江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终33号上诉人（原审被告）：湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司，住所地在湖北省武汉市武昌中路南一路26号。法定代表人：李开信，该公司董事长。委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔晓华，江苏众连晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王桂成，男，1962年6月4日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司（下称天华公司）因与被上诉人王桂成建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2017)苏0982民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天华公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回王桂成的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定王桂成应按比例承担税金14820.27元错误。因为跨省建筑企业应交税的比例国家税务机关有专门规定，而相关文件明确规定1%在大丰交纳，0.8%回湖北交纳，原审法院没有采纳该规定。其次，企业所得税是按年度清算汇缴的，是扣除当年税前列支费用之后的企业所得税按不同比例（20%、25%）交纳。这其中有很多不确定的因素，如高新技术有优惠，国家企业有减免，坏账准予核销等，不可能也不应该用倒算比例的方法计算。再次，本工程是2014年和2015年分二年开票交税的，原审仅以2015年当年天华公司实缴所得税计算，纯属主观臆断。2、天华公司实际欠款总额为2015年9月1日抵账特别约定的296.1088万元和2015年9月24日还款计划的342.1929万元计6383017元。两次扣款（税款和保证金）都是在王桂成认可情况下进行的。因为申请单是王桂成持有并经各部门确认再由总经理签字后，才根据总经理确认的数额，由王桂成开具收据到财务部门办理取款手续的。据此，完全可以认定王桂成已认可扣款数额，方开出具有零头的收据。由此可见，天华公司除应扣税额和保证金363800元外已全部支付，不欠王桂成任何款项。3、根据最高法院和省高院的相关规定，无效合同的利息不应超过同期贷款利息，原审法院判决支持年息18%无法律依据，且一审认定自2014年10月18日起算利息更是明显错误。4、本案属于转包施工，内部承包合同无效，三份结账协议属于从合同也应认定无效，一审法院判决王桂成不承担质保金义务明显不当。王桂成辩称，1、天华公司与王桂成双方2015年9月24日《A3#楼还款计划的协定》载明“凭税票扣除”，该约定合法有效。一审判决中已对天华公司的所有税票的税款予以扣减，且多扣了一万多元，该一万多元天华公司未能提供税票。天华公司所谓“文件规定”，仅对其自身有约束力，对王桂成没有约束力。天华公司只有按协议约定“凭税票扣除”扣减王桂成税款的权利。2、不能以王桂成开具的收据数额来确定天华公司实际欠款数额。收据数额的多少仅是对应于付款人此次付款的数额，而不是对应付款数额的确认。3、一审法院依据双方2015年9月1日签订的《三方对抵账协议的特别约定》从2014年10月18日起按月息1.5分计息并无不当。4、建设工程施工合同无效，但案涉工程早于2014年6月30日竣工验收合格交付使用，作为案涉工程价款结算和给付内容的《三方对抵账协议的特别约定》和《A3#楼还款计划的协定》并无法律规定的无效情形，应属有效协议。上述协议中并无留付质保金的内容约定，故天华公司要求王桂成承担天华公司与开发商大丰上禾置业有限公司（下称上禾公司）合同约定的质保金义务无事实和法律依据。王桂成向一审法院起诉请求：1.请求判令天华公司给付工程款521634.09元及逾期利息【726034.56元（2961088元-600000元）×15%×20.5个月（自2014年10月18日起至2016年6月30日止）；84320.4元（944658元×18%÷365天×181天）（自2016年7月1日起至2016年12月30日止）；521635元自2016年12月30日起至实际给付之日止按年利率18%计算】；2.