广东省江门市蓬江区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0703民初4963号原告：吴升，男，1997年7月10日出生，汉族，住江门市蓬江区，委托代理人：陈泳茵，系广东金硕律师事务所律师。被告：欧汉悠，男，1967年1月28日出生，汉族，住江门市蓬江区，委托代理人：邝凤玲、冯维中,均系广东天高律师事务所律师。被告：刘娟，女，1967年10月1日出生，汉族，住江门市蓬江区，被告：吴作鹏，男，1966年3月28日出生，汉族，住江门市蓬江区，被告：阮月和，女，1971年6月11日出生，汉族，住江门市蓬江区，被告吴作鹏、阮月和的共同委托代理人：林伟堂，系广东广能律师事务所律师。原告吴升诉被告欧汉悠、刘娟、吴作鹏、阮月和民间委托理财合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月26日公开开庭进行了审理。原告吴升的委托代理人陈泳茵，被告欧汉悠的委托代理人冯维中，被告吴作鹏、阮月和的共同委托代理人林伟堂到庭参加诉讼，被告刘娟经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴升起诉认为：欧汉悠于2015年11月26日与吴升签订《经济信息咨询服务协议书》，约定由欧汉悠代吴升进行股票投资操作，操作期限至2016年12月31日，欧汉悠按每月账户盈利的50%计提服务费，并保证合同到期账户资金不少于370000元。但账户经欧汉悠操作至今已亏损，欧汉悠依约定应赔偿吴升损失。而刘娟作为欧汉悠的妻子，应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。另外，吴作鹏作为本次委托理财交易的双方履约担保人，欧汉悠现已违约，应由吴作鹏对欧汉悠的上述赔偿承担连带清偿责任。而阮月和作为吴作鹏之妻，也应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。据此，请求判令：1.欧汉悠向吴升赔偿240000元及利息(从2017年1月1日开始，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止)；2.刘娟、吴作鹏、阮月和对欧汉悠上述赔偿款承担连带清偿责任；3.欧汉悠、刘娟、吴作鹏、阮月和承担本案的诉讼费用。原告吴升提供的证据有:1.中国证券业协会证书基本信息一份；2.经济信息咨询服务协议书一份；3.收据一份；4.广发证券江门天长路营业部普通账务对账单一份；5.确认书一份等。被告欧汉悠辩称：一、债务未到期，法庭应依法驳回。吴升提供的证据5《确认书》约定的还款时间为2017年12月31日之前，现该债务未到期；二、欧汉悠与吴升之间是委托代理关系，委托理财的后果直接归属于委托人,吴升要求欧汉悠全额赔偿损失没有依据。1.在委托代理期间发生股灾，2015年12月至2016年2月股市暴跌，非人力可控制，属不可抗力，且欧汉悠已采取积极措施为吴升止损，吴升承诺补仓后并未付诸行动，后因吴升无资金注入补仓，从2016年5、6月开始欧汉悠已停止对账户进行操作；2.在委托代理期间发生资金账户亏损属于正常的证券市场风险，根据有关代理制度的法律规定及证券市场的风险特征，委托理财的后果直接归属于委托人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，因受托人过错给委托人造成损失的，委托人才有权要求赔偿，而欧汉悠在委托代理过程中尽到了善良管理人的义务，并不存在过错,因此不应承担赔偿责任；3.退一步来讲，根据吴升提供的证据2《经济信息咨询服务协议书》第3条A的约定，受托股票资产账户每月收益的分配比例为50%与50%，那么，根据风险共担的公平原则，发生亏损受托人亦只应以上述比例分担；三、吴升主张的亏损额为245916元没有依据。吴升只是将资金账户密码告知欧汉悠，但此过程当中该资金账户一直在吴升的掌控之中，可由其自行操作，而且从2016年5、6月开始，欧汉悠就停止了对资金账户的操作，故资金账户账面亏损不能简单地认定是由欧汉悠造成，可能部分亏损是由吴升操作失误造成的，实际亏损有多少是由欧汉悠造成的尚未确认；四、吴升主张的利息按同期同类银行贷款利率计算，暂计至2017年7月24日为5916元没有依据。