四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6733号上诉人（原审原告）：简阳市鸿琛建设工程有限公司，住所地：四川省简阳市简城镇建设西路（艺术中心二楼）。法定代表人：杨光，董事长。委托诉讼代理人：蒙利斌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张黎明，四川路石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：资阳市兴建市政工程有限公司，住所地：四川省资阳市晶鑫一巷一号。法定代表人：叶家宁，总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，四川中超律师事务所律师。上诉人简阳市鸿琛建设工程有限公司（以下简称鸿琛公司）因与被上诉人资阳市兴建市政工程有限公司（以下简称兴建公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿琛公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判兴建公司支付鸿琛公司违约金2772000元，兴建公司赔偿鸿琛公司损失6360647.308元。事实和理由：（一）鸿琛公司与兴建公司签订的《四川省成渝客专简阳城镇化建设高铁示范核心区及影响区基础设施建设项目影响区机械挖刻土石方工程分包合同二》有效，各方均应遵守该合同的约定，如有一方违约，应当按照合同约定承担违约责任。兴建公司应在约定的期限内完工，否则每延误一天应向鸿琛公司支付1万元违约金，延期超过20日，鸿琛公司有权解除合同，兴建公司承担本合同价款20%的违约金，该合同价款是指合同约定的工程总造价，而非实际施工的工程造价款，若兴建公司未能做完整个工程，应按照合同事先约定的工程暂估价计算违约金。（二）一审对兴建公司给鸿琛公司造成的损失认定错误，鸿琛公司因兴建公司的违约行为产生了管理费损失1017640元、赶工费65万元以及未完成工程量重新分包的损失4091000元，兴建公司应当赔偿鸿琛公司上述损失。（三）因鸿琛公司与兴建公司之间未就案涉工程款进行结算，请求将兴建公司应当支付给鸿琛公司的违约金、赔偿金在鸿琛公司应付的工程款中予以扣减。兴建公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。鸿琛公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。鸿琛公司向一审法院起诉请求：1、判决解除鸿琛公司与兴建公司于2014年5月27日签订的《四川省成渝客专简阳城镇建设高铁示范核心区及影响区基础设施建设项目影响区机械挖刻土石方工程分包合同二》；2、判决兴建公司支付违约金2772000元；3、判决兴建公司赔偿因其违约给鸿琛公司造成的损失6360647.308元。一审法院认定事实：鸿琛公司总承包四川雄州实业有限公司（以下简称雄州公司）发包的四川省成渝客专简阳城镇化建设高铁示范核心区及影响区基础设施建设项目（以下简称：简阳高铁南站建设项目）。2014年5月27日，鸿琛公司与兴建公司签订《四川省成渝客专简阳城镇化建设高铁示范核心区及影响区基础设施建设项目影响区机械挖刻土石方工程分包合同二》（以下简称“分包合同二”），约定：鸿琛公司（甲方）将其总包的前述项目影响区站东片区机械挖刻土石方分包工程分包给被告兴建公司（乙方）负责施工，工期为60个日历日；全费用综合单价包干方式发包，综合单价为19.8元/方；本合同暂估挖方量约70万方，合同总价暂估1386万元；工程量的确认，以甲乙双方确认后的实际作业方量为准，并按合同约定单价据实结算；因乙方原因中途终止合同，乙方已施工完的本工程内容按甲方签证量的80%结算，乙方承担解除合同给甲方造成的损失，所缴纳的保证金不予退还；乙方应在合同约定的期限内完工，否则视为违约，每延误一天应向甲方支付1万元的违约金，延期超过20日，甲方有权解除合同，乙方承担本合同价款20%的违约金，并赔偿由此给甲方造成的一切损失；如乙方将本工程进行分包与转包，甲方可立即收回本工程，并单方解除合同等。