文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9375号上诉人（原审被告）：赵云泉，男，1957年4月10日出生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人（原审被告）：张伟芬，女，1960年2月18日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：高磊，江苏宁盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司,住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：胡恒春，董事长。委托诉讼代理人：陈德斌，江苏政泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛雄兵，江苏政泰律师事务所律师。上诉人赵云泉、张伟芬因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初5791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵云泉、张伟芬上诉请求：撤销一审民事判决，将本案发回重审或依法改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、赵云泉与弘盛公司之间没有挂靠关系，双方没有达成挂靠协议，以明确双方的权利义务。弘盛公司承接工程后，进行了一系列有效管理，为实施项目施工成立了一整套完整的施工队伍，委派了项目部经理、项目实际负责人、技术负责人、质量负责人等。项目部公章由弘盛公司人员掌控。工人工资由弘盛公司盖章同意后发放，所有对外签订合同、采购原材料都经过弘盛公司盖章同意，对外付款，也需由弘盛公司确认同意。赵云泉在2012年2月桥梁工程全部结束通车后就离开湖南常德工程，弘盛公司指派李大进负责与中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）进行结算。本案不具备有关法律规定可以认定挂靠关系的情形。2、弘盛公司支付赵云泉部分工程款是因为赵云泉前期垫资，双方没有最终结算，弘盛公司与二十冶公司也没有结算，宏盛公司向赵云泉行使追偿权不合理。3、张伟芬不是合同当事人，追偿债务与夫妻共同债务性质不同，不能一并主张。赵云泉以个人名义参与工程施工并实际垫资，在未确定工程是否盈利、盈利收益是否用于家庭共同生活的情况下，将张伟芬列为共同被告进行追偿不恰当。4、一审程序违法。弘盛公司诉请中没有请求确认挂靠关系，一审法院超诉请判决。被上诉人弘盛公司答辩称：1、书面挂靠协议并非是确认工程挂靠关系的唯一标准，应当审查挂靠方和被挂靠方在工程施工过程中的一系列行为是否符合法律法规关于挂靠关系的规定。弘盛公司已提供充分证据证明赵云泉与弘盛公司之间系挂靠关系，弘盛公司并未就涉案工程进行实际施工管理，弘盛公司向总包单位上报相关人员是为了符合总包单位关于分包工程的要求，目的是从形式上规避挂靠从而使赵云泉承接工程的行为形式上合法。弘盛公司除垫付的款项之外，并未支付涉案工程的人工工资、材料款等款项，该款项均是由赵云泉进行实际支付。2、挂靠关系的特征之一是挂靠人实际享有工程款并承担对外债务，被挂靠人按约收取一定数额的管理费，对外与挂靠人承担连带责任。双方之间并不存在工程款结算这一环节，弘盛公司在承担垫付责任后即可行使追偿权。3、根据婚姻法相关法律规定，否认夫妻共同债务的举证责任在于赵云泉、张伟芬一方，其未提供任何证据证明该债务不属于夫妻共同债务，应当承担举证不能的法律后果。4、一审法院是以赵云泉与弘盛公司之间存在挂靠关系为前提作出的判决，弘盛公司无需单独提起诉讼请求，要求确认双方之间存在挂靠关系。一审审理程序合法，事实查明清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告弘盛公司向一审法院起诉请求：1、赵云泉、张伟芬归还弘盛公司代垫款418153元并承担利息（200000元自2014年1月31日起，178153元自2015年1月13日起，40000元自2015年6月3日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2016年12月31日止的利息为48937.7元，此后按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际清偿之日止）。