北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终367号上诉人（原审原告）：董文生，男，1929年8月28日出生，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：董宏（董文生之子），男，1956年12月25日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：首都医科大学附属北京胸科医院，住所地北京市通州区马厂**号。法定代表人：许绍发，院长。委托诉讼代理人：池雨晴，女，1991年11月5日出生，住该单位宿舍。委托诉讼代理人：纪磊，北京市华卫律师事务所律师。上诉人董文生因与被上诉人首都医科大学附属北京胸科医院（以下简称胸科医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初35153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董文生的委托诉讼代理人董宏、被上诉人胸科医院的委托诉讼代理人池雨晴和纪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董文生上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持董文生的一审全部诉讼请求，由胸科医院承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认为董文生没有提交有效证据，证明胸科医院有推定过错的情况。董文生没有正当理由，一再不申请司法鉴定，且在胸科医院申请鉴定后，还妨碍胸科医院申请。一审判决概括为三个问题，一是董文生是否已经举证证明胸科医院存在推定过错，二是本案的主要争议能不能进行司法鉴定，三是胸科医院是否应就本案的主要争议承担举证责任。一审中董文生已经举证证明胸科医院存在推定过错的情形。为了确定口服抗结核药的剂量，董文生9月23日住院，9月24日吃了一次药，9月25日吃了一次药，下午就休克了。住院27天，抢救25天。在一审中，董文生提交了两份证据，一份是长期医嘱单，一份是患者费用清单。长期医嘱单可以做两种理解，分别为17片和12片，费用清单关于这部分写的是27片，这两个数字对不上。主要争议是董文生是不是超大剂量服用了抗结核药。患者费用清单上董文生24天抢救所有费用、药品都在上面，可以证明董文生存在损害。长期医嘱单和患者费用清单相互矛盾。根据最高院的司法解释第6条第一款，病历资料包括医嘱单、医疗费用记录。一审法院只提医嘱单，未提患者费用清单，也未提二者的矛盾问题，直接认定董文生没有提供证据证明存在过错推定情形系错误的。侵权责任法所讲的伪证有可能全部是伪证或部分是伪证，全部都有效就没有伪证了。董文生举证证明胸科医院有过错推定的情形，提供的是含伪证的病历资料。一审要求提交有效证据证明，董文生认为，其已提供证据证明存在过错推定情形，本案主要争议不能进行司法鉴定。长期医嘱和患者费用清单在一个证据链上，鉴定应以什么为依据。董文生并未无理拒绝鉴定，同意胸科医院去鉴定，当时主审法官只交了董文生的质证意见，没有交胸科医院的质证意见，在申请鉴定的材料中间，把患者费用清单抽出来，只留下医嘱单，并把医嘱单标注为“原件”，这样就不存在矛盾了。董文生被迫申请终止了鉴定。因此董文生也没有办法去申请鉴定，鉴定终止也不是董文生妨碍胸科医院去申请鉴定。胸科医院应就本案主要争议承担举证责任。长期医嘱单的真实性存疑，长期医嘱单记载的给董文生下药时间是9月23日上午10：06，当时董文生根本就没有进入胸科医院11病区，过了12点董文生才进病房。当时董文生、代理人、司机都在。董文生与医生从未见过。费用清单是真实的，一审三次质证，胸科医院都认可费用清单的效力。费用清单和长期医嘱单记载的数目是矛盾的。现在全国的医院引入电子数据后，医嘱是医嘱，医嘱单是医嘱单，医嘱是医生写的，医嘱单是护士制作的，并不是写在纸上的。胸科医院拿出的医嘱单是间接证据，医嘱单不用医生下达，且胸科医院提供的不是原始证据，是打印件，制作也没有经过公证，没有经过董文生认可。民诉法证据规则讲的很清楚，单位证据应当有单位负责人签名盖章，制作单位签名盖章，这些都没有，所以胸科医院的证据没有证据效力。长期医嘱单中六处其他医生的签字都系伪造，都是杨医生一人签的，字迹很清楚。胸科医院一方面不说医嘱单是真实的，一方面又认可费用清单的效力，董文生无法申请鉴定。董文生认为一审判决存在三个问题，一是不应鉴定非要鉴定，董文生提交了鉴定说未提交，二是不能鉴定的非要鉴定，三是鉴定不了就判决董文生败诉。一审判决中只字未提董文生对本案争议承担的举证责任，并扭曲举证责任，最后判决董文生举证不能。一审中应质证的没有的质证，应当是互相质证，但一审中没有董文生对胸科医院的质证，都是胸科医院对董文生的质证。