陕西省咸阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)陕04民终361号上诉人（原审原告）：车学英，女，汉族，1944年7月28日出生陕西五七零二工厂退休职工，身份证住址为陕西省武功县五七零二厂福利区。现住西安市未央区。委托诉讼代理人：阎志德，汉族，男，五七零二工厂退休职工，住址同上，同车学英系夫妻关系。委托诉讼代理人：王建华，陕西凌达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王荣，女，汉族，1970年5月14日出生咸阳市粮油公司退休职工，住咸阳市。委托诉讼代理人：刘军波，男，1966年10月22日生，汉族，住咸阳市，同王荣系夫妻关系。上诉人（原审被告）：刘泽华，男，汉族，1996年8月16日出生中国台湾台北朝阳科技大学学生，身份证住址为咸阳市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司咸阳市渭城支公司。住所地：咸阳市渭城区人民路***号。负责人：张宝峰，该公司经理。委托诉讼代理人：卢勇，陕西固伦律师事务所律师。上诉人车学英、王荣、刘泽华因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司咸阳市渭城支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2017)陕0404民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，上诉人与被上诉人二审均无新证据，在征得各方当事人同意后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。车学英的上诉请求：1、撤销一审判决书，改判第一项判决内容为52726.5元；改判判决第二项鉴定费为1600元；改判第四项，增加精神抚慰金2000元。2、根据改判数额重新计算上诉人应承担的一审诉讼费，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：第一，护理费认定错误，一审法院将刘泽华在咸阳医院请护工的每天170元错误的认定为上诉人在西安医院请护工的花费；第二，责任划分比例错误，依据陕西省相关法律规定，机动车一方负主要责任应承担百分之九十的责任；第三，扣减范围错误，交强险限额内由保险公司全额赔偿，一审却将医疗费之外的项目划分责任按80%计算，明显错误；第四，一审判决未支持精神抚慰金错误，该起交通事故对上诉人造成了十级伤残，主张精神抚慰金合情合理；第五，一审判决将鉴定费按80%计算错误。王荣、刘泽华上诉请求：1、对一审判决第一项进行改判，增加由保险公司支付给上诉人已垫付费用共计15855元；2、改判由被上诉人保险公司支付车学英鉴定费1280元；3、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：事故发生后，上诉人曾垫付费用15855元，其中900元支付给陪护人，另外两笔车学英已经受领，但一审法院对这三笔费用未作出裁判，属于漏判。保险公司对于车学英的上诉辩称，一审按照80%认定超出交强险后的赔偿比例不当，应按70%计算；车学英的护理费请法院根据司法实践确定日护理标准，出院后的护理没有医嘱不认可；营养费应按照一天20元计算，且只计算住院期间；残疾赔偿金应从定残之日起计算7年而非一审认定的8年；精神抚慰金因车学英自身存在过错，故一审不予认可正确；保险公司依据保险合同不承担保险责任之外的侵权责任，故不应承担一、二审诉讼费及鉴定费。对于王荣、刘泽华的上诉请求，保险公司辩称，其垫付费用可以按照保险合同约定的程序和方式申请理赔，如二审查明该900元护理费确系已经支付给车学英，应在其赔款中予以扣减，保险公司依据保险合同不承担诉讼费及鉴定费。车学英、王荣、刘泽华对于相互之间的上诉，均认为与自己无关，未发表答辩意见。车学英向一审法院起诉请求：一、依法判决被告向原告赔偿医疗费24119.93元、住院伙食补助费1140元、营养费2040元、后续治疗费6000元、护理费9380元、交通费120元、残疾赔偿金22752元、精神抚慰金2000元、鉴定费1600元。上述费用剔除交强险等费用合计66822元。一审法院经审理查明，2016年10月29日19时20分许，被告刘泽华驾驶陕Ｄ×××××号小型轿车，沿咸阳市渭城区新兴路东侧铁二处家属院内道路由东向西行驶后左转弯进入新兴路时与由东向西横过道路的原告发生碰撞，造成原告受伤。咸阳市公安局交警支队渭城大队出具第20160479号《交通事故认定书》，认定刘泽华负事故的主要责任，原告负次要责任。原告受伤后先在陕西中医药大学附属医院（咸阳）诊治，入院诊断为右腓骨近段骨折、右踝骨关节骨折，住院9天（2016年10月29日22时至2016年11月7日10时）。后又转往陕西省中医学院（西安）治疗29天（2016年11月7日22时至2016年12月6日）出院。原告在陕西中医药大学附属医院住院花费人民币4955元（已由被告刘泽华垫付），原告在陕西中医学院住院等花费人民币24119.93元（内有被告刘泽华垫付10000元）。原告在陕西中医学院住院29天期间，请有家政技能资格的师小峰护理，每日护理费170元。2017年7月5日由陕西佰美法医司法鉴定所出具的《法医临床司法鉴定意见书》陕美法司【2017】临鉴字第760号鉴定意见为：1、车学英的伤残等级属十级。2、车学英右内踝骨折内固定术后，需择期行内固定物取出术，约需人民币6000元。另查明：陕Ｄ×××××号小型轿车的所有人为被告王荣，陕Ｄ×××××号小型轿车在被告保险公司投保有交强险及商业险第三者责任保险50万元，事故发生在保期内。一审法院认为，公民依法享有生命健康权。被告刘泽华驾车将原告撞伤，已经公安交警部门认定被告刘泽华承担该事故主要责任，原告承担次要责任。被告王荣在被告保险公司为陕Ｄ×××××号车购买有交强险和商业险，被告保险公司应按照该车辆投保的机动车交通事故责任强制保险和商业险保险限额内对原告进行赔偿。