江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1620号上诉人（原审原告）：盐城合众投资有限公司，住所地在江苏省盐城市城南新区新都街道娱乐村二组宏都花园北门南侧三层1幢。法定代表人：徐宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。委托诉讼代理人：王涛，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城锦盛置业有限公司，住所地在江苏省盐城市解放南路275号棕榈泉广场4#2-3层。法定代表人：沈贵华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐朝，江苏永屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立新，江苏永屹律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海星公爵投资有限公司，住所地在上海市奉贤区目华北路388号786室。法定代表人：陆唯佳。被上诉人（原审被告）：赵康，男，汉族，1984年9月19日出生，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：陆小龙，男，汉族，1962年9月9日出生，住江苏省如皋市。原审第三人：中国银行股份有限公司盐城开发区支行，住所地在江苏省盐城市经济开发区希望大道99号。负责人：陈甜甜，该支行行长。上诉人盐城合众投资有限公司（以下简称合众公司）因与被上诉人盐城锦盛置业有限公司（以下简称锦盛公司）、上海星公爵投资有限公司（以下简称星公爵公司）、赵康、陆小龙，原审第三人中国银行股份有限公司盐城开发区支行（以下简称中行开发区支行）合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐商初字第00230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月20日进行了公开开庭审理。上诉人合众公司的委托诉讼代理人张磊、王涛，锦盛公司的委托诉讼代理人唐朝、陆立新，被上诉人赵康到庭参加诉讼。被上诉人星公爵公司、陆小龙、原审第三人中行开发区支行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。合众公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持合众公司的诉讼请求；2.判令锦盛公司、星公爵公司、赵康、陆小龙承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对本案案由和法律关系认定错误。合众公司与锦盛公司在《合作协议》中明确了两项合作内容：一是锦盛公司为案涉工程项目经营的需要，由合众公司对外融资；二是由合众公司推荐或指定的施工单位在同等条件下作为案涉待开发项目的施工方。双方因签订、履行《合作协议》产生争议和纠纷，一审法院将本案案由定为借款合同纠纷错误。2.一审法院对本案的基本法律事实认定错误。《合作协议》和《补充协议书》中锦盛公司承诺如未能就待开发项目与合众公司推荐或指定施工单位达成合作并签订施工合同书，则锦盛公司应向合众公司支付违约金1000万元，但锦盛公司未与合众公司指定的中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）签订总承包合同。对于2200万元施工保证金，中兴公司在没有收到锦盛公司同意签约并指定汇款账户的情况下不可能冒然汇款。一审法院未查明锦盛公司是否确认同意签约、是否向中兴公司提供指定汇款账户的情况下，认定锦盛公司未违约错误。3.一审法院认定案涉工程是关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，缺乏证据证明。