杭州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0191民初343号原告：杭州东沙加油站有限公司，住所地杭州经济技术开发区白杨街道23号大街1006号。法定代表人：邱钟鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚振松，浙江天册律师事务所律师。被告：浙ＸＸ腾建设工程有限公司，住所地杭州市田园巷6号302室。法定代表人：周彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈敏，男，该公司员工。原告杭州东沙加油站有限公司（以下简称东沙公司）与被告浙ＸＸ腾建设工程有限公司（以下简称华腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月22日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东沙公司的委托诉讼代理人姚振松，被告华腾公司的委托诉讼代理人陈敏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东沙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付违约金551428.50元；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告双方于2013年11月25日签订《施工承包合同》，约定被告承包施工原告的加油站工程，暂定工程款为864308元，工期为100日历天，具体开工时间以监理公司发布的开工令为准，工程竣工验收后，发包人按审核报告支付结算款，工期每拖延一天处以违约金为合同价的0.2%，费用经审价机构审核后从承包人合同价款中扣除。加油站工程于2013年12月20日开工，约定竣工时间应为2014年3月30日，但工程实际于2015年2月12日才竣工，于2015年9月9日才完成竣工备案。被告提供结算资料后，原告经被告同意后委托浙江开太建设工程管理咨询有限公司对案涉工程进行审核。审核单位接受委托后，因被告迟迟不核对，故于2016年8月17日出具征求意见稿，并发函催告，但被告未提供任何补充资料。各方于2016年10月25日进行了最后一次协调会议，但被告仍未在约定截止日前提供任何资料，故审核单位于2016年11月25日出具正式的《工程造价咨询报告书》，并告知被告，被告至今未对该报告书提出任何异议。经审核单位审核，案涉工程结算送审造价为1120330元，审定工程造价为775508元。原告共支付工程款691447元。审核单位确定被告工期延误319天，该部分违约需扣款1378571元。经考虑，原告将该部分违约金计算标准调整为每天0.2%，共需扣款551428.50元。故原告诉至法院，请求法院支持原告诉讼请求。被告华腾公司答辩称：其不认可原告单方委托审核的审核结果，审核报告将联系单载明的工程造价核减236875元明显不合理。原告主张的逾期违约金被告不认可，被告认可原告主张的工程开工时间，但工程实际竣工时间应为2014年3月25日，案涉工程的工期约为四个月。施工过程中发生很多导致延误工期的事情，并且都是原告的原因。即使案涉工程逾期，合同约定的工程违约金标准也过高，案涉工程造价只有112万余元。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定本案事实如下：2013年11月25日，原、被告签订《施工承包合同》，约定工程名称为杭政储出（2011）66号地块加油站工程，合同工期为100日历天，合同价款暂定864308元。本合同价款采用固定综合单价合同方式确定。竣工验收合格通过日后的三十天内，承包人应向发包人提交竣工结算报告及完整、有效的结算资料。发包人自有效收到之日，选择按照如下方式完成对承包人提交的竣工结算报告及完整、有效的结算资料的审计：（1）该工程为政府性投资项目，发包人根据国家造价管理的有关规定以及财政部门审定或委托审定的工程结算价为准，与承包人办理最终价款结算手续；（2）委托双方认可有资质的审计单位对承包人提交的竣工结算报告进行审核时，承包人必须根据发包人及中介机构的要求履行配合义务，因承包人不配合中介机构，导致中介机构无法及时完成造价审核的，责任由承包人承担，承包人不得以此要求发包人承担逾期付款违约责任；（3）发包人向承包人提交审核报告后30日内，承包人未提出异议的或异议不符合合同约定和文件规定的，视为承包人认可审核报告，发包人按审核报告支付结算款。双方约定工期顺延的其他情况：按招标文件的有关规定执行，因发包方的原因或设计原因造成工期延误及出现约定的其他工期顺延的情况后七天内，承包人必须书面报告给发包人和监理公司，经过发包人和监理公司共同书面确认以后顺延工期。承包方应自备发电机、高压供水设备以备应急之需，保证工程进度。连续停水、停电不超过48小时的，工期不予顺延；连续停水、停电超过48小时的，经发包人核实，超过的部分工期给予顺延。以上工期顺延所涉及的所有费用均由承包方承担。