四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13878号上诉人（原审被告）：四川置蜀物业管理有限公司，住所地：成都市青羊区王家塘巷8号。法定代表人：陈尤琼。委托诉讼代理人：李建，男，系四川置蜀物业管理有限公司员工。委托诉讼代理人：曹云胤，四川舟楫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱常万，男，1957年3月10日出生，汉族，住成都市新都区。上诉人四川置蜀物业管理有限公司（以下简称置蜀物业公司）因与被上诉人朱常万劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2017)川0114民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。置蜀物业公司上诉请求：一审判决存在认定事实不清，请求依法改判。事实和理由：1.一审认定朱常万存在加班事实错误。朱常万在置蜀物业公司从事保安工作，其岗位性质决定其非标准工资制，朱常万理应知晓上班岗位、倒班情况等工作条件并予以接受，朱常万再主张加班费的行为违背了诚实守信原则，且朱常万并未就其存在加班事实提交证据证明，置蜀物业公司也未就此事进行自认，一审仅凭推理便认定朱常万存在加班事实错误。2.朱常万所主张的2016年5月之前的加班费已超过诉讼时效，不应得到支持。朱常万辩称，置蜀物业公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。朱常万向一审法院起诉请求：1、确认朱常万的入职时间为2013年6月9日；2、解除双方劳动关系；3、判决置蜀物业公司向朱常万支付拖欠2016年12月份工资2000元；4、判决置蜀物业公司向朱常万支付经济补偿金3.5年×2000元/月=7000元；5、判决置蜀物业公司向朱常万支付周末加班费91.9元/天×182天×200%=33451.6元（按3.5年，每年52天计算，共182天）；6、判决置蜀物业公司向朱常万支付法定节假日加班费91.9元/天×11天/年×3.5年×300%=10614.45元；7、判决置蜀物业公司向朱常万支付未安排带薪年休假工资91.9元/天×5天/年×3年×300%=4135.5元；8、判决置蜀物业公司退还朱常万克扣工资5元/月×12月/年×3.5年=210元。一审法院认定事实：朱常万系置蜀物业公司员工，双方对朱常万的入职时间存在争议。双方于2016年1月19日签订从2016年1月19日起至2017年1月18日止的书面《劳动合同》。置蜀物业公司未为朱常万缴纳社会保险，未安排朱常万休年休假，双方当事人对朱常万每年应休未休年休假为5天这一事实无异议。置蜀物业公司每月在朱常万工资中扣款5元作为“心连心”会费。2016年12月19日，朱常万向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除双方之间的劳动关系；2、置蜀物业公司支付朱常万工资2000元；3、置蜀物业公司支付朱常万经济补偿金7000元；4、确认2013年6月9日至2016年12月31日期间，双方之间存在劳动关系；5、裁决置蜀物业公司向朱常万支付2013年6月9日至2016年12月31日期间未签书面劳动合同双倍工资差额22000元；6、裁决置蜀物业公司向朱常万支付周末加班费33451.6元；7、裁决置蜀物业公司向朱常万支付法定节假日加班费10614.45元；8、裁决置蜀物业公司向朱常万支付安排带薪年休假工资4135.5元；9、裁决置蜀物业公司退还朱常万克扣工资210元。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月23日作出新都劳人仲案字（2017）第0015号仲裁裁决书，裁决:1、由置蜀物业公司支付朱常万劳动报酬2000元；2、由置蜀物业公司支付朱常万年休假工资1378.5元；3、由置蜀物业公司支付朱常万经济补偿金6000元；4、驳回朱常万的其他仲裁请求。朱常万不服，诉至一审法院。一审法院另查明：一、朱常万曾在《关于保险承诺书》上签字，具体内容为：“四川置蜀物业管理有限公司：本人郑重承诺，本人在四川置蜀物业管理有限公司上班期间，希望公司将为本人购买社会保险的费用在工资中以“保险补贴”的方式现金发放给本人。本人同意公司不给本人购买社会保险。就此造成的责任，与四川置蜀物业管理有限公司无关。”二、关于朱常万月工资标准问题，根据朱常万提交的银行流水可看出，朱常万的工资由置蜀物业公司公司高级管理人员兰礼才发放。据此银行流水核算，朱常万离职前12个月的月平均工资标准为1865元。三、置蜀物业公司在《保安新进员工须知》“员工规章制度管理”第十二条规定“公司成立了心连心联谊会，所有员工均为会员，每月承担会费五元，并享有心连心联谊会章程所规定的权益”。四、置蜀物业公司提供的2015年度的考勤表显示，朱常万在该年法定节假日加班8天。一审法院认为，本案首先需明确朱常万的入职时间。关于这一问题，朱常万主张其入职时间为2013年6月9日，朱常万的该主张有其工友胡益东、谢方富在合并审理案件过程中的陈述能初步予以证明，同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，确定朱常万的入职时间应当由置蜀物业公司提供入职登记表、职工名册等证据来加以证明，否则承担举证不能的不利后果。本案中，一审法院在庭审中对置蜀物业公司应承担的举证责任进行释明后，置蜀物业公司仍然仅提交了劳动合同来证明朱常万的入职时间，但一审法院认为劳动合同签字时间不能认定就是入职时间，故置蜀物业公司所举证据无法达到证明目的，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对朱常万主张的其入职时间为2013年6月9日予以确认。关于朱常万请求解除与置蜀物业公司劳动关系并要求置蜀物业公司支付经济补偿的问题。本案中，朱常万的确签订过放弃购买社会保险承诺书，但用人单位依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能通过由劳动者承诺的形式而免除用人单位的该义务。本案置蜀物业公司未为朱常万缴纳社会保险是事实，根据《劳动合同法》第三十八条第三款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”以及该法第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，一审法院对朱常万请求解除与置蜀物业公司劳动关系的诉讼请求予以支持，同时对朱常万要求置蜀物业公司支付经济补偿的请求亦予以支持。按照《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，置蜀物业公司应支付朱常万的经济补偿为：1865元/月×3.5个月=6527.5元。关于朱常万请求置蜀物业公司支付其2016年12月工资2000元的问题，因置蜀物业公司在仲裁后未起诉并对此无异议，一审法院对朱常万的该项诉讼请求予以支持。