北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终656号上诉人（原审被告）：兰州三爱整形美容医院，主要经营场所甘肃省兰州市城关区金昌南路361号15号楼。执行实务合伙人：单苏建，经理。委托诉讼代理人：彭清，女，1967年6月18日出生，兰州三爱整形美容医院法律顾问，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）：黄渤，男，1974年8月26日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人兰州三爱整形美容医院（以下简称三爱整形医院）因与被上诉人黄渤肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三爱整形医院之委托诉讼代理人彭清、被上诉人黄渤之委托诉讼代理人张奇珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三爱整形医院上诉请求：1．请求撤销一审法院判决第一项、二项；2．依法驳回黄渤的诉讼请求。事实和理由：1．侵权所在地非一审法院。黄渤提交证据为北京市方正公证处于2016年8月29日作出的（2016）京方正内民证字第157359号公证书，该内容主播者为三爱整形医院，三爱整形医院所在地为甘肃兰州；2．黄渤居住地并非为一审法院所在地。本案一审判决表述内容中，并未有本案应由一审法院管辖，故一审法院受理、审理判决本案有违法律规定；3．涉案内容图片并非三爱整形医院制作。本案黄渤提交涉案的三张图片系网络公司制作，而非三爱整形医院制作。三爱整形医院只申请网络公司宣传公司业务，而非要求增加三爱整形医院图片广告内容，故该公证书所公证的内容并非三爱整形医院制作，而是由该平台的网络公司播出；4．主体不适格。涉案图片系由网络公司制作、播出，故其应承担法律责任，而非三爱整形医院。黄渤辩称：同意一审判决，不同意三爱整形医院的上诉请求。黄渤向一审法院起诉请求：1．要求三爱整形医院在全国公开发行的报纸或涉诉微信公众号（微信号：×××）上向黄渤公开赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号及具体侵权情节，致歉版面面积不小于6．0cm*9．0cm，致歉时间不少于30日；2．要求三爱整形医院赔偿黄渤经济损失150000元、精神损害抚慰金30000元、维权成本3000元。一审法院认定事实：黄渤系影视演员。三爱整形医院系以美容、医学检验、医学影像科、麻醉科、生活美容相关的咨询服务为经营范围的合伙企业。黄渤于2016年8月22日向北京市方正公证处申请对其在线浏览相关网页的过程进行证据保全公证，北京市方正公证处于2016年8月29日作出（2016）京方正内民证字第157359号《公证书》。经公证显示：在名称为“兰州三爱整形美容医院”（微信号：×××）的微信公众号内载有题为《黄渤想花7W整成黄晓明！网友：惊呆了！》文章一篇，文章发布时间为2014年9月29日，文章中附有黄渤三张照片作为配图，文章中介绍了黄渤变身黄晓明的整形方案及相应预算支出，文后设有三爱整形医院微信公众号二维码和联系我们版块，该版块注明“预约专线：0931-4966966官网：http：//www．zxstar．com/医院地址：兰州市城关区广场西口数码大厦1、15楼”，文章阅读数为195，点赞数为0。黄渤支出公证费1000元。庭审中，黄渤提交个人档案，用以证明黄渤在演艺领域的知名度，其肖像已具有一定的商业价值；提交律师函、快递单及送达记录截图，用以证明黄渤于诉前委托律师向三爱整形医院寄送了律师函，以期通过协商解决此次纠纷，但三爱整形医院怠于承担法律责任。另查，微信公众号“兰州三爱整形美容医院”（微信号：×××）的帐号主体为三爱整形医院，功能介绍为“兰州三爱整形美容医院是西北权威专业的兰州医疗美容医院，兰州三爱整形医院汇聚一流专家团队，是兰州权威整形美容医院，设立了韩式微整形中心、激光美肤中心、注射美容抗衰中心、形体塑形中心；始终秉持着安全、创新，专为广大追美者造福祉”。一审法院认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该案中，根据查明的事实可知，三爱整形医院在其认证的微信公众号上发布的涉诉文章中使用了黄渤的三张照片作为配图。从三爱整形医院的经营范围、涉诉微信公众号功能介绍及涉诉文章内容等可以看出，涉诉微信公众号系对三爱整形医院经营的整形美容服务项目的宣传推广，三爱整形医院在涉诉微信公众号中使用黄渤照片的行为属于从事与其经营有关的宣传活动，具有营利目的，现无证据证明三爱整形医院使用黄渤照片经过黄渤同意或有其他合法依据，故三爱整形医院的行为构成对黄渤告肖像权的侵害。涉诉微信公众号中虽使用了黄渤的照片作为文章配图，但文章中并未出现对黄渤进行侮辱、诋毁等内容，使用方式亦不足以导致社会公众对黄渤的评价降低，故三爱整形医院的行为不构成对黄渤名誉权的侵害，黄渤就此要求三爱整形医院承担相应侵权责任的请求，该院不予支持。