宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0211民初1108号原告：童国祥，男，1958年2月10日出生，汉族，住宁波市鄞州区咸祥镇西宅村咸球路**弄**号。委托诉讼代理人：赵功意，宁波市恒欣法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：徐飞，宁波市恒欣法律服务所法律工作者。被告：浙江省二建钢结构有限公司（统一社会信用代码：913302117473892455），住所地宁波市镇海区临海路27号。法定代表人：王剑平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨伟国，浙江立甬律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊申军，浙江立甬律师事务所律师。第三人：蔡述元，男，1971年12月17日出生，汉族，住宁波市鄞州区咸祥镇里蔡村***号。原告童国祥与被告浙江省二建钢结构有限公司（以下简称“浙二建总公司”）合同纠纷一案，本院于2017年4月17日立案受理后，依法适用简易程序，并于2017年7月7日进行庭前证据交换，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并追加蔡述元为第三人，于2017年12月26日再次公开开庭进行了审理。原告童国祥及其委托诉讼代理人徐飞、被告浙二建总公司的委托诉讼代理人熊申军及第三人蔡述元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告童国祥向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告垫付款2000000元。事实和理由：2007年8月，被告公司经理王学夫告知原告，被告公司要在河北省唐山市开展钢结构业务并成立分公司，需要投资款，请求原告进行投资，因原告有专业的钢结构建设方面的技术和经验，觉得有投资回报，便答应投资。2007年9月11日，浙二建唐山分公司成立并领取了营业执照进行经营，期间原告应王学夫指派协助该分公司设备的采购和管理，后该公司承接了大量的业务，截至2008年1月，原告共向浙二建唐山分公司注入投资款超过2000000元，并由浙二建唐山分公司的财务王秀兰收款后向原告出具该分公司的收款收据，但之后被告否决了原告要求签订书面的投资协议的请求，故合作无法继续进行。后浙二建唐山分公司负责人王学夫于2008年8月20日同意上述原告的投资款2000000元转为垫付资金款，但不计利息，并由财务王秀兰出具财务凭据一份，期间原告每年均要求被告退还垫付款，但被告均借口公司账目未结清，拖延至今未还。现原告了解到浙二建唐山分公司已被吊销营业执照。原告认为，被告收取了原告垫付款，应当及时返还，拖延不还���害了原告合法权益，为保护自己的合法权益，依法诉至法院。被告浙二建总公司答辩称：1.原告所称的事实和理由与真实发生的事实有很大出入，浙二建唐山分公司需要投资经营不是由王学夫出面的，而是由蔡述元和原告洽谈的，王学夫仅为名义上的负责人，并未实际参与浙二建唐山分公司的经营管理；2.被告对于原告所称向浙二建唐山分公司注入投资款2000000余元的事实并不知情，也无从确认，而被告亦从未向原告表示过投资款可以转变为垫付资金，原告所提供的证据亦不能证明投资款已转为垫付资金。第三人蔡述元答辩称：1.浙二建唐山分公司系其承包属实，但2007年其并未与被告签署承包合同，承包合同系后来签订的；2.在浙二建唐山分公司成立的前半年，被告的现任董事长王剑平找到其让���去唐山投资，后其找到朱水洪及原告由三人共同出资6000000元。因其个人身体原因，3个“股东”商议后由原告实际去管理浙二建唐山分公司。2007年底，朱静波回到宁波听说了其投资浙二建唐山分公司的事情，表示也想参与，蔡述元就将自己持有的部分股份转让给了朱静波，由此变成了4个人“投资”。该4人亦于2008年签订了《个人股份合作协议》，明确了4个人的出资额；3.浙二建总公司并未给浙二建唐山分公司注入任何资金、添置过任何设备，浙二建唐山分公司最初用的是宝塔精工的厂房，里面原有一部分设备，后面的设备均是用4个“投资人”的6000000元购入的；4.