山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终2105号上诉人（原审原告）：日照日荣水产食品有限公司，住所地日照市东港区高科技工业园富阳路239号，统一社会信用代码913711026138006179。法定代表人：吕元萌，董事长。委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：车磊，男，1978年10月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：胡涛，山东德衡（日照）律师事务所律师。上诉人日照日荣水产食品有限公司（以下简称日荣水产公司）因与被上诉人车磊劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。日荣水产公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持日荣水产公司一审中的诉讼请求；本案诉讼费由车磊承担。事实与理由：本案争议焦点是第一次请假期限届满后，车磊是否再行履行了请假手续，再行请假手续是否符合劳动合同约定以及日荣水产公司的规章制度。首先，通过车磊一审时的陈述，车磊在第一次请假期限届满后，再次以电话方式要求请假，但未提供任何请假材料，后又于请假期限届满后的第二天到医院开具了诊断证明，即车磊第二次请假时未向公司提供任何请假材料，日荣水产公司未予批假是有理有据的。其次，日荣水产公司的规章制度以及双方签订的劳动合同均明确约定“员工患病或非因公负伤，须经甲乙双方共同到医疗部门鉴定后，方可有效，甲方可根据《劳动合同法》有关规定按其工龄长短给予三个月到二十四个月的医疗期”。根据上述约定，即使车磊之后又补充了请假材料即诊断证明，其请假手续也是不完善的，所以日荣水产公司才未予批假。另，车磊仅提交了诊断证明，未提交相关的诊疗记录、缴费单据等相佐证，诊断证明不能采信，更不能依据诊断证明作为员工请假的依据。再次，车磊第一次住院仅7天，而日荣水产公司给予了30天的病假期并无不当，且日荣水产公司作为从事冷冻行业的企业，××。最后，一审法院仅以车磊的工作年限以及应享受的医疗期来判断车磊的行为是否构成旷工、日荣水产公司与车磊解除劳动合同是否违法是完全错误的。即使员工享有医疗期，也是需要向单位履行请假手续的，并不代表只要在规定的医疗期内就可以随意享受。综上，车磊在第一次请假期满后，未及时请假及请假未获批准的情况下，未到单位上班的行为构成旷工，日荣水产公司依据相关程序解除与车磊之间的劳动合同符合法律规定。车磊辩称，1、车磊履行了请假手续，在第一次请假期满后，通过电话向公司请假，公司通知车磊到单位办理请假手续，日荣水产公司以车磊没有住院为由不予准假，车磊向公司提交了病历、诊疗单等材料，其中明确记载医嘱建议休息一个月，而日荣水产公司无故提高员工休假的条件，损害了车磊的休假权利。2、车磊在日荣水产公司工作近19年，依法享有不少于18个月的医疗期。日荣水产公司不予准假的行为违法在先，单方面解除劳动合同违法行为在后，因此应当承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。日荣水产公司向一审法院起诉请求：1.依法确认日荣水产公司作出的《关于与车磊解除劳动合同的决定》合法，日荣水产公司无需向车磊支付赔偿金115976元；2.本案诉讼费由车磊承担。日荣水产公司围绕诉讼请求向一审法院提交如下证据：1.双方于2015年8月1日签订的劳动合同一份，证明该劳动合同第八条明确约定若车磊患病或非因工负伤需经双方共同到医疗机构鉴定后方可有效，车磊请假必须履行相应手续，同时劳动合同第十四条约定经职工代表大会讨论通过的人事管理制度和职工奖惩制度以及其他规章制度，与劳动合同具备同等法律效力；2.山东荣信水产食品集团股份有限公司人事管理制度，证明该管理制度第十三条和第二十条分别对病假和旷工作出了规定，包括病假请假手续以连续旷工满十五天单位可以解除劳动合同的内容；3.2009年5月11日荣信简报一份，证明山东荣信水产食品集团股份有限公司人事管理制度已经过职工代表大会通过并经全体职工学习；4.