湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0192民初1335号原告（反诉被告）：深圳白驹网络科技有限公司，住所地：深圳市南山区招商街道南海大道以西美年国际广场1栋603-20。法定代表人：张伟，董事长。委托代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。被告（反诉原告）：肖桢恒，男，汉族，1997年4月17日出生，住广东省廉江市，委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。委托代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。法定代表人：龙飞，总经理。委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。委托代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。法定代表人：陈少杰，董事长。委托代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。原告深圳白驹网络科技有限公司（以下简称白驹公司）诉被告肖桢恒，第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。审理过程中，肖桢恒在答辩期内提起管辖权异议，本院裁定驳回，肖桢恒提起上诉，武汉市中级人民法院裁定维持本院裁定。因本案与武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。后肖桢恒提起反诉，本院合并审理，于2017年8月29日公开开庭对本案进行了审理，白驹公司、武汉斗鱼公司共同委托代理人杨斌，肖桢恒暨熊猫公司委托代理人余佳奇、胡冰到庭参加诉讼。应当事人共同申请，本院给予各方调解期限。现已审理终结。白驹公司向本院提出诉讼请求：1、肖桢恒继续履行与白驹公司签订的游戏解说合作协议；2、肖桢恒向白驹公司赔偿经济损失5000000元；3、肖桢恒立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将肖桢恒作为其游戏解说人员推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放肖桢恒的游戏解说音视频内容；4、本案诉讼费、保全费由肖桢恒承担。庭审前，白驹公司将诉讼请求变更为：1、肖桢恒继续履行与白驹公司签订的游戏解说合作协议；2、肖桢恒向白驹公司赔偿损失5000000元；3、肖桢恒立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同；4、肖桢恒赔偿白驹公司诉讼保全担保费12500元、律师费142500元、公证费940元；5、本案案件受理费、保全费由肖桢恒承担。事实与理由：2015年7月13日，白驹公司与肖桢恒签订《游戏解说合作协议》（以下简称合作协议），约定：白驹公司特别委派肖桢恒在广州斗鱼网络科技有限公司运营的在线游戏解说平台（××/）进行游戏解说，协议期限为2015年7月8日至2020年7月7日，合作费用为每月3000元，每月酬金在次月的25日前支付。同时该协议还约定，在任何情况下，未经过白驹公司书面同意，肖桢恒均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非白驹公司书面认可的名义进行游戏解说，更不得在其他平台进行游戏解说，肖桢恒违反本协议的任一约定，则构成重大违约，肖桢恒须向白驹公司支付违约金30000000元，且向白驹公司返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的任何第三方须对肖桢恒依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。该协议的签订地为武汉东湖新技术开发区，该协议明确约定协议签订地管辖。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，白驹公司严格按照协议约定履行了全部义务，但肖桢恒违反上述约定，擅自与他人签约，并在熊猫公司运营的熊猫直播平台上进行游戏解说直播。肖桢恒的上述行为已经构成违约，熊猫公司擅自为肖桢恒提供直播平台的行为也助长支持肖桢恒的违约行为。肖桢恒和熊猫公司的行为已经给白驹公司造成了巨大经济损失，且损失和不良影响在持续扩大。为维护白驹公司的合法权益，特提起诉讼。肖桢恒辩称：第一，不同意继续履行合作协议，原因如下：1、合作协议本质上是属于个人与单位之间签订的服务合同，属于合同法第一百一十条规定的例外情形第二款，肖桢恒需要履行的义务具有人身属性，与肖桢恒人身密切相关，债务标的不适用继续履行和强制履行；2、白驹公司并未按照协议约定的时间及金额向肖桢恒支付合作费用，肖桢恒2015年12月及2016年1月的基础劳务报酬至今未足额支付；3、白驹公司也未按照协议约定的通过各种媒体等途径宣传肖桢恒，提高肖桢恒在行业内的知名度；4、白驹公司至今未将肖桢恒在其平台所获得的虚拟物品进行结算，肖桢恒参加各种商业活动的酬金也并未支付，经肖桢恒催要，白驹公司仍拒之不理，存在重大违约，故肖桢恒要求解除合作协议，且保留向白驹公司追究违约责任的权利。第二，白驹公司所提交的证据材料不能证明其损失实际发生，更无证据证明损失达到5000000元。合作协议中关于违约金的约定均属于格式条款，合作协议双方的权利义务极其不平等，违背了合同法的公平原则，应当认定为无效。即便有效，也属于约定标准过高，请求人民法院依法予以调减。第三，白驹公司要求肖桢恒立即终止与熊猫公司签订的游戏解说合同，没有法律依据。综上，请求法院驳回白驹公司的全部诉讼请求。熊猫公司述称：同意肖桢恒答辩意见，其对于熊猫公司的诉讼请求于法无据，请求法院依法予以驳回。武汉斗鱼公司述称：同意白驹公司诉称意见。