河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终271号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李建威，男，汉族，1979年12月9日出生，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王玮、苗杰，河南民青律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：苏诗涵，女，汉族，1986年5月26日出生，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地郑州市田园路与北环路交叉口江山大厦502室。法定代表人：宋俊才，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。原审原告、原审反诉被告：驻马店市建安劳务分包有限公司。法定代表人：李翠，系该公司总经理。上诉人李建威、上诉人苏诗涵因与被上诉人河南华盛建设集团有限公司、原审原告、原审反诉被告驻马店市建安劳务分包有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建威委托诉讼代理人王玮，上诉人苏诗涵及其委托代理人李家军，被上诉人河南省华盛集团建设有限公司委托代理人李家军到庭参加了诉讼，原审原告、原审反诉被告驻马店市建安劳务分包有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李建威上诉请求：1、依法撤销浉河区人民法院（2017）豫1502民初390号民事判决书；2、依法改判被上诉人支付劳务费（以实际面积计算）或者发回重审；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实明显错误。第一、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工劳务分包合同，约定按实际施工面积支付上诉人工程劳务费。2013年9月27日，李建威与苏诗涵签订了一份建设工程施工劳务分包合同，约定：“苏诗涵将河南省信阳市浉河区绿城百合新城B区6、8、10号土方、混凝土、钢筋、模版、架子及地下车库等建设工程劳务部分分包给原告建安劳务公司施工，承包价格为每平方米388元，按图纸施工（图纸面积为13109.89平方米），图纸以外变更以变更联系单为依据另行计算，建筑面积按实际完成面积结算”。合同签订后，上诉人按照合同约定进入工地施工，履行了施工任务，实际完成建设工程施工面积14720平方米（不包括2015年元月8日变更部位），共计劳务费571.136万元。苏诗涵己支付工程劳务费459万元，现拖欠工程劳务费112.136万元。因此，苏诗涵应当按照实际施工面积支付上诉人工程劳务费112.136万元。第二、被上诉人华盛集团公司应当对苏诗涵拖欠上诉人的工程劳务费112.136万元承担连带责任。苏诗涵发包的信阳市浉河区绿城百合新城B区6、8、10号楼建设工程系华盛集团公司（中标）承包的工程项目，苏诗涵与华盛集团公司驻马店分公司签订的建设工程施工合同，李建威与苏诗涵签订的建设工程施工劳务分包合同，华盛集团驻马店分公司系华盛集团公司设立，苏诗涵与华盛集团驻马店分公司及华盛集团公司之间属于挂靠关系。由于华盛集团驻马店分公司对外不具有独立承担民事责任的能力，故华盛集团应当对苏诗涵拖欠上诉人的工程劳务费112.136万元承担连带责任。第三、被上诉人反诉称因上诉人中途退场，按完成的总面积60％结算工程劳务费，并反诉请求上诉人退还工程劳务费100万元不能成立。1、上诉人履行了合同施工任务，实际完成建设工程施工面积14720平方米（不包括2015年元月8日变更部位），共计劳务费571.136万元，现拖欠工程劳务费112.136万元。2、被上诉人将原告缴纳的保证金60万元分三次已全部退还。如果上诉人未履行完合同约定的义务，被上诉人会将原告缴纳的履约保证金全部退还？3、工程完工后，上诉人将租赁的钢管、扣件、以及租赁的塔吊从施工工地6、8、10号楼拆除返还给了租赁公司。如果上诉人中途退场停工，没有履行完双方合同约定的义务，被上诉人为什么会让上诉人将租赁的钢管、扣件、以及租赁的塔吊从施工工地6、8、10号楼拆除运出工地，返还给租赁公司，并且还多支付工程款劳务费200多万元，仅仅因为和李建威是老乡，放弃100多万元，会有这样的好事？事实充分表明，因为上诉人已经按照合同约定履行了义务。所以，被上诉人反诉称上诉人中途退场停工、电话不接、从此杳无音信纯属虚构，被上诉人按照完成工程总面积60％支付原告工程劳务费，反诉请求上诉人退还工程劳务费100万元明显证据不足。第四、苏诗涵与刘续签订《施工承包合同》将上诉人未完成的工程施工完毕，为此，苏诗涵支付刘续工程款33万元。上诉人己按照合同约定全部履行了义务，不存在未完成的工程部分，33万元工程劳务费与上诉人无关，不应当从拖欠上诉人工程劳务费中扣除。