福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1785号上诉人（原审被告）：上杭双胞胎饲料有限公司，住所地：福建省上杭县蛟洋工业园区余坑小区，统一社会信用代码：91350823591720682K。法定代表人：陈衍明，职务：总经理。委托诉讼代理人：曹建军，男，1977年7月25日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系上杭双胞胎饲料有限公司员工。委托诉讼代理人：熊伟，男，1975年12月19日出生，汉族，住江西省宜春市上高县，系上杭双胞胎饲料有限公司员工。被上诉人（原审原告）：王贵华，男，1980年11月23日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：傅智鸿，上杭县中心法律服务所法律工作者。上诉人上杭双胞胎饲料有限公司因与被上诉人王贵华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙岩市上杭县人民法院（2017）闽0823民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上杭县双胞胎饲料有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、医疗费:被上诉人提交的两张2016年12月16日收费票据，金额分别是581.69元、196.09元，两张票据明确是由统筹基金支付，王贵华并未因此发生损失，也就不存在赔偿的问题；2、误工费:误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，王贵华住院19天，医嘱为三个月禁止下地负重行走，误工期应计算为109天，一审法院认定为129天没有事实依据。另被上诉人没有固定收入，参照福建省统计局公布2016年农林牧渔业年平均劳动报酬为34227元。折算每日工资为95.07元，而一审法院无证据的情况下，就支持了125.38元/天，无法律依据。3、护理费:被上诉人并未对护理期进行鉴定，也没有提供证据证明存在护理，及护理人员的工资减少情况，《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》是司法鉴定机构鉴定时的评定规范，而不能直接作为法院审理案件时的审理依据，一审法院按125.38元/天计算了109天的护理费共计13666.42元无事实和法律依据。4、营养费:未对营养期进行鉴定，也没有医疗机构出具的相关意见，一审法院认定营养费3600元没有相关依据，也明显过高。5、关于精神损害抚慰金，己按伤残赔偿金的形式给付，不应再支付精神损害抚慰金。另，被上诉人自身存在过错，且未达到严重后果，不应支付精神损害抚慰金。6、责任的分摊:被上诉人在没有负重的情况下，未尽到应有的注意义务，对事故的发生存在过错，对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被上诉人存在明显过错，理应承担部分责任。王贵华辩称，1、是否享受农村医保与本案侵权属不同法律关系。2、误工时间计算至定残前一日，符合事实与法律，而标准一审法院也是根据当年数据计算的，并无不当。3、护理天数有鉴定意见为依据。4、因被上诉人为十级伤残，认定营养费及精神损害抚慰金并无不当。5、关于责任分担问题，上诉人未提供证据予以证明。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回上诉人的上诉请求。王贵华向一审法院诉讼请求：依法判令被告立即赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等各项损失152403.77元。一审法院认定事实：2016年10月25日，上杭双胞胎饲料有限公司作为甲方与王贵华作为乙方签订《劳务用工合同》，约定：“甲方招用乙方为搬运编外工，用工期限：自2016年10月25日至2017年10月24日，工作岗位：乙方在甲方从事搬运工作，具体工资为装、卸货、清理筒仓、油罐、仓库区域卫生等工作。工作时间：王贵华根据工作岗位和工作任务的要求，自行安排工作时间，执行手工考勤制度，但必须按照甲方要求完成任务。工作报酬及支付方式：甲方根据乙方实际出勤天数结算工资，每月支付一次劳务报酬，个税按国家标准代扣代缴。双方权利义务：1.乙方非甲方正式在编员工，但同样享受同等的福利待遇；乙方应当遵守甲方规章制度，服从公司领导的工作安排。2.甲方须为乙方提供必要的工作条件，并办理团体意外保险；乙方不享受甲方在编正式员工的社保待遇，乙方的劳务报酬已经包含了甲方应承担的社保费，乙方自行参加社保。