广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终18061号上诉人（原审原告）：杨成刚，男，土家族，1975年3月26日出生，身份证住址湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：章红，广东岭峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海口新世界实业有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸大道49号中衡大厦二、三楼。法定代表人：练坚，总经理。委托诉讼代理人：马晓寒，女，该公司职员。委托诉讼代理人：杜美欣，海南信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京人人投网络科技有限公司，住所地北京市西城区莲花池东路106号1单元1204室。法定代表人：陈万强，执行董事。委托诉讼代理人：黎峰，河南德高律师事务所律师。上诉人杨成刚因与被上诉人海口新世界实业有限公司（以下简称新世界公司）、北京人人投网络科技有限公司（以下简称人人投公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初9389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨成刚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判：（1)解除杨成刚与新世界公司之间的《合伙协议》、《合伙企业份额》；（2)新世界公司、人人投公司返还杨成刚30104元及违约金7225元（利息暂计至2017年7月8日，利率按同期中国人民银行定期存款利率的4倍计算，30104×3%×4×2=7225元）；2、判令新世界公司、人人投公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、深圳市原味主张实业合伙企业（有限合伙）（以下简称“原味主张企业”）在成立之前，并未进行过任何经营活动。一审判决认为“虽然被告一没有及时的将合伙企业进行工商登记，但其以未登记的企业进行经营活动的民事法律行为依然有效，依法承担相应的民事权利义务”，属于事实认定错误。原味主张企业2017年5月12日才成立。在成立之前，原味主张企业并未进行任何经营活动。新世界公司主张的2015年9月25日已经开始运营的店铺并非是《合伙协议》约定要成立的合伙企业，而是新世界公司的分支机构—海口市新世界实业有限公司深圳观澜椰子鸡餐厅。上述两者，一个是合伙企业，一个是有限公司的分支机构，在法律上差异巨大。2017年5月12日之前，原味主张企业并未成立，亦未进行任何民事法律活动。一审判决把海口市新世界实业有限公司深圳观澜椰子鸡餐厅和深圳市原味主张实业合伙企业（有限合伙）混为一谈，属于事实认定错误。二、新世界公司违背了《合伙协议》第11.3条。一审判决认为“被告一已在9月25日正式开业运营，被告一没有进行工商登记并不违反合伙协议第11.3条的规定”属于法律适用错误，新世界公司违反了《中华人民共和国合同法》第六十条。第一，新世界公司违约事实清楚。如上所述，2015年9月25日店铺开张的是海口市新世界实业有限公司深圳观澜椰子鸡餐厅。而《合伙协议》约定的“店铺开张”中的店铺，当然是指合伙企业。新世界公司2017年5月12日才成立“原味主张企业”，当然违约。第二，新世界公司的违约为恶意违约。新世界公司在明确设立深圳市原味主张实业合伙企业（有限合伙）的合伙企业义务的前提下，刻意欺瞒各有限合伙人，一直公告说“营业证件办理中”。但新世界公司在2016年7月另案（2016粤03**民初15006-15009号）的起诉之前并未向工商机构申请成立合伙企业。直到此案庭审完之后，新世界公司才开始申请登记合伙企业。其目的很显然。第三，原味主张企业2017年5月12日之前并未进行任何经营，企业尚未成立何来分红？根据百度百科“分红，亦称利润分享，即分配红利的简称。1899年在巴黎举行的“国际分红会议”中指出：“分红是指企业单位提取一定比例的盈利，分配给该企业单位一般被雇员工的报酬，此种报酬按自由协约的计划，事先订定提拔的比率；比例一经决定，即不得由雇主变更”。《辞海》对分红的解释为：“企业团体于每届决算时，由盈余中提出一部分分配于使用人或劳动者，谓之分红，亦称花红，含有奖励劳动补助工资之意。”既然企业尚未成立，当然就不存在分红。把从练坚的个人账户里转出给杨成刚的款称为“分红”是无依据的。