广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)桂10民终1247号上诉人（一审原告）：广西壮族自治区右江矿务局有限公司，住所地广西田东县祥周镇新州村。法定代表人：巫庆先，董事长。委托诉讼代理人：龚政，广东广信君达律师事务所广西分所律师。上诉人（一审被告）:蒙小坡（曾用名蒙小波），男，1977年10月15日出生，瑶族，工人，住广西田阳县。委托诉讼代理人：谈永机，广西龙翔律师事务所律师。上诉人广西壮族自治区右江矿务局有限公司（以下简称右江矿务局）因与上诉人蒙小坡劳动争议一案，不服田东县人民法院（2016）桂1022民初68号民事判决，双方当事人均向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月20日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查和辩论。上诉人右江矿务局的委托诉讼代理人龚政，上诉人蒙小坡及其委托诉讼代理人谈永机到庭参加诉讼。本案现已审理终结。右江矿务局上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项、第三项；2.判令上诉人不予支付被上诉人2000年5月至2014年9月违法解除劳动关系经济赔偿金人民币72000元；3.判令被上诉人承担本案一审、二审案件受理费等诉讼费用。事实和理由：一、在被上诉人待岗后，上诉人已将《工作调动通知书》送达被上诉人。被上诉人在接到上诉人的工作调动通知书后未到新安排的工作岗位工作，拒绝服从上诉人的工作安���，上诉人据此解除劳动合同并不违反法律规定，被上诉人请求支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据；二、假设上诉人存在违法解除劳动合同情形，一审判决中的第一项判决违反不告不理原则，同时适用法律错误，应予改判。其一，本案一审系上诉人不服仲裁裁决而向一审法院提起诉讼，仲裁裁决认定被上诉人与上诉人之间的劳动关系期间为自2004年5月1日至2014年9月29日，双方解除劳动关系前12个月被上诉人的平均工资为2409.6元。但一审法院在被上诉人未在规定期限内针对仲裁裁决提起诉讼，即被上诉人实际已认可了仲裁裁决书认定的事实与裁决的情况下，一审法院错误认定事实，超出上诉人的一审诉讼请求范围，径而判决认定被上诉人与上诉人之间的劳动关系期间为自2000年5月至2014年9月，双方解除劳动关系前12个月被上诉人的平均工资为2636.7元。显而易见，一审法院的这一判决已违反不告不理原则；其二，一审法院依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定而认定2000年5月至2014年9月期间的违法解除合同的经济赔偿金，违反了《劳动合同法》第九十七条的规定，即在确认存在违法解除劳动合同的情况下，没有根据《劳动合同法》实施时间点的前后分段计算违法解除劳动关系经济赔偿金，违反法不溯及既往原则，属于适用法律错误。蒙小坡辩称，一审法院除了对关于失业保险赔偿部分的判决和认定存在问题外，对案件事实的认定和劳动合同的解除的赔偿金完全正确，应予以维持。首先，右江矿务局确实没有证据证明已将《工作调动通知书》送达我本人，在未将工作调动事宜通知到位的情况下，直接以蒙小坡旷工49天，违反法律规定及公司规章制度解除双方劳动合同明显缺乏依据，属于违法解除劳动合同的情形。其次，一审判决对经济补偿的认定和判决完全符合法律规定。关于仲裁和一审的法律关系，法院只需要按照法律规定以及查明事实作出审理和判决，并不受答辩人未对仲裁裁决提起诉讼影响。另外，关于右江矿务局认为法不溯及既往问题，答辩人��为本案是违法解除劳动合同，而不是劳动合同期满终止，工龄是连续计算，一审判决认定和适用法律是正确的。蒙小坡上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判一审判决第二项、三项，即改判为被上诉人向上诉人支付失业保险赔偿金732元*24个月*2倍=35136元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人解除劳动合同时，并没有根据《广西失业保险办法》规定，提供已经缴纳失业保险的凭证，并书面通知申请人到失业保险部门办理失业登记手续。本案是被上诉人拖欠整个单位上亿的社保费用，而不是仅拖欠上诉人一个人，没那么多钱补缴，目前根本无法补缴，同时被上诉人也没有提供已足额缴纳社保费的凭证给上诉人去办理领取失业保险待遇的手续，更没有书面通知原告办理领取失业保险。根据《广西失���保险办法》第三十六条规定，被上诉人没有依法足额缴纳失业保险费，导致上诉人无法享受失业保险待遇，应赔偿上诉人失业保险待遇损失。右江矿务局辩称，一审判决对蒙小坡失业保险问题的处理正确，蒙小坡上诉请求不能成立，应依法予以驳回。右江矿务局向一审法院起诉请求：１.