山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终48号上诉人（原审被告）:中国农业银行股份有限公司梁山县支行，住所地济宁市梁山县。负责人：高兆国，行长。委托诉讼代理人:刘海青，男，该支行员工。委托诉讼代理人:郝允良，男，该支行员工。被上诉人（原审原告）:徐才用，男，1965年2月4日出生，汉族，住浙江省天台县。委托诉讼代理人:武玉利，山东国孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛建，山东国孚律师事务所实习律师。原审被告：中国农业银行股份有限公司济南济洛路支行，住所地济南市。负责人：宋全成，行长。委托诉讼代理人：党龙会，山东盈德律师事务所律师。原审被告：中国农业银行股份有限公司济南天桥支行，住所地济南市。负责人：曹体康，行长。委托诉讼代理人：党龙会，山东盈德律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司梁山县支行（以下简称农行梁山支行）因与被上诉人徐才用、原审被告中国农业银行股份有限公司济南济洛路支行（以下简称农行济洛路支行）、中国农业银行股份有限公司济南天桥支行（以下简称农行天桥支行）借记卡纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行梁山支行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用被上诉人徐才用承担。事实和理由：一、本案案由是借记卡纠纷，属于合同纠纷而非侵权纠纷，本案中徐才用要求农行梁山支行与开户行承担连带责任而不是侵权责任，一审判决超出了徐才用的起诉范围，严重违背了“不告不理”的原则，应予撤销。1.徐才用根据与农行济洛路支行之间的储蓄存款合同关系提起诉讼，本案案由为借记卡纠纷，徐才用请求农行济洛路支行根据储蓄存款合同关系支付存款本息，请求农行梁山支行基于代理关系承担连带责任。但是本案属于合同纠纷，而不是侵权纠纷，徐才用也未要求农行梁山支行承担侵权责任，一审法院判决农行济洛路支行不承担责任，却又根据侵权的法律规定判决农行梁山支行承担侵权责任，明显超出了徐才用的起诉范围，严重违背了民事案件“不告不理”的原则，应予撤销。2.如果徐才用要求农行梁山支行承担侵权责任，徐才用应另行起诉，根据管辖规定应由济宁市梁山县人民法院管辖，而济南市天桥区人民法院对该案没有管辖权。二、2013年徐才用起诉时明确不要求农行梁山支行承担责任，根据禁止反言原则，农行梁山支行不应承担责任。1.2013年诉讼是因徐才用的申请通知农行梁山支行参加诉讼，而不是徐才用所称的法院依职权追加。在天桥区人民法院(2013)天商初字第51号《参加诉讼通知书》中明确载明“审理中因你与本案有利害关系，根据原告的申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，通知你作为本案的被告参加诉讼”。2.在天桥区人民法院对徐才用的询问笔录中，徐才用只主张和农行济洛路支行的合同关系，不要求农行梁山支行承担责任。3.在2013年诉讼庭审中天桥区人民法院明确询问徐才用是否要求农行梁山支行承担责任，徐才用明确表示不要求农行梁山支行承担责任，在天桥区人民法院(2013)天商初字第51号民事裁定书中列农行梁山支行为被告，在徐才用诉称部分徐才用只要求其他二被告承担责任，没有要求农行梁山支行承担责任。4.根据上述事实和禁止反言原则，农行梁山支行主张徐才用放弃对农行梁山支行主张权利有充分的法律依据，一审判决认为农行梁山支行主张无法律依据是错误的。三、徐才用存在过错，应对其损失承担相应的责任。一审法院认定徐才用收到的21.75万元系犯罪分子为骗取涉案款项而支付的高额利息。徐才用受高息揽储的诱惑，到农行梁山支行处办理转款业务，其在办理完转款手续后即收到了远高于银行同期存款利率的高息，徐才用应当明知其存款获得高额利息不属于银行正常业务范围，但为获取高额利息疏于防范，对风险持放任态度，其自身存在过错是毋庸置疑的。本案虽系储蓄存款合同纠纷，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百七十四条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿数额的，人民法院应予支持”。法律对其他有偿合同没有规定的，可参照适用买卖合同的有关规定。故储蓄存款合同作为银行以支付利息的方式有偿使用储户资金的合同类型，亦可适用上述与有过失规则。按照这一规则，徐才用对其损失发生有过错，应对其自身过错造成的损失承担责任。四、农行梁山支行不应对徐才用的本金损失承担全部赔偿责任。农行梁山支行没有参与刑事案件的处理，如果用刑事判决的结果规制民事法律关系，有悖于程序公正。民事、刑事诉讼在性质、程序和结果上均存在巨大差异，二者对证据的证明标准也不同，民事案件中徐才用的过错影响责任分担。本案为民事案件，徐才用存有过错，应承担相应的责任。因此，一审法院对徐才用128.25万元的本金损失未进行责任分担，径行判决农行梁山支行对该部分损失承担全部赔偿责任是错误的。五、本案为合同纠纷，不是侵权纠纷，却适用民法通则中侵权责任的相关规定和侵权责任法的相关规定，属于适用法律错误。