湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0902民初2616号原告：李永富，男，1972年1月28日出生，汉族，湖北省房县人，住湖北省房县。原告：李永友，男，1964年1月9日出生，汉族，湖北省房县人，住湖北省房县。上列两原告共同委托诉讼代理人：许士林，男，1953年9月27日出生，汉族，住湖北房县。系房县红塔镇谢湾村委会推荐公民代理。代理权限：代为参加诉讼、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉、申请回避、代收法律文书等。被告：湖北恒广建筑工程有限公司。住所地：湖北省安陆市解放大道***号。法定代表人：李可龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：程红伟，湖北维天律师事务所律师。代理权限：代为承认、否认、变更诉讼请求，进行和解，代签、代收法律文书。被告：刘德三，男，1968年12月20日出生，汉族，湖北省宜昌市人，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告李永富、李永友诉被告湖北恒广建筑工程有限公司（以下简称恒广建筑公司）、刘德三建设工程分包合同纠纷一案，原告李永富、李永友和被告恒广建筑公司不服本院（2015）鄂孝南民初字第00901号民事判决，向湖北省孝感市中级人民法院提起上诉，该院认为原判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，裁定发回本院重审。本院于2016年6月12日重新立案后，依法作出（2016）鄂0902民初2016号民事判决，原告李永富、李永友和被告恒广建筑公司不服上述判决，向湖北省孝感市中级人民法院提起上诉，该院认为原判决遗漏当事人诉讼请求，裁定发回本院重审。本院于2017年7月19日重新立案后，于2017年9月14日、10月13日公开开庭进行审理，原告李永富、李永友及其委托诉讼代理人许士林，被告恒广建筑公司的委托诉讼代理人程红伟、被告刘德三的委托诉讼代理人杨公强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李永富、李永友向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付劳务费85.01962万元（按工程造价鉴定书确定的245.28962万元价款向原告结算劳务费，已给付的工程款144.25万元，扣付7800元利息、重复扣减的模板款5.2万元，原告实际收到被告给付的劳务费138.27万元，双方协商确定的由被告安排他人完成原告的尾期工程劳务费22万元，被告尚应给付原告劳务费245.28962万元-138.27万元-22万元=85.01962万元）；2、被告给付下欠原告85.01962万元劳务费的利息（从2014年7月至付款之日，按85.01962万元月利率千分之六计算利息）；3.被告退还原告60万元履约保证金，并承担2014年3月至退款之日，按60万元本金月利率2%计算的利息；4.被告支付工程造价鉴定费6万元；5.被告给付原告合同外的签证劳务费5.687万元，并承担2014年7月至付款之日，按月利率千分之六计算的利息；6.被告给付原告合同外替被告购买的供水供电设备及安装管理费5.8万元，给付在二期工程中使用原告机械、外架、竹排及其他设备等费用20万元，并承担2014年7月至付款之日，按月利率千分之六计算利息；7.将刘德三伙同雷勇涉嫌合同诈骗的犯罪线索移交公安机关处理；8.被告给付工程造价鉴定书以外的原告施工劳务费27.6368万元，并从2014年7月31日付款之日承担千分之六利息；9.案件受理费由被告负担。事实与理由：2013年9月23日，原、被告签订了孝感市孝南区朱湖新城小区《建筑施工劳务分包合同》。合同签订后，原告从民间筹措资金2400000元，投资了1080000元购买工程机械设备运输到施工现场，同时向被告交纳了800000元保证金，并组织大量人力进驻该工程施工现场进行施工。在工程施工的过程中，被告不仅将普通的简易砖混结构变更为复杂半框架结构，更为重要的是视合同为儿戏，合同双方约定的工程量为98644平方米，只由原告施工了5880平方米，被告将大量的工程转包给他人施工，其行为严重违约，原告因此委托进行价格鉴定，鉴定意见显示劳务费为2452896.2元，被告已给付工程款1442500元，扣减7800元利息、模板款52000元，原告实际收到被告给付的劳务费1382700元，扣减案外人施工的尾期工程劳务费22万元，被告实际下欠原告劳务费850196.2元未支付，同时，被告尚未向原告退还保证金60万元，在施工过程中，原告为此购买设备等费用58000元，工程完工后，被告使用原告外架、机械设备等费用20万元、工程造价鉴定书外的原告施工劳务费27.6368万元未支付，被告的行为给原告造成巨大经济损失，故诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告恒广建筑公司辩称，该工程是刘德三与原告签订的，工程款应由刘德三支付，保证金也应当由刘德三给付，与我公司无关。