北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终379号上诉人（原审被告)：北京欧意隆科技有限公司，住所地北京市怀柔区怀柔镇大屯村委会东北300米。法定代表人：宋一兵，总经理。委托诉讼代理人：辛敏盛，北京市友仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：北京嘉事唯众医疗器械有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街17号3层302、303、305、307室。法定代表人：王英，董事长。委托诉讼代理人：包婷婷，北京元赫律师事务所律师。上诉人北京欧意隆科技有限公司（以下简称欧意隆公司）因与被上诉人北京嘉事唯众医疗器械有限公司（以下简称嘉事公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初33245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧意隆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回嘉事公司一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由嘉事公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。嘉事公司提起一审诉讼涉及两个合同，一个是《购销合同》，一个是《合作协议》，本案一审判决没有对《购销合同》进行审理。欧意隆公司已经履行了《购销合同》的交货义务。事实上欧意隆公司根据《合作协议》将涉案20台美国CASMED公司生产的Fore-Sight脑部血氧饱和度监护仪G1系列（以下简称监护仪）移交嘉事公司，嘉事公司也支付了货款，双方已经完成了《合作协议》的规定，嘉事公司由于自身实力不足和市场不畅未完成商品销售，这与欧意隆公司没有关系。欧意隆公司向309医院及高州市人民医院各销售一台监护仪的行为，嘉事公司事先知晓。《合作协议》第9.3条的内容不能作为嘉事公司毁约的条件和理由。嘉事公司提出的终止合同所产生的问题应由嘉事公司自身承担。且嘉事公司终止协议后仍然在销售涉案监护仪，合同实际仍在履行，一审判决双方终止《合作协议》、退货退款，并由欧意隆公司支付相应利息有失公平。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误。请求人民法院依法支持欧意隆公司的上诉请求。嘉事公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确凿。本案经一审法院开庭审理后查明嘉事公司与欧意隆公司间签订的《合作协议》属有效合同，对双方均有约束力。嘉事公司已按照协议将采购款380万元支付给欧意隆公司，而欧意隆公司在合同履行过程中违反合同约定，构成违约，应当承担违约责任。首先，协议中明确约定欧意隆公司不得擅自向除嘉事公司之外的客户直接配送合同中的产品（特殊情况除外），但须提前告知嘉事公司并提供第三方签章的情况说明。然而，欧意隆公司竟然擅自向309医院及高州市人民医院销售涉案监护仪，其行为严重违反了合同约定。欧意隆公司上诉称嘉事公司自身能力不足，无市场渠道导致商品库存积压完全没有证据。其次，欧意隆公司于2016年1月变更法定代表人、投资人及企业类型，该行为亦违反合同约定，属违约行为，欧意隆公司应承担违约后果。二、一审判决适用法律正确并无不妥。综上，嘉事公司同意一审判决，不同意欧意隆公司的上诉请求。嘉事公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉事公司与欧意隆公司于2015年8月26日签订的《合作协议》终止履行；2.判令欧意隆公司立即向嘉事公司支付货款304万元用于回购16台监护仪；3.判令欧意隆公司支付304万元货款后立即将所回购的上述16台监护仪从仓库提走；4.判令欧意隆公司赔偿嘉事公司逾期付款的损失，以304万元为基数，自2016年7月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；5.