山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终3158号上诉人（原审原告）：何光亮，男，1990年8月26日出生，汉族，农民，住东明县开发区。上诉人（原审被告）：乔殿伟，男，1975年8月3日出生，汉族，农民，住东明县。委托诉讼代理人：陈海朋，男，1984年2月16日出生，住菏泽市牡丹区。上诉人何光亮因与上诉人乔殿伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人何光亮上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人承担过错责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人安装构件期间，一只脚站在脚手架上，另一脚站在其他简易搭建的支撑平台上这一事实错误，当时上诉人双脚都在脚手架上，导致构件下坠带落上诉人的主要原因是工人乔殿忠未打招呼放手安装的构件，构件下坠顺势把上诉人带落在地，整个过程上诉人没有任何过错，故不应承担责任。上诉人乔殿伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人何光亮的诉讼请求；涉案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：法院通知鉴定时间与实际鉴定时间不一致，鉴定程序违法；被上诉人伤情仅为轻微伤，没有住院，不可能造成右侧尺神经受损，认定的误工时间明显过高，菏泽德衡司法鉴定所作出的鉴定结论明显依据不足，不应当作为有效证据适用。一审期间上诉人申请重新鉴定未予准许，二审期间申请重新鉴定；被上诉人没有住院，就没有发生误工费，一审法院以农林牧渔业工资标准计算误工费过高；被上诉人申请鉴定误工费和后续治疗费，其中后续治疗费没有依据，因此对该部分鉴定费800元应由被上诉人自行承担，对下剩的鉴定费划分责任后分担；被上诉人没有住院治疗，其从北京来回车票是上诉人支付的，因此不可能发生交通费。上诉人何光亮向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、交通费、鉴定费等共计47535.58元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月3日，原告经乔国芳介绍与被告乔殿伟认识。先期原告到被告承包的北京市海淀区温泉镇工地打工，后来又转到被告承包的位于北京市东城区交道口东大街真椒火辣饭店从事电焊工作。同年7月24日上午10点许，干活期间，原告站在脚手架上面安装构件，被告的工人韩艳涛、乔殿忠同时也安装构件，因乔殿忠未打招呼直接放手，其安装的构件下坠，顺势把原告带落地上，致使原告受伤。经北京市第六医院诊治，三头肌肌腱撕脱，右肘关节活动受限，小指麻木症状。至今原告的病症没有治愈。被告开始只支付了100余元，其他经济损失不再支付，双方就赔偿事宜无法达成一致意见。一审法院认定事实：2016年6月3日，原告经乔国芳介绍与被告乔殿伟认识。先期，原告到被告承包的北京市海淀区温泉镇工地打工，后来又转到被告承包的位于北京市东城区交道口东大街真椒火辣饭店从事电焊工作。同年7月24日上午10点许，原告安装构件期间，一只脚站在脚手架上，另一只脚站在其他简易搭建的支撑平台上,后因安装的构件下坠，顺势把原告带落地上，致使原告受伤。经北京市第六医院诊断为：三头肌肌腱撕脱，右肘关节活动受限，小指麻木症状，原告何光亮共计花费160.48元；此后原告何光亮又分别在菏泽市市立医院、中国人民解放军第309医院、中国人民解放军总医院、中国人民解放军307医院及东明县人民医院进行了检查治疗，分别花费：1450.4元、2390.85元、1175.35元、939.5元、136元。另外，原告还花费交通费320元。原告为治疗本次伤情共计花费6572.58元。原告何光亮的伤情经其申请本院委托，菏泽德衡司法鉴定所依法鉴定后，出具了德衡司鉴所[2017]临鉴字第291号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为:被鉴定人何光亮因故致“右侧尺神经损伤”等误工时间拟为伤后240天；后续治疗费用评定依据不足。原告何光亮为此支付鉴定费1600元。原告何光亮系东明县开发区江庄行政村江庄村久居村民，户籍性质为农业户口，职业为农民，农闲时外出务工，有东明县开发区江庄行政村村民委员会的证明为凭。