山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终2038号上诉人（原审被告）：崔连峰，男，1971年10月31日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：许崇升，山东海亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛峰，男，1977年1月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：孙绪利，山东海洋律师事务所律师。原审被告：日照邦泰建筑工程有限公司，住所地山东省莒县库山乡平安街11排1号，统一社会信用代码913711227961869384。法定代表人：梁荣宝，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘时娟，山东文心正律师事务所律师。原审被告：崔为峰，男，1969年11月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人崔连峰因与被上诉人盛峰、原审被告日照邦泰建筑工程有限公司（以下简称邦泰公司）、崔为峰建设工程合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。崔连峰上诉请求：撤销（2017）鲁1103民初1730号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，争议额为230212.89元。事实和理由：一、原审认定被上诉人独立施工工程造价共计587104.21元错误；二、原判决认定被上诉人已收到工程款342000元错误，被上诉人实际收到442000元；三、原判决未认定应当由被上诉人承担税费错误，该税费为工程款的13%，应当在工程款中扣除；四、原判决认定应当扣除上诉人在涉案工程投标及前期准备阶段的费用数额错误；五、原判决对上诉人关于被上诉人与原审被告崔为峰承诺给其工程造价的10%作为转包费，应在工程款中扣除的主张不予支持错误；六、原判决认定原审被告崔为峰的行为系对其与被上诉人之间的合伙协议的废除及涉案工程款全部归被上诉人所有错误，该合伙协议未废除，涉案工程款的50%应当归崔为峰所有。另外，涉案工程款应当扣除原审被告邦泰公司收取的管理费，数额为工程款的百分之三。综上，一审判决认定事实错误。盛峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求。邦泰公司述称，同意上诉人的上诉理由，请二审法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。崔为峰述称，一审判决错误，没有充分的事实依据，支持上诉人的上诉理由。盛峰向一审法院起诉请求：崔连峰、崔为峰、邦泰公司支付盛峰工程款277104.21元，并支付盛峰律师费。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。盛峰主张小王家沟村大口井维修、小王家沟村塘坝及渠道维修、西土山方形大口井、部分吕家官庄村大口井项目系由其独立施工建设，并提交以下证据：1.投标文件一份，邦泰公司投标了日照市国土资源局发包的日照市岚山区巨峰镇基本农田土地整理项目第（二十标段）的工程，崔连峰作为该公司的委托代理人参加投标；2.日照市岚山区巨峰镇小王家沟村村民委员会（以下简称“小王家沟村”）、日照市岚山区巨峰镇西土山村村民委员会（以下简称“西土山村”）出具的证明各一份，该两份证明的经手人分别为王某、吕某1，证明内容分别为小王家沟村大口井、小王家沟村渠道维修、小王家沟村塘坝维修三处工程及西土山大口井项目的施工人均系盛峰；3.由崔为峰与盛峰于2013年12月1日签字的证明一份，载明：“盛峰与崔为峰合伙干了‘山东省日照市岚山区巨峰镇基本农田保护区土地整理项目第二十标段’的工程。