江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终3480号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江苏苏港清能生物能源有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区海丰农场上海光明工业区（海丰奶牛场）。法定代表人：王云翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴凭祥，该公司员工。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杭州能源环境工程有限公司，住所地浙江省杭州市钱江经济开发区顺风路550号。法定代表人：寿亦丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李湘胜，浙江剑正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兵云，浙江剑正律师事务所律师。上诉人江苏苏港清能生物能源有限公司（以下简称苏港清能公司）因与被上诉人杭州能源环境工程有限公司（以下简称杭州能源公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏港清能公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杭州能源公司的一审诉讼请求，支持苏港清能公司的反诉请求。事实和理由：1、一审中遗漏了2008年10月24日海丰奶牛场与杭州能源公司的协议书，该证据载明杭州能源公司要求海丰奶牛场承诺TS含量≥6%。案涉项目做与不做，怎样去做均是杭州能源公司审定和要求的，而杭州能源公司并无工程所要求的施工资质，其设计了一个永远达不到设计和使用要求的项目，诱使苏港清能公司投入一个至今不能正常使用和盈利的烂尾工程，致使苏港清能公司巨亏。2、一审中苏港清能公司提供了充分的直接证据证明损失情况，应得到支持。杭州能源公司辩称，1、2008年10月24日海丰奶牛场与杭州能源公司的协议书不是认定本案事实的关键证据，海丰奶牛场不是本案的当事人，且苏港清能公司既然取得该份协议，就应该知晓浓度标准，也应该在日后的工程运行过程中严格遵守。杭州能源公司在2010年11月就提交了可行性研究报告，苏港清能公司在项目建成交付使用并经确认工程质量合格后，再提出没有达到合同的根本目的与常理不符。一审法院依职权启动鉴定程序，杭州能源公司也予以配合，但是苏港清能公司竟然将案涉工程的关键构件拆除，致使鉴定不能。2、一审中，苏港清能公司以会议纪要和生产日报表来证明其遭受的损失，证明力是微弱的。涉案工程在一审前有部分时间停工是事实，但是并无证据证明因杭州能源公司的原因导致停工，故一审法院不支持反诉请求，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杭州能源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令苏港清能公司支付我公司工程款2548600元，并承担该款自2014年6月30日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费由苏港清能公司承担。苏港清能公司向一审法院提出反诉请求：1、确认双方于2011年6月18日签订的《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》为无效合同；2、杭州能源公司赔偿我公司损失4018000元，并承担该款自2016年1月23日（反诉之日）起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、反诉费由杭州能源公司承担。一审法院认定的事实：2010年11月，杭州能源公司编写《大丰市海丰奶牛场1MW热电肥联产沼气发电工程可行性研究报告》，载明：1.1.4建设目标通过热电肥联产沼气工程的建设，处理海丰奶牛场10000头奶牛的粪污，生产清洁能源，减少奶牛场环境污染，减排温室气体。