江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终3033号上诉人（原审被告）：王江宁，男，1965年4月13日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：刘辉，江苏立科律师事务所律师。委托诉讼代理人：许诺，江苏立科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕征，男，1965年2月6日出生，汉族，住仪征市。上诉人王江宁因与被上诉人滕征保证合同纠纷一案，不服仪征市人民法院（2017）苏1081民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。滕征向一审法院提出诉讼请求：1、判令王江宁立即给付滕征借款本金30万元及利息（自2016年7月起至实际归还之日止，按月息两分计算）；2、判令王江宁承担本案的诉讼费用。一审查明：2014年4月11日，朱琢森向滕征出具10万元的借条一张，约定每月利息3000元，王江宁作为保证人在借条上签名。2014年7月18日，朱琢森、朱明辉向滕征出具20万元的借条一份，约定每月利息6000元，王江宁作为保证人在借条上签名。一审法院认为：被告承认原告诉讼请求的部分，不违背法律规定，一审法院予以支持。原告除了借条以外，提供2014年4月11日中国农业银行现金支票存根1份，证明2014年4月11日，朱琢森用原告开出的现金支票从银行取款97000元；提供原告儿媳徐慧建设银行的取款凭证一份，证明2014年7月18日从徐慧的账户取款125000元交付给朱明辉；提供原告的儿子腾威的农业银行取款凭证一份，证明2014年7月18日从腾威的账户取款75000元交付给朱明辉。上述取款凭证均有朱琢森或朱明辉签名。原告提供的借条，证明朱琢森、朱明辉有借款的意思表示，被告为朱琢森、朱明辉的借款进行担保。原告提供的取款凭证，证明原告有借款的经济能力，主债务人朱琢森、朱明辉不仅出具了借条还在取款凭证上签名，能够证明借款已实际交付。原告与主债务人的借款合同已生效。原告与主债务人未在借条上约定还款时间，被告亦未能提供证据证明借款时约定了还款具体时间，故原告可随时主张主债务人或者担保人还款，原告向主债务人或者担保人主张还款之日为债务到期之日。根据原告提供的证据，一审法院认定借款的实际金额是297000元。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第19条规定:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案原告与被告未约定保证方式，故被告应按连带责任保证承担保证责任。《担保法》第18条规定：连带责任保证的债务人在合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任。本案中原告仅主张担保人承担保证责任符合法律规定，无需追加主债务人作为被告参加诉讼。原告提供2017年4月29日与被告的微信记录及2017年4月与被告的通话记录，证明2017年4月因主债务人朱琢森父子离开仪征，原告要求被告承担保证责任，经质证，被告不予认可。原告提供的微信记录和通话记录，仅是向被告发送了借条的照片及付款凭证，通话记录只是记录了通话的时间，并没有通话内容，不能证明要求被告承担保证责任。2017年7月18日，原告提起诉讼要求被告承担保证责任，此时债务履行期届满。《担保法》第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，原告与被告未约定保证期间，主债务于2017年7月18日履行期届满，原告当日要求被告承担保证责任，并未超过保证期间，被告应对原告履行保证责任，偿还借款。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。原告自认主债务人已按协议约定支付利息至2016年6月，不损害被告的利益，一审法院予以认定。原告与主债务人借款时约定借款利率月利率3%，原告主张按年利率24%计算自2016年7月起至实际还款之日止利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，合法的借贷关系受法律保护。原告要求被告承担保证责任，偿还借款的请求，证据充分，应予支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第90条、第108条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第2条、第26条、第27条、第29条、《中华人民共和国担保法》第16条、第18条、第19条、第21条、第26条、第31条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第33条之规定，判决：王江宁于本判决生效之日起十日内归还滕征借款本金297000元及相应利息（自2016年7月1日起至实际归还之日止按年利率24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，依法减半收取2900元，由王江宁负担。王江宁上诉请求二审法院：1、撤销仪征市人民法院（2017）苏1081民初3325号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由滕征承担。