安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终656号上诉人（原审原告）：李小平，男，1970年9月17日出生，汉族，住安徽省黟县，委托诉讼代理人：洪伟，安徽道同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黟县建五食品商行，住所地安徽省黟县县城沿河西路糖业烟酒公司营业间。经营者：汪建武，男，1970年11月8日出生，汉族，住安徽省黟县，委托诉讼代理人：许振序，安徽金天都律师事务所律师。上诉人李小平因与上诉人黟县建五食品商行（以下简称建五商行）劳动争议一案，不服安徽省黟县人民法院于2017年9月12日作出的(2016)皖1023民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人李小平及其委托诉讼代理人洪伟，上诉人建五商行的委托诉讼代理人许振序到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李小平上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判建五商行支付经济补偿金20597元、加班工资27892元、未签订劳动合同的差额工资41195元及带薪年休假工资12913元，合计102597元；二、本案二审案件受理费由建五商行承担。事实与理由：一、李小平已经提交了建五商行制作的出库单中其中的一联证明李小平的加班情况，由于出库单的其他联保存在建五商行，李小平已向一审法院提交申请，要求一审法院调查核实，但一审法院在未进行相关调查的情况下直接否定李小平提交的出库单其中一联的证明目的，系认定事实错误；二��李小平在建五商行工作期间，工资虽然采用的是基础工资和提成工资的发放模式，但根据劳动法第三十六规定，只要李小平在法定工作时间以外工作就应认定为加班，建五商行就应支付加班工资；三、一审法院以超过一年诉讼时效，对李小平主张未签订劳动合同的差额工资及前三年年休假工资不予支持，系适用法律错误。建五商行辩称：一、李小平未提供证据证明其有加班的事实；二、李小平主张的未签订劳动合同的差额工资及前三年年休假工资均应适用一年诉讼时效。综上，请二审法院驳回李小平的上诉请求。建五商行上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回李小平的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由李小平负担。事实与理由：一、李小平系由于建五商行改变经营管理模式无法适应而主动离职，建五商行无需支付其经济补偿金；二、根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，李小平诉请支付带薪年休假工资不属于人民法院受理范围；三、建五商行给李小平每年的春节假期天数远多于其应休的年休假天数，建五商行不应支付李小平带薪年休假工资；四、一审法院带薪年休假工资计算错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，按照300%计算的未休年休假工资报酬，包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故应扣除建五商行已经支付李小平的工资收入部分，即按照200%计算。李小平辩称：一、李小平并非主动离职，且在双方劳动关系存续期间，建五商行未为李小平缴纳社会保险，其应当支付补偿金；二、建五商行没有提供证据证明李小平享受了年休假，应当支付相应的带薪年休假工资。李小平向一审法院起诉，请求判令：一、解除李小平与建五商行的劳动关系；二、建五商行支付其经济补偿金20597元（自2011年7月1日始至2016年7月30日止，按月工资3745元计算5个半月）、加班工资27892元（共63天，其中36天按月工资3745元÷21.75×300%计算，27天按月工资3745元÷21.75×200%计算）、未签订劳动合同的差额工资41195元（按月工资3745元计算11个月）、带薪年休假工资12913元（按月工资3745元÷21.75×300%计算25天），共计102597元；三、建五商行为其补缴社会保险（含基本养老、基本医疗、工伤、生育、失业），基数以社保部门核定数额为准；四、本案诉讼费用由建五商行承担。一审法院认定的事实：建五商行于2005年注册成立，经营者为汪建武，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品、日用百货批发及零售。李小平于2011年6月15日到建五商行工作，担任送货员，工资结算方式为：底薪（第一年每月300��，后每年加50元，加至每月500元封顶）+提成+满勤，并于2011年8月1日交付建五商行押金500元。2011年10月11日，汪建武与胡宏梅注册成立黟县宏信商贸有限公司，注册资本22万元，其中汪建武认缴出资20万元，法定代表人为胡宏梅，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品批发零售。李小平的工作由汪建武安排，建五商行对李小平制定了上下班时间等规章制度，但建五商行一直未与李小平签订劳动合同。2016年7月15日，李小平向汪建武提出签订劳动合同并给其缴纳社会保险，双方为此发生争执。李小平于2016年8月1日正式离开建五商行。李小平认为其权益受到侵犯，且认为建五商行和黟县宏信商贸有限公司存在混同，向黟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决黟县宏信商贸有限公司：1.为其缴纳2011年7月1日至2016年7月30日期间的社会养老保险金和医疗保险金；2.支付经济补偿金20597元；3.支付加班工资25227元；4.支付未签订劳动合同期间的双倍工资，共计199716元。黟县劳动人事争议仲裁委员会认为李小平提供的证据不能证明其与黟县宏信商贸有限公司存在事实劳动关系，于2016年9月18日作出黟劳人仲裁字（2016）第12号仲裁裁决，驳回李小平的全部仲裁请求。李小平不服仲裁裁决，在法定期限内向黟县人民法院提出了诉讼。黟县人民法院在审理过程中，李小平于2016年10月20日又向黟县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求裁决建五商行：1.为其缴纳2011年7月1日至2016年7月30日期间的社会保险；2.支付经济补偿金20597元；3.支付加班工资27892元；4.支付未签订劳动合同期间的双倍工资159113元，5.支付带薪年休假工资6241元，未休假工资19286元，共计233129元。因黟县劳动人事争议仲裁委员会5日内未作出受理决定，李小平在法��期限内向黟县人民法院提起诉讼。一审法院另查明：李小平在建五商行的平均工资为每月3745元。一审法院认为：各类企业的劳动关系和个体经济组织的劳动关系都归劳动法调整。李小平于2011年6月15日至2016年7月31日在建五商行工作，担任送货员，双方虽未签订书面劳动合同，但已建立事实劳动关系，双方的劳动权益均应受到法律保护。