江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终1571号上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶市和济工程建设有限公司，住所地江西省上饶市经济开发区登峰大厦八楼，统一社会信用代码91361100025848231W。法定代表人：郑建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：林祖超，江西时空律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审被告）：上饶市经济技术开发区管理委员会，住所地江西省上饶市凤凰西大道。负责人：郑卫平，该管委会主任。委托诉讼代理人：林祖超，江西时空律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌城市管网建设投资有限公司，住所地江西省南昌市经济技术开发区，统一社会信用代码913601007363793089。法定代表人：陈慧蓝，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕国继，江西六尺条律师事务所律师，特别授权。原审被告：中国电信股份有限公司上饶分公司，住所地江西省上饶市信州区带湖路96号，统一社会信用代码91361100756774794K。法定代表人：周斌翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文华，该公司法律顾问，一般代理。原审被告：中国联合网络通信有限公司上饶市分公司，住所地江西省上饶市信州区钟灵路130号，统一社会信用代码91361100727789700R。法定代表人：韩智洪，该公司总经理委托诉讼代理人：应榴，江西尚饶律师事务所律师，特别授权。原审被告：江西省上饶市长途电信线务局，住所地江西省上饶市信州区水南街132号。原审被告：江西省广播电视网络传输有限公司上饶市分公司，住所地江西省上饶市信州区广信大道中段，统一社会信用代码913611007339198158。法定代表人：潘明，该公司总经理。上诉人上饶市和济工程建设有限公司（以下简称“和济公司”至判决主文之前）、上饶市经济技术开发区管理委员会（以下简称“上饶经开区”至判决主文之前）与被上诉人南昌城市管网建设投资有限公司（以下简称“南昌管网公司”至判决主文之前）、原审被告中国电信股份有限公司上饶分公司（以下简称“电信公司”至判决主文之前）、中国联合网络通信有限公司上饶市分公司（以下简称“联通公司”至判决主文之前）、江西省上饶市长途电信线务局（以下简称“长途电信线务局”至判决主文之前）、江西省广播电视网络传输有限公司上饶市分公司（以下简称“广电公司”至判决主文之前）侵权责任纠纷一案，以及反诉原告和济公司诉反诉被告南昌管网公司合同解除纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2016）赣1121民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和济公司上诉请求：一、依法撤销一审判决书中第三项的内容，予以改判；二、本案有关诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人南昌管网公司未按双方于2013年1月22日签订的《上饶经济技术开发区弱电管道投资建设协议书》支付资源管理费系违约在先，上诉人和济公司不存在侵权及违约行为。上诉人提出的反诉理由应得到支持，具体理由：一、被上诉人南昌管网公司与上诉人和济公司签订的《协议书》中约定，被上诉人既享有对目标路段管理权、收益权，也应履行相应的义务，被上诉人南昌管网公司投资兴建地下弱电管道是享受特许经营权的表现，其享受合同权利的行为而并非履行合同义务。《协议书》中被上诉人有两项合同义务：一是缴纳资源管理费，二是缴纳相关税费。但合同签订后被上诉人从未向上诉人履行《协议书》约定的任何一项合同义务。