江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4660号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。负责人：马勇，总经理。被上诉人（原审原告）：袁美珍，女，1953年12月7日生，汉族，住如皋市。原审被告：于桂花，女，1987年10月3日生，汉族，住如皋市。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区。法定代表人：李明耀，董事长。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财险南通公司）因与被上诉人袁美珍、原审被告于桂花、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初4893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安财险南通公司上诉请求：改判扣除非医保用药费用、减少护工护理费、不承担鉴定费。事实和理由：袁美珍的医疗费没有扣除非医保用药金额，一审中平安财险南通公司申请对医疗费进行审核，但原审法院未予审核；一审认定护工护理费12890元不当，袁美珍提供的手写收条不能证明是护工所写，且179元一天的标准明显高于当地同级别护理劳务报酬标准90元一天。鉴定费、诉讼费不属于保险范围，平安财险南通公司不应当承担。一审法院认定以下事实：2015年12月9日11时10分左右，于桂花驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车与袁美珍驾驶的电动自行车发生碰撞，致袁美珍受伤，两车损坏。本起事故经交警部门认定，于桂花、袁美珍分别负事故的同等责任。于桂花驾驶的车辆在平安财险南通公司投保了交强险和商业三者险（赔偿限额100万元）。案涉事故发生在保险有效期内。袁美珍受伤后先后至如皋市人民医院、南通大学附属医院、南通老年康复医院等医疗机构治疗，诊断为：重型颅脑外伤，外伤性蛛网膜下腔出血，原发性脑干伤，右侧额叶脑挫裂伤、颅底骨折、肋骨骨折等。经其申请，南通三院司法鉴定所对其伤残程度、护理期限及人数、休息期、营养期、取内固定费用进行司法鉴定，该所于2016年6月28日出具鉴定意见：袁美珍脑外伤后轻度智能损害及脑外伤后轻度精神障碍评定为八级伤残、肋骨骨折评定为八级伤残、左下肢功能障碍评定为十级伤残。取内定费用需12000元。误工期限至鉴定前一日，护理期限为100日（其中2人护理50日，1人护理50日）、营养期限为100日。取内固定误工期限为50日，1人护理20日，营养期限为20日。事故发后，于桂花垫付20000元，平安财险南通公司垫付医疗费用1万元，第三人紫金保险公司垫付医疗费用45801.54元。袁美珍一审诉讼请求：判令平安财险南通公司等赔偿因交通事故造成的损失：医疗费238497.43元，二次手术费12000元，营养1400元，伙食补助费1566元，护理费30010元，误工费26563.72元，残疾赔偿金245730元，残疾车500元，精神损害抚慰金25000元，交通费1665元，物损2000元，鉴定费3580元。一审法院认为，一、关于袁美珍的各项损失、费用，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合本案证据，核定如下：1.医疗费，袁美珍主张238497.43元，扣除视力检查鉴定费用280元（应作为鉴定费用）及如皋市国民药店销售单中记载的费用126元后认可238091.43元。残疾车费用500元系为康复支出合理费用，计入医疗费用中，医疗费用合计238591.43元。袁美珍主张的白蛋白费用，提供了南通大学附属医院病情证明书及南通苏北医药有限公司出具的收据，对该费用的真实性和合理性予以认可，平安财险南通公司对白蛋白费用的抗辩不予支持，其同时主张扣除非医保用药，所依据的合同条款即是免除保险人责任的格式条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，其未能证明对投保人行使了提示、说明义务，应承担举证不能的法律后果，且其亦未能提供非医保替代用药及其价格，对其主张扣除非医保用药的主张不予支持。医疗费认可238591.43元。2.取内固定费用，根据鉴定意见为12000元。3.住院伙食补助费1566元（含取内固定住院期间）。4.营养费，根据鉴定意见及后续治疗情况认定1340元。5.误工费，经鉴定袁美珍误工期限至鉴定前一日，即2016年6月14日，发生交通事故时其虽已年满62周岁，但其提供了如皋市晨宇水果种植专业合作社与其签订的用工协议及加盖单位公章的营业执照复印件，经法院与该单位法定代表人联系，该单位法定代表人对袁美珍在其葡萄园从事除草、修枝等工作的事实予以认可，结合袁美珍年龄、其从事工作的特点、本地从事除草工作的劳动报酬等情况酌情认定其误工费6800元。6.护理费，护理天数为2人护理50日，1人护理64天（含2016年12月20日至2017年1月2日期间1人护理14天），取内固定1人护理20日。袁美珍提供的事故发生后至2016年2月4日在住院期间58天及自2016年12月20日至2017年1月2日住院期间14天雇佣护工进行护理，根据其提供的护工证明认可护理费12890元。袁美珍主张受伤后到目前都是儿媳妇彭明民护理，主张护理误工损失140元一天，并提供了单位证明、劳动合同、单位营业执照复印件、2015年7月到2016年年底的工资流水，但其提供的银行流水中银行账户在事故发生后仍有数笔款项入账，单位提供的证明未加盖单位公章亦无出具证明人员和单位负责人签名，且根据其提供的劳动合同，彭明民的工资标准为计件工资，基本工资仅为1820元，袁美珍也未能提供续签的劳动合同，故袁美珍主张事故发生后一直为彭明民护理及误工损失140元/天依据不足，法院按本地一般护工标准90元/天计算另一护理人员的护理费用为10080元[（50*2+64+20-58-14）*90元/天]。