上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终394号上诉人(原审原告)：许邵洁,女，汉族，1989年12月14日出生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李培春，上海百悦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海灏网信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：蔡万棠，该公司总经理。委托诉讼代理人：周启安，上海九泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ义，上海九泽律师事务所律师。上诉人许邵洁因与被上诉人上海灏网信息科技有限公司(以下简称灏网公司)计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后依法组成合议庭，于2017年12月14日开庭进行了审理。上诉人许邵洁及其委托诉讼代理人李培春，被上诉人灏网公司的委托诉讼代理人周启安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许邵洁上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部一审诉讼请求，并由灏网公司承担一、二审诉讼费用。其所依据的事实和理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、灏网公司作为履行义务的一方应当承担举证责任，但灏网公司一审提交的证据都不具有真实性、合法性和关联性，没有提供足够证据证明灏网公司完成上传APP的合同义务。二、一审法院现场勘验的APP联系信息、地址与许邵洁无关，故该APP与其无关，一审判决也未对此作相应认定。所以一审判决错误认定灏网公司已按约定完成APP的事实。灏网公司在二审中答辩：许邵洁的上诉请求没有依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《移动互联网服务合同》(以下简称涉案合同)的约定，灏网公司承担的合同义务是APP的开发、上传至指定市场以及合同年限内的升级服务。灏网公司根据合同约定开发完成了艺术培训网APP(以下简称涉案APP)并上传至苹果电子市场，一审法院也当庭验证，涉案APP最后署名是许邵洁本人，故灏网公司已经完成合同约定，不存在违约责任。许邵洁向一审法院起诉请求：1、解除其与灏网公司之间的涉案合同；2、灏网公司退还服务费人民币105,466元(以下币种均相同)并赔偿损失12,386元。其依据的事实和理由为：2015年9月1日，许邵洁为宣传艺术培训网与灏网公司协商达成一致意见：由灏网公司为其提供APP服务，包括APP开发、发布、制作及售后服务等。同日，许邵洁为此通过支付宝账户向灏网公司支付首笔服务费12,800元。2015年10月18日,双方正式签订涉案合同，约定由灏网公司向许邵洁提供艺术培训网APP服务，包括APP开发，上传到指定电子市场、合同年限内性能升级服务等。灏网公司收到许邵洁支付的服务费后，应尽快安排为其发布和制作，起止时间为2015年9月30日到2020年9月30日。许邵洁同日支付灏网公司服务费25,000元。后其三次分别向灏网公司支付40,000元、17,666元、10,000元。在双方签订涉案合同后，灏网公司向许邵洁提供了一套电子版方案，但其内容排版混乱，存在文本字体、字号不一，地址等联系方式不正确等严重问题，虽经许邵洁多次催告，灏网公司仍未予更改，实际上至今未向其提供相关服务。许邵洁认为，灏网公司成立时间短，客观上可能不具有履约能力，或主观上恶意违约致使合同目的不能实现，给许邵洁造成了巨大的经济损失，故诉至法院，判如诉请。灏网公司一审辩称：灏网公司已经按照合同约定完成了涉案APP的开发并上传到指定市场，灏网公司已经履行了合同义务，不存在许邵洁所称的违约行为，故不同意解除合同。一审法院认定事实：2015年10月18日，许邵洁(作为甲方)与灏网公司(作为乙方)签订涉案合同，合同编号XXXXXXX，服务内容APP名称为艺术培训网，年限5年，时间2015年9月30日至2020年9月30日，服务费用为64,000元。