四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12643号上诉人（原审原告、反诉被告）：杜立波，男，1954年4月2日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人（原审被告、反诉原告）：成都天伦美装饰工程有限公司，住所地：成都市青羊区白丝街56号3楼301号。法定代表人：马连英，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。上诉人杜立波因与上诉人成都天伦美装饰工程有限公司（以下简称天伦美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜立波上诉请求：撤销（2017）川0191民初4506号民事判决，支持杜立波一审诉讼请求，驳回天伦美公司诉讼请求。事实和理由：2016年6月8日双方签订的案涉装饰合同对双方的违约责任有明确的约定，天伦美公司未按合同约定时间完工，也没有按照合同约定提供家庭装饰工程的相关资料，故杜立波起诉要求天伦美公司承担违约金2996元，并由天伦美公司承担诉讼费。天伦美公司辩称，天伦美公司在合同履行过程中，并没有违约，杜立波在合同履行过程中存在违约行为，故天伦美公司向一审法院提起反诉，向中院提起上诉，一审认定事实不清，杜立波应承担违约责任。天伦美公司上诉请求：1.维持（2017）川0191民初4506号民事判决第一项，改判杜立波支付天伦美公司工程款4800元，违约金25175元；2.一审反诉案件受理费、上诉费由杜立波承担。事实和理由：1.一审认定事实有误。⑴一审判决第三页“隐蔽工程……37450元”，杜立波签字确认两次防水检验已完成，而且隐蔽工程的验收时间是2016年10月19日，但是杜立波在明知的情况下，并未如实陈述，故第二次付工程款的节点应该是10月22日。⑵一审判决第四页“施工过程中，……竣工验收”，2017年1月14日案涉工程交工验收，而且杜立波在案涉工程满意度调查表中均表示满意，没有提出异议。⑶一审判决第四页“2017年1月20日……工程尾款1562元”，谢成鹏不是天伦美公司员工也不是项目经理，杜立波应该直接向天伦美公司的财务支付工程款，故杜立波将钱交给施工人员应由其自行负责，而且双方合同中约定，只有一种付款方式：向天伦美公司财务付款，故1562元天伦美公司没有收到，请法院查明。⑷一审判决第四页“2016年6月8日……确认单……”，确认单中所列均是待赠品，不在合同及预算范围内，杜立波没有向天伦美公司支付该笔费用，减项单中的物品是杜立波不要求配送，故减项，与赠品无关。而且在履行过程中，因材料等客观原因双方同意延长工期三天，有杜立波签字确认。2.杜立波的违约行为能够成立。⑴隐蔽工程的验收时间是2016年10月19日，根据《施工合同》第十一条之规定能够认定杜立波拖欠工程款未交的事实，请求法院查明。⑵根据《施工合同》第八条之规定，杜立波至今拖欠工程款未付，天伦美公司可以顺延工期。杜立波在履行过程中存在违约行为，应承担违约金。3.天伦美公司不存在工期延误的情况。根据合同约定，因杜立波没有按期支付工程款，天伦美公司可以顺延工期，而且案涉合同已经实际履行完毕，家居建材不在预算中，不属于合同范围，也没有产生任何费用，故一审以此认定杜立波不存在拖欠工程款的行为于法无据。综上所述，请求二审法院维护天伦美公司合法权益。杜立波辩称，1.关于合同的认定问题，正式合同上应该有工程的费用、品牌、工艺等，双方在2016年6月8日签订的合同是意向性合同，正式合同上应当有装饰施工项目表、关于工程内部一览表、装修工程报价单、甲方提供装修材料明细表等，这些资料没有签字确认，所以就没有付款。2.关于工程验收的问题，工程进行了水力试验（没有水压试验），但是电力试验没有做。在履行付款过程中，是按天伦美公司设计人员的要求付的款，不存在延后付款的情况，不存在违约行为。3.案涉工程款与天伦美公司的项目经理办理部分结算。2017年1月20日，谢成鹏出具了收到案涉装修尾款1562元，而且天伦美公司承诺赠送的物品未履行，也未在结算中将其费用作相应的扣减，不存在欠款事实。综上，请求驳回天伦美公司的诉讼请求。