故原审判决认定“南昌管网公司按照合同约定投资新建地下弱电管道，合同主要义务已然履行，合同双方当事人的合同目的已基本实现”不符合事实，系认定事实错误；二、被上诉人南昌管网公司于2015年6月4日向原审被告和济公司发出《说明履约主体变更的函》，声称被上诉人不再履行双方签订的《协议书》，明确其解除协议书的意思表示，并要以上饶市金耀通信科技有限公司来代替其履行协议书的内容，且已经以实际行动表示其要解除协议，其行为符合《合同法》第九十四条第二项情形，属于法定解除合同；三、上诉人和济公司基于被上诉人南昌管网公司的根本性违约及协议书解除的意思表示，上诉人和济公司向其发出《关于解除上饶经济技术开发区弱电管道投资建设协议书》的通知，表明双方已经达成解除该协议书的合意，无论依据《合同法》第94条第二项、第三项的规定解除该协议书还是基于双方合意解除协议书，该协议书都已经依法解除；四、上诉人和济公司不存在任何的违约或侵权行为，上诉人和济公司按照协议书中的约定将弱电管道特许经营权交由被上诉人经营，上诉人和济公司已经履行了协议约定的全部义务，要求被上诉人支付约定的资源管理费98,807元，有充分的事实和法律依据。综上所述，上诉人和济公司有权要求解除协议书，其诉讼请求应当得到法院的支持，故请求二审法院予以支持。上诉人上饶经开区上诉请求：一、依法撤销一审判决书中第一项的内容，并依法改判；二、本案有关诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人南昌管网公司与和济公司签订的协议书对双方的权利义务均有明确的约定，被上诉人既享有对目标路段管理、收益权，同时也应履行相应的义务，但至协议书签订书签订后被上诉人从未向和济公司履行协议书约定的义务，系根本性的违约行为，致使和济公司在该协议中的根本目的落空，其有权单方解除《协议书》；二、被上诉人南昌管网公司于2015年6月4日向和济公司发出《说明履约主体变更的函》，明确其解除协议书的意思表示，并要求以上饶市金耀通信科技有限公司来代替其履行协议书的内容，以实际行动表示其要解除协议，和济公司也同意其要求解除协议书的意思表示，协议双方达成解除协议的合意；三、上诉人上饶经开区基于被上诉人的根本性违约及协议书解除，被上诉人丧失对上饶经开区上三路弱电管道的管理权和收益权，基于此，上诉人上饶经开区在光缆迁改中让各大运营商使用上三路段弱电管道的行为不存在侵权，故一审法院认定上诉人为无权处分系错误认定。被上诉人南昌管网公司答辩称，一、上诉人和济公司、上饶经开区违约在先，而被上诉人南昌管网公司已经履行了合同主要义务，上诉人无权单方解除合同。上三路的通信管道建成后，和济公司擅自将使用权分配给运营商，致使被上诉人遭受巨大损失，也导致被上诉人无法向其缴纳资源管理费，且被上诉人已经履行了合同的主要义务。上诉人和济公司主张的被上诉人未缴纳管理费即不属于合同约定解除的条件，也不符合合同法法定解除的情形。二、双方至始至终都未达成解除合同的合意。上饶市金耀通信科技有限公司系上饶市政府的招商引资企业，设立初衷是为便于被上诉人在上饶进行投资建设，其与被上诉人股权结构与法定代表人、经营范围均一致，但在上饶市金耀通信科技有限公司设立后，并没有替代被上诉人履行该份与上诉人和济公司签订的投资协议，至今仍是由被上诉人履合同义务，故上诉人主张的被上诉人南昌管网公司已经变更了履约主体毫无根据，而被上诉人也未曾做出要求解除合同的意思表示。三、因上诉人的行为导致被上诉人未能享有合同项下完整的特许经营权，并给被上诉人造成巨大经济损失，上诉人未能按照合同约定保障被上诉人的合法权益及全面、适当地履行合同义务，导致被上诉人无法及时向上诉人支付资源管理费。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告电信公司称，上诉人上饶经开区承认是由政府指定允许电信公司使用争议的弱电管道，一审中认定电信公司属于善意取得弱电管道，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，电信公司不应当承担法律责任。原审被告联通公司称，本公司使用的弱电管道系上诉人上饶经开区将原架空线拆除后提供的迁改安置，不存在对任何单位的责任，上饶经开区在一审庭审时对此也予以了证实，因此原审判决认定事实正确。原审被告长途电信线务局、市广电公司未进行答辩。南昌管网公司向一审法院起诉请求：1、判令被告电信公司承担侵权赔偿494,592元，被告联通公司承担侵权赔偿494,592元，被告市广电公司承担侵权赔偿247,296元，被告开发区管委会、和济公司对上述三项承担连带赔偿责任，损失计算截止2016年5月；2、本案诉讼费用由被告负担。和济公司向一审法院反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告签订的上饶经开区弱电管道投资建设协议书，并由反诉被告支付98,807元资源管理费；2、本诉与反诉的受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实如下：2013年1月22日，原告与被告和济公司签订了一份上饶经开区弱电管道投资建设协议书，协议书约定：甲方上饶市和济工程建设有限公司，乙方南昌城市管网建设投资有限公司，甲方根据已取得的上饶经开区弱电管道建设经营管理维护权，授权乙方在本协议有效期内独家投资和运营弱电信息管道项目。