广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23269号上诉人（原审被告）：广州市广信餐饮发展有限公司，住所地：广东省广州市天河区五山路141号301房。法定代表人：温广华。委托诉讼代理人：周羽军，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡志琪，男，1988年2月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：卢少斌、李歆恬，均为广东安永律师事务所律师。上诉人广州市广信餐饮发展有限公司与被上诉人蔡志琪借款合同纠纷一案，上诉人广州市广信餐饮发展有限公司不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州市广信餐饮发展有限公司上诉请求：撤销原审判决，判决上诉人无需向被上诉人归还120万元及利息。一、上诉人与被上诉之间不存在借贷关系，1、被上诉人未能举证证明与上诉人之间存在借款关系，双方签订的《投资合作协议》并非借款协议，被上诉人汇款记录载明为“投资款”或“客家王东站投资款”，依《投资合作协议》约定被上诉人作为投资人的权利义务以及对亏损的负担等。2、被上诉人称协议排除其参与经营，实为民间借贷没有事实依据，《投资合作协议》是其真实意思表示，其中第三条第（二）款第1项是其对自身权利的处分，视为对权利的让与或委托他人经营，协议中约定了被上诉人有提供有关经营管理思路及建议的义务，“东站店”员工陈述也可证明被上诉人是“东站店”股东。二、《投资合作协议》实为温广华冒用上诉人名义、手持上诉人公章与陈旭锋、蔡志琪签订，与上诉人无关，投资款也是汇入温广华以上诉人名义私开的一般账户中。三、本案应当由被上诉人证明存在借款合同关系，但是被上诉人没有提交证据证明存在借款合同，其提供的证据恰恰证明了被上诉人参与的是一个投资项目而并非借款，原审判决仅仅是以没有出示股东证明等进行认定，是不尊重事实，也不符合相关的司法实践与商业实践，与民法中意思自治相违背的。被上诉人蔡志琪辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确。一、双方之间是借款关系。双方签订协议名称虽然叫餐厅投资合作协议，也约定蔡志琪投资的100万元占25%股权，但协议明确排除蔡志琪的经营管理权，上诉人是唯一经营者和管理者，享有对资金的绝对控制权及支配权。在蔡志琪通过银行将120万元转账到上诉人的账户后，上诉人未履行蔡志琪作为法定的出资人入股或入伙程序、没有召开过股东会议或其他任何形式的经营管理会议。蔡志琪一直没有参与企业经营管理活动，蔡志琪既不享有决策权、知情权、监督权等参与企业经营管理的权利，实质不具有股东或合伙人地位。二、上诉人签订合同，加盖公司公章，提供公司账户接收蔡志琪120万元，其法定代表人温广华在合同上签名，应当承担还款责任。《民法总则》第61条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。第62条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。温广华作为上诉人的法定代表人，其以上诉人名义从事的民事活动，其法律后果由上诉人承受。蔡志琪向原审法院起诉请求：1.广州市广信餐饮发展有限公司返还本金120万元及利息（从2015年12月15日起计至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算）；2.广州市广信餐饮发展有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：双方签订《投资合作协议》后，蔡志琪向广州市广信餐饮发展有限公司支付投资款120万元。广州市广信餐饮发展有限公司收取款项后，未按协议约定履行义务，故蔡志琪认为上述款项实际上是广州市广信餐饮发展有限公司向蔡志琪所借的款项，广州市广信餐饮发展有限公司应全部归还。原审法院查明事实：2015年12月15日，蔡志琪与广州市广信餐饮发展有限公司签订《广州市广信餐饮发展有限公司餐厅投资合作协议》，内容如下：就蔡志琪向广州市广信餐饮发展有限公司在广州市天河区林和中路178号201房注资入股“广信客家王东站分店”（下称“东站分店”）一事，双方一致达成协议：东站分店注入总预算为400万元，其中广州市广信餐饮发展有限公司投资200万元，占50%的股权，蔡志琪投资100万元，占25%的股权，剩余25%的股权由案外人投资占有；蔡志琪分两次向广州市广信餐饮发展有限公司注资，每次分别为50万元，转入东站分店专用账户（户名：广州市广信餐饮发展有限公司,账号尾号：2218）等。协议签订后，蔡志琪分别于2015年12月28日、2016年3月21日、2016年4月18日、2016年5月30日、2016年7月22日，向广州市广信餐饮发展有限公司上述专用账户转账50万元、25万元、25万元、15万元、5万元，合共120万元。庭审中，蔡志琪主张广州市广信餐饮发展有限公司以开设分店为名义吸引蔡志琪投资，收到蔡志琪120万元后未开具任何收据，现又变更分店名称，因此认为广州市广信餐饮发展有限公司是以投资为名、实为向蔡志琪借款，广州市广信餐饮发展有限公司应归还全部款项。广州市广信餐饮发展有限公司辩称案涉协议实为蔡志琪与案外人温广华及陈旭峰三人签订，与广州市广信餐饮发展有限公司无关，广州市广信餐饮发展有限公司并不知道东站分店的开设事宜，本案双方之间亦不涉及借款。