山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终4387号上诉人（原审被告）：烟台九隆置业有限公司，住所地：烟台市芝罘区幸福中路60号。法定代表人：包绍香，经理。委托诉讼代理人：孙同江，山东元德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台安鑫环境艺术集成有限公司，住所地：烟台市芝罘区黄务街道办事处夏家村。法定代表人：���可鑫，总经理。委托诉讼代理人：刘煜，女，1981年4月9日出生，汉族，烟台安鑫环境艺术集成有限公司职工，住烟台市芝罘区。原审被告：张家良，男，1955年10月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区。原审被告：于萍，女，1956年7月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系原审被告张家良之妻。上诉人烟台九隆置业有限公司（以下简称九隆公司）因与被上诉人烟台安鑫环境艺术集成有限公司（以下简称安鑫公司）、原审被告张家良、于萍、企业借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初6294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安鑫公司一审提出诉讼请求：1.判令张家良、于萍、九隆公司偿还借款1010万元，并从2016年4月7日至2017年4月6日止，按欠款额1010万元的年利率24%向安鑫公司偿付利息损失。同时自2017年4月7日起至全部借款本息付清之日止，仍由张家良、于萍、九隆公司按借款合同约定的年利率24%向安鑫公司偿付利息损失。2.确认安鑫公司对九隆公司抵押的位于烟台市芝罘区幸福中路60号房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。3.诉讼费由张家良、于萍、九隆公司负担。事实和理由：按照2016年4月6日安鑫公司法定代表人于可鑫与于萍（借款人）、九隆公司（××）签订的抵押借款合同，安鑫公司出借给于萍1000万元，年利息24%，借款期限至2016年6月5日，由××九隆公司将芝罘区幸福中路60号房产（烟房权证芝字××号）抵押给安鑫公司，并办理抵押登记。合同签订后，安鑫公司根据于萍的指定于2016年4月7日按约通过银行经其丈夫张家良账户付款950万元，同年4月27日付款60万元。借款到期后于萍未履行��还借款本息义务，九隆公司亦未履行保证责任。故诉至法院，请判如所请。张家良、于萍一审共同辩称，安鑫公司与张家良、于萍之间不存在借贷关系，没有发生借贷事实。借款合同的出借人为于可鑫，而非安鑫公司；根据合同款1000万元而实付1010万元，收款人为张家良而非于萍，以及双方所签订的投资合作协议等事实，能够证明所签订的借款抵押合同没有履行，于可鑫支付给张家良的1010万元实为投资款，请法院驳回安鑫公司的诉讼请求。九隆公司一审辩称，我公司同意张家良和于萍的答辩意见。同时指出，于可鑫未按借款合同约定将款付给于萍而是付给了张家良，也说明借款抵押合同没有履行。请求驳回安鑫公司对九隆公司的诉讼请求。安鑫公司围绕诉讼请求提交了如下证据：1.安鑫公司的营业执照，证明该公司法定代表人为于可���。2.借款抵押合同和银行支付凭证，用以证明张家良、于萍于2016年4月6日向安鑫公司借款1000万元，安鑫公司实付1010万元，九隆公司为合同价款以位于烟台市芝罘区幸福中路60号（房产证号为烟房权证芝字××号）的房产抵押担保。3.烟台市房产交易中心出具的证明材料一份。拟证明涉案抵押房产未抵押登记的过错责任在九隆公司。于萍、张家良、九隆公司对此发表了与答辩意见基本相一致的质证意见。张家良和于萍提供了以下证据：1.于可鑫与于萍于2016年3月签订的协议书，于可鑫与张家良、于萍、张磊于2016年7月18日签订的投资合作协议和同年7月21签订的合作协议各一份，用以证明于可鑫向张家良和于萍共投资3000万元，收购九隆公司的资产，其中明确约定2016年4月6日投资1000万元，即2016年4月7日于可鑫支付的1010万元是投资款，不是履行本案抵押借款合同的���借款。2.