建五商行作为用人单位，负有对劳动者进行劳动管理的义务，其中包括与劳动者签订劳动合同，确定劳动报酬，并依法为劳动者购买社保等。本案中，李小平以建五商行未为其缴纳社会保险费为由，向法院要求解除与建五商行劳动关系，于法有据，予以支持，同时建五商行应支付李小平解除劳动合同的经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月��，向劳动者支付半个月的经济补偿，故对李小平主张的经济补偿金20597元（按月工资3745元计算5.5个月），于法有据，予以支持。对其主张的加班工资，因其未提供充分证据证实加班的事实且考虑到其工资性质组成，故不予支持。对李小平要求建五商行支付其未签订劳动合同的差额工资，因已超过一年诉讼时效，故不予支持。对李小平要求建五商行支付其带薪年休假工资的请求，法院认为职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，且带薪年休假工资亦适用一年的诉讼时效，故认定带薪年休假工资为5225元(3745元÷21.75×300%元×10)。对李小平要求建五商行为其补缴的社会保险费，因社会保险费的征缴事宜不属于人民法院受理民事案件的范围，法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除原告李小平与被告黟县建五食品商行的劳动关系；二、被告黟县建五食品商行（经营者：汪建武）于本判决生��后三日内支付原告李小平经济补偿金20597元、带薪年休假工资5225元，共计25822元；三、驳回原告李小平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黟县建五食品商行负担。二审中，当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院认证意见同一审。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：建五商行是否应支付李小平经济补偿金、加班工资、未签订劳动合同的差额工资和未休年休假工资。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，李小平与建五商行劳动关系存续期间，建五商行未依法为李小平缴纳社会保险费，李小平有权解除劳动合同并主张经济补偿金。故一审法院判决建五商行向李小平支付经济补偿金20597元，并无不当。关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李小平主张其加班工资，但未提交充分证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。关于未签订劳动合同的差额工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。���四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者不受一年仲裁时效期间；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，李小平主张未签订劳动合同的差额工资系因用人单位违反劳动合同法的惩罚性措施，并非劳动报酬，应当从李小平入职之后的第2个月开始计算一年诉讼时效。故李小平主张未签订劳动合同的差额工资已超过诉讼时效，本院不予支持。关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，建五商行辩称李小平的实际休假天数已经超过年��假天数，但未提供证据予以佐证。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定：职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，应依照劳动争议处理的规定处理。建五商行上诉主张李小平请求支付未休年休假工资不属于人民法院受案范围，本院不予支持。据此，建五商行应支付李小平未休年休假工资。因未休年休假工资已经包含1倍的正常工作期间工资收入，故李小平主张的未休年休假工资应是正常工作期间工资收入的2倍，即每日为344.36元（3745÷21.75×2）。因未休年休假工资不属于劳动报酬，其诉讼时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，为从李小平知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。李小平于2016年11月3日起诉至法院，其有权主张2015年和2016年1月1日至2016年8月1日的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条，李小平工作已满1年不满10年，其2015年的年休假天数为5天；另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。李小平2016年1月1日至2016年8月1日的年休假天数为（213÷365）×5=2.91天（按2天计算），故建五商行应支付李小平的未休年休假工资为344.36×（5+2）=2410.52元。综上，李小平的上诉请求不成立，建五商行的上诉请���部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、维持安徽省黟县人民法院（2016）皖1023民初557号民事判决第一项：解除李小平与黟县建五食品商行的劳动关系；第三项：驳回李小平的其他诉讼请求。二、变更安徽省黟县人民法院（2016）皖1023民初557号民事判决第二项为：黟县建五食品商行于本判决生效之日起十日内支付李小平经济补偿金20597元和未休年休假工资2410.52元，共计23007.52元。如果未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由黟县建五食品商行负担。二审案件受理费20元，由李小平负担15元，黟县建五食品商行负担5元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一八年一月四日书记员  王 艳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提��。四、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。五、《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。五、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度���安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。六、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。