重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0151民初5675号原告：苏建,男,1986年5月3日出生汉族，四川省隆昌县人住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：黄毅，重庆奕平律师事务所律师。被告：重庆嘉鹰五金制品有限公司住所地重庆市铜梁区东城街道办事处金山大道3号(工业园区内)，统一社会信用代码91500224MA5UJ9H77R。法定代表人：李平，公司总经理。委托诉讼代理人：蒲蓉，重庆翔荣律师事务所律师。原告苏建与被告重庆嘉鹰五金制品有限公司(以下简称嘉鹰公司)劳动争议一案，本院于2017年11月23日受理后，依法由审判员王菊芳适用简易程序独任审判于2017年12月13日公开开庭进行了审理，原告苏建及委托诉讼代理人黄毅，被告嘉鹰公司的委托诉讼代理人蒲蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏建向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决解除苏建与嘉鹰公司的劳动关系。2.请求裁决嘉鹰公司给付苏建经济补偿金7000元，未依法签订书面劳动合同的双倍工资42000元，拖欠2017年10月和11月两个月的工资21000元，共计70000元。3.本案诉讼费由嘉鹰公司负担。事实和理由：苏建于2017年4月1日起开始到嘉鹰公司上班，工种是制造部部门冲压机修工作，职位班长(专职技术员)，苏建一直未间断工作到2017年11月17日，嘉鹰公司叫苏建不用来上班工作了，苏建就这样被无故辞退，嘉鹰公司又未依法给付苏建任何书面辞退手续。苏建在嘉鹰公司上班工作期间的月固定保底工资是6350元/月（每月中旬15日工资扎帐，每月月底30日领工资），苏建月平均工资是7000元/月，苏建在嘉鹰公司上班工作期间，嘉鹰公司未依法给苏建参加社会保险，也未依法签订书面劳动合同，且苏建每月基本没有双休日和节假日，每月工作26天以上为满勤，每天工作12个小时以上。嘉鹰公司拖欠苏建2017年10月和11月两个月工资，苏建白天和晚上加班嘉鹰公司也未支付相应加班工资和中夜班津贴，同时嘉鹰公司未依法安排苏建休年休假，也未依法支付相应带薪年休假工资给苏建。由此可见，嘉鹰公司违法，理应承担相应的法律责任。综上，苏建为维护自身合法权益，遂起诉请求上述诉求。庭审中，苏建变更诉讼请求，因为其2017年10月工资已经收到，关于拖欠的工资现仅主张2017年11月的工资10500元。嘉鹰公司辩称：请求依法驳回苏建的诉讼请求。苏建所述的事实和理由不是事实，苏建是2017年6月5日起开始在公司上班，根据苏建的工资表看出苏建2017年6月上班26天，由此推算出苏建入职时间为2017年6月5日，上班期间公司正常结算了苏建的工资，2017年11月17日是苏建在未经请假的情况下私自离开公司，公司管理人员还曾经询问过相关情况，但苏建私自终止劳动关系，所以公司不应当承担经济补偿及双倍工资的责任。公司不存在拖欠工资的情况，2017年10月的工资已经正常发放给苏建，11月的工资因苏建没有做满一个月，也没有到公司结算11月工资的时候，公司都是第二个月30日支付上个月的工资，苏建上班期间不存在加班加点，有加班都是发放了加班费的。因此，请求驳回苏建的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：嘉鹰公司系成立于2017年4月25日的有限责任公司。苏建于2017年4月1日起到嘉鹰公司上班，工种为机修工。苏建上班期间，嘉鹰公司未依法与苏建签订书面劳动合同，亦未依法为苏建参加各项社会保险。苏建工作期间工资发放为每月月底发放上个月一整月的工资。2017年6月17日，苏建离职。离职后，苏建于2017年11月17日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、解除与嘉鹰公司的劳动关系。二、嘉鹰公司支付经济补偿8000元。三、嘉鹰公司支付经济补偿、双倍工资差额、拖欠工资等共计70000元。该委于2017年11月23日作出《逾期未作出决定案件证明书》[渝铜劳人仲逾字(2017)164号]，苏建遂起诉来院。另查明，苏建工作期间的实发工资为：2017年4月7320元、5月4327元、6月7043.00元、7月6411.00元、8月6416.10元、9月4423.36元、10月6053.48元。应税工资：2017年4月7320元、5月4327元、6月7320.00元、7月6700.00元、8月6800元、9月4451.92元、10月6309.42元。其中，2017年11月工资3419.2元尚未发放。庭审中，苏建明确：苏建以嘉鹰公司没有依法签订书面劳动合同、未依法为苏建参加社会保险、拖欠工资、长期加班等为由，要求解除与嘉鹰公司的劳动关系，嘉鹰公司应当支付经济补偿金；经济补偿金的工资标准是依据苏建2017年4月、6月、7月、9月的平均工资计算得来；计算经济补偿金的期限为2017年4月至11月16日；双倍工资的工资计算标准同上，计算的期限为2017年5月1日起至2017年11月16日止；苏建确认其2017年11月工资为3419.2元。上述事实，有苏建和嘉鹰公司的当庭陈述，苏建举示的逾期未作出决定案件证明书、中国银行历史交易明细清单、嘉鹰公司举示的工资表等证据，这些证据的真实性、合法性、关联性均经庭审质证，本院足以认定。本院认为，依法建立的劳动关系受劳动法和劳动合同法的调整。苏建与嘉鹰公司存在劳动关系，双方没有异议，本院予以确认。