云南省保山市隆阳区人民法院行 政 判 决 书(2017)云0502行初84号原告：侯超，男，1967年9月19日出生，汉族，保山市隆阳区人，农民，住隆阳区，委托诉讼代理人：于春凤、孙建伟，北京创为律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：保山市隆阳区辛街乡人民政府。住所地：隆阳区辛街乡街子*号。法定代表人：张小波，保山市隆阳区辛街乡人民政府乡长。委托诉讼代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师���代理权限为一般代理。原告候超诉被告保山市隆阳区辛街乡人民政府乡政府行政强制拆除一案，本院于2017年1月23日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。2017年5月8日，本院作出（2017）云0502行初2号行政判决，宣判后原告不服（2017）云0502行初2号行政判决向云南省保山市中级人民法院提起上诉，云南省保山市中级人民法院审理后作出（2017）云05行终20号行政裁定书发回本院重新审理，本院于2017年10月26日立案受理，并另行组成合议庭进行审理。原告候超及委托诉讼代理人余春凤、孙建伟，被告保山市隆阳区辛街乡人民政府乡长张小波及其委托诉讼代理人杨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯超向本院提出诉讼请求：1.确认被告辛街乡人民政府强拆原告厂房的行政行为违法；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系隆阳区××××组村民，其建利建材厂和协丰制钉厂厂房于1990年和2005年建成。2016年12月8日上午，被告的工作人员及不明身份人员驾驶挖掘机等大型机械设备强拆原告厂房。原告一家人拒绝强拆厂房，并拨打110报案请求保护。现原告厂房被拆除损毁，厂房内贵重物品丢失、生产设备全部被毁坏。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条和三十七条之规定，原告厂房被强制拆除前，并未收到相关部门送达的《催告书》和《强制执行决定书》，原告土地系合法承包使用，厂房房屋合法建造，被告无权拆除。原告认为被告的行为侵害其权益，向本院提起行政诉讼。被告保山市隆阳区辛街乡人民政府辩称，一、被告具有对其违法建筑强制拆除的主体资格和权利。根据《中华人民共和国城乡���划法》第六十八条的规定和隆阳区拆临拆违会议决定，在各乡镇的违建由乡镇所在地拆除。二、本案事实清楚，证据确凿。位于隆阳区××××葛家组右侧位置的建筑物系上世纪90年代建成，办理的临时用地许可证于2000年4月1日期满后未办理过相关手续，2016年9月22日被告工作人员在巡查中发现该建筑物内有工作经营情况后，立案进行调查，经核实原告未到辛街乡村镇规划与建设服务中心办理过《乡村建设规划许可证》和建筑未办理过相关用地手续。被告于2016年10月27日作出《限期拆除违法建筑决定书》，责令原告于2016年11月11日前拆除违法建筑物，逾期不拆除的，将依法强制拆除。该决定书送达后，原告拒不履行自行拆除违建物，被告依法进行拆除，并对违建物内财产合理安置，被告执行强制拆除没有程序违法。三、被告的行为有法律依据。根据《云南省城乡规划条��》第二十九条第一款，在乡、镇、村庄规划内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或个人应当向乡、镇人民政府提交附具村民委员会征求多数村民同意后签署的意见、相关批准文件和建设方案的书面申请，申请办理乡村建设规划许可证。本案原告没有向被告提出办理相关手续，位于隆阳区××××葛家组右侧位置的建筑物未取得《乡村建设规划许可证》，属于违法建筑，依法应予以拆除。综上所述，被告作出的行政行为证据确凿，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；内容适当，原告起诉理由缺乏依据，请求法院依法维持被告作出的行政行为。发回重审中被告保山市隆阳区辛街乡人民政府补充答辩，一、答辩人2016年10月27日作出的（辛政）[2016]第（169）号《限期拆除违法建筑决定书》认定事清楚、证据确��，适用法律准确，处罚适当，符合法定程序。（一）被答辩人在隆阳区××××组集体土地上建立建材厂（包含石灰厂）和协丰制钉厂，并于1997年3月30日取得原保山市土地管理局颁发的保市土临许字（1997）第51号《临时用地许可证》，使用期限自1997年4月1日至2000年4月1日，用地面积440平米，期满后，未办理合法批准使用手续，且至今未办理规划许可。（二）答辩人辛街乡政府于2016年10月27日对被答辩人侯超作出《限期拆除违法建筑决定书》，要求被答辩人拆除违法建筑的同时，告知了相关权利义务和法律救济渠道。