江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终4069号上诉人（原审原告）：徐邦明，男，1965年2月5日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：李祥春，江苏朗华律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹蕊，江苏郎华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏坤林建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县香港路盛世嘉园20幢2楼。法定代表人：陈爱军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新，江苏众想律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西化建工程有限责任公司，住所地陕西省西安市杨凌示范区新桥北路2号。法定代表人：高建成，该公司董事长。上诉人徐邦明因与被上诉人江苏坤林建设工程有限公司（以下简称坤林公司）、陕西化建工程有限责任公司（以下简称化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2017)苏0411民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐邦明上诉请求：撤销原判；改判坤林公司向我支付工程进度款3093200元并承担预期付款利息89703元，改判化建公司向我支付期拖欠的工程进度款500000元并承担预期付款利息9660元；本案一审、二审以及相关的保全费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、我作为实际施工人有权向坤林公司主张返还其已从化建公司实际收取的3093200元的工程进度款，化建公司作为转包人无权扣留工程进度款，坤林公司应无条件向我返还3093200元的工程进度款。二、坤林公司取得3093200元的工程进度款，没有法律依据，且其造成了我方的损失，应当返还给我。我与坤林公司签订的《工程内部竞包合同》，名为内部承包，实为转包，合同违法，应为无效。因此，该合同自始没有法律约束力，合同中关于坤林公司“收取合同最终结算总价13.9%的公司管理费及财务费用”的约定也是无效的。坤林公司收取13.9%的管理费，也没有法律依据。三、本案中关于工程价款的支付应参照的合同是化建公司与坤林公司于2014年6月10日签订的《建设工程分包施工合同》。四、一审法院判决驳回实际施工人索要工程进度款的诉讼请求，客观上保护了非法转包人坤林公司的非法利益，严重损害了农民工的合法权益（工程款中有相当一部分是农民工工资），判决的社会效果差。五、化建公司应在其书面认可的拖欠工程款范围内，向我支付50万元的工程进度款。坤林公司答辩称，一审法院查明事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。化建公司未作答辩。徐邦明向一审法院起诉请求：1.判令坤林公司、化建公司立即支付工程款3528200元，并承担逾期付款利息102318元（计算至2017年6月30日）；2.判令化建公司立即支付工程进度款500000元，并承担逾期利息9660元（计算至2017年6月30日）；3.诉讼费用由坤林公司、化建公司承担。一审中，徐邦明变更第1项诉请为要求坤林公司、化建公司支付工程进度款3093200元。一审法院认定事实：徐邦明与坤林公司不存在劳动合同关系。2014年6月10日，以化建公司为甲方、坤林公司为乙方签订了建设工程分包施工合同一份，约定由乙方承建富德（常州）能源化工发展有限公司（以下简称富德公司）100万吨/年甲醇制烃、制50万吨/年苯乙烯项目富德（常州）DMTO工程循环水场凉水塔、吸水池、循环水泵房建筑工程（包括建筑主体内给排水、照明电气及室内暖通安装）及区域内竖向场坪施工，土建工程施工；工期：2014年7月10日凉水塔主体、泵房具备交付安装施工条件，10月10日具备单体工程中交条件；工程造价暂估价2300万元，最终结算价按甲方与EPC总包商结算税前价下浮5.1%计算，税金由甲方代扣代缴；工程承包方式:包工包料,并对工程量核实、工程款支付、进度款支付及质保金等作了约定，严禁乙方向第三方转让、转包该工程等。2014年6月28日，坤林公司与徐邦明签订工程内部竞包合同一份，约定上述坤林公司承包的工程项目由徐邦明组织实施，承包方式采用“包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等”包干方式，工程项目经理和专职安全员由公司派遣，工资由徐邦明承担；工期符合化建公司工期;工程价款确定暂估价2300万元，最终结算按坤林公司与化建公司最终结算总价税前价下浮13.9%计算；徐邦明应按化建公司要求将每月进度款按时上报，坤林公司按比例扣除管理费等相关费用后拨付徐邦明等。合同订立后，徐邦明遂组织人员、机械等进场施工，建筑材料也由徐邦明以坤林公司名义采购，款项从拨付的进度款中支出。施工期间，坤林公司按照双方订立的内部竞包合同约定支付工程进度款项。2015年6月，诉争的工程项目如期完工，并经竣工验收，但工程至今未决算。截止2017年7月，化建公司实际支付坤林公司工程款22892869.88元，坤林公司在扣除合同约定的管理费等13.9%后,应支付徐邦明工程进度款19710760.97元，现坤林公司实际已支付徐邦明工程进度款19799669.88元。一审另查明：因工人工资引发纠纷，2017年1月20日，由发包方富德公司、EPC承包商中石化广州工程有限公司、施工总承包化建公司和施工承包商坤林公司四方签订了“为付款协议”（以下简称四方协议），内容为：经化建公司初步核定拖欠坤林公司进度款1100000元（工人工资），坤林公司虽与富德公司无合同关系，为快捷支付春节前工人工资600000元，该款由富德公司代为支付。