四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书(2017)川1681民初1389号原告：四川贤安建筑工程有限公司，住所地：四川省华蓥市清溪路23号。法定代表人：王静，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘福彪，该公司员工，男，生于1970年4月12日，汉族，大专文化，居民，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：赵伟，四川上甲律师事务所律师。被告：四川政兴房地产开发有限公司，住所地：四川省西充县北部新城安汉大道侧北城印象小区1号楼。法定代表人：辛玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任德显，南充市法源法律服务所法律服务工作者。被告：王牧，男，生于1965年2月21日，汉族，大学文化，居民，原住四川省华蓥市红星路***号附*号，现住四川省广安区。委托诉讼代理人：何云锋，四川华蓥山律师事务所律师。被告：王庆政，又名王政，男，生于1975年7月29日，汉族，大专文化，农村居民，住四川省华蓥市。被告：辛玲，女，生于1972年2月28日，汉族，高中文化，居民，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：邓建伟，四川明致律师事务所律师。被告：高山，男，生于1969年5月20日，汉族，大专文化，居民，住四川省南充市顺庆区。原告四川贤安建筑工程有限公司（以下简称“贤安公司”）与被告四川政兴房地产开发有限公司（以下简称“政兴公司”）、被告王牧、王庆政、辛玲、高山挂靠经营合同纠纷一案，本院于2017年9月6日立案受理。本院受理后，被告政兴公司、辛玲、高山于2017年9月20日向本院提出管辖权异议，认为本院对本案无管辖权。本院于2017年9月28日以（2017）川1681民初1389号民事裁定书裁定驳回被告政兴公司、辛玲、高山对本案管辖权提出的异议。嗣后，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贤安公司的委托诉讼代理人刘福彪、赵伟、被告政兴公司的委托诉讼代理人任德显、被告王牧及其委托诉讼代理人何云锋、被告王庆政、被告辛玲的委托诉讼代理人邓建伟、被告高山到庭参加诉讼，原告贤安公司的法定代表人王静、被告政兴公司的法定代表人及被告辛玲未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贤安公司向本院提出的诉讼请求：判令被告政兴公司、王牧向原告贤安公司赔偿因挂靠经营所造成的损失本金107695.63元，并承担自2017年3月2日起至付清款项之日的银行同期贷款利息；被告王庆政、辛玲、高山承担连带责任。事实及理由：2014年5月17日，原告贤安公司与被告王牧签订了《工程合作协议》。该协议明确约定：原告将承揽的西充北城印象小区建设工程项目交由被告王牧生产经营，被告王牧以原告项目部名义自主经营,独立核算，自负盈亏；合作期限自2014年5月17日起至2019年5月17日止；同时还约定，被告王庆政、辛玲、高山作为担保人对被告王牧欠债或经营不善给原告造成损失承担连带担保责任。2014年5月20日，原告又与被告王牧及被告政兴公司签订了《项目目标承包协议书》。该《项目目标承包协议书》又对承包范围和工期进行了约定。同时还约定被告王牧不得转包、分包及以项目部名义对外签订合同、协议，否则由此产生的经济法律后果全部由被告王牧承担；被告王牧因本合同所发生的一切质量、安全责任而所产生的各种费用或给原告造成的损失以及被告王牧因合同欠债或因被告王牧经营不善造成的损失，导致原告存在风险或担责后的后果，均由被告王庆政、辛玲、高山向原告承担连带担保责任，并由被告王牧、王庆政、辛玲、高山代被告王牧直接向权利人清偿，被告政兴公司亦加盖印章，被告王庆政代表被告王庆政、辛玲、高山签字进行了确认。