第五、被上诉人反诉购买的钢管、扣件和塔吊租赁费35万元，应从拖欠工程劳务费中扣除是错误的。上诉人在绿城百合新城B区6、8、10号楼施工期间，施工所用的钢管、扣件、以及6、10号楼用的塔吊，都是上诉人从租赁公司租赁的，上诉人与租赁公司签订的有租赁合同。8号楼工地用的塔吊是被上诉人提供的，并且还让上诉人免费使用，不让上诉人支付租赁费。为此，上诉人外墙粉刷完成后，脚手架不拆除，免费让被上诉人使用了2个月，不支付租赁费。所以，上诉人没有租赁被上诉人购买的钢管、扣件，被上诉人也未给上诉人租赁钢管、扣件。故被上诉人反诉请求上诉人支付租赁费没有事实根据和法律依据。二、原审判决适用法律错误。基于上述事实，上诉人提交的证据充分证明被上诉人拖欠上诉人工程劳务费，被上诉人对双方合同约定的建筑面积、承包价格均不持异议，并且被上诉人已支付工程劳务费459万元，下欠工程劳务费112.136万元，证据确凿。原审判决书驳回上诉人的诉讼请求，显然适用法律错误。三、原审判决审理程序不当。原审审理期间，上诉人向法院提交了司法鉴定申请书，请求对信阳市浉河区绿城百合新城B区6、8、10号楼土方、混凝土、钢筋、模板、架子及地下车库等建设工程劳务部分等项目进行建筑工程造价司法鉴定，还向法院提交了该工程绘制的电子版图纸，而法院迟迟不委托鉴定，上诉人多次催促法院尽快委托鉴定，而法院却以没有工程施工蓝图不与委托鉴定。因为上诉人只是工程劳务施工方，工程施工蓝图是由被上诉人保管，应当由被上诉人提供，而被上诉人不予配合，拒不提供工程施工蓝图，法院应当作出对被上诉人不利的后果。而原审法院不予委托司法鉴定，径直判决驳回上诉人的诉讼请求，显然审理程序不当。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实部分错误，适用法律错误，审理程序不当。为维护上诉人的合法权益，根据《民事诉讼法》第147条的规定，特向贵院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审。上诉人苏诗涵辩称：一、李建威的上诉理由均不能成立，一审中李建威和建安劳务公司作为原告起诉，李建威当时是建安劳务公司委托代理人身份，据此，李建威在原审中视为履行职务行为，其后果应当由建安劳务公司承担。二、李建威由实际施工人身份提起上诉，否认建安劳务公司主体资格。李建威不具有施工资质，其与作为苏诗涵代表签订合同应为无效合同。三、关于实施部分，李建威未完成所有工程量，中途退场。原审苏诗涵提供足够证据证明该事实，根据李建威与苏诗涵签订的合同第七条，李建威施工期间，多次向苏诗涵保证，若中途退场，按完成的总产值60%计算工程劳务费，而苏诗涵支付了459万的劳务费，超出实际工程款。四、双方签订的合同是分包合同，包工包料，苏诗涵提供塔吊一座，钢管若干，扣件若干，以上款项应在李建威的工程款中予以扣除。五、根据谁主张谁举证的原则，一审中，建安劳务公司向法院申请对李建威施工的工程量进行鉴定，但因其未提供有效图纸，应当承担不利后果。被上诉人河南省华盛集团建设有限公司辩称：该工程由苏诗涵完全承担，不欠李建威劳务费基础上，我们不承担劳务责任。原审原告、原审反诉被告驻马店市建安劳务分包有限公司未陈述意见。上诉人苏诗涵上诉请求：1、请求判令撤销（2017）豫1502民初390号民事判决书，改判驳回被上诉人的本诉诉讼请求，判令被上诉人退还上诉人多给付工程款100万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人在一审中向法庭提供大量证据证明李建威中途退场的客观事实。根据《劳务分包合同》第7条之规定，被上诉人仅可按完成的总产值60%计算工程款，即为（5086637.32-330000）×60%=2853982元。另外，被上诉人应承担的塔吊租赁费、施工材料费、罚款和未计算借资款356194元。被上诉人己在上诉人处领取工程款459万元明显超出其应结算60％的工程款，多余部分理应退还。上诉人要求被上诉人退还100万元有事实根据和法律依据。原审认为上诉人未提供充分有效证据系认定事实错误。二、原审认定上诉人与被上诉人之间系劳务合同纠纷案由错误，双方于2013年9月27日签订《建设工程施工劳务分包合同》系建设工程施工合同纠纷并非是劳务合同纠纷。综上所述，上诉人依法提出上诉，请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。上诉人李建威辩称：一、李建威中途退场问题是双方协商的后果，苏诗涵委托他人再继续，其企图按60%工程量计算不成立；二、租赁费问题，实际施工过程中，李建威与苏诗涵口头约定，李建威使用苏诗涵部分钢管和塔吊，同时，苏诗涵使用李建威租赁的塔吊等机械，互不算钱，在口头约定的情况下，由于工程款结算发生纠纷，苏诗涵才要求重新计算工程的价款问题，理由不能成立，不能得到支持。三、工程量鉴定问题，一审时，李建威和建安劳务公司都作为申请人提出鉴定申请，由于工程蓝图是苏诗涵保管，原审未查明事实应责令苏诗涵提交蓝图，或向有关部门责令调取，不能作为李建威取证不能的后果。