山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终3598号上诉人(原审原告):畅碧霞，女，1965年11月12日出生，汉族，万荣县太贾路交运巷小区*****号，现住万荣县。被上诉人(原审被告):古洁，女，1991年2月18日出生，汉族，万荣县居民。原审第三人：中国太平洋人寿保险公司运城中心支公司万荣营销部。住所地：万荣县西大街新城村六组路口。负责人：李旭光，该服务部负责人。委托诉讼代理人：袁伟强，山西淳正律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，山西淳正律师事务所律师。原审第三人：史建武，男，1976年2月18日出生，汉族，万荣县居民。原审第三人：张亚诗，男，1989年10月29日出生，汉族，万荣县居民。上诉人畅碧霞因与被上诉人古洁，原审第三人中国太平洋人寿保险公司运城中心支公司万荣营销服务部（简称太平洋保险公司万荣营销部）、史建武、张亚诗返还原物纠纷一案，不服万荣县人民法院（2016）晋0822民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。畅碧霞上诉请求:1.依法判令被上诉人古洁立即偿还从上诉人中国邮政储蓄银行62×××33号信用卡中划出的13732元及承担上诉人自2015年6月3日至还款完毕的根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的逾期付款的利息。其中732元，第三人史建武、第三中国太平洋人寿保险公司运城中心文公司万荣营销服务部与被上诉人古洁承担连带偿还责任及承担上诉人自2015年6月3日至还款完毕的根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的逾期付款的利息；其中8000完，第三人张亚诗、第三人中国太平洋人寿保险公司运城中心支公司万荣营销服务部与被上诉人承担连带偿还责任及承担上诉人自2015年6月3日至还款完毕的根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的逾期付款的利息；2.依法判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：被上诉人曾与2015年与上诉人之子杨卓建立婚约关系，在此期间，因杨卓工资每月只有l000余元，开销也十分紧张，被上诉人向上诉人提出为开支开销车费、吃饭费用方便，请上诉人以上诉人的名义，办理一张能透支的银行卡(因上诉人系国家公职人员，办信用卡方便)，以便开支。上诉人于2015年5月办理了中国邮政储蓄银行62×××33号信用卡，于6月1日早交给被上诉人，委托被上诉人使用上诉人的信用卡，并再三叮嘱被上诉人委托权限:你在使用时只能限于到饭店吃饭，买火车票等，其他的不能用卡开支，更不能取现，用卡套现违反国家规定。被上诉人于持卡当日，便超越委托权限，给第三人史建武在第三人中国太平洋人寿保险公司运城中心文公司万荣营销服务部(以下简称万荣人寿)投了长安康泰B险，从上诉人卡中直接划入第三人万荣人寿账号732元。2015年6月3日，被上诉人又给第三人张亚诗在第三人万荣人寿投了东方红、样样红年金保险，从上诉人卡中直接划入第三人万荣人寿账号8000元。被上诉人和三名第三人的行为，上诉人直至2016年2月2日，第三人万荣人寿的电子邮箱给上诉人发来电子邮件，上诉人才于发现。被上诉人超越上诉人给其的委托权限，将委托用于个人消费刷卡的信用卡用于给第三人史建武、张亚诗投保险，给上诉人造成了严重经济损失，被上诉人应予以承担返还责任。第三人史建武，投保依法本应自行缴费，但却利用被上诉人，从上诉人卡给本人缴费732元，应与被上诉人承担返还732元的连带责任;第三人张亚诗依法本应自行缴费，但却利用被上诉人从上诉人卡给本人缴费8000元，第三人万荣人寿在收缴保费中，依法由本人直接交费，但是在没有持卡人上诉人出具委托书或者证明的情况下，违法接收了由上诉人卡划的给史建武投保的732元、给张亚诗投保的8000元，合计8732元，依法与被上诉人和史建武承担返还给上诉人732元的连带责任、依法与被上诉人和张亚诗承担返还给上诉人8000元的连带责任。被上诉人在被委托持有上诉人信用卡期间，还超越委托权限，并且违反信用卡和超市只能用于购物消费支出的规定，于2015年6月1日、2日分别两次在运城市闽惠超市交由万荣县大水西服超市的POS机上套取现金5000元、3000元，于6月3日从其他人的支付宝收到3000元现金，实际套取上诉人现金5000元。被上诉人超越委托权限，严重侵害委托人的合法权益。依法应予返还。上诉人从电子信箱和银行短信发现被上诉人此行为后，立即于6月4日向被上诉人索要信用卡，被上诉人拒绝归还，后在被上诉人父母亲的劝说下，被上诉人才予以归还。原审判决的主要错误在于：一、错误认定法律关系。本案审理的是委托合同纠纷法律关系，但是本案却认定为亲情赠予法律关系。错误在于，1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，但是，在本案中，根本没有告知上诉人，程序严重错误。2.判决书认定了被上诉人与上诉人之间是同居关系，那么也就认定了上诉人与被上诉人之间既没有血缘上的亲子关系，也没有法律上的亲属关系枉加判定为亲情赠予，没有法律依据。二、原判认定事实不清、依法应予纠正。1.关于被上诉人持有上诉人信用卡之事，依法应予确认。原审中被上诉人拒不承认上诉人将信用卡交给其作为开支开销车费、吃饭费用方便的事实，即被上诉人是实际持卡人，却没有任何证据支持。原告举证被上诉人为持卡人，一有第三人万荣太平洋人寿保险电子邮件的书证;二有第三人万荣人寿保险向审判长承认的被上诉人2015年从事的业务的口头陈述;三有被上诉人对为史建武、张亚诗办理的保险的事实。因此，依法应认定被上诉人持有上诉人的信用卡，并且违反委托事项，也违反了法律禁止的规定。原判在没有任何证据的情况下，认定是上诉人之子和被上诉人共同持有信用卡，是错误的，依法应予纠正。2.委托合同纠纷的法律关系依法应予认定。