四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终3669号上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，总经理。委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李刚，男，汉族，1969年10月10日出生，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：赵晓明，四川首力律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人李刚建设工程合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第4773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中太公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回李刚全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由李刚承担。事实和理由：第一，彭帅收取李刚保证金的行为系个人行为，与中太公司无关。彭帅签订合同收取保证金，但该合同上并无中太公司公章或项目公章，保证金并未进入项目账户；中太公司未对彭帅授权，彭帅作为项目负责人而并非项目经理，无权代表中太公司签订合同和收取保证金；退还保证金的责任在彭帅或其牧莺公司。第二，一审法院漏列当事人。案涉项目系中太公司与广厦公司联合承建，具体由广厦公司投资和施工，故本案审理结果与广厦公司有直接利害关系，广厦公司应当参加本案诉讼；本案所涉合同系彭帅及其牧莺公司与李刚签订，牧莺公司也应当参加本案诉讼。李刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。第一，案涉项目是以中太公司名义承建，中太公司向彭帅出具任命书，任命彭帅作为案涉项目负责人，负责融资、建设、协调等工作，故彭帅收取案涉项目保证金的后果应由中太公司承担；彭帅作为案涉项目负责人期间于其他单位或个人签订合同发生的纠纷，如江敏案的生效判决认定彭帅签订和合同和收取款项均系中太公司行为。第二，即使广厦公司和中太公司是联营关系，案涉项目仍是以中太公司名义承建，中太公司对外承担责任后联营两主体可另行处理内部关系，故本案不存在漏列当事人的情形。李刚向一审法院起诉请求：1.解除双方于2014年3月25日签订的《工程联合施工协议》；2.中太公司立即向李刚双倍返还定金400万元；3.李刚承担本案诉讼费及其他诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月6日，中太公司中选了南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房招商建设（融资）项目一、二标段建设工程。2014年2月19日，中太公司出具的《关于“荆溪片区征地还房及公租房招商（融资）建设项目”项目指挥部管理人员的任命文件》载明，任命彭帅作为项目负责人，负责融资、建设、协调等工作。2014年3月25日，李刚与彭帅以中太公司为甲方、李刚为乙方签订《工程联合施工协议书》约定，甲乙双方联合完成中太公司承建的南充市荆宏建设有限责任公司荆溪片区征地还房及公租房项目。合作方式为，甲方负责提供合法有效的建筑企业施工资质以及各类证照资料，保证乙方施工作业零干扰。乙方保证按工程施工进度的需要按时、按量、足额组织资金、施工人员、建筑材料、机械设备、工用具等各项与工程现场作业的投入并组织施工，承担协调各单位发生的相关费用。开工时间为2014年6月1日，工程价款约2亿元。工程保证金1000万元，乙方在签订合同2日内给付定金200万元，甲方在两月内安排进场施工，进场施工10日内乙方缴纳保证金800万元。若甲方违约，除按乙方交纳的定金双倍赔偿外，还应无条件按照本合同工程量总价的10%赔偿给乙方。2014年3月25日，彭帅向李刚出具《收条》，载明收到李刚200万元，次日，李刚向四川牧莺投资管理有限公司（以下简称牧莺公司）转账支付200万元，在《个人结算业务凭证》附加信息及用途栏中载明“修建房屋壹拾万平方米定金”。李刚后以中太公司没有在合同约定的期限内安排李刚进场施工，合同载明的工程项目由中太公司承包给他人，导致双方所签订的合同无法得到实际履行为由，提起本案诉讼。审理中，中太公司提出，彭帅所收取的保证金系个人行为，且彭帅已委托张某退还给了李刚。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉《工程联合施工协议书》的主体及效力如何确定；二、中太公司是否收取了李刚200万元保证金以及该保证金是否已退还给李刚；三、本案能否适用定金罚则及损失承担的问题。对上述焦点，一审法院分别评判如下：一、关于案涉《工程联合施工协议书》的主体及效力如何确定的问题。《工程联合施工协议书》所涉工程项目系中太公司中标承建，中太公司2014年2月19日出具的《关于“荆溪片区征地还房及公租房招商（融资）建设项目”项目指挥部管理人员的任命文件》授权彭帅作为项目负责人，具体负责融资、建设、协调等工作，彭帅以项目负责人身份以中太公司的名义与李刚签订《工程联合施工协议书》，约定由李刚组织资金进行中太公司承包工程项目建设，对中太公司而言，属于融资的方式之一，故彭帅签订合同的行为系在中太公司的授权范围之内，故对中太公司提及双方之间没有签订合同，彭帅与李刚签订合同系个人行为，与中太公司无关的抗辩理由不予支持。虽然双方系以联合施工的方式签订协议，但就《工程联合施工协议书》约定的内容来看，实质是中太公司将自己承包的工程项目转包给李刚个人修建，李刚也未提供其已取得建筑施工企业资质的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，对案涉《工程联合施工协议书》的效力应当给予否定性评判。