重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民终129号上诉人（原审被告）:冉某3，男，1975年10月11日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘刚，重庆渝法律师事物所律师。被上诉人（原审原告）：何某，女，1974年4月14日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）:冉某1，女，1998年2月19日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）:冉某2，女，2010年6月27日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。上诉人冉某3与被上诉人何某、冉某1、冉某2离婚后财产纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0242民初4430号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2018年1月22日对上诉人冉某3的委托诉讼代理人刘刚，被上诉人何某、冉某1进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。冉某3向本院提出上诉请求：一、依法撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0242民初4430号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，本案中涉及的行为属于赠与行为，且不符合《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定的不可撤销的赠与行为。所以，赠予人在实际赠予之前享有任意撤销权。同时，根据《中华人民共和国物权法》规定，赠予的标的为房产，系不动产，作为不动产的转移，以登记为生效要件；其次，一审法院认定冉某3与何某签订的离婚协议合法有效错误。第一，双方的离婚协议中明显有不合法的地方，比如土地、林地权属的约定和一方离婚后的婚姻情况的确定等，按照法律规定，所有土地的所有权属于国家或集体，《中华人民共和国婚姻法》也规定不得干涉他人婚姻自由。第二，双方协议中，没有过户的相关约定，包括是否过户，过户的时间条件等；协议中“其余财产暂时由女方经营管理”的约定得不明，其余财产包括哪些财产，暂时是多久？合法有效之意是内容符合法律规定，且具有切实可行的可能；最后，冉某3在一审中明确表示赠与行为属实，愿意将涉案财产赠与给冉某1、冉某2，只是鉴于冉某2年龄尚小，不适合监管大额资产，同时，在双方协议中也没有明确约定过户时间的前提下，冉某3不同意马上办理过户，要求在适当的时候办理过户手续。况且冉某3的出发点是为了更好的保护其子女，应当得到法律的认可，其主张符合法律规定，应当得到支持；二、一审程序违法。首先，一审认定当事人混乱，冉某1、冉某2不是本案适格当事人。第一，离婚协议的当事人是冉某3与何某双方，冉某2、冉某1不是离婚协议的当事人，因此无权请求履行离婚协议。第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。也是就是说赠与合同的成立有两个要件，一是赠与人向受赠与人作出赠与的意思表示；二是受赠人表示接受赠与的意思表示。两者意思表示一致，且相互达到对方，赠与合同成立。现双方的离婚协议里约定将财产赠与给孩子，这仅是双方内部就房屋赠与给孩子达成的合意。不代表双方作为赠与一方，孩子作为受赠一方，父母子女之间已经达成受赠合意。因此仅凭《离婚协议》不能证明赠与合同已经成立。第三，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条明确规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”。该法第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或其它合法方式将其房地产转移给他人的行为”。