山东省莱芜市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁12民终519号上诉人（原审原告）：莱芜市莱城区牛泉镇大庄村卢诗广新型墙体砖厂，住所地莱芜市莱城区牛泉镇大庄村。投资人：卢诗广，该厂厂长。委托诉讼代理人：刘贤德，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪秀兰，女，1945年4月7日出生，汉族，住莱芜市莱城区。法定代理人：张九良（倪秀兰之子），住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：孙德尧，山东棋山律师事务所律师。上诉人莱芜市莱城区牛泉镇大庄村卢诗广新型墙体砖厂（以下简称大庄砖厂）因与被上诉人倪秀兰劳动争议一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。大庄砖厂的投资人卢诗广及委托诉讼代理人刘贤德、倪秀兰的委托诉讼代理人孙德尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大庄砖厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判大庄砖厂与卢诗亮生前不存在劳动关系;2.一、二审案件受理费由倪秀兰负担。事实与理由：一、大庄砖厂与卢诗亮生前没有签订劳动合同,事实上并不存在劳动关系。二、认定事实劳动关系,劳动者必须是用人单位的一员，劳动者必须遵守劳动纪律和规章制度,接受用人单位的管理和监督。本案中，大庄砖厂规章制度明确规定了，职工必须按点上下班、有事提前请假、不按点上班以及未请假旷工扣工资等,但卢诗亮生前并不需要遵守这些规定，也不对他进行考勤，卢诗亮利用自己的空闲时间自主决定到大庄砖厂处清理垃圾，只是根据其干活情况支付一定报酬，双方系平等主体之间的劳务关系，一审判决认定大庄砖厂与卢诗亮生前存在劳动关系,认定事实错误、适用法律不当、判决错误。三、一审判决认定“卢诗广在公安机关讯问笔录中认可卢诗亮生前系其职工”,属认定事实错误。公安机关为了查明是否为刑事案件,询问了卢诗亮的关系情况。卢诗广当时陈述的是卢诗亮是很好的��，干活实在,但公安机关却记录为是最好的工人。四、一审判决认定倪秀兰是适格的权利主体,认定事实错误。综上所述，卢诗亮生前系××人，根据自己的时间自主决定到大庄砖厂打零工。不按单位规定时间上班，也不按单位规定时间下班，不去上班也不需要请假，也不遵守规章制度，大庄砖厂只是根据卢诗亮的干活情况支付一定报酬,双方不存在从属性,不符合事实劳动关系的特征,应当依法认定不存在劳动关系。倪秀兰答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大庄砖厂提交的证据不能推翻卢诗广自认的事实和生效判决查明的事实，卢诗广在公安机关的询问笔录中陈述其听到搅拌缸搅了人时，卢诗广正在开着装载机干活，其到搅拌缸上只看到了衣物和手机，就判断出死者是卢诗亮，说明卢诗广既参与了大庄砖厂的生产过程，也知道清理搅拌缸是卢诗亮的工作，卢诗广对卢诗亮的工作是明知的，且大庄砖厂在（2016）鲁1202行初30号行政案件上诉状中也明确认可是用人单位，因此大庄砖厂与卢诗亮之间存在劳动关系。大庄砖厂向一审法院起诉请求：1.请求依法确认死者卢诗亮生前与大庄砖厂不存在劳动关系；2.案件受理费由倪秀兰负担。一审法院认定的事实：大庄砖厂成立于2012年3月2日，系卢诗广个人投资的独资企业。2013年10月5日，案外人鹿洪波在为大庄砖厂建设车间过程中误将砖房内搅拌机启动，发生意外事故，造成正在该搅拌机内的卢诗亮死亡。同日，公安机关对大庄砖厂投资人卢诗广进行了调查。该调查笔录载明，卢诗广陈述了卢诗亮进厂干活的时间、从何时开始负责清理搅拌缸���留及清理搅拌缸残留的具体时间段等事实。2013年10月7日，大庄砖厂与卢诗明、卢诗友、卢诗福达成《赔偿协议书》，由大庄砖厂一次性赔偿丧葬费、死亡赔偿金共计21万元。2016年3月21日，倪秀兰向莱芜市莱城区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同日，该局作出莱城人社工伤不受字【2016】1号工伤认定申请不予受理决定书，认定倪秀兰申请工伤认定，超过了一年的工伤认定申请时效，决定不予受理。