山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终1370号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东昊安金科新材料股份有限公司，住所地山东省乳山市经济技术开发区疏港路路北。法定代表人：刘宗安，董事长。委托诉讼代理人：毕崇光，男，该单位职工。委托诉讼代理人：高进华，山东北斗星辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地山东省济南市经五路小纬四路46号。法定代表人：张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：赵以昊，男，该单位职工。委托诉讼代理人：于刚波，山东威海卫律师事务所律师。上诉人山东昊安金科新材料股份有限公司（简称昊安新材料公司）因与被上诉人山东鲁建工程集团有限公司（简称鲁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊安新材料公司的法定代表人刘宗安及其委托诉讼代理人毕崇光、高进华,被上诉人鲁建公司的委托诉讼代理人赵以昊、于刚波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊安新材料公司上诉请求：撤销一审法院(2015)威民一初字第24号民事判决,发回重审；一、二审本诉、反诉案件受理费、鉴定费由鲁建公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、涉案工程的施工范围界定不清。（1）加盖印章的资料系伪证,不应认定。双方就施工过程中所用印章,通过书函的方式对印记进行确认。对于施工过程中所用印章,昊安新材料公司在2011年1月26日及2012年8月9日的函中,均没有“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”的印记。虽然鲁建公司否认收到2012年8月9日的函,但在此前的印记确认函中也没有这枚印章。加盖这枚假印章的证据,系伪证,不应认定。室内、室外硬化工程己作为甩项工程，不是鲁建公司施工。依附于地面硬化工程的下列加盖假印章的工程,不是鲁建公司施工,不应计算在工程造价当中:a、5T、10T钢壳炉基础(鉴定意见工程汇总表序号3当中第8项,造价665136.85元)。b、清砂车间1.6KV变压器(鉴定意见工程汇总表序号4当中第4项,造价21512.94元)。c、锅炉房及干燥室(鉴定意见汇总表序号12,造价179555.82元)。d、大型铸件浇注坑(鉴定意见工程汇总表序号3,计算在土建工程当中,造价35万元)。e、150kg/h真空泵基础(鉴定意见工程汇总表序号3,计算在土建工程当中,造价15万元)。f、盖有假印章的“签证单”共8页(鉴定意见工程汇总表序号8,造价87973.97元)。（2）鲁建公司于2013年春节前撤离工地,2013年9月4日所签字的施工,不应决算在其工程量当中。虽然一审认定鲁建公司于2013年春节前撤离工地,在2013年春节后所施工的工程,不属于鲁建公司的施工范围,但鉴定意见却将2013年9月4日签字的施工范围计算在鲁建公司的工程量当中:a、LF、VOD炉基础及平台(鉴定意见工程汇总表序号3当中第9项,造价592230.97元)。b、锅炉房及干燥室(鉴定意见工程汇总表序号12,造价179555.82元)。c、风机房树脂砂处理区等（鉴定意见工程汇总表序号9-11，造价分别为284432.90元,76789.80元,40803.19元)。（3）对合同以外的工程,没有建设单位确认施工的签证手续,不属于鲁建公司施工。a、消防泵房及水池(鉴定意见工程汇总表序号5,造价846574.37元)。b、物料库及配电室1-4、32-34轴(鉴定意见工程汇总表序号6,造价440660.57元)。2、鉴定意见中存在的专业问题。鉴定意见中存在诸多错误,应予以纠正。（1）单个项目中未施工的工程决算在造价当中。a、场地平整及完工清理费用26.3万元并未施工,场地平整、基槽开挖,是昊安新材料公司享有政府“三通四平”政策的乳山经济开发区管理委员会负责施工,并非鲁建公司施工。地面硬化己由鲁建公司甩项,地面设备基础由他人施工,鲁建公司没有进行完工清理,此两项费用应扣除。b、施工过程中红砖墙体不用喷浆和挂网格布,多计造价27.4万元。c、施工现场没有使用不锈钢和铝板,而鉴定意见书中计算了8.4万元,应扣除。d、塔吊基座并没有爆破拆除,申请现场开挖确认,却置之不理,多计了拆除费3.3万元。e、热处理车间伸缩缝塑料止水带、聚乙烯塑料棒没有施工,多计了5万元,应扣除。f、彩钢板落水管现场并没有施工,鉴定意见书中计算了1011米,造价为12.3万元,应扣除。（2）鉴定意见书中不符合规范要求的鉴定项目如下:a、对于涉案主体工程模板的摊销系数,双方在没有合同约定和签证确认的情况下,应按定额站规范要求确认。鉴定单位无中生有地按0.5摊销系数,只有局部很小部分现浇板按0.3摊销系数计算。山东省内定额站规范中的系数是0.275。仅此一项,鉴定意见书中就多计算金额148.7万元。b、加工车间钢结构定额子目6-1-29定额内容,多计210万元。c、加工一、二车间和清砂车间钢构件是厂家直接定制的,材料价格应按照双方签证的成品价格进入报告计算,不应计算20公里场外运输及制作费用,多计20.4万元。d、加工一、二车间和清砂车间及热处理车间垂直运输计算内容项与规范要求不符,多计算1.2万元。e、热处理车间屋面保温水泥珍珠岩的工程量,脱离实际情况多计造价115万元。f、鉴定意见没有按规范找差价的材料包括成品塑料条、网格布、界面剂、塑料落水管、雨水口、雨水弯头、安全网、密目网等,多计算费用5万元。g、鉴定意见热处理车间框架梁支撑超高工程量为5991.02平方米,多计造价4.8万元。