山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁03民终3663号上诉人（原审原告）：山东鼎发建筑劳务有限公司。住所地：山东省淄博市张店区昌国路115号淄博盛乡源农产品批发市场****号。法定代表人：宋立冬，经理。委托诉讼代理人：徐文超，山东普正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东泰信通信工程有限公司。住所地：山东省桓台县索镇镇南大街原食品公司院内2号楼4-101号。法定代表人：朱克峰，经理。委托诉讼代理人：祝超，山东圣尧律师事务所。上诉人山东鼎发建筑劳务有限公司因与上诉人山东泰信通信工程有限公司合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东鼎发建筑劳务有限公司的法定代表人宋立冬及其委托诉讼代理人徐文超，上诉人山东泰信通信工程有限公司的委托诉讼代理人祝超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东鼎发建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决未按照《合同补充协议书》中的约定认定上诉人应支付被上诉人的管理费，其认定的依据及计算标准均错误。2、一审判决未按照合同约定认定上诉人缴纳的保证金折抵管理费错误。3、被上诉人违约，一审判决未按照合同约定支持上诉人要求被上诉人支付违约损失错误。山东泰信通信工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人将涉案工程款扣除10%的质保金及管理费后，按照被上诉人变更工程款收款人的约定，已将工程款全部支付给约定的案外人闫黎。2、被上诉人提交的《合同补充协议书》虽然加盖有上诉人的公章，但无公司法定代表人朱克峰的签字，因此，该协议书不能改变涉案原合同的约定。山东泰信通信工程有限公司辩称，按照双方签订的《通信工程地下管网项目合作协议书》约定，每管孔15元/米是基础性管理费，在超出约定或低于约定时进行递减或递加，山东鼎发建筑劳务有限公司对《合同补充协议书》的计算方式理解错误，其他坚持一审意见。山东鼎发建筑劳务有限公司辩称，山东泰信通信工程有限公司应付我方工程款467929.00元，对已支付213208.00元，双方均无争议，但对支付给案外人伊若家的90119.00元，我方不认可，我方未同意付款给伊若家，亦未与山东泰信通信工程有限公司签订委托伊若家收款的协议。《合同补充协议书》既有山东泰信通信工程有限公司的公章，又有法定代表人朱克峰的个人印章，山东泰信通信工程有限公司不承认其效力，违背诚实信用原则。山东鼎发建筑劳务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款254721.00元、违约金93585.00元，共计348306.00元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月1日，原告山东鼎发建筑劳务有限公司与被告山东泰信通信工程有限公司签订《通信工程地下管网项目合作协议书》，协议的主要内容为：甲方为山东泰信通信工程有限公司；乙方为山东鼎发建筑劳务有限公司；合作内容为平度市田庄镇、管庄镇通信地下综合管网工程建设运营项目施工工程及甲乙双方共同进行的建设运营项目；乙方的责任和权利为乙方负责项目的人员安排、合理组织施工，编制施工方案、进度计划、材料保质及供应计划，做好安全实施等一切施工过程中的相关事宜；利润分配为合作项目的建设投资全部费用由乙方负责，本项目由甲方和政府签署。乙方负责施工运营，乙方应需向甲方支付管理费每管孔15.00元/米，按实际施工管孔米数。本协议签订之后，首付100000.00元的工程质保金，工程验收合格后质保金抵管理费。工程建设完工乙方在收到工程款后按比例支付甲方管理费。工程项目运营利润全部归乙方所有，甲方不得参与分配；工程的付款为根据和运营商协商实际结算付款方式为准；协议的终止为甲乙双方同意合作期限暂定年到年，如果一方有任何违约行为，另一方应书面通知对方改正，如违约未能在10天内改正，则守约方有权终止合作协议，并由违约方承担违约金（按工程造价的20%计算）；双方还对其他权利义务做出了约定。