2、本案诉讼费用由赵云泉、张伟芬承担。弘盛公司为证明其主张，向一审法院提交了下列证据：1、2011年3月9日，发包方（甲方）二十冶公司与承包方（乙方）弘盛公司签订的《建筑安装工程专业分包合同》一份，合同约定由弘盛公司承包建设常德市常德大道改扩建工程中的新河桥建设工程；合同总价暂定为3000万元，工程最终结算造价以常德市财政评审中心最终评审下浮16%后为准；弘盛公司委派赵云泉为驻施工现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责。赵云泉在乙方委托代理人位置签字，并由弘盛公司加盖公章。2、新河桥项目工程款支付明细表及财务凭证，反映弘盛公司收到二十冶公司工程款共计27618009元，其中的26830953元已通过高邮市兴邮建筑劳务有限公司（以下简称兴邮公司）、江苏科弘岩土工程有限公司（以下简称科弘公司）汇给了赵云泉（收款人分别是赵云泉的女婿翁云刚、女儿赵景萍、妻子张伟芬，其中2011年3月15日汇给翁云刚3464169元，2011年4月19日汇给翁云刚1881567元，2011年7月26日汇给翁云刚1000000元，2011年8月9日汇给翁云刚200000元，2011年8月22日汇给翁云刚426850元），汇款时基本上是按2%的比例扣除之后将余款汇给了赵云泉。3、2016年12月28日，兴邮公司、科弘公司出具的证明各一份，证明2011年3月15日至2012年10月8日期间，兴邮公司受弘盛公司委托将工程款17925031.66元汇给科弘公司，2011年3月15日至2013年2月6日期间，科弘公司受弘盛公司委托将工程款共计26448953元汇入赵云泉指定的银行帐户。4、新河桥工程开工报告复印件，反映该工程开日期是2011年3月8日。弘盛公司认为，弘盛公司第一次向赵云泉支付工程款是2011年3月15日，距离开工时间间隔短，不存在赵云泉垫资行为。5、翁云刚（赵云泉女婿）出具的收条三份，反映2011年3月15日翁云刚收到弘盛公司新河桥工程款3464168元，4月19日收到弘盛公司新河桥工程款1881567元，2011年9月8日收到弘盛公司新河桥工程款1626850元（其中7月26日1000000元、8月9日200000元、8月22日426850元）。6、进度结算审批表、工程材料购销合同，反映赵云泉代表弘盛公司在进度结算审批表上签字，代表弘盛公司在工程材料购销合同上签字。弘盛公司认为，证据1-6可以证明赵云泉实施了代表弘盛公司签订案涉工程承包合同、代表弘盛公司向建设方要求支付工程款、代表弘盛公司采购原材料等行为；弘盛公司在收到建设单位支付的工程款，按扣除2%的管理费之后，将剩余款项支付给了赵云泉；赵云泉指定的收款人翁云刚、赵景萍、张伟芬是赵云泉的直系亲属，也能反映工程挂靠的主要特征；翁云刚的收条也证明所收到的是案涉工程的工程款，而非赵云泉垫付的前期费用。上述事实，可以证明赵云泉不是弘盛公司的工作人员，双方间不存在劳务关系或劳动关系，赵云泉是案涉工程的实际承包人，双方是挂靠关系。7、湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第00560号民事调解书、特种转帐借方传票等财务凭证，反映2013年4月27日，湖南天鹰建设有限公司起诉弘盛公司、李大进、赵云泉，要求三被告支付因承建常德大道改扩建工程新河桥项目而拖欠的混凝土款，经法院调解三被告确认结欠货款60万元并承担诉讼费。2013年12月24日，本案弘盛公司被法院强制扣划393000元，2014年1月8日法院退还193000元，实际被扣划200000元。8、河北省衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃民三初字第246号民事判决书、执行裁定书、执行通知书、往来帐凭证、支座加工定做合同，证明2011年弘盛公司多次向衡水中铁建工程橡胶有限责任公司定做橡胶支座、伸缩缝，赵云泉代表弘盛公司在定做合同上签字，并盖有弘盛公司印章；2014年10月22日，衡水中铁建工程橡胶有限责任公司起诉弘盛公司，要求弘盛公司支付新河桥项目部结欠的加工定作款180529元及延迟付款经济损失。