北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终1490号上诉人（原审被告）：北京旭日制衣有限公司，住所地北京市密云区太师屯镇永安路52号。法定代表人：冯征宗，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗大鹏，北京市鑫宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪亚荣，女，1966年7月31日出生。委托诉讼代理人：王小雪，北京仁道律师事务所律师。上诉人北京旭日制衣有限公司（以下简称旭日制衣公司）因与被上诉人汪亚荣劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院(2017)京0118民初9223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官龚勇超、胡婧参加的合议庭。在2018年1月26日公开开庭中，上诉人旭日制衣公司的委托诉讼代理人宗大鹏，被上诉人汪亚荣的委托诉讼代理人王小雪，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。旭日制衣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汪亚荣诉讼请求；2.本案诉讼费用由汪亚荣承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。1.汪亚荣自年满50周岁之日起，与旭日制衣公司劳动关系终止，故汪亚荣如与旭日制衣公司存在劳动争议，应在1年内提起劳动仲裁，否则超过诉讼时效，一审法院对此应不予支持。2.社会保险损失应由劳动行政部门予以受理，并非法院受案范围。旭日制衣公司未缴纳社会保险有汪亚荣的自身原因，不能由旭日制衣公司承担全部责任。3.汪亚荣已经享受了新型农村合作医疗保险，无需再为其缴纳社会保险，故旭日制衣公司无需替汪亚荣缴纳养老保险。汪亚荣辩称，同意一审判决，不同意旭日制衣公司的上诉请求。一审法院认定事实如下：一、汪亚荣入职时间：2000年10月16日。汪亚荣主张及证据：1997年10月7日入职北京旭日制衣厂，该厂法定代表人系旭日制衣公司股东，旭日制衣公司由该厂改制而来，故汪亚荣工作年限应合并计算；提交北京旭日制衣厂及旭日制衣公司工商登记注册基本信息加以证明。旭日制衣公司抗辩意见及证据：2000年12月31日，未提交证据加以证明；我公司于2000年10月16日成立，从太师屯企业总公司处租赁厂房，该厂房之前由北京旭日制衣厂租赁，我公司与该厂没有任何关系；提交2000年10月18日的资产租赁协议加以证明。一审法院认定及理由：2000年10月16日。用人单位应就劳动者的入职时间承担举证责任，旭日制衣公司未举证证明汪亚荣的入职时间，应承担不利后果；汪亚荣主张的入职时间旭日制衣公司尚未成立，故本院认定汪亚荣入职时间为旭日制衣公司成立时间；汪亚荣所主张的工作年限应合并计算问题与认定汪亚荣入职旭日制衣公司时间并非同一事实，故对其主张，本院不予采纳。二、汪亚荣工作岗位：剪裁工。三、汪亚荣参加社会保险情况：旭日制衣公司未为汪亚荣办理社会保险。汪亚荣主张及证据：汪亚荣为农业户口，旭日制衣公司未为汪亚荣缴纳社会保险导致我无法办理退休并享受养老保险待遇，我已超过法定退休年龄，无法补缴社会保险，故旭日制衣公司应支付汪亚荣农民工养老保险待遇及未缴纳养老保险损失；提交常住人口登记卡证明户籍性质为农业家庭户。旭日制衣公司抗辩意见：认可未为汪亚荣缴纳社会保险，但社会保险纠纷不属于法院受理范围。一审法院认定及理由：旭日制衣公司未为汪亚荣办理社会保险。一审法院就汪亚荣所主张的事实向北京市密云区人力资源与社会保障局进行咨询，社保部门答复为劳动者达到法定退休年龄后，其养老保险无法补缴，如果劳动者从未缴纳过基本养老保险，其在社保账户系统中没有相关信息，退休后无法享受养老待遇，具体损失数额也无法核算。根据法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。四、计薪周期及工资发放时间：自然月，次月月底发放上月工资。五、工资构成：无法认定汪亚荣工资构成为北京市最低工资加社保补贴。汪亚荣主张及证据：不清楚工资构成。旭日制衣公司抗辩意见及证据：北京市最低工资加社保补贴，未提交证据加以证明。一审法院认定及理由：因旭日制衣公司未就其主张提交证据，故本院无法认定汪亚荣工资构成为北京市最低工资加社保补贴。六、最低工资差额：2016年4月5日发放2016年2月工资440元，低于北京市最低工资标准。汪亚荣主张及证据：2016年4月、9月、10月、2017年3月、4月发放工资均低于北京市最低工资标准，差额为3275元；提交2015年7月9日至2017年10月10日个人储蓄对账单加以证明。旭日制衣公司抗辩意见及证据：汪亚荣已达到法定退休年龄，双方系劳务关系，按照出勤天数支付工资，不存在最低工资差额；未提交证据加以证明。一审法院认定及理由：2016年4月5日发放2016年2月工资440元，低于北京市最低工资标准。