江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终3095号上诉人（原审原告）：薛某，女，1933年9月12日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人（原审原告）：童某，男，1958年6月25日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人：陈政红，女,1966年9月12日，汉族，住上海市虹口区。系童某之妻。上诉人（原审原告）：童某1，女，1955年12月2日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人：陈永明，男，汉，1954年9月11日，住上海市杨浦区。系童某1之夫。上诉人（原审原告）：赵某，女，1988年11月20日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人（原审原告）：赵某1，男，1957年8月23日出生，汉族，住上海市虹口区。系赵某父亲。上诉人（原审原告）：童某2，女，1966年2月11日出生，汉族，住上海市黄浦区。以上六上诉人共同委托代理人：李长生，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱某，女，1940年9月9日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托代理人：童某2，女，1965年12月4日，住江苏省扬州市广陵区。系朱某之女。被上诉人（原审被告）：童某3，男，1963年3月23日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。被上诉人（原审被告）：孙某，女，1963年3月10日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。童某3、孙某的共同委托代理人：王爱民、王晶，江苏石塔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童某4，男，1968年3月26日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。上诉人薛某、童某、童某1、赵某、赵某1、童某2因与被上诉人朱某、童某3、孙某、童某4分家析产纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛某、童某、童某1、赵某、赵某1、童某2上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人在一审的全部诉求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为“1993年童嘉怀是否将其分得的一间房屋分给了童加云，是处理本案的焦点，从在案证据来看，应当认定为童嘉怀已经处分给了童加云”，列举的四点理由明显与事实不符：一审法院认定童家珍举证的《并房协议》系复印件的理由不成立。一审法院认为“《分家书》印证了《并房协议》的客观真实性，《分家协议》是在《并房协议》为前提的情况下童加云为两婚生子童某3、童某4的分家”没有事实依据，结合《并房协议》、《分家书》系原审被告申请宅基地的目的，无法对并房的事实予以认定；一审法院认为“《道路协议书》可进一步印证《并房协议》、《分家书》客观真实性”没有事实与法律依据；一审法院认为“如果不存在1993年的《并房协议》，长期以来童嘉怀及其家人应当对房屋有所管理、修葺等行为，但除了2012年开始因论争房屋拆迁主张继承利益外，没有证据证明原告对诉争房屋进行过管理、修葺等行为，亦可说明《并房协议》的客观真实性”理据不足。因此，《并房协议》、《分家书》的复印件依法不能作为定案依据，据以认定童嘉怀已将诉争房屋处分给童加云，驳回上诉人在原审诉求所依据的四个理由均不能成立。2、一审程序违法。一审法院在一审时对于上诉人提交的用以证明《并房协议》、《分家书》上童嘉怀的签字系非其本人所签的童嘉怀亲笔签字的《入党志愿书》没有提交质证，程序违法。童某3、孙某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。讼争房屋确已由童加(嘉)怀在生前转让给了童加云，童加(嘉)怀妻子及子女要求继承本案讼争房屋无事实和法律依据。朱某、童某4未作实质性答辩。薛某、童某、童某1、赵某、赵某1、童某2向一审法院起诉请求：判令被告将侵占童嘉怀的遗产（扬州市广陵区曲江街道办事处新农村尤家组30号房屋一半拆迁安置利益）归原告继承。