福建省永安市人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0481刑初505号公诉机关永安市人民检察院。被告人邓其彬，男，1984年12月28日出生，汉族，中专文化，住永安市，因涉嫌非法占用农用地罪，于2017年5月4日被永安市公安局取保候审，同年8月8日由永安市人民检察院决定取保候审。辩护人林长洋，福建策问律师事务所律师。辩护人吴良仲，福建策问律师事务所律师。永安市人民检察院以永检林刑诉（2017）3号起诉书指控被告人邓其彬犯非法占用农用地罪，于2017年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永安市人民检察院指派检察员吴永平出庭支持公诉，被告人邓其彬及其辩护人林长洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永安市人民检察院指控：2009年11月至2016年11月期间，被告人邓其彬为了修建养猪场在永安市燕南洛溪村“垅仔山”山场(位于2006年林业基本图22林某21大班5、9小班，22林某200大班960小班，23林某23大班1小班)未办理林地征占用手续擅自改变林地用途硬化林地，在林地上修建猪舍、道路及其他建筑，林业种植条件严重毁坏。经永安市森茂伐区调查设计有限公司技术人员鉴定，“垅仔山”山场被非法占用林地面积为14.71亩。案发后，被告人邓其彬于2017年5月3日被永安市公安局公安局电话通知到案。对上述指控，公诉机关提供相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人邓其彬违反土地管理法规，非法占用林地14.71亩，改变被占用土地用途，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地分别追究其刑事责任。被告人邓其彬对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，是否构成犯罪由法院认定。被告人邓其彬的辩护人林长洋的辩护意见为，一、公诉机关指控被告人邓其彬犯罪证据不足。1、“垅仔山”养猪场用地是汽车园规划工业用地而非刑法保护的“林地”，该地块已办理了土地征用手续和省林业厅使用林地审核同意书；2、被告人没有非法占用林地犯罪的故意，被告人承包租用涉案地块时，该地块是荒地，洛溪村委会也同意被告人的养殖用地申请；3、被告人在“垅仔山”荒地从事养殖业办理了相应的手续不是非法占用，被告人用地向洛溪村委会提出申请，向开发区提出借用土地办理了借用手续；4、被告人没有改变“垅仔山”林木林地用途，林权证显示涉案林地为杉木和马尾松，而被告人承包租赁时，林地是荒废的桔子果园，被告人进行种植和养殖，均属于农业用途，未改变占用土地用途；5、被告人占用林地未达到刑法规定的数量较大标准，养猪场四周边界用地18.11亩，其中绿地面积3.4亩，被告人向开发区借用的5.46亩经省林业厅审批同意使用，与洛溪村签订的用地1.94亩经张榜公示，这些面积都应扣除，实际占用林地为7.31亩，未达到立案标准；6、没有证据表明被告人的行为造成林地大量毁坏，修建临时猪舍、简易道路等未经鉴定造成种植条件严重毁坏，况且涉案地块为规划工业用地，不存在恢复种植问题；7、被告人2012年4月28日之前的违法行为已过追诉时效。二、量刑方面。即使被告人的行为构成犯罪，除前述从轻减轻情节外，还有如下法定和酌情从轻减轻情节。1、被告人主动投案，如实供述，属自首；2、本案村委会、国土所、街道、农业局、开发区等相关单位或明知或默许被告人占用涉案林地，侦查机关早在2012年、2013年间明知占地行为，但并未认定其非法占地要求整改，而在占用林地达到入刑标准后再行追究，属犯罪引诱；3、被告人危害结果显著轻微，开发区借用的地已经省林业厅审核同意使用，只是未经国土部门办理变更手续，1.94亩是设施农用地；4、被告人悔罪深刻，主动捐赠永安市生态文明建设基金2000元，并表示愿意积极筹措缴纳罚金；5、被告人一贯表现良好，属初犯偶犯，还是科技示范户。综上，建议判决无罪，若最终定罪，建议免除刑事处罚或单处罚金。经审理查明，被告人邓其彬2005年退伍后，返乡和其父母在洛溪村吉山甲养猪。2006年11月25日，因其养猪场所被列入征迁范围，永安市尼葛管委会通知要求养殖户尽快另外选址建设。2009年11月28日，被告人邓其彬向洛溪村委会申请承包洛溪村“垅仔山”一带山地并出具报告一份，报告主要内容：“本人是种植、养殖专业户，现居住地、养殖地块属永安市尼葛开发区征地拆迁范围，为发展种植、养殖业，特申请承包洛溪村垅仔山一带(22林某2、1大班、5小班)山地大约15亩，以发展种植、养殖业。”洛溪村委会在该报告上注明：“原邓某2承包果山让出15亩山地，情况属实。”此后至2016年11月，被告人邓其彬在该地块进行建设，将土地平整，硬化土地修建猪舍、道路及其他配套生产生活设施，从事养猪业至今。期间邓其彬于2010年1月29日办理字号为“永安市其彬果蔬农场”的营业执照，营业执照经营范围：种植与销售毛竹、果树、蔬菜；于2012年、2013年获颁“全国基层农技推广补助项目县科技示范户”；2013年10月30日，三明市永安汽车城建设发展有限公司出具说明，说明主要内容：“2009年在洛溪村委会同意下，垅仔山养猪场开始建设，2010年城市规划编修扩大延伸至垅仔山，养猪场已成事实。鉴于此，在开发区建设该地块前，同意业主继续使用，在开发区建设该地块时，业主要积极配合征迁工作。”