重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6795号上诉人（原审被告）：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处兴农东街187号，统一社会信用代码91500224565616646P。法定代表人：魏祖琼，总经理。委托诉讼代理人：左昌德，重庆厚善律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽娟，重庆厚善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川科文保温工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山镇新开寺工业园B区倒座厅，统一社会信用代码：915001065936849375。负责人：刘亮，总经理。委托诉讼代理人：赵刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张雷，重庆西弥斯律师事务所律师。原审被告：张晓东，男，1971年6月22日生，汉族，住重庆市巴南区。上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称鸿图公司）因与被上诉人四川科文保温工程有限公司重庆分公司（以下简称科文公司）、原审被告张晓东建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿图公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由为：一、一审适用法律错误。1、涉案华宇.龙湾33号楼外墙抹灰工程项目虽是上诉人总承包范围，但是上诉人在该工程项目中只授权张晓芳负责管理和经营。从未授权或同意、准许张晓东有权对外签订相关合同的权利等。张晓东与被上诉人签订“外墙抹灰协议”系典型的无权代理行为。2、被上诉人在与张晓东签订本协议中存在严重过失行为，因为被上诉人既没有要求张晓东提供上诉人书面授权或相关有权对外签订合同的信赖依据，也没有核实张晓东是否具有代理权，张晓东在协议书中加盖上诉人公司印章时，被上诉人本身就知道张晓东既不是该工程项目主要负责人也不是上诉人公司员工，张晓东随身携带公司印章签订合同明显不符合常理，若张晓东加盖的是该工程项目部印章则符合常理。被上诉人自始至终都没有向上诉人求证过张晓东的身份和代理权。无论被上诉人是否系善意签订合同，至少在签订合同中存在严重过失行为，不符合法律规定的表见代理构成要件，张晓东的行为是无权代理行为，没有经过上诉人的追认，其协议约定内容不能约束上诉人。二、一审对本案事实审查不清，错误判决。经调查核实华宇.龙湾33号楼外墙抹灰的确系被上诉人所做，之所以在一审中未认可，是因为张晓东未出庭参加诉讼说清事实，上诉人自始至终都不知道被上诉人的相关情况，既没有双方的合同，也没有履行过核账、付款等交易事实。被上诉人系实际施工人，作为承包人的上诉人还是应承担相应付款义务，由于张晓东与被上诉人之间的协议缺乏法律依据而无法约束上诉人，故承包单价应当依法予以鉴定或协商确定，对此一审法院仍然按照25元/平方米计算不合法不公平。现找到张晓东后得知，在被上诉人施工过程中，张晓东已经向被上诉人确认的代表“左树荣”支付了45103.6元的事实，应当予以扣减。被上诉人科文公司答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。科文公司完全有理由相信张晓东代表鸿图公司签订了《外墙抹灰劳务协议》并办理了结算，张晓东的行为构成表见代理。1、科文公司在与鸿图公司签订涉案合同前已经承接了华宇.龙湾工程项目的其他施工内容，后总包单位重庆华姿建筑工程有限公司（以下简称华姿公司）为施工上的方便，科文公司在华姿公司的要求下与鸿图公司签订了涉案协议，承接了33号楼的劳务部分。虽然在此之前与张晓东不相识，但因同一个工程项目，知道张晓东为鸿图公司的实际负责人。鉴于发包方的引荐和张晓东长期在项目上施工管理的事实，科文公司没有任何理由怀疑张晓东不具有代理权。2、涉案合同的签章不是在同一时间形成的，张晓东没有当科文公司的面加盖公章，因此科文公司完全有理由相信该签章是真实的。3、合同履行过程中，张晓东一直以鸿图公司的名义在处理各项事务，包括与科文公司办理结算，与总包单位办理结算，代表鸿图公司列席处理拖欠农民工工资引发的群体事件等。科文公司在签订合同过程中不存在任何过失，且在主观上为善意，张晓东代表鸿图公司签订合同的行为构成表见代理，合同中约定的权利义务就应当由鸿图公司承担。