广东省龙川县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1622民初1348号原告：河源兴正实业有限公司，住所地河源市新市区东城西片永康大道北边、文昌路西边翠泽雍园D3栋17号。法定代表人：张秀。委托代理人：匡华，广东竞方律师事务所律师。委托代理人：叶晓东，广东竞方律师事务所律师。被告：吴川市土木建筑工程公司河源工程项目部。负责人：唐座成，经理。被告：吴川市土木建筑工程公司，住所地吴川市梅录新城路82号。法定代表人：曾显国，总经理。两被告共同委托代理人：高维华，广东永捷律师事务所律师。第三人：李智，男，1980年12月20日出生，汉族，住河源市新市区。原告河源兴正实业有限公司与被告吴川市土木建筑工程有限公司河源工程项目部（以下简称“吴川公司河源项目部”）、吴川市土木建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刁华珍适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院依据被告吴川市土木建筑工程公司的申请，追加李智作为第三人参加诉讼。原告委托代理人叶晓东，两被告共同委托代理人高维华，第三人李智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河源兴正实业有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除与被告签订的《松林名苑建设工程水电安装专业工程施工合同》；2.判决被告吴川公司河源项目部立即偿还履约保证金20万元及利息（利息自2014年12月30日起算，依据合同约定月利息2%计算至还清之日）；3.判决被告吴川市土木建筑工程公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用、律师费、保全费由两被告承担。事实和理由：2014年12月16日，原告与被告吴川公司河源项目部签订《松林茗苑建设工程水电安装专业施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由被告吴川公司河源项目部将龙川县松林茗苑的水电安装工程发包给原告。依据合同约定，原告于2014年12月18日向被告吴川公司河源项目部支付了200000元履约保证金，被告吴川公司河源项目部向原告出具《收据》一张。依据合同第三条第1款约定：“乙方进场开工日期：2014年12月30日前，如在此期间未能开工，甲方无条件退回100万元保证金给乙方，如超期退还甲方按每月3%利息计算支付给乙方。”《施工合同》签订后，被告吴川公司河源项目部并未将龙川县松林茗苑的水电安装工程发包给原告施工，向原告收取的200000元保证金也未退还。原告多次找到被告公司负责人协商解决均未果，被告吴川公司河源项目部的行为已经构成违约。现原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请法院判准原告的诉请。因被告吴川公司河源项目部不具备法人及法人分支机构资格，属于诉讼主体不适格，但为查明案件事实，特将被告吴川公司河源项目部列为本案被告。被告吴川公司河源项目部的被告吴川市土木建筑工程公司的职能部门，因此，被告吴川市土木建筑工程公司应当对其职能部门的行为承担责任。被告吴川公司河源项目部辩称，一、答辩人仅为吴川市土木建筑工程公司对外派驻的施工单位，没有办理工商登记，也没有领取营业执照，且目前因没有承建施工项目已经撤销，答辩人不具备诉讼主体资格，应驳回被答辩人对答辩人的起诉。二、双方签订的《施工合同》因被答辩人没有依约缴纳履约保证金，违约行为在先，合同早已经终止，应驳回被答辩人的诉讼请求。根据双方签订的合同约定，合同签订时被答辩人应支付50万元履约保证金，剩余50万元在水电施工队做临时设施时再付至答辩人银行账号，否则该协议无效。协议无效的意思应是终止履行双方签订的合同。三、合同终止后，答辩人已与被答辩人之间达成协议，用一套价值40万元的商品房抵作应返还的20万履约保证金以及补偿，双方已履约完毕。被答辩人无理取闹，捏造事实和理由向法院提起诉讼，属恶意诉讼，浪费国家司法资源，应驳回其诉讼请求。被告吴川市土木建筑公司辩称，一、双方签订的《施工合同》因被答辩人没有依约缴纳履约保证金，违约行为在先，合同早已经终止，应驳回被答辩人的诉讼请求。根据双方签订的合同约定，合同签订时被答辩人应支付50万元履约保证金，剩余50万元在水电施工队做临时设施时再付至答辩人银行账号，否则该协议无效。