山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鲁06刑终421号原公诉机关山东省招远市人民检察院。上诉人（原审被告人）王志寿，男，1958年7月28日出生于山东省招远市，汉族，大学文化，原山东金宝电子股份有限公司副总经理兼招远市电子材料厂有限公司实际财务负责人，户籍所在地及住址招远市。2015年11月23日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。辩护人史卫进，山东鑫士铭律师事务所律师。山东省招远市人民法院审理山东省招远市人民检察院指控原审被告人王志寿犯挪用资金罪一案，于二○一七年七月三十一日作出（2016）鲁0685刑初281号刑事判决。原审被告人王志寿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，招远电子材料厂有限公司（以下简称电子材料厂）系山东金宝电子股份有限公司（以下简称金宝电子，前身为招远金宝电子有限公司）的母公司。自1993年12月起，被告人王志寿开始担任电子材料厂、金宝电子两家公司的财务负责人。2005年12月，被告人王志寿升任金宝电子副总经理，分管财务。2007年7月，因金宝电子上市需要，电子材料厂下发文件同意王志寿辞去该公司财务负责人职务，但被告人王志寿一直担任电子材料厂的实际财务负责人。2013年5月，被告人王志寿经张某1介绍得知从事黄金珠宝生意的孙莉对外高息借款，同年6月，被告人王志寿通过张某1认识孙莉后，于同年7月至2014年2月19日，利用职务便利，安排电子材料厂会计路某2先后以电子材料厂、路某2、董某名义与张某1签订借款合同，同时由张某1出具借条，多次将电子材料厂的单位资金通过张某1借给孙莉、刘绍义夫妇使用。其中，被告人王志寿借用董某名义通过张某1借给孙莉的八笔资金共计人民币75123014.51元（以下币种同）已无法追回，给电子材料厂造成重大经济损失。上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的证人王某4、张某1、董某、杨某、刘某、陈某、王某1、冷某、侯某、胡某、郝某1、王某2、路某1、王某3、李某、姜某、郝某2、张某2、滕某、路某2等人的证言；路某2制作的《账外资金运作情况》、《王志寿、路某2借款给张某1情况汇总表》说明及相关记账凭证、招远电子材料厂有限公司账外资金建账原因、来源及占用情况汇总表、《账务情况汇总说明》、关于招远电子材料厂有限公司账外资金使用情况说明，张某1提供的孙莉出具的借条11张、路某2提供的张某1与董某签订的7份融资借款协议、借款合同复印件及相关8张借条复印件，董某、张莉农行卡交易记录、王志寿工行卡的流水账，张某1提供的孙莉关于归还借款的承诺、保证书，股权书、收款收据、委托加工合同书、增值税发票，孙莉编造的还款协议、彩信截图，企业信息、股东情况、企业变更情况，杨某提供的现金日记账及技术中心银行明细账复印件，刘某、陈某、王某2、路某1、王某3、姜某、郝某2、张某2、滕某提供的收款收据复印件，王某1、冷某、侯某、胡某、郝某1提供的收款收据及收条，电子材料厂现有股东持股结构、原有股东持股结构，路某2提供的2011年-2013年借款利息明细表、转账记账凭证等复印件，招远市人民法院关于王志寿、李洪芳与王福新民间借贷纠纷一案的开庭笔录和民事判决书，王志寿个人从招远恒辉（昊坤）纸业有限公司、招远电器厂借款的相关账务资料，电子材料厂和金宝电子的收款收据、转账凭证、金宝电子的付款通知单、转账凭证及承兑汇票、情况说明，路某2提供的部分电子材料厂正账的记账凭证及原始单据、部分电子材料厂账外账记账凭证及原始单据，电子材料厂2014年1月17日从金宝电子借承兑310万元的两家公司的入账记录及承兑复印件、电子材料厂2014年1月27日借金宝公司承兑21011934.56元的账目记录及承兑复印件，张某1与孙莉之间的手机来往短信内容等书证；招远市公安局委托对王志寿涉嫌挪用资金案涉案公司账目及银行账户专项鉴定