贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔03民终402号上诉人（原审原告）：东莞铭宇科技有限公司。法定代表人：梁小敏，总经理。委托诉讼代理人：李辅智，贵州诚稳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利，贵州诚稳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：遵义师范学院。法定代表人：吴次南，系该院院长。委托诉讼代理人：李力，贵州祥景律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴长艳，贵州祥景律师事务所实习律师。上诉人东莞铭宇科技有限公司（以下简称铭宇公司）、遵义师范学院因服务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。铭宇公司上诉请求：原判程序严重违法，事实不清、证据不足，请求二审法院查清事实依法改判。事实与理由：一、原判严重违反法定程序。原审庭审过程中，被上诉人从未提出过要求对违约金进行调低的请求，只针对其是否违约进行抗辩，故原审法院在被上诉人未提出减少违约金的请求的情况下而将双方约定的150万元违约金调整为25万元显属错误。二、原判认定双方约定的违约金150万元过髙，属事实不清、证据不足。本案中，上诉人与被上诉人签订合同时上诉人投入设备162万元，经营6年回收35万元，上诉人实际损失为127万元（162万元-35万元）。三、原判确定违约金调整为25万元，严重损害了上诉人的合法权益，违背公平原则。遵义师范学院上诉请求：一、判令撤销贵州省遵义市汇川区人民法院作出的(2017)黔0303民初3675号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定法律事实错误。2016年9月，上诉人依据上级文件指示搬入新蒲新区，因此政策性原因导致合同终止，上诉人与被上诉人之间签订的《遵义师范学院开、热水供应“BOT”合同》自然终止。搬迁以后，学校新校区通过公开招投标方式采购开、热水供应设施。在此之前，上诉人已通知被上诉人参加新校区供应开、热水招投标，原告没有参加视为自动放弃。学校搬迁导致合同终止属于自然终止情形，上诉人没有任何过错，故不应承担违约金。上诉人也履行了重新进行招投标的通知，因被上诉人自己的原因而放弃参与招投标亦与上诉人无关，所以上诉人不应承担任何的违约金责任。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的合同为八年(2010年10月15日至2018年10月14日），2016年9月，上诉人依据上级文件指示搬入新蒲新区，因此政策性原因导致合同终止，上诉人与被上诉人之间签订的《遵义师范学院开、热水供应“BOT”合同》自然终止。学校新校区通过公开招投标方式采购开、热水供应设施。在此之前，上诉人已通知被上诉人参加新校区供应开、热水招投标，尽到了通知义务，上诉人的行为并没有违反合同约定，不应承担合同违约金。铭宇公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2010年8月10日签订的《遵义师范学院开、热水供应“BOT”合同》；2、判令被告赔偿原告违约金150万元；3、诉讼费及原告律师费由被告承担。一审法院查明：2010年8月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《遵义师范学院开、热水供应“BOT”合同》，约定由乙方全额投资经营甲方学生开、热水相关事宜。项目地点：遵义师范学院1#、2#、3#、4#、5#学生公寓及一、二、三、四号食堂；项目名称为空气源热泵热、开水供应系统；乙方自主经营8年（2010年10月15日至2018年10月14日），8年后乙方把所有系统及设备完好地无偿交给甲方，所有权归甲方。乙方经营期内如若甲方搬迁而导致乙方经营开、热水系统搬迁之增加费用损失；则以乙方延长经营期两年来弥补，乙方不得向甲方额外索要任何费用。甲方在乙方经营期满8年后，享有所有系统及设备的产权和经营权；甲方承诺在8年经营期内住校学生在6000人左右；任何一方不得擅自终止本协议，否则按项目总投资150万元整赔偿另一方。该合同还附有遵义师范学院卫生热水、开水空气源热泵-电锅炉中央工程清单，载明工程总额为1626712元。合同签订后，原告自筹资金开始建设，经被告验收合格后投入使用。2016年9月，被告根据遵义市人民政府建设规划及学校发展的需要搬迁到新蒲镇，之后在公共资源交易中心平台招标采购地源热泵空调系统、直饮水和生活热水系统，原告未参加投标，双方遂未继续履行《开、热水供应“BOT”合同》。2017年4月，被告向原告提出终止双方《开、热水供应“BOT”合同》，并表示不予经济补偿。2017年6月，原告向被告送达“关于热水投资的补偿申请”予以回复，内容为：“根据2017年5月24日沟通约定，我公司内部综合遵义师院热水投资项目的投资、运营和收入情况进行协商后，提出希望能按一年25万元人民币，两年共计50万元人民币给予我公司遵义师院热水投资项目被提前两年中（终）止的全部补偿，希望领导能对我司长期亏损坚持经营难处的理解，我们将不胜感激。”之后，双方多次协商未果，遂酿成诉争。另查明，遵义市人民政府于2010年10月就遵义师范学院建设与发展相关问题召开专门会议，会议明确遵义师院规划建设面积及建设单位。