北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终144号上诉人（原审原告）：万峰，男，1985年2月25日出生，现住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：陕西摩尔商贸有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城二路第五国际1幢10808室。法定代表人：李晓学，总经理。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街25号。法定代表人：田国立，董事长。委托诉讼代理人：朱磊，男，中国建设银行股份有限公司员工。上诉人万峰因与被上诉人陕西摩尔商贸有限公司（以下简称摩尔公司）、原审被告中国建设银行股份有限公司（以下简称建设银行）网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初5953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万峰上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决第二项，依法改判摩尔公司赔偿万峰6540元；2、本案的一二审诉讼费用全部由摩尔公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，1、一审法院认定“摩尔公司仅仅是对磁化水（或称弱碱性水）的功效进行了归纳，因此并不存在虚假宣传的情况”，但是涉案商品即“专利商品养生壶维罗1315A古典奢华型电解磁化养生壶弱碱性水壶磁化壶”（以下简称涉案商品），而涉案商品宣传页面上的工作原理为“电磁感应加热原理，利用圆筒式电磁线圈，产生25000Hz的超音频电磁场，磁力现穿透硼硅高温玻璃壶、对水分子进行每秒25000次磁旋切割，通过电磁交换，使水分子发生微电解反应，并把水加热到摄氏100度，消毒灭菌，清除残余氯元素，从而产生了弱碱性小分子团电解磁化水。其含氧量，渗透压，表面张力、盐类的溶解度等性质均发生了明显变化”。商品价值：“经pH酸碱度测试证明，可以将弱酸性的日常饮用水转化为弱碱性水质，长期饮用。”故，很明显的逻辑关系即可推断出，用了涉案商品，才可以产生出磁化水（弱碱性水），是明示或者暗示其具有保健作用。2、一审法院认定“摩尔公司并不存在明知商品存在问题而故意进行销售的主观故意”，摩尔公司作为网店经营者，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条，经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。另依据《中华人民共和国广告法》，经营者作为广告发布者，应对其广告内容的真实性负责。该专利己经失效多年，摩尔公司作为经营者应当履行查验义务，并即时改正。另该虚假专利本身与涉案商品亦没有任何关联，亦涉案商品本身就不是专利商品，摩尔公司亦没有任何证据证明涉案商品有专利，应当承担举证不能的后果。二、《中华人民共和国消费者权益保护法》的本质应该保护消费者的合法权益，如果经营者出售的商品，本身实质都有问题，却只承担退货的责任，那么违法成本过低，舍本求末，势必造成劣币驱逐良币的不良后果。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，特向二审法院申请上诉，请求撤销原判，依法改判。摩尔公司辩称，服从一审判决，请求维持原判。摩尔公司在网上所宣传的内容都是依据厂商提供的商品手册，并没有任何夸大宣传或者其他虚假宣传的成分。且宣传只是对养生壶的原理、理论基础和有关试验进行的陈述，并没有夸大功效的内容。万峰不是真正的消费者。建设银行述称，服从一审判决，请求维持原判。万峰向一审法院起诉请求：1、依法判令摩尔公司退还万峰货款2180元，由摩尔公司、建设银行共同赔偿万峰6540元，合计8720元；2、本案诉讼费由摩尔公司、建设银行共同承担。一审法院认定事实：2017年2月17日，万峰从摩尔公司在建设银行网上商城开设并经营的店铺中购买了2个“专利商品养生壶维罗1315A古典奢华型电解磁化养生壶弱碱性水壶磁化壶”，商品单价为1090元，订单金额为2180元。涉案商品外包装上标有：“国家专利商品200XXXXXXXX6.6”。万峰提交的中国及多国专利审查信息查询页面显示，“申请号/专利号：200XXXXXXXX66，发明人/设计人：岑延华、杨修、陈小兵，发明名称：水磁化加热装置，申请日：2009-09-09，案件状态：无效宣告失效。”一审庭审中，万峰与摩尔公司确认涉案商品专利权终止的时间为2015年5月15日。万峰提交的涉案商品网上宣传页面显示，在商品价值一栏中有如下宣传：“经pH酸碱度测试证明，可以将弱酸性的日常饮用水转化为弱碱性水质，长期饮用”，“经矿物质导电实验证明，转化之后的水质中含有部分矿物质，能补充人体所需的微量元素”，“经融油实验证明，能有效清除人体肠道内和血管壁上的垃圾”，“同时，经养生壶转化后的水，可以中和白酒与香烟中的酸性废物，即达到解酒排烟毒的作用”。万峰提交的涉案商品说明书中对磁化水的功效进行了详细宣传。万峰一审中陈述，其购买涉案商品后发现摩尔公司所称涉案商品具有的专利200XXXXXXXX6.6是无效的，摩尔公司属于假冒专利，构成欺诈。且摩尔公司还宣传涉案商品具有医疗功效，涉嫌虚假宣传。对此摩尔公司陈述涉案商品生产厂商为佛山市维罗电器有限公司（以下简称维罗公司），摩尔公司销售的涉案商品是在2014年从维罗公司进购的，具有合法来源，且摩尔公司进购时涉案商品的专利还是有效的，涉案商品也是在专利未到期前生产的，因此涉案商品属于合格商品。就为何在2017年才销售涉案商品，摩尔公司解释称涉案商品不存在保质期，摩尔公司销售时并不知道该商品的专利已经失效，对此维罗公司也并未告知过摩尔公司。