北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终329号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鑫农源房地产开发有限公司，住所地北京市门头沟区中良实家园1-3号楼1楼A129室。法定代表人：刘新军，执行董事。委托诉讼代理人：赵祥，男，北京鑫农源房地产开发有限公司副总裁。委托诉讼代理人：马睿君，女，北京鑫农源房地产开发有限公司法务。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘洪军，男，1969年11月15日出生。委托诉讼代理人：李飞，北京达略律师事务所律师。上诉人北京鑫农源房地产开发有限公司（以下简称鑫农源公司）与上诉人刘洪军劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初28537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫农源公司上诉称，请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项判决，发回重审或改判。事实和理由：一、鑫农源公司向刘洪军发放的2016年4月1日至5日的工资数额本就是“法定数额”，已足额发放，不存在一审判决所述“与法定数额差距较大”、“应补足差额部分”的情形，一审法院审判错误。二、刘洪军在职期间应享有的年休假已休完，鑫农源公司证据充分，刘洪军否认已休假事实但并未举证，一审法院认定事实错误。三、根据双方签订的《保密协议书》的约定，鑫农源公司不向刘洪军支付竞业限制补偿金的行为已视为放弃对刘洪军的竞业限制约定，刘洪军实际也没有履行竞业限制义务、适用法律错误。而且，刘洪军仲裁时仅主张2016年4月6日至6月17日的竞业限制补偿金，延续增加的竞业限制补偿金请求未经仲裁。就该增加的请求，法院不应审理并作出判决。刘洪军辩称，鑫农源公司提供了审批表，公司在上诉状中主张，审批表是所有人员必须走的程序，不能证明双方离职的具体原因，并且刘洪军提供的证据上面写着是协商一致解除，下面刘洪军签字写着不同意，所以这属于公司的单方解除行为。关于绩效奖金问题，公司在仲裁庭审中对于绩效奖金陈述是，刘洪军年薪90万，其中27万是绩效奖金，三分之一按照第一个月6000元，其余五个月都是7500元发放.三分之二按照年度考核发放，年度考核系数是0.8，按照出勤天数计算。刘洪军认可公司对于年度考核系数0.8的标准并且公司在一审提交证据时主张2016年度已经支付给刘洪军5万元，税后48500元左右，认可刘洪军参与2016考核，并且发放了一部分奖金，所以2016年的奖金也应该发放。竞业限制补偿一审法院少计算了一个月。刘洪军上诉称，请求：撤销一审判决第二至八项，依法改判：1.鑫农源公司支付2016年4月1日至2016年4月5日的工资17241元；2.鑫农源公司支付2015年8月24日至2016年4月5日未休年休假工资68966元；3.鑫农源公司支付违法解除劳动关系赔偿金150000元；4.鑫农源公司支付2015年8月24日至2016年4月5日绩效奖金180000元；5.鑫农源公司支付2016年4月6日至2017年8月11日竞业限制补偿金1237500元。事实和理由：刘洪军作为项目常务副总年薪收入为90万元，其在职期并未进行过实际的绩效考核，绩效不应该被恶意克扣，因此在计算工资、赔偿金、竞业限制补偿金时以年薪90万的基数进行计算其在职期间并未进行过实际的绩效考核。二、鑫农源公司于2016年4月5日将刘洪军辞退，属于违法辞退，刘洪军最后出勤日为2016年4月5日。三、刘洪军未通过OA系统申请过年假，且鑫农源公司也未提供刘洪军已休年休假的证据，集团的放假通知不足以证明刘洪军已经休了年假。四、刘洪军积极履行竞业限制承诺，一直从事与公司无竞争业务的工作。鑫农源公司主张的竞业限制补偿金已经每月随同工资一并发放，违反法律规定，鑫农源公司提交的刘洪军工资条中也未体现已经支付了竞业限制补偿金。鑫农源公司辩称，一、鑫农源公司向刘洪军发放的2016年4月1日至5日的工资数额本就是“法定数额”，已足额发放，不存在一审判决所述“与法定数额差距较大”、“应补足差额部分”的情形，一审法院审判错误。二、刘洪军在职期间应享有的年休假已休完，鑫农源公司证据充分，刘洪军否认已休假事实但并未举证，一审法院认定事实错误。三、根据双方签订的《保密协议书》的约定，鑫农源公司不向刘洪军支付竞业限制补偿金的行为已视为放弃对刘洪军的竞业限制约定，刘洪军实际也没有履行竞业限制义务、适用法律错误。而且，刘洪军仲裁时仅主张2016年4月6日至6月17日的竞业限制补偿金，延续增加的竞业限制补偿金请求未经仲裁。就该增加的请求，法院不应审理并作出判决。