贵州省德江县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0626民初926号原告：詹必开，男，1971年9月28日出生，苗族，居民，住贵州省玉屏侗族自治县。委托诉讼代理人：刘杰，贵州合敬律师事务所律师。被告：李清成，男，1969年10月12日出生，汉族，居民，住湖南省株洲市天元区保利高尚小区*栋***号；现住贵州省。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司。住所地南宁市兴宁区朝阳路**号建工大厦综合楼*楼。法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙飞，男，1979年10月20日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。系该公司员工。第三人：贵州德治江置业有限公司。住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区新寨社区玉水路。法定代表人：李长坤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，男，1976年11月27日出生，侗族，住贵州省贵阳市南明区。系该公司员工。原告詹必开与被告李清成、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广建公司）以及第三人贵州德治江置业有限公司（以下简称德治江公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日第一次公开开庭进行审理，原告詹必开的委托诉讼代理人刘杰，被告广建公司的委托诉讼代理人吕贵荣、吴昱辰到庭参加诉讼，被告李清成经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审判组织依法缺席进行了审理，并于2016年元月19日作出了（2015）德民初字第667号民事判决书。宣判后，被告广建公司不服，依法向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉。2017年3月31日，贵州省铜仁市中级人民法院作出了（2016）黔06民终1087号民事裁定书裁定：一、撤销贵州省德江县人民法院（2015）德民初字第667号民事判决；二、发回贵州省德江县人民法院重审。在本次诉讼期间，被告广建公司于2017年6月27日向本院提出书面申请，要求追加德治江公司作为第三人参加诉讼，本院也依法予以追加。并分别于2017年8月4日、2017年12月13日依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告詹必开的委托诉讼代理人刘杰，被告李清成、被告广建公司的委托诉讼代理人龙秀光、龙飞，第三人贵州德治江置业有限公司的委托诉讼代理人杨军均到庭参加了诉讼，被告李清成经本院公告传唤届时未到庭参加诉讼。本案现已审理终结���原告詹必开诉称，原告与被告广建公司德江县好朋友建材城旭达建材综合市场项目部签订《消防、水电分包合同》，被告李清成作为被告广建公司的委托代理人及项目负责人在该合同上签字。该《消防、水电分包合同》第六条约定开工日期为2014年1月3日，第三十七条约定原告于合同生效后10内向广建公司德江县好朋友建材城旭达建材综合市场项目部交纳400万元的履约金，此款在满肆个月三日内先退还200万元给原告，剩余200万元在满六个月后退还给原告，如逾期不还，按银行贷款利息的5倍计算，利息按月返还。原告于2014年1月7日和8日按《消防、水电分包合同》的约定向被告广建公司德江县好朋友建材城旭达建材综合市场项目部交纳400万元保证金，被告广建公司德江县好朋友建材城旭达建材综合市场项目部的负责人李清成向原告出具了收款收条一张。之后��原告至今未能进场施工，并且二被告拒绝退还保证金。原告认为二被告的行为严重违约，侵犯了原告的合法权益，并给其造成了严重损失，请求人民法院判决前述诉讼请求。被告李清成辩称，一是收到原告的400万元保证金是事实。