吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终1624号上诉人（原审被告）：代安芹。委托诉讼代理人：葛宏刚，吉林容善律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈勇。上诉人代安芹因与被上诉人陈勇提供劳务者致害责任纠纷一案，不服敦化市人民法院（2017）吉2403民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代安芹上诉请求：请求二审法院撤销原审判决,追加王玉军参加庭审后审理本案。事实与理由：一、本案是侵权赔偿纠纷,是在侵权人和受害人之间确立赔偿关系的案件。本案是在受害人与侵权人之间进行责任划分,但是却不让侵权人参与诉讼,而是直接认定侵权人承担80%的赔偿责任。导致侵权人不能陈述、申辩,只能被动的接受这种责任划分结论,同时因侵权人不是案件当事人,对80%的责任划分结论不得上诉。至此在侵权人对责任划分毫不知情的情况下直接作出80%责任的结论,这种做法剥夺了侵权人的答辩权、举证质证权、辩论权利。作为侵权人在没有参加庭审或者说在不知道存在法庭审判的情况下就被认定有80%责任,这对侵权人来讲连最起码的知悉庭审的权利都没有了,其它诉讼权利更无从谈起。在本案判决生效后,代安芹以雇主身份向侵权人追偿时,侵权人只能接受80%的责任。到那时无论侵权人对80%的责任划分提供何种证据、提出何种辩解,都会因受到已生效判决的羁束而失去作用。在此模式下,如果雇主任意陈述承认全部侵权责任都在侵权人一方,法院以此作出判决结果。而后雇主依据判决另案向侵权人全额追偿,这是将侵害侵权人的利益。所以,一审在划分责任时将侵权人排除在案件之外不公正,代安芹承担的连带责任是一种替代给付责任,是在替侵权人进行的赔偿。《侵权责任法》第35条规定:提供劳务人员受害的,由接受劳务方承担责任,就是说雇员受害的由雇主进行赔偿。但是对雇主这个非侵权人主体是独立赔偿还是连带赔偿该法没有明确规定,《最高院人身伤害赔偿司法解释》第9条有详细的规定。此时的雇主承担的是连带赔偿责任,在侵权人赔偿的前提下,雇主承担连带责任。一审认同这一归则原则,认定雇主代替侵权人赔偿后可再向侵权人追偿,在此前提下应该通知侵权人参加庭审。在确定代安芹作为雇主承担连带责任的情况下,应该先认定侵权人应该赔偿多少,而后才能认定雇主承担连带责任先行赔偿。一审越过侵权人直接认定雇主(代安芹)承担赔偿责任违背雇主仅是代侵权人赔偿原则这一原则。既然没有认定侵权人应该赔偿的数额,不应直接认定代安芹的连带责任数额。所以,应该先认定侵权人应当赔偿的数额,再判令雇主(代安芹)承担连带责任。二、本案一审没有组织对“王玉军”身份的辨认。本案发回重审的裁定中明确“王玉军应作为案件的当事人参加诉讼,以便查清案件基本事实及划分责任”的审理方向,而后在敦化法院重审时积极寻找王玉军向其送达。但是一审仅在2017年3月31日有过一次庭审活动,从未组织过对王玉军的辨认活动。王玉军和陈勇一起给代安芹干活,两人认识。但是陈勇不向王玉军主张权利,所以不配合法院向王王玉军送达。因此,在确定王玉军送达的问题陈勇应承担不利后果。王玉军是实际侵权人,这是庭审中已经确定的客观事实。二审裁定要求追加王玉军查清案件事实,这是针对案件内容的事实问题。无论何种原因,现一审没有王玉军参加,与王玉军有关的事实就无法查清，所以,本案的一审认定事实不清,没能查清王玉军侵权的详细过程。综上,一审在确定代安芹承担连带责任的前提下,应追加侵权人参加庭审,以便在确认侵权人和受害人之间责任时让责任双方充分行使诉讼权利。一审缺少上述程序而漏列当事人,案件应发回重审。陈勇辩称，第一,根据案件事实所述,代安芹和陈勇已经形成雇佣关系，陈勇的合法权益受我国民法通则的保护,根据《侵权责任法》第三十五条和《人身损害赔偿解释》的十一条规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的履主应当承担赔偿责任,雇佣关系以外的第三人造成人身损害的赔偿权利人可以请求由第三人承担赔偿责任,也可以请求由履主承担赔偿责任,因此陈勇诉讼雇主代安芹是合理合法的。第二,代安芹在诉状中称自己承担是替代给付责任,是在替侵权人进行赔偿,也是强词夺理,代安芹应该承担直接责任。第三,代安芹称陈勇与王玉军认识,没有任何依据,陈勇从来都没说过认识王玉军。