山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终517号上诉人：山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司，住所地莱芜市钢城区。负责人：张立明，经理。委托诉讼代理人：王智伟，男，1983年1月19日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人：范梅，女，1972年5月15日出生，汉族，住莱芜市钢城区钢都大街***号**号楼*单元***号。委托诉讼代理人：孙国明，山东棋山律师事务所律师。上诉人山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司（以下简称莱钢建安公司）与被上诉人范梅劳动争议一案，不服莱芜市钢城区人民法院(2017)鲁1203民初746、747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莱钢建安公司的委托诉讼代理人王智伟、被上诉人范梅及其委托诉讼代理人孙国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱钢建安公司上诉请求：请求依法撤销（2017）鲁1203民初746、747号民事判决书，改判驳回范梅的诉讼请求，支持莱钢建安公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为范梅对公司规章制度不知情，莱钢建安公司依据最新的公司规章制度与范梅解除劳动合同不合法属于认定事实错误。莱钢建安公司自成立之日起便在规章制度中规定了违反计划生育政策的相关处罚条款，并在企业内广泛宣传，通过各单位班组进行学习。范梅作为工龄近20年的老员工，应知并且明知该规章制度的处罚规定。建安公司虽然每隔几年会通过职代会对办法进行修改，但每一个版本均明确表明了违反计划生育政策要被解除劳动合同的规定。莱钢建安公司在2016年通过相关程序与范梅解除劳动合同，自然要根据最新的公司规章制度，在内容上与过往版本并无本质差异，违反计生政策都写明要解除劳动合同，莱钢建安公司根据最新规章制度与范梅解除劳动合同是合法有效的。二、一审认为范梅工资为3890.5元属于认定事实错误。（2014）钢民初字第267、283号民事判决书，（2014）莱中民四终字第155号民事判决书、（2016）鲁1203民初137号民事判决书均明确范梅的月工资为2956.86元，且该金额是范梅自认的。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，并不包括社会保险福利费用。所以应认定范梅平均月工资为2956.86元。范梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。莱钢建安公司认为应根据企业最新的规章制度作为与范梅解除劳动合同的依据，依法不能成立。根据法没有溯及既往的效力，企业规章制度也是如此，莱钢建安公司不能拿2015年的规章制度约束2010年发生的范梅生育的行为，况且2015年的规章制度莱钢建安公司也没有证据证明已向范梅进行了公示和告知，所以莱钢建安公司主张的应以最新企业规章制度作为解除劳动合同的依据明显不能成立。对于计算范梅赔偿金的工资依据，应依据范梅的全部工资范围。莱钢建安公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决莱钢建安公司无须支付范梅解除合同经济赔偿金155620元；2.本案诉讼费用由范梅承担。范梅向一审法院起诉请求：1.责令莱钢建安公司向范梅支付解除合同的赔偿金159510.5元；2.诉讼费用由莱钢建安公司承担。一审法院认定事实：范梅系莱钢建安公司职工。2008年10月1日，范梅与莱钢建安公司续签劳动合同，到期日为2016年9月30日。2010年11月2日，范梅生育二胎。2014年3月24日，莱芜市钢城区人口和计划生育局作出钢计育撤字（2014）01号决定书，以范梅夫妇在申请二孩生育证明时存在隐瞒行为，用不正当手段骗取二孩生育证，决定取消范梅的二孩生育证。2014年8月19日，钢城区人民政府作出钢城政复决字（2014）第2号行政复议决定书，决定维持钢城区计生局作出的决定。莱芜市钢城区人民法院作出（2014）钢行初字第4号行政判决，判决维持钢城区计生局作出的决定。2015年3月30日，莱芜市中级人民法院作出（2015）莱中行终字第7号行政判决书，维持原判。