浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5237号上诉人（原审原告、反诉被告）：邹克勇，男，1963年10月3日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：刘练，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江鸿拓生物技术股份有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道龙潭路**号*幢*楼。法定代表人：朱小光，董事长。委托诉讼代理人：池蓓蕾，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人邹克勇为与被上诉人浙江鸿拓生物技术股份有限公司(以下简称鸿拓公司)公司决议撤销纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邹克勇上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判撤销鸿拓公司于2016年8月1日作出的《2016年第一届董事会第二次临时会议决议》；2、由鸿拓公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、2016年8月1日的第一届董事会第二次临时会议在召集程序、表决方式上均违反公司法及公司章程的规定，依法应予撤销。一审判决认定“8月1日董事会临时会议合法合规有效”错误。第一，8月1日董事会临时会议没有会议提议人，不符合公司法关于董事会的召集规定。股东朱小光于2016年6月21日通过邮件提议召开董事会临时会议，根据该提议于2016年7月12日己召开董事会临时会议。但是8月1日董事会临时会议再次召开并没有提议人，违反了公司法和公司章程的规定。第二，8月1日董事会临时会议没有通知监事参会，不符合公司法关于股份公司董事会参会人员的要求。根据公司法110条第一款规定：“董事会每年至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。”在董事会的召集程序上，公司法针对有限公司和股份公司的要求是不同的，因为股份公司的资合性更强，为保护股东利益，强化监事的监督职能，公司法对于股份公司董事会的召开是要求应当通知监事参加。第三，8月1日董事会临时会议通知人不符合公司法和章程规定。公司法第109条以及公司章程第19条均规定：“公司董事会由董事长负责召集和主持，在董事长不能履行或不履行职务时，由副董事长履行职务，副董事长不能履行或者不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。”本案中，假设是邹克勇不履行职务，召集和主持董事会的工作也应当由副董事长谢世煌负责，如果副董事长也不能履行或者不履行职务时，方可由过半数的董事共同推举一名董事履行职务。会议的召集工作首要的也是最重要的是会议通知。根据公司法的原理，该工作并不能由他人代为行使，否则公司法109条关于在正副董事长均不履行职务的情况下，由过半数董事共同推荐一名董事履行职务的规定就失去了意义。而8月1日董事会临时会议通知既不是董事长，也不是副董事长，更不是依程序“由过半数董事共同推荐一名董事”，故通知人不符合公司法和章程规定。第四，由与邹克勇矛盾尖锐的股东朱小光召集董事会不符合回避制度的精神。回避制度在公司法第16条中也有体现。股东朱小光与邹克勇之间的矛盾日益激化，并发生6月20日下班后朱小光擅自撬开邹克勇作为法定代表人、董事长、总经理的办公室，抢走公司印章、营业执照等公司文件的情形。退一步讲，即便副董事长谢世煌可以授权董事代为发出会议通知，那么授权给朱小光负责召集董事会也是显然不当的。更何况，朱小光在发出8月1日会议通知时，使用的是落款时间为7月8日的授权书，该授权只是针对通知7月12日董事会的授权，并不发生授权通知8月1日董事会的效力。第五，一审法院对于邹克勇关于笔迹鉴定申请不予准许程序严重错误。在3月13日(2016)浙0110民初11971号公司决议撤销案件中，鸿拓公司向法庭出示了多份落款为7月12日的董事会决议原件，但是，可以明显看出几份决议中董事庄速珍的签名各不相同。鸿拓公司在庭审中也自认有些签名为他人代签。在该案中亦因鸿拓公司拒不通知庄速珍到庭说明情况和拒绝履行配合鉴定义务而确认该决议无效。因此，邹克勇完全有理由相信本案讼争的董事会决议不是董事庄速珍本人所签，并已经向法庭申请笔迹鉴定，但一审法院未予准许，程序违法。第六，公证机关出具的(2016)浙杭禹证民字第1869号公证书结论错误，其内容不具有参照力。根据公证书的内容显示，8月1日的董事会并无公司监事参会，相关的董事会也没有通知公司董事，完全违反公司法110条的规定。在此情况，公证处依然作出“本次会议过程符合《中华人民共和国公司法》的规定，结果合法、有效”的结论显然是错误的。因此，该公证书不能作为法院裁判的依据。