.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2018）内22民终18号上诉人(原审被告):谢宝臣，男，1968年3月19日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：康秀玲（系谢宝臣之妻），女，1966年3月12日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李继江，广东凡天律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李宝臣（财），男，1967年12月17日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人:田雨平，科右前旗”148”指挥中心法律工作者。被上诉人(原审被告):史广彬，男，1975年3月18日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。被上诉人(原审被告):郭建明，男，1974年9月24日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。上诉人谢宝臣因返还原物纠纷一案，不服科尔沁右翼前旗人民法院（2017）内2221民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢宝臣及其委托诉讼代理人康秀玲、李继江，被上诉人李宝臣及其委托诉讼代理人田雨平，被上诉人史广彬、郭建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢宝臣上诉请求：撤销科右前旗人民法院（2017）内2221民初2499号判决，并依法改判谢宝臣不承担返还羊的义务。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当导致错误判决。2011年12月13日，谢宝臣与李宝臣签订代养铁羊的承包合同，当时李宝臣将自家的110只适龄羊（其中2只公羊）承包给谢宝臣，并按合同约定每年给李宝臣44只羔羊，合同期满后返还110只适龄羊。2012年9月，李宝臣按约定如期取回了45只羔羊。2013年9月，李宝臣没有取回当年的45只羔羊，并口头约定该45只羔羊也继续由谢宝臣代放，代放期间羔羊死了就不赔偿。合同履行期满后的2014年12月13日，谢宝臣返回150只适龄羊，当时只欠52只羊，由于当时抵顶代放费和草料费，包括损失的羊，所以双方经过口头协议，谢宝臣没有返还52只羊。但这两年羊价有些上涨，李宝臣就以52只羊未返还为由起诉谢宝臣，并要求三年的孳息。一审法院未经查清案件事实，就直接认定谢宝臣应返还52只适龄母羊及三年的孳息。另外，开庭时两位担保人根本没说该52只羊全部是适龄母羊，一审法院却以担保人出具证明为由，判决该52只羊全部为适龄母羊，是明显证据不足。李宝臣主张在合同期满后的孳息不在双方约定的范围之内，代放羊本身就是存在很大风险的经营活动，李宝臣未考虑风险的存在，也未考虑上诉人代放羊时付出的成本，片面的计算自己的孳息，与实际严重不符。综上，上诉人为了维护自己的合法利益，依法上诉，望贵院依法改判。李宝臣辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审法院判决。一审法院判决时对两位担保人免责不合理，两位担保人是对原来担保的延续，应该承担责任。史广彬辩称，同意一审法院判决。郭建明辩称，同意一审法院判决。李宝臣向一审法院起诉请求：一、请求法院判令谢宝臣返待产的适龄母羊78只;二、三年龄公母羊共计104只，合计182只；三、请求判令担保人承担连带责任。第二次庭审中，李宝臣变更了诉讼请求，主张谢宝臣返还208只羊。一审法院认定事实：2011年12月13日，李宝臣、谢宝臣签订代放铁羊《承包合同》，李宝臣将自家110只适龄基础母羊承包给了谢宝臣，期限三年，谢宝臣每年给李宝臣44只羔羊，由史广彬、郭建明担保。2014年12月13日合同履行期满，双方结算后谢宝臣尚欠李宝臣52只适龄母羊未返还，李宝臣主张其中29只绵羊，23只山羊，谢宝臣未能提供反证。现李宝臣主张共计返还208只羊。根据其提供的畜牧师出具的母绵羊发展及孳息表计算，李宝臣的52只羊繁殖如下：2014年的29只母绵羊发展至2017年母羊加孳息合计131只【2014年：基础母羊29只；2015年：基础母羊29只、当年生公羔14只、当年生母羔15只；2016年：基础母羊29只、当年生公羔14只、当年生母羔15只、二年适育羊15只；2017年：基础母羊44只、当年生公羔22只、当年生母羔22只、二年适育羊15只，（44只基础母羊+51只公羊+22只当年生母羊+14只二年适育羊=131只）】；2014年的23只母山羊发展至2017年母羊加孳息合计104只【2014年：基础母羊23只；2015年：基础母羊23只、当年生公羔11只、当年生母羔12只；2016年：基础母羊29只、当年生公羔12只、当年生母羔11只、二年适育羊12只；2017年：基础母羊35只、当年生公羔17只、当年生母羔18只、二年适育羊11只，（35只基础母羊+40只公羊+18只当年生母羊+11只二年适育羊=104只）】。