合同签订后，兴建公司将其分包上述土石方工程先后转包给成都金辉建筑安装工程有限公司、吴红兵进行实际施工。2014年11月中旬，实际施工人吴红兵因弃土地点超过合同约定的2.5公里运距离需另外协商计价问题与兴建公司未达成一致意见退场，鸿琛公司分别于2014年11月12日、2014年12月23日函告兴建公司，要求继续进场施工并完成剩余土石方工程，兴建公司并未进场施工。后兴建公司向鸿琛公司提交案涉土石方工程结算书，因工程未竣工验收未达到结算条件及擅自转包等违约赔偿问题未得到解决，未与兴建公司就已完成的工程量进行结算。2015年5月8日，鸿琛公司向兴建公司支付80万元工程款，用于兴建公司退还实际施工人吴红兵保证金，兴建公司收到款项后未支付给实际施工人。后兴建公司因未支付实际施工人工程款，导致民工因欠付工资集体信访，在市委市政府的协调下，发包人雄州公司代为支付了该涉案土石方工程欠付的民工工资100万元。一审诉讼中，双方均确认雄州公司的该笔代付款从总包和分包合同工程价款结算中予以扣减。案涉土石方工程实际施工人退场后，鸿琛公司组织项目相关人员进行了现场收方及数据测量，兴建公司据此与实际施工人吴红兵结算工程方量为294087.6方。2014年12月31日，双方就对案涉工程土石方开挖方量签订《二区三次开挖处的方量计算表》、《二区三次开挖处现场收方数据》，该表载明兴建公司开挖的案涉项目土石方方量为320087.6方。一审法院认为，鸿琛公司与兴建公司签订的“分包合同二”系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方具有法律约束力。关于案涉土石方工程价款的问题。鸿琛公司向一审法院提交《二区三次开挖处的方量计算表》、《二区三次开挖处现场收方数据》等证据，一审法院认为，虽然鸿琛公司在原审举证期限内未提交上述两份证据的行为构成重大过失，相关证据本不应采信。但鉴于有关证据与案件基本事实的关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，对鸿琛公司提交的前述二份证据予以采信。案涉项目站东片区机械挖刻土石方工程量为320087.6方。在合同履行过程中，兴建公司与实际施工人因运距增加另行协商计价问题未达成一致，实际施工人退场，经鸿琛公司多次函告仍未进场施工，基于合同的相对性，导致双方合同中途终止的原因在兴建公司。根据双方签订的“分包合同二”的约定，因兴建公司原因中途终止合同的，已施工完的本工程内容按鸿琛公司签证量的80%结算，根据双方合同约定的综合单价19.8元/方，兴建公司已完工部分的工程款计算为320087.6方×80%×19.8元/方=5070187.58元，扣除已支付部分工程款180万元，鸿琛公司欠付兴建公司的工程款3270187.58元。关于鸿琛公司主张违约金的问题。根据双方签订的“分包合同二”的明确约定，兴建公司未在合同约定的期限内完工，应承担合同价款20%的违约金。关于合同价款的认定，鸿琛公司主张按合同约定总价1386万元计算。一审法院认为，根据“分包合同二”中合同总价条款的明确约定，该约定合同总价系依据暂估挖方量确定的暂估合同总价，工程价款以实际挖方量按约定单价据实结算，故本案违约金应根据实际工程量结算的合同价款5070187.58元的20%计算，兴建公司应向鸿琛公司支付违约金1014037.52元。关于损失赔偿额的认定问题。鸿琛公司主张兴建公司未按约定按期完工，导致该项目整体进度受到严重影响，给其造成经济损失共计6360647.308元，其中管理费用损失1017640元、“简三快速通道”A段下穿框架工程赶工费用损失65万元、未完成工程量重新分包损失4091000元。鸿琛公司提交的证明管理费用损失的证据均系兴建公司退场后，鸿琛公司因承建简阳高铁南站核心区及影响区基础设施建设项目所产生的管理费用，与鸿琛公司主张兴建公司未按期完成案涉土石方项目施工的行为之间并无关联，鸿琛公司亦不能证明该管理费用系额外产生，一审法院对鸿琛公司主张管理费用损失1017640元不予支持；鸿琛公司并未提交未完成工程量重新分包损失已实际产生的证据，故对鸿琛公司主张兴建公司赔偿未完成工程量重新分包损失4091000元的诉讼请求，一审法院不予支持。