江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1853号上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号新达城南塔办公楼27层。法定代表人：古志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：居永和，北京大嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐让，男，1978年2月3日出生，汉族，住所地江苏省宿迁市宿城区，系江苏省宿迁义乌国际商贸城3街10150号商铺经营者。被上诉人（原审被告）：宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区发展大道宿迁义乌国际商贸城U区79套（U12-2001-2007号）。法定代表人王存章，该公司总经理。上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫）因与被上诉人徐让、宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司（以下简称商贸城管理公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人���法院（2016）苏13民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。咏声动漫不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判徐让赔偿其损失10000元。事实与理由：1.《中华人民共和国民事诉讼法》规定，有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。一审期间，咏声动漫持一审法院出具的调查令向宿迁市工商行政管理局经济开发区分局调取证据，该局予以拒绝，后一审法院至该局调查取证，亦未调取到相关证据。一审法院未对宿迁市工商行政管理局经济开发区分局拒绝调查取证的行为作出处理以强制其提供，属于有法不依。2.徐让共销售两款侵权玩具，一审判决未认定其销售的外包装上印有“猪猪侠”字样的玩具构成侵权错误。3.一审判决赔偿2800元数额过低。徐让二审答辩认为：其虽销售猪猪侠玩具，但是否侵权应由咏声动漫提供证据予以证明，一审判决赔偿数额合理。商贸城管理公司二审未作答辩。咏声动漫向一审法院诉称：咏声动漫是“猪猪侠”、“超人强”、“波比”、“小呆呆”、“菲菲”、“猪猪侠8五灵锁”、“万物有灵”等七个动画形象的著作权人。咏声动漫发现徐让未经咏声动漫授权销售了印有上述七个动画形象的玩具，侵害了咏声动漫依法享有的著作权。商贸城管理公司为徐让提供了经营场所，负有管理职责，故商贸城管理公司应对本案承担责任。现诉至法院，请求判令：1.徐让立即停止销售涉案玩具，并赔偿咏声动漫经济损失10000元；2.商贸城管理公司承担连带赔偿责任。徐让一审辩称：涉案产品是其销售的，但其不清楚���品是否侵权。咏声动漫要求的赔偿金额过高。商贸城管理公司一审辩称：商贸城管理公司并未向徐让提供经营场所，徐让经营的场所系其独立经营。商贸城管理公司仅负责针对宿迁义务国际商贸城（以下简称义乌商贸城）精品街、精品馆未售出但已经对外出租的商铺签订、履行租赁合同，无权干涉义乌商贸城经营户的独立经营。咏声动漫主张商贸城管理公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。请求驳回咏声动漫对商贸城管理公司的诉讼请求。一审法院认定如下事实：广东咏声文化传播有限公司经广东省工商行政管理局核准成立。2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司变更为咏声动漫。经营范围为音像制品制作业务；制作、复制、发行：广播剧、电视剧、动画片、专题、专栏、综艺；…销售：工艺美术品、玩具、童装等。该公司创���的“猪猪侠”、“超人强”、“波比”、“小呆呆”、“菲菲”等五个动画形象，首次出版日期为2013年5月1日，并于2013年7月17日由广东省版权局予以登记，“五灵锁”美术作品首次出版日期为2014年8月21日，并于2014年11月21日由广东省版权局予以登记。2015年7月8日，咏声动漫与北京大嘉律师事务所签订《知识产权保护打假维权委托协议》，约定聘请北京大嘉律师事务所作为开展知识产权打假维权工作的代理机构，咏声动漫为每一个案件向北京大嘉律师事务所支付的诉讼成本不少于2500元，包括律师费2000元、差旅费500元，维权地域包括江苏省，该协议有效期自协议生效之日至2016年6月30日止。2016年2月2日，咏声动漫以徐让销售的玩具上使用了“猪猪侠”等六个动画形象，侵害了咏声动漫的著作权为由向一审法院提起诉讼，在诉讼中，咏声动漫提交了（2015）咏���鉴字第127号鉴定报告和相关玩具照片拟证明徐让销售侵害咏声动漫著作权的玩具并被工商行政部门查处的事实，并陈述其授权企业生产的产品均有厂名、厂址、3C认证及防伪标贴，但涉案玩具产品不具有上述特征。一审法院确定本案争议焦点为：一、徐让销售的玩具产品是否侵害了咏声动漫的著作权；二、若徐让的行为构成侵权，徐让应如何承担侵权责任，及商贸城管理公司是否应承担责任。一审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权的证据。本案中，咏声动漫对“猪猪侠”、“超人强”、“菲菲”、“小呆呆”等四个美术形象进行了美术作品��作权登记，在徐让没有提交相反证据的情况下，可以认定咏声动漫是“猪猪侠”、“超人强”、“菲菲”、“小呆呆”等四个美术作品的著作权人。