其中盛峰一人独立出资施工了小王家沟村大口井维修、小王家沟村塘坝维修、小王家沟村渠道维修、西土山方形大口井，两个自然村四个单项的土地整理项目。立此字据，特此证明。”；4.证人王某、吕某1、吕某2的证言。证人王某系小王家沟村村民委员会主任，其出庭作证时称，作为经手人为盛峰出具的证明属实，盛峰在小王家沟村施工时，王某因为分管村内水利建设，几乎每天都去工地，看到盛峰在每天干完活后，给工人支付当天的工资。工程开工的第一天，崔为峰也与盛峰一起到了施工现场，在施工过程中也见到崔为峰去过几次，崔为峰去工地一般就是转转看看。证人吕某1系西土山村党支部书记兼村民委员会主任，其出庭作证时称，作为经手人出具的证明属实，吕某1并非每天都去工地，但是去工地时看到盛峰给干活的人支付工资，也听干活的人说盛峰支付工资及机械台班费。开工不长时间在工地见过崔为峰，盛峰带着去的，介绍说是“崔科”。证人吕某2系吕家官庄村村民，在出庭作证时陈述，在西土山村砌井干活时，具体负责开拖拉机运料，盛峰每天下午都去送钱，西土山村的活快干完后，吕家官庄村书记让其去吕家官庄村看机械，负责从井里抽水，这个活也是给盛峰干的，吕某2到工地时挖土方的工作已经基本完成，盛峰找了两个挖掘机，一个在井下作业，一个在上面作业。但是挖出来的土方没有运走。后来盛峰没有干完就不干了，去了另一帮人去干；5.崔为峰出具的证明三份。证明1载明：“2014年2月27日，崔为峰承诺兰（岚）山项目还欠54.5万，盛峰要回1分钱，以上崔为峰充分承认，崔为峰不要1分钱，一切关系由盛峰处理。”其中，“2014年”有改动痕迹，原来为“2004”，“2月27日”有改动痕迹，原来为“2月26日”；证明2载明：“崔为峰承诺岚山工程今后任何款物财物拨款全部盛峰接收，如不”；证明3载明“此活与我没关系2014年2月26日”。邦泰公司对投标文件的真实性认可，因邦泰公司未实际参与施工，对其他证据的无法发表意见。崔连峰对小王家沟村村民委员会及西土山村出具的证明不予认可，辩称村民委员会不能对涉案事实进行证明；对证人王某及吕某1的证言不予认可，二人的陈述有推测或听说的内容，不能证明工程系由盛峰独立完成，对证人吕某2的证言真实性予以认可，吕某2证明吕家官庄大口井开挖工程盛峰只是完成了一部分，证人证言同时证明崔为峰与盛峰系合伙关系；对崔为峰出具的证明书不知情。崔为峰对由盛峰及其签字确认证明的真实性无异议，其亦认可证明1、2、3系由其书写，但辩称该三份证明并非其真实意思表示，且证明1的时间有改动，证明2内容不完整，对上述证明均不予认可。其对上述其他证据的质证意见均同崔连峰的质证意见。崔连峰、崔为峰、邦泰公司对投标文件的真实性均无异议，一审法院予以采信；崔为峰对盛峰与崔为峰均签字确认的证明真实性无异议，对该证据，予以采信；盛峰及崔为峰、崔连峰对证人吕某2的证人证言无异议，对该证言予以采信。小王家沟村民委员会及西土山村出具的证明内容及证人王某、吕某1的证言与崔为峰及盛峰签字确认的证明内容一致，证据形式亦符合民诉法的规定，对上述证据，予以采信；崔为峰认可盛峰提交的证明1、2、3系由其书写，虽证明1中时间改动，证明2内容不完整，但不影响证明内容的完整性及真实性，且盛峰与崔为峰除涉案工程外，未再合伙施工过其他工程，对上述三份证明，予以采信。盛峰为证明已收到工程款数额情况，提交以下证据：1.转账记录两张显示，崔连峰2014年1月26日向其打款10万，2014年3月4日、3月11日崔为峰向其打款5万元、1.6万元;2.《山东省日照市岚山区巨峰镇基本农田保护区土地整理项目第二十标段第二次拨款申请》载明，日照市岚山区巨峰镇基本农田保护区土地整理项目第二十标段工程（渠道工程600米、小王家沟村大口井维修、小王家沟村塘坝维修、西土山方形大口井项目）工程经日照日星建设监理有限公司验收合格，被告邦泰公司根据该公司签章的工程量签证等材料向日照市国土资源局申请拨付工程款;3.