关于朱常万要求置蜀物业公司退还每月克扣的工资5元合计210元整的问题，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”而本案中，置蜀物业公司制定的需每位员工承担每月5元的“心连心”联谊会会费的相关制度，涉及劳动者切身利益但并未经过前述法定程序制定，不应成为置蜀物业公司扣减朱常万工资的理由，应当予以退还，退还的金额总计5元/月×12个月/年×3.5年=210元。关于朱常万要求置蜀物业公司支付周末加班费（休息日加班费）及法定节假日加班费的问题，因双方均认可朱常万的上班模式是每天8小时，每月休息4天，置蜀物业公司的陈述构成自认，故一审法院认定朱常万每年休息48天，全年休息日加班天数为104天-48天=56天，每天加班8小时。又因朱常万自己主张按每年休息日加班52天计算加班工资，应视为对自身权利的处分，一审法院予以确认。故置蜀物业公司应支付朱常万的休息日加班工资为1865元/月÷21.75天×52天×3.5年×200%=31212元。对于朱常万主张法定节假日加班的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，朱常万未对其法定节假日加班情况进行举证，一审法院无法知晓朱常万在哪些法定节假日进行了加班，且前述每月休息的4天中可能正好在法定节假日进行了休假，故一审法院仅对有置蜀物业公司提供考勤表的2015年度计算朱常万的法定节假日加班工资，对其他年份的法定节假日加班工资不予支持。即置蜀物业公司应支付朱常万的法定节假日加班工资为1865元/月÷21.75天×8天×300%=2058元。关于朱常万要求置蜀物业公司支付未休年休假工资的问题，虽然朱常万主张其从2013年6月9日到置蜀物业公司处工作至2016年12月31日从未休带薪年休假是事实，但根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”之规定，朱常万主张未休年休假工资应受一年仲裁时效的限制，朱常万于2016年12月19日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故其主张2013年6月至2014年12月未休年休假工资已超过一年的诉讼时效，置蜀物业公司应支付朱常万2015年1月至2016年12月的未休年休假10天的工资。又由于置蜀物业公司已经支付了朱常万2015年1月至2016年12月的一倍工资，故还应再支付1865元/月÷21.75天/月×200%×10天=1715元。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第七条、第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、第五十条，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《职工带薪年休假条例》第五条、第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认朱常万于2013年6月9日入职置蜀物业公司；二、确认朱常万与置蜀物业公司双方的劳动关系已于仲裁时解除；三、置蜀物业公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付朱常万2016年12月份工资2000元、经济补偿6527.5元、休息日加班工资31212元、法定节假日加班工资2058元、未休年休假工资1715元、退款210元，以上各项合计43722.5元；四、驳回朱常万的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由置蜀物业公司负担（此款朱常万已垫付，执行时一并执行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据置蜀物业公司的上诉理由以及朱常万的答辩意见，本案争议的焦点为：置蜀物业公司应否支付朱常万加班费用；若需支付，一审认定置蜀物业公司应当支付朱常万的加班时间以及相应加班费用数额是否正确。针对焦点问题，本院评判如下：关于置蜀物业公司应否支付朱常万加班费用的问题。根据本案查明事实，置蜀物业公司与朱常万均认可朱常万的上班模式为每天8小时，每月休息4天等事实，能够证明朱常万入职置蜀物业公司期间具有加班事实，故置蜀物业公司应当支付朱常万相应加班费用。同时，根据上述查明事实，能够证明朱常万每年休息48天，则每年休息日加班时间为56天（104天－48天），但因朱常万主张按每年休息日加班52天计算，属自由处分权利行为，应当予以支持。而朱常万在2016年12月19日申请仲裁，则其请求支付2015年12月20日之前的加班费的主张已超过法定时效，不应得到支持。再结合朱常万在置蜀物业公司工作期间的月工资收入等其他事实，置蜀物业公司应当支付朱常万的休息日加班工资为8917.70元（1865元/月÷21.75天×52天×200%），并非一审认定的31212元，本院对此予以确认。一审对此认定有误，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当导致判决结果出现错误，本院予以纠正。置蜀物业公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第七条、第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、第五十条，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《职工带薪年休假条例》第五条、第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市新都区人民法院（2017）川0114民初3413号民事判决第一项、第二项，即“确认朱常万于2013年6月9日入职四川置蜀物业管理有限公司”、“确认朱常万与四川置蜀物业管理有限公司双方的劳动关系已于仲裁时解除”；三、变更成都市新都区人民法院（2017）川0114民初3413号民事判决第三项，即“四川置蜀物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付朱常万2016年12月份工资2000元、经济补偿6527.5元、休息日加班工资31212元、法定节假日加班工资2058元、未休年休假工资1715元、退款210元，以上各项合计43722.5元”为“四川置蜀物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付朱常万2016年12月份工资2000元、经济补偿6527.5元、休息日加班工资8917.70元、法定节假日加班工资2058元、未休年休假工资1715元、退款210元，以上各项合计21428.2元”；四、撤销成都市新都区人民法院（2017）川0114民初3413号民事判决第四项，即“驳回朱常万的其他诉讼请求”；五、驳回朱常万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由四川置蜀物业管理有限公司负担。审判长  崔俊安审判员  周 文审判员  滕 洁二〇一八年一月三日书记员  文钧浩