广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终13542号上诉人（原审原告)：陈锦昌。委托诉讼代理人：吴海涛。被上诉人（原审被告)：深圳佰益文化传媒有限公司。法定代表人：何其艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹玉。委托诉讼代理人：刘兆铭。上诉人陈锦昌因与被上诉人深圳佰益文化传媒有限公司（以下简称佰益文化公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院(2016)粤0391民初1334号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人陈锦昌上诉请求：1、撤销一审判决书第二项，改判佰益文化公司向陈锦昌支付违约金人民币100万元(以下币种皆为人民币）；2、撤销一审判决书第三项，改判佰益文化公司向陈锦昌赔偿损失30万元整；3、佰益文化公司承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、执行费、鉴定费及评估费）。事实与理由如下：一、陈锦昌与佰益文化公司签订《电影拍摄意向书》第14条的约定，佰益文化公司在2016年5月1日或之前未能与陈锦昌签订正式签约并打款第一期68万，应当支付陈锦昌违约金100万元。2016年4月17日，佰益文化公司与陈锦昌签订《电影拍摄意向书》第7条明确规定：佰益文化公司于2016年5月1日与陈锦昌正式签约，签约三日内佰益文化公司支付陈锦昌第一期费用68万。《电影拍摄意向书》第14条同时规定：如佰益文化公司在2016年5月1日或之前未能与陈锦昌签订正式合约并打款第一期68万，需赔偿陈锦昌100万。《电影拍摄意向书》签订后，陈锦昌立即开展拍摄电影筹备工作，联系制片人、女主角、文学策划、收音师等，多次往返北京、深圳两地与佰益文化公司负责人李*洽谈电影拍摄事宜，耗费了大量精力和资金。2016年5月1日，佰益文化公司未履行《电影二、陈锦昌为拍摄筹备工作，耗费了大量精力和资金，因佰益文化公司的违约行为，造成陈锦昌巨大的名誉和经济损失，损失共计30万元，佰益文化公司应依法予以赔偿。《电影因佰益文化公司的违约行为，导致陈锦昌损失共计30万元。针对巨额损失，陈锦昌已提交《文学策划意向书》、《电影综上所述，一审法院认定事实不清，判处结果有失公允。为此，陈锦昌特依据民事诉讼法的相关规定，提起上诉，希冀得到公正之裁判。被上诉人佰益文化公司答辩称：一、双方签订《电影拍摄意向书》，佰益文化公司是出品单位，不是摄制单位，摄制单位是受出品单位委托进行拍摄制作影视剧的法人主体，《电影拍摄意向书》约定的签订演员、制品人、导演、编剧、工作人员、购买电影版权等工作均属于摄制单位的义务，《电影拍摄意向书》明确约定由陈锦昌进行包拍，即从摄制开始到最终公映的全过程，因此陈锦昌主张《电影拍摄意向书》以及正式合同是签订导演、监制、编剧合同，属于违背《电影拍摄意向书》原意，且《电影拍摄意向书》约定的金额是包拍金额，属于陈锦昌在清楚自身不具备签署正式合同主体资格以及不具备履约能力的情况下进行的歪曲辩解。二、《电影拍摄意向书》双方的权利义务，佰益文化公司负有出资义务是318万元，分四期支付，而陈锦昌则应当保证完成电影的相关报批手续并最终制作出有质量的院线拷贝，《电影拍摄意向书》中依次规定了监制、导演、编剧、出品人及发行方的内容，佰益文化公司由此至终在《电影拍摄意向书》均作为投资人和出品人，也就是说佰益文化公司的义务是出资，佰益文化公司是出品单位，不是摄制单位，不应承担拍摄义务，陈锦昌负责“包拍”，应理解为陈锦昌应负责拍摄和上映，并最终取得票房的收入，陈锦昌试图证明出品单位和摄制单位是可以变更的，但是其观点与本案无关，依据《电影拍摄意向书》的拍摄义务，已由陈锦昌进行包拍，陈锦昌依照《电影拍摄意向书》的约定，获得20%的纯利分成是陈锦昌在完成摄制工作到最后公映获得了票房的对价，且依据相关法律规定陈锦昌作为境外自然人不能作为摄制单位，陈锦昌不具有签约的主体资格，且陈锦昌作为电影行业从业20余年的人员，应知道其不具有签署合同的资格及不具有履约能力，因此陈锦昌具有重大过错，也给佰益文化公司造成了重大损失，因此佰益文化公司不应承担违约责任。三、关于陈锦昌是否构成电影摄制的涉外主体，依据《中外合作摄制电影片管理规定》第二条规定，本规定所称中外合作摄制电影片是指依法取得摄制电影许可证或者摄制电影片许可证的境内电影摄制者和境外电影制片者在中国境内联合摄制协作摄制及委托摄制的电影片。