广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终3171号上诉人（原审原告）：易艳，女，汉族，1975年10月8日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。上诉人（原审原告）：廖强，男，汉族，1969年11月24日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：关霖汉，男，香港特别行政区居民，1960年3月7日出生。上诉人（原审被告）：黄馨嬅，女，香港特别行政区居民，1954年5月28日出生。上诉人（原审被告）：广州市双连星餐饮管理有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：黄馨嬅。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：黎小锋，广东华商律师事务所律师。原审第三人：华星餐饮管理（集团）有限公司（DOUBLESTARLIMITED），住所地：香港新界。法定代表人：黄馨嬅。上诉人易艳、廖强与上诉人关霖汉、黄馨嬅、广州市双连星餐饮管理有限公司（以下简称双连星公司）、原审第三人华星餐饮管理（集团）有限公司（DOUBLESTARLIMITED，以下简称华星公司）因侵权纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民四重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。易艳、廖强向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令关霖汉返还加盟按金3万元（币种为人民币，以下同），赔偿利息损失1050元（自2011年6月1日开始计算，暂计至2012年5月31日，按照人民银行1年期存款利率3.5%计算，该利息损失计算至关霖汉全部付清本金日为止）；2.判令关霖汉返还开业加盟费97500元，赔偿利息损失3128元；（自2011年7月1日开始计算，暂计至2012年5月31日，按照人民银行1年期存款利率3.5%计算，该利息损失计算至关霖汉全部付清之日为止）；3、判令关霖汉赔偿损失335000.68元；4、判令黄馨嬅、双连星公司对上述1、2、3项诉讼请求承担连带责任；5、判令关霖汉、黄馨嬅、双连星公司共同在广东省级媒体《羊城晚报》、《南方都市报》、《南方日报》的纸质版、网络版同时发出公告，声明其在广东省内无资格从事餐饮行业特许经营活动。一审法院经审理查明，2011年6月25日，易艳（受许人）与DoubleStarLimited（特许人）签订《草莓家餐厅特许经营合同》，约定易艳在珠海市华发世纪城经营草莓家餐厅。DoubleStarLimited[中文名：华星餐饮管理(集团)有限公司]授权代表黄馨嬅与易艳在合同落款处签名。合同签订前，2011年6月7日，易艳向关霖汉个人账户汇入加盟按金3万元；合同签订后，2011年6月30日，易艳向关霖汉个人账户汇入加盟费97500元。2011年6月28日，易艳与珠海旭日物业管理有限公司签订租赁合同，易艳支付租金及保证金34314元；2011年9月23日，廖强与珠海经济特区滔滔设计装饰有限公司签订《装饰装修施工合同》，支付装修费129362.2元；2011年11月15日，易艳与珠海市厨顺厨房设备有限公司签订《厨房设备安装工程合同》，支付安装费59256元，购买设备累计花费76091元。上述费用合计299023.2元。易艳、廖强经营的草莓家餐厅在2012年3月31日试营业，双连星公司向餐厅发出订货单及部分付款通知书。2012年5月18日，易艳、廖强将餐厅装修装饰、设备及租赁押金转让给案外人潘新昌，易艳收取转让款5万元。易艳、廖强称，其在签订《草莓家餐厅特许经营合同》时没有向华星公司了解《商业特许经营管理条例》第八条规定的特许人政府备案文件，也没有了解该条例第二十二条规定的特许人应披露信息。易艳、廖强还称，他们于2014年4月上旬开始申请办理草莓家餐厅营业执照，由于关霖汉、黄馨嬅没有提交食品经营资质证书，因此，最终没有办理营业执照，也无办理卫生许可证、食品经营许可证、餐饮服务许可证等证照。