由于可鑫本人签字的给中国农业银行福山支行的告知函，证明于可鑫出资1000万元购买幸福中路九隆公司的房产。以上证据能够证实本案所诉的1010万元是投资款，不是借款。九隆公司对张家良和于萍所提供的证据的真实性和所要证明的事实均无异议，表示抵押借款合同没有履行。安鑫公司对此发表质证意见称，我们对协议的真实性没有异议，但是对张家良、于萍要证明的事实有异议，该协议所体现的双方合作法律关系，与本案的借款的法律关系不是同一个法律关系。须另案处理，本案所诉的就是依借款抵押合同和付款凭证所证明的借贷事实而发生的借贷纠纷，至于其他纠纷我们将另案处理。于可鑫是安鑫公司的法定代表人，代表安鑫公司与张家良、于萍、九隆公司签订的借款抵押合同，意思表示真实，权利义务明确，安鑫公司已按合同约定和于萍的要求履行了借款1000万元，实付1010万元的义务，其基于于萍和张家良是夫妻，按于萍要求将款汇至张家良账户并无过错，张家良、于萍、九隆公司所提供的所有证据均不能证明关于投资的相关协议中的款项，与借款抵押合同中的1000万元之间的必然联系，虽然投资协议中的付款时间与借款抵押合同中的时间相吻合，但是不能以此证明该投资款1000万元与借款合同中的1000万元是同一笔款项，借款抵押合同中的1000万元是于可鑫代表安鑫公司的出借款项，而相关的投资协议是于可鑫的个人行为，主体也不同，张家良、于萍所提供的其他关于投资的相关协议也均不能证明投资与借款的必然联系，根据张家良、于萍提供的其所称的于2016年3月6日签订的《协议书》，于可鑫分三次付给于萍3000万元，用于购买九隆公司的房产，期限为两个月，两个月不能还款每天罚款100万元，两个月到期后于萍在返还于可鑫3000万元的同时分红给于可鑫1000万元，从上述内容可看出该协议名为投资实为借贷，因为该3000万元有盈利1000万元的保底条款，也就是说张家良、于萍提供的证据也否定不了本案借款的事实，当然，关于张家良、于萍提供的所谓投资的相关协议与本案没有关联性。所以，张家良和于萍应该承担还款责任，九隆公司应该在约定的抵押房产价值范围内对借款1000万元的本息承担连带偿付责任。一审法院经审理认定事实如下：于萍与张家良系夫妻关系。2016年4月6日，于萍作为债务人，九隆公司作为××，安鑫公司法定代表人于可鑫作为抵押权人和债权人，在签订的《借款抵押合同》中载明，于萍于2016年4月6日向抵押权人、债权人借款共计1000万元，××以自有的坐落于烟台市芝罘区幸福中路60号（房屋所有权证号：烟房权证芝字第××号）、建筑面积1153.24平方米非住宅房屋第一层提供担保，并办理该房产的抵押登记；债务人于2016年6月5日归还全部借款，借款利息为年利率24%，逾期还款，××自愿以抵押的上述房产偿还；××和债务人配合债权人在15天内办理完毕房产过户手续，过户费及其他一切费用，由债务人负担。合同签订后，安鑫公司分别于2016年4月7日和同年4月27日经银行转账付给张家良950万元和60万元，共计1010万元。2016年4月7日，烟台市房产交易中心受理了申请人为于可鑫、权利人为九隆公司、受托人为邹英美的关于芝罘区幸福中路60号涉案房屋设立抵押登记的申请。安鑫公司称，由于九隆公司在受理后不协助安鑫公司到房管部门签字，至今未取得抵押房产的他项权证。2017年4月7日，烟台市房产交易中心为此出具说明：“根据国家房屋抵押的有关规定，房屋××和抵押权人必须双方到���，按照房屋抵押登记的程序办理手续和缴费。领取它项权利证书时，必须双方共同签字方可领取”。一审庭审中，张家良和于萍提供了投资协议等证据。按《协议书》约定（未注明签订时间），于可鑫分三次付给于萍、张家良等3000万元，用于张家良、于萍与九隆公司谈判购买九隆公司的房产，安鑫公司每半个月付款1000万元，使用期限为两个月，两个月不能还款每天罚款100万元，两个月到期后于萍在返还于可鑫3000万元的同时分红给于可鑫1000万元；2016年7月18日《投资合作协议》约定，张家良、于萍为保证于可鑫投资的安全，将位于芝罘区幸福中路60号（房屋所有权证号：烟房权证芝字第××号）、建筑面积为1153.24平方米的房产于2016年8月5日前过户到于可鑫名下，张家良等保证在2016年8月26日前还款2000万元到于可鑫指定账户；2016年7月21日《合作协议》约定，张家良以每平方米5400元购买位于烟台市芝罘区幸福中路60号九隆公司所有的10万平方米房产，至2016年7月21日，因于可鑫单方资金支持，使九隆公司资产被法院解封，为银行融资打下基础，以后还需于可鑫提供1000余万元的资金支持和协调银行融资，其资金按约定期限返还，不计利息。