协议签订后，被告王牧未经原告同意或授权，擅自将该项目一、二期分别发包给被告王庆政、高山承建施工。被告王庆政因拖欠案外人杨良朝货款，案外人杨良朝诉至四川省西充县人民法院。四川省西充县人民法院遂以（2016）川1325民初2890号民事判决书判决由原告贤安公司向案外人杨良朝支付货款102000.00元。2017年3月21日，四川省西充县人民法院从原告贤安公司账户中划扣了107695.63元。被告王牧违反合作协议的约定，给原告造成信誉及对外承担民事责任的经营损失，应承担赔偿责任，被告辛玲、王庆政、高山对此应承担连带责任。故依法提起诉讼。被告政兴公司辩称，原告贤安公司于2014年5月17日与被告王牧签订《工程合作协议》，被告政兴公司并未参与，且该协议不涉及被告政兴公司，被告政兴公司从未挂靠原告贤安公司，根据合同相对性原则，因此，被告政兴公司不是本案适格的诉讼主体。而原告贤安公司将其总承包被告政兴公司建设的北城印象小区项目交给被告王牧经营，违反了相关法规，该协议应属无效协议。无效的协议自始没有法律约束力，因此，原告对被告政兴公司提起的诉请不应得到支持。同时，被告王牧未经原告贤安公司授权擅自将该项目发包给被告王庆政等人施工，系原告贤安公司与被告王牧的内部事务。而且，被告王牧与被告王庆政等人签订的协议也未涉及被告政兴公司的权利义务，因此，原告贤安公司诉请的事实及理由均与被告政兴公司无关，故请求依法驳回原告贤安公司对被告政兴公司的诉请。被告王牧辩称，被告王牧与原告贤安公司签订的《工程合作协议》未履行，而履行的是2014年5月20日签订的《项目目标承包协议书》。该《项目目标承包协议书》名为项目目标承包协议实为挂靠经营合同。该挂靠经营合同所涉案工程系被告政兴公司自筹自建，被告王牧不是实际挂靠人。被告王牧在涉案工程所有文书上的签字均是被告政兴公司的职务行为。但被告政兴公司不具有建筑资质，其与原告贤安公司签订的《项目目标承包协议书》系无效协议，各方均应按照其过错承担相应的民事责任。综上，被告王牧并非真正的挂靠人，亦未经营涉案工程，故请求驳回原告贤安公司对被告王牧的诉请。被告王庆政辩称，被告王牧是原告贤安公司委派到西充县来对西充北城印象小区建设工程来进行管理的，不是实际施工人，实际施工人是被告王庆政和被告高山，因此，请求依法判决。被告辛玲辩称，原告贤安公司与被告王牧签订的《工程合作协议》和《项目目标承包协议书》无效，因而原告贤安公司与被告辛玲签订的担保合同亦无效。根据《担保法》第五条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，对主合同无效没有过错的，担保人不承担民事责任。本案原告贤安公司明知被告王牧没有建筑的法定资质而同意其挂靠承包工程，被告辛玲没有过错。同时，本案原告贤安公司的损失系被告王牧未经被告辛玲书面同意擅自将工程一期转让分包给被告王庆政施工所致，系工程分包转让形成的债务，根据《担保法》第二十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十九条的规定，保证期间，保证人对未经其书面同意而转让形成的债务不承担担保责任。本案中，被告辛玲仅对被告王牧承包施工承担担保责任，而被告王牧没有经被告辛玲书面同意就将一期工程转让分包给王庆政施工由此形成的债务，被告辛玲不承担担保责任，由此对原告贤安公司的损失亦不承担民事责任。综上，被告辛玲对主合同的无效没有过错，且本案债务系未经被告辛玲书面同意转让而形成的债务，不属于被告辛玲的担保范围，故请求依法驳回原告贤安公司对被告辛玲的诉讼请求。被告高山辩称，原告贤安公司与被告王牧签订《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》，将其总承包的西充北城印象小区建设工程交由不具有建筑资质的自然人即被告王牧施工，违反了建筑法的禁止性规定，其所签《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》均无效。