湖北省通山县人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂1224刑初194号公诉机关:通山县人民检察院。被告人:冯超，绰号眼镜，男，1986年3月13日出生，汉族，河南省焦作市修武县人，大学本科，无业，住河南省焦作市修武县。因本案于2016年1月20日被通山县公安局刑事拘留，同年2月19日被逮捕，同年9月29日由通山县公安局取保候审。2018年1月24日再次被逮捕。现羁押于通山县看守所。被告人:李亚召，男，1985年8月11日出生，汉族，河南省新密市人，中专文化，平安保险公司郑州分公司员工，住河南省新密市金水区。因本案于2015年12月29日被通山县公安局刑事拘留，2016年2月2日经通山县人民检察院批准逮捕，同月4日由通山县公安局执行逮捕，同年7月18日由通山县公安局取保候审。辩护人:冯景琦，河南京原律师事务所律师。通山县人民检察院于2017年9月15日以通检公诉刑诉〔2017〕175号起诉书指控被告人冯超、李亚召犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员陈粼出庭支持公诉，被告人冯超、李亚召，被告人李亚召的辩护人冯景琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。通山县人民检察院指控：1、2015年12月3日，被害人余某报警称：其被一个电话自称是通山县消防大队工作人员张某1的人诈骗，张某1以帮忙高价代购高低床、床垫为诱饵，让余某与电话号码为：186××××4154、01057162283、135××××0291、186××××2336的人联系，唆使余某使用自己卡号为45×××42的中国银行卡向对方提供的户名为贾某的中国建行银行卡号为62×××10的账户转账人民币193660元（一次为99060元、一次为94600元）。经通山县公安局民警侦查，于2015年12月29日和2016年1月20日分别将被告人李亚召、冯超抓获归案。经查明，自2015年11月份以来，冯超受另一名绰号也叫“眼镜”（身份不明）的男子指使，明知“眼镜”提供的银行卡资金来历不明、不合法，还伙同李亚召等人持作案银行卡多次在银行ATM机和葛某等人或其他公司POS机取款套现，从中牟利1-5%的利益，涉案金额达100余万元（另案侦查），李亚召从中得利7000余元，冯超从中得利1万元，被害人余某被骗资金均系冯超、李亚召所取。2、2016年5月，通山县公安局通过公安网协作平台，发现被告人冯超、李亚召使用的犯罪资金账户与内蒙乌海市海南公安局立案的被害人郝某1被电信诈骗一案的犯罪资金账户有交集。经通山县公安局联系后，乌海市海南公安局警方依法将郝某1被诈骗案移交通山县公安局侦查。经查明，2015年11月2日17时许，内蒙古乌海市海南区银泰小区19号楼2单元920室郝某1被自称是乌海市消防大队工作人员扈某以许诺让其承包工程为由代为购买电机和电缆分三次骗走24万元。被告人冯超、李亚召的同伙（均身份未查明）第一次诈骗84000元成功后，使用户名为洪某的银行卡在瑞银信公司给郑州市金水区腾飞加油站办理的POS机（户名：李亚召，商户代码：88749D055411959，绑定银行卡：62×××99，使用人冯超）上刷卡消费时，将密码输错三次，银行卡被自动锁定（该款已被乌海警方冻结）。在第二次诈骗56000元成功后，使用户名为陈某2的银行卡在瑞银信公司办理的郑州金水区腾飞加油站李亚召的POS机上刷卡消费两次，一次25000元，一次31000元，当钱被瑞银信扣除手续费后分两次30820元、24855元（计55675元）转入李亚召银行卡后，被告人冯超持李亚召的银行卡在河南建行将钱取现。在第三次诈骗10万元成功后，被告人冯超、李亚召的同伙用陈某2的银行卡62×××27在瑞银信公司办理的郑州市金水区丰某东菱家电的POS机（户名付龙，商户代码88749D05982713，绑定银行卡卡号62×××83）消费49998元，在瑞银信公司郑州市中原区向荣街众邦办公文具的POS机（户名：程某，商户代码88749D051110360，绑定银行卡卡号62×××22）消费49998元，之后被告人冯超、李亚召的同伙又将这两张银行卡在广发银行给郑州鑫业有限公司办理的POS机（户名：朱某，商户代码30×××48，绑定银行卡62×××35，该银行卡账号已于2015年11月24日在郑州市商城支行将该户冻结）上分别消费49900元。