陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终313号上诉人（原审被告）颜山，男，1985年9月25日出生，汉族，籍住陕西省平利县大贵镇儒林堡村兴阳组,现住西安市新城区。委托代理人陈宗稳，陕西宝伦律师事务所律师。委托代理人王铎，陕西宝伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）中国光大银行股份有限公司西安南郊支行,住所地西安市雁塔区小寨东路131号白马外贸城一层。负责人孙卫东，该支行行长。委托代理人李小东，陕西众邦律师事务所律师。委托代理人邹超，陕西众邦律师事务所律师。原审被告陕西大唐房地产有限公司，住所地西安市雁塔区太白南路269号中天国际5-10127室。法定代表人陈超，该公司董事长。委托代理人张增光，陕西静远新言律师事务所律师。上诉人颜山因与被上诉人中国光大银行股份有限公司西安南郊支行（以下简称光大银行南郊支行）以及原审被告陕西大唐房地产有限公司（以下简称大唐公司）金融借款合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2013年5月13日,（贷款人）光大银行南郊支行与（借款人）抵押人颜山及保证人大唐公司签订《个人贷款合同》，约定：光大银行南郊支行向颜山提供贷款14万元，用于购买房产，贷款期限为180个月，即自2013年5月13日起至2028年5月13日止，实际放贷日期为2013年6月1日（以实际放贷日期为准）；本合同项下的贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率6.55%，本合同项下首期执行贷款年利率为6.55%，如遇国家利率调整，浮动利率参照调整后的同档次贷款利率，并按照贷款人相关政策执行。借款人未按本合同约定期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%。罚息计算期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止。逾期期间，如遇中国人民银行上调同期贷款基准利率，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。该合同还约定：抵押人自愿以其贷款所购的高陵县泾渭镇泾渭南路大唐世家-新干线第F2幢4单元11层03号房产的全部权益抵押给光大银行南郊支行作为偿还贷款本息及其他应付款项的担保；抵押担保的范围包括合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及抵押权的必要费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公告费等）和所有其他应付的合理费用。大唐公司自愿为颜山在本合同项下的债务提供阶段性连带责任保证，保证期间为本合同签订之日起至抵押人已就抵押物有效设立抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止；保证担保的范围为本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复息及罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及本合同项下保证担保权益的费用和所有其他应付款项；保证人保证：如借款人未按本合同的约定履行其还款义务，贷款人有权向保证人发出还款通知，保证人在接到贷款人的通知之日起十日内即应按照通知中所载明的偿还金额、方式向贷款人支付该等款项。如贷款人针对贷款还享有其他担保权利的，保证人在任何情况下不得要求贷款人先行行使其他担保权利。若借款人未按时足额还款，贷款人有权宣布贷款立即到期并要求借款人立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项，按合同约定的逾期罚息利率就所有逾期金额向借款人计收罚息。该合同第三十五条规定，下列任一事件均构成本合同项下的违约事件：1、借款人未按时足额还款。;第三十六条规定，一旦发生上条所述任何违约事件，贷款人有权采取以下任何一项或多项措施：1、要求借款人和/或担保人限期纠正违约行为或消除违约状态；2、拒绝借款人的任何提款要求或申请；3、宣布所有已贷出的贷款立即到期并要求借款人立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费及律师费等）。同日，乙方（抵押权人）光大银行南郊支行与甲方（抵押人）颜山签订《高陵县房地产抵押合同》，约定为保证中国光大银行股份有限公司西安南郊支行与颜山签订的《借款合同》的履行，甲方愿意以高陵县泾渭镇泾渭南路大唐世家-新干线第F2幢4单元11层03号房产提供抵押担保，借款人未能清偿债务，光大银行南郊支行有权以抵押物折价、拍卖、变卖等方式处分抵押物并就所得价款优先受偿，实现抵押权。2013年5月20日，该抵押房产取得预购商品房（预购集资房）抵押登记备案证明。该房产现尚未取得房屋他项权利证书。2013年4月7日，颜山还签署《无条件还款承诺书》及《个人贷款印章、签字见证确认书》，同时，大唐公司向光大银行南郊支行出具《个人住房抵押贷款担保及回购承诺书》，承诺借款人连续三个月或累计六个月未按期归还贷款本息，我公司保证无条件向银行以贷款本金合计数为价格回购物业产权。我公司在此的担保及回购保证责任是独立的，不受你行从借款人或第三处获得房产或其他抵押、担保权益之影响和代替，只要借款人违约，你行无需先向借款人追讨或者处理抵押物业，即可强制执行我公司在《合同》项下的连带还款担保责任及抵押房产的回购保证责任。2013年6月1日，光大银行南郊支行向颜山发放贷款14万元。自2017年2月21日起，颜山未按合同约定向光大银行南郊支行偿还贷款。自2016年3月31日至2016年12月28日光大银行南郊支行从大唐公司在光大银行南郊支行处开立的保证金账户中扣款十三笔，累计扣款14740.13元，用于代偿颜山拖欠的贷款。