后法院判决弘盛公司给付价款178153元、赔偿利息损失，并承担诉讼费用。后弘盛公司于2015年1月13日汇给衡水中铁建工程橡胶有限责任公司178153元，2015年6月3日汇给衡水中铁建工程橡胶有限责任公司40000元，共计218153元。弘盛公司认为，证据7、8可证明赵云泉未能支付上述混凝土款及橡胶支座、伸缩缝价款，导致弘盛公司代为支付418153元，弘盛公司有权追偿。赵云泉、张伟芬质证意见，对证据1，可证明弘盛公司是案涉工程的承包人，赵云泉只是弘盛公司的施工代表，不能证明双方是挂靠关系。对证据2、3，不能证明二十冶公司转给弘盛公司的款项，及弘盛公司通过兴邮公司、科弘公司转给赵云泉的款项（包括翁云刚、赵景萍、张伟芬银行卡收到的款项）是案涉工程的工程款，赵云泉收到的款项实际是其前期垫付的费用。对证据4，真实性不予认可，该证据内容也未涉及赵云泉，更加证明弘盛公司是案涉工程的承包人，赵云泉仅仅是施工队负责人。对证据5，真实性不予认可，且与本案没有关联性。对证据6，赵云泉在进度结算审批表及工程材料购销合同上签字，并不能证明双方是挂靠关系。对证据7，调解书不能证明双方存在挂靠关系，弘盛公司是调解书确定的付款义务人，被扣划的200000元本来就应由弘盛公司支付。对证据8，赵云泉只是作为弘盛公司代表在定做合同上签字，弘盛公司无权向签约代表追偿，且赵云泉并未参加该案的诉讼，如果由赵云泉承担相应的责任，将直接剥夺赵云泉的抗辩权利。赵云泉为证明其抗辩意见，向一审法院提交了以下证据：1、2011年10月15日，弘盛公司与湖南天鹰建设有限公司混凝土分公司签订的《预拌混凝土购销合同》、预拌混凝土款结算付款协议、2013年6月28日弘盛公司出具的授权委托书（证据来源于常德市武陵区人民法院档案）。被告赵云泉认为，该组证据对应的是弘盛公司提交的证据7，合同的购方是弘盛公司，赵云泉仅仅是施工联系人，弘盛公司据此追偿的200000元是弘盛公司的工程款，应由弘盛公司自己承担；弘盛公司的授权委托书可证明李大进是弘盛公司工程项目部的经理及代表，并由弘盛公司授权李大进为办理新河桥工程项目的事宜，赵云泉无权对外发生业务。弘盛公司质证意见，对上述证据的真实性没有异议，弘盛公司作为被挂靠单位承担责任，不能否定双方之间的挂靠关系，授权委托书是因诉讼需要向武陵区法院提交，不能证明李大进是案涉工程的项目经理或代表。一审法院对原审原、被告双方提交的证据作如下认定：1、赵云泉对弘盛公司提交的新河桥工程开工报告真实性不予认可，因弘盛公司仅提交了复印件，未能提交证据原件供法院核实，一审法院对该证据不予采信。2、赵云泉对弘盛公司提交的翁云刚的收条真实性不予认可，但未申请司法鉴定，鉴于赵云泉系翁云刚的岳父，却未能提交证据否定该收条的真实性，故一审法院对该证据予以采信。一审法院对原审原、被告双方提交的其他证据均予以认可。审理中，赵云泉要求弘盛公司提供案涉工程决算报告，弘盛公司表示因赵云泉是实际施工人，决算所需材料均在赵云泉处，至目前尚未决算。为此，赵云泉申请一审法院对工程决算等情况调查取证，因该证据与本案待证事实无关联，一审法院不予准许。另查明，赵云泉与张伟芬于1979年2月8日登记结婚，系夫妻关系。本案争议焦点问题:1、新河桥工程的实际承包人是谁，原审原、被告之间是否存在挂靠关系？弘盛公司认为赵云泉以弘盛公司的名义承揽了新河桥工程，赵云泉是实际承包人，双方系挂靠关系。赵云泉认为，其带领施工队为弘盛公司提供劳务，并未以弘盛公司名义承接工程，弘盛公司是实际承包人，双方之间不是挂靠关系。一审法院认为，根据本案证据可以认定赵云泉是实际承包人，理由：第一，建筑安装工程专业分包合同是由赵云泉代表弘盛公司签订，弘盛公司向发包方申请工程款也由赵云泉代表弘盛公司申请，说明赵云泉是代表弘盛公司在行使权力，通常提供劳务者不具有此权力；第二，分包合同明确赵云泉是弘盛公司驻施工现场的代表，代表弘盛公司行使合同约定的权力，但赵云泉并未与弘盛公司签订劳动合同，或建立劳动工资、社会养老保险关系；第三，弘盛公司在收到发包方的工程款后，按2%的标准扣除之后将余款支付给了赵云泉，符合工程挂靠关系中由被挂靠单位收取一定比例费用的通常做法；第四，赵云泉收到弘盛公司支付的款项共计2600余万元，赵云泉称该款项系其垫付的前期费用，但赵云泉没有提交证据证明其垫付前期费用，且该工程总价才3000万元左右，赵云泉的说法明显不合常理；第五，赵云泉的女婿翁云刚出具的收条明确收到的款项性质是新河桥工程款，且收款金额与弘盛公司提交的工程款支付情况明细表及付款凭证完全印证。