江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终8434号上诉人（原审被告）:苏州联胜化学有限公司，住所地苏州市相城区渭塘镇。法定代表人：杨璇，董事长。委托诉讼代理人：陆费红，江苏久顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周大伟，江苏久顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:蔡勇强，男，1960年9月28日出生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：刁永，江苏名仁律师事务所律师。上诉人苏州联胜化学有限公司（以下简称联胜公司）因与被上诉人蔡勇强经济补偿金纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。联胜公司上诉称:一、一审法院仅依据被上诉人提供的没有上诉人盖章或签字的考核表及明细表复印件，就认定上诉人应向被上诉人支付2016年1至6月过期提成工资59823元，属于认定事实错误。二、上诉人于2016年2月2日和7月18日分两笔向被上诉人各转账30792元，加上上诉人已向被上诉人每月发放的4777元，该款与被上诉人2016年1月至8月缴税的工资基数总额是相匹配的。一审法院再以缴税工资基数减去已发工资，将差额作为计算被上诉人2016年7、8月两个月的提成是错误的，同时证明上诉人已向被上诉人全额发放了工资，不存在提成工资的事实。三、由于被上诉人不存在过期提成工资，该部分不应当计算在赔偿金计算基数内，并且上诉人在2016年2月2日和7月18日分两笔向被上诉人各转账的30792元，系每年定额向被上诉人支付的报销费用，也不应当计算在被上诉人的工资内。上诉人认为应以被上诉人每月实际工资4777元计算经济赔偿金。因此，一审法院对被上诉人主张的赔偿金计算基数的认定适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不支付被上诉人2016年1月至8月提成工资70006.2元和经济赔偿金397650元。蔡勇强辩称:被上诉人的工资由固定工资加提成工资（过期提成及当月提成）、奖金构成，每月实际工资额已超过当地上一年度月平均工资6025元的三倍，主要证据有过期提成考核汇总表、考核明细表、发放过期考核金收据、银行流水、完税凭证等证据相互印证。上诉人称向被上诉人支付的2015年度提成工资为报销款与事实和逻辑不符，试想被上诉人作为部门经理每月工资仅为4000多元，而报销款远远超过工资，且需要预先垫付事后报销，不需要提供任何发票是不符合逻辑和常识的。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡勇强向一审法院起诉请求:1、联胜公司立即支付蔡勇强2016年8月固定工资4977元、提成工资90611元整；2、联胜公司支付蔡勇强违法终止劳动合同赔偿金415008元;3、本案诉讼费用由联胜公司承担。审理中，蔡勇强变更第一项诉讼请求中的提成工资为70006.2元。一审法院认定事实：2006年1月1日，蔡勇强进入联胜公司从事销售工作，双方合计签订了三份固定期限劳动合同，最新一份劳动合同的期限为2014年9月1日至2016年8月30日，并约定实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，基本工资为每月1530元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按内部分配办法确定。一审法院另查明:蔡勇强离职前一年间每月工资为4970元或4777元，工资为推迟一月发放。蔡勇强在职期间收到的最后一笔工资为2016年7月工资4970元。此外，联胜公司于2016年2月2日及2016年7月18日各向蔡勇强转账支付30792元。2016年2月2日，联胜公司的员工陆燕另向蔡勇强转账支付50250元。