四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3525号上诉人（原审原告、被告）：李明，男，1976年12月10日出生，汉族，住四川省绵竹市。委托诉讼代理人：陈卓，四川锦川律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：四川腾辉安装工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区少陵路459号1栋1单元9层5号法定代表人：何晓英，该公司经理。委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢厚良，四川君合律师事务所律师。上诉人李明因与上诉人四川腾辉安装工程有限公司（以下简称腾辉公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，判决腾辉公司支付李明2015年9月至2016年5月工资47700元；经济补偿金31800元（5300元/月×6）；节假日加班费2945元；一个月工资补偿4800元。事实和理由：2010年8月31日，李明到腾辉公司工作，从事维修领班职务，工资4800元/月。办公费补助500元。2015年9月后，该公司未发放工资和福利，也没有为其购买社会保险。腾辉公司辩称，李明2015年9月1日后没有在公司上班，其应当举证证明其有提供劳务。腾辉公司于2015年10月7日通知李明结算工资、移交皮卡车等事项，因此一审在事实认定和法律认定上存在错误。腾辉公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，判决驳回李明全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定事实不清。一审认定李明于2010年8月入职公司，但李明实际上中途离开了很长时间；李明从事的领班工作本就属于计件工资，不能仅依据没有办理书面解除劳动关系的手续就认定双方仍存在劳动关系。一审中双方对于2015年9月至2015年12月未正常上下班的事实均无异议，且依据《四川九寨沟黄龙机场维护维修合同》腾辉公司于2015年8月31日已经履行完毕并离场，李明事实上已经离开公司；2015年9月至2015年12月李明未上班属于根本性违约，双方在法律和事实上早已不具备用工关系的基础，《通知》是在腾辉公司多次催促李明交回公司车辆和手续无果后出具，实质是协商用工的条件，不是强制支付劳动报酬；（二）法律适用错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，判决腾辉公司因未按时支付劳动报酬而支付经济补偿金是适用法律错误，支付经济补偿金的前提应该是双方存在劳动合同关系。既然李明2015年9月至2015年12月没有提供劳动，双方没有劳动关系就无须支付经济补偿金，李明主张该时间段有收尾工作并无相关证据证明。李明辩称，其从2015年8月至2016年5月一直在腾辉公司上班，双方存在劳动关系。2015年9月至2016年4月从事维修维护工作，该期间考勤记录应由腾辉公司举证。李明离职原因系腾辉公司未购买社保和及时支付劳动报酬。李明向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.腾辉公司支付2015年9月至2016年5月工资47700元；3.腾辉公司支付经济补偿金31800元；4.腾辉公司支付节假日加班费2945元5.李明支付一个月工资补偿48000元。腾辉公司向一审法院起诉请求：1.确认双方不存在劳动关系；2.腾辉公司不支付李明2015年9月至2016年4月11日工资35144.83元。一审法院认定的事实：（一）2010年8月31日李明进入腾辉公司，在腾辉公司九寨黄龙机场项目担任维修队领班岗位。2016年4月7日，腾辉公司向李明出具《通知》一份，载明因腾辉公司与九寨黄龙机场有限责任公司签订的《四川九寨黄龙机场维护维修合同》已于2015年8月31日履行完毕。李明于此后未到办公室正常上下班，腾辉公司决定从2015年9月1日至2015年12月31日期间按正常工作期间的基本工资予以发放，并通知李明于2016年4月11日到公司办理剩余工资结算及后续移交工作。李明、腾辉公司双方在庭审中确认《通知》中腾辉公司落款时间为2015年4月7日系笔误。（二）2014年8月至2015年8月，李明每月基本工资1600元、绩效工资2600元、高原生活补贴600元，扣除个人所得税39元，每月实发工资4761元，2015年9月起，腾辉公司未向李明支付工资。（三）2011年1月24日，腾辉公司与案外人四川九寨黄龙机场有限责任公司（以下简称九寨黄龙机场公司）签订《维护维修合同》，合同期限为2010年8月30日至2015年8月30日，李明主张该合同到期后，仍在该项目工作至2016年2月，腾辉公司称项目到期后，李明即未到公司上班。（四）2016年5月12日，李明申请劳动仲裁，请求裁决解除其与腾辉公司之间的劳动合同关系，腾辉公司支付李明2015年9月至2016年5月工资47700元、经济补偿金31800元、节假日加班费2945元、一个月的工资补偿48000元。2016年8月18日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第1893号仲裁裁决：李明、腾辉公司之间的劳动关系于2016年4月11日解除，腾辉公司支付李明工资35144.83元并驳回了李明的其他仲裁请求。一审法院认定上述事实主要采信了工资表、《维护维修合同》、通知、仲裁裁决书及双方陈述等证据。