浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8236号上诉人（原审原告）：杭州相无量服饰有限责任公司，住所地：浙江省杭州市萧山经济技术开发区建设二路67号。法定代表人：陈小龙，总经理。委托代理人：邬为、邱轼，上海世暄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐航，男，汉族，1989年11月23日出生，住浙江省常山县。委托代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。上诉人杭州相无量服饰有限责任公司（以下简称相无量公司）因与上诉人徐航商标权侵权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初9118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月15日召集当事人对本案进行了调查。本案现已审理终结。相无量公司上诉请求：1、依法撤销（2017）浙0109民初9118号民事判决书；2、依法支持相无量公司原审诉请或发回重审；3、本案全部诉讼费用均由徐航承担。事实和理由：一、一审法院未处理相无量公司的部分诉请。相无量公司在一审时提出的第1项诉讼请求为“请求法院判令被告停止其不正当竞争行为和商标侵权行为”，原审法院仅认定了商标侵权层面的事实，仅作出了和商标侵权有关的判决，而关于不正当竞争层面的诉请，原审法院既未认定相关事实，也未作出任何判决。二、就“兔先森”商标，徐航的行为既构成商标侵权，也构成不正当竞争。一审法院认为徐航不构成商标侵权错误，对于其行为是否构成不正当竞争，没有进行认定和处理。三、就“相无量limitform”商标，徐航的侵权行为并未停止。一审法院认定“鉴于被告在审理期间已自行停止侵权，故原告要求被告停止侵权的请求事实上已实现”错误，徐航至今仍在使用印有“limitform”的照片作为店铺内的广告宣传。四、就“兔”字形商标，一审法院认为不构成侵权错误。涉案商标虽然是一个几何图形，但该几何图形的基底是“兔”这个汉字，设计人只是通过笔画添加，使其构成了一个三维图形。结合店铺名称，店内广告（兔头面具模特）等内容，完全可以让消费者产生这个几何图形即是“兔”字的联想。徐航的店铺名称，店内广告等内容均系抄袭相无量公司，使得两个店铺具有极高的相似性，极易导致消费者的混淆。在消费者误将徐航的店铺当成相无量公司店铺的情况下，将徐航之“兔”字商标误认为是相无量公司之“兔”字形商标的盖然性也极高。因此，将徐航店铺与相无量公司店铺的各种相似性结合起来观察和考虑，徐航的“兔”文字商标已经构成了对相无量公司“兔”字形商标的侵权。五、一审法院认定的赔偿额度缺乏合理性。仅2017年4月至7月间，徐航的成功交易量就达到900余万元，其从开始侵权行为至今，其所获利益可能超过数千万元。但是一审法院在认定其就“相无量limitform”商标构成侵权的同时，仅判令其向上诉人赔偿100,000.00元的经济损失，其中还包括了5,000.00元的公证费和30,000.00元的律师费，不是一个公平、公正的判决。徐航辩称：1、相无量公司在一审庭审中已经明确变更其诉讼请求，在本案中仅主张商标侵权，故一审裁判范围并没有遗漏。2、相无量公司基于授权使用的商标不具备主张不正当竞争的权限。3、关于相无量主张“兔先森”商标侵权，一审法院已经查明相无量公司的“兔先森”商标的核定使用范围与徐航“兔子先森”具体使用范围、类别完全不同，故不认定商标侵权是正确的。4、关于“相无量limitform”商标问题，徐航在网页中使用涉案商标不构成商标侵权。关于是否停止侵权这一事实，一审庭审中徐航已经明确表示删除涉案标识，相无量公司从未提出过异议，故一审法院认定徐航已停止侵权正确。5、关于兔字形商标，系相无量公司主观臆断，按照一般认知，其主张权利的商标系一几何图形，该几何图形商标与徐航的“兔”字形标识亦不近似。6、关于这个赔偿额度，在一审中相无量公司证据显示的900余万元的交易数额，是网店经过大半年的运营之后积累体现的交易量，是涉案网店交易量峰值，以此推断有几千万收入不合理，且该交易量还有部分为刷单，也不能够体现真实的交易量以及交易金额。即便法院认定商标侵权，交易量与商标侵权因果关系微乎其微。综上，相无量公司的上诉理由均不能够成立，请求予以驳回。上诉人徐航上诉请求：1、撤销（2017）浙0109民初9118号民事判决书第一项“被告徐航赔偿原告杭州相无量服饰有限责任公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100000元”，改判驳回杭州相无量服饰有限责任公司诉讼请求。