浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5169号上诉人（原审原告）：温州万达安邦物业服务有限公司，住温州市鹿城区车站大道238号恒隆商务楼502室，统一社会信用代码：91330302680711569L。法定代表人：蔡瑞云，总经理。委托诉讼代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈智，浙江晨达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市鹿城区恒隆商务楼业主委员会，住温州市鹿城区车站大道238号恒隆商务楼601室。法定代表人：邹爱峰，主任。委托诉讼代理人：章仁义，浙江浙瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：厉行，浙江浙瓯律师事务所律师。上诉人温州万达安邦物业服务有限公司（以下简称万达安邦物业公司）因与被上诉人温州市鹿城区恒隆商务楼业主委员会（以下简称恒隆业委会）物业服务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初6043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。万达安邦物业公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判被上诉人解除物业服务合同的行为无效；3.改判被上诉人继续履行与上诉人的物业服务合同；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、解除物业服务合同不能适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中委托合同的规定。物业服务合同是否属于委托合同，法律没有明确规定，理论界存有争议，比较一致的看法是物业服务合同与一般的委托合同有区别。《合同法》制定于1999年，至今未进行修改，已远不能适用社会发展变化的需要。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《物业管理条例》等属于特别法，应优先于《合同法》等一般法适用。一审认定物业服务合同为一般委托合同，允许业主委员会不经法定程序任意解除合同，将可能损害其他业主利益。二、被上诉人解除物业服务合同违反了法律的强制性规定，该行为无效。本案解除合同系个别拖欠物业服务费的业主鼓动并擅自做出的决定，并未经过过半数业主表决同意，解除程序不符合《物权法》、《物业管理条例》关于解聘物业服务企业的规定。如果被上诉人认为自己召开了业主大会并经过半数业主同意，其应当提交相应的证据，一审法院在审理本案中也应当要求被上诉人提交。一审中，上诉人要求被上诉人提供，但被上诉人一直未予提交。三、一审法院认为上诉人可以主张损失赔偿，实际难以操作。物业服务合同的期限具有持续性、长期性，服务对象具有公共性、综合性，服务内容具有即时性、无形性，如果被上诉人解聘，造成上诉人的损失是难以量化计算的，不具可操作性。恒隆业委会辩称，首先，业委会依法可以解除物业合同，就合同而言，对外是业主委员会负责，内部相关情况是内部事宜，与对方无关。上诉人称积极主张由我方承担举证责任是偷换概念，对方主张我方内部有异议，其应当对该主张承担举证责任。无论业主还是上诉人，对于公告情况都是知悉的，我方所有行为都是合法的。关于上诉人的第三点理由，毫无逻辑可言，上诉人认为自己的损失难以操作，这是上诉人自身问题，与双方解除合同没有任何关联性。原审判决认定事实并无不当，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的请求，维持原判。万达安邦物业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告解除与原告的物业服务合同的行为无效；2.判令被告继续履行与原告的物业服务合同；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年4月1日，原告温州万达安邦物业服务有限公司（受托方，乙方）与温州市金阁房地产开发有限公司（委托方，甲方）签订《恒隆商务楼物业服务合同》，约定由甲方将车站大道恒隆商务楼委托乙方实施物业管理服务，委托管理服务期限自合同签订之日起至业主委员会成立后，业主委员会与所选聘的物业服务企业签订物业服务合同生效时止，合同另就双方的权利义务等事项进行约定。合同签订后，原告为恒隆商务楼提供物业管理服务。2016年5月8日，恒隆商务楼选举产生业主委员会。2017年3月28日，恒隆商务楼以书面征求意见形式就解聘以及续聘原告事宜召开业主大会，并达成解聘原告的决议。2017年5月8日，被告向原告发出《通知》，通知解除与原告之间的物业服务合同关系。现恒隆商务楼仍由原告提供物业管理服务，被告尚未选聘新的物业服务企业。一审法院认为，物业服务合同系委托合同，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。《物权法》第七十六条对需要由业主共同决定的事项进行了规定，其中包括选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，该事项应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，由业主大会作出解聘物业管理企业的决定，并由业主委员会代表业主与物业管理企业解除物业服务合同。现恒隆商务楼业主大会经过法律规定的程序作出了解除与原告物业服务合同的决定，被告执行业主大会的决定行使解除权，符合法律规定，应当予以支持。原告诉请没有依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十三条的规定，判决如下：驳回原告温州万达安邦物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告温州万达安邦物业服务有限公司负担。本院二审期间，被上诉人提交了证据1、恒隆商务楼业主大会表决票17份，拟证明业主同意解聘的票数过半，被上诉人解除双方物业服务合同合法有效。