报告，涉案人孙莉的供述，被告人王志寿的供述与辩解，综合证据证人温某的证言，招远市公安局接受刑事案件登记表、报案材料、电子材料厂出具的委托书，被告人王志寿的户籍信息，电子材料厂、金宝电子出具的任职证明，招远电子材料厂有限公司营业执照、成员选举证明、任免通知等文件复印件，山东金宝电子股份有限公司变更情况、任职决定、任职通知、会议签到表等文件，招远电子材料厂有限公司关于对王志寿、路某2侵占挪用公司资金事件的处理决定，招远电子材料厂有限公司关于免去王志寿财务负责人职务的情况说明，首次公开发行股票并上市管理办法、山东金宝电子股份有限公司的通知等文件，招远市公安局出具的办案说明、抓获经过、前科查询、接受证据材料清单、调取证据清单，路某2提交的记账说明，烟台市中级人民法院关于孙莉集资诈骗案刑事判决书等证据证实。原审法院认为，被告人王志寿作为公司、企业的工作人员，利用其管理资金的职务之便，将本单位资金借贷给他人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人王志寿的辩解理由及其辩护人的辩护意见与事实和法律规定不相符，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，以被告人王志寿犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年，未追回的赃款人民币75123014.51元，在扣除其股份冲抵部分后，责令被告人王志寿退赔。宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人王志寿不服，提出上诉，认为一审法院认定其构成犯罪的事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院依法撤销招远市人民法院（2016）鲁0685刑初281号刑事判决，查明事实，依法改判其无罪。理由是：1、证人王某4、张某1、杨某、刘某、陈某，金宝电子的高层领导人员王某1、冷某、侯某、胡某，烟台永泰有限责任会计师事务所郝某1，金宝电子王某2、路某1、王某3、李某、姜某、郝某2、张某2、滕某等人的证言证实的上诉人任职情况及职权、职工集资情况、上诉人安排路某2向金宝电子借款及将款借给孙莉的事实，与事实不符，不应采信。2、证人路某2的证言系非法证据，不应当作为本案的证据使用。3、上诉人在电子材料厂账上的签字，不能作为电子材料厂实际财务负责人的认定证据。4、上诉人2007年7月被免去电子材料厂财务负责人的职务，2014年1月5日正式免去金宝电子副经理职务，金宝电子出具的上诉人任职证明，与事实不符，不应采信。5、一审法院剥夺了上诉人辩解权利，程序违法。综上，上诉人请求二审法院查明事实，依法对上诉人作出公正判决，认定上诉人无罪。二审审理期间，经讯问上诉人王志寿，王志寿仍坚持其上诉理由。上诉人王志寿的辩护人提出的辩护意见是：1、现有证据能够证明，本案电子材料厂的法定代表人是董事长王某4，是该厂的第一大股东，是该厂的实际控制人，该厂的财务审批人是王某4，2007年7月，该厂任命的财务负责人是陆振宏，一审判决认定事实错误。2、现有证据证明是路某2操作电子材料厂进行理财获得收益，现有证据不能证明王志寿挪用资金构成犯罪，一审判决违反疑罪从无的法定原则，推定王志寿构成犯罪的判决是错误的。3、路某2自金宝电子公司转入电子材料厂的资金24011934.56元，是于2014年2月19日和27日出借给张某1的，王志寿已经被免去全部职务，根本无权力办理资金出借，一审法院认定该笔款项是王志寿挪用资金，是错误认定事实。4、现有证据足以证明是路某2涉嫌构成挪用资金罪，造成75123014.51元资金已经无法追回，路某2整理的所谓电子材料厂的账目和说明以及讯问笔录，是为了推卸其应当承担的法律责任事后补办的账目和说明，其讯问笔录的内容也是不真实的。路某2整理的账目、说明及笔录证言属于非法证据。