二、答辩人作出的《限期拆除违法建筑决定书》适用法律正确。被答辩人侯超建筑物所在地的土地属于集体土地，行政管辖属辛街乡人民政府。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划内未依法取得乡村建设规划��可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”据此，答辩人作出的《限期拆除违法建筑决定书》符合法律规定。三、关于管辖主体问题，对比《城乡规划法》第六十五条“在乡、村规划区内”和第四十条第一款“在城市、镇规划区内”的规定，可以看出其中的区别，这就是执法主体的法律依据。关于行政处罚两年时效问题。违法建筑由于会产生不良的影响，具有极大的社会危害性，行政机关可以拆除违法建筑。首先，行政机关对违法建筑作出拆除的决定，是一种行政强制措施而不是行政处罚，不受行政处罚规定的二年行政处罚时效的限制。其次，因违法建筑是一种典型的继续违法行为，即一个违法行为发生后，行为��及由此造成的不法状态一直处于持续状态。关于法律救济途径。《行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径”的规定，答辩人已依法告知了救济途径是行政复议和行政诉讼，被答辩人在接到《决定书》依法向上一级行政机关即隆阳区人民政府提起了行政复议，并得到了受理，在收到复议决定后依法向人民法院提起诉讼。这充分说明一是答辩人已履行了告知义务，二是被答辩人也已依法行使了法律赋予的权利，相关权利并没有受到任何的阻碍。三是当事人诉权及起诉期限自知道或者应当知道之日起计算，不影响行政决定的内容，也不影响行政管理相对人对在行政查处程序中诉讼权利的行使，更不影响行政管理相对人实��权利义务的认定及承担。关于“法不溯及既往”的问题。在本案中，被答辩人临时用地批复时间为1997年4月1日至2000年4月1日，用地面积440平米。而被答辩人于2010年以后分别取得了隆阳区发展和改局产业立项、区环保局项目环境影响登记、与他人签订了《归并协议》后，继续建造“违法建筑”，但未合法取得规划许可，从时间上看，违法行为持续发生在2008年1月1日实施的《城乡规划法》之后，为此，该法实施后发生的违法行为需作出处理，应当适用该法予以查处。关于陈述申辩和听证的权利问题。行政强制法第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（六）听取当事人的陈述和申辩”的规定，首先，答辩人向被答辩人发出的书面《告知书》，已明确记载了有陈述和申辩的权��；其次，该法没有规定“听证”权利，被答辩人现在提出“没有告知听证”是没有作为的说法缺乏法律依据；最后，陈述和申辩本就意味着用语言作出意思表达。综上所述，答辩人依职权按照法定程序，对被答辩人作出了《限期拆除违法建筑决定书》，认定事实清楚、认定证据程序合法、适用法律正确。原告为证明其主张，在举证期限内向本院提交以下证据材料：1.原告的身份证复印件，证实原告的主体资格。2.合伙人候森身份证复印件，证明涉案建材厂前合伙人身份。3.税务登记证，证明原告加工厂合法生产经营。4.个体工商户营业执照，证明原告加工厂合法生产经营。5.归并协议，证明涉案厂房于2013年1月7日归并，现由原告一人经营。6.土地使用证明，证明原告对涉案厂房所占土地拥有合法使用权。7.隆发改产业{2010}318号文件，证明涉案工厂经隆阳区发改局备案，厂房符合建设要求。8.建设项目环境影响登记表，证明涉案厂房符合辛街乡总体规划，该项目建设经过批准。9.照片，编号1-19证实强拆前厂房的面貌，编号20-31是强拆中强拆的现状，编号32-46强拆后的损失。经质证，被告对第1份证据原告身份无异议。对证据2合伙经营人身份证，真实性合法性不持异议，但对关联性及证明目的有异议，其理由是合伙人存不存在与本案无关。对税务登记证复印件和个体工商户营业执照复印件真实性认可，但对合法性和关联性以及证明目的有异议，只能证明原告进行过工商税务登记，不能说是合法经营生产。对归并协议书的真实性、合法性关联性均持有异议，其理由是该协议是��告与候森所签订的，其它人并没有看见，从内容上来看，实质上是股权转让，而不是归并各自厂房。对土地使用证明，对该份证据的真实性、合法性、关联性均持有异议，对证明目的不认可。其理由是该证明没有村委会盖章，又有自然人签名的，该自然人是什么人身份不明，该证据缺乏真实性。对隆发改产业{2010}318号文件，建设项目环境影响登记表的真实性、合法性、关联性均有异议，对原告的证明目的也不认可，备案证里的倒数第5行（企业……）没有批准建盖的职权。对强拆前原告厂房照片、强拆现场及强拆参与人员照片、强拆后现场照片，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对原告的证明目的也不认可，其理由是原告没有拍摄照片的原始载体，未标注照片的制作方法、时间地点等；照片中的人并不能说明就是被告单���的人，而且，从各人形态上来看，都是站在那里，根本没有拆的行为，此照片恰好证明被告没有实施强拆行为。