四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8573号上诉人（原审原告）：四川路正通用航空有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯新城管委会鞋都南路***号鞋王大厦****号。法定代表人：阳强。委托诉讼代理人：肖逸飞，四川发现律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖祖兴，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：杨海，男，1978年10月27日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。上诉人四川路正通用航空有限公司（以下简称为路正通用公司）与被上诉人杨海劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路正通用公司上诉请求：1、路正通用公司不支付杨海经济补偿金14370元，2、路正通用公司不支付杨海法定节假日加班工资10344.83元。事实和理由：1、2016年6、7月期间，杨海在死海旅游项目中签订和履行合同失职造成路正通用公司亏损23594元及100000元保证金被罚没，致路正通用公司未能按时发放员工工资。杨海更在其任职期间，将路正通用公司的客户转介绍给其他公司，严重违背道德和竞业限制，违反双方《劳动合同》约定，因此路正通用公司解除双方《劳动合同》不应支付杨海经济补偿金。2、杨海请求支付法定节假日加班工资10344.83元无事实依据，其作为销售总监，工作时间灵活、自主，路正通用公司并未对其采取严格考勤，微信聊天记录不能证明杨海到岗加班的事实。杨海辩称：1、死海旅游项目由路正通用公司高层决定引入，相关合同由公司法务审定修改，并由总经理李飞确认执行。但由于路正通用公司并不具备履行合同的相关资质和条件，导致其与死海景区提前结束合同，而且该项目并未导致路正通用公司资金困难。2、路正通用公司所诉杨海泄露商业秘密和违反保密协定没有事实依据。3、路正通用公司有严格的考勤制度，能证明杨海的加班事实。路正通用公司向一审法院起诉请求：1、杨海向路正通用公司赔偿因其签订和履行合同失职造成路正通用公司实际亏损161672.75元；2、杨海向路正通用公司赔偿其保密责任相关约定赔偿金50000元；3、杨海向路正通用公司赔偿其违反竞业约制相关规定赔偿金50000元；4、路正通用公司不支付杨海经济补偿金25000元；5、路正通用公司不支付杨海加班工资10344.83元；6、诉讼费等相关费用由杨海承担。一审法院认定事实：一、杨海入职时间：2016年2月16日。二、杨海离职时间：2016年10月26日。三、杨海工资构成：试用期工资20000元/月，正式工资25000元/月。四、双方有签订书面劳动合同。五、双方劳动合同约定的工时制度：实行“标准工时制度”六、解除或终止劳动关系时间及方式：2016年10月26日。杨海邮寄解除劳动关系通知书邮单，路正通用公司于2016年10月27日收到。七、解除或终止劳动关系的理由：路正通用公司未支付杨海2016年8月、9月的工资。八、法定假节日加班时间：2016年5月1日、6月9日、9月11日。九、仲裁请求：确定路正通用公司与杨海双方2016年2月16日起建立劳动关系至2016年10月23日止，路正通用公司支付杨海2016年8月至2016年10月工资75000元，经济补偿金25000元，法定节假日加班工资10344.83元，年休假工资16092.02元，解除劳动关系的经济补偿金33658.79元，补缴杨海2016年2月至2016年10月期间的住房公积金。申请仲裁时间：2016年11月10日。十、仲裁结果：1、路正通用公司、杨海2016年2月16日至2016年10月26日存在劳动关系。路正通用公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付杨海经济补偿金25000元、工资46500元、加班工资10344.83元；2、驳回杨海其他仲裁请求。十一、其他：仲裁裁决路正通用公司支付杨海46500元工资，路正通用公司对裁决书中工资金额无异议，该款项尚未支付杨海；路正通用公司第一项至三项未经仲裁前置程序。一审法院认为，对于经济补偿金，路正通用公司应未及时足额支付工资应当向杨海支付经济补偿金，因月工资标准不得超过上一年度成都市职工平均工资标准（4790元）的三倍，结合杨海工作年限，路正通用公司应向杨海支付经济补偿金14370元（4790元×3×1个月），故对路正通用公司主张不支付杨海经济补偿金25000元部分予以支持。对于法定节假日加班，杨海提交证明加班事实的初步证据，路正通用公司对此不予认可，但并未提交其他反驳性证据，故路正通用公司应当向杨海支付加班费10344.83元（25000元/月÷21.75天×3天×300%）。杨海未就仲裁裁决提起起诉，路正通用公司未就仲裁裁决中确认劳动关系、应付工资46500元以及路正通用公司不支付杨海休息日加班工资16092.02元的仲裁内容提起起诉，视为对上述仲裁裁决结果的认可，故路正通用公司与杨海之间于2016年2月16日至10月26日存在劳动关系；路正通用公司应当向杨海支付工资46500元；路正通用公司不支付杨海休息日加班工资16092.02元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、路正通用公司于判决生效之日起十日内支付杨海经济补偿金14370元；二、路正通用公司于判决生效之日起十日内支付杨海工资46500元；三、路正通用公司于判决生效之日起十日内支付杨海工资法定节假日加班工资10344.83元；四、路正通用公司不支付杨海休息日加班工资16092.02元；五、路正通用公司与杨海于2016年2月16日至10月26日存在劳动关系；六、驳回路正通用其他诉讼请求。本院二审期间，杨海向本院提交两张微信记录图片,拟证明2016年9月16日杨海在加班,并向路正通用公司李飞汇报工作。路正通用公司经质证认为,认可其真实性,但不能达到其证明目的。本院经审查认为，确认该证据的真实性，关于关联性与证明目的在本院认为部分予以详述。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，二审案件应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故对于杨海在答辩状中所提出的请求，因其未在法定期间提起上诉，本院不予审查。本案的争议焦点为：1、路正通用公司是否应当向杨海支付经济补偿金；2、路正通用公司是否应该向杨海支付节假日工资。对此本院做如下评述：关于路正通用公司是否应当向杨海支付经济补偿金问题。本院认为，路正通用公司认可未支付杨海2016年8月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，路正通用公司应当支付杨海经济补偿金，一审法院对其金额认定无误，本院予以确认。路正通用公司不支付杨海经济补偿金的请求无事实与法律依据，本院不予支持。关于路正通用公司是否应该向杨海支付节假日工资问题。杨海提交的微信聊天记录显示2016年9月16日（中秋节假期）杨海在进行工作。考勤记录属于用人单位保管的材料，本案中杨海已经提交证据初步证明了其加班的事实，但路正通用公司未提交考勤记录等证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，路正通用公司应当承担不利后果。路正通用公司不支付杨海加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，路正通用公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元。由四川路正通用航空有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  郑小茂审判员  罗健文二〇一八年一月八日书记员  李富强