广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终6133号上诉人（原审原告）：董德芳，女，1978年5月20日出生，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：蓝军明，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山宜安制衣厂有限公司，住所地广东省中山市三乡镇新圩管理区兴业路9号。法定代表人：黄甜祥，该公司集团生产运营总监。委托诉讼代理人：姚苏明，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：范绍亭，广东励而德律师事务所实习律师。上诉人董德芳因与被上诉人中山宜安制衣厂有限公司（以下简称宜安公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董德芳上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9718号民事判决第二项，改判宜安公司支付董德芳解除劳动合同经济补偿金96000元（2001年8月27日至2017年3月29日，计16个月，6000元/月×16个月）。事实和理由：一审法院认定事实明显错误。董德芳于2001年8月27日入职宜安公司处担任裁床部文员，离职前担任PPC副主管，约定月工资为6000元。2016年11月30日至2016年12月17日期间，董德芳因病请假，2016年12月19日董德芳回去上班时，工资就直接降至按2000元/月发放，宜安公司拖欠工资行为明显，至董德芳提起劳动仲裁时仍拒绝改正。宜安公司主观拖欠、克扣董德芳工资的行为不存在争议，不能认为董德芳通过申请仲裁方式主张权利就认为双方有争议，即使通过裁决认定系拖欠和克扣行为，也是宜安公司违反劳动合同法第三十八条的规定，应当依法支付董德芳解除劳动合同经济补偿金。另外，一审判决第一项请予维持。宜安公司辩称：董德芳的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。另外，对于一审判决第一项，宜安公司并不认同，不存在拖欠工资情形。董德芳向一审法院起诉请求：1.维持中山市劳动争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2017〕1237号第一项由宜安公司支付拖欠董德芳12820.94元工资的裁决结果；2.宜安公司支付董德芳解除劳动合同经济补偿金96000元（自2001年8月27日至2017年3月29日共16个月，按6000元/月计算）。一审法院认定事实：董德芳于2001年8月27日入职宜安公司，2016年9月29日双方签订自2016年10月1日起的无固定期限劳动合同，且补充协议书约定董德芳的职务为PPC部门副主管，薪金由每月工资2000元、加班费2676元、津贴1324元组成。2016年3月至2017年2月长工工资单反映，董德芳2016年6月至11月期间“实际总月薪”均为6000元。宜安公司主张董德芳2016年12月休假回来后存在消极怠工情形，也未加班，故此后未再发放加班费和津贴。2017年3月29日，董德芳向宜安公司发出解除劳动合同通知书，以宜安公司未提供劳动条件又克扣工资，及经其本人多次要求恢复劳动条件和补发工资而宜安公司未予纠正为由，决定依据劳动合同法第38条规定解除与宜安公司劳动合同并要求宜安公司支付经济补偿金。该通知书于次日送达宜安公司。2017年4月10日，董德芳向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决宜安公司支付：1.解除劳动合同经济补偿金96000元；2.2016年12月至2017年3月工资差额16000元。该仲裁委员会于2017年5月23日作出中劳人仲案字〔2017〕1237号终局裁决，裁令宜安公司向董德芳支付2016年12月至2017年3月工资差额12820.94元并驳回董德芳其余仲裁请求。宜安公司对上述裁决事项未向本院申请撤销，董德芳对该仲裁裁决结果不服，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审庭审过程中，董德芳明确其解除劳动合同的理由为自2016年12月起未足额支付工资及未提供劳动条件，而未提供劳动条件是指：1.宜安公司没有提供登录电脑系统的账号，去搜集相关的信息；2.把董德芳踢除工作微信群，使其无法工作；3.收回了工作手机；4.宜安公司搬迁了办公场所之后，不给董德芳在新的办公场所安排位置。宜安公司对此的回应为首先其不存在克扣工资的情形，其次关于劳动条件方面：1.宜安公司提供了相应的权限给董德芳，并没有限制登录的情况；2.宜安公司属于外资企业，主要工作沟通方式为通过邮件和内部电话，董德芳桌面有固定电话和电脑；3.收回工作手机是公司自主合理安排；4.办公场所由公司统筹，且分批次安排。董德芳为证明宜安公司限制其电脑登录的证据为其证据2照片一张及姚某的证人证言。照片均为英文，未能反映宜安公司名称等相关信息，宜安公司对此不予确认。姚某出庭作证述称，其曾系董德芳下属，看到了董德芳的电脑打不开，但没有操作过董德芳的账户。另外，董德芳提供的视频显示其办公桌上摆放有电脑和固定电话。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。首先，宜安公司未就中劳人仲案字〔2017〕1237号终局裁决事项申请撤销，即视同其认可该仲裁裁决结果，故对于董德芳的第一项诉讼请求即宜安公司需向其支付2016年12月至2017年3月工资差额12820.94元的主张予以支持。其次，关于董德芳主动解除劳动合同理由是否成立问题。第一，关于2016年12月至2017年3月宜安公司是否属于克扣工资方面。一审法院认为，该期间双方对于工资有所争议，宜安公司系按其主张发放了相应工资，该工资争议系经上述仲裁裁决才确定，故该期间的工资问题不应视为宜安公司故意拖欠劳动报酬，因此，董德芳的该项理由不能成立。第二，关于是否存在未依法提供劳动条件问题。董德芳的理由为限制电脑登录、踢出微信群、收回工作手机及不安排新座位。本案的客观事实是董德芳仍在原工作岗位、工作地点，办公桌上有电脑及固定电话。一审法院认为，微信群、工作手机并非必要的劳动条件，而对于工作地点方面宜安公司也说明了是批次安排，且其工作座位也未有变动，可以说工作条件未有显著变更，使用电脑、固定电话进行工作、沟通应当无碍。