浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5372号上诉人（原审被告）：温州市住宅建设公司，住所地：浙江省温州市沧河巷100号。法定代表人：ＸＸ，公司总经理。委托诉讼代理人：俞昌兴，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：欧响青，男，1964年11月17日出生，汉族，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：戴文良，永嘉县。原审被告：章文武，男，1964年9月4日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原审被告：胡学文，男，1968年12月4日出生，汉族，住湖北省武穴市。原审被告：黄陈兰，男，1985年3月30日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人温州市住宅建设公司因与被上诉人欧响青、原审被告章文武、胡学文及黄陈兰建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324民初2284号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温州市住宅建设公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项，案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、胡学文与上诉人无任何法律关系。原判认定胡学文系章文武代表上诉人聘请的管理人员，无事实根据。章文武和胡学文共同委托的代理人只能代理章文武参与诉讼，无权代理该两人出庭作证。代理人的口头答辩不能与其他证据相印证；永嘉县桥下镇劳动保障所的谈话笔录未经司法程序审理证明，均不能作为证据，更不能采信。二、欧响青与上诉人毫无法律关系。本案中并没有证据证明章文武代表上诉人将扫尾工程委托给胡学文施工，及欧响青与章文武存在刮腻子工程分包合同关系。2017年8月10日，原审法院对永嘉县瓯江泵阀制造有限公司法定代表人张云锦进行调查核实，没有认真核实该公司于2016年8月24日出具的书面证明记载的内容，在张云锦没有明确扫尾工程施工情况下，一审法院作出“张云锦否认永嘉县瓯江泵阀制造有限公司与上诉人或章文武终止建设工程施工合同，…故对被告温州市住宅建设公司的辩解，本院不予采信”的认定，明显偏袒欧响青。欧响青辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决公平公正，请求二审法院维持一审判决。原审被告章文武、胡学文及黄陈兰未作陈述。欧响青向一审法院起诉请求：1、判决四被告互负连带责任向原告支付拖欠的工程款43603.95元，并赔偿利息损失（利息损失按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从起诉之日起计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告温州市住宅建设公司于2011年8月1日与永嘉县瓯江泵阀制造有限公司签订建设工程施工合同，承建坐落于永嘉县桥下镇小京岙村工业园的永嘉县瓯江泵阀制造有限公司厂房土建、水电、室外附属工程。2011年8月9日，被告温州市住宅建设公司与被告章文武签订公司内部承包合同，将前述工程转包给被告章文武。被告章文武聘请了被告胡学文、黄陈兰作为管理人员。后被告胡学文经手将前述工程的刮腻子施工部分分包给原告欧响青，双方未签订书面合同。2015年12月18日，被告胡学文在接受劳动保障监察部门调查时陈述其系永嘉县桥下镇小京岙村工业区瓯江泵阀制造有限公司厂房承建公司的工地管理员，该厂房由温州市住宅建设公司承建，后由章文武以个人名义从该公司内部承包承建，该工程于2013年开工，于2014年元月左右完工；前述工程完工后业主已向温州市住宅建设公司支付全部款项，温州市住宅建设公司亦向章文武支付全部款项；刮腻子工程以包工包料的形式包给欧响青个人，价格以每平方米6元计算，面积总计18388.50平方米，还有一部分外加刮腻子266.50元，合计110331元，已支付20000元，剩余还有93597.50元未支付完毕。2016年2月3日，被告胡学文以承包人被告章文武的名义与原告欧响青结清涉案工资款项，剩余工资与材料款为43603.95元，并在双方结算的工资支付协议上签字。原判另查明，2016年1月12日，原告欧响青向该院起诉被告温州市住宅建设公司、章文武、胡学文，要求三被告互负连带责任向原告支付拖欠的工资43603.95元，并赔偿损失利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从起诉之日起计算至付清之日止）。该院于2016年8月15日作出（2016）浙0324民初232号民事判决，判决：一、被告章文武于判决生效后十日内支付原告欧响青工程款43603.95元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至判决确定的履行之日止，随工程款同时结清；二、被告温州市住宅建设公司对上述款项的支付负连带责任（含诉讼费）；三、驳回原告欧响青的其他诉讼请求。