判令欧意隆公司按照嘉事公司与北京嘉和嘉事医疗物流有限公司签订的《医疗器械委托配送协议》承担需回购的上述16台监护仪自2016年7月8日起的服务费；6.该案诉讼费由欧意隆公司负担。一审法院认定事实：2015年8月26日，欧意隆公司（甲方）与嘉事公司（乙方）签订《合作协议》，约定：第三条配送指标3.1甲方授权乙方在全国范围内独家配送合同中的产品（监护仪），授权期限从2015年8月24日至2018年7月31日。3.2授权期限内，甲方不得擅自向除乙方之外的客户直接配送合同中的产品（特殊情况除外），但须提前告知乙方并提供第三方签章的情况说明。3.3乙方应在本合同签订生效后采购基本库存20台。第六条双方权利与责任市场、客户、授权及招投标甲方6.2为保证市场有序健康发展，甲方统一负责市场整体规划、开发及管理。6.3甲方负责产品的展会、Workshop、产品培训、客户处的样品演示及跟台服务等产品推广工作，同时甲方负责提供样机、PPT、彩页等销售支持。6.4甲方负责市场中的客户管理及授权、价格政策制定、招投标工作等销售管理活动。6.5甲方负责乙方仓库中合同相关产品的售前与售后服务。乙方6.6乙方承诺和保证在整个协议期间：1）其为一家合法成立和存在的公司，有权经销本合同中规定的所有产品；2）乙方提供客户的产品，一定是由甲方供应的出仓的产品。乙方不得从其他渠道采购同类产品。6.7乙方必须保证具有符合国家相应政策仓储条件，记录必须妥善保留至有效期后一年。甲方有权对乙方是否符合要求进行审计。6.8乙方应按合同保证仓库储备充足产品。6.9接到客户订单后，必须在合理时间内完成配送。第九条协议期限及终止9.1除按本合同规定提前终止外，本合同的有效期自2015年8月24日至2018年7月31日。9.3若甲方或乙方有下列情形之一，另一方可立即终止本合同：（1）全部或大部分资产被出售或转让给第三方。（2）与其他实体合并、被其他实体兼并或控制。（3）资不抵债、无理偿还到期债务或进入任何清算、破产、接管程序。（4）实质性违反本合同规定的任何义务。本合同终止后一个月内，甲方向乙方按原采购价回购库存，并完成付款。该《合作协议》有附件表一、表二。该《合作协议》落款处有双方当事人的印章以及“宋伟”、“张川”的签字。双方当事人提交的《合作协议》在内容上并无差异，该院予以确认。欧意隆公司（甲方）认可其与嘉事公司（乙方）签订了《合作协议补充条款》，约定：鉴于甲乙双方已达成合作意向，为了尽快推进业务开展，特此签订此《合作协议补充条款》，内容如下：1、合同签署后，乙方同意支付20台基本库存的50％货款作为预付款。2、乙方完成经营范围增项，即获得合同主体资格后，合同正式生效，乙方将首次订单中余款付清。3、乙方在本协议盖章签署后三个工作日内将预付款打入甲方指定账户。4、甲方承诺：单一医院授权的二级经销商采购单价不低于28万元，多医院授权的二级经销商采购单价不低于25万元，一次性采购5台以上的二级经销商最低采购单价不低于22万元，乙方按照最低采购单价10％计提毛利，并在乙方下次采购时，以冲减货款的形式返还采购差价，经销商以最低采购单价采购的数量不得多于配送总数量的50％。2015年8月27日，欧意隆公司（供方）与嘉事公司（需方）签订《购销合同》，约定嘉事公司向欧意隆公司采购脑氧饱和度监护仪20台和中号传感器20个，合计金额380万元，由供方负责发货及运输到需方指定目的地。结算方式为供方收到需方货款确认后发货。收货地址为北京市海淀区昆明湖南路11号1号楼，收件人为隆军。该《购销合同》的《地区经销合同附页》的左下角盖有欧意隆公司的印章，并写明销售总监为高国成。2015年8月31日，嘉事公司向欧意隆公司转账支付380万元。欧意隆公司认可收到上述款项，并主张上述20台脑氧饱和度监护仪和传感器已经发货给嘉事公司，嘉事公司认可收到货物。2015年10月16日，嘉事公司（供方）与北京华特仕商贸有限公司（以下简称华特仕公司，需方）签订《购货合同》，产品名称为脑氧饱和度监护仪1台，金额22万元。收货地址为上海市杨浦区安波路533弄2号201室。需方信息处写明了华特仕公司负责人为张昕，委托代理人为高国成。2015年11月4日，嘉事公司（供方）与华特仕公司（需方）签订《购货合同》，产品名称为脑氧饱和度监护仪1台，金额21万元。