四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终1662号上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区香梅路2004号宏浩花园裙楼103。法定代表人：陈镇文，董事长。委托诉讼代理人：彭国辉，广东深信律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：欧阳灏玮，广东深信律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：杜玲，女，生于1975年10月1日，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：游秋逸，四川爱众律师事务所律师，特别授权。上诉人银广厦集团有限公司因与被上诉人杜玲民间借贷纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银广厦集团有限公司的委托诉讼代理人彭国辉、被上诉人杜玲的委托诉讼代理人游秋逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银广厦集团有���公司上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初2847号民事判决第一项、第二项，将本案发回重审或改判驳回杜玲的全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由杜玲承担。事实和理由：1.杜玲转入银广厦集团有限公司成都分公司账户的80万元系其挂靠分公司就承包“华蓥市蓥城西区城中村改造项目章广城中村”向广安市公共资源交易中心投标而缴纳的投标保证金，不是借款，且该保证金转入银广厦集团有限公司成都分公司账户后即被胡某、梁某转出，胡某、梁某系该资金的实际使用人，其应承担该资金的还款责任，本案胡某、梁某未参加诉讼，漏列了当事人；2.周某某无权代理银广厦集团有限公司出具《还款保证》，且该《还款保证》不是其真实意思表示，银广厦集团有限公司不应承担还款责任。3.周某某出具的《还款保证》未约定借款利息；4.杜玲未提供委托律师的《委托代理合同》及律师费转款银行记录，一审法院认定杜玲已支付代理费属于认定事实错误。杜玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回银广厦集团有限公司的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：1.案争80万元系银广厦集团公司成都分公司为缴纳参与投标四川广安华蓥市蓥城西区城中村改造项目章广城中村项目保证金而向杜玲借的借款，杜玲亦把80万元打入银广厦集团公司成都分公司账户，该款进入账户后的去向不影响借贷关系的成立；2.银广厦集团有限公司成都分公司负责人周某某以银广厦集团有限公司名义出具的《还款保证》构成表见代理，该保证是其真实意思表示；3.银广厦集团有限公司成都分公司负责人周某某出具的《还款保证》对利息返还时间进行了约定���胡某、梁某出具的《情况说明》也对利息进行了约定；4.杜玲提供的《授权委托书》、律师事务所函件、律师代理费发票可以证明杜玲为实现债权支付了律师费用；5.银广厦集团有限公司成都分公司向杜玲借款，因银广厦集团有限公司成都分公司不具有独立法人资格，银广厦集团有限公司应对该分公司的债务承担法律责任。杜玲向一审法院起诉请求：1.银广厦集团有限公司偿还借款80万元及其利息90,400元（2016年1月14日至2016年5月20日月息2%，2016年5月21日至7月20日月息1.45%）；2.银广厦集团有限公司承担律师费5万元；3.银广厦集团有限公司承担本案诉讼费用、保全费用。诉讼中，杜玲变更第1项请求中利息从2016年1月14日起按月息2%计算至借款还清时止。一审法院查明：2016年1月，银广厦集团公司下属成都分公司参与投标四川广安华蓥市蓥城西区城中村改造项目章广城中村项目，因缴纳投标保证金资金不足，银广厦集团有限公司成都分公司负责人周某某（已于2016年8月因病去世）与杜玲达成借款协议。2016年1月14日，杜玲按约定从建行向银广厦集团有限公司成都分公司账户汇款80万元。2016年4月22日，胡某、梁某以公司员工名义向杜玲出具了《情况说明》，详细陈述了银广厦集团有限公司成都分公司因项目投标借款经过，约定了借款利息。2016年5月18日，周某某以银广厦集团有限公司成都分公司负责人身份向杜玲出具了《还款保证》，约定了本金及利息的还款时间和律师费的承担。2016年1月，银广厦集团有限公司参与了华蓥市蓥城西区城中村改造项目章广城中村项目投标，按规定交纳了保证金。同年2月1日，因银广厦集团有限公司在该项目未中标，广安市公��资源交易中心将保证金退回了银广厦集团有限公司。一审法院认为：银广厦集团有限公司成都分公司负责人周某某持加盖了该分公司公章的《法定代表人证明书》、《法定授权委托证明书》以银广厦集团有限公司委托代理人名义与杜玲接洽，杜玲在订立和履行借款合同时善意且无过失，尽到了合理的注意义务。银广厦集团有限公司出具的三份《情况说明》均陈述“银广厦集团公司成都分公司向杜玲的借款”，不否认是该分公司向杜玲借款。银广厦集团有限公司在华蓥市蓥城西区城中村改造项目交纳80万元投标保证金，与周某某及胡某、梁某向杜玲出具的《情况说明》、《还款保证》中的陈述的借款用途相吻合，故该借款应认定为杜玲与银广厦集团有限公司成都分公司之间的民间借贷关系。该分公司不具有独立法人地位，其民事责任应由银广厦集团公司承担。故杜玲、银广厦集团有限公司之间的民间借贷关系成立。银广厦集团有限公司依法应予返还借款。