江西省九江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣04民终2401号上诉人（原审原告）：熊伟，男，1973年5月9日出生，汉族，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人：于晓洁，江西际民律师事务所律师，执业证号：13604201411836770。上诉人（原审被告）：吴欢，男，1988年5月4日出生，汉族，住九江市开发区。委托诉讼代理人：陶仕马，江西开河律师事务所律师，执业证号：13604201410518664。上诉人熊伟因与上诉人吴欢合伙协议纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人熊伟上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判被上诉人吴欢支付上诉人熊伟违约金20万元。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。案涉《协议书》是基于我国《民法通则》及《合同法》的相关规定签订的，协议双方是平等的民事主体、内容是双方真实意思表示，协议第四条是上诉人收购被上诉人股份所附的条件，并非《劳动合同法》中规定的竞业禁止，一审适用《劳动合同法》的规定，属于适用法律错误；2.一审法院认定违约金标准错误。上诉人和被上诉人在协议中约定的违约金为20万元，是双方真实意思表示且不违反法律规定，应当受到法律保护，法院应当尊重当事人的意思自治，而不是以公平原则为由随意调整。上诉人吴欢上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判驳回上诉人熊伟的所有诉讼请求或发回重审。熊伟向一审法院起诉请求：判令吴欢支付20万元违约金并判令吴欢不得在九江地区从事与浔阳区贵族宝宝摄影店类似的营业或者从事损害浔阳区贵族宝宝摄影店利益的活动。一审法院认定事实：原告熊伟系个体工商户浔阳区贵族宝宝儿童摄影的经营者，被告吴欢原为该摄影店的摄影师。2014年2月28日，原、被告与案外人张艳霞、肖林林签订一份《合作协议书》，约定四人共同经营该摄影店，其中原告以摄影店财产出资，占61%股份；案外人张艳霞出资现金288750元，占15%股份；案外人肖林林出资现金288750元，占15%股份；被告吴欢出资现金195250元，占10%股份。2015年7月1日，被告欲转让其持有的10%股份，双方协商后签订《协议书》，约定原告收购被告持有的该摄影店10%的股份；转让款为16.5万元，冲抵被告向原告借款10万元，原告实际支付被告转让款6.5万元；被告退出后不得在九江地区从事摄影工作，如须从事摄影工作须回贵族宝宝儿童摄影工作；被告如违反约定，须赔偿20万元。协议签订后，原告按约定向被告支付股份转让款，被告仍在该摄影店工作。2015年11月，被告辞职离开并于2016年6月开始在九江市另一儿童摄影店从事儿童摄影相关工作。原告知晓后与被告交涉未果，诉至法院。一审法院认为，原告熊伟与被告吴欢就合伙股份转让达成的协议书系双方当事人真实意思表示，协议书中约定，被告在股份转让后，应负担“不得在九江地区从事摄影工作”的义务，系对竞业禁止的约定。关于被告应履行竞业禁止义务的期间，协议书竞业禁止条款中未约定应履行竞业禁止义务的截止时间。原告主张竞业禁止期间为终身，根据劳动合同法第二十四条第二款之规定，在解除或者终止劳动合同后，负有保密义务的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。上述规定属于效力性强制规定。本案中，虽然被告吴欢在协议书时与原告熊伟同为合伙人，两者地位平等，但竞业禁止条款限制的是被告吴欢的劳动权，终身竞业禁止期间将伤及其的基本生存权利，且不利于市场竞争机制的形成，故劳动合同法关于竞业禁止期间不得超过2年的规定应适用于本案。