云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）云01行终185号上诉人（一审第三人）云南航辰经营开发有限公司。住所：云南省昆明市官渡区苜蓿村巫家坝机场检验检疫楼*楼*楼。法定代表人：陈福敏，经理。委托诉讼代理人：李雪宇、沈慧玲，云南凝杰鼎律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）云南航空旅游包机公司。住所：昆明市春城路**号。法定代表人：范明华，总经理。委托诉讼代理人：杜亚，云南亚明律师事务所律师，特别授权代理。一审被告昆明市工商行政管理局。地址：云南省昆明市滇池路**号。负责人：潘开平，局长。委托诉讼代理人：陶丽娜，昆明市工商行政管理局工作人员，特别授权代理。委托诉讼代理人：耿华东，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南航辰经营开发有限公司（以下简称：航辰公司）因与被上诉人云南航空旅游包机公司（以下简称：包机公司）、一审被告昆明市工商行政管理局（以下简称：市工商局）工商行政登记一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初第92号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。一审人民法院查明以下案件事实：2010年5月17日，第三人包机公司向被告市工商局申请其主管部门的备案登记，并提交了该公司法定代表人贾智签字的《非公司企业法人备案申请书》、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《云南省经贸委关于云南民航经营开发总公司实行有限责任公司改制的批复》、《关于云南民航经营开发总公司改制为有限公司的申请报告》（主要内容为：1998年11月，云南民航经营开发总公司进行清产核资及相关产权界定后，根据云南省清产核资办公室于2000年1月作出的《批复》拟进行改制，民航云南省管理局同意该公司进行改制，设立由民航云南省局工会和云南航空公司职工持股会两家股东组成的有限公司，并保留原公司的经营范围、注册资本不变）、《企业法人营业执照》（副本）（名称为航辰公司），经审查被告于当日作出（昆）登记内备字[2010]第7064号《备案通知书》，主要内容为：第三人包机公司提交的申请材料齐全、符合法定形式，予以备案。另查明：2017年1月11日，云南省昆明市中级人民法院作出（2016）云01行终214号《行政判决书》依法维持了本院作出的撤销被告市工商局于2010年5月17日作出变更包机公司法定代表人由康建川变更为贾智的具体行政行为。2017年3月15日，原告包机公司召开职工大会选举范明华为公司新的法人代表，并向市工商局申请变更包机公司法定代表人。2017年5月24日，市工商局作出《不予受理通知书》，其认为，包机公司提交的材料不齐全（未提交原主管部门或审批机关批准同意的文件）。原告包机公司系集体所有制企业，于1992年12月10日由其原上级主管云南民航经营开发公司出资30万元作为企业注册资金成立。该公司的审批机关为民航云南省管理局。经营范围，主营：省内外、地区性和国际航线的旅游包机等；兼营：航空延伸性服务。按照公司章程，实行独立核算、目标承包、利润超额提成的办法管理。1992年12月24日、1996年12月27日包机公司分别归还了开发公司注册资本金及代垫开办费人民币320524.96元。在归还资金的两张发票中分别载明，归还部分注册资金及代垫款；收回借款。云南民航经营开发公司是1992年9月由民航云南省管理局投资注册资本金50万元成立的集体所有制企业。2000年该公司改制为航辰公司，航辰公司的性质为非自然人出资的有限责任公司。此后，在航辰公司的工商登记资料中，没有包机公司为其子公司的记载。另外，民航云南省管理局、云南省经济贸易委员会及云南省人民政府清产核资领导小组办公室于1999年12月已经对包机公司集体企业资产清产核资，并颁发了《集体资产产权登记证书》。一审人民法院认为：一、《企业法人登记管理条例》第四条规定：“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预。”《企业法人登记管理条例施行细则》第四十三条规定：“企业法人因主管部门改变，涉及原主要登记事项的，应当分别情况，持有关文件申请变更、开业、注销登记。不涉及原主要登记事项变更的，企业法人应当持主管部门改变的有关文件，及时向原登记主管机关备案。”根据上述规定，被告作为市级工商局行政管理机关，依法具有对集体企业主管部门进行备案的管理职权，是本案中适格的“被告”。