被告刘德三辩称，原告诉请不应支持，理由不成立，证据不充分。1.经刘德三核算，目前原告施工的价款及保证金经多次冲抵，尚欠原告总金额410902元；2.刘德三同恒广公司之间系挂靠关系，恒广公司是否承担责任，由法院认定；3.原告同恒广公司签订的合同是刘德三以恒广公司名义同原告签订的，合同中对于工程施工价款有明确约定，施工工程为多层建筑，每平米施工价款245元；4.原告依据施工图纸施工，施工中没有发生结构变化，施工面积为5880平方米，该施工面积已由原、被告予以确认，工程造价鉴定虽无效，但对施工面积予以肯定5880平方米；5.刘德三收取原告保证金60万元；6.刘德三以恒广公司名义已经支付给原告款项1442500元，该款项原告被告均予以认可；7.原告施工的合同外签证费用为56870元；8.因合同已经约定具体明确的施工价款，且施工图纸及结构均未发生变化，恒广公司及刘德三从未同意对工程造价进行鉴定，故工程造价鉴定书不能够作为判案依据。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释对此有明文规定，因此，因为鉴定而产生的鉴定费用应由原告自行承担。9.由于原、被告双方没有就工程价款利息进行约定，根据前述司法解释，故不应计算利息，仅作为工程欠款处理；10.刘德三在此前支付的1442500元已经远远超过60万元保证金，应当视为保证金已经偿还，且双方未对保证金是否应当支付利息进行约定，故不应计算保证金利息；11.原告控告合同诈骗不属本案审理范畴，且没有证据支撑，也不符合本案客观事实；12.计算原告目前应当获取的款项的公式为：5880平方米*245元/平方米-1442500元+60万元保证金-案外人施工价款244068元+原告施工合同外签证费用56870元=410902元；13.原告应提交证据证明涉案工程已竣工验收，否则该410902元尚未达到支付条件。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据一、三、四、六与本案无关，本院依法不予采信；原告提交的证据二系本案涉案合同，本院依法予以采信；原告提交的证据七系原审庭审笔录，本院依法予以采信；原告提交的证据八，系被告恒广建筑公司的法定代表人梅文革与两原告签订的，本院依法予以采信；原告提交的证据九系原告向法院申请鉴定的材料，本院依法予以采信；原告提交的证据十系原告单方制作，被告刘德三不认可，本院依法不予采信；原告提交的证据十一鉴定费发票是真实的，本院依法予以采信；原告提交的证据十三真实性无法确认，亦无法证实与本案有关，本院依法不予采信；原告提交的证据十四未提交原件，本院依法不予采信；原告提交的证据十五、十六与被告刘德三提交的证据一相互印证，本院依法予以采信；原告提交的证据十七系未生效法律文书，不予采信；原告提交的证据十八中的送货单虽是原审案卷材料，但不能达到其证明目的，本院依法不予采信；2.被告恒广建筑公司提交的证据二，被告刘德三对其真实性认可，本院依法予以采信；3.被告刘德三提交的证据一和原告提交的十五、十六相互印证，本院依法予以采信；被告刘德三提交的证据五施工图纸是真实的，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：涉案朱湖新城项目的开发商系湖北舜禹商贸有限公司，承建商为被告恒广建筑公司。2013年9月23日，被告刘德三代表被告恒广建筑公司与原告李永富签订了《建筑施工劳务分包合同》一份，约定：被告恒广建筑公司将其承包的位于孝感市孝南区朱湖新城小区项目建设工程一半工程，总建筑面积约98644平方米，其中，多层（7层及以下）砖混结构15栋，建筑面积约55899平方米；小高层（11层至15层）框架结构3栋，建筑面积约22745平方米；高层（19层至25层）框架结构1栋，建筑面积约20000平方米；劳务分包给原告李永富承建。承包方式：按设计施工图施工自带机械设备和耗材的劳务大包干。其中，土建部分（仅劳务）：除机械粉喷桩或其他桩以外的施工图，包括的全部工作量，如基础工程和主体工程混凝土及钢筋混凝土模板制作、安装、支护，拆除等；装饰部分（仅劳务）：外墙面抹灰，室内清理，砂浆搅拌，运转工作等；措施部分（材料及劳务）：自带机械设备及施工工具等；不包括部分：土石方、地下桩、楼房内的水电与消防、墙面地面贴砖、油漆涂料、门窗及防水工程等。工程价款按劳务大包干价计算：多层建筑每平方米为245元，小高层建筑每平方米为320元，高层建筑每平方米为380元。