4.2016年9月30日《备忘录》约定“实际支付日与计算截止日之间的差异，由法院撤诉退回的诉讼费部分按实抵扣，互补差额。仍有争议的，就争议部分可重新办理不超过3000万元的资产抵押”，但一审法院既未审查利息结算的截止时间，也未审查款项的实际支付时间，更未审查合众公司撤诉退回的诉讼费是多少、能否足额抵扣延迟付款期间的利息。故一审法院的认定导致合众公司的合法财产权益未能得到全面保护。锦盛公司答辩称：1.合众公司委托银行借款给锦盛公司，合众公司与锦盛公司系金融委托借款合同关系，《合作协议》是补充合同，不改变主合同《委托贷款合同》的法律性质。2.合众公司向锦盛公司主张未与相关施工单位签订施工合同的1000万元违约金，缺乏事实和法律依据。签订《合作协议》和《补充协议书》时，锦盛公司陷于融资困境，上述约定并非真实意愿。该约定违反了招投标相关法律和行政法规的强制性规定，应属无效，合众公司作为条件提出方具有重大的缔约过失责任。《合作协议》第五条约定“待合众公司推荐的施工单位与锦盛公司签订合同时，向施工单位收取咨询服务费”，说明合众公司将自身利益转嫁由施工单位承担，必将增加施工成本，最终增加锦盛公司成本，属于扰乱建筑市场秩序行为，违反了建筑法的相关规定。同时，中兴公司并未按照施工合同在合同签订前三天向锦盛公司提供履约保证金2200万元，故未签订施工合同的责任不在锦盛公司。合众公司至今未提交证据证明中兴公司与合众公司曾要求锦盛公司提供银行账号，且合众公司与锦盛公司多次发生经济往来，明知锦盛公司的银行账号。3.合众公司主张140余万元的逾期利息与《备忘录》约定不符。《备忘录》明确约定，办理好他项权证时，锦盛公司支付相关款项，而实际办理取得他项权证的时间是2017年10月27日，锦盛公司就在该日支付78987819.4元，符合《备忘录》约定的时间，不存在逾期还款的问题。《备忘录》约定实际支付日与计算截止日之间的差异，由法院退回的诉讼费按实抵扣，互补差额。合众公司对于一审法院可以退回一半诉讼费金额是清楚的，合众公司最终未向一审法院撤诉，导致自己承担了一审诉讼费是其自己的选择，与锦盛公司无关。4.不与合众公司指定的施工单位签约并未给合众公司的合法权益造成损害。合众公司与锦盛公司之间是金融委托借款合同关系，出借人只能收取利息，并不能向答辩人主张超过金融法律法规保护范围外的利益。赵康答辩称同意锦盛公司的意见。合众公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带向合众公司清偿还款利息1401273.23元；2、判令四被告连带向合众公司支付未按合同约定与合众公司推荐指定符合条件施工单位签订正式的施工合同违约金1000万元。一审法院认定事实：2014年7月30日，甲方合众公司与乙方锦盛公司签订了一份《合作协议》，内容为：鉴于乙方因项目经营发展需要，希望向甲方融资；甲方希望由甲方推荐或指定的施工单位在同等条件下作为乙方待开发项目的施工方。所以，甲乙双方平等、友好协商一致，达成如下合作协议：1、乙方融资额度：人民币壹亿元；2、融资利息为税后15%/年，按月结付；3、融资期限：3-6个月，最低融资时间不低于3个月；如6个月期满后，乙方需要延长融资期限，双方在期限届满前10日内另行协商并重新签订协议书；如不能达成协议，乙方必须按期还款；如乙方不能按期还款，甲方有权直接处置抵押资产以实现债权。4、甲方自本协议签订且完成抵押登记手续后10日内向乙方提供借款；……5、考虑到甲方提供给乙方的上述资金，绝大部分系由甲方对外融资获得且实际融资成本远远高于上述乙方给予甲方的融资利息，加之甲方已经为寻求合作的施工单位等投入了大量的人力与物力等多方面因素，乙方同意在支付甲方融资利息15%/年（税后）的基础上，另补偿甲方该部分融资与其他投入成本的差额（双方就差额部分一致确认：以融资总额15%/年（税后）的标准计算），并向甲方作如下承诺：（1）由甲方寻求并推荐符合乙方待开发项目【包括A：锦盛豪庭南区的一个施工标段、B：聚龙湖文化广场——聚龙湖文化广场双子楼（五星级宾馆及办公楼，150米高，地上地下总面积约20万平方米左右）及附属工程或等面积施工标段】的施工条件且有承建项目资质的施工单位作为乙方合作单位，在同等条件下，优先由甲方推荐或指定的该施工单位负责承建乙方前述待开发项目的施工；如合作成功，前述甲方融资与其他投入成本的差额由甲方推荐或指定的施工单位承担；如合作不成功，该部分差额仍由乙方按本协议的约定向甲方进行补偿。