北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终5592号上诉人（原审原告）李长芹，女，1954年2月10日出生，住云南省大理白族自治州。被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区。法定代表人葛树，副主任。委托代理人高虹，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人吴风静，国家知识产权局专利复审委员会审查员。上诉人李长芹因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4362号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：本申请系申请号为201310067222.0、名称原为“环卡理疗器8”，后变更为“环卡理疗器”的发明专利申请，申请人为李长芹，申请日为2013年2月20日，公开日为2013年6月26日。国家知识产权局原审查部门于2015年10月10日以本申请权利要求2、5不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性为由驳回本申请。驳回决定所依据的文本为申请日2013年2月20日提交的权利要求第1-5项、说明书第1-2页、说明书附图第1-2页、说明书摘要和摘要附图。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种环卡理疗器8，其特征是具有长方形底座(4)，长方形底座(4)上具有与长方形穴位面(1)下面的固定处(3)，在长方形穴位面(1)下面固定处(3)的上面具有平面和一处完整及一处不完整的上弧面组成的长方形穴位面(1)。2.一种环卡理疗器8，其特征是具有长方形底座D(4)，长方形底座D(4)上具有与长方形穴位面A(1)的下面固定处C(3)，在长方形穴位面A(1)下面固定处C(3)的上面具有平面和两处完整的上弧面组成的长方形穴位面A(1)。3.一种环卡理疗器8，其特征是具有长方形底座H(4)，长方形底座H(4)上具有与长方形穴位面E(1)的下面固定处G(3)，在长方形穴位面E(1)的下面固定处G(3)的上面具有平面和不完整的上弧面组成的长方形穴位面E(1)。4.一种环卡理疗器8，其特征是具有长方形底座M(4)，长方形底座M(4)上具有与长方形穴位面J(1)的下面固定处L(3)，在长方形穴位面J(1)的下面固定处L(3)的上面具有长方形穴位面J(1)。5.一种环卡理疗器8，其特征是环卡N(2)，在环卡N(2)两端钝角或者直角的两端头具有卡穴片y(1)。”驳回决定引用的对比文件如下：对比文件2：CN2309756Y，公开日为1999年3月10日；对比文件3：CN2281721Y，公开日为1998年5月20日；对比文件6：CN101380275A，公开日为2009年3月11日。驳回决定具体指出：1、权利要求2要求保护一种环卡理疗器。对比文件3公开了一种自然体位保健枕，权利要求2与对比文件3相比，区别在于：（1）该理疗器具有长方形底座，长方形穴位面下面的固定处相对应的设置于长方形底座上；（2）长方形穴位面还包括一部分平面。区别技术特征（1）是本领域技术人员容易想到的，区别技术特征（2）被对比文件2公开，且其在对比文件2中所起作用与在本申请中为解决其技术问题所起作用相同，均为在穴位面的两个弧面之间设置过渡的平面部分以适应理疗部位的需求。在对比文件3的基础上结合对比文件2以及本领域的公知常识得出该权利要求的技术方案对本技术领域的技术人员来说显而易见。因此，权利要求2不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。2、权利要求5要求保护一种环卡理疗器。对比文件6公开了一种环卡理疗器，权利要求5与对比文件6相比，区别在于：对比文件6中卡在人体穴位的部位以端头折回或制作成直径3毫米的圆珠状，而本申请中为卡穴片。基于该区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是：设计另一种卡在人体穴位部件的形状。该区别技术特征是本领域常规技术选择，在对比文件6的基础上结合本领域的公知常识，得出该权利要求的技术方案对本领域的技术人员来说显而易见。因此，权利要求5不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。此外，在其它说明部分还指出：本申请权利要求1、3、4不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。李长芹对上述驳回决定不服，于2015年10月13日向专利复审委员会提出了复审请求，未提交申请文件的修改替换页。李长芹在意见陈述书中认为：1、本申请的环卡理疗器与对比文件涉及的领域不同、技术目的不同、技术方案的性质及特征不同、产品使用的途径不同。2、本申请的环卡理疗器相对于对比文件6具备新颖性。经形式审查合格，专利复审委员会于2015年11月5日依法受理了该复审请求，并将其转送至原专利实质审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。随后，专利复审委员会对本案进行审理。2016年3月29日，专利复审委员会向李长芹发出复审通知书，指出：1、权利要求5请求保护一种环卡理疗器。对比文件6公开了一种环卡理疗器，权利要求5与对比文件6相比，区别技术特征在于：对比文件6中卡在人体穴位的部位是圆珠状，而本申请中为卡穴片。基于该区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是：改进端头的形状以提高按压穴位的效果。上述区别技术特征是本领域技术人员为了避免滚动的惯常选择，在对比文件6的基础上结合本领域的公知常识，得出权利要求5的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求5不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。2、针对李长芹认为权利要求6具备新颖性的意见陈述予以回应。李长芹于2016年4月4日提交了意见陈述书，未提交申请文件的修改替换页。李长芹在意见陈述书中认为：1、权利要求5与权利要求1-4是一组配套产品，缺一不可。2、用一项权利要求而不予支持本申请5项权利要求，不符合法定程序规则，也没有法律依据。2016年7月19日，专利复审委员会作出第112111号复审请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在被诉决定中认定：1、关于创造性本申请权利要求5请求保护一种环卡理疗器。