山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1761号上诉人（原审被告）：威海美能科工贸有限公司，住所地威海市环翠区孙家疃镇。法定代表人：李超，董事长。委托诉讼代理人：刘云鹏，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：威海市升纪房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区孙家疃村驻地。法定代表人：孙学成，经理。委托诉讼代理人：杨海滨，山东鹏华律师事务所律师。原审第三人：威海亨泰薪实业总公司，住所地威海市环翠区孙家疃村。法定代表人：孙学成，经理。委托诉讼代理人：杨海滨，山东鹏华律师事务所律师。上诉人威海美能科工贸有限公司（以下美能科公司）与被上诉人威海市升纪房地产开发有限公司（以下简称升纪公司）、原审第三人威海亨泰薪实业总公司（以下简称亨泰薪公司）保证合同纠纷一案，威海市环翠区人民法院于2015年9月30日作出（2014）威环商初字第129号民事判决，美能科公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月9日作出（2015）威商终字第438号民事裁定，撤销原判，发回威海市环翠区人民法院重审。威海市环翠区人民法院于2017年6月6日作出（2016）鲁1002民初996号民事判决，美能科公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美能科公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1.一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间担保合同关系成立。1999年8月18日，吉林省超宇科工贸有限公司（以下简称超宇公司）与亨泰薪公司联合成立美能科公司。超宇公司按合同约定将价值240万元生产设备仪器运送至美能科公司，并聘请研究员卢景贵、郭洪德传授给美能科公司工人生产技术。后为了生产实际需要，李超又采购了62450元的电脑精雕机等设备。2008年春节过后，被上诉人未告知上诉人的情况下将其投入的厂房对外出租，时任被上诉人法定代表人的李振荣及承租人夏清秀共同安排苗某对厂房内美能科公司相关物品进行清点，而且夏清秀、苗某在物品清单上签字确认。随后，上诉人发现厂房内物品不见即向公安机关报案，公安机关找到李振荣，李振荣将夏清秀、苗某签字的5页物品清单交给上诉人。2008年五一后的一天，被上诉人原法定代表人李振荣等人砸开上诉人仓库大门，将上诉人存放在仓库内的物品全部拉走，上诉人知晓后再次向公安机关报案，公安机关找到李振荣询问情况。2008年9月28日，上诉人与被上诉人就被上诉人拉走的物品达成担保合同，9月29日，上诉人与被上诉人对于9月28日达成的担保合同进行完善并签订了担保合同（二）。2.时至今日，被上诉人未依照担保合同约定返还上诉人上述巨额财产，被上诉人的行为涉嫌违反刑法第二百七十一条第一款规定。升纪公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回被上诉人的上诉请求。亨泰薪公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。美能科公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失200万元。事实和理由：2000年，超宇公司投入技术、设备，第三人亨泰薪公司投入厂房和五亩土地，共同在工商局注册成立了美能科公司即本案原告。当时原告投入了大量的资金、生产线、厂房等各项设施，生产出了LED显示器。之后因为资金回笼受阻，原告停产整顿。在此期间，第三人亨泰薪公司的法定代表人李振荣派人将原告的仓库和车间砸开，将原告的物品转移，并将厂房出租给他人使用。2008年9月28日，被告与原告签订了担保合同，并出具了物品清单，被告应当对原告的上述损失承担赔偿责任。一审法院认定事实：1999年8月18日，超宇公司与第三人签订了一份合作经营合同，该合同约定双方同意在威海市合作开办美能科公司即本案原告；双方合作经营的目的为开发生产LED三项高科技专利技术系列产品；合营公司投资总额为300万元，其中超宇公司投入技术设备240万元，第三人投入厂房、资金60万元；超宇公司占整个股份的80%，第三人占整个股份的20%，从股份中给李振荣提5%管理股。2000年3月9日，威海市工商行政管理局为合作企业即原告“威海美能科工贸有限公司”核发企业法人营业执照，载明法定代表人李超，原告公司章程第六条载明公司投资总额为50万元人民币，注册资本为50万元人民币。超宇公司把人民币10万元打入原告公司账号，亨泰薪公司将原食品厂的土地投入到原告中，流动资金由村镇负责贷款。