重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终6211号上诉人（原审被告）：重庆市渝北区龙溪镇北极星歌舞厅，住所地重庆市渝北区龙溪街道金龙路12号2楼，注册号500112600607888。经营者：张红光。委托诉讼代理人：魏仁忠，重庆开锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童富良。委托诉讼代理人：陈发忠，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。原审第三人：高吉物。委托诉讼代理人：谭大森，重庆丰毅律师事务所律师。原审第三人：垫江县家之欣装饰设计服务中心，住所地重庆市垫江县桂溪镇桂西大道北段55号（电信大楼），组织机构代码L5885372-X。经营者：胡立。上诉人重庆市渝北区龙溪镇北极星歌舞厅（以下简称北极星歌舞厅）因与被上诉人童富良、原审第三人高吉物、原审第三人垫江县家之欣装饰设计服务中心（以下简称家之欣装饰中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初20877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北极星歌舞厅上诉请求：撤销原审判决，请求发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案不应由上诉人承担赔偿责任，应由原审第三人高吉物、家之欣装饰中心与被上诉人各自承担相应的法律责任。二、上诉人与家之欣装饰中心曾于2014年9月16日签订《北极星歌舞厅装饰工程施工合同》，高吉物为家之欣装饰中心的施工负责人。三、上诉人未与被上诉人童富良签订过任何书面合同，且未有任何业务往来及联系，上诉人不是雇主。被上诉人童富良答辩：原审认定北极星歌舞厅系雇主正确，原审判决正确。原审第三人高吉物答辩：原审判决正确。童富良系为上诉人提供劳务，上诉人并未将装修工程发包给高吉物和家之欣装饰中心。童富良向一审法院起诉请求：1.要求判决北极星歌舞厅赔偿童富良因身体受到伤害产生的医疗费183612.46元、续医费15000元、误工费41577元、护理费73000元、交通费6000元、住院伙食补助费2800元、营养费5000元、残疾赔偿金544780元、残疾辅助器具费325500元、大部分护理依赖的护理费584000元、被扶养人生活费220452元、精神抚慰金50000元、鉴定费3100元，共计2054821.46元；2.本案诉讼费由北极星歌舞厅承担。一审法院审理查明：北极星歌舞厅在其经营场所门口设置了招牌，2014年9月24日，童富良在北极星歌舞厅门口更换门头招牌时，招牌整体脱落将其砸伤。童富良受伤后即被120急救车送至重庆市急救医疗中心（重庆市第四人民医院）住院治疗，入院时情况：约1+小时前，患者腰部被高处坠落重物（约数百斤重广告牌）砸伤，致腰部疼痛，双下肢感觉、运动障碍，无原发性昏迷，无呼吸困难，急呼120送入我院。童富良被诊断为腰1椎体爆裂性骨折，胸12椎体压缩性骨折；胸12棘突、双侧横突、左侧椎弓及右侧下关节突骨折；腰2双侧横突骨折，胸12椎体滑脱（Ⅱ°），右侧肋骨骨折，胸11棘突骨折？钝性腹部损伤？腹腔脏器损伤？出院医嘱：其他医院继续住院手术治疗。童富良当天转入重庆市中山医院，于2014年9月24日至2014年11月10日在该院住院治疗，被诊断为：1.腰1压缩性骨折脱位，脊髓圆锥损伤，完全截瘫；2.右侧第7、8肋腋段骨折；3.局限性腹膜炎；4.消化道穿孔；5.闭合性损伤；6.腹膜后血肿。出院情况：未愈。出院医嘱：继续服药，坚持门诊随访；腰部佩戴支具固定3个月；出院一个月骨折门诊复查；腰部避免剧烈运动等。2014年11月11日至2014年11月18日，童富良在第三医院住院治疗，被诊断为脊髓损伤。出院医嘱：继续药物治疗；加强康复锻炼；1-3月复查；随诊。2014年11月18日，武警北京市总队第三医院出具诊断证明书，建议童富良口服营养神经药物，加强康复训练。童富良受伤后，产生医疗费共计184126.06元。