待广发银行将此消费的99800元汇入该张银行卡后，被告冯超、李亚召的同伙将钱转入户名为马某的62×××17的银行卡里，之后被告冯超、李亚召的同伙又把马某的银行卡里的钱分两次转入6212261702009396912（户名牛黎明）内60325元和622202170201702035143526（户名为薛红强）内39475元。被告人冯超、李亚召的同伙将上述两张卡的钱通过ATM机以及POS机刷卡方式将钱转走。公诉机关就指控的事实，向本院提交了相关物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、视听资料等证据，从而认为应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究被告人冯超、李亚召的刑事责任。同时认为有以下量刑情节：被告人冯超、李亚召取款套现人民币433660元，属情节严重情形，建议对被告人冯超判处四年以上五年以下有期徒刑；对被告人李亚召判处三年以上四年以下有期徒刑。被告人冯超对公诉机关指控的罪名与事实没有异议，认罪。被告人李亚召对公诉机关指控的罪名与事实没有异议，认罪。其辩护人的辩护意见：一、对公诉机关指控的罪名定性无异议，但对数额认定有异议，数额应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。1、对第一部分（受害人为余某），被害人余某被骗金额193688.85元转入贾某的中国银行卡（卡号为：45×××42），又分别通过POS机消费（许昌汇信家电销售）扣除结算费用及ATM机取款后转入徐某1工行卡（卡号为：62×××32），在款项转入徐某1工行卡之前的掩饰、隐瞒行为并不是由本案被告人实施，本案被告人也并不知情；根据本案相关证据，被告人冯超持徐某1的银行卡套现数额为一笔5万元，一笔为75000元，也就是说，针对被害人余某的掩饰、隐瞒犯罪数额为125000元；其中第一笔5万元，徐某1的卡在同一时间、同一数额两台P**机上均有刷卡记录：一台商户名为进发食品批发部刷卡5万元，一台商户名为信阳宏达电器刷卡5万元，如真实刷卡是在信阳宏达电器则该笔款项也与李亚召无关，对于徐某1的卡在同一时间、在不同POS机刷同一数额还请法庭查明。2、对第二部分（受害人为郝某1）：被害人郝某1被上游诈骗团伙诈骗三次，其中第1次转入洪某银行卡84000元，该笔款项被诈骗团伙输错密码卡被锁定，产生了诈骗团伙意志以外的原因而未能得逞，应认定为诈骗未遂，对该笔款项应从本案犯罪数额中扣除。因此，辩护人认为本案的犯罪数额为：针对被害人余某为125000元，针对郝某1为156000元，共计281000元。二、对于共同犯罪，应按李亚召实际参与的掩饰、隐瞒部分定罪量刑。1、冯超供述称是当官人的钱，冯超欺骗了李亚召称其所持银行卡为赌博的钱，基于两人在游戏厅打鱼相互认识时，冯超是打鱼机管理员，并且李亚召被抓之前并不知道“眼镜”真名，被抓之后配合警方抓捕“眼镜”时才知道其叫冯超。结合前述第一条辩护意见，对于受害人余某部分款项中的75000元，为冯超单独找葛某实施的掩饰、隐瞒行为，有葛某及冯超笔录为证，对该部分李亚召因没有共同犯罪故意也没有共同实行行为，不应当将其认定为与冯超之间的共同犯罪。2、登记在李亚召名下的POS机（郑州金水区腾飞加油站）及绑定的交通银行卡（卡号为62×××99）的使用人为冯超，因李亚召在冯超管理打鱼机时欠其3000元钱，冯超让其办理银行卡及POS机供其使用以抵账，对于该银行卡和POS机使用李亚召并未参与，通过其转账记录（交易几乎全部为冯超使用的翟某、张某2、张某3等人的卡）及侦查机关调取的ATM机取款图像记录，证明持卡人和使用人为冯超，但其却在补充卷中供述时称其并没有拿李亚召的银行卡，并且否认在2015年11月2日武陟县新华路ATM机取款是自己取款，还称是陪李亚召去套现，每次有两三百的好处费，试问，李亚召何来的套现银行卡，这不符合常理，也与冯超前后供述矛盾，冯超称2015年12月5日拉其去套现75000元的出租车司机不认识，后又称是其弟冯某，再结合冯超刷卡套现及ATM机取钱时戴口罩、帽子伪装自己，专门使用别人银行卡而不使用自己银行卡，隐瞒自己的名字，反侦察能力较强，其这样做是企图将涉及李亚召的POS机及银行卡涉及的犯罪事实推向实名的李亚召。