湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0281民初4501号原告湖北金铜铝业有限公司。委托代理人张美霞，黄石来讯法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告安徽安太电力设备有限公司。委托代理人程玉伟，安徽中皖律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人胡海峰，该公司员工。代理权限：特别授权。原告湖北金铜铝业有限公司（以下简称金铜公司）诉被告安徽安太电力设备有限公司（以下简称安太公司）建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人及被告的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年1月5日，原、被告签订建设工程承包合同一份，合同约定：原告钢结构厂房工程的制造与安装由被告以包工包料的方式承包；工程总造价为2468903元；工期90天，按进度付款，合同并约定了违约责任。合同生效后，原告全面履行了合同义务，工程进展到三分之一后，因被告管理不善及资金链断裂，致使该工程无法继续施工，造成烂尾工程。为此，原告多次与被告协商、沟通，但被告具不采取措施处理。2015年5月，原告发现被告施工的部分厂房的钢构件锈蚀严重，决定与其他公司签订合同继续施工。由于市场行情的变化，致使原告多付386000元，该损失应由被告承担；第二，依据合同，被告构成根本违约，双方约定被告应按合同总造价每日的万分之一向原告支付违约金，故被告应从2011年1月15日起至2015年6月3日止，支付原告违约金397492.90元。另查明，2015年12月12日，被告安徽安太电力设备有限公司合并新峰公司。综上，请求判令被告赔偿原告的直接经济损失386000元，违约金397492.90元，合计人民币783492.90元；并承担本案的诉讼费用。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、原、被告的营业执照及被告企业合并的有关文件；2、原、被告签订的建设工程承包合同书；3、原告支付被告工程款的汇款凭证12张；4、2012年12月至2014年12月止，原、被告双方来往的三张函件；5、原告与第三方公司签订的续建被告未完成的工程的承包合同；6、原告向第三方公司支付工程款的收据5张；7、大冶市人民法院民事判决书一份；8、烂尾厂房照片。被告辩称，本案讼争的建设工程承包合同签订于2011年1月15日，被告所建轻钢厂房早已被原告投入使用，原告从未向答辩人主张权利，原告于2017年9月27日突然提起诉讼，明显已过诉讼时效，因而丧失胜诉权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求；上述承包合同约定，若原告不按约定支付进度款，每逾期一天，按工程总价款的万分之一进行罚款且被告有权停工，工期相应顺延并由建设方承担逾期付款的利息。本案中，因为原告资金困难，严重违约，没有按合同支付进度款，所以，答辩人行使不安抗辩权，中止履行合同、停止施工；原告在答辩人没有任何违约行为，合同未解除的情况下，擅自将新建轻钢厂房重新发包给武汉汇丰鸿泰公司实行施工完毕并投入使用，因此，即使实际发生损失或者增加了费用，也是原告自身的原因造成的，与答辩人无关；答辩人实际已将涉案新建轻钢厂房主体结构封顶，已完成全部工程的60%以上，据此，原告应支付答辩人工程款1234451元以上，而实际仅支付120万元，尚欠答辩人工程款34451元工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告为支持自己的辩解意见，向本院提交了如下证据：1、原、被告的营业执照、安徽新峰钢构有限公司（以下简称新峰公司）原营业执照及公司吸收合并公告；2、2011年1月15日，安徽新峰公司与原告签订的新建轻钢厂房建设工程承包合同及预算表；3、被告方的构件明细表、出厂单、装车明细表；4、原告向安徽新峰公司共计付款120万元的交通银行记账回执；5、2011年7月23日，安徽新峰公司发给原告的传真。上述证据，均经庭审质证。本院将结合案情予以认定。经审理查明，2011年1月15日，原告金铜公司与新峰公司签订建设工程承包合同一份，合同约定：原告将其新建轻钢厂房，工程建筑面积6643平方米，以包工包料的形式承包给新峰公司建设；工期为90天（2011年4月15日进场）;合同总价款2468903元；同时约定，合同签订后三日内，原告应付给新峰公司60万元作为工程备料款；钢结构主材料进场开始安装三日内，付合同总价款的30%进度款；钢结构主体工程完工屋面彩板进场开始安装三日内付合同总价款20%的进度款；墙面彩板进场开始安装三日内付合同总价款至90%；工程竣工一周内付合同总价款至95%，留工程总造价的5%作为质保金，一年内付清；合同还约定，合同签订后，原告若不按合同约定支付进度款，每逾期一天，按工程总价款的万分之一罚款并且新峰公司有权停工，工程相应顺延由建设方承担延期付款的利息及给新峰公司造成的损失；若新峰公司无法如期竣工，每延期一日，原告每日按工程总造价的万分之一对新峰公司进行扣罚；因原告的原因导致新峰公司不能施工，工期可以顺延并承担由此引起新峰公司的一切损失；合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告于2011年1月21日支付了新峰公司工程款60万元，同年4月29日被告开始进场施工，此后的同年5月16日、5月31日、7月11日原告分别支付了新峰公司工程款20万元，上述原告共计支付新峰公司人民币120万元。同年7月，新峰公司并未完成合同约定的工程即自行撤离现场，停止施工。事后，双方未对新峰公司完成的工程量进行结算。期间，原告与新峰公司就工程款及工程进展问题协商未果。2015年3月1日，原告将新峰公司未完成的上述工程以1655056.93元的工程总价款，重新发包给武汉汇丰鸿泰钢结构有限公司施工直至完毕。2016年期间，安徽安太电力设备有限公司向本院提起诉讼，以湖北金铜铝业有限公司的股东系债务人黄石市众鑫铜业有限公司的股东为由，请求原告及股东对黄石市众鑫铜业有限公司承担连带清偿责任，原告在该案审理时主张了新峰公司违约造成的损失。因原案未就原告的主张进行审理，故原告于2017年9月向本院提起诉讼。同时查明，2015年11月6日，新峰公司被被告安太公司合并吸收，并予以公告。本院认为，原告金铜公司与新峰公司于2011年1月15日签订的建设工程承包合同并未违反法律的规定，应合法有效，双方当事人应予履行。因新峰公司被安太合并，新峰公司应承担的权利及义务应由安太公司承担。新峰公司在原告基本履约的情况下，中途擅自离场，并未将承包的工程按约施工完毕，属违约行为，应依合同的约定承担违约责任，应从2011年7月1日起至2015年3月1日止按工程总价款的日万分之一支付原告的违约金；原告未就其与新峰公司未完成的工程量进行核算，将新峰公司未完成的工程发包给武汉汇丰鸿泰钢结构有限公司施工完毕，现请求被告赔偿因此给其造成的损失，因新峰公司未完成的工程量不明，该请求证据不足，本院不予支持。被告辩称原告的主张已超过诉讼时效，因双方当事人一直未解除合同，且原告2015年将新峰公司未完成的上述工程发包给其他公司完成后，于2016年又在诉讼中向被告主张了权利，故被告的辩解意见没有事实根据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告安徽安太电力设备有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告湖北金铜铝业有限公司违约金329598.55元（2468903元×0.01%×1335）；二、驳回原告的其余诉讼请求。本案诉讼费5818元，由原告湖北金铜铝业有限公司负担2000元，被告安徽安太电力设备有限公司负担3818元。如果被告未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员  吴凤华二〇一八年一月二日书记员  刘 甜