.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2017）甘07民终1084号上诉人（原审原告）：孔全林，男，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住本市。委托诉讼代理人：陶建萍，甘肃雪山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗翠香，女，汉族。（未到庭）被上诉人（原审被告）：罗文香，女，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住本市，系被上诉人罗翠香之妹。上诉人孔全林与被上诉人罗翠香、罗文香民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初3198号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔全林及其委托诉讼代理人陶建萍、被上诉人罗文香到庭参加诉讼，被上诉人罗翠香经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人孔全林上诉认为：1、被上诉人罗文香提供担保的借条上约定责任承担的期限为”直至款息两清”，根据《担保法》司法解释第三十二条第二款的规定，保证期间为主债务履行期间届满之日二年，本案上诉人起诉时并未超过两年的保证期间；2、在2016年4月前，上诉人多次向被上诉人主张承担保证责任，且被上诉人也于2016年12月31日向上诉人偿还了9600元，从上诉人向被上诉人罗文香主张之日直至上诉人提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效，故一审判决被上诉人罗文香不承担保证责任错误，请求依法改判。被上诉人罗文香辩称，其对借款承担保证责任的期间为一个月，现已超过保证期间，其不承担保证责任。被上诉人罗翠香经法院公告传唤未到庭参与答辩。孔全林向一审法院起诉请求：要求被告偿付借款45400元、利息27900元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月20日，被告罗翠香向原告出具金额为60000元的借条一张，约定原告每月向借款人罗翠香收取借款金额6%的违约金及利息，直至款息两清，案外人张小民及被告罗文香在借条担保人处签名、捺印。庭审中，原、被告均认可落款时间为2015年9月20日的借款实际借款日期为2015年9月27日，还款日期为2015年10月27日，约定借款金额为50000元，实际支付金额为46000元。2016年12月31日，被告罗文香向原告偿付借款本金9600元，但在借条中备注”付款壹万元整”。2017年3月，被告罗翠香向原告偿付借款本金5000元，但在借条中备注”付壹万伍仟元整”。另查明，2015年6月28日，被告罗翠香向原告出具金额为10000元的欠条一张，时间为2015年9月20日（实际时间应为2015年9月27日，以下同）的借条总金额中包括该10000元借款。再查明，2015年3月13日，被告罗翠香向原告出具金额为50000元的借条一张，2017年2月24日，原告就该笔借款将被告罗翠香诉至本院，本院作出（2017）甘0702民初1843号民事裁定书，按原告自动撤诉处理。2017年2月25日，原告与被告罗翠香重新就2015年3月13日的借款出具了借条，并约定还款日期为2018年2月25日。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告罗翠香向原告出具的借条系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。原告向被告罗翠香支付借款，被告罗翠香亦应全面履行合同义务，偿还原告借款。关于时间为2015年9月20日借条中所载的60000元借款,原告称该借条中包含2015年6月28日被告罗翠香向其所借的10000元，时间为2015年9月20日的借款数额为50000元，扣除4000元后，原告实际支付46000元，故被告向其出具了60000元的借条，同时提交2015年6月28日的借条一张。对此，被告表示认可，本院予以认定。对于扣除的4000元款项的争议，被告罗翠香称扣除的4000元均是利息，原告称其中3000元系50000元借款的当月利息，其中1000元系原告给被告罗翠香加工一副铝合金门的费用1000元，因原告未就1000元加工费向法庭提交证据加以证明，故对原告的此项陈述，本院不予认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故2015年9月20日借条中的本金为当期本金46000元及2015年6月28日的本金10000元，合计本金56000元。关于被告罗翠香应向原告偿还的借款及利息，首先，原告陈述2016年12月31日，被告罗文香实际向原告偿还本金为9600元，但其在借条上备注为10000元，2017年3月19日，被告罗翠香实际向原告偿还本金为5000元，但其在借条上备注为15000元，因为被告罗翠香当时提出原告手里还有罗翠香10000元借条，避免原告不认可，就备注了15000元，并提交2017年3月19日其与被告罗翠香的通话录音光盘及录音笔录各一份。