福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终6890号上诉人（原审被告）：福州添媛美医疗美容门诊部有限公司，住所地福建省福州市晋安区晋安北路63号1号楼三层03单元。法定代表人：刘淼光，总经理。委托诉讼代理人：郑少芬，北京中银（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：程谦，北京中银（福州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：温名赟，男，1975年10月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：许靖森，福建亚嘉律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王林，福建亚嘉律师事务所执业律师。上诉人福州添媛美医疗美容门诊部有限公司（以下简称添媛美公司）因与被上诉人温名赟劳动合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。添媛美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回温名赟的一审诉讼请求；2.由温名赟承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、添媛美公司与温名赟之间系劳务关系而非劳动关系，一审法院错误认定双方构成劳动关系，并根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关规定判决添媛美公司支付温名赟10月份工资、经济补偿金及两倍工资差额。一审判决认定事实不清，法律适用错误。首先，双方不存在隶属关系，公司仅在有客户需要手术时提前通知温名赟，由其自行安排确定手术时间，温名赟无需打卡考勤，不受公司各项规章制度的约束。其次，在支付报酬上，双方每个月对手术费用进行结算，提取手术及服务费用的20%作为温名赟的劳务报酬。添媛美公司并未与温名赟约定固定报酬，而是根据手术台数进行结算，温名赟在2016年10月并未参与任何手术及其他操作，因此添媛美公司无须支付温名赟10月份劳务报酬。再次，温名赟并非只在一家医疗美容门诊部执业，而是可以在不同门诊部同时执业。根据《福建省医师多点执业管理办法》相关规定，医师可以在与执业单位协商一致的基础上，灵活约定建立劳动合同关系或劳务关系。添媛美公司与温名赟约定双方成立劳务关系是行业内的一种普遍做法，且符合相关法律规定。二、一审法院仅根据添媛美公司在支付温名赟7-9月份劳务报酬时转账备注为工资，而在“离职”后添媛美公司支付11月份劳务报酬时备注为手术费，即认定添媛美公司与温名赟之间自2016年7月5日起存在事实劳动关系。一审判决认定事实不清，证据不足。转账备注不具备据此确认双方法律关系的意义，且非双方合意，不具备单独作为认定双方是否劳动关系的依据。公司出纳并非法律专业人士，其所作出的备注并非公司的意思表示。因温名赟于2016年11月份仅一台手术，故明确备注为手术费，7-9月的劳务报酬根据多台手术提出计算后得出，故无法一一列明，这一做法符合常理。温名赟辩称：一、一审法院认定添媛美公司与温名赟之间存在劳动关系而非劳务关系是正确的，添媛美公司主张双方系劳务关系与事实不符，其上诉主张不能成立。首先，根据温名赟提供的《执业医师证》以及《执业医师证》变更通知单可以显示，温名赟于2016年7月5日正式在添媛美公司处执业，之后温名赟于2016年10月31日离职，因办理变更需提交相关手续，直至2016年11月22日才完成离职后的变更手续。温名赟的《执业医师证》复印件上有添媛美公司盖章确认，两次变更执业过程也有卫生部门出具加盖审批专用章的《变更通知单》予以确认，可以确认温名赟从2016年7月份至10月份期间均在添媛美公司处工作，与其建立了稳定的用工关系，是添媛美公司的正式员工，双方劳动关系应当得到确认。其次，双方的用工关系为劳动关系，而非添媛美公司主张的劳务关系。①添媛美公司具有用工主体资格，温名赟提供的劳动是添媛美公司经营所需业务的组成部分。②温名赟受添媛美公司的管理，温名赟所进行的手术均为添媛美公司安排，并且每台手术一般都需要数名医师或辅助人员互相配合来完成，很明显温名赟只是众多员工中的一员。③根据温名赟提供的银行明细显示，添媛美公司指派柯碧风为温名赟支付劳动报酬及相关的用工补贴，并明确备注了转款的性质为工资及餐补，而在温名赟离职之后，则明确备注款项为手术费用，可见添媛美公司自己也对款项的性质进行了区分，其认可7月份至10月份成立劳动关系。最后，添媛美公司主张温名赟不受添媛美公司的管理，双方不存在劳动关系，但在温名赟提供了充分证据的情况下，添媛美公司未能提供任何有效证据证明双方不存在劳动关系，其上诉主张明显不应得到支持。二、添媛美公司未及时、足额向温名赟支付劳动报酬，且未为温名赟缴纳社会保险费用，温名赟有权依照《劳动合同法》的规定解除与添媛美公司的劳动关系，并要求添媛美公司支付相应的经济补偿。温名赟向一审法院起诉请求：1.确认温名赟与添媛美公司解除劳动关系，并判令添媛美公司向温名赟支付经济补偿金7810.5元（5207元/月×3倍×0.5个月）；2.判令添媛美公司向温名赟支付2016年10月份工资50000元；3.