重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8389号上诉人（原审原告）：重庆鼎兴建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区几江琅山开发区部队还房1楼，统一社会信用代码91500116203586777L。法定代表人：刘昌明，董事长。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖宝忠，男，1949年1月6日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：刘松，重庆森吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖元材，男，1974年10月1日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：赵野，重庆森吉律师事务所律师。上诉人重庆鼎兴建筑安装工程有限公司（下称鼎兴公司）与被上诉人赖宝忠、赖元材合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初1783号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鼎兴公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，并重新作出公正的判决。2、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、案件基本事实：被上诉人赖宝忠一直与上诉人建立有内部承包关系，为此多次与上诉人签订有内部承包合同，并承接工程，领取工程款，交纳管理费。后被上诉人赖宝忠因承接重庆电讯职业学院工程的需要，与上诉人达成合意，并于2011年12月8日制作好《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》（下称承包协议），且该承包协议中承包人处打印为赖宝忠，前来上诉人处签订合同，而二被上诉人是父子关系，故被上诉人赖元材提出加入该内部承包，并在该承包协议上签字；同时约定因内部承包的方式承包建设重庆电讯职业学院28号学生宿舍及第二食堂栋号工程所产生的一切债权债务及经济民事责任，均由承包人独立承担和享有。后二被上诉人在承包上述工程过程中，因使用商砼而与重庆地盾混凝土搅拌有限公司（下称地盾公司）签订买卖合同，并办理结算，同时买卖合同及所有结算单上均系被上诉人赖宝忠签字确定。后因被上诉人拖欠地盾公司货款，被该公司诉至法院，法院作出判决，由上诉人向地盾公司支付商砼货款及利息、诉讼费。判决生效后上诉人按判决全部履行了付款义务。但二被上诉人至今仍未向上诉人支付上述代偿款项。二、一审判决驳回了上诉人对被上诉人赖宝忠的全部诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误，且显失公平，依法应予撤销，并重新作出公正的判决。理由：被上诉人赖宝忠在本案所涉承包协议之前，与上诉人一直建立有内部承包关系，且从本案承包协议机打部分载明乙方为被上诉人赖宝忠、尾部张贴有被上诉人赖宝忠身份证复印件可见，该承包协议在达成合意时相对方便是被上诉人赖宝忠，故上诉人在签订合同时完全有理由相信被上诉人赖宝忠是合同相对人、项目承包人。在整个内部承包合同中，一直是被上诉人赖宝忠作为项目负责人，对外签订购买商砼的买卖合同、进行商砼的结算，同时也一直是由被上诉人赖宝忠收取工程款，而被上诉人二人是父子关系，即使承包协议尾部赖宝忠的签字非其本人所署，但作为上诉人完全有理由相信被上诉人赖宝忠是内部承包人。被上诉人赖宝忠作为赖元材的父亲，在对工程的经营管理过程中，在与上诉人进行工程管理、账务结算等事务中，赖宝忠完全能够知道其作为承包人的身份，但赖宝忠却未向上诉人或其他人否认其承包人的身份，反而一直以项目负责人的身份对外从事经营活动，并收取工程款项，直接享有作为内部承包人最基本的权利，即享有因内部承包工程而有的收益，故其种种行为表明其对承包人身份的认可。一审判决认为原告签订合同时未尽谨慎注意义务承担相应责任，却未认定被上诉人赖宝忠对其身份信息等资料未尽妥善保管义务，最终导致承包协议上附有其身份证复印件、工程款是由其银行账户收取的结果，故被上诉人赖宝忠也应对前述资料保管不善造所的后果承担责任。如该签字是赖元材未经赖宝忠的委托代为签字，赖宝忠在之后对工程进行实际管理的行为、对外称项目负责人的行为、收取全部工程款的行为均已经构成对之前承包协议上签字的追认。故赖宝忠从始至终清楚的知道其作为承包人的身份，其在管理过程中收取款项时未向上诉人表示其未签订该承包协议，却在承担责任时提出其只是管理人员，于情于理不符。故本案赖宝忠理应为工程承包人并承担支付责任。而且本案中二被上诉人系父子，明显系规避个人责任的推脱，原审法院只判由赖元材承担责任，对上诉人显失公平。不管该签名是不是赖宝忠本人签写，赖宝忠事前行为足以让上诉人相信他并愿意与之签订承包协议，之后赖宝忠对工程的经营管理行为、结算并收取工程款的行为也足以相信其系工程实际承包人。故一审判决认定事实不清，依法应予以撤销。三、上诉人有理由相信赖宝忠为实际履行承包责任主体，将责任只判给赖元材显失公平。正是由于赖宝忠作为合同相对人的身份，上诉人才认可赖宝忠作为工程负责人实际参与结算并收取款项，才会将相应工程款项转账支付至赖宝忠。如赖宝忠不是工程承包人，上诉人在其收取款项时会要求赖宝忠提交代为收取款项的委托材料来证明其身份，而赖宝忠当时也并未声明其是代赖元材收取款项，因此赖宝忠收取款项的行为也应该是对本人作为工程承包人的追认以及对合同的实际履行。赖宝忠在结算签字是其作为工程承包人对工程款的结算行为。