广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终22712号上诉人（原审被告）：广州市越秀区顺驰工艺品商行，住所地广州市越秀区解放南路**号万菱广场*****号铺。经营者：瞿丽红，女，1972年9月6日出生，汉族，身份证住址广东省江门市江海区。委托代理人：黎倩雯，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房楚群，男，1994年7月11日出生，汉族，身份证住址广东省惠来县。上诉人广州市越秀区顺驰工艺品商行因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初9479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。廖业明在原审的诉讼请求：1.确立与被告在2016年6月27日至2017年4月23日期间存在劳动关系。2.被告支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元。3.被告支付2016年7月27日至2017年4月23日未签劳动合同额外一倍工资共60000元。原审法院经审理查明：原告主张其于2016年6月27日入职被告处担任淘宝美工，月均工资6000元，工资由被告法定代表人瞿丽红的丈夫ＸＸ波通过个人支付宝账户转账发放。原、被告之间没有签订书面劳动合同。原告的日常工作由ＸＸ波安排，ＸＸ波是顺驰商行的经理。2017年4月23日，ＸＸ波违法辞退原告。为此，原告举证如下：1.支付宝账单详情，显示ＸＸ波通过支付宝个人账户向原告支付2016年6月4天和7月份工资5100元，2016年8月工资4500元，2016年9月份工资5300元，2016年10月工资5300元，2016年11月工资5270元，2016年12月工资5800元，2017年1月工资4400元，2017年2月工资4870元，2017年3月工资4900元，2017年4月1日至24日工资及提成4800元。2.微信工作聊天记录。3.ＸＸ波名片，显示ＸＸ波是广州铁的传奇家居有限公司经理，名片地址与顺驰商行经营地址一致，说明ＸＸ波是顺驰商行的实际经营人。4.“百年传奇复古家饰”淘宝店网页截图、工作内容截图，拟证明顺驰商行销售的产品与该网店销售产品一致，网店所用发票均来自被告，原告在被告的网店工作而非在档口工作。5.“铁的传奇”网店截图，拟证明该网店是被告在2017年2月16日新建店铺，店铺信息中显示的营业执照注册号4401046005*****就是顺驰商行的注册号，所销售产品与被告档口一致，产品图片多为铁艺新品，部分商品与百年传奇店铺的一致。其中“铁的传奇”收据（2017.2.6）上印制的地址“广州市越秀区解放南路39号万菱广场5楼B区5B027号室”与顺驰商行的经营地址一致，收据上印制的手机号“135××××6996”是ＸＸ波个人电话。6.顺驰商行在阿里巴巴上的店铺注册信息截图，显示网页中宣传“百年传奇”是顺驰商行自有子品牌，店铺中展示和销售的产品与“百年传奇”淘宝店铺一致。被告质称如下：对以上证据的真实性、合法性和关联性均不认可。原告的工作安排和沟通均是与ＸＸ波联系，工资是ＸＸ波发放，“百年传奇复古家饰”淘宝店是登记在ＸＸ波名下，与被告无关。虽然ＸＸ波是瞿丽红的丈夫，但两人均是独立经营。代开发票是业内惯例，不代表网店与顺驰商行经营行为混同。原告所交证据不能证明原、被告之间存在劳动关系。同时，被告举证如下：1.个体工商户营业执照，拟证明顺驰商行经营范围是批发业，为实体商铺。2.公证书[（2017）粤广广州第123532号]和场地使用合同，拟证明淘宝网店“百年传奇复古家饰”是ＸＸ波自主经营店铺，其线下工作室为广州市海珠区南华东路645号二楼，该店与顺驰商行的经营范围、经营场所不同，财务结算和劳动用工相互独立，没有关联。3.支付宝转账记录（工资支付记录）和ＸＸ波支付宝认证，拟证明原告的工资由ＸＸ波支付，与被告无关。4.微信聊天记录、公证书[（2017）粤广广州第124212号]和企业信用信息，拟证明原告因私自在工作时间与廖业明另行经营淘宝网店“二月思品”，在上班时间做私人事情，有违诚信，ＸＸ波与其解除雇佣关系。