广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终21279号上诉人（原审被告）：广州体质健康医疗门诊部，住所地广东省广州市天河路299号天河体育中心西小门。法定代表人：刘剑虹。委托诉讼代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗兰，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州艾迪康医学检验所有限公司，住所地广东省广州市南沙区环市大道南8号生产大楼3楼。法定代表人：范国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴绍勇，该公司职员。原审第三人：广州市健管健康信息咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区东站路1号东站综合楼三楼B区85B房。法定代表人：白胜西。原审第三人：广州市体育科学研究所，住所地广东省广州市天河区天河路299号（天河体育中心内广州市体育科学研究所办公楼）。法定代表人：刘剑虹。委托诉讼代理人：罗兰，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨春杰，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人广州体质健康医疗门诊部（以下简称体康门诊部）因与被上诉人广州艾迪康医学检验所有限公司（以下简称艾迪康公司）及原审第三人广州市健管健康信息咨询有限公司（以下简称健管公司）、广州市体育科学研究所（以下简称体科所）合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理,本案现已审理终结。体康门诊部上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回艾迪康公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由艾迪康公司承担。事实和理由：一、一审法院以艾迪康公司并未提出要求原审第三人健管公司承担责任为由，将审理范围限定为艾迪康公司起诉的内容，并且直接判令上诉人承担责任，是错误的。本案的基本事实是，在涉案检验合同业务发生前，原审第三人体科所已与健管公司签订了《体质健康检测技术合作合同》，约定体科所将位于其办公楼内二层场地物业提供给健管公司用于进行国民体质检测及对外进行有偿健康体检业务经营，合作期限自2014年6月20日至2016年12月3日。根据该合同第七条的约定，健管公司在合作期间所产生的一切债权、债务由健管公司自行负责解决。上述合同签订后，健管公司即以体康门诊部的名义对外开展经营活动，并由健管公司控制、管理体康门诊部的印章及银行账户。可见，体康门诊部、体科所与健管公司之间己构成挂靠／承包经营关系。在此情况下，体康门诊部与体科所均无法干预或影响健管公司的经营业务，也无从获知健管公司对外签署合同和合同履行的情况。根据《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)》第23、33、34条，挂靠人／承包人以被挂靠人／承包人的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，债务先以挂靠人／承包人所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠人／承包人的资产补充清偿。因此，在健管公司挂靠／承包经营期间所产生的债务，应首先由健管公司承担第一顺位的清偿责任，体康门诊部需承担的仅是第二顺位的补充清偿责任，在对健管公司强制执行清偿无效果前，不应由体康门诊部承担责任。在本案中，经一审法院释明后，艾迪康公司仍自愿放弃对健管公司主张权利，则第一顺位的债务清偿责任已因艾迪康公司放弃而灭失，体康门诊部需承担的第二顺位清偿责任的债务前提亦随之灭失。但一审法院径以体康门诊部不要求健管公司承担责任为由，将审理范围限定为艾迪康公司起诉的内容，并且直接判令由体康门诊部承担本案清偿责任，显然属于事实认定和法律适用错误，应予以纠正。二、一审认为体康门诊部提供的《体质健康检测技术合作合同》内容仅涉及体科所与健管公司之间的权利义务，而艾迪康公司并非合同当事人，并根据合同相对性原则，认定即使健管公司确系挂靠体康门诊部开展经营并以体康门诊部名义与艾迪康公司订立案涉合同，相关权利人也应在体康门诊部承担了本案违约责任后向健管公司另行主张权利，是错误的。