山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终3594号上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司运城分公司。住所地：运城市盐湖区中银大道**号。负责人：景继军，公司总经理。委托诉讼代理人：王锋，公司员工。被上诉人(原审原告):杜峰竹,男，1976年5月22日出生，汉族，运城市临猗县居民。委托诉讼代理人：李海军，山西韶风律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯栋议，山西韶风律师事务所实习律师被上诉人(原审被告):运城市新万通货运有限公司。住所地：运城市盐湖区安邑邑北工业园大寺北村。负责人：李正，公司总经理。被上诉人(原审被告):何双林,男,1971年5月24日出生,汉族,运城市盐湖区居民。上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称财产保险运城分公司）因与被上诉人杜峰竹、运城市新万通货运有限公司、何双林机动车交通事故责任纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财产保险运城分公司上诉请求:1.请求二审法院依法改判上诉人少赔偿被上诉人杜峰竹经济损失11620.20元；2.请求二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定杜峰竹误工费标准按照每天70元明显错误，且无事实依据。杜峰竹提供的证据三，一审法院己经认定不能证实其工作收入，并且对证据的真实性不予确认，所以根据运城中级法院2016年第44号审判指导意见第十条规定，受害人无固定收入的，误工费计算标准应按照每天50元计算，所以杜峰竹的误工费应为50元每天乘以180天，即9000元，上诉人多承担了3600元。二、鉴定费2500元，上诉人依据《交强险条款》及《商业三者险条款》约定，不应由保险人承担。三、上诉人在住院期间存在挂床治疗，且从病历中明显可以看出上诉人于2016年11月6日停药，所以实际住院天数应为43天，即每天50元乘以43天为2150元。四、杜峰竹伤残等级为一个九级一个十级，根据道路交通伤残计算办法，伤残系数应为21%，而一审法院认定系数为22%，上诉人多承担了3570.20元。综上所述，上诉人多承担了11620.20元，请求二审法院予以改判。杜峰竹答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，各项赔偿标准的计算合法合理，贵院应驳回中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司的上诉请求，维持一审判决。首先，答辩人目前因交通事故受伤还需要治疗复查，受伤后答辩人经常头昏，不能正常干一些力所能及的农活，保险公司利用上诉权利不及时赔付答辩人的各项损失，导致答辩人继续产生复查费、误工费、护理费等损失（附复诊票据)，答辩人一审时己经保留诉权;本次事故还造成答辩人的车辆受到损失，直至现在一年多的时间里，该车辆不能产生应有的经济效益，答辩人要求保险公司、何双林、运城新万通货运有限公司承担我的经济损失。现针对上诉请求，答辩如下:1.对于被上诉人杜峰竹的误工费，一审法院按每天70元计算符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，有具体规定，不同伤残等级没有对应附加指数，所以对伤残赔偿附加指数如何取值，属于法官自由裁量权的范围，取值范围小于等于10%属于法律规定的范围内。答辩人因本次交通事故造成闭合性脑颅损失、脑挫裂伤、鼻骨骨折、胸部损伤等多处伤情，其中一处构成九级伤残，一处构成十级伤残，一审法院综合考虑答辩人的伤残情况及身体状况，确定伤残系数为22%，既能够体现法律对多处伤残者公平合理的补偿，也符合我国的司法实践，故二审法院应予维持。综上，答辩人认为一审法院判决基本事实认定清楚，适用法律正确，也符合法律的公平原则，恳请贵院驳回中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司的上诉请求，维持一审判决。何双林的答辩意见同上诉人意见。运城市新万通货运有限公司未答辩。杜峰竹向一审法院起诉请求：1、依法判令第一被告在承保的保险责任限额范围内赔偿原告的医疗费及误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、继续治疗费等费用166201.34元。2、继续复查诊疗产生的费用保留诉权；3、超出保险限额部分的损失依照过错程度由其余被告互负连带责任；4、精神损害抚慰金优先在交强险范围内赔付。5、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2016年9月23日22时30分，被告何双林驾驶晋Ｍ×××××重型罐式货车，沿省道235线（侯风线）由西向东行驶至天王台搅拌站大门附近，与原告杜峰竹从紧靠中线北侧停放的故障车后向南横过道路发生相撞，致杜峰竹受伤，形成交通事故。