浙二建唐山分公司的营业执照吊销后，浙二建唐山分公司的部分设备抵给了宝塔精工，部分设备卖了以付应付款，还剩下的钱就由四个“投资人”分掉了。原告童国祥在举证期限内向本院提供了如下证据以证明其主张的事实：1.收据26份（共计2027900元），拟证明浙二建唐山分公司收到原告投资款的事实。被告对该证据的真实性不予认可，但对公章的真实性予以认可。第三人对此无异议，故本院对该组证据的真实性予以认定。2.转账凭证1份，拟证明2008年8月20日，原告的投资款转为垫付款的事实。被告对真实性不予认可，认为不存在该事实。第三人表示未见过该凭证。本院对该证据的形式真实性予以认定。被告浙二建总公司向本院提供如下证据以证明其主张的事实：1.浙二建总公司内部租赁���营承包合同1份，拟证明浙二建唐山分公司系由案外人蔡述元承包经营，由蔡述元在承包期间自主经营、自负盈亏、独立核算，且经营期间所产生的债权债务均由蔡述元自行负责，一切经营管理费用由其自理并承担一切经济和法律责任的事实。原告对真实性无异议，但认为此系浙二建唐山分公司同蔡述元之间的关系，与本案无关，且从该合同来看可以反映出蔡述元系浙二建总公司的员工。第三人无异议，本院对其真实性予以认定。2.浙二建唐山分公司地税基本信息1份，拟证明浙二建唐山分公司财务上是独立核算、独立报税、纳税的。原告认为，从该证据可以看出，王秀兰系浙二建唐山分公司的财务负责人，且即便是独立核算，也不影响浙二建总公司承担法律责任。第三人无异议。本院对该证据的真实性予以认定，对王秀兰系浙二���唐山分公司的财务负责人的事实亦予以认定。3.浙二建唐山分公司2008年1月至4月账册部分内容（另星费用报销单21份、记账凭证25份、工资奖金明细表3份、电话费单2份、报告2份、付款凭证12份、借条2份），拟证明原告至少在2008年1月至4月前后系浙二建唐山分公司的实际控制人，其地位在被告所任命的浙二建唐山分公司的副经理刘旭东之上，原告实际参与了浙二建唐山分公司的经营管理的事实。原告对真实性无异议，但认为：1.浙二建唐山分公司的账册其后也是交给了浙二建总公司的，浙二建总公司是可以控制浙二建唐山分公司的；2.原告在一些费用的报销处以批准人及主管的身份签字，以及在员工借款的时候也签字，只是因为浙二建唐山分公司大量的款项是原告投资的，原告理应知晓钱用在何处，故原告才签字。第三人无异议。���院对该组证据的真实性予以认定。4.与原告的证据“相对应”的浙二建唐山分公司账册中的2008年1月13日、2008年1月19日、2008年1月20日的记账凭证及收据存根联各3份，拟证明收据存在存根联与收据联编号不一致的事实。原告认为收据只能说明浙二建唐山分公司开具的收据不是正规收据，但原告实际的缴款行为是真实的。第三人无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。5.浙二建唐山分公司企业信息一份，拟证明浙二建唐山分公司于2007年9月11日成立，2010年11月8日被吊销营业执照的事实。原告、第三人均无异议，本院予以认定。6.蔡述元出具的浙二建唐山分公司的情况说明一份，拟证明浙二建唐山分公司由蔡述元承包（2007年9月11日至2010年12月30日前后），债权债务由蔡述元独立承担且原告是浙二建唐山分公司的投资合伙人之一的事实。原告对蔡述元所述原告是四个投资合伙人之一的事实不认可，对蔡述元自认的承包期限因无证据相印证故亦不认可，但对蔡述元系被告的员工的事实予以认可。第三人无异议。本院对该证据的形式真实性予以认定。7.《股份合作协议》1份，拟证明原告、第三人及案外人朱静波、朱水洪于2008年8月18日再一次用书面方式确认合伙投资承包经营浙二建唐山分公司及四个合伙人以何种方式对浙二建唐山分公司承担责任的事实。原告认为，字是其签的，但第二页的改动处其并不清楚，出该协议是为了确认投资人投资的情况。第三人对此无异议，同时表示第二页上的改动是签字时做的改动。本院对该证据的真实性予以认定。为查明案件事实，本院传唤被告公司副总经理暨浙二建唐山分公司主要负责人王学夫当庭作证。王学夫当庭陈述：1.2008年前后，其任被告公司副总经理，亦为浙二建唐山分公司的营业执照上载明的主要负责人，但其仅为名义上的负责人，并未实际参与浙二建唐山分公司的经营管理，亦未在浙二建唐山分公司的账册上签名或者管理过账目，浙二建唐山分公司主要由蔡述元在做，其未曾指派过原告参与浙二建唐山分公司的管理；2.