（2）如乙方未能就乙方待开发项目与甲方推荐或指定的有承建资质的施工单位达成最终合作，乙方必须全面负责承担甲方上述融资与投入成本差额部分的补偿事宜；（3）乙方未能按约及时履行向甲方支付融资本息、补偿融/投资成本差额、将待开发项目交由甲方推荐或指定的施工单位施工，以及未能按约向甲方还本付息，乙方除承担上述费用外另需向甲方承担违约金（按融资总额的10%计付）。6、因甲方原因未能及时落实符合乙方要求的实际施工单位或虽然落实了承建单位，但其不愿意在乙方承诺的同等优先的前提下订立合同，则不视为乙方违约。7、因融资抵押事项仅能由金融机构为债权人进行操作，甲乙双方商定委托中国银行股份有限公司盐城分行城南支行进行委托贷款业务。甲方双方及中国银行股份有限公司盐城分行城南支行签订的委托贷款合同作为本协议的组成部分，本协议与银行委托贷款协议有不一致的，以本协议为准。8、本协议项下融资款的抵押物为乙方开发的锦盛豪庭北区部分商业在建工程和房产，建筑面积约17390.41m2，具体以抵押登记内容为准。该协议所附的抵押物清单载明抵押物为在建工程（北区商业19#-101室）、房产（北区商业7#、8#-101室、101-1室）、在建工程（北区商业15#-101室）、在建工程（北区商业18#-101室）。2014年8月7日，甲方合众公司与乙方锦盛公司签订了一份《补充协议》，内容为：甲乙双方于2014年7月30日签订《合作协议》约定，乙方向甲方融资人民币壹亿元整，乙方以在建工程作为融资抵押资产。现因实际操作事宜调整，具体调整事宜如下：乙方提供在建工程抵押给甲方并向甲方实际融资金额为人民币伍仟万元整，现已通过中国银行股份有限公司盐城城南支行委托贷款形式办结，等待银行放款；剩余人民币伍仟万元整因涉及抵押资产性质发生变化，即原协议附件中所列抵押物清单中房产（北区商业7#、8#-101室、101-1室）已经由在建工程转变为乙方自有资产，不再需要通过银行转委托形式贷款。因此，抵押物清单中房产北区商业7#、8#-101室、101-1室房产不再提供给甲方作为抵押担保。鉴于上述变化情况，甲乙双方经协商一致，达成如下补充协议：1、由乙方直接与甲方推荐的实际出借人徐运订立借款协议及抵押协议，借款额度为人民币陆仟万元整，年利率24%，抵押物为甲方自有资产（房产证编号：盐房权证市区都字第××号）。2、乙方向徐运借款人民币陆仟万元整，借款期限为3-6个月，最低借款期限时间不低于3个月，最长不超过6个月；其中借款人民币伍仟万元整年利率24%，由乙方承担年利率15%，甲方承担税后利率9%；另外借款人民币壹仟万元整年利率仍按24%/年计算，由乙方自行承担；乙方与徐运签订借款及抵押协议与甲方无关，甲方除承担上述3-6个月的伍仟万元借款9%利息外（由甲方按月直接支付给徐运），不再承担任何义务。3、乙方每月支付中国银行股份有限公司盐城城南支行、徐运及甲方的利息，按总借款额度人民币壹亿元整计息，年利率按15%统算，即每月支付利息人民币125万元，其中：（1）支付给中国银行股份有限公司盐城城南支行的计息数是银行帮甲方代收的利息数，即5000万元*5.6%/12=23.33万元/月；（2）支付给甲方的计息数：5000万元*9.4%/12=39.17万元/月；（3）支付给徐运的计息数：5000万元*15%/12=62.5万元/月。4、甲方支付给徐运的计息数：按伍仟万元借款金额计息为5000万元*9%/12=37.5万元/月。此款由乙方从支付甲方利息中直接扣除后支付给徐运。5、双方一致同意，乙方向甲方支付的甲方融资利息与实际投入成本差额数仍按双方原《合作协议》第5条之约定履行，即以融资金总额1个亿*15%/年的标准计付。6、本协议为原协议的补充协议，本补充协议与原协议中相关约定冲突的，以本补充协议约定为准。