四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1032号上诉人（原审原告）：乐山市金字塔商品混凝土有限公司，住所地四川省乐山市高新区南新路26号。法定代表人：钟明强，总经理。委托诉讼代理人：陈媛，四川乐嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。法定代表人：陈世华，董事长。委托诉讼代理人：苏继平，四川上同律师事务所律师。上诉人乐山市金字塔商品混凝土有限公司（以下简称乐山金字塔公司）因与被上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人乐山金字塔公司的委托诉讼代理人陈媛、被上诉人贵州建工公司的委托诉讼代理人苏继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐山金字塔公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持乐山金字塔公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由贵州建工公司负担。事实和理由：一、一审错误认定贵州建工公司向乐山金字塔公司付货款100万元。（1）双方收付货款交易习惯是：贵州建工公司每笔付款前均由乐山金字塔公司出具《收款收据》和指定收款账户信息的书面材料（贵州建工公司当庭出示了装订成册的原始会计凭证，其中每份收款收据原件后都附有乐山金字塔公司指定收款人账户信息的书面材料），再由贵州建工公司将货款转入乐山金字塔公司指定的收款人账户。0093842《收款收据》原件后同样附有乐山金字塔公司指定的收款人账户信息，一审中乐山金字塔公司已当庭申请法庭提取该0093842《收款收据》后所附的乐山金字塔公司出具的指定收款人账户信息的书面材料，从0093842《收款收据》及指定收款人信息附件可以看出该《收款收据》载明100万商混款乐山金字塔公司指定转入乐山金字塔公司账户。但贵州建工公司未按指定支付该100万元款项。乐山金字塔公司在出具《收款收据》后指定收款账户未收到100万货款，经双方会计核对确认0093842《收款收据》所载明的100万元未付款，乐山金字塔公司即要求贵州建工公司退回《收款收据》作废，但贵州建工公司称已交回公司做账无法退回，遂由贵州建工公司会计徐敏在乐山金字塔公司持有0093842《收款收据》存根联和记账联上书面确认：“此张收据未转款”。即贵州建工公司确认0093842《收款收据》所载100万元未付，因此该《收款收据》不具有证明乐山金字塔公司收到货款的法律效力。（一审中贵州建工公司当庭认可徐敏是贵州建工公司负责公安技术大楼项目的会计）。（2）一审判决对乐山金字塔公司向法庭提交的贵州建工公司项目负责人罗学松的书面付款承诺只字不提，未全面客观审查全案证据。按照双方约定，项目负责人有权签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等文件。罗学松2015年7月27日作出的《承诺书》“现本人承诺下星期支付乐山市公安局业务用房购买金字塔商混款余下壹佰壹拾玖万元整”，其性质是代表贵州建工公司作出的债务确认和付款时间的承诺，具有法律效力。如果如贵州建工公司主张2013年12月9日贵州建工公司成都分公司转钟明强100万是支付给乐山金字塔公司的货款，那按贵州建工公司的主张货款全部已付完了，罗学松不可能在2015年7月27日还向乐山金字塔公司作出“承诺下星期支付乐山市公安局业务用房购买金字塔商混款余下壹佰壹拾玖万元整”的书面承诺。贵州建工公司项目负责人罗学松在书面承诺中使用了“余下”二字，说明罗学松是算了账的，没有算账不可能使用“余下”二字。该《承诺书》可以印证该100万元货款未予支付。如果在货款已经付完了的情况下出具该《承诺书》显然不合常理。（3）乐山金字塔公司提交的钟明强与罗学松、徐敏多次的转款凭证可以证明罗学松为了该项目筹资向钟明强个人有借款往来关系，2013年12月9日贵州建工公司成都分公司转钟明强100万经贵州建工公司、罗学松与钟明强确认为归还钟明强个人的款项，该事实在一审法院向钟明强调查时钟明强提交了《情况说明》，该《情况说明》与徐敏在《收款收据》上确认“此张收据未转款”以及罗学松《承诺书》相互印证。充分证明0093842《收款收据》和2013年12月9日向钟明强个人的转款凭证不具有证明乐山金字塔公司收到100万元货款的效力。二、一审未尊重双方约定对调价予以认定。