重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民终15号上诉人（原审被告）:车玮，男，1979年2月28日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：冉剑华，重庆星空律师事务所律师。委托诉讼代理人：王开成，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:冯志国，男，1986年6月2日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：邓春蓉，冯志国之妻，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：应远文，重庆市武隆县江口法律服务所法律工作者。原审被告:重庆云仁电力工程有限公司,住所地重庆市北部新区金渝大道68号5幢1-8层跃下-12号，统一社会信用代码915000000628843074。法定代表人：何成军，该公司总经理。上诉人车玮因与被上诉人冯志国及原审被告重庆云仁电力工程有限公司（以下简称云仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人车玮的委托诉讼代理人冉剑华、被上诉人冯志国的委托诉讼代理人邓春蓉、应远文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车玮上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯志国一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定双方协议约定的安装电表承包价为48元/块错误，实际应为45元/块，补充协议约定的“每户每只表增加3元的承包绩效费”系附条件的费用，冯志国所做工作并没有达到该支付条件，不应计算在工程价款内；2.一审认定冯志国丢失电表证据不足错误，本案事实是冯志国在施工中丢失电表63块并导致车玮受有损害，故因丢失电表产生的五倍损失赔偿应当在工程款中抵扣。冯志国辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持；车玮上诉理由不成立，应予驳回。根据双方补充协议第2、3条约定，冯志国所做工程已经通过验收合格并交付使用，工程款在原协议基础上增加10元计算正确；冯志国实际安装电表5965块，并没有丢失电表的事实。云仁公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。冯志国向一审法院起诉请求：车玮、云仁公司支付冯志国劳务费138705元，并承担冯志国因此造成的差旅费200元及误工费1800元。一审法院认定事实：2016年3月13日，冯志国（乙方承包人）与车玮（甲方发包人）签订《劳务承包协议》，约定甲方将涉案工程发包给乙方，“1.乙方承包范围为：本项目中的所有施工工具、所有安全施工装备、现场勘查、安装、图纸绘制、资料制作、资料报审、资料录入、材料申报、材料领取及更换，乙方每更换一块电表，甲方给付乙方38元每块表（单相表、三相表、动力表、采集器、表计调试费、资料费、现场勘测、T接箱以及下户线）；材料退返电力公司、人工安装、人工食宿、与供电公司和供电所工作人员的衔接及配合、现场迎检、验收迎检、项目结算以及以上各项工作内容所产生的工资、生活费等等所有费用。2.乙方每更换一只电能表，由甲方给付乙方38元（含以上所有乙方承包范围内的全部费用，各种表箱和电箱的安装费用、下户表以及更换安装费用，不含线管、线板）……付款方式：甲方根据彭水供电公司进度款支付情况，按照工程进度比例进行支付。在工程决算后，彭水供电公司支付工程款后由甲方向乙方支付剩余的劳务费。所有比例按照与彭水供电公司主合同规定执行……乙方必须按甲方要求保质保量完成所承包的劳务。做到不浪费材料、保证材料不丢失，若有丢失，乙方按所丢失的材料价值的5倍支付违约金……乙方需向甲方提供1万元的保证金，工程完毕后由甲方退还给乙方。甲方的项目过程中为乙方垫支的应属于乙方承包范围内本该支出的费用，在项目完工结算时，在乙方工程款中扣除……”。