浙江省浦江县人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0726民初7281号原告徐小明，男，1976年1月11日出生，汉族，住浦江县。委托代理人金骏进，浙江天震律师事务所律师。被告金华市中盛建设有限公司，住所地：金华市婺城区环城南路636号，现住所地：金华市婺城区江南街道东阳街1177号二楼。法定代表人：方新明，执行董事。委托代理人应旭升、张朝晖，浙江泽鉴律师事务所律师。被告钱顺禄，男，1984年11月28日出生，汉族，住金华市金东区。被告浦江县人民政府仙华街道办事处，地址：浦江县仙华街道办事处七里村。法定代表人：严国荣，主任。委托代理人黄晨骞，浙江月泉律师事务所律师。原告徐小明诉被告金华市中盛建设有限公司（以下简称中盛公司）、钱顺禄、浦江县人民政府仙华街道办事处（以下简称仙华街道办事处）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理后，依法由审判员郑霞芳适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人金骏进、被告中盛公司委托代理人应旭升、张朝晖、被告钱顺禄、被告仙华街道办事处委托代理人黄晨骞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令由被告金华市中盛建设有限公司、被告钱顺禄共同支付原告工程款819244.3元及损失（损失按年利率6%，自起诉之日起计算至实际履行之日止）；2、由被告浦江县人民政府仙华街道办事处支付给原告工程价款358702元；3、由第一二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年12月18日，浦江县人民政府仙华街道办事处与被告中盛公司签订施工合同，约定将浦江县仙华街道物业综合楼工程交给被告中盛公司施工，后被告中盛公司将该工程交给了其公司内部人员被告钱顺禄，钱顺禄又将工程转交给了原告实际施工，并约定由原告向被告中盛公司交纳管理费（中标价的3.5%）。之后原告组织人员按时完成施工，工程经验收合格。2017年4月19日，工程款经审定为3083702元（包括新增工程量）。现浦江县人民政府仙华街道办事处已支付给被告中盛公司2725000元，原告至今仅收到工程款1905755.7元，余款819244.3元，至今未付。现被告仙华街道办事处尚有358702元，因原告和其他两被告之间就款项问题不清楚，一直未支付。综上，原告认为被告钱顺禄以被告中盛公司名义将该工程交付给原告实际施工，在发包方支付工程款后，应将该款项支付给原告，被告中盛公司及被告钱顺禄拒不支付工程款，已侵害了原告利益。而被告仙华街道办事处在确定了实际施工人的情况下，依据法律规定应将剩余款项支付给实际施工人原告。故原告诉至法院。被告中盛公司辩称：对于诉状上所写的第三被告将工程承包给第一被告，在由第一被告承包给第二被告施工均没有异议。但钱顺禄不是本公司内部人员。原告没有向本公司缴纳管理费。原告诉状上的总工程款3083702元及第三被告尚有358702元未支付是事实的。本公司和第二被告是承包关系。不清楚给第二被告承包是否经过第三被告同意。第二被告和第一被告的合同4.4条约定四大员工资，但实际有没有去过不知道。本公司没有组织人员进行过实际施工。本公司与原告之间没有签订承包合同，原告和本公司没有承包关系。本公司是将涉案工程交给钱顺禄施工的。第三被告已支付第一被告2728379元。本公司向钱顺禄支付了2540182.7元工程款。并且本公司和钱顺禄约定了收取管理费和税金，第一被告收取管理费（按实际工程款的3.5%）和税金（审定价×3%=83132.58元）及（建造师、项目技术负责人、安全员、施工员按每月公司4000×4个人×19个月=304000元）581108.6元是事实的。建造师、项目技术负责人、安全员、施工员均实际在参与工程施工，具体四员叫什么名字不清楚。因此本公司已经超付给钱顺禄工程款392912.3元。对此钱顺禄在工程收支明细表上签字确认了。钱顺禄与原告之间是什么关系，本公司不清楚，并且认为和本公司没有关系。