……。”2016年12月16日傍晚5时许，王贵华在装完饲料后，下车过程中不慎从车上摔下，造成王贵华受伤。受伤后送到上杭县蛟洋镇中心卫生院治疗，后被送至龙岩第二医院，因伤情严重又被送至泉州市正骨医院住院治疗，经诊断王贵华的伤情为：右股骨粗隆间粉碎性骨折，血瘀气滞证。于2017年1月5日，住院19天，花费医疗费38043.65元。医嘱：1.门诊定期随访。于2017年1月25日下午三楼复诊，若出院后遇有不适应及时复诊；2.出院后3个月内禁止下地负重行走，加强右下肢功能锻炼，积极行右股四头肌功能锻炼、右髋、膝关节屈伸锻炼，严禁患肢盘腿、向右侧卧、下地负重等，具体负重时间由门诊随访决定；3.18个月后可根据骨折断端骨痂生长情况再行取出内固定物；4.出院后建议继续抗凝治疗3周；5.出院带药。2017年4月24日，到龙岩第二医院门诊治疗，花费医疗费319.25元。2017年4月25日，王贵华的伤情经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，作出闽鼎（2017）临鉴字第L548号临床法医学司法鉴定意见书，评定王贵华因外伤致右股骨粗隆间粉碎性骨折。住院行“右股骨粗隆间粉碎性骨折有限切开复位钢丝内固定术+PFNA髓内定术”等相关治疗。本次法医学检查见其遗留右髋关节活动部分受限。依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职业工伤与职业病致残等级》第5.9.223之规定，其伤残等级属九级伤残。花费鉴定费1000元。2017年6月14日，王贵华向福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁申请书，福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会以双方非劳动关系为由作出杭劳人仲不字（2017）8号不予受理案件通知书。事故发生后，上杭双胞胎饲料有限公司支付王贵华41600元和2017年1、2、3月工资共计3918元。后因双方无法协商，王贵华于2017年7月11日诉至本院。案经上杭法院主持调解无效。在审理过程中，2017年7月12日，上杭双胞胎饲料有限公司以王贵华鉴定的伤残系工伤，不能适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》为由，申请要求对原告王贵华伤残进行重新鉴定。本院依法委托福建闽西司法鉴定所重新进行鉴定，2017年10月10日，福建闽西司法鉴定所作出（2017）临鉴字第1117号司法鉴定意见书，鉴定王贵华右髋关节活动受限，下蹲受限，功能部分丧失已达髋关节功能的25%以上。根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6第11项条款规定，评定王贵华右髋关节活动受限、功能部分受限的伤残等级为十级。上杭双胞胎饲料有限公司支付鉴定费1000元。原审认为，公民依法享有生命健康权。王贵华与上杭双胞胎饲料有限签订了《劳务用工协议》，招聘王贵华为编外搬运工，双方形成了劳动合同关系。王贵华在劳动过程中因工致伤，可向上杭双胞胎饲料有限公司主张工伤保险待遇，但经向王贵华释明后，王贵华选择雇佣法律关系向上杭双胞胎饲料有限公司主张赔偿，不违反法律规定，予以准许。王贵华在装卸货物时，不慎从车上摔至地上致重伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”上杭双胞胎饲料有限公司应当对王贵华的受伤承担赔偿责任。上杭双胞胎饲料有限公司辩称，王贵华对本案的发生存在过错，应当承担绝大部分责任。经审查认为，上杭双胞胎饲料有限公司未提供证据予以证实王贵华在本案事故中存在故意或重大过失等行为，故上杭双胞胎饲料有限公司的该项辩解，理由不当，证据不足，不予采信。王贵华主张的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及2017年度福建省人身损害赔偿有关数据，结合本案的具体情况，认定如下：一、医疗费:主张38362.9元，提供了医疗发票，该费用合理、有据，予以支持。上杭双胞胎饲料有限公司辩称，王贵华的医疗费中有部分费用已被医保报销，应当予以扣除，未提供证据予以证实，且与本案不属同一法律关系，不予支持。二、误工费：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。王贵华在泉州市正骨医院住院19天，伤情为：右股骨粗隆间粉碎性骨折，泉州市正骨医院医嘱：出院后3个月内禁止下地负重行走，加强右下肢功能锻炼，积极行右股四头肌功能锻炼、右髋、膝关节屈伸锻炼，严禁患肢盘腿、向右侧卧、下地负重等。