江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终675号上诉人（原审原告）：陈一棱，男，1963年8月16日生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：李文昕，江苏同大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐振兵，男，1980年9月18日生，土家族，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：李远政，湖南湘龙律师事务所律师。上诉人陈一棱因与被上诉人徐振兵彩票、奖券纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院作出的（2015）相民初字第01310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈一棱上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费及保全费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定涉案《协议合同书》为赠与合同属于认定事实错误，适用法律错误。徐振兵基于其与陈剑均有经常购买中国福利彩票双色球的习惯向陈剑发出要约，陈剑接受要约，并且《协议合同书》上签字捺印，合同正式成立生效。双方权利义务对等，合同性质最为接近或相似的合同类型属于“合伙合同”，不属于赠与合同。徐振兵辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。陈一棱向一审法院起诉请求：徐振兵立即支付陈一棱因其投注福利彩票双色球第2015075期中奖所得奖金中的1576000元，徐振兵承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：徐振兵作为甲方、案外人陈剑作为乙方签订《协议合同书》一份，载明：“于2009.11.9号开始，甲、乙双方中中国福利彩票双色球一、二等奖的全部所得奖金的20%分给对方。如甲方中双色球一、二等奖的全部所得奖金20%分给乙方、如乙方中双色球一、二等奖的全部所得奖金20%分给甲方，于2009.11.10号双色球开奖正实生效”。徐振兵、案外人陈剑在该协议上签名捺印。徐振兵购买于2015年6月30日开出的第2015075期中国福利彩票，中得一等奖一注，总中奖金额10000000元，扣除个人所得税后，实际于2015年7月6日领取奖金8000000元。陈一棱与陈剑系父子关系。2015年7月5日，陈剑作为甲方、陈一棱作为乙方，签订《合同权利义务转让协议书》一份，载明：“甲乙双方系父子关系，经双方协商，甲方自愿将自己与朋友徐振兵2009年11月9日签订、2009年11月10日正式生效的《协议合同书》中的部分合同权利转让给乙方，现就相关事宜自愿达成如下协议：一、甲方转让的是自己从2015年6月30日至2016年6月30日止，在《协议合同书》中应享受的全部合同权利……”。陈剑、陈一棱在下方签字捺印确认，李映虎作为见证人签字。以上事实，由《协议合同书》、彩票兑奖领取单、《合同权利义务转让协议书》、户籍信息及当事人陈述附卷佐证。陈一棱另述称，徐振兵与案外人陈剑所签订的《协议合同书》合法有效，其应按该合同约定将所得奖金的20%分给陈剑，现陈剑自愿将该受益权利转让给陈一棱，陈一棱取得相关债权，为适格主体，故徐振兵应向陈一棱支付，支付金额自愿以1576000元主张。为证明其主张，陈一棱向一审法院提供：1、《合同权利转让告知书》、照片打印件，证明陈剑因手机联系不上徐振兵，故于2015年7月5日通过将《合同权利转让告知书》张贴于徐振兵居住房屋（苏州市相城区御窑花园49幢102室，陈剑、李映虎、徐振兵居住在此）门上的方式，将相关合同权利转让给陈一棱的情况告知徐振兵，要求徐振兵向陈一棱支付1576000元，并认可张贴时徐振兵不在该房屋中。2、2015年7月5日，徐振兵与李映虎的电话录音，证明陈剑与徐振兵所签《合同协议书》至今有效，该合同是终生有效的合同，徐振兵在录音中承认中奖的事实，但是只承认中奖100多万，其行为不诚信。经质证，徐振兵对证据1真实性、客观性无异议，但关联性不予认可，合同权利的转让应经权利人同意并经对方许可的情况之下才能转让，否则转让行为无效。陈一棱应事前通过邮寄或者快递方式告知徐振兵权利转让情况，而陈一棱在明知徐振兵家庭住址情形下，单方面做出的告知书不具有合法性、合理性，不予认可。照片中房屋确系御窑花园49幢102室，陈剑、李映虎和徐振兵确实曾住在该房屋中，但其本人自2015年7月10日后即不在该房屋中居住了，迄今为止其从未看到过该《合同权利转让告知书》，该转让通知未送达徐振兵，也未得到徐振兵认可，故依据合同相对性，陈一棱非适格主体。对证据2真实性客观性无异议，关联性有异议，合同有效无效应由法院确定，且该组证据更加能够证明中奖的为徐振兵本人，与其他人无关。徐振兵认为，《协议合同书》是双方抱着侥幸心理单方面签订的合同，基于与陈剑为好友，出于好玩签订。其本意是双方均在中国福利彩票中心共同购买彩票，若没有共同购买，双方均不得给对方任何支付的义务。当时曾口头约定双方每期彩票都要买，且自己购买的彩票由自己出资。徐振兵基本每期都购买，且在购买彩票的过程中，陈剑没有提供任何资金和力量，均是徐振兵一人出资，而陈剑基本没有买过，故奖金与陈剑没有关系。且《协议合同书》实际为单务性赠与合同，赠与人在标的物到达受赠人之前有权撤销赠与。对此，陈一棱认为，《协议合同书》并未强制要求必须每期购买以及必须购买，购买彩票的出资应为谁购买谁支付，购买的时间、次数、地点、方式、金额不特定，实际陈剑也曾在此合同之后购买过彩票，但未中得大奖。该《协议合同书》并非赠与合同，而系双务合同、无名合同，具有个人合伙性质。赠与合同要求在合同成立时，赠与财产是客观存在的，而《协议合同书》无论是在签字成立时还是在约定生效时，其项下的标的物均不存在，且《协议合同书》中设定的权利义务对等，双方均负中一、二等奖即分于对方的义务，而非必须购买彩票的义务，该合同内容没有违反法律相关规定，且是双方当事人的真实意思表示，不可随便变更和撤销。