四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16572号上诉人（原审被告）：四川澳尔能节能科技有限公司。住所地成都市武侯区逸都路**号**幢*层。法定代表人：袁双刚。委托诉讼代理人：曾韬，四川科信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：简阳简直文化传播有限公司。住所地：四川省简阳市简城镇五友路一段*号（凌江虹缘）*幢**层*号**号。法定代表人：冷正聪，执行董事。委托诉讼代理人：肖钦元，男，汉族，1978年9月20日生，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：肖勇，四川得力律师事务所律师。原审被告：成都万马文化传播有限公司。住所地:成都市成华区双桥路***号*幢*层附***号。法定代表人：马运泽。委托诉讼代理人：刘伟，男，汉族，1975年12月10日生，住重庆市合川区。上诉人四川澳尔能节能科技有限公司因与被上诉人简阳简直文化传播有限公司、原审被告成都万马文化传播有限公司承揽合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院(2017)川0180民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人澳尔能公司上诉请求：撤销四川省简阳市人民法院(2017)川0180民初904号民事判决。主要事实与理由：一、一审法院认定事实不清，澳尔能公司对简直文化公司显示屏进行保修，显示屏在涉诉前发生故障后，澳尔能公司及时到达现场，但简直文化公司拒绝澳尔能公司进场维修；案涉显示屏多次发生故障，是因为万马文化公司安装的钢架和防水工程不到位，显示屏涉水所致的故障不在保修范围内；《LED显示屏制作安装合同》约定的是赔偿损失的计算方式，并非违约责任。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》的相关规定，案涉合同约定的是赔偿损失，而非违约责任，一审法院没有审查简直文化公司的实际损失，将举证责任归于澳尔能公司，认定澳尔能公司未举证证明简直文化公司请求的违约金过分高于因其违约给简直文化公司造成的损失，简直文化公司的损失应由其自行承担举证责任。被上诉人简直文化公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审被告万马文化公司答辩称，本案与万马文化公司没有关联，对一审判决结果没有异议。简直文化公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令澳尔能公司、万马文化公司向简直文化公司支付违约金等费用98392.5元；2．判令澳尔能公司继续履行合同约定的LED显示屏保修义务。一审法院经审理查明：简直文化公司与澳尔能公司于2014年4月28日签订LED显示屏制作安装合同，合同约定：简直文化公司委托澳尔能公司制作及安装LED显示屏，合同总金额327975元，澳尔能公司负责对显示屏免费保修五年，从交付使用之日起五年内维修免收任何维修材料费及人工费，澳尔能公司接到简直文化公司故障维修通知必须在24小时内排除故障，每超过一天，澳尔能公司向简直文化公司赔偿损失3000元，五年期满后，澳尔能公司维修时只收取成本费，因简直文化公司工作人员不遵守产品说明书中的各项规定而造成的损坏和因人为破坏、虫鼠害、自然灾害、意外事故及其它不可抗拒力造成的损坏，不在保修之列，但澳尔能公司应协助简直文化公司进行维修，并收取成本费。简直文化公司与万马文化公司于2014年5月2日签订户外LED显示屏钢架制作合同，合同约定：简直文化公司委托万马文化公司制作、安装简阳市滨江路配气站旁广场LED显示屏，包括施工钢结构加工、负责LED屏钢结构配件加工安装、钢结构焊接、基础施工安装及配合LED屏和三面翻的安装，合同总金额164000元，质保金5000元一年质保期到后支付，质保期内，万马文化公司负责定期维护该显示屏钢架，使各项性能良好，达到使用效果，无任何安全隐患，产品质量等问题，LED显示屏钢架主体质保5年，质保期间，需每年维护一次。澳尔能公司、万马文化公司向简直文化公司交付LED显示屏及钢架后，简直文化公司与澳尔能公司、万马文化公司于2016年9月6日签订简阳市滨江路配气站广场LED显示屏项目备忘录，备忘录载明：因LED显示屏长期存在漏雨现象，对主体钢架和LED显示屏电子元件等部分造成严重损害。在简直文化公司的要求下，澳尔能公司、万马文化公司于2016年6至8月对存在的问题进行了重点整改，并已处理完善。LED显示屏连续出现问题主要是万马文化公司防水措施不到位和整改不及时等原因造成，由万马文化公司承担全部责任，澳尔能公司在本次维护过程中共耗费16000元，该笔维护费作价10000元，由万马文化公司承担并支付澳尔能公司，关于LED显示屏的质保问题，继续适用简直文化公司与澳尔能公司2014年4月28日签订的LED显示屏制作安装合同相关条款。简直文化公司于2016年9月10日以支付宝转账的方式代万马文化公司向澳尔能公司的代表人袁双强转款10000元用于支付LED维修款。之后，自2016年12月14日，简直文化公司的LED显示屏出现故障，简直文化公司于2016年12月25日、2016年12月29日、2017年1月16日以短信方式向澳尔能公司报故障，要求其进行维修，并向澳尔能公司邮寄了严重违约行为通告函，也委托四川得力律师事务所向澳尔能公司邮寄了律师函，但澳尔能公司均予以拒收。故简直文化公司诉讼来院，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。一、澳尔能公司是否应继续履行保修义务的问题。