四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终207号上诉人（原审被告）：李祥林，男，汉族，1972年5月17日出生，住四川省西充县。上诉人（原审被告）：何春燕，女，汉族，1971年3月12日出生，住四川省西充县。二上诉人共同委托诉讼代理人：虞荣俊，北京市新开律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：杜本勇，男，汉族，1967年11月9日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：陈参，四川源泉律师事务所律师，特别授权。上诉人李祥林、何春燕因与被上诉人杜本勇合伙协议纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李祥林、何春燕上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间的《合作协议》与润玺河北食品有限公司的工程有关，一审认定该《合作协议》与该工程有关显然错误。《退货协议书》也非上诉人的真实意思表示，是在被上诉人的胁迫下签订的。被上诉人起诉上诉人退货协议一案已属认定错误。二、一审法院审理程序违法。一审中，上诉人申请了法官回避，但是被口头驳回回避申请，没有正式的书面裁定。上诉人提出的鉴定申请也被驳回，使得本案关键证据无法确认。杜本勇辩称，上诉人与被上诉人之间的《合作协议》指向的就是润玺河北食品有限公司的工程，人民法院对退货协议的真实性已经予以了确认。请求驳回上诉，维持原判。杜本勇在一审法院的起诉请求：李祥林、何春燕向杜本勇支付退伙结算投资款及利润100万元，并从2017年1月18日起按月息3%支付违约金，并承担诉讼中产生的一切费用137469.30元。一审法院经审理查明：2016年3月12日，杜本勇与李祥林就双方共同投资的以江苏大都建设工程有限公司名义修建润玺河北食品有限公司休闲食品生产加工基地工程签订《合作协议》，约定：一、本工程李祥林负责现场生产，杜本勇协助；二、本工程杜本勇负责后勤、生活、财务，李祥林协助；三、本工程所有的开支、收入必须由两个人共同签字认可，方能入账、报销，现场班组、管理员安排、工资待遇必须经两人商量决定；四、本工程设立共管账户，一人管卡，一人管密码，资金出入必须两人同时在场才能领取，专款专用；五、杜绝不必要的大吃大喝、铺张浪费，加强管理；六、其他未尽事项均由两人共同商议，双方在协议中签字。2016年9月5日，杜本勇（乙方）与李祥林（甲方）签订《退伙协议书》，载明：“上述双方共同投资以江苏大都建设工程有限公司的名义修建润玺河北食品有限公司休闲食品生产加工基地工程，为了该工程的顺利进行，经甲乙双方自愿协商，同意乙方退出由甲方全面负责该工程建设中的一切事务。双方经过对账核实结算就乙方退出达成如下协议:一、甲方给付乙方支付该工程建设的投资款及利润等合计人民币100万元（大写：壹佰万元整）。二、签订本协议后，甲方给乙方分三次付清上述款项，第一次以工人拿签订本协议之后第一次工资时为准支付给乙方40万元；第二次以工人拿签订本协议之后第二次工资时为准支付给乙方30万元，剩余30万元在2017年1月17日之前付清。三、若甲方未按上述期限给乙方付款，则由甲方按月息3%给乙方承担违约金。四、若因甲方未按时付款产生诉讼，则诉讼中产生的一切费用（含律师代理费）均由甲方承担。五、至乙方退伙之日起，此工地所有债务债权包括税金和该工地一切事务及甲乙双方共同所签的票据、合同等与乙方无关，均由甲方自行负责。六、甲方有责任协助乙方收回郝鹏飞处保证金玖拾万圆。七、本协议一式两份，双方各执一份，甲乙双方签字生效。杜本勇、李祥林及证明人杜龙彪、周明在该退伙协议书上签字捺印。因李祥林未按《退伙协议》履行给付义务，原告杜本勇遂诉讼来院，提出上述诉讼请求。另查明：1、一审法院根据杜本勇的申请于2017年2月23日冻结了李祥林挂靠石家庄中宸劳务分包有限公司在江苏大都建设工程工程有限公司应收的劳务费1200000元。2：杜本勇与其诉讼代理人陈参签订《委托代理合同》，委托陈参作为代理人处理本案诉讼，律师费80000元，杜本勇支付上述款项后，其委托诉讼代理人陈参向其出具了收款收条及发票；3、诉讼中，李祥林向河北省霸州市人民法院提起诉讼，要求撤销双方于2016年9月5日签订的《退伙协议书》，河北省霸州市人民法院于2017年7月20日作出（2017）冀1081民初2218号判决书驳回李祥林的诉讼请求，李祥林不服该判决，向河北省廊坊市中级人民法院提起上诉，河北省廊坊市中级人民法院于2017年10月27日作出（2017）冀10民终5098号判决书驳回上诉，维持原判。