案件受理费、保全费由天华公司负担。一审法院认定的事实：2014年1月28日，上禾公司将上禾·申鹭苑A3号楼发包给天华公司承包，双方签订了《建设工程施工合同》及补充协议书，合同明确了双方的权利与义务。2013年4月26日，天华公司作为发包方（甲方）与王桂成作为承包方（乙方）、上禾公司作为担保方（丙方）签订《工程项目内部承包合同》一份，内容载明：根据甲方《工程项目管理实施办法》的相关规定，结合本工程的具体情况，经双方协商达成如下协议：第一条，工程概况，1.1项目名称：上禾·申鹭苑A3楼，承包范围：土建，建筑面积13480㎡，工程造价：15466000元；第二条，主要承包指标，2.1应净上交发包方的承包费结算总价的1.5%上交，时间与工程款支付进度同步，按比例上交，由甲方财务部门直接从支付工程款中扣留。（包括甲供材）；……第五条，乙方责任，5.1全面履行建设单位与甲方签订的《建筑工程施工合同》及补充协议。5.2负责工程质量、安全、进度、文明施工、成本核算全过程施工管理，提供合法有效的工程成本支出原始凭证（税务开票），对本工程资金的组织运行负责。单位工程独立核算，盈亏自负。……等。天华公司在甲方处加盖公司项目部印章，乙方由王桂成签名并注明手机号码，上禾公司在丙方处加盖公司印章。合同签订后，王桂成组织施工。2014年6月30日，案涉工程经竣工验收合格交付。2014年10月18日，上禾公司与王桂成签订抵账协议一份，约定将其开发的A3＃楼11层1101室、1103室、1104室、1105室、1106室、1107室、1108室、1001室合计8套房屋抵2961088元工程款，由王桂成自行出售。2015年8月5日，上禾公司与天华公司项目部、王桂成签订结算确认单一份，载明“经上禾置业有限公司、湖北天华公司项目部与天华公司A3楼项目承包人王桂成三方对账核账三方确认一致，A3楼工程总价款如下：1.承包人王桂成A3楼工程总价为人民币壹仟捌佰壹拾玖万叁仟零捌拾元整（￥1819.3080万元）。该工程价格包括工程税金及天华公司管理费，未扣除。已扣除甲供材料费和定额差价。2.以上工程款包含A3楼主体工程及变更增减和附属工程价款。3.三方同意按以上工程款结算开票。4.三方签字盖章后生效，此协议一式叁份”。2015年9月1日，上禾公司与天华公司项目部、王桂成签订《三方对抵账协议的特别约定》，载明：“甲方：大丰上禾置业有限公司、乙方；湖北天华建筑公司上禾项目部、丙方：湖北天华建筑公司上禾项目部土建班组王桂成。大丰上禾置业有限公司欠湖北天华公司A3＃楼项目部工程款，A3＃楼项目部欠A3＃楼土建班组王桂成工程款296.1088万元。经三方协商2014年10月18日，甲方将8套住宅房抵充给丙方的工程款，协议签订后该房由丙方自行出售，所得房款由丙方所得。实施中该房被法院查封，无法出售，现经三方再次协商约定如下：1.甲方将抵付丙方的工程款的8套住房收回，原协议中明确的工程款296.1088万元由甲方于2016年6月12日前足额支付给乙方，乙方收到工程款后于2016年6月15日前足额支付给丙方。2.甲方或乙方逾期未足额支付工程款给丙方，则按应付款总额承担月息1.5分的利息（即100万元月息是1.5万元利息）。计息时间从2014年10月18日开始计息，不足壹个月按壹个月计算支付，到付完毕为止。同时承担赔偿相关索款实支费用。3.本协议签订之日起，原2014年10月18日抵账协议作废，本协议生效。4.本协议共壹式叁份，甲、乙、丙各执壹份。5.因该协议履行发生纠纷，如协商不成可向大丰法院诉讼解决”。2015年9月24日，上禾公司、天华公司项目部、王桂成又签订《关于大丰上禾置业有限公司对湖北天华工程承担的A3＃楼还款计划的协定》，载明：“甲方：大丰上禾置业有限公司，乙方：湖北天华建筑公司A3＃楼工程项目部，丙方：湖北天华建筑公司A3＃楼土建班组王桂成。兹有大丰上禾置业有限公司开发的白鹭苑A3＃楼工程，由湖北天华公司承建，天华公司A3＃楼项目部把A3＃楼部分分包给天华公司土建班组王桂成施工，土建班组王桂成A3＃楼的工程款总价为1819.3080万元，已付工程款为664.208－296.1088－25.5063.4－0.4万元（其中税金未扣除），经三方协定还款计划如下：1、甲方欠乙方A3＃楼工程款342.1929万元，乙方欠丙方A3楼工程款342.1929万元。2.乙方代丙方扣除基数为1819.308万元的税金。扣除金额按乙方到税务机关开出的税票中的税金为准，凭税票扣除。2016.6.15前扣清。3.