重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终8577号上诉人（原审原告）：肖小舟，男，1964年10月1日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：杨小凤，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁攀，男，1985年4月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：詹刚荣，重庆瑞辩律师事务所律师。上诉人肖晓舟因与被上诉人鲁攀合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月8日进行了调查审理。上诉人肖小舟的委托诉讼代理人杨小凤，被上诉人鲁攀的委托诉讼代理人詹刚荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖小舟上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人从发包方领取工程款5644181元的事实清楚，证据充分，一审未予认定是错误的。由四川省合源工程建设有限公司提供的往来付款台账上加盖了该公司鲜章，被上诉人已经认可了该往来台账及被上诉人签字的领款凭证的真实性，该台账及相关借据清楚反映，双方合计从工程领取款项7392667.9元，其中肖小舟领取2202226.9元，鲁攀领取5102681元。重庆市沙坪坝区法院另案中对此亦予以了确认。重康会综报字（2013）第190号司法鉴定报告书也作出了相应鉴定内容。被上诉人理应按照合同约定分配比例向上诉人返还180万元，即：（5644181元+2200000元）×51%-2200000元。鲁攀答辩称：肖小舟主张的事实无证据支撑，且其诉请已过诉讼时效。一审认定事实清楚，判决正确。请求二审法院维持原审判决。肖小舟向一审法院起诉请求：判令鲁攀返还应收款1800000元。事实与理由：2010年5月9日，双方合伙承揽了与四川省合源工程建设有限公司纳黔高速路工程，约定按投资的51%、49%的比例享有本项目的利润分配权和承担债务权。2011年3月该工程完工后双方进行清算时，发现鲁攀已从甲方公司领取工程款5644181元（以领款凭证为证），而其只从甲方公司领取工程款2200000元，按照双方合作协议约定的分成比例，鲁攀数年来一直霸占此款不予清偿，为此，提起本案之诉。一审法院审理查明：2010年3月20日，肖小舟与四川省合源工程建设有限公司签订《黔川界至纳溪高速公路C1合同段（编号：纳黔路C1（劳务）字（2010）2-02号）路基抗滑桩挡墙涵洞等劳务承包合同》，工程名称路基土石方、抗滑桩、挡墙、涵洞、防护、排水工程等。工程地点纳黔高速路C1合同段K0＋905～K3＋860。2010年5月9日，肖小舟（甲方）与鲁攀（乙方）签订《投资合作协议》，协议约定，四川省纳黔高速公路C1标合同段路基工程，由甲方引荐，甲、乙双方以四川路桥股份有限公司大桥分公司名义承包修建，杨开明为项目经理。甲、乙双方按甲方51%、乙方49%的比例出资，前期共同出资约5000000元，其中甲方出资2550000元，乙方出资2450000元，上缴给项目经理杨开明，如果项目需要再投入资金，甲、乙双方再按约定的投资比例投入。甲、乙双方各按51%、49%的比例享有本项目的利润分配权和承担债务。出资采用甲、乙双方签字形式进行，甲、乙双方分别保留一份出资凭据。现场行政财务管理负责人由甲、乙双方共同担任，负责现场行政及资金收支总负责。甲方派一名出纳（姓名杨显成），乙方派一名出纳（姓名周建平）负责本工程具体财务工作。乙方鲁攀负责驻守现场总指挥，管理具体工作，甲方负责协调业主、项目经理部的工作。财务账目定为每周由甲、乙双方签字清帐，所有支出由甲、乙双方签字后方可作为结算依据进入财务账目和结算，否则无效，本工程所有款项只能用于本工程，涉及到本工程所有资金的开支必须由甲、乙双方签字认可后方可支付，否则无效。