肖桢恒向本庭提出反诉请求：1、确认肖桢恒与白驹公司签订的《游戏解说合作协议》终止；2、白驹公司向肖桢恒支付欠付的合作酬金及分成等合计50000元；3、白驹公司赔偿肖桢恒经济损失2500000元；4、本诉、反诉案件受理费均由白驹公司承担。事实与理由：2015年7月13日，白驹公司与肖桢恒签订《游戏解说合作协议》（以下简称合作协议），约定肖桢恒在白驹公司指定的直播平台提供行游戏解说直播，协议期限为2015年7月8日至2020年7月7日，合作费用为每月3000元，每月酬金在次月的25日前支付。协议还约定双方应当就肖桢恒的产品代言以及其他游戏解说相关收益按比例分成。协议签订后，肖桢恒严格按照约定履行直播服务，其制作的视频人气和观看量在平台同类游戏解说中长期名列前茅。现白驹公司欠付肖桢恒的合作报酬和分成未支付，肖桢恒多次催告未果，且协议中约定的白驹公司违约责任与肖桢恒的违约责任明显不对等，故依据相关法律规定，合作协议已经终止，其白驹公司应当向肖桢恒承担赔偿责任。白驹公司针对反诉辩称：白驹公司按照合同约定向肖桢恒支付了报酬，合作酬金和分成已按照合同规定向肖桢恒支付了应支付的部分，由于肖桢恒违约，有部分款项尚未支付，这是法律赋予白驹公司的权利。另外，肖桢恒主张的合作酬金及分成，具体金额没有进行任何举证，对于其经济损失也没有举证，白驹公司不予认可。请求驳回全部反诉请求。熊猫公司针对反诉述称：与肖桢恒意见一致。武汉斗鱼公司针对反诉述称：同意白驹公司答辩意见。经审理查明：2015年7月13日，以白驹公司为甲方，以肖桢恒乙方，双方签订了一份游戏解说合作协议（编号：BJZB201507107，协议版本：V2.0），约定：白驹公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名在线直播平台达成了战略联盟，肖桢恒是专业游戏玩家或游戏解说员，肖桢恒愿意和白驹公司进行深度合作，在白驹公司指定的斗鱼TV直播平台（××/）（当时运营方为广州斗鱼网络科技有限公司）进行游戏解说，肖桢恒的网络推广名为“7295286”，协议期限为2015年7月8日起至2020年7月7日止，合作费用为3000元/月，由白驹公司或白驹公司指定的第三人于次月25日前支付至肖桢恒个人银行账户。肖桢恒每月有效直播时长（直播过程中直播间每分钟在线人次均值达到1000人次的累计总时长）不低于90小时，若肖桢恒每月有效直播时间不足的，白驹公司有权根据肖桢恒实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。协议5.5条约定未事先经过白驹公司书面同意，肖桢恒不得在其他平台进行直播。协议6.3条（特别保证）约定，在任何情况下，未经过白驹公司书面同意，肖桢恒均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，肖桢恒须向白驹公司支付违约金30000000元，签约的任何第三方须对肖桢恒依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第8.6条（特别约定）约定，肖桢恒承诺在任何情况下，如果违反协议的约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，肖桢恒须向白驹公司支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议9.1条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，则另一方有权终止本协议。协议9.3条约定肖桢恒若连续三个月不能达到人气要求的，白驹公司可以与肖桢恒协商降低其报酬，也可以解除合同。协议11.6条约定此协议一经签订，代替双方之前签订的一切书面协议和文件，双方应按照此协议履行合同。协议还对其他事项进行了约定。合作协议签订后，肖桢恒即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，其2015年7月的有效直播时长为6030分钟，折合100.5小时；2015年8月的有效直播时长为3901分钟，折合65.02小时；2015年9月的有效直播时长为1474分钟，折合24.57小时；2015年10月的有效直播时长为7258分钟，折合120.97小时；2015年11月的有效直播时长为10436分钟，折合173.93小时；2015年12月的有效直播时长为8803分钟，折合146.72小时；2016年1月的有效直播时长为5088分钟，折合84.8小时。白驹公司委托张伟于2015年10月22日向肖桢恒支付了2015年7月直播报酬2820元，2015年10月19日支付2015年8月直播报酬2820元，2015年10月26日支付2015年9月直播报酬2976.67元，2015年10月25日支付2015年10月直播报酬1629.32元，2015年12月24日支付2015年11月直播报酬2820元。白驹公司还于2015年11月3日支付肖桢恒鱼丸鱼翅分成款2943.6元，于2015年11月26日支付鱼丸鱼翅分成款957.6元。2016年1月16日，肖桢恒发表微博文章表示今天是最后一次在斗鱼直播，此后会在熊猫公司直播。此后，肖桢恒即离开斗鱼TV不再继续提供直播服务，并与熊猫公司建立了直播合作关系，白驹公司亦不再继续向肖桢恒支付直播报酬，并将肖桢恒的直播间封闭。另查明：1、肖桢恒在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过斗鱼公司申请兑换、肖桢恒依兑换申请支付款项的流程进行。2、2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3、肖桢恒曾经多次对鱼丸鱼翅款申请兑换，后因直播账户账号被斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有可兑换鱼翅收益2406.25元。还查明：1、白驹公司为本次诉讼实际支付财产保全费5000元、保全担保费12500元、律师费142500元、公证费940元。