辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终135号上诉人（原审原告）：刘洪秋，女，1979年11月4日出生，蒙古族，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：胡博，刘洪秋丈夫，1972年3月29日出生，汉族，工人，住锦州市古塔区上海路二段****号。委托诉讼代理人：牛志民，辽宁融基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州锦研科技有限责任公司，住所地锦州市太和区凌南西里40号。法定代表人：朱丹，该公司经理。委托诉讼代理人：朱广陞，该公司职员。委托诉讼代理人：于福旭，辽宁燕郡律师事务所律师。上诉人刘洪秋因与被上诉人锦州锦研科技有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0792民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘洪秋及其委托诉讼代理人胡博、牛志民、被上诉人锦州锦研科技有限责任公司委托诉讼代理人朱广陞、于福旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪秋上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.本案“重大损害”的界定显失公平。给公司造成重大损失并不符合事实，上诉人完全是按照合同要求做的采购订单，即使订单出现不一致的情况，其责任也不在上诉人，其损失也是十分有限，该产品可以继续使用。2.上诉人不存在严重失职行为。“严重失职”需要同时满足三个要件：劳动者需要有失职行为、失职行为应当达到严重的程度、严重失职行为需造成重大损害。上诉人的岗位职责是技术设计，而不是采购，因此无所谓失职，在没有被上诉人明确采购对象的情况下，按照惯例，上诉人的采购行为是正常履行购销合同的行为，不存在任何过失，即使按照被上诉人变更后的采购对象而言，并没有给被上诉人造成重大损失。3.解除劳动关系的程序明显违法。被上诉人所依据的《锦研人力资源管理制度》没有任何证据证明已经通过了职工代表大会或者全体职工讨论的民主程序，部分员工的签字即代表不了公示程序，更代替不了民主程序，也没有送劳动行政部门审查、备案，因此，该制度从制定之日起就不具有法律效力。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。2016年11月29日被上诉人单方面解除与上诉人的劳动关系，既没有事先通知工会，也没将处理结果通知工会，采用事后采集部分员工代表签字的方式并不能掩盖违法解除劳动合同的性质。4.上诉人履行了竞业禁止义务，理应得到补偿。要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。锦州锦研科技有限责任公司辩称，上诉人上诉请求不成立，请求驳回上诉。上诉人造成损失解除合同，双方多次沟通，也有上诉人书面承认，其失职行为可以认定。解除劳动关系双方无争议，双方争议的是赔偿损失的争议。此案上诉人与被上诉人解除劳动关系不符合法律规定的赔偿条件。上诉人请求支付竞业限制赔偿金不符规定，上诉人不属于竞业限制人员，且我方已经告知其不受竞业限制条款限制，合同的保密条款也已解除，上诉人可以自由择业。刘洪秋向一审法院起诉请求：1.请求判决被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金75530.4元；2.请求判决被告向原告支付竞业限制经济补偿金47856.96元。一审法院认定事实：原告刘洪秋要求被告锦州锦研科技有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金、竞业限制赔偿金一案，辽宁省锦州市劳动争议仲裁院于2017年6月16日作出（2017）锦劳仲案字第383号仲裁裁决书，裁决不予支持刘洪秋的申请，原告对裁决结果不服，向本院提起诉讼。2008年7月31日，原、被告双方签订劳动合同书，建立劳动关系。原告刘洪秋在被告锦州锦研科技有限责任公司负责机械设计、绘图、外协等工作。2016年9月，被告锦州锦研科技有限责任公司需要外协采购一批隔爆壳体，申请采购的物品名称为采购隔爆壳体-1，原告刘洪秋按照隔爆壳体的尺寸向外协厂商订购了该批产品，致使该批产品不适用，给被告锦州锦研科技有限责任公司造成了一定的经济损失。该批配件的采购价格为22086元。2016年11月14日，原告刘洪秋对该事件作出书面检讨。2016年11月18日，被告锦州锦研科技有限责任公司作出关于原告刘洪秋严重失职的处理决定，决定解除与刘洪秋的劳动关系，同年11月29日发出解除劳动合同通知书，以原告刘洪秋严重违法单位规章制度为由，解除与刘洪秋的劳动关系。2017年1月9日，被告锦州锦研科技有限责任公司召开职工代表大会，对刘洪秋工作严重失职作出处理决定的意见，同意解除与刘洪秋的劳动关系，与会职工代表签字同意。被告锦州锦研科技有限责任公司人力资源管理制度于2010年建立，并经公司员工传阅签字同意，原告刘洪秋亦在该文件上签字同意。原、被告双方签订的劳动合同中约定“离开公司三年内不许到本公司竞争产品的厂家从事工作，不许做与公司有关的类似产品”同时双方签订了《保密协议》，协议中约定了原告的各项义务，但未约定其权利，未约定被告的义务，被告表示其自解除于原告的合同开始，就告知其不必遵守竞业限制的约定，并在仲裁裁决庭及本庭当庭表示放弃对原告竞业限制的要求，且原告刘洪秋不属于企业核心技术人员及高级管理人员，亦不需要遵守竞业限制的约定。