河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫04民终76号上诉人（原审原告）:平顶山苏宁云商商贸有限公司，住所地平顶山市新华区开源路95号1-3楼。统一社会信用代码：91410402676726522D。法定代表人戴冯军，经理。委托诉讼代理人王鸿杰，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人翟帅，河南国瀛豫师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:李东洋，男，汉族，1976年10月22日出生，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人宁书鑫，河南金年华律师事务所律师。上诉人平顶山苏宁云商商贸有限公司（苏宁商贸公司）与上诉人李东洋劳动争议一案，苏宁商贸公司与李东洋均不服平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏宁商贸公司的委托诉讼代理人王鸿杰，上诉人李东洋及其委托诉讼代理人宁书鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏宁商贸公司上诉请求：撤销一审判决中关于加班费81191元的部分，驳回李东洋该部分诉求。事实与理由：一、李东洋并不存在加班事实。李东洋上班期间均要求打卡上下班，需要加班时必须经必要程序进行审批，允许加班时方可认定为加班行为。这点从公司的规章制度和劳动合同中均明确显示，加班必须提出申请，经审批后录入考勤系统后，方可算加班，从苏宁商贸公司提交的考勤表可以看出，李东洋并没有提交加班申请，且工作这么多年也从来没有要求过苏宁商贸公司支付其加班费的请求，即使存在加班，也超过了诉讼时效。一审认定李东洋加班190.1天是错误的。二、一审判决将李东洋平均工资6192.9元作为加班费的计算基数，系适用法律错误。劳动合同及考勤与加班管理办法均明确约定了加班费的计算基数，是按基本工资（不低于最低工资标准）作为计发基数发放加班费的，所以应按双方约定的计算基数计算加班工资。一审法院毫无根据的就主观推断按李东洋离职前12个月平均工资标准来计算加班费是错误的。李东洋辩称，一、李东洋经常被安排休息日加班，每次加班后苏宁公司员工自助平台系统都会记录并作为加班凭证，若无加班事实，就不会再平台系统中记录李东洋应当休假的天数，在李东洋上班期间，公司会根据该记录为李东洋安排补休，以此不再支付加班费，所以李东洋就没有权利要求支付加班费。现在李东洋合同到期时，系统显示李东洋还有190.1天没有补休，此时也无法安排补休，那么应当支付加班费作为补偿。二、根据劳动法第四十四条规定，加班费是按照劳动者正常工作时间的工资为基数计算，合同约定的以基本工资计算明显违反法律规定，同时合同中也没有明确约定加班费计算基数是多少，所以应当按照李东洋的月平均工资计算。综上，一审判决支付李东洋加班费没有错误，请求予以维持。李东洋上诉请求：除了支持一审判决中的经济补偿金、加班费外，改判支持李东洋的失业保险损失23040元。事实与理由：李东洋在苏宁商贸公司上班期间，公司一直为李东洋缴纳有失业保险，缴费期限为8年，根据规定，李东洋最长可领取18个月的失业保险金，每月可领取1280元。2016年7月17日，双方合同到期后，公司提前一个月通知不再续签劳动合同，但一直没有给李东洋出具终止劳动合同关系的证明，也没有在规定时间内将李东洋的档案、终止劳动关系证明、缴费情况等手续报送失业保险经办机构。公司邮寄的《劳动合同期满不续签通知书》不是终止劳动合同的证明，其内容不符合法律规定。李东洋在一审期间曾咨询过失业保险经办机构，由于上述原因，现在已经无法办理失业登记及领取失业保险金，这是由于公司的原因导致的，所以公司应当予以赔偿。苏宁商贸公司辩称，一、李东洋在职期间，公司一直为其缴纳有保险，2016年6月17日向李东洋邮寄了《劳动合同期满不续签通知书》，已告知李东洋于2016年7月17日到公司人力资源部办理离职手续，但李东洋一直不办理离职手续，公司于2016年7月28日向社保部门申报了李东洋社保中断事项，且通过审批，公司已经履行了自己的义务和责任。二、李东洋的失业保险是由社保部门负责的，与公司无关，不应该向公司主张。苏宁商贸公司向一审法院起诉请求：1、苏宁商贸公司不予支付李东洋加班工资105380元；2、苏宁商贸公司不予支付失业保险金损失23040元；3、诉讼费由李东洋承担。一审查明的事实：李东洋于2008年7月17日到苏宁商贸公司工作，双方签订劳动合同。