.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终80号上诉人（原审原告）：张掖市某物业管理有限责任公司。被上诉人（原审被告）：赵某，汉族。。上诉人张掖市某物业管理有限责任公司（以下简称某物业公司）因与被上诉人赵某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初7775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。某物业公司上诉请求：请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人与上诉人签订劳动合同后，在工作期间，被上诉人多次不参加公司例会，在公司做出相应处罚决定后，又多次辱骂公司领导，扰乱公司工作秩序。2017年4月9日，上诉人对于被上诉人的不当言行向其所属工程维修部门提出处理意见，在工程维修部门还未做出处理结果前，被上诉人擅自离开工作岗位，至今未回到工作岗位。故案件事实是被上诉人擅自离岗，而非上诉人主动解除与被上诉人的劳动关系。上诉人认为，被上诉人严重违反工作纪律后擅自离岗，其行为违反《劳动合同法》相关规定，故上诉人请求解除劳动合同，不予支付解除劳动合同的赔偿金。赵某辩称，上诉人与被上诉人签订劳动合同后，被上诉人并非擅自离岗，而是上诉人单方解除劳动合同所致，被上诉人在一审中提交的证据可以证实上诉人单方解除劳动合同的事实。一审判决正确，应予维持。原审原告某物业公司向一审法院起诉请求：解除原、被告之间签订的劳动合同，不予支付解除劳动合同赔偿金、不予支付社保费用。一审法院认定事实，原、被告于2015年6月15日签订一份劳动合同，合同约定，劳动期限自2015年6月15日起至2018年12月31日止。同时，被告赵某给原告某公司出具了一份社保自行缴纳承诺书，承诺：自入职之日起一年内，被告赵某自行办理社保，费用自行承担，公司发放的工资中已包含对自行缴纳社保的补贴，在公司连续工作满一年后，若本人决定自行办理缴纳社保，则社保缴纳费用自行承担，公司酌情发放一定的补贴，与当月工资一同发放，补贴标准按公司规定执行。合同签订后，被告赵某到原告某公司管理的甘州区某小区从事维修工作。2015年6月15日至2016年12月31日，被告赵某自行缴纳了该期间的养老保险费，包括个人承担部分3874.3元、单位承担部分5811.45元。另查明，2017年2月、2017年3月，原告某公司为被告赵某每月发放工资2800元，在职期间的其他月份月工资均为2750元。2017年4月9日，原告某公司以被告赵某违反了公司规章制度为由，做出《关于对工程维修部赵某的处理建议》，对被告赵某处以行政处罚200元，解除相关劳动合同。当日，被告赵某离开原告公司。还查明，2017年5月24日,被告赵某向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：一、要求原告某公司为被告赵某出具解除劳动关系证明；二、要求原告某公司为其支付违法解除劳动合同赔偿金；三、要求原告某公司返还由被告赵某垫付的社会保险费7845.54元。2017年7月11日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出甘区劳人仲裁字（2017）第88号裁决书，裁决：一、由原告某公司支付被告赵某违法解除劳动合同赔偿金11033.32元、垫付的社保费2111.45元；二、原告某公司于本裁决书生效之日起十五日内向被告赵某出具解除劳动关系证明。该裁决书送达后，原告某公司不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题有以下两点。一是，原、被告劳动关系是否已经解除的问题;二是，被告赵某要求原告某公司支付违法解除劳动合同赔偿金11033.32元、返还垫付的社保费2111.45元有无事实法律依据的问题。关于第一个焦点问题，即原、被告劳动关系是否已经解除的问题。本院认为，被告赵某提交的原告某公司作出的《关于对工程维修部赵某的处理建议》，虽然从形式上看是对被告赵某作出处理的建议，但从内容实质上看，该处理建议是以原告某公司名义作出的，且加盖了原告公司印章，该处理建议明确表明要解除与被告赵某的劳动关系，被告赵某当庭提交的其与原告公司负责人李某某的通话录音也印证了上述事实。庭审中，被告赵某抗辩，该份处理建议，仅仅是对被告的处罚建议，并非是解除劳动关系决定书，但对其抗辩未提交证据予以证明，庭审中，原告某公司对被告赵某提交的通话录音的真实性虽予以否认，但经本院释明后又不申请鉴定，故本院对被告赵某提交的通话录音予以采信。据此，本院认定，原告某公司作出的《关于对工程维修部赵某的处理建议》，实际上就是一份解除劳动关系的决定，自2017年4月9日，原、被告劳动关系实际已解除。关于被告赵某要求原告某公司办理解除劳动合同手续的问题。本院认为，《劳动合同法》第五十条规定：”用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据上述规定，双方间的劳动关系解除后，原告应当及时给被告出具解除劳动关系的证明，本院对被告要求原告出具解除劳动关系证明的诉讼请求予以支持。关于第二个焦点问题即被告赵某要求原告某公司支付违法解除劳动合同赔偿金11033.32元、返还垫付的社保费2111.45元有无事实法律依据的问题。