如前所述，体康门诊部、体科所与健管公司之间已构成挂靠／承包经营关系，因此，案涉检测合同的实际合同相对方应为健管公司，而非体康门诊部，应由健管公司承担直接的合同义务和责任。同时，根据前述《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)》第23、33、34条，应由挂靠人／承包人健管公司承担第一顺位的清偿责任。一审法院忽略处理体康门诊部、体科所与健管公司之间的挂靠／承包经营事实，进而未对本案清偿责任和违约责任进行合理归责，属于事实认定和法律适用错误，同时由于体康门诊部需另案向健管公司主张权利，亦对当事人造成不必要的讼累，增加了当事人的诉讼成本，浪费了司法资源。三、一审判决依照最高人民法院关于民间借贷适用若干问题司法解释第24条，适用上限24%的标准，计算违约金属于适用法律错误。一审法院判定认为本案属于检验纠纷，应适用《合同法》141条及《合同法》司法解释（二）第29条，且违约金的性质是应惩罚为辅，且艾迪康公司没有证据证明自己的损失，该部分违约金应按照同期银行贷款利率计算。艾迪康公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回体康门诊部的上诉请求，维持原判。一、上诉状中所称“体康门诊部、体科所与健管公司之间已构成挂靠、承包经营关系”，与事实不符。根据《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)》第3l条规定，所谓挂靠经营是指“挂靠者(一般为个体经营者、个人合伙经济组织、家庭手工业生产者或经营者)定期或不定期给被挂靠者（一般为国有或集体企业及其分支机构)或其主管部门、开办单位缴纳管理费，并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式。”在本案中，根据一审判决书第五页第三、第五行，健管公司支付的是场地使用费，体科所提供的是场地。显然两者之间是租赁关系，并不涉及任何挂靠、承包；而且体康门诊部也没有在这份合同上签字盖章，与这份合同没有任何关系。现，体康门诊部以此作为上诉理由，显然没有事实依据。二、在本案中，合作协议书是艾迪康公司与体康门诊部签订的，标本是艾迪康公司从体康门诊部场地接收的，检测报告单是艾迪康公司发送给体康门诊部的，发票是艾迪康公司开具给体康门诊部的，部分检测费也是由体康门诊部支付给艾迪康公司的。所有的业务往来都是艾迪康公司与体康门诊部之间发生的，从没有出现过第三方。在这样的背景下，体康门诊部主张所谓的挂靠、承包关系，并认为应当由第三方来承担责任，显然与事实不符，也没有相应法律依据。因为承包也好、挂靠也罢，都只是内部管理关系，不能以此对抗善意第三人。既然艾迪康公司与体康门诊部发生实际业务关系，没有与第三方发生业务关系，所以无论是否存在挂靠、承包关系，均不影响艾迪康公司与体康门诊部之间检测合同关系的处理。艾迪康公司向一审法院起诉请求：1.判令体康门诊部立即支付艾迪康公司检测费用81062.96元；2.判令体康门诊部支付违约金4458.5元（以81062.96元为基数，从2016年10月25日起按每日千分之五计算至2016年11月7日）。一审法院认定事实：体康门诊部系体科所经广州市天河区卫生局批准设置的医疗机构，并取得医疗机构执业许可证，有效期自2016年4月29日至2017年2月22日。2016年6月至9月，艾迪康公司为体康门诊部提供医学样品的检测服务，2016年7月27日体康门诊部通过其银行账户向艾迪康公司支付了2016年6月的检验费9349.76元。在本案审理过程中，艾迪康公司认为现有证据不能证明健管公司是挂靠经营，因此坚持要求体康门诊部承担案涉合同责任，本案中不要求健管公司承担责任。艾迪康公司为证明自己主张提供以下证据：1.《合作协议书》，体康门诊部为甲方、艾迪康公司为乙方。双方约定为完成医学检测项目，甲方委托乙方作为所采集的医学样品的定点检测单位，协议有效期为2年；乙方按协议价格为甲方提供各项检测服务，甲方按照协议价格付款，乙方依据协议价格开具相关票据。乙方完成检测后，于每月20日前向甲方送达上个月检验项目和数量明细（对账单），甲方如有异议应于接到对账单后3日内提出，逾期不提出的，视为无异议。甲方在乙方开具发票之日起60日内将上述检测费用汇入乙方指定账户，甲方每逾期一天应向乙方支付逾期费用5‰的违约金。《合作协议书》落款甲方处加盖有“广州体质健康医疗门诊部体检合同专用章”，签字授权代表为李文斌。乙方处加盖有艾迪康公司合同专用章，落款时间为2016年6月1日。拟证明艾迪康公司、体康门诊部双方存在合同关系，约定艾迪康公司为体康门诊部检测医学标本。2.