由此可见，房地产赠与应当签订书面的赠与合同。离婚协议中的赠与条款，仅系夫妻双方作为赠与一方的单方意思表示，而非赠与合同。在赠与合同成立之前，子女无权请求父母履行尚未成立的赠与合同。第四，离婚协议是冉某3与何某所签，根据合同相对性，冉某1、冉某2不是该协议的主体。综上，冉某1、冉某2作为本案一审原告，要求冉某3履行离婚协议中约定的房产赠与条款，主体不适格；另外，将两个孩子列为原告，让女告父，同时也是对父女双方感情上的伤害；其次，在本案一审中，何某、冉某1、冉某2一方委托的诉讼代理人冉启红，作为公民代理，一审法院未核实其代理人资格，也未明确告知作为诉讼参与人的冉某3一方，应当视为其没有委托代理人资格，一审法院在开庭中未核实代理人资格并告知的行为，属于程序违法；三、一审适用法律不当。本案离婚协议中赠与财产的行为系冉某3与何某在离婚时对夫妻关系存续期间共同财产的处分，该三处房产属于不动产，应当适用《物权法》的相关规定，即使该协议合法有效，赠与应当办理过户登记才产生法律效力。一审法院适用《中华人民共和国婚姻法》司法解释（二）第八条、《合同法》第八条、第六十条之规定，判决冉某3马上办理过户登记，属于适用法律错误，也属于利用国家公权力干涉个人财产处理的不当行为。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当。何某、冉某1、冉某2辩称，一、请求二审法院驳回上诉，维持原判；二、一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律得当，离婚协议赠与房产给子女名下所有合法有效，撤销赠与于法无据；1.确认离婚协议赠与房产的有效无效和赠与撤销权不属于二审庭审范围，冉某3在一审中承认赠与是其真实意思表示，并未主张撤销；离婚协议中房产系夫妻共同财产，冉某3予以认可，离婚协议中房产赠与给子女名下是冉某3的真实意思表示，冉某3也认可，冉某3在一审中没有提出赠与无效并要求撤销的主张，依然愿意赠与给子女名下，所以二审法院应当遵循一审查清的案件事实，审查冉某3提出的因子女尚小、而要求变更抚养权的抗辩理由是否成立。女儿冉某2虽然尚小，但是双方离婚协议约定由何某抚养监护，母亲抚养监护女儿并无不妥，本身管理财产就是监护人的法定职责，再说双方离婚协议中并没有约定房产过户前由何某抚养监护，房产过户后由冉某3抚养监护的离婚协议约定。冉某3也没有举示证据证明何某有侵害子女的侵权行为，必须由冉某3抚养监护，且变更抚养权与房产证和过户无任何关联性；2.即使二审法院对冉某3主张的撤销权将离婚有效无效作为审理范围。离婚协议中关于房屋赠与给子女名下所有也属合法有效，撤销赠与于法无据。即使冉某3享有撤销赠与的权利，但根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条之规定，赠与人的撤销权，应当自知道撤销原因之日起一年内行使，赠与人的继承人或者监护人的撤销权，应当自知道撤销原因之日起6个月内行使。赠与人或其继承人，监护人在规定期限内不行使的，撤销权归于消灭。本案中，冉某3的撤销权应归于消灭，无权在本案中主张撤销权；离婚协议中即使有冉某3所称的部分合同无效，也不影响协议中双方自愿离婚、自愿将房产离婚后赠与给子女名下所有的合法性、真实性、意愿性，其双方自愿离婚，离婚后将自己的夫妻合法共有房产赠与给子女名下享有依法合法有效，不受部分合同无效的影响。3.子女尚小需变更抚养权问题。因无离婚协议约定变更抚养权才将房产归子女名下享有的前提条件的合同约束，变更抚养权和房产赠与的效力及撤销赠与无关联性，属另一法律关系；4.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条之规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力，双方应当履行离婚协议的约定，任何一方不得行使撤销权。虽然《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定了“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，但《婚姻法解释（二）》第八条规定排除了该条的适用。