江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终8717号上诉人（原审原告）：上海英伦宝贝儿童用品有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区长柳路56-62（双）号1010室。法定代表人：王耀民，董事长。委托诉讼代理人：江建平，上海市ＸＸ律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏佳璐，上海市ＸＸ律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州威凯儿童用品有限公司，住所地江苏省苏州工业园区唯亭科技园金陵东路南侧朱家工业园。法定代表人：李伟琼，董事长。委托诉讼代理人：王晓义，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山威凯儿童用品有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇景新路288号2号房。法定代表人：李伟琼，董事长。委托诉讼代理人：朱峰，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。上诉人上海英伦宝贝儿童用品有限公司（以下简称英伦宝贝公司）因与被上诉人苏州威凯儿童用品有限公司（以下简称苏州威凯公司）、昆山威凯儿童用品有限公司（以下简称昆山威凯公司）知识产权合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初11519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人英伦宝贝公司委托诉讼代理人江建平、魏佳璐，被上诉人苏州威凯公司委托诉讼代理人王晓义，被上诉人昆山威凯公司委托诉讼代理人朱峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英伦宝贝公司上诉请求：1、撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由苏州威凯公司、昆山威凯公司共同承担。事实和理由：1、涉案《采购合同》第六条第2、3、4款的内容表明侵权产品除了绣花稿设计外，其他产品设计均由两被上诉人享有，故侵权产品系由两被上诉人共同提供，英伦宝贝公司在采购产品时要求其提供专利，侵权产品的外观设计系由两被上诉人享有完整的知识产权，若英伦宝贝公司擅自使用还将承担高额的违约金，本案事实不足以认定侵权产品超出了《技术授权使用协议》的授权范围，原审法院遗漏查明重要事实，导致认定事实出现重大错误；2、苏州威凯公司授权许可使用并指定昆山威凯公司生产的产品侵害案外人的外观设计专利，导致英伦宝贝公司采购的产品承担巨额赔偿，显属苏州威凯公司履行合同义务严重不符合约定，由此产生的损失应由其赔偿，昆山威凯公司作为苏州威凯公司的关联企业，人格混同，应当承担共同赔偿责任，故原审法院适用法律错误。苏州威凯公司辩称，侵权产品系英伦宝贝公司自行设计，英伦宝贝公司和昆山威凯公司履行合同产生的责任已由生效判决确认各承担50%的责任，英伦宝贝公司起诉违反一事不再理原则，苏州威凯公司未向英伦宝贝公司提供产品或签订专利许可合同，《技术授权使用协议》系后补的，且S400专利一直有效，苏州威凯公司不存在过错，不应赔偿，苏州威凯公司与昆山威凯公司不存在人格混同，综上，原审法院适用法律正确，请求驳回英伦宝贝公司的上诉请求。昆山威凯公司辩称，昆山威凯公司依英伦宝贝公司提供的图纸生产且样品经英伦宝贝公司确认后封样，其与英伦宝贝公司系生产加工关系，双方纠纷已由生效判决确认双方各自承担50%侵权责任，英伦宝贝公司属于重复起诉，请求驳回英伦宝贝公司的上诉请求。