四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16711号上诉人（原审被告）：四川康汇建筑装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街*号***栋*层**号。法定代表人：唐帮清，执行董事。委托诉讼代理人：张兴华，四川及第律师事务所律师。委托诉讼代理人：李义，四川及第律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康本营，男，1979年11月7日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：周棋，四川方舟达律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢青松，四川方舟达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞠恒华，男，1971年5月25日出生，汉族，户籍地江苏省泰州市泰兴市，现羁押于邑州监狱。上诉人四川康汇建筑装饰工程有限公司(以下简称康汇工程公司)因与被上诉人康本营、鞠恒华劳务合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4923号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。康汇工程公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4923民事判决，依法改判驳回康本营对康汇工程公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决康汇工程公司承担相应连带责任于法无据。鞠恒华仅承包了康汇工程公司工程中的辅助部分工程，不属于一审法院认定的违法分包的情形，不符合《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）所规定的情形。故一审法院判决康汇工程公司就鞠恒华向康本营支付工资承担连带责任于法无据。康本营辩称，鞠恒华与康汇工程公司签订的相关协议采取的是双包“包工包料”方式，鞠恒华组织康本营等十四名工人进行施工，工资结算也是鞠恒华与康汇工程公司结算，再由鞠恒华发放。属于工程分包。康汇工程公司上诉理由与事实不符。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。鞠恒华辩称，与康汇工程公司是包工、包料。康本营等十四人是鞠恒华招用。康本营等人的工资未支付的原因是康汇工程公司尚有66万元工程款未支付完。康本营向一审法院起诉请求：判令鞠恒华支付其工资5500元；判令鞠恒华支付其资金占用期间损失（按银行同期贷款利息计算）；判令鞠恒华支付其因讨薪所产生的误工费1680元；判令对上述债务，康汇工程公司承担连带责任。一审法院认定事实：康汇工程公司成立于2005年3月15日，其经营范围：房屋建筑工程、土石方工程、桥梁工程、建筑装修装饰工程、市政公用工程、工程设计等。康汇工程公司在承包了部分某某逸家工程后，将部分装修工程分包给鞠恒华。鞠恒华组织康本营等人进场施工。因鞠恒华未及时全部支付工人工资，2016年2月6日，成都市龙泉驿区人力资源和社会保障局向鞠恒华发出劳动保障监察限期改正指令书，要求鞠恒华“于2016年2月8日18时前分别支付李兵、李海龙、康本营等14人劳动报酬共计148283元（明细表附后）”，该明细表记载了康本营的工资金额。同日，康本营等人与康汇工程公司、案外人交大公司在成都市龙泉驿区维权办分别就工人工资支付事宜达成协议。康汇工程公司和案外人交大公司分别就各自项目所涉鞠恒华拖欠工人工资造表确认并进行了比例支付。工资表尾部载明“拖欠工资在2016年3月31日前未付清时，民工将直接维权”。鞠恒华因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被拘留期间，对前述2月6日的工资表进行了确认。康本营等人因逾期未领取到工资向法院起诉。一审法院另查明，鞠恒华与康汇工程公司之间在分包时采取的是双包，即包工和包料，双方就工程项目未进行结算。2016年12月27日，鞠恒华犯拒不支付劳动报酬罪，被判处“有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元”，相关判决已生效。一审法院认为，康本营在接受鞠恒华的安排并完成相应木工工作后，有获得相应劳务报酬的权利，现康本营依据鞠恒华、康汇工程公司确认的“工资表”载明的欠付工资金额5500元主张劳务报酬，符合法律规定，应予以支持。康本营主张追索劳务报酬误工费，未提供相应证据，不予支持。康本营主张逾期付款之日起的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，予以支持。康汇工程公司将承接的建设工程分包给不具有资质的鞠恒华组织施工，虽康汇工程公司辩称鞠恒华完成的只是辅助工作，但未对此举证，也与查明的事实不符，因此双方之间系违法分包。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第（九）条已明确“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”鞠恒华、康汇工程公司之间的违法分包行为与康本营劳务报酬被拖欠之间具有因果关系。该案虽系劳务合同纠纷，但康本营仍是广义上的劳动者，因此，其劳务报酬的追索可参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定处理，即鞠恒华、康汇工程公司应对康本营主张的工资承担连带支付责任。康汇工程公司辩称不应承担责任的理由，缺乏事实和法律依据，不予采信。对拖欠康本营的工资应由鞠恒华承担支付责任，康汇工程公司承担连带责任，对康本营的损失也应同样承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鞠恒华于判决生效后十日内支付康本营工资5500元并赔偿损失（损失计算方式为：自2016年4月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日止）；二、康汇工程公司对第一项判决内容承担连带责任；三、驳回康本营的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由鞠恒华、康汇工程公司连带负担。本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：康汇工程公司是否应对鞠恒华支付康本营工资及损失的义务承担连带责任。根据康汇工程公司、鞠恒华确认的“工资表”，足以认定康本营工资被拖欠的事实。而本案中，康汇工程公司在承包案涉工程后，将部分装修工程分包给鞠恒华也系事实。康汇工程公司虽主张鞠恒华仅承包辅助工程。首先，该主张与鞠恒华关于案涉工程系包工、包料的陈述不一致；其次，根据康汇工程公司与鞠恒华相关陈述及鞠恒华组织康本营等14名人员进行施工的事实看，显然系康汇工程公司作为案涉工程承包人，在承包相关项目后，又以发包方身份，将本应由康汇工程公司自己组织完成的部分项目，交由鞠恒华代为组织进行。该事实所反映出的双方关系与康汇工程公司关于仅将辅助工程交由鞠恒华实施有本质区别。即康汇工程公司相关主张与事实不符，双方系违法分包关系；再次，康汇工程公司虽提出上述主张，但未提交相关证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，康汇工程公司应承担举证不能的不利后果。而根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包:(一)施工单位将工程分包给个人的;(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(八)法律法规规定的其他违法分包行为。”的规定，康汇工程公司与鞠恒华之间系违法分包关系。一审法院认定事实清楚，对双方关系定性准确。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第（九）条相关规定，康汇工程公司应当对鞠恒华所负支付康本营欠付工资及损失的义务承担连带责任。综上所述，康汇工程公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66元，由上诉人四川康汇建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一八年一月十九日书记员 黄 洲