福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1783号上诉人（原审被告）：福建尚达物业管理有限公司，住所地上杭县临城镇二环路金杭大厦606-1室，统一社会信用代码91350823M0001K8A33。法定代表人：陈闽，董事长。委托诉讼代理人：李凤光，福建儒佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄桂泉，福建儒佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林发青，男，1969年8月18日出生，汉族，居民，住上杭县。委托诉讼代理人：张纪光，福建龙航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘敏，女，1974年3月10日出生，汉族，居民，住上杭县。委托诉讼代理人：陈飞燕，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。上诉人福建尚达物业管理有限公司（以下简称尚达物业公司）因与被上诉人林发青、刘敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尚达物业公司的委托诉讼代理人李凤光、被上诉人林发青及其委托诉讼代理人张纪光、被上诉人刘敏的委托诉讼代理人陈飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚达物业公司上诉请求：撤销福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初985号民事判决，发回重审或改判尚达物业公司不对林发青承担赔偿责任。事实和理由：本案系福建丰田建筑工程有限公司法定代表人邱煌荣挂靠尚达物业公司对小区进行物业管理，邱煌荣是实际经营者，从尚达物业公司收取邱煌荣挂靠管理费3000元、刘敏将收取的物业费64638.2元转账支付给邱煌荣等足以证实，一审法院未追加邱煌荣为本案当事人进行审理属程序违法。刘敏并非尚达物业公司的管理人员，其经邱煌荣同意聘请林发青为小区保安，尚达物业公司作为被挂靠者不知情也无权干涉，更不应对林发青承担赔偿责任。此外，一审认定林发青的相关损失不当：认定误工192天过高，宜认定90天；认定护理费11347元过高，护理期宜酌定87天，其中住院天数应为57天，认定出院后仍需护理没有依据；认定残疾赔偿金适用城镇居民标准没有依据，林发青系农民，应适用农村居民标准；认定精神损害抚慰金过高，宜酌定为8000元。林发青辩称，一审法院对尚达物业公司主张的挂靠关系分析正确，即便是挂靠关系，被侵权人向被挂靠方主张全部责任也是正确的，尚达物业公司可以另行追偿，无需追加当事人。林发青在城镇务工，主要收入来源于城镇，且家中田地自2007年起已被全部征用，应按城镇居民标准计算相关损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。刘敏辩称，尚达物业公司主张挂靠关系未提供依据，尚达物业公司是丰田小区通过公开招标签订合同的物业服务提供者，丰田大厦业主委员会并不知晓挂靠事实。若属挂靠，尚达物业公司将物业管理资质给无资质的企业或个人挂靠的行为亦属无效，应对外承担法律责任；即便挂靠成立，林发青作为雇员因劳务受伤，被挂靠方也应承担赔偿责任，承担后可以按挂靠合同进行追偿。刘敏系以尚达物业公司员工的身份参与物业管理，其聘用林发青属职务行为。因尚达物业公司管理不规范，刘敏收取物业管理费后根据公司要求转给邱煌荣，由邱煌荣与尚达物业公司进行结算，刘敏并不清楚邱煌荣与尚达物业公司之间的关系。请求二审驳回上诉，维持原判。林发青向一审法院起诉请求：1.依法判令刘敏、尚达物业公司连带赔偿残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费等合计387656.63元；2.本案诉讼费用由刘敏、尚达物业公司承担。一审法院认定事实：一、上杭县丰田大厦住宅小区位于上杭县光源大酒店旁，该小区的物业服务在2015年11月至2016年7月底止由上杭县丰田大厦业主委员会聘请刘敏等人从事物业服务管理工作。因部份业主拒缴物业费、水费、水电费、水电公摊等费用，物业管理无法正常经营。