甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终2571号上诉人(原审原告)管军年，男，汉族，1970年5月1日出生，住甘肃省张掖市甘州区。委托诉讼代理人：汤小花，女，汉族，1968年10月27日出生，住甘肃省张掖市甘州区。委托诉讼代理人：张敏，甘肃金寅律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国甘肃国际经济技术合作总公司(以下简称国际经济公司)，住所地兰州市七里河区。法定代表人：苏明海，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵文学，甘肃陇达律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁亚福，甘肃陇达律师事务所律师。原审被告：中国甘肃国际劳务公司(以下简称国际劳务公司)，住所地兰州市七里河区。负责人：薛树军，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵文学，甘肃陇达律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁亚福，甘肃陇达律师事务所律师。上诉人管军年、上诉人中国甘肃国际经济技术合作总公司因劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初29号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人管军年的委托诉讼代理人汤小花、张敏，上诉人中国甘肃国际经济技术合作总公司、原审被告甘肃国际劳务公司的委托诉讼代理人赵文学、丁亚福到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。管军年上诉请求：要求撤销兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初29号民事判决，依法改判。事实与理由：(一)原审法院对上诉人受伤前月平均工资认定错误。原审法院认定中关于上诉人工伤前月平均工资为8776.60元的标准没有依据，上诉人月平均工资应为10400元。上诉人提交的中国银行交易明细清单证明，被上诉人给上诉人的工资卡打款记录，半年工资的总额为60057.03元，月平均工资应在一万元以上。上诉人提交的2014年6月至2015年5月的《绩效工资考核表》证明上诉人在受伤前12个月内的平均工资为1500美元，折合人民币约10400元。即便以这一年内最低发放工资1450美元计算，按近期的美元汇率6.9462兑换，上诉人的工资应为人民币10072元，不知一审法院怎么计算出每月8776.60元的平均工资？按照举证责任的分配原则，被上诉人应提供上诉人工资发放的情况，但被上诉人拒不提供。那么原审应按上诉人提交的工资卡打款记录和绩效工资考核表确定上诉人的每月工资至少一万元人民币。根据《工伤保险条例》第三十七条、第三十三条第一款和第六十四条第二款的规定，上诉人提出的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期间的工资等都是以本人受伤前12个月平均缴费工资作为计算标准，所以，原审法院对月平均工资的认定直接影响上诉人补助金和停工留薪期间工资的计算，对上诉人的合法权益造成了严重损害。(二)原审法院对护理费和残疾用具费认定错误。2015年4月17日，上诉人在工作中受伤，同年10月26日经兰州市人力资源和社会保障局认定，上诉人为工伤，经兰州市劳动能力鉴定委员会鉴定，上诉人伤残为七级。上诉人受伤后，在住院期间，一直是由上诉人的配偶及家人护理，被上诉人没有派人护理，上诉人起初受伤时，是用担架抬入医院的，因伤势较重，两三个家人陪同，二十四小时轮番护理，数月后上诉人才能坐轮椅，所以才减少一个护理。在长达十六个月的时间里，上诉人的生活均不能自理，上诉人主张的十六个月的一人护理费和残疾用具费是符合客观情况的。上诉人在原审法院庭审中，得知被上诉人没有给上诉人缴纳工伤保险费用，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”所以，被上诉人应当根据《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条的规定，支付配置残疾器具费和生活护理费等。故被上诉人应承担上诉人护理费50640元，然而一审法院却只认定42天的护理费3771.6元，实属错误。(三)原审法院忽视关于双倍工资的问题。上诉人与被上诉人签署了一份书面劳动合同，时间是2012年10月26日至2014年10月25日，合同期限为两年。