汪亚荣已于2016年7月31日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，故仅就汪亚荣主张的在此之前的月工资是否低于北京市最低工资标准进行统计；旭日制衣公司未提交证据证明汪亚荣工资发放情况，故根据汪亚荣工资发放时间结合汪亚荣提交的个人储蓄对账单可认定汪亚荣所主张的2016年4月5日发放工资应为2016年2月工资，其数额低于北京市最低工资标准。七、汪亚荣实行的工时制度：实行综合计算工时工作制。汪亚荣主张及证据：不清楚实行何种工时制度。旭日制衣公司抗辩意见及证据：实行综合计算工时工作制，提交审批时间分别为2008年9月10日、2011年9月2日、2014年1月3日的北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表加以证明，有效期分别为3年；三份审批表中综合计算工时工作制一栏载明岗位或工种为：裁剪车间、缝制一班、二班、三班、四班、平整车间、后勤。一审法院认定及理由：根据旭日制衣公司提交的综合计算工时工作制审批表及汪亚荣的工作岗位认定汪亚荣实行综合计算工时工作制。八、汪亚荣加班时间：2015年8月30日至2016年7月31日延长工作时间672小时。汪亚荣主张及证据：每天延时0.5小时，每月只休息1天，如果当月有法定休假日，就法定休假日休息1天；如果当月无法定休假日，就休息日休息1天；2015年8月至2017年8月共延时加班261小时，休息日加班184天；未提交证据加以证明。旭日制衣公司抗辩意见及证据：无加班，未提交证据加以证明。一审法院认定及理由：2015年8月30日至2016年7月31日延长工作时间672小时。因汪亚荣于2016年7月31日达到法定退休年龄，此后双方系劳务关系，故仅就汪亚荣主张的劳动关系存续期间的出勤情况进行统计；关于每日延时加班情况，因汪亚荣未提交证据加以证明，故一审法院无法采纳汪亚荣的主张；关于休息日出勤情况，在两年之内应由旭日制衣公司承担举证责任，因旭日制衣公司未提交两年之内的工资表与考勤表，故一审法院采纳汪亚荣的主张，按照汪亚荣主张的出勤情况予以统计，汪亚荣2015年8月30日至2016年7月31日休息日出勤84天，因汪亚荣所在岗位实行综合计算工时工作制，故汪亚荣主张的休息日加班应为延长工作时间加班，经核算延长工作时间672小时。九、汪亚荣加班工资计算基数：2100元。汪亚荣主张及证据：2100元，提交2015年7月9日至2017年10月10日个人储蓄对账单加以证明。旭日制衣公司抗辩意见及证据：北京市最低工资标准，未提交证据加以证明。一审法院认定及理由：2100元。因旭日制衣公司未提交证据证明双方关于加班工资计算基数的约定，故一审法院采纳汪亚荣的主张以实发工资作为计算基数，经核算其实发工资不低于2100元，故按照汪亚荣主张的2100元计算。十、汪亚荣应休带薪年休假天数：8天，旭日制衣公司已安排汪亚荣2016年春节休当年带薪年休假。汪亚荣主张及证据：每年应休带薪年休假15天，共计应休30天，旭日制衣公司虽然春节期间安排休假，但并未支付工资；提交2015年7月9日至2017年10月10日个人储蓄对账单加以证明。旭日制衣公司抗辩意见及证据：劳动关系期间，每年春节均安排汪亚荣休带薪年休假半个月；劳务关系期间，带薪年休假无法律依据，但也安排春节期间休假；未提交证据证明春节休假期间支付工资。一审法院认定及理由：8天，旭日制衣公司已安排汪亚荣2016年春节休当年带薪年休假。关于汪亚荣每年应休带薪年休假天数，因汪亚荣未提交证据证明其工作年限，故一审法院以其入职旭日制衣公司时间予以统计，天数为10天；因汪亚荣于2016年7月31日达到法定退休年龄，故仅就汪亚荣主张的劳动关系存续期间的应休带薪年休假天数进行核算，经核算2015年8月30日至2015年12月31日应休带薪年休假天数为3天，2016年1月1日至2016年7月31日应休带薪年休假天数为5天；因汪亚荣主张春节所在月份存在最低工资差额，在一审法院认定该月存在工资差额应予补足的情况下，应视为汪亚荣2016年春节期间休假为当年带薪年休假。十一、双方解除或终止劳动关系的原因：汪亚荣达到法定退休年龄，双方劳动关系终止。汪亚荣主张及证据：旭日制衣公司经营困难并停业，未提交证据加以证明。旭日制衣公司抗辩意见：汪亚荣达到法定退休年龄，劳动关系终止。一审法院认定及理由：汪亚荣于2016年7月31日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止。十二、双方解除或终止劳动关系的时间：2016年7月31日。汪亚荣主张及证据：2017年8月23日，未提交证据加以证明。旭日制衣公司抗辩意见：2016年7月31日，劳动者达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，此后系劳务关系，认可汪亚荣主张的时间为解除劳务关系时间。一审法院认定及理由：2016年7月31日，汪亚荣达到法定退休年龄，双方劳动关系终止。十三、汪亚荣申请仲裁时间：2017年8月29日。十四、仲裁结果：不予受理。