江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终10515号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州盈瑞旅游用品有限公司。委托诉讼代理人：张广彩，江苏稼禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建勇，公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州市苏迪物业管理有限公司。委托诉讼代理人：汤子高，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：晁梦茹，江苏拙正律师事务所律师。上诉人苏州市盈瑞旅游用品有限公司（以下简称盈瑞公司）因与被上诉人苏州市苏迪物业管理有限公司（以下简称苏迪公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初5370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盈瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏迪公司的诉讼请求，诉讼费由苏迪公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，裁判结果有失公允。1、在苏迪公司拒不修复涉案房屋的情况下，盈瑞公司基于不安抗辩权有权拒付租金。苏迪公司不存在法定合同解除权，一审法院认定《苏州乐园欢乐世界迷的洋馆礼品店合作协议变更》（以下简称《变更协议》）于2016年11月3日解除是错误的。2、盈瑞公司的三个门面被强行关闭，断水断电锁门。盈瑞公司一审起诉苏迪公司后就已被没收苏州乐园门禁卡。一审开庭时，盈瑞公司要求将相关物品搬出，但苏迪公司坚持要求搬到其指定处所。一审庭审结束后，盈瑞公司进入苏州乐园依然受阻。一审法院仅基于苏迪公司单方所称随时配合盈瑞公司将库存商品搬离的陈述就认定盈瑞公司可自由进入及随时搬离积压商品，偏袒苏迪公司，判决盈瑞公司承担场地占用费不符合事实。盈瑞公司存在明显的商品积压损失。3、盈瑞公司每个店面均有固定职员及固定工资支出。盈瑞公司与员工签订书面劳动合同足以证明存在劳动法律关系，没有工资发放记录不能证明用人单位与劳动者不存在劳动法律关系。劳动法和劳动合同法也没有明文禁止现金发放工资。4、盈瑞公司承租涉案房屋以来房屋常年存在漏水问题，苏迪公司迟迟不予修缮。2016年降水严重，门店漏水严重，苏迪公司才组织维修，但未将涉案房屋全部纳入维修范围，也未彻底维修完工。涉案房屋漏水和营业收入减少是存在一定关联的。盈瑞公司也可就租赁期间的营业收入损失申请评估鉴定。5、盈瑞公司在一审中要求到现场清点，并对现场渗漏部位进行原因鉴定，法院未落实，程序违法。苏迪公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一审判决后苏迪公司发函给盈瑞公司，要求尽快将货物搬走，盈瑞公司未实施。盈瑞公司向一审法院起诉请求：1、解除盈瑞公司与苏迪公司签订的《合作协议》及《变更协议》；2、苏迪公司返还盈瑞公司押金3万元并赔偿盈瑞公司损失1511197.58元；3、本案诉讼费由苏迪公司承担。后盈瑞公司将第2项诉讼请求变更为：苏迪公司返还盈瑞公司押金3万元并赔偿盈瑞公司经营性损失1063996元及其他财产损失，共计1356833.58元。苏迪公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、盈瑞公司立即支付拖欠的2016年6月至10月的租金155000元，2016年11月1日至3日的租金2500元，合计157500元。2、盈瑞公司立即腾空、返还房屋，并支付逾期返还房屋的使用费（自2016年11月4日起至实际返还之日，按合同约定租金标准计算）；3、盈瑞公司支付苏迪公司违约金30000元，同时赔偿苏迪公司损失53020元；4、本案诉讼费由盈瑞公司负担。一审法院认定事实：2012年3月7日，苏迪公司作为甲方与作为乙方的盈瑞公司订立《合作协议》，协议约定双方合作开设“迷的洋馆”礼品店，合作期限自2012年4月1日至2017年3月31日，合作方式为根据营业额按比例分成。2014年1月20日，双方签订《变更协议》，约定原《合作协议》在《变更协议》生效后即无效。变更协议另约定，由盈瑞公司承租苏迪公司的“迷的洋馆”出口礼品店、鬼屋礼品店、丝绸店三处场地经营销售旅游纪念品、礼品、工艺品业务，租赁期限为2014年1月1日至2017年3月31日，年租金为35万元，其中7、8月份每月支付5万元，剩余10个月份每月支付2.5万元。