辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终530号上诉人（原审原告）：梁国军（原上诉人崔素清之夫），1961年8月19日出生，满族，农民，现住辽宁省北镇市。上诉人（原审原告）：梁元元（原上诉人崔素清之女），1984年3月25日出生，满族，无业，现住辽宁省锦州市古塔区。上诉人（原审原告）：梁宏顺（原上诉人崔素清之子），1988年10月26日出生，满族，农民，现住辽宁省北镇市。共同委托诉讼代理人:梁元元，自然情况同上诉人梁元元。共同委托诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北镇市中医院，住所地辽宁省北镇市。法定代表人：齐大光，该院院长。委托诉讼代理人:宋岩，女，1965年2月26日出生，汉族，医务科长，现住辽宁省北镇市。委托诉讼代理人:宋振勇，辽宁德营律师事务所律师。上诉人梁国军、梁元元、梁宏顺因与被上诉人北镇市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2016）辽0782民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。原上诉人崔素清及其委托诉讼代理人梁元元、刘瑞年，被上诉人北镇市中医院的委托诉讼代理人宋岩、宋振勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁国军、梁元元、梁宏顺上诉请求：1.原审法院未采信情况说明的合法有效性，属认定事实错误，请二审法院依法予以采信，并直接改判支持上诉人的原审请求；2.本案的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人向原审法院提供了充分的证据，足以证明被上诉人在对上诉人进行治疗时存在明显错误，导致治疗器械断针遗留在上诉人的牙槽内，因该断针的不断刺激，造成上诉人牙槽病变，导致上诉人上颌窦恶性肿瘤，该结果与被上诉人的治疗存在必然因果关系，明显是被上诉人的过错造成的。针对该客观事实，锦州市中级人民法院技术处出具了《情况说明》，该《情况说明》充分证实了被上诉人在对上诉人治疗时存在过错，以及因该过错造成上诉人病情癌变，两者存在直接因果关系，并造成上诉人伤残等级二级的严重后果。原审法院对该份合法有效的证据却不予采信，明显系认定事实错误，请求二审法院依法采信上诉人提供的《情况说明》，并支持上诉人在原审时的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。补充内容如下：1.原审法院没有充分提供举证倒置的条文规定，不可避免出现判决的结果错误。2.上诉人治疗的过程、损害的事实及现在的后果，上诉人已经提交了充分的证据予以佐证。3.作为上诉人无论是客观事实还是主观意识已经提供了被上诉人在诊疗过程中存在过错，请求二审法院纠正或撤销一审错误的判决，维护上诉人的合法权益。北镇市中医院辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。就上诉人原上诉请求提出答辩，就增加的上诉请求被上诉人认为无权增加，也不应认定。对上诉人原上诉请求，我方认为在一审中上诉人为证明其主张，向原审法院申请医疗过错、因果关系、伤残等级鉴定，但鉴定机构却未就上诉人要求的鉴定事项出具鉴定意见。现上诉人仅以情况说明证明其主张，而该情况说明并非由本案中锦州市中级人民法院技术处委托的鉴定机构所出具。情况说明不等同于鉴定，所以对该情况说明不应予以采信。上诉人也未提供其他证据证明被上诉人的诊疗行为存在过错，及与上诉人所患上颌窦恶性肿瘤存在因果关系，故请求驳回上诉人的上诉请求。原上诉人崔素清向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿因医疗过错给原告造成的损失共计335723.45元；二、本案诉讼费用及鉴定费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年11月27日，原告在被告处对第5颗牙进行治疗。同年11月29日进行复诊，对第5颗牙进行根扩、冲洗。同年12月5日，对第5颗牙进行根扩、冲洗。同年12月8日，原告到被告处复诊，对第5颗牙进行根扩。2016年3月23日原告在辽宁医学院附属第一医院检查，诊断“牙片发现第5颗牙根尖有一异物”。2016年8月2日原告就诊于辽宁省肿瘤医院，该院诊断为“上颌窦恶性肿瘤”。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，原告为证明其主张，向本院申请医疗过错、因果关系、伤残等级鉴定，并按照程序选择了鉴定机构，但鉴定机构却并未就原告要求鉴定事项出具鉴定意见。现原告仅以“情况说明”证明其主张，而该情况说明也并非由本案中锦州市中级人民法院技术处指定的鉴定机构出具，对该情况说明不应予以采信，原告也未提供其他证据证明被告诊疗行为存在过错且过错行为与原告所患上颌窦恶性肿瘤存在因果关系，故原告的主张不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告崔素清的诉讼请求。