广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终20756、20757号上诉人（20756号案原审被告、20757号案原审原告）:广州市富采酒悦贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区临江大道5号第15层04单元。法定代表人：沈健辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁乐文，女，1971年3月5日出生，汉族，系该公司员工，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：蓝婷，女，1995年1月11日出生，系该公司员工，住广东省五华县。被上诉人（20756号案原审原告、20757号案原审被告）:陈乐乐，男，1978年4月5日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：周勇，北京市立方（广州）律师事务所律师。上诉人广州市富采酒悦贸易有限公司（下称富采酒悦公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17747、17849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。富采酒悦公司上诉请求为：改判富采酒悦公司无须支付陈乐乐解除劳动关系赔偿金121764元、2016年4月1日至2016年4月30日工资以及2015年年假工资2941.15元；本案一、二审费用由陈乐乐承担。事实与理由：一、一审将双方在“保密及竞业限制协议书”中约定的在职期间工作责任错误判断为“竞业禁止”，从而认定富采酒悦公司解除劳动合同理由与书面通知理由不符，是对本案事实的严重错误认定。1.双方在劳动合同及协议中均有对工作职责的约定，不是竞业限制的约定，陈乐乐开设同业公司违反了工作职责约定，是玩忽职守的表现之一。双方在劳动合同中约定陈乐乐负责海南地区的市场业务拓展工作，同时在《保密、竞业限制协议书》第九条中陈乐乐承诺任职期间，非经公司事先书面同意，不得在与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括��东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。此约定是基于陈乐乐认真履行双方签订的劳动合同职责约定，是其尽职尽责工作的基本要求。但陈乐乐2010年5月入职，在2010年10月即在海南投资成立了三亚美酿空间贸易有限公司（下称三亚美酿公司），并在2013年11月将该公司业务转移至所谓的子公司三亚云端酒业贸易有限公司（下称三亚云端公司）。三亚云端公司在2013年12月28日由陈乐乐的妻子及母亲共同持有100%股份，并由其妻子作为总经理经营该公司业务。陈乐乐利用手中的职权便利，用两张A4纸（证据三）就把公司业务用左手转让给右手，此行为难道还不算玩忽职守吗？2.在日常工作中，陈乐乐拖延收款，给自设公司予以账期利益，侵害富采酒悦公司合法利益，此行为是其玩忽职守行为之二。陈乐乐不守职责约定，不认真工作的行为历经六年之久，���至被解除劳动合同前，仍在其工作邮件中（证据八）利用职务便利为其开设公司争取利益。在2015年11月27日17:10公司财务中心给陈乐乐的邮件中显示，陈乐乐所开设公司，长达一年的货款近16万元未办理开票付款手续，导致富采酒悦公司向税局缴纳了滞纳金。陈乐乐负责的仓库储存红酒超期，其承诺当年8月处理积压问题，在11月底仍未有进展，且在其邮件中，陈乐乐承认了其工作给公司造成了问题和麻烦。陈乐乐在富采酒悦公司强烈要求下才以客户名义同意在12月5日支付前一年的款项。事实上，陈乐乐就是该公司的实际管理人员。3.陈乐乐隐瞒利益关系，营造买卖关系，迫使公司降价销售，合计损失数十万，此行为是其玩忽职守的行为之三。陈乐乐工作期间，货品库存超期，导致商品无法正常销售，其承诺8月份处理积压，直至11月底都未有实质性进展。陈乐乐作为海南的唯一管理人员，海南市场的销售信息只有依靠其提供，但陈乐乐迟迟不提供可以处理积压的客户渠道，给富采酒悦公司的经营造成严重困扰。在危难之际，陈乐乐提出唯一可以接受进货的公司，即实际为陈乐乐控制的三亚云端公司。且在邮件中，陈乐乐陈述与该公司宋总初步达成进货意向，而此宋总就是陈乐乐妻子。但又提出，进货可以，须降价。在不具备大区销售资格情况下，陈乐乐提出要把加盟价降为大区价。