湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘12民终1098号上诉人（原审原告）：张东华，男，汉族，1967年10月30日出生，住怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：陈巧凤，女，汉族，1973年3月28日出生，住怀化市鹤城区，系张东华配偶。被上诉人（原审被告）：怀化大湘西菱马汽车贸易有限责任公司，住所地怀化市鹤城区盈口乡井坪村（佳惠安置小区5栋3单元），注册号：431200000059872。法定代表人：刘清龙，该公司经理。被上诉人（原审被告）：刘清龙，男，汉族，1965年9月25日出生，住所地广东省韶关市。委托诉讼代理人：蔡遗海，湖南泰阳律师事务所律师，执业证号：14312200510791177。被上诉人（原审被告）：杨冬明，女，汉族，1968年12月25日出生，住怀化市监狱家属区。上诉人张东华因与被上诉人怀化大湘西菱马汽车贸易有限责任公司（以下简称菱马公司）、刘清龙及杨冬明股权转让合同纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院2017年7月17日作出的（2017）湘1202民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张东华上诉请求：一、撤销鹤城区人民法院（2017）湘1202民初471号民事判决，判决被上诉人退还上诉人不当得利20万元及支付利息至退款时止；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院驳回上诉人诉讼请求错误。一是既然一审认定《多人股份制合同》为合伙协议、上诉人与被上诉人刘清龙为个人合伙关系，那么菱马公司收取上诉人的20万元投资款属于不当得利，应返还上诉人。由于被上诉人公司财产与股东刘清龙个人财产混同，刘清龙、杨冬明夫妻应对返还20万元不当得利负连带清偿责任。二是上诉人请求解除上诉人与刘清龙签订的入股合同的诉讼请求合法正当。该合同约定“自订立报工商行政管理机关批准之日生效并开始营业”，由于刘清龙的原因，所附条件还未成就，合同未生效，适用法定解除。并且刘清龙构成根本违约，他不能举证证明其所应出资的45万元已经到位，没有履行合同的主要债务，合同确定的业务与刘清龙的菱马公司业务属于法律禁止的同业禁止，也属于《合同法》九十四条第（五）项规定的法定解除条件。同时，上诉人未超过行使法定解除权期限。2、支持上诉人诉讼请求未损害被上诉人权益。《多人股份制合同》尚未生效，合伙还未开始营业，不存在合伙人经营业务资金损失问题，如有损失，亦只能由其本人承担。3、一审适用法律错误。一审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条判决驳回上诉人的诉讼请求，但以上条款恰恰符合支持上诉人的诉讼请求，因为是被上诉人刘清龙违反同业竞争、不出资不履行合伙人忠实义务，符合法定解除义务，未超过申请解除行使期限。刘清龙辩称：一审法院查明的案件事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。事实和理由是：事实说明，答辩人与上诉人、刘良全、杨礼明合伙办公司，各合伙人对公司的形式是认可的，对经营模式也是支持的，都委派了亲属参与监督管理。上诉人也指派其妻子在公司工作，参与管理，参加董事会，已经履行了合伙人的权利和义务，上诉人以合同没有履行为由，要求解除合同，理由不成立。同时上诉人以合同约定“本合同自订立报工商行政管理机构批准之日生效并开始营业”为由主张合同成立未生效，要求解除，也不能成立，该项约定不是工商行政管理机构的职责。杨冬明辩称：所有的事实都是清楚的，不管上诉人如何颠倒都无法改变事实。菱马公司未作答辩。