本案争议焦点是原告提出赔偿数额应按90%计算，被告保险公司主张按照责任划分赔偿数额应按70%计算，根据本案实际情况按照80%赔偿。精神抚慰金部分因已有伤残赔偿，故不予支持。综上，对原告请求的残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、后期治疗费、鉴定费本院均予以按照80%的赔偿标准予以支持。医疗费部分应剔除被告刘泽华已付的人民币10000元后按照80%的标准赔偿。原告护理费其中在陕西中医学院住院29天按每日170元计算，原告在陕西中医药大学附属医院住院9天未向本院提交具体护理人员证据，但护理事实存在，此部分护理费按照每日1人100元计算。对原告主张的出院后30天每日1人护理费100元的意见因有医嘱故予以支持。被告刘泽华应承担原告的伤残鉴定费。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司咸阳市渭城支公司在本判决生效后十日内在交强险医疗费赔偿限额内支付原告车学英医疗费人民币10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内支付原告车学英人民币34001.5元(内含医疗费1295.9元、残疾赔偿金22752元的80%、护理费8830元的80%、住院伙食补助费1140元的80%、营养费2040元的80%、交通费120元的80%、后续治疗费用6000元的80%。)。二、被告刘泽华在本判决生效后十日内支付原告车学英鉴定费人民币1280元。三、驳回原告车学英的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计）。案件受理费人民币1670元，减半后835元由被告刘泽华承担668元，由原告车学英承担167元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，事故发生后，车学英先在陕西中医药大学附属医院住院治疗9天，由刘泽华雇请护工护理，每天170元，共计1530元。后车学英转入陕西中医医院治疗，住院29天，期间车学英家人雇请护工护理，每天220元，共6380元。对一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，刘泽华驾车与车学英发生交通事故，致使车学英受伤。该事故经交警认定由刘泽华负主要事故责任，车学英负次要事故责任，依据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十六条之规定机动车一方应承担90%的赔偿责任。在本案中，陕Ｄ×××××号小型轿车在保险公司投保有交强险及商业险第三者责任保险50万元，故对于车学英的各项损失应先由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分在商业险范围内按照责任比例予以赔偿。车学英的各项损失应包括：在陕西省中医医院住院29天，产生医疗费24119.93元；两次住院共38天，每天按30元标准计算住院伙食补助费，共计1140元；营养费依据住院天数及出院医嘱计算68天较为合理，每天按30元标准计算，计2040元；后续医疗费依据鉴定结论计6000元。以上四项合计33299.93元，除去刘泽华通过交警队垫付的1万元，下余23299.93元，由保险公司首先在交强险医疗费用项下支付10000元，下余13299.93元由保险公司在商业险范围内承担90%,即11970元。关于车学英的护理费部分，其在一审中提供了西安世海家政服务有限公司的营业执照、护工的个人身份证明及护理费用增值税发票，用以证明实际支出护理费6380元，保险公司虽认为每天220元的标准过高，但并未提供相反证据证明，且该笔护理费用系车学英实际支出，应予认定；关于出院后护理期限，结合车学英的伤情、年龄及出院医嘱，一审认定出院后的护理费（100元/天×1人×30天）有事实依据，综上，车学英的护理费应计算为9380元。关于车学英的残疾赔偿金，车学英出生于1944年7月28日，至定残日2017年7月5日不满73周岁，故车学英的残疾赔偿金应以八年计算，即22752元（28440元×8年×10%）。关于精神抚慰金，因车学英年岁已大，十级伤残对其生活、精神均造成了一定的影响，酌情认定2000元较为合理。对于交通费120元，保险公司无异议，予以认定。以上四项合计34252元，应由保险公司在交强险死亡残疾赔偿金项下予以赔偿。关于本案鉴定费1600元，由刘泽华全部承担。关于刘泽华、王荣的上诉请求，因其垫付费用不包含在车学英的诉讼请求中，一审对此未进行审理，保险公司对部分费用持有异议，故其关于垫付费用的上诉请求不在本院二审范围之内，相关费用可依据其与保险公司之间的合同另行主张。综上所述，一审判决认定事实部分错误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销咸阳市渭城区人民法院(2017)陕0404民初1120号民事判决；二、由中国人民财产保险股份有限公司咸阳市渭城支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿车学英44252元；三、由中国人民财产保险股份有限公司咸阳市渭城支公司于本判决生效后十日内在第三者责任商业保险范围内赔偿车学英11970元；四、刘泽华在本判决生效后十日内支付车学英鉴定费1600元；驳回车学英的其他诉讼请求；六、驳回刘泽华、王荣的上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。车学英预交一审案件受理费1670元、二审案件受理费76元，共计1746元，由车学英承担310元，由刘泽华承担1436元；王荣、刘泽华预交二审案件受理费228元，由其自行承担。本判决为终审判决。审判长  李春丽审判员  张作儒审判员  倪治国二〇一八年一月二十九日书记员  郑 洁