湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终8198号上诉人（原审原告）：武汉征原电气有限公司，住所地武汉市江岸区石桥一路5号。法定代表人：王建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈昊，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳维丽，湖北元申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北新佳丽商业管理有限公司，住所地武汉市江汉区平安大厦17楼6室。法定代表人：王华，该公司董事长。委托诉讼代理人：何燕飞，湖北全成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北玺普环保科技有限公司，住所地武汉市中山大道818号平安大厦12楼12号。法定代表人：黄燕玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：何燕飞，湖北全成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漆天宝，男，1968年9月26日出生，汉族，住址武汉市汉阳区，上诉人武汉征原电气有限公司（以下简称征原电气）、湖北新佳丽商业管理有限公司（以下简称新佳丽公司）、湖北玺普环保科技有限公司（以下简称玺普公司）因与被上诉人漆天宝返还原物纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。征原电气上诉请求：1.判令新佳丽公司、玺普公司、漆天宝共同赔偿由于其非法占用征原电气所有的位于中山大道××佳丽广场××商铺（××室）给征原电气造成的损失人民币4762679.81元，利息人民币1098468.45元（损失暂计算至2016年12月31日，2017年1月1日至新佳丽公司、玺普公司、漆天宝退还商铺之日止的损失和利息另行计算）。2.本案一审案件受理费33168元、保全费5000元、评估费20800元，共计58968元及二审诉讼费用全部由新佳丽公司、玺普公司、漆天宝承担。事实和理由：1.武汉天马东湖房地产估价有限公司出具的《关于武汉市江汉区中山大道888号佳丽广场2层L220A室2008年至2016年租金价格评估报告（武天评房字【2016】308号）的补充更正说明》存在严重错误，不应作为损失赔偿数额的计算依据，一审以其作为依据确认赔偿数额有失公允。上述补充更正说明估价方法错误、估价依据不足、估价程序违法，估价公司未尽到勤勉谨慎义务。2.漆天宝作为案涉房屋的实际经营占用人，应承担相应法律责任。3.一审判决认定侵权的截止时间是2017年3月10日属于认定事实不清。新佳丽公司、玺普公司针对征原电气的上诉请求及理由辩称：1.新佳丽公司、玺普公司将案涉商铺出租的行为，在法律性质上不属侵权行为，应属无因管理。征原电气诉称侵权并请求赔偿实际损失没有事实和法律依据。新佳丽公司、玺普公司出租案涉商铺，系基于共益目的而进行的无因管理行为，并非对征原电气实施的加害行为，并没有导致征原电气因此遭受损失。新佳丽公司、玺普公司善意出租案涉商铺，主观上也不存在过错，法律性质上属于无因管理。依照法律规定新佳丽公司、玺普公司应将收取的租金（不包括管理费和物业费）交给征原电气，但征原电气应向新佳丽公司、玺普公司支付必要的管理费。2.即使新佳丽公司、玺普公司出租案涉商铺构成侵权，但征原电气公司关于赔偿损失的部分诉讼请求（2012年11月24日以前的损失）已超过诉讼时效，依法应不予支持。3.一审判决认定新佳丽公司、玺普公司已于2017年3月10日将案涉商铺返还给征原电气，认定事实正确。4.征原电气未在指定期限内缴纳上诉费，应按自动撤回上诉处理，对征原电气的上诉，二审法院应不予审理。新佳丽公司上诉请求：1.撤销原判第二项并依法改判。2.本案一、二审案件受理费、保全费和评估费全部由征原电气承担。上诉理由：1.一审法院对《物业租赁合同书》、征原电气提交的“签呈”证据不予认定是错误的，上述证据各方当事人对其真实性均不持异议，足以证明案涉房屋由“阿依莲”经营，长期处于租赁状态，其约定的租金标准（含物业费、商业管理费）为使用面积每平方米225.15元，应当作为征原电气损失赔偿标准。2.一审判决将征原电气取得案涉房屋所有权时间认定为2008年5月21日属于认定事实和适用法律错误。3.一审判决认定损害赔偿期间自2008年5月21日开始计算，属于认定事实错误。4.