浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5733号上诉人（原审被告）：温州华杰建设工程有限公司，住所地：温州市瓯海区娄桥街道振兴街3号，现住址为温州市瓯海区新河路48号。法定代表人：林锡华，董事长。委托诉讼代理人：黄智才，浙江维良律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄青委，男，1971年10月2日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：林军，浙江瓯南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州岛中岛渡假村有限公司，住所地：温州市鹿城区七都吟州村岛中岛度假村二期风和苑1幢402室。法定代表人：张金快，总经理。委托诉讼代理人：任乐平，浙江嘉一律师事务所律师。上诉人温州华杰建设工程有限公司（以下简称华杰公司）因与被上诉人黄青委、温州岛中岛渡假村有限公司（以下简称岛中岛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初14144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华杰公司上诉请求：撤销原判并改判驳回黄青委的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定的工程造价错误。根据承包协议书第二条约定，涉案工程造价应由黄青委与岛中岛公司进行结算后确定。但由于黄青委提供的工程结算材料不齐，且双方争议较大无法结算。黄青委提供的结算书系其单方制作，结算书中的印章系黄青委要求华杰公司加盖的，并非华杰公司对该份结算书的认可。该份结算书未包含工程量增减金额及联系单等材料，并非一份完整的结算书，且黄青委承诺其仅是作为向岛中岛公司催讨工程款的书面申请之用，并不能以此向华杰公司主张工程款。涉案工程未进行结算，工程造价金额至今未确定。黄青委在承诺书及预算造价项目负责人栏中的签字均为真实有效。一审中鉴定机构称指纹无法鉴定，是鉴定机构技术不足。即使指纹无法鉴定也应对黄青委的签字笔迹进行鉴定。二、华杰公司已经多支付工程款271574.63元。根据承包协议书第四条约定，华杰公司向黄青委付款的前提条件是岛中岛公司先行付工程款给华杰公司。岛中岛公司目前支付给华杰公司涉案铝合金门窗工程款为5713922元，扣除1%配合费及4.09%税金及附加费，应付给黄青委5423083.37元，实际已经支付5694658元。黄青委辩称，一、结算书可以作为涉案工程结算依据。涉案承包协议书第二条并未约定由黄青委与岛中岛公司直接进行结算，而是约定华杰公司有义务以总包的名义与房开公司进行各项单价或总价的确定。结算书所附三张价格核定单表明各方已经对涉案工程的各项单价和工程量进行了最终确认，结算书系依据该三张价格核定单为基础进行的核算，并由华杰公司加盖印章确认。岛中岛公司对结算书是否认可，并不影响华杰公司与黄青委之间的工程结算效力。华杰公司作为总承包人，其有义务与分包人黄青委进行结算。华杰公司要求岛中岛公司与黄青委直接结算，于法无据。二、本案没必要进行鉴定，华杰公司申请鉴定的两份材料落款时间都在2014年12月30日的结算书之前，不具备关联性。华杰公司一审中先后两次申请鉴定，第一次其故意不缴纳鉴定费，导致案件拖延审限半年，第二次又申请鉴定，由于鉴定条件不具备，无法进行鉴定，先后两次鉴定拖延了一年的审限。综上，请求驳回上诉，维持原判。黄青委向一审法院起诉请求：一、判令华杰公司立即支付黄青委工程款1600000元及利息（利息自2015年1月29日起算至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判令岛中岛公司在第一项欠付工程价款范围内对申请人承担责任。一审法院认定事实：2006年12月27日，华杰公司（作为承包人）与岛中岛公司（作为发包人）签订《建设工程施工合同》，约定岛中岛公司将温州岛中岛度假村二期（西区）别墅工程的土建、水电、智能化、室外消防、室外附属工程发包给华杰公司承包，合同价款为90082711元。同年，黄青委（作为乙方）与告华杰公司（作为甲方）签订《温州岛中岛渡假村外装饰工程承包协议书》，约定由甲方将温州岛中岛渡假村工程的铝合金门窗、玻璃幕墙、车库卷门、栏杆等项目分包给乙方；该分包工程所有项目暂无单价或总价，在以后的寻价中甲方有义务以总包的名义与房开公司进行各项单价或总价的确定，或协助乙方直接与房开公司进行确定单价或总价；本项目付款方式参照房开公司付给甲方的方式为准，但每次付款都应扣1%的（甲方）配合费，同时扣4.09%的税金及附加费。协议签订后，黄青委作为实际施工人进场施工，华杰公司陆续向黄青委支付工程款5694658元。2012年，涉案工程经竣工验收合格。2014年7月15日，华杰公司与岛中岛公司就工程造价核定金额86852989元进行核对，华杰公司出具意见认为该造价金额不含铝合金门窗工程。2014年12月30日，黄青委与华杰公司就涉案门窗工程进行结算，经结算，工程款为7294658元。