在本案中，中外双方共同进行投资，由佰益文化公司出资，陈锦昌提供劳务，属于中外合作摄制影片中的联合摄制，因此应当尊重法律规定对于境外个人拍摄的限制。四、关于本案中陈锦昌主张100万元违约金的计算，佰益文化公司并未违约，不需要赔偿，《电影拍摄意向书》约定的违约金过高，依据合同法的规定违约金的约定不得超过违反合同一方订立时预见或者应当预见的因为本合同可能造成的损失，且在本案中属于电影拍摄，风险极大，佰益文化公司投入了巨大的资金后极有可能无法得到票房收入，甚至电影不能公映，最终将会导致佰益文化公司的巨额亏损，因此陈锦昌不应无限扩大及曲解所谓的逾期损失及并未实际发生的损失。陈锦昌从事行业多年，显然应当知道其中的风险，在《电影拍摄意向书》签订后，拍摄处于意向阶段，尚未正式进行拍摄，拍摄过程是否顺利、能否完成并最终上映，取得多少票房，能否收回投资成本均是未知数，因此陈锦昌不应扩大其认为的逾期损失和未实际发生的损失，依据中华人民共和国合同法的一百一十四条的规定，约定的违约金过高造成的损失当事人可以请求人民法院予以适当减少，依据合同法司法解释二第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况，当事人的过错程度和逾期利益等综合因素进行考虑，根据公平和诚实信用原则进行衡量，并最终作出裁决，当事人约定的违约金超过损失的30%，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，在陈锦昌具有明显严重过错并最终导致合同不能签署及履行，未实际产生损失的情况下，《电影拍摄意向书》约定的违约金明显过高应当进行调整。五、陈锦昌主张的30万元损害赔偿不能同时主张，30万元损失没有事实依据。依据合同法司法解释二第二十八条的规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限，增加违约金后当事人又请求损失的人民法院不予支持，可以推断在此情况下陈锦昌不能同时主张违约金和损失赔偿。依照合同法的一般原则，违约责任以补偿性为主，惩罚性为辅。以上原则在合同法第一百一十三、一百一十四、一百一十六中得以体现，依据最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书等文件，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应当支持，也明确约定了请求承担预约合同责任与解除预约合同并主张损失赔偿不能并存，只能择其一，而一审认定意向书没有履行的实际可能予以解除，相应的只能判决承担相应的损失，而不是违约责任，因此不能适用《电影拍摄意向书》约定的违约责任条款，而损失赔偿部分因陈锦昌无任何合法有据的证据予以证明，因此不存在损害问题，不应予以赔偿，请求维持原判。一审法院查明事实：陈锦昌系电视、电影从业者。2016年4月5日，陈锦昌与案外人****公司签订《〈非常ＸＸ>电影剧本版权转让合同》，取得了该电影剧本的版权。2016年4月17日，陈锦昌、佰益文化公司签订拍摄意向书，主要内容为：“1.甲方（佰益文化公司）出资318万予乙方（陈锦昌）包拍《非常ＸＸ》院线电影，乙方保证已经报批，并制作出有质量的ACopy;2.6月-7月开拍；3.演员为新人；4.陈汗为唯一的监制、导演、编剧；5.甲方为第一出品人及片主；6.乙方尽全力安排宣发，由发行方垫支至少200万元；7.5月1日正式签约，签约三日内甲方支付乙方第一期68万，乙方开始筹备，包括签定主要演员、制片人、导演编剧、从****购下电影拍摄版权（5万），并向广电局正式办理准拍证转让手续；8.第二阶段正式筹备120万（估计签约3个星期后），全面签演员及工作人员；9.第三阶段开镜日（最迟7月中）100万；10.杀青当日余款30万；11.乙方包报税（不包括利润报税）；12.如超支甲方不需要负责，电影总预算维持318万计算；13.乙方从纯利中分红约20%(详情见附录）；14.本协议为意向书，如甲方在5月1日或之前未能与乙方签订正式合约并打款第一期68万，甲方需赔偿乙方100万；15.乙方保证向甲方交出该电影的完整、具备制作水准的A-Copy(院线拷贝），除无法抗拒原因外，否则乙方向甲方赔偿100万；16.本协议内涉及的金额以人民币计算；17.本协议一式两份，甲乙双方各持一份，适合中国大陆法律。”陈锦昌在该意向书上签字捺印，佰益文化公司工作人员李*在意向书上签字并加盖公司公章。陈锦昌、佰益文化公司签订该协议后，双方未正式签订拍摄合同。2016年5月26日，陈锦昌委托律师向佰益文化公司及该公司法定代表人何其艳、工作人员李*出具律师函要求佰益文化公司、何其艳、李*向陈锦昌支付违约金100万元并赔偿损失30万元。