广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终93号上诉人（原审被告）：湛江市民拥劳务服务有限公司，住所地湛江市霞山区友谊路2号2幢一门802房，统一社会信用代码：440803000024579。法定代表人：詹革新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨辉，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈兴冠，男，1985年11月7日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：陈正辉，湛江市霞山区法律援助处工作者。委托诉讼代理人：梁欣圆，湛江市霞山区法律援助处工作者。上诉人湛江市民拥劳务服务有限公司（以下简称民拥公司）因与被上诉人陈兴冠经济补偿金纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人民拥公司的委托诉讼代理人杨辉和被上诉人陈兴冠及其委托诉讼代理人陈正辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民拥公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判民拥公司无需向陈兴冠支付解除劳动合同的经济补偿金22582.5元；3、本案的全部诉讼费用由陈兴冠承担。事实和理由：一、一审判决认定民拥公司的用工改革方案未经民主程序，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，对用工改革方案的合法性不予确认是错误的。民拥公司根据自身生产经营需要，合理调整劳动者工作岗位的用工改革决定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的内容，无需经过职工代表大会或者全体职工讨论、协商的程序；二、一审判决认定民拥公司与陈兴冠之间签订的《劳动合同书》中关于工作岗位调整的约定为无效条款，显属错误；三、民拥公司进行工作岗位调整是基于生产经营的需要，且调岗后的工资结构、工资水平和原岗位基本相当，故民拥公司对陈兴冠的工作岗位调整具备充足的法律依据；四、民拥公司依法对陈兴冠进行调岗后，多次通知其按时到相应部门报到及接受岗前培训，但陈兴冠无视民拥公司的合理安排，至今拒不到岗，其行为属于“无故旷工”，严重违反用人单位的规章制度，故民拥公司无需向陈兴冠支付解除劳动合同的经济补偿金。陈兴冠辩称：一、民拥公司的调岗行为不符合法律规定，剥夺了陈兴冠的竞岗权利，实际是违法裁减劳动者；二、民拥公司提供的关于工资情况的证据不能证明调岗后的工资水平与原岗位相当；三、陈兴冠不存在旷工事实，实际上是民拥公司在合同期未满的情况下，擅自于2016年11月停止缴交陈兴冠的社保费和医保费，并停发陈兴冠的工作报酬或者生活费，故民拥公司依法应向陈兴冠支付解除劳动合同的经济补偿金。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应予维持。民拥公司上诉理据不足，应予驳回。陈兴冠向一审法院起诉请求：1、判令民拥公司向陈兴冠支付违法解除劳动合同的经济补偿金28000元（2010年8月起至2017年3月止，共7年时间，按每年补偿一个月工资4000元计）；2、由民拥公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：陈兴冠于2014年3月由原用工单位安航装卸劳务公司转入民拥公司从事叉车司机工作，并于2014年3月15日签订《劳动合同补充协议》，协议约定陈兴冠的工资待遇按照原安航装卸公司叉车岗位薪酬标准执行；承认陈兴冠在安航装卸公司（包括原麻章金桥公司）的工龄，工龄时间为2010年8月至2014年3月，共3年7个月。陈兴冠（乙方）与民拥公司（甲方）分别于2014年3月16日、2016年3月15日签订《劳动合同书》，期限分别为2014年3月16日至2015年3月15日，2016年3月15日至2017年3月14日，两份《劳动合同书》第二条第（一）项均约定，乙方工作岗位（工作地点、部门、工种或职务）为：工作地点湛江港物流分公司，分别从事叉车司机、机械司机工作；第二条第（三）项均约定，甲方因生产经营需要调整乙方工作岗位，公司按照规定提前三十天书面通知乙方，乙方应服从甲方安排的不低于当地最低工资标准的其他工作。2016年11月24日，民拥公司组织召开“用工改革、竞争上岗”的会议，由装卸班长投票选叉车司机，陈兴冠落选。2016年11月28日，民拥公司组织落选叉车司机会议，动员落选的叉车司机配合单位用工改革转岗到二公司做皮带机工并参加岗前培训。2016年11月29日，民拥公司向陈兴冠发出《通知》（民通字2016N007），安排陈兴冠去二公司从事皮带机工工作，要求陈兴冠于本周星期五前到二公司队长处报名同意培训上岗，否则作自动放弃处理。民拥公司四位工作人员在《通知》的存根联上签字，载明陈兴冠拒收原因为不愿意接受安排，并注明送达时间为2016年11月29日。2016年12月5日，民拥公司召开转岗培训司机座谈会，再次动员落选的叉车司机到新岗位上岗并参加岗前培训。之后，陈兴冠未去二公司报到上班，民拥公司于2016年12月起停止为陈兴冠购买社保，并停发其工资。另查明，根据陈兴冠提供的银行流水记录，其于2016年1月至12月实发工资分别为4571.42元、2537.35元、3289.07元、3003.85元、3402.63元、3208.01元、3743.31元、3332.6元、3577.35元、3562.72元、4077.89元、3384.52元。陈兴冠因要求民拥公司支付经济补偿金的问题与民拥公司发生争议，遂以民拥公司作为被申请人向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2017年4月7日作出湛霞劳人仲案字（2017）2号视为撤回仲裁申请通知书，载明仲裁委已于2017年3月1日书面通知申请人陈兴冠于2017年3月14日开庭，但申请人陈兴冠无正当理由拒不到庭，故视为其已撤回仲裁申请。