判令撤销百色市劳动人事仲裁委员仲裁裁决书第一、二、三项的仲裁裁决；２.判令原告不予支付被告2008年1月至2014年9月违法解除劳动关系经济赔偿金33734.4元、2004年5月至2007年12月解除劳动关系经济补偿金9638.4元；３.判令原告不予支付被告失业赔偿金；４.判令原告不予支付被告2014年7月至8月待岗工资933元；５.判令被告承担本案的受理费。一审法院认定事实：被告蒙小坡于2000���5月进入原告右江矿务局下属的公篓矿工作，期间双方曾签订数份劳动合同。2009年11月1日，原、被告签订了十年期的劳动合同，合同约定，被告在原告下属的那音矿井下任安瓦员。2014年7月，因那音矿关停，被告处于待岗状态。同年7月11日，原告下发了“职工调动通知单”，将被告调入原告下属的保群矿任安瓦员，并要求7月14日前到调入单位报到。但原告未提交被告已签收并知悉该通知书的相关证据。2014年9月，原告以被告拒绝工作安排、无故旷工为由，与被告解除了劳动关系。2015年4月30日，被告在田阳县就业服务中心领取了就业失业登记证；同日，被告向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求右江矿务局支付违法解除劳动合同经济赔偿金72000元、失业赔偿金35136元、2014年带薪年休假加班工资4000元及2014年7月、8月待岗工资933元。2015年10月19日，百色市劳动仲裁委经审理后作出劳动仲裁，裁决右江矿务局向蒙小坡支付2004年5月至2007年12月解除劳动关系经济补偿金9638.4元、2008年1月至2014年9月违法解除劳动关系经济补偿金33734.4元、失业赔偿金24871元、2014年7月至8月待岗工资933元，对蒙小坡的带薪年休假加班工资请求未予支持。原告对该仲裁裁决不服，向该院提起诉讼，提出前述诉请。经一审法院向百色市社会保险事业局查询，被告于2009年5月至2014年9月参加了失业保险，其中2009年5月至2011年9月已按时足额缴纳失业保险费，2011年10月至2014年9月未缴纳失业保险费。根据百色市社保局出具的情况说明，被告未提供“非因本人意愿中断就业”的相关手续，至今尚未领取失业保险待遇。对用人单位欠缴的失业保险费应予补缴，滞纳金由用人单位承担。一审法院另查明，被告2014年7月、8月待岗工资共计934.41元，2015年11月25日，原告向被告等人补发了2014年未发的工资，被告庭审后确认已收到原告补发的934.41元待岗工资。根据原告2013年9月至2014年8月工资表统计，被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2636.7元。一审法院认为，原告右江矿务局与被告蒙小坡之间存在合法的劳动关系，因工作需要，原告于2014年7月11日向被告下发的工作调动通知书，原告未能举证证明该通知书已送达被告、被告已签收并知悉其内容，原告以被告拒绝工作安排、无故旷工为由于2014年9月解除与被告的劳动合同关系缺乏事实与法律依据，属违法解除劳动合同行为，应向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条关于违法解除劳动合同赔偿金计算年限的规定：“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，即因违法解除劳动合同赔偿金的计算年限不受《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条最高年限十二年规定的限制。故，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条关于赔偿金计算标准的规定，原告应向被告支付2000年5月至2014年9月违法解除劳动合同的经济赔偿金为，2636.7元×14.5个月×2倍＝76464.3元。因被告在申请劳动仲裁时，要求右江矿务局支��的违法解除劳动合同经济赔偿金为72000元，因此本案中，原告应支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金为72000元。对被告2014年7月至8月待岗工资，原告已于2015年11月25日向被告补发，被告亦确认收到补发的待岗工资934.41元，因此，对原告诉请不予支付被告2014年7月至8月待岗工资的主张，该院予以采纳。对失业保险待遇损失问题，经该院向百色市社保局查询，原、被告已缴纳失业保险费满一年，被告亦进行了失业登记，但未提交“非因本人意愿中断就业”的相关手续，故至今尚未领取失业保险待遇。