2、白驹公司、武汉斗鱼公司与广州斗鱼网络科技有限公司均系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼网络科技有限公司变更而来，白驹公司为武汉斗鱼公司提供主播经纪服务，代表武汉斗鱼公司签订合同，代付报酬等，三公司在人员、业务等方面有混同行为。庭审中，白驹公司陈述因肖桢恒违约受到的实际损失为：1、在合作协议里明确说明了白驹公司会向肖桢恒提供全方位的推广、培养及相关的服务，这些内容需要白驹公司投入很大的人力、财力。对于本行业而言，虽然无法准确的计算，但是这种投入是相对确定的；2、肖桢恒在武汉斗鱼公司平台中的影响比较大，随之所带来的是这个版块的流量、广告及其肖桢恒的影响力方面的因素，肖桢恒的跳槽及相应的不好的公开言论给武汉斗鱼公司和白驹公司带来了不良的影响。诉讼中，本院依法对肖桢恒的有效直播时长记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、肖桢恒鱼丸鱼翅兑换记录等事实进行了勘验确认。以上事实，有游戏解说合作协议、新浪微博、勘验笔录、律师费发票、公证费发票、公证书和当事人陈述等在卷予以证明。本院认为，白驹公司和肖桢恒签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，肖桢恒为白驹公司提供直播服务，白驹公司支付直播报酬，肖桢恒不受白驹公司规章制度的约束，亦不接受白驹公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。合作协议约定了肖桢恒为白驹公司提供独家解说，未经白驹公司书面同意不得为其他平台进行直播，但肖桢恒在合作协议未届满的情况下离开白驹公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。肖桢恒辩称其解除协议的原因系白驹公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅款，且未按照约定履行相关义务，但肖桢恒对此未提供有效证据证明，本院不予采信。协议约定的“违约金30000000元”和“年费用总额五倍的赔偿金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，其性质均系违约金，现肖桢恒提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定的上述违约金标准均明显过高，应当依据白驹公司行业特点和肖桢恒实际收入标准进行调减。虽然白驹公司不是斗鱼TV平台运营方，但其作为运营方武汉斗鱼公司的关联企业，双方系利益共同体，肖桢恒单方解除合同对武汉斗鱼公司带来的损失可等同于白驹公司的损失。白驹公司作为合同一方，主张肖桢恒赔偿损失具有事实和法律依据。虽然武汉斗鱼公司和白驹公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于武汉斗鱼公司和白驹公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在白驹公司无法举证证明其实际损失的情形下，本院以肖桢恒可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合肖桢恒解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定肖桢恒向白驹公司赔偿损失144000元。因肖桢恒已离开白驹公司处，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2016年1月16日终止，白驹公司请求肖桢恒继续履行合作协议的诉讼请求本院不予支持。同理，肖桢恒和熊猫公司的合作系另外一个法律关系，白驹公司请求肖桢恒解除与熊猫公司的任何形式合作协议，无事实和法律依据，本院不予支持。虽然肖桢恒提前解除合作协议属于违约，因合作协议无需继续履行，肖桢恒在履行合同期间尚未兑换的鱼丸鱼翅款，属于其应获合作收入的部分，武汉斗鱼公司作为平台运营方，应当向肖桢恒支付。同时因白驹公司系合同主体，基于上述白驹公司和武汉斗鱼公司的关联关系，肖桢恒无需再根据平台兑换规则进行兑换，此款由白驹公司直接向肖桢恒支付，白驹公司可另行与武汉斗鱼公司结算。肖桢恒主张白驹公司赔偿其经济损失2500000元，其未提供证据证明，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司与被告（反诉原告）肖桢恒2015年7月13日签订的《游戏解说合作协议》于2016年1月16日终止；二、被告（反诉原告）肖桢恒于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司赔偿损失144000元；三、原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）肖桢恒支付鱼翅收益2406.25元；四、驳回原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）肖桢恒的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费23400元，由原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司负担22698元，被告（反诉原告）肖桢恒负担702元。财产保全费5000元，由被告（反诉原告）肖桢恒负担。反诉案件受理费13600元，由原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司负担136元，被告（反诉原告）肖桢恒负担13464元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李志涛人民陪审员  徐国伟人民陪审员  郑昌义二〇一八年一月三十日书 记 员  吴怡帆