四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7590号上诉人（原审原告）：敬金玉，男，1976年7月9日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：程军，四川众城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川致信装饰净化工程有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城区安昌路17号。法定代表人：方虹，董事长。原审第三人：何全文，男，1963年9月29日出生，汉族，住四川省邻水县。上诉人敬金玉因与被上诉人四川致信装饰净化工程有限责任公司（以下简称致信公司）、原审第三人何全文建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第9334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。敬金玉及其委托诉讼代理人程军、致信公司法定代表人方虹到庭参与诉讼，何全文经本院依法传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。敬金玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1.2014年8月10日，敬金玉与致信公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定敬金玉从事致信公司承包的成都基地先进功能材料研发平台建设项目中业主规定的保温层施工，并明确何全文系致信公司在该项目的项目经理。何全文在该合同上签字确认并加盖致信公司公章。合同签订后，敬金玉在致信公司及何全文的监督管理下完成上述工程。2.2014年11月23日，双方就成都基地2楼至7楼雨棚板、墙面保温增加保温层厚度、雨棚顶面岩棉保温工程签订《补充协议》。该《补充协议》对新增工程的工程量、计价方式等均作了明确的约定。敬金玉根据《补充协议》完成了增量工程，业主方在一审诉讼过程中已对保温工程及新增工程进行了竣工验收。3.2015年1月5日，何全文及致信公司冯奎签字确认了分部分项工程外墙保温结算表，并加盖了公章，对工程进行了结算。（二）一审法院适用法律错误。《建筑工程劳务分包合同》《补充协议》在协议签订形式上完全一致，致信公司认可《建筑工程劳务分包合同》系其真实意思表示，则敬金玉有充分理由相信何全文有权代表致信公司与敬金玉签订《补充协议》及进行工程造价的结算，且《补充协议》《结算表》均加盖公司项目章。何全文与敬金玉签订相关协议及进行结算并加盖项目章的行为构成表见代理，相关权利义务应由致信公司承担。2.一审判决书中提到，何全文向致信公司出具的《承诺书》中明确何全文不能用项目章对外签订相关协议。即使该协议属实，敬金玉作为善意第三人且没有任何过失，何全文的上述签字盖章行为也构成表见代理，相应法律后果应由致信公司承担。致信公司辩称，（一）敬金玉施工违背合同，出现严重质量隐患。1.双方《建筑工程分包合同》签订后，敬金玉无视合同对施工质量严格要求，偷工减料，不按图纸要求施工，使得其所作的雨棚和墙面保温，达不到设计图纸和清单报价项目特征的质量标准，导致总包方海天建设项目部连续几次因保温施工质量不合格下发整改通知书。致信公司在接到海天建设项目部的整改通知书后责成敬金玉整改，对雨棚和墙面的保温施工面加厚，以达到合同、图纸及清单报价的质量标准。2.敬金玉必须确保承包范围内的分部分项工程质量达到《建筑工程施工质量验收统一标准》的合格等级并要求所有工序一次性成活。凡不符合国家验收规范及致信公司要求，致信公司有权令敬金玉返工，返工的所有工料费由敬金玉负责并承担致信公司工期损失。（二）补充协议是背着公司，利用敬金玉和现场技术负责人何全文的私人关系的私下行为，公司并不知晓此事。直到现在致信公司也没看到这份补充协议。公司的施工项目部任何人，不经公司法人授权无法签订合同，这也与何全文出具的“承诺书”不符。另2015年2月9日敬金玉承诺不会以任何方式和理由向致信公司追加任何损失。（三）外墙保温项目至今没有验收，也没有结算。施工日志证明由于施工质量不合格，加厚整改是在2014年11月10日之前就已经完成，所谓《补充协议》确是完工之后而为之。2.2015年7月13日总包方海天建设作了竣工验收初验，8月之后其他班组在配合公司预算部在做工程量核对，和总包方海天建设办结算，各分包项目及施工劳务班组都完成验收结算。目前，敬金玉不交工验收，也不核分包工程结算。2015年12月31日完成该项目的总体竣工验收，总包方海天建设与致信公司办理现场收方和工程结算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何全文未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。敬金玉向一审法院起诉请求：致信公司支付工程款188047.7元，并自2015年2月2日起至付清之日止按同期银行贷款利率支付利息（暂计至出具诉状之日即2015年11月5日止，利息为4.35%×18847.7×10个月=8198元）。一审法院认定事实：致信公司从四川海天建设工程有限公司处取得成都基地先进功能材料研发平台建设项目含保温层工程在内的部分装饰工程，何全文系该司在该项目上的工作人员。之后，何全文以致信公司项目一部的名义，将其中的保温层工程分包给敬金玉。双方于2014年8月10日签订建筑工程劳务分包合同，双方就承包范围、承包费用等方面进行了约定。