h、热处理车间框架梁脚手架工程量应为1511.02平方米,鉴定意见却为8081.14平方米,多计造价9.6万元。3、一审判决认定支付工程款利息的时间不清。鲁建公司未提交验收资料，昊安新材料公司有抗辩理由拒付工程款，同时，无效的进度款付款条件约定对昊安新材料公司缺乏约束力，所以昊安新材料公司不应当承担利息，鲁建公司应当承担多支付工程款的利息。4、鲁建公司应承担600万元借款的利息。鲁建公司在2011年4月13日预支工程款为600万元,而一审法院却按500万元计息。二、一审审判程序、司法鉴定程序均违法。1、2017年6月26日,法庭调查期间对鉴定意见进行质证后,由于鉴定意见存在诸多错误,昊安新材料公司当庭要求委托第三方权威机关对鉴定意见进行复核。在没有进行法庭调解和当事人最后陈述时,昊安新材料公司便接到一审判决。昊安新材料公司的诉讼权利被剥夺。2、鉴定单位替代法院行使审判权。三、本案鉴定费应由鲁建公司负担。涉案工程按合同约定和行业习惯,在鲁建公司申请验收后,向昊安新材料公司提交决算报告,昊安新材料公司进行审核。而涉案工程至今未验收,也就无从决算审核,造成决算没有审核的原因是鲁建公司。鲁建公司超标的诉讼所发生的鉴定费,应当由鲁建公司承担。鲁建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审时工程造价鉴定意见书涉及的工程均是鲁建公司施工的。该鉴定书公平公正，程序合法，且原审时昊安新材料公司已申请鉴定人员出庭作证，并对昊安新材料公司提出的异议进行了答复。请二审法院依法维持原判。鲁建公司向一审法院起诉请求：1.判令昊安新材料公司支付工程款1800万元；2.判令昊安新材料公司支付逾期付款利息（以1800万元为本金、自2012年8月1日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。昊安新材料公司向一审法院反诉请求：1、要求鲁建公司交付涉案工程竣工验收所需的工程验收资料（包括工程施工技术资料、工程资料、工程检验评定资料、竣工图及其他应提交的资料），并配合昊安新材料公司对涉案工程进行单体验收；2、要求鲁建公司赔偿超节点付款的利息损失合计2059169.82元，包含以2011年4月13日协议中约定的超节点付款金额600万元为基数、自2011年4月13日起至2012年12月13日止共计20个月按照约定的年利8.203%计算的利息820300元，以2012年12月19日前超付65%的进度款5271361元（已付款3387136.47元-应付款28600000元）为基数、自2012年12月20日起至2015年5月20日止共计29个月按照年利8.203%计算的利息1044990.21元，以2013年1月28日至2013年4月18日付款1015285元为基数、自2013年4月19日至2015年5月20日共计25个月按照年利8.203%计算的利息173507.98元，以2014年2月27日至2014年9月26日付款425732元为基数、自2014年9月27日至2015年4月27日共计7个月按照年利8.203%计算的利息20371.63元。一审法院认定事实：2010年9月7日，昊安新材料公司与鲁建公司签订建设工程施工协议，约定昊安新材料公司将位于乳山市经济开发区临港工业园的建筑面积约为110000平方米新厂区[第一期为热处理车间、监控一、二室、加工一车间、加工二车间、餐厅俱乐部、职工公寓一，第二期为锻造车间、加工三车间、科研中心、职工宿舍二、三（二期工程待一期工程完工后根据实际情况再议）]以包工包料的方式（其中铸钢热处理车间按二类取费、其他工程按三类取费）发包给鲁建公司总承包施工。开工日期为2010年9月7日（以发包方书面通知为准），竣工日期为第一期2011年6月31日（目前已开工三个）车间主体完工，其余按双方约定实施（其中铸钢热处理车间监控一、二室，必须在5月10日前主体完工）。合同价款为按照招投标价格。质量标准为达到国家建筑工程质量验收合格标准。工程计价与结算方式为执行2003版《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》、2006年版《山东省建筑（安装）工程消耗量定额补充册》以及2010年5月前造价关部门制定的其他计价依据和文件，人工单价为建筑、装饰、安装工程定额人工单价均38元/工日计算，主要材料及主要地材价格由施工单位和建设单位共同考察市场后根据形象进度办理价格签证，其中铝合金门窗和土方挖填由建设单位单独发包、施工单位不计取任何费用，施工单位每单项工程竣工验收合格后一个月内向建设单位递交该单项工程完整的结算资料，建设单位于收到之日起一个月内审核完毕。付款方式为鲁建公司完成工程主体框架封顶后向昊安新材料公司提报完成工程量，昊安新材料公司审核后付完成工程量的65%，每单项工程竣工验收后付至工程总价款的90%。工程审计完毕付至审定值的95%，余款工程竣工验收之日起一年后于7日内付清，工程支付时间，将款汇（存）入双方共同确认的由施工单位设立的指定账户视为收到款项，其他账号不予认可。2010年9月9日，鲁建公司威海分公司与威海源鑫建筑劳务有限公司就铸钢热处理车间工程签订了劳务承包协议，约定按照建筑面积每平方米119元计价，开工日期为2010年9月9日，竣工日期无（其中主体工程11月30日完成），同时约定了质量标准、工程款支付和双方的权利义务等。2010年10月9日，鲁建公司威海分公司与王宗怀就工程中砌体、砼浇筑工程签订了建筑工程劳务分包合同（泥工），合同中亦约定了质量标准、工程款支付、权利义务及违约责任等。2011年4月13日，鲁建公司威海分公司与昊安新材料公司签订协议书，约定昊安新材料公司获得威海市商业银行涉案项目基建授权贷款2000万元，于2011年4月13日支付鲁建公司工程款600万元，用于购买材料和发放工资，剩余1400万元用于以后按照工程进度和合同规定支付工程款，由于鲁建公司未达到合同约定工程施工进度而由昊安新材料公司提前支付工程款，鲁建公司应承担自2011年4月13日起至完成工程主体框架封顶之日止的600万元贷款利息（按照银行贷款年利率8.203计付）从工程款中扣除。