四��省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终1287号上诉人（原审原告）：廖炜东，男，1955年5月6日出生，汉族，住重庆市。上诉人（原审原告）：重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司，住所地重庆市。法定代表人：陈静，总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：任思竹，重庆思融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华蓥市银鑫建筑工程公司，住所地四川省华蓥市。法定代表人：胡友银，董事长。委托诉讼代理人：张鹏，四川爱众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂林，男，1974年8月12日出生，汉族，住四川省简阳市。上诉人廖炜东、上诉人重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司（下称鼎典公司）、上诉人华蓥市银鑫建筑工程公司（下称银鑫公司）因与被上诉人聂林合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1147号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖炜东、鼎典公司的委托诉讼代理人任思竹、被上诉人银鑫公司的委托诉讼代理人张鹏到庭参加了诉讼，被上诉人聂林经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。廖炜东、鼎典公司上诉请求：撤销原判，改判银鑫公司向二上诉人支付工程款554800元及资金占用利息（从2012年8月30日起按人民银行同期贷款利率计算）；本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院对上诉人廖炜东的诉讼主体资格不予认定错误。案涉《内部承包协议书》中鼎典公司未加盖公章，廖炜东作为鼎典���司的代表人签字，为查明案件事实，廖炜东理应参加诉讼。2.一审法院认定鼎典公司和聂林借用银鑫公司资质进行工程投标、承包，系挂靠关系，无法律依据。本案当事人之间签订的《内部承包协议书》约定当事人之间系内部承包关系；银鑫公司对案涉工程行使了管理权；鼎典公司本身具备建筑施工资质。3.一审法院对《内部承包协议书》各方约定的分别支付及比例不予认定错误。鼎典公司作为《内部承包协议书》中的担保人和投资人，独立承担民事责任；《内部承包协议书》中明确约定了银鑫公司向鼎典公司和聂林分别支付工程款，银鑫公司向聂林支付的工程款项与银鑫公司应向鼎典公司支付的工程款无关，银鑫公司已向聂林支付的工程款不能抵扣银鑫公司应向鼎典公司支付的工程款。4.一审法院对承诺书认定遗漏，与证据不符。承诺书是《内部承包协议书》的附件，但该承诺书系聂林向银鑫公司做出，具有相对性，对鼎典公司不具有约束力；聂林在承诺书中承诺“剩余部分如数划付给本人”，“如数”指的是按《内部承包协议书》约定的支付比例，并非全部划付。5.银鑫公司提供的证据不足以证明银鑫公司代缴税费49224.43元。二、聂林不应作为本案原告参与诉讼。三、一审法院由简易程序转入普通程序未作出裁定，严重程序违法。四、本案系聂林与银鑫公司恶意串通，合法侵占鼎典公司工程款。银鑫公司答辩称，本案系聂林、廖炜东与鼎典公司合伙借用银鑫公司的资质承包案涉工程。关于支付比例的约定，系三个合伙人之间的约定，所约定的分配比例只对三合伙人有约束力，合伙人收到的款项应视为全体合伙人的收入。承诺书的内容虽系聂林作出，但其收款行为及承诺行为代表合伙人全体，现有证据表明银鑫���司已向三合伙人全额支付了代收款项。银鑫公司上诉请求：撤销原审判决第一项，确认银鑫公司不存在欠付工程款42790.71元，改判银鑫公司不承担支付责任。事实及理由：一审对合同关系、主体资格等认定正确，一审判决银鑫公司还应支付42790.71元是因为银鑫公司在一审中未能全面提供证据导致。2010年案涉工程建设过程中，上诉人代被上诉人支付外经纳税63930.34元，一审审理过程中，银鑫公司未能取得相关证据，但在一审判决作出之后发现新证据足以证明银鑫公司的该项主张。廖炜东、鼎典公司未予答辩。对廖炜东、鼎典公司及银鑫公司的上诉主张，聂林均未提交答辩意见。廖炜东、鼎典公司向一审法院起诉请求：依法判令银鑫公司支付廖炜东、鼎典公司款项1034974.3元及资金占用利息（从2010年4月7日开始计算）。一审法院��审理后，依职权通知聂林作为原告参加诉讼。一审法院认定的事实：2009年11月11日，鼎典公司向银鑫公司转帐32万元投标保证金，用于重庆市荣昌县古昌县冲锋村土地整理项目工程，2009年11月24日，重庆市荣昌县土地储备整治中心通知银鑫公司中标，同月27日，银鑫公司与荣昌县土地储备整治中心签订《重庆市荣昌县古昌镇冲锋村土地整理项目工程施工承包合同》，合同对工期、工程价款的支付方式及工程总价款进行了约定。