广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6320号上诉人（原审原告）：杨小华，女，1975年2月5日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：梁强，广东谭红玲律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中山市东升镇国格鞋厂，住所地广东省中山市东升镇志和二街**号。主要负责人：杨波，该厂投资人。委托诉讼代理人：罗圣安，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁育，广东凯行律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：杨波，男，1971年3月7日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：罗圣安，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁育，广东凯行律师事务所律师助理。上诉人杨小华、中山市东升镇国格鞋厂（以下简称国格鞋厂）因与被上诉人杨波劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨小华上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨小华一审全部诉讼请求。事实和理由如下：1.国格鞋厂一审提供的手机短信截图，只是白纸打印的内容，并没有提供手机原始内容。手机作为一种电子产品，手机短信存在容易删改的特点，国格鞋厂没有提供公证处的公证证明短信截图为国格鞋厂发出的，也没有证据证明杨小华收到手机短信的内容。手机截图上电话号码也不是杨小华使用的电话号码。故杨小华对国格鞋厂提供的手机短信截图的真实性、关联性、合法性是不能确认的。2.对国格鞋厂提供的录音光盘，国格鞋厂没有提供证据证明录音的来源、是否合法、录音中被录音人是谁、录音时间，国格鞋厂也没有提供录音的原始载体、该证据存在疑点，依法不能作为认定事实的证据。杨小华对该录音证据的真实性、关联性、合法性是不能确认的。3.一审庭审中出庭作证的证人与国格鞋厂存在利害关系，一个是亲戚、一个是在职员工，证人证言与杨波在仲裁时的说法是自相矛盾的。4.国格鞋厂提供的劳动争议调解意见书显示，杨小华是被国格鞋厂无故辞退才于8月22日向东升镇劳动部门申请调解，国格鞋厂也于同日参与调解，可知，国格鞋厂清楚杨小华已经没有回来上班。在劳动部门于8月25日出具劳动调解意见书建议杨小华等人申请劳动仲裁的情况下，国格鞋厂提供的电脑打印的8月26日通知杨小华等人回来上班的证据是虚假证据。国格鞋厂对杨小华负有管理义务，其没有证据证明有通知杨小华回去上班，也没有证据证明杨小华无故缺勤，国格鞋厂认为杨小华自动离职是没有事实和法律依据的。国格鞋厂对杨小华上诉辩称，国格鞋厂一直未与杨小华解除劳动关系，是杨小华自行离职，请求驳回杨小华的上诉请求，支持国格鞋厂的诉讼请求。国格鞋厂上诉请求：撤销一审判决发回重审，或者改判国格鞋厂无须支付杨小华未休带薪年休假工资、高温津贴合计1830.15元。事实和理由如下：1.双方并非劳动关系，双方之间是劳务关系，一审不应支持判决国格鞋厂支付未休带薪年休假工资。2.国格鞋厂已经安装了风扇等通风降温设备，工作场所温度已经降到低于33℃，国格鞋厂还提供了清凉饮料，一审不应当认定国格鞋厂支付杨小华高温补贴450元。杨小华对国格鞋厂的上诉辩称，一审国格鞋厂提供证人证言明显虚假，请求二审法院支持杨小华的上诉请求。杨波同意国格鞋厂上述对本案的意见。杨小华向一审法院起诉请求：1.判决国格鞋厂、杨波支付杨小华违法解除劳动关系的赔偿金63000元；2.判决国格鞋厂、杨波支付杨小华高温津贴2700元（2013年6月至2016年8月）；3.判决国格鞋厂、杨波支付杨小华未休年休假工资3000元；以上合计68700元。一审法院认定事实：杨小华于2013年3月19日入职国格鞋厂处，任车工，工作内容为将鞋子由半成品制作为成品，最后工作至2016年8月21日。杨小华于2016年9月18日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决国格鞋厂支付其：一、2015年9月21日至2016年8月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额72600元；二、违法解除劳动关系的赔偿金59400元；三、2013年6月至2016年8月期间的高温津贴2700元；四、2013年6月至2016年8月期间的带薪年休假工资3000元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月10日作出中劳人仲案字[2016]4434号仲裁裁决，终局裁决：一、国格鞋厂须于该裁决生效后即支付杨小华：（一）2015年9月至同年10月期间及2016年6月至同年8月期间的高温津贴共750元；（二）2015年1月1日至2016年8月21日期间未休的带薪年休假工资差额共1080.15元；以上合计1830.15元；二、同意杨小华撤销第一项仲裁请求；三、驳回杨小华其余的仲裁请求。