云南省玉溪市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)云04民终936号上诉人（原审原告、反诉被告）：伏存保，男，1973年6月4日生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：邓金荣，云南乾太律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：玉溪市江川区国城新型墙材有限公司。住所地：云南省玉溪市江川区大街街道上头营村。法定代表人：宋文祥，董事长。委托诉讼代理人：金友富，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人伏存保因与被上诉人玉溪市江川区国城新型墙材有限公司（以下简称国城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2016）云0421民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人伏存保及其委托诉讼代理人邓金荣，被上诉人国城公司的法定代表人宋文祥及其委托诉讼代理人金友富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伏存保上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求并驳回被上诉人的反诉请求。理由为：1、一审认定上诉人按月报送工程决算资料，向被上诉人申报工程量及工程进度款，但又认为上诉人每月决算的工程款为进度款错误。双方虽在合同中约定被上诉人每月按上诉人完成的工程量支付90%的工程进度款，余款于工程竣工后一次性付清，但由于合同履行过程中，工程内容多而散，为方便结算，双方就每月对工程量进行核实并结算，仅留下10%的余款待工程全部竣工后支付，故一审将每月的工程决算款认定为工程进度款错误。2、一审采信云南德胜司法鉴定中心作出的鉴定意见错误。首先，根据《司法鉴定程序通则》第二十七条之规定，鉴定人员应对鉴定过程进行实时记录并签名，而本案鉴定过程记录的人员并非鉴定人员，故鉴定程序不合法。其次，鉴定意见中对工程价款的确认没有采用双方约定的价格计算，违反了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。第三，鉴定意见未对上诉人完成的工程进行全部鉴定，存在遗漏鉴定的情形，例如内外轨道二次浇筑、配电室腻子粉等部分工程未进行鉴定，而这些工程经双方签字确认，且已交付被上诉人使用，鉴定意见确认的工程量与实际工程量差距较大。3、上诉人与被上诉人签订协议后，双方每个月都对工程量进行确认，且公司的法定代表人及监理在决算资料上签字认可，并按照决算资料支付了工程款，不存在还需对工程量进行复核，一审未采信双方签字的书面文件认定工程量错误。国城公司辩称，1、根据双方签订的《土建施工合同》第七条的约定，被上诉人每月支付给上诉人的款项为工程进度款，并非结算款，在上诉人出具的收据、支票存根上均注明为“工程进度款”、“预付款”，可以认定支付的款项为工程进度款，被上诉人承包给上诉人的工程为一个整体工程，按照一般常识及惯例，不可能一个月结算一次，且2015年11月8日双方对工程进行了复核并签字确认，只有少数部分未复核，未复核部分已向鉴定机构进行了指认。2、被上诉人在鉴定过程中交纳了鉴定费10万元，被上诉人已提交了鉴定费发票，并主张由上诉人承担，一审未进行处理不当。另，上诉人在收取工程款后未向税务部门交纳税金，故鉴定意见中的税费应予扣除。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。伏存保向一审法院提出诉讼请求：1、判令国城公司支付其2015年5月、6月的工程款124236.21元；2、判决国城公司支付其违约金10万元。诉讼中，国城公司提起反诉，请求：1、判令伏存保对不合格的混凝土路面、窑体基础、厂区大门进行返工重做；2、由伏存保返还其多支付的工程款1406401.5元。