广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终1817号上诉人（一审原告）蒙吉光，男，1977年10月25日出生，瑶族，农民，住广西大化瑶族自治县，租住百色市右江区。委托代理人卢坚，大化瑶族自治县法律援助中心律师。被上诉人（一审被告）黄汉群，男，1968年9月11日出生，壮族，保安人员，住百色市右江区。被上诉人（一审被告）苏翠莲，女，1974年8月25日出生，汉族，��百色市右江区。被上诉人（一审被告）苏惠莲，女，汉族，1972年3月5日出生，酒店员工，住百色市右江区。被上诉人（一审被告）冯崇蔚，男，1976年8月10日出生，壮族，住广西百色市右江区。以上四被上诉人共同委托代理人沈开荣,广西百澄律师事务所律师。被上诉人（一审被告）李兴明，男，1965年7月25日出生，壮族，住广西百色市右江区。被上诉人（一审被告）陆小兰，女，1965年9月27日出生，壮族，住广西百色市右江区。共同委托代理人马浩琼，百色市法律援助中心律师。上诉人蒙吉光因提供劳务者受害责任纠��一案，不服右江区人民法院（2017）桂1002民初593号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员黄奇智担任审判长，审判员俞穗芳、张莉参加的合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案。书记员杨卫香担任法庭记录。上诉人蒙吉光及委托代理人卢坚，被上诉人黄汉群、苏惠莲、苏翠莲、冯崇尉委托代理人沈开荣，被上诉人李兴明、陆小兰委托代理人马浩琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒙吉光上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、本案认定事实不清证据不足，适用法律错误，故意偏袒，一审认定其与被上诉人李兴明、陆小兰之间系合伙承揽关系，没有事实依据，本案的事实是被上诉人李兴明、被上诉人陆小兰雇佣上诉人工资按每天200元结算。2、一审认定被上诉人黄汉群、苏惠莲、苏翠莲、冯崇蔚将旧房拆除工程承揽给被上诉人李兴明并无不当，不存在选任方面的过失，系存在错误。而本案实际没有办理拆建手续，属违建行为，应办理报建手续，并釆取应建房安全措施。被上诉人黄汉群、苏惠莲、苏翠莲、冯崇尉答辩称，上诉人上诉请求没有法律依据，被上诉人苏惠莲、苏翠莲将房屋拆除工程承包给李兴明，不存在选任错误，一审认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。被上诉人李兴明、陆小兰答辩称，李兴明、陆小兰与上诉人不存在雇佣关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。上诉人蒙吉光向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费147588.19元、住院伙食补助费5600元、误工费13593.2元、护理费13593.2元，合计180374.59元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年12月2日14时30分许，被告苏惠莲雇请原告蒙吉光拆除其家旧房，原告在旧房拆除施工过程中，围墙突然倒塌碰撞原告，造成原告全身多处受伤。经百色市人民医院抢救治疗，诊断为：1、骨盆多发骨折；2、右侧气胸、右侧少量胸腔积血；3、右肺及左下肺创伤性湿肺；4、全身多处软组织挫裂伤；5、闭合性腹部损伤；6、左股骨骨折；7、失血性休克；8、后腹膜血肿；9、多发肋骨骨折；10、失血性贫血；11、电解质絮乱；12、胸腹联合伤。原告受伤后住院56天。出院医嘱继续治疗，建议全休叁个月，并建议到上级医院行骨盆多发骨折手术治疗等。住院期间，医疗费共计147588.19元。2016年12月28日百色市右江区安全生产监察大队执法人员联合百城街道办工作人员到东合三组事故现场调查并协调解决原告医疗费用事宜。