英伦宝贝公司向一审法院起诉请求：1、苏州威凯公司、昆山威凯公司共同支付赔偿专利侵权损失及诉讼费、执行费1032136.5元；2、苏州威凯公司、昆山威凯公司共同支付赔偿借款利息直接损失28万元；3、苏州威凯公司、昆山威凯公司共同赔偿因专利侵权诉讼英伦宝贝公司支付律师费等损失20万元；4、苏州威凯公司、昆山威凯公司共同承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2013年8月16日，英伦宝贝公司（甲方）与昆山威凯公司（乙方）签订《采购合同》，该合同约定：甲方向乙方采购如下商品：款号为S400IB，商品名称为集结号儿童推车，颜色为红色，车架：铝合金布套材质，粗纹布，数量200台，单价为572元，金额为114400元；乙方承诺并保证其产品符合国家和行业颁布的相关质量标准规定和必须达到的各项检测指标规定并提供相应真实有效的检测报告；乙方需在大货生产前提供产前样给甲方封样，甲方需在收到样品后2天内完成封样并书面确认；乙方需严格按甲方封样样品进行生产，生产过程中若有异常需提前通知甲方并得到甲方确认后进行后续生产；乙方应确保其提供的商品质量、款式、颜色、成分等均应符合甲方要求并与甲方确认的封样样品保持一致；未经乙方书面许可，甲方不得擅自采用和仿冒乙方任何产品设计并进行生产或销售。专利号为ＺＬ20063018××××.2的外观设计专利其权利人为苏州威凯公司，该专利申请日为2006年10月23日，授权公告日为2007年8月1日，外观设计名称为童车（S400）（以下简称S400专利）；专利号为ＺＬ20103050××××.6的外观设计专利其权利人为苏州威凯公司，该专利申请日为2010年9月10日，授权公告日为2011年9月10日，外观设计名称为婴儿童车（S428）（以下简称S428专利）。2012年10月30日，英伦宝贝公司（乙方）与苏州威凯公司（甲方）签订《技术授权使用协议》，该协议约定：甲方授权乙方使用S315和S400B儿童推车产品的设计，但该两款产品的生产加工必须在甲方指定的工厂——昆山威凯公司完成，所有技术资料未经甲方同意乙方不可以直接或间接透露给任何第三方；甲方提供用S315和S400B儿童推车产品的技术支持给乙方，确保生产的产品符合“CCC认证”的要求；本协议有效期满后，未经甲方新的授权，乙方不得使用甲方设计权，否则甲方有权追究其法律责任，本协议有效期自签字盖章日期起五年。2015年3月12日，好孩子儿童用品有限公司（以下简称“好孩子公司”）在南京市中级人民法院起诉德基广场有限公司、英伦宝贝公司、昆山威凯公司侵害其外观设计专利权，南京市中级人民法院一审认定【案号为（2015）宁知民初字第49号，以下简称“前案一审”】，该案三被告生产、销售的“S400IB”型婴儿推车侵害了好孩子公司享有的外观设计专利权，并判决英伦宝贝公司、昆山威凯公司共同赔偿好孩子公司经济损失及合理费用200万元并承担案件受理费22800元、财产保全费5000元。英伦宝贝公司、昆山威凯公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2016年5月4日作出判决【案号为（2015）苏知民终字第00281号，以下简称“前案二审”】，该判决查明事实包括：被控侵权产品外观设计与苏州威凯公司S428专利的外观设计专利图片一致，并作出认定：被控侵权产品中包含以下借鉴性设计特征：（1）从车前面看，车架为流线型的U字，整体上车身较宽较圆、车头较窄较尖，呈现类似于船体的造型设计，（2）扶手与地面基本平行，（3）脚踏板位于靠近前轮的位置，（4）推车手柄，被控侵权产品存在的4处借鉴性设计特征中，容易被观察到的有三处，为上述第（1）、（2）、（4）项；被控侵权产品包含五个主要规避性特征，但认为被控侵权产品上的借鉴性设计特征较之规避性设计特征对被控侵权产品整体视觉效果更具有显著影响，被控侵权产品的规避性设计特征不能改变其与涉案专利在整体视觉效果上的相似性，因此，维持了南京中院的一审判决。2016年8月19日，昆山威凯公司向上海市浦东新区人民法院对英伦宝贝公司提起追偿权诉讼，该法院认定昆山威凯公司和英伦宝贝公司共同实施了制造和销售侵权推车的行为，双方过错程度和侵权行为的原因力基本相当，各方应承担50%的侵权责任，并判决如下：英伦宝贝公司赔偿昆山威凯公司垫付的执行款1002225元，目前该案判决已经生效。