湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘12民终1510号上诉人（原审被告）：芷江旺龙塑料加工厂。住所地：芷江镇洛家井三组。负责人：龙长有，该厂厂长。委托诉讼代理人：张树清，湖南紫鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张正明，男，1978年6月12日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：胡群宏，芷江侗族自治县凯旋法律服务所。被上诉人（原审原告）：毛家成，男，1971年9月27日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。法定代理人：补某，1974年1月4日出生，苗族，住湖南省芷江侗族自治县，系毛家成之妻。委托诉讼代理人：左爱国，湖南杰达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李小妹，男，1968年8月21日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。上诉人芷江旺龙塑料加工厂、张正明因与被上诉人毛家成、李小妹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2017）湘1228民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。芷江旺龙塑料加工厂上诉请求:1、撤销原判;2、改判上诉人不承担赔偿和连带责任；3、不承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误；二、一审判决认定法律关系及适用法律错误；三、一审认定上诉人与被上诉人张正明、李小妹签订的施工合同约定的风险责任条款无效不当。张正明上诉请求:1、依法改判或发回重审;2、不承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误及适用法律错误；二、芷江旺龙塑料应承担连带赔偿责任；三、本案的实际经营人为李小妹，上诉人未投资及参与管理，不应承担赔偿责任；四、三被上诉人应承担不同的法律责任。被上诉人毛家成答辩称:请二审法院在明确分割责任的情况下，再考虑连带责任。毛家成向一审法院提出诉讼请求：判令芷江旺龙塑料加工厂、张正明、李小妹赔偿毛家成各项经济损失1714032.37元。事实和理由：2016年8月，毛家成经人介绍到李小妹承接的芷江旺龙塑料加工厂钢架板房施工工地做零工，报酬为150元/天。2016年9月9日上午，毛家成做工不慎摔伤头部，经县人民医院抢救，毛家成构成一级伤残。芷江旺龙塑料加工厂的板房工程系张正明、李小妹合伙与芷江旺龙塑料加工厂签订的。故起诉至法院，请求赔偿。一审法院认定：2016年7月3日，芷江旺龙塑料加工厂与张正明、李小妹签订了钢架板房施工合同，张正明、李小妹承建该厂厂房仓库的钢架板房修建工程，该合同约定了以下内容：1.承包内容为包工；2.乙方（张正明、李小妹）负责按照甲方（芷江旺龙塑料加工厂）要求进度组织人员施工；3.乙方负责好乙方施工人员安全，一切安全事故由乙方自行处理及承担，甲方不承担任何安全责任及事故。工程承包期限为15天。2016年8月，毛家成经人介绍到芷江旺龙塑料加工厂钢架板房施工工地做零工，报酬为150元/天。2016年9月9日上午，毛家成做工时不慎摔倒致头部受伤，送往芷江侗族自治县人民医院抢救治疗。芷江侗族自治县人民医院入院诊断为：1.右侧额颞枕叶脑挫裂伤并硬膜下、脑内血肿；2.左侧枕顶骨骨折；3.外伤性蛛网膜下腔出血；4.脑疝形成颅底骨折；5.颅底骨折吸入性××；6.吸入性××；7.多处软组织挫伤；8.弥漫性轴索损伤？；9.原发性脑干损伤？。经住院治疗92天，毛家成出院，出院诊断和入院诊断一致，出院医嘱：1.注意休息及康复锻炼，2.加强营养，防止褥疮，3.院外继续巩固治疗，4.不适随诊。毛家成住院期间花费住院医疗费101800.4元，门诊费3350元，其中李小妹垫付医疗费32190元。经鉴定，毛家成构成一级伤残，误工时间为2016年9月9日至2017年4月17日，营养期为90天，毛家成损伤的后期治疗费两年内按每月1000元计，其损伤需要完全护理依赖，毛家成、补某系夫妻关系，两人是城镇居民。另查明，施工中，李小妹在施工现场未安排专人负责安全监督管理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及参照《2016-2017年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，毛家成因此次事故受伤所造成的经济损失有：1.医疗住院费101800.4元，门诊及西药费3350元，共计105150.4元，根据毛家成提交的医院收费票据确定。2.护理费161710.04元﹝42494元/年÷365天/年×﹙92天×2人＋110天）＋42494元/年×3年﹞，毛家成住院治疗92天，因其病情危重，一直由两人护理，出院后至法医鉴定结论的前一日共计110天，由毛家成的妻子补某一人护理。经鉴定，毛家成需完全护理，但鉴定未明确护理期限，计算年限不宜太长，法院酌定先判决支付3年的护理费，期满后仍需护理的，由受害人另行主张权利。3.住院伙食补助费5520元（92天×60元/天）。4.误工费25729.2元（42494元/年÷365天×221天），毛家成自2016年9月9日至法医鉴定结论前一日即2017年4月17日共计221天。5.残疾赔偿金576760元（28838元/年×20年）。6.后续治疗费24000元（1000元/月×12月/年×2年）。7.营养费1800元（90天×20元/天），以法医鉴定结论为准。8.法医鉴定费2900元，以毛家成提供的发票为准。9.精神抚慰金20000元，毛家成因此次事故致一级伤残，其法定代理人主张精神抚慰金50000元，但因毛家成在此次事故中自身有过错，故本院根据事故责任酌定确认20000元。以上各项共计923569.64元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”张正明、李小妹与芷江旺龙塑料加工厂签订承包芷江旺龙塑料加工厂钢架结构板房修建合同，并在合同中签名，作为具有完全民事行为能力人对其签名应当承担相应的后果，故可认定张正明与李小妹系合伙承包该工程。