江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0382民初2360号原告：冯交通，男，1983年6月10日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：丁玲玲，江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩凤云，江苏汇英才律师事务所律师。被告：禚孝慈，男，1987年1月20日生，汉族，农民，住山东省郯城县。被告：程林，女，1987年1月31日生，汉族，农民，山东省郯城县。被告：中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地山东省临沂市兰山区蒙山大道107号。负责人：王磊，该公司经理。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金律师事务所律师。原告冯交通与被告禚孝慈、程林、中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称平安财保临沂公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，先适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告冯交通及其委托诉讼代理人丁玲玲、韩凤云到庭参加诉讼，三被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼。后转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告冯交通及其委托诉讼代理人丁铃铃、被告平安财保临沂公司的委托诉讼代理人刘全权到庭参加诉讼，被告禚孝慈、程林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费等各项损失101799.7元。2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告因交通事故受伤，前期损失已由（2014）邳铁民初字第0693号民事判决书予以处理。后原告根据伤情需要，于2016年10月13日至10月29日在邳州市中医院进行了二次手术。为护原告合法权益，故提起诉讼。被告禚孝慈、程林提交答辩状称，原告的各项损失由法院依法核定。律师费不属于必要支出，不应予以支持；第一次诉讼时原告主张了误工费、营养费、护理费等费用，两次主张的不应超过法律规定的标准。被告驾驶车辆在被告平安财保临沂公司投保了交强险和商业三者险，原告主张未超过保险限额，因此原告的合法、合理的损失应当由保险公司予以赔偿。被告平安财保临沂公司辩称，对事故发生事实及责任认定无异议，该车辆在答辩人处投保交强险和商业三者险，保险限额为20万元并购买了不计免赔。原告的各项损失应扣除已经赔付的部分，医疗费应扣除非医保用药，诉讼费和鉴定费不属于保险公司赔偿范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对于原告提供的身份证、（2014）邳铁民初字第0693号民事判决书、医疗文证资料、鉴定费发票、法律服务合同及律师费发票，被告平安财保临沂公司无异议，被告禚孝慈、程林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，对于上述证据证明效力本院依法予以确认，对于律师费用的承担问题，下文中予以论述。对于原告提供的鉴定意见书，被告平安财保临沂公司对真实性无异议，但对鉴定结论中误工期为30个月有异议，本院认为，根据相关法律规定，对于人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人有证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形的，其申请重新鉴定，人民法院应当准许。本案中，从原告的伤情来看，原告伤情诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折、左距骨粉碎性骨折、左足舟骨撕脱性骨折，左踝关节半脱位，鉴定机构引用GA/T-1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14C、10.2.16、10.2.17并无不当。对于附录A.5，对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。该条款规定并非如被告平安财保临沂公司所称必须构成伤残才能适用该条款，故鉴定机构引用该条款并无不当。因此，对于被告平安财保临沂公司关于原告误工期限的重新鉴定申请不予准许，对于该份司法鉴定意见书的证明效力本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月25日9时许，被告禚孝慈驾驶鲁Ｑ×××××号轿车，沿沂河东堰由南向北行驶至港××路段处，与相向原告驾驶的鲁Ｑ×××××号三轮汽车相撞，致两车损坏，原告受伤。