山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终29号上诉人（原审原告）张鸣，男，1986年8月12日生，汉族，住太原市小店区。委托诉讼代理人常建忠，河南简同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西万业泓基房地产开发有限公司，住所地：太原市万柏林区望景路10号滨河花苑7号楼1106号。法定代表人姚保国，该公司总经理。委托诉讼代理人李启峰，男，该公司法务专员。被上诉人（原审被告）太原市第二建筑工程公司，住所地：太原市杏花岭区小沟坡东街8号。法定代表人张增祥，该公司总经理。委托诉讼代理人曹晋萍，女，该公司办公室职员。被上诉人（原审被告）史建光，男，1965年5月11日生，汉族，住太原市小店区。委托诉讼代理人常爱云，女，1967年12月3日生，住太原市小店区。系史建光之妻。委托诉讼代理人闫英慧，山西奇政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李文同，男，1949年11月21日生，汉族，住左权县。被上诉人（原审被告）彭进才，男，1956年10月25日生，汉族，住左权县。上诉人张鸣因与被上诉人山西万业泓基房地产开发有限公司（以下简称万业泓基）、被上诉人太原市第二建筑工程公司（以下简称太原二建）、被上诉人史建光、被上诉人李文同、被上诉人彭进才建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省左权县人民法院(2017)晋0722民初9号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审查明，2014年，原告张鸣与被告史建光达成口头施工协议，约定由原告对位于左权县辽阳镇东长义村整村改造工程中的北段部分商铺及二期3号楼、5号楼（现排号为10号楼、12号楼）进行施工，施工方式为包工不包料。2014年9月，原告开始商铺施工，同年12月结束施工。2015年4月开始对3号楼、5号楼进行施工，2015年7月29日，原告与被告史建光就3号楼、5号楼施工事宜补签了《建设工程包工不包料施工合同》对施工范围、质量、双方权利义务、工程价款、工程款支付等作出约定，其中约定工程主体为236元/㎡，水电安装30元/㎡，二次结构84元/㎡，双方共同协商乙方（即原告）垫资到主体全部封顶后一个星期按主体价的80%支付人工费。2015年8月20日，原告与被告史建光、被告彭进才、被告李文同签订《东长义整村改造工程补充协议》，该协议甲方为被告史建光，乙方为原告张鸣，担保方为被告彭进才及被告李文同。协议第二条约定3号楼、5号楼主体封顶一周内甲方支付乙方500000元，剩余款项按照主体236元/㎡的80%支付，在一个月内付清进度款。协议第三条对担保事项约定为如被告史建光未按期支付进度款，则将东长义村楼房作价抵于被告李文同及被告彭进才，由该二人向原告支付剩余款，或者以原籍村民价格以房抵于原告作为工程款债务的支付。同时该补充协议对其他事宜作了约定。同年12月原告结束主体施工。期间，双方多次就工程进度款支付问题发生争议。原告认为其已完成工程主体施工，被告应当付款，而被告史建光认为工程主体包含阳台隔墙，卫生间管井等项，原告施工处于主体未完工状态故不应支付剩余工程款。原审认定，首先，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，原告无相关施工企业资质，其所签订的建设工程施工合同无效。其次，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即承包人请求支付工程价款，当以所承建工程经竣工验收合格作为前提条件。本案所涉工程尚未经竣工验收合格，对于原告要求支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。原审判决：驳回原告张鸣的诉讼请求。宣判后，张鸣不服提起上诉。其上诉的事实与理由是：一、一审未对涉案工程的发包、承包关系全面认定。涉案工程是东长义村发包给被上诉人万业涨基公司，万业涨基公司又将涉案工程发包给被上诉人太原二建公司，太原二建公司让史建光具体负责，即挂靠或借用资质经营，史建光又将涉案工程发包给上诉人。二、一审未对《东长义整村改造工程补充协议》全面认定，导致判决错误。