江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)赣11刑终9号原公诉机关上饶市信州区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨小翠，女，1967年4月30日出生于江西省上饶县，汉族，高中文化，全鸿实业有限公司法定代表人，现住江西省上饶县；因犯非法经营罪，2013年7月18日被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；因涉嫌非法吸收公众存款罪，2016年1月5日在山东烟台被抓获，同年1月11日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年2月5日被上饶市公安局信州分局取保候审，2017年11月13日经上饶市信州区人民法院决定逮捕，同日由上饶市公安局信州分局执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人杨小翠犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年10月30日作出（2016）赣1102刑初307号刑事判决。原审被告人杨小翠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年至2015年期间，被告人杨小翠以做生意需要资金为由，许以月息2至3分，通过口口相传吸收邻居、朋友以及他们带来的陌生人缪某、楼宝云、赵某1等共计35人的资金共计292.75万元人民币，用于经营和支付利息。以支付利息的方式陆续还款85.07万元,造成损失207.68万元。2015年1月5日，被告人杨小翠在烟台市被公安机关抓获。另查明，被告人杨小翠因犯非法经营罪，2013年7月18日被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期限自2013年8月3日起至2014年8月2日止。上述事实有公诉机关当庭出示的下列证据予以证明：证据一、1、常住人口信息，证明被告人杨小翠犯罪时系完全刑事责任年龄人；2、到案经过，证明被告人系被抓获归案；3、江西省上饶市信州区人民法院（2013）信刑初字第144号刑事判决书，证明被告人杨小翠曾因非法经营罪，2013年7月18日被上饶市信州区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。证据二、1、证人林某的证言，证明被告人杨小翠有向他人借款的事实，且将该款用于经营和支付利息；2、证人王某的证言，证人陈某的证言，证明被告人杨小翠妻夫已将投资上饶市体育馆的羽毛球馆的股份转让给他人。证据三、1、存款人缪某的陈述及借条，证明缪某听同事杨某说杨小翠那里可以放钱，利息稳，于是心动，提出也想放钱。杨某将被告人杨小翠带到单位，交谈中了解到杨小翠有很多产业，便同意借钱给杨小翠。2013年8月至2014年10月10日分三次借款给被告人杨小翠共计16万元（借款当场支付利息共4800元）。第二次、第三次是杨小翠主动问其借钱的。约定月利息3分，2015年1月改成2分。到2015年3月后没有拿到过利息。除借款当场所付利息，另总共支付利息30700元。2、存款人杨某的陈述及借条，证明2012年被害人杨某听吴某说钱放在杨小翠那里可以拿利息，钱放在那里很稳，就接触认识被告人杨小翠。从2012年12月18日至2014年10月9日6次借钱给被告人杨小翠共20万元（其中一次借款当场支付利息900元），约定月息3分。到2015年1月之后改成2分到拿2015年2月就联系不上杨小翠了。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息62600元。3、存款人楼宝云的陈述及借条，证明其2014年8月5日经沈某介绍认识杨小翠并借钱给杨小翠的，借钱之前不认识杨小翠。借款总计4万元（当场支付利息1200元），约定月息3分。直到2014年12月，月息改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息6400元。4、存款人卢某2的陈述及借条，证明其与杨小翠是邻居。听邻居说钱放在杨小翠那里很稳，于是主动找杨小翠借钱给杨小翠。从2013年3月14日至2014年8月21日借款总计15万元（当场支付利息1500元）。约定月息3分，直到2015年2月利息改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息64200元。5、存款人吕某的陈述及借条，证明其与被告人杨小翠曾是邻居。2011年6月听邻居沈某说杨小翠那里可以放钱，于是找到杨小翠开始放钱。陆续放了6万元，现有4万元本金未还。月息5分、3分，直到2015年1月初利息改为2分，支付利息共35000元。6、存款人吴某的陈述及借条，证明其与杨小翠系邻居关系，系杨小翠说需要资金周转的，从2012年6月陆续向其借款共计36万元（当场支付利息10800元）。月息3分，直到2015年1月利息改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息112500元。7、存款人刘某的陈述及借条，证明刘某与杨小翠是朋友，杨小翠主动提起向他借钱的。