胸科医院的病历中没有费用清单，质证意见中看不出来医嘱单、费用清单有矛盾。董文生申请一审承办法官回避，被裁定驳回，所以应质证不质证，应回避的不回避。一审中应更换的不更换，医嘱单是假的，除了形式要件外，医嘱的事情是有证据链的，住院的患者是医生下达医嘱，护士通过医嘱单通知药房，药房打患者费用清单，出一个口服单，药剂师将药拣出来，护士将药给患者。医嘱、费用清单、口服单，这些胸科医院都没有。医生下药医嘱时间存在矛盾，给董文生下达医嘱时间和向董文生采集住院病历开始时间一样。下达医嘱在医生办公室，采集病历在走廊，不可能同时干。胸科医院的长期医嘱单、临时医嘱单、提问记录、住院病历，实际上都矛盾。临时医嘱单说董文生9月23日10：02就被一级护理，10：12又改称二级护理。10：02—12董文生被一级护理，在这个阶段，医生又给董文生下达医嘱。同时，这个阶段又采集病历。根据病历记录，10：10董文生又在测体温。董文生如果是一级护理，量体温应当在病房，采集病历应当在走廊，董文生也没有分身术。董文生入院时间一个是8点，但8点住院处还没有开门。董文生的入院方式写的无人陪伴，但董文生住朝阳门，86岁不可能无人陪伴。根据司法解释，不真实不完整不充分的应当更换。一审中应查证的不查证，根据民诉法、证据规则、北京高院的规定，电子数据的复印件要经过公证或对方认可，医嘱单都没有经过查证。董文生是2015年9月23日住院，当时为证明住院以前血色素是正常的，拿出6-9月在北大医院血常规化验单。一审中，胸科医院称化验单证明董文生在胸科医院处就医后没有损害，但化验单是住院之前出具的，不是住院之后出具的，这些化验单恰恰证明住院后被损害。一审中应认定的不认定，经三次质证胸科医院对患者费用清单均没有意见，一审判决认定董文生没有损害，但董文生住院27天，抢救24天费用都在上面。如果没有损害，不符合起诉条件，根据法律规定应当裁定驳回起诉，作出判决就意味着承认董文生有损害。一审中应推定的不推定，根据最高法院第八次民事审判会议纪要，第三部分关于侵权纠纷案件的审理三，病历存在明显矛盾，制作方不能作出合理解释说明的，应承担相应不利的诉讼后果。董文生投诉后，胸科医院将上报北京市医管局的公文转给董文生，称董文生只服用了12片药，多出的15片被偷了，所以没有超量。这么说应当有证据，胸科医院在诉前就没有解释，在诉讼中也没有解释。一审中医生也没有出庭。根据会议纪要的要求，应当推定胸科医院承担不利后果。一审中应公开的不公开，一审没有公开审理，没有公开宣判，没有什么辩论。代理词还没有开始宣读，就让董文生提交。一审中应恪守的不恪守，一审法官没有恪守人民法院工作人员处分条例，按规定不能给当事人作伪证。法院不恪守司法解释，司法委托鉴定函中把长期医嘱单标注为原件，把患者费用清单剔除。一审审理不恪守相关法律规定，就是要把患者费用清单剔除，以长期医嘱单为依据进行审理，掩盖两份病历的矛盾。根据法官行为规范要求，判决应当简述质证过程，但没有董文生对胸科医院的质证过程，且未确定各方当事人的争议焦点，未准确说明证据采信情况，未对证据证明力进行解释。董文生的上诉请求符合民诉法的规定情形。胸科医院辩称，同意一审判决。关于本案的举证责任，侵权责任法54条确定患方应当对医疗过错、因果关系承担举证责任。侵权责任法58条推定医院过错当中，也是首先要求患方针对医院的病历书写确实存在过错承担举证责任。胸科医院在第一次开庭时就已经向董文生提交了病历原件及复印件，并不存在胸科医院没有举证的问题。董文生提出的对病历问题的异议，是当事人陈述，胸科医院针对该陈述也作了相应答复，谁的说法是正确的，应当交由专家判断。并非董文生提出问题或者不接受胸科医院的解释，就认定举证责任转移到胸科医院。在一审庭审中，针对病历、鉴定问题，一审法院在董文生有律师代理的情况下，反复进行了法律解释及释明。胸科医院为配合法院查明事实，在胸科医院不应当承担举证责任的情况下，申请对专业诊断进行鉴定。一审开庭时，董文生表示同意鉴定，对于鉴定机构的选择双方都同意由高院进行摇号。在鉴定检材没有拆封的情况下，董文生又不同意进行鉴定。董文生提到的诸多具体的病历存在的问题，胸科医院在一审中反复多次的解释，也提交了说明。双方观点如何采信，应由专业人士进行判断，这个举证责任也在董文生。一审法院对法律多次进行解释，董文生依然不同意鉴定，导致诉讼资源的浪费，也是对胸科医院的一种不尊重。双方谈到的具体诊断问题，既然董文生在一审中不同意鉴定，二审就应当承担相应后果，请求法院维持原判。董文生向一审法院起诉请求：1.请求判令胸科医院支付董文生诊疗费、住院伙食补贴费、精神损害赔偿金、康复营养费、陪护人交通费、陪护费、通讯费等共计144948.63元；2.本案诉讼费用由胸科医院承担。一审法院认定事实：2015年9月23日，董文生因病到胸科医院入院治疗，2015年10月20日出院，住院27天。