发包方所支付的该工程款或甲、乙双方垫资款必须进入甲、乙双方共同指定的共管财务账户，任何人不得随便挪用本工程资金（包括发包方支付的工程款及甲、乙双方垫资款）到其他地方使用或进入个人帐户，否则按挪用资金的30%承担违约责任。本工程涉及到的应酬及其他工程费用必须由甲、乙双方认同后方可开支，若未经同意，支付的费用无效，由支付方个人承担。双方对涉案工程进行了施工。2011年6月20日，《纳黔高速C1合同段二工区终期验工计价结算支付审核表》对肖小舟路基队截止2011年5月15日的工程量进行了结算，完成的金额为17597478元，扣除各种管理费用奖罚后，还应支付工程款4272287元，其中表中列明应扣各种借款2662667.90元，且原上交的履约保证金4730000元已经退回。肖小舟在上述《纳黔高速C1合同段二工区终期验工计价结算支付审核表》上签署“同意结算”。2012年1月21日，双方就赤水河工地总收入及合伙人投入上达成一致，并形成《赤水河工地总收入及合伙人投入》，该表上载明，1、收二工区支付工程款2662667.90元，2、双方合伙人投资款，肖小舟投资款2262824元，鲁攀投资款3615527元。合计6278194.90元，以上金额经双方合伙人共同核实无误。双方在该工程的财务记录经手人杨显成也在该表上签字。同日，双方签字确认赤水河工地下欠款清单，共计欠款1005864元，双方还就赤水河工地开支总账达成一致，形成《赤水河工地开支总账》，其中机械费（工程机械）1842650元，汽车运费993590元，人工工资1384702元，辅料1692586元，外包（含工伤医疗补助等）3550299元，合计9463827元，并注明赤水河工地所有开支明细凭证由杨显成保管，赤水河工地下欠款1005864元、赤水河工地四川路桥应收款清单、赤水河工地总收入及合伙人投资清单、陈明工资、工伤赔偿明细、赤水河工地开支总账共五张单据由鲁攀、肖小舟签字确认后原件由鲁攀保管。该表上由鲁攀、肖小舟签字确认，但鲁攀注明只用于支付机械设备及投资额确认。2012年6月19日，肖小舟出具授权委托书，载明：兹有因罗永渝、肖小舟、杨开明因纳黔高速C1标工程款纠纷事宜，现根据相关法律规定，现委托李勋代委托方肖小舟追收此款本金、相关利息及违约金。李勋可代表肖小舟签订调解协议。2012年6月28日，李勋（甲方）与罗永渝（乙方）签订协议书，协议书载明：因四川省纳黔高速C1标工程事宜，肖小舟与四川省合源工程有限公司、杨开明、罗永渝及四川路桥股份公司发生债务纠纷，现肖小舟委托并授权李勋与罗永渝个人协商，现达成如下协议条款：一、李勋出具肖小舟委托授权给李勋的“授权委托书”原件给罗永渝一份。二、李勋保证肖小舟因纳黔高速C1标起诉四川路桥股份公司、罗永渝、杨开明、四川省合源工程公司，由肖小舟自动撤诉。自本协议签订之日起一周内李勋将法院撤诉裁定送交罗永渝。李勋保证肖小舟不再起诉，相关权利义务终结。三、罗永渝同意支付给肖小舟贰佰万元整，此款由李勋代肖小舟收取。罗永渝于本协议签订之日由乐英贵代为支付到李勋指定的文洪流卡上贰拾万元整。2012年7月2日支付叁拾万元整。余款在2012年7月31日前付清。四、罗永渝付清贰佰万元后，肖小舟不再找罗永渝收取任何款项。但罗永渝应配合肖小舟找杨开明了结与肖小舟的相关的其他债务关系。如罗永渝未按本协议支付款项，先支付的贰拾万元做为违约金。并与杨开明共同承担肖小舟的债务。肖小舟有权向法院起诉。五、此协议为调解协议，如肖小舟没撤诉（成都中院的工程纠纷案），属肖小舟违约。不管法院判决如何，肖小舟不再向罗永渝及四川省合源工程公司主张任何权宜，且甲方愿与肖小舟一起对罗永渝承担连带赔偿责任。六、本协议由李勋凭肖小舟“授权委托书”签字，并双方签字生效。本协议一式两份。李勋和罗永渝各持一份。2012年6月28日、6月29日、7月27日、7月30日，肖小舟的委托代理人李勋分别出具收条，收条载明金额共计2000000元。2012年7月10日，四川省成都市中级人民法院作出（2011）成民初字第1090号民事裁定，裁定准予肖小舟撤回对四川省合源建设有限公司、四川路桥建设股份有限公司、杨开明、四川纳黔高速公路有限责任公司的起诉。