.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2017）青02民终457号上诉人（原审被告）：青海英汇工程建筑有限公司，住所地青海省西宁市。法定代表人：马英虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：温宏泽，该公司项目经理。委托诉讼代理人：许宁，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈思全，男，1970年9月27日出生，汉族，四川省宜宾县村民，现住青海省西宁市。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1977年5月7日出生，汉族，四川省宜宾县村民，系陈思全之妻弟，现住青海省西宁市。委托诉讼代理人：星学庆，青海义援公益法律服务中心律师。被上诉人（原审被告）：平安鑫海资源开发有限公司，住所地青海省海东市平安区。法定代表人：王涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宝亮，该公司工程部经理。上诉人青海英汇工程建筑有限公司（以下简称英汇公司）因与被上诉人陈思全、平安鑫海资源开发有限公司（以下简称鑫海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2017）青0221民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人英汇公司的委托诉讼代理人温宏泽、许宁、被上诉人陈思全及其委托诉讼代理人星学庆到庭参加诉讼，被上诉人鑫海公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，二审改判驳回被上诉人陈思全一审的诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人陈思全承担。事实与理由：1.一审对于王永红签订协议构成表见代理的认定不符合事实，以此确定上诉人与被上诉人构成合同关系，没有法律依据；2.一审对于上诉人与被上诉人陈思全工程量结算总价的认定与实际不符，双方没有结算过，但经青海省规划设计研究院工程造价咨询部出具《平安鑫海工程量复核审计单》的审计结果，工程款合计为1695095.60元，一审采信未经项目经理温泽宏确认的无效《工地结算单》作为定案证据，实属偏袒被上诉人,该结算单无论从形式上还是从内容上均是无效证据；3.一审对于机械费用和工地宿舍房费、水电费的认定与事实不符，在认定实际施工总金额时不顾实际，片面采信证据，在确认双方结算借支和扣减项目时不符合法律规定，有失公正。陈思全辩称：1.上诉人认可被上诉人陈思全是在上诉人英汇公司从事劳务施工的，实际上上诉人与被上诉人陈思全签订的协议也是劳务承包合同，被上诉人向上诉人及鑫海公司主张的也是劳务费；2.对于王永红的身份问题，实际就是对于结算单的证据采信问题，对被上诉人陈思全的劳务施工身份上诉人在一、二审中都没有否定，因此被上诉人陈思全与王永红签订的劳务承包协议上诉人是予以认可的，被上诉人陈思全根据劳务承包合同进行劳务施工后与上诉人所派驻的施工负责人王永红进行最终的劳务结算是符合客观事实的；3.关于上诉人提到后期经其核算不拖欠陈思全劳务费用的问题，我方认为上诉人以审计单主张的后期核算结果是上诉人单方作出的，对被上诉人陈思全没有任何法律约束力，对上诉人的主张二审应当不予采信；4.关于上诉人提到的被上诉人陈思全威胁王永红作出结算的问题，上诉人在一、二审中都没有提交直接证据能够证实被上诉人陈思全在与王永红结算时存在威逼的情形，上诉人也没有相印证的证据来支持其上诉的观点，其上诉不能成立，二审不应当支持。故，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。鑫海公司未作答辩，也未向本院提交书面答辩状。陈思全向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠原告的工程款813217元(其中包含零工工资110000元)；2.被告支付原告逾期给付工程款的利息53265元；3.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月，被告鑫海公司作为发包人，将红土镍矿回转窑直接还原生产线改造项目主要机械设备生产加工制造、土建建设施工、设备运输、设备安装及设备调试工程项目承包给了朝阳重型建材机械制造有限公司，双方签订《设备委托加工制造、安装、土建及运输总承包合同》。