湖南省汝城县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1026民初749号原告：何高华，男，1961年8月23日出生，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：曹胜波，湖南为全律师事务所律师。被告：张智刚，男，1972年8月10日出生，户籍地湖南省长沙县，住湖南省汝城县。被告：郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司，住所地湖南省桂东县沤江镇东城区纵二路口。负责人：范和清，该分公司经理。委托诉讼代理人：朱晓刚，湖南郴华律师事务所律师。原告何高华与被告张智刚、郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司（以下简称浙商桂东分公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月15日公开开庭进行了审理。原告何高华的委托诉讼代理人曹胜波，被告张智刚，浙商桂东分公司的委托诉讼代理人朱晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何高华向本院提出诉讼请求：1、判令被告张智刚偿还原告借款本金400万元及利息（其中300万元自2017年3月16日起按月利率2％支付利息，其中100万元自2017年2月21日起按月利率2％支付利息，利息支付至借款本金清偿之日止）；2、由被告张智刚承担原告因实现债权所支付的律师费10万元；3、被告浙商桂东分公司以其所有的东方红大厦（位于湖南省桂东县沤江镇桂东大道）301.302.303.304.305.306.307.308.309号房产为被告张智刚所欠原告的300万元借款本金、利息、原告因实现债权所支付的律师费和本案诉讼费承担抵押担保责任，并承担连带偿还责任；4、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年10月14日，被告张智刚向原告借款300万元用于浙商桂东分公司工程款结算，双方签订借款合同，约定月利率3％；于同日被告浙商桂东分公司与原告签订抵押合同，以其东方红���厦301.302.303.304.305.306.307.308.309号房产为被告张智刚的该笔借款本金及利息提供抵押担保，担保范围还包括原告实现债权的费用。2015年10月16日，原告将借款300万元转账至被告张智刚指定的被告浙商桂东分公司的银行账户，该笔借款被告支付利息至2017年3月15日。2015年10月21日，被告张智刚又向原告借款100万元，双方约定利息为月利率3％，原告于当日将借款100万元转账至被告张智刚银行账户，该笔借款被告支付利息至2017年2月20日。现因被告未能偿还原告的借款本金和支付利息，为维护原告合法权益，特向法院起诉，请依法判处。被告张智刚辩称：对原告主张的诉讼请求、事实和理由无异议，并且原告已经成为了浙商桂东分公司的股东，答辩人已经在尽快偿还这笔借款，请求达成调解，以调解方式结案。被告浙商桂东分公司辩称：一、本案《抵押合同》属于无效合同。答辩人属分公司，不具有法人资格，不得作为担保人，依据《合同法》第52条之规定抵押合同无效；《抵押合同》至今未办理抵押登记，依据《担保法》第41条的规定，《抵押合同》至今未生效；本案抵押物为在建房屋，依据《担保法》第37条、《合同法》第52条规定，《抵押合同》也失效。二、退一万步讲，假设《抵押合同》有效，担保人也不承担担保责任。本案借款合同约定的还款日期为2016年1月13日，原告于2017年8月7日起诉，早已超过担保责任的法定期限，答辩人不承担担保责任，更不承担连带偿还责任。三、原告诉请律师费10万元，缺乏事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据���本院予以确认并在卷佐证，现分列如下：（一）原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下四组证据：证据一.《借款合同》及借据、转账凭证清单、借款指定转入账户证明，拟证明2015年10月14日张智刚向原告借款300万元，原告于2015年10月16日转账至张智刚指定的浙商桂东分公司银行账户，约定月息3％；张智刚于2015年10月21日向原告借款100万元，约定月息3％，共计借款400万元。证据二.《抵押合同》一份，拟证明浙商桂东分公司以东方红大厦301－309号房产为张智刚向原告借款300万元提供抵押担保。证据三.《合作开发房地产协议书》一份，拟证明浙商桂东分公司项目是自主经营、独立核算，拥有独产的产权，浙商桂东分公司签订的抵押担保是有效的。证据四.民事委托协议及网上银行电子回单、收据，拟证明原告为实现债权委托律师支付了律师费10万元。（二）被告张智刚、浙商桂东分公司未向本院提交证据。上述证据，根据当事人的质证意见，经审核本院认证如下：证据一、证据三、证据四符合证据的“客观性、关联性、合法性”特征，能够反映和证明与本案相关联的部分事实，本院予以认定；证据二，对其客观性、关联性予以认定，但对其内容的合法性不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月14日，张智刚���何高华签订《借款合同》,合同约定：张智刚因工程款结算向何高华借款300万元，借款期限自2015年10月14日至2016年元月13日；月利率3％，还期还本，按月付息；违约责任：借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应承担出借人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用等内容，并协商约定由出借人何高华将借款转入张智刚指定的郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司在建行桂东县支行账号xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx。2015年10月16日，何高华将款300万元转账至张智刚指定的浙商桂东分公司在建行桂东县支行账号xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx内。当日，浙商桂东分公司作为甲方与乙方何高华还签订了一份《抵押合同》，并盖有负责人宋玉成的印章以及有张智刚、刘俊、范超的签名，未进行抵押登记，《抵押合同》约定：浙商桂东分公司以东方红大厦三层301.302.303.304.305.306.307.308.309号房产作为抵押财产；担保范围为本金300万元及利息，还包括实现债权的费用；并约定在借款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在借款人还清贷款本息前，乙方拥有抵押物的所有权；本合同效力独立于主合同，主合同或其关条款无效时不影响本合同的效力，对债务人在主合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，抵押人应承担连带责任；保证条款，因下列原因致使抵押权不成立或未生效的，抵押人应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任......