另查明，DoubleStarLimited系在香港登记公司，现任董事为关霖汉与黄馨嬅。一审法院认为，关霖汉、黄馨嬅系香港特别行政区居民，故本案属于涉港侵权纠纷，应参照我国有关涉外民事案件的管辖和法律适用的法律规定确定本案的管辖和选择解决本案争议的准据法。易艳、廖强、关霖汉、黄馨嬅和双连星公司在一审庭审中对一审法院管辖本案均没有异议，一审法院对本案有管辖权。且易艳、廖强、关霖汉、黄馨嬅和双连星公司在一审庭审中一致选择适用中国内地相关实体法处理本案争议，一审法院以中国内地相关实体法作为处理本案争议的准据法。易艳、廖强系经营珠海市华发世纪城草莓家餐厅的合伙人，因此，易艳、廖强作为本案共同原告主体适格。国务院《商业特许经营管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内向商务主管部门备案；第二十二条规定，“特许人应当向被特许人提供以下信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。”关霖汉、黄馨嬅作为华星公司的董事，未向易艳、廖强提交华星公司作为特许经营企业向我国商务主管部门备案的文件，在本案一审法庭辩论终结前也未向一审法院提交上述备案文件，亦未向易艳、廖强完整披露《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的信息，导致易艳、廖强产生加盟按金3万元及加盟费97500元的损失，关霖汉、黄馨嬅应将上述加盟按金3万元及加盟费97500元退还给易艳、廖强，并从收取之日起至返还之日止按照中国人民银行公布的同期1年期存款利率支付利息。易艳、廖强称在草莓家餐厅经营期间产生租金、装修款、设备款、货款、人员工资、杂费等费用共计383780.68元，另易艳、廖强提交了租赁合同、《装饰装修施工合同》、《厨房设备安装工程合同》及相应收据，上述费用中租金、装修费、厨具货款及安装费合计299023.2元，关霖汉、黄馨嬅和双连星公司质证对上述证据的真实性不予认可，一审法院认为，上述费用中租金、装修费、厨具货款及安装费为草莓家餐厅营业所必然产生的费用，易艳、廖强在一审庭审中出示了上述证据的原件，因此，一审法院对上述证据予以采信，上述费用在扣减餐厅转让款5万元后所得的249023.2元为易艳、廖强产生的实际损失。对于上述损失产生，易艳、廖强在未办妥营业执照及经营餐饮企业的相应证照后即装修店铺、购买设备等，并开始试营业也是原因之一，易艳、廖强对上述损失的产生也存在过错，但关霖汉、黄馨嬅作为特许经营企业的董事存在的上述过错为易艳、廖强损失产生的主要原因，一审法院酌定关霖汉、黄馨嬅对易艳、廖强的损失承担70%的赔偿责任，即174316.24元。对于易艳、廖强主张的货款、人员工资、杂费等其他损失，由于关霖汉、黄馨嬅和双连星公司对易艳、廖强提交的证据真实性不予认可，易艳、廖强也未进一步提交证据予以印证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，易艳、廖强没有完成其证明责任，应承担证据失权的不利后果。且上述费用在餐厅经营中部分已转化为营业收入，一审法院对易艳、廖强该部分诉讼请求不予支持。双连星公司的法定代表人为黄馨嬅，双连星公司在易艳、廖强试营业期间向餐厅发出订货单及部分付款通知书，对易艳、廖强实际损失249023.2元的产生同样存在侵权行为，因此，双连星公司对关霖汉、黄馨嬅赔偿易艳、廖强损失174316.24元应承担连带赔偿责任。易艳、廖强未向华星公司主张权利，也不存在必须承担责任的法定情形，故其不需就本案承担责任。《商业特许经营管理条例》第二十四条第一款规定：“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。”