江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2967号上诉人（原审原告）：张永军，男，1974年9月13日出生，汉族，住宝应县。上诉人（原审原告）：周正东，男，1965年5月19日出生，汉族，住。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨莉，江苏宝宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏轩宇建筑安装工程有限公司，住所地宝应县轩宇欧洲城。法定代表人：郎友明，该公司经理。委托诉讼代理人：朱晓涛，江苏宝宇律师事务所律师。原审被告：邵宏桂，男，1966年8月1日出生，汉族，住宝应县。上诉人张永军、周正东因与被上诉人江苏轩宇建筑安装工程有限公司（以下简称轩宇公司）、原审被告邵宏桂建设工程施工合同纠纷一案，不服宝应县人民法院（2017）苏1023民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张永军、周正东上诉请求：撤销一审判决，改判支持张永军、周正东一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。其认定“2015年7月22日，扬州开元房地产开发有限公司与轩宇公司就宝应县××商业广场××楼工程签订《建设工程施工合同》一份，该合同第五条项目经理载明为：郝达球”,而一审庭审结束后，张永军、周正东调取的宝应县××商业广场××楼工程另一版本的《建设工程施工合同》载明的合同签订时间为2015年3月19日，项目经理为轩宇公司。由此可证实轩宇公司一审提交的《建设工程施工合同》不真实。2.宝应县金龙商业广场的施工方是轩宇公司，张永军、周正东为宝应县金龙商业广场1-4#楼制作、安装塑钢窗、门、百页窗及杂务工资而与轩宇公司形成债权债务关系，材料与人工均用于轩宇公司的工地，作为受益人的轩宇公司理应承担付款责任。3.轩宇公司并无证据证明欠条上的项目部公章系伪造，且项目部公章的真伪并不影响行为人以被代理人名义订立合同要件成立。4.邵宏桂对外一直宣称自己是轩宇公司的项目经理，即便其实际上不是项目经理，也符合表见代理的特征。轩宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。1.《建设工程施工合同》应以备案的合同为准，轩宇公司与扬州开元房地产开发有限公司（以下简称开元公司）签订的建设工程施工合同2015年7月22日经过备案，应以该合同为准。该合同上的项目经理为郝达球，不是邵宏桂。2.轩宇公司与张永军、周正东之间并无合同关系，张永军、周正东只是与邵宏桂发生业务往来。就邵宏桂私刻公章问题，轩宇公司已向公安机关报案，公安机关已立案。3.张永军、周正东诉求的435000元与案涉门窗工程相应工作量明显不符，经现场测量，案涉的门窗工程按市场价计算不足20万元。因此，不是张永军、周正东与邵宏桂串通、虚打条据，就是张永军、周正东将与邵宏桂在其他项目上的工程合并于本案的欠条。4.邵宏桂私刻轩宇公司假章，在相关条据上加盖假印章，已有多起纠纷。与本案同期的另一起案件即因此被一审法院驳回了对轩宇公司的诉讼请求。综上，轩宇公司不是合同相对人，也不存在邵宏桂表见代理的事实，轩宇公司不应承担责任。邵宏桂未发表意见。张永军、周正东向一审法院起诉请求：1.判令轩宇公司、邵宏桂立即给付工程欠款435000元，并自应付工程款之日起按照银行同期贷款利率承担利息至实际支付之日；2.由轩宇公司、邵宏桂负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：邵宏桂将宝应县金龙商业广场工程的门窗等转包给张永军、周正东，后双方于2017年2月6日对相关项目进行了结算，并由邵宏桂于当日出具了欠条一张给张永军、周正东，该欠据载明：“今欠到张永军、周正东在泾河金龙商业广场塑钢窗、门、百页窗及杂务工资，合计肆拾叁万伍仟元。今欠人：邵宏桂20**.2.6江苏轩宇建筑安装工程有限公司泾河金龙商业广场项目部（印章）2017年4月10日前结清以上工程款。”上述款项经催要未果，遂引起本诉。另查明，轩宇公司就“江苏轩宇建筑安装工程有限公司泾河金龙商业广场项目部”印章认为系邵宏桂私刻，已向宝应县公安局报案，目前该案正在处理中。