其后，原告即进行生产经营，后于2006年12月4日因逾期不年检被吊销营业执照。威海正荟会计师事务所于2001年9月10日接受美能科公司董事会的委托，出具了威正会师特审字（2001）第154号审计报告，载明：其接受委托，对原告提供的自成立至2001年8月31日会计报表及相关会计资料进行了审计，这些会计报表及资料由原告公司负责，其事务所的责任是对相关委托事项发表审计意见。原告实际的出资情况：经审核超宇公司（以下简称甲方）于1999年11月23日缴存中国农业银行威海市环翠区支行孙家疃办事处原告公司账户（账号87×××85）10万元（公司未开收款收据），于1999年11月30日签发转账支票由原告公司归还出资借款10万元（威海市新港工业刀片有限公司），收到投资及银行支出款项均没有相应的会计记录。亨泰薪公司（以下简称乙方）于1999年11月23日投入无形资产（土地五亩）作价40万元，截止2001年9月3日，对已出资的无形资产尚未办理土地使用权过户手续。2008年9月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份担保合同，该合同约定：一、2000年3月9日，超宇公司投入技术、设备240万元，乙方投入1500平方米厂房和五亩土地共同注册公司——美能科公司（营业执照号3710001801600），乙方予以承认。同时也承认审计报告全部资产和孙家疃村苗某代表村委和诺吉尔海具夏清秀近期统计工厂二楼车间部分财产清单的明细、公司登记的财产明细。二、孙家疃的亨泰薪公司出资的土地和1500平方米的厂房、一套别墅及两套专家宿舍，因所有权属村里没有变更到亨泰薪公司，所以曾遭到工商局没办过户手续的罚款2万元，虽然没完善过户手续，房产应属甲方，由村里协调房产部分办过户手续。三、乙方是孙家疃村的公司，愿为孙家疃村及亨泰薪公司和甲方的财产用建设的房屋担保，并承担相应的赔偿责任。该份担保合同第一条载明的财产明细共计5页，为手写件，列有衣架、茶几、衣柜、工作台等数十种物品的规格及数量等，尾部签有“孙家疃村苗某诺吉尔渔具夏清秀”，孙家疃居委会要求原告取回。2008年9月29日，原告（乙方）与被告（甲方）再次签订一份《担保合同（二）》，载明：甲乙双方就李振荣（2000年-2008年担任孙家疃村书记、亨泰薪及升纪法定代表人）派李某将乙方仓库物品转移事宜达成共识，合同如下：1、登记的仓库物品（凡盖甲方章的）甲方派员追回，返还乙方，如两个月内没有返还或丢失，甲方愿用村盖的房替村里的亨泰薪公司给乙方相应的赔偿；2、乙方厂房出租的租金（因没房证过不了户），村的公司从中扣50%，每年年末兑现；3、按照合作合同约定，给的管理股乙方要保证兑现；4、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，盖章生效。其中第一条载明的登记的仓库物品指的是原告提交的6页财产清单（打印件），其中有一页加盖有被告的公司印章，清单上列明立式空调机、大型老板台等物品的名称、数量；其中有一页加盖有被告的公司印章，清单上列明取暖炉、空调等物品的名称、数量、单价、价格，金额合计2813150元，在物品表下方的“库管员”处有“孙玉坤”的签名；其中一页加盖有被告的财务专用章，清单上列明半导体芯片、半导体发光管等物品的名称、数量、单价、价格，在物品表下方的“库管员”处有“孙玉坤”的签名；其余三页均加盖有被告的财务专用章，清单上列明日期（2004年10月-12月）、名称、规格、数量及备注等项，物品有发光管测方式仪、键合机、台灯等共计数十种，上有李超签字。一审中，被告和第三人对原告提交的担保合同两份、财产清单（五页，手写件）及财产明细清单（六页，打印件）各一份中被告加盖公章的真实性没有异议，但对其来源及证明内容有异议，原告未能进一步提供证据证实，对其证明力暂不予确认。被告和第三人对原告提交的争议证据清单中，采购物品的手写发票及收据的真实性和证明内容均有异议，原告未能进一步提供证据证实，不予确认。原告和第三人对被告申请的证人苗某的证人证言的真实性没有异议，予以确认；对证人李某的证人证言陈述其未见过涉案六页打印物品清单的真实性没有意义，予以确认。庭审中，案外人李振荣（2000年至2008年担任孙家疃村的书记、第三人和被告的法定代表人）到一审法院接受询问，但拒绝出庭作证，称两份担保合同并非其与原告签署，不了解两份合同的内容，认为两份合同上加盖的被告公章及其个人印章应该是真实的，但主张其办公室钥匙丢失过，有可能被盗用加盖了上述两份担保合同。其并未与原告就其打印的六页财产清单进行协商，原告停止经营后留存的物品仅原告提交的有苗某签字的手写清单，并没有上述打印的六页财产清单。庭审中，原、被告及第三人均表示并不知晓原告所主张物品的下落。原告主张六页打印清单中的物品一部分是超宇公司提供，一部分是原告的法定代表人李超提供，另一部分是原告自行购买，但仅提供了四页收款收据和七页手写发票。四页收款收据中三页为原告向其法定代表人李超出具，一页为案外人向原告出具的检测仪款，共计4500元。