湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘13民终1774号上诉人（原审被告）:谢永志，男，1971年10月10日生，汉族，住湘乡市。委托诉讼代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘健平，男，1968年11月12日生，汉族，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：王志斌，湖南楚为律师事务所律师。上诉人谢永志因与被上诉人刘健平退伙纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2016）湘1321民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢永志上诉请求:依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判对被上诉人2015年4月27日出具给上诉人的7万元收条、2016年1月29日被上诉人出具给上诉人的10万元的收条，未做认定，也没有以任何理由否定。根据庭审查明的事实，上诉人除原判认定的银行转账还款外，另外还偿还了被上诉人现金10万元。二、原判抵扣2015年8月15日被上诉人通过账户62×××73转入上诉人账户22750元和2015年2月3日被上诉人转入谢鑫账户10500元，系超诉讼认定。被上诉人非常清楚此款的用处，所以并未主张抵扣，原审法院不顾客观事实，超出诉讼范围作出与客观事实严重不符的判决。三、被上诉人在涟源项目上委托上诉人为其请王建新、胡军、刘高峰及涟源维护公司为被上诉人做事，被上诉人委托上诉人在退伙款中为其支付了王建新38**元、胡军11178元、刘高峰37400元、涟源维护公司3000元，共55438元，应当于以抵扣。其次2014年10月3日，被上诉人向上诉人借款17200元，被上诉人借贺爱群31000元，上诉人为其提供担保，到期后被上诉人没有偿还，上诉人代为偿还，2015年10月借款1万元，共58200元是权力义务关系清楚的债权，上诉人要求抵扣符合法律规定，原审简单的以不是同一案由为由驳回上诉人的抵扣主张与法律规定不符。被上诉人刘健平答辩称：一审法院判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人刘健平向一审法院起诉请求：1、判令被告谢永志支付原告合伙财产250000元及逾期利息62500元；一审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实。1、2015年2月1日原、被告签订“终止合伙协议书”，约定2015年2月3日之前支付原告刘健平40万元整，同年7月15日支付25万元整，合计65万元整系原告刘健平的所有股金本息及其他一切费用开支。2、原告刘健平已收到被告谢永志转款40万元。二、双方当事人有争议的事实。1、原告刘健平认为被告谢永志在签订了终止合伙协议书后，仅支付了40万元整，余欠25万未付，并提供以下证据予以证明：①三方合作协议；证明原被告系合伙关系；②终止合作协议书；证明原被告于2015年2月3日签订退伙协议，并约定退伙金额为65万元整；③肖青的调查笔录；证明被告刘健平还有25万元未支付；④田辉、刘坚升的调查笔录；证明多次去被告谢永志家催讨未付的25万元，且被告谢永志口头承诺按月息二分五厘计算；⑤曾满意、梁旗、王红俊出具的2015年5月16日收条；证明原、被告终止合伙协议后，协议之外还有其他经济往来。被告谢永志认为已经通过银行转账486900元给原告刘健平，并代付工程款55438元，陆续借款158200元给原告刘健平，要求行使抵消权。被告谢永志在银行流水外还支付了10万元给原告刘健平应予以认定，并提供以下证据予以证明：①草稿纸一份；用以证明双方退伙金额65万元的由来；②被告发给原告的经济往来数；证明被告共支付原告703638元；其中银行转账32万元，原告出具的收条17万元，代付工程款55438元，代偿借款158200元。本院依职权调取银行记录，对原被告双方自2015年2月1日起银行流水记录作如下认定：1、被告谢永志通过其在中国工商银行账号19×××81转入原告刘健平账号62×××50的款项：①2015年3月12日被告谢永志通过转账15000元；②3月14日转账5000元；③5月14日转账9900元；④7月28日转账30000元；⑤2016年1月29日转账50000元合计109900元。⑥2015年8月15日原告刘健平通过账号62×××73转入谢永志19×××81账号22750元，两抵认定被告谢永志已支付原告刘健平87150元。2、被告谢永志通过其在中国建设银行账号62×××66转入原告刘健平账号62×××77：①2015年9月3日转账7000元；②2015年10月20日转账50000元合计57000元。3、原告刘健平在中国银行账号58×××35与被告谢永志有关联的流水：①2015年2月1日被告谢永志通过其儿子谢鑫的账号“59×××47”转账4万元；②2015年2月2日被告谢永志通过其儿子谢鑫的账号“59×××47”转账20万元；③2015年2月3日原告刘健平转入谢鑫的账号“59×××47”10500元；④2016年2月4日被告谢永志通过账号“60×××06”转入原告刘健平账号8万元整；⑤2016年4月28日被告谢永志通过朋友弓立飞账号“61×××69”转入原告刘健平账号9000元，两抵认定被告谢永志已支付原告刘健平318500元整。综合1、2、3点，本院认定被告谢永志在与原告刘健平签订终止合作协议后合计支付462650元给原告。本院根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括如下：1、被告谢永志在终止合伙协议签订后具体支付的款项是多少？