在合作期间，乙方负责弱电信息管道项目运营，自行承担投资项目运营的全部费用，自主经营、自负盈亏。为了弱电管道项目的更好实施，乙方在该地区成立建设投资项目部，享有和承担本协议中乙方的全部权利和义务。弱电管道采取同沟共井的方式建设，确保各通信、网络运营商的使用需要。本协议合作期限为30年，自2013年1月1日起至2042年12月31日止。合作期限满，双方视当时实际情况再行协商。乙方同意以投资建设弱电管网实际孔公里数向乙方支付每孔公里1，100元资源管理费。依据甲、乙双方确定的工程量，每半年结算一次，并以双方约定的时间划入甲方指定账户，甲方出具正式发票。除上述资源管理费外，甲方不再向乙方收取任何其它费用。价格组成严格执行工信部《2008》75号关于《通信建设工程概算、预算定额》。以定额为基础，参考周围城市市场价格并结合上饶实际情况，报物价部门审核为准。销售方式主要以一次性买断为主等条款。合同签订后，原告于2013年4月5日就涉案上三路段弱电管道进行施工，2014年12月20日竣工，全线长5,376公里。2014年1月4日，被告电信公司与上饶经开区上地房屋征收办公室签订了一份国防长途干线光缆线路迁移工程合同，合同约定甲方中国电信股份有限公司上饶分公司，乙方上饶经开区征收办。工程名称上饶经开区规划建设饶萍国防通信光缆迁移工程。工程地点上饶经开区龙翔大道、凤凰西大道、饶二路、远泉大道。主要工作甲方负责开挖新光缆管道沟、修复原管道、升高人孔等，乙方负责新老管道的确认、协调和管道光缆沟的开挖与有关部门的协调和赔补。迁改工程界定：甲方负责从龙翔路与工业路交界口一远泉大道水泥路与柏油路交界段的新建、修复管道，接下去由乙方负责新建管道。甲方光缆线路通过的管道资产属甲方所有等条款。2015年4月至5月份左右，电信公司根据该迁移工程合同将光缆迁移至原告建设的上三路段的弱电管道中使用至今，使用的弱电管道两孔13公里。2012年3月28曰，被告联通公司与上饶经开区征地拆迁办公室签订一份光缆迁改合同，合同约定甲方上三路延伸段及土地平整项目指挥部，乙方中国联合网络通信有限公司上饶市分公司运行维护部。为了甲方上三路建设工程顺利实施，根据规划要求乙方光缆线路需要临时迁出施工地段。双方就甲方工程建设涉及光缆事宜达成协议，工程内容上三路地块内通信线路拆除及迁改新线路架高工程，甲方提供施工场所及迁改通道，双方对工程造价、工期、质量等作了约定。2015年5月至6月份期间，因上三路段施工改造，将路段架空光缆迁改下地，双方确认了迁改方案及赔补方案，被告下架后的光缆迁改至原告建设的上三路段弱电管道中并使用至今，使用的弱电管道一孔3公里。2014年7月23日，由上饶市电信基础设施共建共享办公室牵头多次协商上饶经济开发区基础电信管道建设买卖相关事宜，拟定一份框架协议，协议就管道质量、销售单价、付款方式等作了约定,框架协议约定管道出售按每孔公里梅花管5万元、每孔公里波纹管4,6万元、每孔公里钢管12.6万元，每孔公里顶管15万元，以上单价均为含税价。被告电信公司、联通公司未在框架协议上签字。2015年6月4日，上饶市金耀通信科技有限公司向被告和济公司发出说明履约主体变更的函，内容为原告南昌管网公司于2013年1月1日与贵公司签订的上饶经开区30年弱电管网特许经营权投资建设协议，原告南昌管网公司是金朝阳基建有限公司子公司。金朝阳基建有限公司已在上饶市开设上饶市金耀通信科技有限公司以营运当地业务。上饶市金耀通信科技有限公司替代原告南昌管网公司履行与贵公司所签订开发区30年弱电管网特许经营权投资建设协议。2016年11月8日，被告和济公司向原告南昌管网公司发出关于解除上饶经开区弱电管道投资建设协议书的通知。原告南昌管网公司就涉案弱电管道没有出卖、出租给任何单位，涉案弱电管道被他人占有使用也未收取任何费用。原告南昌管网也未向被告和济公司交纳资源管理费。一审法院认为，综合原、被告诉辩称、庭审活动、现场勘验情况，原、被告双方争议的焦点有以下几方面。一、本案部分诉讼主体是否适格情况1、本案被告长途电信线务局系中国电信股份有限公司上饶分公司内设职能部门，不能以自己的名义独立承担民事责任，故应不具备诉讼主体资格。2、经现场勘察及调查核实，占有并使用本案诉争弱电管道的是江西省广播电视网络传输有限公司上饶县分公司，该公司对占有使用诉争弱电管道事实亦作了自认。