江西省赣州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）赣07执复82号复议申请人（被执行人）：何玲娜，女，1970年5月24日生，汉族，住全南县。申请执行人：李坊生，男，1963年5月15日，汉族，住全南县。被执行人：刘丽涛，女，1965年5月25日，汉族，住址同上，系赵海平妻子。被执行人：赵海平，男，1957年1月18日，汉族，住全南县。被执行人：罗永红，男，1957年7月10日，汉族，住全南县。复议申请人何玲娜不服全南县人民法院（下称全南法院）（2017）赣0729执异1号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。全南法院查明，李坊生与赵海平、刘丽涛、罗永红、何玲娜民间借贷纠纷一案，该院于2015年4月27日作出（2015）全民二初字第233号民事判决，判决赵海平、刘丽涛归还李坊生借款482500元及利息（利息从2014年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至本判决指定还清借款之日止，但应减去赵海平、刘丽涛多支付的利息4287.5元），限赵海平、刘丽涛于本判决生效后5日内付清；何玲娜、罗永红对上述款项承担连带清偿责任。何玲娜不服判决，遂向赣州市中级人民法院（下称赣州中院）提起上诉，赣州中院作出（2015）赣中民四终字721号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年4月21日该院依据李坊生的申请予���立案执行，执行中，被执行人何玲娜于2016年11月8日支付了执行款100000元；2016年11月17日该院将被执行人何玲娜全南农商银行股份有限公司的股份41239股，抵债80000元；2017年6月7日申请执行人李坊生从另案被执行人曾秀景、何应辉房产拍卖款中受偿207000元。剩余款项含利息、迟延履行罚息、诉讼费共合计496566.36元，被执行人何玲娜未能履行，其他被执行人已无财产可供执行，该院为执行余款，对被行人何玲娜的房产进行评估拍卖，对此被执行人何玲娜于2017年9月13日向该院提出执行异议，认为其与申请执行人李坊生的债权债务关系已经消灭。并且提供刘丽涛付款给李坊生的转账回单显示，2013年11月15日刘丽涛转存李坊生的31500元；2013年12月20日刘丽涛转账给李坊生49000元；2014年1月30日刘丽涛转存李坊生账户49000元；2014年3月3日刘丽涛转账给李坊生49000元；2014年4月19日刘丽���转账给李坊生900000元；2014年5月11日刘丽涛转账给李坊生101150元，共计付款本息1179650元。申请执行人李坊生则提交银行查询账单证明，2013年9月16日、17日通过银行转账借款给何玲娜900000元，由于刘丽涛欠何玲娜的借款未还，何玲娜通过刘丽涛向李坊生偿还了这笔借款本息，借款还清后何玲娜向李坊生收回了借据，这一事实从异议人何玲娜提供的律师调查刘丽涛的笔录可以证实“刘丽涛是帮何玲娜还李坊生的欠款”。异议人何玲娜在申请执行人李坊生诉刘丽涛、赵海平及其本人的(2015)全民二初字第233号的借款纠纷案件中，从未提及到刘丽涛已偿还借款的情况。由此可见何玲娜所称刘丽涛交付给李坊生的款项不属于本执行中的借款。全南法院认为，被执行人何玲娜的执行异议不能成立，剩余款项及利息被执��人何玲娜应当继续履行，本院评估拍卖被执行人何玲娜的房产符合法律规定。全南法院依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，作出裁定：驳回异议人何玲娜的异议请求。复议申请人何玲娜称，一、本案中李坊生与刘丽涛之间只有一笔债务，且刘丽涛系主债务人，其为担保人。2017年4月25日，全南县法院对李坊生询问后写了一份笔录，在该份执行笔录中，其已经明确她与刘丽涛只有一笔债务，就是(2015)赣中民四终字第721号民事判决书中确定的482500元。2017年8月3l日，何玲娜在江西女子监狱与刘丽涛进行了核对确认，刘丽涛与李坊生只有一笔发生在2013年10月15日的50万债权债务关系。刘丽涛在借款期间，以货物抵偿5万余元��转让刘丽涛对曾秀景的20万元债权给复议被申请人（有法院判决书佐证），应抵扣本案借款，而全南法院执行异议裁定并未提及此项抵款，系认定事实错误。