离婚协议中的赠与行为和一般赠与行为有所不同，协议中的赠与行为是通过离婚协议进行约定的，并非一个单独的赠与合同，其与夫妻关系的解除、夫妻共同财产分割、子女抚养等是一个有机联系的整体，而夫妻双方达成的关于夫妻财产处分、子女抚养等条款均是以婚姻关系的解除甚至为了婚姻关系的往来而设立，离婚协议中双方将共同财产赠与子女的约定，是一种有目的的赠与行为，其财产分割的约定具有明显的指向性，如果单独予以撤销，那么离婚协议就不完整，以协议离婚方式解决离婚的目的就会落空。恶意利用赠与人的任意撤销权既达到离婚又占有财产的目的，对原配偶和子女造成经济损失和损害。因此，虽然赠与财产的权利尚未转移，但是考虑离婚协议中关于财产的分割包括赠与给子女财产的约定，均与双方身份关系紧密相连，该身份关系一般不可逆转，故任何一方不享有撤销权；三、一审程序合法，冉某1、冉某2作为原告的主体适格。离婚就涉及子女抚养、财产分割、分割财产就自然涉及子女财产赠与。这是家庭成员权利、利益的必然分配，从法律角度而言自然产生家庭每一位成员的合法权利、利益的法律保护，且婚姻的解除无论协议离婚还是诉讼离婚首先注重的是子女的保护。离婚协议中将房产赠与子女的约定实质为第三人利益的合同。第三人利益合同是合同相对性原则的突破，第三人权利系契约效力之直接体现，即将合同的效力，扩张至当事人以外的第三人，因此子女享有当事人的直接诉权资格，离婚协议约定房产赠与子女名下，理应承认法律效力，并赋予子女直接诉讼。一方面，子女享有债权请求权的基础系夫妻双方赠与房产的合意或体现在诉讼程序上的诉权，即子女请求法院通过审判强制实现其对房屋的所有权利，赋予子女以直接诉权是基于对当事人意思的尊重，亦是保护第三人信赖利益的需要，更是成本节约的考虑。基于此，离婚协议中作为受赠人的子女可以作为原告起诉请求履行赠与。另外，冉某3以《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条、第三条规定的内容认为赠与合同未成立，而这四十条恰好证实了房产转让程序中必须由转让方和受让方签订合同后登记过户为生效要件，受让方子女才实质享有，所以冉某3必须遵守离婚合同履行房产转让程序要件，离婚合同的目的才得以实现。该法第三十七条恰好证实了何某、冉某1、冉某2通过赠与取得转让的行为在《中华人民共和国城市房地产管理法》也是有法可依的。当夫妻离婚约定将房产赠与给子女并通过民政局登记离婚或人民法院诉讼离婚取得离婚证或生效法律文书之日前赠与人可以以要履行书面赠与合同生效而有理由拒绝履行，这一条是对赠与人的权利保障，但是，当冉某3在登记离婚取得生效离婚证或诉讼离婚取得生效离婚调解书（判决书）之日后履行书面赠与合同登记过户才生效这一规定，就不是赠与人的权利而是应当履行的义务，这与《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务、遵守诚实信用原则和第一百八十七条赠与的财产依法需用办理登记手续的，应当办理有关手续之规定等法律法规之间是吻合的；四、公民民事诉讼代理有法可依。一审庭审中，法庭依法将代理人冉启红的公民代理身份信息告诉了冉某3，冉某3对合法性、真实性不持异议。即使冉启红的公民代理不符合规定，也不属于发回重审的情形。何某、冉某1、冉某2向一审法院起诉请求：判令冉某3履行离婚协议配合何某、冉某1、冉某2将113房地证2009字第05XXX号房屋（重庆市奥林匹克花园第四期13栋X单元12-X号房屋）和315房地证2007字第005XX号房屋（酉阳县城城南清华苑X号一间门面房屋）以及酉315房地证2006字第001XX号房屋（酉阳县钟多街道何家坝路4XX号一幢房屋）过户在冉某1、冉某2名下所有并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：何某与冉某3原系夫妻关系，婚后共同生育二女冉某1、冉某2。2016年6月30日，双方因夫妻感情破裂在酉阳县民政局自愿达成一致协议，办理离婚手续，领取离婚证。协议约定：一、冉某3与何某自愿离婚。