关于徐让是否侵权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，侵权人应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，咏声动漫主张涉案玩具产品未经咏声动漫授权许可，也无厂商、厂址等信息，属侵害咏声动漫著作权的产品，一审法院认为，咏声动漫提供印有“猪猪侠”字样的玩具照片，仅是玩具正面照片，无法从照片中核实该玩具的厂商、厂址等信息，不能确定该玩具是否为侵权产品；对于印有“美猪侠”字样的玩具，因咏声动漫陈述其授权的生产商生产的产品均���厂商、厂址等信息，且按照一般商业惯例及日常经验，咏声动漫授权许可企业生产的玩具产品不会标有“美猪侠”字样，即印有“美猪侠”字样的玩具不属咏声动漫生产或者授权许可其他企业生产的产品”具有高度概然性，故该玩具上印有“猪猪侠”、“超人强”、“菲菲”、“小呆呆”等美术作品侵害了咏声动漫的著作权。因此，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，徐让销售印有“美猪侠”字样玩具的行为侵害了咏声动漫的作品发行权，应立即停止侵权并赔偿损失。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因咏声动漫未能提交其因侵权受损金额或徐让因侵权获利金额的证据，其请求法院酌情确定赔偿数额，符合法律规定，一审法院予以准许。综合考虑“猪猪侠”、“超人强”、“菲菲”、“小呆呆”美术作品的知名度、徐让侵权行为的性质、侵权行为情节及其经营规模、咏声动漫为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定徐让赔偿咏声动漫经济损失及合理开支合计人民币2800元。咏声动漫主张商贸城管理公司承担连带责任，但其未提供证据证明商贸城管理公司在本案中应承担责任的事实及法律依据，因此，一审法院对咏声动漫要求商贸城管理公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第���条第（四）项、第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、徐让立即停止销售侵害广东咏声动漫股份有限公司“猪猪侠”、“超人强”、“菲菲”、“小呆呆”美术作品著作权的产品；二、徐让于判决生效之日起十日内赔偿广东咏声动漫股份有限公司经济损失及合理费用合计2800元；三、驳回广东咏声动漫股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由徐让负担。本案二审争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法之处。二、徐让销售的外包装上印有“猪猪侠”字样的玩具是否侵害咏声动漫的作品发行权。三、一审判决赔偿数额是否适当。各方当事人均未提供新证据。一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。本院认为：一、一审法院依法履行了调查收集证据的职责，程序并无不当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百一十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。就本案而言，根据咏声动漫的申请，一审法院曾依法向咏声动漫出具了调查令，授权其委托代理人收集相关证据。在咏声动漫未能收集到上述证据的情形下，一审法院就包括本案在内的系列案件向宿迁经济开发区市场监督管理局进行调查，并制作了工作记录。该单位工作人员表示，部门整合前后并未收到相关卷宗材料，无法向法院提供相应材料。对此本院认为，在一审法院调查时，咏声动漫仅提供了其自行制作的鉴定报告和产品照片，并未提供工商部门出具的受理投诉、查处被控侵权行为等相关证明材料，且被调查单位并未表示其主观上不愿意协助提供证据，而是其目前尚不持有相关证据，客观上不能提供。在此情形下，不足以认定宿迁经济开发区市场监督管理局的上述行为符合拒绝或者妨碍人民法院调查取证的情形，故一审法院不宜采取责令其履行协助义务等强制措施。虽然一审法院最终未能调取收集到涉案相关证据，但其已依法进行了调���，不存在程序违法之处。如咏声动漫认为涉案工商部门未依法履行行政处罚职责，其可以向相关部门投诉反映或通过行政诉讼方式解决。二、认定徐让销售的外包装上印有“猪猪侠”字样的玩具侵害咏声动漫的作品发行权证据不足根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，咏声动漫起诉徐让侵害其作品发行权，应当对其主张的侵权事实承担举证责任。除通过行政部门查处获取证据外，咏声动漫更需通过自行收集、公证保全等方式��行举证义务。一审中，咏声动漫提供了其制作的鉴定报告和产品照片用以证明徐让侵害其作品发行权，但鉴定报告系其单方出具，无其他证据予以印证，且徐让所销售的外包装上印有“猪猪侠”字样的玩具仅有正面照片，无法核实厂商、厂址等相关信息，难以确定是否为侵权产品。因此，根据本案现有证据，一审判决认定咏声动漫主张侵权依据不足并无不当。三、一审判决赔偿数额适当一审法院认定徐让销售的印有“美猪侠”字样的产品侵害了咏声动漫的著作权，但咏声动漫未能提证据证明其因徐让侵权行为所受到的具体损失或徐让因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑咏声动漫“猪猪侠”、“超人强”、“菲菲”、“小呆呆”美术作品的知名度、徐让侵权行为的性质、情节、经营规模以及咏声动漫为制止侵权支出的合理费用等因素，酌��确定2800元赔偿额并无不当。综上所述，咏声动漫的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广东咏声动漫股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李红建审判员  刘 莉审判员  史 蕾二〇一八年一月二十四日书记员  黄晶焱