重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终3125号上诉人(原审被告)：重庆市顺盛实业有限公司。住所地重庆市九龙坡区兰美路***号附*号。统一社会信用代码91500107709315288N。法定代表人：黄建福，董事长。被上诉人（原审原告）：廖锡芬，女，汉族，生于1982年2月28日，重庆市梁平区人。上诉人重庆市顺盛实业有限公司与被上诉人廖锡芬因商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2017)渝0155民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆市顺盛实业有限公司上诉请求：1、依法撤销(2017)渝0155民初3991号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人诉权的解释偷换概念，属于适用法律错误。合同中约定了违约方迟延办证的情况下，违约金的支付时间是在取得受理单后的三十日内，该约定是双方当事人真实意思表示，应得到尊重，而被上诉人起诉时尚未办证，也即在起诉时不享有要求支付违约金的条件，一审判决上诉人支付违约金不符合合同约定。二、一审法院在被上诉人无证据证明其存在损失的情况下判决上诉人需支付违约金不符合法律规定。被上诉人并未举证证明其存在损失，一审法院径直判决上诉人支付违约金，加重了上诉人的负担，且判决的违约金数额太高，应予以纠正。廖锡芬向一审法院起诉请求：1、判令被告立即为原告办理房屋所有权证；2、判令被告向原告支付逾期办理房屋所有权证及土地使用证的的违约金各25531.10元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月8日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《商品房买卖合同》，约定被告将其开发的位于梁平县梁山街道梁山路516号（顺盛·依山郡小区）15幢2-11-1号商品房一套出售给原告，房屋总价款为430539元，交房日期为2015年8月21日前。该合同第十三条第4项约定“如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：…（2）逾期超过90日后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的……。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之1的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。”合同还约定了双方的其他权利和义务。合同签订后，原告通过按揭付清了房款，向被告缴纳契税等税费及产权登记费、办证费。被告于2015年8月13日向原告交付了房屋，但被告直到2017年5月8日才向梁平县土地房屋权属登记中心提交办理房屋产权证的书面申请及资料。为此，原告选择继续履行合同，以被告迟延办理房屋产权证违约为由诉讼来院，请求判令被告立即为原告办理房屋所有权证，支付从2015年11月15日至2017年6月30日期间的逾期办理房屋所有权证及土地所有权证的违约金各25531.10元，诉讼费由被告承担。一审法院认为，虽然原告现在不能提供证据证明已向被告出具办理产权证的申请书和委托书，但被告向原告收取了契税等税费及产权登记费、办证费，应视为被告已接受原告的委托，因此被告有义务提示、通知原告向其出具办理房地权证的申请书和委托书，被告既未按时提示、通知原告向其出具办理房地权证的申请书和委托书，也未在约定的时间内为原告办理房地权证，应当依照双方签订的《合同》第十三条之规定承担违约责任。被告于2015年8月13日向原告交付房屋，按合同约定，被告应于2015年10月12日前向土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请及相关资料，并取得该机构出具的登记受理单，而被告直到2017年5月8日才向梁平县土地房屋权属登记中心提交办理房屋产权证的资料，权属登记中心才受理的办证申请。结合原告的诉诉讼请求，被告向原告支付违约金的期间应从2015年11月15日计算至2017年5月7日。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“…当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由于原告已接受争议房屋，被告的迟延办证行为并未对原告使用该房造成影响，原告也未列举被告的迟延办证行为对其是否造成了其他何种损失，根据前述法律和司法解释的规定，对于被告要求调整（减少）违约金的抗辩主张，应予以支持，对于违约金的具体数额，酌定为7400元。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告重庆市顺盛实业有限公司向原告支付逾期办理房地产权证的违约金7400元（2015年11月15日至2017年5月7日期间的），限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告负担。本院二审另查明：2017年3月2日，重庆市梁平区国土资源和房屋管理局给重庆市梁平区人民政府发出了《关于先行办理顺盛·依山郡业主房屋产权证的请示》，该请示的主要内容为：重庆市顺盛实业有限公司开发的“顺盛·依山郡”项目已交房2600多套，现已办理房屋产权证1000多户，尚有1496户未办理产权证。因该公司经营困难，未将代业主收取的1200多万元契税解缴入库，我局下属的区不动产登记中心无法为“顺盛·依山郡”业主办理产权证……。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人已按合同约定付清了购房款，并缴纳了契税、产权登记费、办证费等费用，上诉人就应当按照合同约定和法律规定全面履行按期交付商品房和协助办理产权证书的义务。上诉人在将房屋实际交付被上诉人使用之日起60日内，未向土地房屋登记机构提交办证申请及相关资料，并取得房屋登记机构出具的办证业务登记受理单，已明显违反了合同约定，而本案不能按时办证系上诉人未将代为收取的1200多万元契税解缴入库所致，故而上诉人应承担相应的违约责任。虽然双方当事人在合同中约定了“…并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。”，但这并非对当事人诉权的限制，且是上诉人的行为阻止了条件的成就。在违约行为已经发生并处于持续状态的情况下，被上诉人有权主张违约金。虽然被上诉人在一审中未能提供确实、充分的证据证明其存在的具体损失，但双方在合同中明确约定了违约金的计算标准，考虑到违约金兼具补偿性和惩罚性的基本属性，即便不能确定损失的存在或大小，上诉人仍应承担支付违约金的责任。一审法院根据违约方的请求，综合考量当事人关于违约金的约定，并兼顾合同的履行情况、违约方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将逾期办证的违约金调减系行使自由裁量权，处理结果并无不当。综上所述，上诉人重庆市顺盛实业有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由重庆市顺盛实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柯 言审判员 黄文革审判员 杨继伟二〇一八年一月十八日书记员 魏椿林