湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7898号上诉人（原审原告）：金九九，男，1991年6月10日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：刘良，湖北启昊律师事务所律师，由武汉市武昌区法律援助中心指派提供法律援助。被上诉人（原审被告）：江西汇仁药品销售有限公司，住所地江西省南昌市南昌县迎宾中大道1189号2栋。法定代表人：陈年代，董事长。委托诉讼代理人：王敏，江西知常容律师事务所律师。上诉人金九九因与被上诉人江西汇仁药品销售有限公司（以下简称汇仁公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人金九九及其委托诉讼代理人刘良，被上诉人汇仁公司的委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金九九上诉请求：撤销一审判决，改判汇仁公司支付违法解除劳动合同赔偿金23,970元，10月份工资4,595元并加付拖欠工资50%的赔偿金或发回重审。事实与理由：根据法律规定，单位开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬等争议由用人单位举证。本案中汇仁公司违法解除与金九九的劳动合同，一审将举证责任强加到金九九，违反法律规定。汇仁公司辩称，汇仁公司并非非法解除劳动合同，不应支付金九九赔偿金，且金九九未提供证据证明汇仁公司非法解除劳动合同。金九九主张拖欠工资的补偿金在仲裁申请中并未主张，该请求未经过前置程序，不属于法院审理范围。金九九主张的10月份工资应该按一审判决认定。金九九向一审法院起诉请求：1.汇仁公司支付非法解除劳动合同双倍赔偿金23,970元（基本工资2,445元+市内交通补助350元+1,200元业绩提成）；2.汇仁公司支付10月份工资4,595元（基本工资2,445元+市内交通补助350元+1,200元业绩提成+600元课酬费），工资拖欠至今50%经济补偿金。一审法院认定事实：2015年1月15日，金九九与江西皓天人力资源管理顾问有限公司（以下简称皓天公司）签订书面劳动合同，合同期限为2015年1月20日至2018年1月20日。合同约定，皓天公司将金九九安排至汇仁公司工作。2016年4月1日，金九九与皓天公司解除劳动合同关系。金九九在2016年4月1日与汇仁公司签订三年期的书面劳动合同，工作岗位为药品销售。2016年10月31日，金九九离开汇仁公司，此后再未向该公司提供劳动，在职期间，金九九的月工资为2,795元（底薪2,445元+交通补助350元），另外课酬费100元/场。汇仁公司未向金九九支付2016年10月底薪2,445元及课酬费600元，但该公司向金九九支付了2016年10月的交通补贴350元。金九九于2016年12月16日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，请求裁令汇仁公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金23,970元、2016年10月工资4,595元。该委于2017年3月22日作出昌劳人仲裁字[2017]第187号仲裁裁决书，裁决该公司向金九九支付2016年10月工资及课酬费3,395元。金九九不服，诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金九九提交的证据无法证明汇仁公司存在违法解除劳动关系的情形，亦无法证明双方存在提成的约定、提成金额为多少，故对金九九主张违法解除劳动关系赔偿金23,970元和2016年10月业绩提成1,200元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按每月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。虽然汇仁公司主张金九九的底薪为每月2,405元，但未提交任何证据予以证实，对该项陈述不予采信，并采信金九九陈述的每月底薪为2,445元。因汇仁公司没有支付金九九2016年10月的底薪2,445元及课酬费600元，应及时支付给金九九，对该项诉讼请求予以支持。又因在庭审中双方均确认汇仁公司向金九九支付了2016年10月的交通补贴350元，故金九九主张2016年10月交通补贴350元的诉讼请求没有事实依据，不予支持。另外，金九九要求汇仁公司支付拖欠工资50%经济补偿金的诉讼请求，在仲裁申请中并未进行主张，未经过仲裁前置程序，不予处理。现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、汇仁公司于判决生效之日起十日内向金九九支付2016年10月底薪2,445元和课酬费600元；二、驳回金九九的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金九九以其提交的授权委托书、名片、会议纪要、通知、荣誉证书、跑店日志、销售合同（空白版本）、银行流水等证明其与汇仁公司自2014年10月起建立劳动关系。