四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6663号上诉人（原审原告、反诉被告）：夏永军，男，1981年2月28日出生，汉族，住四川省成都市温江区。委托诉讼代理人：邓晨曦，四川明炬律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：黄妤，女，1983年8月4日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：邓晨曦，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川艺峰空间装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市温江区光华大道三段1868号2栋1单元9楼909号。委托诉讼代理人：严涛，四川易创律师事务所律师。被上诉人：阳坤，男，1986年4月11日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：严涛，四川易创律师事务所律师。被上诉人：马华，女，1985年3月28日出生，汉族，住四川省成都市温江区。委托诉讼代理人：严涛，四川易创律师事务所律师。上诉人夏永军、黄妤因与被上诉人四川艺峰空间装饰工程有限公司（以下简称艺峰公司）、阳坤、马华装饰装修合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2016）川0115民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。夏永军、黄妤的上诉请求：一、撤销一审判决第二、四项，依法支持一审中诉讼请求。事实和理由：1、一审法院在没有证据的情况下认定马华系艺峰公司财务人员是认定事实错误，夏永军、黄妤曾将案款支付到一个建材经营部的账户与马华个人账户。马华、阳坤利用公司有限公司股东有限责任转移工程款，应当承担连带责任。2、装修木板的工程款为21688元，一审法院认定夏永军、黄妤实际支付柜子基层金额为8208.2元系认定事实错误。3、装修木板出现虫噬现象，质量不合格。作为装饰装修服务，在六个月内存在质量问题应当由艺峰公司承担举证责任。4、艺峰公司使用不合格的材料，存在欺诈行为，应当适用消费者保护法中三倍的惩罚性赔偿。5、夏永军、黄妤因仅有案涉一套房屋，因装修问题无法居住，至今在外租赁房屋，艺峰公司应当承担其房屋租赁费用。艺峰公司使用不合格的材料致使装修房屋产生的拆除费、运输费、小区管理费实际发生，艺峰公司应当支付。艺峰公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。阳坤辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。马华辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。夏永军、黄妤一审起诉请求：1.判决艺峰公司返还装修工程款32300元及利息（利息按同期银行贷款利率自2016年3月7日起计算至实际返还之日）；2.判决因艺峰公司原因致使夏永军、黄妤的房屋一段时间不能使用的损失6000元（具体金额根据法院调查的租金为计算依据，不能交付使用的时间暂自2016年3月7日至2016年7月7日，每月暂按1500元计算）；3.判决艺峰公司承担违约责任17635.92元；4.艺峰公司因装饰装修的欺诈行为按照《消费者权益保护法》赔偿已做工程款项金额的三倍，即93326.4元；5.判决艺峰公司支付夏永军、黄妤拆除不合格装饰装修项目所涉拆除费、运输费、小区管理费等暂合计3000元；6、请求判决阳坤、马华对艺峰公司的上述给付义务承担连带责任；7请求解除双方签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》。艺峰公司向一审法院反诉请求：判令夏永军、黄妤支付一峰公司45%的工程进度款29070元。一审认定事实：2015年10月18日，夏永军、黄妤（甲方）与艺峰公司（乙方）签订了《设计服务合同》，约定艺峰公司为夏永军、黄妤位于温江区静水香榭11栋1单元1楼1号的房屋进行装饰设计，费用6000元。同时约定，在艺峰公司做施工，设计费全免，充抵工程费。