2013年1月21日，杨显成出具《情况说明》，载明：我名杨显成，2010年3月20日到2011年6月20日期间任纳黔高速C1合同段的出纳，系肖小舟聘请的。在任出纳期间，鲁攀和我先后在四川省合源工程建设有限公司领取有工程款7392667.9元，此款现已全部支付完清，包括有人工的工资，机械设备的租赁费，生活费及辅材开支等。帐本和票据已被肖小舟领走。鲁攀在该情况说明上签字。2012年11月21日，鲁攀以肖小舟为被告、四川省合源工程建设有限公司为第三人向重庆市沙坪坝区人民法院起诉，请求判令肖小舟立即偿还垫资的工程款1441441.20元、支付应由鲁攀分配的工程款894241.08元。该案审理中，重庆市沙坪坝区人民法院根据肖小舟的申请，委托重庆康华会计师事务所有限责任公司对1、肖小舟与鲁攀的投入资金情况（不包括473万保证金部分）；2、从四川省合源工程建设有限公司取得工程款的情况；3、四川路桥纳黔高速路C1合同段工程项目支出审批情况进行鉴定，该公司出具重康会综报字（2013）第190号司法鉴定报告书，其中，对第2项从四川省合源工程建设有限公司取得工程款的情况的鉴定意见为：从合源公司取得工程款的情况，由于当事人提供的鉴定材料不完整、相关当事人大量使用现金以及从合源公司收取的工程款未按《会计法》和会计准则的有关规定明确作为“工程款”填制凭证，并登记账簿，导致我们无法依据账簿和凭证核实当事人从合源公司取得的工程款情况。但根据委托方及当事人提供的现有鉴定材料，我们注意到以下事项：（1）鲁攀提供的2012年6月20日经C1合同段二工区项目经理、总工、财务部等人员签字的“纳黔高速C1合同段二工区终期验工计价结算支付审核表”反映（但并无单位签章），肖小舟（路基队）承担的纳黔高速C1合同段工程扣除各种管理费、材料款、奖罚后结算金额为6934954.17元，扣除肖小舟（路基队）在二工区处的各种借款2662667.9元后，纳黔高速C1合同段二工区还应付肖小舟（路基队）4272287元，同时还注明了“原上缴4730000元履约保证金已退回”。该“支付审核表”反映，截止2011年6月20日，肖小舟（路基队）在纳黔高速C1合同段二工区领取的款项合计为7392667.9元（含4730000元的履约保证金）。（2）根据肖小舟提供其从合源公司取得的“四川路桥纳黔高速C1合同段与路基队款项（现金）往来台账”（注：共有4页，无合源公司签章）及相关借据等复印件反映，截止2011年6月20日，原被告方合计从纳黔高速C1段二工区（合源公司）领取款项7392667.9元，其中：肖小舟领取了2202226.9元，鲁攀领取了5102681元；另外，上述台账反映纳黔高速C1段二工区与路基队（肖小舟）结算后，在2011年6月29日至2011年8月18日期间，二工区代路基队（肖小舟）支付材料差额等款项及代路基队（肖小舟）给张奎、许光华赔偿款项178343.6元，但原被告双方对该款项均未予认可。（3）根据合源公司提供的“肖小舟明细表”、“鲁攀明细表”、“杨显成、杨兴其、丁向长等明细”（注：共有4页，合源公司签章）及凭证复印件反映，在2010年5月5日至2011年6月20日期间，合源公司累计向肖小舟（路基队）支付了8206314.35元，其中：向肖小舟支付了2515361.90元，向鲁攀支付了4943481元，向杨显成、杨兴其、丁向长等支付了747471.45元。该金额比肖小舟提供的肖小舟（路基队）从合源公司领取的款项7392667.90元多813646.45元。另外，根据沙坪坝区人民法院提供的2013年5月10日《法庭审理记录》、2013年7月5日《证据交换笔录》反映，合源公司已向法庭、原被告出示了工商银行和建设银行转账凭证各1张、收条4份、协议书、委托书（原件），合源公司认为其已通过罗永渝于2012年6月28日、6月29日，7月27日、7月30日共向肖小舟的委托代理人李勋支付了工程款2000000元，款项支付后，肖小舟将其在成都市中级人民法院起诉第三人合源公司工程纠纷一案进行撤诉。