再查明，2015年7月22日，开元公司与轩宇公司就宝应县××商业广场××楼工程签订建设工程施工合同一份，该合同第五条项目经理载明为：郝达球。一审法院认为，张永军、周正东与轩宇公司、邵宏桂之间关于工程款项的结算是当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。对张永军、周正东要求对邵宏桂经手的项目由轩宇公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院认为，该诉讼请求不能得到支持，理由如下：首先，邵宏桂并非轩宇公司承建的宝应县××商业广场××楼的项目经理，其自身不具有代理权限的特征；其次，其在上述条据上加盖的轩宇公司泾河金龙商业广场项目部印章，轩宇公司已向公安部门报案，认为其系邵宏桂私自刻制，退一步讲，该项目部印章即便是真实的，也不能由公司承担责任，因为，项目部的印章是代理权的表象的证明，但由于其权利范围不明，因此其效力不能与建筑单位的公章、合同章等同，如无其他相牵连的表象事实证据，仅凭项目部印章名称与建筑单位的关联，尚不足以认定代理权外观成立，除非相对人能够证明该印章由建筑单位持有并曾于具有公示效力的场合使用过，该项目部印章才具有结算工程款效力，本案中，张永军、周正东未提供过相关证据证明该章在其他场合使用过；故综上所述，对张永军、周正东的该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邵宏桂于本判决生效之日起十日内给付张永军欠款435000元及利息（以435000元为基数，从2017年4月11日起按银行同期贷款利率计算到还款之日）；驳回张永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7825元，减半收取3912.5元，保全费3020元，合计6932.5元，由邵宏桂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张永军、周正东提交的证据是：1.开元公司与轩宇公司签订的落款日期为2015年3月19日的《建设工程施工合同》复印件一份，记载的项目经理为轩宇公司，邵宏桂作为轩宇公司委托代理人在落款处签名，轩宇公司加盖公章。2.宝应县社会保险基金征缴中心出具的轩宇公司的职工养老保险缴纳情况表，其中有邵宏桂，证明邵宏桂系轩宇公司的职工，轩宇公司为其缴纳了社会保险。3.张永军、周正东于二审开庭前与开元公司法定代表人谈话的录音，证明金龙广场的项目经理系邵宏桂，且轩宇公司出具了委托书给开元公司。轩宇公司质证认为，上述证据不是新证据，不应采信。该《建设工程施工合同》是复印件，对其真实性有异议；开元公司与轩宇公司的《建设工程施工合同》已在建工局备案，应以备案的合同为准。邵宏桂有二级建造师资质，邵宏桂在轩宇公司工作期间，轩宇公司为其缴纳社保，案涉工程结束后已不再为其缴纳，停缴时间为2016年12月。录音资料听不清内容，故无法发表质证意见。轩宇公司提交的证据是：1.开元公司支付给轩宇公司7158000元工程款的凭证。2.轩宇公司支付给邵宏桂71580**元工程款的凭证。3.轩宇公司垫付邵宏桂所欠农民工工资1364000元的凭证。证实轩宇公司已将开元公司支付的工程款全额转给邵宏桂，且超付了农民工工资一百余万元。张永军、周正东质证认为，因张永军、周正东并非收付任何一方，对上述3组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。况且经过核实轩宇公司支付给邵宏桂工程款的凭证，发现诸多金额不吻合之处，如记账80万元，实际转账金额792000元等。轩宇公司反驳称，金额不吻合是因扣减了一定数额的管理费或税金。张永军、周正东当庭提交并播放的录音，因难以听清其内容，本院要求张永军、周正东庭后七日内提供录音的文字版，并提交副本给轩宇公司，以便轩宇公司发表质证意见，期满张永军、周正东未提交文字版。