该合同履行期满，2015年上诉人继续在被上诉人处工作，被上诉人没有和上诉人续签书面劳动合同，被上诉人与上诉人是事实劳动关系。依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”现被上诉人因违反了法律规定，应支付双倍工资。一审法院对上诉人的这一请求未作审理直接驳回，违反了民事诉讼的处分原则，侵害了上诉人的诉讼权利。(四)原审法院对社会保险费的问题不予受理错误。被上诉人作为国有企业应该为上诉人缴纳社会保险费用而不缴纳，违反了《社会保险法》的强制性规定，以致上诉人没有依法享有作为劳动者的养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险待遇。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”原审法院对社会保险费的问题不予受理错误。综上所述，原审法院对本案事实认定错误，恳请二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。国际经济公司上诉请求：1、撤销兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初29号民事判决；2、将本案发回重审或者依法改判；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)原审判决严重违反仲裁前置程序，超越权限处理劳动争议，程序违法。1、原判无权处理未经申请仲裁的劳动争议事项。被上诉人在申请劳动争议仲裁时未提出解除劳动关系的请求，在向原审法院起诉时提出解除劳动关系，违背了劳动争议仲裁前置的必经程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条：”用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”被上诉人和上诉人因解除劳动关系发生的争议必须先经兰州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁的前置程序。原审判决对被上诉人未经申请仲裁的请求事项迳行判决，严重违反法定程序。2、判决上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属越俎代庖。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是劳动合同期满终止或者劳动者本人提出解除劳动合同。被上诉人要求解除劳动合同的请求未经劳动仲裁的前置程序，原审法院无权处理。（二）原审判决认定事实错误。1、原审判决认定被上诉人工伤前12个月的平均工资为8776.60元并以此计算工伤待遇错误。根据双方签订的《外派劳务人员劳动合同书》第七条第1款约定：”若乙方(被上诉人)坚持参照《工伤保险条例》相关规定主张赔偿，则由甲方(上诉人)按照乙方原国内基本工资标准或者乙方居住地最低生活保障标准支付相关费用。”因被上诉人无国内基本工资，按照其居住地最低生活保障标准支付一次性伤残补助金又明显过低，所以应当比照2015年度甘肃省建筑业人均工资39977元／年（3331元／月）计算其工伤待遇。一次性伤残补助金是为了保障劳动者在遭受工伤后能够正常生活的一种补偿，其目的是为了保障遭受工伤的劳动者不至于因工伤而缺乏经济来源导致生活困难。被上诉人虽然在国外工作，但其劳动关系所在地、主张赔偿地及今后的生活地均在国内，故一次性伤残补助金应当参照甘肃省同行业职工平均工资标准计算。原审判决依据被上诉人提供的自制的绩效工资考核表复印件认定被上诉人遭受工伤前月平均工资为人民币8776.60元并以此计算工伤待遇完全错误。2、原审判决认定被上诉人停工留薪期为12个月错误。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》第4条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，填写《甘肃省工伤职工停工留薪期确认申请表》，由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明和《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》确认，并通知工伤职工本人。”停工留薪期的时间应当根据伤情的具体状况，依据《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》确认。被上诉人仅住院治疗42天，无其他任何证据证明其因工伤事故接受工伤治疗的时间为12个月。