龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽08民终43号上诉人（原审被告）：福建万和建筑有限公司，住所地漳州市芗城区。法定代表人：林泽坤，总经理。委托诉讼代理人：庄坑林，福建德勇律师事务所律师。委托诉讼代理人：许志坤，福建德勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖富荣，男，汉族，住福建省上杭县。原审原告：肖新武，男，汉族，住福建省上杭县。上诉人福建万和建筑有限公司（下称万和建筑公司）因与被上诉人肖富荣、原审原告肖新武建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人万和建筑公司的委托诉讼代理人许志坤、被上诉人肖富荣、原审原告肖新武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万和建筑公司上诉请求：一、撤销福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初1825号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人起诉上诉人要求支付工程进度款，根据双方签订的《建筑工程经济责任制内部协议》，因被上诉人未提交工程款的60%相关发票和40%施工现场工人的工资表，即使有未付工程款的话，也未达到约定支付的条件。二、被上诉人未按内部协议履行相应条件，尚不具备付款条件。因此原审法院认定“上诉人未能按约定支付346000元”缺乏事实与法律依据，适用法律错误，应予撤销。1、根据双方签订的《建筑工程经济责任制内部协议》第三条第12款约定：“被上诉人应按规定做好工程各项内业资料的整理，与工程同步到位，当被上诉人所有资料归档完整后，方可与上诉人结算工程余款”。第六条付款方法：“上诉人将按每次所拨付工程款的2%收取企业管理费、税金及其他需要缴交的费用由上诉人按国家规定的金额自行缴纳结算。同时被上诉人应提供工程款的60%相关发票和40%施工现场工人的工资表；企业管理费总金额根据被上诉人最后提交的竣工结算审核报告的金额为准”。被上诉人要求上诉人支付工程进度款的前提是与工程施工进度同步到位归档完整的相关资料，提交竣工结算审核报告及工程款的60%相关发票和40%施工现场工人的工资表。截止至今，上诉人虽预付被上诉人款项高达312300元，但被上诉人却没有按约定履行相应条件，故上诉人没有拖欠被上诉人工程款。2、即使工程进度款具备付款条件，被上诉人未按期缴交真实、有效的工程款相关发票来抵扣整个项目的工程款，上诉人无法核算并支付被上诉人的经营所得，导致无法付款，其责任不在于上诉人。按照双方签订内部协议第六条付款方法：“上诉人将按每次所拨付工程款的2%收取企业管理费，税金及其他需要缴交的费用由上诉人按国家规定的金额自行缴纳结算（由公司开具外管证的，公司将按每次所拨工程款的2%收取所得税，由公司负责缴交）。同时被上诉人应提供工程款的60%相关发票和40%施工现场工人的工资表；被上诉人需自行承担各种应缴纳税，由上诉人在工程总造价中扣除。因被上诉人未提供相应的工程票据，导致无法核算并付款，其责任在于被上诉人。3、退一步讲，因被上诉人并未提供相关的发票给上诉人进行抵扣，上诉人与被上诉人系承包经营关系，根据《国家税务总局关于个人对企事业单位实行承包经营、承租经营取得所得征税问题的通知》该通知第一条第二款规定：“承包、承租人按合同（协议）的规定只向发包、出租方交纳一定费用后，企业经营成果归其所有的，承包、承租人取得的所得，按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目，适用5％-35％的五级超额累进税率征税。”。按被上诉人述称，工程总造价为122.1671万元，即使按最高比例被上诉人应收款项为119.7237万元(122.1671万×98%),按规定应当按全部的工程收款计算承包经营所得，因此，由上诉人代扣被上诉人的承包经营、承租经营取得所得征税应为389582.95元，上诉人在扣除被上诉人缴纳的个人所得税后应支付给被上诉人款项为807654.05元，目前被上诉人领取款项为803971元（其中包括上诉人预付给被上诉人的款项312300元及被上诉人领取的业主支付到当地账户款项491671元）。因此上诉人与被上诉人不存在未支付工程进度款。4、另外，因被上诉人未经上诉人同意违反约定领取业主支付到当地账户的两笔款项，根据《建筑工程经济责任制内部协议》第六条第二款约定被上诉人不得向业主预借现金或转移工程资金，无论是否还有工程款未付，上诉人可以根据协议拒绝付款，并追究被上诉人违约责任，而且这两笔款项的企业管理费被上诉人均未向上诉人缴交。