2、相无量公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、徐航网店图片上的“LIMITFORM”并不构成侵权。相无量公司提交的“相无量limitform”商标，是属于上下结构组合使用的商标，并且对于相关公众而言，汉字容易被呼叫和记忆，对识别商标的来源“相无量”文字起到主要的指示作用，“limitform”起到的指示商品来源的作用较弱。而“LIMITFORM”的字样是与其他英文字样结合使用的，字体、结构、大小均未采用特殊方式用以突出“LIMITFORM”字样，相无量公司提交的“相无量limitform”商标与“LIMITFORM”字样在视觉效果差异明显，并不会使消费者产生混淆。并且“limitform”系通用英文单词“limit”和“form”的组合使用，本身就不具有较强的显著性，指示商品来源的能力较弱，并不能因为被上诉人提交的“相无量limitform”商标中包含了“limitform”字样，就禁止他人合理组合使用通用英文单词，这显然扩大了该商标的保护范围，侵害了他人的合法权益。二、徐航网店内仅有两到三张图片上出现“LIMITFORM”字样，起诉后，才发现此问题，无论是否构成侵权，为避免争议，已经进行了及时的删除。为此，即使徐航网店图片上“LIMITFORM”构成侵权，但一审法院判决的赔偿数额10万元也过高。为此，请求二审法院依法改判。相无量公司辩称：1、徐航在其广告宣传、图片当中所用到的涉案商标的字样和相无量公司“相无量limitform”商标是完全一致的，原审法院的认定构成商标侵权正确。且徐航是在其所有的广告宣传照片的水印上使用了相无量公司的英文名称，系完全抄袭，显然是侵犯商标专用权的行为。2、相无量公司从2013年开始，就以图片上的名义经营店铺，并在自己的广告宣传照片上使用了涉案商标的字样。只要在淘宝网上搜索“兔先森”，第一或者第二个检索结果就是相无量公司，其商标是有显著性和知名度的。3、徐航提出其网店内仅有两到三张图片上使用了“LIMITFORM”字样不是事实，相无量公司在公证的过程当中，就发现了大规模的使用的现象。相无量公司向一审法院起诉请求：1、徐航终止其不正当竞争行为；2、徐航赔偿原告经济损失1257798元（暂以相无量公司就徐航之店铺网页进行保全时显示的单价和当月销量为基础进行计算）；3、徐航支付公证费和律师费35000元。庭审中，相无量公司变更诉讼请求为判令：1、徐航终止其商标侵权行为；2、徐航赔偿经济损失300万元；3、徐航支付公证费和律师费、保全费共计40000元。一审法院认定事实：自2014年2月22日起，相无量公司法定代表人陈小龙以“BYTEHARE兔先森百货铺”的名义于淘宝网经营服装销售。2015年11月28日，方遒公司依法注册了第15483507号“兔字形”商标，核定使用商品/服务项目为第25类：服装;童装;防水服;体操服；鞋;帽;袜;手套（服装）;领带;衬衫（截止）。有效期至2025年11月27日。后方遒公司授权相无量公司使用第15483507号注册商标，用该商标定制产品并在淘宝网开设“BYTEHARE兔先森男装百货铺”唯一品牌旗舰店，电子商务渠道销售，许可使用的方式为在中华人民共和国区域行业内普通许可使用，许可在产品、包装、企业牌匾、宣传资料上使用的说明文字，使用期限为直至该商标转让完成。2016年7月25日，方遒公司和相无量公司就第15483507号注册商标签订了《注册商标转让合同》，方遒公司将在第25类商品上的第15483507号注册图形商标转让给相无量公司，本商标转让为无偿转让。2016年6月7日，方遒公司依法注册了第16616246号“兔先森”商标，核定使用商品/服务项目为第35类：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务;会计（截止）。有效期至2026年6月6日。2016年6月8日，方遒公司授权相无量公司使用第16616246号注册商标，用该商标定制产品并在淘宝网开设“BYTEHARE兔先森男装百货铺”唯一品牌旗舰店，电子商务渠道销售，许可使用的方式为在中华人民共和国区域行业内普通许可使用，许可在产品、包装、企业牌匾、宣传资料上使用的说明文字。方遒公司于2017年2月20日将该商标转让给了相无量公司，并办理了变更登记手续。2016年10月7日，方遒公司注册了第17680047号“相无量limitform”商标，核定使用商品/服务项目为第25类：服装;童装;体操服;防水服;鞋;帽;袜;手套（服装）;领带;婚纱（截止）。