辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终4号上诉人（原审被告）：锦州辽西大连港置业有限公司，住所地锦州市凌河区上海路六段9—1号。法定代表人：李铁钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：宫方伟，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈玲，辽宁戎达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘阳，女，1980年1月5日出生，汉族，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：杜磊，辽宁锦逸律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：辽宁强大铝业工程股份有限公司，住所地抚顺经济开发区沈东四路以南地块D1c区。法定代表人：宿允强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇力，辽宁必达律师事务所律师。上诉人锦州辽西大连港置业有限公司因与被上诉人刘阳、辽宁强大铝业工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人锦州辽西大连港置业有限公司的委托诉讼代理人陈玲、被上诉人刘阳的委托诉讼代理人杜磊、被上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司的委托诉讼代理人李勇力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州辽西大连港置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决中关于上诉人支付自2015年3月17日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，依法改判上诉人不承担利息。如计息应从结算报告作出之日即2016年11月8日开始计算。2.判令在给付工程款时刘阳开具等值的增值税发票。3.对于1、2号楼阳光茶室采光顶未完工部分给予完成，并由二被上诉人承担连带责任。4.诉讼及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决“自2015年3月17日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息”没有事实和法律依据。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”只是针对工程价款，并不包括利息。而该法第十七、十八条应适用有效合同，故一审法院以此来判决上诉人支付利息错误。应适用合同法关于无效合同的规定。无论第十七、十八条是否适用于无效合同，单就条款本身来说，都规定对利息计算标准及应付款时间有约定的按约定，没有约定的才适用于一审判决引用的条款。而本案中《建设工程施工合同》对以上条件均有约定，应按照约定。该合同专用条款第26.1约定，工程竣工验收，承包人提交完整的工程档案技术资料后经审计结算支付工程款，而被上诉人直到2016年11月8日委托结算审核时才提交完整资料，上诉人提供的《签到表》也可以证明2016年7、8月份还有多份材料没有提供。且2016年5月12日，强大铝业公司向上诉人发出《律师函》，因强大铝业分公司被撤销，对剩余未付工程款直接向强大铝业公司支付，否则发生一切法律后果由上诉人承担，所以未付剩余工程款的责任不在上诉人。故即使有利息也应自结算报告作出之日起计算。二、应判令在给付工程款时刘阳开具等值的增值税发票。上诉人签订合同时的相对方是强大铝业公司，支付工程款后，对方应向上诉人出具增值税发票，现因二被上诉人存在挂靠关系导致《建设工程施工合同》无效，一审法院以刘阳实际施工人的身份要求上诉人直接向其支付工程款，作为随附义务刘阳应在要求给付工程款前开具合法的等值有效的增值税发票。三、对于1、2号楼阳光茶室采光顶收边工作给予完成，并由二被上诉人承担连带责任。该工程还有部分未完工，上诉人并不清楚存在个人挂靠关系，且当时的强大铝业分公司的人员答应在具备施工条件时将后继工程做完，故提前做了结算报告，但确实有未完工程，上诉人也提供了相应的证据，一审法院未支持是错误的。对此，二被上诉人依法应承担连带责任。