福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)闽01行终4号上诉人（原审原告）福州骏诚进出口有限公司,住所地福建省长乐市航空港工业集中区福州市级标准厂房99幢。法定代表人林婉惠，执行董事。委托代理人柯红，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）长乐市市场监督管理局，住所地福建省长乐市首占新区和谐路南侧（筹岐明珠公交站旁）。法定代表人ＸＸ，局长。委托代理人高峰隆，该局法制科工作人员。委托代理人张金水，福建八闽律师事务所律师。上诉人福州骏诚进出口有限公司（以下简称骏诚公司）因诉被上诉人长乐市市场监督管理局行政处罚一案，不服福州市晋安区人民法院(2017)闽0111行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2016年8月18日，被告长乐市市场监督管理局接到北京市工商行政管理局经济技术开发区分局《举报情况移送函》及相关材料，经核查认为原告骏诚公司涉嫌发布广告法规定的禁止情形的广告，遂于2016年8月26日立案。2016年9月12日，被告对原告骏诚公司的委托代理人柯红进行询问，柯红陈述了骏诚公司在京东网上经营33000ft（“三万三英尺”牌）户外女士款吸湿快干透气防晒弹力修身速干裤并在该商品的宣传页面使用“引领户外时尚第一品牌随时保持最佳状态”的宣传文字等。2016年11月4日，被告向原告送达责令改正通知书、行政处罚告知书，将拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容进行了告知，并告知原告享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2016年11月9日，原告提出听证申请。2016年11月17日，被告举行了听证会。2016年11月18日，被告作出听证报告，决定维持原拟处罚决定。2016年11月23日，被告作出长市场监管行罚字[2016]330号《行政处罚决定书》（以下简称2016-330号处罚决定）并向原告送达。主要内容为：一、经查，骏诚公司在京东网上经营商品33000ft(“三万三英尺”牌)户外女士款吸湿快干透气防晒弹力修身速干裤,2016年4月开始在该商品的宣传页面使用“引领户外时尚第一品牌随时保持最佳状态”的宣传文字，2016年8月4日被举报，8月中旬京东通知骏诚公司关于该举报的情况，骏诚公司在得知信息后，将网页内容进行了修改，删除了“随时保持最佳状态”的字样，保留“33000ft设计师，大胆融入当下流行的撞色服饰设计元素，告别以往欧洲户外服饰设计呆板，单一，色彩单一，引领户外时尚第一品牌”的字样（该字样在商品特点介绍第“1”点里）。骏诚公司无法提供33000ft牌（“三万三英尺”牌）“引领户外时尚第一品牌”的相关资质证明或其他相关证明文件。二、骏诚公司在其经营的商品宣传页面上使用“引领户外时尚第一品牌随时保持最佳状态”的宣传文字，对于“第一品牌”无法提供相关证明文件，同时还使用“最佳”的宣传文字，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第一款第（三）项的规定“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，属于《广告法》第五十七条第一款第（一）项规定的“发布本法第九条规定的禁止情形的广告”的违法行为。依据《广告法》第五十七条第一款规定，决定对骏诚公司做如下处理：1、责令停止发布广告；2、罚款人民币20万元。2017年5月23日，原告向原审法院提起诉讼。原审认为，《广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《网络交易管理办法》第四十一条第一款规定：“网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。”本案中，原告骏诚公司通过京东交易平台开展经营活动，被告长乐市市场监督管理局作为原告公司所在地主管广告监督管理工作的行政机关，对原告涉嫌在京东交易平台发布广告法规定的禁止情形的广告行为行使管辖权，符合上述规定。《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……”第五十七条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”本案中，被告提交的询问笔录、京东网上相关截图、京东开放平台店铺服务协议、情况说明、举报登记单等证据能够证明被告在被诉处罚决定中认定的事实：原告在京东网上经营33000ft(“三万三英尺”牌)户外女士款吸湿快干透气防晒弹力修身速干裤,自2016年4月开始在该商品的宣传页面使用“引领户外时尚第一品牌随时保持最佳状态”的宣传文字，及2016年8月中旬原告得知公司被举报后，将网页内容进行了修改，删除了“随时保持最佳状态”的字样，保留“引领户外时尚第一品牌”的字样。