杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0103民初7945号原告：徐西友，男,1966年9月3日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。委托诉讼代理人：吴林河，北京康达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢祖锋，浙江泽大律师事务所律师。被告：浙江上江南投资有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区石桥路***号***室。法定代表人：张德元，总经理。被告：卢丹红，女，1975年3月29日出生，壮族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。被告：潘瑞钱，男，1950年5月8日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被告：浙江上江南投资有限公司、卢丹红、潘瑞钱共同委托诉讼代理人：杜斌，浙江峰翔律师事务所律师。原告徐西友为与被告浙江上江南投资有限公司（以下简称上江南公司）、卢丹红、潘瑞钱建设工程施工合同纠纷一案，于2016年11月7日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序。后因案情需要，本案转为普通程序，组成合议庭后，于2017年11月7日公开开庭进行了审理。原告徐西友及其委托诉讼代理人吴林河、鄢祖锋，被告上江南公司、卢丹红、潘瑞钱的共同委托诉讼代理人杜斌到庭参加诉讼。经审批，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告徐西友起诉称：2014年1月16日和2月26日，原、被告分别签订了《上江南装修装饰施工合同》和《江南时代广场三层装修工程施工合同》，被告上江南公司将位于杭州市下城区石桥路456号江南时代广场1-2-3号步行街的部分铁艺装饰装修工程和三层儿童体验馆的装修装饰工程承包给原告。承包方式采为包工包料。其中江南时代广场1-2-3号步行街的部分铁艺装饰装修工程采用价格包干，施工过程中的增减工程另行结算。三层儿童体验馆的装修装饰工程的价格采用竣工后据实结算的方式。2015年1月12日，被告出具了竣工结算表，其中被告认定江南时代广场1-2-3号步行街铁艺装饰工程结算总价为1196127.70元。三层儿童体验馆工程结算总价为4182268.01元，其中包括工程直接费为3485223.31元，税金、管理费及利润总额697044.67元。原告对铁艺装饰工程的工程结算价款没有异议，但对儿童体验馆的结算价格有异议。认为税收、管理费及利润总额计算有误，根据合同约定的计算方法，管理费金额应为：工程直接费*2%=3485223.31*2%=69704.47元；税金应为（3485223.31+69704.47）*5%=177746.39元；利润总额应为（3485223.31+69704.47+177746.39）*20%=746534.77元。即儿童体验馆的最终结算总价应为（3485223.31+69704.47+177746.39+746534.77）=4479208.94元。至原告起诉之日止，被告已经支付了3615228.2元；尚欠原告工程款2060108.44元。据工商资料显示，被告上江南公司系由被告卢丹红、潘瑞钱于2012年11月16日后共同出资组建的有限责任公司，其中被告卢丹红出资额为9000万元，占注册资本的90%；被告潘瑞钱出资额为1000万元，占注册资本的10%。根据杭州深度会计师事务所有限公司中国注册会计师出具的《验资报告》显示，截至2012年12月3日为止，被告卢丹红、潘瑞钱以货币出资的方式实际缴纳了全部出资100000000元。然而公司年检报告显示，截至2012年12月31日，公司其他应收款为117998000元。在距离被告上江南公司设立、实缴验资不到两个月的时间，公司即增加了如此大的其他应收款，且没有其他证据证明具有相关业务，这足以表明被告卢丹红、潘瑞钱存在相互协助抽逃出资的事实。因此根据公司法第三十五条及公司法司法解释（三）第十四条的规定，被告卢丹红、潘瑞钱应当在其抽逃出资的本息范围内对公司不能偿还的债务向原告承担补充赔偿责任，且被告卢丹红、潘瑞钱对此部分债务相互承担连带赔偿责任。