因此，对于被害人郝某1被骗的款项的掩饰、隐瞒行为与李亚召没有任何关系。2、认定被告人的犯罪事实都应当有证据证明，并达到确实充分的程度；证据与证据之间、证据与案件事实之间矛盾得以合理排除，得出的结论为唯一结论；本案被告人李亚召并不知道涉案资金为诈骗资金，受同案被告人欺骗说是赌博款项；李亚召与冯超并不是犯罪组织，为了赚点外快将需要刷卡的冯超介绍了经营刷卡的葛某，并不是每次刷卡李亚召都一起去，带不带谁由冯超决定。通过葛某陈述其经常单独实施套现，并带其他人套现；根据罪刑自负原则，各共犯人对共同故意实行的犯罪承担责任，李亚召对冯超单独实施的犯罪不应承担刑事责任。综上，辩护人认为，李亚召涉案金额为针对受害人余某的剩余5万元。三、被告人李亚召有从轻、减轻处罚情节。1、根据相关法律规定，本案被告人的基准刑为四个月有期徒刑。同时，被告人李亚召具有如下量刑情节来调低基准刑：李亚召系从犯，可减20%-50%；李亚召协助抓捕同案犯，具有立功表现，可减20%以下；李亚召系初犯、偶犯，可减10%以下；李亚召积极赔偿被害人，并取得被害人谅解，可减40%以下；李亚召自愿认罪，可减10%以下。故被告人李亚召的宣告刑应在一年以下判处为宜。2、本案系过失犯罪，同时被告人具有自首、认罪、悔罪、及取得被害人谅解等众多从轻、减轻情节，建议对被告人李亚召适用缓刑。经审理查明:1、2015年12月3日，被害人余某向通山县公安局报警称：其被一个电话自称是通山县消防大队工作人员张某1的人诈骗人民币193660元，张某1以让其帮忙代购高低床、床垫，让余某通过电话（号码为：186××××4154、01057162283、135××××0291、186××××2336）与他人联系，诱导余某使用自己的中国银行卡（卡号为45×××42）向对方提供的户名为贾某的中国建行银行卡（卡号为62×××10）的账户分二次转账99060元、94600元合计人民币193660元。经公安机关侦查，同日，被害人余某转账至贾某的中国建行银行卡（卡号为62×××10）的账户的款项中，通过商户名称为“许昌市汇信家电销售”的POS机刷卡消费，于同月4日分二次转入徐某1中国工商银行牡丹灵通卡（账号：62×××32）49999元、77870.85元。经公安机关侦查，2015年11月、12月期间，被告人冯超向被告人李亚召提出，让被告人李亚召为其联系POS机刷卡套现，被告人李亚召知道被告人冯超提供并需要刷卡的他人银行卡来历不明、不合法，仍然亲自将其持有POS机的朋友葛某介绍给被告人冯超见面认识，安排葛某为冯超提供POS机并办理刷卡套现，二被告人单独或伙同多次找到葛某用被告人冯超提供的他人银行卡刷卡套取现金。其中，2015年12月4日，被告人冯超通过被告人李亚召联系，持徐某1中国工商银行牡丹灵通卡（账号：62×××32）在葛某提供的POS机（商户名称：郑州市金水瑞丽女装，登记人：葛瑞环，绑定中国民生银行卡，卡号62×××75）通过刷卡消费的方式取款套取现金人民币75000元。2、2015年11月2日，被害人郝某1向公安机关报警，陈述其被自称是乌海市消防大队工作人员扈（音）某以许诺让其承包工程，让其代为购买电机和电缆分三次骗走人民币24万元。经公安机关侦查，2015年11月2日，被害人郝某1其中向陈某2的中国建设银行银行卡（卡号：62×××27）汇款56000元。陈某2的中国建设银行银行卡（卡号：62×××27）在深圳瑞银信信息技术有限公司给郑州市金水区腾飞加油站办理的POS机（户名：李亚召，商户代码：88749D055411959，绑定交通银行卡：62×××99）上刷卡消费两次，一次25000元，一次31000元，以上款项被深圳瑞银信信息技术有限公司扣除手续费后分两次24855元、30820元（计55675元）转入绑定的李亚召交通银行卡。