杨小华不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉。国格鞋厂未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。杨小华先提交2016年国格7月工资表拟证实其工资标准为7000元/月，后又主张其离职前12个月平均工资为5044.5元。国格鞋厂、杨波对2016年国格7月工资表确认，但主张工资表中的10089元为杨小华及其配偶杨小华在2016年7月至同年8月的工资总额，实际杨小华的平均工资为2522.25元/月。经查，2016年国格7月工资表未显示杨小华的信息，其中杨小华工种为车面，计件提成栏有打印字体6850元，并有手写部分“8月：3239”，实收金额部分有打印字体6850元，后经修改手写为10089，最后签字确认部分有“杨小华”字样签名。仲裁阶段国格鞋厂提交2016年国格7月份工资表，并主张该表中杨小华的工资数额为杨小华和杨小华2017年7月和同年8月的工资数额，杨小华亦确认该表中杨小华的工资数额为其本人及其丈夫杨小华的工资数额，但该数额仅为2016年7月工资，并不包含8月工资，并主张其工资数额占5000元。杨小华主张国格鞋厂在仲裁庭审中确认在2016年8月21日订单做完后不需要杨小华回厂上班，可以到其他工厂工作，其实是借口以订单做完为由解除与其的劳动关系，属于违法解除。杨小华申请一审法院调取中劳人仲案字[2016]4434号仲裁庭审笔录拟予证实。一审法院依杨小华的申请调取中劳人仲案字[2016]4434号仲裁庭审笔录。杨小华及国格鞋厂均对该仲裁庭审笔录真实性确认，但国格鞋厂主张仲裁庭审笔录中国格鞋厂陈述为当时国格鞋厂有订单，但杨小华不愿意做，认为订单工作较难，国格鞋厂即给杨小华暂时放假，期间其可以去其他工厂做零活，其并未与杨小华解除劳动关系。另，国格鞋厂主张其在杨小华离开国格鞋厂后通过短信及电话形式通知杨小华回岗上班，但杨小华并未回岗上班，国格鞋厂并未解除与杨小华的劳动关系。国格鞋厂对其主张提交手机短信截图打印件、录音光盘及文字记录打印件及劳动争议调解书复印件拟予证实。一审法院当庭播放录音。杨小华对手机短信截图打印件、录音光盘及文字记录打印件均不确认，对劳动争议调解书真实性确认，关联性、合法性不确认。经查，中劳人仲案字[2016]4434号仲裁庭审笔录反映杨小华在仲裁庭审中主张是杨波说国格鞋厂效益不好，要解散了，让其不要回工厂做工；而国格鞋厂称其方并未说要解散公司，而是由于订单做完，不需要员工留在厂里，杨小华最后工作至2016年8月21日，由于之后没有接到订单，出货时告诉员工有货做再回来，即等通知回厂做事，员工可以随时到别的工厂干活。手机短信截图打印件反映国格鞋厂于2016年8月26日发送短信内容为因杨小华、杨小华在2016年8月22日离开国格鞋厂至今未回，现通知其于2016年8月27日准时返回工作岗位，否则按自动离职处理，其中未反映该短信是否发送及接收人的信息。录音光盘及文字记录反映一男士拨打号码为135××××9289的电话，对方接听后确认是杨小华，该男士通知杨小华回来上班，现在车简单的，杨小华问该男子去哪里，该男子说杨波那里，并告知其难车的已经发外车完了；国格鞋厂主张该男士为国格鞋厂杨波的儿子杨黎。劳动争议调解书反映杨小华等人于2016年8月22日向中山市东升镇劳动争议调解委员会申请调解，主张国格鞋厂以工厂解散为由无故与其解除劳动关系，国格鞋厂意见为其厂没有与员工解除劳动关系，也没有结业。中山市东升镇劳动争议调解委员会于2016年8月25日出具劳动争议调解意见书，建议杨小华等人申请劳动仲裁。国格鞋厂申请证人谭某、梁某出庭作证。证人谭某、梁某到庭接受询问。证人谭某陈述其与杨小华是同事关系，其是国格鞋厂的员工，杨波是其姨丈；其于2011年入职，在国格鞋厂负责冲床裁床，其本人月平均工资4000多元。杨小华大概是2014年或2015年入职，是制鞋工，负责车面，工资与其差不多；2016年8月国格鞋厂有订单，订单与之前的相同，但因其与杨小华为不同的工作岗位，其无法判断杨小华所在岗位工序的难易程度；其不清楚杨小华最后工作时间，但2016年8月杨小华已不在国格鞋厂处上班，听说是因为与国格鞋厂产生纠纷，杨小华认为国格鞋厂交代工作较难，不愿意工作；其听说在杨小华未回厂上班几天后国格鞋厂老板打电话通知杨小华回厂上班；2016年春节国格鞋厂的放假时间为2016年1月31日放假同年2月25日上班。