山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终1号上诉人（原审原告）白永福，男，1953年9月4日生，汉族，山西省阳泉市城区人，阳泉市建筑集团二公司职工，住阳泉市。委托代理人胡乃卿，山西泽晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）闫荫森，男，1962年3月28日生，汉族，寿阳县人，寿阳县朝阳镇人民政府干部，现住寿阳县。委托代理人郭可淳，山西国士律师事务所律师。上诉人白永福因与被上诉人闫荫森占有物返还纠纷一案，不服山西省寿阳县人民法院（2017）晋0725民初632号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审查明，白永福诉讼请求：1、要求归还原告房款1009276元及利息；承担诉讼费用。事实与理由：原告与村委会签订合作建房合同，所建房屋位于朝阳镇××村。根据合同约定，原告全权对外销售房屋，2014年原告口头请被告帮忙销售房屋，之后被告收取了24套房款，其中有5套存在争议，另行解决，有19套房款总计5654495元应交回原告，实际交回4609219元之后经多次督促未果，故提起诉讼，请求依法判决，支持原告诉求。被告闫荫森当庭辩称，1、原告以村委会签订建房合同，原告擅自改变房屋用途，非法进行销售；2、被告是在2013年不知情情况下帮助原告进行销售的，销售房屋共计24套，原告上次陈述与我方质证一致；3、原告将五套房屋另行解决，仅仅主张19套，不符合法律规定，主张不能成立，应该24套一起起诉；4、原告主张的数额与客观实际不符合，被告既不存在占有原告财产或款项事实，也不存在拖欠原告款项和财务的事实，反而原告拖欠被告解决退房事宜的相关款项，请求驳回原告对被告诉求。原告向本院提交的证据有：1、白永福与村民委员会签订的协议一份；2、白永福委托被告闫荫森口头协议让被告闫荫森对外出售房屋（24户）表格，双方确认的对账表（售房收款明细）；3、被告闫荫森卖出房屋的12户证人提供的收款证明；4、白永福实际收了19套房屋的款项、五份收条（被告售房款的现金），共计96万元；5、收款项目票据一组。被告闫荫森发表质证意见为，对证据1有异议，村委会没有同意其进行房屋销售，是村民小组办公用房，证明是不得买卖的，授权委托书没有让其进行房屋买卖，房屋租赁也是违法行为，不应该将公益的建筑作为经营收益；对证据2有异议，11项中赵爱萍的3单元401室，面积133.66元，每平米2200元，原告计算错误，总价不是330452元，应该是294052元；对证据3有异议，不能证明款项被告没有交给原告并且被告开具的收据实际已经交给了原告，双方只是款项进行交付，不能证明被告欠原告的款项；对证据4，此证据由于时间问题，无法进行详细数字核对，原告没有收款明细进行说明，不能证明原告主张被告欠款的事实。关于原告收到96万元现金收条无异议，我方认可。关于单元楼层24户明细单，人数是对的，有些房屋已经不存在了，被原告卖给其他人了，属于重复卖房，就是一房多卖，还有一套交了钥匙但是有争议不能入住。对原告提供的证据5、收款项目票据认为，人是属实，情况不是原告陈述的情况；闫婕（30万元）、闫荫林（15万元）、侯荫山与秦拉小一家（20万元）、李海珍（20万元）、李海燕（25万元），共计110万元，所有款项通过转账和现金形式给了原告白永福，但是原告没有交房。不是这五个人不交钱，原告才不交房，其中李海珍补齐了款项，但是原告把房子卖给别人了，是因为原告没有房子给这五人。19户中的郭丽霞，原告证据中收到转账10万元，这个情况不是事实，郭丽霞通过两次转账，其中2014年6月6日、2014年6月12日分别转给白永福共计20万元，另外郭丽霞交给被告现金15万元，原告少计算25万元。现金15万元已经给了白永福。实际算账原告倒欠被告926756元加上25万元，提供计算明细一份，是以24套计算的。对原告陈述应收款有异议，现金96万元双方认可，转账是378万元，不是原告陈述的294万元，证据17（35-45页），证明我方转账378万元。闫婕、闫荫山的房屋无法交房。本案有充分证据证实原告称邓淑珍为原告的员工。