浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙民申1003号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谢仁兴，男，1957年7月4日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：李强，北京尚元（温州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海浦东发展银行股份有限公司温州分行，住所地温州市鹿城区车站大道高联大厦1-3层。负责人：何卫海，该分行行长。委托诉讼代理人：游思照，女，1982年7月9日出生，汉族，住温州市鹿城区，系该分行员工。原审第三人：温州陆虎皮革实业有限公司，住所地温州市双屿镇金堡（中国鞋都一期50号地块）2幢102室。法定代表人：倪长兴。再审申请人谢仁兴因与被申请人上海浦东发展银行股份有限公司温州分行（以下简称浦发温州分行）以及原审第三人温州陆虎皮革实业有限公司（以下简称陆虎皮革公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服温州市中级人民法院（2016）浙03民终5433号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。谢仁兴申请再审称：一、原审认定谢仁兴于2014年8月占有使用涉案房产以及法院于2013年5月29日查封涉案房产的事实错误。事实上，申请人已经提交证据证明早在2013年5月即实际占有使用了涉案房产，执行法院因浦发温州分行申请查封涉案房产时间为2014年8月18日，均晚于生效裁判文书确认的房屋租赁合同签订时间（2008年11月3日）及实际占有使用时间（2013年5月）。二、原审认定事实的主要证据未经庭审质证，严重违反法定程序。二审法院庭后向周胜克进行调查后周胜克所作证言，未经庭审质证即直接作为定案依据，并以此否定了申请人提交的《情况说明》的证明效力，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定。三、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议司法解释》）相对《物权法》、《合同法》法律效力位阶较低，且自2015年5月5日才开始施行，原审法院适用该司法解释第三十一条第一款的规定而不适用《物权法》第一百九十条、《合同法》第二百二十九条的规定，明显违反“法不溯及既往”及“上位法优于下位法”的法律适用原则。四、申请人提交的2013年5月份缴纳水电费的发票及缴纳费用人员的书面证言等新证据能够证明谢仁兴所属帝邦鞋业有限公司自2013年5月起即占有、使用涉案房产这一事实，足以推翻原审关于谢仁兴直至2014年8月才占有使用房屋这一事实的认定。五、根据生效的（2012）温鹿西民初字第82号民事判决书，应当确认谢仁兴依据真实有效的涉案房产租赁合同占有使用涉案房产的时间为2011年5月31日，该时间早于涉案房产被抵押、查封之日，故谢仁兴享有的租赁权益应受法律保护。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项的规定，请求再审本案。浦发温州分行提交书面意见称：一、原审认定事实清楚。1.原审法院认定谢仁兴实际占有使用涉案房产的时间正确，谢仁兴提供的《情况说明》并非温州鹿城（中国）鞋都产业管理委员会以及温州市鹿城区物业管理总公司的真实意思表示，不能作为认定本案事实的证据。《情况说明》实质是证人证言，但周胜克作为证言出具人并未依法出庭接受质询，故《情况说明》是否可以作为证据本身存在争议。被申请人曾就该份《情况说明》向在《情况说明》中签字的周胜克当面核实说明内容的真实性，获悉2013年5月陆虎皮革公司将其房产出租给另一企业用以存放制鞋模具，而不是谢仁兴所说其当时占有该房产用以存放鞋子成品。二审法院为查明事实，在庭后与周胜克核实相关情况，且根据核实的情况对《情况说明》不予采信，并无不当。2.涉案房产查封最早是在2013年5月29日，其查封主体确实不是被申请人，但这不影响房屋被查封的事实。《执行异议和复议司法解释》第三十一条中规定的查封，并不限于某个特殊案件，谢仁兴以该查封非被申请人申请为由进行抗辩，缺乏法律依据。二、原审适用法律正确。就位阶而言，《物权法》相对《执行异议和复议司法解释》属于上位法，但《物权法》颁布时间早于《执行异议和复议司法解释》，且《物权法》第八条规定“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”，《执行异议和复议司法解释》中关于抵押权和物权的规定就是特别规定，也是对于《物权法》第一百九十条在具体适用上的解释，两者并不冲突。同理，《执行异议和复议司法解释》第三十一条和《合同法》第二百二十九条的规定之间的关系亦是如此。三、谢仁兴申请再审期间提供的证明缴纳水电费用的证据，不属于新证据，对于案件事实亦无影响。首先，黄芪作为谢仁兴所控制的公司旗下的员工，与谢仁兴存在利害关系，其证言不能作为证据使用。