重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2099号上诉人（一审被告）：宁波市政工程建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区新典路21号，统一社会信用代码：9133020014408002XL。法定代表人：王善波。委托诉讼代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审原告）：重庆冶春工程项目管理有限公司，住所地重庆市江北区渝北四村18号24-9，统一社会信用代码：91500105054275923K。法定代表人：廖晓君。委托诉讼代理人：向春华，男，公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：冉波，重庆商策律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：重庆开乾投资（集团）有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道平桥社区开州大道西488号，统一社会信用代码91500234688900364Q。法定代表人：刘定明。委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师，特别授权。上诉人宁波市政工程建设集团有限公司（以下简称宁波公司）因与被上诉人重庆冶春工程项目管理有限公司（以下简称冶春公司）、重庆开乾投资（集团）有限公司（以下简称开乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宁波公司上诉请求：撤销重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初743号民事判决，发回重审或者改判驳回被上诉人冶春公司的诉讼请求；本案受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定被上诉人冶春公司请求支付质保金的条件已成就不能成立。被上诉人冶春公司至今未能完成缺陷问题的整改，未通过最终的整改验收，至今未取得《缺陷责任期终止证书》和《最终结清证书》，根据上诉人宁波公司和被上诉人冶春公司的《内部施工承包协议》，被上诉人冶春公司也未完成相关义务，故，被上诉人冶春公司要求返还质保金的条件不成就。2.被上诉人开乾公司在本案中应当承担付款责任。因被上诉人未支付质保金，根据相关法律规定，其作为发包方，应在欠付的工程款范围内承担责任，故被上诉人开乾公司应在其欠付的2544458.01元工程价款范围内，向被上诉人冶春公司承担付款责任。被上诉人冶春公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宁波公司的上诉请求以及事实和理由不成立，应予维持。被上诉人开乾公司未在质保期内通知冶春公司就质量保修问题进行维修，虽然过了质保期，但冶春公司仍完成了质量保修全部工作，且被上诉人开乾公司在一审过程中对此亦予以认可。因被上诉人冶春公司与上诉人宁波公司之间签订的内部承包协议无效，冶春公司也是将质保金支付给上诉人宁波公司的，故，上诉人宁波公司应当将质保金支付给被上诉人冶春公司。被上诉人开乾公司辩称，本案一审判决开乾公司不承担责任正确。开乾公司与宁波公司之间为合同的向对方，本案所涉工程合同约定上诉人宁波公司完成整个工程施工，最后取得缺陷证书和结清，上诉人宁波公司把其应该履行的义务转嫁给被上诉人冶春公司不当。目前，经过被上诉人开乾公司数次通知上诉人宁波公司进行整改后，已经达到验收结算条件，被上诉人开乾公司通知上诉人宁波公司来办理缺陷证书和领取相应工程款，但上诉人宁波公司一直未来办理。如果上诉人宁波公司来申请办理，该给的我们公司会支付。冶春公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告宁波公司支付原告质量保证金254.225801万元及利息，其利息从逾期支付之日起到付清日止，按年利率24%计算。2、请求法院判令被告开乾公司承担连带清偿责任。3、诉讼费、保全费5000元由被告承担。一审法院查明，2012年8月，宁波公司中标承建“明镜石公园景观建设项目”工程，宁波公司与开乾公司于2016年8月26日签订《明镜石公园景观建设项目》施工合同，该合同的专有条款约定缺陷责任期为24个月，质量保证金为工程款的5%，缺限责任期满无质量问题无息退还。合同专有条款第19缺陷责任与保修责任：“19.7,保修责任，工程质量保修范围、期限和责任：承包人施工范围均属保修范围，保修期为两年，保修期内返工修理均由承包人承担费用。保修期满无论何种原因，工程需要维修，承包人均无条件答应，费用由发包人承担。”2012年11月12日，宁波公司与冶春公司签订《内部施工承包协议书》，合同约定：工程名称明镜石公园景观建设项目，工程内容为与建设业主签订的《建设工程施工合同》中的所有工程内容。冶春公司按工程总造价的2%上交宁波公司纯管理费，冶春公司自理工程所在地税务部门收取的税费。工程计价原则：按宁波公司与建设业主方签订的“明镜石公园景观建设项目”建设工程施工合同中的内容为依据，计取冶春公司工程造价。宁波公司委托冶春公司承包和管理本协议范围的全部施工项目，自行组建项目经理部，自主经营，包工包料，盈亏自理。合同约定“根据建设业主方付款额度扣除应交税费和管理费后，待乙方向甲方提供相应金额的有效票据后5个工作日内支付乙方应收工程款”……该工程于2014年11月28日验收合格并移交给开乾公司。2015年10月27日，经过开县政府投资建设工程结算审核，工程造价送审金额54972930.17元，审定金额50845160.29元。2017年1月17开乾公司向宁波公司发出整改通知书。2017年1月20日宁波公司将开乾公司通知的整改内容通知冶春公司。冶春公司按整改通知的要求于2017年4月21日完成整改。另查明，开乾公司应支付质保金总额为254.225801万元。2017年1月22日，冶春公司向本院申请财产保全，冻结宁波公司银行存款255万元，冶春公司支付财产保全费5000元。