判令添媛美公司向温名赟支付用工期间未签订书面劳动合同的两倍工资差额150000元。一审法院认定事实：温名赟系一名临床执业医师。2016年7月5日，温名赟将执业机构地点从泉州丰泽西华医疗美容门诊部变更为添媛美公司，聘用科目为外科专业。2016年8月15日，添媛美公司向温名赟发放7月份工资35484元；2016年9月20日，添媛美公司向温名赟发放8月份工资30000元；2016年10月5日，添媛美公司向温名赟发放8月剩余工资与7月8月餐补20690元；2016年10月25日，添媛美公司向温名赟发放9月部分工资30345元；2016年10月28日，添媛美公司向温名赟发放9月余下部分工资20000元；2016年11月22日，温名赟为患者朱嘉英实施手术，添媛美公司于2016年11月23日向温名赟发放上述手术费用1000元。在此期间，双方未签订书面劳动合同。后双方因工资、经济补偿金、双倍工资等发生纠纷，温名赟遂于2017年6月28日向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月4日，该仲裁委员会作出榕晋劳仲不字[2017]026号不予受理通知书，决定不予受理温名赟的仲裁申请，温名赟不服该不予受理通知书，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查：2016年11月22日，温名赟将执业机构地点从添媛美公司变更为东莞南城健瑞韩美医疗美容门诊部，聘用科目亦为外科专业。2015年度福州市在岗职工月平均5207元。庭审中，温名赟自认：自2015年7月5日起至2015年10月31日期间在添媛美公司工作；2016年10月5日添媛美公司向温名赟发放20690元中690元系7月与8月餐补费；2016年10月25日添媛美公司向温名赟发放30345元中345元系9月份的餐补费。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点在于温名赟与添媛美公司之间存在劳动关系还是劳务关系。首先，温名赟是否在添媛美公司打卡上班并不是确认两者是否存在劳动关系的唯一依据；其次，添媛美公司向温名赟支付的7-9月份款项备注均明确表明系工资及部分餐补费，而非手术费用，且在温名赟离职后，添媛美公司发放给温名赟款项亦明确备注为手术费用而非工资。综上，可以认定温名赟与添媛美公司之间自2016年7月5起存在事实劳动关系，添媛美公司抗辩主张双方只存在劳务关系、不存在劳动关系，与事实明显不符，一审法院不予采信。现温名赟主张解除与添媛美公司之间的劳动关系，一审法院予以支持。从温名赟提供的7-9月工资表可以得出，温名赟月平均工资为46914元[（35484元÷27天×31天＋50000元＋50000元）÷3个月，四舍五入计整数，以下同]，故添媛美公司应向温名赟支付2015年10月份46914元，温名赟主张添媛美公司应向其支付10月工资50000元，超过法律规定，对于超过部分，一审法院不予支持，添媛美公司辩称温名赟已于2015年10月离开其公司，但又未提供证据予以证明，故对于抗辩主张，一审法院不予采信。因添媛美公司未向温名赟支付2015年10月工资，温名赟主张添媛美公司应向其支付经济补偿金7810.5元，符合法律规定，一审法院予以支持；同时，因添媛美公司未与温名赟签订书面劳动合同，故添媛美公司应自用工之日起满一个月的次日即2015年8月6日起向温名赟支付两倍工资差额即133175元（46914元÷31天×26天＋46914元×2个月），温名赟主张添媛美公司应其支付两倍工资差额150000元，超过法律规定，对于超过部分，一审法院不予支持。综上，除解除双方劳动合同外，添媛美公司还应向温名赟支付10月份工资46914元、经济补偿金7810.5元、两倍工资差额133175元。判决：一、解除温名赟与福州添媛美医疗美容门诊部有限公司的劳动关系；二、福州添媛美医疗美容门诊部有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付温名赟工资46914元；三、福州添媛美医疗美容门诊部有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付温名赟经济补偿金7810.5元；四、福州添媛美医疗美容门诊部有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付温名赟两倍工资差额133175元；五、驳回温名赟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福州添媛美医疗美容门诊部有限公司负担。福州添媛美医疗美容门诊部有限公司应负担案件受理费应于本判决生效后七日内向本院缴纳。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，温名赟已提供添媛美公司向其发放工资的记录，原审法院根据现有证据认定双方存在事实劳动关系，并判令添媛美公司支付10月份工资、经济补偿金及未签订劳动合同的另一倍工资差额并无不当，予以维持。综上所述，添媛美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由福州添媛美医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一八年一月八日法官助理 刘 奕书 记 员 林 舒