北京知识产权法院行 政 判 决 书(2017)京73行初3387号原告：方少华，男，1958年11月16日出生。被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人：赵刚，主任。委托诉讼代理人：杨丰璟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人：建德市方顺和食品有限公司，住所地浙江省建德市新安江街道府前路51号。法定代表人：汪芷伊，执行董事。委托诉讼代理人：李为，浙江英普律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓雯，浙江英普律师事务所律师。原告方少华因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年2月27日作出的商评字[2017]第16074号关于第8392427号“方顺和及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年5月10日受理后，依法组成合议庭，并依法通知与被诉裁定具有利害关系的建德市方顺和食品有限公司（简称方顺和公司）作为第三人参加本案诉讼。2017年8月10日，本院依法公开开庭审理了本案。原告方少华，被告商标评审委员会的委托代理人杨丰璟，第三人方顺和公司的委托代理人李为、王晓雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对方少华就第8392427号“方顺和及图”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：“方顺和”是20世纪20年代初方春根开设的烧饼店所使用的商号，后方春根烧饼店因国家计划改制停止经营，该商号亦随之退出市场。方少华对“方顺和”商号从未进行宣传和使用，不能认定方少华对“方顺和”享有在先商号权。因此，并无充分理由可以认定诉争商标的申请注册损害了方少华的在先商号权，从而违反2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的规定。在案证据不足以证明“方顺和”经过使用和宣传已成为知名商品，具有特有名称权，方少华主张诉争商标的注册损害其知名商品特有名称权的主张不能成立。在案证据不能证明方少华在诉争商标指定使用的咖啡、茶、糕点等商品上已在先使用“方顺和”商标并使之具有一定的知名度，诉争商标未构成2001年商标法第三十一条所称“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。方少华称诉争商标是以其他不正当手段取得注册，违反2001年商标法第四十一条第一款的主张证据不足。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。原告方少华诉称：一、“方顺和”老字号具有深厚的历史文化沉淀，在诉争商标申请注册日之前己经具有较高的美誉度。被诉裁定对诉争商标的历史渊源未予以全面查明即认定原告对“方顺和”不享有在先权利有误。二、根据最高人民法院发布的第50号指导案例中的裁判规则，老字号的后人即本案原告对“方顺和”老字号享有合理使用的在先权益，这种权益基于身份关系或传承关系，被诉裁定认为这种权益必须基于使用和宣传的理解错误。三、被诉裁定将“一定影响”等同于“知名度”，忽视了“方顺和”的美誉度与历史价值同样能够体现相关公众的知悉程度，属于法律适用错误。第三人的主观恶意情节，构成抢注已经使用并具有一定影响的未注册商标的情形。四、原告与第三人处于相同地域，有完全相同的销售渠道和范围，经营相同的商品，第三人还在其网站和产品包装上冒用“方顺和”烧饼的历史和荣誉大肆宣传，其行为损害了原告的合法权益，属于2001年商标法第四十一条第一款“其他不正当手段取得注册”的情形。五、诉争商标申请注册违反2014年商标法第七条的规定。综上，被诉裁定认定的事实和适用法律错误，请求法院依法撤销被告作出的被诉裁定并责令被告重新作出裁定。被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。第三人方顺和公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第8392427号“方顺和及图”商标，由方顺和公司于2010年6月13日提出注册申请，于2011年7月28日核准注册，核定使用在第30类“咖啡；茶；糖果；蜂蜜；糕点；火烧；粽子；馅饼；面条；食用淀粉”商品上。