原审判决认定被上诉人的停工留薪期为12个月明显过长，加重了上诉人负担，对上诉人不公平。综上，原审判决对被上诉人要求解除劳动合同并支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求未经仲裁迳行判决是明显越权处理劳动争议，严重违反法定程序，且认定事实错误。请求二审依法撤销原判，发回重审或者依法改判。管军年向一审法院提出诉讼请求：1.解除原被告的劳动合同；2.要求被告立即支付653194元。其中：（1）医疗费65000元；（2）护理费：105×16个月×30天＝50640元；（3）一次性伤残补助金：13个月×10072元＝130936元；（4）一次性工伤医疗补助金：13个月×10072元＝130936元；（5）一次性伤残就业补助金：13个月×10072元＝130936元；（6）停工留薪期间的工资：12个月×10072元＝120864元；（7）住院期间伙食补助费：40天×60元×2＝4800元；（8）营养费：16个月×30天×25＝12000元；（9）残疾用具费：1000元；（10）鉴定费：1082元；（11）交通费：3000元；（12）住宿费：2000元；三、要求被告支付不签订书面劳动合同的双倍工资：12个月×10072元＝120864元；4.要求被告补缴2008年入职至今的社会保险金；5.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月26日，原告管军年与被告劳务公司签订了一份《外派人员劳动合同书》，约定：”甲(劳务公司)乙（管军年）双方就乙方自愿接受甲方派遣赴马拉维共和国工作事宜进行平等协商，为明确双方权利和义务，双方对本合同条款协商一致，同意签订本合同。一、合同期限：1、本合同暂定期限为2年(从出境之日起计算)，其中试用期为2个月。甲方可根据工作需要，有权适当延长或缩短合同期，如需延长，仍按本合同规定执行。2、本合同有效期：自乙方出境之日起到乙方入境之日止。二、工作地点、工作单位、工作岗位：1、甲方派遣乙方赴马拉维共和国到经济合作总公司(用工单位)华陇建筑马拉维有限公司从事木工岗位的工作。2、乙方的日常工作由用工单位根据其实际情况具体安排。三、劳动报酬：1、乙方在国外工作期间工资标准：依据项目实际情况采取计件制或承包制，如不采取计件制或承包制时、在完成项目安排基本工作量后，每月工资标准为800美元，超出基本工作量部分，采取多劳多得，上不封顶，完成不了基本工作量的，按照完成基本工作量的比例发放工资，下不保底（以上工资标准包括基本工资、生活补贴等）。2、国外工资的结算和领取：乙方的劳动报酬实际发放数额依据本人技术水平和生产效率、工作态度和责任心以及出勤、加班等情况由用工单位考核结算，在扣除伙食费等各项费用后，由用工单位造表，个人签字确认，每半年结算一次，由用工单位转回国内办理存单，甲方代为保存。乙方也可委托甲方将办理好的存单转交给指定的委托人领取。3、乙方请假或旷工者不发放任何报酬。病假工资按照所在国家公司或技术组规定执行；劳动合同终止条件等。”双方还就劳动纪律、劳动保险和福利待遇、合同的变更、解除及终止等进行了约定。2015年4月17日，管年军在被告经济合作总公司华陇马拉维建筑工地工作时，从架子上摔落受伤，当日被送往当地医院检查治疗后回国，2015年4月27日，入住甘肃省中医院住院治疗至5月22日出院，诊断为:Pilon骨折，腰椎骨折。2016年5月10日再次入住甘肃省中医院住院进行”内固定取出术”，至5月27日出院，诊断为:踝关节骨折，踝关节创伤性关节炎，出院医嘱：出院后休息一周。两次住院达42天。2015年9月15日，管军年向兰州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于10月26日作出兰人社工伤字〔2015〕786号《兰州市职工工伤认定决定书》，认定管军年为工伤。2016年10月10日，劳务公司向兰州市劳动能力鉴定委员会提出管军年的因工伤残劳动能力鉴定申请，该委于同年12月9日作出兰劳因工鉴字［2016］527号《职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定：”管军年经兰州市劳动能力鉴定委员会根据医疗机构专家组的鉴定意见作出的工伤职工劳动能力鉴定结论为伤残七级。”期间，无论是经济合作总公司还是劳务公司未为管军年办理和缴纳社会保险和工伤保险。2017年1月，管军年将经济合作总公司与劳务公司作为被申请人向兰州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：”1.