吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终208号上诉人（原审被告）：姜彦吉，住吉林市。委托诉讼代理人：任涛，吉林鸣正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李延深，住吉林市。委托诉讼代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。原审第三人：张吉，住吉林市。上诉人姜彦吉因与被上诉人李延深及原审第三人张吉保证合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姜彦吉及其委托诉讼代理人任涛，被上诉人李延深及其委托诉讼代理人唐加丽，原审第三人张吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜彦吉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判姜彦吉不承担担保责任。事实和理由：1.本案是民间借贷法律关系，李延深并不是出借人，不能要求姜彦吉承担担保责任；2.本案的出借人是张吉，借款人是牛宏宇，应当由张吉向牛宏宇主张权利，牛宏宇未参加诉讼，明显遗漏诉讼主体；3.姜彦吉是一般保证人，在出借人未向借款人主张权利时，不应直接向姜彦吉主张权利。李延深辩称，第一，李延深在本案中具有提起诉讼的主体资格。在一审庭审中，张吉自认本案争议的借款系李延深以张吉名义出借给牛宏宇的，款项来源于李延深，并且也实际出借给了牛宏宇，故李延深是出借款项的实际权利人。退一步讲，即便借款协议的签订主体出借人是张吉，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任”的规定，姜彦吉也需向李延深承担保证责任。二、本案不存在漏列主体的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定，债权人有权选择是否单独起诉债务人或保证人，还是将债务人或保证人列为共同被告，这是法律赋予的债权人的合法权利。三、姜彦吉承担的是连带保证责任。双方在合同中没有明确约定是一般担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，姜彦吉应当承担连带保证责任，其不享有先诉抗辩权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持一审判决。张吉述称，本案借款的实际出借人是李延深，张吉仅是名义上的出借人。李延深向一审法院起诉请求：姜彦吉承担连带保证责任，给付借款本金20万元。一审法院认定事实：2016年6月2日，牛宏宇出具借款协议，载明：牛宏宇向李延深借人民币计伍拾万元整，借款期限为贰个月（自2016年6月2日起至2016年8月1日止）借款利率为月息5%，按月收息，利随本清。借款支付方式：现金非银行转账。2016年6月2日，出借人张吉与借款人牛宏宇、保证人姜彦吉签订《个人借款合同书》，主要内容为：第一条(二)借款金额（大写）贰拾万元，（小写）200000.00元。(三)借款期限:自2016年6月2日起至2016年12月2日止。第二条（一）保证的范围包括该笔借款的本金、利息和实现债权和费用。（三）借款人未按约定履行债务时，由保证人在合同到期之日次日直接履行债务。保证人向出借人付款后，出借人在法律上享有的一切权利，自行转归保证人所有。同日，张吉还以借款人名义与黄彪、潘红军等两人签订同样内容的借款担保合同。2016年6月2日，张吉通过银行分三次每笔5万元转账至牛宏宇银行账户15万元。2016年6月3日，张吉以银行转账方式向牛宏宇汇款七笔，分别为：3500元、2万元、3万元、四笔5万元，共计253500元。2016年6月4日，银行转账5000元。6月5日转账21500元。以上合计为43万元。张吉为李延深开设的俊萍租车公司经理，庭审中自认其所借出款项系代李延深付出，实际出借人是李延深。2016年1月至5月期间，李延深通过银行向张吉银行账户汇款100余万元。2015年9月至2016年1月期间，牛宏宇向李延深借款并出具借条，李延深以银行转账等方式陆续向牛宏宇银行账户转入85万元。一审法院认为，第一，李延深为本案适格的原告。《中华人民共和国担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”庭审中第三人张吉自认实际的出借人为李延深，李延深也确实向张吉的银行账户转账汇款，张吉同意由李延深向姜彦吉主张权利，故李延深主体适格。即便本案中的钱款出借人是张吉，其将债权转让给了李延深，姜彦吉作为保证人在原保证担保的范围内亦应继续承担保证责任。故李延深是本案适格的原告。第二，本案不应中止审理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”关于姜彦吉提出的牛宏宇及黄彪涉及的刑事案件审理结果与本案直接相关未有充分证据证实，其抗辩意见一审法院不予采纳。另外，姜彦吉亦未提交确实充分的证据证实借款担保合同签订过程中存在欺诈、胁迫之情形，其主张借款合同无效及担保合同无效的观点，亦不予采纳。姜彦吉仍应承担相应的担保责任。第三，李延深诉讼请求合法有据部分，应予支持。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”李延深称实际借出款额为50万元，除转账支付43万元外还将此前借款的利息7万元计入本次借款本金计算，对此其委托人张吉未明确告知担保人，增大了担保人承担担保责任的风险，故应按其实际支付额确认。李延深实际借出了43万元，担保此笔债务的担保人是三人且每人担保数额为20万元，担保人担保的份额均等，故每个人保证的份额应按比例确定为430000÷3=143333.33元。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故姜彦吉在承担保证责任后，有权向债务人牛宏宇追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：姜彦吉于判决生效后三日内偿还李延深借款本金143333.33元；二、驳回李延深的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由李延深负担600元，姜彦吉负担1550元。各方当事人在本院二审期间均未提交新的证据。经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，第一，关于李延深是否具备原告诉讼主体资格问题。本案中，虽然借款合同载明的出借人为张吉，但是张吉承认自己是受李延深的委托与牛宏宇、姜彦吉签订借款合同及交付借款，故根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，应当认定李延深与张吉之间构成隐名代理关系。李延深作为委托人，可以行使受托人张吉对姜彦吉的权利，姜彦吉亦可向委托人李延深主张其对受托人张吉的抗辩。因此，李延深在本案中具备原告诉讼主体资格，有权向姜彦吉主张权利。第二，关于姜彦吉应当承担一般保证责任还是连带保证责任问题。本案中，双方当事人在借款合同第二条中明确约定“借款人未按约定履行债务时，由保证人在合同到期之日次日直接履行债务”，据此可以认定姜彦吉在本案中不享有先诉抗辩权，应承担连带保证责任。第三，关于牛宏宇是否必须作为被告参加诉讼问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，故李延深选择单独起诉保证人姜彦吉符合法律规定。另外，本案中牛宏宇因涉嫌刑事犯罪被羁押，根本无法到庭参加诉讼，故一审法院在证据充分、事实清楚的情况下未追加牛宏宇作为当事人参加诉讼并不影响案件的审理，程序合法。综上所述，姜彦吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3167元，由上诉人姜彦吉负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 浩审 判 员  任宝君代理审判员  郭立坤二〇一八年一月三十日书 记 员  王洋子