一审法院认为，冶春公司请求支付质保金的条件已经成就，其理由如下：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告宁波公司借用资质给冶春公司承包本案工程，违反法律的规定，冶春公司与宁波公司签订《内部施工承包协议书》无效，该协议对双方无约束力。冶春公司实际投资完成争议工程，属实际施工人。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。“参照合同约定”指合同约定的工程款的计价方法和计价标准，不包括付款条件，因此，冶春公司与宁波公司签订《内部施工承包协议书》约定的付款条件对双方当事人无约束力。三、宁波公司与开乾公司签订的合同专有条款约定缺陷责任期为24个月，质量保证金为工程款的5%，缺陷责任期满无质量问题无息退还。缺陷责任期应从工程验收合格之日起算。该工程于2014年11月28日验收合格并移交给开乾公司，缺陷责任期应从2014年11月28日起到2016年11月27日止。在缺陷责任期内，发包方未提出质量问题。2017年1月17开乾公司向宁波公司发出整改通知书，虽已超过缺陷责任期限，但冶春公司仍按整改内容完成整改。关于冶春公司请求开乾公司承担连带责任的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释是为保护农民工的权益而突破合同相对性的解释。本案争议的是质保金，虽属工程款，但原告没有充分证据证明与农民工具有关联。根据该解释，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，发包人承担的责任是支付责任，并非连带责任。因此，原告请求开乾公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。关于原告请求支付的质保金及利息的问题，本院认为，发包单位开乾公司应支付质保金总额为254.225801万元，按照冶春公司与宁波公司的《内部施工承包协议书》，应当扣除管理费2·%，宁波市政应支付冶春公司质保金249.14128万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，缺陷责任期应从2014年11月28日起到2016年11月27日止，从2016年11月28日起，被告宁波公司应当支付质保金，因此利息应当从2016年11月28日起计算，双当事人对利率没有约定，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。判决：一、被告宁波市政工程建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告重庆治春工程项目管理有限公司质保金249.14128万元及利息，利息从2016年11月28日起到付清日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；二、驳回原告重庆治春工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人宁波公司向本院提交了《结算业务申请书》，用以证明冶春公司与宁波公司系挂靠关系；被上诉人冶春公司向本院提交了绿化苗木验收移交书、明镜石公园苗木补栽单，用以证明冶春公司已全部履行了涉案工程的保修义务，开乾公司进行了验收，验收合格。上述证据，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实及证据与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，明镜石公园景观建设项目《绿化苗木验收（移交）书》载明，竣工日期2014年11月28日，保修年限2年，保修期届满日期2016年11月28日，施工单位严格按照合同约定履行了保修责任。该《绿化苗木验收（移交）书》有施工单位、监理单位、建设单位及其他的人员签字。针对双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.冶春公司要求返还质量保证金的条件是否成就。2.开乾公司对冶春公司要求返还质量保证金的请求是否承担责任。本院综合评判如下：第一、冶春公司要求返还质量保证金的条件已成就。本院认为，根据庭审查明的事实，双方合同已明确约定缺陷责任期为24个月，质量保证金为工程价款的5%，缺陷责任期满无质量问题无息退还。缺陷责任期应从工程验收合格之日起算。该工程于2014年11月28日验收合格并移交给开乾公司，缺陷责任期应从2014年11月28日起到2016年11月27日止。在缺陷责任期内，发包方未提出质量问题，现缺陷责任期已届满，冶春公司要求返还质量保证金的条件已成就。第二、开乾公司对冶春公司要求返还质量保证金的请求应在欠付的工程价款范围内对冶春公司承担责任。根据庭审查明的事实，双方合同已明确约定质量保证金为工程价款的5%，双方均认可目前只有5%的质量保证金未退还。质量保证金是发包人与承办人在进行工程价款结算时，为保证工程若在保修期内出现质量问题时，施工人能否承担缺陷修复义务而从应付工程款中扣留的款项。故冶春公司主张返还5%质量保证金属于工程价款，开乾公司应在欠付的工价款范围内对冶春公司承担责任。原审认定开乾公司不承担责任不当，本院予以纠正。综上所述，因本案出现新的证据，导致原审适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初743号民事判决第一项为：被告宁波市政工程建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告重庆治春工程项目管理有限公司质保金249.14128万元及利息，利息从2016年11月28日起到付清日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；被告重庆开乾投资（集团）有限公司在欠付的工程款范围内对原告重庆冶春工程项目管理有限公司承担责任。二审案件受理费27570.06元，由上诉人宁波市政工程建设集团股份有限公司负担15000元，由被上诉人重庆开乾投资（集团）有限公司负担12570.06元。本判决为终审判决。审 判 长  孙玉涛代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一八年一月八日书 记 员  黄 洋