山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1806号上诉人(原审原告)：枣庄市金土地融资担保有限公司，住所地枣庄市财政大厦817室。法定代表人：辛翔鹏，董事长。委托诉讼代理人：朱绪发，山东宁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社，住所地枣庄市山亭区城头镇寨子村。法定代表人：艾文宏，董事长。被上诉人(原审被告)：枣庄市山亭区万恒土地以转专业合作社，住所地枣庄市山亭区城头镇李时村。法定代表人：魏洪军，理事长。委托诉讼代理人：魏洪光，该公司工作人员。被上诉人(原审被告)：艾文宏，男，1959年11月2日出生，汉族，居民，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：鞠建，枣庄山亭店子法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：闫德英，女，1961年2月17日出生，汉族，居民，住枣庄市山亭区。系艾文宏之妻。被上诉人(原审被告)：艾文亮，男，1952年5月17日出生，汉族，住枣庄市山亭区。被上诉人(原审被告)：艾春洋，男，1987年11月8日出生，汉族，居民，住枣庄市山亭区。被上诉人(原审被告)：艾文信，男，1953年11月4日出生，汉族，住枣庄市山亭��。上诉人枣庄市金土地融资担保有限公司（以下简称金土地担保公司）因与被上诉人枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社（以下简称金地合作社）、枣庄市山亭区万恒土地以转专业合作社（以下简称万恒合作社）、艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信担保合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2017）鲁0406民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金土地担保公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、追偿权不能成为执行的标的，上诉人有权提起诉讼要求被上诉人金地合作社偿还代偿款项184万元；二、一审法院认定案涉抵押物优先受偿后可向被上诉人追偿，于法无据；三、一���法院对“金土地担保公司依据(2016)鲁04终1125号民事判决书申请执行金土合作社提供的物保，而不能直接要求艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信对该债务承担连带清偿责任”的认定错误，上诉人不享有对案涉抵押物的优先受偿权，有权直接向上述五被上诉人追偿；四、一审法院对“万恒合作社对金土地担保公司代为清偿的184万元及复利和违约金在金地合作社物保不能清偿部分的范围内承担连带清偿责任”的认定错误，被上诉人万恒合作社直接向上诉人承担清偿责任；五、一审法院对律师代理费的数额认定错误，律师代理费数额为57500元；六、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。金地合作社未答辩。万恒合作社辩称：金土地担保公司没有履行互保的承诺，我社为金地土地合作社提供了反担保230��元，我社在办理贷款手续时被告知金地土地合作社无法向万恒合作社提供反担保，万恒合作社是被欺骗下进行的担保，我社的贷款没办成，要求撤销反担保，我社不承担反担保责任。艾文宏辩称：1、上诉人与原债权人已明确约定了保证责任的份额，即原债权额的百分之八十，当然是按份担保，而包括艾文宏在内的五被上诉人自然人只能在法律规定的范围内承担担保责任，故双方间无法形成连带责任担保关系，上诉人在本案中向包括艾文宏在内的五被上诉人行使追偿权，明显属适用法律不当，人民法院理应驳回；2、连带责任是指任何一个债务人对同一债权都负有全部清偿的义务，上诉人包括艾文宏在内的五被上诉人自然人承担保证责任的范围根本不同，双方间根本无法构成承担连带保证责任的共同保证人：3、五被上诉人自然人对原债权人均有权提出物保���先的抗辩，即在未对原主债务人提供的担保财产进行强制执行的情况下，包括艾文宏在内的五被上诉人自然人对原债权人不需承担任何保证责任。由于人民法院仅对上诉人采取了执行措施，尚未对原主债务人提供的担保财产依法进行处分，包括艾文宏在内的五被上诉人尚不需承担保证责任，上诉人更无权在原主债权人权利外要求包括艾文宏在内的五被上诉人自然人作出任何分担债务的行为。闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信未答辩。金土地担保公司向一审法院提出起诉请求：1、判令被告金地合作社、艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信偿还原告向枣庄农商银行山亭支行代为清偿的款项184万元。