山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1779号上诉人（原审被告）：滕州市冯东第一建材厂，住所地：滕州市龙泉街道冯东村。经营者：冯存华，男，1955年12月2日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：王强，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯存哲，男，1956年3月14日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：李岳，山东宁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张扩响（曾用名张扩想），男，1961年1月25日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：党同皓，山东墨班律师事务所律师。上诉人滕州市冯东第一建材厂（以下简称冯东建材厂）因与被上诉人冯存哲、张扩响产品责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。冯东建材厂上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回原告的诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决上诉人承担313525元赔偿责任认定事实不清，证据不足。冯存哲没有证据证明出事楼板为上诉人提供，出事楼板不是上诉人生产或供应。上诉人与被上诉人之间不存在销售关系，上诉人应冯存哲的主动要求，联系张扩响供应楼板，上诉人在此中并未余利，根据行业习惯，谁送产品即与谁结账，各自对产品负责，上诉人在交送产品和交易结账中并未参与，因此，上诉人与被上诉人仅存在友情介绍关系，并非买卖中介或直接买卖供货关系；2.出事楼板断裂的原因事实不清。楼板断裂是客观事实，楼板是由于质量问题，还是冯存哲在使用过程中使用不当造成的断裂，一审没有查清断裂原因，且冯存哲没有建房手续，违规建房，施工人员也无资质，不能将他们应承担的责任进行转嫁；3.冯存哲对268944.48元不享有追偿权，冯存哲提供的（2016）鲁0481民初6171号民事判决书已生效，但268944.48元是否支付完毕被上诉人没有举证，因此，本案中冯存哲不享有追偿权；4.一审判决程序违法，上诉人一审中提供的录音证据，没有质证，属程序违法。冯存哲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人是产品销售者，本案冯存哲依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条的规定向上诉人进行追偿。楼板具体是谁生产的不属于本案审查的范围，这是上诉人在赔偿后再向生产者追偿的问题。冯存哲因建房需要向上诉人购买楼板，与冯存华商谈的价格，楼板的尺寸、数量以及后期的调整都是冯存哲与冯存华商定的，后因楼板不够，冯存哲联系冯存华，冯存华又调用的张扩响的楼板。冯存哲要求送货是与上诉人联系，从购买到送货整个过程，冯存哲都是与冯存华联系洽谈。冯存哲与张扩响一直不认识，没有任何的关系，双方之间没有买卖的合意。直到事故发生后，冯存华带着张扩响到事故现场，冯存哲第一次见到张扩响。冯存哲与上诉人之间是买卖关系，冯存哲与张扩响无任何关系，上诉人因楼板不够调配张扩响的产品，与冯存哲没有关系。对于楼板质量问题冯存哲申请鉴定，因上诉人不提供样本导致鉴定未进行，应由上诉人承担责任。杜厚兵等人因楼板断裂受伤，其向雇主冯存哲主张权利，冯存哲向销售楼板的上诉人主张追偿，符合法律规定。一审庭审后，冯存哲提交了书面质证意见，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。张扩响辩称，同意冯存哲的答辩意见。一审法院认定事实清楚，张扩响与冯存哲并不认识，在楼板买卖中无任何商谈和联系，不存在买卖关系。张扩响按照上诉人的指令活动，冯存哲也认可是与上诉人购买交易的。一审庭审中，冯存哲不要求张扩响承担责任。一审庭审后，法庭将上诉人提交的五个光盘交给被上诉人质证，被上诉人制作书面质证意见提交法庭，书面质证符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。冯存哲向一审法院起诉请求：要求被告冯东建材厂赔偿原告损失403655.48元。一审法院认定事实：2016年4月之前，原告冯存哲与被告冯东建材厂曾存在买卖楼板的关系。