广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终9801号上诉人（原审原告）：杨名杰，男，汉族，1968年1月21日出生，居民身份证住址为湖南省宜章县，上诉人（原审被告）：东莞市集美地毯厂。经营场所：广东省东莞市沙田镇齐沙工业区。统一社会信用代码：91441900726506211A。投资人：李延伍，男，汉族，1954年6月8日出生，居民身份证住址为广东省东莞市，该厂总经理。上诉人杨名杰与上诉人东莞市集美地毯厂（以下简称集美厂）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初9963号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告杨名杰向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.确认杨名杰与集美厂的劳动关系解除；2.集美厂支付杨名杰经济补偿金21959.19元；3.集美厂支付杨名杰一次性工伤医疗补助金差额6338.32元；4.集美厂支付杨名杰停工留薪期工资差额59188.63元；5.集美厂支付杨名杰2015年2月至2015年5月的租房合同到期返还金320元；6.集美厂支付杨名杰申请劳动能力鉴定的康复、评残交通费、材料费、伙食费及杨名杰妻子来护理杨名杰的车费，合计500元；7.诉讼费用由集美厂承担。后杨名杰在一审庭审中增加一项诉讼请求，即请求集美厂向杨名杰交付杨名杰住院的发票以便杨名杰领取住院伙食补助费。原审被告集美厂向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.集美厂仅需向杨名杰支付2015年5月28日至2017年5月12日期间的停工留薪期工资差额37168元；2.集美厂仅需向杨名杰支付一次性伤残补助金21321.63元和一次性伤残就业补助金46890元；3.集美厂仅需向杨名杰支付护理费12000元；4.集美厂无需向杨名杰支付2017年5月13日至2017年6月13日期间工资2580元；5.本案诉讼费用由杨名杰负担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第四款、第三十四条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款及第三款的规定，判决：一、确认杨名杰与集美厂（投资人：李延伍）的劳动关系由杨名杰于2017年6月20日主动提出而解除；二、限集美厂（投资人：李延伍）于判决生效之日起三日内向杨名杰支付2015年5月28日至2017年5月12日期间停工留薪期工资差额57964.34元；三、限集美厂（投资人：李延伍）于判决生效之日起三日内向杨名杰支付一次性伤残补助金差额21321.63元、一次性工伤医疗补助金差额6338.32元和一次性伤残就业补助金59888.7元；四、限集美厂（投资人：李延伍）于判决生效之日起三日内向杨名杰支付护理费24000元；五、限集美厂（投资人：李延伍）于判决生效之日起三日内向杨名杰支付2017年5月13日至2017年6月13日期间的工资322元；六、驳回杨名杰的其他诉讼请求；七、驳回集美厂（投资人：李延伍）的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由集美厂（投资人：李延伍）负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初9963号民事判决。杨名杰不服原审判决，向本院上诉称：一、集美厂应支付经济补偿金21959.19元。首先，杨名杰工作期间，集美厂从来没有为杨名杰足额缴纳全部社保项目，使杨名杰未参加基本养老保险、失业保险。其次，杨名杰工作无防护用品，安监局强令拆除的铁皮瓦，集美厂仍要求盖上，害得杨名杰再次受伤，有受伤相片可证。再次，杨名杰一直想与集美厂协商工伤事宜，集美厂拒不承认配合，有齐沙村调解中心可证明。最后，集美厂不发杨名杰5月的工资，杨名杰才离职（集美厂在仲裁后才补发）。二、集美厂应向杨名杰交付杨名杰住院发票，以便杨名杰领取住院伙食补助金。杨名杰因伤情严重，不能动弹，住院期间向集美厂预支伙食费和住院押金，共20325元（其中未扣除杨名杰医药费177.38元）。为此，集美厂要求社保支付杨名杰的伙食费全部归工厂，并按照工厂规定每个职工450元/月生活费的标准按23个月支付杨名杰10350元。因杨名杰领取了20325元，所以杨名杰应退还集美厂9975元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条，职工住院治疗、工伤康复的伙食费由工伤保险基金支付。保险基金支付的伙食费不是给单位的，而是给工伤职工的。集美厂的说法没有道理，故集美厂应向杨名杰交付杨名杰住院发票，然后在赔偿金总额上扣减预支金20147.62元（20325元-177.38元），当然发票不给就不能扣除。综上，请求：1.撤销原审判决第一项、第六项；2.确认双方的劳动关系已解除，集美厂支付杨名杰经济补偿金21959.19元；3.集美厂向杨名杰交付杨名杰住院发票，以便杨名杰领取住院伙食补助金。集美厂不服原审判决，向本院上诉称：一、杨名杰的平均工资为2846元/月，不同意3992.58元/月；二、杨名杰住沙田医院期间的陪护费为50元/天，不同意100元/天；三、不同意原审判决第五项补发2017年6月工资322元的判决，因为那是旷工罚款，集美厂有相关规定。综上，请求：撤销原审判决第二到第五项判项。集美厂和杨名杰针对对方的上诉均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。杨名杰在二审审理期间提交七张广东省医疗收费票据、一张东莞市工伤保险工伤医疗个人收费清单，拟证明存在未报销的医药费，又提交一张王桂生证明，拟证明护理情况。二审又查明，双方确认杨名杰提交的银行流水与集美厂提交的工资单一致。