我方提供的证据已经说明我方不欠原告款项；双方达成协议，已经说明了原告无法交房时，是闫荫杰替白永福交付的；被告帮助原告售房，没有任何利益关系，代付款也是合情合理的。原告诉求没有任何证据支持，应当全部驳回。被告向本院提供的证据有（详见证据目录）：证据1-12证明原告销售的房屋是违法销售；证据13、14、15证明相关违法建筑部分已经实际交付给相关买房人并且是将不属于所有权财产处分，证明原告涉嫌非法经营犯罪行为；证据16（证据34页）原、被告双方2016年4月19日签订的协议，证明还有遗留问题没有解决，还有部分房屋没有交付，除此之外双方账目在相关人在场结清，被告不欠原告的款项；证据17（证据35页）系列证明买房人一部分给被告款项，一部分是转账到原告款项；证据18（证据46页）系列闫荫杰代被告付款给原告的款项，同时证明邓淑珍是白永福项目负责人；证据19（证据50页）被告代收代付款的说明及明细；证据20（证据53页）系列相关的收据，证明被告代收代付款实际付给原告的款项；证据21（证据77页）96万元现金明细，证明原告实际收取96万元现金。原告白永福的委托代理人发表质证意见为，证据1-12，证明不了其证明力；证据16协议，双方没有履行，与本案无关；证据17系列，建议与被告方对账；证据18系列不予认可，因为是单方的，没有原告的确认；证据20没有白永福的签字，不予确认；证据21系列，予以认可。其他证据与本案无关。被告陈述的一房多卖的那五套，我方没有起诉。我方提供的售房收款明细中，有五套不算数；闫婕、闫荫林未交房款、侯荫山交了15万元（交给闫荫森最后转给白永福），房子现在已经卖了，李海珍交了15万元（交给闫荫森后转给我方白永福）、李海燕交了15万元（交给闫荫森后转给我方白永福）。被告售出的19套房，应收款项5654495元，实际原被告收回4645219元，其中部分是我方收取的，被告闫荫森交给原告3900000元（其中有96万元是现金、转账是294万元），白永福本人收回款745219元，现在还欠1009276元。另外5套房子的45万元不包括在这里边。原告提供的收款项目票据一组证据证明这19套房被告闫荫森所收款项。24套一共收款339万元，19套收款294万元，我方认可45万元（侯荫山、李海霞、李海珍）。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原被告无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，法庭无法通过原告白永福本人进行核查质证等相关事宜，无法对证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，对存在异议的证据效力不予认可。原审认定，原告诉请要求被告交回出售19套房屋的欠款1009276元并承担利息，被告抗辩不欠原告房款，有协议、银行卡汇款378万元，通过现金给付原告96万元，白永福欠款899705元等，被告认为总共销售24套房屋应以24套核算。原被告在庭审中均提及协议约定待遗留问题解决后重新核算一节，原被告在售房账目核算方面各执一词。本院根据案情确定原告白永福属于必须到庭参加诉讼的当事人，2017年8月11日在本院组织交换证据前核查原告白永福未到庭，本院告知原告白永福必须到庭，同时与其及委托代理人释明不到庭的不利后果，原告白永福不听本院释明，从始至终并未参加诉讼。交换证据后，当庭定于2017年8月17日15时对本案进行开庭审理，开庭前期本院安排原被告重新核算对账，原告白永福亦不配合，且开庭审理时，原告白永福仍然未到庭参加诉讼，法庭无法通过原告本人进行核实案情、核对证据等相关事宜，无法对证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、证据的真实性等方面进行综合审查判断。原告代理人提供的证据亦不足以证明原告的主张，对原告白永福的诉求不予支持。原审判决：驳回原告白永福的诉讼请求。宣判后，白永福不服，提起上诉。其上诉的事实与理由是：本案基本事实非常清楚，闫实际认可19套房的欠款，对自己履行了交款义务也进行了举证。法院应该结合举证情况，评判真伪，进行判决，但一审法院以白永福不到场，无法进行综合判断，原告证据又不足为理由，驳回诉讼请求，明显错误。二、适用法律错误。本案的争议焦点应该是：1、应收19户的房款应该是多少。