同日16时7分22秒、8分1秒、8分40秒、9分31秒，被告人冯超持该卡号为62×××99的交通银行卡在中国建设银行焦作分行取款5000元、5000元、5000元、5000元合计2万元。同时查明：2016年7月18日，李亚召赔偿被害人余某人民币6万元，被害人余某出具谅解书，表示对李亚召的过错行为予以谅解。2015年12月29日，通山县公安局民警在河南省郑州市金水区柳林村将被告人李亚召抓获；2016年1月20日，修武县公安局民警在河南省修武县郇封镇小营村746号将被告人冯超抓获。湖北省通山县公安局已冻结的，以徐某1名义存于建行平顶山分行平东支行，账号为62×××99的存款54055.78元，系犯罪分子违法所得。认定上述事实的证据有：一、物证:公安机关出具的扣押笔录，证实了公安机关对被告人李亚召的oppo手机和苹果5手机进行了扣押，其他物品由岳红雨领回的事实。二、书证:1.公安机关出具的常住人口基本信息，证实了被告人冯超、李亚召的年龄、身份。2.公安机关出具的到案经过，证实了被告人冯超、李亚召系被抓获到案。3.POS机刷卡套现凭证，证实了被告人冯超、李亚召共刷卡套现674191元的事实。4.被害人余某提供的汇款凭证，证实了其向贾某二次汇款193660元的事实。5.公安机关调取的贾某银行卡的交易明细，证实了被害人余某被诈骗金额的事实。6.公安机关调取徐某1银行卡的明细单，证实了被害人余某被骗款项被套现的事实。7.公安机关调取李亚召银行卡，证实了该卡取现消费外，与张某3、翟某、张某2的银行卡经济往来密切的事实。8.和解协议、谅解书、收条，证实了被告人李亚召和被害人余某达成和解协议，由李亚召赔偿余某经济损失6万元，余某向李亚召出具了谅解书的事实。9.办案说明，证实了被告人冯超患疾病，期间怠于移送审查起诉的事实。10.郝某1提供的建行转账凭条，证实了其向洪某、陈某2转账的事实。11.公安机关提取洪某、陈某2的银行卡开户信息，证实了其等二人银行卡收到郝某1汇款的事实。12.公安机关调取的起诉书中所列举的各银行卡号的开户信息及交易明细，均证实了卡内金额被转入和转出的具体情况。13.海南公安局协助冻结财产通知书回执，证实了公安机关将李亚召、朱某、程某、付龙办理的POS机进行了冻结的事实。14.通山县公安局协助冻结财产通知书回执，证实了公安机关将以徐某1名义存于建行平顶山分行平东支行，账号为62×××99的存款54055.78元进行了冻结的事实。15.公安机关调取视频、扣押笔录，证明证据的来源。三、证人证言:1.证人陈某1的证言，证实了2015年12月3日9时许，其接到一个自称是消防大队男子的电话，称其单位要做消防宣传板，向其询问做广告的电话，其就将广告公司余某的电话给了对方，其随后告知了余某的事实。2.证人葛某的证言，证实了2015年11月中旬至12月初期间，先是李亚召拿银行借记卡找其用POS机套现，后李亚召带了一个戴口罩的男青年也来刷卡，这个戴口罩的朋友又带了一个男青年一起来，李亚召与其朋友单独或一起来找其套现有十几次的事实。3.证人王某的证言，证实了2015年11月2日上午8时48分其接到一个号码为188××××7491的电话，对方自称是消防特勤中队廖队长，并称有个工程要建地下车库，让其介绍工程队，其便联系了郝某1，将对方电话给了郝某1的事实。4.证人冯某（又名冯峰）的证言，证实了其指认公安机关提供在银行取款视频照片中犯罪分子系其哥哥冯超的事实。5.证人徐某1的证言，证实了徐某1在建行办理过银行卡，但卡被丢失了，卡号也忘记了；建行平顶山分行平东支行，账号为62×××99的存款54055.78元，不是徐某1本人所有，其在银行卡里从来没有发生过万元以上的交易；徐某1从来没有办理过POS机的事实。四、被害人的陈述:1.被害人余某的陈述，证实了其于2015年12月3日向公安机关报警并陈述其被骗的事实：其经陈某1介绍后，接到一个自称是通山消防大队张队长的人电话，说要做2万份宣传资料，后张队长让其帮忙购买37套高低床及74个床垫，并按张队长提供的电话联系厂家，后电话联系厂家时，对方提供的账号让其向贾某银行账号汇款99060元及94600元的事实。