辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终10316号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：王云，男，1973年9月17日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：崔忠文，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：沈阳北行够购商业广场管理有限公司，住所地沈阳市乌江街39号甲4-11。法定代表人：李青林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宇，男，1982年12月25日出生，汉族，系该公司工作人员。上诉人王云因与被上诉人沈阳北行够购商业广场管理有限公司租赁合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王云上诉请求：1.撤销一审判决的第一、二、五项，直接改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、隋亮向案外人沈阳优尚商务有限责任公司购买五十箱教士啤酒属于正常买卖，上诉人没有违反合同约定。隋亮于2016年12月1日与北行够购广场进口商品折扣超市联系，拟购买啤酒，店长告知其店内只有样品，要购买到和平区仓库提货并交款。上诉人虽是案外人股东，但案外人独立经营。二、一审法院判决解除合同没有法律依据。三、一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，上诉人另外请求赔偿损失和继续履行合同。请求法院判决被上诉人退还两万元履约保证金。沈阳北行够购商业广场管理有限公司辩称，同意一审判决。王云向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行双方签订的《联营扣点合同》，停止对原告所承租商铺的断电、换门锁等干扰活动，恢复纠纷前的经营原状；2、赔偿原告经营损失费50000元；3、赔偿私自拉走原告的商品损失96747元；4、本案的诉讼费用由被告承担。沈阳北行够购商业广场管理有限公司向一审法院提出反诉请求：1、请求法院依法判令解除双方于2016年9月9日签订的《联营扣点合同》，被反诉人腾出C120-C136号商铺，保证金不予退还；2、请求法院依法判令被反诉人支付2016年9-12月份提成租金约10000元，并向反诉人支付违约金21000元，合计31000元；3、请求法院依法判令因被反诉人承担强占C120-C136号商铺期间，反诉人所受的租金损失175342元（从2016年12月12日至2017年4月12日止）。一审法院认定事实：被告成立于2015年12月21日，北行够购商业广场项目由该公司负责经营管理。2016年9月9日，原、被告签订《联营扣点合同》一份，该合同名为联营实为租赁。被告为甲方、原告为乙方。合同约定甲方将北行够购商业广场商业街C120-C136号铺及其设施出租给乙方经营本本合同约定的商品，该商铺建筑面积约为325平方米，租赁期自2016年9月10日至2017年9月9日止。租金计算方式为乙方按每月结算周期内的实际销售额5%扣点提成向甲方支付租金。销售额为乙方利用甲方场地进行商品销售活动或提供有偿服务所得税前收入。结款周期为一个月，结款日为次月5号。如遇国家法定节假日，结款日顺延至节假日结束后第一个工作日。合同签订生效十日内，乙方需向甲方缴纳合同保证金，总额为2万元。如果乙方违约，甲方将有权解除本合同并没收全部或部分履约保证金。作为违约金处理。乙方销售需统一使用电脑收银系统，接受甲方监督并协助管理。乙方不得以任何理由在商铺内系统外收银，否则乙方除承担相应的责任外，还应向甲方支付该笔销售额的3倍为违约金，同时甲方有权解除合同。合同第八条商品管理第3项约定，乙方对售出的一切商品（服务）质量承担全部责任，并负责商品的售后服务。若因商品质量问题及售后服务不当引起顾客投诉或因后果严重造成索赔，应由乙方自行处理并赔偿。若乙方有严重损害消费者的行为，甲方有权解除本合同并追偿乙方对商场名誉造成的不良影响。另查，本案证人隋亮于2016年11月份在原告承租摊位洽谈购买酒水事宜，并于同年12月7日购买价值8000元德国教士啤酒。上述啤酒系证人到案外人沈阳优尚电子商务有限公司（以下简称沈阳优尚）仓库自提，并由案外人沈阳优尚出具“工商服务业统一收款收据”，后因上述酒水质量问题，证人找到原、被告进行交涉。被告在处理投诉时，始知上述交易并未录入当日收银系统，原告存在系统外收银、偷报、漏报、故意隐瞒销售额行为。2016年12月12日，被告鉴于原告上述违约行为，向原告发出“通知”，要求原告在2016年12月15日之前支付违约金21000元，没收履约保证金，并在此日之前撤出商铺。2016年12月19日，原告向被告发出“告知函”，称上述销售行为系原告方批发销售行为，原、被告之间的合作为店内销售模式，不属于双方《联营扣点合同》约束范围，因此原告并不存在违约。另查，案外人沈阳优尚成立于2016年1月29日，原告王云系该公司股东。一审法院认为，原、被告之间签订的《联营扣点合同》实为租赁关系，系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应严格按照合同约定，行使权力，承担义务。本案原告利用租赁场地，与证人隋亮达成买卖协议，并完成一笔价值7000元德国教士啤酒销售交易，但上述交易原告并未录入当日销售额报表。原告上述行为显然已经违反原、被告之间合同约定，严重损害被告合法权益，构成违约。根据双方签订协议第七条销售管理第2项，乙方销售需统一使用电脑收银系统，接受甲方监督并协助管理。乙方不得以任何理由在商铺内系统外收银，否则乙方除承担相应的责任外，还应向甲方支付该笔销售额的3倍为违约金，同时甲方有权解除合同。