.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2017）晋01民终4105号上诉人（原审被告）：王耀华，男，1971年2月10日出生，汉族，无业，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：邓传虎，安徽铸志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧秀玲，女，1974年4月28日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：王晓灵，山西思行律师事务所律师。原审被告：安达市亿丰置业有限公司，住所地黑龙江绥化市安达市新兴街7委第四大道平安小区10号楼6号商服。法定代表人刘亚利，总经理。上诉人王耀华因与被上诉人欧秀玲、安达市亿丰置业有限公司借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王耀华及其委托诉讼代理人邓传虎，被上诉人欧秀玲及其委托诉讼代理人王晓灵到庭参加诉讼。原审被告安达市亿丰置业有限公司（以下简称安达亿丰公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。王耀华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回欧秀玲一审对王耀华的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决否认王耀华涉案行为系职务行为，认定王耀华应承担借款人的还款责任是错误的。2013年5月，安达亿丰公司聘任王耀华任总经理，负责安达亿丰公司的日常经营及安达亿丰时代广场项目管理。王耀华任职前，欧秀玲丈夫李逸飞挂靠山西建工集团就承建安达亿丰时代广场项目已与安达亿丰公司达成初步意向。安达亿丰公司聘用王耀华任总经理，就是要利用王耀华的经验，让王耀华做此项目建设及营销的操盘手。王耀华与李逸飞对接后，在起草、签订建设工程施工合同时，李逸飞谈到事前同意向安达亿丰公司缴纳工程保证金，但因山西建工集团内部管理限制，合同中不能体现按建筑市场惯例建筑商向开发商缴纳的工程保证金。缴纳工程保证金是项目发包给李逸飞的基础，工程保证金是涉案项目前期开发资金的来源。在多方协调，综合各方利益，特别是在王耀华不懂法的情况下，形成欧秀玲将款汇入王耀华个人银行卡，王耀华给欧秀玲出具借款手续，王耀华收款的银行卡由安达亿丰公司财务新开并保管，安达亿丰公司财务给王耀华出具收款手续的操作模式。因工程总工期335天，正常施工预计两个月工程能达到“正负零”，也即合同约定2013年10月15日第一次需支付工程进度款的节点，故借款手续中据此注明了还款期限。这个过程就是欧秀玲作为1000万元的所谓出借人，在借款时还不认识借款人，欧秀玲本人不在场也没在借款合同上签字就付钱的原因；也是欧秀玲和王耀华没有经济往来，欧秀玲会同意无息借款1000万元给一个打工的自然人的唯一合理解释；或者讲也是安达亿丰公司会给自己所聘用的一名员工1000万元借款担保的真实原因。上述客观事实，可由欧秀玲、安达亿丰公司诉讼过程中举证、陈述、特别是虚假的陈述侧面佐证。二、2014年4月30日赵立华、朱锡寅、安达亿丰公司三方所签“协议书”效力问题。该协议书原件是朱锡寅向王耀华提供，原件王耀华第一次开庭时向法庭出示。依据工商信息查询可知，协议在签署后第四天也即2014年5月4日得到履行，安达亿丰公司的法定代表人由赵立华变更为朱锡寅；股东由独资股东黑龙江文圣房地产开发有限公司变更为赵立华和朱锡寅分别持股；备案的董事、监事等也相应变更。协议书第12页载明2013年11月18日、2013年11月28日安达亿丰公司代山西建工集团通过龙江银行向欧笃强支付50万元“冬施费用”和100万元“人工费”，欧笃强是欧秀玲的弟弟、也是一审判决认定1000万元借款中300万元的实际转款人。故欧秀玲家人通过山西建工集团承建涉案安达亿丰时代广场项目工程只能是客观事实，而欧秀玲在一审中分别采取书面、当庭陈述方式极力否认上述客观事实的原因只能是通过不承认与工程有关系来掩饰涉案1000万是工程保证金的客观事实。