同时，对单位欠缴的失业保险费可以补缴，被告要求赔偿失业保险待遇损失不符合《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第一条中“不能补办导致无法享受社会保险待遇”的情形，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足……”，同时人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十七条亦规定“职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”，故，该院对本案失业保险待遇损失问题不予审理，被告可依据上述相关法律规定向社保机构要求依法处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，判决：一、原告广西壮族自治区右江矿务局有限公司向被告蒙小坡支付违法解除劳动合同经济赔偿金72000元；二、原告广西壮族自治区右江矿务局有限公司不予支付被告蒙小坡2014年7月至2014年8月待岗工资933元；三、驳回原告广西壮族自治区右江矿务局有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告广西壮族自治区右江矿务局有限公司负担。二审中，双方当事人均未有新证据提交。本院经审理查明，仲裁确认双方当事人劳动关系存续的期间为2004年5月至2014年9月解除劳动合同止及解除劳动关系前12个月蒙小坡的平均工资为2409.6元，因双方当事人已经认可了仲裁裁决关于上述事实的认��，所以本院予以确认。一审法院其他查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、右江矿务局是否违法解除与蒙小坡的劳动合同；2、右江矿务局是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金，如若支付，应如何计算；3、右江矿务局有限公司是否应支付蒙小坡失业保险赔偿金。本院认为，关于右江矿务局是否违法解除与蒙小坡的劳动合同的问题。虽然右江矿务局上诉主张其已于2014年7月11日向蒙小坡下发工作调动通知书，但并未能举证证明该通知书已送达蒙小坡以及蒙小坡已签收并知悉其内容，所以其应承担举证不能的法律后果。右江矿务局以蒙小坡拒绝工作安排、无故旷工为由于2014年9月解除与蒙小坡的劳动合同关系缺乏事实根据，属于违法解除劳动合同行为。关于右江矿务局是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金，如若支付，应如何计算的问题。如上所述，因右江矿务局解除与蒙小坡的劳动合同关系属于违法解除，所以其应向蒙小坡支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。而关于如何计算的问题，因蒙小坡对仲裁裁决由右江矿务局支付其2008年1月至2014年9月违法解除劳动关系经济赔偿金33734.4元和2004年5月至2007年12月解除劳动关系经济补偿金9638.4元共计43372.8元已经认可，蒙小坡并未提起诉讼主张右江矿务局支付违法解除劳动合同经济赔偿金72000元。一审法院判决右江矿务局向蒙小坡支付违法解除劳动合同经济赔偿金72000元违反了不告不理原则，本院予以纠正，右江矿务局应按仲裁裁决确定的数额43372.8元向蒙小坡支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于右江矿务局有限公司是否应支付蒙小坡失业保险赔偿金的问题。本案中，右江矿务局已经为蒙小坡办理了社会保险手续，其中2009年5月至2011年9月蒙小坡的失业保险费已按时足额缴纳。因对于单位欠缴的失业保险费可以补缴，而对用人单位欠缴社保费用的征缴义务主体为社保机构，所以上诉人蒙小坡主张右江矿务局赔偿失业保险待遇损失不符合《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，不符合法院受理的民事案件范围，所以本院对蒙小坡的上述主张不予审理。综上所述，一审判决在认定双方劳动关系存续期间及��算违法解除劳动合同经济补偿金有误致判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持田东县人民法院（2016）桂1022民初68号民事判决第二项；二、撤销田东县人民法院（2016）桂1022民初68号民事判决第一、第三项；三、广西壮族自治区右江矿务局有限公司应当一次性支付蒙小坡2004年5月至2007年12月期间解除劳动关系经济补偿金及额外经济补偿金9638.4元、2008年1月至2014年9月期间违法解除劳动关系赔偿金33734.4元，以上两项共计43372.8元；四、驳回广西壮族自治区右江矿务局有限公司其他上诉请求；五、驳回蒙小坡的上诉请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人广西壮族自治区右江矿务局有限公司负担。上述应付款项，义务人应于本案生效判决送到之日起十五日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  邓梅君代理审判员  何双安代理审判员  李定壬二〇一六年十二月十四日书 记 员  郑思渝