事实与理由：1、原审认定本案借款的实际金额是297000元，2014年4月11日借条中超过每月2910元利息的约定无效，主债务人偿还至2016年6月每月多偿还的款项应当折抵本金予以扣除，原审法院判决归还本金297000元，加重了上诉人的负担；2、根据滕征在原审庭审的陈述，主债务人自2016年7月至2017年3月28日，共计支付现金加转账10万元，应当作为本金在主债务中予以扣减；3、根据滕征提供的银行流水明细，从2015年3月2日起，存在利息未按照借条约定支付9000元的事实，可推断主债务人已经偿还部分本金；4、法院应当追加朱琢森、朱明辉作为共同被告参加诉讼。滕征答辩称：1、借条10万元组成是本金97000元和利息3000元，一审判决认定本金为97000元，少判一个月的利息。如按97000计算月利息是2910元，从2014年4月11日至2016年6月，拿利息25个月，每月多90元，计2250元，没有超出少判的一个月的利息2910元，未加重王江宁的担保责任；2、2016年6月以后朱琢森未付利息，是指朱琢森从2014年4月到2017年3月所有还款相加计算，就能支付到2016年6月的利息，故王江宁主张2016年7月至2017年3月28日主债务人还款10万元应在本金中减扣的理由不成立；3、借条中约定每月利息9000元，但没有约定每月付清9000元，所以主债务人随时可以支付利息，主债务人根据其经营情况，还款时多时少属正常，如其偿还了本金主债务人会把借条拿出来；4、根据担保法第18条规定，滕征仅主张担保人承担担保责任符合法律规定，无需追加主债务人参与诉讼。请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审认定本案基本事实无出入，二审予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审中，滕征陈述，截止到2017年3月28日朱琢森和朱明辉共偿还213000元，其中在2014年4月至2016年6月30日期间偿还113000元（转账52500元，现金60500元）,从2016年7月1日到2017年3月28日期间偿还100000元（转账80100元，现金19900元）。上述转账中含朱明辉之妻豆娟2015年4月15日转账10000元，是为朱明辉还的利息。滕征在一审起诉状中陈述，截止到2016年6月借款人均按约给付利息，2016年6月份以后没有给利息，是因为主债务人自2014年4月至2017年3月累计偿还的款项，可够抵充到2016年6月份的借款利息。二审另查明，朱琢森于2014年9月12日至2016年12月8日期间向滕征转账共计132600元，其中朱琢森本人于2014年9月12日转账9000元，2015年3月2日转账5000元，2015年4月18日转账5000元，2016年3月15日转账4000元，2016年3月16日转账4000元，2016年3月31日转账5000元，2016年5月12日转账4500元，2016年6月17日转账6000元，2016年7月4日转账48000元，2016年7月15日转账25000元，2016年11月29日转账4000元，2016年12月8日转账3000元,2017年3月28日转账100元；豆娟于2015年4月15日转账10000元。本案二审的争议焦点：1、关于实际出借的金额为297000元是否有事实依据？2、如何确定剩余应还本金和利息？3、本案是否应当追加朱琢森、朱明辉作为共同被告参加诉讼？关于争议焦点1。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。2014年4月11日，朱琢森向滕征出具的借条虽载明借款金额为10万元，但当日朱琢森用滕征开出的现金支票从银行取款97000元，故应认定当日实际出借的金额为97000元，加上2014年7月18日出借的20万元，原审认定借款实际金额为297000元并无不当，本院予以确认。关于争议焦点2。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。因2014年4月11日实际出借的金额为97000元，双方在借条约定每月利息3000元，故对于已经超出了年利率36%的部分（每月利息90元）的约定，应当认定无效。双方对于偿还本息的方式并未约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第21条的规定，当给付不足以清偿全部债务时，应当先抵充利息。本案双方约定的有效部分利率（按年利率36%计算），至2016年6月30日，借款本金297000元所对应的利息为213660元（其中本金97000元对应26个月利息75660元，本金20万元对应23个月利息138000）。滕征自认朱琢森和朱明辉共偿还213000元，且截止2016年6月30日以前偿还113000元，均未超出双方约定的利息213660元，应认定全部抵充利息。故王江宁主张主债务人多偿还的款项应当折抵本金予以扣除的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点3。本院认为，《担保法》第19条规定:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案双方当事人未约定保证方式，故王江宁应按连带责任保证承担保证责任。《担保法》第18条规定，连带责任保证的债务人在合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任。本案中，滕征仅主张担保人王江宁承担保证责任，符合法律规定，一审不追加主债务人作为共同被告参加诉讼，并无不当。故王江宁主张追加朱琢森、朱明辉作为共同被告参加诉讼的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，王江宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由王江宁负担。本判决为终审判决。审判长  宦广堂审判员  邱世国审判员  陈少君二〇一八年一月十七日书记员  陈 诚