《变更协议》还约定，苏迪公司收取盈瑞公司3万元押金，作为盈瑞公司经营行为约束保证，如盈瑞公司在经营过程中无违规违纪行为，于经营期结束后无息返还；盈瑞公司在协议规定的时间内拖欠租金1个月，苏迪公司有权解除合同并收取盈瑞公司违约金3万元。另查明，在房屋租赁期间，涉案房屋存在漏水问题，苏州乐园发展有限公司于2016年9月份委托苏州市春林建筑防水节能工程有限公司对涉案房屋进行了修缮。又查明，2016年10月26日，苏迪公司委托江苏拙正律师事务所向盈瑞公司发出律师函，要求盈瑞公司于2016年10月31日前支付拖欠的房屋租金15.5万元。2016年11月2日，苏迪公司再次委托江苏拙正律师事务所向盈瑞公司发出律师函，通知盈瑞公司解除双方订立的《变更协议》，并要求盈瑞公司在收到律师函之日起7日内将承租店铺腾空并返还给苏迪公司，向苏迪公司支付房租及房屋使用费，并告知盈瑞公司在其收到律师函之日起7日后，苏迪公司有权采取停水停电措施。次日，盈瑞公司收悉。2016年11月4日，盈瑞公司委托江苏诚鑫律师事务所向苏迪物业发出律师函，确认已经收到苏迪公司发出的两份律师函，并要求继续履行《变更协议》，苏迪公司收到律师函后三日内解决房屋质量问题，并交付给盈瑞公司使用，苏迪公司赔偿房屋漏水期间给盈瑞公司造成的损失。庭审过程中，盈瑞公司承租的三处涉案房屋中，迷的洋馆礼品店被苏迪公司隔离、加锁，鬼屋礼品店、丝绸店钥匙均由盈瑞公司保管；苏迪公司并确认，愿意随时配合盈瑞公司搬走涉案房屋中的物品。庭审过程中，盈瑞公司自认租金正常缴纳至2016年6月，其后未能正常缴纳；盈瑞公司与苏迪公司一致确认截至2016年11月（不含11月），盈瑞公司尚结欠租金155000元。以上事实，有《合作协议》、《苏州乐园欢乐世界迷的洋馆礼品店合作协议变更》、律师函以及一审法院庭审笔录予以证实。一审法院认为，《合作协议》、《变更协议》均为盈瑞公司与苏迪公司真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。关于本诉部分的诉讼请求，一审法院认为，一方当事人违反合同约定并符合合同约定解除条件的，对方当事人可解除合同；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《变更协议》系双方当事人根据实际情况对《合作协议》的内容进行的变更，《合作协议》中约定的权利义务均已被《变更协议》约定的内容替代，故《合作协议》无需解除。盈瑞公司自2016年6月份起即未能按照合同约定缴纳租金，已经超过合同约定的1个月时间，苏迪公司有权依法解除合同，现盈瑞公司于2016年11月3日收到苏迪公司发出的解除合同通知，故双方订立的《变更协议》于该日解除。关于盈瑞公司主张的商品积压损失，因庭审中双方确认鬼屋出口迷的洋馆仅被苏迪公司隔离、加锁，故相关库存商品均应在店内封存，其余店面的钥匙均由盈瑞公司自行保管；而苏迪公司也明确同意随时配合盈瑞公司将库存商品搬离，故盈瑞公司所称的库存商品损失并不存在，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。如迷的洋馆库存商品经盘点确实存在丢失、减损等情况，盈瑞公司可另行主张。至于鬼屋礼品店、丝绸店内的商品，因盈瑞公司自认钥匙一直由其保管，故即便存在商品积压损失，也与苏迪公司无关。关于盈瑞公司主张的员工工资损失，盈瑞公司虽提供了《劳动合同》，但并未提供缴纳社保的证明、职工工资发放记录等证据材料，不能证明这些人员确为公司职工，也不能证明其已实际向员工发放工资，且盈瑞公司因未能按约支付房租，导致《变更协议》解除，盈瑞公司丧失营业场所，因此而产生的职工工资损失，应当由其自行承担，故一审法院对该项诉请不予支持。关于盈瑞公司主张的经营损失，虽然涉案房屋漏水的事实确实存在，但苏迪公司即时进行了修复；盈瑞公司虽提供了气象资料与各年营业额等证据，但其提供的营业额系自行整理取得，一审法院对其真实性不予认可，且上述证据并不能证明涉案房屋漏水与营业收入的减少存在因果关系，故一审法院对该项诉请不予支持。关于盈瑞公司主张苏迪公司返还押金30000元的诉讼请求，因其在经营期间未能按时支付租金，逾期达到1个月以上，存在违约行为，故苏迪公司有权收取该押金作为违约金，一审法院对该项诉请不予支持。关于反诉部分的诉讼请求，一审法院认为，因《变更协议》已经于2016年11月3日解除，故苏迪公司要求盈瑞公司腾空并返还涉案房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。