江苏省苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0505民初3155号原告:夏余根，男。委托诉讼代理人：黄中华，江苏诚茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：周盟，江苏诚茂律师事务所实习律师。被告：张金华，男。被告：曹磊，男。上述两被告共同委托诉讼代理人：李洪，江苏览博律师事务所律师。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司苏州市高新技术开发区支公司。负责人：江丽华，该公司总经理。委托诉讼代理人：况静，江苏辰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾玉娟，江苏辰海律师事务所律师。原告夏余根与被告张金华、曹磊、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州市高新技术开发区支公司（以下简称：太保新区支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年7月18日立案后，依法适用简易程序，由审判员邹懿独任审理。后因工作原因，本案变更为由代理审判员赵建荣独任审理，并于2017年11月21日公开开庭进行了审理，原告夏余根及其委托诉讼代理人黄中华、周盟，被告张金华、曹磊共同的委托诉讼代理人李洪，被告太保新区支公司的委托诉讼代理人贾玉娟到庭参加诉讼。后本院于2017年12月18日再次公开开庭对本案进行了审理，原告夏余根的委托诉讼代理人黄中华、周盟，被告张金华、曹磊的委托诉讼代理人李洪到庭参加诉讼，被告太保新区支公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。后本院于2018年1月22日再次公开开庭对本案进行了审理，原告夏余根的委托诉讼代理人黄中华、周盟，被告太保新区支公司的委托诉讼代理人况静到庭参加诉讼，被告张金华、曹磊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏余根向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告太保新区支公司在交强险范围内赔偿215084.52元，其中医药费67140.52元，住院伙食补助费2300元（50元每天*46天），营养费6000元（50元每天*30天*4个月），护理费14400元（120元每天*30天*4个月），残疾赔偿金80304元（40152元*0.1*20），精神损害抚慰金5000元，鉴定费2520元，误工费48895元（误工期十个月，建筑装饰行业上年度职工平均工资为58674元，58674元/12个月*10个月），交通费1883元，被扶养人生活费21642元，总计250084.52元，扣除被告张金华已经支付的35000元，共215084.52元；2、判令被告张金华、曹磊对不足部分承担赔偿责任；3、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年8月5日，被告张金华驾驶苏**小型汽车（车主为被告曹磊，并于被告太保新区支公司处办理交强险）在苏州市华夏电器城内部道路逆向行驶时与驾驶电动自行车正常行驶的原告夏余根相撞，致使夏余根受伤。经过苏州市公安局吴中分局交通警察大队调查取证后于2016年8月5日作出道路交通事故认定书，认定张金华负事故全部责任。原告受伤后即被送往医院接受治疗，经过司法鉴定构成十级伤残，造成原告损失合计215084.52元。为维护自身合法权益，原告诉至法院。被告张金华辩称，其是本次交通事故的驾驶员，对于事故的责任认定没有异议，其已经垫付了39680元，对原告的各项赔偿的项目由法院依法裁决。被告曹磊辩称，其是肇事车辆的车主，张金华是其朋友，车辆是由张金华向其借了之后开出去的，张金华也有相应的驾驶资质，所以曹磊对交通事故是没有任何过错的，不应当承担赔偿责任。被告太保新区支公司辩称，对事故发生及责任认定没有异议，肇事车辆在其司投保交强险，保险期限自2016年1月23日至2017年1月23日，事发后其司垫付1万元医药费，要求在本案中一并处理，诉讼费、鉴定费其司不承担。经审理本院查明事实如下：2016年8月5日8时15分许，被告张金华驾驶**小型普通客车行驶至苏州市吴中区木渎镇区道路华夏五金城时，与原告夏余根驾驶的电动自行车相撞，导致原告受伤。原告受伤后即被送往苏州明基医院住院治疗，于2016年9月12日出院，住院38天，后于2017年3月13日再次入住该院，于2017年3月21日出院，住院8天，期间亦经过多次复查，共计花费医疗费65156.22元（不含姓名为夏令根、余择礼的发票及交款凭证、复印费收据、安庆市迎江区乐生大药房手工发票、迎江机场邓旭东诊所收款收据）。被告张金华为原告垫付39680元、被告太保新区支公司为原告垫付1万元。原告住院39天，花费护理费4680元。2016年8月5日，苏州市公安局吴中分局出具了《道路事故认定书（简易程序）》，认为被告张金华逆向行驶或违反单向通行标志，负事故全部责任，原告夏余根无责任。