协议签订后，原告山东鼎发建筑劳务有限公司向被告山东泰信通信工程有限公司交纳了工程质保金100000.00元，并进行施工。施工期间至今被告山东泰信通信工程有限公司共支付原告山东鼎发建筑劳务有限公司劳务费213208.00元。2017年1月中国电信集团公司山东省青岛市电信分公司根据与被告山东泰信通信工程有限公司签订的施工合同约定对原告山东鼎发建筑劳务有限公司施工的“平度市田庄镇通信地下管网工程”电信管道验收结算工程款467929.00元，中国电信集团公司山东省青岛市电信分公司按合同约定扣除10%的质保金46792.90元后，支付被告山东泰信通信工程有限公司工程款421136.10元。庭审中，原告山东鼎发建筑劳务有限公司提供《通信工程地下管网项目合作协议书》、《合同补充协议书》、《外出经营活动税收管理证明》、《施工图纸》、《通知》、《EMS特快专递回执》证明其施工的管道长度为8293.00米，中国电信集团公司山东省青岛市电信已支付被告山东泰信通信工程有限公司工程款467929.00元，扣除被告山东泰信通信工程有限公司支付的213208.00元，被告山东泰信通信工程有限公司尚应支付工程款254721.00元。被告山东泰信通信工程有限公司违反合同约定，应按合同第五条约定承担工程造价467929.00元的20%的违约金93585.00元。被告山东泰信通信工程有限公司对《通信工程地下管网项目合作协议书》、《外出经营活动税收管理证明》、《施工图纸》、《通知》、《EMS特快专递回执》的真实性没有异议，但认为涉案工程涉及到电信、联通、移动、广电、平度市田庄镇政府的五孔管道，仅有电信部门的管道验收，其余4个部门未与原、被告验收，尚有部分附属工程没有施工完毕。对原告山东鼎发建筑劳务有限公司提交的2016年12月8日原告山东鼎发建筑劳务有限公司与被告山东泰信通信工程有限公司签订的主要内容为：“甲方为山东泰信通信工程有限公司；乙方为山东鼎发建筑劳务有限公司；协议内容变更部分为1.原合同内第三条第2项中甲方收取的每管孔15.00元/米管理费，甲方应保证在实际运营结算值在每管孔≥63.00元/米的基础上提取管理费，即保证乙方投资人实际在甲方提取管理费后结算值要每管孔≥48.00元/米，否则在原合同中若实际运营结算达不到每管孔≥63.00元/米的情况下，甲方提取管理费递减；2.原合同中乙方缴纳的保证金10万元，甲方应在第二个运营商结算后全部返还给乙方或者抵管理费”的《合同补充协议书》的真实性有异议，认为从未与原告签订过《合同补充协议书》，并申请对《合同补充协议书》中的章印与《通信工程地下管网项目合作协议书》中的章印是否同一枚印章盖印进行鉴定，2017年5月22日，日照浩德司法鉴定所作出（2017）文鉴字第348号文书鉴定意见书，鉴定意见为《合同补充协议书》中“山东泰信通信工程有限公司”公章印文与样本印文是同一枚印章盖印。被告山东泰信通信工程有限公司对鉴定结果没有异议，但认为不能证明单位印章系被告法定代表人加盖，该《合同补充协议书》系原告法定代表人宋立冬利用被告法定代表人朱克峰突发疾病住院的机会伪造了《合同补充协议书》私自加盖了被告的印章，且补充协议无被告法定代表人签字也不符合常理，并提出对原告法定代表人宋立冬关于印章加盖的事实进行测谎鉴定。原告山东鼎发建筑劳务有限公司对鉴定意见书没有异议，但认为被告的法定代表人朱克峰因突发疾病被原告法定代表人宋立冬送医，2016年11月5日即治愈出院，而本案的补充协议是2016年12月8日在被告法定代表人朱克峰家中签订，既有被告单位公章，又有被告法定代表人朱克峰私人印章，朱克峰是否签字并非合同生效的必然要件，不同意被告提出的测谎鉴定。被告山东泰信通信工程有限公司提交《青岛增值税专用发票》、《施工合同》、《协议》、《付款明细》证明中国电信集团公司山东省青岛市电信分公司对涉案工程结算工程款467929.00元，工程质保期为一年，青岛市电信分公司扣除质保金46792.90元，实际支付被告工程款421136.10元；原告与闫黎达成协议涉案工程款由闫黎收取，闫黎享有支配权，被告经闫黎同意向伊若家支付业务费90119.00元；根据协议书，被告应按15.00元/米收取原告管理费为15.00元/米*8293米=124395.00元；被告收取青岛电信分公司工程款421136.1元，扣除支付给伊若家的90119.00元，扣除管理费124395.00元，扣除已支付原告工程款213208.00元，已超付原告6586.00元。