2014年1月，原告与袁士中经罗禄凡介绍，认识被告李清成；原告与袁士中一起合伙承包被告李清成所负责的“德江县好朋友建材城旭达建材（也称德江东升建材城）综合市场及商住楼工程”项目中的消防和水、电安装工程，并表示自愿交纳履约保证金400万元后经各方协商，被告李清成与原告詹必开（同时还有袁士中）签订了消防和水、电安装分包合同。2014年1月7日、8日袁士中安排其妻子周某分两次将400万元保证金转账到被告李清成所负责的前述项目部会计史红艳的个人账户上，同时，被告李清成所负责的前述项目部为其出具了收���收据。二是德江县好朋友建材城旭达建材（也称德江东升建材城）综合市场项目是经广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广建贵州分公司）的负责人刘兴炯以及王伟于2013年8月向被告李清成介绍，并同意以被告广建公司名义投资施工。该项目约42万平方米，垫资四千万元。2013年10月8日，被告李清成代表被告广建公司与德江县好朋友建材城有限公司（与贵州德治江置业有限公司的实际控制人系同一人）即本案第三人德治江公司签订了《工程承包协议书》，2013年10月15日，被告李清成按照《工程承包协议书》的约定向第三人德治江公司交纳了履约保证金600万元。其中还约定在被告广建公司进场施工90天内由第三人德治江公司一次性退还前述600万元保证金。同时还约定如因第三人德治江公司手续不全所造成的一切损失由第三人德治江公司负责承担��然而，第三人德治江公司未按照前述协议的约定到国土部门办理用地手续，导致被告李清成所负责的前述项目被德江县国土局执法大队先后两次下达停工通知书。最终于2014年5月份全面停工。被告李清成所负责的前述项目部已经完成了地勘、平基土石方和部分桩基础的工程产值约900万元。三是以上涉及的被告广建公司或广建公司贵州分公司对被告李清成的授权委托书以及广建公司贵州分公司名义与第三人德治江公司、德江县好朋友建材城有限公司签订的协议，其中被告广建公司或广建公司贵州分公司的公章是否真实，被告李清成不清楚真伪，均是由广建公司贵州分公司负责人刘兴炯以及王伟出具和提供的。四是原告与袁士中系合伙关系，案涉400万元保证金的归属问题在铜仁市中级人民法院民事裁定书中已经认定是袁士中的个人资金，全部是由袁士中个人账户（由其���子周某账户）转账至被告李清成的，针对被告李清成向第三人德治江公司提供的保证金600万元及其原告詹必开（同时还有袁士中）向被告李清成提供的保证金400万元，因袁士中于2014年12月1日与第三人德治江公司的合伙人李长坤、杨军签订了股权转让协议，袁士中受让李长坤、杨军在第三人德治江公司70%的股权，其股权转让款为700万元，现第三人德治江公司的公章和财务印鉴章均由袁士中保管，袁士中为第三人德治江公司的实际控股或控制人。故本案债权与债务实际归于同一人，权利义务依法终止，原告詹必开的诉讼请求应当依法驳回。被告广建公司在该案重审前的审理过程中辩称，原告詹必开与被告李清成以被告广建公司项目部的名义签订的《分包合同》无效，对被告广建公司依法不具有约束力，被告广建公司不是适格的被告。其次，被告李清成收到的是周某的保证金，詹必开无权要求返还。要返还也应是由实际收取和使用的被告李清成返还而非被告广建公司。最后原告詹必开要求按银行同期贷款利息的五倍支付利息没有合同约定以及法律依据，依法不能成立。原告詹必开诉讼所依据的分包合同因主体不适格，印章是他人私刻而对被告广建公司无效，而根据被告广建公司与项目的实际开发人被告李清成签订承包合同约定即被告李清成才是保证金的实际收款人的事实可以确定，本案的义务应由被告李清成承担。请求依法驳回原告詹必开对被告广建公司不当的诉请，判令被告李清成承担相应的支付义务。被告广建公司在本案重审过程中辩称，一是被告广建公司不是本案争议项目的承包人，被告广建公司未授权被告李清成以被告广建公司的名义与第三人德治江公司(德江县好朋友建材城有限公司)签订的任何协议，��时也未授权被告李清成与原告詹必开签订《消防、水电分包合同》。二是被告广建公司与被告李清成就本案争议项目没有形成挂靠关系。因此，原告詹必开诉求被告广建公司承担连带责任，没有事实和法律上的依据，故请求人民法院依法判决驳回原告詹必开对被告广建公司的诉求。第三人德治江公司述称，德治江公司成立于2013年9月，其前身是德江县好朋友建材城有限公司。