工程中标当天，即2009年12月24日，银鑫公司作为甲方，聂林作为乙方代表人，鼎典公司作为担保人三方签订了《内部承包协议书》，将甲方承建的重庆市荣昌县古昌镇冲锋村土地整理项目工程以大包干的方式交由乙方承建，由廖炜东担保，工程总价不变。1、乙方自负盈亏；2、承担此工程的一切责任，对建设方负责；3、甲方为乙方提供开设临时帐户相关手续；4、本工程的所有税费由乙方按国家相关部门规定缴纳；5、本工程由担保方支付履约保证金383582.36元，担保方按工程总投资的22.33%的比例投资，业主第一次工程进度款（或预付款）到帐后由甲方先支付担保方的履约保证金383582.36元。廖炜东作为鼎典公司的代表人在合同上签字，但未加盖鼎典公司的印章。2010年1月22日，银鑫公司支付廖炜东568855元，代支材料劳务费328179元，重庆市荣昌县土地储备中心证明荣昌县土地储备中心向银鑫公司共付工程款为3069885.74元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、廖炜东与鼎典公司的主体资格，廖炜东作为鼎典公司的代表人，代为公司履行职务，投标保证金为鼎典公司出资，因此，廖炜东的主体资格不予认定。2、聂林、鼎典公司与银鑫公司间的关系，鼎典公司与聂林系合伙关系，在银鑫公司与荣昌县土地储备整治中心签订合同之前向银鑫公司转投标保证金，参与工程的投标，鼎典公司与聂林借用银鑫公司的资质进行工程投标、承建，鼎典公司、聂林与银鑫公司系挂靠关系。3、银鑫公司作为甲方，聂林作为乙方代表人，鼎典公司作为担保人三方签订的《内部承包协议书》约定,在约定了支付担保方的履约保证金383582.36元后，余款按担保方：乙方等于0.23157：0.76843的比例分别支付，鼎典公司提供的该比例有涂改，且未加盖印章或手印，与银鑫公司提供的余款按担保方：乙方等于0.2233：0.7767的比例分别支付不一致，也未得到利害关系人聂林的确认，对该事实不予认定。4、关于银鑫公司付聂林的工程款2032666元，有转款凭证与聂林的收条相印证，予以认定。5、鼎典公司提交的聂林向银鑫公司的承诺书表明，银鑫公司在扣完项目中的管理、服务费及其他税费后，剩余的款项拨付给聂林本人，该承诺书系原件，且在签订《内部承包协议》的当天作出的承诺，对该承诺予以认定。6、关于银鑫公司代缴税费49224.43元的问题，有税务机关的证明，应予认定。一审法院认为，一、关于廖炜东、聂林的主体问题。廖炜东作为鼎典公司的代表人在《内部承包协议书》上签名，投标保证金也是鼎典公司出资，无证据证明廖炜东出资承建案涉工程，因此廖炜东要求银鑫公司支付工程款的请求，不予支持。尽管鼎典公司与银鑫公司提交的《内部承包协议》中关于聂林与鼎典公司的盈利分配不一致，但该协议反映了聂林与鼎典公司是合伙人的事实，一审庭审中，鼎典公司对聂林与其是合伙关系进行了确认，因此依职权通知聂林为本案原告参加诉讼并无不当，虽然聂林经公告传唤未出庭参加诉讼，但未明确表示放弃权利，所以仍应��为原告参加诉讼。鼎典公司称不应追加聂林为本案原告的意见，不予支持。二、关于聂林、银鑫公司、鼎典公司三方签订的《内部承包协议书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”鼎典公司、聂林合伙借用银鑫公司的资质承建工程，鼎典公司、聂林与银鑫公司签订的《内部承包协议书》无效。三、银鑫公司是否应按《内部承包协议书》约定的比例向鼎典公司支付款项的问题。虽然鼎典公司、聂林与银鑫公司签订的《内部承包协议书》无效，但案涉工程已交由发包方使用，工程合格，鼎典公司、聂林应取得该工程的工程款。银鑫公司已将大部分款项转给了聂林与鼎典公司。虽然鼎典公司、聂林与银鑫公司三方签订的《内部承包协议书》约定：本工程由担保方（鼎典公司）支付履约保证金383582.36元，担保方按工程总投资的22.33%的比例投资，业主第一次工程进度款（或预付款）到帐后由甲方（银鑫公司）先支付担保方的履约保证金383582.36元，该约定要求银鑫公司在业主拨付第一次进度款（预付款）后，由银鑫公司先支付担保方（鼎典公司）的履约保证金383582.36元后，余款按0.2233：0.7767的比例分别支付给聂林与鼎典公司，但鼎典公司提供的余款分配比例与银鑫公司提供的比例不一致，视为《内部承包协议》主文约定的比例不明确；同日，聂林向银鑫公司的承诺书表明，银鑫公司在扣完项目中的管理服务费及其他税费后，剩余的款项拨付给聂林本人，该承诺书系《内部承包协议书》的附件，且在签订《内部承包协议书》的当天作出的承诺，又是鼎典公司提供的该承诺，鼎典公司对该承诺的内容应当知晓，也未举证证明其向银鑫公司提出书面异议，因此银鑫公司向聂林拨付工程款并无不当，故鼎典公司要求银鑫公司按协议主文约定比例支付其工程款的请求，不予支持。