2、判令被告金地合作社偿还自代为偿还款项之日起的复利(以2016年11月14日法院扣划的184万元为基数，以日息万分之五计算，截止至2017年3月6日，复利为l06925.48元，剩余复利以日息万分之五，自2017年3月7日计算至实际履行之日止)、违约金18.4万元。3、判令被告万恒合作社对第一、二项款项共计2130925.48元承担连带赔偿责任，并承担违约金213092.55元。4、本案律师代理费，由被告金地合作社、万恒合作社共同承担。5、本案诉讼费、保全费由被告共同承担。一审法院认定事实：2013年9月27日，被告金地合作社与山亭农商行签订(城头信用社)流借字(2013)年第(9003)号《流动资金借款合同》，贷款230万元，贷款期限自2013年9月27日至2015年6月5日。同日，原告根据被告金地合作社的申请，与被告金地合作社签订枣金地担保字(2013)073号《保证合同》，并与山亭农商行签订(城头信用社)高保字(2013)年第(9003)号最高额保证合同，为被告金地合作社在最高额230万元借款的80％范围内向山亭农商行提供连带保证担保，���证期间为主合同中约定的主债务履行期届满之日起两年。为保证原告担保债权的实现，被告万恒合作社自愿向原告提供反担保保证，并与原告签订了枣金地担保(2013)第073号《信用反担保合同》。上述合同签订后，山亭农商行向被告金地合作社发放贷款共计230万元。贷款到期后，被告金地合作社未按约向山亭农商行偿还借款本息。山亭农商行诉至法院，要求被告金地合作社偿还借款230万元，并要求担保人承担担保责任。2016年4月5日，经枣庄市山亭区人民法院作出(2015)山商初[城基]字第55号民事判决书、枣庄市中级人民法院作出(2016)鲁04民终1125号民事判决书，并经枣庄市山亭区人民法院作出(2016)鲁0406执1029号执行裁定书，原告向山亭农商行代偿款项共计184万元。另查明，原山亭区农村信用合作联社城头信用社为原一级法人山亭区农村信用合作联社的���支机构，2014年9月28日，中国银监会山东监管局批复(鲁银监准[2014]409号)，同意枣庄市山亭区农村信用合作联社改制力枣庄农村商业银行股份有限公司山亭支行，其债权债务由枣庄农村商业银行股份有限公司享有承担，原告山亭农商行是枣庄农村商业银行股份有限公司的分支机构。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．反担保合同是否真实有效；2．原告要求被告艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信承担连带清偿责任是否有事实及法律依据。第一、关于反担保合同是否真实有效。首先，根据庭审中查明的事实，《反担保合同》中被告万恒合作社的公章、签字均是真实的，至于被告万恒合作社申请出庭的证人以及所述证言，原审法院在审理查明后不予认可，除此之外，被告无其他证据证明反担保合同有可能存在欺诈。因此根据《合同法》第四十四条之���定，《反担保舍同》真实、合法、有效，对被告万恒合作社具有约束力，对于被告主张的《反担保合同》存在欺诈的行为的辩称理由，不予认可。第二、原告要求被告艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信承担连带清偿责任是否有事实及法律依据。首先，依据枣庄市山亭区人民法院作出的(2015)山商初【城头】字第55号民事判决书、枣庄市中级人民法院作出的(2016)鲁04终1125号民事判决书查明的事实：被告艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信在农商行山亭支行制作的格式担保承诺书、授权书中签字捺手印，承诺自愿以其所有的财产为被告金地合作社的贷款担保，应认定为连带保证责任。其次，枣庄市中级人民法院作出的(2016)鲁04终1125号民事判决书中已经载明五被告应在被告金地合作社提供的农村土地使用权以及经营收益权折价或者拍卖、变卖所得价款不能清偿部分的范围内承担连带清偿责任，故原告应依据该生效判决申请执行被告金地合作社提供的物保，而不能直接要求五被告对该债务承担连带清偿责任，原告要求被告艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信承担连带清偿责任无事实和法律依据。综上，原告与被告金地合作社签订的《保证合同》系当事人的真实意思表示，原告为被告金地合作社在最高额230万元借款的80％范围内向山亭农商行承担了保证责任后，有权向被告金地合作社进行运偿，故原告可以依据枣庄市山亭区人民法院作出的(2015)山商初【城头】字第55号民事判决书、枣庄市中级人民法院作出的(2016)鲁04终1125号民事判决书行使追偿权，要求被告金地合作社偿还原音代为清偿的款项184万元，因该项诉讼请求已经由生效的判决书所确定，故对该诉讼请求不再进行审理。原告要求五被告承担连带清偿责任，原告应依据枣庄市中级人民法院作出的(2016)鲁04终1125号民事判决书生效判决申请执行被告金地合作社提供的物保，而不能直接要求五被告对该债务承担连带清偿责任，原告要求被告艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信承担连带清偿责任无事实和法律依据。