汇仁公司主张双方劳动关系自2016年4月1日起建立，此前金九九系被皓天公司派遣至汇仁公司工作。金九九以其提交的汇仁公司廖松与其通话的录音光盘和汇仁公司刘养海与其短信通讯记录，证明被汇仁公司辞退。汇仁公司听取了录音原始载体手机对通话内容的播放，也查看了短信的原始载体。汇仁公司主张双方劳动关系一直没有解除，对录音光盘的三性均有异议，认为廖松不是公司人事管理人员，该证据形式上应该进行公证，廖松应该作为证人出庭，对短信真实性无异议，关联性有异议，主张其内容不涉及非法解除金九九的劳动关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于金九九与汇仁公司劳动关系起算时间。金九九主张自2014年10月起与汇仁公司建立劳动关系，汇仁公司主张2016年4月1日后双方才建立劳动关系并签订劳动合同。经查，2016年4月1日前，金九九虽为汇仁公司提供劳动，但与皓天公司签订了劳动合同，且合同明确约定将其派遣至汇仁公司工作且工资由汇仁公司发放，2016年4月1日，金九九申请解除与皓天公司的劳动合同，因此，金九九与汇仁公司的劳动关系自2016年4月1日才建立。虽然金九九主张与皓天公司的合同是汇仁公司迫使其签订，且内容有篡改，但金九九未就汇仁公司迫使其与皓天公司签订合同提交证据，且皓天公司安排金九九到其他用工单位工作的约定明确；金九九对于汇仁公司提供的落款处签有其姓名的2016年4月1日解除劳动合同申请书上的签名不确定，但未明确否认，且无相反证据推翻，因此，本院对金九九签署了解除劳动合同申请书予以确认，该证据进一步证明金九九认可2016年4月1日前的用人单位是皓天公司，当日金九九申请解除与皓天公司的劳动合同。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：金九九与皓天公司签订的劳动合同中明确约定将其派遣至汇仁公司工作且工资由汇仁公司发放。2016年4月1日，金九九申请解除与皓天公司的劳动合同。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于金九九上诉主张的10月份工资加付50%的赔偿金一节，因其在仲裁前置程序中并未主张，一审对此未予处理，二审中汇仁公司明确不同意在本案中一并审理，因此，本院对该请求不予审理。关于金九九上诉主张的2016年10月份工资4,595元，其在庭审中明确其组成为2445+600+350+1200。一审判决已支持其中的底薪2,445元及课酬费600元，350元的交通补贴金九九也确认收悉，双方的争议在于1,200元的销售提成。金九九主张2016年10月份工资中应有1,200元销售提成的依据是其2016年平均每月销售提成为1,200元。鉴于销售提成是以销售业绩为基础的，金九九未能证明其2016年10月的销售业绩，仅以其2016年平均销售提成为基础主张当月提成，本院不予支持。关于汇仁公司是否违法解除与金九九的劳动关系。金九九以其提供的廖松与其通话的录音光盘和汇仁公司刘养海与其短信通讯来证明被汇仁公司违法解除劳动关系。刘养海与金九九的短信通讯内容不能反映出汇仁公司有解除金九九劳动关系的意思表示；对于廖松与金九九通话内容的真实性汇仁公司并不认可，该通话中有金九九被公司考核淘汰且要求金九九到办事处办理离职手续的内容，即使该通话内容真实，但无证据证明廖松有代表汇仁公司辞退金九九的职权，也无证据证明金九九在从廖松处得知情况后向汇仁公司核实或与汇仁公司交涉以印证廖松转述公司意见的真实性，金九九也未收到汇仁公司发出的解除劳动关系或辞退的通知，汇仁公司亦不认可解除了双方的劳动关系，金九九主张被汇仁公司违法解除劳动关系，因证据不足，本院不予采信。金九九上诉请求汇仁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。金九九上诉称应由用人单位对辞退、解除劳动合同等争议承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”但本案中汇仁公司不认可对金九九作出了“开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定”，金九九也无充分证据证明汇仁公司作出了上述决定，因此，举证责任分配不适用上述法律规定，仍应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的举证责任分配原则。综上所述，金九九的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金九九负担，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  梅 飚审 判 员  胡 浩审 判 员  胡铭俊二〇一八年一月十八日法官助理  吴 利书 记 员  赵艺嫚