后经运城市公安局盐湖分局交警大队作出事故认定：杜峰竹与何双林负事故同等责任。事故发生后，原告杜峰竹被送入运城市盐湖区人民医院住院治疗共计住院82天，花费医疗费39924.34元（其中原告杜峰竹已付21924.34元、被告何双林垫付18000元）。2017年3月21日山西省芮城司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第30号鉴定意见书，结论为杜峰竹车祸至右胸部损伤评定为九级伤残；杜峰竹车祸致颅脑损伤评定为十级伤残；杜峰竹的三期评定为误工期180日，护理期60日，营养期60日。一审法院同时查明：被告何双林驾驶的晋Ｍ×××××重型罐式货车,为运城市新万通货运有限公司所有，该车在中国人民财产保险股份有限公司运城分公司，投保有机动车交通事故责任强制保险及机动车商业第三者责任险（限额100万），保险期间为2016年1月12日至2017年1月11日。一审法院认为：机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的部分，再由实际侵权人根据责任予以赔偿。本案交通事故经运城市公安局盐湖分局交通警察大队认定，被告何双林负事故的同等责任，原告杜峰竹负事故同等责任。该认定书所认定事实清楚，定责准确，本院予以采纳。原告杜峰竹主张的伙食补助费、护理费计算不符合相关规定，应按每天50元计算，误工费应按每日70元计算。原告杜峰竹的损失依法核定为：医疗费：39924.34元（其中包含被告何双林已垫付的18000元）、营养费3600元（50元/天×60天=3600元）、住院伙食补助费4100元（50元×82天=1650元）、护理费3000元（50元×60天=3000元）、误工费12600元（70元×180天=12600元）、残疾赔偿金78557元（17854元×20年=357080元×22%=78557元）、鉴定费：2500元、拖车费：600元、交通费：1100元、精神损害抚慰金6000元。共计151981.34元。事故车辆晋Ｍ×××××在被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司投保有交强险，故原告杜峰竹的损失应由被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司在机动车第三者责任强制保险分项限额内赔偿原告杜峰竹医疗费10000元、伤残赔偿费用103757元、拖车费600元。事故车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司投保有第三者商业责任险，原告杜峰竹医疗费项下超过交强险限额的部分，共计37624.34元。因被告何双林在本次事故中负同等责任,在商业险限额内由被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司承担18812.17元(被告何双林垫付的18000元由被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司直接支付给何双林)。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告杜峰竹各项损失共计115169.17元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效后十五日内支付被告何双林18000元。三、驳回原告杜峰竹的其他诉讼请求。二审期间双方均未提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为：关于上诉人财产保险运城分公司提出被上诉人杜峰竹护理费标准过高问题。结合本院的规定精神，被上诉人杜峰竹的误工费应为每天50元×180天=9000元。关于上诉人财产保险运城分公司提出被上诉人杜峰竹的伤残系数问题。因杜峰竹伤残等级为一个九级、一个十级，伤残系数应为21%，残疾赔偿金应为74986.80元（17854元×20年=357080元×21%=74986.80元）。上诉人的上述上诉理由成立，本院予以支持。上诉人提出的其他上诉理由无事实和法律依据。综上所述，上诉人财产保险运城分公司部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初162号民事判决第二、三项；二、变更运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初162号民事判决第一项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人杜峰竹各项损失共计107998.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1812元，二审案件受理费90元，共计1902元，由上诉人财产保险运城分公司负但30元，被上诉人杜峰竹负担60元，被上诉人何双林负担1812元。本判决为终审判决。审判长  张丽让审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一八年一月二十六日书记员  张 彤