浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0225民初7017号原告：赵忠林，男，1981年2月3日出生汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。被告：华丰建设股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道环湖路1号，经营地：浙江省宁波市江南路****号。诉讼代表人：王年成，该公司破产管理负责人。委托诉讼代理人：姚忠良，该公司员工。被告：周爱明，男，1962年8月25日出生汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓伟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被告：济宁翔天置业集团有限公司（原名济宁翔天置业有限公司）。住所地：山东省济宁市任成区翠都国际*座**层。法定代表人：张涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。原告赵忠林与被告华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）、周爱明、济宁翔天置业集团有限公司（以下简称翔天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月1日受理后，依法组成合议庭。原告赵忠林于9月12日申请财产保全，本院于9月13日作出（2017）浙0225民初7017号民事裁定，冻结被申请人济宁翔天置业集团有限公司（原名济宁翔天置业有限公司）在中国工商银行股份有限公司任城支行账号16×××67、中国建设银行济宁分行营业部账号37×××76、37×××55中的存款2087198.9元（冻结期限为一年）。10月17日，本院依法对本案公开开庭进行了审理，原告赵忠林的委托诉讼代理人朱佳莹、被告华丰公司的委托诉讼代理人姚忠良到庭参加诉讼，被告翔天公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。12月21日，本院依法对本院案再次公开开进行了审理。原告赵忠林的委托诉讼代理人朱佳莹、被告华丰公司的委托诉讼代理人姚忠良、翔天公司的委托诉讼代理人孔凡盛到庭参加诉讼。12月26日，被告翔天公司申请解除保全，本院于12月27日作出（2017）浙0225民初7017号之一民事裁定，解除对被告翔天限公司在中国工商银行股份有限公司任城支行账号16×××67、中国建设银行济宁分行营业部账号37×××76、37×××55中的存款2087198.9元冻结。本案现已审理终结。原告赵忠林起诉请求判令：一、确认被告华丰公司尚欠原告工程款1487198.9元，尚欠逾期支付工程利息损失30万元；二、确认被告华丰公司尚欠原告保证金30万元；三、被告赵忠林对上述第一、二项请求承担付款责任；四、被告翔天公司在未付工程款范围内对上述第一、二项诉请承担连带清偿责任；五、确认原告对涉案自行施工部分工程的拍卖、折价、变卖所得款项在上述工程欠款范围内享有优先受偿权。事实与理由：被告华丰公司从被告翔天公司承接了翠都国际商务中心酒店及酒店公寓工程（以下简称翠都工程），并转包给被告周爱明实际施工，被告周爱明以被告华丰公司的名义将其中水电安装、中央空调安装及暖通、消防和智能化、酒店管理系统、安防系统施工图纸内的安装工程全部承包给原告施工，并于2011年3月25日签订了一份《内部承包协议书》，协议书约定原告承揽安装工程决算量以业主（被告翔天公司）、被告华丰公司实际验收量为依据，工程（进度款）参照被告翔天公司和华丰公司签订的施工合同同步进行，工程工期质量保证金待工程结构封顶后返还50%，具备工程竣工验收合格后返还50%等。原告承揽分项工程已全部完工，经审计，安装部分工程款为7249048.72元，当前仅收到工程款4746893元，扣除14%管理费后，尚欠工程尾款1487198.9元。另有保证金未能返还。又原告在庭审中作补充事实说明：基于合同无效，14%的管理费不应收取，对工程款的计算调整，应该为总价减去已付款，原告确认已收款为5346483元，总造价应为7249048.72元，诉请的金额不作调整。被告华丰公司在法定期限内未作书面答辩，在庭审中作口头答辩称：2017年6月29日，被告周爱明以实际施工人的身份向济宁市中级人民法院（以下简称济宁中院）提起诉讼，请求将工程款给付被告周爱明，该院已经支持了被告周爱明的诉请，故原告的第一、二项请求请不能成立。