上诉人质证认为，该组证据均未按捺指印，绝大多数并非原件，且系事后伪造，并非当时形成。17份表决票落款处日期疑是两三人签署，其中8、9份表决表的“○”符号疑是一人勾画，产权人幢室号的数字疑是一两个人填写。每张表决票上标注有事后向当事人电话核对、微信核对的信息，如果当时每个业主签字属实，则无需事后核对沟通。吴成权明确注明人在国外，委托廖增华书写，但是没有相关委托手续，应属于无效票。大多数表决票不是业主本人签署，签署时间都是2017年3月28日，与常理不符。上诉人针对被上诉人的举证，提交了以下证据：1、恒隆商务楼1102室房屋产权证、浙江日嘉贸易有限公司企业基本信息、告全体业主书，拟证明恒隆商务楼1102室业主是浙江日嘉贸易有限公司，公司负责人表态称没说过要换物业，被上诉人提交的1102室表决票中签字人黄爱辉根本不是业主，该表决票无效。2、房屋租赁合同，拟证明恒隆商务楼1501、1504业主唐仙云在房屋租赁合同中的签名与表决票中的签名不一致，表决票不是唐仙云本人所签。3、温州市房屋租赁合同，证明恒隆商务楼801、804室业主吴成权在房屋租赁合同中的签名与表决票中的签名不一致，表决票不是其本人所签。4、房屋租赁合同，拟证明恒隆商务楼1302室业主薛晓梅在房屋租赁合同中的签名与表决票中的签名不一致，表决票不是其本人所签。5、承诺书、会议纪要及会议签到表、业主大会和业主委员会指导规则，拟证明2017年3月28日业主委员会会议的内容是绿化带改造，并不是讨论解除物业服务合同，所谓表决票系二审庭审后有人伪造的。6、恒隆商务楼业主大会表决票2份（301室、401室），拟证明他人代签的表决票应属无效票。7、温州市不动产登记信息查询记录，证明恒隆商务楼1001-1005室产权人为温州金阁房地产开发有限公司，而非郑策，1001-1005室的表决票应属无效票。被上诉人质证认为，证据1产权证是复印件，无法确认真实性、合法性和关联性，业主确是浙江日嘉贸易有限公司，黄爱辉是该公司实际控制人和负责人，在双方当事人的备案材料中均由黄爱辉作为业主代表签字。证据2-4的真实性、合法性和关联性均不能予以确认，即使证据形式上真实，也不能推定我方证据为假。关于证据5，承诺书真实性不能予以确认，假设为真，也不能证明上诉人的待证事实。对会议纪要和签到表的真实性予以认可，但会议纪要是业委会的会议，解除服务合同是询问业主意见，因此该证据与本案不具有关联性。关于证据7，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，按照我方的备案表1001-1005室业主登记的是郑策，且温州金阁房地产开发有限公司也同意由郑策来投票。被上诉人针对上诉人的证据，补充提交了以下证据：2、户口本，拟证明业主陈阵、陈隆是陈骞的子女，陈隆在投票时未满18周岁。3、吴成权的声明书、委托书，拟证明解聘万达安邦物业公司是其真实意思表示。4、陈阵的委托书兼确认书，拟证明其同意解聘万达安邦物业公司。5、温州金阁房地产开发有限公司的委托书兼确认书，拟证明其同意解聘万达安邦物业公司。上诉人质证认为，真实性没有异议，但该组证据不能将无效的投票追认为有效的投票。本案是一个群体关于某一事项所作的投票，不符合要求的票为无效票，不应事后追认作为有效票，委托书与确认书不应发生法律效果。投票过程中，对方存在弄虚作假、投票资格审查不严的事实。本院认为，被上诉人提交的证据1，结合其补充提交的证据2-5，可以证明除1102室表决票之外，其余16份同意解聘的表决票均系业主的真实意思表示，本院予以认定。上诉人提交的证据1，被上诉人对于恒隆商务楼1102室业主为浙江日嘉贸易有限公司，该公司法定代表人为王建萍的事实无异议，被上诉人提交的1102室表决票内容与王建萍关于“我没说撤换物业”的意见不符，上诉人主张1102室表决票无效，本院予以认定。关于证据2-4，均系复印件，真实性无法核实，本院不予认定。证据5，对会议纪要及会议签到表的真实性予以确认，但该证据不足以证实上诉人所主张的表决票系事后伪造的待证事实。证据6系被上诉人证据复印件，本院不予重复认定。证据7真实性可予以确认，但被上诉人补充提交的证据5显示，同意解聘万达安邦物业公司系温州金阁房地产开发有限公司的真实意思，郑策系受其委托进行投票表决，故对于上诉人关于1001-1005室表决票无效的主张不予支持。经审查，对一审认定的事实和证据，予以确认。本院认为，根据《物业管理条例》第十二条第一款的规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。本案中，被上诉人恒隆业委会就解聘、续聘万达安邦物业公司事宜采用发放表决票的形式向恒隆商务楼现有31位业主征求意见，其中3户失联，10位弃权，18位投票表决，该书面征求意见程序符合上述法律规定。根据《物业管理条例》第十二条第二款的规定，业主可以委托代理人参加业主大会会议。本案中，301室业主陈隆在被上诉人征求意见之时尚未满18周岁，其父陈骞系其法定代理人，代为表决符合法律规定。401室业主陈阵、1001-1005室业主温州金阁房地产开发有限公司、801、804室业主吴成权虽未亲自填写表决票，但根据被上诉人二审提交的证据3-5，投票人员均系受业主委托代为行使投票权利，解聘上诉人万达安邦物业公司均系业主的真实意思，其法律效力应当予以确认。根据《物权法》第七十六条的规定，下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；决定前款事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。恒隆商务楼共有31位业主，面积约21408.58平方米，表决同意解聘上诉人万达安邦物业公司的有16位业主，对应专有部分面积15438.69平方米，无论人数还是专有部分面积数均已过半。被上诉人据此解除与上诉人的物业服务合同，并无违法，应当予以支持。综上所述，万达安邦物业公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人温州万达安邦物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  吴跃玲审判员  郑文平二〇一八年一月十九日书记员  潘 曦