2015年11月23日，夏永军、黄妤（甲方）与艺峰公司（乙方）签订了《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，约定艺峰公司承包夏永军、黄妤位于温江区静水香榭11栋1单元1楼1号房屋的装饰装修工作，工程造价73483元；承包方式：乙方包工、部分包料，甲方提供装饰装修材料（见附件四：甲方提供装饰装修材料明细表，附件五：乙方提供装饰装修材料明细表）；工程有效期限70天，开工日期为2015年11月23日。合同第三条约定，甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份（见附件六：家庭装饰装修工程设计图纸），设计费由甲方支付（此费用不在刚才价款内）。第七条约定，由乙方提供材料、设备的，乙方应将材料、设备运到施工现场的时间提前通知甲方，双方共同验收；若乙方所提供材料的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用；由此而延误工期或影响工程质量，责任由乙方承担。第八条约定，因甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因乙方供材或施工等原因不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量问题，返工费用由乙方承担，工期不顺延。第十一条约定，合同签订之日，付款50%；隐蔽工程验收后3日内付款45%；竣工验收合格后4日内，付款5%。第十二条约定，合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价8%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予以赔偿；因乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，由乙方负责修理，所需修理费用由乙方承担，工期不予顺延；由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价0.2%的违约金。第十六条约定，水电按实收方；本合同在不减项的情况下，优惠8818元，最终价格为64665元。夏永军、黄妤于2015年10月18日向艺峰公司支付了3000元，于2015年11月23日支付了29300元，于2016年3月22日支付了10000元，于2016年3月23日支付了2400元。其中，水电改造工程费用12400元，其他工程款32300元。2016年3月5日，双方对水电隐蔽工程进行验收，确认工程质量合格。2016年5月7日，夏永军、黄妤发现施工现场木板存在虫噬现象，并向艺峰公司进行了反映。诉讼中，夏永军、黄妤提供了施工现场的照片，一审法院也在诉讼过程中组织双方当事人对施工现场进行了查勘，用于制作电视柜、吊柜、鞋柜等的细木工板以及存放在施工现场尚未使用的细木工板出现了虫噬等现象。双方就已经出现的问题进行了沟通，但未协商一致。案涉工程现已停工，尚未施工完毕。一审诉讼过程中，双方进行了对账，具体情况如下：对于综合项完成的工程款，艺峰公司认可壁挂镶嵌式马桶制作基层200元应计入水电改造工程费中，并同意不计算管理费1943.34元，故综合项的已完工程款为24091.8元，其中电视墙1800元，阳台储物柜2964元。夏永军、黄妤实际支付柜子基层的金额为8208.2元。一审另查明，阳坤系艺峰公司法定代表人，马华系艺峰公司财务人员，二人均是艺峰公司股东。一审法院认为，夏永军、黄妤与艺峰公司签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。一审庭审中，夏永军、黄妤与艺峰公司均同意解除合同，故对夏永军、黄妤提出的解除双方签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。一、关于案涉工程质量的问题。夏永军、黄妤提供了施工现场的照片，一审法院也在诉讼过程中组织双方当事人对施工现场进行了查勘，用于制作电视柜、吊柜、鞋柜等的细木工板以及存放在施工现场尚未使用的细木工板出现了虫噬等现象。艺峰公司作为施工方，应对已出现瑕疵的部分是否符合质量要求承担举证责任。但经一审法院告知后，艺峰公司未提交相关证据，也未在指定时间内提交质量鉴定申请，故一审法院认定上述施工部分存在质量瑕疵。对于其他施工部分，夏永军、黄妤虽认为可能存在质量问题，但未提交证据证明已出现质量瑕疵，故夏永军、黄妤应对其认为存在质量瑕疵的其他部分的质量状况承担举证责任。但经一审法院告知后，夏永军、黄妤未在指定时间内一审法院提交质量鉴定申请，故对夏永军、黄妤诉称其他施工部分存在质量瑕疵的意见，一审法院不予采纳。二、关于夏永军、黄妤主张艺峰公司返还装修款32300元及利息的诉讼请求。