该协议签订后，昊安新材料公司实际支付鲁建公司工程款500万元。经公开招投标，鲁建公司于2011年6月6日以43503196.62元的价格中标取得昊安新材料公司的车间一、车间二、铸钢热处理车间及监控室一、监控室二、面积为52351平方米的工程施工权，中标工期为420天，自2011年6月8日开工至2012年7月31日竣工。昊安新材料公司于2010年11月9日取得建设用地规划许可证和建筑工程规划许可证，于2011年6月6日取得建筑工程施工许可证。2011年12月7日，昊安新材料公司与鲁建公司签订了备案的《建设工程施工合同》，约定鲁建公司承包昊安新材料公司的加工车间一、二，铸钢热处理车间及监控室一、二、面积为52351平方米的工程施工权，工期为420天，自2011年6月8日开工至2012年7月31日竣工，合同总价款为43503196.62元，昊安新材料公司派驻武贤召为项目经理，周光、姜兆朋为项目现场负责人和工程质量监督负责人。工程价款采用可调价格合同，工程结算按照2003版《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》、2006年版《山东省建筑（安装）工程消耗量定额补充册》以及2010年5月前造价关部门制定的其他计价依据和文件，人工单价按38元/工日计取，铸钢热处理车间按二类工程取费，其他工程按三类取费。承包人在阶段工程完成后3日内提交已完成工程量报告，发包人收到后7日内审核完毕，逾期视为同意。付款方式为铸钢热处理车间主体框架封顶后，向发包人提报已完成工程量，经发包人审核后支付已经完成工程量的65%。后续工程每月25日由承包人将实际完成工程量提报发包人，发包人于接收之日起7日内审核完毕并支付工程量的65%，单体工程竣工验收后付至单体工程款的90%，工程审计完毕付至审定值的95%，余款自工程竣工验收之日起一年后于7日内付清，电费按实际用量计算，定额单价结算，合同同时约定了双方的权利义务、违约责任等。该合同附件3工程质量保修书约定质量保修期限为土地工程为1年，电器管线、上下水管线安装工程为2年，工程质量保修金为施工合同价款的5%，于质量保修期限后14日内将剩余保修金和利息返还承包人。上述合同签订后，鲁建公司于中标前提前进场施工。2011年7月20，鲁建公司提交了加盖昊安新材料公司公章的铸钢热处理车间及监控室一、二主体结构分布工程报验申请表和工程监督检查申报表。昊安新材料公司自认合同范围内的工程于2012年12月完工，于2013年1月底其将工程投入使用，鲁建公司认可于2013年春节前全部退场。期间，昊安新材料公司共向鲁建公司支付工程款35927788.47元（详见付款明细和凭证）。施工过程中，鲁建公司主张昊安新材料公司增加包括消防池、设备的基础设施等工程项目，为此提供了其保留的工程增加或者变更部分的资料以及变更设计图纸、以及由昊安新材料公司交付的增加或者变更部分的签证，上述资料、签证或图纸中有昊安新材料公司委派的工程师周光、姜兆朋及工程技术人员的房克光、李霄飞的签字或加盖了“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”。经质证，昊安新材料公司认可周光、姜兆朋、房克光及李霄飞均系其公司负责或参与涉案工程的工作人员，对该四人签字部分的资料或签证均无异议，但否认其刻制并加盖过“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”。昊安新材料公司对鲁建公司提供变更设计图纸所涉工程则主张均系其单独发包给第三方施工，鲁建公司主张其退场前的上述工程中除配电室和物料库主要系由山东金正工程有限公司施工、其仅施工小部分外，均由其施工至大部分完工，退场后剩余的小部分工程是否由昊安新材料公司安排他人继续施工完成不清楚，且加盖争议印章的部分变更设计图纸所涉及工程签证或资料亦有双方的工程人员签字。昊安新材料公司为此提供了其与山东金正工程有限公司于2011年8月1日签订的关于配电室、物料库的《建设工程施工合同》、主体结构检验报告及支付山东金正工程有限公司、宋英豪、王庆合相关工程款的付款凭证，同时提供了落款日期为2011年1月26日的《关于确认现场负责人及工作联系所用印章的函》及速递物流国内运单两份，拟证实其已于2012年8月书面函告昊安新材料公司其确认的印签为“山东昊安金科耐磨材料有限公司工程技术专用章”。经质证，鲁建公司对上述建设工程施工合同及付款凭证真实性和关联性均有异议，对函件的真实性无异议，但主张其未收到该函件，昊安新材料公司为其加盖的“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”系其更名后加盖的，是真实的。另，2012年6月26日，昊安新材料公司与鲁建公司签订甩项协议，约定将以下8项均作甩项处理：1、屋顶（SBS-EP）防水、铝合金门窗；2、铝合金门窗、车间内参观走廊二层塑钢门窗；3、各车间墙体内外涂料、内部消防工程；4、各车间外墙腰线以下原设计蘑菇砖装修；5、铸钢车间和加工二车间及清砂车间地面铺石硬化；6、清砂车间房顶板、防水处理、水电、铸钢车间、加工二车间水电；7、监控室内部装修：地砖、窗台面、顶板墙体乳胶漆，厕所洗手盆、便盆、灯具等；8、加工二车间、监控室、连廊塑钢门窗及地面瓷砖。2012年12月12日，鲁建公司以EMS快递向昊安新材料公司邮寄送达了《工程结算书》及相关的决算资料。昊安新材料公司原名为昊安耐磨公司。2011年11月30日，昊安耐磨公司更名为山东昊安金科新材料有限公司。2013年6月24日又更名为昊安新材料公司。