一审法院再查明:蔡勇强与联胜公司因经济赔偿金、工资等发生争议，蔡勇强申请劳动仲裁，苏州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月5日作出苏劳人仲案字[2016]第399号仲裁裁决书，该委查明：“被申请人为申请人代为扣缴个人所得税。2015年8月至10月期间申请人每月应税工资15017元，2015年11月至2016年3月期间申请人每月应税工资14817元，2016年4月至7月期间申请人每月应税工资10817元，2016年8月份申请人应税工资11017元”。该委裁决：“一、联胜公司一次性支付蔡勇强2016年8月工资4977元、绩效工资6040元；二、联胜公司一次性支付蔡勇强违法终止劳动合同赔偿金290407.33元”。蔡勇强与联胜公司均对该裁决不服，诉至一审法院。一审审理中，蔡勇强明确：由于工资均为晚一个月发，因此对应的个人所得税也是晚一个月扣缴，仲裁委未考虑到滞后一个月扣缴的情况，所以虽然其所查明的每月应税工资的金额正确，但对应的月份有误。蔡勇强2016年7月及8月的实缴个人所得税均为948.4元，故应税工资均为11017元。联胜公司对仲裁委查明的应税工资金额无异议，对应期间需庭后核实。在一审法院指定期限内，联胜公司并未就该核实问题回复一审法院。以上事实，有蔡勇强与联胜公司身份信息、营业执照复印件、劳动合同书、聘用合同、银行明细、完税证明、仲裁裁决书及当事人陈述为证，一审法院予以确认。一审审理中，蔡勇强为证明自己的主张，另外举证：1、蔡勇强向联胜公司邮寄续签合同申请书及邮件凭证各1份，证明蔡勇强向联胜公司提出签订无固定期限合同的申请，该信件于2016年8月15日由门卫签收。2、蔡勇强2015年1月至2016年6月间每月过期考核表及对应的考核明细表、当月考核明细表；2015年1月至2月联胜纺化二部当月业绩考核审核确认表；过期考核金收据确认2份（2015年第一期及第二期），均为复印件，共同证明蔡勇强的提成收入状况。其中，2016年1月至6月的过期考核表显示蔡勇强考核金额合计59823元。该组证据中：1、考核明细表中分别载明了日期、客户名称、金额、总合计、业务员考核比例、考核金等分项及合计内容；2、过期考核表下方载明：“市场人员须知：1、市场人员需在公司工作至年终方可发还，提前离职者客户移交手续和风险客户明细表未经公司经理确认，或造成公司较大风险损失者，原则上不予发还……3、过期考核金发放方式：分二次发还，在年终发放50%，余下50％在隔年6月底发放。每次发放需有总部财务主管审核签名并盖章方可报销发放”；3、有三份过期考核表中在汕头联胜总公司处加盖了“聯勝財務管理中心”印章；4、上述当月及过期考核明细表的总额均与该月考核表的统计金额一致；5、过期考核金收据（第一期及第二期）均载明：“兹本人确认2015年过期考核金总额￥154240元，按公司财务制度规定分二期发还。先收到公司发放的50%考核金￥77120元，扣发后实发￥71912元。其中：6个月补贴工资36000元，扣除税金5208元后，打入工资卡中；现金￥41120元，分公司造单报销”，该154240元与2015年1月至12月过期考核表所记载的业绩考核金合计金额一致。3、2014、2015年联胜纺化二部年终奖金考核表及制度表复印件各一份，载明了包括蔡勇强、邱传健、陆燕等人在内的职务、奖金等，表格下方均有杨伟的签字，并加盖“聯勝財務管理中心”的印章，证明蔡勇强2015年年终奖为9180元，陆燕的职务为财务主管。4、联胜通讯刊物一本，其中第15页标题为《联胜化学2011年新年工作会议圆满召开》，蔡勇强在此次会议中被评为“金牌经理人”，证明蔡勇强业绩突出，联胜公司称其不能胜任职务与事实不符。联胜公司质证后认为，1、对邮件真实性不予认可，对查询结果无异议，但该物流面单在内容中品名只有文件字样，无法确认其送达的物品是什么，庭后核实有无收到。2、该组证据均为复印件，对真实性不予认可。从形式上也看不出来与联胜公司有任何关系，部分表格下方“聯勝財務管理中心”的印章与联胜公司无关。3、复印件不予认可。联胜公司明确其从未制作过证据2、3的表格。4、真实性、关联性均不认可。