重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2847号上诉人（原审被告）：重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司，住所地重庆市万州区和平路75号，统一社会信用代码91500101207901850U。法定代表人：卫永生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王毅，重庆佳传律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周运建，男，1967年2月9日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈继才，重庆渝万律师事务所律师。上诉人重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司（以下简称万州汽车运输公司）与被上诉人周运建劳动争议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初10542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万州汽车运输公司上诉请求：不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初10542号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金21000元。事实和理由：上诉人解除被上诉人周运建劳动合同所依据的《GPS监控管理办法》制定程序合法且被上诉人已知悉该规定内容，故一审法院认定上诉人依据《GPS监控管理办法》解除被上诉人周运建的劳动合同违法并不合适，请求二审法院依法纠正。周运建辩称，上诉人解除被上诉人劳动合同所依据的《GPS监控管理办法》内容和形式均不合法，也未公示，上诉人的上诉理由和事实均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周运建向一审法院起诉请求：1、由被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金49000元（3500元/月×7个月×2）；2、由被告支付原告加班工资38781.5元[(3500元/月÷21.75天)×11天×300%+（3500元/月÷21.75天）×104天×200%]；3、由被告向原告支付2009年12月至2014年1月因未缴纳社保应支付的失业保险损失12600元（1050元/月×12个月）；4、由被告支付原告支付未签订书面合同双倍工资差额31500元；5、由被告支付原告2016年的带薪年休假工资1609元；6、由被告支付原告2016年12月的工资3500元，原告周运建在诉讼中已放弃该项请求。一审法院认定事实：2008年1月14日，钟民宾与重庆市万州汽车运输总公司第三分公司签订“客车质押经营合同”，由重庆市万州汽车运输总公司第三分公司提供车牌号渝AF33**价值58万元金龙客车一辆，该车实际由钟民宾出资购买，登记在重庆市万州区运输总公司第三分公司名下。钟民宾拥有该车的使用权，使用期限从2008年1月8日起至2013年12月31日为止。该金龙客车主要从事从万州到武汉的长途客运运输业务，并由钟民宾自主经营，自负盈亏，并每个月向重庆市万州汽车运输公司第三分公司缴纳相应的管理费用；车辆的修理、加油、驾驶员的工资发放均由钟民宾负责。钟民宾在此期间与同样挂靠在重庆市万州汽车运输公司第三分公司名下的营运车辆经营人顾良福等人组成联营组，原告周运建便驾驶联营组成员的车辆，工资标准由联营组与原告周运建协商签订，并由联营组发放。原告周运建在从事驾驶工作期间与被告所属三分公司每年均签订“安全生产责任书”。2012年，被告万州汽车运输集团公司公司安委会讨论通过《GPS监控管理办法》，按照该办法第五十四、第六十二条规定，营运车辆驾驶人有以下行为，将给予驾驶人以及车辆目标执行人处罚：责任驾驶人单趟次超速达10次以上，驾驶人立即清退出集团公司驾驶队伍……。超速的标准规定为：高速公路行使的营运车辆最高车速100公里／小时；高速公路行使的双层营运车辆最高车速80公里／小时；同方向只有一条机动车的道路，客运车辆最高时速70公里／小时。2014年1月21日，原告周运建与被告万州汽车运输公司签订劳动合同，约定自2014年1月17日起至2019年1月16日止，原告周运建担负旅游公司公营车客运班线驾驶员岗位工作（即万州汽车运输公司旅游运输分公司公营车客运班线驾驶员的岗位），工资3500元/月。按照劳动合同第九条约定，若原告证据存在严重失职，营私舞弊，工作中不接受稽查，或发生私自带行包，侵吞票款等行为的，被告可以解除劳动合同。原告周运建在被告处一直驾驶牌号为渝F1x**的旅游大巴客车。