后陈锦昌、佰益文化公司未能协商解决此纠纷，陈锦昌遂起诉至法院，请求判如所请。另查明，电影《非常ＸＸ》原名为《**危情》于2015年4月20日更名为《非常ＸＸ》，****公司于2014年7月21日取得了该片的摄制许可证。2016年4月5日，****公司与陈锦昌签订《非常ＸＸ》电影剧本版权转让合同，约定《非常ＸＸ》的剧本著作权所有人为陈锦昌，****公司将《非常ＸＸ》的电影版权和拍摄制作权无偿转让给陈锦昌并配合协助办理拍摄制作权的转让手续。一审法院认为：本案陈锦昌为香港特别行政区永久性居民，本案属于涉港合同纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一)》第十九条规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，本案当事人可以依法选择本案适用的法律。陈锦昌、佰益文化公司在拍摄意向书中约定适用我国内地法律，故本案应适用我国内地法律为本案准据法。现本案争议焦点为：一、陈锦昌、佰益文化公司于2016年4月17日签订的拍摄意向书是否合法有效；二、该拍摄意向书应否解除；三、佰益文化公司应否承担及如何承担违约责任。关于本案的第一个争议焦点，陈锦昌、佰益文化公司于2016年4月17日签订的拍摄意向书是否合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。陈锦昌原与****公司合作拍摄电影《非常ＸＸ》，后双方签订《〈非常ＸＸ〉电影剧本版权转让合同》，****公司将该剧本转让回给陈锦昌，并同意陈锦昌另寻投资方拍摄该电影，****公司配合办理相关手续。在此前提下，陈锦昌与佰益文化公司于2016年4月17日签订拍摄意向书，主要内容是陈锦昌负责包拍电影《非常ＸＸ》，佰益文化公司出资并成为该片第一出品人及片主。该拍摄意向书的主要内容并不违反我国现行法律、法规的强制性规定，唯一有争议的是拍摄意向书第七条约定的陈锦昌负责“向广电局正式办理准拍证转让手续”之规定是否违反相关强制性规定。佰益文化公司主张该条款违反了国务院颁布的《电影管理条例》第五条“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。依照本条例发放的许可证和批准文件，不得出租、出借、出售或者以其他任何形式转让。”之规定，故该拍摄意向书无效。一审法院认为，强制性法律规范原本包含了“管理性规范（或取缔性规定）”和“效力性规范”，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”的这一限制性解释，把管理性规定从强制性规定中剔除，在判定合同效力时“强制规定”专指“效力性强制性规定”。本案中，即需判定佰益文化公司抗辩主张的依据《电影管理条例》第五条是否是效力性强制性规定。认定效力性强制性规定的标准须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。“悖法性”是指行为同法律、行政法规（不包括部门规章、地方性法规）的具体条款或原则相违背；“策源性”是指在文中意指规定自始对行为及结果持根本否定的态度;“失补正性”是指行为本身及结果自始受到严厉的否定性评价，不得补正后有效；“当罚性”是指该规范所指行为，必须处罚，否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。而《电影管理条例》第五条并不全部符合上述四要素，该规定从其立法目的来看是为了实现管理的需要而设置的，而不是为了侧重内容本身，其本身结果的出现并非不可容忍，该管理行为的结果本身还有促进流转的益处，故该条规定不是效力性强制性规定，而是管理性规定。对于佰益文化公司主张依据《中外合作摄制电影片管理规定》、《国家广播电影电视总局、文化部关于加强影视摄制活动管理的通知》的相关规定来确定争议意向书的效力，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一)》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因《中外合作摄制电影片管理规定》系部门规章、《国家广播电影电视总局、文化部关于加强影视摄制活动管理的通知》系部门规范性文件，不是评判合同效力的法律依据，不能依据二者的规定来确定合同的效力。综上，上述法律规定严格限制了无效合同的范围，其目的在于贯彻鼓励交易这一合同法的基本原则。因为鼓励交易，是促进市场发展所必须；是提高效率，增进社会财富积累的手段；有利于维护合同自由，实现当事人的意志和缔约目的。