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，王贵华计算129天，按125.38元/天计算合理，予以支持，误工费为：16174.02元。三、护理费：王贵华在泉州市正骨医院住院19天，伤情为：右股骨粗隆间粉碎性骨折，泉州市正骨医院医嘱：出院后3个月内禁止下地负重行走，加强右下肢功能锻炼，积极行右股四头肌功能锻炼、右髋、膝关节屈伸锻炼，严禁患肢盘腿、向右侧卧、下地负重等。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，王贵华计算109天，按125.38天/天计算合理，予以支持，护理费为：13666.42元。四、住院伙食补助费：原告共住院19天，其主张住院伙食补助费50元/天，合理予以支持，住院伙食补助费为：950元。五、交通费：原告主张交通费500元，原告虽未提供车票证实，但是必然发生的费用，原告住所地在上杭县，到泉州市正骨医院住院治疗，合理予以支持。六、营养费：王贵华因本次事故住院花去医疗费36167.25元，结合原告的伤情，酌情认定营养费为3600元。七、残疾赔偿金：王贵华的伤残已达到交通十级伤残，其居住在上杭县，主张29998元，合理予以支持。八、精神损害抚慰金：原告因本事故造成交通十级伤残，必然对其精神造成严重的损害，主张3000元，合理予以支持。九、鉴定费：原告主张鉴定费为1000元，因王贵华鉴定伤残等级系工伤，与本案伤残无关联，不予支持。十、后续治疗费10000元，原告未提供证据证明确需后续治疗费，不予支持。可实际发生后，另行主张权利。综上所述，王贵华的损失为：医疗费38362.9元、误工费16174.02元、护理费13666.42元、住院伙食补助费950元、营养费3600元、残疾赔偿金29998元、交通费500元、精神抚慰金3000元，以上费用共计106251.34元，扣除已支付41600元和已支付工资3918元，还需赔付60733.34元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二项、第十条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告上杭双胞胎饲料有限公司应在本判决生效后十日内赔偿原告王贵华因工致伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等合计各项经济损失60733.34元；二、驳回原告王贵华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1746元，适用简易程序减半收取873元，由原告王贵华负担214元，被告上杭双胞胎饲料有限公司负担659元。重新鉴定费1000元，由被告上杭双胞胎饲料有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方对原审判决认定事实部分均无异议，本院予以认定。本案争议焦点为：1、原审判决对医疗费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金的认定，是否有事实与法律依据。2、王贵华对本案事故是否应承担过错责任。本院认为，争议焦点一，原审判决对医疗费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金的认定，是否有事实与法律依据。医疗费部分，上杭双胞胎饲料有限公司提出2016年12月16日的两笔医疗费已由统筹基金支付，但未提供证据证明，本院不予采纳。护理费问题，王贵华在泉州市正骨医院住院19天，医嘱：“出院后3个月内禁止下地负重行走”，原审判决据此认定护理期间109天并无不当。而误工费，原审判决以当地上一年度即2015年度福建省农、林、牧、渔业平均工资为标准计算至定残前一日符合法律规定，并无不当。另，王贵华在本案事故中受伤致十级伤残，必然对精神造成损害，原审判决确定3000元精神损害抚慰金以及以医疗费的约10%确定营养费3600元并无不当。争议焦点二，上杭双胞胎饲料有限公司认为王贵华自身存在过错，但未提供王贵华明显过失等证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，上杭双胞胎饲料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1067元，由上杭双胞胎饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  傅胜荣审判员  陈小曼审判员  梁 源二〇一八年一月三日书记员  熊 枫