合源公司认为，截止2012年7月30日，合源公司向原被告方支付了工程款10138642.9元（已扣除作为“甲供材”扣除的67671.45元）。该案审理中，鲁攀、肖小舟均认为截止2011年6月20日，双方共同从四川省合源工程建设有限公司收取工程款为7392667.90元。2014年3月17日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2012）沙法民初字第11649号民事判决，判决驳回鲁攀的诉讼请求，该院认为：鲁攀与肖小舟签订的合伙协议，是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，属有效合同。根据合伙协议第六条第2款约定，协议由双方签字或盖章生效，因此，该协议属已经生效的协议，具有约束力。协议中虽然对双方的出资比例，双方盈余亏损的承担进行了约定，但是在协议的实际履行过程中，由于账务管理混乱，重庆康华会计师事务所有限责任公司无法对双方的投入资金情况，从第三人处取得工程款情况，四川路桥纳黔高速路C1合同段工程项目支出审批情况作出鉴定结论。根据民事证据高度盖然性的证明标准，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，结合案件情况，对证明力较大的证据予以确认，对于双方投入资金情况，鲁攀举示了双方签字的《赤水河工地总收入及合伙人投入》表，该表上有双方的签字，应视为对双方投资情况的认可，虽肖小舟在审理中不认可该表所载内容，但未提供证据予以证明，故认定肖小舟投资2262824元，鲁攀投资3615527元。对于四川路桥纳黔高速路C1合同段工程项目支出情况，鲁攀举示了双方签字的《赤水河工地开支总账》表，该表上有双方的签字，应视为双方对项目开支情况的认可，予以确认，赤水河工地共支出9463827元。双方在审理中均认可从第三人处总共收取7392667.9元工程款。依据现有证据，应认定的双方合伙协议履行过程中收支情况可以确认，其支出大于收入的事实。至于未结算工程款4272287元部分，鲁攀并未举示证据肖小舟已经实际予以收取，且鲁攀同意未查清部分另案处理，本案不作处理。综上所述，对于鲁攀要求肖小舟立即偿还按合伙协议约定其多垫支的工程款1441441.20元，应从所收取的工程款中抵扣的诉讼主张，必须建立在作为合伙双方的原、被告对外在经营过程中，已经产生盈余的事实基础，因为现有证据查明的事实为双方合伙协议履行中，该涉案工程目前未产生盈余，鲁攀的诉讼请求缺乏事实依据，故对鲁攀该项主张，不予支持。对于鲁攀要求肖小舟立即支付应由鲁攀分配的工程款894241.08元的诉讼主张，根据肖小舟委托的重庆康华会计师事务所有限责任公司出具的重康会鉴报字（2013）第190号司法鉴定报告书确认对委托的鉴定事项不能得出鉴定结论，即双方在合伙过程中，双方已经结算并产生盈余可以进行分配的事实，不能确认，且就涉案工程已经查清的账目而言，未有盈余，故对该诉讼主张，亦不予支持。2015年9月23日，鲁攀以肖小舟为被告向重庆市沙坪坝区人民法院起诉，请求判令肖小舟给付鲁攀2627883元，并自2015年9月17日起至款项付清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失。该院认为在合伙过程中，肖小舟实际出资为2262824元，鲁攀实际出资3615527元，双方并未按合伙协议约定的比例履行，双方的出资比例已进行了变更，故双方实际盈余亏损承担比例应以实际投资比例为准，即肖小舟占36.04%，鲁攀占63.96%。现鲁攀要求按照实际投资比例分配合伙财产，即要求肖小舟支付已收工程款2000000元中的63.96%（即1279200元）的请求，应予支持。对于资金占用损失，因双方未约定支付各自所分得的合伙款项的时间，不能认定肖小舟从什么时候开始占用了鲁攀的资金，依法不予支持。该院遂于2015年12月15日作出（2015）沙法民初字第11183号民事判决，判决肖小舟支付鲁攀合伙财产款1279200元。