最初，第三人德治江公司与被告广建公司签订的合同即2013年8月份和10月份签订的两份合同均收回，签订合同的地点是在贵阳即广建公司贵州分公司的办公室（包括盖章也是在该办公室），签订合同的时间是在广建公司贵州分公司成立之前或正在申报期间，具体人员有：王伟、刘兴炯。我们公司变更后，仍然是与被告广建公司签订的合同。我们公司收到了被告广建公司的保证金600万元，���中被告李清成于2013年10月打了300万元，王祖成和杨本云于2013年8月份共打了300万元，但是这600万元与本案无关。我们公司在变更后与被告广建公司签订了一个新的《德江东升建材城施工合同》，是被告李清成在负责施工，对被告李清成所完成的工程量至今还未作最后的结算。原告詹必开为证明自己的主张成立向法院提供下列证据：一、《消防、水电分包合同》、银行卡取款业务回单2份、收款收条。用以证明以下事实：1、2014年1月3日，原告与广西建工集团建筑工程总承包有限公司德江县好朋友建材城旭达建材综合市场项目部签订《消防、水电分包合同》，被告李清成作为被告广建公司的委托代理人及项目负责人在该合同上签字。原告与被告广建公司之间存在合同关系。2、合同第三十七条约定，原告于合同生效后再10日内向广西建工集团建筑工程总承包有限公司德江县好朋友建材城旭达建材综合市场项目部交纳肆佰万元履约金，此保证金在满肆个月三日内先退还贰佰万元给原告，剩余贰佰万元在满六个月后退还给原告，如逾期不还，按银行贷款利息的5倍计算，利息按月返还。3、原告分别于2014年1月7日、8日按照合同约定支付了保证金，被告李清成出具了收款收条。二、《情况说明》、《工程承包协议书》、《德江东升建材城施工合同》、《抵押担保协议》。用以证明以下事实：1、德江县好朋友建材城有限公司为贵州德治江置业有限公司开发德江县东升建材城项目的前期项目公司，旭达建材综合市场为德江县东升建材城的前期项目名称。2、被告广建公司委托被告李清成（身份证号：）作为被告广建公司关于德江东升建材城项目的委托代理人或负责人，项目前期被告李清成已代表被告广建公司组织相应人员进场施工。3、2013年10月8日，德江县好朋友建材城有限公司与被告广建公司签订《工程承包协议书》，约定由被告广建公司承建旭达建材综合市场项目。4、2014年5月10日，贵州德治江置业有限公司与被告广建公司签订《抵押担保协议》。5、2014年5月12日，贵州德治江置业有限公司与被告广建公司签订《德江东升建材城施工合同》。6、《工程承包协议书》、《抵押担保协议》两份书证上的签章为被告广建公司签章，且被告李清成在委托代理人处签字。7、《德江东升建材城施工合同》这份书证上的签章为被告广建公司签章，且也同时加盖了被告广建公司的法定代表人的法人章。8、被告广建公司与贵州德治江公司之间存在合同关系，且被告李清成系被告广建公司关于德江东升建材城项目的委托代理人。三、《土建劳务扩大清包合同》、《工程质量保修��》、《德江县东升建材工程土建劳务清包合同补充协议》。用以证明以下事实：1、被告广建公司设立的贵州分公司与贵州劲源劳务工程有限公司之间存在合同关系；2、《土建劳务扩大清包合同》、《工程质量保修书》这两份书证中，被告李清成以委托代理人的身份签字。3、《德江县东升建材工程土建劳务清包合同补充协议》这份书证中，被告李清成以负责人的身份签字。同时，原告詹必开为了进一步佐证其履行交纳400万元保证金的事实，还申请了证人周某到庭作证。周某证实：因我是公司的财务人员，所以，原告詹必开叫我打款400万元给被告李清成指定的史红艳的账户上。这400万元是分两次打的，是原告詹必开的工程款，原告詹必开的工程款打到我的账户上，我再用我的账号通过银行转账的。证人周某的证言，用以证明2014年1月7日和8日原告詹必开通过银行卡转账的方式，由周某经手从周某的卡号为62×××13账户内两次向史红艳的卡号为62×××79账户上分别转了200万元，2014年1月8日向周某出具保证金400万元，编号为0729510的收款收据一份。被告李清成为了抗辩原告的诉讼主张，向本院提交了以下证据：一、《法定代表人授权委托书》2份、《法定代表人身份证》、《工程承包协议书》、《工程内部承包协议》、《内部承包协议》、《抵押担保协议》2份、《东升建材城项目结算补充协议》、德江东升建材城施工合同》。