同理，王耀华在安达亿丰公司任职同时间段，安达亿丰公司前后两任法定代表人签署的，附安达亿丰公司账目审计清单的协议书第18页明确载明，此1000万元是安达亿丰公司委托王耀华以个人名义收取的工程保证金，应由安达亿丰公司承担。因此王耀华的行为是受安达亿丰公司委托从事的职务行为。王耀华离职时，安达亿丰公司提供给王耀华的，有安达亿丰公司签章“明细分类账”载明，涉案1000万元已全部由安达亿丰公司财务人员汇入公司或用于公司支出。三、本案民间借贷关系的出借方和借贷方事前没经济往来，无息出借1000万元，显然是《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条第2款中所规定的“出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理”情形，人民法院应当严格进行审查。而王耀华一审时所提交的“建设工程施工合同”、赵立华、朱锡寅、安达亿丰公司签订的“股权转让协议书”及安达亿丰公司签章认可的“明细分类账”说明涉案借款实质是基于建设工程关系所产生的工程保证金的一种表现形式，故涉案纠纷虽从单据字面上看是民间借贷，但实质应为工程施工合同纠纷，应依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定审理。一审法院在王耀华第一次开庭已提交原件，且在证据目录上明确注明有原件如需核实可提供的情况下，不进行核实即匆忙的判决显属草率。王耀华2013年底从安达亿丰公司离职，安达亿丰公司财务人员用王耀华身份证在安达市开设并保管的银行卡在王耀华离职时已注销，截止本案开庭时已三年有余，远远超过银行对于自然人查询流水账的时间要求，一审法院要求王耀华提供涉案1000万元的银行流水，王耀华因客观情况无法提供。“明细分类账”已能充分说明涉案1000万元的用途。欧秀玲辩称，一、一审判决认定欧秀玲与王耀华、安达亿丰公司签订的《借款担保合同》合法有效是完全正确的，王耀华应当承担还款责任。《借款担保合同》对借款本金、用途、期限、利息、违约责任等主要内容，均作出明确约定，并未违反法律的禁止性规定，属合法有效的合同。合同签订后，欧秀玲按时支付款项，王耀华也应当根据合同约定的期限如期还款，王耀华至今仍在以各种理由拒不还款，已构成严重违约。二、欧秀玲出借给王耀华的1000万元，属于借款资金，并非属于山西建工集团的工程保证金。三方就该笔1000万元签订了《借款担保合同》，该笔款也直接汇入王耀华账户，王耀华同时向欧秀玲出具了书面形式的“借条”，并备注了“还款期限”。如此客观事实已经明确说明该笔款项属于借款资金的性质。欧秀玲与山西建工集团之间毫无瓜葛，更不会代替山西建工集团代付如此巨额的工程款保证金。王耀华称该笔款属于工程款保证金，根本没有任何证据支撑。三、安达亿丰公司应当与王耀华承担共同还款的法律责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”王耀华提供的证据显示，欧秀玲出借给王耀华的1000万元，王耀华已经转账给了安达亿丰公司，王耀华当时担任该公司的总经理，完全符合上述法律规定情形。一审判决认定事实基本准确，但在适用法律方面出现较为严重的偏差。请求二审法院依法查明案件事实，判决王耀华与安达亿丰公司共同承担还款责任。安达亿丰公司未作陈述。欧秀玲向一审法院起诉请求：王耀华立即偿还欧秀玲借款本金1000万元及逾期违约金，其中借款本金500万元自2013年10月15日起按照银行同期贷款利率四倍计算至实际还款之日止；另500万元自2014年1月15日起按照同期贷款利率四倍计至实际还款之日止；安达亿丰公司对王耀华的上述债权承担连带偿还责任；本案诉讼费及律师费由王耀华、安达亿丰公司承担。一审法院认定事实：为达到承揽工程的目的，欧秀玲、王耀华、安达亿丰公司于2013年8月14日签订《借款担保合同》，由欧秀玲向王耀华提供1000万元的无息借款，安达亿丰公司作为该借款的担保人。合同约定的借款条款内容如下：1.借款用途：本合同项下之借款必须合法使用；2.借款金额：人民币壹仟万元整；3.借款期限：最长期限为5个月，从合同签订之日起到2014年1月15日止；4.借款利率：借款期限内无息使用；5.