山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终6949号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，董事长。委托诉讼代理人：王衍苹，山东今海瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐振凯，山东今海瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑言庆，男，1983年2月5日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。原审被告：徐小江，男，1979年11月20日出生，汉族，住江苏省海安县。原审第三人：山东品冠置业有限公司，住所地山东省郯城县郯城街道官南村。法定代表人：徐子玉，董事长。上诉人江苏江中集团有限公司因与被上诉人郑言庆、原审被告徐小江、原审第三人山东品冠置业有限公司买卖合同纠纷一案,不服山东省临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江苏江中集团有限公司上诉请求：1、依法撤销原判予以改判或者发回重审；2、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人徐小江是挂靠关系是错误的。被上诉人徐小江以上诉人名义开展业务，上诉人并不知情，其使用的公章“江苏江中集团有限公司”与“江苏江中集团有限公司山东分公司”均系伪造，因上诉人并未设立山东分公司这一分支机构，更不会存在山东分公司的公章。上诉人在发现徐小江以我公司名义对外展开业务即向公安机关进行了报案，徐小江在此之后向上诉人出具了保证书对伪造公章这一事实也进行了自认。原审判决认定，徐小江以上诉人的名义签订建筑工程施工合同、上诉人对徐小江使用其公司名义对外发生工程业务持放任、默许的态度属于事实认定错误。原审根据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(实行)》第十一条之规定认定上诉人与徐小江为挂靠关系有误，适用该法条的前提系存在真实、合法、有效的建设工程施工合同，本案中，上诉人从未与山东品冠置业有限公司签订过建设工程施工合同，没有任何业务往来，该合同加盖的公章系徐小江伪造，属于无效合同，原审判决适用法律错误。二、被上诉人徐小江在本案中处于关键地位，原审在其未到庭的情形下进行了开庭审理属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条规定，“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告”。本案中，被上诉人徐小江伪造上诉人公章、以上诉人名义开展业务，对于本案所涉《建筑工程施工合同》、《保证书》等文件的真实性、合法性的认定及案件基本事实的查明具有决定性的作用，属于不到庭就无法查清案情的被告，原审在其未到庭的情形下，未依法延期再次传唤属于程序违法。三、原审法院已经为徐小江、郑言庆出具的(2016)鲁1312民初1463号民事调解书，双方债权债务关系已经确认，上诉人不应当再承担支付货款的责任。郑言庆答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。徐小江、山东品冠置业有限公司未答辩。郑言庆向一审法院起诉请求：1、判决被告江苏江中集团有限公司、徐小江支付货款392920元及利息；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年12月28日，第三人山东品冠置业有限公司作为发包人与被告江苏江中集团有限公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定：“工程名称为郯城人才家园小区，工程地点为郯城县郯西路一中院内，工程立项批准文号为郯国字2014-139号，资金来源为自筹，工程内容为郯城人才家园小区一、二号楼，工程承包范围为施工图纸（电梯除外）所示的全部内容（含化粪池4座、含标准一层及以下外墙砖）的全部施工总承包，计划开工日期为2015年1月19日，计划竣工日期为2015年8月20日，工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）合格标准，签约合同价为10851000元。”第三人山东品冠置业有限公司与被告江苏江中集团有限公司在合同上盖章确认，被告徐小江以被告江苏江中集团有限公司的委托代理人的名义在合同上签字确认。2015年3月14日，原告郑言庆作为供方与被告徐小江作为需方签订供需合同一份，双方约定：“由原告郑言庆向被告徐小江提供钢材，原告郑言庆所供钢材质量以合格为准，供货数量以承建方提供的数量、型号、规格为准。结算方式以每1000吨为结算单位，供货到1000吨后，需方再次提货时，须结清前批货款的100%。供方负责将货物汽车运至需方施工现场。