在微信聊天记录中，ＸＸ波对原告说“小房，很不好意思通知你，因为淘宝业务没有什么起色，加上你和阿明经常在上班时间做自己私人的事情，从下个星期一起，你和阿明不用过来上班。工资和业务提成结算到本月24号。”原告回复“我上班时间哪有做自己的东西…？”、“你炒我可以，你要赔偿我一个月工资”。5.出庭证人ＸＸ波证言，ＸＸ波证实原告由其招聘入职，负责其经营的“百年传奇复古家饰”淘宝店的运营，原告上班时间是2016年6月27日。广州铁的传奇家居有限公司没有注册登记，“铁的传奇”淘宝店是2017年3月运营的，是以顺驰商行名义注册的，证人没有参与该淘宝店的经营，“铁的传奇”和“百年传奇复古家饰”经营的产品差不多。“铁的传奇”名片是真实的。“百年传奇复古家饰”的货源有来自浙江义乌、福建，也在顺驰商行拿过货。瞿丽红不认识原告，顺驰商行和原告没有任何关系。由于原告工作期间经营其他淘宝店铺，售卖的产品图片与证人的淘宝店商品一致，为维护自身网店的正常运营，证人就将原告解聘了。原告质证如下：对证据1的真实性认可，原告上班地点是顺驰商行的仓库之一，也是三家网店的仓库，发货人是老杨和何建明，他们既负责顺驰商行档口的发货，也负责网店的发货。“百年传奇复古家饰”淘宝店虽然登记在ＸＸ波名下，但网店的经营与顺驰商行混同，三家网店开具的发票都是加盖顺驰商行公章的。原告同时负责三家网店的美工。对证据2.3的真实性认可，关联性不认可，网店和顺驰商行的劳动用工是混同的。对证据4的真实性认可，但原告上班期间没有做私事。ＸＸ波否认网店与顺驰商行之间关系的说法不属实。又查明：原告作为申请人于2017年4月24日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委以申请人无劳动关系证明为由，作出穗越劳人仲不[2017]95号不予受理通知书，决定不予受理。原审法院认为：本案原、被告之间是否存在劳动关系是本案争议焦点。原告虽然是由ＸＸ波招聘入职，工资由ＸＸ波发放，日常工作受ＸＸ波指派，负责ＸＸ波经营的淘宝网店的运营，但不能就此推定原告仅受雇于ＸＸ波个人。相反，原告所举证据能够证明ＸＸ波是顺驰商行的实际经营者：首先，原告提交的证据4“百年传奇复古家饰”工作内容截图中宣称“本店自有工厂生产和实体店”，说明该百年传奇品牌产品的销售存在线上和线下两种销售渠道，ＸＸ波也证实“百年传奇复古家饰”出货地址之一是顺驰商行，表明ＸＸ波的经营行为并非与顺驰商行毫无关联。其次，ＸＸ波确认“铁的传奇”名片是真实的，“铁的传奇”网店是以顺驰商行的注册号开办的，广州铁的传奇家居有限公司经营地址就是顺驰商行的注册地址，而ＸＸ波是广州铁的传奇家居有限公司经理，同时，“铁的传奇”网店销售的产品也是铁艺模型，在顺驰商行的经营范围之内，说明ＸＸ波与顺驰商行的经营行为混同。第三，顺驰商行在阿里巴巴网站上的网页宣传中宣称“百年传奇”是顺驰商行自有子品牌，店铺中展示和销售的产品与“百年传奇”淘宝店铺一致，可见ＸＸ波和顺驰商行存在共同经营的行为，不排除ＸＸ波负责线上接单，顺驰商行负责线下供货的情况。结合上述事实可知，原告提供劳动的受益人为ＸＸ波和顺驰商行，ＸＸ波与顺驰商行的经营者瞿丽红系夫妻关系，两人共同经营顺驰商行及相关网店，故原告主张其与被告顺驰商行之间存在劳动关系合法有据，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，个体经济组织具备用人单位主体资格，其与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。被告在用工之日起一个月内未与原告签订书面劳动合同，应当向原告支付2016年7月27日至2017年4月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额45752元（2016年6月4天和7月份工资5100元÷25天×3天+2016年8月工资4500元+2016年9月份工资5300元+2016年10月工资5300元+2016年11月工资5270元+2016年12月工资5800元+2017年1月工资4400元，2017年2月工资4870元+2017年3月工资4900元+2017年4月1日至24日工资及提成4800元）。