四川省成都市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)川01刑终1171号原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖雨竹，曾用名肖祝，男，1985年5月20日出生，汉族，大学文化，户籍所在地：四川省蓬安县。2016年2月1日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月3日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。辩护人彭浩，重庆百君律师事务所律师。辩护人黄自强，重庆百君律师事务所律师。原审被告人锁阳，男，1983年6月15日出生，汉族，大学文化，户籍所在地：四川省成都市金牛区。2016年1月27日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月4日被取保候审。原审被告人李燕，女，1987年5月6日出生，汉族，大学文化，户籍所在地：四川省彭州市。2016年1月27日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。原审被告人杨秋芳，女，1988年7月9日出生，汉族，大学文化，户籍所在地：四川省达县。2016年1月26日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月4日被取保候审。原审被告人郭攀，女，1981年11月4日出生，汉族，大学文化，户籍所在地：四川省绵阳市涪城区。2016年1月26日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月4日被取保候审。成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人肖雨竹、锁阳、李燕、杨秋芳、郭攀犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年八月十六日作出（2016）川0191刑初919号刑事判决。原审被告人肖雨竹不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，黄某2、樊某（另处）伙同他人于2012年9月注册成立四川方诺资产管理有限公司（简称四川方诺公司），杨某（另处）任总经理，该公司专门从事以第三方项目为名、承诺还本高息的非法吸收公众存款的犯罪活动。被告人肖雨竹系四川方诺公司融资骨干，被告人李燕系该公司融资人员。涉案的第三方项目包括“汇成鑫达”、“美多食品”、“福茂能源”、“奥新能源”、“万众电缆”、“中山医院”以及“金麒麟”等。截至2014年4月，四川方诺公司非法吸收公众存款累计达1.2亿余元。案发至今，尚有7000余万元未能归还50余名集资群众。2013年5月至2013年7月，李燕伙同尚在中国工商银行成都宏济新路分理处工作的被告人杨秋芳、郭攀，以承诺还本高息的四川方诺公司“中山医院”、“金麒麟”以及“福茂能源”等项目，非法吸收集资群众罗某20万元、周某40万元、杜某30万元、赖某30万元，以及蒋某30万元。后上述群众除收回微量“利息”外，本金均未能收回。其中，杨秋芳、郭攀均参与了针对罗某、周某，以及杜某的集资，郭攀未参与针对赖某的集资，杨秋芳未参与针对蒋平平的集资。此外，李燕还单独吸收集资群众俞某20万元，后俞某只收回“利息”1万元，本金未能收回。2013年11月至2014年3月，四川方诺公司融资人员“曹某”（情况不详）伙同交通银行新城支行员工即被告人锁阳，以承诺还本高息的四川方诺公司“汇成鑫达”项目，非法吸收集资群众邓某120万元、张某110万元、卿某100万元。后上述群众未收回本金、利息。案发后，锁阳的亲属向公安机关退赃9.9万元。四川方诺公司融资骨干肖雨竹通过邀约雷某、熊某（另处）等人，帮助四川方诺公司融资。经司法会计鉴定，2013年4月至2013年12月，肖雨竹伙同雷某、熊某等人，非法吸收刘某2、杜某以及刘某3等20余名集资群众近3000万元。后上述群众除收回微量“利息”外，本金未能收回。2016年1月26日下午，郭攀、杨秋芳接侦查人员电话通知到达公安机关。同月27日上午，锁阳、李燕接侦查人员电话通知到达公安机关。同年2月1日上午，肖雨竹接侦查人员电话通知到达公安机关。原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：到案经过、受案登记表，公安机关扣押物品清单等资料，证人黄某1的证言，证人刘某1的证言，公安机关对投资人制作的笔录、辨认笔录、投资合同及转账凭证，被告人郭攀的供述与辩解，被告人杨秋芳的供述与辩解，被告人李燕的供述与辩解，被告人锁阳的供述与辩解，被告人肖雨竹的供述与辩解，公安机关对雷某制作的笔录，公安机关对熊某制作的笔录，公安机关对黄某2制作的笔录，公安机关对杨某、邓某制作的笔录，四川衡立泰司法鉴定所出具的川衡立泰司鉴字（201511）第001号司法会计鉴定意见书等证据在案予以证实。原判认为，被告人肖雨竹、锁阳、李燕、杨秋芳、郭攀向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，五人的行为均构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。本案系共同犯罪，肖雨竹在非法吸收公众存款的共同犯罪中起主要作用，系主犯；锁阳、李燕、杨秋芳、郭攀起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。