对比文件6（公开号为：CN101380275A，公开日为2009年3月11日）公开了一种环卡理疗器，与本申请属于相同的技术领域，其中（参见对比文件6说明书第1页第24-43行，说明书附图1-3）具体公开了以下技术特征：该环卡理疗器采用了直径是1．6毫米的钢丝，先将其制作成弹性、圆状（相当于本申请的环卡N2），再按人体不同部位需要的长度截断，将其截断的两端的端头折回或制作成直径3毫米的圆珠状卡在人体穴位上，其卡在头部时把两端头制作成钝角，卡在胸腹腰背部时，把两端头制作成直角（相当于本申请中的环卡NZ两端钝角或者直角）。权利要求5与对比文件6相比，区别技术特征在于：对比文件6中卡在人体穴位的部位是圆珠状，而本申请中为卡穴片。基于该区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是：改进端头的形状以提高按压穴位的效果。本申请和对比文件6都是通过环卡的端头接触穴位从而对穴位实现按压，对比文件6的圆珠状相对于其他形状能够施加更大的压强，但是容易滚动，不易精准地固定于需要施加压力的穴位。使环卡理疗器的端头准确地定位在需要按压的穴位上是本领域的常规需求，本领域技术人员根据对比文件6公开的方案容易想到对其端头的形状进行改进从而减少滚动以使环卡理疗器的端头准确地定位在需要按压的穴位上，而片状是本领域技术人员为了避免滚动的惯常选择，所以本领域技术人员容易想到将对比文件6端头的圆珠状改进为片状以准确定位，提高按压穴位的效果。综上，在对比文件6的基础上结合本领域的公知常识得出权利要求5的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求5所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性，不符合《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款的有关规定。2、对李长芹意见的回应专利复审委员会认为：1）本申请权利要求1-5是独立权利要求，相互之间并没有引用关系，从权利要求限定的方案中并未体现出权利要求5与权利要求1-4是一组配套产品，而且原始申请文件也没有记载权利要求5限定的产品与权利要求1-4的产品是一组配套产品。与此相反，原说明书第2页最后一段记载有“第一至五种都可单独使用”。因而，对权利要求5的技术方案进行评述时未考虑权利要求1-4的技术方案。2）根据《中华人民共和国专利法实施细则》第六十三第一款的规定，专利复审委员会进行复审后，认为复审请求不符合有关法律规定的，应当通知复审请求人，要求其在指定期限内陈述意见。期满未答复的，该复审请求视为撤回；经意见陈述或者进行修改后，专利复审委员会认为仍不符合相关法律规定的，应当作出维持原驳回决定的复审决定。根据《中华人民共和国专利法》第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明应当具备新颖性和创造性。这就要求能够授予专利权的权利要求书整体都具备新颖性和创造性，即构成权利要求书的每一项权利要求都要具备新颖性和创造性。任何一项权利要求存在不满足新颖性和/或创造性问题的缺陷都会导致权利要求书不能授予专利权。专利复审委员会经审查后认为权利要求5相对于对比文件6不具备创造性，并于2016年3月29日发出了复审通知书指出该缺陷，复审请求人于2016年4月4日提交了答复复审通知书的意见陈述书，未提交申请文件的修改替换页。专利复审委员会对本申请再次合议审查，认为复审请求人的意见陈述不具备说服力，权利要求5相对于对比文件6不具备创造性。以上的审查过程符合法律的相关规定。基于上述事实和理由，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2015年10月10日对本申请作出的驳回决定。李长芹不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。北京知识产权法院认为，在对比文件6的基础上结合本领域的公知常识得到本申请权利要求5的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。本申请权利要求5所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性，专利复审委员会对此认定正确，其维持国家知识产权局作出的驳回决定符合法律规定。李长芹的诉讼主张及理由缺乏相应的法律依据和事实基础。综上所述，专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法予以维持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回李长芹的全部诉讼请求。李长芹不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：原审法院审判程序违法并超审限审理，剥夺了李长芹的知情权，严重侵犯了李长芹的合法权益，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。专利复审委员会服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有本申请文本、被诉决定、李长芹的意见陈述书及及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”本案中，专利复审委员会认定本申请不具有创造性，并据此维持了国家知识产权局于2015年10月10日对本申请作出的驳回决定。原审法院经审查认为，专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法予以维持，并判决驳回李长芹的全部诉讼请求。李长芹在书面上诉状中并未就本申请是否具有创造性提出具体的上诉理由，且经本院审查专利复审委员会对本申请不具备创造性的认定并无不当，故本院对此予以确认。李长芹上诉主张原审法院审判程序违法并超审限审理，剥夺了李长芹的知情权，严重侵犯了李长芹的合法权益，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，但其并未提供有效证据证明该上诉主张，且经审查原审法院并无李长芹在书面上诉状中主张的违法审判的情形，故李长芹的的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，李长芹的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由李长芹负担（均已交纳）。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一八年一月九日书 记 员  苗 兰