庭审中，被告称因为原告设备不能匹配新校区的设施，所以没有继续履行合同。一审法院认为：本案争议焦点为：一、双方合同是否终止？二、被告是否违约？如果存在违约，双方约定的违约金是否过高？是否应予调整？关于争议的第一焦点，原、被告签订《开、热水供应“BOT”合同》后即开始履行，被告因政府规划及学校发展的需要于2016年9月搬迁至新校区，搬迁新校区后另行采购供开、热水项目。被告2017年4月向原告提出终止合同，原告在2017年6月回复要求按一年25万元、两年50万元给予合同被提前两年终止的补偿。从被告回复的内容可以看出，被告已经认可双方合同已经终止，实际上双方也没有继续履行合同。故双方的合同在原告提出赔偿请求时终止。现原告提出要求解除合同，不予支持。关于争议的第二焦点，被告在合同期限内搬迁属于双方在签订合同时已预见的范围，故约定“乙方经营期内如若甲方搬迁而导致乙方经营开、热水系统搬迁之增加费用损失；则以乙方延长经营期两年来弥补，乙方不得向甲方额外索要任何费用。”根据该约定，被告搬迁时应通知原告跟随搬迁。退一下说，即使搬迁后需通过公开招标方式采购设备，被告应通知原告参与投标，并保障原告搬迁设备到新校区。实际中，被告在2016年9月搬迁至新校区，因原告设备不能匹配新校区的设施，未要求原告跟随搬迁。之后通过公开招标形式采购了供热、开水系统，导致原告不能跟随搬迁继续履行合同。被告行为构成违约，应当承担违约责任。庭审中，被告提出合同约定的违约金过高，要求调低。判断违约金是否过高，应根据案件具体情况、以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。本案中，合同履行期限为8年，被告已履行6年，结合庭审中原告自认设备投入162万元、6年内共回收35万元长期亏损的情况，以及合同中对被告搬迁导致原告经营开、热水系统搬迁之增加费用以延长经营期两年来弥补的约定、原告搬迁原因等因素综合考虑，双方约定的违约金150万元过高。法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。故，被告要求调低违约金，予以准许。根据合同履行情况、原告投入及经营状况及预期利益等因素，确定违约金调整为25万元。关于律师费，合同中并未约定违约方要求另一方律师费，故原告该项请求无事实及法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告遵义师范学院于本判决生效后十日内支付原告东莞铭宇科技有限公司违约金25万元；二、驳回原告东莞铭宇科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，依法减半收取9150元，由原告东莞铭宇科技有限公司负担6650元，被告遵义师范学院负担2500元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院查明事实与原审认定无异。本院认为：双方当事人争议的焦点问题是遵义师范学院是否存在违约行为以及原审判决的违约金是否恰当。因政府规划及学校发展的需要，遵义师范学院于2016年9月搬迁至新校区，导致双方签订的《开、热水供应“BOT”合同》无法履行，虽然遵义师范学院主观上不具有终止合同的故意，但双方签订合同时，遵义师范学院与铭宇公司在能够预见遵义师范学院可能需要搬迁的情况下，依然在合同中明确合同期限为八年，明确“乙方经营期内如若甲方搬迁而导致乙方经营开、热水系统搬迁之增加费用损失；则以乙方延长经营期两年来弥补，乙方不得向甲方额外索要任何费用。”双方之间并未签订期限更短或者不定期限的合同，且双方在合同中并未明确延长经营期两年的条件，现因各种原因导致铭宇公司无法延长经营期，遵义师范学院与铭宇公司均具有过失。且在原审庭审中，遵义师范学院提供了遵财采函（2015）172号函件、政府采购委托代理书、竞争性磋商资格预审文件，以证明热水系统对外公开采购，铭宇公司未主动参与该谈判竞争过程。被排除出继续供给该服务的范围，并非遵义师范学院原因，虽然遵义师范学院上诉称其通知铭宇公司参与公开招投标，但其并未提供该方面的证据，故原审认定遵义师范学院在履行合同过程中有违约行为，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，在原审庭审中，遵义师范学院明确提出违约金过高，虽然铭宇公司提出其在该项目上投资162万元，收回35万元，损失127万元，但铭宇公司并没有提供其六年收入的证明，仅有其单方面的陈述，在合同已经履行了六年，只剩下二年期限的情况下，且铭宇公司自述其在该项目上投资为162万元，双方约定150万元的违约金确实过高，原审法院依法调整，程序合法，适用法律正确。如果按照六年收入为35万元，剩余二年合同期收益为11.67万元，延长二年的收益亦为11.67万元，四年共计23.34万元。原审法院在兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定违约金为25万元，并无不当。综上所述，上诉人遵义师范学院与铭宇公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求均应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计23360元，由遵义师范学院负担5060元，由东莞铭宇科技有限公司负担18300元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一八年一月十八日书记员 金 鑫