江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终2688号上诉人（原审被告）：刘跃军。委托诉讼代理人：成启峰（特别授权），江苏浦辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翔，江苏浦辰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：缪玉元。委托诉讼代理人：曹华（特别授权），江苏康政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：燕士海。上诉人刘跃军因与被上诉人缪玉元、燕士海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘跃军上诉请求：撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202民初1127号民事判决，依法改判驳回被上诉人缪玉元的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人缪玉元承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人刘跃军要求被上诉人燕士海找人卸货，口头约定报酬400元，双方成立承揽关系。2016年6月6日，被上诉人缪玉元、燕士海等四人至约定地点卸货，约定报酬为每人100元，故上诉人刘跃军与被上诉人缪玉元、燕士海等四人分别成立四个相互独立的承揽关系。虽然被上诉人缪玉元在卸货过程中跌落受伤，但不因定作人刘跃军提供帮助，而使得承揽关系有所改变。2、一审适用法律错误。（1）上诉人刘跃军与被上诉人缪玉元之间成立承揽关系，被上诉人缪玉元受伤所致损失，与上诉人刘跃军无关。本案中，定作人刘跃军帮助被上诉人缪玉元、燕士海等四人搭建了一个脚手架，是积极配合完成他们的承揽义务。同时，法律并不禁止定作人刘跃军在现场向承揽人提出定作要求，而一审判决认定上诉人对被上诉人进行工作指示，认定成立雇佣关系，理由不能成立。上诉人刘跃军给付被上诉人缪玉元报酬，给付方式是一次性而不是固定的，报酬的计算方式是按工作成果而不是工作时间的长短，被上诉人完成承揽义务是临时应急而不是长期稳定的，故上诉人与被上诉人也不符合雇佣关系的构成要件。（2）上诉人刘跃军将脚手架借给被上诉人缪玉元等人是用于卸货，被上诉人缪玉元受伤时，现场没有脚手架，说明该帮助行为已经终结。被上诉人缪玉元受伤的原因，是由于其自身用力过猛所致，与上诉人提供脚手架无关。（3）被上诉人缪玉元、燕士海等四人均系从事承揽业务的专业团队人员，互相配合，利用其卸货的专业技术为定作人提供服务，故两被上诉人之间存在雇佣关系，而与上诉人成立承揽关系。3、被上诉人缪玉元户籍为双墩村十一组26号村民，户口性质为农民，故残疾赔偿金应按农村标准计算，而不应适用城镇标准。4、本案司法鉴定是对方单方操作进行，一审时应该通知双方到场，程序违法。鉴定报告存在问题，不认可鉴定机构补充说明的材料。被上诉人缪玉元答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人燕士海答辩称：刘跃军是老板，他委托我找人卸货，如果刘跃军觉得不合适可以把人回走，我不应该被牵扯进来，本案与我无关。缪玉元向一审法院起诉请求：１．判令刘跃军、燕士海赔偿缪玉元各项损失合计人民币80811.72元；２．刘跃军、燕士海承担本案诉讼费用。事实和理由：刘跃军系泰州市温泰市场欧陆水暖店的经营业主,2016年6月,刘跃军告知燕士海其有一批货需要搬卸,让燕士海再找几个人一起卸货，后燕士海带领缪玉元至刘跃军指定地点等待卸货,刘跃军因货物堆叠较高,搭建脚手架用于卸货，缪玉元在卸货过程中受伤。现缪玉元为维护自身合法权益诉至法院。一审法院认定事实：刘跃军系泰州市温泰市场欧陆水暖店负责人。2016年6月，刘跃军让燕士海叫人进行卸货。后燕士海电话告知缪玉元卸货一事。2016年6月6日，包括缪玉元、燕士海在内的四人前往刘跃军指定地点进行卸货。刘跃军给付缪玉元等人各人民币100元。卸货过程中，缪玉元自货车上跌落受伤。刘跃军将缪玉元送至京泰路街道社会卫生服务中心进行检查，并支付检查费用人民币100元。经诊断为：“左侧第6、7、8、9肋骨折”。同日，缪玉元至泰州市人民医院进行治疗，入院诊断为：“左侧多发性肋骨骨折”，2016年6月6日，刘跃军在公安机关询问笔录中述称：“一开始货不好卸，我就搭了一个脚手架，告诉他们货外面的包装袋不牢固，容易断，所以不能搞，然后我在旁边看着。在他们卸完第一层货以后我觉得不会有什么问题了，就到仓库里面去看看……”2016年6月11日，缪玉元出院，出院诊断为：“左侧多发性肋骨骨折”，出院医嘱为：“进一步治疗，定期复查”，缪玉元住院期间，刘跃军向缪玉元支付人民币5000元。