福建省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)闽刑终8号原公诉机关福建省福州市人民检察院。上诉人(原审被告人)骆智勇，男，1984年1月12日出生于广东省连南瑶族自治县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省厦门市海沧区。因犯贩卖毒品罪于2013年6月4日被判处有期徒刑六个月，2013年12月3日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年12月13日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。辩护人侯实习，福建省法律援助中心律师。上诉人(原审被告人)胡志伟，男，1985年12月1日出生于广东省乐昌市，汉族，高中文化，无业，住广东省乐昌市。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年12月13日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。福建省福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人骆智勇、胡志伟犯运输毒品罪一案，于2017年11月28日作出(2017)闽01刑初113号刑事判决。原审被告人骆智勇、胡志伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法通知福建省法律援助中心指派律师为上诉人骆智勇提供辩护。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年12月10日，被告人骆智勇打电话叫被告人胡志伟一起将一批3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)(俗称“奶茶”）从广东省东莞市运往福建省长乐市。次日，骆智勇转账人民币2000元给胡志伟作为路费，并将携带的毒品藏匿于胡志伟所驾驶的粤Ｆ×××××轿车后备箱的低音炮音箱内，二人轮流驾驶该车于同月12日10时许到达福建省长乐市国惠大酒店。中午1时许，骆智勇、胡志伟在该酒店门口被抓获,公安机关在粤Ｆ×××××轿车后备箱的低音炮音箱内查获2大包和500小包毒品疑似物，共计净重1869.4克。经鉴定，查获的毒品疑似物中均检出3,4－亚甲二氧基甲基苯丙胺成份，含量从20.7%至23.9%不等。原判认定上述事实的证据有证人证言、手机通话清单、银行交易明细单、小车通行记录、搜查笔录及扣押物品清单、毒品实物上缴收据、毒品鉴定意见、手印鉴定意见、抓获经过材料、户籍证明和被告人供述等。原判认为，被告人骆智勇、胡志伟违反国家禁毒管理法规，运输含3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的毒品1883.23克，其行为均已构成运输毒品罪。骆智勇曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。骆智勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯；胡志伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。胡志伟到案后能如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻、减轻处罚。依法作出判决：(一)被告人骆智勇犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。(二)被告人胡志伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。(三)被告人骆智勇被扣押在案的人民币89888元，作为其个人财产予以没收，由扣押机关上缴国库。被告人胡志伟被扣押在案的犯罪所得人民币1050元，予以没收，由扣押机关上缴国库。(四)被告人骆智勇被扣押在案的号码为183××××2127的白色“VIVO”手机一部、胡志伟被扣押在案的犯罪工具号码为134××××3004的黑色“小米”牌手机一部，作为犯罪工具予以没收，由扣押机关上缴国库。被告人胡志伟被扣押在案的号码为135××××7660白色“小米”牌手机一部，依法拍卖后，折抵罚金上缴国库。扣押在案的车牌号为粤Ｆ×××××东风日产SUNNY小车由扣押机关依法处理。上诉人骆智勇上诉理由：一审认定其行为构成运输毒品罪不当，其行为应属于非法持有毒品，且涉案毒品含量较低，应折算毒品数量，一审量刑过重，请求依法减轻处罚。辩护人辩护意见：骆智勇的行为不符合运输毒品罪的构成要件，应认定为非法持有毒品罪，且其所持毒品纯度较低，未扩散到社会，社会危害性较小，请求发回重审或依法改判。上诉人胡志伟上诉理由：涉案毒品含量较低，应折算毒品数量，且本案不排除存在“特情引诱”及“控制下交易”，毒品已被悉数查获，社会危害性较小，原判量刑过重，请求依法从轻改判。经审理查明，2016年12月10日，上诉人骆智勇在广东省东莞市打电话叫上诉人胡志伟一起运送毒品到福建省长乐市（现福州市长乐区），次日，骆智勇通过微信转账支付给胡志伟人民币2000元作为路费，后携带毒品与胡志伟在广东省东莞市虎门高速口汇合。为避免被发现，骆智勇提出将毒品藏匿在胡志伟驾驶的车牌号为“粤Ｆ×××××”的轿车后备箱低音炮音箱内，胡志伟遂将车开到东莞市常平镇的租住处，拆开低音炮音箱后，骆智勇将毒品放入音箱，胡志伟将音箱重新装上后二人轮流驾驶该车，于同月12日上午10时许到达福建省长乐市国惠大酒店。同日中午1时许，骆智勇、胡志伟在酒店门口被抓获，公安机关在胡志伟驾驶的轿车后备箱低音炮音箱内查获2包用白色透明袋包装及500小包用茶叶袋包装的毒品疑似物，净重共计1883.23克。经鉴定，查扣的毒品成分为3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺，含量为20.7%至23.9%不等。认定上述事实的证据有：1.证人陈某证言及辨认笔录，证实其系胡志伟女友，车牌号为“粤Ｆ×××××”的小轿车系其所有，平时胡志伟用于“滴滴打车”营运。2.手机通话清单，证实骆智勇“183××××2127”号和“131××××7928”号手机与胡志伟“134××××3004”号手机有频繁联系。3.胡志伟的手机微信记录和农业银行账户交易明细单，证实胡志伟于2016年12月11日收到骆智勇2000元人民币转账，后从银行取出现金。