福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终7114号上诉人（原审被告）:万星（连江）置业有限公司，住所地福建省连江县敖江镇人民政府办公楼二楼。法定代表人：刘小康，董事长。委托诉讼代理人：兰永华，福建亚太天正律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：巫仕盛，福建亚太天正律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：张学灿，男，1935年2月24日出生，汉族，住福建省连江县。被上诉人（原审原告）：张桂城，男，1967年11月16日出生，汉族，住福建省连江县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：叶世光，福建省连江县第五法律服务所法律服务工作者。原审被告：上海正阳投资集团有限公司，住所地上海市浦东新区枣庄路665号北201-204室。法定代表人：邹建明，执行董事。上诉人万星（连江）置业有限公司因与被上诉人张学灿、张桂城财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。万星（连江）置业有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由张学灿、张桂城承担。事实和理由：一、本案讼争房屋建设未经规划部门、建设部门审批同意，属于违章建筑，其赔偿范围应当仅限建筑材料所受到的损失，一审法院就此没有查明和认定，导致作出了错误判决。二、一审法院认定万星（连江）置业有限公司承担讼争房屋损失的60%缺乏法律和事实依据。一审法院主要依据为《福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书》作出的鉴定结论，但福建天泽司法鉴定所并未依照相关规范进行鉴定，所作出的鉴定结论是片面的、主观的，不能作为证据使用，依法应重新鉴定。理由如下：（1）本案中，鉴定机构在鉴定时，没有查阅涉案房屋结构设计图纸和竣工资料等文件，也没有将房屋自身主体结构是否合理、建造是否符合规范纳入损害因素进行评估，对涉案房屋自身情况勘验也仅依据张学灿、张桂城的询问笔录来进行认定，鉴定机构据此作出的鉴定结论明显是片面的，不符合规范的。（2）地质特征及房屋主体结构均是影响房屋质量的重大因素，鉴定机构并没有实勘、实测，仅依据“航拍区域图”来认定张学灿、张桂城房屋地质特征，故鉴定机构据此来认定万星（连江）置业有限公司的施工行为与张学灿、张桂城自身房屋原因的比例是不科学的，缺乏依据的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，在鉴定机构没有对涉案房屋主体结构进行评估，也没有对涉案房屋的地质进行科学勘测的前提下作出的鉴定意见不能作为定案使用，依法应对本案涉案房屋损害原因进行重新鉴定。一审过程中，万星（连江）置业有限公司依法向一审法院提出了重新鉴定申请，但是一审法院并未同意，反而直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据，一审法院因此作出的判决加重了万星（连江）置业有限公司的责任，缺乏法律依据，应予以纠正。二、一审法院判决万星（连江）置业有限公司承担全部的因果关系鉴定费及损害修复鉴定费用缺乏法律依据。根据《诉讼费用交纳办法》之规定，鉴定费用属于张学灿、张桂城举证所产生的费用，应当根据谁主张，谁负担的原则来确定，即使鉴定费用属于“其他诉讼费用”，部分败诉，部分胜诉的，应按相应比例进行分担。本案中，鉴定结论中万星（连江）置业有限公司与房屋损害存在因果关系比例为“55%-65%”，张学灿、张桂城自身占“35%-45%”，一审法院要求万星（连江）置业有限公司承担全部的鉴定费用没有法律依据，也有悖公平原则。另，鉴定意见书作出的鉴定结论过高，鉴定报告存在不客观的情况。张学灿、张桂城答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请二审判院维持原判。首先，“福建天泽司法鉴定所”对张学灿、张桂城的受损房屋进行受损情况鉴定评估，系应万星（连江）置业有限公司的要求由一审法院以抽签形式而定的，同时福建天泽司法鉴定所做出的鉴定意见结果也是极为客观公正的。其次，关于“鉴定费用问题”，张学灿、张桂城的房屋是由于万星（连江）置业有限公司的工程施工而造成的，而万星（连江）置业有限公司为了逃避责任，故意刁难张学灿、张桂城而向原审法院要求申请对张学灿、张桂城的受损房屋进行鉴定评估，当然其所花的费用应由万星（连江）置业有限公司承担。