新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1918号上诉人（原审被告）：卡吾萨尔，男，1959年5月14日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。委托诉讼代理人：比拉力·吐尔逊，新疆达纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘从明，男，1983年3月25日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。上诉人卡吾萨尔与被上诉人潘从明合同纠纷一案，不服木垒哈萨克自治县人民法院（2017）新2328民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卡吾萨尔及其委托诉讼代理人比拉力·吐尔逊、被上诉人潘从明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。卡吾萨尔上诉请求：一、依法撤销木垒哈萨克自治县人民法院（2017）新2328民初1167号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、判令被上诉人立即支付放牧报酬55662元；三、一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定的事实有误，原判决遗漏案件的重要事实。1、原审法院没有进行必要的社会调查，只是按照原告的诉求和举证进行开庭，没有到��时书写条子的大黄水泉边防派出所了解情况，因上诉人不识汉文将欠条上的内容理解为放牧是自然死亡的羊只和成活羊只累计起来的总数，所以按照民警的调解而在欠条上签了字。而真实情况是上诉人所举的证据中，自然死亡的牲畜也包括在内的，但最后判决时将自然死亡的牲畜也全部计算了。2、上诉人所持的合同有效期是2015年10月20日止2016年5月20日。合同期届满后，上诉人让被上诉人及时收回其畜牧，但被上诉人一直拖延时间不按时收回其畜牧，就在这段时间天气变化大，因春寒严重造成了羊群的死亡。对此上诉人多次通知了被上诉人，被上诉人拖延时间扩大损失。被上诉人至今还未支付上诉人放牧的报酬，多次索要无果。被上诉人潘从明答辩称，上诉人的上诉请求无事实依据，驳回上诉，维持原判。双方一直在履行合同，��上诉人按照合同给上诉人支付了报酬，因此上诉人应履行管理义务，合同中明确规定放牧期间因放牧人的过失，羊被狼吃掉的应由放牧人赔偿，羊丢失后双方协商扣除因自然灾害死亡的羊后上诉人给被上诉人出具了欠条，该欠条是上诉人的儿子所写的，他儿子给他翻译后他才签字的，被上诉人也向上诉人出具了工资欠条，上诉人主张的放牧报酬其不同意与本案一并处理。潘从明向一审法院起诉请求：一、要求被告立即返还大羊91只、小羊66只、山羊48只;二、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月20日原告潘从明将自己的375只羊（4只公羊，18只山羊，193只母羊，2只羯羊，158只羊羔）给被告卡吾萨尔以每月4000元工资代养，约定每月给被告2000元，剩余2000元等半年一次性支付，并给被告每��200元生活费，代养的羊只数没有限制，若有丢失，死亡的问题将按市场价给赔偿，如果羊只有疫情将24小时内通知原告，接羔时期原告加每月1000元工资。合同期满后一直履行着原合同。2017年8月15日原告拿羊时缺少部分羊只，之后于2017年8月28日双方在派出所未能达成调解，当时做结算，被告对原告出具一份157只羊（71只母羊，20只公羊，66只羊羔），48只山羊的欠条。原告向被告出具55662元工资的欠条。一审法院认为，根据法庭调查的事实和确认的证据，原告潘从明与被告卡吾萨尔之间存在合同关系，原告提起诉讼合法，本院予以支持。但原告要求被告返还91只大羊，66只母羊，48只山羊的诉请不能全部予以支持。因双方之间的欠条中明确写的是71只母羊，20只公羊，66只羊羔，35只山羊，13只山羊羔。被告卡吾萨尔的”我签���的是半年的合同，合同早就结束了，并且于2017年5月20日将羊只交给了原告手里，我对之后丢失的羊只一概不负责”的辩称不予支持。因为双方于2015年10月20日签订半年的合同是事实，之后届满合同后双方虽未续订书面合同，但自行履行着该合同，对此被告自己的陈述可以证实。并且2017年5月20日对羊只灌药也是事实，但对于没有正式交付羊只的事实没有证据，之后被告卡吾萨尔继续给原告代牧至2017年8月15日原告拿的其羊只，就缺少的羊只双方在地方派出所做结算，被告自愿同意给付原告48只山羊，157只羊，并出具欠条。被告在庭审中就自己的陈述未提供立足证据，故本院对被告的陈述不予采信。被告在庭审中称48只山羊是因为原告未支付其工资而未返还。综上所述，被告应立即返还原告48只山羊及157只羊，因本案中被告未提出反诉，故对于代牧中的工资��另行起诉处理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告卡吾萨尔自本判决书生效之日起三十日内向原告潘从明给付71只母羊，20只公羊，66只羊羔，35只山羊及13只山羊羔。二、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人卡吾萨尔提供的证据、被上诉的质证意见及本院的认定如下：加某某出具的证明一份（出示原件，提供复印件），拟证实上诉人于2017年8月28日向被上诉人出具的是条子而不是欠条，条子上所写的只是自然灾害死亡以及丢失羊只总数的事实。被告上诉人对该证据的质证意见为，该证明只能说明协警给双方进行翻译的事实，因此不予认可。该证据不符合”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”第五十五条，故该证据本院不予确认。被上诉人潘从明未向法庭提交新证据。二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中上诉人卡吾萨尔与被上诉人潘从明签订的《放牧聘用合同》期限届满后双方虽然没有续签书面的合同，但上诉人卡吾萨尔将被上诉人潘从明的羊只代放为2017年8月15日，放牧费也计算至交付羊只的时间，因此可以确定双方以默认的方式继续履行了该合同。上诉人提出”双方之间的合同有效期已届满，合同期届满后上诉人让被上诉人潘从明及时收回其畜牧，但被上诉人潘从明一直拖延时间不按时收回其畜牧”的上诉理由与本院审查的事实不符，对此上诉人卡吾萨尔也未提交相应的证据证实，故上诉人卡吾萨尔的该上诉意见本院不予采纳。既然双方以实际行动继续履行《放牧聘用合同》，那么就应按合同履行各自的义务，但上诉人卡吾萨尔没有看管好被上诉人潘从明的羊只，导致羊只死亡和丢失，应承担相应的责任。双方于2017年8月28日对死亡和丢失羊的数额进行结算，由上诉人卡吾萨尔向被上诉人潘从明出具了欠条，该欠条是双方真实意思的表示且不违反法律规定，且上诉人卡吾萨尔在一、二审中未提交证据证实其因不识汉文，将条子上的内容理解为放牧时自然死亡的羊只和成活羊只累计起来的总数，所以在条子上签了字或不应该赔偿死亡羊只的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼��求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故上诉人卡吾萨尔应承担举证不能的不利后果，其上诉请求无事实和法律依据。关于上诉人卡吾萨尔要求被上诉人潘从明支付放牧报酬55662元的上诉请求，因不在本案审理范围内，且在二审开庭时被上诉人潘从明也不同意将该上诉请求一并处理，因此上诉人卡吾萨尔针对该项上诉请求应另行起诉。原审汉语判决书中认定上诉人卡吾萨尔欠被上诉人20只公羊翻译有误，纠正为上诉人卡吾萨尔欠被上诉人20只二岁羊（2016年的羊羔20只）。综上所述，上诉人卡吾萨尔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费70元，由上诉人卡吾赛尔负担。本判决为终审判决。审 判 长 阿依古丽审 判 员 沙合达提审 判 员 加 马 勒二〇一八年一月二十七日法官助理 木耶赛尔书 记 员 马吾力牙