厌氧发酵每天生产沼气10800m³…8.2.2主要构筑物结构设计为匀浆池容积200m³、匀浆调节池800m³、厌氧罐7000m³×2座、后发酵池17000m³、沼液池15000m³、氧化塘57500m³、沼渣贮存间1000m³…。2011年1月19日，杭州能源公司（乙方）和上海电气欧亚工业发展有限公司（以下简称上海电气公司，甲方）签订了《基桩工程检测合同》，约定：由乙方同意在执行国家现行技术规程和遵循省、市建设行政主管部门有关管理文件的前提下，承担“大丰海丰奶牛场沼气发电工程-厌氧罐”的基桩检测业务，并对所检测报告的真实性、准确性负责。2011年1月25日，杭州能源公司（设计方）和上海电气公司（代）（委托方）签订《建设工程设计合同》，约定由设计方承担上海奶牛集团海丰奶牛场沼气发电工程的设计，工程地点为盐城市大丰区上海牛奶集团海丰奶牛场。该合同中约定：“……2.3设计方采用的主要技术依据是：1、《全国畜禽养殖业大中型沼气工程设计规范》农业部2005年颁布试行，2、国家发改委《规模化畜禽养殖场和垃圾填埋场沼气发电项目管理办法》，3、建设部、国家发改委《农业大中型沼气工程建设标准》，4、上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程可行性研究报告……9.2.8设计方确保有关项目根据本合同的设计建设而进入商业运行后可达到以下目标：日处理1万头奶牛场牛粪污（TS为6%的牛粪污800吨/天），日产沼气≥10800m3（按一个日历月的月平均值计算）,日发电量≥21600KW·h，沼气中甲烷含量≥55%，脱硫H2S含量≤200ppm。9.2.9设备投入商业运行以后，如果由于设计原因造成沼气成分及产量等参数达不到合同条款9.2.8要求的，并造成实际发电量减少的，设计方应当赔偿委托方由此造成的损失……。”2011年6月14日，上海电气公司与其他股东共同设立了苏港清能公司。同年6月18日，杭州能源公司（乙方）和苏港清能公司（甲方）签订《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由乙方承担甲方的上海奶牛集团海丰奶牛场沼气发电工程的施工、设备采购、安装和指导调试，总承包合同约定：“……4.合同金额：人民币21410000.00元，合同执行过程中如果发生因与合同内容偏差导致的增减项，甲乙双方另行签订补充合同或协议。……5.1付款进度：甲乙双方签字盖章生效之日起7日内支付2141000元，2011年5月15日前支付4282000元，乙方完成工程罐体（不含保温工程及工艺管孔）施工完成之日起7日内支付6423000元，乙方完成所有土建和安装工程，通过施工完工验收之日起7日内支付4282000元，工程调试完毕并通过竣工验收之日起7日内支付3211500元，质保期到期后7日内日支付10705000元；6、总体进度：本工程进度包括施工和调试二个阶段，工程总进度合计为230个日历天，其中施工期合计为152个日历天，调试期为78个日历天。开工日期为2011年5月16日（以厌氧罐地板满足罐体制作条件），土建和安装工程完工日期为2011年10月16日，调试达产日期2011年12月31日…7.1甲方的职责……7.1.1.3原料供应及质量标准：新鲜牛粪污水数量800吨/天；牛粪污水总固体（TS）含量≥6%……7.2乙方的职责……7.2.3在甲方提供的牛粪污水数量和质量符合7.1.1.3条的情况下，沼气产量和质量应满足：日产沼气≥10800m3,沼气中甲烷含量≥55%，脱硫H2S含量≤200ppm。……9.2乙方在其提供的设备、主材运抵工程现场2日内通知甲方进行设备材料验收。甲方应在乙方材料及设备到达工程现场3日内进行设备材料验收。如果材料设备与设计要求不符，甲方应在验收当场书面向乙方提出，乙方应按甲方要求将不合要求的材料设备运出现场，重新采购符合要求的产品。乙方承担由此发生的费用、工期不予顺延。甲方逾期不验收认同为验收通过。9.3由乙方采购的材料设备，除双方已有约定部分外，甲方不得指定生产商、供货商或品牌。9.4工程调试开始之前，材料、设备在工程现场的保管和维护由乙方负责。自工程调试开始日起，已安装设备在工程现场的保管和维护由甲方负责。