2016年6月19日，缪玉元至如皋市高明医院进行治疗，诊断为：“左胸第5、6、7、8、9、10、11肋骨骨折”2016年6月22日，缪玉元至泰州市人民医院进行检查，CT检查为：“左胸第6-11肋骨折……”。后缪玉元因赔偿事宜涉讼。审理过程中，经缪玉元申请，一审法院依法委托泰州市第二人民医院司法鉴定所就缪玉元伤残等级、营养期、护理期及误工期进行鉴定。该所于2017年4月7日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：“被鉴定人缪玉元因外伤致多发性肋骨骨折的伤残等级为十级，其误工期限为90天，护理期和营养期均为60天，住院期间酌情2人护理，余为1人护理。”刘跃军对司法鉴定意见书中对缪玉元受伤部位表述不一致及缪玉元肋骨骨折数量提出异议。一审法院就其异议向泰州市第二人民医院司法鉴定所进行询问，该所于2017年8月21日寄送答复函一份，说明司法鉴定意见书中受伤部位不一致系校对失误所致，并予以更正，同时载明：“本案中被鉴定人外伤后进行X光射片检查，提示其肋骨骨折数为4根，后进行复查时明确6根肋骨骨折。这种情况在肋骨骨折的诊疗过程中比较常见，肋骨骨折常常因为摄片时机、摄片体位、检查方法的不同而形成不同的结论，相对来讲，CT检查的准确性优于X光……本案中，我所是根据CT检查明确被鉴定人的肋骨骨折数为6根……”。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议焦点在于：一、损害赔偿责任的认定。二、缪玉元损失的认定。关于争议焦点一，为确定各人之间的赔偿责任，可以从以下几个方面予以分析：1、缪玉元与燕士海之间的关系。根据庭审中缪玉元本人陈述，其系经燕士海召集至刘跃军指定地点进行卸货，所得报酬由燕士海、缪玉元及其他参与卸货人员均分，燕士海从中并未获取差价，故可以认定燕士海仅系召集人，其与缪玉元之间不存在雇佣关系，缪玉元要求燕士海承担赔偿责任，于法无据，不予支持。2、缪玉元与刘跃军之间的关系为雇佣关系还是承揽关系。刘跃军辩称其与缪玉元之间系承揽关系，而非雇佣关系。承揽关系与雇佣关系之区别在于工作完成的独立性。从刘跃军在公安机关所做笔录中的陈述来看，刘跃军为完成工作搭建了脚手架，并告知缪玉元等人那些货物不好卸，对缪玉元等人如何卸货进行了指示。缪玉元等人并非独立完成工作，而是由刘跃军提供一定的工具，由刘跃军指示完成，刘跃军随后虽离开工作现场，但其已完成对缪玉元等人的工作指示，不能据此认定刘跃军与缪玉元等人系承揽关系，从承揽关系分析，定作人一般只要求承揽人完成一定的工作成果，而本案双方当庭陈述，刘跃军为确保装卸工人知道其报酬一样，由其当场给工人发放报酬，每人人民币100元。作为定作人无确保承揽人内部报酬分配之必要。综合以上分析，可以认定缪玉元与刘跃军之间存在雇佣关系。3、损害赔偿责任的确定。根据我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘跃军作为雇主，对施工现场秩序应当尽到相应的管理义务，为雇员工作提供相应的安全保证措施，本案中，刘跃军管理不到位，未能提供切实有效的安全保障措施，导致本案事故的发生，故可以确定其对事故发生存在过错。缪玉元作为提供劳务者，在工作中因尽到谨慎注意义务，而其在卸货过程中用力过猛，脚下不稳，致其摔落，其对事故发生亦存在一定的过错。综合本案的实际情况，可确定刘跃军承担60%的责任。缪玉元承担40%的责任。二、损失数额的认定。1、医疗费，根据缪玉元所提交的发票及缪玉元的诉请，缪玉元当庭确认刘跃军支付了人民币100元，医疗费可确定为9829.12元，刘跃军虽对缪玉元至如皋市高明医院治疗所产生的费用不认可，但并未提供证据证实该治疗超出必要范围，对刘跃军该辩称，不予采信；2、住院伙食补助费，缪玉元主张按25元/天计算，该标准过高，不予以支持，结合缪玉元住院天数，该费用可确定为20元/天*住院期间5天=100元；3、营养费，根据司法鉴定意见书，缪玉元营养期限可确定为60天，按20元/天计算，营养费可确定为人民币1200元。4、护理费，根据司法鉴定意见书确定的护理期间、护理人数及参照当地护工收费标准，护理费可确定为100元/天/人*2*5+55*100元/天/人=6500元；5、误工费，缪玉元主张误工费为100元/天，结合双方当庭陈述，对该标准予以采信，根据司法鉴定意见书，缪玉元的误工期限可确定为90天，但根据缪玉元工作的特点，其并非每天均有工作。故缪玉元主张按100元/天*90天=9000元计算误工损失，与实际情况不符，不予支持。参照每月计薪天数为21.75天，缪玉元误工期限为三个月，故缪玉元误工费可确定为100元/天*21.75*3=6525元；6、残疾赔偿金，根据缪玉元所提交的证据，并结合缪玉元实际工作情况及司法鉴定意见书，残疾赔偿金可确定为40152*13*0.1=52197.6元。