商标专用权期限至2021年7月27日。2016年7月29日，方少华以诉争商标违反2014年商标法第七条、第三十二条、第四十四条第一款等规定为由，请求商标评审委员会宣告诉争商标无效，并提交了证据目录中显示的24份证据，包括对“方顺和”历史的介绍和第三人使用“方顺和”商标的情况。其中“方顺和”历史的证据如下：1.《梅城镇志》、《建德县志》相关页面复印件。《梅城镇志》记载如下：(二十世纪)二十年代初，梅城人方春根在三元坊开设方顺和烧饼店，所制干菜烧饼别具风味，“春根干菜烧饼”之名遍传城乡。该店为适应销售，以白纸包成十只一筒，外贴红帖。成为群众走亲访友的馈赠佳品，因此名扬外地。民国十八年（1929年），作为本县名产参加“西湖博览会”，在橱中展出一月后取出，犹未变质，也不发轫，香脆如初，被评为佳品，授予奖旗。《建德县志》记载的内容大致相同。2.《今日建德》报纸相关页面复印件。2015年7月24日刊登的署名为罗嘉许的《三元坊的烧饼》一文记载如下内容：三元坊的烧饼，是梅城古镇出名的美食，在民国时期“西湖国际博览会”上，曾得过大奖。做烧饼的人名叫方春根，人们为区别他店的同类产品，就为之起了一个很有个性的品名：“春根烧饼”，他的店也顺口称之为“春根烧饼店”，他正式的店名“方顺和烧饼店”反而很少有人叫了，也很少有人记得了。2016年2月16日刊登的署名为方少华口述、张京波整理的《春根烧饼严州飘香》一文记载如下内容：1929年那年，杭州搞西博会，各县都拿自己的土特产去参展。当时建德的县长也拿了一些梅城的土特产去，我爷爷做的春根烧饼就是其中之一。可能觉得春根烧饼这名字太土，那时候就取了个新名字，叫“方顺和”，取顺顺利利和气生财之意，这样拿出去的时候也体面点。到公私合营的时候，我们家自然也是老老实实地被并掉了，从此方顺和的牌子也没了，春根烧饼倒还是做了几年，只不过店已经是都归公家了。2017年2月27日，商标评审委员会作出被诉裁定，原告不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼。诉讼程序中，原告向本院补充提交了如下证据：1.杭州市铁路运输法院（2016）浙8601民初230号民事裁定书，其“本院认定如下事实”部分记载如下：《建德县志》、《梅城镇志》以及中华书局出版的《严州古城梅城》等志书记载：20世纪20年代初，方森良父亲方春根在建德梅城镇三元坊开设“方顺和”烧饼店，所制干菜烧饼别具风味。1929年，方顺和烧饼作为建德县名产参加西湖博览会，在橱中展出一个月后取出，犹未变质，也不发轫，香脆如初，被评为第一名，获得“西湖博览会出品奖章”一枚、奖旗一面。方春根于1950年10月加入梅城烧饼业公会，1951年去世。1956年1月，方顺和烧饼店经政府批准，参加建德县梅城镇合作食堂，纳入国家计划轨道；1958年，合作食堂并入梅城镇公社供销部；1961年供销部撤销，由地方国营梅城饮食服务中心商店即梅城饭店归口经营，梅城饭店系国家所有、集体经营；1971年，梅城合作食堂划为梅城饭店的代营店。庭审中，原告方森良确认截至本案起诉之时未从事过烧饼制作、销售，也没有使用“方顺和”标识从事经营或营利性活动。2.重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第292号民事判决书，其“本院认为”部分记载如下：根据《合川县志》等历史文献资料记载，在二十世纪二十年代至五十年代期间，“同德福”商号享有较高商誉。同德福斋铺先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营，尤其是在余复光经营期间，同德福斋铺生产的桃片获得了较多荣誉。余晓华基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度和同德福斋铺原经营者直系后代的身份，将其个体工商户及企业的字号登记为“同德福”符合常理，具有合理性。即使其此前未从事过桃片生产经营，也可能有多种原因，不影响其在具备条件时才将前辈直系亲属经营过的“同德福”商号登记为个体工商户字号的合理性，仅因与“同德福”商号同名的注册商标在先注册，不足以推定其登记字号行为具有攀附他人注册商标的主观故意。第三人向法院提交了最高人民法院（2013）知行字第80号行政裁定书，其“本院认为”部分记载如下：但自1956年起至争议商标的申请日，作为一个商业标识的“同德福”停止使用近半个世纪的时间，各方当事人对在此期间内没有任何人将“同德福”进行商业使用的事实均无异议。