广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤19民终5325号上诉人（原审被告）：东莞市冠宏实业投资有限公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇官井头村龙平东路C1座3号一层，组织机构代码为57786499-7。法定代表人:林少文，为该公司总经理。委托诉讼代理人：张海平，广东深鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林少文，男，汉族，1965年6月25日出生，住所地为广东省深圳市。委托诉讼代理人：张海平，广东深鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡婷，广东深鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市旭晖房地产开发有限公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇中心区永盛大街政和路永江大厦1单元1203，注册号为441900001130100。法定代表人：习可可，为该公司总经理。委托诉讼代理人：梁华民，广东宝威律师事务所律师。上诉人东莞市冠宏实业投资有限公司（以下简称冠宏公司）、林少文因与被上诉人东莞市旭晖房地产开发有限公司（以下简称旭晖公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、冠宏公司应于判决发生法律效力之日起十日内向旭晖公司退还定金1000万元及利息（利息以1000万元为本金，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2013年5月6日起计至本判决确定的清偿之日止）；二、林少文对前述冠宏公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回旭晖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费85580元，由旭晖公司负担5135元，由冠宏公司、林少文负担80445元。一审案件管辖权异议受理费100元，由冠宏公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2908号民事判决。冠宏公司向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、驳回旭晖公司的全部诉讼请求或裁定发回重审；三、本案一、二审诉讼费由旭晖公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、根据东莞市凤岗镇官井头村村民委员会（以下简称官井头村委会）在一审调查中明确表示：在三旧改造过程中，有开发商拟开发在标图建库范围内的地块时，如该地块属于集体土地，那么官井头村委会就要组织村民代表讨论是否同意，而村民讨论的前提须是业主已同意。但一审对该表述曲解为如土地使用权属于官井头村委会，须由官井头村委会组织村民代表讨论是否同意，村民代表讨论的前提是土地实际使用权人已同意。显然，集体土地和集体土地使用权是两个概念，前者包含后者，上述官井头村委会所表述的集体土地显然是指集体土地使用权。2、冠宏公司在另案主张是因旭晖公司与林少坤等业主恶意串通、排挤冠宏公司，致使案涉旧改项目至今不能开展，而一审判决曲解冠宏公司该主张为因上述原因导致冠宏公司作为中间商无法开展立项工作。案涉项目的立项工作并不属于冠宏公司的义务范围。3、一审已查明官井头村委会将案涉土地使用权转让给丹兴公司，但一审判决却在本院认为中曲解上述关系为租赁关系，且官井头村委会是部分案涉土地地上建筑物的权属人。一审忽略了官井头村委会仅是案涉土地使用权及地上建筑物的名义登记人，并非实际权利人的事实。二、一审认定旭晖公司未完全履行自身合同义务，该认定并非旭晖公司的主张，亦与事实不符。旭晖公司已获得案涉物业全部业主的授权，双方对此均不存在歧义。官井头村委会并非合同约定所指的业主，争取官井头村委会同意案涉项目申报立项的义务属于旭晖公司，对此双方并无争议，且已实际践行。案涉项目申报流程需官井头村委会同意的环节，并非官井头村委会作为业主身份授权他人对案涉土地及地上建筑物进行改造，而是对土地由集体所有的性质变为国有土地性质的同意，亦即同意案涉三旧改造项目申报立项。