其次，《用水情况查询单》中的缴费户名为“温州陆虎皮革实业有限公司”，与谢仁兴无关，不能证明谢仁兴已经实际占有使用涉案房产。最后，在原审中，法院就涉案房产水电费情况已进行调查，温州鹿城（中国）鞋都产业区管理委员会及相关物业管理人员均明确在2014年何茜茜承租之前没有任何关于涉案房产水电费和物业费用缴纳记录；谢仁兴亦表示涉案房产作为仓库使用无需使用水电，其现又提交员工证明，前后矛盾，相关证言真实性存疑。请求驳回谢仁兴的再审申请。本院经审查认为，根据原审查明的事实，2011年12月8日，浦发温州分行与陆虎皮革公司签订《房地产最高额抵押合同》，约定由陆虎皮革公司为其债务向浦发温州分行提供最高额抵押担保，抵押物为坐落于温州市鹿城区中国鞋都三期总部经济园A06幢房产及土地使用权[土地使用权证号：温国用（2008）第1-37417号]整体抵押，并于2011年12月14日办理了土地使用权抵押登记。上述土地使用权范围内的涉案房产于2010年5月21日竣工验收，因当时尚未办理产权证而没有办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，涉案房产也视为一并抵押。故可以认定浦发温州分行就涉案房产已于2011年12月14日设立抵押权，有权对涉案房产优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、参照《执行异议和复议司法解释》第三十一条第一款规定，执行法院为实现抵押权而对抵押物采取执行措施并涤除租赁物上租赁关系时，案外人请求在租赁期限内阻止向买受人移交占有被执行的不动产的，应符合以下条件：（一）与被执行人在抵押权登记前已经签订合法有效的书面租赁合同；（二）在抵押权登记前已经合法占有使用该租赁物；（三）已按照约定支付租金且租金支付标准符合当地市场行情。现谢仁兴主张法院拍卖涉案房产时不应涤除其租赁权，其就拍卖涉案房产享有带租拍卖的权利，则应符合上述条件。其一，生效的（2012）温鹿西民初字第82号民事判决已经确认谢仁兴与陆虎皮革公司签订的《借款及办公场所租赁合同》有关房屋租赁部分合法有效，该合同签订于2008年11月3日，确实早于浦发温州分行对案涉房产设立抵押权的时间。其二，关于谢仁兴实际占有使用涉案房产的时间。一方面，谢仁兴主张应将其与陆虎皮革公司签订的涉案房产租赁合同约定的最迟交付时间2011年5月31日作为其占有使用涉案房产的时间，但占有使用房屋是一种事实状态，谢仁兴上述主张明显缺乏依据。另一方面，谢仁兴又主张，其早在2013年5月即实际占有使用了涉案房产，为此其在原审中提交了温州市鹿城区物业管理总公司（鞋都总部经济园管理处）出具的《情况说明》。在浦发温州分行对此存有异议的情况下，二审法院遂向《情况说明》中签名的周胜克（温州市鹿城区物业管理总公司工作人员）核实相关情况并制作谈话笔录，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定。二审法院根据调查核实的情况对《情况说明》不予采信，并不违反法律规定。谢仁兴再审审查期间提交黄芪出具的书面证言、《用水情况查询清单》及缴纳水费发票等新的证据材料用以证明其主张。但黄芪于2007年至2017年曾在谢仁兴创办的帝邦鞋业有限公司担任财务主管职位，与谢仁兴具有利害关系，其所作书面证言不能单独作为认定案件事实的依据；《用水情况查询清单》及缴纳水费发票虽显示2013年5月有用水记录，但之后用水记录并不连续，且用户名为“温州路虎皮革实业有限公司”，并不足以证明谢仁兴自2013年5月起占有使用了涉案房产。故谢仁兴提交的“新的证据”不足以证明其主张。原审根据（2012）温鹿西初字第82号民事判决认定“陆虎皮革公司未向谢仁兴交付租赁物”的事实，以及2013年12月26日谢仁兴与陆虎皮革公司签订的和解协议第三条中“陆虎皮革公司应当无条件向谢仁兴交付办公楼”的约定，再结合业主入住登记表、办公室（写字楼）防火安全责任书、物业管理服务入住合同等证据，认定谢仁兴于2014年8月才占有使用涉案房产（以将涉案房产转租给他人使用的方式）并无不当。故谢仁兴实际占用使用涉案房产的时间远远晚于浦发温州分行设立抵押权的时间。其三，关于是否已经支付租金。根据谢仁兴与陆虎皮革公司于2013年12月26日签订的和解协议第二条的约定，在陆虎皮革公司欠谢仁兴的借款本金清偿前，利息用于抵扣租金。但双方之后有无进行结算现并不清楚。综上，谢仁兴的主张并不完全符合上述三个条件，其对涉案房产享有的租赁权尚不足以排除浦发温州分行申请的对涉案房产的强制执行。至于涉案房产被查封时间这一事实，对于本案的实体处理并无实质影响，原审判决虽以谢仁兴实际占有使用涉案房产的时间晚于法院查封涉案房产的时间为由认定谢仁兴的主张不符合《执行异议和复议司法解释》第三十一条第一款的规定有所不当，但判令涉案房产拍卖成交后，不受谢仁兴与陆虎皮革公司签订的《借款及办公场所租赁合同》有关房产租赁部分的约束，实体处理正确。综上，谢仁兴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回谢仁兴的再审申请。审 判 长  谢静华审 判 员  沈 伟代理审判员  赵恩勰二〇一八年一月二十九日书 记 员  何夏琴