第四，根据合同第4页倒数第3行的陈述，成功融资的款项支取由新世界公司根据项目实际进度提起申请，人人投公司依据融资安排说明进行审核，在确认无误后，于3个工作日内向第三方资金托管平台发起付款指令。也就是说，人人投公司对已经融到的资金起监督、监管的作用。况且，合伙企业要向人人投公司支付融资服务的一切费用。实际上，人人投公司并没有履行义务，企业还未成立，选址还未确定，人人投公司就将所有投资者的款项划出给了练坚，造成投资者的巨额损失。人人投公司怠于履行合同义务，应当承担违约责任。新世界公司答辩称，1、《合伙协议》签订后，新世界公司依约对原味主张企业进行策划、设计、装修，并于2015年9月25日正式开业运营，合伙企业的经营实体依约设立，不存在杨成刚所说的2017年5月12日才成立的说法。随后新世界公司着手办理合伙企业的工商登记注册事宜，但是由于部分有限合伙人未提供网银U盾，致使合伙企业工商注册手续未能及时办理，2017年5月12日才取得合伙企业营业执照。虽然合伙企业营业执照未及时办理，但并不影响合伙企业经营实体（深圳观澜湖原味主张众筹店）的运营，不能以未办理合伙企业营业执照来否认合伙企业经营实体的存在。2、由于有限合伙人不配合办理合伙企业工商注册登记，新世界公司只好暂时以新世界公司分支机构的名义来运营。但不论是前期登记的分支机构还是后来登记的合伙企业，原味主张企业的本质都是《合伙协议》约定的合伙企业，因为该众筹店在经营过程中，完全按照《合伙协议》约定在经营，如每日发送营业额，每月上传财务报表，定期进行利润分红等，且目前经营正常并持续，一审认定正确，杨成刚主张2017年5月12日前合伙企业未成立也未进行任何民事法律活动的说法不能成立。3、新世界公司全面履行了《合伙协议》，不存在违约行为。人人投公司答辩称，坚持一审判决结果。杨成刚向一审法院起诉请求：1、解除杨成刚、新世界公司签订的《合伙协议》，《合伙企业份额代持协议》；2、新世界公司、人人投公司返还30104元（42000-11896）及违约金7225元（利息暂计至2017年7月8日，利率按同期中国人民银行定期存款利率的4倍计算）；3、新世界公司、人人投公司补偿年收益金16800元；4、诉讼费由新世界公司、人人投公司承担。一审法院认定事实：杨成刚与新世界公司于2015年7月9日签订了《合伙协议》，协议约定新世界公司、杨成刚及其他有限合伙人以现金出资210万元，用于普通合伙人（新世界公司）主导投资、设立和运营原味主张企业项目，协议约定，如果普通合伙人（新世界公司）延迟、怠于履行“深圳观澜湖原味主张众筹店”的选址、策划等义务，应当按照各守约有限合伙人实际出资额同期年定期存款利息的4倍向守约方支付违约金；协议还约定，如合伙企业无法正常经营，除返还所有合伙人实际出资款项外，新世界公司还应补偿所有有限合伙人年回报率不低于20%的收益。新世界公司与人人投公司于2015年6月2日签订了委托融资服务协议，新世界公司委托人人投公司通过其管理的人人投网站进行融资，拟融资126万元，设立原味主张企业，成立合伙企业，双方就各自的权利义务、责任承担等作出了约定。杨成刚与新世界公司于2015年7月9日签订了《合伙企业份额代持协议》，其中，新世界公司作为普通合伙人出资840000元，占合伙企业融资总额的40%，杨成刚作为有限合伙人出资42000元，占合伙企业融资总额的2%。新世界公司提交的招商银行转账汇款电子回单显示，新世界公司法定代表人练坚分别于2016年9月22日、2016年9月24日、2016年12月28日、2017年3月4日、2017年4月21日向杨成刚转入深圳观澜湖原味主张店的分红款。新世界公司提交的合伙企业营业执照显示，深圳观澜湖原味主张众筹店已于2017年5月12日取得合伙企业营业执照，该合伙企业已依法登记设立。上述事实，有双方当事人提供的《合伙协议》、网上投资信息、《合伙企业份额代持协议》、委托融资服务协议、银行电子回单及庭审笔录等证据证实。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。依法成立的合同受法律保护，对合同当事人具有法律约束力，各方当事人均应按照合同的约定及时、全面地履行各自的义务。本案中，合伙人签订了《合伙协议》，该协议书系当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，应为有效。杨成刚与新世界公司签订了合伙协议，虽然新世界公司没有及时的将合伙企业进行工商登记，但其以未登记的企业进行经营活动的民事法律行为仍然有效,依法承担相应的民事权利义务。对于杨成刚主张新世界公司怠于履行合伙协议约定的对项目选址、策划的义务，新世界公司于2015年8月4日、2015年9月24日、2015年9月25日、2015年10月16日，一共申请发放四笔款项。