2016年7月15日，莱钢建安公司向范梅出具了解除劳动合同通知书及解除劳动合同证明书，通知书载明建安公司决定自2016年7月31日起解除与范梅所订立的期限为2008年10月1日至2016年9月30日的劳动合同，理由为违反公司相关规定。莱钢建安公司认为其解除合同合法，其认为范梅存在违法生育的行为违反了法律的规定和山东省人口与计划生育条例的规定及其单位规章制度，并提供了莱钢建安公司关于员工违规违纪处理管理办法莱钢建设人字[2009]29号、[2012]69号、[2015]44号文件，均规定了违反计划生育政策生育，需要给予纪律处分的，视情节给予当事人警告至留用查看处分或解除劳动合同。但范梅称对上述文件不知情。莱钢建安公司还提交了其单位十届一次职代会表决票及签到表欲证实其规章制度是通过合法程序制定通过，但其提供的十届一次职代会表决票及签到表是2015年度的会议情况。莱钢建安公司还提供了2016年6月23日职工代表团组长联席会决议及2016年6月27日工会第三次代表大会代表团组长联席会处理意见欲证实解除劳动合同程序合法。范梅主张莱钢建安公司解除劳动合同违法，并要求莱钢建安公司支付赔偿金。其向莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为请求莱钢建安公司支付其解除合同赔偿金159510.5元；赔偿未缴纳的公积金损失56023.2元；赔偿未缴纳医疗保险的损失15172.75元。2016年11月25日，莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会作出钢劳人仲案字[2016]第046号裁决书，裁决莱钢建安公司向范梅支付解除合同经济赔偿金155620元；驳回范梅其他仲裁请求。双方均不服该裁决书，遂分别诉至法院。一审法院认为，首先根据劳动合同法规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。莱钢建安公司主张其解除合同合法，其认为范梅存在违法生育的行为违反了法律的规定和山东省人口与计划生育条例的规定及其单位规章制度，并提供了莱钢建安公司关于员工违规违纪处理管理办法莱钢建设人字[2009]29号、[2012]69号、[2015]44号文件及2015年十届一次职代会表决票及签到表，虽然文件中规定了违反计划生育政策生育，需要给予纪律处分的，视情节给予当事人警告至留用查看处分或解除劳动合同，但范梅称对文件不知情，且范梅的违法生育行为发生在2010年。根据劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因范梅的违法生育行为发生在2010年，因此应适用莱钢建设人字[2009]29号文件规章制度，虽然莱钢建安公司称该规章制度是经过民主合法程序产生并公示，并组织学习，但其并未提交相应证据予以证实向范梅进行了公示。莱钢建安公司认为应适用莱钢建设人字[2015]44号文件涉及的违规违纪处理办法，并提交了2015年十届一次职代会日程表、表决票及签到表，即使适用2015年的文件，莱钢建安公司提交的职代会的日程表、表决票及签到表只是体现了该文件通过民主程序制定的过程，莱钢建安公司亦没有提交证据证实已向劳动者进行了公示。关于莱钢建安公司认为范梅存在违法生育的行为违反了法律的规定和山东省人口与计划生育条例的规定，但劳动合同法及山东省计划生育管理条例并未规定劳动者违反计划生育政策用人单位应解除劳动合同。莱钢建安公司未进行严格审查向范梅发放了生育证，范梅获得生育证后进行了生育，导致上述行为的发生，莱钢建安公司作为用人单位也存在过错，综上分析，应认定莱钢建安公司与范梅解除劳动合同依据不足。其次，根据劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。因此，莱钢建安公司应支付范梅赔偿金。关于支付赔偿金的数额，根据劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故赔偿金应当按照范梅的应发月工资数额作为计算标准。范梅提交钢劳人仲案字[2014]第004号裁决书、（2014）钢民初字第267、283号民事判决书、（2014）莱中民四终字第155号民事判决书、（2016）鲁1203民初137号民事判决书证实扣除代扣代缴范梅个人承担五险一金后的实发数额为2956.86元，范梅提供工资表证实加上莱钢建安公司从范梅工资代扣个人承担五险一金的部分，其应发工资为3890.5元。