徐州市铜山区人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏0312刑初834号公诉机关徐州市铜山区人民检察院。被告人张某某，男，1969年3月5日出生，汉族，大专文化，江苏某某化工集团经营公司总经理，户籍地江西省鹰潭市，现暂住徐州市经济开发区。因涉嫌职务侵占罪，于2016年2月25日被徐州市铜山区公安局监视居住，3月8日被该局刑事拘留，同年3月22日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。辩护人梁敏，江苏敏言律师事务所律师。辩护人杨海，江苏金合律师事务所律师。徐州市铜山区人民检察院以铜检诉刑诉[2016]746号起诉书指控被告人张某某犯职务侵占罪，于2016年10月31日向本院提起公诉。在审理过程中，因徐州市铜山区人民检察院某议本案延期审理二次，经上级法院批准延长审限一次，因辩护人申请本案延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。徐州市铜山区人民检察院指派检察员张光力、薛伟出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人梁敏、杨海到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年7月至9月间，被告人张某某利用担任江苏某某化工有限公司经营公司总经理的职务之便，虚构徐州某某化工有限公司与江西某某能源有限公司、江苏某某能源科技发展有限公司（江苏某某化工有限公司下属公司）与湖南某某贸易有限公司的供货合同，将本公司销售给江苏某某钢铁（张家港）有限公司的价值约2400万元的二批焦炭截留，并以江西某某某工贸有限公司的名义卖给张家港保税区某某贸易有限公司和张家港保税区某某1贸易有限公司。被告人张某某收回货款后，将货款用于偿还江西某某某工贸有限公司欠款、个人欠款及炒期货使用。为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言、工矿产品购销合同、银行交易记录、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张某某利用职务之便，将本单位的财物占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人张某某辩解称其没有侵占的故意和行为，认为自己的行为触犯挪用资金罪。辩护人对被告人张某某作无罪辩护，主要辩护意见是：1、被告人没有侵占的故意和行为；2、指控张某某职务侵占依据的主要事实虚假；3、侦查人员违法办案，所有侦查证据应予排除。经审理查明：2015年7月至9月间，被告人张某某利用担任江苏某某化工集团经营公司总经理的职务之便，将徐州某某化工有限公司发给某某钢铁（张家港）有限公司的一批在途焦炭以江西某某某工贸有限公司的名义卖给张家港保税区某某1贸易有限公司，货款人民币1100余万元被被告人张某某用于偿还债务和炒期货。另查明，被告人张某某在案件审理过程中自愿认罪，并退交赃款人民币11630653.54元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列主要证据证实，本院予以确认：一、证人证言1、证人林某的证言，证明其是江苏某某化工集团的董事长，徐州某某化工有限公司和徐州某某焦化有限公司是集团下属公司，张某某任集团经营公司总经理，负责煤炭的采购及焦炭的销售工作。2015年中秋节前，其发现某某于2015年7、8月份发给某某钢铁（张家港）有限公司的两批焦炭未付货款，后其向张某某询问相关情况，他当时就承认这两批货被他私自转走并通过中间公司把货款结了，他的解释是自己在外面欠了债，这两笔货款让他抵债用了。张某某恳求其先把这件事情隐瞒，他争取三个月内将这两笔钱还上。后来张某某一直没把钱还上，公司把他撤职了。2、证人马某的证言，证明其在江苏某某化工集团干财务结算，主要负责公司销售合同的监督履行工作。涉案两批货是某某正常发给某某钢铁（张家港）有限公司的，但货发出去后一直没有对方收货的信息，其就到销售部问是怎么回事，销售部的王某交给其两份合同，说这两批货要挂在湖南某某贸易有限公司和江西某某能源有限公司名下，其就调整了报表并把这个情况报给董事长林某。林某说他不知道跟这两家公司做生意，并当着她的面电话询问周某某。此时公司监控的情况是这两批货已经在某某卸货了，但供应商不是某某而是张家港保税区某某贸易有限公司和张家港保税区某某1贸易有限公司。3、证人王某的证言，证明其是徐州某某化工有限公司销售部文职内勤。涉案两拖船货是某某正常向某某钢铁（张家港）有限公司发的，后来张某某又安排其跟湖南某某贸易有限公司和江西某某能源有限公司签合同把这两船货卖给它们，至于合同后来是否履行其不知道。4、证人刘某的证言，证明湖南某某贸易有限公司与徐州某某化工有限公司之前就存在贸易往来。江苏某某能源科技发展有限公司与湖南某某贸易有限公司签订的涉案工矿产品购销合同是张某某与其联系签订的，其委托张某某帮其销售。