被告周爱明与原告签订的合同并不经过被告华丰公司，故被告华丰公司无法确认原告与被告周爱明之间的债务关系。总之，应驳回原告的诉讼请求。被告周爱明在法定期限内作书面答辩称：原告的诉讼请求不符合法律规定的程序，违反“一事不再理”的审理原则，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，因原告存在工期延误以及项目未能获得“泰山杯”、“运河杯”等质量要求的违约行为，并由此给被告周爱明造成损失，在扣除相应的损失后，被告周爱明已不欠原告工程款，相反原告应当赔偿被告周爱明的损失。首先，被告华丰公司已申请破产，宁波市中级人民法院于2016年11月28日作出批准华丰公司破产申请的裁定[案号：（2015）浙甬破字第19号之三]，且原告于2017年3月23日向华丰公司申报了债权，不论其申报的债权是否真实以及最终能否获得清偿、获得清偿率多少，申请债权被管理人纳入重整计划中，本身就意味着与被告华丰公司间的债权债务的消灭，现其又重新通过起诉的方式主张权利，有违“一事不再理”的原则。其次，原告依据济宁银华工程项目管理有限公司（以下简称银华公司）出具的《证明材料》中记载的安装工程审计金额为7249048.72元没有依据，不应作为确定原告施工工程结算款的来源，涉案项目已经超付，不存在欠付工程款的事实。银华公司虽系被告翔天公司前期委托的造价审计单位，但是最终并未出具涉案工程的结算报告，该证明材料中也提到此点，故而其无权对涉案工程的造价作出审定，当然其出具的的审计结果也是无效的。被告周爱明与被告翔天公司就翠都工程建设工程施工合同纠纷一案，涉案工程造价也是由法院依法委托山东长恒信工程咨询有限公司（以下简称长信公司）进行鉴定所得，其中判决书确认安装工程部分造价为6328641.18元。根据被告周爱明与原告签订《内部承包协议收》第六条约定：“工程造价（合同暂定价）约34000万元，实际造价按甲方与业主方的结算为准”。因此，被告周爱明与原告的合同范围的工程造价应以济宁中院作出的（2016）鲁08民初47号判决所认定的6328641.18元为准，扣除18%的管理费（1139155.41元）后，原告结算工程款为5189485.77元，而被告周爱明已支付给原告工程款为5456843元，已经超付，故原告主张尚欠1477198.9元未付，缺乏事实依据。再者，原告存在工期延误，并直接导致被告周爱明竣工验收延误，济宁中院认定被告周爱明应向被告翔天公司支付共计为3298072.52元的工期延误违约金，上述损失应由原告承担。《内部承包协议书》约定酒店工期594天，公寓工期54天。根据（2016）鲁08民初47号判决认定，酒店工期逾期为252天，公寓工期逾期为384天，最终工期延误违金3298072.52元，原告未能在合同约定工期内完工，造成被告周爱明的损失，应当由原告承担。最后，因涉案的翠都工程项目最终未能获得“泰山杯”、“运河杯”，故而根据合同约定，原告应向被告周爱明承担合同总价10%，即6328641.18(10%＝63286.41元的处罚。又被告周爱明在庭审中作补充口头答辩称：鉴于原告对被告周爱明已付工程款5346483元无异议，原告扣除管理费的主张不应被支持，管理费属于结算条款，且应当是18%，与合同有否效无关。被告翔天公司在法定期限内未作答辩，在庭审中作口头答辩称：被告周爱明、华丰公司与翔天公司的工程款纠纷案件已有法院作出生效判决，被告翔天公司支付被告周爱明工程款7283971.86元及利息，同时判决被告翔天公司在欠付被告周爱明工程款范围内对第三人济宁龙昌商贸公司承担给付责任，该案件后经济宁中院强制执行，扣划了被告翔天公司的存款7960579.72元，其中包括工程及利息、诉讼费、执行费和鉴定费等，济宁中院裁定该案已执行完毕。因被告翔天公司不欠被告周爱明的款项，应依法驳回原告对被告翔天公司的诉讼请求，同时，应解除对被告翔天公司银行账户的冻结。原、被告各方为支持其诉辩陈述的事实成立，向本院提供的证据经举、质证及本院的认证如下：1.原告提供《内部承包协议书》、《建设工程施工合同》、《翠都国际商务中心酒店及酒店公寓建设工程施工合同补充协议》（复印件）各1份，以证明被告华丰公司从被告翔天公司承接涉案的翠都国际商务中心酒店及酒店公寓工程的事实，原告从被告华丰公司、周爱明处承接涉案工程的安装工程的事实及有关工程承接范围、计价方式等权利和义务，补充协议约定被告华丰公司与被告翔天公司管理费下浮，应从8%调至4%。