2014年11月1日借了5万元给杨小翠（当场支付利息1500元），月息3分，直到2015年1月，月息改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息3500元。8、存款人傅某1的陈述及借条，证明其与杨小翠系邻居关系，2013年5月13日至2014年3月6日杨小翠共向其借款15万元。约定月息3分和2分。9、存款人叶珍的陈述及借条，证明其2014年11月12日通过鲍某介绍借了3万元（当场支付利息900元）给杨小翠，约定月息3分，第二个月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付二个月利息1200元。10、存款人李清华的陈述及借条，证明其2014年10月17日通过同学鲍某认识并借款给杨小翠3万元（当场支付利息900元）。月息3分直到2015年1月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息2400元。11、存款人张某的陈述及借条，证明其曾和杨小翠是邻居，2013年6月杨小翠主动向其借款，分二次共借人民币10万元（当场支付利息2900元）。约定月息3分直到2015年1月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息17300元。2015年3月开始停付的利息。12、存款人付金某的陈述及借条，证明其与杨小翠曾是邻居。2013年3月听邻居说钱放在杨小翠那里稳，便主动找杨小翠，之后的借款是杨小翠主动向其借的。借款总计11万元（当场支付利息3300元）。约定月息3分直到2015年1月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息32400元。13、存款人沈某的陈述及借条，证明其与杨小翠最先是不认识的，之后打听到杨小翠，然后借钱给她。2009年7月首次主动借给杨小翠5000元，月利息5分，半年后改为3分息。之后陆陆续续借钱给杨小翠，到2011年共借了2万元，2013年取回。2013年8月又借4万元，其间也会拿钱出来。直到2015年2月利息改为2分。还欠3万元未还。14、存款人金利英的陈述及借条，证明其不认识杨小翠。2014年8月18日由姐姐金巨英转交借款4万元给杨小翠（当场支付利息1200元）。月息3分直到2015年1月改为2分，扣除借款当场支付利息，另外共支付利息6400元。15、存款人金巨英的陈述及借条，证明其听杨某说钱放在杨小翠那里稳，便通过杨某介绍认识杨小翠谈放钱的。2014年2月19日其转账给杨小翠48500元，杨小翠向其出具借条借款5万元。月息3分直到2015年1月改为2分，支付利息共18500元。16、存款人鄢春仙的陈述及借条，证明其是通过打麻将认识了杨小翠，是杨小翠主动在麻将馆提起了需要资金周转的事情，说月息2分。2014年11月6日其借款给杨小翠3万元（当场支付利息600元）。2015年2月开始没给利息。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息1200元。17、存款人李菊花的陈述及借条，证明其2014年3月20日通过缪某介绍认识杨小翠将钱放到杨小翠那里，现金加转账借款总计17万元（当场支付利息5100元）。月息3分直到2015年1月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息49300元。18、存款人赵某2的陈述及借条，证明其2014年4月通过妹妹赵某4介绍认识了杨小翠主动将钱借给杨小翠，借款总计4万元（当场支付利息600元）。月息3分，直到2015年1月，月息改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息6400元。19、存款人赵某3的陈述及借条，证明其2014年11月18日及12月3日是通过其姐姐借款给杨小翠，借款总计5万元（当场支付利息1500元）。月息3分直到2015年1月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息2900元。20、存款人王新华的陈述及借条，证明其2013年6月通过邻居沈某介绍认识杨小翠，沈某说在杨小翠那里放钱稳，其陆续借款10万元给杨小翠（借款当场支付利息共1500元）。月息3分直到2015年2月改为2分，2015年4月开始没给利息。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息25500元。21、存款人鲍某的陈述及借条，证明其2013年3月听同事杨某介绍认识并放钱给杨小翠。2013年3月5日借5万元给杨小翠（当场支付利息1500元）。月息3分直到2015年1月改为2分付了二个月。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息32000元。22、存款人卜某的陈述及借条，证明其2014年10月17日通过同事鲍某介绍认识并借款3万元杨小翠（当场支付利息900元），月息3分直到2015年1月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息2100元。