白永福认为19户应交回房款4909276,因为双方进行过定价，闫实际收了4798794,差110482元。2、交回19户的房款是多少。白认可收到闫交回款为390万，少交1009276。闫荫森认为交回410万，其中转账是314万，但白认为闫的转账明细中多人无汇款凭证，转账应为294万，相差20万。3、另外5户的房款能否抵顶。闫收取19户外李等三人65万，交回45万，白认为这45万不能抵顶，理由是款项在这三人名下，房子没有购成，应该退回房款。闫认为，白违约，应承担违约责任，这45万能否抵顶19户的房款，闫态度不明。4、张旭英名下的19万能否抵顶房款，在闫的转账明细里有张旭英名字，但他不是购房人，闫也没有汇款凭证，双方均不认识此人。5、债权能否抵顶。闫荫森主张自己拥有下列对白永福的899700元债权，可以抵顶房款:白永福向闫荫杰借款4笔，总计499700元。白永福的同事邓素珍向闫荫杰借款10万元。白永福欠闫荫杰30万元。白认为，争议焦点（1)是借据无原件，签字不真实，（2)是除不真实外，与本案无关联性。（3)是无汇款凭证，（4)是无借据。况且以上的债权假设真实存在，其转让也应当通知白永福。但被告无证据出示，其转让违反合同法80条的要求，对债务人不发生效力。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。从中可看出，举证责任均在闫方，如果举证不力则承担不利后果，但一审法院没有要求闫一一举证，然后进行判决，反而回避矛盾，认为无法判断，系适用法律错误。三、一审程序存在问题，有可能影响审判公正进行。1、适用简易程序不当，因为本案标的额超过100万，涉及19户业主，争议较大，矛盾突出，不符合民诉法157、163、民诉法解释256条的规定，程序2、有按照民诉法解释226条规定，归纳争议焦点并征求当事人意见。该条规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求，答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。3、审判员使用浓厚的地方语言，有时难解其义，影响审理。请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判闫荫森归还房款1009276及利息。2、由闫荫森承担诉讼费用。被上诉人闫荫森答辩称：1、上诉人在其上诉状称“闫荫森帮助白永福销售房屋,原计划出售24套，由于发生变故，实际出售19套，另外5套发生争议（李、侯等五人），这5套房及预收的房款，双方达成协议另行解决，”的陈述，存在错误。2、上诉人在其上诉状称“闫荫森在卖房时，应收取19套房的款项4909276元，实收了4798794元”的陈述，存在错误，不能成立。3、上诉人称“答辩人私刻白永福手章和文化活动中心公章”的陈述，不能成立。4、关于上诉人称“一审法院适用法律错误”之主张，由于没有具体指向判决书所适用的法律条款，其主张不能成立。5、上诉人称“一审程序存在问题，有可能影响审判公正进行”的主张，依法不能成立。6、上诉人拒不出庭依法应当承担对其不利的法律后果。本院经审理查明的基本事实与原审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：双方就19套房屋的结算情况如何认定，闫荫森是否应支付白永福售房款。关于白永福要求闫荫森归还收房款1009276元的诉讼请求，经一审开庭审理，白永福和闫荫森对双方的往来账目数额无法达成一致的意见，闫荫森对白永福提供的证据均提出异议，并提供证据证明闫荫森不欠白永福款项，白永福亦对闫荫森提供的证据提出异议，因白永福提供的证据无法证明自己的主张，故一审驳回白永福的诉讼请求。在二审期间，白永福没有提供新的证据证明自己的诉讼请求，故对白永福的诉讼请求本院不予支持，待白永福有新证据后，可另行依法处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13883元，由上诉人白永福承担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  元晓鹏审判员  韩 敏二〇一八年一月二十二日书记员  郝璇菲