第三人高吉物为童富良垫付医疗费180000元。2015年1月16日，童富良委托重庆法正司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定。2015年1月22日，该所作出鉴定意见：1.童富良目前伤残等级为一级伤残；2.童富良续医费为：椎体内固定可择期取出，费用为15000元左右；需定期导尿、预防并发症等，费用为400元/月；3.童富良可配备轮椅，费用1500元，使用年限为5年；4.童富良护理依赖程度为大部分护理依赖。童富良支付鉴定费3100元。北极星歌舞厅对该鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。经一审法院委托，重庆弘正司法鉴定所于2015年8月25日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.童富良因外伤后截瘫（肌力0级）伴大便和小便失禁，伤残程度为一级；其腰1及胸12椎体压缩性骨折，伤残程度为八级；2.童富良可择期行胸腰椎体骨折内固定取出术，后期医疗费约15000元；其大小便失禁，建议使用一次性尿片和一次性尿裤，配置标准为750元/月；3.童富良护理时限为二十年；4.童富良残疾辅助器具高靠背轮椅，配置标准为1500元/台，5年更换一次；5.童富良需大部分护理依赖。北极星歌舞厅支付鉴定费4350元，出诊费2000元。另查明：童富良与徐芳系夫妻关系，于2001年5月28日生育一女童丹丹，于2002年9月20日生育一子童凯。童富良自2004年起，居住于重庆市县××号。童富良母亲彭明琼出生于××年××月××日，生育三个子女。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、童富良受伤的责任主体；二、童富良伤后的具体损失。一审法院分别评述如下：一、童富良受伤的责任主体童富良主张其在为北极星歌舞厅提供劳务过程中受伤。北极星歌舞厅辩称其将室内装修发包给第三人家之欣装饰中心，同时称室外门头并不包含在该装修合同之内，并否认在门头设置招牌。虽然北极星歌舞厅对童富良主张的受伤经过不予认可，但根据重庆市急救医疗中心的急救记录及入院记录、蒋代芳和王成俊出具的工伤认定证明材料、事后拍摄的照片、当事人陈述等证据，可以判断北极星歌舞厅在其经营场所门口设置了招牌，以及童富良在北极星歌舞厅门口更换门头招牌时，招牌整体脱落将其砸伤。北极星歌舞厅辩称的事实，与查明的事实不符，一审法院不予采信。童富良为北极星歌舞厅更换门口招牌过程中受伤，北极星歌舞厅并未提供证据证明其将经营场所门口招牌的更换工作交由他人完成，应当认定其为接受劳务一方，应对童富良承担提供劳务者受害责任。此外，提供劳务一方在提供劳务过程中也应当谨慎行事，善尽职责。童富良作为完全民事行为能力人，在更换招牌过程中被脱落的招牌等重物砸伤，未充分尽到安全注意义务，存在过错，应当承担一定的责任。根据本案实际情况，一审法院判定，对于童富良的损害，由北极星歌舞厅承担80%的责任，童富良自行承担20%的责任为宜。二、童富良伤后的具体损失对于童富良主张的受伤后产生的各项损失，一审法院分析如下：1.医疗费（含续医费），根据童富良举示的医疗费票据，童富良受伤后产生医疗费共计184126.06元。童富良要求北极星歌舞厅赔偿其医疗费183612.46元，符合法律规定，一审法院予以支持。根据鉴定意见，童富良的续医费为15000元。童富良要求北极星歌舞厅赔偿其医疗费（含续医费）共计198612.46元，一审法院予以支持。2.误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。童富良因伤构成截瘫一级伤残，持续误工，误工时间可计算至定残前一日，童富良于2015年1月22日定残为一级，误工时间共计119天。童富良并无证据证明其有收入状况，一审法院按照80元/天计算其误工费，即9520元。3.护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。一审法院按照每天100元计算护理费，童富良定残前的护理费为：119天×100元/天=11900元。