《造价咨询报告》载明，吕家官庄大口井挖掘机开挖土方、挖掘机二次倒运土方及施工排水工程造价为31611.68元，西土山村大口井造价201114.48元，小王家沟村塘坝造价87239.21元，小王家沟村大口井及渠道修复造价267138.84元。邦泰公司对拨款申请及造价报告的真实性无异议，对转账记录不知情，不发表质证意见。崔连峰对上述证据的真实性无异议，崔为峰对上述证据的真实性无异议，辩称已支付盛峰工程款342000元。崔连峰提交以下证据证明其为涉案工程垫付了各项费用，且亦向盛峰打款10万元，上述费用均应自盛峰主张的工程款中扣除。1.巨峰农田整理二十标段审计费收款收据一份，金额为15000元；2.土地征缴公证费收款收据一份，金额为3000元；3.招标代理费发票一张，金额为11700元；4.招标资料费发票一张，金额为1350元；5.朱某出具的证明两份，分别载明崔连峰支出土地整理项目第二十标段投标文件费用16000元、支出工程施工资料整理费用15000元；6.日照市东港区农商银行历史交易明细一份，证明2014年1月26日崔连峰向盛峰支付工程款100000元。盛峰对收款收据及发票的真实性均无异议，同意按照其施工工程造价占总工程造价的比例扣除该费用，对朱某出具证明的真实性有异议，对银行交易明细的真实性无异议，确实收到崔连峰向盛峰打款10万元。邦泰公司对上述证据不清楚，不发表质证意见。崔为峰对上述证据的真实性无异议。崔连峰提交的收款收据及发票均系正规收款凭证，真实有效，且盛峰及崔为峰均无异议，对该宗收据及发票，予以采信；证人朱某未到庭接受双方质询，仅出具书面证明，对该两份证明，不予采信；对银行交易明细，盛峰及崔为峰均认可其真实性，予以采信。崔为峰为证明其已全额支付盛峰工程款，提交由崔为峰、盛峰签字确认的西土山工地及小王家沟工地工程支出明细各一份及付款证据两张。两份支出明细载明支出数额共计317398元。两份付款证据分别载明：“截至2014年3月4日，崔为峰已付盛峰岚山区巨峰镇土地整理工程款人民币242000元，其中包括税费14000元。”、“2014年4月4日，崔为峰付给盛峰岚山区巨峰镇土地整理工程款人民币100000元。”盛峰及崔连峰对上述证据均无异议，盛峰称崔为峰及崔连峰共给付工程款31万元。邦泰公司对上述证据不知情。因盛峰认可上述证据的真实性，一审法院对该证据予以采信。根据双方当事人的陈述及审查确认的证据，一审法院认定事实如下：崔为峰与崔连峰系亲兄弟关系。2010年11月，崔连峰借用邦泰公司资质，以该公司委托代理人的身份投标日照市国土资源局对外发包的“山东省日照市岚山区巨峰镇基本农田土地整理项目（第二十标段）”工程并中标。同年12月，邦泰公司与日照市国土资源局签订建设工程施工合同，工程范围为补砌渠道，合同价款为124.5万元。合同签订后，崔连峰带人修砌了部分水渠后，其又与日照市国土资源局达成补充协议，对合同内容进行了更改，更改后的内容包括小王家沟村大口井维修、小王家沟村塘坝及渠道维修、西土山方形大口井、吕家官庄村大口井、土山南岭大口井项目。2013年9月份左右，崔为峰将该工程从崔连峰处转包，并找到盛峰，二人达成口头协议，由二人合伙施工该工程，工程人工、机械等资金投入由盛峰负担，工程完工后，二人按照一定比例对利润及亏损进行分担。后盛峰独立出资施工了小王家沟村大口井维修、小王家沟村塘坝及渠道维修、西土山方形大口井开挖维修项目，并施工了吕家官庄大口井的开挖土方、二次倒运土方及排水工作，后崔为峰将开挖出来的土方运走。该工程经日照日星建设监理有限公司验收合格。2014年2月，崔为峰为盛峰出具证明书，承诺涉案工程与其无关，其不再要该工程的工程款。2016年12月，瀚景项目管理有限公司出具“日照市岚山区巨峰镇基本农田保护区土地整理项目二十标段”造价咨询报告，对该工程进行竣工结算审核，根据该造价咨询报告，该工程总造价1224174.97元，其中，西土山村大口井造价201114.48元，小王家沟村塘坝造价87239.21元，小王家沟村大口井及渠道修复造价267138.84元，吕家官庄大口井挖掘机开挖土石方造价9655.68元、挖掘机二次倒运土方工程造价11556元、施工排水造价10400元。