湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0104民初7590号原告吴愈发，男，1966年2月19日出生，土家族，住湖南省慈利县，。委托代理人卢京美，湖南崇民律师事务所律师。被告谢建华，男，1978年10月2日出生，汉族，住长沙市岳麓区，。委托代理人张志军，湖南云天律师事务所律师。被告卢发明，男，1993年6月20日出生，汉族，住长沙市岳麓区，。被告湖南湘江双力建材有限公司，住所地：长沙市岳麓区坪塘街道办事处双湖村南塘组。法定代表人陈文甫，系公司董事长。委托代理人谢广军，湖南通程律师事务所律师。委托代理人唐娅信，湖南通程律师事务所律师。原告吴愈发诉被告谢建华、卢发明、湖南湘江双力建材有限公司（以下简称“湘江双力公司”）侵权责任纠纷一案，本院于2017年9月13日受理后，依法由审判员卿斌担任审判长，与人民陪审员张永玲、唐丽君组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭进行了第一次开庭审理，书记员罗翠玲担任法庭记录。原告吴愈发及其委托代理人卢京美，被告谢建华的委托代理人张志军，被告卢发明，被告湘江双力公司的委托代理人唐娅信到庭参加诉讼。于2018年1月18日进行了第二次开庭审理，原告吴愈发的委托代理人卢京美，被告谢建华的委托代理人张志军，被告卢发明，被告湘江双力公司的委托代理人谢广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴愈发诉称，2017年4月10日下午5时许，被告谢建华雇用原告吴愈发驾驶湘A.E03**货车到被告湘江双力公司经营的岳麓区坪塘沙石基地装沙,原告多次交沙票给湘江双力公司的员工卢发明，但被告卢发明不按顺序给原告装车，反而开着铲车为他人装车。原告因不满其做法而上前理论，被告卢发明二话不说一把将原告从铲车上推下，致使原告摔倒在地。事故发生后，原告被送往长沙年轮医院和浏阳市骨伤科医院住院治疗。经鉴定机构鉴定，原告的伤情构成两个十级伤残，但被告谢建华仅垫付了24000元医疗费，其余费用均系原告垫付。根据相关法律规定，被告谢建华作为原告吴愈发的雇主，应承担相应的赔偿责任。被告卢发明的过错行为直接导致原告受伤，被告湘江双力公司作为卢发明的用人单位应与卢发明共同承担赔偿责任。原告多次向三被告请求赔偿均被拒绝，为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求依法判令：1.被告谢建华赔偿原告各项损失共计229331.99元；2.被告卢发明、被告湘江双力公司对原告的上诉损失承担相应的赔偿责任；3.被告承担本案诉讼费用。被告谢建华辩称：一、原告与谢建华确实存在事实上的劳务关系，但按常理推断，原告从事正常的拖沙货运工作时，作为雇主，谢建华能够预见到的事项无非两种，一是原告驾驶不当或机械故障发生交通事故，二是装卸操作不当发生安全事故，此两种情形下发生的损害后果雇主应当承担。除此之外发生的其他损害事件均不属于雇主预见的合理范围。虽然本次事故发生在原告履行职务期间，但原系因沙石装卸顺序问题而与被告卢发明发生争执，在未得到本人授权和指示的情况下，不顾自己和他人的安危，为了自己的个人利益擅自强行爬上正在行驶的铲车上，与被告卢发明发生口角，进而发生肢体冲突，最终摔倒在地并受伤，该损害后果系原告自身的过激行为所致，该行为并非谢建华所希望发生的，原告的上述行为不再是经营性活动，也不属于法律上规定的劳务行为，该行为并未使雇主谢建华受益，原告的上述行为与原告从事的雇佣工作之间不存在内在联系，其行为超出了雇佣范围，因此被告谢建华不应承担相应的民事责任。三、原告在本次事故发生前明显可以采取理智的方法解决问题，但其却采取了不妥当的方法应对，对自身安全未尽到合理的注意义务，其对本次事故发生的损害后果亦存在过错。四、原告诉求的被扶养人生活费不应支持，根据相关法律规定，该案应适用侵权责任法审理，如原告构成伤残，其主张的被扶养人生活费应列入残疾赔偿金，不应单独重复主张。另，原告主张的赔偿项目中部分损失计算错误，请求法院在查明案件事实的情况下依法裁决。被告卢发明辩称，本人系湘江双力公司的员工。2017年4月10日下午5时许，本人走到仓库大门边准备下班吃饭时，负责管理的场长要求本人加班为堵在路口的两台车装沙，就在本人装沙的过程中，原告吴愈发直接爬上本人驾驶的铲车，对本人进行辱骂和殴打，后不知怎么地原告就掉下去了，本人反应过来后就将车停在旁边。