北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）京01行终47号上诉人（一审原告）北京天通奥北农贸市场有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇太平庄村天通苑西二区西侧。法定代表人任文义，总经理。委托代理人李源，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市昌平区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市昌平区西关路12号。法定代表人段学勇，局长。委托代理人方静，北京市威正律师事务所律师。委托代理人毛志洪，北京市昌平区城市管理综合行政执法监察局工作人员。上诉人北京天通奥北农贸市场有限公司（以下简称天通奥北公司）因限期拆除决定书一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2008年8月1日，北京市昌平区天通苑北街道太平庄村村民委员会（以下简称太平庄村委会）作为甲方，任文义作为乙方，双方签订《土地承包合同》，约定乙方承包位于北京市昌平区东小口镇太平庄村天通苑西二区西侧的面积为36.15亩的集体土地，用于开发建筑农贸综合市场。2009年12月4日，天通奥北公司成立，法定代表人为任文义。2017年2月20日，北京市昌平区城市管理综合行政执法监察局（以下简称昌平城管执法监察局）接到北京市昌平区天通苑北街道办事处（以下简称天北街道办）移送的《关于协助查处天通奥北公司违法建设的函》，反映天通奥北公司在北京市昌平区天通苑北街道太平庄村西侧集体土地内建设的房屋涉嫌违法建设。随附该公函的文件包括昌天北办函〔2016〕7号《关于对天通奥北公司违法建设认定的函》以及北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称市规土委）出具的规（昌）执函〔2017〕80号《关于天通奥北公司建设房屋规划审批情况的函》。市规土委出具的函载明：“经查，位于北京市昌平区天北街道太平庄村西侧的集体土地内建设房屋及彩钢棚未依法取得建设工程规划许可证。”昌平城管执法监察局执法人员于2017年3月1日对涉案建筑物进行现场检查和现场勘验，昌平城管执法监察局提供的现场检查和现场勘验视频能够证明天通奥北公司的法定代表人任文义在现场，在昌平城管执法监察局执法人员告知其要进行现场检查和现场勘验后，任文义拒绝配合。昌平城管执法监察局在天北街道办及太平庄村委会工作人员的见证下，进行了现场检查和现场勘验。经现场勘验：该市场内西侧砖混结构二层房屋面积约1740.8平方米，砖混结构二层房屋东侧彩钢结构房屋面积约为1328.58平方米，彩钢结构房屋北侧砖混结构二层房屋面积约982.52平方米及其北侧砖混结构一层房屋面积约为993.3平方米。昌平城管执法监察局于同日向天通奥北公司法定代表人任文义送达《谈话通知书》，告知天通奥北公司提供资料并接受谈话，但天通奥北公司法定代表人任文义拒收。2017年3月13日昌平城管执法监察局向天通奥北公司送达《权利义务告知书》，告知天通奥北公司涉案建筑物未取得规划许可，属于违法建设，拟向其作出责令限期拆除的决定，天通奥北公司享有陈述和申辩的权利。该《权利义务告知书》于当天向天通奥北公司送达。天通奥北公司于2017年3月15日向昌平城管执法监察局提交了相关的申辩材料。昌平城管执法监察局于2017年3月16日作出京昌城管限拆字〔2017〕210001号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），并通过直接送达、邮寄送达的方式向天通奥北公司进行送达。天通奥北公司对被诉限拆决定不服，向一审法院提起行政诉讼。2017年11月10日，一审法院经审理认为，《北京市城乡规划条例》第六十五条规定，本章规定由规划行政主管部门负责处理的违法行为，市人民政府确定由有关执法部门或者机构处理的，按照市人民政府的规定执行。《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款、第九条第二款规定，街道办事处负责本行政区域内禁止违法建设相关工作。在撤销乡镇人民政府设置街道办事处的区域内的乡村违法建设，已经取得临时乡村建设规划许可证但未按照许可内容进行建设的，由规划行政主管部门负责查处，应当取得而未取得临时乡村建设规划许可证的，由城市管理综合行政执法机关负责查处。本案中，天通奥北公司在太平庄村集体土地上所建设的涉案建筑物位于天北街道办的管辖范围内，昌平城管执法监察局具有对该区域内未取得建设工程规划许可证进行建设的建筑物进行查处的法定职权。在本案开庭审理时，天通奥北公司当庭申请对京政办函〔2004〕47号《北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》（以下简称47号通知）进行合法性审查。