合同签订当日，何全文、致信公司的工作人员冯奎将保温隔热墙面的技术交底记录交给敬金玉。该技术交底记录上载明，中空玻化微珠保温砂浆分层抹灰厚度第一遍施工厚度一般在10mm左右，第二遍施工厚度在15mm左右；抗裂砂浆第一遍抹厚为1-2mm，第二遍抗裂砂浆抹平压实，最后抹面层抗裂砂浆，总厚度5-8mm。敬金玉遂组织人员入场施工，并按保温层总厚度30mm进行施工。2014年9月19日，何全文以项目现场负责人的名义向致信公司出具承诺书，承诺成都基地先进功能材料研发平台建设工程项目经理部印章由项目部负责管理，“项目经理部印章仅限于项目经理部向甲方发送函件和填报相关技术、质量及竣工验收资料使用；项目经理部印章不对外签订物资设备采购、租赁、工程及劳务分包等合同及安全协议等事宜，且不能作为对外担保使用。印章管理不善造成的经济损失及法律责任全部由项目现场负责人承担”。2014年9月25日的监理例会会议记录载明，外墙保温工程由于质量不合格，须按施工规范立即整改，并要备齐整改合格后该签字确认的书面文件。2014年11月22日，四川海天建设工程有限公司成都基地项目部向致信公司装饰班组发出通知。该通知载明，外墙保温厚度根据设计要求为50mm厚度，但现场实际操作未达到，经四川海天建设工程有限公司项目部与设计沟通后，外墙保温面必须满足40mm厚度，经检查，装饰班组仍未达到40mm厚度，责令装饰班组对外墙保温面进行全面检查，未达40mm的必须立马返工，该问题须在2014年11月30日前处理完毕，逾期未处理将按项目部管理条例处罚。2014年11月23日，敬金玉与何全文就成都基地2楼--7楼面雨棚板、墙面保温增加保温层厚度（15mm）、雨棚顶面岩棉保温签订外墙保温补充协议。该协议约定，1.敬金玉按照致信公司的要求完成2楼—7楼露面雨棚板、1楼-7楼墙面保温加厚抹抗裂砂浆，雨棚顶面岩棉保温。2.工期2014年11月23日—2014年12月5日。3.2楼—7楼面雨棚板、1楼—7楼墙面保温加厚抹抗裂砂浆材料费按31元/平方米，人工费按18元/平方米计价；雨棚顶面岩棉保温材料费按31元/平方米、人工费按22元/平方米计价。4.双方签订的建筑工程劳务分包合同条款对补充协议有效。2015年2月2日，何全文向四川海天建设工程有限公司出具技术、经济签证核定单，并在核定单上加盖致信公司项目一部的印章。该核定单载明，保温隔墙墙面厚度增加20mm的工程量共计2244平方米，增厚人工和材料单价为49元/平方米，价款共计109956元。同时，该核定单上还有手写注明雨棚板工程款为791×49=38759元，总合计为1478715元的内容。该核定单无四川海天建设工程有限公司的签字或盖章。2015年2月9日，敬金玉向致信公司出具承诺书。该承诺书载明，敬金玉不知道何全文与敬金玉签订补充协议是否经过致信公司的授权，双方经济上造成的损失由敬金玉向何全文索赔，与致信公司无关；因过年解决农民工工资问题，按成都基地项目合同的清单67元/平方米全部支付；外墙保温补充协议未追回的经济损失由第三人承担；敬金玉不会以任何方式和理由向致信公司追加任何损失。一审庭审中，敬金玉主张已与致信公司进行了结算，并提交工程量依据拟证明。该依据为何全文与冯奎于2015年1月5日签字确认的分部分项工程外墙保温结算表。该结算表载明，玻化微珠抗裂砂浆、岩棉板保温、玻化微珠抗裂砂浆加厚的工程量分别为3035.88平方米、882平方米、2878.58平方米，单价分别为53元/平方米、53元/平方米、49元/平方米，共计348698元。其中，141050.25元为补充协议内容的工程款。而致信公司则主张双方未进行结算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明的，应当承担举证不能的法律后果。敬金玉对案涉保温工程进行施工，致信公司应当支付工程款。但敬金玉提交的工程款结算依据为何全文与冯奎于2015年1月5日签字确认的分部分项工程外墙保温结算表，何全文和冯奎均为致信公司的工作人员，该结算表不能证明敬金玉与致信公司之间进行了结算。即敬金玉不能证明应收工程款的金额。因此，其主张的欠付工程款184047.7元缺乏事实依据。其全部诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回敬金玉的全部诉讼请求。一审案件受理费4224元，由敬金玉负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。二审中，双方的争议焦点为案涉工程的结算金额。敬金玉主张应按照分部分项工程外墙保温结算表计算工程款。本院认为，在案证据分部分项工程外墙保温结算表、承诺书对案涉工程结算作出不同表述。从内容来看，上述两份证据均涉及结算标准及金额问题，其中分部分项工程外墙保温结算表系致信公司工作人员何全文、冯奎签字确认的结算金额，承诺书系敬金玉向致信公司出具的结算承诺。从时间上看，分部分项工程外墙保温结算表出具时间为2010年1月5日，敬金玉出具承诺书的时间为2010年2月9日。综上，承诺书由敬金玉书写并署名，出具时间晚于分部分项工程外墙保温结算表，且敬金玉未提交证据证明上述承诺书存在无效的情形。因此，敬金玉主张致信公司应按照分部分项工程外墙保温结算表计算并支付工程款，缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，敬金玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4224元，公告费260元，均由上诉人敬金玉负担。本判决为终审判决。审判长  郑小茂审判员  罗健文审判员  陈进梅二〇一八年一月二十三日书记员  罗爱妮书记员  朱世琼