七页手写发票中四页为1999年11月份出具的购买沙发、茶几、椅子、架子，总计为6230元，另外三页均为2004年出具的购买地扇、真皮沙发、电器，总计2929.7元。又查明，2010年，原告与超宇公司作为共同原告以亨泰薪公司、升纪公司为被告诉至一审法院，请求判令亨泰薪公司继续履行合同，同时要求亨泰薪公司、升纪公司赔偿二原告经济损失80万元及出租的租金归二原告所有。2012年12月14日，一审法院作出（2010）威环商初字第425号民事裁定书，裁定驳回二原告的起诉。现该裁定书已经生效。后原告美能科公司又于2014年2月27日以升纪公司为被告诉至法院，请求处理。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有二：一是原告是否具有诉讼主体资格；二是原告要求被告赔偿是否有依据。关于原告是否具有诉讼主体资格的问题。吊销企业营业执照仅是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍然存续。本案中原告虽然于2006年12月4日已被吊销营业执照，但原告直至今日并未被注销，故原告的企业法人资格仍然存在。又，虽然原告于2010年诉至法院，但前一案件原告是以公司联营合同纠纷为由以亨泰薪公司与升纪公司为被告诉至法院，但本案原告是以保证合同纠纷为由以升纪公司为被告诉至法院，原告的起诉并不违反一事不再理的原则，故原告系本案适格的诉讼主体。关于原告要求被告赔偿200万元是否有依据。本案中，虽然原告提供了与被告签订的两份名义上的担保合同，但根据两份担保合同的内容，且原告庭审中又主张系被告将其主张的物品拉走，担保合同中载明的也是要求被告返还原告涉案清单中列明的物品，故两份担保合同虽然名为担保，但实为赔偿协议，原告实际是要求被告赔偿其丢失物品的损失。原告主张被告赔偿其丢失物品的损失所依据的即为两份担保合同和六页打印物品清单、五页手写的物品清单，但是，原告的上述证据存在诸多瑕疵。首先，被告和第三人虽然没有否认两份担保合同及打印的六页财产清单中公章的真实性，但均主张并未与原告协商或签订过上述材料，第三人作为原告的投资方主张原告并没有六页财产清单中列明的物品。其次，2008年9月28日的担保合同中列明被告认可的苗某等统计的五页手写清单，该五页清单载明原告取得的时间为2009年5月27日，明显早于2008年9月28日，即担保合同的形成时间存在矛盾之处。再者，原告主张系六页打印物品清单中的物品丢失后与被告协商形成的2008年9月29日的担保合同及六页打印物品清单，即六页打印物品清单是在物品丢失后形成的，打印的六页物品清单中原告注明的库管员是李某，主张李某打开仓库将涉案物品转移，但李某到庭证实其并不知晓该事项，也没有整理或清点过涉案六页打印的物品清单，原告庭审中认可李某并不知晓涉案六页打印的物品清单；六页打印物品清单中两页有孙玉坤签字，但被告和第三人均主张不认识孙玉坤，原告既无法证实孙玉坤的身份，也未申请孙玉坤到庭作证，即原告未能说明六页打印物品清单的清点人是谁，在被告不予认可与原告协商过上述物品清单，原告又无法证实物品清点人是谁的情况下，该六页打印物品清单的来源无法确定。故上述两份证据不予认定。结合原告成立时的公司章程及威正会师特审字（2001）第154号审计报告，原告虽于2000年3月注册成立，但成立时的注册资本仅为50万元，且至2001年该50万元尚未出资到位，2006年原告即被吊销营业执照，被告和第三人均主张原告经营一年左右即停产，原告虽然主张其公司一直经营至2008年但未能提供证据证实，即原告无法证实其生产出清单中列明的数量巨大的产品；同时，原告不能提供六页打印清单中生产设备的来源，虽然主张系超宇公司及李超提供，但并未提供采购发票等相关证据证实，被告和第三人也不予认可，原告无法证实其实际拥有清单中列明的昂贵的生产设备；综上，原告事实上并不能证实其实际拥有上述清单中列明的各项物品。其次，原告也无法证实上述物品系被告或第三人非法占有，物品的实际价值及去向更是无法确定，故而原告在无法证实其实际损失存在,且要求被告赔偿的依据存在诸多瑕疵及矛盾的情况下，要求被告赔偿依据不足。再者，即使双方签订的两份合同属担保合同，但担保合同中载明的是被告自愿用孙家疃村（现更名为孙家疃社区居民委员会）盖的房子替第三人给予原告赔偿，被告没有权利处分孙家疃社区居民委员会的财产，该担保合同中的该项约定系被告无权处分，在孙家疃社区居民委员会未追认的情况下，应属无效。综上，原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，经一审法院审判委员会审议决定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告负担。二审中，美能科公司提交以下证据：1.威海市知识产权局出具的鉴定报告两份，证实李振荣的儿子李延贵、孙士庚模仿超宇公司的专利产品进行生产，并将美能科公司的工作人员赶走；2.