.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4428号上诉人（原审被告）：湛江市第一建筑工程公司。法定代表人：陈康保，该公司总经理。委托诉讼代理人：周宁宇，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彤，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市九扬建筑劳务有限责任公司。法定代表人：周小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。原审被告：孙福建，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李林军，内蒙古则维律师事务所律师。上诉人湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）与被上诉人鄂尔多斯市九扬建筑劳务有限责任公司（以下简称九扬公司）、原审被告孙福建因建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湛江一建的委托诉讼代理人周宇宁、被上诉人九扬公司的委托诉讼代理人杨彦臣、孙福建的委托诉讼代理人李林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江一建上诉请求：一、依法撤销玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00614号民事判决第二项，依法改判为湛江一建不对孙福建的债务承担连带责任；二、本案诉讼费用由九扬公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决仅凭九扬公司所提供的《劳务扩大分包合同》以及《收款收据》即错误认定湛江一建与九扬公司之间存在劳务分包和收取保证金的事实。湛江一建没有签订过涉案合同及出具过相关收据，涉案合同上加盖的项目章系私自刻制，湛江一建对此并不知情。湛江一建也没有实际负责涉案工程和收取九扬公司的保证金，孙福建亦并非湛江一建的合法受委托人和代理人，因此涉案合同并非湛江一建的真实意思表示，不应对其产生法律效力；2、九扬公司在一审中提交的关键证据上的公章均非湛江一建的真实公章，湛江一建曾就此向一审法院提出鉴定申请，但一审判决却仍然以前述真实性严重存疑的证据认定涉案合同为湛江一建真实意思表示的事实，属于事实认定错误；二、一审法院适用法律错误。1、孙福建从未就涉案项目得到过湛江一建的任何合法授权，孙福建的行为不应当对湛江一建产生任何代理法律后果，一审判决错误的将孙福建对外所签订书面协议的法律后果归咎于湛江一建。关于孙福建对外签订书面协议之行为的法律后果是否应当由湛江一建承担的问题，关键在于判断孙福建是否为湛江一建的代理人，其行为能否构成法律上的表见代理。首先，湛江一建对涉案工程项目并不知情，孙福建由始至终不具有湛江一建的合法授权。其次，本案不存在足以造成九扬公司误解孙福建具有涉案工程项目授权权限的可能，即九扬公司并不属于法律上所规定的善意第三人。最后，无论是九扬公司或孙福建在一审庭审中均不能提供有关湛江一建向孙福建所出具的有效授权文件。表见代理行为处理需要符合表见代理的构成要件，还应当具备一般民事法律行为的构成要件。本案中九扬公司所提交的证据中，项目章和公章均不是由湛江一建刻制和使用，即均为伪造的印章，不是湛江一建的真实意思表示。前述行为本身也违反了法律的强制性规定，因此不符合民事法律行为的实质要件，属于无效的民事法律行为，不能构成表见代理，涉案合同在法律上也应当为无效合同；2、另一方面，一审判决作出了涉案合同合法有效的认定，却在没有任何合同依据或判决涉案合同解除的情况下直接判决返还保证金，该判决明显违反合同裁判的基本原理，应当予以纠正；3、一审判决认为湛江一建向九扬公司退还保证金外仍需要支付利息，此举既没有双方当事人的合同依据，也没有事实和证据依据，属于适用法律错误的情形。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。九扬公司辩称，一、孙福建挂靠湛江一建的名义承揽工程系不争的事实。为了施工方便，湛江一建任命孙福建为项目部经理并刻制了项目部公章和财务专用章，允许开办银行账户。故孙福建使用的公章与九扬公司签订劳务合同并收取保证金的行为湛江一建应付相应责任；二、银行在为企业开办设立基本和一般账户之际，都要对公司的印章、中国人民银行出具的银行开户许可证、营业执照等原件进行严格的核实，在银行已经通过审核确认的前提下，湛江一建仍质疑自己在银行开户的真实性并提出司法鉴定已无任何意义，故一审法院不予准许鉴定符合事实；三、九扬公司在与湛江一建签订劳务合同的同时，将200万元保证金汇至湛江一建在中信银行呼和浩特分行营业部开办的账户内，收款收据上也加盖了湛江一建的印章，故一审判决湛江一建承担返还责任是正确的。综上，既然双方所签订了劳务扩大分包合同并依此收取了200万元保证金，在未能进场施工的前提下，应予以返还并支付利息。孙福建述称，孙福建与湛江一建确实存在挂靠关系，所收取的200万元保证金也如数进入了湛江一建的账户，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。九扬公司向一审法院起诉请求：一、判令湛江一建与孙福建连带返还履约保证金200万元及利息（利息自2015年1月1日起至实际给付之日止）；二、本案的诉讼费用由湛江一建与孙福建负担。一审法院认定事实：2014年3月27日，九扬公司与湛江一建第七项目部签订了一份劳务扩大分包合同，合同约定工程地点为玉泉区原件五厂，开工日期为2014年4月20日（已进场通知为准）。