2015年3月26日，甲方合众公司与乙方锦盛公司签订了一份《补充协议书》，内容为：1、双方共同确认：原甲方通过委托中国银行盐城城南支行向乙方提供的壹亿元（注：由于乙方的抵押物发生变化，实际通过委托银行放贷伍仟万元，其余伍仟万元通过其他方式融资给乙方），融资期限于2015年3月27日到期。2、现甲方拟通过中国银行盐城开发区支行继续以委托放贷的方式提供给乙方人民币伍仟万元的资金，双方同意融资期限为六个月（2015-3-27至2015-9-26），在融资期内，乙方向甲方支付利息与补偿费合计为2%/月（不含税），由乙方按月于每月21日前结付给甲方，支付方式按原约定不变。3、乙方承诺于本协议签订后3个工作日内向甲方付清甲方融资与其他投入成本差额款合计柒佰伍拾万元。如逾期支付，除承担未付资金额的银行同期贷款利率4倍利息外，还须按照未付资金额度另行支付日万分之五的违约金。4、各方同意，乙方如能在本协议签订后30日内就待开发项目与甲方推荐或指定施工单位达成最终合作并签订正式施工合同书，甲方则免除乙方融资总额10%的违约金（注：甲乙双方约定为壹仟万元整）；如乙方在该期限内仍未能就待开发项目与甲方推荐或指定施工单位达成最终合作并签订正式施工合同书，乙方须于该期限届满后的30个工作日内向甲方足额支付违约金（注：甲乙双方约定为壹仟万元整）。5、各方同意，待甲方推荐的施工单位与乙方签订合同时，甲方配合乙方向施工单位收取咨询服务费，具体金额另议。6、本补充协议作为甲乙双方2014年7月30日签订的《合作协议》的补充协议，且本补充协议签订时，甲乙方2014年8月7日签订的《补充协议》作废。在锦盛公司开发锦盛豪庭项目过程中，合众公司曾指派中兴公司与锦盛公司进行谈判，中兴公司向锦盛公司提供了一份甲方为锦盛公司、乙方为中兴公司的《锦盛豪庭（南区）1-3、5-6#楼及地下车库施工总承包合同补充协议》，该协议尾部只有中兴公司一方盖章签字，锦盛公司没有盖章签字。该补充协议第一条约定工程名称为锦盛豪庭（南区）1-3、5-6#楼及地下车库工程，合同暂定价22000万元；第二条约定合同文件组成包括本合同、中标通知书、投标书及其投标书附录、招标文件、投标报价书等；第十六条约定，乙方向甲方提供履约担保，担保方式为现金，履约保证金为工程合同暂定价的10%计2200万元。本合同签订前三天内由乙方汇入甲方指定的账户，甲方未在规定的时间内收到乙方履约保证金，视为本合同无效。该《补充协议》还就其他事宜进行了约定。2015年3月26日，锦盛公司形成一份《股东会决议》，内容为：一、同意我公司与合众公司合作并签订补充协议书，并就我公司履行该补充协议书，由我公司及我公司股东或投资人向合众公司提供保证和抵押担保；二、同意我公司及我公司股东或投资人对合众公司为履行协议对外融资5000万元提供保证或担保。星公爵公司、赵康、陆小龙在该决议股东签名/盖章处分别盖章、签字。2015年3月26日，星公爵公司出具了一份《承诺书》，内容为：合众公司与锦盛公司于2015年3月26日签订《补充协议书》，锦盛公司因项目经营发展需要，向合众公司融资5000万，继续由合众公司推荐或指定的施工单位作为锦盛公司待开发项目的施工方。本公司作为锦盛公司的股东，自愿为锦盛公司全面履行上述《补充协议书》向合众公司提供连带保证责任。本公司及本公司全体股东郑重承诺：对锦盛公司履行上述《补充协议书》承担不可撤销的连带保证责任。如因锦盛公司未能全面履行合同义务或任何损害合众公司利益之行为造成合众公司的一切经济损失由本公司及本公司的全体股东承担无限连带清偿与赔偿责任（包括但不限于借款本息、违约金、损害赔偿金、财产保全费、公证费、律师费、诉讼费等因追索债权所产生的全部费用）。陆小龙、赵康在该《承诺书》股东处签字。同日，陆小龙、赵康分别出具《承诺书》各一份，内容为：合众公司与锦盛公司于2015年3月26日签订《补充协议书》，锦盛公司因项目经营发展需要，向合众公司融资5000万，继续由合众公司推荐或指定的施工单位作为锦盛公司待开发项目的施工方。本人自愿为锦盛公司全面履行上述《补充协议书》向合众公司提供连带保证责任。