被告黄汉群、苏惠莲称拆房工作已承包给他人，但未提供承包人的身份信息及相关证明，也不接受调解。根据相关法律规定，原告在被告处进行拆房过程中遭受人身损害，被告作为发包人应赔偿原告就医治疗支出的各项费用。诉讼中，原告主张其受李兴明、陆小兰雇请拆除黄汉群、苏惠莲、苏翠莲、冯崇尉的旧房，故增加诉讼请求：营养费5000元、交通住宿费3000元、精神抚慰金10000元，原告的损失由六被告承担连带赔偿责任，保留主张后续治疗费用的权利。一审法院认定事实，黄汉群与苏翠莲系夫妻关系，苏惠莲与冯崇尉系夫妻关系。两家庭户共同居住在。李兴明与陆小兰系夫妻关系。黄汉群、苏惠莲拟拆除其在的旧房，于2016年11月27日，苏惠莲与李兴明签订了一份《拆房协议》，协议约定苏惠莲将其在东合村莲塘屯的一处旧房承包给李兴明拆除，由李兴明自行组织人员施工，旧房共2层，拆房所有的门窗钢全横条等拆房所有材料归李兴明，在拆房过程中所有的工人安全问题和隔壁房屋的安全损坏问题由李兴明负责，拆房后将废渣等清除运走整平地板。工程完工验收后付清工程款15200元，协议未定工期。2016年12月2日，李兴明、陆小兰、蒙吉光、卢冠仁、蒙海平、韦某六人到拆除旧房，蒙吉光在未采取任何安全措施的情况下，到二楼用电锤敲二楼墙壁过程中，因二楼墙体倒塌导致蒙吉光被砸伤。事发当天，一起做工的工人将蒙吉光送至百色市人民医院住院治疗，蒙吉光入院诊断为：1、骨盆多发骨折；2、右侧气胸、右侧少量胸腔积血；3、右肺及左下肺创���性湿肺；4、全身多处软组织挫裂伤；5、闭合性腹部损伤；6、左股骨骨折；7、失血性休克；8、后腹膜血肿；9多发肋骨骨折；10、失血性贫血；11、电解质絮乱；12、胸腹联合伤。蒙吉光住院56天，花费医疗费147588.19元，李兴明支付门诊医疗费2324.21元。出院意见：1、普食；2、继续治疗：患肢避免剧烈运动及负重3个月，在骨科医师指导下循序渐进功能锻炼；2、定期门诊复查，出院后1、2、3、6、9、12月务必到我院创伤骨科门诊复查；3、骨折愈合后视情况可以回院取出内固定物；4、定期到心胸外科门诊复诊；5、住院期间陪护一人；6、建议全休三个月；7、建议到上级医院行骨盆多发骨折手术治疗；8、不适随诊。蒙吉光住院期间由其妻子护理。陆小兰曾支付500元给蒙吉光。2015年起，原告租房居住在百色市右江区林桥头旧垃圾场，在右江区从事拆房、水泥工等工作，无��定收入，原告妻子无固定收入。另查明，事发当天现场做工的人员有李兴明、陆小兰、蒙吉光、卢冠仁、蒙海评、韦某，蒙吉光出事后，陆小兰另行找班美玲加入拆房工程。房屋于2016年12月7日拆完，苏惠莲支付给陆小兰拆房费15200元，陆小兰向苏惠莲出具收条，内容载明：今收到苏惠莲交来拆房费共15200元，另注明“另加伍仟陆佰元整（￥：5600元）”，收款处李兴明、陆小兰签名。拆房款是由苏惠莲和苏翠莲两个家庭共同支付。一审法院认为，1、苏惠莲与李兴明、陆小兰之间存在何种关系。从本案查明的事实看，陆小兰及其丈夫李兴明以自己的设备、技术完成拆除苏惠莲家的旧房，拆除旧房完工后按约定结算工钱。陆小兰及其丈夫是就劳动成果收取报酬，其在拆房的���程中并没有受到苏惠莲的安排、指挥。因此，陆小兰、李兴明与苏惠莲形成承揽关系。2、蒙吉光与李兴明、陆小兰之间存在何种法律关系。蒙吉光主张其受雇于李兴明、陆小兰，双方是雇佣关系。李兴明、陆小兰辩称其与蒙吉光等六人共同承揽苏惠莲旧房的拆除工程，其只是召集人，所得的工程款由一起做工的人员平分，其与蒙吉光不存在雇佣关系，而是合伙承揽关系。李兴明、陆小兰向法庭提供了韦某、班美玲的证言，出庭作证的证人李某证言以证实李兴明、陆小兰找到涉案房屋的拆除工程后，再由李兴明联系经常做工的工友一起施工，所得的工钱除了支付勾机、清理垃圾的费用后，大家平分，拆除房屋所得的材料也一起平分。本案承揽房屋拆除工程确系由李兴明领头商谈，施工人员也由李兴明联系，但由于本案原告蒙吉光在施工当天即发生事故，对于工钱的���付双方存在争议，蒙吉光称是每日一结，李兴明称是做完工程后，苏惠莲给付拆房费后才一起结清工钱，对此双方均无法提供相应的证据，依双方的陈述以及结合本案的实际进行认定，在承揽拆房工程后，施工人员均由李兴明联系并召集组成，但施工队六人是临时组建的一支施工队，施工队工作目标一致，利益共同，在施工时李兴明、陆小兰与蒙吉光等人分工相同，工作量亦相同，因此李兴明并非蒙吉光的雇主，不应作为雇主对蒙吉光承担赔偿责任。