山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终8532号上诉人(原审被告、反诉原告)：钊现杰，男，1967年3月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：谭大建，男，1981年4月1日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：穆怀兵，山东鼎川律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘孝奇，山东鼎川律师事务所律师。上诉人钊现杰因与被上诉人谭大建健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。钊现杰上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回谭大建的诉讼请求、谭大建向钊现杰偿还垫付款9100元；2、一、二审诉讼费、鉴定费由谭大建承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、钊现杰与谭大建同时受雇于苏亮，苏亮挂靠济南泽翔装饰工程有限公司，其利用其资质承接工程。钊现杰与谭大建之间并非劳务关系，而系工友关系，双方工作内容相同、收入均等。钊现杰叫谭大建去万达更换画面是因为一人无法完成上述工作，钊现杰接到苏亮交代的上述工作后，苏亮向钊现杰支付工具使用费，因为该工具系钊现杰个人所有。结合证人钊文杰的证言，劳动报酬是由苏亮向所有工人发放，而钊现杰只是代为给谭大建领取，代领后全额向谭大建转交，不存在扣取管理费、介绍费等行为。而一审法院仅依据钊现杰叫谭大建去干活、工具由钊现杰提供、工资由钊现杰领取之表面事项认定双方形成劳务关系认定错误。为便于查清案件事实及各主体间的法律关系，一审中，钊现杰依法申请追加苏亮等为本案被告，而一审法院对该申请置之不理，致使对该事实认定错误。2、依据上述事实，钊现杰出于工友关系，于谭大建住院治疗期间，向其垫付医疗费、床位费等共计9100元，一审中，谭大建对该事实己认可，应当向钊现杰偿还。3、一审法院对计算赔偿项目所依据的济三和司鉴所[2015]临鉴字第389号鉴定意见书认定错误。谭大建在本案起诉立案前，曾因同一事实起诉苏亮、济南泽翔装饰工程有限公司、万达广场等，而该案中，钊现杰的身份为证人，期间钊现杰曾向谭大建出具证明一份，证明谭大建受伤的事实。在该案中，上述鉴定意见书系谭大建为向苏亮等主张赔偿，确定各项赔偿金额，由一审法院委托济南三和司法鉴定所所做，后谭大建因其他原因撤回了对苏亮等人的起诉，转而将钊现杰作为被告诉至一审法院，庭审中，钊现杰对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见书并非在本案中所做出的鉴定，不应该作为本案中谭大建主张各项赔偿的依据，而一审法院对钊现杰的质证意见不予采纳，并判定鉴定费由钊现杰承担，属于认定错误。二、一审法院诉讼时效认定错误。根据我国《民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条之规定，身体受到伤害的诉讼时效为一年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第一百六十八条之规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案中谭大建受伤及治疗的期限为2013年3月31日至2013年4月24日，此时，谭大建伤情明显，且其伤情已得到确认，不符合《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第一百六十八条伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算的规定。上述事实由谭大建提交的住院病历足以证实。而谭大建于2014年5月6日第一次起诉苏亮等已经超过一年诉讼时效。撤诉后又于2016年5月l7日，以同一事实和理由起诉钊现杰，显然其诉讼请求远远超过了一年的诉讼时效。而一审判决依据“谭大建内固定仍留置体内，需择期手术取出，说明谭大建所受伤害治疗尚未终结”为由，认定谭大建的诉讼请求未超过一年诉讼时效，无事实和无法律依据，系认定错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院审理本案时，未适用《民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第一百六十八条之规定，系适用法律错误。