.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终5972号上诉人（原审被告）：殷宝祥，男，1969年7月29日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：曹凤旭，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘国军，男，1974年6月5日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：祖明宇，内蒙古方赫律师事务所律师。原审被告：林豫建工集团有限公司，住所地河南省。法定代表人：马宾伸，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：董红起，河南安昌律师事务所律师。原审被告：赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：王桂芹，该公司总经理。上诉人殷宝祥因与被上诉人刘国军、原审被告林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）、原审被告赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初973号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人殷宝祥及其委托诉讼代理人曹凤旭、被上诉人刘国军的委托诉讼代理人祖明宇、原审被告林豫公司的委托诉讼代理人董红起到庭参加诉讼。原审被告宝石公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人殷宝祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的合同第六条5项约定，如果被上诉人工人故意闹事拖延工期，上诉人按照被上诉人完成工程量的70%结算工程款。实际施工中，因被上诉人未将上诉人给付的工程款用于工人开支，导致工人于2016年6月10日至6月12日罢工延误工期，并给上诉人造成损失，上诉人依约只能给付被上诉人已完成工程量总价款31937470.9元的70%，即2235639.63元，扣除上诉人已经给付的工程款和材料款，上诉人只欠被上诉人36937.63元。二、双方签订的合同第四条约定，被上诉人为上诉人施工工期为2016年5月1日起至6月15日主体交工，至7月15日二次结构完工。合同第八条约定被上诉人不得拖延上诉人的工期，否则应按每日5000元赔偿上诉人延误期间的损失。在实际施工中，被上诉人施工人员不足，管理不善，导致涉案工程主体7月13日才封顶，延误工期28天，9月4日二次结构才完工，延误工期50天，共计78天，应由被上诉人向上诉人赔偿损失39万元。一审期间上诉人向法院提交了录像资料证据，结合其他证据可以证明涉案工程实际完工日期，而被上诉人未提交证据证明其是在合同约定时间内完工，根据证据规则，应以上诉人提交的证据作为认定本案事实的依据，确认被上诉人延误工期。三、上诉人提供的2014年7月19日、7月22日、8月3日三枚扣款单据，证实被上诉人使用了上诉人的材料，共计1300元，应从尾欠工程款中扣除。四、双方合同约定被上诉人按质量要求完成施工，自行处理施工中的涨模问题。在实际施工中，被上诉人所施工的木工活出现了涨模问题，上诉人要求被上诉人返修处理，被上诉人拒绝，上诉人另行安排他人进行返修处理，因此发生的费用4万元应由被上诉人赔偿给上诉人。五、一审法院判决由上诉人承担利息无事实和法律依据。2014年欠的工资20万元及利息52760元，已在2016年7月2日所付的30万元中偿还。双方合同第三条约定除按期付2万元、3万元、5万元外，剩余工程款按政府拨款按比例付给被上诉人，自开发商将工程款拨付上诉人后，上诉人向被上诉人全部付清。现开发商向上诉人具体拨款的时间还尚未确定，剩余工程款不到合同约定给付的期限，上诉人不应承担利息。被上诉人刘国军答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。原审被告林豫公司述称，林豫公司没有承建涉案工程施工项目，也没有出借资质的行为，上诉人、被上诉人与林豫公司均没有关联性，一审判决认定林豫公司承担连带责任无事实和法律依据。原审被告宝石公司未发表意见。被上诉人刘国军向一审法院起诉请求：1.请求林豫公司、殷宝祥给付尾欠工程款981413元及利息（其中20万元自2015年5月21日起按月息2分给付至实际清偿之日；剩余部分自起诉之日起按银行同期贷款利率给付至清偿之日）；2.