浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终317上诉人（原审原告）：范德波，男，1983年9月5日出生，汉族，住河南省淅川县，委托诉讼代理人：申铁旗，浙江乾盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：周士杰，浙江乾盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绍兴永通外贸喷织有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区钱清镇南钱清村后东塘，统一社会信用代码91330621723607842G。法定代表人：朱彩英，董事长。委托诉讼代理人：潘永华，绍兴市福全法律服务所法律工作者。上诉人范德波因与被上诉人绍兴永通外贸喷织有限公司劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初10510民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。范德波上诉请求：1.依法撤销（2017）浙0603民初10510号民事判决书；2.法改判被上诉人支付拖欠上诉人工资7200元、解除双方劳动关系、被上诉人支付上诉人经济补偿金21630元、支付未缴纳失业保险费导致不能享受失业保险待遇的损失8232元；3.令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人认为原审法院认定“当月工资约50天后发放至原告银行账户”、“原告于2017年7月3离职”，是错误的。1.根据《中华人民共和国劳动法》第50条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第30条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”上诉人从未与被上诉人有过工资发放周期当月工资50余天后的约定。在实际当中被上诉人并未按照法律规定当月发放工资，一直存在拖欠上诉人工资情形。上诉人认为原审法院认定的工资发放周期为当月工资50余天后是错误的。2.上诉人2017年7月3并未离职，因用人单位不安排工作，导致上诉人无班可上，且拒不付工资，上诉人才于7月19日提起仲裁并以被上诉人拖欠工资为由解除劳动合同主张经济补偿金。二、上诉人认为原审法院认定“事实表明被告发放原告2017年5月、6月、7月的工资为10300元，而仲裁委认定该期间按原告月平均工资、工作时间计算所得工资为1138.31元，由被告支付原告原告工资差额1038.31元并无不当，原告另主张被告欠付押金5000元，因被告予以否认，原告未提供证据证明，本院不予认定，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。”是错误的。被上诉人违反规定，一直存在拖欠上诉人工资情形，截止至7月19日被上诉人实际拖欠2个月3天，后在诉讼过程中被上诉人分两次支付了上诉人主张的部分工资，但到目前仍拖欠上诉人2200元工资，5个月押金5000元。上诉人以此为由主张经济补偿金符合法律规定。上诉人认为原审法院不能简单机械的用年平均工资来计算被上诉人拖欠工资金额。上诉人的薪酬是计件工资，应结合不同月份劳动强度大小来灵活判断原告的薪酬。根据上诉人提供的分户明细对账单证据，显示上诉人正常的月份每月工资都在6000元左右，2017年5月22日发放上诉人3月份全勤工资6000元、6月20日发放上诉人4月份全勤工资6000元，上诉人提起仲裁之后被上诉人7月20日支付拖欠的5月份工资5900元，到7月31日被上诉人支付拖欠6月份工资只有4000元，7月份400元，而6月份上诉人全勤，但发放的工资与之前月份相差太大显然不符合常理，6月份工资上诉人认为应结合前几个月来计算。三、上诉人认为原审法院认定“尽管用人单位存在《劳动合同法》第38条第1款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，现以用人单位存在劳动合同法第38条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不应予以支持”是错误的。1.月5日之后因用人单位不安排工作，导致上诉人无班可上，且拒不付工资，上诉人并未辞职，被迫于7月19日依法提起仲裁并以被上诉人拖欠工资为由解除劳动合同主张经济补偿金。上诉人认为其主张符合法律规定2.本案被上诉人从未为上诉人缴纳社会保险。被上诉人虽在庭审时提交放弃缴纳养老保险等社会保险承诺书。上诉人原审中已表明对该份承诺书的内容并不知情，同时根据法律规定办理社会保险既是国家法律强制规定劳动者应当享受的权利，该义务并不能因为双方约定而免除，本案中上诉人提交的放弃缴纳养老保险等社会保险承诺书，与国家法律相抵触，该书面承诺无效。且浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（2012）第十一条、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。而且原审法院已确认该份承诺无效。上诉人认为被上诉人并不能因此免除其义务，根据劳动合同法第38条规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的或者未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，同时第46条规定劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，上诉人以其未为其缴纳社会保险费为由主张经济补偿，符合法律规定。四、上诉人认为原审法院认定上诉人主张失业保险待遇损失，有违诚实信用之原则，故本院不予支持是错误的。