另外按综合单价包干劳务费：人工计时工每小时为25元，人工挖土方每立方米为35元，人工回填土方每立方米为10元，贴地面砖（任一规格）每平方米为20元，贴内墙面砖（任一规格）每平方米为25元，贴外墙面砖（任一规格）每平方米为30元。房屋建筑面积严格执行国家标准建筑面积计算规则，因阳台、门窗安装不在本合同施工中，则阳台建筑面积均按建筑面积的一半计算。本合同劳务费为固定包干价，此单价不受任何因素或政策性人工费调整且发生改变。结算办法及付款方式：多层建筑为原告垫资做完三栋后，7天内被告支付其中两栋较大的劳务费，以此类推，当多层建筑全部做完后，7天内支付已完工程劳务费的85%，另外15%待竣工验收后一次性付清。施工日期：2013年9月28日起至2016年9月28日止，总天数1095天。合同履约保证金：原告向被告交纳合同履约保证金800000元，待原告完成该所有的工程一半时，被告无息退还给原告。合同解除：如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因业主方原因造成工程停建、缓建，致使合同无法履行的，可以解除合同。违约责任：本项目工程设违约金500000元整，任何一方违约均赔偿另一方违约金及其他经济损失。合同还就工程质量和施工验收等均作了详细约定。合同签订后，两原告即承建朱湖新城小区3、4号楼工程的劳务工程并组织机械设备、耗材及人力进行施工作业，同时向被告刘德三缴纳保证金600000元。施工过程中，原告认为被告刘德三将其他工程未分包给原告且合同价格低，亦未支付工程款，因此与被告刘德三发生纠纷。2014年7月12日，被告恒广建筑公司原法定代表人梅文革与原告签订《协议书》，约定被告刘德三始终在建设单位预留部分工程款以便解决纠纷。之后，两原告完成了3、4号楼主体施工后停工，被告刘德三将该两栋楼未完成的抹灰工程以244068元价格转包给案外人张祥。目前，该3、4号楼未进行竣工验收，但已交付使用。被告恒广建筑公司已向两原告支付工程劳务费（其中含两原告向被告的借款）共计1442500元。被告恒广建筑公司尚需向原告支付合同外签证劳务费56870元。本案在原一审中，两原告以合同约定多层为砖混结构，但在实际履行中被告提供的施工图纸为半框架结构，导致工程量增大为由，申请对“变更的人工费进行决算”鉴定，被告刘德三表示“本鉴定的涉案工程由我全权负责此鉴定事宜”。2015年5月12日，本院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对涉案3、4号楼的人工费等进行鉴定。2015年7月27日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价鉴字（2015）第48号工程造价鉴定书，鉴定结论为：朱湖新城3、4号楼劳务分包工程造价分别为1226448.10元，共计为2452896.20元。被告刘德三对此鉴定意见提出异议，认为该鉴定结果与原告最初委托鉴定房屋是半框架结构还是砖混结构的请求不符，且存在鉴定采用定额无依据，将一部分不属于原告施工的项目计入原告，水电费和税费应由原告承担等问题。本次重审阶段，被告刘德三认为涉案合同系包干价合同，且涉案工程图纸及结构均未发生变化，无需鉴定，对上述鉴定不认可，鉴定费用应由两原告自行承担。另查明，涉案孝感市孝南区朱湖新城小区项目3、4号楼为多层建筑（5层），设计建筑面积合计5880平方米，设计结构类型为砌体结构。该工程施工过程中，施工图纸未作变更。再查明，被告刘德三与被告恒广建筑公司系挂靠关系。本院认为，根据当事人提交的证据材料及庭审意见，归纳如下争议焦点：1.《建筑施工劳务分包合同》的效力问题；2.本案是应按合同约定的价格结算工程价款，还是应按照鉴定的工程造价（采用定额）结算工程价款；3.保证金返还及合同外签证劳务费的支付问题；4.关于欠付工程款及利息损失问题。1.关于《建筑施工劳务分包合同》的效力及责任承担问题。本院认为，原告李永富、李永友为自然人，不具备劳务分包的资质，且庭审中，被告刘德三和被告恒广建筑公司均认可双方是挂靠关系，而非委托代理关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，被告刘德三作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业恒广建筑公司名义签订的施工合同无效，因此，涉案《建筑施工劳务分包合同》及《协议书》因违反法律、法规的强制性规定无效。但合同无效不影响关于结算、争议解决等条款的适用。同时，被告恒广公司明知被告刘德三系无承包资质，仍同意其挂靠并承建涉案工程，存在重大过错，因此被告恒广建筑公司应当在欠付工程款范围内承担责任。2.