重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终57号上诉人（原审原告）：重庆对外建设（集团）有限公司，住重庆市渝中区四新路40号，统一社会信用代码91500000202803864J。法定代表人：曹兴松，董事长。委托诉讼代理人：包学东，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：高正忠，男，汉族，1973年2月16日出生，住重庆市南岸区。上诉人重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称对外建设公司）与被上诉人高正忠劳动合同纠纷一案，上诉人对外建设公司不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初14270号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人对外建设公司的委托诉讼代理人包学东，被上诉人高正忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人对外建设公司上诉请求：依法撤销重庆市渝中区（2017）渝0103民初14270号民事判决书，并依法改判。事实和理由：一审认定事实错误。对外建设公司与高正忠口头约定以工程完工为解除劳动关系的条件，此系双方的真实意思表示并自愿达成的，双方应当遵守。事实上对外建设公司与高正忠劳动关系的解除是因为工程已经完工，是按照口头约定合同解除劳动的，是合法合约的。但是一审法院认为是违法解除，系一审认定事实错误。被上诉人高正忠辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求依法维持一审判决。对外建设公司在一审提出诉讼请求：请求判决对外建设公司不向高正忠诚支付违法解除劳动合同赔偿金28000元。一审法院经审理查明：2013年6月，高正忠入职对外建设公司，职务为现场维护电工，工作地点为经开区江南水岸公租房项目部，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定高正忠每月现金领取固定薪资3500元。2017年2月10日，对外建设公司以工程项目接近尾声为由，口头提出要求高正忠离职，高正忠表示不同意。双方办理工作交接后，高正忠未再到对外建设公司上班。一审审理中，双方均确认高正忠入职时间为2013年6月，离职时间为2017年2月10日。2017年2月24日，高正忠因赔偿金与对外建设公司发生争议申请劳动仲裁，要求对外建设公司支付违法解除劳动合同的赔偿金28000元。2017年5月9日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳人仲案字（2017）第264号《仲裁裁决书》，认为高正忠与对外建设公司之间系劳动关系，对外建设公司口头通知高正忠离职属违法终止劳动关系，应向高正忠支付违法终止劳动关系赔偿金28000元。对外建设公司不服仲裁裁决，乃以本案诉求诉至一审法院。对于上述当事人双方无争议的事实，一审法院予以确认。为证明双方存在劳动关系，高正忠举示以下证据：1.岗位证书：拟证明高正忠于2011年1月12日入职后，在上班期间考取了岗位证书，并由对外建设公司经开区江南水岸公租房项目部加盖了印章，落款时间为2013年6月。2.电工工具移交清单：拟证明对外建设公司为高正忠工作提供工具，并于离职时进行移交。3.江南水岸现场材料计划表5张：拟证明对外建设公司项目部经理王农昌、谢麟对高正忠进行工作管理。4.工作服照片5张：拟证明双方存在劳动关系。5.2017年1月江南水岸工资发放表（复印件）、2016年国庆节值班表（复印件）：拟证明双方存在劳动关系。对外建设公司对上述证据质证认为：对于证据2、4真实性无异议，其他证据的真实性均不予认可，认为双方系劳务关系。一审法院对高正忠举示的上述证据认证如下：对于证据1，因该证书系原件，加盖有对外建设公司经开区江南水岸项目部专用章，庭审中对外建设公司亦未举示证据予以反驳，故一审法院依法对该项证据予以采信；对于证据2、4，因对外建设公司对其真实性无异议，一审法院依法予以采信；对于证据3，因其为原件，其上有公司项目部经理王农昌、谢麟签字，庭审中对外建设公司亦未举示证据予以反驳，故一审法院依法予以采信；对于证据5因系复印件，不符合证据规则，一审法院不予采信。对于上述证据的证明效力一审法院综合进行认定。一审法院认为，本案的争议焦点有二：1.双方是否存在劳动关系；2.被上诉人的解除事由是否合法。关于双方是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”。