湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终8151号上诉人（原审被告）：徐辉，男，1987年6月20日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王恒松，河南沐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈幼清，男，1968年1月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：李春生，湖北松之盛律师事务所律师。上诉人徐辉因与被上诉人沈幼清合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。沈幼清提供的照片、视频及百度截图不足以证明上诉人在鼓楼区晨晨美发店工作。上诉人作为晨晨美发店老板的朋友参加了开业仪式，也过去帮忙指导了该店的发型师。上诉人未受雇于晨晨美发店，而是受雇于离开封市几百里的迪奇造型美容美发店（以下简称迪奇造型店）。二、一审适用法律错误。退伙协议内容显失公平，且协议未经其他合伙人同意，该协议属于无效协议。沈幼清辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。沈幼清向一审法院起诉请求，判令：1、徐辉向其支付违约金100000元；2、徐辉承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：沈幼清系武汉水晶之恋品牌管理有限公司的董事长，其享有“水晶之恋”、“水晶之恋造型”注册商标的商标权。坐落河南省开封市龙亭区××号龙亭区“水晶之恋”美发店（“水晶之恋”开封一店）登记的经营者为徐学广，其合伙人原为沈幼清、徐辉、徐学广等人。2016年7月30日，沈幼清与徐辉签订《退股协议》一份，约定徐辉将其享有的“水晶之恋”开封一店的5%的份额转让给沈幼清，价款为18011.23元。该协议第五条第1款约定：“自上述财产份额转让生效且甲方（徐辉）不在本店或水晶之恋造型其他门店工作之日起壹年内，甲方不得在河南省开封市、县范围内及其他行政区域水晶之恋造型门店为中心半径叁公里范围内从事美容美发工作（含投资）。”第3款约定：“如甲方违反上述任一约定的，须向乙方（沈幼清）支付人民币壹拾万元整的违约金”。协议签订后，沈幼清将转让价款给付徐辉，徐辉离开“水晶之恋”开封一店。2016年9月18日，鼓楼区晨晨美发店登记后开业，其坐落河南省开封市锦绣皇城39号楼115号，其位置与“水晶之恋”开封一店相距1.8公里。鼓楼区晨晨美发店开业后，徐辉在该店从业。沈幼清知晓此况后，向徐辉主张违约责任未果，遂诉至法院。一审法院认为，沈幼清作为武汉水晶之恋品牌管理有限公司的董事长，“水晶之恋”、“水晶之恋造型”注册商标权的权利人以及“水晶之恋”开封一店的合伙人，其与徐辉在自愿、平等基础上签订的《退股协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。双方应当按照合同约定行使权利和履行义务。沈幼清向徐辉主张合同责任，符合合同相对性原则。徐辉关于沈幼清诉讼主体资格不适格，协议中约定的限制经营和违约责任条款无效的抗辩，没有事实和法律依据，法院不予采信。沈幼清为证明徐辉的违约事实主张，向法院提交了鼓楼区晨晨美发店开业时的人员合影相片，徐辉位于合影人员中间位置，提交了证明徐辉2016年10月16日在鼓楼区晨晨美发店从业的视听资料，还提交了晨晨美发店与“水晶之恋”开封一店相距1.8公里的百度位置定位截图，上述证据具有真实性，徐辉对真实性未提出异议，只是主张徐辉是临时在该店帮忙，徐辉为此向法院提交了鼓楼区晨晨美发店经营者和迪奇造型店经营者的证言，但证人未到庭作证，其证明力不足以推翻沈幼清上述证据的证明效力，故沈幼清关于徐辉曾在鼓楼区晨晨美发店从业的事实主张成立。综上，徐辉违反了合同约定义务，应当承担支付违约金责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，徐辉提出违约金过高主张，应当根据举证责任分配规则，对其主张承担举证证明责任。因徐辉未能提供证据证明违约金过高主张，应承担举证不能的不利后果，其主张法院不予采信；且徐辉曾在“水晶之恋”造型店担任合伙人，掌握造型店的管理模式、运行模式及顾客信息等商业秘密，其违约行为必然侵害“水晶之恋”造型店和沈幼清的合法权益，并造成相应的经济损失，故沈幼清要求徐辉支付10万元违约金的诉讼请求，具有合同约定和法律依据，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：徐辉支付沈幼清违约金100000元。上述款项，于判决生效之日起十日内给付，如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费1150元，由徐辉负担。二审期间，徐辉提供了证人赵某、李某证言及迪奇造型店工资表，拟证明其未受雇于晨晨美发店，而是受雇于离开封市几百里外的迪奇造型店。沈幼清质证认为，上述证据不属于新证据，且不能达到证明目的。本院认为，二审期间，证人赵某、李某到庭作证，虽两人未在一审期间到庭，但是，考虑两人均在外地，路途遥远，二审证言与一审出具的书面证言一致且两人证言相互印证，并有迪奇造型店老板赵某提供二审工资表佐证证言的真实性，故对上述证据，本院予以采信。各方均未提交其他新证据。二审法院认定事实：沈幼清系武汉水晶之恋品牌管理有限公司的董事长，其享有“水晶之恋”、“水晶之恋造型”注册商标的商标权。坐落河北省开封市龙亭区××号龙亭区“水晶之恋”美发店（“水晶之恋”开封一店）登记的经营者为徐学广，其合伙人原为沈幼清、徐辉、徐学广等人。2016年7月30日，沈幼清与徐辉签订《退股协议》一份，约定徐辉将其享有的“水晶之恋”开封一店的5%的份额转让给沈幼清，价款为18011.23元。该协议第五条第1款约定：“自上述财产份额转让生效且甲方（徐辉）不在本店或水晶之恋造型其他门店工作之日起壹年内，甲方不得在河南省开封市、县范围内及其他行政区域水晶之恋造型门店为中心半径叁公里范围内从事美容美发工作（含投资）。”第3款约定：“如甲方违反上述任一约定的，须向乙方（沈幼清）支付人民币壹拾万元整的违约金”。协议签订后，沈幼清将转让价款给付徐辉，徐辉离开“水晶之恋”开封一店。从2016年12月起至2017年8月止，徐辉在赵某开办的位于河南省××××新区的迪奇造型美容美发店工作，担任发型总监。本院认为,二审争议焦点为徐辉是否存在《退股协议》中所约定的违约行为。一审依据沈幼清提供的照片和视频资料，认定徐辉在从“水晶之恋”开封一店退伙后一年内即从2016年7月起算，在离该店半径叁公里内的晨晨美发店工作，违反竞业禁止条款，构成违约行为，应按《退股协议》之约定赔偿沈幼清违约金10万元。二审期间，徐辉提供的证人赵某、李某证言及迪奇造型店工资表、晨晨美发店工资表，证明其未受雇于晨晨美发店，而是受雇于离开封市几百里外的迪奇造型店。对于沈幼清提供的照片和视频截图，徐辉称，晨晨美发店老板李某与其系朋友，晨晨美发店开业时，其作为嘉宾参加开业仪式并指导其他发型师。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”综合比较两方证据，一审认定徐辉受雇于晨晨美发店的证据不足，根据民事诉讼证明标准，应认定徐辉从“水晶之恋”开封一店离职后应聘到迪奇造型店工作。因此，本案中徐辉不存在违约行为。综上所述，徐辉的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初728号民事判决；二、驳回沈幼清的全部诉讼请求。一审案件受理费1150元，由沈幼清负担。二审案件受理费1150元，由沈幼清负担。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 龚治国审判员 叶 欣二〇一八年一月三十日书记员 龚 燕