陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕06民终1号上诉人（原审被告）：刘永生，男，1985年4月11日生，汉族。委托诉讼代理人：张龙龙，陕西嘉岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨华南，男，1962年9月28日生，汉族。上诉人刘永生因与被上诉人杨华南合伙协议纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院(2017)陕0602民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘永生及其委托诉讼代理人张龙龙、被上诉人杨华南均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘永生上诉请求：1、撤销延安市宝塔区人民法院(2017)陕0602民初3698号民事判决，改判上诉人不承担支付营业利润和利息的法律责任或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人合伙期间仍有营业利润认定事实不清，该合伙事务实际为亏损状态，并不存在有营业利润的事实。虽然截止2016年7月底合伙账面余额为321759元，但扣除拖欠人工工资、电费、协调费等费用后，实际亏损十余万元，并不存在有营业利润的事实。二、一审法院认定上诉人与被上诉人散伙时间为2016年8月底，明显与合同约定及客观事实不符，上诉人并不存在迟延返还投资款的事实，也不应当承担占用资金的利息。双方签订的《项目合作协议书》约定的合伙期限为2015年5月20日至2017年5月20日止，在合作期间合作人出资不得随意分割。该合作事务虽然在2016年7月因遭到村民阻挡无法正常经营，但在此期间，上诉人一直在协调关系，推销库存货物，直至2017年4月，库存货物陆续处理完毕，双方开始结算合伙账务，因合伙事务处于亏损状态，被上诉人不愿意承担亏损。另外，一审法院判决上诉人承担月息2%的利息无任何事实和法律依据。杨华南辩称，一、上诉人认为双方的合伙经营为亏损状态，并不存在有营业利润的事实与证据事实不符，上诉理由不能成立。一审法院根据双方提供的证据，扣除有关费用，认定散伙时的利润为255731.06元符合客观事实。对于刘永生主张的处理村民阻挡经营产生的协调费，给刘运动的维护秩序费、医疗费、出院后的后续费用，给赵西安的车辆赔偿款、给别人送礼等费用支出，一方面上述费用产生过程违法，不应当计算在合伙经营支出中，另一方面刘运动也没有提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应由负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。二、上诉人以散伙时间为2017年5月20日为由主张不承担占用资金期间的利息与客观事实不符。2016年7月，因村民以改变土地用途为由强行堵了工厂的大门，导致工厂无法经营，被上诉人将工人解散后，双方的合作经营也于206年8月终止。2016年8月后，上诉人刘永生陆续返还被上诉人出资227000元。因此，双方的散伙时间应确定为2016年8月。因散伙时账面尚有319687元营业利润，但刘永生以种种理由拒绝返还被上诉人的出资，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任，基于上述事实，一审法院判决刘永生支付占用资金期间的利息符合客观事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。杨华南向一审法院起诉请求：1、判令被告一次性向原告支付利润61474元；2、判令被告向原告支付14个月的工资112000元；3、判令被告向原告支付2016年9月至2017年4月期间占用资金的利息36320元（以本金227000元、月息2分计算）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月20日，原、被告达成口头协议，约定由原告出资450000元作为流动资金，与被告合作经营混合轻烃厂，合作经营期限为两年，从2015年5月20日至2017年5月20日止。经营期间所产生的收益、亏损、负债及各项费用按照原告40%，被告60%划分承担。一旦发生争议，协商无法解决，则依法向宝塔区人民法院起诉。2016年12月28日，原、被告又补签了一份《项目合作协议书》，对原、被告口头约定的协议内容予以确认。在合作经营期间，被告每月从工厂财务给自己支付经营费用8000元，未给原告支付。