当时浙二建总公司和二十二冶合作，想开拓市场，遂定设立浙二建唐山分公司，就由蔡述元去处理浙二建唐山分公司的事情，具体是由浙二建总公司找到蔡述元还是由蔡述元找到浙二建总公司的其并不清楚；3.原告并非是其找来“投资”浙二建唐山分公司的，彼时其只认识蔡述元，在原告去了浙二建唐山分公司后其才认识原告；4.其并不知晓原告向浙二建唐山分公司“投资”2000000元的事情，未见过原告提供的证据“转账凭证”，亦未同意过原告的2000000元由投资款转为垫付款；5.浙二建唐山分公司营业执照被吊销之后，资产是由蔡述元处理的，浙二建总公司并没有投钱进去，浙二建唐山分公司经营需要的设备也是由蔡述元他们处理的。原告认为，证人系浙二建唐山分公司的主要责任人，其证明力不强，并称：王学夫并非不参与管理，而是参与经营管理的，他未参与公司的日常生产是事实；浙二建唐山分公司的日常事务系蔡述元管理，待在浙二建唐山分公司的也是蔡述元；浙二建唐山分公司并非是由蔡述元办理营业执照的，而是由浙二建总公司的办公室主任张冰林办理的；浙二建唐山分公司的账目由蔡述元在管理是��假的，账目应是在被告处保管，证人作为浙二建唐山分公司的负责人应该清楚。被告对证人的陈述无异议，并当庭核对后认为被告公司未向浙二建唐山分公司出资购买过设备。第三人对证人陈述的由其去办理工商营业执照的事情不认可，实际上是由张冰林办的，其去办理过税务的注销，浙二建总公司未出资给浙二建唐山分公司购买过机器设备或者其他基础设施是事实。对于该证据，本院将在下文结合其他证据综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年9月10日至2008年1月21日，浙二建唐山分公司共开具26份金额合计为2027900元的收据给原告。在前述收据中，原告提供的2008年1月19日的金额为20000元及2008年1月20日的金额为100000元的收据，其编号与被告提供的账册中的留存的存根联的编号不一致。2008年8月18日，原告、第三人及案外人朱水洪、朱静波签订《股份合作协议》1份，约定：根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其他有关法律、法规的规定，通过平等协商，就共同出资设立浙二建唐山分公司达成如下协议：出资各方合计出资6000000元，其中：童国祥出资2100000元，朱水洪出资1800000元，蔡述元出资1380000元，朱静波出资720000元，以上出资均为现金出资，出资各方以其出资额对企业承担相应的民事责任（“相应的民事”五个字涂改成了“共同”二字），各股东的利润分配按以上出资比例享受。2008年8月20日，浙二建唐山分公司的财务负责人王秀兰向原告出具了《转账凭证》1份，其上载明：摘要：调整投资款转为垫付资金款（不计利息），见详单，注：4000000元附件附后；借方一级科目：实收资本；贷方一级科目：其他应付款，科目：垫付资金；金额：2000000。2009年4月10日，浙二建总公司、蔡述元、宁波佳乐金属箱柜发展有限公司签订《内部租赁经营承包合同》一份，合同主要约定：浙二建唐山分公司地址设在河北省唐山，公司经理蔡述元，代表浙二建总公司负责该分公司对内对外具体事务，承包期限至2009年12月31日；上交的承包费至2009年12月31日止为400000元包干，于本合同签订后一个月内支付浙二建总公司或在工程款中抵扣；蔡述元的一切债权、债务均自行负责，一切经营管理费用由蔡述元自理并承担一切经济和法律责任，蔡述元所发生的一切民事和法律纠纷，由蔡述元自行受理并承担一切经济及法律责任；蔡述元须向浙二建总公司交纳风险抵押金300000元，风险抵押金由蔡述元用个人现金、固定资产或其他有价证券交纳，若以现金按无息计算，风险抵押金在本合同签订后30日内交清，以后年度的风险抵押金在当年的一月份前到位；蔡述元请宁波佳乐金属箱柜发展有限公司作为连带担保方，担保期限为五年，担保方式为连带担保，担保金额为蔡述元以浙二建总公司或浙二建唐山分公司名义对浙二建总公司及对外产生的一切债务。