后方遒公司授权相无量公司使用第17680047号注册商标，用该商标定制产品并在淘宝网开设“BYTEHARE兔先森男装百货铺”唯一品牌旗舰店，电子商务渠道销售，许可使用的方式为在中华人民共和国区域行业内普通许可使用，许可在产品、包装、企业牌匾、宣传资料上使用的说明文字，使用期限至2026年10月6日。2017年4月19日，方遒公司出具授权委托书一份，授权相无量公司对徐航的侵害商标权行为，采取相关的法律诉讼，委托权限：决定对徐航进行法律诉讼;自行或转委托律师处理相关的诉讼，并决定委托律师的代理权限；提交或签署相关的法律文书及其他书面材料;进行取证、公证、提供诉讼保全担保等行为;其他可能与法律诉讼有关的全部事务。委托期限;自本授权委托书签署之日至相关法律诉讼程序终结。2017年7月7日，方遒公司再次出具授权委托书一份，授权相无量公司以自己的名义对徐航的不正当竞争行为以及侵害商标权行为，采取相关的法律诉讼，届时相无量公司获得任何赔偿归属于相无量公司。委托权限：决定对徐航进行法律诉讼;自行或转委托律师处理相关的诉讼，并决定委托律师的代理权限；提交或签署相关的法律文书及其他书面材料;进行取证、调查、公证、提供诉讼保全担保等行为;其他可能与法律诉讼有关的全部事务。委托期限;自本授权委托书签署之日至相关法律诉讼程序终结。徐航于2016年年初在淘宝网上注册了“兔子先森男装百货铺”以“PIOXLEON兔子先森”的名义经营服装销售，其所销售的服装附有“兔”字形商标。徐航在网站上、图片上曾使用“LIMITFORM”标识，相无量公司起诉后，已予以删除。根据淘宝网交易记录显示徐航自2017年4至7月的成功交易量达900余万元。另查明：2015年10月28日，陈炜41302619800125271X注册了第15339327号的“兔先森”文字商标，核定使用商品/服务项目为第25类：服装;袜;婴儿全套衣;皮带（服饰用）;帽;内衣;婚纱;手套（服装）;围巾;鞋（脚上的穿着物）（截止）。有效期至2025年10月27日。2017年4月27日，第15339327号注册商标受让给吕建峰330184198801192811。2017年7月3日，吕建峰经公证出具商标使用授权书一份，将第15339327号注册商标转让给徐航，该商标在申请办理转让期间，徐航有权独占许可使用该商标。一审法院认为，方遒公司作为第16616246号、第17680047号、第15483507号商标的注册人，注册后将第16616246号注册商标转让给相无量公司，并办理了权利变更登记，将第17680047号、第15483507号注册商标普通许可给相无量公司使用，并授权相无量公司以自己的名义对商标侵权行为进行相关的法律诉讼，故相无量公司主体适格。上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。根据我国商标法有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为;销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案争议的主要焦点是徐航在淘宝网上销售男装的行为是否侵犯涉案注册商标。相无量公司主张第16616246号“兔先森”商标的侵权表现：徐航在淘宝网上的店铺的名称叫“兔子先森男装百货铺”，与第16616246号“兔先森”商标构成近似，容易导致混淆；方遒公司当时想把商标注册在第25类上，但已被他人抢注，之后方遒公司只把该商标作为店名，作为第35类注册，主要是服务项目，为了保护店名兔先森，因此不能把该商标用于批发服务。徐航认为第16616246号“兔先森”商标的核定使用商品/服务项目的范围为：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；会计（截止），相无量公司并未取得“兔先森”商标在服装上的使用权，徐航将“兔子先森”用于淘宝网上经营服饰显然没有侵犯其商标权。一审法院认为，徐航在淘宝网上经营的男装与第16616246号“兔先森”商标核定使用的服务类别完全不同，不会导致混淆，故不构成商标侵权。相无量公司主张第15483507号“兔字形”商标的侵权表现：徐航在其销售的服装上有类似的标识，虽然一个是几何，一个是汉字，但是从外观上非常相似。徐航认为相无量公司所谓的“兔”字形商标，以相关公众的一般注意力为标准，该商标更近似于一个几何图形，很难令人联想到“兔”文字，两者既不相同，也不近似，故不构成侵权。一审法院认为，第15483507号商标注册的是一个几何图形，而徐航使用的标识是一个“兔”文字，虽然两者商品的类别相同，但两者不相似，故不构成侵权。相无量公司主张第17680047号“相无量limitform”商标的侵权表现：徐航在网站上、图片上体现“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO.LTD”字样。