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现黄渤要求被告赔礼道歉于法有据，但三爱整形医院承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，该院将综合考虑被告使用黄渤照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，黄渤作为演员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，三爱整形医院对黄渤肖像权的侵害，必然导致黄渤肖像中包含的经济性利益受损。该院综合考虑黄渤的职业身份、三爱整形医院的经营性质及三爱整形医院使用黄渤照片的具体情况对黄渤的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，三爱整形医院的行为不足以导致黄渤遭受严重精神损害，故对黄渤的该项请求该院不予支持。关于维权成本，因侵权行为发生在信息网络中，黄渤采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，故对公证费1000元予以支持。黄渤主张的其他维权成本缺乏依据，该院不予支持。三爱整形医院经该院合法传唤无正当理由未到庭应诉，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、三爱整形医院于判决生效后七日内，在微信号为×××的微信公众平台上发布致歉声明向黄渤赔礼道歉，致歉声明持续时间为七日，致歉内容须经该院审核，如逾期不执行上述内容，则由该院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登该判决主要内容，刊登费用由三爱整形医院负担；二、三爱整形医院于判决生效后七日内赔偿黄渤经济损失60000元、维权成本1000元；三、驳回黄渤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，三爱整形医院提交证据有：1．兰州三爱网络营销合同及拓展补充协议复印件，证明网络平台制作者不是三爱整形医院，是网络公司，如果造成侵权损害应该由网络公司承担，不应该由三爱整形医院承担。2．一审的传票复印件一张，证明三爱整形医院没有参加庭审，是因为一审法官通知三爱整形医院时，只是发了传票，当时三爱整形医院在本地已经有庭审，时间冲突，一审法官没有事先联系，三爱整形医院事后协调时间被一审法官拒绝，剥夺了三爱整形医院的基本诉权。黄渤发表质证意见为：对证据1的真实性认可，但与本案没有关联，合同具有相对性，这是三爱整形医院与第三方签订的合同，如果实际侵权是第三方，三爱整形医院可以再去追究第三方的责任。对证据2的证明目的不认可，三爱整形医院没有提供发生冲突的另一个案件庭审的传票。本案的一审传票也是三爱整形医院提前收到的，可以进行协商。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。三爱整形医院未经黄渤同意，在其微信公众号中使用黄渤的照片用于文章配图，页面中存在商业宣传的内容，具有营利目的，构成对黄渤肖像权的侵犯。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，黄渤的肖像权受到侵犯，其要求三爱整形医院向其赔礼道歉，于法有据。三爱整形医院承担赔礼道歉的具体责任形式，应当与其过错程度、侵权行为的具体方式及所造成的影响范围相当，本案系三爱整形医院在其微信公众号中擅自使用黄渤的照片进行宣传，故一审法院判决三爱整形医院在微信公众平台发布致歉声明进行赔礼道歉以消除影响，有事实依据；关于经济损失的赔偿数额，综合考量三爱整形医院使用黄渤照片的数量、文章内容等侵权情节及黄渤作为演艺人员其肖像的商业价值等因素，一审法院酌情确定黄渤的经济损失为60000元，并无不当。关于维权成本，因侵权行为发生在互联网中，黄渤采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，故对公证费1000元予以支持。三爱整形医院上诉主张一审法院无管辖权，因一审期间三爱整形医院已提出管辖权异议，经一审法院、二审法院审理，认定一审法院对本案有管辖权，故对三爱整形医院该部分意见，本院不予采信。三爱整形医院提出涉案三张图片系网络公司制作、三爱整形医院不应承担责任，本院认为，三爱整形医院作为侵犯黄渤肖像权的侵权主体，应向黄渤承担赔偿责任。三爱整形医院与案外人是否存在合同关系，均不影响本案三爱整形医院对外承担侵权责任。综上所述，三爱整形医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410元，由兰州三爱整形美容医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李春香审 判 员  张玉娜代理审判员  王 奔二〇一八年一月十九日法官 助理  何 平书 记 员  司 旭