山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终485号上诉人（原审原告）：周建功，男，1969年5月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静莲，山东泉泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏金鹏，男，1975年12月1日出生，汉族，济南鹏翔通信工程有限公司总经理，住济南市。委托诉讼代理人：宋宏来，山东昊舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南鹏翔通信工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：魏金鹏，总经理。委托诉讼代理人：宋宏来，山东昊舜律师事务所律师。上诉人周建功因与被上诉人魏金鹏、济南鹏翔通信工程有限公司（以下简称鹏翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0113民初5857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周建功上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由魏金鹏、鹏翔公司承担。事实与理由：一.一审法院认定事实不清。1.周建功从魏金鹏、鹏翔公司处承包并施工的工程范围可以确定。首先，一审庭审过程中，鹏翔公司自认济南市市中区王官庄街道办事处内外墙粉刷工程、杆石桥街道办事处创卫环境整治工程中的建筑装饰和安装工程是由周建功施工。再加上周建功提供的谈话录音光盘以及证人证言予以佐证，足以认定上述两工程均系由周建功实际施工完成，周建功无需再另行提交其它证据予以证实魏金鹏、鹏翔公司自认之事实，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故，现行法律并没有规定对于被告自认之事实，原告还需承担举证责任。另，魏金鹏、鹏翔公司虽主张上述自认涉案工程中只有部分项目由周建功施工，但魏金鹏、鹏翔公司并未提交证据予以证实其主张，在周建功有充分证据予以证实且魏金鹏、鹏翔公司无相关证据予以反驳的情况下，理应认定上述两工程均系由周建功全部实际施工完成。其次，一审判决书第5页本院审查认为中认定：“原告与魏金鹏的谈话录音中只谈到原告曾施工了胜利大街和启明里的工程”。结合周建功主张从魏金鹏、鹏翔公司处实际施工的工程名称、一审法院调取的证据以及证人证言，故可以确定录音中提及的工程名称为杆石桥街道办事处创卫环境整治工程中的胜利大街便民市场改造工程以及启明里办公楼装修工程，并非如一审法院所说工程具体名称无法确定。再次，济南市市中区杆石桥街道办事处创卫环境改造工程、济南市市中区六里山办事处创卫内外墙粉刷工程、济南市市中区岔路街小区弱电整改工程、济南市市中区杆石桥街道办事处楼道粉刷工程、济南市市中区杆石桥街道办事处启明里办公楼装修工程，上述工程的施工单位之所以为山东省诚建工程总承包有限公司，是由于魏金鹏挂靠山东省诚建工程总承包有限公司，故以山东省诚建工程总承包有限公司的名义承包上述工程，承包后全部交由周建功负责实际施工。一审法院完全可以依职权向山东省诚建工程总承包有限公司查证核实周建功所述是否属实，而不应在未依法尽职查证的情况下单方采信魏金鹏、鹏翔公司所称上述工程系诚建公司承包，与其无关的主张。且上述工程中济南市市中区杆石桥街道办事处楼道粉刷工程的工程签证单中，周建功多次作为施工单位的项目负责人签字，如该工程真如魏金鹏、鹏翔公司所说不是由周建功其施工，那为何与该工程无任何关系的周建功有权在工程签证单上签字，如此之巧合，只能说明该工程实际施工人为周建功的事实。最后，一审庭审过程中，证人张xx、孙xx、王xx、范xx均出庭作证予以证实我方主张的施工工程名称，且上述证人只是在周建功承包的涉案工程处干活，故与周建功并不存在法律上的利害关系，本案证人依法对所知晓的案件情况向法院作如实陈述符合法律规定，而一审法院却以证人与周建功存在利害关系且证人也无法准确陈述周建功施工的工程名称和具体内容为由对证人证言能够证实的事实不予采信，实属认定不当。本案周建功所提交之证据、一审法院依职权所调取之证据，另由证人出庭所作证人证言加以佐证，足以证实周建功所主张的全部涉案工程均由周建功实际施工的事实，而魏金鹏、鹏翔公司却未提供任何证据对其主张予以证实，一审判决书第5页本院审查认为部分理由牵强，加重周建功举证责任，有明显偏袒魏金鹏、鹏翔公司之嫌。2.周建功所施工工程的价款能够确定。本案证据均能证明涉案工程全部由周建功实际施工完成，也能证实涉案工程的施工范围和工程量以及工程价款。