湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终2203号上诉人（原审原告）：雷道富，男，汉族，1970年6月8日出生，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：熊炜，常德市振兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处芷兰社区郎州路666号。主要负责人：蒋德平，该公司经理。委托诉讼代理人：杨诗汗，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邓鹏飞，湖南和讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王弟华，男，1960年3月8日出生，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：王威（王弟华之子），男，经常居住地湖南省常德市鼎城区。上诉人雷道富、中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称太平洋财险常德公司）因与被上诉人王弟华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院作出的（2017）湘0703民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷道富及其委托诉讼代理人熊炜，上诉人太平洋财险常德公司的委托诉讼代理人邓鹏飞，被上诉人王弟华的委托诉讼代理人王威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷道富上诉请求：依法改判王弟华赔偿雷道富误工费197100元，判决太平洋财险常德公司在交强险和商业三者险内承担责任。事实及理由：一审判决雷道富的误工费108000元明显错误，首先，雷道富已向法院提交了其在建筑行业工作及收入300元/天的证明；其次，因在建筑工地打工的泥瓦匠收入发放的方式灵活，导致不能提供准确收入和纳税凭证。太平洋财险常德公司上诉请求：撤销原判，依法改判，当庭对上诉请求的具体金额予以说明，即误工费按照每天60元计算3年、医疗费扣除非医保用药20%-25%。事实及理由：1、一审判决对雷道富的误工费认定过高；2、一审判决未核减雷道富医疗费中非医保用药部分，属于认定事实错误。雷道富对太平洋财险常德公司的上诉辩称，1、一审判决认定的误工费过低，虽然在起诉状上附有赔偿明细，但其不是诉讼请求，诉讼请求应以起诉状内容为准。2、对于雷道富的误工费应该按照实际误工的收入以及时间计算。3、对于医疗费的问题，雷道富作为伤者，不能选择用药，医疗费依法应该由保险公司按照合同条款予以赔偿，且保险公司没有提出证据证明哪些属于非医保用药，只是笼统的提出20%-25%，不符合法律规定。太平洋财险常德公司对雷道富的上诉辩称,1、雷道富在一审诉讼时提出的误工费请求中，误工天数只有1080天，二审请求赔偿的误工天数是1095天，超出的15天不在二审审理范围。2、关于误工费的标准，雷道富请求按照行业标准赔偿误工费，大约每天128元，但在二审时提出的按照180元/天计算，超过的部分也不应在二审审理范围。另外，由于雷道富的务工天数是3年，故应以60元/天计算较为符合客观实际。王弟华辩称，1、保险公司请求扣除非医保费用20%-25%没有任何依据。2、对于雷道富的误工费，按照常德市的行业工资计算较为合理。雷道富向一审法院起诉请求，1、请求判令王弟华赔偿因本次交通事故造成的经济损失364892.43元；2、请求判令太平洋财险常德公司在交强险和商业三者险范围内承担替代赔偿责任。一审法院认定事实：1、2013年11月30日，王弟华驾驶湘J2HA**小型客车沿常德市鼎城区武陵镇金霞路由东向西行驶，13时30分许，行驶至桥南汽车总站门前路段时，与雷道富驾驶的湘J1F3**二轮摩托车发生碰撞，造成雷道富受伤，二车受损的道路交通事故。该事故经常德市鼎城区公安局交通警察大队查勘认定：王弟华负事故的全部责任，雷道富无责任。2、雷道富受伤后，住院治疗，住院44天，开支门诊医疗费15589元，住院医疗费70820.43元。其伤情经鉴定：构成十级伤残（其误工36个月，护理3个月，营养6个月，适时行内固定拆除术，其医疗费8000元，内固定拆除时住院时间2周，陪护1人，陪护时间2周），开支鉴定费1300元。3、事故车辆湘J2HA**小型客车所有人为王弟华，该车在太平洋财险常德公司投保了交强险和保额为300000元的商业三者险，不计免赔。4、雷道富，男，汉族，1970年6月8日出生，从2012年3月至2013年11月在常德市城区居住、务工。雷焕保，男，汉族，1948年9月15日出生，系雷道富之父。李银珍，女，汉族，1950年1月5日出生，系雷道富之母。雷焕保、李银珍夫妇育有子女3人。雷凯维，男，汉族，1998年4月2日出生，系雷道富之子。5、在交警部门的处理过程中，太平洋财险常德公司已垫付雷道富医疗费50000元，王弟华已垫付雷道富医疗费、生活费43334元。当事人争议的事实：1、雷道富的医疗费应否扣除非医保用药部分，雷道富在治疗过程中，医生根据其病情选择使用药品，属于治疗过程中合理、必要的费用，雷道富本人无法控制用药范围，太平洋财险常德公司商业三者险中关于核减医药费非医保用药的条款，系限定伤者用药范围，减轻己方责任，加重投保人或被保险人负担之格式条款，不符合公平原则。