广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终1808号上诉人（原审原告）：湛江市天行健文化传播有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区海滨路2号第五层3号房屋。法定代表人：曾敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚杰，广东行诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市顺景文化传播有限公司，住所地广东省惠州市惠城区水口街道办事处大湖溪开发区花果山庄A栋二楼。法定代表人：许玉萍。委托诉讼代理人:张辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭营国，广东允升律师事务所律师。上诉人湛江市天行健文化传播有限公司（以下简称天行健公司）、惠州市顺景文化传播有限公司（以下简称顺景公司）因定作合同纠纷一案，均不服广东省遂溪县人民法院(2015)湛遂法民一初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天行健公司的委托诉讼代理人姚杰和上诉人顺景公司的委托诉讼代理人张辉、彭营国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天行健公司上诉请求：1、撤销一审判决;2、改判顺景公司赔偿广告牌修复费用104838.57元和自2015年10月4日至2016年1月1日的经营损失58029元给天行健公司（经营损失按照每天667元的标准计算，从2015年10月4日计至2015年12月31日，87天共58029元）；3、本案的司法鉴定费6632元由顺景公司承担;4、本案的诉讼费由顺景公司承担。事实和理由：一、一审判决以不可抗力为由，适用《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定免除顺景公司赔偿广告牌40%的修复费用属认定事实不清，适用法律错误。理由是：1、本案性质上属于承揽合同纠纷而非财产侵权纠纷，天行健公司诉请法院追究顺景公司的责任是违约责任而非侵权责任。顺景公司未按照承揽合同约定建造广告牌，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定应承担重新修复的责任。该修复责任属于违约责任，与不可抗力造成的财产损害没有直接的因果关系；2、天行健公司一审所主张的修复费用是合理、科学的，一审判决不全额支持修复费用对天行健公司不公平，明显错误；3、本次广告牌倾覆，系顺景公司擅自缩小广告牌混凝土基座尺寸，广告牌的抗风能力不足造成的，“彩虹”台风的不可抗力事由不适用于本案；二、一审判决不支持天行健公司的经营损失是错误的。1、广告牌倾覆后，天行健公司曾多次致电和发函通知顺景公司及时处理，以求降低损失，但顺景公司一直拖延不理，该拖延修复行为是导致经营损失的主要原因；2、天行健公司的经营损失客观存在，其价值也可直接计算。因广告牌倾覆，停止运营87天，天行健公司为安康地产公司的广告延期补足发布时间，该延期发布的时间价值显然是天行健公司的经营损失；三、一审遗漏审理（不支持）6632元鉴定费明显错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持天行健公司的诉讼请求。顺景公司辩称：天行健公司上诉无理，请求二审法院驳回其上诉，具体理由按顺景公司的上诉意见。顺景公司上诉请求：1、撤销一审判决;2、改判驳回天行健公司的诉讼请求或将本案发回重审；3、本案一、二审的诉讼费用由天行健公司承担。事实和理由：一、顺景公司严格按照双方签订的合同约定完成了施工工程，并经天行健公司验收合格后交付其使用，不存在违反合同约定的情况。1、顺景公司在承建本案T型广告牌时有天行健公司的负责人朱标在施工现场陪同指导和监工；2、开挖基础和广告牌底座不是同一物体事项，开挖基础是广告牌的外围，广告牌底座在开挖基础内，开挖基础必定大于广告牌底座，以此测量底座不能证明开挖基础的面积。且广告牌被台风吹倒后，其底座被损坏，部分底座被埋在地下，因此,测量的广告牌底座面积比承建时制作的广告牌底座面积小；二、顺景公司与天行健公司签订的合同约定12级及以上台风属于不可抗力，一审法院亦认定涉案广告牌系被14-15级台风登陆袭击倒塌，造成广告牌严重损坏。因此，造成广告牌损坏的主要原因是台风，属于不可抗力，与顺景公司没有因果关系，其经济损失不应由顺景公司承担。况且，天行健公司在发生台风时，没有打开广告牌通风窗，其对广告牌的倾倒有过错；三、一审法院委托的鉴定机构鉴定的项目、工程量、造价、材料等内容，与合同约定的内容，以及实际承建的内容均不一致，不应作为定案的依据；四、一审判决认定事实和适用法律自相矛盾，认定顺景公司承担主要责任没有法律依据，判决有失公允。一审判决既认定台风“彩虹”属于不可抗力，又判决顺景公司承担主要责任违反法律规定和合同约定；五、一审判决遗漏天行健公司欠顺景公司的19300元，该款项一审判决有认定事实，但没有进行扣除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回天行健公司的诉讼请求或将本案发回重审。天行健公司辩称：坚持我方的上诉意见。顺景公司的上诉理由不成立，应予驳回。补充如下意见：一、涉案合同虽约定了开挖地基的尺寸，但合同附件中还有基础设计说明，其标明了设计地基的尺寸，且本案中基础施工的方式是开挖基坑后往里面倒注混凝土，混凝土的尺寸应与基坑尺寸一致；二、顺景公司认为对涉案广告牌的测量不准确，但其在一审时并没有向法院申请鉴定，应视为放弃诉讼权利。综上，请求二审法院支持天行健公司的上诉请求。天行健公司向一审法院起诉请求：1、判令顺景公司赔偿位于国道××县××Ｔ型广告牌的修复费104838.57元；2、判令顺景公司向天行健公司赔偿自2015年12月16日至2016年1月1日止的经营损失58029元（按照每天667元的标准计算，从2015年10月4日计至2015年12月31日共87天）。