故，8月1日董事会临时会议从提议、通知、召开、表决等一系列程序都违反了公司法和公司章程的规定，应予撤销。二、2016年8月1日的第一届董事会第二次临时会议决议内容也有违法律法规和公司章程的规定。首先，决议“聘任”董事长，违反了公司法选举程序。根据公司法109条，公司章程第十五条的规定，公司董事长由董事会全体董事过半数选举产生。但是鸿拓公司提供的8月1日董事会决议第三项内容显示：“审核通过了聘任新任董事长的议案”，可见，董事长并不是选举产生，而是聘任产生，二者最大的不同就是是否经过了民主程序。公司法明确规定董事长、副董事长是由公司董事会选举产生。因此，讼争的董事会决议在内容上也违反法律规定。其次，7月12日董事会临时会议与8月1日董事会临时会议名称一致，决议内容相同。7月12日董事会决议已被一审判决确认无效，8月1日董事会亦自然无效。无论是从两次会议的召集方式、程序等，还是鸿拓公司在一审两案的庭审中自认同一次会议，抑或是两次会议名称、决议内容完全相同。均可以说明所谓的7月12日董事会临时会议与8月1日董事会临时会议完全是同一次会议。鸿拓公司辩称，一、一审判决认定8月1日董事会临时会议合法合规有效正确。1.该次会议的提议人为朱小光，提议的时间2016年6月21日，提议的事项是召开第一届董事会第二次临时会议而非7月12日召开第一届董事会第二次临时会议。2.该次董事会已通知监事参加，即使未通知监事参加或通知后监事没有参加不能构成撤销该次董事会决议的理由，不对该次董事会决议的效力产生影响。3.根据公司法和公司章程规定，副董事长谢世煌授权朱小光代为通知该次董事会议合法有效，授权的时间是2016年7月8日，该授权书的原文是“授权朱小光代向全体董事发送浙江鸿拓生物技术股份有限公司关于召开2016年第一届董事会第二次临时会议的通知”，朱小光于2016年7月19日以公证书和邮件的形式代为发送会议通知合法有效。4.朱小光接受授权代为发送会议通知不违反任何回避制度的规定。5.2016年7月12日董事会议下所谓的庄速珍的签名是否是庄速珍本人签字与本案无关。2016年8月1日召开的临时董事会议庄速珍的签名在公证员现场监督下签名，确系庄速珍本人签字，签名合法有效。一审法院不准许对该庄速珍签名进行笔迹鉴定未违反程序且节约了司法资源。6.本案三份公证书认定无误、合法有效，可作为一审判决的依据。邹克勇并未提供证据证明该三份公证书存在违法无效或可撤销的情形，故一审判决正确。二、朱小光是鸿拓公司的董事长，实际上是由2016年8月1日董事会议选举产生，而非聘任产生。根据公司法规定，鸿拓公司可以聘任朱小光为总经理。8月1日决议内容上所称的聘任新任董事长的措词只是从薪酬的角度所做的描述，并不能否认朱小光董事长的为民主选举的产生的事实。2016年7月12日董事会决议与2016年8月1日董事会决议虽在决议内容上有关联，但实际上系不同的董事会决议，而且7月12日的董事会决议已被鸿拓公司内部撤销实际上已不存在。因此不管7月12日的决议是否被法院确认无效，均不能推出2016年8月1日董事会决议无效，二者没有必然的联系，更何况7月12日董事会决议目前也尚在二审诉讼中，是否无效尚未有定论。三、邹克勇未依法在8月1日决议作出之后60日内申请撤销，不符合公司法第二十二条的规定。原审法院对该问题的法律适用存在错误。邹克勇向一审法院起诉请求：一、撤销鸿拓公司于2016年8月1日作出的《会议决议》；二、由鸿拓公司承担本案诉讼费。鸿拓公司向一审法院提起反诉请求：一、确认鸿拓公司于2016年8月1日作出的《会议决议》有效；二、判令本案诉讼费由邹克勇承担。一审法院认定事实：浙江鸿拓生物技术有限公司于2011年1月24日经工商登记设立，发起人为邹克勇、杭州聚孝股份投资合伙企业、涂圣勇、朱小光、万鹏、谢世煌、陈仕潘、庄速珍等，邹克勇担任法定代表人。2016年1月28日浙江鸿拓生物技术有限公司申请变更为鸿拓公司，法定代表人是邹克勇。2016年1月28日，鸿拓公司制定公司章程，章程中明确：公司由邹克勇、谢世煌、朱小光、万鹏、庄速珍等11个发起人组成；公司设董事会，其成员为5人，由股东大会选举产生，董事会设董事长1人、副董事长1个，由董事会以全体董事的过半数选举产生；董事会对股东大会负责，依法行使《公司法》第四十六条规定的第1至第10项职权，另有职权为选举和更换董事长、副董事长，对公司转让、受让重大资产以外的资产作出决议；董事会以召开董事会会议的方式议事，董事会会议，应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围；董事会会议分为定期会议和临时会议两种，代表十分之一以上表决权的股东……可以提议召开临时会议，董事长应当自接到提议后十日内召集和主持董事会会议；董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务；董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过，董事会决议的表决，实行一人一票；董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议董事应当在会议记录上签名；公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘……。