江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终2651号上诉人（原审被告）：朱宝法，男，1967年5月16日生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：李劲峰，广东中安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省南通市启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托代理人：卢小兰，上海英恒律师事务所律师。原审被告：陆大男，男，1964年5月2日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。上诉人朱宝法因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司、原审被告陆大男建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。朱宝法上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回江苏南通二建集团有限公司全部诉讼请求。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中当事人签订的施工合同已经被生效判决认定为无效合同。一审法院认定事实及适用法律违反了合同法第五十二关于无效合同的约定。无效合同不保护所谓的利润。当事人双方签订的关于税金以及税管费的约定应当视为被上诉人违法转包收取的利润。2、根据一审认定事实，江苏南通二建集团有限公司与建设方签订的工程总造价为5358万元，江苏南通二建集团有限公司通过违反转包非法赚取了2267.54万元的利润，江苏南通二建集团有限公司的非法所得理应没收。3、江苏南通二建集团有限公司不是税务机关，代替政府行使税收管理的权力，其行为不应得到支持。4、苏州市中级人民法院(2012)苏中民初字第0062号生效判决中认定“诉争的主体分包合同专用条款第13.1项约定承包方不负担上交公司的管理费，只负担开具发票的税金并提供60%-70%的原材料发票。合同并未明确开具何种发票及应负担的税金比例，且税收负担不属于民事案件的审理范畴，故南通二建公司主张扣除4.2%的税金的主张依据不足，本院不予支持。”一审认定与生效判决相互矛盾。江苏南通二建集团有限公司辩称：请求驳回上诉人上诉，维持一审判决。关于税金生效判决中明确江苏南通二建集团有限公司可在税金实际发生后另行主张。我方认为关于税金由上诉人承担的约定属于工程结算的约定，应当参照适用。原审被告陆大男述称：关于双方签订的合同内容我方不认可，但我方认可合同价款。江苏南通二建集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令朱宝法、陆大男立即归还昆山大光商墅售楼中心工程施工资料；2、判令朱宝法、陆大男给付江苏南通二建集团有限公司按昆山大光商墅售楼处、主体工程、临时设施工程款计算的税金合计2759776.78元，后变更为2976108.67元[开票税金（30904555.20元*5.43%）+材料费发票税金（30904555.20元*6%）]；3、诉讼费用由陆大男、朱宝法承担。本案在一审审理过程中，江苏南通二建集团有限公司又增加诉讼请求：要求陆大男、朱宝法支付签证部分税管费298892.84元[签证部分费用2988928.42元(土建签证772711.51元+编号201011001签证单位工程款55681.05元+临时道路签证工程款1965029.80元+配电房工程款195506.06元)*10%]。一审法院经审查认为：2010年9月22日，案外人卢雨昌以南通二建昆山大光商墅项目部名义（发包方）与陆大男签订工程名称为昆山大光商墅一期工程的《建设工程施工总包合同》（以下简称主体分包合同）一份，约定承包人按发包人提供的图纸及现行国家规范确定的施工范围完成工程建设，承包人对发包人指定分包工程的总承包进行管理。合同约定总价款为2153万元，该总价为包干总价。合同专用条款第13、1条约定：承包人不负担上交公司的管理费，只负担开具发票的税金，并提供给总公司60%-70%的原材料发票。合同专用条款第13、4条约定：所有签证发生的费用由发包人收取10%税管费。2010年9月22日，南通二建昆山大光商墅项目部（发包人）与陆大男签订项目名称为昆山大光商墅售楼中心工程的《建设工程施工合同》（以下简称售楼处施工合同）一份，约定南通二建将昆山大光商墅售楼中心工程发包给陆大男施工。