云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云01民终4054号上诉人（原审原告）：昌文贵，男，1975年3月16日生，汉族，重庆市垫江县人，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：雷荣生、吴鹏，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明富达房地产开发经营有限公司，住所地：昆明市富民县永定街道办事处城器墩村。法定代表人：李培云，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：昆明亿龙宸房地产开发经营有限公司，住所地：昆明市富民县永定街道办事处城器墩村。法定代表人：王建碧，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵珩，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。第三人：昆明奥博房地产开发有限公司，住所地：昆明市创意英国维多利亚花园1幢2单元602号。法定代表人：邵永佳。上诉人昌文贵因与被上诉人昆明富达房地产开发经营有限公司（以下简称：富达公司）、昆明亿龙宸房地产开发经营有限公司（以下简称：亿龙宸公司）、第三人昆明奥博房地产开发有限公司（以下简称：奥博公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2016）云0124民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。昌文贵上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由为：一审认定事实不清，导致适用法律不当，最终作出错误判决。本案事实是上诉人借用云南泽远建筑有限公司(以下简称：泽远公司)的名义与奥博公司签订协议，并在无法进场施工的情形下，上诉人与奥博公司协商保证金转为借款，奥博公司授权代表人苏伟以承诺书、借条的形式明确应当向上诉人支付借款本金和借款利息，同时在支付款项的过程中都是向上诉人所支付，所以上诉人与泽远公司之间为借用资质的关系，上诉人为本案中的实际权利义务人，一审庭审过程中被上诉人以及第三人对此均是认可的。上诉人与奥博公司之间建立了民间借贷关系，上诉人有权依据民间借贷的关系向两被上诉人要求归还借款和支付借款利息。退言之，即使《工程承包合同》和《补充协议》因违反《建筑法》的规定无效，在无效的基础上依据《合同法》的规定会产生返还款项的法律后果，在此基础上，上诉人与奥博公司及该公司授权代表人苏伟协商如何返还款项，以及逾期返还款项应当支付逾期返还款项的利息，并不违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人富达公司、亿龙宸公司共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第三人奥博公司未到庭发表答辩意见。昌文贵向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告偿还借款本金2051740元，支付借款利息60184元，并支付从2016年9月7日起按月息2%计算至款项全部还清时止的借款利息；2、本案的诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：被告富达公司、亿龙宸公司共同开发富民县款庄镇青平村委会“云水间”项目。被告亿龙宸公司于2013年9月26日以授权书的形式授权第三人奥博公司代为收取“水云间”项目施工保证金。2013年10月8日奥博公司与云南泽远建筑有限公司订立了《工程承包协议书》及《补充协议》各一份，约定富民县款庄镇青平村委会“云水间”项目的工程建设相关事宜，原告昌文贵在两份协议书上面的“云南泽远建筑有限公司授权代表人”处签字。原告昌文贵于2013年10月8日及10月18日以银行转账的方式向第三人奥博公司缴纳了施工保证金共3000000元。后富民县款庄镇青平村委会“云水间”项目未继续开发。被告富达公司、亿龙宸公司以退还现金及房产作价的方式向原告昌文贵退还保证金共计2987752元。2016年9月7日原告诉至法院，要求被告富达公司、亿龙宸公司共同偿还原告借款本金2051740元、借款利息60184元，支付从2016年9月7日起按月息2%计算至款项全部还清时止的借款利息并承担本案的诉讼费。一审法院认为，本案是基于奥博公司与云南泽远建筑有限公司所订立的《工程承包协议书》及《补充协议》即建设工程施工合同纠纷而发生，原告昌文贵的请求权是建立在上述两份协议有效的基础之上。根据原告提交的证据，原告仅在《工程承包协议书》及《补充协议》中的“授权代表人”处签字，原告并非订立合同的当事人。原告主张其是挂靠在云南泽远建筑有限公司并借用云南泽远建筑有限公司的资质承包工程，但原告未举证证明其与云南泽远建筑有限公司之间的关系，也未举证证明其具有建设工程施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项”的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告所提交的《工程承包协议书》及《补充协议》是无效的，故原告不能因此取得其主张的施工保证金转变为民间借贷借款的请求权。