故原告诉请法院判令：1.被告上江南公司立即向原告支付装修工程款共2060108.44元；2.被告上江南公司自2015年1月13日起至实际还清欠款之日止每天按欠款总额的0.3%向原告支付违约金（暂按600天计算的利息为：370815.2元）；3.被告卢丹红、潘瑞钱在抽逃出资本息范围内对公司不能清偿原告债权的部分承担补偿赔偿责任，且被告卢丹红、潘瑞钱对此部分债务相互承担连带赔偿责任；4.本案的诉讼费用由被告承担。为证明其事实主张，原告徐西友向本院提交如下证据：1.《江南时代广场三层装修工程施工合同》、《上江南装饰装修施工合同》各1份，证明原告和被告上江南公司就工程款计算方式、违约责任作出约定。2.三层儿童体验馆装饰工程步行街铁艺装饰工程工程量决算表1组，证明施工合同已经履行完毕工程已经竣工交付的事实；原告与被告上江南公司对工程造价进行结算的事实；双方认可的步行街铁艺装饰工程最终结算价格1196127.70元的事实；儿童体验馆工程造价结算过程中双方对工程直接费为3485223.31元的事实均予以认可；儿童体验馆工程造价过程中双方对管理费、税金、利润总额的计算持有不同意见，导致最终双方对儿童体验馆工程造价的结算金额没有达成一致意见。3.《验资报告》、《公司年检报告书》各1份，证明被告上江南公司注册资金为1亿元；被告卢丹红于2012年12月3日之前已经将9000万元缴入公司临时验资账户；被告潘瑞钱于2012年12月3日之前已经将1000万元缴入公司临时验资账户；截止2012年12月31日，被告上江南公司其他应收款总额为117998000元，及1亿元注册资金从公司临时验资账户已经转移走了。被告上江南公司、卢丹红、潘瑞钱一并答辩称：一、本案中被告上江南公司已经支付的工程款已经远超原告实际完工的工程量，被告无需再行支付任何费用。1、被告付款条件并未成就，无需支付任何费用。首先，根据原被告在2014年2月25日签订的《江南时代广场三层装修工程施工合同》第七条、第八条相关内容来看，“结算总价：以甲方审定的竣工结算报告总价为准”，“甲方从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天内完成审核和结算。”由此可以看出，甲方需要支出工程款必须满足两个条件：（1）被告必须接到原告的竣工结算报告和完整的竣工结算资料；（2）最终的工程总量与工程总价必须以被告上江南公司审核和结算的结果为准。但结合本案事实与证据，被告既未出具相应的竣工结算报告和完整的竣工结算资料，结算价款也没有按照被告上江南公司审核的工程量总价来结算双方的工程价款。被告付款条件并未成就，完全无需支付任何款项。进一步说，根据原告诉状所述，原告认为已经出具了竣工结算表，并以原告提供的证据为证。但真实情况与原告所述内容大相径庭，具体有以下几点不同：（1）该份所谓的工程量决算表并非被告上江南公司出具，而是由原告单方面制作而成，特别是在该份证据的第一页仅仅是原告以被告上江南公司的名义做了封面抬头，让法庭误认为是被告上江南公司名义出具，但事实上该份报告并未经过被告上江南公司盖章确认，无任何证据能够证明是被告上江南公司制作。（2）从该份证据的形式上看，也存在着多个自相矛盾之处，疑点颇多，足以证明该份证明并非决算表。首先该份决算表第一页与第二页所标的页码均为第一页，由此可以看出，第一页的封面原本并不存在，而是事先添加伪造上去的。其次，根据第二页抬头内容清晰的表明，里面的载明的内容为“儿童体验馆工程材料人工预算清单”，因此该份所谓的决算单事实上并非是最终的工程量决算单，应为预算清单。所以说直至本案诉讼前，原告都未提交过任何竣工结算报告和竣工资料，在无法核实具体工程量的情况下，被告不应按照预算清单支付任何款项。综上，原告并未提交任何的竣工结算报告与资料，该情况不符合合同约定的付款条件，在工程量未明的情况下，不应按照原告的诉请要求付款。二、原告提交的证据内容缺乏真实性和客观性，其无法证实被告上江南公司需要支付原告诉请数额的工程款。本案中的核心争议焦点之一，即原告那份预算清单，该份证据中最后一页的两处签名系原告恶意串通被告上江南公司前工作人员产生，严重损害了被告正当合法权益，应认定为无效。根据原告之前所述，其认为被告上江南公司已经对案涉工程已经完全确认的依据正是余东伟和孔祥磊两人的签名。但根据被告上江南公司代理人了解到的情况是，该签字系原告通过一些非正当的手段（串通了被告前工作人员）取得，其确认的事实完全是虚假和伪造的。