联胜公司为反驳蔡勇强的主张，举证：2015年1月至2016年6月工资发放表复印件1组，证明蔡勇强每月税前固定工资5100元，没有所谓提成收入，蔡勇强不仅在发放明细中签字确认，且从未提出异议，应认定其认可。蔡勇强质证后认为，真实性认可，该组证据恰好反映了蔡勇强固定工资部分以及制表人陆燕的身份。另外，该份明细表所显示的扣税金额与蔡勇强完税证明相差巨大，足以证明该固定工资仅是蔡勇强收入工资的一小部分。一审中，蔡勇强另述称，1、关于工资组成，其每月工资收入分为固定工资、销售提成和奖金。固定工资为税前5100元，扣社保后实发工资为4777元，另有每年6月至9月份高温费200元/月；销售提成按本部门总业绩的1%比例提成，提成分为当月提成和过期提成，由总公司汕头市联胜化工厂有限公司（以下简称“汕头联胜公司”）负责考核，当月提成按月发放现金并签收；超出4个月的提成为过期提成，分成两笔于来年春节及年中发放。联胜公司于2016年2月2日及2016年7月18日各向蔡勇强转账支付的30792元为2015年第一期及第二期过期提成中的第一笔即公司转账部分，金额与收据载明一致；陆燕于2016年2月2日向蔡勇强转账支付50250元，该金额实际由第一期过期提成的第二笔41120元加上2015年蔡勇强年终奖9180元，再减去50元水费得来；第二期过期提成的第二笔即41120元为现金发放。2、陆燕为联胜公司纺化二部的财务人员，蔡勇强举证的部分考核表中有陆燕的签名，且该签名与陆燕在年终奖金制度表中的签名是一致的。3、联胜公司为港资企业，故“聯勝財務管理中心”的印章为繁体字风格，汕头联胜公司与联胜公司系同一个老板，实际负责人是杨伟，联胜公司法定代表人杨璇是杨伟的姐姐；实际上两家公司是两块牌子、一套班子，从印章的使用情况也可证明未对两家公司进行区分。对此，联胜公司认为，1、蔡勇强的收入是每月固定发放的工资4777元或4977元，不存在提成收入。关于2016年2月2日及2016年7月18日联胜公司转账的30792元，该两笔是蔡勇强的报销款，相应证据庭后提供。之所以蔡勇强每月缴纳的个人所得税较高，是因为报销款在每个月的收入中均摊所致。蔡勇强认为是提成收入不合常理，提成应根据员工的销售额度计算，不可能每笔都相同。陆燕个人向蔡勇强支付的两笔款项与本案无关，联胜公司并不知晓，也不是陆燕代为发放的工资或者提成。2、陆燕是联胜公司的员工，只是普通文员，并不是出纳，陆燕的签名无法相互印证，需庭后核实。3、联胜公司与汕头联胜公司均系独立法人，对杨伟的情况不清楚，庭后核实。蔡勇强是苏州联胜公司的员工，如果需要考核也是由联胜公司对蔡勇强进行考核，不存在汕头联胜公司考核蔡勇强的业绩并发放绩效工资的情况。如蔡勇强认为其与汕头联胜公司存在劳动关系，应该向该公司主张。4、关于终止劳动合同的原因，是由于蔡勇强已经不能胜任原岗位，具体表现为每月平均业绩达不到岗位要求，因此公司将调到其他岗位与其续签劳动合同，因蔡勇强不愿意所以双方终止劳动合同关系。在一审法院指定期限内，联胜公司未就上述庭后核实问题回复法院，也未补充提交证据。关于蔡勇强主张的提成收入70006.2元，蔡勇强明确其中包含2016年1月至6月的过期提成收入，以及2016年7月至8月的当月及过期提成收入。关于2016年1月至6月的过期提成收入，按照蔡勇强举证的考核表主张59823元。关于2016年7月及8月的提成收入，蔡勇强明确因其未能掌握考核表，故按照该两月的税后应得工资与实得工资的差额主张该两月的提成收入合计10183.2元[（11017元-948.4元-4977）×2]。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案的争议焦点之一为蔡勇强的工资构成中是否包含提成工资。蔡勇强主张其工资包括固定工资及提成工资，提成工资包括过期提成及当月提成。联胜公司则认为蔡勇强的收入仅为每月固定工资。对此，一审法院认为，第一，蔡勇强针对自己的主张举证了大量过期考核表及对应的（过期）考核明细表，当月业绩考核审核确认表及对应的（当月）考核明细表，虽然上述表格均为复印件，并且仅有少数表格下方有“聯勝財務管理中心”字样的印章，但上述汇总表与明细表的金额均可相互对应，明细表中还反映了包括客户名称、对应期间、销售额等众多信息，从蔡勇强举证的表格数量及表格中数据高度一致的情况上看，上述证据材料系蔡勇强自行制作或伪造的可能性较低。