湖南省怀化市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）湘12执异60号异议人（利害关系人）湖南大兴人防投资开发有限公司，住所地怀化市鹤城区迎丰西路148号。法定代表人颜家雄，该公司董事长。申请执行人怀化市大汉龙城混凝土有限公司，住所地怀化市鹤城区石门乡金海村(泸阳林场内)。法定代表人邹明，该公司董事长。委托代理人曹自强，男，汉族，1969年10月6日出生，户籍住址长沙市天心区怀化市大汉龙城混凝土有限公司工作人员。被被执行人湖南大钧工程建设有限公司，住所地邵阳市大祥区西外街120号。法定代表人许新林，该公司董事长。本院在执行申请执行人怀化市大汉龙城混泥土有限公司（以下简称大汉公司）与被执行人湖南大钧工程建设有限公司（以下简称大钧公司）买卖合同纠纷一案中，异议人湖南大兴人防投资开发有限公司（以下简称大兴公司）对本院以（2015）怀中执字第61-4号执行裁定书裁定由其在保证责任范围内对申请执行人承担清偿290万元债务的执行行为提出书面异议。大兴公司称：1.2015年1月12日异议人与大钧公司、大汉公司签订的《协议书》第二条的约定不符合《担保法》关于保证担保的相关规定，该协议系依据《合同法》第六十五条的规定签订，故异议人不是保证人，不能成为被执行人；2.异议人不是（2015）怀中民初字第1号民事调解书中的当事人，法院若认为可以将异议人作为被执行人，应当作出追加被执行人的执行裁定书，以保障异议人的救济途径；3.异议人并未为被执行人大钧公司提供保证，且执行裁定书并未显示法院已对被执行人大钧公司穷尽了执行措施仍发现该公司无财产可供执行，异议人认为被执行人大钧公司的施工资质的价值就远不止本案执行标的290万元；4.异议人尚未与大钧公司作最终结算，且异议人已超付工程进度款数百万元，目前还不具备代大钧公司向申请执行人大汉公司支付款项的条件。故异议人大兴公司请求撤销本院（2015）怀中执字第61-4号执行裁定书，将其仅作为协助执行主体对待。本院受理后，对大兴公司的异议申请依法进行了审查，本院认为根据异议人与大汉公司、大钧公司签订的《协议书》第二、四条的约定，足以理解为如若申请执行人大汉公司向法院申请解除对被执行人大钧公司财产的保全，则异议人自愿为被执行人大钧公司代付结算款项。尽管协议条款并未显示“保证”字样，也并无保证方式和保证范围等具体约定，但根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条第二款之规定，《协议书》有关条款符合保证的构成要件，而并非异议人所称《中华人民共和国合同法》第六十五条所规定的“第三人代为履行”，其情形符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条之规定。异议人认为被执行人的施工资质可作为财产执行，但施工资质作为一种行政许可，与特定主体不能分离，且根据《中华人民共和国行政许可法》第九条之规定，施工资质不能转让，故不能作为财产予以执行。鉴于被执行人承担的系保证责任，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条之规定，本院作出由保证人即异议人大兴公司在保证责任范围内对申请执行人承担债务清偿责任的裁定符合法律规定。至于异议人所称“其尚未与被执行人大钧公司最终结算，暂不具备代该公司向申请执行人支付款项的条件”，由于本院系依法裁定由异议人承担保证责任，并非提取被执行人在异议人处的到期债权，与异议人是否与被执行人进行最终结算等并无关联。综上，异议人的异议理由均不成立。故于2016年11月18日作出（2016）湘12执异103号执行裁定，驳回了大兴公司的异议请求。大兴公司不服，向湖南省高级人民法院申请复议。湖南省高级人民法院认为大汉公司与大钧公司、大兴公司于2015年1月12日签订的《协议书》第二项约定,大兴公司在上述协议签订后可以代大钧公司向大汉公司支付混凝土款,大兴公司代为支付的款项直接抵扣大钧公司所欠的混凝土款。大汉公司依据上述协议中关于大钧公司分期付款事项及该第二项内容,向怀化中院申请解除了大钧公司所有被法院保全账户的冻结。对于大兴公司承诺可以代大钧公司向大汉公司支付混凝土款的意思表示系其为大钧公司所欠大汉公司的债务承担担保责任,还是其基于与大钧公司之间的到期债权代为支付货款的关系,尚需怀化中院对上述《协议书》签订的背景、各方当事人的真实意思表示作出进一步的审查认定。