支付医疗费65000元、护理费50640元（105.5×16个月×30天）、一次性伤残补助金：130936元（13个月×10072元／月）、一次性工伤医疗补助金：130936元（13个月×10072元／月）、一次性伤残就业补助金：130936元（13个月×10072元／月）、停工留薪期间的工资：120864元(12个月×10072元／月)、住院期间伙食补助费：1600元（40天×40元）、营养费：12000元（16个月×30天×25）、残疾用具费：1000元、交通费：3000元、住宿费：2000元、鉴定费：1082元；2.补缴2008年入职至今的社会保险金；3.承担本案一切仲裁费用。”该委于2017年3月31日作出兰劳人仲裁［2017］32号裁决书，裁决：”1.第一被申请人(经济合作总公司)自收到本裁决书之日起十五日内一次性向申请人(管军年)支付一次性伤残补助金计人民币拾叁万零玖佰叁拾陆元整(￥130936元）。2.第一被申请人自收到本裁决书之日起十五日内一次性向申请人支付鉴定费计人民币壹仟零捌拾贰元整（￥1082元）。3.驳回申请人的其他仲裁申请请求。”之后，管军年不服该裁决，诉讼法院要求处理。又查，本案在审理中，管军年提供其在中国银行账号为”104530464574”的银行账户，显示:”2014年7月25日转账56139.26元”的内容，以证实其半年的实际工资收入。同时，又提供2014年6月至2015年4月期间的绩效工资考核表，该表显示：管军年此期间的工资平均为1415.58美元；期间，美元兑人民币平均值为6.2元。审理中，经济合作总公司与劳务公司对以上证据的真实性及证明目的虽持有异议，但未提供相应证据。又，管军年受伤后，其于2015年4月23日”以回国手术”为由，向经济合作总公司借款2000美元；之后，又于2014年5月17日、2016年9月9日分两次向经济合作总公司与劳务公司以”第二次手术及工伤治疗”为由，借款及预支工资人民币10000元、40000元。除以上款项外，被告公司另支付管军年及其妻子汤小花2015年4月28日至5月18日医疗期间伙食误餐费共计2520元。再查，管军年受伤后，在甘肃省中医院先后两次住院治疗，该费用双方认可均已结清。管军年提供的2015年9月14日至9月24日，其在甘州区大满镇中心卫生院、河西学院附属张掖人民医院及中国人民解放军兰州军区兰州总医院等门诊票据9张，金额为2023.66元，均无医生处方。2016年10月10日，管军年在中国人民解放军医疗门诊收费票据一张，载明鉴定费1082元。另查，第一、劳务公司系无独立法人资格隶属于经济合作总公司的下属公司。经济合作总公司经甘肃省商务厅批准，其经营范围为向境外派遣各类劳务人员。审理中，经济合作总公司认可管军年的实际用人单位为其公司；并对管军年提出要求解除双方劳动关系的意见表示同意。第二、2014年甘肃省建筑业职工月平均工资为37176元／年；2014年甘肃省城镇居民服务业月平均工资为32779元／年。上述事实，有相关证据和庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本案原告管军年与被告经济合作总公司所争议的焦点问题：管军年享受工伤保险待遇应以何标准为计算依据。关于劳动关系问题。第一、2012年10月26日，原告管军年虽与被告劳务公司作为用人单位签订了一份《外派人员劳动合同书》，而且在该合同中，也载明经济合作总公司为用工单位，但审理中，劳务公司系无独立法人资格隶属于经济合作总公司的下属公司，其签订的该《外派人员劳动合同书》实际系劳务公司向其上级主管单位经济合作总公司派遣劳务人员，该行为违背相关法律规定；且审理中，经济合作总公司认可管军年的实际用人单位为其公司，为此，本院应认定管军年与经济合作总公司为劳动关系；第二、就原告管军年在本案诉讼中要求解除其与经济合作总公司的劳动关系的主张，虽该请求事项未经劳动仲裁的前置程序，但本案在审理中，经济合作总公司针对该项请求未持异议，并表示同意解除其与管军年之间的劳动关系，故本院对管军年的该项主张予以采纳。关于管军年工资收入问题。根据经济合作总公司与管军年签订的《外派人员劳动合同书》，约定：管军年在国外的工资结算和领取的劳动报酬实际发放数额是”依据本人技术水平和生产效率、工作态度和责任心以及出勤、加班等情况由用工单位经济合作总公司考核结算，在扣除伙食费等各项费用后，由经济合作总公司造表，个人签字确认，每半年结算一次，由经济合作总公司转回国内办理存单，劳务公司代为保存”的表述，和管军年提供其在中国银行的”104530464574”账户，显示:”2014年7月25日转账56139.26元”的证据分析，可认定经济合作总公司支付管军年工资，是以每半年形式发放。