抛开原告签字的取得因素外，预算报告上的两处签字也无任何证明效力，完全不能证明原告实际完成的工程总量及应获得的工程价款。首先，被告上江南公司前工作人员除在原告的预算清单上签字外，更是写了一些与合同密切相关的信息，代理人认为该证据的性质更接近于证人证言，而非书证，应在证人出庭作证的情况下才能核实证据的真实情况，否则无法了解该内容的真实与否以及在何种情形下出示的。在此情况下，该份证据的真实性就严重存疑。其次，两处签字所对应的身份无论是“余东伟”还是“孔祥磊”既不是被告上江南公司的法定代表人也不是财务人员更不是合同指定的授权代表。因此，该份预算清单上的签字是无法代表上江南公司来确认案涉工程量等相关事实的。特别是被告上江南公司前工作人员“余东伟”虽为当时被告上江南公司的工程部人员，但在合同明确指明“张坤”为现场签证、质量验收代表的情况下，余东伟的签字就不具备任何代表被告上江南公司确认案涉工程项下任何事实的效力。最后，按照证据内容可以看出，无论是“余东伟”还是“孔祥磊”均仅仅是对工程总量予以了确认，并未对合同中最为关键的工程单价等其他因素予以确认。对比被告上江南公司提交的建筑工程结算书和原告提交的预算清单来看，两者诸多装饰材料的单价均存在许多差异。举例来说，案涉工程中的“防盗门”、“石膏线条”等装饰材料两个主要的差异为原告计算了人工费用，而被告上江南公司并没有计入。但根据现实情况来看，诸如防盗门、石膏线条等装饰材料因涉及专业性问题，更多可能是供销部门直接安装，而不太可能由原告或原告雇人安装，从而原告计算人工费用不具备合理性。据此，根据民诉法的证据盖然性规则来看，显然被告上江南公司提交的证据更具备客观真实性与合法性，理应按照被告提交的工程结算书确认案涉工程的工程量与单价。三、原告刻意隐瞒了已经收取被告部分货物并用以抵冲工程款的事实，原告实际收到的工程款已达460余万元人民币，且未开具任何发票。根据被告上江南公司庭前提交的证据来看，被告向原告徐西友支付的工程款主要由三部分组成，分别为银行转账、工程罚款及以货物抵工程款。具体列明如下：1、被告陆续向原告直接转账或代付工程材料款共计3539100元；2、工程罚款抵冲工程款34400元；3、以货物抵冲工程款共计1031937.72元。以上三项合计人民币4605437.72元，而并原告所说的仅支付了3615228.2元。另一方面，直至诉讼前，原告仍未向被告开具任何增值税票，即使被告上江南公司仍有部分差额未支付，被告上江南公司也完全有权暂时予以扣留。四、被告卢丹红与被告潘瑞钱已经按照法律规定实缴了全部的注册资金共计1亿元人民币，并未有任何抽逃出资的行为，无需对案涉诉请承担连带责任。根据被告庭前向法庭提交的由杭州英之信会计师事务所出具的专项审计报告来看，原告诉称的被告上江南公司在“其他应收账”名目下多达一个多亿，其中的1亿元人民币实际是由被告上江南公司向杭州市拱墅区石岩百货商行提供的短期借款而形成，并非抽逃注册资本。更重要的是该笔款项已于2013年7月归还给被告上江南公司（其中1个亿为转账支付，65万元是现金转存被告银行账户）。杭州英之信会计师事务所已经对上述一切事实予以审计确认。综上，被告上江南公司并未协助被告卢丹红、潘瑞钱抽逃注册资本。相反，两被告股东卢丹红、潘瑞钱在被告上江南公司认缴的1个亿注册资本已经全部实缴到位，已经履行了作为股东的出资义务，无需再对公司不能承担债务承担补充赔偿责任。恳请法庭驳回原告的所有诉讼请求。为证明其事实主张，被告上江南公司、卢丹红、潘瑞钱向本院一并提交如下证据：1.《江南时代广场三层装修工程施工合同》1份，证明被告上江南公司与原告徐西友签订装修工程施工合同，约定由原告承建位于石桥路456号江南时代广场的事实；合同中明确约定了结算总价，及其依据被告上江南公司审定的竣工结算报告总价为准，且同时约定了违约责任等相关事实。2.《上江南装饰装修施工合同》1份，证明被告上江南公司与原告签订装饰装修施工合同（1-2-3步行街铁艺合同），约定由原告承建被告上江南公司所持有的步行街项目的事实；合同约定了采取固定总价，总价为110万元的事实，同时对违约责任、付款期限进行了明确约定的事实。3.建筑工程结算书1份，证明被告上江南公司依照合同约定出具了竣工结算书，审核确认工程造价的直接工程款为2769836.91元的事实。