被告华丰公司质证后对真实性无异议，但认为被告华丰公司与被告翔天公司对管理费从8%调至4%与原告和被告周爱明之间无关。被告周爱明质证后没有异议，但认为被告华丰公司已破产，且被告周爱明不是合同相对人，原告主张被告华丰公司与被告翔天公司签订合同让步从8%降为4%与原告无关。被告翔天公司质证后认为被告周爱明与被告华丰公司分包之间的结算，属于其内部事务，不发表意见，需要说明的是被告华丰公司作为工程总承包方，与被告翔天公司之间对于工程中安装工程造价是没有异议的，对证据真实性也没有异议。鉴于上述被告对证据的真实性没有异议，本院对此予以采信，至于管理费的调整是否与原告相关，本院结合合同约定予以确认。2.原告提供银华公司的证明1份，以证明审计单位银华公司审计认定安装工程造价为7249048.72元的事实。被告华丰公司质证后认为该项目实际是被告周爱明挂靠在被告华丰公司名下的，具体由被告周爱明操作。被告周爱明质证后对关联性和证明目的有异议，认为该审计单位是被告翔天公司前期委托的造价审计单位，但其最终未出具审计报告，其无权对工程造价作出审定，不能作为定案依据，应当以被告周爱明提供的判决书中的认定为准。被告翔天公司质证后认为应当以（2016）鲁08民初47号民事判决书认定的为准。本院认为，银华公司提供证明中的内容涉及本案安装工程款，但并未提供相关施工资料来印证，且也未出具审计报告，故该证明本院不予确认。3.原告提供已付工程款清单1份，以证明已付给原告的工程款。被告华丰公司质证后认为不清楚具体支付的款项。被告周爱明质证后认为已付的款项认可，但原告提供的不是全部，对此被告将另行提交付款凭据。被告翔天公司对此不发表意见。本院认为，鉴于付款由原告与被告周爱明之间在具体办理，故已付工程款应结合被告周爱明提供的证据予以确认，对该部分已付款予以采信。4.原告提供宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）裁定书、决定书各1份，以证明被告华丰公司处于破产重组，本案由宁波中院集中管辖。被告华丰公司、周爱明没有异议，被告翔天公司对真实性没有异议。本院认为，该裁定书、决定书系已生效的法律文书，对此本院予以确认。5.原告提供活期账户明细表、个人银行清单、工程内部承包意向协议（复印件）各1份，以证明工程内部意向协议签订后，原告向被告周爱明支付工程保证金30万元的事实，签订正式合同后，该份意向书就作废了。被告华丰公司质证后认为没有向分包单位收取保证金，是否真实系被告周爱明与原告之间的关系，是否汇入被告华丰公司不明。被告周爱明质证后认为证据系复印件，款项在内部承包合同签订之前汇，无法确认与本案的关联性，根据承包意向书应该向浙江省长城建设有限公司缴纳400万元保证金，不应交给被告周爱明，被告周爱明收的了30万元如果是保证金，则被告周爱明也超付了工程款。被告翔天公司对此不发表意见。本院认为，上述证据发生在被告周爱明与原告之间，与本案的关联性不明，本院对此不予确认。6.被告周爱明提供《内部承包协议书》1份（复印件），以证明原告与被告周爱明约定工程造价以甲方业主单位审计结果为准，工程质量必须达到相关标准，否则应按工程造价的10%进行处罚，参照甲方与业主签订的合同需扣除18%的管理费，而非原告主张的14%。原告质证后对真实性无异议，合同第六条约定原告实际施工的部分大约700多万元，关于工程质量，应当提供由原告造成而没有达到标准的依据才可以处罚，工程质量和延误均是由被告周爱明造成，被告周爱明应当承担相应的责任，原告是根据被告华丰公司与被告翔天公司合同签订让利而作相应调整，因则被告周爱明无权向原告收取管理费。被告华丰公司质证后没有异议。被告翔天公司质证后对真实性没有异议。本院认为该《内部承包协议书》与原告提供的相一致，对其真实性予以采信，至于相关内容由本院予以审核确定。7.被告周爱明提供（2016）鲁08民初47号民事判决书1份，以证明涉案的安装工程造价确定为6328641.18元。原告质证后对真实性无异议，但没有看到审计报告，据原告了解争议的是土建部分，安装部分是否重新审计没有确定，应以审计单位的证明为准。被告华丰公司没有异议。被告翔天公司对真实性没有异议。本院认为，鉴于该判决书的真实性没有异议，本院对此予以采信，且该判决书为生效的法律文书，其认定的事实应予确认。8.被告周爱明提供重整计划书1份，以证明原告已向被告华丰公司申报债权，本案违反一事不再理原则，其债权已消灭。原告质证后对真实性没有异议，但认为本案不违反一案再理原则，原告起诉不仅是被告华丰公司，还有实际施工人及发包人，且该债权并未全部清偿，原告可以再主张。被告华丰公司质证后没有异议。被告翔天公司质证后对真实性没有意见。