合同价款第一方案400万元，第二方案410万元；该价款是由承包人报经发包人确认的总包干价，已经包括了工程范围内所有的人工费、材料费等在内的各项因素，系闭口价，结算时不予调整。按照国家及地方政府规定由承包人缴纳的各种税收及其他费用已包含在内，由承包人向税收部门缴纳。合同专用条款第十九条约定：本工程不含税管费，提供60%-70%原材料发票。在江苏省苏州市有级人民法院受理的（2012）苏中民初字第0062号一案中，南通二建对大光商墅一期项目主体工程由朱宝法、陆大男施工完成无异议；对朱宝法、陆大男提供的售楼处结算及竣工图纸不予认可，认为竣工图纸与现场不符。该案中还查明：2011年4月7日至5月11日，南通二建、大鸿运公司（建设方）及涉案的监理、设计单位共同完成了涉案工程主体分部工程质量验收。大鸿运公司确认南通二建承接的涉案工程已经完成整体验收并交付。2011年11月24日，涉案工程取得建设主管部门的竣工验收备案。大鸿运公司与南通二建一致确认售楼处工程属于临时建筑，双方未签书面合同，故不存在验收问题，具体施工要求报价图和施工图有明确约定。并确认涉案工程的总造价为30904555.20元，其中售楼处工程造价4026768.92，主体工程造价26877786.28元[签证部分费用2988928.42元(土建签证772711.51元+编号201011001签证单位工程款55681.05元+临时道路签证工程款1965029.80元+配电房工程款195506.06元)，合同内23888857.86元]，临时设施造价538962.56元（但该临时设施应归属朱宝法、陆大男）。一审另查明：售楼处现已拆除。江苏南通二建集团有限公司已因昆山大光商墅一期工程向建设方大鸿运公司开具了5358万元建筑业统一发票（其中4288万元发票的税率为3.72%，1070万元发票的税率为5.43%）。本案在审理过程中，江苏南通二建集团有限公司确认陆大男、朱宝法已向其交付了520万元材料费发票，陆大男、朱宝法则认为其已向江苏南通二建集团有限公司交付了550万元材料费发票。上述事实有江苏南通二建集团有限公司提供的（2015）苏民终字第00205号民事判决书、建筑业统一发票、现金完税证、电子交税付款凭证、转账完税凭证、增值税普通发票、主体分包合同、售楼处施工合同，朱宝法、陆大男提供的质证笔录等及双方当事人的陈述予以证实。一审法院认为：江苏南通二建集团有限公司与陆大男签订的主体分包合同经（2015）苏民终字第00205号判决书确认无效，但涉案建设工程因经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在江苏省苏州市中级人民法院审理的（2012）苏中民初字第0062号一案中，南通二建对朱宝法、陆大男提供的售楼处结算及竣工图纸不予认可，认为竣工图纸与现场不符，但陆大男、朱宝法已经提供了，且售楼处工程属于临时建筑，不存在验收问题，并且售楼处现已拆除。在法院已对售楼处工程的工程价款作出认定后，江苏南通二建集团有限公司再要求陆大男、朱宝法归还售楼处工程施工资料已无必要。故一审法院对江苏南通二建集团有限公司的该项请求不予支持。关于江苏南通二建集团有限公司主张的开票税金。（2012）苏中民初字第0062号判决书认定涉案工程的总造价为30904555.20元，其中售楼处工程造价4026768.92，主体工程造价26877786.28元，临时设施造价538962.56元。但根据售楼处施工合同的约定，该工程不含税管费。故售楼处工程造价4026768.92部分不应计算开票税金。临时设施已认定归属朱宝法、陆大男，故临时设施造价538962.56元部分也不应计算开票税金。主体工程造价26877786.28元中属合同内的造价为23888857.86元，属合同外签证部分费用为2988928.42元。根据主体分包合同的约定（承包人不负担上交公司的管理费，只负担开具发票的税金，并提供给总公司60%-70%的原材料发票；所有签证发生的费用由发包人收取10%税管费），应认定合同内的工程造价由朱宝法、陆大男负担开具发票的税金，合同外的工程造价（即签证发生的费用）由江苏南通二建集团有限公司向朱宝法、朱宝法收取10%税管费。故在江苏南通二建集团有限公司已主张税管费的情况下，江苏南通二建集团有限公司不应重复主张签证发生费用部分的开票税金。江苏南通二建集团有限公司已因昆山大光商墅一期工程向建设方大鸿运公司开具了5358万元建筑业统一发票（其中4288万元发票的税率为3.72%，1070万元发票的税率为5.43%），但其并未能举证陆大男、朱宝法承建的主体工程部分工程款的发票税率为5.43%，也未得到朱宝法、陆大男认可。