本院认为，证据1来源合法，客观真实，能证明本案待证事实，本院予以采信。证据2与本案案件事实有一定关联性，对其真实性、合法性、关联性予以采信，但对其证明目的不予认可。对证据3本院认为，该组证据与其他证据材料相互印证，能证明本案待证事实，本院予以采信，但对原告证实强拆后的损失的证明目地本院不予采信。被告保山市隆阳区辛街乡人民政府向本院提交了以下证据：主体方面的证据：1.机构代码证、法定代表人的身份证,证实被告作出行政行为是适格的。事实方面的证据材料：2.辛街乡人民政府证明，证实大村社区320国道西侧厂房，经查明未办理过乡村规划许可证。3.辛街乡国土资源所证明，证实大村社区320国道西侧厂房，经查明未办理过相关用地手续。4.辛街乡国土和村镇规划建设中心选址意见书证明，证实大村社区320国道西侧厂房，经查明不符合辛街乡建设总体规划要求。5.辛街乡大村村委会证明，证实大村社区320国道西侧侯超厂房，经查明土地性质属于集体土地。6.大村行政村村庄规划图和光盘一份（当庭提交原件）。证明原告所建盖的厂房属于乡村规划范围内，不属于城市规划范围，执法主体是辛街乡人民政府。经质证，原告对证据1的真实性无异议，但认为该证据只是证实被告是行政机关，不能够说明被告具有行政执法的主体。本院认为，该组证据能证实本案待证事实，本院予以采信。证据2、3、4、5，原告对其真实性、合法性、关联性不认可，认为从时间上看以上证据是在强拆后出具的，这是强拆之前需要确认的事实，明显是事后补充的。本院认为，该组证据材料系在本案所诉的行政行为之后形成的，不符合行政诉讼证据的要求，本院不予采信。对证据6，原告对其三性及证明目的不持异议，但该证据却反而证明原告建房时并没有不符合乡村规划，乡村规划是2010年到2030年期间，原告方建房是90年代。本院认为，证据6能证明本案待证事实，且原告无异议，本院对其三性及证明目的予以采信。程序方面的证据材料：1.案件来源登记表。证明2016年9月20日，工作人员巡查时发现，原告在建“灰场”未办理手续，涉嫌违法建盖非法建筑物。2.立案审批表。证明2016年9月22日，被告对原告未经人民政府批准擅自占地建厂的行为进行立案。3.隆阳区辛街乡国土���村镇规划建设服务中心《证明》。证明原告所建盖的灰场、砖厂、铁厂均没有办理过《乡村规划许可证》。4.辛街乡国土资源管理所《证明》。证明原告所建盖的厂房，未办理过相关用地手续。5.现场检查勘察照片、现场照片、现场图。证明被告依法对现场进行取证工作，启动查处程序。6.案件调查终结报告。证明原告非法占地建盖建筑的行为违反了《城乡规划法》、《云南省城乡规划条例》有关规定，建议发放相关处罚的法律文书。7.辛街乡人民政府辛政（2016）第169号《限期拆除违法建筑告知书》及送达回证。证明2016年10月27日，被告向原告作出并送达《限期拆除违法建筑物告知书》，责令原告在收到告知之日起十五日内将位于大村葛家二组右侧位置的违法建筑物自行拆除，并告知其享有的陈述、申辩和听证的权利。8.辛街乡人���政府辛政（2016）第169号《限期拆除违法建筑物决定书》及送达回证。证明辛街乡人民政府于2016年10月27日对原告作出并送达《限期拆除违法建筑物决定书》。9.行政复议文书送达回证。证明原告接到限期拆除违法建筑决定书后，依法启动法律救济渠道，向上一级行政部门申请行政复议。10.辛街乡小田坝村民委员会《证明》、保山市隆阳区辛街乡人民政府《证明》、保山市国土资源局隆阳分局辛街国土资源所《证明》、《选址意见书》。证明原告非法改变租赁农用地用途性质，建盖违法建筑物的行为，且未办理《乡村规划许可证》的事实。经质证，原告对证据1、2的三性及证明目的均不认可，其理由是该证据是事后补充做出的，乡政府的证明是2017年2月3日也就是行政行为之后开的证明，违反时间逻辑；其中监察人员蒋明武和王斌是���是辛街乡政府的人员没有证据证明。对证据6、证据7三性及证明目的均不认可，其理由是，原告一直在涉案厂房内生活，不可能存在现场勘查笔录的时候原告不在场，我们可以推测是没有做过现场笔录的，是事后补做的，由于被告方认定事实不清，面积、草图也很简单，也没有原告本人的签字，没有经过原告的认可；其次是上面二名拆除人员的证件也没有，应将执法主体的证件附在上面。照片确实是原告厂房的照片，但对拍摄时间有异议。案件终结报告三性及证明目的均不认可，领导审批意见中并没有内容，其次案件经过载明的是经过上级批示，但前面的立案表却称来源是根据日常的寻查，且没有上级批示的文件。本院认为，证据1、2能证明本案案件事实，对其三性及证明目的本院予以采信。证据3为乡村规划部门出具，并盖有单位公章，对其三性及证明目的本院予以采信。证据4未加盖单位公章，对其合法性本院不予采信。对证据5、6、7、8、9能证明本案案件实事，本院予以采信。证据10是在本案所诉的行政行为之后形成的，不符合行政诉讼证据的要求，本院不予采信。