第二，蔡勇强举证的过期考核金收据确认中所反映的2015年过期考核金总额也与2015年1月至12月过期考核表载明的合计金额完全一致，均为154240元。蔡勇强于2016年2月2日、2016年7月18日分别收到联胜公司转账支付的30792元，该款恰与两份收据确认中的第一笔“打入工资卡中”的金额完全一致，使一审法院有理由相信联胜公司存在过期考核（提成）之事实。第三，联胜公司作为用人单位，针对自己的辩解仅举证了职工工资发放明细表，一审法院通过比照及核对，发现其中所列纺化二部的员工名单与蔡勇强证据中涉及部门成员的有关表格中的人员几乎完全相同；且从直观上看，工资明细表中“陆燕”的签名与蔡勇强举证的部分表格中的制表及部门财务核对处的签名亦极其近似，而陆燕也确曾向蔡勇强的工资卡内汇入过大额款项；此外，该表载明蔡勇强的个人所得税仅为40元，与蔡勇强完税证明的实缴税额存在巨大差距，更能印证蔡勇强的收入远不止每月固定工资4777元（或4977元）。以上情形更加印证了蔡勇强举证证据系真实、有效。综合上述分析，一审法院认为，蔡勇强作为劳动者一方，针对自己的主张所举证据间均可相互印证，且已形成较为完整的证据锁链，一审法院均予采信。反观联胜公司作为用人单位，不仅无法对蔡勇强举证的各类表格的由来、其中的印章及签名进行合理解释，亦未能针对所提出的两笔30792元系蔡勇强报销款的辩解意见提供任何证据予以证明。据此，一审法院对蔡勇强主张其工资由固定工资、过期提成及当月提成组成予以确认及支持。关于蔡勇强主张的2016年8月固定工资4977元，该项主张符合事实及法律规定，联胜公司对此亦表示认可，一审法院予以认定。关于2016年1月至6月的过期提成，蔡勇强根据考核表主张59823元，合法有据，故认定蔡勇强2016年1月至6月的过期提成为59823元。关于2016年7月、8月的过期及当月提成，虽然蔡勇强未能提供该两月的考核表或明细表，但结合蔡勇强既往考核金发放的数额，以及考虑到联胜公司作为掌握该项证据的一方，在其未对此举证的情况下应作出对其不利认定的情况，一审法院认定蔡勇强仍应享有2016年7月及8月的提成工资。现蔡勇强主张按该两月税后应得工资与实得工资的差额计算提成，合理有据，经一审法院核算，合计为10183.2元，予以认定。综上，联胜公司应支付蔡勇强2016年8月固定工资4977元，2016年1月至8月的提成工资合计70006.2元。本案的争议焦点之二为联胜公司是否违法终止蔡勇强的劳动合同。一审法院认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位不能终止劳动合同，必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，双方已连续订立了三次固定期限劳动合同，蔡勇强亦于合同期限届满前向联胜公司提出签订无固定期劳动合同的书面申请，联胜公司仍然单方面终止劳动合同的行为，已构成违法终止劳动合同，依法应支付蔡勇强经济赔偿金。结合一审法院前述对蔡勇强工资的认定，经计算，蔡勇强离职前十二个月的平均工资已超过上一年度苏州市职工月平均工资6025元/月的三倍，故该项应按6025元/月的三倍即18075元/月为标准计算。蔡勇强于2006年1月1日入职，2016年8月31日离职，应计算11个月的经济赔偿金，合计397650元（18075元/月×11月×2）。联胜公司辩称蔡勇强不能胜任原岗位，未予举证证明，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、第二十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、苏州联胜化学有限公司支付蔡勇强2016年8月固定工资4977元，2016年1月至8月提成工资70006.2元，合计74983.2元。二、苏州联胜化学有限公司支付蔡勇强经济赔偿金397650元。上述第一、二项，均于判决生效之日起十日内履行。