后来其给张某某联系，张某某说货销售了把货款给其，但是直到现在张某某也没给其结账。如果某某找其要这批货款，其肯定会给某某结清账的，至于张某某什么时间与其结账，那是张某某跟其之间的事。江西某某某工贸有限公司于2015年9月23日向湖南某某贸易有限公司打款320万元，是江西某某某工贸有限公司欠其的货款，因为其之前跟江西某某某工贸有限公司做了好多贸易。5、证人李某的证言，证明涉案徐州某某化工有限公司与江西某某能源有限公司之间的涉案工矿产品购销合同是张某某找其签订的，后来张某某未能在合同约定的时间交货，合同就作废了，其感觉被张某某骗了，虽然没有什么经济损失，但合同签订后其已找了下家，张某某让其公司陷于不义。6、证人季某的证言，证明其是张家港保税区某某1贸易有限公司的业务员，张家港保税区某某1贸易有限公司与江西某某某工贸有限公司之间的涉案生意是其做的。当时张某某电话联系其，要以低价出让手里的焦炭，就一个条件要现金，双方在2015年9月19日网上签了合同。经验货跟船后，张家港保税区某某1贸易有限公司于当年9、10月份向江西某某某工贸有限公司付清了全部货款1100余万元。7、证人张某的证言，证明其是张家港保税区某某2贸易有限公司的业务主办。2015年8、9月份，张某某和其谈有一批焦炭要销给张家港保税区某某2贸易有限公司，张某某说这笔业务让张家港保税区某某1贸易有限公司和张家港保税区某某2贸易有限公司做，当时张某某提的条件是付全款。2015年9月5日，张家港保税区某某2贸易有限公司和张家港保税区某某1贸易有限公司签订购销合同，后张家港保税区某某2贸易有限公司又将该批焦炭卖给了某某钢铁（张家港）有限公司下属江苏某某某国际贸易有限公司。这批货约16000多吨，价值1000多万元。8、证人吴某的证言，证明其是某某钢铁（张家港）有限公司的采购科长。某某钢铁（张家港）有限公司采购徐州某某化工有限公司的焦炭，双方每年都有业务协议，货款滚动结算。涉案两批焦炭分别于2015年8月20日、9月23日报港到货，某某钢铁（张家港）有限公司已收货入库，但这两批焦炭都不是直接从徐州某某化工有限公司购得的，而是由某某钢铁（张家港）有限公司下属江苏某某某国际贸易有限公司分别从张家港保税区某某贸易有限公司和张家港保税区某某2贸易有限公司购买的。9、证人杜某的证言，证明其是滕州某某商贸有限公司法定代表人。2014年9月和2015年6月，其通过张某某销售过两次某某抵账的焦炭。2015年8月至12月张某某累计付款416万元，其中2015年9月24日通过江西某某某工贸有限公司转账175万元，其余为承兑汇票。10、证人梁某的证言，证明其是山东某某煤业有限公司法定代表人。其曾找张某某通过江西某某某工贸有限公司销售过两批焦炭各8000吨。2015年9月和2016年2月前后，江西某某某工贸有限公司分别给其转款100万元和50万元，目前还欠其420万元左右。11、证人王某的证言，证明其是微山县某某运输有限公司的实际负责人。2015年6月份，某某用5000吨焦炭抵付运输款，其没有销路就通过张某某与湖南某某贸易有限公司订了合同，之后其就找张某某要货款。从2015年9月至2016年2月，张某某一共给其公司310万元货款，其中210万元是通过江西某某某工贸有限公司转账，100万元是承兑汇票。12、证人郭某的证言，证明2015年9月某某用10000吨焦炭抵付运输款，其没有销路就委托张某某销售。其按照张某某的安排将货送到某某钢铁（张家港）有限公司码头，张某某又把货卖给了张家港保税区某某贸易有限公司。货卸一半时张某某转账150万元，后又于当年10月17日给其200万元承兑汇票。二、书证1、某某集团【2012】013号文件，证明江苏某某化工集团于2012年10月8日任命张某某为江苏某某化工集团经营公司总经理。2、焦炭购销合作协议书1份及工矿产品购销合同10份，证明2015年徐州某某化工有限公司与某某钢铁（张家港）有限公司存在年度焦炭购销框架协议及月度焦炭购销合同关系。3、船运合同、船舶装船起航通知单及相应航运轨迹资料，证明涉案两批焦炭分别由徐州某某焦化有限公司、徐州某某化工有限公司发往张家港永联钢铁，起运时间分别为2015年7月22和8月29日，卸货完毕时间分别为2015年9月23日和10月12日。4、工矿产品购销合同2份（签约时间分别为2015年9月14日、17日），证明根据被告人张某某的指令，江苏某某能源科技发展有限公司、徐州某某化工有限公司就涉案两批焦炭分别与湖南某某贸易有限公司和江西某某能源有限公司签订工矿产品购销合同的事实。5、工矿产品购销合同1份（签约时间2015年9月19日）及相关付款凭证，证明在被告人张某某通过江西某某某工贸有限公司将涉案焦炭销售给张家港保税区某某1贸易有限公司并收回货款的事实。6、江西某某某工贸有限公司银行账户交易明细，证明江西某某某工贸有限公司将从张家港保税区某某1贸易有限公司收取的货款转入新纪元期货有限公司等单位账户的事实。7、微信截屏资料，证明被告人张某某在事发后通过微信向江苏某某化工集团董事长林某表达歉意，并表示愿意筹钱还款希望不要将事态扩大的事实。8、江西某某某工贸有限公司的工商登记档案资料，证明该公司的工商登记情况。