广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终9948号上诉人（原审原告）：东莞汇昌织染有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇环保工业城。统一社会信用代码：91441900785759331R。法定代表人：王伟明，总经理。委托代理人：句礼洋，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严维彬，男，汉族，1981年8月21日出生，居民身份证住址为四川省泸县，委托代理人：吴伏梅，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托代理人：陈靖雯，广东广和（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞汇昌织染有限公司（以下简称汇昌公司）因与被上诉人严维彬劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初9031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告汇昌公司向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.汇昌公司无需支付严维彬2016年6月13日至2017年2月28日期间的两倍工资差额31390元；2.汇昌公司无需支付严维彬2015年3月至2017年2月期间的加班工资差额24885.12元；3.汇昌公司无需支付严维彬2016年未休年休假工资694.25元；4.本案诉讼费用由严维彬负担。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限汇昌公司于判决生效之日起三日内向严维彬支付2016年6月13日至2017年2月28日期间的二倍工资差额31390元；二、限汇昌公司于判决生效之日起三日内向严维彬支付2015年3月至2017年2月期间的加班工资差额24885.12元；三、限汇昌公司于判决生效之日起三日内向严维彬支付2016年未休年休假工资694.25元；四、驳回汇昌公司的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由汇昌公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初9031号民事判决。汇昌公司不服原审判决，向本院上诉称：一、汇昌公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。汇昌公司在2007年3月严维彬入职后至2016年2月29日期间，先后与其签订了两次固定期限书面劳动合同，且双方履行劳动合同的期限已经超过法律规定的10年时间，依照劳动合同法的相关规定，双方应视为签订无固定期限劳动合同。另外，双方劳动合同的履行情况也不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定的“自用工之日起”这个时间段，双方建立劳动关系的时间为2007年3月而非2016年3月，而此时双方已经签订书面劳动合同。因此，汇昌公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、汇昌公司无需支付严维彬加班费。首先，根据有关规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实承担举证责任，因此是否存在加班应由严维彬举证，而不是汇昌公司，原审法院将该举证责任强加在汇昌公司，与法律违背。其次，汇昌公司在一审提交了严维彬考勤电子记录，该考勤可以明确显示严维彬没有加班，只是存在调休，汇昌公司已经足额支付了严维彬的工资。最后，从双方的劳动合同可以看出严维彬实行的是“标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作5天，乙方的初始工资为770元”，劳动合同签订后汇昌公司按照合同约定支付工资，对于严维彬加班部分已经支付了相应的加班工资，从严维彬工资3200元/月可以看出，汇昌公司所支付的工资中已经包含了加班工资。一审时，严维彬提供的考勤记录属于其自行提供，且其考勤记录与汇昌公司考勤有很大的出入，也与事实不符，汇昌公司不予认可，在此情况下原审法院应当认定严维彬举证不能，而不是判决汇昌公司承担举证责任。另外，原审法院认定严维彬在2015年3月至2017年2月28日期间全年无休也与常理不符。三、汇昌公司无需支付严维彬2016年未休年休假工资694.25元。年休假工资的支付是以用人单位与职工解除或终止劳动合同时未安排休假为支付依据的，本案中汇昌公司没有与严维彬解除劳动合同，而是严维彬单方面以解除劳动合同为由申请仲裁。双方并未解除劳动合同，对于严维彬的年休假随时可以根据严维彬的要求给予休假，故无需支付未休年休假期间工资694.25元。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判汇昌公司无需支付严维彬2016年6月13日至2017年2月28日期间的两倍工资差额31390元；2.撤销原审判决第二项，改判汇昌公司无需支付严维彬2015年3月至2017年2月期间的加班工资差额24885.12元；3.撤销原审判决第三项，改判汇昌公司无需支付严维彬2016年未休年休假工资694.25元；4.