2016年4月，原告因自建房屋需要，又与被告冯东建材厂冯存华联系购买预制板。冯存华提出其也没有楼板，原告则让冯存华帮忙联系，并说明了楼板的尺寸、数量，冯存华向原告表示楼板每米为17元，原告表示同意。后冯存华即联系了被告张扩响，双方约定楼板每米为17元。同年4月14日原告冯存哲与冯存华打电话，表示当晚要上楼板，经冯存华与被告张扩响打电话联系，张扩响表示当晚不行，次日差不多。冯存华又与原告电话联系告知此事，原告表示同意。同年4月15日原告又与冯存华打电话，表示尺寸有变化，由4米改为4.1米，3.8米的少送几块。冯存华让原告计算准确，因为张扩响的运费高。原告向冯存华固定所需要的数量后，冯存华又与被告张扩响之子打电话，让其将需要的楼板送至原告冯存哲处所，被告张扩响共向原告送了3.8米的楼板99块，冯存华亦将其冯东建材厂的3.8米的楼板37块、3.7米的2块、4米的9块、4.1米的15块送至原告处。同年4月17日原告所建的房屋上了楼板。2016年4月22日晚8点左右，原告的房屋在进行浇灌楼面的施工过程中预制板突然断裂，造成原告雇用的工人杜厚兵、郝长喜、李忠宪与断裂的楼板一起从屋顶摔下受伤。杜厚兵被滕州市中医医院诊断为双侧多发肋骨骨折、双侧血气胸、双肺挫伤等，共住院44天，支出医疗费186545.20元（原告冯存哲为其垫付医疗费172984.90元）。后杜厚兵又起诉原告冯存哲要求赔偿除冯存哲垫付的医疗费之外的其他损失，山东省滕州市人民法院以（2016）鲁0481民初6171号民事判决书判决冯存哲向杜厚兵赔偿残疾赔偿金等各项268944.48元。该判决已经生效。原告为郝长喜、李忠宪治疗分别在滕州市中心人民医院门诊支出医疗费6141.23元、2585.65元。事故发生后，被告张扩响分几次向冯存华给付了37000元，冯存华将该款交付原告冯存哲。被告张扩响还向司法所交纳10000元，原告将该款予以支取。后因原、被告对赔偿事宜无法达成协议，原告为此诉至该院。诉讼中，原告申请对断裂的楼板是否符合国家标准要求（即质量是否合格）进行司法鉴定，该院委托青岛建科建筑工程司法鉴定所进行鉴定。因被告无法提供涉案楼板的型号及生产依据的设计图集，该鉴定机构于2017年3月8日对本委托鉴定事宜予以退鉴。另查明，2017年2月6日经现场勘查，原告需要建设的房屋坐落于滕州市龙泉街道冯东居鲁鹰修理厂东侧路南厂房内，断裂的楼板为三块，每块楼板均为十根钢筋。一审法院认为，原告冯存哲因建厂房需要，与被告冯东建材厂经营者冯存华联系要求购买楼板，冯存华因楼板不够，又与被告张扩响联系楼板事宜。两被告将楼板送原告处后，在浇灌楼面过程中因楼板断裂造成原告雇用的工人受伤。此纠纷中原告冯存哲是与被告冯东建材厂形成买卖关系还是与被告张扩响形成买卖关系是双方争议的焦点。原告认为其与冯存华联系购买楼板事宜，关于数量、价格、尺寸其均与冯存华协商，并未与被告张扩响有任何联系，被告张扩响亦认为其系与冯存华存在买卖关系，与原告冯存哲不认识，也未协商过购买楼板事宜，向原告处送楼板系根据冯存华的指示，其楼板款应与冯存华进行结算。冯存华认为原告需要楼板，因其数量不多，其联系张扩响的楼板，仅起到介绍作用，且发生断裂的楼板并非其所送的楼板。该院认为，原告因建房需要楼板，向被告冯东建材厂经营者冯存华发出了购买楼板的意思表示，冯存华表示楼板不够的情况下，原告让其帮忙联系，双方并对楼板17元/米进行了约定。冯存华联系了被告张扩响，也对楼板价格约定为17元/米，并将原告需要的楼板数量、尺寸进行了告知。冯存华按原告要求的送货时间将其自己的楼板、并安排被告张扩响将需要的楼板均送到原告处。则被告冯东建材厂对原告发出的购买要约进行了承诺并已实际履行，原告与被告冯东建材厂存在买卖关系。原告与张扩响之间对楼板买卖没有任何联系和商谈，不存在买卖的合意。楼板断裂造成原告的工人受伤后，伤者可以要求雇主承担赔偿责任，也可以向产品质量责任人主张赔偿责任。现伤者杜厚兵已向法院提起诉讼，要求雇主冯存哲承担赔偿责任，该院已依法进行了判决，判决已生效。其余两伤者的医疗费用冯存哲已支付完毕。则原告冯存哲对楼板的生产经营者享有追偿权。此案中，被告冯东建材厂有个体工商户的营业执照，经营范围为预制板的生产销售，具备生产楼板的相关手续。其向原告供应的楼板中，有该被告自己生产的楼板，还有向其他人调配的楼板，原告对其实际接收的楼板，质量是否合格，未尽到审查义务，对于楼板断裂造成原告雇用的工人受伤事故，原告亦有过错，对此应承担20%的责任为宜。