云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0428民初216号原告：吴大前，男，1961年出生，住元江县。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪市元江县中亚建筑有限公司，住所地：元江县红河街道澧江路大水平卫生院旁。法定代表人：李平友，总经理。委托诉讼代理人：何卫国，男，1952年出生，住元江县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周海智，云南周林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告吴大前与被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序,于2017年4月20日依法进行了第一次公开开庭审理。原告吴大前及其委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告中亚公司委托诉讼代理人周海智、原委托诉讼代理人李旗生到庭参加诉讼。诉讼过程中，因原告吴大前提出鉴定申请，本案于2017年7月26日暂停审理，2018年1月5日恢复审理。2018年1月12日，被告中亚公司与原委托诉讼代理人李旗生解除委托，委托何卫国作为新的代理人参与诉讼。2018年1月16日，本院对本案进行了第二次公开开庭审理。原告吴大前及其委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告中亚公司委托诉讼代理人何卫国、周海智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴大前向本院提出诉讼请求：1.判令被告中亚公司支付工程款、逾期付款利息及违约金合计1079494.46元，其中拖欠工程款871290.81元，逾期付款利息121074.57元（自2015年11月26日至2017年2月25日止，871290.81元×9.264‰月利率×15个月），违约金87129.08元（871290.81元×10%）；2.2017年2月25日之后的逾期付款利息按照元江县农村信用合作联社的同期贷款月利率9.264‰计算至本息还清为止；3.判令被告中亚公司退还履约保证金100000元；4.鉴定费12000元及本案诉讼费由被告中亚公司承担。事实和理由：2014年4月17日，原告与被告签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，合同约定被告将从元江县教育局承包的元江三中教学楼以内部管理形式承包给原告施工，原告以包工包料的形式承包施工，工期自2014年4月26日至2014年10月26日，工程约定价为每平方米1420元，总面积为2960平方米，项目总价420.32万元。合同签订后，原告按照约定进场施工，该工程于2015年11月完工且通过初验，学校随之投入使用。原告的实际施工建筑面积为2478.44平方米，项目价款合为3519384.80元，合同外附属工程造价经鉴定为656108.82元，两项合计总造价4175493.62元，扣除依据协议约定应当扣除的部分及已支付的工程款，现被告拖欠原告工程款为871290.81元。被告中亚公司辩称，本案的建筑面积应按前置审计的2391.67平方米计算，而不应按会审面积2478.44平方米计算工程价款；中亚公司与原告订立的项目实施管理协议对付款方式有明确约定，达到初验付足工程款75%，验收合格后审计支付工程款20%，留5%作为保修金。截止2015年10月20日，中亚公司已实际支付工程款3200743元，已完全达到初验时支付工程款75%的约定，余下的工程款在验收合格审计后再另行支付，因工程尚未终验，不具备支付工程余款的支付条件；计算利息的前提是确定欠付工程款的数额，原告请求支付利息的本金并不是确定的欠付工程款，原告要求支付逾期付款利息的诉讼请求不应支持；工程尚未终验，原告要求退还履约保证金的诉讼请求不应支持；原、被告签订的《中亚公司项目实施管理协议》是无效协议；综上，被告已支付工程款3200743元，付款已超过合同约定的75%，余款待验收合格审计后支付，现付款条件尚未成就，请求驳回原告的所有诉讼请求。