本人郑重承诺：对锦盛公司履行上述《补充协议书》承担不可撤销的连带保证责任。如因锦盛公司未能全面履行合同义务或任何损害合众公司利益之行为造成合众公司的一切经济损失由本人承担无限连带清偿与赔偿责任（包括但不限于借款本息、违约金、损害赔偿金、财产保全费、公证费、律师费、诉讼费等因追索债权所产生的全部费用）。2015年3月27日，抵押人锦盛公司与抵押权人中行开发区支行签订了编号为2015年锦盛抵字201501号、2015年锦盛抵字201502号的两份《最高额抵押合同》，约定主合同为抵押权人与债务人以及合众公司之间签署的编号为2015年合众委贷字201501号的《人民币委托贷款借款合同》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。被担保债权之最高本金余额分别为人民币69583020元和47332350元。抵押物分别为在建工程（北区商业15#-101室）和在建工程（北区商业19#-101室）、（北区商业18#-101室）。该两份抵押合同还就其它事宜进行了约定。2015年4月8日，抵押权人中行开发区支行与抵押人锦盛公司为在建工程锦盛豪庭15幢、18幢101室、19幢101室办理了抵押登记，中行开发区支行取得他项权利证书。2015年3月27日，合众公司、锦盛公司、中行开发区支行签订了一份编号为2015年委贷补201501号的《委托贷款协议书》，约定内容有：合众公司同意向锦盛公司贷款，并委托受托银行发放贷款。贷款金额人民币5000万元，贷款期限自贷款发放之日起6个月，贷款利率为年利率7.2%。受托银行代合众公司在房产部门进行抵押登记，银行只负责进行抵押登记，不对锦盛公司履行本协议项下权利、义务承担责任。合众公司完全了解并同意最高额抵押合同的全部内容，尽管最高额抵押合同约定受托银行享有权利、承担义务，但该权利义务应由合众公司享有和承担。该协议书还就其它事宜进行了约定。2015年3月27日，委托人合众公司、受托人中行开发区支行、借款人锦盛公司签订了一份编号为2015年合众委贷字201501号的《人民币委托贷款合同》，约定内容有：委托人将其自有资金委托给受托人，由受托人根据委托人确定的借款人、借款用途、借款金额、借款期限、借款利率等向借款人代为发放贷款。委托人与借款人由于本合同而产生的一切争议与受托人无关，由此而产生的一切风险及损失包括但不限于贷款本金及利息不能按期偿还的风险全部由委托人及借款人承担，受托人不承担本合同项下任何贷款及其损失的风险。委托借款金额为人民币5000万元，借款期限为6个月，自本合同约定的提款日起算。借款利率为年利率7.2%，按月结息，每月的20日为结息日。委托人向受托人支付手续费10万元。借款人应于2015年4月8日起90日内提清借款，还款日期为2015年9月25日还款5000万元。如借款人未按还款计划归还借款本金，且又未就展期事宜与委托人达成协议，则构成贷款逾期。委托人有权就逾期贷款部分每日按万分之五的比率向借款人计收罚息，如借款人未按时足额付息，委托人有权就应付未付利息金额每日按万分之五的比率向借款人计收罚息。本合同项下的全部债务由锦盛公司提供在建工程商业门面抵押，并另行签订《最高额抵押合同》，编号分别为2015年锦盛抵字201501号、2015年锦盛抵字201502号。该合同还就其它事宜进行了约定。2015年4月8日，中行开发区支行向锦盛公司发放了人民币5000万元贷款。2015年9月29日，合众公司向锦盛公司发出一份《通知》，内容有：基于你司未能按约履行债务并承担违约赔偿责任，我司特正式通知你司，请接函后十个工作日内履行下列义务：一、向我司足额偿还5000万元借款本金、自逾期之日起至实际足额还款之日期间的利息和罚息，并按逾期本息总额千分之一每天的标准向受托银行支付逾期违约金；二、向我司足额支付1000万元违约赔偿款；三、如你司未能在限期内全面履行前述一、二项清偿/赔偿义务，你司需按约额外向我司支付借款本金总额20%的违约赔偿金。2015年10月27日，中行开发区支行向锦盛公司发出一份《贷款逾期通知书》，内容有：合众公司于2015年4月8日向贵司发放委托贷款5000万元，应于2015年9月25日到期，现已逾期，截止目前本息及罚息合计为50837666.98元。