李修平在接受一审法院调查时称，其是昆山威凯公司常务副总，其司与英伦宝贝公司签订过采购合同，由其司负责生产S400IB婴儿推车产品，具体是根据英伦宝贝公司确认好的样品封样进行生产，S400B没有对应的外观设计专利，其是在S400专利的基础上对颜色等微小之处进行改变，由其公司内部区分，没有将S428专利授权英伦宝贝公司使用。对于《技术授权使用协议》的授权范围，原被告陈述不一：1、英伦宝贝公司的陈述。第一次庭审中，英伦宝贝公司称其并不清楚苏州威凯公司授权的专利具体指什么，后又称是S400专利，其认为江苏省高级人民法院在判决书中提及S428专利可能是引用错误，随着庭审程序的推进，英伦宝贝公司其后又称S428专利也是苏州威凯公司授权其使用的，对应的是《技术授权使用协议》中提及的S315设计；第二次庭审中，英伦宝贝公司称，《技术授权使用协议》涉及的S400B设计是外观设计名称为S400和S428两个外观设计专利的结合体，S315设计与本案无关；2、苏州威凯公司、昆山威凯公司的陈述。苏州威凯公司及昆山威凯公司称，《技术授权使用协议》授权英伦宝贝公司使用的是S400和S315，S400对应的是专利号为ＺＬ20063018××××.2的婴儿推车S400专利，S315对应的是专利号为ＺＬ20093027××××.8的婴儿推车车架S305专利，授权协议中的S315是笔误，苏州威凯公司并没有授权英伦宝贝公司使用名称为S428的外观设计专利。经比对S400专利的照片以及侵权产品的照片，侵权产品与S400专利的主要不同点在于：侵权产品在座椅下方有置物篮，S400专利没有；侵权产品有遮阳帽檐设计，S400专利没有；侵权产品有婴儿扶手，S400专利没有。主要相同点为：推车手柄；车架为流线型U字，整体上车身较宽较圆、车头较窄较尖，呈现类似于船体的造型设计；前轮为一个组合轮，后轮为两个单轮，整体构成三轮推车的结构；轮毂为三条筋。另，英伦宝贝公司在一审庭审中提交了《借条》一张，载明：“现因英伦宝贝公司资金周转困难，急需流动资金周转，现特向孙红丹借款人民币100万元，利息从借款实际到账之日起计算，按银行贷款利率的四倍计算，即年息百分之二十四，借款期限一年，落款日期为2015年4月6日。”上海三问国际贸易有限公司在第12类商品（餐车、婴儿车盖篷、婴儿车等）上注册了“i-baby”图文商标，该公司于2011年12月20日授权英伦宝贝公司使用该商标，授权时间：2012年1月1日至2013年12月31日。一审法院认为，本案中英伦宝贝公司要求苏州威凯公司承担责任的依据在于英伦宝贝公司认为苏州威凯公司违反了《技术授权使用协议》，其提供的技术侵犯了他人的专利权，据此要求苏州威凯公司承担违约责任；而要求昆山威凯公司承担责任的依据在于苏州威凯公司与昆山威凯公司是关联公司，存在人格混同，故要求昆山威凯公司承担连带或共同赔偿责任。对于苏州威凯公司与昆山威凯公司提出的英伦宝贝公司诉请违反一事不再理原则的抗辩意见，一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时如何下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”昆山威凯公司曾向英伦宝贝公司提起追偿权诉讼，要求英伦宝贝公司因侵犯专利权而应分担的赔偿款、诉讼费、执行费等，且该判决已生效；但本案的诉由是外观设计专利实施许可合同纠纷，英伦宝贝公司提起的诉讼请求是基于《技术授权使用协议》要求苏州威凯公司承担违约责任，因此，已生效的判决与本案在当事人、诉讼标的、诉讼请求上均不相同，故英伦宝贝公司提起本案诉讼并不违反“一事不再理”原则。根据英伦宝贝公司提出的诉请和诉由，一审法院认为，本案属合同之诉，争议焦点为苏州威凯公司是否存在英伦宝贝公司主张的上述违约行为并因此要承担相应的违约责任。一、《技术授权使用协议》授权内容的确定英伦宝贝公司在一审庭审中对《技术授权使用协议》中苏州威凯公司授权其使用的儿童推车设计陈述前后不一，表明其自身对授权范围并不清楚，尽管最后其称苏州威凯公司同时授权了S400专利和S428专利，但苏州威凯公司对英伦宝贝公司的上述陈述不予确认，认为授权协议授权的内容是S400专利和S305专利，没有授权S428专利。