四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终1509号上诉人（原审原告、被告）：杨双喜，男，1958年9月15日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。被上诉人（原审被告、原告）：广安西部牛仔实业有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区前锋园区八一桥路51号。法定代表人：张翠，该公司董事长。委托诉讼代理人：淳博，四川虹永律师事务所律师。上诉人杨双喜因与被上诉人广安西部牛仔实业有限公司（以下简称广安西部牛仔公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院(2017)川1603民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨双喜、被上诉人广安西部牛仔公司的委托诉讼代理人淳博到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。杨双喜上诉请求：撤销原判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：2015年8月之后，其没有离开广安西部牛仔公司，与公司的劳动关系并没有解除，其是在2016年4月，因广安西部牛仔公司一直不支付工资才到鑫鸿公司去上班的，因此广安西部牛仔公司应当支付2015年9月到2016年3月的工资。其他理由与一审的诉请一致。广安西部牛仔公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求依法维持原判。杨双喜向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系存在；2.广安西部牛仔公司向其支付7个月工资140,000元、经济补偿金30,000元、双倍工资340,000元；3.广安西部牛仔公司为其缴纳17个月的社会保险和医疗保险。广安西部牛仔公司向一审法院起诉请求：1.判决杨双喜向西部牛仔公司返还2015年6-8月的工资6万元；2.判决杨双喜主张的工资、养老和医疗保险、经济补偿金、赔偿金均不成立。一审法院认定事实：2014年11月，杨双喜进入广安西部牛仔公司工作。2014年12月12日，杨双喜签署《广安西部牛仔实业有限公司员工入职须知》，该入职须知对工作时间及考勤作出了规定：每天标准工作8小时，员工标准上班时间打卡三次，每天打卡时间为上班前和下班后，下午上班前打卡一次，因公司和部门岗位不同另有具体规定，请根据要求学习并执行具体的规定。所有员工须严格遵守打卡秩序，违者按考勤管理制度进行处理。2014年12月26日，杨双喜（乙方）与广安西部牛仔公司（甲方）签订《劳动合同》，广安西部牛仔公司聘任杨双喜为其总工程师，合同期限为2014年12月12日至2017年12月11日，试用期为3个月。甲方每月25-30日向乙方支付工资。乙方的工资为2万元/月。2015年3月20日，广安西部牛仔公司出具职务任免的通知，任命杨双喜为其工程管理中心总工程师，分管集团工程建设、造价、合约管理等板块工作。广安西部牛仔公司按月向杨双喜支付了2015年3月之前的工资。2016年1月18日，广安西部牛仔公司扣除税费和之前的借支后，一次向杨双喜支付2015年3月至8月的工资，此后未向杨双喜支付过工资，也未向杨双喜发出解除劳动合同的通知。杨双喜工作期间，广安西部牛仔公司未为其建立社会保险关系和缴纳社会保险费。杨双喜称其于2016年4月开始在鑫鸿公司上班。另查明，2014年度，广安市全部单位职工年平均工资为39，213元。一审法院认为，《劳动合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方形成劳动合同关系，应当按照合同约定和法律规定行使权利和履行义务。杨双喜与广安西部牛仔公司建立劳动关系后，广安西部牛仔公司有义务按时足额向杨双喜支付工资并为杨双喜缴纳社会保险费。广安西部牛仔公司没有证据证实杨双喜在2015年6月至8月期间存在旷工，其于2016年1月18日向杨双喜支付2015年6月至8月期间工资的行为说明其对杨双喜这期间工作的认可，因此对广安西部牛仔公司要求杨双喜退还2015年6月至8月期间工资的诉讼请求，不予支持。广安西部牛仔公司未按时向杨双喜支付工资和缴纳社会保险，杨双喜有权解除劳动合同，并要求广安西部牛仔公司向其支付经济补偿金。现杨双喜已在其他单位上班，并要求广安西部牛仔公司支付2015年9月至2016年3月的工资，实为要求解除双方的劳动合同关系。由于杨双喜未提供证据证实其在2015年9月之后仍在广安西部牛仔公司上班，故至2015年9月起杨双喜不享有相关劳动权利，杨双喜要求广安西部牛仔公司向其支付2015年9月至2016年3月的工资的诉讼请求，不予支持。劳动合同解除后，广安西部牛仔公司应向杨双喜支付其上班期间的经济补偿金。从2014年11月至2015年8月，杨双喜上班期间为10个月，由于杨双喜月工资2万元，高于广安市2014年度职工月平均工资三倍，广安西部牛仔公司应按广安市2014年度职工月平均工资三倍的向杨双喜支付一年的经济补偿金，即为9803.3元。广安西部牛仔公司有义务为杨双喜缴纳社会保险费，但因劳动者与用人单位因缴纳社会保险发生争议不属于民事案件的受案范围，故对杨双喜要求广安西部牛仔公司为其缴纳社会保险的诉讼请求，本案不作处理。对杨双喜和广安西部牛仔公司其他诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、广安西部牛仔公司在本判决生效后10日内向杨双喜支付经济补偿金9803.3元；二、驳回杨双喜的其他诉讼请求；三、驳回广安西部牛仔公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，在涉及用人单位作出开除、除名、辞退和因其他原因解除劳动关系而发生的劳动争议，应由用人单位对是否解除劳动关系以及因何原因解除劳动关系承担举证责任。广安西部牛仔公司未向杨双喜发出解除劳动合同的通知，也没有举示其他证据证实其在2015年8月后已经与杨双喜解除了劳动关系，应承担不利后果。由于双方所签《劳动合同》约定的合同期限为2014年12月12日至2017年12月11日，因此2015年9月至2016年3月这一期间，仍然属于劳动关系存续期间，广安西部牛仔公司理应向杨双喜支付劳动报酬。按照双方所签《劳动合同》关于工资的约定，杨双喜要求广安西部牛仔公司向其支付2015年9月至2016年3月工资140,000的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于杨双喜向广安西部牛仔公司主张加付赔偿金应否予以支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的原则精神，劳动者向用人单位主张加付赔偿金，必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿等违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。现杨双喜以广安西部牛仔公司拖欠劳动报酬主张加付赔偿金，但其未向本院举示劳动行政部门就该违法行为已作出先行处理的相关证据，应当承担不利后果。因此，对杨双喜要求广安西部牛仔公司加付赔偿金的主张，本院不予支持。由于广安西部牛仔公司未及时足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项的规定，杨双喜可以解除劳动合同。现杨双喜自称其于2016年4月开始在鑫鸿公司上班，应视为自2016年4月起，其与广安西部牛仔公司的劳动合同已经解除，劳动关系至此终止。关于杨双喜主张的经济补偿金、社会保险和医疗保险缴纳的问题，一审法院充分阐述了认定的事实理由和法律依据，经本院审查，并无不当，本院予以确认。综上所述，杨双喜的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省广安市前锋区人民法院(2017)川1603民初22号民事判决第二项、第三项；二、变更四川省广安市前锋区人民法院(2017)川1603民初22号民事判决第一项为广安西部牛仔实业有限公司在本判决生效后10日内，向杨双喜支付工资140,000元、经济补偿金9803.3元，合计149,803.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由广安西部牛仔实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 平审判员 梁 成审判员 叶官清二〇一八年一月十一日书记员 何 旭附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。