本案被告江西省广播电视网络传输有限公司上饶市分公司与江西省广播电视网络传输有限公司上饶县分公司同是依法设立并领取营业执照的非法人其他组织，各自享有独立的诉讼权利与义务。诉讼中，在向原告释明后，原告仍然坚持向江西省广播电视网络传输有限公司上饶市分公司主张侵权之诉讼请求。故驳回对江西省广播电视网络传输有限公司上饶市分公司的起诉。二、反诉原告和济公司提起反诉是否符合反诉条件及反诉是否成立。1、反诉是指在本诉过程中本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的有牵连的独立的反诉请求。本案的本诉系原告针对直接侵权人、无处分权人、合同相对人提起的侵权赔偿之诉，本诉依据的基础事实是原告按照《上饶经济技术开发区弱电管道投资建设协议书》取得了弱电管道特许经营权，而被告和济公司作为该协议的合同当事人，其提出解除合同的反诉请求，与本诉处理结果有着密不可分的牵连性，应予合并审理。故反诉原告和济公司提出的反诉请求，符合反诉的受理条件。2、反诉原、被告双方于2013年1月22曰签订的上饶经开区弱电管道投资建设协议书，双方当事人对该份协议的有效性均予以认可，经审查亦予以确认，其理由就不再赘述。反诉原告和济公司提出解除合同的反诉请求其理由主要是反诉被告南昌管网公司未按合同第二章2.1条款按期交纳资源管理费。经审查认为，首先，合同并未约定未按期交纳资源管理费即可解除合同，反诉原告提出解除合同的理由并不符合约定解除合同情形；其次，合同签订后至提起反诉时止，反诉被告按照合同约定已经投资新建了地下弱电管道，合同主要义务已然履行，合同双方当事人的合同目的已基本实现，反诉原告提出未能按合同约定按期交纳资源管理费这一事实，并不符合合同法中法定解除合同的情形。故反诉原告提出解除合同的反诉请求，不予支持。反诉原告提出要求反诉被告交纳资源管理费之请求应在合同继续履行情形下再另行主张权利。三、被告电信公司、联通公司使用弱电管道是否属于善意取得。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款之规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权；（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案被告上饶经开区指令两被告使用诉争弱电管道的意图是明显的。2012年3月，被告联通公司与被告开发区管委会内设职能部门征地折迁办公室签订的光缆迁改合同，以及2014年1月被告电信公司与被告开发区管委会内设职能部门房屋征收办公室签订的国防长途干线光缆线路迁移工程合同，该两份征迁光缆线路合同均能反映出对于开发区内上三路的线路迁改事宜由被告开发区管委会负责，而本案诉争的弱电管道位于上××路段。对于被告上饶经开区同意并允许两被告使用上三路弱电管道这一事实，两被告陈述使用前多次与开发区政府相关部门协商，被告上饶经开区在诉讼中并未否认，且原告南昌管网公司在诉讼中一直予以认可，并据此要求被告上饶经开区承担侵权之责。故两被告使用诉争弱电管道是取得被告上饶经开区同意许可的。被告电信公司、被告联通公司使用诉争弱电管道在主观上是善意的。城市地下管网的建设与使用，除了遵循一般的市场规律外，还得服从于城市的整体规划需要。根据《上饶经济技术开发区弱电管道投资建设协议书》的约定，开发区上三路段的地下弱电管道具有唯一性，两被告在使用诉争弱电管道主观上处于一种无可选择却又不得不用的被动心态，其动机是善良的。尽管两被告在使用前均参与了由上饶市电信基础设施共建共享办公室牵头的框架协议的协商，但出于对被上饶经开区会这一特殊主体的信赖，其有理由相信被告上饶经开区能妥善协调好与原告南昌管网公司之间的利益关系。故两被告使用诉争弱电管道在主观上是善意的。综上，被告电信公司、联通公司已支付了合理对价。从表面上看，两被告在使用诉争弱电管道时并未向任何单位支付相应的费用，但从两被告分别与被告上饶经开区签订的两份征迁光缆合同内容来看，被告上饶经开区对两被告的光缆线路迁改负有补偿之义务，其补偿标准按照光缆线路迁改工程实际发生费用予以结算，本案诉争的市开发区上三路的地下弱电管道被告上饶经开区并未交付两被告自行迁改，亦未商谈征迁补偿事宜，只是约定该路段的地下管道由被告上饶经开区自行负责，故被告电信公司、联通公司使用诉争弱电管道应是被告上饶经开区根据迁改方案给予的安置管道，应视为支付了合理对价。综上，被告电信公司、联通公司在使用诉争弱电管道主观上是善意的，已支付了合理对价，且已实际占用使用至今，构成了民法上的善意取得。四、本案诉争弱电管道被侵权的经济损失如何计算的问题。