云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云01民终6634号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明百货大楼（集团）珠宝经营有限公司，住所地：昆明市东风西路2号。法定代表人：马罗矶。委托诉讼代理人：李仕勇、彭林，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南杨丽萍文化传播股份有限公司，住���地：昆明市盘龙区穿金路764号云南映象主题文化小区（一期）39幢2单元17层1702号。法定代表人：杨丽萍，董事长。委托诉讼代理人：王艳玲，云南明靖律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明百货大楼（集团）珠宝经营有限公司（以下简称“百大珠宝”）因与被上诉人云南杨丽萍文化传播股份有限公司（以下简称“杨丽萍公司”）合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初8945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百大珠宝的委托诉讼代理人彭林，被上诉人杨丽萍公司的委托诉讼代理人王艳玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。百大珠宝上诉请求：1.撤销一审判决第五项并依法改判被上诉人向上诉人支付违约金10万元；2.本案一、二���诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人未按其与上诉人签订的《昆明玉器城“云南映象村”项目合作框架协议书》的约定在合作期限内（自2012年12月5日起至2016年12月20日止）植入上诉人广告宣传，已构成违约，根据协议书的约定应向上诉人承担10万元违约金。被上诉人杨丽萍公司答辩称：双方合作框架协议书未明确约定植入广告的具体形式和内容，事后亦未再行商议确定，且被上诉人已在自己的广告中对上诉人公司进行了宣传，上诉人严重违约，并利用被上诉人的影响大肆宣传自身的项目，上诉系恶意利用法律赋予的权利，拖延判决生效。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告杨丽萍公司向一审法院起诉请求：一、解除、原被告双方签署的《合作框架协议书》；二、被告立即停止使用原告旗下杨丽萍的��名、肖像及“云南映象”元素，立即将正在使用的杨丽萍的个人肖像、姓名及“云南映象”元素等与原告相关的信息予以撤除；三、判令被告支付2016年度“云南映象”票款1000000元；四、被告赔偿原告损失3000000元；五、被告承担原告的维权费用34000元，其中律师费30000元、证据保全费4000元；六、诉讼费由被告承担。被告百大珠宝反诉请求：一、原告向被告支付违约金100000元；二、本诉及反诉费用均由杨丽萍公司承担。一审法院认定事实：2012年12月5日，杨丽萍公司与百大珠宝签订了《昆明玉器城“云南映象村”项目合作框架协议》，约定由甲方（百大珠宝）在云南玉器城南部3号地块投资建盖“云南映象村”，产权归甲方所有，待建成后出租给乙方（杨丽萍公司）使用。协议第三项合作方式第1条、第2条约定：本协议签署后，甲方应尽快组织相关专家及设计机构与乙方共同确认规划及设计方案；方案确定后，应立即启动规划调整工作，在此过程中，甲乙双方均有义务与政府主管部门进行积极沟通，以期该物业符合乙方要求及构想，但是，乙方不得以政府主管部门确认的规划方案或技术指标不符合乙方要求为由解除协议。第10条约定：协议签署后，甲乙双方均应在本身所有广告及宣传内植入对方的广告宣传，具体形式及内容可再商议决定，费用各自承担。第11条约定：协议签署后，甲方承诺积极协助、支持乙方目前在云南省艺术剧院的《云南映象》演出的票房销售，由2013年1月1日开始至昆明玉器城“云南映象村”剧院试营业前，甲方应每年购买不低于100万元的《云南映象》门票，乙方承诺所有票按票面价格的50%出售给甲方（以签单方式）。第四项违约责任第1条约定：双方应当严格履行合同义务，一方违约导致对方损失的（包括实际损失和预期利益损失），违约方应当承担相应赔偿责任，违约损失赔偿金额不超过“昆明玉器城云南映象村”所有建设投资成本。第3条约定：一方违约未与另一方按协议约定植入对方广告宣传的，违约方应向守约方支付违约金10万元，还应赔偿守约方的其他经济损失。第五项约定了合同解除的情形，其中第1条约定：甲乙双方协商一致，解除合同；第3条约定：甲方应尽快进行昆明玉器城“云南映象村”土地性质确认、项目立项、设计、规划审批等相关手续，并在取得建筑工程规划许可证和施工许可证等（争取不晚于2014年12月31日）后60日内组织开工建设，如逾期未能取得相关许可证或开工建设昆明玉器城“云南映象村”逾期超过60日的，乙方有权解除合同，并要求甲方按照合同约定支付违约金及赔偿损失；第4条约定：一方违约未按协议约定���入对方广告宣传且在一个月内没有改正执行的。另查明，百大珠宝因向杨丽萍公司购买《云南映象》门票，2013年度支付给杨丽萍公司45万元；2014年度支付了82.229万元；2015年度支付了70万元。一审法院认为：本案《昆明玉器城“云南映象村”项目合作框架协议》合法有效，双方当事人均应严格履行各自义务。本诉部分：协议第三项第11条约定：协议签署后，百大珠宝承诺积极协助、支持杨丽萍公司目前在云南省艺术剧院的《云南映象》演出的票房销售，自2013年1月1日起至昆明玉器城“云南映象村”剧院试营业前，应每年购买不低于100万元的《云南映象》门票，杨丽萍公司承诺所有票按票面价格的50%出售给百大珠宝。双方对该条约定的内容理解存在分歧，且仅从该条款字面意思也容易产生歧意，故结合百大珠宝每年向杨丽萍公司购买演出门票支付的票款���额来综合分析确定该条款的内容。