一审认定事实，2014年9月25日，江川县上头营恒盛新型墙材有限公司（以下简称恒盛公司）（作为甲方）与伏存保（作为乙方）签订《土建施工合同》，约定：甲方建设新型墙材厂所涉及的厂房、场地、道路、窑体、业务用房及相关配套设施的混凝土、砖砌体、钢筋制作安装、粉刷、屋面等工序工程，由甲方提供材料到施工现场，乙方负责做工及提供相应施工设备，甲方使用商品混凝土、柱梁为泵送，单价为380元/立方米，由乙方提供搅拌设备、人员操作，单价为440元/立方米，红砖砌体为170元/立方米，钢筋制作为600/吨，杂工小工为125元/个，师傅工为180元/个；隐蔽工程：施工完毕或阶段性完毕，隐蔽的工程须马上由甲方管理人员、计量人员即刻验收计量，确保下一道工序顺利进行，计量需双方依实计量，由甲方管理人员、计量人员、乙方管理人员共同签字确认；施工要求：乙方须按照甲方施工人员提供的施工图纸、质量要求、放线图样进行施工，不得擅自更改，如需更改，须经甲方管理人员、施工人员同意后才可更改，并有变更依据；施工工期：于2014年10月1日开工，2014年11月30日主体竣工，其它附属工程于2014年12月30日完工，主体工期60天，附属主体工期20天；付款方式：由甲方在协议签订后3天内支付工程启动资金16万元给乙方，施工过程中，每月支付一次工程进度款，按完成工程量的90%支付，最后留工程完成总额的10%，于工程竣工后15天内一次性支付给乙方，甲方不得以任何理由拒绝或拖延支付工程款，否则将视为违约，并承担由此造成的损失及违约责任；甲、乙双方无论哪方未能履行本协议中的任何一条约定，均属违约，违约金为20万元，由违约方付给守约方；如若在施工中或工程协议生效期间发生争议，甲、乙双方协商解决，解决没有结果的，交由当地管理部门解决处理。2014年10月10日，恒盛公司（作为甲方）与伏存保（作为乙方）就窑体建设基础垫层分部工程签订《补充协议》，约定：由甲方提供两台装载机、一台挖机归乙方使用并配备驾驶员、燃料和相关修理维护等配套服务；甲方提供风化料、水泥，乙方安排甲方提供的机械进行拌和均匀垫层施工；技术人员及其它相关机械设备由乙方负责，统一垫层铺垫；施工程序为压路机碾压，风化料找平、压路机碾压、稳定层铺垫、机械碾压、人工找平、机械碾压合格；单价只计水稳层方量，按0.2米厚实际丈量，商定价为136元/立方米。2014年10月29日，恒盛公司（作为甲方）与伏存保（作为乙方）就窑体建设土方回填分部工程签订《补充协议》，约定：甲方提供回填土料，运送至窑体内周边，由乙方自行回填至窑体内所需部位；回填要求：按甲方要求分三次进行回填；技术人员及其它机械设备由乙方负责，统一回填；施工程序：砖砌体完工后一星期内回填完毕；单价：按实际回填的方量进行计算，商定价为36元/立方米。伏存保与国城公司均认可伏存保在与恒盛公司签订合同签订《土建施工合同》前已进场，合同签订后则开始施工。施工过程中，伏存保按月报送工程决算资料，向恒盛公司申报工程量及工程进度款。据伏存保报送的工程决算表载明，2014年10月23日工程进度款为28785元，2014年11月5日工程进度款为216257.76元，2014年11月6日工程进度款为34070元，2014年12月8日工程进度款为824754元，2015年1月8日工程进度款为523752元，2015年4月16日工程进度款为910069.28元，2015年5月13日工程进度款为551685元。恒盛公司时任法定代表人周昌对上述伏存保报送的工程决算表进行了签字确认。后恒盛公司于2014年9月25日向伏存保支付工程进度款16万元，2014年11月7日支付工程进度款259687元，2014年11月24日支付工程进度款30万元；2014年12月9日支付工程进度款364754元，2015年1月9日支付工程进度款523752元，2015年1月31日支付工程进度款15万元，2015年2月17日支付工程进度款30万元，2015年3月13日支付工程进度款5万元，2015年4月13日支付工程进度款10万元，2015年4月18日支付工程进度款510069.28元，2015年5月13日支付工程进度款501685元，2015年6月20日支付工程进度款20万元，2015年8月19日支付工程进度款20万元，以上已付工程进度款共计3619947.28元。