首先，双方《预拌混凝土购销合同》第二条第6项约定：“合同履行期限内，若遇预拌混凝土的主要材料价格上涨或下跌，其幅度超过5%（含5%），基本单价按涨、跌的比例同期调整。本条所称主要原材料包括：水泥、砂、石及外加剂。”2012年《补充协议》只是对基本单价进行了调整以及明确了如购货方需要税票，税金由购货方承担。《补充协议》第四条规定“其他条款按原合同执行”。即原合同其他条款仍然有效，仍需按原合同执行。依照双方合同只要满足原合同第二条第6项约定的主要材料价格上涨或下跌的幅度超过5%的必要条件，就具备了合同约定的调整基本单价的条件。乐山金字塔公司已举德胜公司两份调价通知证明《预拌混凝土购销合同》第二条第6项明确约定的主要材料水泥上涨的事实，与本案基本单价是否应该调整直接相关联，乐山金字塔公司根据合同第二条第6项结合主要材料水泥的涨幅同期调整基本单价符合合同约定。并且，涨价也是白纸黑字反映在《结算书》上，贵州建工公司工作人员在结算核对销售金额时对涨价是清楚的，在长达二年供货期间未提出过异议。充分说明贵州建工公司对单价调整是认可的。其次，一审根据双方合同第七条约定的“任何一方如需对本合同的任何条款予以变更或修改，应提前30天以书面形式通知对方，经双方授权代表签字后方可对本协议进行变更，并另行签订补充协议。”认定按照双方约定调整合同价格应提前30天以书面形式通知并经双方授权代表签字是调整合同价格时的必要形式要件是错误的。合同第七条约定的是合同的变更、修改或解除。但本案双方当事人并未对《预拌混凝土购销合同》第二条第6项关于基本单价调整的条款作任何修改或变动，乐山金字塔公司也是遵从原合同条款进行的调价，不存在对该条款的修改问题，没有对原合同条款的变更、修改，即不需要履行提前30天以书面形式通知对方，经双方授权代表签字并另行签订补充协议的形式要件。即只要具备原合同调价条款约定的调价条件即可进行调价。再次，《预拌混凝土销售合同》第四条第2小项约定：“双方约定每月25日为结算日，以甲方现场签收人签收的送货单为结算依据。”即按照双方合同需要每月进行商混款结算。《结算书》可证明双方正是按照合同约定每月进行了商混款的结算。供货历时两年时间，双方每月形成《结算书》确认商混款金额，贵州建工公司及其签字人员从未提出过异议。如果以贵州建工公司所述在《结算书》上代表贵州建工公司签字的丁焕兵、帅叶无权确认金额，丁焕兵、帅叶完全可以拒绝签字，或者可以在《结算书》上签字时注明“规格、数量属实，金额待审核”，但事实上《结算书》每月由双方人员确认签字，贵州建工公司签字人员从未对结算金额提出过任何异议。贵州建工公司现以丁焕兵、帅叶无权结算为由对《结算书》上结算金额不认可是经不起推敲的。三、即使按照双方《补充协议》的价格，总价款应是约7146877.5元，一审判决是712万多，一审判决数额有误。贵州建工公司辩称，1.2013年12月9日向乐山金字塔公司付款的事实正确。贵州建工公司提交了电子银行汇单及交易原件，真实性无异议。贵州建工公司向法定代表人支付货款不需要另外出具委托书，与项目负责人罗学松无关。转账凭证明确载明是乐山公安局的材料款，贵州建工公司向乐山金字塔公司支付的款项就是货款。乐山金字塔公司没有提交证据证明罗学松与钟明强有借款往来，且与本案无关联。徐敏不是贵州建工公司的会计。2.一审认定承诺书时，认定了与本案的关联性，但不能达到乐山金字塔公司的证明目的。双方自始至终没有进行结算，只是一个暂定数字，不是认定事实的依据。3.关于涨价。乐山金字塔公司在一审中没有举证证明，只出具了一个单子。涨价通知的印章区别很大，对真实性表示质疑。乐山金字塔公司没有举证证明采购的水泥是德胜的水泥，也没有证明是何强度的水泥，满足不了合同中的实质要求。双方对调价的总金额无异议，第一次是701万多，第二次是10万多，二者相加是一审判决的金额。请求驳回上诉，维持原判。乐山金字塔公司向一审法院起诉请求:判令1.贵州建工公司给付乐山金字塔公司货款1540820元；2.贵州建工公司按中国人民银行1到3年期人民币贷款基准利率150%的标准，向乐山金字塔公司支付从2014年9月14日起至判决书确定的支付期届满之日止的逾期付款损失；3.贵州建工公司承担本案诉讼费。一审法院对当事人双方没有争议的事实，予以确认。对双方存在的争议一、贵州建工公司于2013年12月9日通过银行支付给乐山金字塔公司法定代表人钟明强个人账户并注明系乐山市公安局大楼材料款的100万元，是否应是履行合同支付的货款。