重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终657号上诉人（原审原告）：重庆市黔江区诚志建筑安装工程有限公司，住所地重庆市黔江区新华大道中段1008号一单元4-2，统一社会信用代码91500114711652515W。法定代表人：李成，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗莉，重庆渝峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建清，重庆渝峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区城西办事处西山步行街749号,统一社会信用代码9150011479074007XP。法定代表人：何开志，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘磊，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李炳森，重庆森平律师事务所律师。上诉人重庆市黔江区诚志建筑安装工程有限公司（简称诚志建安工程公司）因与被上诉人重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司（简称黔江区城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民初字5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诚志建安工程公司的委托诉讼代理人罗莉，被上诉人黔江区城投公司的委托诉讼代理人刘磊、李炳森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚志建安工程公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持该公司诉讼请求。事实和理由：1.诚志建安工程公司并非要求对观音寺工程进行施工。诚志建安工程公司要求继续履行的《黔江区峡谷公园一期工程BT融资建设施工合同》（以下简称《施工合同》）内容与观音寺工程不重合。2.一审法院适用法律错误，本案具备继续履行的可能性，不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一项）的规定。3.黔江区城投公司在2016年1月15日发出的撤场通知不合理，不能因为政府官员一句话就决定一个合同是否履行。4.对于2016年1月15日的撤场通知，一审判决中没有做任何认定。黔江区城投公司辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.双方当事人所签《施工合同》指向的工程已由诚志建安工程公司履行完毕，不存在继续履行的问题。诚志建安工程公司向一审法院起诉请求：1.诚志建安工程公司继续履行双方于2011年4月7日签订的《施工合同》；2.黔江区城投公司赔偿诚志建安工程公司停工、窝工损失1100万元。在审理过程中，诚志建安工程公司撤回了第二项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：黔江区峡谷公园一期工程经黔江发改委函【2009】197号批准建设，由黔江区城投公司作为发包人，经公开招投标程序，该工程由诚志建安工程公司中标承建。双方于2011年4月7日签订《施工合同》，合同约定有以下内容：1.工程规模：建筑面积约6560平方米，修建摆手堂约3316平方米，拜佛堂约3244平方米；车行道长约1500米，宽6米；步行道长约3504米（分为东、西线、东线宽1.5米共1560米，西线宽1.5米，共1844米）；以及休息平台、护栏、座椅、绿化以及其他附属工程。2.资金来源：BT模式融资建设。3.合同工期：2011年1月15日（以开工报告时间为准），总工期240天。4.合同价款：为工程报价金额与资金利息之和，工程报价金额为32910479.17元。合同签订后，诚志建安工程公司进场施工，施工期间黔江区城投公司对工程进行了整体规划设计调整，合同约定的摆手堂工程设计变更为中心广场，拜佛堂工程先后设计变更为弥陀院以及现在命名的观音寺。诚志建安工程公司施工了设计变更后的中心广场，并完成了山门殿、钟鼓楼及僧寮三所建筑的主体及外装工程。观音寺工程在诚志建安工程公司已建成的山门殿基础上升级扩大了工程规模，为古建筑群，包括山门殿、大雄宝殿、观音殿、钟楼、鼓楼、配殿（财神殿、地藏殿、药师殿）、僧寮、居士楼及廊道共12栋单体楼土建、安装及室外管网等内容。因设计变更后的观音寺工程总造价为1900万元，经黔江区发改委同意（黔江发改委函【2015】569号），黔江区城投公司对观音寺工程进行了重新招投标；重庆渝鲁仿古建筑有限公司于2015年12月15日中标，该公司现已进场施工。2016年1月15日，黔江区城投公司向诚志建安工程公司发出《撤出施工场地的通知》，要求诚志建安工程公司撤出观音寺工程施工现场。诚志建安工程公司认为设计变更后的观音寺工程仍应由其承建，导致本案的纠纷。一审庭审中，诚志建安工程公司对其要求继续履行合同涉及的工程明确为《施工合同》约定的摆手堂以及拜佛堂剩余工程内容（包括设计变更后的工程内容）。一审另查明：诚志建安工程公司具有房屋建筑工程三级资质、建筑装修装饰工程三级资质。一审法院认为《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，工程通过了招投标程序并且诚志建安工程公司具有相应的承包资质，该合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。在《施工合同》尚未解除的情况下，双方当事人争议的焦点是《施工合同》中约定的摆手堂及拜佛堂工程应否继续履行。针对该焦点，评析如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。