《应收账款对账单》及附件，内容为：“广州体质健康医疗门诊部：……希望贵单位能确认销售期间至2016年9月25日止未回款情况：贵单位尚欠我公司检验款金额为81062.96元。望贵单位配合在收到本函后5天内于本函下方盖章确认。若有异议请详细注明。烦请签字并将盖章后的对账单及附件一并邮寄回本中心”。落款“本单位确认上述款项无误”处加盖了“广州体质健康医疗门诊部体检合同专用章”和“广州体质健康医疗门诊部财务专用章”。附件记录了艾迪康公司与体康门诊部在2016年6月至9月期间产生销售额费用共90412.72元（6月9394.76元、7月11811.6元、8月54914.16元、9月14337.2元），其中6月份款项9349.76元已经于2016年7月27日支付，未支付金额为81062.96元。附件同样加盖有“广州体质健康医疗门诊部体检合同专用章”和“广州体质健康医疗门诊部财务专用章”。拟证明体康门诊部确认欠检验款81062.96元。3.增值税普通发票4张和发票签收单，发票由艾迪康公司分别于2016年6月至9月开具给体康门诊部，名称为“检验费”，金额分别为9349.76元（6月）、11811.6元（7月）、54914.16元（8月）、14337.2元（9月）。发票签收单显示上述发票分别于2016年7月1日（6月发票）、8月1日（7月发票）和9月3日（8月和9月发票）由“林倩”、“李文斌”、“袁润兴”签收。拟证明艾迪康公司已经依约开出发票并交付体康门诊部。4.业务回单，显示体康门诊部通过其名下银行账户于2016年7月27日向艾迪康公司银行账户支付了9349.76元。拟证明体康门诊部仅支付了2016年6月的检验费。体康门诊部为证明自己主张，提供了以下证据：1.《体质健康检测技术合作合同》，甲方为体科所，乙方为健管公司。双方约定体科所将其拥有的场地提供给健管公司使用开展合作项目，开展市民体质检测业务。健管公司负责提供检测所需仪器设备，并支付场地使用费。健管公司合作期间产生的一切债权、债务由其自行解决，与体科所无关。2.《关于广州监管健康信息咨询有限公司解除与广州体育科学研究所合作经营体质健康体检的函》以及附件，主要内容为健管公司认为体科所隐瞒真实情况、没有按照双方合作约定履行，因此要求赔偿包括工作人员工资在内的费用，并列出门诊应付账款表。附件《广州体质健康医疗门诊部工作人员清单》列明“林倩”为客服专员、“李文斌”为门诊主任、“袁润兴”为会计、“李文姚”为出纳。3.《广州体质健康医疗门诊部出纳工作移交清单》、《广州体质健康医疗门诊部会计工作移交清单》，显示2016年12月2日，李文姚向体康门诊部移交体康门诊部财务专用章、发票专用章和体检合同章及财务资料，另还移交了应付账款明细，其中记载了对体康门诊部的应付检验费，金额与艾迪康公司主张的金额一致，列明的发票号码也与艾迪康公司提供的发票号码一致。上述证据拟证明截止至2016年12月2日体康门诊部由健管公司实际经营的事实以及案涉业务系健管公司经营期间产生的债务。体康门诊部及体科所对艾迪康公司提供的《合作协议书》、《应收账款对账单》的真实性不予确认，理由是系健管公司在挂靠经营期间签订，但表示不申请对其中印章的真伪进行鉴定。艾迪康公司提供的上述证据加盖有体康门诊部的合同专用章和财务印章，应为真实有效，且应视为体康门诊部的真实意思表示。虽然体康门诊部以及体科所以上述证据系在健管公司挂靠经营期间形成为理由而否认，但是其也未对印章的真实性提出司法鉴定。而且退一步讲，即便是根据体康门诊部主张，上述印章也系其交给健管公司在挂靠经营期间使用，体康门诊部以前述理由不确认证据真实性缺乏合理依据，一审法院不予采纳。根据上述证据并结合体康门诊部向艾迪康公司支付了部分检验费的事实，足以认定艾迪康公司、体康门诊部之间形成承揽合同关系，体康门诊部为艾迪康公司提供医学样本的检验服务，体康门诊部也支付了部分检验费，双方的承揽合同关系真实存在，而体康门诊部也通过对账单的形式确认拖欠艾迪康公司检验费81062.96未付。一审法院认为，《合作协议书》反映艾迪康公司接受体康门诊部委托，为体康门诊部提供医学标本的检测工作，体康门诊部支付检测费用。因此艾迪康公司、体康门诊部之间符合承揽合同关系特征，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，艾迪康公司是承揽人，体康门诊部是定作人。该合同属于承揽合同类型中的检验合同，本案案由为检验合同纠纷。艾迪康公司、体康门诊部订立《合作协议书》，双方的检验合同关系依法成立并生效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。