4.2014年2月20日用款申请单1份及2014年2月22日扣款通知书1份；2014年3月5日用款申请单1份、2014年3月11日扣款通知书1份及2014年3月6日发票4份；2014年3月24日扣款通知书1份；2014年3月17日用款申请单1份、2014年3月20日扣款通知书1份、2014年3月20日入账通知书1份、2014年3月17日发票5份；2014年4月1日扣款通知书1份；2014年4月6日用款申请书1份、2014年4月11日扣款通知书1份、2014年4月14日扣款通知书1份、2014年4月22日扣款通知书1份、2014年4月24日扣款通知书1份、承诺书1份、工程处罚通知单6份；2014年4月1日用款申请单1份、2014年4月2日扣款通知书1份、发票（2014年4月1日）11份；2014年4月28日用款申请单1份、2014年5月6日扣款通知书1份；2014年4月3日扣款通知书1份、2014年4月2日用款申请单1份，2014年3月17日发票1张；2014年5月9日叶武斌用款申请单1份、2014年5月27日扣款通知书1份、2014年4月17日发票1份、德力西报价单1份、扣款证明1份；2014年7月25日用款申请单1份；2014年8月29日用款申请单1份；2015年2月11日用款申请单2份；2015年4月10日用款申请单1份、银行电子回单1份、申明1份；2015年5月13日申请1份；2015年5月16日用款申请单1份、银行电子回单1份；2015年8月13日用款申请单1份、2015年8月28日、9月23日、2015年10月16日、10月27日扣款通知书各1份；2015年10月5日用款申请单1份；2015年10月20日用款申请单1份、汇款凭证1份；2015年10月23日用款申请单1份、2015年10月27日汇款凭证1份、2015年10月29日汇款凭证1份；2015年11月23日用款申请单1份，借条1份、打款凭证1份；2015年12月15日用款申请单1份、转账凭证2份；2015年5月4日用款申请单1份、结算票据1份、汇款凭证1份，证明被告上江南公司依照工程进度向原告徐西友直接支付、代付材料共计人民币3539100元的事实。5.工程处罚通知单4份、扣款证明2份，证明因原告在实际施工过程中出现了诸多问题，与被告上江南公司协商从工程款中扣除34400元用以弥补被告损失的事实。6.2014年12月30日用款申请单1份、2014年4月9日收条1份、2014年4月10日字条1份、2014年4月12日收条1份、2016年4月21日还款协议1份、2016年4月10日发货单1份、2016年4月10日工资单1份、谷维杰字条1份、2016年5月16日批发销货单1份、2016年11月16日协议1份、5月24日证明1份、2016年6月3日批发销货单1份、2016年8月4日拿货说明2份、2016年7月13日批发销货单1份、字条2份、2016年7月13日批发销货单1份、2016年6月7日字条1份、2015年4月2日领料单1份、2015年4月2日用款申请单1份、2015年4月2日出库单1份、2015年3月31日用款申请单1份、2015年3月31日出库单1份、2015年3月18日用款申请单1份、2015年3月18日出库单1份；2016年11月9日协议1份、2016年5月21日证明1份、2016年6月7日批发销货单1组、2016年7月6日提货说明1份，证明被告上江南公司与原告协商一致采取以货物抵充工程款的形式一共抵充工程款1031937.72元的事实。7.专项审计报告（截至2013年7月30日）1份，证明杭州英之信会计师事务所针对上江南公司的其他应收款往来明细进行了审计，确认上江南公司于2012年12月5日支付给杭州市拱墅区石岩商行的往来款9999.8万元已于2013年7月30日归还（实际归还1亿元）的事实；原告公司的两股东并未抽逃出资，注册资本已经全部实缴到位的事实。8.资产负债表1本，证明被告卢丹红、潘瑞钱缴纳的1亿元注册资金已经实缴到位。经质证，本院认证如下：（一）对原告徐西友提交的证据。被告上江南公司、卢丹红、潘瑞钱对证据1真实性、合法性均无异议，对关联性，除了步行街铁艺装饰工程为固定总价外，另一份合同定价基础在于原告出具决算报告及竣工资料后经被告审核后确定工程总价，并非被告出具决算报告。对证据2三性均有异议，该证据并非被告上江南公司出具而是原告单方制作，该证据第一页原告仅以被告上江南公司做了抬头，被告上江南公司没有任何盖章确认，不符合常识。该份报告并非决算表，而是预算表。