原告山东鼎发建筑劳务有限公司对《青岛增值税专用发票》、《施工合同》的真实性没有异议，但认为被告不能以与青岛电信分公司的合同来要求扣除原告的10%的质保金，根据协议书约定，工程验收合格后，100000.00元质保金折抵管理费，原告施工的五孔管道已全部铺设完毕，电信管道已交付使用，工程款应当全部归原告所有，被告不应先扣除管理费；对《协议》、《付款明细》不予认可，认为被告提交的《协议》为复印件，被告不能提供原件，原告不予认可；《付款明细》中的闫黎、伊若家均不是本案当事人，无权对本案工程款的支付进行约定，也不能确定该《付款明细》是否为本案工程付款。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告山东鼎发建筑劳务有限公司与被告山东泰信通信工程有限公司签订的《通信工程地下管网项目合作协议书》是双方真实意思表示，予以确认。被告山东泰信通信工程有限公司虽对《合同补充协议书》不予认可，但未提供证据对《合同补充协议书》的真实性予以反驳，且原告山东鼎发建筑劳务有限公司并不认可被告提出的测谎鉴定申请，故对《合同补充协议书》的真实性予以认可。原、被告双方均应当按照协议约定履行各自的义务。根据原、被告签订的《通信工程地下管网项目合作协议书》约定本工程的付款为“根据和运营商实际结算付款方式为准”的条款，被告山东泰信通信工程有限公司根据和运营商青岛电信分公司的《施工合同》约定在青岛电信分公司扣留10%质保金后收取工程款421136.10元，符合原、被告双方的约定，故对被告山东泰信通信工程有限公司主张以421136.10元支付工程款的意见，予以采纳；原告山东鼎发建筑劳务有限公司主张按发票价格467929.00元支付工程款的诉求，不符合双方协议约定，不予支持，对青岛电信分公司扣留的质保金46792.90元，原告山东鼎发建筑劳务有限公司可在达到支付条件后另行主张。原、被告签订的《通信工程地下管网项目合作协议书》第三条第2项约定“工程建设完工乙方在收到工程款后按比例支付甲方管理费”，同时《合同补充协议书》对管理费的收取变更为“原合同内第三条第2项中甲方收取的每管孔15.00元/米管理费，甲方应保证在实际运营结算值在每管孔≥63.00元/米的基础上提取管理费，即保证乙方投资人实际在甲方提取管理费后结算值要每管孔≥48.00元/米，否则在原合同中若实际运营结算达不到每管孔≥63.00元/米的情况下，甲方提取管理费递减”，本案原告山东鼎发建筑劳务有限公司施工长度为8293.00米，青岛电信分公司结算工程款为467929.00元，每米结算值为467929.00元/8293.00米=56.42元，未达到原、被告双方约定的每管孔≥63.00元/米，因此被告山东泰信通信工程有限公司应提取的每管孔管理费为56.42/米÷63.00/米×15.00元/米=13.50元/米，故被告山东泰信通信工程有限公司应收取的管理费为8293.00米×13.50元/米=111955.50元。被告山东泰信通信工程有限公司主张按15.00元/米计算管理费124395.00元的意见，不符合原、被告双方协议的约定，不予采纳。《合同补充协议书》约定“原合同中乙方缴纳的保证金10万元，甲方应在第二个运营商结算后全部返还给乙方或者抵管理费”，原告山东鼎发建筑劳务有限公司并未提供证据证明被告已与第二个运营商结算，故对原告山东鼎发建筑劳务有限公司主张以交纳的质保金100000.00元抵顶管理费的意见，不予支持。被告山东泰信通信工程有限公司未提供充足的证据证实闫黎向伊若家支付的业务费用90119.00元系经原告同意支付，且原告也并未对该付款行为予以认可，故对被告山东泰信通信工程有限公司主张该款从应付工程款扣除的意见，不予采纳。