案件受理费1296元，由原告崔素清负担。二审庭审中，原上诉人崔素清提交9张其本人在被上诉人处治牙前后的对比照片，被上诉人质证时对该照片没有意见。对一审法院查明的事实，本院予以认定。另查明，为了确定原上诉人崔素清上颌窦恶性肿瘤与遗留在其第5颗上牙牙槽内的金属异物之间是否存在因果关系及其参与度，本院经技术处摇号委托到北京华夏物证鉴定中心进行司法鉴定。但由于被上诉人不按本院通知参加该鉴定机构组织的听证会及尸检，导致该司法鉴定无法进行，鉴定机构予以退鉴处理。又查明，原上诉人崔素清于2017年6月30日去世，其法定继承人梁国军、梁元元、梁宏顺于2017年11月2日向本院提交变更当事人申请，要求继续参加本案诉讼。上述事实，有本院的委托鉴定案件移送表、鉴定机构的听证会通知函、退鉴函、本院通知被上诉人参加选择鉴定机构、参加听证会及参加尸检工作记事、北镇市XXX乡XXXXXX村村委会关于原上诉人崔素清的死亡证明及继承人证明、三上诉人梁国军、梁元元、梁宏顺变更当事人的申请等材料载卷佐证，应予采信。本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人为原上诉人崔素清治牙过程中是否存在过错；2.如果被上诉人存在过错，其过错与原上诉人崔素清因上颌窦恶性肿瘤导致死亡的后果之间是否存在因果关系。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：…（二）物证原件或者与物证原件核对无误的复印件、照片、录像资料等；…”本案一审中，原上诉人崔素清提交其在被上诉人处治牙前后的牙片，证明其在被上诉人处治牙时，其治疗的第5颗上牙的牙槽内被上诉人遗留有金属异物。对此虽被上诉人不予认可，但由于没有相反证据予以反驳，根据上述司法解释的规定，应采信原上诉人崔素清提交证据的证明力，认定被上诉人为上诉人治牙过程中存在过错，而一审判决认为被上诉人不存在医疗过错系认定事实有误，本院应予纠正。关于第二个争议焦点。经查，虽然医疗损害赔偿案件因果关系鉴定的举证责任在患者，但医疗机构具有配合鉴定的义务。本案二审中，为了查清原上诉人崔素清上颌窦恶性肿瘤与遗留在其第5颗上牙牙槽内的金属异物之间是否存在因果关系及其参与度，原上诉人崔素清向本院申请了司法鉴定并交纳了鉴定费，但由于被上诉人不按本院通知参加鉴定机构组织的听证会及尸检，拒不配合鉴定，导致鉴定无法进行，致使原上诉人崔素清上颌窦恶性肿瘤与遗留在其第5颗上牙牙槽内的金属异物之间是否存在因果关系这一关键事实无法查清，其过错不在于原上诉人崔素清而在于被上诉人，故被上诉人应承担对其不利的法律后果。且被上诉人在为上诉人治牙过程中遗留有金属异物，存在一定的医疗过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，被上诉人应对原上诉人崔素清的损害后果承担一定的赔偿责任。关于赔偿比例问题，根据上述事实，并结合原上诉人崔素清发生病变的时间以及病变的位置，在没有证据证明原上诉人崔素清所患肿瘤是其自身体质造成的情况下，不能排除被上诉人为原上诉人崔素清治牙遗留的金属异物对上诉人的病变起到一定的刺激和诱发作用，与崔素清因上颌窦恶性肿瘤导致死亡的后果之间存在间接因果关系，被上诉人应在30%范围内承担诱因赔偿责任。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及原上诉人崔素清一审提交的相关费用证据，本院核算原上诉人崔素清的赔偿明细为：1.医疗费6512.7元；2.误工费12057元／年÷365天×493天（自2016年2月23日附属一院检查出金属异物至2017年6月30日崔素清去世）＝16285元，由于上诉人起诉状中仅要求9042.75元，系对其权利的处分，故误工费应以上诉人主张的9042.75元数额为准；3.交通费628元（对交通票据上载有崔素清、梁元元的交通费用予以保护，其他交通票据及住宿、加油票据因不能证明与本案具有关联性，不予采信）；4.死亡赔偿金12057元（2016年辽宁省农村常住居民人均可支配收入）×20年＝241140元；5.丧葬费26729元；6.精神损害抚慰金50000元；上述数额共计334052.45元，被上诉人应赔偿334052.45元×30%＝100215.7元。综上所述，梁国军、梁元元、梁宏顺的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省北镇市人民法院（2016）辽0782民初2572号民事判决；二、北镇市中医院于本判决生效后10日内一次性赔偿梁国军、梁元元、梁宏顺100215.7元；三、驳回梁国军、梁元元、梁宏顺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1296元，合计2592元，由梁国军、梁元元、梁宏顺负担1818元，由北镇市中医院负担774元。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  方结平审判员  李 阳二〇一八年一月八日书记员  刘继娟