浙江省平阳县人民法院行 政 判 决 书（2017)浙0326行初119号原告陈金钏，男，汉族，住浙江省平阳县。委托代理人陈赛（原告的女儿），女，汉族，住浙江省平阳县。委托代理人史西宁，北京京坤律师事务所律师。被告平阳县昆阳镇人民政府，住所地浙江省平阳县昆阳镇汇水河北路高速公路出入口处，社会统一信用代码。法定代表人洪志亮，镇长。委托代理人孔庆忠，该镇工作人员。委托代理人周纬国，浙江九州大众律师事务所律师。原告陈金钏诉被告平阳县昆阳镇人民政府行政强制拆除一案，于2017年12月4日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭审理了本案。原告陈金钏及委托代理人陈赛、史西宁，被告委托代理人孔庆忠、周纬国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年12月25日，被告平阳县昆阳镇人民政府强制拆除了原告陈金钏坐落于平阳县××××村的生猪养殖场。原告陈金钏诉称，原告系平阳县××××村村民。1992年，原告在平阳县××××村创办生猪养殖场，建筑占地面积约为800平方米。2017年11月17日，被告作出《限期拆除违法建筑通知书》，要求原告于2017年11月21日前自行拆除涉案养殖场，逾期将强制拆除。2017年11月25日，被告强制拆除了涉案生猪养猪场。在拆除当天，原告在现场，但生猪于拆除前已全部被处理，其他物品均在里面，拆除后原告并未清理过现场。原告认为，被告作为乡镇人民政府，并无强制拆除涉案养殖场的职权；原告占用自留地建设设施农用地，无需经过土地、规划等审批，涉案养殖场并不属于违章建筑，被告认定事实错误；现并无相关部门对涉案养殖场的建造作出行政处罚决定书，被告仅作出限拆通知书后即对涉案养殖场强制拆除，并未告知原告陈述申辩权，亦未进行催告，其强拆程序不合法；《城乡规划法》并未赋予被告强制拆除的权利，《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》缺乏上位法的规定，被告适用该两部法律作出强拆行为，属法律适用错误。故原告诉请确认被告于2017年11月25日对原告坐落于平阳县××××村的生猪养殖场实施的强制拆除的行政行为违法。原告于举证期限内提供的证据有：1、《限期拆除违法建筑通知书》，以证明被告对原告养殖场作出了限拆通知书；2、浙江省政务网答复，以证明被告对涉案养殖场予以拆除的事实；当庭补充：3、平农发[2002]28号文件，4、动物防疫合格证，5、昆阳镇科技示范户，证据3-5以证明涉案建筑物的合法性；6、照片，以证明原告养殖场的位置，可以估算养殖场的大概面积及范围，该照片来源于原告用家用航拍器拍摄所得。被告平阳县昆阳镇人民政府辩称，原告开办的生猪养殖场位于平阳县××××村，建于1998年之后，后不断扩建，于2016年形成拆除前的状态，建筑面积约为400平方米。但涉案养猪场未经任何职能部门审批，原告亦未能提供审批许可文件，属违法建设事实清楚；原告的违法建设行为已影响该区域控制性详细规划的实施，依法应予拆除，被告依据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》要求，有权对违法建筑作出强制拆除；被告在拆除前已向原告发送限期拆除通知，届期，原告未自行拆除，故被告于2017年11月25日拆除了该生猪养殖场，程序合法。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告于举证期限内提供的证据有：1、《限期拆除违法建筑通知书》、照片，以证明被告作出拆除通知及送达事实；2、测绘图、航拍图、卫星图、《平阳城市总体规划》及《温州市人民政府关于平阳县城城市总体规划的批复》（温政发【1995】78号），以证明原告在1998年后违法建设涉案建筑物的事实，其中测绘图显示的是1998年涉案地块的状态，当时测绘成果显示涉案建筑所在位置是空地；对比1998年、2004年航拍图可知，1998年时涉案地块并无建筑物，2004年时形成两排房屋，说明涉案建筑建设于1998-2004年间；2016年卫星图，可以看出原告的建筑在不断扩大，后增加了蓝色的彩钢棚；3、《平阳县昆阳镇临区工业区控制性详细规划》及《平阳县人民政府关于同意实施昆阳镇临区工业区控制性详细规划的批复》（平政发[2011]41号），以证明原告的涉案违法建筑影响了控制性详细规划的实施；4、浙政办发[2013]69号文件，以证明被告的执法职权来源；5、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市规划法》，以证明被告作出被诉行政行为具有法律依据。