江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终2994号上诉人(原审被告、反诉原告)：连云港华乐合金有限公司,住所地连云港市连云区板桥工业园内。法定代表人：徐汝松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张成柱，江苏云台山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秋艳，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):连云港市广正燃料油销售有限公司,住所地连云港市连云港经济技术开发区大浦工业区高新八路9号物流广场A区综合楼10层1008室。法定代表人：夏加龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敏，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：严学荣，江苏田湾律师事务所律师。上诉人连云港华乐合金有限公司（以下简称华乐合金公司）因与被上诉人连云港市广正燃料油销售有限公司（以下简称广正燃料油销售公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人华乐合金公司委托诉讼代理人张成柱、李秋艳，被上诉人广正燃料油销售公司委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华乐合金公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由广正燃料油销售公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人华乐合金公司与被上诉人广正燃料油销售公司之间未结算的货款数额，一审法院认定错误。一审庭审中上诉人对被上诉人在2016年10月15日和10月22日所供油品的数量和单价及2016年10月24日拉回油品的数量均没异议，但是对被上诉人2016年10月25日所供油品单价持有异议，因被上诉人在2016年10月25日提供的31.5吨柴油是对被上诉人在2016年10月24日取回的31.7吨不合格柴油进行同种柴油替换，不应该按照新单价结算，且对送货单载明的单价也不予认可。二、上诉人提供的证据能够证明被上诉人所供油品存在质量问题。2016年10月24日过磅单明确载明货物名称为“拉废油”，而废油就意味着质量不合格，会被追究违约责任。被上诉人对该过磅单未提任何异议，认可是“废油”。被上诉人在10月24日取回31.7吨柴油，10月25日又送来31.5吨柴油，足以证实31.7吨柴油存在质量问题。三、因被上诉人违反在先的交货义务，供油质量不合格，导致上诉人数十辆车发生故障，根据先履行抗辩权的法律规定，上诉人有权拒绝向其支付货款，不应承担逾期付款违约金。四、上诉人提供五家专业化维修公司的营业执照、书面说明、证人证言等证据证实车辆出现故障，且故障是常见故障，并不属于权威鉴定机构才能判断的高难度故障，一审法院以“非权威的鉴定机构作出”，就对五家维修公司的说明及证人证言不予采信，不符合证据认定规则。五家公司的维修说明及证人证言相互印证，再与被上诉人的换油行为相结合，可以证实被上诉人所供柴油不合格导致上诉人车辆发生故障。被上诉人广正燃料油销售公司辩称，一、2016年10月24日过磅单是上诉人华乐合金公司开具的，载明“废油”也是华乐合金公司的单方说辞，被上诉人广正燃料油销售公司没有认可，只是提供过磅单证明供货数量。被上诉人将油拉回是因为华乐合金公司要求更换更高油品的柴油，而不是因质量不合格被退回。根据双方的供油协议约定，如燃油出现质量问题，双方共同取样，以公认的第三方化验为准，不能根据华乐合金公司一审提供的五家公司的证明轻易断定，加上华乐合金公司的油品并非广正燃料油销售公司独家供应，故其车辆故障与广正燃料油销售公司提供的柴油并非有必然的因果关系。涉案柴油没有质量问题，不适用先履行抗辩权的规定，华乐合金公司应支付逾期付款违约金。二、被上诉人对2016年10月24日拉回的油品是按2016年10月15日、10月22日的油品单价计算，并对其中单价较高的2016年10月22日的全部油品退回，已是对被上诉人的不利解释，被上诉人在2016年10月25日是正常供油，单价是波动的，华乐合金公司也对当日单价签字确认，被上诉人一审主张的货款是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。广正燃料油销售公司向一审法院起诉请求：华乐合金公司支付广正燃料油销售公司货款211087元及逾期付款违约金（违约金以98273元为计算基数，从2016年10月25日起按日0.05%计算至实际付清之日止，违约金以112814元为计算基数，从起诉之日起按日0.05%计算至实际付清之日止）并承担本案诉讼费用。华乐合金公司向一审法院提出反诉请求:广正燃料油销售公司赔偿华乐合金公司车辆维修费损失143432元及利息。一审法院认定事实：2015年3月18日，广正燃料油销售公司（甲方）与华乐合金公司（乙方）签订供油协议一份，协议对产品名称、数量、价格、质量要求、结算方式、责任等事项进行了约定。其中违约第一条第一款规定，甲方根据乙方需求，为乙方提供燃油供应保障服务。合同期内甲方承诺保障供应，乙方承诺油品由甲方独家供应。第四条，提出异议期限规定，如质量出现问题，双方共同取样，以公认第三方化验为准。第五条结算方式约定，双方约定采取货到付款的方式，乙方在收到油品以及发票后五个工作日内将油款电汇至甲方账户。第八条其他约定事项第二项约定，如乙方在规定时间没有将货款支付给甲方，此合同将自动撤销，甲方保留追偿的权利，并按每日万分之五加收资金成本。