广东省湛江市坡头区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0804民初785号原告：张思明，男，1980年12月13日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州麻栗县，委托诉讼代理人：王凤丽、郑春宇，广东拓安律师事务所律师。被告：黄君华，男，1968年5月3日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，委托诉讼代理人：程志伟，广东承诺律师事务所律师。被告：湛江市粤鑫精选矿物工业有限公司。住所地：广东省湛江市坡头区龙头镇解放南路一横*号。法定代表人：林济强。委托诉讼代理人：李祖裕，广东合诚律师事务所律师。原告张思明诉被告黄君华、湛江市粤鑫精选矿物工业有限公司（以下简称湛江粤鑫公司）提供劳务者受害责任纷一案，本院于2017年7月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张思明的委托诉讼代理人王凤丽、郑春宇，被告黄君华的委托诉讼代理人程志伟及被告湛江粤鑫公司的委托诉讼代理人李祖裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张思明提出诉讼请求：1、判令被告黄君华向原告赔偿429546.9元，被告湛江粤鑫公司负连带责任；2、诉讼费用由两被告共同承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求1变更为：判令被告黄君华向原告赔偿437736.54元，被告湛江粤鑫公司负连带责任。事实与理由：原告从2015年11月中旬到被告位于坡头××龙头镇的工地务工，该工地没有任何安全措施，没有对务工人员进行安全教育和培训。原告在务工期间发现脚手架损坏，多次找被告的项目负责人陈建忠要求维修，但是被告的工作人员认为工地快完工了，不予维修，后在完工阶段(2016年4月1日)，由于脚手架滑脱导致原告从高处2米多的顶棚跌落。此次事故造成原告右尺桡骨远端开放性粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折、右尺桡骨关节半脱位、右股骨颈基底部骨折、左耻骨上支骨折，原告受伤后被送至422医院医治，合计花费医药费60354.14元，合计住院56天，原告的伤情经广东中博法医临床司法鉴定所进行鉴定，右尺桡骨伤残程度为9级，右股骨颈基底部伤残程度为10级，后续医疗费1.6万元，原告为此支出鉴定费1800元。原告为居民户籍，长年在湛江市务工，婚后生育子女四人，分别为：长子张涛，2009年9月5日生；长女张照银，2011年8月1日生；次女张照玲，2012年7月2日生；幼女张茜，2016年9月27日生。母亲腾德美1956年9月生，无退休金，依靠原告三兄妹共同抚养。1、伤残赔偿金165809.6元。按2017年一般地区居民可支配收入为37684.3元，原告因伤导致一个9级、一个10级伤残，系数为22%,赔偿标准应按城镇居民计算。2、精神损害抚慰金12000元。3、住院伙食补助费5600元，原告住院56天，按每天100元计算。4、营养费1680元，按住院期间每天30元计算。5、护理费5600元，按住院期间需要1人陪护，按每天100元标准计算。6、被扶养人生活费227666.49元。长子张涛6周岁，扶养年限为12年；长女张照银4周岁，扶养年限为14年；次女张照玲3周岁，扶养年限为15年；幼女张茜扶养年限为18年；广东省一般地区人均消费性支出28613.3元/年及原告的伤残系数22%，子女的扶养费为185700.32元。其母亲的扶养人为3人，扶养年限为20年，扶养费总额41966.17元。7、后续医疗费16000元。8、鉴定费1800元。9、交通费1200元。10、医疗费60882.48元。11、误工费48932.1元。按广东省国有同行业建筑安装业年工资标准71062元/年，原告误工时间为8个月零8天。以上各项赔偿总额为547170.67元，原告在高空作业时没有自行实施安全分配制度措施，具有过错，减轻被告20%赔偿责任，被告应赔偿总额为437736.54元。由于被告湛江粤鑫公司将工程项目分包给没有施工资质的黄君华，且不予维修和更换脚手架，应当对赔偿承担连带责任。被告黄君华答辩称，原告诉请黄君华对其人身损害承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，应予驳回。其与原告之间构成承揽合同关系，不是劳务雇佣关系。其于2015年11月从被告粤鑫公司陈建中处承揽了因台风吹塌屋顶的荔枝园成品库，蓝村压滤车间修复工程，后将该工程分包给蒋明松承揽。