江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2392号上诉人（原审原告）：扬州边城房地产有限公司，住所地扬州市司徒庙路190号。法定代表人：顾嵩，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙凯，该公司职员。委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海澳矿贸易有限公司扬州石材工程分公司，住所地在扬州市邗江北路60号。负责人：周志荣，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：上海澳矿贸易有限公司，住所地在上海市宝山区宝杨路1188号。法定代表人：周志荣，该公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨俊，该公司职员。两被上诉人共同委托诉讼代理人：柳运耀，该公司总经理。上诉人扬州边城房地产有限公司（以下简称边城公司）因与被上诉人上海澳矿贸易有限公司扬州石材工程分公司（以下简称扬州分公司）、上海澳矿贸易有限公司（以下简称澳矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2014年1月，原告边城公司（甲方）与被告扬州分公司（乙方）签订扬州香榭里花园商业外墙石材施工合同一份，其中承保范围约定为完成扬州香榭里花园商业部分外墙石材工程的深化设计和材料采购（外墙保温除外）、试验、加工制作、运输、安装、成品保护、清洁等工作，采取包工、包料、包工期、保质量、保安全施工的方式进行承包。承包方式为包工、包料。合同工期约定为第一标段：现场接待中心：计划于2014年2月20日开工、2014年3月30日竣工，工期39日历天。工程质量中约定有本工程石材样品需要双方签字或盖章，乙方在施工前需要做干挂石大样经甲方确认后方可施工。通用条款第9.1.1约定，涉及设计院图纸错、漏原因的变更单，下发前需有设计方主要负责人签字确认。没有经过确认的变更单，乙方有权拒绝执行。专用条款9.1条约定，乙方未能按照合同约定完成节点工期的，每延迟一天，乙方应按照合同总价1%向甲方支付违约金。如节点工期延误达到15天以上的，每天按照5%支付违约金，甲方有权单方解除合同并要求乙方承担由此给甲方造成的因采取任何措施而产生的全部经济损失。2014年2月17日，扬州分公司签售原告发出的工程联系单，该单明确要求被告2月15日进场施工。2014年9月17日，原告边城公司向扬州分公司邮寄关于解除香榭里花园接待中心石材工程施工合同的函一份，函中明确因被告施工延期50天，严重影响售楼处交付。且施工质量存在问题，未能得到整改。故正式书面通知解除香榭里花园接待中心石材工程施工合同。同时要求被告对完工部分进行整改、三日内进行结算、清理现场等等。2014年9月24日，原、被告及监理单位出具单位工程竣工验收证明书一份，证明书明确香榭里花园接待中心石材工程本标段合同价为719651.28元，开工日期为2014年2月25日，竣工日期为5月25日。2014年11月，被告扬州分公司出具工期情况证明一份，确认香榭里花园接待中心石材工程开工日期为2014年2月25日，完工日期为5月25日，共计施工时间为90天。一审法院认为：边城公司主张按照租金损失、销售额减少产生的利息损失为标准计算40万元的标准过高，应当予以调低。根据相关规定，当事人主张的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综观本案，被告实际承接的仅为楼盘接待中心外墙干挂石施工工程，原告也一直存在另一接待中心，因施工逾期产生的的实际租金损失原告自报价为25263元。外墙干挂石未完工，是否必然导致原告不能进入案涉新接待中心办公、原告主张的楼盘销售差额是否因未能搬入案涉新接待中心所致，且实际影响的差额有多大，均无法实际衡量。加之，被告也抗辩承接施工的内容为包工、包料，不包含设计，原告以被告提供的施工图为证据认为已提交设计图，但未能提供交付设计图的交接单证明具体交付日期，如迟延交付设计图纸，也必然导致施工延期。综上，一审法院最终将违约金标准调整为40000元。综上，原告与扬州分公司签订的外墙石材施工合同合法有效，双方均应完全履行合同约定的义务。扬州分公司存在逾期竣工的事实，原告发函通知解除双方的合同，合法有据，应予支持。原告主张的违约金由一审法院根据损失大小、过错责任等综合衡量。