章程中还明确公司的法定代表人由董事长担任，发起人出资情况：邹克勇出资648万元，出资比例为26.12%；谢世煌出资390万元，出资比例为15.72%；朱小光出资342万元，出资比例为13.78%......2016年1月28日，鸿拓公司召开董事会，经代表100%的董事通过，作出如下决议：选举邹克勇担任本届公司董事长，谢世煌担任公司副董事长，聘任邹克勇担任本届公司经理，公司法定代表人由董事长担任，董事邹克勇、朱小光、谢世煌、万鹏、庄速珍签字确认。事后，董事会成员之间就召开临时董事会不能形成一致意见。2016年7月19日，谢世煌向浙江省杭州市禹航公证处申请保全证据，（2016）浙杭禹证民字第2623号公证书载明：申请人谢世煌为保全证据需要，于2016年9月19日向本处申请对万鹏、邹克勇分别邮寄《浙江鸿拓生物技术股份有限公司关于召开2016年第一届董事会第二次临时会议的通知》、《授权书》、《浙江鸿拓生物技术股份有限公司2016年第一届董事会第二次临时会议方案》的行为进行证据保全，公证处对邮寄过程及上述资料、邮件详情单等进行了公证保全，临时会议通知中载明会议将于2016年8月1日上午10点召开等内容。2016年8月8日，浙江省杭州市禹航公证处出具（2016）浙杭禹证民字第2869号公证书，对申请人乔秋萍通过928031276@QQ.COM邮箱作为发件箱中发送的邮件和收件箱内收到的由“邹总”和“万鹏”等发件人发送的相关邮件申请证据保全，公证处打印了相关邮件并制作了录像予以保全。该公证书中载明有：朱小光于2016年6月24日向收件人“邹总”、谢世煌、万鹏、庄速珍等发送邮件提议召开临时董事会；发件人“邹总”于2016年7月4日向谢世煌、万鹏、庄速珍、朱小光等发送邮件中提到“朱小光新近提出的临时董事会提议一事”等内容；发件人“万鹏”于2016年7月4日向收件人为“邹总”、谢世煌、朱小光等发送邮件中内容为“收到，执行”；2016年7月12日，发件人“邹总”向收件人谢世煌、万鹏、朱小光等发送邮件有“……股东朱小光先生于2016年6月21日通过电子邮件方式提议……于2016年7月12日下午召集朱小光提议的、有朱小光参加的董事会并讨论其议案也是不妥的，本人反对”等内容；2016年7月17日，万鹏向收件人为“小乔”的发送邮件，邮件名称：关于2016年第一届董事会第二次临时会议决议，内容“不合流程，不接受”；2016年7月19日，朱小光向谢世煌、万鹏、庄速珍、邹克勇发邮件，载明2016年8月1日上午10点召开2016年底一届董事会第二次临时会议等内容。2016年8月1日，浙江省杭州市禹航公证处出具（2016）浙杭禹证民字第1869号公证书，该公证书载明：根据谢世煌的委托代理人申请，对鸿拓公司董事会临时会议现场监督进行公证，公证员与公证员助理于2016年8月1日上午10时，出席了董事会临时会议现场，公司副董事长谢世煌、董事朱小光、董事庄速珍出席了董事会临时会议，董事长邹克勇、董事万鹏未出席会议，出席会议的股东对本次会议的议题进行了表决，董事谢世煌、庄速珍、朱小光表示同意并作出了《会议决议》，兹证明本次会议过程符合《中华人民共和国公司法》的规定，结果合法、有效。并附会议决议及会议记录一份。2016年8月2日，鸿拓公司向杭州市市场监督管理局申请变更公司法定代表人，将原法定代表人邹克勇变更为朱小光。该局经审核作出了不予登记决定。鸿拓公司不服杭州市市场监督管理局作出的行政行为，向杭州市人民政府申请行政复议。2016年11月23日，市政府以“行政复议期间，发现相关行为正在法院诉讼过程中，影响本案审理”为由，决定中止行政复议。另查明，邹克勇于2016年8月19日向该院提起诉讼，要求判令撤销鸿拓公司于2016年7月12日作出的《会议决议》。庭审中，鸿拓公司表示，董事会于2016年8月1日作出的《会议决议》，鸿拓公司通过一定方式向邹克勇进行了告知，邹克勇对决议内容知情，2016年8月16日召开的股东大会也宣读了该决议，没有以公证的方式告知邹克勇；邹克勇表示该份决议其事先不知情，于2016年10月18日才知道有该份《会议决议》。一审法院认为，本案争议焦点归纳为：一是2016年8月1日召开的董事会会议召集程序、表决方式是否违反法律法规或公司章程的规定；二是《会议决议》内容是否违反法律法规及公司章程的规定；三是邹克勇提起本案撤销之诉是否超过法定期间。一是董事会会议召集程序、表决方式是否违反法律法规或公司章程的规定。《公司法》第一百一十条规定“……代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限”；第一百一十一条规定“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”本案中，鸿拓公司股东、董事朱小光持有鸿拓公司10%以上的股份，根据《公司法》及公司章程的规定，其有权提议召开临时董事会，从公证机关出具公证书载明的内容看，朱小光提议于2016年8月1日召开临时董事会的召集程序及会议召开程序、参会董事人数、表决结果等，符合公司法及公司章程的有关规定，故应认定2016年8月1日召开的董事会合法合规有效。