审理中，管军年提供的2014年6月至2015年4月期间的绩效工资考核表，证实管军年此期间的工资平均为1415.58美元；因该证据为复印件，为此，经济合作总公司对该证据的真实性及证明目的，均持有异议，但本院认为，工资发放表是由用人单位制作及核发、保管，管军年作为劳动者无法提供该证据原件，只能提供复印件或电子件，而经济合作总公司作为用人单位对上述证据有异议，其对此应负有举证责任，但因其未能提供足以推翻或反驳该证据的相应证据，其应承担举证不能的法律后果，故本院应认定管军年在工伤前其月平均工资为人民币8776.60元（1415.58美元×6.2汇率平均值）。关于工伤保险待遇问题。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，应享受工伤待遇。本案管军年在工作时遭受事故伤害，已经兰州市人力资源和社会保障局作出了工伤认定，并由兰州市劳动能力鉴定委员会鉴定为：致残程度为七级。审理中，管军年要求解除其与经济合作总公司之间的劳动关系，经济合作总公司作为用人单位亦表示同意管军年的上述请求。综上，经济合作总公司在劳动关系存续期间因未为管军年缴付工伤保险费，按相关法律规定，经济合作总公司应支付管军年各项工伤保险待遇有：1.一次性伤残补助金：管军年伤残程度为七级伤残，其受伤前月平均工资为8776.60元，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，七级伤残补助金为13个月的本人工资；该《条例》”本人工资”是指工伤职工在因工负伤前12个月内的平均月缴费工资。本案中，由于经济合作总公司未为管军年办理或缴纳社会保险；而且经济合作总公司亦未提供管军年缴费工资的依据，故经济合作总公司应支付管军年的一次性伤残补助金应为114095.80元（8776.60元人民币／月×13个月）；该《条例》又规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助；综上，管军年与经济合作总公司双方同意劳动关系解除，故经济合作总公司还应支付管军年一次性伤残就业补助金114095.80元（8776.60元人民币／月×13个月）；同时，经济合作总公司因未为管军年参保工伤保险，其还应支付管军年一次性工伤医疗补助金114095.80元（8776.60元人民币／月×13个月）。2.停工留薪期及届满后工资：根据《工伤保险条例》第三十三条规定”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长时间不超过12个月”。本案中，管军年主张停工留薪期(12个月)工资为120864元，针对该项请求，本院认为，其一、管军年受伤入院时间为2015年4月27日，2016年5月10日再次入住甘肃省中医院住院进行”内固定取出术”，至2016年12月9日被确定为七级伤残。管军年实际二次住院手术治疗的时间，已近13个月，因管军年主张停工留薪期12个月，故本院应认定管军年停工留薪期为12个月，即2015年5月至2016年4月止，其停工留薪期间工资应为105319.20元（8776.60元人民币／月×12个月）。其二、对于停工留薪期届满后管军年的工资应如何计发，本院认为，管军年自停工留薪期届满后实际未向经济合作总公司提供劳动，故经济合作总公司亦不再支付管军年工资。3.食宿费用及其他费用：（1）住院期间伙食补助费，管军年住院42天，根据甘肃省实施《工伤保险条例》办法规定”职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%”，经济合作总公司应当为管军年支付工伤治疗期间的伙食补助费（包括交通费）2602.32元（37176元／年÷12月×2%×42天）。因经济合作总公司已支付管军年及其妻子汤小花伙食补助费2520元，故还应再行向管军年支付伙食补助费82.32元。同时，《甘肃省实施办法》的规定，交通费已包括在住院伙食补助费中，故本院对管军年交通费的诉请主张不再处理。（2）护理费，管军年住院治疗期间的护理费，经济合作总公司称单位安排工作人员对管军年进行了护理，但管军年不予认可，对此经济合作总公司应承担管军年此期间的护理费3771.60元（32779元／年÷365天×42天）；对于管军年出院后的护理费，因管军年未经劳动能力鉴定委员会确定需要生活护理，因此对管军年要求支付出院后护理费的诉讼请求不予支持。（3）对于管军年住院期间的医药费，管军年与经济合作总公司均认可已由经济合作总公司付清，故本院不再处理；对于管军年出院后在中国人民解放军医疗门诊收费1082元票据一张，因该票据虽无医生处方，但载明系鉴定费，本院考虑管军年出院后需作鉴定而产生一些相关费用,故对以上费用本院应予支持；但对其他门诊票据费用，因无医生处方，又无法证明该医药费为治疗管军年工伤所用，故本院对其他证据不予认定。（4）对管军年主张的营养费、残疾用具费、住宿费等，因无事实及法律依据本院不予支持。5.