陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终241号上诉人（原审被告）汉中市建筑工程总公司，住所地陕西省汉中市汉台区劳动西路22号。法定代表人罗建平，该公司总经理。委托代理人郑淋，男，该公司员工。委托代理人张泽和，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）陕西容大天盛混凝土有限公司，住所地陕西省西安市长安区108国道镐京工业园区东区。法定代表人陈玉芹，该公司总经理。委托代理人温军平，北京大成（西安）律师事务所律师。委托代理人荆亚陆，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安顺泽置业有限公司，住所地西安市莲湖区大庆路687号枣园街道办事处416室。法定代表人苏航，该公司总经理。委托代理人张杨，陕西丰瑞律师事务所律师。委托代理人张乐，陕西丰瑞律师事务所实习律师。上诉人汉中市建筑工程总公司（以下简称汉中建筑公司）因与被上诉人陕西容大天盛混凝土有限公司(以下简称陕西容大公司）、西安顺泽置业有限公司（以下简称西安顺泽公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初5124号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2014年3月7日，陕西容大公司（乙方）与汉中建筑公司（甲方）签订西安市预拌商品混凝土供需合同，约定陕西容大公司为汉中建筑公司承建的西安顺泽公司开发的顺泽自在城工程项目供应商品混凝土。该合同第三条供货数量及质量的验收确认中第1条约定：甲乙双方共同依据国家现行的《预拌混凝土》（GBT/T14902-2003）技术标准及本合同约定，对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在乙方的发货单上签字确认。合同第四条价款结算及支付中第2条约定：甲乙双方约定，对用于工程结构部分的混凝土采用下列第（2）种方式办理价款结算确认手续。（2）依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图预算量（不扣除混凝土中的钢筋所占的体积、不含损耗）办理价款结算。计算施工图预算量执行1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》。该工程施工至八层之日起，甲乙双方办理八层以下结算，若在一个月内未办理完图纸结算，则按乙方发货单载明数量票据结算，后每五层双方办理一次图纸结算。以上类推，直至主体封顶。甲方在主体封顶后两个月内不与乙方办理结算确认手续的，双方将乙方发货单数据作为最终决算数据。第3条约定：甲方应指派专人签字确认结算单数量与金额，并加盖印章。第7条价款支付期限约定：（1）桩基工程按签收小票每月26-30办理当月结算，全部浇筑完后付全部桩基工程的40%，剩余60%在主体施工至地上八层后十五日内一次性支付。（2）主体至单体地上八层后，十五日内付八层以下工程量的80%,后按月进度的80%于次月二十日前向乙方支付商砼款，以此类推，至主体封顶，主体封顶后六个月分批次付清剩余20%货款。（3）后续二次结构用量按月进度的80%向乙方支付，剩余20%在全部砼浇筑完后六个月内分批次付清。该合同第五条第1款甲方义务中约定：（2）甲方应指派有本单位书面委托的专人按乙方发货单检验每车混凝土方量，现场签证验收。如甲方未向乙方出具书面委托现场签证验收人，甲方应无条件认可接受乙方持有的收货员签收的发货单作为向甲方结算和付款的依据。（7）若因需方单位原因或其它原因造成工程停工或中途供应停止时间超过一个月，商砼款必须自停工之日起一个月内全部清完。该合同第六条违约责任约定：双方任一方未按照合同履行义务，应按照每日2‰向对方支付违约金，给对方造成损失的，还应承担赔偿责任。2014年12月30日，汉中建筑公司（甲方）与陕西容大公司（乙方）补充协议，该协议为双方于2014年3月7日签订的顺泽自在城商品混凝土供需合同的补充协议，该协议约定：1、甲方须在2015年1月15日前与乙方办理完该项目8层以下（含裙楼等）的图纸结算，若在约定期限内未办理完，则2015年2月19日前乙方向该工程供应的所有混凝土均按乙方发货单载明的数量作为结算依据。（2）若在2015年1月25日该项目主体未施工至八层，甲方须在2015年1月25日按供需合同约定比例支付乙方货款。