山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终174号上诉人（原审被告）：张应枝，女，1962年3月24日出生，汉族，榆次区村民，住榆次区。上诉人（原审被告）：魏二青，男，1958年2月20日出生，汉族，系张应枝之夫，住榆次区。二上诉人委托诉讼代理人：王振芳，山西中都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西东海明月典当有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区蕴华街265号。法定代表人：温晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：边瑞钢，山西晋信律师事务所律师。上诉人张应枝、魏二青因与被上诉人山西东海明月典当有限公司借款合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张应枝、魏二青的上诉请求为：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人违反法定程序，本案的事实和证据表明，案外人白爱花、鲁拴保以帮助上诉人借款投资为由，在借款过程中对上诉人实施了一系列诈骗行为并最终将上诉人借贷的款项非法占有。根据法律规定一审本应裁定驳回起诉或者依职权追加该二人为本案的第三人参加诉讼。二、一审判决认定的基本事实不清，适用法律错误。被上诉人根本没有与上诉人签订过抵押借款合同，上诉人对该合同的前几页也从未见过，只是和韩建华签订了房屋买卖协议并办过公正。上诉人没有收到过被上诉人支付的分文借款，鲁拴保谎称白爱花支付该笔借款，但二人却编造理由相互推诿至今未能支付上诉人该笔借款。出借人在付款过程中存在重大过错，故出借人将借款直接付给鲁拴保具有重大过错且因其过错行为导致了上诉人至今未能得到借款。三、一审判决以李隆的证词作为认定借款履行的依据错误。一审采信李隆的证词并以该提供的取款单作为借款履行的依据是错误的。首先，李隆系被上诉人的业务经理，其职务身份与被上诉人的主体相混同，该证词实际等于被上诉人的单方陈述，且李隆与本案具有最直接的利害关系。四、一审判决认定被上诉人的诉讼请求为超过诉讼时效错误。一审判决对上诉人所提诉讼时效的抗辩意见未作任何评述和驳斥，直接称被上诉人的诉请未超过诉讼时效，该认定无事实依据完全错误。被上诉人答辩称，一、答辩人认为上诉人主张的“一审判决遗漏当事人违反法定诉讼程序”的上诉理由不成立。民诉法第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。案外人白爱花、鲁拴保不是本案必须共同进行诉讼的当事人。因为，上诉人借款的目的就是要用借来的钱投资白爱花、鲁拴保介绍的“云数贸”。所以上诉人向被上诉人借到钱后将钱交给白爱花、鲁拴保是其实现借款目的的行为，更是其真实意思的自由表示。由于白爱花、鲁拴保的行为经公安机关认定并非违法犯罪行为。故上诉人主张白爱花、鲁拴保是本案当事人的理由不成立。二、答辩人认为上诉人主张的“一审判决认定的基础事实不清，适用法律错误”的上诉理由不成立。上诉人已投资白爱花、鲁拴保介绍的“云数贸”为目的，与被上诉人签订的借款合同是双方真实意思表示，且以房屋买卖协议形式对借款担保，在借款过程中，合同当事人均无过错，借款合同合法有效。借款因为自己投资失败而拒绝向借款人偿还借款。既不合法也不合理。三、答辩人认为上诉人主张的“一审判决以李隆的证词作为认定借款履行依据错误”的上诉理由不成立。李隆从银行取出现金交付上诉人是通过两份客观证据“中国工商银行个人账户取款凭证”和上诉人张应枝出具的现金收条予以证明。其个人证词只是对上述两份客观证据的补充，进一步证明了答辩人已经如约履行了借款合同约定的出借义务。其证言且有证据的真实性、合法性，与证明事实之间具有关联性，故应当予以采信。