四、银鑫公司向聂林、鼎典公司支付工程��金额。银鑫公司代付民工工资328179元、聂林的工程款2032666元和鼎典公司的工程款568855元，共计付款2929700元，有银行凭证及收条、领条印证，予以认定。至于鼎典公司主张的63930元与聂林承诺由其交纳的税费金额一致，与鼎典公司诉称主张的事实不符，该费用应为鼎典公司与聂林应交的税费。关于48000元的管理费，谢家海作为银鑫公司的代表人，认可收管理费48000元，该费用应予认定，该费用应计算在已支付的工程款中，是否收缴由法院决定。关于银鑫公司代聂林、鼎典公司向重庆荣昌区地方税务局支付税款49224.43元，有重庆荣昌区地方税务局的说明，应计算在银鑫公司已支付的工程款内，故银鑫公司支付了鼎典公司、聂林工程款3026924.43元。银鑫公司称代支付了外经税款50000元左右，但未提供证据证实，不予采纳。因此，银鑫公司还应付鼎典公司、聂林工程款42961.31元（3069885.74元-2929700元-48000元-49224.43元）。五、关于资金占用利息。银鑫公司向聂林最后一次付款时间是2012年8月30日，因银鑫公司未将案涉工程款足额支付给鼎典公司及聂林，且双方未作约定，故银鑫公司应从该日起按中国人民银行同期贷款利率支付鼎典公司及聂林资金占用利息。鼎典公司要求银鑫公司从2010年4月7日起支付资金占用利息，未提交证据予以证明其主张，对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条,第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七��四条的规定，判决：一、银鑫公司在判决生效后七日内支付聂林、鼎典公司工程款42790.71元及资金占用利息（利息从2012年8月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回廖炜东的诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14114元、公告费600元，共计14714元，由聂林、鼎典公司承担7357元，银鑫公司承担7357元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于聂林、鼎典公司及廖炜东之间的关系问题。《内部承包协议书》中银鑫公司为甲方、聂林为乙方代表人，约定甲方将案涉工程以大包干的方式交由乙方承建，虽然协议中鼎典公司为担保人���但同时约定由鼎典公司支付工程保证金并按工程总投资的22.33%的比例投资，故从《内部承包协议书》内容来看，聂林与鼎典公司之间应认定为合伙关系。虽然该协议鼎典公司并未加盖公章，只有廖炜东作为鼎典公司的代表人进行签字，但鼎典公司作为原告提起诉讼且认可廖炜东代表其公司签订《内部承包协议书》，表明鼎典公司是《内部承包协议书》的协议主体，廖炜东仅系鼎典公司的代表人，而非合伙人。二、关于聂林、鼎典公司与银鑫公司之间的关系问题。在签订《内部承包协议书》之前，鼎典公司已将投标保证金打入银鑫公司账户，以银鑫公司的名义就案涉工程进行投标，继而签订《内部承包协议书》。虽然名为《内部承包协议书》，但聂林与银鑫公司之间无劳动关系，鼎典公司与银鑫公司之间亦无从属关系，因此聂林与鼎典公司是借用银鑫公司的资质承建案涉工程。虽然鼎典公司本身具有建筑施工资质，但并不因此否定其与聂林借用银鑫公司资质承建工程的行为性质。三、关于银鑫公司已支付的款项情况。银鑫公司提供了向聂林支付工程款2032666元及代付民工工资328179元的支付依据，应予认定；对廖炜东代鼎典公司收取568855元工程款及银鑫公司收取管理费48000元，鼎典公司及廖炜东无异议，亦予以认定；银鑫公司向重庆市荣昌区地方税务局支付的税款49224.43元，重庆市荣昌区地方税务局作为行政机关对该情况通过说明方式予以确认，应予认定；二审庭审中，银鑫公司提供了四川省华蓥市地方税务局出具的《情况说明》、华地税外证[2009]322号《外出经营活动税收管理证明》以及一张税收通用完税证，证明银鑫公司因案涉工程项目缴纳企业所得税63930.34元，对该费用予以确认，但该费用已先由鼎典公司向银鑫公司支付，故不能计算为银鑫公司垫支的费用。本院认为，根据本案已认定的事实，聂林和鼎典公司合伙借用银鑫公司的资质投标和承建案涉工程项目，聂林和鼎典公司与银鑫公司之间签订了《内部承包协议书》，该工程项目已经验收合格，聂林与鼎典公司作为实际施工人应取得相应工程款。现鼎典公司依据《内部承包协议书》向银鑫公司主张支付欠付工程款，聂林作为《内部承包协议书》的共同主体亦可就鼎典公司的诉讼请求向银鑫公司主张权利，在聂林未明确表示放弃该权利的情况下，一审法院追加聂林作为本案原告并无不当，故对上诉人认为聂林不应作为本案原告参加诉讼的上诉主张，本院不予认可。