一审法院认定，收款收据是收款方出具给付款的凭证，一旦出具给付款方后，即表明其已经收到付款方的款项，由于乐山金字塔公司已向贵州建工公司出具了收到该100万元货款的《收款收据》，故乐山金字塔公司以贵州建工公司未按合同约定的账号和方式付款来抗辩的理由不成立，罗学松之妻徐敏在乐山金字塔公司《收款收据》的留存联注明此款未付，以及乐山金字塔公司法定代表人钟明强以罗学松欠其个人债务而将此100万元视为罗学松个人还款的行为，均不能否认贵州建工公司已向乐山金字塔公司付款100万元事实。对双方存在的争议二、乐山金字塔公司主张的因为原材料价格上涨，双方原约定的合同价格应当调整是否成立。一审法院认定，虽然双方在合同中约定了当混凝土的主要材料价格涨跌幅度超过5%时，基本单价应按同期涨跌的比例进行调整，但双方在合同中并未明确是以哪家供应商的原材料价格作为调整本合同价格的基准，况且双方又还约定，任何一方如需对本合同的任何条款予以变更或修改，应提前30天以书面形式通知对方，并经双方授权代表签字后方可变更，可见在调整合同价格时，双方应具备必要的形式，同时，双方在签订《预拌混凝土购销合同》后签订的《补充协议》也是经过双方代表签字才得以对价格进行调整，所以，乐山金字塔公司以未经双方认可的第三方价格，单方面对价格进行调整，并约束本案合同价格的主张，该院不予认定。对双方存在的争议三、贵州建工公司工作人员签名的标有混凝土品种、方量和单价的结算表，是否可以作为确定双方合同价格的依据。一审法院认定，根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》的约定，只有项目负责人才具有结算资格，结算方式是按实送方量进行结算，贵州建工公司工作人员在工地现场签认的送货单系确认供应数量的结算依据，而且双方对商品混凝土的单价以及价格的调整还进行了明确的约定，现在乐山金字塔公司制作《结算书》上所标定的价格远高于双方原合同价格且又未经双方的认可，同时该《结算书》上签名人又并非双方的项目负责人，所以该《结算书》仅是双方对所供混凝土方量和规格的确认，并不具有结算性质。一审法院认为，乐山金字塔公司与贵州建工公司签订的《预拌混凝土购销合同》及《补充协议》合法有效，应受法律保护，双方应按照合同的约定严格履行各自的合同义务。贵州建工公司虽然向乐山金字塔公司的法定代表人支付货款不符合双方关于货款支付的方式，但由于法定代表人代表法人行使权利义务，且乐山金字塔公司也向贵州建工公司出具了相对应的《收款收据》，故乐山金字塔公司以付款方式的瑕疵否定贵州建工公司付款事实的理由不成立，该院不予支持；由于双方关于价格的调整已经明确了必要的形式要件，所以乐山金字塔公司以未经双方签名认可的价格，否定双方合同约定价格的主张，该院不予支持；根据双方认可的供货方量和补充合同约定的价格比对双方货款支付的情况，乐山金字塔公司总供货的价款为7122157.5元，贵州建工公司已付货款金额为7100000元，贵州建工公司尚欠乐山金字塔公司货款22157.5元，对此贵州建工公司负有向乐山金字塔公司支付该款的义务；由于贵州建工公司在2015年2月17日以前，已向乐山金字塔公司支付货款7100000元，已超过乐山金字塔公司的供货进度，且双方既未进行最终的结算，又未在合同中约定付款期限，故该院对乐山金字塔公司要求贵州建工公司支付违约金的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百五十九条的规定，判决：一、贵州建工公司在本判决生效后五日内支付乐山金字塔公司人民币22157.5元；二、驳回乐山金字塔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9334元，乐山金字塔公司负担8334元，贵州建工公司负担1000元。本院二审期间，乐山金字塔公司围绕上诉请求依法提交了《水泥买卖合同》、增值税专用发票、《混凝土配合比试验报告》、《四川德胜集团水泥有限公司关于水泥涨价的通知》、银行转账凭证、《调取账簿资料通知书》《调取账簿资料清单》。经庭审质证，贵州建工公司对《水泥买卖合同》、增值税专用发票的关联性提出异议，认为上述证据并不能证明水泥来源于德胜公司；对《混凝土配合比试验报告》《四川德胜集团水泥有限公司关于水泥涨价的通知》的真实性、合法性和关联性均持有异议，认为德胜公司关于价格调整的通知不能作为调整本案双方合同约定价格的依据，上述证据也不能证明双方商品混凝土价格需要上调以及上调的幅度超过5%；对《调取账簿资料通知书》《调取账簿资料清单》的关联性持有异议。本院认为，乐山金字塔公司提供的上述证据所载内容与本案无关，不能作为本案定案的根据，本院不予采信。贵州建工公司未提交新证据。