福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽03民终51号上诉人（原审被告）：莆田市固源混凝土有限责任公司，住所地莆田市城厢区。法定代表人：王鑫，总经理。委托诉讼代理人：林文华、黄伟清，福建众益律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。被上诉人（原审原告）：林文泰，男，汉族，1983年10月9日出生，住莆田市涵江区。被上诉人（原审原告）：林金花，女，汉族，1992年10月7日出生，住莆田市涵江区。被上诉人（原审原告）：林珍珠，女，汉族，1950年11月3日出生，住莆田市涵江区。被上诉人（原审原告）：林祖雨，男，汉族，1957年9月20日出生，住莆田市涵江区。被上诉人（原审原告）：林蒲玉，女，汉族，1962年6月30日出生，住莆田市涵江区。被上诉人（原审原告）：林玉妹，女，汉族，1965年4月30日出生，住莆田市涵江区。被上诉人（原审原告）：林祖东，男，汉族，1968年5月28日出生，住莆田市涵江区。被上诉人（原审原告）：林祖气，男，汉族，1972年11月2日出生，住莆田市涵江区。八被上诉人的委托诉讼代理人：陈金敢，福建律海律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。上诉人莆田市固源混凝土有限责任公司（以下简称：固源公司）与被上诉人林文泰、林珍珠、林祖雨、林蒲玉、林玉妹、林祖东、林祖气、林金花劳动争议纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人固源公司的委托诉讼代理人黄伟清、被上诉人林文泰、林珍珠、林祖雨、林蒲玉、林玉妹、林祖东、林祖气、林金花的委托诉讼代理人陈金敢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固源公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判确认林祖暖与固源公司不存在劳动关系；2、本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。首先，林祖暖和固源公司成立的是劳务关系，不是劳动关系。林祖暖于2015年6月在固源公司一处砂石厂看管砂石，该砂石厂是临时的并非固定场所，工作时间也是自由的，由几个工友自行安排值班。工作性质上，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务，没有各种规章制度的约束，双方地位平等。工作内容上，林祖暖提供的劳务非固源公司业务组成部分，其提供劳务独立完成，随着砂石厂的撤离而完工。《工资表》和《证明》是固源公司为了给林祖暖家属争取利益，配合保险公司方便理赔而出具的，并不能直接用于证明劳动关系。按照我国劳动法规定，只有存在实际用工才存在劳动关系。被上诉人并没有提供此类的证据进行证明。故双方不具备劳动关系的法律特征，而是形成劳务关系。其次，双方劳务关系存续期间为2015年6月至2016年7月20日止，并非2014年10月至2016年8月1日。从第一份工资表可以看出林祖暖是2015年6月份上班，一审法院在无其他证据情况下认定上班时间为2014年10月缺乏依据。且砂石厂于2016年7月中旬撤掉，无需看管，林祖暖于2016年7月20日结算劳务报酬后没有继续为固源公司提供劳务。二、原审法院适用法律错误。法律明确规定双方不成立劳动关系。林祖暖是1954年12月出生，不论是本案双方建立劳务关系的2015年6月，还是事故发生的2016年8月，林祖暖均已超过法定退休年龄。根据法律规定，达到退休年龄后，劳动关系自动终止。不论劳动者是否有享受养老保险待遇或领取退休金，都不可能再成立劳动关系。且退一步，即使以达到退休年龄并同时享受养老保险待遇或领取退休金作为否认劳动关系的前提，林祖暖也符合享受相关养老待遇的条件。根据社会保险法第二十一条规定，参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。综上，在用工事实上，双方关系符合劳务的特征；在法律上，也明确排除了双方成立劳动关系的可能性。林文泰、林珍珠、林祖雨、林蒲玉、林玉妹、林祖东、林祖气、林金花辩称，一、原审法院认定事实正确，林祖暖与固源公司之间存在劳动关系。