据此规定，特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件从事特许经营活动的，由商务主管部门予以公告，而并未由受许人申请法院判决公告，因此，一审法院对易艳、廖强提出的判令关霖汉、黄馨嬅和双连星公司共同在广东省级媒体《羊城晚报》、《南方都市报》、《南方日报》的纸质版、网络版同时发出公告声明其在广东省内无资格从事餐饮行业特许经营活动的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《商业特许经营管理条例》第八条、第二十二条、第二十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、关霖汉、黄馨嬅于判决发生法律效力后五日内向易艳、廖强返还加盟按金本金3万元及利息（从2011年6月7日起至返还之日止，按照中国人民银行公布的同期1年期存款利率计算）；二、关霖汉、黄馨嬅于判决发生法律效力后五日内向易艳、廖强返还加盟费本金97500元及利息（从2011年6月30日起至返还之日止，按照中国人民银行公布的同期1年期存款利率计算）；三、关霖汉、黄馨嬅于判决发生法律效力后五日内向易艳、廖强赔偿损失174316.24元；四、广州市双连星餐饮管理有限公司对上述第三项判项承担连带赔偿责任；五、驳回易艳、廖强的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费8382元、保全费3020元，合计11402元，由易艳、廖强负担3402元，关霖汉、黄馨嬅和广州市双连星餐饮管理有限公司负担8000元。易艳、廖强上诉请求：1.撤销一审判决第五项，维持一审判决第一至第四项，再判令关霖汉、黄馨嬅和双连星公司赔偿易艳、廖强160684.44元；2.判令关霖汉、黄馨嬅、双连星公司共同在广东省级媒体《羊城晚报》、《南方都市报》、《南方日报》的纸质版、网络版同时发出公告，声明其在广东省内无资格从事餐饮行业特许经营活动；3.由关霖汉、黄馨嬅和双连星公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.易艳、廖强在一审中主张的装修设计费6000元、消防、监控、空调、Wi-Fi、音响费用15553.5元、广告费12233.8元、员工住房押金及其他押金1220元、购买其他小物品的支出16934.58元是必然发生的费用。关霖汉和黄馨嬅在经营前出具给易艳、廖强的《店铺开业及营运评估》开业投资项中明确了会产生冷气、抽风、消防费用10000元、其他小工具12000元、开业宣传5000元等费用，表明易艳、廖强只要开业必然会产生上述费用，关霖汉和黄馨嬅对此也是明知的。易艳、廖强将店铺转让时，将店内所有的物品、装修设施、装饰等（包括前述一审判决未认定的所有物品及消防等设施）一并以5万元的价格转让。一审判决剔除前述已实际发生的损失，仅认可其中的租金、装修费、厨具安装及小工具的费用不当。2.易艳、廖强的损失是因关霖汉、黄馨嬅和双连星公司的恶意欺诈行为造成的，关霖汉和黄馨嬅不具备餐饮行业特许经营及食品经营的资质，在无食品生产许可证、食品流通许可证等证照的情况下欺诈易艳、廖强签订加盟合同，导致易艳、廖强无法营业而损失惨重，易艳、廖强按法律的规定及关霖汉、黄馨嬅和双连星公司的指引进行各种准备工作无任何过错，一审判决划分过错责任错误。首先，根据《餐饮服务许可管理办法》的规定，易艳、廖强要取得营业执照必须先投入租金、装修店铺设施设备、培训合格的从业人员等，然后由管理部门到现场对场所的装修设备、加工、消毒、清洗设施是否完善、是否符合规定要求进行审查，不存在办好营业执照再租赁商铺、装修、购买设备、培训人员的可能。其次，易艳、廖强经营的是食品销售，根据相关规定，关霖汉、黄馨嬅和双连星公司作为食品提供方，需要提供生产许可证（包括第三方检测报告、出厂检测报告、产品执行标准等）、流通许可证，易艳、廖强才能取得食品经营许可证等证照，才能营业。易艳、廖强多次要求关霖汉、黄馨嬅和双连星公司提供相关证照，但关霖汉、黄馨嬅和双连星公司无法提供，其应当对易艳、廖强的损失承担全部责任。再次，易艳、廖强是善良无过错行为人，认为关霖汉、黄馨嬅和双连星公司具有一切合法资质，完全根据其指引进行开店的准备工作，在关霖汉、黄馨嬅和双连星公司无法提供所销售食品的证照后，立即停止销售，避免给消费者造成重大损失。最后，关霖汉、黄馨嬅和双连星公司以积极的言词或行动提供虚假信息，使易艳、廖强受影响和蒙蔽，未能做出正确判断而加入了案涉特许经营项目，其主观上是故意的，不应减轻其侵权责任。3.本案系侵权纠纷，承担责任的方式除赔偿损失外，还可以赔礼道歉，易艳、廖强的第五项诉讼请求有法律依据。针对易艳、廖强的上诉，关霖汉、黄馨嬅和双连星公司答辩称，易艳和廖强的上诉请求没有事实和法律依据。