湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2016）鄂0192民初2348号原告（反诉被告）：湖北鄂东桩基工程有限公司，住所地：湖北省鄂州市梁子湖区。法定代表人：肖登峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄春红，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，湖北立丰律师事务所律师。被告（反诉原告）：武汉金联盛房地产开发有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏经济开发区。法定代表人：郭俊杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙福山，该公司员工。委托诉讼代理人：霍琳，湖北华徽律师事务所律师。原告湖北鄂东桩基工程有限公司（以下简称：鄂东公司）诉被告武汉金联盛房地产开发有限公司（以下简称：金联盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月9日立案受理后，依法适用简易程序审理。被告金联盛公司提出反诉，本院予以受理。本院于2016年10月19日、2017年10月10日公开开庭对本诉、反诉合并进行了审理。鄂东公司的委托诉讼代理人王超，金联盛公司的委托诉讼代理人孙福山、霍琳，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鄂东公司本诉诉讼请求：1、金联盛公司支付工程欠款1770869元，并支付逾期利息暂计268894.16元（以1770869元为基数，利息自2013年11月17日起按银行贷款利率计算，暂计至2016年7月30日，实际计至欠款本息还清之日止）；2、金联盛公司支付违约金26889.42元；3、金联盛公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2012年7月12日，金联盛公司与鄂东公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由鄂东公司承包光谷三创产业园B#、C#楼钻孔灌注桩施工工程。签约后，鄂东公司依约履行了合同义务，工程已完工，金联盛公司支付了部分工程进度款，尚欠工程款1770869元，经多次催要未付，故诉至人民法院请求判如所请。被告金联盛公司辩称：一、双方合同第二条约定：“合同价（暂估价）250万元，第九条约定：工程量完成50%支付比例30%，桩施工完成付至合同价的70%，桩验收完成付至合同价85%，地下室施工至±0付至合同价90%，主体结构封顶验收付至合同价100%”，金联盛公司累计付款1646000元，因鄂东公司施工的工程至今尚未竣工，不具备第2-5期工程款付款条件，故金联盛公司已超出约定金额付款。二、鄂东公司至今施工未完成，未提交竣工验收申请和竣工验收资料，也未提交竣工结算报告和完整结算资料，双方未进行竣工决算，故鄂东公司要求支付本金1770869元的诉讼请求无事实和法律依据。三、金联盛公司未拖欠工程款，故鄂东公司主张逾期付款利息和违约金无事实和法律依据。四、鄂东公司在施工中偷工减料，擅自降低混凝土标号，降低桩基质量标准，金联盛公司保留向其索赔的权利。五、鄂东公司未按约定工期竣工，至今未通过桩基工程验收，依法应承担违约赔偿责任。反诉原告金联盛公司反诉诉讼请求：1、鄂东公司支付工期延误违约金2880000元；2、鄂东公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：金联盛公司与鄂东公司于2012年7月12日签订《建设工程施工专业分包合同》，其中第三条约定：“分包单位工期从2012年7月日起，总日历天数60天，如工期延误，每延误一天，罚款2000元”。签约后，金联盛公司依约支付了工程款，但鄂东公司至今未完成上述桩基工程的施工，至今未提交竣工验收申请报告和竣工验收资料，导致光谷三创产业园项目至今一直处于停工状态。鄂东公司的违约行为严重违反法律及合同约定，给金联盛公司造成了严重经济损失，为维护自身合法权益，诉至人民法院，请求判如所请。反诉被告鄂东公司辩称：一、根据规范，竣工验收由建设单位发起并组织设计、勘察、施工三方进行验收，具体是在土方开挖之后，对桩头进行检测，该项工作应由金联盛公司发起，鄂东公司配合。二、金联盛公司在桩基工程完工后，因资金链问题及未办理施工审批手续原因，未进行后面的施工，导致项目停工至今。三、桩基工程竣工且隐蔽后，三年多时间金联盛公司未就竣工验收问题向鄂东公司发出任何通知，由此可推知竣工验收的责任和原因在金联盛公司。桩基施工有中间验收记录，质量合格，且已施工完成。四、金联盛公司至今未取得建设工程许可文件，不满足开工的必需条件，其就违法工程不享有工期利益，且施工中有变更，鄂东公司有顺延工期的权利。