综上，原审判决存在错误，请二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。刘阳辩称，一、关于利息给付的问题，根据法律规定既然工程款的给付是上诉人的义务，则未按约定迟延给付工程款就应承担延期给付的利息支付义务。上诉人提到的合同26.1的约定，因为上诉人在合同履行中违背了该合同约定的内容，已经支付的工程款也没有按照该条履行，所以此条对双方不具有约束力。工程交接时间是2015年3月17日，最后结算审批时间是2016年11月份，在整个过程中是上诉人恶意迟延结算，也是对被上诉人合法权益的侵害。因此原审判决按照法律规定确定的利息起始时间是正确的。二、关于被上诉人应否开具发票的问题，开具发票属于行政法调整范围，是否开具发票不属于上诉人支付工程款的条件，如果上诉人认为是否开具发票对上诉人有损失，按照最高院的会议纪要规定可以另行告诉，并不是本案调整的范围。三、关于未完工程的问题，双方在2015年3月17日对案涉工程已经完成了交接竣工的手续，所以按照双方合同约定内容和工程款审计范围的内容没有未完工的部分。上诉人刘阳与第三人之间挂靠关系的事实，在一审中已经提供了充分的证据证明挂靠关系的存在。基于挂靠关系的客观存在，刘阳作为该工程实际施工人，向发包人在未付工程款的范围内主张权利是有法律依据的，刘阳认为该工程款应该支付给被上诉人刘阳。辽宁强大铝业工程股份有限公司辩称，一、本案一审时我公司没有收到一审法院送达的起诉状及开庭传票。二、本案被上诉人刘阳是我公司锦州分公司的负责人，案涉工程是由我公司中标并与上诉人签订《建筑工程施工合同》，刘阳作为锦州分公司的负责人，负责组织锦州分公司实际施工完成案涉项目，不存在刘阳借用辽宁强大铝业工程股份有限公司资质的事实。工程款应当由上诉人给付被上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司。三、本案案涉工程已经由双方交接验收，不存在未完工程的事实。请求二审法院将本案发回原审法院重审。刘阳向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款11,331,223.53元，并按银行同期贷款利率给付延期支付利息（2015年3月17日至实际给付日止）；2.请求判令被告给付原告2015年12月31日贷款350万元的利息至实际给付日，暂截止到2017年5月15日计918,750元；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月1日原告与第三人签订合作协议，协议约定：双方为能更好地发挥各自的优势，开拓市场，决定在辽宁省锦州市共同组建“辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司”。锦州分公司在第三人资质许可范围内独立对外承揽工程业务或以第三人资质和许可经营范围在省外开拓和承揽业务。锦州分公司日常管理由原告负责，并由原告作为锦州分公司的工商注册登记负责人，独立核算，自负盈亏，自行交纳分公司所涉及的各项税费。合作期限暂定三年，同时约定了原告与第三人各自的权利与义务等。2014年7月30日，被告作为发包方与第三人作为承包方签订《建设工程施工合同》，工程名称：大港府邸小区外墙石材幕墙工程。工程地点：东至榴花东街、南至解放路、西至现代家园、北至上海路临街建筑。工程内容：外墙石材幕墙及玻璃栏板。开工日期：2014年8月1日，竣工日期2014年10月31日。合同价款：28,558,334.06元。2014年7月20日第三人作为委托人，辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司作为被委托人，向被告发出关于大港府邸小区外墙石材幕墙工程委托付款的函，主要内容为拟将本工程应付工程款直接拨付给辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司，并开具其公司名头、等额的相关发票。关于大港府邸小区外墙石材工程应承担的责任、义务和相关的法律责任，以及因委托付款造成的一切问题及法律纠纷，均由我公司全权承担，以保证贵公司的权益不受损害。关于本工程的结算、经营、保修等一切事宜均授权给分公司。2014年10月31日大港府邸小区外墙石材幕墙工程完工，2015年3月17日被告与施工单位辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司签订工程竣工验收交接证明，验收意见是质量评定合格。