根据《合同法》的相关规定，因主合同无效，因而担保合同亦无效。而被告王牧未实际施工，更未涉及相关损失，因此，被告王牧不应承担因其所签合同而引起的相关责任。由于主合同无效，因而担保合同亦无效，而作为担保人的被告高山又无过错，故被告高山不应承担担保的民事责任。本案当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告王庆政、辛玲、高山均系被告政兴公司股东。被告政兴公司原法定代表人为被告王庆政，2016年7月变更为被告辛玲。被告王牧系被告政兴公司办公室主任。2014年4月2日，被告政兴公司为开发建设西充.北城印象小区建设工程，便邀请原告贤安公司及案外人四川百盛建设工程有限公司、华蓥市中大建筑有限公司参加招投标。被告政兴公司在案外人四川百盛建设工程有限公司、华蓥市中大建筑有限公司未参与招投标的情况下，自行代替案外人四川百盛建设工程有限公司、华蓥市中大建筑有限公司在邀请招标投标方案递交表上签名。2014年4月8日，被告政兴公司决定由原告贤安公司中标承建被告政兴公司开发建设的西充.北城印象小区建设工程项目，并向原告贤安公司发出了《中标通知书》。该《中标通知书》明确原告贤安公司中标的工程范围为西充.北城印象小区9号地块；结构类型为砖混、框架、框剪；建筑面积为156009.15㎡；中标标价为四川20**定额下浮6％。之后，被告政兴公司与原告贤安公司签订了施工总承包《建设工程施工合同》。合同约定，原告贤安公司总承包被告政兴公司开发建设的西充.北城印象小区的楼及地下室工程施工图、修改图、联系单范围内的土建、安装工程。被告政兴公司另行单独发包的工程除外，但包括分包工程的配合、管理工作。但该合同未约定工程价款及结算方式。被告王牧代表被告政兴公司在发包人代表人处签名、被告政兴公司在发包人处加盖了印章、原告贤安公司在承包人处加盖了印章、其法定代表人王静亦在承包人的法定代表人处签暑了名字。2014年4月16日，被告政兴公司就其开发建设的西充.北城印象小区建设工程在中国人民财产保险股份有限公司南充市分公司购买了《建筑施工人员团体意外伤害保险》并缴纳了保险费166343.00元。2014年4月25日，被告王牧代表被告政兴公司与案外人南部县凤昌建材有限公司签订《预拌混凝土供销合同》，被告政兴公司向案外人南部县凤昌建材有限公司购买C15、C20、C25、C30、C35、C40商品泥凝土，交货地点为西充.北城印象小区施工现场被告政兴公司指定地点，被告政兴公司在垫交5000立方米后逐月结算付款。同年9月10日，被告王牧又代表被告政兴公司与案外人成都郫县智富石材厂签订《石材供货及安装协议书》，被告政兴公司向案外人购买山东锈石（火烧面）、揭阳红（火烧面）、粉红麻（火烧面）、芝麻灰（火烧面）、芝麻黑（水洗面）、芝麻黑（光面）、黄木纹冰裂拼贴、虎皮黄、棕钻（光面）等建材，交货地点为被告政兴公司售楼部，被告政兴公司验收合格后五个工作日内付清货款。2014年4月8日（或为4月9日），原告贤安公司作为甲方与被告王牧作为乙方、被告王庆政、高山、辛玲三人作为丙方签订《工程合作协议》。该协议约定：甲方同意将承揽的西充.北城印象小区建设工程项目交由乙方从事生产经营，并由乙方以甲方项目部名义自主经营,独立核算，自负盈亏；合作期限暂定5年，即自2014年5月17日起至2019年5月17日止（西充.北城印象小区建设施工全面结束并经相关部门验收通过后终止合同）；合作期间，乙方实行大包工施工。同时还约定，甲方公司的一切债权债务与西充.北城印象小区建设工程项目无关，西充.北城印象小区建设工程项目的一切债权债务与甲方公司无关；乙方向甲方交纳服务费500000.00元；甲方为乙方提供（不得用于对外签订建筑承接合同等事务，否则一切经济及法律责任和给贤安公司带来的损失由乙方及丙方负责）“四川贤安建筑工程有限公司”印鉴一枚、“四川贤安建筑工程有限公司财务专用章”印鉴一枚，本工程竣工验收合格后，乙方应将该印鉴章交回甲方；乙方承诺：“四川贤安建筑工程有限公司”印鉴仅用于工程部开户、工程报建、工程资料以及向西充县相关部门形成报告文件使用；“四川贤安建筑工程有限公司西充.