广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤01刑初265号公诉机关广东省广州市人民检察院。被告人张某甲，男，1965年10月14日出生，汉族，出生地浙江省浦江县，文化程度博士研究生，原广东省水利厅副厅长，户籍地广州市天河区，现住广州市增城区。因涉嫌行贿罪于2016年5月17日被拘传，次日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。辩护人朱征夫、王红杰，广东东方昆仑律师事务所律师。广州市人民检察院以穗检公二刑诉[2017]93号起诉书指控被告人张某甲犯行贿罪、贪污罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员陈相出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人朱征夫、王红杰到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市人民检察院指控，2007年至2011年，被告人张某甲在担任广东省水利电力勘测设计研究院院长、广东省水利水电规划研究勘测设计院院长、广东省水利水电规划研究勘测设计院理事长、广东省水利电力规划勘测设计研究院理事长及广东省水利厅副厅长期间，为感谢时任广东省水利厅厅长黄某1（已提起公诉）对设计研究院的业务发展及其个人职务升迁等方面提供的帮助，于2007年至2011年每年的春节和中秋节期间，在黄某1办公室、广州市某酒店、茶馆等地多次贿送黄某1共计人民币110万元。2007年至2010年，被告人张某甲利用其担任广东省水利电力勘测设计研究院院长，广东省水利水电规划研究勘测设计院院长，广东省水利水电规划研究勘测设计院理事长，广东省水利电力规划勘测设计研究院理事长职务上的便利，指使该院办公室主任陈某1（另案处理）以经营活动、慰问活动、专家咨询费等名义，虚开发票从该院套取公款共计人民币67.3453万元供其个人使用。为证实上述事实，公诉机关当庭出示了张某甲户籍材料、干部履历表、干部任免审批表等个人资料、报销发票凭证等书证，证人黄某1、陈某1等人证言，被告人供述等证据。公诉机关认为，张某甲身为国家工作人员，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；利用职务上的便利，采用虚开发票的方式骗取公共财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百八十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪、贪污罪追究其刑事责任。之规定，张某甲一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九的规定，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请法院判处。被告人张某甲当庭承认其向黄某1送钱，所送金额已记不清楚，辩解其没有指使下属虚开发票、套取现金予以贪污。张某甲的辩护人辩护认为：1.公诉机关指控张某甲犯行贿罪事实不清，证据不足。张某甲口供和黄某1的口供多有反复，相互冲突，在行贿的总金额、次数，甚至第一次送钱的情形等供述均不一致，而且，两人在庭审中均表示记不清具体数额。考虑到张某甲在讯问时的被刑讯逼供或非自愿供述的可能性较大，故法院应当采信当庭的供述。公诉机关指控贿款110万元来源不清，侦查机关从张某甲家庭的资金账户等处，未能查获张某甲以自有资金行贿，即使以贪污款行贿，也有40万余的差额来源不清。张某甲、黄某1均提及黄某1对设计院工作的支持，这是为了设计院的利益，并没有张某甲个人利益；由于收入落差太大，张某甲对当副厅长的愿望并不强烈，现有的文件、会议记录等书证也证实黄某1没有违规帮助张某甲，张某甲在对个人提拔方面没有向黄某1牟取不当利益。