按照协议第六条规定：甲方应如期支付二期五号楼、三号楼工程款。三、一审认定涉案工程尚未经竣工验收合格是错误。涉案工程已经经史建光等验收合格，具备支付的条件。四、一审判决驳回上诉人的请求是错误的。根据包工不包料合同约定，双方对建筑面积没有争议，只是对门面房的造价有争议，以及对三号楼、五号楼的施工主体是否包括阳台、卫生间管井有争议。上诉人主张门面房每平方价款480元是有事实根据和法律依据的。五、关于被上诉人支付价款一审认定错误。上诉人主张的已经支付的106万元，实际上史建光支付的是96万元，不含村长个人的10万元，这与之前史建光给法院表态的尚欠120万元相互印证。六、本案程序违法，足以影响公正判决。请求：撤销原审判决，改判被上诉人连带支付价款1610668.72元及利息。被上诉人山西万业泓基房地产开发有限公司答辩：一、答辩人不是涉案建筑施工的相关主体。答辩人已于2015年1月29日同左权县辽阳镇东长义村解除了开发本项目的合作关系，答辩人和东长义村村委会有明确的协议，就项目的移交和债务的承担有明确的书面约定。根据协议第四条的约定“所属投资相抵剩余部分（约5540176元)以外的债务部分由甲方承担”即答辩人已在清算相关款项和投资收益权作价后，将整个项目移转回东长义村村委，存续的法律关系依据该协议。二、张鸣并未与答辩人发生相应委托关系。张鸣系史建光所委托的承建方，与答辩人未发生委托关系，所以答辩人不是适格的法律关系主体。被上诉人太原市第二建筑工程公司答辩：一、上诉人没有施工资质，按照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定是无效合同，不应受到法律保护。二、我公司与上诉人及史建光无任何合同及劳务关系。上诉人在一审中提交的建设工程包工不包料施工合同、东长义整村改造工程补充协议均是与史建光个人签订的，说明上诉人也知道我公司与此工程无关，其起诉我公司是滥用诉权，我公司不应做为本案的主体。三、本案涉案工程未经竣工验收合格，按照相关法律规定，其无权请求支付工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。被上诉人史建光答辩：一、本案不存在挂靠或借用资质一说，涉案工程的发包方是左权县辽阳镇东长义村，总承包人是答辩人，上诉人是劳务分包方。本案《建设工程包工不包料施工合同》为无效合同。二、上诉人未按约定完成全部工程，工程尚未进行竣工验收，不具备结算工程款的条件。三、待工程全部竣工验收合格后，才具备支付工程款的条件。四、上诉人主张其已经完成工程主体封顶的说法是不成立的。上诉人仍有大量工程未完工，答辩人多次要求上诉人完成该剩余工程，但上诉人置之不理。无奈答辩人只好另外组织工程队进行后续工程的完善。现仍未完工，未竣工验收、无法交付。五、工程即使存在结算，那么上诉人所主张的工程款也不应全部支持。答辩人只需再付522107.2元工程款即可（已完工程2192384.01元*80%-已付款116.1元-借用设备款70800元）。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人李文同、被上诉人彭进才未作答辩。经二审查明的基本事实与原审查明一致。本院认为，本案上诉争议的焦点是：上诉人与谁存在施工合同关系；上诉人是否完全履行合同义务，是否具备结算条件；上诉人主张的工程欠款金额如何确定，应由谁支付其欠款。根据本案查明的事实，上诉人与史建光于2015年7月29日签订有《建设工程包工不包料施工合同》，并无其他合同，至于合同是否有效，不影响上诉人与史建光已经存在的合同关系。上诉人承包工程后，是否施工完毕、具备结算条件，现有证据不能够证明上诉人所做工程全部完工，《建设工程包工不包料施工合同》是否继续履行，各方态度并不明确，因此，上诉人要求被上诉人支付工程款尚不具备应有的条件，当事人对工程量及造价也不能达成一致意见，所有证据不能证明上诉人的主张成立。综上所述，上诉人要求进行结算、给付其工程欠款的主张，证据不足，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20128元，由上诉人赵磊承担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  元晓鹏审判员  韩 敏二〇一八年一月二十九日书记员  郝璇菲