江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终7100号上诉人（原审原告）：霍斯利机械（徐州）有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区庙山路18号。法定代表人：HERMANHUBERTUSJACOBUSDEFAUWES，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚南，女，1988年8月27日生，汉族，该公司员工，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1986年6月14日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨忠豫，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：修羽，江苏它石律师事务所实习律师。上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司因与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司的委托诉讼代理人陈红喜、王亚南，被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人杨忠豫、修羽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，维持原审第三项；2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、十三薪是一种奖金的性质，并非属于法律规定的强制给付的范畴，而公司的员工手册和劳动合同上明确规定了必须是发放时仍然在职的员工才符合发放的条件，从员工提起的诉讼来看，员工是认可解除的决定的，可以确认在发放时与员工之间已经不存在劳动关系，所以不符合发放的条件，一审法院认为应当发放十三薪是错误的。2、上诉人的实际情况是符合客观情况发生的重大变化。在一审中上诉人提供了2013、2014、2015、2016年的员工个人所得税纳税情况，可以看出到2016年以后员工收入是比前三年降低非常多的，特别是解除员工劳动关系之前降低的幅度非常大，从订单的数量来看更是非常明显，公司的持续运营必须要考虑的公司富余人员的成本，而劳动行政部门针对裁员的行为不予任何审批备案的。所以，上诉人公司符合客观情况发生重大变化情形，裁员的行为是符合法律规定的。3、一审法院认定上诉人关于服务期未满的违约金扣款不成立是错误的，请求二审法院依法予以改判。被上诉人ＸＸ答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉。1、十三薪是上诉人规章制度中明文规定的一个待遇，被上诉人工作到2016年12月底，上诉人违法解除双方劳动关系，解除之日是在2016年12月27日。上诉人以违法行为为由拒发十三薪的理由违背了诚信原则，也有悖公平，侵犯了劳动者的权益。2、上诉人单位效益一直不好，被解除前被上诉人每月存在加班工资，加班较多，不存在生产不足的情形。且客观情况和客观经济情况是不同的法律情形，上诉人不仅在解除依据上不能成立，在解除程序上也存在严重违法。3、关于服务期未满的违约金扣款问题，上诉人在上诉状中并未提到，不属于二审法院审查范围。霍斯利机械（徐州）有限公司向一审法院起诉请求：霍斯利机械（徐州）有限公司无须向ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金36697.7元和“13薪”2858元。一审法院认定事实：ＸＸ于2012年3月到霍斯利机械（徐州）有限公司工作，2014年3月1日双方签订期限自2014年3月1日起到2017年2月28日止的劳动合同书。2016年12月25日，霍斯利机械（徐州）有限公司向徐州经济技术开发区东环街道办事处工会委员会邮寄发出《解除劳动关系告知工会书》，将其与ＸＸ解除劳动关系的决定告知工会。2016年12月26日，该工会签收。同日，霍斯利机械（徐州）有限公司向ＸＸ邮寄发出《解除劳动关系通知书》，以公司业务严重下滑、订单减少这一客观情况发生重大变化，且与ＸＸ协商变更劳动合同无法达成一致为由，于2016年12月27日解除与ＸＸ的劳动关系。ＸＸ于2016年12月27日收到该通知书。原审法院另查明，ＸＸ于2016年8月24日参加特种作业（设备）操作培训，培训费用为240元。ＸＸ于2016年9月13日取得焊工安全操作证，至离职之日共服务104天，因焊工操作期未满，其承担费用573.97元。ＸＸ2016年12月出勤18天、缺勤3天，发放工资2186.1元。原审法院还查明，ＸＸ申请劳动仲裁要求霍斯利机械（徐州）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金49440元、支付12月份工资和“13薪”合计7802元、为ＸＸ办理社保、档案转移及失业金领取手续。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月3日裁决霍斯利机械（徐州）有限公司向ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金36697.7元和“13”薪2858元，并为ＸＸ办理社保关系、档案的转移手续及协助办理失业保险领取手续。一审法院判决：1、劳动合同法第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该案中，霍斯利机械（徐州）有限公司作为用人单位没有提前三十日书面通知作为劳动者的ＸＸ，没有证据证实其向ＸＸ额外支付一个月工资，也没有证据证实其与ＸＸ进行协商变更劳动合同，故，其解除劳动合同行为不符合第四十条的程序性规定。