浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终4764号上诉人（原审被告）：吴连松，男，1959年3月21日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托诉讼代理人：章仁义，浙江浙瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋义君，男，1975年10月26日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：金冶杰，浙江昆敖律师事务所律师。原审被告：林碎花，女，1966年3月20日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人吴连松因与被上诉人蒋义君、原审被告林碎花买卖合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2017）浙0326民初4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员易景寿、王怡然参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。吴连松上诉请求：1、撤销原审判决，并改判吴连松向蒋义君支付164450元或发回重审；2、本案二审诉讼费用均由蒋义君承担。事实与理由：一、一审法院认定“根据已生效的该院（2017）浙0326民初1314号民事判决认定的事实，中建海峡建设有限公司（以下简称中建公司）承建的鳌江镇站前小区汇鑫新天地基建工程现已中途停工”的事实，属于认定基本事实不清，且严重违反法定程序。上述事实没有任何证据证明，且一审判决提及的“已生效的该院（2017）浙0326民初1314号民事判决书”在本案中没有任何证据证明，吴连松从未见到过该判决，也未对该判决发表过任何意见。二、蒋义君主张的违约金不应当予以支持。吴连松并无违约之故意，也一直在向蒋义君付款，何来违约之说。即使认定违约，其起算时间也最早不应早于2016年2月6日。三、一审法院认为“关于吴连松应支付的货款数额问题……，蒋义君主张的条件视为已成就，故对蒋义君要求支付全部货款628900元的请求予以支持”，该认定属于适用法律错误，没有任何法律依据。本案双方当事人关于款项支付条件的约定是双方真实意思表示，一审法院的司法行为已然突破双方约定，超越法律，系严重的法律适用错误。被上诉人蒋义君辩称：一、一审法院（2017）浙0326民初1314号民事判决书是生效的民事判决，一审法院将该判决书确认的事实适用到本案，完全是符合事实与法律规定，不存在任何的有关程序上的问题。二、《建筑模板购销合同》第四条、第五条明确约定给付款项的期间与违约责任，吴连松没有按约给付款项是明确的，吴连松认为自己不是故意违约的理由没有任何事实依据。从双方购销情况来看，吴连松从20l5年1月22日开始就没有按照约定支付货款，一审法院认定违约金计算的时间点为2015年2月16日是符合双方合同约定的。三、2015年10月25日之后，吴连松就没有再向蒋义君购买模板，该事实可以推定双方购销关系至2015年10月25日已经终止，也就是所谓“模板工程”已经结算。另，吴连松模板工程的转包方即中建公司派驻的汇鑫新天地项目部于2016年12月左右已经撤离施工现场，2017年3月10日发函给业主解除合同。2017年9月4日，汇鑫新天地地块因业主欠他人款项未还，被通过司法拍卖的案外人拍走。本案的主合同因标的物转移而不能履行，转包合同自然随之不能履行。一审法院按照客观事实推定蒋义君主张的条件视为成就，完全符合事实与法律。一审判决事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请二审法院予以维持。原审被告林碎花未陈述意见。2017年7月3日，蒋义君向一审法院起诉请求判令：1.吴连松、林碎花向蒋义君支付货款628900元及违约金（算至2017年4月26日为265857.04元，从2017年4月27日起按中国人民银行同期同档次贷款利率4倍计算至判决确定之日止）；2.本案诉讼费用、保全费用由吴连松、林碎花承担。一审法院查明：2015年1月22日，蒋义君、吴连松签订《建筑模板购销合同》，合同约定蒋义君就吴连松承建的鳌江汇鑫新天地项目供应建筑模板，模板规格为1.83m×0.915m×15mm，单价为55元/块，付款方式为每个月按照模板数量总数的百分之五十付款（付款日为每月15日前），余款在模板工程结算后六个月内付清，吴连松未能按合同约定支付货款，按欠款金额的人民银行同期同类贷款利率四倍向蒋义君支付违约金。合同签订后，蒋义君陆续向吴连松提供模板。至2015年10月25日，蒋义君共向吴连松提供模板为928900元。之后，吴连松未按约支付货款，尚欠蒋义君628900元至今未付。经查，吴连松、林碎花系夫妻关系，应承担共同偿还责任。另查明，吴连松支付的300000元分别是在2016年2月6日付100000元、2017年1月26日付150000元、2017年6月付50000元。2017年6月27日，蒋义君向该院提出诉前财产保全申请，要求对登记在吴连松、林碎花名下坐落于温州市六虹桥路金会昌家园32幢1003室房屋予以查封，该院于次日作出（2017）浙0326财保98号民事裁定书，查封了涉案房屋。为此，蒋义君支出保全申请费5000元。另外，根据已生效的该院（2017）浙0326民初1314号民事判决认定的事实，中建公司承建的鳌江镇站前小区汇鑫新天地基建工程现已中途停工。一审法院认为，蒋义君与吴连松之间的买卖合同关系，合法有效，应予确认。关于吴连松应支付的货款数额问题。虽合同约定余款在模板工程结束后六个月内付清，但现该工程已处于停工状态，且蒋义君向该院主张的时间已在2016年2月6日对账后的一年后，足以充分，蒋义君主张的条件视为已成就，故对蒋义君要求支付全部货款628900元的请求予以支持。买卖合同中违约金的性质，兼有赔偿性与惩罚性的双重属性，我国《合同法》对违约金的规定侧重违约金的补偿性，同时有限制地承认违约金的惩罚性，所以合同约定的违约金可以有限度的高于守约方的实际损失，其中《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，吴连松抗辩违约金过高，请求予以调整。