浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终5435号上诉人（原审被告）：金华市金迪娱乐有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区解放东路168号银泰天地5楼。法定代表人：谭宝军，该公司经理。委托诉讼代理人：许小虓，上海众华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：王利民，浙江英普（义乌）律师事务所律师。上诉人金华市金迪娱乐有限公司（以下简称金迪公司）为与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初5571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人金迪公司的委托诉讼代理人许小虓、被上诉人音集协的委托诉讼代理人王利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金迪公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回起诉。事实和理由：一、被上诉人获得涉案歌曲著作权的事实不清。首先，根据音集协提供的证据，权利人台湾索尼音乐娱乐股份有限公司（以下简称索尼公司）通过专有的方式将复制权、放映权独家授权给了北京乐之声知识产权代理有限公司（以下简称乐之声公司），根据该协议，乐之声公司是在中国境内唯一行使权利的主体，授权文件中也没有给予乐之声公司转授权的权利，之后索尼公司出具了两份证明书都没有对乐之声公司授权被上诉人信托管理相关歌曲进行过追认，可见，索尼公司未同意对复制权、放映权的转授权，因此，该信托管理违反了其与索尼公司的合同约定无效。其次，根据音集协和乐之声公司签订的《音像著作权授权合同》第二条，双方是以信托方式进行授权，但具体的信托财产，即到底哪些歌曲的放映权是通过合同第五条的音像节目登记表的方式明确的，但音集协并未提供。而且信托必须要有实体权利的授权，而现在索尼公司并未同意乐之声公司向音集协对于歌曲放映权的转授权，这也使得双方变成了纯粹的诉讼授权的信托关系，双方既是信托财产不明确的、又是仅仅只有诉讼权利的信托，违反了《信托法》第十一条的规定，该信托法律关系不能成立。即使不从信托法来看，作为一份普通歌曲授权的合同，却没有具体哪些歌曲进行授权的明确，这显然不是一份完整的合同。另外，索尼公司与乐之声公司的授权证明书中的第三条的第2款约定了诉讼维权的第三方需要经索尼公司事先同意，该条款的意图是索尼公司希望对于乐之声公司委托诸如律师、法律工作者等诉讼代理人的人选资格进行事先审核，这就使得乐之声公司对音集协的授权仅仅只有诉讼权利的授权是成立的，但是仅仅诉讼权利的授权实际上使得音集协成为了乐之声公司的诉讼代理人，而根据《民事诉讼法》，被上诉人并不具有成为乐之声公司诉讼代理人的资格。二、本案诉讼时被上诉人已不具有诉讼授权。上诉人已经在原审时提供了南京铁路运输法院的民事裁定书，在被上诉人同样使用并主张索尼公司享有著作权的歌曲进行侵害作品放映权纠纷的案件中，南京铁路运输法院已经查明乐之声公司与被上诉人有过第二份《音像著作权授权合同》，这份合同中乐之声公司已经收回了对被上诉人的诉讼授权，该文书已发生法律效力，能够作为证据证明。三、被上诉人提供的出版物《索尼音乐经典金曲合辑》系非法出版物。音像出版物中的音像节目都需要取得ISRC编码，而被上诉人的出版物中虽有ISRC编码，根据编码前两位TW，可以确认其是在台湾登记取得，但是这些歌曲在台湾的官方ISRC管理网站上查询得到的编码是不同的，或者根本查不到，只有2首歌曲能在官网上查到，显然可以证明出版物上的编码系伪造，该出版物无合法的ISRC编码，系非法出版物，且上诉人对上述查询结果都已进行了公证，而被上诉人并不能对ISRC编码无法查询的事实作出解释。四、原审法院确定经济损失赔偿方式不符合法律规定。著作权法中规定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，才适用法定赔偿。且这种适用也应当在权利人穷尽举证能力之后才能适用，而被上诉人在本案中根本未提供任何举证，显然不合法。其次，合理使用费是被上诉人向使用人收取的版权使用费。其收费标准及付费后能够使用的歌曲数量都进行公告，根据其标准可以计算得出每首歌曲一年的使用费约为2元，即使采用法定赔偿也应当和被上诉人提出的这种计算方式得出的结果相近，现在原审法院的判决与被上诉人的合理使用费标准有数百倍差距，诉讼变成了被上诉人最主要的获利来源。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求法院判如所请。音集协辩称，被上诉人取得了放映权，有权提起本案诉讼，并且取得了索尼公司、北京乐之声公司的证明确认，因此，被上诉人认为上诉人的第一点理由及第二点理由并不能成立。同时针对上诉人的第三点上诉，被上诉人提交了相应的审批证明，而上诉人未提供任何证据证明合集为非法出版物，其载明的权利人可以作为认定事实的依据，因此上诉人的第三点理由不能成立。关于第四点原审法院鉴于被上诉人未提供实际以及侵权方的违法所得的证据，依据法定赔偿并综合参考相应的因素，确定判赔金额符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判赔符合法律规定，请求维持一审判决。音集协向一审法院起诉请求：1.金迪公司立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《是不是这样的夜晚你才会这样的想起我》、《窗外》、《患得患失》、《留心》、《臣服》、《自白》、《想念》、《不爱了》、《半调子》9首歌曲，赔偿原告经济损失9000元；2.金迪公司支付为制止侵权所产生的合理费用1000元；3.金迪公司承担本案全部起诉费用。一审庭审后，音集协自愿撤回关于删除涉案侵权作品的诉讼请求。