四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13350号上诉人（原审被告）：成都亚非牙科有限公司，住所地：四川省成都市青羊区青龙街18号。法定代表人：王新兵，董事长。委托诉讼代理人：胡蓉，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：戴先华，四川法泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗启鹏，男，1973年2月28日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：谭晓龙，四川法之识律师事务所律师。上诉人成都亚非牙科有限公司（以下简称亚非牙科公司）因与被上诉人罗启鹏劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第11119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚非牙科公司上诉请求：变更一审判决第一项为：亚非牙科公司于本判决发生法律效力之日起十天内向罗启鹏支付未休年休假工资9467.92元、加班工资5959.72元，合计15427.67元。维持一审判决第二项。事实与理由：（一）亚非牙科公司系合法解除与罗启鹏的劳动合同。罗启鹏不胜任营运总监的工作且在2014年9月旷工9天,违反了《员工手册》E版第7.4.2条，亚非牙科公司根据《劳动合同》第8.3条、第12.1条的约定和《中华人民共和国劳动合同法》第39条之规定解除劳动合同是合法的，不需要支付任何经济补偿；（二）一审判决认定的经济补偿年限错误。亚非牙科公司与成都亚非牙科门诊部（以下简称亚非门诊部）属于不同的经营主体，应该独立承担责任。成都亚非齿科技术有限公司（以下简称亚非齿科公司）虽系亚非牙科公司的全资子公司，但本身是独立法人，应独立承担法律责任。一审判决误将罗启鹏在亚非门诊部、亚非齿科公司的工作年限计入在亚非牙科公司的工作年限中，明显错误，应予纠正。罗启鹏辩称，（一）《运营总监岗位说明书》、董事会制订的业绩目标罗启鹏从来没有看到，都不属于劳动合同约定的内容。劳动合同也是提供劳务的合同，不是与业绩挂钩的合同。亚非牙科公司没有提供证据证明罗启鹏没有按照合同约定按质按量完成工作。即使罗启鹏不胜任工作，也只能变更岗位，不能直接解除劳动合同。亚非牙科公司以罗启鹏不胜任运营总监的工作为由解除劳动合同是违法的，一审判决正确。（二）关于亚非牙科公司主张罗启鹏严重违反劳动纪律的问题。从一审的证据来看，解除劳动合同的通知上没有提到过违反劳动纪律，亚非牙科公司没有提供证明罗启鹏旷工9天的证据。其次，《员工手册》没有经过公示，对于罗启鹏没有约束力。（三）关于补偿年限的问题。本案属于“劳动者在原工作场所工作，劳动合同用工主体由原用人单位变更为新用人单位”，“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的情形，一审认定的补偿年限有法律和事实依据。一审判决正确，应予维持。罗启鹏向一审法院起诉请求：亚非牙科公司向罗启鹏补发克扣的2013年至2014年的工资85500元（2013年9月至12月和2014年1月至9月，15000元/月×30%×4个月＋25000元/月×30%×9个月）；2.亚非牙科公司向罗启鹏支付赔偿金322332元（4476元/月×3倍×12个月×2倍）；3.亚非牙科公司向罗启鹏支付未休年休假工资68966元（2014年度未休年休假，25000元/月÷21.75天×300%×10天×2倍）；4.亚非牙科公司向罗启鹏支付加班工资95690元（2013年10月至2014年9月，25000元/月÷21.75天×20.81天×200%×2倍）；5.亚非牙科公司向罗启鹏支付代通知金25000元、2014年年终奖25000元；6.本案诉讼费用由亚非牙科公司承担。一审法院认定事实:2000年2月起，罗启鹏到亚非门诊部工作。2001年8月6日，罗启鹏被任命为亚非牙科制作中心制造部部长。2006年9月30日，亚非门诊部（甲方）与罗启鹏（乙方）签订劳动合同。主要约定，合同期限从2006年10月1日起至2007年9月30日止，乙方同意根据甲方的生产经营（工作）需要安排在本单位工作，乙方的劳动报酬按甲方依法制定的薪酬制度进行等。2007年9月1日，亚非门诊部（甲方）与罗启鹏（乙方）续签劳动合同。主要约定，合同期限从2009年9月30日起至2008年9月29日止。同年10月16日，罗启鹏被任命为督导部部长兼人力资源部经理。2008年9月29日，亚非牙科公司（甲方）与罗启鹏（乙方）签订劳动合同。主要约定，合同期限从2008年9月30日起至2009年9月29日止，甲方可以根据工作需要以及乙方的工作能力调整乙方的工作岗位，甲方安排乙方执行标准工时制，甲方于每月28日前以人民币形式支付乙方上月工资，月工资为650元等。同年7月17日，罗启鹏被任命为公司人力资源部总监。同年11月25日，经公司董事会审议决定，罗启鹏担任公司董事会秘书。