九扬公司在2014年3月27日将200万元的合同保证金汇入湛江一建账号为×××的账户内，于次日由湛江一建第七项目部为九扬公司出具收到200万元的收据。依湛江公司的申请，一审法院依法调取湛江一建在中信银行呼和浩特分行营业部开立账户信息，经查，湛江一建在中信银行呼和浩特分行营业部开立账户，其中2014年开户账号为×××，2015年开户账号为×××，均有银行出具的湛江一建开户许可证等相关开户材料予以佐证。在2015年9月25日，湛江一建内蒙古项目部和孙福建出具书面承诺，同意解除合同并退还所收取的200万元保证金，孙福建愿承担连带责任。该劳务合同约定的工程至今未履行。孙福建无施工资质，与湛江一建系挂靠关系，亦不是湛江一建的员工。一审法院认为，九扬公司与湛江一建第七项目部所签订的《劳务扩大分包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属于合法有效合同。关于200万元保证金退还的请求，在双方签订了劳务合同后，因湛江一建的原因未能让九扬公司进场施工，导致合同至今不能履行，对于所交的保证金双方已经书面约定给予退款，故应当依约予以返还。孙福建作为工程的挂靠人，同时依据承诺书的内容，孙福建应当对所收款项承担返还义务。关于湛江一建责任承担问题，九扬公司将200万元保证金直接汇入湛江一建开设的账户内，故此湛江一建应当与孙福建承担连带返还责任。关于利息损失的诉请，因双方在合同中未约定利息，应从承诺退还之日即2015年9月25日起利率按年息6%计算利息。针对湛江一建在诉讼中对在中信银行的开户所用公章的真实性进行鉴定的申请，一审法院认为对于银行开户的公章是否存在伪造，因中信银行已对湛江一建的开户资料进行了严格审核，应认定为湛江一建开设账户所提供的资料和开户均是真实、合法的，故湛江一建对公章真实性的鉴定申请没有依据，一审法院不准予鉴定。湛江一建对没有在中信银行开设账户的抗辩，因与本案查明的事实不符，故一审法院对其抗辩不予支持。对孙福建称该200万元保证金已被于安琪拿走应由于安琪来偿还的抗辩，因九扬公司将200万元的保证金直接汇入湛江一建账户内，至于如何支配与本案无直接的关联，故一审法院对其抗辩不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙福建于本判决生效之日起10日内退还九扬公司保证金200万元，并支付从2015年9月25日至全部付清之日的利息（利息以本金200万元为基数，利率按照年息6%计算）。二、湛江一建对以上本息承担连带责任。案件受理费11400元、财产保全费5000元，由孙福建负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湛江一建新出示的三组证据为：一、《2014年1-6月湛江一建社会保险费综合缴费申报表》、《2014年1-6月湛江一建参加社会保险人员增、减变动和个人信息变更申报表》。拟证明2014年1月至6月期间湛江一建所使用的公章图样与九扬公司所提交的湛江一建公章图样有明显差别，九扬公司提交的公章图样为假章，其所举证据均非湛江一建的真实意思表示；二、公章证明。拟证明在更换新公章之前，湛江一建所使用的公章图样与其所提交的新证据中是一致的，这是湛江一建一直都在使用的公章，与九扬公司提交的证据中的公章图样不符；三、证明、登报声明。拟证明2015年7月10日开始湛江一建就更换了新的公章。九扬公司的质证意见为：对证据一、三的真实性认可，证明问题不予认可；对于证据二的真实性及证明问题均不予认可。孙福建的质证意见为：对证据一、三的真实性认可，证明问题不予认可；对于证据二的真实性及证明问题均不予认可。九扬公司新出示的一组证据为：《项目部印章启用函》、《法人授权委托书》、身份证明。拟证明湛江一建成立第七项目部，并刻制项目部印章及财务章，并任用孙福建为第七项目部负责人的事实存在，并证明给湛江一建转款的沈桂峰系本公司的财务会计。湛江一建的质证意见为：对该组证据的真实性及证明问题均不予认可。孙福建的质证意见为：对该组证据的真实性及证明问题均予以认可。孙福建新出示的一组证据为：《项目部内部承包合同书》。拟证明孙福建与湛江一建系挂靠关系。湛江一建的质证意见为：对该组证据的真实性与证明问题均不予认可。九扬公司的质证意见为：对该组证据的真实性及证明问题均予以认可。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决湛江一建向九扬公司承担退还200万元保证金及利息的连带责任是否有事实及法律依据。针对该争议焦点，第一、关于退还保证金的问题。本院认为，湛江一建虽称涉案合同、授权委托书及涉案账号开户资料等所涉及的公章并非其经过备案登记的公章并向法院申请公章司法鉴定，但就一审法院向中信银行呼和浩特分行调取的湛江一建在该行的开户信息等相关资料来看，银行根据相关规定在对客户申请开设账户时，要求开户方提供其营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证等相关原件，说明银行对于开设账户客户信息的真实性已进行了审查并予以确认，因此，其以涉案相关证据上所盖公章与备案公章不一致而对九扬公司不予退还保证金及在二审中所提出的公章鉴定申请的理由不能成立，一审法院判令其向九扬公司承担退还200万元保证金的连带责任并无不当，本院予以支持；第二、关于返还利息的问题。本院认为，结合本案中当事人所提供的证据，一审判令湛江一建退还其占用保证金期间所产生的利息并无不当，本院予以支持。综上，湛江一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由湛江市第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长马国民审判员张蒙江审判员孙昊二〇一八年一月二十五日书记员乌日汗