故涉案拍摄意向书的第七条中“向广电局正式办理准拍证转让手续”违反的并非我国法律规定禁止的效力性强制性规定，而是违反了管理性规定。该条款因违反《电影管理条例》的管理性规定，在客观上不可能执行。但该条款的不可执行，不影响该拍摄意向书的整体可执行性。因为只要电影《非常ＸＸ》按照规定办理第一出品人的变更手续，佰益文化公司可以成为该片的第一出品人及片主，实现合同目的。故陈锦昌、佰益文化公司于2016年4月17日签订的拍摄意向书虽然个别条款违反了我国行政法规的管理性规定，但不影响该拍摄意向书的整体合同效力。陈锦昌、佰益文化公司于2016年4月17日签订的拍摄意向书为双方真实意思表示，内容合法有效，双方应遵照执行。关于第二个争议焦点，陈锦昌、佰益文化公司于2016年4月17日签订的拍摄意向书应否解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，陈锦昌、佰益文化公司在意向书中约定2016年5月1日签订正式合约及打款第一期68万元，约定时间到期后，佰益文化公司未能如约履行该约定，后经陈锦昌、佰益文化公司协商一致，陈锦昌、佰益文化公司同意签订正式合同，佰益文化公司意支付第一期款项68万元，但其后佰益文化公司以合同细节未能迖成一致意见，拒绝签订正式合同及支付第一期款项68万元。之后，陈锦昌、佰益文化公司未能继续履行意向书的约定，现已无履行该意向书的可能性，故陈锦昌主张解除陈锦昌、佰益文化公司2016年4月17日签订的拍摄意向书于法有据，一审法院予以支持。关于本案的第三个争议焦点，陈锦昌、佰益文化公司签订的意向书解除后，佰益文化公司是否应当支付意向书中约定的100万元违约金及陈锦昌所主张的30万元损失赔偿款。本案中，陈锦昌、佰益文化公司就履行意向书进行了多次交涉，最初佰益文化公司答应按约定履行意向书，在约定的履行期限届满后佰益文化公司未能履约，陈锦昌、佰益文化公司就此再次协商，佰益文化公司答应继续履行意向书的约定，但之后佰益文化公司再次未能如约履行，佰益文化公司的行为表明其有拖延甚至拒绝履约的嫌疑，对此佰益文化公司应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，陈锦昌、佰益文化公司在意向书中约定违约金为100万元，佰益文化公司在审理过程中主张如法院认定拍摄意向书合法有效，则请求减少违约金。根据陈锦昌、佰益文化公司的履约及陈锦昌的实际损失情况，陈锦昌、佰益文化公司意向书中约定违约金属于约定过高的情形，佰益文化公司主张调整于法有据，一审法院予以支持。结合陈锦昌系电视、电影从业者及佰益文化公司是导致该意向书无法履行的过错方，本着公平、诚信的原则，一审法院酌情调整佰益文化公司应支付的违约金为10万元。至于，陈锦昌主张30万元的损失赔偿款，因其未提供有效的证据予以证实，一审法院依法不予支持。综上所述，陈锦昌的诉讼请求部分于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除陈锦昌与佰益文化公司于2016年4月17日签订的《电影〈非常ＸＸ〉拍摄意向书》；二、佰益文化公司于判决生效之日起十日内支付陈锦昌违约金10万元；三、驳回陈锦昌的其他诉讼请求。案件受理费16,500元（已由陈锦昌预交），由陈锦昌负担15,231元，佰益文化公司负担1269元。经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案中陈锦昌为香港特别行政区永久性居民，本案属于涉港合同纠纷。各方当事人对一审法院对本案行使管辖权及适用中华人民共和国法律为准据法均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：佰益文化公司是否应当支付陈锦昌违约金100万元和赔偿损失款30万元。本院认为，陈锦昌未能提供有效的证据予以证实其实际损失为30万元，陈锦昌、佰益文化公司在意向书中约定违约金为100万元过分高于佰益文化公司所造成的损失，因此一审法院有权根据佰益文化公司关于减少违约金的请求，结合陈锦昌、佰益文化公司的履约及陈锦昌的实际损失情况，将违约金的金额酌情调整为10万元。综上，陈锦昌的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16500元，由上诉人陈锦昌负担。本判决为终审判决。审判长 白 全 安审判员 梁 乐 乐审判员 林 建 益二〇一八年一月十九日书记员 王希(兼)附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。