综上所述，一审判决严重违背了“不告不理”的原则，认定事实错误，适用法律错误，判决不公，应当依法撤销原判，改判驳回徐才用的诉讼请求。徐才用辩称，1.案涉150万元全部为本金不应该扣除；2.本案为银行借记卡纠纷，天桥支行以及济洛路支行应当承担付款责任；3.应当自2013年1月25日起按照贷款利率支付利息。农行济洛路支行述称，1.原审法院判决驳回徐才用对农行济洛路支行的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，因徐才用并未提起上诉，现农行梁山支行提起上诉要求全部撤销一审判决，没有事实和法律依据，梁山支行仅可以对原审判决中针对其自身的判决部分提起上诉。2.因徐才用并未提起上诉，其关于本金150万元不应该扣除利息的请求也不应支持。3.徐才用一审起诉时所依据的（2016）鲁刑终412号刑事案件，实际上是因农行梁山支行员工犯罪行为导致，农行梁山支行作为犯罪员工的单位应承担责任。农行济洛路支行作为开户行，就其与徐才用的储蓄合同关系而言，并不存在违约行为，就本案中存款的丢失责任问题，也不存在任何过错。同样是上述刑事案件引发的案外人吕南辉诉农行天桥支行储蓄合同纠纷一案经济南市中级人民法院、山东省高级人民法院审理，均判决驳回吕南辉对开户行主张权利的诉讼请求，一、二审法院均认定吕南辉应该向侵权一方主张权利。综上，本案原审判决农行济洛路支行作为开户行不承担责任，于法有据，应予维持。农行天桥支行述称，1.同意济洛路支行的上述意见。2.农行天桥支行与农行济洛路支行是各自独立的商业银行分支机构，具有独立的诉讼主体，商业银行的分支机构在总行的授权范围内开展业务发生民事诉讼时，以分支机构作为诉讼主体，农行天桥支行与其他分支机构之间不相互承担责任。原审判决农行天桥支行不承担责任，于法有据，应予维持。徐才用向一审法院起诉请求：1.判令中国农业银行股份有限公司济南济洛路支行支付存款1500000元，并自2013年1月25日起以150万元为基数，按银行同期贷款利率支付经济损失至付清日止（暂定5万元）；2.中国农业银行股份有限公司济南天桥支行、中国农业银行股份有限公司梁山县支行承担连带责任。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：2011年12月28日，徐才用在中国农业银行股份有限公司济南济洛路分理处开立了借记卡一张，卡号为6228450250032376011。徐才用在开户申请表上签字，该开户申请表下方载明：如申请金穗借记卡，同意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》规定。该章程第四条约定：申领金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易。当日徐才用将150万元人民币存入该卡。徐才用称，2012年12月28日发现该笔存款没有了。徐才用于2013年1月24日诉至原审法院，原审法院因该案涉及刑事犯罪，于2013年12月9日作出（2013）天商初字第51号民事裁定书驳回了徐才用的起诉。徐才用在公安机关的询问笔录中陈述，其存入该笔款项后，案外人李广邀请其到梁山玩，被李广带到农行梁山支行城关分理处柜台，进行查询余额业务，并打印了查询单一份，显示余额为150万元。2016年10月14日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁刑终412号刑事裁定书，维持了济南市中级人民法院于2016年6月23日作出的（2015）济刑二初字第14号判决书。在该刑事案件生效判决书中，山东省高级人民法院认定了如下事实：2011年12月28日，赵林（该刑事案件被告人）以高息为诱饵通过他人引诱徐才用在农行开户，然后，以办理打印存款对账折或查询存款是否到账为由，将徐才用引至农行梁山支行城关分理处张健的业务窗口，此前，宗成龙（该刑事案件的被告人）已在赵林的安排下，将银行转账凭证内容填写好，并冒充存款人签名，在存款人办理业务前由宗成龙或贾朕（该刑事案件的被告人）等人递到张健窗口，张健则在办理业务过程中诱导存款人多次输入密码，把徐才用的存款150万元，全部转入赵林控制的银行卡上，然后，由赵林转出后个人支配。案发前，赵林以支付存款人利息的名义已返还徐才用21.75万元。赵林、张健等人在该刑事案件中因犯挪用资金罪等罪已被定罪量刑。案件审理中，徐才用将关于利息的诉讼请求变更为：以本金人民币150万元为基数，按照中国人民银行同期人民币存款利率自2011年12月28日起计算至2013年1月24日；以本金人民币150万元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款利率自2013年1月25日起计算至付清之日止。另，中国农业银行股份有限公司济南济洛路分理处现变更为农行济洛路支行。一审法院认为，徐才用在农行济洛路支行开立借记卡一张，徐才用与农行济洛路支行之间的储蓄存款合同关系，合法有效，应予确认。本案的争议焦点如下：一、本案是否系重复诉讼；二、徐才用的存款150万元被转入他人账户，致使存款丢失，徐才用与三被告应否承担责任，分别承担何种责任；三、徐才用收到的21.75万元利息是否应予扣除；四、徐才用主张涉案款项利息是否合法，如何计算。