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”经审查，本案中，昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定的依据为《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》的相关规定，47号通知并非昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定的依据，天通奥北公司要求对47号通知进行审查不符合法律规定，对天通奥北公司的该项请求，不予支持。依据《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第六十五条的规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。同时，上述条例第六十八条规定，按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。根据上述规定，涉案建筑物应当取得相应的规划许可。本案中，昌平城管执法监察局对涉案建筑物进行了现场检查和现场勘验，取得了市规土委出具的涉案建筑物未依法取得建设工程规划许可证的函件等材料，其在上述调查的基础上，作出被诉限拆决定，认定事实清楚，适用法律法规正确。天通奥北公司主张其建设涉案建筑物经过了太平庄村委会的同意，是合法建筑物，但太平庄村委会并非法定的具有规划审批职权的行政机关，对天通奥北公司的该项主张，不予支持。关于天通奥北公司主张市规土委向天北街道办出具的关于涉案建筑物规划审批情况的复函不能作为昌平城管执法监察局认定涉案建筑物违法的事实依据的问题，一审法院认为，按照《北京市禁止违法建设若干规定》第四条、第八条的规定，街道办事处负责本行政区域内禁止违法建设工作。街道办事处按照属地管理原则，加强巡查，及时发现，制止违法建设，并按照职责查处或者向负有查处职责的机关报告。本案中，涉案建筑物位于天北街道办管辖区域内，天北街道办在履行辖区内禁止违法建设工作职责过程中向规划主管部门核实涉案建筑物是否取得规划审批手续所形成的证据材料可以作为昌平城管执法监察局认定事实的依据，同时天通奥北公司也未提交证据证明其在之后取得了涉案建筑物的规划审批手续，天通奥北公司在庭审中亦认可其建设涉案建筑物未取得规划审批手续，因此，对于天通奥北公司的该项主张不予支持。同时，昌平城管执法监察局在作出被诉限拆决定过程中，履行了立案、调查、决定、送达等程序，符合法律规定。关于天通奥北公司主张昌平城管执法监察局向其送达被诉限拆决定程序不合法的问题，一审法院认为，本案中，昌平城管执法监察局于作出被诉限拆决定的当日，由两名昌平城管执法监察局执法人员到天通奥北公司的办公地点进行直接送达，并将被诉限拆决定送达给该公司工作人员宁荣春，已经依法履行了被诉限拆决定的送达手续。关于宁荣春是否为天通奥北公司工作人员的问题，一审法院认为，天通奥北公司提交的证据6《消防安全检查意见书》载明宁荣春为该公司消防安全管理人。在开庭时，天通奥北公司的诉讼代理人认可宁荣春为该公司工作人员，在一审法院询问该公司的法定代表人任文义时，任文义否认宁荣春为该公司的工作人员，对天通奥北公司前后相互矛盾的陈述，一审法院认为应当采纳对天通奥北公司不利的陈述，即应认定宁荣春为该公司工作人员。同时，昌平城管执法监察局在当日又通过EMS的方式向天通奥北公司的住所地邮寄送达被诉限拆决定，经昌平城管执法监察局查询，该邮件已被签收。因此，昌平城管执法监察局已经依法向天通奥北公司送达了被诉限拆决定，对天通奥北公司的该项主张，不予支持。综上，昌平城管执法监察局作出的被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律法规正确，履行程序并无不当，故天通奥北公司诉请撤销被诉拆除决定，理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回天通奥北公司的诉讼请求。天通奥北公司不服一审判决，上诉称，一、被上诉人作出被诉限拆决定的职权依据为《北京市禁止违法建设若干规定》，涉案违建的建设在该规定生效之前，涉诉行政行为的作出适用该规定是违法的，一审法院判决认定事实不清，应予纠正。被上诉人于2016年12月30日下发被诉限拆决定，认定上诉人在北京市昌平区太平庄村天通苑西二区西侧北京天通奥北农贸市场内建设的西侧面积约1740.8平方米的砖混结构二层房屋，砖混结构二层房屋东侧面积约1328.58平方米的彩钢结构房屋，彩钢结构房屋北侧面积约982.52平方米砖混结构二层房屋及其北侧面积约993.3平方米的砖混结构一层房屋，未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。被上诉人作出被诉限拆决定的职权依据为《北京市禁止违法建设若干规定》，生效时间为2011年4月1日，涉案建筑在建设时获得东小口镇政府同意，2010年建设完毕，并非违法建筑。二、47号通知系被上诉人作出被诉限拆决定的依据，一审法院没有准许上诉人申请的合法性审查，是程序性错误，二审应予纠正。