3、李兴明、陆小兰应否承担赔偿责任。由于蒙吉光与李兴明、陆小兰之间系合伙承揽关系。蒙吉光施工过程中意外遭受损害，施工队其他人员对此并无过错存在，故不应此承担过错赔偿责任。考虑到蒙吉光系施工队的成员，其是基于工作受害，作为利益共同体的其他人对事故虽无过错，但从情理角度出发，基于公平责���应当共同对蒙吉光的损失予以一定的补偿。李兴明、陆小兰并非雇主，只作为施工召集人，综合本案实情，酌定由李兴明、陆小兰共同补偿蒙吉光40000元。4、黄汉群、苏惠莲、苏翠莲、冯崇尉对蒙吉光的损失是否承担赔偿责任。李兴明、陆小兰辩称苏惠莲的旧房为二层半楼房，因此拆除房屋应选任具有相应施工资质的施工人施工，由于苏惠莲在选任方面存在过失，故应承担相应的赔偿责任。苏惠莲等人认为所拆除的旧房只有二层，并提供双方签订的拆房协议证实拆除的房屋为二层，不存在选任方面的过失，不应承担赔偿责任。涉案房屋已拆除，房屋的原状已无法核实，但苏惠莲与李兴明签订的《拆房协议》已明确约定拆除的旧房共二层，故本案涉案房屋为二层。苏惠莲家的旧房为农村二层自住建筑，对此类房屋建筑的拆除，并无相关法律、法规要求承揽人必须具��相应施工资质等手续，苏惠莲将旧房拆除工程承揽给李兴明并无不当，不存在选任方面的过失，黄汉群、苏惠莲、苏翠莲、冯崇尉对蒙吉光因从事承揽活动受到的损害不承担赔偿责任。但鉴于蒙吉光客观上是在为苏惠莲家拆除旧房过程中受伤，苏惠莲、黄汉群、苏翠莲、冯崇尉作为受益人，应对蒙吉光的损失给予一定补偿，酌情由苏惠莲、黄汉群、苏翠莲、冯崇尉共同补偿蒙吉光20000元。5、蒙吉光自身是否存在过错。本案蒙吉光在用电锤敲打墙体过程中，未能充分注意自身安全，因自己操作不当，导致墙体倒塌受伤，其自身存在主要过错。6、蒙吉光的损失如何确定。被告对蒙吉光住院支出的医疗费147588.19元数额无异议，但认为住院费过高，由于蒙吉光不愿转到普通病房，在ICU的时间过长，导致医疗费用增加，应由蒙吉光自行承担增加的部分，被告未能就此提供充��证据予以证实，不予采信，蒙吉光的医疗费有医疗票据及费用清单予以证实，予以确认。住院伙食补助费5600元，被告无异议，予以确认。蒙吉光受伤住院56天，出院诊断证明书建议全休三个月，合计误工145天。蒙吉光未能提交证据证明其固定收入或者最近三年平均收入状况，经法庭询问，原告系农村户口，虽在城市务工，但一年中常有五至六个月没有工作，收入不稳定，现原告主张以农、林、牧、渔业标准33983元/年计算误工费，是原告对自身权利的合理处分，予以支持，误工费为：33983元/年÷365天×145天＝13500元。蒙吉光住院56天，出院诊断证明载明住院期间陪护人员一名，没有提供护理人员的工资收入证明，蒙吉光的妻子为农村户口，主张以农、林、牧、渔业标准33983元/年计算护理费，予以支持，由于出院诊断证明住院期间需护理人员，主张护理人员误工天数为146天无证据证实，应按56天计算护理费，即33983元/年÷365天×56天＝5214元，对超出该部分的诉讼请求，不予支持。蒙吉光没有提交证据证明医嘱需要加强营养，该项诉求不予支持。蒙吉光没有提供通费、住宿费票据证实实际发生交通费、住宿费，该项诉求不予支持。因蒙吉光尚未治疗终结，也未定残，可待治疗终结定残后再主张，该请求暂不予支持。综上，蒙吉光的损失合计171902.19元。根据上述确定的各被告应负的责任，酌定由李兴明、陆小兰共同补偿蒙吉光40000元，由于李兴明、陆小兰已向蒙吉光支付50000元，故蒙吉光要求李兴明、陆小兰赔偿损失的诉讼请求不予支持。由苏惠莲、黄汉群、苏翠莲、冯崇尉共同补偿蒙吉光20000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二十条、第二十二条、第二十三第、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告黄汉群、苏翠莲、苏惠莲、冯崇尉共同补偿原告蒙吉光20000元；二、驳回原告蒙吉光的其他诉讼请求。