山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终132号上诉人（原审被告）晋中华泰保障住房开发有限公司，地址晋中市榆次区汇通路6号。法定代表人陈美善，系该公司董事长。委托诉讼代理人田宇平，山西鼎正律师事务所律师。委托诉讼代理人吕志勇，男，1975年5月10日生，汉族，住榆次区，系该公司员工。上诉人（原审被告）晋中雅登服饰有限公司，地址晋中市榆次区俞家街21号。法定代表人陈富生，系该公司董事长。委托诉讼代理人刘凤鸣，山西晋信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）贾继顺，男，1956年4月13日生，汉族，晋中市榆次区人，住本区。委托诉讼代理人武子雄、杜晨亮，山西杜聿律师事务所律师。原审被告陈富生（原系个人独资企业晋中雅登服装厂投资人），男，1960年3月15日生，汉族，晋中市榆次区人，住本区。委托诉讼代理人刘凤鸣，山西晋信律师事务所律师。上诉人晋中华泰保障住房开发有限公司（原榆次区安居住宅合作社，以下简称“华泰公司”）、晋中雅登服饰有限公司（以下简称“雅登公司”）因与被上诉人贾继顺、原审被告陈富生房屋安置补偿合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2014）榆商民三初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华泰公司委托诉讼代理人田宇平、吕志勇，上诉人雅登公司委托诉讼代理人刘凤鸣，被上诉人贾继顺及委托诉讼代理人武子雄，原审被告陈富生委托诉讼代理人刘凤鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判由雅登公司返还被上诉人贾继顺购房款80000元，上诉人不承担返还责任；二、本案上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、从华泰公司与雅登公司签订的“合作建房协议”可以看出华泰公司与雅登公司之间只是合作关系，不存在共同投资、共同经营、共担风险的情形，因此双方并不是原审认定的应看作一个整体，而是各自独立的个体，原审法院认定事实错误。二、本案购房合同并非华泰公司真实意思表示，且华泰公司没有收取购房款，华泰公司不应承担返还购房款责任。华泰公司将加盖有榆次安居住宅合作社公章的空白拆迁补偿安置协议提供给卫小兵，华泰公司出具的是针对城市房屋拆迁人和被拆迁人的制式合同，可见真实意思表示是和俞家街被拆迁人签订拆迁补偿安置协议，华泰公司并未通过任何书面或口头等形式同意和被拆迁人以外的人签订房屋买卖合同。本案被上诉人贾继顺并非被拆迁主体，被上诉人贾继顺所签订的拆迁补偿协议本身虚假，华泰公司没有与贾继顺签订过任何购房协议，且购房款由被上诉人雅登公司收取，华泰公司当然不承担返还责任。上诉人雅登公司上诉请求：一、撤销原判第一项，依法改判或发还重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、本案漏列当事人。一审原告贾继顺所诉的购房款是否全部投入本案所涉项目以及实际未投入部分的实际占有人及返还责任等问题，应当通过追加相关诉讼主体后才能查清相关事实及落实返还责任。二、原审对本案涉及的购房款归属事实没有查清。本案应当首先查清该部分财产的去向，即实际的占有人与受益人，才能确定返还义务人。卫小兵等人的职务侵占并不是对公司财产的侵占，而是对违法经营所涉项目资金的侵占，雅登公司从来没有将任何项目资金通过占有而转化为公司财产，所有购房款均以项目名义投入项目或由卫小兵等人以项目名义实际占有。因卫小兵等人的违法经营或职务侵占均直接指向了本案所涉建设项目，收取的购房款与投入到项目中资金差额，应当在项目成本核算中计入亏损成本处理，然后通过工程项目造价评估初期投入的价值（而不能用实际投入的货币价值衡量），在此基础上，根据量化数据，确定卫小兵等违法经营期间货币投入及拆迁、工程准备环节投入的人工成本等在现实工程造价中所具有客观价值，按照实际项目占有人及受益人认定原购房款的归属，才能依法确定购房款的返还义务人，但原审面对该工程项目己经发生实质性变更的事实，却仍按照原《合作协议》框架确定返还义务，显然没有事实依据。三、原判确认雅登公司与华泰公司承担共同返还责任无事实与法律依据。雅登公司与华泰公司之间的合作建房关系已经被行政解除，而且，雅登公司在事实上已经不是该项目的参与主体，也非该项目的合作开发主体及受益主体。一审判决在没有确定雅登公司项目权利以及通过什么渠道保护雅登公司权利的前提下判定雅登公司的义务有失公正，且对雅登公司与华泰公司之间进行合同清算也带来了法律障碍。