故对中太公司提出的案涉合同系无效合同的抗辩理由，一审法院予以支持。二、关于中太公司是否收取了李刚200万元保证金以及该保证金是否已退还给李刚的问题。2014年3月25日，彭帅向李刚出具《收条》，载明收到李刚200万元，次日，李刚向牧莺公司转账支付200万元，在《个人结算业务凭证》附加信息及用途栏中载明“修建房屋壹拾万平方米定金”，一审庭审中，中太公司提出彭帅向李刚收取保证金系个人行为，且彭帅已委托他人退还给了李刚，足见中太公司对彭帅向李刚收取了200万元保证金的事实没有否认，同时，彭帅系基于《工程联合施工协议书》向李刚收取保证金，对于李刚为什么将款项转给牧莺公司，根据证据高度盖然性原则，可以认为李刚系按彭帅的指示而为。因《工程联合施工协议书》的主体应认定为双方当事人，中太公司的授权代表人彭帅向李刚收取保证金的行为后果应由中太公司承担。关于中太公司提及彭帅已委托他人退还了李刚的保证金问题，庭审中，中太公司虽然提供了三份《网上银行交易详细清单》及证人张某的证言，拟证明已向李刚退还了保证金，但其提供的《网上银行交易详细清单》载明的收款方是张春雷，而并非李刚，不能由此证明已向李刚退还了保证金。同时，李刚对证人张某所证实的事实予以否认，在中太公司没有提供其他有力证据予以佐证的情况，一审法院对中太公司提出的彭帅已委托张某退还了李刚保证金的抗辩理由不予支持。三、关于本案能否适用定金罚则及损失承担的问题。合同法关于定金罚则适用的前提条件是合同有效，由于本案所涉合同依法被认定为无效，故对李刚要求中太公司双倍返还定金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内向李刚退还保证金人民币200万元；二、驳回李刚的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由中太建设集团股份有限公司负担19400元，由李刚负担19400元；诉讼保全费5000元，由中太建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审另查明，2016年12月22日张某向李刚出具一份借条载明“今借到李刚现金50万元，此款于春节前付清”；2016年12月22日张某向李刚出具另一份借条载明“今借到李刚现金100万元，此款于2017年还清”。二审中李刚向本院出具情况说明称该两张借条载明的150万元并非系2016年12月22日支付现金，而是对之前双方的债权债务品迭后出具，200万元保证金通过支付和抵扣后，中太公司仍欠140万元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，第一，关于本案的责任主体问题以及是否存在漏列当事人的问题。其一，中太公司中选案涉工程，并任命彭帅作为案涉项目负责人负责融资、建设、协调等工作，故案涉项目以中太公司名义承建，彭帅系中太公司在案涉项目上的负责人；即使保证金收条上未加盖案涉项目部印章，但李刚转款时注明“修建房屋壹拾万平方米定金”，而李刚与牧莺公司并无修建十万平方米房屋的关系，故彭帅向李刚收取200万元保证金系代表中太公司案涉项目部收取，相关行为后果应当由中太公司承担。其二，即使广厦公司与中太公司系联营关系，但案涉项目系以中太公司名义承建，中太公司是相关权利义务的承受者，广厦公司与中太公司之间的关系系其联营内部关系，与本案无关，故中太公司认为应当追加广厦公司为当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。其三，彭帅收取案涉保证金系代表中太公司案涉项目收取，即使李刚根据彭帅指示将该200万元转入牧莺公司账户，也不能证明牧莺公司应当作为相关主体承担相应责任，故中太公司要求追加彭帅和牧莺公司作为本案当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。第二，关于中太公司应当退还李刚保证金金额的问题。2016年7月一审判决作出后，中太公司上诉，二审过程中李刚与中太公司拟另行协商处理双方的债权债务关系。中太公司称收取李刚的200万元保证金通过与案外人债务抵消等方式已还清，但中太公司提供的抵消依据为向张春雷转款等，因中太公司不能证明该转款为抵消其对李刚的债务，也不能提供其他证据证明该200万元债务已抵消完毕，故中太公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。二审审理过程中，张某于2016年12月22日向李刚出具两张借条载明借到现金100万元和50万元，李刚向本院出具情况说明称该150万元并非系2016年12月22日支付现金，而是对之前双方的债权债务品迭后出具，200万元保证金通过支付和抵扣后，中太公司仍欠140万元。本院对李刚的自认予以确认。综上所述，中太公司的的上诉请求部分成立；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南充市顺庆区人民法院(2015)顺庆民初字第4773号民事判决第二项；二、变更南充市顺庆区人民法院(2015)顺庆民初字第4773号民事判决第一项为“中太建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内向李刚退还保证金人民币140万元”；三、驳回李刚其他诉讼请求。一审案件受理费38800元，由中太建设集团股份有限公司负担1552元，李刚负担23280元；诉讼保全费5000元，由中太建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费22800元，由中太建设集团股份有限公司负担15960元，李刚负担6840元。本判决为终审判决。审 判 长 任雅莉审 判 员 雷发军审 判 员 吴 彪二〇一八年一月三十日法官助理 王婵轶书 记 员 范云荣