一审诉讼中，经鲁建公司申请，该院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司对鲁建公司已施工部分的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：以2013年春节全部退场为基本点，此前有鲁建公司人员签字的工程资料中涉及的工程视为鲁建公司施工，其余为昊安新材料公司分包他人施工。据此，对鲁建公司实际施工的加工一车间钢结构工程、加工二车间土建、钢结构工程及其他增项及变更部分、铸钢热处理车间土建、钢结构工程及其他增项及变更部分、监控室一、二土建、水电及钢结构工程及其他工程增项及变更部分、清沙车间土建、钢结构工程及其他工程增项及变更部分、消防泵防及水池土建、钢结构工程及工程增项及变更部分、物流库及配电室土建（1轴至4轴、32轴至43轴）、钢结构工程及工程增项及变更部分、风机房及除尘器土建、钢结构工程及其他工程增项及变更部分、5T和10T钢壳炉土建、电、钢结构工程及其他工程增项及变更部分、LF炉和VOD土建、电、钢结构工程及其他工程增项及变更部分、所有设备安装的基础及配套工程共十一项工程内容，根据双方争议的现场塔吊数量7台和4台分别核定工程造价为：按7台塔吊计算造价为49283426.7元，按照4台塔吊计算造价为49034442.45元。鲁建公司为此支出鉴定费380000元。经质证，昊安新材料公司对该鉴定意见有异议，鲁建公司无异议。根据昊安新材料公司申请，鉴定人沈某、王某出庭接受当事人质询，针对昊安新材料公司提出的异议，答复意见如下：关于昊安新材料公司对施工范围的异议，在报告中已写明按照2013年春节为节点，在此之前由鲁建公司工程人员签字的按照鲁建公司施工计算（但没有鲁建公司工程技术人员签字的工程量也没有列入其施工量中），此后系昊安新材料公司分包给他人施工，未计算在内。所有的工程内容都按照这个原则计算。而且，2012年6月26日甩项协议中的8部分工程未计入造价，双方争议的配电室和物料库等图纸变更而增加的工程均系根据现场情况和双方提供的资料和签证确认系鲁建公司施工的部分进行了鉴定，对昊安新材料公司主张由金正公司施工或单独分包给宋英豪等施工的部分工程均未计入造价。关于昊安新材料公司对印章真实性所提异议，涉案工程资料和签证中有双方面工程人员签字或者加盖印章。双方在出具正式报告前均未能对此提供相关依据，无法判断公章真伪，只能从工程角度来计算工程造价，即按照2013年春节的节点，春节前属于鲁建公司施工的有上述争议印章的工程也计算在内。关于昊安新材料公司提出加工1、加工2车间初稿和正式稿造价差距的异议，这个差价主要差在材料价格上。初稿是因为双方没有材料价格签证，暂按施工期间的威海指导价并参照市场价格计算，在初稿之后又提供了材料价格签证，经双方质证后按照2012年2月20日材料价格认证单中打印部分的价格（鲁建公司对该认证单中昊安新材料公司自行手书修改部分有异议）计算工程造价，由此导致两次工程造价差额，因两个车间的钢结构部分是相同的，所以造价差额相同。其中的铸钢车间及加工二车间材料价格签证单（2012年3月至4月）标注了以上价格不含税、不含运费及装卸费，所以按照打印价格加上税、运费、装卸费来核算的该部分价格。昊安新材料公司对鲁建公司提交的补充鉴定申请书中所涉工程造价的鉴定检材是否质证的异议，其计算依据在此前双方质证意见中已对补充鉴定事项的检材进行了质证。关于昊安新材料公司提出其提交的2014年5月21日价格签证应否采纳的异议，因这份签证价格系在2013年春节之后签订，故没有采用，报告中对此已明确说明。此外，对昊安新材料公司提出的不存在场地平整费用的异议，该部分费用是计算的人工清槽，不锈钢钢板和铝板是建筑物变形缝中的图纸材料，昊安新材料公司没有提供证据证明该部分有变更，所以按照图纸确认。昊安新材料公司提出不存在车间落水管材料异议，在车间的工程造价内没有计算落水管费用，所核定的落水管费用是其他控制室等其他建筑物中的落水管费用。关于昊安新材料公司提出7台塔吊基座拆除费用没有依据的异议，因昊安新材料公司未举证证实其主张的7台塔吊基座系其拆除，故认为由鲁建公司拆除。同理，昊安新材料公司没有举证证实不需要钢架构外加工制作，根据工程实际情况据实核算需要的钢结构外加工制作场地运输费。关于昊安新材料公司在代理词第二项中提出22项专业问题中部分对应序号问题补充答复如下：2、6-1-29项钢檩条套项扣除问题，初稿与正式稿造价相差是因为初稿中屋面板按照成品板计算，而根据三月至四月材料签证单，屋面板、屋面底板、玻璃丝棉是应分开计算，所以造成6-1-29项预算价格之差。4、竣工清理费用是按照工程量80%计算的。因鲁建施工了大部分工程，只有地面工程甩项没有做，应当按照80%折算竣工清理费用。5、关于模板摊销，正式报告现浇板模板按三次摊销，梁和柱模板按照两次摊销。依照山东省定额计算。6、关于垂直运输费用，是按定额规定车间2属于轻钢结构，清砂车间属于其他结构，热处理车间属于现浇混凝土结构，所以分别套项计算各部分的垂直运输费用。7、正式稿中热处理车间北墙改为机制砖。初稿因为没有资料，所以按照设计稿中的加气块计算的。后正式稿双方提出用的机制砖，所以改为机制砖。8、红砖墙体中的网格布已经计算，红砖墙甩浆的问题处理方法同网格布。没有网格布的话也不用计算喷浆。12、塔吊基础的工程量问题工程资料中有两份签证涉及塔吊及塔吊基础的问题。根据签证塔吊型号和标准图集计算的混凝土工程量。计算规则均在预算规则中有记载，而且昊安新材料公司可以找预算员去进行落实相关规则。现场开挖及现场破坏需要核实勘验，但是双方未达成合意也互不配合，分别按照7台和台计算。13、初稿昊安新材料公司提出该部分没有施工，但没有提供资料。现场无法看出是否有该部分施工内容，所以按图纸计算该部分工程量。14、按照2013年春节节点为依据，之前都认定是鲁建施工。15、按照图纸设计计算。16、核实后没有差异。而且初稿昊安新材料公司提出该项异议后已经予以审查过。17、报告中没有计算该部分价格。18、按照计算规则超过6米应当按照双排脚手架计算。19、初稿已答复，辅材如果有差距需要双方签字确认，没有确认按照定额计算。