北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终4448号上诉人（原审原告）金丝猴食品集团（中国）有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人张福亮，董事。委托代理人董世连，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人闫洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人上海金丝猴食品股份有限公司，住所地上海市。法定代表人赵启三，董事长。上诉人金丝猴食品集团（中国）有限公司（简称金丝猴集团公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4959号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第8637792号“金丝猴JINSIHOU及图”商标（简称诉争商标，见本判决附图）于2010年9月6日提出申请，并于2012年6月14日获准注册，核定使用在第29类“奶茶（以奶为主）；牛奶酱；食用酪蛋白；奶精；固体饮料（以牛奶为主的）；乳酸菌饮料（以牛奶为主）”商品上。商标专用权期限至2022年6月13日，商标专用权人为金丝猴集团公司。第3614041号“金丝猴及图”商标（简称引证商标一，见本判决附图），于2003年7月1日提出申请，于2005年1月28日获准注册，核定使用在第30类“糖果；麦丽素；果冻（糖果）；蜂蜜；非医用蜂王浆；饼干；糕点；谷类制品；布丁；方便面；锅巴；食用淀粉产品；冰淇淋；冰糕；膨化土豆片；虾味条”商品上。商标专用权期限经续展至2025年1月27日，商标专用权人为上海金丝猴食品股份有限公司（简称上海金丝猴公司）。2014年1月13日，上海金丝猴公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，主要理由为：上海金丝猴公司“金丝猴”商标经过使用已经取得了较高的知名度，并且与2002年被认定为驰名商标。诉争商标系对上海金丝猴公司驰名商标的恶意摹仿，易误导公众，损害上海金丝猴公司利益。诉争商标与上海金丝猴公司在先注册的引证商标一、二、三、四构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标损害了上海金丝猴公司的在先商号权。诉争商标系对上海金丝猴公司在先使用并有一定影响的商标的恶意抢注。综上，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条、第三十条、第九条、《中华人名共和国民法通则》第四条的规定，请求撤销诉争商标的注册。商标评审阶段，上海金丝猴公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、金丝猴集团公司的查询情况；2、上海金丝猴公司荣誉证书、销售合同、产品宣传页等，其中包括上海金丝猴公司“金丝猴”商标荣获“中国名牌”、“中国最具影响力食品品牌”等奖项的相关证据以及于2002年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标的证明等。金丝猴集团公司答辩的主要理由为：诉争商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标的注册未构成对上海金丝猴公司驰名商标的复制摹仿，未造成上海金丝猴公司利益受损，亦不妨碍上海金丝猴公司驰名商标的合理使用。“金丝猴”三个字并非上海金丝猴公司所独创，已有众多含有“金丝猴”文字的商标已获准注册，诉争商标应该予以维持。诉争商标未损害上海金丝猴公司的在先商号权及商标权。请求维持诉争商标的注册。2015年5月19日，商标评审委员会作出商评字[2015]第35590号关于第8637792号“金丝猴JINSIHOU及图”商标无效宣告裁定（简称被诉裁定），该裁定认为：诉争商标与引证商标二、三、四在文字构成、表现形式、呼叫上存在一定差异，未构成近似标识，因此，诉争商标与引证商标二、三、四未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标一已构成2001年商标法第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。上海金丝猴公司提供的证据多为其商标使用证据，不足以证明文字“金丝猴”作为上海金丝猴公司的商号在诉争商标申请注册之前经过使用已具有一定知名度。因此并无充分理由可以认定诉争商标的申请注册损害了上海金丝猴公司的在先商号权，从而违反2001年商标法第三十一条的相关规定。关于上海金丝猴公司认为诉争商标违反2001年商标法第十三条、第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定之理由，商标评审委员会认为，鉴于上海金丝猴公司在与诉争商标指定使用商品类似的商品上已有在先注册的引证商标，且商标评审委员已通过2001年商标法第二十八条对其商标权利予以保护，故本案不再适用商标法之上述规定。综上，商标评审委员依照2001年商标法二十八条、商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。本案原审诉讼中，金丝猴公司补充提交了如下证据：1、第7626489号商标无效宣告裁定书；2、第11098233号商标无效宣告裁定书及相关商标商标资料；3、2014高行（知）终字第2304号判决书及商标资料，原审法院认为该判决中所涉及商标与本案诉争商标及当事人均无关联，故对该份证据的关联性，不予认可。上述证据在商标评审阶段未向商标评审委员会提交过。北京知识产权法院认为：根据2001年商标法第四十一条规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。据此，2001年商标法第二十八条并未被排除在申请商标无效宣告的理由之外。此外，上海金丝猴公司在商标评审阶段依据2001年商标法第十三条第一款规定，主张诉争商标构成“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆”的情形。