雅登公司认为，确定雅登公司返还义务应当建立在确认雅登公司对项目建设仍具有利益分配权的基础上，如按照分期投入确定权利义务，根据量化原则，原判确定雅登公司承担购房款的共同返还责任没有事实及法律依据。被上诉人贾继顺辩称：一、华泰公司与雅登公司之间是合作关系，对外是一个整体，合作协议的内容只对二公司产生法律约束力，对外不产生任何效力。二、确定返还义务人应该以谁收取为前提，根据刑事判决书及华泰公司与雅登公司的自认，涉案房产的开发建设主体是二公司，卫小兵收受房款的行为是职务行为。三、从华泰公司给卫小兵出具多份类似拆迁补偿协议、以及公安侦查机关出具的文件、法定代表人所作笔录以及上诉状中自认的与雅登公司之间把拆迁售房工作全部交由雅登公司实施的事实，可以证实华泰公司授权卫小兵对外售房。至于华泰公司与雅登公司收到购房款以后如何使用，是二公司对项目资金的内部管理行为。华泰公司与雅登公司对资金投入量有无异议，涉案项目的建设主体以及受益主体是否发生改变以及因为改变发生的纠纷都是属于二公司的内部法律关系，应该是二公司自行协商或者通过法律途径另行解决。不能因为二者纠纷没有解决而侵害到贾继顺的利益。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈富生的答辩意见，与雅登公司的意见一致。一审原告贾继顺向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方签订的买卖合同，判令被告退还原告已交付的购房款80000元，并赔偿原告已交付房款等额的经济损失；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年3月20日，榆次区发展和改革局下发《关于安居住宅合作社结转合作住宅项目的批复》（区发改投字【2007】2号文件）,批准“华泰公司”继续实施俞家街合作住宅未完项目，明确建房单位为华泰公司。同日，华泰公司与雅登公司签订了《合作建房协议》。华泰公司开发的项目性质为新建，土地来源为拆迁改造，资金来源自筹，所建房屋为经济适用房，经过审批，晋中市建设局为华泰公司颁发了：1.建设工程规划许可证；2.建设用地规划许可证，并下达了建设定点通知书；3.房屋拆迁许可证（2007年8月13日），显示拆迁人为华泰公司。为此，晋中市建设局于2007年8月14日发布了拆迁公告，公告显示拆迁人为华泰公司。2007年8月20日，华泰公司与雅登公司签订《合作建房协议》，约定：双方共同实施俞家街、新集街区域改造工程建设合作住宅。华泰公司根据国家关于合作住宅与经济适用房建设的法律和政策规定，负责该合作建设项目从立项到竣工交付使用全过程所需法定手续的申报、审批工作。雅登公司负责对该项目改造工程的拆迁工作，在拆迁协议上双方共同盖章生效；负责本次合作建房工程的组织与实施，资金的筹集、工程款的支付、政府税费缴纳以及其他资金支付管理工作，负责工程竣工后的住宅分配工作并对该项工程所发生的对内对外的一切权利义务关系，承担全部责任。卫小兵作为雅登公司的委托代理人，雅登公司明确向卫小兵授权“全权委托卫小兵对我公司位于俞家街21号，原二轻局土地进行开发改造”。卫小兵接受委托后雇佣多人对《合作建房协议》中约定的雅登公司在该项目中的工作进行了实施。协议签订后，华泰公司向雅登公司的委托代理人卫小兵提供加盖有榆次安居住宅合作社公章的拆迁补偿安置协议书若干份（曾于2007年8月20日提供拆迁补偿安置协议书一本，共95份，另有多种版本的协议书在卫小兵售房活动中出现），雅登公司在该协议上加盖了公章。晋中雅登服装厂向卫小兵提供加盖有该厂财务专用章的收据一本（票号NO.0259701--0259720）一式三联，2007年9月6日由窦文华领取，领条中明确“只用于拆迁住户水电费”。拆迁实施过程中对该建设区域内的真实被拆迁户共28户（本案贾继顺不在其中）。该项目在未取得《商品房预售许可证》的情况下，于2007年至2011年期间，卫小兵及其雇佣人员参与了对合作建房项目住房的预售，涉嫌违法犯罪，经侦查、起诉和二审终审，原审法院作出（2016）晋0702刑初9号刑事判决，卫小兵犯非法经营罪、职务侵占罪，本院作出的（2017）晋07刑终21号刑事裁定书维持了原审法院作出的（2016）晋0702刑初9号刑事判决，于2017年4月1日生效。在该刑事判决书中认定，被告人卫小兵等人在实施华泰公司和雅登公司开发的项目中，未取得商品房预售许可证的情况下，销售房屋，收取房款，并为筹集资金向他人借款，方便卖房，私刻“晋中雅登服装厂”和“晋中雅登服饰有限公司”假公章，在购房合同、城市房屋拆迁补偿安置协议和收据上盖章。本案所涉《城市房屋拆迁补偿安置协议书》于2007年2月8日签订，加盖有榆次区安居合作社公章，2007年2月2日，卫小兵出具收条收取贾继顺房款80000元。一审法院认为，贾继顺交付购房款80000元的事实清楚、证据确凿。