江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3961号上诉人（原审原告）:胡泰金，男，1982年2月27日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：徐维军，江苏通衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：施曦辉，江苏通衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：如皋市小刚钢结构加工厂，住所地江苏省如皋市。经营者：宗小刚，男，1981年9月24日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：胡秋建，江苏希言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通馨帝物业管理有限公司，住所地江苏省南通市通州区。法定代表人：郭勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红霞，江苏友诚（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通文峰恒丰汽车销售服务有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。法定代表人：顾斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵水平，江苏信阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柯尊银，男，1986年4月21日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：朱幼华，江苏启星律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳，江苏启星律师事务所律师。上诉人胡泰金因与被上诉人如皋市小刚钢结构加工厂（以下简称小刚加工厂）、南通馨帝物业管理有限公司（以下简称馨帝物业公司）、南通文峰恒丰汽车销售服务有限公司（以下简称文峰恒丰公司）、柯尊银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初3108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡泰金上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.如皋市人民医院司法鉴定所适用标准错误。2016年4月18日，两院三部发布自2017年1月1日起施行《人体损伤致残程度分级》公告，自2017年1月1日起委托鉴定的普通人损案件均须按该标准进行鉴定，但如皋市人民医院司法鉴定所仍按江苏省高级人民法院的《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）>为胡泰金评定伤残等级，显属使用标准错误。2.胡泰金不应对自身损失承担责任。文峰恒丰公司将工程发包给馨帝物业公司，馨帝物业公司再把工程转包给小刚加工厂，三者均为有用工资质的用人单位，对雇员负有安全培训，并提供安全设备的义务。本案所涉的为建筑工程施工，对于胡泰金的工作并无相应证照可以发放，本案事故发生在阴雨天，小刚加工厂仍然要求胡泰金工作，违反建筑行业安全规定，应当由被上诉人承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决。小刚加工厂辩称，1.本案胡泰金的受伤时间为2015年，如皋市人民医院司法鉴定所适用其受伤时的标准符合法律规定，一审法院支持胡泰金4万元的二次手术费，本身就是对胡泰金的照顾。2.胡泰金从事钢结构工作多年，却没有相应的特种人员资格证书，事故当天也没有采取安全措施，其自身应当承担70%的责任。请求二审驳回上诉。馨帝物业公司辩称，1.胡泰金在一审期间，对于鉴定标准并未提出异议，也没有申请重新鉴定，该鉴定程序合法，不应重新鉴定。2.胡泰金长期从事钢结构工作，应当知道高空作业的危险性，其自身未采取安全措施，疏忽大意，应承担70%的责任。3.柯尊银是胡泰金的雇主，不仅仅是介绍人。文峰恒丰公司辩称，1.胡泰金对一审鉴定结论并未提出重新鉴定的申请。且2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》并没有溯及力。2.胡泰金自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，其应当承担一定的责任，一审法院对于各方责任比例的确定正确，胡泰金的上诉理由不成立，应当予以驳回。柯尊银辩称，根据胡泰金在起诉状中的陈述，小刚加工厂与其形成雇佣关系，柯尊银只是介绍人，也没有从介绍工作中获益。一审判决正确，请求二审维持原判。胡泰金向一审法院起诉请求：1.请求判令小刚加工厂、馨帝物业公司、文峰恒丰公司、柯尊银支付胡泰金各项损失合计478115元（不含抢救费用及小刚加工厂等垫付的医疗费等）；2.