.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市曹妃甸区人民法院民事判决书（2017）冀0209民初3113号原告：付学飞，男，1969年12月9日生，汉族，住河北省唐山市迁西县。委托诉讼代理人：李负洁，男，河北李宗满律师事务所律师。被告：左计领，男，1974年7月20日生，汉族，住河南省滑县。第三人：唐山昆泰房地产开发有限公司。法定代表人:何连泉，男，该公司经理。委托诉讼代理人:谷健，女，1988年2月7日生，汉族，住河北省唐山市丰润区人民路纺织小区217-2-403，系该公司办公室主任。第三人：海南军海鸿源建筑工程有限公司。法定代表人:郝长宁，该公司董事长。原告付学飞与被告左计领，第三人唐山昆泰房地产开发有限公司、海南军海鸿源建筑工程有限公司执行异议之诉一案，本院于2017年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付学飞的委托诉讼代理人李负洁，第三人唐山昆泰房地产开发有限公司（简称唐山昆泰公司）的委托诉讼代理人谷健到庭参加诉讼。被告左计领、第三人海南军海鸿源建筑工程有限公司（简称海南军海鸿源公司）法定代表人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付学飞向本院提出诉讼请求：1.依法撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02执异89号之一执行裁定书，停止对原告的执行。2.依法解除对原告名下存款的查封、冻结。3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：一、唐山市中级人民法院执行第三分局曹妃甸执行大队在执行过程中，程序出现以下错误:1、执行异议是依据当事人的申请方可适用。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一条规定，执行异议的提出应当由当事人或利害关系人就执行部门的执行行为提出书面执行异议，执行法院不能依职权直接适用。本次执行程序中，执行法院违反程序规定，在没有任何当事人一方提出执行异议的情况下就依据职权而适用执行异议程序，执行法院的执行行为违反了法定程序。2、执行程序中追加被执行人应当由申请执行人申请追加。依据最高人民法院关于《民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定”执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持”。通过执行法院的执行裁定书中可以得知，执行法院追加被执行人的行为系职权行为，未经当事人申请，径行以其职权追加申请人为被执行人，执行法院的追加行为严重违反法定程序。二、执行法院认定的基本事实缺乏证据证明。1、执行法院认定基本事实错误。第三人作为依法成立的公司法人，且在工商部门登记原始股东为4人，其注册资本金为5000万元。同时根据第三人的验资报告中明确说明了原告向第三人的认缴注册资本金额（即出资）为4000万元，而非执行法院裁定书中认定事实的5000万元，其中1000万元分别由另外三个股东出资。原告的出资额没有5000万元，也不可能存在抽逃出资5000万元的情况。2、原告与第三人存在借贷关系，且第三人至今未能清偿。第三人欠原告借款的事实有《还款协议》、《借款协议》、银行打款凭证等证据证实。第三人作为债务人用其自身所有的财产即售楼营业收入直接偿还债权人即原告的借款，是双方对其合法财产处分的真实意思，绝不可能构成抽逃出资，第三人偿还债务行为应当受到法律的保护。执行法院认为：”原告在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为第三人的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。在转让股份之前，其在第三人的出资已不存在”，构成抽逃出资。上述事实没有任何证据证实、完全错误。3、售楼收入是第三人的营业收入，不是原告的出资款，因此不可能构成出资抽逃。《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条对股东的出资作出了定义及规定，出资仅指股东认缴的注册资本。第三人作为独立经营的法人单位，其售楼款显然是其营业性收入，不是股东的出资；二者具有本质的区别和不同性质。据最高人民法院司法解释，可以得知构成抽逃出资必须针对的是股东自己对公司的原始投入，抽逃与出资具有同一性即股东抽逃行为导致公司出资的减少，原告取得的是第三人的营业收入，与出资不是同一标的和性质，显然不能构成抽逃。且原告出资后（将资金交付第三人后）第三人一直在增加资产。执行法院在执行本案时，片面调取证据，仅调查第三人向原告转款行为，而对原告向第三人的大额借款行为不予调查，执行法院认定事实错误，且基本事实缺乏证据证明。三、执行法院适用法律确有错误。根据最高人民法院关于《民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》17条至19条规定，无论是未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资、未依法履行出资义务即转让股权的行为被追加为被执行人时，均以被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务为前提条件。而在本案中，第三人有足够的财产可供执行，并且已实际被唐山市中级人民法院（2016）冀02执7252号《执行裁定书》查封了位于唐山市曹妃甸区幸福花园小区C区、D区的26套商业楼房，被查封的房产价值在21,092,581元以上，远远超出生效法律文书确定的债务数额；不存在第三人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情形，裁定适用法律确有错误。