五、绩效奖金标准的分割方法没错，没到年底没参与年底考核是没有绩效奖金的，给不给绩效奖金应当按照约定。鑫农源公司向一审法院起诉请求：1.不支付2016年年终奖金45863.01元；2.不支付2015年8月24日至2016年4月5日未休年休假工资28956元。刘洪军向一审法院反诉请求：1.确定鑫农源公司与刘洪军2015年8月24日至2016年4月5日期间双方存在劳动关系；2.鑫农源公司支付刘洪军2016年4月1日至2016年4月5日期间的工资17241元；3.鑫农源公司支付刘洪军2015年8月24日至2016年4月5日未休年休假工资68966元；4.鑫农源公司支付刘洪军违法解除劳动关系赔偿金150000元；5.鑫农源公司支付刘洪军2015年8月24日至2016年4月5日绩效奖金180000元；6.鑫农源公司支付刘洪军2016年4月6日至2017年4月5日竞业限制补偿金900000元。一审法院认定事实：1.刘洪军入职及工作情况，刘洪军于2015年8月24日入职鑫农源公司，担任项目总经理工作，工资为月基本工资52500元+月绩效奖金。2.关于劳动关系解除情况，刘洪军主张2016年4月5日被鑫农源公司无故辞退，并出示提交离职协议书（显示：2016年4月5日双方协商一致解除劳动关系，下方签有刘洪军姓名及其本人书写‘不同意’等字样，并盖有鑫农源公司公章印迹）予以佐证。鑫农源公司不认可该协议的真实性，主张刘洪军系2016年4月5日主动离职，并提交离职审批表（其上显示刘洪军个人原因离职，并签有刘洪军姓名）。刘洪军认可离职审批上签名，但不认可公司的证明目的。鑫农源公司实际支付刘洪军2016年4月工资2248元。3.关于年终绩效奖金，刘洪军主张年终绩效奖金应按18万×工作月数×1的系数标准发放，而鑫农源公司按照18万×工作月数×0.8的系数发放，共计发放了46320元，故存在差额；鑫农源公司主张按照18万×工作月数×0.8的系数发放了刘洪军2015年绩效奖金46320元，因刘洪军离职，其按规定不应享有2016年绩效奖金，并就此出示了《绩效考核管理办法》、《工作考核表》、《高管人员经营目标责任书》（2016年度），第四条第（三）条约定：“乙方在年终绩效考核前无论何种原因离职的，则不参与该年度年终绩效奖金的考核与核算”，刘洪军认可该责任书的真实性，但主张绩效奖金应按出勤月份折算发放。4.关于未休年假工资，刘洪军主张其每年应享有10天年假，但未就入职前存在连续工龄提供相关证据。鑫农源公司认可刘洪军每年应享有5天年假，但主张已休，但未就此提供充足证据。5.关于竞业限制补偿问题，双方签有《保密协议》，其中第七条第二、三款约定：如乙方在竞业禁止期限内履行竞业禁止义务，甲方应向其支付竞业禁止经济补偿金，经济补偿金的支付标准为乙方在甲方最后一个月基本工资的30%，甲方每月15日前支付至乙方指定的银行账户，支付期限为离职后两年。乙方拒绝提供银行账号或拒绝领取经济补偿金，视为乙方放弃其权利，3.双方一致协商同同意，在乙方任职期间以及竞业禁止期限内，甲方有权随时放弃对乙万竞业禁止限制；如甲方未按照本条第2款的约定向乙方支付经济补偿金，即视为甲方放弃对乙方的竞业禁止限制。鑫农源公司主张已通过邮寄及短信形式向刘洪军发送了《解除竞业限制通知书》，刘洪军认可收到短信，但表示刘洪军一直在履行竞业限制义务。一审法院认为，双方对仲裁裁决认定的双方于2015年8月24日至2016年4月5日存在劳动关系均无异议，一审法院对此予以确认。鑫农源公司实际支付刘洪军2016年4月1日至5日工资2248元，与法定数额差距较大，且鑫农源公司未作出合理说明，应补足差额部分。刘洪军主张其每年应享有10天年假，但未就入职前存在连续工龄提供相关证据；鑫农源公司认可刘洪军每年应享有5天年假，但主张已休，但未就此提供充足证据，故鑫农源公司应向刘洪军支付未休年假工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”。虽然《保密协议》约定了“如甲方未按照本条第2款的约定向乙方支付经济补偿金，即视为甲方放弃对乙方的竞业禁止限制”及鑫农源公司以短信形式向刘洪军发送了《解除竞业限制通知书》，但刘洪军仍可要求鑫农源公司支付三个月的竞业限制补偿金。鑫农源公司提交的离职审批表上明确显示刘洪军系个人原因离职，且其上签字系刘洪军本人所签，故一审法院采信离职审批表的真实性，故其要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于年终绩效奖，鑫农源公司就2015年终绩效奖发放出示了《绩效考核管理办法》、《工作考核表》，且刘洪军已实际领取，刘洪军虽对此予以否认，但就此未提供相反证据，视为鑫农源公司已足额发放；《高管人员经营目标责任书》约定：“乙方在年终绩效考核前无论何种原因离职的，则不参与该年度年终绩效奖金的考核与核算”，该规定不违背法律的强行性规定，对双方均有约束力，刘洪军要求支付年终绩效奖请求不符合该规定，鑫农源公司无需支付2016年绩效奖。