二是《会议决议》内容是否违反法律法规及公司章程的规定。根据公司法的相关规定，董事会对股东会负责，行使下列职权……决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项等。鸿拓公司章程规定，董事会行使选举和更换董事长、副董事长等职权。本案中，鸿拓公司于2016年8月1日召开董事会选举和更换董事长、总经理等，系正常行使职权，决议内容未违反公司法的规定及公司章程的约定，故决议内容认定为合法有效。三是邹克勇提起本案撤销《会议决议》之诉是否超过法定期间。《公司法》第二十二条第二款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。本案中，鸿拓公司以《会议决议》作出时间系2016年8月1日，而邹克勇提起诉讼时间系2016年12月12日，邹克勇提起本案诉讼超过法定期限为由，请求法院不予处理。综合双方的庭审陈述及提交的相关证据以及鸿拓公司董事之间的关系、邹克勇曾于2016年8月19日向该院提起另案诉讼并在诉讼中申请增加诉请等考虑，认定邹克勇请求撤销本案《会议决议》，未超过法定期限。但因作为《会议决议》的董事会的会议召集程序、表决方式及决议内容均合法有效，故对邹克勇要求撤销《会议决议》不予支持。此外，本案中，鸿拓公司请求确认鸿拓公司于2016年8月1日作出的《会议决议》有效的诉请，不符合《公司法》第二十二条的相关规定，于法无据，该院不予支持。综上，邹克勇的本诉诉请，理由不足，于法无据，该院不予支持；鸿拓公司的辩称，理由正当，该院予以采信。鸿拓公司的反诉诉请，于法无据，该院不予支持；邹克勇的辩称，该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十六条、第一百一十条、第一百一十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回邹克勇的全部本诉诉讼请求。二、驳回鸿拓公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉部分案件受理费40元（已减半收取），由邹克勇负担；反诉部分案件受理费40元（已减半收取），由鸿拓公司负担。本院二审期间，鸿拓公司向本院申请证人李某、凌某、叶某到庭作证，欲证明鸿拓公司已经提前通知三位监事到会参加，三位监事对8月1日董事会事宜知晓，且对该董事会的召集程序、表决方式、决议内容无异议，8月1日董事会形成的董事会决议合法有效。经质证，邹克勇对真实性和证明对象均有异议。李增强陈述其参加过会议，但是根据2016浙杭禹证经字第1869号公证书载明的现场监督情况，出席人员里没有列明李某。在2016年的7月22日和8月1日,召开过两次会议，证人分不清是否收到过相关的会议通知，鉴于证人的身份与朱小光为朋友、同学及下属关系，因此相关证言不应予以采信。本院认为，邹克勇虽对真实性提出异议，但未能提交证据反驳，故本院对真实性予以确认。邹克勇未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案争议的焦点问题是2016年8月1日召开的董事会会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或公司章程的规定。邹克勇上诉称8月1日的董事会临时会议在会议提议人、会议通知人、是否通知监事参加以及决议内容等方面都违反了法律法规和公司章程的规定，应予撤销，对此，本院认为，就案涉董事会决议事项，鸿拓公司曾于2016年7月12日作出《第一届董事会第二次临时会议决议》，后又于8月1日再次召开董事会，就同一决议事项在公证机关全程到场的情况下重新作出了《第一届董事会第二次临时会议决议》。该临时董事会由持有鸿拓公司10%以上股份的董事朱小光提议召开，符合《公司法》及公司章程的有关规定。根据在案有效证据及双方当事人的陈述，朱小光提议于2016年8月1日召开临时董事会的召集程序及会议召开程序、参会董事人数、决议内容等均不违反法律、行政法规及公司章程的有关规定，邹克勇关于临时董事会提议人、通知人不符合法律和章程规定，召集人不符合回避制度的主张缺乏依据，本院不予采纳。同时，根据鸿拓公司二审提交的证人证言，可以认定案涉8月1日的临时董事会已通知公司监事参会，而公证机关出具的公证书能够证明董事庄速珍参会并进行表决，故在邹克勇未能提供证据证明公证程序违法的前提下，申请对庄速珍的签名进行司法鉴定于法无据，原审法院未予准许并无不当。综上，邹克勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人邹克勇负担。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 崔 丽审判员 赵 魁二〇一八年一月二日书记员 周天阳