请接本通知后，立即归还合众公司上述委托贷款本息及罚息。在本案一审审理期间，合众公司与锦盛公司于2016年9月30日签署了一份《关于归还盐城合众投资有限公司和徐宁欠款相关事项的备忘录》，就锦盛公司所欠合众公司、徐宁债务归还及结算形成备忘录。内容有：一、双方确认，在永宁实业同意收购锦盛公司名下全资子公司江苏海润置业有限公司股权及其拟持有的“东湖商贸城”地块的过程中，合众公司收到大丰市海融农村小额贷款有限公司出具的密封的付款承诺函后，合众公司立即向人民法院申请解除东湖商贸城地块的查封手续；二、待金融机构办妥东湖商贸城贷款抵押的他项权证手续后，锦盛公司立限向合众公司及徐宁一次性全额支付借款本金、利息（含银行委贷利息及罚息事项）、诉讼费和律师费共计人民币7897.78万元；三、合众公司及徐宁在收到上述款项后5个工作日内向法院提出申请解除对锦盛豪庭北区资产的抵押（或查封）；实际支付日与计息截止日之间的差异，由法院撤诉退回的诉讼费部分，按实抵扣，互补差额。仍有争议的，就争议部分可重新办理锦盛豪庭北区不超过3000万元的资产抵押，置换锦盛豪庭南区国有建设用地使用权的查封；四、双方一致确认，除在诉的案件中尚有争议的事项外，本金、利息、诉讼费和律师费及其他所有事项均已解决完毕等。一审庭审中，锦盛公司和合众公司均陈述该备忘录第二条所涉的东湖商贸城他项权证于2016年10月27日办好。2016年10月27日，合众公司出具了一份交款单位为盐城市海兴投资有限公司的收据，金额为50294921.39元，收款事由注明系代锦盛公司偿还借款本息。同日，合众公司法定代表人徐宁出具了一份收条，内容为“今收到大丰市海融农村小额贷款有限公司委托盐城市海兴投资有限公司代盐城锦盛置业有限公司偿还28682898.03元债务”。以上合计金额为78977819.4元。在2016年11月21日庭审中，合众公司提交了一份甲方（委托方）为中兴建设有限公司、乙方（居间服务方）为合众公司的《居间服务合同书》。该合同书尾部甲方处盖有“中兴建设有限公司盐城分公司”的章印，乙方处盖有合众公司的章印，双方均无法定代表人或委托代理人签字，签订日期处空白。庭后，锦盛公司向一审法院申请文检鉴定，请求对该《居间服务合同书》落款章印印文形成时间是否晚于2015年3月26日合众公司与锦盛公司签订《补充协议》落款印章印文时间进行文检鉴定。本案一审的争议焦点为：1、合众公司所主张的逾期还款的利息、罚息以及违约金是否应当予以支持；2、合众公司所主张的未与相关施工单位签订合同的违约金1000万元是否应当予以支持；3、本案的主合同以及担保合同是否具有法律效力，担保人是否应当承担担保责任。一审法院认为：第一，关于合众公司主张的逾期还款利息1401273.23元问题。本案合众公司与锦盛公司签订协议向锦盛公司提供融资，并通过委托中行开发区支行向锦盛公司发放贷款，该委托借款的形式不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效的借款形式。锦盛公司在收到合众公司5000万元借款后，应依法依约承担还款责任。在双方约定的6个月借款期限到期后，锦盛公司未能及时偿还借款，应承担相应的违约责任。关于借款的偿还，合众公司与锦盛公司于2016年9月30日签署了一份《备忘录》，其中第二条约定待金融机构办妥东湖商贸城贷款抵押的他项权证手续后，锦盛公司立限向合众公司及徐宁一次性全额支付借款本金、利息（含银行委贷利息及罚息事项）、诉讼费和律师费共计人民币7897.78万元；第三条约定，实际支付日与计息截止日之间的差异，由法院撤诉退回的诉讼费部分，按实抵扣，互补差额；第四条约定，除在诉的案件中尚有争议的事项外，本金、利息、诉讼费和律师费及其他所有事项均已解决完毕。上述内容明确7897.78万元属于一次性全额支付借款本金、利息、诉讼费和律师费的费用，这些费用已经解决完毕。故，只要锦盛公司按照《备忘录》的约定一次性全额支付7897.78万元后，合众公司对锦盛公司的借款本金、利息、诉讼费和律师费债权因债务已履行而消灭。