1.廖强不是本案适格的原告，无权就本案提起上诉。2.易艳和廖强主张的损失中，大部分单据没有原件或正规发票，也不能证明是因为案涉餐厅而支出，其不能要求关霖汉、黄馨嬅和双连星公司承担，而应自行承担经营损失。3.关霖汉、黄馨嬅和双连星公司不存在商业欺诈行为，易艳和廖强认为关霖汉、黄馨嬅和双连星公司存在侵权行为的前提是华星公司系虚构的公司，实际上该公司是在香港合法注册的有限责任公司。关霖汉、黄馨嬅和双连星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至第四项，改判驳回易艳、廖强的全部诉讼请求；2.判令易艳、廖强承担本案所有诉讼费用。事实与理由：1.一审法院审理本案程序违法。原一审审理过程中，易艳提供了一份有廖强签名的证据，关霖汉、黄馨嬅和双连星公司未与廖强发生过联系，否认了该证据与本案的关联性。易艳改称其与廖强是合伙关系，要求追加廖强为本案原告，但是，珠海市华发世纪城草莓家餐厅是个体工商户，登记在易艳一人名下，目前没有证据证明二人合伙经营案涉餐厅，即便是合伙关系，也没有向关霖汉、黄馨嬅、双连星公司和华星公司披露过，其合伙关系只在二人内部有效，对关霖汉、黄馨嬅、双连星公司或华星公司没有约束力，原一审法院认定廖强为本案利害关系人并追加其为原告违反法律规定。2.本案不是侵权纠纷，即便是侵权，也是因为合同关系产生的侵权纠纷，案件各方当事人应限于合同各方。案涉合同是易艳与华星公司签订的，易艳、廖强坚持认为华星公司不存在并认定关霖汉、黄馨嬅和双连星公司侵权。关霖汉、黄馨嬅和双连星公司提供了充分的证据证明华星公司存在，该公司也作为第三人参加了诉讼，据此，易艳、廖强提出的侵权的理由不成立，应当以易艳、廖强起诉主体不适格或侵权理由不成立为由驳回其起诉。3.一审判决认定错误。第一，华星公司与易艳签订的合同即使违反了《商业特许经营管理条例》的规定，但是，该条例不属于法律和行政法规，即使违反该条例，也不会导致合同无效。第二，即使认定案涉合同无效，但是，关霖汉和黄馨嬅在合同履行过程中都是代表华星公司履行职务，按照有关法律规定，职务行为的后果应由华星公司承担，一审判决将可能应由华星公司承担的权利义务转嫁给并非合同当事方的关霖汉和黄馨嬅没有法律依据。第三，双连星公司与易艳之间即使存在买卖合同关系，但是易艳已经收到货物，且没有因为货物质量问题遭受损失，据此，一审判决判令双连星公司对案涉损失承担连带责任没有法律依据。第四，易艳、廖强提供的用以证明其损失的证据都是单方列举，没有原件，更没有合法有效的发票，也无法证明和案涉合同有关，不应采信。第五，即使易艳、廖强认为本案是合同之诉与侵权之诉竞合并选择了侵权之诉，其应起诉要求华星公司承担责任，但一审过程中易艳、廖强放弃了该权利，据此，应当判决易艳、廖强败诉。4.一审法院超审限审理本案。针对关霖汉、黄馨嬅和双连星公司的上诉，易艳、廖强答辩称：1.（2012）珠香法民四初字第65号案已经查明易艳与廖强的合伙关系，二人不但有合伙协议，也共同经营案涉餐厅，廖强系法院依法追加的，关霖汉、黄馨嬅和双连星公司并未对廖强的主体资格进行抗辩及上诉。2.易艳和廖强的巨大经济损失完全是因为关霖汉、黄馨嬅和双连星公司利用无特许加盟资质的华星公司的名义签订特许加盟合同、在无任何销售食品所需的证件的情况下欺诈易艳和廖强造成的，属于恶意欺诈侵权行为。关霖汉在没有华星公司授权的情况下，在与易艳签订特许加盟合同前要求易艳将加盟按金3万元打入关霖汉个人账户，随后的加盟费97500元也要求易艳转入其个人账户，明显是假借特许加盟之名实施欺诈行为，华星公司是否存在及加盟合同的效力并不影响本案作为侵权案件进行审理。3.本案所有的款项并没有进入华星公司的账户，华星公司并无授权关霖汉、黄馨嬅通过其二人的个人账户收取加盟费及货款等，黄馨嬅虽然是华星公司的法定代表人，在本案中却不是履行职务行为，关霖汉、黄馨嬅是利用华星公司的名义实施欺诈行为，后果应由其二人承担。4.关霖汉是双连星公司的法定代表人，双连星公司在易艳、廖强试营业期间向其二人经营的餐厅发出订货通知单及部分付款通知书，双连星公司没有食品销售许可证，无法提供食品经营所需要的合法手续，对易艳和廖强的损失同样存在侵权行为，应对易艳和廖强的损失承担连带赔偿责任。5.