广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂11民终962号上诉人（原审被告）：贺州市金琪矿业有限责任公司。住所地：广西贺州市八步区南乡镇龙水*号。法定代表人：梁艺中，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁亮，广西桂恒丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中矿建设集团有限公司。住所地：浙江省苍南县灵溪镇仁英路333号苍岳大厦五楼A区。法定代表人：卢立炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴海波，广西宏民律师事务所律师。上诉人贺州市金琪矿业有限责任公司（以下简称金琪公司）因与被上诉人浙江中矿建设集团有限公司（以下简称中矿公司）劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金琪公司的委托诉讼代理人梁亮，被上诉人中矿公司的委托诉讼代理人吴海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金琪公司上诉请求：1.对（2016）桂1102民初3667号民事判决予以改判并驳回浙江中矿建设集团有限公司提出支付远运距出废渣补偿款1102900元的诉讼请求；2.本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一、一审判决的第一项存在审理程序违法、认定事实错误、适用法律不当，依法应予撤销改判。1.一审法院在庭前向上诉人送达的证据材料只有两份，即《贺州市金琪矿业有限公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》和《安全生产管理协议》。然而在第一次庭审中被上诉人在质证环节抛出“远运距出废渣补偿人力推车的结算清单”证据。对此结算清单证据上诉人的诉讼代理人断然提出异议：（1）依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该“结算清单”作为本案证据材料应当送达或通过证据交换给金琪公司;（2）上诉人要求获取被上诉人当庭提交的“结算清单”，待核实后再进一步质证。但从本案审理后直至上诉人收到一审判决书，作为本案证据的“结算清单”从未送达上诉人。2.上诉人对被上诉人当庭提交的“结算清单”提出异议后，上诉人从未得到或知晓“结算清单”的实质内容，对其质证就无从谈起。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，但本案判决书第一项判决内容的唯一证据恰恰就是未经质证的“结算清单”。3.若法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担的，法庭应当当庭释明。但在本案审理中面对被上诉人提出未经双方确认的“远运距出废渣补偿人力推车的结算清单”的所谓证据时，法庭均未释明举证责任的承担，而简单以“未能提供相反的证据予以反驳”加以认定成为事实，可以看出这一事实认定逻辑是混乱和错误的。二、判决书第一项判决内容所依据的事实认定错误。1.在本案中，《贺州市金琪矿业有限公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》附表5《辅助工序单价表》有“远运距出废渣补偿人推车”的表述，但事实上整个张公岭矿区的全部矿石及废渣运输工作均由机械运输完成，根本不存在所谓的“人推车”。而一审判决却以“远运距出废渣补偿人力推车大于500米后每每增加100米单价增加10元/米”作为证据认定，故一审判决的第一项内容没有事实基础作为依据，判决是错误的。2.《贺州市金琪矿业有限公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》中均规定：①“双方共同进行工程量现场验收。”；②“工程结算由甲方企业管理部门负责计算……”依承包合同约定，被上诉人中矿公司在实际采矿、出矿、掘进、出渣及相关辅助工程等工作完成经双方验收后，上诉人金琪公司已向被上诉人中矿公司支付其实际完成的工程款项。而被上诉人中矿公司在诉讼中没有任何证据表明在履行劳务承包合同中完成其诉请的相应工程量，即“远运距出废渣补偿人力推车”工程量，故“远运距出废渣补偿人力推车的结算清单”是中矿公司单方根据合同单价杜撰出来毫无根据的数据。显然，一审将没有事实而靠杜撰出来的数据作为一审判决第一项内容作出的唯一证据是错误的。三、判决书第一项判决所适用法律错误。鉴于判决书第一项判决所认定的事实错误，故适用法律错误，理应改判。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项“对合同是否履行发生争议的，由负责有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人中矿公司有义务承担其“远运距出废渣补偿人力推车”的举证责任，不是简单的数据杜撰。反之，若举证不能则承担诉讼不利后果，驳回其提出的支付远运距出废渣补偿款1102900元的诉讼请求。综上，（2016）桂1102民初3667号民事判决书第一项判决审理程序违法、认定事实错误、适用法律错误。事实上整个劳务工程中全部矿石及废渣运输均由机械运输完成，不存在“人推车”，而判决还以“远运距出废渣补偿人推车”为依据判决，显然是错误的。故请求二审法院依法查明事实，纠正一审部分错误判决，以维护法律尊严，维护上诉人合法权益。中矿公司辩称，一审适用法律正确，程序合法，上诉人上诉无理，应驳回上诉。一、上诉人上诉主张一审判决第一项判决内容存在审理程序违法没有事实和法律依据。一审法院第一次开庭审理是适用简易程序审理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条之规定：“人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。”