原告要求被告金地合作社偿还自代为清偿款项之日起的的复利及违约金，虽然原告与被告金地合作社在《保证合同》由约定了复利及违约金，但是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”。故原告要求被告金地土地合作社偿还复利及违约金应以184万元为基数，按照年利率24％计算为宜。原告与被告万恒合作社签订的《信用反担保合同》是双方当事人的真实意思表示，被告万恒合作社自愿向原告提供反担保保证，更担保合同真实有效，因被告金地土地合作社提供了物保，被告万恒合作社应在被告金地合作社项下的(山亭区城头镇东寨子村东机井、工业路南、工业路北、水渠北总面积905亩)农村土地使用权及经营收益权折价或者拍卖、变卖所得价款不能清偿部分的范围内对原告金土地担保公司向枣庄农村商业银行股份有限公司山亭支行代为清偿的款项184万元及复利和违约金承担连带清偿责任。对于原告要求被告万恒合作社承担违约金的诉讼请求，因原告金土地担保公司已经要求被告金地土地合作社支付复利及其违约金，被告万恒合作社在被告金地合作社项下的(山亭区城头镇东寨子村东机井、工业路南、工业路北、水渠北总面积905亩)农村土地使用权及经营收益权折价或者拍卖、变卖所得价款不能清偿部分的范围内对复利和违约金承担连带清偿责任，且该复利及其违约金能够赔偿原告所造成的损失，故原告要求被告万恒合作市支付违约金的诉讼请求属于重复请求，该院不予支持。被告万恒合作社称反担保合同存在欺诈行为，但是提交的证据不能证明其主张，故该辩称理由不成立，不予支持。原告金土地融资公司要求被告金地合作社与万恒合作社共同承担该案的律师费用，因原告与二被告在枣金地担保字(2013)073号《保证合同》第三条及第六条第二款、枣金地担保字(2013)073号《信用反担保合同》第七条中对律师费进行了明确约定，故该诉讼请求于法有据，予以支持。被告金地土地流转合作社经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条《中华人民共和国民事诉诊法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社于判决生效后十日内偿还原告枣庄市金土地融资担保有限公司复利和违约金(以184万元为计息基数，自2016年11月15日起至实际履行之日止，按年利率24％计算)。二、被告枣庄市山亭区万恒土地流转专业合作社对原告枣庄市金土地融资担保有限公司向枣庄农村商业银行股份有限公司山亭支行代为清偿的款项184万元及本判决确定的第一项金钱给付义务在被告枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社项下的(山亭区城头镇东寨子村东机井、工业路南、工业路北、水渠北总面积905亩)农村土地使用权及经营收益权折价或者拍卖、变卖所得价款不能清偿部分的范围内承担连带清偿责任，清偿��可向被告枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社追偿。三、被告枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社、枣庄市山亭区万恒土地流转专业合作社共同承担本案律师代理费50000元。四、驳回原告枣庄市金土地融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三祭的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23847元，减半收取11923.5元，保全费5000元，共计16923.5元，由被告枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社、枣庄市山亭区万恒土地流转专业合作社共同负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，一、关于上诉人金土地担保公司向被上诉人金地合作社行使追偿权，要求偿还代偿184万元，在本案中应否支持的问题。已经生效的本院（2016）鲁04民终1125号民事判决，判决金土地担保公司在最高额2300000元范围内承担80%的连带清偿责任，清偿后可向金地合作社追偿。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，因本院作出的（2016）鲁04民终1125号民事判决书判决主文中明确保证人金土地担保公司对债务人金地合作社享有追偿权,金土地担保公司可根据偿付的184万元,依据生效判决,直接进入执行程序,行使追偿权。金土地担保公司就偿付的184万元另行提起追偿权诉讼，有悖上述法律规定，故本院依法不予支持。二、金土地担保公司能否直接要求艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信对代偿债务承担连带清偿责任。