江西省上饶县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣1121民初2411号原告：朱良新，男，1964年9月17日生，汉族，住江西省上饶县，委托诉讼代理人：郑诚，江西六尺条律师事务所律师。被告：鲁良荣，男，1959年12月22日生，汉族，住江西省上饶县，被告：汪晓荣，女，1965年11月16日生，住江西省上饶县，以上两被告共同委托诉讼代理人：管洪辉，江西瀛赣律师事务所律师。原告朱良新与被告鲁良荣、汪晓荣承揽合同纠纷一案，本院于2017年8月4日立案受理后，原告于2017年8月11日提出财产保全申请并提供了担保，本院依法对被告所有的房屋（房产证字号旭日镇××号）进行了查封，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱良新委托诉讼代理人郑诚，被告鲁良荣及两被告共同委托诉讼代理人管洪辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱良新向本院提出诉讼请求：1、请求两被告赔偿原告误工费116,508元、护理费（含护理依赖）977,212.4元、营养费21,900元、住院伙食补助费1,800元、交通费900元、残疾赔偿金194,208元、被扶养人生活费5,216元、精神损害抚慰金40,000元、后续治疗费13,000元、鉴定费1,900元，以上各项损失合计人民币13,72,644.4元，原告要求被告承担70%的责任，960,851.08元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告受雇于两被告为两被告从事泥工工作，双方口头约定按包清工的方式支付劳动报酬，劳动报酬经折算约200元每天，2016年11月19日，原告在为被告外墙粉刷时，不慎从三楼摔下，先后送往上饶县第三人民医院、上饶市人民医院接受治疗，经诊断为“胸腰椎多段爆裂性骨折并截瘫”。2017年7月5日，经江西百信司法鉴定中心鉴定，原告构成三级伤残，后期治疗费评定为为13,000元，误工、护理、营养期限评定为24个月，护理依赖评定大部分。原告受伤后，被告除支付医疗费外，至今未支付原告其他赔偿，为此，原告为保护自身合法权益，故诉至法院。庭审中，原告根据新的鉴定意见将后期治疗费诉请变更为1万元+22年X12,000元/年=274,000元、护理费变更为50万元（护理费计算标准不变）。原告向法院提交了以下证据：1、身份证复印件一份，证明原告诉讼主体适格；2、上饶市第三人民医院、上饶市人民医院、凤凰医院的出院记录及疾病证明书，证明原告的伤情情况、住院天数以及所产生的医疗费用情况；3、鉴定意见书及费用发票一份，证明原告因伤用去鉴定费1,900元以及构成三级伤残，后续治疗费13,000元，三期为24个月，护理为部分护理依赖；4、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明经重新鉴定原告的伤残仍然为三级伤残，内固定取出费用为10,000元，后续治疗费为10,000-12,000元/每年，误工、营养为定残前一日，护理为终身，属于部分护理依赖。被告鲁良荣、汪晓荣辩称：1、本案案由应为承揽合同纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。原告诉请事实讲是按包清工的方式支付劳动报酬与事实不符。2016年5月10日，被告是将房屋主体以包工不包料的形式承包给原告施工，主体完工之后，又将内外墙粉刷以包工不包料的形式承包给原告施工，整个建房过程，原告雇请小工方子忠的工资也是原告支付的，原告与被告之间是原告按照被告的要求完成工作，交付工作成果，被告给付报酬的承揽合同关系，而不是提供劳务者受害责任关系，由此产生的纠纷系承揽合同关系，而不是提供劳务者受害责任纠纷。故本案案由应定为承揽合同纠纷；2、本案事故的发生时由于原告自身原因引起的，责任全部在于原告，由此及彼产生的损失应由原告自己承担，被告不承担责任。通过原告诉状称：“不慎从三楼摔下”及证人证言表明，原告是自己蹲在三楼外架上粉刷三缕窗户底部时摔下受伤的，该摔伤是原告自身因素引起的，被告在对定作、只是或者选任没有任何过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，被告不承担责任；3、原告因返还被告垫付的医药费48,728.42元。原告受伤后，被告为原告垫付了全部医药费48,728.42元，因原告的损失是由于原告自身的原因引起的，故原告应返还被告垫付的医药费48,728.42元；4、原告诉请要求赔偿的计算标准不合法、不合理。