同年11月27日，罗启鹏被任命为公司总裁办副主任。2009年9月30日，亚非牙科公司（甲方）与罗启鹏（乙方）签订岗位聘任合同书。主要约定，合同期限自2009年9月30日起至2010年9月29日止，乙方担任人力资源部经理，乙方工作地点由甲方根据情况确定，甲方安排乙方执行定时工时制，乙方月基本工资为人民币650元，其他工资按乙方岗位工资形式及甲方制定的工资薪酬标准进行确定，甲方于每月25日以人民币形式支付乙方上月工资等。2013年1月6日，罗启鹏被任命为亚非牙科公司营运总监。2013年8月1日，亚非牙科公司（甲方）与罗启鹏（乙方）签订劳动合同。主要约定，合同期限自2013年8月1日起至2018年7月31日止，乙方担任营运总监职务，工作地点位于甲方的经营场所或甲方指定的其他地点，甲方安排乙方执行每日工作八小时、每周工作四十小时工作制，如甲方的工资制度发生变化或乙方工作岗位变动，按新的工资标准确定，岗位绩效奖金根据公司制订的奖金评定方法，每个季度依照公司整体业绩和个人业务表现进行综合评定等。2014年9月22日，亚非牙科公司向罗启鹏送达劳动合同解除通知书。载明，因2014年亚非牙科连锁店1至8月的总业绩与董事会制定的1.3亿元的业绩目标相差甚远，因此不能胜任亚非牙科连锁店营运总监的职务，公司决定于2014年9月22日解除此前罗启鹏与亚非牙科公司于2009年9月30日签订的劳动合同，公司将根据劳动法及有关劳动法规规章的规定与其进行离职结算，并要求其办理离职手续。罗启鹏在该通知书的送达回执上书写意见为，不同意公司无正当理由解除劳动合同，不同意解除劳动合同所列原因，公司解除劳动合同违反劳动法相关条款。2015年6月24日，罗启鹏向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：亚非牙科公司补发克扣的2013年9月至2014年9月工资85500元、支付违法解除劳动合同赔偿金322332元、2014年未休年休假工资68966元、2013年10月至2014年9月加班工资95690元、代通知金25000元、2014年年终奖25000元。同年12月8日，该委出具《超期未审结案证明》。载明，当事人可以根据劳动争议调解仲裁法第四十三条之规定，就该劳动争议事项向人民法院起诉。罗启鹏遂诉至一审法院。亚非门诊部于1989年1月1日在成都市青羊区卫生局登记设立，于2008年1月注销。亚非牙科公司于2007年12月28日登记设立，其章程修正案中载明，该公司与亚非门诊部属于同一企业。亚非齿科公司于2003年8月12日登记设立，设立时该公司的股东与亚非牙科公司的股东高度一致，后经股权转让，亚非牙科公司成为该公司的唯一法人股东。个人养老保险实缴信息显示，2003年至2005年期间，亚非齿科公司为罗启鹏缴纳养老保险共计16个月。2013年10月至2014年9月期间，罗启鹏领取的月平均工资为14709.09元。2014年6月至8月期间，罗启鹏累计加班47个小时。一审法院认定上述事实，采信了新进员工个人资料卡、体检表、个人养老保险实缴信息、收据、劳动合同、岗位聘任合同书、任命通知、劳动合同解除通知书、送达回执、仲裁申请书、超期未审结案证明、工商档案查询资料、银行交易明细、加班换休条、一审质证笔录及当事人陈述等证据。一审法院认为，关于被克扣的工资。罗启鹏主张亚非牙科公司补发2013年9月至2014年9月期间被克扣的工资，但未举证证明在此期间亚非牙科公司有克扣工资的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，罗启鹏应承担举证不能的后果。故对罗启鹏的上述主张，一审法院不予支持。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金。亚非牙科公司主张因罗启鹏未达到董事会制定的业绩目标，从而解除与罗启鹏签订的劳动合同，但亚非牙科公司未提交相应的考核依据，以及解除劳动合同所依据经民主程序制定的规章制度，故亚非牙科公司属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，亚非牙科公司应向罗启鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金。因罗启鹏在劳动合同解除前十二个月的平均工资高于成都市上年度职工月平均工资三倍，故亚非牙科公司应向罗启鹏支付违法解除劳动合同赔偿金285864元（47644元/年÷12个月×300%×12个月×200%）。三、关于未休年休假工资。根据职工带薪年休假条例及企业职工带薪年休假实施办法的相关规定，罗启鹏2014年度应享有的年休假为7天（265天÷365天×10天），因亚非牙科公司未举证证明已安排罗启鹏休年休假或者已支付未休年休假工资，故亚非牙科公司应向罗启鹏支付2014年度未休年休假工资9467.92元（14709.09元/月÷21.75天×7天×200%）。四、关于加班工资。