天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终102号上诉人（原审原告、并案被告）：何小晶，女，1984年10月12日出生，汉族，天津中油燃气车用燃料技术有限公司职员，住天津市河东区。委托诉讼代理人：任翀怡，天津正忠律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：天津中油燃气车用燃料技术有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区开华道7号204室。法定代表人：张士福，董事长。委托诉讼代理人：刘田禄，天津云汉律师事务所律师。上诉人何小晶因与上诉人天津中油燃气车用燃料技术有限公司（以下简称中油燃气公司）劳动争议纠纷一案,不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初10520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。何小晶上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判中油燃气公司支付何小晶2016年4月1日至2017年5月31日期间的工资44721.9元；2、本案一、二审诉讼费用由中油燃气公司承担。事实与理由；劳动者在劳动争议期间未到岗上班系因单位违法解除劳动合同所致，则单位应按劳动合同约定的工资标准向劳动者支付工资。单位过错导致劳动者未上班，原审法院没有查明此基本事实。中油燃气公司辩称，1、2016.4.1-2016.5.31日期间何小晶没有到公司上班，没有履行提交手续的相关事项，按照规定以旷工计算，在旷工期间用人单位不能向其发放工资。2、在停薪期届满期间，用人单位按照公司出勤的员工标准3750元向其发放。3、在停工留薪期间，何小晶在近两年期间，头一次以发函的形式要求上班，用人单位属于国家限制的产业，此时用人单位无法安排何小晶的上岗要求，自要求上班之日起，按照员工出勤标准发放工资，此后单位向其发放了三个多月的工资，而且其已经全部实际收到，所以不存在不发工资的现象。中油燃气公司上诉请求：1、依法撤销天津市南开区人民法院（2017）津0104民初10520号民事判决书第一项，并依法改判；2、判决上诉人按照3750元/月的标准，向被上诉人支付2016年4月1日至2016年5月26日止的工资待遇；3、判决上诉人不承担向被上诉人支付2016年5月27日至2017年5月31日最低工资标准的义务；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、中油燃气公司以月3750元标准向何小晶发放停工留薪期届满至等级鉴定前的工资，完全符合有关工伤保险法律法规的相关要求；2、一审判决确定中油燃气公司按照最低工资标准向何小晶支付2016年5月27日至2017年5月31日最低工资标准，有悖客观事实及法律规定。何小晶辩称，不同意中油燃气公司上诉请求，请求支持其上诉请求。何小晶向一审法院起诉请求，1.中油燃气公司支付何小晶2016年4月1日至2017年5月31日的工资福利待遇119574元；2.中油燃气公司支付何小晶2016年冬季取暖补贴和集中供热补助费520元；3.中油燃气公司支付何小晶2015年11月1日至2016年3月31日的工资福利待遇差额23955元；4.本案诉讼费用由中油燃气公司承担。中油燃气公司向一审法院起诉请求，1.中油燃气公司不支付何小晶2016年4月1日至2017年5月31日工资37215.87元；2.本案诉讼费用由何小晶承担。一审法院认定事实，2012年11月26日，原、被告签订书面劳动合同，合同期限自2012年11月26日至2013年11月25日，合同约定的工作岗位为管理岗位。原告系上发薪，每月十日发放当月工资。原告工资由岗技工资+效益工资+工龄工资+加班费+值班费+误餐费等构成。另查明，2013年11月1日，原告在公司第二加气总站做卫生时，不慎踩空从楼梯摔落致伤。2013年11月7日，天津滨海高新技术产业开发区人力资源和社会保障局作出编号为S112019320130406的《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害属于工伤。同日，天津滨海高新技术产业开发区劳动能力鉴定委员会作出编号为S112019320130406的《工伤职工停工留薪期确认通知》，确认原告停工留薪期为4个月，其中不稳定期为1个月，恢复期为3个月。自2013年11月1日至2014年2月28日。