二被上诉人对赖宝忠在内部承包协议的签字辩称是赖元材代签，原审法院认为证据不足以证明赖宝忠系共同承包人，不认可赖元材签他人姓名的行为。而此处，一审判决却又认可了赖宝忠在结算单签本人姓名却代表赖元材的行为。如果按其所述，其代表赖元材的名签字，其应该签赖元材，而不是签本人姓名。而被上诉人赖宝忠收取全部工程款项，却不承担任何责任，对上诉人而言亦显失公平。综上，本案不管从逻辑结构还是工程实际履行过程中，均有理由相信赖宝忠从合同的缔约到合同的履行过程均全程参与。即使其未亲自签订该合同，但其个人行为对合同的履行弥补了该瑕疵。二被上诉人之间系直系亲属，一审判决在没有足够合理的证据下采用赖元材为赖宝忠推脱的辩称，对上诉人显失公平。为维护上诉人的合法权益，根据法律规定，请二审法院依法撤销一审判决，重新作出公正的判决。被上诉人赖宝忠答辩称，该工程与赖宝忠没有任何关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从原判。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人赖元材答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。鼎兴公司一审起诉请求：1、赖宝忠、赖元材向鼎兴公司连带支付代偿货款本金1227702.50元；2、赖宝忠、赖元材向鼎兴公司连带支付代偿货款逾期付款违约金678955.72元；3、赖宝忠、赖元材向鼎兴公司连带支付诉讼费19826元；4、赖宝忠、赖元材连带向鼎兴公司支付鉴定费2000元；5、赖宝忠、赖元材向鼎兴公司连带支付资金占用损失；6、赖宝忠、赖元材向鼎兴公司支付由此产生的律师费损失51840元。原审法院审理查明：2011年12月8日，原告（甲方）与二被告（乙方）签订《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》，约定乙方对甲方重庆电讯职业学院28号学生宿舍第二食堂栋号工程实行内部承包，合同价款约8000000元，工程承包后，实行独立核算、自负盈亏，乙方独立承担其自身及该栋号工程的债权债务、经济民事责任。并约定乙方按项目总投资的1%的标准上交甲方约80000元管理费（以最后决算为准）等内容。落款处有原告公章及其法定代表人私章，有“赖宝忠”和“赖元材”的签名并附有被告赖宝忠身份证复印件。2013年6月24日，案外人地盾公司以鼎兴公司、赖宝忠、赖元材、赖元钢为被告诉至本院，请求判决：1、鼎兴公司支付商品预拌砼款1227702.50元；2、鼎兴公司以1227702.50元为基数，从2012年5月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款违约金至2013年5月10日，从2013年5月11日起，以1027702.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款违约金至货款付清之日止；3、鼎兴公司支付律师费损失35702.00元；4、赖元材、赖宝忠对鼎兴公司的上述付款义务承担连带清偿责任，赖元钢承担连带担保责任。被告赖元材在该案审理过程中辩称与原告系挂靠关系，且《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》上的署名系其书写，被告赖宝忠在工地上负责建筑材料收发，不应承担相应责任。原告在该案中因申请鉴定花费鉴定费2000元，但该鉴定结论最终未被法院采纳。法院于2014年5月9日作出（2013）津法民初字第04434号民事判决书，判决：1、鼎兴公司于判决生效后三十日内支付地盾公司货款1227702.50元；2、鼎兴公司于判决生效后三十日内支付地盾公司逾期付款违约金，从2012年5月6日起，以1227702.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2013年5月10日；从2013年5月11日起，以1027702.50为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期届满之日止；3、驳回地盾公司的其余诉讼请求。该判决于2014年6月16日生效。2015年5月28日，地盾公司向原告出具两张《收据》，载明收款事由为“商砼款”和“逾期付款违约金”，收款金额分别为1227702.50元和678955.72元，收款方式为“转账（博达公司代付）”。2017年3月31日，被告赖宝忠向法院提交司法鉴定申请书，要求对落款时间为2011年12月8日的《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议书》中落款处“赖宝忠”的签名是否系其本人所签进行鉴定。重庆法正司法鉴定所于2017年5月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材落款日期为2011年12月8日《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议书》末页右下乙方代表处“赖宝忠”签名字迹不是赖宝忠本人所写。另查明：中国人民银行公布的贷款利率（一年至三年期）分别为6.65%（2011年7月7日至2012年6月7日）、6.40%（2012年6月8日至2012年7月5日）、6.15%（2012年7月6日至2014年11月11日）。庭审过程中，原告自愿撤回要求二被告支付诉讼费19826元和律师费损失51840元的诉讼请求。