浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6640号上诉人（原审原告）：杭州城宇建筑劳务有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区秋涛北路**号****室。统一社会信用代码：913301046998253715。法定代表人：王志杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈海江，浙江世元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：腾达建设集团股份有限公司。住所地：浙江省台州市路桥区路桥大道**号。统一社会信用代码：9133000070469053XT。法定代表人：杨九如，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建东、杨国锋，浙江东辰律师事务所律师。上诉人杭州城宇建筑劳务有限公司（以下简称城宇公司）、腾达建设集团股份有限公司（以下简称腾达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2012年7月3日，城宇公司（作为乙方，原名称为杭州城宇建设工程有限公司）与腾达公司（作为甲方）签订协议书一份，约定：乙方承包杭州市延安路综合整治工程邮电路地下过街通道、解放路地下过街通道围护及主体结构，承包方式为包工包料，钢筋、水泥等甲供材料由杭州市采购中心统一供应；工程合同总价款48802564元（暂估价），实际价款为经财政最终审计的总价款扣除管理费及其他相关乙方应承担费用的价款，管理费为财政最终审计的总价款的16%；本项目按总包合同约定的支付方式支付工程款，最终按财政审计后，支付工程余款，余款为财政最终审计后总价款扣除已支付的月进度款及应扣款项后的余额；双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，城宇公司依约进行了施工，整体工程于2013年5月通过竣工验收。后城宇公司（作为分包单位）与腾达公司（作为总包单位）就后续工程款未达成一致意见，曾于2017年1月19日进行协商并签订协商会议纪要一份，其上载明：关于“管理费为财政最终审计总价款16%（含税）”条款存在争议，由双方公司法律顾问根据合同协商；关于合同未明确甲供材料折现问题（1）32.5水泥折现47382元由分包单位承担，351384元由总包单位承担，（2）关于甲供42.5水泥及一级、二级钢材折现有争议，由双方公司法律顾问协商。该会议纪要附表中，双方对扣除实际领用进度款24299270.74元无异议，对扣除甲供超领32.5水泥折现差价47382元无异议。后双方协商未果，2017年2月22日城宇公司提起诉讼，请求判令：1、腾达公司立即支付工程款13013686.26元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率算至付清之日止）；2、由城宇公司承担本案诉讼费用。原审诉讼过程中，城宇公司增加诉讼请求，请求判令腾达公司支付5805076元材款的资金占用费1347745.12元，自2013年5月1日起计算至2017年2月22日，此后按照银行同期贷款利率计算至付清之日止。原审法院另查明，在原审诉讼过程中，城宇公司自认没有相应的建设工程施工资质，双方一致确认：1、案涉工程城宇公司完成工程造价为54037403元；2、双方一致同意在工程造价中扣除审计费45000元、实际领用甲供水泥2452231元、实际领用甲供钢筋6690109元、实际领用混凝土6180170元、水电费等零星费用1958558元，以上合计17326068元；3、城宇公司法定代表人签字确认的解放路、邮电路王志杰实际领用进度款明细表中，除第38项标注日期为2013年2月30日的500000元双方有争议外，其余款项城宇公司已收取合计23799270.74元；4、双方对于案涉工程中，甲供领用42.5水泥折现差价为1718553元、乙供未领用42.5水泥折现差价为1683622元、甲供领用钢筋差价为158578元数额无异议，对该三笔款项应否在城宇公司应收款项中扣除存在争议。原审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，城宇公司与腾达公司之间的协议书，因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效，但城宇公司依约进行了施工，案涉整体工程已通过竣工验收，城宇公司主张腾达公司支付工程余款，于法有据，予以支持。