鸿琛公司提交的“简三快速通道”A段下穿框架工程赶工费用损失65万元的证据系兴建公司退场一年后，鸿琛公司因简三快速通道”A段下穿框架工程所产生的赶工费用，与本案案涉土石方项目施工行为之间缺乏关联性，一审法院不予采纳。鸿琛公司举证的证据不能证明其实际损失高于双方约定的违约金，故对鸿琛公司要求兴建公司赔偿其损失6360647.308元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，鸿琛公司要求解除“分包合同二”的诉讼请求，符合法律及合同约定，一审法院予以支持。鸿琛公司要求兴建公司支付违约金2772000元，一审法院部分予以支持。鸿琛公司要求兴建公司赔偿损失6360647.308元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、解除鸿琛公司与兴建公司于2014年5月27日签订的《四川省成渝客专简阳城镇化建设高铁示范核心区及影响区基础设施建设项目影响区机械挖刻土石方工程分包合同二》；二、兴建公司于判决生效后十日内向鸿琛公司支付违约金1014037.52元；三、驳回鸿琛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75728元,由鸿琛公司负担67320元，由兴建公司负担8408元。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为：（一）鸿琛公司要求兴建公司支付违约金2772000元是否应当支持；（二）兴建公司是否应当赔偿鸿琛公司损失6360647.308元。对此，本院作如下评述：鸿琛公司认为兴建公司应支付违约金2772000元的主要理由为应按双方合同约定的工程总造价20%计算违约金，而非按实际施工的工程价款计算，若兴建公司未能做完整个工程，也应按照合同事先约定的工程暂估价计算违约金。本院认为，根据双方合同约定，案涉工程量的确认，以双方确认后的实际作业方量为准，并按合同约定单价据实结算，且双方关于工程量及合同总价的约定为暂估挖方量约70万方，合同总价暂估为1386万元。从上述约定可以看出，双方最终关于工程量及合同总价的确认均以实际作业的工程量为准，合同总价也是根据工程量据实结算后才能确定，故鸿琛公司关于按未全部实际发生的暂估工程总价作为计算违约金基数的主张无事实依据，本院不予支持。一审以实际工程量所产生的合同价款5070187.58元为基数计算违约金为1014037.52元并无不当，本院予以确认。另鸿琛公司上诉请求兴建公司在支付违约金后还应另行赔偿其损失6360647.308元，对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”之规定可以看出，鸿琛公司要求兴建公司在支付违约金之外还应赔偿损失的前提为，兴建公司因其违约行为给鸿琛公司造成的损失高于违约金的金额。本案中，鸿琛公司主张其产生了管理费损失1017640元、赶工费65万元以及未完成工程量重新分包的损失4091000元，但根据在案证据无法明确上述费用系因兴建公司擅自退场的违约行为而导致鸿琛公司额外产生的费用，即根据在案证据无法看出上述费用到底是因兴建公司的违约金行为才产生的费用还是鸿琛公司承建案涉工程原本就会产生的费用，故鸿琛公司提交的证据不能证明其实际产生的损失超出了违约金的范围，本院对鸿琛公司要求兴建公司赔偿损失6360647.308元的主张不予支持。另鸿琛公司要求将违约金在其应付的工程款中予以抵扣的主张不属于本案的审理范围，本院不予审查。因各方当事人对一审判决第一项，即解除双方于2014年5月27日签订的《四川省成渝客专简阳城镇化建设高铁示范核心区及影响区基础设施建设项目影响区机械挖刻土石方工程分包合同二》无异议，本院予以确认。综上，鸿琛公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75728.53元，由简阳市鸿琛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  夏旭东审判员  冯 燕二〇一八年一月八日书记员  徐益戈