请假条、日照市人民医院诊断证明和住院费用清单，证明车磊请假期限自2017年2月4日至2017年3月6日共30天，期满后车磊未上班也未履行请假手续，应视为旷工；同时证明员工请假除了请假条外，还必须附有医院出具的诊断证明书和交费单据等手续；5.考勤表，证明车磊自2017年3月7日起开始旷工，车磊对在此期间未上班的事实，其在仲裁期间予以认可；6.《关于车磊同志解除劳动合同征求工会意见的通知》一份，证明日荣水产公司在拟与车磊解除劳动合同前按照法律规定的程序征求了集团工会的意见；7.《关于同意与车磊同志解除劳动合同函》一份，证明经日荣水产公司报批集团工会，集团工会同意与车磊解除劳动关系；8.《关于车磊解除劳动合同的决定》一份，证实日荣水产公司已向车磊送达了解除劳动合同通知书，证明日荣水产公司作出与车磊解除劳动关系的决定并已履行向车磊书面送达决定的程序。车磊对日荣水产公司提交的证据1真实性无异议，但认为该合同第八条规定员工患病或非因工负伤须经双方共同到医疗部门鉴定后方可有效，该规定违反了劳动法的相关规定，该条款应为无效条款，事实上车磊第一次住院也并未进行鉴定，请假依旧得到了日荣水产公司的同意，且根据劳动合同法的规定和劳动合同的约定，日荣水产公司可按车磊的工龄给予三个月到二十四个月的医疗期，因此车磊因病休假是其合法权利，日荣水产公司不应就此解除劳动合同；车磊对证据2真实性不予认可，认为该文件颁布时间是2009年5月6日，但从纸张新旧程度上看，该份文件形成时间不会超过半年，车磊申请法院对该份文件的形成时间进行鉴定，且日荣水产公司并未在仲裁庭审时提交该证据，日荣水产公司现向法院提交不符合常理；车磊对证据3的真实性无异议，但认为该证据与本案并无关联性，该文件的制定主体与日荣水产公司并非同一主体，应由日荣水产公司证明上述规章制度同样适用于日荣水产公司，且车磊并未参加该会议，作为职工对上述规章制度至今并不知晓，应由日荣水产公司提供相应的学习记录；车磊对证据4请假条真实性有异议，该请假条上的签字并非车磊本人所签，对诊断证明及用药明细的真实性无异议，车磊向日荣水产公司提交医院诊断证明书向公司请假并得到公司领导的批准，××愈后回单位上班，当时并未给车磊限定休假时间，请假条上载明的30天并非车磊真实意思表示；车磊对证据5真实性无异议，车磊的确因病休假未到公司上班；车磊对证据6、7的真实性有异议，日荣水产公司在仲裁庭审时并未向仲裁委提交，上述证据现向法院提交有明显伪造嫌疑；车磊对证据8真实性无异议。车磊为证明其主张向一审法院提交如下证据：车磊于2017年2月7日在日照市人民医院住院病历一份及门诊病历一份、2017年3月12日日照市人民医院出具的诊断证明书一份，证明车磊长年在单位从事冷藏工作导致其患有××、××，并且出院医嘱注意休息保暖避免受凉。车磊于2017年3月12日到医院复查时医生建议再休息一个月。质证时日荣水产公司对车磊提交的住院病历、诊断证明书的真实性均无异议，但认为车磊所患××的严重程度并未达到不能上班的程度，不能作为车磊不履行请假手续就不上班的理由；日荣水产公司对门诊病历的真实性暂不予认可，因其未加盖医院公章。一审法院认定事实：车磊于1998年10月15日到日荣水产公司从事冷藏工作，双方自用工之日起建立劳动关系，期间双方多次签订劳动合同。2015年8月1日，日荣水产公司（甲方）与车磊（乙方）再次签订劳动合同一份，合同约定：第一条：劳动合同期限为固定期限，自2015年8月1日起至2018年7月31日止。第二条：甲方根据生产工作需要，安排乙方从事冷藏工岗位工作。第三条：乙方愿意服从甲方工作安排，必须认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度，若乙方不服从甲方工作安排，或服从后没有认真履行岗位职责，没有按时完成工作任务，甲方有权解除与乙方的劳动合同关系；按对等原则，乙方不愿意接受甲方安排的工作，乙方也可要求与甲方解除劳动合同关系。……第八条：乙方患病或非因工负伤，须经甲乙双方共同到医疗部门鉴定后，方可有效，甲方可根据《劳动合同法》有关文件规定按其工龄长短给予三个月到二十四个月医疗期。对于医疗期满后仍不能从事所聘任工作的，甲方将根据劳动法第四十条规定与乙方解除劳动合同。