张东华向一审法院起诉请求：请求依法解除原、被告签订的《多人股份制合同》，请求被告返还原告入股金20万元及利息至退款时止，其他被告承担连带清偿责任；诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告张东华与被告刘清龙及案外人刘良全、杨礼明等人签订一份《多人股份制合同》，约定：成立华菱品牌公司，合伙期限10年，自2014年8月6日起至2024年8月6日止，被告刘清龙作为合伙人出资45万元占45%股份，原告张东华作为合伙人出资20万元占有20%股份，刘良全出资15万元占有15%股份，杨礼明出资10万元占10%股份；合伙人出资于2014年11月30日之前交齐，否则取消其合伙人资格并赔偿损失；合伙期间各合伙人出资为共有财产，不得随意分配，合伙终止后各合伙人出资仍然归个人所有，届时予以返还；盈余分配以财务为依据，按照比例分配，合伙债务先由合伙财产返还，合伙财产不能清偿时，以各合伙人的股份比例按比例承担；退伙时需有正当理由，并经全体合伙人同意，退伙后要进行结算；合伙终止后推举清算人进行清算，清算后如有亏损，先以合伙人共同财产偿还，不足部分由合伙人按出资比例分担；合伙人之间发生纠纷，先行协商，如协商不成，可诉至法院；本合同自订立报工商行政管理机关批准之日生效并开始营业。合同签订后，原告于2014年11月30日向公司交纳20万元投资款，被告菱马公司向原告出具收款收据一份，后原告与被告就投资事宜发生纠纷，原告故诉至法院。另查明，被告菱马公司成立于2014年7月23日，企业类型为自然人独资有限责任公司，法定代表人为刘清龙，注册资本200万元，被告刘清龙认缴。再查明，原、被告在庭审过程中对合同签订时间陈述不一，原告认为该合同签订时间为2014年8月6日，被告认为因合同签订系在公司成立之前，故合同签订时间应在2014年8月6日之前；原告妻子陈巧凤曾在被告菱马公司参与管理工作。一审法院认为，本案争议焦点在原、被告签订的《多人股份制合同》是否满足法定解除之条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案原告与被告刘清龙签订合同虽名为《多人股份制合同》，但从该合同内容来看，系典型的合伙协议，原告以合同中约定“本合同自订立报工商行政管理机关批准之日生效并开始营业”的内容，认为被告刘清龙未为原告在工商局办理股东变更登记，故以此为由请求解除双方签订的《多人股份制合同》，该院认为:首先，从合同内容来看，该份合同系典型的个人合伙协议，双方并未就原告股东身份问题作出明确约定；其次，“本合同自订立报工商行政管理机关批准之日生效并开始营业”显示约定的报批对象为合同本身而非为原告办理股东身份登记，故原告以未为其办理股东身份登记为由请求解除合同无法律依据；再次，原告在2013年签订该份合同后，合同已履行长达3年多时间内未以上述理由向被告提出解除合同之请求，其行使解除权的期限已届满，综上所述，对于原告请求判令解除与被告刘清龙签订的《多人股份制合同》的诉讼请求，该院不予支持。因解除合同之诉求未能得到支持，原告请求被告返还原告入股金20万元及利息至退款时止、其他被告承担连带清偿责任的诉讼请求显然不能成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：驳回原告张东华的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告张东华负担。二审中被上诉人刘清龙提交了一份由其委托诉讼代理人对《多人股份制合同》签订者之一刘良全的调查笔录及一份刘良全在另一案件中对开办公司情况所作的说明。证明菱马公司设立前后包括上诉人在内的几个人协商开办公司的前因后果，刘良全也认为他们是合伙，应当对公司进行合伙清算。本院组织当事人进行了质证。上诉人认为该证据不是新证据，证人也没有出庭作证，应当不予采信，而且调查笔录恰恰证明签合同是在公司成立之后。但上诉人并不否认被上诉人提供的证据是由刘良全所写或者由其所述。由于证据本身的真实性上诉人并不否认，同时被上诉人提供的证据也具有合法性与关联性，对该证据本院予以采信。该证据进一步证实了一审查明的案件事实，故对一审查明的案件事实二审予以确认。本院认为，从审理查明的案件事实来看，虽然本案当事人所签订的合同名称为股份制合同，但实际是合伙协议。菱马公司虽然登记为刘清龙个人的独资公司，实际上是由合伙人合伙经营的企业。上诉人属于该合伙企业的合伙人，该企业也已经开始经营，不存在上诉人所称的还需要进行变更工商登记将上诉人登记为公司股东以及将合同报工商行政管理机关批准的可能。故上诉人要求解除合同、返还股金及利息的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由张东华负担。本判决为终审判决。审 判 长  向敦来审 判 员  朱湘辉审 判 员  胡海雄二〇一八年一月十九日法官 助理  张 朗代理书记员  向玉玲