根据湘江双力公司的规章制度，铲车在工作时是不允许司机爬上车的，原告当时是自己强行爬上车的，其对本人进行殴打时并未注意自身安全，故对原告的损失，本人不应承担赔偿责任。被告湘江双力公司辩称：一、本公司不是本案的适格被告。原告以提供劳务者致害责任纠纷提起诉讼所依据的法律关系是雇佣关系，本公司与原告之间并未形成用工关系，原告系长沙创隆物流有限公司的员工，本公司与长沙创隆物流公司之间系运输合同关系，其在工作期间所受的伤害应当由其雇主承担赔偿责任。二、原告自行爬上正在作业中的铲车对被告卢发明进行质问时，对卢发明进行捶打造成身体失衡而摔下，未对自身安全尽到注意义务，此次受伤是原告自身的责任，与他人无关。本次事故中，从原告爬上铲车到摔下共九秒钟，被告卢发明还未来得及反应过来原告就已经摔下，不存在卢发明推原告的情形。三、原告主张的各赔偿项目及计算方式缺乏事实及法律依据。经审理查明，被告卢发明系被告湘江双力公司的员工，原告吴愈发系被告谢建华雇请从事砂石运输的货车驾驶员。2017年4月10日下午5时许，原告吴愈发驾驶湘A·E03**货车到被告湘江双力公司经营的位于长沙市××××镇的沙石场装运沙子时，因被告卢发明未按顺序给原告吴愈发驾驶的已排好序号的货车装沙，原告吴愈发遂手持票据爬上被告卢发明正在操作过程中的铲车与其理论，双方为此发生争执和推搡，造成原告吴愈发从铲车上摔下并受伤的事故。原告爬上被告卢发明正在操作的铲车前，该铲上驾驶室外已经站有另一位货车司机。事故发生后，原告被送往长沙年轮医院住院治疗8天（2017年4月10日-2017年4月18日），出院诊断：“1.左胫骨平台粉碎性骨折（Ⅵ型）；2.左腓骨近段粉碎性骨折；3.左膝关节积液。”出院医嘱：“转上级医院进一步治疗。”后原告转至浏阳市骨伤科医院住院治疗30天（2017年4月19日-2017年5月19日），出院诊断：“1.左胫骨平台粉碎性骨折；2.左跟骨粉碎性骨折；3.胆结石术后。”出院医嘱：“1.注意休息，加强营养，回当地医院继续换药治疗直至伤口愈合，注意观察伤口情况，保持伤后敷料干洁，若伤后感染，需抗感染治疗；2.术后40天来我院门诊复查；3.在医师指导下加强功能锻炼，术后40天、3月、6月、12月定期复查，伤肢未康复之前勿过于负重；4.不适随诊；5.使用头孢类抗生素期间及停药后1周内严禁饮酒；6.骨折愈合后我院取出固定物。”原告为上述治疗共支出医疗费25315.19元，其中，被告谢建华垫付医疗费24000元。2017年7月17日，原告委托湖南省人民医院司法鉴定中心对其伤残程度、后期治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2017年8月23日作出省人医司鉴中心[2017]临鉴字第656号《司法鉴定意见书》，认定：“被鉴定人吴愈发左膝及左跟骨损伤，评定为两处十级伤残；建议后期医疗费用、误工期、护理期及营养期按分析说明“3”调处。”该鉴定意见书分析说明部分第3条载明：“根据目前情况，被鉴定人需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要人民币15000元左右，或以实际发生医疗费为准。根据“GA/T1193-2014”相关规定，结合损伤恢复情况，被鉴定人误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。”原告吴愈发为上述鉴定支出鉴定及诊查费2324.8元。另查明：1.原告吴愈发系城镇居民；2.原告吴愈发有兄妹三人，有父亲吴名建（1937年12月1日出生，城镇居民）、母亲黎开任（1937年2月4日出生，农村户口）需要赡养。其胞兄吴愈盛自幼过继给他人，未承担赡养义务。上述事实，有当事人当庭陈述，原告提交并经庭审质证的驾驶证、身份证复印件、被扶养人常住人口登记卡、亲属关系证明、病历资料及医药费收据、司法鉴定意见书、鉴定及诊查费发票、事发现场视频资料（光盘）、医疗辅助器具费收据等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案系原告吴愈发在从事雇佣活动过程中因与被告卢发明发生争执而产生的侵权责任纠纷。虽然原告吴愈发与被告谢建华之间系雇佣关系，但原告受损系因其与被告卢发明发生争执而引起，相对于被告谢建华来说，被告卢发明属于第三人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条之规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”故对原告吴愈发要求被告谢建华承担赔偿责任的主张，本院不予支持。