综上，恳请法院依法查清案件事实，支持钊现杰的诉讼请求。谭大建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭大建向一审法院起诉请求：1、判令钊现杰赔偿谭大建医疗费74830.88元，伤残赔偿金58444元、误工费31231.2元、护理费9120元、住院伙食补助费720元、交通费300元、鉴定费3700元、被扶养人生活费72376元、后续治疗费15000元，以上共计265722.08元（康复费待实际发生后增加诉讼请求或另行主张)。钊现杰向一审法院反诉请求：判令谭大建返还钊现杰垫付的医疗费等共计9100元。一审法院认定事实：2013年3月30日晚，钊现杰电话通知谭大建次日到济南万达广场更换广告牌，并告知工资为每日200元。2013年3月31日钊现杰携带安装工具与谭大建及证人钊文杰等来到济南经四路万达广场更换广告牌，后谭大建在济南万达广场西北角更换卡西欧广告牌时从高空坠落，导致谭大建受伤。钊现杰将谭大建先是送至济南市森特医院，后又转至山东中医药大学附属医院就诊，经诊断为双跟骨粉碎骨折。谭大建于2011年3月31日在该院住院治疗至2013年4月24日出院，共计24天。2014年7月，谭大建曾将钊现杰、案外人苏亮、济南泽翔装饰工程有限公司、济南万达广场商业管理有限公司、济南盈澳商贸有限公司诉至一审法院[案号为（2014)市民初字第2378号]，要求苏亮、济南泽翔装饰工程有限公司、济南万达广场商业管理有限公司、钊现杰、济南盈澳商贸有限公司就其所受上述伤害产生的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等承担赔偿责任，后谭大建申请撤回起诉，一审法院于2016年1月26日作出《民事裁定书》准予谭大建撤诉。该案审理过程中，谭大建向一审法院递交申请，要求对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后期治疗费、是否需要康复治疗及康复治疗费、残疾人生活器具费等进行鉴定。一审法院委托济南三和司法鉴定所进行鉴定，该所参照《道路交通事故受伤人员评定》的规定作出济三和司鉴所[2015]临鉴字第389号鉴定意见书，内容为：“五、鉴定意见：1、被鉴定人谭大建右足损伤构成十级伤残；2、被鉴定人谭大建伤后误工时间为240天；3、被鉴定人谭大建伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；4、被鉴定人谭大建后续治疗费约为15000元人民币。5、被鉴定人谭大建康复费以实际发生为准；6、被鉴定人谭大建今后无需残疾人生活器具费。”该鉴定意见送达后，因鉴定等级及误工时间、护理时间及人数问题，谭大建提出异议，该所针对谭大建提出的异议进行了答复，认为原鉴定结论是合理的。谭大建为此次鉴定支出鉴定费3700元。谭大建主张其与钊现杰系雇佣关系，2013年3月30日其接到钊现杰的电话，安排其次日到济南万达广场挂广告墙体画面。2013年3月31日其一早来到钊现杰家中，由钊现杰一起带到万达广场，其当时什么工具都没有带，所有工具包括电动工具及吊板都是由钊现杰带去的，去时钊现杰称一天工资是200元。在安装广告布过程中，由于下面拴广告牌的绳子未拴好，导致其拉绳子时广告牌松开，其被晃了一下后，从高处摔落。提交以下证据：1、钊现杰书写证明及现场照片一张。证明内容为：“兹证明2013年3月31号，我叫谭大建去万达广场更换画面，在11点左右谭大建从万达广场楼顶摔下来，当时没来的急打110和120,我开车把谭大建送到济南森特医院治疗。证明人：钊现杰，2013年4月8号。”钊现杰对证明及照片真实性没有异议，但主张上述证据只能证明谭大建因安装广告牌摔伤的事实，无法证明钊现杰、谭大建之间存在雇佣关系。钊现杰主张双方之间实际系工友关系，在谭大建受伤后其出于对受伤工友的照顾和关怀，才开车将谭大建送至医院进行诊治。钊现杰陈述，2013年3月30日案外人苏亮找到其要求找人更换万达广场一套广告牌。其就找到谭大建和另外五个人一起给苏亮干活，当时每个人工资是一样的，大工每天200元，小工100元。工具是其带的，苏亮每天再给其100元工具使用费。工资是干完活后苏亮把钱给其，其再分发给其他人。以前其也给苏亮干过活，都是这种模式，就是苏亮有活就打电话给其，其再找人干活，干完活苏亮把钱给其，由其再分给其他人。