四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16325号上诉人（原审原告）：成都中睿房地产营销策划有限公司，住所地四川省成都市武侯区顺和街89号。法定代表人：陈聿丹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨少华，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭彦姝，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都华星投资有限公司，住所地四川省彭州市西河东路29号。法定代表人：彭永华，执行董事。委托诉讼代理人：杨万芝，四川法翼行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莎，女，汉族，1988年6月24日出生，住四川省彭州市。系公司员工。上诉人成都中睿房地产营销策划有限公司（以下简称中睿公司）与被上诉人成都华星投资有限公司（以下简称华星公司）服务合同纠纷一案，因不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中睿公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决错误认定双方对合同解除达成合意，事实认定不清，适用法律错误。在一审庭审中，上诉人只是确认被上诉人向上诉人发送《通知函》，上诉人于2017年6月19日收到，并没有认可对合同解除事宜与被上诉人达成合意；2.《整体营销策划服务合同书（前期策划、销售代理、招商代理）》第七条第1项约定，被上诉人未按时支付相应费用，每逾期一天，应支付合同当期费用的千分之三滞纳金。本案违约金在性质上属于惩罚性违约金，是双方当事人对于违约所约定的一种违约罚，一审法院将违约损失认定为资金利息损失，对上诉人非常不公平，上诉人损失远不止资金利息，而是资金的利用价值；3.上诉人与被上诉人签订《整体营销策划服务合同书（招商销售代理）》后，按被上诉人的要求完成了2份《华星广场营销与招商策略报告》，从上诉人与被上诉人工作人员的QQ及微信聊天记录可知，被上诉人不支付该笔费用的原因并非报告成果没有按照被上诉人要求，而是被上诉人没有联系到商家投资该项目。基于上诉人已经完成合同约定的事务，被上诉人应承担单方解除合同的法律后果，依法全部支付该营销策划和招商策划服务费42000元；4.合同单方解除损害赔偿的目的在于弥补守约方的损失，因此，守约方因违约行为所遭受的全部损失均应得到赔偿，本案中，因上诉人相信被上诉人会按照合同的约定履行义务，因此，作为守约方的上诉人，为按合同的时间节点履行合同，于2017年3月按行业惯例提前组建销售团队，招聘4名专职销售人员，按双方沟通的项目内容对该4名专职销售人员进行综合培训并支付工资，因被上诉人单方解除合同而造成上诉人损失的已支付的工资及赔偿金均应由被上诉人承担。华星公司辩称，1.解除合同并非被上诉人单方行为，从双方员工QQ聊天记录可以看出，因双方在履行合同过程中发生争议，上诉人方员工同意解除，被上诉人才向上诉人发函；2.被上诉人没有支付款项是因为上诉人没有按约履行合同义务，履行的义务未达到合同要求，故被上诉人不应支付服务费；3.在项目方案尚未确定的情形下，上诉人自行招聘销售人员，也未按合同约定报批被上诉人同意，因招聘人员产生的损失应由上诉人自行承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。中睿公司向一审法院起诉请求：1.判令华星公司向中睿公司支付项目前期策划服务费30100元、项目营销和招商策划服务费42000元、整合推广月服务费80000元；2.判令华星公司向中睿公司支付损失赔偿金64000元、违约金18692.1元（以30100元为基数，按照每逾期一天支付滞纳金千分之三，从2017年1月1日起计算至实际支付之日）。一审法院认定的事实：2016年3月28日，中睿公司与华星公司签订《成都华星投资彭州南部新区地块项目整体营销策划服务合同书（前期策划定位服务）》，约定中睿公司为华星公司提供彭州南部新城地块项目区域市场调研及分析、项目产品定位及开发方向、项目产品规划建议等专业服务。双方约定项目前期策划服务总费用为180000元，款项支付方式为：合同签订之日起三个工作日支付72000元，方案电脑演示和报告概要提交并经甲方验收后三个工作日支付90000元，再次提交正式报告并经书面验收后七个工作日内再支付余款18000元。同时，双方约定在合作期间中睿公司提交各项成果，华星公司须在五个工作日内对报告内容进行确认或者提出整改意见，否则视为华星公司已确认，中睿公司继续开展下阶段工作；如华星公司发现中睿公司未能按照合同规定时间提交成果或成果质量达不到华星公司要求，华星公司可书面告知中睿公司并给予七天的整改期。