浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终8604号上诉人（原审原告）浙江海群律师事务所，住所地杭州市江干区城星路**号尊宝大厦银尊****室。负责人林海群，主任。被上诉人（原审被告）郭继银，男，1964年6月5日出生，汉族，住建德市。委托代理人何延法、金辉，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人浙江海群律师事务所(以下简称海群所)因与被上诉人郭继银法律服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初6962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年9月15日，杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司、郭继银（甲方）和海群所（乙方）签订《法律服务委托合同》一份，合同约定，甲方委托乙方处理甲方与建德广元建设有限公司、江苏欧蓓莎置业有限公司建设施工合同纠纷一案的诉讼、仲裁代理（至案件开始办理至案件终结为止）；律师费：采取计件收费方式，本事务律师费总额为30万元和分阶段/成果收费方式，具体约定为：律师成果费按照案件胜诉（包括判决、和解、调解等），涉案工程款的利息或违约金的12%为律师成果费；委托权限为：一般诉讼/仲裁代理，可代为承认、放弃、变更诉讼仲裁请求，进行和解，提起反诉申请或者上诉的特别授权诉讼代理；基本律师费在签订合同后5日内支付10万元，2014年11月15日前支付20万，律师成果费，自案件胜诉后甲方每次收到款项后5个工作日内分次同比例饿支付律师成果费；违约和赔偿：甲方未能按时支付乙方律师费的，每逾期一天，按欠付金额的万分之二另行支付滞纳金给乙方；同时合同该约定：本协议约定的律师费等由郭继银支付；案件调解、和解需经郭继银和乙方同意，如甲方未经乙方擅自调解、和解的，则按利息或违约金不低于人民币500万元计收律师成果费。合同下方由委托人代表（盖章）：郭继银，受托人：浙江海群律师事务所（盖章）和林海群签名。截止2015年6月，郭继银已支付海群所35万元。2014年10月，杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司向建德市人民法院提起诉讼，11月6日，受杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司委托，海群所办理申请撤诉手续。此间，在2014年10月30日，杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司、郭继银和建德广元建设有限公司达成《工程造价确认协议》，杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司、郭继银和建德广元建设有限公司、浙江豪邦装饰工程有限公司达成《协议书》，上述协议中各方对工程造价、支付方式、案件撤诉作出约定。2014年11月12日，杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司、郭继银和建德广元建设有限公司达成《工程分包结算协议》，其中确定：依据2014年10月30日杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司、建德广元建设有限公司、浙江豪邦装饰工程有限公司签订的三方协议，建德广元建设有限公司剩余应付工程款11899777.4元。现该款郭继银已经收到。海群所于2017年8月诉至原审法院，请求判令：1.郭继银支付其律师成果费55万元；并按每天万分之二支付滞纳金（从起诉之日开始计算至判决确定之日止）；2.案件受理费由郭继银承担。原审法院认为：本案双方签订的《法律服务委托合同》系当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。按照法律规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。海群所在委托代理合同签订后，虽未完全履行《法律服务合同》约定的事务，但杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司于2014年11月6日撤回起诉，该撤诉系海群所代为办理，应当视为海群所明知诉讼程序结束，相应代理实务随之减少，故本案的委托代理合同未能继续履行，不能归责于海群所之因，郭继银作为委托人仍应支付适当相应的报酬。郭继银自行和案件其他当事人达成协议，且也按此协议收取了工程款，且没有证据显示上述协议的形成为海群所所同意。依据《法律服务委托合同》24条约定，案件调解、和解需经郭继银和乙方同意，如甲方未经乙方擅自调解、和解的，则按利息或违约金不低于人民币500万元计收律师成果费。该条款实际系当事人对违约责任关于损失的具体计算方式的约定，结合海群所在诉讼中也未能实际取得利息和违约金，海群所的损失确实存在，原审法院酌情确定海群所的律师成果费为30万元，因在审理中郭继银对于支付律师费并无异议，故郭继银应支付海群所律师费30万元和律师代理费30万元，合计60万元，扣除郭继银已经支付的35万元，郭继银尚应支付海群所25万元。同时海群所要求支付相应滞纳金符合合同约定，原审法院予以支持。