蒋明松承揽该工程项目后自带六、七个工人及焊机、切割机等工具，湛江粤鑫公司负责提供修复材料及乙炔等材料。约十天后，蒋明松经与黄君华协商，由其另找队伍拉手该工程项目，其退出工程承揽。由此，蒋明松找到原告接手该项目，原告自带队伍完成修复工程，黄君华也同意按原来与蒋明松约定的条件来让原告接手工程。黄君华从未管理和约束过原告及其工人，每次都是按工程进度支付款项给原告，且每次付款金额均不相同。所以双方构成加工承揽合同关系，因此原告在完成承揽工程过程中所受的人身伤害不应由被告黄君华承担。原告单方委托司法鉴定所作出的意见书违反民事诉讼证据的规定。对原告提交广东中博法医临床司法鉴定所作出的中博司鉴所【2016】临鉴字第647号《法医临床司法鉴定意见书》的意见：“被鉴定人张思明因意外事故致右尺桡骨远端粉碎性骨折，其伤残程度评定为9级伤残，右股骨颈基底部骨折，其伤残程度评定为10级伤残”不服，应由法院委托鉴定机构对原告的伤残等级进行重新鉴定。原告及其被扶养人赔偿计算标准应按农村居民标准计算。原告及被扶养人户籍资料显示其都是农业户口，其提供的“流动人口办理居住登记回执”是2016年7月19日才办理的，这是受伤后办理的。其所提供的湛江市建城钢结构工程有限公司的“证明”不能证明其在城镇居住一年以上且有固定收入。既不能证明其双方之间签订劳动合同，又不能证明存在劳动关系，也不证明原告在该公司领取过工资报酬。原告的“证明”上载明每月工资约有5000元，但其不能提供纳税凭证，不能证明其工作、居住且有固定收入。原告也不能提供该公司的营业执照复印件，不能证明是一家真实存在的公司。故原告不能提供证据证明其在受伤害之前已在城镇居住满一年以上且有固定收入，各项赔偿计算标准应按农村居民标准计算。被告湛江粤鑫公司答辩称，两被告之间是承揽关系，其与原告没有直接的法律关系，因此按法律规定其不承担赔偿责任。本案工程是修复台风吹损的房屋易损附属件，并非建设工程施工，选用经常从事这一工作的被告黄君华不存在违法或选用不当的问题。即使其选用承揽人不当，也只是负责相应的责任而不是连带责任。原告要求其承担连带责任没有法律依据。原告的损害赔偿计算方法和数额部分缺乏法律依据，精神抚慰金已经包含在残疾赔偿金内的；其住院应按55天计算，按农村居民标准计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供的：证据1、原告身份证、户口簿，证明原告身份情况；证据2、被告黄君华身份信息资料，证明被告身份情况；证据3、湛江粤鑫公司企业信息资料，证明被告情况；证据4、《广东南粤银行客户回单》，证明被告黄君华通过蔡小玲账户向原告支付工资5000元；证据5、《诊断证明书》、《住院病历》、《医嘱单》，证明原告伤情及住院情况等；证据6、《广东省医疗收费票据》，证明原告因伤在龙头镇中心卫生院治疗花费528.3元；证据7、《第422医院病人费用清单》、《收费票据》，证明原告因伤在第422医院治疗花费60354.14元；证据8、《广东中博法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》及发票，证明原告构成右尺桡骨九级伤残，右股骨颈基底部十级伤残，后续治疗费16000元，鉴定费1800元；证据9、《流动人口办理居住登记回执》，证明原告受伤前后一直居住在湛江市霞山区绿塘卜园村××房；证据10、《证明》，证明原告受伤前在湛江市建城钢结构工程有限公司（以下简称建城钢结构公司）工作及收入状况；证据11、张思芬、张思林、张明全、腾德美、张照银、张涛、陈惠平身份证、户口本复印件，张茜出生证明；麻栗坡县董干镇者挖村民委员会证明，证明原告家族情况及被扶养人情况；证据12、（2017）粤0804民初242号《民事裁定书》，证明原告于2017年3月27日起诉后又撤诉；证据13、湛江市霞山区新园街道菉塘村民委员会（以下简称菉塘村）的《证明》、广东省居住证、陈惠平的营业执照，证明原告2013年9月一直居住在湛江市霞山区绿塘卜园村××房；证据14、张照玲的户口，证明原告次女出生于2012年7月2日。被告黄君华提供的证据1、《证明》、身份证、《特种转账凭证（借方）》，证明被告承揽从湛江粤鑫公司因台风吹塌屋顶的荔枝园成品库、蓝村压滤车间修复工程后，分包给蒋明松承揽，蒋明松退出工程后，找到原告接手承揽未完成的工程；证据2、《付款明细》、《特种转账凭证(借方)》、《广东南粤银行对账单》、《收据》，证明原告接手修复工程后，被告黄君华通过妻子蔡小玲的银行账户和通过蔡文东现金支付工程进度款给原告，总共付68000元。根据被告黄君华的申请，本院经摇珠选定广东申正法医临床司法鉴定所对原告张思明的伤残程度进行重新鉴定，《司法鉴定意见书》上载明：被鉴定人张思明右腕部伤残构成九级伤残，右髋部损伤构成十级伤残。鉴定费用为2850元。