2015年12月31日辽宁强大铝业工程有限公司锦州分公司向被告发出联系函，主要内容为：辽宁强大铝业工程有限公司锦州分公司承接贵公司大港府邸小区1-12＃楼外立面石材幕墙工程，工程合同金额2855.80万元,现经确认的完工进度额为2547.88万元,已支付进度款1910万元,尚有637.88万元合同尚未支付。由于竣工验收周期较长，我公司资金运行紧张，同时临近春节，防止工人讨薪事件发生，特向金连福借款350万元，用于支付工程的材料费、人工费，借期6个月，利息1分5厘。如我公司逾期未向金连福还此笔借款，贵公司在向我公司拨付工程结算款之前通知金连福，我公司在到款24小时之内将欠款还于金连福。被告盖有财务专用章，同时负责人签名并附说明：我公司财务部已知悉，并同意在支付工程款前通知金连福。我公司只负责付工程款时通知金连福个人，强大公司与金连福是借贷关系，由他们双方自行解决及承担责任。2016年5月12日第三人向被告发出律师函，内容为辽宁强大铝业工程有限公司与贵公司签订了大连府邸小区外墙石材幕墙工程合同，现辽宁强大铝业工程股份有限公司向贵公司发出函告：剩余未付工程款向辽宁强大铝业工程股份有限公司支付。原因是辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司被总公司撤销。如果贵公司接到律师函后继续向锦州分公司支付工程款，发生的一切法律后果由贵公司承担。2016年11月8日中国建设银行股份有限公司大连市分行接受锦州辽西大连置业有限公司委托，对涉案工程结算进行审核，审核结果为审定金额31,431,223.53元,截止2016年2月4日被告已经支付原告工程款20,100,000元,尚欠原告工程款11,331,223.53元。又查明，原告没有从事建筑工程施工的资质，第三人于2013年10月30日成立锦州分公司，无注册资金，负责人是原告。一审法院认为，本案争议的主要焦点是原告刘阳能否直接向被告主张权利。从刘阳与第三人签订的合作协议及其他证据证实内容分析，刘阳在不具有建设工程施工资质的情况下，以第三人的名义承揽建设工程，又以第三人的分支机构锦州分公司的形式对外开展经营活动，刘阳与第三人之间各自实行独立核算，并且向第三人交纳一定数额的“管理费”，第三人对外不承担任何责任。应认定刘阳与第三人此种行为是“挂靠”行为，刘阳是涉案工程的实际施工人。第三人与被告签订的《建设工程施工合同》，违反法律、法规的强制性规定，该合同无效。刘阳作为实际施工人完成了对涉案工程的施工，且工程经竣工交接验收合格。所以，刘阳虽然与被告没有签订书面合同，但是，刘阳已经实际全面履行了第三人与被告之间的合同，刘阳与被告之间存在事实上的权利义务关系。根据我国民事诉讼法规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。因第三人怠于主张工程款的实体权利，故被告负有向刘阳直接支付工程款的义务，应当认定刘阳具备原告的诉讼主体资格。被告辩解原告不具有主体资格的理由，不能成立。被告于2016年11月8日委托相关部门作出了结算报告，依据相关司法解释规定，工程已经竣工验收合格的，《建设工程施工合同》无效，并不影响结算报告的效力，双方应当依据结算报告审定结算金额履行。故被告要求合同无效，应当采取折价补偿原则支付工程款和利息及重新结算的主张，于法无据，本院不予支持。原、被告双方就已付工程款20,100,000元及尚欠工程款11,331,223.53元无争议，故原告主张被告支付欠付工程款的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因此，认定涉案工程欠付工程款应以工程竣工验收交接证明载明的验收之日作为起算欠付工程款利息的时间，符合法律规定，原告此项主张，依法予以支持。原告主张的以2015年12月31日作为起算至实际给付日贷款350万元按照1分5厘计算的利息，因原告依据其与债权人之间就借款利率的约定向被告主张权利，此约定对被告不具有约束力。故原告此项主张，依法不予支持。被告辩解的理由，本院予以采纳。判决：一、被告锦州辽西大连港置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告刘阳工程款11,331,223.53元，并支付自2015年3月17日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息;二、驳回原告刘阳其他诉讼请求。案件受理费95,300元，由原告刘阳负担5513元，被告锦州辽西大连港置业有限公司负担89,787元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点是，1.