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，提起上诉，请求撤销一审判决；撤销被上诉人作出的被诉限拆决定；判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费。昌平城管执法监察局同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。在法定举证期限内，昌平城管执法监察局向一审法院提交了证明被诉行政行为合法性的以下证据：1.北京市人民政府令第228号《北京市禁止违法建设若干规定》；2.47号通知，证据1、2证明昌平城管执法监察局依法有权对违法建设行为进行查处。3.执法工作人员的工作证复印件，证明执法工作人员身份的合法性。4.执法对象的营业执照复印件、组织机构代码证复印件，证明违法建设的主体是天通奥北公司。5.任文义的身份证复印件，证明天通奥北公司的法定代表人是任文义。6.天北街道办《关于协助查处天通奥北公司违法建设的函》，证明案件违法线索于2017年2月20日由天北街道办移送至昌平城管执法监察局。7.昌天北办函〔2016〕7号《关于对天通奥北公司违法建设认定的函》；8.市规土委规（昌）执函〔2017〕80号《关于北京天通奥北农贸市场有限公司建设房屋规划审批情况的函》，证据7、8证明天通奥北公司在太平庄村集体土地内搭建砖混建筑及彩钢棚的行为经市规土委认定未依法取得建设工程规划许可。9.《立案审批表》，证明昌平城管执法监察局于2017年3月1日依法履行立案程序。10.《现场检查笔录》；11.《现场勘验笔录》，证据10、11证明昌平城管执法监察局于2017年3月1日开展现场检查及现场勘验的执法工作。12.现场照片打印版4张，证明违法建设的现状。13.陈海生、张秋耕身份证复印件，证明见证人身份。14.《谈话通知书》，证明昌平城管执法监察局要求天通奥北公司于2017年3月2日提供资料接受谈话。15.《谈话通知书》送达回证。16.太平庄村委会于2017年3月2日出具的《证明》，证明涉案建筑物系由天通奥北公司所建。17.《权利义务告知书》，证明昌平城管执法监察局于2017年3月13日依法向天通奥北公司履行了书面的权利义务告知手续。18.《权利义务告知书》送达回证。19.《权利义务告知书》送达照片。20.张秋耕、徐涛身份证复印件，证明见证人身份。21.申辩文件目录；22.申辩材料，证据21、22证明天通奥北公司于2017年3月15日向昌平城管执法监察局提交了相关的申辩材料。23.《案件呈批表》。24.被诉限拆决定，证明昌平城管执法监察局于2017年3月16日作出被诉限拆决定。25.被诉限拆决定送达回证复印件，证明昌平城管执法监察局于2017年3月16日依法向天通奥北公司直接送达被诉限拆决定。26.被诉限拆决定送达照片，证明直接送达天通奥北公司时天通奥北公司工作人员拒收，只表示转告。27.《证据材料登记表》（EMS快递单两份）；28.送达情况截图（1019569137720）复印件；29.送达情况截图（1019569138520）复印件；30.未投递退回邮件复印件；31.张秋耕、徐涛、刘雪东身份证复印件，证据27-31证明昌平城管执法监察局又于2017年3月16日通过EMS的方式向天通奥北公司邮寄送达被诉限拆决定。32.《现场检查笔录（复查）》，证明昌平城管执法监察局于2017年4月3日对涉案现场进行复查，发现天通奥北公司没有在规定的期限内拆除违法建筑。33.刻录光盘1张，证明昌平城管执法监察局现场检查、勘验的过程以及依法送达被诉限拆决定的过程。在法定举证期限内，天通奥北公司向一审法院提交下列证据：1.《申请》，证明涉案农贸市场是由太平庄村委会发起设立，并经过东小口镇政府批准，具有合法性，天通奥北公司的建设行为和经营行为是合法合理的。2.日期为2007年12月20日的《协议》；3.《土地承包合同》；4.村民代表会议决议及村委会会议记录，证据2-4证明天通奥北公司经营涉案农贸市场经过村民代表大会和太平庄村委会一致同意，并与太平庄村委会签署了协议。5.日期为2008年9月15日的《协议》，证明涉案市场的房屋是由任文义出资，太平庄村委会负责建设。6.北京市昌平区公安消防支队《消防安全检查意见书》，证明涉案市场合法合规。7.日期为2010年9月27日的《情况说明》，证明太平庄村委会认可天通奥北公司建造的涉案市场西侧临界储备地的三栋建筑。8.《市场改建申请》，证明涉案市场是由天通奥北公司进行改建达到消防合格要求。9.日期为2013年8月20日的《情况说明》，证明天通奥北公司是在太平庄村委会的同意、配合和支持下，对涉案市场内房屋继续改造，太平庄村委会认可涉案市场内房屋的建设。10.《关于奥北市场改建情况的说明和请示》，证明涉案土地为废地，从2008年8月1日承包土地起，一直到2013年8月21日天通奥北公司对于涉案市场的整体建设，均是太平庄村委会的同意、支持和配合下进行。11.《关于天通奥北公司七天酒店楼房的情况说明》，证明天通奥北公司在涉案市场内建设七天连锁酒店经过村、镇同意，并在太平庄村委会的监督之下完成。