另查明：在浙二建唐山分公司的2008年1-4月账册上，原告多次以批准人、批示人、主要负责人、主管的身份在费用报销单、工资奖金明细表、电话费单、员工向公司借款而出具的借条、付款凭证等凭据上签字。再查明：浙二建唐山分公司于2007年9月11日成立，2010年11月8日被吊销营业执照。本院认��，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张，其向浙二建唐山分公司投资了2100000元，且2000000元已转为了垫付款，并提供了26份收据及1份转账凭证予以证明。被告提供了2008年1月19日及2008年1月20日的两份收据予以反驳，认为该两份收据与原告提供的收据相比较编号不一样，原告有伪造证据的嫌疑。对此，本院认为，因原告提供的收据上加盖了浙二建唐山分公司的财务专用章，故能证明浙二建唐山分公司收到了2027900元的款项，而被告提出的该两份编号不一样的收据，并不能推翻原告提供的收据所载明的内容，故本院仍对原告将2027900元款项交付给浙二建唐山分公司的事实予以认定。而原告提供的转账凭证上仅有浙二建唐山分公司的财务管理人员王秀兰的签字，并无浙二建唐山分公司负责人签字或其公司印章，原告对此解释为王秀兰签字系经过了王学夫的认可，但王学夫对此却予以否认，且在本院向原告发送通知书，告知其需让王秀兰出庭作证，否则由原告承担不利的法律后果的前提下，原告并未让王秀兰出庭，故该证据不足以证明前款已转为垫付款，原告要求被告返还垫付款的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。退一步说，原告提供的26份收据上所载明的款项也并非公司法意义上的投资款，理由如下：第一，浙二建唐山分公司系由浙二建总公司设立的分支机构，其设立不需要、事实上也没有注册资金。原告若要向浙二建唐山分公司投资，其应该与该分公司的设立人即浙二建总公司协商洽谈，但事实上原告所谓的“投资”行为并未通过���告浙二建总公司进行，也未取得被告同意，更未把款项交付给浙二建总公司，最终其也未能获得投资所应获得的浙二建总公司或分公司对应的股份比例，故原告的出资行为不是公司法意义上的投资行为，该款不是公司法意义上的投资款；第二，原告称在浙二建唐山分公司成立之前是王学夫邀约其向该分公司进行投资的，分公司成立之后也是王学夫指派其协助该分公司设备的采购和管理，但在被告及王学夫本人对此予以否认且第三人蔡述元当庭陈述原告是蔡述元邀请来“投资”的情况下，原告未能提供证据证明，故本院对原告所称是王学夫要求他出资及协助管理分公司的说法难以采信；第三，原告陈述，其2007年下半年去浙二建唐山分公司时，即发现蔡述元在负责唐山分公司，而蔡述元及被告亦认可蔡述元在浙二建唐山分公司成立时即承包经营浙二建唐山分公司，故蔡述元实际自浙二建唐山分公司成立时起即承包浙二建唐山分公司应属实；第四，根据被告当庭提交的《股份合作协议》可知，“投资”浙二建唐山分公司的有四人，分别为原告、朱水洪、蔡述元及朱静波。对此，原、被告及蔡述元均不持异议。蔡述元在庭审时陈述，浙二建唐山分公司虽然由其承包，但由“投资”人商定后实际由原告主要负责浙二建唐山分公司。结合原告多次在账册上以批准人、批示人、主要负责人、主管的身份签字的事实，可以看出原告实际上参与了浙二建唐山分公司的经营管理，而并非如原告所说只是受托签字。同时蔡述元在《浙二建唐山分公司的情况说明》中写明：四个投资人实际形成了共同筹措资金、合伙经营浙二建唐山分公司的关系。可以认定，系蔡述元承包��浙二建唐山分公司，但在内部，还有原告、朱水洪、朱静波与蔡述元一起合伙经营。而涉讼款项应系原告、蔡述元及朱水洪、朱静波合伙经营浙二建唐山分公司而筹集的款项。既然该款系投入的合伙经营的款项，就不属于浙二建唐山分公司对外所欠的债务。原告以浙二建唐山分公司营业执照被吊销、应由浙二建总公司承担责任为由向被告主张返还，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告童国祥的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告童国祥负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  屈著芬人民陪审员  杨静萍人民陪审员  刘 群二〇一八年一月三十一日代书 记员  杨超群