迫于无奈，在陈乐乐隐瞒事实情况下，富采酒悦公司只能按照陈乐乐的要求低价销售，给该公司带来数十万元经济损失。4.陈乐乐缺乏基本诚信，在仲裁庭审中，面对工商登记中的其母亲“柳月梅”、太太“宋晓杰”姓名，称其不认识，这也是其对玩忽职守行为的掩盖，无道德底线。一审中，富采酒悦公司提出调查工商登记及相关人员身份信息，陈乐��迫于压力予以承认。因此，陈乐乐在职期间利用职务便利开设公司、输送利益的玩忽职守行为才予以暴露。二、一审法院计算陈乐乐月工资有误。富采酒悦公司于2016年4月21日通知陈乐乐解除劳动合同关系，陈乐乐于同月24日签收。陈乐乐签收解除通知后，即未到岗工作，也未办理任何交接手续，富采酒悦公司按照其实际工作天数计发其工资并无不当。陈乐乐主张4月24日有交接工作，应承担举证责任。三、一审计算年假工资标准有误。《职工带薪年休假条例》第五条规定的年休假工资是按照员工日工资标准计算，并非离职前十二个月的月平均工资。陈乐乐劳动合同约定月工资标准为7500元，但一审法院按照10470元的月平均工资作为年休假标准缺乏依据。据此，恳请二审法院查明事实，支持富采酒悦公司上诉请求。陈乐乐答辩称：请求法院驳回上诉，维持原判���事实与理由：陈乐乐职位是海南区区域经理，上面还有销售总监和副总等多位管理人，职位不高且职权有限。陈乐乐所有的经营行为都须经过富采酒悦公司的审查批准，完全是依照该公司规范运营，并未利用职权进行所谓的利益输送。且富采酒悦公司未提供证据证明陈乐乐的销售行为与其他区域经理存在显然差异，其销售价格与其他区域经理存在显然差别。富采酒悦公司如认为陈乐乐存在损害公司利益行为，可以通过法律途径维护其公司利益，该公司只是为了逃避违法解除劳动合同的法律责任。陈乐乐在富采酒悦公司处工作长达6年，如其工作表现远低于预期，不可能工作这么长时间。陈乐乐一审诉讼请求为：1.判决富采酒悦公司向陈乐乐支付违法解除劳动合同的赔偿金121764元；2.判决富采酒悦公司向陈乐乐支付补偿金60882元；3.判决富采酒悦公司向陈乐乐支付因富采酒悦公司未提前一个月书面通知陈乐乐解除劳动合同的额外一个月工资18190元；4.判决富采酒悦公司向陈乐乐支付2016年4月欠发工资10147元；5.判决富采酒悦公司向陈乐乐支付2015年度未休年假5天工资4660元；6.判决富采酒悦公司向陈乐乐支付陈乐乐因工作所垫支费用共计35805元。富采酒悦公司一审诉讼请求为：1.判决富采酒悦公司无须向陈乐乐支付违法解除劳动关系的经济赔偿金121764元；2.判决富采酒悦公司无须向陈乐乐支付2016年4月1日至2016年4月24日工资7464.46元；3.判决富采酒悦公司无须向陈乐乐支付2015年未休年休假工资差额4665.29元；4.本案受理费由陈乐乐承担。一审法院于2017年9月7日作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，富采酒悦公司支付给陈乐乐违法解除劳动关系赔偿金121764元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，富采酒悦公司支付给陈乐乐2016年4月1日至2016年4月30日工资10147元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，富采酒悦公司支付给陈乐乐2015年度未休年休假工资2941.15元；四、驳回陈乐乐的其他诉讼请求；五、驳回富采酒悦公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，均由富采酒悦公司负担。二审查明：一审中，针对三亚云端公司股东宋晓杰、柳月梅的身份，富采酒悦公司提供了陈乐乐的《员工人事档案资料表》，以证明陈乐乐的妻子、母亲姓名与三亚云端公司股东的姓名一致。陈乐乐表示宋晓杰、柳月梅分别是其妻子和母亲，并称就其本人在三亚美酿公司担任股东及其母亲、妻子在三亚云端公司担任股东的事实有向富采酒悦公司的副总披露过，公司成立时有邀请其副总出席活动。二审中，陈乐乐转称三亚云端公司的股东宋晓杰、柳月梅与陈乐乐没有亲戚关系，并称富采酒悦公司只是提供了三亚云端公司两位股东的姓名，是同名同姓，没有证据证明三亚云端公司的两位股东宋晓杰、柳月梅是陈乐乐的妻子及母亲。陈乐乐与富采酒悦公司于2010年5月4日签订的《保密、竞业限制协议书》第九条约定：陈乐乐承诺，其在广州市富采酒悦贸易有限公司任职期间，非经公司书面同意，不得在与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务、包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。