湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂06民终382号上诉人（原审被告）：武汉华源丰建材有限公司。住所地：武汉市新洲区邾城街陶刘村。法定代表人：沈志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄鹏武，湖北安达诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北中科云巢信息科技股份有限公司。住所地：襄阳市高新区汉江北路**号。法定代表人：高伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘尧，湖北联帮律师事务所律师。上诉人武汉华源丰建材有限公司（以下简称华源丰公司）因与被上诉人湖北中科云巢信息科技股份有限公司（以下简称中科云巢公司）加工合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院(2016)鄂0691民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华源丰公司的委托诉讼代理人黄鹏武，被上诉人中科云巢公司的委托诉讼代理人刘尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华源丰公司上诉请求：1.请求撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院(2016)鄂0691民初2543号民事判决第一、二项，改判驳回中科云巢公司的诉讼请求；2.中科云巢公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认识和适用法律错误。1.合同约定的定金性质和种类属成约定金，该定金是作为合同成立要件，合同因定金的支付而成立。上诉人未支付定金，本案加工承揽合同未成立，中科云巢公司可以不生产，纠纷就不会产生。原判认定合同签订时就成立生效，是对法律认识的错误。2.本案已过诉讼时效。本案合同从2014年4月28日签订至诉讼，上诉人既未付款也未提货，超过法定的二年时效。合同签订日上诉人未支付定金，纠纷就已经发生，中科云巢公司就应当主张权利，2014年7月1日合同标的物完成，中科云巢公司通知上诉人提货、交款被拒绝时中科云巢公司仍未主张权利，而在二年后的7月20日向上诉人发出对账单，之前没有诉讼时效中断、中止的事由，原审适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的意见》第五条认定本案未过诉讼时效，适用法律不当。二、一审法院程序违法。1.上诉人从未收到起诉状和书面的开庭传票，2017年3月6日才收到法院的开庭短信，起诉状是在开庭前十分钟复印的，经查法院将起诉状、开庭传票没有送达到公司而是送达给村委会。2.中科云巢公司2016年11月8日起诉，上诉人在3个多月后才得知，11个多月才判决，违背了法律有关送达、开庭审理的期限规定。3.第一次开庭审理是一个审判决员、一个书记员进行；第二次开庭，是一人自审自记，从未组成合议庭审理。4.本案案由定性加工合同是错误的，应当为定作合同。5.一审法院判决第一项出现法官业务知识错误，合金侧板一套包括挂灰槽。一审判决第一、二项相当于支持强迫交易，违反合同法的立法精神。中科云巢公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中科云巢公司向一审法院起诉请求：1.判令华源丰公司立即到中科云巢公司厂区提货，并支付货款171000元；2.判令华源丰公司按570元/日向中科云巢公司支付逾期付款违约金（自2014年7月1日起算）；3.本案诉讼费由华源丰公司承担。一审诉讼中，中科云巢公司明确第一项诉讼请求为：判令华源丰公司立即到中科云巢公司厂区提货，并支付货款133000元。一审法院认定事实：中科云巢公司（原襄阳三金模具有限公司，2014年7月21日变更为襄阳三金模具科技股份有限公司，2016年6月7日变更为中科云巢公司）与华源丰公司系业务合作关系，双方多次发生业务往来。2014年4月28日，中科云巢公司与华源丰公司再次签订合同编号为20140036的《加工承揽合同》，合同主要内容：定作人（甲方）华源丰公司，承揽人（乙方）中科云巢公司，银行账户：62×××75，户名：刘成。甲乙双方基于平等协商，互惠互利的原则，就甲方委托乙方加工新制合金侧板模具配件一事，达成协议。加工承揽物为：规格为KD1300T-48W的合金侧板一套，单价190000元，合计190000元。备注：1）需要挂灰槽，规格/技术参数按照之前不变；2）含运费/整套更换安装费/不含税价。