江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终2856号上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地：广东省广州市越秀区太和岗路20号401房，统一社会信用代码：×××69Ｅ。法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡宇星，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：余纪富，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌新时食品有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区塘山镇南镇西刘堡前村164号，统一社会信用代码：×××98Ｈ。法定代表人：陈献忠，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江西卡拉多食品有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区南昌昌东工业园内一期B—10地块（第1—4层），统一社会信用代码：×××39Ｍ。法定代表人：张泽民，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南昌市东湖区卡拉多万达店，住所地：南昌市东湖区八一大道南昌万达购物广场边柜***号。经营者：郑跃师，男，1985年10月6日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。被上诉人（原审被告）：郑跃师，男，1985年10月6日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。共同委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）与被上诉人南昌新时食品有限公司（以下简称新时公司）、江西卡拉多食品有限公司（卡拉多公司）、南昌市东湖区卡拉多万达店（卡拉多万达店）、郑跃师著作权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2017）赣0192民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原创动力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人连带赔偿2万元；2.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审判决事实认定错误。从上诉人进行证据保全时的公证书中，可以看出卡拉多公司为涉案店面的共同经营者，并且，从上诉人调查取证的情况来看，被上诉人的每一家店面内，均有一样制式的名片，这显然是卡拉多公司的统一市场行为。从卡拉多公司工厂现场情况看，该公司系南昌地区卡拉多店的经营者，应与其他被上诉人承担连带责任。2.一审判决法律适用错误。一审判决认定郑跃师系卡拉多万达店的经营者，根据我国《民法总则》第五十六条的规定，郑跃师应与被上诉人共同承担连带责任。3.关于赔偿，一审法院认定事实不清，适用法律错误。卡拉多蛋糕店，作为江西一家庞大的蛋糕连锁店，势必拥有合规或法务部门，被上诉人应严格约束自己的行为，而非对侵权行为进行放任。被上诉人所设立的卡拉多蛋糕店，遍布整个南昌地区，尤其是在繁华地段几乎都有开设，无论何种侵权行为，一旦受众众多，其辐射面势必巨大。上诉人为开发“喜羊羊与灰太狼”这一系列美术作品，花费巨大心血和财力。早在2009年8月，文化部和国家工商行政管理总局就联合发文要求各省市有关部门重点打击侵犯《喜羊羊与灰太狼》动漫产品的侵权行为。本案中，被上诉人瞄准《喜羊羊与灰太狼》系列作品的商业价值，擅自使用上诉人作品中的卡通形象，故上诉人坚持要求被上诉人登报公开赔礼道歉。上诉人维权成本巨大，仅在本案一审中支出的律师费就为5000元，该笔费用作为上诉人维权的合理开支，理应得到支持。加上诉讼费1050元、公证费1000元、购物费用188元，共计7238元，应作为法院考虑赔偿问题的裁量标准。新时公司、卡拉多公司、卡拉多万达店、郑跃师共同答辩称：1、卡拉多公司并非涉案店面共同经营者，与本案无关。卡拉多公司主要为新时公司提供食物原材料，新时公司负责下属个体门店的运营和培训，卡拉多万达店的成立日期早于卡拉多公司；2、涉案店有明确的字号，经营者不是本案当事人，主体不适格；3、现有证据无法证明原创动力公司花费了巨大的维权成本；4、原创动力公司进行多起公证，已经违背了著作权的初衷，明显是通过诉讼追求更多的经济利益，综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决金额恰当。原创动力公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止生产、展览、销售并销毁侵犯原告《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的蛋糕及模具；2判令被告对于侵犯原告《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的行为公开登报，对原告进行赔礼道歉；3判决被告连带赔偿原告经济损失人民币5万元（包括原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2008年8月29日，广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型“懒羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”进行了著作权登记，该部作品类型为美术作品，作者为罗应康，著作权人为原创动力公司（受让取得），作品完成日期均为2003年12月18日，作品登记号分别为作登字19-2008-f-1176、19-2008-f-1173、19-2008-f-1174、19-2008-f-1175、19-2008-f-1172号。