河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终253号上诉人（原审被告）：杜军喜，男，1971年5月10日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：董红起，河南安昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王建庄，男，1956年5月2日出生，汉族，住安阳市文峰区。上诉人（原审被告）：付元清，男，1965年6月20日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审原告）史桂生，男，1954年8月22日出生，汉族，住安阳市高新区。上诉人杜军喜、王建庄、付元清因与被上诉人史桂生合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。杜军喜、王建庄、付元清上诉请求：请求二审撤销原判，依法发回重审或驳回被上诉人诉讼请求。理由：一审认定事实不清，四人于2009年3月31日签订补充协议，实际合伙关系于2009年7月底已解除，之后的亏盈与上诉人无关；清算时将峰峰老张欠款抵顶给了被上诉人，亏损的余额各方对账后表示对利息放弃。经王建庄建议上诉人介绍被上诉人承揽了一项500万元的工程，工程结束后被上诉人没有支付原承诺给上诉人及王建庄的佣金，被上诉人不讲信用恶意起诉，一审支持不当。被上诉人起诉超过诉讼时效。史桂生答辩称，三上诉人说的超过诉讼时效不能成立，被上诉人天天去找三上诉人上算账，还没有结束合伙关系，合伙期间算的利息应该共同负担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。史桂生向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告之间的《合伙协议》；2.依法判令三被告与原告进行合伙清算，判令三被告支付原告贷款33万元及原告垫付利息中各人应承担部分的款项；3.依法判令由三被告承担本案诉讼费。原告史桂生于2017年4月12日向提出变更诉讼请求申请书，变更后的诉讼请求为：1.依法判令解除原、被告之间的《合伙协议》；2.依法判令三被告与原告进行合伙清算，并由被告杜军喜支付原告史桂生292900元，由被告王建庄支付原告史桂生311325元，由被告付元清支付原告史桂生311325元；3.依法判令三被告支付从2016年12月16日至支付完毕之日期间的本金利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。三被告计算利息的本金基数分别是：被告杜军喜77500元，被告王建庄82500元，被告付元清82500元；4.依法判令由三被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。一审法院经审理查明，2008年7月9日，原、被告四人签订合伙协议，约定“四人合伙，利益共享、风险共担、融资利息共担”“每人投入的资金，全部按月息三分，由四人共同支付利息”“如生意未做成，造成的费用损失，必须偿还，绝无怨言，并在约定时间内还清，否则所发生的相关费用个人承担”。2008年8月24日和9月27日由原告史桂生经手借款6笔计330000元，被告杜军喜经手借款2笔计70000元，合伙资金计400000元。2009年3月31日原被告四人对合伙账目核对后确认：一、应支付现金442993元：1.贷款400000元；2.应付利息40800元；3.开支2193元；二、账面余额：170203元；三、固定资产：三菱汽车（55000元）；四、外欠资金：峰峰老张欠168819元。其中应付利息为史桂生和杜军喜经手共计8笔的借款利息。经四合伙人协商做出如下决定：“一、三菱汽车作价五万元归杜军喜所有，从杜军喜融资款中扣除。杜军喜原融资款七万元，以后变成两万元，合伙人按两万元支付利息；二、峰峰老张欠款共同要款，要回多少就多少，款收回后归四人共有，如在散伙后要回款，四人平分；三、合伙人继续合作共同努力做煤炭生意，如到七月底再无生意做时则结算解体，亏损款项合伙人必须在指定日内一次付清。”之后，四合伙人没有其他经营活动。期间原告多次催促三被告进行合伙清算，并要求退还投资和垫付的利息，三被告未予履行。经委托安阳市相州会计师事务所，对合伙账目进行鉴定并出具鉴定意见：1.从2008年7月9日合伙协议生效后到2016年12月15日止，四合伙人名下投资的入伙款本金及利息为：史桂生投入本金为330000元，应付利息为993900元；杜军喜投入本金为70000元，应付利息为72600元；未见王建庄、付元清投入本金；2.从2008年7月9日合伙协议生效后到2016年12月15日止，已支付给四合伙人的本金和利息为：未退史桂生本金，已支付史桂生名下本金利息为78600元，尚欠利息为915300元；退杜军喜本金为50000元（三菱汽车顶账），已支付杜军喜名下本金利息为18900元，尚欠利息金额为53700元；3.从2008年7月9日合伙协议生效后到2016年12月15日止，经营收入为煤款计220000元（峰峰老张）；经营支出合计512689元，剔除三菱汽车顶账50000元，调整后实际支出462689元，其中利息支出97500元；购煤支出304440元，其他为差旅费支出；4.