此外，格式条款是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，现无证据证明该《法律服务委托合同》系海群所单方拟定且未与郭继银协商，故郭继银关于加重对方责任的约定无效的意见不能成立，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条之规定，判决：一、郭继银于判决生效后十日内支付浙江海群律师事务所律师成果费250000元，并支付自2017年8月3日起的滞纳金（按照日万分之二计算至付清止）。二、驳回浙江海群律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4650元，由浙江海群律师事务所2536元，郭继银负担2114元。浙江海群律师事务所于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；郭继银于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，海群所不服，向本院提起上诉称：案涉《法律服务委托合同》已经履行完毕，而非合同未能继续履行。根据该合同第16条约定，因双方当事人和解且撤诉，合同已经履行完毕。该合同第24条关于“未经上诉人同意擅自和解调解的，则按利息和违约金不低于人民币500万元计收律师成果费”的约定目的在于双方当事人擅自和解的情况下，保护律师的基本利益，与当事人是否实际取得利息或违约金无关。该合同所代理的案件为建设工程施工合同纠纷，工程款本金为30952247元，违约金10834473.7元，按照浙江省律师收费的标准，收费区间在58-101万元之间，属于疑难复杂案件的还可以按1-5倍收取律师费，该工程尚未结算，属于疑难复杂案件。该合同经反复协商后采取基本费加成果费模式计收律师费，即降低基本律师费至30万元，再加成果费，因合同约定的成果费是按照违约金的一定比例收取，实践中双方当事人和解的一般情况下均放弃利息或违约金，故为防止当事人擅自调解和解，合同才约定“未经上诉人同意擅自和解调解的，则按利息和违约金不低于人民币500万计收律师成果费”。经后续被上诉人提供的协议书等显示，案件诉讼过程中，双方对案涉工程进行结算金额为32657139元，下浮17%（含税金、发票、水电费等），实际净得工程款27105425.4元，该款项已全部抵扣和支付完毕。双方达成该协议后，撤回起诉。因此，一审以当事人在诉讼过程中未能实际取得利息和违约金等为由，酌情判决律师费属于认定事实错误，违反合同约定，请求二审法院撤销原判，依法改判郭继银支付其律师成果费55万元，并按每天万分之二支付滞纳金（从起诉之日至判决确定之日止），一、二审诉讼费由郭继银负担。被上诉人郭继银答辩称：一、合同明确约定律师成果费为取得案涉工程款的利息或者违约金的12%，现郭继银并未取得利息与违约金，故无需支付律师成果费。二、海群所并未举证郭继银擅自和解，应承担举证不能的后果。谁主张谁举证，谁有能力谁举证，郭继银非专业法律人士，基于信任关系托付案件调解工作，不知如何举证，但海群所作为法律专业机构，即便发现郭继银私下和解，也有条件和能力发函警告，以示反对，以作证据，但海群所未取证，这说明其要么知晓并同意和解，要么怠于举证。即便本案双方均未举证，真伪不明，存疑利益也应归于郭继银。三、海群所知情且同意和解存在高度盖然性。海群所作为专业法律机构，一审自认参与调解，现又称对调解结果不知情，有违常理。郭继银支付30万元律师费后擅自脱离律师指导私下与对方和解与常理不符。该案2014年10月11日立案，10月30日达成和解撤诉，可见律师在其中起着积极作用，但却在签订调解协议时自称未参与，不合理，郭继银也没有理由要回避律师。海群所一审自认代办撤诉是最能反映其主观明知和解的事实，否则，海群所作为格式合同提供方，明知“擅自和解违约金”条款却不举证，且代办撤诉，明显有违常理。四、海群所在法律服务过程中工作与利益不匹配。五、擅自和解违约金系排除对方主要权利的格式条款，该约定无效。上诉人海群所与被上诉人郭继银在二审期间均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。本院认为，案涉《法律服务委托合同》系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应为有效，双方均应依约履行。根据该合同第4条约定，海群所有权获取的律师费包括两部分，一部分为计件收费30万元，另一部为分阶段/成果收费，即案件胜诉（包括判决、和解、调解等），涉案工程款的利息或违约金的12%。同时该合同第24条其他约定第（2）项中还添加“案件调解、和解需经郭继银和乙方（即海群所）同意，如甲方未经乙方同意擅自调解、和解的，则按利息或违约金不低于人民币500万元计收律师成果费”的内容。一审结合该合同前后文认定第24条第（2）项添加内容为对郭继银未经海群所同意擅自调解、和解的违约后果的约定并无不当。现郭继银主张海群所已参与其与案外人的工程款和解工作，应由郭继银承担“谁主张、谁举证”的举证责任，因郭继银未有效举证，故一审法院不予采纳正确。根据上述违约责任的约定，并结合海群所代理实务以及客观上未能按利息和违约金比例收取律师成果费的实际损失情况，一审酌情调整律师成果费为30万元并无不当。综上，海群所的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由浙江海群律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二0一八年一月二十六日书记员姚亦驰??