五名被告人分别接侦查人员电话后归案并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人锁阳主动退赃，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款，第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人肖雨竹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人锁阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人李燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人杨秋芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人郭攀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。六、向社会公众非法吸收的资金属于被告人的违法所得，应当予以继续追缴，返还投资人。返还投资人的情况以川衡立泰司鉴字（201511）第001号司法会计鉴定意见书等载明的内容为准（投资人的本金尚未归还的，所收取的回报可折抵本金）。查封、扣押、冻结的涉案财物以及退还的赃款，应当返还投资人；不足以全部返还的，按照投资人的损失比例进行返还。宣判后，原审被告人肖雨竹不服，向本院提出上诉。其与辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、原判认定肖雨竹非法吸收公众存款的数额不清；2、肖雨竹应认定为从犯；3、原判量刑失衡。经二审审理查明的事实、证据与原判认定的基本事实、证据一致，本院予以确认。二审另查明，肖雨竹入职四川方诺公司后任销售经理，并伙同李燕、雷某、熊某等人以项目公司名义面向社会公众非法集资，且从中分取提成。根据在案的司法会计鉴定意见证实，2013年4月至2014年4月期间，四川方诺公司非法集资的金额为7657万元，其中业务员肖雨竹名下的非法集资金额为3051万元。本院认为，上诉人肖雨竹、原审被告人锁阳、李燕、杨秋芳、郭攀，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，伙同他人面向社会不特定公众吸收资金，五被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。其中上诉人肖雨竹的犯罪金额为3051万元，原审被告人锁阳的犯罪金额为330万元，李燕的犯罪金额为170万元，杨秋芳的犯罪金额为120万元、郭攀的犯罪金额为120万元。本案系共同犯罪，上诉人肖雨竹、原审被告人锁阳、李燕、杨秋芳、郭攀在非法吸收公众存款的共同犯罪中，起次要、辅助作用，均系从犯，应从轻或减轻处罚。上诉人肖雨竹、原审被告人锁阳、李燕、杨秋芳、郭攀接公安机关电话通知到案并如实供述其罪行，均系自首，可从轻或减轻处罚。原审被告人锁阳主动退赃，可酌情从轻处罚。对于上诉人肖雨竹及其辩护人所提原判认定其非法吸收公众存款数额不清的上诉理由及辩护意见，经查，结合肖雨竹、李燕的供述及证人雷某、熊某的证言，证实肖雨竹系四川方诺公司销售经理，其伙同李燕、雷某、熊某等人面向社会公众非法集资，且从中分取提成；四川衡立泰司法鉴定所出具的鉴定意见系根据本案相关书证所作出，且与在案的言词证据相互印证，客观真实，证实了本案的犯罪金额，应予采信；该鉴定意见载明的业务员为肖雨竹的非法集资金额3051万元应认定为其犯罪金额，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人肖雨竹及其辩护人所提其应认定为从犯且原判量刑失衡的上诉理由及辩护意见，经查，肖雨竹虽系四川方诺公司销售经理，但却并不具有公司管理职责，亦不享有公司的决策权，现有证据不足以证实肖雨竹系该公司实际控制人或吸收资金的实际使用人。因此，上诉人肖雨竹吸收资金并分取提成的行为与公司其他业务人员并无本质区别，在共同犯罪中所起作用相对较小，应当认定为从犯并从轻或减轻处罚。该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。综上，原审审判程序合法，认定事实基本清楚，但未认定上诉人肖雨竹在非法吸收公众存款的共同犯罪中系从犯，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初919号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即：二、被告人锁阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人李燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人杨秋芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人郭攀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。六、向社会公众非法吸收的资金属于被告人的违法所得，应当予以继续追缴，返还投资人。返还投资人的情况以川衡立泰司鉴字（201511）第001号司法会计鉴定意见书等载明的内容为准（投资人的本金尚未归还的，所收取的回报可折抵本金）。查封、扣押、冻结的涉案财物以及退还的赃款，应当返还投资人；不足以全部返还的，按照投资人的损失比例进行返还。二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初919号刑事判决第一项，即被告人肖雨竹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、上诉人（原审被告人）肖雨竹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月1日起至2018年7月31日止。罚金于判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 李永辉审判员 曹余曦二〇一八年一月八日书记员 许 颖附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有误，或者量刑不当的，应当改判。