四、答辩人认为上诉人主张的“一审判决认定被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效错误”的上诉理由不成立。被上诉人于2016年2月6日在公安机关询问时陈述到：“后来问我要钱的东海明月典当行的李隆，他们公司在东外环上”（详见：晋中市公安局城区分局晋华派出所2016年2月6日对张应枝做的第二次询问笔录第4页）。可见，一审法院关于诉讼时效的认定是与客观事实相一致的。综上所述，上诉人向被上诉人借款用于投资“云数贸”的合同目的已经实现，投资目的没有实现，并非答辩人的过错造成，其在上诉状中陈述的四项拒绝还款的理由均不能成立。答辩人请求二审法院依法维持一审判决，以维护法律的尊严。上诉人向一审法院起诉请求为：要求张应枝、魏二青共同偿还借款本金21万元并从2014年3月21日起至2017年4月11日止支付利息15.54万元，并按月息2%支付2017年4月12日以后的利息直至付清。一审法院认定事实：2014年3月12日，山西东海明月典当有限公司与张应枝、魏二青签订《抵押借款合同》一份，合同约定，山西东海明月典当有限公司向张应枝、魏二青出借款项21万元，借款期限为2014年3月12日至2014年5月13日，贷款利率为每月3%，综合费率为月2%，张应枝以其位于晋中市××区××面积为78.43平方米的房屋作为抵押物。合同签订后，山西东海明月典当有限公司持有了张应枝以上抵押房屋的房产证，但未办理抵押物登记手续。随后张应枝出具收条一份，载明“今收到现金21万元”，落款为张应枝。但张应枝、魏二青不认可收到以上借款，其在答辩中陈述“2014年3月，案外人白爱花、鲁栓宝欺诈张应枝、魏二青，称可用房产抵押的形式贷款，用于所谓的云数贸投资获取高收益。张应枝、魏二青按照白、鲁二人的安排与韩建华签订了卖房协议并公证，之后又按照鲁栓宝的要求出具了21万元的收款收条，但是韩建华拿到21万元的收条后，并没有支付张应枝、魏二青21万元的借款，而是将21万元通过鲁栓宝付给了白爱花，张应枝打了收条，但债权人却将款支付给了白、鲁二人，张应枝、魏二青至今没有收到分文的借款，故张应枝、魏二青与山西东海明月典当有限公司签订的合同没有生效。债权人应该向债务人白、鲁提出主张。”关于该笔借款的交付，山西东海明月典当有限公司提供了自称为其公司负责典当的经理的李隆接受了法庭的询问，李隆陈述“我和鲁栓保认识。鲁栓保和我公司没有关系，只是给我公司介绍过业务。张应枝和王某是鲁栓保领来我公司借款的，我作为公司的典当经理参与了放款的过程。当时张应枝准备借款21万元，王某准备借款14万元，并口头约定每月五分的利息。放款的过程是，2014年3月13日，鲁栓保和张应枝及其丈夫魏二青以及王某和她丈夫赵庆林和我，一起去锦纶路天逸大酒店附近的工行去取钱。我、鲁栓保、张应枝、王某四人一起进了银行，另外两人在鲁栓保的车里等着。我代表我公司从我个人的账户中取出315000元，因为35万元两个月的利息是35000元，该部分利息我直接扣除了。我把该315000元分成两份，其中有张应枝的189000元，王某的126000元。我把该两份钱就放到她们面前的桌子上，并把我的取款凭单撕成两半，张应枝和王某分别在该两半凭单上各自打了收据，其中张应枝打了21万元，王某打了14万元。我把收据取走后，钱就留给了她们。至于她们如何处置以上款项，我就不知道了。后来借款到期后，我向张应枝和王某催要过借款，她们说把钱给了白爱花投资了云数贸了，她们也没有用到钱，所以没有钱归还我们。”山西东海明月典当有限公司同时向法庭提供李隆的以上银行取款凭证以及张应枝、王某的收条。该取款凭证的取款日期为2014年3月13日，户名为李隆，取款金额为315000元。该取款凭单的背后分别有王某由上往下书写的今收到现金14万元的收条以及张应枝由上往下书写的今收到现金21万元的收条。张应枝、魏二青对李隆的以上陈述不予认可，并提供证人王某当庭作证，王某陈述出具收条的过程为“我和张应枝是朋友关系。