原、被告签订的《通信工程地下管网项目合作协议书》第五条协议的终止，对原、被告终止协议做出约定，并由违约方承担工程造价的20%的违约金，该违约金是一方有违约行为，另一方终止合作协议违约一方应承担的违约金，本案原告并未提出终止合作协议的履行，故对原告山东鼎发建筑劳务有限公司主张被告山东泰信通信工程有限公司承担违约金93585.00元，不予支持。综上所述，被告山东泰信通信工程有限公司收取中国电信集团公司山东省青岛市电信分公司421136.10元，扣除已支付给原告的工程款213208.00元、原告应承担的管理费111955.50元，尚欠原告工程款95972.60元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决为：一、被告山东泰信通信工程有限公司支付原告山东鼎发建筑劳务有限公司工程款95972.60元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东鼎发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6525.00元，减半收取计3263.00元，原告山东鼎发建筑劳务有限公司负担2253.00元，被告山东泰信通信工程有限公司负担1010.00元，诉讼保全费2262.00元，由被告山东泰信通信工程有限公司负担。二审中，山东泰信通信工程有限公司提交山东鼎发建筑劳务有限公司法定代表人宋立冬出具的证明一份，证明案外人闫黎系本案工程款收款方及资金的管理人。山东鼎发建筑劳务有限公司质证称，对证据的真实性无异议，但该证据证明山东鼎发建筑劳务有限公司借用闫黎的账户进行收款，但闫黎无权对账户的资金进行支配，我方委托闫黎收款，但应当由我方与山东泰信通信工程有限公司进行工程款结算。由于我公司因资金不足，向闫黎借款，闫黎收到的工程款用于偿还我方对其欠款，但山东泰信通信工程有限公司在没有和我方进行工程款结算，也没有通知我方的情况下，即将涉案工程款打到闫黎账户，且打款后很长时间才告诉我方。山东泰信通信工程有限公司提交证据与本具有关联性，且山东鼎发建筑劳务有限公司对真实性予以认可，故本院对该证据的证明效力予以认定。本院认为，关于涉案管理费的认定问题。根据双方签订《通信工程地下管网项目合作协议书》及《合同补充协议书》的约定，一审判决对涉案管理费计算依据及标准的认定符合本案客观事实，对涉案保证金不予折抵管理费的认定符合双方合同的约定。因此，山东鼎发建筑劳务有限公司认为涉案管理费计算依据及标准错误，其缴纳的保证金应折抵管理费的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。山东泰信通信工程有限公司上诉主张《合同补充协议书》因无法定代表人的签字，不应作为认定本案事实的证据，但其在一、二审中均未提交有效证据证明其主张成立，故对不应按照《合同补充协议书》认定管理费的上诉主张，本院依法不予支持。关于违约责任损失问题。根据双方签订的《通信工程地下管网项目合作协议书》第五条有关违约金的约定，该违约金是一方有违约行为，另一方终止合作协议，违约一方应承担的违约金。因此，本案山东鼎发建筑劳务有限公司主张山东泰信通信工程有限公司承担支付违约金责任不符合约定的情形，故一审判决未支持该诉求并无不当。关于案外人伊若家收到款能否认定为涉案工程款问题。山东泰信通信工程有限公司上诉主张案外人伊若家收到的90119.00元系支付给山东鼎发建筑劳务有限公司的涉案工程款，但其提交的证据不能够证明案外人伊若家收到该款项，系山东鼎发建筑劳务有限公司同意支付的涉案工程款，其与伊若家的款项支付问题可依法另行主张，故对山东泰信通信工程有限公司的该上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人山东鼎发建筑劳务有限公司、上诉人山东泰信通信工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7284.00元，由上诉人山东鼎发建筑劳务有限公司负担5085.00元；上诉人山东泰信通信工程有限公司负担2199.00元。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉审 判 员  胡晓梅审 判 员  翟雪利二〇一八年一月十二日代理书记员  巩俊杰