二审中，本院要求张永军、周正东举证证明其在宝应县××商业广场××楼门窗工程中的实际施工人身份，至本院限定的举证期限届满，张永军、周正东未能提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：轩宇公司与邵宏桂于2014年4月20日签订《建筑工程施工分包合同》，约定：工程名称：宝应县金龙商业广场1-4#楼，工程地点：宝应县泾河镇境内，分包工程范围及工程量：总包单位与建设单位签订的施工合同中的宝应县金龙商业广场1-4#楼，工程结算：按照邵宏桂与建设单位签订的工程支付进度进行付款，工程竣工后经有关部门验收合格后依据总包合同予以结算，本工程总造价1650万元……。2015年4月22日，开元公司与轩宇公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为宝应县金龙商业广场1-4#楼；承包人项目经理为郝达球。该合同于2015年7月22日经过备案。2017年2月6日，邵宏桂出具欠条，载明：“今欠到张永军、周正东在泾河金龙商业广场塑钢窗、门、百页窗及杂务工资，合计肆拾叁万伍仟元。今欠人：邵宏桂20**.2.6江苏轩宇建筑安装工程有限公司泾河金龙商业广场项目部（印章）2017年4月10日前结清以上工程款。”另查明，张永军依据邵宏桂出具的结算清单于2017年4月17日向一审法院起诉，请求判令轩宇公司、邵宏桂给付工程欠款44000元及利息，并负担诉讼费用。一审法院在该案中查明：2016年6月12日，邵宏桂向张永军出具《项目经理邵宏桂附属工程结算清单（张永军）》，内容为：“一、黄塍鑫泽广场价为20760元；二、泾河工地农贸市场价为9989元；三、宝应兰郡货架焊接及材料款价为9240元；四、金湾小区3号平台欧洲城爬梯祥和苑爬梯价为4350元合计44339元大写：肆万肆仟叁佰叁拾玖元整。计肆万肆仟元整。邵宏桂20**.2.6江苏轩宇建筑安装工程有限公司泾河金龙商业广场项目部（印章）”。经查，上述工程中，黄塍鑫泽广场项目并非轩宇公司承建。一审法院于2017年7月10日作出（2017）苏1023民初2032号民事判决：邵宏桂于判决生效之日起十日内给付张永军欠款44000元及利息；驳回张永军的其他诉讼请求……，该判决现已发生法律效力。本案二审争议焦点为：邵宏桂向张永军、周正东出具欠条是否应由轩宇公司承担责任？本院认为，现有证据不足以证实邵宏桂向张永军、周正东出具欠条应由轩宇公司承担责任。理由如下：一、张永军、周正东主张邵宏桂构成表见代理，缺乏依据。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备一下三个要件：第一，行为人以被代理人名义与相对人订立合同;第二，行为人实施了无代理权的行为、所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案当事人的合同履行不符合上述情形。第一，张永军、周正东与轩宇公司或邵宏桂之间均没有签订书面合同，张永军、周正东并无证据证明邵宏桂系以轩宇公司名义与其订立口头合同。第二，双方当事人针对案涉工程提交的《建设工程施工合同》内容不一致，应以经过备案的合同为准。经过备案的《建设工程施工合同》反映案涉工程项目经理系郝达球而非邵宏桂，故邵宏桂不具有代理权的表象。第三，邵宏桂在欠条中加盖项目部公章，一方面，项目部公章并不足以作为结算的凭证；另一方面，一审法院已生效的（2017）苏1023民初2032号民事判决反映，邵宏桂存在滥用项目部公章情形，张永军对此是明知的；因此，即便该项目部公章不是邵宏桂私刻，也不能认定张永军、周正东相信邵宏桂有代理权是出于善意无过失。综上，邵宏桂的行为不构成表见代理。二、张永军、周正东突破合同的相对性，要求作为违法分包人或被挂靠人的轩宇公司对案涉门窗工程的相应工程款承担责任，首先须证明自己是案涉门窗工程的实际施工人。而本案中，在轩宇公司对于张永军、周正东主张的门窗工程款数额提出质疑，认为经过实际测量，案涉工地的门窗工程款按市场价计算，总价不超过20万元，邵宏桂出具的工程款欠条数额却高达435000元，难以证实与本案工程具有关联性的情形下，本院要求张永军、周正东举证证明其在本案所涉门窗工程中的实际施工人身份，张永军、周正东未能提交证据。因此，张永军、周正东要求轩宇公司承担责任，缺乏法律依据。综上所述，上诉人张永军、周正东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7825元，由上诉人张永军、周正东负担。本判决为终审判决。审判长 周 坚审判员 邱世国审判员 陈少君二〇一八年一月十日书记员 王 媛