广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6174号上诉人（原审被告）：中山市中娱文化传播有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码91442000669880273E。法定代表人：邱家坚。委托诉讼代理人：黄锐彬，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市沐捷电器科技有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码91442000398076020H。法定代表人：陈力，该公司经理。委托诉讼代理人：熊建，广东智田律师事务所律师。上诉人中山市中娱文化传播有限公司（以下简称中娱公司）因与被上诉人中山市沐捷电器科技有限公司（以下简称沐捷公司）广告合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初7902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中娱公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人沐捷公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）在双方签订涉案《广告合同》时，中娱公司明确告知沐捷公司，中娱公司所提供的涉案照片是通过剧照“渠道”获得，即通过明星（孙俪）所出演《后宫甄嬛传》所形成的剧照照片，再提供给沐捷公司作为产品平面、企业形象宣传使用，而非孙俪本人授权。涉案《广告合同》对广告发布及使用范围作出了极大的限制和压缩，且费用与孙俪实际形象代言费用相差甚远，沐捷公司对于中娱公司未取得实际权利人孙俪授权是完全知情的。（二）沐捷公司知悉中娱公司未取得实际权利人孙俪授权，仍违反合同的禁止性约定，不仅使用涉案照片作为形象代言误导消费者，而且还在其企业官方网站用于商业广告宣传，存在重大违约行为，其过错行为明显甚于中娱公司，应当由沐捷公司承担全部或绝大部分不利后果。被上诉人沐捷公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。被上诉人沐捷公司向一审法院起诉请求：1.撤销2015年12月7日沐捷公司与中娱公司签订的广告合同；2.中娱公司立即返还沐捷公司广告合作费用68000元；3.中娱公司赔偿沐捷公司经济损失100000元。一审法院认定事实：2015年12月7日，沐捷公司与中娱公司签订广告合同，约定：沐捷公司通过中娱公司使用《后宫甄嬛传》剧照、主演孙俪之剧照，作为沐捷公司沐捷、沐克品牌热水器产品推广使用。中娱公司提供孙俪肖像照片6张只可作为沐捷公司产品平面、企业形象宣传专用，合作期自2016年1月1日至2017年12月31日止。广告合作费用金额68000元，合同签订当日，沐捷公司支付中娱公司合同金额50%即34000元作为订金，中娱公司在三个工作日内提供照片6张的当天，中娱公司需当天给清合同全额余款34000元。此肖像为中娱公司通过渠道获得，现提供给沐捷公司以合同规定范围使用，如遇肖像侵权问题，与沐捷公司无关，由中娱公司负责。合同签订后，沐捷公司依约向中娱公司支付了广告合作费68000元，中娱公司向沐捷公司提供孙俪照片6张，并提供香港中凯文化发展有限公司授权证明。在沐捷公司使用孙俪的肖像进行广告宣传之后，2016年8月23日，沐捷公司收到了北京市中产律师事务所律师函，函告沐捷公司擅自违法使用孙俪肖像用于广告宣传构成严重侵权。而后，孙俪（孙丽）向北京市朝阳区人民法院起诉，案号（2016）京0105民初57947号。该案经法院主持调解，孙俪（孙丽）与沐捷公司达成调解协议，由沐捷公司赔偿孙俪（孙丽）100000元。北京市朝阳区人民法院出具（2016）京0105民初57947号民事调解书确认调解协议，并确认100000元赔偿款已履行完毕。沐捷公司认为中娱公司在没有取得孙俪肖像权的情况下与沐捷公司订立广告合同，导致了沐捷公司的前述损失。沐捷公司为维护自身权益，遂诉至一审，主张前述实体权利。一审诉讼过程中，沐捷公司称中娱公司向其出示了香港中凯文化发展有限公司的授权证明后，其相信中娱公司取得了权利方的授权。至2016年8月23日收到律师函后，沐捷公司始知中娱公司未获孙俪授权。一审法院认为，本案系广告合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”中娱公司在广告合同中承诺涉案孙俪照片系其通过渠道获得，并提供香港中凯文化发展有限公司的授权证明，谎称其就涉案照片取得了权利方的授权，但中娱公司并未取得实际权利人孙俪的授权，致使沐捷公司做出错误的意思表示，与中娱公司签订了广告合同。中娱公司的行为构成欺诈，沐捷公司在受欺诈的情况下签订了涉案合同，根据前述法律，沐捷公司诉请撤销2015年12月7日沐捷公司与中娱公司签订的广告合同，理据充分，一审予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据前引法律，中娱公司因涉案合同收取沐捷公司的广告费68000元，中娱公司应返还给沐捷公司。沐捷公司因使用涉案孙俪照片，赔偿孙俪损失100000元，有（2016）京0105民初57947号民事调解书予以证明，一审予以确认。前述损失系因沐捷公司受中娱公司欺诈误以为涉案照片已取得权利方授权而使用涉案照片所致，中娱公司作为欺诈方，系过错方，应当对沐捷公司的损失100000元承担赔偿责任。中娱公司未到庭应诉，视为其自动放弃答辩、举证、质证及辩论等诉讼权利，应承担相应诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、撤销2015年12月7日沐捷公司与中娱公司签订的广告合同；二、中娱公司于判决生效之日起七日内返还沐捷公司广告合作费用68000元；三、中娱公司于判决生效之日起七日内赔偿沐捷公司损失100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元，减半收取1830元，由中娱公司负担。本院二审期间，中娱公司围绕上诉请求依法提交了证据，即网站截图共两份、明星代言询价回复，拟证明孙俪作为著名艺人其出场代言费动辄百万、几百万到数千万元不等，而本案中双方约定的广告费仅为68000元，远低于前述数字，与客观实际不符。沐捷公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为广告合同纠纷。沐捷公司与中娱公司签订的《广告合同》第二条约定：“肖像权：提供该广告之6张照片作品中的孙俪肖像在本合作期限内属于甲方规定范围使用；……此肖像为乙方通过渠道获得，现提供给甲方以合同规定范围使用，如遇肖像之侵权问题，与甲方无关，由乙方负责”，中娱公司在履行合同时出具了香港中凯文化发展有限公司的授权说明，沐捷公司按照《广告合同》的约定使用了涉案孙俪照片，但实际上中娱公司并未取得实际权利人孙俪的授权，致使沐捷公司赔偿孙俪损失100000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，中娱公司的行为构成欺诈，沐捷公司主张撤销涉案的《广告合同》理据充分；合同撤销后，中娱公司应向沐捷公司返还已收取的广告费68000元。因中娱公司的欺诈行为，导致沐捷公司因使用涉案孙俪照片已实际支付的赔偿款100000元，亦应由中娱公司承担。中娱公司主张沐捷公司在签订涉案合同时明知中娱公司没有获得授权，但未提供证据佐证，也与其在履行合同时出具香港中凯文化发展有限公司授权说明的行为相矛盾，故，本院对中娱公司的该主张不予采纳。综上所述，中娱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由中山市中娱文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴飞龙审 判 员 陈亦和审 判 员 姜新林二〇一八年一月三十一日法官助理 简玉明书 记 员 曾颖珩