且《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条也规定：“当事人可以在法庭上提出新的证据......”据此，答辩人在一审第一次开庭进行举证时提交远运距出废渣补偿的结算清单并不违反相关法律规定，且上诉人在一审中也对此进行了质证，有一审庭审笔录可佐证。现其上诉称未知晓该证据的内容，只能说上诉人对答辩人所提交的证据视而不见，而不能据此认定一审程序违法。本案对该举证责任的分配问题不属于需要法官释明的范围，且一审程序中，上诉人委托了专业的执业律师参与诉讼，应当明白己方的举证责任。二、关于远运距出废渣补偿费，《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》附表5第15项约定“远运距出废渣补偿”“人推车、大于500米后每增加100米”补偿“10元”，该表中记载的“人推车、大于500米后每增加100米”是有一个顿号“、”隔开的，此即表示“人推车”与“大于500米后每增加100米”的关系是并列关系，意即对于不便于使用机械运输而使用人推车进行远运距出废渣的，在原单价的基础上额外补偿10元/米。如果是其他方式如机械运输的，则需在距离大于500米后才能按照每增加100米就在原单价的基础上额外补偿10元/米。之所以这样约定，是因为不管是采用人推车的方式，还是机械运输的方式，运输成本都会随着运输距离的增加而增加，如此约定才能体现公平。因此，无论答辩人采用的是人推车运输，还是机械运输，上诉人都有义务支付远运距出废渣补偿款。三、关于工程质量及验收问题。《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》第四条第四项虽然是约定了“每月二十日由甲乙双方共同对乙方当月完成的各项工程进行现场验收”，但是实际上都是由一方进行验收统计，这点可以从《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》第七条第一项规定的“一、工程结算由甲方企业管理部负责。按以下程序及方法进行：1、依据甲方编制的月验收报表，按乙方实际采矿、出矿、掘进、相关辅助工程等的验收和所确定的工程单价（见附表2至5)进行计算，得出计算额。”可见，在工程验收及结算上，均是上诉人处于主动地位，而答辩人只能处于被动接受的地位。如今，在答辩人出示了自行如实编制的远运距出废渣补偿结算清单后，上诉人仍拒不出示其保管持有的月验收报表，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”一审法院采信答辩人一审提交的远运距出废渣补偿结算清单，并据此判决上诉人支付答辩人远运距出废渣补偿款1102900元是符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。上诉人上诉无理，应予以驳回。中矿公司向一审法院起诉请求：1.判决被告金琪公司向原告中矿公司支付各项款项合计人民币2706532.12元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年12月15日，金琪公司与浙江中矿建设有限公司签订《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》，金琪公司将张公岭矿井下采掘运工程（开拓、采准、切割、探矿、硐室、回采、出矿、运输、提升及其相应辅助工程）发包给浙江中矿建设有限公司，合同对双方的权利义务作了明确的约定。2012年12月21日，双方签订《安全生产管理协议》，约定乙方（中矿公司）有权拒绝甲方（金琪公司）的违章指挥和强令冒险作业，乙方一旦出现伤亡事故，所有经济损失由乙方负责，并负责接待家属和抚恤工作。有义务给乙方工伤职工及时认真救治并及时支付医药费等相关费用等内容。2014年1月1日，原、被告双方签订《中国黄金集团公司矿山外包工程安全生产管理协议》，约定乙方（中矿公司）作为持有安全生产许可证的法人单位，是本单位安全生产的责任主体，对本单位在承包工程期间的安全生产负责。原、被告签订《张公岭矿井下南带265中段主巷贯通工程施工协议》作为《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》的补充协议，该补充协议没有记载签订时间。2013年，在张公岭采空区590采矿点发生了一起事故，造成一人死亡，该采矿点不在《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》范围内。2015年4月21日，金琪公司张公岭矿南带265中段采场发生一起安全生产事故，造成一人死亡。2015年7月13日，被告因原告在2015年4月21日发生的矿难而从原告安全风险抵押金中扣除249313.2元。另查明，2013年1月2日浙江中矿建设有限公司变更为浙江中矿建设集团有限公司。一审法院认为，一、关于远运距出废渣补偿费。原告请求被告给付远运距废渣补偿款1102900元，其依据是《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》附表5《辅助工序单价表》第十五项“远运距出废渣补偿为人推车大于500米后每增加100米单价增加10元/米”，其工程量体现在原告提交的结算清单上。被告对原告向法庭提交的结算清单有异议，但其未能提交相应证据予以反驳。该院认为，虽然原告提交的结算清单是其单方的意思表示，但根据《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》第七条第一款“工程结算由甲方企业管理部负责。按以下程序及方法进行：1、依据甲方编制的月验收报表，按乙方实际采矿、出矿、掘进、相关辅助工程等的验收量和所确定的工程单价进行计算，得出计算额。……二、结算在当月月底之前完成”的约定，结算的义务在于被告。虽然被告不认可原告提交的单方结算清单，但未能提供相反的证据予以反驳，而根据合同被告又有结算的义务，被告又没有结算，故该院推定原告的主张成立，对原告的这一诉讼请求，该院予以支持。二、关于电费补偿款问题。