……11.2.1通用设备指可应用于多个领域的常规设备、如泵、风机等，应满足相应的国家标准、行业标准或企业标准，并附有生产企业的说明书和合格证。11.2.2专用设备至沼气工程特有的，由乙方或乙方的附属企业生产的设备，如厌氧罐顶搅拌机、贮气柜等，应满足企业标准，并附有生产且的说明书和合格证。……11.4免费保修期限（质量保证期）：所供应设备三包期为竣工验收合同之日起12个月。11.5乙方保证所供产品为全新的、未使用过的，是用现金的工艺和最适用材料制造而成的，并完全符合合同规定的质量、规格和性能要求。乙方应保证所提供的货物经正确安装、正常运转和保养其使用寿命期内应具有满意的性能。在设备质量保证期内，乙方应对由于设备或材料缺陷而造成不足或故障负责。11.6质量保证其因产品内在质量问题造成的费用由乙方负担；在使用过程中无论何种原因，乙方在接到甲方通知后必须2小时内响应，48小时内到达现场处理。12违约责任……12.1如甲方未能按时付款，乙方工期顺延，甲方按照每延期一天向乙方支付同期银行贷款基准利息。12.3由于乙方原因工程不能正常运行，由乙方负责无偿整改；如最终整改后仍无法完全达到验收标准，乙方将按国家有关规定赔偿给甲方造成的直接经济损失，具体赔偿额度请国家有资质的评估机构认定，赔偿额不超过不达标部分的工程款额。12.4对于由于质量低下、做工粗劣或是由于使用劣质材料而造成的设备和材料的任何缺陷和/或与合同规定不符之处，甲方均有权向乙方索赔。乙方在收到甲方索赔证明后应立即免费更换或修复受损设备，并承担运至用户现场的风险和费用。如乙方对甲方索赔有异议，乙方应在收到甲方书面索赔书的一周内提出，双方应重新协商。12.5如果由于乙方责任，性能测试不能达到合同规定的技术担保指标，并且乙方应承担延展期内合同设备改进的费用和乙方技术人员的费用。如果乙方重新测试仍未能达到规定的担保值，则甲乙双方应共同协商进一步改进或赔偿……”。施工过程中，杭州能源公司按照苏港清能公司的要求对工程量进行了调整，部分设备由苏港清能公司自行采购。2013年9月11日，杭州能源公司完成涉案工程项目，即上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程，同月25日，苏港清能公司验收该工程，并认定合格。2011年9月7日，杭州能源公司（乙方）和苏港清能公司（甲方）签订第一份《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程增项补充合同》，约定：“甲方委托乙方承担本工程新增的工程项目……1、新增内容主要有（1）中转池和冲洗池的牛粪污水输送至匀浆池和匀浆调节池的设备和管道安装；2、牛粪污水输送水泵、沼液水泵、火炬等电控柜、ATS双电源配电柜、成套补偿柜、MODBUS传输编程及通讯电缆等电气设备、电缆与安装；（3）CDM电缆与安装；（4）气柜由原合同的1000立方米一座更改为2000立方米一座（原1000立方米气柜取消）；（5）土建工程施工管理。2、新增工程总造价（含税价）为玖拾万元整。3、付款方式为甲乙双方签字盖章生效之日起7日内付款270000元，乙方将贮气柜、电气设备运到现场之日起7日内付款270000元，乙方完成所有新增项目安装工程，通过完工验收之日起7日内付款180000元，工程调试完毕并通过竣工验收之日起7日内付款135000元，质保期到期后7日内付款45000元。工程进度按照工程总承包合同的进度……”。2012年6月19日，双方签订第二份《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程增项补充合同》，约定：“甲方委托乙方承担本工程新增的工程项目……1、新增内容主要有（1）发电机房内接地、总电力进线过路、警卫室电源线，（2）发电机房内CDM管道和仪表安装……2、新增工程总造价（含税价）为肆拾万元整……3、付款进度为甲乙双方签字盖章生效之日起7日内日付款120000元，工程安装完毕之日起7日内付款260000元，质保期到期后7日内付款20000元。4、工程进度按照工程总承包合同的进度……”。