武天评房字【2016】308号房地产评估报告存在评估方法错误、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等严重问题，一审判决予以采信，属于认定事实不清、适用法律错误。5.一审法院引用鉴定报告中已失效的租金标准作为参照，并按该鉴定结论的最高金额且还是酌情处理来认定征原电气损失金额，明显错误。6.征原电气关于诉请新佳丽公司和玺普公司赔偿损失的部分诉讼请求已超过了诉讼时效，依法不应支持。7.一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人万银萍，程序严重错误。8.一审判决对案件性质定性错误，本案性质应为无因管理而非侵权行为。玺普公司的上诉请求及理由与新佳丽公司一致。征原电气针对新佳丽公司、玺普公司的上诉请求和理由辩称：1.《物业租赁合同书》不能作为认定征原电气损失的赔偿标准。一审提交的《物业租赁合同书》和工商局备案的《物业租赁合同书》均缺乏真实性，同一商铺存在两份完全不同的合同。征原电气确实提交了“签呈”这份证据，但该证据只能证明案涉商铺由玺普公司实际控制，新佳丽公司、玺普公司是本案侵权行为人，新佳丽公司、玺普公司对商铺进行过重新编号，不能证明“签呈”所载明的二层066号商铺就是案涉商铺，且商铺面积和房产证上的面积不一致，不能作为赔偿标准。2.一审法院认定征原电气取得案涉商铺所有权的时间为2008年5月21日并无错误。3.一审法院认定损害赔偿期间自2008年5月21日开始计算并无不妥。4.关于新佳丽公司、玺普公司提出征原电气的部分诉讼请求时候超过诉讼时效的问题，新佳丽公司、玺普公司、漆天宝对征原电气的侵权行为从2008年5月21日持续到现在，诉讼时效期间应当从侵权行为实施终了之日起计算，本案不存在超过诉讼时效不受法律保护的问题。5.案涉商铺由个体工商户漆天宝经营“阿依莲”服装品牌，万银萍不是案涉商铺实际经营者，与本案没有关系，不是必要参加诉讼的当事人。征原电气一审提交的发票上发票专用章是漆天宝店铺的发票专用章，上面的身份证号也是漆天宝的身份证号。6.本案就是一起因非法占有和返还原物产生的侵权纠纷，而非无因管理行为，征原电气的房屋就空置在那里可以不用产生收益，不用新佳丽公司、玺普公司帮助收取租金。漆天宝辩称：漆天宝在本案中不应承担任何侵权赔偿的责任。事实和理由：1.漆天宝不是本案适格当事人，案涉商铺经营者不是漆天宝，征原电气所称的发票不能证明商铺经营人就是漆天宝，服装行业借用发票是时常发生的，票据只是证明商品价格、质量等，不能证明票据上的主体就是经营者，而且漆天宝没有在江汉区经营过，只在江岸区经营，漆天宝经营地点不是涉诉地点。漆天宝对发票的真实性、合法性都持异议。2.征原电气称工商登记地和实际经营地不同是非常普遍的现象，属于凭空想象。征原电气向一审法院起诉请求：1、判令新佳丽公司、玺普公司及漆天宝立即退还非法占用征原电气所有的位于中山大道××佳丽广场××商铺（××室）；2、判令新佳丽公司、玺普公司及漆天宝共同赔偿由于其非法占用征原电气所有的位于中山大道××佳丽广场××商铺（××室）给征原电气造成的损失人民币4762679.81元，利息人民币1098468.45元（损失暂计算至2016年12月31日，2017年1月1日至新佳丽公司、玺普公司及漆天宝退还商铺之日止的损失和利息另行计算）；3、本案诉讼费用由新佳丽公司、玺普公司及漆天宝共同承担。一审法院查明，武汉正远铁路电气有限公司与陆氏实业（武汉）有限公司（以下简称陆氏实业公司）因其他合同纠纷一案，郑州铁路运输中级法院（以下简称郑铁中院）出具（2001）郑铁中经初字第13号民事判决书，判令陆氏实业公司向武汉正远铁路电气有限公司清偿债务194.29739万元及迟延履行期间的债务利息、垫付的诉讼费等。判决生效后，武汉正远铁路电气有限公司向郑铁中院申请强制执行。2003年1月14日，郑铁中院向武汉市房产管理局下达《协助执行通知书》，请武汉市房产管理局协助办理将陆氏实业所有的武汉中山大道888号佳丽广场二层A-2009、A-2010、A-2-11商铺过户给武汉正远铁路电气有限公司。嗣后，由于陆氏实业公司擅自将A-2009、A-2010、A-2-11商铺改造成商铺之间的过道，并通过武汉市房地产信息测绘中心重新测绘进行商铺编号，经武汉市房地产管理局建议，2006年6月11日，郑铁中院以（2002）郑铁中执字第39-6号《民事裁定书》裁定：“将佳丽广场二层L220铺位西侧的建筑面积135.31平方米过户给武汉正远铁路电气有限公司，商铺编号以房产部门测绘的编号为准。”由于武汉市房地产管理局认为变更过户的商铺位置与其他法院的查封相冲突，仍不办理商铺的相关过户手续。