后被告温州市住宅建设公司不服该判决，向温州市中级人民法院提起上诉。温州市中级人民法院于2017年3月23日作出（2016）浙03民终5623号民事裁定书，裁定：一、撤销永嘉县人民法院（2016）浙0324民初232号民事判决；二、发回永嘉县人民法院重新审理。一审法院认为，本案的争议焦点在于对刮腻子工程分包合同主体的认定问题。对此，被告章文武在庭审中称，被告温州市住宅建设公司与被告章文武系内部承包关系，被告胡学文、黄陈兰系被告章文武代表被告温州市住宅建设公司聘请的管理人员，被告章文武并没有将刮腻子工程分包给被告胡学文施工。被告胡学文在接受劳动保障监察部门调查时及在庭审中均称，自己系被告章文武聘请的工地管理员，是受被告章文武的委托找来原告欧响青等人作刮腻子工程。被告黄陈兰称，自己系被告章文武聘请的财务管理人员，自己不清楚刮腻子工程的分包情况。永嘉县瓯江泵阀制造有限公司的法定代表人张云锦在该院对其谈话时称，工程是承包给被告温州市住宅建设公司施工，但工程实际负责人是被告章文武，后来，被告章文武代表被告温州市住宅建设公司将扫尾工程委托给被告胡学文施工。根据以上当事人的陈述，可以认定原告欧响青与被告章文武存在刮腻子工程分包合同关系。对于被告温州市住宅建设公司提出永嘉县瓯江泵阀制造有限公司于2016年8月24日出具的《证明》可以证实涉案主体工程完工后，永嘉县瓯江泵阀制造有限公司已与被告章文武协商终止建设工程施工合同，并由永嘉县瓯江泵阀制造有限公司将刮腻子等剩余工程另外委托给胡学文施工，刮腻子等剩余工程与被告温州市住宅建设公司无关的辩解。对此，该院于2017年8月10日对永嘉县瓯江泵阀制造有限公司的法定代表人张云锦进行了调查核实并制作了谈话笔录，张云锦否认永嘉县瓯江泵阀制造有限公司与温州市住宅建设公司或章文武终止建设工程施工合同，并称是章文武将扫尾工程委托给胡学文施工，最后还是温州市住宅建设公司配合永嘉县瓯江泵阀制造有限公司进行工程验收。故对被告温州市住宅建设公司的该辩解，不予采信。因原告为自然人，无相应的建筑施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同关系，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，但工程合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告欧响青已履行了工程的施工义务，涉案工程业已交付使用，双方亦已对工程款进行了结算，被告章文武应当按约支付原告结余的工程款。现原告欧响青提起诉讼，请求判令被告章文武支付工程款43603.95元，并从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率支付利息损失，理由正当、合法，予以支持。被告温州市住宅建设公司以内部承包的形式将其承建的涉案工程转包给被告章文武，被告章文武并非公司在册职工，双方实际上发生了挂靠经营关系，故被告温州市住宅建设公司应承担连带清偿责任。而原告以被告胡学文、黄陈兰为转包人为由要求其承担违约责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、限被告章文武于判决生效后十日内支付原告欧响青工程款43603.95元及利息损失（利息损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2016年1月12日起计算至债务履行完毕之日止）；二、被告温州市住宅建设公司对上述款项的支付负连带责任（含受理费）；三、驳回原告欧响青的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费890元，由被告章文武负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人温州市住宅建设公司向本院申请调取永嘉县人民法院（2015）温永商初字第662号案卷材料，证明胡学文不是上诉人聘请的管理人员。本院认为，关于胡学文在涉案工程中的身份关系，一审法院已经查明，故对上诉人二审提出的调查取证申请，不予准许。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据章文武一审陈述，胡学文在接受永嘉县桥下劳动保障监察部门调查时的陈述及一审陈述，以及原审法院对涉案工程的发包单位永嘉县瓯江泵阀制造有限公司的法定代表人张云锦的谈话笔录等证据可以证明：涉案刮腻子工程在章文武承包的工程范围内，由胡学文受章文武的委托将该工程分包给欧响青施工。欧响青虽无相关的施工资质，但该刮腻子工程由欧响青完成，且已经竣工验收合格，故其有权请求章文武支付剩余工程款。上诉人与章文武虽签订了内部承包合同，但章文武非上诉人在册职工，故上诉人在涉案工程中实为章文武的挂靠单位，故原判确定上诉人对章文武付款义务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，温州市住宅建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元，由上诉人温州市住宅建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇一八年一月十一日书记员  郑淙夫