截止到2016年12月15日，应收峰峰老张168819元；账面现金结余107311元。另查明，四合伙人账面现金结余的107311元，由王建庄控制105847元，史桂生控制1464元。案外人刘玉生归还经王建庄经手的合伙借款70000元时，将该70000元还给史桂生。综合计算后，账面显示结余107311元，由王建庄实际控制35847元，史桂生实际控制71464元。一审法院认为，关于原告史桂生请求依法判令解除原、被告之间的《合伙协议》的诉讼请求，不违反法律规定且被告在答辩中没有对此提出异议，故对原告该主张予以支持。关于原告史桂生请求法院依法判令与三被告进行合伙清算并要求其他合伙人支付原告贷款330000元及原告垫付利息中各人应承担部分的款项的诉讼请求，根据原被告之间的《合伙协议》及《2009年3月31日晚结算合作协议》和《应付利息清单》，原告史桂生有权要求其他合伙人进行清算，并由四合伙人根据合伙协议分享利润，分担亏损。经委托安阳市相州会计师事务所对合伙账目进行审计，其出具的鉴定意见中利息部分计算依据为合伙协议中约定的月息三分（年利率36%），参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条有关民间借贷利率上限的相关规定及公平原则，年利率按照18%给付为宜。将鉴定意见中第2条欠史桂生利息“尚欠利息为915300元”调整为457650元；尚欠杜军喜利息“尚欠利息金额为53700元”调整为26850元。即付元清还应支付史桂生本息共计196912.5元﹝（457650+330000）÷4﹞；王建庄支付史桂生本息196912.5元﹝（457650+330000）÷4﹞；杜军喜支付史桂生本息185200元﹝（457650+330000）÷4-（26850+20000）÷4﹞。另四合伙人账目显示账面结余107311元，每人应收26827.75元（107311÷4）。其中原告史桂生实际控制71464元，被告王建庄实际控制35847元。该账目结余款与“三被告应当支付史桂生本息款”综合计算后，被告付元清总计应支付原告史桂生170084.75元（196912.5-26827.75），被告王建庄应支付原告史桂生205931.75元（196912.5-26827.75+35847），被告杜军喜应支付原告史桂生158372.25元（185200-26827.75）。关于被告杜军喜、王建庄提出的原告的诉讼请求已超过诉讼时效的答辩意见，经审查认为，原被告虽然对散伙事宜有过约定，但协议中同时明确约定散伙时要进行清算，并必须在指定日内付清亏损款项的前提条件，原、被告双方并没有实际进行清算并付清亏损款项，散伙的条件没有成就，不能视为已经散伙，该合伙协议继续合法有效。合伙关系存续期间不存在超过诉讼时效的问题。因此被告称原告的诉讼请求已超过诉讼时效的主张不予支持。对于被告杜军喜、王建庄辩称在原告史桂生多次要求被告支付自己本金及利息的过程中，曾用2013年的工程施工佣金抵扣合伙应付原告史桂生相关款项，对于该项主张原告不予认可，被告逾期也没有提交证据证明该项主张，被告的辩称理由没有证据支持，不予认可。判决：一、解除原告史桂生与被告杜军喜、王建庄、付元清之间签订的《合伙协议》；二、被告杜军喜于本判决生效后十日内给付原告史桂生158372.25元；三、被告王建庄于本判决生效后十日内给付原告史桂生205931.75元；四、被告付元清于本判决生效后十日内给付原告史桂生170084.75元；五、应收峰峰老张168819元待收回后由原告史桂生、被告杜军喜、被告王建庄、被告付元清四人平均分配；六、驳回原告史桂生的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元，会计鉴定费7547.17元，合计20447.17元，由原告史桂生负担5111.8元，被告王建庄负担5111.8元，被告杜军喜负担5111.8元，被告付元清负担5111.8元。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，三上诉人与被上诉人签订的结算合作协议虽然对散伙事宜有约定，但协议中同时明确约定散伙时要进行清算，并必须在指定日内付清亏损款项，因没有实际进行清算并付清亏损款项，散伙的条件没有成就，故不能视为已经散伙，一审委托专业机构对合伙账目进行审计并参照审计结论予以裁判并无不当，三上诉人称合伙已经清算完毕证据不足，本院不予采纳。三上诉人称已将峰峰老张欠款抵顶于被上诉人，被上诉人不予认可，上诉人又未提供相应证据，故一审未予采纳理由充分；三上诉人称被上诉人已承诺放弃对账后利息，被上诉人不予认可，上诉人亦无证据真实，本院不予认定；因合伙关系未终止，被上诉人起诉不超诉讼时效。综上，三上诉人上诉请求缺乏事实与法律依据，上诉请求不能成立。一审判决合法得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11559元，由上诉人王建庄负担4389元，杜军喜负担3468元，付元清负担3702元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  段合林审判员  彭立辉二〇一八年一月十九日书记员  刘 悦