但华杰公司除已付工程款外，剩余1600000元至今未付，黄青委遂诉至法院。另查明，根据合同约定，黄青委应向华杰公司支付工程总造价1%的配合费及华杰公司垫付的工程总造价4.09%税金款，上述费用合计371298.09元。一审法院认为，黄青委作为自然人不具备涉案工程施工资质，其与华杰公司于2006年7月26日签订的《温州岛中岛渡假村外装饰工程承包协议书》应属无效合同。但黄青委作为所涉工程的实际施工人，于合同签订后按约施工并完工，且涉案工程经竣工验收合格，亦经结算，故黄青委可参照合同约定要求华杰公司支付工程价款。华杰公司辩解其于2014年12月30日出具的《结算书》所涉结算金额仅为送审价，系配合黄青委与业主单位办理结算，造价最终仍未确定。黄青委与华杰公司签订的协议虽属无效，但华杰公司将涉案工程发包由黄青委施工系属真实意思表示，黄青委亦进行施工并完工，故根据合同相对性原则，华杰公司应负有向黄青委支付工程款的义务。华杰公司另主张黄青委曾出具《承诺书》，承诺华杰公司在落款时间为2012年1月6日的《温州岛中岛度假村西区二期门窗工程结算书》上盖章确认行为系配合黄青委向业主单位讨要工程款的书面申请之用，不能以此为依据向华杰公司主张门窗工程款。本院认为，该承诺书中所涉及的结算书系落款时间为2012年1月6日的《温州岛中岛度假村西区二期门窗工程结算书》，而黄青委诉请依据的系落款时间为2014年12月30日的结算书，且双方就该承诺书的真实性仍存在争议，故华杰公司以此为由拒付工程款，缺乏事实与法律依据，不予采纳。黄青委诉请要求华杰公司支付工程款1600000元，于法有据，予以支持。关于逾期支付工程款产生的利息损失，鉴于涉案工程造价于2014年12月30日结算，黄青委主张利息自2015年1月29日起算至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，符合法律规定，予以支持。关于华杰公司主张黄青委应支付工程总造价1%的配合费及华杰公司垫付的工程总造价4.09%税金款。华杰公司上述主张符合合同约定，依法于华杰公司应支付工程款中进行扣减。经扣减配合费及税金款371298.09元后，华杰公司尚须向黄青委支付工程款1228701.91元。岛中岛公司辩解其非本案适格被告，不应对其进行追加。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故岛中岛公司应在其欠付工程价款范围内对黄青委承担责任。岛中岛公司另主张其尚有工程预付款6285756元在华杰公司处，该款项已明显超过铝合金门窗工程价款。岛中岛公司的上述主张，依据不足，无法证明其与华杰公司已进行结算的事实，故不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、华杰公司于判决生效之日起十日内支付黄青委工程款1228701.91元及利息损失（自2015年1月29日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、岛中岛公司在欠付工程价款范围内对黄青委承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19200元，由黄青委负担4456元，华杰公司负担14744元。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，黄青委主张支付工程款，于法有据，应予支持。关于黄青委提供的2014年结算书是否可以作为涉案工程结算依据。《温州岛中岛渡假村外装饰工程承包协议书》第二条明确规定华杰公司作为总包人有义务或者协助黄青委与岛中岛公司进行结算，并未约定分包工程的总价系应该由黄青委与岛中岛公司直接结算。且由于岛中岛公司明确表示其对华杰公司分包给黄青委的情况并不知情，且分包合同也系华杰公司与黄青委签订，岛中岛公司非该承包协议的签订主体，华杰公司主张应该由岛中岛公司与黄青委进行结算，不符合合同相对性原则。因此，华杰公司主张黄青委应与岛中岛公司结算不成立。华杰公司作为涉案工程合同的分包人，其应当与承包人黄青委进行结算。根据2014年的结算书，华杰公司已经在结算书上加盖公章，视为其对该结算书已经过确认，一审按照该结算书确定的金额作为工程总造价并无不当，本院予以维持。依据该结算书，华杰公司尚有部分工程款未予支付，华杰公司主张已经支付完毕工程款本院不予支持。关于华杰公司主张对承诺书及预算造价项目栏中“黄青委”三字进行鉴定，在一审中经其申请鹿城区人民法院已经委托浙江法会司法鉴定所对此进行鉴定，由于华杰公司未按规定缴纳鉴定费，导致未鉴定，二审再主张鉴定，本院不予支持。关于岛中岛公司主张其不应承担责任，由于其未提出上诉，对其主张本院不予处理。综上所述，华杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费15858元，由上诉人温州华杰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一八年一月三十日法官助理 郭阳平代书记员 戴 扬