原告刘健平认为被告谢永志仅支付了40万元，余欠25万元整。原告每笔收入均向被告出具了收条，对于没有收条的款项原告一概不予认可。对于被告提供的17万元收条，系原告认可的40万元内，而非被告所述的在40万元外的款项。如果系另外支付，被告谢永志应当出具除40万收条之外的收条。被告提出的代付工程款55438元及借款158200元与本案无关联。被告谢永志认为，被告在终止合作协议签订后，先后支付了703638元。其中银行转账32万元，原告出具的收条证实转账金额17万元，代付工程款55438元，借款158200元。被告要求行使抵销权。本院认为，本案系退伙纠纷，被告代付的工程款55438元及借款158200元与本案无关联，故对被告要求一并处理的请求不予支持。故原被告自2015年2月1日起的银行往来款项经核实认定被告谢永志已经支付462650元给原告。2、被告谢永志未支付的款项是否应计算利息。原告认为，被告口头承诺按二分五计算月息，应该按此标准支付利息。被告认为所支付给原告的款项远远超过合同约定的65万元，因此不存在利息一说。本院认为，双方对利息约定不明确。原告提交的证人证言系孤证，无其他证据佐证被告承认月息二分五厘，且双方终止合伙协议书上并未对违约责任进行约定，因此对原告要求支付利息62500元的诉讼主张不予支持。原审法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告谢永志在签订终止合伙协议书后未在约定的时间内对原告刘健平履行支付义务。第九十九条规定：当事人主张抵销的，应当通知对方。被告称代为支付工程款55438元并代为偿还欠款158200元，原告均不知情。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条之规定，判决如下：一、被告谢永志于本判决生效之日起十日内支付原告退伙款项187350元；二、驳回原告刘健平的其余诉讼请求；上述款项限赔偿义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在中国银行双峰县支行的账号60×××90，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告刘健平负担900元，被告谢永志负担3000元。本案在二审过程中，双方均未提交新的证据。经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。另查明，被上诉人刘健平于2015年4月27日及2016年1月29日分别给上诉人谢永志出具了7万元的收条和10万元的收条两张。本院认为：一、本案中，上诉人谢永志与被上诉人刘健平对谢永志给付的退伙款金额存在争议，应当结合双方的往来银行流水、出具的收条、当事人陈述等证据对实际给付的数额综合进行认定。对被上诉人在2015年4月27日及2016年1月29日分别出具给上诉人的7万元收条和10万元的收条，双方均予以认可，但是对交付方式存在争议。被上诉人主张两张收条的款均是通过银行转帐。对4月27日的7万元收条，上诉人主张是由2015年3月14日的0.5万元、2015年3月12日的1.5万元两笔银行转帐及现金5万元组成。根据一审法院查明认定的银行转帐记录，2015年4月27日前被上诉人与上诉人之间并无5万元的银行转帐记录，因此该7万元中的5万元应是现金给付。对2016年1月29日的10万元收条，上诉人主张是由2016年1月29日转账5万元和现金5万元组成，被上诉人主张是由2016年1月29日转账5万元和2016年2月4日转帐8万元组成，但被上诉人的说法与出具收条的时间和金额上存在矛盾，且不能提供证据证明，因此该10万元中也应当认定其中5万元是现金给付。因此，结合一审法院查明的银行转帐记录及此两张收条，应认定上诉人谢永志在与被上诉人刘健平签订终止合作协议后，除了银行转帐支付的462650元外，还有10万元的现金支付，合计谢永志已支付562650元给刘健平。二、上诉人谢永志主张原判抵扣2015年8月15日被上诉人通过账户62×××73转入上诉人账户22750元和2015年2月3日被上诉人转入谢鑫账户10500元，系超诉讼认定。但上诉人谢永志不能提供相关证据予以证明，本院对其主张不予支持。三、上诉人谢永志主张，被上诉人在涟源项目上委托上诉人为其请王建新、胡军、刘高峰及涟源维护公司为被上诉人做事，被上诉人委托上诉人在退伙款中为其支付了王建新38**元、胡军11178元、刘高峰37400元、涟源维护公司3000元，共55438元，应当予以抵扣。其次2014年10月3日，被上诉人向上诉人借款17200元，被上诉人借贺爱群31000元，上诉人为其提供担保，到期后被上诉人没有偿还，上诉人代为偿还，2015年10月借款1万元，共58200元是权利义务关系清楚的债权，上诉人要求抵扣。但上述款项涉及另一法律事实和法律关系，上诉人应当提供相关证据另行主张并予以查明解决。综上所述，上诉人谢永志的上诉理由部分成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2016）湘1321民初3137号民事判决；二、由上诉人谢永志在收到本判决书之日起10日内向被上诉人刘健平支付退伙款项87350元；该款由上诉人谢永志在上述期限内汇入双峰县人民法院在中国银行双峰县支行的账号60×××90，并注明本案一审案号。三、驳回被上诉人刘健平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，二审案件受理费4047元，合计7947元，由上诉人谢永志承担2795元，由被上诉人刘健平承担5152元。本判决为终审判决。审判长  万江国审判员  肖 勇审判员  周 怡二〇一八年一月二日书记员  王 杨二〇一七年十二月二十六日