四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14086号上诉人（原审原告）：刘斌，男，1967年11月27日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：四川省华城建筑有限公司，住所地四川省眉山市东坡区乐业巷36号1栋1单元2-4层。法定代表人：汪淑华。委托诉讼代理人：米亚楠，四川发现律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省华城建筑有限公司泸州分公司，住所地四川省泸州市江阳区星光路2号1号楼7层701号。负责人：王强。委托诉讼代理人：米亚楠，四川发现律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王强，男，1976年5月8日出生，汉族，住四川省叙永县。被上诉人（原审第三人）：魏晓林，女，1975年6月14日出生，汉族，住四川省叙永县。上诉人刘斌因与被上诉人四川省华城建筑有限公司（以下简称华城建筑公司）、四川省华城建筑有限公司泸州分公司（以下简称华城建筑泸州分公司）、王强，原审第三人魏晓林民间借贷纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：一、改判由华城建筑公司、华城建筑泸州分公司与王强对实际用于公司生产经营的2897000元及利息承担共同清偿责任。二、魏晓林因夫妻共同债务与王强承担共同清偿责任。三、由被上诉人承担本案受理费、诉讼保全费。二审中，刘斌主动放弃第二项上诉请求。事实和理由：一审法院未组织当事人进行口头答辩，未组织当事人进行法庭质证，违反法定程序。一审法院归纳本案争议焦点有误，对王强的行为是否为职务行为、华城建筑公司和华城建筑泸州分公司是否应当承担责任以及责任性质等问题尚未查实，导致认定事实不清。案涉绝大部分借款实际用于华城建筑公司及华城建筑泸州分公司生产经营，用于公司的款项，应当由华城建筑公司及华城建筑泸州分公司承担共同还款责任，共计2897000元。一审法院程序违法，适用法律错误，应予改判。华城建筑公司、华城建筑泸州分公司辩称，案涉款项仅有银行转款凭证而没有借款合同，款项转入魏晓林的个人账户而非公司账户，王强挂靠多家建筑公司，王强也表示其与刘斌之间存在生意上的合伙关系，刘斌未举证证明案涉款项系借款，也未举证证明该款项与华城建筑公司、华城建筑泸州分公司有关。华城建筑公司没有授权王强代表公司对外借款，且刘斌提交的证据不能证明案涉款项用于公司，实际上该笔款项的实际使用人、受益人均为王强。王强的行为不构成职务行为，也不构成表见代理，应由其个人承担还款责任。一审程序合法，刘斌上诉请求不能成立。王强、魏晓琳未作答辩。刘斌向一审法院起诉请求：一、华城建筑公司、华城建筑泸州分公司、王强共同向刘斌偿还借款本金370万元。二、华城建筑公司、华城建筑泸州分公司、王强共同向刘斌支付利息125.8万元（按年利率24%计算，从2014年9月23日起至2016年2月23日）。三、华城建筑公司、华城建筑泸州分公司、王强按年利率24%共同向刘斌支付自2016年2月23日起至借款清偿之日止的利息。四、本案诉讼费、保全费、律师费等费用由华城建筑公司、华城建筑泸州分公司、王强负担。一审法院认定事实：2014年5月18日、5月19日、5月23日，刘斌分别向魏晓林尾号为9932账户转账80万元、100万元、240万元，共计420万元。刘斌在诉讼中自认王强已归还借款50万元，利息支付至2014年9月23日。一审法院另查明，1、2011年7月1日，王强与华城建筑公司签订《设立分公司协议》，约定：双方合作成立华城建筑泸州分公司，王强负责华城建筑泸州分公司的具体工作及产生的所有费用；分公司成立后，由王强自主经营管理、独立核算、自负盈亏。华城建筑公司于2011年7月28日决定任命王强为华城建筑公司在泸州设立的华城建筑泸州分公司的负责人，华城建筑泸州分公司于2011年8月5日登记设立，王强为华城建筑泸州分公司负责人。