宝石公司在欠付林豫公司、殷宝祥工程款范围内承担给付义务；3.一审案件受理费及其他费用由林豫公司、殷宝祥承担。一审法院认定事实：宝石公司开发建设内蒙古自治区××区宝石旅游商贸广场商品房。殷宝祥借用林豫公司的建筑资质承包位于××旗、6号楼楼房的主体及装修工程。2013年8月5日，殷宝祥将C区4号楼、6号楼楼房的木工支拆模工程转包给刘国军进行实际施工，同时双方签订了《劳务协议》。2014年7月9日，刘国军与殷宝祥签订《部分项工程劳务合同（木工组）》，同时约定双方在2013年8月5日签订的《劳务协议》作废。2016年4月29日，刘国军与殷宝祥签订《合同书》，将双方于2014年7月9日签订的《部分项工程劳务合同（木工组）》作废，同时合同约定殷宝祥将克旗经棚镇宝石旅游商贸广场C区4号楼、6号楼楼房未完成部分的木工工程承包给刘国军，施工内容包括木工支拆模、二次结构、模板整理、主体完工后按照指定地点分类堆放、并负责装卸材料。施工价格为8层以下每平方米按照105元结算工程款，8层以上每平方米按照100元结算工程款，工程款的给付方式为此协议签字之日，殷宝祥向刘国军支付工程款2万元，4号楼、6号楼两栋楼12层封顶时，殷宝祥向刘国军支付3万元，两栋楼主体18楼封顶后，殷宝祥向刘国军支付工程款5万元，剩余工程款按照政府拨款按比例付给刘国军，自开发商将工程款全部拨付给殷宝祥后，殷宝祥全部向刘国军付清。工期自2016年5月1日起至2016年6月15日主体交工，到2016年7月15日二次结构完工。殷宝祥负责提供材料，模板、木方、钢管、扣件、丝杠，剩余所需材料由刘国军承担。刘国军负责箱下的线，包括自用的机械、电动工具、穿墙螺栓、步步紧、钉子、铁丝、胶带、密封条等。刘国军必须配备足够的人员，确保该工程按质按量的完成。另查明，刘国军已完工程量：其中4#楼8层以下的工程量为8528.49平方米，8层以上的工程量为7041.64平方米，其中6#楼8层以下的工程量为8528.49平方米，8层以上的工程量为6986.24平方米。殷宝祥已向刘国军支付工程款2192752元。2014年7月27日，刘国军因木工锯4cm木方支楼梯处罚200元。刘国军在施工过程中使用材料费5750元。再查明，2015年2月12日，刘国军与殷宝祥签订《付款协议》，协议约定殷宝祥保证在2015年5月20日以前，将2014年赊欠工资20万元全部支付给刘国军，如果付不上，殷宝祥承担月息0.02元，如果2015年5月20日付上，利息取消。殷宝祥在庭审中自认其于2016年7月2日向刘国军支付的30万元中包括2015年2月12日为刘国军出具的付款协议中工程款20万元。2017年1月25日，刘国军出具保证书，保证书记载为”刘国军组2013年-2016年底工资25万元C区4#、6#施工队已发给刘国军，如果刘国军木工组有人闹事、上政府上访找施工队寻滋闹事，本人愿承担法律责任”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第（一）（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，殷宝祥没有施工资质非法承包工程后，又将其承包的部分工程分包给未取得建筑施工企业资质的刘国军，因此上述建设工程承包关系均应认定为无效。虽然涉案工程未经过竣工后的综合验收，但殷宝祥接收该部分工程的行为可视为其认可该部分工程为单项验收合格，因此刘国军可以参照合同约定的数额进行结算，殷宝祥应按照约定支付刘国军已完工程量的价款，故刘国军请求殷宝祥支付工程款的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于给付工程款的具体数额，殷宝祥尾欠工程款的具体数额为3193770.9元-2192752元-200元-5750元=995068.9元。庭审中，刘国军自愿放弃超出部分，主张尾欠其工程款数额为981413元，因此殷宝祥应向刘国军支付工程款981413元。关于利息的问题，1.关于刘国军主张的殷宝祥于2015年5月12日为其出具的付款协议中20万元利息的问题。刘国军提交的付款协议，殷宝祥主张该协议系刘国军以胁迫的手段签订的，一审法院认为，殷宝祥仅有个人陈述，未向法庭提交相关证据支持其主张，因此该付款协议系殷宝祥的真实意思表示，殷宝祥应按照协议的约定履行义务，其未在约定的日期内给付工程款20万元，且在提交的给付清单中自认于2016年7月2日向刘国军支付30万元中包括上述工程款，因此殷宝祥应向刘国军支付该部分工程款的利息（以20万元为基数，自2015年2月12日至2016年7月1日止按月息20‰计算利息）。