重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终6704号上诉人（原审被告）：张青贵，男，1960年1月6日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：蒲蓉，重庆翔荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:许泽富，男，1963年10月10日出生，汉族，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审被告）:张长贵，男，1957年7月30日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）:张松贵，男，1947年1月17日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。被上诉人（原审被告）:张莹，女，1984年6月6日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。上诉人张青贵因与被上诉人许泽富、张长贵、张松贵、张莹民间借贷纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2017)渝0151民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人张青贵及其委托诉讼代理人蒲蓉，被上诉人许泽富到庭参加了调查询问，被上诉人张长贵、张松贵、张莹经公告送达传票，未到庭参加调查询问。本案现已审理终结。张青贵上诉请求：1.依法撤销重庆市铜梁区人民法院作出的(2017)渝0151民初363号民事判决；2.依法判决驳回被上诉人许泽富的诉讼请求；3.依法判令由被上诉人许泽富承担一、二审的案件受理费及公告费。事实和理由：一、2015年6月1日，被上诉人许泽富与被上诉人张长贵签订的《借款合同》并未实际履行，借款事实不成立，因主合同《借款合同》不成立，故从合同《担保合同》当然不成立；二、一审诉讼中，被上诉人许泽富仅出示了2014年8、9月期间，被上诉人张长贵向其出具的借据及相应的银行转账凭证，这一系列证据并不能证明许泽富履行了2015年6月1日签订的《借款合同》，而上诉人仅针对2015年6月1日签订的《借款合同》承担担保责任，故一审法院判决上诉人为许泽富与张长贵20**年6月1日之前的借款承担担保责任是完全错误的。许泽富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张长贵、张松贵、张莹未提交书面答辩意见。许泽富向一审法院起诉请求：1.张长贵、张青贵、张松贵、张莹偿还许泽富借款本金2300000元及利息，利息从2015年10月1日起至还清之日止按年利率24%计算。2.本案受理费，公告费700元，由张长贵、张青贵、张松贵、张莹负担。一审法院认定事实：2014年8月31日，重庆锦冈机械有限公司作为借款人，张长贵作为保证人向许泽富借款1000000元。双方约定期限为3个月，即借款期限：2014年9月2日，到期日：2014年12月1日。约定借款月利率3%。尔后，许泽富通过银行转款的方式向张长贵分别转款500000元、400000元、100000元，共计1000000元。同年9月9日，重庆锦冈机械有限公司作为借款人，张长贵作为保证人向许泽富借款1300000元。双方约定期限为3个月，即借款日期：2014年9月9日；到期日：2014年12月8日。约定借款月利率3%。尔后，许泽富通过银行转款的方式向张长贵指定的收款人朱家平转款500000元、480000元、320000元，共计1300000元。同年9月27日，重庆锦冈机械有限公司作为借款人，张长贵作为保证人向许泽富借款1000000元。双方约定期限为3个月，即借款日期：2014年9月27日；到期日：2014年12月26日。双方约定借款月利率3%。尔后，许泽富通过手机银行转款的方式五次分别向张长贵转款200000元，共计1000000元。三次借款张长贵作为保证人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。因重庆锦冈机械有限公司及张长贵未清偿上列债务。2015年6月1日，许泽富作为出借人（甲方），张长贵作为借款人（乙方），张青贵、张松贵作为保证人（丙方）签订借款合同：第一条：乙方因经营过程中需资金周转，向甲方申请贷款人民币（大写）叁佰叁拾万元整（小写）3300000元，使用期限6个月，即2015年6月1日至2015年12月1日止，乙方保证将该笔借款用于合法经营。第二条：借款起息日以出借人向乙方指定账户转款凭证记载的时间为准；提前还款，不足一月按整月计息，其他费用甲方不予退还。第三条：资金利息按甲方双方约定利率执行，采取按月付息，贷款到期前乙方一次性还清本金并结清所欠利息及费用。第四条：借款担保：为保证本合同项下的借款能得到清偿，乙方或第三人向甲方提供以下保证担保。