9、新纪元期货有限公司开户申请、客户结算单，证明江西某某某工贸有限公司、张某某在新纪元期货有限公司开立期货账户及相关交易情况。10、鹰潭市公安局江边派出所出具的常住人口登记表，证明被告人张某某的自然情况及其在该辖区无违法犯罪记录的事实。11、徐州市铜山区公安局出具的发破案经过，证明本案系徐州某某化工有限公司报案而案发，该局经立案侦查于2016年2月24日将被告人张某某抓获归案的事实。三、搜查笔录搜查笔录及扣押清单，证实侦查机关于2016年2月24日对被告人张某某暂住住所进行搜查，并现场扣押电脑主机、江西某某某工贸有限公司的印鉴等物品的事实。四、被告人的供述与辩解被告人张某某的供述，证实2012年集团下文任命其为集团经营公司总经理，负责采购、销售和物流。2015年7、8月份，当时运河漂着6拖船左右某某的焦炭，因为行情不好，其就联系湖南某某贸易有限公司和江西某某能源有限公司，两家公司分别要了一拖船的焦炭并委托其销售，其帮助联系了买家某某公司和张家港保税区某某1贸易有限公司。当时为了增加其经营的江西某某某工贸有限公司的资金流水量，就通过江西某某某工贸有限公司走账。2015年9月份，某某公司和张家港保税区某某1贸易有限公司将这两拖船的货款约2200余万元付给了江西某某某工贸有限公司，当时江西某某某工贸有限公司有很多应付款，客户要款要的比较急，其就拿这2200余万元的货款还江西某某某工贸有限公司的账了。当时其只是想暂时挪用一下，就没有及时给公司汇报。过了国庆假期，董事长林某找到其，其就给他说江西某某某工贸有限公司经营困难，这个钱被其用来还某某某的账了。林某担心回款风险，其说这个钱由其负责还，其愿意用其在公司的股份、工资及在鱼台县的地产来抵押，但双方未达成一致意见。最后因为此事其辞职不干总经理了。涉案货款被其用来还江西某某某工贸有限公司的应付账款了，其中包括湖南某某贸易有限公司320万元，滕州某某煤炭贸易公司360万元，山东某某煤炭公司150万元，微山某某运输有限公司380万元，微山某某贸易有限公司焦炭款350万元等。江西某某某工贸有限公司可能成立于2010年，挂名法人代表是其本家弟弟张某某1，公司的实际控制人和经营人都是其。江西某某某工贸有限公司之所以有那么多应付款，一个原因是该公司的应收货款未及时收回，另一个原因是其在新纪元期货有限公司以江西某某某工贸有限公司名义炒期货亏损一千多万元。对于控辩双方的指控和辩护意见，结合本案的事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：一、关于辩护人申请非法证据排除问题。本案审理过程中，辩护人向本院申请非法证据排除，为此本院依法召开庭前会议。公诉人在庭前会议中表示不将侦查机关对证人徐某、陈某所作两份询问笔录作为呈堂证据，本院对此予以认可，但辩护人以侦查人员违纪办案为由申请排除其他全部侦查证据，没有法律依据，本院不予支持。二、关于本案的定性问题。公诉机关指控被告人张某某犯职务侵占罪，辩护人为被告人张某某作无罪辩护，被告人张某某则认为其行为触犯挪用资金罪。经查认为，在案证人证言、运输及购销合同、收付款凭证及被告人的供述等证据能够证实被告人张某某主观上具有挪用本单位资金用于偿还债务和炒期货的故意，客观上实施了利用职务之便挪用本单位资金的行为，被告人张某某的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。故公诉机关指控被告人张某某犯职务侵占罪不当，本院予以纠正。对于辩护人的无罪辩护意见，本院亦不予采纳。关于公诉机关指控的另一起犯罪事实的认定问题。公诉机关指控被告人张某某利用职务之便还将本单位另一批焦炭变现约1300万元并非法占有，构成职务侵占罪。经查认为，湖南某某贸易有限公司法定代表人刘某承认该公司曾购买该批焦炭并委托被告人对外销售，其认可湖南某某贸易有限公司欠付某某货款，并表示曾催告某某结账但未得到响应。证人刘某的上述证言有相关工矿产品购销合同、微信截屏资料等证据印证，公诉机关指控被告人张某某处分该批焦炭款构成犯罪的事实不清，证据不足，本院不予支持。本院认为，被告人张某某利用担任江苏某某化工集团经营公司总经理的职务之便，挪用本单位资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人张某某在案件审理过程中认罪并积极退赃，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人张某某系初犯，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四之规定，判决如下：一、被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。二、被告人张某某退交的赃款人民币11630653.54元，依法发还被害单位徐州某某化工有限公司。扣押在案的物品，由扣押机关徐州市铜山区公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王守平审 判 员  ＸＸ川人民陪审员  曹树银二〇一八年一月二十三日书 记 员  李雨轩