摩尔公司为证明其陈述，向一审发院提交了维罗公司的相应资质、摩尔公司与维罗公司之间的采购订单、付款凭证、授权经销商凭证、商品的实用新型专利证书、国家强制性商品认证证书以及商品的检测报告等证据予以证明。其中，日期为2010年5月26日的实用新型专利证书上载明：“实用新型名称：水磁化加热装置，发明人：岑延华、杨修、陈小兵，专利号：ZL200920176026.6，专利申请日：2009年9月9日，专利权人：岑延华、杨修、陈小兵”。万峰对摩尔公司提交的上述证据的真实性均认可，一审法院予以确认。一审中，万峰与摩尔公司均同意退货退款。一审法院另查，万峰认可建设银行仅为网络交易平台的提供者，因此万峰提出不再要求建设银行承担相应赔偿责任。针对其提出的诉讼请求，万峰仅向摩尔公司主张。一审法院认为，万峰从摩尔公司在建设银行网上商城开设并经营的店铺购买涉案商品，由摩尔公司进行发货，万峰与摩尔公司成立合法有效的买卖合同法律关系。一审庭审中，万峰认可本案中建设银行为网络交易平台的提供者，并称不再要求建设银行承担连带赔偿责任，一审法院对此不持异议。对于万峰要求摩尔公司退还货款2180元的诉讼请求，一审庭审中，万峰与摩尔公司均同意退货退款，一审法院对此不持异议。关于万峰要求摩尔公司赔偿6540元的诉讼请求，一审法院认为，摩尔公司在其网站宣传中没有对涉案商品进行明示或者暗示其具有医疗保健功效，摩尔公司只是对磁化水（或称弱碱性水）的功效进行了归纳，因此并不存在虚假宣传的情况，故对于万峰主张摩尔公司网页宣传违反相关法律规定的意见，一审法院不予采信。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，可以认定为欺诈行为。”所以，构成欺诈应符合以下要件：1、行为人故意告知虚假事实或者隐瞒事实；2、相对人因此陷入错误认识；3、相对人因此作出不真实的意思表示。对此，一审法院认为，虽涉案商品的专利权已于2015年5月15日无效宣告失效，但根据查明的事实，摩尔公司并非涉案商品生产商，作为销售者，摩尔公司于2014年采购了涉案商品，在采购时该专利权并未被宣告失效，而且万峰亦不能证明摩尔公司在销售该商品时明知该专利权被宣告无效的事实，因此，客观上摩尔公司并不存在明知商品存在问题而故意进行销售的主观故意，故对于万峰要求摩尔公司赔偿6540元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西摩尔商贸有限公司于判决生效之日起十日内退还万峰货款2180元；万峰于判决生效之日起十日内退还陕西摩尔商贸有限公司2个“专利商品养生壶维罗1315A古典奢华型解磁化养生壶弱碱性水壶磁化壶”（如不能返还实物，则从应支付的货款中予以扣除）；二、驳回万峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：万峰在二审中提交了《西安市知识产权局关于陕西摩尔商贸有限公司假冒专利一案依法申请公开的回复》和《西安市工商行政管理局经济技术开发区分局当场处罚决定书》2份文件，证明摩尔公司假冒专利且构成虚假宣传。摩尔公司对《西安市知识产权局关于陕西摩尔商贸有限公司假冒专利一案依法申请公开的回复》的真实性不予认可，对《西安市工商行政管理局经济技术开发区分局当场处罚决定书》的真实性认可。建设银行认为在一审中万峰已经撤回了对建设银行的诉讼请求，该2份证据与建行无关。本院认为，《西安市知识产权局关于陕西摩尔商贸有限公司假冒专利一案依法申请公开的回复》没有加盖公章，对该份证据的真实性，本院不予认可；《西安市工商行政管理局经济技术开发区分局当场处罚决定书》的真实性，本院予以认可，对于其关联性本院将结合其他证据予以认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为摩尔公司销售涉案商品是否构成欺诈。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，根据法律的规定，消费者主张经营者构成欺诈的，应对自己的主张承担举证责任，经营者予以反驳的应提供证据证明。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条所规定的经营者构成欺诈的构成要件应主要包括三个方面。主观上经营者必须具有欺诈的故意；客观上经营者实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为；结果上造成了消费者陷于错误判断，并做出了错误的意思表示，即与欺诈人进行了民事交易行为。首先，万峰在二审中自认摩尔公司网页上宣传的内容与商品手册的内容基本一致。其次，根据本案查明事实，涉案商品曾具有实用新型专利，申请日是2009年9月9日，根据《中华人民共和国专利法》第四十二条规定，实用新型专利权的期限为10年，现有证据无法证明摩尔公司已经知道涉案商品的专利权于2015年失效。故，现有证据无法认定摩尔公司存在欺诈的主观故意。最后，《西安市工商行政管理局经济技术开发区分局当场处罚决定书》只是能说明摩尔公司存在虚假宣传行为，但是否构成欺诈需要法院按照欺诈的全部要件作出判断。此外，需要指出的是，一审中万峰已经撤回了对建设银行的诉讼请求，已经在实体上放弃了对建设银行的诉求，故不应将其再列为被上诉人。一审法院引用的《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条应为《最高人民法院关于贯彻执行〈修改稿）第67条，本院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由万峰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王国才审 判 员 周 岩审 判 员 张 君二〇一八年一月二十二日法官助理 吕小彤书 记 员 张淨惠