陈兴冠遂于2017年4月20日再次就其与民拥公司之间的支付经济补偿金纠纷向仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委于2017年4月20日作出湛霞劳人仲案字（2017）11号不予受理通知书，载明因一事不再理原则，本案不符合受理条件，决定不予受理。一审法院认为，陈兴冠与民拥公司因经济补偿金问题发生纠纷，故本案应为经济补偿金纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，民拥公司实施本次用工改革方案应经过职工代表大会或者全体职工讨论，但民拥公司只履行了告知程序。民拥公司虽辩称其系通过职工代表大会制定，但未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，民拥公司应承担举证不能的法律后果，故对民拥公司实施的用工改革方案的合法性不予认可。另，陈兴冠与民拥公司于2016年3月15日签订的《劳动合同书》第二条第（三）项约定:“甲方因生产经营需要调整乙方工作岗位，公司按照规定提前三十天书面通知乙方，乙方应服从甲方安排的不低于当地最低工资标准的其他工作。”该条款明显属于免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，对该条款的合法性不予确认。关于双方劳动关系是否存续的问题，虽然民拥公司主张其与陈兴冠的合同是有效的，其并没有单方面解除劳动合同,但陈兴冠于2016年11月29日明确表示拒绝签收公司送达的《通知》，该《通知》亦载明请陈兴冠于本周星期五前到二公司队长处报名同意培训上岗，否则视作自动放弃，故应视为民拥公司有解除其与陈兴冠的劳动关系的意思表示。之后陈兴冠未到二公司报到，民拥公司也于2016年12月停止给陈兴冠缴纳社保，并停发陈兴冠的工资，故视为双方的劳动关系于2016年12月已实际解除。根据陈兴冠提供的银行流水记录，其2016年1月至12月实发工资分别为4571.42元、2537.35元、3289.07元、3003.85元、3402.63元、3208.01元、3743.31元、3332.6元、3577.35元、3562.72元、4077.89元、3384.52元,则陈兴冠离职前12个月的平均工资应为3474.23元[（4571.42+2537.35+3289.07+3003.85+3402.63+3208.01+3743.31+3332.6+3577.35+3562.72+4077.89+3384.52）÷12个月]。另根据陈兴冠与民拥公司于2014年3月15日签订的《劳动合同补充协议》，协议约定陈兴冠的工龄自2010年8月算起，故陈兴冠的工作年限为6年3个月。由此，根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，民拥公司应支付陈兴冠解除劳动关系经济补偿金为22582.50元（3474.23元/月×6.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第二十六条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、限湛江市民拥劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兴冠解除劳动合同经济补偿金22582.50元；二、驳回陈兴冠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湛江市民拥劳务服务有限公司负担（陈兴冠已预付，湛江市民拥劳务服务有限公司应于判决生效之日起十日内直接付给陈兴冠）。双方当事人在二审期间均未提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属经济补偿金纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对民拥公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人民拥公司的上诉理由及被上诉人陈兴冠的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：民拥公司是否应向陈兴冠支付解除劳动合同的经济补偿金。民拥公司上诉主张其对陈兴冠的调岗行为符合合同的约定和法律规定，陈兴冠拒不到岗，属无故旷工，民拥公司无需向陈兴冠支付解除劳动合同的经济补偿金。民拥公司和陈兴冠在《劳动合同书》中约定民拥公司可以因生产经营需要对陈兴冠的工作岗位进行调整，这属于企业用工自主权，该约定是有效的。一审判决对该约定及本次用工改革方案的合法性不予确认不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，民拥公司对陈兴冠的调岗不属于同一类型岗位的工作安排，已属岗位的变更（从叉车司机到皮带巡查工），属变更劳动合同的内容，须经双方当事人的协商同意。因本案中的调岗内容未经双方当事人协商达成一致意见，民拥公司通知陈兴冠若未按时到相应部门报到及接受岗前培训则视为“自动放弃”，陈兴冠既不到新部门报到也不参加岗前培训，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，本案应视为由民拥公司提出解除劳动合同，陈兴冠用行为表示同意，故民拥公司应向陈兴冠支付经济补偿金。一审判决民拥公司向陈兴冠支付解除劳动合同经济补偿金22582.50元并无不当，本院予以维持。民拥公司上诉主张其无需向陈兴冠支付经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，民拥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湛江市民拥劳务服务有限公司负担（湛江市民拥劳务服务有限公司已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  杜友裕审判员  钟斯宁二〇一八年一月三十一日书记员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。