2016年5月27日，冯志国（乙方）与车玮（甲方）签订《补充协议》，约定：“经甲乙双方协商，就国网彭水电力龙射片区和高谷片区及高谷靛水片区的城网户表工程（共6000支），补充以下协议，内容：1.乙方在该项目工程量（6000支）改造工程在原协议内容、条件、金额不变的前提下，按照彭水电力公司的要求增加该项目6000户电表的所有下户线和T接箱以及安装后采集、资料录入、安装后调试运行，入网投入运行的安装、连接、资料等几项工程量。2.甲方在该项目6000户电表的所有下户线和T接箱的安装、连接以及安装后采集、资料录入、安装后调试运行、入网投入运行的安装、连接、资料等几项工程量中，在原协议内容、条件、金额的前提下每户每只表增加7元支付给乙方。3.在乙方按照彭水电力公司要求的时间、工期范围内，保证该项目所有工程量施工内容的质量、安全的前提下，完成了该项目的所有施工工作内容并通过业主方验收合格顺利通过运行以后，甲方按每户每只表增加3元（共6000只）的承包绩效费用支付给乙方……”。车玮举示时间为2016年3月13日的《劳务承包协议》，该协议约定的承包价为35元每只电表。车玮称双方最先约定的承包价格为35元每只，后签订的补充协议，最后在2016年6月9日协商最终以38元的承包价结算，故2016年3月13日签订的承包价为38元每只表的协议实际是在2016年6月9日签订的，当时笔误写成了3月13日，并就两份合同是否系同一天签订申请了司法鉴定，一审法院准许后，委托西南政法大学司法鉴定中心对此进行鉴定。后因签名字迹分别为蓝色圆珠油墨和黑色墨水书写，不具备字迹形成时间鉴定的可比性以及指印的可比性差等原因，鉴定机构终止了本次鉴定工作。后车玮认为冯志国没有按照要求完成，只同意按照每块电表38元的价格计算。冯志国与车玮一致认可冯志国完成了5965块电表的安装，案涉工程已经交付使用。冯志国认可收到车玮及其雇请的现场管理人员刘宗林支付的49190元。车玮辩称已经代付田晓兵、姜顺涛等11人2016年10月24日至2017年1月21日的工资113468元。冯志国认可《彭水电力供电分公司户表改造项目工程工人工资表》上邓春蓉签名确认的代付工资，金额为110267元。2016年12月28日，车玮雇请的现场负责人刘宗林向案外人向彬支付24000元，向彬出具收据载明：“今收到云仁公司彭水换表工程资料工资2.4万元，从2016年7月至2016年11月，共5个月，每月4800元，工作内容为开竣工资料，SG186营销系统上机、采集系统上机、结算资料编制，该工资本应由冯志国支付，但是冯志国以无钱为由拒绝支付，所以在施工现场负责人刘宗林处领取了工资。”2017年2月2日，刘宗林向车玮出具《工资申请书》，载明“车玮：……将上述情况告知冯志国家属后，在冯志国家属一直拒绝安排人员和一直不解决现场问题及资料无人制作、办理问题的状况下，由你安排本人自2016年11月1日起开始配合彭水电力公司开展验收前安装补漏、验收整改等扫尾工作，同时接受办理项目未完善部分的竣工资料，并约定支付给我完成各项工作内容的工资4800元/月，另支付工作期间的差旅费、交通费、伙食费、住宿费、车辆租赁费等费用的包干价报销6000元/月，合计共为10800元/月，计算时间为该项目竣工为止。现向你申领2016年11月1日至2017年2月1日期间的工资共计32400元。”2017年2月5日，刘宗林出具领条载明领取工资32400元。冯志国称营销系统上机、采集系统上机以及竣工资料均是征得车玮同意后，找电力公司人员董飞制作，工资是每个月以现金方式由冯志国直接支付，每月支付4800元。车玮对此不予认可，称是向彬及刘宗林完成的。一审法院要求冯志国在休庭后3日内提供董飞的联系方式以便核实其陈述的真实性，逾期未提供对其该项主张将不予采信。冯志国逾期未提供。车玮主张在未付工程款中扣除保险费5000元，称该5000元系车玮以云仁公司名义为案涉工程购买意外伤害险的费用，该费用根据协议约定应当由冯志国负担。冯志国称劳务协议系无效合同，该约定无效。车玮主张在未付工程款中扣除冯志国的工人廖国波在施工现场受伤花费的医药费802元，并举示了802.21元的发票以及医院费专用收据四份予以证明。冯志国认可廖国波系其工人，主张医药费用是由冯志国支付的，但未举示相关证据。车玮主张依据劳务协议第二条第一项的约定，在未付工程款中扣除餐饮费用3470元，并举示餐饮发票。冯志国对此不予认可。