原告包机公司系备案行政登记的行政相对人，其不服工商行政备案登记决定依法有权提起行政诉讼，是本案中适格的“原告”。第三人航辰公司与本案的行政行为有利害关系，故具备第三人参加诉讼的主体资格，且依法属于人民法院行政诉讼受案范围及本院管辖。范明华系包机公司职工，包机公司系集体所有制企业，2017年3月15日，包机公司根据《城镇集体所有制企业条例》第二十八条规定，召开职工大会选举并聘用范明华为该公司法定代表人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十条第二款规定：“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。”故范明华可依照上述规定作为包机公司的法定代表人参加本案诉讼。二、被告作出《备案通知书》，认定事实不清，证据不足。其（一），《城镇集体所有制企业条例》第三十九条规定：“在企业、事业单位、社会团体等扶持下设立的集体企业，其扶持资金可按下列办法之一处理：（一）作为企业向扶持单位的借用款，按双方约定的方法和期限由企业归还扶持单位；（二）作为扶持单位对企业的投资，按其投资占企业总资产的比例，参与企业的利润分配。企业、事业单位、社会团体等的扶持资金的来源，必须符合国家财政主管部门的有关规定。企业、事业单位、社会团体等与其扶持设立的集体企业，应当明确划清产权和财务关系。扶持单位不得干预集体企业的经营管理活动，集体企业也不得依赖扶持单位。”本案中，包机公司虽由云南民航经营开发公司出资成立，但包机公司已于开业登记当年及1996年分别归还了开发公司注册资本金及开办费，在其归还资金的发票中亦明确记载“收回借款”。根据上述规定，开发公司与包机公司系扶持与被扶持的关系，二者应当明确划清产权和财务关系。而且云南民航经营开发公司改制为航辰公司以后，在航辰公司的工商登记资料中，没有包机公司为其子公司的记载，同时，有关部门也对包机公司集体企业资产进行了清产核资，并颁发了《集体资产产权登记证书》。被告为包机公司办理主管部门变动备案登记时显然忽略了上述事实。即认定“航辰公司为包机公司的主管部门”缺乏事实依据。其（二），2017年1月11日，云南省昆明市中级人民法院作出（2016）云01行终214号《行政判决书》依法维持了本院作出的撤销被告市工商局于2010年5月17日作出变更包机公司法定代表人由康建川变更为贾智的具体行政行为。故被告市工商局基于贾智于2010年5月17日提出的上级主管备案申请，并非系包机公司的真实意思表示，被告2010年5月17日作出的（昆）登记内备字[2010]第7064号《备案通知书》依法应予撤销。综上所述，被告市工商局具备合法的行政主体资格，其于2010年5月17日作出《备案通知书》，认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第一百零二条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：撤销被告云南省昆明市工商行政管理局于2010年5月17日作出的（昆）登记内备字[2010]第7064号《备案通知书》。宣判后，航辰公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定包机公司是本案“适格原告”是错误的，应当依法予以纠正。包机公司系法人，其法人意志应当通过公司印章、法定代表人的签字或者授权材料来予以体现，本案中起诉状上欠缺上述签章及材料。（一）《内资企业登记基本情况表》记载的包机公司的法定代表人为康建川，企业类型为集体所有制。起诉状上记载的法定代表人为范明华，与工商登记的法定代表人完全不符；（二）起诉状上的印章并非包机公司备案的公章，不能代表包机公司的意思表示；（三）包机公司并未由工商登记的法定代表人康建川提起诉讼，应当依法驳回起诉。二、一审判决遗漏当事人，属于严重违反法定程序的情形，应当裁定撤销该判决，发回重审。根据《企业内资登记基本情况表》记载的包机公司工商登记的法定代表人为康建川，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定，康建川属于同案件处理结果有利害关系的人，其至少应当作为第三人参加诉讼。一审法院遗漏诉讼当事人，严重违反法定程序，依法应当裁定撤销原判，发回重审。三、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定包机公司的印章及营业执照一直由钱琍保管，航辰公司在包机公司原企业法人营业执照正副本及公章未遗失的情况下进行补办的，故一审法院对其证据效力不予确认是错误的，应当依法予以纠正。