重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2628号上诉人(原审原告)：许鸿，男，1964年8月7日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：何颖，重庆华之岳律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：重庆市安泰建筑工程有限公司。住所地：重庆市永川区临江镇中和街13号，组织机构代码20375488-1。法定代表人：王文才，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓小峰，重庆市渝经律师事务所律师。委托代理人梁国平，男，住重庆市九龙坡区。上诉人许鸿因与被上诉人重庆市安泰建筑工程有限公司（以下简称安泰公司）合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第17278号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年9月8日，许鸿（乙方）与安泰公司（甲方）双方签订《工程合作施工协议》，双方就安泰公司承接柳工重庆西南工程机械再制造有限公司建设项目进行合作施工，共同投资位于重庆九龙坡区九龙园C区的建设项目。协议主要约定：1、工程造价约5950万元（最终以实际结算为准）；2、工程投资大约估计三千万元左右，其中：履约保证金七百九十五万元，双方按工程所需资金各出资，双方按资金使用进度进行投入。双方各投1500万元各占50%比例，根据工程情况如需增加投资由双方同等投入；3、工程管理：双方共同推荐聘用有工作能力和经验的施工管理人员（工资待遇按实际情况核定），工程所需材料由双方共同确定价低合格产品，工程所有款项由双方共同监管使用，任何一方不得擅自挪用工程款，共同确定有实力有施工经验的劳务班组；4、利益与责任：双方在该工程项目中所获得的利益按投资额进行分配，反之在该项目中的各种责任和义务，双方均按投资比例承担。双方必须共同一起履行甲方与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司所签订合同；5、违约责任：在工程实施过程中如双方中的任何一方因未按时投入资金而造成的一切损失由责任方向另一方支付工程造价10%的违约金。2011年12月17日，许鸿（乙方）与安泰公司（甲方）双方签订《工程合作施工补充协议》，双方为了加强资金监管，使资金更加投入合理和规范使用，确保工程项目顺利进行，双方达成补充协议。补充协议约定：1、双方共同出资聘请一名财务人员，到工程项目部负责按要求记账和支付，每月向双方提交对账单据；2、双方确定用三峡银行九龙坡支行作为该项目的支付和回收款的专用账户（账号：******），由甲乙双方共同监管使用，任何一方不得擅自挪用；3、甲方现未到位的差额投入资金在签订合同后30日内全部到位并存入指定账户；4、双方中任何一方在对等投入时多投入的资金按月利率3%计算利息，未到位的一方支付给多投入的一方；5、双方中的任何一方违反该协议的任何条款，由违约方向守约方支付该项目总价10%的违约金。协议签订后，许鸿、安泰公司按照协议的约定开始投入资金，双方通过现金方式或银行转账方式投入。对合同约定的“资金使用进度进行投入”“对等投入”的理解，许鸿陈述，本工程是垫资工程，随时需要款项支出随时投入，工程项目部根据工程进度需要通知许鸿、安泰公司投入相应的工程款，工程进度由工程项目部确定，所需工程款项的具体时间不固定。安泰公司陈述，按工程进度原则上每个月按所需款项双方按约定进行投入，工程项目部根据当月已购材料及当月完成工程量产生的费用等款项计算所需款项，由许鸿、安泰公司双方进行约定投入，双方对账单每次都有剩余，剩余多的有40万元左右，主要是许鸿提前超额向专用账户支付款项。另查明，许鸿、安泰公司在合作过程中，许鸿未参与工程项目实际施工。上述建设项目完工后，安泰公司与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司至今尚未进行结算。在审理过程中，许鸿申请对许鸿、安泰公司合作投资并以安泰公司名义承建的柳工重庆西南工程机械再制造有限公司建设项目的投资使用、支出情况与项目财务状况进行司法审计，该院不予准许，但为查清双方投入资金的情况，根据合同约定工程所有款项由双方共同监管使用，该院责令双方限期提交资金投入的相应证据，双方均未提供完整的证据。