2.关于未付工程款995068.9元的利息问题。根据《建设工程施工合同解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，刘国军与殷宝祥就涉案工程未办理交付手续，也未实际结算，故刘国军主张的利息应自其起诉之日（即2017年2月23日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款付清之日止。林豫公司应如何承担责任。因殷宝祥系借用林豫公司的施工资质进行施工，林豫公司出借建筑工程施工资质的行为，违反了法律的禁止性规定，其主观上有过错，因此林豫公司应对殷宝祥尾欠刘国军的工程款及利息承担连带给付责任。关于宝石公司是否应在欠付工程款范围内承担给付义务。一审法院认为，《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此宝石公司作为发包人应在其欠付工程款范围内对殷宝祥尾欠刘国军的工程款承担连带给付责任。关于殷宝祥提出的其向刘国军支付工程款的前提条件是开发商付清工程款的抗辩理由。一审法院认为，因殷宝祥未提交相关证据证实其已经积极向发包方主张权利，不存在因其自身原因导致发包方付款条件未成就的情形，因此殷宝祥的该项抗辩理由，不予采纳。关于殷宝祥提出的刘国军应向其交纳内部管理罚款478000元的抗辩理由。一审法院认为，殷宝祥、刘国军的是建设工程施工合同关系，法律地位平等，殷宝祥不具有行政执法部门的职能，无权对刘国军进行罚款，因此殷宝祥的该项答辩主张，不予采纳。关于殷宝祥提出的刘国军应向其交纳工程延期违约金39万元、赔偿损失40500元的抗辩理由。一审法院认为，因殷宝祥未向法庭提交相关证据支持其主张，因此殷宝祥的该项答辩理由，不予采纳。综上，依照《建设工程施工合同解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、殷宝祥给付刘国军尾欠工程款981413元及利息（1.2015年5月12日付款协议中20万元的利息，自2015年2月12日起按月息20‰计算至2016年7月1日止；2.未付工程款995068.9元的利息，自2017年2月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止），前列款项于本判决生效后七日内给付；二、河南林豫建安集团有限公司对第一项款项承担连带给付责任；三、赤峰宝石房地产开发有限公司在欠付殷宝祥、河南林豫建安集团有限公司（本院注：此系林豫公司原名称）工程款范围内对上述第一项款项承担连带给付责任。二审经审理，除对一审判决认定的事实全部确认以外，还查明如下事实：一、林豫建工集团有限公司原名河南林豫建安集体有限公司，2017年3月3日变更为现名称。二、2016年4月29日刘国军与殷宝祥签订的《合同书》第六条7项约定，施工过程中，刘国军自行处理涨模问题。刘国军在4号、6号楼木工作业施工过程中发生涨模，刘国军未予处理，殷宝祥雇佣案外人王某等人对涨模部分工程进行了修复，支付王某人工费4万元。三、2017年3月13日，克什克腾旗旅游商贸广场项目建设领导小组（以下简称领导小组）向包括涉案项目的施工单位发出通知，通知称，克什克腾旗旅游商贸广场项目A、B、C区所有工程已交付使用，要求各施工单位在2017年5月31日前完成维修、报送施工技术资料、对账，如果到期后维修、资料报送、结算价格报送等有任何一项完不成的，经领导小组研究决定，将不给予拨付工程款并停止办理一切财物和销售手续。一审法院根据《建设工程施工合同解释》第一条（一）（二）项的规定，确认宝石公司与殷宝祥、殷宝祥与刘国军之间的建筑工程施工合同关系无效，适用法律正确。本案应按照无效建设工程施工合同的处理原则确定各方的权利义务。根据《建设工程施工合同解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，如果建设工程竣工验收合格，可以参照合同约定判决发包人支付工程价款。领导小组2017年3月13日的通知证明，刘国军施工的工程已交付使用，而殷宝祥亦未举出该工程尚未通过竣工验收的证据，因此，该工程应认定为合格工程，刘国军请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。一审法院参照合同约定，确定刘国军施工的工程价款总额为3193770.9元正确。殷宝祥上诉主张应按工程价款的70%向刘国军结算工程款，并且应将刘国军延误工期的违约金39万元在工程款中予以扣除。