诉讼过程中，双方一致确认案涉工程城宇公司完成工程造价为54037403元，予以确认。本案的争议焦点为：一、腾达公司已付款项的数额；二、应扣款项的数额。对于争议焦点一，双方对于其余城宇公司已收取合计23799270.74元款项陈述一致，有异议的在于解放路、邮电路王志杰实际领用进度款明细表中第38项标注日期为2013年2月30日的500000元。根据城宇公司法定代表人已签字的会议纪要附表和解放路、邮电路王志杰实际领用进度款明细表，结合2013年2月7日的500000元发票和到庭证人汤某的陈述，双方争议的500000元款项城宇公司已收取，腾达公司已付款金额为24299270.74元。城宇公司关于上述500000元没有收取的意见，不予采信。对于争议焦点二，一、双方一致同意在工程造价中扣除审计费45000元、实际领用甲供水泥2452231元、实际领用甲供钢筋6690109元、实际领用混凝土6180170元、水电费等零星费用1958558元，以上合计17326068元，予以确认。二、管理费。建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。根据双方在协议书中的约定，管理费为财政最终审计总价款的16%（含税），管理费应为8645984.48元（54037403×16%）。腾达公司关于扣除管理费8645984.48元的主张，符合双方约定，予以支持。三、甲供超领32.5水泥折现差价47382元，双方在会议纪要及附表中明确约定该笔费用由城宇公司作为分包单位负担且签字确认，故该笔47382元作为应扣款项从腾达公司应付工程款中扣除。四、对于甲供领用42.5水泥折现差价1718553元、乙供未领用42.5水泥折现差价1683622元、甲供领用钢筋差价158578元，以上合计3560753元（1718553+1683622+158578）。城宇公司、腾达公司对该三笔款项数额无异议，对该三笔款项应否在城宇公司应收款项中扣除存在争议。该三笔折现差价由谁负担双方无约定，结合协议书的履行情况，水泥、钢筋的供货领用情况及结算情况，酌定由城宇公司、腾达公司各半负担，城宇公司应负担1780376.5元（3560753/2），自腾达公司应付工程款中扣除。综上，腾达公司还应支付城宇公司工程款数额为1938321.28元（54037403-24299270.74-17326068-8645984.48-47382-1780376.5）。虽双方之间的协议书，因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效，但腾达公司的逾期付款行为给城宇公司造成了损失。城宇公司主张腾达公司按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付自起诉之日至款项付清之日的逾期付款利息损失，酌情确认腾达公司应支付城宇公司自起诉之日起至判决确定的履行之日止的利息损失，以1938321.28元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。至于城宇公司主张腾达公司支付材料款资金占用费的诉请，双方对其无约定，亦无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年8月18日判决：一、腾达公司于判决生效之日起十日内支付城宇公司工程款1938321.28元；二、腾达公司于判决生效之日起十日内支付城宇公司相应逾期付款利息损失（以1938321.28元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年2月22日计算至判决确定的履行之日）；三、驳回城宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116812元，实际减半收取53984元，由城宇公司负担42862元，由腾达公司负担11122元。财产保全申请费5000元，由腾达公司负担。城宇公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；腾达公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，城宇公司、腾达公司均不服，向本院提起上诉。