庭审中，崔为峰以盛峰签字确认的付款证明为依据，主张已付给盛峰工程款共计34.2万元，盛峰则称仅收到工程款31万元。崔连峰认可将涉案工程转包给崔为峰及盛峰施工，但主张二人应向其支付工程造价款的10%作为转包费，盛峰对此不予认可，主张其对该约定不知情；崔为峰认可崔连峰的主张，辩称记不清其与崔连峰约定转包费时盛峰是否在场，应该是在场。经盛峰申请，一审法院依法将邦泰公司在日照市国土资源局岚山分局处的涉案工程款28万元予以保全。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但工程已经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程款，应予支持。本案中，没有施工资质的崔连峰借用邦泰公司资质，与日照市国土资源局订立建设工程施工合同，后又将其承揽的工程违法转包给同样没有施工资质的崔为峰，上述建设工程施工合同及转包合同均无效。崔为峰自崔连峰处转包了涉案工程后，又与盛峰达成口头合伙协议，约定二人合伙承包涉案工程，崔连峰亦认可盛峰与崔为峰之间的合伙关系，即盛峰与崔为峰均为转包合同的相对方。后崔为峰向盛峰出具证明，称该工程与其没有关系，其放弃对工程款主张权利，工程款由盛峰支取，该证明系对前述合伙协议的废除。故盛峰现就其实际施工且竣工验收合格的涉案工程要求崔连峰给付工程款，一审法院予以支持。邦泰公司将其资质借给崔连峰使用，应与崔连峰承担同等责任。盛峰已收到工程款数额，应以签字确认的付款证据为准，即342000元。根据瀚景项目管理有限公司出具的造价咨询报告，盛峰独立施工工程造价共计587104.21元（201114.48元+87239.21元+267138.84元+9655.68元+11556元+10400元），扣除已收到工程款342000元，尚欠盛峰工程款245104.21元。崔连峰主张盛峰及崔为峰一起从其处转包了涉案工程，二人承诺给其工程造价的10%作为转包费，应在工程款中扣除。盛峰称对此不知情，崔为峰认可该协议的存在，但对盛峰是否知情一事含糊不清，且崔为峰与崔连峰系亲兄弟关系，在无其他证据相作证的情况下，对崔连峰的该主张不予支持。崔连峰主张将其在该工程投标及前期准备阶段的费用予以扣除，其有证据证实的部分的投入为31050元，盛峰同意按照其所施工工程占整个山东省日照市岚山区巨峰镇基本农田土地整理项目（第二十标段）工程的比例扣除费用，经计算为14891.32元（587104.21元÷1224174.97元×31050元）。盛峰要求承担律师代理费，但未提供相应的证据，一审法院不予支持。据此，依据依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，一审判决：一、崔连峰于判决生效之日起十日内支付盛峰工程款230212.89元。二、邦泰公司对上述付款负连带责任。三、驳回盛峰的其他诉讼请求。给付义务人如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5457元，减半收取2728.5元，保全费1920元，共计4648.5元，由崔连峰、邦泰公司共同负担。二审中，上诉人提交以下证据：证据1，邦泰公司出具的证明一份，内容为:兹证明邦泰公司为一般纳税人，开发票给国土局税率为11%，需要下成本，成本发票现花税率为4.8%，需要交纳企业所得税为1.2%，企业收取管理费为5%，累计为22%。邦泰公司加盖公章，经办人梁家修签字。证据2，邦泰公司营业执照信息、一般纳税人信息打印件各一份。证据3，山东滨海水利工程有限公司山东增值税专用发票一份。上诉人提交上述证据证明邦泰公司系一般纳税人，涉案工程款应扣除13%的税费。对上述证据被上诉人不发表质证意见。本院认为，上诉人提交的上述证据仅能说明邦泰公司的纳税性质及纳税情况，并不能证明涉案工程款是否应扣除13%的税费。