合同中约定的外墙无保温部分抹灰人工费应当按照25元/平方米计算。至于工程量，科文公司虽然认为漏算，但尊重一审法院的判定，以鉴定书确定的为准。原审被告张晓东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未作答辩。科文公司一审诉讼请求：鸿图公司与张晓东连带支付工程款231057.25元并自2013年12月17日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。一审法院认定事实：2013年4月11日，原告科文公司（乙方）与被告鸿图公司（甲方）签订《外墙抹灰劳务协议》，约定由乙方承包位于巴南区龙洲湾的华宇.龙湾33#楼的外墙抹灰工程；承包单价：根据图纸外墙无保温部分按抹灰展开面积25元/平方米计算人工费；计量方式：根据建设、设计单位确认的无保温部位按实做实收的原则进行收方计量，如计量有争议，甲方可邀请建设单位三方进行收方计量；付款方式：按建设单位外墙分部付款情况，甲方逐月支付给乙方，乙方在每月25日前向甲方报量，经甲方审核后于次月25日左右按实际完成的工程量支付80%的劳务费，余款在竣工预验收后一个月内全额无息支付。2014年12月30日，被告张晓东签字的结算单载明，被告鸿图公司就原告科文公司承建的华宇.龙湾33#楼的外墙抹灰工程面积初步核算为9242.29平方米，最终以双方劳务公司结算为准。嗣后，原、被告未办理结算，被告鸿图公司亦未支付工程款，原告科文公司遂诉请如上。另查明，2016年12月28日，方郡公司作出001号鉴定书，华宇.龙湾33#楼外墙抹灰工程的非保温部分抹灰工程量为6956.61平方米。原告科文公司对该鉴定书提出异议，认为该鉴定书存在漏项：每一层楼的院馆漏算2个，生活阳台外梁及厅景观阳台外梁未计入工程量。2017年5月20日，方郡公司作出0508号复函，院馆未漏算，根据现场勘察单，原、被告双方在勘测现场均未对生活阳台外梁及厅景观阳台外梁工程量纳入施工范围，方郡公司严格按勘察单上的施工范围计量，因原告科文公司提出异议，对该部分重新计量，但该范围的真实性无法确认，该部分总面积为417.245平方米。2017年3月8日，西政鉴定中心作出0211号司法鉴定意见书，原告科文公司提供的其与“鸿图公司”于2013年4月11日签订的《外墙抹灰劳务协议》落款处甲方加盖的“鸿图公司”印章及2014年1月10日的《付款委托书》加盖的“鸿图公司”印章均非被告鸿图公司印章。一审法院认为，原、被告就被告张晓东与原告科文公司签订《外墙抹灰协议》是否构成表见代理及原告科文公司是否为华宇.龙湾33#楼外墙抹灰的实际施工人各执一词。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权方可构成表见代理。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告科文公司与被告张晓东签订的《外墙抹灰劳务协议》的抬头（甲方）为“重庆鸿图建筑劳务有限公司”，落款处有被告张晓东作为甲方代表的签字，并加盖“重庆鸿图建筑劳务有限公司”印章，被告张晓东在客观上具有代理权的表象。工程完工后，被告张晓东代表被告鸿图公司与原告科文公司进行初步结算并出具结算单，即被告张晓东认可涉案工程由原告科文公司实际施工，该结算单与《外墙抹灰劳务协议》相互印证，原告科文公司系华宇龙湾33#楼的外墙抹灰工程的实际施工人。原告科文公司亦陈述其在施工中，被告张晓东代表被告鸿图公司参加会议并向其报送工程量。同时，被告鸿图公司陈述华宇.龙湾33#楼的劳务由其承包，亦未举示其将33#楼的外墙抹灰转包给他人的证据，综上，原告科文公司有合理理由相信被告张晓东系代表被告鸿图公司签订《外墙抹灰劳务协议》并办理结算，即一审法院认定被告张晓东的行为构成表见代理，相应法律责任应当由被告鸿图公司承担。因此，原告科文公司请求被告张晓东支付工程款及利息，一审法院不予支持。方郡公司作出001号鉴定书，华宇.龙湾33#楼外墙抹灰工程的非保温部分抹灰工程量为6956.61平方米，原告科文公司对该鉴定书提出异议，认为该鉴定书存在漏项，对此，方郡公司作出0508号复函，院馆未漏算，根据现场勘察单，原、被告双方在勘测现场均未对生活阳台外梁及厅景观阳台外梁工程量纳入施工范围，方郡公司严格按勘察单上的施工范围计量，因原告科文公司提出异议，对该部分重新计量，但对该范围的真实性无法确认。同时，原告科文公司亦未举示证据证明该部分应当计量，故一审法院对001号鉴定书予以采信。《外墙抹灰劳务协议》约定外墙无保温部分按抹灰展开面积25元/平方米计算人工费，即被告鸿图公司应当支付原告科文公司工程款173915.25元（6956.61平方米×25元/平方米）。