对于其他工期延误的情况而导致无法在约定工期内完成工程竣工的，工期不给予顺延，并由承包人承担全部的工期延误责任，向发包人赔偿给发包人造成的直接、间接经济损失（包括由此给使用人造成的交付、办证迟延导致的违约赔偿），并以合同总额为基数，按日5‰向发包人支付违约金。合同还约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：开工报告办好后五日内支付合同总额30%，工程至±0.000后五天内支付合同总额30%，工程竣工验收合格后五天内支付合同总额20%，竣工资料移交后五天内支付合同总额15%，余下的5%作为质量保修金（本工程质量保修期为一年），在工程保修期满后无息返还。杭政储出（2011）66号地块加油站工程的开工日期为2013年12月20日，竣工验收日期为2015年2月12日，竣工验收备案日期为2015年9月9日。截止2015年2月16日，原告东沙公司已支付被告华腾公司工程款691447.60元，其中2013年12月10日支付259293元、2014年1月10日支付259293元、2015年2月16日支付172861.60元。2016年11月25日，经东沙公司委托，浙江开太建设工程管理咨询有限公司（以下简称开太公司）出具《工程造价咨询报告书》，载明华腾公司的施工内容为设计图纸内加油站建安及装饰工程；审核方法为本工程采用固定综合单价方式审核，工程量现场实测实量，隐蔽部分按图结合现场实测数据计算；审核结果为审定工程造价775508元，核减344822元。2016年10月25日，原、被告及开太公司在加油站二楼会议室召开“工程量核对及补缺”会议，开太公司要求华腾公司在2016年11月4日17时前提供补充资料，逾期未提供的，将按审计现有量计入。因华腾公司未在规定期限内提供补充资料，开太公司按照2016年10月25日会议确认的工程量出具了《工程造价咨询报告书》。另查明，案涉加油站室外道路、卸油口、黄砂箱、输油管管沟、油罐基础、泵岛、自行车棚、电器设备、工业管道及形象包装等工程，由东沙公司直接发包给案外人江都公司施工。江都公司施工的工程造价为811861元，华腾公司与江都公司在施工过程中存在交叉施工的情形。2015年12月30日，华腾公司向东沙公司出具《承诺书》，载明其承建的案涉工程已于2014年6月完工。东沙公司已多次要求其提交工程决算资料，现因其内部管理原因未能及时将资料交东沙公司决算审计。现承诺：其未在2016年1月20日前提交决算资料的，视为东沙公司已支付全部工程款，由此产生的一切责任由其自行承担。上述事实认定，由原告提交的《施工承包合同》、竣工验收备案表、《工程造价咨询报告书》、付款凭证、《承诺书》，本院依法向开太公司调取的工作会议纪要、施工联系单，以及双方当事人的当庭陈述加以证明。本院认为：原、被告的《施工承包合同》，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：一、开太公司出具的《工程造价咨询报告书》能否作为双方结算工程款的依据。二、原告主张的违约金是否合理。关于第一个争议焦点。被告认为开太公司出具的《工程造价咨询报告书》是原告单方委托审核的，报告书将联系单载明的工程造价核减236875元明显不合理，故其不认可审核结果。对此，本院认为，虽然开太公司系受东沙公司的委托对案涉工程造价进行审核，但是，开太公司在审核过程中多次通知华腾公司核对工程量，华腾公司事实上也参与了审核。对于被告有异议的联系单工程造价，其中第15、18、20号联系单无东沙公司的盖章或签字确认，第2、13、14号联系单载明的工程造价已计入土建合同内，第9号联系单载明的工程由江都公司施工，第4、5、6、16号联系单载明的工程被告未在规定期限内提供补充资料，故开太公司对部分联系单载明的工程造价予以核减并无不当。本案审理过程中，虽然被告申请对案涉工程造价进行重新鉴定，但是被告无法提供鉴定所需的检材，重新鉴定条件并不具备。综上，本院认定开太公司出具的《工程造价咨询报告书》能够作为双方结算工程款的依据。案涉工程的最终结算价款为775508元，原告已支付被告691447.60元，原告尚欠被告工程款84060.40元。关于第二个争议焦点。原告主张被告支付工期延误违约金551428.50元，被告辩称工期延误的原因在于原告且原告主张的违约金过高。本院认为，案涉工程合同工期为100日历天，工程开工日期为2013年12月20日，竣工日期为2015年2月12日，案涉工程工期延误属实。本院综合考虑原告将案涉加油站工程分别发包给被告及江都公司，被告与江都公司在施工过程中存在交叉施工的情形，案涉工程最终结算价款仅为775508元，以及原告实际损失情况，认定原告尚欠的工程款即84060.40元足以弥补其实际损失，被告无需另行支付原告违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告杭州东沙加油站有限公司的诉讼请求。案件受理费7861元，减半收取3930.50元，由原告杭州东沙加油站有限公司负担。原告杭州东沙加油站有限公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  陈慧军二〇一八年一月三十日书记员  曾祥龙