对此陈述及证据，被告罗翠香、罗文香均认可，本院予以认定。其次，被告罗翠香提交2015年11月21日（金额1500元）及2016年4月9日（金额10000元）的甘肃省农村信用社凭证各一张，欲证明其已向原告偿还借款本金10000元，并已按本金50000元，月利率3%，向原告支付自2015年9月27日至2015年10月27日的利息1500元。原告质证称这两张银行回单都是被告罗翠香对2015年3月13日50000元借款利息的偿还，不是对本案借款利息的偿还，同时提交2015年3月13日、2017年2月25日被告罗翠香向原告出具的借条复印件各一张，提交（2017）甘0702民初1843号民事裁定书一份。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十条规定，”债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，根据原告陈述，2017年2月25日，原、被告对2015年3月13日的借条重新出具，并约定还款日期为2018年2月25日，而时间为2015年9月20日借条中约定的还款日期为2015年10月27日，故被告已偿还的11500元应优先抵充先已到期的2015年9月20日借条中的借款。关于被告已偿还11500元款项的性质，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故对于被告已偿还的11500元应先行抵充借款利息，抵充后的剩余款项计入已偿付的借款本金。因原、被告对2015年9月20日借款的利息约定过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，第三十一条规定，”没有约定利息但借款人自愿支付或超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体、第三人的利益，借款人又以不当得利为由要求返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，因被告罗翠香陈述其向原告支付的1500元利息是按月利率3%支付的，故对被告罗翠香已支付的11500元利息视为其已按月利率3%支付，对未支付的利息应按年利率24%计算。同时，原、被告在庭审中均认可时间为2015年9月20日借条的实际借款日期为2015年9月27日，本院予以认可，故2015年9月27日为利息起算点。具体计算为：2016年4月9日之前，被告罗翠香共向原告支付利息11500元，此利息期间为2015年9月27日至2016年6月7日（46000元×3%×8.33个月）。2016年6月7日至2016年12月31日期间的利息为6256元（46000元×2%×6.8个月）。因2016年12月31日，被告罗文香向原告偿还本金9600元，故2016年12月31日至2017年3月19日的利息应按本金36400元（46000元-9600元）计算，为1892.80元（36400元×2%×2.6个月）。被告罗翠香称其于2017年3月向原告偿还本金5000元，具体日子忘记了，原告称该时间为2017年3月19日，因原、被告所称时间可相互印证，故本院认定该还款日期为2017年3月19日。因原告在诉讼请求中主张的利息期间截止为2017年3月27日，故2015年3月19日至2015年3月27日期间的利息应按本金31400元（36400元-5000元）计算，为169.56元（31400元×2%×0.27个月）。故对于2015年9月20日的借款，被告罗翠香应向原告偿付本金31400元，承担利息8318.36元（6256元+1892.80元+169.56元），合计39718.36元。最后，对于2015年6月28日的10000元借款，虽原、被告将其计入2015年9月20日的借条中，但2015年6月28日的借条并未约定利息及还款日期，同时结合被告罗翠香陈述其向原告支付的1500元利息是按本金50000元，月利率3%计算，可推定原、被告仅是将2015年6月28日的10000元借款金额写入2015年9月20日的借条中，并未对该10000元借款的利息及还款日期进行约定，故该10000元借款的逾期利息应从债权人催要借款的宽限期届满之日起算，因原告未提交证据证明其主张权利的时间，故被告罗翠香应向原告偿还借款本金10000元并以本金10000元，按年利率6%，支付自原告起诉之日即2017年3月29日至本判决确定的履行之日止的逾期利息。保证，是保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。被告罗文香在2015年9月20日被告罗翠香向原告出具的借条担保人处签名、捺印，故原告孔全林与被告罗文香之间的保证合同成立。关于保证方式和保证期间，原、被告在借条中均未约定，故被告应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。原、被告约定还款日期为2015年10月27日，则保证期间为2015年10月27日至2016年4月27日，原告于2017年3月29日向本院提起诉讼向担保人主张权利，已超过保证期间，被告罗文香的保证责任已免除。