本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。本案二审争议焦点为：一、本案是否应按第三方调价计算金额？本案货款总金额是多少？二、2013年12月9日贵州建工公司成都分公司通过银行转账支付至钟明强个人账户的100万元的性质是否属于贵州建工公司支付给乐山金字塔公司的货款？关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，乐山金字塔公司主张应按第三方调价计算金额。本院认为，根据双方2012年11月1日签订的《预拌混凝土购销合同》第二条第6项的约定，合同履行期限内，若遇预拌混凝土的主要材料价格上涨或下跌，其幅度超过5%（含5%），基本单价应按同期涨跌的比例进行调整。但在该合同中双方并未约定以哪家供应商的原材料价格作为调整本合同价格的基准；且该合同第七条第1项约定，任何一方如需对本合同的任何条款予以变更或修改，应提前30天以书面形式通知对方，经双方授权代表签字后，方可对本协议进行变更，并另签补充协议。因此，在调整合同价格时，应经过合同约定的条件、程序和具备必要的形式。双方在签订《预拌混凝土购销合同》后于2012年11月27日签订的《补充协议》亦是经双方代表签字才得以对价格进行调整。乐山金字塔公司提供的《四川德胜集团水泥有限公司关于水泥涨价的通知》《混凝土配合比试验报告》《水泥买卖合同》以及增值税发票不足以认定符合合同约定的调价条件、程序和形式；根据双方签订的合同第六项的约定，贵州建工公司的项目负责人才有权签署结算等文件。而乐山金字塔公司提供的《结算单》上均无贵州建工公司项目负责人罗学松的签字。对乐山金字塔公司的主张应按第三方调价计算金额的主张本院不予支持。根据双方认可的供货方量和约定的价格计算双方货款的情况，乐山金字塔公司供货总价款为7122157.5元。关于争议焦点二，贵州建工公司主张向乐山金字塔公司支付的该100万元性质系货款，提供了0093842《收款收据》第二联（收据）及附件以及2013年12月9日的电子银行交易回单（付款方）。该电子银行交易回单载明2013年12月9日贵州建工公司成都分公司银行卡账号向钟明强银行卡个人账号转入100万元，交易用途注明为“乐山公安局材料款”。0093842《收款收据》第二联载明收到贵州建工公司交来商混款100万元，备注为公安技术大楼，并加盖乐山金字塔公司财务专用章，该《收款收据》第二联后第二页虽粘贴有乐山金字塔公司的银行卡账号，但该《收款收据》背面标注有钟明强银行卡个人账号，与电子银行交易回单上的收款人钟明强银行卡个人账号相同，相互印证。乐山金字塔公司主张钟明强收到的该100万元是罗学松个人偿还钟明强个人的借款性质，提供了转款凭证、钟明强出具的《情况说明》、署名为“罗学松”制作的《承诺书》、0093842《收款收据》第一联（存根）和第三联（记账）。本院认为，转款凭证不足以证明罗学松与钟明强个人之间有借款关系；因钟明强系乐山金字塔公司法定代表人，与本案的处理有利害关系，其自行制作的《情况说明》所载经贵州建工公司、罗学松、钟明强三者确认该笔100万元是归还罗学松还钟明强的个人借款的内容，未经贵州建工公司认可，与贵州建工公司提供的付款人贵州建工集团有限公司成都分公司出具的银行还款流水书证注明资金交易用途是“乐山公安局材料款”性质相矛盾；署名为“罗学松”制作的《承诺书》上虽载明商混款余款119万元，但同时亦载明“此款如有错误可作重新调整商混款金额”；乐山金字塔公司陈述其提交的0093842《收款收据》第一联（存根）和第三联（记账）上“红票未返公司”字样系乐山金字塔公司出纳吕冬梅所写以及“此张收据未转款”字样系贵州建工公司项目负责人罗学松之妻徐敏所写及经过，系单方陈述，无相应证据予以证实，且与贵州建工公司提交的0093842《收款收据》第二联（收据）无以上两笔标注字样情形不一致。双方之间先开收据后转款的交易习惯和乐山金字塔公司提供的证据不能认定2013年12月9日贵州建工公司成都分公司向钟明强个人账户转款100万元是罗学松归还欠钟明强个人的借款，应当承担不利后果。综上所述，乐山金字塔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17580元，由乐山金字塔公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖伟勋审判员  王永红审判员  刘 平二〇一八年一月五日书记员  詹珺涵附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。