四川省邻水县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1623民初2418号原告：李娟，女，1987年03月02日出生，汉族，住邻水县。委托诉讼代理人：张良清，四川省邻水县鼎屏法律服务所法律工作者。被告：邻水县天和百货有限公司，住所地邻水县鼎屏镇古邻大道南延段恒源新城东区T栋东方银座。统一社会信用代码：91511623694811376W。法定代表人：郑俊雄，该公司经理。委托诉讼代理人：叶洋，四川欣锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐洪，四川欣锐律师事务所律师。原告李娟与被告邻水县天和百货有限公司（下称天和百货）劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月2日、2018年1月8日两次公开开庭进行了审理。原告李娟及委托诉讼代理人张良清、被告天和百货委托诉讼代理人叶洋、唐洪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付2017年9月6日前未签订书面劳动合同的双倍工资差额45826元（11个月×4166元／月）；2、判令被告为原告补交其在职期间（2009年9月4日-2017年9月29日）的社会保险，不能补交时，应赔偿原告社保损失；3、判令被告向原告支付其在职期间（2009年9月4日-2017年9月29日）的公休日加班工资报酬150068.97元（8年×12个月×4.25天×4000元／月÷21.75天×200%）、法定节假日加班工资报酬52965.52元（8年×12天/年×4000元／月÷21.75天×300%），并加发相当于加班工资报酬百分之二十五的经济补偿金50758.62元；4、判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金35411元（8.5个月×4166元／月）；5、判令被告支付原告2017年9月工资5000元。本案审理过程中，经本院释明，原告增加一项诉讼，要求解除与被告天和百货劳动合同。事实和理由：原告于2009年9月4日入职被告天和百货，职务为采购部采购经理，月工资5000元（2017年8月前月工资4000元）。入职后被告未与原告签订书面劳动合同，亦未给原告依法办理社会保险，其行为严重违法。被告应当依法支付未签书面劳动合同双倍工资差额，并为原告补办社会保险，不能补办时应由被告赔偿原告社保损失。在职期间（2009年9月4日-2017年9月29日），原告每月仅仅享受公休假4天，实际上班时间超出了法定月计薪天数（21.75天），每月多工作的4.25天属于加班时间；在职期间，原告从未享受过法定节假日休假。被告未依法发放加班工资报酬属于违法行为，应予补发并加发相当于加班工资报酬25%的经济补偿金。2017年9月7日，被告与原告签订了一年期书面劳动合同（自2017年9月7日起至2018年9月6日止），但对此前未签订书面劳动合同应当支付的双倍工资差额、加班工资报酬等未作补偿，双方为此多次协商未果。2017年9月27日，被告管理人员口头告知原告被解雇，从9月28日起不再来上班了，当原告要求出具解除合同通知书时，被告管理人员拒绝出具，企图造成原告自动离职的假相。为此，原告及代理人于2017年9月29日向被告送达了《解除劳动关系通知书》，并要求被告在接到通知书后七日内与原告或原告代理人联系协商；逾期未联系或协商时，原告将依法提请劳动争议仲裁，但时至今日，被告毫无协商的意向。2017年10月10日，原告向邻水县劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该委于同日作出不予受理的决定。被告天和百货辩称：原告申请仲裁已超过法定诉讼时效，其诉请支付双倍工资和加班工资不能成立，且被告用工完全按照法定工作时间进行，不存在加班，原告职位为“采购”，其工作性质决定也不可能加班；原告请求补交社会保险不属本案审理范围，不能成立；原告与被告于2017年9月7日签订《劳动合同书》，于2017年9月29日自动离职，其以不上班的方式终止履行劳动合同，以达其非法解除劳动关系的目的，且至今未做任何工作交接，由此给被告造成了巨大的经济损失，原告诉请不符合用人单位支付经济补偿金的情形，其请求不能成立；原告请求支付2017年9月工资5000元无事实和法律依据，不能成立，双方签订的《劳动合同书》约定月工资标准为1380元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原告李娟提交的身份证复印件、劳动争议仲裁申请书、邻水县劳动人事争议仲裁委员会作出的邻劳人仲不字［2017］84号不予受理通知书、内资企业登记基本情况表、劳动合同书（2017年9月7日）、原告李娟工作牌、原告李娟社保卡、职工养老保险手册、失业保险手册、医疗保险手册；被告天和百货提交的营业执照、法定代表人身份证明书及身份证复印件、劳动合同书（2017年9月7日）、原、被告双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告李娟出示的工资条和工资表，拟证明原告2017年8月领取的工资为5010元和证明原告2016年9月至2017年8月的工资金额，被告认为该工资条和工资表均未加盖被告方，系电脑打印件，对其真实性有异议。本院认为，原告所出示工资条和工资表均未加盖被告公章，且无其他证据予以佐证，被告亦予以否认，不能达到原告的证明目的，本院不予采信。原告所提供的视频资料，能证明原告向被告提出辞职申请，递交辞职申请书，可以作为原告已向被告提出辞职申请的依据。被告所提供的“证明”，拟证明被告天和百货为李娟参加了2017年1月至2017年8月养老保险、职工基本医疗保险、生育保险、失业保险和工作保险，该证明加盖了邻水县社会保险事业管理局公章及邻水县社会保险事业管理局基金征缴业务专用章，来源真实、合法，本院予以采信。被告所提供的工资表，加盖了被告公章，结合原、被告所签订的《劳动合同书》，本院认为，该工资表可以作为本案证据。根据上述本院采信的证据以及原、被告在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2009年9月4日，原告李娟经招工启事，到被告天和百货应聘，并入职被告天和百货采购部，任天和百货采购部经理。双方未签订书面劳动合同。2017年9月7日，原、被告双方签订《劳动合同书》，约定原告李娟担任天和百货采购经理；合同期限自2017年9月7日起至2018年9月6日止；执行月标准工资，按每月1380元执行，月工资不得低于邻水县最低工资标准。原告李娟即继续在被告天和百货上班，任采购经理。2017年9月29日，原告李娟以其入职时未签订书面劳动合同，签订书面劳动合同时未对应当支付的双倍工资差额进行补偿；被告未为其办理社会保险；被告口头通知解雇，未依法向其送达书面解除合同通知书，拒绝发放应当依法支付的经济补助金；未依法发放其应得的加班工资报酬为由，向被告递交《解除劳动关系通知书》。