重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7207号上诉人（原审原告）:重庆光文建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区陶家镇九龙镇九村3社，统一社会信用代码9150010707727291X1。法定代表人：曹光文，经理。委托诉讼代理人：路翠娟，重庆汇博律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湛江市第四建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区洋河中路82号附16金地花园A座二楼,统一社会信用代码91500105902875033G。负责人：陈若深，总经理。委托诉讼代理人：万伶，重庆百君律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市麻章区政通中路北13号，统一社会信用代码914408001943780359。法定代表人：吴培文，总经理。被上诉人(原审被告)：重庆渝发建设有限公司，住所地重庆市长寿区轻化路南江村，统一社会信用代码91500115203399701L。法定代表人：彭永波，董事长。委托诉讼代理人：梁燕，女，1986年10月5日出生，汉族，重庆渝发建设有限公司员工，住所地重庆市永川区。原审第三人：汤玉宁，男，1966年12月17日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人重庆光文建筑装饰工程有限公司(以下简称光文公司)因与被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建公司）、湛江市第四建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称湛江四建重庆分公司）、重庆渝发建设有限公司（以下简称渝发公司）及第三人汤玉宁债权人代位权纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初2077号判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。光文公司的委托诉讼代理人路翠娟，湛江四建重庆分公司的委托诉讼代理人万伶，渝发公司的委托诉讼代理人梁燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光文公司上诉请求：撤销原判，改判支持光文公司的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由湛江四建重庆分公司、湛江四建公司、渝发公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。汤玉宁以湛江四建重庆分公司的名义承揽案涉工程，同时按照总包方渝发公司支付工程款总额2%的标准向其缴管理费，显而易见，汤玉宁是挂靠湛江四建重庆分公司来实际施工案涉工程的，而不是代理。退一步讲，假设真的是汤玉宁作为湛江四建重庆分公司的代理人去签署合同，就应该是湛江四建重庆分公司向汤玉宁支付代理费，而不是反过来由汤玉宁向湛江四建重庆分公司支付管理费。2016年10月18日至25日，汤玉宁在渝发公司签署人工费结算书，该结算书中汤玉宁又以自己名义给渝发公司出具《领条》，光文公司与湛江四建重庆分公司之间是挂靠关系而不是代理关系。汤玉宁与湛江四建重庆分公司之间存在到期债权债务关系，在湛江四建重庆分公司与汤玉宁之间签订的《工程联合施工合同》、渝发公司与湛江四建重庆分公司签订的《陈家坪枢纽项目基础旋挖承包合同》均无效的情况下，湛江四建重庆分公司仅为资金出借人，未对案涉工程实际施工，无权收取任何工程款及工程相关款项，其所收取的渝发公司的所有款项均为代收款，其在收取后扣除2%管理费后均应立即支付给实际施工人即汤玉宁。光文公司行使代位权条件成就，应受支持。湛江四建重庆分公司辩称，一审查明事实清楚，请求维持原判。