甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘民终3号上诉人（原审被告）：敦煌商邦商贸有限责任公司。法定代表人：刘慕真，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺文龙，甘肃贺文龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敦煌市第二建筑工程公司。法定代表人：茹作林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王作周，甘肃飞天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪（又名王宏），系该公司施工员。被上诉人（原审第三人）：敦煌市鸣沙山月牙泉国家级风景名胜区管理处。法定代表人：李新民，该处主任。委托诉讼代理人：严连奎，甘肃嘉煌律师事务所律师。上诉人敦煌商邦商贸有限责任公司（以下简称商邦商贸公司）因与被上诉人敦煌市第二建筑工程公司（以下简称敦煌二建公司）、敦煌市鸣沙山月牙泉风景名胜区管理处(原敦煌市鸣沙山月牙泉管理处，以下简称月牙泉管理处)建设工程施工合同纠纷一案,不服酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第28号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商邦商贸公司的委托诉讼代理人贺文龙，被上诉人敦煌二建公司的委托诉讼代理人王洪、王作周，被上诉人月牙泉管理处的委托诉讼代理人严连奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。商邦商贸公司上诉请求：1、依法撤销酒泉市中级人民法院(2015)酒民一初字第28号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序存在错误。酒泉市中级人民法院依职权调取备案的质量监督申报表后，牙泉管理处提出该表中的印章及签名存在伪造的情况。据此，商邦商贸公司要求一审法院依据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，中止审理本案，并移交相关权利机关进行审查。但一审法院并未对商邦商贸公司的请求进行书面答复或裁定。二、一审实体存在错误。一审审理过程中，敦煌二建公司提供了三个项目蓝图，商邦商贸公司予以认可。敦煌二建公司后续又提交了18项工程施工白图，商邦商贸公司多次提出异议，认为不能证实所涉工程由敦煌二建公司承建。但一审法院将相关举证责任分配给商邦商贸公司，明显不符合规定。一是民事诉讼谁主张谁举证，这是基本原则。二是设计蓝图移交给敦煌二建公司，由其按照图纸施工，其必然具有施工图纸。三是敦煌二建公司在诉讼中提交了三份施工蓝图，证实其有施工图纸。且三张施工蓝图所涉及的工程，均和敦煌建筑工程质检站备案的工程对应。而所有施工白图所涉及的工程，都没有在敦煌建设工程质检站备案。敦煌二建公司答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实理由：一、商邦商贸公司称一审判决认定事实不清、程序错误的理由不能成立。商邦商贸公司所称的质量监督申报表本身是由其自己提供，并交由质量监督部门保存、备案，故伪造签名也应是其自行伪造，且该证并不影响本案的审理。商邦商贸公司要求中止审理是为了拖延诉讼。另，商邦商贸公司对于敦煌二建公司提交的由商邦商贸公司多名项目负责人签字的证据不予认可。经敦煌二建公司申请，一审法院调取了相关其他第三人诉讼中商邦商贸公司的案卷材料，案卷内容均证实了多名项目负责人系商邦商贸公司的项目负责人。二、在本案一审中，商邦商贸公司仅对该18项施工白图提出异议，未提供任何证据。由于案涉工程系园林建筑，具体施工图纸需要在实际承建过程中根据客观实际情况予以设计，商邦商贸公司为赶工期，将该18项工程图纸通过网络电子邮件的方式发送给敦煌二建公司，这一事实有电脑截图予以证实，商邦商贸公司对此未提出任何反驳的证据。三、本案的工程费用是经敦煌二建公司与商邦商贸公司一致同意，由一审法院委托鉴定机构对照实物、蓝图(白图)及工程监理部门的监理日志，实地勘验做出的。商邦商贸公司参与了实地勘测，未提出第三人参与该工程的任何依据。