该起事故经邳州市公安局交通巡逻警察大队认定，被告禚孝慈负事故全部责任。原告伤后当日入邳州市中医院住院治疗，诊断为：1、左胫腓骨远端粉碎性骨折；2、左距骨粉碎性骨折；3、左足舟骨撕脱性骨折；4、左踝关节半脱位。原告对于其第一次住院治疗所产生的损失提其诉讼，本院于2014年7月19日作出（2014）邳铁民初字第0693号民事判决书，判决确认原告的损失合计79312.7元，由被告平安财保临沂公司在交强险限额内赔偿原告医疗费1万元、伤残项下赔偿误工费20114元、护理费2300元、交通费100元；财产项下赔偿车辆损失2000元，合计34514元。商业险限额内赔偿冯交通各项损失44798.7元。2016年10月13日，原告入邳州市中医院住院治疗16天，产生医疗费用14593.7元。另外，原告还支出检查费620元。诉讼中，原告申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。经本院委托，徐州市中心医院司法鉴定所2017年9月22日出具鉴定报告，结论为：被鉴定人冯交通之损伤程度不构成伤残等级；其误工期为30个月、护理期为90日、营养期为90日左右为宜。被告禚孝慈与被告程林系夫妻关系，鲁Ｑ×××××号轿车系程林所有，该车在被告平安财保临沂公司投保了交强险和保险限额为20万元的商业三者险并投保了不计免赔险。事故发生在保险期间。另查明，原告冯交通虽然系农村户口，2013年6月-2014年2月随其亲戚在其亲戚经营的建材商行工作，并签订了劳动合同，办理了浙江省的临时居住证。还查明，原告为本次诉讼支出律师费3000元。本院认为，公民的健康权、生命权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在涉案事故中，被告禚孝慈负事故全部责任，故对于原告的损失应先由被告平安财保临沂公司在交强险限额内予以赔偿，超出部分在商业三者险限额内予以赔偿，如仍有不足，由被告禚孝慈予以赔偿。对于非医保用药是否扣除问题，被告平安财保临沂公司抗辩认为根据保险合同约定应当扣除非医保用药，本院认为，首先，该约定属于免除保险人责任条款，保险人在订立保险合同时应当对该条款履行明确说明义务，被告平安财保临沂公司对此应当承担举证责任，而本案中，被告平安财保临沂公司并未举证证明其在订立保险合同时对该约定进行了提示及明确说明义务，因此该条款不产生效力。其次，原告在接受医疗机构救治时，对于是否属于基本医疗保险范围的医疗项目支出，并非原告所能左右。综上，对被告平安财保临沂公司的抗辩意见，本院依法不予采信。关于鉴定费承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，原告为鉴定其伤残等级支出的鉴定费用，应由被告平安财保临沂公司承担。关于原告的损失，本院核定如下：1、医疗费，原告提供了相应的医疗文证资料，费用合计15123.7元；2、住院伙食补助费，原告住院16天，每天50元，合计800元；3、营养费1496元，根据鉴定意见书，营养期90日，每天34元，原告扣除第一次诉讼已经获得46天的营养费用，不违反法律规定，本院予以确认；4、护理费，根据鉴定意见书，护理期限为90日，每天80元，原告主张44天，故护理费为3520元；5、误工费74140元，根据鉴定报告误工期为30个月；关于误工计算标准，原告虽然系农村户口，但其主要收入来源并非主要来源于农业，其收入主要来源系务工所得，参照2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元计算，原告主张每天110元，不违反法律规定，本院予以确认；6、交通费，虽然原告未提供证据但该笔费用实际发生，本院根据其住院天数及住院地点，酌定支持600元；7、鉴定费，其中伤残等级鉴定费用为1000元，误工、护理、营养期鉴定费用为750元，有鉴定报告及鉴定费发票为证，但原告不构成伤残故对于伤残的鉴定费用不应当由被告负担，故鉴定费本院支持750元；8、律师费3000元，该笔损失并非必要损失，故原告主张该笔费用没有法律依据，故不应予以支持。上述费用合计96429.7元。应当由被告平安财保临沂公司在交强险伤残限额范围赔偿原告误工费74140元、护理费3520元、交通费600元，合计78260元，超出部分18169.7元由被告平安财保临沂公司在商业三者险限额内赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司于判决书生效之日起十日在交强险和商业三者险范围内赔偿原告冯交通各项损失96429.7元；二、驳回原告冯交通的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费909元，由原告冯交通负担50元，被告中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担859元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陈伟伟人民陪审员  姜怀亚人民陪审员  饶红侠二〇一八年一月三日书 记 员  王亚男