徐航认为“limitform”的字样是与其他英文字样结合使用，字体、结构、大小均未采用特殊方式用以突出“limitform”字样，相无量公司提交的“相无量limitform”商标与“limitform”字样在视觉效果差异明显，并不会使消费者产生混淆，故不构成侵权。一审法院认为，第17680047号“相无量limitform”商标注册的类别与徐航经营的类别相同，徐航对在网站上、图片上体现“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO.LTD”字样，不能作出合理解释，该字样中的“LIMITFORM”与“相无量limitform”商标注册中的“limitform”虽然字体不一样，但字母一样，两者属相似，故构成侵权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任，鉴于徐航在审理期间已自行停止侵权，故相无量公司要求徐航停止侵权的请求事实上已实现，一审法院不再判决。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，相无量公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、徐航因侵权所获得的利益，或涉案商标许可使用费，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。为此，一审法院综合考虑涉案商标的显著性和知名度、徐航使用涉案商标的方式和持续时间、徐航的经营规模等因素确定赔偿金额。该院特别注意到如下事实：1.涉案商标于2016年10月7日获准注册；2.徐航经营的店铺系网店，于2016年年初开始经营；3.淘宝网上显示徐航近期的成功交易数量；4.徐航在经营过程中，在淘宝网上、图片上使用“LIMITFORM”标识；5.第17680047号“相无量limitform”商标知名度不大；6.相无量公司为制止侵权支出公证费5000元及律师代理费30000元；7.相无量公司主张的三处侵权表现，其中两处不成立。据此，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条之规定，一审法院判决如下：一、徐航赔偿相无量服公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100000元；二、驳回相无量公司的其余诉讼请求。如徐航未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31120元，财产保全申请费5000元，合计36120元，相无量公司负担16120元，徐航负担20000元。二审期间相无量公司提交了如下证据：（2017）浙杭之证字第11520、11521公证书，共同证明：1、11月初徐航仍在使用“limitform”水印；2、徐航店铺客服使用的头像为相无量公司的兔字形几何商标。经质证，徐航对上述两份公证书的真实性、合法性予以确认，但认为与本案无关联，无法证明待证事实，徐航网店出现“limitform”字样均因疏于审查第三方制作的图片，且系在一审开庭结束后使用，与本案没有关联性；对于公证书出现的几何商标，徐航从未使用，也非其客服头像。本院认为相无量公司提交的两份公证书形式合法，对其真实性予以确认，可以证明其记载的事实。经审查，一审证据中显示徐航使用“LIMITFORM”的两处图样均已删除。本院对原判查明的事实基本予以确认。根据二审期间相无量公司提交的证据和当事人在庭审中的陈述，另查明：2017年11月1日，根据相无量公司的申请，浙江省杭州市之江公证处公证人员对于相无量公司的委托代理人薛晓秋使用公证处电脑浏览涉案淘宝店铺进行了证据保全。根据公证截图显示，上述店铺多处图片下方显示有“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO，LTD.”字样。在上述店铺累计评论项下，一用户上传图片显示一对话框，抬头部分为“兔子先森男装百货铺”，对话框头像为一几何图形。浙江省杭州市之江公证处就上述过程出具了（2017）浙杭之证字第11520号公证书。2017年11月2日，根据相无量公司的申请，浙江省杭州市之江公证处公证人员对于相无量公司的委托代理人薛晓秋使用个人手机浏览涉案淘宝店进行了证据保全。根据公证截图显示，上述店铺多处图片下方显示有“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO，LTD.”