2016年7月20日上杭县丰田大厦业主委员会在小区张贴公告告知业主，将从2016年8月1日起引进物业服务公司进驻丰田大厦进行物业管理。2016年8月1日上杭县丰田大厦业主委员会与选聘的尚达物业公司签订《物业服务合同》，合同约定由尚达物业公司为上杭县琴岗路21号丰田大厦住宅小区提供物业管理服务，物业管理的服务项目为：1.设置24小时门岗值勤；2.清扫公共楼梯、走廊、收集清运垃圾；3.公共给排水（排污）管道的清理与维修；4.每半年清洗、消毒公共食用蓄水池一次；5.每月派人查验水表、对公共照明、给排水、消防、水泵房、配电房进行维修；6.维护、管理小区公共设施，制止占用公共场所乱搭、乱建、乱倒行为；7.协助丰田大厦业主委员会处理在小区内日常生活中的公共事务；8.对小区内车辆行驶、停放进行管理；9.收取物业管理费。合同期限为2016年8月1日至2017年7月30日止。合同签订当日，上杭县丰田大厦业主委员会在丰田大厦公告栏发布致辞，告知业主尚达物业公司于2016年8月1日正式进驻丰田大厦，为全体业主提供物业服务。二、刘敏系尚达物业公司与上杭县丰田大厦业主委员会签订的《物业服务合同》项下丰田大厦住宅小区物业服务的管理人员，林发青由刘敏出面雇请，未订有书面协议，于2016年8月1日起在尚达物业公司提供物业服务的丰田大厦住宅小区从事保安工作，月工资为1500元。2016年8月3日尚达物业公司发出通知：接消防大队要求，全面清除小区住宅楼道消防安全隐患，确保生命通道畅通无阻。8月11日对堆放在楼梯，楼层通道、楼梯底杂物彻底清除，前请住户在此日期把自家有用的物件搬到套房，逾期如不清理，小区安排人员清除，损坏等一切后果自负。清理后严禁在通道、楼梯底公共场地堆放杂物，如发现杂物，小区清洁员及时清除。……。2016年8月11日林发青工作期间应刘敏的安排，在清理丰田大厦住宅小区的消防通道，清理搬运一大块玻璃过程中，右手肘部被玻璃割伤。事发后，林发青被送往上杭县医院抢救花去出诊医疗费用3100元，因伤情严重，当日由上杭县医院派救护车转至龙岩市第一医院住院治疗至2016年10月7日计57天，花去转院救护车及出诊费550元，龙岩市第一医院住院医疗费75152.06元、外购买药品花费6830元。林发青的伤情经龙岩市第一医院诊断为：一、创伤性失血性休克；二、右肘部切割伤：1.肱动脉、静脉断裂，头静脉、贵要静脉断裂，正中神经、尺神经、桡神经、皮神经断裂；2.伸曲肌断裂；三、右肘部外伤术后：1.肌肉缺血性坏死；2.创面不愈；……。2016年9月29日刘敏向林发青出具承诺书一份，承诺林发青在三个月后要再次做手术的手术费、医疗费会支付给林发青。2017年2月14日林发青委托福建鼎力司法鉴定中心对其伤残程度、护理期进行鉴定、评定,同日因伤情鉴定在龙岩市第一医院花去门诊检查诊查费297元。2017年2月20日福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎[2017]临鉴字第L187号《临床法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.林发青的右手功能障碍的伤残等级属八级伤残；右肘功能障碍的伤残等级属九级伤残。2.林发青的护理期评定为150日。林发青还分别于2016年11月10日、2017年3月2日、3月6日三次到漳州中国人民解放军一七五医院门诊治疗，共花费门诊医疗费177.4元。2017年4月5日至2017年4月13日在中国人民解放军一七五医院住院治疗8天，花费医疗费14057.23元。三、林发青受伤后，刘敏经手从收取的物业费等费用中支付了上杭县医院、龙岩市第一医院的医疗费等费用计89544元、林发青3个月工资4500元。四、2016年1月1日，尚达物业公司与福建省上杭县房地产管理所签订南岗安置房《物业服务合同》一份，由尚达物业公司为南岗安置房提供物业服务，合同期限自签订之日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止。刘敏在南岗安置房小区从事物业服务管理工作，尚达物业公司在2016年3月份工资表记载了刘敏的工资为2000元。南岗安置小区及丰田大厦住宅小区的物业服务均由刘敏进行负责管理。一审判决认为，一、关于林发青损失的确定问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省损害赔偿调解有关数据，结合林发青的主张和本案案情，对林发青损失认定如下：1.