上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0110民初23204号原告：庄永泰，男，1982年10月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈蕾，上海汉盛律师事务所律师。被告：兰诚电子商务(上海)有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：沈丽华，执行董事。委托诉讼代理人：王鑫明，上海市国茂律师事务所律师。原告庄永泰与被告兰诚电子商务(上海)有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2017年11月1日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告庄永泰的委托诉讼代理人陈蕾，被告兰诚电子商务(上海)有限公司的委托诉讼代理人王鑫明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告庄永泰不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：不支付被告违反竞业禁止协议违约金118,668.68元。事实和理由：被告追诉原告在职期间的竞业限制违约金，本系矛盾，竞业限制指向的是离职后义务，在职期间负担的是忠实义务，故双方签署的《关于竞业禁止的协议》就在职期间竞业限制义务及违约金作出的约定因违反强制性规定故属无效，即便有效，关于12个月月薪的违约金亦系约定过高。重要的是，被告称原告存在竞业限制行为，没有依据。其一，原告确实是铂翡(上海)企业管理咨询有限公司(以下简称铂翡公司)股东，但该公司在2016年6月原告入职被告之前即已停业，且停业至今，只是因故未及时注销，原告提供的公司账户信息、税务信息、退租证明、企业公示信息等均可证明停业实情，故不存侵害被告利益之可能，所谓的不向被告披露亦无可厚非。其二，营业执照列明的其他业务均非被告与铂翡公司主营业务，铂翡公司原主营理货盘点咨询业务，被告主营电商业务，即便按被告所述其电商业务包含理货业务，该理货业务亦主要系指按自售货物量进行存货统计，与铂翡公司从事的以货物盘点为基础提供优化方案的理货业务不是一回事，因此两公司不构成竞业关系。其三，原告在被告处主要从事在中国境内受欢迎的美国居家、母婴用品的定价、策划、线上线下运营销售工作，与理货业务无关，离职时被告通知原告无需履行竞业禁止协议，即可证明原告在职期间并无接触商业秘密、技术秘密的机会。其四，至于铂翡(上海)商务服务咨询有限公司(以下简称铂翡商务公司)，原告与该公司没有关联，且该公司主营劳务派遣，铂翡公司与其不存利益输送关系，与被告经营业务亦是无涉。综上，原告不应承担竞业限制违约金。被告兰诚电子商务(上海)有限公司辩称，员工于在职期间当然负有竞业限制义务，法律没有禁止用人单位与劳动者约定相应义务，双方所签《关于竞业禁止的协议》不违法律，原告违约即应按约承担违约之责。原告存在违反竞业限制义务的行为。其一，铂翡公司成立于原告入职被告之前，作为该公司股东及监事的原告入职被告时并未披露。其二，工商登记载明，铂翡公司及其关联公司铂翡商务公司与被告在百货礼品等产品零售、技术开发转让咨询业务上存在竞合，且被告主营的电��业务包含理货技术，与铂翡公司主营的理货业务系竞争业务。其三，铂翡公司目前状态系确立，原告提供的纳税记录等信息等均不能反映经营实情，相反被告有证据证明铂翡公司至今仍在招聘员工。其四，原告在被告处从事线上线下运营销售工作必然包括平台理货业务，否则无法了解库存信息及市场需求，理货是被告商品供应链环节之一，故原告自被告处接触了较传统仓库盘点更为先进的理货技能和更广泛的客户信息，进而应用到铂翡公司，而铂翡商务公司作为铂翡公司的关联方，势必存在利益输送关系。综上，不同意诉请。本院经审理认定事实如下：1、原、被告就劳动争议曾涉裁讼，前案查明，双方劳动关系期间是2016年9月12日至2017年4月1日，签有《劳动合同书》、《聘用意向书》及《关于竞业禁止的协议》，原告岗位是网站运营部商品策略，离职后被告书面通知原告离职日起无需继续履行竞业限制义务。2、2017年8月14日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理被告的仲裁申请，被告要求原告支付违反竞业禁止协议违约金225,772.56元。2017年10月12日，仲裁委出具杨劳人仲(2017)办字第597号裁决书，裁决原告支付被告违反竞业禁止协议违约金118,668.68元。原告不服，具状来院，作本案诉请。3、《关于竞业禁止的协议》约定：原告的竞业限制期间为双方劳动关系存续期间以及关系终止或解除之日起6个月内；原告在上述竞业限制期间内，不从事也不借助关系人从事成为竞争者的高管、合伙人、雇员、拥有5%权益的股东或其他所有人的行为，不得有明知或应知却故意做出可能使竞争者享有竞争利益或优势的行为；如违反竞业禁止协议的，原告应支付相当于离职前12个月月薪的违约金，如数额不足以赔偿损失的，原告��就差额部分作进一步赔偿。