因此，原告认为按照《补充协议》的约定保证金已转换为借款的主张不予支持，应驳回原告的诉讼请求。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告昌文贵的诉讼请求。案件受理费23694元（原告已预交），由原告昌文贵负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：1、亿龙宸公司授权苏伟的《授权书》；2、苏伟的身份证复印件；3、苏伟出具的《承诺书》；4、苏伟出具的《借条》。被上诉人未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了质证，对于双方无争议的证据1、2，本院予以收录在卷佐证。对于被上诉人不认可真实性的证据3、4，因不影响本案实体处理，本院不作评判。经审查，本院对一审审理确认的案件事实予以确认。综合诉辩主张，本案争议点为：一、上诉人是否有权主张退还涉案保证金？二、涉案保证金因施工合同未履行转为借款后，应由谁来承担还款义务？三、现应退还的款项金额为多少？本院认为：针对争议焦点一，根据案外人泽远公司与被上诉人奥博公司所签《工程承包协议》和《补充协议》明确约定了“奥博公司将部分工程发包给泽远公司，由泽远公司向奥博公司交纳300万元保证金；在规定的日期内，奥博公司未能让泽远公司进场。保证金便转为借款，奥博公司需退还300万元保证金并按实际占用期间计付利息”的内容。已查明，该工程承包协议最终未能实际履行，故按照双方约定该保证金转为借款，泽远公司成为300万元借款债权人，奥博公司成为该借款债务人。因昌文贵是涉案保证金的实际交款人，两被上诉人亦当庭表明其已向昌文贵退还的保证金是应泽远公司的指定，结合昌文贵提交的由泽远公司出具的《情况说明》，能够证实泽远公司已将该300万元借款债权转移给了昌文贵，故现昌文贵有权主张本案债权。至于泽远公司与昌文贵之间挂靠或借用资质的行为是否违反我国法律强制性规定，涉及到的是泽远公司与昌文贵之间法律关系的效力问题，并不能当然推翻昌文贵代表泽远公司与奥博公司所签合同及协议的效力。故一审认定涉案《工程承包协议书》及《补充协议》为无效协议，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。针对争议焦点二，已查明，奥博公司系受亿龙宸公司的委托签订《工程承包协议》和《补充协议》及收取保证金，故其行为后果应由亿龙宸公司承担；而富达公司在收取保证金的收据上加盖了公章，且此后与昌文贵就退还保证金事宜签订了《债务偿还合同》。故现昌文贵主张由亿龙宸公司和富达公司共同承担还款责任于法有据，本院予以支持。针对争议焦点三，本院认为：根据《补充协议》第1条约定“在规定的日期内，甲方未能让乙方进场。保证金自动转为借款，甲方需在违约后三天内退还乙方300万元，并按照实际资金占用期限计算相应利息和支付违约金，该笔借款月利率为2%，违约金为借款总额的1%”。现昌文贵主张两被上诉人退还本金300万元并承担自应退还保证金之日(2013年11月26日)起至实际还款之日止按照月利率2%计算的利息并不违反合同约定亦不违反法律规定，本院予以支持。庭审中，双方均认可截至2016年7月23日，已还款为129万元，以房抵款1697752元，共计归还了2987752元；因双方在归还上述款项时未明确约定是归还本金还是归还利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上述还款应按照先息后本的原则扣减。经审查，上诉人在庭后向本院提交的尚欠款项及利息计算清单中所载截至2016年9月6日尚欠“本金1887048元及利息5.41万元”的计算不违反上述法律规定，本院予以确认并予以支持。对于上诉人昌文贵起诉时主张的金额中超过本院确认的部分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，导致判决结论有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销云南省富民县人民法院(2016)云0124民初733号民事判决；二、由被上诉人昆明富达房地产开发经营有限公司、昆明亿龙宸房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人昌文贵归还本金1887048元及利息(截止至2016年9月6日尚欠的利息为54100元；自2016年9月7日起计至实际还清款项之日止的利息，以1887048元为本金，以月利率2%计算)；三、驳回上诉人昌文贵的其他诉讼请求。本案一审案件受理费23694元，由昆明富达房地产开发经营有限公司、昆明亿龙宸房地产开发经营有限公司共同承担20000元，由昌文贵承担3694元；二审案件受理费人民币23694元，由昆明富达房地产开发经营有限公司、昆明亿龙宸房地产开发经营有限公司共同承担20000元，由昌文贵承担3694元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长 杨 艳审判员 刘昕光审判员 朱 欢二〇一八年一月十一日书记员 潘 鑫陈俊宇