2016年7月，村民以该工厂改变土地用途为由强行堵了工厂的大门，导致工厂无法经营，双方合作经营于2016年8月终止。被告于2016年8月起陆续返还原告出资227000元，剩余出资款223000元于2017年5月份向原告全部返还。另查明，经双方结算，在扣除应向原告返还的投资款450000元后，厂里仍有利润319687元，但当时还拖欠工人工资79400元、电费33885.94元、原告开支2670元、土地租金60000元。一审法院认为，原、被告签订的《项目合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，原、被告应按照约定全面履行自己的义务。一方当事人未履行合同义务或履行合同义务不符合法律规定的，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。本案中，在原、被告签订合作协议后，双方的资产均由被告管理、支配。在散伙后，被告应当按照约定向原告支付一定的利润。另外，被告称原告同意每月给其支付经营费用8000元，原告对此不认可，被告也未提供证据证实其主张，故本院认为被告应将其已领取的该项费用退回，作为共同收益与原告按照比例进行分配。对于被告辩称的应当在剩余利润中扣除拖欠的工人工资94100元、电费33860元、处理村民阻挡经营产生的协调费30000元，给刘运动的维护秩序费10000元，由于刘运动打架产生的医疗费23000元，出院后给刘运动的20000元，给赵西安的车辆赔偿款51500元，给别人送礼等其他费用51900元，欠被告10个月的经营费用80000元，土地租金60000元，原告开支2670元的意见，经审查，本院认为在双方的结算单中载明拖欠的工人工资为79400元，故拖欠工资金额应以79400元计算；对于电费本院认为该费用系实际产生的，应当予以扣除，但被告提供的电费票据的金额为33885.94元，故电费金额应以该数额计算；对于原告支出的费用2670元，原告对此无异议，依法应当予以扣除；对于被告辩称的土地租金60000元，本院认为该费用系生产经营期间实际支出的费用，应当予以扣除；但被告辩称的其他费用，因原告均不认可，被告也未提供确凿证据证实其主张，本院依法不予采信。经计算，原、被告的利润应为255731.06元（账面余额319687+被告应退经营费用112000元-拖欠的人工工资79400元-电费33885.94元-原告支出2670元-土地租金60000元）。对于原告要求被告支付资金占用期间的利息的诉讼请求，本院认为在散伙时厂里财务仍有余额，被告应当及时向原告返还投资款，因被告未及时返还，给原告造成一定的经济损失，故本院对原告的该项诉讼请求依法予以支持。对于工资因原告未提供证据证明双方曾约定过给其每月支付工资8000元，故本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条之规定，判决：一、被告刘永生于本判决生效后十日内支付原告杨华南应得的营业利润102292.4元（255731.06元Ｘ40%）；二、被告刘永生于本判决生效后十日内支付原告杨华南从2016年9月至2017年4月期间（共计8个月）占用资金的利息36320元（本金按227000元、月利率按2%计算）；三、驳回原告杨华南其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4459元原告已预交，减半收取，实际由被告刘永生承担2229.50元，该款由被告在本判决生效后支付给原告杨华南。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘永生向法庭提交了四组证据：一、实物流水账。证明从2015年5月至2017年5月，合伙事务一直在持续经营，根据实物流水账，该合伙最终处于亏损状态，账面亏损额为140305元，并外欠赵西安38666元，运费197660元。被上诉人应当对该亏损承担40%的法律责任。二、电费发票。证明2016年12月与2017年1月合伙厂房产生电费3192.43元，该费用应当计算为合伙开支。被上诉人杨华南对实物流水账和电费发票的真实性均不予认可，一审已将所有流水扎帐，电费其与上诉人一起去已经结清。且从合伙结束到一审开庭，时间长达数月之久，一审时上诉人没有提供该证据，故该证据不能认定为新证据。本院认为，该案在一审期间，刘永生对杨华南提供的截止2016年8月的实物流水账的真实性和证明目的均无异议。杨华南对刘永生现提供的该实物流水账不认可，且该流水账由刘永生自行做账，故对该实物流水账不予采信。对于刘永生提供的电费发票，因该发票系正规发票，且刘永生在一审期间提供了蟠龙供电所的书面证明，与上述发票的用电时间、金额均相符，故对上述发票予以采信。三、2017年4月油气销售情况统计。证明该合伙事务在2017年5月才结算散伙。