北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书(2018)京03行终83号上诉人（一审被告）北京市平谷区大兴庄镇人民政府，住所地北京市平谷区三府庄村西。法定代表人高磊，镇长。委托代理人胡文同，北京市平谷区大兴庄镇法律援助工作站主任。被上诉人（一审原告）高禄，男，1951年11月19日，住北京市平谷区。委托代理人高玉村（被上诉人之子），1983年2月15日出生，住北京市通州区。北京市平谷区大兴庄镇人民政府（以下简称大兴庄镇政府）因强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人大兴庄镇政府的委托代理人胡文同，被上诉人高禄的委托代理人高玉村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年左右，高禄在北京市平谷区大兴庄镇大兴庄中路X号房屋外建设东、西、南三面围墙。2017年4月，北京市平谷区大兴庄镇大兴庄村村民委员会（以下简称：大兴庄村委会）认定高禄所建围墙系违法建设，要求高禄自行拆除，高禄拒绝拆除。2017年4月30日，高禄所建上述围墙被强制拆除。高禄认为强制拆除行为系大兴庄镇政府组织实施，故提起诉讼，要求确认大兴庄镇政府强制拆除行为违法。另，根据一审法院与大兴庄村委会调查，大兴庄村委会称2017年4月30日其与大兴庄镇政府共同对高禄所建上述围墙实施了拆除行为。一审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，大兴庄镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的法定职责。本案的审查重点在于大兴庄镇政府是否组织实施了强制拆除行为及该拆除行为是否违法。一审法院认为，高禄提供的拆除现场视频和照片等证据能够证明大兴庄镇政府工作人员出现在拆除现场并对拆除过程进行指挥的事实，大兴庄镇政府称工作人员系路过现场，并未实施强制拆除行为，但对其主张未提供充分的证据予以证明，结合一审法院与大兴庄村委会的调查情况，能够认定大兴庄镇政府组织强制拆除高禄所建围墙的事实存在。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据，被告不提供证据，视为没有相应证据。本案中，大兴庄镇政府对高禄所建围墙进行了拆除，但未提供涉案围墙是否取得乡村建设规划许可证的证据，大兴庄镇政府的强制拆除行为主要证据不足。同时，行政机关必须严格按照法定的程序实施行政行为。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条亦对行政机关实施强制拆除之前的公告、通知当事人等程序进行了详细规定。本案中，大兴庄镇政府未提供证据证明其在拆除涉案围墙前进行了调查取证、询问相对人等相关工作，在未对行政相对人作出限期拆除决定、催告、作出强制拆除决定的情况下即对涉案围墙组织实施了强制拆除行为，程序违法。综上，大兴庄镇政府作出的强制拆除行为主要证据不足，程序违法。鉴于涉案围墙已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认大兴庄镇政府强制拆除高禄所建位于北京市平谷区大兴庄镇大兴庄中路X号的东、西、南三面围墙的行为违法。大兴庄镇政府不服一审判决，向一审法院提起上诉称，被上诉人违法建设事实客观存在。被上诉人所在的大兴庄村委会早在约2010年被上诉人建设围墙时就已出面阻止，被上诉人一直未申办规划建设审批手续。大兴庄村委会报请上诉人予以认定，上诉人申请平谷区规划委员会协查认定过程中，大兴庄村委会基于村镇环境整治大局的紧迫性组织实施拆除，拆除前派村干部向被上诉人进行了说服动员工作，并借上诉人环境巡查之际，申请上诉人协助拆除。在此情况下，上诉人相关领导到现场予以协助。拆除过程中，未见到被上诉人提出反对意见，因此上诉人认为大兴庄村委会已经做好了协调工作，属被上诉人自愿同意大兴庄村委会的拆除行为。2017年4月24日，大兴庄村两委会经村民代表会议讨论通过，证实被上诉人的院墙和简易棚无合法审批手续。另2017年7月2日，北京市规划和国土资源管理委员会出具的《关于京平兴协字[2017]18号规划审批情况的函》进一步确定被上诉人未经规划审批私自建设的违法事实，由此足以证明上诉人助拆行为的合法有效。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。高禄同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大兴庄镇政府向一审法院提交以下证据并在庭审中出示:1.2017年6月13日大兴庄村委会作出的证明，证明高禄起诉的争议行为直接组织实施人是大兴庄村委会；2.2017年4月24日村民代表大会决议，证明大兴庄村委会是强拆行为的执行者和组织者。高禄向一审法院提交以下证据并在庭审中出示:1.土地房产所有证存根；2.2008年3月29日、2009年11月22日拍摄的外墙图片各1张；证据1、2证明高禄宅基地附属外墙不属于违章建筑；3.化粪池照片1张，证明2008年村委会给村民统一砌筑化粪池，高禄宅基地附属外墙不属于违章建筑；4.照片2张及视频光盘，证明大兴庄镇政府武装部部长胡晓波、环境科主任康明阳于2017年4月30日7点40分左右，带领30余名特勤人员、1辆挖掘机、1辆铲土机、2辆拉渣土车，对高禄宅基地附属围墙进行拆除，并在拆除后将砖拉走。一审法院对以上证据确认如下：高禄提供的证据真实性大兴庄镇政府均无异议，一审法院予以确认，但证据1、2、3不能证明高禄所建围墙系合法建设，对此证明目的一审法院不予采纳；证据4能够证明大兴庄镇政府工作人员出现在拆除现场的事实，对此证明目的一审法院予以采纳。大兴庄镇政府提供的证据来源真实，但证据1与一审法院查明的事实相矛盾，证明目的不能成立，一审法院不予采纳；证据2证明目的不成立，一审法院不予采纳。上述证据均已随案移送本院，经审查，本院同意一审法院的认证意见并予以确认。二审诉讼期间，大兴庄镇政府向本院提交北京市规划和国土资源管理委员会出具的《关于京平兴协字[2017]18号规划审批情况的函》，证明拆除的被上诉人的围墙未取得规划审批手续，属于违法建设。本院经审查认定大兴庄镇政府二审当庭提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院对上述证据不予接纳。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，大兴庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于大兴庄镇政府是否实施了被诉强制拆除行为。本院同意一审法院的认定，在此不予赘述。关于大兴庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据，被告不提供证据，视为没有相应证据。本案中，大兴庄镇政府在法定举证期限内未能提交证据证明拆除的涉案建设是否取得乡村建设规划许可。在尚未查清涉案建设是否是违法建设的情况下，大兴庄镇政府迳行实施强制拆除行为属于事实认定不清。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条及第三十七条对行政强制执行先行催告前置程序及行政机关作出行政强制执行决定作出相关规定。另《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条亦对行政机关实施强制拆除现场工作规范作出规定。本案中，大兴庄镇政府未开展调查取证工作，未听取当事人陈述、申辩，未作出限期拆除决定、催告、强制拆除决定就对涉案建设实施强制拆除行为，在强拆时亦未履行上述法定程序，构成程序违法。综上，一审法院判决确认大兴庄镇政府强制拆除行为违法正确，本院应予维持。大兴庄镇政府的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京市平谷区大兴庄镇人民政府负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾志刚审 判 员  杨 旸助理审判员  王曼斐二〇一八年一月二十四日书 记 员  李露希书 记 员  郝 丹