关于利息，胡某、梁某在《情况说明》以成都分公司名义约定了利息为同期银行贷款利率的4倍，周某某出具的还款保证中对利息的返还时间进行了约定，且利率与前述说明相吻合。故借款利息应从2016年1月14日按同期银行贷款利率的4倍计算至还清时止。关于律师费，还款保证中明确约定了若贷款方违约，律师费由贷款方承担；《四川省律师法律服务收费行业指导标准》规定代理财产关系诉讼争议金额50万元至100万元按6%-8%收费，本案中杜玲已支付代理费5万元，故该院确定律师代理费48,000元。银广厦集团有限公司申请对证明书上的公章进行了鉴定，鉴定中心作出了该二枚公章与样本印文不一致的结论，但该结论���影响银广厦集团有限公司承担返还借款的义务，故该鉴定费由银广厦集团有限公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：一、银广厦集团有限公司向杜玲返还借款人民币80万元及利息（利息从2016年1月14日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付至付清时止）；二、银广厦集团有限公司向杜玲支付律师费用48,000元；三、驳回杜玲的其他诉讼请求。前述款项，在本判决发生法律效力后十日内向杜玲支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行��间的债务利息。案件受理费11,800元，诉讼保全费5,000元，合计16,800元，由银广厦集团有限公司负担，并向四川省广安市广安区人民法院交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。银广厦集团有限公司提交了2017年9月22日廖某某与于雄健律师间的电话录音，欲证明杜玲转入银广厦集团有限公司成都分公司账户的80万元系其挂靠分公司就承包“华蓥市蓥城西区城中村改造项目章广城中村”向广安市公共资源交易中心投标而缴纳的投标保证金，不是借款，且该保证金转入银广厦集团有限公司成都分公司账户后即被胡某、梁某转出，胡某、梁某系该资金的实际使用人。杜玲质证认为，廖某某系银广厦集团有限公司南充市高坪区凤凰山家园工程项目代表人，与银广厦集团有限公司存在利害关系，对该证据的三性均不认可。本院认为，廖某某未出庭作证，该证据的真实性无法确定，本院不予采信。杜玲提供了一份印章销毁证的照片打印件，欲证明银广厦集团有限公司成都分公司存在多枚印章，银广厦集团有限公司成都分公司负责人周某某持有的《法定代表人证明书》、《法定授权委托证明书》是真实有效的。银广厦集团有限公司质证认为，该证据系复印件，来源不清，无法核实其真实性。本院认为，杜玲未提供该证据的原件，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，杜玲提供了2016年1月14日向银广厦集团有限公司成都分公司转款80万的转账明细，虽然没有转帐前的借款凭证，但银广厦集团有限公司成都分公司员工胡某、梁某2016年4月22日出具的《情况说明》，银广厦集团有限公司成都分公司负责人周某某2016年5月18日出具的《还款保证》，足以证明杜玲与银广厦集团有限公司成都分公司就诉争的80万元借款存在合法的借贷关系。银广厦集团有限公司上诉称案涉80万元系杜玲挂靠银广厦集团有限公司成都分公司就承包“华蓥市蓥城西区城中村改造项目章广城中村”项目向广安市公共资源交易中心缴纳的投标保证金，实际使用人胡某、梁某应参加诉讼并承担还款责任。本院认为，银广厦集团有限公司上诉所称事实与本院查明的事实不符，同时与其在一审中主张该笔借款的借款人系周某某，前后矛盾，银广厦集团有限公司的该项上诉理由不能成立。银广厦集团有限公司上诉称周某某无权代理银广厦集团有限公司出具《还款保证》，且该《���款保证》不是其真实意思表示，银广厦集团有限公司不应承担责任。本院认为，虽然周某某是以银广厦集团有限公司委托代理人的名义出具《还款保证》，但事实上周某某是银广厦集团有限公司成都分公司的负责人，其作出的《还款保证》属于职务行为。同时银广厦集团有限公司未提供该《还款保证》违背周某某真实意思表示的证据，结合胡某、梁某于2016年4月22日出具的《情况说明》，本案实为银广厦集团有限公司成都分公司向杜玲借款用于缴纳投标保证金，银广厦集团有限公司成都分公司应当承担偿还责任。由于银广厦集团有限公司成都分公司未按期向杜玲偿还借款，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承��”规定判决由银广厦集团有限公司承担还款责任符合法律规定。关于是否承担利息问题。银广厦集团有限公司成都分公司负责人周某某出具的《还款保证》有利息及返还时间约定，同时胡某、梁某于2016年4月22日出具《情况说明》约定的月利息为同期银行贷款利率的4倍，故一审法院判决借款利息从2016年1月14日按同期银行贷款利率的4倍计算至还清时止符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院予以维持。关于是否承担律师费问题。银广厦集团有限公司成都分公司负责人周某某出具的《还款保证》明确约定若借款方违约，律师费由借款方承担。杜玲提供了《授权委托书》、律师事务所函件、律师代理费发票，能够证明杜玲为实现本案债权已支付了律师费，一审判决银广厦集团有限公司承担律师代理费48,000元并无不当，本院予以维持。综上所述，银广厦集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,800元，由银广厦集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江海燕审判员  杨昌礼审判员  冯 文二〇一八年一月三十日书记员  彭 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不��再次发回重审。