.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终21号上诉人（原审原告）：文水滕飞建材有限公司，住所地山西省文水县凤城镇苏家岩村。法定代表人：宋长有，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋刚强，男，该公司经理。委托诉讼代理人：李晋强，男，该公司顾问。被上诉人（原审被告）：武润福，男，汉族，山西省文水县人，农民。委托诉讼代理人：郭爱珍（被上诉人武润福之妻），住山西省文水县。委托诉讼代理人：张蓓，文水县法律援助中心律师。上诉人文水滕飞建材有限公司（以下简称腾飞建材公司）因与被上诉人武润福劳动争议纠纷一案，不服山西省文水县人民法院作出的（2017）晋1121民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，公开询问进行了审理。上诉人腾飞建材公司的委托诉讼代理人宋刚强、李晋强，被上诉人武润福的委托诉讼代理人郭爱珍、张蓓到庭参加询问。本案现已审理终结。腾飞建材公司上诉请求：1、撤销山西省文水县人民法院（2017）晋1121民初450号民事判决书；2、依法重新审判；3、一、二诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人于2012年遭遇车祸，导致多处骨折，跟腱、髌骨严重受损；颈椎退行性变，颈3-4、4-5椎间盘突出，颈7横突骨质连续性中断，疑为陈旧性骨折或者先天性异常（山西大医院《CT诊断报告》）。以上症状并非本次工伤所致，不应当作为本次劳动能力鉴定依据。2、上诉人于2016年12月28日收到吕梁市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论。按照《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条规定，上诉人有权在收到该鉴定结论之曰起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。吕梁市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力初次鉴定结论书》（吕劳鉴发[2016]880号）正文最后也确认了上诉人的该项权利。但仅仅过了3天，就在上诉人收集材料准备对《劳动能力初次鉴定结论书》提出异议、要求重新鉴定时，于2016年12月31日收到山西省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力最终鉴定结论。这样就等于剥夺了上诉人提出异议、申请再次鉴定的权利。故本次劳动能力鉴定最终结论不应当采纳。上诉人提供的证据可证实以上所述事实，但一审法院未予支持。综上所述，原审法院是在认定事实错误的情况下做出判决，损害了上诉人的利益，理应得到纠正。武润福辩称，被上诉人是上诉人的职工，且在工作时间、工作场所、正在工作时发生事故造成伤害，并被两级劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，原判认定事实正确、适用法律正确；被上诉人在之前的交通事故中所受的伤害是膑骨骨折，此次受伤与原交通事故没有关联。腾飞建材公司向一审法院起诉请求：1、不服文水县劳动争议仲裁委员会”文老仲案字（2017）1号”裁决书，特向人民法院提起诉讼，判决原告不应支付被告伙食补助费、交通费和住宿费9725元，工伤康复费用18780.53元，停工留薪期工资42000元，一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金210000元，合计372636.73元，另外生活护理费每月支付1213.8元从2016年12月算起，请求法院依法判决；2、依法对被告的伤情进行重新鉴定，按被告实际工伤伤残状况，新确定被告实际应当享受的工伤待遇；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告武润福于2015年3月9日到原告文水滕飞建材有限公司上班，从事维修兼电工工作，每月工资3500元，双方未签订书面劳动合同。2015年4月11日上午11时左右，被告武润福在原告文水滕飞建材有限公司工地卸滚沙机过程中从滚沙机上摔下，致头部及身体多处受伤，当即送往文水县人民医院，住院两天，因伤势严重转入山西大医院，于2015年5月12日再次转到文水县人民医院进行康复治疗，2016年5月16日出院。经诊断：被告武润福创伤性硬膜外血肿，创伤性硬脑膜下积液，颅内积气（气颅症），颅骨骨折，颅底骨折，脑脊液漏，头皮血肿，肺挫伤，胸腔积液，脊髓损伤，颈椎间盘突出。原告文水滕飞建材有限公司支付了被告武润福2016年1月份之前的医疗费用，出院后又分三次给了申请人9000元。被告武润福因病情不见好转，先后在首都医科大学宣武医院，中国人民解放军空军航空医学研究院附属医院，北京积水潭等医院进行检查。2016年4月22日文水县人力资源和社会保障局认定被告武润福所受伤害为工伤。