广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终3240号上诉人（原审被告）：唐志豪，男，1964年7月7日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：傅德辉，广东正澳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐菲菲，女，汉族，1978年8月26日出生，身份证住址：广东省珠海市。委托诉讼代理人：唐娟，广东友邦方达律师事务所律师。上诉人唐志豪因与被上诉人徐菲菲民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2017）粤0491民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐菲菲向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令唐志豪立即向徐菲菲偿还借款本金8万元（币种为人民币，以下同）、逾期利息（自起诉之日起按年利率6%计息至实际偿清之日止）2.本案诉讼费用由唐志豪承担。一审法院审理查明，徐菲菲提交一份时间为2014年7月17日的借款借据，借支金额一栏为手写内容“借唐志豪80000元正”。徐菲菲提交一份银行凭证：2014年7月17日，徐菲菲向唐志豪名下的中国工商银行股份有限公司珠海旺角支行账户转账8万元。徐菲菲提交余某的微信记录，内容是：您好，唐先生，我是飞鸿公司出纳阿花，因徐总新开了一家网络公司，已与飞鸿分开，所有经她手的借支、社保等费用，全部要追回。请您配合，谢谢。您的共欠费用为：205452.84元，其中私人借款为180000元，社保费用为：25452.84，社保共2人，分别是2014年7月至2015年9月。请把款项汇入：户名：徐菲菲，帐号：62×××99，工行旺角支行，再次感谢。徐菲菲提交一份借记卡账户历史明细清单，载明：2016年9月29日，唐志豪分两笔向徐菲菲名下的银行账号汇款共计25452.84元。徐菲菲提交证人余某的手机号码138××××2617于2017年2月20日向唐志豪手机号码133××××6959发送的短信，内容是：“唐先生，您好，我是飞鸿阿花，因每年我司财务要盘点，超过一年未还款的借款，需重新写份借支条给我司做账。关于您向飞鸿公司借支的180000元借款，麻烦你近期有时间重新写一份借支条。谢谢。”唐志豪回复短信：“好。你写好，我来签名。也许下个月就有钱回来了。”2017年3月29日，余某又向唐志豪手机号码发送短信：“您好，唐先生，我是飞鸿公司出纳阿花，关于您私人借徐菲菲款共计：180000元，请您尽快把借款还清，汇款户名如下，户名：徐菲菲，帐号：62×××99，工行旺角支行，谢谢。”在庭审过程中，徐菲菲对其主张金额8万元的构成进行了说明，具体是：1.珠海市飞鸿装饰设计有限公司出具《对帐说明》中表里的金额共计139807.36元，扣减工程介绍费39807.36元，未付款项为10万元；2.根据社保费申报缴款个人明细表，徐菲菲为黄丽坚、唐志豪代缴的2014年4月至2015年9月社保费共计25452.84元；3.本案中唐志豪向徐菲菲借了8万元。以上3项共计205452.84元，因唐志豪已于2016年9月29日分两笔向徐菲菲名下的银行账号汇款共计25452.84元，所以余某在短信中要求唐志豪向徐菲菲还款18万元，因其中的10万元珠海市飞鸿装饰设计有限公司已在（2017）粤0491民初402号案中主张，故本案中徐菲菲只向唐志豪主张8万元。徐菲菲以经过查询无法得出唐志豪与黄丽坚是夫妻关系的结论为由，当庭申请撤回对黄丽坚的起诉及申请撤回对黄丽坚的财产保全，一审法院对其撤诉申请当庭裁定予以准许。本案在2017年6月21日开庭审理时，周建广以公民代理人的身份代表唐志豪出庭应诉，但未能提交当事人所在社区的推荐材料，一审法院征得徐菲菲同意后允许周建广先参与庭审，但指令其在5日内向一审法院提交符合法律规定的代理手续，否则将视其无权代理。鉴于该次庭审时唐志豪未到庭应诉，本案与（2017）粤0491民初402号案件系关联案件，庭后的2017年6月23日，一审法院通过短信平台向唐志豪发送了告知其在收到短信5日内补充提交代理手续并要求其明确邮寄的民事反诉状是否是针对本案提起。