收货地址为北京市东城区东长安街1号东方广场C2座908室。需方信息处写明了华特仕公司负责人为张昕，委托代理人为高国成。欧意隆公司对上述合同的真实性不持异议。嘉事公司提交网页截图，内容为“三〇九医院医疗设备竞争性谈判结果公告发布时间2016-5-31”，载明“2016年5月19日至5月27日，我院分别进行了……共18个项目的竞争性谈判采购，现就本次采购的成交候选供应商公告如下：……五、脑部血氧饱和度监护仪（项目编号：2016-JW309-3067）供应商：北京欧意隆科技有限公司”。欧意隆公司认可其确实在2016年8月向309医院出售了一台监护仪1台，但这1台是从嘉事公司回购回来的监护仪，是其出售给嘉事公司20台监护仪之一，符合双方签订的《合作协议》。嘉事公司提交网页截图，内容为“高州市人民医院脑部血氧饱和度监护仪采购项目中标公告2016年4月15日来源：中国政府采购网”，载明“广东建瀚工程管理有限公司受高州市人民医院的委托，就高州市人民医院脑部血氧饱和度监护仪采购项目（项目编号：GDJHCG2016038）采用公开招标进行采购。现就本次采购的中标结果公告如下：……九、中标信息：1.中标候选供应商：北京欧意隆科技有限公司2.中标供应商地址：北京市怀柔区怀柔镇大屯村委会东北300米”。欧意隆公司对其向广东省高州市出售监护仪的事实认可，但主张与高州市人民医院出售监护仪的情况在招标一年前就与医院确定了，不能更改，而且其公司销售负责人与嘉事公司负责人张川总经理做过“之前承诺客户特殊条款不受此协议约束”的沟通，当时嘉事公司的张川总经理表示完全同意和理解，但上述协议没有书面的，仅有口头协议。2016年1月8日，欧意隆公司法定代表人由宋伟变更为宋一兵，投资人由宋伟、张昕变更为宋一兵，企业类型变更为自然人独资的有限责任公司。2016年6月13日，欧意隆公司张昕收到嘉事公司向其送达的《终止协议告知函》，主要内容为：“鉴于贵司与我公司于2015年8月26日已签署《合作协议》，在合同履行过程中，贵司全体股东于2016年01月将全部股权转让给宋一兵并将法定代表人变更为宋一兵，并擅自向其他客户直接配送合同中约定的产品。根据《合作协议》第三条及第九条的约定，我公司正式通知贵司，自即日起终止与贵司2015年8月26日签署的《合作协议》，同时请贵司按照《合作协议》规定，在终止后一个月内（即2016年7月7日前），向我公司原价回购库存商品（18台血氧监护仪）并完成付款叁佰肆拾贰万（￥3420000）元整。”2016年6月16日与7月13日，嘉事公司（供方）与华特仕公司（需方）签订两份《购货合同》，产品名称均为脑氧饱和度监护仪1台，金额分别均为209000元，收货地址均为北京市东城区东长安街1号东方广场C2座908室。需方信息处均写明了华特仕公司负责人为张昕，委托代理人为高国成。嘉事公司主张在发出终止函后欧意隆公司又让嘉事公司配送给华特仕公司2台监护仪。欧意隆公司主张不清楚嘉事公司与第三方公司的买卖情况。嘉事公司提交其（甲方）与北京嘉和嘉事医药物流有限公司（乙方）之间签订的《医疗器械委托配送协议》，主张嘉事公司为欧意隆公司保存的16台监护仪支出的服务费，费用按照每年结算的出货额的0.53％计算服务费。嘉事公司主张上述服务费因具体数额尚未确定故而并未实际支付。欧意隆公司对上述协议的真实性不予认可，并主张货物已经交付嘉事公司，服务费不应由欧意隆公司承担。一审法院认定上述事实的证据有：当事人提交的有效证据，以及一审开庭笔录等。一审法院认为，欧意隆公司与嘉事公司签订的《合作协议》系其真实意思表示，未违反国家法律、行政法规禁止性规定，应属有效，对双方当事人有约束力。根据双方当事人自认的事实，欧意隆公司已将《合作协议》中约定的20台脑氧饱和度监护仪交付嘉事公司，嘉事公司也于2015年8月31日将采购款380万元支付给欧意隆公司。该案的争议焦点系欧意隆公司是否存在违约以及嘉事公司是否有权终止合同的问题，该院对此分别论述如下：第一，关于欧意隆公司向309医院和高州市人民医院销售涉案产品脑氧饱和度监护仪的问题，虽然欧意隆公司并未说明配送时间，但是根据嘉事公司提交的证据来看，在没有相反证据的情况下，应当认为相关的采购合同系于2016年达成。