三、退一万步讲，即使《付款协议》真实有效，存在未付工程进度款。根据协议内容，只有当被上诉人借款26.6万元用于支付农民工工资后，上诉人才需要按月利率2%支付利息，但从目前的证据无法看出被上诉人有借款26.6万元用于支付农民工工资，因此，被上诉人要求上诉人按月利率2%支付利息没有事实和法律依据。四、既然原审法院认定被上诉人不具备项目施工资质，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程经济责任制内部协议》属内部承包经营关系。因此本案不属于建筑工程施工合同纠纷，原审法院对本案没有管辖权，本案应由有管辖权的人民法院管辖，即上诉人所在地芗城区人民法院管辖。原审法院未将本案移送至有管辖权的芗城区人民法院审理明显也存在违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。综上，被上诉人未按内部协议履行相应条件，尚不具备付款条件。被上诉人违约领取工程款。原审法院就认定上诉人拖欠被上诉人工程款346000元，并判令上诉人全额支付，及按月利率2%支付利息属于认定事实错误，适用法律错误。同时原审法院在审理过程中违反法定程序，因此，请求二审法院依法查明事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人肖富荣答辩称。一、关于被上诉人应提交工程款的60%相关发票和40%施工现场工人的工资表的事由，被上诉人与上诉人已签订协议，费用已从工程款里扣除。二、上诉人未能按约定支付346000元；第二笔工程款是工程进度款，不属于结算款。上诉人当时要求让被上诉人支持资金周转。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。原审原告肖新武答辩称，一审法院适用法律正确。请求二审法院，驳回上诉，维持原判。肖新武、肖富荣向一审法院提出诉讼请求：依法判决万和建筑公司在判决生效后十日内支付肖新武、肖富荣高标准农田建设项目工程款346000元，并支付从2015年3月11日起至法院判决确定之日止按照月利率2%计算的利息。一审法院认定事实：2014年1月8日，万和建筑公司通过投标取得上杭县南阳镇政府发包的《上杭县南阳镇茶溪村2013年高标准基本农田建设项目I标段》工程。2014年5月8日，万和建筑公司与肖富荣签订《建筑工程经济责任制内部协议》，约定将其承包的《上杭县南阳镇茶溪村2013年高标准基本农田建设项目I标段》工程全部转包给肖富荣完成，万和建筑公司收取2%工程管理费。肖富荣在施工合同约定的时间内全部竣工验收并交给发包方使用，发包方也将所有工程款全部转至万和建筑公司账户。在施工过程中，发包方向万和建筑公司支付工程进度款73万元，扣除相关费用后，万和建筑公司向肖富荣支付了部分进度款，但仍剩39.6万元未付，2015年1月28日，经肖富荣催讨，万和建筑公司写下付款协议，协议载明：“因公司实际困难拖欠上杭县南阳镇茶溪村2013年高标准基本农田建设项目（I标段）工程款人民币叁拾玖万陆仟元（396000元）；经与项目负责人肖富荣友好协商，公司将分别于2015年2月5日支付人民币陆万；2015年2月10日支付人民币柒万（合计壹拾叁万元）用于支付农民工工资（工资清单附后），并委托项目负责人肖富荣借款人民币贰拾陆万陆仟元用于支付农民工工资（按月利率2%计）公司每月10日前支付肖富荣当月利息。公司将尽快付清拖欠款项（人民币26600元）。项目负责人签字：肖富荣。福建万和建筑有限公司林津坤盖章，2015年1月28日。”后万和建筑公司在2015年2月6日支付5万元，其余346000元未能按约定支付，也未支付分文利息。另查明，肖新武、肖富荣为自然人，不具备项目施工资质。一审法院认为，万和建筑公司将中标承建工程转包给无承建工程施工资质的肖富荣进行施工，双方所签订《建筑工程经济责任制内部协议》违反法律法规的规定，属无效合同。但肖富荣所施工工程经验收合格，有权依据《建筑工程经济责任制内部协议》要求万和建筑公司支付工程款。肖新武并不是《建筑工程经济责任制内部协议》的当事人，根据合同的相对性，其无权依据该合同的约定要求万和建筑公司支付工程款。万和建筑公司在施工过程中未将业主所支付的工程进度款39.6万元给付肖富荣，为此双方经协议后达成付款协议，该协议系双方的真实意思表示，未违反法律法规的规定，应受法律保护。万和建筑公司未按协议约定支付工程款属违约，应限期清偿并承担逾期还款的违约责任。