因原被告双方对己方的主张均未提供充分证据，一审法院认为，授权范围应当以双方签字盖章的《技术授权使用协议》记载的授权内容为准。《技术授权使用协议》载明的授权设计是S315和S400B儿童推车产品的设计，S400B、S315（苏州威凯公司型号）分别对应S400IB、S315IB（英伦宝贝公司型号），因双方在一审庭审中均明确S315与涉案侵权产品无涉，故本案对S315设计不予理涉。对于S400B设计，苏州威凯公司认为对应是名称为S400的外观设计专利，英伦宝贝公司认为是S400和S428的结合体。结合李修平所陈述的S400B是在S400基础上颜色等细微处改变的说法、原被告提供的名称为S400的外观设计专利证书以及原被告的上述陈述，可以认定S400专利属于《技术授权使用协议》的授权范围。至于S428专利是否属于《技术授权使用协议》的授权范围，一审法院认为，尽管英伦宝贝公司与昆山威凯公司共同制造、销售的推车被前案一审、二审判定为侵权产品，在前案二审的判决中还认定侵权产品与S428专利照片一致，但根据两者之间的采购合同约定，昆山威凯公司应确保其提供的商品质量、款式、颜色、成分等均应符合英伦宝贝公司要求，并与英伦宝贝公司确认的封样样品保持一致，可见，侵权产品的外观最终是应符合英伦宝贝公司的要求。现侵权产品的最终外观与授权设计的S400专利设计不尽相同，而与S428专利照片一致，是英伦宝贝公司在专利许可合同实施过程中作的变更，不能以此证明是苏州威凯公司授权英伦宝贝公司的设计包括S428专利，因此，对于英伦宝贝公司主张授权范围还包括S428专利的意见，因缺乏相应证据支持，一审法院不予采信。二、《技术授权使用协议》中涉案授权内容有无侵犯他人专利权。英伦宝贝公司主张苏州威凯公司授权其使用的专利并非合法有效的专利，侵犯了好孩子公司的外观设计专利权，据此要求苏州威凯公司根据《技术授权使用协议》承担违约责任。基于上文分析，一审法院将围绕S400专利是否涉及侵犯他人专利权进而导致苏州威凯公司承担违约责任的问题展开论述。一审法院认为，经比对S400专利照片与侵权产品照片，两者虽然从前面看在车架基本形状、结构以及推车手柄上、轮毂数量等方面近似，但是在扶手、置物篮、遮阳罩等方面均存在明显不同，由于S400专利设计缺失置物篮和扶手设计以及其他方面的差异，该专利设计并未包含前案二审中认定的好孩子公司专利的全部授权性设计特征，也未包含涉案侵权产品与好孩子公司专利对比的全部借鉴性设计特征（主要相同点）和规避性设计特征（不同点），故英伦宝贝公司不能以英伦宝贝公司、昆山威凯公司生产销售的产品在前案一、二审中被认定为侵权，就推定S400专利的外观设计也构成侵权。综上，英伦宝贝公司提供的现有证据不足以证明苏州威凯公司授权其使用的涉案S400专利设计存在无效或侵权的情形，故英伦宝贝公司据此追究苏州威凯公司的违约责任依据不足，一审法院不予支持。由于苏州威凯公司的违约责任不成立，苏州威凯公司与昆山威凯公司之间是否存在人格混同已无判定必要，故英伦宝贝公司据此追究昆山威凯公司的共同赔偿责任也无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回上海英伦宝贝儿童用品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费18409元，保全费5000元，合计23409元，由上海英伦宝贝儿童用品有限公司负担。二审中，苏州威凯公司、昆山威凯公司没有提交新证据。英伦宝贝公司提交南京市中级人民法院的质证笔录和庭审笔录各一份，证明S400及S428两份外观设计专利在本案所涉产品生产加工前均由昆山威凯公司提供作为生产依据。苏州威凯公司、昆山威凯公司对上述证据的真实性不持异议，但对证明目的不认可。本院对上述证据的真实性予以认定，对其证明力将结合查明事实予以综合认定。