福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终6738号上诉人（原审被告）：连建雪，女，汉族，1977年2月1日出生，住福建省建阳市。委托诉讼代理人：陈尔珠，福建汇德律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：盛跃峰，福建汇德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：名城地产（福建）有限公司，住所地福建省福州开发区科技园快安大道创新楼606室（自贸区试验区内）。法定代表人：俞凯。委托诉讼代理人：史丽丽，女，公司职工。上诉人连建雪因与被上诉人名城地产（福建）有限公司（以下简称“名城地产”）商品房预售合同纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。连建雪上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回名城地产全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由名城地产承担。事实和理由：一、本案《商品房买卖合同》附件六第二条第五款为格式条款。该条款显失公平，明显加重连建雪责任，排除连建雪主要权利，且有免除名城地产责任的内容，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十条规定，该格式条款无效，原审据此判决解除合同违背法律规定，应予改判。涉案《商品房买卖合同》附件六第二条第五款具有多次重复使用的特征，属格式条款。该条款以连建雪违背买卖合同约定主张买卖合同解除权来替代名城地产行使担保责任后的追偿权，且该条款中约定的违约金计算基数明显高于涉案合同主条款对于违约金计算方式所作出的约定，明显加重连建雪的责任。而涉案合同被解除后，名城地产可以通过开具红字发票冲抵当期税款或申请退税，不存在任何损失，该条款还免除了名城地产多年来使用连建雪购房款的资金占用费，排除了连建雪的主要权利。该条款中的“买受人同意出卖人直接付还贷款银行，由此引发……均由买受人承担，与出卖人无关”的内容免除了名城地产的保证责任。而且名城地产对于格式条款未履行提示与说明义务。二、原审判决违约金过高，根据本案实情应作适当合理调整。首先，连建雪并非恶意违约，实因生计窘迫而不得已违约。其次，原审判决违约金数额过分高于连建雪违约行为给名城地产造成的损失。三、原审依据合同附件六第二条第五款判决解除合同将使名城地产获得巨大经济利益，而连建雪不仅失去案涉房产，首期款将被全额扣除外，还需承担名城地产付还银行按揭贷款不足部分的责任，双方的利益严重失衡，有违社会主义法治精神。名城地产辩称：一、连建雪与名城地产签署的《商品房买卖合同》系经双方合意确认的合同，具有法律约束力。首先，连建雪作为一个具有完全民事行为能力的买受人，对其所要购买的房屋有独立选择权，不存在强迫、重大误解等情形，因此双方签订合同是合法有效，都应当予以遵守执行。其次，双方签署的《商品房买卖合同》附件六关于办理按揭贷款担保的约定，旨在敦促买受人诚实履行按揭贷款还款义务，均是在法律规定允许范围内做出，不属于《合同法》第四十条的情形，名城地产对合同中的附件内容也以加下划线方式提请对方注意。二、原审判决违约金比例符合合同约定，未超出法律规定允许的范围，且连建雪已严重违约，造成名城地产严重经济损失，名城地产有权依据合同约定，解除商品房买卖合同并要求连建雪承担违约责任。截至目前，因连建雪逾期偿还按揭贷款已造成名城地产经济损失合计人民币968858.75元。另外，名城地产与连建雪解除商品房买卖合同后，将直接导致名城地产税费无法申请退回的经济损失。名城地产向一审法院起诉请求：1.依法判令解除名城地产、连建雪双方签署的《商品房买卖合同》，连建雪应于合同解除之日起5日内配合名城地产办理合同及预告登记等相关注销手续；2.判令连建雪向名城地产支付人民币262197元的违约金；3.依法判令连建雪偿还名城地产代垫的全部按揭款项（截止至2016年10月，名城地产已代垫按揭款74874.11元）；4.本案的诉讼费用、保全费由连建雪承担。一审法院认定事实：2013年3月22日，连建雪与名城地产签订了《商品房买卖合同》（合同号为201235040489），双方约定：一是连建雪购买名城地产开发的位于马尾区的房产，总价款为人民币1310986元，付款方式采用银行商业贷款；二是买受人连建雪应于2013年3月22日前向出卖人支付人民币100000元作为履约定金，上述定金用于冲抵购房首期款，并于当日向名城地产支付购房首期款300986元，其余款项910000元办理银行按揭；三是连建雪连续三个月不交按揭款项或未付款项累计达到六个月应付按揭款金额，且连建雪未向名城地产归还相关款项,名城地产有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回连建雪购买的房产，同时连建雪应以《商品房买卖合同》约定的购房款总额为基数，并按合同约定的总价款的20%的比率向名城地产计付违约金，名城地产有权从连建雪已经支付的购房款中直接扣除上述违约金及已发生的相关费用（包括但不限于代收并已向有关部门缴付的税费等）。2013年5月9日，连建雪与农行鼓楼支行签订了《个人购房担保借款合同》，由名城地产作为连带保证人，以所购的上述房产作为抵押向农行鼓楼支行申请了按揭贷款910000元，借款期限为240个月。借款合同中约定担保人在本合同项下的全部应付款项，贷款人有权直接从保证人在中国农业银行各机构开立的账户中划收相关款项抵偿债务。2013年3月22日，连建雪向名城地产支付了定金总计100000元，后冲抵为房屋首付款。2010年3月22日连建雪支付了300986元的房屋首期款，总计已支付了400986元房屋首期款。名城地产均于当日向连建雪出具了相应的销售不动产统一发票（发票号码为00238538）。贷款后，自2015年11月起因连建雪逾期未按时归还按揭贷款,农行鼓楼支行从名城地产的保证金账户中扣划按揭款。