杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0106民初9855号原告：汪东午，男，1968年12月21日出生，公民身份号码2301031968********，汉族，住杭州市西湖区崇文公寓*幢*单元***室。委托诉讼代理人：杜飞扬、何丽娜，浙江飞扬律师事务所律师。被告：ＸＸ，男，汉族，1962年8月16日出生，公民身份号码3301231962********，户籍所在地杭州市富阳区龙门镇古镇南路***号，现在南湖监狱服刑。被告：冯美娟，女，汉族，1942年11月17日出生，公民身份号码3301061942********，住杭州市西湖区莫干山路**号*幢*单元***室。委托诉讼代理人：王龙明，浙江平凡律师事务所律师。原告汪东午与被告ＸＸ、冯美娟民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杜飞扬，被告ＸＸ、被告冯美娟及其委托诉讼代理人王龙明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、被告ＸＸ归还原告借款本金1074000元，支付利息48786元（利率按银行同期贷款利率计算，自2011年10月14日暂计至2012年6月7日，此后计算至借款还清之日），合计1122786元；2、原告对被告冯美娟提供的抵押房屋莫干山路79号7幢2单元104室拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2011年10月14日，原告与被告ＸＸ、冯美娟签订一份《抵押借款合同》，约定ＸＸ向原告借款1200000元，借期自2011年10月14日至2012年10月13日共一年，借款利率为银行同期贷款利率的四倍。被告冯美娟其所有的杭州市莫干山路79号7幢2单元104室房屋为上述借款本息及实现债权的费用借款提供担保。合同签订后，原告与冯美娟办理了抵押权登记。次日，原告向被告ＸＸ提供了120万元借款，当日被告ＸＸ支付了利息126000元。借款届满，被告ＸＸ未能按约还款，被告冯美娟也未履行担保义务。后被告ＸＸ因涉嫌刑事犯罪，杭州市公安局拱墅分局于2012年10月18日对被告ＸＸ等人涉嫌合同诈骗立案侦查。2015年10月12日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书，判决认定，梁铭江、ＸＸ、周越年利用冯美娟提供的本市莫干山路79号7幢2单元104室房屋作抵押，与本案原告签订抵押借款合同，骗取借款120万元，以借款形式支付给冯美娟30万元并收取利息3.6万元，支付原告利息12.6万元，实际占有81万元。后ＸＸ、周越年不服刑事判决，提起上诉，浙江省高级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判决。原告认为，抵押借款合同一经签订，即对各方具有约束力，各方均应按抵押借款合同的约定履行。故诉至法院，希望判如所请。被告ＸＸ答辩称：其不欠原告一分钱，原告与其发生的关系，是通过财务总监周越年介绍到公司，与老板协商后，指派其去。其是打工的，是老板安排其办手续。其不是公司法定代表人、董事，钱不是自己花的，与原告没有借贷关系。老板梁铭江不认账，到市民中心办他项权证必须个人办理，老板委托其办理，其与原告、被告冯美娟之间都有公司开出的证明、授权委托书。公司派其履行手续。被告冯美娟答辩称：2011年10月14日，原告与被告签订的抵押借款合同是无效合同。本案诉讼时效已过，原告诉请不应得到支持。原告提供了以下证据材料：1、抵押借款合同，证明原告与各被告之间存在借款、抵押的事实；2、银行转账交易回单及对账单，证明原告向被告ＸＸ交付借款130万元的事实；3、房屋他项权证，证明涉案房屋已办理抵押登记；4、（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书，证明本案部分事实进入刑事审理阶段的事实；5、（2015）浙刑二终字第102号刑事裁定书，证明本案经移送刑事侦查并于2015年12月17日下达终审裁决，距离本案起诉未满2年。被告冯美娟向本院提交以下证据：1、证明，证明其向被告ＸＸ借款30万元的事实，同时用房屋作抵押，额度是30万元；2、房产抵押借款合同一份，证明其用房屋作抵押向被告ＸＸ借款30万元的事实。经庭审质证，被告ＸＸ对原告提供的证据无异议；被告冯美娟对原告提交的证据1有异议，认为不是其真实意思表示，是被告ＸＸ以合法形式掩盖非法的目的，该合同违法。原告对被告冯美娟提交的证据认为，以被告ＸＸ陈述为准；被告ＸＸ对被告冯美娟提交的证据无异议，认为被告冯美娟就承担30万元，其他应由公司承担。被告ＸＸ未提供证据。