；2013年底，因养猪场非法占用福建省永安国有林场林地，该林场要求邓其彬恢复原状，邓其彬于2014年1月21日赔偿林场损失900元；2016年12月6日，与洛溪村民委员会订立设施农用地协议，协议第二条用地性质及土地类别写明：“土地权属为洛溪村集体所有土地1294平方米、其中其他农用地74平方米，果园230平方米，林地990平方米”。经永安市公安局委托，永安市城区林业站于2017年4月26日对被占用林地山场作出鉴定意见书，鉴定意见：被占用山场地名“垅仔山”，山场位于2006年森林资源林业基本图22林某21大班5、9小班，22林某200大班960小班，23林某23大班1小班；山权、林权分别属永安市燕南街道洛溪村委会、黄历村民委员会、永安市国有林场所有，占用林地总面积14125.34平方米(折算24.19亩)。被告人邓其彬以养猪场内有部分的绿地，测量时未带测量人员沿着猪场地墙边走为由提出重新鉴定申请。永安市公安局委托永安市森茂伐区调查设计有限公司重新进行鉴定，该公司于2017年6月29日作出鉴定意见书，鉴定意见：“垅仔山”山场林业基本图林某2号和山某、林某3同前所述，占用林地总面积18.11亩，其中长有植被的绿化地面积3.40亩，经核对林地征用红线图，其中1号地块内有5.46亩面积位于闽林地审2013(953)号林地审核同意书划分范围内。被告人邓其彬对重新鉴定的面积没有异议。另查明，涉案林地经中国重汽集团福建海西汽车有限公司申请，福建省林业厅于2013年12月30日作出闽林地审(2013)953号使用林地审核同意书，同时要求按法律规定办理永久用地审批手续和依法申办林木采伐许可证。因该地暂未使用，未依法办理建设用地审批手续。2017年5月3日，永安市公安局电话通知被告人邓其彬，被告人邓其彬到案后如实供述犯罪事实。本案审理过程中，被告人邓其彬向永安市生态文明建设志愿者协会捐款2000元，用于生态修复。其所在洛溪村委会提供燕南街道办事处出具的情况属实的证明，证实被告人邓其彬退伍前被评为优秀士兵，退伍后从事家庭养殖，为农村劳动致富作出表率，是科技示范户。配合三明汽车工业园进行搬迁。上述认定事实，有公诉机关提供的以下证据：1、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、权属证明及林权证、福建省林业厅使用林地审核同意书、协议书、证明、租赁山场协议书、申请报告、关于洛溪村垅仔山养猪场的说明、国有林场福建省非税收入票据、情况说明、集体土地房屋征收货币补偿协议书；2、证人邓某4、刘某1、邓某1、刘某2、邓某2、邓某3等人的证言；3、被告人邓其彬的供述和辩解；4、永安市城区林业站、永安市森茂伐区调查设计有限公司技术鉴定意见书；5、现场勘查、辨认笔录和指认现场照片。被告人邓其彬提供的以下证据：1、尼葛开发区征地拆迁通知；2、申请报告；3、营业执照；4、关于关于洛溪村垅仔山养猪场的说明；5、设施农用地协议；6、征迁工作记录；7、福建省非税收入票据；8、福建省行政事业单位资金往来结算票据；9证明，被告人邓其彬申请的证人邓某2、冯某出庭作证。对上述证据，除辩护人对永安市城区林业站鉴定结论有异议外，对其他证据被告人邓其彬及辩护人均未持异议，上述证据均经庭审举证、质证，可以相互印证，本院予以确认。对于辩护人的辩护意见，本院分析认定如下：一、关于被告人邓其彬的辩护人林长洋提出的公诉机关指控被告人邓其彬犯罪证据不足的意见。本院认为，我国人口众多，适宜种植的耕地和林地人均数量不多，为保障土地合理利用，国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。《中华人民共和国土地管理法》对建设用地的审批和使用作出了严格规定：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续；任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地(包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地)；建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当根据用途和土地利用总体规划由各级人民政府依权限批准；建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。《中华人民共和国物权法》对建设用地使用权的设立也作出了相关规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记；建设用地使用权自登记时设立，登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书(相关法规附后)。洛溪村民委员会、中国重汽集团福建海西汽车有限公司、三明市永安汽车城建设发展有限公司均不具有建设用地审批职权，被告人邓其彬及其辩护人提供的证据均无法证实其使用林地经有权机关依照法定程序进行审批。经查，2009年11月28日，被告人邓其彬向洛溪村委会申请承包的报告中：“特申请承包洛溪村垅仔山一带(22林某2、1大班、5小班)山地大约15亩，以发展种植、养殖业。”洛溪村委会在该报告上注明：“原邓某2承包果山让出15亩山地，情况属实。”其与洛溪村民委员会订立设施农用地协议土地类别写明：“土地权属为洛溪村集体所有土地1294平方米、其中其他农用地74平方米，果园230平方米，林地990平方米”。可以认定被告人邓其彬对其用于建设的养猪场土地属于林地、农用地是明知的。