2017年7月4日，一审法院作出通知书通知唐志豪应当提交符合法律、司法解释规定的代理手续，并告知其拒不提交又不亲自到庭参加诉讼的法律后果。2017年7月12日，一审法院依法向唐志豪提供的送达地址邮寄了上述通知书及开庭传票。2017年9月11日开庭时，周建广又以唐志豪的代理人身份参与诉讼，仍未能提交符合法律规定的代理手续，一审法院责令其通知唐志豪本人在指定的时间到庭应诉，但唐志豪未到庭应诉，一审法院依法缺席审判。根据徐菲菲申请，一审法院依法作出（2017）粤0491民初401号民事裁定：一、查封徐菲菲名下的粤Ｃ×××××号车辆，查封金额以24000元为限；二、查封、冻结唐志豪、黄丽坚名下的财产，查封、冻结金额以8万元为限。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。唐志豪系香港特别行政区永久性居民，本案系涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，对于民间借贷合同的法律适用应当适用最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，由于徐菲菲住所地在广东省珠海市，内地与本案有最密切联系，因此，本案应适用内地法律作为判断双方借贷合同法律关系的准据法。关于借款本金。徐菲菲主张唐志豪向其借款8万元，提交了如上所述的证据，且能对证据之间的互相联系以及借款数额的由来作出合理解释，在唐志豪无正当理由拒不到庭的情况下，一审法院对徐菲菲主张的借款本金数额予以确认。至于唐志豪提交的民事反诉状及相关材料，因其未在指定的期限说明反诉到底是针对本案还是针对（2017）粤0491民初402号案件，且其拒不到庭应诉，故在本案中一审法院不予处理，唐志豪可另案起诉。关于逾期还款利息。由于徐菲菲、唐志豪的借款借据没有约定借款逾期利率，徐菲菲主张按照年利率6%的标准计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，故对徐菲菲主张逾期还款利息自起诉之日（即2017年5月2日）起按年利率6%的标准计算利息至实际偿清之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，一审法院判决如下：唐志豪于判决生效之日起十日内向徐菲菲偿还借款本金80000元及逾期还款利息（利息计算方式：以80000元为基数，按照年利率6%的标准，自2017年5月2日起计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元、保全费820元，由唐志豪负担。唐志豪不服上述判决，向本院提起上诉。唐志豪上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回徐菲菲的诉讼请求；2.由徐菲菲承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审时，唐志豪委托好友周建广持公证委托书以唐志豪代理人的身份参与开庭审理，一审法院以没有唐志豪在珠海居住地社区的推荐证明为由否定周建广的代理人资格。其后，唐志豪就代理人资格、反诉、举证期限、送达地址等问题书面陈述和请求，但一审法院在唐志豪因故缺席、代理人不可出庭参与诉讼的情况下开庭审理，违反了法定程序。2.一审判决未查清扣减工程介绍费、黄丽坚、李璐和唐志豪的社保费等事实。3.一审法院同意徐菲菲以较小的担保金额查封唐志豪和黄丽坚账下数倍的金额明显违规。二审中，唐志豪补充上诉意见称：1.唐志豪是香港特别行政区居民，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第五项的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十六条的规定，唐志豪委托周建广作为诉讼代理人办理了公证，周建广的代理资格合法有效，人民法院应予认可。2.