重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0156民初3367号原告:武隆区鑫合门窗加工厂,住所地重庆市武隆区巷口镇中鱼村黄桷树脚组,统一社会信用代码92500232MA5UNWNR34。经营者：陈冰霞。委托诉讼代理人：蔡世刚，重庆剑直律师事务所律师。被告:重庆市博海建设工程（集团）有限公司,住所地重庆市大足区龙岗街道办事处浓荫路气象坡1至6幢,统一社会信用代码91500225747497502Y。法定代理人：曾旭，该公司总经理。委托诉讼代理人:李奕，该公司职工。委托诉讼代理人：唐国明，重庆东川律师事务所律师。第三人：兰波，男，1972年3月14日出生，汉族，城镇居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：革启奎，重庆百君律师事务所律师。原告武隆区鑫合门窗加工厂（以下简称鑫合加工厂）与被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称博海公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月4日受理后，依法由审判员陈华适用简易程序独任审判,于2017年11月7日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蔡世刚，被告委托诉讼代理人李奕到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因发现本案的处理结果与案外人兰波存在法律上的利害关系，本院遂依法通知兰波作为第三人参加诉讼，并因法律关系复杂依法裁定将本案转为普通程序进行审理。2017年12月25日，本案由审判员陈华担任审判长，与人民陪审员王天清、盛勇组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理，原告鑫合加工厂委托诉讼代理人蔡世刚，被告博海公司的委托诉讼代理人唐国明，以及第三人兰波的委托诉讼代理人革启奎均到庭参加了诉讼。2018年1月23日，本案由审判员陈华担任审判长，与人民陪审员陈明弟、盛勇组成合议庭，适用普通程序第二次公开开庭审理，原告经营者陈冰霞，第三人兰波的委托诉讼代理人革启奎到庭参加了诉讼。被告博海公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，且未提供正当理由，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告鑫合加工厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款169491.8元及质保金7056元；2.判令被告向原告支付工程违约金9530.9元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年签订《阳台、阳光窗栏杆制作安装合同》和2016年签订了《楼梯栏杆、楼梯爬壁扶手承包合同》，约定原告为被告承建的利丰XX.XX苑房产项目安装制作楼梯、阳台的栏杆。原告按照合同约定完成工程量后，经验收结算，被告向原告支付了部分工程款，尚余176547.8元拒不支付，其行为已构成违约。因此，原告起诉至人民法院，提出前述请求。被告博海公司答辩称，武隆利丰.XXXX苑X号楼系由兰波进行内部承包的项目，原告诉称的事实被告并不清楚；本案所涉的案外人袁代胜系兰波的合伙人，谭朝斌可能是兰波委派的现场负责人；工程未竣工，质保金应当扣除；合同未确定具体的支付时间，被告不应当承担违约金。第三人兰波陈述，兰波与原告的诉讼请求无关，主体不适格；兰波虽与博海公司签订有内部承包合同，但该合同签订后并未实际履行，涉案工程款均系由利丰公司直接支付给博海公司的，施工过程中的材料费、人工费、机械租赁费均系由博海公司直接支付的，兰波本人未在该工程中以个人名义对外签订任何合同、办理过任何结算，也没有到工地现场进行实际管理。因此，兰波不是本案的适格第三人。经审理查明，2013年8月20日，利丰公司与博海公司签订“武隆利丰.XXXX苑X号楼”《施工合同》，约定将该工程发包给博海公司施工，签约合同价为51315999.71元。该合同附件三《工程质量保修书》第二项“质量保修期”载明：“……3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。2017年6月6日，“武隆利丰.XXXX苑X号楼”工程完工。2017年6月16日，该工程进行了竣工验收备案登记。2014年4月21日，博海公司与兰波签订内部承包合同，该合同约定博海公司将承包的武隆利丰.XXXX苑X号楼建设工程以内部承包方式发包给兰波施工，由兰波按工程总造价2%缴纳综合管理费。2015年，博海公司（甲方）与原告（乙方）签订《阳台、阳光窗栏杆制作安装合同》，约定被告将“利丰.XXXX苑X#楼”工程中阳台、楼梯栏杆分部分项工程制作、安装发包给原告组织施工。该合同第二条“承包单价、计算方式”载明：按照设计及变更图纸中的不同部位、不同材质主、辅材质要求，以甲乙双方现场实际收方工程量，其价格分别为阳台防火玻璃栏杆520元/M，阳光窗护栏110元/M。该合同第三条“材料、工程进度及质量要求及质量保修”第三款“质量要求及保修”载明“……保修开始时间按甲方与建设单位共同确定时间为准。”该合同第五条“付款方式及保证金事宜”第一款载明“1.付款方式：待乙方承包工程安装全部完毕，并经相关部门验收合格且完善同步资料，在建设单位成功支付给甲方工程款后1个月内支付给乙方结算价款总价的98%，余下2%质保金，在按该分部分项工程质量保修要求期满后一个月内无息付清（质量保修费用由乙方承担）。”