关于结算工程价款的方式及是否对工程造价鉴定的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”，第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案原、被告签订的《建筑施工劳务分包合同》约定的承包方式为按设计施工图施工并自带机械设备和耗材的劳务大包干，多层建筑的工程价款按每平方米245元的固定包干价计算。合同履行过程中，原告按照设计图纸对3、4号楼施工，而设计图纸载明建筑物的结构类型为砌体结构，原告并无证据证明施工过程中设计图纸发生过变更，原告诉称实际履行中被告将砖混结构变更为半框架结构，导致工程量增大与事实不符。由于鉴定采用的是国家定额标准，与合同约定的标准存在较大的差距，在工程量未发生变化的情况下以鉴定的工程造价结算不符合当事人的真实意思，于法相悖，故进行工程造价鉴定是不适当的。综上所述，工程造价鉴定意见不能作为原、被告对工程款结算的依据，本案应依照合同约定的价格结算工程款，因此对原告要求按鉴定价格进行结算并要求被告承担鉴定费60000元的诉请，本院依法不予支持。3.保证金返还及合同外签证劳务费的支付问题。本院认为，虽然目前该3、4号楼未进行竣工验收，但已实际交付使用，依法应视为工程已竣工。由于保证金及合同外签证劳务费独立于合同价款之外，可先行处理，原告请求被告刘德三、恒广建筑公司返还保证金、支付合同外签证劳务费元符合合同约定的条件，且庭审中，被告刘德三返还保证金60万元及合同外劳务费56870元均无异议，故本院依法予以支持。因合同约定该保证金为无利息，故对原告要求被告对上述保证金承担利息损失的诉讼请求，本院依法不予支持。4.关于欠付工程款及利息损失问题。如前所述，本案涉案工程约定系固定价格合同，根据合同关于价款及结算条款约定，涉案工程总面积为5880平方米，单价为245元/平方米，因此总工程款为5880平方米×245/平方米=1440600元，签证外劳务费56870元，合计1497470元，庭审中双方均认可已付工程款为1442500元（含两原告的借款），虽然两原告认为已付工程款中应当扣减7800元利息和重复扣减的模板款52000元，但两原告未提交充分证据证实且被告刘德三和恒广建筑公司对此不认可，因此，本院依法认定已付工程款为1442500元，综上，未付工程款为1497470元-1442500元+56870元=111750元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方合同中未就欠付工程款利息问题进行约定，因此，本院依法酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，又因原告于2014年7月完工后即交付给被告使用，因此，上述利息起算时间为2014年8月1日起至本判决确定的履行之日止。又因两原告完成了3、4号楼主体施工后停工，被告刘德三将该两栋楼未完成的抹灰工程以244068元价格转包给案外人张祥施工，因此，上述费用应当予以扣减，又因被告需返回两原告保证金600000元，故本院依法认定被告返还保证金的数额为600000元-244068元=355932元。关于两原告要求被告给付合同外替被告购买的供水供电设备及安装管理费5.8万元、二期工程中使用原告机械、外架、竹排及其他设备等费用20万元及利息、工程造价鉴定书以外的施工劳务费27.6368万元及利息的诉请，因两原告未提交充分的证据证实，且涉案合同无须进行鉴定，故对上述诉请本院依法不予支持。关于两原告要求本院将刘德三涉嫌诈骗线索移交公安机关的诉请，因原告未提交证据证实本案涉嫌诈骗，故本院依法不予支持。据此，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘德三、被告湖北恒广建筑工程有限公司向原告李永富、李永友支付欠付劳务费111750元及利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，时间为2014年8月1日至本判决确定的履行之日止）；二、被告刘德三、被告湖北恒广建筑工程有限公司向原告李永富、李永友返还合同履约保证金355932元；三、驳回原告李永富、李永友的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起七日内付清，如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8315元，由被告湖北恒广建筑工程有限公司和被告刘德三负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  黄军勇人民陪审员  程 思人民陪审员  乐青林二〇一八年一月十五日书 记 员  陈新玲附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。