最后一页的两个签字余东伟、孔祥磊也不是真实的，余东伟是被告上江南公司工程部人员，孔祥磊不是工程部的，是其他普通员工。根据三层儿童体验馆装饰工程合同约定，被告指定的项目签证是张坤，原告举证的两人并非合法的签收人，不是财务人员和法定代表人，不具有效力。根据该文字表述，仅能推断出工程量是属实的，单价均不一致。被告提交的工程结算书与该证据有许多不同。对证据3真实性、合法性均无异议，关联性有异议，对1亿元注册资金并非转移走，只是做了短期对外借款，而根据被告庭前提交的证据可见，该1亿元已经全部归还，被告卢丹红、潘瑞钱没有抽逃任何注册资金，不需要承担连带责任。本院认为，原告徐西友提交的证据1、2均客观真实，对本案待证事实具有证明力，本院予以认定。对证据3的真实性予以确认。（二）对被告上江南公司、卢丹红、潘瑞钱提交的证据。原告徐西友对证据1-2三性无异议。对证据3三性均有异议，结算单位没有提供相应资质，审核人没有名字，证号也没有，不符合第三方决算条件；合同中约定工程款不经过第三方审计的，工程造价没有包括利润，审计依据不是按照浙江省标准审计的。对证据4-6，原告经核对被告上江南公司实际支付3335137.72元，2014年3月20日支付给科奥机电60万元原告不认可，因为这笔是被告上江南公司打给科奥，科奥又退回；2014年4月3日代付给科奥机电15200元原告不认可；2014年7月25日金额10000元，被告上江南公司称现金支付，原告不认可，没有证据证明；2014年8月29日，被告上江南公司称支付100000元现金给原告，原告认可；2015年12月23日、2016年1月4日两笔总共实付224000元，原告认可，但被告提出支付244000元，差额部分原告不认可；2015年5月4日，被告上江南公司共支付145200元到石桥街道共管账户，与原告无关，原告不予认可；2014年4月28日违规罚款1000元，原告不予认可，原告未签字；2014年6月30日造成损失罚款2万元，原告不予认可，原告未签字；2016年7月6日，被告认可支付20万元，双方确实签订协议，但是没有发货，不予认可。除上述外，其他予以认可，原告总共收到3335137.72元。被告上江南公司打给科奥的与原告无关。关于2014年5月9日支付给叶斌的7700元与证据5中的相应款项是重复的（详见书面质证意见）。对证据7真实性、合法性无异议，关联性有异议，内容无法证明待证事实；内容体现2013年7月30日收到杭州市拱墅区石岩商行1亿元，但是没有相应的还款证据，且1年2000元的利息不符合常理；杭州市拱墅区石岩商行所谓的还款出票人是被告卢丹红，系被告上江南公司的大股东，说明石岩商行也是受被告控制，而且也不排除2013年7月30日之后被告卢丹红、潘瑞钱又再次抽回注册资本金，该合理怀疑已经从被告提供的错误的审计报告中得到印证；该审计报告里列支的2000余万元营销费和5000余万元管理费用都没有相应发票对应支持，而且根据商业常识，运营商城的被告上江南公司不可能有如此巨额的管理费和营销费，主要投入和资产应是在建工程及已经完成的工程，公司的资本金就相应投入到工程中，而不是用于管理和营销的支出；错误的审计报告可以看出几个关联公司账目都是混同的，公司有注册资金是1亿元，另欠被告潘瑞钱8900余万元，不符合常理。从其他执行案件看，被告上江南公司已经没有资产了；该审计报告无法证明其没有抽资的事实。对证据8形式真实性没有异议，内容真实性不予确认。实到注册资金是所有者权益，但是所有者权益未必全部是注册资金，注册资金抽逃后在会计报表上显示应收款或者预付款，收款或者预付款都会汇总为所有者权益；注册资金抽逃后在负债表上显示不同明细，归总为所有者权益；长期股权投资1800万元很有可能被被告上江南公司转移到关联企业，该证据内容是被告自己填写的，应提交会计师事务所审计的年检报告。本院认为，被告上江南公司、卢丹红、潘瑞钱提交的证据1、2对本案事实具有证明力，本院予以确认。对证据3的形式真实性予以认定。对证据4中2014年3月20日的扣款通知书及入账通知书，2014年3月17日用款申请书、2014年3月17日发票5份，均系上江南公司与案外人浙江科奥机电五金市场新泰五金商行之间的款项往来，也无证据证明系得到徐西友的指示，对该部分证据不予认定；2014年4月1日的用款申请单、2014年4月3日的扣款通知书系上江南公司与案外人浙江科奥机电五金市场丹璐橡塑五金商行、徐玲之间的款项往来，也无证据证明系得到徐西友的指示，对该部分证据不予认定；对2014年7月25日的用款申请书10000元，缺乏交付凭证，本院不予确认；2015年5月4日的用款申请书、结算票据、汇款凭证，系上江南公司与石桥街道办事处的款项往来，与本案缺乏关联性，本院不予认定；对该组证据的其余款项往来凭证，原告徐西友不持异议，本院均予以确认，但2015年12月15日用款申请单、转账凭证2份对应的款项金额应为224000元。