2017年5月10日，受苏州市公安局吴中分局交通警察大队委托，苏州同济司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，其认为，关于伤残程度，被鉴定人夏余根伤后入院行右胫骨闭合复位髓内钉内固定术，术后对症治疗，后再次入院行内固定取出术，出院诊断为“右胫腓骨骨折内固定术后，骨髓炎”。现内固定已取出，病情达临床稳定状态。本次法医学查体见其一般情况可，右小腿瘢痕处部分痂皮未脱落，有少许液体渗出。阅受伤当日片见右胫腓骨中段骨折，断端移位，右腓骨远端骨折；2017年3月14日X片见右胫骨髓内钉内固定取出术后观，胫骨下段骨性坏死趋向。参照二院三部联合颁布的《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.13）条、附则6.1条和附录A.10.c）条之规定，被鉴定人夏余根因车祸致右胫腓骨骨折继发骨髓炎遗留日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级残疾。关于误工、营养、护理期及护理人数，其认为误工期为十个月、护理期为一人护理四个月、营养期为四个月。原告因此花费鉴定费2520元。因与被告协商未果，原告诉至本院。另查明，被告张金华驾驶证准驾车型为C1，有效期限为2014年7月26日至2024年7月26日。肇事车辆苏**小型普通客车实际车主为被告曹磊，2016年1月22日，被告曹磊为本案肇事车辆苏**小型普通客车在被告太保新区支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，保险金额为122000元，包括死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2000元，保险期间自2016年1月26日0时起至2017年1月22日24时止。诉讼中，2017年8月22日，被告太保新区支公司向本院递交《重新鉴定申请书》，其认为“伤者胫腓骨中段骨折，后二次手术后引发骨髓炎，骨折位置距离膝关节及踝关节都有一定的距离，苏州同济司法鉴定所以《人体损伤致残程度分级》5.10.6.13下肢任一大关节骨折后遗创伤性关节炎鉴定十级，引用标准错误，根据伤者伤情，无定残依据，够不上伤残。1、下肢任一大关节是指髋关节、膝关节、踝关节，胫腓骨中段骨折不涉及这三大下肢关节中任一关节。2、创伤性关节炎是指外伤性关节炎、损伤性骨关节炎，是由创伤引起的以关节软骨的退化变性和继发的软骨增生、骨化为主要病理变化，以关节疼痛、活动功能障碍为主要临床表现的一种疾病，是关节性的一种病变，与本案中伤者无关。3、骨髓炎是指一种骨的感染和破坏，指化脓性细菌感染骨髓、骨皮质和骨膜引起的炎症性疾病，多由血源性引起，也多由外伤或手术感染引起。4、骨髓炎，创伤性关节炎，非关节骨折”，并提交了两份司法鉴定意见书（沪闵司临残鉴字【2017】第79号、苏市立司鉴所【2017】临鉴字第236号），其认为该两份鉴定意见书系对与本案同一损伤基础推翻鉴定的案例，请求对本案原告的伤残等级进行重新鉴定，对误工期、营养期、护理期不申请重新鉴定。经本院委托，2017年10月27日，张家港市中医医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（张中医司鉴所【2017】临鉴字第869号），鉴定后认为被鉴定人夏余根因道路交通事故致伤，伤后病历记载及影像资料证实其存在右胫腓骨骨折，上述损伤与本次交通事故之间存在因果关系，入院后予右胫骨闭合复位髓内钉内固定术等治疗，现骨折愈合，内固定已取出，临床体征已基本稳定。目前查及被鉴定人双下肢等长，右侧膝关节活动正常，右侧踝关节活动受限，经测算，右下肢功能丧失不足10%。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.10i条之规定，被鉴定人夏余根的损伤未达伤残范围。被告太保新区支公司为此花费鉴定费2376元。本案审理过程中，原告对张家港市中医医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》（张中医司鉴所【2017】临鉴字第869号）提出异议，认为该份鉴定意见不能够直接推翻第一份鉴定意见，两份鉴定意见取得的形式都是合法的，都是证据材料，需要人民法院根据其他证据，在证明力的大小上进行认定。该份鉴定意见没有参照《人体损伤致残参照分级》，而是适用了《道路交通事故受伤人员伤残评定》，违反了江苏省司法鉴定协会苏鉴协（2017）6号第一条的规定，是无效的。其认为第一份鉴定意见书更科学更准确，而且委托主体上是办案机关，第二份鉴定意见书第三页上面写的2017年3月14日X片描述为骨折骨性愈合，而第一份鉴定意见书第三页写的2017年3月14日X片描述为胫骨下段骨性坏死趋向，而苏州明基医院的记录明确记载为骨髓炎，2017年3月14日的手术记录载明“术中见内固定松松动明显，髓内可见炎性坏死组织流出”，可见第一份鉴定意见书根据此参照分级5.10.6.13确定十级伤残是正确的，有事实依据和规定依据，请求法院依法认定第一份鉴定意见书的鉴定效力而不予采信第二份鉴定意见书。针对原告提出的异议，2017年12月5日，张家港市中医医院司法鉴定所出具了《复函》（张中医司鉴所【2017】函字第68号），答复如下：1、贵院委托本所对夏余根道路交通事故致伤案件进行伤残等级的重新鉴定，本所作为有资质的司法鉴定机构，依法接收贵院的重新鉴定委托并出具鉴定意见书。