现据许鸿提交的工程投入部分对账单仅能确定以下事实：2011年9月7日至12月2日，许鸿投入共计4502168元，安泰公司投入3447832元，保证金投入2200000元；2011年11月至2012年1月4日，许鸿投入4424148.86元；2012年1月5日至2月22日，许鸿投入166930元，安泰公司投入3959563元；2012年2月23日至3月26日，许鸿投入260万元；2012年3月26日至4月23日，许鸿投入23万元，安泰公司投入200万元；2012年4月24日至5月24日，许鸿投入33.2万元，安泰公司投入140万元，柳工退入保证金446万元；2012年5月24日至6月26日，许鸿投入2544000元，安泰公司投入3650049.5元；2012年7月26日至8月24日，许鸿投入200万元，安泰公司投入150万元，柳工退回保证金101万元；2012年8月25日至10月23日，许鸿投入185万元，安泰公司投入90万元，收柳工退回保证金48万元；2012年10月22日至11月30日，许鸿投入90万元，安泰公司投入1060663.25元；2013年1月17日至5月3日，许鸿投入604000元，安泰公司投入1604000元。在审理过程中，许鸿举示的投入领款明细拟证明双方投入资金情况：截止2014年8月4日，许鸿共投入资金20184470.26元，安泰公司共投入资金20882776元。安泰公司认为，安泰公司投入总金额属实，但认为许鸿共投入资金为18184470.26元。许鸿一审诉称：2011年9月8日，许鸿、安泰公司签订《工程合作施工协议》以及《工程合作施工补充协议》，约定双方共同履行被告与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司所签订的合同，一起负责承建位于重庆九龙坡区九龙园C区的建设项目，合同约定的工程造价约5950万元。按照补充协议约定，双方应投入同样的资金，任何一方在对等投入时多投入的资金按月利率3%计算利息，未到位的一方支付给多投入的一方，且违约方向守约方支付该项目总价10%的违约金。协议签订后，许鸿按照协议的约定开始投入资金，但是安泰公司多次未按时投入与许鸿同样的资金，其行为已构成违约，应按照协议约定支付许鸿相应的利息807095元及违约金5950000元。2013年1月9日，安泰公司向柳工重庆西南工程机械再制造有限公司多借款600万元，占用了本该属于许鸿的300万元，应支付相应的资金占用利息总计508380元。期间，因安泰公司签证部分高估冒算和项目预期被柳工重庆西南工程机械再制造有限公司扣减金额2544466元，因安泰公司的过错，许鸿因此被扣减的相应工程款应由安泰公司返还给许鸿共计1272233元。此外，在项目没有实际清算之前，安泰公司就多扣了许鸿64万元的企业所得税和个人收入调节税，应予以返还。该项目在动工之前缴纳了200万元的质量保证金，根据合同约定，在项目验收后第360日就应该返还该笔质保金，而项目已于2013年6月已经通过了竣工验收，自2014年6月就应该返还质保金，现已过了合同约定的返还质保金的时间，安泰公司拒绝返还应返还给许鸿的质保金。在合作期间，因安泰公司的管理不善，导致合作项目一号楼即联合厂房的所有瓷砖工程因质量问题全部返工，为此许鸿多支付了80万元相应的工程款，许鸿愿意一起承担相应的责任，希望安泰公司能够根据实际情况返还40万元工程款。现许鸿为维护其合法权益起诉来院，请求判令：1、安泰公司支付因未按时投入对等资金而产生的利息807095元；2、安泰公司承担违约金595万元；3、安泰公司支付占用许鸿300万元的资金占用利息508380元；4、安泰公司支付许鸿因安泰公司施工管理不善导致被项目业主扣减的违约金的一半共计1272233元；5、安泰公司返还多扣的企业所得税和个人收入调节税64万元；6、安泰公司返还应退还的质保金80万元；7、安泰公司返还工程款40万元；8、本案诉讼费用由安泰公司承担。安泰公司一审辩称：许鸿、安泰公司签订的协议因许鸿没有相应的资质而属于无效；安泰公司没有违约行为，双方约定的未对等投入产生的利息月息按3%计算过高；安泰公司没有占用许鸿300万元，该300万元系安泰公司向重庆山推工程机械有限公司借款，与许鸿无关；因合作项目共同管理导致延期产生的损失，应由许鸿、安泰公司承担；因安泰公司未与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司就合作项目进行决算，税费无法清算；安泰公司未收到柳工重庆西南工程机械再制造有限公司支付的质保金；因工程返工多产生的工程款应由双方共同承担。