渝发公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。湛江四建公司未答辩。光文公司向一审法院起诉请求：1.光文公司代位行使汤玉宁对湛江四建重庆分公司的到期债权，由湛江四建重庆分公司向光文公司履行代位清偿义务，向光文公司支付租金128450元及自2015年10月10日起的资金占用费、诉讼费1434元；2.湛江四建公司对湛江四建重庆分公司的上述债务承担共同清偿责任；3.渝发公司对湛江四建重庆分公司的上述支付义务在欠付工程款的范围内承担清偿责任；4.本案诉讼费用由湛江四建重庆公司、湛江四建公司、渝发公司承担。一审法院认定事实：2016年3月31日，湛江四建重庆分公司委托汤玉宁作为该公司代理人，与渝发公司签订《陈家坪枢纽项目解除旋挖承包合同》。2016年3月31日，湛江四建重庆分公司与汤玉宁签订《工程联合施工合同》。2016年10月，湛江四建重庆分公司委托汤玉宁与渝发公司就陈家坪枢纽项目的人工费进行结算，汤玉宁在2016年10月25日出具一份《领条》，载明领到渝发公司陈家坪枢纽项目基础旋挖工程款1227000元。渝发公司在2016年11月14日向湛江四建重庆分公司付款30万元、2016年11月24日付款50万元、2017年1月23日付款42万元。2015年，光文公司因租赁合同纠纷向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，要求汤玉宁支付租金128450元。重庆市九龙坡区人民法院作出（2015）九法民初字第14716号民事调解书，确认汤玉宁应向光文公司支付租金128450元，若逾期付款需支付资金占用费并支付诉讼费1434元。一审庭审中，汤玉宁邀请黄容到庭作证，黄容陈述其为汤玉宁管理财务，2016年4月份汤玉宁承接陈家坪的工地，黄容负责工地财务和税收，但黄容陈述对汤玉宁关于陈家坪工地的具体垫资及收益金额不清楚。湛江四建重庆分公司邀请了证人陈某1、陈某2、彭某、王某、符某到庭作证，几位证人陈述的内容主要为汤玉宁并非陈家坪工地的实际施工人。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人代位权的构成要件包括债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案的争议焦点为：汤玉宁与湛江四建重庆分公司之间是否存在到期债权债务关系。一审法院认为，虽然汤玉宁作为湛江四建重庆分公司的受托人与渝发公司签订了合同并进行过人工费结算，但湛江四建重庆分公司辩称与汤玉宁签订的《工程联合施工合同》系无效合同且未实际履行，不认可汤玉宁对其享有到期债权。针对湛江四建重庆分公司的这一辩称意见，光文公司及汤玉宁都未能举示证据证明湛江四建重庆分公司与汤玉宁之间存在债权债务关系的直接证据，如欠条、对账单等，现有证据不能证明双方之间存在形成债权债务的意思表示，无法仅依据渝发公司向湛江四建重庆分公司付款的金额来确定该款项为汤玉宁的应收款，故光文公司要求代位行使汤玉宁到期债权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不具备代位权诉讼的法律构成要件，光文公司的诉讼请求，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:驳回光文公司的全部诉讼请求；案件受理费1759元，由光文公司负担。二审期间，光文公司以新证据为由向本院提交了以下证据材料：第一组：证明汤玉宁是案涉工程的实际施工人，是案涉工程的最终收款人。1.邮箱XXXX在2016年3月25、26两日的收件记录，邮件联系方为XXXXX。第二组证据：证明案涉工程所有的手续都是汤玉宁办理，所有的费用为由汤玉宁支付或汤玉宁聘用的财务人员支付，案涉工程的实际施工人为汤玉宁。2.重庆市江北区地税局于2016年4月22日出具的外出经营活动税收管理证明复印件。3.重庆市江北区地税局于2016年4月22日出具的载明纳税人为湛江四建重庆分公司，税种为印花税，纳税金额595元。4.