第四，2017年6月29日接到的一审判决书,代安芹写的上诉状是2016年7月19日写的,上诉日期不符合,应当视为无效。陈勇向一审法院起诉请求：1.要求代安芹赔偿医疗费2767.29元、误工费18612元、护理费7444.8元、鉴定费1200元、交通费730.5元、邮寄费50元、证人误工费124.08元、证人的交通费15元，以上合计31573.67元。2.要求代安芹承担各项诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月8日早3点左右，代安芹雇用陈勇、孙宗修卸车，汽车上装的是人参袋。当陈勇和孙宗修在车下扛袋子时，被代安芹的另一雇用人员从车上卸下的袋子砸倒，致使陈勇腿上受伤。经敦化市黄泥河林业局职工医院诊断为左腿内侧副韧带损伤、积液，后经延边大学附属医院诊断为左膝关节内外侧前角半月板撕裂、内侧副韧带损伤、髌骨挫伤、髌前软组织肿胀、左膝关节少量积液。陈勇因治疗支付医疗费2767.29元，产生交通费120.5元。2016年3月3日，经吉林天平司法鉴定所司法鉴定，陈勇本次损失的误工时间为150日、需1人护理60日。陈勇支付鉴定费1200元，支付交通费188.5元。2016年6月6日，经吉林天平司法鉴定所司法鉴定，陈勇的左膝关节少量积液、内侧半月板损伤（Ⅱ度）、左膝内侧副韧带及内侧支持带损伤、髌骨（损伤）挫伤符合其2015年10月8日损伤所致。一审法院认为，陈勇受雇于代安芹，在从事劳务活动中，被代安芹的其他雇用人员（案外人）致害。在此过程中，陈勇在车下从事卸货，车上装载的是每袋约120斤左右的人参，有一定的危险，陈勇未完全尽到安全注意义务，对其损伤自负20%的责任，代安芹的其他雇用人员从车上向下卸货，应当注意观察车下人员活动状态，合理避让，该雇用人员未尽到观察注意义务，对事故发生承担80%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，代安芹应当对其所雇用人员造成陈勇的损害承担赔偿责任。陈勇的合理损失为医药费2767.29元、误工费18612元（150天×服务业124.08元/天）、护理费7444.8元（60天×124.08元/天）、鉴定费1200元、交通费309元，合计为30333.09元，由代安芹赔偿24266.47元（30333.09元×80%），关于陈勇的其他诉讼主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于代安芹提出的追加第三人王玉军的申请，陈勇不同意追加王玉军，明确表示不向王玉军主张权利，而且，一审法院依职权到敦化市公安局户政大队调取关于王玉军的户籍信息，发现姓名为“王玉军”的户籍信息有二十六条，同时代安芹未出庭对第三人进行辨认，一审法院无法确认代安芹要求追加的第三人王玉军的身份，故一审法院不予追加第三人“王玉军”参加诉讼，因涉及代安芹与王玉军之间的法律关系，与本案不是同一法律关系，代安芹可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、代安芹于本判决生效后立即赔偿陈勇24266.47元；二、驳回告陈勇的其他诉讼请求。如果代安芹未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费645元，邮寄费50元，合计695元，由代安芹负担563元，由陈勇负担132元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院认定事实与一审判决查明事实一致。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王玉军受雇于代安芹，受代安芹指示从装卸车上卸货，在此期间造成陈勇腿上受伤，故代安芹作为接受劳务一方应当对陈勇承当赔偿责任。陈勇在车下从事卸每袋约为120斤左右的人参，其应当知道此项劳务活动具有一定的危险，陈勇自身未完全尽到安全注意义务，故一审法院结合本案案情，判决陈勇对其损伤应当承担20%的责任，代安芹应当承担80%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。综上所述，代安芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103元，由上诉人代安芹负担。本判决为终审判决。审判长  张玉石审判员  李照令审判员  咸柱英二〇一八年一月一十二日书记员  李宣臻