复议申请人为本案担保人，主债务人有能力履行债务，且实际已履行了债务，应当优先由主债务人承担，其次再由担保人承担债务，全南法院作出的裁定认定主债务人刘丽涛转账117.65万元给李坊生系替其偿还李坊生的借款毫无事实及法律依据。本案中，刘丽涛与李坊生均承认两人之间仅发生了一笔债务关系，而刘丽涛后相继于2013年11月至2014年5月转账117.965万元现金（转账时间及金额详见转账凭证）给李坊生（庭审时刘丽涛并未提及这几笔转账），因刘丽涛系此笔债务的主债务人，而刘丽涛与李坊生仅发生一笔债务，因此应当优先从117.65万元中扣除刘丽涛所欠李坊生的482500元，而此时刘丽涛早已还清对李坊生的债务。三、何玲娜曾以现金及股份折价方式向李坊生还款本金合计18.25万元，原裁定认定事实错误。2016年11月4日，其向全南法院的标的款账户交款10万元;2016年11月17日，其与李坊生达成协议，将其在全南农商银行股份4.124万元以1:2的比例抵给李坊生，折价8.25万元；其向李坊生还款本金合计18.25万元。综上所述，主债务人刘丽涛已归还李坊生借款本金及利息，因此担保人（即复议申请人）无需承担担保责任。何玲娜与李坊生之间是否发生债务关系，仅凭李坊生与主债务人刘丽涛的说辞不足以采信，复议申请人有理由相信主债务人刘丽涛与复议被申请人李坊生恶意串通损害复议申请人利益。四、复议申请人已向赣州市人民检察院提起抗诉程序，赣州市人民检察院于2017年10月18日已立案受理，已启动本案的抗诉程序，案号为赣市检控申控民受(2017)78号。因此，请求依法撤销（2017）赣0729执异1号执行裁定书。本院查明，李坊生与赵海平、刘丽涛、罗永红、何玲娜民间借贷一案，2016年2月2日，业经本院终审，作出（2015）赣中民四终字721号民事判决，维持了全南法院（2015）全民二初字第233号民事判。因被执行人未履行该生效判决确定义务，李坊生向全南法院申请执行。执行中，全南法院于2017年7月17日，作出（2016）赣0729执303号执行裁定，裁定查封了何玲娜所有的位于楼××室房产（产权证号：××号）；2017年8月7日，作出（2016）赣0729执303－10号执行裁定，裁定拍卖上述查封房产，并委托赣州正辉房地产咨询评估有限公司对上述涉案房产进行评估。拍卖裁定书、评估报告书面意见征询函、估价报告书均通过张贴在涉案房产大门上送达何玲娜。另查明，何玲娜申请复议时提供的全南法院作出（2015）全民二初字第1172号民事判决书，指的是李坊生与曾景秀、何应辉民间借贷一案，该案生效判决仅判决曾秀景、何应辉应偿还李坊生借款200000元及利息，并未确定该款项可抵销本案刘丽涛应偿付李坊生的债务。本院查明的其他事实与全南法院查明的一致。本院认为，本案争议焦点为何玲娜主张刘丽涛向李坊生以物抵债的5万余元及刘丽涛将其对曾秀景的20万元债权转让给李坊生的该两笔款项是否构成本案执行中的债务抵销。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条关于“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经���请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同”的规定，本案中，何玲娜主张的上述两笔应抵销的款项，既无被已经生效法律文书所确定的证据，也没有得到申请执行人李坊生的认可，故该两笔款项均不构成本案执行中的债务抵销。本案的生效判决明确判定，何玲娜系本案中承担连带保证责任的债务人，根据《中华人民共和国担保法》第十八条关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，其与主债务人刘丽涛之间对本案债务的履行并无先后顺序之分，据此，何玲娜认为其为本案担保人，执行中应当先由主债务人承担应履行的债务后，再由担保人承担债务的异议，缺乏法律依据。��据本案查明的事实，全南法院认定本案并未执行完毕，剩余款项及利息被执行人何玲娜应当继续履行，并作出拍卖何玲娜涉案房产的裁定，具有事实和法律依据。综上，复议申请人何玲娜的复议理由不能成立，其复议请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回何玲娜的复议申请，维持江西省全南县人民法院（2017）赣0729执异1号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈小奇审 判 员  温雪岩审 判 员  温莉梅二〇一八年一月十四日代理书记员  刘 珍