对于7897.78万元的支付时间，《备忘录》约定为待金融机构办妥东湖商贸城贷款抵押的他项权证手续后，庭审中，锦盛公司和合众公司均陈述该他项权证于2016年10月27日办好，而锦盛公司委托他人于当日就向合众公司及其法定代表人徐宁偿还了78977819.4元，锦盛公司的还款时间完全符合《备忘录》的约定。即便实际还款时间与《备忘录》的签订时间存在一段期间，双方也在《备忘录》第三条中约定用诉讼费退费进行解决。因此，在锦盛公司于2016年10月27日偿还了78977819.4元后，双方的借款本息已结清，合众公司无权再主张《备忘录》次日至实际还款前日之间的利息1401273.23元。第二，关于合众公司主张的锦盛公司未与相关施工单位签订施工合同的违约金1000万元问题。合众公司主张该项违约金的依据是，其与锦盛公司在《合作协议》和《补充协议书》中约定，锦盛公司就待开发项目须与合众公司推荐或指定的施工单位签订施工合同书，否则锦盛公司应承担1000万元的违约金。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展计划委员会发布并经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，包括科技、教育、文化等项目和商品住宅包括经济适用住房。因合众公司与锦盛公司在《合作协议》约定合众公司推荐或指定施工单位承建的项目为锦盛豪庭南区和聚龙湖文化广场，均属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，也是属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招标的项目，故双方关于合众公司推荐或指定施工单位与锦盛公司签订施工合同的约定，因违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属于无效合同条款。且双方在《合作协议》第5条中约定，如合作成功，甲方融资与其他投入成本的差额由甲方推荐或指定的施工单位承担；《补充协议书》第5条约定，待甲方推荐的施工单位与乙方签订合同时，甲方配合乙方向施工单位收取咨询服务费。双方上述约定均将自身的利益转嫁由工程施工单位承担，必将增加施工单位的施工成本，扰乱建设工程市场秩序，违反了《中华人民共和国建筑法》规定的建筑工程发包与承包的招标投标活动所应当遵循的公开、公正、平等竞争原则。对于该无效合同条款的约定双方均存在过错，故合众公司依据该无效合同条款主张1000万元的诉讼请求不应得到支持。其次，即便该推荐或指定施工单位条款为有效约定，但在合众公司指派中兴公司与锦盛公司谈判过程中，中兴公司提供的合同中载明了中兴公司需在合同签订前三天提供2200万元的履约保证金，否则合同无效。因合众公司未能提供证据证明中兴公司已缴纳履约保证金，难以认定锦盛公司未与中兴公司签订施工合同的责任归结于锦盛公司，同时合众公司对由此给其产生的具体损失也未能提供证据证明，故合众公司的该项诉讼请求也缺乏事实依据。在此基础上，锦盛公司申请对《居间服务合同书》进行文检鉴定已无必要性。第三，关于担保人的责任问题。星公爵公司、赵康、陆小龙出具《承诺书》，对锦盛公司向合众公司借款提供连带责任保证，系其真实意思表示，合众公司接受《承诺书》后未提出异议，故星公爵公司、赵康、陆小龙与合众公司之间成立保证合同关系，对锦盛公司的债务承担连带保证责任。现因合众公司主张的主债务都不应得到支持，故星公爵公司、赵康、陆小龙在本案中也无需承担担保责任。综上所述，合众公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第九十一条第（一）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国建筑法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回合众公司的诉讼请求。