还款方式：借款分两次返还，第一次到期为2013年10月15日，还本金500万元人民币；第二次到期为2014年1月15日，一次性还清本金500万元人民币。担保条款内容为：1.担保人为确保借款正当履行还款义务；保证所担保的自有财产满足担保条件，并同意受本合同约束。担保人所承担的担保为连带责任担保；2.担保范围：为本合同项下的借款本金、逾期利息、违约金以及出借人实现债权的所有费用；当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论出借人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，出借人均有权直接要求担保人承担担保责任。合同第三部分约定了违约责任：借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人按欠款本金的0.1%每日支付逾期违约金，并承担出借人为实现债权支付的全部费用。王耀华在合同借款人处签名，担保人处加盖有“安达市亿丰置业有限公司”印章。2013年8月14日，欧秀玲从其本人账户转账付至王耀华账户700万元；2013年9月8日、9月11日欧秀玲指示其弟欧笃强向王耀华转账支付300万元。王耀华则出具《借条》“今借到欧秀玲现金壹仟万元整，借款人王耀华，还款期限第一次为2013年10月15日，第二次为2014年1月15日。逾期按借款担保合同执行”。另查明，王耀华在签订上述《借款担保合同》期间担任安达亿丰公司的总经理职务。庭审中，经法庭询问，王耀华称其已经于2013年11月离职；安达亿丰公司对离职事实未作否认。欧秀玲称对王耀华离职一事并不知情。另查明，安达亿丰公司于2013年8月13日将“安达亿丰时代广场项目”发包给山西建筑工程（集团）总公司。因王耀华未依约返还上述借款本金及违约金，欧秀玲于2015年6月诉至大同市城区人民法院。安达亿丰公司对大同市城区人民法院受理该案提出管辖异议，经二审终审，大同市中级人民法院裁定将该案移送至一审法院审理。再查明，欧秀玲于2016年6月21日委托山西邦宁律师事务所代理其起诉王耀华、安达亿丰公司借款合同纠纷一案的一审诉讼，欧秀玲为此支付山西邦宁律师事务所代理费50000元。庭审中，经法庭询问，欧秀玲陈述其在借款到期后找到亿丰国际的总裁“侯俊峰”要求偿还借款，也找过王耀华，但均是口头主张。欧秀玲认为其向王耀华主张，既是要求其偿还借款，同时还要求其公司承担担保责任。王耀华认可欧秀玲的丈夫找过其本人，但称是过了很长时间才找过来的；其也向欧秀玲丈夫表明已经离职，并告知可以找公司追讨。安达亿丰公司则否认欧秀玲在保证期限内向其主张过担保责任。一审法院认为，明确的借贷关系应具有借出、借入的意思表示以及借款本金、借款用途、借款期限、利息等主要内容。本案中，双方签订的《借款担保合同》均对上述事项作出了明确约定，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，且合同签订后欧秀玲亦向王耀华支付了所约定的金额，双方之间已经成立借款关系。关于王耀华提出的“1000万元不属于借款，而是工程保证金，应当按照建设工程施工合同基础关系进行审理”的辩解意见。根据庭审查明，涉案款项1000万元直接转账进入王耀华的账户内，该账户的交易流水是查明本案借款去向的直接证据，也是王耀华举证能力所能实现的。在经法庭释明后，王耀华仍未提交收取涉案款项的账户详单，其以“账户由安达亿丰公司掌控，不了解款项的到账使用情况”为由，未能证明款项的用途和去向。根据证据规则，王耀华有举证能力而不举证，应当承担相应的不利后果。王耀华所提交的其他证据材料在形式上表现为副本或复印件，相互之间也缺乏关联性，通过证据内容亦不能直接反映涉案款项的用途，又没有证据证明其与欧秀玲之间存在借款以外的其他民事法律关系，故王耀华的该项辩解意见一审法院不予采信。关于王耀华向欧秀玲借款的行为是个人行为还是职务行为。如前所述，欧秀玲、安达亿丰公司在《借款担保合同》中分别属于借款人、担保人，并约定了各自的合同义务，且款项付至王耀华账户内；在无证据证明所借款项用于该单位生产经营的情况下，根据合同约定，应由王耀华承担借款人的责任。关于安达亿丰公司的担保行为是否合法有效。经查，安达亿丰公司在《借款担保合同》担保人处加盖有“安达市亿丰置业有限公司”的印章，借款人王耀华同时还担任安达亿丰公司的总经理职务，该外观特征使借款人欧秀玲有理由相信安达亿丰公司对该借款承诺了担保。