双方还对违约责任进行了约定，确认中睿公司未按时提交成果或者华星公司未按时支付相应费用，每逾期一天，一方应向对方支付该合同当期费用千分之三的滞纳金。合同签订后，华星公司分两次向中睿公司分别支付了策划服务费72000元、77900元，共计149900元。2017年3月9日，中睿公司与华星公司就上述地块项目的独家驻场销售代理服务、全程整合推广服务、项目营销策划及招商策划签订了《整体营销策划服务合同书（招商销售代理）》。合同约定取费标准包括了营销与招商策划服务总费用、销售代理佣金、整合推广费三部分。其中，项目营销与招商策划服务总费用为60000元，含营销策划总体方案和招商策略方案计划，付款方式为：项目合同签订之日起七个工作日支付18000元，电脑方案演示和报告概要交付并经甲方验收后七个工作日支付30000元，商业项目开盘后七个工作日支付12000元；整合推广月服务费为2017年3月至5月按照25000元每月、2017年6月起按30000元每月标准支付,整合推广项目内容包括了案名构想、前期Logo设计等及中后期营销方案拟定等。华星公司已向中睿公司支付了营销策划服务费18000元及2017年3月的整合推广费25000元。2017年6月19日，华星公司向中睿公司发出《通知函》，要求解除与中睿公司签订的《整体营销策划服务合同书（招商销售代理）》。一审庭审中，经询问，中睿公司、华星公司确认该合同自2017年6月19日解除；同时，双方确认该项目至今未开工。一审法院认为，中睿公司、华星公司签订的《整体营销策划服务合同书（前期策划）》《整体营销策划服务合同书（招商销售代理）》系双方真实意思表示，不违反法律的规定，当属有效。本案中，中睿公司为华星公司提供彭州南部新城地块项目区域市场调研及分析、项目产品定位及开发方向、项目产品规划建议、项目营销策划及招商策划等专业服务，并根据提交的成果获取相应报酬，故本案系服务合同纠纷。对于《整体营销策划服务合同书（招商销售代理）》，因双方确认该合同已于2017年6月19日解除，予以确认。对于中睿公司的诉讼请求及双方有争议的事实，结合中睿公司、华星公司举证情况，评析如下：一、对于中睿公司主张的服务费30100元及逾期违约金是否应该支付的问题。结合中睿公司提交的通讯往来记录、华星公司的当庭陈述意见，可以认定中睿公司向华星公司提交了该合同约定的报告书。对于华星公司提出的定位报告不准确、未达到其要求的抗辩意见，根据双方约定，华星公司对于中睿公司提交的各项工作成果及整改意见，应该在五个工作日内确认，否则视为其确认，且双方在合同中定位的“准确”程度并没有约定。因其未提供证据证明其主张的反驳事实，应承担举证不能的不利后果，故对中睿公司要求华星公司支付尾款30100元的请求予以支持。关于中睿公司主张的违约金的问题。双方在合同中约定按每日千分之三支付滞纳金的条款实际为违约金条款，但综合全案情况，中睿公司的违约损失实际是资金利息损失，其主张的违约金明显过高。综合在案证据及合同履行情况，结合华星公司的申请，一审法院对违约金予以调整。对于违约金的计算标准按照年利率24%计付为宜。对于违约金计算的起始时间，结合中睿公司提交的证据，可以佐证其已于2016年12月上旬提交了报告，故对其主张自2017年1月1日起计算违约金的主张予以支持。二、对于中睿公司主张的项目营销和招商策划服务费42000元、整合推广月服务费80000元及损失赔偿金64000元的问题。一审庭审中，双方一致确认双方签订合同自华星公司向中睿公司发出解除合同的《通知函》时解除，应视为双方对合同解除达成了合意。根据合同结算条款，华星公司应向中睿公司支付合同终止前的相应款项。对于华星公司尚未支付营销策划和招商策划服务费用42000元，根据双方约定，华星公司在中睿公司演示电脑方案和交付报告概要并经华星公司验收后七个工作日支付30000元，在商业项目开盘后七个工作日支付12000元，根据庭审中中睿公司提供的证据，不足以证明其已经按照要求向华星公司提交了该报告成果并经对方进行了验收，故对主张费用不予支持；对于整合推广服务费，华星公司应向中睿公司支付合同解除前即2017年4月至2017年6月19日的费用，根据合同约定，4月、5月费用为每月25000元，6月起每月的费用为30000万元，结合6月份合同履行实际天数，6月费用综合认定为19000元。故整合推广服务费确认为69000元，其余部分不予支持。对于中睿公司主张的其支付给专职销售人员的报酬费用64000元，此是中睿公司作为销售推广工作中的常例支出，不属于本案的直接经济损失，故对其该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院的解释》第九十条规定，判决：一、华星公司于判决生效之日起三日内支付前期策划服务费30100元及违约金（以30100元为基数，按照年利率24%的标准，从2017年1月1日起计算至实际支付之日止）；二、华星公司于判决生效之日起三日内支付整合推广月服务费69000元；三、驳回中睿公司的其他诉讼请求。