关于解除劳动关系的原因，原告主张是被告违法解除的理由不成立，其没有在工作期间与廖业明共同经营其他网店，但原告在外经营其他网店的行为已造成双方彼此信任缺失，被告有理由怀疑原告可能利用工作时间处理私人事情，被告因此提出解除劳动关系，原告也不作过多申诉和辩解，没有继续留任的意思表示，说明其是同意离职的，故本案视为由用人单位提出，经与劳动者协商一致解除劳动关系的情形，被告须向原告支付解除劳动关系经济补偿金5024元[（2016年6月4天和7月份工资5100元+2016年8月工资4500元+2016年9月份工资5300元+2016年10月工资5300元+2016年11月工资5270元+2016年12月工资5800元+2017年1月工资4400元，2017年2月工资4870元+2017年3月工资4900元+2017年4月1日至24日工资及提成4800元）÷10×1]。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告房楚群与被告广州市越秀区顺驰工艺品商行在2016年6月27日至2017年4月23日期间存在劳动关系；二、被告广州市越秀区顺驰工艺品商行应于本判决生效之日起五日内向原告房楚群支付2016年7月27日至2017年4月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额45752元；三、被告广州市越秀区顺驰工艺品商行应于本判决生效之日起五日内向原告房楚群支付解除劳动关系经济补偿金5024元；四、驳回原告房楚群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预付），由被告广州市越秀区顺驰工艺品商行负担。判后，广州市越秀区顺驰工艺品商行不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与ＸＸ波属于两个独立的商事主体，原审法院认为ＸＸ波与上诉人经营者瞿丽红为夫妻关系，故而推定二者为共同经营，是属于法律禁止的类推解释。(一)从组织形式上看，上诉人为个人经营模式的个体工商户，并非家庭经营模式。上诉人的《个体工商户营业执照》显示，上诉人的组织形式为“个人经营”，经营者为瞿丽红个人。可见，上诉人并不是“家庭经营”模式的个体工商户。(二)从经营管理模式来看，上诉人与ＸＸ波分别有不同的经营场所、有可区分的经营内容、有独立的账目往来记录，上诉人与ＸＸ波属于两个独立的商事主体。(三)“铁的传奇”为工艺品、家饰品行业内知名商标，为多家工艺品、家饰品店铺的供货商。如仅因两个商事主体具有某一个相同的供货商，就认定二者存在经营混同，有失偏颇。1、“铁的传奇”作为知名商标，在工艺品、家饰品市场有多家代理经销商。2、经查询，并不存在“广州铁的传奇家居有限公司”的工商登记记录。ＸＸ波使用印有“广州铁的传奇家居有限公司”经理名片，亦非因作为上诉人经理的原因而为，而是出于“铁的传奇”品牌的影响力以及进货来源的说明，并不能就此说明上诉人与ＸＸ波存在经营行为混同。3、工艺品、家饰品的经销商以某一个知名品牌作为推广亮点只是一个正常的销售策略行为，并不能以此为由推断为两个商事主体存在经营行为混同。(四)一审法院采用了超出合理范围的类推解释，机械地推定上诉人与ＸＸ波存在经营混同，而非基于充分考虑证据以及行业特征的判断，显然有失偏颇。二、上诉人与被上诉人之间的关系不符合劳动关系的特征，不应认定为存在劳动关系。被上诉人并未为上诉人提供劳动，上诉人亦非被上诉人提供劳动服务的得益者。(一)根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)》规定，用人单位与劳动者是否建立劳动合同关系，主要特征是劳动者是否受用人单位劳动用工管理、发放劳动报酬主体、工作安排主体等方面。1、从工作性质来看，上诉人的经营范围为：批发业，为实体商铺经营企业。被上诉人在ＸＸ波处工作内容为淘宝运营。被上诉人的工作性质、内容与上诉人的经营性质、经营内容均不存在任何关联性。2、从劳动考勤管理方面来看，上诉人的经营场所为广州市越秀区解放南路39号万菱广场5B027号铺，被上诉人从未曾到上诉人处工作，上诉人亦未对被上诉人作任何考勤管理。3、从工资发放形式来看，上诉人从未曾与被上诉人有任何资金往来。被上诉人工资均由ＸＸ波支付，与上诉人不存在任何关联性。4、被上诉人对前述事实均予认可，上诉人亦已承担举证责任。