各方代表在协议上签字确认。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，坤林公司把自己中标的全部建设工程项目以内部竞包的方式交由徐邦明实施，施工人员、设备等均由徐邦明组织，虽坤林公司在现场亦有人管理，但工资均由徐邦明支付，且徐邦明非坤林公司的员工，故双方订立的工程内部竞包合同性质系名为内部承包实为转包，该工程内部竞包合同违法，应认定无效。该工程已施工完毕，并经竣工验收交付业主使用，徐邦明有权参照双方合同中关于工程款结算的条款主张工程价款。因该工程尚未进行决算，徐邦明请求支付工程进度款的理由符合法律规定。一审中，双方一致确认化建公司已支付坤林公司工程进度款22892869.88元，坤林公司已支付徐邦明工程进度款19799669.88元，坤林公司支付给徐邦明的工程进度款已超过按双方合同约定徐邦明应享有的工程进度款比例，故徐邦明要求坤林公司支付工程进度款3093200元的诉讼请求没有事实依据和法律依据，法院依法不予支持。徐邦明主张化建公司应按四方协议兑现支付工人工资500000元的承诺，因四方协议没有涉及化建公司的付款义务，徐邦明又没有提供其他证据予以证明，故徐邦明的这一诉讼请求依法也不能支持。判决：驳回徐邦明的诉讼请求。案件受理费减半收取15773元，保全费5000元，合计20773元，由徐邦明负担。二审中，双方均未提交新证据。二审中，双方均明确，涉案工程是坤林公司承接后转包给徐邦明施工的，工程目前尚未进行最终决算。关于双方约定的“最终结算按坤林公司与化建公司最终结算总价税前价下浮13.9%计算。”中13.9%的组成和性质，徐邦明称自己不知道这13.9%的数据是怎么来的。坤林公司称，这个数据是根据财务核算得出的。我公司通过业务介绍人朱文中介绍常州业务的时候，就与他签了一个居间合同，由他来组织7个人代表我公司在化建公司投标，要付总造价6%的点，我公司可以提供这份居间合同，组织了团队投标，中标前我公司支付了40万元的投标保证金，中标后我公司又以社会融资的性质筹集了100万元履约保证金，汇到化建公司账户，才与化建公司签订公司，40万元的投标保证金已退回，100万元履约保证金至今未退。成立工地项目部并非如徐邦明所讲只有一个人，我公司法定代表人陈爱军长期在施工现场，徐树桂在场47天，安全经理周纪长期在工地，技术员孙意杰在工地待了两个月，安全员蒋丰泽在工地待了一个礼拜，我们是2014年3月31日在工地租住了办公用房，租房租了两年，租房合同在一审已经提交。2014年4月3日正式开工，陈爱军和周纪作为公司的现场负责人，一直参与现场管理，这一点监理公司、化建公司都可以证明，且我公司也提交了会议纪要的签到表，就有70多次。13.9%的管理费，这个工程的常州项目部有一个支出明细，目前已支出的款项为3279354.43元。在我们施工期间，即2014年4月到2015年10月，常州地区类似的污水项目中标的结果，最低的下浮率是23%，最高的下浮了40%，对比一下，法庭就可以判断我们收取13.9%的管理费究竟是高是低。二审中，徐邦明明确其主张的3093200元的来源，系化建公司已经支付给坤林公司22892869.88元，减去坤林公司已支付徐邦明19799669.88元，即得出3093200元，该款项系坤林公司扣留的金额。徐邦明认为其履行了坤林公司与化建公司签订的全部合同义务，故化建公司支付的所有款项应该全部给自己。关于另外的50万元工程进度款，徐邦明称，化建公司拖欠坤林公司110万元，其中60万元已经由业主代为支付了60万元，化建公司就还拖欠50万元。坤林公司辩称，四方协议中提及的110万元，富德公司已经支付了60万元，化建公司的50万元，因为合同总价2300万元，现在税金和管理费都没有扣除，就已经付了22892869.88元，化建公司的现场项目经理说已经超付了，因此化建公司并未实际支付，富德公司已经支付的60万元已经算在化建公司支付给我公司的22892869.88元中，我公司也已经按约定的比例支付给了徐邦明。二审查明，一审中，坤林公司提交了徐邦明收款后出具的收条，其中，2017年1月22日支付了50.7万元，2017年1月25日支付76万元，2017年7月3日支付了25万元。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案应予维持。理由及依据如下：本案中，坤林公司将其承接的全部建设工程项目以内部竞包的方式转包给无资质的自然人徐邦明，违反了法律的禁止性规定，合同应为无效。但工程已竣工并交付使用，故徐邦明有权参照其与坤林公司签订的内部竞包合同中的约定主张结算工程款。坤林公司现已将其收取的工程进度款按照合同约定的比例向徐邦明支付，徐邦明要求坤林公司按照坤林公司与化建公司签订的建设工程分包施工合同中约定的比例向其支付工程进度款，不符合合同约定，亦无法律依据。首先，徐邦明与坤林公司内部竞包合同中明确约定了“最终结算按坤林公司与化建公司最终结算总价税前价下浮13.9%计算”，徐邦明已经按照该比例收取了相应的工程进度款，其要求按照坤林公司与化建公司的结算比例进行结算，有失诚信；其次，根据合同相对性原理，建设工程分包施工合同约束的系签订该合同的双方当事人，即化建公司与坤林公司，与徐邦明并无直接关联；最后，徐邦明现主张坤林公司按13.9%的比例扣下的款项向其作支付，无事实及法律依据，不能成立。另外，关于徐邦明上诉所称依据四方协议化建公司应向其支付50万元工程进度款的问题，本院认为，2017年1月20日后，坤林公司支付款项已远超110万元，故徐邦明再行主张50万元工程进度款无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人徐邦明的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31546元，由徐邦明负担。本判决为终审判决。审 判 长 裴国伟审 判 员 袁海燕审 判 员 孙海萍二〇一八年一月十一日法官助理 赵 艳书 记 员 方 栋