毛家成在作业过程中受李小妹的指挥、监督、管理，毛家成的报酬由李小妹支付，故毛家成系张正明、李小妹的雇员，张正明、李小妹系毛家成的雇主。雇主应向雇员提供安全的工作场所、必要的劳动设备，还应向雇员进行安全教育和培训。施工中，张正明、李小妹未提供安全绳、安全帽等安全工具，也没有安全管理人员。毛家成单独爬上楼梯在空中作业无任何安全保护措施，导致毛家成从楼梯上滑倒受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，雇员在提供劳务过程中遭受人身损害的，由雇员和雇主根据各自的过错程度承担相应责任，故张正明、李小妹应承担损害赔偿责任。毛家成工作时缺乏安全意识，注意自身安全不够，对于损害的发生有过错，也应当承担部分责任。芷江旺龙塑料加工厂明知张正明、李小妹没有相应的资质及安全生产条件，仍将房屋工程交由其施工，导致发生安全事故，应当承担赔偿责任。芷江旺龙塑料加工厂辩称其厂房仓库属于临时性建筑，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不受建筑法调整。芷江旺龙塑料加工厂厂房仓库属于钢架结构的板房，庭审中该厂未提供厂房属于临时性建筑的证明，即使厂房是临时房屋建筑，也应当按照建设工程安全生产管理条例的规定，执法机关也应依条例对其施工安全活动进行监管，作为工程发包人也要对承包人的安全生产条件予以审查。关于本案芷江旺龙塑料加工厂与张正明、李小妹的关系是加工承揽关系还是劳务（雇佣）关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同的定义：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同的特征：1.以完成一定工作为目的；2.承揽合同的标的具有特定性；3.承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。对于承揽合同，承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果，一般是动产，定作人所需要不是承揽人的劳务而是其劳务的结果。依据相关法律规定建设工程合同包含土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、桥梁等。芷江旺龙塑料加工厂厂房仓库系钢架结构的板房，属于房屋建造，合同双方约定为包工方式，工作场所及材料均由芷江旺龙塑料加工厂提供，芷江旺龙塑料加工限定了工作时间，定期支付劳动报酬，李小妹等人提供的是劳务活动。本案中的合同应属于建筑工程合同，芷江旺龙塑料加工厂为建房合同的发包人，张正明、李小妹系建房合同的承包人，芷江旺龙塑料加工厂与张正明、李小妹系劳务关系而不是芷江旺龙塑料加工厂辩称的加工承揽关系，虽然芷江旺龙塑料加工厂与张正明、李小妹在合同约定了一切安全事故由张正明、李小妹自行处理及承担，芷江旺龙塑料加工厂不承担任何安全责任及事故，根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的，故芷江旺龙塑料加工厂与张正明、李小妹在合同中的免责约定无效。芷江旺龙塑料加工厂对毛家成的损失应当承担连带赔偿责任。毛家成酌情承担20%的责任，即自行承担184713.9元（923569.64元×20%），剩余738855.74元（923569.64元－184713.9元）由张正明、李小妹承担，芷江旺龙塑料加工厂承担连带赔偿责任。综上所述，毛家成符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、张正明、李小妹于本判决生效之日起十日内赔偿毛家成医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等损失738855.74元（李小妹已垫付的32190元从其应承担的部分予以扣除）；二、芷江旺龙塑料加工厂对以上损失承担连带赔偿责任；三、驳回毛家成的其他诉讼请求。案件受理费20226元，由毛家成负担9359.35元，张正明、李小妹、芷江旺龙塑料加工厂负担10866.65元。本案在二审审理过程中，上诉人芷江旺龙塑料加工厂、张正明与被上诉人毛家成、李小妹均未提供新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为:根据已查明事实和诉讼请求，本案的主要争议焦点是：上诉理由是否成立。张正明、李小妹与芷江旺龙塑料加工厂签订承包芷江旺龙塑料加工厂钢架结构板房修建合同，作为具有完全民事行为能力人，应可认定张正明与李小妹系合伙承包该工程，毛家成在作业过程中受李小妹的指挥、监督、管理，报酬由李小妹支付，故毛家成与张正明、李小妹已形成雇用关系。在施工作业中，雇主张正明、李小妹未提供安全工具，也未委派安全管理人员，雇员毛家成在空中作业无任何安全保护措施，致其从楼梯上滑倒受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，雇员在提供劳务过程中遭受人身损害的，由雇员和雇主根据各自的过错程度承担相应责任，故张正明、李小妹应承担损害赔偿责任，上诉人张正明称“本案的实际经营人为李小妹，其未投资及参与管理，不应承担赔偿责任”，因未有证据证实，该上诉理由不能成立。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”芷江旺龙塑料加工厂明知张正明、李小妹没有相应的资质及安全生产条件，仍将房屋工程交由其施工，导致发生安全事故，应当承担连带赔偿责任。芷江旺龙塑料加工厂厂房仓库属于钢架结构的板房，且未提供厂房属于临时性建筑的证明，应当按照建设工程安全生产管理条例的规定。该厂房仓库属于房屋建造，合同双方约定为包工方式，芷江旺龙塑料加工厂与张正明、李小妹已形成劳务关系，故上诉人芷江旺龙塑料加工厂提出的上诉理由不能成立，对其提出依法改判的请求，本院依法不予支持。综上所述，原判决程序合法，认定事实基本清楚，处理正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20226元,由上诉人芷江旺龙塑料加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  欧晓林审 判 员  夏英姿二〇一八年一月十九日代理书记员  田健伶