2015年11月8日，伏存保与恒盛公司对工程量进行复核，确认房屋粉刷4173.81平方米，毛石砌体1108.87立方米，办公用房内墙漆258.01平方米，办公用房外墙漆232.31平方米，地板砖130.11平方米，办公室卫生间墙砖8.64平方米，职工食堂墙砖172.47平方米，洗澡间贴砖117.49平方米，脚线砖539.83米，办公用房、门卫室吊顶207.86平方米，草坪砖218.09平方米，车棚钢架206.34平方米，陈化库四周单板瓦988.04平方米，配电室屋顶彩钢瓦208.64平方米，办公及职工用房、食堂、仓库等屋顶彩钢瓦949.33平方米、办公及职工用房、仓库等走道彩钢瓦150.75平方米，玻璃封顶13.22平方米，餐厅后水槽13.5米。庭审中，伏存保及恒盛公司均确认上述复核工程量仅包含伏存保完成的部分工程。2015年6月17日，经一审法院组织现场勘验，伏存保及恒盛公司确认伏存保所做工程包含以下内容：恒盛公司厂区内除外车间地板以外的所有地板、大门立柱基座、门卫室基座、大门基础、大门外挡墙、排水沟盖板及加高部分、第一停车棚下花砖、第二停车棚下花砖、停车棚上栏杆（其中第一停车棚的栏杆已被拆除）、停车棚挡水墙、大门右边房子、厨房、职工宿舍、办公区、窑体土建基础部分、周边道路、厕所及厕所前排水沟、围墙（砖墙部分）、窑体内地板、脱硫塔、主机操作台、配电房、窑体内排水沟及盖板、循环池、电缆沟、陈化池、风机机座、窑体内挡水混凝土、窑体内陈化库（除顶面及框架部分）、沙风槽、大门左边仓库、洗澡间（彩钢瓦搭建的两间除外）、内外窑井、管道铺设、办公室外化粪池、水电装修、厂区内水沟。恒盛公司于第一次开庭后向一审法院提出司法鉴定申请，并于2016年12月21日明确鉴定范围为：1.对伏存保所完成工程量的工程造价进行鉴定；2.伏存保所完成的厂区道路断裂、窑体风道盖板下沉、断裂是否系因伏存保所完成的工程主体结构、地基基础施工质量导致？对存在质量问题工程如何进行返工？一审法院于2016年12月26日委托本院司法技术处对外委托鉴定，经委托，云南德胜司法鉴定中心于2017年8月25日作出《司法鉴定意见书》（编号：云南德胜[2017]鉴字第J17036号），鉴定意见为：1.鉴定对象含税费用为人民币2433545.42元；2.厂区道路断裂、窑体风道板下沉、断裂与施工质量无关；3.修复建议：破损严重路面需重铺路基后，再进行面层施工；建筑地面无需修复；边坡需结合当地气候、水温、地质情况，采取工程防护与植物防护相结合的综合防护措施，并与景观相协调，对于南侧深坑，必须查明地址情况，针对其工程特性及取土特性合并考虑，进行稳定性分析；窑体风道板下沉、断裂应通过试验确定材质与工艺，对开裂较大部位可先采用合格耐高温、耐火材料，按规范或标准工艺进行灌缝。庭审中，伏存保及国城公司均确认该《司法鉴定意见书》中《分部分项工程和单位措施项目清单与计价表》第81至83页中，第34、35、53、54、55、58、67、68、69、70项的门、窗、防盗栏不属于伏存保的施工项目，而是由供货商包干完成，该部分工程款11989.49元应予扣减。2017年2月4日，恒盛公司名称变更为玉溪市江川区国城新型墙材有限公司，法定代表人由周昌变更为宋文祥。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，施工单位应当取得相应等级的资质证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，国城公司将建设新型墙材厂所涉及的厂房、场地、道路、窑体、业务用房及相关配套设施的混凝土、砖砌体、钢筋制作安装、粉刷、屋面等工序工程以包工不包料的方式发包给伏存保施工，双方之间成立建设工程施工合同。伏存保作为没有取得建筑施工企业资质的个人，与国城公司之间的建设工程施工合同应为无效，但因国城公司确认伏存保所承建的工程已于2015年9月投入使用，视为验收合格，国城公司应参照合同约定支付工程价款。双方签订的《土建施工合同》约定：“每月支付一次工程进度款，按完成工程量的90%给予支付，最后留工程完成总额的10%，于工程竣工后15天内一次性支付”，施工过程中，伏存保按月向国城公司申报工程量及工程进度款，国城公司共计支付了伏存保工程进度款3619947.28元，工程完工后双方对工程量进行了复核，因此，双方对工程量的结算应以最后的复核为准，但因复核过程中发生争议，仅对部分工程量进行了复核。