2014年11月，朝阳重型建材机械制造有限公司作为发包人，将被告鑫海公司技改项目中的”土建建设”项目承包给了被告英汇公司，双方签订《建设工程施工合同》。2015年8月15日，被告英汇公司与原告签订《劳务承包协议》，同年9月4日，双方又签订《补充劳务协议》，对部分工程的价格进行了确认。该工程完工后，经被告英汇公司结算，原告在被告鑫海公司镍铁技改项目工程中，完成工程量的价款为2133217.50元，在该工程款中零工未算，借支未扣。被告英汇公司先后支付给原告工程款1443000.00元。剩余690217.50元工程款至今未支付给原告。在该剩余的690217.50元工程款中，扣除被告英汇公司为原告工人垫付的医疗费46300.21元，剩余工程款为643917.29元。另查明，原告在施工期间，产生房屋租赁费、水费为40165.49元。又查明，在”土建建设”项目工程款的结算上，由被告鑫海公司直接向被告英汇公司结算支付。同时查明，被告鑫海公司与被告英汇公司的土建工程款最终结算为9658290.00元。截止2015年10月20日，被告鑫海公司支付被告英汇公司土建工程款6772086.94元，余款2886203.06元未支付给被告英汇公司。一审法院认为，原告与被告英汇公司签订的《劳务承包协议》及《补充劳务协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律的规定，合同依法成立，并具有法律上的约束力。原告按照协议的约定将项目工程完工后，被告英汇公司应按照协议的约定按期给付原告工程款。但被告英汇公司在支付给原告1489300.21元工程款（含被告垫付的医疗费46300.21元）外，剩余643917.29元工程款未支付给原告。原、被告之间的债权债务关系明确，证据确凿充分，对其合法的债权债务关系依法应予保护，被告应当履行给付义务。原告在诉求中主张，被告应给付原告剩余工程款为813217.00元，因在该工程款中，一是增加了原告的零工工资110000.00元，该零工工资在未核算的情况下，无证据予以证实；二是对被告英汇公司多支付给原告的13000.00元工程款（1443000.00元－1430000.00元）及垫付的医疗费46300.21元未予扣减。故对原告要求由被告支付剩余工程欠款813217.50元中的合理部分工程款的诉讼请求依法予以支持。对不合理部分工程款的诉讼请求不予支持。对原告主张要求被告支付逾期利息53265.00元的诉讼请求，一是原、被告在《劳务承包协议》中对欠付工程款的利息没有约定；二是原告未提交相关利息计算凭证，无证据证实逾期支付工程款产生利息的具体数额。故对原告的该项诉讼请求亦不予支持。庭审中，被告英汇公司辩称，《劳务承包协议》、《补充劳务协议》均是王永红以个人名义与原告签订的，该协议对被告英汇公司不具有法律约束力。同时，原、被告始终未进行工程总量及价款的结算，《工地结算单》不能作为本案认定工程款的依据。在原告与被告英汇公司签订的《劳务承包协议》及《补充劳务协议》中，甲方的签字均为”王永红”，并加盖有被告英汇公司资料专用章，原告作为合同相对人有理由相信王永红有代理权，其行为是代表被告英汇公司的。况且，王永红在与原告签订协议后，均向被告英汇公司平安鑫海项目部的负责人进行了汇报和请示，该负责人对王永红签订协议的行为未作否认表示，视为该负责人同意王永红签订协议的行为。同时，在《劳务承包协议》及《补充劳务协议》签订后，原告在施工中及完工后，被告英汇公司依据协议的约定及原告现场实际完成的工程量，已分次支付给原告工程款1443000.00元。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条及《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，王永红签订协议的行为对被告英汇公司构成表见代理，该代理行为有效。原告在工程完工后，王永红与原告进行工程结算，并出具工地结算单及结算明细表，同时加盖了被告英汇公司资料专用章。在该《工地结算单》中虽有”零工未算，借支未扣”、”请温总核实”的表述，但该表述并不影响除”零工”、”借支”以外的原告完成工程量的结算价款为2133217.50元的事实。故对该辩解理由不予采纳。同时，被告英汇公司委托第三方对原告完成的工程量进行了审计，共完成工程劳务总价为1695095.60元。该辩解于法无据，本院不予采信。又辩称，在被告英汇公司已支付给原告1489300.21元工程款的情况下，扣除被告英汇公司用工程机械替原告完成的人工施工作业机械租金、垫付的房屋租赁费、水费，被告英汇公司并未拖欠原告的工程劳务费。一是被告所主张的用工程机械替原告完成的人工作业机械租赁费是290000.00元，被告无证据予以证实；二是在扣款通知中，均是请从”英汇公司”工程费中扣除房费、电费等费用的表述。