一审法院认为，原告刘洪秋在被告锦州锦研科技有限责任公司工作期间应履行工作职责，在此次订购隔爆壳体的时间中，原告未按要求订购产品，使订购产品尺寸不符合要求，给被告锦州锦研科技有限责任公司造成损失的事实无可争议，被告锦州锦研科技有限责任公司按照该批产品的采购价格计算损失亦无不可，被告以原告严重失职为由解除劳动关系，其后又通过召开职工代表大会研究讨论了解除与刘洪秋劳动关系事件，经过了必要的民主程序，被告解除与原告之间的劳动关系，不违反法律规定，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。原告主张被告锦州锦研科技有限责任公司的人力资源管理制度未经民主程序，依照未经民主程序的规章制度解除与刘洪秋的劳动关系违法，被告解除与刘洪秋的劳动关系后未通知工会或征求工会意见，亦违法。被告锦州锦研科技有限责任公司的规章制度经公司员工传阅，且原告刘洪秋已在传阅单上签字，该规章制度内容不违反法律、法规规定，具有合法性及合理性，可以作为单位管理员工的依据使用；被告锦州锦研科技有限责任公司在未成立正式工会之前，通过召开职工代表大会的形式研究讨论解除与原告劳动关系事宜，并经与会职工代表签字同意该决定，符合法律规定，故原告的主张，本院不予支持。被告锦州锦研科技有限责任公司表示原告刘洪秋不属于企业核心技术人员或公司高级管理人员，不需要遵守竞业限制的约定，原告刘洪秋不属于竞业限制人员范围，且双方签订的竞业限制期限为三年，违反法律规定的最高年限，双方签字的保密协议中又未约定被告的义务，故该竞业限制的约定属于无效约定，原告可以从事与被告相关的同类工作，不受竞业限制约定的限制，被告锦州锦研科技有限责任公司无需向原告刘洪秋支付竞业限制赔偿金。原告刘洪秋要求被告锦州锦研科技有限责任公司支付竞业限制赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，判决：驳回原告刘洪秋的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘洪秋承担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，在2017年5月18日仲裁庭审时，被上诉人明确表示上诉人不必再履行竞业限制约定。此节事实有当事人陈述及庭审笔录载卷佐证，经本院审查，可以认定。本院认为，被上诉人制定的“锦研人力资源管理制度”内容未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，并且已向包括上诉人在内的劳动者公示告知，上诉人并未提出异议，故该规章制度应属有效，可以作为被上诉人用工管理的依据。该规章制度第七章解除劳动合同第十四条第11项规定：“因重大过失或不当行为导致严重后果者。因严重失职、过失、操作不当给用人单位造成重大损害（包括直接经济损失5000元以上或安全隐患）的。”上诉人系与供货方直接联系人员，在其自己书写的检讨书中自认没有签合同、没有发图纸，导致发货与被上诉人要求不符。虽上诉人主张检讨书系公司行政经理威胁自己写的，但并未提供证据证明自己的主张。关于上诉人造成被上诉人损失的数额，在被上诉人对上诉人作出的处理决定中认定因本次合同造成直接经济损失20250元，由上诉人承担5741.5元，并列明了具体包括的七项损失内容及计算方法，上诉人虽主张损失数额认定错误，但无证据佐证，故本院不予支持。被上诉人解除与上诉人的劳动合同已经通知了工会组织，因此被上诉人依据“锦研人力资源管理制度”规定解除与上诉人的劳动合同不存在违反法律规定之处，上诉人主张由被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人是否应当支付上诉人竞业限制经济补偿金问题，双方劳动合同二十七条约定：乙方（上诉人）负有保密义务，乙方（上诉人）违反竞业限制约定的，应当按照约定支付违约金。二十九条约定：离开公司三年内不许到与本公司竞争产品的厂家从事工作，不许做与公司有关的类似产品。双方约定的竞业限制期限为三年，超过了法律规定的二年期限，超过二年部分的约定无效。双方另外签订了“保密协议”，被上诉人对与上诉人之间存在竞业限制约定予以认可，但表示在解除与上诉人劳动合同时已经向上诉人口头告知了上诉人解除竞业限制，上诉人对此予以否认，被上诉人未提供证据证明自己的主张，故双方竞业限制的解除应以2017年5月18日仲裁开庭时被上诉人明确表示为准。上诉人一审主张解除竞业限制后额外支付三个月的经济补偿金，符合法律规定，应予支持。被上诉人未提供证据证明上诉人违反了竞业限制的约定，故被上诉人应当支付上诉人自2017年1月10日合同解除次日至2017年8月18日期间共计7个月的竞业限制经济补偿金。上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为4431.2元，被上诉人应支付上诉人竞业限制经济补偿金4431.2/月×30%×7个月=9305.52元。一审法院关于此节认定不当，本院予以纠正。综上所述，刘洪秋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0792民初619号民事判决；二、锦州锦研科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付刘洪秋竞业限制经济补偿金9305.52元；三、驳回刘洪秋其他上诉请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元,合计20元，由锦州锦研科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 勇审 判 员  王争妍审 判 员  郭慧峰二〇一八年一月二十四日法官助理  赵 歌书 记 员  赵 歌