2016年8月31日，钱顺禄作为工程承包人向本公司承包了涉案工程，并签订了工程款专用承诺书，钱顺禄承诺不会拖欠工程款。如果确实有拖欠的事实的话，原告也应该向钱顺禄主张。第三被告还有未支付的工程款，尚未成就支付条件。综上请求法院驳回原告诉请。被告钱顺禄辩称：1、我不是第一被告内部人员。我中标该工程后，联系原告，原告是负责工地施工，我负责与中盛公司联系。剩余工程款819244.3元，我未支付给原告是事实的，但是扣除管理费及税费后没有那么多，具体多少我没计算过。第三被告支付给第一被告2728379元。原告是实际现场工程管理者，建筑材料及施工人员费用是原告垫付的，全部施工人员也是原告组织施工的。我没有组织过任何人员对工程进行过施工。因管理费和税金未说好的情况下，我和原告没有进行过任何约定。管理费和税金是在工程款汇入第一被告账户时就予以扣除了。我叫原告来施工，我在中间没有赚取任何管理费，也未签订任何书面合同。施工后，我和第一被告的员工说过原告是工地实际施工人。第一被告答辩中陈述支付给我2540182.7元工程款是事实的。第一被告收取管理费（按实际工程款的3.5%）和税金（审定价×3%=83132.58元）及（建造师、项目技术负责人、安全员、施工员按每月公司4000×4个人×19个月=304000元）581108.6元。四大员工资根据合同是没有异议的，但是根据实际来说4000元每月工资是偏高的。我认为行业规定应该为3000元每月×4×19。中盛公司为何将该工程转包给我不清楚。原告叫我联系中盛公司，徐小明没有直接向中盛公司联系。我和徐小明口头约定，管理费3.5%给中盛公司，在另算2.5%个点给我。对于原告诉请要求支付工程款，我认为应该扣除管理费和税金，余下工程款不要让我支付就可以。被告仙华街道办事处辩称：1、和中盛公司签订施工合同是事实的。2、该工程在现场施工的人员是原告徐小明，第三被告认可。但原告与中盛公司及第二被告的关系，第三被告是不清楚的。3、第三被告就工程的相关事项均与第一被告发生关系。原告和第一被告及第二被告之间如何计算工程款，如何管理施工，第三被告也不清楚。4、工程已经竣工验收，第三被告已实际支付工程款2728379元。工程款的5%作为保修金，保修金应当按照合同约定予以退还。至今第三被告确实有尾款未付，尾款并非是原告诉称的尾款，还有工程质保金。第三被告尾款实际为204516.9元。该笔质保金肯定需要扣留的，应按合同执行。尾款具体怎么支付如何支付按判决结果为准。质保金为154185元。原告为证明其主张，向本院提供了下列证据：第一组：1、原告身份证复印件一份、被告金华市中盛建设有限公司营业执照复印件一份、被告钱顺禄身份证复印件一份。证明原告主体身份及二被告主体身份情况。第二组：2、仙华街道办事处和中盛公司签订的合同协议书复印件一份（第五页至第七页）。证明浦江县人民政府仙华街道办事处将浦江县仙华街道物业综合楼工程发包给金华市中盛建设有限公司。第三组：3、工程项目内部经济责任承包合同复印件一份（共七页）。证明中盛公司将该工程内部承包给被告钱顺禄。第四组：4、审价报告书一份；5、单位工程质量竣工验收记录一份。证明该工程审定价为3083702元的事实，并已经过验收合格。第五组：6、浦江县人民政府仙华街道办事处出具的证明一份。证明工程已验收合同审定价为3083702元，已支付给中盛公司2725000元，实际施工人为徐小明第六组：7、仙华街道办事处发票复印件5页；8、中盛公司转账凭证复印件及领付款凭证复印件共11页；9、钱顺禄《中国建设银行活期账户交易明细》8页（绿色记号笔划线）、10、徐小明银行清单6页、11、原告自行制作表格一份。证明：1、第三被告汇给第一被告2728379元，中盛公司汇给钱顺禄1980182.7元（包括中盛公司付给徐小明的338515.7元），钱顺禄付给徐小明1567240元，徐小明共计收到工程款为1905755.7元（包括中盛公司付给徐小明的338515.7元）。2、证明钱顺禄和储丽红还有其他汇款往来。2016年12月7日，由储丽红卡汇给钱顺禄56万元，其中的26万元+4800元由钱顺禄汇给顶泰公司员工洪一锋，证明该笔56万元不是支付本案工程款，而且当天仙华街道没有相应的款项汇给中盛公司。第七组：12、（2017）浙0726民初3628号案件开庭笔录复印件一份；13、（2017）浙0726民初3628号民事裁定书复印件一份。