5、根据电子材料厂会计资料记载，鉴定人永泰会计师事务所参加电子材料厂集资账面显示金额达200余万元，鉴定人永泰会计师事务所主任郝某1也在电子材料厂参加数百万元的集资，因此，鉴定人永泰会计师事务所和郝某1与电子材料厂有重大利害关系，应当依法回避而未回避，根据相关司法解释的规定，鉴定人违反法定程序作出的审计报告是非法证据，应当予以排除，该审计报告不能作为本案证据使用。综上，一审判决认定的事实与电子材料厂的财务凭证、银行往来和书面合同等相矛盾，认定王志寿构成挪用资金罪证据不足，且审计报告及路某2整理的账目、说明和讯问笔录系非法证据，应当予以排除，请求二审法院依法撤销一审判决，依法判决王志寿不构成犯罪。经二审审理查明，上诉人王志寿自1993年12月起开始担任电子材料厂、金宝电子两家公司的财务负责人。2005年12月，上诉人王志寿升任金宝电子副总经理，分管财务。2007年7月，因金宝电子上市需要，电子材料厂下发文件同意王志寿辞去该公司财务负责人职务，但上诉人王志寿一直担任电子材料厂的实际财务负责人。2013年5月，上诉人王志寿经张某1介绍得知从事黄金珠宝生意的孙莉对外高息借款，同年6月，上诉人王志寿通过张某1认识孙莉后，于同年7月至2014年2月19日，利用职务便利，安排电子材料厂会计路某2先后以电子材料厂和路某2、董某个人名义与张某1签订借款合同，同时由张某1出具借条，多次将电子材料厂的单位资金通过张某1借给孙莉、刘绍义夫妇使用。其中，上诉人王志寿借用董某名义通过张某1借给孙莉的八笔资金共计75123014.51元已无法追回，给电子材料厂造成重大经济损失。具体分述如下：1、2013年12月19日，向张某1出借承兑汇票51张共计16017145.47元，后收回本金17150元，多收4.53元。2014年1月18日续借1600万元，到期未收回。2、2013年12月30日，向张某1出借承兑汇票15张共计600万元，到期未收回。3、2013年11月7日，向张某1出借现汇1800万元，2014年1月7日到期收回本金600万元，后续借现金1200万元，到期未收回。4、2014年1月9日，向张某1出借承兑汇票8张共计400万元，到期未收回。5、2013年11月1日，向张某1出借承兑汇票22张共计600万元，2014年1月17日到期后续借未收回。6、2014年1月17日，向张某1出借承兑汇票45张共计12024079.95，其中包含借金宝电子310万元，王福新3**万元，恒晖纸业291.3万元（原借381.3万元，归还90万元，剩余291.3万元），到期未收回。扣除属王志寿个人借款的王福新3**万元，恒晖纸业291.3万元，共计591.3万元，金宝电子和电子材料厂实际未收回的款项为6111079.95元。7、2014年1月27日，向张某1出借承兑汇票27张共计21011934.56元，到期未收回。8、2014年2月19日，向张某1出借现金400万元，到期未收回。二审审理查明上述事实的证据与一审相同。在本院审理过程中，上诉人王志寿及其辩护人未提交新的证据。招远市人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。针对上诉人提出的上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、关于王志寿的职务、职权问题。经查，在案证人证言及相关书证证实，上诉人王志寿1993年12月到2007年7月任电子材料厂财务负责人，2007年7月因金宝电子上市需要，辞去电子材料厂财务负责人职务，但其自1993年12月起一直是电子材料厂实际财务负责人。自2005年12月至2014年1月10日，先后任招远金宝电子有限公司、山东金宝电子股份有限公司副总经理、财务负责人。虽然2007年7月下发文件王志寿被免去电子材料厂财务负责人的职务，但这是因为金宝电子上市的需要，实际王志寿仍然是电子材料厂的财务负责人，部分电子材料厂正账的记账凭证及原始单据、账外账记账凭证及原始单据中，有财务负责人王志寿的签字，足以证实王志寿实际履行电子材料厂财务负责人的职权。故上诉人王志寿关于其任职情况的上诉理由及辩护人与此相关的辩护意见，均与事实不符，不能成立，本院不予采纳。