一审法院认为，许鸿、安泰公司自愿签订《工程合作施工协议》及《工程合作施工补充协议》，虽然约定双方对建设项目合作施工，进行工程管理，但在双方实际合作过程中，许鸿没有参与工程项目实际施工，而是安泰公司在进行实际施工与施工管理，许鸿与安泰公司对工程项目进行了共同出资，对资金共同监管使用，利益按投资额进行分配。上述协议实质上具有合伙性质的合作协议，虽然许鸿没有相应的施工资质，但并不影响上述协议的效力，上述协议未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。安泰公司认为协议无效的辩解该院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。针对许鸿所提出的诉讼请求，该院分述如下：一、关于许鸿请求安泰公司支付因未按时投入对等资金而产生的利息807095元。许鸿认为，工程进度由工程项目部确定，双方应按照工程进度需要随时投入款项，安泰公司多次未按时投入与许鸿同样的资金，其行为已构成违约；安泰公司认为其没有违约，原则上由工程项目部计算所需款项，双方应每个月按约定进行投入，在合作过程中双方总投入大体相当，许鸿提交的投入领款明细显示最终安泰公司投入的资金多于许鸿。该院认为，双方合同约定了双方按资金使用进度进行投入，补充协议约定了需双方对等投入。但双方对按工程进度对等投入资金未约定具体明确的时间及数额，庭审中双方对对等投入各执一词，且许鸿在庭审中也未举示相应的证据证明工程项目部按工程进度双方所需投入资金的数额以及按工程进度所需投入资金的时间。而许鸿提交的部分工程款项投入对账单，仅能证明在特定时间段，双方对账确认投入资金总额，从对账单显示，在某一特定时间段，双方投入金额不相等，时而许鸿多于安泰公司，时而安泰公司多于许鸿，不能确定双方对等投入的时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该院无法根据双方的合同约定及交易习惯推定双方对等投入时间，因此，该院认定对等投入属约定不明。针对许鸿请求判令安泰公司支付因未按时投入对等资金而产生的利息807095元，其计算的依据为：从2011年9月7日至2012年6月19日，许鸿比安泰公司多投入4262220元，总计5个月19天，按照月利率3%计算，利息为724577元；从2012年10月30日至2013年2月6日，许鸿比安泰公司多投入1581810元，总计3个月7天，按照月利率3%计算，利息为166088元；截止2013年验收通过之日，许鸿比安泰公司少投入963149元，利息为82518元应予扣减。该院认为，如前所述，因双方未约定对等投入的时间，而只取某一时间段一方所投入的资金总额作为对方是否需对等投入的依据，进而确定对方需投入资金的时间，既无合同明确约定，也与双方对账确定的实际投入金额不符。因此对许鸿的该诉请该院不予支持。二、关于许鸿诉请安泰公司承担违约金595万元。许鸿认为，安泰公司多次未按时投入与许鸿同样的资金，构成违约，按照合同总造价5950万元的10%计算违约金为595万元。安泰公司认为其没有违约，安泰公司投入的资金总额与许鸿大体相当，许鸿提前超额向专用账户支付款项。该院认为，安泰公司是否构成违约，该院在针对许鸿诉请第一项已作评判，对许鸿认为特定时间段安泰公司未投入与许鸿同样的资金构成违约，该院不予采纳。双方补充协议约定了安泰公司未到位的差额投入资金在签订合同后30日内全部到位，从该约定分析，可能双方在达成补充协议时，双方约定了安泰公司应于30日内投入与许鸿相同资金，但对安泰公司应投入差额的数额也未约定，庭审中许鸿未举示证据证明安泰公司差额投入资金未在规定期限内全部到位。且补充协议也未约定此后双方需投入资金的时间和数额。因此从补充协议不能判定安泰公司实际有违约行为。对双方投入的总金额，许鸿通过举示的投入领款明细显示原告共投入资金20184470.26元，安泰公司共投入资金20882776元。安泰公司对许鸿举示的投入领款明细予以部分认可，认为安泰公司投入总金额属实，但认为许鸿只投入了18184470.26元。该院认为，许鸿诉请系双方履行合同过程中因安泰公司未对等投入产生的违约责任，而许鸿未能提交证据证明其总投入多于安泰公司总投入，因此也不能认定安泰公司在履行合同中构成违约。综上，对许鸿该项诉请，该院不予支持。三、关于许鸿诉请安泰公司支付占用许鸿300万元的资金占用利息508380元。