20、初稿已提出过，有误差的话应该调整过，如果没有误差就是按照定额计算。21、经核实，工程量没有误差。22、已核实工程量没有误差。其余问题在前面咨询时已答复，以上问题初稿听证时昊安新材料公司均提出了异议。有问题在正式报告中均已纠正。另查，诉讼中，鲁建公司主张双方实际履行的是2011年12月7日备案的《建设工程施工合同》，昊安新材料公司则主张双方实际履行的是2010年9月7日的建设工程施工协议，但均同意按照2011年12月7日备案的《建设工程施工合同》中约定的工程款结算方式对工程造价进行鉴定。为配合验收，鲁建公司已按昊安新材料公司要求将自行整理成册的涉案工程竣工验收所需的工程验收资料（包括工程施工技术资料、工程资料、工程检验评定资料、竣工图及其他应提交的资料）交付法院并提交鉴定机构作为鉴定检材。双方均认可涉案工程有分项验收资料，但至今未能进行单体竣工验收。一审法院认为，鲁建公司于工程中标前即与昊安新材料公司签订了2010年9月7日的建设工程施工协议及相关的劳务承包或分包协议并提前进场施工，上述建设工程施工协议中亦清楚记载鲁建公司已提前进场施工三个月，表明双方在中标前就涉案工程进行了实质性谈判并签订了相关施工协议等且已实际履行，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》相关效力性的强制性规定，鲁建公司的中标无效。因无效中标而在中标前后签订的2010年9月7日建设工程施工协议、劳务承包或分包协议以及2011年12月7日签订的备案《建设工程施工合同》等合同均无效，应按照双方自愿签订并实际履行的合同作为工程款结算依据。现查明，双方约定并实际履行的工程范围为2011年12月7日合同中明确约定的一期工程，并不包括2010年9月7日合同中约定的二期工程，且建设工程施工协议签订时施工手续不全，欠缺施工条件等实质内容，诉讼中双方亦一致同意按照2011年12月7日《建设工程施工合同》中约定的结算方式作为涉案工程造价鉴定的依据。据此，该院认定双方自愿签订、实际履行并一致同意作为工程款结算依据的合同是2011年12月7日签订的备案《建设工程施工合同》。昊安新材料公司已办理涉案工程的用地规划、工程规划及建设工程施工许可证等施工手续，表明涉案工程并不存在违反用地规划和工程规划的其他法律、法规禁止性规定情形。上述合同签订前后，鲁建公司已实际施工涉案工程，诉讼中双方一致认可工程已交付昊安新材料公司开业并投入使用，鲁建公司所施工部分的工程均已分项验收合格，鲁建公司至2013年春节前已全部退场完毕，鲁建公司已于2012年12月12日向昊安新材料公司送达了《工程结算书》及相关的决算资料。表明涉案已完成工程系合格工程且已具备合同约定的结算条件。昊安新材料公司应当向鲁建工程支付相应的工程价款。诉讼中，经鲁建公司申请，该院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，出具了鉴定意见。经质证，鲁建公司对该鉴定意见无异议，昊安新材料公司有异议并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人出庭接受了当事人的质询，并就昊安新材料公司对该鉴定意见所提出的多项异议内容逐一作出了充分合理、客观有据、符合工程结算和常识以及举证规则的答复意见。在此，对昊安新材料公司主张的以下争议事实作出如下评判：1、关于加盖“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”部分资料、签证及图纸的效力及所涉工程的施工方及范围的认定问题。首先，鲁建公司提供的工程增加或者变更部分的资料以及变更设计图纸以及由昊安新材料公司交付的增加或者变更部分的签证中有昊安新材料公司委派的工程师周光、姜兆朋及工程技术人员房克光、李霄飞的签字，昊安新材料公司认可周光、姜兆朋、房克光及李霄飞均系其公司负责或参与涉案工程的工作人员，对该四人签字部分的资料或签证均无异议。经该院审查和鉴定机构核对，上述有双方或一方签字并经鉴定机构现场勘验确实存在的工程相关资料或签证与加盖有“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”的相关变更图纸记载的工程内容以及相关资料和签证均相互印证，可以证实变更图纸的真实性，同时可以证实加盖有“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”资料、签证或图纸中的工程客观存在，且已实际施工完成。结合昊安新材料公司名称在工程施工过程中发生变更且确曾使用过公司工程技术专用章以及未有确凿证据证实已将其印章变更情况通知鲁建公司、昊安新材料公司应提供而未提供其手中持有的相关工程决算资料等间接事实，该院认为，不能仅以加盖了有争议“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”而否认该部分相关资料、签证和变更图纸记载内容的真实性和关联性，进而否认所记载相关工程已实际施工的客观性和关联性。2、关于双方争议的工程施工方及范围问题。因涉案工程除协议甩项工程由昊安新材料公司直接分包施工外，当时施工现场的施工方仅为鲁建公司一家，昊安新材料公司主张变更图纸中所涉配电室物料库、消防水池等8项工程系其另委托案外人施工，无有效证据证实，与工程现场实际情况不符。而且，该部分争议工程中的实际施工人如王庆合曾系鲁建公司工程项目人员并为鲁建公司施工，后又为昊安新材料公司接续施工相关工程，不能认定王庆合施工的全部工程均与鲁建公司无关。诉讼中，鲁建公司认可在其退场前施工了配电室和物料库的部分工程和其他争议工程的大部分。基于上述情况并根据证据规则规定，在昊安新材料公司无有效反驳证据的情况下，鉴定机构以双方认可的鲁建公司于2013年春节前全部退场这一时间为截止点、结合双方工程人员签字的资料和现场勘验情况确认该时间点以前的工程中有鲁建工程人员签字的资料中的工程均由鲁建公司施工，该时间点以后的工程均为昊安新材料公司施工并无不妥，予以认定。