由此可见，指控张某甲犯行贿罪不能成立。2.指控张某甲犯贪污罪事实不清，证据不足。张某甲没有供述将套取公款的资金归其个人使用，而是为单位利益送黄某1青。现只陈某1兰的证言涉及张某甲有套取公款的行为，其证言存疑；而且陈某1兰的证言也没有说明涉案款项用于设计院的业务还是张某甲本人。侦查人员查遍了张某甲及其家属的银行账户等处，没有发现来源不明的资金，或被个人挥霍，故没有证据证明涉案款项被据为己有。案发时，中央的八项禁令还没有出台，为开展业务接待客户、请客户吃饭送客户礼品是一种正常的业务往来,本案证据没有排除这笔钱为单位业务而开支的可能性。张某甲是设计院院长，设计院的很多单据报销、核销都要张某甲以主管的身份签字，现指控张某甲贪污的款项陈某1兰作为经手人签字、张某甲作为主管签字报销的，而真实发生的慰问费、租车费、购买礼品等费用亦是陈某1兰作为经手人签字、张某甲作为主管签字报销的，因此，在没有把真实发生的费用抽离的情况下，无法说明这样处理的款项都是套取款甚至是贪污款。此外，公诉机关提供的写明“专家查勘工地用车路费”，“暑期关工委组织职工家庭子女外出活动用车费”，“慰问清远抽水蓄能工地设计、监理、指挥部人员费用”的报销单，如何能仅凭一个证人证言就能推翻和否定、当作是套取资金并不适当。综上，既无法证明张某甲贪污的故意，也无法证明存在贪污的行为，证言存在重大瑕疵，故指控的事实不清，证据不足，指控贪污罪不能成立。经审理查明，2007年至2011年，被告人张某甲在担任广东省水利电力勘测设计研究院院长、广东省水利水电规划研究勘测设计院院长、广东省水利水电规划研究勘测设计院理事长、广东省水利电力规划勘测设计研究院理事长（上述机构均简称设计院）及广东省水利厅副厅长期间，为感谢时任广东省水利厅厅黄某1青（已提起公诉）对设计院的业务的发展、以及其个人职务发展提供的帮助，于2007年至2011年的中秋节、春节时段，指使设计院办公室主陈某1兰（已提起公诉）以经营活动、慰问活动等名义套取现金，并黄某1青办公室、广州市的某饭店、某茶馆等地多次送黄某1青共计人民币80万元。上述事实，有公诉机关在庭审中出示，并经控辩双方质证，本院予以确认的下列证据证实：1.侦查机关到案经过、破案报告、交办案件决定书、立案决定书等证实：2016年5月13日，广东省检察院的指定中山市人民检察院管辖本案，同年5月17日，侦查机关立案对张某甲进行侦查，同日侦查人员前往清远将张某甲带回调查。2.广州市特种证件制作中心出具的张某甲户籍材料、组织部门的干部履历表、干部任免审批表等个人资料及张某甲任广东省水利厅副厅长、党组成员相关文件、会议记录等证实：张某甲个人身份及任职情况。其中：2002年3月-2009年4月，任广东省水利电力勘测设计研究院院长、党委书记；2009年4月-2009年8月，任广东省水利水电规划研究勘测设计院院长、党委书记；2009年8月-2010年4月，任广东省水利水电规划研究勘测设计院党委书记、理事会理事长；2010年4月-2010年11月，任广东省水利电力规划勘测设计研究院党委书记、理事会理事长；20l0年11月至案发前，任职广东省水利厅副厅长、党组成员。3.设计院提供的报销发票单、发票证实：张某甲通陈某1兰以广州月新贸易有限公司（以下简称月新公司）开具的发票报销，报销名义是会议用品、慰问工程人员、慰问退休职工等，张某甲作为主管人签名陈某1兰作为经手人签名，其中：2008年3月13日，报销86400元，附9600元的发票马某某签名审核；2009年2月11日，报销74480元，附全额发票，孙佩某签名审核；2009年2月16日，报销38400元，附全额发票，孙佩某签名审核；2009年9月18日，报销114000元，附全额发票，孙佩某签名审核；2010年1月11日，报销75240元，附全额发票，孙佩某签名审核；2010年1月20日，报销74100元，附全额发票马某某签名审核；2010年2月5日，报销76410元，附全额发票马某某签名审核；2010年5月18日，报销42600元，附全额发票，孙佩某签名审核。