江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终4379号上诉人（原审被告）：唐勤康，男，1957年6月3日出生，汉族，居民，住灌云县。被上诉人（原审原告）：胡长俊，男，1946年2月19日出生，汉族，居民，住灌云县。上诉人唐勤康因与被上诉人胡长俊民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2017)苏0723民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人唐勤康、被上诉人胡长俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐勤康上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人负担。其理由为：一、认定事实不清。一审判决中认为双方于2009年5月27日对本息进行了结算后重新订立借款合同是错误的，2009年5月27日的借条金额是37000元，是上诉人提交法庭，以证明被上诉人提交的2010年5月27日40930元的借条金额不是原始本金，37000元借条这个证据是上诉人提交的，不是被上诉人的证据2、判决书认为2009年5月27日借款合同借款月息2.5%，半年结算一次，未约定借款期限是认定事实不清。这里特别说明“半年结算一次”的问题，就是借款日起到半年那天还款付息。这个意思从借款开始，一直到法庭上，双方没有提出异议，法官在庭审中也没有就“半年结算一次”是未约定借款期限进行审查。3、判决书认为胡长俊一直向被告主张还款，这是没有事实依据的，上诉人在法庭上多次陈述，在2010年5月27日以后约一年，上诉人拒绝被上诉人再续写借条的要求，并要求被上诉人向法院起诉。上诉人当时对胡长俊还重申，抵押的土地早就归胡长俊所有，之后胡长俊到起诉前没有再向上诉人要钱。4、被上诉人一审中提交的借条中有“用煤球厂土地抵押”，上诉人一审中提交的2006年5月27日金额16000元借条中“南边大路边煤球厂抵押”是被上诉人所写。2009年5月27日37000元借条中也有“用煤球厂抵押”内容。上诉人在答辩状中说，这是抵押贷款，庭审中法官也没有对“用煤球厂抵押”进行调查。二、一审适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国担保法》。三、判决书中被上诉人多了一个代理人。被上诉人胡长俊答辩认为：上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，原审认定事实清楚，适用正确，上诉人的上诉请求不能成立，上诉人借被上诉人钱有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。在一审审理中，胡长俊诉请：1、判令被告唐勤康归还借款48930元并支付利息84159.6元；2、被告承担本案诉讼费等。事实与理由如下：因当时唐勤康急需用钱，因此借款人民币48930元并将自己煤球厂的土地抵押，并由唐勤康于2010年5月27日出具了一张借条，约定月息2.5%。请求人民法院依法判决支持其诉讼请求。唐勤康一审答辩称，胡长俊的起诉已经超过诉讼时效，我方借款的真实本金是16000元，约定的月息是25‰，借款时间是2006年5月27日，胡长俊起诉的本金数额包括了利息，借条内容是我方在2010年5月27日按照胡长俊计算的金额写的，因此请求驳回诉讼请求。胡长俊为支持其诉讼请求，依法举证借条原件一份。唐勤康质证认为该借条的内容确实是我方书写，但下边半年结算一次等字样是胡长俊所写，其他质证意见同答辩意见。唐勤康为支持其答辩意见，依法举证借条复印件两份及胡长俊所写的借款计算数字清单一份，胡长俊质证认为真实性等均无异议。对双方的上述举证与质证意见，一审依法予以确认并记录在卷佐证。对案件的争议事实，一审依法认定如下：2006年5月27日，唐勤康向胡长俊借款人民币1.6万元用于经营周转，双方约定借款月息2.5%，借款期限为2006年5月27日至11月27日。胡长俊于当天以现金形式履行了交付借款的义务。后因唐勤康在借款期限内未能按约定还款，经多次向其催要后，双方于2009年5月27日对借款本息进行结算后重新签订了借款合同，约定借款月息仍为2.5%，半年结算一次，未约定具体的借款期限。该笔借款后经胡长俊多次催要，唐勤康至今未按约定履行还本付息义务。一审认为，胡长俊与唐勤康之间的借款合同是双方平等协商后的真实意思表示，其约定的月息2.5%高于我国法律的有关规定，超出月息2%的部分依法属于无效，人民法院依法保护的民间借贷利息仅以月息2%为限；本案双方之间借款合同的其他内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定履行各自义务。双方在2009年5月27日重新签订借款合同对原先借款合同的有关内容作了变更，未再约定明确具体的借款期限，仅笼统约定半年结算一次，属于借款期限约定不明导致借款期限不能确定，借款人可随时还款，胡长俊也可随时催告唐勤康在合理期限内及时还款。唐勤康经多次催要，至今未履行还本付息义务，其行为已构成违约，依法应承担继续履行等违约责任。唐勤康抗辩称胡长俊起诉已经超过诉讼时效，因双方变更后的借款合同并未约定具体借款期限，在一直主张还款的情况下，胡长俊的本次起诉并未超过诉讼时效，因此唐勤康的这一抗辩无事实与法律依据，一审依法不予采信。经审理查明，双方之间借款的真实本金数额为人民币1.6万元，而非主张的48930元，因此诉讼请求中的本金数额依法应以1.6万元为准。