一审法院认定事实：浙江文艺音像出版社有限公司经国家新闻出版广电总局批准，出版了《索尼音乐经典金曲合辑（二）》，收录了索尼公司享有著作权的音乐电视作品，共有12个光盘。合辑包装盒上有：“注：本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用”字样。该专辑显示的版号为ISBN978-7-7987-0469-3。播放该专辑第20张光盘（共14首歌曲），其中包含音乐电视作品《是不是这样的夜晚你才会这样的想起我》、《窗外》、《患得患失》、《留心》、《臣服》、《自白》、《想念》、《不爱了》、《半调子》9首歌曲。2015年9月15日，索尼公司向乐之声公司出具《授权证明书》，载明：索尼公司（授权人）授权乐之声公司（被授权人）为其在中国大陆地区的版权代理商；授权事项：授权人将其拥有或有合法授权著作权的音像节目（授权音像节目清单见附件）的复制权和放映权以专有的方式授予被授权人在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使仅限以下权利：1.许可卡拉OK经营者在其经营的卡拉OK场所内放映音像节目，并以安全的方式向卡拉OK经营场所提供音像节目，及将音像节目提供给卡拉OK视频点歌设备供应商的权利。2.有权以被授权人名义或委托经授权人事前同意之第三方对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权。3.有权以被授权人名义或委托经授权人事前同意之第三方对任何涉嫌非法包括但不限于硬盘拷贝、光盘拷贝、数码格式拷贝、因特网（INTERNET）传输、以有线或无线等方式向卡拉OK经营场所、卡拉OK视频点歌设备供应商提供音像节目的主体进行维权。为免异议，本授权应不包括对互联网运营平台和无线平台的数字类KTV授权。4.被授权人为授权人在国内提供唯一的点播计次统计服务提供商。5.授权人除在本授权书附件所列明的清单外，在授权期限内通过任何方式（包括但不限于自行制作或购买）获得其他新增音像节目权利的，则本授权书所授予之独家权利同样适用于该类相应音像节目，并且该类音像节目在本授权证明书授权范畴下的针对卡拉OK市场的下发，于授权期限内，亦由被授权方独家进行，并以授权人后续提供之附件为准。授权期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止。2016年7月1日，索尼公司再次向乐之声公司出具《授权证明书》，除载明的授权期限为2016年7月1日起至2017年6月30日止外，其余内容与2015年9月15日出具的《授权证明书》内容相同。本案所涉《索尼音乐经典金曲合辑（二）》中的音乐电视作品均在上述《授权证明书》附件的授权音像节目清单中。2015年12月1日，乐之声公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，约定：乐之声公司将其依法拥有的音像节目的放映权信托音集协管理；以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协在卡拉OK行业（不含手机卡拉OK）行使；上述权利包括乐之声公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；乐之声公司不得自己行使或委托第三人代其行使权利；音集协可授权海外同类组织管理乐之声公司授权的权利；授权期限为2014年7月1日至2016年6月30日；至期满前六十日乐之声公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年；等等。索尼公司分别于2016年1月18日、2016年7月1日、2017年5月5日出具《证明书》，同意乐之声公司委托音集协依据上述《授权证明书》，以音集协名义对涉嫌侵犯索尼公司音像节目复制权、放映权的主体进行维权，可采取民事诉讼、刑事举报、行政投诉等方式维护和主张权利人的合法权利；具体授权期限以《授权证明书》有效期为准。2016年7月26日，乐之声公司出具《证明》一份，同意音集协有权以自己的名义就相关音像节目向侵权使用者提起诉讼，授权期限与《音像著作权授权合同》一致。申请人浙江天合文化发展有限公司的委托代理人陈样样于2016年3月24日向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。2016年3月30日，该公证处公证员袁某公证处工作人员陈博同申请人的代理人陈样样来到位于浙江省金华市解放东路168号银泰天地好乐迪KTV，以普通消费者身份办理了消费手续后进入“602”包厢。公证人员首先对店招及包厢号码进行拍照，然后对所使用的摄像设备的内存情况进行清洁度检查，确认清洁后，由陈样样使用该房内的点歌设备进行查找、点击、播放，依次点播了《是不是这样的夜晚你才会这样的想起我》、《窗外》、《患得患失》、《留心》、《臣服》、《自白》、《想念》、《不爱了》、《半调子》9首MTV作品，并使用摄像机对上述作品的点播、播放过程进行录像。消费结束后，取得由该歌厅经营场所出具的《工商服务业统一收款收据》一张（收据号码：4740357，金额为162元，收据上盖有“金华市金迪娱乐有限公司发票专用章”印章）。后在公证人员的监督下对该次拍摄视频文件刻录成光盘三套（每套各一张）。浙江省杭州市钱塘公证处就上述公证内容出具了（2016）浙杭钱证内字第4671号公证书。上述光盘经播放比对，点播的《是不是这样的夜晚你才会这样的想起我》、《窗外》、《患得患失》、《留心》、《臣服》、《自白》、《想念》、《不爱了》、《半调子》9首歌曲与音集协提交的《索尼音乐经典金曲合辑（二）》正版光盘中同名音乐电视作品的画面基本相同。音集协为本案聘请律师代理诉讼并申请证据保全公证等，支付了相应费用。另查明，金迪公司的性质为私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），成立日期为2010年2月4日；经营范围：卡拉OK娱乐服务；餐饮服务；饮品店。