23、存款人何仁美的陈述及借条，证明其2014年4月14日通过朋友傅某2介绍认识并借款给杨小翠8万元。月息3分拿了9个月改为2分拿了2个月，共计利息24800元。2015年2月14日后没拿到利息。24、存款人卢某1的陈述及借条，证明其因听说很多邻居放钱在杨小翠处，通过邻居卢某2介绍联系杨小翠，2014年2月21日借款3万元给杨小翠（当场支付利息900元）。约定月息3分付到2015年1月给了一个月2分的利息。之后再没有收到利息。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息9600元。25、存款人汪某的陈述及借条，证明其不认识杨小翠。2013年12月20日鲍某介绍她放钱到杨小翠处共3万元，月息3分，共支付利息12000元。26、存款人王晓明的陈述及借条，证明其2014年11月12日通过同事鲍某介绍借款给杨小翠3万元（当场支付利息900元），约定月息3分，之后只付了两个月2分的利息1200元。27、存款人王伊某的陈述及借条，证明其2012年11月28日通过同事缪某介绍认识并当天借款10万元给杨小翠，月息3分，支付利息72000元，2015年1月开始没付利息。28、存款人吴军的陈述及借条，证明其认识杨小翠，听说钱放在杨小翠那里稳，2013年及2014年共借款5万元给杨小翠（借款当场支付利息1300元）。月息3分、2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息13500元。29、存款人叶某的陈述及借条，证明其2014年7月通过华婉荣介绍与女儿共借款4万元给杨小翠。月息3分直到2014年12月改为2分，共支付利息8800元。30、存款人赵某1的陈述及借条，证明其2014年10月通过朋友介绍认识杨小翠并于同月23日及12月3日借款总计7万元给杨小翠。月息3分。支付利息7300元。31、存款人赵某4的陈述及借条，证明其曾与杨小翠同住一个小区，2013年2月听杨小翠说钱存银行不如放她那里，便陆续五次借款总计10万元给杨小翠（当场支付利息900元）。月息3分直到2015年1月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息52200元。32、存款人周元妹的陈述及借条，证明其2013年11月9日通过沈某介绍认识杨小翠当日至2014年8月陆续借款总计8万元给杨小翠（当场支付利息2400元）。月息3分直到2015年1月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息17300元。33、存款人肖彩越的陈述及借条，证明其2014年2月通过同学沈某介绍认识杨小翠2014年2月13日开始至8月15日总计借款13万元给杨小翠（当场支付利息3900元）。月息3分直到2015年1月改为2分。扣除借款当场支付利息，另外共支付利息23000元。34、存款人王玉莲的陈述及借条，证明其2014年9月通过朋友沈某介绍认识杨小翠，2014年9月19日至2015年2月1日共借款20万元给杨小翠。支付利息10000元。35、存款人胡某的陈述及借条，证明其2014年12月15日通过同学鲍某介绍认识并主动借款给杨小翠3万元。约定月息3分，第二个月改2分，共支付利息1500元。证据四、被告人杨小翠的供述，证明被告人杨小翠告诉邻居她需要资金做生意，会支付每月3分利息。邻居也介绍给他们的朋友、同事和亲戚，所以放钱来的人越来越多。共借了三、四百万元，主要用于经营和付利息。另有法院调取的执行通知书一份，证明被告人杨小翠的缓刑考验期限是自2013年8月3日起至2014年8月2日止。原判认为，被告人杨小翠采取主动向朋友、邻居提出借款，并接受其他陌生人将钱存于其处，可见其吸收资金的对象不限于特定的某一类人，是“不特定的公众”。“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散予以放任的情形。被告人杨小翠口头向邻里宣传吸收资金，邻里带来亲朋放钱杨小翠也予以接受，足以证明其明知吸收资金的信息已向社会公众扩散而予以放任。故其行为可以认定为“向社会公开宣传”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条所列举的情形是具有欺骗成分而不具备“以非法占有为目的”的主观恶意，不适用刑法第一百九十二条规定的集资诈骗罪，而是属于刑法第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”的行为，其并非对构成非法吸收公众存款罪必要条件的规定。非法吸收公众存款罪所侵害的是国家金融秩序，所吸收资金用于合法的经营活动不影响本罪的构成。综上，辩护人辩护认为被告人杨小翠不构成犯罪的意见不予采纳。被告人杨小翠未经有关部门批准，通过口口相传的方式进行宣传，以经营所需吸收不特定35人的资金，扣除当即支付的利息，共计292.75万元，并许以利息回报，承诺还本付息，造成损失207.68万元未能归还，该行为扰乱了国家金融秩序，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。被告人杨小翠吸收资金超过100万元，给存款人造成直接经济损失超过50万元，构成数额巨大，并有其他严重情节，依法应当处以三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。