本院认定的事实如下：2015年11月，被告粤鑫公司与被告黄君华口头约定，由黄君华为粤鑫公司因台风破坏受损的厂房屋顶进行修复，双方按进度付款，完工后由粤鑫公司向黄君华支付报酬。随后，黄君华雇佣原告张思明等人到位于湛江市坡头××龙头镇的粤鑫公司内施工。黄君华先后向张思明支付了68000元，其中2016年1月8日通过银行转账5000元、2016年1月24日通过银行转账5000元、2016年1月28日通过银行转账14000元、2016年2月6日通过银行转账3000元、2016年4月1日两次通过银行各转账5000元，转账原因上均注明为“工资”。其余均为现金交付。2016年4月1日，原告于粤鑫公司的厂房内进行焊接施工时，发现脚手架损坏，经向施工方汇报后但由于维修不及时，而导致脚手架滑脱，发生张思明从2米多高的顶棚跌落的事故。事故发生后，张思明被送到坡头××龙头镇中心卫生院急救，医药费为528.3元。经过医治后，同日，张思明被送到解放军第四二二医院住院治疗，该院的《诊断证明书》诊断为：1、右尺桡骨远端骨折、2、尺骨茎突骨折。并加注意见：住院期间留防护一人。2016年5月26日的《出院小结》诊断为：“1、右尺桡骨远端开放性粉碎性骨折；2、尺骨茎突骨折；3、右尺桡关节半脱位；4、右股骨颈基底部骨折；5、左耻骨上支骨折。采取了“右尺桡骨远端开放性粉碎性骨折复位内固定术+股骨颈骨折闭合复位拉力螺钉内固定术”。出院医嘱“1、加强营养及休息；2、半年内患肢避免负重剧烈活动；3、定期复查；4、1年后返院取出内固定装置；5、不适随诊”。该院的住院收费票据中载明，住院天数为55天，医药费为60354.18元。经张思明委托广东中博法医临床司法鉴定所对其损伤进行伤残等级及后续治疗费用进行评定。2016年12月9日，粤中博司鉴所【2016】临鉴字第647号《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、被鉴定人张思明因意外事故致右尺桡骨远端开放性粉碎性骨折，经手术治疗后，其伤残程度评定为九级伤残；右股骨颈基底部骨折，经手术治疗后，其伤残程度评定为十级伤残。2、评定被鉴定人张思明用于取出右尺桡骨、右股骨骨折固定物的后续治疗费用为16000元。鉴定费用为1800元。经本院委托广东申正法医临床司法鉴定所对张思明伤残程度进行重新鉴定。2017年11月15日，广申司鉴所【2016】临鉴字第402号《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定意见为：被鉴定人张思明右腕部损伤构成九级伤残，右髋部损伤构成十级伤残。鉴定费用为2850元。另查明：张思明共育有四个子女，长子张涛出生于2009年9月5日，长女张照银出生于2011年8月1日，次女张照玲出生于2012年7月2日，幼女张茜出生于2016年9月27日。张思明的母亲腾德美出生于1956年9月1日，其子女为张思明、张思芬、张思林三人。除张思芬外，上述人员户口均在同一户籍内登记，登记地址为云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县董干镇者挖村委会兴隆寨村10号。本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。粤鑫公司将修补厂房的工作口头约定由黄君华完成，并按照工程完成进度支付相应款项。该工作成果由粤鑫公司负责提供修补所需材料，由黄君华负责完成交付工作成果，且双方对承揽合同关系成立亦无异议，故本院认定粤鑫公司与黄君华之间属于承揽关系。本案争议焦点一，张思明与黄君华之间属于劳务雇佣关系还是承揽关系。要确定张思明与黄君华之间的关系，应从以下几个方面分析：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。若存在，即为雇佣；若不存在，即为承揽。本案中，张思明在工作中是接受黄君华指示的，双方存在控制、支配和从属关系。2、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。若是定期给付劳动报酬，则为雇佣；若是一次性结算劳动报酬，则为承揽。本案中，黄君华多次以注明为“工资”，向张思明转账付款，且还有多次向张思明现金付款，双方非一次性结算。3、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。若是提供劳务，则为雇佣；若是一次提供劳动成果，则为承揽。本案中，张思明并未向黄君华交付劳动成果，而是持续性向黄君华提供劳务。由此可见，张思明与黄君华之间应属于雇佣关系。本案争议焦点二，张思明的人身损害赔偿及其扶养人费用应按何标准计算。菉塘村作为城中村，其虽然出具《证明》证明张思明在村内居住，但由于没有附居住场所的产权证，也没有相关的租赁合同，故该证明不具相关的证明力，本院不予采信。