本院认为，其一，双方签订的合同无效，合同中的违约责任条款对双方已无约束力；其二，刘国军承包的是木工作业劳务分包工程，属于全部建设工程中的一部分，殷宝祥没有证据证明刘国军的木工作业未按期完成，且因此导致全部建设工程工期延误，使其受到损失。据此，殷宝祥此项主张不能成立。殷宝祥上诉主张将2014年7月19日、7月22日、8月3日三枚材料款单据记载的款项在刘国军工程款中予以扣除，因三枚单据上并没有刘国军的签字，刘国军对三枚单据亦不予认可，对此本院不予支持。殷宝祥上诉主张刘国军施工的工程存在涨模等质量问题，刘国军拒绝修复，殷宝祥另行雇人修复支出的4万元应在刘国军工程款中予以扣除。本院认为，一审期间殷宝祥申请出庭作证的证人宋某，证明刘国军施工的4号、6号楼2－18层多处出现涨模，该证人证言佐以殷宝祥提交的向修复涨模部分工程的王某支付人工费4万元的支据，足以证明殷宝祥该项主张的事实存在。《建设工程施工合同解释》第三条第一款（一）项规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。参照上述规定，本院对殷宝祥的该项上诉主张予以支持，4万元修复费用应在工程款中扣除。关于殷宝祥提出的不应承担工程款利息的上诉主张。一审判决确定保护的工程款利息包括两部分，第一部分是殷宝祥在2015年2月12日为刘国军出具付款协议所涉的20万元工程款产生的利息。上述协议独立于双方之间的施工合同，不具有无效情形，应认定合法有效。协议明确了20万元工程款的付款期限和利息计算方法，殷宝祥自认其于2016年7月2日向刘国军支付该笔工程款，按照协议约定构成逾期给付，20万元工程款自2015年2月12日至2016年7月1日，按协议约定的月利率20‰计算，共产生利息66533元，殷宝祥应承担此笔利息。一审法院判决殷宝祥对此笔20万元工程款依约承担利息正确。至于殷宝祥自认已经给付利息52760元，刘国军不认可，该款可计入到殷宝祥已付工程款中。第二部分是殷宝祥现尚欠刘国军工程款的利息。双方合同第三条约定”......剩余工程款按政府拨款按比例付给乙方工程款，自开发商将工程款拨付给甲方后，甲方全部向乙方付清。”表明双方对剩余工程款的给付已约定了付款期限。《建设工程施工合同解释》第二条规定参照合同约定支付工程款，其中的”合同约定”应当理解为既包括合同约定的工程款数额，也包括合同约定的付款时间。本案中，刘国军未能提供证据证明开发商已向殷宝祥支付全部工程款，应认定剩余工程款未到给付期限，刘国军要求殷宝祥承担剩余工程款的利息，缺乏事实和法律依据，不应得到支持，殷宝祥此项上诉主张成立。但鉴于涉案工程已交工一年多时间，殷宝祥未提交相关证据证实其已经积极向开发商主张权利，刘国军作为施工人处于相对弱势地位，且其难于知晓开发商向殷宝祥拨付工程款的具体情况，根据公平原则，本院判定殷宝祥于本判决生效后一个月内付清剩余工程款955068.9元（工程总价款3193770.9元-已付工程款2192752元-罚款200元-材料款5750元-修复涨模部分工程款40000元）。林豫公司在二审陈述中提出的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，不属于本院二审的审理范围，本院不予审理。综上，一审判决认定的事实不全面，适用法律部分有误，殷宝祥的上诉主张部分成立。本院依照《建设工程施工合同解释》第一条（一）（二）项、第二条、第三条第一款(一)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持赤峰市克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初973号民事判决第二、三项；二、变更赤峰市克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初973号民事判决第一项为”上诉人殷宝祥给付被上诉人刘国军尾欠工程款955068.9元，给付被上诉人刘国军20万元工程款2015年2月12日至2016年7月2日期间的利息66533元，前列款项于判决生效后一个月内付清。三、驳回被上诉人刘国军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6808元，由上诉人殷宝祥、原审被告林豫建工集团有限公司分别负担3304元，由被上诉人刘国军负担200元。二审案件受理费13615元，由上诉人殷宝祥负担13215元，由被上诉人刘国军负担400元。邮寄费80元，由上诉人殷宝祥负担。本判决为终审判决。审判长王利峰审判员张国利审判员周振卿二0一八年一月十五日书记员尹适森