杜本勇因该案产生一审律师代理费28000元、二审律师代理费20000元，交通费1440.50元（对不是本案当事人王晓琼的交通费不予认可、仅有登机牌未提供发票的交通费不予认可），上述费用均有正式发票、车票佐证，足以认定；住宿费未提供正式发票不予认可。4、庭审中李祥林要求对杜本勇提交的杜本勇向河北润玺公司交付工程保证金100万的收据中是否是石艳平本人签字进行鉴定，因该收据并非本案关键证据，遂驳回李祥林的鉴定申请。一审法院认为，杜本勇与李祥林签订的《合作协议》、《退伙协议书》系双方真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照协议内容履行义务。一、关于投资款及利润1000000元的问题。《退伙协议书》中约定李祥林在签订协议后，工人第一次拿工资时支付给杜本勇400000元、工人第二次拿工资时支付给杜本勇300000元、余款300000元在2017年1月17日之前付清，李祥林未按约履行义务，杜本勇主张李祥林向其给付投资款及利润1000000元的诉讼请求，予以支持。二、关于违约金的问题。根据双方签订的《退伙协议书》第三条规定若甲方未按上述期限给乙方付清，则由甲方按月息3%给乙方承担违约金。杜本勇要求自最后一次付款期满之日起按月息2%计算违约金，符合协议约定及法律规定，予以支持。三、关于律师代理费及交通费、住宿费的问题。杜本勇因本案诉讼产生律师费80000元有委托代理合同及发票佐证，亦符合《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》规定的收费标准，杜本勇诉请产生本案律师代理费80000元乃因李祥林逾期付款所致，且退伙协议有明确约定，予以支持。诉讼中，李祥林向河北省霸州市人民法院提起诉讼，向河北省廊坊市中级人民法院提起上诉，杜本勇为此产生的律师代理费、交通费49440.50元，属于杜本勇为主张债权所产生的必要费用，符合双方协议约定，亦符合《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》规定的收费标准，予以支持。因该笔债务发生在李祥林与何春燕婚姻关系存续期间，且李祥林与何春燕未提交证据证明该笔债务明确约定为李祥林的个人债务，故该笔债务应当认定为夫妻共同债务。判决如下：一、李祥林、何春燕于本判决生效后五日内向杜本勇支付投资款及利润1000000元并承担违约金（违约金以1000000元为基数，从2017年1月18日起以月息2%为标准计算至本判决确定的给付之日止）；二、李祥林、何春燕于本判决生效后五日内向原告杜本勇支付律师代理费、交通费损失129440.50元；三、驳回杜本勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15325元、保全费5000元，由李祥林、何春燕负担20000元、杜本勇负担325元。二审中，各方当事人均未提供证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条之规定“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定……”，一审法院对李祥林提出的回避申请以口头形式作出决定，不违反法律规定。李祥林与杜本勇签订的《退伙协议书》载明：“上述双方共同投资以江苏大都建设工程有限公司的名义修建润玺河北食品有限公司休闲食品生产加工基地工程……”，证明了双方《合伙协议》所涉工程为润玺河北食品有限公司的休闲食品生产加工基地工程。李祥林起诉与杜本勇撤销退伙协议纠纷一案，河北省霸州市人民法院驳回了李祥林的诉讼请求，李祥林不服该判决，向河北省廊坊市中级人民法院提起上诉，河北省廊坊市中级人民法院驳回其上诉，维持原判。人民法院生效判决已经确认了李祥林与杜本勇签订的《退伙协议》的效力。李祥林申请对杜本勇向河北润玺公司交付工程保证金100万的收据进行鉴定，该申请与本案没有必然联系，对李祥林该主张不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15325元，由李祥林、何春燕负担。本判决为终审判决。审判长  陈智慧审判员  唐晓兰审判员  陈国兵二〇一八年一月二十六日书记员  唐 萍