其和谭大建实际都是苏亮的雇工，苏亮是挂靠于济南泽翔装饰工程有限公司的，为了便于承接这个活其才自带工具的，并由雇主苏亮向其支付工具使用费。为证实主张钊现杰申请证人钊文杰(女，1982年7月30日生，汉族，无业，住济南市。证明人钊文杰陈述：我和钊现杰是一个村的，平时与谭大建和钊现杰一起干活。万达广场这次是钊现杰叫着我们一起去干活的，找我的时候就说去干活。工资数额都是谁叫着干活谁告诉大家多少钱。如果是我叫着大家干活，就是我告诉大家多少钱工资，如果行就跟着我去干。这次干这个活的时候我见过一个叫苏亮的，但苏亮没有和我谈过具体干什么活及工资多少的问题。这个活的工资是钊现杰代我们去领，款项人家给了钊现杰，钊现杰再给我们这些人。苏亮守着我给过钊现杰一次钱，是按人头给的，就是大工200元每天，小工100元每天。谭大建和钊现杰的工资都是每天200元。钊现杰主张通过上述证人证言可以证明钊现杰、谭大建间系工友关系，都是相互介绍工程活及谁找的活为其他工友代领工资并再向工友转发工资的事实，双方不存在雇佣关系。证人所陈述的模式在农村地区及城市周边非常普遍，就是用人老板找到其中一个人，然后再通过这个人叫其他人，一般是约定有技术的大工价格高一些，没有技术的小工价格低一点，工资是日结。谭大建主张通过上述证人证言可以证实钊现杰找到其，要求其提供劳务并由钊现杰实际向其支付报酬的事实，符合雇佣关系的特点。一审法院（2014)市民初字第2378号谭大建诉苏亮、济南泽翔装饰工程有限公司、济南万达广场商业管理有限公司、钊现杰、济南盈奥商贸有限公司健康权纠纷一案2015年8月31日第一次庭审时，庭审笔录记载钊现杰的陈述为：我从2012年开始一直给万达安装广告牌，每次都是苏亮给我打电话，苏亮把广告布送过来我负责安装。我给苏亮干活时，是一天一天结算，我只负责安装，苏亮每天按工人的人数及工种给我结算，再另加100元车费，其他这些人都是我来找。除了和我交涉外，和其他人之间没有交涉。工资都是苏亮把钱交给我，我再发给工人，具体怎么干也是和我说。与万达商场接触原来是苏亮，后来苏亮没有时间，都是由我负责。谭大建主张医疗费74830.88元。提交的证据为：1、山东中医院大学附属医院住院收费票据一张、住院病案、住院患者费用消单，金额73615.88元。2、济南市第七人民医院（济阳县人民医院）门诊病历及收费收据一张，金额189元。3、2013年5月8日山东中医院大学附属医院收费票据两张，金额273元；2013年7月18日谭大建在山东中医院大学附属医院收费票据2张，金额155元，2013年5月20日在济阳县人民医院收费票据1张，金额317元；2013年10月8日在济阳县人民医院收费票据1张，金额281元；以上八张票据共计74830.88元。钊现杰对上述证据的真实性没有异议。但认为2013年5月8日、5月20日、7月18日、10月20日的票据均发生在治疗行为终结后，无相关病历，无法证实与本案具有关联性，即使有关联性也应属于后续治疗费部分。谭大建主张伙食补助费720元，按住院24天每天30元计算得出。钊现杰对上述费用计算依据没有异议。谭大建主张护理费为9120元，根据鉴定意见书，其住院24天，期间需两人护理，出院66天需1人护理，按护工每人每天80元计算。谭大建陈述其住院期间由其父亲谭光福及妻子赵云霞共同护理，出院后由父母及妻子轮流护理。其父母均在老家务农，妻子赵去霞在济打工每月收入为1500元，但对此未提交相应证据证实。钊现杰对此不予认可，主张因谭大建未提交护理人员信息，无法证实其实际支出护理费9120元。且鉴定意见中误工240天，已经包含了住院期间和出院后时间，存在重复计算。上述护理费亦不应由其承担。谭大建主张根据鉴定意见书，其误工天数为240天，受伤前虽无固定收入，但有电焊工证，根据山东省建筑业2013年度职工平均工资47496元，每天是130.13元，故误工费总计为31231.20元。提交电焊工证一份，钊现杰对证据真实性无异议，但主张应按上年度山东省农村居住收标准计算误工费，且也不应由其承担。谭大建主张根据鉴定报告后续治疗费15000元，钊现杰主张因鉴定并非在本次诉讼中作出，故不应作为认定该项费用的标准与依据。谭大建主张根据鉴定意见，其伤残等级为十级，按2015年山东省城镇居民人均可支配收入标准31545元计算，即31545元*20年*0.1，要求钊现杰赔偿伤残赔偿金63090元。为此向一审法院提交济南市历城区华山街道宋刘村民委员会居住证明一份，该证明载明谭大建自2009年至今一直在华山镇宋刘村71号居住。钊现杰对鉴定意见书真实性无异议，但主张鉴定意见书并非在本案中所做，不能作为赔偿项目的依据，与本案缺乏关联性。