四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川20民终45号上诉人（原审原告）：四川亿赛建设工程有限公司，住所地成都市锦江工业园区南北二路6号。法定代表人：潘正海，总经理。委托诉讼代理人：贾薛，四川弘筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：高凤娟，四川弘筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂合义，男，1977年12月28日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：涂太宽（系涂合义之父），男,1951年5月18日出生，汉族，住四川省资阳市。上诉人四川亿赛建设工程有限公司（以下简称亿赛公司）因与被上诉人涂合义劳动合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院(2017)川2002民初3548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿赛公司委托诉讼代理人贾薛、高凤娟，被上诉人涂合义及其委托诉讼代理人涂太宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿赛公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清、适用法律错误，应予以纠正。一、一审判决上诉人向被上诉人支付欠付工资102500元没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。首先，被上诉人是由代明强雇佣的，而非上诉人招聘的；其次，根据劳动关系建立的条件，劳动者与用人单位之间应存在经济上的依赖关系。而本案中，被上诉人的工资不是由上诉人发放而是由代明强直接发放，被上诉人在经济上并不依赖上诉人；再次，被上诉人是接受代明强的管理而不是上诉人，不受上诉人各项规章制度的制约，也不享有上人的劳动保护、福利和社会保险等待遇。故双方之间不存在事实劳动关系。二、一审法院认定上诉人就劳动关系解除以及劳动报酬的举证不能的认定系事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人之间根本就不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系一说。在一审期间，上诉人申请的三位证人证言均证实案涉工程项目部已于2015年7月22日解散，解散时项目部的正式人员就已经与项目部解除了雇佣关系。而被上诉人系项目部的兼职人员，自然也与项目部解除了雇佣关系。因此，上诉人已经完成了劳动关系解除的举证责任，不应由上诉人承担举证不能的法律责任。其次，一审期间，上诉人申请的三位证人证言以及被上诉人亲口陈述均证实，被上诉人仅在项目部工作至2014年8月份，之后便擅自在资阳弘盛置业有限公司的凤凰城项日一期上担任项目执行经理一职。由于被上诉人在项目部仅仅是兼职工作量有限，而工资每月高达15000元，故代明强要求降低工资，而被上诉人要求保留现有工资标准并承诺项目完工后的后续工作（资料整理、工程结算等）由其负责。由于代明强考虑到被上诉人的后期工作，故被上诉人在兼职仍按照原来全职的工资标准进行发放。因此，2015年7月之前的每月15000元的工资标准已经包含了被上诉人的后期工作。根据权利义务对等原则以及劳动投入与收入成正比原则，被上诉人不应该收取报酬。至于之后支付的70000元，是因为代明强考虑到被上诉人的后期工作表现而额外支付的补贴。三、一审判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金34395.6元没有事实和法律依据。上诉人向被上诉人支付解除劳动关系前提条件是双方之间存在劳动合同关系。但是在本案中，上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，因此没有解除劳动合同关系一说，更不存在支付经济补偿金的情形。故被上诉人无权向上诉人主张解除劳动合同的经济赔偿金。四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十九条的规定，一审法院应对双方的证据以及证人证言是否采纳进行详细阐述，但一审法院并未就双方的质证意见以及证人证言是否采纳进行评述，不符合法律规定。一审期间，上诉人向一审法院申请了三位证人出庭作证，但一审法院并未就证人证言是否采纳做任何评述。涂合义辩称，一、上诉人在诉讼中称，被上诉人和上诉人不存在劳动关系，一审判决上诉人向被上诉人支付所欠的工资、经济补偿没有法律依据。2014年2月--2015年7月期间，四川起起光汽车配件有限公司把座落在资阳市雁江区经济开发区城南新区现代大道2号附9号的厂房建筑工程发包给上诉人单位承建。上诉人把工程非法转包给无建筑资质的自然人代明强承建，被上诉人提交的工程项目内部承包合同和资阳市雁江区劳动人事仲裁委员会的关于本案的裁决书、上诉人代理人在劳动仲裁的举证载明，本工程是本案的上诉人把本案的涉案工程转包给代明强承包。这些证据证词都能证明上诉人不顾国家的法律法规，非法转包工程。由于代明强不具备建筑资质，更谈不上技术力量，所以代明强通过本案的劳务管理人李永强介绍，代明强和被上诉人的有关工资和其它事项都落实到位，而且代明强也按照双方的约定每月按15000元把2014年2月开工至2015年7月的工资都支付给了被上诉人。