案件受理费2411元，由中睿公司负担1398元，华星公司负担1013元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中睿公司向本院提交证据：1.2017年6月19日被上诉人公司员工刘莎与上诉人公司员工陈力春的聊天记录，证明2017年6月19日被上诉人向上诉人发函解除合同后还要求上诉人为其提供服务，而上诉人也一直在联系客户，仍在为被上诉人提供服务；2.2017年4月20日被上诉人公司员工刘莎与上诉人公司员工陈力春的聊天记录，证明上诉人方在4、5月份均已进行了电脑演示PPT，上诉人完成了合同约定的工作。被上诉人的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但该证据并非新证据，且对证据的关联性不予认可。从被上诉人员工刘莎的聊天内容看，6月19日上午被上诉人工作人员仍在与上诉人方沟通工作，而下午上诉人就让被上诉人发函解除合同，故该份证据不能达到上诉人的证明目的；对证据2的真实性无异议，但也并非新据，从聊天内容可看出被上诉人公司员工刘莎只是让上诉人发给被上诉人公司看看，并未表示对方的劳动成果得到了被上诉人公司领导的认可，也不能证明对方完成了工作内容。本院认为，中睿公司提交的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院除查明一审认定的事实外，另查明：2017年6月19日，QQ名为“月亮是扳弯勒”（中睿公司员工陈力春）说“你们与其这样把款拖起，还不如发个解除协议的函件，免得累积多了，又没钱支付。”“条件不是我们可以决定的，是你们谈不拢哈”“我们主要协助一些商家资源的引荐整合，并没有说我们负责你们签约哈。”刘莎（华星公司员工）回“恩，好的，我喊律师发函。”“月亮是扳弯勒”说“之前的费用请结清”“去年的费用都没有结清，你们真够拖的。”刘莎回“服务说是看服务成果就看符合不符合结清条件了。”本院认为，本案二审争议的焦点有四个，现分别评判如下：一、关于《整体营销策划服务合同书（招商销售代理）》的解除是否双方合意解除的问题。本院认为，根据已查明事实，中睿公司员工陈力春与华星公司员工刘莎分别代表各自公司在合同履行过程中对接业务，2017年6月19日中睿公司员工陈力春在QQ聊天记录中说“你们与其这样把款拖起，还不如发个解除协议的函件，免得累积多了，又没钱支付。”刘莎回“恩，好的，我喊律师发函。”同日，华星公司向中睿公司发出《通知函》解除双方签订的《整体营销策划服务合同书（招商销售代理）》，中睿公司在一、二审中均认可合同已解除的事实，故一审判决确认2017年6月19日双方达成解除的合意并无不当。二、关于中睿公司是否已完成《整体营销策划服务合同书（招商销售代理）》约定的义务，华星公司应否支付营销策划和招商策划服务费42000元。本院认为，根据《整体营销策划服务合同书（招商销售代理）》约定，华星公司委托中睿公司提供项目全案营销策划推广方案，项目营销策划方案确定后，中睿公司还应根据华星公司批准的《项目工作安排计划》分阶段提交项目包装推广策略报告、项目销售策略执行报告等。而根据已查明事实，中睿公司制作了华星广场营销与招商报告并进行了PPT演示，从双方员工的QQ聊天记录可以看出在PPT演示后，双方一直在协商修改完善事宜并再次确定PPT演示的时间，不能证明中睿公司已按约完成了合同约定义务。三、关于华星公司应否向中睿公司支付损失赔偿金64000元的问题。本院认为，项目营销策划及销售应是分步骤进行，项目营销策划方案确定后，才会涉及到后期项目销售，中睿公司完成的华星广场营销与招商报告尚未通过华星公司验收即自行招聘销售业务员并产生相关费用，双方合同未能继续履行也非华星公司的违约行为造成，故中睿公司主张因聘请销售人员产生的费用应由华星公司赔偿无事实及法律依据，一审判决不予支持并无不当。四、关于违约金。违约金作为一种违约应承担的责任，是合同双方对将来违约可能造成的损失的预先约定，兼具惩罚性与补偿性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，本案中，在中睿公司未举证证明其实际损失多少的情形下，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等因素认定华星公司按年利率24%支付违约金已经兼顾了惩罚性和补偿性。综上，中睿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由中睿公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙小丽审判员  魏云霞审判员  马 雯二〇一八年一月二十三日书记员  杜俊衡