莱钢建安公司不予认可，但其作为掌握工资表等档案的单位一方并未提供相应证据证实范梅的工资数额，因此应认定范梅的应发月工资为3890.5元。关于范梅的工作年限，范梅主张其自1996年7月1日在莱钢建安公司工作，但未提供相应证据，但莱钢建安公司陈述通过调阅社保缴费证明来看范梅于1996年12月参加工作，范梅亦认可1996年12月份交的社保，因此，应认定范梅自1996年12月开始在莱钢建安公司工作。由此计算，范梅自1996年12月至2016年7月在莱钢建安公司工作年限为十九年零七个月，莱钢建安公司应支付40个月的赔偿金即155620元。范梅不再主张莱钢建安公司支付公积金损失及医疗保险损失，予以准许。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条之规定，判决：一、山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司于判决生效之日起十日内支付范梅解除合同经济赔偿金155620元；驳回山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司的诉讼请求。二、驳回范梅的其他诉讼请求。本院二审查明，2009年7月22日莱芜市钢城区人口和计划生育局向范梅核发了批准生育二孩的生育证。2012年6月30日，莱钢建安公司以范梅违反计划生育政策为由，单方解除了与范梅的劳动合同。范梅不服申请劳动仲裁，钢城区劳动人事争议仲裁委员会以钢劳人仲案字（2012）第027号裁决书，裁决撤销莱钢建安公司单方解除劳动合同的决定，莱钢建安公司继续履行与范梅的劳动合同，该裁决已生效。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：莱钢建安公司与范梅解除劳动合同是否违法，是否应支付赔偿金。关于莱钢建安公司与被范梅解除劳动合同是否违法的问题。在计生部门核发批准给范梅二孩生育证后，范梅生育二胎，莱钢建安公司于2012年6月30日以范梅违反计划生育政策为由解除与范梅2008年1月1日的劳动合同的决定，已被生效的仲裁裁决书确认撤销，范梅与莱钢建安公司之间的劳动合同继续有效。莱钢建安公司主张范梅的二孩生育证已经撤销，范梅生育二孩不具有合法性，提供的[2015]44号文件中也有关于“违反计划生育政策生育，需要给予纪律处分的，视情节给予当事人警告至留用查看处分或解除劳动合同”的规定，但是2016年7月16日，莱钢建安公司再次解除与范梅的劳动合同时，计划生育政策已经发生变化。《中华人民共和国人口与计划生育法》（2015修正）第十八条第一款规定：“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”《山东省人口与计划生育条例》（2016修正）第十九条第一款规定：“提倡一对夫妻生育两个子女。生育第一个、第二个子女实行免费登记制度。”依据上述法律及规定，2016年1月22日后山东省人口和计划生育政策已经由一对夫妻生育一个子女调整为一对夫妻生育两个子女。2016年7月，莱钢建安公司再以范梅生育二胎的行为违反其单位规章制度解除劳动合同，违反了法律及行政法规的规定，其解除与范梅合同的行为属于违法解除，莱钢建安公司关于与范梅解除劳动合同是合法的上诉理由不能成立，不予支持。关于赔偿金数额问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，范梅不再要求继续履行劳动合同，莱钢建安公司违法解除劳动合同，范梅要求莱钢建安公司支付赔偿金符合上述法律规定，应予支持。范梅的工作年限从1996年12月份起算至2016年7月，莱钢建安公司应按照40个月支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，对于社会保险金，用人单位承担的仅是代缴义务，用人单位代缴的社会保险费应为个人劳动所得报酬的组成部分，应得工资包括个人应当承担的社会保险金。范梅提供的2011年7-10月的工资表明确记载了范梅实得工资和扣缴金额情况，莱钢建安公司在未提供反驳证据情形下，范梅主张按照该四个月平均应得工资3890.5元作为赔偿金的月工资标准符合法律规定，一审判决赔偿金的数额为155620元并无不当，莱钢建安公司关于一审法院认定范梅工资为3890.5元属于事实认定错误的上诉理由不能成立，不予支持。综上，莱钢建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  蔺双祝审判员  焦玉兴二〇一八年一月九日书记员  吕 敏