重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终2046号上诉人(原审原告）：任传会，女，1983年11月30日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：肖忠志（任传会之夫），1983年4月18日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：秦学彬，重庆山语律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司涪陵商都，住所地重庆市涪陵区兴华中路34号，统一社会信用代码915001027659111993。法定代表人：沈文武，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗洁，重庆佳士律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾珍，1979年5月23日出生，汉族，该公司人事部经理，住重庆市渝北区。上诉人任传会因与被上诉人重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司涪陵商都（以下简称新世纪百货涪陵商都）劳动争议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2017)渝0102民初5817号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任传会上诉请求撤销原判，并依法改判新世纪百货涪陵商都支付其加班工资101082.12元、经济补偿金53875元。其理由为：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、原审法院对被上诉人是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。上诉人与被上诉人签订的合同中约定：加班工资按本岗位特别约定工资为计算基数，特别约定工资标准详见《重庆商社新世纪百货公司、重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司管理办法》。一审中，被上诉人提交的证据《重庆商社新世纪百货公司、重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司工资管理办法》中收银员的特约工资为740元每月。根据（渝人社发（2015）250号）文件，涪陵区最低工资标准为1500元每月，前述工资管理办法中加班计算基数明显低于当地最低工资标准。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条、《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝人社发（2015）217号）文件规定，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中关于加班工资计算基数的约定低于当地最低工资标准，该约定应无效，加班工资计算基数应为上诉人一年的实际月平均工资。上诉人近一年的平均工资实际为2700元每月，折算为每天应为124.14元每天，但被上诉人却以60元每天为加班计算基数计发给上诉人，该加班工资计算基数畸低于上诉人的实际工资。原审法院以上诉人从未对该薪金办法提出过异议，片面的认定上诉人认同前述薪金办法，于法无据。其次，原审法院认定上诉人的工作岗位为综合计算工时制也是错误的，从被上诉人提交的《工商信息》证据来看，被上诉人的母公司并不是重庆百货大楼股份有限公司的全资子公司，重庆百货大楼股份有限公司的全资子公司的备案不能认定为被上诉人经过了备案。第三，上诉人提交的几次加班的证据虽然每次都只有几分钟，但上诉人当庭也说明了除了这几分钟的时间外，上诉人上晚班应于九点半下班，实际上在九点三十几近酒店四十的时候还需在收完钱后清点当天该班所有现金，并将现金交被上诉人保安部，这些都是工作都需要时间，只是没有后续的证据而已，任何常人都能想象得到实际下班时间应该是几点，而从被上诉人提交的考勤记录表看，上诉人每天都是准时9点上班，准时9点下班，可见其早已将上下班时间固定，未能体现上诉人实际工作时间、另外上诉人向原审法院提交了四份录音证据，其中两份是上诉人的代理人与上诉人通过合法途径获得的，该录音能证明上诉人在2017年二月份经常在下班后被安排学习两小时，并且证明签到的证据掌握在上诉人的直接领导手中。以上证据证明了存在加班的事实，也证明被上诉人掌握加班事存在的证据，而原审法院却认定上诉人证据不足，明显适用法律错误。二、上诉人是因被上诉人组织考试采用末位淘汰制将被调岗至重庆商社新世纪百货经营连锁有限公司兴华店。接到电话通知的第三天上诉人的原岗位被取消，上诉人被迫到兴华店报到，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”的规定，上诉人到兴华店实际不足十天，实际履行未达一个月，且上诉人不同意被上诉人签订《劳动合同变更协议书》，被上诉人以邮寄方式送达给上诉人，其运单号与空白的《劳动合同变更协议书》均由上诉人向原审法院提交并经被上诉人质证，原审法院予以采信，证明变更劳动合同未采用书面形式，与原审法院认定”认可调岗并报到上班“的事实严重不符；上诉人当庭提交的另两份录音证据，录音中均说明了兴华店的基本工资比重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司涪陵商都的基本工资少300元左右（上诉人在庭审时作了更正，是基本工资下降30%左右），质证时，被上诉人的代理人认可该录音的真实性，只是认为兴华店店长说的话不能代表涪陵商都的人事行为，原审法院在判决书中对该录音也未做认定。