重庆市江北区地税局2016年4月22日出具的税收完税证明复印件，载明纳税人为湛江四建重庆分公司，税种为印花税，纳税金额5元。5.付培育的银行转账证明复印件，显示付培育于2016年4月22日向账号为XXXX的银行账户转账600元。第三组证据:证明作为涉案工程的主要材料声测管是由汤玉宁购买并用于实际施工。6.重庆铭禹建材有限公司于2016年4月11日出具的送货单复印件，载明收票人为郭警泽。7.重庆铭禹建材有限公司于2016年4月12日向渝发公司开具的增值税普通发票，载明货物名称为声测管；8.汤玉宁与重庆鑫霁管件有限公司（傅秘鹰）于2016年5月5日签订的采购订单,约定汤玉宁向重庆鑫霁管件有限公司傅秘鹰采购声测管，数量待定。9.2016年4月29日出库单，载明材料名称为底管、中管，领用单位为陈家坪枢纽旋挖基础工程，领用处签名人为郭警泽。10.2016年5月8日出库单，载明材料名称为声测管，领用单位为陈家坪枢纽旋挖基础工程，表格内页有郭警泽签名；11.2016年6月17日送货单，载明材料名称为底管、中管、底中管，收货单位为陈家坪枢纽旋挖基础工程，收货单位及经手人处签名人为郭警泽。12.重庆鑫霁管件有限公司2016年9月21日开具的重庆增值税普通发票，载明货物内容为声测管，金额为44797.80，购买方为渝发公司。13.汤玉宁与重庆鑫霁管件有限责任公司签订的声测管结算单，载明重庆鑫霁管件有限责任公司送货到汤玉宁指定工地现场经现场管理人员（郭警泽）检验验收共计声测管货款44797.8元。第四组证据：证明案涉工程当中的扣款需要首先经过汤玉宁指派的现场管理人郭警泽的签字，再经过汤玉宁的认可，才能最终扣款。14.渝发公司2016年6月19日出具的材料赔偿说明。15.渝发公司出具的材料赔偿说明，会签栏劳务班组长处签名人为郭警泽。16.陈家坪枢纽项目部罚款单11份，其中部分罚款单上载明劳务班组负责人为郭警泽。17.零星派工单10份，载明自2016年5月14日-8月15日，代做工作扣款金额共计4205元。18.渝发公司陈家坪枢纽项目部通讯录。第五组证据：证明原始收方总表、收方记录表中的所有数据与结算单完全对得上，结合最终的结算证据，可以没证明汤玉宁是案涉工程的施工人以及最终的收款人，对发包方与被挂靠人均享有到期债权。19.基础旋挖桩收方记录表20份，其中15份劳务班组处由郭警泽的签名。20.陈家坪枢纽项目基础旋挖桩原始收方总表。21.基础旋挖桩收方记录表。第六组证据:证明王某在一审时说不认识汤玉宁是在说谎，王某对汤玉宁为实际施工人的真相进行了隐瞒。22.2017年1月通话记录1份。23.重庆增值税电子普通发票1张（话费充值），金额20元，购买方为王某，缴费手机号码XXXX。第七组证据：证明案涉工程的结算实际由汤玉宁与发包人渝发公司（预算员丁苏）进行对账结算，而非由被挂靠人进行。24.与手机号XXX的短信往来记录截图。25.重庆增值税电子普通发票1张（话费充值），金额10元，购买方丁苏，缴费手机号码XXXX。第八组证据：光文公司以26-31号证据证明给发包人开发票是由汤玉宁办理的，开完发票后交给渝发公司会计李春梅。26.与手机号XXXX的短信往来记录截图。27.重庆增值税电子普通发票1张（话费充值），金额20元，购买方王成，缴费手机XXXX。28.重庆市九龙坡区地税局2016年11月15日出具的税收完税证明，载明税种为教育费附加、城市维护建设费、地方教育附加，纳税人为湛江四建重庆分公司。29.重庆市九龙坡区地税局2016年11月15日出具的税收完税证明，纳税人为湛江四建重庆分公司，税种为增值税。30.湛江四建重庆分公司于2016年11月21日向渝发公司开具的重庆增值税普通发票，服务名称为工程服务，金额为300000元。31.湛江四建重庆分公司于2016年11月21日向渝发公司开具的重庆增值税普通发票，服务名称为工程服务，金额为978000元。第九组证据：证明汤玉宁本次所述属实。32.重庆市九龙坡区人民法院执行笔录。第十组证据：证明汤玉宁仅仅从被挂靠人处拿到5000元的工程款，其余款项均未支付。33.汤玉宁的借记卡账户历史明细清单。