并且，该工程完工后，敦煌二建公司按照商邦商贸公司的要求提交了工程预决算审计报告。月牙泉管理处答辩称，一、程序问题只涉及质量监督申报表，该表的提供方应为业主方。二、月牙泉管理处法定代表人李新民的签字与其任职时间相差两个月，但该申报表并不影响本案审理。三、只认蓝图不认白图不符合建设工程常规。四、一审判决结果公正。五、商邦商贸公司的上诉未针对月牙泉管理处。敦煌二建公司向一审法院起诉请求：一、判令商邦商贸公司向敦煌二建公司支付工程款6855376.40元，索款花费2万元，截止到起诉前一日的迟延履行利息493587元，共计7368963.40元；二、判令商邦商贸公司就拖欠的工程款按照8%的年利率向敦煌二建公司支付利息（自起诉之日起至工程款付清之日止）；三、商邦商贸公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011-2012年，商邦商贸公司筹资建设敦煌文化雕塑博览园项目，该项目被敦煌市政府作为鸣沙山.月牙泉景区创建国家5A级景区项目的重要组成部分。敦煌市政府于2012年5月19日召开了项目建设协调会，会议要求月牙泉管理处负责将该项目作为鸣沙山.月牙泉景区创建国家5A级景区基础设施建设项目进行申报，并以月牙泉管理处的名义办理所有建设、规划、土地、招标、施工合同签订等相关开工建设手续，会议明确该项目建设过程中形成的债权债务一律由商邦商贸公司承担，投资建设形成的所有权和经营权归商邦商贸公司所有，商邦商贸公司敦煌文化雕塑博览园经理刘会君参加了此次会议。2012年5月，敦煌二建公司承揽了敦煌文化雕塑博览园建设工程，但敦煌二建公司与商邦商贸公司未签订书面的建设工程施工合同。2012年5月20日，商邦商贸公司与敦煌市飞天工程建设监理有限责任公司签订了关于敦煌文化雕塑博览园的建设工程委托监理合同。在建设行政主管部门备案的该工程的建设工程施工许可证载明，建设单位为月牙泉管理处，概算总投资1200万元，合同开工日期2012年7月15日，合同竣工日期2012年11月15日。备案的质量监督申报表载明，项目经理为周吉平，技术负责人为王宏，总监理工程师为郭轶琴，监理工程师为徐生军，见证员为柯成龙。2013年4月10日，敦煌二建公司作为该工程的施工单位会同勘察、设计单位对工程中的接待中心、围墙、公厕、真迹馆、椭圆形水池、节杖林、矮墙、雕塑基础、大门阕等分项工程验收合格，监理单位意见为同意验收。2013年6月17日，商邦商贸公司对敦煌文化雕塑博览园进行了开园试营业活动，2013年8月13日，新华网甘肃频道对该园六月份开园的事实及在该园进行实景演出情况进行了报道。2013年10月23日，敦煌二建公司向商邦商贸公司发出工程款催要函一份，催促对方尽快完成工程结算和下余工程款的支付，商邦商贸公司工作人员雷亚楠于当日签收了该函。截止到本案一审起诉前，敦煌二建公司认可商邦商贸公司已向其支付工程款5787400元。一审另查明，敦煌文化雕塑博览园项目除案涉工程外，还包括雕塑工程，该工程发包方为商邦商贸公司，承包方为苏州市玉麒麟雕塑工程有限公司，合同双方就该雕塑工程产生的纠纷，已通过一审法院（2014）酒民一初字第42号判决进行了判处，该判决现已发生法律效力。一审还查明，在本案审理过程中，敦煌二建公司申请对案涉工程造价依法进行鉴定，为此支出鉴定费138100元。一审法院委托酒泉市顺帆工程监理有限责任公司依法对案涉工程所涉项目逐项进行了鉴定，该公司于2017年3月26日作出顺帆造[2017]第（025）号鉴定报告，并于2017年6月26日作出[2017]第（025-2）号补充鉴定报告,鉴定结果为：1、施工蓝图部分4项工程造价合计1976487.57元。其中⑴接待中心工程造价886996.99元；⑵办公用房工程造价754128.75元；⑶公厕工程造价183288.35元；⑷经济签证部分工程造价152073.48元。2、工程白图部分19项工程造价合计7713735.88元。其中⑴围墙工程造价1220319.20元；⑵大门阙工程造价154781.83元；⑶特色水景二工程造价161470.59元；⑷丝绸之路、商旅路线、朝贡路线、残壁矮墙工程造价80275.26元；⑸残壁矮墙建筑工程造价54033.48元；⑹浮雕景墙工程造价104444.24元；⑺椭圆形水景工程造价284796.19元；⑻特色水景一工程造价135377.15元；⑼下沉庭院一工程造价1035657.53元；⑽特色花架工程造价62398.34元；⑾堆积假山工程造价347348.73元；⑿水吧工程造价109693.81元；⒀下沉剧场工程造价1268380.30元；⒁道路铺装工程造价302103.12元；⒂道路广场工程造价756642.69元；⒃室外安装工程项目造价1327639.82元；⒄真迹馆工程造价208094.44元;⒅广场内零星工程项目造价100279.16元；⒆平整场地工程造价0元。