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据现已查明的事实，存在质量瑕疵的部分为电视墙、阳台储物柜及柜子基层等部分，价值为12972.2元（1800元+2964元+8208.2元）。故艺峰公司应将该部分的装修款12972.2元退还夏永军、黄妤，并自起诉之日起承担利息。三、关于夏永军、黄妤主张租金损失6000元的诉讼请求。一审诉讼中，夏永军、黄妤仅提交了一份租房协议，尚不足以证明其实际在外租房以及租金的实际数额。故对夏永军、黄妤的此项诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于夏永军、黄妤主张艺峰公司承担违约责任17635.92元的诉讼请求。一审庭审中，夏永军、黄妤明确此项诉讼请求依据的合同条款为“由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价0.2%的违约金。”根据合同的约定，案涉工程开工日期为2015年11月23日，有效期限70天。根据该项约定，案涉工程的工期客观上存在延误的情形。艺峰公司作为施工方，未就工期延误并非自身原因进行举证，故应对工期延误承担违约责任。夏永军、黄妤在2016年5月7日发现木材存在虫噬现象后，与艺峰公司进行了协商，但未协商形成一致处理意见，导致案涉工程工期继续延误。综合本案情况，艺峰公司未在约定时间完成施工，以及提供存在质量瑕疵的材料，系工期一再延误的主要原因，一审法院酌情认定艺峰公司应承担三个月的工期延误的违约责任，应向夏永军、黄妤支付违约金11639.7元（64665元×0.2%×90天）。五、关于本案是否适用《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿的规定的问题。《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”该条规定了商品欺诈或服务欺诈惩罚性赔偿，但适用本条的前提条件是存在商品欺诈或服务欺诈的情形。对于欺诈的认定，有三个要素：一是欺诈一方有欺诈的故意，目的在于使对方陷入错误认识而进行交易行为；二是欺诈的一方实施了欺诈行为，或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲和隐瞒事实的真实情况；三是在客观上，对方当事人因此而陷入错误的认识。本案中，双方签订的是装饰装修合同，此类合同既涉及商品，又涉及服务，且项目繁多。从现已查明的事实看，装修中使用的细工木板存在质量瑕疵，而其他部分的质量则未证明存在瑕疵。夏永军、黄妤未举证证明艺峰公司在双方签订合同时，即已存在欺诈故意，实施了欺诈行为，并且使夏永军、黄妤陷入错误认识而签订合同。故对于夏永军、黄妤主张适用惩罚性赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。六、关于夏永军、黄妤主张的拆除费、运输费、小区管理费等费用。因夏永军、黄妤未举证证明上述费用的具体金额，应承担举证不能的法律后果。故对夏永军、黄妤的此项诉讼请求，一审法院不予支持。七、关于夏永军、黄妤主ＸＸ坤、马华对前述债务承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，夏永军、黄妤未能举证证明阳坤、马华滥用了公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害其利益。故对夏永军、黄妤的此项诉讼请求，一审法院不予支持。八、关于艺峰公司主张夏永军、黄妤支付工程进度款29070元的反诉请求。因《成都市家庭装饰装修工程施工合同》现已解除，艺峰公司主张其余下的工程款，应在双方完成结算的基础上予以确定。从本案查明的事实看，夏永军、黄妤已支付了44700元工程款，而艺峰公司所完成的合格工程的工程价款仅为36491.8元。故对艺峰公司该项反诉请求，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除夏永军、黄妤与艺峰公司于2015年10月18日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》；二、艺峰公司于判决生效之日起十日内退还夏永军、黄妤装修款12972.2元，并承担资金利息（利息计算方式：以本金12972.2元为基数，从2016年7月28日始计算至本金付清之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）；三、艺峰公司于判决生效之日起十日内支付夏永军、黄妤逾期完工违约金11639.7元；四、驳回夏永军、黄妤的其他诉讼请求；五、驳回艺峰公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取1673元，由夏永军、黄妤负担1403元，由艺峰公司负担270元；本案反诉受理费减半收取263元，由艺峰公司负担。