证明2017年7月5日就本案纠纷进行开庭，并就相关证据进行质证。第八组：14、申请证人徐某出庭作证。第九组：15、申请证人盛某出庭作证。被告中盛公司对原告所提供证据的质证意见为：对第一组、第四组、第七组证据没有异议。对第二组证据认为签订过该合同是事实的，但原告提交的合同是不完整的。对第三组证据的“三性”均无异议，承包方式是包工包料。对第五组证据认为街道办事处不可能知道该工程内部承包情况。该证明只是根据原告陈述所出具的证明，没有经办人签字及联系方式，街道办尚欠第一被告工程款，故其证明力很低。该证明没有证明力，最多能证明徐小明是现场施工的管理人员。对工程款审定价没有异议，但第三被告支付给本公司的工程款为2728379元。对第六组证据中第三被告付给本公司的发票没有异议。对中盛公司与钱顺禄之间的领付款凭证及银行相关往来凭证没有异议。证明中盛公司已经向钱顺禄足额支付工程款的事实。对钱顺禄的银行账户交易明细真实性没有异议。但原告所提交的证据不能证明原告的证明目的，该笔338515.7元汇款是受钱顺禄指示汇给原告的。对徐小明的银行汇款单中盛公司不清楚，且认为与本公司无关。原告制作的表格56万元原告未加入总额。中盛公司付给徐小明的338515.7元是没有异议的。钱顺禄付给徐小明1567240元本被告不清楚。对第八组证据徐某的证人证言有异议，该证人证言不能证明原告是工地的施工人员，只能证明原告是现场的管理人员。对第九组证据盛某的证人证言，认为陈述与之前证人证言存在矛盾，该证人说不认识之前证人。该证人也无法知晓原告是否实际施工人的情况，该证人是否在该工地施工不清楚。被告钱顺禄对原告所提供证据的质证意见为：对第一组、第二组、第三组、第五组、第七组证据均无异议。对第四组证据没有异议，竣工验收时间为2016年12月份，该工程开工时间为2016年1月份。对第六组证据，认为56万元是我以支付仙华街道工程款为由向中盛公司预支的工程款，但我确实没有将56万元支付给徐小明。对于钱顺禄付给徐小明1567240元，徐小明共计收到工程款为1905755.7元没有异议。对第八组证据认为不清楚，但我去过二次工地看过现场。对第九组证据认为不清楚。被告仙华街道办事处对原告所提供证据的质证意见为：第一组、第七组、第八组、第九组证据无异议。对第二组证据认为签过该合同是事实，但原告提交的合同是不完整的。对第三组证据认为不清楚。对第四组证据没有异议，但单位工程质量竣工验收记录没有落款时间。对第五组证据认为已付工程款应以核对为准，其他内容没有异议。对第六组证据第三被告支付给中盛公司款项没有异议。其他原、被告之间汇款不清楚。本院对原告所提供证据的认证意见为：对第一、四、七组证据予以认定。对第三组证据的真实性予以认定。对第二组证据，被告仙华街道办事处将浦江县仙华街道物业综合楼工程发包给被告中盛公司承建的事实予以认定。对第五组证据证明的徐小明系浦江县仙华街道物业综合楼工程实际施工人，且工程已完工并验收合格的事实予以认定。对第六组证据中的证据7、8、9、10的真实性予以认定；对证据11系原告自行制作，不足以证明其证明目的。对第八、九组证据，结合原、被告的庭审陈述，对浦江县仙华街道物业综合楼工程实际由徐小明组织工人进行施工的事实予以认定。被告中盛公司为证明其辩称，向本院提供如下证据：第一组：1、营业执照复印件一份、法定代表人身份证证明一份。证明被告的工商登记信息。第二组：2、工程项目内部经济责任承包合同复印件（与原件核对无误）一份；3、钱顺禄身份证复印件一份；4、钱顺禄承诺书复印件（与原件核对无误）一份。证明被告的合同相对人并非是原告，故原告主体不适格。证明四大员工资情况。储丽红系第一被告公司员工。第三组：5、预支工程款申请单复印件（与原件核对无误）一份；6、银行卡客户交易详细信息复印件（与原件核对无误）2张；7、领付款凭证复印件（与原件核对无误）6张；8、建设银行客户专用回单复印件（与原件核对无误）4张；9、浦江县仙华街道物业综合楼工程收支明细一张。证明中盛公司已经向钱顺禄足额支付工程款，且已经超付。钱顺禄向公司保证，工程款专款专用的事实。56万元汇款是由钱顺禄预支工程款用于发放涉案工程的民工工资。公司总共向钱顺禄支付了工程款2540182.70元。