四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终1546号上诉人（原审被告）：寇远建，男，1972年12月7日出生，汉族，四川省邻水县人。上诉人（原审被告）：张涛，男，1986年7月7日出生，汉族，安徽省阜南县人。二上诉人共同委托诉讼代理人：张林，四川信和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周肖，男，1982年12月1日出生，汉族，四川省邻水县人。上诉人寇远建、张涛因与被上诉人周肖承包经营合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人寇远建、张涛及其委托诉讼代理人张林，被上诉人周肖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。寇远建、张涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回周肖的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当。1.依照《承包经营合同》的约定，上诉人并无违约；2.邻水县人民法院（2016）川1623民初2177号民事判决明显错误，不应作为本案证据采纳；3.被上诉人未尽到告知义务，对后来的损失扩大应承担全部责任；4.广安市巨丰司法鉴定所的司法鉴定意见书明显错误；5.即使上诉人承担责任，其仅应承担9个月的损失，而不是2年。另外，上诉人在承包经营期间对本案涉及的古城岁月酒吧花费了16万元装修，应当扣减。按照物品的成新率，即使古城岁月酒吧经营3年后，该装修也应存在相应价值，应当扣减。周肖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。理由如下：1.本案一审法院于2017年9月21日向其开具了生效证明，寇远建、张涛于同月25日向邻水法院递交上诉状，已过上诉期限；2.寇远建未按合同约定缴纳房屋租金，构成违约，并导致业主提前收回房屋；3.其通过手机短信方式向寇远建履行了告知义务；4.寇远建、张涛认为一审司法鉴定意见有错误，但并未申请重新鉴定；5.对其经济损失，一审认定无误。周肖向一审法院起诉请求：1.判决寇远建、张涛赔偿房屋装修费损失共计234,053元；2.判决寇远建、张涛赔偿库房租金6000元；3.判决寇远建、张涛承担评估费10,000元；4.寇远建、张涛支付拖欠的水费5335元。本案诉讼费用由寇远建、张涛承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，周肖与案外人李勇等四人签订《房屋租赁合同》，约定李勇等四人将位于邻水县门市出租给周肖；租期为3年，自2015年6月1日至2018年5月31日；第一年租金为160,000元，第二年租金为170,000元，第三年租金为180,000元。后周肖与寇远建、张涛利用以上门市合伙开办古城岁月酒吧。经营不久，寇远建、张涛陆续退伙。2016年5月22日，周肖作为甲方（发包方），寇远建作为乙方（承包方），双方签订《承包经营合同》。合同主要约定：甲方将邻水县古城岁月酒吧承包给乙方经营；承包期限为2016年6月1日至2017年5月31日；承包金为当月纯利润的15%，于次月10日支付；甲方自合同签订之日将场内现有设备、设施、家具及其它零星物资移交给乙方使用；甲方保证场所无任何遗留问题，合同签订前甲方的所有债权债务与乙方无关；乙方按照合同约定，按时交纳承包金，以及各项税费、物业管理、房租等费用，如因拖欠等原因造成不能正常经营等严重后果，由乙方承担一切责任（由乙方赔偿甲方所有经济损失），甲方不负任何责任；合同一经签订，双方不得中途违约解除合同，但允许协商解决。承包期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回酒吧：1.未经甲方书面同意，乙方擅自出租、出借或转让给第三方经营；2.乙方超出营业执照所确定的范围经营，受到行政机关处罚或在甲方提出的合理期限内仍未停止；3.承包期内，乙方经营酒吧有违法犯罪行为或严重影响甲方声誉及形象。免责条款：1.因国家、政府拆迁或不可抗力因素，致合同无法履行；2.如因不可抗力导致损毁或造成双方损失的，乙方因经营不善导致严重亏损无法继续履行合同，需提前解除合同的，乙方需至少提前一个月以书面形式告知甲方；3.承包期内，双方同意有上述情形之一的，合同终止，双方互不承担责任，承包费按实际承包时间计算。违约责任：乙方未按期交纳承包金，甲方有权单方解除合同；承包期内，乙方从事违法犯罪活动或其它损害甲方形象和声誉的，甲方有权解除合同，乙方应承担由此造成的全部损失。同日，寇远建、张涛签订《合伙协议书》，约定二人合伙承包经营古城岁月酒吧。2016年6月10日，寇远建向古城岁月酒吧门市的业主交纳租金20,000元。后因拖欠门市租金，业主分别于2016年8月20日、2016年8月27日向周肖发出通知，要求解除租赁合同，收回门市。期间，周肖向寇远建催交租金未果。2016年9月10日，周肖向业主交纳了拖欠的租金23,750元。2016年9月12日，周肖将酒吧内可拆除的设施设备搬走。2016年10月11日，周肖向一审法院提起诉讼，要求1.判决解除双方签订的《承包经营合同》；2.判决由寇远建支付周肖代交的房租36,666元（6月至9月）、承包费30,000元；3.判决由寇远建、张涛赔偿房租费、房屋装修费及固定资产设施设备等损失共计500,000元；4.本案诉讼费用由寇远建、张涛承担。