定残后，经鉴定其护理依赖为大部分护理依赖，其护理费为：365天×100元/天×80%×20年=584000元。童富良伤后的护理费共计595900元。二十年后，童富良若仍需继续护理，可再起诉主张权利。4.交通费，童富良受伤后先后在三个医院进行治疗，必然产生一定的交通费，一审法院根据本案实际情况，酌情确定该项为2000元。5.住院伙食补助费，童富良于2014年9月24日受伤后，在三个医院连续住院治疗至2014年11月18日，住院天数为55天，伙食费按照每天50元计算，共计2750元。6.营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。童富良伤情严重，武警北京市总队第三医院建议童富良口服营养神经药物，加强康复训练。一审法院认为，结合童富良的伤情，童富良要求营养费符合常理，应予支持。一审法院根据本案实际情况酌情确定营养费为2000元。7.残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。童富良受伤前已经在城镇连续居住一年以上，应当按照上一年度城镇居民人均可支配收入其残疾赔偿金。童富良残疾赔偿金计算20年，伤残等级分别为一级和八级，其残疾指数为1，其残疾赔偿金为27239元/年×20年×1=544780元。对于被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。2015年1月22日，童富良被鉴定为一级伤残。童富良于2001年5月28日生育一女童丹丹，于2002年9月20日生育一子童凯。童丹丹的生活费为：19742元/年×5年÷2=49355元；童凯的生活费为：19742元/年×6年÷2=59226元。童富良母亲彭明琼出生于1950年9月26日，生育三个子女，因被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故其生活费应为19742元/年×（16年－5年）÷3=72387.33元。被扶养人生活费归入残疾赔偿金，童富良的残疾赔偿金总额共计725748.33元。8.残疾辅助器具费，一审法院根据童富良的年龄确定该项支付年限为20年。根据鉴定意见，童富良大小便失禁，建议使用一次性尿片和一次性尿裤，配置标准为750元/月。该项费用为750元/月×12月×20年=180000元。童富良残疾辅助器具高靠背轮椅，配置标准为1500元/台，5年更换一次，该项费用为1500元×4=6000元。童富良的辅助器具费共计186000元。二十年后，童富良若仍需使用残疾辅助器具，可再起诉主张权利。9.精神抚慰金，根据童富良的伤残等级等情况，一审法院酌情确定该项为30000元。10.鉴定费，童富良要求北极星歌舞厅赔偿其鉴定费3100元，有票据为证，符合法律规定，一审法院予以支持。以上各项共计1755630.79元，扣除精神抚慰金后，由北极星歌舞厅承担80%责任，即1380504.63元。加上精神抚慰金，北极星歌舞厅应当赔偿童富良的总额共计1410504.63元。综上所述，童富良要求北极星歌舞厅承担提供劳务者受害责任的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告重庆市渝北区龙溪镇北极星歌舞厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告童富良医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助器具费、精神抚慰金等损失共计1410504.63元；二、驳回原告童富良的其他诉讼请求。本案案件受理费10674元，财产保全费5000元，共计15674元，由原告童富良负担3221元，被告重庆市渝北区龙溪镇北极星歌舞厅负担12453元。二审中，北极星歌舞厅举示如下证据：1.江北区前沿歌城与家之欣装饰中心签订的《重庆市室内装饰装修工程施工合同》两份，载明时间分别是2013年5月6日、2015年4月16日，该两份合同的文本格式、打印内容与北极星歌舞厅在本案一审中举示的北极星歌舞厅与家之欣装饰中心签订的《重庆市室内装饰装修工程施工合同》一致，高吉物均在乙方家之欣装饰中心加盖公章处签字，合同手写部分中有工程地点、价格，但均未载明具体工程内容；2.