江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终5468号上诉人（原审原告）：江苏鼎坚工程咨询有限公司。法定代表人：杨婷，该公司经理。委托诉讼代理人：张新生，江苏胜家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州国鸿房地产开发有限公司。法定代表人：张永，该公司董事长。委托诉讼代理人：董良学，江苏苏韵律师事务所律师。上诉人江苏鼎坚工程咨询有限公司（以下简称鼎坚公司）因与被上诉人徐州国鸿房地产开发有限公司（以下简称国鸿公司）房地产价格评估合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎坚公司的委托诉讼代理人张新生，被上诉人国鸿公司法定代表人张永及其委托诉讼代理人董良学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎坚公司上诉请求：撤销一审判决、依法改判或者发回重审.事实及理由：一审法院认定事实及适用法律错误。本案为建筑工程造价咨询合同法律关系，涉案合同成立生效后，上诉人依照合同约定对被上诉人承建的涉案工程提供全程跟踪服务，并已向被上诉人提交了涉案工程的审计报告，该份审计报告是按照合同约定的要求和形式制作的，且已被被上诉人签收，因此，被上诉人应当按照合同约定支付相应审计费。被上诉人国鸿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提供的初审报告并不是符合双方之间合同约定的审计报告，因此，并不具备支付审计费的付款条件，上诉人主张被上诉人支付涉案审计费，没有事实及法律依据。鼎坚公司向一审法院起诉请求：1、判令国鸿公司支付建筑工程审计费60万元；2、国鸿公司承担诉讼费用。一审法院认定事实:2013年5月10日，双方签订工程造价咨询合同一份，合同约定鼎坚公司对国鸿公司承建的沛县国鸿·香樟苑建筑工程提供工程造价标底编制、跟踪审计、结算审计服务，建设工程造价咨询合同标准条件、建设工程造价咨询合同专用条件、建设工程造价咨询合同执行中共同签署的补充与修正文件均为本合同的组成部分，期限自2013年4月13日至2014年12月31日终结，双方均加盖了单位公章及法定代表人私章或签字。建设工程造价咨询合同标准条件中规定鼎坚公司的权利为：1、鼎坚公司在咨询过程中，如国鸿公司提供的资料不明确时可向国鸿公司提出书面报告；2、鼎坚公司在咨询过程中，有权对第三人提出与本咨询业务有关的问题进行核对或查问；3、鼎坚公司在咨询过程中，有到工程现场勘察的权利。国鸿公司的权利为：1、有权向国鸿公司询问工作进展情况及相关的内容；2、有权阐述对具体问题的意见和建议；3、当国鸿公司认定咨询专业人员不按咨询合同履行其职责，或与第三人串通给国鸿公司造成经济损失的，业主有权要求更换咨询专业人员，直至终止合同并要求鼎坚公司承担相应的赔偿责任。还对双方的责任作了约定。建设工程造价咨询合同专用条件中对工程标底编制、工程跟踪审计作了约定，对工程结算审计约定为依据合同、招投标文件、工程签证单、设计变更资料等，对施工单位报送的竣工结算资料进行审核并出具最终的审计报告。双方同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付鼎坚公司的正常服务酬金：1、标底编制费，按标底总造价的0.12%计取费用，标底编制完成报送后15日内付60%，二个月后付30%的合同价款，决算审计结束后付清余款；2、跟踪审计，按总建筑面积×3元/平方米计取费用，跟踪审计费按1万元/月付款，工程竣工完毕后一次性付清余款；3、结算审计，按照审减总额的3%计取费用，审计报告出具15日后经第三方审计核对后按以下情况付款：（1）与第三方工程量核对出的结果误差不超出±2%付全额审计费；（2）与第三方工程量核对出的结果误差超出±2%（不含2%）以上付50%审计费;(3)与第三方工程量核对出的结果误差超出3%（不含3%）以上不付审计费，且由鼎坚公司付清国鸿公司聘请第三方审计单位时产生的所有费用。国鸿公司应在三日内对鼎坚公司书面提交并要求作出答复的事宜作出书面答复。合同签订后，双方对标底编制、跟踪审计工作履约完毕。鼎坚公司完成了涉案工程土建安装、水电安装初审造价报告，落款日期为2016年9月20日。2016年12月23日鼎坚公司将该初审报告交给国鸿公司，并附初审报告的说明：“1、该初审造价是依据现有资料计算的，建设单位和施工单位均没有审核；2、初审过程中存在的疑问和所缺的资料已向建设单位申请提要；3、个别疑问或不清楚的部位还需现场核实；4、个别子目有争议，还需甲乙双方协商；5、工程量存在增加或减少。”一审法院经审查认为，双方签订的工程造价咨询合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。按照合同约定鼎坚公司应依约将结算审计报告交付国鸿公司，国鸿公司应按合同约定履行给付鼎坚公司建设工程审计费的义务，而鼎坚公司只是将结算初审报告于2016年12月23日交给国鸿公司，在初审报告所附说明中几个问题没有落实的情况下，就于2017年1月5日到该院进行诉讼，其并没有按照合同约定将该工程的结算审计报告交给国鸿公司，现鼎坚公司要求国鸿公司支付建设工程审计费的条件还不成就，故对鼎坚公司要求国鸿公司按初审报告中审减总额的一定比例计取费用，给付鼎坚公司建设工程审计费的诉讼请求，该院不予支持。一审法院遂判决驳回江苏鼎坚工程咨询有限公司的诉讼请求。二审期间，上诉人鼎坚公司向本院提供《合同解除通知书》(2017年1月11日)一份，拟证明被上诉人国鸿公司为逃避付款义务，向上诉人鼎坚公司发出解除合同通知书。本院组织当事人进行了质证。被上诉人国鸿公司对该组证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为该份解除通知书发出系因鼎坚公司已就涉案诉争纠纷起诉至人民法院、导致合同不能履行。二审期间，本院对一审查明的案件事实予以确认。经当事人确认，本案二审期间争议焦点为：被上诉人国鸿公司应否向上诉人鼎坚公司支付结算审计费60万元。本院认为，上诉人鼎坚公司主张其已完成合同义务，依据合同约定向被上诉人国鸿公司主张审计费60万元。根据涉案建设工程造价咨询合同专用条件第三条的约定，结算审计在审计报告出具15日后经第三方审计核对后按不同情况进行付款。现上诉人于2016年12月23日将初审报告递交国鸿公司，并附说明：“1、该初审造价是依据现有资料计算的，建设单位和施工单位均没有审核；2、初审过程中存在的疑问和所缺的资料已向建设单位申请提要；3、个别疑问或不清楚的部位还需现场核实；4、个别子目有争议，还需甲乙双方协商；5、工程量存在增加或减少”，根据该初审报告，上诉人的结算审计工作并未最终完成，亦未经过第三方审计核对。上诉人于2017年1月5日诉至原审法院要求国鸿公司支付审计费60万元，不符合上述合同约定，原审法院不予支持并无不当。上诉人提供被上诉人于2017年1月11日出具的《合同解除通知书》证明被上诉人系恶意逃避付款义务，但上诉人在合同义务没有履行完毕的情况下即于2017年1月5日提起诉讼，已经以自己的行为明确表示不再继续履行合同，被上诉人于2017年1月11日要求解除合同只是对当时双方合同的存续状态进行处理，不能因此认定被上诉人恶意逃避付款义务。综上，上诉人以完成合同义务为由主张被上诉人支付全部审计费用60万元，没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一项、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人江苏鼎坚工程咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  单德水二〇一八年一月五日书记员  王 茹