2012年12月12日，双方签订第三份《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程增项补充合同》，约定：“甲方委托乙方承担本工程新增的工程项目……1、新增内容主要有（1）固液分离房内高架沼渣输送设备与安装……2、新增工程总造价（含税价）为壹拾万捌仟元整……3、甲乙双方签字盖章生效之日起7日内付款32400元，乙方将输送设备和软化水设备运到现场之日起7日内付款54000元，设备安装完毕并通过竣工验收之日起7日内付款16200元，质保期到期后7日内付款5400元。4、工程进度按照工程总承包合同的进度……”。2013年2月8日，双方签订第四份《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程增项补充合同》，约定：“甲方委托乙方承担本工程新增的工程项目……1、新增内容主要为脱硫系统升级改造工程（不含土建设备基础）2、新增工程总造价（含税价）为壹拾伍万元整……3、付款进度为甲乙双方签字盖章生效之日起7日内日付款45000元，工程安装完毕之日起7日内付款97500元，质保期到期后7日内付款7500元。4、工程进度为加工与安装2013年3月31日前完成。调试在2013年4月10日前完成。5、改造后脱硫目标处理流量500m³/h,沼气脱硫后H2S浓度小于200ppm，其余相关内容按照总承包合同执行……”。2013年7月7日，杭州能源公司（乙方）和苏港清能公司（甲方）签订《江苏苏港清能生物能源有限公司沼气发电工程沼渣烘干机供气设备、管道安装合同》，约定：“甲方委托乙方承担本工程新增的沼渣烘干机供气设备、管道安装……2、工程总造价（含税价）合同金额陆万陆仟元整……3、付款进度为甲乙双方签字盖章生效之日起3日内付款50000元，工程安装完毕之日起3日内付款16000元……4、工程进度为采购与安装工期12天，备料款到帐后乙方开始备料加工……5、工程质量，乙方负责本沼气管道工程质量保证。对所选用的材料、设备、仪表等需提供质量证明文件，并确保埋底下管道能有合理的使用寿命……”。2014年4月20日，杭州能源公司（乙方）和苏港清能公司（甲方）签订《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程改造工程合同（HEEE_DFHF_20140415）》，约定：“由于奶牛场牛粪污水中木屑和物料含固率低造成厌氧制气系统运行问题，甲方委托乙方承担改造工作……1、改造工程内容，主要有（1）自冲洗池到调节池进料系统。（2）脱硫设备及脱硫操作平台。（3）、厌氧罐排渣孔。不包含土建相关内容。2、改造工程承包价（含税价）合同金额贰拾万元整，不含土建相关费用。3、甲乙双方签字盖章生效之日起7日内付款140000元，乙方完成改造工程并通过甲方验收之日起7日内付款60000元……。”2015年4月1日，杭州能源公司（乙方）和苏港清能公司（甲方）签订《MADERO气包沼气接入和安装协议》，约定：“1、工程内容为MADERO气包至一期项目脱硫进口的沼气管道接入及支架制作安装工程（不含土建基础及预埋件）……。4、工程总造价（含税价）合同金额叁拾叁万贰仟伍佰元整。5、付款进度为甲乙双方签字盖章生效之日起7日内付款199500元，工程安装完毕之日起7日内付款133000元……”。2014年4月23日，杭州能源公司完成了匀浆调节池改造、厌氧罐B罐改造、脱硫检修平台制作安装、锅炉系统安装改造、预处理安装改造工程，并经苏港清能公司验收合格。一审法院另查明，2013年9月11日，杭州能源公司向苏港清能公司送达《工程调试结束报告》，其中载明：“……现厌氧罐日进料连续稳定，由于物料TS浓度偏低（最高只有4%），物料中还含有大量木屑，木屑在厌氧发酵过程中无法降解消化，物料TS浓度远未能达到设计要求（TS≥6%），故产气量无法达到10800m3/d。根据6月份物料TS相对较高月的运行数据统计，平均进料量590.67m3，平均浓度2.97%，平均产气量6727m3，每吨TS产气383m3；参照合同目标每吨TS产气为225m3，物料产气率已达到并超合同目标值。（由于7-8月奶牛场排放污水TS浓度和水量，严重偏离设计值，故不做分析）。