2013年10月16日，王强与华城建筑公司签订《华城建筑泸州分公司经营管理目标责任书》，华城建筑泸州分公司实行确定上交利润基数和超额部分按固定比例上交利润的目标经营管理模式，华城建筑泸州分公司的经营区域为泸州市，华城建筑泸州分公司无权对外拆借、投资、贷款、担保等金融业务，年上交最低利润50万元，分公司资金必须全部进入总公司。王强与魏晓林系夫妻关系，魏在权系华城建筑泸州分公司出纳。2、魏晓林在庭审中陈述王强用其身份证开立了3个银行账户，分别是：6223920001101419932、6222022304002115883、6230851001000271234，3个账户都是王强在使用，魏晓林本人不清楚收入、开支情况。3、2014年1月13日至2014年9月16日期间刘斌账户向王强、魏晓林、华城建筑泸州分公司、华城建筑公司相关账户转款，审理中，刘斌自认向王强及其指定账号转账29笔，共计2777万元，除刘斌已向一审法院提起诉讼的本案、（2016）川0191民初4904号（350万元）、（2016）川0191民初4906号（2014年9月10日借款协议300万元，向华城建筑泸州分公司、魏晓林分别转款150万元）所涉借款金额外，其余双方之间的借款王强已偿还本金、支付利息。4、王强在公安机关的供述中陈述并在本案庭审中认可，其承建工程包括：⑴、叙永县水尾镇通村公路（该工程招标全称为叙永县水尾镇月明村通村公路硬化工程、中标时间2014年1月28日）；⑵、两河中心学校食堂、宿舍修建工程；⑶、水潦中学学生宿舍修改；⑷、鱼凫小学教学楼【该工程招标全称为叙永县叙永镇新区学校（鱼凫小学）综合楼及食堂二期工程，中标时间2013年11月13日】；⑸、赤水中心校（该工程招标全称为叙永县赤水中心校食堂及教师周转房工程，中标时间2013年9月6日）；⑹、叙永县廉租房五期（该工程招标全称为叙永县廉租住房五期建设工程，中标时间2011年7月12日）；⑺、叙永县公租房（该工程招标全称为叙永县公共租赁住房一期建设工程，中标时间2011年12月9日）；⑻、叙永廉租房三期，其中一个工程招标全称为叙永县廉租住房建设三期工程；⑼、落卜镇安置房（大树硫铁矿，该工程招标全称为叙永县大树硫铁矿国有工矿棚户区改造工程，中标时间2011年11月1日）；⑽、叙永体育中心（其中一个工程招标全称为叙永县铁炉滩体育中心工程；另一个工程招标全称为叙永县铁炉滩体育中心运动场二期建设项目）。华城建筑泸州分公司出纳魏在权在公安机关的询问中陈述，王强承建工程包括：⑾、叙永廉租房四期（该工程招标全称为叙永县廉租住房四期建设工程）；⑿、营山乡通村公路（该工程招标全称为叙永县营山乡马湖村通村公路改建工程，中标时间2014年1月9日）；⒀、麻城乡土地整理（该工程招标全称为叙永县麻城乡基本烟田土地整理工程，中标时间2013年2月22日）；⒁、叙永县档案馆工程（该工程招标全称为叙永县档案史志局综合档案馆建设项目）；⒂、纳溪调水池（该工程招标全称为纳溪区河东加压站水池工程，中标时间2011年9月19日）；⒃、泸州城北绕城路（该工程招标全称为泸州市城北绕城环线道路调整段工程，中标时间2011年10月20日）；⒄、叙永县后山公路（该工程有三个招标全称：叙赤公路后山镇至营山乡段改建工程C1段、叙赤公路后山镇至营山乡段改建工程C2段、叙赤公路后山镇至营山乡段改建工程C3段）。5、根据刘斌、华城建筑公司在诉讼中提供的中标通知书、协议、四川建设网公示信息等证据显示，以上工程中华城建筑公司为承建方的为其中的第⑴、⑷、⑸、⑹、⑺、⑼、⑿、⒀、⒂、⒃项。另第⑵、⑶项工程承建方为泸州蓝田建筑安装公司；第⑻项工程中，其中一个工程招标全称为叙永县廉租住房建设三期工程承建方为重庆一品建设集团有限公司、另一个工程招标全称为叙永县廉租住房建设三期（2010年）项目承建方为泸州龙城建筑工程有限公司；第⑽项工程其中一个工程招标全称为叙永县铁炉滩体育中心（主席台）工程，承建方为泸州市江南建筑工程有限公司；另一个工程招标全称为叙永县铁炉滩体育中心运动场二期建设项目，承建方为湖南省第一工程公司；第⑾项工程承建方为泸州龙城建筑工程有限公司；第⒁项工程承建方为福建省长汀县第一建筑工程有限公司；第⒄项工程其中①叙赤公路后山镇至营山乡段改建工程C1段，承建方为四川省泸县建筑安装工程总公司；②叙赤公路后山镇至营山乡段改建工程C2段，承建方为四川省泸州宏达路桥工程有限公司；③叙赤公路后山镇至营山乡段改建工程C3段，承建方为重庆市圣奇建设有限公司。