原告对被告中盛公司所提供证据的质证意见为：对第一组证据没有异议。对第二组证据中的钱顺禄身份证没有异议，对工程项目内部经济责任承包合同、钱顺禄承诺书的真实性不清楚。作为第一、二被告之间的合同内容并没有向原告告知。从工程项目内部经济责任承包合同中可以看出钱顺禄和中盛公司要么属于自己的内部员工签订的合同或属于违法分包、转包、挂靠的行为。对第三组证据，对56万元汇款凭证有异议，对需缴纳税金的事实不予认可，对管理费认可。对其余证据没有异议。钱顺禄领到该笔工程款没有交付给原告，该笔56万元汇款原告也不知情。被告钱顺禄对被告中盛公司所提供证据的质证意见为：对第一组证据没有异议。对第二组证据，关于内部承包合同需要收取管理费及税金，我和原告口头说过的，已付的工程款每第都扣过管理费及税金，所以原告是知情的。具体扣了多少管理费和税金我不清楚。内部承包合同及承诺书是我签的，都是事实的。对第三组证据，中盛公司总共向我支付了工程款2540182.70元不是事实的，还需减去56万元，56万元不是用于涉案工程的。中盛公司打给我56万元是用于投标借款，无本案无关。领付款凭证是我签的，借款用途写成涉案工程工程款是因为需要一个合理的借法。对于工程款需要扣除四大员工资、管理费及税金没有异议。中盛公司还有56万元工程款没有支付给我。业主支付工程款给第一被告，第一被告扣去相关的管理费和税费再支付给我工程款。被告仙华街道办事处对被告中盛公司所提供证据的质证意见为：对第一组证据无异议，对第二组证据认为与本被告无关，是他们内部管理的问题。对第三被告支付给中盛公司的款项予以认可。本院对被告中盛公司所提供证据的认证意见为：对第一组证据予以认定。对第二组证据的真实性予以认定。对第三组证据中的证据5、6、7、8的真实性予以认定。对第三组证据中的证据9系钱顺禄与中盛公司之间的关于工程款收支明细，对外不能对抗第三人。被告钱顺禄未提供证据。被告仙华街道办事处未提供证据。经审理查明：2015年12月，被告浦江县人民政府仙华街道办事处将浦江县仙华街道物业综合楼工程发包给被告金华市中盛建设有限公司施工。后金华市中盛建设有限公司作为甲方，钱顺禄作为乙方，双方签订落款为“2016年1月16日”的《工程项目内部经济责任承包合同》一份，约定金华市中盛建设有限公司将浦江县仙华街道物业综合楼工程以包工包料的方式承包给钱顺禄，由钱顺禄向金华市中盛建设有限公司交纳工程总造价的3.5%的管理费，最终以竣工结算造价为准；建造师4000元/月，项目技术负责人4000元/月，安全员4000元/月，施工员4000元/月，计算时间从中标当月起算，至工程竣工验收备案之月止。乙方在领取工程时需提供不少于70%的材料发票和剩余的人工资单或全额建筑发票。如未提供发票，暂扣5个点等材料发票提供后返还暂扣点数。乙方每月按实上报工程形象进度，甲方在确认钱顺禄的工程计量结果后，其工程进度款的支付按业主方支付甲方的进度款的比例支付给乙方，扣除上交甲方及相关费用总和后，其余资金由乙方按规定使用，做到专款专用。涉及工程款支付均须以业主与甲方支付为准。在业主未与甲方办理工程款拨付和进行了正式结算并支付款项之前，乙方不得以任何理由向甲方主张支付工程款。双方还对其他事项进行了约定。之后，被告钱顺禄又向金华市中盛建设有限公司出具了落款为“2016年8月31日”的工程专款专用承诺书一份，承诺收到工程款后，保证专款专用。嗣后，被告钱顺禄与原告徐小明口头协议将案涉工程以包工包料的方式转包给徐小明，双方对工程款结算、支付等均未作出明确约定。原告庭审中认可金华市中盛建设有限公司收取3.5%的管理费。后原告徐小明对浦江县仙华街道物业综合楼工程进行了实际建设施工并完工。该工程现已竣工验收合格并交付使用。金华市中盛建设有限公司、钱顺禄均未对案涉工程进行实际施工。另查明，钱顺禄、徐小明不具备承包建筑工程的法定资质，非金华市中盛建设有限公司职工。2017年4月19日，杭州市建设工程管理有限公司对浦江县仙华街道物业综合楼工程结算造价进行了审价，审价结论为本工程送审结算造价4065399元，审定工程结算造价3083702元，净核减造价981697元。浦江县人民政府仙华街道办事处、金华市中盛建设有限公司、杭州市建设工程管理有限公司均在该工程结算审定单上盖章确认。