许鸿诉称，2013年1月9日安泰公司向柳工重庆西南工程机械再制造有限公司借款600万元作为投入资金，后许鸿庭审中认为该600万元是柳工重庆西南工程机械再制造有限公司委托重庆山推工程机械有限公司支付给安泰公司的工程款，许鸿陆续分得了其应分得的其中的300万元，分得的时间和金额无法具体明确区分。许鸿认为，安泰公司未及时支付给许鸿应分得的该300万元工程款，占用了本该属于许鸿的300万元，按照银行同期贷款利率计算利息为508380元，安泰公司应支付相应的资金占用利息总计508380元。安泰公司认为，安泰公司没有向柳工重庆西南工程机械再制造有限公司借款，而是安泰公司向重庆山推工程机械有限公司借款600万元并向其支付了相应利息，该笔借款没有作为工程项目的投入款项，也不是柳工重庆西南工程机械再制造有限公司支付给安泰公司的工程款，该笔借款与许鸿无关。该院认为，安泰公司对向柳工重庆西南工程机械再制造有限公司借款600万予以否认，许鸿也未举示相应证据予以证明；且该600万元是否作为安泰公司对该工程的投入，许鸿也未举示证据予以证明。即使安泰公司借款600万元作为该工程的投入，根据双方垫资修建工程的约定，无论安泰公司向谁借款，也应当由安泰公司偿还借款本金和利息；虽许鸿自认其陆续分得该600万元工程款中的300万元，但安泰公司否认其收到该600万元工程款，且许鸿也未举示证据证明安泰公司从柳工重庆西南工程机械再制造有限公司收到该笔工程款和安泰公司占有该笔工程款的期限，故该院无法计算该笔款项资金占用利息。对许鸿的该项诉讼请求，该院不予支持。四、关于许鸿诉请安泰公司支付许鸿因安泰公司施工管理不善导致被项目业主扣减的违约金的一半共计1272233元。许鸿认为，因安泰公司的过错被业主扣减2544466元，许鸿不应该承担任何责任，应由安泰公司承担。安泰公司认为，协议约定双方共同承担工程中的责任和义务，双方应共同承担被业主扣减的款项。该院认为，虽然许鸿未参与工程项目的具体施工，但双方合同约定了该工程项目中的各种责任和义务，双方按投资比例承担。且安泰公司与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司未进行结算，许鸿诉请的该金额是否实际被扣减，许鸿未举示相应的证据予以证明。另安泰公司是否存在施工管理不善应承担过错责任宜在双方合作项目清算中予以解决。对许鸿的该项诉讼请求，该院不予支持。五、关于许鸿诉请安泰公司返还多扣的企业所得税和个人收入调节税64万元。安泰公司认为，安泰公司尚未与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司进行决算，税费无法清算，且许鸿也没有证据证明安泰公司多扣了税。该院认为，安泰公司尚未与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司进行结算，且许鸿举示的现有证据不能证明安泰公司多扣企业所得税和个人收入调节税。故对许鸿的该项诉讼请求，该院不予支持。六、关于许鸿诉请安泰公司返还应退还的质保金80万元。安泰公司陈述未收到柳工重庆西南工程机械再制造有限公司支付的质保金。许鸿也没有证据证明安泰公司收到柳工重庆西南工程机械再制造有限公司退还的质保金。对许鸿的该项诉讼请求，该院不予支持。七、关于许鸿诉请安泰公司返还工程款40万元。许鸿认为，在合作期间，因安泰公司管理不善导致合作项目工程因质量问题返工，许鸿支付了80万元返工工程款，许鸿愿意一起承担相应的责任，希望安泰公司能根据实际情况返还40万元工程款。安泰公司认为，双方合同约定了该工程项目中的各种责任和义务，双方按投资比例承担，应由双方共同承担。该院认为，双方在庭审中陈述陆续共同投入约4000万元，许鸿所述该返工工程款80万元已与其他投资款项混同，且双方对该笔款项投入无特别约定，许鸿也未举示证据证明该笔款项的投入时间，因此该院仅能认定双方共同投入金额中含该80万元。双方对共同承担该返工工程款无争议，但该工程合作项目双方未进行清算，基于该工程项目盈利分配风险负担所清算款项与该返工工程款均系金钱债务，双方可在工程项目清算中主张抵销或扣减。故对许鸿的该项诉讼请求，该院不予支持。关于许鸿申请对许鸿、安泰公司合作投资并以安泰公司名义承建的柳工重庆西南工程机械再制造有限公司建设项目的投资使用、支出情况与项目财务状况进行司法审计。该院认为，因本案许鸿的诉讼请求主要是因安泰公司未对等投入产生的违约责任，经该院查明双方对等投入属约定不明，即使进行司法审计也不能明确安泰公司是否具有违约行为，而其他诉请应当按照谁主张谁举证的原则，由许鸿承担证明责任，也无需进行司法审计。故对许鸿该申请该院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回许鸿的全部诉讼请求。