对证据5，被告认为2014年4月28日、6月30日的工程处罚单没有徐西友的签字确认，故提出异议，本院认为其异议成立，对该两份证据不予确认。对证据5中的其余证据徐西友不持异议，本院予以确认；但2015年5月9日扣款证明的7700元款项与证据4中2014年5月27日扣款通知书、用款申请书所指向的款项系同一笔。证据6中2014年12月30日2600元的用款申请单对应的货物及2016年7月6日提货说明中对应的200000元货物，并无证据证明原告徐西友已经实际收到，故本院不予确认；对该组证据的其余部分原告不持异议，本院予以认定。证据7、8的真实性本院予以确认。综上有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：（一）2014年1月16日，发包方甲方上江南公司与乙方承包方徐西友签订《上江南装饰装修施工合同》一份，约定：装饰施工地点为下城区石桥路456号1-2-3号步行街；承包方式为包工包料，总价款为1100000元；工期为2014年1月16日至2014年3月28日，工期72天；如变更施工内容、变更材料、该部分的工程款按实另计；乙方应提前五天通知甲方验收，甲方在接到通知五日内组织验收，并办理验收移交手续，如甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期，如通过竣工验收，甲方应承认原竣工日期；工程保修期一年；验收合格当天支付工程款95%，5%的质量保证金于一年后付清；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工造成的实际损失；甲方未按合同约定付款的，每逾期一天应向乙方支付总包价每天0.3%的违约金；等等。潘瑞钱以甲方董事长身份落款，余东伟以甲方工程负责人身份落款。审理中，双方确认该项目于2014年3月28日交付。（二）2014年2月26日，甲方上江南公司与乙方徐西友签订《江南时代广场三层装修合同》一份，约定：工程地点为石桥路456号江南时代，乙方负责按照甲方确认的方案图纸施工；施工范围为三层的所有装饰装修工程；承包方式，施工部分为包工包料，包深化设计、包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格本项目；总工期为55天，最晚不得于2014年4月26日前完工；质量保修期为一年；结算总价以甲方审定的竣工结算报告总价为准；工程造价为工程直接费（所有的基价乘实际工程量合计）+工程管理费（工程直接费*2%）+工程管税金【（工程直接费+工程管理费）*5%】+施工单位的毛利收益【（工程直接费+工程管理费+工程管税金）*20%】；乙方向甲方提交的竣工验收申请报告，甲方审查后认为具备验收条件的，应在收到此竣工验收申请报告后的7天内组织竣工验收，尚不具备验收条件的，应在收到此竣工验收申请报告后的7天内通知乙方；本工程不进行第三方单位审计；本工程开工后10天内甲方支付乙方300000元的备料款；乙方应于每月25日向甲方工程负责人提交已完工程量的报告；在确认计量结果后5天内，甲方应向乙方支付月进度完成工程款50%的进度款；工程完工甲方验收后应向乙方支付总工程款的90%，工程竣工验收合格后一个月内审核完成，办理工程结算之日起60工程款付到总工程款的95%；剩余工程款的5%作为保修金，如在保修期内无质量问题或对出现的问题及时维修，保修期满后七日内一次性无息付清；质保期为工程竣工验收合格后一年；等等。余东伟以甲方工程负责人身份落款。审理中，双方确认该项目于2014年4月26日交付。（三）2015年1月14日，徐西友与上江南公司经审核后出具《三层儿童体验馆装饰工程、步行街铁艺装饰工程工程量决算表》一份，记载儿童体验馆工程直接费为3485223.34元，税收、管理费、利润20%为697044.67元；123号步行街工程合同价为1100000元，最终主材合价为1196127.7元。该决算表备注儿童体验馆造价存在争议：1、其中儿童馆造价税收、管理费及利润20%为甲方定价，乙方存在争议为29.6%。