江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣08民终1868号上诉人（原审原告）：肖高升，曾用名肖青山，男，1967年2月17日出生，汉族，住江西省吉安市青原区，被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司吉安分公司，住所地：江西省吉安市吉州区鹭洲东路11号。统一社会信用代码：91360800756780967P。负责人：刘俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：董兰芳，女，系该公司法务。委托诉讼代理人：王华，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉安市青原区成宏电讯销售中心，住所地：青原区文天祥大道*号门面。经营者：肖新根。委托诉讼代理人：彭国东，男，1979年3月6日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区，系该销售中心实际经营者。上诉人肖高升因与被上诉人中国电信股份有限公司吉安分公司（以下简称电信吉安分公司）、吉安市青原区成宏电讯销售中心（以下简称成宏销售中心）买卖合同纠纷、电信服务合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖高升、被上诉人电信吉安分公司的委托诉讼代理人董兰芳、王华、被上诉人成宏销售中心的委托诉讼代理人彭国东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖高升上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2017年5月16日，被上诉人在店门口张贴广告，明确写明：凭身份证0元拿手机，且店内张贴广告：全网通手机免费领。但被上诉人要求上诉人交纳了6600元后才将手机给上诉人。上诉人的行为系虚假销售、欺骗消费者行为。且被上诉人提供的苹果7手机无中文说明书和产品质量合格证，属“三无”产品。一审庭审中，上诉人未认可被上诉人提供的苹果7手机是正品，故一审法院认定错误。本案应为赠送服务合同纠纷，并非买卖合同纠纷。综上，一审法院判决错误，特依法上诉。电信吉安分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1、电信吉安分公司与上诉人之间的法律关系是电信服务合同关系。电信吉安分公司给上诉人提供电信服务，不含销售或赠送手机内容；2、电信吉安分公司依照双方签订的服务合同为上诉人提供电信服务，不存在虚假、欺诈情形；3、电信吉安分公司对外发布的广告内容符合广告法规定，不存在虚假、欺诈；4、上诉人利用法律规定恶意维权，该行为扰乱市场经济秩序，成为上诉人谋取不正当利益的手段，应予严厉打击。成宏销售中心辩称，成宏销售中心以销售手机为主，上诉人在我中心购买了苹果7手机，该手机系正规厂家进货，上诉人称该手机为“三无”产品无实质证据，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。肖高升向一审法院起诉请求：判令两被告退还原告手机款6600元并支付原告购买手机款3倍赔偿金1.98万元。一审法院认定事实：被告成宏电讯销售中心承租被告电信吉安分公司的场地经营，电信吉安分公司的活动由手机卖场代为宣传。2017年7月5日，原告在被告成宏销售中心看到“凭全网通手机月月领40元红包”及“凭身份证用户可以办理移动、电信、联通0元拿手机”宣传广告后。原告便在被告成宏销售中心购买了价值6600元的iPhone7手机一部，并与电信吉安分公司青原营业厅签订了一份《乐享4G翼支付红包合约-39档协议》，该协议约定，原告选择手机号为17779618592入网，合约套餐为乐享4G39元套餐，合约期24个月，办理合约套餐并预存40元，从订购当月起连续24个月每月赠送20元翼支付红包。协议并对翼支付红包赠送规则作了说明：1、首月翼支付金划拨，用户必须预存（套餐值+1）元的预存款；2、后续月份翼支付金划拨，从业务生效之日后的次月起，用户承诺在7日24点之前未缴清欠费，则当月对应的翼支付金不划拨，不累计至次月；3、协议停止，如用户协议期内（翼支付金未划拨完毕）中途拆机或者改签其他促销协议，次月起翼支付金停止划拨；4、划拨给用户的翼支付金一直有效，用户可以在翼支付线上及线下合作商超、加油站等消费使用，不兑现、不转赠。