欧汉悠与吴升双方签署的书面文件当中并无利息约定，吴升的利息主张既无事实依据，又无法律依据；五、吴升主张刘娟承担连带责任没有依据。刘娟全不知情，亦非合同相对人，《经济信息咨询服务协议书》、《确认书》均与其无关。另外，民间委托理财合同关系不是借款，也不是共同经营用于家庭，所以不应当属于夫妻共同债务。综上所述，吴升随意夸大损失额，要求欧汉悠全额赔偿，索要高额利息，并要求欧汉悠配偶刘娟承担连带责任是没有事实和法律依据的。欧汉悠恳请法院在查清事实的基础上依法裁判驳回吴升的起诉或驳回其诉讼请求，以维护欧汉悠的合法权益。被告欧汉悠在诉讼期间没有提供证据。被告刘娟没有答辩和举证。被告吴作鹏辩称：一、本案合同无效，吴作鹏无过错不应负担责任。贵院（2017）粤0703民初3245号民事判决书已充分论述合同无效，该案原告没有上诉，视为认同，本案合同的权利义务由吴升和欧汉悠承担，条款的不合理不能归责于吴作鹏，从欧汉悠及吴士真的录音也可以证实，吴作鹏只是介绍人，没有权利义务，介绍已完成，对合同的签订无法起决定作用，所以无过错，依法不承担责任；二、吴作鹏的履约担保，只是保证吴士真将广发证券帐户和开具370000元的资金额交给欧汉悠用于炒股，欧汉悠应将此资金在吴升的帐户内炒股，不能作他用和将资金卷走，这是真实意思，不能扩大，欧汉悠也认为只是介绍作用，不应承担责任。吴升的证据3也证实吴作鹏的担保期只是一个月，是免费操作，期满后再定下次事宜，可见吴作鹏担保的也只是试验期一个月，不是有偿委托，也不可能对亏损承担赔偿责任，吴升也没有证据证明一个月的损失额，吴升对吴作鹏的诉讼请求无理。退一步来说，就算吴作鹏有过错，也是对一个月内的损失承担责任，由于吴升无证据证明损失额，故应驳回其对吴作鹏的诉讼请求；三、《确认书》是吴士真、冯国富逼吴作鹏签名的，且其真实意思是要欧汉悠承担责任，录音充分证明这个意思表示，因此，确认书不是吴作鹏的真实意思，且合同无效，《确认书》也无效，吴作鹏依法不应当承担责任。被告阮月和辩称：一、阮月和对合同不知情，依合同相对性原则，不应承担责任；二、吴作鹏依法不应承担责任，也就不存在共同债务；三、即使吴作鹏要承担保证责任，也是合同纠纷，是商行为，商行为要配偶承担责任没有法律依据，担保的是责任，不是债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》及粤高法发〔2006〕39号《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》，共同的债务且是夫妻共同生活形成的才是夫妻共同债务，本案只是责任，要求阮月和承担责任无理；四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条的规定，担保人向债权人承担责任后，可以向债务人追偿，即使吴作鹏承担责任，也不形成债务，可以追偿的，故吴升所诉没有法律依据。被告吴作鹏、阮月和在诉讼期间共同提供的证据有：与欧汉悠、吴士真的谈话录音及整理的谈话文字证据各一份等。本院查明：2015年11月26日，吴升和欧汉悠签订《经济信息咨询服务协议书》，约定吴升有偿委托欧汉悠提供A股大市及个股的研究资讯及投资建议相关咨询服务，吴升向欧汉悠提供广发证券183400058015号账户，委托期间至2016年12月31日。吴升委托的证券账户如盈利，则每月按盈利的50%计提信息咨询服务费给欧汉悠。合同到期，欧汉悠须保证吴升账户余额不少于吴升总投资金额370000元。吴士真作为吴升的委托方在该协议书落款处签名。吴作鹏作为双方履约担保人在该协议书上签名。同日，吴作鹏出具收据，确认收到吴升183400058015号账户，资产为370175元，委托中通公司欧总代操作，免费试验期一个月，期满约定下次合作事宜；本次委托，受托担保人吴作鹏。后上述账户在操作过程中出现亏损。2017年4月23日，欧汉悠出具《确认书》，确认其与吴升签订《经济信息咨询服务协议书》后由其本人负责操作，协议期满后吴升账户亏损240000元，按照协议，由其本人负责赔偿给吴升；以实际账单为准，计划还款时间在2017年12月31日前。吴作鹏作为连带保证人在《确认书》上签名。2017年8月1日，吴升提起本案诉讼。案经审理，吴升确认吴士真在《经济信息咨询服务协议书》的签名效力。另查明：吴升所有的广发证券183400058015号账户的总资产于2015年11月26日为371148.78元，于2016年12月30日为137464.14元。