胸科医院出院记录载明：“……入院诊断：1.肺结核（仅痰涂片证实）2.肺部感染3.肺大疱4.2型糖尿病5.原发性高血压6.结肠癌术后7.肝囊肿8.甲状腺结节性质待定。出院诊断：1.消化道出血2.继发性肺结核（浸润性）双上左中下集（无）初治3.肺部感染4.2型糖尿病5.结肠癌术后6.原发性高血压7.肝囊肿8.心律失常9.贫血（重度）10.甲状腺结节性质待定……出院医嘱：1.外院消化科进一步诊治2.动态观察血红蛋白，便OB情况3.继续抗结核及保肝治疗4.定期复查，不适随诊……”。本案在审理过程中，经法院再三向董文生释明医疗损害责任纠纷案件的归责原则、举证责任及举证不能的法律后果，董文生均明确表示其拒绝对“胸科医院对董文生的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，该医疗过错与董文生的损害后果之间是否存在因果关系及过错（责任）程度”等事项进行司法鉴定。对此，董文生表示，因胸科医院存在伪造病历等行为，本案应当适用举证责任倒置，故不申请司法鉴定，但其并未就该等主张向法院提交有效证据。后胸科医院表示其愿意申请相关司法鉴定，但胸科医院强调，此举系为顺利推进本案进展，并不代表胸科医院认可本案应适用举证责任倒置，胸科医院始终认为本案应适用的归责原则为过错责任原则，董文生负有相应举证责任。根据胸科医院的司法鉴定申请，经北京市高级人民法院摇号，确定司法鉴定的机构为北京中正司法鉴定所。2017年3月29日，北京中正司法鉴定所向法院出具《董文生案件退案函》，载明：“……我所接到委托后即联系双方召开听证会，听证会时患方代理人表示医方病历不真实、不完整，不同意做司法鉴定，鉴于此，我所与法官联系确认后，决定终止鉴定，退回此案。”后法院在开庭审理过程中再次询问董文生的意见，并再次向其释明医疗损害责任纠纷案件的归责原则、举证责任及举证不能的法律后果，但董文生仍然表示不申请司法鉴定。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系医疗损害责任纠纷，应适用过错责任原则，董文生对其遭受的损害后果、胸科医院的诊疗行为是否存在过错、如存在过错则该损害后果与胸科医院的诊疗行为之间是否存在因果关系等均负有举证责任，但经法院再三释明，董文生都明确表示不申请司法鉴定，且在胸科医院主动申请司法鉴定的情况下，董文生仍以医方病历不真实、不完整为由导致司法鉴定无法进行。同时，针对董文生主张的本案应适用举证责任倒置的理由，其应首先证明胸科医院存在过错推定的情形后，胸科医院不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，董文生并未提交有效证据证明胸科医院存在过错推定的情形，现其主张胸科医院诊疗行为存在过错，董文生应承担举证不能的不利后果。故对董文生的相关诉讼请求，证据不足，法院不予支持。判决：驳回董文生的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依据我国侵权责任法的相关规定，因医疗机构的医疗行为构成侵权，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足以下条件：患者受到损害；患者的损害是由医疗行为引起的或两者之间存在因果关系；实施医疗行为时主观上存在过错；行为具有违法性。本案中，董文生主张胸科医院长期医嘱单记载试药12片或17片，而患者费用清单中记载试药27片，存在明显矛盾，胸科医院应被推定超大剂量试药，应对董文生承担损害赔偿责任。对此，胸科医院解释称因药房摆药间周末不摆药，周五上午即摆出周六、日、一三天的口服用药，故其记账为27片药片，但患者实际用药为12片。本院认为，就医嘱单与费用清单中药量记载不一致问题，虽然医嘱单与住院费用清单中药量记载不一致，但是不能必然得出胸科医院存在违规治疗行为的结论，董文生亦未提供充分有效证据证明胸科医院存在伪造、隐匿及拒绝提供病历的行为，故依据查明事实及现有证据材料，本院无法认定胸科医院存在诊疗活动违规及隐匿、伪造病历等行为，董文生的上诉意见，本院不予采纳。关于胸科医院的医疗行为是否存在过错及该过错与损害后果的因果关系问题，需由专业司法鉴定机构通过鉴定予以明确，本案中经一审法院释明，董文生明确表示不申请司法鉴定，在胸科医院申请司法鉴定的情况下，董文生仍以医方病历不真实、不完整为由致使司法鉴定无法进行，故鉴定不能的不利后果应由董文生承担。综上，董文生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3198元，由董文生负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王 黎审 判 员 陈 静代理审判员 张 弘二〇一八年一月三十一日法官 助理 卫孚嘉书 记 员 高 媛