上诉人与被上诉人之间毫无发生劳动关系的要件。(二)退一步而言，即便ＸＸ波在经营过程中，曾因业务推广而借用上诉人的实体店铺地址用于宣传，亦不能说明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。相反，ＸＸ波自行招用被上诉人，被上诉人也并非由上诉人管理和支配，工资也并非由上诉人支付，上诉人与被上诉人之间的关系不符合劳动关系的特征。根据前述规定，被上诉人主张和上诉人存在劳动关系的诉讼请求，应依法予以驳回。三、一审法院罔顾被上诉人在职期间违反竞业禁止原则而被ＸＸ波解除雇佣关系的事实，原审法院认为是上诉人与被上诉人协商一致的解除劳动合同关系的认定与事实不符，上诉人不应因此承担支付经济赔偿金的责任。(一)上诉人与被上诉人自始不存在形成劳动关系的基础，因此，上诉人不存在与被上诉人协商或单方解除劳动关系的事实。(二)被上诉人在受雇于ＸＸ波期间，另行成立公司经营竞业网店，而被ＸＸ波解除雇佣关系，过错在被上诉人。退一步而言，即便是解除劳动关系，亦属于《劳动合同法》有关员工过错而解除劳动合同的情形，不应当由上诉人对此承担赔偿责任。综上，原审法院认为上诉人与被上诉人存在劳动合同关系，显然缺乏事实和法律依据，据此作出的一审判决属于认定错误和法律适用不当，二审法院应依法予以纠正和改判。房楚群答辩称：不同意上诉人的上诉请求。对原审认定双方协商一致解除劳动关系有异议，但没有提起上诉。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。另查明，上诉人在二审中提供以下证据：1、企业工商登记信息【广州铁的传奇家居有限公司】；2、全国商标查询；3、企业工商登记信息【“铁的传奇”品牌关联企业】。证明：没有“广州铁的传奇家居有限公司”的工商登记信息，“铁的传奇”商标所有权人为杨君林，ＸＸ波印有“广州铁的传奇家居有限公司”的名片，非因作为上诉人经理的原因，而是出于对“铁的传奇”品牌影响力及进货来源的说明，不能就此说明上诉人与ＸＸ波存在经营行为混同。被上诉人质证称：对上述证据的真实性予以确认，但对其证明作用不予确认。本院认为：关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。上诉人主张上诉人与ＸＸ波属于两个独立经营个体，否认上诉人与ＸＸ波存在混同经营的行为，但上诉人未能合理解释为何ＸＸ波的“百年传奇复古家饰”网店出货地址是上诉人、ＸＸ波的名片载明ＸＸ波是“广州铁的传奇家居有限公司”经理且地址为上诉人的注册地址、上诉人在阿里巴巴网站上的网页宣称“百年传奇”是上诉人的自有子品牌，故本院对上诉人的主张不予采纳。虽然被上诉人由ＸＸ波招聘和支付工资，但鉴于ＸＸ波与上诉人的经营行为存在混同，被上诉人提供劳动的受益人为ＸＸ波和上诉人，原审据此认定上诉人与被上诉人在2016年6月27日至2017年4月23日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，原审判令上诉人向被上诉人支付2016年7月27日至2017年4月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额45752元，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。因上诉人未能举证证明被上诉人另行成立网店经营，也未能举证证明被上诉人在上班时间做私人的事情，因此，上诉人主张无须承担支付解除劳动合同的责任，缺乏依据，本院不予采纳。鉴于上诉人认为被上诉人在上班时间做私人的事情，已造成双方彼此信任缺失，上诉人先行提出解除劳动关系，被上诉人也没有继续留任的意思表示，原审视为由用人单位提出，经与劳动者协商一致解除劳动关系的情形，认定上诉人须向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金5024元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市越秀区顺驰工艺品商行负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇一八年一月八日书记员  庄武衡张树苑