本院认为，对于该重整计划书的真实性予以采信，但该计划书对于原告的债权在申报表中登记为待审核，即该债权尚未确定，因此，对于被告周爱明要证明的目的本院不予采信。9.被告周爱明提供水电班领款明细表、汇款凭证一组，因为款项由被告华丰公司直接支付给原告，与原告提供的付款明细表有出入，其中2011年11月19日付5万元现金，2012年4月18日付5万元，2012年11月14日付15万元，2013年11月29日付89500元，2013年12月14日付14万元，2014年1月8日付33万元，其中给被告回扣9万元，共计付款5456483元。原告质证后认为因为未提供付款凭证，无法证明款项是支付给原告的涉案工程款，但鉴于对照双方清单及汇款凭证，原告确认收到工程款5456483元。被告华丰公司质证后没有异议。被告翔天公司质证后对真实性没有意见。鉴于原告已确认收到被告周爱明的工程款为5456483元，本院对此事实予以采信。10.被告翔天公司提供（2016）鲁08民初47号民事判决书、（2017）鲁民终1584号民事裁定书、（2017）鲁08执436号之一民事裁定书、（2017）鲁08执436号之二民事裁定书各1份，以证明被告翔天公司与被告华丰公司、周爱明之间的工程款已全部结清，并已执行完毕，被告翔天公司不存在欠付工程的事实。原告和被告周爱明、华丰公司质证后无异议，本院对此予以采信。综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证，案经审理本院可确定的本案事实如下：2011年1月11日，原告与被告周爱明签订《工程内部承包意向协议》1份，被告周爱明将翠都酒店工程项目的安装工程发包给原告，约定保证金400万元，汇入浙江长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）账户等，其中100万元于1月25日前汇入，但该合同并未有长城公司的印鉴加盖。1月28日，原告将10万元、20万元分二次汇入被告周爱明账户中。2011年3月25日，被告翔天公司与被告华丰公司签订《施工合同》1份，约定被告翔天公司将其开发建设的翠都酒店工程承包给被告华丰公司。同日，原告与被告华丰公司翠都工程项目部签订《内部承协议书》1份，约定原告承包全部安装工程，工程决算量以被告翔天公司与华丰公司实际验收量为依据，造价参照被告华丰公司签订的施工合同的基础上向公司上交18%的管理费等，该合同由原告与被告周爱明签名，并加盖翠都工程项目部印鉴。2011年7月15日，被告周爱明与被告华丰公司签订《建筑工程内部承包协议书》1份，协议约定被告华丰公司将其中标承建的翠都酒店工程承包给被告周爱明施工建设，并约定被告华丰公司按照其与被告翔天公司签订的《施工合同》约定，由被告周爱明履行《施工合同》中约定由被告华丰公司履行的全部义务，被告周爱明按照合同约定对翠都酒店工程进行了施工建设。2012年7月25日，被告翔天公司与被告华丰公司又签订了《建设工程施工合同补充协议》1份。2013年12月19日，翠都酒店工程进行竣工验收，质量等级合格。另查明，被告周爱明以实际施工人的名义向济宁中院提起对被告翔天公司、被告华丰公司及第三人济宁隆昌商贸有限公司的建设工程施工合同诉讼，请求判令被告翔天公司支付工程款3566万元及违约金等。在该案中，被告周爱明、华丰公司提交了结算书、工作联系单及文件签发登记表，但被告翔天公司对结算书不予认可，并认为被告周爱明缺少安装部分资料，并托银华公司审计。被告翔天公司对涉案工程委托审计后作出审计报告，被告周爱明、华丰公司对该审计报告不予认可。该案在审理中，济宁中院委托长信公司对涉案的翠都酒店工程造价进行鉴定，工程造价鉴定95199113.23元。另外，安装工程造价确定6328641.18元等。被告翔天公司已付被告周爱明工程款80394515元，已支付借款7995310.23元，合计88389824.23元。2017年9月27日，济宁中院作出（2016）鲁08民初47号民事判决书，判决“一、被告济宁翔天置业集团有限公司支付给原告周爱明工程款及利息7283971.86元（利息自2016年1月19日至还款之日按同期银行贷款利率计算）；二、原告周爱明支付给第三人济宁隆昌商贸有限公司1500万元，被告济宁翔天置业集团有限公司在欠付原告周爱明工程款的范围内承担给付责任；三、驳回原告周爱明的其他诉讼请求”，被告周爱明不服提起上诉。山东省高级人民法院于2017年9月28日作出（2017）鲁民终1584号民事裁定，裁定“本案按上诉人周爱明自动撤回上诉处理，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”。