该合同约定：1、甲方有权根据本协议的约定通过乙方获得合同中约定的移动互联网服务中的各项服务，包括在合同有效期内的售后服务；2、乙方在收到甲方支付的服务费后应尽快安排为甲方进行发布和制作，具体的信息内容由甲方提供，甲方保证有权发布、具备相关资质、不存在侵犯第三方合法权益、不存在违反法律法规禁止的情形，由于甲方的违约行为给乙方造成经济损失的，乙方有权要求甲方承担民事赔偿责任。该合同后附具体条款，约定为：第一条服务内容：1.1甲方全额支付合同中载明的服务费用，且甲方基本信息通过审核备案后，乙方为甲方提供APP服务；1.2APP服务：包括APP开发、上传到指定电子市场、合同年限内性能升级服务。第二条各方的权利义务：2.1甲方购买的APP名称唯一，一经确认不可更改；但因苹果商城重名导致的名称修改，甲方应予以知悉并进行名称的调整；2.2甲方自行对其基本信息和APP内容的合法性和知识产品等承担全部责任，乙方在其能力范围内进行审核，乙方的审核行为不减轻甲方的自身责任与义务；2.4甲方保证提交的基本信息真实、准确、及时、详尽和完整并与相关情况一致，同意接受乙方采取邮件或电话的方式确认相关事宜；2.5甲方应保证其APP的内容或服务的合法性，因此所引起的一切法律纠纷与乙方无关；2.6如甲方违反本合同规定的任何条款，乙方有权拒绝向甲方提供服务并终止合同，甲方已支付的服务费用不予退还，同时，乙方有权要求甲方承担因此给乙方造成的一切损失。第三条违约责任及免责条款：3.1本合同从签订日期生效，甲乙双方任何一方单方面提出终止合同的，应支付另一方自本合同生效后产生的所有费用“服务费用”的100%的违约金。第四条合同的生效、变更和解除：4.2本合同有效期内，除法定事由外，必须经双方协商一致方可变更或解除合同，提出解约方应就解除合同而给对方造成的经济损失进行赔偿。2015年9月1日，许邵洁向灏网公司支付12,800元。2015年10月18日，许邵洁向灏网公司支付25,000元。2015年11月5日，许邵洁向灏网公司支付40,000元。2015年11月12日，许邵洁向灏网公司支付17,666元。2016年1月24日，许邵洁向灏网公司支付10,000元。许邵洁共计向灏网公司支付105,466元。2015年12月29日，灏网公司将艺术培训网运营方案以邮件形式发送给许邵洁。该艺术培训网运营计划包括APP运营阶段、定位、启动、团队建设、推广、盈利、执行计划表、软文推广说明、论坛推广说明、网络广告说明、EDM营销推广说明、收费标准等。2017年1月22日，许邵洁向上海市浦东公证处申请证据保全公证，在公证人员的监督下，许邵洁使用公证员的手机，点击屏幕中“APPSTORE”,在搜索栏输入艺术培训网，点击获取图标为黑白琴键，中文名为“艺术培训网”的软件，并安装该软件。打开该软件，城市选择上海，该软件分为热门机构、品牌机构、推荐机构、舞蹈培训、音乐培训、美术培训、书法培训、棋艺培训等几个项目，下面有热门团购，点击更多，显示论坛、便民服务、联系我们、留言反馈等内容。点击关于我们，显示艺术培训网地址为上海市友谊路XXX号，邮编200435，电话XXXXX****XX。下方简介：艺术培训网是目前上海地区针对艺术培训领域最专业的互联网O2O平台，平台内有音乐、美术、舞蹈、书法等特色服务，可以帮助用户快速查询和搜索上海本地的艺术培训机构并且可以享受团购的优惠体验价格。我们的APP在各大电子市场均可下载安装，我们愿意做您身边的艺术小助手，让我们的艺术学习之路从这里开始，我们期待您的加入。联系我们栏有文文、吴先生和莉莉的电话。2017年1月25日上海市浦东公证处出具(2017)沪浦证字第1029号公证书。许邵洁为本次公证支付公证费2,839元。一审审理中，许邵洁认可制作涉案APP的目的系提供艺术培训的平台，经一审法院当庭勘验，涉案艺术培训网已经上传至相关电子市场，该软件IOS端署名为许邵洁。一审法院组织双方当事人现场登录该APP,其具有舞蹈、音乐、美术、书法、棋艺等多个培训模块以及热门机构、热门团购、资讯、会员信息等内容。一审审理中，许邵洁向一审法院提交了《艺术培训网APP修改方案》以及《艺术培训网APP规划、设计、运营方案修改》，证明其认为灏网公司设计的涉案APP未达要求而让灏网公司进行修改，但因无证据证明其曾向灏网公司发送过该两份方案，且灏网公司亦否认收到两份修改方案，故一审法院对该证据不予认可。一审法院认为，本案一审主要的争议焦点是双方之间签订的涉案合同是否应予解除。许邵洁认为，灏网公司没有按照合同约定完成APP的开发，其交付的APP软件不符合约定，该软件无法体现出是许邵洁的产品，合同目的无法实现，故灏网公司的行为构成根本违约，并以此要求解除合同。