我们认识白爱花，白爱花介绍我们投资云数贸，并介绍我和张应枝认识了鲁栓保，让鲁栓保帮我们办理贷款。2014年3月份某天的下午大概三四点钟，鲁栓保给我打电话，叫我和张应枝去银行取钱。鲁栓保和一个司机开车到我家接我和张应枝，车上只有我们四个人。去了天逸酒店旁边的工商银行，我和张应枝以及鲁栓保一起进了银行大厅，大厅里有个吧台。鲁栓宝拿出银行凭单一样大的一张纸，让我和张应枝在上面打借条，我打了14万元，张应枝打了21万元，在同一张纸上一人写了一半。我是在这张纸的左面写的，张应枝是在这张纸的右面写的。打完条子以后，鲁栓保就把一张完整的条子拿走了。我们在银行没有见到一个叫李隆的人，没有人把钱放到我们面前，在银行我们就没有见到钱。我们打完条子之后向鲁栓保要钱，鲁栓保说“回去等白大姐给你们”。由于我们老实，太相信鲁栓保，在我们出具收条没有拿到钱之后，没有当场和鲁栓保计较这个事情。回去之后，我们给白爱花打电话，说给鲁栓保打了收条了，赶快给我们钱，她说没事儿，我给你们拿。但是等了几天也没有音讯，我又多次给鲁栓保打电话，他态度不好，嫌我事儿多。我随后又给白爱花打电话，她说问鲁栓保要吧，最后我们也没能看到钱。随后听白爱花说，她把其中的10万元给我们投资云数贸了。后来我们再催，他们两人踢皮球，谁也不给。大约又过了多半年，我和张应枝去公安机关报过案，公安机关不答复也不立案。我在还不了钱以后，李隆去了我家两次要钱，我才认识的李隆，在银行时我们就没有见过李隆本人。”张应枝、魏二青在未能如期归还以上借款本息后，自然人韩建华以其自己的名义向原审法院起诉了张应枝、魏二青，要求张应枝、魏二青将位于晋中市××区××面积为78.43平方米的房屋交付韩建华并办理过户手续。张应枝、魏二青在该案件中辩称，“房屋买卖的事实不存在。事实是张应枝想做直销项目但无资金，听朋友白爱花说可贷款，白爱花介绍鲁栓保带张应枝去担保公司，在一写好的合同上签字，称这只是手续。事后，鲁栓保把张应枝带到银行，让其写了收条，但张应枝并未收到钱。之后，张应枝找白爱花和鲁栓保，但他们互相推脱。之后，一名自称东海明月典当行的工作人员去催要利息，称一切手续均在典当行。本案山西东海明月典当有限公司与白爱花鲁栓保恶意串通，损害了张应枝的权益，白爱花鲁栓保的行为已涉及刑事犯罪。同时被白爱花鲁栓保诈骗的还有一个叫王某，钱是被白爱花鲁栓保拿了。卖房并不是张应枝、魏二青的真实意思，张应枝、魏二青与山西东海明月典当有限公司无经济往来，也未收过钱，应驳回韩建华的起诉。”该案在审理过程中，原审法院将涉嫌犯罪的线索材料移送公安机关侦查处理。办理此案的公安机关分别询问了韩建华、张应枝、王某以及鲁栓保等人，其中鲁栓保在公安机关陈述“我通过白爱花认识张应枝，并受白爱花所托领着张应枝去东海明月典当行贷款，韩建华是东海明月典当行的人。白爱花说动了张应枝和王某两个人，让他们投资云数贸，让我帮着给张应枝和王某联系贷款。我看在白爱花的面子上就帮他们问了东海明月典当行，然后告诉白爱花，要贷款得有正规房产证抵押，要是还不了钱的话，就没收房子。在2014年3月份的一天，白爱花就委托我带着张应枝和王某，一起到了蕴华街东海明月典当行去办理担保贷款。他们看到了典当行拿出的房屋买卖协议和公证书，他们是成年人，能看清楚是什么意思。张应枝和王某因为要用钱，所以当时就签了。后来过了两三天，东海明月典当行告我可以领取贷款了，我又领着张应枝和王某到了锦纶路天逸大酒店工商银行去取钱。张应枝和王某打了收条，但是并没有将钱给张应枝和王某，而是后来我将钱给了白爱花。我只知道当时是王某贷款14万元，张应枝贷款21万元，后来白爱花有没有给张王二人钱，我不太清楚。到了2014年10月份，白爱花就跑了，根本找不到了。这35万元贷款我根本就没有用过，当时都给了白爱花了，至于白爱花是如何和张应枝王某交接的，我不太清楚。”