3、关于昊安新材料公司所提出的其他异议事项，初稿听证和鉴定意见质证过程中鉴定人员均逐一予以答复，并详细说明了计算量和价的依据，符合工程审价规则和工程结算常识，亦符合证据规则规定，予以采纳。4、对塔吊台数，虽然相关签证中记载需塔吊7台，但该签证不能客观反映现场实际所用的塔吊数量，对此，鲁建公司负有举证责任。反之，昊安新材料公司提供的鲁建公司对真实性无异议的施工现场光盘影像中记录车间南立面有塔吊4台，在鲁建公司无其他有效反驳证据情况下，应采纳工程现场视频现实反映的4台塔吊数量为准。据上，上述鉴定意见不存在实体和程序问题，昊安新材料公司对其异议和鉴定人员的答复意见再未能提供其他充足有效的反驳证据，该院作为有效证据予以采纳。据此，该院认定鲁建公司已施工部分的工程造价为49034442.45元。诉讼中，双方一致确认昊安新材料公司已付工程款35927788.47元，且自工程投入使用至今已超过工程质保期，昊安新材料公司尚欠鲁建公司工程款（含质保金）13106653.98元。因鲁建公司已于2012年12月向昊安新材料公司送达了《工程结算书》及相关的决算资料，鲁建公司于2013年春节前全部退场，表明工程至迟于2013年春节前完工并已交付昊安新材料公司使用，合同约定的工程款结算条件已成就，昊安新材料公司应自此时起向鲁建公司支付工程款的逾期付款利息。故鲁建公司诉请昊安新材料公司支付工程款13106653.98元及自2013年2月10日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，合法有据，予以支持。关于昊安新材料公司的反诉请求有无依据的问题。首先，本案诉讼中，为配合验收，鲁建公司已按昊安新材料公司要求将自行整理成册的涉案工程竣工验收所需的工程验收资料（包括工程施工技术资料、工程资料、工程检验评定资料、竣工图及其他应提交的资料,详见鲁建公司提供的15宗送检材料及2016年12月14日书面补充的4项检材以及诉讼中提供的相关签证、资料等）交付法院并提交鉴定机构作为鉴定检材，故昊安新材料公司要求鲁建公司交付该部分工程验收资料，理由正当，予以支持。但昊安新材料公司诉请鲁建公司配合其对涉案工程进行单体竣工验收，不具有可诉性，且缺乏法律依据，不予支持。其次，因鲁建公司威海分公司与昊安新材料公司于2011年4月13日签订的协议书明确约定，昊安新材料公司于2011年4月13日支付鲁建公司工程款600万元，由于鲁建公司未达到合同约定工程施工进度而由昊安新材料公司提前支付工程款，鲁建公司应承担自2011年4月13日起至完成工程主体框架封顶之日止的600万元贷款利息（按照银行贷款年利率8.203%计付）从工程款中扣除。该协议签订后，昊安新材料公司实际支付鲁建公司工程款500万元。诉讼中，鲁建公司同意以该500万元为基数按照年利率8.203%向昊安新材料公司计付自2011年4月13日起至2012年12月13日止共计20个月的利息，系对昊安新材料公司部分反诉请求的认可和对其自身权利的处分，该院予以照准。涉案建设工程施工协议约定鲁建公司完成工程主体框架封顶后向昊安新材料公司提报完成工程量，昊安新材料公司审核后付完成工程量的65%，而涉案《建设工程施工合同》约定铸钢热处理车间主体框架封顶后，经发包人审核后支付已经完成工程量的65%。单体工程竣工验收后付至单体工程款的90%，两份合同对支付65%的工程进度款的条件约定不一致，昊安新材料公司以双方未实际履行的建设工程施工协议中约定的65%进度款的支付条件为据向鲁建公司主张提前超付其他款项的上述利息缺乏合同依据。而且，因中标无效，导致上述两份合同均无效，所约定的无效的进度款付款条件对鲁建公司缺乏约束力，而且在工程未全部完工鲁建公司退场并将工程交付昊安新材料公司实际使用的情况下，涉案合同事实上也已终止履行，其约定的进度款付款条件亦因无法实际实现而不再履行，故昊安新材料公司诉请鲁建公司支付提前超付其他款项的上述利息亦缺乏有效依据。另外，因鲁建公司已于2012年12月开始退场至2013年春节前全部退出，鲁建公司亦提供了2011年7月20日形成的主体结构报验表，根据工程施工常识亦可推定在鲁建公司退场前工程主体应已完工，此时65%的付款条件已成就。昊安新材料公司主张在该工程付款节点前提前超付其他款项并导致利息损失亦缺乏事实依据。故昊安新材料公司反诉要求鲁建公司支付提前超付65%比例的其他款项的利息损失，缺乏事实和合同依据，不予支持。据上，昊安新材料公司反诉请求的合理部分，予以支持。综上所述，鲁建公司诉讼请求和昊安新材料公司反诉请求的合理部分，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条规定，判决：一、被告山东昊安金科新材料股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山东鲁建工程集团有限公司工程款13106653.98元（含质保金）及以该款项为基数自2013年2月10日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；二、原告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后十五日内向被告山东昊安金科新材料股份有限公司交付已整理成册的涉案工程竣工验收所需的全部工程验收资料（具体包括鉴定意见书所附司法技术鉴定单中鲁建公司提供的15宗送检材料及2016年12月14日书面补充的4项检材以及诉讼中提供的相关签证、资料等）；三、原告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后十五日内给付被告山东昊安金科新材料股份有限公司以500万元为基数、自2011年4月13日起至2012年12月13日止共计20个月按照年利8.203%计算的利息683573元；四、驳回原告山东鲁建工程集团有限公司其他的诉讼请求；五、驳回被告山东昊安金科新材料股份有限公司其他的反诉请求。