简直文化公司与澳尔能公司签订有LED显示屏制作安装合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当全面履行自己的义务”的规定，澳尔能公司为简直文化公司LED显示屏的制作安装人，按照合同约定，澳尔能公司应向简直文化公司承担LED显示屏的保修义务，但澳尔能公司一直未向简直文化公司履行保修义务。故对简直文化公司主张澳尔能公司应继续履行合同约定的LED显示屏保修义务的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。二、承担违约责任的主体问题。简直文化公司与澳尔能公司、万马文化公司分别签订LED显示屏制作安装合同和户外LED显示屏钢架制作合同，根据合同约定，简直文化公司LED显示屏出现故障应由澳尔能公司负责质保，而万马文化公司仅对钢架负有质保责任。现简直文化公司LED显示屏出现故障，澳尔能公司未履行维修义务，澳尔能公司应向简直文化公司承担违约责任。澳尔能公司主张简直文化公司LED显示屏出现故障的原因是钢架和防水工程未做到位，简直文化公司LED显示屏故障不在其质保范围，并申请了对LED显示屏故障原因进行鉴定，但未交纳鉴定费，一审法院终结了鉴定程序。澳尔能公司也未提交其他足以证明LED显示屏故障不在其质保范围的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，澳尔能公司未举证证明其主张简直文化公司LED显示屏故障不在质保范围的事实，应承担不利的后果，故对澳尔能公司的的上述抗辩主张，一审法院不予支持。根据合同约定，万马文化公司对简直文化公司LED显示屏没有保修义务，故对简直文化公司主张万马文化公司承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。三、简直文化公司主张的违约金是否过高问题。简直文化公司与澳尔能公司签订的LED显示屏制作安装合同中为澳尔能公司违约后需支付的具体金额的计算方法，而不是简直文化公司的实际损失，该赔偿损失的约定实为违约金的约定。简直文化公司请求澳尔能公司向简直文化公司支付违约金98392.5元，澳尔能公司主张简直文化公司请求的违约金标准过高。简直文化公司向澳尔能公司报修LED显示屏故障后，但澳尔能公司一直未进行维修，至今时间长达9个多月，如按LED显示屏制作安装合同约定的每超过一天，澳尔能公司向简直文化公司赔偿损失3000元计算，远远超过简直文化公司请求的违约金金额。简直文化公司与澳尔能公司约定每天3000元的违约金，说明澳尔能公司知道简直文化公司LED显示屏会有很大的预期利益，如其不履行维修义务会对简直文化公司造成很大预期利益损失。澳尔能公司虽主张简直文化公司请求的违约金过高，但未举证证明简直文化公司请求的违约金金额过分高于因其违约给简直文化公司造成的损失。根据《最高人民法院关于适用若于问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，简直文化公司建LED显示屏是用于商业目的，有较高的预期利益，该LED显示屏长期故障必然会给简直文化公司造成很大损失，简直文化公司主动减少约定的赔偿金额，请求澳尔能公司给付按合同总标的30%计算的违约金98392.5元，该请求金额较为合理，且澳尔能公司也未举证证明该金额过分高于给简直文化公司造成的损失，故简直文化公司主张澳尔能公司赔偿违约金98392.5元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用若于问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、澳尔能公司于判决生效之日起五日内向简直文化公司给付违约金98392.5元；二、澳尔能公司继续履行其与简直文化公司签订的LED显示屏制作安装合同中约定的保修义务；三、驳回简直文化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费1130元，由澳尔能公司负担。上诉人澳尔能公司对一审查明双方于2016年9月6日签订简阳市滨江路配气站广场LED显示屏项目备忘录的事实有异议，认为代表澳尔能公司和万马文化公司在备忘录上签字的个人没有公司授权。对一审查明无异议的其他事实部分，本院依法予以确认。本院认为，简直文化公司与澳尔能公司签订的案涉显示屏制作安装合同，系双方当事人的真实意思表示，合同约定的内容不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。本案中，澳尔能公司上诉认为不应承担违约责任的主要理由是：1、发生故障后，澳尔能公司及时到达现场，但简直文化公司拒绝澳尔能公司进场维修；2、发生故障是因为案外人万马文化公司安装的钢架和防水工程不到位，引发的故障不在澳尔能公司保修范围内。对于前述主张，澳尔能公司在一审及二审中均未能提供相应证据予以佐证，同时在一审法院明确向其释明是否鉴定的情况下，也未进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，一审判决确认澳尔能公司未能及时履行维修义务，应承担相应违约责任的结论正确，本院依法予以维持。另，一审法院根据合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则酌定的违约金金额并无不当，本院依法予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费5991元，由四川澳尔能节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐骥审判员  夏伟审判员  龚耘二〇一八年一月十二日书记员  马莉