居住证明无出具单位的法定代表人及负责人签字，且与谭大建户籍不一致，谭大建户籍应为济阳县农村，故不予认可。且上述费用不应由其承担。谭大建要求钊现杰赔偿鉴定费3700元、交通费300元，向一审法院提交鉴定费发票及汽油费发票各一张。钊现杰对发票真实性无异议，但主张该鉴定并非在本次诉讼中做出，对谭大建伤情应重新进行鉴定，汽油费发票时间为2013年8月8日，不在治疗期间，与本案无关。上述费用不应由其承担。主张被抚养人生活费72376元，主张其有五名被抚养人，女儿谭紫萌10周岁，抚养年限为8年；女儿谭子涵3岁，抚养年限为15年；儿子谭明阳1岁，抚养年限17年；根据2014年度城镇居民人均消费性支出18323元，三个孩子抚养费为35730元。父亲谭光福、母亲张友芳抚养年限均为20年，谭光福、张友芳有两名子女，各承担二分之一抚养责任，故父母赡养费为36646元。为此提交济阳县孙耿镇王家村居委会证明及户口本各一份。钊现杰对证据真实性无异议，但主张谭大建受伤时其父母均未达到支付被抚养人生活费的法定年龄，且谭大建为农村户口，应按山东省农村居民消费性支出数额作为标准计算被抚养人生活费。相关鉴定意见书非在本案中作出，不应作为赔偿依据。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因谭大建与钊现杰之间无书面合同或协议，且钊现杰否认双方存在劳务关系，故应依据如下事实进行综合分析和认定:第一，钊现杰于2013年3月31日出具证明记载，是其叫谭大建去万达广场更换画面；第二、双方均认可相关工具由钊现杰提供，并由案外人向钊现杰支付工具使用费；第三，谭大建及证人工资均系在钊现杰处领取。根据以上综合分析，能够确定谭大建在发生涉案伤害事故的劳务活动中，与钊现杰之间形成劳务关系。谭大建到万达广场挂广告牌，系接受钊现杰的指派，系履行劳务活动过程中所致。故钊现杰应当对谭大建在该次受伤事故中造成的合理损失承担相应的赔偿责任。谭大建从事高空挂广告牌工作，其应当知道在高空作业时应当采取必要的保护措施，如系安全带等，但其在维修过程中，未采取相应的保护措施，导致其高空坠落受伤，对此谭大建也应当承担一定的责任。结合本案情况，一审法院认为谭大建对其损害后果应承担20%的责任，钊现杰对谭大建的损害后果承担80%的责任。钊现杰对谭大建提交的鉴定报告提出异议，认为并非在本案中作出，但并未提供足以推翻该鉴定报告的相关证据材料，故对该鉴定报告在本案中的证明力，一审法院予以采信。关于谭大建主张的医疗费74830.88元，根据有关法律规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任；医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。钊现杰在山东中医院大学附属医院住院支出的住院费73615.88元、济南市第七人民医院（济阳县人民医院）门诊病历支出的189元，上述费用均有票据、病历及报告单予以证明，一审法院对谭大建支出上述医疗费用73804.88元的事实予以认定。谭大建主张的其他医疗费损失，虽然其提交了门诊收费票据，但未提交相关病历予以佐证，对该部分费用，不予认定。综上，一审法院认定谭大建共产生医疗费损失73804.88元。钊现杰应当赔偿谭大建医疗费损失59043.90元（73804.88元*80%)。谭大建自认在其住院时钊现杰已垫付医疗费9000元及床位费押金100元，上述已支付部分费用应在赔偿数额中予以扣除。钊现杰要求返还该部分垫付医疗的反诉请求，不予支持。谭大建对于住院伙食补助费的计算方式并无不当，予以认定，钊现杰应当按比例赔偿576元（720*80%)。根据鉴定报告，谭大建住院24天，期间需两人护理，出院66天需1人护理，谭大建按每天80元的标准主张护理费并无不当，故钊现杰应当按比例赔偿谭大建护理费7296元（66天*80元+24天*2人*80元）*80%。济南三和司法鉴定所作出的济三和司鉴所[2015]临鉴字第389号鉴定意见书中已对谭大建伤情误工天数作出鉴定。根据该鉴定结论，谭大建误工天数为240天。谭大建主张其一直在济南生活并提交电焊工证及济南市历城区华山街道宋刘村民委员会居住证明，据此根据山东省建筑业2013年度职工平均工资47496元，每天130.13元标准主张误工费。一审法院认为济南市历城区华山街道宋刘村民委员会居住证明能够证实谭大建自2009年至今一直在华山镇宋刘村71号居住，结合谭大建的收入来源主要是依靠务工取得，故应当适用城镇居民标准，但谭大建未提供证据证明其工资收入情况，其要求山东省建筑业2013年度职工平均工资计算误工费于法无据，不予支持。