2.被害人郝某1的陈述，证实了2015年11月2日上午，其经朋友王某介绍，与一个电话号码为188××××7491的自称姓扈（音）的人电话联系，该人称有个2500平方米的停车场硬化工程，双方议好价格，后对方让其联系杨涛，帮忙购买发电机。其与杨涛联系后，又按杨涛提供的方式联系厂家。姓扈（音）的人让其帮忙垫款，后其向对方提供的洪某建行账号汇款84000元，又向陈某2的建行账号汇款56000元、10万元的事实。五、被告人的供述与辩解:被告人冯超、李亚召对以上事实亦予以供述。六、辨认笔录:证实了二被告人相互辨认的辨认事实。七、视听资料:公安机关出具的视听资料对以上事实也予以了印证。上列证据，均经庭审质证、认证，能相互印证，足可作为定案依据。本院认为，被告人冯超、李亚召明知他人提供的银行卡资金来历不明、不合法，还单独或共同持作案银行卡多次在银行ATM机取款及在他人提供的POS机套取现金，其中，被告人冯超伙同李亚召在他人提供的POS机刷卡套取现金人民币75000元，被告人冯超单独在ATM机取款2万元，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。检察机关指控的以上犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。检察机关指控的其他犯罪事实，如涉及被害人余某事实部分中，其中徐某1中国工商银行牡丹灵通卡（账号：62×××32）于2015年12月3日18时6分在同一时间、同一数额两台P**机上均有5万元刷卡记录，以上事实存在疑点，检察机关未提供有效证据排除该疑点，属于事实不清；再如涉及被害人郝某1事实部分，除本院已认定事实部分，对于其他事实，检察机关认定被告人冯超、李亚召同伙实施，并认定为二被告人犯罪金额，证据不足，按检察机关提供的现有证据，不能足以证明以上事实已构成所指控的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主张，故按现有证据，对检察机关针对以上事实的指控意见，不予确认;对辩护人针对以上事实提出的辩护意见予以采纳。对辩护人提出被告人李亚召是自首，系从犯等意见，与本案查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人冯超有悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法可对其适用缓刑。被告人李亚召到案后，能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以对其从轻处罚；被告人李亚召积极赔偿受害人的损失，并取得了受害人的谅解，依法可酌情对其从轻处罚。本案在审理中，委托河南省新密市社区矫正机关对李亚召进行了社会调查，社区矫正机关建议对李亚召适用非监禁刑，依法可对其适用缓刑。对犯罪分子的违法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人冯超犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人李亚召犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）被告人冯超、李亚召回到社区后，应遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益于社会的公民。三、对以徐国伟名义存于建行平顶山分行平东支行，账号为62×××99的存款54055.78元，予以追缴。如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 斌人民陪审员  黄有美人民陪审员  胡 刚二〇一八年一月二十四日书 记 员  郑永炬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。