包机公司法定代表人康建川作为经办人在登报作废原公章后于2010年5月11日重新申请了一枚单位专用印章，起诉状上的印章并非包机公司的公章，一审判决认可起诉状上的印章的效力是错误的。（二）一审判决认定范明华为包机公司的法定代表人，有权代表包机公司进行诉讼没有事实及法律依据，应当依法予以纠正。1、一审判决确认了《内资企业登记情况表》的证据效力，及认可了登记在案的包机公司法定代表人为康建川，一审法院又认定包机公司法定代理人为范明华，是错误的；2、范明华的劳动合同是无效且非法的，其不是包机公司职工，不能当选公司法定代表人；3、2017年3月15日《云南航空旅游包机公司职工大会会议决议》所列七人均非包机公司职工，该职工大会组成人员非法，其所作决议无效；4、包机公司职工大会会议召开程序违法，所作决议无效。（三）一审判决认定“航辰公司为包机公司的主管部门”缺乏事实依据是错误的，应当依法予以纠正。四、一审判决适用法律错误。（一）包机公司职工大会依法不享有选举、罢免、聘用、解聘企业负责人的职权，一审判决认可包机公司职工大会选举范明华为法定代表人的行为系对法律的错误适用。（二）被上诉人一审起诉不符合行政诉讼的受案范围，一审法院未正确适用法律，应当依法纠正。市工商局2010年的备案行为并未对包机公司的权益产生实际影响，故该备案行为不属于行政诉讼受案范围。综上所述，一审判决无视原告主体不适格且遗漏诉讼当事人，认定事实错误并适用法律错误。请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。包机公司辩称：一、被答辩人的诉请是要求撤销一审被告作出的（昆）登记内备字[2010]第7064号《备案通知书》，被答辩人的上诉理由与本案无关。本案争议焦点在于一审被告作出（昆）登记内备字[2010]第7064号《备案通知书》是否合法，该备案通知书的申请人贾智，其作为包机公司法定代表人的身份已经被生效行政判决所撤销，故其申请被诉备案通知书的身份基础已不存在，该备案通知书失去了合法存在的法律基础，而且在（2016）云01行终214号《行政判决书》已确认航辰公司与包机公司没有主管关系，该判决已经生效。二、上诉人虽提起上诉，但其上诉理由与本案无关，且不成立。1、范明华是包机公司法人企业权力机构依法选举的法定代表人，虽然暂时未完成登记备案行为，但是依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条第二款的规定，范明华可以作为包机公司法定代表人提起本案诉讼；2、上诉人认为遗漏当事人康建川纯属无稽之谈。康建川早于2009年就已辞职，撤销了违法变更为贾智的法定代表人变更登记后，并不代表着康建川还享有包机公司法定代表人的权利和义务；3、上诉人认为包机公司正常使用的公章不合法是无稽之谈。上诉人持有的包机公司印章是航辰公司及总经理贾智所为，并不代表包机公司的真实意思，该事实已经得到生效法律文书证实。三、上诉人航辰公司如果有证据证明其是包机公司的上级主管，请向法庭依法提交证据。否则，不要企图搅浑水，混淆视听，干扰司法公正。综上，上诉人请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。一审被告市工商局向本院述称：整体而言，我方接受一审判决。一审中我们曾建议，上诉人与被上诉人之间主管关系纠纷，实质是民事关系争议引起的，二者之间的经济关系应当通过民事诉讼先行解决，只有查清民事基础法律关系也即二者之间是扶持与被扶持还是主管关系，才能实质解决行政争议。二审中，上诉人航辰公司提交了两组共六份证据材料作为二审新的证据：第一组：1、（2014）昆民五终字第37号《民事裁定书》；2、（2017）云01民终5190号《民事裁定书》；3、（2017）云01民终5190-1号民事裁定书；4、（2017）云民申912号《民事裁定书》。该组证据材料欲证明：1、范明华非包机公司的法定代表人，无权代表包机公司进行诉讼；2、包机公司的法定代表人目前仍为康建川，可以代表包机公司的人应当是康建川以及贾智所控制的公章，而非诉状上的公章；3、一审中未对目前所谓的“职工代表大会”的组成是否合法、有效进行审核；4、包机公司目前的工商登记法定代表人恢复为康建川，则康建川时代的全体职工才是适格的职工代表大会主体。故一审原告主体不适格，应当撤销原判决，将本案发回重审。第二组：1、一审法院卷宗目录；2、一审庭审笔录。该组证据材料欲证明：1、一审依据的是一审卷宗50-234页的证据，但是一审中经过质证且上诉人收到的只是50-179页的证据，一审中对在卷证据没有质证就作出判决，剥夺了上诉人的合法权益，程序严重违法；2、未质证的证据内容与经质证的证据内容存在不一致，一审程序违法，据此，本案应依法发回重审。