需方在每次接货后签收供方出具的发货清单，确定收货数量、品种及单价，由需方指定收料员签字确认，作为最终结算的依据。”原告郑言庆与被告徐小江在合同上签字确认。2015年5月23日，原告郑言庆与被告徐小江签订钢筋还款协议一份，主要内容为：“被告徐小江所欠原告郑言庆钢筋货款，已付现金30万元，余款在2015年5月31日付清。”原告郑言庆与被告徐小江在协议上签字确认。2015年8月4日，被告徐小江向原告郑言庆出具欠条一张，内容为：“欠条今欠郑言庆钢材款合计人民币捌拾壹万叁仟元整（￥813000元），待此钢材款结清后，双方协商解决补偿款。徐小江2015年8月4日。”2016年5月4日，原告郑言庆以被告江苏江中集团有限公司、徐小江欠其钢材货款392920元拒不支付为由诉来法院。本案在审理过程中，被告徐小江支付原告郑言庆钢材货款20万元。截至2017年1月12日，被告徐小江尚欠原告郑言庆钢材货款192920元未支付。另外，本案在诉讼过程中，被告徐小江于2016年8月31日委托其代理人赵来网到庭申请请求法庭确认其与原告郑言庆达成的还款协议，一审法院作出（2016）鲁1312民初1463号民事调解书。后被告徐小江未履行生效调解书确定的还款义务。一审法院认为，原告之诉，事实清楚，证据确凿，被告徐小江、江苏江中集团有限公司应当及时连带偿还原告郑言庆剩余钢材货款192920元及利息。因被告徐小江的权利义务已由法院已经发生法律效力的（2016）鲁1312民初1463号民事调解书予以确认，本案判决不再重复确认。被告徐小江、第三人山东品冠置业有限公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃，应当自行承担由此产生的可能对其不利的法律后果。判决：被告江苏江中集团有限公司于本判决生效后起五日内支付原告郑言庆钢材货款192920元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算，自2015年8月4日起至生效判决确定的履行之日止）。案件受理费7195元，保全费2570元，由被告江苏江中集团有限公司负担。本案二审期间，上诉人江苏江中集团有限公司提交了如皋市公安局立案告知单及询问笔录各一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人郑言庆方对上述证据的真实性、合法性提出异议，但没有提供相应证据支持其主张，对上诉人提供的证据本院予以确认。根据上诉人提供的证据、二审调查情况和一审卷宗材料，对当事人二审争议的事实本院认定如下：2014年，原审被告徐小江在郯城县联系了木泉世家工程，想挂靠上诉人江苏江中集团有限公司，以其名义承建。经联系上诉人济南分公司负责人张跃良，双方协商约定挂靠并收取徐小江挂靠费百分之一点五。上诉人济南分公司办公室主任周大伟携带备案手续到郯城后，因为木泉世家甲方资金不到位，就没有备案。徐小江又跟周大伟说人才家园的工程也需要备案，周大伟同意并到住建局把人才家园工程备案了，备案的资料都是周大伟使用带来的章和资料。在施工过程中，徐小江利用备案的印模私刻了印章，盖在建筑项目负责人法定代表人授权委托书、建筑工程安全报监书、与甲方的相关合同、一些购买材料的合同书上。2015年下半年，上诉人济南分公司知道徐小江以上诉人名义承接人才家园，就让徐小江把造假的资料拿过去换成真的，因为甲方的合同不给徐小江，后来就没有到济南分公司换资料。2016年5月25日，上诉人江苏江中集团有限公司向公安机关报案，同年7月20日，江苏省如皋市公安局决定对徐小江涉嫌伪造变造公文印章案立案侦查。2014年12月28日，原审被告徐小江以上诉人江苏江中集团有限公司名义与原审第三人山东品冠置业有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由上诉人江苏江中集团有限公司承建郯城人才家园小区一、二号楼。徐小江以被告江苏江中集团有限公司的委托代理人的名义在合同上签字确认，并加盖了“江苏江中集团有限公司”公章，印章编号为3206820915553。2015年3月14日，被上诉人郑言庆与原审被告徐小江签订供需合同，约定由郑言庆向徐小江提供钢材，郑言庆与徐小江在合同上签字确认，合同加盖了“江苏江中集团有限公司山东省分公司”印章。2015年8月4日，徐小江出具欠条一张，载明欠被上诉人郑言庆钢材款合计人民币捌拾壹万叁仟元整（￥813000元）。2016年5月4日，被上诉人郑言庆以上诉人江苏江中集团有限公司、原审被告徐小江欠其钢材货款392920元拒不支付为由诉至一审法院，同日提交授权委托书和律师事务所函，委托山东铭星律师事务所律师王振官为其诉讼代理人。原审卷宗第23页“委托书”载明：徐小江委托赵来网代表本人（徐小江）洽谈关于郑言庆到人民法院起诉江苏省江中集团钢筋材料款欠款的还款计划等问题，赵来网所签的还款计划等相关问题，本人徐小江予以认可承认，一切责任由本人徐小江承担。委托书尾部有“徐小江”签名，日期为2016年8月30日。在“徐小江”签名上方有添加内容：“本人有权代收法律文书赵来网”。