河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫16民终191号上诉人（原审被告）：淮阳县工商和质量监督局，住所地：淮阳县城关镇西城区。组织机构代码证：11411727MBOR8195XC。法定代表人范伟，该局局长委托诉讼代理人：张合营，男，该单位员工。被上诉人(原审原告)：河南亚伟市政工程有限公司。住所地：郑州市高新区瑞达路彩虹花园**号楼*楼。统一社会信用代码：91410100749245659J。法定代表人：宋亚伟，董事长。委托代理人陈东勋，河南团结律师事务所律师。上诉人淮阳县工商和质量技术监督局(以下简称淮阳县工商局)因与被上诉人河南亚伟市政工程有限公司(以下简称亚伟公司)建筑工程合同纠纷一案，不服淮阳县人民法院(2016)豫1626民初1087号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淮阳县工商局委托诉讼代理人张合营、被上诉人亚伟公司委托诉讼代理人陈东勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮阳县工商局上诉请求：1、请求撤销淮阳县人民法院(2017)豫1626民初1087号民事判决书，发回重审或改判驳回亚伟公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由亚伟公司承担。事实理由：一、原审判决认定事实不清。1、合同未能履行，违约的过错责任在亚伟公司而不在淮阳县工商局。亚伟公司开工，违反了法律规定。双方于2014年7月21日签订的《建设工程施工合同》虽然没有约定具体的开工日期，根据《合同法》规定，可以协商补充，协商不成，亚伟公司可以随时开工，但亚伟公司始终没有进场。亚伟公司没有依法进场开工，违反了《建设工程施工合同》约定。2、河南四方建设管理有限公司的鉴定程序、结论违法。亚伟公司提供的鉴定材料不具备真实性，鉴定材料鉴定前没有经过质证。有关鉴定结论的依据应该是与该工程有关的签证、会议纪要、施工日志、监理日志等材料，而不应该依据伪造的合同和定金收据。亚伟公司不能依法提供上述鉴定材料，河南四方建设管理有限公司作为鉴定机构，对不能提供真实、合法、完整鉴定材料的，应依法不予受理；已经受理的，应依法驳回鉴定申请。二、原审判决证据不足。亚伟公司没有确切证据证明淮阳县工商局违约。按照《建设工程施工合同》约定，如开工日期不能协商一致，亚伟公司应通知工程师或监理，由工程师或监理向工商局提出。亚伟公司没有向法庭提供有关工程师或监理的证明。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法予以纠正。被上诉人亚伟公司辩称：一、原审判决所依据的证据充分，认定事实清楚，判决正确。亚伟公司在签订合同后为积极履行合同做了大量准备工作，为进场施工积极组织人员、设备，但淮阳县工商局未履行合同义务，未清理施工现场堆放和沙子、石子，导致亚伟公司无法进场施工，合同无法履行，建设专项资金被收回。期间，亚伟公司多次与淮阳县工商局沟通并催促其履行合同，既有口头也有书面形式，但淮阳县工商局未予履行，因此其应当承担违约责任。二、河南四方建设管理有限公司的鉴定程序合法、结论正确，应作为定案依据。一审法院首先组织双方协商选择鉴定机构，但淮阳县工商局拒绝鉴定、不予配合，导致案件一拖再拖。后亚伟公司多次向一审法院反映，一审法院严格按照法定程序选定鉴定单位所得出的鉴定结论应当作为定案依据。一审法院判决认定事实清楚，判处结果正确。请求驳回上诉，维持原判。亚伟公司向一审法院诉讼请求：1、判令解除双方签订的建设工程施工合同；2、判令淮阳县工商局承担违约责任，赔偿亚伟公司损失贰拾万元(暂定)；三、诉讼费用由淮阳县工商局承担。一审法院认定的事实：淮阳县工商局(原淮阳县工商行政管理局)于2014年7月21日通过周口市公共资源交易中心面向社会招标“淮阳县工商行政管理局城关工商所业务用房建设工程”项目，申请人按法定程序投标后，依法中标，该局及其招标代理机构于2014年9月5日向申请人发出中标通知。双方于2014年9月15日签订了《建设工程施工合同》，并于当日生效。合同对工程概况、承包范围、工期、质量标准、工程价款、通用条款、专用条款、违约责任等事项进行了明确约定。合同签订后，淮阳县工商局未清理施工现场他人堆放的沙子和石子致使亚伟公司无法进场施工，合同无法履行。另查明;2017年10月30日，河南四方建设管理有限公司对亚伟公司诉淮阳县工商局建筑工程合同损失情况进行鉴定，鉴定工程造价为139644.05元。上述事实，由当事人提供的证据、证人证言、鉴定报告、及庭审笔录等证据在卷为证。一审法院认为，双方当事人于2014年9月15日签订了《建设工程施工合同》，是双方真实意思的的表示，属有效合同。合同签订后，淮阳县工商局未清理施工现场他人堆放的沙子和石子致使亚伟公司无法进场施工，致使亚伟公司不能达到履行合同的目的，亚伟公司有权要求解除合同，淮阳县工商局又同意解除，故应予以解除。在解除合同的同时，亚伟公司请求淮阳县工商局赔偿损失应予以准许。根据该合同第55页（9）项发包人负责处理外部及周边关系，承包人配合的约定，淮阳县工商局方虽承担清理外部环境，提供施工场所的，而未尽其义务，应承担相应的赔偿责任，亚伟公司方亦有配合的义务，而庭审中亚伟公司未提供配合的证据，故应适当减轻淮阳县工商局的赔偿责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、解除河南亚伟市政工程有限公司、淮阳县工商和质量监督局2014年9月15日签订了《建设工程施工合同》；二、淮阳县工商和质量监督局于本判决生效之日起五日内赔偿河南亚伟市政工程有限公司损失97750.84元。案件受理费4300元，鉴定费2000元，由河南亚伟市政工程有限公司负担2000元，由淮阳县工商和质量监督局负担4300元。上列判决确定的权利义务，义务人应在判决送达生效后五日内自动履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在指定履行期间届满后二年内向本院申请执行。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，1、双方当事人均同意解除2014年9月15日双方所签订的《建设工程施工合同》，一审法院判决解除并无不当。二审法院应当予以支持。2、本案争议的焦点问题：一审法院判决淮阳县工商局赔偿亚伟公司损失97750.84元，二审法院是否应当予以支持。叙述如下：一审人民法院严格按照法定程序选定鉴定单位。河南四方建设管理有限公司作出的四方鉴定(2017)造价第HN2017-006号司法鉴定报告依据充分、鉴定结论明确，并能够与其他证据相印证，上诉人在未有证据推翻该鉴定结论的前提下，该鉴定结论依法应当作为本案定案的重要依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，判处结果适当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人淮阳县工商和质量技术监督局承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘登印审 判 员  朱雪华代理审判员  吕文静二〇一八年一月十六日书 记 员  赵 亮