第九条：甲、乙双方均应严格履行劳动合同，在合同期内，甲方无故辞退乙方或者乙方无故辞职、旷工，给对方造成损失的，双方都有权依据劳动合同法等法律法规向对方追究经济赔偿和相关责任。……第十二条：乙方有下列情形之一的，甲方可解除劳动合同：1、违反劳动纪律或本企业规章制度的；2、失职、营私舞弊，给甲方利益造成损害的；3、违反公司治安管理规定的；4、甲方不能胜任所聘岗位工作，经过培训或者调整岗位后，仍不能胜任的；5、不服从甲方工作安排的。……。日荣水产公司与车磊分别在该合同上签字并加盖单位公章。2017年2月7日，车磊到日照市人民医院就诊，经该院诊断，车磊患有××、膝关节痛、肩关节痛、肘关节痛、××、××，车磊遂于当日入住该院治疗，于同年2月14日出院。期间，车磊持日照市人民医院出具的诊断证明书及住院治疗的用药明细向日荣水产公司申请病假，日荣水产公司批准其于同年2月4日（农历正月初八）至同年3月6日共休假30天。假期届满后，日荣水产公司通知车磊回单位上班，车磊以其身体状况不适宜上班并再次向日荣水产公司提交日照市人民医院诊断证明书，该诊断证明书建议车磊休息治疗1个月，避免剧烈运动、避免受凉。日荣水产公司对车磊的再次申请病休的请求未予批准。车磊自同年3月7日起未再回日荣水产公司单位上班。日荣水产公司遂于同年4月7日作出《关于与车磊解除劳动合同的决定》，内容为：车磊，男，出生时间1978年10月，身份证号码，个人劳动手册编号371100013971,1998年10月份与公司签订劳动合同，该同志与2017年3月6日起无视公司制度，连续旷工超过十五天以上，严重违反公司的劳动纪律，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，员工连续旷工长达十五个工作日以上或者一年内累计旷工达30日以上，公司决定于2017年4月7日与其解除劳动关系。车磊不服该决定于同年5月10日向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求依法裁决日荣水产公司单方作出的解除劳动合同关系违法，裁决日荣水产公司支付车磊赔偿金140400元、裁决日荣水产公司支付车磊2017年4月、5月的工资7800元。日照市劳动人事争议仲裁委员会于同年6月28日作出日劳人仲案字〔2017〕第129号仲裁裁决书，裁决日荣水产公司作出的解除劳动合同决定违法，裁决日荣水产公司支付车磊赔偿金115976元，驳回车磊其他仲裁请求。日荣水产公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院提出民事诉讼。庭审中双方一致认可仲裁委认定的车磊解除劳动合同前12个月平均工资为3052元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、日荣水产公司解除与车磊的劳动合同是否违法。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条：“医疗期是指企业职工因患病或者非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”、第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……”。本案中车磊提交了日照市人民医院住院病历、诊断证明书，证明其因常年在日荣水产公司单位从事冷藏工作导致其患有××，××，并且出院医嘱注意休息，加强营养，注意保暖，避免关节受凉加重症状，其提交的日照市人民医院于2017年3月12日出具的诊断证明书，该诊断证明书建议车磊继续休息治疗一个月，避免剧烈运动避免受凉，结合车磊在日荣水产公司处的工作年限，日荣水产公司应给予车磊不少于18个月的医疗期，在规定的医疗期内日荣水产公司不得解除与车磊的劳动合同，因此，日荣水产公司以车磊旷工为由于2017年4月7日作出解除与车磊劳动合同的决定违法。二、日荣水产公司是否应当支付车磊赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，车磊已明确表示不再要求继续履行双方之间的劳动合同，以日荣水产公司作出解除劳动合同决定的时间即2017年4月7日作为双方解除劳动合同的时间，因此，日荣水产公司应当支付车磊违法解除劳动合同的赔偿金，车磊在日荣水产公司处工作18年5个月零22天，日荣水产公司应当支付车磊赔偿金112924元（3052元×18.5个月×2倍）。