6、王强在庭审中陈述，除华城建筑公司中标工程，其同时以本人名义在其他建筑工程签订合同并承包工程。另查明，2012年5月24日，王强与福建省长汀县第一建筑工程有限公司签订《工程项目内部承包合同》，约定由王强为叙永县档案史志局综合档案馆建设项目承包人。7、刘斌在诉讼中称，根据刘斌所提供的魏晓林的尾号9932的支出情况显示，2014年5月18日该银行卡收到刘斌转账80万元、5月19日100万元后，该卡于2014年5月18日向与华城建筑泸州分公司做工程的魏洪、刘顺强、张林一、龙汝智分别支付50万元、8万元、3万元、3.3万元，向与华城建筑泸州分公司有款项往来的陈拥军支付60万元，支付工程款、材料款、工资40.7万元，王强取款5万元、出纳魏在权取款6万元，其他支付3万元。魏晓林的尾号9932银行卡在2014年5月23日收到刘斌转款240万元后，向与华城建筑泸州分公司有业务、款项往来的陈开莲支付15万元，支付材料款46.5万元，向赵刚、ＸＸ、黄勇、晚丽娟分别支付100万元、55万元、17万元、8万元。8、王强在庭审中陈述，5月18日收到刘斌的180万元款项后支付款项使用人情况：魏洪是拉水泥的；魏在权是公司会计；陈拥军是有借款关系是股东。张林一是退伙股东。工程园林是支付的工程款项，具体哪一个工程记也不清楚了。刘顺强是有借款关系也有工程关系的公司股东。给龙汝智支付的是压路机的钱，具体工程记不清。9、泸州市江阳区西南医疗康健城定向限价商品房工程第一次由华城建筑公司中标，后该工程的实际中标人为重庆建工集团股份有限公司。一审法院认定以上事实，有《设立分公司协议》、任命书、结婚证、票据、银行账户交易明细、借款往来统计表、公安机关讯问笔录、对账单、授权委托书、中标通知书、四川建设网查询、《工程项目内部承包合同》、当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。一审诉讼中，刘斌为证明其基于对王强的信任，与王强的长期借款形成了交易习惯，部分签订了借款协议，部分仅有转款记录，且在部分借款协议中，载明借款人为华城建筑泸州分公司，借款用途栏明确约定为用于王强“投资建设泸州市江阳区西南医疗康健城定向限价商品房工程”“用于支付水尾镇公路工程投标保证金”“用于建设工程投资补充流动资金”“工程保证金”等，故华城建筑公司作为华城建筑泸州分公司的设立者和工程项目人应当对王强的借款承担共同还款责任的主张，提供以下证据：1、刘斌账户于2014年1月13日至2014年9月16日期间向王强、魏晓林、华城建筑泸州分公司、华城建筑公司相关账户转款的银行流水明细；2、2014年1月12日刘斌与王强签订的《借款协议》及收据，借款金额300万元，借款用途：投资建设泸州市江阳区西南医疗康健城定向限价商品房工程；3、2014年1月23日刘斌与王强签订的《借款协议》、收据、加盖华城建筑公司印章的《承诺书》，该笔借款金额为100万元，借款用途：“用于支付水尾镇公路工程投标保证金”；4、2014年9月10日刘斌与王强签订的《借款协议》及收据，借款金额300万元，借款用途：工程保证金。华城建筑公司、华城建筑泸州分公司为证明王强所承包华城建筑公司工程中有部分工程已转包他人，王强收取管理费，王强并非实际承建人，相关出资均由他人出资，故与本案借款无关，且由王强出资工程也于该笔借款发生时间2014年前竣工完毕，无需再筹措资金，华城建筑公司不应承担共同偿还责任，提供以下几组证据：1、关于第⑺项叙永县公租房（该工程招标全称为叙永县公共租赁住房一期建设工程，中标时间2011年12月9日）工程，华城建筑泸州分公司于2011年12月30日与案外人喻浩然签订《华城建筑泸州分公司内部项目工程承包经济合同》，将该项目交由喻浩然承包施工，由喻浩然向华城建筑泸州分公司缴纳630万元综合管理费。