自2013年5月上旬脱硫系统调试完成后至今，沼气中甲烷含量平均值在70%，已大于设计值55%，硫化氢含量为0ppm，远低于设计值200ppm的要求，沼气质量品质优。项目中各系统设备都已调试运转正常，固液分离机系统通过改造升级后，满足厌氧出水的处理流量，已正常稳定运行；且固液分离出渣TS≥30%，已满足烘干机送料要求……”同日，杭州能源公司向苏港清能公司提交工程竣工验收单，表示其“已经完成上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同范围内的设计、设备供货、安装和工艺调试工作，自检合格”。经审核，苏港清能公司于2013年9月25日认定上述工程验收合格。2014年3月13日，杭州能源公司的员工寿亦丰等人和苏港清能公司的员工王总等人在大丰海丰奶牛场召开会议，会议纪要如下：“1、锅炉管道系统安装根据锅炉厂提供和确认的产品说明书中的安装图进行改造，杭能2014年3月20日完成。2、安装完成后锅炉是否还需再次“煮锅”由杭能联系锅炉厂家决定，并将结论通知苏港清能。3、匀浆调节池由苏港清能负责清理，完成后由杭能对匀浆调节池内增温盘管进行维护。维护时间为锅炉管道改造完成后。4、脱硫系统改造方案由杭能负责，下周一前提供方案。方案中需要解决悬浮硫、清塔、喷射器结晶、能耗、设备配置、操作方式等问题。5、由于进料物料中含有大量木屑，苏港清能和奶牛场商议确定进水口由中转池移至冲洗池，奶牛场将中转池中物料经水力筛去除木屑后进入到冲洗池，杭能以此为条件进行进料系统的修改，杭能下周一提供修改方案给苏港清能确认，并下周四、五在上海商议后续改造事宜。6、厌氧罐清罐，分别进行清木屑，排放的物料都经过固液分离后排放至5#塘，第二个罐中的菌种保留。杭能负责提供清罐方案，苏港清能根据方案进行操作，进罐清理前需要得到杭能工程负责人的书面确认。”2014年4月1日，双方当事人员工在大丰海丰奶牛场就上述问题召开主题为“改造及清罐问题落实情况及时间计划”的会议，会议讨论并确定了解决锅炉改造、厌氧罐清理、增温盘管修复及水力筛进料问题的方案。2015年，涉案工程的脱硫系统再生槽锈蚀漏水无法使用，经杭州能源公司采取了应对措施：拆除原有的富液罐和再生罐，更换为一体的集成槽，同时对相应的管道进行改造和循环泵和罗茨风机等设备的安装，经上述维修后，集成槽安装完成，槽体保温及管道和设备安装完成，管道经试水后无渗漏。一审法院再查明，杭州能源公司工程设计资质等级为环境工程（水污染防治工程）专项乙级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。杭州能源公司的建筑业企业资质等级为环保工程专业承包叁级，可承担单项合同不超过企业注册资金（该公司的注册资本金为1777.7778万元）5倍的下列工程的施工：1、单池容积300立方米及以下禽、畜粪便沼气工程；单池容积400立方米及以下厌氧生化处理池工程；2、单机容量20万千瓦及以下火电机组燃煤烟气脱硫工程；20吨及以下工业及集中供热燃煤锅炉烟。2008年12月1日，中国人民共和国农业部办公厅和国家发展和改革委员会发布关于做好养殖业大中型沼气工程（以下简称沼气工程）可行性研究报告和初步设计文件编制及审核工作的通知（农办科〔2008〕66号文件），要求沼气工程可研报告由项目法人委托具有农业或环境工程乙级以上咨询或设计资质的单位编写、初步设计编制单位应具有农业或环境工程乙级以上设计资质、初步设计评审应委托具有有农业或环境工程乙级以上咨询或设计资质条件的咨询或勘察设计机构承担。为查明案涉的沼气发电工程设计、建造设备安装是否存在质量问题，一审法院依职权启动司法鉴定程序。2016年11月26日，一审法院司法鉴定科出具退卷函一份，内容为：“苏港清能公司与杭州能源公司设计安装的上海奶牛集团海丰奶牛场沼气发电工程的质量等进行司法鉴定一案，本科在省高院委托鉴定电子信息平台备选名录中未找到该类机构，并于2016年11月3日与双方当事人谈话限其在一周内查找并提供相应的鉴定机构，但至今未收到双方当事人回复。综上，故决定本案不予受理”。