该案案件受理费76045元，减半收取38022.50元，财产保全费5000元，合计43022.50元，由许鸿负担。许鸿不服该判决，上诉称：安泰公司与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司洽谈项目工程承包并签署承包协议等一揽子承包文件的行为均是履行《工程合作施工协议》之行为，并受该协议约束。安泰公司除认真履行与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司之间的施工合同的义务外，还应按协议约定更勤勉的履行，从而保证不被发包方援引施工合同约定追究违约责任。协议履行过程中，安泰公司未按约定及时支付其应该投放的397.5万元保证金，并且在后续的施工过程中未能及时支付应投入的合同款项，引起许鸿不满，因此双方签订了《工程合作施工补充协议》，进一步明确双方需对等投入资金，否则承担合同约定的违约责任，并在该补充协议中，还明确了安泰公司在履行协议过程中存在出资不到位的违约行为。但之后安泰公司仍未按双方协议约定的内容执行。在协议与施工合同履行过程中，安泰公司还存以下行为：安泰公司会计与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司会计所签的对账表已确定安泰公司有挪用私自预支的工程款的行为。依照协议，安泰公司在项目完工交付后应返还许鸿分摊的项目质保金，但至今安泰公司未依约定返还。安泰公司还存在不谨慎履行管理义务致工程质量不过关而返工重做的行为和延期交付工程的行为。安泰公司出具的对账单还表明其有违约多扣税金的行为。安泰公司存在不按照协议约定使用双方指定账户收支投资与工程收支款项的行为；且在项目完工后拒绝与许鸿办理合伙结算。安泰公司在其与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司办理项目结算发生分歧时，不积极行使合同权利主张正确的结算方式与起诉对方致使许鸿无法实现合伙投资的合同目的行为。安泰公司故意作假账。一审法院适用简易程序审理此案有违法律规定，一审法院不允许许鸿提出的鉴定申请违反民事诉讼法规范。一审法院不正确适用证据规则，颠倒双方按照证据规则所应负担的举证义务，由于一审法院在程序法适用上的错误，致本案事实范围认识错误。综上，许鸿诉请的是违约之诉，而由于一审法院审判程序及适用法律错误，导致案件事实未能查明，影响对实体权利的正确裁判。请求撤销一审判决，改判支持许鸿的各项诉讼请求。安泰公司答辩称，许鸿在合作中不仅只是取得报酬，还应参与对项目的管理。安泰公司在履行协议过程中不存在违约行为。质保金问题，安泰公司一直催许鸿共同去结算，但许鸿拒绝，因为工程未结算，所以无法获得质保金。安泰公司不存在多扣税金的行为。许鸿自已收取了1000万元放在自已的账上。安泰公司不存在不与许鸿进行合伙结算的问题。同时安泰公司也积极与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司办理结算，并要求许鸿参与办理结算。安泰公司从未作假账。一审判决正确。二审中，许鸿举示安泰公司报建委的存档资料，拟证明许鸿没有对施工的管理权利和义务。而安泰公司有工程的指挥权。安泰公司质证认，该证据与本案无关，安泰公司与许鸿一起接洽工程，至于内部分工不影响对外关系。许鸿还举示三峡银行许鸿与安泰公司共管账户的流水，拟证明双方就合作事项投入与支出的情况。安泰公司质证认为：因为是共同账户，实际操作中，许鸿有多余资金时，就会打钱进账户，但总的看，安泰公司投放比许鸿多，对等投入应该指总体投入。安泰公司与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司的施工合同16.1.1约定工程为全垫资修建项目，无预付的中期支付款项；20.1.2约定履约保证金在竣工后扣除工程结算款总额3%的质量保证金以外的部分于竣工预验收后10日内退还。20.1.3约定质量保证金退还时间为从政府职能部门竣工预验收日开始计算的第360日予以清算后退还。一审庭庭审中，双方均明确资金投入原则上由工程项目部根据当月工程进度计算所需款项，由双方按约定进行投入。二审审理查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，许鸿与安泰公司双方签订的《工程合作施工协议》及《工程合作施工补充协议》是双方真实意思表示，内容合法，系有效合同。