而对产生的40165.49元的费用应由原告负担还是由被告英汇公司负担，原、被告双方在《劳务承包协议》中并未约定。故对该辩解理由亦不予采纳。同时，被告鑫海公司尚有2886203.06元工程款未支付给被告英汇公司，被告鑫海公司应在欠付工程价款责任范围内承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条、第八十四条、第八十八条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由青海英汇工程建筑有限公司给付拖欠陈思全的剩余工程款643917.29元。二、由平安鑫海资源开发有限公司在欠付工程价款责任范围内对以上款项承担连带给付责任。三、驳回陈思全的其他诉讼请求。本案案件受理费12464.00元减半收取6232.00元，由被告青海英汇工程建筑有限公司负担5000.00元，由被告平安鑫海资源开发有限公司负担1232.00元。本院二审期间，上诉人英汇公司围绕其上诉请求向本院提交了一组反驳证据：上诉人的复核申请书、青海省规划设计研究院工程造价咨询部作出的《平安鑫海工程量复核审计单》及审计说明。证明：王永红出具的结算单的结算价款2133217.50元需经上诉人英汇公司的项目经理温宏泽进行核实，经英汇公司委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部进行复核后，被上诉人陈思全的劳务工程量的审计总价款为16950965.60元。经庭审质证，上诉人英汇公司与被上诉人陈思全对于审计单中列出的工程项目及单价款和部分工程的价款（4个配电室、防雨棚钢管架、道牙石、电缆沟、排洪沟、砌井口安装井盖、预埋管件人工挖水池）与结算明细表中所列项目及价款是一致的均无异议，但是双方对于审计单与结算明细表中关于抹灰、砌砖、模板、钢筋、混凝土、道路及地坪、预埋件、浆砌毛石、磁选车间及中转楼工程的工程量数额不一致的各持观点。对上诉人英汇公司和被上诉人陈思全二审所争议工程的工程量的事实，本院认定如下：对于被上诉人陈思全施工的部分劳务工程的工程量具体是多少的问题，主要就是本案对于王永红的结算单与上诉人的审计单的证据如何采信的问题。由于《平安鑫海工程量复核审计单》是上诉人英汇公司单方委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部作出的，其审计事项虽与工程进行结算审核存在关联关系，但是该审计结果所反映的劳务工程总价款与被上诉人陈思全劳务施工的客观实际情况是否相符无法确定。在本案庭审后，法庭依职权对于青海省规划设计研究院工程造价咨询部作出劳务工程量复核审计的相关依据进行调查核实，该咨询部的建设工程造价员刘俊祥接受调查并向本院提交了《平安鑫海工程量复核审计单》工程量清单及审计工程量所依据的全部工程签证单。本院同时组织本案各方当事人对于工程签证单进行了质证。期间，因存在《平安鑫海工程量复核审计单》工程量清单中并未对工程签证单中所有的劳务工程量全部进行审计核算的情形，对此上诉人英汇公司称案涉工程的劳务施工是由三个劳务施工队先后进行了施工，在被上诉人陈思全施工之前是由唐良平施工队和张连生班组施工了部分工程，而且在与陈思全签订承包协议之前，陈思全是唐良平施工队中的一个施工班组，审计陈思全的劳务工程量时已将唐良平与张连生施工的劳务工程量从工程签证单中进行了扣除，而且向本院提供了一份《签证单工程归属明细》，对此陈思全的委托诉讼代理人ＸＸ提出异议，认为部分工程签证单的工程项目中未算模板面积的工程量，而且上诉人自行划分工程的归属不符合实际情况。对此，陈思全及英汇公司双方当事人均不能补充举证证明工程签证单中所确认的劳务工程量属于或者不属于陈思全劳务施工的工程量，故，对于上诉人英汇公司单方委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部作出的《平安鑫海工程量复核审计单》，因其审计结果不能全面反映劳务施工工程的客观事实，且在程序上欠缺公正性，亦无法确定其科学性，不能作为本案中认定陈思全劳务施工工程量的有效证据，二审不予采信。因上诉人英汇公司在对被上诉人鑫海公司的镍铁技改土建工程的施工过程中，对于被上诉人陈思全实际完成的劳务工程量未进行现场确认或签证过。且王永红证明，被上诉人陈思全施工是温宏泽指定的，但劳务承包协议是其签订的，其是根据英汇公司与鑫海公司的预决算书计算得出的结算单。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，一审采信王永红2016年11月5日出具的工地结算单等证据，作为确认被上诉人陈思全劳务施工工程结算价款为2133217.50元的事实符合法律规定。