袁美珍护理费合计认定22970元。7.残疾赔偿金，袁美珍在庭审中仅主张智能损害八级和肋骨骨折八级伤残，放弃左下肢功能障碍的伤残，法院照准。平安财险南通公司对袁美珍智能损害的伤残等级提出异议，但未能提交证据足以反驳鉴定意见，对其抗辩不予采纳。伤残赔偿金认定238502.88元（40152*18*33%）。8.精神损害抚慰金酌情认定1万元。9.交通费酌情认定1000元。10.财物损失，袁美珍的车辆在事故中受损，其提供了修理费发票和更换配件明细，车辆损失2000元法院予以认定。11.鉴定费3860元。关于赔偿责任。袁美珍因交通事故受损，依法有权主张并获得赔偿。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因驾驶投保有交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身、财产损失，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责予以赔偿。本案中，袁美珍的损失先由平安财险南通公司在交强险限额范围内赔偿122000元；超出部分根据袁美珍的过错程度酌情确定减轻于桂花40%的赔偿责任，于桂花驾驶的车辆投保了商业三者险，根据保险合同约定由平安财险南通公司对超出部分承担60%的赔偿责任，即247662.18元。平安财险南通公司的垫付款1万元从其赔偿款中扣减。于桂花的垫付款2万元，为避免讼累，扣减其应承担的诉讼费用3000元后余额17000元由平安财险南通公司从袁美珍的赔偿款中扣减、返还。第三人紫金保险公司的垫付款45801.54元，由平安财险南通公司从袁美珍的赔偿款中扣减、返还。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于道路损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿袁美珍因交通事故造成的各项损失合计369662.19元，已赔偿1万元，尚需赔偿359662.19元；二、袁美珍返还于桂花垫付款17000元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司从袁美珍的赔偿款中直接扣减、返还；三、袁美珍返还紫金财产保险股份有限公司垫付款45801.54元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司从袁美珍的赔偿款中直接扣减、返还；综上一、二、三项，中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司给付袁美珍赔偿款296860.65元（款汇法院账号：户名如皋市人民法院，帐号32×××07，开户行中国建设银行如皋市支行营业部），给付于桂花17000元（款汇法院账户：户名如皋市人民法院，帐号32×××07，开户行中国建设银行如皋市支行营业部），给付紫金财产保险股份有限公司45801.54元（开户行：中国银行江苏省分行营业部，户名：江苏省道路交通事故社会救助基金管理工作协调小组办公室，账号：53×××12），以上款项限于判决生效之日起十五日内履行。四、驳回袁美珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元、鉴定费3860元，合计6260元，由袁美珍负担485元，由于桂花负担3000元，由平安财险南通公司负担2775元（此款袁美珍已预交，由平安财险南通公司与上述款项一并给付袁美珍）。二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，交通事故受害者入院治疗中用药并非自主决定，系医疗机构根据治疗的实际需要确定，平安财险南通公司并未指出并证明医疗机构用药明显超出合理限度，亦未说明其中非医保用药的品种、数量及医保范围内可替代用药的费用，其要求交通事故受害者举证并扣除相关费用缺乏合理性，这也不属于法院应当调取的证据范围。且非医保范围内用药不予赔偿的类似约定减轻了平安财险南通公司的理赔义务范围，没有证据证明其就此向投保人进行了明确的解释。此外，国家基本医疗保险是具有福利性的社会保险制度，案涉机动车第三者责任保险为商业保险，保险费金额、投保人对投保的利益期待均高于国家基本医疗保险，如保险公司按照商业保险收取保费、却按照国家基本医疗保险标准理赔，亦有违诚信。对平安财险南通公司要求扣除非医保用药费用的上诉理由，本院不予采纳。对于护理费已经实际支出的部分应当认定，袁美珍提供了护工收取护理费的收条原件、护工所在后勤保障服务公司加盖财务专用章的凭证原件等证据证明，收条及凭证上注明了护工的身份证号码、手机号码，证据形式符合常规，对袁美珍实际支出的护工护理费金额达到了高度盖然性的证明标准，平安财险南通公司如有疑问可自行电话核实并可提供证据反驳，其未提供反驳证据，原审法院对袁美珍提供的证据认定正确。90元一天的护理费标准是在没有证据证明实际护理费及护理人员误工费损失的情况下酌情确定护理费的标准，与实际支付的护理费并不必然一致。至于鉴定费，是为查明和确定损失承担所支付的必要、合理的费用，根据《保险法》第六十四条应由保险人承担。诉讼费是人民法院根据《诉讼费用交纳办法》及民事诉讼法的规定确定分担，平安财险南通公司称其不应当承担鉴定费、诉讼费不能成立。原审法院查明基本事实清楚，处理并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一八年一月三十一日书记员 唐颖琦