本案中，双方均符合劳动法律、法规规定的主体资格。根据本案查明事实，对外建设公司系重庆经开区江南水岸公租房项目工程的承包方，高正忠于2013年6月开始在对外建设公司承包的该工程项目部担任现场维护电工。对外建设公司向其按月支付固定工资，为其提供劳动的工具，安排工作内容，并对其进行工作考勤和业务管理。由此可见，对外建设公司的劳动规章制度适用于高正忠，高正忠也受到对外建设公司的劳动管理，从事了用人单位安排的有报酬的劳动，根据上述法律规定，对外建设公司与高正忠之间存在事实劳动关系。至于对外建设公司诉称双方系劳务关系，但并未提交相应证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。因双方在一审庭审中的均认可高正忠于2013年6月入职，于2017年2月10日离职，故一审法院依法认定双方劳动关系存续期间为2013年6月至2017年2月10日。关于解除事由是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”审理中，对外建设公司自述双方约定项目结束就终止劳务关系，因项目接近尾声，故口头通知其离职。根据上述规定，对外建设公司应当对其终止劳动关系事由合法负有举证责任，但一审审理中对外建设公司并未完成上述证明责任，应当承担不利后果。因对外建设公司口头通知高正忠离职的行为缺乏法律依据，双方也未就解除劳动关系协商一致，故应属违法解除劳动关系的情形，故一审法院对对外建设公司存在违法解除的事实予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因双方劳动关系存续期间已满三年六个月不满四年，故对外建设公司应向高正忠支付四个月按双方劳动关系解除前12个月对外建设公司月平均工资标准计算的违法解除劳动合同赔偿金。因双方均认可对外建设公司每月向高正忠发放固定工资3500元，故对外建设公司应向高正忠支付违法解除劳动合同的赔偿金28000元（3500元/月×4个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，一审法院判决如下：一、重庆对外建设（集团）有限公司在本判决生效后立即向高正忠支付违法解除劳动合同的赔偿金28000元；二、驳回重庆对外建设（集团）有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆对外建设（集团）有限公司负担。二审中，当事人虽然提交了新证据《经开区江南水岸公租房一组团工程分户验收会议纪要》复印件一份，但是本院认为该证据与本案没有关联性，决定不予采纳。二审查明的其他事实与一审相同本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人是属于劳务关系还是劳动合同关系；2、上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否合法。本院就焦点问题评析如下：关于上诉人与被上诉人是属于劳务关系还是劳动合同关系的问题。对外建设公司称其与高正忠是属于劳务关系，依据是对外建设公司是因为工程员工流动问题临时需要员工而招聘的高正忠，并且当时双方口头约定以3500元/月为包干价，一年付给高正忠13个月工资，即双方只是临时的劳务关系，工程完工即宣告劳务关系结束，但是对外建设公司没有举示相关证据。高正忠辩称，对外建设公司与高正忠是劳动合同关系，依据是对外建设公司雇佣高正忠为公司电工，并按月向高正忠发放工资，同时还有工作交接行为，这些都足以证明对外建设公司对高正忠进行了管理，因此双方系劳动关系。本院认为，由于上诉人没有证据证明与被上诉人系劳务关系，因此应承担举证不能的不利法律后果，而被上诉人举示的证据能够证明上诉人给被上诉人安排了工作内容，对被上诉人进行了管理，并发放了工资，即符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条所规定的建立劳动关系的特征。因此双方建立的是劳动关系而非劳务关系。关于双方劳动关系的解除是否合法的问题，对外建设公司认为双方是合法解除劳动关系的，因为双方达成劳动关系时口头约定以工程完工为解除条件，现如今工程已经完工，双方解除劳动关系符合约定，但是对外建设公司没有举示口头约定以工程完工为解除劳动关系的证据，因此外建设公司口头通知高正忠离职的行为缺乏法律依据，双方也未就解除劳动关系协商一致，故应属违法解除劳动关系的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆对外建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  刘恋砚审判员  叶 欢二〇一八年一月二十五日书记员  许翠玲