被上诉人杨华南对该证据的真实性认可，但对合伙期限到2017年5月份证明目的不认可。本院认为，双方当事人对该证据的真实性均予以认可，但杨华南对证明目的不予认可，且该证据并不能证明合伙终止期限，故对真实性予以采信，对证明目的不予采信。四、证人刘进强出庭作证，证明在2016年8月的一天晚上，刘永生过来找他说厂门让村民堵了，刘永生告诉他已和杨华南沟通好了，让他看着处理了。刘永生给了村民刘运动1万元，让看着处理阻挡事情。过了几天后，又有其他村民将送货车辆阻挡，刘永东过来处理的时候与一个村民打架，造成刘运动住院治疗，刘永生陆续支付刘运动医疗费2.3万元。之后阻挡的村民越来越多，刘永生后面又拿出一些钱给村民分配，但最终事情还是没有彻底处理，而且刘运动说打架留下了后遗症，刘永生又给了2万元，无奈之下就将门关了。刘永生给了他3万元协调费。另证明，2016年8月份，村民将厂门阻挡后有一辆车一直被阻挡在院子内，过了一个多月后大约10月初车辆才开出来。证明目的是上诉人为协调关系花费83000元，属于合伙事务必要开支，双方应当共同承担。上诉人赔偿给赵西安的台班费属于处理合伙事务的合理花费，双方应当共同承担。该合伙事务并非2016年8月散伙的，实际散伙结算时间与合同约定一致。被上诉人杨华南质证认为，关于刘运动的事情他不知道，直至到了派出所刘永生才给他说的。赵西安的车他也不知道具体情况，他要求报警处理，刘永生说不用他管，由刘永生自行处理。2016年8月底他已经将工人全部打发，因为村民阻挡和没有营业手续，所以厂子已经无法再继续办理了，故合伙关系已经于2016年8月份解除。本院认为，因杨华南认为刘永生事前并没有和他商量，事情发生后杨华南要求报警处理，因刘永生害怕报警后财产被没收不让报警，杨华南对上述费用不予认可。刘永生在二审当庭自认因害怕报警后公安机关首先没收其油气，故没有报警处理，现刘永生再未提供相关证据予以印证，且刘永生的行为不具有合法性，故对证人刘进强的证言不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：上诉人刘永生缴纳2016年12月电费1410.02元，2017年1月电费1782.41元，共计3192.43元。本院认为，本案争议焦点有：一、上诉人刘永生的工资及他人殴打刘运动产生的医疗费等费用和他人扣押赵西安的车辆损失等应否作为经营支出予以扣除。经查，关于上诉人刘永生的工资，被上诉人杨华南虽然承认刘永生和其进行协商，但杨华南并未同意，刘永生也未提供证据予以证实，因而不应当作为经营支出予以扣除。关于他人殴打刘运动产生的医疗费等费用和他人扣押赵西安的车辆损失等，因杨华南事前不知情，事情发生后杨华南要求报警处理，因刘永生不同意而未报警，杨华南对上述费用均不予认可，且上述费用因侵权人侵权行为造成的，应由受害人直接向侵权人主张赔偿，故也不应当作为经营支出予以扣除。二、2016年12月、2017年1月产生的电费是否应当作为经营支出认定。经查，刘永生在一审期间提供了蟠龙供电所的证明，在二审期间又提供了电费发票，能够证实确实产生了上述费用，故应当作为经营支出予以认定。三、上诉人刘永生是否应当向被上诉人杨华南支付占用资金的利息。经查，2016年8月前，上诉人刘永生已给被上诉人杨华南返还出资款223000元，尚有227000元未返还，2016年8月后，因村民阻挡致使合伙事务不能继续经营，合伙协议约定的合伙目的已经无法实现，故上诉人刘永生应当及时返还该出资款，且从双方实物流水账看出，截止2016年7月账面仍有盈利资金321759元，足以返还杨华南的投资款，但刘永生并没有及时返还给杨华南，因而应当承担占用资金的利息。根据双方签订的《项目合作协议书》，没有约定如有一方违约，另一方如何承担违约责任的具体标准，且杨华南未提供给其造成损失的相关证据，故应当参照审理民间借贷案件相关规定，按年利息6%支付至实际给付之日止的占用资金利息，即利息为8455.95元。综上，刘永生的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销延安市宝塔区人民法院(2017)陕0602民初3698号民事判决；二、上诉人刘永生于本判决生效后十日内向被上诉人杨华南支付经营利润101015.45元（252538.63元X40%）；三、上诉人刘永生于本判决生效后十日内向被上诉人杨华南支付从2016年9月至实际付款之日止占用资金的利息8455.95元（本金227000元，按年率6%计算）；四、驳回杨华南的其他诉讼请求。一审案件受理费2229.5元，二审案件受理费3072元，由上诉人刘永生负担4136.5元，由被上诉人杨华南负担1165元。本判决为终审判决。审判长  刘满艺审判员  闫小虎审判员  霍雨枫二〇一八年一月三十一日书记员  路 艳