拟证明：2013年10月8日，被告李清成经广西建工集团总承包有限公司贵州分公司负责人刘兴焗及王伟介绍，被告李清成以广西广西建工集团总承包有限公司名义与德江县好朋友建材城有限公司签订《工程承包协议书》，约定：乙方承建甲方开发的“旭达建材综合市场“项目。2014年5月12日，被告李���成以广西建工名义与贵州德治江置业有限公司签订《德江东升建材城施工合同》，合同甲方为本案第三人德江县好朋友建材城有限公司变更为德治江公司。同日，签订《抵押担保协议》，约定甲方以德江东升建材项目及项目土地作为抵押，如甲方退还保证金、支付工程款等。2014年7月31日，被告李清成以广西建工名义与德治江公司签订《东升建材城项目结算补充协议》，约定：自履行约保证金600万元到甲方账户90日，甲方应无条件退还给乙方的事实。二、《股权转让协议》、《贵州德治江置业有限公司章程修正案》、《备忘录》、汇款凭证4份、借条1份、《借款合同1份、《个人结算业务申请书》、《全国企业信用信息公示系统》贵州德治江置业有限公司搜索资料4页。拟证明：袁士中持有贵州德治江职业有限公司70%股权，是该公司实际控制人；贵州德治江置业有限公司从事房地产开发，其控股股东与公司财务混同，贵州德治江置业有限公司债权债务与袁士中债权债务混同，是被告李清成行使抵销权法律基础的事实。三、《国有建设用地使用权成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》。拟证明：贵州德治江置业有限公司与德江县国土局签订了土地出让合同，因未缴清土地款，至今未办理土地证，这是导致本案争议项目停工的直接原因的事实。四、汇款凭证1份和收款收据3份。拟证明：2013年7月15日，被告李清成向贵州德治江置业有限公司支付了保证金600万元，其中被告李清成有300万元的事实。五、《贵州德江东升建材城建工施工单位协调记录》5份、《欠条》1份。拟证明：2014年5月，德江东升建材城项目停工，被告李清成项目部已完成地勘、平基土石方和部分桩基础的开挖工程等。2014年12月25日，被告李清成及施工班组与贵州德治江置业有限公司达成《贵州德江东升建材城施工单位协调记录》5份，载明：土石方施工单位ＸＸ波397.7万元，要求付款时间为2015年2月10日前支付总工程款的70%，2015年4月30日前支付总工程款的20%，2015年6月30日前支付余款；黄光林施工单位已经完成工程量估价210万元；杨泽高、杨国明劳务大清包施工劳务班组全部退场按110万元最终结算价；施工方被告李靖估算价为185.9万元，以上合计工程款价款为903.6万元；因甲方即本案第三人德治江公司因手续不齐导致本项目停工损失的赔偿，经双方协商德治江估算赔偿王祖成300万元，赔偿被告李清成300万元的事实。六、《案件受理通知书》、《民事起诉状》。拟证明：被告李清成于2017年3月28日向铜仁市中级人民法院对德江县好朋友建材城有限公司、贵州德治江置业有限公司、袁士中等提起诉讼，诉求债权金额1700多万元。答辩人与袁士中的债权债务归于一人即袁士中，或者被告李清成就袁士中起诉的债权依法享有抵销权的事实。七、《商品房买卖合同》、支付凭证等。拟证明：被告李清成具有清偿能力，但贵州德治江置业有限公司、袁士中的违约行为给被告李清成造成了巨大损失的事实。被告广建公司为了抗辩原告的诉讼主张，也向本院提交了以下证据即该案重审前提交的证据即《工程内部承包协议书》和《收款收据》，并没有继续作为证据向本院提交。在该案重审过程中所提交的证据：一、桂公明司鉴文字（2016）第360号鉴定意见书及附件。拟证明：2013年10月8日，甲方德江县好朋友建材有限公司与广西建工集团建筑工程总承包有限公司签订的《工程承包协议书》中的广西建工集团建筑工���总承包有限公司印章印文是虚假的，不能根据该虚假的《工程承包协议书》认定德江县好朋友建材有限公司与广西建工集团建筑工程总承包有限公司对于案涉项目具有承发包法律关系的事实。二、桂公明司鉴文字（2016）第286号鉴定意见书及附件。拟证明：2014年5月12日发包人贵州德治江置业有限公司与广西建工集团建筑工程总承包有限公司签订的《德江东升建材城施工合同》及其附件建筑工程质量保修书中的广西建工集团建筑工程总承包有限公司印章印文是虚假的，不能根据该虚假的《德江东升建材城施工合同》认定贵州德治江置业有限公司与广西建工集团建筑工程总承包有限公司对于案涉项目具有承发包法律关系的事实。