具体分析认定如下：关于争议焦点一，济洛路支行、农行天桥支行、农行梁山支行均辩称本案系重复起诉，应予驳回。原审法院认为，本院因案件涉及刑事犯罪，于2013年12月9日作出（2013）天商初字第51号民事裁定书驳回了徐才用的起诉。2016年10月14日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁刑终412号刑事裁定书，维持了济南市中级人民法院于2016年6月23日作出的（2015）济刑二初字第14号判决书。在该刑事案件中，徐才用并非刑事案件被害人，徐才用的合法权利并未获得实体处理，现徐才用起诉到原审法院，并非重复起诉。关于争议焦点二，本案借记卡纠纷涉及两个民事法律关系，一是徐才用与农行济洛路支行之间的储蓄存款合同关系；二是导致徐才用遭受实际财产损失的财产侵权法律关系。徐才用的存款丢失系因案外人赵林、张健等人诱导徐才用在农行梁山支行城关分理处的柜台输入密码，在徐才用不知情的情况下，将款项转入他人账户。案外人赵林、张健等人已因该行为犯刑事犯罪被定罪量刑。农行济洛路支行作为开户行，对本案中徐才用存款的丢失不存在过错，亦不存在违约行为，不应承担责任。农行天桥支行作为农行济洛路支行的上级行，对徐才用存款的丢失亦不应承担责任。张健系农行梁山支行的员工，其利用职务便利，与他人合谋诱导徐才用输入借记卡密码将存款转给他人，其本人被定罪量刑。农行梁山支行作为张健的用人单位，其对张健的犯罪行为存在管理过失，给徐才用造成了财产损失，该损失应由农行梁山支行承担。农行梁山支行辩称徐才用与实际用款人直接接触，明知该款项被转出，应自行承担相应的责任，但并未向法院提交合法有效的证据予以证明，且与（2016）鲁刑终412号刑事裁定书认定的事实相违背，原审法院依法不予采信。即使徐才用与实际用款人有接触行为，亦不能证明徐才用明知款项被转出。本案中，依据日常交易规则，徐才用在银行工作人员的指示下输入密码，是基于对银行的信任，不能因此认定徐才用对涉案款项被转出存在过错。农行梁山支行辩称徐才用存在重大过失，应承担相应的责任，没有事实和法律依据，依法不予采信。农行梁山支行辩称徐才用在（2013）天商初字第51号一案中，放弃对其主张权利，其不应承担责任，无法律依据，依法不予采信。关于争议焦点三，根据（2016）鲁刑终412号刑事案件查明的事实以及徐才用在公安机关的陈述，徐才用收到的21.75万元，系犯罪分子为骗取涉案款项而支付的高额利息，故该款项理应从存款本金中扣除。徐才用在本案审理中称该款项与本案涉案款项无关，不应扣除，不予支持。关于争议焦点四，徐才用在庭审中认可涉案款项系活期存款，因案涉刑事犯罪，徐才用不能及时取出该款项，徐才用按照同期贷款利率主张利息缺乏依据，农行梁山支行应当按照中国人民银行同期人民币活期存款利率支付相应利息。徐才用主张自2011年12月28日开始计算利息，有事实和法律依据，依法予以支持。综上所述，徐才用要求农行济洛路支行、农行天桥支行、农行梁山支行承担支付存款150万元及利息的诉讼请求，原审法院部分予以支持。涉案款项150万元扣除21.75万元，余128.25万元及相应利息，由农行梁山支行承担。一审法院判决：一、中国农业银行股份有限公司梁山县支行于判决生效之日起十日内向徐才用支付本金人民币128.25万元；二、中国农业银行股份有限公司梁山县支行于判决生效之日起十日内支付徐才用利息（以本金人民币128.25万元为基数，按照中国人民银行同期人民币活期存款利率自2011年12月28日起计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回徐才用的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元，由徐才用负担2550元，由中国农业银行股份有限公司梁山县支行负担16200元。二审中，农行梁山支行、徐才用、农行济洛路支行、农行天桥支行均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，徐才用与农行济洛路支行的储蓄存款合同关系合法有效，根据（2016）鲁刑终412号刑事裁定书认定的事实，农行济洛路支行无法履行其与徐才用之间储蓄存款合同的原因系农行梁山支行过错造成，故原审法院判决农行梁山支行赔偿徐才用存款损失并无不当。本案查明的事实无法证实徐才用在存款被转款过程中明知或与相关责任人有串通，徐才用收取的利息也已经在所主张本金中予以抵扣。徐才用在（2013）天商初字第51号一案中虽然不要求农行梁山支行承担责任，但是该主张系在刑事案件审理终结前做出的意思表示，现徐才用根据刑事案件认定的事实要求农行梁山支行承担赔偿责任合法有据。农行梁山支行认为一审判决超出徐才用的起诉范围，徐才用也存在过错，农行梁山支行不应承担赔偿责任的上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18750元，由上诉人中国农业银行股份有限公司梁山县支行负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  韩 梅审判员  李 萍二〇一八年一月二十三日书记员  孙培培