2015年8月13日，天津滨海高新技术产业开发区劳动能力鉴定委员会作出编号为S2120193201050177的《延长停工留薪期鉴定结论书》，延长原告停工留薪期20个月，自2014年3月1日至2015年10月31日。2016年5月26日，天津滨海高新技术产业开发区劳动能力鉴定委员会作出编号为S212019320160123的《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论：“依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T16180-2014》，定为伤残七级。”2016年9月15日，原告剖腹产一子。孕妇手册显示其末次月经时间为2015年12月15日。原告产假期间为2016年9月15日至2017年1月23日，共计143天。再查，2015年10月26日，被告向原告送达《通知》一份，其上书：“何小晶同志：我公司与你签订的固定期限的劳动用工合同于2013年11月25日到期。根据公司实际工作需要，决定劳动合同到期时不再与你续签。另据津人社局发[2010]12号文件的规定，向你送达《终止劳动合同通知书》。另根据天津滨海高新技术产业开发区劳动能力鉴定委员会下达的《延长停工留薪期鉴定结论书》[津高新区延字20150075号]，因你尚在停工留薪期，根据《劳动合同法》第四十五条的规定：劳动合同延续至工伤停工留薪期满，待你工伤期满时劳动合同立时失效。望你在工伤期满后3天内，到公司办理相关终止劳动合同手续。如你有异议请速与公司联系。”同日，被告向原告送达《终止劳动合同通知书》，要求其于停工留薪期满后三日内至原告处办理终止劳动合同关系相关手续。原告确认收到上述《通知》及《终止劳动合同通知书》，但认为停工留薪期满后原告尚未完成劳动能力鉴定，被告终止劳动合同违反法律规定。又查，原告因确认《通知》、《终止劳动合同证明书》和《终止劳动合同通知书》无效、续签书面劳动合同、支付2015年11月1日至2016年3月31日期间工资福利待遇、支付2013年11月1日起至2016年3月31日各种福利待遇等问题向天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年5月23日，该仲裁委作出高新区劳仲案字[2016]第189号裁决书，裁决：“1、被申请人于2015年10月26日向申请人发出的《通知》、《终止劳动合同通知书》无效；2、被申请人应自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2015年11月1日起至2016年3月31日的工资福利待遇18750元、2015年度冬季取暖费和集中供热采暖补助费520元；3、驳回申请人的其他仲裁请求”。后，被告中油燃气公司不服前述仲裁裁决，向法院提起诉讼。2017年3月8日，法院依法作出（2016）津0104民初6374号民事判决书，判决如下：“一、驳回原告天津中油燃气车用燃料技术有限公司全部诉讼请求；二、原告天津中油燃气车用燃料技术有限公司于2015年10月26日向被告何小晶发出的《通知》及《终止劳动合同通知书》无效；三、本判决生效后十五日内，原告天津中油燃气车用燃料技术有限公司给付被告何小晶2015年11月1日至2016年3月31日的工资福利待遇18750元；四、本判决生效后十五日内，原告天津中油燃气车用燃料技术有限公司给付被告何小晶2015年度冬季取暖补贴和集中供热补助费520元。”后，被告中油燃气公司不服本院一审判决，向天津市第一中级人民法院提出上诉。2017年5月9日，天津市第一中级人民法院依法作出（2017）津01民终4046号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力，并已实际履行完毕。又查，2016年6月15日，原告以被告为被申请人就停工留薪期工资差额问题向天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年7月19日，该委做出高新区劳仲案字[2016]第855号仲裁裁决书，裁决：被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人2013年11月1日至2015年10月31日停工留薪期间工资差额为21000元。后，被告中油燃气公司不服前述仲裁裁决，向法院提起诉讼。2017年3月30日，法院依法作出（2016）津0104民初8735号民事判决书，判决如下：“一、本判决生效后十五日内，原告天津中油燃气车用燃料技术有限公司给付被告何小晶2013年11月1日至2015年10月31日期间的停工留薪期工资差额17055.6元；二、驳回原告其他诉讼请求”。