灏网公司认为，涉案APP系按照许邵洁要求开发完成并已上传至相关电子市场，灏网公司已经履行了合同义务，许邵洁要求解除合同没有依据。一审法院认为,涉案合同系双方当事人的真实意思表示，具有法律效力。根据涉案合同约定，灏网公司的主要义务系为许邵洁开发APP,上传到指定电子市场以及合同年限内的性能升级服务。灏网公司已经完成了涉案APP的开发并上传至指定的电子市场。一审庭审中，现场登录该APP,显示热门机构、品牌机构、舞蹈、音乐、美术、书法、棋艺等培训类别，此外，还具有热门团购、资讯、会员信息页面、以及其他更多功能，且该APP已经被上传至指定的电子市场。一审法院认为，由于涉案合同对相关APP的具体内容并没有作出明确的约定，许邵洁亦未提交其向灏网公司发送过具体需求的相关证据，综合一审审理中双方的陈述，一审法院认为灏网公司基本完成了合同项下的义务，即开发了艺术培训网的APP并上传至指定电子市场。许邵洁认为，该APP未体现出和许邵洁的关联性，其联系信息和地址等均不是许邵洁的，故认为灏网公司开发的APP与其无关。对此，一审法院认为，该艺术培训网的联系信息和地址虽为灏网公司的信息，但不能表明涉案APP就与许邵洁完全无关。涉案APP有许邵洁的署名，且在名称以及基本介绍上基本符合双方的约定，系艺术培训平台，且具有不同的培训模块，能够实现一定的功能。地址和联系信息虽未显示为许邵洁，但该瑕疵不足以构成根本违约，也不至于致使合同的根本目的不能实现，许邵洁据此主张解除合同没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：驳回许邵洁的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2,657元，由许邵洁负担。本院二审期间，许邵洁提交以下新证据材料：一、123邮箱测试网络打印件1页，证明公证书中涉案APP的联系邮箱与许邵洁无关。二、2016年8月至9月间许邵洁和灏网公司员工吴总的部分微信聊天记录截图打印件一组共19页，欲结合一审相应证据材料证明许邵洁曾向灏网公司提供修改方案，然而该公司未按照该方案履行，灏网公司员工自认提供模块化APP，且灏网公司员工知晓APP需要备案的规定。三、第三组证据材料共12页，包括如下6份证据材料：1、中国品牌服务中心认证文件网络打印件1页，2、中国品牌服务中心授权服务机构查询网络打印件1页，3、中国品牌服务中心APP应用查询网络打印件4页，4、Apple开发者中心回复的开发计划流程邮件网络打印件共2页，5、百度客服中心对于开发应用的回复邮件打印件共2页，6、《移动互联网应用程序信息服务管理规定》。第三组证据材料用以证明灏网公司提供的涉案APP未备案，其没有完成APP的开发和上传。本院进行了证据交换和质证，灏网公司对上述新证据材料发表如下质证意见：一、对于第一份证据，灏网公司认为无法确认真实性，且即使联系邮箱联系不上亦属正常。二、对于第二份证据，灏网公司不认可其真实性、合法性和关联性。三、灏网公司认可第三组第1份证据材料的真实性、合法性，该证据材料能证明涉案APP已经备案，与许邵洁欲证之事实相矛盾；对于第三组第2、3、4、5份证据材料的真实性、合法性和关联性不予认可，该些证据材料无法证明灏网公司未开发及上传涉案APP；对第三组第6份证据材料，灏网公司虽认可其真实性和合法性，但是认为该规定并未要求应用程序的开发者承担备案的法定义务。对于许邵洁提供的二审新证据材料，本院认为，对于第一组证据材料，由于其欲证明的涉案APP所记载的联系地址等信息并非许邵洁的信息这一事实已经被一审判决所认定，故没有必要再作为二审新证据重复采信。对于第二组证据材料，由于灏网公司对该组证据材料的真实性、合法性和关联性不予认可，且该组证据材料未涉及许邵洁所主张的灏网公司存在不能完成合同根本目的违约行为之相关事实，故该组证据材料与本案并无关联性，本院不予采纳。对于第三组第1份证据材料，灏网公司认可该份证据材料的真实性和合法性，故本院予以采纳。对于第三组的第2、3、4、5份证据材料，灏网公司均不认可真实性、合法性和关联性。