；抵押额度的有效期最长为一年......等内容。之后，该笔300万元借款的利息被告张智刚按约定月息3％已经支付至2017年3月16日。2015年10月21日，被告张智刚因房地产项目投入又向原告借款100万元，并由张智刚向何高华出具了一张借据，约���：暂借7天，利息为月息3％，到期还本结息。原告何高华于当日将借款100万元转账至被告张智刚银行账户，之后该笔借款的利息被告张智刚按约定月息3％已经支付至2017年2月21日。另查明，浙商桂东分公司系张智刚、范超等人与郴州市浙商房地产开发有限公司以合作形式并以浙商桂东分公司名义独立自主经营、独立核算、自负盈亏，仅上交管理费给郴州市浙商房地产开发有限公司。再查明，原告何高华因本案纠纷委托湖南为全律师事务所律师并于2017年8月7日转账支付律师代理费10万元。本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方争议的焦点主要有两个：一是《抵押合同》的效力问题，浙商桂东分公司是否应以抵押物对原告主张的本金300万元及利息承担抵押担保责��以及浙商桂东分公司是否应承担连带责任；二是原告主张的律师代理费10万元是否予以支持。关于第一个争议焦点。经查，浙商桂东分公司与何高华签订《抵押合同》以其东方红大厦301－309号房产作为张智刚向何高华借款300万元债权的抵押担保，但未到房产管理部门进行抵押登记。按照《中华人民共和国担保法》第四十一条和《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押权自登记时设立。基于此法律规定，本案争议的《抵押合同》并未生效，所设定的抵押权并未设立。也就是说，《抵押合同》约定的抵押权人何高华不能享有当债务人张智刚不履行债务时就该财产折价或者拍卖、变卖该财产价款的优先受偿权。另外，从该《抵押合同》约定的“在借款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在借款人还清贷款本息前，乙方拥有抵押物的所有权；本合同效力独立于主合同，主合同或其关条款无效时不影响本合同的效力，对债务人在主合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，抵押人应承担连带责任”等相关内容上可见，《借款合同》系主合同，《抵押合同》系依附于借款合同的从合同，而作为企业法人的分支机构即浙商桂东分公司与何高华签订的《抵押合同》的相关约定亦违反了法律禁止性规定，系无效合同。浙商桂东分公司答辩提出的《抵押合同》系无效合同的意见，本院予以采纳。因此，浙商桂东分公司在本案中无需以抵押物对原告主张的本金300万元及利息承担抵押担保责任，原告的该项请求本院不予支持。即浙商桂东分公司的该抗辩意见理由成立，本院予以采纳。但《最高人民法院关于���用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，债权人何高华与担保人浙商桂东分公司缔约抵押合同时，双方知道或者应当知道合同部分条款内容与法律规定相违背、相抵触，或明知浙商桂东分公司为企业分支机构，仍然为之，并以特别约定方式约定上述内容，对此缔约过失债权人、担保人均有过错。据此，担保人浙商桂东分公司应对张智刚不能清偿的借款本金300万元及相应利息不超过二分之一的部分承担连带赔偿责任，担保人浙商桂东分公司向债权人何高华承担赔偿责任后可以向张智刚追偿。关于第二个争议焦点。对于实现债权的费用包括但不限于律师代理费，借贷双方在《借款合同》第九条违约责任上有明确书面约定，对此事实，债务人亦无异议，该约定不违反法律有关规定。经查，何高华通过银行转账方式确向律师事务所支付了代理费。对于张智刚和浙商桂东分公司提出的民事委托协议表明系风险代理不先收取费用、不应支持该代理费用的意见，经查，原告何高华举证提交的民事委托协议第七条并非约定风险代理，而是约定“甲方应直接向乙方交代理费壹拾万元”，并在壹拾万元下方用小写注明“￥100000.00元”，风险代理费一栏已标具“─”线。故，张智刚和浙商桂东分公司提出的该抗辩意见不予采纳。现原告主张由张智刚支付其因本案诉讼��支付的律师代理费10万元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。综上所述，虽然借贷双方约定月利率为3％，但原告主张由被告张智刚自未付利息之日起按月利率2％支付利息至清偿之日止，该利率未超过年利率24％，符合法律规定，该请求本院予以支持；且之前按月利率3％已支付的利息系借款人自愿支付，没有损害国家、集体或第三人利益，不予返还。浙商桂东分公司应当对张智刚不能清偿的借款本金300万元及相应利息承担二分之一的连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款和《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第四十一条和《中华人民共和国物权法》第一百八十七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》��二十六条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：由被告张智刚于本判决生效之日起十日内偿还原告何高华借款本金300万元并从2017年3月16日起按月利率2％支付利息至本金清偿完毕之日止；由被告张智刚于本判决生效之日起十日内偿还原告何高华借款本金100万元并从2017年2月21日起按月利率2％支付利息至本金清偿完毕之日止；由被告张智刚于本判决生效之日起十日内支付原告何高华因实现债权所支付的律师代理费10万元整；由被告郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司对张智刚不能清偿给原告何高华的借款本金300万元及相应利息（月利率2％）承担二分之一的连带赔偿责任，承担赔偿责任以后有权向张智刚追偿；驳回原告何高华的其他诉讼请求。本案案件受理费39600元，由原告何高华负担18300元，由被告张智刚负担21300元；保全申请费5000元，由原告何高华负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  范家文审 判 员  郭垂峰人民陪审员  叶志成二〇一八年一月十九日书 记 员  陈章赟附：判决所依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、���政法规的强制性规定。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的��款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。