从旭晖公司提交《函告》的内容来看，可见旭晖公司视争取官井头村委会同意申报立项为己任，且有资格向官井头村委会提出三旧改造项目申报的主体应当是开发商，旭晖公司是具有房地产开发经营资质的开发商，冠宏公司没有该资质，因此只有旭晖公司才有资格承担该项工作。三、一审已查明案涉项目地块在标图建库范围内，符合政府控制性详细规划，不存在不能批准立项的情形，案涉项目亦远远未达到立项审批的情形。旭晖公司主张案涉项目存在政府部门不能批准立项的情形，但其未能提供有效证据予以证明。因此，案涉项目最终合作不能成功，不存在旭晖公司上述主张的情形，相反是旭晖公司怠于履行合同义务导致的后果，旭晖公司无权要求返还定金。四、一审判决严重违反程序。旭晖公司诉请返还定金1000万元的理由是因政府政策指标的原因，官井头村委会不同意申报立项，并非主张因冠宏公司违约。一审法院超出旭晖公司的主张，自行依据查明的事实作出判决，一审法院亦剥夺了冠宏公司就冠宏公司违约一事进行举证和辩论的权利。因此，本案应当发回重审。五、一审法院遗漏本案的当事人。冠宏公司和旭晖公司签订的合同中有两份合同与本案密切相关，第一份是《合作开发合同》，第二份是《房屋拆迁安置补充协议》。虽冠宏公司以自己名义和旭晖公司签订《合作开发合同》，但是合同明确了冠宏公司要取得业主的授权委托，再者虽然冠宏公司和业主签订有土地建筑物转让合同，但是土地建筑物并未转移，故冠宏公司是以代理人的身份和旭晖公司签订的该合同，其后双方签订《房屋拆迁安置补充协议》是对上述合同的补充和修订，在后合同对在前合同作如下修订：第一，合同的主体由冠宏公司和旭晖公司变更为旭晖公司、冠宏公司和业主；第二，业主隐名身份变为显名身份，冠宏公司是在前合同是隐名代理，在合同中是显名代理。第三，业主在合同中直接享有权利和义务，冠宏公司在协议中起着中间辅助的作用。因此，业主是必不可少的合同主体和当事人，案件的审理结果直接涉及其权利和义务，业主应当作为本案的当事人参与诉讼。故本案应当发回重审。第四、旭晖公司不是本案的适格主体，旭晖公司在《合作开发合同》中的权利义务已转让给香港岁宝工程股份有限公司。旭晖公司向本院答辩称：旭晖公司同意一审判决。一、冠宏公司称一审回避了双方的争议焦点，是不符合事实的，一审的争议焦点为是否退还定金，双方对该焦点没有异议，虽然旭晖公司诉请退还定金主要理由是因为村委会出具一份函件明确村委会不同意旭晖公司立项，但是旭晖公司在陈述中也说明了官井头村委会不给立项的理由是冠宏公司并没有取得全部业主的授权以及官井头村委会的同意造成的。二、冠宏公司所称旭晖公司和冠宏公司对土地的权属人和建筑物的权属人以及争议的焦点和事实、理由没有异议不是事实，旭晖公司一直有到官井头村委会去核实。三、一审法院并没有违反程序，因为旭晖公司的诉讼请求没有变更，一审法院有权利查明事实，其依据查明事实作出判决，是正确的，冠宏公司称一审超越程序判决是没有法律依据的。四、冠宏公司和旭晖公司签订《合作开发合同》的时间是2011年7月20日，双方都清楚合同主体是冠宏公司和旭晖公司，因此冠宏公司所称遗漏当事人是不合适的。五、旭晖公司是本案适合诉讼主体。林少文答辩称：林少文认可冠宏公司的上诉理由及请求。旭晖公司在官井头村委会所开的《函告》是虚假证据，官井头村委会已作出情况说明明确该《函告》作废。林少文亦向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回旭晖公司的全部诉讼请求或裁定本案发回重审。事实与理由：林少文只是冠宏公司的股东，只在出资范围内对公司的债务承担有限责任。冠宏公司虽是林少文的独资公司，但财务与林少文相互独立，旭晖公司也没有提供证据证明林少文与冠宏公司的财务存在不独立之处。一审判决违反民事诉讼“不告不理”、“谁主张谁举证”的审判原则，臆断冠宏公司未履行自身义务，从而要求冠宏公司承担向旭晖公司返还定金的责任，并判决林少文承担连带责任，判决错误。旭晖公司向本院答辩称：同意一审判决。冠宏公司向本院答辩称：同意林少文的上诉理由和请求。二审期间，冠宏公司提交以下证据：1、《补充合同》（无原件），拟证明冠宏公司与旭晖公司约定了旭晖公司所享有的权利义务全部转让给香港岁宝工程股份有限公司；2、《合同书》，拟证明冠宏公司在旭晖公司的牵头下和香港岁宝公司工程股份有限公司签订了《合作开发合同》，旭晖公司退出了《合作开发合同》和《房屋拆迁安置补充协议》的权利义务。3、《专项审计报告》，拟证明林少文的个人财产和冠宏公司的财产是独立的，林少文不应对冠宏公司的债务承担连带责任。旭晖公司对此的质证意见如下：冠宏公司当庭提交的全部证据已经超过举证期间，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据规则的规定，旭晖公司不予质证。