因蒋义君并未就其所造成的实际损失提供证据支持，考虑吴连松违约期间给蒋义君造成的损失、可得利益等因素综合衡量后，该院酌情对本案违约金依法予以调整，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%暨1.3倍计算违约金，较为公平合理。双方合同约定“每个月按照模板数量总数的百分之50付款，付款日为每个月15日前”，结合蒋义君提供的明细账本，经该院核算，截至2016年2月6日吴连松应付货款为464450元，产生违约金为14549.47元（按银行同期贷款利率的1.3倍均计算至2016年2月6日，其中72462.5元自2015年2月16日起算为5202元，72462.5元自2015年8月16日起算为2209.99元，70125元自2015年8月16日起算为2138.7元，73950元自2015年9月16日起算为1756.6元，72462.5元自2015年9月16日起算为1721.27元，16362.5元自2015年10月16日起算为307.13元，16500元自2015年10月16日起算为309.71元，70125元自2015年11月16日起算为903.27元）；而后，吴连松于2016年2月6日支付100000元、2017年1月26日支付150000元，于2017年6月支付50000元，由于蒋义君无法明确该日期，从有利于吴连松的权益出发，该院确定该50000元付款时间为2017年6月1日；经该院核算，以未付本金364450元为基数，自2016年2月7日至2017年1月26日止，按银行同期贷款利率1.3倍计算的违约金为20266.15元；以未付本金214450元为基数，自2017年1月27日至2017年6月1日止，按银行同期贷款利率1.3倍计算的违约金为4210.82元；综合上述计算方式，截至2017年6月1日共产生违约金为39025.64元，此后吴连松可以未付本金164450元为基数，自2017年6月2日起按银行同期贷款利率1.3倍计算违约金。蒋义君主张剩余货款的违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。涉案债务发生在吴连松、林碎花夫妻关系存续期间，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条可认定为个人债务的情形，故蒋义君要求吴连松、林碎花共同偿还涉案债务，符合法律规定，予以支持。林碎花经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年9月15日作出判决：一、吴连松、林碎花于该判决生效之日起十日内共同偿还蒋义君货款628900元及违约金（算至2017年6月1日为39025.64元，此后以本金164450元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率1.3倍计算至判决确定履行之日止）；二、驳回蒋义君的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12748元，减半收取计6374元，由蒋义君负担1130元，吴连松、林碎花负担5244元；保全申请费5000元，由吴连松、林碎花负担。二审中，各方当事人在本院指定的举证期限内没有提交补充证据材料。经审理，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人吴连松与被上诉人蒋义君之间存在买卖关系，截止2015年10月25日蒋义君共向吴连松提供模板共计货款928900元，之后吴连松已支付货款300000元，尚欠蒋义君628900元至今未付的事实清楚，证据充分，应予以确认。本案中，合同约定付款方式为每个月15日前按照模板数量总数的支付50%货款，余款在模板工程结算后六个月内付清；吴连松未能按约支付货款，应向蒋义君支付违约金，且蒋义君有权单方中止或解除合同。现吴连松未能按约支付货款，已构成违约；因此，蒋义君有权解除合同，并要求吴连松支付余欠货款628900元，承担违约责任。关于吴连松违约责任的承担问题。合同约定吴连松未能按合同约定支付货款，按欠款金额的人民银行同期同类贷款利率四倍向蒋义君支付违约金。一审法院根据吴连松的抗辩及吴连松违约期间给蒋义君造成的实际损失，酌情对本案违约金予以调整，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算，并无不当；吴连松认为蒋义君主张的违约金不应当予以支持的上诉理由，本院不予采纳。本案中，一审法院根据吴连松的已付款项的支付时间及金额，认定违约金的逾期付款金额和起算时间正确；且二审中双方当事人对上述起算时间及基数金额以人民银行同期贷款利率1.3倍的计算结果，不持异议。因此，本院对一审法院认定的截至2017年6月1日吴连松应支付蒋义君违约金39025.64元，此后以本金164450元为基数按人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金，予以确认。就吴连松主张的一审审判程序是否违法问题。虽然一审判决在未经庭审出示质证的情况下，直接认定生效判决书所认定事实，存在程序瑕疵，但该事实认定对本案的实体处理没有影响，也不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（四）项规定的原判决严重违反法定程序的情形，无需发回重审。本案债务发生在吴连松、林碎花夫妻关系存续期间，且林碎花对一审法院认定的本案债务为夫妻共同债务未提出上诉，故本院认定本案债务为夫妻共同债务，应由吴连松、林碎花共同承担偿还责任。综上，上诉人吴连松的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12748元，由上诉人吴连松负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  易景寿审 判 员  王怡然二〇一八年一月二十一日代书记员  杨焰杰