二、子女抚养：1.大女冉某1、小女冉某2由何某抚养。2.男方可随时看望两个孩子。3.如果孩子要求见父亲，冉某3必须随喊随到。三、共同财产的处理：1.房产：重庆市奥林匹克花园第四期13栋1X-X一套住房、重庆市酉阳县城北老电力公司（农贸市场）两间门面、碧津广场X号楼门面一间、城南清华苑X号门面一间、酉阳县何家坝路4XX号房屋一幢、凤竹沟房屋一幢、岩板滩地盘，男女双方离婚后，男女双方同意，全部赠送给两个女儿（冉某1、冉某2），凤竹沟房屋一幢、岩板滩地盘由男方使用，其余财产暂时由女方经营管理。2.女方何某每年给两个孩子：门面租金加上和平饭店经营的现金、存现金伍拾万，作为两个孩子的生活、学习、成家的经济保障。3.房屋凤竹沟、岩板滩的地盘冉某3只有使用权，奥迪车（11款）现金肆拾万元归男方冉某3所有。4.双方借出去的钱归两个孩子：冉莉肆万伍仟元，冉建军叁万元，何素娥贰万元，冉俊能叁万元，规定在肆年内还来。如果没还，男女双方共同追借款人归还。四、离婚后：1.男方住处自己想法；2.女方继续住以前的房屋，一切不变。3.男方不可以找易小琴作为妻子，如果要后果男方自负。4.男方不可以在酉阳县内开和平饭店。5.座落在何家坝的4XX号房屋如拆迁，所有资金归两个女儿所有。6.以后女方有固定资产权属归两个女儿。7.所有土地、木林权属两个孩子的。五、离婚后男女双方互不干涉对方生活。六、以上协议内容在领取离婚证时生效。以上协议，双方保证切实履行。何某与冉某3离婚后，何某催冉某3履行离婚协议将房产权、土地和林地承包经营权过户在子女名下未果，双方酿成纠纷，何某、冉某1、冉某2于2017年11诉至法院，请求依法判令冉某3履行离婚协议配合何某、冉某1、冉某2将113房地证2009字第05XXX号房屋（重庆市奥林匹克花园第四期13栋X单元12-X号房屋）和315房地证2007字第005XX号房屋（酉阳县城城南清华苑X号一间门面房屋）以及酉315房地证2006字第001XX号房屋（酉阳县钟多街道何家坝路4XX号一幢房屋）过户在冉某1、冉某2名下所有并承担本案诉讼费。一审法院认为，何某与冉某3签订的离婚协议书是双方真实意思表示，在签订协议时不存在欺诈、胁迫等情形，离婚协议合法有效，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。本案中，何某与冉某3在协议离婚时，约定将其共有的重庆市奥林匹克花园第四期13栋1X-X一套住房、城南清华苑X号门面一间、酉阳县何家坝路4XX号房屋一幢赠送给冉某1、冉某2。同时约定冉某1、冉某2由何某抚养。何某与冉某3离婚后，冉某3以子女年幼为由拒不履行离婚协议书的约定，不配合办理房屋过户手续，属于懈怠履行离婚协议书约定的义务，属于违约行为。故何某、冉某1、冉某2诉请判令冉某3履行离婚协议配合何某、冉某1、冉某2将重庆市奥林匹克花园第四期13栋X单元12-X号房屋一套、酉阳县城城南清华苑X号房屋门面一间、酉阳县钟多街道何家坝路4XX号房屋一幢过户给冉某1、冉某2名下所有的理由成立，予以支持。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（二）第八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：由冉某3于本判决生效后三十日内协助何某、冉某1、冉某2办理房屋过户手续，将重庆市奥林匹克花园第四期13栋X单元12-X号房屋（产权证：113房地证2009字第05XXX号）一套、酉阳县城城南清华苑X号房屋门面（产权证：315房地证2007字第005XX号）一间、酉阳县钟多街道何家坝路4XX号（原3XX号）房屋（产权证：酉315房地证2006字第001XX号）一幢过户到冉某1、冉某2名下所有。