虽然部分涉案林地经省林业厅审核同意使用林地，该审核系建设用地审批的前置程序，省林业厅同时要求按照法律规定办理永久用地审批手续，该部分林地未依法办理建设用地使用权变更登记，记载于不动产登记簿，而且依照法律规定确需改变该幅土地建设用途的，也应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准，国家林业局给浙江省林业厅的复函(2012)269号，对于已审核林地的性质也作出规定：“如果用地单位在取得林地审核同意书后，未办理建设用地审批手续，则意味着该地块尚未依法转为建设用地，其土地性质仍为林地”，故本院认为被告人邓其彬属于非法占用林地。被告人对其占用的林地进行土地平整、硬化，修建猪舍、道路及其他建筑，造成原有植被和林业种植条件严重毁坏，辩护人提出的未改变农业用途，造成种植条件严重毁坏的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出的追诉时效问题。经查，被告人2017年5月3日供述：“后面陆陆续续又盖了5次房子，最近一次是2016年11、12月份，地是09年就推好了，有又盖了3幢，占地大概1.9亩”同月4日供述：“当时2009年找人花了一个星期时间一次性都推掉的，当时有想法就是说拿来做养猪场，规模要慢慢扩大”。证人邓某15月17日的证言：“当时我弟弟邓其彬也考虑到我们全家都要靠这个为生，而且也是没有什么钱，就是打算老老实实的做这个养猪行业，以后在慢慢扩大。”“规模是逐渐扩大，2013年盖的猪舍，已经是最后盖的，垅仔山养猪场有相关部门出来说不要扩了”，被告人邓其彬主观上有持续扩大养猪场规模的目的，客观上自2009年起至2016年陆续实施了非法占用林地的行为，其犯罪行为具有延续性，辩护人提出2012年4月28日之前的违法行为已过追诉时效的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。被告人邓其彬对永安市森茂伐区调查设计有限公司重新鉴定意见：“垅仔山山场林业基本图林班号和山某、林某3的归属；占用林地总面积18.11亩，其中长有植被的绿化地面积3.40亩，经核对林地征用红线图，其中1号地块内有5.46亩面积位于闽林地审2013(953)号林地审核同意书划分范围内。”未持异议，本院予以认定，但辩护人关于除了长有植被的绿化地面积3.40亩以外其他面积也应扣除的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。本案认定被非法占用林地的面积为14.71亩。综上，辩护人关于被告人邓其彬的行为不构成犯罪的辩护意见，理由均不能成立，本院不予采纳。二、辩护人提出的量刑意见被告人邓其彬于2017年5月3日接公安机关电话通知后主动到公安机关接受讯问，如实供述了其非法占用林地的犯罪事实，其对行为合法性的辩解不能认定为未如实供述犯罪事实，被告人邓其彬的行为符合自首的构成，应认定属自首。被告人系初犯，其占用林地用于养殖，获颁科技示范户，庭审中表示愿意缴纳罚金，可以认定认罪态度好，可酌情从轻处罚。诉讼过程中，被告人邓其彬自愿向永安市生态文明建设志愿者协会捐款用于生态修复，属有悔罪表现，可酌情考虑。对于辩护人提出的有关单位明知或默许被告人占用涉案林地未及时对被告人非法占用林地行为进行制止、处罚，导致因占用面积扩大构成犯罪，与本案属不同法律关系，被告人及辩护人如认为有关单位侵犯其合法权利，可以依法另行维护其权利。综上，本院认为，被告人邓其彬违反土地管理法规，非法占用林地，造成林业种植条件严重毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人邓其彬在电话通知后主动向公安机关如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，可予从轻处罚。被告人的辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。被告人的辩护人符合法律规定的关于被告人具有法定、酌情的从轻、减轻情节的辩护意见，本院予以采纳，其他不符合法律规定的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项之规定，判决如下：被告人邓其彬犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币二万元。（罚金应于本判决生效后十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李如浩审 判 员  陈敏霞人民陪审员  林敏水二〇一八年一月二十二日书 记 员  钱晓雪附本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反土地管理法规、非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、休采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；(二)非法占用并毁坏其他林地数量达到10亩以上；(三)……相关法律规定《中华人民共和国土地管理法》第四条国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。第十二条依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第五十六条建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。第七十八条无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百三十九条设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。