北城印象项目部”、“四川贤安建筑工程有限公司西充.北城印象财务专用章”两枚印鉴仅用于工程分包、开户拨款、工程报建、工程建设、工程资料以及西充县相关部门形成报告文件使用，乙方不得使用甲方提供的印鉴章对外出具财务手续，不得使用该印鉴章对外出具债务凭证，若使用该印鉴章对外出具财务手续或债务凭证，所引起的法律和经济赔偿责任由乙方及丙方承担；若因乙方的行为导致甲方对外承担民事责任（包括但不限于雇员伤害赔偿、雇员以外人员伤害赔偿、财产损失赔偿等）、行政责任（包括但不限于罚款、暂扣或吊销相应证件等）的，甲方有权在乙方的款项或保证金中直接扣除，若仍有损失的，乙方仍须承担赔偿责任；乙方因本合同发生的一切质量、安全责任产生的各种费用或导致的损失费以及欠债或乙方经营不善，给甲方所造成的损失，若乙方未履行支付义务，导致甲方可能存在担责风险，丙方向甲方承担连带担保责任，由丙方代乙方直接向责任人清偿或将相关费用向甲方支付。原告贤安公司在该《工程合作协议》的甲方加盖了印章，其法定代表人王静亦在该《工程合作协议》甲方代表人处签暑了姓名。被告王牧在该《工程合作协议》乙方、被告王庆政、高山、辛玲三人在该《工程合作协议》丙方均签名进行了确认。2014年5月20日，原告贤安公司作为甲方与被告王牧作为乙方、被告王庆政、高山、辛玲三人作为丙方签订《项目目标承包协议书》。该协议对工程内容、规模、工程承包范围、质量要求、合同工期进了约定。同时还约定：工程造价以工程完工后《四川政兴房地产开发有限公司》结算给甲方的工程款数额为准；乙方以大包干的方式承建甲方的西充.北城印象小区建设工程项目施工；乙方独立承担项目经理部所应承担的一切责任（包括行政、民事、刑事及经济、安全等法律责任）；承担甲方与建设方（四川政兴房地产开发有限公司）所签订的工程施工合同中所应由甲方承担的全部责任；乙方因本合同发生的一切质量、安全责任产生的各种费用或导致的损失费以及欠债或乙方经营不善造成的损失，若乙方未履行支付义务，导致甲方可能存在担责风险或已经存在担责后果，丙方向甲方承担连带担保责任，由丙方代乙方直接向权利人清偿或将相关费用向甲方支付，再由甲方代付，同时乙方与丙方还应承担甲方的一切损失费（包括甲方代乙方承担责任过程中产生的交通费、诉讼费、律师代理费）。原告贤安公司在该《项目目标承包协议书》甲方加盖了印章、被告政兴公司在该《项目目标承包协议书》乙方加盖公章、被告王牧在在该《项目目标承包协议书》乙方代表人处签名、被告王庆政在在该《项目目标承包协议书》丙方签名进行了确认。之后，原告贤安公司根据上述《工程合作协议》的约定，将其“四川贤安建筑工程有限公司”行政印鉴章、“四川贤安建筑工程有限公司西充.北城印象项目部”印鉴章、“四川贤安建筑工程有限公司西充.北城印象财务专用章”各一枚交与了被告王牧。2014年6月6日，被告王牧向原告贤安公司出具承诺函，承诺：本人在代贵公司管理“四川贤安建筑工程有限公司”行政章期间，严格按照本人与贵公司签订的《工程合作协议》用章，即：该枚印鉴章仅用于西充.北城印象工程资料，不得使用该印鉴章对外出具财务手续，不得使用该印鉴章对外出具债务凭证。若使用该印鉴章对外出具财务手续或债务凭证，所引起的法律和经济赔偿责任由乙方（被告王牧在向原告贤安公司出具承诺函时又改为“本人及担保人”）承担。被告高山、辛玲、王庆政在担保人处进行了签名确认。被告王牧收到上述三枚印章后，经与被告政兴公司的三名股东即被告高山、辛玲、王庆政商定后于2014年7月25日与被告高山、辛玲一起，以原告贤安公司作为甲方、被告王庆政作为乙方签订了《西充.北城印象总承包工程一期内部承包施工合同》。该合同约定：承包范围为以招标图纸、招标文件及答疑纪要范围的所有工程内容为准，具体承包范围详见协议附件；将工程该协议附件确定的工程规模为：地下层数为局部一层；地上层数为多层为6层，高层为11层；总建筑面积约42000㎡（楼栋号：7、8、9、10、12、13、14、15共8栋及局部地下室）；工程变更结算方式为：执行2009年《四川省建设工程量清单计价定额》及相关配套文件后，总价下浮20％（税后下浮）。