江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1182民初2507号之三原告：江正学，男，1967年1月1日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：樊纪国，江苏江洲律师事务所律师。被告：丁昌凤，男，1960年8月18日生，汉族，住江苏省姜堰市。被告：泰州市恒福建设有限公司，统一社会信用代码91321291797443908Q，住所地泰州市百饰得建材装饰城5幢301室。法定代表人：封国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建，男，1971年10月22日生，汉族，住江苏省泰州市，该公司员工。第三人：祝孔同，男，1972年12月16日生，汉族，住河南省淮滨县。原告江正学与被告丁昌凤、泰州市恒福建设有限公司，第三人祝孔同建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江正学的委托诉讼代理人樊纪国，被告丁昌凤，被告泰州市恒福建设有限公司的委托诉讼代理人王建,第三人祝孔同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江正学向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告丁昌凤支付建设工程施工合同劳务费431606元，2、请求判令被告泰州市恒福建设有限公司对被告丁昌凤支付建设工程施工合同劳务费431606元承担连带偿还责任。事实和理由：2014年6月3日，被告泰州市恒福建设有限公司将其分包的扬中雨润广场三期工程中的模板分项工程分包给原告施工，双方约定劳务费按每平方米98元计算。原告施工面积27113平方米，工程劳务费2657074元，被告已支付2225648元，尚欠工程劳务费431606元。原告经了解，该工程由镇江雨润中央购物广场有限公司发包给江苏翔森建设工程有限公司，江苏翔森建设工程有限公司转包给被告泰州市恒福建设有限公司，被告泰州市恒福建设有限公司将模板工程分包给被告丁昌凤，被告丁昌凤将模板工程分包给原告等人，原告是实际施工人，故诉至法院，提出上述诉讼请求。被告丁昌凤辩称，本人先与原告签订模板分项劳务协议，因原告没有施工工人，后本人与第三人签订了模板分项劳务协议,因此本人与原告签订的模板分项劳务协议没有生效；原告从没有到工地施工，本人只认第三人，模板分项劳务费已全部支付给了第三人，本人不欠模板分项劳务费，请求驳回原告的诉讼请求。被告泰州市恒福建设有限公司辩称，我公司将模板工程分包给被告丁昌凤施工是事实，但我公司不欠被告丁昌凤的工程款。第三人曾起诉要求支付劳务费，原告又要求支付劳务费，一个活不可能两个人要钱，从开工到现在我没有见过原告，请求驳回原告的诉讼请求。第三人祝孔同述称,本人与被告丁昌凤签订模板分项劳务协议书是事实,该协议约定的劳务费是每平方米92元,本人认为价格低,不同意履行该协议。之后由原告与被告丁昌凤重新签订模板分项劳务协议，约定的劳务费是每平方米98元，原告收取本人30000元的管理费，将模板分项劳务转包给本人，并签订模板分项劳务分包协议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：1、原告提供2014年6月3日原告与被告丁昌凤签订的模板分项劳务协议，以证实模板劳务费按每平方米98元计算。经质证，被告有异议，认为其与原告签订的模板分项劳务协议不生效，因原告没有工人，之后与第三人签订了模板分项劳务协议，与原告签订的模板分项劳务协议中劳务费按每平方米98元计算认可是其书写。因原告提供的2014年6月3日被告丁昌凤与原告签订的模板分项劳务协议具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。2、原告提供2014年6月10日原告与第三人签订的模板分项劳务分包协议，以证实原告将模板分项工程转包给第三人施工,原告为实际施工人。经质证，被告有异议，认为原告将模板分项劳务转包给第三人，没有实际施工。因原告在庭审中亦认可收取了第三人的管理费30000元，原告没有实际施工，因此该证据不能达到证明目的，本院不予认定。3、原告提供扬中雨润面积统计证据，以证实原告转包给第三人的模板分项施工面积27113平方米。经质证，被告泰州市恒福建设有限公司没有异议，被告丁昌凤有异议，认为不清楚此事。原告所提供的扬中雨润面积统计证据具有真实性、合法性、关联性，且被告丁昌凤庭审中认可第三人的施工面积27113平方米，本院对原告提供的扬中雨润面积统计证据予以认定。4、被告丁昌凤提供2014年6月2日其与第三人签订的模板分项劳务协议，以证实其与第三人履行了模板劳务协议，劳务费按每平方米92元计算。经质证，第三人有异议，认为价格低，不同意履行，后被告丁昌凤与原告于2014年6月3日签订模板劳务协议，并按每平方米98元计算。因被告丁昌凤提供的其与第三人签订的模板分项劳务协议是2014年6月2日签订的，后2014年6月3日被告丁昌凤又与原告签订模板分项劳务协议，且2份协议施工范围相同，应以后一份协议为准，被告丁昌凤提供的2014年6月2日其与第三人签订的模板分项劳务协议，本院不予采信。5、被告丁昌凤提供结账明细7份，以证实支付模板分项劳务费2746000元。经质证，原告对祝孔同、郑忠卫、周满华、张向阳等部分签收的款项予以认可，原告不认可的是：2014年12月15日周满华签收的140000元不认可，只认可40000元，认为40000元前的大写“壹”及小写的“1”是被告丁昌凤事后添加的；2014年12月24日祝孔同签收的110000元不认可，只认可10000元，认为壹万元前的“拾”是被告丁昌凤事后添加的；2016年元月25日借支的2316568元不认可，该借条是应被告丁昌凤的要求而写，目的是报给项目部。因2014年12月15日周满华签收的140000元其中大写是：壹肆万元，没有写成：壹拾肆万元，不能表达完整的意思，且周满华当庭作证签字时就是肆万元，后原告提供另一案中被告丁昌凤认可40000元的陈述笔录，经质证,被告丁昌凤没有异议,据此认定原告获得劳务费40000元。