2016年11月3日吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定被告武润福为五级伤残，部分生活自理障碍。2016年11月28日山西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定其为五级伤残。一审法院认为，原告文水滕飞建材有限公司与被告武润福虽然未签订书面劳动合同，但实际形成雇佣与被雇佣的关系,而且2016年4月22日文水县人力资源和社会保障局认定被告武润福所受伤害为工伤，原告文水滕飞建材有限公司应当依据我国《工伤保险条例》赔偿被告因工伤受到的损失。原告文水滕飞建材有限公司主张再次鉴定程序违法、以及被告武润福原有多处陈旧性伤残，山西大医院的CT报告单不应当作为本次劳动能力鉴定的依据，但没有证据证明其观点，对其上述主张不予支持。综上，对原告的诉讼请求不予支持。故依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第六款、第三十三条第一款、第三款、三十四条第二款、三十六条第一款第一项、第二款、《山西省实施试行办法》第十四条、第二十一条第二、三款之规定，判决：一、驳回原告文水滕飞建材有限公司的诉讼请求。二、原告文水滕飞建材有限公司在本判决生效后五日内支付被告武润福1、伙食补助费、交通费、住宿费共计9725元；2、工伤康复费用9780.53元（应当支付18780.53元，扣除已经支付的9000元计算结果）；3、停工留薪期工资42000元；4、陪护费29131.2元；5、每月生活护理费1213.8元（从2016年12月起计发）。6、一次性伤残补助金63000元；7、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共210000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告文水滕飞建材有限公司负担。本院审理期间，上诉人滕飞建材公司提交武润福2015年4月14在山西医学科学院、山西大医院所作的CT诊断报告一份、2015年4月29日、2015年4月20日、2015年5月11日在山西医学科学院、山西大医院所作的MRI诊断报告四份，2012年武润福因交通事故受伤的诊断书（照片）复印件一页，拟证明被上诉人武润福的伤情与之前的交通事故及自身身体状况有关。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人腾飞建材公司与被上诉人武润福虽然未签订书面合同，但实际形成劳动关系，且被上诉人武润福受伤后已被文水县人力资源和社会保障局认定其所受伤为工伤，上诉人应依照《工伤保险条例》赔偿被上诉人因工伤受到的损失。本案的争议焦点为：被上诉人武润福的伤情是否在本次事故中形成，劳动能力鉴定委员会的鉴定意见是否可以作为本案的定案依据。首先，被上诉人武润福在2012年12月31日因交通事故受伤的事实存在，其受伤后所作的司法鉴定意见书证明，交通事故造成被上诉人武润福的伤情为左膑骨骨折、脑外伤综合征、头皮裂伤，并不能证明在交通事故中造成被上诉人其他损伤；其次，吕梁市劳动能力鉴定中心、山西省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论均认定被上诉人武润福构成五级伤残，其伤残情况符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.5.2（1）的情形，即被上诉人的伤情属于四肢瘫肌力4级，该意见与被上诉人武润福受伤后在文水县人民医院、山西大医院诊断证明中”四肢不全瘫痪”一项相印证，可以证明被上诉人的伤情属实；最后，山西省劳动能力鉴定委员会对被上诉人的伤情进行鉴定时已参照被上诉人在山西大医院所作的CT片，并最终确定其构成五级伤残，说明在鉴定过程中鉴定机构已考虑该CT片诊断的结论。综上，上诉人认为被上诉人的伤残不属本次形成的意见不能成立，劳动能力鉴定委员会所的鉴定意见应当作为本案定案依据。关于上诉人所提再次鉴定程序违法的问题，《工伤保险条例》第二十六条规定，”申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”根据该规定提起再次鉴定的申请人可以是单位也可以是个人，均是自收到鉴定结论之日起15日向省一级鉴定机构提出。山西省劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定是依据被上诉人一方提出的申请进行的，且伤情客观存在并不因提起人的不同而形成不同的鉴定结论。故上诉人的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人腾飞建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文水腾飞建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李艳丽审判员穆沛华审判员张晓玮二〇一八年一月三十一日书记员樊振遐