艾迪康公司提供的证据足以证实其已向体康门诊部提供了相应的检验服务，而体康门诊部逾期至今未向艾迪康公司付清费用，属于违约，应当承担违约责任。艾迪康公司起诉要求体康门诊部支付检验费81062.96元合理合法。但是案涉合同关于违约金的计算方式超过了合理标准，艾迪康公司也没有举证证实自己的实际损失情况，故一审法院酌情按照体康门诊部迟延付款导致艾迪康公司资金被占用造成的损失情况调整，即参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的民间借贷年利率上限24%的标准计算违约金。至于计算违约金的期间，应从体康门诊部逾期付款之日起开始计算，即其中11811.6元应从2016年9月30日（2016年8月1日的60天之后），另69251.36元应从2016年11月2日（2016年9月3日的60天之后）分别开始计算违约金。体康门诊部和体科所主张健管公司因系挂靠体康门诊部开展相关经营活动，所以应当首先承担本案相应责任。但艾迪康公司在本案中明确其诉讼请求系要求体康门诊部承担违约责任，并未提出要求健管公司承担责任的主张。而且艾迪康公司经一审法院释明坚持要求体康门诊部承担案涉合同责任，本案中不要求健管公司承担责任。因此一审法院审理范围应限于艾迪康公司起诉的内容。而且根据体康门诊部提供的《体质健康检测技术合作合同》，内容仅涉及体科所与健管公司之间的权利义务，而艾迪康公司并非上述合同当事人，根据合同相对性原则，体康门诊部不能以此作为对抗艾迪康公司权利主张的抗辩理由。即使健管公司确系挂靠体康门诊部开展经营并以体康门诊部名义与艾迪康公司订立案涉合同，相关权利人也应在体康门诊部承担了本案的违约责任后向健管公司另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：体康门诊部在判决发生法律效力之日起五日内一次性向艾迪康公司支付检测费81062.96元及违约金（以11811.6元为本金从2016年9月30日开始、以69251.36元为本金从2016年11月2日开始，按照年利率24%的标准计算至付清之日止）。一审案件受理费1938元由体康门诊部负担。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为，本案系检验合同纠纷。艾迪康公司与体康门诊部签订的《合作协议书》出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。二审中，根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：体康门诊部以上述合同的主体实为艾迪康公司与健管公司为由，拒绝承担本案付款责任是否成立？如须承担付款责任，则违约金标准如何确定？关于上述争议，本院认为，本案中，艾迪康公司提交的《应收款对账单》、增值税发票、发票签收件，银行业务回单等一系列证据显示，在涉案合同履行期间，艾迪康公司与体康门诊部之间就该合同项下权利义务存在着结算、付款、交收增值税发票等事实。体康门诊部所述其与健管公司之间存在挂靠、或承包经营关系，涉案合同的订立及履行实为健管公司挂靠体康门诊部、体科所对外所为，为此，提交了一份《体质健康监测技术合作合同》。经审查，该合同仅涉及体科所与健管公司，从其名称、内容来看，与体康门诊部主张的挂靠或承包经营性质并不相符，且无证据显示艾迪康公司知晓该合同的存在或认可涉案合同的实际履行人为健管公司，因此，体康门诊部主张突破合同的相对性原则，要求健管公司承担涉案合同项下付款义务，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，艾迪康公司接受体康门诊部的委托，依约为体康门诊部提供了医学标本的检测服务，体康门诊部当据实支付相应的报酬。艾迪康公司依据体康门诊部盖章确认的《应收账款对账单》，向体康门诊部主张该对账单项下欠付检测费，理据充分，本院予以支持。关于逾期付款违约金的计付标准，本院认为，涉案合同约定“每逾期一天支付逾期费用5‰的违约金”，超过合理标准，艾迪康公司亦未就其因此遭受的损失充分举证，一审法院在综合考虑本案案件事实、双方举证及过错程度等情况下，将约定的违约金标准调整为年利率的24%，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，体康门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1826.57元，由上诉人广州体质健康医疗门诊部负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  张纯金二〇一八年一月三十日书记员  任永乐张蔚