如魏金鹏、鹏翔公司对上述事实不予认可，应提交相关证据予以证实；在周建功承担举证责任且本案证据能够证实周建功诉求的前提下，如一审法院对涉案工程中魏金鹏以挂靠的山东省诚建工程总承包有限公司为施工单位所承包的工程是否是由周建功全部施工完成仍存有疑惑，应依职权进行查证核实。本案中，周建功所主张的施工工程款为4911420.707元，是按涉案结算审核报告、结算书中周建功施工部分的相应价款再乘以70%的比例得出（周建功与魏金鹏、鹏翔公司曾口头约定按照工程竣工后发包单位与总包单位之间审计价款的三七分成，周建功得七成）。因是口头约定，周建功完全可以以施工的全部工程款主张权利，但周建功仍基于诚信原则承认双方之间的三七分成约定，然，魏金鹏、鹏翔公司却予以否认，由此可看出魏金鹏、鹏翔公司毫无诚信可言。周建功虽未就实际施工的工程价款申请鉴定，但根据现有的涉案审计报告、结算书均可算出具体工程价款，而无需再对涉案工程进行鉴定。因周建功与魏金鹏、鹏翔公司未就涉案工程进行最终结算的原因系魏金鹏、鹏翔公司拒不配合导致，过错责任在魏金鹏、鹏翔公司，与周建功无关，不应由周建功承担因魏金鹏、鹏翔公司的过错所导致的不利法律后果，故双方应以涉案审计报告、结算书中的工程价款作为最终支付工程款依据。一审法院仅以周建功未就其实际施工的工程价款申请鉴定为由不予支持周建功主张的判定实属错误也有违公平。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十二条第一款规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。在周建功提供证据证实其诉求的情况下，魏金鹏、鹏翔公司如有异议，应承担举证责任，本案中，魏金鹏、鹏翔公司并未提供充分证实加以证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。鹏翔公司辩称，周建功与鹏翔公司存在多年的雇佣关系，即周建功按照鹏翔公司的需要提供劳务，且完工后鹏翔公司均及时结清劳务报酬。鹏翔公司从未将与本案有关的工程发包给周建功，周建功主张自鹏翔公司处承包涉案工程，没有事实依据。周建功主张承包施工了涉案工程，没有书面合同，周建功也不具备承接涉案施工项目的能力。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。魏金鹏辩称，魏金鹏从未雇佣周建功提供劳务，也未与周建功签订合同，双方之间不存在债权债务关系。周建功起诉魏金鹏属于滥用诉权，请求驳回上诉，维持原判。周建功向一审法院起诉请求：判令鹏翔公司、魏金鹏支付工程款2557994.50元及相应利息（以2557994.50元为基数，自2015年9月20日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：济南市市中区杆石桥街道办事处创卫环境整治工程，建设单位为济南市市中区人民政府杆石桥街道办事处，施工单位为济南鹏翔通信工程有限公司。经济南市市中区人民政府杆石桥街道办事处委托，济南忠诚信工程咨询有限公司于2015年作出忠诚信审字[2015]第201号建设工程项目结算审核报告，审定该工程结算造价为3417428.44元。济南市市中区杆石桥街道办事处创卫环境改造工程，建设单位为济南市市中区人民政府杆石桥街道办事处，施工单位为山东省诚建工程总承包有限公司。经济南市市中区人民政府杆石桥街道办事处委托，济南忠诚信工程咨询有限公司于2015年作出忠诚信审字[2015]第202号建设工程项目结算审核报告，审定该工程结算造价为780276.35元。济南市市中区六里山办事处创卫内外墙粉刷工程，建设单位为济南市市中区人民政府六里山街道办事处，施工单位为山东省诚建工程总承包有限公司。经济南市市中区人民政府六里山街道办事处委托，山东鹏程永信建设项目管理有限公司于2015年11月4日作出鲁鹏信基审字[2015]第XY-090号基本建设工程结算审核报告，审定该工程结算值为1228144元。济南市市中区王官庄街道办事处内墙粉刷工程（四），建设单位为济南市市中区人民政府王官庄街道办事处，施工单位为济南鹏翔通信工程有限公司。经济南市市中区人民政府王官庄街道办事处委托，山东鹏程永信建设项目管理有限公司于2015年10月10日作出鲁鹏信基审字[2015]第XY-088号基本建设工程结算审核报告，审定该工程结算值为175116元。济南市市中区岔路街小区弱电整改工程，建设单位为济南市市中区城乡建设委员会，施工单位为山东省诚建工程总承包有限公司，施工日期为2014年11月26日至2014年12月10日。经济南市市中区城乡建设委员会委托，山东立信工程造价咨询事务所于2016年10月11日作出鲁信基审（2016）174号工程结算审核报告，审定该工程结算造价为94351.35元。济南市市中区杆石桥街道办事处楼道粉刷工程，建设单位为济南市市中区人民政府杆石桥街道办事处，施工单位为山东省诚建工程总承包有限公司，于2014年6月开工，同年7月竣工。