2016年3月1日，公安机关向本院出具了《关于韩建华与张应枝魏二青房屋买卖合同纠纷一案涉嫌刑事犯罪线索回复的移送函》，内容为“本局接受你院移交的关于韩建华与张应枝、魏二青房屋买卖合同纠纷一案涉嫌刑事犯罪线索一事，经我局对韩建华、张应枝询问，并询问了知情人鲁栓保、王某，初步认定该案件中张应枝为本人意愿从韩建华的东海明月典当行以房产抵押借款，后张应枝将所借款项借给白爱花使用，互相都是民事借贷关系。现双方当事人中因白爱花无法找到，在法定期限内无法认定有犯罪事实存在，故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定无法立案，现将你院移交我局的材料和我局初步调查材料移送，请予以接收。”原审法院遂于2016年9月28日作出（2015）榆民北关初字第160号民事判决书，认定韩建华、张应枝、魏二青之间的法律关系系民间借贷而非房屋买卖，故驳回了韩建华的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。山西东海明月典当有限公司随即提起本案诉讼。本案在审理过程中，韩建华在原审法院的询问笔录中称，“我是山西东海明月典当有限公司公司的员工，平时就负责对外办理借款业务，张应枝的该笔借款业务，是我办理的相关借款手续。公司办理借款业务，一般是与借款人签订一个抵押借款合同，然后在公证处公证一份房屋买卖合同以及委托办理过户的委托书，以便于将来不能归还借款时，直接收回房屋。抵押借款合同是与公司签订的，但是房屋买卖协议及委托书，公司委托我与借款人张应枝签订。由于张应枝不能按时还款，所以公司启动了追偿程序，以我的名义起诉张应枝、魏二青办理房屋过户手续。但是我并不是该笔借款的真正权利人，真正权利人是公司。我只是受公司的委托办理相关催收借款的事务，包括以诉讼的形式催收借款。该笔借款和我没有任何关系，现在公司作为山西东海明月典当有限公司起诉，我就不管了。”庭审中，张应枝、魏二青认可其在山西东海明月典当有限公司提供的《抵押借款合同》最后一页上签过字，但不记得签过该份合同；认可山西东海明月典当有限公司持有的房产证为张应枝的房产证，但称该房产证其已交给了鲁栓保，不清楚如何去了山西东海明月典当有限公司处；认可21万元的收条系张应枝书写，但称该收条也是写给了鲁栓保。双方当事人各执己见，协议不成。上述事实，有山西东海明月典当有限公司提供的抵押借款合同、房屋产权证、张应枝收条、原审法院（2015）榆民北关初字第160号民事判决书、张应枝、魏二青提供的公安机关相关询问笔录、原审法院（2015）榆民北关初字第160号案件的相关庭审笔录、房屋买卖协议、公证书及双方当事人陈述笔录等证据在案为凭，以上证据已经当庭质证和原审法院审查，可以采信。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，山西东海明月典当有限公司主张张应枝、魏二青向其借款21万元未能归还本息，山西东海明月典当有限公司为此提供了双方签订的抵押借款合同、张应枝的房产证以及张应枝所出具的21万元收条，除此之外，山西东海明月典当有限公司还提供其员工韩建华、李隆接受原审法院询问，陈述了办理该笔借款业务的具体过程。根据韩建华的陈述及原审法院的（2015）榆民北关初字第160号民事判决书，能够确定韩建华起诉张应枝、魏二青的行为系代表山西东海明月典当有限公司行使的职务行为，在其相应诉讼请求被原审法院驳回后，山西东海明月典当有限公司以自己的名义提起诉讼具备相应的权利主体资格，且山西东海明月典当有限公司的诉讼请求并未超过诉讼时效；根据李隆陈述，并结合山西东海明月典当有限公司提供的借款合同、李隆的取款凭单、以及张应枝、案外人王某的收条，能够确认张应枝的借款金额为21万元，王某为14万元，共计35万元，借款期限为2个月，合同约定月利率共计5%，两个月利息共计35000元，李隆于原审原被告双方签订借款合同后的次日取款315000元，其中有张应枝、魏二青的189000元，已扣除利息21000元。山西东海明月典当有限公司提供的以上证据前后连贯，相互印证，具备高度盖然性，能够证明借款合同从签订到履行的整个过程。