倪秀兰不服，提起诉讼。该院于2016年7月27日作出（2016）鲁1202行初30号行政判决，判决撤销莱城人社工伤不受字[2016]1号工伤认定申请不予受理决定书；并限莱芜市莱城区人力资源和社会保障局对倪秀兰提出的工伤认定申请重新作出处理。大庄砖厂作为行政��讼案件第三人，不服（2016）鲁1202行初30号行政判决提出上诉。2016年11月29日，莱芜市中级人民法院作出（2016）鲁12行终35号行政判决，驳回上诉，维持原判。2017年5月19日，莱芜市莱城区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》【莱城人社工伤认（2017）31号】。大庄砖厂不服该决定，已提起诉讼。2017年5月19日，大庄砖厂向莱芜市莱城区人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委作出莱城劳人仲案字（2017）第82号《不予受理通知书》，认为大庄砖厂的仲裁请求已经由莱城区人民法院审理查明且判决已经发生法律效力。大庄砖厂在法定期间内提起诉讼。另查明：大庄砖厂的厂长、本案的委托诉讼代理人王长红在本案庭审中陈述是根据卢诗亮的干活情况而支付相应的报酬。《卢申林常住户口登记表》载明，倪秀兰与卢诗亮系母子关系。1991年1月1日，卢诗亮的《常住人口登记卡》载明户主为卢诗亮。一审法院认为，发生法律效力的判决对倪秀兰系适格的权利主体及其与死者卢诗亮系母子关系进行了确认。大庄砖厂的证据和观点不能足以推翻该认定。故倪秀兰作为本案的诉讼主体适格。大庄砖厂系合法的用工主体，其投资人卢诗广在公安机关的讯问笔录中认可卢诗亮生前系其职工这一事实，大庄砖厂厂长王长红认可根据卢诗亮的干活情况而支付相应的报酬。虽然卢诗亮生前为大庄砖厂提供劳动的时间、接受管理的方式并非像该厂其他工种的情况，但卢诗亮的这种工作方式持续多年且得到了大庄砖厂的认可，大庄砖厂���认该种关系为劳动关系，依据不足。大庄砖厂无证据证实2013年10月1日开始，其与卢诗亮之间已经解除事实劳动关系或符合解除劳动关系的情形。对大庄砖厂主张其与卢诗亮生前不存在劳动关系，不予支持。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：莱芜市莱城区牛泉镇大庄村卢诗广新型墙体砖厂与卢诗亮生前存在劳动关系。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，莱芜市莱城区人力资源和社会保障局于2017年5月19日作出的《认定工伤决定书》，大庄砖厂已经提起行政诉讼。而对莱芜市莱城区人事争议仲裁委于2017年5月22日作出的《不予受理通知书》不服，于2017年6月1日��起民事诉讼要求确认与卢诗亮之间不存在劳动关系时，其已经收到了《认定工伤决定书》，并提起行政诉讼。根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”及第十九条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因为工伤的主体是特定的，只能是劳动关系中的劳���者。劳动关系的确定是工伤认定的前提。劳动保障行政部门对事故伤害的调查权，这不仅仅是调查事故伤害的事实，更重要的是，首先要确认受伤职工与用人单位之间是否存在劳动关系。劳动行政保障部门根据提交的材料和其调查取得的相关证据作出认定工伤后，双方当事人诉争的劳动关系已经作出认定，大庄砖厂对此也已经提起了行政诉讼，对于是否存在劳动关系及是否系工伤的问题，是行政诉讼解决的问题，现大庄砖厂提起民事诉讼确认不存在劳动关系系重复诉讼。因此，一审法院对此作出实体判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，裁定如下：一、撤销莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初2494号民事判决；二、驳回莱芜市莱城区牛泉镇大庄村卢诗广新型墙体砖厂的起诉。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，依法退回莱芜市莱城区牛泉镇大庄村卢诗广新型墙体砖厂。本裁定为终审裁定。审判长  蔺双祝审判员  亓雪飞审判员  李莎莎二○一八年元月四日书记员  吕 敏