现根据劳动法、劳动合同法等相关法律法规的规定，对苏建与嘉鹰公司建立劳动关系的时间、劳动关系解除前12个月的平均工资以及苏建的各项诉讼请求分别评述如下：关于苏建与嘉鹰公司建立劳动关系时间的问题。苏建主张其于2017年4月1日入职，嘉鹰公司认为苏建入职的时间为2017年6月5日，因为根据苏建2016年6月的工资表可以看出苏建6月上班26天，由此推算出苏建入职时间为2017年6月5日。本院认为劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任，嘉鹰公司未能举示入职登记表、员工花名册等相关证据证明苏建的入职时间，应当承担举证不能的责任。因嘉鹰公司于2017年4月25日登记成立，即使苏建2017年4月1日到嘉鹰公司工作，双方亦未建立劳动关系，故本院确认苏建与嘉鹰公司建立劳动关系的时间为嘉鹰公司登记成立之日2017年4月25日。关于苏建劳动关系解除前12个月的平均工资的问题。根据审理查明的情况，苏建2017年4月工资为7320元、5月4327元、6月工资为7320.00元，7月6700.00元、8月6800.00元、9月4451.92元、10月6309.42元、11月3419.2元。虽然嘉鹰公司不予认可苏建2017年4月、5月的工资情况，但保存工人工资的义务在用人单位，嘉鹰公司未能举示苏建的工资标准，本院依法采信苏建的主张，因苏建2017年4月25日与嘉鹰公司建立劳动关系，故本院依据2017年5月-2017年11月的工资标准认定苏建离职前12个月的平均工资为6045.62元/月[(4327元＋7320元＋6700元＋6800元＋4451.92元＋6309.42元＋3419.2元÷16天×30天)÷7月]。苏建主张其解除劳动关系前12个月的平均工资为7000元，且计算依据为2017年4月、6月、7月、9月四个月的平均工资，本院不予采信。关于苏建要求解除与嘉鹰公司的劳动关系的诉讼请求。苏建以嘉鹰公司未为其购买社会保险，未签订书面劳动合同为由，要求解除与嘉鹰公司的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”嘉鹰公司未依法为苏建缴纳社会保险属实，苏建以此为由要求解除与嘉鹰公司的劳动关系，符合上述法律规定，本院予以支持。嘉鹰公司于2017年11月29日收到本院送达的载明苏建解除劳动关系意思表示的起诉状副本，本院确认双方的劳动关系于2017年11月29日解除。关于苏建要求嘉鹰公司支付经济补偿金7000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动关系的……”苏建依照劳动合同法第三十八条规定要求解除劳动关系，嘉鹰公司应当支付苏建经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”苏建于2017年4月25日与嘉鹰公司建立劳动关系，2017年11月29日与嘉鹰公司解除劳动关系，双方劳动关系存续期间为7个月零5天，嘉鹰公司应当支付苏建一个月的经济补偿金。根据前述查明的情况，嘉鹰公司应当支付苏建经济补偿金6045.62元。对苏建超出该数额部分的主张，本院不予支持。关于苏建要求嘉鹰公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”苏建于2017年4月25日与嘉鹰公司建立劳动关系，嘉鹰公司应当于2017年5月24日前与苏建签订书面劳动合同。该法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”嘉鹰公司未按照法律规定与苏建签订书面劳动合同，嘉鹰公司应当自2017年5月25日起支付苏建双倍工资，扣除嘉鹰公司已经支付给苏建的工资，还应当支付苏建双倍工资差额35977.6元[4327元÷31天×7天＋7320元＋6700元＋6800元＋4451.92元＋6309.42元＋3419.2元]，对苏建超出该数额部分的主张，本院不予支持。关于苏建要求嘉鹰公司支付2017年11月的工资的诉讼请求。嘉鹰公司未支付苏建2017年11月工资属实，应当及时支付。嘉鹰公司认为苏建2017年11月17日离职为旷工，主张扣除旷工工资1831.73元，但未举示例如公司章程、员工大会学习记录、公示记录等证据证明公司扣工资的行为有事实或法律依据，对其主张，本院不予采信。根据嘉鹰公司举示的工资表，苏建2017年11月工资为3419.2元，庭审中，苏建认可其2017年11月工资为3419.2元，苏建要求嘉鹰公司支付，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、原告苏建与被告重庆嘉鹰五金制品有限公司的劳动关系于2017年11月29日解除；一、原告苏建与被告重庆嘉鹰五金制品有限公司的劳动关系于2017年11月29日解除；二、被告重庆嘉鹰五金制品有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告苏建经济补偿金6045.62元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额35977.6元、2017年11月工资3419.2元，共计45442.42元；三、驳回原告苏建的其他诉讼请求。如果被告重庆嘉鹰五金制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆嘉鹰五金制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  王菊芳二〇一八年一月十五日书记员  叶 欣