在这种情况下，即使余氏家族曾经在先将“同德福”作为商业标识使用，但至争议商标的申请日，在没有相反证据的情况下，因长期停止使用，“同德福”已经不具备商标法第三十一条所规定的未注册商标的知名度和影响力，不构成“在先使用并有一定影响的商标”。庭审中，原告确认其没有使用过“方顺和”三个字作为商号，其在本案中主张方春根对“方顺和”享有的商号权、知名商品特有名称权。各方当事人对杭州市铁路运输法院（2016）浙8601民初230号民事裁定书中“本院认定如下事实”部分记载的事实均不持异议。上述事实有诉争商标的商标档案、当事人提交的证据材料及庭审笔录等在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用问题诉争商标于2010年6月13日提出注册申请，于2011年7月28日核准注册。2016年7月26日，方少华针对诉争商标提出无效宣告申请。因此，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。被告适用2014年商标法审理实体问题错误，本院予以纠正。二、关于诉争商标是否违反2001年商标法第三十一条的规定根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。商号权和知名商品特有名称权均属于该条款保护的“在先权利”。原告主张诉争商标的申请注册损害了其爷爷方春根对“方顺和”享有的商号权、知名商品特有名称权。经查，方春根于20世纪20年代初在建德梅城镇三元坊开设“方顺和”烧饼店。1929年，“方顺和”烧饼作为建德县名产参加西湖博览会，获得“西湖博览会出品奖章”一枚、奖旗一面。方春根于1950年10月加入梅城烧饼业公会，1951年去世。1956年1月，方顺和烧饼店经政府批准，参加建德县梅城镇合作食堂，纳入国家计划轨道。虽然，重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第292号民事判决书中的裁判规则明确，老字号的后人基于该老字号曾经获得的知名度和老字号后人的身份，将该老字号登记为个体工商户及企业的字号具有合理性。但是，在方春根于1951年年去世之后至诉争商标申请日之前，原告从没有使用过“方顺和”商号。因此，在案证据不能证明方春根在诉争商标申请日之前将“方顺和”作为商号、商品名称进行商业使用。诉争商标的申请注册未损害方春根对“方顺和”享有的商号权、知名商品特有名称权，未违反2001年商标法第三十一条的规定。被告对此认定正确，本院予以支持。同理，在案证据也不足以证明原告将“方顺和”作为未注册商标进行商业使用。参照最高人民法院（2013）知行字第80号行政裁定书中裁判规则，对于长期停止使用、存在于历史上的商业标识，不具备2001年商标法第三十一条所规定的未注册商标的知名度和影响力，不构成“在先使用并有一定影响的商标”。因此，诉争商标的申请注册不构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。被告对此认定正确，本院予以支持。三、关于原告主张的其他无效理由2001年商标法第四十一条第一款规定：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。审查判断诉争商标是否属于该条款“以其他不正当手段取得注册”的情形，要考虑是否属于欺骗手段之外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。原告提供的在案证据并不足以证明诉争商标系第三人以欺骗手段之外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段取得注册的。因此，原告关于诉争商标违反该条款的规定的主张不能成立，本院不予支持。2014年商标法第七条第一款系新增条款，在2001年商标法中并不存在。因此，原告关于诉争商标违反2014年商标法第七条第一款的规定的诉讼主张不能成立，本院不予支持。综上，被告作出的被诉决定证据确凿，程序合法，结论正确，本院依法予以支持。原告的相关诉讼主张均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告方少华的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告方少华负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  司品华人民陪审员  韩树华人民陪审员  郭灵东二〇一八年一月十五日法官 助理  陈志兴书 记 员  宋云燕