因此，日荣水产公司主张其作出的《关于与车磊解除劳动合同的决定》合法并无需支付车磊赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条之规定，判决：一、日荣水产公司于2017年4月7日作出的《关于与车磊解除劳动合同的决定》违法；二、日荣水产公司于判决生效后七日内支付车磊赔偿金112924元；三、驳回日荣水产公司要求确认其作出的《关于与车磊解除劳动合同的决定》合法并不予支付车磊赔偿金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日荣水产公司负担。二审中，日荣水产公司申请证人张某出庭作证。证人张某作证称，其原系日荣水产公司装卸组组长，主要负责装卸组成员的日常工作和考勤。2017年2月4日车磊给其打电话要求请假，张某的权限只有三天。三天到期后，重新请假需要由总经理签字，且根据公司要求请病假需要有住院号、医生诊断证明和费用清单，填写请假条后到集团办理。车磊因身体原因不方便，便将请假材料让同事带到公司，张某按照程序给车磊办理了请假手续，该次假期到2017年3月6日。3月4日张某就给车磊打电话通知假期快到期了，续假需要重新办理手续。3月7日张某再次通知车磊假期到期，并告知了车磊请假需要的材料及程序，车磊也没有向张某请假，之后车磊都是跟部门负责人联系。车磊对证人张某的证言质证认为：一、张某前后工作的两个公司均属于山东荣信水产食品集团股份有限公司，接受集团公司的管理，领取劳动报酬，与日荣水产公司之间存在劳动关系，且证人所述的内容已过去九个月，仅凭记忆进行陈述，并未提交其他证据予以佐证，因此证人证言不具有客观性。二、如证人证言所述，其对第二次请假事宜并不知情，不能达到日荣水产公司的证明目的。三、事实上，车磊一直向储运部部长杨正杰请假，证人证言不属实。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为车磊的行为是否属于严重违反用人单位规章制度，日荣水产公司与车磊解除劳动合同是否违法。判断劳动者的行为是否严重违反用人单位规章制度，应当综合考虑劳动者是否故意作为、多次作为、劝阻无效、严重影响用人单位的正常管理秩序、造成用人单位的重大损失，以及用人单位解除劳动合同前有无给予劳动者申辩、纠正的机会等进行合理性判断。第一次请假假期届满后，车磊再次向日荣水产公司请假，并向公司提交2017年3月12日日照市人民医院出具的诊断证明书，日荣水产公司以未提交请假所需材料、亦未在规定期限内办理请假手续对车磊的请假未予准许。首先，第一次向日荣水产公司请假时车磊已经提交了医院出具的诊断证明书、住院治疗用药明细，2017年3月12日医院出具的诊断证明书可以证实车磊尚未恢复健康，还需休息治疗1个月，因此车磊并非无正当理由多次故意旷工；其次，与车磊解除劳动关系前，日荣公司也未给与车磊申辩、纠正的机会，车磊不存在用人单位劝阻无效的情形；再次，车磊所患××入住医院治疗与车磊常年在日荣水产公司从事冷藏工作有关，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定》，日荣水产公司应给与车磊不少于18个月医疗期，在法律规定的医疗期内，日荣水产公司解除与车磊的劳动关系违反法律规定；最后，日荣水产公司未能举证证实车磊的行为严重影响了单位的正常管理秩序，给用人单位的造成了重大损失。因此，车磊的行为并不属于严重违反用人单位规章制度的情形，日荣水产公司以车磊严重违反公司规章制度为由与车磊解除劳动关系违法，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，日荣水产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由日照日荣水产食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一八年一月二十九日书记员  刘 畅