一审法院认定事实：2014年11月4日，天行健公司与顺景公司签订《立柱广告牌制作合同》。约定天行健公司委托顺景公司包工包料制作并安装钢结构的二面立柱广告牌二个，其中规格18米×6米×22(总高）一个、规格18米×6米×23.9(总高）一个。工程设计由顺景公司提供柱体及看板图纸供天行健公司参考决定。工程挖机开挖基础长5米、宽4米、深4米。包工包料（报建、水电、施工用地、绿化、道路开通、场地平整等）。约定工程造价：386000元，为按进度分六期付款，最后一期款项19300元在工程验收合格后第12个月的3天内付清。第一条广告牌立柱工期为2014年11月8日至15日，第二条广告牌立柱工期为2014年11月15日至30日。施工期间天行健公司指派专人指导工程施工和质量验收，工程施工安装完毕，天行健公司应当在当天内验收。工程保修期为一年，负责一年免费维修。保质期内由于自身质量（含12级以下台风因素）、牢固问题以及倾斜、侧歪事故由顺景公司负责，并在七日内免费修复。合同签订后，顺景公司按照天行健公司确定的图纸和合同约定进行了施工，并在约定的期限内完成广告牌的制作交付天行健公司使用，天行健公司按约定向顺景公司支付工程款项（报酬）366700元，最后一期款项19300元按约定因未满工程验收合格后第12个月而未支付。广告牌交付给天行健公司使用后，天行健公司与湛江安康房地产开发有限公司（以下简称安康公司）于2015年2月7日签订《325国道许屋村T型广告牌发布合同》，将天行健公司位于325国道许屋村路口的上述广告牌租给安康公司发布广告使用，期限自2015年2月15日起至2016年2月16日止，发布合同总金额（租金）24万元。2015年10月4日，湛江地区遭遇台风“彩虹”登陆袭击，最大风力达14-15级，台风“彩虹”给湛江地区造成巨大的经济损失，天行健公司上述位于325国道许屋村路口广告牌被袭击倒塌，底座翻出地面，广告牌严重损坏。台风过后，天行健公司经与顺景公司协商广告牌修复事宜未果，于2015年10月15日向顺景公司发书面函，要求与顺景公司协商修复事宜，顺景公司未予理会。2015年10月21日，天行健公司向广东省湛江市广城公证处申请办理证据保全公证，公证处给天行健公司出具（2015)粤湛港城第002604《公证书》，证明用“REWIN”卷尺测量广告牌底座基础的长、宽、深分别为360cm、320cm、350cm。天行健公司向顺景公司索赔无果后诉至一审法院。2015年11月5日，天行健公司向一审法院申请对广告牌修复费用进行司法鉴定，一审法院依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，工程造价为104838.57元。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。天行健公司与顺景公司签订《立柱广告牌制作合同》是双方自愿的真实意思表示，没有违反法律的规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。2015年10月4日，顺景公司制作的广告牌被台风“彩虹”吹倒，天行健公司经与顺景公司沟通修复事宜无果后，于2015年10月15日再次向顺景公司发涵要求沟通，但顺景公司未予理会。天行健公司在此情况下向广东省湛江市广城公证处申请证据保全公正，证明用“REWIN”卷尺测量广告牌底座基础长360cm(与约定相差140cm)、宽320cm(与约定相差80cm)、深350cm(与约定相差50cm)。顺景公司对该公正书有异议，但未提交足以反驳的证据予以佐证，其异议意见缺乏事实依据，不予采信。该《公证书》合法有效，予以确认。天行健公司与顺景公司签订的《立柱广告牌制作合同》约定开挖基础长5米、宽4米、深4米，显然顺景公司对广告牌的施工未按天行健公司的要求进行，违反合同的约定，存在质量不符合要求的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，天行健公司请求顺景公司赔偿损失，予以支持。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。台风在沿海地区属于季节性气候现象，是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象。台风“彩虹”最大风力达14-15级，袭击广告牌是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，是不可抗力。本案中，广告牌遭到台风“彩虹”袭击倒塌，底座被翻出地面与顺景公司不按要求承建底座存在一定的因果关系。广告牌为T型结构，稳固的基础是广告牌稳定不倒的主要基础因素。顺景公司作为专业设计、建造机构，未按设计要求，减少广告牌的基础尺寸，致使基础变得薄弱，是广告牌被台风“彩虹”吹倒塌的主要原因之一。顺景公司以T型广告牌底座基础（尺寸）与开挖基础（尺寸）不是同一事项，理论上开挖基础肯定比底座大辩称其施工底座基础尺寸符合要求，违反常理，违背合同的真实意思，不予采信。因此，综合台风的作用和顺景公司的过错，顺景公司应承担主要责任。天行健公司申请对广告牌修复费进行司法鉴定，一审法院委托广东万诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论修复工程造价为104838.57元，该鉴定合法有效，予以确认。据此，顺景公司应承担62903.14元（104838.57元×60%)的赔偿责任。鉴定费6632元，有发票佐证，此乃为查明和确定事故损失程度所支付的必要的、合理的费用，予以支持，双方亦应按比例共同承担，顺景公司应承担3900元。以上两项共66803.14元。