因2014年12月24日第三人签收的110000元均为大写，且系被告丁昌凤书写,第三人认为壹万元前的“拾”是被告丁昌凤事后添加的，但没有提供证据证实,应当认定原告获得110000元。2016年元月25日借支的2316568元不是收条，被告丁昌凤未能提供证据证明2316568元的交付事实，据此不能认定祝孔同获得2316568元。6、被告泰州市恒福建设有限公司提供结账协议、付款明细，以证实被告泰州市恒福建设有限公司不欠被告丁昌凤的劳务费。经质证，被告丁昌凤没有异议，原告有异议，认为被告泰州市恒福建设有限公司未提供付款凭证，供结账协议、付款明细不能达到其证明目的，被告泰州市恒福建设有限公司提供的结账协议、付款明细不能达到其证明目的，本院不予采信。本院根据当事人的当庭陈述及审查的证据，认定事实如下：镇江雨润中央购物广场有限公司将扬中雨润中央购物广场建设工程发包给江苏翔森建设工程有限公司施工，江苏翔森建设工程有限公司将模板、钢筋劳务分包给被告泰州市恒福建设有限公司，被告泰州市恒福建设有限公司将模板劳务分包给被告丁昌凤，被告丁昌凤将模板劳务分包给原告等人，2014年6月3日原告与被告丁昌凤签订模板分项劳务协议，该协议约定模板劳务费按每平方米98元计算。后原告转包给第三人，并收取30000元的管理费，原告与第三人于2014年6月10日签订模板分项劳务分包协议，约定模板劳务费按每平方米98元计算。原告认为模板劳务费共计2657074元，被告丁昌凤已支付劳务费2225648元，尚欠431606元，于2017年7月19日诉至法院。庭审中,双方当事人对施工面积27113平方米没有异议，主要争议的焦点是被告丁昌凤是否已向原告支付劳务费2746000元。围绕争议焦点，被告丁昌凤提供了结账明细7份，原告对祝孔同、郑忠卫、周满华、张向阳等部分签收的款项认可获得，不认可的是：2014年12月15日周满华签收的140000元，只认可40000元；2014年12月24日祝孔同签收的110000元，只认可10000元；2016年元月25日借支的2316568元不认可。本院认为，镇江雨润中央购物广场有限公司将扬中雨润中央购物广场建设工程发包给江苏翔森建设工程有限公司施工，江苏翔森建设工程有限公司将模板、钢筋劳务分包给被告泰州市恒福建设有限公司，被告泰州市恒福建设有限公司将模板劳务分包给被告丁昌凤，被告丁昌凤将模板劳务分包给原告等人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应当认定丁昌凤将模板劳务分包给原告等人所签订的分包协议为无效协议。建设工程施工合同虽为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。原告与被告丁昌凤签订模板劳务分包协议，原告就未获得的劳务费用向被告丁昌凤主张权利，本院应当予以支持。被告丁昌凤分包给原告的模板劳务费共计应为2657074元，被告丁昌凤认为已支付2746000元，所提供的支付明细原告有异议，其中2014年12月15日周满华签收的140000元不认可，只认可40000元，认为40000元前的大写“壹”及小写的“1”是被告丁昌凤事后添加的；2014年12月24日祝孔同签收的110000元不认可，只认可10000元，认为壹万元前的“拾”是被告丁昌凤事后添加的；2016年元月25日借支的2316568元不认可，该借条是应被告丁昌凤的要求而写，目的是报给项目部。因2014年12月15日周满华签收的140000元其中大写是：壹肆万元，没有写成：壹拾肆万元，不能表达完整的意思，且周满华当庭作证签字时就是肆万元，后原告提供另一案中被告丁昌凤认可40000元的陈述笔录，经质证,被告丁昌凤没有异议,据此认定原告获得劳务费40000元。因2014年12月24日第三人签收的110000元均为大写，且系被告丁昌凤书写,第三人认为壹万元前的“拾”是被告丁昌凤事后添加的，但没有提供证据证实,应当认定原告获得110000元。2016年元月25日借支的2316568元不是收条，被告丁昌凤未能提供证据证明2316568元的交付事实，据此不能认定原告获得2316568元。庭审中，原告认可获得劳务费2225648元，另加上2014年12月24日原告获得的100000元，原告共计获得劳务费应认定为2325648元，原告没有获得的劳务费应当为331426元。原告是否可以突破合同相对性要求被告泰州市恒福建设有限公司在欠付工程款范围内承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理,实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据这一司法解释的规定，只有实际施工人可以突破合同的相对性要求转包、违法分包人在欠付工程款范围内承担责任。原告将模板劳务转包给他人施工，自己并没有实际施工，不能认定为实际施工人。所谓实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设主体为实际施工人。因此，原告并不是实际施工人，无权突破合同相对性要求被告泰州市恒福建设有限公司在欠付工程款范围内承担责任。综上，被告丁昌凤应当给付原告模板劳务费331426元。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告丁昌凤应当给付原告江正学模板劳务费331426元,限于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告江正学的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7774元，由原告江正学负担2300元，由被告丁昌凤负担5474元（原告已垫付，由被告在本判决生效后十日内赔付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）。审 判 长  陶泰龙人民陪审员  何继荣人民陪审员  祝志平二〇一八年一月十六日书 记 员  朱 莹