本案中，被告卢发明作为涉案铲车的操作者，其在操作铲车的过程中，在原告爬上铲车后与原告发生争执的过程中未及时采取有效措施停车，且在原告爬上铲车之前该铲车上驾驶室外已站有另一名货车司机，显然，被告卢发明未尽到相应的安全操作义务，对原告的损害存在重大过错，理应对原告的损失承担相应的侵权责任。但因卢发明系被告湘江双力公司的员工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故对卢发明需承担的侵权责任应由被告湘江双力公司承担。原告吴愈发系具有完全民事行为能力的成年人，理应预见到涉案铲车上驾驶室外已经站有一人的情形下冒然爬上正在作业中的铲车可能发生的危险，然其仍盲目爬上正在作业的铲车，最终导致本次事故的发生，对其自身的安全未应尽到合理的注意义务，亦具有一定过错。鉴于此，在划分本案各方当事人责任大小时，本院综合本案的实际情况及各方当事人的过错大小，对于原告所遭受的损失宜由其自身承担40%责任，被告湘江双力公司对原告的损失承担60%的责任。虽然被告湘江双力公司对原告吴愈发提交的鉴定意见提出异议，但原告提交的鉴定意见系具有相应鉴定资质的鉴定机构出具，且湘江双力公司未提供足以反驳的证据，也未在举证期限内申请重新鉴定，故对原告吴愈发提交的鉴定意见，本院予以采信并作为计算其相应损失的依据。对原告吴愈发的损失，结合原告提交的证据本院认证如下：1.关于医疗费，根据原告提交的医疗费发票、病例资料及当事人当庭陈述认定为25315.19元。2.关于后续治疗费，根据原告提交的鉴定意见认定为15000元。3.关于住院伙食补助费，无正式发票佐证，本院结合原告的实际住院时间，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定为60元/天×（8天+30天）=2280元。4.关于营养费，无相关证据证明营养费的实际支出情况，本院结合原告的实际伤情及鉴定意见认定的营养期酌情认定为800元。5.关于护理费，结合鉴定意见认定的护理期，参照2016年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为35387元/年÷365天×90天=8725.56元；6.关于误工费，原告虽然提交了银行流水，但未提交相应的劳动合同、社保缴纳凭证等证据证明其事故前后的实际收入情况，本院结合原告从事的工作情况，参照2016年度交通运输、仓储和邮政业私营单位从业人员年平均工资标准计算至定残前一日为32623元/年÷365天×134天=11976.66元。7.关于交通费，原告虽然提交了交通费票据，但该票据上未载明乘车人员及具体的乘车区间，故对其关联性不予采信，本院根据原告的实际住院治疗情况酌情认定为500元；8.关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，结合原告伤残等级、年龄及户籍情况认定为31284元/年×20年×13％=81338.4元；9.关于被扶养人生活费，结合原告被扶养人人数、年龄及户籍情况，认定为：（吴名建）21420元/年×5年÷2人×13%+（黎开任）10630元/年×5年÷2人×13%=10416.25元；10.关于精神损害抚慰金，根据原告伤残等级及本地居民生活水平等因素酌情认定为3000元；11.关于鉴定费，根据原告提交的鉴定费及诊查费发票认定为2324.8元。上述损失共计161676.86元，由被告湘江双力公司赔偿原告161676.86元×60%=97006.12元，对被告谢建华垫付的24000元医疗费，由其与原告另行处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十七条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、由被告湖南湘江双力建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吴愈发97006.12元；二、驳回原告吴愈发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1447元，由原告吴愈发负担447元，由被告湖南湘江双力建材有限公司负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  卿 斌人民陪审员  张永玲人民陪审员  唐丽君二〇一八年一月三十一日书 记 员  罗翠玲