以上合计报销581630元，附发票的金额合计504830元。证陈某1兰邓某1雄对此辨认无误，并指认上述所附发票为虚开发票。4马某某提供的设计院小金库资金收支情况记录证实：2002年至2008年，设计院设立小金库，资金来源为变电站改造工程款、设计费等，支出方向是接待用的烟酒、工地节日慰问、加班费和赶工费等事项为主。5.被告人张某甲提供的工商银行代收款凭证证实：张某甲于2016年3月19日退4万元至广东省廉政账户。6.广州市公安局黄花岗派出所出具户籍信息及设计院提供的干部履历表等证实陈某1兰的身份信息，以陈某1兰任职设计院办公室副主任等情况。7.证陈某1兰证言证实：我现担任设计院人力资源部部长。2007年至2012年3月，我任设计院院长工作部部长（即办公室主任），期间，院长张某甲主管全面工作，我负责文件处理、会议接待等，同时也完成张某甲交办的其他事情。张某甲经常交代我帮他准备出差备用金、处理出差报销、也经常用公款购买购物卡、烟酒、金银纪念币、手机和高档补品虫草燕窝，也让我处理一些无法通过单位正常报销程序的冲抵发票，帮他虚开一些发票套取单位公款供他个人使用。虚开发票套取现金，我主要通过月新公司和广东恒运汽车有限公司等来虚开的。从2008年至2010年，张某甲曾多次让我帮他处理一些无法通过单位正常走账报销的冲抵发票报销、缺少发票的支出报销，让我帮忙开具一些发票进行报销，在每年过年过节前后或者一些特定的时间段，他以设计院经营活动或者其他慰问活动需要现金为由，让我帮他虚开一些发票从单位套现给他使用。于是我就找了月新公司邓某3雄，说单位购买了一些物品需要现金，但没有正规发票进行报销，让他帮忙虚开一些发票到我们单位财务部进行报销，等单位相应的款项转到月新公司账上后，再帮忙取现给我。因为单位经常在月新公司购买酒水邓某3雄就同意了，约定我们支付发票总金额的5-8%费用作为回报。我向张某甲汇报此事，他同意这种做法。一般情况，张某甲要的现金是整数，几万元至十几万元，我先联系月新公邓某3雄虚开，他告诉我总金额和税费等，我按照此金额让财务部开具转账支票，邓某3雄来我处拿走支票，他也把虚开的发票给我，我就填写了财务费用报销单，自己编了内容，例如慰问某某工程人员、购买会议用品等，填上金额签上我经办人名字，交给张某甲审批签名，我告诉他这是为他准备的套现的，他就签字同意报销。我再到财务部报销、冲抵我之前的先借支的款项邓某3雄则在当天或第二天就将现金取出来，拿到我的办公室交给我，我再去张某甲办公室交给张某甲。张某甲需要套现时都说是设计院经营活动或者慰问活动需要现金，具体用处，张某甲没有告诉我，我也不知道。张某甲可能也会有一些生产经营活动或者慰问活动需要参加，主要是走访一些业主单位、做些沟通联系工作。按照正常程序，张某甲的这类活动可以通过单位财务部门进行报销的。张某甲所说的生产经营活动不是我们部门管的，我也没有进行报销的权利，所以我编造了慰问用品和会议用品的名义，这样别人不会怀疑。从2007年至2012年设计研究院会计记帐的资料我辨认出2008年至2010年间由我经手找月新公司虚开了8次发票、从设计研究院共套了54.5万元现金给张某甲使用。能辨认与其他报销单据不同，是报销单上没有写我是证明人，金额比较大，张某甲套现需邓某3雄税费点数、发票金额比较吻合这点，再次是接近过年过节或者一些特殊时段，因为张某甲主要在过年过节找我虚开套现。从2008年至2010年间，张某甲多次交待我帮他报销一些打高尔夫球的费用或开一些发票套现。我除了通过月新公司虚开套现外，还通过叶广华开具一些发票，我们单位以前需要租车上下班，叶广华挂靠国旅车辆租赁公司开交通班车的，我要了他几张发票，他主要以广州恒运汽车有限公司、国旅车辆租赁有限公司开具。