陈乐乐与富采酒悦公司于2013年3月14日签订的《保密、竞业限制协议书》第九条有同样约定。2013年11月15日，三亚美酿公司致函富采酒悦公司称：由于公司运营及财务制度需要，三亚美酿公司的新子公司三亚云端公司将接管部分三亚美酿公司与富采酒悦公司的业务，主要涉及到富采酒悦公司产品采购及结算业务上。同年12月1日，三亚云端公司致函富采酒悦公司称：其公司自2013年12月起全权接管原三亚美酿公司与富采酒悦公司的业务往来，希望富采酒悦公司一如既往的支持我们的合作并共同开拓更美好的未来。二审查明的其他事实与一审查明其他事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。劳动法律关系本质上也属平等主体之间的人身关系和财产关系的范畴。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项之规定，在劳动关系中，劳动者对用人单位负有勤勉履行职责的义务。劳动者应当遵守用人单位的劳动纪律，认真履行岗位职责和工作要求，不得徇私舞弊，从事有损用人单位利益的行为。本案中，富采酒悦公司主张陈乐乐是三亚美酿公司的股东，且其妻子、母亲是三亚云端公司的股东，违反公司规定参与与富采酒悦公司有竞争关系或者利益关系的商业行为。对此事实，陈乐乐在本案劳动仲裁、一审及二审期间的对有关事实的陈述前后矛盾，明显不能作出合理解释，应承担不利后果。陈乐乐在本案劳动仲裁期间认为三亚云端公司的两位股东宋晓杰、柳月梅只是与其妻子、母亲同名同姓，富采酒悦公司未举证证明此两位股东与其有亲戚关系。一审期间，陈乐乐在一审法庭质证环节对富采酒悦公司提供的三亚美酿公司、三亚云端公司之间关系的证明以及富采酒悦公司主张的三亚云端公司两位股东的真��身份均予以否认，在回答法庭询问时承认三亚云端公司的两位股东分别是其母亲和妻子，同时主张就其参与三亚美酿公司经营及三亚云端公司的股东身份情况已经向富采酒悦公司的有关领导披露。但二审期间接受本院询问时转而否认其与三亚云端公司的两位股东有亲戚关系，坚称富采酒悦公司未举证证明三亚云端公司的两位股东宋晓杰、柳月梅是其妻子和母亲。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。陈乐乐参与三亚美酿公司经营、其妻子、母亲投资经营三亚云端公司的事实，陈乐乐在一审期间承认，二审期间又予以否认，陈乐乐能够提供证据而未提供证据推翻其一审自认，应认定陈乐乐在职期间参与投资经营三亚美酿公司及其妻子、母亲投资经营三亚云端公司经营的事实。据此，本案足以认定陈乐乐在职期间违反其与富采酒悦公司之间的竞业限制约定，从事与富采酒悦公司经营业务有竞争关系或利益关系的商业活动而未如实向富采酒悦公司披露。富采酒悦公司解除双方劳动关系的主要理由为认为陈乐乐“近一年时间里没有在本职工作上履行岗位职责，玩忽职守严重违反了公司的纪律”。根据上述认定事实，陈乐乐在职期间未能遵守公司劳动纪律，向富采酒悦公司隐瞒了其本人投资经营三亚美酿公司、其妻子、母亲投资经营三亚云端公司的事实。而三亚美酿公司、三亚云端公司均是富采酒悦公司在海南省的商业伙伴，与富采酒悦公司之间存在经常性贸易业务往来。在此情形下，本案足以认��陈乐乐在职期间存在玩忽职守，严重违反劳动纪律的情形。富采酒悦公司据此解除双方劳动关系符合法律规定，不构成违法解除劳动关系，不应当承担支付违法解除劳动关系赔偿金的法律责任。一审法院该项判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。关于陈乐乐的应休未休年休假工资以及2016年4月1日至4月30日期间的工资报酬，一审判决分析有据，处理得当，本院予以维持。综上所述，富采酒悦公司主张其解除与陈乐乐之间的劳动关系合法不应支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项及第三项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17747、17849号民事判决第二、三、四、五项及其受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17747、17849号民事判决第一项。两案案件受理费20元，由广州市富采酒悦有限公司负担10元，由陈乐乐负担10元。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 乔 营审判员 张蕾蕾二〇一八年一月九日书记员 何 晶曾凡峰