预支费用：由于管军年在工伤后向经济合作总公司借款2000美元，计人民币折算为12400元（2000美元×6.2汇率平均值）；之后，又于2014年5月17日、2016年9月9日分两次向经济合作总公司与劳务公司以”第二次手术及工伤治疗”为由，借款及预支工资人民币10000元和40000元，故对以上管军年已支生活费共计62400元人民币，应在经济合作总公司向管军年支付的以上款项中冲减。6.社会保险费。根据相关法律的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险；但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”据此规定，社会保险的办理和相关费用的征缴属于社会保险管理部门的职责，社会保险费的缴纳属于行政法规规定的范畴。因此，缴纳社会保险费不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。故，本院对管军年要求经济合作总公司补缴2008年入职至今的社会保险金主张不宜处理。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，判决如下：一、原告管军年与被告中国甘肃国际经济技术合作总公司之间的劳动关系双方自愿解除；二、被告中国甘肃国际经济技术合作总公司支付管军年一次性伤残补助金114095.80元（8776.60元人民币／月×13个月）；三、被告中国甘肃国际经济技术合作总公司支付管军年一次性工伤医疗补助金114095.80元（8776.60元人民币／月×13个月）；四、被告中国甘肃国际经济技术合作总公司支付管军年一次性伤残就业补助金114095.80元（8776.60元人民币／月×13个月）；五、被告中国甘肃国际经济技术合作总公司支付管军年停工留薪期间工资应为105319.20元（8776.60元人民币／月×12个月）；六、被告中国甘肃国际经济技术合作总公司支付管军年住院伙食补助费82.32（已支付2520元）元、住院期间的护理费3771.60元及鉴定费1082元；以上合计4935.92元。以上费用共计452542.52元，被告中国甘肃国际经济技术合作总公司除已支付62400元外，剩余390142.52元被告中国甘肃国际经济技术合作总公司在本判决生效后10日内向管军年一次性付清。七、驳回管军年的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由经济合作总公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决确认双方劳动关系自愿解除并判决国际经济公司支付管军年一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否违反了仲裁前置程序；2、原审认定管军年受伤前12个月平均工资数额及停工留薪期是否正确；3、管军年主张的护理费及残疾用具费是否应予支持；4、管军年主张的未签订书面劳动合同的双倍工资是否应予支持；5、管军年提出的补交社会保险的请求是否应予支持。关于原审判决确认双方劳动关系自愿解除并判决国际经济公司支付管军年一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否违反了仲裁前置程序的问题。按照劳动争议仲裁前置程序的设置，当事人起诉时提出的请求应当与原仲裁申请事项一致。超出原仲裁申请事项的请求，属于诉讼中增加的请求。根据查明的事实，管军年在劳动争议仲裁阶段的仲裁申请事项为：1、支付医疗费65000元、护理费50640元、一次性伤残补助金130936元、一次性工伤医疗补助金130936元、一次性伤残就业补助金130936元、停工留薪期间工资120864元、住院期间伙食补助费1600元、营养费12000元、残疾用具费1000元、交通费3000元、住宿费2000元、鉴定费1082元；二、补缴2008年入职至今的社会保险金；三、承担本案的一切仲裁费用。兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲裁字[2017]第32号裁决书裁决结果为：一、第一被申请人(即国际经济公司)自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付一次性伤残补助金计人民币拾叁万元零玖佰叁拾陆元整(￥130936元)。二、第一被申请人自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付鉴定费计人民币壹仟零捌拾贰元整（￥1082元）。三、驳回申请人的其他仲裁申请请求。