3、图纸标注不清的蓄水池项目工程造价198550.81元；4.从浮雕景墙、特色水景、下沉庭院、椭圆水池、下沉剧场等项目中单独提列出的石材部分工程造价592562.57元。以上合计工程造价10481336.83元。一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、案涉工程价款的付款义务主体；2、案涉工程是否具备了付款条件，如具备，工程价款总额及已付、未付金额如何认定；3、敦煌二建公司主张的工程价款利息如何认定；4、敦煌二建公司主张的索款花费如何认定。关于案涉工程价款的付款义务主体。经查，敦煌市政府曾因敦煌文化雕塑博览园项目建设召开过协调会议，形成的会议纪要文件明确指出该项目建设过程中形成的债权债务一律由商邦商贸公司承担，投资建设形成的所有权和经营权归商邦商贸公司所有，商邦商贸公司工作人员亦参加了该会议，故该会议纪要文件内容应当对商邦商贸公司具有法律约束力。月牙泉管理处虽按照该会议纪要文件的要求以建设单位的名义办理了案涉工程的建设、规划、土地、招标、施工合同签订等相关开工建设手续，但月牙泉管理处实际上对该项目并不享有权利，并不是案涉工程真正的建设单位，同时，结合商邦商贸公司的工作人员担任建设单位工地代表的事实，以及商邦商贸公司以建设单位名义与苏州市玉麒麟雕塑工程有限公司签订敦煌文化雕塑博览园雕塑工程合同、与敦煌市飞天工程建设监理有限责任公司签订委托监理合同、向敦煌二建公司支付部分工程款的事实，足以证明商邦商贸公司系敦煌文化雕塑博览园工程的实际建设单位，商邦商贸公司所提按照建设工程备案材料确认建设单位的辩解理由不能成立。敦煌二建公司与商邦商贸公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，合同内容不违反法律禁止性规定，且该工程的施工许可等开工建设行政审批手续基本完备，故双方之间的合同合法有效。据此，应当认定商邦商贸公司系案涉工程价款的付款义务主体，月牙泉管理处对案涉工程价款不承担付款责任。关于工程价款应付款时间。经查，敦煌二建公司与商邦商贸公司就工程价款的支付问题未进行明确约定，应当依照法律规定认定。商邦商贸公司于2013年6月17日对敦煌文化雕塑博览园实际投入使用的事实，有新闻媒体的报道及商邦商贸公司工作人员的陈述印证，并由生效的（2014）酒民一初字第42号民事判决予以确认，故在本案中对该事实予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，案涉工程虽未经竣工验收，但已由建设单位实际投入使用，视为施工单位已于2013年6月17日将工程实际交付建设单位。商邦商贸公司作为实际的建设单位，应当从工程实际交付之日起向敦煌二建公司支付下余的工程价款。关于工程价款的认定。因敦煌二建公司与商邦商贸公司就工程价款未进行明确的约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，应当对工程价款进行造价鉴定。敦煌二建公司对案涉工程价款进行造价鉴定的申请符合法律规定，应予准许。首先是鉴定机构的鉴定资质及鉴定程序问题。一审法院在征求各方当事人意见基础上依法选定鉴定机构，且鉴定机构对委托鉴定项目具有鉴定资质，故鉴定程序合法。商邦商贸公司虽对鉴定人韩宏伟的鉴定资格证的有效期提出异议，但鉴定机构提供了相关的文件进行了合理说明，经审查认为鉴定人韩宏伟的鉴定资格合法。其次是对鉴定结论的采信。因双方当事人对鉴定机构所依据的部分鉴定材料存在异议，鉴定机构就案涉工程分项分类进行了鉴定，故对鉴定报告中的四部分鉴定结果分别进行分析认定。一是敦煌文化雕塑博览园工程施工蓝图部分项目。因各方当事人对敦煌二建公司完成接待中心、办公用房和公厕项目工程的事实无异议，对该三项工程的造价鉴定结论也无异议，故一审法院认定接待中心工程价款为886996.99元，办公用房工程价款为754128.75元，公厕工程价款为183288.35元。关于经济签证部分，敦煌二建公司提供的签证单及工作联系单等签证材料，有监理人员或商邦商贸公司工程师樊文峰的签字确认，鉴定机构根据该签证材料并经实地勘测后得出的造价鉴定结论应予采信，故一审法院认定经济签证部分的工程价款为152073.48元。