原审法院认为：本案双方签订《投资合作协议》后，广州市广信餐饮发展有限公司没有向蔡志琪签发出资证明书，广州市广信餐饮发展有限公司也未提供该公司的企业法人注册登记资料证实蔡志琪系广州市广信餐饮发展有限公司的股东之一，应承担举证不能的不利后果，故应认定蔡志琪不具备该公司股东的法定要件，不是广州市广信餐饮发展有限公司的股东之一。协议签订后，蔡志琪通过银行将120万元转帐至广州市广信餐饮发展有限公司的帐户内，故应认定双方之间的民间借贷关系合法成立有效。双方对还款期限没有约定，按照有关法律规定，债权人即蔡志琪有随时主张还款的权利，现蔡志琪要求广州市广信餐饮发展有限公司归还借款人民币120万元及利息，合理合法，原审法院予以支持。但蔡志琪主张自2015年12月15日起计算缺乏依据，原审法院不予支持；本案利息应自起诉之日（即2017年1月9日）起计算，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率（一年期）计算。至于广州市广信餐饮发展有限公司辩称该协议实为蔡志琪与案外人温广华及陈旭峰三人签订，但未提交证据予以证明，上述协议加盖了广州市广信餐饮发展有限公司的公章，且温广华为广州市广信餐饮发展有限公司的法定代表人，温广华的行为应视为其职务行为，故对广州市广信餐饮发展有限公司的辩称，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、广州市广信餐饮发展有限公司于自判决发生法律效力之日起五日内，向蔡志琪归还借款本金120万元及其利息【自2017年1月9日起计至判决确定给付之日止，以本金120万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率（一年期）计算】。二、驳回蔡志琪的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16100元、财产保全费5000元，合共21100元，由蔡志琪负担1200元，由广州市广信餐饮发展有限公司负担19900元。二审期间，广州市广信餐饮发展有限公司申请调查取证，请求本院向广州市天河区劳动监察大队调取关于劳动者投诉广州市广信餐饮发展有限公司林和分店不支付工资的案件材料（报案及调查笔录等，案号：穗天人社监字（2016）1304088号）。该材料可以反映蔡志琪为林和分店的股东，与广州市广信餐饮发展有限公司不存在借贷关系。对广州市广信餐饮发展有限公司向本院提出调查取证申请，因超过申请期限，本院不予准许。本院经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，蔡志琪与广州市广信餐饮发展有限公司签订《广州市广信餐饮发展有限公司餐厅投资合作协议》后，蔡志琪分别于2015年12月28日、2016年3月21日、2016年4月18日、2016年5月30日、2016年7月22日，向广州市广信餐饮发展有限公司账户转账50万元、25万元、25万元、15万元、5万元，合共120万元。在中信银行《人民币结算业务申请书》其他附加信息及用途一栏中均填写投资款或客家王东站投资款。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为蔡志琪与广州市广信餐饮发展有限公司之间是否存在民间借贷关系。根据查明的事实，本院认为，在民间借贷中，出借人应当对双方存在借款事实及借款合意的发生承担举证责任。借贷合意包含了双方对借款金额、期限、利率、款项交付和偿还等事项约定。蔡志琪主张广州市广信餐饮发展有限公司以开设分店为名义吸引其投资，收到120万元后未开具任何收据，因此认为广州市广信餐饮发展有限公司是以投资为名、实为向其借款。广州市广信餐饮发展有限公司主张双方不存在借贷关系，是投资合作关系，120万元是投资款，不是借款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。蔡志琪应对双方存在借贷合意承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。本案除蔡志琪自己的陈述外，蔡志琪提供的《广州市广信餐饮发展有限公司餐厅投资合作协议》、《人民币结算业务申请书》不足以证明双方对借款金额、期限、利率、款项交付和偿还等事项形成合意，不能证明本案双方存在借贷的法律关系，其诉讼请求没有事实依据和法律依据。原审认定双方之间的借贷关系成立不当，本院予以纠正。蔡志琪主张与广州市广信餐饮发展有限公司之间名为投资实为借贷的理由不成立,但就双方签订的《广州市广信餐饮发展有限公司餐厅投资合作协议》，蔡志琪可另循法律途径解决。综上所述，原审判决认定事实有误，处理不当，本院予以纠正，上诉人广州市广信餐饮发展有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法条》第一百七十第一款第（二）项的规定，判决如下:一、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初1394号民事判决;二、驳回蔡志琪的诉讼请求。一审案件受理费16100元、财产保全费5000元，二审案件受理费16100元，均由蔡志琪负担。本判决为终审判决。审判长 林 萍审判员 汪 婷审判员 王泳涌二〇一八年一月二十四日书记员 戴瑜霞陈清秀