上诉人与被上诉人之间的关系是基于与上诉人之子的同居关系而发生的口头委托合同，基于国家信用卡的规定，信用卡只能用于消费，而禁止套现、透支，更不能用于其他人入保险等。在原审中，上诉人对自己的主张提出证据，被上诉人不予承认，应当举证予以反驳，但是被上诉人举证不能。根据《民诉法解释》《证据规定》等法律规定，依法应当认定委托合同纠纷的法律关系成立。3.电子邮件、录音录像资料为法定证据，依法应予确认。在原审中上诉人举证被上诉人作为第三人保险公司的业务员，擅自使用上诉人信用卡为史建武投保732元、为张亚诗投保8000元，分别两次在运城市闽惠超市交由万荣县大水西服超市的P0S机上套取现金5000元、3000元的电子邮件，录音录像资料证据充分，依法应以确认。三、原审判决适用法律错误，依法应予改判。原审判决在不能否定委托合同关系的情况下，对原审查明的事实，不作条理性叙述，违反最高院关于判决文书写作的规定，甚至在格式上作出笑话。原审判决在对实体进行审理的情况下，适用程序性判决的法律规定明显错误。应予纠正。综上，被上诉人超越代理权限，共从上诉人中国邮政储蓄银行62×××33号信用卡中划出13732元，应于返还上诉人;其中732元，第三人史建武、第三人万荣人寿应与被上诉人承担偿还连带归还责任;其中8000元，第三人张亚诗、第三人万荣人寿应与被上诉人承担连带偿还责任。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、三百九十九条、四百零六条之规定，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。古洁答辩称:我没有拿上诉人的信用卡，请上诉人出示我拿信用卡的证据；我也没有签委托合同，也请上诉人拿出证据。太平洋保险公司万荣营销部述称：我们的诉讼地位是第三人，并非被上诉人，一审认定事实清楚证据充分，请求二审法院予以维持。畅碧霞向一审法院起诉请求：1、判令被告古洁立即偿还从原告中国邮政储蓄银行62×××33号信用卡中划出的13732元及承担原告自2015年6月3日至还款完毕的根据中国人民银行同期同类人民银行贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的逾期付款利息。其中732元，第三人史建武、第三人中国太平洋人寿保险公司运城中心支公司万荣营销部与被告古洁承担连带偿还责任及承担原告自2015年6月3日至还款完毕的根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的逾期付款的利息；其中8000元，第三人张亚诗、第三人中国太平洋人寿保险公司运城中心支公司万荣营销部与被告古洁承担连带偿还责任及承担原告自2015年6月3日至还款完毕的根据中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的逾期付款利息；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：2015年被告古洁与原告畅碧霞之子杨卓按农村习俗举行婚礼后同居生活，同居后，原告因其子生活困难，以自己的名义办理邮政银行信用卡一张，卡号为：62×××33交给其子杨卓及被告为二人吃饭、买火车票使用。被告古洁系第三人太平洋保险公司万荣营销部的业务员。第三人张亚诗通过被告从第三人太平洋保险公司万荣营销部购买了一份保险，保险费为8000元，2015年4月27日，第三人张亚诗通过微信支付方式向被告转账5000元，同年6月3日第三人张亚诗将3000元通过支付宝转账给被告提供的信用卡卡号62×××33上，当天被告代第三人张亚诗向第三人太平洋保险公司万荣营销部缴纳了8000元保险费。上述事实，原、被告无异议。原告称，对第三人史建武的保险费，被告从其信用卡卡号62×××33向第三人保险公司万荣营销部汇入732元，被告予以否认，原告未能提供相关证据证实。原告称，被告在万荣县大水西服店用POS机套现5000元现金，并提供大水西服店负责人牛菊英的谈话录音光盘一张及谈话摘抄。被告抗辩，原告所举的谈话录音不能辨别出是否为牛菊英本人的谈话及牛菊英的身份是否是大水西服店的负责人。原告称第三人太平洋保险公司万荣营销部应与被告承担向原告返还从其卡号62×××33的卡上向第三人太平洋保险公司汇入的732元及8000元。第三人保险公司万荣营销部抗辩，第三人史建武、张亚诗作为投保人以何种方式向保险人进行付款是投保人的权利，保险人无权审查。另查明，原告称2015年6月29日，其已向银行支付信用卡透支消费所欠的欠款13732元，但未能提供相关证据予以证明。一审法院认为：原告在其子杨卓与被告古洁同居生活期间，原告将以其名义办理的信用卡交付其子与被告古洁使用，鉴于双方特殊的身份关系，原告的行为应视为一种亲情赠予。被告古洁持有并使用该信用卡所产生的后果，原告应当预见并对该后果承担责任，现原告主张被告古洁返还从该信用卡划出的钱款，于法无据，本院不予支持。原告与各第三人之间不存在直接法律关系，原告诉求各第三人承担相应的责任，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告畅碧霞的诉讼请求。经二审审理查明：2015年2月被上诉人古洁与上诉人畅碧霞之子杨卓按农村习俗举行婚礼后同居生活，2015年10月分居。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案所涉及的信用卡消费、支取，发生在上诉人畅碧霞之子杨卓与被上诉人古洁同居生活期间，信用卡也是上诉人自愿办理后交给其子杨卓，供其子消费使用。如杨卓与被上诉人古洁在使用发生纠纷，双方可通过同居析产协商解决。故上诉人畅碧霞提出的上诉理由，法律依据。综上所述，上诉人畅碧霞的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人畅碧霞负担。本判决为终审判决。审判长  张丽让审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一八年一月三十一日书记员  张 彤