一个餐厅的开业，租金、装修设计费、装修费、厨具货款及安装费、设备及小工具、消防、监控、空调、音响、广告等是必然会发生的费用，易艳和廖强已经提供充分证据证实各项损失，且关霖汉、黄馨嬅和双连星公司明知这些费用必然会发生。综上所述，本案重审程序合法，所作判决认定事实清楚，只是对易艳和廖强的实际损失数额的认定和过错责任划分有误，应重新认定。华星公司对各上诉人的上诉答辩称，华星公司与易艳、廖强签订《草莓家餐厅特许经营合同》，与关霖汉、黄馨嬅和双连星公司无关，关霖汉、黄馨嬅履行的是职务行为。二审中，为证明易艳与廖强合伙经营案涉餐厅，易艳提供了其与廖强签订的《个人合伙投资经营协议书》；为证明案涉餐厅申请营业所需证照的情况，易艳提供了案涉餐厅的《商事登记簿》和《注销登记通知书》。关霖汉、黄馨嬅、双连星公司和华星公司质证称：1.对《个人合伙投资经营协议书》的真实性、合法性及与本案的关联性不予认可，该协议书是易艳与廖强私自签署，未向关霖汉、黄馨嬅、双连星公司和华星公司披露过，且易艳成立的是个体工商户，并非合伙企业，个体工商户对外承担法律责任的主体是经营者，不能凭此证据即认定廖强有权利作为原告参与本案诉讼；2.认可工商登记资料的真实性，但该证据恰恰证明易艳在庭审中提出的因为关霖汉、黄馨嬅、双连星公司和华星公司不能提供卫生许可等证件导致其无法办理营业执照的说法错误。关霖汉、黄馨嬅、双连星公司和华星公司未向本院提交新的证据。本院经审查认为，易艳提供的证据与本案争议的问题相关，且没有其他证据显示《个人合伙投资经营协议书》系伪造的，故本院对《个人合伙投资经营协议书》、《商事登记簿》和《注销登记通知书》予以接纳。本院经审理查明，《个人合伙投资经营协议书》显示，易艳与廖强共同经营珠海南屏易德美食休闲店（草莓家甜品冰沙店），易艳出资297000元，廖强出资153000元，二人按出资比例分配盈余和承担债务，易艳为合伙负责人。该协议书落款时间为2012年2月1日。二审中，各方当事人均确认依据《草莓家餐厅特许经营合同》的约定，易艳所经营的餐厅所需食物必须从华星公司指定的渠道购入，关霖汉、黄馨嬅和双连星公司确认双连星公司系华星公司指定的供应商。易艳、廖强在二审中称，其在开业前已经办理了案涉餐厅的营业执照并试营业，取得卫生许可证后便可以正式营业，但其无法办理卫生许可证，因为华星公司没有提供供货商的营业执照、食品生产许可证、食品流通许可证、第三方检测报告、出厂检测报告、产品执行标准、流通许可证等证照。易艳在二审中表示，其在签订案涉《草莓家餐厅特许经营合同》时知道黄馨嬅是代表华星公司，并且是黄馨嬅指示其将加盟按金支付至关霖汉个人账户。《商事登记簿》和《注销登记通知书》显示，案涉珠海市南屏易德美食休闲店成立于2012年4月17日，系个体工商户，负责人为易艳，该个体工商户于2013年12月13日注销登记。经审理，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关霖汉、黄馨嬅系香港特别行政区居民，本案属于涉港侵权纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。本案各方当事人在一审中一致选择适用内地法律处理本案纠纷，故一审法院适用内地法律作为审理本案争议的准据法正确。本案二审争议的焦点在于廖强是否为本案适格的原告，关霖汉、黄馨嬅是否实施了侵犯易艳和廖强合法权益的行为并造成易艳和廖强的损失，若侵权责任成立，易艳和廖强的损失数额以及其二人对于损失的发生是否存在过错。结合本案事实和证据，本院对争议焦点评析如下：首先，关于廖强是否为本案适格的原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，易艳和廖强主张其二人因关霖汉、黄馨嬅和双连星公司的侵权行为而无法经营案涉餐厅并遭受损失，易艳和廖强均主张其二人合伙经营案涉餐厅，且提交了《个人合伙投资经营协议书》予以佐证，廖强亦作为案涉草莓家餐厅的代表签订了《装饰装修工程施工合同》，据此可以认定廖强享有案涉草莓家餐厅的财产权益，若本案侵权行为成立，则廖强在案涉草莓家餐厅所享有的财产权益也因侵权行为遭受损失，其亦是被侵权人之一，因此，其可以以原告身份参加本案诉讼。