一审法院认为，李明自2010年8月31日腾辉公司用工之日起与腾辉公司建立劳动关系。关于双方劳动关系的解除，2016年4月7日，腾辉公司向李明出具的《通知》要求李明办理工资结算及配合后续移交工作，但未解除与李明的劳动关系。2016年5月12日，李明申请劳动仲裁请求裁决解除李明、腾辉公司之间的劳动合同关系，应视为李明行使了解除权，李明、腾辉公司之间的劳动关系至此解除。故，李明、腾辉公司之间的劳动关系于2016年5月12日解除。关于工资，李明、腾辉公司双方劳动关系存续期间，腾辉公司应及时足额向李明支付劳动报酬。现因腾辉公司向李明支付工资至2015年8月，腾辉公司应向李明支付2015年9月1日至2016年5月12日期间工资。此期间的工资标准，一审法院认为，李明于2010年8月31日李明进入腾辉公司公司后，一直在九寨黄龙机场项目工作，2015年8月30日该项目的合同期满，李明主张在项目中继续工作至2016年2月后回成都继续处理收尾事宜，李明对其主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律责任，本案李明未提交相应的证据，其主张不能成立。2015年9月起，李明未正常向腾辉公司提供劳动，一审法院酌情腾辉公司向李明每月支付基本工资1600元，故腾辉公司应向李明支付2015年9月1日至2016年5月12日期间工资13462.07元（1600元/月×8＋1600元/月÷21.75天×9天）。关于经济补偿金。腾辉公司未及时足额支付李明劳动报酬，李明解除与腾辉公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，腾辉公司应向李明支付经济补偿，结合李明的工作年限及离职前12个月的工资标准2653.67元，腾辉公司应向李明支付经济补偿金15922.02元（2653.67元/月×6个月）。关于加班工资，李明应对加班事实承担举证责任，李明未提交证据证明其加班的事实，李明要求腾辉公司支付加班工资的理由不成立，一审法院不予支持。关于李明要求腾辉公司支付一个月的工资补偿48000元，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、腾辉公司于判决生效之日起十日内支付李明2015年9月1日至2016年5月12日期间工资13462.07元；二、腾辉公司于判决生效之日起十日内支付经济补偿金15922.02元；三、腾辉公司不支付李明节假日加班费2945元、一个月的工资补偿48000元；四、驳回李明的其他诉讼请求；五、驳回腾辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，对于一审认定的事实，李明代理人除不认可其月工资为4761元外，对其他事实没有异议。腾辉公司对一审法院认定的事实没有异议。二审诉讼中，腾辉公司为证明李明在2015年9月后就与公司解除劳动关系，申请证人付某出庭。该证人陈述其系公司技术人员、九黄机场现场负责人，而李明是公司工人，2015年9月后李明与公司就没有关系。李明质证称证人与腾辉公司有利害关系，对合法性不予认可。经本院审核，该证人证言缺乏其他证据印证，也与腾辉公司存在利害关系，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方争议的主要焦点为：（一）李明与腾辉公司劳动关系存续时间；（二）李明是否应当得到2015年9月至2016年5月期间的工资及相应的计算标准;（三）腾辉公司是否应支付经济补偿金。对此，本院评判如下：关于劳动关系存续期间。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，本案中，双方对于李明于2010年8月入职事实无争议，但腾辉公司所举证据不足以证明李明中途离开或在2015年9月后即离开公司，且其在2016年4月7日向李明出具《通知》，亦显示双方亦有相应的管理被管理关系，故一审法院认定李明申请仲裁之日即为劳动关系解除之日并无不当，本院予以确认。腾辉公司辩称《通知》是协商用工，无事实和法律依据，本院不予采纳。（二）关于2015年9月至2016年5月期间的工资及计算问题。本院认为，工资报酬是劳动者提供正常劳务后由用人单位提供的报酬。根据本院查明的事实以及对劳动关系的认定，2015年9月后，虽然双方劳动关系仍然存续，但是李明亦在一审庭审认可其没有正常回公司上班，同时辩称在九寨沟黄龙机场从事收尾工作，由于腾辉公司已经离场，从日常经验判断，即使存在部分收尾工作，其工作状态与提供正常劳务时应有较大区别，而二审中本院亦依法要求李明到庭陈述，其拒不到庭，其是否正常提供劳务的事实无法确定。因此，一审法院认定李明在该期间没有正常劳务并判决每月按基本工资1600元支付其工资，并无不当，本院予以确认。（三）关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”本案中，腾辉公司未及时足额支付李明劳动报酬，李明解除与腾辉公司的劳动关系，腾辉公司应当支付经济补偿金。经本院审核，一审法院按照李明离职前十二月平均工资2653.67元计算经济补偿金的认定正确，本院予以确认。李明主张的节假日加班费2945元未提交证明其加班事实的证据，本院不予支持；其主张一个月工资补偿4800元，亦无法律依据，本院不予支持。综上，李明与腾辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李明与四川腾辉安装工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一八年一月八日书记员  宋善人书记员  喻兰菊