4.高速卡口车辆通行记录，证实车牌号为“粤Ｆ×××××”的小轿车于2016年12月12日4时33分从沈海高速闽粤入口驶入福建段，7时02分从泉州高速路口驶出；同日7时37分从泉州高速路口驶入，9时12分从福清市宏路路口驶出；同日9时35分从福清市宏路路口驶入，10时从长乐市营前路口驶出。5.搜查笔录、扣押物品清单、称重笔录及抓捕现场视频，证实：(1)公安人员在骆智勇、胡志伟所驾驶的车牌号为“粤Ｆ×××××”小车后备箱低音炮音箱内查获毒品疑似物三袋，其中用白色透明袋包装的两袋，毛重分别488.8克和518.8克；另一袋内用茶叶袋包装的500小包毒品疑似物毛重共计1472.9克。(2)在骆智勇的单肩包内查获现金89888元、白色VIVO手机一部，在胡志伟身上查获白色“小米”手机一部、黑色“小米”手机一部。(3)扣押车牌号为“粤Ｆ×××××”的东风日产SUNNY小车一辆。6.取样笔录及毒品检验鉴定意见，证实从扣押的2袋毒品疑似物中各取样0.05克，从500小包毒品疑似物中随机取样23份，每样0.05克，共计1.25克作为检材，检验后25份样品均检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分；又从上述毒品中取样25份共计12.58克检材做定量分析，检验结果为，25份毒品检材中3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺含量分别为20.7%到23.9%不等。7.毒品实物缴交收据，证实上缴二氧基甲基苯丙胺1869.4克。8.手印鉴定意见，证实在藏匿毒品的音箱上方音响盖上提取到3枚胡志伟所留的手印，在包装毒品的塑料袋上提取到7枚骆智勇所留的手印。9.尿检报告，证实经提取尿样检测，骆智勇甲基安非他明呈阴性，胡志伟氯胺酮呈阳性。10.前科判决书及释放证明，证实骆智勇于2013年9月23日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并于2013年12月3日刑满释放。11.抓获经过材料，证实骆智勇、胡志伟于2016年12月12日中午1时许在长乐市国惠大酒店门口被抓获。12.户籍证明，证实骆智勇、胡志伟的基本身份情况。13.上诉人骆志勇供述及辨认笔录，供称2016年12月10日晚，其打电话叫胡志伟第二天一起运毒品去福建，胡志伟说没现金，叫其转了2000元当路费。后来其带着毒品，在高速口和胡志伟汇合，其怕不安全，对胡志伟说要把毒品放在车后备箱的低音炮音箱内，胡志伟遂开车去汽修厂装上低音炮，之后他们到胡志伟的出租屋，胡志伟把低音炮拆下，其把毒品藏在音箱内，胡志伟再把低音炮装上。当晚11时许，其与胡志伟轮流驾车开往福建。12日上午9时许，“丹姐”打来电话，叫其到长乐市后联系“阿德”，后来“阿德”叫其到长乐市国惠大酒店。10时许，他们到国惠大酒店后，“阿德”交给其房卡，其与胡志伟到1720房间休息。当日中午12时许，他们下楼时被抓，藏在小车音箱内的毒品被公安机关查获，毒品系其从一名叫“sunny”的东北人那里购买。骆智勇经辨认照片，确认了同案人胡志伟。14.上诉人胡志伟供述及辨认笔录，供称2016年12月10日晚，骆智勇打电话叫其第二天运东西去福建，并要其于12月11日晚到东莞虎门高速路口接骆智勇。12月11日下午4时许，骆智勇通过微信转账付给其2000元人民币作为去福建的路费。5时许，其驾驶女朋友陈某所有的车牌号为“粤Ｆ×××××”小车到东莞市虎门高速口接骆智勇，当时骆智勇背着一个单肩包，手提一个白色纸袋。上高速路往福建方向开了几分钟后，骆智勇对其说毒品放车上不安全，提出要将毒品藏在车上的低音炮音箱内。因其低音炮没有搭线，不会响，容易让人起疑心，其就驾车前往东莞市常平镇的一家修车店先给低音炮搭上线，后其将车开到位于他人合租的楼房，其将低音炮音箱拆下来，骆智勇将装有毒品的袋子放入音箱后其重新安上低音炮，并将音箱重新装回后备箱。随后其与骆智勇轮流驾车开往福建，途中其还吸食了毒品氯胺酮。12月12日上午10时许，他们到达长乐市国惠大酒店，其跟随骆智勇直接到酒店的17楼，一名年轻男子将一张房卡交给骆智勇后离开，其与骆智勇就入住1720号房间休息。后来骆智勇突然叫其一起走楼梯下楼准备离开酒店，他们刚到停车场就被公安人员抓了。经辨认照片，胡志伟确认了骆智勇。上述证据均经一审庭审质证，证据间能相互印证，且经查证属实，可以作为本案的定案依据，可予以确认。关于上诉人骆智勇、胡志伟提出涉案毒品含量较低，应折算毒品数量的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人胡志伟提出本案不排除存在“特情引诱”及“控制下交易”的上诉理由。经查，本案系公安机关在日常工作中发现线索而侦破，毒品所有人骆智勇并没有供述受到他人“引诱”而运输毒品，上诉提出不排除存在“特情引诱”及“控制下交易”无事实依据。上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人骆智勇、胡志伟违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而进行非法运输，其行为均已构成运输毒品罪。骆智勇及其辩护人提出骆智勇运输的毒品系自用，骆智勇的行为应构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。骆智勇、胡志伟运输3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺1883.23克，运输毒品数量大，应依法惩处。骆智勇系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。骆智勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯；胡志伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后能如实供述自己的主要罪行，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。骆智勇、胡志伟及辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  臧建山审 判 员  薛世光代理审判员  郑巧娟二〇一八年一月二十六日书 记 员  田丽飞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。