4、关于原告离职前12个月月薪，原告确认数额为118,668.68元，被告确认如算竞业限制违约金的即以该数额计。另查明：5、铂翡公司成立于2014年8月5日，目前状态为确立，原告是该公司股东，占股39%并担任监事。该公司经工商登记经营范围包括理货服务及咨询、企业投资管理、企业投资咨询、商务信息咨询、在软件及集成电路科技领域内从事技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务。铂翡公司另有股东铂翡商务公司，该公司经工商登记经营范围包括劳务派遣、商务信息咨询、百货礼品、美发美甲产品批发兼零售、提供存货盘点服务及相关技术咨询，在软件及集成电路科技领域内从事技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务。被告经工商登记经营范围包括电子商务、从事计算机技术、网络技术领域内的��术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、美容用品、美容设备、仪器仪表、化妆品、日用百货。审理中，原、被告言及铂翡公司与被告均有理货业务经营，各自就此的解释诉、辩称已述，此处不赘。6、原告称铂翡公司自2016年6月起未再经营，为此提供的证据包括：(1)企业信用公示信息，记录铂翡公司主营业务是企业投资管理、企业投资咨询、商务信息咨询，2016年度经营状态为停业。(2)《房屋租赁合同》及出租人出具的《房屋退租证明》，出租人称铂翡公司因经营状况不佳于2015年6月30日提前退租。(3)税务系统网页截图，显示铂翡公司税务登记状态为非正常。(4)中国农业银行庙行支行查询信息及《销户通知书》，显示铂翡公司XXXXXXXXXXXXXXXXX账户2016年1月1日至2017年9月4日期间无交易信息，为此银行要求办理销户。对如上证据，被告不认��部分证据的真实性，但认为真实与否均无法印证铂翡公司未有经营，因为现实生活中确实存在无票经营、账外有账等实情。为此被告提供：(1)“企查查”信息截屏，载明铂翡公司曾于2017年7月23日发布招聘信息，原告称此系铂翡商务公司发布的招聘信息。(2)《企业所得税月(季)度纳税申报表》，载明收入、利润的累计金额非0，原告称该证据恰能证明铂翡公司在2016年7月1日至2016年9月30日期间本期发生金额为0。本院认为，原、被告签订《关于竞业禁止的协议》，约定原告竞业限制期间包含劳动关系存续期间，并明确违约金。原告现称相关条款系属无效，本院不予认同，所称的竞业限制指向的是离职后义务、在职期间负担的是忠实义务等意见，亦存有矛盾。忠实义务本就包涵保密及竞业限制义务，而法律条文虽就解除或终止劳动合同后竞业限制期限、补偿金、���约金作出明文叙述，但究其条文文义，并未排除劳动关系存续期间相应员工负有的竞业限制义务，以及如违约应承担违约金。故竞业限制义务当然包涵在职期间，原、被告签署的《关于竞业禁止的协议》于法不悖合法有效，双方应当恪守履行。被告要求原告承担在职期间违反竞业限制义务的违约金，以原告入职前设立铂翡公司且始终任职该公司却不披露、铂翡公司及铂翡商务公司与被告工商登记的经营范围有交集、铂翡公司理货业务与被告理货业务系竞合、原告将从被告处获得的理货技术和客户信息应用或扩展于铂翡公司及铂翡商务公司等为由，主张原告存在违反竞业义务的行为，对此被告负有举证证明之责。先予言明，原告入职前即担任铂翡公司股东及监事且任职至今，以诚信为本，原告应当在入职时如实告知被告，但藉此认定原告违反竞业义务，言之过早。其一，工商登记的经营范围即便有交集，亦不当然证明实际经营系竞业，虽就铂翡公司、被告从事的理货业务，双方均作出自己的解释，但只是陈述，被告并无举证证明铂翡公司实际从事与被告相同的理货业务，故就铂翡公司与被告是从事同类业务的竞业单位，被告未尽举证之责。其二，被告一方面确认原告实际在岗运营销售，一方面又称势必包括平台理货工作，还称原告必然接触到先进的理货技能和广泛的客户信息，有无矛盾暂且不论，即便属实，尚需举证证明原告以此应用到铂翡公司，并输送至铂翡商务公司，但同样的，被告只有陈述并无证据，故仅系单方推测。其三，与之相反，原告列举了一组证据，诸如铂翡公司企业公示信息、账户信息、税务信息等，部分虽系铂翡公司自行申报材料，但应看到上述材料已经起到相互印证的作用，可以证明原告关���铂翡公司早已停止经营的诉称意见尚有一定依据。其四，原告与铂翡公司有关联，铂翡公司与铂翡商务公司系关联公司，但没有证据证明原告与铂翡商务公司有牵涉。综上，被告关于原告违反竞业限制义务的主张不成立，原告不负违约金支付之责。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决如下：原告庄永泰不支付被告兰诚电子商务(上海)有限公司违反竞业禁止协议违约金118,668.68元。案件受理费5元，由被告兰诚电子商务(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王芩菲二〇一八年一月二十四日书记员  何俊丽附：相���法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。