后肖小舟向重庆市第一人民法院上诉，该院于2016年8月15日以其未在期限内交纳上诉费以（2016）渝01民终5706号民事裁定，按肖小舟自动撤回上诉处理。后肖小舟向重庆市第一中级人民法院申请再审，该院审查后于2017年7月26日以（2017）渝01民申37号民事裁定驳回肖小舟的再审申请。一审法院认为：对于鲁攀、肖小舟之间建立的合伙关系的法律效力以及双方盈余亏损承担比例，均已经生效判决予以确认，在双方并无证据推翻原审判决的情况下，一审法院意见与前述生效判决一致，不再赘述。肖小舟认为鲁攀从发包方实际领取的款项金额为5644181元，而肖小舟从发包方实际领取的金额为2200000元，故鲁攀应将其多领的款项按照合同约定分配比例向原告进行返还，即支付肖小舟1800000元【（5644181元+2200000元）*51%-2200000元=1800532.31元】。但肖小舟举示的《四川合源纳黔高速C1标段往来付款台账》仅加盖有四川省合源工程建设有限公司鲜章，并无鲁攀签字确认。肖小舟举示的（2012）沙法民初字第11649号案件卷宗材料，该案判决书以及《司法鉴定报告书》均记载“（2）根据肖小舟提供其从合源公司取得的“四川路桥纳黔高速C1合同段与路基队款项（现金）往来台账”（注：共有4页，无合源公司签章）及相关借据等复印件反映，截止2011年6月20日，原被告双方合计从纳黔高速C1段二工区（合源公司）领取款项7392667.9元，其中：肖小舟领取了2202226.9元，鲁攀领取了5102681元；……。”等内容来看，肖小舟举示的（2012）沙法民初字第11649号案件卷宗材料中的“四川路桥纳黔高速C1合同段与路基队款项（现金）往来台账”（注：共有4页，无合源公司签章）及相关借据等复印件，并未得到当事人确认或者生效裁判文书予以认定，不足以作为定案依据。综上，肖小舟认为被告鲁攀实际领取款项5644181元的事实，缺乏证据支撑，故对肖小舟的诉讼请求，不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回肖小舟的诉讼请求。案件受理费21000元，减半收取，计10500元，由肖小舟负担。二审中，双方均未提交新证据。肖小舟另主张，鲁攀在本案一审过程中已经认可了实际领取款项5644181元的事实，但未提供充分证据证明，且在二审审理中确认其主张有误，鲁攀实际领取金额为5102681元。本院二审查明事实与一审相同。本院认为，首先，关于本案诉讼时效问题，肖小舟在（2015）沙法民初字第11183号民事判决后才认识到本案事实，故未过诉讼时效。其次，关于肖小舟主张的事实，在重庆市沙坪坝区法院的另案审理中，该院依法委托司法鉴定所出具的重康会综报字（2013）第190号司法鉴定报告书中明确载明：“由于当事人提供的鉴定材料不完整、相关当事人大量使用现金以及从合源公司收取的工程款未按《会计法》和会计准则的有关规定明确作为“工程款”填制凭证，并登记账簿，导致我们无法依据账簿和凭证核实当事人从合源公司取得的工程款情况”，因此，该鉴定报告中仅列举了根据不同当事人提供的资料所显示的不同的项目资金情况，其中“（2）根据肖小舟提供其从合源公司取得的“四川路桥纳黔高速C1合同段与路基队款项（现金）往来台账”（注：共有4页，无合源公司签章）及相关借据等复印件反映，截止2011年6月20日，原被告方合计从纳黔高速C1段二工区（合源公司）领取款项7392667.9元，其中：肖小舟领取了2202226.9元，鲁攀领取了5102681元”，但该鉴定报告并未采纳该台账并作为最终认可的鉴定结论。双方在另案中共同认可的事实，仅涉及双方合计领取工程款7392667.9元，至于双方各自领取多少，几次诉讼中均无充分证据证明。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21000元，由上诉人肖小舟负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一八年一月二十四日书记员 韩 秦