第2份证据材料涉及灏网公司作为授权服务机构的备案情况，与本案事实不存在关联性；第3份证据材料系在中国品牌APP服务中心平台对涉案APP应用的查询，该查询结果显示涉案APP未存在于该电子市场内，由于涉案APP系上传至苹果电子市场的软件，故该份证据与本案基本事实无关联性；至于第4、5份证据系苹果和百度平台的应用开发流程等，亦与本案事实无关；对于第三组第6份证据材料，系我国规范应用程序信息市场的行政管理规定，而本案许邵洁系依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十四条第四款要求行使法定解除权，故该证据材料与本案所涉争议无关。综上，本院对于第三组第2、3、4、5、6份证据均不予采纳。本院二审期间，灏网公司未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，根据中国品牌APP服务中心出具的应用认证显示，涉案APP的注册人为许邵洁。本院认为，根据许邵洁的上诉理由以及灏网公司的答辩意见，本案二审争议焦点在于灏网公司是否存在《合同法》第九十四条第四款规定的致使合同目的不能实现的延迟履行债务或其他违约行为。许邵洁认为，首先，灏网公司一审提交的证据都不具有真实性、合法性、关联性，没有提供足够证据证明灏网公司完成上传APP的义务。其次，一审法院现场勘验的APP联系信息、地址都与许邵洁无关，故涉案APP与其无关，即灏网公司未按照约定完成APP的开发与上传。灏网公司则认为其已根据涉案合同约定开发完成指定APP并上传至指定电子市场，一审法院当庭验证，涉案APP最后署名是许邵洁本人，故灏网公司已完成合同约定，不存在违约行为。对此，本院认为，首先，根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。因此，双方当事人在合同履行时，均应恪守诚信，按约履行。根据涉案合同的移动互联网服务条款第一条服务内容第2款约定，“APP服务：包括APP开发、上传到指定电子市场、合同年限内性能升级服务”。因此，灏网公司的主要合同义务为开发上传APP并提供升级服务。其次，灏网公司作为上述合同约定义务的履行方，为证明其已开发并上传了涉案APP之事实，于一审中提交了涉案软件代码、APP行业管理中心网站截图、APP软件IOS端截图等证据。本院注意到除了灏网公司提供的上述证据以外，许邵洁在一审中提供的(2017)沪浦证字第1029号公证书所显示的涉案APP截图也与灏网公司提供的涉案APP截图一致，且一审庭审勘验时双方均确认涉案APP已上传至苹果电子市场。因此，综合考虑一审证据及双方庭审陈述，可以认定灏网公司开发并上传了涉案APP。至于涉案APP是否是按照涉案合同约定为许邵洁所开发的问题。本院认为，根据上述一审证据显示，涉案APP软件IOS端版权署名为许邵洁，涉案APP名称与涉案合同约定的服务内容APP名称均为“艺术培训网”，且许邵洁二审提供的中国品牌APP服务中心认证亦显示涉案APP的注册人为许邵洁。据此，对于灏网公司关于其已按涉案合同开发并上传涉案APP的事实主张，在案证据已经形成优势证据，达到高度盖然性的标准，故一审法院确认相应事实主张具有事实依据，本院予以认同。最后，虽然双方对涉案APP的具体内容未作其他明确约定，但是根据《合同法》第六十条严格履行和诚实信用原则，双方应根据合同性质、目的和交易习惯全面履行义务。灏网公司开发并上传涉案APP系其履行涉案合同约定义务之行为，虽然一审判决认定其在履行时因涉案APP所载之信息并非许邵洁的相关信息而存在履行瑕疵，但该瑕疵并不导致涉案合同开发上传APP之合同根本目的不能实现。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。许邵洁上诉主张灏网公司存在《合同法》第九十四条第四款规定的致使合同目的不能实现之违约行为，然其未能证明该主张，应承担相应不利的法律后果。因此，许邵洁主张灏网公司根本违约并要求行使法定解除权，没有法律和事实依据，本院不予支持。同时，本院考虑到涉案合同尚在约定的合同期限内，许邵洁亦履行了其合同项下的全部付款义务。在涉案合同剩余的期限内，双方均应本着诚实守信原则，全面履行合同义务。灏网公司还应按约履行提供合同年限内性能升级服务的合同义务以及相应的合同附随义务。综上所述，许邵洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,657元，由许邵洁负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  陶 冶代理审判员  曹闻佳二〇一八年一月二十六日书 记 员  陈佳靓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……