一审遂判决：一、被告唐勤康于本判决生效后十日内向原告胡长俊归还借款本金人民币1.6万元并支付利息（利息以本金1.6万元、按月利率2%自2006年5月27日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告胡长俊的其他诉讼请求。本案案件受理费1480，由被告唐勤康负担1000元，原告胡长俊负担480元，由被告唐勤康在履行判决义务时向原告胡长俊一并给付。在二审审理中，双方当事人均未提出新的证据，故，本院对一审判决的查明事实部分，予以确认。本院另查明：上诉人唐勤康在上诉后，于2017年9月20日向本院申请减免上诉费用。本院经审查后，认为唐勤康的情形不符合诉讼费用减免的规定，但同意其缓交上诉费用。在审理中，本院当庭宣布其应当在2018年1月10日前按照诉讼费用缴纳标准向本院缴纳相应的上诉费用。2017年12月28日，上诉人唐勤康向本院汇款缴纳了2960元上诉费用。本院认为，综合上诉人唐勤康的上诉意见来看，其主要针对两个问题提出上诉：1、上诉人唐勤康认为，其向胡长俊借款是事实，但该借款发生后，上诉人唐勤康将其所有的煤球厂土地进行了抵押，如果不能还款，该土地就归被上诉人胡长俊所有，因此，胡长俊不应再向其要款；2、上诉人唐勤康认为，在借条中，双方约定了“半年结算一次”，证明被上诉人胡长俊依据的2009年5月27日的借款合同的到期日就是2009年11月27日，现一审认为该约定不明确，那么根据合同法第七十八的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。如果推定没有变更，则原始借款的约定到期日为2006年11月27日是，本案也超过了诉讼时效。针对上诉人唐勤康的上诉观点，本院认为，第一，关于上诉人主张的以土地抵偿借款的问题。本院从2010年5月27日借条中可以看到，借条中存在“用煤球厂土地抵压”的表述，这个表述是上诉人据以主张已经发生以土地抵偿借款的事实。但事实上，根据担保法的相关规定，对于不动产的抵押，应当以在不动产的管理机关进行登记时，产生不动产抵押物权，而本案借条上虽有“用煤球厂土地抵压”的表述，但并不存在抵押登记事实，因此，本案借款并不存在基于土地抵押而形成的担保物权。另外，本院要说明的是，即使存在抵押担保物权，也不能直接形成以物抵债的法律后果，故，上诉人唐勤康认为有抵押表述就代表其已经用土地偿还了借款的观点，系其对法律理解有误。况且，从二审庭审中的调查来看，对于上诉人唐勤康所主张煤球厂的土地，被上诉人胡长俊也没有实际占有或使用，其无论在登记权属还是实际使用上均没有发生变动。对于本案借款的形成，双方并无明显的分歧，即本案的借款最早发生于2006年，借款本金为16000元，约定了月息2.5%，在该借款发生后，借款人即上诉人唐勤康没有还款，而是由双方进行反复结算，至2010年5月27日形成了48930元的借条。在被上诉人胡长俊主张上诉人唐勤康应当依据2010年5月27日的借条偿还本息时，一审法院依照民间借贷的法律规定，没有照准，而是以实际借款16000元为本金，按照实际借款发生时间进行了利息确定，这个判决结论符合民间借贷的法律规定，是正确的。第二，关于本案中的诉讼时效的问题。在一审审理中，上诉人唐勤康即提出了诉讼时效的问题，其认为，既然双方在借条上约定了“半年结算一次”，那么借款到期日就应当是在借条形成的六个月之后。对此问题，一审认为“半年结算一次”，属于借款期限约定不明导致借款期限不能确定。而上诉人在上诉中又认为，如果是约定不明，则按照合同法的规定应当推定为原合同条款未变更，即还款日应当是2006年11月27日。对此，本院二审的观点是，首先，“半年结算一次”的约定，不是还款期限的约定，结算是对借款本息的计算，而不是对还款日期的设定；其次，在当事人的合同行为中，对于同一事实进行多次的约定的，一般而言，后合同行为抵销前合同行为。在本案中，双方当事人对于一笔发生于2006年借款，进行了多次的结转约定，在此情况下，最后一次形成的借条对双方当事人具有约束力。而在最后形成于2010年的借条上，并没有约定还款期限，因此，并不存在约定不明的情形。而且，后合同抵销前合同的情形，并不属于合同法上对于原合同内容的变更，而是重新设立的合同。因此，上诉人唐勤康主张按照约定不明推定为未变更，而应当将本案借款的还款时间确定为2006年11月27日的观点，既不符合法律的规定，也不符合双方当事人的合同目的，本院二审不予支持。对于上诉人唐勤康提及的一审判决书中被上诉人多了一个代理人的问题。本院经审查，在一审中，被上诉人胡长俊委托灌云县南岗法源法律服务所法律工作者马发年、潘志忠担任其一审诉讼的委托诉讼代理人，马发年出庭参加诉讼，潘志忠没有出庭，上诉人据此认为潘志忠不是一审中胡长俊的委托诉讼代理人。对此，本院认为，马发年、潘志忠是法律工作者，具有出庭参加诉讼的资格，其二人作为胡长俊的委托诉讼代理人，是基于胡长俊与二人之间的委托代理合同，潘志忠是否参加一审开庭审理，不影响其诉讼代理人的资格。综上，本院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。上诉人唐勤康的上诉请求和理由均无事实和法律依据，本院均不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元（上诉人唐勤康已预交），由唐勤康负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀友审判员  安述峰审判员  任李艳二〇一八年一月三日书记员  王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。