浙江省浦江县人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0726民初8814号原告上海田栅体育设施工程有限公司，住所地：上海市崇明县庙镇宏海公路843号2幢122室（上海庙镇经济开发区）。法定代表人：陆田华。委托代理人黄伟霖，系该公司员工。委托代理人陈玲，上海宇钧律师事务所律师。被告浦江义门建设有限公司，住所地：浙江省浦江县郑宅镇孝义街28号。法定代表人：郑贤庆。委托代理人何坚荣，系该公司员工。原告上海田栅体育设施工程有限公司诉被告浦江义门建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月27日立案受理后，依法由审判员郑霞芳适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄伟霖、被告委托代理人何坚荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：：1、判令被告支付原告工程款191875元；2、判令被告支付原告工程款逾期付款违约金暂计30047.62元；3、判决本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款127875元；2、判令被告支付原告工程款逾期付款违约金（按本金×30%按日万分之三于2015年9月1日算至判决生效之日止；按照合同本金127875元按日万分之三从2015年10月1日×45%算至判决生效之日止；按照本金127875元×20%按日万分之三计息算至判决生效之日止；质保金6393.75元从2017年3月1日开始算至判决生效之日止）。事实和理由：2015年7月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告将其承接的浙江省浦江县东苑小学体育场塑胶及PU工程分包给原告。承包方式为包工包料；合同总价暂定为191875元，最终按实际工程量结算。双方还约定了付款方式：材料进场30%，面层完工划线好后45%，工程结束验收合格后再付20%付至95%，剩余5%作为质保金，验收合格一年后付清。合同签订后原告进场施工并完成项目，并交付东苑小学使用。但被告分文未付，原告多次催讨无果，故诉至法院。被告辩称：2015年7月15日，被告与原告签订工程施工合同，合同约定工程款最终按实际工程量结算，原告提供全额发票。2017年8月9日经审计，室内球场4MM硅PU实际工程量为591.47平方。原告施工完工后，即出现硅PU大面积裂纹、起毛、泛沙以及厚度不足、辅助区EPDM大面积开裂、脱落，我方多次要求原告派人修理，并落实工程量及发票事宜，但原告一直未予落实。故要求驳回原告的全部诉讼请求；要求原告修理不合格工程至合格后，按实际工程量开具发票支付工程款；本案诉讼费用由原告承担。综上要求驳回原告诉请。原告为证明其主张，向本院提供了下列证据：第一组：1、《建设工程施工合同》一份。证明合同有效成立及约定工程施工面积室内球场2000平方米，辅助区为375平方米。第二组：2、律师函一份、申通快递底单一份。证明2017年3月7日，原告委托律师发函催告。被告对原告所提供证据的质证意见为：对第一组证据没有异议，但对约定的工程量有异议，该份合同为暂定合同，应以实际完成工程量为准。对第二组证据有异议，律师函本公司收到过，后本公司就此事立即与被告方联系，要求其进行维修，但被告方一直没有维修。本院对原告所提供证据的认证意见为：对第一组证据予以认定。关于第二组证据，对被告收到过律师函的事实予以认定。被告为证明其辩称，向本院提供如下证据：第一组：1、工程审计表复印件（与原件核对无误）一份。证明原告的4MM硅PU实际工程量591.47平方米。被告陈述其对原告诉请的辅助区EPDM工程量375平方米予以认可。第二组：2、照片9张。证明原告承包的工程存在严重质量问题。被告陈述该组照片在2016年6月份拍摄，属质保期内。原告对被告所提供证据的质证意见为：对第一组证据有异议，审计过程原告不知情，也未参与审计，且该审计报告漏算了多功能厅及会议室二间内的4MM硅PU铺设面积。该审计属被告单方面审计，不予认可。对第二组证据的真实性没有异议，但拍摄时间有异议，该照片不能明确拍摄时间，如果是现在拍摄不能证明工程存有质量问题。对照片显示的工程脱落、褪色、裂缝没有异议。本院对被告所提供证据的认证意见为：对第一组证据，原告施工的室内球场4MM硅PU施工面积为591.47平方米，有工程审计表证明予以认定。对第二组证据，原告对证据的真实性无异议，对证据的真实性予以认定；对照片的拍摄时间，原告有异议，被告未提供相应证据证明，对照片的拍摄时间在本案中无法认定。经审理查明：2015年7月15日，被告浦江义门建设有限公司作为甲方，原告上海田栅体育设施工程有限公司作为乙方，双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：浦江县东苑小学建设工程运动场工程。