关键在于董德芳主张的宜安公司限制登录情况是否属实。董德芳就此主张的证据照片辨识度较低，无法确定与宜安公司有关，而其申请证人姚某作证陈述的证人证言较为单薄，无法单独证明宜安公司对其采取了限制登录的行为。也即董德芳提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院对于董德芳主张宜安公司对其采取了限制登录的情况不予采信。综上，董德芳主动提出解除劳动合同的两点理由均不能成立，其请求宜安公司支付解除劳动合同经济补偿金没有事实法律依据，一审法院不予支持。综上所述，对于董德芳诉求合理部分予以支持，对于理据不足之处予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宜安公司于判决生效之日起三日内向董德芳支付2016年12月至2017年3月工资差额12820.94元；二、驳回董德芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由董德芳负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，宜安公司提交的长工工资单显示：2016年2月至5月，董德芳每月“实际总月薪”均为5700元，其中“每月工资”均为1900元、“加班费”均为2542元、“津贴”均为1258元；2016年6月至11月，董德芳每月“实际总月薪”调整为6000元，其中“每月工资”均为2000元、“加班费”均为2676元、“津贴”均为1324元；2016年12月至2017年3月，董德芳每月“实际总月薪”均为2000元，“加班费”和“津贴”为空白；2016年2月至2016年11月，董德芳每月加班时数为4.5小时至75.75小时不等；董德芳长工工资单有“绩效奖金”一栏，但每月该栏均为空白；2016年4月至2017年3月，董德芳的“课税收益”（即应发工资）分别为5700元（2016年4月至同年5月）、6000元（2016年6月至同年10月）、5800元（2016年11月）、2216.74元（2016年12月）、2000元（2017年1月）、1928.57元（2017年2月）、1612.9元（2017年3月），“课税收益”与“实际总月薪”之间的差额为扣除董德芳当月无薪事假及缺勤的款项。宜安公司称董德芳2016年12月起消极怠工，周六未按规定出勤，故未支付其加班费及绩效津贴。一审中，董德芳提交2016年12月29日通知书复印件一份，该通知书显示，宜安公司通知董德芳遵守劳动法规定，实行五天八小时工作制，如需要加班应申请审批。宜安公司不确认该通知书真实性。一审中，董德芳申请证人姚某出庭作证，证人姚某出庭作证称其原为宜安公司员工，于2017年3月31日离职，离职前董德芳与其为上下属关系，并称宜安公司每个人工作都有一个电脑账号，都需要用电脑工作，其看到董德芳账号登录不进去，宜安公司有派保安监督董德芳，就是派保安跟着董德芳，宜安公司也对她说过会有人代替董德芳的工作，宜安公司后来没有给董德芳安排什么工作。宜安公司认为证人姚某是董德芳找来的，且双方私交密切，且证人证言只是其自身感受，并非真实事实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，本案当事人未对一审判决第一项即宜安公司支付董德芳2016年12月至2017年3月工资差额12820.94元提起上诉，故本院对此不予审理。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为宜安公司是否应支付董德芳解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，宜安公司提交的长工工资单显示，董德芳工资由“每月工资”、“加班费”、“津贴”三部分组成，但三部分均相对固定，其中无论加班时数为4.5小时还是75.75小时，“加班费”均为2542元（2016年2月至5月）或2676元（2016年6月至11月），即“加班费”实际上与加班时间并不挂钩，宜安公司称因董德芳周六未加班而自2016年12月扣除其加班费的主张并无依据。长工工资单中同时有“津贴”和“绩效奖金”两栏，其中“津贴”为每月固定发放至2016年11月，而“绩效津贴”则每月均为空白，并未实际发放，宜安公司称因董德芳未加班及怠工而自2017年12月扣除其绩效奖金（实际扣除“津贴”）的主张，并无依据。综上，宜安公司自2016年12月开始扣发董德芳“加班费”及“津贴”并无依据，董德芳以宜安公司克扣工资为由提出解除双方劳动关系并主张解除劳动合同的经济补偿金，符合上述法律规定，一审法院未支持董德芳该项主张，属适用法律不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”董德芳于2001年8月27日入职宜安公司，双方劳动关系于宜安公司收到董德芳解除劳动合同的通知书当日（即2017年3月30日）解除。根据以上规定，董德芳的经济补偿应以《中华人民共和国劳动合同法》实施日（2008年1月1日）为界分段计算，其经济补偿本应按16.5个月工资计算，鉴于其仅主张按16个月计算，系其对自身民事权利的处分，于法无悖，本院予以采纳。董德芳离职前十二个月的月平均工资为5648.26元[（5700元×2个月+6000元×5个月+5800元+2216.74元+2000元+1928.57元+1612.9元+12820.94元）÷12个月],故宜安公司应支付董德芳解除劳动合同的经济补偿金90372.16元（5648.26元×16个月）。综上，董德芳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9718号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9718号民事判决第二项；三、中山宜安制衣厂有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付董德芳解除劳动合同的经济补偿金90372.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由中山宜安制衣厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛贻环审判员  卢俊辉审判员  王小红二〇一八年一月十七日书记员  彭思维