医疗费100163.69元，其中：（1）上杭县医院医疗费用3100元、救护车费用550元；（2）龙岩市第一医院住院医疗费用75152.06元，外购药品费用6830元；(3)漳州一七五医院三次门诊治疗费177.4元、住院医疗费14057.23元（14034.93元+22.30元）；（4）2017年2月14日龙岩市第一医院门诊诊查检查费297元。上述费用除了漳州一七五医院门诊及住院医疗费用和2017年2月14日龙岩市第一医院门诊诊查检查费由林发青支付外，其余均已由刘敏经手支付。2.误工费9600元，2016年8月11日林发青受伤住院至2017年2月20日定残日前一天计192天，林发青月工资为1500元，误工费为9600元（1500元/30天×192天）。刘敏已支付4500元。3.护理费，鉴定意见评定护理期为150天，但该定意见评定理由为住院期间及出院后仍需卧床休息，以促进神经修复，需依赖他人护理，但对护理依赖程度未作出意见。因此，住院期间客观实际需要护理，二次住院期间65天，按林发青主张125.38元/天计算，住院期间的护理费计8150元（125.38元/天×65天)；对扣除住院期间后的护理期85天（150天－66天），结合林发青受伤部位为右手和右肘，无需完全护理依赖，酌定依赖程度为30%计3197元（125.38元/天×85天×30%)。护理费合计11347元。4.交通费，林发青伤情严重住院，家属需到医院看护、办理住院医疗事宜，确需交通费用支，酌情确定为1000元。5.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，林发青主张57天，每天30元，计1710元，予以确认。6.残疾赔偿金：林发青受伤时在上杭南岗丰田大厦小区物业服务处工作、生活且非临时雇佣人员，服务处所属于上杭县城市规划中心区范围，故残疾赔偿金按上一年度2016年度城镇居民人均可支配收入36014.3元/年的标准计算，林发青有两处伤残等级，按最高等级八级伤残计算，此项费用为：216086元[（36014.3元/年×20年）×30%]。7.精神损害抚慰金,考虑林发青受到两处伤残的损害，应适当增加，酌情认定精神损害抚慰金12000元。8.伤残鉴定费1800元，予以确认。9.营养费问题，营养费属康复治疗费用范畴，《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》（GA/T1193－2014）10.8.1规定，营养期为30－60日，龙岩市第一医院出院小结并无加强营养的医嘱且出院小结已记载出院带药，中国人民解放军第一七五医院出院诊断证明中医师意见中为多食高蛋白、高能量饮食。据此，结合林发青伤情和医院医嘱，营养费酌情认定5000元。以上医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、营养费等合计358706.69元。刘敏经手已付89544元和三个月工资4500元。二、关于当事人之间的责任承担问题。本案中刘敏否认其挂靠尚达物业公司经营上杭县丰田大厦小区的物业服务，尚达物业公司未提供证据刘敏挂靠其资质经营的证据。从尚达物业公司与上杭县丰田大厦业主委员会签订的《物业服务合同》、2016年8月1日在丰田小区公告栏张贴的落款为尚达物业公司的致辞、2016年8月3日由尚达物业公司盖章的清理小区楼梯、通道等杂物的通知等证据可证明上杭县丰田大厦小区的物业服务由尚达物业公司经营管理。刘敏系尚达物业公司提供物业服务的上杭县丰田大厦小区物业服务的管理人员，其出面雇请林发青在上杭县丰田大厦小区从事物业服务工作，系为尚达物业公司完成尚达物业公司与上杭县丰田大厦业主委员会签订的《物业服务合同》项下丰田大厦住宅小区物业服务的合同约定的义务，林发青亦主张雇佣关系。故，应认定林发青事实上与尚达物业公司形成了劳务雇佣关系，而非与刘敏形成劳务雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”林发青受雇佣期间按尚达物业公司提供物业服务的上杭县丰田大厦小区物业服务的管理人员刘敏的安排，在清理丰田大厦住宅小区的消防通道时受伤，作为雇主的尚达物业公司应当承担赔偿责任。刘敏仅是尚达物业公司提供物业服务的上杭县丰田大厦小区物业服务的管理人员而非雇主，亦非挂靠方，不应当承担赔偿责任。