经审理查明：2010年1月21日，鄂东公司已取得地基与基础工程专业承包一级施工资质。2011年10月25日，武汉金联盛科技有限公司（后更名为武汉金联盛房地产开发有限公司，即本案金联盛公司）取得了位于光谷××路××、××以北地块的《建设用地规划许可证》【地字第武规（东开）地（2011）139号】，用地性质工业用地，用地面积10623.09M2，用地项目名称武汉三创产业园。2012年6月15日，金联盛公司取得武汉东湖新技术开发区管理委员会下发的项目核准通知，核准建设内容为2栋15层的研发楼及8栋多层研发楼（注：含本案B、C号楼在内），核准文件有效期2年。2013年9月12日，金联盛公司取得了光谷三创产业园E、F、G、H、J、K号楼建设项目的《建设工程施工许可证》，但至今未取得B、C号楼的《建设工程施工许可证》。2012年7月12日，发包人金联盛公司与分包人鄂东公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：“一、工程概况，工程名称光谷三创产业园B#、C#楼钻孔灌注桩；二、合同价格，1、本合同钻孔灌注桩（桩径均为φ800）有效桩长综合包干单价为1360元/M2，此综合包干单价为工地现场完工价，包产品、主辅材料、运输、出厂检验、运输损耗、包装、到现场后的抽样及送检合格、安装费、验收、管理费、利润、税收等交付使用前所有费用及保修期内因质量原因造成的返修费用；此综合包干单价不包含施工所需的自发电的一切费用。桩的钢含量以施工图规定为准，实际施工变更时，综合包干单价需做调整；2、空孔部分单价500元/M3（以上价格包括税费、水电费），3、合同价（暂估价）250万元，4、结算价=综合包干单价×实际工程量，实际工程量计算的方式……；5、本合同钻孔灌注桩综合包干单价包括但不限于如下内容：桩位测量定位放线、临时水电管线的铺设、钻机及辅助设备的机械进出场费、挖砌泥浆沟槽、拌制护壁泥浆、人工准备埋设护口管、安放护口管、钻机就位、调整垂直度、钻桩孔、钻孔取土及土外运、钢筋笼断料焊接绑扎、安放钢筋笼、吊放导管、清孔、灌注水下砼、桩垂直度及桩顶标高的控制等所有相关内容；还包括由于工程原因引起的桩不能连续施工和按发包人指令移位或停机等待状态等因素；原材料的检验测试费、竣工交付前的产品保护费、施工、管理及分包人其他相关人员综合保险费、安全防护、文明施工等费；利润、规费、税金等一切费用；6、分包人在签约前已认真踏勘施工现场，熟悉施工现场的一切情况，进场后不得以不熟悉现场情况和施工图纸为由提出单价调整或工期延长的要求（遇不可抗力可顺延工期）；三、合同工期，1、分包单位工期从2012年7月日起，至2012年月日止，总日历天数60天，2、工期延误，每延误一天罚款2000元，3、工期顺延，因下列原因造成工程不能正常施工，工期相应顺延：（1）工程设计变更，工程量增加5%以上；（2）其他：遇不可抗力或发包人认可的原因可由发包人现场签证工期顺延……四、质量标准，3、在工程的合理使用年限内，如桩基工程引起建筑质量问题，分包人应负责维修、赔偿费用及一切相关责任，工程保修金按5%扣留，桩基工程1年质保期满后7天内归还，不计息；六、发包人权利和义务，6、施工期间保证现场“三通一平”，向分包人提供施工用电源、水源……7、负责协调周边关系，处理当地政府部门有关手续，办理甲方应办理的其他相关事宜；七、分包人权利和义务，4、由于地下障碍物造成不能正常施工，分包人应以书面形式通知发包人，并同时提出处理方案，发包人收到通知和书面处理方案后24小时内给予回复，以保证施工正常进行，所发生费用分包人承担，但可以现场签证工期顺延；7、分包人在每根桩施工完成后，必须及时向发包人、监理提供每根桩的完整施工原始记录、施工中发生的异常现象等书面报告；16、分包人须按有关机械成孔灌注桩的规范、规定及本合同相关条款做好材料、隐蔽工程及各分部分项工程的报验工作；17、本工程竣工后7日内，分包人应按照有关规定，向发包人移交一式四套完整的桩基施工技术资料；八、违约责任；九、付款方式，1、本桩基工程款支付方式：节点1，工程量完成50%，支付比例30%，以完成工程量计；节点2，桩施工完成，至70%，以合同价；节点3，桩验收完成，至85%，以合同价；节点4，地下室施工至±0，至90%，以合同价；节点5，主体结构封顶验收（以开工起1年为限）至100%，以结算价；2、第1-2付款节点，分包人提请付款申请报告给监理审核，发包人在收到监理核准通过的付款申请报告后7天内支付相应的款项；3、第3-5付款节点，由分包人提请付款申请报告给发包人，发包人在收到后7天内支付相应款项（本合同所指的桩基工程最终付款截止期为桩基施工开工之日起计算1年）；4、乙方设备进场开工，甲方预付材料费50万元，支付进度款时，分包人提供收据为收款凭证……”等内容。上述合同签订后，双方未形成正式的开工报告或开工令手续。