原告吴大前针对其诉讼请求，向本院提交了七组证据：第一组：吴大前的居民身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；第二组：中亚公司的企业信息登记表，证明被告是具有合法建筑资质的企业法人；第三组：《中亚公司项目实施管理协议》，证明该协议系原、被告于2014年4月17日签订的内部承包施工合同，约定了工程项目、工程价款、结算方式、工程期限及违约责任等双方的权利和义务；第四组：工作签证，证明除协议之外的附属工程的工程量及工程价款为685000元；第五组：元江三中教学楼工程结算报告，证明根据双方约定的协议结算，涉案工程款为4332511.40元，其中协议内工程款3647511.40元，附属工程款（协议外造价）685000元，现实际拖欠工程款1023113.20元；第六组：中亚公司的单方结算协议，证明被告于2017年1月5日对涉案工程进行单方结算，但该结算协议违反了双方协议的约定，原告不予认可；第七组：元江三中附属工程工程造价鉴定报告原件1份、司法鉴定费发票原件1份，证明元江三中附属工程经玉溪XX工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，价款为656108.82元，与另案处理的羊街中学学生宿舍楼附属工程造价鉴定报告一并支付司法鉴定费24000元，涉案附属工程的鉴定费主张12000元。经质证，中亚公司对第一、二、三组证据三性无异议；中亚公司对第四组证据中有三方签章的均予以认可，但仅认可工程量，工程价款不认可；中亚公司认为第五组证据是原告单方制作，不予认可；中亚公司对第六组证据真实性予以认可，但具体的结算结论有待双方结算或审计；中亚公司对第七组证据无异议。对于原告提交的证据，本院认证如下：对第一、二、三、七组证据的三性被告无异议，本院予以确认；第四组证据因原告所增加的工程量已经过建设单位、监理单位、施工单位签字盖章签证，本院予以确认，但不能证实工程价款为685000元；第五、六组证据系原告或被告单方制作，且双方对彼此的结算结果不予认可，本院不予确认证明目的。被告中亚公司针对其抗辩主张，向本院提交了四组证据：第一组：总分类账、收条、收据等付款凭证复印件21页，证明中亚公司向原告支付工程款及其它各种费用共计3200743元；第二组：校安项目单体工程审计面积复印件，证明本案涉及的工程审计面积是2391.67平方米；第三组：元江县2013年第二批校安工程设计施工图纸会审纪要复印件，证明本案涉及的工程设计施工图纸会审面积是2478.44平方米；第四组：初验会议纪要，证明涉案工程已初验，但有21个质量缺陷。经质证，吴大前对第一组证据的真实性无异议，但其对张某受伤补助中的15000元、金某一案中的律师费7500元及10000元执行款其不予认可，其仅认可被告已付工程款3168243元；其对第二组证据不予认可；其对第三组证据无异议；其对第四组证据的真实性无异议，但其已整改完毕。对于被告提交的证据，本院认证如下：对第一组证据的真实性本院予以确认，但其中对张某受伤补助中的15000元、律师费7500元、10000元执行款的关联性本院将在“本院认为”部分评述。对第三、四组证据的三性本院予以确认；对第二组证据的真实性予以确认，但与本案的关联性，本院将在“本院认为”部分评述。诉讼中，本院调查、收集了如下证据：第一组：《元江三中教学楼建设工程施工合同》，证明涉案工程系元江三中于2014年8月23日发包给中亚公司承建；第二组：证人冯某的证言、原被告代理人李旗生及吴大前的陈述，证实涉案工程吴大前已严格按图纸施工，图纸会审面积为2478.44平方米；第三组：证人李某的证言，证实元江三中教学楼工程于2015年11月30日下午通过初验，元江三中于2016年3月投入使用教学楼。经质证，双方当事人对上述第一、二组证据的三性无异议。被告对李某的证言无异议，原告认为元江三中于2015年12月将桌子、板凳搬入了教学楼，但学生是在新学期开学后开始使用教学楼。对于上述三组证据，本院认证如下：对双方无异议第一组、第二组的证据，本院予以确认；证人李某的证言，证实元江三中教学楼工程于2015年11月30日下午通过初验，元江三中于2016年3月新学期开学投入使用教学楼，本院予以确认。