二审对于一审查明认定的基本事实予以确认。二审中查明，2016年12月31日ＸＸ与陈思全收到温宏泽给付现金30万元外，陈思全借款2000元也应认定为已付款额，上诉人英汇公司已付被上诉人陈思全劳务工程款共计为1491300.21元（含英汇公司垫付的医疗费46300.21元）。另，被上诉人鑫海公司镍铁技改土建工程于2016年12月13日竣工验收合格。根据上诉人英汇公司的上诉请求和被上诉人陈思全的答辩意见，双方当事人的主要争议焦点是：被上诉人陈思全要求上诉人给付工程款的事实和依据；对于王永红2016年11月5日出具的工地结算单是否能作为上诉人英汇公司给被上诉人陈思全结算劳务工程款的有效证据。本院认为，被上诉人鑫海公司镍铁改造项目工程的总承包单位是朝阳重型建材机械制造有限公司，双方于2014年6月13日签订《总承包合同书》，经鑫海公司同意，总承包人朝阳重型建材机械制造有限公司将镍铁技改项目的土建工程分包给了上诉人英汇公司，双方于2014年11月签订《建设工程施工合同》，合同约定项目经理为温宏泽。建设工程的分包人虽然可以将劳务工程再次进行劳务分包，但是被上诉人陈思全系无劳务施工资质的自然人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，2015年8月15日的《劳务承包协议》及2015年9月4日的《补充劳务协议》均应认定为无效合同，一审判决认定”合同内容未违反法律规定，合同依法成立，并具有法律约束力”错误，二审予以纠正。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因被上诉人鑫海公司的镍铁技改项目土建工程已经竣工验收合格，可以参照双方协议的约定支付工程价款。《劳务承包协议》及《补充劳务协议》虽然都是陈思全与王永红签订的，但是王永红系英汇公司项目经理温宏泽聘用的，该公司负责工程施工的技术人员。王永红本人亦证实陈思全参加劳务施工是英汇公司项目经理温宏泽指定的，而且陈思全已实际完成了协议约定的施工内容，英汇公司与陈思全已形成事实上的劳务施工合同关系。同时，经理温宏泽2016年12月向陈思全先后支付工程款系履行该合同的事实，可认定是其对于王永红代签《劳务承包协议》的追认。故，对于王永红2016年11月5日所出具的结算单，陈思全完全有理由相信王永红是可以代为结算的，一审认定王永红构成表见代理正确，上诉人英汇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。但是一审适用《中华人民共和国民法通则》不当，应适用《中华人民共和国民法总则》，二审予以纠正。对于上诉人英汇公司在一、二审中提出应扣除陈思全施工期间使用的机械、住房、水电等费用的抗辩事由，因双方签订的劳务承包协议中未作约定，且在陈思全实际履行施工的过程中，上诉人英汇公司既未向陈思全发出过鑫海公司的扣款通知，也无向陈思全收取相关费用的单据，故上诉人英汇公司的该项上诉理由亦不能成立，不予采纳。另，被上诉人陈思全只是上诉人英汇公司土建建设施工中劳务分包的施工人，而非案涉土建工程的”实际施工人”。陈思全一审将发包人鑫海公司作为被告起诉并要求鑫海公司承担给付工程款的责任，无事实和法律依据。一审判决鑫海公司承担连带责任于法无据，且适用法律错误，二审予以纠正。综上所述，上诉人英汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，但是，一审判决认定上诉人英汇公司已付款数额不准确。而且，一审判决确认合同效力错误，适用法律不当，二审应予以纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海东市平安区人民法院（2017）青0221民初463号民事判决第二、三项；二、变更海东市平安区人民法院（2017）青0221民初463号民事判决第一项为上诉人青海英汇工程建筑有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人陈思全工程款641917.29元；三、驳回被上诉人陈思全的其他诉讼请求。如果上诉人青海英汇工程建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6232元,由上诉人青海英汇工程建筑有限公司负担4674元；被上诉人陈思全负担1558元。二审案件受理费12464元，由上诉人青海英汇工程建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长祁生奎审判员田亚萍审判员刘静二0一八年一月二十九日法官助理李强书记员白莉