管军年不服裁决，向一审法院起诉时的诉讼请求为：一、要求解除原被告的劳动合同；二、要求被告立即支付653194元，其中：医疗费65000元、护理费50640元、一次性伤残补助金130936元、一次性工伤医疗补助金130936元、一次性伤残就业补助金130936元、停工留薪期间工资120864元、住院期间伙食补助费4800元、营养费12000元、残疾用具费1000元、交通费3000元、住宿费2000元、鉴定费1082元；三、要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资120864元；四、要求被告补缴2008年入职至今的社会保险金；五、要求被告承担本案诉讼费用。在以上诉讼请求中，关于解除双方劳动合同、要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资120864元的请求属于诉讼中增加的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第六条规定：”人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”依据上述规定，当事人在诉讼中增加的诉讼请求与讼争的劳动争议不可分，是该增加的诉讼请求与劳动争议合并审理的法定条件。判断增加的诉讼请求与讼争的劳动争议是否具有不可分性，要看当事人在诉讼中增加的诉讼请求与讼争的劳动争议是否基于同一法律关系或同一事实而来。管军年因遭受工伤与国际经济公司、国际劳务公司发生劳动争议，管军年提起劳动仲裁申请时，已明确提出了要求用人单位支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的仲裁请求，但未明确提出解除双方劳动关系的主张。《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月本人工资，八级伤残为11个月本人工资，九级伤残为9个月本人工资，十级伤残为8个月本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”劳动者享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是劳动合同期满终止或者劳动者本人提出解除劳动合同，因此，管军年在诉讼中增加”解除双方劳动关系”的诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，该项请求应与劳动争议案件合并审理。因一审中国际经济公司对管军年提出的解除双方劳动关系的主张予以认可，一审法院据此确认双方劳动关系自愿解除并判决国际经济公司向管军年支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当。而管军年提出的要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，与讼争的工伤保险待遇纠纷不属同一法律关系，也未基于同一法律事实，属于独立的劳动争议事项，该项请求不符合与讼争劳动争议合并审理的条件，就该独立的劳动争议事项，当事人应向劳动人事争议仲裁机构申请解决。对于管军年的该项诉讼请求，一审法院未作审理符合法律规定。综上，上诉人管军年关于一审忽视关于双倍工资问题的上诉请求及国际经济公司所提一审违反仲裁前置程序，越权处理劳动争议，判决支付管军年一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属于越俎代庖的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于原审认定管军年受伤前12个月平均工资数额及停工留薪期是否正确的问题。(1)对于管军年受伤前12个月的平均工资标准，一审中管军年提交了中国银行帐户明细及2014年6月至2015年4月期间的绩效工资考核表，而用人单位国际经济公司未提交其向管军年发放工资的证据。对于管军年提交的绩效工资考核表，因未加盖单位公章且系复印，国际经济公司不认可，但也没有提交其他证据证明其向管军年发放工资的标准。根据双方签订的《外派劳务人员劳动合同书》中对工资发放方式的约定，管军年的工资由用工单位造表，个人签字确认，半年结算一次，由用工单位转回国内办理存单。根据管军年中国银行账户内工资收入的转账记录，其2014年上半年的工资收入为人民币56139.26元，月平均收入为人民币9356.54元(折合美元1509.12元)，其2014年6月至2015年4月期间的绩效工资考核表记载的月基本工资为美元1450元至1500元不等，每月还有一定数额的绩效工资，该绩效工资考核表虽未加盖单位公章，但也印证了管军年受伤前的月基本工资不低于1500美元的事实。因此，仅以管军年中国银行的工资转账明细可以认定管军年受伤前12个月的平均工资为人民币9356.54元(折合美元1509.12元)，原审认定管军年受伤前12月的平均工资为1415.58美元(折合人民币8776.60元)无依据。