2006年9月12日，郑铁中院向武汉市房地产管理局下达《责令限期过户通知书》（2002）郑铁中执字第39号，责令该局于2006年10月10日前将佳丽广场二层A-2009、A-2010、A-2-11商铺过户给武汉正远铁路电气有限公司。2008年5月21日，郑铁中院以（2002）郑铁中执字第39-7号《民事裁定书》再次裁定：1、撤销（2002）郑铁中执字第39号责令限期过户通知书；2、其他事项按（2002）郑铁中执字第39-6号民事裁定书执行，以抵偿陆氏实业（武汉）有限公司欠武汉正远铁路电气有限公司的194.29739万元债务、利息等。2013年1月14日，武汉正远铁路电气有限公司取得了武房权证市字第××号《房屋所有权证》，房屋坐落江汉区中山大道××佳丽广场××室，规划用途商业服务，武汉市房产权证附图显示：L220A室长9.60米，宽7.455米，建筑面积135.31平方米，户内建筑面积71.57平方米。新佳丽公司于2008年开始对新佳丽广场实施商业管理，2008年4月27日，新佳丽广场的1-4楼300多家商铺经过装修后开始对外招租营业，其中包括征原电气上述所有的房屋。新佳丽广场的运营前期由新佳丽公司管理，后期由玺普公司管理，两公司为关联公司。现没有证据证明，新佳丽公司、玺普公司在将征原电气所有房屋对外发租受益经征原电气授权或同意。2013年7月11日，经武汉市工商行政管理局核准，武汉正远铁路电气有限公司更名为武汉征原电气有限公司。在案件审理过程中经征原电气申请，一审法院委托武汉天马东湖房地产估价有限公司（以下简称天马评估公司）对中山大道××佳丽广场××商铺（××室）从2008年至2016年的租金标准进行逐年评估，天马评估公司出具了【2016】308号《房地产估价报告》其评估结果为从2008年1月1日至2016年9月14日期间的房屋市场租金总额7281385元，其中2008年的总租金477372元，2009年的总租金550440元，2010年的总租金636504元，2011年的总租金735540元，2012年的总租金850824元，2013年的总租金930396元，2014年的总租金1019700元，2015年的总租金1177200元，2016年的总租金903409元。经双方当事人质询后，天马评估公司认为上述报告有某些错误，对原评估报告内容做出部分更正。并于2017年7月17日出具了《关于武汉市江汉区中山大道888号佳丽广场2层L220A室2008年至2016年租金价格评估报告（武天评房字【2016】308号）的补充更正说明》，估价结果为：从2008年1月1日至2016年9月14日期间的房屋市场租金总额区间为：人民币233.87万元至293.27万元。估价对象于2008年租赁单价区间为180-233元/平方米·月，估价对象于2016年租赁单价区间为446-552元/平方米·月。征原电气、新佳丽公司、玺普公司均对估价结论均持有异议，认为不应采信。征原电气认为：1、估价方法错误，没有市场提取法这种估价方法；2、估价依据不足，未见同一商圈内调查统计的证据；3、估价程序违法，估价证据未经过质证。新佳丽公司、玺普公司认为：1、天马评估公司选用了不当的评估方法，市场提取法不当；2、应当采用比较法。天马评估公司的鉴定人员到庭接受质询，就评估方法、套内面积和建筑面积、区间的低值和高值进行了说明，仍坚持更正说明中的评估意见。一审另查明，漆天宝系个体工商户，其字号为武汉市江岸区阿依莲服装店，其工商登记经营场所为武汉市江岸区江汉路8号。诉争房系案外人万某向新佳丽公司、玺普公司租赁开办武汉市江汉区银萍服装店（个体工商户），经营品牌阿依莲服饰，曾使用过漆天宝经营的武汉市江岸区阿依莲服装店发票，但漆天宝未实际占用使用诉争房。案件审理过程中，玺普公司于2017年3月3日致函征原电气通知其移交案涉房屋。征原电气2017年3月10日复函玺普公司，原则同意移交，但要求符合交付标准即将房屋恢复原状亦即武房权证市字第××号《房屋所有权证》附图记载的事项，另外要求处于正常适用状态，与房屋正常直接关联的基础设施，公共配套建筑达到使用条件。故征原公司未实际接收上述房屋，在庭审过程中，征原电气也未举证证明其房屋的原始状态，也未证明其移交不符合正常使用状态。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益、和处分的权利。”新佳丽公司、玺普公司未经房屋所有权人即征原电气的同意，擅自将其所有的房屋装修后对外出租并收取租金的行为构成侵权，应当承担相应的连带赔偿责任。漆天宝并未非法侵占征原电气的所有房屋，不应承担侵权责任。对于侵权起止时间的问题：1、征原电气取得房屋所有权的时间，《中华人民共和国物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。