被告王牧用原告贤安公司向其交付的“四川贤安建筑工程有限公司”行政印鉴章在《西充.北城印象总承包工程一期内部承包施工合同》的甲方处加盖了印章、被告王牧、高山、辛玲三人在该合同甲方代表处签名、被告王庆政在该合同乙方代表处签名。之后，被告王牧将原告贤安公司向其交付的“四川贤安建筑工程有限公司西充.北城印象项目部”印鉴章交与了时任被告政兴公司的法定代表人即被告王庆政保管、将“四川贤安建筑工程有限公司西充.北城印象财务专用章”交给了时任被告政兴公司的财务总监即被告辛玲保管，自己则保管“四川贤安建筑工程有限公司”行政印鉴章。2014年9月26日，被告王牧利用原告贤安公司向其交付的行政印鉴章以原告贤安公司的名义向被告政兴公司出具付款委托函，委托被告政兴公司将北城印象一期工程进度款付至被告王庆政个人账户或四川贤安建筑工程公司西充北城印象项目部。2015年1月1日，被告王牧、王庆政、高山、辛玲以原告贤安公司为甲方、被告王牧为乙方、被告王庆政、高山、辛玲为丙方再次签订了《工程合作协议》。被告王牧利用原告贤安公司向被告王牧交付的行政印鉴章在该《工程合作协议》的甲方处加盖了行政印鉴章，在甲方处伪造了原告贤安公司法定代表人王静的签名。同时，被告王牧在该《工程合作协议》的乙方处进行签名，被告高山、辛玲、王庆政亦在该《工程合作协议》的丙方处进行签名。之后，被告王庆政继续以原告贤安公司的名义承建了西充.北城印象总承包工程二期一标段建设工程的施工，被告高山以原告贤安公司的名义承建了西充.北城印象总承包工程二期二标段建设工程的施工。2015年11月12日，被告王牧利用原告贤安公司向其交付的行政印鉴章以原告贤安公司的名义又向被告政兴公司出具付款委托函，委托被告政兴公司将北城印象二期一标段工程进度款付至被告王庆政个人账户或四川贤安建筑工程公司西充北城印象项目部。2016年7月，被告王牧、辛玲等人发现被告王庆政乱使用“四川贤安建筑工程有限公司西充.北城印象项目部”印鉴章并引发诉讼纠纷，于是，被告政兴公司将原告贤安公司向被告王牧交付的“四川贤安建筑工程有限公司”行政印鉴章、“四川贤安建筑工程有限公司西充.北城印象项目部”印鉴章、“四川贤安建筑工程有限公司西充.北城印象财务专用章”收回统一交由被告政兴公司办公室保管，并将被告政兴公司的法定代表人由被告王庆政变更为被告辛玲。之后，原告贤安公司于2017年5月9日通过华蓥市公安局经济犯罪侦查大队从被告辛玲处收回。被告王庆政在承包修建西充.北城印象一期工程过程中因欠案外人杨良朝材料款100000.00元，案外人杨良朝遂诉至四川省西充县人民法院，四川省西充县人民法院于2016年12月29日以（2016）川1325民初2890号民事判决书判决原告贤安公司、被告王庆政于该判决生效后十日内共同向案外人杨良朝支付材料款100000.00元及违约金2000.00元并承担诉讼费1150.00元。该判决生效后，原告贤安公司、被告王庆政均未履行该判决所确定的义务。案外人杨良朝遂向四川省西充县人民法院申请强制执行。四川省西充县人民法院于2017年3月1日以（2017）川1325执315号执行裁定书从原告贤安公司账户中划扣了104702.50元。本院认为，被告王牧系被告政兴公司的办公室主任，虽然在2014年4月8日（或为4月9日）是以个人名义与原告贤安公司签订的《工程合作协议》，但被告王牧在2014年5月20日却是以被告政兴公司代表人的身份与原告贤安公司签订的《项目目标承包协议书》，该《项目目标承包协议书》又是对《工程合作协议》的补充，且被告政兴公司在该《项目目标承包协议书》上加盖了印章，由此说明被告政兴公司对被告王牧以个人名义与原告贤安公司签订的《工程合作协议》进行了追认。