而廖炜东在《内部承包协议书》中仅为鼎典公司的代表人，并非《内部承包协议书》的合同主体，其无权向银鑫公司主张欠付工程款，故廖炜东并非本案适格��告，应驳回其对银鑫公司的起诉，一审法院判决驳回其诉讼请求属适用法律不当，本院依法予以纠正。聂林和鼎典公司与银鑫公司签订《内部承包协议书》，该《内部承包协议书》中有关聂林和鼎典公司借用银鑫公司的资质承建案涉工程项目以及收取管理费等约定内容因违反法律法规的禁止性规定，应属无效。但《内部承包协议书》中有关约束合同当事人的其他权利义务的约定对合同当事人应产生相应的法律效力。本案中，《内部承包协议书》约定银鑫公司在收到案涉工程项目业主方支付的工程款后，在先支付鼎典公司履约保证金后剩下款项按比例向鼎典公司和聂林分别支付，但鼎典公司提供的聂林向银鑫公司出具的《承诺书》中聂林要求银鑫公司在预先扣除管理费及各项税费后剩余款项如数支付给聂林。虽然《承诺书》系合伙人之一的聂林单独签字，但该《承诺书》系鼎典公司提供，表明鼎典公司对此知情，鼎典公司知晓该承诺书又未提出异议，且主张该《承诺书》系《内部承包协议书》的附件，故该《承诺书》的内容为《内部承包协议书》的一部分，其内容对鼎典公司、聂林和银鑫公司均具有约束力。该《承诺书》中有关银鑫公司在扣除管理费及各项税费后剩余款项支付给聂林的内容变更了《内部承包协议书》中要求银鑫公司按比例分别向鼎典公司和聂林支付工程款的约定，故对上诉人鼎典公司要求银鑫公司履行按比例支付工程款义务的上诉请求，本院不予支持。案涉工程项目实际系由聂林和鼎典公司合伙承建，应由聂林和鼎典公司取得相应工程款。本案案涉工程项目的工程款由业主方直接向银鑫公司支付，银鑫公司应在已取得的工程款数额范围内向聂林和鼎典公司承担支付责任。根据《内部承��协议书》及《承诺书》的约定，银鑫公司在领取工程款后预先扣除48000元的管理费，该约定系无效约定，银鑫公司已预先扣除的48000元管理费应属违法所得，是否收缴由法院决定，聂林及鼎典公司不得主张返还；除此之外，银鑫公司已向聂林支付2032666元、向廖炜东支付568855元，均系直接向合伙人支付的款项，应属银鑫公司已支付的工程款；银鑫公司代付了民工工资328179元、垫付了税款49224.43元，该两项费用也应认定为银鑫公司已支付的工程款；银鑫公司支付的企业所得税63930.34元，因非银鑫公司实际垫付，故不应认定为其已支付的工程款。综上，银鑫公司已支付的工程款金额为3026924.43元（48000元+2032666元+568855元+328179元+49224.43元），而银鑫公司已得工程款金额为3069885.74元，故银鑫公司还应向聂林及鼎典公司支付工程款42961.31元并承担相应资金占用利息，鼎典公司要求银鑫公司向其支付工程款554800元及资金占用利息的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。另外，一审法院将本案由简易程序转入普通程序，制作了民事裁定书，且审理程序的变更并不影响当事人行使诉讼权利，亦不影响案件的公正审理，故一审并无严重程序违法的情形。综上所述，上诉人鼎典公司、廖炜东的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人银鑫公司的上诉请求亦不能成立，同样应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，致裁判结果处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1147号民事判决；二、上诉人华蓥市银鑫建筑工程有限公司在判决生效后七日内支付上诉人重庆鼎典建筑��程加固技术有限公司、被上诉人聂林工程款42961.31元及资金占用利息（利息从2012年8月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；三、驳回上诉人重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司、被上诉人聂林的其他诉讼请求；四、驳回上诉人廖炜东的起诉。如果债务人未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14114元、公告费600元，共计14714元，由聂林、重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司承担7357元，华蓥市银鑫建筑工程有限公司承担7357元；二审案件受理费10222元，由上诉人重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司、廖炜东承担9348元，由上诉人华蓥市银鑫建筑工程有限公司承担874元。本判决为终��判决。审判长  成代军审判员  吴丽华审判员  成 琪二〇一八年一月二十二日书记员  王 茜