对于上述证据，一审法院经审查认为，昌平城管执法监察局提交的证据24系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；昌平城管执法监察局提交的其他证据符合提供证据的形式要求，具有来源合法性、内容真实性及与本案审查内容的关联性，予以采纳。关于天通奥北公司申请笔迹鉴定的问题，一审法院认为，天通奥北公司主张昌平城管执法监察局提交的相关证据材料中两名执法人员的签字系一人所签，但并未提交证据证明，经一审法院在庭审中与昌平城管执法监察局确认，两名执法人员的签字分别由两名执法人员本人所签，而昌平城管执法监察局提交的2017年3月1日昌平城管执法监察局执法人员进行现场检查和现场勘验的视频、2017年3月16日昌平城管执法监察局执法人员现场送达被诉限拆决定的视频能够证明昌平城管执法监察局履行的现场检查、现场勘验、现场送达等程序均是由两名以上的执法人员进行，符合法定程序，因此，对于天通奥北公司的笔迹鉴定申请一审法院依法不予准许。天通奥北公司提交的全部证据符合提供证据的形式要求，具有真实性，并能够证明天通奥北公司为涉案建筑物的建设主体及建设经过，予以采纳，但对天通奥北公司证明涉案建筑物为合法建筑的证明目的不予采信。上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，上述证据已经一审法院庭审质证。经审查，本院同意一审法院的上述认证意见。基于上述证据及各方当事人的陈述，本院同意一审法院查明的案件事实。二审审理中，上诉人天通奥北公司明确确认对一审法院的审理程序不持异议。本院认为，依据《北京市城乡规划条例》第六十五条规定、《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款、第九条第二款规定，昌平城管执法监察局具有对天通奥北公司未取得建设工程规划许可证进行建设的位于天北街道办在太平庄村集体土地上所建设的涉案建筑物进行查处的法定职权。天通奥北公司上诉主张被诉限拆决定的职权依据为《北京市禁止违法建设若干规定》，涉案违建的建设完成是在该规定生效之前，涉诉行政行为的作出适用该规定是违法；涉案楼房是由太平庄村委会负责和东小口镇政府及相关部门协调，经东小口镇政府同意，上诉人负责出资对房屋升级改造整改而来，并非违法建筑。本院认为，《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。同时，上述条例第六十八条规定，按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。本案中，天通奥北公司的涉案建筑物未取得建设工程规划许可证进行建设系违法建设的事实清楚，昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定适用法律、法规正确。天通奥北公司上诉主张无法律、法规依据，故对于天通奥北公司的上诉主张，本院不予支持。天通奥北公司上诉主张47号通知系被上诉人作出被诉限拆决定的依据，应进行合法性审查。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，进行合法性审查的规范性文件应是行政行为的依据。如上所述，昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定的依据并非是47号通知，昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定适用法律、法规正确。天通奥北公司上诉主张无法律、法规依据，故对于天通奥北公司的上诉主张，本院亦不予支持。昌平城管执法监察局在接到天北街道办移送的《关于协助查处天通奥北公司违法建设的函》后，履行了相关调查取证工作并对相关证据材料予以综合判断，认定了天通奥北公司在北京市昌平区太平庄村天通苑西二区西侧北京天通奥北农贸市场内建设的西侧面积约1740.8平方米的砖混结构二层房屋，砖混结构二层房屋东侧面积约1328.58平方米的彩钢结构房屋，彩钢结构房屋北侧面积约982.52平方米砖混结构二层房屋及其北侧面积约993.3平方米的砖混结构一层房屋，未取得建设工程规划许可证，违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款的规定，属于违法建设。依据《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定，作出被诉限拆决定，并进行了依法送达。本院认为，昌平城管执法监察局作出的被诉限拆决定及履行程序情况均符合法律相关规定，应予支持。综上，上诉人天通奥北公司提出的要求撤销一审判决等上诉主张缺乏法律、法规依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费五十元，由上诉人北京天通奥北农贸市场有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王春光审 判 员 赵 锋审 判 员 王 阳二〇一八年一月二十三日法官助理 肖 克书 记 员 宋 涛