6、交通费。缪玉元主张交通费200元，结合缪玉元就医次数、就医地点等因素，对缪玉元的该主张予以支持。上述各项费用合计人民币76551.72元。根据双方的责任比例，应由刘跃军赔偿人民币45931.03元，扣减刘跃军已垫付费用人民币5100元，实际赔偿人民币40831.03元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，第三十五条之规定，一审判决：一、刘跃军于判决生效之日起十日内赔偿缪玉元人民币40831.03元（刘跃军垫付款5100元已扣减）；二、驳回缪玉元的其它诉讼请求。案件受理费355元，鉴定费1560元，合计人民币1915元，由刘跃军负担1149元，缪玉元负担766元（缪玉元已预交，刘跃军负担部分于判决生效之日起十日内迳交缪玉元）。二审中，双方当事人均未有新证据提交。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人缪玉元之间存在何种法律关系，上诉人是否应当对被上诉人缪玉元的损害后果承担赔偿责任；二、两被上诉人之间存在何种法律关系，被上诉人燕士海是否应当对被上诉人缪玉元的损害后果承担赔偿责任；三、一审认定被上诉人缪玉元残疾赔偿金按照城镇标准计算是否妥当；四、本案司法鉴定程序是否合法，鉴定意见能否作为定案依据。关于争议焦点一，本院认为，雇佣主要是指雇员接受雇主一方的指示提供一定的劳务，完成特定工作，而承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务。承揽关系与雇佣关系的区别在于工作完成中主体之间是否存在管理、支配、控制的人身依附关系，给付报酬是否仅仅包含提供劳务费用，完成工作的过程及结果是否具有独立性，等等。本案中，首先，刘跃军为完成工作搭建了脚手架，并告知缪玉元等人货物不好卸，对缪玉元等人如何卸货进行了指示。由此可见，缪玉元等人并非独立完成工作，而是由刘跃军提供一定的工具，由刘跃军指示完成，且双方形成一定的组织管理关系。其次，从承揽关系分析，定作人一般只要求承揽人完成一定的工作成果，而刘跃军为确保装卸工人知道其报酬一样，由其当场给工人发放报酬，每人人民币100元。同时，缪玉元等人的工作任务就是帮助刘跃军卸货，其提供劳务的属性更加符合雇佣关系的特征。综上，可以认定缪玉元与刘跃军之间存在管理与被管理、工作任务系提供劳务、完成工作的非独立性特征，符合雇佣关系的构成要件。故刘跃军诉称其与缪玉元之间系承揽关系而非雇佣关系，本院不予认可。关于争议焦点二，一审中，缪玉元本人陈述，其系经燕士海召集至刘跃军指定地点进行卸货，所得报酬由燕士海、缪玉元及其他参与卸货人员均分，燕士海从中并未获取差价，且上诉人刘跃军亦认可“每个人100元，主要是为了证明他们每个人是拿一样多的钱”，故可以认定燕士海仅系卸货召集人，其与缪玉元之间不存在雇佣关系，故上诉人诉称缪玉元与燕士海之间存在雇佣关系，于法无据，不予支持，燕士海依法无须对缪玉元的损害后果承担赔偿责任。关于争议焦点三，上诉人刘跃军诉称被上诉人缪玉元的损害赔偿不应当适用城镇标准，但一审中，被上诉人缪玉元已提供泰州市海陵区双墩社区、海陵区农村社会保险出具的证明以及被征地农民基本生活保障手册原件，用以证明伤残赔偿应适用城镇标准。本院认为，残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素综合确定，一审法院结合被上诉人缪玉元实际工作情况、主要收入来源等事实，认定其残疾赔偿金按照城镇标准计算，并无不当。关于争议焦点四，虽然上诉人诉称一审委托司法鉴定时系被上诉人单方操作，但经查，本案一审已经组织双方当事人就被上诉人缪玉元人身损害鉴定事宜进行了举证、质证，并依法定程序摇号委托泰州市第二人民医院司法鉴定所进行司法鉴定。同时，鉴于上诉人未能提供证据证明司法鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定机构及鉴定人员不具备相关鉴定资格等符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对上诉人诉称的鉴定程序违法、鉴定结论不能作为定案依据的主张，本院不予采信。综上，泰州市第二人民医院司法鉴定所作出的[2017]临鉴字第167号司法鉴定意见书、答复函可以作为确定案涉伤残等级以及误工期、营养期、护理期及护理人数的参考依据。综上所述，上诉人刘跃军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费355元，由上诉人刘跃军负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 刘艳生审判员 缪翠玲二〇一八年一月十七日书记员 侯永羚