2012年11月16日，鄂东公司正式开始打桩施工；至2013年1月30日完成C#楼桩基施工，2013年3月25日完成B#楼桩基施工；竣工验收手续尚未办理。施工中：一、鄂东公司对施工场地进行了硬化处理，并报送前后标高对比、硬化工程量，监理单位、建设单位在《现场签证单》上签署了意见。二、2012年11月16日，鄂东公司发文，建议在满足建筑荷载要求下，将原设计为C40混凝土变更、改换为C30或C35等级强度混凝土；原设计单位北京中外建建筑设计有限公司下属的武汉分公司回复同意变更为C35等级混凝土，2012年11月28日，金联盛公司光谷三创产业园项目部回复：“经设计院商议计算，B#、C#楼抗压4根试桩标号变更为C35，其他工程桩及抗拔试桩标号变更为C30。三、经双方核对，金联盛公司的付款情况：2012年12月25日31778.90元、2013年1月23日718221.10元、2013年5月21日800000元、2013年7月12日16000元、2015年6月23日80000元，合计1646000元。在诉讼中：一、鄂东公司提出，其完工退场后，向金联盛公司提交了结算书，报送总价为3416869元，但金联盛公司对此不予认可，且鄂东公司不能提供结算书的有效签收记录文件。二、经鄂东公司申请，本院委托对其已完工程量及造价进行鉴定，并通过委托摇号方式确定湖北恒基建设工程项目管理有限公司作为鉴定单位。湖北恒基建设工程项目管理有限公司于2017年8月2日作出鄂恒基（鉴）字（XXXX）第X号《报告书》，鉴定意见：确定部分工程造价3098281.25元。鄂东公司对该鉴定意见无异议，金联盛公司认为：1、C35混凝土工程量经发包人、施工人、监理方签字确认的施工记录汇总表及现场签证单为94.48M3，鉴定意见中为105.91M3，应扣减；2、砖渣硬化场地、使用砖渣平整场地属施工措施，不应单独计费；3、桩基工程未验收，未到合同付款节点，不应开始结算工作；4、工程未经检测，不能保证质量合格，无法估算其实际工程价值；5、施工延期，从2012年11月16日开钻至2013年3月25日完成共130天，延期70天，应扣除工期罚款14万元。对此，湖北恒基建设工程项目管理有限公司回复意见：1、C35混凝土桩工程量经复核确为105.91M3，2、砖渣硬化有签证文件，合同包干价范围约定中未提及包括场地硬化，故应理解为合同外工程计价；3、验收、检测、延期罚款不属鉴定范围。三、经鄂东公司申请，本院于2016年8月17日作出（2016）鄂0192民初2348号《民事裁定书》，裁定查封、冻结金联盛公司名下银行存款2066652.58元或同等价值的其他财产，实际冻结金联盛公司银行账户1个（2016年8月18日至2017年8月17日）。四、双方对完工后竣工验收的启动程序各执意见且不能达成一致。鄂东公司认为，完工后应先由金联盛公司作为建设方委托第三方机构对进行静载荷实验、低应变动力检测，鄂东公司根据检测结果才能出具自检报告，进而配合建设单位发起的验收程序，现因为金联盛公司怠于委托检测造成不能进行下部报验手续，其主要理由和依据为：1、设计说明中载明桩基施工完毕后必须抽样进行静载荷实验、低应变动力检测，鄂东公司作为施工方按惯例，并从公平角度，对该需要专业评判的事项不能自行评估或自行委托单位检测是否合格；2、合同单价中包括了施工中的原材料检测、配合验收工作的费用，但未包括该专项检测试验的费用；金联盛公司认为，完工后鄂东公司应当自查、自评，向建设方、监理方提交验收申请和完整的工程技术档案和施工资料等，上述专业检测由监理方认可的专业机构进行，但费用由鄂东公司承担，现因鄂东公司怠于委托评估和未提供工程资料而无法进行验收，其主要理由和依据为：合同条款中约定：综合包干单价约定含验收费用，分包人义务中也包括了及时报验的工作。在本案审理过程中，鄂东公司于2017年12月6日向金联盛公司提交了验收申请书，但双方未能完成验收事项。五、金联盛公司对施工质量有异议，但未申请进行鉴定。本院认为：鄂东公司具备施工资质，金联盛公司就案涉工程已取得建设用地规划许可证，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》为真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，对合同双方有法律约束力。鄂东公司现已完成合同范围内的桩基施工内容，其工程量和价款由鉴定机构作出评估意见。金联盛公司提出关于C35混凝土工程量的异议，无充分依据，本院不予采纳；提出关于砖渣硬化及平整场地属措施费的意见，未提供充分依据，双方合同包干单价中未约定涵盖该内容，而“三通一平”属发包人义务，且双方已就该事项形成签证单，应在合同外单独计价；提出的其他异议，不属工程计价的直接内容，单独处理。本院对湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具的总造价为3098281.25元的意见予以确认。