一审法院认定的事实：原扬州市广陵区曲江街道办事处新农村尤家组30号房屋为童德新（兴）所有，童德新的妻子早已去世，童德新共育有童加才、童加（嘉）怀、童加云、童加珍三子一女；童德新于1989年去世，童加才于2007年去世，童加怀于1995年去世，童加云于1999年去世；薛某系童加怀的妻子，他们共育有童某、童某1、童秀贞、童某2；童秀贞已于2016年去世，赵某1是其丈夫，他们育有女儿赵某；朱某系童加云的妻子，他们育有童某3、童某4，孙某系童某3的妻子；童加怀及其妻子、子女工作、生活在上海，童加云及其妻子、子女工作、生活在扬州；童德新生前将新农村尤家组30号房屋分给童加怀、童加云，除本案当事人没有异议外，童加才的子女、童加珍也都没有异议。当事人存在争议的事实：1.1993年童加怀、童加云是否协议将童加怀分得的房屋合并给了童加云？对此，被告童某3、孙某举证了《并房协议》，协议落款时间为1993年1月11日，所举协议是复印件，复印件纸质已发黄，应系协议形成不久复印，协议内容为“兹有家主童德新有三间老住宅房屋，分给二子童加怀、三子童加云每人各壹间半，因老二童加怀长期居住在上海，为了老三童加云的后房庭院整体化，把现有壹间半房并给三弟童加云，现壹间半和房间里旧家具作价壹仟元整给童加怀，今后童加怀及子女回扬探亲，童加云及小辈按排住属（宿），要热情相待”，落款为“让房人：童嘉怀”、“接收人：童加云”、“见证人：童加才（加盖个人印章）、童加珍”；童某3、孙某还举证了《分家书》、《路道协议》各一份，《分家书》的主要内容为童加云家的房屋等家产分配给童某3与童某4，对于上述所涉房屋的分配方案是“老主房三间，原则上谁拆谁砌两间房给父母居住一辈子，后厢房的产权归建房人所有，如老主房拆掉归童某3拆走，但前墙不拆，所有的料可拆走，如主房不拆归童某4所有，但是主房先仅（尽）童某3，后仅（尽）童某4”，落款时间与前述《并房协议》为同一日，并有落款“分家人：大伯父童加才（加盖个人印章），二伯父童嘉怀，父母童加云，姑母童加珍”，仍为复印件，纸质已发黄，也应系原件形成后不久复印，童某3、孙某还举证了该件原件残片，并表示《并房协议》、《分家书》原件均由童加云的妻子朱秀英保管，大部分已被老鼠咬坏，只剩下《分家书》的残片；《路道协议》为童某3与童加才的儿子童兆全之间房屋相邻院墙退让、路道建设达成的协议，落款时间为1996年2月17日，除协议人外，落款有“见证人：童加珍”，该协议为原件；上述《并房协议》、《分家书》、《路道协议》，童某3陈述均系其姑姑童加珍书写，童某3举证《路道协议》系为了证明《并房协议》、《分家书》均系童加珍书写，原告质证意见为因不是原件，真实性不予确认。因《并房协议》对于本案事实认定至关重要，且童某3、孙某表示童加珍不愿参加到双方的纷争中，不愿表达意见，一审法院依法向童加珍进行了调查。原告曾将童加珍也列为被告（后撤回），但童加珍未到庭，在询问童加珍为何不出庭、对于案件有什么意见时，童加珍表示在其父亲童德新在世时房屋就分给了二哥童加怀、三哥童加云，与其无关，再问其二哥、三哥在世时对房屋有没有进行过处分，童加珍长时间沉默，最终表示记不清了，在调查人员出示上述《并房协议》、《分家书》，童加珍看过后仍然长时间沉默，最终仍表示记不清了，再出示《路道协议》，童加珍继续表示其记不清了，在询问其《并房协议》是否是伪造时，童加珍仍然表示记不清了，在此情况下，调查人员要求童加珍将自己书写过的文字材料提供进行笔迹核对时，童加珍未同意提供，最后调查人员请童加珍抄写《并房协议》，童加珍抄写了《并房协议》，所抄写的《并房协议》与童某3举证的《并房协议》笔迹较为一致，如其中“庭院”的“庭”应当是“广”字头，两份《并房协议》均书写成了“疒”字头，原《并房协议》中“住宿”错写成了“住属”，童加珍抄写的《并房协议》自行纠正成了“住宿”，即童加珍并非简单模仿，而是按照《并房协议》内容书写。一审法院认为，原扬州市广陵区曲江街道办事处新农村尤家组30号童德新所有的三间房屋，与该房屋权利归属有利害关系的人均表示童德新在世时已经分家确定给童嘉怀、童加云各一间半，可予认定。1993年童嘉怀是否将其分得的一间半房屋处分给了童加云，是处理本案纠纷的焦点，从在案证据来看，应当认定为童嘉怀已经处分给了童加云，理由是：1.尽管被告举证的《并房协议》系复印件，但举证人说明了证据的来源、形成过程，特别说明了《并房协议》不但有童加珍参加见证，还系其书写，而童加珍本人对于该事实，表现出了一种矛盾心态，即既不否认协议的真实性，也不愿确认协议的真实性，应属于不愿介入亲属间的纠纷，结合童加珍抄写的《并房协议》，两份协议的字体、笔顺、用字习惯、书写形式等较相一致，童加珍的这种矛盾心态，能够说明该事实是客观存在的；2.