本院二审审理过程中，双方均未举示新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对何某、冉某1、冉某2的委托诉讼代理人冉启红的代理资格予以确认是否属于程序违法；二、冉某1、冉某2与冉某3之间是否形成了赠与合同关系，冉某1、冉某2的原告主体资格是否适格；三、冉某1、冉某2、何某请求冉某3履行何某与冉某3之间签订的离婚协议中的关于将重庆市奥林匹克花园第四期13栋X单元12-X号房屋（产权证：113房地证2009字第05XXX号）一套、酉阳县城城南清华苑X号房屋门面（产权证：315房地证2007字第005XX号）一间、酉阳县钟多街道何家坝路4XX号（原3XX号）房屋（产权证：酉315房地证2006字第001XX号）一幢赠与给冉某1、冉某2的约定并协助办理产权过户登记的请求应否得到支持。现逐一分析评述如下：（一）关于焦点一。虽然一审法院未主动审查一审原告何某、冉某1、冉某2的委托诉讼代理人冉启红作为公民代理是否符合条件，但一审法院就代理人身份问题征求了冉某3的意见，冉某3并未提出异议，且何某作为冉某1的委托诉讼代理人、冉某2的法定代理人亲自到庭参加诉讼，即使冉启红不符合委托诉讼代理人资格，也不影响一审庭审程序的进行，也没有影响冉某3作为一审被告的诉讼权利。因此，一审法院确认冉启红作为何某、冉某1、冉某2的诉讼代理人并无不当。（二）关于焦点二。虽然冉某1、冉某2不是何某与冉某3之间签订的离婚协议书的当事人。但从何某与冉某3之间签订的离婚协议书第三条第1项中关于“将重庆市奥林匹克花园第四期13栋1X-X一套住房、重庆市酉阳县城北老电力公司（农贸市场）两间门面、碧津广场X号楼门面一间、城南清华苑X号门面一间、酉阳县何家坝路4XX号房屋一幢、凤竹沟房屋一幢、岩板滩地盘，男女双方离婚后，男女双方同意，全部赠送给两个女儿（冉某1）”的约定来看，何某与冉某3之间的离婚协议为何某、冉某3设置了义务，并赋予了第三人冉某1、冉某2利益。该第三条第1项中关于房产赠与的约定属于第三人利益合同的性质。在该第三人冉某1、冉某2表示接受该利益的情况下，冉某1、冉某2可基于该约定主张该利益的实现。冉某1、冉某2在二审中都明确表示其在本案诉前要求冉某3履行何某与冉某3之间的签订的《离婚协议》中关于房屋赠与部分的约定。因此，应当视为冉某1、冉某2接受何某、冉某3对其的财产赠与。由此，冉某1、冉某2与何某、冉某3之间形成了事实上的赠与法律关系。因为房屋属于不动产，只有变更产权登记才能视为赠与行为完成，冉某1、冉某2作为赠与法律关系中的受赠人，系利益的直接关系人，在赠与人之一冉某3拒不按其请求履行协助变更过户登记的情况下，有权作为原告提起诉讼，其作为本案原告主体适格；（三）关于焦点三。首先，离婚协议中的赠与行为和一般赠与行为有所不同，协议中的赠与行为是通过离婚协议进行约定，并非一个单独的赠与合同，其与夫妻关系的解除、夫妻共同财产分割、子女抚养等与离婚有关的需一并解决的问题是一个有机联系的整体，而夫妻双方达成的关于夫妻财产处分、子女抚养等协议往往是以解除夫妻关系为目的而设立，离婚协议中双方将共同财产赠与子女的约定，是一种有目的、附加一定条件的赠与，具有明显的指向性。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。因此，夫妻双方任何一方均不享有对赠与的任意撤销权，否则，离婚协议的整体性将受到破坏，可能会对依法履行约定的一方造成实质上的不公平。因此，冉某3对其与何某的签订《离婚协议》中关于财产赠与部分的约定不享有任意撤销权，其应当按协议约定履行赠与义务。其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。虽然该《离婚协议》中没有就房屋赠与约定具体的协助办理过户期限，但权利人何某、冉某1、冉某2可以随时要求履行，只是要给予冉某3必要的准备时间。因本案中赠与义务的履行即协助办理房屋产权变更登记的履行只需要冉某3到房屋产权登记部门签字同意变更登记即可，无需太长的准备时间。一审法院给予其三十日的履行时间已较为充足。冉某3主张其还未达到履行时限的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持；上诉人冉某3的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由冉某3承担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 刘文玉二〇一八年一月二十五日法官助理 孙正心书 记 员 高红林