2016年，被告万州汽车运输集团公司安委会讨论通过新的《GPS监控管理办法》，并于2016年6月15日以万汽安保（2016）21号文件的形式下发相关部门、驾驶人员等目标执行人，并要求从2016年7月1日开始执行，原颁发的《GPS监控管理办法》及其他与GPS相关文件规定与该办法不一致的，以此为准。按照该办法第五十三条、第六十三条规定，车速达到限速值及以上，监控平台每收到以此报警信息，对驾驶人员处不低于100元的安全违约金。营运车辆驾驶人超速50﹪或12个月内有三次超速的（速度值达到法定道路限速值），必须予以清退；单趟累计超速8次以上，驾驶人立即清除集团公司驾驶队伍，并按企业规定应缴纳的安全生产风险金标准收缴安全违约金。高速公路行使的客运车辆最高车速100公里／小时；高速公路行使的双层营运车辆最高车速80公里／小时；同方向只有一条机动车的道路，客运车辆最高时速60公里／小时。原告周运建在驾驶渝F1x**客运车辆过程中，经GPS报警监控系统记录其超速行驶和疲劳驾驶情况如下：1、2015年3月1日至当月31日期间超速行驶4次，被告万州汽车运输公司对其进行教育和处罚；2、2016年2月1日至当年3月1日期间超速行驶1次，被告万州汽车运输公司对其进行教育并罚款100元；3、2016年5月1日至当年6月1日期间，超速行驶1次，被告万州汽车运输公司对其进行教育并罚款200元；4、2016年6月1日至当年7月1日期间，超速行驶1次，被告万州汽车运输公司对其进行教育并罚款200元；5、2016年7月1日至当年8月1日期间，超速行驶1次，被告万州汽车运输公司对其进行教育并罚款200元。原告周运建驾驶的渝F1x**旅游大巴客车，以上经GPS报警系统记录的超速行驶共计8次。6、2016年5月2日至当年6月1日期间疲劳驾驶2次、同年7月1日至当年8月1日期间疲劳驾驶1次、同年8月1日至当年9月1日期间疲劳驾驶1次。原告周运建前后疲劳驾驶共计5次，均受到被告万州汽车运输公司批评教育。2016年11月24日，原告周运建在报账过程中，夹带未实际发生的50元停车费发票，但被发现后未予报销。同年11月25日，经被告所属旅游分公司职代会讨论决定解除与原告周运建的劳动合同。同年11月29日，被告所属旅游分公司请示被告单位要求解除周运建之间的劳动合同。12月12日，经征求被告万州汽车运输公司工会和被告所属旅游分公司工会意见，被告万州汽车运输公司和被告所属旅游分公司解除周运建之间的劳动合同，并均加盖两单位的印章。按被告万州汽车运输公司提供的《终止或解除劳动合同证明书》的记载，其解除原告周运建劳动合同的原因为：严重违反用人单位的规章制度，超速8次、疲劳驾驶5次。弄虚作假，屡教不改，按照《劳动合同法》第三十九条规定解除周运建劳动合同，终止劳动关系。原告周运建并于当日收到该解除劳动合同证明书。本院在审理中，经询问被告万州汽车运输公司解除原告周运建劳动合同所依据的规章制度时，其称为综合适用的2012年和2016年单位制定的《GPS监控管理办法》中超速行使和疲劳驾驶的相关规定。原告周运建因对解除劳动合同的决定不服向万州区劳动人事争议仲裁部门申请仲裁，该委裁决由被告万州汽车运输公司支付原告周运建违法解除劳动合同的赔偿金35000元、带薪年休工资1609元、2012年至2013年的失业保险金6300元，对于其他请求予以驳回。原、被告在收到仲裁裁决书后不服，遂均在法定期间向本院提起诉讼。本院受理后，裁定终结万州汽车运输公司一案的诉讼，将其主张的事实和理由合并在本案中一并审理。此外，原告周运建放弃了要求被告支付2016年12月工资3500元的诉讼请求；被告万州汽车运输公司认可原告周运建在工作期间的月工资为3500元。一审法院认为，原告周运建与被告万州汽车运输公司及其原三分公司之间在2014年1月17日以前并未建立劳动关系，其要求被告支付在此期间未签订书面劳动合同双倍工资差额和赔偿失业待遇的请求，本院不予支持。即使在此期间存在劳动关系，原告周运建的该项请求已超过仲裁时效，本院亦不予支持。被告万州汽车运输公司解除原告周运建劳动合同所依据的为其2012年和2016年制定的《GPS监控管理办法》，该管理办法所规定的劳动者违反劳动纪律可以解除劳动合同。由于该管理办法涉及到原告周运建及其他员工的切身利益，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条、第十九条的规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但是，被告万州汽车运输公司未提供该管理办法已经过上述法定程序制定，并已向包括原告周运建在内的职工公示的证据。同时，从原告周运建和被告万州汽车运输公司提供的2012年、2016年《GPS监控管理办法》在制定程序上均有相同的表述，即“本办法经集团公司安委会讨论通过”，该内容则可反证该管理办法未经法律规定的相关民主程序制定。因此，该管理办法不能作为被告万州汽车运输公司解除原告周运建劳动合同的依据。