关霖汉、黄馨嬅和双连星公司所提该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于关霖汉和黄馨嬅未提供供应商的食品生产经营证照是否构成侵权的问题。案涉餐厅在2012年4月17日已经在工商行政管理部门登记成立，可见，关霖汉和黄馨嬅是否提供食品经营资质证书并不影响案涉餐厅申请营业执照。易艳和廖强在二审中明确表示因为关霖汉、黄馨嬅没有提供指定供应商的营业执照、食品生产许可证、食品流通许可证、第三方检测报告、出厂检测报告、产品执行标准等证照，导致易艳和廖强无法为案涉草莓家餐厅办理卫生许可证，餐厅无法继续经营，从而产生损失。对此，2009年实施的《中华人民共和国食品安全法》第二十九条规定：“国家对食品生产经营实施许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”也即是说，案涉草莓家餐厅营业时，卫生许可证已被餐饮服务许可证、食品流通许可证和食品生产许可证取代。该法第二十七条规定：“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（一）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）有食品安全专业技术人员、管理人员和保证食品安全的规章制度；（四）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；（五）餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前应当洗净、消毒，炊具、用具用后应当洗净，保持清洁；（六）贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同运输；（七）直接入口的食品应当有小包装或者使用无毒、清洁的包装材料、餐具；（八）食品生产经营人员应当保持个人卫生，生产经营食品时，应当将手洗净，穿戴清洁的工作衣、帽；销售无包装的直接入口食品时，应当使用无毒、清洁的售货工具；（九）用水应当符合国家规定的生活饮用水卫生标准；（十）使用的洗涤剂、消毒剂应当对人体安全、无害；（十一）法律、法规规定的其他要求。”第三十一条规定：“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第二十七条第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，决定准予许可；对不符合规定条件的，决定不予许可并书面说明理由。”第三十九条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。”另据2010年5月1日起施行的《餐饮服务许可管理办法》第二条第二款规定，餐饮服务实行许可制度，餐饮服务提供者应当取得《餐饮服务许可证》。该管理办法第九条规定提出餐饮服务许可申请应当具备的基本条件包括：（一）具有与制作供应的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与制作供应的食品品种、数量相适应的经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、洗手、采光、照明、通风、冷冻冷藏、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）具有经食品安全培训、符合相关条件的食品安全管理人员，以及与本单位实际相适应的保证食品安全的规章制度；（四）具有合理的布局和加工流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；（五）国家食品药品监督管理局或者省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门规定的其他条件。第十条规定申请《餐饮服务许可证》应当提交的材料包括：（一）《餐饮服务许可证》申请书；（二）名称预先核准证明（已从事其他经营的可提供营业执照复印件）；（三）餐饮服务经营场所和设备布局、加工流程、卫生设施等示意图；（四）法定代表人（负责人或者业主）的身份证明，以及不属于该办法第三十六条、第三十七条情形的说明材料；（五）食品安全管理人员符合该办法第九条有关条件的材料；（六）保证食品安全的规章制度；（七）国家食品药品监督管理局或者省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门规定的其他材料。