本诉案件受理费132800元，财产保全费5000元，合计137800元，由山东鲁建工程集团有限公司负担32482元，由山东昊安金科新材料股份有限公司负担100318元；鉴定费380000元，由山东昊安金科新材料股份有限公司负担；反诉案件受理费11637元，由山东鲁建工程集团有限公司负担3863元，山东昊安金科新材料股份有限公司负担7774元。二审诉讼中，威海天勤工程咨询管理有限公司对昊安新材料公司上诉提出的有关问题进行了复核，于2018年1月3日向本院出具了补充鉴定意见。内容载明，施工图中，铸钢热处理车间为彩钢板落水管、变形缝为不锈钢盖板、乙烯泡沫板等塞缝。经复核确认，车间现场为塑料落水管、镀锌铁皮盖板，变形缝内无填充材料。按现场实际材料计算，落水管及变形缝造价为130964.08元，鉴定意见书中按施工图计算，造价为290975.87元。调减工程造价共计160011.79元。本院组织双方当事人对上述补充鉴定意见进行了质证。昊安新材料公司质证称，补充鉴定意见中还有应当纠正的问题，伸缩缝现场施工并没有使用木材，补充意见添加了木材项，清砂车间没有落水管，补充意见添加落水管。130964.08元造价中仍应再减去二等板方材36962.17元和落水管8470.6元。另外，昊安新材料公司称除了上述补充鉴定意见中所列部分外，还有需要进行现场勘查的其他问题；补充报告中没有鉴定人的资质资料，该意见出具的形式不合法；对于上诉主张的关于工程鉴定部分的事实和理由，不应进行补充鉴定，而应由其他鉴定机构进行工程造价鉴定等。鲁建公司质证称，认可鉴定部门的补充鉴定意见。该补充鉴定意见是双方当事人、一审法院工作人员、鉴定人员共同在场认可的事实。对昊安新材料公司关于二等板方材和落水管的主张不予认可。本院认为，威海天勤工程咨询管理有限公司针对昊安新材料公司上诉提出的有关问题进行复核后出具的补充鉴定意见，是鉴定部门在双方当事人、一审法院工作人员、鉴定人员共同到场进行现场勘查的基础上对原出具的鉴定结论进行复核后所作出，应当予以采信。二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，二审争议的焦点问题：一、一审法院对涉案工程的施工范围界定是否正确；二、一审法院委托所作的鉴定结论可否作为定案依据；三、昊安新材料公司应否承担欠付工程款利息；四、鲁建公司应否承担600万元借款的利息；五、一审程序是否合法。关于焦点一，根据一审法院查明的事实，鲁建公司提供的工程增加或者变更部分的资料、变更设计图纸以及由昊安新材料公司交付的增加或者变更部分的签证中有昊安新材料公司委派的工程师周光、姜兆朋及工程技术人员房克光、李霄飞的签字，昊安新材料公司认可周光、姜兆朋、房克光及李霄飞均系其公司负责或参与涉案工程的工作人员，对该四人签字部分的资料或签证均无异议。经一审法院审查和鉴定机构核对，上述有双方或一方签字并经鉴定机构现场勘验确实存在的工程相关资料或签证与加盖有“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”的相关变更图纸记载的工程内容以及相关资料和签证均相互印证，可以证实变更图纸的真实性，同时可以证实加盖有“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”资料、签证或图纸中的工程客观存在，且已实际施工完成。昊安新材料公司上诉主张加盖了“山东昊安金科新材料有限公司工程技术专用章”的证据系伪证，缺乏证据证明，与一审查明的事实不符，不应予以采信。关于昊安新材料公司上诉主张有争议的部分工程系分别由案外人宋英豪、王庆合、乳山市金正工程公司施工，而非鲁建公司施工问题，由于其提交的证据仅涉及昊安新材料公司向宋英豪、王庆合、乳山市金正工程公司支付工程款等事实，而本案存在甩项工程以及涉案合同外的工程，仅凭这些证据并不能否定鲁建公司所施工的工程范围。且该部分争议工程中的实际施工人如王庆合曾系鲁建公司工程项目人员并为鲁建公司施工，后又为昊安新材料公司施工，因此，仅以王庆合施工为由主张与鲁建公司无关是缺乏依据的。鉴于昊安新材料公司并未提交有效证据推翻一审法院认定的事实，鉴定机构以双方认可的鲁建公司于2013年春节前全部退场这一时间为截止点、结合双方工程人员签字的资料和现场勘验情况，确认该时间点以前的工程中有鲁建公司工程人员签字资料的均由鲁建公司施工，该时间点以后的工程均为昊安新材料公司施工，本院认为并无不当。关于焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”二审过程中，鉴定部门在现场勘查的基础上对原出具的鉴定结论进行复核后作出补充鉴定意见，并无不妥。一审法院委托的鉴定机构是由双方当事人共同选定，鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法。昊安新材料公司在一审时未提出重新鉴定申请，二审过程中主张应由其他鉴定机构进行工程造价鉴定，不应予以准许。昊安新材料公司对一审鉴定结论提出的其他异议，鉴定人已经分别予以答复，昊安新材料公司没有提交充分证据予以推翻，本院对昊安新材料公司的主张不予支持。鲁建公司已施工部分的工程造价应认定为：48874430.66元（49034442.45元-160011.79元），欠付工程款数额应为：12946642.19元。关于焦点三，根据查明的事实，鲁建公司于2012年12月向昊安新材料公司送达了《工程结算书》及相关的决算资料，并于2013年春节前全部退场，表明工程至迟于2013年春节前完工并已交付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。所以，原审法院认定昊安新材料公司应从2013年2月10日起支付欠付工程款利息，本院认为并无不当。