被上诉人包机公司对上诉人提交的两组证据材料发表质证意见如下：第一组证据材料在一审之时就已存在，依法不属于二审新的证据，对其证明目的均不予认可；第二组证据材料是一审卷宗目录及庭审笔录系本案的卷宗材料，不具有证据的特征，证明目的不予认可。一审被告市工商局对上诉人航辰公司提交的两组证据材料发表质证意见如下：对第一组证据材料的三性均不认可；对第二组证据材料的三性均认可，对证明目的不认可。本院对上诉人航辰公司提交的两组证据材料认证如下：第一组证据材料中的（2014）昆民五终字第37号《民事裁定书》在一审庭审前就已存在，不属于二审新的证据；第二组证据材料系本案在卷材料，不属于二审新的证据；对上诉人航辰公司提交的第一组证据材料中的2、3、4号证据材料作为本案二审新的证据予以收录。被上诉人及一审被告均未提交新的证据。本案各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，一审认定案件事实清楚，本院予以确认。本院认为：综合诉辩意见及案件事实，本案争议焦点在于：1、范明华能否以包机公司法定代表人的身份提起本案诉讼？2、上诉人航辰公司与包机公司是否存在主管关系，被诉“主管部门备案行为”是否应予撤销。就第1个争议焦点而言，从现有证据来看，包机公司员工目前仅有7人，即便其中5人被开除，另两人也可依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条、第二十八条及第三十一条的规定，推举集体企业的法定代表人。从另一方面考虑，如果不允许包机公司选举的范明华提起本案诉讼，将导致作为集体企业的包机公司的权益处于无人主张的不利境地。就范明华是否为包机公司员工而言，本院认为，范明华签订劳动合同之时是在2010年10月，而（2016）云01行终214号行政判决中查明的事实表明，包机公司的原法定代表人康建川已于2009年11月辞去法定代表人职务，包机公司此后选举了新的法定代表人钱琍；包机公司的印章也并未遗失，一直由钱琍保管，范明华签订的劳动合同有钱琍的签字及包机公司的印章。综上，上诉人声称范明华与包机公司签订的劳动合同无效，其不是包机公司员工不能作为包机公司法定代表人提起本案诉讼的主张，本院不予支持。就第2个争议焦点而言，（2016）云01行终214号行政判决中已查明，“包机公司原上级主管单位云南民航经营开发公司系集体所有制企业，于2000年改制为航辰公司，改制后航辰公司的性质为非自然人出资有限责任公司。此后，在航辰公司的工商登记资料中，没有包机公司为其子公司的记载，而包机公司的工商登记资料中也没有航辰公司为其上级主管单位的记载。同时，中国民用航空云南省管理局、云南省经济贸易委员会及云南省人民政府清产核资领导小组办公室于1999年12月已经对包机公司集体企业资产清产核资，并颁发了《集体资产产权登记证书》。”该查明事实已明确，在包机公司集体企业资产“清产核资”后以及包机公司原上级主管单位云南民航经营开发公司改制为航辰公司后，在双方的工商登记资料中，都没有航辰公司系包机公司主管部门的记载或备案。本案中，航辰公司也未能提交其系包机公司主管部门的证据，故航辰公司声称其系包机公司主管部门的主张，本院不予支持。另在包机公司法定代表人变更为贾智的变更登记行为已被法院撤销的情况下，当年贾智以包机公司法定代表人的身份申请主管部门备案的正当性、合法性，现在看来也已不存在。综上，一审被告作出被诉“（昆）登记内备字[2010]第7064号《备案通知书》”，缺少事实依据，包机公司认为该备案行为侵害其合法权益，要求撤销该备案行为的主张，依法应予支持。对于上诉人主张一审遗漏诉讼当事人康建川的问题，本院认为正如上文所述，康建川早在2009年11月就已辞去公司法定代表人职务，此后包机公司发生数次法定代表人选举及变更事宜，康建川与本案不再存在利害关系，本案不存在遗漏诉讼当事人的情形。对于上诉人认为一审存在对原告部分证据没有进行质证、认证的问题，本院经审查后认为，一审中对原告提交的十组证据材料（一审卷中第50页至179页）进行了举证、质证及认证。一审判决中并未将原告提交的180页至234页材料作为本案证据，且经二审核实，一审卷中第180页至234页的材料与原告提交的十组证据材料基本一致。综上，对上诉人主张一审中未对原告证据进行质证、认证的主张，本院不予支持。综上所述，被诉“主管部门的备案行为”因缺乏事实依据，依法应予撤销。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人云南航辰经营开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 锐审判员 马 勇审判员 颜瑶瑶二〇一八年一月二十六日书记员 叶 倩周颖