一审法院认为，㈠安鑫公司与于萍、九隆公司签订的《借款抵押合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家的强制性法律规定，该合同有效。合同签订后，安鑫公司分两次付给了张家良共计1010万元的事实清楚，于萍与张家良系夫妻，其在诉前未对此提出异议的证据充分，认定安鑫公司按约履行了付款义务。由于九隆公司没有完全履行协助安鑫公司到登记机关办理抵押登记手续，致使安鑫公司没有对约定房产设定抵押取得它项权利证书。但该系合同的履行部分，不影响该借款抵押合同的效力。因此，张家良、于萍应当按《借款抵押合同》之约定向安鑫公司承担偿付借款本息之责，九隆公司应当在该合同约定的抵押房产的价值范围内对于萍和张家良应向安鑫公司偿付的1000万元借款本息承担连带偿付责任。㈡民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。一审庭审中，张家良、于萍、九隆公司均主张安鑫公司支付的1010万元为投资款，《抵押借款合同》没有履行。张家良和于萍还提供了《协议书》、《投资合作协议》等证据。但该证据均不足以证明安鑫公司、张家良、于萍间形成了合作经营的投资关系，相反，其关于保底条款的约定和还款的承诺证明了安鑫公司与张家良之间形成了借贷的法律关系。至于张家良提供的于可鑫于2016年12月28日给中国农业银行股份有限公司烟台分行福山支行出具���、记有“于可鑫出资1000万元购买芝罘区幸福中路60号1113.24平方米的房产”内容的函，既与《协议书》抵押“投资”、退还3000万元时分红1000万元并同时解除抵押，以及《合作协议》关于“每平方米5400元”之约定不符，也与本案无关联。故该证据对本案没有证明力。㈢安鑫公司提供的其公司的营业执照（副本），能够证明于可鑫为安鑫公司的法定代表人，于可鑫有权代表安鑫公司实施民事法律行为，其主张本案《借款抵押合同》的签订和履行系于可鑫代表公司的职务行为，于事实相符，安鑫公司主体适格。㈣由于抵押房产因未抵押登记而不具有对抗善意第三人的物权效力，故安鑫公司关于确认其对该房产享有优先受偿权之请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条，《最高���民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第㈠项、第一百八十七条、第一百八十八条的规定，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第㈠项、第三十四条的规定，判决：一、限张家良、于萍于本判决生效之日起十日内偿还烟台安鑫环境艺术集成有限公司借款本金1010万元，并按年利率24%分别从取得借款950万元和60万元的2016年4月7日和同年4月27日起，至全部借款本息付清之日止，向烟台安鑫环境艺术集成有限公司偿付利息损失；二、由烟台九隆置业有限公司按年利率24%分别从张家良、于萍取得借款950万元和50万元的2016年4月7日和同年4月27日起，至全部借款本息付清之日止，在约定抵押的位于烟台市芝罘区幸福中路60号（房产证号为烟房权证芝字第××号）、建筑面积1153.24平方米非住宅第一层房屋价值的范围内，对张家良、于萍应偿还烟台安鑫环境艺术集成有限公司1000万元借款本金及利息的额度内承担连带偿付责任；三、驳回烟台安鑫环境艺术集成有限公司的其他诉讼请求。案件受理费82400元，财产保全费5000元，共计87400元，由张家良、于萍负担。由九隆公司承担连带偿付责任。九隆公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、借款抵押合同系于可鑫以个人名义签订，一审法院以于可鑫为安鑫公司法定代表人为由，认定其系代表安鑫公司履行职务行为，违反合同相对性原则。二、安鑫公司提交的借款抵押合同，债权人、抵押权人处安鑫公司的公章，在签订合同时于萍和九隆公司未见到，为安鑫公司事后加盖。