严重超过生效法律文书确定的债务数额查封，存在违法。本类型案件中生效法律文书确定的债务数额总计仅几百万元；而执行法院已经实际查封了被执行人21,092,581多元价值的房产，又冻结申请人银行存款420多万元，属于严重超过生效法律文书确定的债务查封，明显存在违法；侵害原告及第三人的合法财产权益。各级法院之间的相互独立的行使审判权，执行法院在其裁定书中直接援引河北省高级人民法院裁定书的事实认定，而没有自己的事实认定，执行法院的裁定书违反了法律规定。综上所述，执行法院在办理执行人与唐山昆泰房地产开发有限公司的执行案件中，违反程序追加原告作为执行案件的被执行人。且在执行过程中认定基本事实错误、适用法律错误。请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告左计领未答辩。第三人唐山昆泰房地产开发有限公司述称，我公司唐山昆泰房地产开发有限公司是由付学飞、郭建伯、王瑞水、陈晓德出资5000万元于2010年6月注册成立；我公司主营业务房地产开发、销售；注册地址：唐山市曹妃甸区沿海公路北侧，创建的主要原因是为曹妃甸区政府建设回迁项目曹妃甸”幸福花园”小区。昆泰地产开发项目幸福花园小区为曹妃甸区大型回迁项目，回迁人员是曹妃甸区建立港口需要迁移的农场产业工人，此项目占地面积422796平米，总建筑面积85.7万平米，整体项目总投资32亿元，住宅6350套，建筑面积63.2万平米；商业用房1066套，建筑面积16.01万平米，配套另有3所幼儿园、1所小学可安置曹妃甸港口迁移安置人员2万多人。2010年6月我公司股东出资5000万启动幸福花园项目，截止2011年11月底我为公司资产达到150706.83万元（资产负债表中资产总计栏），其中开发项目成本140850.24万元（资产负债表中存货栏），期间费用3263.69万（利润中净利润栏），开发初期阶段随着开发项目大面积施工展开，初期注册资金5000万已经远远不能满足开发项目的需要，除去曹妃甸区政府支付部分启动资金外，公司资金出现缺口，遂陆续向各个股东及外部金融机构借款（向股东借款及政府拨款在资产负债表中其他应付款栏显示130677.42万元，向金融机构借款在长期借款中显示10000万元），此项目占用资金金额巨大、资金周转时间过长，无法及时偿还股东债务，公司就以销售商业回款的方式偿还付学飞的债务。我方同意原告的诉讼请求。第三人海南军海鸿源建筑工程有限公司未答辩。原告付学飞就其诉请提供了如下证据：1、付学飞在担任唐山昆泰房地产公司股东时出资情况的证据。证明付学飞的出资是4000万元并非5000万元，且将出资交付给唐山昆泰房地产开发有限公司没有将出资私自撤回，而是用于唐山昆泰房地产开发有限公司的经营。唐山昆泰房地产开发有限公司转给付学飞的款项不是出资，而是营业收入。2、付学飞与唐山昆泰房地产开发有限公司借款协议、转账凭证。证明唐山昆泰房地产开发有限公司项目开发需要大额资金的支持，从付学飞处借款，唐山昆泰房地产开发有限公司以其营业收入优先偿还付学飞的借款。3、出示唐山市中级人民法院（2017）冀02执异字89号执行裁定书，（2017）冀02执异字89号之一执行裁定书及河北省高级人民法院执行裁定书，唐山昆泰房地产开发有限公司被执行财产价值明细表。证明唐山市中级人民法院执行局已就各被告的执行案件启动了执行程序，且查封了第三人的财产作为执行财产，该执行行为已明确了第三人有财产可供执行。查封的房产属于商铺，是第三人的不动产。第三人唐山昆泰房地产开发有限公司对原告提供的证据无异议。第三人唐山昆泰房地产开发有限公司提供证据了如下证据：海南军海鸿源建筑工程有限公司在唐山市中级人民法院起诉唐山昆泰公司的民事起诉状，唐山市中级人民法院（2017）冀02民初21号应诉通知书、举证通知书、司法公开告知书、传票、合议庭组成人员告知书、廉政监督卡，证明唐山昆泰公司与海南军海鸿源公司的工程款数额正在诉讼中。唐山昆泰公司是否欠付海南军海鸿源公司的工程款尚未确定。原告对上述证据无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对当事人提交的证据进行了审查。对本案事实认定如下：2014年3月21日，本院就左计领与海南军海鸿源公司、唐山昆泰公司劳务合同纠纷一案，作出（2014）曹民初字第166号民事判决书，判决”一、海南军海鸿源建筑工程有限公司于判决生效后5日内给付左计领人工费321634元；二、唐山昆泰房地产开发有限公司在欠付海南军海鸿源建筑工程有限公司工程款范围内对上述款项承担给付责任。”判决生效后，左计领向唐山市中级人民法院申请执行。执行过程中，左计领以付学飞与付永跃（唐山昆泰房地产开发有限公司法定代表人）系父子关系，付学飞恶意转移财产，存在虚假债务，不履行法院判决为由申请追加付学飞为被执行人。唐山市中级人民法院查明”2010年10月26日唐山昆泰房地产开发有限公司在河北省唐山曹妃甸区农村商业银行（原唐海县农村信用合作联社）办理的pos机业务，其结算账号变更为×××，该账户为付学飞的个人结算账户，用于接收唐山昆泰房地产开发有限公司的商品房购房款。自2016年1月1日至2016年5月4日之间，该账户进帐26笔，共计6272005.84元”。唐山市中级人民法院认为，”自2010年10月26日起唐山昆泰房地产开发有限公司的pos机结算账户变更为付学飞的个人结算账户，导致购房人通过pos机刷卡交纳的购房款直接进入了付学飞的个人账户，致使唐山昆泰房地产开发有限公司可用于履行债务的财产减少。造成个人财产与公司财产混同，该行为属恶意转移财产的规避执行行为”。2017年1月23日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02执异89号执行裁定，”追加付学飞为被执行人，在恶意转移财产的范围内承担（2014）曹民初字第166号民事判决书所确定的法律义务”。