昊安新材料公司主张鲁建公司应当承担其多支付工程款的利息，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点四，双方2011年4月13日签订协议书，明确约定昊安新材料公司于2011年4月13日支付鲁建公司工程款600万元，由于鲁建公司未达到合同约定工程施工进度而由昊安新材料公司提前支付工程款，鲁建公司应承担自2011年4月13日起至完成工程主体框架封顶之日止的600万元贷款利息（按照银行贷款年利率8.203%计付）从工程款中扣除。该协议签订后，昊安新材料公司主张其实际支付鲁建公司工程款600万元，并提交证据银行转帐凭证证明昊安新材料公司在当日将2000万元打入鲁建公司帐户后，鲁建公司财务失误转回昊安新材料公司1500万元，昊安新材料公司已于2011年4月21日转回鲁建公司100万元，履行了协议约定义务。鲁建公司主张双方对协议作了变更，是应昊安新材料公司要求而扣留500万元，另100万元系昊安新材料公司支付给鲁建公司的工程款。对此本院认为，双方2011年4月13日协议书明确约定昊安新材料公司预支付鲁建公司工程款600万元，由鲁建公司承担银行贷款利息。鲁建公司主张双方对协议作了变更，但未提交证据证明，对其这一主张不应予以采信。昊安新材料公司支付鲁建公司100万元时间是2011年4月21日，与签订协议日期2011年4月13日非常接近，且上述协议明确载明鲁建公司未达到合同约定工程施工进度，因而并不具备昊安新材料公司向其支付工程款的条件。所以，昊安新材料公司2011年4月21日支付给鲁建公司的100万元，应当认定为系其履行上述协议约定的支付600万元款项的义务。一审法院认定昊安新材料公司实际支付鲁建公司500万元，与事实和证据不符，应当予以纠正。按照双方协议约定，鲁建公司应承担600万元借款的利息。关于焦点五，对于昊安新材料公司上诉主张的在没有进行法庭调解和当事人最后陈述时,昊安新材料公司便接到一审判决，其诉讼权利被剥夺问题，经审查，一审法院已经于2017年6月26日庭审期间经过了法庭辩论程序，给予双方当事人充分发表辩论意见的机会，不存在剥夺昊安新材料公司诉讼权利问题，而调解协议则需在双方当事人达成一致的基础上方可达成。本院认为，一审法院审判程序和司法鉴定程序并不存在违法，昊安新材料公司的这一上诉主张理由不能成立。关于鉴定费的负担，鲁建公司所施工的工程已于2013年春节前完工并已交付昊安新材料公司使用，并于2012年12月12日向昊安新材料公司邮寄送达了《工程结算书》及相关的决算资料。昊安新材料公司上诉称造成决算没有审核的原因是鲁建公司，因而鉴定费应当由鲁建公司承担，本院认为这一理由不能成立，不予支持。综上所述，昊安新材料公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第24号民事判决第二项“原告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后十五日内向被告山东昊安金科新材料股份有限公司交付已整理成册的涉案工程竣工验收所需的全部工程验收资料（具体包括鉴定意见书所附司法技术鉴定单中鲁建公司提供的15宗送检材料及2016年12月14日书面补充的4项检材以及诉讼中提供的相关签证、资料等）”；二、撤销山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第24号民事判决第四项“驳回原告山东鲁建工程集团有限公司其他的诉讼请求”、第五项“驳回被告山东昊安金科新材料股份有限公司其他的反诉请求”；三、变更山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第24号民事判决第一项“被告山东昊安金科新材料股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山东鲁建工程集团有限公司工程款13106653.98元（含质保金）及以该款项为基数自2013年2月10日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息”为：“山东昊安金科新材料股份有限公司于本判决生效后十五日内支付山东鲁建工程集团有限公司工程款12946642.19元（含质保金）及利息（自2013年2月10日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）”；四、变更山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第24号民事判决第三项“原告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后十五日内给付被告山东昊安金科新材料股份有限公司以500万元为基数、自2011年4月13日起至2012年12月13日止共计20个月按照年利8.203%计算的利息683573元”为：“山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付山东昊安金科新材料股份有限公司600万元的利息（自2011年4月13日起至2012年12月13日止共计20个月按照年利率8.203%计算）”；五、驳回山东鲁建工程集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东昊安金科新材料股份有限公司的其他反诉请求；七、驳回山东昊安金科新材料股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费104452元，由山东鲁建工程集团有限公司负担2246元，由山东昊安金科新材料股份有限公司负担102206元。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  张 豪审判员  毕中兴二〇一八年一月三十一日书记员黄世媛书记员  李 倩