2014年12月8日，喻浩然向泸州市中级人民法院起诉要求华城建筑泸州分公司、华城建筑公司支付工程款1869.9万元，要求叙永县国有资产经营有限公司支付工程款9405861元，经泸州市中级人民法院调解，双方达成由华城建筑公司、华城建筑泸州分公司支付喻浩然工程款700余万元并由工程实际施工人喻浩然承担工程未完善项目质量保修的责任；2、证人唐某于2017年7月5日在四川省叙永县公证处作证申明，第⑹项叙永县廉租房五期（该工程招标全称为叙永县廉租住房五期建设工程，中标时间2011年7月12日）工程由其向华城建筑泸州分公司承包并独立筹集资金等。该工程于2013年4月26日验收合格；3、证人刘某于2017年7月5日在四川省叙永县公证处作证申明，第⑷项鱼凫小学教学楼（该工程招标全称为叙永镇鱼凫小学综合楼工程，中标时间2013年11月13日）工程由其向华城建筑泸州分公司承包并自筹资金实际承建，相关合同价款1060.852万元，每次支付工程款由业主方将款转给华城建筑公司后，华城建筑公司转给王强，王强再支付给刘某，华城建筑公司应退还的履约保证金166万元和应支付的工程款200万元至今未收到。2016年3月7日，刘某向叙永县法院起诉华城建筑公司支付工程款250余万元并退还履约保证金166万元，经调解，双方达成调解协议由华城建筑公司向刘某支付300余万元。魏在权在公安机关询问中认可刘某系该公司实际施工人；4、刘品本人出具的情况说明以及魏在权在公安机关询问笔录，欲证明第⒀项麻城乡土地整理（该工程招标全称为叙永县麻城乡烟田土地整理工程）项目资金由刘品本人筹集；5、张元波本人出具的情况说明以及魏在权在公安机关询问，欲证明第⑿项营山乡通村公路（该工程招标全称为叙永县营山乡通村公路改建工程，中标时间2014年1月9日）工程施工人为张元波，称该项目资金由其本人筹集；6、合同以及落卜镇人民政府出具的付款明细表，欲证明第⑼项落卜镇安置房（大树硫铁矿，该工程招标全称为叙永县大树硫铁矿国有工矿棚户区改造，中标时间2011年11月1日）工程由王强实际承建，合同价款6062176元，截止2012年11月，已向王强支付650万元；7、魏在权在公安机关的询问笔录等，欲证明第⑴项叙永县水尾镇通村公路（该工程招标全称为叙永县水尾镇水尾至月明村通村公路硬化工程、中标时间2014年1月28日）、第⑸项赤水中心校（该工程招标全称为叙永赤水镇中心校食堂及周转房工程，中标时间2013年9月6日）工程，业主方均已支付大部分款项；8、古蔺县林场起诉状及判决书，欲证明2011年10月11日，华城建筑公司中标古蔺县林场危旧房改造工程，2014年5月7日，古蔺县林场起诉华城建筑公司及朱世强返还超支工程款50万元，古蔺县林场诉状中认可朱世强为该工程的实际承包人；9、其他工程的竣工资料等，欲证明相关工程完工时间。一审法院认为，刘斌向王强转款，王强认可系向刘斌借款，故双方的民间借贷法律关系成立。现刘斌要求王强偿还借款370万元，予以支持。刘斌虽称双方约定借款利率为月利率2%，但未提供证据予以证明，现王强同意按同期银行贷款利率向刘斌支付利息，不违反法律的规定，予以支持。关于刘斌主张的律师费，因双方对此并无约定，且刘斌并未提交证据证明该项费用已实际发生，故对刘斌的该项诉讼请求不予支持。本案之争议焦点在于：华城建筑公司是否应当对以王强个人名义向刘斌的借款承担共同偿还责任。刘斌主张王强系华城建筑泸州分公司负责人，王强所借款项用于华城建筑公司投标或承建工程，华城建筑公司作为华城建筑泸州分公司的设立者和工程项目人应当对王强的借款承担共同还款责任的主张是否成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”故华城建筑泸州分公司负责人王强以其个人名义向刘斌借款，华城建筑公司应承担共同偿还借款责任的前提是需要证明王强所借款项用于企业的生产经营。对此，一审法院认为，（一）从查明事实看，王强自2011年8月担任华城建筑泸州分公司负责人后，承接由华城建筑公司中标工程，同时王强尚以个人名义承包其他建筑公司所中标承建工程，涉案借款发生后，无论是刘斌所举证据，还是王强的陈述，王强收到其中涉案借款后的支付对象中有王强的借款债权人、分不清工程项目的材料供应商、股东退股本金等，均不能证明涉案借款全部用于了华城建筑公司承建工程的生产经营。