原告南昌管网公司主张，诉争弱电管道全长5.376公里，不管实际使用管道长度多少，按照惯例都应全程计费，按照框架协议单价每孔每公里4,6万元，被告电信公司占用2孔通信管道（含国防光缆），经济损失为494,592元，被告联通公司占用2孔通信管道，经济损失为494,592元，被告市广电公司占用1孔通信管道，经济损失为247,296元。经审查认为，1、原告主张按照行业惯例全程计费的方法并未提供相应证据证实，按照实际使用管道公里数计费更能符合一般交易习惯,依照现场勘察情况，确认被告电信公司使用管道2孔4,3公里，被告联通公司使用管道1孔3公里。2、被告市广电公司不是诉争弱电管道的实际使用人，对广电公司上饶县分公司使用弱电管道造成的经济损失，因诉讼主体不适格，本案不作处理。3、结合框架协议以及市场行情，酌定每孔每公里的价格为4万元。综上，认定因被告电信公司、联通公司占用诉争弱电管道造成经济损失为464,000元。五、无处分权人处分他人财产后，侵权责任应由谁承担。原告南昌管网公司依据《上饶经济技术开发区弱电管道投资建设协议书》取得诉争弱电管道特许经营权，该权益应受法律保护。被告上饶经开区授权和济公司与原告签订投资协议后，应该明知原告对已建成的弱电管道享有经营权，却仍然沿用原有的光缆线路迁改方案，未经原告许可，擅自允可被告电信公司、联通公司使用本应由原告经营管理的上三路段弱电管道，被告上饶经开区这一行为为民法上的无权处分行为。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第二款、第三款规定：受让人依照前款规定以取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中原告南昌管网公司依据合同取得诉争弱电管道的特许经营权，该权利性质上属用益物权，受物权法调整。原告南昌管网公司主张被告电信公司、联通公司为直接侵权人，要求两被告承担赔偿责任的诉求，因被告电信公司、联通公司使用诉争弱电管道属于善意取得，故两被告不应承担侵权赔偿责任。原告南昌管网公司要求被告和济公司承担连带赔偿责任之请求，因被告和济公司在侵权行为过程中，无任何过错，不予支持。原告南昌管网公司要求被告开发区管委会承担连带赔偿责任不妥，应由无权处分人被告开发区管委会直接承担侵权赔偿责任。综上所述，依法判决被告上饶经开区在本判决生效之曰起十五日内赔偿原告南昌管网公司的经济损失464,000元；驳回原告南昌管网公司其他诉讼请求；驳回反诉原告和济公司的反诉请求。案件受理费12,792元，原告南昌管网公司负担4,792元，被告上饶经开区负担8,000元；反诉费1,135元，由反诉原告和济公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，民事主体的合法权益应予保护。关于上诉人和济公司、上饶经开区称被上诉人南昌管网公司未依约缴纳资源管理费及相关税费，构成根本性违约的上诉意见，首先，和济公司与南昌管网公司于2013年1月8日签订了《上饶经济技术开发区弱电管道投资建设协议书》，该协议书的主要目的就是建设弱电管道，而南昌管网公司已于2014年12月份依约完工，其合同主要义务已经履行完毕；其次，至于应缴纳的资源管理费及相关税费的问题，经查，因上诉人在与被上诉人签订协议之前已与原审被告联通公司签订了《光缆迁改合同》，后又于2014月1月4日与原审被告电信公司签订了《国防长途干线光缆线路迁移工程合同》，同意上述二原审被告使用涉案弱电管道，其行为已然损害了被上诉人南昌管网公司的特许经营权益，被上诉人南昌管网公司以此为由拒绝缴纳资源管理费及相关税费的行为，属合理抗辩，不能认定其构成根本性违约。关于上诉人和济公司、上饶经开区称被上诉人南昌管网公司于2015年6月4日向上诉人和济公司发出了《说明履约主体变更的函》，双方已明确了解除协议的上诉意见，经查，虽然被上诉人南昌管网公司确已发出过上述函文，但上诉人并未提交证据证明双方已然达成了解除协议的意思表示，且被上诉人南昌管网公司至今仍是作为协议的主体存在，故对该上诉意见不予采纳。另，关于本案侵权主体的问题，一审法院进行了较为详细的论理，并作出了妥善处理，本院予以确认。综上，上诉人和济公司、上饶市经开区的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,530元，由上诉人上饶市和济工程建设有限公司负担2,270元、上诉人上饶市经济技术开发区管理委员会负担8,260元。本判决为终审判决。审判长 孙 阳审判员 付 强审判员 徐志峰二〇一八年一月八日书记员 王丽红