原、被告双方关于电费补偿的约定主要体现在《张公岭矿井下南带265中段主巷贯通工程施工协议》第六条“在保证井下正常生产作业的前提下，4月10日前按质按量完成265中段贯通工程及305中段回风井措施工程，则265中段掘进单价在原施工合同单价上浮200元/米，同时补偿电费10000元；如不能按期完成该项工程，265中段掘进单价则下浮200元/米”之中。从该条款上看，该电费补偿标准并不明确，且该协议签订时间不明，实际用电量又不详，双方亦未结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不能的法律后果。原告主张2013年1月至10月的电费补偿284319元理据不足，该院不予支持。三、关于4.21安全生产事故责任问题。从双方签订的《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》第七条“承包期内发生的一切安全事故均由乙方负责，并承担由此造成的一切经济损失和法律责任”、《安全生产管理协议》第五条第28款“乙方一旦出现伤亡事故，所有经济损失由乙方负责，并负责接待家属和抚恤工作。有义务给乙方工伤职工及时认真救治并及时支付医药费等相关费用”、《中国黄金集团公司矿山外包工程安全生产管理协议》第三条第（四）款1项“乙方作为持有安全生产许可证的法人单位，是本单位安全生产的责任主体，对本单位在承包工程期间的安全生产负责”来看，关于承包期内发生的安全生产事故均由原告方负责。原告认为4.21事故的根本原因是被告安全投入不到位，对采空区不充填，采场未留矿柱，造成地压活动严重，且被告采取高额罚款的方式强压原告组织生产，进而导致安全生产事故的发生。被告对此不予认可。根据《安全生产管理协议》第四条第3款约定“乙方有权拒绝甲方的违章指挥和强令冒险作业”，原告完全可以拒绝被告的指令，故原告要求被告承担事故责任缺乏法律依据，该院不予支持。被告从原告安全生产风险抵押金中扣除249313.12元，符合《安全生产管理协议》第六条“乙方年度施工期间未发生工亡事故，安全风险抵押金的处理按承包合同规定执行，一旦在施工期间发生生产安全事故，每死亡一人扣除全年安全风险抵押金的40%。”的约定，原告请求被告返还249313.12元没有依据，该院不予支持。四、关于“590”采矿点死亡事故赔偿款问题。首先，“590”采矿点不在《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》约定范围内，不受该合同书的约束，双方对“590”采矿点的权利义务未作约定，事故发生的原因、经过、结果不明，故事故的责任无法分清。其次，原告陈述其在“590”采矿点死亡事故中赔偿56万元，但其未能提供相应证据予以证实，无法确认该赔偿款是否实际发生。再次，原告陈述被告在劳务费中扣除赔偿款56万元，亦没有提交证据予以证实，无法确认是否存在扣款事宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告请求被告退还56万元赔偿款的请求缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，原告的请求部分有理，有理的部分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告贺州市金琪矿业有限责任公司支付原告浙江中矿建设集团有限公司远运距出废渣补偿款1102900元；二、驳回原告浙江中矿建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28452元（原告已预交），由原告浙江中矿建设集团有限公司负担16858元，由被告贺州市金琪矿业有限责任公司负担11594元。二审期间，双方当事人均未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人是否应支付被上诉人请求的远运距出废渣补偿款1102900元。被上诉人请求上诉人支付远运距出废渣补偿费1102900元，其所依据的是双方签订的《贺州市金琪矿业有限责任公司张公岭矿井下采掘运工程劳务承包合同书》附表5《辅助工序单价表》第十五项“远运距出废渣补偿人推车大于500米后每增加100米单价增加10元/米”，并提交了结算单。上诉人认为该结算单是被上诉人单方作出，且整个矿区的全部矿石及废渣运输工作均由机械运输完成，不存在所谓“人推车”的事实。不认可被上诉人所主张的计付远运距出废渣补偿款的事实。本院分析认为，《井下采掘运工程劳务承包合同书》附表5虽有远运距出废渣补偿款的约定，但双方均未能提供证据证明有人推车的事实，也没有证据证明经双方结算确认存在远运距出废渣补偿的事实。且从双方签订的《井下采掘运工程劳务承包合同书》第七条工程价款的结算及支付情况看，工程结算是由上诉人金琪公司管理部负责，依据上诉人公司编制的月验收报表，按被上诉人公司实际采矿、出矿、掘进、相关铺助工程等的验收量和所确定的工程单价进行计算的，最后得出结算额；且结算应在当月月底之前完成；上诉人公司的资产财务部则依据企业管理部确认的结算金额，在扣减当月安全风险抵押金及其它相关款项后将余款于下月20至25日通过转帐的方式一次性支付给被上诉人。本案上诉人与被上诉人之间的工程价款是每月结算及次月付清的，被上诉人与上诉人之间的劳务承包项目约定的合同履行期从2012年12月21日起至2015年12月20日止，这期间被上诉人从未向上诉人请求过结算及支付该远运距出废渣补偿款，而在合同期满后才主张既不符合合同约定，也不符合常理，故被上诉人请求上诉人支付远运距出废渣补偿款1102900元无事实根据和法律依据，本院不予以支持。综上所述，上诉人金琪公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初3667号民事判决；二、驳回被上诉人浙江中矿建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费28452、二审案件受理费14726元，共43178元由被上诉人浙江中矿建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈立峰审判员  吕小莉审判员  陈小坤二〇一八年一月二十九日书记员  黄德幹