一审法院又查明，杭州能源公司与苏港清能公司签订《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》后于2011年8月9日将上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电项目工艺设备及管道、电器安装工程分包给中国水利水电第十二工程局有限公司机电安装工程处，双方为此签订了《安装分包合同协议》。中国水利水电第十二工程局有限公司为水利水电工程施工总承包一级资质。一审审理中，杭州能源公司认可案涉施工合同的总工程价款为19980100元（含大合同及后续补充合同），其中苏港清能公司已向杭州能源公司支付工程款17431500元。本案的争议焦点为：一、双方签订的《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》是否有效；二、杭州能源公司施工完成的沼气发电设计、建造安装是否存在问题。一、关于双方签订的《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》的效力问题，一审法院认为，根据法律规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，双方间签订的建设工程施工合同应为无效。本案中，杭州能源公司的建筑业企业资质等级为环保工程专业承包叁级，可承担单项合同不超过企业注册资金（该公司的注册资本金为1777.7778万元）5倍的单池容积400立方米及以下厌氧生化处理池工程施工。案涉海丰奶牛场的厌氧生化处理池的单池容积量为7000立方米，远超杭州能源公司建筑企业资质等级证书中载明的环保工程承包资质。杭州能源公司不具备建筑业企业资质等级证书中载明的工程施工资质，故双方于2011年6月18日签订的《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》应为无效。二、关于杭州能源公司施工完成的沼气发电设计、建造安装是否存在问题，一审法院认为，根据法律规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。2013年9月11日杭州能源公司向苏港清能公司送达的《工程调试结束报告》中载明“由于物料TS浓度偏低（最高只有4%），物料中还含有大量木屑，木屑在厌氧发酵过程中无法降解消化，物料TS浓度远未能达到设计要求（TS≥6%），故产气量无法达到10800m3/d……”，由此可见导致苏港清能公司发电机组设备不能正常生产、未能达到设计要求的原因是物料中含有大量木屑，造成物料TS浓度偏低，产气量无法达到10800m3/d。而根据《总承包合同》7.1苏港清能公司应负责原料供应，其中新鲜牛粪污水数量800吨/天；牛粪污水总固体（TS）含量≥6%，因此，可认定物料TS浓度偏低的原因并非杭州能源公司设计原因造成的。同时，一审法院为查明案涉的沼气发电工程设计、建造设备安装是否存在问题亦启动司法鉴定程序。后因一审法院司法鉴定科在省高院委托鉴定电子信息平台备选名录中未找到该类机构，且双方当事人未在规定的期限内向一审法院司法鉴定科提供相应的鉴定机构。故在案涉的沼气发电工程及相关附属工程已经苏港清能公司验收合格并实际投入使用的情况下，依据现有证据不足以认定杭州能源公司实际施工完成的沼气发电设计、建造安装存在质量问题。故对苏港清能公司关于“杭州能源公司建造的设备运转不能达到合同目的和设计要求”的辩称，无证据证实，一审法院不予采信。综上所述，虽然杭州能源公司与苏港清能公司间的建设工程合同为无效合同，但在案涉工程已经竣工验收合格并实际投入使用的情况下，杭州能源公司向一审法院起诉要求苏港清能公司支付工程款2548600元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。杭州能源公司与苏港清能公司间签订的《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》中约定“如苏港清能公司未能按时付款，杭州能源公司工期顺延，苏港清能公司按照每延期一天向杭州能源公司支付同期银行贷款基准利息”，且此后双方签订的设计合同、桩基检测等合同亦对付款方式、付款时间进行了明确约定，鉴于苏港清能公司向杭州能源公司付款过程中存在迟延，截至2014年6月30日结欠杭州能源公司工程款2355600元。