杜立波向一审法院起诉请求：天伦美公司支付违约金2996元。天伦美公司向一审法院反诉请求：1.杜立波应向天伦美公司支付工程款4800元；2.杜立波向天伦美公司支付违约金25175元。一审法院查明，2016年6月12日，杜立波作为甲方，天伦美公司作为乙方，双方于签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，主要内容约定：1.由乙方对案涉工程进行装饰装修，工程总价款为10.7万元，工程款支付方式为合同签订之日即2016年6月8日，杜立波支付工程款的60%即64200元；隐蔽工程验收后3日内即2016年11月10日支付工程款的35%即37450元，竣工验收合格后4日内支付工程款的5%即5350元。2.装修期为90天（遇节假日顺延）。3.合同签订后，任何一方提出解除合同或造成合同无法履行的，违约方应当向守约方支付工程造价20%的违约金，甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程款总造价2‰的违约金，由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金。2016年8月24日，天伦美公司进场开始装修。施工过程中，双方并未进行隐蔽工程验收及竣工验收。在合同履行中，杜立波向天伦美公司支付的工程款项如下：2016年6月8日支付3000元，2016年8月18日支付18000元、2016年8月19日支付400元，2016年8月24日支付42800元，2016年11月10日支付23600元。2017年1月20日，天伦美公司的项目经理谢成鹏向杜立波出具收条一张，载明：收到华楠半岛2栋2单元1505号工程尾款1562元。另查明，2016年6月8日，天伦美公司向杜立波出具《天伦美装饰优惠确认单》一张，载明：“优惠内容1.家具18件；2.烟机、灶（老板）；3.开关面板60个（西门子）；4.厨卫、灯、浴霸；5.材料后期以材料清单为准”。2016年8月22日，天伦美公司出具由双方确认的《天伦美装饰集团减项单》一份，载明：洁具减除7200元。庭审中，天伦美公司提交了《减项单》一份，载明：“家具14件套，烟机+灶具，合计金额7200元。”减项单中有设计师罗涛及项目经理谢成鹏的签名，但在客户签字确认一栏中，杜立波的签名系天伦美公司员工代签。一审法院认为，本案争议的焦点有三个，现分别评议如下：一、天伦美公司是否存在工期延误。根据双方签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，案涉工程的工期为90天（节假日顺延），案涉工程开工时间为2016年8月24日，但双方即未办理分段验收，又未办理整体竣工验收，天伦美公司亦未举证证明工程完工的具体时间，故一审法院仅能参照杜立波支付尾款，天伦美公司项目经理出具收条的时间判断工程实际竣工时间，即2017年1月20日。虽天伦美公司在庭审中举示了施工图纸及施工照片拟证明施工过程中存在设计变更，但通过照片与施工图纸比对，无法得出设计变更的结论，况且，天伦美公司未举示出存在杜立波签字确认的设计变更的证据，应当承担举证不能的不利后果，因此，一审法院对天伦美公司的此种抗辩理由不予采纳。一审法院认定天伦美公司存在延误工期的违约情况。二、杜立波是否存在未按期支付工程款及拖欠工程款的行为。本案中，杜立波直接向天伦美公司支付工程款87800元，向天伦美公司的项目经理谢成鹏支付工程尾款1562元，两项共计89362元。虽该项金额与合同金额10.7万元存在差距，但是不能就此认定杜立波未足额支付工程款。原因如下：首先，天伦美公司在签定合同时向杜立波出具《天伦美装饰优惠确认单》中载明：“优惠内容1.家具18件；2.烟机、灶（老板）；3.开关面板60个（西门子）；4.厨卫、灯、浴霸；5.材料后期以材料清单为准”。但在后期的实际履行中，天伦美公司并未提供相应家居建材，虽天伦美公司通过《天伦美装饰集团减项单》已减除洁具7200元，但仍存在大量家居建材未实际提供。其次，天伦美公司的项目经理谢成鹏已出具收条，载明其收到尾款1562元。从收条中所反映的文义来看，尾款的含义即工程剩余款项。