围绕当事人各方提供的证据，经质证、认证及陈述，本院认定法律事实如下：2014年4月17日，中亚公司与施工处负责人吴大前签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，协议约定：公司实行项目施工处项目负责人负责制；为了保证校安项目的顺利实施，公司对项目负责人提出交纳项目实施履约保证金叁拾万元，作为项目负责人在实施项目过程中的安全、工期、质量、员工工资的保证抵押金；公司对项目负责人实行安全生产监督，督促项目负责人遵守并执行国家安全生产法律法规，注重安全生产，严防施工安全及事故发生，项目运作过程中出现安全事故由项目责任人承担一切法律责任及经济责任；项目地点为元江三中；项目工程名称为教学楼；工程约定价1420元/平方米，总面积2960平方米，项目总价420.32万元；合同工期自2014年4月26日开工至2014年10月26日完工；单体项目建设到三层付款该项目总造价的20%，五层至六层付20%，初验后支付足75%，验收合格后审计支付20%，留5%作为保修金，期限一年；公司保证施工处施工条件（只包含原始设计图纸相关技术资料）；公司应全权配合施工处进行工地的管理，协调工作，由于公司的消极管理和错误指导所造成经济损失由公司负责；公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款；公司必须执行协议各条款，否则造成一切经济损失公司负责；施工处必须按图纸施工，保证项目工期、质量、施工项目的安全；施工处必须保证工期，若因施工处原因造成一切经济损失由施工处负责；项目负责人要严守国家安全生产法律法规，服从公司安全生产监管人员的监管，如项目负责人违反国家安全生产法律法规，违章操作，导致施工安全事故发生，一律由项目负责人承担经济及法律责任；项目税费由施工处承担5.33%；如有违约按项目总价款10%违约金执行并承担给对方造成的损失；公司对项目管理费按工程结算价款的1%收取；防雷、消防、材料等的质量各项检测费按项目结算价0.8%收取；增加工程量部分按结算价10%收留公司。合同签订后，吴大前进场施工。2014年7月9日，经建设单位元江县中小学校舍安全工程领导小组办公室、设计单位中国XX集团XX勘测设计研究院有限公司建筑规划设计分院、监理单位元江县工程建设监理有限责任公司、施工单位中亚公司对设计施工图纸进行会审，核实建筑面积为2478.44平方米，吴大前按会审图纸面积进行施工，期间增加了挡墙、拆除厕所等附属工程。2014年8月23日，中亚公司与元江三中签订了一份《元江三中教学楼建设工程施工合同》，合同约定：元江三中将教学楼土建、水电安装工程等发包给中亚公司承建。2015年11月，吴大前承建的涉案工程完工，2015年11月30日进行了初验，对洗手盆、接线孔、个别水箱等多处提出了多项整改意见。吴大前随之对存在问题进行整改。2016年3月1日，吴大前承建的教学楼被元江三中投入使用。诉讼中，经吴大前申请，玉溪XX工程造价咨询事务所有限责任公司于2017年12月21日作出鉴定报告：元江三中附属工程价款为656108.82元，吴大前支付了鉴定费12000元。诉讼中，中亚公司主张其已向吴大前支付了工程款3200743元（含税152714元），但吴大前仅认可收到中亚公司支付的工程款3168243元（含税152714元），吴大前认为工人张某受伤赔偿款中的1.5万元及金某一案中的律师费7500元及执行款1万元应由中亚公司承担，该32500元其不予认可。经双方确认，其他应扣款项为：附属工程10%的管理费65611元，主体工程1%的管理费，按项目价0.8%计算的检测费，竣工资料编制费7000元，竣工牌制作安装费730元及按总工程价款5.33%计算的税费（原已扣税费152714元）。另查明，吴大前与中亚公司不存在劳动关系，也没有承建涉案工程的施工资质。涉案工程至今中亚公司未向发包方提交竣工验收报告，相关部门也未安排何时进行终验；吴大前在对涉案工程施工中，其雇请的民工张某受伤，中亚公司代吴大前向张某支付了35000元受伤补助；吴大前雇请的民工金某受伤后将中亚公司及吴大前诉至元江县人民法院，中亚公司委托律师作为诉讼代理人参与诉讼，支付了律师代理费7500元，经诉讼调解，当事人达成（2015）元民一初字第541号民事调解书：由被告中亚公司、吴大前各支付原告金某经济损失10000元，于2016年1月14日前一次性支付。事后中亚公司、吴大前按调解协议约定向金某各给付了10000元执行款；在项目协议签订后，吴大前向中亚公司支付了200000元履行保证金，事后，中亚公司返还了其中的100000元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，吴大前与中亚公司不存在劳动关系，不具备内部承包的主体资质，吴大前作为个人没有进行建设工程施工的资质，违反了法律规定，吴大前与中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据现有证据，涉案工程吴大前已严格按图纸施工，本院确定吴大前承建的涉案工程建筑面积为2478.44平方米，项目价款为：2478.44平方米×1420元／平方米＝3519384.80元，加上附属工程价款656108.82元，合计工程款为4175493.62元。