尚达物业公司主张丰田大厦住宅小区物业服务由他人（或单位）挂靠其名义经营，但其第一次庭审时称是邱煌荣、刘敏挂靠其资质经营，第二次庭审时称是福建丰田建筑工程有限公司挂靠其资质经营，作为被挂靠方，自身都不能明确定挂靠方是谁，即未提供确凿证据证实谁是挂靠方。退一步讲，即使尚达物业公司能证实与他人之间确实存在挂靠关系，林发青在从事雇佣活动中发生事故所产生的法律责任由挂靠方和被挂靠方共同承担，二者之间形成连带责任，被侵权人可以向任何一方请求全部赔偿。因此，林发青请求尚达物业公司给予赔偿的诉讼请求，应予以支持。据此，林发青的损失医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰损害抚慰金、伤残鉴定费、营养费等损失合计358706.69元，扣除刘敏经手已付医疗费、工资等费用94044元（89544元+4500元），尚达物业公司仍应赔偿林发青2646**.69元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、福建尚达物业管理有限公司应在本判决生效后十日内赔偿林发青医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、营养费等合计264662.69元；二、驳回林发青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7115元，由林发青负担2257元，福建尚达物业管理有限公司负担4858元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林发青提供了上杭县临城镇龙翔村委会出具的经临城镇政府确认的证明一份，以证明林发青属失地农民。刘敏经质证无异议。尚达物业公司经质证对证据的真实性没有异议，但认为不能据此按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。本院经审查认为，该份证据与本案事实的认定无关，不予采信。对一审判决查明认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：尚达物业公司公司主张2016年8月1日在丰田小区张贴的致辞系刘敏以尚达物业公司的名义所为，依据不足，不予采信；尚达物业公司主张未聘请刘敏进行物业管理，刘敏、林发青予以否认，尚达物业公司未提供证据证明其主张，应承担不利后果，对其该项主张，不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尚达物业公司以其名义与丰田小区业主委员会签订《物业服务合同》，2016年8月1日在丰田小区公告栏张贴的落款为尚达物业公司的致辞、2016年8月3日由尚达物业公司盖章的清理小区楼梯、通道等杂物的通知等证据足以证明尚达物业公司是丰田小区物业的经营管理者。尚达物业公司主张其未实际参与经营管理，未提供充分证证据证明，不予支持。刘敏系尚达物业公司在丰田小区的管理人员，其聘请林发青为小区保安，属履行职务的行为，林发青与尚达物业公司公司构成劳务关系。因林发青在从事劳务过程中受伤，尚达物业公司作为雇主，应当承担赔偿责任。尚达物业公司主张与邱煌荣存在挂靠关系，未提供充分证据证明，且即便属挂靠关系，被挂靠方亦应与雇主承担连带赔偿责任，被侵权人可以请求任何一方承担全部赔偿。承担连带赔偿责任的一方可以依照相关法律规定向另一方进行追偿。故尚达物业公司关于其不应承担赔偿责任的主张不成立，不予支持。对尚达物业公司有异议的若干损失，本院分析认定如下：关于误工天数，一审判决从受伤住院计算至定残日前一天计192天，符合法律规定，应予维持；关于护理天数，一审判决扣除住院65天，另根据林发青右手和右肘伤情酌定支持30%合理，应予维持；关于残疾赔偿金，一审判决根据林发青生活居住和收入来源于城镇按城镇居民标准计算，符合法律规定，应予维持；关于精神损害抚慰金，一审判决根据林发青一处八级、一处九级伤残的情形酌定12000元并无不当，应予维持。综上所述，尚达物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5270元，由福建尚达物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  傅胜荣审判员  陈小曼审判员  赖其荣二〇一八年一月二日书记员  熊 枫