本案诉讼费由小刚加工厂、馨帝物业公司、文峰恒丰公司、柯尊银承担。一审法院认定事实：胡泰金长期从事钢结构安装工作，2017年7月其经柯尊银介绍前往小刚加工厂位于文峰恒丰4S店的施工现场从事彩钢瓦安装工作等，该工程系馨帝物业公司从文峰恒丰公司处承接后再转包给小刚加工厂。馨帝物业公司、小刚加工厂均未举证证明有相关钢结构安装资质。2015年7月8日13时30分左右，胡泰金在屋面作业时坠落，当天为阴雨天气，事发时其并未佩戴安全帽、安全绳等。事故发生后，其被送往南通市第三人民医院抢救，同日转入南通大学附属医院入院治疗，经治疗于2015年8月14日出院，出院后其又多次前往该院门诊复查治疗，并于2017年4月19日再次入住该院行右上肢骨折内固定取出术，经治疗于当月26日出院。胡泰金治疗期间共产生医疗费损失323345.27元（其中有伙食费571.1元）。后由一审法院委托如皋市人民医院司法鉴定所对胡泰金的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数、二次手术费进行法医学鉴定。2017年7月31日，该机构出具皋人院司鉴所[2017]临鉴字第154号司法鉴定意见书。鉴定意见为：综上所述，被鉴定人胡泰金因外伤致多处骨折，左、右肘关节及左腕关节活动受限、牙齿脱落3枚、折断3枚，被综合评定为人体损伤九级伤残。被鉴定人胡泰金损伤后的误工期限以365日为宜，营养期限以180日为宜，护理期限以150日为宜，第一次及第二次住院期间（即2015年7月8日至2015年8月14日）需二人护理，余护理期限内需一人护理。被鉴定人胡泰金二次手术费用预估15000元左右。胡雅静系胡泰金之女，2002年11月24日出生，胡思恒系胡泰金之子，2005年5月13日出生。胡开财系胡泰金父亲，1948年7月7日出生，吴冬桂系胡泰金母亲，1956年10月10日出生，两人共生育二个子女。事故发生后，小刚加工厂先行垫付了相关钱款，一审法院确认如下：医疗费297305.94元（其中含白蛋白费用2350元，各方均予以认可）、护理费8000元、租房费3200元、生活费9000元、通过柯尊银转交12000元，上述合计329505.94元。一审法院认为，通过审理，综合诉辩双方意见，本案主要争议在于以下三个方面：一、本案各方法律关系的认定；二、案涉事故中各方过错大小及责任分担；三、胡泰金合理损失如何确认。对上述争议焦点，一审法院评判如下：一、各方之间法律关系认定的问题。一审法院认为，雇佣关系一般是指雇员提供劳务完成雇主指定的工作，而承揽关系一般是指承揽人按照定作人的要求，通过提供自己的设备、技术和劳力等完成工作，交付工作成果。本案中，胡泰金经柯尊银介绍前往文峰恒丰店工作，该工程系小刚加工厂承接，胡泰金在工作时受小刚加工厂管理、安排，仅通过提供自己劳务来完成工作，其与小刚加工厂之间应为雇佣关系，胡泰金系雇员，小刚加工厂系雇主。关于小刚加工厂提出其将案涉工程承包给柯尊银，胡泰金与柯尊银实为雇佣关系的抗辩意见，一审法院认为小刚加工厂未能举证证明其将案涉安装工程承包给柯尊银，虽然胡泰金为柯尊银介绍前去工作，但不能据此确认双方之间存在雇佣关系，且胡泰金在工作时亦不受柯尊银安排管理，对小刚加工厂的上述抗辩意见，依法不予采纳。柯尊银与胡泰金之间为介绍工作的关系。文峰恒丰公司将案涉工程交由馨帝物业公司完成，双方之间形成承揽合同关系，馨帝物业公司与小刚加工厂之间又形成承揽合同关系。二、案涉事故中各方过错大小及责任分担的问题。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，小刚加工厂作为雇主，应对雇员在从事雇佣活动中遭受的损害承担相应赔偿责任。胡泰金作为长期从事钢结构安装工作的人员，应当知晓高空作业的危险性，其阴雨天在棚顶作业时，未采取任何安全保护措施，对自身安全未尽到合理注意义务，对损害后果产生具有过错，应自行承担部分责任。文峰恒丰公司将工程承包给没有相应资质的馨帝物业公司，馨帝物业公司又将工程转包给亦没有相应资质的小刚加工厂，文峰恒丰公司、馨帝物业公司在承揽活动中均存在选任过失，亦未尽到一定程度的提醒注意义务，文峰恒丰公司、馨帝物业公司也应对胡泰金部分损失承担连带赔偿责任。由于本案不是安全生产事故，小刚加工厂与文峰恒丰公司、馨帝物业公司根据各自过错程度对胡泰金的案涉损失按份承担责任为宜。综合考虑各方的过错大小，一审法院确定由小刚加工厂承担40%的责任，文峰恒丰公司、馨帝物业公司连带承担30%的责任，胡泰金自行承担30%的责任。柯尊银给胡泰金介绍工作，是否接受的选择权在于胡泰金，胡泰金也未能证明柯尊银从介绍活动中受益，故对胡泰金要求柯尊银承担赔偿责任的诉请，依法不予支持。三、关于胡泰金合理损失如何确认的问题。对于胡泰金主张的各项损失，一审法院核定如下：1.医疗费,根据双方提供的医疗费发票，一审法院认定胡泰金的医疗费损失为322774.17元（已扣除伙食费571.1元）；2.二次手术费，虽然鉴定意见预估胡泰金二次手术费约15000元，但胡泰金目前仍有多处内固定未取出，且该鉴定意见未包含胡泰金牙齿脱落、折断等所需的后续治疗费，现胡泰金主张二次手术费40000元，并表示该费用包含一切后续治疗费，考虑胡泰金年龄及实际伤情，一审法院认为胡泰金主张二次手术费40000元应尚属合理范围内，一审法院予以照准，胡泰金因案涉事故受伤所需的后续治疗费用全部处理完毕；3.