北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终399号上诉人（原审被告）：山西进乐宝商贸有限公司，住所地山西省临汾市开发区河汾路广奇财富中心A座1单元12层3号。法定代表人：王晓冬，总经理。委托诉讼代理人：侯春杰，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京益泰东方科技有限公司，住所地北京市海淀区悦秀路99号1单元719室。法定代表人：姚征，经理。委托诉讼代理人：周旭辉，北京市光明律师事务所律师。上诉人山西进乐宝商贸有限公司（以下简称山西进乐宝公司）因与被上诉人北京益泰东方科技有限公司（以下简称益泰东方公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初11404号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西进乐宝公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费由益泰东方公司承担。事实和理由：一、益泰东方公司未按照合同约定为山西进乐宝公司开具增值税发票，给山西进乐宝公司造成巨大经济损失，山西进乐宝公司行使先履行抗辩权，拒绝支付尾款，具有事实和法律依据。1、山西进乐宝公司向益泰东方公司共计支付了53万元，但是益泰东方公司收到款项后，未按照合同约定，开具增值税发票，经当事人多方催要，至今未开具，为此山西进乐宝公司需自行承担相关税费，造成巨大经济损失；2、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条规定，本案中，益泰东方公司不开具增值税发票，山西进乐宝公司行使先履行抗辩权，拒绝支付尾款的行为是为了敦促和保障益泰东方公司能如期开票，以避免自己遭受更大的经济损失，是正当的自救行为，具有事实和法律依据。二、一审判决判定山西进乐宝公司承担的违约金金额过高，严重违背事实。合同约定交货时间是2015年11月15日，但实际交货时间是2015年11月20日，其中3套ROSEMIRRORHA双机热备软件“更改未到”，直至2015年12月17日山西进乐宝公司才收到上述三款软件并进行了安装使用。在交货时间上益泰东方公司存在迟延交货的违约情况，按照约定应该支付违约金。但是一审判决却忽略了益泰东方公司一方的责任，未全面查清事实，让山西进乐宝公司承担过高违约金，对山西进乐宝公司不公平。益泰东方公司辩称，山西进乐宝公司的上诉请求没有事实和法律依据。1、关于增值税发票，在山西进乐宝公司同意支付全部货款后，益泰东方公司同意开具；2、关于山西进乐宝公司所说违约金过高的问题，益泰东方公司认为《销售合同》中的约定很明确，而且山西进乐宝公司在一审期间做了很多与事实不符的陈述，在其答辩状中说货物没有收到，一审中益泰东方公司提供了充足证据证明货物山西进乐宝公司已经收到并使用了。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法予以维持。益泰东方公司向一审法院起诉请求:1、请求法院判令山西进乐宝公司向益泰东方公司支付货款15万元；2、请求法院判令山西进乐宝公司支付益泰东方公司违约金13.6万元(按照合同总金额68万元的20％计算)，以上两项共计28.6万元；3、本案诉讼费由山西进乐宝公司承担。一审法院认定事实：2015年11月2日，山西进乐宝公司(买方、甲方)与益泰东方公司(卖方、乙方)签订1份《销售合同》。合同约定：山西进乐宝公司向益泰东方公司购买交换机、路由器、软件等电子产品，货款总计68万元。付款方式为：甲方收到乙方货物后以电汇形式付给乙方，乙方收到货款后同时开具等额发票给甲方；甲乙双方签订合同生效当日，甲方支付乙方18万元整作为预付款；货物到达交货地点后于2015年12月25日内甲方向乙方支付剩余货款伍拾万元整。交货日期为2015年11月15日。双方对验收作出约定：买方有义务在签收前验货，在货运单上签字即表示货物符合本合同要求，并视为卖方交货完毕；买方在验收时，如发现产品的品种、型号、规格和质量不符合约定，应妥为保管，同时在三日内向卖方提出书面异议(软件产品需当时验收清楚，卖方概不退货)；买方未在规定时间内提出书面异议的，视为所交产品符合合同约定。就违约责任，双方约定：买方逾期付款时，每逾期一日，应向卖方支付合同总价款的5‰作为违约金，违约金总额不超过合同总额的20％，卖方未收到全额货款之前全部设备的所有权归卖方所有；卖方不能在合同规定的时间内将货交给买方，应向买方支付合同总价款5‰/日作为违约金，违约金总额不超过合同总额的20％。双方还就人力不可抗因素等等作出约定。合同签订后，2015年11月20日，益泰东方公司向山西进乐宝公司发出货物；同日，山西进乐宝公司在货物签收单上签字确认。益泰东方公司认可该货物签收单上所列货物与合同附件上所列有如下不同：将服务器由IBMX3650M4型更换成IBMX3650M5型，数量不变；将RT-MCP-X1型路由器更换为RT-RPE-X3型路由器，数量不变；将RT-BKEB-H3型路由器更换为RT-BKEC型路由器。