广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终7084号上诉人（原审被告）：中山市三乡镇福岗五金机械经营部，住所地广东省中山市三乡镇乌石村“鸭子湖”104号首层。主要负责人：涂正仁，该公司经理。委托诉讼代理人：刘瑾玮，广东铭兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭世均，男，1969年11月30日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：张子恩，广东��兴律师事务所律师。上诉人中山市三乡镇福岗五金机械经营部（以下简称福岗经营部）因与被上诉人彭世均劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。福岗经营部上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15307号民事判决第一项、第二项，改判福岗经营部支付彭世均2017年2月工资133.33元。事实与理由：一、彭世均请求福岗经营部支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼时效已过，该诉讼请求应当不予支持。彭世均于2014年5月28日入职，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、广东��高级人民法院、仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日）第15条的规定，彭世均应于2015年3月26日前主张权利，但彭世均于2017年5月11日才向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁时效已过，因此彭世均的请求应当不予支持。二、彭世均2017年2月仅工作一天，2017年3月、4月福岗经营部多次要求彭世均上班，彭世均不上班不出勤，因其未工作故不应领取工资。彭世均答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，福岗经营部上诉理由不成立，请求维持原审判决。彭世均向一审法院起诉请求判令福岗经营部支付：1.2014年5月28日至2017年4月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额140000元（4000元/月×35个月）；2．因未依法缴纳社会保险费解除劳动关系的经济补偿金12000元（4000元/月×3个月）；3.2017年2月份至4月��的工资12000元（4000元/月×3个月）；4．垫付的交通费129元和材料费1274元。一审法院认定事实：2014年4月28日，彭世均入职到福岗经营部工作，主要负责抽风设备的安装、维修工作。双方没有签订劳动合同，福岗经营部亦未为彭世均缴纳社会保险费。2016年10月27日，福岗经营部出具证明，内容为：兹有彭世均（男，1969年11月30日生，居民身份证号码是）是我中山市三乡镇福岗五金机械经营部职工，在2014年4月28日入职。2017年5月11日，彭世均向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福岗经营部支付：1.2014年5月28日至2017年4月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额140000元（4000元/月×35个月）；2．因未依法缴纳社会保险费解除劳动关系的经济补偿金12000元（4000元/月×3个月）；3.2017年2至4月工资12000元（4000元/月×3个月）；4．代为垫付的交通费129元、材料费1274元。2017年8月1日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2017）1682号仲裁裁决，裁决：1．福岗经营部须支付彭世均2017年2月工资1200元；2．驳回彭世均其余仲裁请求。彭世均在仲裁时承认在申请仲裁前未就劳动合同问题向福岗经营部主张权利或向相关部门请求权利救济。仲裁时已查明彭世均2017年2月共出勤9天，但无法落实该月的具体出勤日期，2017年3月、4月福岗经营部没有通知彭世均上班，也没有安排工作。福岗经营部庭审时确认未发放彭世均2017年2月份以后的工资，确认彭世均月平均工资为4000元。一审法院认为，双方当事人形成劳动合同关系，双方应按法律规定和合同约定履行自己的义务。关于2014年5月28日至2017年4月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额，根据法律规定，福岗经营部应与彭世均签订劳动合同，福岗经营部未与彭世均签订劳动合同，应加倍支付彭世均工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。双方当事人于2017年4月29日发生争议，故福岗经营部应支付彭世均2017年4月29日前一年的加倍工资48000元（4000元/月×12个月）。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。福岗经营部未给彭世均购买社会保险，但彭世均亦未就福岗经营部未购买社会保险向福岗经营部提出解除劳动合同，故对于彭世均请求福岗经营部支付未缴纳社会保险费解除劳动关系的经济补偿金的要求不予支持。关于2017年2月至2017年4月的工资，福岗经营部确认未支付彭世均2017年2月份以后的工资，且确认彭世均离职前的平均工资为4000元/月，至2017年4月29日时，福岗经营部尚未支付彭世均2月份工资，福岗经营部并未对彭世均事情进行处理，也不作交代，应视为双方继续存在劳动关系，福岗经营部应支付至该日的工资10533元［4000元/月×（2＋19天÷30天）。关于代为垫付的交通费及材料费，彭世均没有提交证据予以证明，彭世均应承担举证不��的不利后果，故对于彭世均的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福岗经营部于判决生效之日起七日内向彭世均支付2017年4月29日前一年的加倍工资48000元；二、福岗经营部于判决生效之日起七日内向彭世均支付2017年2月份至2017年4月29日的工资10533元；三、驳回彭世均的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（彭世均已预交），由福岗经营部负担。二审中，当事人没有提��新证据。对二审争议的事实本院认定如下：福岗经营部主张彭世均2017年2月仅上班1天，但福岗经营部未能提交考勤表等证据，故对其主张不予采信，认定彭世均主张2017年2月上班9天事实成立。由于双方当事人确认彭世均上下班无考勤记录，故认定彭世均主张的有工作任务福岗经营部即通知其到岗，无工作任务则等候通知，包月工资4000元这一习惯成立。福岗经营部未提交曾通知彭世均上班的证据，应认定福岗经营部2017年3月至4月未通知彭世均上班。一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。本案二审争议的焦点为，一是彭世均主张未签订劳动合同的二倍工资差额是否超过仲裁时效；二是一审支持彭世均2017年2月至4月工资10533元的诉讼请求是否正确。一、关于彭世均主张未签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效问题。��中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因二倍工资差额属于对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性补偿，不属于劳动报酬的范围，故仲裁时效期间的起算不适用前述第四款的特殊规定，而适用第一款的一般规定，故劳动者申请仲裁时效期间应按月起算，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案中，彭世均要求福岗经营部支付2014年5月28日至2015年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，申请仲裁时效最迟于2016年3月28日届满。因彭世均未提交申请仲裁时效中止或中断的证据，其于2017年5月申请劳动仲裁，已超过申请仲裁时效期间，本院对于彭世均要求福岗经营部支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求不予支持。关于用人单位自用工之日起满一年未签订劳��合同的责任，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”由于用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的视为已签订无固定期限劳动合同，故用人单位无须再支付二倍工资差额。彭世均主张自2015年5月28日以后的二倍工资差额的诉讼请求不能成立。二、关于彭世均主张2017年2月至4月工资的诉讼请求。本院已认定，彭世均主张2017年2月上班9天事实成立，且因双方当事人确认彭世均上下班无考勤记录，彭世均主张的有工作任务福岗经营部即通知其到岗，无工作任务则等候通知，包月工资4000元这一习惯成立，因此，基于2017年2月春节放假因素，彭世均2月按9天工作量计算，3月至4月因福岗经营部未通知彭世均上班，按双方习惯应由福岗经营部全额支付工资。一审据此计算，支持彭世均2017年2月至4月工资10533元的诉讼请求正确。综上所述，福岗经营部上诉请求部分成立，部分不能成立；一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七��、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15307号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15307号民事判决第一项、第三项；三、驳回彭世均其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由中山市三乡镇福岗五金机械经营部负担。本判决为终审判决。审判长  苏代平审判员  杨剑心审判员  钟平春二〇一八年一月三十一日书记员  张灵芝