双方签订商品砼供需合同后，陕西容大公司即开始依约供货。关于供货时间，陕西容大公司称：涉案工程起初是张泽洪以汉中建筑公司名义施工，这期间陕西容大公司在供货，供货时间是2014年3月12日至2015年11月20日，后期张泽洪不再施工，陕西容大公司不再进行供货。自在城项目总共三栋楼，住宅楼、公寓楼（写字楼）、商业楼，住宅楼共计28层，施工至16层停工，公寓楼共计27层，施工至16层停工（公寓楼、写字楼为一栋楼，前期叫公寓楼，从9层开始叫写字楼），商业楼共计6层，施工至6层停工。停工以后，我方再未进行商砼供应。二次结构商砼并非陕西容大公司供应。汉中建筑公司称：其施工期间，全部是由陕西容大公司供应的商砼，二次结构并非其施工，其他情况无法核实。顺泽公司称：自在城项目主体28层，封顶时间为2017年2月，陕西容大公司供应至16层以下，二次结构商砼不是陕西容大公司供应。根据陕西容大公司提交的证据和庭审调查，该院确认：供货时间是2014年3月12日至2015年11月20日，供货范围不包括二次结构商砼，主体封顶时间为2017年2月。关于供货数量，陕西容大公司提供15份结算单，其中11份有汉中建筑公司收货人员签字，并盖有汉中市建筑工程总公司顺泽自在城项目部专用章，汉中建筑公司对该印章的真实性没有异议；4份结算单有汉中建筑公司收货人员杨启开签字，汉中建筑公司对杨启开的身份及签字的真实性均无异议。根据陕西容大公司提交的结算单，陕西容大公司向顺泽自在城项目累计供应商砼总价款为13382732.57元。关于付款金额，陕西容大公司称：截止2015年6月4日，汉中建筑公司支付价款8850000元，其中现金为4300000元，最后支付时间为2015年6月11日；2015年6月4日，汉中建筑公司以水泥抵账4550000元，最后一批水泥运输完毕的时间为2015年11月2日。汉中建筑公司未提交付款的证据，但对付款金额没有异议，并称最后一次付款时间为2015年11月底。即以水泥抵款的时间。另查，2014年12月6日，西安顺泽公司给陕西容大公司出具承诺担保，载明：西安顺泽公司开发的顺泽自在城商住楼由西安建筑工程总公司承建，现由于某种原因，需变更承建单位，在新施工单位未确定前（合同完善），西安顺泽公司自愿承担原西安建筑工程总公司所欠陕西容大公司所供顺泽自在城商住楼工程商砼款及新合同完善之前所供商砼款，完善时间2014年12月18日前，但前提是必须保质保量及时供应。庭审中，汉中建筑公司针对陕西容大公司诉请辩称陕西容大公司在合同履行期间，多次延迟供应商砼，造成其共计2221168元的实际损失，经该院释明，汉中建筑公司明确表示在本案不提出反诉。原审法院认为，陕西容大公司与汉中建筑公司签订的西安市预拌商品混凝土供需合同、补充协议均是当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。陕西容大公司按照合同约定向汉中建筑公司承建的顺泽自在城商住楼项目供应商品混凝土，汉中建筑公司应当按照合同约定进行结算，而汉中建筑公司至今未按照合同的约定进行浇筑部位的图纸结算，根据双方签订的西安市预拌商品混凝土供需合同之约定，若在一个月内未办理完图纸结算，则按陕西容大公司发货单载明数量票据结算，因此，陕西容大公司根据其提交的15份结算单主张汉中建筑公司给付货款4532732.57元之诉讼请求依法应予支持。汉中建筑公司辩称应根据合同约定由施工图结合实际供货量进行结算与合同约定相悖，该院不予采信。陕西容大公司要求汉中建筑公司从2015年6月5日起支付逾期付款违约金，根据双方签订的西安市预拌商品混凝土供需合同之约定，若因需方单位原因或其它原因造成工程停工或中途供应停止时间超过一个月，商砼款必须自停工之日起一个月内全部清完。而陕西容大公司供货的最后时间为2015年11月20日，此后未再供货，因此，依据合同约定，逾期付款的起算时间应当从2015年12月21日开始计算，对超出部分不予支持。陕西容大公司主张逾期付款违约金按照月利率2%计算，虽然陕西容大公司已经主动将合同中约定的违约金每日2‰降低为每月2%，但仍然过分高于给其造成的损失，该院酌定按照每月1.5%计算，对超出部分不予支持。汉中建筑公司辩称陕西容大公司在供货期间多次未及时供料，造成其巨大经济损失，故不应承担违约责任，因其经该院释明，未在本案提出反诉，故该院不予采信。陕西容大公司要求西安顺泽公司承担连带保证责任，2014年12月6日西安顺泽公司给陕西容大公司出具承诺担保，承诺对西安建筑公司所欠陕西容大公司商砼款提供担保。