济宁隆昌商贸有限公司在（2016）鲁08民初47号民事判决生效后申请执行，济宁中院立案受理后，于2017年11月20日作出（2017）鲁08执436号之一执行裁定书，划拨被执行人济宁翔天置业集团有限公司在建设银行37×××55账户的存款7960579.72元，该款被扣划后，济宁中院将相应的执行款7633971.86元交于申请执行人济宁隆昌商贸有限公司。11月23日，济宁中院作出（2017）鲁08执436号之二执行裁定书，裁定“（2017）鲁08执436号案件执行完毕”。再查明，自2011年11月19日起至2014年1月8日止，被告周爱明通过被告华丰公司共计23次支付给原告，计支付工程款为5346483元。2015年11月3日，被告华丰公司向宁波中院申请破产重整，宁波中院于11月16日作（2015）浙甬破（预）字第12号民事裁定书，裁定“受理华丰建设股份有限公司的破产重整申请”。后管理人提出的《重整计划》已得到债权人会议通过。原告在被告华丰公司破产重整时，向破产管理人申报的债权额为7800983元，根据债务审核汇总表显示为待定金额。本院认为，本案的争议的焦点问题是责任主体。本案中被告华丰公司与被告翔天公司签订了翠都酒店工程项目的施工合同，后又与被告周爱明签订了内部承包协议，鉴于被告周爱明无相应的资质，其内部承包协议应属无效，工程款的发放均通过被告华丰公司进行，对外系以被告华丰公司的名义进行施工，故被告华丰公司应对此工程施工中的事项承担责任。被告周爱明虽无资质承包涉案翠都工程项目，但该项目系被告周爱明实际施工，故其可以实际施工人的身份主张相应的工程款，对此（2016）鲁08民初47号民事判决书已作了确认。被告翔天公司作为翠都酒店工程项目的发包人，其只在欠付被告华丰公司、周爱明的工程款范围内承担责任。其次，本案中是否存在工程款的欠付问题。被告翔天公司根据（2016）鲁08民初47号的判决，其应付被告周爱明工程款为7283971.86元，在该案判决后，经济宁中院已执行被告翔天公司支付该案的全部款项，故被告翔天公司不存在欠付工程款的事实，即其现在不存在承担欠付工程款的责任。根据（2016）鲁08民初47号民事判决书的认定，翠都酒店工程项目中安装工程款确认为6328641.18元，原告认为该安装工程款不真实，但原告并未提供有关证据予以证明，该安装工程款也与被告周爱明签订的合同约定不符，即与原告与被告周爱明约定工程决算量以被告翔天公司与被告华丰公司实际验收量为依据相背，现被告华丰公司、周爱明与被告翔天公司已确定了安装工程款6328641.18元，故本院对此应予确认。至于又称被告周爱明在安装工程鉴定中提供资料缺少，未通知原告等，原告并未提供相关证据印证，即使按原告所称安装工程款在银华公司鉴定时双方无争议确定7249048.72元，被告周爱明在（2016）鲁08民初47号案件中不主张，而同意安装工程款6328641.18元，这也与常理相背。鉴于原告与被告周爱明约定管理费18%，被告周爱明应付原告安装工程款为：6328641.18－6328641.18(18%＝5189486.76（元）。原告认为管理费应按14%计算，即以被告翔天公司给予被告华丰公司优惠办法而同样享受，但无相应的依据，本院不予采纳。由于被告周爱明通过被告华丰公司已经向原告支付工程款为5346483元，实际应付原告工程款为5189486.76元，被告华丰公司、周爱明已多付原告工程款为：5346483－5189486.76＝156996.24（元）关于被告周爱明收取的30万元保证金问题。根据查明事实可知，原告与被告在2011年1月11日签订《工程内部承包意向协议》，原告的保证金应汇入长城公司账户，且要在2011年1月25日前汇入，而是原告仅将30万元于1月28日汇入被告周爱明的账户，且在原告与被告周爱明的内部承包合同中也未涉及此款，故该款是否属于保证金难以确认。被告华丰公司与被翔天公司的承包合同于2011年3月25日签订，原告也未将此款交于被告华丰公司，故该30万元款与被告华丰公司无涉。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告赵忠林的诉讼请求。本案案件受理费23498元，保全费5000元，合计28498元，由原告赵忠林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  陶振明人民陪审员  张孜平人民陪审员  庞玉莲二〇一八年一月十五日书 记 员  赖芒芒