三、桂公明司鉴文字（2016）第359号鉴定意见书及附件。拟证明：2014年5月10日以广西建工集团建筑工程总承包有限公司名义与贵州德治江置业有限公司签订的《抵押担保协议》中广西建工集团建筑工程总承包有限公司的印章印文也是虚假的之事实。四、桂公明司鉴文字（2016）第116号鉴定意见书及附件。拟证明：2013年10月9日、10月14日甲方广西建工集团建筑工程总承包有限公司与乙方李清成签订的《工程内部承包协议书》中的广西建工集团建筑工程总承包有限公司的印章印文是虚假的。不能以此认定李清成与广西建工集团建筑工程总承包有限公司形成挂靠或其他法律关系的事实。五、立案告知书2份、情况说明2份、拘留通知书1份。拟证明：王伟、王文等人涉嫌伪造印章、国有公司企业人员滥用职权一案，已经立案侦查。其中王伟、王文等涉嫌在德江东升建材城项目中伪造公章，王伟被通缉在逃的事实。六、德江县旭达建材市场项目现场照片。拟证明德江县���达建材市场项目的施工承包人是德江征美建筑工程有限公司的事实。七、（2017）黔06民终531号案民事判决书、（2017）桂0105民初1388号案民事判决书。拟证明案涉同一项目类似案件法院生效判决，以项目部不具有独立法人资格、项目章无法直接代表提交人为由驳回原告诉请的事实。八、《司法鉴定意见书》。拟证明被告李清成提供的落款时间为：2013年10月7日的委托书的被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的印章是伪造的之事实。第三人德治江公司明确表示所提交的证据与原告的第二组证据即《情况说明》、《工程承包协议书》、《德江东升建材城施工合同》、《抵押担保协议》一致。用以证明以下事实：1、德江县好朋友建材城有限公司为贵州德治江置业有限公司开发德江县东升建材城项目的前期项目公司，旭达建材综合市场为德江县东升建材城的前期项目名称。2、被告广建公司委托被告李清成（身份证号：）作为被告广建公司关于德江东升建材城项目的委托代理人或负责人，项目前期被告李清成已代表被告广建公司组织相应人员进场施工。3、2013年10月8日，德江县好朋友建材城有限公司与被告广建公司签订《工程承包协议书》，约定由被告广建公司承建旭达建材综合市场项目。4、2014年5月10日，贵州德治江置业有限公司与被告广建公司签订《抵押担保协议》。5、2014年5月12日，贵州德治江置业有限公司与被告广建公司签订《德江东升建材城施工合同》。6、《工程承包协议书》、《抵押担保协议》两份书证上的签章为被告广建公司签章，且被告李清成在委托代理人处签字。7、《德江东升建材城施工合同》这份书证上的签章为被告广建公司签章，且也同时加盖了被告广建公司的法定代表人���法人章。8、被告广建公司与贵州德治江公司之间存在合同关系，且被告李清成系被告广建公司关于德江东升建材城项目的委托代理人之事实。对于原告向本院所提交的1--3号书证以及申请的证人周某到庭所作的证词，本院依法组织二被告和第三人进行了质证。被告李清成的质证意见：对原告提交的1--3号书证均无异议；对证人周某到庭所作的证词认为该证词部分不真实，该笔钱是袁仕中的。被告广建公司的质证意见：对1的质证意见号证据认为该合同不是广建公司签订的，该章没备案，我们公司没有该项目部，对该《合同》、《收据》的真实性、合法性不知道，对凭证真实性无异议，但不具有关联性。对2号证据认为不具真实性，全部是假的，凡是有广建公司印章的地方都是假的；同时，合同的签订时间与打款时间有冲突。没有证据证明被告1是我们公司的委托代理人，该证据具有瑕疵。对3号证据认为该证据不具有真实性，没有直接的关联性，不能达到原告的证明目的。对证人周某到庭所作的证词认为该证词部分不真实，该证词与之前调查笔录中的不一致。第三人德治江公司的质证意见：对1号的质证意见号证据认为对打款的依据无异议，但其内部的分包合同与我们无关。对2号证据无异议。对3号认为不清楚。对证人周某到庭所作的证词没有异议。对于被告李清成向本院所提交的1--7号书证，本院依法组织原告和被告广建公司以及第三人德治江公司进行了质证。原告的质证意见：对1号、5号证据无异议。对2号证据认为与本案全部无关联性。