审理中已查明，百大珠宝2013年至2015年每年向杨丽萍公司支付演出门票的金额均未超过100万元，但均接近或多于50万元，从双方对该条款的实际履行情况来看，更符合百大珠宝主张的每年向杨丽萍公司购买票面价格不低于100万元的门票，杨丽萍公司按票面价格的50%出售给百大珠宝。2016年百大珠宝未向杨丽萍公司购买演出门票，亦未向杨丽萍公司支付任何票款，百大珠宝应当向杨丽萍公司支付2016年的购票款50万元。审理中，双方当事人对合同目的现已无法实现均不持异议。百大珠宝认为合同无法履行是因为土地性质变更未获批准所致，杨丽萍公司对此也未提出异议。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十六条的规定，杨丽萍公司可以解除协议，双方协议解除的时间为通知到达百大珠宝时。杨丽萍公司向���审法院起诉时提出解除协议的请求，一审法院于2016年12月20日向百大珠宝送达了起诉状副本，故确定双方2012年12月5日签订的《昆明玉器城“云南映象村”项目合作框架协议》于2016年12月20日解除。协议解除后，双方当事人基于协议产生的权利义务即终止，百大珠宝不再具有使用杨丽萍公司旗下杨丽萍的姓名、肖像及“云南映象”元素的权利。对于杨丽萍公司主张的损失，因合同是因审批等政府因素无法继续履行，且双方签订的协议中也未对交付租赁房屋的时间进行明确约定。同时，百大珠宝未按约定向杨丽萍公司购买演出门票的行为与杨丽萍公司租赁其他演出场所支付租金的行为无任何因果关系，据此，对杨丽萍公司要求百大珠宝赔偿租金损失的请求，不予支持。对于杨丽萍公司要求百大珠宝承担律师费及证据保全公证费的请求，因双方对此未作约定，且上述费用不是杨丽萍公司维权产生的必然支出，不予保护。反诉部分：根据协议第三项合作方式第10条约定：协议签署后，甲乙双方均应在本身所有广告及宣传内植入对方的广告宣传，具体形式及内容可再商议决定，费用各自承担。杨丽萍公司也举证证明其已在2013年订制的对外宣传台历中植入“昆明玉器城”的元素。因双方未对植入对方广告的具体形式及内容进行明确约定，结合查明事实，对百大珠宝认为杨丽萍公司未在其广告宣传中植入百大珠宝的广告宣传，存在违约并要求杨丽萍公司支付违约金10万元的请求，不予支持。据此，判决：一、原告（反诉被告）云南杨丽萍文化传播股份有限公司与被告（反诉原告）昆明百货大楼（集团）珠宝经营有限公司2012年12月5日签订的《昆明玉器城“云南映象村”项目合作框架协议》于2016年12月20日解除；二、被告（反诉原告）昆明百��大楼（集团）珠宝经营有限公司于本判决生效之日立即停止使用原告（反诉被告）云南杨丽萍文化传播股份有限公司旗下杨丽萍姓名、肖像及“云南映象”元素；三、被告（反诉原告）昆明百货大楼（集团）珠宝经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）云南杨丽萍文化传播股份有限公司2016年度“云南映象”票款人民币500000元；四、驳回原告（反诉被告）云南杨丽萍文化传播股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）昆明百货大楼（集团）珠宝经营有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币39072元，由原告云南杨丽萍文化传播股份有限公司承担人民币30000元，被告昆明百货大楼（集团）珠宝经营有限公司承担人民币9072元；反诉案件受理费人民币1150元由反诉原告昆明百货大楼（集团）珠宝经营有限公司承担。本案二审中，双方当事人双方均未提交新的证据。对一审法院判决认定的事实，经询问上诉人与被上诉人均无异议，本院依法予以确认。另上诉人百大珠宝补充认为，一审法院遗漏认定上诉人杨丽萍公司未按合同约定植入公司的广告宣传。对上诉人认为遗漏事实的意见是否成立，本院将在判决主文部分结合本案争议点一并论述。归纳诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人杨丽萍公司是否违约未植入上诉人公司的宣传广告并因此需向上诉人百大珠宝承担10万元违约金？本院认为：本案《昆明玉器城“云南映象村”项目合作框架协议书》（以下简称“《框架协议书》”）系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约定全面履行己方合同义务。现上诉人百大珠宝主张被上诉人杨丽萍公司未按照《框架协议书》第三条第10款的约定在其所有广告及宣传内植入上诉人的宣传广告，已构成违约，应当向上诉人支付10万元违约金。对此，本院认为，虽然双方《框架协议书》第四条“违约责任”第3款约定“一方违约未与另一方按本协议约定植入对方广告宣传的，违约方应向守约方支付违约金10万元。”但从《框架协议书》第三条第10款的约定来看。首先，双方都负有义务在本身所有广告及宣传内植入对方的广告宣传，但至本案二审中，上诉人百大珠宝并未证明其在《框架协议书》生效期间完成了其所有广告及宣传内植入对方的广告宣传，即己方已履行了合同义务，系守约方；其次，该条还约定广告宣传的“具体形式及内容可再商议决定”，但双方在《框架协议书》签订后，对广告宣传的内容及形式并没有进行过协商决定。因此，在双方对植入广告宣传的内容及形式约定不明，上诉人自身也没有履行宣传对方的义务，并且被上诉人在其2013年的对外宣传台历中已植入了上诉人的“昆明玉器城”的项目元素为上诉人宣传的情况下，上诉人主张被上诉人杨丽萍公司违约，没有事实依据，其要求被上诉人支付10万元违约金的理由，不能成立。一审判决对其反诉请求不予支持，处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人昆明百货大楼（集团）珠宝经营有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  陆有林审判员  陈 红审判员  方云红二〇一八年一月三日书记员  杨雅婷