故一审法院按3.72%的税率，根据主体工程合同内造价23888857.86元，确认开票税金为888665.52元。关于江苏南通二建集团有限公司主张的材料费发票税金。主体分包合同、售楼处施工合同均约定陆大男应向江苏南通二建集团有限公司提供60%-70%的原材料发票。但江苏南通二建集团有限公司并未能举涉案工程的原材料发票总额，也不能证明陆大男、朱宝法已交付的500余万元材料费发票并未达到双方约定的60%-70%的原材料发票。故江苏南通二建集团有限公司要求按30904555.20元*6%的标准支付材料费发票税金的请求依据不足，一审法院不予支持。关于江苏南通二建集团有限公司要求陆大男、朱宝法支付签证部分税管费298892.84元的请求，符合双方约定，一审法院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、朱宝法、陆大男支付江苏南通二建集团有限公司开票税金888665.52元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、朱宝法、陆大男支付江苏南通二建集团有限公司税管费298892.84元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33000元，由江苏南通二建集团有限公司负担17512元，朱宝法、陆大男负担15488元。二审中双方均未提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，江苏南通二建集团有限公司与陆大男签订的主体分包合同、售楼处施工合同均因违反法律禁止性规定而无效。但涉案建设工程因经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据主体分包合同的约定，承包人不负担上交公司的管理费，只负担开具发票的税金，并提供给总公司60%-70%的原材料发票；所有签证发生的费用由发包人收取10%税管费。朱宝法上诉主张因合同无效，税金以及税管费的约定应当视为江苏南通二建集团有限公司违法转包收取的利润不应得到法律的保护。本院认为，虽然合同无效，但主体分包合同、售楼处施工合同系双方实际履行的合同，符合双方当时的真实意思表示，依法应作为双方结算的参照依据。江苏南通二建集团有限公司已因涉案工程向建设方大鸿运公司开具了5358万元建筑业统一发票，其中4288万元发票的税率为3.72%，1070万元发票的税率为5.43%，因此朱宝法、陆大男应当按照合同约定负担开票税金。朱宝法上诉主张一审判决与生效判决相互矛盾，本院认为，生效判决中已经明确江苏南通二建集团有限公司可在税金实际发生后另行主张，因此朱宝法的主张本院不予支持。关于适用的税率，因江苏南通二建集团有限公司未能举证证明陆大男、朱宝法承建的主体工程部分工程款的发票税率为5.43%，故本院认定朱宝法、陆大男以涉案主体工程造价按照3.72%的税率负担开票税金。主体工程造价26877786.28元中属合同内的造价为23888857.86元，属合同外签证部分费用为2988928.42元。因此，合同内造价的开票税金为888665.52元（23888857.86元*3.72%），合同外签证部分的开票税金为111188.14元（2988928.42元*3.72%），合计999853.66元。关于签证部分是否应当收取税管费，本院认为，签证部分工程因江苏南通二建集团有限公司已经实际向建设方开具统一发票，朱宝法、陆大男应当负担该部分的开票税金，但除了税金部分的管理费，因合同无效该部分利润不应得到保护。故一审对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，朱宝法的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初714号民事判决。二、朱宝法、陆大男于本判决生效之日起十日内支付江苏南通二建集团有限公司开票税金999853.66元。三、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。一审案件受理费33000元，财产保全费用5000元，合计38000元，由江苏南通二建集团有限公司负担22110元，朱宝法、陆大男负担15890元。二审案件受理费33000元，由江苏南通二建集团有限公司负担4054元，朱宝法负担28946元。诉讼费与上述判决付款义务一并履行。本判决为终审判决。审 判 长  杨恩乾代理审判员  黄源榕代理审判员  柳 璐二〇一八年一月十六日书 记 员  孟 桢