原告围绕争议焦点主要举示了以下证据：1、《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》，主要证明被告赖宝忠的名字在协议抬头处系以机打方式确认作为乙方代表，而被告赖元材的名字系手写添加，落款处也有被告赖宝忠的身份证复印件，故涉案工程系二被告共同承包，且由二被告对该工程独立核算、自负盈亏，并独立承担一切债权债务和经济民事责任。被告赖宝忠对该证据真实性无异议，但提出落款处没有被告赖宝忠签字确认，也未经被告赖宝忠委托授权。因其与被告赖元材系父子关系，被告赖元材委托其作为工程项目负责人进行管理，身份证复印件系其提供给被告赖元材用于工程管理相关事宜，但被被告赖元材私自用于签订合同，与被告赖宝忠无关。2、《重庆地盾混凝土搅拌有限公司商品混凝土结算单》，被告赖宝忠在“核对人”处签字确认，主要证明被告赖宝忠以项目负责人身份实际经营涉案工程并对外进行结算。被告赖宝忠对该证据真实性无异议，但提出被告赖宝忠系被告赖元材聘请的管理人员，并非以合伙承包人身份对整个工程进行结算，相应结算事宜由被告赖元材和案外人陈林负责。3、2012年5月16日《领条》，载明“今领到鼎兴建司电讯学院工程款壹佰万元正，领用人赖元材”；2012年5月22日《领条》，载明“今领到鼎兴公司工程款（电讯学院）壹佰伍拾万元正，领用人陈林”；中国工商银行流水明细及转账支票存根，载明原告分别于2012年5月16日、5月22日和6月8日向被告赖宝忠账户汇入工程款800000元、1500000元和160000元。该组证据主要证明原告扣除相应管理费后将涉案工程款支付给了被告赖宝忠，其系涉案工程款的实际所有权人。被告赖宝忠对该组证据真实性无异议，但提出工程款结算系由被告赖元材和案外人陈林负责，且因被告赖元材对外债务较多，故其借用其父赖宝忠的账户收取部分工程款，不能证明被告赖宝忠系涉案工程内部承包人和工程款实际所有权人。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第五十八规定：“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”原告举示的《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》中明确约定工程承包后，实行独立核算、自负盈亏，乙方独立承担其自身及该栋号工程的债权债务、经济民事责任。该约定不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对签订合同的双方当事人均具有法律约束力。该内部承包协议中虽载明合同乙方为被告赖宝忠和赖元材，但未经被告赖宝忠本人最终签字确认，且原告未举示证据证明被告赖元材接受被告赖宝忠的委托代为签字，被告赖宝忠对此亦不予追认，故对被告赖宝忠不发生效力，不能认定被告赖宝忠也系合同相对方。被告赖宝忠虽然实际参与了该工程的管理，但不能排除其接受被告赖元材聘请或委托而管理涉案工程的可能。同时，涉案工程款的结算系由原告与被告赖元材和案外人陈林办理，虽最终支付至被告赖宝忠的账户，亦不能排除被告赖元材借用其父亲赖元材的账户收取工程款的可能。故原告仅以被告赖宝忠参与了工程管理并向其账户单方汇入工程款的证据不足以证明被告赖宝忠系共同承包人，也不足以认定被告赖宝忠对内部承包协议予以追认，原告也应对签订合同时未尽到审慎注意义务承担相应责任。因此，《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》中关于责任分担的条款仅对原告和被告赖元材具有法律约束力。关于支付贷款本金和逾期付款违约金问题。本案中，因本院作出（2013）津法民初字第04434号民事判决书判决原告支付地盾公司货款1227702.50元及相应逾期付款违约金。原告于2015年5月28日向地盾公司支付了货款1227702.50元，被告赖元材应按《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》的约定偿还原告。原告虽于2015年5月28日向地盾公司支付逾期付款违约金678955.72元，但按照判决结果原告应于2014年7月16日前支付地盾公司逾期付款违约金，逾期未支付导致原告产生的扩大损失不应主张由被告赖元材偿还。故被告赖元材应按判决结果以1227702.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告垫付的2012年5月6日至2013年5月10日期间逾期付款违约金309313.76元（29525.40＋24110.06＋255678.30）。并以1027702.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告垫付的2013年5月11日至2014年7月16日期间逾期付款违约金299221.92元。综上，被告赖元材应支付原告垫付的2012年5月6日至2014年7月16日期间逾期付款违约金共计608535.68元（309313.76元＋299221.92元）。原告多余部分的主张，法院不予支持。关于鉴定费问题。原告在（2013）津法民初字第04434号案件中虽因申请鉴定花费鉴定费2000元，但该鉴定结论最终未被法院采纳，该费用应由原告自行承担，故原告要求被告承担该鉴定费的请求于法无据，法院不予支持。关于资金占用损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”本案中，因原告于2015年5月28日代被告赖元材向地盾公司垫付了货款及逾期付款违约金共计1836238.18元（1227702.50元＋608535.68元），由此产生的资金占用损失应由被告赖元材赔偿，赔偿标准以1836238.18元为基数，从2015年5月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止。