总金额（大写）：壹拾玖万元整。付款方式：甲方分三次向乙方付款：1.本合同签订时付定金38000元；2.提货时付133000元；3.余款19000元提货起达80万次全部付清（若因市场或其他不可抗因素影响停产，最长20个月内须付清尾款）。甲方应当按期、及时、足额支付以上货款，逾期付款将以货款总金额的0.3%按日向乙方支付违约金。交货期限及提货地点：1.乙方收到定金及确认图纸之日起60天。2.甲方指定交货地点，并于交货当天完成验收，指定收货人陈迪明138××××8400在乙方《送货单》上签字并加盖甲方公司章。3.甲方逾期提货应当承担合同金额0.3%的违约金。其他事项：参照合同编号2012161。该合同尾部有双方公司印章及法定代表人签名予以确认。2014年7月1日，中科云巢公司完成委托产品规格为KD1300T-48W的合金侧板的加工。2014年7月3日，华源丰公司从其银行账户32×××07转款38000元至中科云巢公司指定的户名为刘成62×××75银行账户中。2015年2月17日，华源丰公司从其银行账户17×××14转款19000元至中科云巢公司指定的户名为刘成62×××75银行账户中。庭审中，中科云巢公司提供了其于2016年7月20日向华源丰公司发出的对账单，该对账单载明其要求华源丰公司提取中科云巢公司依照双方签订的编号为20140036的《加工承揽合同》加工的合金侧板一套，并支付全部货款。该对账单无华源丰公司签名盖章。因华源丰公司一直未提货并支付货款，中科云巢公司催要未果，引起诉讼。一审法院认为：中科云巢公司与华源丰公司签订的《加工承揽合同》系双方在平等的基础上自愿协商签订的，不违反国家法律和法规的规定，应认定为合法有效。双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点是：1、编号为20140036的《加工承揽合同》中约定的定金条款是否是该合同生效条件。中科云巢公司认为该条款非合同生效要件，而华源丰公司辩称其为合同生效要件；2、华源丰公司分别于2014年7月3日、2015年2月17日向中科云巢公司支付的38000元及19000元，合计57000元系支付上述合同的定金及货款，还是华源丰公司辩称的偿还因其他合同拖欠中科云巢公司的货款57000元；3、本案诉求是否超过诉讼时效。对于争议焦点一，从编号为20140036的《加工承揽合同》约定来看，定金条款约束付款时间（合同签订时付定金38000元）及交货期限（中科云巢公司收到定金及确认图纸之日起60天交货），而对合同是否生效并无约束。故对华源丰公司辩称其为合同生效要件的意见，不予支持。该合同应自签订成立之日起生效。对于争议焦点二，中科云巢公司认为华源丰公司分别于2014年7月3日、2015年2月17日向中科云巢公司支付的38000元及19000元，系支付编号为20140036的《加工承揽合同》约定的定金及货款。华源丰公司辩称上述两笔付款系偿还之前因编号为2012161的《加工承揽合同》拖欠中科云巢公司的货款57000元，为此华源丰公司向本院提交了除诉争合同外双方签订的8份合同，证明华源丰公司因编号为2012161的《加工承揽合同》尚欠中科云巢公司货款57000元，而中科云巢公司陈述2014年以前双方账目系平账，且付款时间与合同签订时间相距较长，违背常理及付款金额与每个合同金额不能一一对应的意见与本案查明的事实不符，且未提交证据证明华源丰公司两笔付款系支付本案诉争合同的定金及货款。故对本案争议的事实，一审法院采纳华源丰公司的陈述，认定华源丰公司的两笔38000元及19000元的付款系偿还双方签订的编号为2012161的《加工承揽合同》所欠货款，而本案诉争合同华源丰公司并未支付货款。对于争议焦点三，华源丰公司辩称其一直未支付编号为20140036的《加工承揽合同》中的任何款项，故中科云巢公司于2016年7月20日向华源丰公司发出对账单时，已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，诉争合同约定总金额为190000元，其中定金38000元应于合同签订之日（2014年4月28日）交付，定金支付及图纸确认之日起60日交货，交货之日（按合同约定计算日期为2014年6月26日）支付133000元，余款19000元提货起达80万次全部付清（若因市场或其他不可抗因素影响停产，最长20个月内须付清尾款），按该约定计算最长付清尾款的时间为2016年2月25日，中科云巢公司于2016年11月8日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效。故对华源丰公司的辩解意见，不予支持。中科云巢公司主张华源丰公司立即到中科云巢公司厂区提货，并支付货款133000元的请求。