付款方式与时间：①在2015年12月30日前甲方转工程款100万元人民币给乙方，2016年1月10日前乙方转人民币100万元给丙方。②2016年8月25日前甲方转人民币100万元给乙方，2016年8月30日前乙方转人民币100万元给丙方。③、余款2016年12月30日前甲方转人民币142.1929万元给乙方，2017年1月20日前乙方转人民币142.1929万元给丙方。4.本协议签订后，壹周内土建班组退场，需甲方提供借用房给丙方临时存放周转物件。5.甲方或乙方逾期未足额按节点支付工程款给丙方，承担丙方节点付款额的利息，利息按月息2.0分计息，不足一个月按一个月结算，到支付完毕为止。6.因该协议履行发生纠纷，如协商不成可向大丰法院诉讼解决。败诉方承担诉讼费、律师费、车旅费等费用。7.本协议共叁份，甲、乙、丙方各执壹份”。天华公司向王桂成支付工程款：2015年12月30日支付1000000元；2016年3月28日支付600000元；2016年6月14日支付1416430.51元；2016年8月30日支付1000000元；2016年12月29日支付1058067.4元，合计5074497.91元。2017年2月10日，王桂成向天华公司送达催款函，要求天华公司在3日内向其支付工程款及利息1350000元。同年2月17日，天华公司复函，扣除税金944657.49元，保证金363800元之后，已完全足额给付了王桂成工程款。2017年2月22日，王桂成向一审法院提起诉讼，为此支出委托诉讼代理费80000元。一审另查明，天华公司2015年度营业收入为333679934.31元，向湖北省实际应纳所得税额为271819.19元，向大丰税务部门就案涉工程合计纳税1025252.74元。截止2015年9月1日，天华公司尚欠王桂成工程款2961088元、3421929元，合计6383017元（不包含王桂成应承担的税金，已扣除管理费255063元、维修费4000元）。庭审中，天华公司认可上禾公司已给付了其全部工程款。一审法院认为，根据双方当事人各自的诉讼主张，本案争议焦点为：一、《建设工程总承包合同》及《建设工程施工合同补充协议书》、《工程项目内部承包合同》、《抵账协议》、《三方对抵账协议的特别约定》、《A3＃楼还款计划的协定》的法律效力如何认定的问题；二、双方约定的税金王桂成应承担多少的问题；三、本案所涉工程价款应当如何结算的问题；四、王桂成的委托诉讼代理费天华公司是否应承担问题。关于争议焦点一，《建设工程总承包合同》及《建设工程施工合同补充协议书》、《工程项目内部承包合同》、《抵账协议》、《三方对抵账协议的特别约定》、《A3＃楼还款计划的协定》的法律效力如何认定的问题。一审法院认为，《建设工程总承包合同》及《建设工程施工合同补充协议书》具有法律效力，《工程项目内部承包合同》违反相关法律规定为无效合同，双方均无异议，予以确认；虽然涉案内部承包合同无效，但由于双方已对案涉工程进行了结算后，签订了《抵账协议》、《三方对抵账协议的特别约定》、《A3＃楼还款计划的协定》，就工程款给付的时间、条件以及违约责任作出约定，该三份协议不违反我国法律、法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按此协议的约定履行各自的义务。因此，王桂成应按协议约定从工程款中扣除天华公司应承担的税金；天华公司应按《三方对抵账协议的特别约定》、《A3＃楼还款计划的协定》按时给付王桂成工程款，如违约，需承担双方约定的利息、委托诉讼代理费。关于争议焦点二、双方约定的税金王桂成应承担多少的问题。案涉A3号楼总工程款为23764831.60元，天华公司向大丰区税务部门纳税金额为1025252.74元，王桂成承建的工程款为18193080元，天华公司要求按总工程价款23764831.60元为依据从欠付王桂成工程款的范围内予以扣除税金1025252.74元不符合双方于《A3号楼还款计划的协定》第二条“乙方（天华公司）代丙方（王桂成）扣除基数为1819.308万元的税金”的约定，不予支持。一审法院依据王桂成所承担的工程与总工程的比例计算出王桂成应承担税金为784878.49元。关于天华公司辩称的王桂成还应承担其在湖北省税务部门缴纳的0.8%的企业所得税，王桂成认为，双方在《A3号楼还款计划的协定》第二条约定“扣除金额按乙方（天华公司）到税务机关开出的税票中的税金为准，凭税票扣除。2016.6.15前扣清”，在2016年6月15日前，天华公司未能提供在湖北省税务部门纳税的票据，故天华公司在湖北省税务部门所纳税金额其不应承担。