交通食宿费，考虑到胡泰金系湖北人，其在南通复查治疗时可能会产生部分的食宿费损失，同时考虑胡泰金治疗期间到医院的次数、远近等因素，一审法院酌情支持胡泰金该项损失3000元；4.残疾赔偿金，事故发生前，胡泰金长期从事非农工作，其残疾赔偿金标准可参照上一年度城镇居民人均可支配性收入（40152元/年）计算，结合鉴定机构对胡泰金伤残等级的鉴定意见和胡泰金在定残时的年龄，一审法院认定胡泰金的残疾赔偿金为160608元（40152×20年×20%）；5.误工费，胡泰金因案涉事故受伤，产生相应误工损失实属必然，关于胡泰金主张的误工费标准300元/天，其未提供足够证据予以证明，依法不予支持，其误工费标准可参照上一年度建筑安装业在岗职工平均工资（61039元/年）计算，至于其误工期限，根据鉴定机构的鉴定意见，支持胡泰金误工期限365日即1年，一审法院认定胡泰金的误工费损失为61039元（61039元/年×1年）；6.护理费，根据鉴定机构对胡泰金护理期限的鉴定意见，一审法院支持胡泰金护理期限150日，护理人数出院后一人护理，胡泰金第一次住院期间的护理费损失8000元已实际发生，依法予以支持，其余时间按照每人每天90元的标准计算，一审法院认定胡泰金的护理费损失为18170元〔（150天-37天）×90元/天+8000元〕；7.住院伙食补助费，胡泰金两次住院共计44天，标准按照每天18元计算，一审法院认定胡泰金的住院伙食补助费为792元(44天×18元/天)；8.被扶养人生活费，根据法律规定，被扶养人生活费可计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。根据四名被扶养人年龄、扶养人人数，结合胡泰金的伤残等级，胡泰金主张的被扶养人生活费92938.43元未超过法律规定，依法予以照准；9.精神损害抚慰金，胡泰金因案涉事故构成九级伤残，不仅身体受到痛苦，其精神也受到一定损害，一审法院酌定胡泰金的精神损害抚慰金为10000元（未考虑责任因素）；10.鉴定费2820元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，胡泰金的损失为：医疗费322774.17元、二次手术费40000元、交通食宿费3000元、残疾赔偿金253546.43元（含被扶养人生活费92938.43元）、误工费61039元、护理费18170元、住院伙食补助费792元、精神损害抚慰金10000元，合计709321.6元。对胡泰金的上述损失，由小刚加工厂赔偿胡泰金283728.64元（709321.6×40%），由文峰恒丰公司、馨帝物业公司连带赔偿胡泰金212796.48元（709321.6×30%），小刚加工厂先行垫付的329505.94元可在本案中一并抵扣，胡泰金应返还部分可由文峰恒丰公司、馨帝物业公司直接代为给付。综上，文峰恒丰公司、馨帝物业公司应当赔偿胡泰金167019.18元（212796.48-45777.3），给付小刚加工厂45777.3元（329505.94-283728.64）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第八条第二款规定，判决：一、南通文峰恒丰汽车销售服务有限公司、南通馨帝物业管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿胡泰金167019.18元。二、南通文峰恒丰汽车销售服务有限公司、南通馨帝物业管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付如皋市小刚钢结构加工厂45777.3元。三、驳回胡泰金的其他诉讼请求。案件受理费1620元（已减半）、鉴定费2820元，合计4440元，由胡泰金负担1332元，如皋市小刚钢结构加工厂负担1776元，南通文峰恒丰汽车销售服务有限公司、南通馨帝物业管理有限公司连带负担1332元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于鉴定标准的适用问题。尽管一审法院委托鉴定时间为2017年7月份，但由于案涉事故发生于2015年，如皋市人民法院司法鉴定所根据胡泰金受伤时间参照适用《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》并无不当。关于胡泰金的责任承担问题。胡泰金作为长年从事钢结构安装工作的人员，阴雨天在棚顶高空作业时，未采取任何安全保护措施，未尽到合理谨慎的注意义务，自身存在过错，应自行承担部分责任，胡泰金主张用人单位未尽到教育培训和提供安全设施的义务以免除其自身过错责任，于法无据。一审法院根据胡泰金自身过错酌定其承担30%的责任，并无不当。综上所述，胡泰金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3240元，由胡泰金负担。本判决为终审判决。审判长  吴勇军审判员  刘彩霞审判员  谷昔伟二〇一八年一月二十五日书记员  蔡根凤