四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终15430号上诉人（原审被告）：山西国投进出口有限公司，住所地山西省太原经济技术开发庆云街19号太原武宿综合保税区通关服务中心企业孵化楼B座306号。法定代表人：赵袁伟，系公司董事长。委托诉讼代理人：焦燕华，山西启承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川利金源科技有限公司，住所地四川省成都高新区民丰大道西段405号2栋1层108号。法定代表人：丁伟，系公司总经理。委托诉讼代理人：毛平，四川瀚航律师事务所律师。委托诉讼代理人：白建，四川瀚航律师事务所律师。上诉人山西国投进出口有限公司（以下简称国投公司）因与被上诉人四川利金源科技有限公司（以下简称利金源公司）买卖合同纠纷一案，国投公司不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初7230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。国投公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项中“支付违约金280000元”内容；2.改判国投公司支付违约金140000元；3.本案诉讼费由双方均担。事实和理由：1.一审判决认定违约金过高。一审已经认定利金源公司在未发货的第二月开始就具有合同解除权，其有减少损失的义务，故结合合同中违约金的计算方式，应以一个月保底数量2%计算违约金。而且利金源公司在法庭无故诋毁国投公司为了更高的利益而违约，影响了国投公司的名誉，给国投公司造成了损害。故国投公司认为违约金应以一个月计算即140000元才公平。2.诉讼费用由双方平均分担。本案合同未能按约履行，并非是双方的意愿，国投公司并非故意违约，在国投公司没有过错的情况下，诉讼费应均担。利金源公司辩称，合同签订后，国投公司长期不履行合同义务，利金源公司并不具有导致损失扩大的行为。按照合同约定，国投公司应支付合同成立期间的违约金，一审仅支持了2个月已经很少了，且国投公司至今仍占有利金源公司的资金。诉讼费由败诉方承担，诉讼费是由法院来认定的，国投公司无理由就此提出上诉。请求二审维持原判。利金源公司向一审法院起诉请求：判令解除利金源公司与国投公司于2016年12月28日签订的《煤炭年度采购合同》；2.判令国投公司返还利金源公司支付的预付款1628000元，并向利金源公司支付违约金（含损失）1000000元。一审法院认定的事实：2016年12月28日，利金源公司、国投公司签订了为期一年的《煤炭年度采购合同》一份，约定利金源公司向国投公司采购煤炭，国投公司每月按不低于1万吨的采购量发至利金源公司指定的收货人四川广安发电有限责任公司，合同约定签约时双方认可的市场价格作为当月交易的执行价格为到站车板含税价700元每吨和次月交易的基础价格，并由该月执行价格确定次月的基础交易价格，以此类推。如国投公司未依约履行，若供方(国投公司)当月发运量未达到保底发运量1万吨的，供方须按照当月未完成发运煤炭货物总金额的2%支付违约金。结算周期为：按列结算，合同签订当日内，向供方支付单列3800吨煤炭的80%货款（2128000元），供方提供广安发电公司确认指标相对应的增值税发票后付清余款。双方还约定了其他事宜。2016年12月28日，利金源公司向国投公司付款2128000元。2017年5月16日，双方当事人协商后，国投公司向利金源公司退款500000元。利金源公司的违约金计算方式为从2017年1月开始，每个月国投公司均没有供应煤炭，每个月的最低供应量为1万吨，每吨为700元，故按照每月140000元。一审法院认为，利金源公司、国投公司签订合同后，国投公司长期未履行供货义务，其抗辩是案外人原因引起违约，合同具有相对性，合同义务不因第三人原因免除，故国投公司存在违约行为，国投公司长期违约，中途双方协商后国投公司仍未提出切实履行义务的方案，故利金源公司具有合同解除权，利金源公司主张的合同解除，一审法院予以支持。退还预付款，双方没有异议，一审法院对利金源公司退还预付款的诉讼请求，予以支持。关于利金源公司主张的违约金，国投公司主张利金源公司已经放弃违约金，该主张没有证据支持，一审法院不予采信。但是利金源公司主张的违约金，利金源公司称其主张违约金不过高，但本案并非要探究违约金是否过高的问题，而是如何理解利金源公司、国投公司之间约定的违约金条款。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，违约金是针对违约方的违约情况进行的处理，因此应当准确地把握本案国投公司的违约行为。本案国投公司称如果认可利金源公司每个月计算的方法，那么违约金的数量取决于利金源公司起诉解除合同的时间，对国投公司极为不公平。一审法院认为，该抗辩具有合理性，利金源公司有权主张的违约金范围应当具有可预见性。一审法院认为，国投公司收取货款，应当及时发货，国投公司怠于发货，利金源公司具有合同解除权，从利金源公司具有合同解除权之时应当确定利金源公司可以主张违约金的期间；同时依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”利金源公司也具有另行寻找供货商减少损失的责任。据此两方面一审法院依照案情确定，未发货的第二月开始利金源公司具有合同解除权，应当结合此认定违约金以每月保底数量2%计算违约金的约定。当然，利金源公司有权主张实际损失或者国投公司违约形成的利益，据此，一审法院依照利金源公司提供的线索向其开具调查令以便调查取证，但利金源公司并未提供实际损失的证据。故一审法院认定利金源公司可主张的违约金为两个月的保底煤炭数量总价款的2%，共计280000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及第一百一十九条第一款之规定，判决如下：一、国投公司于判决生效之日起15日向利金源公司退还款项1628000元并支付违约金280000元；二、驳回利金源公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半后收取13912元，保全费收取5000元。由利金源公司5000元，国投公司负担13912元（此款利金源公司已预交，国投公司在履行上述义务时一并向利金源公司支付13912元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应按约履行。根据双方当事人的诉辩意见及审理查明的案件事实，本案二审的争议焦点主要为：国投公司应支付的违约金的数额。现分析评判如下：首先，利金源公司、国投公司于2016年12月28日签订《煤炭年度采购合同》后，国投公司并未履行合同义务，利金源公司于2017年5月25日起诉要求解除案涉合同，本院予以支持。本院确认案涉《煤炭年度采购合同》于2017年5月25日解除。其次，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。《煤炭年度采购合同》第七条“违约责任”第2点载明：“若供方当月发运量未达到保底发运量1万吨的，供方须按照当月未完成发运煤炭货款总金额的2%向需方支付违约金”。本案中，《煤炭年度采购合同》的成立期间接近5个月，国投公司并未履行供货义务，按照上述合同条款约定，国投公司应承担接近5个月的月保底发货总金额2%的违约金。一审法院依据公平原则，仅支持国投公司承担2个月的月保底发货总金额2%的违约金280000元并无不当。国投公司主张仅应承担1个月的月保底发货总金额2%的违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，关于案件诉讼费的承担，应由法院依法认定，一审法院关于诉讼费用的分担并无不当。综上所述，国投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由山西国投进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范伟审判员  黄强审判员  毛星二〇一八年一月二日书记员  段妙