（二）刘斌陈述王强所借款项除现起诉到一审法院的3笔借款外，王强均已归还，故即使王强在此外的已归还借款中有将款项使用于华城建筑公司工程中的情况，但因刘斌已自认其余款项已归还，华城建筑公司就已归还款项应承担的责任亦已免除。不能以此类推王强所借款项均用于了华城建筑公司的生产经营、华城建筑公司应对王强的个人债务承担共同还款义务。故对刘斌提供的已还款协议、收据等证据与本案的关联性，一审法院不予采纳。且在刘斌所提供的其与华城建筑泸州分公司签订的1份《借款协议》中约定借款用于“泸州市江阳区西南医疗康健城定向限价商品房工程”，经查明该工程的实际中标人为重庆建工集团股份有限公司，亦不能以此书面载明事项简单认定该笔借款用于了“泸州市江阳区西南医疗康健城定向限价商品房工程”，而应根据款项的实际使用情况判断借款还款义务人。综上，对刘斌要求华城建筑公司、华城建筑泸州分公司应对王强所负之债承担共同还款义务的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王强于本判决生效之日起十日内向刘斌偿还借款本金370万元及利息（计算方式为：以370万元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2014年9月23日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回刘斌的其余诉讼请求。案件受理费46464元，减半收取计23232元，诉讼保全费5000元，合计28232元，由王强负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审中，刘斌主动放弃第二项上诉请求，本院认为刘斌自愿放弃部分诉讼请求，是对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。本案二审的争议焦点为一审程序是否违法，华城建筑公司、华城建筑泸州分公司是否应当就案涉借款承担共同偿还责任。评判如下：一、一审程序问题。经审查，一审法院在本案庭审中，依法组织各方当事人进行法庭调查，组织当事人举证质证，并组织当事人进行法庭辩论，庭审笔录中，均有参与庭审的当事人的签字确认，一审程序并未违法。刘斌关于一审法院程序违法的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、华城建筑公司、华城建筑泸州分公司是否应当就案涉借款承担共同偿还责任。从王强借款行为分析，既没有华城建筑公司、华城建筑泸州分公司的授权，也没有以公司名义对外签订借款合同，且案涉款项并未转入公司账户，故该行为不符合职务行为的法律特征和构成要件，故王强的借款行为不能代表公司。从款项的实际用途分析，王强自2011年8月担任华城建筑泸州分公司负责人后，承接由华城建筑公司中标工程，同时王强尚以个人名义承包其他建筑公司所中标承建工程，案涉款项转向多个不同的自然人，包括王强的借款债权人、分不清工程项目的材料供应商、股东退股本金等，均不能证明涉案借款全部用于了华城建筑公司承建工程的生产经营。关于刘斌主张案涉借款中支付给魏在权、陈拥军、张林一、刘顺强、黄勇、晚丽娟、陈开莲、赵刚等的款项共计2229000元，应认定为用于公司生产经营，本院认为，上述款项均系向自然人支付，并未直接转入公司账户，且刘斌亦未提交其他证据证明上述支付款项实际用于公司生产经营，故本院对刘斌的该项上诉主张不予支持。关于刘斌主张案涉借款中支付工程园林款、材料款、龙汝智、ＸＸ等的款项共计1336000元，华城建筑公司、华城建筑泸州分公司应当至少承担668000元，本院认为，刘斌的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。刘斌关于一审法院归纳争议焦点错误等其他上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于刘斌对一审法院诉讼费的决定有的异议，可依法向一审法院申请复核。综上所述，刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29976元，由刘斌负担。本判决为终审判决。审判长 吴 爽审判员 魏云霞审判员 龙小丽二〇一八年一月十日书记员 聂彪峰