动画片《喜羊羊与灰太狼》在全国播放后，获得了较高的知名度和影响力，并获得了一系列荣誉，包括广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖及第十四届上海电视台“白玉兰”奖国产动画片银奖，且曾被推选为“华语动漫盛典之2007年度动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画”。2016年5月24日，江西省南昌市洪城公证处公证员殷某、陈某与原创动力公司委托代理人胡宇星来到江西省××青云××区××大道家乐福市场旁的“卡拉多”店，胡宇星以普通消费者的身份以人民币一百八十八元整向该店购买了蛋糕一个。该店出具了“机打小票”、“通联支付刷卡单”、“名片”、“卡拉多蛋糕订购单”各一张。殷某、陈某和胡宇星将上述所购商品带回公证处进行拍照，并将上述票据进行封装并贴封。封装及贴封的证物交由胡宇星保管。2016年6月12日江西省南昌市洪城公证处公证员作出（2016）赣洪城证内字第6952号《公证书》对上述购买行为过程进行了公证。公证书后所附照片打印件与现场实际状况相符。原创动力公司为此次调查取证支出公证费1000元，购买涉诉侵权商品支出188元。另查明，新时公司为卡拉多商标所有人，卡拉多公司为卡拉多万达店提供食物原材料，卡拉多万达店系经营涉诉蛋糕的个体工商户，经营者为郑跃师，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，原创动力公司对动画片《喜羊羊与灰太狼》的主角造型包括“懒羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”等依法进行了美术作品著作权登记，原创动力公司对上述作品享有著作权。如他人未经原创动力公司许可使用相关美术作品，将构成对原创动力公司相关美术作品著作财产权的侵犯，并应承担相应的侵权责任。关于新时公司、卡拉多公司、卡拉多万达店、郑跃师是否构成侵权的问题。卡拉多万达店对销售涉案产品的事实无异议，一审法院予以确认。比对涉案产品的卡通图案造型，“喜羊羊卡通鲜奶蛋糕”卡通图案造型与原创动力公司的“喜羊羊”美术作品造型中的犄角、眉毛、眼睛、鼻子、图案比例等均基本相同，可以认定是对原创动力公司该美术作品的复制，故卡拉多万达店销售了侵害原创动力公司著作权的产品。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法来源的，复制品的发行者……，不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。现卡拉多万达店未举证证明涉诉商品使用“喜羊羊”卡通形象获得了原创动力公司的授权，亦不能举证证明涉诉商品的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于侵权责任如何承担的问题。卡拉多万达店作为涉案产品的销售者、生产者，应当承担侵权责任；新时公司自认对涉案产品进行运营及管理并提供涉案卡通蛋糕的画册，亦应承担共同侵权责任。原创动力公司并无证据证实卡拉多公司为涉案产品的销售者或生产者，郑跃师作为卡拉多万达店的经营者，其在本案中作为被告主体不适格，故本案中由新时公司与卡拉多万达店承担共同侵权责任。关于侵权赔偿范围及数额。原创动力公司要求卡拉多万达店停止侵权，赔偿经济损失包括相应合理费用的诉讼请求，一审法院予以支持。至于停止侵权的方式，卡拉多万达店应当停止生产、销售侵害原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品复制、发行权的蛋糕。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。因原创动力公司未能提供证据证实其因侵权所受损失及新时公司、卡拉多万达店因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉诉卡通形象的独创性程度、知名度，涉诉侵权商品的价格、新时公司及卡拉多万达店的经营规模、侵权行为性质、后果及原创动力公司为调查、制止被告的侵权行为所必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为3000元（包括制止侵权行为所支出的合理费用）。依照《中华人民共和国著作权法》第七条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告南昌新时食品有限公司、南昌市青云谱区卡拉多糕点家乐福店（经营者为被告郑跃师）于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告广东原创动力文化传播有限公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品复制、发行权的蛋糕；二、被告南昌新时食品有限公司、南昌市青云谱区卡拉多糕点家乐福店（经营者为被告郑跃师）于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失3000元（包括合理支出费）；三、驳回原告广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由广东原创动力文化传播有限公司负担987元，南昌新时食品有限公司、南昌市青云谱区卡拉多糕点家乐福店负担63元。双方当事人在二审均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为，原创动力公司提交的证据不足以证明卡拉多公司系涉案产品的生产者和销售者，其主张卡拉多公司承担赔偿责任无事实依据，本院不予支持。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，原创动力公司已将卡拉多万达店作为当事人，其要求经营者郑跃师共同承担连带责任的上诉理由无法律依据，本院不予支持。原创动力公司仅提供了律师费发票及公证费收据等证明维权费用，但未提交转账凭证及其损失情况或对方获利情况等材料予以证明，一审综合案情酌定新时公司、卡拉多万达店赔偿3000元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人原创动力公司的上诉请求不成立，予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费225元，由上诉人广东原创动力文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹成云审判员  吴建平审判员  罗云奇二〇一八年一月八日书记员  刘欢欢