十五、汪亚荣的诉讼请求：请求旭日制衣公司支付：1.2015年8月至2017年8月延时加班工资4995元；2015年8月至2017年8月休息日加班工资37561元；2015年8月至2017年8月带薪年休假工资4083元；2.代通知金2200元；1997年10月7日至2017年8月解除劳动关系经济补偿金44400元；3.1997年10月至2011年6月养老保险待遇；2011年7月至2016年7月未缴纳养老保险损失60000元；4.2016年4月、9月、10月、2017年3月、4月最低工资差额3275元；5.诉讼费由旭日制衣公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付汪亚荣2015年8月至2016年7月延长工作时间加班工资12165.52元；二、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付汪亚荣2015年带薪年休假工资579.31元；三、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付汪亚荣2000年10月至2011年6月农民工养老保险待遇16963.64元；四、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付汪亚荣2011年7月至2016年7月未缴纳养老保险损失27443.92元；五、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付汪亚荣2016年2月最低工资差额1280元；六、驳回汪亚荣的其他诉讼请求。双方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的二审争议焦点有以下三点：一、汪亚荣与旭日制衣公司是否为劳动关系；二、汪亚荣的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；三、旭日制衣公司是否应当支付未缴纳养老保险损失及农民工养老保险待遇。一、关于汪亚荣与旭日制衣公司是否为劳动关系一项。旭日制衣公司以汪亚荣与其公司之间为劳务关系为由，主张其无需支付延长工作时间加班工资、带薪年休假工资等。本案中，汪亚荣于2000年10月16日入职旭日制衣公司，工作岗位为剪裁工。故，双方之间构成劳动关系。汪亚荣于2016年7月31日达到法定退休年龄，双方之间劳动关系终止。现旭日制衣公司主张，因汪亚荣已达退休年龄而劳动关系终止，汪亚荣与其公司之间不再是劳动关系而是劳务关系，不应当支付劳动关系项下所应支付的工资等。对此，汪亚荣不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，汪亚荣曾为旭日制衣公司员工，现达到退休年龄，但其不满足已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员条件，不应按照劳务关系处理。故，对于旭日制衣公司以汪亚荣与其公司之间为劳务关系为由主张其无需支付延长工作时间加班工资、带薪年休假工资等，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于汪亚荣的诉讼请求是否已经超过诉讼时效一项。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，旭日制衣公司以汪亚荣达到退休年龄劳动关系自动终止为由主张已过诉讼时效。对此，汪亚荣不予认可。2017年8月23日，汪亚荣离职。2017年8月29日，汪亚荣向密云仲裁委申请仲裁。故，汪亚荣的诉讼请求未超过诉讼时效。对于旭日制衣公司的已过诉讼时效的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。三、关于旭日制衣公司是否应当支付未缴纳养老保险损失及农民工养老保险待遇。首先，旭日制衣公司以养老保险损失应由劳动行政部门受理非法院受案范围为由主张不应当支付未缴纳养老保险损失。对此，汪亚荣不予认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故，旭日制衣公司以养老保险损失非法院受案范围为由主张不应当支付未缴纳养老保险损失，缺乏法律依据，本院不予采信。其次，旭日制衣公司以汪亚荣享受新型农村合作医疗为由主张无需为其缴纳养老保险。对此，汪亚荣不予认可，旭日制衣公司亦未提交证据证明。故，对于旭日制衣公司该项理由，无证据证明，本院不予支持。最后，关于损失的具体数额，2000年10月至2011年6月期间按照农民工养老保险待遇标准予以核算，2011年7月之后根据工作年限等因素综合确定，尚属合理，本院予以采信。综上所述，旭日制衣公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决尚属合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京旭日制衣有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超代理审判员  胡 婧二〇一八年一月二十六日法官 助理  刘茜倩书 记 员  赵 宇