一审法院于2017年4月13日作出（2016）川1623民初2177号民事判决，判决：解除周肖与寇远建于2016年5月22日签订的《承包经营合同》；寇远建、张涛于本判决生效之日起十日内连带支付周肖房屋租金23,750元；驳回周肖的其他诉讼请求。该判决同时载明：“交纳房屋租金系寇远建的合同义务，寇远建未按照合同约定交纳房屋租金，其行为构成违约，因其违约行为给周肖造成的损失应当承担赔偿责任。但因周肖提交的证据不足以证明其具体的损失，法院无法对其损失进行确认，根据举证责任的分配原则，应由周肖承担举证不能的法律后果，故周肖主张寇远建赔偿房租费、装修费、固定资产设施设备等损失共计500,000元的请求不成立，不予支持。周肖可待证据充分后，另行主张权利。”判决后，双方均未上诉，该判决已发生法律效力。2017年5月17日，周肖委托广安巨丰司法鉴定所对位于邻水县门市装饰装修工程造价进行鉴定。2017年5月27日，广安巨丰司法鉴定所出具鉴定意见，邻水县门市装饰装修工程造价为311,079.21元。2017年7月3日，周肖支付了案涉门市2016年8月至10月期间的水费5335元。一审法院认为，邻水县人民法院（2016）川1623民初2177号民事判决已生效，该判决确认交纳房屋租金系寇远建的合同义务，寇远建未按照合同约定交纳房屋租金，其行为构成违约，因其违约行为给周肖造成的损失应当承担赔偿责任。本案中，广安巨丰司法鉴定所鉴定的程序合法，鉴定机构及鉴定人的资质符合现有规定，检材全面、客观、真实，且取得的手段合法，出具鉴定结论的机构和鉴定人的印鉴齐备。故该鉴定意见可以作为本案定案的依据。寇远建、张涛虽对鉴定意见存疑，但其并申请重新鉴定。故对寇远建、张涛的抗辩意见，不予采纳。周肖主张由寇远建支付其装修损失的2/3即207,386.14元并无不当，予以支持。周肖要求寇远建、张涛支付其消防安装办证损失及租赁库房损失，周肖只提供了消防安装协议书，并未向法院提供任何付款依据，故无法核实是否支付消防安装费用，因周肖租赁库房用于存放周肖搬出来的的酒吧的设施设备是其个人行为，库房租金应由周肖自行承担，故对周肖要求寇远建承担库房租金的请求不予支持。当事人对于自己的主张应当提供证据，周肖主张由寇远建支付鉴定费10,000元，但其在法院指定的举证期限内未提供相应的鉴定费发票，故对于周肖的该项主张，亦不予支持。根据承包合同的约定，缴纳水费亦系寇远建的义务，故寇远建应支付房屋租赁期间产生的水费5335元。寇远建、张涛系合伙承包经营古城岁月酒吧，以上债务属于二合伙人承包经营酒吧期间的债务，应承担连带责任，故张涛对装修损失207,386.14元及水费5335元向周肖承担连带支付责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条之规定，判决：一、寇远建、张涛于本判决生效之日起十日内连带支付周肖装修损失207,386.14元；二、寇远建、张涛于本判决生效之日起十日内连带支付周肖水费5335元；三、驳回周肖的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2525元，诉讼保全费用1820元，由寇远建、张涛共同承担。二审中，寇远建、张涛提交了2016年6月19日至9月1日期间的采购清单一份，用以证明其添置的物品被周肖搬走。周肖发表质证意见称所列物品确系寇远建、张涛购买，但并未用于古城岁月酒吧，不存在搬运该批物品的事实。本院对该证据认定如下：该采购清单系单方制作，在无其他证据佐证，对方当事人亦不予认可清单所列物品用于案涉酒吧的情形下，不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，周肖与寇远建签订《承包经营合同》，约定将古城岁月酒吧承包给寇远建经营，之后，寇远建、张涛签订《合伙协议书》约定二人合伙承包经营古城岁月酒吧，承包期内寇远建未按照《承包经营合同》约定交纳房屋租金，构成违约，因其违约行为给周肖构成的经济损失，应由其与合伙人张涛共同承担责任。周肖一审提供了广安巨丰司法鉴定所出具的广巨鉴[2017]造鉴字第05号鉴定意见书，用以证明其装饰装修损失，寇远建、张涛提出了异议，却未提供足够证据对该意见书提出确有理由的反驳，也未申请重新鉴定，一审依据证据规则，对该意见书予以采信，从而认定了周肖主张的房屋装修费损失。但综合来看，该鉴定系周肖单方诉前委托鉴定，并非司法鉴定意见。且要明确案涉具体损失应综合考虑成新率、装饰装修残值以及剩余租赁期等因素，而诉争的装饰装修造价及装饰装修残值难以再行通过鉴定确定具体价值。据此，本院酌定由寇远建、张涛赔偿周肖装饰装修损失160,000元。根据案涉承包合同的约定，缴纳水费系寇远建的义务，故一审判决寇远建支付房屋租赁期间产生的水费5335元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人寇远建、张涛的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初1290号民事判决第二项、第三项；二、撤销四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初1290号民事判决第一项；三、寇远建、张涛于本判决生效之日起十日内连带赔偿周肖装饰装修损失160,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、诉讼保全费按一审判决执行；二审案件受理费4491元，由寇远建、张涛负担3491元，由周肖负担1000元。本判决为终审判决。审判长  郑绍刚审判员  陈 萱审判员  张 波二〇一八年一月二十二日书记员  周甜甜