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认鑫农源公司与刘洪军于二○一五年八月二十四日至二○一六年四月五日期间存在劳动关系；二、鑫农源公司于判决书生效之日起三日内给付刘洪军二○一六年四月一日至五日工资差额4993.37元；三、鑫农源公司于判决书生效之日起三日内给付刘洪军未休年假工资14482.75元；四、鑫农源公司于判决书生效之日起三日内给付刘洪军竞业限制补偿金47250元；五、鑫农源公司无需支付刘洪军2016年年终奖45863.01元；六、驳回鑫农源公司其他诉讼请求；七、驳回刘洪军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为：关于劳动关系存续期间。鑫农源公司与刘洪军对于劳动关系存续期间无异议，本院对此予以确认。关于刘洪军2016年4月1日至4月5日期间工资。经审查，一审法院存在多计算天数问题，2016年4月1日至4月5日，4月1日、4月5日为工作日，4月2日至4月4日为法定节假日，工作天数应为2天，一审计算为3天，存在超算情形，故本院对此予以纠正。经计算，鑫农源公司应补发刘洪军工资为2579.58元。刘洪军主张计算工资的基数与劳动合同约定不符，其上诉主张过高，且计算天数明显有误，对于其上诉主张，本院亦不予采纳。关于劳动关系的解除。因双方就劳动关系解除的原因均未提供充足证据予以佐证，一审法院根据离职协议书上注明“2016年4月5日双方协商一致解除劳动关系”的内容认定双方系协商一致解除劳动关系，并无不妥。鑫农源公司应向刘洪军支付解除劳动关系经济补偿金。鑫农源公司主张刘洪军自愿离职的上诉理由，依据不足，本院不予采信。刘洪军主张鑫农源公司违法解除并要求鑫农源公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于未休年假工资，刘洪军主张其每年应享有10天年假，但未就入职前存在连续工龄提供相关证据，对于其主张的计算方式，本院不予采纳。鑫农源公司认可刘洪军每年应享有5天年假，但主张已休，主要理由为春节期间除法定节假日之外，另有集体休假3天。对此，本院认为，职工带薪年休假受法律保护，是职工的个人权利，具有一定高度的自主选择权，鑫农源公司在春节假期之外采用集体休假的方式，应当视为用人单位的集体福利，而不能作为抵消职工个人年休假的依据，因此，一审法院计算并无不当，本院予以维持。关于竞业限制补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”鑫农源公司与刘洪军签订的《保密协议》约定的竞业限制补偿金随工资一并发放，但此与法律规定的发放形式不符，且刘洪军对此不予认可，故鑫农源公司仍负有支付义务。鑫农源公司以短信及电子邮件等形式向刘洪军发送《解除竞业限制通知书》，视为已履行了通知义务，但刘洪军仍可要求鑫农源公司支付三个月的竞业限制补偿金。一审法院认定准确，计算无误，本院予以维持。关于年终绩效奖，鑫农源公司就2015年终绩效奖发放出示了《绩效考核与奖励管理办法》、《工作考核表》，且刘洪军已实际领取，刘洪军虽对此予以否认，但就此未提供相反证据，视为鑫农源公司已足额发放；《高管人员经营目标责任书》约定：“乙方在年终绩效考核前无论何种原因离职的，则不参与该年度年终绩效奖金的考核与结算”，该规定不违背法律的强行性规定，对双方均有约束力，刘洪军要求支付年终绩效奖请求不符合该规定，鑫农源公司无需支付2016年绩效奖。综上所述，一审判决部分事实认定错误，判决结果不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初28537号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初28537号民事判决第二、六、七项；三、北京鑫农源房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三日内给付刘洪军二○一六年四月一日至五日工资差额二千五百七十九元五角八分；四、驳回北京鑫农源房地产开发有限公司其他诉讼请求及其他上诉请求；五、驳回刘洪军其他诉讼请求及上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京鑫农源房地产开发有限公司负担5元（已交纳），由刘洪军负担5元（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京鑫农源房地产开发有限公司负担5元（已交纳），由刘洪军负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  解学锋代理审判员  孙承松代理审判员  霍思宇二〇一八年一月三十一日法官 助理  王雯雯书 记 员  李 蕊