原告自愿撤回要求二被告支付诉讼费19826元和律师费损失51840元的诉讼请求系其真实意思表示，不违反法律规定，法院予以准许。被告赖元材未到庭应诉，视为其自愿放弃抗辩。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赖元材于本判决生效之日起七日内支付原告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司垫付的货款1227702.50元。二、被告赖元材于本判决生效之日起七日内支付原告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司垫付的逾期付款违约金608535.68元。三、被告赖元材于本判决生效之日起七日内支付原告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司资金占用损失，以1836238.18元为基数，从2015年5月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止。四、驳回原告重庆鼎兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。二审审理中，鼎兴公司提供新证据：2010年6月6日赖宝忠与鼎兴公司签订的《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》、2012年3月28日的《解除建筑施工合同书协议书》、重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第06454号民事判决书，鼎兴公司以此证明赖宝忠是鼎兴公司的内部承包人，该期间也是涉案合同签订时间，赖元材在签订合同时提出要作为内部承包人，并在合同尾部签署其姓名作为内部承包人，又代为签署赖宝忠的名字，其行为属代理行为，依法有效。赖宝忠、赖元材认为上述证据与本案无关，不能证明赖宝忠是本案适格的责任主体。二审查明涉案合同履行过程中涉及混凝土买卖的价款、方量的确认，工程款的收取、账务结算等均是由赖宝忠出面进行。二审查明其它事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是赖元材代赖宝忠在《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》签字的行为是否对赖宝忠具有法律约束力。上诉人鼎兴公司认为赖宝忠一直与鼎兴公司存在内部承包合同关系，涉案合同涉及材料购买、结算价款及工程款的收取均由赖宝忠完成，即使赖宝忠未在合同上签字，赖元材在合同上代签的行为构成表见代理。赖宝忠则认为其未委托赖元材在涉案合同上签字，其完成涉案合同材料的购买、结算、工程款的收取仅是作为工程管理人员而为之并非涉案合同的一方当事人。对此，评述如下：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。首先，涉案合同《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》签订时间为2011年12月8日，合同载明甲方为鼎兴公司，乙方为赖宝忠、赖元材，合同尾部签字盖章处附有赖宝忠身份证复印件及鼎兴公司、赖宝忠、赖元材的签字盖章。审理中虽然已查明，涉案合同上赖宝忠签字系赖元材代签，鼎兴公司也未能举示赖宝忠授权赖元材委托代签的证据材料，但由于在二审审理中，鼎兴公司举示的2010年6月6日赖宝忠与鼎兴公司签订的《重庆鼎兴建筑安装工程有限公司栋号工程内部承包协议》、2012年3月28日《解除建筑施工合同书协议书》、重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第06454号民事判决书等新证据能够证明鼎兴公司在2010年6月6日至2012年3月28日期间与赖宝忠一直存在工程内部承包关系。其次，赖宝忠、赖元材系父子关系，双方在与鼎兴公司履行合同过程中，均未向鼎兴公司明确表示过赖宝忠是受赖元材委托而参与涉案合同的履行。第三，根据二审中查明的新事实即涉案合同履行过程中涉及混凝土买卖的价款、方量的确认，工程款的收取、账务结算等均是由赖宝忠出面进行。以上事实结合涉案合同履行的实际情况，足以证明鼎兴公司在签订合同时有充分理由相信赖元材能够代表赖宝忠在合同上签字，其行为已构成表见代理，发生法律效力。故赖宝忠、赖元材应为涉案合同的乙方当事人，该合同内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。现上诉人鼎兴公司按约要求赖宝忠、赖元材承担责任，事实证据充分，于法有据，本院予以支持。综上，本院根据二审审理中鼎兴公司提供的新证据，及二审查明的新事实，认定被上诉人赖宝忠与赖元材系涉案合同的乙方当事人，上诉人要求赖宝忠与赖元材承担连带责任依法成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初1783号民事判决一、二、三项；二、赖宝忠对赖元材承担的上述款项承担连带支付责任；三、撤销重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初1783号民事判决第四项；四、驳回重庆鼎兴建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费21978元，由重庆鼎兴建筑安装工程有限公司负担650元，由赖宝忠、赖元材负担21328元，鉴定费10000元由赖宝忠、赖元材负担。二审案件受理费21798元元，由赖宝忠、赖元材负担。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二○一八年元月四日书记员  邹 艺