对3号、4号证据均表示不清楚。对6号、7号证据无异议，但无关联性。被告广建公司的质证意见：对1号证据的真实性有异议，所有的章均是假的，也不具关联性，大部分证据都���在交款之后形成的，委托书是虚假的，不能达到证明目的。对2号证据的真实性不知道，与本案没有关联性。对3号证据表示不清楚。对4号证据认为是被告李清成个人交的款，对其真实性无异议，但与被告广建公司无关。对5号证据认为不真实，没有被告广建公司的公章，没有法定代表人的签字。是被告李清成的单方行为，与被告广建公司无关。对6号、7号证据均表示无异议。第三人德治江公司的质证意见：对1号、2号、4号、7号证据均无异议。对3证据的真实性无异议，但不具有关联性。对5号证据认为协商是事实，在被告广建公司贵阳分公司的办公室协商了一天，且由该分公司的负责人刘兴炯的主持下协调的，案涉方量需要进一步核实。对6号证据认为与本案无关。对于被告广建公司向本院所提交的1--8号书证，本院依法组织原告和被告李清成以及第三人德治���公司进行了质证。原告的质证意见：对1号、2号、3号、4号证据认为对真实性、关联性有异议，不能证明用于比对的公章不一定就是被告广建公司唯一的公章，不能达到其证明目的，因为该公章是否真实与合同的效力不是一回事，因该公章是由被告广建公司的领导持有在贵阳的办公室盖的，合同的相对人有理由相信该合同的真实有效。对5号证据认为不能达到其证明目的，因为该案法院未判决，具体到哪个环节我不清楚，王伟未归案，该案不单纯是涉嫌伪造印章罪，还涉嫌滥用职权罪。对6号证据认为与本案无关联性，对其真实性也有异议，不知什么时间、什么地点拍摄的。对7号证据认为与本案无关联性，该判决书只能作为参考，不能作为证据出示。对8号证据的质证意见与1号、2号、3号、4号证据的质证意见一致。被告李清成的质证意见：对1号、2号、3号、4号证据认���该鉴定程序违法，应该由法院鉴定。对5号证据认为王伟、王文不是因为德治江的合同被抓，而是因为在广建公司在贵州涉及的案子被抓的。对6号证据无异议。对7号证据认为与本案无关联性。对8号证据与1号、2号、3号、4号证据的质证意见一致。对第三人德治江公司明确表示与原告提交的第二组证据即《情况说明》、《工程承包协议书》、《德江东升建材城施工合同》、《抵押担保协议》，本院依法组织原告和被告李清成以及被告广建公司进行了质证。原告和被告李清成均表示无异议。被告广建公司的质证意见：所涉合同的公章全部是假的，无证据证明被告广建公司的贵州分公司的负责人在场，且被告广建公司的贵州分公司未成立。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织各方当事人充分发表了质证意见。对当事人无争议的证据��本院予以确认并在卷佐证。现结合几方当事人提供的有效证据以及几方当事人的陈述，对该案的事实作如下认定。经审理查明：2013年10月8日，被告李清成以被告广建公司的委托代理人的名义与德江县好朋友建材有限公司（也称德江东升建材城，最后又更名为贵州德治江置业有限公司）即本案第三人签订了《工程承包协议书》，对第三人德治江公司将其开发的位于德江县城北四号路的“旭达建材综合市场及商住楼工程”的承包事项进行约定。2014年元月3日，被告李清成以广西建工集团建筑总承包有限公司德江旭达建材城项目部代理人的名义与原告詹必开签订《消防、水电分包合同》，将“旭达建材综合市场”的水电、消防工程承包给原告詹必开。合同约定：第六条“开工日期为2014年1月3日，竣工日期为2016年12月31日”。第三十七条“合同履约金，甲乙双方签订的合同���效后10日内乙方（詹必开）向甲方（广建公司）交纳肆佰万元合同履约金，打到甲方的公司账户，并由甲方出据收据。此保证金在满肆个月的三日内先退还贰佰万给乙方，剩余贰佰万在满六个月后退还给乙方，如期不还，按银行利息的5倍计算。利息按月返还”。原告詹必开通过银行卡转账的方式，由周某经手从周某的卡号为62×××13账户内，于2014年1月7日和8日，两次共向史红艳的卡号为62×××79账户上转400万元。2014年1月8日向周某出具保证金400万元，编号为0729510的《收款收据》一份，被告李清成作为主管签名并盖章。