唐志豪在一审中提交了两份反诉状，分别指向徐菲菲和飞鸿公司，一审法院不予受理反诉，依据相关规定应当用裁定的形式，而不能在判决书中驳回或电话通知驳回。唐志豪所提反诉与本诉的诉讼请求虽不是基于相同的法律关系，但诉讼请求之间具有因果关系，应当受理并合并审理。3.本案的送达采用了代理人捎口信、短信平台、通知、邮寄等方式，但本案一审由简易程序转为普通程序，唐志豪不记得收到邮寄送达的材料，一审法院又剥夺了周建广的代理人资格，意味着周建广传递的送达均无效，人民法院应以符合普通程序的方式重新送达，慎用以被告拒不到庭为由的缺席判决。4.一审判决认定事实不清。首先，39807.36元的佣金是哪个工程的佣金、如何计算没有查明；其次，案涉款项的实际用途是借款还是预提佣金没有查清；再次，黄丽坚、李璐的社保费与唐志豪无关，为何出现在对账单中没有查清；最后，出借8万元借款时，徐菲菲是飞鸿公司的法定代表人，其个人账户与公司账户混同使用，借据上有徐菲菲签名，而按常理借条并不需要出借人签名，只有公司做账时才有此需要，证据形制和表面有明显的公司凭证的痕迹，出纳余某也证实是公司借款，因此，徐菲菲以个人名义起诉主体错误。徐菲菲答辩称，1.一审审判程序合法。唐志豪并非外国人或无国籍人，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定的主体。一审法院多次口头及书面通知唐志豪补交授权委托材料，并未剥夺其诉讼权利。2.根据《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第五条的规定，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十符合要求。3.一审时唐志豪未明确针对哪个案子提起反诉，其可另行诉讼。对账说明已经对工程介绍费39807.36元予以明确，唐志豪也签名确认了。本案借款不仅有对账说明予以证明，还有借据、微信和短信、银行转账凭证等证据佐证，足以形成证据链，证明双方的借贷关系合法有效。二审中，唐志豪向本院提交飞鸿公司出具的黄丽坚的《收入证明》作为证据，拟证明唐志豪、黄丽坚和李璐均与飞鸿公司存在劳动关系，只是不拿固定工资，以介绍业务提成作为收入方式。徐菲菲所主张的借款实际上是由业务推广费、社保费、执行费、部分佣金等组成，本案并非借贷关系，而是由劳动关系引发的纠纷。徐菲菲质证称，认可证据的真实性和合法性，但不认可其与本案的关联性。2014年8月27日黄丽坚因购买房屋而向工商银行申请贷款，徐菲菲与唐志豪是朋友，故飞鸿公司帮助黄丽坚出具收入证明，但黄丽坚与飞鸿公司从未有过劳动或劳务关系。二审中，徐菲菲未提交新的证据。本院经审查认为，黄丽坚并非本案当事人，飞鸿公司所出具的关于黄丽坚收入情况的《收入证明》并没有反映唐志豪与飞鸿公司的关系，亦无法体现案涉款项的性质，该证据与本案争议内容缺乏关联性，本院不予接纳。本院经审理查明，一审中，唐志豪向一审法院提交的反诉状中，珠海市飞鸿装饰设计有限公司为被反诉人，徐菲菲为被告。二审中，唐志豪主张，在《对帐说明》已经确认唐志豪欠珠海市飞鸿装饰设计有限公司10万元的情况下，徐菲菲不可能在《对帐说明》出具后一个月内又借8万元给唐志豪，该8万元实际上是唐志豪为徐菲菲追回装修款后所得佣金，只是由于做账的需要才以借款的名义支付。经审理，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，唐志豪系香港特别行政区居民，本案属于涉港民间借贷纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”徐菲菲住所地在内地，内地与本案有最密切联系，故一审法院适用内地法律作为审理本案争议的准据法正确。本案二审争议的焦点在于本案一审审判程序是否合法、一审对唐志豪财产的查封是否合法、徐菲菲向唐志豪支付的8万元是借款还是佣金、徐菲菲是否为本案适格原告。结合本案事实和证据，本院对争议焦点评析如下：一、关于一审判决是否严重违反法定程序。