三、2016年3月6日协议书，和于可鑫与张家良、于萍于2016年7月18日签订的投资合作协议，及同年7月21日的合作协议，三份协议中的甲方均为于可鑫；银行汇款凭证及于可鑫给中国农业银行福山支行的告知函，汇款人和投资人均是于可鑫。以上材料能证明九隆公司、张家良、于萍与安鑫公司未发生交易行为。四、2016年3月6日于可鑫与于萍签订的协议书约定，2016年4月6日于可鑫投资1000万元，2016年4月21日投资1000万元，每笔投资款打到指定张家良兴业银行烟台分行账户。涉案1010万元于可鑫于2016年4月7日汇款950万元、2016年4月27日转账60万元，均支付至张家良兴业银行烟台分行账号，因此，从于可鑫个人账户汇至张家良账户的1010万元，系协议书约定的投资款,九隆公司不应承担责任。五、九隆公司系为于萍于2016年4月6日向于可鑫借款1000万元提供抵押担保，而本案无2016年4月6日1000万元借款的债权凭证，故在2016年4月6日之后发生的借款，九隆公司均不应承担责任。六、借款抵押合同签��后未办理抵押登记，故合同内容未生效。根据担保法规定，九隆公司不应以抵押财产承担担保责任。七、一审判决九隆公司承担连带责任，不是安鑫公司诉讼主张内容，故一审法院违反民事诉讼不告不理原则。请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回安鑫公司的诉讼请求。安鑫公司答辩称，一、借款抵押合同虽是于可鑫签字，但于可鑫作为安鑫公司的法定代表人其签字是履行职务行为，出借款项为安鑫公司的财产，故安鑫公司作为原告起诉符合事实和法律规定。二、借款抵押合同的借款已实际发生。三、借款抵押合同是双方当事人的真实意思表示，九隆公司作为××应在抵押财产范围内承担保证责任。请求维持原判。张家良、于萍未提交陈述意见。本院二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，于可鑫与于萍、九隆公司签订的借款抵押合同，是双方当事人在协商一致的基础上达成的，是双方的真实意思表示，应认定合法有效。于可鑫作为安鑫公司的法定代表人，其有权代表安鑫公司实施民事法律行为，且安鑫公司对于可鑫签订借款抵押合同的行为亦认可其系代表公司的职务行为。故于可鑫签订借款抵押合同的法律后果由安鑫公司承受，安鑫公司作为本案原告主体适格。九隆公司上诉称一审认定于可鑫系履行职务行为违反合同相对性原则，于法无据，本院不予支持。借款抵押合同签订后，安鑫公司分别于2016年4月7日和同年4月27日经银行转账付给张家良950万元和60万元，事实清楚，证据充分。九隆公司主张安鑫公司支付的1010万元，系履行于可鑫与于萍签订的协议书约定的投资款，未提供充分证据予以证明。一审通过对双方当事人提供的证据进行综合审查判断，结合本案��明的事实，认定安鑫公司付款系履行借款抵押合同并无不当。九隆公司上诉称本案无2016年4月6日1000万元借款的债权凭证，之后发生的借款其不应承担责任，理由不成立，本院不予支持。按照借款抵押合同的约定，九隆公司自愿以其自有房产为于萍向安鑫公司的借款提供抵押担保，并办理该房产的抵押登记。但由于九隆公司没有完全履行协助安鑫公司到登记机关办理抵押物登记手续的义务，致使安鑫公司未取得抵押房产的他项权利证书。安鑫公司一审诉讼请求判令张家良、于萍、九隆公司偿还借款本息，并且一审庭审中，安鑫公司明确表示因没有办理抵押登记的责任全部在九隆公司，故九隆公司应当在抵押担保房产价值的范围内对借款承担连带责任。因此，一审因涉案抵押行为未依法办理抵押登记，基于九隆公司的担保意思表示，判令九隆公司在其担保的房产价值范围内对张家良、于萍的债务承担连带清偿责任，并未超出安鑫公司的诉讼请求。九隆公司上诉称一审判决九隆公司承担连带责任，不是安鑫公司诉讼主张的内容，违反民事诉讼不告不理的原则，理由不成立，本院不予支持。综上，九隆公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82400元，由上诉人烟台九隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨少华审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一八年一月二十四日书记员  董昭懿