在《中亚公司项目实施管理协议》中已明确约定项目运作中出现安全事故由项目责任人吴大前承担一切法律责任及经济责任。对中亚公司提出公司已付给张某的35000元受伤补助款应由吴大前负担，在本案中应视为向吴大前的已付工程款的辩解，不违反法律规定，本院予以采纳。对吴大前提出原双方已协商一致由中亚公司承担张某受伤补助中的15000元，其承担20000元，该15000元现不应由其承担的辩解，其未能提供证据予以证实，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。对中亚公司提出其支付给金某的执行款10000元及在该案中支付的律师代理费7500元也应由吴大前负担，应计入公司已付吴大前工程款范畴的辩解，因其中的10000元系按调解协议履行的执行款，其中的7500元系中亚公司在吴大前已参与诉讼的情况下自行支付的律师代理费，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。扣减中亚公司已付工程款、按协议约定及吴大前自愿负担的款项共3389772.62元（已付工程款3183243元、主体工程管理费：3519384.80元×1%＝35193.85元、附属工程管理费：656108.82×10%＝65610.88元、检测费:3519384.80元×0.8%＝28155.08元、竣工资料编制费7000元、竣工牌制作安装费730元、尚未扣减的税费69839.81元），中亚公司未付吴大前的工程款为785721元。涉案工程至今虽未完成竣工验收，但发包人元江三中在初验后于2016年3月1日投入使用涉案教学楼，视为发包人擅自使用涉案工程，结合本案实际，本院确定涉案工程的竣工日期为2016年3月1日。根据合同“验收合格后审计支付95%的工程款，预留5%作为保修金，期限一年”的约定，截止2016年3月1日，中亚公司应付给吴大前的工程款余额为576946.32元（4175493.62元×95%－3389772.62元）；截止2017年3月1日，中亚公司应付工程款余额208774.68元。对于吴大前要求逾期付款利息按月利率9.264‰计算的诉讼请求，因未提供相应证据证实，本院酌情参照中国人民银行发布的2016年1-5年期贷款基准利率4.75%上浮50%即年利率7.125%确定逾期付款利息标准。对于吴大前要求给付违约金的诉讼请求，因涉案合同无效，违约金条款并不是结算和清算条款，也不是争议解决条款，不符合法律规定，本院不予支持。对于鉴定费12000元，结合本案实际，由吴大前、中亚公司各承担6000元。综上所述，吴大前要求中亚公司支付尚欠工程款及逾期付款利息、承担鉴定费的部分诉讼请求，本院予以支持；但过高不合理的请求及于法无据的违约金部分，本院不予支持。中亚公司提出建筑面积应按审计面积计算，其已付75%工程款，其余部分付款条件尚未成就，逾期付款利息不应支持的抗辩主张不成立，本院不予采纳；但提出违约金不应支持的主张成立，本院予以采纳。对吴大前提出判令中亚公司返还100000元保证金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴大前尚欠的工程款人民币785721元及利息41107.43元（本金576946.32元按年利率7.125%自2016年3月1日起计算至2017年3月1日），共计826828.43元；2017年3月1日以后的利息按年利率7.125%计算至本金785721元工程款付清之日止；二、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内返还原告吴大前100000元履约保证金；三、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴大前鉴定费6000元;四、驳回原告吴大前的其他诉讼请求。如果被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15524元，由原告吴大前负担3370元，被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担12154元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  宗春明审 判 员  吴世莉人民陪审员  马树清二〇一八年一月二十五日书 记 员  钱俊宇