一审法院认为，双方于《A3号楼还款计划的协定》约定了王桂成需承担基数为18193080元的税金，而天华公司在湖北省的纳税是以年度的总营收为纳税的依据，事实上，天华公司也不可能就案涉工程按时向王桂成提供纳税票据，天华公司就该工程已向湖北省税务部门缴纳了税金，《A3号楼还款计划的协定》亦无约定王桂成仅承担天华公司在大丰区缴纳的税金，如由天华公司承担王桂成承建工程所需缴纳的税金显然不符合双方的约定，故王桂成需就其承建的工程承担天华公司所缴纳的税金。天华公司2015年度的总营收为333679934.31元，实际应纳所得税额为271819.19元，按此比例王桂成需承担税金14820.27元。关于争议焦点三、本案所涉工程价款应当如何结算的问题。王桂成的工程款为18193080元，按《三方抵账协议的特别约定》，天华公司尚欠王桂成2961088元，应于2016年6月15日前支付给王桂成，如逾期未足额支付，则应承担自2014年10月18日至支付完毕止按月利率1.5分计算的利息；按《A3号楼还款计划的协定》，天华公司尚欠王桂成工程款3421929元，天华公司应于2016年1月10日前支付王桂成1000000元，2016年8月30日前支付王桂成1000000元，2017年1月20日支付王桂成1421929元，如未足额支付，则应承担按月利率2分计算的利息，如因履行该协议诉讼至法院，败诉方承担诉讼费、律师费、车旅费等费用。天华公司向王桂成支付工程款如下：2015年12月30日支付1000000元；2016年3月28日支付600000元；2016年6月14日支付1416430.51元；2016年8月30日支付1000000元；2016年12月29日支付1058067.4元，合计5074497.91元。王桂成需承担的税金为799698.76元（784878.49元、14820.27元）。天华公司还应支付王桂成工程款508820.33元（工程款2961088元+工程款3421929元-税金为799698.76元-已付工程款5074497.91元）。关于王桂成主张的利息，依据天华公司支付工程款的情况，天华公司于2015年12月30日支付的1000000元、2016年8月30日支付的1000000元、2016年12月29日支付的1058067.4元，是按《A3＃楼还款计划的协定》履行的。因王桂成需承担的税金是在《A3＃楼还款计划的协定》约定的，故税金799698.76元也应在该协定中扣除，该协定约定给付的工程款为3421929元，扣减天华公司已给付的3058067.4元，多余的435837.16元应从《三方对抵账协议的特别约定》约定的工程款中扣除。依据《三方对抵账协议的特别约定》，扣减多余的税金435837.16元、2016年3月28日支付的600000元；2016年6月14日支付的1416430.51元，天华公司所欠王桂成的工程款为508820.33元。但天华公司支付工程款未能按时足额给付，故天华公司按《三方对抵账协议的特别约定》承担逾期给付利息。因此，天华公司应承担工程款508820.33元自2014年10月18日起至实际给付之日止按年利率18%计算的利息。关于天华公司认为应自工程款中扣除质保金363861.60元，因双方未在三份协议中约定质保金由王桂成负担，天华公司提交的工程款支付申请单亦未能证明王桂成同意在工程款中扣除质保金，且王桂成并非缴纳质保金的义务人，故天华公司的该项主张不予采信。关于争议焦点四、王桂成的委托诉讼代理费天华公司是否应承担的问题。双方于《A3楼还款计划的协定》约定：“因该协议履行发生纠纷，如协商不成可向大丰法院诉讼解决。败诉方承担诉讼费、律师费、车旅费等费用”，王桂成主张天华公司应承担因其提起诉讼而支出的委托诉讼代理费80000元，天华公司认为王桂成主张的代理费过高，且未能提供证据证明王桂成已实际支付该笔款项，故天华公司不应承担代理费。一审法院认为，根据苏价费〔2017〕112号文件规定，标的额在50万－100万之间，按3.2－4%收取代理费；标的额在100万－500万之间，按2.4－3.2%收取代理费，如是重大、疑难、复杂案件按民事简单案件不高于5倍标准执行，建设工程合同纠纷属于疑难复杂案件。本案中，王桂成主张的标的额为140万余元，且案件为建设工程合同纠纷，即使一审法院最终支持区间为50万－70万，王桂成主张的诉讼代理费亦不超过苏价费〔2017〕112号文件规定的标准，故天华公司的辩解无事实及法律依据，不予采信。