关于被告赵某要求原告某公司支付违法解除劳动合同赔偿金11033.32元的问题。本院认为，我国《劳动合同法》第三十九条规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”根据上述规定，只有被告严重违反单位的规章制度或者出现其他可以解除劳动合同的情形，原告某公司才能单方解除与被告赵某之间的劳动合同，而在庭审中，原告某公司对被告赵某是否存在严重违纪行为没有提交任何证据予以证实，由此造成的不利后果应由原告某公司承担，故本院认定，原告某公司单方解除与被告赵某之间的劳动合同系违法解除，应按照《劳动合同法》第八十七条之规定向被告支付经济赔偿金。第八十七条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据上述规定，原告某公司应赔偿被告赵某赔偿金11033.32元（2758.33元/月×4月）。关于被告赵某要求原告某公司返还垫付的社会保险费2111.45元有无事实法律依据的问题。本院认为，我国《劳动法》第七十二条规定：”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案中，被告赵某向原告某公司出具的社保自行缴纳的承诺书违反了国家法律的强制性规定，该承诺书中关于免除原告为被告缴纳社会保险费的约定属无效约定，但关于原告某公司为被告赵某按月发放社保补贴的约定，系双方真实意思的表示，属有效约定。庭审中，原告某公司主张，原告某公司为被告赵某每月发放的工资中补贴200元系社保补贴，被告赵某不持异议，本院予以认定。劳动合同履行期间，被告某公司自行缴纳了2015年6月15日至2016年12月31日期间的养老保险金的个人和单位承担部分，其中属于原告某公司承担的部分5811.45元，应由原告某公司如数返还被告赵某，但应扣除原告某公司每月向被告赵某发放的200元的社保补贴即3700元，相抵后实际应返还2111.45元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条之规定，判决：一、原告张掖市某物业管理有限责任公司向被告赵某支付违法解除劳动合同赔偿金11033.32元，返还被告垫付的社会保险费2111.45元，合计13114.77元；二、原告张掖市某物业管理有限责任公司于判决书生效后十日内向被告赵某出具解除劳动合同证明。案件受理费5元，由原告张掖市某物业管理有限责任公司负担。案经二审审理查明的事实，与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人某物业公司与被上诉人赵某于2015年6月15签订的劳动合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反相关法律规定，属有效合同，依法受法律保护。劳动合同履行过程中，被上诉人赵某于2017年4月9日离开上诉人公司再未上班是事实。对于被上诉人赵某离开上诉人公司的原因，上诉人虽主张系被上诉人赵某违反工作纪律后擅自离岗，但上诉人对其主张并未提交证据予以证实，依法由上诉人承担举证不利的法律后果。相反，根据被上诉人赵某提交的上诉人公司做出的《关于对工程维修部赵某的处理建议》及其与上诉人公司负责人李某某的通话录音内容，可以证实上诉人于2017年4月9日单方解除与被上诉人劳动合同的事实客观存在。上诉人某物业公司作为用人单位，其在被上诉人赵某作为劳动者不具有《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同的法定情形时，单方解除与被上诉人赵某订立并实际履行的劳动合同，明显违反法律规定，属违法解除劳动合同的行为。上诉人作为用人单位违法解除劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条之规定，应向被上诉人赵某支付违法解除劳动合同的赔偿金。劳动合同解除后，上诉人作为用人单位，依照《劳动合同法》第五十条的规定，依法应向被上诉人赵某出具解除劳动合同的证明。上诉人与被上诉人订立劳动合同时，被上诉人虽向上诉人出具了”社保自行缴纳承诺书”，但该约定明显违反国家关于参加社会保险、缴纳社会保险费的强制性规定，双方约定的有关免除上诉人为被上诉人缴纳社会保险费的内容应属无效。一审法院根据查明的案件事实，判决某物业公司向赵某支付违法解除劳动合同赔偿金11033.32元、返还垫付的社会保险费2111.45元，并向赵某出具解除劳动合同证明，符合法律规定，二审依法予以支持。关于上诉人某物业公司主张一审判决认定事实不清、适用法律错误的上诉理由，经审查，上诉人对其主张被上诉人严重违反工作纪律在工程维修部门未作出处理结果前擅自离岗、至今未回的事实，未能提交证据予以证实，依法不予采信；上诉人主张其未主动解除与被上诉人劳动关系的理由，与查明的案件事实不符，上诉人不予支付解除劳动合同赔偿金的请求，亦与法律规定不符，其请求不能成立。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人张掖市某物业管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张掖市某物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长杨海全审判员李志民审判员郭永旺二〇一八年一月十九日书记员张梦娇