反之，按照万州区汽车运输公司2016年制定的《GPS监控管理办法》规定，该管理办法从2016年7月1日开始实施，按照《重庆市职工权益保障条例》第二十六条第二款“用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不再追究该违章责任。”的规定，并按先有规章制度然后方可处罚职工以及新规定不能溯及既往的基本原则，原告周运建在新的管理办法实施之后超速行驶的次数只有2次，未达到12个月内超速3次和单趟超速8次，被告万州汽车运输公司则可以解除其劳动合同的违纪程度，且被告万州汽车运输公司在知道原告周运建超速行使后，不能对其在一年以前的超速违纪行为累计相加再予处罚。其次，该管理办法未规定疲劳驾驶可以解除劳动合同。同时，被告万州汽车运输公司制定认定原告周运建“弄虚作假”，实际上为援引的劳动合同法第三十九条第（三）项规定“营私舞弊”行为，但该条文规定须给用人单位造成重大损失为限。而原告周运建意欲虚报停车费50元的行为未既遂，且即使已经报销该费用，也未达到给被告万州汽车运输公司造成严重损失的程度。基于上述理由，被告万州汽车运输公司解除原告周运建劳动合同的行为违法，应承担违法解除原告周运建劳动合同的赔偿金责任。按照双方认可的原告周运建的月工资3500元作为计算基数，原告周运建从2014年1月至2016年12月被解除劳动合同的工作年限，赔偿金的计算时间应为3个月。因此，被告万州汽车运输公司应支付原告周运建的赔偿金为21000元（3500元／月×3个月×2倍）。关于原告周运建主张的2016年带薪年休假工资问题，被告万州汽车运输公司未提供证据证明在2016年已安排原告周运建休假，应当支付其带薪年休假工资。原告周运建2016年12月12日被解除劳动合同，当年已过日历天数346天，其享受的带薪年休假天数取整数后为4天，带薪年休假工资为1287.36元。关于原告周运建主张的加班工资问题，原告周运建证据的举证不足以证明其加班事实的存在，且其主张的加班事实也明显违背生活经验法则，故其主张法定休息日、节假日加班工资的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条、第八十七条、《重庆市职工权益保障条例》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条和《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第四条、第六条规定，判决：一、由重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司在本判决生效后，立即支付原告周运建违法解除劳动合同的赔偿金21000元；二、由重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司在本判决生效后，立即支付原告周运建带薪年休假工资1287.36元；三、驳回原告周运建要求被告重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、失业待遇和法定休息日、节假日加班工资的诉讼请求。案件受理费10元，由原告周运建负担。二审中，当事人没有提交新证据。但一审中认定的“万州汽车运输公司将2016年制定的《GPS监控管理办法》于2016年6月15日以万汽安保（2016）21号文件的形式下发驾驶人员等目标执行人”的事实，上诉人未提交证据予以证明，本院不予认定。一审查明的其余事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本上诉案件争议焦点是上诉人万州汽车运输公司依据该公司《GPS监控管理办法》解除被上诉人周运建的劳动合同是否合法？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”和该法第四条第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，用人单位依照其制定的劳动规章制度解除与劳动者劳动合同的，该规章制度只有通过民主程序制定，并不违反国家法律、行政法规及政策规定，且已公示或者告知劳动者的，才能适用。但上诉人在本案一、二审中均未提供上述管理办法已经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的证据；也未提供证据证明该管理办法全文已完整地在本单位公示或者告知了劳动者，故上诉人依据上述《GPS监控管理办法》解除周运建的劳动合同不符合法律规定。综上所述，万州汽车运输公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万州汽车运输公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨超审判员  肖毅审判员  田敏二〇一八年一月二十五日书记员  柯进