南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0113民初570号原告：程敏，女，汉族，1974年12月20日出生，住南京市雨花台区。委托代理人：刘艳，江苏宾至律师事务所律师。被告：南京威达天宇医疗器械有限公司，住所地南京经济技术开发区新港大道28号。法定代表人：韩剑平，该公司执行董事。委托代理人：余琛玥，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人：危宁，男，该公司办公室主任。原告程敏与被告南京威达天宇医疗器械有限公司（以下简称威达公司）劳动争议一案，本院于2017年2月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月31日、4月19日公开开庭进行审理。原告程敏及其委托代理人刘艳、被告威达公司的委托代理人余琛玥、危宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程敏向本院提出诉讼请求：1、被告为原告补缴2015年5月和6月的社保；2、确认被告系违法解除劳动合同，并支付和补缴违法解除劳动合同期间（2016年11月20日至判决之日止）的工资和社保；3、被告支付违法解除劳动合同赔偿金26000元（6500元/月×2个月×2倍）；4、被告支付延时加班工资50000元；5、被告支付法定休息日加班工资40828元；6、被告支付法定节假日加班工资14344元；7、被告支付2015年和2016年年休假补偿12551元。庭审中，原告当庭申请撤回第1、2、6、7项诉讼请求，并变更第4项诉讼请求，即要求被告支付2015年5月13日至2016年10月20日延时加班工资38527.5元（6500元/月÷167天×4时/天×1.5倍×165天），变更第5项诉请，即要求被告支付2015年5月13日至2016年10月20日双休日加班工资22115元（6500元/月÷21.75天×2倍×37天）。事实和理由：2015年5月13日，原告到被告开办的招待所从事客房管理工作，每月工资为6500元。工作期间，原告每天早上7点开始验菜，负责检查公共区和客房的卫生，11点半至12点半午餐，之后检查餐厅包间的卫生，下午2点半至3点半开会，3点半至5点进行入库盘点，如果晚上有接待，原告要进行现场管理和入账，下班时间比服务员更晚，每周休息一天，有时候没有休息，被告从未支付加班工资及相关福利待遇。2016年12月20日，被告擅自解除劳动合同，其行为侵犯了原告的合法权益。被告威达公司辩称，原告于2015年5月13日入职，工作岗位是培训中心的经理，负责餐饮、客房、内务人员的管理。培训中心的工作具有服务行业的特点。上班时间分为A、B和C三个班次。A班上班时间是上午8：00至12：00，下午14：00至18：00；B班上班时间是上午7：30至12：00，下午14：00至18：00；C班的上班时间是上午9：30至12：00，下午14：00至20：00。员工工作餐由公司提供，用餐时间为休息时间，不是上班时间。早餐时间是7：30至8：00；中餐时间是11：00至11：30，晚餐时间是17：00至17：30。具体的排班和考勤的管理工作由原告负责。培训中心的员工会有一些加班，但被告都会安排调休或支付加班工资。2015年5月至9月原告每月工资为3500元，2015年10月至2016年11月，每月工资为6500元，具体构成为基本工资1200元、岗位津贴2500元、绩效工资1300元、加班工资1500元。2016年11月29日、12月8日，被告分别向原告发出《回公司上班通知书》和《违纪通知书》，原告均拒收。自2016年12月1日起原告连续旷工14天，严重违反公司规章制度，2016年12月20日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，并征求工会意见。被告与原告解除劳动合同合法，无需支付赔偿金。关于原告要求支付加班工资的诉请，其应当就存在加班的事实承担举证责任，并提供计算的依据和方式。原告的工资中已经包含加班费1500元，且从原告提供的2016年2月接待费用汇总表中可以反映，2016年2月4日至17日放假14天，这也是调休的方式之一。综上，请求依法驳回原告的诉请。经审理查明，原被告对以下事实无争议：原告于2015年5月13日入职，双方签订劳动合同一份，约定合同期限为2015年7月1日至2017年6月30日，被告安排原告在房务部长岗位从事客房管理工作。2016年11月29日，被告以EMS方式向原告邮寄《回公司上班通知》，要求原告于2016年12月1日前回到公司上班，否则按旷工处理。同年12月8日，被告以EMS方式向原告邮寄《违纪通知书》，认定原告连续旷工6天，严重违反规章制度，要求原告于2016年12月12日到公司说明情况，接受处理。原告对上述两份通知均予拒收。2016年12月20日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告连续旷工14天，严重违反《考勤管理规定》为由，决定自2016年12月20日起与原告解除劳动合同，并征求工会意见。后原告向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致，2017年1月20日，仲裁委作出宁开劳人仲案（2017）6号仲裁决定书，对程敏与威达公司之间的劳动争议终结审理。后原告诉至本院，要求处理。以上事实，有仲裁决定书、劳动合同书、《回公司上班通知》、《违纪通知书》、《解除劳动合同通知书》、征询工会意见和回执及原被告当庭陈述等证据证实。原被告对以下事实存在争议：1、原告提供招商银行股份有限公司南京分行城东支行户口历史交易明细表，证明原告每月工资为6500元。