付学飞向河北省高级人民法院申请复议。河北省高级人民法院经审查查明”被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司2010年6月9日设立，复议申请人付学飞出资4000万元，占该公司股份80%。2011年11月21日，经股东会研究同意，其将股份转与他人。在付学飞为公司股东期间，将开具收据为唐山昆泰房地产公司的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。另查明，复议申请人付学飞与本案被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司的法定代表人付永跃系父子关系”。2017年6月12日河北省高级人民法院作出（2017）冀执复209号执行裁定书认为，”在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中，对在执行程序中可以追加被执行人的情形作了明确规定，唯有符合法定适用情形的，执行法院才能裁定追加被执行人并对其采取强制措施。本案所涉及企业法人财产混同不属于司法解释明确的可以追加为被执行人的法定情形，唐山中院以此为由，并援引非司法解释的《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》为裁判依据，追加付学飞为被执行人不当，应予纠正。申请执行人左计领如认为被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司与付学飞有财产混同情形，可以另案提起诉讼。另，付学飞在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为唐山昆泰房地产公司的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。在转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在，其抽逃资金行为违反了公司法关于股东以其出资额对公司承担责任、有限责任公司以其资产对外承担责任的规定，造成了被执行人昆泰房地产公司可用于偿还债务的财产减少，削弱其清偿债务能力，侵犯了债权人的合法权益。如被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司不能清偿生效法律文书确定债务，可追加复议申请人付学飞为被执行人，由其在抽逃注册资金范围内承担责任，并享有提起异议之诉的权利”。遂裁定：”一、撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02执异89号执行裁定；二、发回唐山中级人民法院重新审查”。2017年7月4日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02执异89号之一执行裁定书，认为”付学飞在2011年2月18日至2011年11月21日作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至其名下。在付学飞转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在。其抽逃资金行为违反了公司法关于股东以其出资额对公司承担责任、有限责任公司以其资产对外承担责任的规定，造成了被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司可用于偿还债务的财产减少，削弱其清偿债务能力，侵犯了债权人的合法权益”。遂裁定追加付学飞为被执行人，在抽逃资金的范围内承担（2014）曹民初字第166号民事判决书所确定的法律义务。付学飞对该裁定不服，向本院提起执行异议之诉。另查明，执行机构将左计领执行案与涉及唐山昆泰公司的其他执行案件合并办理，以他案案号冻结原告名下存款。唐山市中级人民法院于2017年1月受理海南军海鸿源公司诉唐山昆泰公司建设工程施工合同纠纷一案，海南军海鸿源公司要求唐山昆泰公司支付所欠案涉工程的工程款，案件唐山市中级人民法院正在审理中。本院认为，被告左计领与第三人海南军海鸿源公司之间是劳务合同关系，第三人海南军海鸿源公司是向被告左计领支付劳务费的义务人。第三人唐山昆泰公司与第三人海南军海鸿源公司之间属建设施工承包关系，第三人唐山昆泰公司是向第三人海南军海鸿源公司支付工程款的义务人。两个合同不是同一法律关系，故第三人唐山昆泰公司不是被告左计领的债务人，无直接向被告左计领支付劳务费的义务，只是在欠付工程款范围内承担付款责任。第三人唐山昆泰公司是有限责任公司，以公司财产承担民事责任。原告付学飞只是退股股东，对被告左计领不具有法律上的给付责任，原告付学飞承担被告左计领的劳务费无法律依据，执行机构以原唐山昆泰公司股东付学飞抽逃资金为由追加原告为被执行人不妥，故对原告要求撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02执异89号之一执行裁定书，停止对原告执行的诉请，本院予以支持。执行机构将本案与他案合并办理，用他案冻结原告名下的存款，未因本案冻结原告名下存款，故对原告要求解除对其名下存款查封、冻结的诉请，本案不予涉及。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一项之规定，判决如下：撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02执异89号之一执行裁定书，停止对原告付学飞的执行。案件受理费80元，由被告左计领负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判长陈光荣人民陪审员郑世金人民陪审员孙才昌二〇一八年一月二十五日书记员王田