虽然被告罗文香在庭审中未提出保证期间已过的抗辩，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定”保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，故保证期间不同于诉讼时效，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权，并不丧失实体权利，而保证期间具有除斥期间的性质，是一种实体权利，无论担保人是否提出保证期间的抗辩，保证期间已过，实体权利即告消灭，债权人在担保期间届满后主张权利的，保证人的担保责任当然免除。故对原告要求被告罗文香承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告罗文香于2016年12月31日向原告偿还9600元的行为，本院认为，保证人的保证责任依法免除后，若保证人自愿履行债务，该债务承担行为是担保人对其私权的自愿处分，非法定的责任行为，属于保证人自愿承担的非法定义务，故被告罗文香向原告偿付的9600元是对其处分权的自愿行使，原告再不予返还。一审法院判决：1、被告罗翠香偿还原告孔全林借款本金31400元，承担利息8318.36元，合计39718.36元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；2、被告罗翠香偿还原告孔全林借款本金10000元，并以本金10000元，按年利率6%，向原告支付自2017年3月29日至本判决确定的履行之日止的逾期利息；3、被告罗文香在本案中不承担民事清偿责任；4、驳回原告孔全林的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人针对焦点问题向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的2016年12月8日的录音资料，拟证明其在2016年4月就向被上诉人主张要求还款的事实。被上诉人对上诉人提交的该份录音资料予以认可，并陈述上诉人一直向其催要借款直至2017年，对上述证据本院予以采信。二审查明的其他事实和一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2016年4月，因被上诉人罗翠香逾期未偿还借款，上诉人曾向被上诉人罗文香、罗翠香多次催要未果。本院认为，本案双方当事人对一审认定的事实均无异议，双方争议的焦点问题是本案罗文香是否承担保证责任。本院认为，本案被上诉人罗文香在借款合同中与上诉人未约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条第一款”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，上诉人应在保证期间要求保证人，即本案的被上诉人罗文香承担保证责任，否则保证人则免除保证责任。本案上诉人与被上诉人罗翠香约定的借款期限为一个月，被上诉人罗文香承担保证责任的期间为2015年10月27日至2016年4月27日。在此期间，上诉人多次要求被上诉人罗翠香偿还借款、要求被上诉人罗文香承担保证责任，同时根据被上诉人罗文香于2016年12月31日向上诉人支付涉案借款9600元的事实及被上诉人罗文香的陈述，上诉人在保证期间曾多次要求其承担保证责任，故应从保证期间届满前，上诉人要求被上诉人罗文香承担保证责任时开始计算保证合同的诉讼时效。即上诉人向被上诉人罗文香承担保证责任的诉讼时效，应从2016年4月开始计算二年至2018年4月，上诉人于2017年3月29日起诉要求被上诉人罗文香承担保证责任时，并未超过两年的诉讼时效。被上诉人罗文香应对被上诉人罗翠香于2015年9月20向上诉人孔全林借款50000元中未偿付的借款本息39718.36元承担连带责任。上诉人罗文香承担保证责任后可向被上诉人罗翠香追偿。故上诉人认为其在保证期间曾向被上诉人罗文香要求承担保证责任，应适用二年诉讼时效期间的上诉意见成立，本院予以支持。但认为本案保证合同约定的保证期间为本息还清为止，应适用二年保证期间的上诉意见不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人孔全林的上诉请求成立，应予支持。一审部分事实认定不清，适用法律错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初3198号民事判决第（一）、（二）、（四）项；二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初3198号民事判决第（三）项；三、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初3198号民事判决第（三）项为：被上诉人罗文香对被上诉人罗翠香于2015年9月20向上诉人孔全林借款50000元中未偿付的借款本息39718.36元承担连带清偿责任；四、被上诉人罗文香承担连带清偿责任后可向被上诉人罗翠香追偿。一审案件受理费减半收取计816元，由上诉人孔全林负担216元，被上诉人罗翠香负担600元；二审案件受理费1632元、公告费560元，合计2192元，由被上诉人罗翠香负担，被上诉人罗文香对被上诉人罗翠香承担的一、二审案件受理费及公告费承担连带清偿责任。本判决为终审判决。审判长张文清审判员安凤梅审判员胡宏睿二〇一八年一月二十六日书记员王懿超