罗启鹏主张2013年10月至2014年9月期间的加班工资，因罗启鹏于2015年6月申请劳动仲裁，故罗启鹏主张的2013年10月至2014年5月期间的加班工资，因超过法定仲裁时效，一审法院不予支持；其主张2014年6月至9月期间的加班工资，一审法院予以支持。经查明，2014年6月至9月期间，罗启鹏共加班47小时。但现有证据不能证明加班时间为延时加班或双休日加班或法定假日加班，故一审法院按延时加班计算为5959.72元（14709.09元/月÷21.75天÷8小时×41小时×150%）。五、关于代通知金和年终奖。本案中，亚非牙科公司系违法解除劳动合同，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定应当支付解除劳动合同代通知金的情形，故对罗启鹏主张亚非牙科公司支付解除劳动合同代通知金，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。年终奖如何发放属于用人单位的经营自主管理权，亚非牙科公司未向罗启鹏发放2014年年终奖，未违反双方劳动合同的约定，也不违反相关法律法规的规定，故对罗启鹏主张亚非牙科公司发放2014年年终奖，因无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、亚非牙科公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向罗启鹏支付违法解除劳动合同赔偿金285864元、未休年休假工资9467.92元、加班工资5959.72元，合计301291.64元；二、驳回罗启鹏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由亚非牙科公司负担。二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据，且对一审认定事实无异议，本院二审对一审认定事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：亚非牙科公司是否违法解除与罗启鹏的劳动合同，以及赔偿金的计算标准问题。关于亚非牙科公司是否违法解除劳动合同的问题。亚非牙科公司上诉主张罗启鹏不能胜任运营总监且于2014年9月旷工9天，其解除与罗启鹏的劳动合同系合法解除。本院认为，首先，关于罗启鹏是否不能胜任运营总监的问题，双方的劳动合同中没有约定具体的考核指标、考核标准，亚非牙科公司也没有提交考核记录，所交证据不足以证明罗启鹏不能胜任运营总监的岗位，且即使罗启鹏不能胜任该岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，依然不能直接解除劳动合同，须经培训或调整岗位后仍不能胜任的，用人单位才可以解除劳动合同并支付经济补偿。其次关于罗启鹏是否旷工以及违反劳动纪律和规章制度的问题，亚非牙科公司提交的考勤表没有经过罗启鹏确认，本院不予采信。且亚非牙科公司提交的《员工手册》E版未经公示，不具有约束力。亚非牙科公司未提供足够的证据证明罗启鹏严重违反劳动纪律和规章制度，其解除劳动合同系违法解除，应向罗启鹏支付赔偿金。（二）关于赔偿金的计算标准。亚非牙科公司对一审法院认定的罗启鹏月平均工资没有提出异议，由于罗启鹏在劳动合同解除前十二个月的平均工资高于成都市上年度职工月平均工资三倍，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，按成都市上年度职工月平均工资的三倍计算罗启鹏的赔偿金。关于工作年限的问题，亚非牙科公司上诉主张不应将罗启鹏在亚非门诊部、亚非齿科公司的工作年限计入在内，只计算罗启鹏在亚非牙科公司2007年12月28日成立后的工作年限。本院认为，亚非门诊部于1989年1月1日在成都市青羊区卫生局登记设立，于2008年1月注销。亚非牙科公司于2007年12月28日登记设立，亚非牙科公司的章程修正案中明确载明，该公司与亚非门诊部属于同一企业，且罗启鹏从2000年2月起一直在亚非门诊部工作场所工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”规定的情形，罗启鹏在亚非门诊部的工作年限应该计入赔偿金的计算年限。亚非齿科公司虽然在2003年至2005年期间为罗启鹏缴纳养老保险共计16个月，但该事实并不足以证明2003年至2005年期间亚非齿科公司与罗启鹏建立了劳动关系，根据本院查明的事实，2003年至2005年，罗启鹏仍在亚非门诊部工作，其实际用工主体仍为亚非门诊部。据此，本院认为一审法院将罗启鹏在亚非门诊部的工作年限计算入赔偿金的工作年限，认定亚非牙科公司应向罗启鹏支付违法解除劳动合同赔偿金285864元（47644元/年÷12个月×300%×12个月×200%）并无不当，本院予以确认。综上所述，亚非牙科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都亚非牙科有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛宇健审判员  罗健文审判员  郑小茂二〇一八年一月十七日书记员  何鸿卓