2、贵院委托本所对夏余根案件进行重新鉴定时，已明确要求参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）（附贵院委托要求的函件复印件）。3、被鉴定人夏余根交通事故致右胫腓骨中段骨折，经手术治疗后，骨折已愈合，临床体征已稳定。本次鉴定时查体：右下肢伤口表面未见明显窦道形成；X片提示右胫腓骨骨折骨性愈合，未见明显死骨及致密新生骨形成；目前其骨髓炎的诊断难以成立。且《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的标准中亦没有骨髓炎评残的明确条款。一般情况下，骨髓炎的发展影响到肢体关节功能、肢体长度甚至截肢等其他残疾情况的发生，可以参照具体标准酌情评残。本次鉴定查及被鉴定人双下肢等长；右侧膝关节活动与健侧基本对称，右侧踝关节活动稍受限，经测算，右下肢功能丧失不足10%，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）肢体损伤的相关条款之规定，夏余根的损伤未达伤残范围。又查明，2017年4月7日，江苏省司法鉴定协会发布了《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见》【苏鉴协（2017）6号】，其中载明“我省司法鉴定机构应按意见执行：一、自2017年3月23日起，我省司法鉴定机构进行道路交通事故受伤人员伤残程度评定，应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年4月18日发布的《人体损伤致残程度分级》。二、办案机关委托鉴定时，以发生交通事故的时间为依据要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行受伤人员伤残程度评定的，司法鉴定机构应根据委托要求适用该标准，而不能径行适用”。本院曾在委托张家港市中医医院司法鉴定所做伤残程度评定时向其发出《函》一份，载明：关于伤残鉴定标准适用问题，我院特做以下说明：1、损伤发生在2017年3月23日之前的道路交通事故，伤残鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）；损伤发生在2017年3月23日之后的道路交通事故，伤残鉴定适用《人体损伤致残程度分级》。2、适用《人体损伤致残程度分级》进行伤残鉴定，损伤发生在2017年1月1日之后。本案审理过程中，原告陈述自愿按照2017年苏州市最低工资标准计算误工损失。以上事实由原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、门诊病历、诊断证明、住院出院记录、费用清单、医药费发票、收款收据、自助扣费凭条、门诊缴费凭证、药品清单、交通费发票、司法鉴定费发票及司法鉴定意见书、原告的电工作业证，被告提交的收条、道路交通事故损害赔偿费用预付委托书、业务受理单、陪护费的发票及陪护协议、转账凭条、鉴定意见书及发票以及庭审笔录中双方当事人的陈述等证据予以证明。本院认为，本案的争议焦点为应适用哪一份鉴定意见书。本案中，原告在诉讼前通过苏州市公安局吴中分局交通警察大队委托苏州同济司法鉴定所出具了第一份《司法鉴定意见书》。诉讼中，被告太保新区支公司提供了与本案具有同一损伤基础但后一鉴定推翻前一鉴定的案例，并对伤残等级申请重新鉴定。后本院委托张家港市中医医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该鉴定所出具了第二份《司法鉴定意见书》，鉴定结论为原告不构成伤残。后原告对第二份《司法鉴定意见书》提出异议，张家港市中医医院司法鉴定所亦出具《复函》予以答复。本院认为，上述重新鉴定的程序符合法律规定，第二份《司法鉴定意见书》推翻了第一份《司法鉴定意见书》关于伤残等级的结论，故应适用第二份《司法鉴定意见书》。关于原告提出的第二份鉴定意见没有参照《人体损伤致残参照分级》，而是使用了《道路交通事故受伤人员伤残评定》，违反了江苏省司法鉴定协会苏鉴协（2017）6号第一条的规定的意见，本院认为，江苏省司法鉴定协会苏鉴协（2017）6号文第二条明确规定“办案机关委托鉴定时，以发生交通事故的时间为依据要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行受伤人员伤残程度评定的，司法鉴定机构应根据委托要求适用该标准，而不能径行适用”，本案交通事故发生于2016年8月5日，发生于2017年3月23日国家质检总局、国家标准委发布的《关于废止等396项强制性国家标准的公告》（2017年第6号）之前，故本院在委托鉴定时要求张家港市中医医院司法鉴定所以发生交通事故的时间为依据适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残程度评定，张家港市中医医院司法鉴定所亦依据该标准进行评定，并无不当，故对原告提出的该意见本院不予采纳。