福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终5号上诉人（原审被告）：徐丽丽，女，汉族，1980年1月1日出生，住厦门市海沧区。委托诉讼代理人：雷文福、蔡春晓，福建闽旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司厦门市分行，住所地厦门市鹭江道98号建设银行大厦。负责人：生柳荣，行长。委托诉讼代理人：沈建星、常昱，中国建设银行股份有限公司厦门市分行职员。原审被告：厦门禹洲鸿图地产开发有限公司，住所地厦门市海沧区翁角路616号306室。法定代表人：林彬煌，董事长。委托诉讼代理人：罗涌、张逸娴，福建衡兴明业律师事务所律师。上诉人徐丽丽因与被上诉人中国建设银行股份有限公司厦门市分行（以下简称建行厦门分行）、原审被告厦门禹洲鸿图地产开发有限公司（以下简称禹州鸿图公司）金融借款合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初9963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐丽丽的委托诉讼代理人雷文福、蔡春晓，被上诉人建行厦门分行的委托诉讼代理人沈建星，原审被告禹州鸿图公司的委托诉讼代理人罗涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐丽丽上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求并判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定讼争《个人住房（商业用房）借款合同》系合法有效系事实认定不清，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。上诉人与被上诉人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定：“借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，或借款人受到行政或刑事处罚、卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，贷款人认为可能或已经对其偿债能力造成不利影响的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。”该条款免除被上诉人责任、加重上诉人责任，且被上诉人没有对上诉人进行合理提示及说明，应当认定该格式条款无效。原审判决庭审过程中，被上诉人也没有提供证据证明已尽合理提示及说明义务，应当承担举证不能的不利后果。二、原审判决认定上诉人徐丽丽虽在建行厦门分行起诉时，尚未逾期还款，但自2017年7月13日开始逾期还贷，已构成违约，系事实认定不清，适用法律错误。1.上诉人就商品房买卖事宜与被上诉人签订借款合同后，依约履行还款义务，并未构成违约，应判令借款合同继续履行。即便上诉人2017年7月份付款稍有延迟，已然于2017年8月10日支付31390.08元，也依约于2017年8月13日支付了相应的罚息及复利161.49元。2.上诉人非恶意欠款且有继续履行合同的能力，上诉人一直依约付款，被上诉人于2017年7月5日立案后，也继续按照合同约定进行扣款，应视为双方达成继续履行合同的合意。3.合同的根本宗旨在于履行，由合同的缔约方根据约定享有相应的合同权利和履行相应的合同义务。上诉人与被上诉人签订借款合同，正是借助被上诉人这一促进市场交易活动的资金平台来缓解一次性支付购房款的压力。为维护双方共同的利益，应当判令继续履行借款合同。4.抵押房产虽被查封但该房产已抵押给被上诉人，被上诉人享有优先权，该查封行为不会损害被上诉人的利益，并不构成根本违约。被上诉人在格式合同条款中约定上诉人抵押房产被查封，被上诉人有权宣布贷款立即到期，对上诉人是不公平的。原审判决未考虑上诉人的特殊情况简单根据合同约定判决上诉人一次性归还尚欠借款本金及利息、罚息及复利，存在错误。综上，原审判决不当，未能保障上诉人的合法权益，应予撤销，以维护上诉人的合法权益。被上诉人建行厦门分行辩称，一、讼争借款合同中关于“借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，或借款人受到行政或刑事处罚、卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，贷款人认为可能或已经对其偿债能力造成不利影响的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。”该条款非格式条款，若对一般约定有异议可在专用条款中约定，不存在强制必须使用格式条款的情况。二、讼争《个人住房借款合同》对于违约责任的约定即使是预先拟定的格式条款，签约的双方为平等主体，合同是双方在协商基础上订立的结果，如果上诉人认为合同存在不平等或是被上诉人利用其优势地位强迫原告接受不平等条款，则上诉人可以选择在其他银行进行贷款，故上诉人未能提供相反证明的情况下，应认定涉案借款合同为双方协商订立的结果。三、被上诉人的主要责任在于按约发放贷款，违约责任的条款系对上诉人合理且主要的义务的明确，也是商业银行普遍适用的条款。其并未免除被上诉人责任，亦未加重上诉人责任或排除上诉人主要权利，且不存在《合同法》第52条和第53条的无效情形，因此条款合法有效。在无证据显示存在违反法律、法规强制性规定或是无效的情况下，应尊重当事人意思自治，保护当事人合同项下的合法权益。综上，上诉人的上诉请求应予驳回。原审被告禹州鸿图公司陈述称，一、上诉人的违约行为不足以导致合同目的无法实现，案涉合同应当继续履行。二、原审被告应该在本案借款合同中有物的担保和人的担保的情况下，先履行物的担保。建行厦门分行向一审法院起诉请求：1.判令徐丽丽立即归还建行厦门分行所欠贷款本金4960811.09元（人民币，下同），并支付利息、罚息、复利（暂计至2017年8月3日的利息为36413.6元，罚息及复利合计为126.88元，之后的罚息及复利按借款逾期之日贷款利率的150%计算至实际还款之日止）；2.判令若徐丽丽未归还上述贷款本息，建行厦门分行有权行使抵押权，就徐丽丽抵押给建行厦门分行的抵押物海沧区的房产折价或以拍卖所得的价款优先受偿；3.判令禹洲鸿图公司承担连带保证责任。一审法院认定事实：2017年3月9日，建行厦门分行与徐丽丽、禹洲鸿图公司签订一份《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：徐丽丽向建行厦门分行借款500万元，借款期限240个月，自2017年3月9日起至2037年3月9日止；还款方式为等额本息还款法；贷款执行浮动利率，贷款年利率暂约定为4.41%，即在基准利率水平下调10%，贷款利率于每年1月1日根据当日的基准利率及上述下调幅度调整一次。借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项即构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。逾期贷款罚息利率为借款逾期之日贷款利率的150%。对于应还未还的利息，贷款人有权按双方约定的，该笔贷款对应的结息方式和逾期罚息利率计收复利。