首先，关于本案一审中周建广是否有权代理唐志豪参与诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条对公民代理作出了限制，除非是律师和基层法律服务工作者，否则只有当事人的近亲属或工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民才能作为诉讼代理人，该规定属于一般性规定，民事诉讼法及其司法解释涉外编对诉讼代理的问题并没有作出特别规定，因此，外籍当事人和港澳台当事人委托非律师和基层法律服务工作者为其诉讼代理人的，应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定的公民代理的条件。唐志豪委托周建广以公民代理身份参加诉讼，但周建广未能提交推荐材料等证明其符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定的公民代理的条件，一审法院不予认可周建广的代理人身份并无不当，唐志豪所提此节上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，唐志豪于2017年6月28日邮寄《回复函》给一审法院，表示传票等文书可以邮寄至香港××龙汝州街××大厦××楼××室，一审法院向该地址邮寄开庭传票等法律文书并无不妥。该邮件后被退回，但周建广在传票确定的开庭日期2017年9月11日出现在法庭，可见，唐志豪对于一审法院将于2017年9月11日开庭审理本案是知情的，唐志豪质疑一审法院缺席判决的合法性理据不足，本院不予采纳。最后，关于一审判决对唐志豪所提反诉不予处理是否恰当。本案的当事人为徐菲菲和唐志豪，唐志豪提交的反诉状中，珠海市飞鸿装饰设计有限公司和徐菲菲均为被告，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，一审法院要求唐志豪明确反诉是否针对本案提起，唐志豪未予回复，应视为唐志豪未在本案中提起反诉，一审法院不予处理并无不当，更无需裁定不予受理。唐志豪以一审法院未以裁定形式驳回反诉为由主张一审判决程序违法理据不足，本院不予采纳。二、关于一审法院所作查封是否合法。一审法院就徐菲菲的保全申请所作的民事裁定中明确了如不服该裁定，可在收到裁定书之日起五日内向一审法院申请复议，唐志豪认为一审查封不当，应另行主张权利，本院对该问题不予审处。三、关于案涉8万元是借款还是佣金。案涉8万元系从徐菲菲个人账户支出，唐志豪并没有提供证据证明其与徐菲菲有关于佣金的约定，亦不能证明双方之间存在以借款的名义支付佣金的约定或者以借款名义支付佣金是唐志豪与徐菲菲之间的常用做法，因此，唐志豪的前述主张理据不足，本院不予采信。四、关于徐菲菲是否为本案适格原告。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定：“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”关于唐志豪所欠18万元是珠海市飞鸿装饰设计有限公司借出还是徐菲菲个人借出，证人余某在给唐志豪的短信中有过不同的说法，余某的证言并不足以说明案涉借款的出借人是否为徐菲菲。珠海市飞鸿装饰设计有限公司出具的有唐志豪签名确认的《对帐说明》中记载唐志豪个人借支的金额为122500元，并非18万元，且122500元的支付有转账凭证予以证明，可见，即使存在珠海市飞鸿装饰设计有限公司与徐菲菲财产混同的情况，结合徐菲菲通过个人账户向唐志豪支付了8万元，并持有借款人为唐志豪、借款金额为8万元的借据，以及珠海市飞鸿装饰设计有限公司未将从徐菲菲个人账户支出的8万元作为珠海市飞鸿装饰设计有限公司向唐志豪出借的借款的事实，徐菲菲关于8万元系其以个人名义出借给唐志豪的主张具有高度可能性，应当予以确认，一审判决认定徐菲菲系出借人，唐志豪应当向徐菲菲偿还借款本金8万元，并按照年利率6%的标准支付自起诉之日起至实际清偿之日止的逾期利息并无不当，唐志豪就徐菲菲的原告资格所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，唐志豪的上诉理由没有事实及法律依据，对其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由唐志豪负担。本判决为终审判决。审判长 陈 莹审判员 汪 栋审判员 唐育萍二〇一八年一月三十日书记员 罗家敏