上诉人和代明强二者中存在着工程转包的事实，根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第四条规定，建筑施工矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织和自然人，招用的劳动者。由具备用工主体资格的发包单位承担用工主体责任。根据通知的规定，上诉人把工程非法转包给不具备主体资格的代明强，上诉人必须承担主体责任依法必须发放被上诉人的工资。一审判决是公正合法的。二、上诉人在上诉状中的第二点称，一审法院认定上诉人就劳动关系解除以及劳动报酬的举证不能的认定事实认定错误。依上诉人的观点，上诉人和被上诉人不存在劳动关系，为什么你们还发工资给被上诉人。更明显的是上诉人在诉状中称，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，又千方百计的主张上诉人与被上诉人解除了雇佣关系。三、上诉人在诉状中称，2015年7月之前的每月15000元的工资标准已经包含了被上诉人的后期工作，又说上诉人给了被上诉人7万元是考虑到被上诉人的后期工作的表现，而额外支付的补贴。上诉人主张2015年7月之前的每月15000元的工资标准是已经包含了被上诉人后期工作，没有证据证明。四、被上诉人认为一、二审，对本案的审理是以法律为准绳，以事实为依据进行公正、公平的审理，而上诉人在诉状中所主张的观点：一是没有关键证据来证明，二是上诉人在诉状中主张的观点前后矛盾。五、一审法院出具的判决书有一点是失误，就是在计算被上诉人的工资数额出了一点小错误，法院认定2015年8月1日至2016年7月15日期间涂合义的工资标准应当按照15000元／月计算，亿赛公司应当支付拖欠的工资额为15000元／月×11.5月-70000元=102500元。这段中，应该是2015年8月1日-2016年7月15日应该是12.5个月，15000元／月×12.5月=187500元。在上诉人的诉状中第二页倒数1-2行中载明70000元是上诉人根据被上诉人的表现支付的补贴，故一审法官在上诉人应收的工资中扣了70000元是计算上的失误，请求二审法庭加以纠正。综上所述，上诉人主张的观点没有法律依据。虽然一审判决除计算上诉人的工资和扣补贴有点小失误，其它都是公正的，请求二审维护一审的判决，更正被上诉人提出的计算有误的小错误外，维持原判。亿赛公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无须向被告支付工资110000元；2.判令原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿41274.75元；3.本案的诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：四川起光汽车配件有限公司建设项目由四川亿赛建设工程有限公司承建，该项目于2015年7月完工，2014年2月至2015年7月涂合义在该项目上工作，期间工资为15000元/月。项目完工后，涂合义继续处理项目结算和诉讼纠纷等工作至2016年7月15日，在该项目涉及诉讼案件结束后，亿赛公司向涂合义支付70000元报酬。后涂合义向资阳市雁江区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求亿赛公司支付拖欠的工资125000元和经济补偿金45000元。资阳市雁江区劳动仲裁委作出资雁劳人仲案（2017）27号仲裁裁决书：1.裁决被申请单位支付申请人工资110000元；2.裁决被申请单位支付申请人解除劳动合同经济补偿41274.75元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。亿赛公司不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.原被告双方是否存在劳动合同关系。2.若存在劳动合同关系，被告方在原告方工作的起止时间工资待遇标准。3.原告是否应当支付被告解除劳动合同的经济补偿。关于争议焦点一，原被告双方是否存在劳动合同关系。原告在庭审中称，亿赛公司委托代明强管理四川起光汽车配件有限公司建设项目而非将项目转包给代明强，本案即使不存在转包关系，亿赛公司作为用工方应承担用工责任，且亿赛公司认可在2014年2月至2016年7月期间向涂合义支付工资。故亿赛公司与涂合义存在事实上的劳动关系。关于争议焦点二，被告方在原告处工作的起止时间和工资待遇标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。”亿赛公司称与涂合义在2015年7月22日项目部解散时便终止了劳动关系，但对于解除劳动关系并无证据材料予以证明，应当承担举证不能的法律责任，劳动关系应当继续存续，关于2015年8月至2016年7月亿赛公司应当支付给涂合义的劳动报酬，亿赛公司称就项目完工后与涂合义达成变更劳动报酬的口头约定为支付70000元补贴，不再按15000元/月的标准支付工资。但亿赛公司对于劳动报酬的变更不能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任，应当认为在2015年8月1日至2016年7月15日期间，涂合义的工资计算标准仍应当按照15000元/月计算。