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由借款人承担。借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，或借款人受到行政或刑事处罚、卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，贷款人认为可能或已经对其偿债能力造成不利影响的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。徐丽丽以其所购的位于海沧区的房产为上述债务提供抵押担保，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。上述抵押依法办理了预购商品房抵押权预告登记证明。同时，禹洲鸿图公司为上述债务提供连带责任保证担保，保证范围包括借款本金、利息（包括福利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。合同还约定无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供，贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担合同项下的全部或部分债务，保证人在合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人可直接要求保证人依合同约定在保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。2017年3月13日，建行厦门分行依约向徐丽丽发放贷款500万元，但徐丽丽自2016年7月13日开始逾期还款，截至2017年8月3日，徐丽丽尚欠建行厦门分行贷款本金4960811.09元、利息36413.6元、罚息及复利126.88元。庭审中，建行厦门分行主张讼争抵押房产已被查封。一审法院认为，建行厦门分行与徐丽丽、禹洲鸿图公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。建行厦门分行已依约发放贷款，虽然徐丽丽在建行厦门分行起诉时，尚未逾期还款，但却自2017年7月13日开始逾期还贷，已构成违约，理应承担违约责任，故为避免讼累，建行厦门分行要求徐丽丽于2017年8月3日前偿还所欠的全部贷款本金4960811.09元及相应利息、罚息、复利的请求予以支持。且若徐丽丽未按时履行上述债务，则建行厦门分行有权以徐丽丽名下位于海沧区的房产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。禹洲鸿图公司作为连带保证人，因已在合同中同意放弃要求建行厦门分行先行使抵押权的抗辩权利，故应对徐丽丽的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向徐丽丽追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐丽丽应于判决生效之日起十日内偿还建行厦门分行贷款本金4960811.09元及利息、罚息、复利（暂计至2017年8月3日的利息为36413.6元，罚息及复利为126.88元，之后的罚息以所欠借款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率下调10%后的150%计，对于应还未还的利息，按罚息利率计收复利，均计至实际还款之日止）；二、若徐丽丽未按时履行上述债务，建行厦门分行有权以被告徐丽丽名下的位于海沧区的房产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、禹洲鸿图公司应对徐丽丽的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向徐丽丽追偿。本案一审案件受理费23243元，由徐丽丽、禹洲鸿图公司共同负担。本院审理中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐丽丽提交了如下证据：1、银行流水记录一份；2、厦门市土地房屋权证复印件一份，以证明：1.上诉人从被上诉人放款后一直依约付款；2.截止2018年1月16日，上诉人合计支付款项314062.29元（其中本息313900.8元，罚息及复利161.49元）。3.上诉人名下尚有本案涉诉标的之外的其他房产，上诉人有足够的经济能力继续履行合同。被上诉人建行厦门分行及原审被告禹州鸿图公司经质证，对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议，本院依法予以确认。本院认为，一、所谓格式合同，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容、条款是为适应某一类定型化、大规模重复性交易而为。上诉人徐丽丽主张讼争借款合同系格式合同，但未能提供证据证明该合同具备上述情形和特征，且讼争借款合同在常用一般条款之外，设定了“专门条款”，由双方对权利义务作出特别约定，故上诉人徐丽丽的这一主张没有相应的事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人徐丽丽据此提出的关于有关违约条款存在免除被上诉人责任、加重上诉人责任，且被上诉人未对其进行合理提示及说明，故应当认定无效的主张，没有相应的事实依据，本院不予支持。二、讼争借款合同的“违约条款”中约定，借款人违约情形包括：“借款人受到行政或刑事处罚、卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，贷款人认为可能或已经对其偿债能力造成不利影响的”；同时约定，发生上述情形下，“贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用”。本案中，借款合同项下抵押房产因上诉人配偶涉嫌毒品犯罪被公安机关查封，被上诉人建行厦门分行据此认为上诉人存在卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，可能或已经对其偿债能力造成不利影响，故依据上述约定提起诉讼，请求判令借款人即上诉人徐丽丽立即清偿借款本息及相关费用。此外，在建行厦门分行提起一审诉讼后，上诉人发生了逾期还款付息的情形，该事实亦可表明上述情形对上诉人的还款能力已经产生影响，且建行厦门分行亦有权依据讼争合同违约条款中关于“借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项”的约定，主张要求借款人即上诉人立即清偿借款本息及相关费用。上诉人建行厦门分行的上述请求，具有相应的事实与法律依据。一审判决予以支持，并无不当。综上所述，上诉人徐丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费46486元，由上诉人徐丽丽承担。一审案件受理费按原审判决承担。本判决为终审判决。审判长  叶炳坤审判员  王 池审判员  胡 欣二〇一八年一月二十三日书记员  杨璐屹附：本案适用相关法律、司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。