被告所举《分家书》印证了《并房协议》的客观真实性，《分家书》是在《并房协议》为前提的情况下童加云为两婚生子童某3、童某4的分家；3.《路道协议》可进一步印证《并房协议》、《分家书》的真实性，《路道协议》系童某3与童加才的儿子童兆全因相邻对进出道路进行协议，童加珍书写并见证，童加珍作为协议的见证人和协议的书写人，同样表现出了回避的态度，即既不承认也不否认，童加珍的这种一味回避的态度，恰恰说明了《并房协议》、《分家书》、《路道协议》不但由其参与，还为其书写的事实；4.童嘉怀分得的一间半房屋，如果不存在1993年的《并房协议》，长期以来童嘉怀及其家人应当对房屋有所管理、修缮等行为，但原告除了2012年开始因讼争房屋拆迁主张继承利益外，没有证据证明原告对讼争房屋进行过管理、修缮等行为，亦可说明《并房协议》的客观真实性。综上所述，因被继承人童嘉怀生前已经将讼争房屋进行了处分，原告的诉讼请求不应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告薛某、童某、童某1、赵某、赵某1、童某2的诉讼请求。案件受理费8458元，减半收取4229元，由原告负担（已缴）。本院二审过程中，上诉人提请了证人李某1、薛某、李某2出庭，称当年童加怀在扬州参加亲戚婚宴，没有协同参与上述《并房协议》的时间。被上诉人童某3、孙某质证称，上述证人均与上诉人有利害关系、证词前后矛盾，其言词证据不应当被采信；上诉人还提交了部分历史档案，提出《并房协议》上签名并非童加怀本人签字。被上诉人童某3、孙某质证称，童加怀入党申请书在1971年，并房协议在1993年，无论从书写习惯，字形和间架结构都高度统一，《并房协议》上童加怀的签名系其本人签署；上诉人还提交扬州市郊区村居民建房用地审批表拆迁安置补偿协议，拆迁人出具的安置情况，欲证实不存在童加怀已将房屋并给了被上诉人童加云。被上诉人童某3、孙某质证称，有了《并房协议》才有《分家书》，童德新尽管有了并房协议，房屋的产证并没有去更名，拆迁协议也明确权利人系童德新（童某3）。二审查明的案件基本事实与一审法院的相同，本院予以确认。因各方对调解方案持不同意见，遂导致本案调解未果。本院认为，对原扬州市广陵区曲江街道办事处新农村尤家组30号童德新所有的三间房屋，童德新在世时已经分家确定给童嘉怀、童加云各一间半的事实，当事各方均不持异议，本院对该事实予以认定。本案争议焦点即为1993年童加怀、童加云是否协议讼争（即童加怀分得的）房屋合并给了童加云。本院认为，一审法院认定童加怀已经将涉案房屋处分给了童加云，并不失当。其理由分析如下：从现有证据观之，童某3、孙某举证的落款时间为1993年1月11日《并房协议》复印件以及该件原件残片，其表示《并房协议》、《分家书》原件均由童加云的妻子朱秀英保管，大部分已被老鼠咬坏，只剩下该《分家书》的残片。上诉人在二审过程中，申请对上述残片是否系为老鼠啃咬进行技术鉴定。经与本院鉴定部门核实，当前并无专业技术部门就此进行技术鉴定。童某3、孙某说明了证据的来源、形成过程，特别说明《并房协议》不但有“让房人：童嘉怀”、“接收人：童加云”、“见证人：童加才（加盖个人印章）、童加珍”等落款，还系为童加珍所书写。上诉人在二审过程中，申请对《并房协议》中让房人“童嘉怀”签名进行鉴定，因检材系为复印件，亦不具备鉴定条件。经一审法院与童加珍核证，童加珍本人对《并房协议》所述事实不予置评，一审法院遂结合童加珍抄写的《并房协议》，从两份协议的字体、笔顺、用字习惯、书写形式等判断得出结论为“较相一致”，该《并房协议》应系童加珍所书并见证。本案一审核证时童加珍既不否认协议之真实性，也不愿确认协议之真实性的矛盾心态，系属于对亲属间的纠纷持消极中立态度，此态度并不能否认该事实的客观存在。其次，案涉童加珍书写参与的《分家书》、《路道协议》也对《并房协议》的内容予以了印证。再则，童加怀一家系在上世纪九十年代既落居于上海，没有证据证明多年以来上诉人方对讼争房屋进行过管理、修缮等行为，亦未曾对案涉房屋有过权利请求，仅在2012年起因讼争房屋拆迁主张继承利益后介入。依凭生活常理与经验法则判断，亦可说明《并房协议》的客观真实。综上所述，上诉人薛某、童某、童某1、赵某、赵某1、童某2的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8458元，由上诉人薛某、童某、童某1、赵某、赵某1、童某2负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 祁若冰审 判 员 方 俊审 判 员 黄月花二〇一八年一月二十二日法官助理 王 月书 记 员 彭 静