截止至2016年2月19日，名城地产被农行鼓楼支行扣款总计26075.13元，又至2017年7月止，名城地产被农行鼓楼支行扣款总计达123838.93元。2016年5月，名城地产向连建雪发出催款通知函，邮件被拒收。至今连建雪仍未按时归还按揭贷款，也未向名城地产归还相关款项。一审法院认为：名城地产与连建雪在2013年3月22日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，依法予以确认。合同签订后，双方均应按约全面履行义务。连建雪从2015年11月开始至今未向农行鼓楼支行按时归还按揭贷款，未付款项累计达到六个月以上，根据《商品房买卖合同》的约定，名城地产有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回买受人购买的房产，同时连建雪应以购房款总额20%即1310986元×20%=262197元的比率向名城地产计付违约金，名城地产可以直接从连建雪的已付购房款中扣除上述违约金以及被中国农业银行从名城地产保证金账户中扣划的全部代垫按揭款。被告连建雪经公告送达开庭传票，未到庭参加庭审，故原审法院予以缺席判决。判决：一、原告名城地产（福建）有限公司与被告连建雪于2013年3月22日所签订的《商品房买卖合同》（合同号为201235040489）于本判决生效之日解除，被告连建雪在合同解除后五日内应配合原告名城地产（福建）有限公司办理合同及预告登记等相关注销手续；二、被告连建雪应于本判决生效之日起十日内向原告名城地产（福建）有限公司支付违约金262197元，原告名城地产（福建）有限公司可从被告已付购房款中予以扣除；三、被告连建雪应于本判决生效之日起十日内向原告名城地产（福建）有限公司偿还名城地产为连建雪代垫的自2015年11月至2017年7月止的按揭款总计123838.93元以及自2017年8月起至原告名城地产（福建）有限公司实际垫付月份止的银行按揭款，原告名城地产（福建）有限公司可从被告连建雪已付购房款中予以扣除。案件受理费16599元，均由被告连建雪负担。被告连建雪负担的案件受理费应于本判决生效之日起七日内交纳至原审法院，拒不交纳的，原审法院将依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条第二款规定强制执行。本案二审期间，连建雪、名城地产围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认为，连建雪提供的证据一与名城地产提供的证据三均为（2017）闽0102民初34号民事判决书，本院对该份证据的真实性予以确认；连建雪提供的证据二农行福州鼓楼支行给名城地产的告知函、证据三涉案房产装修说明及图片资料与名城地产提供的证据一中国农业银行股份有限公司福州鼓楼支行扣款凭证均系逾期提供，逾期理由不成立，本院不予采纳；名城地产提供的证据二系本案一审判决书，不符合证据形式，不予审查；对名城地产提供的证据四（2017）闽0102民初34号民事判决书的生效证明、证据五鼓楼区人民法院收件承诺书、扣款凭证的真实性予以确认。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，中国农业银行股份有限公司福州鼓楼支行与连建雪、祝青、名城地产借款合同纠纷一案，鼓楼区人民法院以（2017）闽0102民初34号民事判决判令连建雪向中国农业银行股份有限公司福州鼓楼支行返还本案房屋的按揭贷款及利息、罚息、复利，并由名城地产承担连带保证责任，该份判决书已发生法律效力，名城地产已按照该法律文书执行，承担了相应的保证责任。本院认为，连建雪自2015年11月起逾期未按时归还按揭贷款，导致名城地产为其代垫按揭款并最终为连建雪归还全部剩余按揭贷款，名城地产通过出售房屋获取资金的合同目的实际上已无法实现，故原审法院判令解除涉案《商品房买卖合同》正确，予以维持。连建雪逾期归还按揭贷款导致名城地产承担保证责任，构成违约，原审法院判令连建雪承担违约责任并无不当，但是连建雪已装修入住讼争房产并按期交纳两年多的银行按揭贷款，综合考虑连建雪购房时的房价与目前房价上涨幅度较大的情况，本院将连建雪应向名城地产支付的解除合同违约金调整为购房款总额的10%即1310986×10%=131099元。合同解除，双方互负返还责任，连建雪应向名城地产返还讼争房并协助办理相关注销手续，而名城地产亦应向连建雪返还购房款。在名城地产为连建雪代垫按揭款时，双方之间就垫付款的返还及违约金的支付形成债权债务关系，而根据债权平等原则，名城地产并无该垫付款及违约金的优先受偿权，故原审法院判令名城地产在扣减其代垫的银行按揭款及违约金后将余款返还连建雪损害了其他债权人的合法权益，本院予以纠正。对于连建雪主张的装修损失，因其未在原审中提出反诉，故本院不予审查，连建雪可另行主张。综上所述，连建雪的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初80号民事判决第一项；二、撤销福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初80号民事判决第二、三项；三、连建雪应于本判决生效之日起十日内向名城地产（福建）有限公司支付违约金131099元；四、连建雪应于本判决生效之日起十日内向名城地产（福建）有限公司返还名城地产（福建）有限公司自2015年11月起代垫至实际垫付月份止的银行按揭款；五、名城地产（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内向连建雪返还全额购房款1310986元；六、驳回连建雪的其他上诉请求；七、驳回名城地产（福建）有限公司的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16599元，由连建雪负担13677元，由名城地产（福建）有限公司负担2922元；二审案件受理费16599元，由连建雪负担13677元，由名城地产（福建）有限公司负担2922元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一八年一月八日法官助理 刘 奕书 记 员 林 舒