雅登公司、华泰公司与贾继顺签订协议收取房款中，经办人卫小兵等人的行为已构成非法经营罪及职务侵占罪，被追究刑事责任，所签订的协议，因未取得商品房预售许可证，违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效合同；在合同无效后，收取房款一方应足额全部退还购房人购房款；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，华泰公司和雅登公司在该项目立项后，签订合作建房协议，双方组合形成项目开发方。所出售的房屋系该项目中的住房，故二者应看作一个整体、对外责任不应分割。由此认为卫小兵等人售房收取的购房款返还义务应由开发合作的双方当事人共同承担。双方签订的合作建房协议虽对各自权利义务予以明确，但对外不具约束力，且与本案分属不同的法律关系，故本案中不予理涉。因贾继顺明知自己并非被拆迁人，也不具备购买经济适用房的主体资格，而积极地与房屋销售的经办人签订房屋拆迁安置补偿协议，并交付房款，其行为追求的是不当利益，不应受法律保护。在其追求不当利益过程中，因己方原因造成的损失，应由自己来承担。故对其请求给予赔偿损失的主张，不予支持。原审判决：一、由晋中华泰保障住房开发有限公司、晋中雅登服饰有限公司于判决生效后10日内一次性共同返还贾继顺购房款80000元。二、驳回贾继顺的其他诉讼请求。二审中，经庭审核实，在本院作出的已生效的（2017）晋07刑终21号刑事裁定书中第二页榆次区人民法院判决认定的事实部分载明“2007年至2011年期间，在没有取得《商品房预售许可证》的情况下，被告人卫小兵雇佣被告人马利斌和石新军、陈秀梅、郑文玉预售雅登公司与安居合作社在俞家街21号土地及周边合作建设的住宅，后李云、许春生、宇安富、贾民利（以上七人另案）也协助进行房屋预售，所收房款除偿还被告人卫小兵借款及工地开支外直接或间接交到被告人卫小兵处”。晋中市公安局榆次区城区分局向一审法院出具《情况说明》一份，证实该局在办理犯罪嫌疑人卫小兵、马利斌等人诈骗一案中，对涉案人员陈秀梅、郑文玉、宇安富、石新军、许春生、李云、贾民利等人非法所得进行暂扣，共计1531000元，该款项现仍在晋中市公安局城区分局账户中。其余事实与一审查明一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是否漏列当事人。二、如何认定案涉购房款的返还主体以及承担方式。针对以上争议焦点，本院评判如下：一、本案是否漏列当事人。上诉人雅登公司认为应当将卫小兵等人列为本案诉讼当事人。在本案中雅登公司全权委托卫小兵对该公司位于俞家街21号（原二轻局土地）案涉工程进行开发，卫小兵及其所雇佣人员预售部分房屋并收取购房款，本院作出的已经生效的（2017）晋07刑终21号刑事裁定书维持了榆次区人民法院（2016）晋0702刑初9号刑事判决，在生效判决书中已经对卫小兵按职务侵占罪予以认定并判处刑罚，且对卫小兵、马利斌的违法所得依法予以追缴。本院认为，本案中与被上诉人贾继顺形成房屋买卖合同关系的相对人是合作开发的华泰公司和雅登公司，而卫小兵系雅登公司的委托代理人，卫小兵与其雇佣人员收取购房款的行为应属于职务行为，故本案一审不存在漏列当事人的情形。华泰公司、雅登公司与卫小兵及其所雇佣人员之间因案涉房屋买卖形成的问题，可另行处理。二、如何认定案涉购房款的返还主体以及承担方式。本院认为，雅登公司认可全权委托卫小兵对该公司位于俞家街21号（原二轻局土地）进行开发，华泰公司前身安居合作社为卫小兵提供加盖该公司印章的拆迁补偿协议，雅登公司在部分协议上加盖了该公司印章，晋中雅登服装厂为卫小兵提供了加盖有该厂财务专用章的部分真实收据，卫小兵在刑事案件中供述私刻过“晋中雅登服装厂”和“晋中雅登服饰有限公司”两枚假公章，结合晋中市公安局司法鉴定中心鉴定书作出的在购房合同、收据、城市房屋的拆迁补偿安置协议书上有65枚是伪造印章盖印的事实，可以证实，为方便卖房，卫小兵等人与被上诉人签订的购房合同、收据、城市房屋的拆迁补偿安置协议书上，所加盖的二上诉人公司的印章中，部分印章真实部分印章虚假，二上诉人均向卫小兵提供过加盖有两个公司真实印章的协议、收据、购房合同。作为合同相对人购房人来讲，无法辨别其印章的真假，认为两个公司共同形成项目开发方，故一审判决认定二上诉人两个公司应看作一个整体，对外责任不应分割并无不当。二上诉人对购房款的返还应共同承担责任。至于两个公司之间责任划分，可按照双方约定另行处理。综上所述，雅登公司和华泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人雅登公司负担1800元，华泰公司负担1800元。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓军审判员  胡 睿审判员  韩丽娜审判员  段 锋二〇一八年一月二十九日书记员  田晶亚