本案中，《施工合同》中约定的摆手堂及拜佛堂工程已经设计变更为中心广场及观音寺工程，诚志建安工程公司不能强求必须按原招投标的设计施工。诚志建安工程公司要求对设计变更后的观音寺工程进行施工，因观音寺工程已由黔江区城投公司重新发包给其他公司施工，事实上已无法继续施工。因此，一审法院对诚志建安工程公司请求继续施工摆手堂以及拜佛堂工程的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决驳回诚志建安工程公司的诉讼请求。案件受理费98440元，由诚志建安工程公司负担。本院二审期间，诚志建安工程公司围绕上诉请求依法提交了拜佛堂工程施工设计图（图号JZS-01）、现场照片作为证据，拟证明《施工合同》中约定的施工内容有部分未履行且具有继续履行的可能性。黔江区城投公司发表质证意见,称：对拜佛堂工程施工设计图和现场照片的真实性予以认可。对于诚志建安工程公司在拜佛堂工程施工设计图中所指出的《施工合同》中未履行内容的施工范围予以确认，但目前该范围内的地块已规划为观音寺工程的建设用地，且负责观音寺工程的施工单位已在该地块上进行了工程施工，诚志建安工程公司所称的还有可供履行合同内容的空地实际已规划为了道路，《施工合同》不具备继续履行的条件。黔江区诚投公司在二审审理期间亦提交了相应证据：1.现场照片。2.重庆市黔江区规划局于2015年7月29日向黔江区城投公司发出的《重庆市黔江区规划局关于黔江城市峡谷景区观音寺工程方案审查的函》（黔江规划函[2015]264号），函上载明“《黔江区城市峡谷景区观音寺设计方案》已报请区政府审定同意”。3.《黔江区城市峡谷景区观音寺设计方案》，载明“第2.3条总体布局，观音寺整体构成分为主轴线三重大殿、主轴线两侧配殿建筑、寺庙附属区以及寺院周边环境四个部分，以及配套的各景观节点……商业服务设施主要沿中央寺院区设置以配套项目自身（已建，山门广场前）……6.道路交通规划，主入口设置于山门广场前……寺庙内车行道主要有一条，位于场地南侧，为环形车道，满足消防扑救要求”。4.重庆市黔江区规划局于2017年5月9日颁发的《建设项目选址意见书》（选字第500114201700008号）及附件，载明建设项目名称为黔江城市峡谷景区观音寺工程，建设项目拟选位置为黔江峡谷景区内。5.重庆市黔江区规划局于2017年7月31日颁发的《建设用地规划许可证》（地字第500114201700011号）及附件，载明用地项目名称为黔江城市峡谷景区观音寺工程，用地位置为黔江区峡谷景区内，用地面积为27997.19平方米。6.《重庆市人民政府关于黔江区建设观音寺项目农用地转用和土地征收的批复》（渝府地[2016]913号）、《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于重庆市黔江区城市投资（集团）有限公司办理黔江城市峡谷景区建设项目观音寺工程项目使用国有土地预审的通知》（黔江国土房管发[2017]22号）。7.建设用地红线图。黔江区诚投公司举示上述证据拟证明：《施工合同》中未履行部分的建设用地已在观音寺工程的规划用地范围内，而观音寺工程是经过了政府立项审批、规划许可的工程。负责观音寺工程的施工单位已经在原拜佛堂工程设计施工范围内进行了大量施工，《施工合同》不具备继续履行的可能性。诚志建安工程公司发表质证意见，称：1.证据真实性请法院核实，其中，《建设用地规划许可证》的附件没有盖章，《重庆市人民政府关于黔江区建设观音寺项目农用地转用和土地征收的批复》系扫描件。2.即便证据是真实的，本案在一审审理期间，黔江区城投公司没有相关证据来证实土地规划情况，一审判决没有查清相关事实，存在错误。因黔江区城投公司对诚志建安工程公司举示的拜佛堂工程施工设计图（图号JZS-01）以及现场照片的真实性均无异议，故本院对证据真实性予以确认。就黔江区城投公司举示的现场照片，和诚志建安工程公司举示的照片明显系同一地点不同角度拍摄，本院对照片的真实性亦予以确认。《重庆市黔江区规划局关于黔江城市峡谷景区观音寺工程方案审查的函》、《建设项目选址意见书》及附件、《建设用地规划许可证》、《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于重庆市黔江区城市投资（集团）有限公司办理黔江城市峡谷景区建设项目观音寺工程项目使用国有土地预审的通知》、建设用地红线图符合证据的基本形式要件，本院对前述证据的真实性均予以确认。《建设用地规划许可证》的附件虽然没有盖章，但规划许可证上已载明“本证所需附图与附件由发证机关依法确定，与本证具有同等法律效力”。诚志建安工程公司并无相关证据证明该附件系伪造，本院对该附件的真实性予以确认。《重庆市人民政府关于黔江区建设观音寺项目农用地转用和土地征收的批复》虽系扫描件，但在重庆市国土资源和房屋管理局的官方网站上能查询到该份文件的内容，与黔江区城投公司提供的扫描件内容一致，故本院对该批复的真实性也予以确认。本院认为，本案的争议焦点是诚志建安工程公司能否继续履行《施工合同》。根据双方当事人在二审期间举示的现场照片以及施工图纸、设计方案等证据，都证明了原《施工合同》中未履行部分的设计施工范围位于观音寺工程的设计施工范围内，即《施工合同》中还未履行的内容实际已经过设计变更，成为了观音寺工程的一部分。而观音寺工程有相应的立项报批及规划许可手续，且进行了重新招投标，《施工合同》的内容事实上已无法继续履行。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项的规定驳回了诚志建安工程公司要求继续履行《施工合同》的诉讼请求并无不当。至于黔江区城投公司向诚志建安工程公司发出的撤场通知是否合理与《施工合同》能否继续履行并无直接关系。综上所述，诚志建安工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98440元，重庆市黔江区诚志建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐亚林代理审判员  黄 巍代理审判员  陈青青二〇一八年一月二十二日书 记 员  ＸＸ平