合同签订后，广正燃料油销售公司于2016年10月15日向华乐合金公司供应19.46吨柴油，单价5050元/吨，于2016年10月22日向华乐合金公司供应20.98吨柴油，单价5150元/吨，于2016年10月25日向华乐合金公司供应31.5吨柴油，单价5300元/吨。同日，广正燃料油销售公司从华乐合金公司拉回柴油31.7吨。2016年10月17日，广正燃料油销售公司向华乐合金公司开具增值税发票98273元。2017年3月30日，广正燃料油销售公司向华乐合金公司开具增值税发票112814元，华乐合金公司于2017年3月31日收到112814元发票。广正燃油公司称拉回的31.7吨柴油是由2016年10月22日供货的20.98吨以及2016年10月15日供货的19.46吨中的10.72吨柴油组成。广正燃料油销售公司和华乐合金公司对广正燃料油销售公司提供的柴油是否存在质量问题，是否给华乐合金公司造成损失存有异议。一审法院认为，广正燃料油销售公司和华乐合金公司签订的供油协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方当事人具有约束力，双方应遵照履行。广正燃料油销售公司按照供油协议的约定，向华乐合金公司供应柴油，华乐合金公司已于2016年10月17日收到广正燃料油销售公司开具的增值税发票98273元、于2017年3月31日收到广正燃料油销售公司开具的增值税发票112814元，华乐合金公司对收到柴油的吨数和单价以及拉回的油品吨数无异议。广正燃料油销售公司向华乐合金公司主张货款211087元不违反合同约定，一审法院依法予以支持。广正燃料油销售公司主张的逾期付款违约金，虽双方当事人对违约作出约定，综合考虑，酌定按年息15%予以计算。华乐合金公司反诉要求广正燃料油销售公司赔偿车辆维修费用143432元及利息，但其提供的证据不能证明支出的维修费用是因为广正燃料油销售公司供应的柴油质量不合格导致，对华乐合金公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华乐合金公司于判决发生法律效力之日起十日内给付广正燃料油销售公司货款211087元及逾期付款违约金（其中98273元从2016年10月25日起、112814元从2017年4月13日起，至实际给付之日之，按年利率15%计算利息）。二、驳回华乐合金公司诉请广正燃料油销售公司赔偿车辆维修费损失143432元及利息。一审本诉案件受理费4466元，反诉案件受理费1585元，共计6051元，由华乐合金公司负担。本案二审期间，上诉人华乐合金公司与被上诉人广正燃料油销售公司均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院除对广正燃料油销售公司从华乐合金公司拉回柴油的时间认定有误外，对其他事实认定属实，本院予以确认。另查明，2016年10月24日，广正燃料油销售公司从华乐合金公司拉回31.7吨柴油。华乐合金公司称广正燃料油销售公司在2016年10月15日、2016年10月22日提供的柴油质量存在问题所以退回31.7吨，广正燃料油销售公司称华乐合金公司为换取高品质柴油而予以退回。归纳本案二审争议焦点：一、广正燃料油销售公司在2016年10月15日、2016年10月22日供给华乐合金公司的柴油是否存在质量问题；二、广正燃料油销售公司在2016年10月25日供给华乐合金公司的柴油单价如何确定。本院认为，关于广正燃料油销售公司在2016年10月15日、2016年10月22日供给华乐合金公司的两批次柴油是否存在质量问题，因华乐合金公司与广正燃料油销售公司签订供油协议时已明确约定双方如对油品质量存有异议，共同取样，以公认第三方化验为准，所以由双方确认的第三方出具的柴油化验结果应作为判断案涉柴油是否存在质量问题的依据，华乐合金公司对此应负有举证责任。华乐合金公司称柴油从外观上看就存在油品颜色发黑、混有杂质的质量问题，无需共同取样化验，广正燃料油销售公司对华乐合金公司该主张不予认可。本院认为，华乐合金公司没有依约取样化验，没有证据证明上述批次柴油存在油品颜色发黑、混有杂质问题，况且仅以油品外观情况主张柴油存在质量问题，依据不足。华乐合金公司退回的柴油是否为废油，双方存有争议，该争议事实亦不符合以第三方出具的柴油化验结果判断柴油质量问题的约定。故华乐合金公司主张案涉2016年10月15日、2016年10月22日两批次柴油质量不合格并导致其在2016年10月24日退回部分柴油的上诉观点不能成立，华乐合金公司以柴油存在质量问题为由拒绝给付货款及逾期付款违约金，向广正燃料油销售公司主张车辆维修费用等所谓损失的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。关于广正燃料油销售公司在2016年10月25日供给华乐合金公司的柴油单价如何确定的问题，本院认为，广正燃料油销售公司提供的2016年10月25日送货单明确载明单价为5300元，华乐合金公司予以签收，应系双方对该价格确认。华乐合金公司称签单时未记载单价，没有提供证据证明，华乐合金公司称应按照2016年10月15日、2016年10月22日供货价格计算，亦没有提供证据证明。故广正燃料油销售公司在2016年10月25日供给华乐合金公司的柴油单价应为送货单载明的5300元，华乐合金公司就该争议的上诉观点不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人华乐合金公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6051元，由连云港华乐合金有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 场审判员 王抒彦审判员 王小姣二〇一八年一月二日书记员 曹 洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。