结合银行流水，集美厂提交的工资单显示2014年5月至2015年1月、2015年3月、2015年4月各月实发工资分别为：3666元、3102元、4764元、3862元、4013元、3515元、3715元、2878元、3985元、5340元、3976元。杨名杰每月工资有扣款，扣款费用包括住宿费、社保、水电费或未显示扣款项目的扣款，2014年5月至2015年1月、2015年3月、2015年4月各月扣款总额分别为：96.19元（80+10.69+5.5）、100.69元（80+10.69+10）、99.03元（80+12.53+6.5）、98.93元（80+12.53+6.4）、99.83（80+12.53+7.3）、106.43元（80+12.53+13.9）、102.03元（80+12.53+9.5）、103.43元（80+12.53+10.9）、106.03元（80+12.53+13.5）、99.03元（80+12.53+6.5）、198.53元（80+12.53+6+100）。本院经审理对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。杨名杰的受伤被认定为工伤，依法享有工伤待遇。本案二审争议焦点为：一、杨名杰受伤前月平均工资数额；二、集美厂是否应支付杨名杰经济补偿金。关于焦点一。集美厂主张杨名杰工资中代发工资项目为其替王莉莉向杨名杰发放的，在计算杨名杰平均工资时应予扣减。但，王莉莉为集美厂员工，其安排杨名杰从事的工作为打毛线，亦为集美厂的业务组成部分，且集美厂亦将该部分工资直接发放给杨名杰，因此，杨名杰打毛线的工作应视为集美厂直接安排的工作，原审法院不采信集美厂的主张并无不当。双方确认杨名杰提交的银行流水与集美厂提交的工资单是一致的，故本院采信工资单。杨名杰于2015年5月28日发生工伤。考虑到2015年2月系春节放假期间，且杨名杰该月工资为1516元，明显低于其他月份工资，在计算其离职前月平均工资时应扣除2015年2月的工资。结合二审查明事实，杨名杰2014年5月至2015年1月、2015年3月、2015年4月各月应发工资（实发工资+扣款）分别为：3762.19元、3202.69元、4863.03元、3960.93元、4112.83元、3621.43元、3817.03元、2981.43元、4091.03元、5439.03元、4174.53元。再结合各月应发工资，计算出杨名杰受伤前的月平均工资为4002.38元，高于其主张的3992.58元/月，系其对其自身权利的合法处分，故原审法院以杨名杰的主张为限予以支持，并认定其离职前月平均工资为3992.58元/月是正确的。关于焦点二。杨名杰主张因集美地毯厂未足额支付停工留薪期工资、未依法缴纳社会保险、未提供劳保用品导致其受伤、拒绝与其协商工伤待遇为由被迫于2017年6月20日解除劳动合同并诉请集美地毯厂向其支付经济补偿金。参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”及第十条“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；······”的规定，停工留薪期工资亦属于工资总额范畴。又参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”集美厂未足额支付停工留薪期工资，即未足额支付杨名杰劳动报酬。杨名杰以此为理由向集美厂提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，集美厂应向杨名杰支付经济补偿金。杨名杰于2012年2月9日入职，于2017年6月20日提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，集美厂应向杨名杰支付相当于5.5个月工资的经济补偿金。杨名杰要求集美厂支付经济补偿金3992.58元×5.5个月=21959.19元的主张合法有据，本院予以支持。集美厂主张护理费应按50元/天计算。杨名杰住院期间，一人陪护时间为240天，本院酌情按照100元/天的标准计算护理费，即护理费为240天×100元=24000元。集美厂主张的护理费标准过低，本院不予支持。集美厂主张其无需支付杨名杰2017年5月13日至2017年6月13日期间的工资322元，该笔款为旷工罚款。但集美厂未举证证明杨名杰存在旷工行为，故本院不予采信其主张。杨名杰要求集美厂向杨名杰交付杨名杰住院发票，以便杨名杰领取住院伙食补助费的诉讼请求，因未经过劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理是正确的。综上，集美厂的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。杨名杰的上诉请求部分合理，对于有理的部分，本院予以支持。依照前述援引法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，参照前述援引规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初9963号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第七项以及诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初9963号民事判决第一项、第六项；三、确认杨名杰与东莞市集美地毯厂（投资人：李延伍）之间的劳动关系已解除；四、限东莞市集美地毯厂（投资人：李延伍）于本判决生效之日起三日内向杨名杰支付经济补偿金21959.19元；五、驳回杨名杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由东莞市集美地毯厂（投资人：李延伍）负担。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇一八年一月二十九日书记员  胡运科