我就先向单位预支一定的金额，交给张某甲，然后找叶广华要发票，填好报销单让张某甲签名，到单位财务报销，直接冲抵我之前预支的借款，有时候直接领取现金，交给张某甲冲抵张某甲的高尔夫球费用。8.证邓某2某证言证实：我是月新公司的法定代表人、经营该公司，我通过妻子与设计院工作部部陈某1兰认识。从2008年开始陈某1兰说设计院购买物品需要发票，让我虚开一些发票给她，她再从单位财务报销，套取现金使用。因陈某1兰关照我的生意，我就同意了，但收取3.5%的税费。从2008年至2010年期间，我多次帮忙虚开一些发票。一般陈某1兰告知需要多少钱，我就告诉她税费多少，要虚开发票的金额多少，然陈某1兰就根据发票金额到单位财务开出转账支票，我直接将她要求的现金和发票送陈某1兰办公室交给她，她也把支票交给我，有时我交给她发票，她报销后才将支票给我，我再给她现金。我陈某1兰套现的数额没有独立做账，当做营业收入入账，从平时没有开出发票的零售或者其他货品进行抵扣，由于虚开的与他们单位购买酒水的发票基本一样，所以从公司账上很难分辨具体那些是虚开的。从2008年到2010年期间，我陈某1兰虚劳发票共7-8次，具体数额记不清楚了，大概40-50万元，我记陈某1兰让我帮忙的大部分在春节或中秋前后，金额是3-4万元或7-8万元。从2008年至2010年期间8次从设计院套取的公款，统计发票开出共504830元。9.证马某某证言证实：我原是设计院副总会计师。设计院在2002年开设小金库，是院长张某甲提出的，由我设立私人账户接收小金库的资金，也由我管理。2008年上半年或10月，因为北江大堤的项目被查，涉及赶工费等问题，张某甲和纪委书记等人开会决定将小金库撤销了黄某1青担任水利厅厅长后，黄某1青的关心和支持下，我们设计院的业务明显提高了，在2007年设计院年收入不到2亿元，在2010年年收入已经超过了10亿元。10.同案黄某1青供述：2006年底，我调到广东省水利厅任职副厅长时认识张某甲，他是设计院的党委书记及院长，张某甲业务精干、有能力，各方面对他的反映都不错。我本想让张某甲调来担任水利厅机关规划处处长，但张某甲表示想留在设计院，不想过来。2011年或2010年下半年，省水利厅有一名副厅长职数选拔，我就想安排张某甲担任副厅长，我和张某甲说了这个情况，他说服从组织安排，后来听党组成员反映说张某甲不错，都同意他担任副厅长，这样我心里就有底了，也不需要专门去做工作了。之后张某甲在会议推荐和谈话推荐都是第一名，顺利当副厅长。这是全国水利系统第一个从设计院负责人直接提拔为副厅长的。为此，张某甲对我十感激。在设计院的总承包工程上，张某甲按照我的意图安排施工单位或联合体单位，我记得是2008年下半年，省水利厅实施茂名高州灌区BT工程，由省设计院负责总承包，项目总投资6亿多，茂名市政府以每年供水收入8000万元偿还，事前我跟张某甲打过招呼，说安排点工程给挂靠在水电三局的惠州老板罗佑文施工，后来张某甲就告诉我，他安排了3亿的工程量给水电三局，其中罗佑文的公司大概做2个亿的工程量。为了感谢我的帮助和支持，张某甲不仅在水利工程招投标、安排施工单位等方面贯彻我的意图，他还有找机会送钱给我。我记得张某甲第一次送钱是在2007年的中秋前几天，他先打电话声称有工作汇报，手里提着一个蓝色的印有“广东水利设计”字眼的礼品袋，来到我办公室后，寒暄了几句。然后就将礼品袋交给我说是设计院院长基金，是经费给厅长处理，我没有推辞就接下了。等他走了后，我打开看到里面装有10万元，一直到至2012年中秋，张某甲一直坚持在春节、中秋节的机会送我钱，每次都是10万元。大部分是在我的办公室送我的，其中有几次是在天河区五山的新荔枝湾酒楼，后来改到天河区林乐路的一间吃粤菜的酒店，一起宴请的还有设计院的院黄某2添、副院陈某3云等。