同时，在原告贤安公司根据《工程合作协议》、《项目目标承包协议书》的约定交付三枚印鉴章后，被告王牧也并非以个人名义保管原告贤安公司交付的三枚印鉴章，而是以被告政兴公司办公室工作人员的身份保管原告贤安公司交付的“四川贤安建筑工程有限公司”行政印鉴章，并与被告政兴公司的两名股东即被告高山、辛玲共同使用该“四川贤安建筑工程有限公司”行政印鉴章与被告王庆政签订《西充.北城印象总承包工程一期内部承包施工合同》。由此分析，被告王牧应当是履行被告政兴公司的职务行为。因此，被告王牧是履行被告政兴公司的职务行为。被告政兴公司虽然通过邀投标将西充.北城印象小区建设工程项目总承包给原告贤安公司建设施工，但又通过以被告王牧为代表、采取被告王牧履行被告政兴公司职务行为的方式与原告贤安公司签订《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》将西充.北城印象小区建设工程项目的建设施工又进行了收回，由其几名股东及被告王牧议定，自行确定工程核算价款，并以被告王牧、高山、辛玲作为原告贤安公司的代表，在不征得原告贤安公司同意的情况下而直接利用原告贤安公司向其交付的“四川贤安建筑工程有限公司”行政印鉴章将西充.北城印象小区建设工程项目分包给被告王庆政、高山等人。同时，被告政兴公司将西充.北城印象小区建设工程项目总承包给原告贤安公司的工程价款是以四川20**定额下浮6％进行结算，而被告王庆政、高山在分包承建西充.北城印象小区建设工程项目部分工程后，其工程价款又是执行2009年《四川省建设工程量清单计价定额》及相关配套文件确定结算价款后的总价下浮20％（税后下浮）进行结算，原告贤安公司对该工程的结算既不知情也不获取西充.北城印象小区建设工程项目2009年《四川省建设工程量清单计价定额》14％的工程差价，该工程14％的差价仍归被告政兴公司所有，原告贤安公司仅依据《工程合作协议》的约定获得出借建筑资质的服务费500000.00元。同时，被告王庆政、高山在分包承建西充.北城印象小区建设工程项目部分工程后也并非与原告贤安公司进行结算，而是利用原告贤安公司向其交付的三枚印鉴章以原告贤安公司的名义直接与被告政兴公司进行工程结算。被告政兴公司在原告贤安公司中标西充.北城印象小区建设工程项目及与原告贤安公司签订《工程合作协议》后，因确保施工人员，亦向中国人民财产保险股份有限公司南充市分公司就西充.北城印象小区建设工程购买了《建筑施工人员团体意外伤害保险》并缴纳了保险费166343.00元，该建筑施工人员团体意外伤害的保险也并非原告贤安公司所购买。因此，综合上述行为分析，本院认定，被告政兴公司在四川省西充县开发建设的西充.北城印象小区建设工程项目施工，名为原告贤安公司总承包建设施工，实为被告政兴公司通过签订《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》的形式，借用原告贤安公司的资质从事挂靠经营的工程自建行为。被告王庆政、辛玲、高山系原告贤安公司与被告政兴公司签订《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》的履约保证人。虽然被告辛玲、高山未在《项目目标承包协议书》上签名，但《项目目标承包协议书》是对《工程合作协议》的补充，因此，被告辛玲、高山仍不能免除其保证责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告政兴公司与原告贤安公司签订的《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》，名为内部承包合同，实为挂靠经营合同，即无资质的单位借用有资质的施工企业的名义承揽工程。因此，原告贤安公司与被告政兴公司签订的《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》无效。主合同无效，故其担保合同作为从合同亦应无效。