此外，从被告所负竞业禁止义务的性质来看，协议书竞业禁止条款属于单务无偿的合同条款，原告并未为被告的竞业禁止义务支付相应对价，因此，也不宜对被告科以过高的义务，对竞业禁止期间加以限制实属必要。本案在审理过程中被告负有的竞业禁止义务已经超出2年的竞业禁止期间，故本院对原告要求被告不得在九江地区从事儿童摄影的诉请不予支持。关于被告是否违反协议书约定的竞业禁止义务。原告提供的视频资料、通话录音等证据足以证实被告确在九江其他儿童摄影店从事儿童摄影及相关工作。鉴于被告的行为已经违反协议书中约定的竞业禁止义务，理应承担相应的违约责任，故被告应当按照协议书竞业禁止条款的约定向原告支付违约金。对违约金数额，因原告未提供证据证实其损失大小，综合考虑相关行业的发展水平等因素，根据公平原则和诚实信用原则平衡双方权利义务关系，在双方合意约定的20万元违约金的基础上予以调整，酌情确定违约金数额为5万元。判决：一、被告吴欢于本判决生效之日起三日内向原告熊伟支付违约金5万元；二、驳回原告熊伟的其他诉讼请求。案件受理4300元，由被告吴欢负担。二审期间，上诉人熊伟和上诉人吴欢都没有向本院提交新的证据。二审查明，浔阳区贵族宝宝摄影店系经工商行政管理部门登记的个体工商户，登记的经营者为熊连松，实际经营者为熊连松之子熊伟，吴欢在从该摄影店离职之前为该摄影店的摄影师。2014年2月28日，熊伟、吴欢与案外人张艳霞、肖林林签订了一份《合作协议书》，约定四人共同经营该摄影店，其中熊伟以摄影店财产出资，占61%股份；案外人张艳霞出资现金288750元，占15%股份；案外人肖林林出资现金288750元，占15%股份；吴欢出资现金195250元，占10%股份。2015年7月1日，吴欢欲转让其持有的10%股份，与熊伟签订了一份《协议书》，约定由熊伟收购吴欢持有的该摄影店10%的股份，转让款为16.5万元，冲抵吴欢向熊伟的借款10万元后，熊伟实际支付给吴欢转让款6.5万元。该《协议书》第四条、第五条还约定，吴欢“自退出之时起，不得在九江地区从事摄影工作，如须从事摄影工作，必须回贵族宝宝摄影工作”、吴欢“如违反上述约定，须赔偿摄影店股份持有人20万元”。协议签订后，熊伟按约定向吴欢支付了转让款，吴欢仍在该摄影店工作。2015年11月，吴欢辞职离开该摄影店并于2016年6月开始在九江市区一家婴儿游泳馆从事儿童摄影工作。2016年8月29日，熊伟以吴欢违反协议的相关条款为由诉至法院，请求法院判令吴欢支付20万元违约金并判令吴欢不得在九江地区从事与浔阳区贵族宝宝摄影店类似的营业或者从事损害浔阳区贵族宝宝摄影店利益的活动。本院认为，本案争议的焦点在于如何确定案涉《协议书》第四条、第五条的性质。本案中，熊伟既是浔阳区贵族宝宝摄影店的实际经营者又是该摄影店的合伙人之一、吴欢既是该摄影店的摄影师后又成为该摄影店的合伙人之一，双方虽为转让和受让合伙份额而签订案涉《协议书》，但该协议中的第四条、第五条约定的内容是对吴欢离开浔阳区贵族宝宝摄影店以后的从业进行限制，该两条款符合劳动合同法中的“竞业限制”条款的法律特征，应当认定是“竞业限制”条款。熊伟与吴欢因履行该协议条款而发生的争议，属于劳动争议范畴，当事人应当按照劳动争议案件的处理程序主张权利。熊伟主张吴欢支付20万元违约金并要求吴欢不得在九江地区从事与浔阳区贵族宝宝摄影店类似的营业或者从事损害浔阳区贵族宝宝摄影店利益的活动，其诉讼请求明显具有“竞业限制”内容，却以合伙协议纠纷为由直接向人民法院提起民事诉讼，不符合法定的劳动争议案件处理程序规定，故对其起诉应予驳回。一审对诉争的协议条款的性质认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初2409号民事判决；二、驳回熊伟的起诉。熊伟预交的一审案件受理费4300元、二审案件受理费4300元，予以退还；吴欢预交的二审案件受理费4300元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一八年一月四日书记员  郑筱楠