2011年7月18日双方续签固定期限劳动合同，合同期限自2011年7月18日至2016年7月17日。合同期限即将届满时，苏宁商贸公司向李东洋发出合同期限届满不续签通知书一份。合同期限届满后双方因经济补偿金、加班工资等协商未果，李东洋向平顶山市新华区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求苏宁商贸公司支付经济补偿金49543.2元、加班工资105380元、失业保险金23040元。2016年11月15日平顶山市新华区劳动争议仲裁委员会做出仲裁裁决，裁决苏宁商贸公司支付李东洋经济补偿金42382.42元、加班工资81191.71元、失业保险金损失23040元，苏宁商贸公司不服该裁决，向法院提起诉讼。庭审过程中，双方对仲裁裁决的经济补偿金42382.42元、李东洋离职前12个月的平均工资为6192.9元均无异议。另查明，李东洋加班时间为190.1天（根据经理自助平台显示截至2016年6月17日李东洋可补休194.1天，庭审中李东洋自述到离职仍有190.1天未补休），工作期间苏宁商贸公司一直为其缴纳的有失业保险金，但离职后未能领取失业保险金。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律的保护。双方对仲裁裁决的苏宁商贸公司支付李东洋经济补偿金42382.42元均无异议，且符合法律规定，予以支持。用人单位延长工作时间的应当支付劳动者加班工资，李东洋加班时间累计共计190.1天，但未提供是休息日或者是法定节假日加班的证据，酌定按照工资的150%支付加班工资，李东洋加班工资计81191元（6192.9元/月÷21.75天×1.5×190.1元）；对苏宁商贸公司辩称的根据其提交的考勤明细，李东洋在合同期满前两年不存在加班的意见，因该考勤明细系苏宁商贸公司单方出具，且没有当事人的签字认可，不予采纳。对李东洋要求苏宁商贸公司支付失业保险金的请求，因李东洋工作期间苏宁商贸公司一直为其缴纳有失业保险金，发放失业保险金的主体为社会保险行政部门，故李东洋的失业保险金应当寻求社会保险行政部门处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平顶山苏宁云商商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付李东洋经济补偿金42382.42元、加班工资81191元，以上共计123573.42元；二、驳回平顶山苏宁云商商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案中双方对李东洋是否存在加班及加班的时间、是否应支付加班工资产生争执，李东洋提交的苏宁经理自助平台照片显示，截止2016年6月17日李东洋尚有190.1天没有补休，该自助平台系苏宁商贸公司拥有并管理支配，并不受李东洋的控制，虽然考勤明细系苏宁商贸公司单方出具，该表也显示有加班及补休的情况，上述情况与李东洋陈述“每次加班后苏宁公司员工自助平台系统都会记录并作为加班凭证，公司会根据该记录为安排补休，以此不再支付加班费”的情况，能够相互印证，故一审对李东洋主张其有190.1天的加班时间予以支持，并无不当；对于加班费的计算标准问题，双方签订的劳动合同约定是按基本工资（不低于最低工资标准）作为计发基数发放加班费，李东洋主张加班费应按照劳动者正常工作时间的工资为基数计算，并提交有其离职前12个月的平均工资为6192.9元，苏宁商贸公司作为用人单位，相对开说更有便利提供李东洋在职期间法人基本工资具体数额，但其并没有提交相关证据，故一审对李东洋主张按其离职前12个月的平均工资为基数计算加班费，亦无不当。对于双方争执的苏宁商贸公司是否应支付李东洋失业保险金损失的问题，李东洋工作期间苏宁商贸公司一直为其缴纳有失业保险金，而发放失业保险金的主体为社会保险行政部门，且公司向社保部门申报了李东洋社保中断事项并于2016年7月28日通过审批，故一审认为李东洋的失业保险金应当寻求社会保险行政部门处理，对其该主张不予支持，并无不当。综上，苏宁商贸公司及李东洋的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人平顶山苏宁云商商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  王光辉审判员  李泉钦二〇一八年一月二十九日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法：第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。