二是敦煌文化雕塑博览园工程施工白图部分19项工程及白图标注不清的蓄水池工程。首先是关于该部分工程施工单位的认定。经查，敦煌二建公司主张其完成的该部分工程，与苏州市玉麒麟雕塑工程有限公司完成的敦煌文化雕塑博览园雕塑工程内容并不重复，且敦煌二建公司系工程备案材料中载明的施工单位，其提供的监理日志、施工日志、工程质量验收记录、签证材料等均可印证其完成其中部分工程项目的事实，商邦商贸公司否认敦煌二建公司为施工单位，应当举证证明其主张，但商邦商贸公司并未提供证据，故其应当承担举证不能的诉讼后果。因此，该部分工程的施工单位应当认定为敦煌二建公司。其次是关于该部分工程的工程量的认定。经查，案涉工程属于建设工程行政主管部门依法审批许可施工的工程，商邦商贸公司作为该工程的实际建设单位，应当有完整规范的施工图纸，并应当在建设工程行政主管部门备案。在鉴定资料的提交过程中，商邦商贸公司负有提交完整的施工图纸的义务，但一审法院在依该公司的申请向敦煌市建设局调取备案材料的过程中，并未调得相关的施工图纸。在一审法院向商邦商贸公司释明其应当承担举证责任及拒绝提交的法律后果后，商邦商贸公司仍拒绝向一审法院提交有关施工图纸，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》有关规定，应当认定敦煌二建公司提交的工程白图内容真实，敦煌二建公司主张该工程白图均为商邦商贸公司向其提供的施工图纸的事实成立，予以认定。鉴定机构依据敦煌二建公司提交的工程白图和工程预算书,并结合现场勘测结果在确定该部分工程的工程量时，均以现场实际勘测数据或有利于建设方的计算方式（标注不明部分或隐蔽工程）进行确定，核定的工程量均未超出工程预算书和工程白图的范围，且敦煌二建公司对此结论最终无异议，鉴定机构在此基础上做出的工程造价对于建设单位具有合理性，商邦商贸公司对鉴定意见的异议不能成立，故对该部分的工程造价鉴定意见予以采信。据此，一审法院对围墙工程的价款认定为1220319.20元，对大门阙工程的价款认定为154781.83元，对特色水景二工程的价款认定为161470.59元，对丝绸之路、商旅路线、朝贡路线、残壁矮墙工程的价款认定为80275.26元，对残壁矮墙建筑工程的价款认定为54033.48元，对浮雕景墙工程的价款认定为104444.24元，对椭圆形水景工程的价款认定为284796.19元，对特色水景一工程的价款认定为135377.15元，对下沉庭院一工程的价款认定为1035657.53元，对特色花架工程的价款认定为62398.34元，对堆积假山工程的价款认定为347348.73元，对水吧工程的价款认定为109693.81元，对下沉剧场工程的价款认定为1268380.30元，对道路铺装工程的价款认定为302103.12元，对道路广场工程的价款认定为756642.69元，对室外安装工程的价款认定为1327639.82元，对真迹馆工程的价款认定为208094.44元，对广场内零星工程的价款认定为100279.16元。平整场地工程的价款因证据不足，不予认定。对蓄水池工程的价款认定为198550.81元。该部分工程价款合计7912286.69元。三是敦煌文化雕塑博览园工程石材部分。经查，该部分工程系从浮雕景墙、特色水景、下沉庭院、椭圆水池、下沉剧场等白图项目中单独提列，超出了敦煌二建公司的工程预算书范围，且该部分工程实际由案外人施工，就该部分工程款的付款责任，敦煌二建公司与商邦商贸公司陈述不一，依据现有证据，尚不能确定应由商邦商贸公司向敦煌二建公司直接付款。故对该石材部分的工程价款不予认定。通过对鉴定报告的分析和认定，一审法院对案涉工程的总价款认定为9888774.26元。其中已付工程价款按照敦煌二建公司主张的数额认定为5787400元，未付工程价款认定为4101374.26元。关于工程价款利息。因敦煌二建公司与商邦商贸公司对工程价款利息无约定，故应当按照法律规定计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。据此，商邦商贸公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向敦煌二建公司承担4101374.26元工程价款的利息，自2013年6月17日起计算至工程价款付清之日止。