但天华公司已按《A3楼还款计划的协定》的约定按时足额支付了工程款，故王桂成的该项诉求并无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、天华公司于判决生效后10日内给付王桂成工程款508820.33元及利息（该款自2014年10月18日起至实际给付之日止按年利率18%计算）；二、驳回王桂成的其余诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17508元，保全费5000元，合计22508元，由王桂成负担6120元，天华公司负担16388元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，天华公司在与上禾公司签订《建设工程施工合同》后，与王桂成签订《工程项目内部承包合同》，将本案所涉工程分包给王桂成施工，因王桂成不具有施工资质，故该内部承包合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，天华公司与王桂成签订的内部承包协议书虽应认定无效，但王桂成所承建的工程已经竣工验收合格，故天华公司应参照双方签订的《内部承包协议书》的约定向王桂成支付工程款。天华公司与王桂成在结算过程中，分别签订的《抵账协议》、《三方对抵账协议的特别约定》、《A3＃楼还款计划的协定》是双方就工程款给付的时间、条件以及违约责任作出约定，该三份协议不违反我国法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。关于应从王桂成工程款中扣减税金数额的问题。一审院依据王桂成所承担的工程与总工程的比例计算出王桂成应承担税金为784878.49元予以扣减并无不当，应予认定。天华公司上诉认为王桂成除了应承担上述税款外，还应承担其在湖北省税务部门缴纳的0.8%的企业所得税，对此，本院认为，双方在内部承包合同中约定王桂成按时上缴国家和地方政府规定应缴纳的各项税费、企业个人所得税等费用，虽然该约定并不明确，但天华公司在向湖北当地缴纳企业所得税时是按照其年度的总营业收入缴纳的，根据双方合同约定的本意，天华公司因王桂成所承建的该工程总额计入了其总营业收入所已缴纳的所得税部分应当由从王桂成的工程款中予以扣减。本案所涉工程虽然于2014年6月30日竣工验收，但天华公司的付款一直延续至2016年，天华公司并未提供证据证明其将王桂成承建的本案所涉工程是计入2014年的总营业收入还是2015年的总营业收入。一审法院依据王桂成完成的总工程量与天华公司2015年度的总营业收入所占的占比，比照天华公司2015年实际缴纳的所得税额所计算得出的王桂成应承担天华公司的所得税金14820.27元并无不当。天华公司认为王桂成应根据本案所涉工程量按湖北省税务部门缴纳的0.8%缴纳企业所得税缺乏法律依据。关于王桂成是否应承担工程款的利息的问题。本院认为，根据2015年9月1日上禾公司、天华公司、王桂成签订的《三方对抵账协议的特别约定》，上禾公司或天华公司逾期未足额支付工程款给王桂成，则按应付款总额承担月息1.5分的利息。计息时间从2014年10月18日开始计算。2015年9月24日三方签订的《A3＃楼还款计划的协定》中约定的逾期付款利息标准为月息2分。故因天华公司支付工程款未能按时足额给付，一审法院依据三方约定判决天华公司对欠付工程款自2014年10月18日起至实际给付之日止按年利率18%计算利息符合三方约定，应予维持。关于天华公司应付王桂成的工程款中是否应当扣除质保金363861.60元的问题。本院认为，天华公司、王桂成所签订的内部承包合同中并无约定质保金的内容，在工程结束后，双方在所签订的三份还款协议中也未约定质保金是否应予保留或扣减，所以天华公司主张王桂成的工程款中应予扣减质保金缺乏事实依据和法律依据。且本案工程已于2014年6月30日经竣工验收合格，上禾公司与天华公司签订的建设工程施工合同中约定的项目缺陷责任期为二年，而2015年9月24日三方签订的《A3＃楼还款计划的协定》中最后一期工程款142.1929万元的支付时间为2017年1月20日，也已超过了该缺陷责任期。综上，天华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17508元，由上诉人湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年一月二十四日书记员 戴书琪