重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终8452号上诉人（原审原告）：曾令学，男，1952年9月21日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆上善建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区同乐乡与时路28号1-11室，统一社会信用代码915001025748127613。法定代表人：杨英，经理。委托诉讼代理人：梁君，重庆万忠律师事务所律师。上诉人曾令学因与被上诉人重庆上善建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初11916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问各方当事人。现已审理终结。上诉人曾令学向本院提出上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律存在偏差，一审计算工资标准错误，应是每月7800元；本案参照《工伤保险条例》实行一次性赔偿，上诉人应享受的一次性工伤医疗补助金44928元一审未予认定；护理时限120天计算不应包含住院期间时间；交通费应酌情认定3000元；残疾辅助器具费2600元、自购药品费用941.3元应得到支持；一审认定被上诉人向上诉人支付的金额计算错误，应是201500元。被上诉人重庆上善建筑劳务有限公司辩称，一审对上诉人工资标准认定过高，鉴定期间生活津贴不应将再次鉴定期间计算在内，其他费用均认可一审法院认定，请求二审法院依法判决。原审原告曾令学向一审法院提出诉讼请求：1.判令重庆上善建筑劳务有限公司赔偿曾令学一次性伤残补助金101400元、一次性工伤医疗补助金44928元、停工留薪期待遇46800元、住院期间护理费6150元、住院伙食补助费2050元、鉴定期间的生活津贴26026元、交通费3000元、鉴定费3621.54元、医疗费70000元（含腰胸椎支具和轮椅费）、出院期间护理费18000元，共计321975.54元。2.案件受理费由重庆上善建筑劳务有限公司负担。一审法院审理查明：2015年9月21日13时30分左右，曾令学在重庆上善建筑劳务有限公司承建的位于重庆市两江新区影视城国际商品旅游交易展示中心工程A-4-1标段项目工地做二次结构（做木合子）过程中，因搭建的脚手架侧翻，不慎从脚手架上摔下受伤。2015年9月22日，曾令学被送往重庆医科大学附属第二医院门诊转住院治疗，住院39天后于2015年10月31日出院。出院诊断为：1.L2、L4爆裂性骨折伴脊髓受压；2.左侧L5神经根撕裂伤；3.双侧根骨粉碎性；4.右腓骨骨折；5.多处软组织损伤。住院期间曾令学支付医疗费183623.63元（含门诊费440元），护理费5200元。2015年10月29日，曾令学购买胸腰椎支具支付1800元。2015年11月1日，曾令学购买轮椅支付800元。2015年11月17日，曾令学复印病历支付27.10元。2015年11月21日、2016年1月1日，曾令学在重庆医科大学附属第二医院门诊治疗用去医疗费2219.94元（2015年11月21日788.40元、2016年1月1日1431.54元）。2016年1月4日，曾令学在重庆医科大学附属第二医院住院治疗两天出院。出院诊断为粉碎性跟骨骨折术后，腰椎爆裂性骨折术后。住院期间曾令学支付医疗费4006.81元。2016年2月21日、3月26日、3月28日、6月14日、9月19日、2017年4月3日，曾令学在重庆医科大学附属第二医院门诊治疗用去医疗费3086.96元（2016年2月21日460.72元、3月26日1045元、3月28日521.74元、6月14日285.90元、9月19日386.80元、2017年4月3日386.80元）。在上述治疗期间，曾令学还在药店自行购买药品。综上，曾令学因此次受伤支付医疗费192937.34元、护理费5200元、胸腰椎支具费1800元、轮椅费800元、复印费27.10元，共计200764.44元。2016年7月4日，曾令学向重庆市涪陵区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2016年8月18日，该局作出涪人社伤险超龄认定[2016]11号《认定工伤决定书》，认定结论为：参照《工伤保险条例》之规定，曾令学受到的此次事故伤害，由重庆上善建筑劳务有限公司承担工伤主体责任。2016年8月22日，曾令学申请劳动能力鉴定，支付鉴定费400元。2016年9月21日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》[渝涪劳鉴初字[2016]507号]，鉴定结论为：工伤柒级，无护理，无续医，可配拐杖。2017年1月18日，重庆市劳动能力鉴定委员会对曾令学的再次鉴定申请，作出《再次鉴定结论书》[渝劳再鉴字[2016]878号]，鉴定结论为：伤残柒级，无生活自理障碍。该鉴定结论为最终结论。曾令学支付鉴定费1821.40元（含鉴定检查费1071.54元）。2017年6月27日，根据曾令学申请，一审法院委托重庆法医验伤所对其续医费、护理期限进行鉴定。2017年7月6日，该机构作出鉴定结论为：1.曾令学再次手术取除腰椎骨折及双跟骨骨折内固定（三处）费用约需人民币20000元；2.曾令学本次外伤后护理期以120日认定为宜。曾令学用去鉴定费1400元（含鉴定检查费200元）。曾令学产生的前述费用中，重庆上善建筑劳务有限公司已支付202000元（医疗费200000元、护理费2000元）。一审法院认为，用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害的，由用人单位承担工伤主体责任。用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，但可参照《工伤保险条例》的规定实行一次性赔偿。本案中，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出的涪人社伤险超龄认定[2016]11号《认定工伤决定书》，已认定由重庆上善建筑劳务有限公司承担工伤主体责任，故曾令学的损失应由重庆上善建筑劳务有限公司参照《工伤保险条例》规定进行赔偿。曾令学的损失包括：1.一次性伤残补助金。曾令学因公致七级伤残，标准为13个月本人工资。因双方均未举示有效证据证明曾令学的工资标准，一审法院参照2016年重庆市社平工资65545元/年进行计算，为71007.08元（13×65545÷12）。2.一次性工伤医疗补助金。