2、材料运输费甲方定价为5.5万元，乙方存在争议为造价的5%。以上两点存在争议差价为485579.91元。该决算表由余东伟于2015年1月14日落款，并注明工程量属实；徐西友于同日落款，并注明“同意甲方提供的工程决算表中内容合第48页备注中内容，按合同合联系单执行”。（四）根据上江南公司提交的证据显示，自2014年2月22日至徐西友起诉前，上江南公司以银行转账、现金交付、代付工程罚款、以货抵债等方式向徐西友支付货款合计3337707.8元；审理中，原告徐西友自认截至起诉之日，上江南公司已向其支付货款3615228.2元。2016年11月9日、2016年11月19日，上江南公司又以货抵债等方式向徐西友履行96000元。（五）上江南公司系由卢丹红和潘瑞钱共同出资组建的有限责任公司。该公司注册资本为100000000元。根据杭州深度会计师事务所出具的验资报告显示，截至2012年12月3日止，上江南公司已经收到卢丹红和潘瑞钱缴纳的注册资本（实收资本）100000000元，实收资本占注册资本的100%。其中卢丹红出资90000000元，潘瑞钱出资10000000元。据2012年12月31日的资产负债表显示，上江南公司的其他应收款合计117998000元。2013年7月30日，杭州英之信会计师事务所出具专项审计报告一份，对截至2013年7月30日的“其他应收款-杭州市拱墅区石岩百货商行”往来明细进行了审计，言明截至2013年7月30日收回杭州市拱墅区石岩百货商行还款100000000元。本院认为，案涉的《上江南装饰装修施工合同》、《江南时代广场三层装修工程施工合同》，系缔约双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。徐西友已经按约向上江南公司交付案涉工程项目，上江南公司应及时与徐西友进行结算。根据《三层儿童体验馆装饰工程、步行街铁艺装饰工程工程量决算表》，双方仅对儿童生活体验馆项目的利润计算产生争议。根据《江南时代广场三层装修工程施工合同》的约定，工程造价为工程直接费（所有的基价乘实际工程量合计）+工程管理费（工程直接费*2%）+工程管税金【（工程直接费+工程管理费）*5%】+施工单位的毛利收益【（工程直接费+工程管理费+工程管税金）*20%】。经核算，徐西友对工程价款的计算符合合同的约定，本院予以采信。对上江南公司已支付的货款，上江南公司主张有误。结合有效证据及当事人的自认，本院确认上江南公司已经支付的款项为3711228.2元。故上江南公司还须支付徐西友款项1964108.44元。对于徐西友主张的违约金，《上江南装饰装修施工合同》约定为每日0.3%，显然过高；而《江南时代广场三层装修工程施工合同》对违约金未作约定。鉴于双方对上江南已支付的每笔款项无法区分是履行何份合同项下，故本院酌情确认为先支付《上江南装饰装修施工合同》项下款项，故该合同项下款项已经结清。对于《江南时代广场三层装修工程施工合同》项下违约金本院酌情按人民银行同期同档次贷款利率计算。经核算，截至2016年9月3日的违约金为162352.46元（此后另计）。对徐西友相应诉讼请求的超出部分本院不予支持。关于被告卢丹红、潘瑞钱是否应承担责任的问题，徐西友认为其存在抽逃出资的行为。但根据双方提交的证据，并不足以证明卢丹红与潘瑞钱存在抽逃出资，对徐西友的该部分诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江上江南投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐西友工程款1964108.44元；二、被告浙江上江南投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐西友违约金162352.46元（暂计至2016年9月3日，此后以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际履行之日止）；三、驳回原告徐西友的其他诉讼请求。案件受理费26247元，由原告徐西友负担3287元，被告浙江上江南投资有限公司负担22960元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  谈 敏人民陪审员  王惠民人民陪审员  赵招娣二〇一八年一月二十五日代书 记员  冯荔波