2016年3月，因部分有限合伙人不同意放剩下的尾款356849元并要求退款，各方协商同意将余款按出资比例退还各有限合伙人，退回资金所占份额由新世界公司回购，杨成刚退款11894.97元。新世界公司已经按照合伙协议的约定进行了项目策划、装修等工作，并未怠于履行选址、策划等义务。对于杨成刚主张深圳观澜湖原味主张众筹店无法正常经营的问题，新世界公司依照《合伙协议》约定，每日将营业额发送至合伙人QQ群，在店铺收银系统建立后接入人人投财务监管系统，并分别于2016年9月、2016年12月、2017年3月、2017年4月向杨成刚发放了分红款，深圳观澜湖原味主张众筹店的经营情形不属于“无法正常经营”。对于杨成刚主张的新世界公司在2017年5月12日才注册合伙企业，违反了合伙协议第11.3条，违反了合同的约定。根据双方签订的合伙协议第11.3条的规定：执行事务合伙人在所有合伙人签署《合伙协议》后90日内完成融资店铺租赁并进入装修状态，并在《合伙协议》签约后120日之内实现店铺开张。新世界公司已在9月25日正式开业运营，新世界公司没有进行工商登记并不违反合伙协议第11.3条的规定。对于杨成刚主张人人投公司与新世界公司承担连带责任，因人人投公司属于居间平台，新世界公司与人人投公司签订的委托融资服务协议属于居间合同，人人投公司不是新世界公司的代理人，只是居于交易杨成刚和新世界公司之间起介绍、协助作用的中间人，不应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨成刚的诉讼请求。案件受理费人民币577元，由杨成刚承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定以下事实:1、练坚于2016年9月、2016年12月、2017年3月、2017年4月、2017年6月、2017年8月、2017年11月向杨成刚转账支付款项，并备注为“深圳观澜湖原味店付分红款”。杨成刚虽不认可上述款项为分红款，但其未能举证证明上述款项的性质，且其确认与练坚之间不存在其他经济往来，结合练坚为新世界公司法定代表人这一身份及转账备注的内容，可以认定练坚转给杨成刚的款项为分红款。2、人人投公司在指令第三方支付公司解冻投资款项之前，已组织包括杨成刚在内的各投资人进行了放款投票并取得了其同意。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审期间的争议焦点为:杨成刚是否有权解除合伙协议并要求新世界公司、人人投公司承担违约责任。本院对此分析如下：1、首先，根据涉案《合伙协议》的约定，正常的履约步骤是在签署该协议后，新世界公司作为普通合伙人和执行事务合伙人，先设立“深圳观澜湖原味主张众筹店合伙企业”，再通过该合伙企业设立“深圳观澜湖原味主张众筹店”。但在履约过程中，由于部分合伙人未配合前往办理合伙企业工商注册事宜，导致根据协议约定应当首先设立的合伙企业未能成立，在此情形下，新世界公司关于其为保障合伙人投资权益，以其分公司的名义进行经营，在设立合伙企业之前实现店铺营业并向合伙人分红的主张具有合理性，且合伙企业也已于2017年5月12日成立。其次，新世界公司依照《合伙协议》约定，每日将营业额发送至合伙人QQ群，在店铺收银系统建立后接入人人投财务监管系统，并分别于2016年9月、2016年12月、2017年3月、2017年4月、2017年6月、2017年8月、2017年11月向杨成刚发放了分红款，店铺已在正常经营，合伙人的合同预期利益亦已得到保障。纵观新世界公司履行《合伙协议》的情况，虽然设立合伙企业和店铺的顺序不符合协议约定，但并未因此导致杨成刚合同目的无法实现，故新世界公司并未违反《合伙协议》第7.3条和18.3条的约定，不构成根本违约。综上，杨成刚要求解除《合伙协议》并要求新世界公司承担违约责任，依据不足，不能成立。2、人人投公司在指令第三方支付公司解冻投资款项之前，已组织包括杨成刚在内的各投资人进行了放款投票并取得了其同意，人人投公司在本案中作为居间方不存在违约行为，杨成刚要求人人投公司承担违约责任，没有事实依据，不能成立。综上所述,杨成刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币1154元,由上诉人杨成刚负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 叶    艳审判员 陈  云  峰二〇一八年一月三十一日书记员 方佳娜(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……