（1）误工费因按农村居民人均可支配收入12,138元/年X295天÷365天=9,810.16元；（2）根据鉴定机构的意见，本案护理期为终身，故不存在分两段计算护理费，故本案只有一个终身期，根据最高院解释的规定，护理期限最长不超过20年，原告生活在农村，故应按农村居民人均可支配收入12,138元/年X20X30%（参照工伤标准）=72,828元；（3）营养费应按10元/天X295天=2,950元；（4）住院伙食补助费46天（三家医院）X10元/天=460元；（5）交通费：46天（三家医院）X10元/天=460元；（6）残疾赔偿金、被抚养人生活费计算金额无异议；（7）精神抚慰金只产生于侵权责任纠纷赔偿案中，而本案系承揽合同纠纷，且损害原因系原告自身引起的，故本案不应计算精神抚慰金；（8）因重新鉴定改变了原鉴定意见，故两次鉴定费应由原告承担；（9）后续治疗费由于没有实际发生，故应待实际发生后再确定；如要计算，也应在鉴定意见中1万至12,000元中取低的金额1万元来认定。综上所述，请求法院依法驳回被被告要求被告赔偿的请求。被告向法院提交了以下证据：1、调查笔录三份、证明两份、建房合同一份各，证明被告房屋主体及内外墙粉刷是以包工不包料的形式承包给原告施工的，双方系承揽合同关系；2、原告承揽被告房屋建设时，雇请的小工方子忠的工资是原告支付的；3、原告摔伤是由于自己不注意安全，蹲在三楼外架上粉刷三缕窗户底部时摔下受伤的；4、当地建房习惯都是包工不包料的。本院经审理认定事实如下：原告朱良新与被告鲁良荣、汪晓荣均系上饶县望仙乡南峰村村民。原告是泥水工，专门在当地从事建房、粉刷等工作；被告鲁良荣是上饶县望仙乡南峰村小学的老师。2016年5月10日，原、被告就被告在该村鲁家自然村桥溪边建房签订了一份《建房合同》，约定：被告以包工不包料的形式将该建房承包给原告，被告负责提供建房所需的材料，原告负责提供劳务和技术，双方还就承包项目、毛坯房承包价格、付款方式、责任承担、安全事项、工期要求等方面进行了约定。被告的房屋主体工程于2016年10月份完工，完工后，原、被告双方就粉刷房屋墙体进行了协商，由原告和小工方子忠为被告房屋进行粉刷。2016年11月19日上午9时左右，原告在为被告家粉刷三楼外墙时，不慎从脚手架上摔下，附近群众发现后立即电话通知了当时正在上饶县城的被告及原告亲属，被告接到电话后立即拨打了上饶县第三人民医院的急救电话，当天上午原告被紧急送往上饶县第三人民医院治疗，入院诊断为：胸腰椎多段爆裂性骨折并截瘫和失血性休克。在上饶县第三人民医院住院治疗了1天，原告共花费医疗费6,546.82元。2016年11月20日，原告又被紧急转往上饶市人民医院治疗，诊断为：急性不完全性截瘫（双下肢）；腰椎骨折伴脊髓损害；腰椎压缩性骨折；胸椎骨折；创伤性脑脊髓漏；肺挫伤；创伤性胸腔积液；软组织挫伤。在住院治疗17天后，原告于2016年12月7日从上饶市人民医院出院，共花费医疗费49,405.96元。出院后，原告回家养病，原告陆陆续续在当地村卫生所治疗花费810元。2017年5月9日至2017年6月6日，原告到江西凤凰医院住院治疗28天，共花费医疗费11,048.7元。另原告在上饶市人民医院的门诊治疗费用为335.1元、医院急救车出诊费及出院返程车费为400元。上述费用均为合计68,546.58元均由被告支付，其中被告已通过医保报销并领取了20,741.76元，被告实际支付47,804.82元。2017年7月5日，原告的伤残经江西百信司法鉴定中心鉴定为：构成三级伤残；后期治疗费为13,000元；误工期、护理期、营养期均为24个月；依赖评定为大部分护理依赖。被告对原告的鉴定结果不服，于2017年8月27日向本院提出重新鉴定，2017年9月15日，原告的伤残经鉴定为：伤残等级为三级；内固定取出费用为1万元，瘫痪的后续治疗费为1万至12,000元每年；自受伤之日起，误工期限、营养期限均评定至本次定残前一日，护理期为终生；存在部分护理依赖。原告为上饶县农村户口，无固定工作。另查明，被告所建的房屋为三层，原告不具备两层（含两层）以上建房施工资质，在为被告粉刷施工期间原告的具体工作自己负责安排，施工工具和安全设施也由原告自己提供。2017年11月15日，为了进一步查明本案事实，本院向方子忠、鲁秀盛、鲁占华三人了解情况，其中方子忠向本院陈述：我与原告朱良新是表兄弟关系，与被告鲁良荣是同一地方村民关系。被告家建房和内外墙粉刷都是由原告和我做的，原告是专门做水泥工的，经常会在南峰村承包建房工程，平时都是原告雇请我为原告做小工。原告出事前，我是经原告同意并受原告雇佣为被告搞墙体粉刷的，我的工作也是由原告负责安排，工资也是由原告负责发放，工资是110元/天，2016年农历12月28日，原告已经把工钱给我结清了。我去被告家里搞粉刷都是由朱良新安排的，不需要经过被告的同意，被告也不管原告想请谁来做这个事情，如果原告是受雇于被告为其粉刷，那么我到被告家里做事肯定要经过被告同意；鲁秀盛、鲁占华向本院陈述：我们这边建房子一般是包工不包料的方式，即房东家要建房子自己提供所需的建房材料，而建房的工作承包给泥水工来做，原告承包被告家粉刷内外墙工作时，原告还雇请了小工方子忠随他一起做，方子忠的工资、具体工作安排均由原告负责，与被告没有关系。