案件审理过程中，经询问，伏存保不愿与国城公司对工程量进行结算，国城公司提出工程造价鉴定申请，经云南德胜司法鉴定中心鉴定，伏存保所完成工程量的工程价款合计2433545.42元，因双方均同意扣减《司法鉴定意见书》中《分部分项工程和单位措施项目清单与计价表》第81至83页中第34、35、53、54、55、58、67、68、69、70项的门、窗、防盗栏工程款11989.49元，故伏存保所完成工程量的价款应为2421555.93元，而国城公司已支付伏存保工程进度款3619947.28元，已超过其公司应付工程款，国城公司并无拖延支付工程款的违约行为，因此，伏存保要求国城公司支付其工程款124236.21元及违约金10万元的诉讼请求无事实依据，不予支持。同上所述，伏存保所完成工程量的价款应为2421555.93元，而国城公司已支付伏存保工程进度款3619947.28元，故国城公司多支付了伏存保工程款1198391.35元，伏存保应予返还，因此，国城公司要求伏存保返还其工程款1406401.5元的反诉请求，予以支持1198391.35元，超过部分不予支持。关于国城公司要求伏存保对不合格的混凝土路面、窑体基础、厂区大门进行返工重做的反诉请求，因经云南德胜司法鉴定中心鉴定，厂区道路断裂、窑体风道板下沉、断裂与施工质量无关，且恒盛公司未能举证证明因伏存保未按图纸施工导致大门高度改变，故对国城公司的该反诉请求，不予支持。关于本案鉴定费如何负担的问题，因国城公司提出反诉，要求伏存保返还多支付的工程款及对不合格的混凝土路面、窑体基础、厂区大门进行返工重做，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，国城公司对应付工程款及工程质量问题有责任提供证据加以证明，其公司为证明上述反诉主张提出司法鉴定申请，向云南德胜司法鉴定中心支付了鉴定费用10万元，而依据《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”，第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，鉴定费用不属于诉讼费用的范畴，而国城公司对鉴定费用的问题没有提出明确的诉讼请求，故对鉴定费用如何负担的问题不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、伏存保于本判决生效之日起30日内返还玉溪市江川区国城新型墙材有限公司工程款1198391.35元；二、驳回伏存保的诉讼请求；三、驳回玉溪市江川区国城新型墙材有限公司的其他反诉请求。”本院审理查明，2016年5月8日，国城公司以周昌担任公司执行董事，陶江担任公司出纳期间，涉嫌向伏存保等人索贿，向玉溪市公安局江川分局报案，玉溪市公安局江川分局于2016年6月7日以国城公司原法定代表人周昌及股东陶江涉嫌非国家工作人员受贿作出玉江公（经）立字【2016】8号立案决定书，决定对周昌、陶江立案侦查，现处于侦查阶段。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，国城公司以周昌担任公司执行董事，陶江担任出纳期间，涉嫌向伏存保等人索贿，向玉溪市公安局江川分局报案，该局以周昌、陶江涉嫌非国家工作人员受贿，决定对二人立案侦查，而本案涉讼工程就发生于周昌担任公司执行董事，陶江担任出纳期间，故本案有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2016）云0421民初38号民事判决；二、驳回伏存保的起诉；三、驳回玉溪市江川区国城新型墙材有限公司的反诉。一审案件受理费2784元，退还伏存保，反诉案件受理8728费，退还玉溪市江川区国城新型墙材有限公司；上诉人伏存保预交的二审案件受理费15585元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  卢 伟审 判 员  方明慧审 判 员  吴晓琳二〇一八年一月十八日法官助理  戴龙飞书 记 员  白子益