湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0107民初1609号原告：彭贵卯，男，1963年9月16日出生，汉族，住武汉市青山区，委托诉讼代理人：金啟文，湖北圣青律师事务所律师（一般代理）。委托诉讼代理人：高洁（系原告之妻），女，1966年12月19日出生，汉族，住武汉市青山区，一般代理）。被告：武汉钢花职业介绍服务有限公司，住所地武汉市青山区和平大道932号。法定代表人：李书懿，该公司经理。委托诉讼代理人：赵笑颜，女，1969年10月12日出生，汉族，该公司员工，住武汉市青山区，特别授权代理）。被告：中国长江航运集团青山船厂，住所地武汉市青山区工业港船厂村。法定代表人：匡治国，该厂厂长。委托诉讼代理人：张智，男，1987年11月8日出生，汉族，该公司员工，住武汉市青山区，特别授权代理）。委托诉讼代理人：黄铖，男，1982年1月15日出生，汉族，该公司人力资源部副部长，住武汉市青山区，特别授权代理）。原告彭贵卯与被告武汉钢花职业介绍服务有限公司（以下简称钢花职介公司）、中国长江航运集团青山船厂（以下简称青山船厂）劳动争议一案，本院于2017年6月30日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月1日公开开庭进行了审理，庭审后，钢花职介公司申请对原告进行停工留薪期鉴定，本院依法予以委托进行了鉴定。原告彭贵卯及其委托诉讼代理人金啟文，被告钢花职介公司的委托诉讼代理人赵笑颜，被告青山船厂的委托诉讼代理人董铖、张智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭贵卯向本院提出诉讼请求：1、判令被告钢花职介公司支付解除劳动合同补偿金35520元（2960×12）；2、判令被告青山船厂对以上请求承担连带责任；3、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2004年7月，原告入职青山船厂从事搬运工作，青山船厂于2005年5月开始给原告缴纳社保。2009年12月，经青山船厂要求，原告与被告钢花职介公司签订劳务派遣劳动合同，被钢花职介公司派遣至青山船厂，继续从事原工作。2016年7月31日，钢花职介公司以双方协商一致为由，解除原告的劳动关系。2017年5月2日，原告以青山船厂、钢花职介公司违法解除劳动合同和未依法缴纳社保为由，向仲裁委申请仲裁，仲裁委裁决被告钢花职介公司支付经济补偿金19034元。原告认为，1、原告在钢花职介公司解除劳动合同前因工负伤（未致残），工伤期间被告钢花职介公司发放的是停工留薪期工资，仲裁依据停工留薪期工资计算经济补偿金不公平，应按工伤事故发生前12个月平均工资计算；2、原告从事的岗位是青山船厂的主要岗位，青山船厂采取劳务派遣的方式违法，双方应存在劳动关系至今；3、2009年12月25日，青山船厂解除原告的劳动合同时未向原告出具《解除劳动合同通知书》，未告知原告已解除劳动合同，故双方劳动关系未解除；4、原告在2009年12月收到过青山船厂支付的资金，但该资金不是解除劳动合同补偿金；5、2004年7月至2005年4月，青山船厂未给原告缴纳社保，原告在青山船厂持续工作至2016年7月31日，未超过诉讼时效，青山船厂应当为原告缴纳社保；6、两被告违反劳动合同法规定，违法签订劳务派遣协议，损害原告合法利益，应当承担连带责任。被告钢花职介公司辩称，原告2009年12月26日与钢花职介公司签订劳务派遣合同，岗位为起重工，后续签两次至2015年12月25日止。因原告2015年10月19日受工伤，至2015年12月18日工伤未完结，故钢花职介公司暂不能与原告解除劳动合同，双方续签以完成一定任务为期限的劳动合同，即续签合同至工伤认定完结。2016年1月13日，市人社局认定原告2015年10月19日受伤为工伤，2016年4月18日，市劳动能力鉴定委员会鉴定原告未达到伤残定级标准。2016年3月31日，钢花职介公司对原告下达了解除用工通知，后原告向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2016年7月8日，省劳动能力鉴定委员会下达再次鉴定结论书，依然认定原告未达定级标准。工伤期间，钢花职介公司依法支付了原告工伤待遇。2016年7月31日，钢花职介公司依据与原告签订的最后一份合同通知原告解除劳动关系并办理经济补偿，因原告对金额有异议，故钢花职介公司暂未支付经济补偿金。原告现要求按工伤事故发生前12个月的平均工资计算经济补偿金不合理，法律规定经济补偿金以劳动者离职前12个月的平均工资为计算标准，2015年11月至2016年7月，钢花职介公司已经发放了原告工资待遇。原告与钢花职介公司签订劳动合同前，原告与青山船厂的劳动关系已经在2009年12月25日终止，且青山船厂已经支付了经济补偿金，因此，原告的经济补偿金应自2009年12月26日至2016年7月31日止计算。钢花职介公司于2008年11月7日成立，系合法的劳务派遣公司，钢花职介公司与青山船厂签订劳务派遣协议不存在违反劳动合同法规定损害原告利益。综上，请求维持仲裁裁决。被告青山船厂辩称，2009年12月25日，原告与青山船厂的劳动关系已经终止，青山船厂已经在当时支付了经济补偿金。原告此后与钢花职介公司签订劳务派遣合同，原告被派遣至青山船厂从事起重工作，起重工作不同于原告此前从事的搬运工，起重属于青山船厂的辅助性生产岗位，符合劳动合同法规定，派遣用工合法，而且钢花职介公司系合法登记、批准的劳务派遣单位。2009年12月25日以后，原告与青山船厂不存在劳动关系，故青山船厂不应承担连带责任。综上，请求维持仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告彭贵卯提交了仲裁裁决书、补偿金计算表、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书、再次鉴定通知书、解除合同文件作为证据，两被告对上述证据均无异议，本院均予以采信。被告钢花职介公司提交了劳动合同四份、经济补偿金计算明细、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书、再次鉴定通知书、工资表作为证据，其他当事人对上述证据均无异议，本院予以采信。