上海正阳投资集团有限公司未作陈述。张学灿、张桂城向原审法院起诉请求：1.判令万星（连江）置业有限公司赔偿张学灿、张桂城房屋受其侵害所造成的各项经济损失15万元；2.判令万星（连江）置业有限公司承担本案鉴定费3.5万元。一审法院查明：张学灿、张桂城系父子关系，于1994年10月份共同建造有一座房屋，坐落于连江县，面积138.2平方米，张学灿、张桂城各领有一本《集体土地建设用地使用证》，面积各占69.1平方米。2014年2月开始万星（连江）置业有限公司在连江县城开发“万星城”房产项目，该项目在张学灿、张桂城上述房屋对面约几十米处建造搂盘，在桩基施工时振动大，张学灿、张桂城房屋墙体出现裂缝及房屋倾斜现象。在诉讼中，经原审法院主持委托福建天泽司法鉴定所对张学灿、张桂城房屋进行鉴定，鉴定结果为：1.张学灿、张桂城房屋部分墙面出现裂缝及房屋倾斜与万星（连江）置业有限公司在桩基施工时振动大存在一定的因果关系，同时与张学灿、张桂城房屋自身结构特性差、房屋浅基础下因存在软弱土层及周边自建房屋的密集荷载对地基的集中作用也具有关联性；2.张学灿、张桂城的房屋损坏的因果关系：张学灿、张桂城自身占50%-60%的责任，万星（连江）置业有限公司占40%-50%的责任；3.张学灿、张桂城房屋的修复费为160379元。本案鉴定收费35000元（其中1.因果关系鉴定收费20000元；2.损害修复费用鉴定收费10000元；3.参与度鉴定收费5000元）已由张学灿、张桂城垫付。一审法院认为：行为人损害他人民事权益，应当承担侵权责任，本案经鉴定，张学灿、张桂城建造的坐落于连江县房屋出现墙体裂缝及房屋倾斜现象与万星（连江）置业有限公司在连江县城开发“万星城”房产项目进行桩基施工时振动大存在一定的因果关系，万星（连江）置业有限公司应承担相应的侵权责任，应对张学灿、张桂城的房屋损失按照责任比例予以相应赔偿。张学灿、张桂城因此产生的损失为房屋修复费用160379元。根据福建天泽司法鉴定所的鉴定结果，依照公平原则，原审法院酌定张学灿、张桂城自身对该损失承担55%的责任，万星（连江）置业有限公司承担45%的责任，则万星（连江）置业有限公司应赔偿张学灿、张桂城72170.55元（160379元×45%）。对于诉讼中，张学灿、张桂城垫付了房屋鉴定费35000元，其中因果关系鉴定收费20000元，因鉴定结论是房屋损害确与万星（连江）置业有限公司有因果关系，故该鉴定收费应由万星（连江）置业有限公司赔偿张学灿、张桂城；损害修复费用鉴定收费10000元，因鉴定结论是万星（连江）置业有限公司确有造成张学灿、张桂城房屋损害需要修复，故该鉴定收费应由万星（连江）置业有限公司赔偿张学灿、张桂城；参与度鉴定收费5000元，因鉴定结论是张学灿、张桂城自身占50%-60%，万星（连江）置业有限公司占40%-50%，依照公平原则，原审法院酌定由万星（连江）置业有限公司赔偿张学灿、张桂城该鉴定收费的45%，即5000元×45%＝2250元。综上合计万星（连江）置业有限公司应赔偿张学灿、张桂城各项损失104420.55元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十六条第一款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十九条规定，判决：一、万星（连江）置业有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿张学灿、张桂城房屋修复费及鉴定费合计104420.55元；二、驳回张学灿、张桂城其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元，由张学灿、张桂城负担1713元，由万星（连江）置业有限公司负担1587元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的其他事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。万星（连江）置业有限公司并未举证证明鉴定结论存在上述情形，故对其提出的鉴定结论不客观要求重新鉴定的主张不予支持。本案中，鉴定费用为张学灿、张桂城合理维权的诉讼成本，一审法院根据鉴定结论，酌定因果关系鉴定费及损害修复鉴定费由万星（连江）置业有限公司承担已臻合理，予以维持。综上所述，万星（连江）置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由万星（连江）置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一八年一月二十五日法官助理 刘 奕书 记 员 林 舒