该保证的债务人是西安建筑公司，并非汉中建筑公司，因此陕西容大公司要求西安顺泽公司就汉中建筑公司的债务承担保证责任无事实与法律依据，该院不予支持。顺泽公司辩称其不是汉中建筑公司所欠陕西容大公司债务的保证人，无需向陕西容大公司承担保证责任，该院予以采信。汉中建筑公司辩称因顺泽公司拖欠其巨额工程款，且为其提供了担保，因此所欠陕西容大公司货款应由顺泽公司承担，因顺泽公司并非商品砼供需合同的主体，也没有为汉中建筑公司提供担保，因此对汉中建筑公司之辩称不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条之规定，遂判决：一、被告汉中市建筑工程总公司于本判决生效后十五日内给付原告陕西容大天盛混凝土有限公司货款4532732.57元；二、被告汉中市建筑工程总公司于本判决生效后十五日内向原告陕西容大天盛混凝土有限公司支付逾期付款违约金（以4532732.57元为基数，按照月利率1.5%，从2015年12月21日开始,计算至实际支付完毕之日）；三、驳回原告陕西容大天盛混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59034元，原告陕西容大天盛混凝土有限公司承担9034元，被告汉中市建筑工程总公司承担50000元;保全费5000元，由被告汉中市建筑工程总公司承担（原告均已预交，被告汉中市建筑工程总公司在执行本判决时一并给付原告）。宣判后，汉中建筑公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，双方应先对混凝土供应量进行结算，才能确定应支付款项，本案应按照图纸结算。在未结算前，被上诉人不能主张违约金，且原审支持的违约金过高。杨启开虽为上诉人员工，但被上诉人提交的4张送货单上，杨启开签名明显不是其本人签字。原审认定西安顺泽公司不承担担保责任于法无据，应予撤销。请求撤销原判，发回重审或依法改判，诉讼费合理分担。陕西容大公司答辩称，原审认定事实清楚，结算方式明确，上诉人称未查明结算事实无任何依据。原审法院将违约金按月1.5%的标准计算并不足以弥补陕西容大公司损失，本案更不存在违约金过高的问题。请求驳回上诉，维持原判。西安顺泽公司答辩称，西安顺泽公司从未为本案上诉人所欠陕西容大公司的债务做过任何承诺担保，上诉人无权请求西安顺泽公司承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。二审中，各方均未提交新的证据。本院认为，陕西容大公司与汉中建筑公司签订的西安市预拌商品混凝土供需合同、补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约履行。合同签订后，陕西容大公司依约供货，汉中建筑公司应当按照合同约定进行结算付款，根据合同约定，若在一个月内未办理完图纸结算，则按陕西容大公司发货单载明数量票据结算。陕西容大公司2015年11月已供货完毕，但汉中建筑公司至今未按照合同的约定进行浇筑部位的图纸结算，故原审以陕西容大公司提交的15份结算单判令汉中建筑公司给付陕西容大公司货款4532732.57元并无不当。汉中建筑公司上诉称有4张送货单上杨启开签名明显不是其本人所签，经查，杨启开为汉中建筑公司涉案项目收料员，除送货单外，杨启开于2016年6月30日就该4张送货单的送货数量、金额与陕西容大公司进行了结算，签署了结算单，一审中，汉中建筑公司虽不认可杨启开签字，但未申请鉴定。原审以结算单作为认定本案供货数量的依据并无不当。对汉中建筑公司的该上诉理由，本院不予采纳。双方合同约定的违约金为每日2‰，陕西容大公司起诉时已主动降低为每月2%，原审认为仍然过分高于给其造成的损失，酌情调整为每月1.5%。现汉中建筑公司仍认为过高的理由不能成立，本院不予支持。西安顺泽公司承诺对西安建筑公司所欠陕西容大公司商砼款提供担保，并非汉中建筑公司，汉中建筑公司认为西安顺泽公司应当承担保证责任无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，汉中建筑公司的上诉理由缺乏依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54952元，由汉中市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨柳审 判 员  罗怡代理审判员  孙哲二〇一八年一月二十九日书 记 员  王敏