根据已查明的事实证明2008年5月21日，郑铁中院（2002）郑铁中执字第39-7号《民事裁定书》裁定“1、撤销（2002）郑铁中执字第39号责令限期过户通知书；2、其他事项按（2002）郑铁中执字第39-6号民事裁定书执行，以抵偿陆氏实业（武汉）有限公司欠武汉正远铁路电气有限公司的194.29739万元债务、利息等。”，而（2002）郑铁中执字第39-6号民事裁定书的裁定内容为：“将佳丽广场二层L220铺位西侧的建筑面积135.31平方米过户给武汉正远铁路电气有限公司，商铺编号以房产部门测绘的编号为准。”因此，征原电气取得案涉房屋所有权的时间在2008年5月21日。新佳丽公司、玺普公司辩称应当以2013年1月14日征原电气取得武房权证市字第××号《房屋所有权证》认定征原电气取得房屋所有权的时间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条的规定“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持”，新佳丽公司、玺普公司的观点与法律规定相悖，不予支持。新佳丽公司、玺普公司在2008年5月21日后未经得征原公司的同意即对所有房屋进行装修对外发租，其侵权行为已发生，故侵权行为的起点时间按2008年5月21日起算。2、侵权行为截止时间。2017年3月3日，玺普公司向征原电气致函移交房屋，征原电气于3月10日复函其原则接受房屋，但要求恢复原状，但征原电气未提供其房屋原状的情况相关证据，也未提交上述房屋不符合使用条件的相关证据，其拒不接收理由不成立，故认定侵权的截止时间为2017年3月10日，其后因征原电气拒不接收房屋造成的扩大损失，由其自行承担。关于新佳丽公司、玺普公司因非法占有案涉房屋给征原电气造成的损失赔偿标准问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时市场价格或者其他方式计算。”，现通过评估能够确定房屋租金的市场价格，故赔偿标准参考评估报告内容综合予以确定。《估价报告》确定，估价对象从2008年1月1日至2016年9月14日期间的房屋市场租金总额人民币7281385元，其中2008年的总租金477372元，2009年的总租金550440元，2010年的总租金636504元，2011年的总租金735540元，2012年的总租金850824元，2013年的总租金930396元，2014年的总租金1019700元，2015年的总租金1177200元，2016年的总租金903409元。《补充更正说明》修正了《估价报告》，重新确定2008年1月1日至2016年9月14日期间的房屋市场租金总额区间为人民币233.87万元至293.27万元。由于两次估价的结论差别明显，结合房屋所在地域及同座落房屋出租租金标准，酌情认定2008年1月1日至2016年9月14日的房屋市场租金总额为293.27万元。关于损失的计算方法，2008年1月1日至2016年9月14日共计：365天×8年+258天=3178天，租金总额293.27万元，折算成每日租金为922.813元。即案涉房屋在2008年5月21日至2016年9月14日期间的每日平均租金为922.813元。2008年5月21日至2016年9月14日共计3036天，故征原电气从2008年5月21日至2016年9月14日租金损失共计922.813元×3036天=2801660元。对于2016年9月15日至2017年3月10日期间租金价格评估报告未涉及，综合房地租金上涨的趋势，在原基础上上涨10%计算，为每日租金1015.1元，计176天，共计178658元，两项合计，从2008年5月21日至2017年3月10日损失计算为2980318元。对于征原电气诉请利息损失主张，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二的规定，判决：一、武汉征原电气有限公司于本判决生效后十日内接收位于中山大道××佳丽广场××商铺（××室）由其自行管理；二、湖北新佳丽商业管理有限公司、湖北玺普环保科技有限公司于本判决生效后十日内共同向武汉征原电气有限公司赔偿2980318元；三、驳回武汉征原电气有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33168元，保全费5000元、评估费20800元，共计58968元，由武汉征原电气有限公司自行承担7525元，湖北新佳丽商业管理有限公司、湖北玺普环保科技有限公司共同负担51443元。二审中双方当事人均未提交新证据。玺普公司向本院书面申请重新对案涉商铺2008年至2017年的租金进行评估鉴定。