以上事实有原、被告陈述及原、被告双方提供的证据以及法院对方子忠、鲁秀盛、鲁占华等人所做的调查笔录等予以证明。根据查明的事实，以及原、被告举证质证意见，依照相关法律和司法解释，本院对原告的损失分析认定如下：1、医疗费，经核算为68,546.58；2、残疾赔偿金，根据重新鉴定意见，原告构成三级伤残，且系农村户口，故认定为12,138元/年×20年×80%=194,208元；3、后期治疗费，根据重新鉴定意见，原告内固定取出费用1万元，本院认为按20年期限计算瘫痪后续治疗费较为适宜，本院酌情认定按照11,000元/年标准计算，20年×11,000元/年=220,000元，两项合计230,000元；4、误工费，根据重新鉴定意见，原告于2016年11月19日受伤至2017年9月15日重新鉴定定残之日，合计300天，因原告未提供收入证明，参照2016年度城镇私营单位分行业就业人员年平均工资中农林牧渔73元/天的标准，73元/天×300天=21,900元；5、营养费，按照20元/天的标准计算，为20元/天×300天=6,000元；6、精神损害抚慰金，本案为承揽合同纠纷，原告的该项无法律依据，本院不予支持；7、护理费，根据重新鉴定意见，原告护理期为终生，存在部分护理依赖，本院认为原告的损害属于意外伤害，并非属于工伤，不应参照《工伤保险条例》第二十二条规定的护理依赖标准来计算，而应该参照《人身损害护理程度依赖评定GA/T800-2008》规定的标准来计算，本院酌情认定依赖标准为50%，原告方认为护理期限应计算20年，被告认为应先计算10年，鉴于本案案情以及原告的身体状况,本院认定按20年计算，护理费标准参照2016年度城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准为52,273元/年，原告的护理费应为52,273元/年×20年×50%=522,730元，原告变更后的诉请为50万元，本院认定为50万元；8、被扶养人生活费，被告对原告提出的该诉请无异议，认定为9,128元/年×5×80%÷7=5,126元；9、住院伙食补助费，原告住院46天×30元/天=1,380元；10、交通费，酌情认定为500元；11、鉴定费，1,900元。原告以上各项损失合计人民币1,029,560.58元。本院认为，认定原、被告之间是承揽关系还是雇佣关系，是划分原、被告责任的关键。本案中，原告为被告家从事内外墙粉刷，一方面原告的具体工作、施工工具、相关的安全设施均由原告自行安排负责，可见原、被告之间不存在支配与服从关系，这符合承揽关系的法律特征；另一方面原告雇请的小工方子忠也无需经被告同意，方子忠的工作也由原告负责管理安排，工资也是由原告按照110元/天支付，可见原告在为被告粉刷施工中拥有很大的自主权，试想如果原告都是被告雇请过去做事，那么方子忠要到被告家里做事肯定要经过被告而非原告的同意，方子忠的工资也应该由被告来发放、工作也应该由被告来安排，而不是由原告来负责雇请、发放工资、安排具体工作，原告无权私自雇请方子忠。综上，本院认为原、被告之间应为承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。以及《中华人民共和国建筑法》第十四条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，农村建房两层（含两层）以上的要具备相应的施工资质，被告所建房屋为三层，被告将自家建房粉刷工作承包给没有资质的原告，对原告是否有施工资质、安全设施是否完善未能履行好审查义务，存在选任上的过失。综合本案案情，本院酌情认定原告自身承担80%的责任，被告承担20%的责任。庭审中，被告要求原告赔偿重新鉴定费7,500元，原告要求按照鉴定结论来认定该费用如何承担，本院认为该鉴定意见有部分改变，经核算原告的损失费用基本不变，故本院认为该费用由被告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告鲁良荣、汪晓荣于本判决生效之日起10日赔偿原告朱良新医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等1,029,560.58元中的20%，计人民币205,912.12元，扣除之前已给付的47,804.82元，还应给付158,107.3元；二、驳回原告朱良新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,408元，减半收取6,704元，财产保全费5,000元，合计11,704元，由原告朱良新负担9,363.2元，被告鲁良荣、汪晓荣负担2,340.8元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（账户：江西省上饶市中级人民法院；开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员  王亚龙二〇一八年一月三日书记员  ＸＸ曦