基于原告无法提供“第一品牌”证明文件，同时使用了“最佳”的宣传文字，被告认定原告的行为违反了《广告法》第九条第（三）项规定，在考量原告的违法情节后，依据《广告法》第五十七条第（一）项规定，决定对原告从轻处罚，处以罚款20万元的行政处罚，证据确凿，适用法律正确，处罚幅度亦在其自由裁量范围内。《广告法》第九条第（三）项规定属于不完全列举的例示性规定，“第一品牌”属与该条法律规定列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”含义类似的绝对化用语。原告主张被告对违法事实的认定失当及处罚太重，缺乏依据，不予采纳。被告作出被诉处罚决定前已履行立案、调查、告知、听证、送达等行政处罚程序。综上，被诉处罚决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，原告关于撤销被诉处罚决定的诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告福州骏诚进出口有限公司的诉讼请求。上诉人福州骏诚进出口有限公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、上诉人在收悉京东发来的举报情况后、被上诉人开展调查之前已自行删除了广告语中的“最佳”字眼，被上诉人在行政处罚书中仍然以此作为处罚事实依据，一审判决亦支持了这一事实显然系属于事实认定不清，法律适用错误。二、上诉人在广告语中使用“引领户外时尚第一品牌”，在整个页面中占比微乎其微，其目的是表达公司商品未来发展方向，彰显企业文化，并非属于《广告法》第九条第一款第三项的列举范围。原审判决以“第一品牌”属于该条列举的“国家级、最高级、最佳”含义类似的绝对化用语显然系扩大法律适用范围，适用法律错误。三、被上诉人在对上诉人作出行政处罚时没有综合考虑广告发布时间、行为危害程度等因素，违反了处罚的公平公正原则，一审判决仍予以支持处罚内容，显然系事实认定不清，法律适用错误。建议根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，考虑上诉人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚。请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人长乐市市场监督管理局辩称，原审判决认定事实清楚，定案证据充分，适用法律准确，程序合法，判决结果正确。上诉人在其宣传网页上虽删除了“最佳”字样的文字，但仍保留“引领户外时尚第一品牌”的字样，却无法提供“引领户外时尚第一品牌”的相关资质证明或其他相关证明文件，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项的规定，应当依法予以处罚。上诉人的上诉请求及上诉理由，与其违反《中华人民共和国广告法》的违法事实不符，缺乏事实依据和法律依据，不能成立。答辩人请求二审依法驳回上诉，维持原判，以维持答辩人依法作出的正确的行政处罚决定。原审中双方当事人提交的证据材料均随案移送本院，经审查该些证据均经原审庭审质证。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院予以确认。本院认为，根据被上诉人长乐市市场监督管理局向原审法院提交的询问笔录、截图、京东开放平台店铺服务协议等一系列证据材料，可以证实上诉人在京东网上经营33000ft（“三万三英尺”牌）户外女士款吸湿快干透气防晒弹力修身速干裤的过程中，自2016年4月开始在该商品宣传页面使用“引领户外时尚第一品牌随时保持最佳状态”的宣传文字，并在2016年8月删除“随时保持最佳状态”字样，保留“引领户外时尚第一品牌”字样的事实。上诉人使用了“第一品牌”“最佳”等绝对化用语，但无法提供相关证明文件，其行为已违反了《中华人民共和国广告法》第九条的相关规定，被上诉人作出被诉行政处罚决定，事实清楚。关于被诉行政处罚决定量罚是否适当的问题。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定，被上诉人对上诉人处以20万元罚款未超过该条规定的处罚幅度，且适用底限处罚，已对上诉人违法情形予以考虑。因无证据证明本案具有法定的减轻或免除处罚情形，故上诉人关于被诉行政处罚决定量罚不当的上诉理由，本院不予支持。被上诉人在接受举报后，履行了立案、调查、告知、听证、集体讨论等法定程序，且罚款数额未超过法定幅度，其作出本案被诉行政处罚决定，程序合法、量罚适当。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元由上诉人福州骏诚进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王小倩审 判 员 郑 鋆审 判 员 杨 以二〇一八年一月二十九日法官助理 吴晓燕书 记 员 翁秋滨附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。