兴公司的款项进行抵扣。将新兴公司应返还龙成公司的保证金，用于抵扣龙成公司应付新兴公司的广告位使用费后，龙成公司实际应支付给新兴公司广告位使用费为720321元。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百三十二条、第二百三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：“一、由被告玉溪龙成广告装饰有限公司支付原告玉溪新兴建设投资有限责任公司广告位经营权出让价款127900元；二、由被告龙成广告装饰有限公司支付原告玉溪新兴建设投资有限责任公司广告位使用费720321元（已抵扣保证金）；三、由被告玉溪龙成广告装饰有限公司向原告新兴建设投资有限责任公司交还出让的全部街道巷地名标志牌广告位共315块（包含凤凰路与南北大街交叉口、人民路与南北大街交叉口不可用地名牌2块）；以上判项自本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30324元，减半收取计15162元，由原告负担10788元，由被告负担4374元。”本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明，原审认定的基本案件事实属实，本院予以确认。另查明：《广告位经营权合同书》约定“第十条其它：因中心城区其他项目建设实际影响本合同条款或部分条款履行时，由甲乙双方根据影响的范围、内容和程度及实际情况，对本合同进行变更或补充并订立协议。”本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”2013年11月11日双方签订的《广告位经营权合同书》，是双方的真实意思表示，未违反相关的法律法规的规定，合同有效。本案争议在于合同履行过程中发生了阻切合同履行的事由，合同虽约定可协商解决，但双方就此不能协商一致。阻切合同履行的事实及龙成公司产生的损失客观存在，能够确定的部分损失双方已签字确认，如市政工程拆出及不可用的地名牌等。不能确定的是由于市政工程施工隐形损失，其中包括了广告位置不能有效招租等使其合同目的难以实现，双方又不能协商一致的部分，对此仅凭龙成公司所提交的证据是不能完全认定损失数额的大小及多少，双方就此按照合同约定进行协商，在协商过程中双方是通过延长出让期限来实现衡平损失的目的，双方对于通过延长出让期限的方式衡平损失并无异议，但对于延长的出让期限争议较大。合同约定出让价款是逐年递增，按照最后一年出让价款为计算基础补偿不符合客观实际；双方对延长出让期限存在争议，这也是双方协商不能达成一致的关键，以任何一方主张的延长出让期限作为补偿依据均不公平，龙成公司提出取双方争议的九个月和一年的中间值进行补偿恰当，故本院酌情确定为延长出让期限十个半月。本院认为，相对公平的量化损失方法应将合同约定三年出让价款的平均值作为量化补偿损失的基准，即将三年出让价款相加后的和5865600元取平均得出每天的出让价款5357元，再乘以十个半月（315天）得出应补偿的损失为1687455元。至于广告位的撤销、拆除或者证据已经证实的损失均已包含在延长出让期限这一补偿方法当中，不应再行计算进行补偿。至于合同期限届满后龙成公司未交还广告位时间135天双方无异议，只是对135天的出让价款计算有争议，因此期间双方对于出让期间的损失仍在协商过程中，协商不能达成一致双方均有责任，135天（2016年12月12日至2017年4月25日）的出让价款应当由双方分担，分担的方式应按照合同期内的平均出让价款计算出实际逾期的天数各自承担一半，即按每天5357元乘以135天得出723195元，再除以2得出361597.5元，为各自承担数额。龙成公司一审所行使的是抵销权，是以其在经营期间内合同不能正常履行，其合同目的难以实现，双方协商予以补偿为基础，上述补偿款应当抵销约定支付的出让价款。龙成公司上诉请求抵扣的款项所举证据不充分，且计算方法存在重复，不予采信。履约保证金一审判决予以抵扣，对此龙城公司并未提出异议，二审判决中应一并抵扣，故龙成公司最终应支付新兴公司广告位经营权出让款为484814.5元，计算方式如下：第三年出让价款2511600元+延期135天分担出让价款361597.5元（723195元÷2）-已支付的出让价款50万元-十个半月（315天）折算的出让价款补偿金1687455元-保证金200928元=484814.5元。综上所述，上诉人龙城公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第二百一十二条、第二百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院(2017)云0402民初1516号民事判决第三项，即“三、由被告玉溪龙成广告装饰有限公司向原告新兴建设投资有限责任公司交还出让的全部街道巷地名标志牌广告位共315块（包含凤凰路与南北大街交叉口、人民路与南北大街交叉口不可用地名牌2块）”；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院(2017)云0402民初1516号民事判决第一项、第二项，即“一、由被告玉溪龙成广告装饰有限公司支付原告玉溪新兴建设投资有限责任公司广告位经营权出让价款127900元；二、由被告玉溪龙成广告装饰有限公司支付原告玉溪新兴建设投资有限责任公司广告位使用费720321元（已抵扣保证金）”；三、由上诉人玉溪龙成广告装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人玉溪新兴建设投资有限责任公司广告位经营权出让价款484814.5元；四、驳回被上诉人玉溪新兴建设投资有限责任公司一审其他诉讼请求。一审案件受理费30324元，减半收取15162元，由上诉人玉溪龙成广告装饰有限公司负担3112.5元，由被上诉人玉溪新兴建设投资有限责任公司负担12049.5元。二审案件受理费12585元，由上诉人玉溪龙成广告装饰有限公司负担6585元，由被上诉人玉溪新兴建设投资有限责任公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一八年一月十日书记员 冯玉琳