由此，双方发生劳动争议。原告李娟因与被告天和百货产生劳动争议，于2017年10月10日向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、由天和百货向李娟支付2017年9月6日前未签订书面劳动合同的双倍工资差额45826元（11个月×4166元／月）；2、由天和百货向李娟补交其在职期间（2009年9月4日-2017年9月29日）的社会保险，不能补交时，应原告社保损失；3、由天和百货向李娟支付其在职期间（2009年9月4日-2017年9月29日）的公休日加班工资报酬150068.97元（8年×12个月×4.25天×4000元／月÷21.75天×200%）、法定节假日加班工资报酬52965.52元（8年×12天/年×4000元／月÷21.75天×300%），并加发相当于加班工资报酬百分之二十五的经济补偿金50758.62元；4、由天和百货向李娟支付解除劳动合同经济补偿金35411元（8.5个月×4166元／月）；5、由天和百货向李娟2017年9月工资5000元。邻水县劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月10日作出邻劳人仲不字［2017］84号不予受理通知书。原告李娟即提起诉讼。庭审过程中，原、被告双方均称原告李娟工资支付方式为先工作后计发月工资。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告李娟2009年9月4日入职被告天和百货采购助理工作至今，双方自2009年9月4日起即建立劳动关系。原告李娟2017年9月29日向被告天和百货递交《解除劳动关系通知书》，双方发生劳动争议。本案争议焦点是：一、原告要求解除劳动合同是否应得到支持原告李娟于2017年9月29日向被告天和百货递交《解除劳动关系通知书》，其中一项理由为因被告未其办理社会保险。经查，被告天和百货为原告李娟办理了2014年至2017年8月社会保险，被告未提供证据证明其为原告李娟办理了2009年9月至2013年的社会保险。原告李娟以该理由提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三）项的规定，劳动者可以解除劳动合同。因此，原告李娟于2017年9月29日向被告递交《解除劳动关系通知书》，自此，双方劳动关系即解除。二、关于原告是否应当支付被告经济补偿金的问题《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”原告李娟以被告未为其办理社会保险，缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同，而被告未为李娟缴纳2009年9月至2013年的社会保险费，原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，本院予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，原告李娟工作年限为2009年9月4日至2017年9月29日，经济补偿金的时间即为8.5个月。原告李娟与被告解除劳动合同前十二个月的平均工资，本院认为以被告提供的工资表格予以认定较为客观，即2016年9月至2017年8月期间，原告李娟的工资为：2480元、3233元、2480元、2480元、2668元、3044元、2480元、2668元、2856元、2480元、3147元、2791元，月平均工资为2733.92元。故被告天和百货应支付原告李娟的经济补偿金为2733.92×8.5＝23238.32元。三、关于被告是否应当支付原告2017年9月7日前未签订书面劳动合同的双倍工资问题《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。本案原告2009年9年4日到被告单位工作，被告单位依法应当从2009年10月4日起与其签订书面劳动合同，后被告超过一月满一年内仍未与其签订书面劳动合同，原告至此应当知道其权利被侵害，原告应当自2010年9月4日起一年内向被告主张未签订书面劳动合同双倍工资。原告于2017年10月10日申请仲裁裁决，主张未签订书面劳动合同的双倍工资明显超过申请仲裁时效，本院不予支持。四、关于被告是否应当为原告补缴社会保险或赔偿未缴纳社会保险相关损失的问题缴纳社会保险是用人单位的法定义务。但社会保险费的征缴系行政征收范畴，本案不作处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。即劳动者请求用人单位赔偿因未办理社会保险手续而造成的相关损失，要符合两个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险；二是社会保险经办机构不能为劳动者补办相关社会保险手续。本案中原告就被告未为其缴纳的相关保险请求被告予以赔偿，由于未举示社会保险经办机构不能补办的证据，现请求用人单位赔偿损失，本院不予支持。五、被告是否应当支付原告加班工资及经济补偿金根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，被告所出示的工资表格已显示被告已支付了原告加班工资，原告应对另有加班的事实承担举证证明责任，原告未举示证据证明其另有存在加班的事实，本院对其主张不予支持。六、被告是否应当支付原告2017年9月份工资原告李娟入职后，被告支付工资方式为先工作后计发工资，即原告李娟所领取的工资为头月的工资，原告李娟领取了2017年8月1日至31日工资后，于2017年9月29日离职，2017年9月1日至2017年9月29日工资未领取，被告应支付。被告支付原告李娟2016年9月至2017年8月期间的平均工资为2733.92元，因此，被告应支持原告李娟2017年9月的工资为2733.92元。原告在2018年1月9日庭审过程中向本院要求证据保全，因该申请已超过举证期限，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告李娟与被告邻水县天和百货有限公司劳动合同；二、于本判决生效之日起十日内，由被告邻水县天和百货有限公司支付原告李娟解除劳动合同经济补偿金23238.32元。三、于本判决生效之日起十日内，由被告邻水县天和百货有限公司支付原告李娟2017年9月1日至29日工资2733.92元；四、驳回原告李娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告邻水县天和百货有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审判员  杜慧娟二〇一八年一月九日书记员  甘曙源