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，英伦宝贝公司（甲方）与昆山威凯公司（乙方）签订的《采购合同》中还约定，商品单价已包含17%的增值税、置物篮等附件、产品和主标、洗标、主吊牌、价格吊牌、绣花、包装胶带纸箱等所有辅料价格；该合同中第六条知识产权保护条款中约定：1.甲乙双方均应严格保守本合同及双方后续签署的合同/文件所有内容，不得擅自向任何第三方泄（批）露；2、甲乙双方确定并同意，所有与“i-baby”绣花稿设计均为甲方所有，乙方不得未经甲方书面许可擅自向任何第三方泄（批）露；3、未经甲方书面许可，乙方不得擅自采用甲方任何的绣花稿设计并向第三方销售；4、未经乙方书面许可，甲方不得擅自采用和仿冒乙方任何产品设计并进行生产或销售；5、若违反本条前述1至4款规定的保密及知识产权规定的行为，由违约方按不低于人民币10万元/次的标准向守约方承担违约赔偿责任。苏州威凯公司（甲方）与英伦宝贝公司（乙方）签订的《技术授权使用协议》中明确，甲方型号S400B对应于乙方型号S400IB，甲方型号S315对应于乙方型号S315IB。二审中，各方一致确认苏州威凯公司与昆山威凯公司的法定代表人及股东均相同。本院认为，英伦宝贝公司与苏州威凯公司于2012年10月30日签订的《技术授权使用协议》已明确，苏州威凯公司授权英伦宝贝公司使用的S315和S400B儿童推车产品设计相对应的产品生产加工必须在昆山威凯公司完成，且苏州威凯公司产品型号S400B对应于英伦宝贝公司产品型号S400IB。而在2013年8月16日英伦宝贝公司与昆山威凯公司签订的《采购合同》中约定的儿童推车款号为S400IB，故本院认为，《采购合同》中的儿童推车也即被前案判决构成侵权的产品属于《技术授权使用协议》中授权的S400B儿童推车设计的范围。而苏州威凯公司与昆山威凯公司本身系关联公司，侵权产品系由昆山威凯公司加工生产，《采购合同》中亦有“英伦宝贝公司不得擅自采用和仿冒昆山威凯公司产品设计并进行生产销售”的约定，故此可以认定侵权产品的设计确系由苏州威凯公司享有并由其关联公司昆山威凯公司依据该设计加工生产。一审法院对《技术授权使用协议》授权内容的确定不当，本院予以纠正。涉案《技术授权使用协议》及《采购合同》中均未约定苏州威凯公司、昆山威凯公司的合同义务中有保证其儿童推车产品日后不发生外观设计专利侵权诉讼以及相应的责任承担，故本院依据合同法的公平原则对苏州威凯公司、昆山威凯公司是否负有此项合同义务作出评判：首先，英伦宝贝公司为采购S400IB儿童推车支付的价款为114400元，单价为572元，且该金额已经包括了该产品的所有零部件，苏州威凯公司、昆山威凯公司从产品设计的授权到生产加工仅赚取了加工费；其次，涉案的S400IB儿童推车与苏州威凯公司的婴儿童车（S428）外观设计专利图片一致，而在前案中，法院认定S400IB儿童推车与好孩子儿童用品有限公司的外观设计专利系近似设计从而构成侵权，故本院认为，苏州威凯公司、昆山威凯公司在设计加工该款儿童推车时已经尽到了合理注意义务，日后的侵权赔偿系其在缔约时不可预见的；最后，较之《采购合同》中约定的“不得擅自使用对方设计”的合同义务，在苏州威凯公司、昆山威凯公司持有与S400IB儿童推车外观一致的外观设计专利的情况下，“保证该产品今后不得侵犯他人的外观设计专利权”这一合同义务显然更为严苛和不可预见，但前者双方作为合同义务确定下来并约定了高额的违约金，后者却未见诸文字，显然该合同义务并非双方缔约时的合意。本院认为，在双方未有约定的情况下，应根据公平原则确定合同风险的合理分配，故本院综合以上几点，依法认定苏州威凯公司、昆山威凯公司不负有保证其涉案S400IB儿童推车产品日后不侵犯他人外观设计专利权的合同义务，不应就此承担违约责任。综上，一审判决认定事实基本清楚，裁判理由及适用法律不当，但裁判结果正确，故对英伦宝贝公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18409元，由上海英伦宝贝儿童用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  浦智华审判员  任小明二〇一八年一月十一日书记员  周圣一