从《合作协议》关于双方权利义务的约定可以看出，在协议授权期间，嘉事公司负责产品的市场开拓、销售管理、销售支持及产品推广并提供售前及售后服务，而欧意隆公司负责产品经销权取得，以及供应和配送。同时，《合作协议》约定在授权期间内，欧意隆公司不得擅自向除嘉事公司之外的客户直接配送合同中的产品，有特殊情况需要配送的，需提前告知嘉事公司并提供第三方签章的情况说明。该案中，欧意隆公司主张向309医院配送的脑氧饱和度监护仪系从嘉事公司回购的产品，但就该案证据来看，嘉事公司曾将4台脑氧饱和度监护仪销售给华特仕公司，并未销售给欧意隆公司，欧意隆公司在一审庭审中称不清楚嘉事公司与第三方的买卖合同关系，因此欧意隆公司的上述主张，并无证据证明。同时，欧意隆公司主张其向高州市人民医院销售脑氧饱和度监护仪系经过嘉事公司总经理张川的同意，对此嘉事公司不予认可，在欧意隆公司并未对此提交证据证明的情况下，该院对此不予采信。因此，欧意隆公司在履行《合作协议》的过程中，将脑氧饱和度监护仪销售给除嘉事公司外的第三人，应当提前告知嘉事公司并提供第三方签章的情况说明，欧意隆公司没有履行前述义务而自行将脑氧饱和度监护仪销售给309医院和高州市人民医院的行为，应属违约。考虑到该约定系双方签订《合作协议》的主要条款和核心条款，欧意隆公司构成《合作协议》第9.3条约定的“实质性违反本合同规定的任何义务”，嘉事公司依约享有终止合同的权利。第二，对于欧意隆公司是否存在“无力偿还到期债务”的问题，该院认为，首先，根据嘉事公司提交的证据，无法认定欧意隆公司是否被北京市朝阳区人民法院纳入“失信被执行人名单”；其次，嘉事公司提交的证据显示属于“失信被执行人行为具体情形为：其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务”，此种情况与《合作协议》第9.3条中约定“资不抵债、无力偿还到期债务”并不属于同一标准和范畴。故现有证据不能证明欧意隆公司存在“资不抵债、无力偿还到期债务”的情形。第三，对于欧意隆公司是否存在“与其他实体合并、被其他实体兼并或控制”的问题，该院认为，根据《中华人民共和国公司法》关于有限责任公司组织机构职权的设定，股东可以控制公司，变更股东即是变更了公司的控制人。该案中，欧意隆公司变更法定代表人和股东，将企业类型由有限责任公司变更为一人公司，将宋伟和张昕名下的股权均变更为宋一兵名下所有，属于“与其他实体合并，被其他实体兼并或控制”的情形，嘉事公司可以依约行使终止合同的权利。嘉事公司已经向欧意隆公司邮寄送达了终止协议告知函，明确了终止合同的意思表示，欧意隆公司也于2016年6月13日收到了该函。因此涉案《合作协议》已于2016年6月13日终止。合同终止的，不影响合同中结算和清理条款的效力。《合作协议》第9.3条约定“本合同终止后一个月内，甲方向乙方按原采购价回购库存，并完成付款”仍属有效。欧意隆公司应当依约履行，于2016年7月13日前向嘉事公司支付回购款。按照双方当事人原采购20台定价为380万元的标准，每台的原采购价系19万元。嘉事公司主张在《合作协议》终止后为避免损失扩大向华特仕公司配送2台脑氧饱和度监护仪，并主张这2台不予主张回购，该院对此不持异议。欧意隆公司至今未向嘉事公司支付剩余16台脑氧饱和度监护仪的回购款共计304万元，系违约行为，应当立即付款并赔偿违约损失。双方当事人并未约定违约金，在充分考虑欧意隆公司的应付款日期、过错程度、嘉事公司的实际损失以及《合作协议》的履行情况的前提下，该院认为欧意隆公司应向嘉事公司支付违约金系以未付款项304万元为基数，自2016年7月14日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于嘉事公司主张的超过上述范围的违约金，没有事实和法律依据，该院不予支持。按照《合作协议》第9.3条的关于回购库存的约定，属于双方互负债务，且并未约定先后履行顺序，应同时履行。在欧意隆公司支付回购款的同时，嘉事公司应当向欧意隆公司交付《合作协议》中约定的产品脑氧饱和度监护仪，如不能交付的，则按照每台19万元的单价从欧意隆公司应当支付的回购款中扣除。