犯罪数额应扣除吸收资金当时支付的利息，按实际吸收的所有资金总数计算。辩护人认为应当扣减向朋友、邻居等关系密切的人员的借款金额的辩护意见没有法律依据，不予采纳。被告人杨小翠被抓获归案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。非法吸收的存款数额，以所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额可以作为量刑情节酌情考虑。被告人杨小翠在缓刑考验期限内重新犯罪，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（三）项、第三款之规定，判决：一、撤销本院（2013）信刑初字第144号刑事判决书主文第五条关于被告人杨小翠犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分。二、被告人杨小翠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元（罚金已缴二万元，其余限在判决生效后十日内缴纳）。三、责令被告人杨小翠退赔35名存款人的损失207.68万元。（详见附表）。杨小翠不服一审判决，其上诉提出：其没有通过媒体、推介会、传单是、手机短信等途径向社会公开宣传吸收资金的信息，也没有向社会不特定的对象吸收借款，而是向朋友、邻居等特定的对象借款，原审判决认定的35名集资参与人中，有七八名其十多年的朋友或邻居，其行为属于民间借贷，依法不构成非法吸收公众存款罪，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，宣告其无罪。经审理查明，原判认定2012年至2015年期间，上诉人杨小翠以做生意需要资金为由，许以月息2至3分，通过口口相传吸收邻居、朋友以及他们带来的陌生人缪某、楼宝云、赵某1等共计35人的资金共计292.75万元人民币，用于经营和支付利息。以支付利息的方式陆续还款85.07万元,造成损失207.68万元的事实以及上诉人杨小翠曾因犯非法经营罪，2013年7月18日被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元（罚金已缴纳），缓刑考验期限自2013年8月3日起至2014年8月2日止的事实，有上诉人杨小翠的供述和辩解，缪某、杨某等35名集资参与人的陈述，证人林某、王某的证言，常住人口信息，到案经过，刑事判决书等证据予以证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。针对上诉人杨小翠的上诉理由，本院综合评析如下：1、关于杨小翠提出其没有对外公开宣传吸收资金信息的上诉意见，经查，杨小翠在侦查阶段供述其把需要大量资金的事情告诉给吴某、杨某、赵某4、沈某等邻居或朋友，其告诉他们只要把钱放在其处，其会支付每月3分的利息，由于其在邻居范围内有了较好的声誉，所以后来其邻居和朋友见有钱赚，而且比较稳，他们就告诉他们的朋友、同事和亲戚，所以来其这里放钱的人就越来越多，其他的人放钱到其这里都是通过其邻居、朋友帮其宣传的……，杨小翠的供述与本案35名集资参与人的陈述能够相互印证。杨小翠明知邻居、朋友将其吸收资金的信息对外扩散而予以放任，通过“口口相传”的方式向社会扩散并吸纳了35人的资金，其行为符合最高人民法院关于本罪司法解释中对“向社会公开宣传”的认定，故其此项上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于杨小翠提出其没有向社会不特定对象吸收资金的上诉意见，经查，根据在案的35名集资参与人的陈述，本案集资参与人中，大多数人之前并不认识或熟悉杨小翠，而是通过杨小翠的邻居或朋友吴某、杨某、沈某、鲍某、张某、赵某4、缪某、卢某2、傅某2等人的宣传后找到杨小翠表示愿意借款给杨小翠，杨小翠亦供述大部分集资参与人是他的邻居、朋友带来的，35名集资参与人中有七八个人是他十几年的朋友，杨小翠的供述与集资参与人的陈述能够相互印证，原审判决据此认定杨小翠向社会不特定对象吸收资金事实清楚，证据充分，上诉人的此项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨小翠未经有关部门批准，通过口口相传的方式进行宣传，以经营所需吸收不特定35人的资金共计292.75万元，并许以利息回报，承诺还本付息，造成损失207.68万元未能归还，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处；杨小翠在缓刑考验期限内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。杨小翠被抓获归案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审法院根据杨小翠在本案中的犯罪事实、情节及社会危害程度，对其作出的定罪、量刑并无不当，杨小翠的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴寿涛审判员  邱艳红审判员  韩 欢二〇一八年一月二十九日书记员  郑项同