（一）保证人同意为本合同项下为甲方与乙方在本合同约定的有效期内连续发放的贷款而形成的一系列债权承担连带责任的保证担保。（二）保证人的保证为连带责任保证，且是无条件和不可撤销的，在甲方提出要求时，保证人应立即支付乙方未清偿的所有贷款本金、利息和其他全部欠款；甲方出示的乙方未清偿凭证是结论性的，对保证人有约束力。（三）保证期间为本合同债务还款期限或分期还本期限届满之日起两年。……同日，张长贵作为借款人，张青贵、张松贵作为保证人向许泽富出具借款借据：今借到许泽富人民币（大写）叁佰叁拾万元整（小写：人民币3300000元正）。期限为6个月，即借款日期：2015年6月1日；到期日：2015年12月1日。双方约定借款月利率3%；借款用途：用于业务资金周转；按月支付利息，到期后一次性偿还借款本金及未付利息，并转入出借人指定的银行账户。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。同日，许泽富作为出借人（甲方），张长贵作为借款人（乙方），与张青贵、张松贵、张莹作为保证人（丙方）分别签订担保合同：甲乙双方于2015年6月1日签订了《借款合同》，下称主合同）。按照该份主合同的约定，甲方应于约定时间支付给乙方借款人民币（大写）叁佰叁拾万元整（小写￥3300000元正）。为保证上述主合同的履行，丙方自愿作为乙方的保证人。现各方达成本担保合同：一、丙方的担保范围是乙方在主合同的全部合同义务和产生的全部合同责任，以及甲方为实现上述权利而支出的差旅费、诉讼费、律师代理费等全部必要费用。二、担保金额（大写）叁佰叁拾万元整；担保期限2015年6月1日至2015年12月1日止。三、担保方式为连带责任的保证，即甲方届时有权选择向乙方或者丙方主张全部权利。如乙方每月未按时支付甲方的利息和偿还本金，甲方有权选择向乙方或者丙方主张全部权利。四、如届时乙方或者丙方未能履行义务的，各方同意甲方在不得已之下向铜梁县人民法院诉讼主张权利。……此后，张长贵于2015年9月30日偿还许泽富借款本金1000000元并结息至2015年9月30日。尔后，张长贵、张青贵、张松贵、张莹不再还款，许泽富遂诉至一审法院。一审法院认为，根据法律规定，债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。本案中，张长贵向许泽富借款2300000元及利息从2015年10月1日起未予偿还的事实成立，其不按约定还款应当承担违约责任。故对许泽富要求张长贵还款2300000元及从2015年10月1日起至还清之日止按年利率24%计算利息的请求，一审法院予以支持。张青贵、张松贵、张莹作为连带保证人应对该债务承担连带责任。张青贵的辩称意见与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张长贵于本判决书生效之日起五日内返还许泽富借款2300000元及利息，利息从2015年10月1日起至还清之日止以2300000元为基数按年利率24%计算。张青贵、张松贵、张莹对上列债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25200元，公告费700元，共计25900元，由张长贵、张青贵、张松贵、张莹负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张青贵提出上诉的主要理由为：2015年6月1日签订的《借款合同》并未实际履行，故其不应当承担相应的保证责任。根据被上诉人许泽富举示的于2015年6月1日签订的《借款合同》以及于同日签署的《借款借据》，《借款借据》中明确载明“今借到许泽富人民币（大写）叁佰叁拾万元整”，且该《借款借据》尾部以加粗字体注明“以上款项已通过转账和现金方式交付给借款人确认”。张长贵作为借款人，张青贵、张松贵作为保证人分别在该《借款借据》中签字确认。根据上述书证，可以认定被上诉人张长贵已经实际收到上诉人许泽富借款330万元，即被上诉人许泽富已经实际履行2015年6月1日签订的《借款合同》中约定的出借义务。并且，被上诉人许泽富在一审中已经就该330万元借款的具体出借时间、出借金额、转账情况、收款人等事实举示证据予以证明，上诉人张青贵对一审法院查明事实并无异议，仅以上诉人许泽富未实际履行2015年6月1日签订的《借款合同》中约定的出借义务为由，抗辩其不应当承担保证责任，但并未举示证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人张青贵的上诉理由并无事实根据及法律依据，本院不予支持。综上所述，张青贵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由张青贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东代理审判员  张晋鹏代理审判员  马金明二〇一八年一月二十二日（）书 记 员  赵 玲