已经发生法律效力的本院（2016）鲁04民终1125号民事判决以及枣庄市山亭区人民法院（2015）山商初[城头]字55号民事判决，认定艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信对贷款人提出的担保要约作出承诺，判决艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信在(山亭区城头镇东寨子村东机井、工业路南、工业路北、水渠北总面积905亩)农村土地使用权及经营收益权折价或者拍卖、变卖所得价款不能清偿部分的范围内承担连带清偿责任，清偿后可向金地合作社追偿。根据《最高人民法院关于适用》第二十条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，金土地担保公司与艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信属于连带共同保证的保证人，金土地担保公司只能就不能追偿的部���，要求艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信分担。金土地担保公司要求艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信直接承担连带清偿责任，无法律依据，本院依法不予支持。三、万恒合作社应否直接向金土地担保公司承担清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，已经发生法律效力的本院（2016）鲁04民终1125号民事判决以及枣庄市山亭区人民法院（2015）山商初[城头]字55号民事判决，明确金土地担保公司在最高余额2300000元范围内承担80%的连带清偿责任，清偿后可向金地合作社追偿。金土地担保公司依据上述判决内容，履行了保证义务。万恒合作社应当依据反担保合同约定，在金土地担保公司承担保证责任范围内承担清偿责任。一审法院判决万恒合作社对金土地担保公司向枣庄农村商业银行股份有限公司山亭支行代为清偿的款项184万元及判决确定的第一项金钱给付义务在金地合作社项下(山亭区城头镇东寨子村东机井、工业路南、工业路北、水渠北总面积905亩)农村土地使用权及经营收益权折价或者拍卖、变卖所得价款不能清偿部分的范围内承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。四、一审法院对金土地担保公司主张的律师代理费的数额认定是否错误。金土地担保公司在一审中提交了增值税发票一份，证明向山东宁泰律师事务所交纳代理费57500元。该份已经一审庭审质证，一审法院将金土地担保公司支出的代理费57500元，错写成50000元，应予纠正。综上，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。上诉人金土地担保公司上诉���由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市山亭区人民法院（2017）鲁0406民初560号民事判决第一项、第四项以及案件受理费负担部分即：枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社于本判决生效后十日内偿还枣庄市金土地融资担保有限公司复利和违约金(以184万元为计息基数，自2016年11月15日起至实际履行之日止，按年利率24％计算)；驳回原告枣庄市金土地融资担保有限公司的其他诉讼请求；案件受理费23847元，减半收取11923.5元，保全费5000元，共计16923.5元，由枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社、枣庄市山亭区万恒土地流转专业合作社共同负担。二、变更山东省枣庄市山亭区人民法院（2017）鲁0406民初560号民事判决第二项为：枣庄市山���区万恒土地流转专业合作社对枣庄市金土地融资担保有限公司向枣庄农村商业银行股份有限公司山亭支行代为清偿的款项184万元及本判决确定的第一项金钱给付义务承担清偿责任，清偿后可向枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社追偿；三、变更山东省枣庄市山亭区人民法院（2017）鲁0406民初560号民事判决第三项为：枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社、枣庄市山亭区万恒土地流转专业合作社共同承担本案律师代理费57500元；四、驳回枣庄市金土地融资担保有限公司对艾文宏、闫德英、艾文亮、艾春洋、艾文信的诉讼请求。二审案件受理费23847元，由枣庄市山亭区金地土地流转专业合作社、枣庄市山亭区万恒土地流转专业合作社共同负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 朱东徽审判员 邵明伟二〇一八年一月十九日书记员 吴 凡