变更原因为：应山西进乐宝公司要求提升的电子产品的级别，合同总金额不变。货物签收单上显示，3套ROSEMIRRORHA双机热备软件“更改未到”。2015年12月11日，益泰东方公司与北京瑞星世纪科技发展有限公司(以下简称瑞星公司)签订软件买卖合同，从瑞星公司购买了3套rosemirroforlinux软件；经瑞星公司后台注册系统查实，2015年12月17日，该3套软件在山西进乐宝公司注册使用。山西进乐宝公司向益泰东方公司支付货款情况如下：2015年11月4日支付18万元；2016年1月5日支付10万元；2016年2月6日支付15万元；2016年3月7日支付10万元，以上共计53万元。剩余货款15万元，至今未付。一审法院认为，依据益泰东方公司与山西进乐宝公司签订的《销售合同》，可以证明双方存在买卖合同关系，该买卖合同系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方应严格履行各自的义务。实际履行中，山西进乐宝公司收货后未能及时足额支付货款，其行为应属违约，应承担继续履行给付货款的义务并承担相应的违约责任。故益泰东方公司要求山西进乐宝公司给付尚欠货款15万元的诉讼请求合理，一审法院予以支持。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方约定买方逾期付款时，每逾期一日，应向卖方支付合同总价款的5‰作为违约金，违约金总额不超过合同总额的20％。故益泰东方公司要求山西进乐宝公司赔偿违约金13.6万元的请求，符合法律规定及双方合同约定，一审法院予以支持。山西进乐宝公司辩称，未收到3套ROSEMIRRORHA货物，但在案证据显示，2015年12月17日该3套软件已在山西进乐宝公司注册使用，故山西进乐宝公司此辩称无事实依据，一审法院不予采信。山西进乐宝公司又辩称，IBMX3650M5收到的数量为8台，与实际订货设备不符。但双方在合同中约定，买方有义务在签收前验货，在货运单上签字即表示货物符合本合同要求，并视为卖方交货完毕，所以山西进乐宝公司在货物签收单上签字就意味着认可货物的数量、质量等方面符合合同约定。故山西进乐宝公司此辩称亦无事实依据，一审法院不予采信。此外，山西进乐宝公司在答辩状中提出了要求益泰东方公司赔偿其财务损失17万元、逾期供货的违约金13.6万元的诉讼请求。该请求系对益泰东方公司提出的独立的诉讼请求，但山西进乐宝公司既未出庭应诉，亦未就此向一审法院提交书面的反诉状及证据材料并交纳反诉费用，故该请求不能成立反诉，山西进乐宝公司可就此请求另案起诉。山西进乐宝公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法判决。综上，一审法院依照合同法第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、山西进乐宝公司于判决生效之日起十日内给付益泰东方公司货款十五万元；二、山西进乐宝公司于判决生效之日起十日内向益泰东方公司支付违约金十三万六千元。本院二审期间，双方当事人均没有新证据向本院提交。本院经审理查明，经敦阳泰克科技（成都）有限公司后台注册系统查实，2015年12月17日，3套rosemirroforlinux软件在山西进乐宝公司注册使用。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及的争议焦点问题如下：一、山西进乐宝公司与益泰东方公司签订的《销售合同》中约定的付款方式为：山西进乐宝公司收到益泰东方公司货物后以电汇形式付给益泰东方公司，益泰东方公司收到货款后同时开具等额发票给山西进乐宝公司。按照此约定，益泰东方公司向山西进乐宝公司开具等额发票的前提是其收到货款，至多是两者同时进行，而并非是益泰东方公司先向山西进乐宝公司开具等额发票，然后山西进乐宝公司再支付货款。因此，山西进乐宝公司关于其拒绝支付尾款是行使先履行抗辩权的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、本案中，山西进乐宝公司与益泰东方公司签订的《销售合同》中约定山西进乐宝公司逾期付款时，每逾期一日，应向益泰东方公司支付合同总价款的5‰作为违约金，违约金总额不超过合同总额的20％。现山西进乐宝公司逾期付款的违约金总额已超过了合同总额的20％，故益泰东方公司要求其赔偿违约金13.6万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。山西进乐宝公司认为益泰东方公司存在延期交货的违约情况，应当支付违约金，但山西进乐宝公司并未就此提出反诉，其该项主张不属于本案审理范围，应当另案起诉。综上所述，山西进乐宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5590元，由山西进乐宝公司商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  董 伟二〇一八年一月二十九日法官助理  习亚伟书 记 员  万 晶