2016年8月31日，一审法院制作调解笔录一份，原告方郑言庆的委托代理人为郁有磊，被告徐小江的委托代理人为赵来网，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，郁有磊与赵来网在调解笔录上签字。一审卷宗中没有郁有磊和赵来网接受委托代理当事人参加诉讼的手续，也没有民事调解书正本及送达回证。对于一审查明的原审被告徐小江尚欠被上诉人郑言庆钢材货款192920元未支付等事实，当事人均没有提出上诉，本院予以确认。本院认为，关于上诉人江苏江中集团有限公司与原审被告徐小江是否存在挂靠关系问题，上诉人提供的徐小江在公安机关的询问笔录证实，徐小江与上诉人济南分公司负责人就木泉世家工程达成挂靠协议，约定了挂靠费收取比例。上诉人济南分公司指派办公室主任周大伟携带印章及相关资料来郯城办理备案手续，木泉世家工程因故没有备案后，周大伟为徐小江办理了人才家园工程备案手续。周大伟系上诉人济南分公司工作人员，使用“江苏江中集团有限公司”印章和相关资料在建设工程管理部门进行备案，应当认定是职务行为，上诉人江苏江中集团有限公司与原审被告徐小江就人才家园工程形成挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”上诉人江苏江中集团有限公司违反国家法律规定，与徐小江达成挂靠协议，允许其以该公司名义承揽建筑工程，规避了国家对建筑市场的资质审查管理，使没有建筑工程施工资质的个人进入建筑市场承建工程，增加了建筑工程质量风险和第三人权利救济风险，上诉人江苏江中集团有限公司应当对挂靠人徐小江在经营活动中产生的法律后果承担连带责任，以维护建筑工程质量与安全，保障第三人的权利得到有效救济。原审被告徐小江欠被上诉人郑言庆钢材货款192920元，依法应当偿还，并应当自欠条出具之日即2015年8月4日起按同期银行贷款利率承担利息。上诉人江苏江中集团有限公司对该欠款及利息依法承担连带清偿责任。关于原审被告徐小江到庭参加诉讼的问题，上诉人为徐小江办理建筑工程备案手续后，徐小江以上诉人江苏江中建设集团有限公司名义进行经营活动，签订建设工程承包合同和钢材供需合同，作为合同相对人有充分信赖理由，相对人也无法确认徐小江所使用的印章与上诉人实际使用的印章是否一致。上诉人为徐小江办理建筑工程备案手续，双方即形成挂靠关系，至于是否收取挂靠费、徐小江在建筑工程施工合同与供需合同上加盖的公章是否真实并不影响挂靠关系的成立，也不能因此免除上诉人因同意徐小江挂靠所应当承担的法律责任。徐小江不属于必须到庭的被告，上诉人的上诉主张依法不予支持。关于一审判决所述民事调解书，2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”2017年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条也作了相同的规定。一审卷宗中只有被上诉人郑言庆委托山东铭星律师事务所律师王振官为其诉讼代理人的手续，没有郁有磊的委托诉讼代理手续。卷宗中徐小江关于赵来网的委托书仅载明其受委托“洽谈关于郑言庆到人民法院起诉江苏省江中集团钢筋材料款欠款的还款计划等问题，赵来网所签的还款计划等相关问题，本人徐小江予以认可承认，一切责任由本人徐小江承担。”卷宗中没有赵来网是徐小江近亲属或者由徐小江所在社区、单位及有关社会团队推荐为诉讼代理人的材料，代收法律文书等字样也是赵来网所添加，不能据此认定徐小江委托赵来网为诉讼代理人。郁有磊与赵来网不符合诉讼代理人的条件，不能在诉讼中代理当事人达成调解协议并签收法律文书。一审法院于2016年8月31日制作的调解笔录违反民事诉讼法的规定，一审卷宗中也没有民事调解书正本与送达回证，一审判决确认民事调解书生效没有事实与法律依据。上诉人江苏江中建设集团有限公司主张原审被告徐小江与被上诉人郑言庆达成调解协议，双方的权利义务已经由调解书予以确认，上诉人无需承担支付货款的责任，与本院查明事实不符，依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，但是认定原审被告徐小江与被上诉人郑言庆达成调解协议，调解书已经生效，违反法律规定，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初1463号民事判决；二、原审被告徐小江于本判决送达后十日内支付被上诉人郑言庆钢材货款192920元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算，自2015年8月4日起至本判决确定的履行之日止）；三、上诉人江苏江中集团有限公司对上述货款支付承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7195元，保全费2570元，二审案件受理费7195元，均由原审被告徐小江和上诉人江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇一八年一月八日书记员  崔凯琳