双方合作协议约定了按资金使用进度进行投入，补充协议约定了需双方对等投入；同时双方在庭审中也确认资金投入原则上由工程项目部根据当月工程进度计算所需款项，由双方按约定进行投入。由于双方均未举示证据证明工程项目部对每一笔进度款申请支付的数额及期间，故确不能以某一方某一时间段的资金投入情形来判断对方是否按约定投入资金，所以，许鸿以其投资的金额及时间计算并要求安泰公司承担未按时投入对等资金的利息807095元，依据不足，一审法院对许鸿的该项诉讼请求不予支持正确。虽然本案中没有证据确认双方每一次应投入资金的时间及金额，但从2011年12月17日双方签订的《工程合作施工补充协议》内容可见，此前某一方出现了资金不能按照合同要求到位的情况，双方为杜绝此类情形再发生而签订该补充协议。该协议明确载明截止签订补充协议之时安泰公司有未到位的应投入资金，安泰公司认可在签订该补充协议后30日内全部到位并存入双方确定的三峡银行九龙坡支行账户,而安泰公司举示的证据不能证明其按该补充协议约定将未到位的差额投入资金按时投入了双方指定账户。上述事实表明安泰公司有未按《工程合作施工协议》及《工程合作施工补充协议》履行约定义务的行为，故本院对许鸿关于安泰公司在履行协议过程中有违约行为应承担违约责任的主张予以支持，对安泰公司关于该公司没有违约行为，不应承担违约责任的辩解意见不予采纳。双方在《工程合作施工协议》约定违约方向守约方按施工合同造价的10%支付违约金，在《工程合作施工补充协议》中约定由违约方向守约方支付该项目总价的10%的违约金，而安泰公司与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司签订的施工合同约定工程包干总价按5950万元计，所以许鸿按双方约定确定合同约定的违约金为595万元，并无不当。安泰公司在庭审过程中虽提出该违约金约定过高，要求调整，但安泰公司并未举示证据证明许鸿的损失未达到合同约定违约金程度，而案涉工程项目系为双方共同垫资修建，按约定投入资金并及时足额到位是工程顺利进行的保障，双方当时约定违约金时定将及时足额投资作为考量项目，该约定应为双方真实意思表示，结合本案的具体情况，本院对安泰公司调减违约金的意见不予采纳；对许鸿关于安泰公司应支付其违约金595万元的诉讼请求，予以支持。安泰公司与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司之间的施工合同约定，履约保证金在正式合同签订后转为质量保证金，质量保证金退还时间为从政府职能部门竣工预验收日开始计算的第360日予以清算后退还。现案涉工程早已完工并验收后投入使用，时间上早已超过安泰公司与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司约定的退还时间，因至今安泰公司未积极履行向发包方柳工重庆西南工程机械再制造有限公司的追讨义务，而许鸿与柳工重庆西南工程机械再制造有限公司并无合同关系，所以，在安泰公司不积极履行追讨义务的情形下，许鸿要求安泰公司先行承担质保金支付责任的上诉理由成立，本院予以采纳。许鸿在二审庭审中明确其在本案中提起的是违约之诉，而其关于安泰公司应支付占用资金利息、应支付因安泰公司管理不善导致被业主扣减违约金的一半、返还多扣的税金、返还工程款的诉讼请求因属于合作双方清算解决的事项，许鸿应另案解决。综上所述，一审判决驳回许鸿的全部诉讼请求不当，对许鸿的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第17278号民事判决；二、重庆市安泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向许鸿支付违约金595万元；三、重庆市安泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向许鸿退还质量保证金80万元。驳回许鸿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76045元，减半收取38022.50元，财产保全费5000元，合计43022.50元，由许鸿负担12674.5元；由重庆市安泰建筑工程有限公司负担30348元。二审案件受理费76045元，由许鸿负担25449元；由重庆市安泰建筑工程有限公司负担50696元。本判决为终审判决。审 判 员  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一八年一月二十九日书 记 员  徐一佳