法律适用方面的证据材料：1.《行政强制法》（中华人民共和国第四十九号主席令、自2012年1月1日起施行）。2.《城乡规划法》（中华人民共和国第七十四号主席令、自2008年1月1日起施行）3.《云南省城乡规划条例》（云南省人大常委会第66号公告、自2013年1月1日起施行）。4.最高人民法院《关于违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释（2013）5号。以上证据证明被告适用法律正确。经质证，原告认为《��期拆除违法建筑物决定书》中并没有引用城乡规划法和行政强制法，而是依据云南省城乡规划条例，在执法过程中并没有将强制法和城乡规划法作为依据。对行政机关在执行过程中实体从旧，程序从新，也就是涉案厂房是建于90年代，城乡规划条例在二审法院已认定对其违法性，不能对后法实施约束力。其次城乡规划法规定的是严重影响违反城乡规划，不能改正的可以强制拆除，那么答辩期间被告代理人也说一直没有办理相关规划许可证，那是不是可以通过补办许可证，没有必要马上拆除，这也是适用法律的问题。本院认为，被告作出的《限期拆除违法建筑告知书》、《限期拆除违法建筑决定书》所依据的法律为《云南省城乡规划条例》第二十九条、第三十条、第四十六条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二���和第四十二条，并未引用《中华人民共和国行政强制法》，对该组证据证明被告作出行政行为所依据的法律法规，本院予以部分采信。经审理查明：原告候超系隆阳区××××组村民，其建利建材厂（含石灰厂）和协丰制钉厂位于辛街乡××国道西边。原告于1997年3月30日取得原保山市土地管理局颁发的保市土临许字（1997）第51号《临时用地许可证》，使用期限自1997年4月1日至2000年4月1日，用地面积440㎡。期满后原告未办理延期使用手续。原告建盖的建利建材厂（含石灰厂）和协丰制钉厂厂房未取得乡村建设规划许可证。被告于2016年10月27日作出《限期拆除违法建筑告知书》、《限期拆除违法建筑决定书》，并于同日向原告送达，责令原告于2016年11月11日前拆除违法建筑物。原告于2016年11月24日向保���市隆阳区人民政府提起行政复议，要求撤销被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》。2016年12月8日上午，被告保山市隆阳区辛街乡人民政府对原告侯超位于隆阳区辛街乡大村村委会葛家二组的建利建材厂和协丰制钉厂厂房进行强制拆除。2017年2月6日，隆阳区人民政府作出保隆政行复决字（2017）第0005号行政复议决定书，并于同日送达原告，维持被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》。被告在本案原审和重审中均未提交与实施强制拆除行为有关的证据。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明以下事项……。”，第四十四条“对违法的建筑物、构筑物��设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”，本案被告保山市隆阳区辛街乡人民政府在原告侯超对《限期拆除违法建筑决定书》提起行政复议期间，在复议机关未作出复议决定前，就组织实施强制拆除行为，在实施强制拆除行为前未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定对原告侯超进行书面催告，也未进行公告，其强制拆除行政行为违法了法律规定，对原告侯超主张确认被告辛街乡人民政府强制拆除原告厂房的行政行为违法的诉讼请求本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：被告保山市隆阳区辛街乡人民政府强制拆除原告侯超厂房的行政行为违法。本案案件受理费50元，由被告保山市隆阳区辛街乡人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副，上诉于云南省保山市中级人民法院。审 判 长  施凤鸣人民陪审员  王海忠人民陪审员  邹 燕二〇一八年一月二十四日书 记 员  杨丽波附：本判决适用的相关法律依据一、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。二《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（1）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；三、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明以下事项……。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。