本案一、二审诉讼费用由严维彬负担。严维彬未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。经查，汇昌公司在劳动仲裁阶段确认严维彬月工资为2048元+加班费1152元+年资450元=3650元，但在一审中却只确认严维彬每月工资3200元，不确认每月发放的450元年资。汇昌公司在劳动仲裁阶段确认严维彬提交的2016年8月至11月期间的工资条，但在一审阶段辩称只认可该工资条显示的工资部分，不认可加班时数。该工资条显示严维彬2016年8月至11月期间每月基本工资均为2048元，加班时数均为90小时，加班工资均为1152元。本院经审理对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。汇昌公司主张双方并未解除劳动关系，但双方在劳动仲裁阶段均确认严维彬的离职时间为2017年3月1日，原审法院认定双方劳动关系已于该日解除并无不当。本案二审争议焦点为：一、汇昌公司是否应向严维彬支付2015年3月至2017年2月的加班工资差额；二、汇昌公司是否应向严维彬支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、汇昌公司是否应向严维彬支付2016年未休年休假工资。关于焦点一。汇昌公司未能提供严维彬2015年3月至2017年2月符合《广东省工资支付条例》第十六条规定的工资台账，依法承担不利的法律后果。从严维彬提交的工资条可知，严维彬2016年8月至11月期间每月的加班时数为90小时，这与其“上班时间为早上8时至晚上8时，共计12小时，基本满月无休”的主张相矛盾。而从原审法院调取的劳动仲裁开庭笔录可知，汇昌公司在劳动仲裁阶段是明确表示确认严维彬提交的工资条，因此本院采信该份工资条。该份工资条显示严维彬基本工资为2048元/月，月加班时数90小时，据此计算出严维彬正常上班期间的时薪为2048元/月÷21.75天/月÷8小时=11.77元/小时。结合汇昌公司主张严维彬每天上班8小时的情况，可以推定严维彬每月加班的90小时为周末加班，因此其2016年8月至11月期间每月加班费应为11.77元/小时×90小时×2=2118.6元，每月加班费差额为2118.6元/月-1152元/月=966.6元。虽然严维彬提交的工资条只表明了2016年8月至11月的工资情况，但其中载明的各月份的基本工资、加班时数、加班费均相同，结合双方均确认严维彬离职前的月工资数额及组成部分的论述，本院推定严维彬在2015年3月至2017年2月期间每月周末加班时数为90小时，汇昌公司每月支付了加班费1152元。结合上述计算出的月加班费差额，可进一步计算出严维彬2015年3月至2017年2月期间的加班费差额总计为966.6元/月×24个月=23198.4元。原审法院认定的结果有误，本院予以纠正。关于焦点二。汇昌公司主张其与严维彬签订了两次固定期限劳动合同，且已经履行超过了十年，双方已经转为无固定期限的劳动关系，无需签订书面的劳动关系，故无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同······”的规定，同时依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，即使双方已经视为形成了无固定期限劳动关系，用人单位仍需与劳动者签订书面的无固定期限劳动合同，否则亦应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因此，原审法院不予采信汇昌公司的主张并无不当。严维彬实际每月工资应为3650元+966.6元=4616.6元，也即其2016年6月13日至2017年2月28日期间的二倍差额应为4616.6元/月×（18天÷30天/月+8个月）=39702.76元，高于原审法院认定的31390元，但严维彬在一审判决后未就此提起上诉，本院二审依法不予处理。关于焦点三。汇昌公司主张无需支付2016年未休年休假工资，却未提供证据证明其在2016年安排了严维彬休了规定天数的年休假或已经支付了相应的未休年休假工资，因此汇昌公司应向严维彬支付2016年未休年休假工资为2048元/月÷21.75天/月×5天×200%=941.61元，高于原审法院认定的694.25元，但严维彬亦未就此提出上诉，本院二审依法不予处理。综上，汇昌公司的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持。依照前述援引依据及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初9031号民事判决第一项、第三项以及诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初9031号民事判决第四项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初9031号民事判决第二项为：限东莞汇昌织染有限公司于本判决生效之日起三日内向严维彬支付2015年3月至2017年2月期间的加班工资差额23198.4元；四、驳回东莞汇昌织染有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由东莞汇昌织染有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇一八年一月二十九日书记员  胡运科