证人梁某陈述其与杨小华是同事关系，其在国格鞋厂负责车面管理，其本人月平均工资4000多元，杨小华是制鞋工，平均工资有5000多元；2016年8月国格鞋厂有订单，其和杨小华均有上班，于2016年8月15日发现有一款鞋子比较难做，杨小华认为该鞋子难做就在工作场合玩手机不干活，其将该情况向杨波反映，杨波同意每双鞋加工费加1元，杨小华仍不同意工作，让杨波将该批鞋子外发；杨小华最后工作至2016年8月20日下午4时左右，在其工作未完成就离厂未回，后国格鞋厂有通知杨小华上班，但杨小华未回厂上班。杨小华除对谭某陈述的国格鞋厂处一直有订单予以确认外，对其他均不予确认；对梁某陈述的除国格鞋厂一直有订单及杨小华工资标准为5000多元确认外，其余均不确认。国格鞋厂对两名证人陈述的杨小华离职原因及经过、杨小华离职后国格鞋厂有通知杨小华回厂上班确认，对其余均不确认。杨波对证人的质证意见与国格鞋厂的质证意见一致。一审诉讼过程中杨小华主张其第二、三项诉讼请求认可仲裁裁决。一审法院另查明，国格鞋厂于2013年3月19日成立，是杨波投资设立的个人独资企业。一审法院认为，关于违法解除劳动关系的赔偿金的问题。杨小华主张国格鞋厂违法解除与其的劳动关系，但仲裁庭审笔录并未反映国格鞋厂与杨小华解除劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，杨小华对其主张负有举证责任而举证不能应承担不利的后果，故一审法院对杨小华的上述主张不予采信。国格鞋厂、杨波提交劳动争议调解书、手机短信截图、录音光盘及文字记录、并申请证人谭某、梁某出庭作证证实其并未解除与杨小华的劳动关系，是杨小华自己不回国格鞋厂上班，其已经履行通知义务。杨小华虽对手机短信截图、录音光盘及文字记录、证人证言中关于杨小华离职原因及国格鞋厂已在其离职后通知其回岗位上班的内容不予确认，但录音光盘及文字与证人证言能够相互印证，证实杨小华因订单不好做而离职，国格鞋厂通知杨小华回厂上班，但杨小华自己未回厂上班。杨小华亦未提交依据予以反驳。故一审法院对国格鞋厂的主张予以采信，认定杨小华因自身的原因离职。因此，杨小华的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。杨小华主张其第二、三项诉讼请求认可仲裁裁决。国格鞋厂未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销涉案仲裁裁决，亦视为其认可该仲裁裁决。此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，一审法院予以认可，故一审法院认定国格鞋厂应支付杨小华2015年9月至同年10月期间及2016年6月至同年8月期间的高温津贴750元、2015年1月1日至2016年8月21日期间未休的带薪年休假工资差额1080.15元，合计1830.15元。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”本案中，杨波为个人独资企业国格鞋厂的投资人，在国格鞋厂的财产不足以清偿债务时，杨波以其个人的其他财产对国格鞋厂的债务承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、国格鞋厂应于判决生效之日支付杨小华2015年9月至同年10月期间及2016年6月至同年8月期间的高温津贴750元、2015年1月1日至2016年8月21日期间未休的带薪年休假工资差额1080.15元，合计1830.15元；二、国格鞋厂的财产不足以支付杨小华的上述债务时，杨波以其个人的其他财产对国格鞋厂的上述债务承担清偿责任；三、驳回杨小华其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杨小华负担。二审中，杨小华、国格鞋厂、杨波均未提交新的证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，经查，中劳人仲案字[2016]4434号仲裁庭审笔录中没有反映国格鞋厂陈述过“当时国格鞋厂有订单，但杨小华不愿意做，认为订单工作较难，国格鞋厂即给杨小华暂时放假，期间其可以去其他工厂做零活，其并未与杨小华解除劳动关系”等内容；国格鞋厂也没有陈述过其曾于2016年8月26日、27日向杨小华等人发出回厂工作的通知，国格鞋厂认为其与杨小华等人是合作关系，有货单就找杨小华等人过来做工；国格鞋厂称由于订单做完，不需要员工留在厂里，杨小华最后工作至2016年8月21日，由于之后没有接到订单，出货时告诉员工有货做再回来，即等通知回厂做事，员工可以随时到别的工厂干活。本院认为，本案为劳动合同纠纷。现针对杨小华、国格鞋厂的上诉意见及辩解意见、根据本案查明的事实和双方的陈述意见，分析如下：杨小华是国格鞋厂的员工，有劳动争议调解书等证据证明，且国格鞋厂辩称双方是劳务关系，亦没有提供证据证明，本院对此予以确认。关于国格鞋厂与杨小华解除劳动合同的原因问题。