林祖暖在固源公司处从事保安岗位，平时受公司管理支配，双方劳动合同建立的时间是2014年10月份起至2016年8月1日本案事故发生止。林祖暖是在固源公司处上班并非是在固源公司的砂石厂上班，其平时吃住都是在公司处，事故发生前也是在固源公司处上班。固源公司没有证据证明2016年7月20日后双方解除劳动关系，因此其主张劳动关系终止的时间也不符合客观事实。二、原审法院适用法律正确。林祖暖虽然达到退休年龄，但是其身份系进城务工的农民，且没有享受养老保险待遇或者领取退休金，依据最高人民法院的司法解释及行政审判庭的答复，一审法院适用法律及判决正确，固源公司的上诉请求不能成立。林文泰、林珍珠、林祖雨、林蒲玉、林玉妹、林祖东、林祖气、林金花向一审法院起诉请求：依法确认受害人林祖暖与固源公司存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2016年8月1日8时50分许，案外人陈志强超速驾驶闽Ｄ×××××小轿车，途经莆田市城厢区时，与骑自行车过行人横道的林祖暖发生碰撞，林祖暖经抢救无效死亡。固源公司于2016年8月3日出具证明，证明林祖暖于2014年10月至2016年7月31日在固源公司从事保安员工作，食宿在固源公司内。并提供2016年6月至2016年7月的工资表。另查明，林祖暖出生于1954年12月24日。林文泰为林祖暖的儿子，林金花为林祖暖的女儿，林珍珠为林祖暖的姐姐，林祖雨为林祖暖的弟弟，林蒲玉、林玉妹为林祖暖的妹妹，林祖东、林祖气为林祖暖的弟弟。一审法院认为，林祖暖出生于1954年12月24日，其于2014年10月份起至2016年8月1日在固源公司从事保安员工作，至2014年12月24日，林祖暖已满60周岁，林祖暖未能依法享受养老保险待遇，故林祖暖自2014年10月份至2016年8月1日与固源公司存在劳动关系。八原告作为林祖暖的继承人，请求确认林祖暖与固源公司存在劳动关系，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：确认林祖暖自2014年10月份至2016年8月1日与固源公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由固源公司负担。二审期间，双方均未提供新证据，固源公司对一审法院认定的事实“固源公司于2016年8月3日出具证明，证明林祖暖于2014年10月至2016年7月31日在固源公司从事保安员工作，食宿在固源公司内。并提供2016年6月至2016年7月的工资表”有异议，认为该证明系固源公司为了给林祖暖争取利益配合保险公司，而事后出具的补充证明；且工资表亦不是2016年6、7月形成的工资表。即这两份证据都是事后制作的，并不能体现双方在劳动或者劳务过程中产生的证据，不能用来证明双方存在劳动关系。八被上诉人对原审查明的事实没有异议。本院经审查认为，固源公司对其自身出具的两份证据的内容提出异议，但又未提供相应证据予以推翻，故本院认定事实与一审一致。本院认为，林祖暖于2014年10月进入固源公司工作时未达到法定退休年龄，且根据固源公司出具的证明显示：林祖暖在其公司从事保安员工作，食宿在公司内”，结合林祖暖在固源公司工作的时间以及工作性质、食宿问题可见，双方有建立稳定关系的合意，且林祖暖的工作受固源公司的安排管理指挥，同时受到规章制度的约束，存在人身依附及从属性，故原审认定双方存在劳动关系并无不当。固源公司主张双方地位平等，不存在隶属和管理支配的理由不能成立，固源公司虽主张林祖暖的工作时间为2015年6月至2016年7月20日止但作为用人单位其并未提供有力证据予以证实，故该主张本院亦不予采信。林祖暖在未达到法定退休年龄时即已进入固源公司工作，且公司未为其缴纳养老保险，固源公司主张根据法律规定双方不存在劳动关系的主张亦不能成立。综上所述，固源公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莆田市固源混凝土有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 凡审判员 吴远征审判员 黄冰晶二〇一八年一月二十四日书记员 廖彦骅附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。