德江县好朋友建材城有限公司更名为贵州德治江置业有限公司，旭达建材综合市场更名为德江县东升建材城后，于2014年5月10日被告李清成以被告广建公司（甲方）的名义与第三人德治江公司（乙方）签订了《抵押担保协议》，被告李清成在乙方签字处签名，并在乙方签字处盖章加盖了雕刻有“广西建工集团建筑工程总承包有限公司”字样的印章。因被告李清成未在规定期限内返还原告保证金，原告诉至本院。另查明，2013年7月15日，被告李清成向第三人德治江公司交纳了600万元保证金。本院认为，原告詹必开未取得建筑施工企业资质以个人作为承包人与被告李清成以被告广建公司德江旭达建材城项目部之名义签订了《消防、水电分包合同》，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与广西建工集团总承包有限公司德江旭达建材城项目部签订的《消防、水电分包合同》属无效合同。依照���中华人民共和国共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。”的规定，原告要求被告李清成返还保证金人民币400万元的请求，本院予以支持。对原告与被告广建公司争议的由谁返还问题，从被告李清成以被告广建公司的名义对外所签订的《合同》文本以及被告广建公司的陈述和提供的桂公明司鉴文字（2016）第360号、桂公明司鉴文字（2016）第286号、桂公明司鉴文字（2016）第359号、桂公明司鉴文字（2016）第116号、《司法鉴定意见书》鉴定意见书的内容来看，案涉凡是被告李清成加盖了雕刻有“广西建工集团建筑工程总承包有限公司”字的印章均系伪造，故以被告广建公司的名义对外所签订的《合同》文本均不是被告广建公司的真实意思表示，均应当为无效合同。同时，现尚无证据证明被告李清成系被告广建公司的员工，也不能证明被告李清成系被告广建公司的合法委托代理人。因此，原告被告广建公司被告李清成与被告广建公司之间不存在挂靠关系。被告李清成收到原告的400万元保证金后，并没有将该400万元保证金打入被告广建公司的账户，而是进行直接支配和使用。而且，被告李清成以被告广建公司的名义对外所签订的《合同》文本以及收到原告的400万元保证金的行为不构成表见代理。故被告广建公司对案涉400万元保证金不承担连带返还责任。原告请求被告广建公司连带返还原告保证金人民币400万元的诉讼主张，本院不予支持，应当予以驳回。对于原告主张利息的问题，虽《消防、水电分包合同》中对利息已作约定，因《消防、水电分包���同》无效，对原告主张按银行贷款利息的5倍计算利息的请求不予支持。鉴于被告不履行合同长期占用原告资金，客观上给原告造成了一定的损失，被告应当按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。至于被告广建公司提出原告不是400万元保证金权利人的问题，从双方签订的《消防、水电分包合同》的内容和证人周某的证言来看，原告詹必开是400万元保证金的权利人，是本案适格的原告。至于被告广建公司向本院书面申请要求追加“贵州德治江置业有限公司”作为第三人参加诉讼，从庭审查明的事实来看，原告所主张的案涉400万元保证金，与第三人德治江公司没有事实和法律上的权利义务关系。因此，第三人德治江公司对原告在本案中的诉讼主张，不应当担责。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条、《中华人民共和国合同���》第五十二条第（五）项，第五十八条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告李清成自本判决生效后60日内返还原告詹必开保证金400万元，并从2014年1月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息至还清之日止；二、驳回原告詹必开的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、保全费5000元，共计人民币43800元，由原告詹必开负担13800元，由被告李清成负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  张月明人民陪审员  邹诗廷人民陪审员  何治财二０一八年一月十六日书 记 员  何凤仙