该经营场所位于金华市××中心闹市区，共有大小包间72个，现正常营业。一审法院认为，根据我国著作权法和著作权法实施条例的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品受著作权法的保护。以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。《是不是这样的夜晚你才会这样的想起我》等9首MTV作品，是制作者以类似摄制电影的方法，根据歌曲的内容创作的具有一定情节画面的作品，在制作过程中包含了导演、表演者、造型、灯光、摄制、剪辑等创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到著作权法的保护。根据著作权法的规定，此类以类似于摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。音集协提供的合法出版物《索尼音乐经典金曲合辑（二）》所附内页显示索尼公司为《是不是这样的夜晚你才会这样的想起我》等9首MTV作品的著作权人。音集协系经批准依法成立的音乐著作权集体管理组织，通过与经索尼公司授权并同意的乐之声公司签订《音像著作权授权合同》取得授权，音集协享有复制、放映该作品的权利，并有权以自己的名义维权，其合法权益受法律保护。金迪公司作为卡拉OK经营者，在其曲库中提供MTV作品供消费者点播，即在点播设备上向不特定的公众进行放映；金迪公司的上述行为，系未经权利人许可，以营利为目的，以放映的方式传播涉案作品，侵犯了音集协的放映权，金迪公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。庭审后音集协自愿撤回关于删除涉案侵权作品的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。音集协因未提供其实际损失及金迪公司侵权获利的相关证据而主张法定赔偿，综合考虑涉案MTV作品的类型、知名度、数量，以及金迪公司原有的经营模式、营业规模、经营时间、侵权情节，并结合消费者在KTV中点唱曲目时，侧重于词、曲等以及金迪公司主要经营范围为卡拉OK服务，其主观过错程度以及音集协合理的维权费用等因素，酌情确定金迪公司应予赔偿的经济损失和音集协为制止侵权行为所支付的合理费用。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金华市金迪娱乐有限公司自判决生效之日起三日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失（含制止侵权合理费用）5400元；二、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50元，依法减半收取25元，由金华市金迪娱乐有限公司负担，限于判决生效之日起三日内交纳。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，二审中查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，综合上诉人金迪公司的上诉请求和理由以及被上诉人音集协的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一是音集协是否系本案适格的权利主体；二是涉案的《索尼音乐经典金曲合辑》是否系合法出版物；三是一审法院确定经济损失赔偿方式是否符合法律规定。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国著作权法》第八条的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，索尼公司将涉案作品的复制权和放映权以专有使用方式授予乐之声公司，乐之声公司与音集协签订授权合同，将其拥有的音像节目的放映权等信托音集协管理，并约定音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。对此，索尼公司并未提出任何异议，且索尼公司出具《证明书》明确同意音集协可以自己名义进行维权。同时，音集协的相关权利也在授权期限内，故音集协作为本案的诉讼主体适格，金迪公司的相关上诉意见不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，涉案的音像出版物《索尼音乐经典金曲合辑》外包装上标注有ISBN、著作权信息、出版单位名称、发行单位名称、进口批准文号等信息，形式上符合正版音像出版物的特征，且出版内容与音集协在原审中提交的进口音像制品批准单记载事项一致，故涉案出版物应为合法出版物，并可依其署名认定著作权人。金迪公司虽对涉案作品的合法性持有异议，但未能提供有效证据证明其主张，故金迪公司据此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点三，《中华人民共和国著作权法》四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，故原审法院综合考虑所涉作品的类型、知名度、数量，金迪公司的经营模式、营业规模、经营时间、侵权情节，并结合消费者在KTV中点唱曲目时，侧重于词、曲等以及金迪公司主要经营范围为卡拉OK服务，其主观过错程度、音集协合理的维权费用等因素，确定本案的赔偿数额符合相关法律规定，金迪公司所提相关上诉意见依据不足，本院亦不予采信。综上，本院认为，金迪公司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人金华市金迪娱乐有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 楼淑馨审 判 员 徐肖闻审 判 员 张燕燕二〇一八年一月二十二日代书记员 谢燕云