在安达亿丰公司对该印章真实性不申请鉴定的情况下，一审法院认定该保证合同合法有效，安达亿丰公司系该借款合同的连带责任保证人。关于欧秀玲是否在法定期限内向安达亿丰公司主张了保证责任。涉案借款合同中未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》的规定，欧秀玲作为债权人应当在主债务履行期届满之日起6个月内向保证人安达亿丰公司主张保证责任。本案中，欧秀玲称其向保证人主张过债权，并提交了由“侯俊峰”署名的《情况说明》，因出具该证明的侯俊峰未出庭作证，其真实性无从核实，该证据不具有证明力。另，欧秀玲还称其向担任安达亿丰公司总经理王耀华主张可视为向安达亿丰公司提示过债权。对此，王耀华在庭审中称并不认识欧秀玲本人，但认可欧秀玲的丈夫口头向其主张过还款，对欧秀玲向其主张债权的具体时间亦不能述明。一审法院认为，王耀华的总经理身份因其与安达亿丰公司解除关系而丧失，且双方在本案中存在利害关系，王耀华的陈述内容缺乏有效的证明力。综上，欧秀玲未能提供实质证据证明其在主合同债务履行届满后的六个月内向安达亿丰公司主张过债权，故其要求安达亿丰公司承担保证责任，证据不足，不予支持。综上所述，欧秀玲要求王耀华承担借款人的还款责任，一审法院予以支持；王耀华未依约还款，已经构成违约，欧秀玲要求王耀华承担逾期违约金，符合合同约定及法律规定；因约定的每日0.1%的违约金明显过高，欧秀玲按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，符合民间借贷关于违约金主张的精神，一审法院予以支持，但应当表述为“年利率24%”，违约金应从约定的还款到期的次日起分别计算。关于欧秀玲主张律师费，因合同中“为实现债权支付的全部费用”属于约定不明，一审法院不予支持。安达亿丰公司未经允许无正当理由中途退庭，当缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告王耀华在本判决生效后十日内偿还原告欧秀玲借款本金10000000元以及逾期还款违约金（违约金按照年利率24%计算，其中5000000元从2013年10月16日起计，另5000000元从2014年1月16日起计，均计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告欧秀玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104186元（原告已预交），由被告王耀华负担。”本院二审期间，王耀华申请本院调取了其在黑龙江省开户的交通银行、中国光大银行、中国农业银行、龙江银行的银行卡账户资金流水情况；因欧秀玲曾以王耀华诈骗向安达市公安局报案，本院还从安达市公安局调取了银行凭证、安达亿丰公司的账目等案卷材料。王耀华认为，上述证据材料能够证明王耀华借款的行为是职务行为。王耀华还向本院提交了赵立华、朱锡寅、安达亿丰公司于2014年4月30日签订的协议及安达亿丰公司明细分类账、交接书、股权转让协议等证据材料的原件，欲证明安达亿丰公司委托王耀华以个人名义收取1000万元工程保证金，1000万元已全部由安达亿丰公司财务人员汇入公司或用于公司支出。朱锡寅向本院寄送了“情况说明”，对签订“协议书”及“股权转让协议”的情况作了说明。本院认为，本案二审争议焦点是：一、本案争议的1000万元借款是王耀华向欧秀玲的个人借款，还是欧秀玲支付给安达亿丰公司的工程保证金；二、承担还款责任的是王耀华，还是安达亿丰公司，或者应由安达亿丰公司与王耀华共同承担还款责任。二审期间，本院根据王耀华的申请调取了证据材料，王耀华也提交了相关证据材料的原件。一审判决认定基本事实不清，应查明以下问题：王耀华向欧秀玲借款是个人行为，还是职务行为；借款的用途是什么；应由谁承担还款责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初2539号民事判决；二、本案发回太原市小店区人民法院重审。上诉人王耀华预交的二审案件受理费104186元予以退回。审判员赵耀功审判员成志刚审判员刘卫二〇一八年一月十九日书记员李宜颖