经济南市市中区人民政府杆石桥街道办事处委托，济南天泽建设工程项目管理有限公司于2015年12月15日作出济泽项管字（2015）2－433号基本建设工程结算审核报告，审定该工程结算造价为1137199.65元。在该工程的工程签证单中，周建功多次作为施工单位的项目负责人签字。济南市市中区杆石桥街道办事处启明里办公楼装修工程，建设单位为济南市市中区人民政府杆石桥街道办事处，施工单位为山东省诚建工程总承包有限公司，该公司曾编制工程预（结）算书一份，载明该工程的造价为263040.89元。当事人对下列事实存在争议：一、周建功从鹏翔公司处承包并施工的工程范围周建功主张其从鹏翔公司处承包并施工了下列工程：1.杆石桥街道办事处创卫环境整治工程中的胜利大街内外墙乳胶漆、胜利大街便民市场改造；2.杆石桥街道办事处创卫环境改造工程中的启明里便民市场牌坊装修、2个车棚制作安装；3.六里山办事处创卫内外墙粉刷工程除杨仁国承包范围之外的全部工程量；4.启明里办公楼装修工程的全部；5.王官庄街道办事处内墙粉刷工程的全部；6.岔路街小区弱电整改工程的全部；7.杆石桥街道办事处（启明里）楼道粉刷工程的全部。为证明其主张，周建功提交其与魏金鹏及杆石桥街道办事处刘主任的谈话录音光盘一张，周建功及周建功妻子吴安婷与杨仁国的谈话录音光盘一张，并申请证人张xx、孙xx、王xx、范xx出庭作证。鹏翔公司、魏金鹏对上述谈话录音的真实性有异议，认为系周建功偷录，证据来源不合法，魏金鹏在录音中没有认可欠周建功款项；对证人证言认为四位证人都是周建功的雇工，且周建功都欠其款项，证人与周建功之间具有明显的利害关系，证人证言不应采信。一审法院审查认为，魏金鹏、鹏翔公司虽然对周建功所提交谈话录音的真实性提出异议，但未提交相应证据，故对该谈话录音的真实性予以认定。周建功与魏金鹏的谈话录音中只谈到周建功曾施工了胜利大街和启明里的工程，周建功与杆石桥街道办事处刘主任及杨仁国的谈话录音中只是周建功单方面陈述其施工了王官庄、六里山、七里山的工程，但工程的具体名称及施工内容均无法确定；四位证人与周建功均具有一定的利害关系，且证人也无法准确陈述周建功施工的工程名称和具体内容。从当事人无异议的事实来看，济南市市中区杆石桥街道办事处创卫环境改造工程、济南市市中区六里山办事处创卫内外墙粉刷工程、济南市市中区岔路街小区弱电整改工程、济南市市中区杆石桥街道办事处楼道粉刷工程、济南市市中区杆石桥街道办事处启明里办公楼装修工程的施工单位均为山东省诚建工程总承包有限公司，并非本案魏金鹏、鹏翔公司。故周建功所主张的从鹏翔公司处承包并施工的工程范围，缺乏相应的证据证明。二、周建功所施工工程的价款周建功主张其所施工工程的价款为4911420.707元，是按照上述结算审核报告、结算书中周建功施工部分的相应价款再乘以70%的比例得出，周建功陈述周建功、鹏翔公司曾约定按照工程竣工后发包单位与总包单位之间审计价款的三七分成，周建功得七成。两鹏翔公司对此不予认可。一审法院审查认为，周建功主张曾与鹏翔公司约定根据工程审计价款三七分成，但未提交相应证据，且周建功也未就其实际施工的工程价款申请鉴定，故周建功所主张的工程价款4911420.707元，缺乏相应的证据证明。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周建功要求鹏翔公司支付工程款，应当举证证明其为鹏翔公司所施工的工程范围、具体施工项目、工程量和工程价款，但从周建功所提交的证据以及一审法院所调取的证据来看，显然尚不足以证明上述事项，故周建功的诉讼请求，证据不足，不予支持。判决：驳回周建功的诉讼请求。案件受理费13632元，财产保全费5000元，均由周建功负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鹏翔公司在一审中认可其承包的济南市市中区王官庄街道内外墙粉刷及杆石桥街道创卫环境整治中的建筑装饰和安装两个工程中有部分工程由周建功负责施工，但周建功提交的证据，不能证明周建功施工工程部分的施工量。对于周建功于一审中主张的其他五处工程，鹏翔公司主张未承建该五处工程因此也不可能向周建功转包施工；经一审法院调查，该五处工程的施工单位均系案外人而非鹏翔公司。周建功于一审中主张应按照结算审核报告、结算书中结算价款的70%计算周建功应得工程价款，但并未对其主张的三七分成提交证据，鹏翔公司亦不予认可，因此周建功主张的工程价款，证据不足。综上所述，周建功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27264元，由上诉人周建功负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一八年一月十九日书记员  姚 敏