工程地点：浦江县城东安置区。承包工程范围：本项目施工图纸范围的施工任务。承包方式：乙方以包工、包料的形式负责本工程施工。材料种类、规格、颜色、暂定面积、价格。项目：室内球场，规格：硅PU，厚度：4MM，颜色：红、绿；面积：2000㎡，单价：80元/㎡，造价：160000元；项目：辅助区：EPDM，厚度：5MM，颜色：绿，面积：375㎡，单价：85元/㎡，造价：31875元。暂定总价：人民币191875元。工程质量。面层工程质量设计图纸及使用规范的要求，面层保修期壹年，自工程完工之日起算。乙方提供所有产品的各格证书及检测报告。合同价款、竣工结算及工程款支付。本合同暂定价款为人民币191875元，最终按照实际工程量结算（合同单价固定不变，工程量按实计算）。乙方提供全部合同款的材料发票。工款款支付：材料进场后三日内甲方支付乙方工程款为暂定总价的30%；面层完工划线好后甲方再支付乙方工程款为45%，工程结束验收合格后三日内甲方支付乙方至工程结算价的95%。剩余5%作为质保金，验收合格一年后付清。违约责任。甲、乙双方在合同生效后应严格遵守执行，不得单方终止，否则违约方按合同总额的10%赔偿守约方。若甲方未能按约支付工程款，按照欠款金额的每日万分之三承担违约金。乙方未能如期完工，按照合同暂定价的每日万分之三承担违约金。因不可抗力、甲方未能如期支付工程款、现场不具备施工条件及其他不可归责于乙方因素造成工期延误的、工期相应顺延。工程未经验收，甲方提前使用的，视为验收合格。双方还对其他权利义务进行了约定。2015年9月份，原告对案涉工程进行建设施工。该工程现已完工。被告陈述包含案涉工程在内的土建工程于2016年3月份验收合格，现已交付使用。原告施工完成的案涉工程，其中室内球场硅PU实际施工面积为591.47㎡，辅助区EPDM实际施工面积为375㎡，共计工程款为79192.6元。该款被告至今未付。原告曾于2017年3月委托律师向被告寄送律师函催款。另查明，被告系案涉工程的总承包人。本院认为：被告作为总承包人与原告签订《建设工程施工合同》，将案涉工程交由原告施工，原、被告之间的建设工程分包合同关系成立。本案争议的焦点是原告实际施工的工程量。被告对辅助区EPDM实际施工面积375㎡无异议，本院予以认定。关于室内球场硅PU实际施工面积，双方陈述不一。根据被告提供的工程审计表可以认定室内球场硅PU实际施工面积为591.47㎡。原告诉称室内球场硅PU实际施工面积为602㎡，缺乏相应证据证明，本院不予采纳。原告还提出多功能厅及二间会议室的4MM硅PU铺设工程系其施工完成，但未提供证据证明该铺设工程与双方签订的《建设工程施工合同》中约定的室内球场和辅助区项目有关联性，故对该主张在本案中不予审理。原告施工的案涉工程根据双方约定单价计算共计工程款为79192.6元。工程质保金按5%计算为3959.63元。双方约定验收合格一年后付清，现期限已届满。被告理应按约及时支付原告工程款，拖欠不还属违约行为，应承担相应违约责任。关于违约金，应根据双方约定的每日万分之三即月利率9‰计算。对于具体起算时间，因原告对于其主张的违约金的起算时间未提供相应证据证明，综合原、被告的庭审陈述，本院酌定其中57562.5元从2015年10月1日起，其中17670.47元从2016年4月1日起，其中3959.63元从2017年4月1日起，分别开始计算。故原告诉请之合理部分，本院予以支持。被告答辩中提出要求判决原告修理不合格工程至合格后，按实际工程量开具发票的答辩，并非本诉审理范围。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、限被告浦江义门建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海田栅体育设施工程有限公司工程款79192.6元及违约金（按月利率9‰计算，其中57562.5元从2015年10月1日起，其中17670.47元从2016年4月1日起，其中3959.63元从2017年4月1日起，分别计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告上海田栅体育设施工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2314元（已减半收取），由原告负担1329元，由被告负担985元。被告须于本判决生效后七日内到浦江县人民法院立案大厅6号窗口办理交款手续或将诉讼费汇至浦江县人民法院执行款专户，开户行：浙江浦江农村商业银行股份有限公司，账号：20×××98。逾期将强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状的同时预交上诉案件受理费4628元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审 判 员 郑霞芳申请执行时效贰年逾期不予执行二〇一八年一月十六日代书记员 沈浩然??