肖新武、肖富荣的部分诉讼请求，证据充分，符合法律规定，予以支持。万和建筑公司认为肖富荣并没有按内部协议履行相应条件，支付工程款条件尚未满足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、万和建筑公司应在判决生效后十五日内支付肖富荣工程款26.6万元并支付该款从2015年3月11日起至判决确定履行之日止按月利率2%计算的利息；二、万和建筑公司应在判决生效后十五日内支付肖富荣工程款８万元并支付该款从2015年3月11日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回肖新武、肖富荣的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9198元，适用简易程序减半收取4599元，由万和建筑公司负担。本院二审中，各方当事人均未向本院提供证据。经审理查明，对原审判决查明认定的事实，上诉人认为：1、原审认定“发包方也将所有工程款全部转至万和建筑公司账户”与事实不符。其中有两笔是转到被上诉人户头，第一笔是319000元、第二笔是2016年6月14日转账172671元，由被上诉人直接领取，该两笔款项（共计491671元）没有扣除管理费。2、原审认定“扣除相关费用后，万和建筑公司向肖富荣支付了部分进度款，但仍剩39.6万元未付，”与事实不符，当时只是预付给被上诉人，并没有扣除相关费用。对原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。被上诉人对于上诉人所主张的第一项异议的事实并无争议，本院对该事实予以确认。对于上诉人有异议的其余事实，本院将在以下说理分析中予以认定。二审另查明：1、就万和建筑公司付款协议所载明：“委托项目负责人肖富荣借款人民币贰拾陆万陆仟元用于支付农民工工资（按月利率2%计）公司每月10日前支付肖富荣当月利息。”的内容，双方均确认被上诉人肖富荣已就该协议将农民工工资发放完毕，被上诉人肖富荣对于发放的具体金额无法确认。2、本案工程的付款情况为：万和建筑公司向被上诉人付款312300元，发包人直接支付被上诉人491671元。3、被上诉人认为：发包人支付的491671元没有扣除2%的管理费以及按照协议所约定的60%的发票和40%的施工现场工人的工资表等费用；付款协议所确认的39.6万元欠款已扣除上述费用。本案二审的争议焦点为：一、被上诉人是否已经按照《建筑工程经济责任制内部协议》履行了相关的义务，上诉人的付款条件是否成就？二、上诉人所欠被上诉人工程款的数额是多少，该工程款是否应当按照月利率2%支付利息？对此，本院作如下分析与认定。本院认为，双方对于万和建筑公司出具的付款协议确认所欠被上诉人的款项39.6万元的款项性质为工程进度款并无异议，本院予以确认。《建筑工程经济责任制内部协议》虽约定上诉人将按每次所拨付工程款的2%收取企业管理费、税金及其他需要缴交的费用由上诉人按国家规定的金额自行缴纳结算，同时被上诉人应提供工程款的60%相关发票和40%施工现场工人的工资表；企业管理费总金额根据被上诉人最后提交的竣工结算审核报告的金额为准。但上诉人出具的付款协议明确具体，对被上诉人施工的工程其所欠的进度款金额进行了确认，并对款项支付的时间及应承担的利息作了承诺，该协议中并未对上诉人应支付的款项约定附款条件，应视为上诉人在确认支付上述工程进度款时，已对原《建筑工程经济责任制内部协议》确定的付款条件予以放弃，因此，上诉人认为讼争的工程进度款未达到约定支付的条件，本院不予支持。付款协议已确认委托肖富荣借款人民币贰拾陆万陆仟元用于支付农民工工资（按月利率2%计），而从本案二审庭审查明的事实看，双方均已确认被上诉人已就该协议将农民工工资发放完毕，被上诉人虽对具体金额无法确认，但该协议的目的是为解决支付农民工工资问题，该协议亦注明附有工资清单，且上诉人尚欠被上诉人上述款项亦属实。因此，上诉人应按其出具的付款协议所载明的款项向被上诉人履行付款义务，并支付相应的利息。从全案查明的事实看，对本案所涉工程，双方尚未最终结算，对于被上诉人应付的管理费及应按《建筑工程经济责任制内部协议》履行相应的义务，上诉人可另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9198元，由上诉人福建万和建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一八年一月二十六日法官助理 吴金燕书 记 员 张 雯《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。