又因2014年4月15日、2015年4月1日双方签订的脱硫系统改造合同、贮气柜改造合同对付款时间和方式进行了约定。结合庭审中杭州能源公司主张的2548600元自2014年6月30日计算利息的请求，一审法院认定杭州能源公司主张的利息应为2355600元自2014年6月30日，193000元自2016年1月4日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。因苏港清能公司无充分证据证实案涉的沼气发电设计、建造安装存在质量问题，故对于其主张的要求杭州能源公司赔偿其损失4018000元的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认杭州能源公司与苏港清能公司在2011年6月18日签订的《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》为无效合同。二、苏港清能公司于判决生效后30日内支付杭州能源公司工程款2548600元，同时承担2355600元自2014年6月30日，193000元自2016年1月4日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回杭州能源公司的其他诉讼请求。四、驳回苏港清能公司的其他反诉请求。本诉案件受理费29391元，反诉案件受理费19472元，合计48863元，由杭州能源公司负担80元，苏港清能公司负担48783元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杭州能源公司提交了2017年3月10日苏港清能公司出具给杭州能源公司的《往来账项询征函》，证明苏港清能公司自认尚欠杭州能源公司工程款2490320.8元的事实。杭州能源公司在法庭指定的质证期限内对该证据未作质证。本院经审核，对该证据的真实性、合法性予以认定，但该征询函系苏港清能公司聘请的会计师事务所对该公司财务报表审计时所出具，不能作为本案双方当事人确认是否实际差欠以及差欠多少工程价款的依据，故对关联性不作认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程系由杭州能源公司编制可行性研究报告、设计并承建，因杭州能源公司不具备承建案涉工程所需要的资质，故杭州能源公司与苏港清能公司所签订的《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》为无效合同。但案涉工程已经于2013年9月25日经苏港清能公司确认验收合格，亦已经交由苏港清能公司实际使用，故根据法律的规定，杭州能源公司有权主张相应的工程款。现经审查，案涉工程的产气率并未达到设计合同以及承包合同约定的目标，但该问题在工程调试阶段已经存在，在双方均签字认可的《工程调试结束报告》中亦载明由于物料中含有大量的木屑，物料的TS浓度远未能达到设计要求，导致产气量无法达到约定的目标。因《上海牛奶集团海丰奶牛场沼气发电工程总承包合同》中约定苏港清能公司应负责原料供应，并确保原料的质量标准达到TS含量≥6%，故应认定案涉工程未能达到合同约定的产气量并非因杭州能源公司造成。现苏港清能公司并无证据证明案涉工程存在质量问题，故其应向杭州能源公司支付尚欠的工程款，而其要求杭州能源公司赔偿其损失的请求，无事实和法律依据。另，2008年10月24日，杭州能源公司与海丰奶牛场签订协议要求海丰奶牛场承诺原料的TS≥6%，因此时苏港清能公司尚未成立，工程亦未开始建设，故杭州能源公司与海丰奶牛场的该约定，并不影响杭州能源公司与苏港清能公司之后约定苏港清能公司作为发包人应负责原料的供应及质量标准，故苏港清能公司与杭州能源公司之后的约定应作为确定本案双方当事人的权利义务的依据。苏港清能公司认为案涉项目永远达不到设计和使用要求，该理由无任何证据证实，本院不予采信。综上，苏港清能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29391元，由江苏苏港清能生物能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年一月二十四日书记员 张 育