天行健公司以聘请工程队于2015年12月31日修复广告牌完毕，广告牌停止营业87天，请求顺景公司赔偿损失58029元，只是天行健公司与广告牌租赁人签订的合同约定事项，不足予证明已造成天行健公司的实际损失，天行健公司未提交证据予以证明，该请求缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十七条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限惠州市顺景文化传播有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给湛江市天行健文化传播有限公司支付赔偿款66803.14元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回湛江市天行健文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2566.8元，由湛江市天行健文化传播有限公司负担1096.8元，惠州市顺景文化传播有限公司负担1470元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：因涉案广告牌修复共占用了72天，后经安康公司与天行健公司协商，双方达成一致意见，并签订了《广告发布延期补充协议》，约定按原合同约定的广告发布期限顺延72天，即延期至2016年4月30日止。本院认为，本案属定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对天行健公司和顺景公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人天行健公司和顺景公司的上诉理由及其答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：顺景公司是否应向天行健公司赔偿广告牌修复费用及经营的经济损失。天行健公司与顺景公司签订的《立柱广告牌制作合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应依约履行。根据双方签订的《立柱广告牌制作合同》约定，广告牌底座基础长5米、宽4米、深4米，但经公证测量，顺景公司实际制作的广告牌底座基础长为3.6米，宽为3.2米，深为3.5米，显然顺景公司对广告牌的施工未按合同的约定履行，已构成违约，应当承担违约责任。本案中，广告牌遭台风“彩虹”袭击倒塌，底座被翻出地面，这与顺景公司不按合同要求承建底座基础存在一定的因果关系。广告牌为T型结构，稳固的基础是广告牌稳定不倒的主要基础因素。顺景公司作为专业设计、建造机构，未按设计要求施工，擅自减少广告牌的基础尺寸，致使底座基础薄弱，是造成广告牌被台风“彩虹”吹倒的主要原因之一。而台风“彩虹”最大风力达14-15级，其对广告牌的破坏是属于不可抗力，是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，根据台风“彩虹”的影响程度，应部分免除顺景公司的责任。一审法院判决顺景公司对天行健公司的广告牌修复损失（含鉴定费）承担60%的责任并无不当，本院予以维持，但没有判决顺景公司亦相应承担因广告牌修复期间所造成的经营损失不当，应予纠正。因修复广告牌共用了72天，安康公司与天行健公司经协商后已签订《广告发布延期补充协议》，双方约定按原合同约定的广告发布期限顺延72天。根据天行健公司与安康公司签订的《325国道许屋村T型广告牌发布合同》约定，该广告牌一年的租金为24万元，每天的租金为657.5元，故天行健公司修复广告牌期间所造成的经营损失为47340元（657.5元/天×72天）。按照顺景公司应承担该损失60%的责任，顺景公司应向天行健公司赔偿经营损失28404元（47340元×60%）。综上，根据台风“彩虹”的影响程度及结合顺景公司的违约责任，顺景公司应赔偿天行健公司广告牌修复损失（含鉴定费）66803.14元和经营损失28404元。至于顺景公司上诉所提一审判决遗漏天行健公司欠顺景公司的19300元，该款项没有扣除的问题。因本案是针对广告牌被台风损坏后的修复及经营损失的问题进行审理，与天行健公司欠付顺景公司的工程款不属于同一法律关系，且顺景公司在本案中亦没有提出反诉，故不宜在本案中一并处理，顺景公司可另遁途径解决。综上所述，天行健公司的上诉请求部分成立，对该合法有理部分予以支持，无理部分予以驳回；顺景公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省遂溪县人民法院（2015）湛遂法民一初字第589号民事判决第一项；二、撤销广东省遂溪县人民法院（2015）湛遂法民一初字第589号民事判决第二项；三、限惠州市顺景文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向湛江市天行健文化传播有限公司赔偿经营损失28404元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回湛江市天行健文化传播有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2566.8元（湛江市天行健文化传播有限公司已预付），由惠州市顺景文化传播有限公司负担1800元，湛江市天行健文化传播有限公司负担766.8元；二审案件受理费5133.6元（湛江市天行健文化传播有限公司上诉费2566.8元已预付，惠州市顺景文化传播有限公司上诉费2566.8元已预付），由惠州市顺景文化传播有限公司负担4133.6元，湛江市天行健文化传播有限公司负担1000元。对于湛江市天行健文化传播有限公司多预交的案件受理费，由惠州市顺景文化传播有限公司在履行本判决义务时迳付给湛江市天行健文化传播有限公司。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  杜友裕审判员  钟斯宁二〇一八年一月二十三日书记员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。法信超链：案例8篇期刊10篇×《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。