共计在6个中秋节、5个春节，张某甲送我礼金共计110万元。2011年春节前后，张某甲已经担任了水利厅副厅长兼水文局长。有一个周末，我回惠州的家，他约我到惠州的中洲高尔夫球场打球，走的时候他从车上拿了一个蓝色白字印有“广东水利设计”字样的礼品袋交给我说拿点礼品给我过节。后来我打开看是30万元。张某甲送这30万元，是感谢我帮助他提拔为副厅长，当时，彭泽英面临退休，有副厅长职数，我就动员张某甲来竞选，他当时还不是很想来，感觉设计院收入更高，但在我的动员下，他还是来参加竞选了，而且我也表态支持他的，他很高兴也很感激我帮助他，也希望我继续关照他，所以送了这30万元。11.被告人张某甲供述：我从2002年5月至2009年4月任职广东省水利电力勘测设计院院长、党委书记，2009年4月至8月任职广东省水利水电规划研究勘测设计院院长、党委书记，2009年8月至2010年4月任职广东省水利水电规划研究勘测设计院党委书记、理事会理事长，2010年4月至11月任职广东省水利电力规划勘测设计研究院党委书记、理事会理事长，2010年11月至2011年1月任职广东省水利厅副厅长、党组成员，2011年1月至2012年12月任职广东省水利厅副厅长、党组成员兼水文局局长、党委书记，2013年1月至今任职广东省水利厅副厅长、党组成员。我在设计院负责全面工作，担任副厅长兼水文局局长，也负责联系设计院。我为了取得时任广东省水利厅厅长、党委书黄某1青对设计院的发展给予关心和支持，以及希黄某1青对我个人给予更大的关心和支持，从2007年中秋节至2011年期间，每年的中秋节、春节我都会送钱黄某1青，每次送钱黄某1青的数额有时是10万元现金，有时是20万元现金黄某1青每次都收下了，我总共送了110万元黄某1青。其中：(1)2007年中秋节前，我与设计院副院黄某2添一起邀黄某1青到沿江路畔江酒家吃晚饭，饭后，我送黄某1青10万元；(2)2008年春节前，我借黄某1青办公室黄某1青汇报设计院总承包前期准备工作之机，我送黄某1青10万元；(3)2008年中秋节前，我邀黄某1青等人在瑞丰茶馆吃饭，为了感黄某1青对设计院总承包试点工程业务的推动开展，临走上车时，我单独送黄某1青10万元；(4)2009年春节前，我借黄某1青办公室黄某1青汇报工作之机，汇报完工作后，我送黄某1青10万元；(5)2009年中秋前，我邀黄某1青等人在新荔湾酒店吃饭，我送黄某1青10万元；(6)2010年春节前，我借黄某1青办公室黄某1青汇报工作之机，我送黄某1青20万元；(7)2010年中秋节前，我邀黄某1青等人在瑞丰茶馆吃饭，饭后我黄某1青出门上车，我送黄某1青20万；(8)2011年春节前，我借黄某1青办公室黄某1青汇报工之机，我送黄某1青20万元。送黄某1青的110万元现金，都是我安排设计院长办公室主陈某1兰去办理的，主要是我陈某1兰通过虚开发票从设计院的财务账上套取现金，还有部分是我陈某1兰从设计院的小金库里拿出现金来的。我送钱既有出于我们设计院感黄某1青对设计院的关心和支持，还有出于我个人感黄某1青对我的关心和支持。一方面，我想到设计院得到黄某1青的关心和支持，每年的职工代表大会黄某1青都会来参加，给大家带来新的发展目标和规划黄某1青到市、县的水利部门和水利项目施工单位调研工作时，都推荐设计院的业务，设计院遇到困难时，他帮助协调和解决，特别是部署开展的设计院的总承包业务，令设计院的营业收入和经济效益得到快速发展。另一方面，我是设计院的一把手，但设计院是广东省水利厅的下属事业单位，受广东省水利厅管理，黄某1青是广东省水利厅厅长、党组书记，在工作方面我需要黄某1青搞好关系，得黄某1青对我个人的关心和支持黄某1青在不同场合会充分肯定我的工作能力和取得的业绩，给予我很大的鼓励，尤其是在2010年，鼓励我去参加水利厅副厅长人选的遴选黄某1青作为省水利厅的厅长、党组书记，他向省委组织部门极力推荐我担任省水利厅副厅长，可以黄某1青对我个人职务晋升起了重要作用。