《费用报销单》28份及付款凭证及银行流水，显示高吉物及其妻子王元琼于2013年5月至2015年9月期间，多次从张红光处报销领取材料人工费、并结算装修工程尾款；3.刘宗玉出庭作证，其陈述系北极星歌舞厅出纳，高吉物及妻王元琼负责江北区前沿歌城的装修到刘宗玉处领取了装修材料款。北极星歌舞厅拟证张红光投资的几家歌厅所涉装修工程，均以签订《重庆市室内装饰装修工程施工合同》的形式，实际承包给高吉物完成，且实际结算了装修款项，北极星歌舞厅与高吉物是承揽关系。高吉物对上述证据1、2、3的真实性予以认可，高吉物表示其在几份《重庆市室内装饰装修工程施工合同》上签字虽属实，但合同均是应北极星歌舞厅经营者张红光的要求为消防验收需要提供，不是真实的，高吉物不是承揽人。童富良质证认为上述证据真实性无法确认，不予认可。本院认为，北极星歌舞厅举示上述证据，证据内容与高吉物有关联，而高吉物认可真实性，故本院对证据真实性予以认可，对北极星歌舞厅主张的拟证事实，本院需结合查证其他证据综合分析评判。二审另查明：1.童富良在北极星歌舞厅经营场所更换门头招牌时，招牌脱落将童富良砸伤，童富良主张北极星歌舞厅系雇主，要求北极星歌舞厅承担赔偿责任，但同时童富良在一审审理中明确表示如法院认定第三人是责任主体，则要求第三人承担责任。2.童富良在一、二审均陈述其去做工系高吉物打电话通知，报酬跟以前一样按300元/天计算，由高吉物在张红光处领取后再支付给童富良。3.一审审理中，北极星歌舞厅经营者张红光未到庭，系张红光委托特别授权代理人肖东来参与诉讼，肖东来陈述：北极星歌舞厅将业务发包给家之欣装饰中心，高吉物是挂靠家之欣装饰中心承接业务，合同发包的装饰装修是针对歌舞厅内部，不是针对门头，门头不是歌舞厅范围。二审中，张红光本人到庭陈述认为，其一审代理人肖东来陈述有误，涉案合同未约定施工内容，但更换门头招牌是此次交由高吉物完成的维修范围。张红光同时陈述，包括张红光投资的江北区前沿歌城在内，虽与家之欣装饰中心签订合同，但所有装饰装修工程均是包给高吉物，也是由高吉物实际完成并结算工程款。4.高吉物在一审审理时陈述：涉案合同是为应付消防提供给北极星歌舞厅的，高吉物不是家之欣装饰中心员工，当时合同盖章还给了家之欣装饰中心200元；高吉物在其代理人陈发忠对其作的调查笔录中陈述：和童富良系工友，多次给张红光开设的北极星歌舞厅、前沿歌舞厅干活，都是由张红光负责材料，高吉物和童富良按做的天数计算报酬，每人每天300元，工作时间8小时，早上8-12时，下午2-6时，若工作时间在10小时/天，报酬为375元，平均每小时37.5元，已形成惯例，出事这次报酬计算标准也是与以前一样，以前干活所得报酬都是张红光结算给高吉物，高吉物再支付给童富良，这次的报酬未拿到；二审中高吉物到庭陈述：以前给张红光做工，都是张红光通知高吉物，高吉物再叫童富良，报酬都是300元一天，这次做工报酬也是张红光给高吉物，高吉物再给童富良。主材由张红光自己买后负责送到工地，高吉物不负责预支或者垫付材料费，本次施工只负责歌厅内部的灯具维修还有就是门头招牌灯具更换。二审审理查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审中争议焦点是：一、各方当事人之间的法律关系；二、赔偿责任主体及赔偿责任的承担。对此，本院评述如下：一、各方当事人之间的法律关系1.关于北极星歌舞厅与高吉物、家之欣装饰中心的关系。本案中，北极星歌舞厅主张涉案施工系张红光以家之欣装饰中心名义承揽，高吉物则称其受雇北极星歌舞厅按天计酬提供劳务。结合审理中各方当事人陈述、北极星歌舞厅举示的三份高吉物签字的《重庆市室内装饰装修工程施工合同》及《费用报销单》、付款凭证及银行流水，可以看出，江北区前沿歌城与家之欣装饰中心签订的两份《重庆市室内装饰装修工程施工合同》并不具备合同通常的必备条款，但上述合同虽未载明具体的施工范围，高吉物却有事实上的施工行为及装修款项的结算，计酬方式也并非是高吉物陈述的按惯例300元/天计算，由此说明高吉物与江北区前沿歌城之间存在事实上的承揽关系。