车玮主张在工程款中扣除冯志国丢失电表的赔偿款，称按劳务协议约定，每只表材料价值350元，冯志国丢失65只表，五倍赔偿的数额为113750元。冯志国主张没有丢失过电表。冯志国同意在工程款中扣除返工费1800元、烟草公司的电费损失1574.61元以及王永海的电费损失479.55元。车玮认可冯志国交纳的10000元保证金尚未退还，自认与云仁公司系内部承包关系。冯志国主张差旅费200元及误工费1800元，但未举示证据证明。冯志国明确主张的尚欠劳务费中包含了未退还的保证金10000元。冯志国未举示证据证明云仁公司未付工程款。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”冯志国与车玮签订的《劳务承包协议》及《补充协议》因双方均不具有资质，所签订的上述协议无效。但案涉的项目已经交付使用，应当参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点在于：1.涉案工程的全部工程款如何认定；2.已付工程款如何认定。1.涉案工程的全部工程款如何认定的问题。车玮举示时间为2016年3月13日的《劳务承包协议》，该协议约定的承包价为35元每只电表。车玮称2016年3月13日签订的承包价为38元每只表的协议实际是在2016年6月9日签订的，当时笔误写成了3月13日，但现有证据无法证明。故只能按照证据上载明的实际日期进行认定。车玮认为冯志国没有按照要求完成，只同意按照每块电表38元的价格计算。2016年5月27日，冯志国与车玮签订了补充协议，约定每只表增加费用共计10元，现案涉的工程已经交付使用，故认定冯志国已经按照约定履行了合同义务，应当参照协议的价格计算费用。即安装每只电表的结算价格为48元，冯志国与车玮一致认可冯志国完成了5965块电表的安装，故案涉工程价款为48元/块×5965块＝286320元。冯志国主张差旅费200元及误工费1800元，未举示证据证明，不予采信。车玮认可冯志国交纳的10000元保证金尚未退还，故车玮总计应当支付冯志国的金额为296320元。2.已付工程款如何认定的问题。冯志国认可收到车玮及其雇请的现场管理人员刘宗林支付的49190元，对此予以确认。冯志国认可《彭水电力供电分公司户表改造项目工程工人工资表》上邓春蓉签名确认的代付工资，金额为110267元，对此予以确认。冯志国称营销系统上机、采集系统上机以及竣工资料均是征得车玮同意后，找电力公司人员董飞制作，工资是每月4800元，以现金方式由冯志国直接支付。车玮对此不予认可，称是向彬及刘宗林完成的。冯志国在一审法院指定期限内未提供证据证明该项主张，故对其陈述内容的真实性不予认可，认定营销系统上机、采集系统上机工作以及制作开竣工资料是由向彬、刘宗林完成。2016年12月28日，车玮雇请的现场负责人刘宗林向案外人向彬支付24000元，从2016年7月至2016年11月，共5个月，每月4800元，系其完成开竣工资料、SG186营销系统上机、采集系统上机、结算资料编制的工资；2017年2月5日，刘宗林出具领条领取32400元，系2016年11月至2017年1月共计3个月的工资。支持刘宗林领取款项中的4800元每月的金额应当由冯志国承担，且应当扣除重复支付的11月，故应当作为已付工程款的金额为4800元每月计算2016年7月至2017年1月，共计为33600元。车玮主张在未付工程款中扣除保险费5000元，称该5000元系其以云仁公司名义为案涉工程购买意外伤害险的费用，该费用根据合同约定应当由冯志国负担。工程价款的结算应当参照合同约定，故应当将该5000元作为已付工程款。对于廖国波在施工现场受伤花费的医药费802元。冯志国认可廖国波系其工人，根据车玮举示的发票及医药费收据认定该部分费用系其支付，应当作为已付工程款扣除。对于车玮主张在未付工程款中扣除餐饮费用3470元，无事实及法律依据，不能支持。车玮主张在工程款中扣除冯志国丢表的赔偿款，但现有证据不足以证明冯志国丢失电表的事实以及电表数量、价格等事实，故对该项辩称理由，本院不予采纳。冯志国同意在工程款中扣除返工费1800元、烟草公司的电费损失1574.61元以及王永海的电费损失479.55元，予以确认。故车玮已付工程款金额为202713.16元，其总计应当支付冯志国的金额为296320元，故还应当支付冯志国93606.84元（包含应当退还的保证金10000元）。