湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终1315号上诉人（原审被告）：张卫军，男，1974年10月22日出生，汉族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人（特别授权）：舒文华，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：糜永慧，女，1970年11月2日出生，汉族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人（特别授权）：周开文，湖南兴沅律师事务所律师。原审被告：陈森，男，1971年9月3日出生，土家族，住湖南省沅陵县。上诉人张卫军因与被上诉人糜永慧、原审被告陈森民间借贷纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2017）湘1222民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，并对双方当事人进行了询问，本案现已审理终结。张卫军的上诉请求：1、撤销湖南省沅陵县人民法院（2017）湘1222民初850号民事判决第二项；2、驳回糜永慧对张卫军的诉讼请求。事实与理由：一、保证合同应当采用书面形式订立，以口头形式订立保证合同的，保证合同不成立。除2010年12月10日成立的保证合同外，糜永慧与张卫军之间无其他保证合同，原审认定糜永慧与张卫军以口头形式成立新的保证合同，系法律适用错误；二、证人刘海生、高从军出庭作证的证词中，就找张卫军催债的一行人的人数、糜永慧是否在场等重要信息，两证人的表述有较大出入，应当不予采信；原审采信刘海生、高从军的证人证词，认定2016年刘海生、向中华、高从军受糜永慧委托持借条找张卫军还款，事实认定错误。故请求二审法院依法改判。糜永慧答辩称，1、借款人所使用的款项到担保人账户；2、贷款人和担保人是一个合作关系，他们之间有合作关系也有相互之间的债权债务关系；3、在陈森借款以后没有按照约定返还，上诉人同意糜永慧没有收到借款就由他归还，上诉人实际上在陈森没有归还糜永慧的借款时就是一个债务人的加入，也就是债务人，上诉人张卫军应当就陈森所出具的20万元借款共同偿还。陈森没有答辩意见。糜永慧向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告张卫军、陈森偿还借款本金200000元并按约定支付利息；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2010年12月10日，被告陈森因需要资金，经蔡禹迁介绍，原告给被告陈森借款200000元，并由被告陈森出具借条一张，双方约定借款期限为一年，月息两分，并由被告张卫军担保，其承诺“此款到期未归还，由我归还”。当天原告通过银行转账给被告张卫军196000元，另给付4000元的现金。借款后被告陈森共支付了8000元的借款利息，但借款本金及剩余利息一直没有偿还。2016年2月28日，被告陈森在原借条上再次承诺半年之内偿还。2016年4月3日，证人刘海生、向中华、高从军受原告的委托持借条找到被告张卫军还款，被告张卫军表示如果被告陈森不还，由其归还，并要他们先找被告陈森还款；2016年11月证人刘海生、向中华、高从军再次找到被告张卫军还款，被告张卫军表示等其贷款办下来就还款。一审法院认为，本案系一起民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：1、被告陈森于2016年2月28日再次承诺半年之内偿还后，被告张卫军于2016年4月3日作出的意思表示是否能视为保证合同成立；2、如果被告张卫军作出的意思表示能视为保证合同成立，其保证期间是否已经超过；3，本案中被告陈森于2016年2月28日再次承诺半年之内偿还的约定是否是对主合同的变更，能否适用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定。关于被告张卫军于2016年4月3日作出的意思表示是否能视为保证合同成立的问题，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第108条规定，公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。在本案中有四个无利害关系人证明张卫军作出继续担保的意思表示，应视为保证合同成立，故被告张卫军辩称证人证言不能证实被告张卫军对被告陈森于2016年2月28日的承诺作出担保的理由不能成立，不予支持。关于是否已经超过保证期间的问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。在本案中被告张卫军于2016年11月表示等其贷款办下来就还款的意思表是应视为约定不明，其保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。故被告张卫军辩称该债务已过担保期间的理由不能成立，不予支持。关于被告陈森于2016年2月28日再次承诺半年之内偿还的约定是否是对主合同的变更，能否适用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定的问题，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。该条款的规定是指在保证期间内，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。而在本案中被告陈森于2016年2月28日再次作出的承诺虽系债权人与债务人对主合同的变更，但该变更后的合同发生在被告张卫军的保证期间后，因此被告张卫军对被告陈森于2016年2月28日的承诺所作出的保证是一个新的保证合同，不能适用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，故被告张卫军辩称合同变更没有征得其书面同意，被告张卫军不承担保证责任的理由不能成立，不予支持。被告陈森在借款到期后，应当偿还借款本金并按照约定支付利息。被告张卫军于2016年4月3日作出的如果被告陈森不还，由其归还的意思表示，应认定为保证方式约定不明确，被告张卫军应按照连带责任保证承担保证责任。同时被告陈森已支付8000元的利息，应从被告应当支付的利息总额予以扣除，即利息起算的时间为2011年2月11日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第108条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、限被告陈森于本判决生效后10日内偿还原告糜永慧的借款200000元，并自2011年2月11日起按约定支付利息至本判决生效之日止；二、被告张卫军对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费4300元，由被告陈森、张卫军负担。二审期间，上诉人张卫军向本院提交了如下证据：常德市第一人民医院住院病案一份。拟证明上诉人在2016年1月31日发生过一起交通事故，常德市人民医院的出院医嘱是上诉人张卫军需要绝对卧床休养，在一审中被上诉人提供的几个证人到上诉人的办公室找过他不属实，因为在此期间上诉人一直是在家里卧床休养的。被上诉人糜永慧质证认为，1、该份证据不属于新证据；2、该份证据与本案没有关联性；3、证据不能证明上诉人关于本案证人证明的时间和地点，不能达到其拟证明的目的。本院认证认为，该份证据因不能达到上诉人拟证明的目的，故不予采信。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，陈森向糜永慧借款，并于2010年12月10日向糜永慧出具借条，糜永慧也完成了给付义务，因此双方之间的借贷关系成立。借款到期后，由于陈森没有按时返还借款本息，应该承担偿还借款本金和支付利息的违约责任。在该笔借款中由于糜永慧是将借款通过银行转账至上诉人张卫军的账户，且上诉人张卫军在借条中作为担保人签署“此款到期未归还，由我归还”的承诺，因此应视为该笔借款系上诉人张卫军的债务加入。由于陈森对该笔借款到期未归还，上诉人张卫军也应该承担归还借款本金和支付利息的偿还责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元由上诉人张卫军负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 武审 判 员  曹 阳审 判 员  胡海雄二〇一八年一月三十日代理书记员  王 芳