四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终2905号上诉人（原审被告）：田伟，男，1968年10月17日出生，汉族，住南充市顺庆区。被上诉人（原审原告）：杜元明，男，1963年12月22日出生，汉族，住南充市顺庆区。委托诉讼代理人：王子石，四川蜀嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李世平，男，1957年8月25日出生，汉族，住南充市顺庆区。委托诉讼代理人：顾本艳，四川罡兴律师事务所律师。上诉人田伟因与被上诉人杜元明、李世平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院(2017)川1302民初559号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由民一庭庭长黄东担任审判长，与审判员陈智慧、审判员刘大轩组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田伟提出上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人杜元明、李世平负担。事实与理由：1.原判认定各方当事人之间的用工法律关系错误，显属认定事实不清、适用法律错误，损害了田伟合法权益。一审认定田伟与杜元明之间是雇佣合同法律明显缺乏证据支持，属认定事实错误。田伟与杜元明之间未签订任何书面合同，杜元明在李世平处做工不受田伟管理、支配和控制，其劳动报酬也不由田伟支付，杜元明与田伟之间不符合雇佣合同用工关系。原判以杜元明长期帮田伟做工，一直按照230元每天计算工资为由来推定杜元明与田伟就形成雇佣关系明显缺乏证据支持。在本案中应重点考虑杜元明在提供劳务过程中，是否接受田伟的管理控制，报酬是否由田伟支付，在雇佣中田伟是否牟利等问题。2.原判认定田伟与杜元明之间是承揽合同法律关系同样缺乏证据支持，明显属认定事实错误。田伟与李世平就门市装修未签订任何书面承包或承揽合同法律关系。原判未查明田伟与杜元明之间是如何承揽的，承揽的费用是多少，承揽号范围，有无约定等。3.本案杜元明的这次损害应由田伟、李世平分摊，田伟不应当承担任何赔偿责任，其判决认定的费用明显过高。被上诉人杜元明答辩：田伟在一审中的陈述，以及申请的证人证实，杜元明提供的证据，均能证实田伟与杜元明之间存在雇佣关系。杜元明在从事雇佣活动中，站立的脚手架质量问题，导致杜元明从脚手架上摔伤，责任不在杜元明，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李世平辩称：李世平经营的个体工商户是有字号的，应当以登记的字号为主体。请求依法判决。杜元明向一审法院提出的诉讼请求：1、判令田伟赔偿杜元明各项损失338346.07元，李世平承担连带责任；2、本案诉讼费用、律师费及其他合理损失费由田伟、杜元明承担。一审法院经审理查明：2016年9月20日，杜元明按照田伟的指示到柳林路李世平的店里帮其装修门面。2016年9月23日下午，杜元明站在脚手架上扯天花板的废纸时，由于脚手架晃动而摔倒，当时杜元明感觉腰疼，李世平让店里的伙计将杜元明送到一诊所治疗后送回家，第二天杜元明的家人将其带往医院诊治。2016年9月26日，杜元明在南充市医学院附属医院做CT检查，花费757元。2016年9月27日，杜元明在南充市中医医院住院治疗，被诊断为腰4椎体爆裂性骨折、左足踝部软组织挫伤、腰2椎体压缩性骨折、腰1椎体骨挫伤，经住院治疗后于2016年10月15日出院，共花费医疗费32928.07元。2016年12月20日，杜元明委托南充通正司法鉴定中心对其损伤进行鉴定，支付鉴定费2500元。鉴定中心于2016年12月21日作出南通司鉴中心[2016]临鉴字第1506号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.杜元明腰4爆裂性骨折、腰2压缩性骨折行内固定术后，其伤残程度评定为八级伤残；2.杜元明续医费壹万肆仟（14000.00）元；3.杜元明误工期为200天，护理期为70天，营养期为90天”。杜元明住院期间，李世平向其支付了5000元的医疗费，后杜元明再找到田伟、李世平索赔，田伟、李世平一直推卸责任而引发此纠纷。另查明，杜元明长期帮田伟做工，一直按230元/天，结算工资，事发前田伟给杜元明打电话叫其去事发地做工，杜元明认为是按照惯例给付工资，便未与田伟谈论工资问题，到做工处后也未与李世平谈过工资问题。事发后三方均未结算工资。一审法院经审理认为，杜元明、田伟、李世平对于杜元明在李世平门面处做工受伤的事实没有争议，只是对杜元明到底是受谁雇佣存在较大争议。杜元明称其是受到田伟的雇请去做工的，而田伟予以否认，称只是帮忙介绍做工，但是如果只是介绍做工，按照生活常识，田伟应该把杜元明介绍给李世平，并由李世平和杜元明自行商讨工资等问题，但根据杜元明和李世平的陈述，田伟并未到现场相互介绍二人，且二人也未就工资等问题进行过商讨，田伟的陈述与杜元明、李世平的陈述相矛盾，且田伟申请的证人也证实是田伟叫其去做工的，他们之间经常相互喊对方做工，谁喊就由谁结工资，帮田伟做工工资为230元/天，证人的陈述与杜元明的陈述能相互印证。综上，结合庭审和证据间的相互印证，能认定田伟是原告杜元明的实际雇主，而李世平与田伟之间系承揽合同关系。雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。本案中，杜元明在做工时未尽到安全注意义务，存在一定过错，应当承担20%的责任，田伟作为雇主对雇员杜元明的损失应当承担50%的赔偿责任，李世平作为承揽合同关系的定做人，将装修工程发包给无资质的田伟，存在过错，应当承担30%的过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定杜元明的损失为282045.07元（包括医疗费33685.07元、续医费14000元、误工费25000元、住院伙食补助费360元、护理费8750元、营养费2000元、伤残赔偿金157230元、精神抚慰金15000元、交通费500元、鉴定费2500元、被抚养人生活费23020元）。综上所述，杜元明所有损失共计282045.07元，应当由田伟承担141022.5元，由李世平承担84613.5元（李世平已给付5000元），由杜元明自行承担56409.07元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、田伟在判决生效后十日内赔偿杜元明各项损失141022.5元；二、李世平在判决生效后十日内赔偿杜元明各项损失79613.5元；三、驳回杜元明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3188元，由杜元明负担638元，由田伟负担1594元，由李世平负担956元。二审查明，一审中，杜元明工友叶彦出庭作证证实，其不认识杜元明，与田伟一样，都是木工。田伟帮叶彦做，就由叶彦付工资，叶彦帮田伟做，就由田伟付工资。叶彦系田伟让其去李世平处做木工活，每天报酬230元。报酬是向田伟要。一审、二审中，李世平均陈述，其将吊顶的劳务交与田伟，系按照每个工270计付费用。二审中，李世平提出重新鉴定申请，请求对杜元明伤残等级进行重新鉴定。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，李世平递交了上诉状，并未在规定期限预交受理费，因而其诉讼地位应为被上诉人。关于李世平的主体资格问题，经审查，营业执照载明名称“顺庆区柳林酒家”，与店招“顺庆简阳羊杂汤”不相符合，故李世平主张应以营业执照上登记的字号为当事人的理由不能成立，本院不予支持。李世平虽然申请了重新鉴定，但其未举证证明，南充通正司法鉴定中心的鉴定报告，存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且其未上诉，故对其重新鉴定请求，本院不予支持。雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系，雇员的工作对于雇主而言是“可为而不为”或者“可为而雇人帮为”，即雇员所从事的工作不需要任何专业技能，雇主将其自身可以完成的工作交由雇员完成或者与雇员共同完成。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人的工作对于定作人而言是“不可为而请他人为之”，即定作人不具备承揽工作的资质与能力，该项工作必须交由他人完成。完成工作需要特殊的工具、技术和设备等条件，劳务的技术含量高，或者完成该项工作，需要一定的技能；承揽人向定作人提供的是劳动成果；承揽行为一般具有一次性。纵观本案中，李世平需要装修店面，该装修的店面的装修需要一定的专业和技术，李世平有装修店面的需要，而不具有独自完成该项工作的能力，必须交由他人完成。因此，李世平将该项工程，交由田伟完成，并口头约定按20个工，每个工270元计付报酬，田伟与李世平之间的关系即为承揽关系。田伟承揽了装修店面的劳务后，雇佣杜元明等完成装修劳务，并按照每个工230元计付报酬。杜元明在事前，并不认识李世平。而杜元明、叶彦、田伟等，都是木工，帮谁做，就由谁支付工资。因此，田伟与杜元明之间，虽无书面合同约定彼此权利义务，但从在案证据综合分析判断，符合雇佣关系的法律特征。现因杜元明从事雇佣活动中，从脚手架上跌落致伤，引发纠纷。作为从事雇佣活动中的劳动者的杜元明，从事该活动，目的是通过自己的劳动获得报酬，但其作为完全民事行为能力人，应尽到谨慎注意自身安全的注意义务，而未做到，原判判令杜元明自负20%责任适当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，李世平将装修店面的劳务工程，承揽给没有相应资质的田伟，亦应承担部分赔偿责任。田伟承揽工程后，雇佣杜元明从事装修劳务，在施工中，未加强管理，增强安全防范意识，做到安全注意义务，采取安全防范措施，李世平没有提供安全保障条件及选任过失相结合，引发本案纠纷，田伟亦应承担部分赔偿义务。根据本案事故发生原因、损害后果和当事人过错程度，原判确定杜元明自身承担20%的责任，田伟承担50%的责任，李世平承担30%赔偿责任适当，本院应予维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律适当，实体处理正确。田伟的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6376元，由上诉人田伟负担。本判决为终审判决。审判长 黄   东审判员 陈 智 慧审判员 刘 大 轩二〇一八年一月三十一日书记员 朱薇（代）