第六，如果赵云泉仅是提供劳务，案涉工程是否决算与赵云泉没有关联性，但赵云泉却要求弘盛公司提供案涉工程决算报告，与赵云泉提供劳务者的身份不符。综上，一审法院认为，弘盛公司与赵云泉之间符合挂靠的特征和条件，一审法院认定新河桥工程由赵云泉以弘盛公司名义承揽，赵云泉是实际承包人，原审原、被告之间是挂靠关系。2、弘盛公司支付的二笔款项与案涉工程是否有关联，弘盛公司承担义务后能否向赵云泉追偿？弘盛公司被常德市武陵区人民法院扣划的200000元，系弘盛公司及赵云泉、李大进共同结欠的案涉工程的混凝土货款，有调解书为证；弘盛公司根据河北省衡水市桃城区人民法院的民事判决书、执行裁定书履行的218153元，系案涉工程橡胶支座、伸缩缝的加工款，有定做合同（赵云泉代表弘盛公司签订定做合同）、民事判决书为证。弘盛公司支出的上述418153元均系赵云泉在施工中拖欠他人的款项。在建设工程挂靠关系中，实际承包人与施工企业主体地位平等，案涉建设工程分包合同已经履行，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担，故弘盛公司为实际承包人赵云泉支出的418153元，应由实际承包人赵云泉承担，弘盛公司承担义务后有权向赵云泉追偿。一审法院认为，赵云泉系案涉工程的实际承包人，弘盛公司为赵云泉支出418153元后有权向赵云泉追偿，一审法院对弘盛公司的诉请予以支持。本案债务发生在赵云泉与张伟芬夫妻关系存续期间，且赵云泉承包工程经营所得必然惠及家庭，赵云泉因承包工程所产生的债务也应由夫妻双方共同承担，本案债务属夫妻共同债务，应由赵云泉、张伟芬共同归还。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院判决：赵云泉、张伟芬于判决生效后10日内归还江苏弘盛建设工程集团有限公司垫付款418153元，并承担利息损失（200000元自2014年1月31日起至实际归还之日止，178153元自2015年1月13日起至实际归还之日止，40000元自2015年6月3日起至实际归还之日止，均按银行同期贷款利率计算）。案件受理费4155元（已减半收取），由赵云泉、张伟芬负担。二审中，当事人未提交新证据。二审中，赵云泉、张伟芬主张赵云泉与弘盛公司之间为雇佣关系，但未提交相关证据。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵云泉、张伟芬上诉认为赵云泉与弘盛公司之间为雇佣关系，但未能就赵云泉为弘盛公司提供的具体劳务并且在提供劳务过程中接受弘盛公司的安排、控制和监督，弘盛公司提供赵云泉劳动工具、设备、原料、场地并支付相应的劳动报酬等双方具有雇佣关系的法律特征进行举证，本院对于该项上诉理由不予采纳。一审法院认定赵云泉与弘盛公司之间为挂靠关系，并已作出充分论证，并无不当。基于赵云泉就涉案工程挂靠弘盛公司施工，故赵云泉应自主经营，自负盈亏，弘盛公司诉请追偿的款项418153元系赵云泉在涉案工程施工过程中对外拖欠的款项，弘盛公司无承担该款项的义务，故弘盛公司对外垫付后，赵云泉应予归还。赵云泉认为双方应先行结算再确定弘盛公司是否有涉案款项追偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案债务发生于赵云泉与张伟芬夫妻关系存续期间，可推定为夫妻共同债务。张伟芬认为不构成夫妻共同债务，应对夫妻双方未达成举债合意、该债务未用于夫妻共同生活等方面承担举证证明责任。现张伟芬未提供相应证据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。弘盛公司以其与赵云泉存在挂靠关系作为其行使债权请求权的基础，故双方之间存在的法律关系是判定弘盛公司该项请求是否成立的依据，一审法院对双方存在挂靠关系作出认定进而支持弘盛公司的诉请，于法不悖，审理程序并无不当。综上，赵云泉、张伟芬的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8310元，由上诉人赵云泉、张伟芬负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  黄文杰审判员  郑 雄二〇一八年一月十五日书记员  黄 婷