本案中，家之欣装饰中心与北极星歌舞厅签订的《重庆市室内装饰装修工程施工合同》与前述合同在形式上均一致，且高吉物与张红光均陈述此次施工按照之前惯例，而高吉物对做工方式及计酬方式的陈述与其结算领取装修材料费、工程款的事实是不相吻合的，其所述“惯例”与查证事实不符，本院不予采信。张红光所述其投资经营歌舞厅的所有装饰装修均是交由高吉物实际完成，与其举示证据一致，本院予以采信，并认定本案中，歌舞厅的灯具更换、门头招牌的维修更换是实际施工内容，北极星歌舞厅将涉案施工交由高吉物实际完成，北极星歌舞厅与高吉物系承揽关系。家之欣装饰中心虽在《重庆市室内装饰装修工程施工合同》中盖章，但北极星歌舞厅、高吉物均陈述家之欣装饰中心并未实际参与涉案工程的承接及施工，同时，家之欣装饰中心也未出面领取、结算过装修费用。故家之欣装饰中心不是涉案工程的承揽人。2.关于童富良提供劳务的相对方。本案中，童富良主张北极星歌舞厅为接受劳务方。但结合童富良、高吉物、张红光的陈述，童富良到涉案工地做工是高吉物电话通知，童富良按惯例每天300元的计酬也是从高吉物处领取，北极星歌舞厅并不对童富良安排工作、进行管理和发放报酬；高吉物陈述与童富良系工友，但从《费用报销单》、付款凭证及银行流水可知，高吉物施工后领取费用远远高出300元/天的计价金额。故本院认为，童富良提供劳务相对方是高吉物，童富良与高吉物建立了劳务关系。二、赔偿责任主体及赔偿责任的承担。如前所述，童富良在受雇高吉物从事劳务过程中，被脱落的招牌砸伤，作为雇主，高吉物未尽安全防范及管理责任，应当承担赔偿责任。童富良在一审审理中也表示，第三人如是责任主体，则要求第三人承担责任；童富良作为长期务工人员，在更换门头招牌时，未充分观察和避免危险，对损害的发生有一定过错，应相应减轻侵权人责任；北极星歌舞厅将门头招牌交由无安全施工条件的高吉物完成，存在选任过失，依法承担选任不当的责任。本院酌定高吉物承担50%责任，北极星歌舞厅承担30%责任，童富良承担20%的责任，家之欣装饰中心对损害发生无过错，不承担责任。二审审理中，各方对原审法院认定的损失范围及赔偿金额的认定均无异议，本院予以确认，童富良因伤产生各项共计1755630.79元。以此计算，高吉物应赔偿金额为700815.395元〔（1755630.79元-精神抚慰金3000元）*50%+18000元精神抚慰金-已垫付的180000元〕，北极星歌舞厅应赔偿金额为529689.234元〔（1755630.79元-精神抚慰金3000元）*30%+12000元精神抚慰金〕，其余损失由童富良自行承担。综上所述，北极星歌舞厅的上诉请求部分成立，基于二审新查证事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初20877号民事判决；二、高吉物于本判决生效之日起十日内赔偿童富良医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助器具费、精神抚慰金等损失共计700815.395元（已扣减垫付180000元）；三、重庆市渝北区龙溪镇北极星歌舞厅于本判决生效之日起十日内赔偿童富良医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助器具费、精神抚慰金等损失共计529689.234元；四、驳回童富良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10674元，财产保全费5000元，共计15674元，由童富良负担3134.8元，重庆市渝北区龙溪镇北极星歌舞厅负担4702.2元，高吉物负担7837元;二审案件受理费7453元，由高吉物负担4471.8元（此款已由重庆市渝北区龙溪镇北极星歌舞厅预交，本判决生效后由高吉物直付重庆市渝北区龙溪镇北极星歌舞厅），重庆市渝北区龙溪镇北极星歌舞厅负担2981.2元。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一八年一月十五日书记员 石 依