协议无效的意思应是终止履行双方签订的合同。二、合同终止后，答辩人已与被答辩人之间达成协议，用一套价值40万元的商品房抵作应返还的20万履约保证金以及补偿，双方已履约完毕。被答辩人无理取闹，捏造事实和理由向法院提起诉讼，属恶意诉讼，浪费国家司法资源，应驳回其诉讼请求。第三人李智称被告吴川公司河源项目部未将合同约定的工程交由原告公司施工，且一直拖欠原告公司的保证金未返还。本院经审理认定事实如下：2014年12月16日，原告与被告吴川公司河源项目部签订了一份《松林名苑建设工程水电安装专业工程施工合同》，约定被告吴川公司河源项目部将龙川县百利保实业有限公司开发的松林茗苑工程中的水电安装工程发包给原告施工。原告需缴纳质量履约金100万元，合同签订时支付50万元，余下50万元在本水电施工队做临时设施时付至吴川公司河源项目部账户,否则该协议无效。已交50万元，一个月内无息退还乙方。如2015年2月之前项目主体不能正常开工，必须在2014年春节之前退还履约金。第三人李智作为原告代表，唐座成作为被告吴川公司河源项目部代表均在合同上签名。2014年12月18日，原告向被告吴川公司河源项目部支付了20万元的履约金，被告吴川公司河源项目部向其出具了收到20万元履约金的收据。合同签订后，该合同未实际履行，且涉案工程现已经由他人承包施工。后经双方协商，被告吴川公司河源项目部以一套价值394000元由龙川县百利保实业有限公司开发，房号为第壹栋第叁层B1户型的房屋抵偿给原告。2016年4月7日，龙川县百利保实业有限公司应被告吴川公司河源项目部负责人唐座成的要求向第三人李智出具了收到购房款394000元的收据。2017年9月20日，龙川县百利保实业有限公司与第三人李智就龙川县老隆镇大地街松林茗苑第壹栋第叁层B1户型房屋补签了《购房合同》。2017年10月27日，原告以被告吴川公司河源项目部未退回履约保证金为由诉至本院，请法院判准其诉讼请求。另查明，第三人李智与原告法定代表人张秀属夫妻关系，其自2014年3月6日起在河源兴正实业有限公司担任业务总经理至今。诉讼过程中，原告申请冻结吴川市土木建筑工程公司河源工程项目部在中国工商银行股份有限公司河源新丰江支行的存款200000元。经银行查询，该账号已经注销，本院未采取财产保全措施。以上事实有原告提供的工商营业执照、《松林名苑建设工程水电安装专业工程施工合同》、20万保证金的收据，被告提供的已房抵债证明、《购房合同》，第三人提供的购房款收据，本院对朱双勇、张刚的通话录音，对吴雄先、李智的询问笔录，原、被告及第三人的庭审陈述等予以证实。本院认为，原告与被告吴川公司河源项目部于2014年12月16日签订的《松林名苑建设工程水电安装专业工程施工合同》是双方真实意思，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院认定其效力。但该《松林名苑建设工程水电安装专业工程施工合同》并未实际履行，且涉案工程现已经由他人承包施工，合同目的已无法实现。原告请求解除其与被告吴川公司河源项目部签订的《松林名苑建设工程水电安装专业工程施工合同》，理据充分，本院予以支持。被告吴川公司河源项目部在合同无法履行的情况下，经与李智协商，以一套价值394000元由龙川县百利保实业有限公司开发，房号为第壹栋第叁层B1户型房屋抵偿给了原告。李智是《松林茗苑建设工程水电安装专业工程施工合同》原告方的签约代表人，也是原告公司的业务总经理，李智的行为应视为公司的职务行为，本院认定其效力。《松林名苑建设工程水电安装专业工程施工合同施工合同》并未实际履行，且原告也未主张被告方违约及赔偿损失。因此，被告辩解抵偿给原告的房屋包括应返还原告的20万元履约保证金以及补偿原告的损失，本院予以采纳。综上，原告请求两被告退回履约保证金并支付利息，理据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告河源兴正实业有限公司与被告吴川市土木建筑工程公司河源工程项目部于2014年12月16日签订的《松林茗苑建设工程水电安装专业工程施工合同》。驳回原告河源兴正实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，适用简易程序减半收取2150元（原告已预交），由原告河源兴正实业有限公司负担；保全费1520元（原告已预交），退回给原告河源兴正实业有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。审判员  刁华珍二〇一八年一月十五日书记员  魏冬琼