从实体角度，霍斯利机械（徐州）有限公司辩称发生业务下滑、订单减少等情况变化，一审法院认为，即使霍斯利机械（徐州）有限公司辩称属实，双方订立的劳动合同也没有载明该情形属于劳动合同法第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况的范围，故，应认定霍斯利机械（徐州）有限公司解除与ＸＸ的劳动关系违法。2、ＸＸ离职系霍斯利机械（徐州）有限公司违法解除劳动合同所致，则霍斯利机械（徐州）有限公司以服务期未满为由，由ＸＸ承担培训费573.97元并在2016年12月份工资中扣除，于法无据，应予补发。据此并加上ＸＸ已收到工资数额来确定ＸＸ2016年12月份的实发工资水平为2760.07元。3、用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付赔偿金。赔偿金是经济补偿金的二倍，经济补偿金的计算方法为劳动者在用人单位的工作年限，每满一年用人单位按照劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资的标准支付劳动者一个月工资。根据江苏省工资支付条例第六十二条规定，应以每月应发工资数额为基数来确定ＸＸ解除劳动合同前十二个月的平均工资。该案中，对ＸＸ的应发工资，霍斯利机械（徐州）有限公司作为用人单位未提供相应证据，对照ＸＸ提供的银行交易流水明细和工资单，明细中载明的工资数额为实发数额，与工资单上载明的应发工资数额主要相差在霍斯利机械（徐州）有限公司承担的五险一金费用。对ＸＸ的应发工资，霍斯利机械（徐州）有限公司作为用人单位未提供相应证据，一审法院根据ＸＸ提供的部分月份（2016年1-6月）的工资单，确定霍斯利机械（徐州）有限公司每月承担ＸＸ五险一金费用的平均数额为973元，结合银行交易明细载明的2016年1月至2016年11月的实发工资数额41363.5元及2016年12月份发放工资（含应补发的工资）数额2760.07元，进而确定ＸＸ解除劳动合同前十二个月平均工资为4649.96元，即（41363.5元+2760.07元+973元/月×12个月）÷12个月；ＸＸ在霍斯利机械（徐州）有限公司工作4年零10个月，则赔偿金数额为46499.6元（即4649.96元/月×5个月×2倍）。4、关于“13薪”的问题，霍斯利机械（徐州）有限公司称属于年终奖性质，且发放对象限于12月31日仍在岗的员工，ＸＸ不具备领取资格。一审法院认为，年终奖是对劳动者全年工作的奖励，ＸＸ已工作至2016年12月27日，霍斯利机械（徐州）有限公司以ＸＸ已不在岗为由拒发“13薪”显失公平，故，对ＸＸ要求支付“13薪”的请求应予支持，数额为ＸＸ的月基本工资2858元。5、双方均确认已办理完毕ＸＸ的社保关系、档案转移等手续，故对ＸＸ的该项诉请，该案不予理涉。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资条例》第四条、第六十二条规定，判决：一、霍斯利机械（徐州）有限公司于本判决生效之日起十日内向ＸＸ一次性支付违法解除劳动合同赔偿金人民币46499.6元和“13薪”人民币2858元，并补发2016年12月份工资573.97元；二、驳回霍斯利机械（徐州）有限公司的诉讼请求；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，被上诉人ＸＸ在上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司工作，双方自2012年起成立劳动合同关系，后霍斯利机械（徐州）有限公司单方解除与ＸＸ的劳动合同关系，ＸＸ遂要求霍斯利机械（徐州）有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金、12月份工资及“十三薪”。一、关于霍斯利机械（徐州）有限公司解除与ＸＸ的劳动合同是否系违法解除的问题。霍斯利机械（徐州）有限公司单方解除与ＸＸ的劳动合同关系，没有提前三十日书面通知ＸＸ，亦没有证据证实其向ＸＸ额外支付一个月的工资，故其单方解除劳动合同的行为违法。虽然霍斯利机械（徐州）有限公司主张该公司发生业务下滑、订单减少等重大变化，但该辩称即便属实亦不应认定为劳动合同法所规定订立劳动合同所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，故本院对于霍斯利机械（徐州）有限公司的该上诉主张不予采信。二、关于霍斯利机械（徐州）有限公司是否应当向ＸＸ支付十三薪的问题。根据霍斯利机械（徐州）有限公司制定的员工手册的内容来看，公司为员工每年提供十三薪，在每年一月份发放，新入职员工不满一年按比例发放，该十三薪具备年终奖的性质。虽然员工手册同时规定十三薪的发放对象为12月31日仍在岗员工，但本案系因霍斯利机械（徐州）有限公司单方违法解除劳动合同致使ＸＸ不符合员工手册规定的十三薪领取的条件，应当视为ＸＸ符合领取十三薪的条件，故一审法院判决霍斯利机械（徐州）有限公司向ＸＸ支付十三薪并无不当，本院予以确认。三、关于霍斯利机械（徐州）有限公司是否应向ＸＸ补发2016年12月份工资的问题。因霍斯利机械（徐州）有限公司违法解除双方的劳动合同关系致使ＸＸ离开公司，故霍斯利机械（徐州）有限公司再以ＸＸ服务期未满为由要求其承担573.97元培训费于法无据，其应当向ＸＸ补发2016年12月份工资。综上所述，上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 李 琳审判员 孟 娟二〇一八年一月五日书记员 汤璐菲