首先，从本案查明的事实看，杨小华于2017年8月22日向中山市东升镇劳动争议调解委员会申请调解，主张国格鞋厂以工厂解散为由无故解除劳动合同，而国格鞋厂则称国格鞋厂未结业，也没有解除双方的劳动关系。后杨小华于2016年9月18日申请劳动仲裁，仲裁庭审期间，杨小华仍主张国格鞋厂以经济效益不好，要解散为由解除双方劳动关系，国格鞋厂则称是由于订单做完，不需要员工留厂，之后一直没有接到订单，告知员工等有货单时再回来做，即等通知回来做事，员工可以随时到其他的工厂做工，而其一审申请出庭作证的证人陈述的有关杨小华离厂原因为有订单，由于杨小华等人认为订单难做而不愿意做，国格鞋厂加价，杨小华等人仍不工作，后离厂。双方陈述的离职原因并不一致。其次，国格鞋厂提交的录音光盘、手机截图等证据属于电子数据证据，杨小华等人对此不予确认，且由上可知国格鞋厂申请证人出庭陈述与国格鞋厂在劳动仲裁时陈述的离职原因相矛盾；另出庭作证的两名证人是国格鞋厂员工，其中一个与杨波是亲戚关系，与国格鞋厂存在利害关系，故一审采纳该两名出庭的证人证言不妥，本院对证人证言不予确认。因此，国格鞋厂提交手机截图、录音光盘等电子证据，本院亦不予采纳。国格鞋厂提交证据不足以证明杨小华等人属于自行离职，本院对国格鞋厂主张杨小华自行理智的辩解理由不予采信。又，根据《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，即使按照国格鞋厂仲裁庭审时陈述由于没有订单停工，国格鞋厂亦未向杨小华等人明确停工期间的待遇。另，由于杨小华等人也未提交证据证明其被国格鞋厂无故辞退。综合本案案情，鉴于双方均无证据证明各自主张的杨小华的离职原因，可视为由国格鞋厂提出且经双方协商一致解除劳动合同，国格鞋厂应向杨小华支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，由于国格鞋厂未提供杨小华离职前的十二个月的工资签收表，亦未提供证据证明杨小华的入职时间，结合杨小华工作岗位、计件工资，因此，一审认定杨小华于2013年3月19日入职，杨小华于2016年8月21日离职并无不当，本院予以确认，参照2016年度中山市部分职位（工种）工资指导价位中的制鞋工的月薪高位数4103元作为杨小华离职前十二个月的工资标准，本院确定国格鞋厂应向杨小华支付解除劳动合同的经济补偿金14360.5元（4103元×3.5个月）。国格鞋厂、杨小华上诉主张的杨小华离职前的月平均工资标准，均无证据证明，本院对国格鞋厂、杨小华所主张的关于工资标准的上诉理由均不予采纳。关于杨小华主张的未休带薪年休假工资、高温津贴。一审根据杨小华在一审诉讼过程中认可仲裁裁决认定的未休带薪年休假工资、高温津贴数额、以及国格鞋厂未在法定期限内向本院申请撤销涉案仲裁裁决的事实，认定国格鞋厂应支付杨小华2015年9月至同年10月期间及2016年6月至同年8月期间的高温津贴750元、2015年1月1日至2016年8月21日期间未休的带薪年休假工资差额1080.15元，合计1830.15元，并无不当。另国格鞋厂未提供证据证明杨小华的工作场所已经降温，且符合法律规定无须支付高温津贴的情形。因此，本院对国格鞋厂、杨小华关于带薪年休假工资、高温津贴的上诉理由均不予采纳。另，一审根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，认定杨波作为个人独资企业国格鞋厂的投资人，在国格鞋厂的财产不足以清偿债务时，杨波应以其个人的其他财产对国格鞋厂的债务承担清偿责任，亦处理正确，本院予以支持。综上所述，杨小华、国格鞋厂的上诉请求，合理部分本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回；一审判决认定事实不清，以致适用法律不当，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13870号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13870号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13870号民事判决第一项为：中山市东升镇国格鞋厂应于本判决生效之日支付杨小华解除劳动合同的经济补偿金14360.5元、2015年9月至同年10月期间及2016年6月至同年8月期间的高温津贴750元、2015年1月1日至2016年8月21日期间未休的带薪年休假工资差额1080.15元，合计16190.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由杨小华负担5元，由中山市东升镇国格鞋厂、杨波负担5元。二审案件受理费10元，由杨小华负担4元，中山市东升镇国格鞋厂负担6元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一八年一月二十五日书记员 梁华乔