关于原告提出的第二份鉴定意见第三页写的2017年3月14日X片描述为骨折骨性愈合，而第一份鉴定意见书第三页写的2017年3月14日X片描述为胫骨下段骨性坏死趋向，而苏州明基医院的记录明确记载为骨髓炎，2017年3月14日的手术记录载明“术中见内固定松松动明显，髓内可见炎性坏死组织流出”，认为第一份鉴定意见书据此参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.13确定十级伤残正确的意见，本院认为，首先，两份鉴定意见书对X片及手术记录的描述均为对就诊资料的客观性描述，原告在庭审中也认可第一份鉴定意见书中描述的2017年3月14日的X片片号为R001-0173743、第二份鉴定意见书中描述的2017年3月14日的X片片号为R001-0173744，该两份鉴定意见书中对于X片的片号及描述均为正确的、客观的，其没有任何异议。其次，不能仅凭单句描述即主观推测是否构成伤残，张家港市中医医院司法鉴定所在出具的《复函》中已经明确载明“本次鉴定时查体：右下肢伤口表面未见明显窦道形成；X片提示右胫腓骨骨折骨性愈合，未见明显死骨及致密新生骨形成；目前其骨髓炎的诊断难以成立。且《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的标准中亦没有骨髓炎评残的明确条款。一般情况下，骨髓炎的发展影响到肢体关节功能、肢体长度甚至截肢等其他残疾情况的发生，可以参照具体标准酌情评残。本次鉴定查及被鉴定人双下肢等长；右侧膝关节活动与健侧基本对称，右侧踝关节活动稍受限，经测算，右下肢功能丧失不足10%，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）肢体损伤的相关条款之规定，夏余根的损伤未达伤残范围”。综上，对原告该意见不予采纳。公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康权的，应当承担侵权赔偿责任。本案中，原告的损失为:1、医药费65156.22元（不含姓名为夏令根、余择礼的发票、交款凭证、复印费收据、安庆市迎江区乐生大药房手工发票、迎江机场邓旭东诊所收款收据，原告放弃上述费用的主张）；2、营养费6000元（50元每天*120天）；3、护理费13590元（原告已经实际支出了39天的陪护费4680元，剩余81天按照110元每天计算）；4、住院伙食补助费2300元（原告住院共46天，每天50元）；5、误工费19400元（原告主张按照2017年度苏州市最低工资每月1940元计算符合法律规定，本院予以确认，1940*10）；6、交通费酌定500元（原告受伤后治疗过程中必然发生一定的交通费，综合考虑原告的伤情、就诊次数、距离远近以及原告为配合重新鉴定至张家港检查，本院酌定500元）。综上，原告的上述损失共计109466.22元。关于原告主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，因第二次鉴定结论为原告不构成伤残，故对原告上述诉请本院不予支持。关于鉴定费2520元，因第二次鉴定意见书推翻了第一次鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定结论，故第一次鉴定费用属于扩大的损失，应由原告自行负担。本案交通事故发生在保险期间内，因此原告的各项损失中应由被告太保新区支公司在交强险医疗费用限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计1万元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、交通费等共计33490元，超出交强险赔偿限额的费用合计65976.22元。因被告张金华负事故全部责任，原告夏余根无责任，故上述65976.22元应由被告张金华承担。因事故发生后，被告张金华为原告垫付39680元，被告太保新区支公司为原告垫付1万元，为减轻当事人诉累，本院在本案中一并处理。故被告太保新区支公司需支付原告夏余根33490元，被告张金华需支付原告夏余根26296.22元。关于被告曹磊的责任，其虽系案涉车辆所有权人，但其与肇事者系朋友关系，案涉车辆系被告曹磊出借给被告张金华使用，原告并无证据证明本案中存在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条至第八条所述情形，故被告曹磊无需承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司苏州市高新技术开发区支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏余根各项损失共计33490元。二、被告张金华于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏余根各项损失共计26296.22元。三、驳回原告夏余根的其他诉讼请求。如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：中国农业银行新区商业街支行，账号6228400407001406663。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1376元，减半收取688元，鉴定费2376元，合计3064元，由原告夏余根负担497元，由被告张金华负担2567元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号10555301040017676。代理审判员  赵建荣二〇一八年一月二十四日书 记 员  吴心依