四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4873号上诉人（原审被告）：李春霞，女，1971年9月25日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：文云霞，四川琴台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都光大建设集团有限公司，住所地：四川省都江堰市都江堰大道199号。法定代表人：胡勇，总经理。委托诉讼代理人：康鹏程，四川志宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志宽，四川志宽律师事务所律师。原审第三人：杨家林，男，1972年7月30日，汉族，住，重庆市渝北区。上诉人李春霞因与被上诉人成都光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）、原审第三人杨春林劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李春霞上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判按照成劳人仲委裁决结果改判光大公司支付李春霞二倍工资、经济补偿金、代通知金和工资共计247078元。事实和理由：（一）一审程序违法，据以认定事实的证据、杨家林的造价员资格证书和杨家林和重庆巨泓建筑有限责任公司的《劳动合同书》未经过李春霞质证，程序违法；（二）一审法院采信的光大公司龙泉驿项目管理人员的工资表是伪造的，事实上，光大公司自认是其员工的技术负责人申长辉、周俊吉与李春霞一样，都是由第三人杨家林招聘的项目部工作人员；（三）一审认定光大公司与李春霞之间不存在管理与被管理关系认定错误。李春霞的请假条、申长辉的签字、李春霞与周俊吉办理的交接手续、qq邮件、以及李春霞办公座椅板凳均是光大公司的。（四）杨家林不具备承担造价咨询业务的能力和资质，杨家林与光大公司签订的《建设工程造价咨询合同》无效，其也没有资质雇佣李春霞从事工程造价工作;李春霞应聘是在光大公司项目经理办公室，申长辉进行初试，几天后杨家林负责面试，李春霞有理由相信其代表光大公司。光大公司辩称，（一）光大公司将工程竣工结算编制分包给杨家林；李春霞实际受杨家林聘用从事土建造价结算工资，其劳务报酬由杨家林与李春霞双方协商确定，并由杨家林转账向李春霞支付。光大公司与李春霞从未达成过口头或书面协议；（二）龙泉驿茶店镇石经照壁村生态移民安置房项目系光大公司承建，是项目施工方；光大公司将项目分包给杨家林，因此杨家林在包括外墙保温结算单等结算事项上签字是其分内。光大公司与杨家林亦存在衔接；李春霞受杨家林雇佣与光大公司进行衔接移交是正常职务行为，不应认定为形成劳动关系。杨家林述称，其与光大公司没有劳动关系，其与光大公司签订造价分包合同。其系在重庆的一家公司做造价工作。当时因忙不过来故雇佣了李春霞等人来做工作，李春霞与光大公司没有劳动关系。光大公司向一审法院起诉请求：1、判决光大公司与李春霞不具有劳动关系，光大公司不应向李春霞支付二倍工资、经济补偿金、代通知金、工资。2、判决杨家林与李春霞具有劳务雇佣关系，杨家林向李春霞承担支付劳务工资的义务。一审庭审中，光大公司撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实如下：（一）李春霞于2013年5月7日取得全国建设工程造价员资格证书。在该份证书上载明李春霞的工作单位是四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司。2014年11月10日，李春霞到光大公司承建的龙泉驿区生态移民安置房项目部担任造价师，负责土建造价工作。李春霞与光大公司未签订书面劳动合同，光大公司未为李春霞购买社会保险。第三人杨家林于2006年8月31日取得全国建设工程造价员资格证书。2013年1月5日，杨家林与重庆巨泓建筑有限责任公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2013年1月5日起至2017年1月4日止；从事造价员岗位工作。2014年8月23日，光大公司与杨家林签订《建设工程造价咨询合同》，合同约定：自本合同签订之日起，乙方（第三人）应立即组织相关的专业技术人员，全面展开对本项目的结算工作，乙方杨家林招聘人员的报酬由乙方承担。李春霞与杨家林口头约定每月工资为2万元，李春霞通过农业银行转账按月领取工资20200元。2014年8月29日，光大公司作为发包人与承包人四川宝捷节能科技有限公司签订了《保温工程施工合同》，杨家林在该份合同书上甲方（光大公司）经办人栏签名。2015年9月23日，杨家林在龙泉驿区生态移民安置房项目A区的外墙保温结算单上项目负责人栏签名。2015年10月23日，李春霞出具请假条1张，光大公司的技术负责人申长辉在该请假条上签名同意。2015年11月2日，李春霞被辞退。同日，李春霞与光大公司资料员周俊吉办理了工作交接手续。2015年11月26日，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求光大公司支付李春霞未签劳动合同的二倍工资215467元，经济补偿金12921元，代通知金20200元，2015年11月1-2日工资1857元，补缴李春霞2014年11月10日至2015年11月2日的社会保险。