后，被告中油燃气公司不服法院一审判决，向天津市第一中级人民法院提出上诉。2017年6月27日，天津市第一中级人民法院依法作出（2017）津01民终4268号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力，并已实际履行完毕。又查，2017年7月12日，原告何小晶不服天津市第一中级人民法院（2017）津01民终4046号民事判决书，向天津市高级人民法院申请再审，要求按照天津市第一中级人民法院（2017）津01民终4268号民事判决书确定的4625元/月的停工留薪期工资标准计算2015年11月1日至2016年3月31日期间的工资。又查，依据原告提交的《社保南开分中心关于参保职工何小晶申请信息公开的回复》显示，原告经社会保险经办机构核定享受生育津贴总天数为143天，被告单位平均缴费基数5853.41元，津贴日标准192.55元，核定享受津贴总金额27534.13元。又查，2017年6月5日，原告向被告提交申请书一份，要求被告批准原告回被告单位上班并告知原告劳动岗位和上班地点，为原告提供必要的劳动条件。2017年6月26日，被告收函后回复：1、原告离开工作岗位后，另一名员工已在此岗位工作3年有余，恢复原工作岗位不现实。再有，被告考虑原告工伤等级定为7级，尽可能安排原告身体条件适宜工作，为此被告统筹协调此项事宜，需要一段时间予以兑现。2、为避免原告经济收入损失，被告决定自收到原告要求上班函件起（2017年6月9日）至被安排新的岗位止，原告的工资报酬按照3750元/月发放。3、被告重新安排原告的工作岗位事宜落实后，将征求原告对在新岗位上班的意见，希望原告届时配合公司此项工作。又查，原告主张2016年4月1日至2017年5月31日期间的工资福利待遇，应统一按照其生育津贴标准5853.41元/月计算，原告自述也曾口头要求返岗但被告未允。被告主张，除原告产假期间2016年9月15日至2017年1月23日共计143天之外，原告既未要求返岗工作，又未实际为被告提供劳动，被告无需为原告发放劳动报酬。又查，2017年6月12日，原告何小晶以被告中油燃气公司为被申请人向天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年8月17日，该委作出高新区劳仲案字[2017]第539号仲裁裁决书，裁决如下：“1、被申请人应自本裁决生效之日起十日内向申请人支付2016年4月1日至2017年5月31日的工资37215.87元，2016年冬季取暖补助费520元。2、驳回申请人其他仲裁请求。”原、被告对于前述劳动仲裁裁决涉及的2016年冬季取暖补助费520元均无异议，法院在判决中予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的被告支付原告2016年4月1日至2017年5月31日的工资福利待遇一节，原告产假期间自2016年9月15日至2017年1月23日共计143天，社险经办机构已按照被告单位平均缴费基数5853.41元为标准，向原告支付上述期间的产假工资27534.13元，上述期间应在原告主张的工资天数中予以扣除。2016年4月1日至2016年5月26日期间，参照《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》津劳办[2005]263号“工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之前，期间工资福利待遇仍由用人单位支付”的规定，原告停工留薪期满后至劳动能力鉴定作出前，被告应支付原告相应的工资福利待遇，其工资标准应按照已经发生法律效力的（2016）津0104民初8735号民事判决书确定的4625元/月计算。综上，被告应向原告支付2016年4月1日至2016年5月26日期间的工资8665.2元。2016年5月27日至2016年9月14日期间及2017年1月24日至2017年5月31日期间，原告主张按照其生育津贴标准5853.41元/月计算其工资待遇。依据国务院女职工劳动保护特别规定第八条之规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。也即原告主张的生育津贴标准5853.41元/月与其本人工资标准并不一致，原告按照该标准主张前述待遇缺乏事实依据，法院不予支持。2016年5月27日至2016年9月14日期间及2017年1月24日至2017年5月31日期间，虽原告主张曾口头要求返岗工作，但被告予以否认，原告亦未就此向法院提交相关证据。原告实际并未到岗工作，原劳动仲裁裁决按照原告停工留薪期工资标准支付原告前述期间的工资待遇不妥。