上诉人认为本案系因被上诉人存在拖欠工资以及未为上诉人缴纳社会保险费的客观事实，上诉人被迫提起诉讼并依法解除劳动关系，并非违反诚实信用原则，上诉人认为本人符合非因本人意愿中断就业才可领取失业保险金的条件，原审法院认定有误。绍兴永通外贸喷织有限公司答辩称，一审判决及仲裁委的仲裁符合事实，请予以维持。具体意见与一审答辩意见一致。范德波向一审法院起诉请求：1.要求解除双方之间的劳动关系；2.要求被告支付拖欠工资7200元；3.要求被告支付经济补偿金21630元；4.要求被告支付不能享受失业保险待遇损失8232元。一审法院认定事实：2013年9月，原告进入被告单位工作。2014年3月1日，双方签订劳动合同，约定合同期限为2014年3月1日至2018年3月1日。当月工资约50余天后发放至原告银行账户。2016年3月1日，原告向被告出具一份承诺书，承诺放弃缴纳社会保险费。原告于2017年7月3日离职。原告的月平均工资为5407.50元。被告于2017年7月20日支付原告2017年5月份工资5900元，于2017年7月31日支付原告2017年6月份工资4000元、7月份工资400元。2017年7月19日，原告向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年9月26日该委作出绍柯劳仲案字【2017】第606、653-659号仲裁裁决书，裁决：一、自2017年7月19日起解除范德波与绍兴永通外贸喷织有限公司的劳动关系；二、绍兴永通外贸喷织有限公司应支付给范德波工资1038.31元；三、驳回范德波的其他仲裁请求。原告对裁决不服，遂诉至该院。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。原、被告依法签订了书面劳动合同，事实清楚，证据充分，该院予以认定。原告主张被告提供的书面劳动合同，是遭被告胁迫之情形下在空白纸上签名所为，被告予以否认。所谓胁迫，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。根据该法条规定，原告应当举证证明被告实施了上述行为，但原告未提供证据加以证明，故对原告的该项事实主张，该院不予认定。原告起诉要求自其申请仲裁之日即2017年7月19日起解除劳动关系，被告表示同意。我国《劳动法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，故该院予以照准。原告要求被告支付拖欠工资2200元，被告则表示已经付清。事实表明，被告发放给原告2017年5月、6月、7月的工资额为10300元，而仲裁委认定该期间按原告月平均工资、工作时间计算所得工资为11338.31元（月均5407.50元*2个月零3天），由被告支付原告工资差额1038.31元并无不当，原告另主张被告欠付押金5000元，因被告予以否认，原告未提供证据证明，该院不予认定，故对原告的该项诉求，该院不予支持。原告请求被告支付经济补偿金，其理由在于被告拖欠原告工资、未为原告缴纳社保。该院认为，尽管用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，现以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不应予以支持。事实表明，原告未提供证据证明其离职时已向用人单位说明其因上述原因解除劳动关系，故对原告的该项诉求，该院不予支持。关于被告未为原告缴纳社保问题，因原告向被告书面承诺放弃缴纳社保，虽然该承诺无效，但原告以此为由主张经济补偿，以及不能享受失业保险待遇之损失，有违诚实信用之原则，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条规定，判决：一、自2017年7月19日起解除原告范德波与被告绍兴永通外贸喷织有限公司的劳动关系；二、被告绍兴永通外贸喷织有限公司应支付原告范德波工资1038.31元；三、驳回原告范德波的其他诉讼请求。案件受理费10元（缓交），减半收取5元，由被告绍兴永通外贸喷织有限公司负担，限于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，二审庭审中，双方对于无争议的已支付工资发放周期为当月工资50余天后发放的事实并无异议，且劳动合同中仅载明每月20日为发薪日，并未明确当月工资必须在次月20日发放。上诉人在之前的工资发放中并未对该发放周期提出过异议，故该发放时间应视为双方对劳动合同记载的补充。因此，上诉人认为被上诉人存在拖欠工资的行为并无事实依据，本院不予采信。上诉人以书面承诺放弃参加社会保险无效为由，要求被上诉人支付经济补偿金，因上诉人在劳动合同订立时明确不要求参加社会保险现又以被上诉人未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同而要求用人单位支付经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。上诉人认为其薪酬是计件工资，不能简单按照月均工资计算，被上诉人尚欠工资7200元，应提供相应证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人认为本案系因被上诉人拖欠工资及未为上诉人缴纳社会保险费，迫使上诉人提起诉讼并依法解除劳动关系。但根据查明的事实，被上诉人并不存在拖欠工资的行为，且上诉人在劳动合同订立时明确不要求参加社会保险，现又以被上诉人未缴纳社保为由要求解除劳动合同而要求用人单位支付失业保险金损失的，明显不符合社会保险法第四十五条关于领取失业保险金的条件。综上，范德波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范德波负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  夏 鸿审 判 员  李丹丹二〇一八年一月十二日法官助理  张百元书 记 员  叶 婷