三、被上诉人未按时足额为上诉人缴纳了医疗保险，虽然涪陵区社保中心为被上诉人出具了一份补缴证明，但该补缴行为是在双方发生劳动争议之后，其明显是为了规避法律，因此，其应当支付经济补偿金。新世纪百货涪陵商都辩称：一、关于加班费。1、节假日和加班和平时的加班都是支付了加班费的。上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同约定的是综合计算工时制（母公司已报批了的）。2、根据渝劳社发（2006）124号文件规定，关于企业职工加班加点工资计算基数，有劳动合同约定的，从其约定。2013年双方签订的劳动合同第四条第二款约定，加班工资标准详见重庆商社新世纪百货公司，连锁经营有限公司工资管理办法或保安人员工资管理办法（办法第六条约定特约工资基数为740元）后来2014年由于最低工资提高，我们又通知加班工资按照薪酬管理办法执行，管理办法中约定加班工资为60元/天，上诉人也签字确认了，60元/天并未低于当地最低工资1500元。根据劳社部发（2008）3号文件，关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知，月计薪天数为一个月21.75天，月计薪小时为一月174小时，上诉人因为一天没有上足八小时的班，应该适用月计薪小时即56元/天（1500元÷174/小时×6.5小时），而我们发放60元一天为基数并没有低于最低工资标准，不存在未足额发放加班工资。二、关于缴纳医保问题。1、在上诉人提出解除劳动合同之前，被上诉人已经为上诉人申请补缴了医保，只是根据缴纳医保的程序，要在申请后第二个月才能完成补缴工作。在一审中我们已经提交了社保局出具的证明材料。2、上诉人以未足额交缴医保为由要求经济补偿金没有依据，因为该规定实在2008年《劳动合同法》实施以后才有的，在之前的劳动法中并没有这条规定要求经济补偿金。被上诉人未交的医保是在2008年前的，当时企业是通过其他方式发放了医保补贴，而且还有医疗基金，如果上诉人住院可以报销。三、关于岗位调动问题。1、2016年4月重庆百货大楼股份有限公司决定对九个区域超市门店实施区域化试点管理，超市事业部负责超市业态商品采购、门店劳运统一管理；而区域百货是经营管理主体，实施行政、人事、财务、质量、安全、资产设施设备、党政工等统筹管理。其中在人员管理上，区域百货及其管理部门负责区域超市门店的人员管理和干部任免。故，涪陵商都作为区域百货对门店的人事调配是合理合法的。2、上诉人提出基本工资下降30%左右根据《重庆百货大楼股份有限公司薪酬管理办法》的文件规定，公司内所有1职级员工的岗位工资（即平常说的基本工资）都是1200元/月，故不存在基本工资下降30%左右的说法。上诉人在调令单上已经签字同意，并且到了新的岗位上班，说明上诉人是认可了调岗行为的。任传会向一审法院起诉请求判决新世纪百货涪陵商都支付其加班工资101082.12元，拖欠工资100%的加付赔偿金101082.12元；经济补偿金53875元，100%的加付赔偿金53875元，共计309914.24元。一审法院经审理查明：2004年8月19日，新世纪涪陵商都成立，该公司属重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司下属分公司。2004年12月3日，任传会与新世纪百货涪陵商都建立劳动合同关系，任传会在新世纪百货涪陵商都从事收银员工作。2004年12月3日至2013年8月1日，双方共签订了6份劳动合同，最后一次劳动合同期限为2013年8月1日至2020年7月30日。劳动合同约定，可以在劳动合同约定的工作区域内进行流动，工作制度实行综合计算工时工作制，每周工作6天，共计37.5小时，延时加班支付150%特约工资、休息日加班支付200%特约工资、法定节日加班支付300%特约工资，特约工资标准按《重庆商社新世纪百货有限公司、重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司工资管理办法》执行，工资实行月薪制，由银行代为支付，参加社会保险等……。2017年5月11日，新世纪百货涪陵商都通知任传会，因其在当日组织的考试中排名靠后，新世纪百货涪陵商都安排任传会从次日起到重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店担任收银员工作，任传会于2017年5月15日报到上班，2017年5月24日，任传会快递形式书面通知新世纪百货涪陵商都，以新世纪百货涪陵商都在2004年12月至2017年12月未缴纳医疗保险，未依法足额支付加班工资及单方面调岗为由解除劳动合同，并于当日离开工作岗位。另查明，任传会2005年1月至2007年12月的基本医疗保险和大病医疗保险在2007年5月前处于欠缴状态，新世纪百货涪陵商都于2007年5月12日为任传会及其他员工向社保经办机构办理了补缴事宜，经核准于2007年6月征缴，2007年6月新世纪百货涪陵商都即为任传会补缴了2005年1月至2007年12月的社会保险。