征原电气认为新佳丽公司、玺普公司在一审中已经申请了重新鉴定，且鉴定机构据此重新出具了补充鉴定意见。鉴定已经导致一审审理期间长达两年之久，玺普公司二审中再申请重新鉴定，只是为了拖延时间，为避免重复鉴定、一事多鉴，应对重新鉴定不予准许。经审理查明，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。本院另查明，新佳丽公司、玺普公司在天马评估公司出具【2016】308号《房地产估价报告》后，提出异议并申请重新鉴定。据此，天马评估公司于2017年7月17日出具了《关于武汉市江汉区中山大道888号佳丽广场2层L220A室2008年至2016年租金价格评估报告（武天评房字【2016】308号）的补充更正说明》。本院认为，本案应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于新佳丽公司、玺普公司是否构成侵权。征原电气是案涉商铺所有权人，新佳丽公司、玺普公司未经征原电气的同意，擅自将该商铺出租并收取租金的行为，符合侵权构成要件，属侵权行为。新佳丽公司、玺普公司出租案涉商铺并非为了他人利益，不符合无因管理的构成要件，故其该上诉理由不能成立。新佳丽公司、玺普公司上诉称只须将实际收取的部分租金扣除相应的管理费后给付征原电气的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于是否重新鉴定。一审中，根据征原电气申请，一审法院依法委托天马评估公司对中山大道××佳丽广场××商铺（××室）从2008年至2016年的租金标准进行了评估，天马评估公司出具了【2016】308号《房地产估价报告》，评估结果为从2008年1月1日至2016年9月14日期间的房屋市场租金总额7281385元。经双方当事人质询后，天马评估公司认为上述报告有某些错误，对原评估报告内容做出部分更正，并于2017年7月17日出具了《关于武汉市江汉区中山大道888号佳丽广场2层L220A室2008年至2016年租金价格评估报告（武天评房字【2016】308号）的补充更正说明》，估价结果为：从2008年1月1日至2016年9月14日期间的房屋市场租金总额区间为人民币233.87万元至293.27万元。征原电气、新佳丽公司、玺普公司均对该估价结论有异议，但天马评估公司的鉴定人员到庭接受质询，就评估方法、套内面积和建筑面积、区间的低值和高值进行了说明，仍坚持更正说明中的评估意见。一审判决虽在该鉴定意见范围内取最高值，但系依法行使自由裁量权。现玺普公司在二审再申请重新鉴定，征原电气不同意重新鉴定，玺普公司申请重新鉴定理由并不充分，故本院不予准许。关于诉讼时效。新佳丽公司、玺普公司出租案涉商铺构成侵权，征原电气请求赔偿损失的诉讼时效应自侵权停止之日计算，至征原电气起诉之日侵权处于持续状态，故征原电气主张赔偿损失并未超过诉讼时效，新佳丽公司、玺普公司的该上诉理由不能成立。关于侵权期间。新佳丽公司、玺普公司自2008年5月21日对外发租，其侵权行为已发生，故一审判决认定侵权行为的起点时间为2008年5月21日，有事实和法律依据。新佳丽公司、玺普公司称应以2013年1月14日征原电气取得《房屋所有权证》认定征原电气取得案涉商铺所有权的时间，并据此认定侵权开始时间的上诉理由，与法律规定不符，本院不予支持。关于商铺的交付。征原电气系通过陆氏实业公司以房抵债取得案涉商铺所有权，但其与陆氏实业公司之间并未完成商铺的实际交付，未能完成交付的责任并不在新佳丽公司、玺普公司，玺普公司2017年3月3日向征原电气致函移交房屋后，征原电气于2017年3月10日复函其原则接受房屋，故一审认定侵权截止时间为2017年3月10日并无不当。关于漆天宝是否承担责任。案涉商铺由新佳丽公司、玺普公司对外出租，征原电气并无充分证据证明漆天宝侵占案涉商铺，故征原电气主张漆天宝承担侵权责任，缺乏事实和法律依据。关于是否遗漏当事人。新佳丽公司、玺普公司称一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人万银萍，程序错误。征原电气并未起诉万银萍，万银萍并非必须参加本案诉讼的当事人，故新佳丽公司、玺普公司的该上诉理由亦不能成立。综上，上诉人征原电气、新佳丽公司、玺普公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33168元，由武汉征原电气有限公司、湖北新佳丽商业管理有限公司、湖北玺普环保科技有限公司各负担11056元。本判决为终审判决。审判长  李斌成审判员  安林锋审判员  骆朝辉二〇一八年一月十五日书记员  杜 文