该格式条款对雷道富不应产生效力，故对太平洋财险常德公司要求扣除雷道富医疗费非医保用药部分的诉讼请求，不予支持。确定雷道富因交通事故受伤后的经济损失：1、医疗费94409.43元（住院医疗费70820.43元＋门诊治疗费15589元＋后期治疗费8000元）；2、住院伙食补助费5800元（58天×100元／天）；3、必要的营养费9000元（180天×50元／天）；4、陪护费10400元（104天×100元／天）；5、误工费108000元（1080天×100元／天）；6、残疾赔偿金62586元（31284／年×20年×10％）；7、被扶养人生活补助费26061元（雷焕保：21420元／年×15年×10％／3，李银珍：21420元／年×17年×10％／3，雷凯维：21420元／年×3年×10％／2）；8、精神抚慰金酌定5000元；9、鉴定费1300元；10、交通费酌定1000元；合计323556.43元。一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。雷道富因交通事故造成的各项经济损失，依法应获得赔偿。本案争执的焦点：雷道富的损失如何进行赔偿。关于焦点雷道富的损失如何进行赔偿。王弟华驾车与雷道富驾车发生交通事故，致雷道富受伤，王弟华负事故的全部责任，雷道富无责任。王弟华驾驶的事故车辆湘J2HA**小型客车在太平洋财险常德公司投保了交强险和商业三者险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，雷道富因交通事故造成的经济损失323556.43元，依法首先由太平洋财险常德公司在交强险责任限额范围内赔偿医疗费限额部分10000元，伤残责任限额部分110000元，超过保险责任限额部分202256.43元（总损失323556.43元－交强险部分120000元－鉴定费1300元）由太平洋财险常德公司在商业三者险范围内予以赔偿，合计322256.43元。余下损失1300元（鉴定费）由王弟华予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十八条之规定，判决：一、雷道富因道路交通事故造成的经济损失323556.43元由王弟华赔偿1300元（该款已支付）。由中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司赔偿322256.43元（已支付的50000元予以冲抵，余款为272256.43元，该款到位后，由雷道富领取230222.43元，由王弟华领取42034元）。于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回雷道富的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5424元，减半收取2712元，由王弟华负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判决认定的误工费、医疗费是否正确。关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，雷道富在本起交通事故中受伤致残，故受伤期间所造成的误工损失应予赔偿。经常德市广德司法鉴定中心鉴定，其伤后误工期为36个月，诉讼中，太平洋财险常德公司对其造成误工的情况等提出异议，但未举出足够充分的证据予以否定。在雷道富亦没有充分证据证实其最近三年的平均收入状况时，一审判决依据上述司法解释，采信司法鉴定意见确定的误工期计算误工费，符合相关规定，应予支持。关于医疗费的问题，即医疗费中是否应予扣减非医保用药部分的金额。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。太平洋财险常德公司请求依据保险合同的约定核减非医保用药的费用，其如欲援引该内容核定医疗费用，则必须就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目和价格尽到相应的举证责任。况且医疗机构用药是根据受害人的伤情需要自主开支，受害人及投保人并不能进行有效控制和审核。虽然保险条款中约定了医疗费用核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，在保险人不能充分举证证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。故对太平洋财险常德公司请求依据保险合同的约定核减非医保用药费用的上诉请求，不予支持。综上所述，雷道富、太平洋财险常德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5424元，由雷道富负担2027.50元、中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司负担3396.50元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  李 冲审判员  刘宇学二〇一八年一月十九日书记员  宋金灵附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。