城宇公司上诉称：一、关于管理费，城宇公司、腾达公司所签订的承包协议书系无效合同，腾达公司将涉案项目转包给没有相应资质的城宇公司施工，属非法转包，根据《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第4条之规定，非法所得应予收缴。在本案中，腾达公司的非法所得就是“管理费”，在涉案工程转包给城宇公司后，腾达公司并没有派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导，没有对项目进行任何的管理，故不应当收取任何的管理费用。管理费约定为审计价格的16%(含税)。其中腾达公司仅需上缴一项税金937864.77元（54037403×0.03513-54037403×30%×0.03513-11300000×0.03513）。本项目在2011年中标是以低价中标的项目，实际施工下来已经是严重亏损状态，腾达公司把解放路和邮电路地道项目整体转包城宇公司，未参与任何现场管理，却要计提近800万的管理费用，明显过高，极不公平。合同签订16%(含税)，根据行业惯例和双方口头达成合作意向是包含本项目的所有税金，即向建设单位开具发票腾达总公司的税金和项目支付时所有成本发票和劳务发票的税金，一般的管理费实际占工程总价的2%以下，计算下来实际上交管理费用54037403×2%=1080748.06元，也是当前市场行情和行业惯例，由于合同约定模糊不清，未能分开管理费和含税的概念，造成双方理解和事实的偏差，故该条款显失公平，应予撤销，不应再适用。二、折现差价不应由城宇公司承担。整个结算是腾达公司提前制定好，并有计划的一步步让城宇公司进行确认，否则不予结算。比例分摊表由腾达公司制作。表上非城宇公司一方，还有包含叶姓老板的材料，从表中发现前后矛盾，也是极不合理，极不公平。表是整个延安路综合整治二程02标的项目表，在材料施工上，叶姓老板材料施工全部按照设计工程量进行分摊，未有任何偏差，偏差为0，从这一点上，这样的数据就不真实。甲供材料领取是腾达公司自行处理的，还有城宇公司自行采购的未领用腾达公司材料的，根本不存在折现差价。一审未调查清楚，判定对半分摊，是对事实的扭曲。请求二审法院：1、撤销原判，支持城宇公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由腾达公司承担。上诉人城宇公司在二审中提交以下证据：1、腾达建设2017年半年度报告第九页，证明腾达公司日常管理费占其营业收入的2.5%，说明腾达公司对城宇公司收取的管理费不合理；2、中国建筑2017年半年度报告第十八页，证明中国建筑管理费仅占其营业收入的1.9%。针对城宇公司的上诉，腾达公司在二审中辩称：一、城宇公司所谓的“不能适用双方协议书约定的管理费为财政最终审计的总价的16%（含税）”的说法不成立。1、双方签订的《承包协议书》第2.1条明确约定“实际价款为经财政最终审计的总价款扣除管理费及其他相关乙方应承担费用的价款，管理费为财政最终审计的总价款的16%”。该内容系双方对工程款计算确定的规则，工程款结算应按该条款执行。2、城宇公司在分包本工程时提交的公司简介明确有多项类似工程的业绩，具有相应的资质。哪怕城宇公司无资质导致合同无效，过错也在城宇公司。3、合同无效，按最高人民法院关于施工合同司法解释，应参照合同结算条款进行结算，管理费条款系合同中结算条款的组成部分，应参考适用。4、城宇公司所谓的腾达公司未进行施工管理的说法不成立。涉案项目腾达公司自己施工，而城宇公司仅是分包了部分工程。腾达公司对整个项目提供了总承包管理，包括施工专项方案编制及组织专家论证、施工图纸审查及技术交底、施工各阶段交通改道协调、现场安全文明施工及工程质量控制、中间验收、工程预验收、竣工验收、工程备案资料整理及编制、工程西湖杯、钱江杯、中国市政金奖的评报等全面的管理，而城宇公司仅仅是进行单纯的施工。5、城宇公司所谓管理费条款约定模糊不清，显失公平应予撤销的说法不成立。双方《承包协议书》第2.1条对管理费的约定清楚明了，总计收取16%管理费（含税），该约定系是双方协商一致的结果，不存在腾达公司隐瞒任何事实导致城宇公司误解的情况，也并非绝对的高于行业管理费水平，不存在显失公平。且从2012年合同签订至今已5年之久，假定存在显失公平也过了合同法规定的撤销期限。6、城宇公司所谓的管理费仅仅在内部承包合同模式中的说法不成立。同时城宇公司所谓加上城宇公司开具的税费发票的4%，等于整个费用占总额的20%要提取的说法也不成立。双方合同约定16%的管理费。腾达公司在与城宇公司工程款结算时，也系按照合同约定的16个点的管理费进行计算。