扬州分公司不具有法人资格，其民事责任由澳矿公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、原告扬州边城房地产有限公司与被告上海澳矿贸易有限公司扬州石材工程分公司签订的扬州香榭里花园商业外墙石材施工合同已经于2014年9月25日解除；二、被告上海澳矿贸易有限公司扬州石材工程分公司于本判决生效后十日内给付扬州边城房地产有限公司逾期竣工违约金40000元；三、被告上海澳矿贸易有限公司对被告上海澳矿贸易有限公司扬州石材工程分公司的上述给付义务承担连带责任；四、驳回原告扬州边城房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7380元，由原告扬州边城房地产有限公司负担6580元，被告上海澳矿贸易有限公司扬州石材工程分公司、被告上海澳矿贸易有限公司共同负担800元。边城公司上诉请求二审法院：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、由被两上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审认为边城公司未能证明设计图纸的具体交接时间，从而推定边城公司延迟交付设计图纸错误，本案诉争施工合同中约定被上诉人负责深化设计，上诉人没有迟延给付图纸，交付设计图并不是必然导致施工延期的原因，被上诉人未提出延期申请，其以此主张工期顺延或减少违约责任缺乏依据；2、诉争工程作为在售楼盘的主销售中心，无法使用给作为开发商的上诉人造成巨大损失，上诉人是在撤诉后按照实际损失再行起诉的，一审判决将违约金调整得过低，远超上诉人的实际损失。扬州分公司与澳矿公司共同答辩称：1、扬州分公司和边城公司于2014年已经达成协议，临时以借款名义给了75万元，不存在工期延误等问题；2、边城公司在售楼中心装修之前已租了房屋，销售量跟售楼中心无关，而与房地产市场大环境有关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告边城公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认边城公司与扬州分公司签订的扬州香榭里花园商业外墙石材施工合同已经于2014年9月25日解除；2、扬州分公司向边城公司给付工期迟延违约赔偿金40万元；3、澳矿公司对扬州分公司的给付义务承担连带责任。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审中,边城公司陈述，因被上诉人延迟交付涉案工程造成损失包括：1、租赁其他房屋替代使用的房租损失25263元；2、影响销售导致偿还银行贷款节奏放慢产生的利息损失。一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。经各方当事人确认，本案的争议焦点为：边城公司主张因扬州分公司给付工期迟延违约赔偿依据是否充分以及数额如何确定。本院认为：边城公司与扬州分公司签订的外墙石材施工合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。对于边城公司所主张因扬州分公司给付工期迟延的损失，本院认为，边城公司对自己提出的主张，有责任提供证据。关于租赁其他房屋替代使用的房租损失25263元，边城公司提供了房屋租赁合同予以证明，被上诉人未提出异议，本院予以确认。关于给付工期迟延影响销售导致偿还银行贷款节奏放慢产生的利息损失，本院认为，边城公司提供的证据不足以证明未能搬入案涉新接待中心是导致涉案楼盘房屋销量降低的必然原因，不能排除房屋销量受到房屋市场行情、房地产政策等诸多因素的影响，且边城公司在迟延期间已经另行租用接待中心，其主张的实际楼盘销售差额无法实际衡量。至于上诉人主张未迟延给付设计图纸，本院认为，上诉人以被上诉人提供的施工图为证据认为已经提交设计图，但未能提供交付设计图的交接单证明具体交付日期，故该项上诉理由不能成立。综合以上因素，原审酌定将违约金标准调整为40000元并无不当，本院予以确认。综上，扬州边城房地产有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11002元，由扬州边城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宦广堂审 判 员 邱世国审 判 员 陈少君二〇一八年一月十一日法官助理 杨 帆书 记 员 余 韵