欧汉悠、刘娟于1993年8月11日结婚，吴作鹏、阮月和于1993年3月19日结婚。欧汉悠于2004年5月26日取得中国证券业协会相关证书，可从事证券投资咨询业务。吴作鹏于2012年8月1日取得中国证券业协会相关证书，可从事一般证券业务；于2014年3月8日取得中国证券业协会相关证书，可从事证券经纪人业务。本院认为：本案属民间委托理财合同纠纷。关于涉案《经济信息咨询服务协议书》的效力问题。根据对账单，涉案吴升所有的广发证券183400058015号账户于2015年11月26日欧汉悠接受吴升委托时的总资产为371148.78元。《经济信息咨询服务协议书》中关于“合同到期，欧汉悠须保证吴升账户余额不少于吴升总投资金额370000元”的条款，具有保底条款的性质，违背了民法的公平原则及委托关系中责任承担的规则，也违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款是金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致《经济信息咨询服务协议书》整体无效。关于欧汉悠操作吴升的资金账户造成的亏损金额问题。从证券公司出具的对账单显示涉案账户的总资产于2015年11月26日为371148.78元，于2016年12月30日为137464.14元，期间资金亏损金额（含支付的交易手续费）共233684.64元（371148.78元-137464.14元），结合双方签订的合同约定吴升的资金账户由欧汉悠操作的事实以及欧汉悠其后出具的《确认书》确认亏损金额为240000元（备注：以实际账单为准）并承诺偿还的内容，可以认定欧汉悠操作吴升的资金账户造成的亏损金额为233684.64元。欧汉悠抗辩其自2016年5、6月起就停止了对账户的操作，且涉案账户仍一直在吴升掌控中，吴升本人也有可能参与操作吴升的资金账户，但其未能提供证据证明，相反，其出具《确认书》确认亏损金额并承诺偿还，故本院对欧汉悠该抗辩意见不予采信。关于欧汉悠的责任问题。欧汉悠作为从事证券投资的职业人员，其明知委托理财合同存在保底条款而无效的情况下，仍然在合同中设立保底条款引诱委托人作出委托，将资金账户交给其操作。对此，欧汉悠对导致涉案《经济信息咨询服务协议书》无效和因此造成的损失应负主要责任。吴升明知股票投资是高风险的经营活动，其应当知道保底条款是违背基本经济规律和资本市场规则的，但其仍签订含有保底条款的《经济信息咨询服务协议书》并委托欧汉悠买卖股票，吴升对其本案损失也存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，欧汉悠应对吴升本案损失承担70%的赔偿责任，其余30%的损失份额由吴升自行承担。欧汉悠抗辩其不应承担责任或应承担50%的责任的理由不充分，本院不予采信。因此，欧汉悠应赔偿吴升损失163579.25元（233684.64元×70%），对吴升超出该数额部分的诉讼请求本院不予支持。另，吴升请求欧汉悠赔偿自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，合法有据，本院予以支持，故欧汉悠应以163579.25元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年1月1日起至本判决确定还款之日止向吴升计付利息，对吴升超出该数额部分的诉讼请求本院不予支持。至于欧汉悠抗辩《确认书》约定的还款期限并未到期的意见。《确认书》由欧汉悠和吴作鹏签名，但吴升并无在《确认书》上签名，即《确认书》是欧汉悠、吴作鹏单方对吴升作出的还款承诺，但上面的还款期限并未征得吴升同意，故欧汉悠、吴作鹏通过《确认书》表示于2017年12月31日前还款对吴升没有约束力。关于吴作鹏的责任问题。第一，根据《经济信息咨询服务协议书》，吴作鹏是吴升及欧汉悠的履约担保人。从文字表述上看，吴作鹏既是吴升的保证人，也是欧汉悠的保证人，既保证吴升需履行每月按盈利的50%计提信息咨询服务费给欧汉悠等合同义务，也保证合同到期后欧汉悠需保证吴升账户余额不少于吴升总投资金额370000元等合同义务。因此，吴作鹏并非纯粹的中间人，而是为履约双方均承担保证责任的保证人。吴升陈述与欧汉悠原先并不认识，吴升担心欧汉悠将账户内的资金卷走，欧汉悠也担心吴升账户的资金有问题，吴作鹏亦承认履约担保是保证吴升将广发证券的账户及资金交给欧汉悠用于炒股，同时保证欧汉悠将上述资金在吴升的账户内炒股，不能作他用或将资金卷走。