本院认证如下：被告冯美娟虽对原告所举证据1有异议，但该异议涉及合同效力，但该合同系双方签字，真实性应予以认定；其他证据原被告双方均无异议，作为本案定案依据。本院认定本案事实如下：2011年10月14日，原告汪东午（甲方、抵押权人）与被告冯美娟（乙方、抵押人）、被告ＸＸ（丙方、借款人）签订一份《抵押借款合同》，约定乙方以本市莫干山路79号7幢2单元104室房屋作抵押，向甲方借款120万元，借款期限自2011年10月14日至2012年10月13日止。利率为银行同期贷款利率的四倍。合同签订后，原告于2011年10月15日通过银行转账给被告ＸＸ120万元。当日，原告收到利息126000元，双方还办理了房屋抵押登记。2011年10月15日，被告冯美娟与被告ＸＸ签订《房产抵押借款合同》，被告冯美娟以莫干山路79号7幢2单元104室房屋作抵押借款30万元，借款利率年12%。被告ＸＸ等人涉嫌合同诈骗罪，浙江省杭州市中级人民法院于2015年10月12日作出刑事判决，判决认定本案被告ＸＸ、及案外人梁铭江、周越年利用包括冯美娟等人在内提供的房屋作抵押，与出借人签订抵押借款合同，骗取借款，并将款项实际占有等行为，已构成合同诈骗罪，并分别判处梁铭江、ＸＸ、周越年有期徒刑15年、11年、8年，并处罚金；同时判决责令梁铭江、ＸＸ、周越年退赔违法所得11689250元，发还给相关被害人。以上犯罪事实的认定包括本案所涉事实，该判决认定，2011年10月14日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用冯美娟提供的本市莫干山路79号7幢2单元104室房屋作抵押，与汪东午签订抵押借款合同，骗取借款120万元，以借款形式支付给冯美娟30万元并收取利息3.6万元，支付原告利息126000元，实际占有81万元。目前该判决已生效。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）项规定，当事人以合法形式掩盖非法目的的合同，应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案《抵押借款合同》无效，过错责任主要是由被告ＸＸ犯罪造成的，因此被告ＸＸ应赔偿原告的损失，即利息损失，该利息损失按人民银行同期贷款利率计算利息损失。涉案《抵押借款合同》约定，原告向被告ＸＸ出借120万元，原告在支付借款当日即收取利息126000元，该部分款项应冲抵借款本金，故原告实际出借给ＸＸ的本金为1074000元。对于剩余部分借款本金，被告ＸＸ应当归还，同时也应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向原告赔偿利息损失48786元（自2011年10月16日暂计至2012年6月9日，此后另计），因该借款实际出借日期为2011年10月15日，起息日期应为2011年10月16日，起止日期顺延2日。因借款本金及相应利息，经追赃未能获得退赔，该部分款项应认定为原告实际所受到的损失。因涉案《抵押借款合同》无效，抵押条款也相应无效，故原告主张房屋价值的优先受偿权，本院不予支持。关于被告冯美娟的赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；但本案中，担保人被告冯美娟在担保中没有审查担保金额及债权对象，在借款担保合同中签字并办理了抵押物登记，存在一定过错。根据上述法律规定，被告冯美娟应对被告ＸＸ不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。被告ＸＸ抗辩称借款非本人的理由不能成立，本院不予支持。被告冯美娟抗辩称，债权已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、ＸＸ于本判决生效之日起十日内返还汪东午借款本金1074000元，支付利息48786元（利率按银行同期贷款利率计算，自2011年10月16日暂计至2012年6月9日，此后计算至借款还清之日）；二、冯美娟对ＸＸ上述第一项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任。三、驳回汪东午的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7453元，由ＸＸ负担；冯美娟对ＸＸ负担的诉讼费用中不能清偿部分的30%承担赔偿连带责任。汪东午于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；ＸＸ、冯美娟于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员 钱让发二О一八年一月十一日书记员 杨     静     姝