冯志国未举示证据证明云仁公司未付工程款，其主张云仁公司承担支付责任无事实及法律依据，不予支持。综上所述，冯志国的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、车玮于本判决生效之日起十日内支付冯志国93606.84元；二、驳回冯志国的其余诉讼请求。案件受理费3114元（冯志国已预交3114元），由冯志国负担974元，车玮负担2140元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明，车玮与冯志国协议约定的营销系统上机、采集系统上机以及编制开竣工资料工作均由案外人向彬完成，前期是冯志国经董飞介绍安排作业，后期是车玮方安排作业，并于2016年12月28日车玮的现场负责人刘宗林支付向彬工资24000元。本案二审中，除上诉提及的事实外，双方当事人对原审查明认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系冯志国要求车玮、云仁公司支付工程余款并赔偿相应费用而产生的建设工程施工合同纠纷。二审中当事人争议的焦点在于补充协议约定每只表增加3元的费用应否计入冯志国应得工程款及冯志国应否承担丢失电表的责任，现分别评述如下：关于每只表增加3元费用应否计入冯志国应得工程款的问题。首先，根据双方签订的补充协议第三条约定“在乙方按照彭水电力公司要求的时间、工期范围内，保证该项目所有工程量施工内容的质量、安全的前提下，完成了该项目的所有施工工作内容并通过业主方验收合格顺利通过运行以后，甲方按每户每只表增加3元（共6000只）的承包绩效费用支付给乙方”内容，结合该协议第二条“甲方在该项目……等几项工程量中，在原协议内容、条件、金额的前提下每户每只表增加7元支付给乙方”的内容，第二条约定是增加承包价，而第三条“每只表增加3元”的费用支付约定，实质为附条件的奖励性支付条款，并非补充调整的承包价。其次，“每只表增加3元”的支付条件为“乙方……完成了该项目的所有施工工作内容并通过业主方验收合格顺利通过运行”，而从本案一、二审查明事实来，协议约定的营销系统上机、采集系统上机以及编制开竣工资料工作案外人向彬完成，向彬前期受冯志国安排，后期为车玮安排，结合向彬工资实际由车玮方支付冯志国承担了车玮的管理人员刘宗林完成工程扫尾工作两个月工资的事实，冯志国没有全面完成《劳务承包协议》及补充协议中约定由其完成的该部分施工工作客观存在，不满足“每只表增加3元”的支付条件。据此，一审认定在原协议价38元/块基础上增加10元计算不当，应以45元/块（38元+7元）计算，即冯志国工程款为：45元/块×5965块=268425元。由此，结合冯志国交纳的10000元保证金未退还，冯志国已收款202713.16元的事实，车玮应支付冯志国75711.84元，车玮的该上诉理由成立，本院予以支持，原审对此认定有误，本院予以纠正。基于二审新事实致本案改判，本院在此予以明确。关于丢失电表的损失赔偿问题。根据双方劳务承包协议第五条约定“乙方必须按甲方要求保质保量完成所承包的劳务。做到不浪费材料、保证材料不丢失，若有丢失，乙方按所丢失的材料价值的5倍支付违约金……”，对于丢失电表所产生的赔偿属违约金，即约定的违约责任范畴，在合同无效的情况下也是按无效合同主张相应损失赔偿的范畴，此属需要基础事实支持的独立诉讼请求，而非围绕原告诉讼请求的抗辩。车玮于本案中仅就此抗辨扣减工程款，未提出明确的诉讼请求，不属于本案审查的范围，相关当事人可另寻他途解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初862号民事判决；二、车玮于本判决生效之日起十日内支付冯志国75711.84元；三、驳回冯志国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费3114元，由冯志国负担1042元，车玮负担2072元；二审案件受理费2140元，由冯志国负担409元，车玮负担1731元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 万永福审 判 员 何 玉二〇一八年一月十日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