李阳是否具有向锦州辽西大连港置业有限公司主张工程款的权利，关于利息的计算时间和标准是否正确。2.是否应判令刘阳在收到工程款时向锦州辽西大连港置业有限公司开具等值增值税发票。3.是否应判决刘阳、辽宁强大铝业工程股份有限公司完成案涉工程未完工部分，并负连带责任。关于李阳是否具有向锦州辽西大连港置业有限公司主张工程款的权利以及关于利息的计算时间和标准是否正确的问题。根据本案现已查明的事实，辽宁强大铝业工程股份有限公司是在与李阳签订合作协议后，注册成立了辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司，该分公司系基于李阳的相关业务及李阳与辽宁强大铝业工程股份有限公司达成的协议而成立，且在双方的协议中已明确约定辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司的相关责、权、利。该分公司虽在形式上属于辽宁强大铝业工程股份有限公司的分公司，但其业务系基于乙方刘阳与甲方辽宁强大铝业工程股份有限公司签订的《合作协议书》而开展，且在双方的约定中明确了“分公司的日常管理由乙方负责，并由乙方法定代表人为分公司的工商注册登记负责人，独立核算，自负盈亏，自行交纳分公司所涉及的各项税费”。在案涉工程的施工、验收等过程，辽宁强大铝业工程股份有限公司亦不否认均由该分公司所进行的工程施工，该分公司是案涉工程的实际施工人，在分公司撤销的情况下，作为分公司业务的实际开展者刘阳有就所进行的工程项目主张工程款的权利。关于利息给付的起始时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于案涉工程已经实际交付，并在2015年3月17日竣工验收，此时应为给付工程价款之日，锦州辽西大连港置业有限公司应在此时及时进行工程的审核结算，但锦州辽西大连港置业有限公司并未在案涉工程竣工验收后，及时进行审核结算并及时给付所欠工程款，损害了实际施工人的利益，应承担自工程竣工之日给付利息的义务。因此原审确定锦州辽西大连港置业有限公司给付利息的开始时间为2015年3月17日并无不当。关于利息的给付标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按期支付工程款是发包人的义务，作为发包人的锦州辽西大连港置业有限公司未及时给付工程款，应承担违约责任，原审确定按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息并无不当。关于是否应判决刘阳在接收工程款时向锦州辽西大连港置业有限公司开具发票的问题。本案系刘阳要求上诉人给付所欠工程款的诉讼，锦州辽西大连港置业有限公司在原审中并未主张开具发票的问题，原审根据刘阳的诉讼请求并结合本案的相关证据判决锦州辽西大连港置业有限公司给付所欠工程款，并无不当。现锦州辽西大连港置业有限公司在二审中提出此点上诉请求不予支持。关于锦州辽西大连港置业有限公司主张刘阳和辽宁强大铝业工程股份有限公司完成案涉工程未完工部分，并负连带责任的问题，针对该项请求，刘阳在本次审理过程中提供了《施工现场签证单》，根据该证据所载明的内容，可以证明锦州辽西大连港置业有限公司所提及的工程不在双方的审核工程范围之内，因此，锦州辽西大连港置业有限公司的此点上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于辽宁强大铝业工程股份有限公司提出在一审中未收到传票和起诉状的问题，经庭审中核实，该公司在一、二审诉讼期间的住所地并未改变，一审中对起诉状和传票的送达投递记录载明为“拒收”，而相同的投递地址该公司已签收一审判决书，且在收到一审判决书后并未针对程序问题提出上诉，故对此点意见不予采信。关于辽宁强大铝业工程股份有限公司提出对《关于大港府邸小区外墙石材幕墙工程委托付款的函》的真实性有异议、对加盖的公章不予认可的问题，该公司在收到一审判决后既未提起上诉，又未在本次诉讼中提出鉴定申请，因此对此点意见不予采信。综上所述，锦州辽西大连港置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89,787元，由锦州辽西大连港置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李兴江审 判 员 李 梅审 判 员 姜 岩二〇一八年一月三十一日法官助理 安剑凌书 记 员 李 响