被告青山船厂提交了仲裁裁决书、工资明细、劳动合同、终止劳动合同通知、银行凭证、票据存根及经济补偿金明细作为证据，原告对终止劳动合同通知提出异议，表示没有收到，对其他证据无异议，被告钢花职介公司对上述证据均无异议，本院认为，青山船厂提交的终止劳动合同通知可与原告与钢花职介公司签订的劳动合同相互印证，故予以采信，其他证据也均予以采信。诉讼期间，钢花职介公司申请对原告进行停工留薪期鉴定，本院依法予以委托，武汉市劳动能力鉴定中心出具了鉴定结论，双方当事人对鉴定结论均无异议，本院予以采信。彭贵卯于2004年7月入职青山船厂处从事搬运工作，双方于2006年7月20日签订劳动合同，劳动期限自2006年7月1日至2007年6月30日止，后又两次续签劳动合同至2009年12月25日，合同到期后，青山船厂终止了与彭贵卯的劳动合同，并支付了彭贵卯4154元经济补偿金。2009年12月26日，彭贵卯与钢花职介公司签订了劳动合同期限自2009年12月26日至2011年12月25日止的劳动合同，后又续订两次劳动合同，最后期限至2015年12月25日。2009年12月26日起，彭贵卯被钢花职介公司派遣至青山船厂从事起重工作。2015年10月19日，彭贵卯在工作中受伤，2016年1月13日被武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤[武人社工险决字（2015）第4778号《认定工伤决定书》]，同年4月18日，武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定彭贵卯未达到工伤致残等级[武劳鉴结字（2016）0851号]，彭贵卯不服鉴定结论向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于同年7月8日鉴定彭贵卯未达到定级标准[鄂劳鉴字（2016）266号]。2015年12月26日，彭贵卯与钢花职介公司签订了以工伤认定结束为截止期限的劳动合同。2016年7月31日，钢花职介公司下发文件决定即日起解除与彭贵卯的劳动关系。原告解除劳动合同前12月工资收入总计为32631元，原告受伤前12个月的月平均工资为2775.83元，原告在受伤后休息数日便复工，2015年10月、11月、12月、2016年1月，原告分别收入工资3103元、4185元、2998元、1918元。2017年5月2日，彭贵卯向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求钢花职介公司、青山船厂连带支付违法解除劳动合同的赔偿金71040元（2960元/月×12×2）、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资88800元（2960元/月×30个月）。仲裁委作出了青劳人仲裁字[2017]127号仲裁裁决书，裁决钢花职介公司应支付彭贵卯经济补偿金19034.75元并驳回彭贵卯的其他仲裁请求。彭贵卯不服裁决，故而诉来本院。诉讼期间，钢花职介公司申请对彭贵卯的停工留薪期进行鉴定，武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定彭贵卯的停工留薪期为2015年10月19日至2016年1月18日即三个月[武劳鉴结字（2017）T076号]。经询问双方意见，双方同意按原告受伤前12个月的平均工资标准补齐原告2016年1月停工留薪期的工资，并在本案中一并处理。本院认为，彭贵卯2009年12月25日以前与青山船厂存在劳动关系，2009年12月25日双方劳动合同到期后，青山船厂未与彭贵卯续签劳动合同，彭贵卯还在12月26日与钢花职介公司签订劳动合同，因此，青山船厂与彭贵卯的劳动关系已于2009年12月25日解除，青山船厂已于解除时支付了经济补偿金，彭贵卯2009年12月25日以前的工作年限已经得到了补偿，故彭贵卯现在主张的经济补偿金不应再计算2009年12月25日以前的工作年限。关于彭贵卯所述青山船厂支付的4154元不是经济补偿金的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。综上，彭贵卯主张的经济补偿金应计算2009年12月26日至2016年7月31日的工作年限，计7个月经济补偿金。关于彭贵卯离职前12个月的平均工资问题。彭贵卯的停工留薪期经鉴定为3个月，停工留薪期内彭贵卯的工资待遇应当不变，现彭贵卯2016年1月停工留薪期的工资未达到标准，双方亦同意按彭贵卯受伤前12个月的平均工资标准予以补齐并在本案中一并处理，本院予以支持。钢花职介公司提交的工资表显示彭贵卯受伤前12个月的平均工资为2775.83元，该工资表可以与彭贵卯自行提交的工资银行流水对应，彭贵卯虽然对该工资表有异议但不能提交证据反驳，故本院采信彭贵卯受伤前12个月的平均工资为2775.83元。2016年1月1日至1月18日的工作日总计11天，应补发停工留薪期工资433.85元[（2775.83元-1918元）÷21.75天/月×11天]，经济补偿金应计算为19287.83元[（32631元+433.85元）÷12个月×7]，钢花职介公司应当承担前述款项的支付义务。青山船厂作为用工单位，并未给彭贵卯带来损害，青山船厂不应承担连带责任。综上所述，原告的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十二条第二款，国务院《工伤保险条例》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告武汉钢花职业介绍服务有限公司应于本判决生效后10日内支付原告彭贵卯经济补偿金19287.83元；二、被告武汉钢花职业介绍服务有限公司应于本判决生效后10日内补发原告彭贵卯停工留薪期工资433.85元；三、驳回原告彭贵卯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告彭贵卯负担，予以免交。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  钱志强二〇一八年一月二十四日书记员  孙 龙