截止2017年5月15日，颜山尚欠光大银行南郊支行借款本金116738.81元，利息1460.65元，合计118199.46元。原审法院认为，光大银行南郊支行与颜山、大唐公司签订的《个人贷款合同》，颜山与光大银行南郊支行签订的《高陵县房地产抵押合同》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，具有法律约束力。合同签订后，光大银行南郊支行依约向颜山发放贷款，履行了合同义务，颜山理应按照合同约定向光大银行南郊支行按期还款，但颜山未能按照合同约定按期足额还款，其行为已构成违约，逾期行为已经符合双方约定的合同解除条件，故光大银行南郊支行依法有权提前解除合同。根据合同约定，光大银行南郊支行有权要求颜山提前归还贷款，故光大银行南郊支行主张收回借款本金、支付利息的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。关于光大银行南郊支行能否对涉案房屋行使抵押权的问题，虽然涉案房屋上设定了预购商品房抵押权预告登记，但该抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，即预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，光大银行南郊支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押权登记条件成就或者约定期限届满对涉案房屋办理抵押登记的请求权，并非排他性的对抗他人对涉案房屋的处分，也并非对涉案房屋享有现实抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定：“以本法第一百八十条第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”不动产抵押不登记不发生物权效力，光大银行南郊支行就抵押房屋仅办理了预告抵押登记并未办理正式抵押登记，故抵押权并未设立。光大银行南郊支行要求对涉案房屋行使抵押权的诉请，没有法律依据，依法不予支持，予以驳回。大唐公司作为该笔贷款连带保证人，因该房屋尚未办理房屋他项权利证书，大唐公司仍在保证期间内，故光大银行南郊支行诉请要求大唐公司按照约定对该笔借款承担连带清偿责任于法有据，该院予以支持。庭审中，光大银行南郊支行表示从2016年3月31日共计从大唐公司账户扣款14740.13元，陕西大唐房地产有限公司对此予以认可。关于光大银行南郊支行主张的颜山承担大唐公司的代偿款14740.13元，因大唐公司系保证人，保证人履行合同义务后，有权向债务人追偿。在本案中，光大银行南郊支行系债权人，其扣款的行为符合贷款合同的约定，担保人已经承担了此部分款项，光大银行南郊支行无权主张债务人再次承担。故光大银行南郊支行此项诉请，无事实及法律依据，该院依法不予支持。依据担保法相关规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，遂判决：一、解除原告中国光大银行股份有限公司西安南郊支行与被告颜山、陕西大唐房地产有限公司签订的合同编号为78571316000183号的《个人贷款合同》；二、被告颜山应当于本判决生效之日起十日内向原告中国光大银行股份有限公司西安南郊支行归还本金116738.81元，利息1460.65，本息共合计118199.46元（计算至2017年5月15日），并按合同约定支付自2017年5月16日起至债务实际清偿之日止的利息、罚息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告陕西大唐房地产有限公司对上述第二项被告颜山的债务承担连带清偿责任。被告陕西大唐房地产有限公司承担保证责任后，有权向债务人颜山追偿上述第二项及代偿款14740.13元。四、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费2649元，由被告颜山承担，被告陕西大唐房地产有限公司承担连带清偿责任。因原告已预交，被告在支付上述款项时，一并向原告支付。宣判后，颜山不服，向本院提起上诉称，原审法院存在程序性错误，违反了民事诉讼程序中的不告不理原则。被上诉人未尽到提醒、告知义务，直接向法院起诉违反法律规定。请求撤销原判第一、二项，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。光大银行南郊支行答辩称，上诉人未按合同约定按时还款已经违约，被上诉人有权按照合同约定宣布贷款到期，并要求上诉人归还贷款及利息。要求借款人立即偿还贷款本息就是解除合同的意思表示，原审判决合同解除正确。上诉人逾期还款我方多次联系上诉人均未联系上，让保证人联系保证人也联系不上，被上诉人已经尽到通知义务，我方起诉后法院向上诉人送达诉状也属于告知义务的履行。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维护原判。大唐公司陈述称，上诉人应当承担大唐公司垫付款项，大唐公司有追偿权。上诉人的其余上诉请求及理由请法院依法审查。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。二审中，颜山对欠款数额予以认可，表示应该还款。本院认为，颜山与光大银行南郊支行、大唐公司签订《个人贷款合同》，向光大银行南郊支行借款14万元用于购买房产。合同签订后，光大银行南郊支行依约向颜山发放贷款，履行了合同义务，但颜山未按照合同约定按期足额还款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。光大银行南郊支行依合同约定宣布贷款提前到期，要求颜山归还全部欠款于法有据，应予支持。原审判令合同解除并无不当。综上，颜山的上诉理由缺乏依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2635元，由颜山负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨柳审 判 员  罗怡代理审判员  孙哲二〇一八年一月二十二日书 记 员  王敏