原告受伤后，被告乔殿伟共为其垫付费用1600元，并为其结清了2016年6月3日至2016年7月24日的工资款12267元。2016年度山东省农、林、牧、渔业工资标准为59864元。一审法院认为，原告何光亮受雇于被告乔殿伟在北京市东城区交道口东大街真椒火辣饭店从事电焊工作，事实清楚，予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”现原告何光亮在从事施工过程中受伤，被告乔殿伟作为雇主即劳务接收人应承担相应的赔偿责任，考虑到原告何光亮作为完全民事行为能力人，在从事涉案劳务时一只脚站在脚手架上，另一只脚站在其他简易搭建的支撑平台上，且未采取其他安全防护措施，其个人未能尽安全注意义务，主观上存在一定过错，亦应自行承担与其过错相适应的民事赔偿责任。综合本案事实及证据后，依据过错责任原则，本院认为由被告乔殿伟承担70%的赔偿责任，由原告何光亮自担30%的赔偿责任，较为适宜。综合本案事实及证据后，本次事故共造成原告何光亮各项合理损失为47535.21元。其中，医药费、治疗费6252.58元、误工费39362.63元、鉴定费1600元、交通费320元。对于原告的上述合理损失，应由被告乔殿伟承担33274.65元，由原告何光亮自行承担14260.56元。因被告乔殿伟已为原告何光亮先行垫付费用1600元，故被告乔殿伟在履行赔偿义务扣除该垫付费用，需再支付31674.65元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的相关规定，判决：一、被告乔殿伟于本判决书生效后七日内赔偿原告何光亮医疗费、误工费、交通费等共计31674.65元；二、驳回原告何光亮的其他诉讼请求。案件受理费988元，由被告乔殿伟负担691.6元，原告何光亮负担296.4元。二审期间，上诉人乔殿伟提交书证两份：1、一审法院鉴定告知书，拟证明一审期间法院通知上诉人在2017年5月31日10时到菏泽德衡司法鉴定所现场检验；2、鉴定意见书，拟证明鉴定时间是2017年6月9日，该时间与法院通知时间不相符，鉴定程序违法。上诉人何光亮质证认为，一审法院依法通知，按时鉴定，程序合法，鉴定报告并非当日作出，并未影响鉴定结果。二审经审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人何光亮与上诉人乔殿伟之间形成雇佣劳务关系。乔殿伟作为雇主对雇员何光亮有安全作业并监督实施的保障与教育义务，审理期间乔殿伟未举证证明其已履行上述义务，而何光亮因从事劳务活动受到损害，此次受伤的危险来源属于其所从事之劳动的正常风险范围内，因此综合考量乔殿伟应当承担的劳动保护及劳动风险控制与防范的职责和义务、何光亮自身防范意识的不足，一审法院根据过错程度认定乔殿伟承担70%、何光亮承担30%的民事责任并无不当。何光亮上诉称其自身无过错，不应承担过错责任的意见，未提供事实及法律依据，本院不予支持。关于乔殿伟上诉称鉴定意见书鉴定程序不合法、鉴定结论依据不足，不应被采信的意见。经查，该鉴定意见由菏泽德衡司法鉴定所经由一审法院委托、通过对何光亮进行医学检验并结合其历次就诊病历等资料作出，鉴定中心具有由山东省司法厅颁发的司法鉴定许可证（证号371705121），业务范围包括对损伤程度及相关事项鉴定、伤残程度及相关事项的鉴定，同时三名司法鉴定人均持有执业类别为法医临床鉴定的执业资格证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，上诉人乔殿伟以鉴定程序违法、鉴定机构未对何光亮进行右手神经检查、误工时间鉴定过高等为由主张对该鉴定意见不应采信，并无证据证明存在上述四种情形。本案鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在重新鉴定的必要，一审法院予以采信并不予准许重新鉴定，并无不当，本院依法维持。乔殿伟上诉称一审法院对鉴定费、误工费、交通费等计算依据、标准、时间出现错误，却未提出有何错误、不当之处，亦未提交证据证实，故对该上诉理由不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费789元，由上诉人何光亮负担197元，上诉人乔殿伟负担592元。本判决为终审判决。审判长  李文生审判员  王英超审判员  张秀云二〇一八年一月二十九日书记员  辛 彬