截止2017年春天29只基础母绵羊的孳息为102只，合计绵羊131只；23只基础母山羊的孳息为81只，合计山羊104只。绵羊和山羊总数为235只。一审法院认为，李宝臣将自家110只适龄基础母羊承包给了谢宝臣，期限三年，每年的羔羊四六分成，李宝臣每年应得羔羊44只。2014年12月13日承包合同到期，谢宝臣尚欠李宝臣52只适龄母羊未返。史广彬、郭建明的担保期限为2014年12月13日。担保法规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。担保法解释规定保证合同约定保证人承担保证责任直至债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。但本案史广彬、郭建明在合同中只有保人字样，无约定至本息还清为止字样，故史广彬、郭建明的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在此期间债权人未要求保证人承担保证责任，故保证人免除保证责任。因从2014年12月13日至今李宝臣没有承担草料费，按养羊的养殖规律每年按10只羔羊抵顶草料费为宜，从应返还的总羊数中扣除30只羔羊。依照《中华人民共各国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决”一、被告谢宝臣返还李宝臣52只适龄母绵羊及三年羊的孳息183只，合计235只羊（其中适龄母绵羊44只，绵羊羔87只；适龄母山羊35只，山羊羔69只，）于本判决书生效后三十内履行205只即可（扣除三年抵顶的草料费30只羔羊）；二、被告史广彬、郭建明不承担保证责任。案件受理费100元，由被告谢宝臣负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢宝臣提交郭建明证明一份，证明谢宝臣欠李宝臣羔羊45只(2013年羔羊)，大羊7只。李宝臣质证认为，与事实不符，合同中第三条已经约定了羊的数量和羊的年龄。史广彬质证认为，52只羊都是适龄母羊。郭建明质证认为，当时就是这样算的，后来说是母羊，是不是适龄母羊不懂。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年12月13日，李宝臣、谢宝臣签订代放铁羊《承包合同》，李宝臣将自家110只适龄基础母羊承包给了谢宝臣，期限三年，谢宝臣每年给李宝臣44只羔羊，由史广彬、郭建明担保。2014年12月13日合同履行期满，根据合同计算谢宝臣尚欠李宝臣52只适龄母羊。谢宝臣不予认可，主张该52只羊已经抵顶代放羊的费用，不同意返还。双方就此发生纠纷，现李宝臣诉至法院要求谢宝臣返还52只适龄母羊，并给付该52只适龄母羊为期三年的孳息156只，合计应返还208只羊。本院认为，本案系由于双方履行代放铁羊合同期限届满后未及时履行清算合同义务引发的纠纷，故本案案由应为牧业承包合同纠纷。关于应否给付52只适龄母羊的问题。李宝臣主张根据合同计算，谢宝臣应于2014年12月31日返还其52只适龄母羊，谢宝臣对应返52只羊数目无异议，但是主张经过双方口头协商后李宝臣同意以该52只羊抵顶代放费及草料费并包括损失的羊而不予返还。对此，李宝臣不予认可，谢宝臣亦未能提供确实充分的证据予以证明，故对谢宝臣此抗辩理由本院不予采信，谢宝臣应该按照合同约定履行给付52只适龄母羊的义务。关于应否给付52只适龄母羊三年孳息的问题。李宝臣现主张按52只适龄母羊为基数，按照牲畜繁殖的规律计算三年孳息后应返还208只羊，谢宝臣对此不予认可。庭审中，李宝臣自认2014年12月31日取羊时，谢宝臣处仅剩有26只羊（3只羔羊、23只老羊），该羊不符合合同约定标准而未取走，故现实中并不实际存在诉争的52只适龄羊。李宝臣亦明确表示合同期满后双方未就诉争52只羊继续代放进行过约定，也未就诉争52只羊的孳息进行过约定，故其要求谢宝臣就实际并不存在的诉争52只羊给付三年孳息的主张无事实及法律依据。根据《中华人民共各国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，李宝臣应当在合同期满后及时向谢宝臣主张权利，但其在2017年诉至法院，系其怠于行使诉讼权利。庭审中李宝臣明确表示要求给付标的为羊，故无法按照折价赔偿数额计算损失金额。原审法院在代放铁羊合同期满后，双方再无约定的情况下直接参考畜牧师出具的母羊发展及孳息表计算孳息并判决谢宝臣给付孳息不当，本院应予纠正。综上所述，上诉人谢宝臣的上诉请求部分成立，予以部分支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销科尔沁右翼前旗人民法院（2017）内2221民初2499号民事判决第一项；二、维持科尔沁右翼前旗人民法院（2017）内2221民初2499号民事判决第二项；三、上诉人谢宝臣在本判决送达后三十日内给付被上诉人李宝臣52只适龄母羊；四、驳回被上诉人李宝臣的其他诉讼请求。一、二审案件受理费200元，由上诉人谢宝臣负担。本判决为终审判决。审判长王晓梅审判员高岩审判员崔玲玲二〇一八年一月三十日书记员张善语