原告冯存哲为伤者郝长喜、李忠宪分别支出医疗费6141.23元、2585.65元，为其雇员杜厚兵需承担的赔偿数额为441929.38元，原告的损失共计为4506565.26元，但被告冯东建材厂对原告损失应承担80%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第四十三条、第四十四条之规定，判决：一、被告滕州市冯东第一建材厂赔偿原告冯存哲各项损失360525元，扣除原告已收取的47000元，余款313525元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告冯存哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7355元，由原告冯存哲负担1211元，被告滕州市冯东第一建材厂负担6144元。二审中，冯东建材厂申请证人黄某、唐某出庭作证。二证人出庭均陈述，跟着冯存华工作了五、六年；知道冯存华生产楼板编八根筋。冯东建材厂认为上述证人证言可以证实其生产的楼板中有八根筋，楼板质量合格。冯存哲质证认为，上述证言与本案无关联性，冯存哲选择向产品销售者主张赔偿，至于楼板是谁生产的、内含几根筋不是本案审查范围。张扩响同意冯存哲质证意见。本院认为，上述证人证言与本案无直接关联性，不能证实冯东建材厂的证明目的，本院不予采信。冯存哲提交了山东省滕州市人民法院的执行通知书一份及执行法官出具的5万元暂收条一份，及杜厚兵出具的收条一份。证明（2016）鲁0481民初6171号案件进入执行程序后，其已全部履行了该案的赔付义务。冯东建材厂质证认为，对执行通知书的真实性没有异议，但只能证明冯存哲与杜厚兵之间的民事纠纷进入到执行程序，不能说明冯存哲已经支付案；对5万元暂收条不发表意见；对杜厚兵出具的收条真实性有异议，因该案进入执行程序，执行案款应由执行法院出具证明或执行终结的裁定，才能证明所涉案件已经执行完毕。张扩响质证认为，对上述证据的真实性没有异议。本院对冯存哲提交证据的真实性予以采信。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。另查明，2018年1月15日，冯存哲向杜厚兵履行了268944.48元赔付义务。本院认为，冯存哲因建厂房需要，向冯东建材厂经营者冯存华发出了购买楼板的意思表示，在冯存华表示楼板不够的情况下，冯存哲让冯存华帮忙联系，双方并对楼板价格为17元/米进行了约定。冯存华联系了张扩响，也对楼板价格约定为17元/米，并将冯存哲需要的楼板数量、尺寸进行了告知。冯存华按冯存哲要求的送货时间将其自己的楼板、并安排张扩响将需要的楼板均送到冯存哲处。据此，一审法院认定冯东建材厂对冯存哲发出的购买要约进行了承诺并已实际履行，冯存哲与冯东建材厂存在买卖关系；冯存哲与张扩响之间对楼板买卖没有任何联系和商谈，不存在买卖的合意正确。楼板断裂造成冯存哲的工人受伤后，伤者杜厚兵选择向雇主冯存哲主张权利，该案经法院判决并已生效。冯存哲已全部履行了上述案件的赔付义务。其余两伤者的医疗费用冯存哲已支付完毕。冯存哲现选择冯东建材厂作为产品销售者主张权利符合法律规定。冯东建材厂称一审判决其承担313525元赔偿责任认定事实不清，证据不足，其与冯存哲之间仅存在友情介绍关系，并非买卖中介或直接买卖供货关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审中，冯存哲申请对断裂的楼板是否符合国家标准要求（即质量是否合格）进行司法鉴定，一审法院委托青岛建科建筑工程司法鉴定所进行鉴定。因冯东建材厂无法提供涉案楼板的型号及生产依据的设计图集，该鉴定机构对鉴定事宜予以退鉴。一审法院结合上述情况及各方过错，认定冯存哲承担20%的责任，冯东建材厂承担80%的责任并无不当。上诉人关于出事楼板断裂的原因事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审时，对于冯东建材厂提交的录音资料，冯存哲、张扩响均提出了书面质证意见。上诉人关于一审判决程序违法的上诉理由无事实依据，本院不予支持。二审中，冯存哲提交了履行山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6171号民事判决确定的赔付义务，由杜厚兵出具的收到268944.48元收条。可以证实冯存哲履行了该268944.48元赔付义务，上诉人关于冯存哲对268944.48元不享有追偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人冯东建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7355元，由上诉人滕州市冯东第一建材厂负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 朱东徽审判员 邵明伟二〇一八年一月二十五日书记员 吴 凡