管军年所提一审对其受伤前12个月平均工资数额认定错误的上诉理由成立，本院予以支持。因管军年受伤前月平均工资数额明确，国际经济公司在未举证证明管军年工资标准的情况下，要求按甘肃省建筑业年人均工资标准计算其工伤待遇的主张，不符合法律规定，本院不予支持。据此，国际经济公司应按月平均工资人民币9356.54元的标准，向管军年支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金各121635.02元(9356.54元／月×13个月)，并按此标准支付管军年停工留薪期间的工资。(2)关于管军年停工留薪期的问题。根据查明的事实，管军年受伤入院时间为2015年4月27日，2016年5月10日再次入住甘肃省中医院住院进行”内固定取出术”，至2016年12月9日被确定为七级伤残。管军年实际二次住院手术治疗的时间，已近13个月。因管军年主张停工留薪期12个月，一审法院认定管军年停工留薪期为12个月，并未违反《工伤保险条例》第三十三条关于停工留薪期一般不超过12个月的规定。国际经济公司上诉认为原审法院认定管军年停工留薪期为12个月明显过长，加重了其负担，但其未举证证明管军年治疗及恢复后可以达到复工的期限少于12个月，因此，对其该项请求，本院不予支持。关于管军年主张的护理费及残疾用具费是否应予支持的问题。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。管军年主张十六个月的护理费，对其住院治疗期间的护理费用，一审法院依法予以支持，对于其出院后的护理费，因其不能提交出院后仍需护理的证据，对此主张，一审法院未予支持并无不当；对于其主张的残疾用具费，因其未提交相应的证据，一审对此请求未予支持亦无不当。管军年该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于管军年所提补交社会保险的请求是否应予支持的问题。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。根据现行法律规定，社会保险的办理和相关费用的征缴属于社会保险管理部门的职责，社会保险费的缴纳属于行政法规调整的范畴。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，缴纳社会保险费不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。因管军年主张的是用人单位为其补缴2008年入职至今的社会保险金，而不是要求用人单位赔偿因未为其办理社会保险手续、且社会保险经办机构不能补办导致其不能享受社会保险待遇而产生的损失，一审法院对于管军年的此项请求不作处理，符合上述司法解释的规定。管军年该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实正确，适用法律正确，惟对管军年受伤前12个月平均工资数额认定有误，本院予以纠正。管军年的部分上诉请求成立，本院予以支持；国际经济公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初29号民事判决第一项、第六项、第七项及案件受理费部分；二、撤销兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初29号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、中国甘肃国际经济技术合作总公司支付管军年一次性伤残补助金121635.02元(人民币9356.54元／月×13个月)、一次性工伤医疗补助金121635.02元(人民币9356.54元／月×13个月)、一次性伤残就业补助金121635.02元(人民币9356.54元／月×13个月)；四、中国甘肃国际经济技术合作总公司支付管军年停工留薪期间的工资112278.48元(人民币9356.54元／月×12月)。以上第三、第四项合计477183.54元，与一审判决第六项4935.92元共计482119.46元，减扣中国甘肃国际经济技术合作总公司已经支付的62400元，剩余419719.46元，由中国甘肃国际经济技术合作总公司于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由中国甘肃国际经济技术合作总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵新宇审 判 员  张 静代理审判员  赵辉君二〇一八年一月四日书 记 员  魏凤仙????????1