该仲裁委员会于2016年4月11日作出成劳人仲委载字（2016）第754号《仲裁裁决书》，裁决成都光大公司支付李春霞二倍工资212100元，经济补偿金12921元，代通知金20200元，工资1857元。光大公司不服该裁决，遂向法院起诉。2016年5月23日，四川省成都市律政公证处根据李春霞提出的保全证据申请，作出（2016）川律公证内民字第22591号《公证书》，对李春霞腾讯QQ邮箱内的发件人为申长辉的5封电子邮件内容进行网络证据保全公证。成都光大公司龙泉驿项目管理人员工资表上未有李春霞的工资领取情况记载。一审法院认定上述事实，采信了光大公司、杨家林的陈述，李春霞的答辩，光大公司提供的《仲裁申请书》《仲裁裁决书》《送达回执》、《建设工程造价咨询合同》及银行流水、工资表；被告提供的工程造价员资格证书、光大公司项目部照片、结算资料交接单、收条、请假条、光大建设公司龙泉驿项目管理人员工资表、农业银行银行卡交易明细清单、外墙外保温工程合同书、公证书等证据。一审法院认为，认定劳动者和用人单位之间是否形成了劳动关系，应主要考虑双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件；用人单位是否发放工作证、工作牌、工作服等基本要素。本案中，双方争议的焦点是光大公司与李春霞是否存在劳动合同关系。光大公司提供的《建设工程造价咨询合同》及银行流水证实了光大公司将工程竣工结算的编制及合同审计等项目分包给杨家林。根据合同中约定对招聘人员报酬的支付方式，杨家林的自认以及李春霞工资的发放情况等，证明李春霞在龙泉驿区生态移民安置房项目部担任造价师，负责土建造价工作，是受杨家林的安排，并由其对杨家林进行记工、发放工资等日常管理和监督。工资标准是杨家林与李春霞共同协商约定，工资也由杨家林发放。光大公司与李春霞未就劳动用工达成过口头或书面协议，也没有证据证明光大公司参与了管理，李春霞的资格证书上载明李春霞的工作单位是四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司。故光大公司与李春霞之间没有建立劳动关系的合意，双方也不存在管理与被管理的关系。综上，本案中光大公司与李春霞之间不具备建立劳动关系应具备的实质要件，故光大公司要求确认与李春霞不具有劳动关系，不应当向李春霞支付二倍工资、经济补偿金、代通知金和工资的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、光大公司与李春霞之间不存在劳动关系。二、光大公司不应当向李春霞支付二倍工资、经济补偿金、代通知金和工资。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李春霞负担。二审诉讼期间，李春霞除不认可杨家林与光大公司之间的造价咨询合同以及杨家林与重庆巨泓建筑有限责任公司之间劳动关系、杨家林造价员资质外，对一审法院认定的其他事实没有异议。二审中，李春霞提交案外人石仕刚2015年10月1日至2016年1月31日期间的银行流水记录，拟证明光大公司工资表造假、石仕刚等人工资也系通过杨家林账户支付；杨家林质证认为系其出借给石仕刚的借款；光大公司质证认为对真实性无异议，但与本案无关联性。经本院审核，该份证据显示仅有一笔由杨家林通过网银转账的记录，亦无其他证据形成相应锁链，本院对该证据不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点在于李春霞是与光大公司建立劳动关系还是受杨家林雇佣。对此，本院评析如下：参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方没有争议的是李春霞与光大公司的的主体适格、李春霞所从事的工作任务系由光大公司承建施工的项目，但李春霞是否受到光大公司劳动管理缺乏直接证据证明，且间接证据无法形成完整的证据链条。其一，工资发放情况与李春霞主张的事实不符。李春霞陈述杨家林系代项目部向其发放工资报酬，但杨家林与光大公司均不认可，李春霞亦无证据证明，即使如李春霞陈述与其相同情况的多人工资系杨家林发放，但此不必然推论出杨家林是代整个项目人员发放工资。其二，认定杨家林是项目负责人缺乏证据支撑。李春霞主张杨家林是代表光大公司招聘人员，但其提供证明的结算单、外墙外保温工程合同书均是复印件，而杨家林与光大公司均否认杨家林与光大公司的劳动关系，杨家林也出示了劳动合同、社保缴费记录显示其系与案外方建立劳动关系。其三，即使杨家林是项目负责人，基于当前建设工程项目部人员流动频繁、转分包情况，项目部用人不必然代表企业招聘人员；其四，其他间接证据亦无法得出高度盖然的结论。QQ聊天记录、电子邮件来往、工作移交等虽显示李春霞与项目部有业务往来，但光大公司答辩认为其作为业务发包方与李春霞业务沟通属于合理解释。综上，李春霞主张其与光大公司之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。由于李春霞所主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额、代通知金、经济补偿金、工资报酬均系基于双方存在劳动关系而产生，故，本院对上述请求不予支持。综上所述，李春霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李春霞负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一八年一月十五日书记员  宋善人