上诉人在二审庭审时提供一份《百色市右江区安全生产监督管理局关于蒙吉光遭受重大劳动工伤报告的答复》的新证据。经质证，被上诉人均对该证据的关联性有异议。本院认为，涉案房子已于2016年12月7日拆除完毕，苏翠莲、苏惠莲已于2017年7月在原址上建好了新房。百色市右江区安全生产监督管理局于2016年12月28日才到现场核实情况，2017年3月20日作出的答复称，该户没有办理相关拆建房手续，属违建行为。该答复所称的“违建行为”应指苏翠莲、苏惠莲在原址上新建房子的建筑行为，与本案没有关联性。证人韦某在二审时所作的证言是工钱按每天200元算，由老板支付。但韦某与其妻子班美玲在一审庭审前出具的证言均证实，李兴明、陆小兰找到涉案房子拆除工程后，李兴明就联系经常做工的工友一起施工，所得工钱除去支付勾机、清理垃圾的费用后大家平分，拆除房子所得的材料也一起平分。本院认为，韦某与其妻子班美玲都是参与拆除涉案房子的施工人员，应知道本案的实际情况，在一审庭审前尚未受各种因素影响，出具的证言更加能够反映本案实际情况，本院予以采信。韦某未能说明李兴明或陆小兰于何时、何地支付其每天200元工钱，其在二审所作的证言缺乏事实依据，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、李兴明、陆小兰与蒙吉光之间是合伙承揽关系，还是雇佣关系；2、黄汉群、苏惠莲、苏翠莲、冯崇尉将房屋拆除工程承包给李兴明、陆小兰，是否存在选任错误。关于李兴明、陆小兰与蒙吉光之间是合伙承揽关系，还是雇佣关系的问题。本院认为，李兴明、陆小兰主张谁领到工就一起去做，钱也一起分，没有谁指派谁或谁安排谁，其与蒙吉光不存在雇佣关系，而是合伙承揽关系。经查，李兴明承揽到苏惠莲旧房的拆除工程后，招集蒙吉光、卢冠仁、蒙海评、韦某等四人与李兴明、陆小兰共同施工，蒙吉光受伤后的第二天，韦某的妻子班美玲也参与进来一起做工。李兴明、陆小兰、蒙吉光、卢���仁、蒙海评、韦某等六人虽然没有明确约定由李兴明按每天200元支付工钱，或共同劳动、共负盈亏，但他们施工过程中默认按照平时的做法，即所得的工钱除了支付勾机、清理垃圾的费用后，大家平分，拆除房屋所得的材料也一起平分。韦某、班美玲在一审庭审前出具的证言也证实了这一事实。这种由承揽到工程的人招集几个经常一起做工的工友共同完成承揽到的工程，除去成本后利益平分的做法，符合行规与惯例，也符合个人合伙承揽工程特征。蒙吉光主张其与李兴明、陆小兰存在雇佣关系，但只有其陈述说陆小兰按每天200元支付工钱，其他参与施工人员卢冠仁、蒙海评、班美玲均没有证实蒙吉光的这一主张。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”蒙吉光的陈述，不足以证明其与李兴明、陆小兰存在雇佣关系，应承担承举证不能的不利后果。因此，一审认定李兴明并非蒙吉光的雇主，不应作为雇主对蒙吉光承担赔偿责任正确。蒙吉光上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于黄汉群、苏惠莲、苏翠莲、冯崇尉将房屋拆除工程承包给李兴明、陆小兰，是否存在选任错误的问题。本院认为，苏惠莲、苏翠莲的旧房位于百色市右江区，属农民自建两层住宅，对此类房屋的拆除，法律、法规并不要求承揽人必须具有相应施工资质。苏惠莲代表家庭与李兴明签订的《拆房协议》，该协议没有违反法律、法规，没有损害社会公共利益，不扰乱社会经济秩序，是双方当事人的真实意思表示��应当受法律保护。因此，苏惠莲将旧房拆除工程承包给李兴明，由李兴明自行组织人员施工并无不当，不存在选任过失。综上所述，上诉人蒙吉光的上诉理由没有事实和法律规定，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3574元，由上诉人蒙吉光负担。本判决为终审判决。审判长  黄奇智审判员  俞穗芳审判员  张 莉二〇一八年一月二十九日书记员  杨卫香