关于苏迪公司的租金损失，因双方确认2016年11月份之前结欠的租金为155000元，按照25000元/月的标准，计算可得2016年11月1日至2016年11月2日期间应当支付的租金为1666.67元，故盈瑞公司应当向苏迪公司支付租金共计156666.67元。关于苏迪公司主张的房屋使用费损失，因《变更协议》解除后，盈瑞公司并未及时将涉案房屋腾空并返还给苏迪公司，苏迪公司无法将涉案房屋出租获取受益，故盈瑞公司应当向苏迪公司支付占用期间的使用费，又因本案所涉租赁房屋为三处，且合同并未就租金作出分别约定，故一审法院认定每处涉案房屋收取1/3的租金，再因涉案房屋中迷的洋馆礼品店是由苏迪公司自行封闭，其余两处钥匙由盈瑞公司保管，故盈瑞公司应当按照合同约定租金的2/3向苏迪公司支付占有使用费。关于苏迪公司主张的经营损失，因其提供的证据不足以证明盈瑞公司的行为给苏迪公司造成了损失，故一审法院对此不予支持。关于苏迪公司主张盈瑞公司支付违约金30000的诉讼请求，一审法院在本诉部分已经确认其可没收盈瑞公司的押金30000元作为违约金，故其要求盈瑞公司再行支付违约金30000元主张，一审法院不予支持。关于盈瑞公司辩称其未支付租金是由于承租房屋漏水的意见，一审法院认为，虽然其承租的房屋存在漏水的事实，但苏迪公司即时进行了修复，且合同并未约定涉案房屋漏水是免交租金的事由，退一步讲，即便漏水问题并未完全解决，盈瑞公司也未采取诸如自行修缮房屋后再向苏迪公司主张费用等减少损失的措施，故其拒不交付租金没有依据，一审法院对此辩称不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（三）项、第九十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，判决如下：一、苏州盈瑞旅游用品有限公司与签订的《苏州乐园欢乐世界迷的洋馆礼品店合作协议变更》于2016年11月3日解除。二、驳回苏州盈瑞旅游用品有限公司的其他诉讼请求。三、苏州盈瑞旅游物品有限公司于判决生效之日起十日内向苏州市苏迪物业管理有限公司支付租金156666.67元并支付房屋占用期间的损失（自2016年11月4日起，每年7、8月份支付各3.33万元，每年其余月份各支付1.67万元，支付至实际归还房屋之日止）。四、驳回苏州市苏迪物业管理有限公司的其他诉讼请求。本诉部分受理费17012元，由苏州盈瑞旅游用品有限公司负担。反诉部分案件受理费5050元，减半收取2525元，保全费1770元，两项合计4295元，由苏州市苏迪物业管理有限公司负担1016元，由苏州盈瑞旅游用品有限公司负担3279元。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审另查明，在一审法院2017年3月21日庭审中，一审法院询问是否需要办理交接，盈瑞公司表示“希望苏迪公司提出明确的交接方式和相关的保护措施后再商讨这样的问题，当庭不表态，法院也不应该为这个事操心，持续产生的实际损失由法院判决”；苏迪公司表示“交接我们愿意办理的，但是我们要求是将该三家店的货物采取保全措施或者采取支付相应的保证金，庭后与当事人协商是否能采取其他保全措施，然后对于交接方式和对方进行协商解决，也是为减少损失的扩大”。在2017年9月25日庭审中，苏迪公司明确表示同意并且随时配合盈瑞公司将库存商品搬离。上述事实，由一审庭审笔录为证。二审中，盈瑞公司提交如下证据：1、盈瑞公司工作人员的苏州乐园进出证三份，证明盈瑞公司三家店使用了四名员工。2、盈瑞公司总经理陈建友与苏迪公司物业经理的短信截图，显示陈建友要求到门面取回私人物品，物业经理表示律师称不符合程序，应由双方律师沟通。3、告知函，证明苏迪公司直到2017年12月7日才通知盈瑞公司清理现场。4、证人证言。证人聂某陈述：其系盈瑞公司在苏州乐园三家店的店长，所有四名员工的每月工资由公司现金发放，一直发到2017年2月。门店一直有漏水，2016年漏得比较严重。苏迪公司维修过，但还是漏水。漏水导致货物被泡发霉，游客不愿进店。2016年11月11日苏迪公司将三家店的电线剪掉，不再允许盈瑞公司员工进入苏州乐园。苏迪公司质证认为：1、进出证不是新证据，真实性认可，但与本案无关。2、短信真实性无法确认，也不能证明苏迪公司不允许盈瑞公司将货物搬走。3、告知函真实性认可，在一审审理过程中苏迪公司已经要求盈瑞公司尽快将货物搬空。4、证人证言并非新证据，证人与盈瑞公司有利害关系，证言的可信度低。二审中，盈瑞公司已将房屋腾空交还给苏迪公司，双方确认房屋交接时间为2018年1月14日。在腾空房屋时，盈瑞公司将其认为已损坏无法销售的商品名称及数量列明制作了清单，苏迪公司对物品数量予以确认，但认为对商品是否均损坏无法确认，即使有损失也应由盈瑞公司自行承担。