鉴于上海金丝猴已经明确主张诉争商标是对其在先注册的四枚引证商标的复制、摹仿，并主张诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，故商标评审委员依据2001年商标法第二十八条进行审理，并无不当。诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一核定使用的商品在生产部门、消费对象、销售渠道等方面较为接近，存在特定联系，构成类似商品。上海金丝猴公司提供的获奖证书、产品宣传资料等在案证据能够证明，在诉争商标申请注册前，上海金丝猴公司“金丝猴”商标曾荣获“中国名牌”、“中国最具影响力食品品牌”等奖项，并且曾被中华人民共和国工商行政管理总局认定为驰名商标，其“金丝猴”商标在核定使用的“糖果”等商品上通过使用已经具备了较高的知名度，与上海金丝猴公司建立了较为紧密的对应关系。诉争商标与具有较高知名度的引证商标一同时在上述类似商品上使用，容易导致消费者对商品来源产生混淆误认。金丝猴集团公司在对引证商标一知名度应予知晓的情况下，仍在与其类似的商品上申请注册与之高度接近的诉争商标，其攀附引证商标一知名度的主观恶意较为明显，更进一步增加了消费者对两商标所使用商品产生混淆误认的可能性。充分考虑相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，防止产生实际的市场混淆可能，确保市场稳定，诉争商标若与引证商标一在上述商品上共存使用，相关公众一般会认为两商标存在特定联系，进而产生混淆误认。此外，金丝猴集团公司在本案诉讼中提交了第7626489号商标无效宣告裁定书、第11098233号商标无效宣告裁定书及相关商标商标资料等证据，未在商标评审程序中提交过，故不应作为判定被诉裁定是否合法的依据，由于商标评审遵循个案审查原则，故商标评审委员会对金丝猴集团公司的其他商标的相关裁定，不能作为判断本案诉争商标是否违反商标法的相关规定，从而应当予以宣告无效的依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金丝猴集团公司的诉讼请求。金丝猴集团公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：1、诉争商标与引证商标一核定使用的商品不属于类似商品，原审法院相关认定错误。2、引证商标一不具有知名度和显著性，上海金丝猴公司的第697016号“金丝猴及图”商标于2002年被认定驰名商标，后被注销，与引证商标一无关。获得中国名牌标志的商品是果冻商品，与引证商标一无关。3、上海金丝猴公司的证据不能证明其商标在诉争商标申请日之前具有知名度。4、从2005年至2015年，上海金丝猴公司的产品屡次出现质量问题、侵犯他人商标、包装设计等问题，为各大媒体曝光。5、金丝猴集团公司在诉讼阶段提交的证据，原审法院以个案审查为由不予考虑，属于认定事实错误。6、诉争商标经金丝猴集团公司大量使用，已经具有一定知名度。商标评审委员会、上海金丝猴公司服从原审判决。本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标档案、引证商标一的商标档案、被诉裁定，上海金丝猴公司及金丝猴集团公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。在本案二审审理过程中，金丝猴集团公司向本院提交了部分网页打印件用以证明上海金丝猴公司的产品被媒体曝光存在质量等问题，以及金丝猴集团公司的奶茶产品照片、关于酪蛋白、牛奶昔、奶精的介绍和照片的网页打印件。本院认为，虽然2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但被诉裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年商标法审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者提供者之间存在特定联系。本案中，诉争商标核定使用的奶茶（以奶为主）、牛奶酱等商品均为以奶为主的休闲食品，而引证商标一核定使用的麦丽素、冰淇淋、冰糕、糕点、饼干等也属于以牛奶或奶制品为原料的休闲食品，因此，诉争商标核定使用的上述商品与引证商标一核定使用的上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大关联。诉争商标由中文金丝猴及其对应的拼音构成、引证商标一由中文金丝猴构成，两者在中文的艺术化设计上均采取了长尾巴的设计思路和设计风格。因此，诉争商标和引证商标一的近似程度较高。在隔离对比的情况下，将两者使用在上述商品上，容易导致相关公众的混淆误认。诉争商标与引证商标一构成了使用在类似商品上的近似商标，被诉裁定及原审判决认定正确，金丝猴集团公司的相关上诉理由不能成立。上海金丝猴集团公司的产品是否存在产品质量等问题并不影响其引证商标一作为注册商标的专用权和禁用权受到保护，金丝猴集团公司向本院提交的相关证据不足以证明诉争商标应予获准注册，金丝猴集团公司的相关上诉理由不能成立。金丝猴集团公司向原审法院提交的行政裁决文书是商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条作出的相关裁决，其结论与被诉裁定并不相悖，因此，上述证据不能用以证明诉争商标应予获准注册，金丝猴集团公司的相关上诉理由不能成立。金丝猴集团公司提交的产品使用证据仅限于使用照片，尚不足以证明其诉争商标经过使用，能够与引证商标一相区分，金丝猴集团公司的相关上诉理由不能成立。原审判决仅认定上海金丝猴公司的“金丝猴”在诉争商标申请日前具有较高知名度，与其建立了唯一对应关系，并未依据上海金丝猴公司提交的证据认定引证商标一在诉争商标申请日前具有较高知名度。由于上海金丝猴公司的相关商标被认定为驰名商标的时间确早于诉争商标的申请日，因此，原审判决的相关认定并无不当，金丝猴集团公司的相关上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人金丝猴集团公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由金丝猴食品集团（中国）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  岑宏宇审判员  戴怡婷审判员  马 军二〇一八年一月三十一日书记员  王婉晨