对于控辩双方关于被告人张某甲是否构成行贿罪、贪污罪等意见，本院评析如下：1.关于被告人行贿的金额。张某甲供述其在2007年至2011年期间行贿8次，每次行贿金额10万元或20万元，黄某1青供认其从2007年至2012年受贿11次，每次受贿金额10万元，两者之间有一定差异，考虑到疑点利益归于被告的原则，两者供述行、受贿金额中矛盾部分本院不予采信，除此，张某甲从2007年中秋至2011年春节前行黄某1青合计80万元的证据确实充分，本院予以确认。2.关于被告人是单位行贿行为或个人行贿行为。青供述张某甲系出于感谢其支持晋升副厅长的原因向其贿送金钱，但对于张某甲此前已多年贿送金钱的目的未作供述；张某甲则供述其基黄某1青为设计院的发展提供帮助、为其个人职务晋升提供帮助、以及为搞好工作关系等原因，而黄某1青多次贿送金钱。可见，张某甲为谋求个人利益及设计院单位业务等多方面的利益而实施行贿行为，确具有一定的不正当性质。此外，张某甲供述其行贿资金来源于设计院院长小金库和套取设计院的现金，证陈某1兰亦供认其在春节、中秋时段多次套现交给张某甲使用，亦印证了张某甲行贿的资金源于设计院的事实；同时，张某甲黄某1青供述部分行贿发生在与设计院同僚宴黄某1青期间，故行贿的实施有一定的职务属性。结合资金来源、谋取的利益归属等方面考虑，认定张某甲行贿主要为职务行为的证据充分，故认定张某甲前述行为为单位行贿行为。3.关于张某甲套取单位资金的行为是否构成贪污罪。（1）公诉机关指控的张某甲贪污的10笔款项合计168623元（广东恒运汽车服务有限公司和广东国旅国际旅行社股份有限公司开具的10份发票）的事实，仅陈某1兰供述证实，其供述张某甲指使其套现、故其叶某某虚开上述发票并由其向设计院报销套现；陈某1兰亦供述其因设计院租车业务而认识挂靠广东国旅国际旅行社股份有限公司叶某某，由此，不排除设计院与广东国旅国际旅行社股份有限公司等企业之间确有正常的租车业务。现上述168623元所涉的发票，叶某某陈某1兰虚开要求而虚开的发票、还是确实设计院与相关企业发生真实的租车业务，现均未有广东国旅国际旅行社股份有限公司和广东恒运汽车服务有限公司的指证。故，在未能排除上述发票为真实交易之凭证的可能、且张某甲否认上述套现行为的情况下，公诉机关指控张某甲贪污上述168623元的证据不足。（2）张某甲指陈某1兰以月新公司虚开的发票套现504830元，陈某1兰的供述及辨认证实，亦邓某2某的供述及辨认证实，设计院提交的报销单证、发票等均予以佐证，故认定张某甲套现该款证据充分陈某1兰多次指证上述款项为中秋、春节时段为张某甲套取，且张某甲亦供认其行贿资金确来源陈某1兰的套现，故不排除上述资金由张某甲取得并用于行黄某1青的可能，公诉机关指控张某甲具有非法占有上述资金的主观故意证据不足，此外，套取单位资金的手段行为亦为单位行贿罪所吸收。综上，指控张某甲构成贪污罪证据不足。本院认为，被告人张某甲身为单位的负责人为单位谋取不正当利益，向国家工作人员贿送财物，情节严重，其行为构成单位行贿罪。公诉机关指控张某甲行贿罪、贪污罪罪名不当，本院予以变更，公诉机关指控张某甲的贿送金钱的犯罪行为事实清楚，证据确实、充分，本院予以采信。张某甲及其辩护人关于不构成贪污罪等意见有理，本院予以采纳。张某甲如实供述行贿国家工作人员的罪行，依法可以从轻处罚。依据1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人张某甲犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2018年3月16日）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  杨梅珍审判员  梁 敏审判员  唐军国二〇一八年一月十六日异书记员  王珊珊