2017年7月、8月，原告均收到了被告电信吉安分公司返的20元红包，其他20元被告未收到。现原告以被告成宏销售中心销售的iPhone7手机没有发票，没有产品质量合格证，没有产品说明书，没有保修卡，没有生产厂家及地址等，认为被告宏电讯销售中心售出的iPhone7手机系“三无”产品。现原告以两被告发布虚假广告，欺骗原告及消费者的钱为由，诉至该院提出上述诉请。庭审中，被告成宏销售中心提供了厂家销售出库单一份，官网查询信息一份，空中扫码打印件一份，证明原告所购iPhone7手机系正品行货，原告对此无异议。一审法院认为，原告肖高升在被告成宏销售中心看到被告电信吉安分公司的宣传广告后，当即在被告成宏销售中心购买了一部价值6600元的iPhone7手机，并入网了电信吉安分公司，且与被告电信吉安分公司签订了《乐享4G翼支付红包合约-39档协议》，原告与被告电信吉安分公司形成了电信服务合同关系，与被告成宏销售中心形成了买卖合同关系。被告电信吉安分公司根据协议约定每月定期将20元红包返给了原告，原告称未享受每周消费返5元红包。庭审中，被告电信吉安分公司已告知原告必须是每周五在其合作的商超消费才可享受，且该项活动仍在进行。原告另主张，两被告广告宣传，凭身份证，用户都可以办理移动、电信、联通“0元拿手机”活动，且被告成宏销售中心承诺在购机后会退回手机款。所谓“0元购手机”是电信公司的促销活动之一，该项活动赠送的手机与其套餐资费相关，且所赠送手机价格、款式由电信吉安分公司确定，手机的价值相当于套餐资费的十倍。原告认为“0元购手机”，就是手机不需钱购买，且被告成宏销售中心承诺返还手机款，被告上述主张未提供证据证明，原告也未与被告电信吉安分公司达成“0元购手机”服务合同，故两被告的活动并不构成虚假宣传。原告在被告成宏销售中心购买的iPhone7手机是正品，原告对此无异议，原告主张该手机系“三无”产品，未提供充分证据。故该院对原告要求被告退还手机款并支付3倍赔偿金的诉请依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告肖高升的诉讼请求。案件受理费460元，减半收取计230元，由原告肖高升负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人肖高升提交5份翼支付购物小票，拟证明被上诉人电信吉安分公司未按广告内容月月返40元红包，存在欺骗消费者行为。被上诉人电信吉安分公司质证后认为，对上诉人提供的证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为上诉人肖高升与被上诉人电信吉安分公司签订的服务协议内容为每月赠送20元翼支付红包，上诉人提供的证据恰好证明被上诉人电信吉安分公司按照协议完全履行电信服务。被上诉人成宏销售中心质证后认为，该证据与其销售手机的行为不具有关联性。本院认为，双方对该证据的真实性均无异议，本院予以认定。上诉人与被上诉人电信吉安分公司签订的《乐享4G翼支付红包合约-39档》协议内容为每月赠送20元翼支付红包，并非上诉人主张的月月返40元，故该组证据与上诉人的主张不具有关联性；2、被上诉人电信吉安分公司提交吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初1932号民事判决书一份，拟证明上诉人肖高升购买手机及签订电信服务合同时主观上存在恶意，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》保护范畴，且主观上没有受到欺诈，上诉人恶意购买手机后提起诉讼的行为属于知假买假行为。上诉人认为该证据与本案不具有关联性，两个案件案情不一样。被上诉人成宏销售中心对该证据的三性均无异议。本院对该证据的真实性、合法性予以认定，但上诉人已就该案向本院提出了上诉，该判决尚未发生法律效力，且该判决并未认定上诉人具有知假买假的情形，故被上诉人电信吉安分公司的该份证据不能达到其证明目的。因上诉人认可该判决认定的其于2017年5月16日向案外人吉安市青原区全网通手机卖场购买了vivo.y67手机一部，并与被上诉人电信吉安分公司签订了《天翼移动手机入网协议》，选择了手机号入网，享受40元红包卡，月月返红包20元，另每周消费返5元的事实，故本院对该事实予以确认。根据对上述证据的分析认定，本院二审查明如下事实：上诉人于2017年5月16日向案外人吉安市青原区全网通手机卖场购买了vivo.y67手机一部，并与被上诉人电信吉安分公司签订了《天翼移动手机入网协议》，选择了手机号入网，享受40元红包卡，月月返红包20元，另每周消费返5元。