案件受理费减半收取为5元，由苏州联胜化学有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。本院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于蔡勇强的工资构成中是否包含提成工资的问题。本院认为，首先，双方签订的劳动合同中明确对蔡勇强实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法。其次，蔡勇强针对自己的主张举证了过期考核表及对应的（过期）考核明细表，当月业绩考核审核确认表及对应的（当月）考核明细表，虽然上述表格均为复印件，并且部分表格下方有“聯勝財務管理中心”字样的印章，但上述汇总表与明细表的金额均可相互对应，明细表中记载了包括客户名称、对应期间、销售额等众多信息，表格数量及表格中的数据高度一致，相互印证，且主要表格下方部门财务核对栏中均有兼职出纳陆燕的签名，联胜公司对此真实性虽有异议，但并未提供相反的证据予以否定，也未对陆燕的签名申请进行笔迹鉴定。再次，蔡勇强举证的过期考核金收据确认中所反映的2015年过期考核金总额与2015年1月至12月过期考核表载明的合计金额一致，均为154240元。蔡勇强于2016年2月2日、7月18日分别收到联胜公司转账支付的二笔30792元，与两份收据确认中公司明确“打入蔡勇强工资卡中”的金额相吻合，证明上述二笔付款系支付蔡勇强2015年过期考核提成、联胜公司存在过期考核（提成）之事实。最后，联胜公司举证的职工工资发放明细表，其中所列纺化二部员工名单与蔡勇强举证中涉及部门成员的有关表格中的人员相同；工资明细表中“陆燕”的签名与蔡勇强举证的部分表格中的制表及部门财务核对处的陆燕签名并无不同，而陆燕也确曾向蔡勇强的工资卡内汇入过大额款项；此外，工资发放明细表中载明蔡勇强的个人所得税仅为40元，也与蔡勇强完税证明的实缴税额存在巨大差异，也印证蔡勇强的收入远高于联胜公司主张每月固定工资4777元（或4977元）。综合上述分析，一审法院认为蔡勇强所举证据之间均可相互印证，且已形成较为完整的证据锁链，对蔡勇强主张其工资由固定工资、过期提成及当月提成组成予以确认并无不当。根据2016年1月至6月的过期考核表及相应的明细表等，证明蔡勇强该期间应得过期提成59823元，蔡勇强虽未能提供2016年7、8月的考核表或明细表，但结合蔡勇强既往考核金发放的数额，以及考虑到联胜公司作为掌握该证据的一方，在其未对此举证的情况下应承担举证不利的后果，一审法院认定蔡勇强应享有2016年7、8月的提成工资，按蔡勇强税后应得工资与实得工资的差额计算为10183.2元，合理有据。因此，对一审法院认定联胜公司应支付蔡勇强2016年1月至8月的提成工资总计为70006.2元，本院予以确认。上诉人所称蔡勇强不存在过期提成工资，公司向蔡勇强转账的二笔30792元系支付的报销费用，均不应纳入其工资额计算的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。鉴于蔡勇强与联胜公司已连续订立了三次固定期限劳动合同，蔡勇强亦于合同期限届满前向联胜公司提出签订无固定期劳动合同的书面申请，但联胜公司仍然单方面终止劳动合同的行为，构成违法终止劳动合同，依法应支付蔡勇强经济赔偿金。蔡勇强离职前十二个月的月平均工资已超过上一年度苏州市职工月平均工资6025元的三倍，故应按6025元/月的三倍即18075元/月为标准计算赔偿金。蔡勇强于2006年1月1日入职，2016年8月31日离职，应计算的经济赔偿金为397650元（18075元/月×11月×2）。联胜公司主张不支付蔡勇强违法终止劳动合同赔偿金的上诉请求与法不合，本院不予采纳。综上所述，上诉人联胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州联胜化学有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 施 伟审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一八年一月十日书记员 江 静