经当庭质证，本院认定如下：原告提供的证据1-2，被告对此三性均无异议，认可系被告实施了强拆行为，本院予以采信；原告提供的证据3-5，被告认可其真实性，但认为与本案无关，不能以此来证明原告涉案房屋的合法性，该组证据均形成于2000年后，恰能证明涉案养殖场形成于1998年之后。本院认为，该组证据真实合法，仅能证明农业局同意原告创办养殖场，并对原告动物防疫条件是否合格作出的肯定，并不能直接证明原告的待证事实，本院不予采信；对原告提供的照片，被告认可建筑物的位置，但认为不能直接反映建筑面积。本院认为，该照片能反映涉案建筑物被拆除前的现状，但建筑面积应有专业测量确定，本院对其现状及位置予以确认，但不能证明原告的其他待证事实。被告提供的证据1，原告认可其已收到该限拆通知，但对其合法性有异议。本院认为，该组证据能证明原告已收到该限拆通知，确认其真实性；被告提供的证据2，原告认为测绘图、航拍图、卫星图无制作单位、时间，不认可其真实性，但认可批复及平阳城市总体规划的真实性，涉案养殖场位于城市规划区内，被告并无职权予以强制拆除，不能证明原告的养殖场属于违法建筑。本院认为，测绘图、航拍图、卫星图并无制作单位、制作时间，不符合证据的形式要件，本院不予采信；《平阳城市总体规划》及《温州市人民政府关于平阳县城城市总体规划的批复》可以证明平阳县昆阳镇自1995年即已纳入城市规划管理范围，能否适用于涉案建筑，需结合涉案建筑的建筑时间来确定；被告提供的证据3，原告对其真实性无异议，但认为不能证明原告的违法建设严重影响规划的实施。本院认为，该组证据内容真实，形式合法，但是否影响了控制性详规的实施，需结合涉案建筑的建造时间等予以确认，对被告的待证事实不予采信；被告提供的证据4-5，原告认为被告并无认定涉案建筑为违法建筑的职权，根据城乡规划法的规定，认定城市规划区内违法建筑的主体是规划主管部门，涉案建筑物属农用设施，无需办理规划许可证，被告法律适用错误。本院认为，该组证据合法有效，对其法律效力予以确认，但浙政办发（2013）69号文件未在上位法的设定范围内对执法职权进行规定，不能作为被告执法的职权依据。根据各方当事人的当庭陈述及上述采信的证据，本院对本案事实认定如下：原告陈金钏未经审批于平阳县××××村建造房屋用于生猪养殖。1995年4月30日生效的《平阳县城市总体规划》将涉案养殖场所在的地块划入城市规划区范围。2017年11月17日，被告平阳县昆阳镇人民政府作出《限期拆除违法建筑通知书》并向原告送达。同年11月25日，被告对上述房屋实施了强制拆除。原告不服被告于2017年11月25日实施的强制拆除行为，诉请确认该行为违法。本院认为，一、根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）的相关规定，设施农用地的建设应合理控制用地规模，在保护耕地、合理利用土地的前提下合理选址，并由经营者提出申请，由乡镇政府申报并通过县级政府审核同意。本案中，虽原告创办养猪场经过平阳县农业局批复同意，但其占地建造行为未经任何部门审批。现原告未能提供证据证明涉案养猪场符合设施农用地的要求并已审核通过，对其认为涉案养猪场已属农用设施用房，系合法建筑物的主张，本院不予认可。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被告作出被诉行政行为之时，涉案地块处于城市规划区内，被告作为乡镇人民政府，对涉案建筑不具有强制拆除的职权。三、被告因原告拒不履行《限期拆除违法建筑通知书》中限期自行拆除义务而实施的强行拆除涉案养殖场的行为是为行政强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关需依法强制执行。”第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。”本案中，原告逾期未履行行政决定义务事实清楚，但被告在实施强制拆除行为前未作出强制执行决定，亦未催告当事人履行义务，已违反了法定程序。由于涉案养殖场已被拆除，被诉行政行为不具备可撤销内容，原告诉请确认该行政行为违法理由成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：确认被告平阳县昆阳镇人民政府于2017年11月25日对平阳县昆阳镇临区村甲尾村生猪养殖场所实施的强制拆除行为违法。本案受理费50元，由平阳县昆阳镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。（此页无正文）审 判 长  杨学东审 判 员  谢海清人民陪审员  陈尔贺二〇一八年一月五日书 记 员  黄文文