2、关于本案的证据问题。经查，在案的证人证言及相关书证均证实，上诉人王志寿作为公司、企业的工作人员，利用管理资金的职务之便，将本单位资金借贷给他人使用，进行营利活动的事实。王志寿挪用的资金主要来源于电子材料厂账外资金、借金宝电子承兑汇票、金宝电子财务科职工集资、“外账二”产生的利息等。证人路某2的证言及其提供的《账外资金运作情况》、《王志寿、路某2借款给张某1情况汇总表》等相关书证，与其他证据相互印证，证实王志寿挪用资金的情况，该证人证言及相关书证具有客观性、真实性和合法性，且取得程序合法，不属于非法证据，应当作为定案依据。证人杨某、刘某、陈某、王某2、王某1、冷某、侯某、胡某等人的证言及提供的相关书证，与烟台永泰有限责任会计师事务所出具的鉴定报告相互印证，证实上诉人王志寿挪用资金的来源情况。虽然烟台永泰有限责任会计师事务所郝某1与王志寿有借款的经济关系，但该所出具的鉴定报告具有客观性、真实性及合法性，应当作为定案证据。故上诉人的上诉理由及辩护人与此相关的辩护意见，均与事实不符，不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人王志寿挪用资金的认定问题。经查，证人张某1、路某2、董某等人的证言、另案被告人孙莉的供述、张某1提供的孙莉出具的借条、路某2提供的张某1与董某签订的融资借款协议、借款合同复印件及借条复印件证实，2013年6月，王志寿通过张某1认识孙莉后，大量借款给孙莉使用，程序是王志寿安排路某2以董某名义与张某1签订融资借款协议或借款合同，将资金借给张某1，张某1以个人名义出具借条，张某1的金顺达化工有限公司及王志寿作为担保人，金顺达化工有限公司及王志寿分别在担保人处盖章签字，后张某1将款项转借给孙莉。张某1与孙莉之间的手机来往短信内容及孙莉编造的还款协议、彩信截图等证据证实，张某1与孙莉联系过程中多次提到的“王总”即王志寿，王志寿与张某1和孙莉均有来往，张某1多次从王志寿处筹钱借给孙莉用，孙莉出现逾期还款后，张某1、王志寿追孙莉还款并陪同孙莉一起到外地追款，孙莉为了拖延还款时间，编造了还款协议及银行客户通知书等应付二人。上述证据足以证实，电子材料厂通过张某1借给孙莉的款项，是王志寿所为，而非路某2所为，王志寿提出的其只是担保人的理由与事实不符。故上诉人的上诉理由及辩护人与此相关的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人王志寿被免去职务后所借款项的认定问题。经查，2014年1月10日，王志寿被免去金宝电子的职务。证人杨某、刘某证言证实，2014年1月17日和2月17日，王志寿安排路某2到金宝电子财务科借过两次承兑汇票共计2411934.56元，证人张某1及路某2的证言证实，王志寿安排路某2将上述款项借给张某1，后张某1借给孙莉使用。上述证据证实，上诉人王志寿虽然被免去金宝电子的职务，但其仍安排路某2去金宝电子借款，该资金已脱离金宝电子，属于电子材料厂，王志寿将电子材料厂的资金借给张某1，其仍然利用了电子材料厂财务负责人的职务便利，不影响对其挪用资金的认定。故上诉人的上诉理由及辩护人与此相关的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人王志寿提出的一审法院剥夺了其辩解权利，程序违法的问题。经查，一审法院在庭审时，认真听取了其辩解理由及辩护人的辩护意见，公诉机关当庭出示的证据，其和辩护人均发表了质证意见，庭审笔录亦经其签字确认，一审法院依法保护了其诉讼权利，不存在程序违法的问题。故上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人王志寿作为公司、企业的工作人员，利用其管理资金的职务之便，将本单位资金借贷给他人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  纪华伦审判员  褚兴玉审判员  梁科兴二〇一八年一月十日书记员  祝 苹