本案标的物是因《协议合同书》生效后而产生的合同之债，本合同权利转让实际是债权转让，转让权利人不需要征得债务人的同意，故本合同权利转让并不需要得到徐振兵的认可，即可发生法律效力。同时另行提供：1、款项处理承诺书，证明陈剑与陈一棱所签订的合同权利转让协议书包含了社会公益。2、中国福利彩票12张，均为陈剑购买，证明陈剑在与徐振兵签订协议后经常购买彩票，对于2015年7月前购买的彩票目前只能提供一张，其余未保留，协议也未要求每期购买。经质证，徐振兵认为，对证据1真实性合法性无异议，关联性有异议，该承诺书与本案无关，只能说是陈一棱与陈剑的内部处理行为。对于证据2，只有一张购买时间为2012年11月6日，显示地址是浙江省彩票福利中心的彩票，不能证明为陈剑购买，其余均为2015年7月以后购买的，与本案没有关联性。即使存在购买彩票的行为，也不能达到陈一棱的证明目的。一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。陈剑与徐振兵所签订的《协议合同书》，实质应为赠与合同，且包含了互相赠与。理由为：从协议内容分析，陈剑、徐振兵均作出了将自己今后可能取得的特定财产权益即中得中国福利彩票双色球一、二等奖所得的奖金中的20%无偿给予对方的意思表示，但双方对于相应的对价并未作任何要求，既未约定任何一方应当购买彩票的时间、频率、数量，也未约定对于所购彩票的成本分担或者出资比例，甚至对于有无购买彩票的行为都未作约定，对于一方中得奖金的给付，并不以对方偿付相应代价为前提或要求，相反，对方并无相应义务，故此种意思表示属于单务、无偿合同性质，而非双务合同。同时，赠与合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方一致的意思表示才能成立，陈剑与徐振兵所签订的《协议合同书》，实际是双方均向对方作出了单方赠与、相对方接受的意思表示，该互相赠与的意思表示并不能作为同一双务合同中对待给付义务。双务合同中的对待给付义务，系双方基于利益的交换而形成的双方给付互为依赖的义务关系，当事人承担义务的目的在于获取对方给付义务。而购买彩票中奖属于典型的小概率事件，购买彩票中得一、二等奖的概率极低，而陈剑、徐振兵双方均中得一、二等奖的概率更低。从理性人的角度分析，双方在签订协议时，可能对于中得一、二等奖抱有希冀的心理，但该结果对于双方均不具有可预测性，更不可能在签订协议时就能确定对方和自己必然中得一、二等奖，也不可能以该小概率发生结果作为自己向对方所作给予的相应对价。赠与合同为诺成合同，陈剑与徐振兵签订《协议合同书》，双方就赠与意思表示一致，该合同即成立，所赠与财产在合同签订时是否客观存在并不影响合同的成立，但赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。陈剑与徐振兵所签订的协议，不符合不可撤销的情形，至于陈剑与陈一棱之间债权转让协议是否具有公益性质并不能作为审核赠与协议是否具有公益、道德义务性质的条件。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。基于陈剑与徐振兵所签订的合同性质，陈剑自愿将该财产性权利的请求权转让给陈一棱，与法不悖，且该转让需通知徐振兵，但无需徐振兵同意，实际上陈一棱的本次诉讼行为已经起到了通知作用，故陈一棱为适格主体，但该赠与标的物即20%的奖金未实际转移所有权，徐振兵享有任意撤销权，现徐振兵以其行为明确表示不愿意继续履行赠与行为，故对于陈一棱要求徐振兵支付因其投注福利彩票双色球第2015075期中奖所得奖金中的1576000元的诉讼请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百八十五条、第一百八十六条及相关法律法规的规定，判决：驳回陈一棱的诉讼请求。本案案件受理费人民币18984元，保全费人民币5000元，合计人民币23984元，由陈一棱负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为涉案《协议合同书》的性质。陈一棱上诉认为《协议合同书》性质上属于合伙合同而非赠与合同。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，徐振兵与陈剑在《协议合同书》中仅约定，自2009年11月9日开始双方中中国福利彩票双色球一、二等奖的全部所得奖金的20%分给对方，并无双方共同出资购买或分别购买彩票的义务规定，性质上不属于合伙合同。中奖福利彩票双色球一、二等奖是小概率事件，极为不确定，而双方均中奖的可能性更是微乎其微，可以视为没有现实的可能性，因此双方在《协议合同书》中约定的20%中奖奖金分给对方的相互承诺，尚不构成互负对待给付的义务。《协议合同书》中的约定，应从其内容的通常含义理解，即一方中奖后分20%奖金给对方，换言之，在双方均不中奖的情况下，双方均不向对方承担任何义务。在一方中奖时，中奖一方承诺将奖金的20%给予对方，但另一方同样不负担任何义务，显然属于无偿给予，符合《中华人民共和国合同法》第一百八十五条关于赠与的规定，因此一审法院认定《协议合同书》为赠与合同，符合法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。徐振兵在中奖后明确表示不愿意继续履行赠与行为，应视为撤销赠与，陈一棱要求徐振兵支付中奖奖金的诉求一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，陈一棱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18984元，由陈一棱负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨恩乾代理审判员  柳 璐代理审判员  黄源榕二〇一八年一月十日书 记 员  闻 艺