被告对真实性没有异议，但认为2015年5月至9月原告每月工资为3500元，2015年10月至2016年10月每月工资为6500月，由基本工资、岗位津贴、绩效工资和加班工资等项目构成，被告每月已支付加班工资1500元。2、原告提供录音及文字整理资料一份，证明2016年11月20日下午14点30分被告通知原告不要再到单位上班。被告对真实性予以认可，但认为不能达到证明被告违法解除劳动合同的目的，恰恰能够证明原被告协商解除劳动合同的过程，因双方未达成一致意见，原告一直未到单位上班，被告不得已与其解除劳动合同的事实。3、原告提供接待费用汇总表复印件、接待确认单、接待审批单、通知和2016年3月1日至6月6日期间手工考勤表，证明原告存在加班的事实。接待费用汇总表显示2015年10月10日至2016年9月30日期间晚餐接待天数为112天，双休日接待天数为53天。接待确认单显示2016年11月1日至11月16日期间晚餐接待天数为5天，双休日接待天数为1天。被告对招待费用汇总表真实性不予认可，并认为只能反映培训中心有接待用餐的情况，不能证明原告加班的事实。被告对接待确认单、接待审批单和通知的真实性无异议，但认为原告将单位保管的上述材料私自带走。被告对考勤表的真实性不予认可，系原告单方制作。4、被告提供2016年9月至11月工资表3张、2015年培训中心工资标准1张，证明原告每月工资6500元，被告每月已支付加班工资1500元，原告作为制表人在2015年培训中心工资标准和2016年9月工资表上签名。原告认为，加班工资每月固定为1500元不符合常理。5、被告提供2016年11月和12月考勤表、《考勤管理规定》，证明原告自2016年12月1日起连续旷工14天，《考勤管理规定》第四条第四款规定，全年累计旷工四天，连续旷工三天给予解除劳动合同。原告认为，《考勤管理规定》系被告事后所补，没有经过职工代表大会制定，也没有原告签收或公示，对原告不产生效力。原告对考勤表真实性无异议。6、被告提供楼层服务员交接班本，证明被告根据培训中心的工作特点安排员工上班时间，每天分A、B、C三个班次，每人每天上一个班次。即使晚上有接待工作，也是由C班次人员在其当班工作时间内完成。即使有加班的情况，也均安排调休，该表有程敏签名。原告认为，当时被告为了应付上级检查，由张某某和另一个员工袁某抄写了两天，但并没有原告及其他员工签名的楼层服务员交接班本，对真实性不予认可。原告主张2015年5月13日至2016年10月20日期间每天延时加班4小时，共计167天，双休日加班37天，每周休息一天，吃住在单位。对上述争议事实及原告诉请，本院一并认定如下：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定进行公示，或者告知劳动者。本案中，被告未举证证明对《考勤管理规定》进行了公示，或者告知原告，因此，被告根据《考勤管理规定》相关规定与其解除劳动合同，系违法解除，被告应当根据原告的工资标准和工作年限向原告支付赔偿金。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金26000元的诉请（6500元/月×2个月×2倍），未超出法定标准，本院予以支持。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位对员工考勤负有举证责任，被告提供的楼层服务员交接班本，没有原告及其他员工签名的楼层服务员交接班本，亦未经过公示，不足以证明原告的工作时间。被告主张安排原告调休，亦未提供证据证明。因主张加班工资的时效为一年，故原告主张加班工资的期间为2015年12月21日至2016年12月20日。根据原告提供的接待费用汇总表、接待确认单和接待审批单等证据，本院酌定原告2015年12月21日至2016年12月20日期间晚餐接待天数为92天，双休日接待天数为40天。因原告从事服务管理，且吃住在被告处，结合服务行业的特点，故延时加班时间应扣除每天2小时吃饭休息时间。被告提供2015年培训中心工资标准和2015年9月工资表，有原告的签名，本院认定原告每月工资为6500元，其中加班工资为1500元。双方对加班工资计算基数未约定，因工资中包含加班工资1500元，故加班工资计算基数为5000元（6500元-1500元）。被告应支付原告2015年12月21日至2016年12月20日期间延时加班工资7931.03元【5000元/月÷174小时×（4小时-2小时）×1.5×92天】、双休日加班工资18390.8元【5000元/月÷21.75天×2×40天】。原告要求被告支付2015年5月13日至2016年10月20日延时加班工资38527.5元的诉请，本院支持7931.03元。原告要求被告支付2015年5月13日至2016年10月20日双休日加班工资22115元，本院支持18390.8元，合计26321.83元。因原告每月工资中已包含加班费1500元，应予折抵，被告还应支付原告加班工资差额8321.83元【26321.83元-（1500元/月×12个月）】元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告南京威达天宇医疗器械有限公司于本判决生效之日起五日内支付给原告程敏违法解除劳动合同赔偿金26000元、加班工资8321.83元，合计34321.83元。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法免予收取。本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审审判员  徐琴二〇一八年一月十二日书记员  刘迪