张思明提供的居住证系在其发生事故后才办理的，亦不足以证明其受侵害前在城镇居住满一年以上。建城钢结构公司的《证明》亦无附公司的营业执照及张思明本人的劳动合同、工资收入凭证、购买社保凭据、纳税证明等材料，无法证明张思明在城镇有固定收入，本院不予采信。综上，张思明无法证明其在发生事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入，故本院确认其人身损害赔偿及其扶养人费用应按农村居民标准计算。本案争议焦点三，张思明的人身损害造成的损失应由哪方负责，三方如何分责。张思明在明知施工所需的脚手架损坏而未经修复的情形下仍然坚持在顶棚上施工，其作为有完全行为能力人，应对脚手架损坏可能导致事故的发生有预见，但仍坚持施工，其本身对事故的发生有不可推卸的责任；而黄君华委派的现场施工人员在明知脚手架有损坏的情形下仍然坚持让工人施工，应对本案事故的发生承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本院酌情确定张思明、黄君华对本案损害事故发生的赔偿责任分别承担30%、70%的责任。粤鑫公司将房屋修补工程发包黄君华，由于房屋修补工程并不需要特定资质，粤鑫公司亦无对黄君华的施工行为进行监督、指示，仅提供其施工所需的材料，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承揽赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承揽相应的赔偿责任”的规定，故本院确认粤鑫公司在本案的事故中不承担责任，不予采纳原告请求粤鑫公司对黄君华应承担责任部分承担连带责任的请求。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，对张思明的损失认定如下：1、医疗费：解放军第四二二医院60354.18元、龙头卫生院528.3元，总额60882.48元；2、误工费：按上一年度农村居民人均纯收入:14512.2元/年，原告误工时间为2016年4月1日至同年12月9日，总额10059.14元；3、护理费：按每人100元/天的标准，住院55天，总额5500元；4、交通费：酌定为800元；5、住院伙食补助费：按每人100元/天的标准，住院55天，总额5500元；6、营养费：按每人30元/天的标准，住院55天，总额1680元；7、残疾赔偿金：一个九级、一个十级伤残，伤残系数为22%，按上一年度农村居民人均纯收入:14512.2元/年，按20年计算，总额63853.68元；8：被扶养人生活费：从2016年12月9日定残起，长子张涛7周岁，扶养年限为11年；长女张照银5周岁，扶养年限13年；次女张照玲4周岁，扶养年限14年；幼女张茜未满周岁，扶养年限18年，扶养人为2人；其母亲腾德美刚满60周岁，扶养年限20年，扶养人为3人。按上一年度农村居民人均年生活消费支出:12414.8元/年，扶养费为12414.8元*14年*22%+12414.8元*（18-14）/2人*22%+12414.8元*（20-14）年/3人*22%=49162.6元（总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额）；9、鉴定费1800元；10、后续治疗费16000元；11、精神损害抚慰金酌情12000元。以上各项损失合计227237.9元，张思明承担30%责任，应承担68171.37元，黄君华承担70%责任，应承担159066.53元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限被告黄君华于本判决生效之日起十五日内赔偿159066.53元给原告张思明；二、驳回原告张思明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7743元，司法鉴定费2850元，合共10593元，由原告张思明负担4389元，被告黄君华负担6204元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判长 黄  国  锋审判员 吴    阳审判员 林  丽  雀二〇一八年一月二十八日书记员 陆师圆（代）附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承揽赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承揽相应的赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。