因中科云巢公司依照合同约定生产华源丰公司委托加工的产品，华源丰公司应依约收取货物并支付全部货款。双方在合同中未约定明确的交货地点，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第三项的规定，履行地点不明确，非货币及不动产交付的，在履行义务一方所在地履行。故华源丰公司应到中科云巢公司提货。中科云巢公司的该项主张，予以支持。中科云巢公司主张华源丰公司按570元/日向中科云巢公司支付逾期付款违约金（自2014年7月1日起算）的请求。中科云巢公司完成加工产品后，华源丰公司违反合同约定义务一直未提取货物并支付货款，应承担违约责任。中科云巢公司主张的违约金起算时间，没有事实依据，且其提交的对账单上亦无华源丰公司签章。华源丰公司于2017年2月8日收到一审法院送达的中科云巢公司起诉状副本，故违约金应从2017年4月8日起算。中科云巢公司主张的违约金计算标准，过分高于实际造成的损失，考虑到中科云巢公司因华源丰公司违约需负担的相关加工产品的保管费用及华源丰逾期付款造成的利息损失，其违约金应自2017年4月8日起以逾期未付款为基数按年利率24%计算为宜，即以133000元为本金，自2017年4月8日起按年利率24%支付违约金至款付清之日止。故对中科云巢公司该项主张，除一审法院核实部分予以支持外，其余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告武汉华源丰建材有限公司于本判决生效之日起七日内提取其委托原告湖北中科云巢信息科技股份有限公司加工的规格为KD1300T-48W的合金侧板一套及挂灰槽；二、被告武汉华源丰建材有限公司于本判决生效之日起七日内向原告湖北中科云巢信息科技股份有限公司支付货款133000元，并自2017年4月8日起按年利率24%支付违约金至款付清之日止；三、驳回原告湖北中科云巢信息科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3720元，由被告武汉华源丰建材有限公司负担2960元，原告湖北中科云巢信息科技股份有限公司负担760元。二审中双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，中科云巢公司与华源丰公司签订的《加工承揽合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，为有效合同。华源丰公司委托中科云巢公司加工新制合金侧板模具配件，但其不按合同约定履行接收货物、支付货款的义务，属违约行为。一审法院判决华源丰公司提取货物、支付货款133000元并承担逾期付款的违约金，事实清楚，证据充分，且不违反法律规定，本院予以确认。华源丰公司上诉称双方所签订的《加工承揽合同》因其未支付定金而未成立，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。中科云巢公司与华源丰公司经协商一致签订《加工承揽合同》，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，应受法律保护，且对双方当事人均有法律约束力。同时该合同并未约定以交付定金作为合同生效条件，华源丰公司是否按约支付定金影响的是定金合同(条款)的效力，但不影响《加工承揽合同》的成立及效力，故华源丰公司提出的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院依据《加工承揽合同》中对付款方式、期限的约定及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定认定中科云巢公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间，并无不当，华源丰公司对此提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院诉讼程序是否违法的问题，经查，一审法院于2017年2月6日向华源丰公司邮寄送达起诉状、开庭传票等诉讼文书，经该“单位收发章陶海元”签收；一审法院依法组成合议庭于同年3月7日公开开庭审理本案，以本案双方当事人签字确认的开庭笔录为证。一审法院虽未能在审限内审结案件但依法办理了相关延期审批手续。故华源丰公司对一审诉讼程序提出的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，华源丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人武汉华源丰建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二０一八年一月三十一日书记员  刘秋华