从前述规定可以看出，案涉草莓家餐厅在2012年申请食品经营许可，食品供货者的营业执照、许可证和食品合格的证明文件并非法定必须提交的资料，查验供货者的许可证和食品合格的证明文件是食品经营者取得经营许可后在经营过程中采购食品时应当履行的义务。也即是说，关霖汉、黄馨嬅、双连星公司或者华星公司是否提供了指定食品供应商与食品生产经营相关的证照，与易艳、廖强能否取得食品经营许可在法律上并无因果关系，本案中也没有证据可以证明易艳、廖强因为不能提供食品供应商的许可证和食品合格的证明文件而被主管部门决定不予许可其二人进行食品经营，至于华星公司指定的供应商是否具有食品生产经营资质的问题，即便华星公司指定了没有资质的食品供应商，其行为也属于没有履行特许人应尽义务，构成违约，而非侵权，因此，易艳和廖强主张关霖汉、黄馨嬅、双连星公司未提供相关证照侵犯了其二人的权益理据不足，本院不予采纳。再次，关于华星公司是否具备特许经营资质的问题。《商业特许经营管理条例》第八条所规定的特许人备案制度，旨在便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等有关情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，也是为了帮助潜在的投资者了解特许人的基本情况，作出恰当的投资决策，同时有利于形成对特许人的社会监督，但是，关于特许人备案的规定系管理性规定，是为特许人设立行为规范，而非对特许人的资质进行限制，因此，没有备案并不意味着特许人没有进行特许经营的资质。本案中，案涉特许经营合同的主要内容是华星公司特许易艳使用“StrawberryPlus”及“草莓家”商标，并进行相应的经营活动，易艳自认其知道黄馨嬅代表华星公司签订合同，而华星公司系在香港登记的真实存在的公司，案涉餐厅实际上也进行了一段时间的营业，可见，现有证据并不足以证明华星公司没有能力履行特许人的义务，对易艳、廖强经营的案涉餐厅进行经营指导、技术支持等，因此，易艳和廖强主张华星公司没有特许加盟资质、关霖汉和黄馨嬅以华星公司的名义实施欺诈没有事实和法律依据，本院不予采纳。最后，关于要求易艳向关霖汉的个人账户支付加盟费是否构成欺诈的问题。将加盟费支付至谁的账户，华星公司有权自主决定，既可以要求易艳支付至华星公司自己的账户，也可以指定其他个人账户收款。根据易艳的陈述，其知道黄馨嬅是代表华星公司与其签订特许经营合同，收款账户则是黄馨嬅指定的，而华星公司也认可黄馨嬅是代表该公司与易艳签订特许经营合同，并且华星公司并未对黄馨嬅指定关霖汉账户接收易艳支付的加盟费提出异议，因此，由关霖汉个人账户收取易艳的加盟费并不能说明关霖汉和黄馨嬅有欺诈的故意，易艳、廖强以加盟费系由关霖汉个人账户接收为由主张关霖汉和黄馨嬅有欺诈的故意理据不足，本院不予采纳。综上，易艳和廖强并无充分证据证明华星公司不具备从事特许经营的条件，也无法证明其二人未取得食品经营许可与关霖汉、黄馨嬅和双连星公司的行为之间存在因果关系；同时，现有证据并不能证明案涉草莓家餐厅必然无法取得食品经营许可、必然无法经营。可见，易艳和廖强既无法证明关霖汉和黄馨嬅以华星公司的名义实施欺诈行为，更无法证明案涉草莓家餐厅无法经营是关霖汉和黄馨嬅的行为导致的，易艳和廖强主张关霖汉和黄馨嬅侵犯其合法权益并要求关霖汉、黄馨嬅和双连星公司承担侵权责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，易艳和廖强的上诉请求和诉讼请求于法无据，本院不予支持；关霖汉、黄馨嬅和双连星公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民四重字第2号民事判决；二、驳回易艳、廖强的全部诉讼请求。一审案件受理费8382元、保全费3020元、二审案件受理费9340.92元，均由易艳、廖强共同负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  汪 栋审判员  唐育萍二〇一八年一月十六日书记员  罗家敏龚畅亚