2017年5月24日，任传会向涪陵仲裁委员会申请仲裁，2017年7月25日，重庆市涪陵区劳动人事仲裁委员会作出涪劳人仲案字（2017）第213号仲裁裁决书，驳回任传会的仲裁请求，任传会不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：第一，新世纪百货涪陵商都是否应当支付任传会加班费及加付赔偿金；第二，新世纪百货涪陵商都是否应当支付任传会经济补偿金及加付赔偿金。关于焦点一。本案，双方按照双方《劳动合同》约定，任传会的工作内容为收银员工作，实行的是综合计算工时制性质，每周工作6天，每天工作6.5小时（包含了吃饭、休息45分钟），每周应工作39小时，实际每周工作计32.7小时，每周休息1天，任传会在签订6次劳动合同时均没有提出异议，可见其认同了综合计算工时制性质，该劳动合同既是双方的合意，也是任传会劳动强度的合理体现，对于任传会而言并无不公，且每年新世纪百货涪陵商都的总公司均将该工作制报重庆市人力资源和社会保障局备案，符合《劳动法》第三十六条、第三十八条的规定。此外，根据新世纪百货涪陵商都向法庭提供的任传会的工资表来看，任传会在法定节假日及休息日上班均按劳动合同的约定支付了二、三倍的加班薪金，其薪金的标准也是按劳动合同约定的《重庆商社新世纪百货有限公司、重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司工资管理办法》支付的，任传会从未对该薪金办法提出过异议，可见是认同该薪金办法的。任传会提出工作中有5次在下班后还在收银，从收银票据看，超过下班时间有2-7分钟，该证据不能说明任传会加班的事实，任传会从事的工作是收银员工作，在实际情况中，难免会出现商场关门时还有顾客购买商品交费的情况，且任传会在这么多年的工作中只举出5次的事实，延时时间为几分钟，把这种延时都认定为加班，显然对新世纪百货涪陵商都不公，且任传会实际工作时间均未达到劳动法规定的每周40小时，也未达到劳动合同约定的工作时间，现任传会均应就其加班的事实提供证据予以证明，任传会在法庭上提供的证据不足，不能认定其加班的事实，故对任传会要求支付加班费及加付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点二。本案，2017年5月24日，任传会快递形式书面通知新世纪百货涪陵商都，以新世纪百货涪陵商都在2004年12月至2007年12月未缴纳医疗保险，未依法足额支付加班工资及单方面调岗为由解除劳动合同，任传会当日即离开工作岗位。经查，任传会离职的理由不能成立，未缴纳医疗保险，新世纪百货涪陵商都在任传会离职前已向有关部门申报缴纳，加班工资已足额给付，调岗系在劳动合同约定的范围内调岗，且任传会认可调岗并报到上班。现任传会提出解除劳动合同的理由均无事实证据证明，任传会单方提出解除劳动合同，说明任传会不愿意继续在新世纪百货涪陵商都公司工作，该劳动关系解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的条件，任传会在法庭上称调岗后工资待遇要下降30%，但在庭审中未提供证据予以证明，故对任传会要求支付经济补偿金及加付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回任传会的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由任传会负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：关于加班工资。从审理查明的事实看，双方已在劳动合同中约定实行综合计算工作制，新世纪百货涪陵商都也按照法律规定取得了劳动行政主管部门的批准，故，可以认为，双方实行的是综合计算工作制。因此，任传会应对加班事实负举证责任，即举证证明其每周工作时间超过了44小时，但其没有举证证明，故，其主张不能认定。其次，从新世纪百货涪陵商都举示的工资发放情况看，其已经按照固定的薪酬标准发放了加班工资，任传会二审时也是认可的，对此，应当认为，新世纪百货涪陵商都已经足额发放了加班工资。任传会主张的加班工资缺乏根据，本院不予支持。关于劳动合同的解除。从审理查明的事实看，双方在订立劳动合同时，已经约定新世纪百货涪陵商都可以在“约定的工作区域内进行流动”。对此，本院认为，双方已经预先就岗位调整进行了约定，即新世纪百货涪陵商都可以在不违反法律的情况下调整任传会的工作岗位，具体而言，任传会调整后的工作岗位仍然为收银员，并未加重即其负担，也未有证据显示其劳动报酬有所减少，故，不应认为违反了劳动合同法第三十五条的规定，进而可以认为，任传会以新世纪百货涪陵商都违法调整工作岗位而被迫离职的理由不能成立。其次，从审理查明的事实看，虽然新世纪百货涪陵商都在2004年12月至2007年12月未为任传会缴纳医疗保险，但在任传会提出解除劳动合同前，新世纪百货涪陵商都已经向有关社会保险经办机构申报补缴，有关违法行为已经得到了改正，也未侵害任传会的合法权益，故，任传会以新世纪百货涪陵商都未依法缴纳社会保险、未足额支付加班工资的理由亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。任传会的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由任传会负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一八年一月十一日书记员 张 洋