《关于美能科工贸有限公司在威海无法生存的报告》一份，证实事情发生的经过，超宇公司将240万元的设备送至上诉人厂房后，利用美能科公司的专利，在专家的指导下开始生产，生产出的产品经认定属于高新技术产品，取得了高新技术企业认定证书。被上诉人模仿上诉人的专利，并将上诉人工作人员赶出厂房，就连上诉人法定代表人都不能进入厂房，进入厂房时孙士庚扬言要砸上诉人法定代表人的车辆。被上诉人把美能科公司的设备盗走，将派来的专家隐藏起来，在被上诉人自己另外安排的地方进行生产。后环翠区人民政府介入，在处理过程中又让美能科公司工作人员进入了厂房。经质证，被上诉人认为该两份证据与本案没有任何关系。本院二审审理查明，一审中，关于为何五页手写财产清单上注明时间“2009年5月27日”的问题，上诉人称2009年5月27日是上诉人法定代表人李超报案的时间，对于该五页手写清单的形成时间上诉人称不清楚；苗某出庭称其系孙家疃村村民，村长孙世全电话通知其和村民李建军到村里建设的仓库清点物品并将物品从一楼搬到二楼集中存放，清点完毕，由村会计手写形成五页财产清点明细，其在清单的最后一页签字。对于在六页打印的财产清单中签字的孙玉坤，上诉人称其是上诉人工作人员。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人要求被上诉人赔偿财产损失200万元是否有事实和法律依据。对此，上诉人提交了加盖被上诉人印章的担保合同、担保合同（二）、打印的六页财产清单及苗某签字的手写的五页财产清单。被上诉人原法定代表人李振荣对于两份担保合同及六页打印财产清单中加盖的被上诉人印章及其个人印章的真实性均无异议，苗某对于其签字的五页手写财产清单的真实性也出庭予以证实，被上诉人仅以其对于两份担保合同签订及六页打印财产清单的形成不知情为由主张上述证据不真实，证据不足。上诉人提交的担保合同、担保合同（二）及实际作为合同附件的财产清单，是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。担保合同载明对于“2000年3月9日超宇公司投入技术、设备240万元”等事实，被上诉人予以承认，也承认“孙家疃村苗某代表村委和诺吉尔海具夏清秀近期统计工厂二楼车间部分财产清单的明细”等美能科公司拥有的财产，并承诺“愿为美能科公司的财产用建设的房屋担保，并承担相应的赔偿责任。”担保合同（二）明确约定“就李振荣派李某将美能科公司仓库物品转移事宜达成共识”，“登记的仓库物品（凡盖升纪公司印章的）升纪公司派员追回，返还给美能科公司，如两个月内没有返还或丢失，升纪公司愿用村盖的房替亨泰薪公司给美能科公司相应的赔偿”。手写的五页清单由苗某及夏清秀签字，签字人员与担保合同载明的人员一致，且苗某出庭证实该清单的真实性，打印的六页财产清单均加盖升纪公司印章，其中一页载明的财产数额即达到281万余元，李作荣对于印章的真实性无异议，上述证据互相印证，足以证实原审第三人将上诉人所有的五页手写财产清单及六页打印财产清单中载明的财产转移，后上诉人与被上诉人达成被上诉人为上诉人上述财产进行担保，并负责赔偿的协议的事实。而且，对于为何在五页手写财产清单中注明“2009年5月27日”及孙玉坤的身份问题，一审中上诉人也进行了相应的解释；虽然上诉人公司章程及审计报告均载明上诉人的总投资为50万元，但是超宇公司与原审第三人签订的合作经营合同约定双方投入上诉人公司300万元，在担保合同中被上诉人升纪公司对于超宇公司投入上诉人240万元设备的事实也进行了认可，上诉人提交的六页打印财产清单中载明的设备价值也已超过了240万元，故上诉人主张的财产损失200万元，有事实基础。上诉人与被上诉人达成的担保合同，虽然名为担保，但实际为赔偿协议。在被上诉人未提交证据证实已将上述财产清单列明的财产追回并交付上诉人的情况下，被上诉人应按照担保合同约定对于上诉人的财产损失予以赔偿。根据上述财产清单，上诉人的损失超过200万元，上诉人自愿主张200万元，低于实际损失数额，本院依法予以照准。一审举证责任分配不当，导致认定事实错误，依法予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初996号民事判决；二、被上诉人威海市升纪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人威海美能科工贸有限公司经济损失200万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费二审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，均由被上诉人威海市升纪房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张英秋审 判 员 王小平审 判 员 葛俊生二〇一八年一月二十二日法官助理 薛淑娴书 记 员 陈俣彤