四、关于本案案由，由法院依法审查，由于苏诗涵和李建威都是个人，合同效力依法确定，一审时，本案当事人都没有对合同效力提供审查要求，苏诗涵对案由没有提出异议。综合以上四点，答辩人认为上诉人的上诉请求没有根据，不应得到支持，清求二审法院驳回上诉。被上诉人河南省华盛集团建设有限公司辩称：尊重苏诗涵的上诉意见。原审原告、原审反诉被告驻马店市建安劳务分包有限公司未陈述意见。上诉人李建威、原审原告、原审反诉被告驻马店市建安劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告苏诗涵按照实际完工面积支付劳务费112.36万元；2、判令被告河南华盛建设集团有限公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。上诉人苏诗涵向一审法院反诉请求：1、判令驳回本诉原告诉讼请求；2、判令被反诉人向反诉人退还工程款100万元；3、判令被反诉人驻马店市建安劳务分包有限公司对以上款项承担连带给付责任；4、本、反诉诉讼费由两被反诉人承担。一审法院认定：2013年6月20日，李学林及被告苏诗涵与河南华盛建设集团有限公司（王志安签字）签订一份《项目工程管理责任书》，内容为李学林、苏诗涵联合承揽及施工绿城百合新城一期多层住宅楼（6-11#楼），合同工程造价4321万元。2013年9月27日，原告李建威以挂靠的驻马店市建安劳务分包有限公司名义与被告苏诗涵签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“被告苏诗涵将河南省信阳市浉河区绿城百合新城B区6、8、10号楼土方、混凝土、钢筋、模板、架子及地下车库等建设工程劳务部分分包给建安劳务公司施工；承包价格为每平方米按388元计算；图纸以外变更以变更联系单为依据另行计算，建筑面积按实际完成面积结算。工程款支付方式为工程款支付依据被告大合同支付，主体封顶后半个月以内支付总工程款的65%，工程结束后支付总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，主体验收合格支付2%，剩余3%竣工验收合格一年内支付，乙方（原告方）不论任何理由，如中途退场，将按完成的总产值60%结算”。合同签订后，原告李建威以建安劳务公司名义按照合同约定进入工地履行施工义务，但未全部施工完毕退场，被告苏诗涵向原告支付工程款459万元。以上事实有《项目工程管理责任书》、《建设工程施工劳务分包合同》、庭审笔录在卷予以佐证。一审法院认为：当事人应按合同约定或法律规定履行义务。本案中，被告苏诗涵承包了建设工程，在施工期间，雇佣原告李建威为其提供劳务，双方已形成劳务合同关系。本案的争议焦点是劳务工程的实际施工面积及劳务费的问题。因原被告双方未能提供充分有效的证据，无法查实实际施工面积，故无法计算工程劳务费用。原告请求被告支付112.136万元没有法律依据，故本院对原告诉请不予支持，待原告有新证据后，可另行主张。被告反诉请求原告返还工程款、塔吊租赁费也未提供相关证据，故本院对被告反诉请求不予支持，待被告有新证据后，可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）驻马店市建安劳务分包有限公司、李建威的全部诉讼请求。二、驳回被告苏诗涵（反诉原告）的全部反诉请求。本诉案件受理费14892元，由原告（反诉被告）驻马店市建安劳务分包有限公司、李建威承担；反诉案件受理费6900元，由苏诗涵承担。二审中，当事人未提供新证据。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，李建威于2013年9月27日以挂靠的驻马店市建安劳务分包有限公司名义与被告苏诗涵签订了《建设工程施工劳务分包合同》，后李建威与驻马店市建安劳务分包有限公司起诉苏诗涵等要求支付拖欠的劳务工程款，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。李建威作为实际施工人未按照合同约定将全部工程施工完毕，其组织施工完成的工程量未与苏诗涵进行结算，提供的鉴定材料不符合司法鉴定要求，故一审以李建威未提供充分有效的证据，无法查实实际施工面积为由驳回诉讼请求并无不当。因李建威组织施工完成工程量无法确定，苏诗涵与李建威未签订书面钢管、扣件、塔吊租赁合同，租赁费无法核实，一审驳回苏诗涵返还超付工程款及支付钢管、扣件、塔吊租赁费的反诉请求适当，本院予以认可。李建威、苏诗涵因证据不足被驳回诉请，待有新证据后可依据一审交待的诉权另行主张权利。上诉人李建威、上诉人苏诗涵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28692元，由上诉人李建威承担14892元，上诉人苏诗涵承担13800元。本判决为终审判决。审判长  朱永超审判员  付 巍审判员  任明乐二〇一八年一月三十一日书记员  李亚楠