二审中，夏永军、黄妤向本院提交如下新证据：1、房屋信息摘要3；2、户口本复印件；3、成都市温江区鱼凫双语幼儿园出具的收据一份；4、夏宇锐入学通知书。上述四份证据拟证明夏永军仅有一套房屋，且现在仍需在外租房居住。艺峰公司、马华、阳坤经质证认为，对上述证据的真实性无异议，但关联性有异议，不能证明夏永军、黄妤在外租房的事实。本院经审查认为，确认上述证据的真实性，对上述证据的证明力问题在本院认为部分予以详述。本院认为，本案二审中各方当事人的争议焦点为：1、艺峰公司应退还夏永军、黄妤装修款具体金额；2、艺峰公司是否应当向夏永军、黄妤支付三倍赔偿；3、艺峰公司是否应当向夏永军、黄妤支付租金损失、拆除费、运输费、小区管理费；4、阳坤、马华是否对本案承担连带责任；。对此，本院做如下评述：关于艺峰公司应退还夏永军、黄妤装修款具体金额问题。根据各方当事人进行的工程对账情况，夏永军、黄妤已支付艺峰公司工程款总计44700元。已经完工的项目：水电增项费用12400元（包含壁挂镶嵌式马桶制作基层200元）；综合项费用26235.14元，艺峰公司同意不计算管理费1943.34元，故综合项费用共计24291.8元。因案涉工程所涉木板出现虫噬现象，艺峰公司应当退还费用为：电视墙1800元、阳台储物柜2964元以及柜子基层费用8208.2元（44700元－26235.14元－12400元＋1943.34元＋200元），共计12972.2元。夏永军、黄妤主张其他项目款项应予以退回，因未提交证据予以证明，也未提出司法鉴定的请求，故本院不予支持。一审法院对艺峰公司应退还夏永军、黄妤装修款金额以及资金占用利息认定无误，本院予以确认。关于三倍赔偿问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”之规定，适用该条款的前提是经营者具有欺诈的故意与欺诈行为。本案中，艺峰公司与夏永军、黄妤在平等自愿的条件下签订装饰装修合同，案涉合同第七条约定：“由乙方提供材料、设备的，乙方应将材料、设备运到施工现场的时间提前通知甲方，双方共同验收；……”。故材料进场时应当各方进行验收，对于木板质量瑕疵问题，各方均具有一定责任。同时，在案涉工程中，除了木板出现虫噬之外，并无证据证明还存在其他质量瑕疵。故本院认为，艺峰公司不存在欺诈的故意与欺诈行为，本案不符合《消费者权益保护法》第五十五条第一款的适用情形。夏永军、黄妤请求艺峰公司按照上述规定支付其93326.4元的上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于租金、拆除费、运输费、小区管理费的问题。本院认为，夏永军、黄妤仅提交租房协议，虽在二审中提交了新证据拟证明其在外租房的事实，但仍未提交支付租金凭证等证据，且夏永军、黄妤并未提供该项损失的具体金额，故本院对于夏永军、黄妤要求艺峰公司支付其在外租房的租金不予支持。关于拆除费、运输费、小区管理费的问题，因夏永军、黄妤未提供相关支付凭证或者产生上述费用的相应证据，故夏永军、黄妤应当承担举证不能的法律后果。一审法院对于夏永军、黄妤的该项请求不予支持并无不当，本院予以确认。关于连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，夏永军、黄妤主张应适用上述规定由阳坤、马华对本案承担连带责任。适用上述规定的前提是夏永军、黄妤应举证证明阳坤、马华具有逃避债务、严重损害了其利益的情形，但夏永军、黄妤并未提交相应证据予以证明。夏永军、黄妤主张其将案涉合同款32300元转入青羊区正嘉油建材经营部，且将水电改装费支付给艺峰公司股东马华，但上述行为并未严重损害夏永军、黄妤的利益，也无法证明阳坤、马华有逃避债务的行为，对此，夏永军、黄妤应承担举证不能的证明责任。故本院对于夏永军、黄妤要求阳坤、马华承担连带责任的请求不予支持。综上，夏永军、黄妤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3346元，由成夏永军、黄妤负担。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  罗健文审判员  郑小茂二〇一八年一月二十三日书记员  李富强