苏迪公司另表示放弃要求盈瑞公司腾空、返还房屋的诉讼请求；因苏州乐园于2017年10月31日闭园，同意房屋使用费计算至2017年10月31日。本院认为：盈瑞公司主张因承租房屋漏水苏迪公司拒不修复，其有权拒付租金。《中华人民共和国合同法》第二百二十一条规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。《变更协议》未约定房屋漏水是免交租金的事由，苏迪公司已进行了修复，即使漏水问题未完全解决，盈瑞公司也未采取自行维修房屋后要求苏迪公司承担维修费等措施减少损失。盈瑞公司以房屋漏水为由拒不交付租金没有依据。盈瑞公司自2016年6月起未能按约缴纳租金，苏迪公司有权按照约定解除合同，《变更协议》自盈瑞公司收到苏迪公司解除合同通知之日即2016年11月3日解除。关于占有使用费，《变更协议》解除后，盈瑞公司未及时将房屋腾空并返还给苏迪公司，苏迪公司无法将房屋出租获取收益，盈瑞公司应向苏迪公司支付占有使用费。盈瑞公司表示其起诉后就被没收苏州乐园门禁卡，其在一审期间要求将房屋内物品搬出，苏迪公司要求搬至指定处所，导致房屋未能腾空。根据一审庭审笔录记载，在一审法院询问是否要办理交接时，盈瑞公司并未明确表态愿意搬离商品、交还房屋；虽然苏迪公司曾经要求对商品采取保全措施，但只是要限制盈瑞公司对搬出的商品进行处分，并未禁止盈瑞公司将商品从涉案房屋内搬离，且此后苏迪公司又明确表示同意并随时配合盈瑞公司搬离库存商品。盈瑞公司二审提交的短信即使属实，也只显示盈瑞公司的人员提出要取回私人物品，不能证明苏迪公司拒绝盈瑞公司搬离商品。盈瑞公司未提交任何证据证明其曾要求苏迪公司配合搬离商品，其认为是因苏迪公司没收门禁卡、不配合搬离商品导致房屋未能腾空依据不足，占有使用费应计算至盈瑞公司归还房屋之日止。但是鉴于苏迪公司在二审中同意占有使用费计算至苏州乐园闭园时止，本院重新认定盈瑞公司支付房屋占用期间的损失至2017年10月31日止。关于商品积压损失，如前所述，商品于2018年1月14日才搬离并非苏迪公司原因导致，且鬼屋礼品店、丝绸店的钥匙均由盈瑞公司自行保管，盈瑞公司要求苏迪公司承担库存商品积压损失没有依据。迷的洋馆系由苏迪公司隔离并加锁，盈瑞公司如认为经盘点商品确实存在丢失、减损等情况，可另行主张。关于员工工资损失，盈瑞公司虽提供了《劳动合同》以及苏州乐园进出证，但未提供工资发放记录等材料，不能证明其已实际发放了工资。而且盈瑞公司因自身的违约行为导致营业场所丧失，因此产生的员工工资损失应自行承担。关于经营性损失，虽然房屋漏水事实确实存在，但苏迪公司已进行了修复。盈瑞公司提交的营业额的证据系自行整理取得，真实性难以确认，而且也不能证明房屋漏水与营业收入减少之间确切的因果关系，无法以此为基础对营业收入损失进行评估。盈瑞公司主张的商品积压损失、员工工资损失、经营性损失均依据不足，本院不予支持。此外，盈瑞公司未能证明其曾要求一审法院到现场清点及对渗漏部位进行原因鉴定，对渗漏部位进行原因鉴定与本案处理结果也没有关联，盈瑞公司认为一审法院程序违法的理由也不能成立。综上，盈瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于苏迪公司在二审中明确了占有使用费计算的截止时间，并且放弃要求盈瑞公司腾空并返还房屋的诉讼请求，本院认定盈瑞公司赔偿房屋占用期间的损失至2017年10月31日止，对其他判决内容予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初5370号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分；二、撤销江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初5370号民事判决第四项；三、更变江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初5370号民事判决第三项为苏州盈瑞旅游物品有限公司于本判决生效之日起十日内向苏州市苏迪物业管理有限公司支付租金156666.67元并支付房屋占用期间的损失（自2016年11月4日起，每年7、8月份支付各3.33万元，每年其余月份各支付1.67万元，支付至2017年10月31日止）；四、驳回苏州市苏迪物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19537元，由苏州盈瑞旅游用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一八年一月三十一日书记员  陆晓婷