关于敦煌二建公司主张的索款花费2万元，因敦煌二建公司未举证证明该费用的必要性及合理性，故一审法院对该笔费用不予认定。综上所述，敦煌二建公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第二项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告敦煌商邦商贸有限责任公司于本判决生效后十日内向原告敦煌市第二建筑工程公司支付工程价款4101374.26元及利息（利息自2013年6月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告敦煌市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63383元，由原告敦煌市第二建筑工程公司负担25353元，由被告敦煌商邦商贸有限责任公司负担38030元。鉴定费138100元，由原告敦煌市第二建筑工程公司负担30083元，由被告敦煌商邦商贸有限责任公司负担108017元。本院认为，本案二审争议焦点：1、本案是否存在法定中止事由；2、白图所涉18项工程是否系被上诉人敦煌二建公司施工完成。关于本案是否存在法定中止事由的问题。上诉人商邦商贸公司主张，因月牙泉管理处提出案涉工程直接发包备案登记表中月牙泉管理处公章及法定代表人李新民签字系伪造，故本案涉及刑事犯罪，应中止本案审理，并移送有权机关处理。经核，无证据证实商邦商贸公司在一审审理过程中以书面或者口头形式向一审法院明确申请中止本案审理。本院认为，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定的应当中止诉讼的情形为“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。据以上法律及司法解释规定，案涉工程直接发包备案登记表中月牙泉管理处及法定代表人李新民签章、签字造假是否是本案中止审理的法定事由，应以该事由与本案的关联程度，即是否是本案审理的前提为判断标准。鉴于该工程直接发包备案登记表仅为案涉工程进行程序性备案的材料，其载明的主要内容是工程名称、建设单位、建设地点、批准文号、施工单位等信息，故其对于本案争议的证明作用在于确定案涉工程的发、承包单位。由于敦煌市政府协调会会议纪要明确指出该项目建设过程中形成的债权债务一律由商邦商贸公司承担，投资建设形成的所有权和经营权归商邦商贸公司所有，月牙泉管理处仅为名义上的建设方，对该项目并不享有权利。同时，商邦商贸公司的工作人员担任建设单位工地代表的事实，商邦商贸公司以建设单位名义与苏州市玉麒麟雕塑工程有限公司签订敦煌文化雕塑博览园雕塑工程合同、与敦煌市飞天工程建设监理有限责任公司签订委托监理合同、向敦煌二建公司支付部分工程款的事实，足以证明商邦商贸公司系敦煌文化雕塑博览园工程的实际建设单位，故本案的相关事实的认定不以该直接发包备案登记表的签章、签字真伪为前提，该事由不应作为本案中止审理的法定事由。上诉人的此项上诉理由不能成立。关于白图所涉18项工程是否系被上诉人敦煌二建公司施工完成的问题。经核，敦煌二建公司为证实其为白图所涉18项工程的实际施工方，除提交了相关白图外，还提交了相关工程的监理日志、施工日志、工程质量验收记录、签证材料等予以佐证。其关于“案涉工程系园林建筑，具体施工图纸需要在实际承建过程中根据客观实际情况予以设计，商邦商贸公司为赶工期，将该18项工程图纸通过网络电子邮件的方式发送给敦煌二建公司”的说明亦有电脑截图予以证实。一审法院在敦煌二建公司基本完成举证义务的情况下，根据商邦商贸公司的反驳主张，要求商邦商贸公司提供证据证实其反驳主张，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，商邦商贸公司关于一审法院举证责任分配不当的上诉理由不能成立。经一二审法院询问，本案各方当事人均认可白图所涉18项工程确实存在。商邦商贸公司虽主张该18项工程由他人施工完成，但未能提交相应证据予以证实，故对其主张不应予以支持。综上，商邦商贸公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39611元，由上诉人敦煌商邦商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 恒审判员 刘锦辉审判员 窦桂兰二〇一八年一月二十六日书记员 常 艺