杜立波已支付了案涉工程的剩余款项，故应当认定为杜立波不存在拖欠工程款项的行为。但是，按照合同约定，杜立波在签订合同当日应当支付合同总价的60%，即64200元，而杜立波仅在合同签订当日支付3000元，其行为已构成了延迟履行，故杜立波也存在违约的情况。三、违约金的问题。双方均存在违约行为，综合考虑双方违约的具体情况及双方的损失大小等因素，双方的违约情况可大致抵消，故一审法院酌情认定双方对对方均不承担违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条之规定，判决如下：一、驳回杜立波的全部诉讼请求；二、驳回成都天伦美装饰工程有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费收取25元，由杜立波负担。反诉案件受理费275元，由成都天伦美装饰工程有限公司负担。二审中，天伦美公司提交以下新证据：1.防水工程闭水记录单，拟证明第二次验收是2016年12月22日。2.隐蔽验收单，拟证明工程的隐蔽验收已验收完毕。3.分段验收单，拟证明隐蔽工程的分项以及时间点。4.延期单，拟证明双方同意延长3日工期。5.2017年1月14日的满意度调查，拟证明交房的时间及杜立波对施工服务、设施满意。6.工程预算验收单，拟证明预算中不包含建材。7.配置单，拟证明天伦美公司已经完全履行合同。杜立波质证认为，闭水记录单、隐蔽验收单、分段验收单、延期单、预算单、配置单等单据上的名字均不是本人所书写，满意度调查表上的名字是自己书写。本院认为，天伦美公司提交的单据除满意度调查表上的杜立波签字是其本人书写外，其余单据上的签字均不是本人书写，对天伦美公司提交的证据1.2.3.4.6.7的真实性不予认可，证据5与本案不具有关联性，不能达到天伦美公司的证明目的。杜立波虽然当庭提出对闭水记录单上杜立波签字进行鉴定，但是庭后未提交鉴定申请，对杜立波的该鉴定申请予以驳回。另查明，杜立波、天伦美公司签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》的时间是2016年6月8日。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，双方于2016年6月8日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，为真实意思表示，为有效合同，应按约定履行各自的义务，但双方在实际履行中发生争议，针对双方争议的焦点问题，作如下评析：一、关于双方在履行中的违约责任如何认定。杜立波认为天伦美公司存在工期延误的违约行为，天伦美公司应承担违约责任，而天伦美公司认为工期延误是因杜立波未按期付款和变更设计方案造成的，杜立波应承担违约责任。本院认为，从查明的事实情况看，天伦美公司存在实际完工的时间超过了合同约定的时间，而杜立波存在未按合同约定的时间支付工程款的情况，存在上述情况双方都认为是对方的责任，按照谁主张谁举证原则，双方当事人针对自己的主张有义务提供证据来证实自已的主张，而在审理中，双方提供的证据材料无法证明自已的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，一审综合考虑双方违约的具体情况及损失大小等因素，认定双方各自承担相应的违约责任，并无不当，本院予以支持。二、关于杜立波是否存在拖欠工程款问题。从2017年1月20日天伦美公司的项目经理谢成鹏出具的收条内容看，载明收到案涉工程尾款1562元，天伦美公司虽对该收条提出异议，但天伦美公司在审理中认可谢成鹏为天伦美公司案涉工程的工长，说明谢成鹏的行为在从事案涉工程中可以代表天伦美公司的行为，从谢成鹏出具的收条内容能说明双方就案涉工程款进行了尾款结清，故天伦美公司要求杜立波支付拖欠的工程款证据不足，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人杜立波负担50元，上诉人成都天伦美装饰工程有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  田 笛二〇一八年一月十一日书记员  谭小雨