具体意见：1、证据1没有原件，旭晖公司无法认定其证实性。且证据1合同中第七条注明了生效条件。2、证据2，该合同不是旭晖公司签订的，旭晖公司不清楚其是否真实存在，请法院对合同书的原件的真实性进行核实并拍照保存。因为其外面显示有撕烂作废过。3、证据3是冠宏公司2014年1月到7月份的审计报告，该报告与本案无关联性，旭晖公司对其真实性、合法均不予确认。林少文对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。冠宏公司所提交合同书约定的合同主体为冠宏公司与香港水保工程顾问公司，该合同书原件显示每页撕烂后再张贴组合。本院经阅卷和法庭调查，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，冠宏公司在二审法庭调查中确认其以林少名义购买了一个房子作为案涉项目的办公场所，该房子是首付款是270多万元是用案涉定金支付的。本院认为，本案为房地产开发经营合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人冠宏公司、林少文上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、旭晖公司是否本案适格原告及本案是否存在遗漏必须追加的当事人？二、冠宏公司应否返还定金1000万元给旭晖公司？三、如冠宏公司应返还该款项，林少文对此应否承担连带清偿责任？关于争议焦点一，冠宏公司与旭晖公司因履行案涉《合作开发合同》而发生案涉纠纷，该合同当事人为冠宏公司与旭晖公司，冠宏公司主张旭晖公司已将上述合同权利义务转移给香港岁宝工程股份有限公司，就此提供了《合同书》与《补充合同》为证，但《补充合同》没有原件，故本院不予采纳，而《合同书》为粘合件，真实性存疑，且该合同并非旭晖公司所签订，因此，该合同亦不能证明冠宏公司的上述主张。因此，冠宏公司主张旭晖公司非本案的适格原告，并无依据，本院不予采纳。根据《合作开发合同》的约定内容可知，合同约定的权利义务主体为旭晖公司与冠宏公司，拟改造开发的地块及地上建筑物的权属人并非该合同的权利义务主体，本案的审理与案涉土地使用权及地上建筑物的权属人并无利害关系，故冠宏公司主张应当追加案涉土地使用权及地上建筑物的权属人为本案当事人，缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，根据一审法院向官井头村委会以及东莞市凤岗镇人民政府三旧改造办公室的调查情况可知，拟三旧改造的土地在村范围内，无论属于国有土地还是集体土地，有意进行三旧改造的意向人需征得当地村委会同意以及土地和建筑物的业主同意。因此，案涉土地在官井头村，官井头村委会亦为案涉土地及部分建筑物的登记权属人，案涉项目的开展必须征得官井头村委会的同意，该程序是案涉《合作开发合同》履行的必要条件。而根据《合作开发合同》约定可知冠宏公司部分的合同义务为：1、取得土地使用权人和地上建筑物所有权人的充分授权，提供建设用地；2、积极提供符合申报要求的土地及物业资料，并同意开发公司申报开发；3、及时配合提供给旭晖公司向政府有关部门申请立项及该改变土地的用途为商住开发用地的报批手续资料，由此可见冠宏公司负有上述征得官井头村委会同意的合同义务，而冠宏公司未能取得官井头村委会的同意，导致该合同约定旭晖公司所负有的立项义务无法履行。因此旭晖公司诉请冠宏公司返还定金1000万元的诉求，应予以支持。关于争议焦点三，林少文提交的《专项审计报告》仅涉及冠宏公司在2014年1月至7月期间的财务状况和经营成果，并不足以证明冠宏公司与林少文的财产相互独立，林少文并无充分证据证明冠宏公司的财产独立于林少文的个人财产。相反，冠宏公司用案涉部分定金支付了林少文名下的房产，可反映冠宏公司与林少文的财产相互混同。因此，一审根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，认定林少文对冠宏公司的案涉债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人冠宏公司、林少文的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。东莞市冠宏实业投资有限公司上诉部分的二审案件受理费为81800元，由东莞市冠宏实业投资有限公司负担（已预交）；林少文上诉部分的二审案件受理费为81800元，由林少文负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  黎淑娴审判员  徐华毅审判员  黎棣华二〇一八年一月十七日书记员  刘丹青