湛江四建重庆分公司质证意见如下：对第一组证据打印件三性不认可，邮件的收发人不明确，也与本案无关；对第二组证据真实性无异议，对关联性有异议，认为不能达到其证明目的，其中证据材料2-4均为湛江四建重庆分公司的材料，与光文公司、汤玉宁没有任何联系，不能证明湛江四建重庆分公司的税费是由汤玉宁交纳，证据材料5不能体现付培育、陈某1和汤玉宁之间的真实关系；对第三组证据，证据材料6是复印件，三性不予认可，证据材料7、12是渝发公司的增值税发票，真实性无法判断，合法性、关联性不认可，即使是真实的，也是渝发公司与其他公司间的交易，不能达到光文公司的证明目的，证据材料8、13是汤玉宁与两自然人签订的的采购单和结算单，签订双方未到庭，无法确认订单购买内容签订的真实效力，三性无法认可，湛江四建重庆分公司也未曾与傅秘鹰有书面正式交易，证据材料9-11上的签名是否系郭警泽签字无法确认，单是手写体谁写的是否真实交易均不清楚，真实性不认可；第四组证据系复印件，所有的材料赔偿说明均为复印件，对三性均不予认可，即使为真实，该组证据只有第2页存在郭警泽的签字，其他没有湛江四建重庆分公司的签字，湛江四建重庆分公司不予认可，对于郭警泽的签字是否为其本人所签不能确认，即使是郭警泽的签字也不能达到光文公司的证明目的，郭警泽为汤玉宁的工人，实际上郭警泽系湛江四建重庆分公司在案涉项目中现场负责人，与汤玉宁不存在任何合作、上下级的隶属关系，更不能证明汤玉宁是案涉工程的实际施工人；第五组证据系复印件，对三性不予认可，一审中湛江四建重庆分公司已经提交过，且系由湛江四建重庆分公司、渝发公司和实际施工人共同确认的，应以湛江四建重庆分公司提交的为准；第六组证据通话记录系打印件，对三性不认可，没有相关部门印章，证明目的不予认可，即使打过电话也不能证明现实中双方认识；对第七组证据材料三性不予认可，不清楚丁苏的身份，也不认可黄蓉是汤玉宁的财务，即使短信记录是真实的，从内容看也是由湛江四建重庆分公司与渝发公司进行的结算，与汤玉宁没有关系；第八组证据中，对证据材料26三性不予认可，不清楚王成的身份，也不认可黄蓉是汤玉宁的财务，即使短信记录是真实的，从内容看也是湛江四建重庆分公司与渝发公司进行的结算，与汤玉宁没有关系，证据材料28-31虽系复印件但认可，不能达到其证明目的，因为完税人和发票的付款人与光文公司无关；对第九组证据真实性认可，但仅是汤玉宁的单方陈述，与一审中湛江四建重庆分公司向法院提供的律师调查笔录的内容不一致，应该以律师调查笔录和其他证据结合为准；对第十组证据真实性无异议，证明目的有异议，系陈若深以其个人名义与汤玉宁间的款项交往，该笔款项是出借，不是工程款。渝发公司质证意见如下：第一组证据系打印件，对三性均不认可，且所载明的发件人、收件人和附件都无法体现与本案相关；第二组证据与渝发公司无关，不予质证；第三组证据中虽然有部分送货单中注明了渝发公司字样，但没有渝发公司相关人员签字和盖章，且送货人也不是汤玉宁，发票是案外人开给渝发公司的，但是否交给渝发公司不清楚，也不能证明是汤或其委托的人交给渝发公司的；第四组证据系复印件三性不予认可，且载明的主体也并非汤玉宁而是湛江四建重庆分公司，通讯录不能达到光文公司的证明目的；第五组证据系复印件，对三性不予认可，且内容显示的收方单位为渝发公司和案外人；第六组证据通话记录系打印件，对其三性不认可，没有相关部门印章，证明目的也不认可，即使打过电话也不能证明现实中双方认识；对第七组，第八组证据的三性不予认可，短信涉及的当事人的身份无法确认，且其内容也没有涉及涉案工程的结算和开票事宜；第九组证据系复印件，对其三性不认可，这也是汤玉宁的单方陈述；第十组证据与渝发公司无关，不予质证。本院认为，证据材料1为打印件，邮件的收发人身份不明确，该组证据所载的邮件内容无法核实，本院对其关联性及证明力不予认可，不采纳其作为二审新证据。证据材料2、3、4系由江北区地税局开具，但与本案事实缺乏关联性。证据材料5为复印件，且无法证明转账原因，且转账人为付培育，无法证明款项为汤玉宁支付，本院对其不采纳其作为二审新证据。证据材料6、7、8、9、10、11、12、13均为复印件，虽送货单、出库单上有郭警泽的签字，但无渝发公司盖章签收，其真实性、关联性需结合其他证据加以认定，对其证明力在裁判理由部分再作评述。