腾达公司所谓其承接承包合同本身从业主单位下浮20%，该说法与本案没有关系。城宇公司所谓其自己在涉案工程中的利润只有2%、3%的说法，也与本案没有关系，其自己承接工程的利润由其自己确定。最后城宇公司所谓的中国最大的建筑公司的管理费仅为1.9%的说法，更没有依据。而该说法明显不客观。对于当前工程业管理费的收取，不同的企业有不同的数值，不同的项目有不同的数值，不能一概而论。综上，对于管理费问题，系双方合同约定的内容，哪怕合同无效，作为工程款结算条款，应予执行，况且腾达公司也提供了整个施工过程中的管理内容。城宇公司该上诉请求无事实、法律依据。二、城宇公司所谓的折现差价不应由自己承担的上诉请求不成立。1、水泥及钢筋的折现数量及差价金额城宇公司已经签字确认，在腾达公司一审提供的证据4-3《延安路02标甲供水泥及钢材择现价比例分摊》上明确了甲供领用、乙供未领用42.5号水泥、钢筋折现的数量、金额及城宇公司应分摊的数额，城宇公司法定代表人已签字按印确认。2、双方对水泥分摊进行对账，确定双方的分摊比例，并最终形成分摊表进行签字确认。对账过程中双方根据工程实际情况进行核对，对账分摊表上叶姓老板即腾达公司分摊为零系按照施工过程中实际情况核对的结果，同时该表上也并非腾达公司分摊的项目全部为零，其中32.5号水泥、二级钢超领部分腾达公司也分摊了相应的价差，所以不存在城宇公司所谓分摊表上叶姓老板分摊为零、数据不可信的说法。城宇公司法定代表人作为有完全民事行为能力的人，对签字行为应承担相应的后果。不存在城宇公司所谓的《延安路02标甲供水泥及钢材择现价比例分摊》过程系“身心疲惫的状态下、系腾达公司承诺依据实际材料领用进行扣除的前提下、甚至是强迫签字”的事实，城宇公司也无任何证据证明这一事实。3、城宇公司上诉状中所谓“不存在水泥及钢筋折现事实”的说法更无依据。首先，施工过程中双方对水泥及钢筋折现价分摊问题进行了对账，并且城宇公司也在分摊表上进行签字。其次，就是2017年1月19日的协商会议纪要第6条也明确了材料分摊问题，该纪要所附的汇总表第十栏中明确了“对折现数量无异议”的内容，均证明存在材料折现的事实，城宇公司上诉理由也与一审自己提交的证据材料矛盾。4、城宇公司上诉状中“2017年1月19日协调会上腾达公司明确自行承担钢筋折现差价”的说法不是事实，无任何证据证明这一内容，腾达公司始终认为应该按照《延安路02标甲供水泥及钢材择现价比例分摊》进行分摊。5、城宇公司“涉案工程材料来龙去脉一审法院未查清楚、已签字的分摊表不能作为事实依据”的说法不成立。分摊表上已经对材料分摊事实进行了确认，城宇公司认为材料分摊表有异议，谁主张谁举证，需要城宇公司举证。6、城宇公司“应支付资金成本”的说法不成立。首先，施工过程中腾达公司按照双方合同约定已超额支付了包括材料款在内的进度款。按照合同约定腾达公司支付80%比例的进度款，腾达公司已超额支付了进度款，不存在资金占用问题。其次，施工过程中不存在城宇公司所谓的腾达公司领取价值为5805076元水泥未交付城宇公司的事实。材料领取过程中，甲供材料由甲方送货付给城宇公司，城宇公司使用剩余后才折现的，不存在腾达公司自行筹集资金购买水泥的事实，城宇公司也无证据证明自己购买水泥的证据。最后，退一步讲，就是假定城宇公司诉称事实成立，该款项属于垫资，双方未约定垫资款的利息，城宇公司请求支付垫资款的利率也无法律依据。城宇公司上诉请求及理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回城宇公司的上诉请求。腾达公司上诉称：一审法院认为城宇公司与腾达公司就三笔款项（甲供领用42.5水泥折现差价1718553元、乙供未领用42.5水泥折现差价1683622元、甲供领用钢筋差价158578元）由谁负担双方无约定属于事实认定错误。1、这三项款项如何分摊双方已经进行了书面确认，并非一审法院认定的由谁负担无约定。腾达公司一审提交的证据4-3《延安路02标甲供水泥及钢材择现价比例分摊》可以直接证明双方对该三项款项如何分摊进行了确认：(1）该表名称“延安路02标甲供水泥及钢材择现价比例分摊”直接表明系双方对相关款项进行的分摊。（2）该表内容中明确了城宇公司王志杰与腾达公司各自应分摊的数额，就该三项款项中，腾达公司分摊数字为0，表明腾达公司无需承担该款项。（3）城宇公司法定代表人王志杰也在该表签字确认处进行签名确认，表明城宇公司认可该表的分摊内容。2、2017年1月19日会议纪要仅仅明确了协商处理的过程，城宇公司一直坚持按此前双方已经确认的该三项款项分摊比例进行处理，会议纪要附表中的所谓的对“折现单价有异议”亦系城宇公司单方的意思表示。