该合同第六条“违约责任”载明“如在合同履行过程中任何一方违约，则违约方应每次支付守约方截止违约时所发生总造价的2%违约金……”。被告博海公司在该合同上加盖了印章，案外人袁代胜、第三人兰波在该合同“甲方代表”处签字（签字时间为2015年1月25日），原告经营者陈冰霞在该合同“乙方代表”处签字（签字时间为2015年12月18日）。2016年8月16日，原、被告签订《楼梯栏杆、楼梯爬壁扶手承包合同》该合同约定，被告将“利丰XX.XX苑X#楼”的“地下室车库楼梯栏杆及主楼部楼梯爬壁扶手所有劳务（含材料）作业”发包给原告。该合同第四条“承包方式、包干价，结算及支付方式”载明“……2.单价：1）.地下室车库栏杆按145元/m、楼梯爬壁扶手按60元/m(以现场收方为准)计算。3.支付方式：1.工程竣工验收合格后，乙方向甲方报送工程量结算总表，甲方审核无误后在两月内支付清（并从中扣除扣款和已付款项）。2.付款依据：（1）甲方根据施工合同单价及现场收方数据结算后进行支付。”该合同第八条载明“1.甲方组建与工程相适应的领导班子，指定谭朝斌为甲方常住现场代表，负责组织实施工程管理的各项工作及本协议的履行。”被告博海公司在该合同上加盖了印章，案外人谭朝斌在该合同甲方“现场代表”处签字。原告在本案中提供的《工程款结算支付申请表》载明：1.阳光窗护栏851.84米×110元=93702.4元；2.阳台防火玻璃栏杆678.48米×520元=352809.6元；3.楼梯单根扶手256.32元×520元=352809.6元；3.楼梯单根扶手256.32米×60元=15379.2元；4.车库楼梯栏杆101.08×145元=14656.6元。合计：476547.8元。注：已支付栏杆班组壹拾万元，春节付款20万、扣除质量保修金7056元应支付栏杆班组169491.8元，大写……”该申请表中“施工员意见”一栏中记载有“情况属实；胡洲，2017.6.14”。该申请表中“技术负责人意见”一栏中记载“工程量与支付款属实，谭朝斌，2017.6.14”。2017年9月4日，原告起诉至本院，诉讼请求如前。另查明，原告的经营范围为“门窗、玻璃、栏杆加工、销售”。2014年1月4日，博海公司发布的渝博建字[2014]第二号文件《关于成立武隆利丰XX.XX苑X#楼工程项目部及启用该项目部的通知》载明，安排谭朝斌任该项目的执行经理、技术负责人，胡洲任施工员。据利丰公司陈述，胡洲和谭朝斌曾代表博海公司办理涉案项目的相关手续。以上事实，有原、被告的陈述，有原告提供的《阳台、阳光窗栏杆制作安装合同》、《楼梯栏杆、楼梯爬壁扶手承包合同》、《工程款结算支付申请表》，有被告博海公司提供的《重庆市博海建设工程（集团）有限公司工程项目内部承包合同》，以及有本院对谭朝斌的询问笔录及向其调取的博海公司文件（渝博建字[2014]第二号）等证据在案为凭。以上证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。本院认为，建设工程施工合同的承包人应当依法具备相应资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案，涉案工程规模较大，门窗安装需具备相应的建设资质。原告的经营范围虽载明“门窗、玻璃、栏杆加工、销售”，但不足以证明原告具备从事涉案工程相关项目施工的相应资质，因此前述合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程“武隆利丰.XXXX苑X号楼”已经竣工验收合格，原告参照合同约定支付工程款的请求成立，应予以支持。对于工程量及工程款的确定问题，根据博海公司《关于成立武隆利丰XX.XX苑X#楼工程项目部及启用该项目部的通知》的内容，结合双方合同约定，以及被告利丰公司陈述的关于谭朝斌、胡洲代表博海公司办理工程相关手续等事实，本院认为原告主张谭朝斌、胡洲为博海公司指派的涉案工程现场管理人员的事实成立，予以采信，原告有理由相信谭朝斌有权代表博海公司与其进行结算。原告提供的《工程款结算支付申请表》，其中有谭朝斌的签字确认，且其中载明的分项单价与合同约定相符，能够证明工程量及工程款的真实情况。博海公司虽辩称双方未作结算，原告主张的工程款不实，但未提供证据证明，本院不予采信。根据《工程款结算支付申请表》载明的情况，工程款合计476547.8元，扣除已经支付的30万元，尚欠176547.8元。关于质量保证金7056元，因双方签订的《阳台、阳光窗栏杆制作安装合同》、《楼梯栏杆、楼梯爬壁扶手承包合同》无效，其中关于质保金的约定亦无效，且质保金不属于工程款范畴，不应参照合同约定处理，故应当予以返还。如前所述，因前述《阳台、阳光窗栏杆制作安装合同》、《楼梯栏杆、楼梯爬壁扶手承包合同》无效，原告主张支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。关于第三人兰波是否在本案中承担责任的问题，原告作为债权人具有选择权，原告并未请求兰波承担责任，故在本案中不作处理。综上所述，本院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付所欠原告武隆区鑫合门窗加工厂工程款169491.8元、质量保证金7056元；二、驳回原告武隆区鑫合门窗加工厂的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4022元（原告已预交），由原告武隆区鑫合门窗加工厂有限公司负担50元，由被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司负担3972元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈 华人民陪审员  陈明弟人民陪审员  盛 勇二〇一八年一月二十五日书 记 员  谭玉鹏