证据材料14-18均为复印件，其关联性需结合其他证据加以认定，对其证明力在裁判理由部分再作评述。证据材料19、20、21为复印件，无汤玉宁签字，无渝发公司签字盖章，与本案事实不具关联性，本院依法不认定为二审新证据。证据材料22至31与本案诉争事实缺乏关联性，对有关事实不具有证明力，本院依法不采纳其作为二审新证据。证据材料32系复印件，且仅为汤玉宁的单方陈述，本院对其真实性及证明力不予认可，依法不认定为二审新证据。证据材料33为银行转账明细，有中国工商银行重庆观音桥支行盖章，但与本案缺乏关联性，依法不采纳其为二审新证据。本院二审查明事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于汤玉宁对湛江四建重庆分公司是否享有到期债权。对汤玉宁是否享有前述债权的评判依据应为双方签订的《工程联合施工合同》。光文公司作为主张代为行使债权的代位权人，既不能提供有效证据证明双方已实际履行该合同，又在二审中认为双方签订的《工程联合施工合同》系无效合同，湛江四建重庆分公司在一审中亦辩称其与汤玉宁签订的《工程联合施工合同》系无效合同且未实际履行，光文公司应当依法就其主张的事实承担举证不能的不利后果，故光文公司对湛江四建重庆分公司代位行使债权的请求权并非系基于汤玉宁与湛江四建重庆分公司之间依法成立并有效的合同所提出。关于汤玉宁与湛江四建重庆分公司之间是否存在因合同无效产生的财产返还之债，光文公司虽在二审中主张汤玉宁与湛江四建公司重庆分公司签订的《工程联合施工合同》实为挂靠协议，应为无效合同，并主张汤玉宁为陈家坪枢纽旋挖基础工程项目的实际施工人，其实质是主张汤玉宁对湛江四建重庆分公司享有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条所规定的工程款支付请求权。本院认为，依照法律和有关司法解释的规定，实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人，其是否直接实际投资、独立施工、独立结算是判断其是否为实际施工人的关键。在资金投入的问题上，光文公司提供了税收完税证明，银行转账证明、采购订单、材料出库单、送货单等证据，欲以此证明汤玉宁对案涉工程进行了垫资。但相关税收完税证明上载明纳税人为湛江四建重庆分公司，无法证明相关税费为汤玉宁支出。同时，相关的采购订单、材料出库单上亦无湛江四建重庆分公司以及渝发公司的签章，即使有的单据上有郭警泽的签字，但无法证明该批材料系用于案涉项目，光文公司未能提供充分有力的证据证明汤玉宁对案涉工程进行了实际投资。在施工组织问题上，光文公司提供了材料赔偿说明，项目部罚款单、零星派工单等证据，欲以此证明汤玉宁指派现场管理人组织了现场施工。但相关赔偿说明、罚款单上的相对方为湛江四建重庆分公司，且相关单据中有少数有郭警泽签字，并无湛江四建重庆分公司盖章或有关负责人签字，无法证明相应赔偿、罚款、发放农民工工资的资金来源于汤玉宁，结合有关证据，显然无法认定汤玉宁实际主导了案涉工程项目运作的全过程，并独立完成了案涉工程的具体施工。在结算问题上，一审法院已查明，汤玉宁受湛江四建重庆分公司委托与渝发公司就案涉工程项目人工费进行结算，人工费支出申请处加盖的系湛江四建重庆分公司的印章，相关付款亦由渝发公司打入湛江四建重庆分公司账户，现有证据亦无法证明汤玉宁与渝发公司进行了独立结算。故基于以上诸方面分析，光文公司不能充分证明汤玉宁系案涉工程项目的实际施工人，亦不能证明汤玉宁对湛江四建重庆分公司享有到期债权。故光文公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予以采纳，对其上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3518元，由上诉人重庆光文建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 颜 菲审判员 张 毅审判员 彭海波二〇一八年一月二十三日书记员 张天珍