所以，会议纪要并未推翻双方已经达成一致的《延安路02标甲供水泥及钢材择现价比例分摊》，在双方未达成新共识的情况下，双方争议解决仍然应按照此前城宇公司已确认的《延安路02标甲供水泥及钢材折现价比例分摊》进行处理。3、按照一审判决的逻辑，如果认为《延安路02标甲供水泥及钢材折现价比例分摊》不能表明系双方之间的分摊，对于该表分摊后的数值再进行二次分摊的话，那么该表中分摊到城宇公司的相关款项亦应进行二次分摊。总之，双方已经就该三项款项分摊达成意思共识。本案中该三笔款项应按照《延安路02标甲供水泥及钢材择现价比例分摊》处理，全部由城宇公司承担。一审法院酌定各半负担该三笔款项无事实及法律依据。请求二审法院:1、撤销原判第一项判决，改判腾达公司支付城宇公司工程款157944.78元（1938321.28-1780376.5）；2、原判第二项判决，改判腾达公司支付城宇公司相应逾期付款利息损失（以157944.78元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年2月22日计算至判决确定的履行之日）；3、由城宇公司承担本案一审、二审的诉讼费用及保全费用。上诉人腾达公司在二审中未提交新证据。针对腾达公司的上诉，城宇公司在二审中辩称：1、腾达公司的上诉理由是延安路02标甲供水泥及钢材折现价比例分摊上面有王志杰签字，但该表不符合客观事实，也不是城宇公司的真实意思表示，02标的折现比例分摊表格本身上面没有签字，日期也没有，这份表格制作时间可以推论在2017年1月19日双方会议纪要之前，会议纪要上反映城宇公司对于这份表格明确表达不同意，这份表格是腾达公司单方制作，诱骗城宇公司法定代表人，并非城宇公司真实意思表示。2、就本案杭州市延安路整治工程02标决算审核报告对于加工水泥领用款已经明确，加工水泥钢筋领用完全是腾达公司掌控，并没有让城宇公司直接向甲供领用，对于对方未领用、折现情况，一审已经查明城宇公司是毫不知情的。而且审计报告中，包括02标段折现比例表格中，不仅仅是针对城宇公司这部分，还有公司另外分包的叶姓工程项目，折现比例完全由城宇公司承担不符合事实。请求二审法院查明事实，驳回腾达公司的上诉。上诉人城宇公司在二审中提交的证据，经出示，腾达公司对真实性有异议，且认为即使证据为真实，与本案亦缺乏关联性，腾达公司日常管理费占营业收入2.5%，并不代表腾达公司的管理费率为2.5%，其次，不同项目管理费存在出入，不同企业管理费存在出入，不能说中国建筑的管理费占营业收入的比例就代表整个中国建筑市场的管理费。该两份证据不能证明城宇公司的待证事实。本院认为，上述证据不能证明城宇公司的证明对象，不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，城宇公司在本案中自认其没有相应的施工资质，故其与腾达公司所签订的《承包协议书》因违反法律法规禁止性规定而无效。关于管理费，在双方签订的《承包协议书》中明确约定了“管理费为财政最终审计的总价款的16%（含税）”，在2017年1月19日的会议纪要中，对于该条款存在争议，约定由双方公司法律顾问根据合同协商，但最终未有结果的情况下，应按上述协议书的约定进行理解和处理，协议书中上述管理费的表述清楚明了，故在腾达公司应付城宇公司的工程款中应扣除该16%的管理费。关于争议的三笔折现差价的分担问题，虽然在《延安路02标甲供水泥及钢材择现价比例分摊》表上，双方均签字确认了这三笔折现差价即甲供领用42.5水泥折现差价1718553元、乙供未领用42.5水泥折现差价1683622元、甲供领用钢筋差价158578元，合计3560753元应由城宇公司分担，但在此之后的2017年1月19日的会议纪要上，双方对上述折现争议，约定由双方公司法律顾问协商。目前在协议未果，对于上述折现差价由谁负担双方又无其他约定的情况下，原审结合协议书的履行情况，水泥、钢筋的供货领用情况及结算情况等，酌定由双方各半负担并无明显不当。城宇公司、腾达公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117162元，由杭州城宇建筑劳务有限公司负担96339元，由腾达建设集团股份有限公司负担20823元（杭州城宇建筑劳务有限公司已向本院预缴上诉案件受理费107968元，杭州城宇建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费11629元）。本判决为终审判决。审判长 陈 艳审判员 盛 峰审判员 毕克来二〇一八年一月四日书记员 袁其伟