遂裁定撤销本院（2016）湘12执异103号执行裁定，将本案发回本院重新审查。本院遂对本案立案重新审查，并进行了公开听证，对于《协议书》签订的背景、大兴公司承诺可以代大钧公司向大汉公司支付混凝土款的意思表示系其为大钧公司的债务承担担保责任、还是因大钧公司对其有到期债权从而予以代为支付货款等事实进行了调查。各方当事人对有关情况进行了陈述。大兴公司的陈述是：其真实意思是不对大钧公司欠大汉公司的货款承担任何责任，既不承担担保责任，也未承诺由其直接付款，该协议书仅表明在支付大钧公司款项时，大兴公司可先代大钧公司支付货款给大汉公司，该款视为大兴公司已付大钧公司的款项。大汉公司的陈述是：大兴公司签订协议书的真实意思表示是其为大钧公司所欠大汉公司的债务承担担保责任,且大兴公司已支付了100万元给大汉公司，正因为大兴公司承诺担保付款，大汉公司才向法院申请将大钧公司的银行账户予以解除冻结。大钧公司的陈述是：大兴公司拖欠了大钧公司巨额工程款没有按期支付，导致大钧公司无力支付大汉公司货款，当时三方洽谈协议的本意是由大兴公司代大钧公司向大汉公司支付货款，对于大钧公司欠大汉公司的货款由大兴公司承担担保责任，在签订协议前大兴公司已支付了大汉公司100万元。本院查明，因买卖合同纠纷一案，大汉公司向本院申请诉前财产保全，2014年12月25日，本院以（2014）怀中民保字第114号民事裁定书冻结了大钧公司名下的账户资金。2015年1月8日，大兴公司通过银行转账支付100万元给大汉公司，在银行回单上记载“垫付大钧公司混凝土借款”。2015年1月12日，大兴公司（丙方）与大汉公司（甲方）和大钧公司（乙方）三方签订《协议书》，该《协议书》一、二、四条约定：一、截止2015年1月12日,确认乙方所欠甲方混凝土货款3372074元,乙方在2015年2月18日前向甲方支付1370000元,剩余款项2002074元乙方在2015年4月20日前付清。如乙方未按上述约定的期限履行付款义务的,对所欠款项则从2015年1月8日起按月息2分计算;二、丙方在本协议签订后可以代乙方向甲方支付混凝土款,丙方代为支付的款项直接抵扣乙方所欠的混凝土款;四、本协议经人民法院确认并制作调解书后的三日内,甲方便向怀化中院申请解除乙方所有被法院保全账户的冻结。2015年2月10日，本院对于大汉公司与大钧公司买卖合同纠纷一案作出（2015）怀中民一初字第1号民事调解书，并应大汉公司的申请解除了对大钧公司账户资金的冻结。因大钧公司未按生效民事调解书履行付款义务,大汉公司向本院申请强制执行。本院于2016年5月18日作出(2015)怀中执字第61-4号执行裁定,裁定第三人大兴公司在保证责任范围内对申请执行人大汉公司承担清偿债务责任。截至当前，被执行人大钧公司无财产可供执行。本院认为，关于大汉公司与大钧公司买卖合同纠纷一案，在大汉公司、大钧公司与大兴公司三方未达成协议之前，大兴公司就代大钧公司支付了100万元货款给大汉公司，在三方达成的《协议书》中约定，大兴公司可以代大钧公司向大汉公司支付混凝土款，并由大汉公司在案件调解后向法院申请解除对大钧公司账户资金的冻结，后双方当事人达成了调解协议，案件调解结案，大汉公司也根据《协议书》的约定申请法院解除了对大钧公司账户资金的冻结，因此，根据上述事实足以认定大兴公司承诺可以代大钧公司向大汉公司支付混凝土款的真实意思表示为，其自愿为大钧公司所欠大汉公司的债务承担担保责任。在大汉公司与大钧公司买卖合同纠纷一案即本院(2015)怀中民初字第1号案件审理期间,大兴公司承诺自愿为被执行人大钧公司代付混凝土货款,本院据此解除了对被执行人大钧公司财产采取的保全措施,现大钧公司无财产可供执行,本院作出(2015)怀中执字第61-4号执行裁定,裁定第三人大兴公司在保证责任范围内对申请执行人大汉公司承担清偿债务责任，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条之规定，执行行为合法，无不当之处。综上，异议人的异议理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院》第十七条第一项的规定，裁定如下：驳回异议人湖南大兴人防投资开发有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖南省高级人民法院申请复议。审判长 杨 慧审判员 郭家法审判员 杨立平二○一八年一月十五日法官助理董泽锋代理书记员向文君