字样。浙江省杭州市之江公证处就上述过程出具了（2017）浙杭之证字第11521号公证书。因相无量公司在庭审中确认其在一审庭审过程中撤回了不正当竞争的诉讼请求，在本案中仅主张徐航构成商标侵权，故对于相无量公司提出的一审法院未处理其不正当竞争诉请的上诉理由，本院均不予支持。本案二审的审理焦点在于：一、徐航使用“兔子先森男装百货铺”作为网店名称及在服饰上使用“兔”字形标识以及在网店图片中标注“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO，LTD.”字样是否构成商标侵权？二、如果构成侵权，一审判赔额金额是否合理。关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”在本案中，相无量公司主张徐航将“兔子先森男装百货铺”作为其在淘宝网男装经营店铺的名称侵害其第16616246号“兔先森”商标权，本院认为，相无量公司主张权利的第16616246号“兔先森”商标的核定使用商品/服务项目为：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；会计（截止），徐航系在淘宝网经营男装店铺上使用被控侵权标识“兔子先森”，即讼争商标与被诉侵权标识“兔子先森”使用的商品类别既不相同，也不相似，一审法院据此认定徐航使用“兔子先森男装百货铺”不构成商标侵权并无不当，故本院对相无量公司该项上诉请求不予支持。关于第15483507号“”商标，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在本案中，相无量公司主张其第15483507号“”商标与徐航在其销售的服装上的使用的“”构成近似，对此，本院认为，被控侵权的标识“”与讼争的注册商标“”相比较，其形状、整体结构既不相同也不相似，一审法院据此认定徐航使用“”标识不构成商标侵权并无不当，相无量公司的该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。对于相无量公司在二审中主张徐航店铺客服头像使用涉案兔字形几何商标侵权的主张，本院认为其在一审庭审中明确第15483507号“”商标的侵权表现为徐航在其销售的服装上汉字“”标识，而未涉及徐航店铺客服头像使用侵权，故相无量公司的上述主张不在本案二审审理范围，本院不予评判。关于第17680047号“”商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本院认为，判断商标侵权构成与否，首先应考虑被诉侵权行为是否属于商标法意义上的商标使用行为。本案中，相无量公司主张徐航侵害第17680047号“”商标权的具体表现形式为：在徐航经营的淘宝网店服装图片下方标注“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO，LTD.”字样。本院认为，“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO，LTD.”系公司名称的英文翻译，对此，相无量公司亦主张徐航系将其公司英文名称予以完整的使用。经观察，上述字样中“LIMITFORM”字体大小与其他字母一致，未突出使用，即“LIMITFORM”是作为公司英文名称的一部分，而不是作为商标，指示、区别商品进行了使用，故不属于商标意义的使用，故一审法院以“LIMITFORM”与第17680047号“”商标中英文部分字母一样，两者相似，构成侵权的认定依据不足，本院依法予以纠正。关于争议焦点二，因相无量公司所举证据不足以证明侵权事实的成立，徐航无需承担侵权赔偿责任。综上，相无量公司的提出的上诉理由依据不足，本院不予支持；徐航提出的其网站标注“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO，LTD.”字样不构成商标侵权的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初9118号民事判决；二、驳回杭州相无量服饰有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费31120元，财产保全申请费5000元，合计36120元；二审案件受理费33420元，一、二审案件受理费合计69540元，均由杭州相无量服饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 玲审判员 徐 珺审判员 徐 雁二〇一八年一月二十六日书记员 徐洳丹?*MERGEFORMAT?16?