关于嘉事公司主张的服务费问题，该院认为，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，一方违约给另一方造成的损失应相当于因违约造成的实际损失，包括合同履行后的可得利益，但不得超过违约方在订立合同时可预见或应预见的因违反合同可能造成的损失。该案中嘉事公司在一审庭审中自认其主张的服务费现并未实际支付给第三方，故对于嘉事公司主张的16台脑氧饱和度监护仪自2016年7月8日起应向第三方支付的服务费，该院认为没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第六十七条、第九十一条第（七）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，一、嘉事公司与欧意隆公司于2015年8月26日签订的《合作协议》于2016年6月13日终止；二、欧意隆公司于判决生效之日起十日内向嘉事公司退还货款3040000元并赔偿损失（以货款3040000元为基数，自2016年7月14日起至上述货款实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、嘉事公司于判决生效之日起十日内退还欧意隆公司监护仪16台（如不能退换，则按照每台1900**元的单价从第一项货款中扣除）；四、驳回嘉事公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，欧意隆公司与嘉事公司签订的《合作协议》系当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约严格履行各自义务。综合欧意隆公司与嘉事公司之间诉辩主张，结合查明的事实，本案争议焦点为欧意隆公司是否存在违约行为及嘉事公司是否有权终止合同。首先，《合作协议》第3.2条约定授权期限内，甲方不得擅自向除乙方之外的客户直接配送合同中的产品（特殊情况除外），但须提前告知乙方并提供第三方签章的情况说明。现欧意隆公司于《合作协议》授权期间，单方向309医院及高州市人民医院销售涉案监护仪各一台的行为已违反上述约定。且综合考虑《合作协议》签约目的及协议双方对权利义务的约定，第3.2条构成《合作协议》的核心条款，一审法院据以认定欧意隆公司构成《合作协议》第9.3条约定的“实质性违反本合同规定的任何义务”，嘉事公司依约享有终止合同的权利，并无不当。欧意隆公司关于其向309医院及高州市人民医院各销售1台监护仪的行为，嘉事公司事先知晓的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。其次，《合作协议》第9.3条还约定甲、乙任一方与其他实体合并、被其他实体兼并或控制。另一方可立即终止合同。现欧意隆公司于协议授权期间，变更法定代表人和股东，将企业类型由有限责任公司变更为一人公司，将宋伟和张昕名下的股权均变更为宋一兵名下所有，属于“与其他实体合并，被其他实体兼并或控制”的情形，一审法院认定嘉事公司可以依约行使终止合同的权利并无不当。故依照《合作协议》第9.3条关于“本合同终止后一个月内，甲方向乙方按原采购价回购库存，并完成付款”的约定。在嘉事公司有权行使终止合同的权利，并通过合法方式，明确将终止合同的意思表示送达欧意隆公司后，欧意隆公司应当依约履行回购库存的义务。除去嘉事公司放弃的其为减少损失而在合同终止后销售的2台监护仪，欧意隆公司应就剩余16台库存监护仪向嘉事公司支付回购款，共计304万元。但至本案诉讼时，欧意隆公司仍未依约付款，除继续履行协议约定的付款义务外，其还应当赔偿嘉事公司因其逾期付款行为产生的利息损失。故欧意隆公司关于嘉事公司终止协议后仍然在销售涉案监护仪，合同实际仍在履行，一审判决双方终止《合作协议》、退货退款，并由欧意隆公司支付相应利息有失公平的上诉理由于法无据，本院不予采信。此外，欧意隆公司关于一审未就《购销合同》予以审理的主张，与事实不符，本院不予采信。综上所述，欧意隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31527元，由北京欧意隆科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇一八年一月二十九日法官助理 邹 斐书 记 员 康 竹