陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终296号上诉人（原审被告）：陕西崴凯建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区雁塔北路万达广场1幢3单元32612室。法定代表人：张崴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张哲恺，男，该公司员工，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：桂起升，男，该公司项目经理，住陕西省西安市莲湖区。被上诉人（原审原告）:周其志,男,汉族,1975年4月10日出生,住河南省息县。委托诉讼代理人：梁文俊，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱静，陕西众致律师事务所实习律师。上诉人陕西葳凯建筑劳务有限公司（以下简称崴凯公司）因与被上诉人周其志建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2017)陕0104民初5172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。崴凯公司上诉请求：1、请求依法撤销莲湖区人民法院(2017)陕0104民初5172号民事判决书第一项，改判崴凯公司承担285171.45元；2、本案上诉费由周其志承担。事实与理由：崴凯公司与周其志建设工程施工合同纠纷一案，崴凯公司对于其他事实均没有异议。仅有一笔崴凯公司支付给周其志的款项8万元，一审法院已经查明崴凯公司已经支付给周其志，在周其志没有任何相反证据支持的情况下，仅凭领款单上加注银行账号而臆断认定该笔款项是与领款单中的款项为同一款项，缺乏证据支持。事实上崴凯公司支付的该笔款项与领条中的款项非同一笔，因此请二审法院依法查明事实，对崴凯公司已支付的款项予以认定。周其志辩称，一审法院查明的事实正确，请求维持原判。周其志向一审法院起诉请求：1、判令崴凯公司立即支付佳豪花园工程1号、2号、3号楼内外墙抹灰工程（位于大兴新区西二环××口转盘西××北）劳务费409497元；2、判令崴凯公司立即支付违约金103250元；3、判令崴凯公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月23日，周其志（合同乙方）与豫丰公司（合同甲方）签订《内外墙抹灰承包合同》，合同约定，甲方将佳豪花园1、2、3号楼内外墙抹灰工程承包给乙方施工。合同第六条对工程计量及单价约定，1、一次性包干单价是：内墙13.00元/平方米；内墙收口：安装门窗阳角按10元延长米计算；外墙线条、阳角按延长米每米13元计算；外墙：打底拉毛16.00元/平方米计算；飘窗板200.00元/组；单独的空调板线条、阳角按13元延长米计算。2、结算及付款方式：前一个月不付款，次月15日支付前一月完成产值的75%，以后每月支付产值的75%。工程全部完成验收合格后付完成总量的85%，竣工验收后付到总工程款的95%，余款年底付清。合同第十一条违约责任约定，发包方违约：逾期不付款；不履行相关义务；不正当终止合同。经承包方要求拒绝履行义务时，承包方可以停止施工，发包方应赔偿承包方劳务合同总价款5%的违约金。违约金数额：甲、乙双方劳务费总价的5%。合同签订后，周其志进场施工，并于2015年施工完毕。因周其志、崴凯公司均认可周其志实际是为崴凯公司干活，接受崴凯公司而非豫丰公司的领导，因此，实际结算由周其志、崴凯公司进行。2017年5月17日，周其志、崴凯公司对佳豪花园2、3号楼号粉刷班组工程量进行结算，并签订《佳豪花园2、3号楼粉刷班组工程结算清单》。2017年9月19日，周其志、崴凯公司对佳豪花园1号楼粉刷班组工程量进行结算，并签订《佳豪花园1号楼粉刷班组工程结算清单》。经结算，佳豪花园1、2、3号楼周其志的施工费共计2046671.45元。关于已付款情况，崴凯公司提供有周其志签字的借款单、领款单、2013年7月30日的建设银行转款8万元的凭证和单方制作的付款明细两份，称其对于1、2、3号楼已向周其志付款1830104.68元，周其志在算账时未将2013年7月30日向周其志中国建设银行卡的转账80000元计算在已付款中。周其志对此不认可，称该80000元已计算在崴凯公司已付款中，当时是周其志给崴凯公司签署了10万元的借款条，但崴凯公司只支付了2万元现金，剩余的款项通过周其志的建设银行卡转账支付，该笔款项在诉请中并未主张。从该2013年7月20日的借款单中可以看出，周其志留有银行卡号，与崴凯公司提供的7月30日的建设银行转款凭证卡号一致，而其他借款单、领款单均未加注银行卡号，因此可以认定该8万元转款应包含在7月20日的借款单中，减去该8万元后崴凯公司对1号楼实际付款995000元。崴凯公司根据借款单、领款单和其单方制作的付款明细称2、3号楼已付款755104.68元，但在该付款明细中，崴凯公司将2#楼未完工程及修补扣款28889.98元、3#楼未完工程及修补扣款39714.7元共计68604.68元计算在已付款中，该两项为扣项，鉴于双方对3栋楼的工程量已经进行结算，且两项扣项无双方签字确认，因此该两个扣项共计68604.68元不应计算在已付款中，扣除该两项后崴凯公司已付款为686500元，故三栋楼崴凯公司已向周其志付款共计1681500元。双方对其余付款数额无异议。崴凯公司愿意就剩余款项向周其志付款，但双方调解未成。一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。虽周其志与崴凯公司未签订书面合同，但双方均认可周其志为崴凯公司的工程进行粉刷施工，且崴凯公司自愿向周其志出具两份粉刷班组工程结算清单，该工程量清单是双方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，合法有效。根据两份清单，周其志施工的佳豪花园1、2、3号楼粉刷班组工程量结算价为2046671.45元。崴凯公司应如数向周其志支付相应工程款，但崴凯公司仅支付了1681500元，剩余款项365171.45元迟延未付款，现周其志主张要求崴凯公司支付拖欠工程款于法有据，予以支持，崴凯公司应当支付周其志剩余工程款365171.45元。周其志还主张按照其与豫丰公司签订的《内外墙抹灰承包合同》总价款的5%计算违约金103250元，但该合同的当事人并非本案当事人，且周其志提供的证据不足以证明豫丰公司与周其志之间的合同约定适用于周其志与崴凯公司，本案当事人之间并无关于违约金的书面约定，故对该违约金不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六十九条之规定，判决：一、崴凯公司自判决生效后十日内支付周其志拖欠工程款365171.45元；二、驳回周其志其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7288元，退还周其志270元，由周其志承担240元，由崴凯公司承担6778元。二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本正确。本院认为，本案的争议焦点是周其志2013年7月20日出具的借款单中，是否包括崴凯公司2013年7月30日通过中国建设银行的转款8万元。根据双方的交易习惯，周其志每从崴凯公司领取一笔款项，都会出具借款单或领款单。如果崴凯公司没有当即支付，周其志会在借款单或领款单上记录下其的中国建设银行卡号，由崴凯公司事后转账支付。周其志2013年7月20日出具的借款单中留有中国建设银行卡号，而且崴凯公司2013年7月30日转款8万元后，周其志并未再向崴凯公司出具借款单或领款单。由此原审法院认定该8万元转款应包含在2013年7月20日的借款单中正确。综上，崴凯公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由崴凯公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 熠审判员 罗振中审判员 陈 晶二〇一八年一月二十三日（）书记员 姜莉娜