原告科文公司请求支付工程款231057.25元，一审法院部分支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于原、被告均未举示涉案工程实际交付或提交竣工结算文件之日的证据，故未付工程款利息自原告科文公司起诉之日即2016年1月18日起算，即被告鸿图公司应当以173915.25元为基数自2016年1月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清时止，原告科文公司请求自2013年12月17日起计付利息，一审法院部分支持。原、被告举示的其他证据或为复印件，或与本案欠缺关联性，一审法院不予采信。被告张晓东经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆鸿图建筑劳务有限公司支付原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司工程款173915.25元；二、被告重庆鸿图建筑劳务有限公司以173915.25元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司自2016年1月18日起至付清日止的利息；三、驳回原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。上述第一、二项，限被告重庆鸿图建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内履行完毕。若逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4770元，减半收取2385元，由原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司负担496元，被告重庆鸿图建筑劳务有限公司负担1889元，工程量鉴定费3000元，共计4889元，由被告重庆鸿图建筑劳务有限公司负担，此款已由原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司自愿垫付，限被告重庆鸿图建筑劳务有限公司于本判决生效之日起15日内径付原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司4889元，一审法院预收的受理费不作清退。印章鉴定费2300元，由被告重庆鸿图建筑劳务有限公司负担。二审另查明，重庆市第五中级人民法院作出的（2017）渝05民终4222号民事判决书认定事实部分载明“2011年12月8日，鸿图公司（作为乙方）与华姿建司（作为甲方）签订195劳务合同约定：甲方将华宇龙湾8#（7-4#商业）、19#、33#、35#、36#楼及4#地下车库、32#楼（物业用房）、37#楼（幼儿园）建筑工程的劳务工作分包给乙方施工”、“10.2、乙方工程负责人张晓东”，鸿图公司对该判决书的真实性无异议。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，重庆市第五中级人民法院作出的（2017）渝05民终4222号民事判决书载明195劳务合同约定甲方将华宇龙湾33#楼在内的建筑工程的劳务工作分包给鸿图公司施工，10.2条约定乙方工程负责人张晓东，鸿图公司对该判决书真实性无异议，张晓东以鸿图公司的名义与科文公司签订《外墙抹灰劳务协议》并办理结算，科文公司有理由相信张晓东的行为代表鸿图公司，因此《外墙抹灰劳务协议》对鸿图公司具有约束力。《外墙抹灰劳务协议》约定“承包单价：根据图纸外墙无保温部分按抹灰展开面积25元/平方米计算人工费”，因此一审法院对外墙无保温部分按抹灰展开面积25元/平方米计算人工费正确。鸿图公司上诉称在科文公司施工过程中，张晓东已经向科文公司确认的代表左树荣支付了45103.6元，但并无证据证明左树荣可以代表科文公司收款，科文公司亦否认收到上述款项。因此鸿图公司请求扣减向左树荣支付的款项不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，重庆鸿图建筑劳务有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4770元，由重庆鸿图建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  商雪梅审 判 员  于 利代理审判员  黎 明二〇一八年一月三十日法官 助理  刘琳妍书 记 员  刘 柳