案件受理费90208元、保全费5000元、公告费1820元，合计97028元，由合众公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，合众公司提交以下证据：1.2017年3月9日由大丰市海融农村小额贷款有限公司和江苏永宁实业投资集团有限公司（以下简称永宁公司）出具的证明两份，拟证明2016年10月27日合众公司与徐宁分别收到两笔款项，均是锦盛公司截止2016年9月30日欠付的本息、律师费等。2.2016年10月14日委托支付函复印件，拟证明永宁公司作为实际付款人代锦盛公司支付相应款项，包括案涉借款及案涉项目的工程款，说明锦盛公司的项目已经实际施工并产生施工费用。锦盛公司和赵康质证认为，对证据1的真实性、合法性均有异议，两份证明的出证单位均未提供社会信用证，也未在证明落款处留下出证单位工作人员的姓名和电话，无法核实证明内容的真实性，证明中有两个公司盖章，出证程序违法，证明内容中关于锦盛公司支付款项的内容不应当由出证单位认定，这是合众公司和锦盛公司之间的意思表示，与受委托付款单位无关。锦盛公司目前与永宁公司之间关系恶劣，处于诉讼之中，所以上述证明可信度极低。证据2与本案没有关联性，该委托付款函涉及的是锦盛豪庭北区土方工程和桩基工程。对于合众公司提交的证据，本院认为证据1为原件，对其真实性予以确认，但是对于款项支付的性质应由付款委托人锦盛公司确认，代付款人无权代表锦盛公司作出意思表示。证据2中虽然有锦盛公司委托永宁公司向建设单位付款的内容，但是并无证据证明系案涉锦盛豪庭南区和聚龙湖文化广场项目项下工程款，故该证据与本案无关联性。本案二审的争议焦点为：1.合众公司主张锦盛公司、星公爵公司、赵康、陆小龙连带承担《备忘录》签订次日至实际还款日期间的利息能否支持；2.锦盛公司未与中兴公司签订建设施工承包合同是否构成违约，合众公司主张锦盛公司、星公爵公司、赵康、陆小龙连带承担1000万元违约金应否得到支持。本院认为：合众公司与锦盛公司签订的《合作协议》和《补充协议书》系双方真实意思的表示，内容包括锦盛公司向合众公司融资和合众公司优先为锦盛公司推荐施工方两部分内容，合众公司基于上述协议要求锦盛公司返还借款本息和违约金，一审法院将案由定为借款合同纠纷，虽不全面，但该院对合众公司的诉讼请求已经全面审理，故案由的确定不影响案件实体处理。一审过程中，合众公司和锦盛公司签订《备忘录》，约定“待金融机构办妥东湖商贸城贷款抵押的他项权证手续后，锦盛置业立即向合众投资及徐宁一次性全额支付借款本金、利息、诉讼费和律师费共计人民币7897.78万元”，两公司确认东湖商贸城他项权证于2016年10月27日办好，同日锦盛公司委托他人向合众公司付款78977819.4元，履行了上述《备忘录》约定的义务。合众公司主张《备忘录》签订之日至锦盛公司实际还款日期间的利息140余万元，因双方在《备忘录》中已约定“实际支付日与计息截止日之间的差异，由法院撤诉退回的诉讼费部分，按实抵扣，互补差额”，即以撤诉后法院退回诉讼费折抵上述差额，故2016年10月27日锦盛公司已经结清借款本息，合众公司并未依约撤诉，而是要求锦盛公司另行支付利息，缺乏依据。依据中兴公司提供的《施工总承包合同补充协议》，合同签订前三天内由中兴公司向锦盛公司支付2200万元保证金，否则视为合同无效。该协议由中兴公司拟定并提供，且中兴公司已经盖章，但中兴公司并未依据协议条款约定先行向锦盛公司支付保证金，故《施工总承包合同补充协议》未能签订的责任不在锦盛公司，合众公司以锦盛公司未与中兴公司签订施工总承包合同为由要求锦盛公司支付违约金1000万元，本院不予支持。星公爵公司、赵康、陆小龙出具承诺书为锦盛公司向合众公司的借款提供连带责任保证，本院对主债务未予支持，则合众公司要求星公爵公司、赵康、陆小龙承担连带责任的请求，亦不应支持。综上，合众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90208元，由合众公司负担。本判决为终审判决。审判长  李道丽审判员  孔 萍审判员  谢春城二〇一八年一月二十二日书记员  王 莹