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点是：一、盛峰实际收到工程款数额为多少；二、涉案工程款中是否应扣除税费、转包费、投标文件费、施工资料整理费等；三、盛峰与崔为峰之间是否存在合伙关系。关于焦点一，盛峰实际收到工程款数额为多少。崔为峰称其共支付盛峰涉案工程款34.2万元，并提供由盛峰签字确认的收款收据予以证明。崔连峰称其2014年1月26日通过银行转账向盛峰支付工程款10万元，连同崔为峰支付盛峰的34.2万元，盛峰共计收到工程款44.2万元。盛峰认可2014年1月26日崔连峰向其转账支付10万元，但主张该款包括在其出具收款收据的34.2万元内。对此本院分析如下，崔为峰提交两份付款证据证明其共支付盛峰工程款34.2万元，从崔为峰提供的两份付款证据看，在其向盛峰支付工程款后，盛峰会向其出具收款证明。而且从交易习惯看，付款方在支付款项后，都会要求收款方出具收到款项的证据。崔连峰主张其向盛峰支付的10万元工程款不包括在盛峰出具收到条的34.2万元内，根据上述分析，崔连峰应当会要求盛峰向其另行出具收到该10万元款项的证据，而本案中崔连峰并未提供证据证明。另外，从查明事实看，崔连峰将涉案工程转包给崔为峰，涉案工程款系崔为峰直接支付给盛峰。而且崔连峰在一审答辩时称，崔为峰与盛峰就涉案工程已进行结算，崔为峰已实际支付盛峰工程款34万余元。一审中崔为峰同意崔连峰的答辩意见。因此，结合崔连峰将涉案工程转包给崔为峰，涉案工程款由崔为峰直接支付给盛峰，盛峰收到款项后会出具收到条，以及崔连峰与崔为峰在一审时的答辩意见，可以认定崔为峰和崔连峰共向盛峰支付工程款34.2万元，原审法院认定盛峰已收到工程款34.2万元并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立关于焦点二，涉案工程款中是否应扣除税费、转包费、投标文件费、施工资料整理费等。当事人对自己诉讼请求的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。关于涉案工程款应否扣除13%的税费问题，崔连峰在二审中补充提交了邦泰公司的营业执照信息、一般纳税人资格查询信息及由其出具的证明，证实涉案工程款应扣除13%的税费，盛峰对其主张不认可，对其提交的证据不予质证，其提供的证据仅能证明邦泰公司系一般纳税人及其开具相关发票的税率情况，并不能证明涉案工程款应扣除13%的税费，故对其该项主张，本院不予支持。关于10%的转包费问题，崔连峰并未提供证据证明双方就扣除工程款10%的转包费达成协议，其主张扣除10%的转包费，无事实依据，本院不予支持。关于投标文件费、施工资料整理费，其虽提交了朱某出具的证明，但该证明系证人证言，在无其他证据佐证的情况下，不能证明其实际支出了该费用且该费用应从工程款中扣除，故其主张扣除该项费用，亦无事实依据。综上，一审法院对其扣除税费、转包费及投标文件费、施工资料整理费的主张未予支持，并无不当。关于焦点三，盛峰与崔为峰之间是否存在合伙关系。从查明事实看，涉案工程最初系崔连峰借用邦泰公司资质从日照市国土资源局承揽，后崔连峰将其承揽的工程转包给崔为峰，随后崔为峰又与盛峰达成口头协议，两人合伙施工该工程，因此，从前期看，崔为峰与盛峰之间系合伙关系。但从2013年12月1日崔为峰与盛峰签字的证明内容，以及相关证人证言看，在实际施工过程中，涉案工程中的小王家沟村大口井维修、小王家沟村塘坝维修、小王家沟村渠道维修、西土山方形大口井，两个自然村四个单项的土地整理项目由盛峰独立施工完成，原审法院根据崔为峰出具的证明并综合证人的陈述认定上述工程系盛峰独立施工完成，双方口头约定的合伙协议废除并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4753元，由上诉人崔连峰负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一八年一月十六日书记员  李双玲