考虑本案实际情况，兼顾公平原则，法院酌情按照本市历年最低工资标准计算原告前述期间的工资。综上，被告应向原告支付2016年5月27日至2016年9月14日期间及2017年1月24日至2017年5月31日期间的工资待遇15209.7元。综上所述，扣除原告的产假津贴，被告应向原告支付2016年4月1日至2017年5月31日期间的工资23874.9元。关于原告主张的2016年冬季取暖补贴和集中供热补助费520元一节，因原、被告对于高新区劳仲案字[2017]第539号仲裁裁决书该项裁决均无异议，法院依法在判决中予以确认。关于原告主张的2015年11月1日至2016年3月31日的工资福利待遇差额23955元一节，原告该项主张违反“一事不再理原则”，原告已就（2017）津01民终4046号民事判决书向天津市高级人民法院申请再审，原告相关请求应通过再审程序依法处理。另，由于原、被告均不服劳动争议仲裁委员会同一仲裁向本院提起诉讼，故法院应当一并做出裁决。{(2017)津0104民初10520、10747号案件一并做出裁决}一审判决：一、本判决生效后十五日内，被告天津中油燃气车用燃料技术有限公司给付原告何小晶2016年4月1日至2017年5月31日期间的工资23874.9元；二、本判决生效后十五日内，被告天津中油燃气车用燃料技术有限公司给付原告何小晶2016年度冬季取暖补贴和集中供热补助费520元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告何小晶负担5元，被告天津中油燃气车用燃料技术有限公司负担5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，何小晶于2012年11月26日入职中油燃气公司，2013年11月1日在工作中发生事故，2013年11月7日，天津滨海高新技术产业开发区人力资源和社会保障局认定何小晶属于工伤。关于何小晶2016年4月1日至2017年5月31日期间的工资是否应当发放及标准问题，2016年4月1日至2016年5月26日期间，参照《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》津劳办[2005]263号“工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之前，期间工资福利待遇仍由用人单位支付”的规定，何小晶停工留薪期满后至劳动能力鉴定作出前，中油燃气公司应支付何小晶相应的工资福利待遇，其工资标准应按照已经发生法律效力的（2016）津0104民初8735号民事判决书确定的4625元/月计算。中油燃气公司应向何小晶支付2016年4月1日至2016年5月26日期间的工资8665.2元。2016年5月27日至2016年9月14日期间及2017年1月24日至2017年5月31日期间，何小晶主张按照其生育津贴标准5853.41元/月计算其工资待遇。依据国务院女职工劳动保护特别规定第八条之规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。何小晶主张的生育津贴标准5853.41元/月与其本人工资标准并不一致，何小晶按照该标准主张前述待遇缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不妥。2016年5月27日至2016年9月14日期间及2017年1月24日至2017年5月31日期间，虽何小晶主张曾口头要求返岗工作，未能提供其他证据，中油燃气公司予以否认，且何小晶实际并未到岗工作，原劳动仲裁裁决按照何小晶停工留薪期工资标准支付何小晶前述期间的工资待遇不妥。一审判决考虑本案实际情况，兼顾公平原则，酌情按照本市历年最低工资标准计算原告前述期间的工资。中油燃气公司应向何小晶支付2016年5月27日至2016年9月14日期间及2017年1月24日至2017年5月31日期间的工资待遇15209.7元。扣除何小晶的产假津贴，中油燃气公司应向何小晶支付2016年4月1日至2017年5月31日期间的工资23874.9元。综上所述，何小晶、中油燃气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人何小晶、天津中油燃气车用燃料技术有限公司各负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  郭萍会审 判 员  王宗新代理审判员  纪曼丽二〇一八年一月十七日书 记 员  封占江附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；