关于竣工验收程序，以及双方因此对合同约定的第2-5次付款节点是否成就的争议。本工程设计文件要求完工后抽样进行静载荷实验、低应变动力检测，双方合同第二条第1项、第5项对综合包干单价的内容有约定，虽有“验收”，但未明确包括专项检测试验费用。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，以及2013年3月尚在实行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）第6.0.3“单位工程完工后，施工单位应自行组织有关人员进行检查评定，并向建设单位提交工程验收报告”、第6.0.4“建设单位收到工程验收报告后，应由建设单位(项目)负责人组织施工(含分包单位)、设计、监理等单位(项目)负责人进行单位(子单位)工程验收”的规定，工程验收应由建设单位即金联盛公司主导。进行静载荷实验、低应变动力检测属应由第三方专业机构完成的专项检测，在无特别约定情况下，不应认为是承包人在验收程序中的义务。鄂东公司提出因金联盛公司不委托第三方检测，导致无法根据检测结果出具报验所需的竣工自查报告的意见，具有合理性，本院予以采纳。依双方约定，桩施工完成、桩验收完成均为付款节点，鄂东公司已完成合同内施工内容，主要因金联盛公司原因未完成验收，且案涉工程已停滞多年，则可视为该两笔付款节点已成就。另根据双方合同第九条第3项约定，最终付款时间截止日为开工之日起计算1年，经计算该时间点为2013年11月16日，在该日前金联盛公司应付至结算价的95%，质保金95%在竣工后1年质保期满后7天内归还，即应在2013年11月23日前归还。鄂东公司主张支付剩余工程款，符合约定，本院予以支持，其结算价按3098281.25元确定，其95%为2943367.19元，扣除已付款1646000元，在2013年11月16日前应付1297367.19元，剩余5%质保金即154914.06元应在2013年11月23日前返还。另，关于鄂东公司配合办理竣工验收备案手续的义务，以及对工程保修责任的问题，双方可另行依照合同约定处理。关于逾期付款利息。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，欠款本金1297367.19元从2013年11月17日起计息，本金154914.06元从2013年11月24日起计息，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于鄂东公司主张的违约金，因已依法计算欠款利息以弥补其资金占用损失，酌情不再同时支持违约金。关于金联盛公司提出的工程延期及延期违约金问题。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”。鄂东公司实际完工时间长于约定时间，但金联盛公司并未就案涉工程取得建设工程施工许可证，不应就无证施工享有工期索赔利益，并考虑金联盛公司未按合同约定支付预预付款、进度款会影响鄂东公司施工安排，以及存有合同外施工内容的情况，对金联盛公司的该项主张本院不予支持。综上，本院为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉金联盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）湖北鄂东桩基工程有限公司支付工程款1452281.25元；二、被告（反诉原告）武汉金联盛房地产开发有限公司向原告（反诉被告）湖北鄂东桩基工程有限公司支付逾期付款利息（以本金1297367.19元为基数，从2013年11月17日起计息；以本金154914.06元为基数，从2013年11月24日起计息；均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息清偿之日止）；本项应与第一项同期履行；三、驳回原告湖北鄂东桩基工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告武汉金联盛房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费11667元，反诉受理费14920元，保全费5000元，鉴定费36900元，由湖北鄂东桩基工程有限公司负担2732元，武汉金联盛房地产开发有限公司负担65755元（此款湖北鄂东桩基工程有限公司已预交53567元，武汉金联盛房地产开发有限公司已预交14920元，由武汉金联盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内直接向湖北鄂东桩基工程有限公司支付50825元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 杜厚胜二〇一八年一月二十四日法官助理 许加强书 记 员 颜晓霞