亿赛公司应当支付拖欠的工资金额为15000元/月×11.5月-70000元=102500元。关于争议焦点三、原告是否应当支付被告经济补偿金。涂合义基于亿赛公司拖欠工资解除劳动合同并要求支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，因申请人15000元/月工资高于2016年度职工月平均工资4586.08元的三倍，亿赛公司支付经济补偿的月计算标准应当为4586.08元×3=13758.24元，涂合义的工作期限为2014年2月至2016年7月15日，故亿赛公司应当支付的经济补偿金为13758.24元×2.5月=34395.6元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、原告四川亿赛建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告涂合义工资102500元；二、原告四川亿赛建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告涂合义经济补偿金34395.6元；三、驳回原告四川亿赛建设工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。涂合义提交的《工程项目内部承包管理合同》、雁江区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，能够证明亿赛公司将工程非法转包给代明强的事实，本院予以采信。二审经审理查明：四川起光汽车配件有限公司建设项目由上诉人亿赛公司承建。2014年4月14日，亿赛公司与案外人代明强签订工程项目内部承包管理合同，约定工程项目交由代明强实施项目管理。管理范围：亿赛公司与发包人签订的《建设工程施工合同》及其补充合同的全部内容。管理方式：自筹资金、自主管理、独立核算、自负盈亏。2014年2月，涂合义经案外人李永强介绍给代明强，在四川起光汽车配件有限公司建设项目上工作，代明强与涂合义约定月工资为15000元。2014年2月至2015年7月的工资由代明强支付给涂合义。工程结束后，代明强继续让涂合义在项目上从事结算工作。2015年11月，因亿赛公司与四川起光汽车配件有限公司产生建设工程施工合同纠纷，亿赛公司委托涂合义作为代理人与律师一起参加诉讼，直至2016年7月15日雁江区法院作出判决书。这期间，代明强支付给涂合义70000元。2017年6月16日，涂合义以亿赛公司为被申请单位向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月29日作出资雁劳人仲案（2017）27号仲裁裁决书，裁决：1.裁决被申请单位支付申请人工资110000元；2.裁决被申请单位支付申请人解除劳动合同经济补偿41274.75元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。亿赛公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。上述事实，有双方当事人的陈述、《工程项目内部承包管理合同》、雁江区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、仲裁裁决书予以证实。本案争议焦点：上诉人亿赛公司与被上诉人涂合义之间是否存在事实劳动关系？亿赛公司是否应该支付涂合义工资和经济补偿？本院认为，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，该规定是法律为了保护特殊领域的务工人员利益作出的规定，并不意味着承担工伤保险责任的单位与务工人员建立了劳动关系。即，承担此条规定责任的用工单位，不以存在劳动关系为前提。参照劳动和社会保障部劳社部发﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，上诉人亿赛公司将其承建的四川起光汽车配件有限公司建设项目与案外人代明强签订《工程项目内部承包管理合同》，约定工程项目交由代明强实施项目管理，代明强在签订承包合同前不是亿赛公司职工，亿赛公司也未提供代明强具有相应资质的证据，属于违法转包。涂合义系代明强招用，其工作由代明强安排，工资由代明强发放，因此涂合义与代明强之间形成劳务（雇佣）关系，涂合义与亿赛公司间没有建立劳动关系的意思表示，不接受亿赛公司的内部规章制度管理，亦未在亿赛公司领取劳动报酬，因此，涂合义与亿赛公司之间未形成事实劳动关系。一审认定涂合义与亿赛公司存在事实劳动关系并判决亿赛公司给付涂合义工资和经济补偿金错误，应予纠正。综上，上诉人亿赛公司的上诉请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销资阳市雁江区人民法院(2017)川2002民初3548号民事判决；二、上诉人四川亿赛建设工程有限公司无须向被上诉人涂合义支付工资110000元；三、上诉人四川亿赛建设工程有限公司无须向被上诉人涂合义支付解除劳动合同经济补偿41274.75元。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人涂合义负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗文利审 判 员 王 力审 判 员 周 群二〇一八年一月二十九日法官助理 刘兆阳书 记 员 孙毓灵