因曾令学受伤时已超过法定退休年龄，对该项请求，一审法院不予支持。3.停工留薪期待遇。曾令学的伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，曾令学可享受停工留薪期为6个月，参照2016年重庆市社平工资65545元/年进行计算，为32772.50元（65545÷12×6）。4.护理费。曾令学住院41天，实际支出护理费5200元，一审法院予以支持。曾令学出院后仍需护理，该护理费按照100元/天计算，为7900元[（120－41）×100]。曾令学的护理费共计13100元。5.住院伙食补助费。曾令学住院41天，按照8元/天计算，为328元。6.鉴定期间生活津贴。曾令学2016年8月22日申请劳动能力鉴定，最终结论作出日期为2017年1月18日，故曾令学的鉴定期间的生活津贴应当自2016年8月22日计算至2017年1月18日，重庆上善建筑劳务有限公司应当支付曾令学鉴定期间的生活津贴18729.71元（65545÷365×149×70%）。7.交通费。曾令学未举示证据证明因此次工伤产生了交通费，且其在统筹区内进行治疗，要求重庆上善建筑劳务有限公司支付交通费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。8.鉴定费。曾令学申请劳动能力鉴定时支付鉴定费2221.54元（含鉴定检查费1071.54元）以及申请续医费、护理时限鉴定时支付的鉴定费1400元（含鉴定检查费200元），有票据佐证，一审法院予以支持。9.医疗费。根据曾令学举示的医疗费票据，金额为192937.34元，一审法院予以支持。11.续医费。根据鉴定结论，曾令学续医费为20000元，一审法院予以支持。12.残疾辅助器具费。曾令学无证据证明购买胸腰椎支具和轮椅的必要，该费用一审法院不予支持。12.复印费。该费用为27.10元，一审法院予以支持。13.自购药品费。因曾令学举示证据不足以证明自购药品与本次受伤间的关联性，该部分费用一审法院不予支持。综上，重庆上善建筑劳务有限公司应当赔偿曾令学各项损失共计352523.27元。重庆上善建筑劳务有限公司已支付202000元，还应赔偿150523.27元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、被告重庆上善建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告曾令学一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定期间生活津贴、鉴定费、医疗费、续医费等共计150523.27元；二、驳回原告曾令学其他诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由被告重庆上善建筑劳务有限公司负担700元，原告曾令学负担200元。此费已由原告预交，被告在履行前述义务时一并支付原告。二审审理中，双方当事人均未举示新证据，一审法院认定的事实和证据与本院所查明一致，本院予以确认。二审中另查明上诉人曾令学系农村户口，未缴纳社保，未领取养老保险。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人曾令学受伤后所应获得赔偿的项目及标准问题；二、上诉人曾令学受伤后，被上诉人重庆上善建筑劳务有限公司实际支付的金额问题。本院评析如下：一、关于上诉人曾令学受伤后所应获得赔偿的项目及标准问题本案中，曾令学超过法定退休年龄但未缴纳社保，未享受基本养老保险待遇，其在受伤后可向法院提起民事诉讼，并参照《工伤保险条例》的规定请求赔偿，但其所获得的赔偿项目和标准应依据法律规定，获赔金额不得超过其实际损害。关于其工资标准认定问题，上诉人曾令学从事木工工作，领取报酬标准为260元/天，但以其日薪计算月收入标准的计算方式不符合建筑工地用工常情，且其未能举示证据证明在工地长期固定提供劳务且每月固定工资收入为7800元（206元/天×30天），因此本院对其以7800元作为工资标准的意见不予采纳。关于上诉人曾令学是否应获赔一次性工伤医疗补助金的问题，《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，根据该规定，因劳动者与用人单位解除劳动关系或劳动关系终止，其与工伤保险基金之间的保险关系也相应终止，故工伤保险基金对劳动者进行一次性赔付以解决工伤后可能产生的费用问题，但本案中，曾令学已获得续医费，其后续可能产生的损害已得到了相应赔偿，获赔一次性工伤医疗补助金并无事实和法律依据，本院不予支持。关于护理时限计算问题，根据《重庆法医验伤所司法鉴定意见书》鉴定意见“曾令学本次外伤后护理期以120日认定为宜”，一审法院认定并无不妥，上诉人认为应扣除住院期间的意见本院不予采纳。关于曾令学主张交通费问题，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，曾令学主张的交通费系统筹区内产生且未报工伤保险经办机构同意，但一审法院依法不予认定并无不妥。关于残疾辅助器具费问题，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”，曾令学受伤后，虽医嘱其在支具保护下活动，但劳动能力鉴定意见未确认其可配置辅助器具，一审法院未支持该项费用并无不当。关于自购药品费用，曾令学在庭审中并未举示证据证明该自购药品系用于其本人本次受伤，故一审法院不予支持并无不当。综上，上诉人曾令学关于一审工资标准计算错误，一次性工伤医疗补助金未予认定，护理时限计算错误，交通费、残疾辅助器具费、自购药品费用应予支持的上诉请求和理由不能成立。二、上诉人曾令学受伤后，被上诉人重庆上善建筑劳务有限公司实际支付金额问题一审中，重庆上善建筑劳务有限公司举示相关收据证明其垫付费用，该组证据经庭审质证，一审法院据此认定其实际支付费用为202000元，上诉人曾令学在二审中并未举示新证据加以反驳，故一审法院对该项费用认定事实正确，本院予以确认。故上诉人曾令学的该项上诉请求与理由不能成立。另，被上诉人重庆上善建筑劳务有限公司答辩时提出一审认定工资标准错误，生活津贴期间计算错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因重庆上善建筑劳务有限公司未提起上诉，二审期间，本院对被上诉人的上述意见不予审查。综上，上诉人曾令学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人曾令学负担。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一八年一月二十二日书记员 陈 思