另查明，浦江县人民政府仙华街道办事处已支付金华市中盛建设有限公司工程款2728379元，余款355323元至今未付。原告庭审中表示同意浦江县人民政府仙华街道办事处扣留5%的质保金154185元。金华市中盛建设有限公司已支付钱顺禄2540182.7元（其中包括由金华市中盛建设有限公司直接支付给徐小明的338515.7元）。徐小明实际收到工程款1905755.7元，其中1567240元由钱顺禄支付，其中338515.7元由金华市中盛建设有限公司支付。现原告向被告金华市中盛建设有限公司、钱顺禄主张欠付工程款为819244.3元。本院认为：被告仙华街道办事处将浦江县仙华街道物业综合楼工程发包给被告中盛公司承建，被告中盛公司未经被告仙华街道办事处同意将案涉工程转包给钱顺禄，钱顺禄转包给徐小明，案涉工程由徐小明包工包料实际施工完成之事实清楚。钱顺禄非中盛公司职工，不具备承包建筑工程的法定资质，双方签订的《工程项目内部经济责任承包合同》名为内部承包而实为转包合同，该合同违反法律强制性规定无效。钱顺禄从中盛公司承包案涉工程后又将该工程转包给不具备承包建筑工程法定资质的徐小明，亦违反法律强制性规定无效。原告徐小明包工包料实际承包施工了浦江县仙华街道物业综合楼工程，其为实际施工人。被告中盛公司、钱顺禄辩称钱顺禄与原告徐小明是合伙关系，该辩称缺乏相应证据证明，本院不予采纳。鉴于浦江县仙华街道物业综合楼工程系原告实际施工完成，且已竣工验收合格并交付使用。原告徐小明有权请求被告支付工程价款。被告中盛公司、钱顺禄均未对案涉工程进行实际施工而层层违法转包，对违法转包存在共同过错；被告中盛公司作为案涉工程的承建单位对实际施工人为徐小明应明知，而未将工程款落实发放到实际施工人徐小明；综上，中盛公司应与钱顺禄对拖欠实际施工人徐小明的工程款承担连带责任。案涉工程的审定工程结算造价为3083702元，徐小明实际已收到工程款1905755.7元。现原告向被告钱顺禄、中盛公司主张欠付工程款为819244.3元，不违反法律规定。被告理应及时支付原告工程款，拖延不付应承担相应的民事法律责任。对拖欠工程款的利息损失，原告主张自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算，不违反法律规定，本院予以准许。被告仙华街道办事处作为发包方应依法在欠付工程款的范围内承担责任。被告仙华街道办事处尚欠工程款355323元至今未付。原告庭审中表示同意被告仙华街道办事处扣留5%的质保金154185元，本院予以认可。故被告仙华街道办事处应在欠付金华市中盛建设有限公司工程款201138元的范围内承担连带责任。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告钱顺禄支付原告徐小明工程款819244.3元，并赔偿利息损失（以819244.3元为基数，自2017年10月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止），限于本判决生效后十日内付清；二、由被告金华市中盛建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告浦江县人民政府仙华街道办事处在欠付金华市中盛建设有限公司工程款201138元范围内对本判决第二项承担连带清偿责任；四、驳回原告徐小明的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7701元（已减半收取），由原告徐小明负担2345元，由被告钱顺禄、金华市中盛建设有限公司负担5356元，由浦江县人民政府仙华街道办事处连带负担1315元。被告须于本判决生效后七日内到浦江县人民法院立案大厅6号窗口办理交款手续或将诉讼费汇至浦江县人民法院执行款专户，开户行：浙江浦江农村商业银行股份有限公司，账号：20×××98。逾期将强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状的同时预交上诉案件受理费15402元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审 判 员 郑霞芳申请执行时效贰年逾期不予执行二〇一八年一月四日代书记员 沈浩然??