故《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》中的担保条款属无效条款，因而，三被告王庆政、辛玲、高山的担保行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补给。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽然《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》（即挂靠经营合同）无效，原告贤安公司与被告政兴公司亦均有过错，但原告贤安公司对被告政兴公司在挂靠经营自建西充.北城印象小区建设工程施工中分包过程中产生材料费的不支付行为并无过错。而被告政兴公司作为西充.北城印象小区建设工程的自建人，不仅享有了西充.北城印象小区建设工程施工中的一切权利，还获得了工程施工建设中的建设利润（施工价款差价），因此，被告政兴公司在分包施工过程中给原告贤安公司所造成的损失，根据其签订《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》的约定，理应由被告政兴公司负责赔偿。而被告政兴公司在分包施工过程中因欠案外人杨良朝的材料款，案外人杨良朝诉至四川省西充县人民法院，四川省西充县人民法院判决原告贤安公司、被告王庆政共同向案外人杨良朝支付材料款并从原告贤安公司的账户中划扣了104702.50元，因此，原告贤安公司诉请要求被告政兴公司赔偿因挂靠经营所造成的损失本金104702.50元及其利息（自2017年3月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款项之日止）的主张，理由充分，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”三被告王庆政、辛玲、高山明知挂靠经营系法律所禁止，仍为被告政兴公司挂靠原告贤安公司提供担保，主合同《工程合作协议》及《项目目标承包协议书》无效而导致担保合同无效，三被告王庆政、辛玲、高山有过错。因此，三被告王庆政、辛玲、高山依法应承担被告政兴公司不能清偿部分债务的三分之一的清偿责任。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”之规定，三被告王庆政、辛玲、高山对被告政兴公司不能清偿部分债务的三分之一应当承担连带清偿责任。据此，原告贤安公司诉请三被告王庆政、辛玲、高山对被告政兴公司不能清偿部分债务的三分之一承担连带清偿责任的主张，理由充分，本院亦予以支持。综上，原告贤安公司诉请要求被告政兴公司赔偿因其挂靠经营给其所造成的损失本金104702.50元及其利息（自2017年3月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款项之日止）以及三被告王庆政、辛玲、高山对被告政兴公司不能清偿部分债务的三分之一承担连带清偿责任的主张，理由充分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条、《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告四川政兴房地产开发有限公司于本判决生效后五日内负责向原告四川贤安建筑工程有限公司赔偿因其挂靠经营给原告四川贤安建筑工程有限公司所造成的损失本金104702.50元及其利息（自2017年3月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款项之日止）；三被告王庆政、辛玲、高山对被告四川政兴房地产开发有限公司不能清偿部分债务三分之一的承担连带清偿责任。二、驳回原告四川贤安建筑工程有限公司要求被告王牧承担赔偿责任的诉讼请求。本案诉讼费1227.00元，由被告四川政兴房地产开发有限公司承担。如果债务人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审判员  蔡中华二〇一八年一月十八日书记员  李昕宇