可见，吴作鹏是吴升及欧汉悠达成委托理财合同的桥梁，若没有吴作鹏作为双方的履约担保人在《经济信息咨询服务协议书》上签名，则吴升及欧汉悠的委托理财合同关系不会成立，即吴作鹏的担保在吴升及欧汉悠达成委托理财合同关系中起到不可或缺的作用。第二，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，在《经济信息咨询服务协议书》无效的情况下，吴作鹏签订的担保合同也无效。在签订《经济信息咨询服务协议书》前，吴作鹏已取得中国证券业协会相关证书，可从事相关证券业务，即吴作鹏具有证券从业的相关专业知识，其比一般人更应明白保底条款违背公平原则及基本的经济规律和资本市场规则，其对《经济信息咨询服务协议书》是无效合同应当明知。吴作鹏作为双方履约担保人在《经济信息咨询服务协议书》上签名，在相关股票账户亏损后又作为连带保证人在《确认书》上签名，证明吴作鹏参与整个委托理财合同的签订、履行过程，其对欧汉悠需对亏损进行保底是明知的，却仍然为涉案委托理财提供担保，应认定吴作鹏对《经济信息咨询服务协议书》无效而导致担保合同无效具有过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，吴作鹏应对《经济信息咨询服务协议书》的无效承担相应责任。第三、吴作鹏抗辩签订《确定书》时存在威迫的情形，但未能提供证据证明，本院对其抗辩意见不予采信。第四、吴作鹏抗辩即使存在过错，也只对一个月内的损失承担责任。虽然吴作鹏在2015年11月26日的收据中载有免费试验期一个月，期满约定下次合作事宜，但是该收据并没有明确载明吴作鹏的担保期限是一个月，且该收据是吴作鹏单方出具的，即使是担保期限一个月也并未征得吴升同意，故对吴升没有约束力，相反，吴作鹏在《经济信息咨询服务协议书》和《确定书》中均以担保人身份签名，且没有限定担保期限，故本院对吴作鹏该抗辩意见不予采信。综上，吴作鹏应对欧汉悠不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。关于刘娟的责任问题。《经济信息咨询服务协议书》中并未明确约定欧汉悠所承担的合同义务为其个人债务，相反，证券投资是欧汉悠日常从事的职业，欧汉悠和刘娟在冯国富诉欧汉悠、刘娟、吴作鹏、阮月和民间委托理财合同纠纷一案庭审中也确认欧汉悠平时的收入部分用于家庭开支，因此，本案债务应认定为夫妻共同债务。吴升请求刘娟对欧汉悠本案债务承担清偿责任，合法合理，本院予以支持。关于阮月和的责任问题。吴作鹏在本案中仅仅是作为担保人，对外担保并非吴作鹏日常从事的职业，且没有证据证明其从中获得利益。阮月和作为吴作鹏的妻子，在本案中没有证据证明阮月和与吴作鹏存在对外担保的共同意思表示，阮月和也没有享受因此带来的利益。因此，在本案中，吴作鹏对外担保产生的债务不属于夫妻共同债务，阮月和不需承担责任。刘娟经本院传票传唤没有到庭参加诉讼，是其自动放弃诉讼权利，本院对本案依法予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告欧汉悠、刘娟应于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿原告吴升163579.25元及利息（以163579.25元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年1月1日起计至本判决确定还款之日止）；二、被告吴作鹏对第一项判决中被告欧汉悠、刘娟不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回原告吴升的其他诉讼请求。如果被告欧汉悠、刘娟、吴作鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4989元，保全费1770元，合计6759元，由原告吴升负担2159元，由被告欧汉悠、刘娟共同负担3100元，由被告吴作鹏负担1500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。审 判 长 冯立章审 判 员 杨婷焕审 判 员 赵 旸二〇一八年一月二十五日法官助理 张景泉书 记 员 戴柏莲杨海棠