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。张应枝、魏二青在与山西东海明月典当有限公司签订借款合同、提供房产证并出具收条后，不认可其收到了约定的借款，应当向法庭提供证据加以证明。张应枝、魏二青提供鲁栓保在公安机关的相关陈述及证人王某的当庭作证，均证明了张应枝、魏二青并未取得约定的借款，而是由鲁栓保交付了白爱花。而鲁栓保的陈述及王某的证言均为间接证据，尚不足以充分对抗山西东海明月典当有限公司提供的以上证据。即使如张应枝、魏二青所说，山西东海明月典当有限公司并未将以上款项发放给二被告，而是发放给了鲁栓保或白爱花，因张应枝已出具收到21万元借款的收条，在其出具收条又未能取得相应借款后，作为完全民事行为能力人，依照常理应当当场将收条收回，至少也应当在收不回收条后及时向公安机关报案或向人民法院提起诉讼以消灭以上收条的效力。但张应枝、魏二青并未及时实施以上行为，对他人占有其财产权利持一种放任的态度，结合张应枝、魏二青陈述的其受白爱花鼓动投资云数贸的事实，以及原审法院将相关犯罪线索移送公安机关后，公安机关经查证后得出的张应枝将所借款项又借给白爱花使用，双方形成民事借贷关系故无法认定犯罪事实存在的结论，应当认定山西东海明月典当有限公司与张应枝、魏二青之间的借款合同已经实际履行，山西东海明月典当有限公司已向张应枝、魏二青发放借款本金189000元。张应枝、魏二青的相应损失，应当向其相关债务人主张，而不能以其未收到款项为由，不予归还山西东海明月典当有限公司借款。鉴于原审原被告双方借款合同中约定的利息已经超过法律规定，故对山西东海明月典当有限公司主张的借款利息原审法院依法按照月息2%予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告张应枝、魏二青于本判决生效之日起10日内付清原告由西东海明月典当有限公司借款本金189000元及2014年3月12日起至2017年4月12日的利息139860元，并从2017年4月13日起按月息2%支付原告山西东海明月典当有限公司利息直至付清。二、驳回原告山西东海明月典当有限公司的其他诉讼请求。当事人未按生效判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费6781元，由原告山西东海明月典当有限公司负担548元，由被告张应枝、魏二青负担6233元。二审中，上诉人提交三份证据为白爱花出具的两份借条以及一份承诺书，证明上诉人并未收到借款，而是由白爱花占有。被上诉人的质证意见为：对真实性认可；对合法性不予认可，公安机关已经做出认定，不认为是诈骗犯罪，双方是民间借贷关系，且不属于二审的新证据；对关联性不予认可，不能否定原告的诉讼请求。其余二审查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当偿还被上诉人借款189000元以及利息。针对此争议焦点，本院评判如下：首先，上诉人认可借款合同以及公证文书上签名的真实性，其应能够知晓处分房产并且向被上诉人借款的事实。被上诉人基于前述合同，向上诉人发放了借款，虽然上诉人主张被上诉人并未将借款直接支付其本人，但上诉人为被上诉人出具了收条，即表明其认可收到该笔借款，本案借款合同即已成立并生效。其次，上诉人主张借款为案外人白爱花、鲁拴保实际取得，与本案为另一法律关系，其可另行主张。第三，上诉人认可借款后，李隆代表被上诉人向其催讨借款，诉讼时效发生中断，且被上诉人起诉时间据借款合同到期时间不足三年，本案并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人张应枝、魏二青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6232元，由上诉人张应枝、魏二青负担。本判决为终审判决。审判长  杜建军审判员  王 雪审判员  杨姣瑞二〇一八年一月三十日书记员  刘沂岷