上诉人以被上诉人电信吉安分公司及案外人吉安市青原区全网通手机卖场发布虚假广告欺骗上诉人及消费者、吉安市青原区全网通手机卖场销售的手机无发票、无产品合格证、无产品说明书为由，向一审法院起诉，要求被上诉人电信吉安分公司及案外人吉安市青原区全网通手机卖场退还手机款1798元及购买手机款3倍赔偿金5394元。本院二审查明的其他事实与一审相一致。本院认为，上诉人诉请两被上诉人退还其手机款6600元并支付其购买手机款3倍赔偿金1.98万元，说明上诉人将两被上诉人作为共同责任主体，要求两被上诉人共同承担相应责任。根据两被上诉人的工商登记信息，两被上诉人系不同的民事主体，故上诉人与两被上诉人的纠纷依法应予区分。上诉人向被上诉人成宏销售中心购买手机，双方之间形成买卖合同法律关系；上诉人与被上诉人电信吉安分公司签订《乐享4G翼支付红包合约-39档》协议，双方之间形成电信服务合同法律关系，故本案案由应为买卖合同、电信服务合同纠纷。在买卖合同纠纷中，上诉人主张被上诉人成宏销售中心出售的手机无发票、无产品合格证、无产品说明书、无保修卡等，系“三无”产品，故应返还其购机款，并赔偿3倍损失。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。根据该规定，对标的物进行检验既是买受人的权利，也是其义务。上诉人在二审中陈述，其使用手机时间已有十余年，在购买涉案手机前，已购买过其他手机，手机包装盒中均有产品质量合格证、保修卡等文件。上诉人在向案外人吉安市青原区全网通手机卖场购买手机时以相同理由主张该手机系“三无”产品，充分说明上诉人具备购买手机的一般检验常识。上诉人承认其购买涉案手机时，销售人员是当面拆包。根据上诉人掌握的检验常识，如涉案手机包装盒内缺失产品合格证、产品说明书及保修卡等文件，上诉人完全有能力及时发现并拒绝接受。《合同法》第一百四十二条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。上诉人接受涉案手机及附随文件后，毁损、灭失风险依法由上诉人承担，故毁损、灭失的相应举证责任亦应由上诉人承担。上诉人未举证证明被上诉人成宏销售中心出售的涉案手机无产品合格证及产品说明书等文件，不能证明该手机系“三无”产品，依法应承担举证不能的不利后果。此外，被上诉人成宏销售中心提供的厂家销售出库单、官网查询信息、空中扫码打印件等证据，能够证明原告所购iPhone7手机系正品行货，并非上诉人主张的“三无”产品，故本院认定上诉人关于涉案手机系“三无”产品的主张与事实不符，对其要求被上诉人成宏销售中心退还购机款及3倍赔偿损失的诉讼请求不予支持。在电信服务合同纠纷中，上诉人主张被上诉人电信吉安分公司在营业部门口及店内均宣传“月月领40元红包”及“凭身份证0元拿手机”活动，但实际未提供该广告优惠活动，故被上诉人电信吉安分公司存在虚假宣传及欺诈情形。本院认为，《乐享4G翼支付红包合约-39档》中对套餐内容已明确约定，上诉人在协议上签字即表明上诉人对套餐内容已知晓并同意。上诉人选定手机尾号为8592号码入网享受该套餐，说明上诉人自愿按照套餐约定内容接受电信服务。套餐内容明确载明合约期为24个月，办理合约套餐并预存40元，从订购当月起连续24个月每月赠送20元翼支付红包。根据上诉人提供的超市翼支付消费单据，其对被上诉人电信吉安分公司的红包返还方式及优惠方式是清楚明了的，且已收到了每月20元的翼支付红包，故被上诉人电信吉安分公司已依照入网协议履行了返还红包义务，不具有欺诈情形。被上诉人电信吉安分公司发布的“月月领40元红包”及“凭身份证0元拿手机”广告依法属要约邀请，如上诉人自愿参与该活动，应与被上诉人电信吉安分公司签订相应协议，双方之间的相应电信服务合同法律关系方成立。上诉人未与被上诉人电信吉安分公司签订相应协议，未参与该活动，不具有依据该活动内容行使相关权利的主体资格，故其主张被上诉人电信吉安分公司存在虚假宣传及欺诈情形无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人肖高升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费460元，由上诉人肖高升负担。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 张才长审判员 龙 蓉二〇一八年一月三十一日书记员 谭 洋