被告依次约定，行使合同解除权，并向原告送达了解除通知，该通知到达之日，双方合同已经解除。庭审期间，原告虽明确否认上述交易行为与本案原告存在直接关系，但在原告2016年12月19日向被告发出的“告知函”确辩称“上述销售行为系原告方批发销售行为，原、被告之间的合作为店内销售模式，不属于双方《联营扣点合同》约束范围，因此并不存在违约”。与庭审抗辩理由矛盾。故本院对原告相关陈述不予采信。对原告诉诸的继续履行合同，赔偿损失诉讼请求不予支持。被告已经于2016年12月12日将解除合同通知送达原告，故本院对被告主张解除双方签订的《联营扣点合同》、保证金作为违约金不予退还予以支持。关于被告主张的由原告给付2016年9至12月份提成租金10000元，并支付违约金21000元的问题。上述期间原告上报给被告的销售额为148574.6元，根据双方合同约定，原告应给付被告的租金为7428.73元（148574.6元*0.5%）。关于被告主张的21000元违约金问题，依据双方协议，原告系统外销售7000元，应向被告承担该销售额3倍的违约金。但原告对被告违约金主张提出过高抗辩，根据合同法规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案，该笔销售造成被告实际租金损失为35元，被告主张21000元，显然属于违约金约定过高，且被告已经主张履约保证金作为违约金不予退还，足以弥补被告损失，故对该项违约金主张不予支持。关于被告主张原告承担强占C120-C136号商铺期间的租金损失问题，被告在将解除合同通知送达原告后，已在2017年1月17日将原告商品另行保存，诉争商铺已经由被告陆续出租，相关损失已由违约金填补，故对被告该项请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，一审法院判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳北行够购商业广场管理有限公司与原告（反诉被告）王云于2016年9月9日签订的《联营扣点合同》于2016年12月12日解除；二、被告（反诉原告）沈阳北行够购商业广场管理有限公司收取的原告（反诉被告）王云履约保证金20000元作为违约金不用退还；三、原告（反诉被告）王云于本判决生效十日内给付被告（反诉原告）沈阳北行够购商业广场管理有限公司2016年9月至12月租金7428.70元；四、驳回被告（反诉原告）沈阳北行够购商业广场管理有限公司其他诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）王云全部诉讼请求。如逾期履行上述给付款项,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3235元，减半收取1617.5元由原告（反诉被告）王云自行承担；案件反诉受理费1617.5元，由原告（反诉被告）王云承担。二审中，上诉人王云提供隋亮与上诉人单位原店长韩艳秀的微信聊天记录，用以证明隋亮并非在上诉人场地内购买啤酒，上诉人没有违反合同约定。被上诉人认为，对该份证据合法性和真实性均有异议，聊天记录无法证明上诉人所证明的问题。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应该按照合同约定履行义务。关于上诉人是否违约的问题。上诉人主张隋亮是与离职店长微信联系后购买50箱教士啤酒，与上诉人没有关系，上诉人不构成违约。2016年12月，被上诉人向上诉人发出解除合同告知函后，上诉人曾回函：此销售行为完全是我方的批发销售行为，我司与贵司的合作一直以来均是限于店铺内零售模式……消费者与我司工作人员电话联系订货后隔天从仓库取货，该销售与贵司并无联系，并不属于《联营扣点合同》约束范围。上诉状中，上诉人再次明确：隋亮与北行够购商场联系，拟购买一部分啤酒，代理店长告诉隋亮，折扣店只有样品，想买要到和平区仓库提货并交款。即上诉人关于此问题的陈述自相矛盾，且顾客隋亮购买商品后到被上诉人处就商品质量对上诉人进行投诉，故上诉人主张隋亮购买啤酒的行为与其没有任何关系，其不存在违约行为，本院不予采信。关于合同是否应予解除问题。《联营扣点合同》中明确约定，上诉人不得以任何理由在商铺内系统外收银，否则除承担相应的责任外，还应支付该笔销售额3倍的违约金，同时甲方有权解除合同。被上诉人依此约定，行使合同解除权，向上诉人送达解除通知，现诉争店铺已经另行出租，因此一审法院判决合同解除并无不当。关于是否退还履约保证金的问题。依据《联营扣点合同》约定，如果上诉人违约，被上诉人有权解除合同并没收全部或部分履约保证金，作为违约金处理。现由于上诉人违约致使合同解除，因此上诉人主张退还保证金，不应予以支持。关于是否赔偿经营损失和物品损失的问题。由于上诉人违约，致使合同解除，造成无法经营，因此上诉人主张经营损失不应予以支持。上诉人已经接到被上诉人提出的解除合同函件，并函件回复。在解除函件中被上诉人已经明确上诉人撤场日期为2016年12月15日，并告知将采取相应措施，在函件中已经为上诉人预留撤场时间。上诉人将部分货品留在商场内，放任损失扩大。被上诉人为腾空场地，采取自力救济措施，将剩余店内物品集中存放于仓库内，告知上诉人自行提取。上诉人没有提供证据证明其主张返还上述物品遭到拒绝，也未提供证据证明被上诉人拒绝告知物品存放地点，另综合考虑一审中没有支持被上诉人提出的违约金主张，故一审判决驳回上诉人赔偿物品损失的主张，并无不当。综上所述，王云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3235元，由上诉人王云负担。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  单立审判员  王虹二〇一八年一月二十四日书记员  张磊本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。