其误工费应当参照山东省2015年度城镇居民人均可支配收入31545元计算。因此，谭大建的误工费损失应为20741.92元（31545+365天*240)。钊现杰应当赔偿谭大建误工费16593.5元（20741.91元*80%)。济中医司鉴所[2016]临鉴字第721号鉴定意见书已认定谭大建的后续治疗费为15000元，谭大建据此主张并无不当。钊现杰应当赔偿谭大建的后续治疗费12000元（15000元*80%)。根据有关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。济南三和司法鉴定所对谭大建的伤残等级作出作出济三和司鉴所[2015]临鉴字第389号鉴定意见书认定谭大建伤情构成十级伤残，按2015年山东省城镇人均居住可支配收入标准31545元计算，谭大建的伤残赔偿金为63090元（31545元*20年*0.1),钊现杰应当赔偿谭大建的伤残赔偿金50472元(63090元*80%)。因案件审理需要，谭大建提出鉴定并支出一定的费用，对该部分鉴定费的合理性及与本案的关联性，予以确认。钊现杰应当赔偿谭大建鉴定费2960元（3700元*80%)。谭大建因涉案伤害到医院就诊及住院期间必然会产生一定的交通费用，根据本案的实际情况，一审法院酌情认定谭大建的交通费损失为200元。钊现杰应当赔偿谭大建交通费160元（200元*80%)。谭大建未能举证证明其已经丧失劳动能力，故谭大建主张的被扶养人生活费于法无据，对其该项请求，不予支持。关于诉讼时效，谭大建向一审法院提交的济南三和司法鉴定所2015年7月1日出具的济三和司鉴所[2015]临鉴字第389号鉴定意见书，其内固定物仍留置体内，需择期手术取出，说明谭大建所受伤害治疗尚未终结，至谭大建于2016年5月17日向一审法院提起诉讼，尚不足1年。因此钊现杰关于谭大建的请求超过诉讼时效的主张，没有事实及法律依据，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（七）项、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、钊现杰于判决生效之日起十日内，赔偿谭大建医疗费49943.90元（59043.90元-9100元）。二、钊现杰于判决生效之日起十日内，赔偿谭大建住院伙食补助费576元。三、钊现杰于判决生效之日起十日内，赔偿谭大建护理费7296元。四、钊现杰于判决生效之日起十日内，赔偿谭大建误工费16593.5元。五、钊现杰于判决生效之日起十日内，赔偿谭大建后续治疗费12000元。六、钊现杰于判决生效之日起十日内，赔偿谭大建伤残赔偿金50472元。七、钊现杰于判决生效之日起十日内，赔偿谭大建鉴定费2960元。八、钊现杰于判决生效之日起十日内，赔偿谭大建交通费160元。九、驳回谭大建的其他诉讼请求。十、驳回钊现杰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5290元，谭大建负担2220元，钊现杰负担3070元；反诉费50元，由钊现杰负担。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于钊现杰与谭大建在本次事故中系何种法律关系。本案中，钊现杰电话通知谭大建到济南万达广场更换广告牌，并告知工资每日200元。钊文杰自称，工具是自带的，案外人苏亮向其支付工具使用费，工资是干完活苏亮给其后，其再分发给其他人。本院认为，根据以上案件事实，能够确定谭大建到万达广场挂广告牌，系接受钊现杰的指派，与钊现杰之间形成劳务关系，该损害事故系履行劳务活动过程中所致。故，一审判决钊现杰应当对谭大建在该次受伤事故中造成的合理损失承担相应的赔偿责任并无不当，对钊现杰要求谭大建返还其垫付的医疗费等费用不予支持。关于诉讼时效。根据济南三和司法鉴定所出具的济三和司鉴所[2015]临鉴字第389号《关于谭大建的司法鉴定意见书》，其内固定物仍留置体内，需择期手术取出，说明谭大建所受伤害治疗尚未终结。因此，至谭大建于2016年5月17日向一审法院提起诉讼，尚不足1年。故，一审判决钊现杰关于谭大建的请求超过诉讼时效的主张不予支持亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5340元，由钊现杰负担。本判决为终审判决。审判长  王周江审判员  郭维敬审判员  陈 勇二〇一八年一月十五日书记员  李 杨