广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终22926号上诉人（原审被告）：广州心心房地产信息咨询有限公司，住所地广州市花都区新华街宝华路36号首层。法定代表人：陈超民。被上诉人（原审原告）：谭芷敏，女，住广州市花都区。委托诉讼代理人：吴盛河，广东裕信律师事务所律师。上诉人广州心心房地产信息咨询有限公司因与被上诉人谭芷敏劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2107年12月8日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭审理了本案。上诉人的法定代表人陈超民、被上诉人的诉讼代理人吴盛河律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广州心心房地产信息咨询有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人支付未签书面劳动合同的二倍工资差额24570.81元及支付生育津贴1120.19元，缺乏事实和法律依据。一、不签订书面劳动合同的过错在于被上诉人。除了被上诉人借故拖延、拒绝与上诉人签订书面劳动以外，上诉人与每一个员工均签订了书面劳动合同并且依法为每个员工购买了五险。现实当中有些用人单位拒绝与员工签订书面劳动合同目的是逃避为员工购买社会保险等以减轻企业经营成本，而本案中，即使被上诉人拒绝与上诉人签订书面劳动合同，但上诉人依然依法为被上诉人购买了五险。可见上诉人没有拒绝与被上诉人签订书面劳动合同的理由，而被上诉人算准劳动期限，工作不到一年请假，假期届满立即通知上诉人辞职，一切都是被上诉人精心算计的结果。一审判决不分是非把未签订书面劳动合同的过错全部归咎于上诉人，判决上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，明显助长被上诉人的不诚信行为，对企业明显不公平。二、一审法院判决上诉人支付生育津贴1120.19元，依法无据。众所周知，用人单位要帮员工申请生育津贴，必须要缴付社会保险费，否则无法申请。在被上诉人已辞职的情况下，上诉人为了让被上诉人顺利领取生育津贴，代被上诉人从生育津贴中代为扣缴社保费合法、有理，而且扣缴社保费的利益获得者是被上诉人，一审以被上诉人不同意扣缴为由判决上诉人支付1120.19元，同样是助长被上诉人的不诚信行为，而且也会增加上诉人追讨成本，只会增加上诉人与被上诉人的矛盾，完全不利于定纷止争。被上诉人谭芷敏答辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人谭芷敏向一审法院起诉请求：1、确认被上诉人在上诉人处工作期间为2016年7月4日至2017年7月20日；2、上诉人向被上诉人支付2017年7月1日至2017年7月20日期间的工资1545元；3、上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同而应当支付的2016年7月4日至2017年7月20日双倍工资26400元；4、上诉人向被上诉人支付2016年7月4日至2017年7月20日期间未休年假工资1103元；5、上诉人向被上诉人支付生育津贴2400元；6、上诉人向被上诉人支付经济补偿金2400元。一审法院认定事实：被上诉人于2016年7月4日入职上诉人，双方未签订书面劳动合同，上诉人已为被上诉人缴纳了2016年8月至2017年8月的社会保险。被上诉人的工资由银行转账发放，当月工资下月发放。2017年6月26日，被上诉人因稽留流产入广州市花都区妇幼保健院（胡忠医院）住院治疗至2017年6月27日，流产时宫内妊娠约9+周左右。2017年7月31日，广州市花都区社会保险基金管理办公室审核被上诉人的生育/手术日期为2017年6月26日，假期总天数30天，生育津贴按单位上年度职工月平均缴费工资核算共3891.6元，其中手术当月648.6元，第二个月3243元。上诉人于2017年8月15日将2771.41元生育津贴支付给了被上诉人。被上诉人主张在职期间的月平均工资为2400元，包括基本工资2300元及交通补贴100元，交通补贴为现金发放，其余为银行转账。被上诉人主张其于2017年6月26日流产后，向上诉人申请了一个月的产假，即2017年6月27日至2017年7月27日，被上诉人于2017年7月20日口头向公司要求解除劳动关系，双方劳动关系于2017年7月20日解除，解除原因是：上诉人一直没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳足额社保，没有为其安排年休假，没有向其足额支付生育津贴。2017年7月31日被上诉人再次向公司发微信明确解除劳动关系的原因。被上诉人提供了以下证据证明其主张：1、广发银行2016年7月15日至2017年7月8日的的账户交易历史清单、广发银行个人网上银行交易截图，拟证明上诉人仍拖欠被上诉人2017年7月1日至2017年7月20日的工资；2、社会保险缴费历史明细表，拟证明上诉人未足额为被上诉人缴纳社会保险；3、广州市花都区新华街光华社区居民委员会出具的证明、花都区胡忠医院出院小结，拟证明上诉人怠于协助被上诉人办理生育津贴；4、广州市职工生育保险待遇审核表、广发银行2017年8月13日至8月24日的账户交易历史清单，拟证明上诉人未足额向被上诉人支付生育保险待遇3891.6元，公司只发放了2771.41元的生育津贴。上诉人对上述证据1-3的真实性无异议，关联性有异议，对证据4的三性无异议。上诉人辩称并未拖欠被上诉人的工资，也不存在未足额支付生育津贴的情形，2017年6月的工资1522.57元已于217年7月31日发放，2017年的7月的工资即生育津贴，社保局于2017年7月31日才核定为3891.6元，已于2017年8月15日发放2771.41元给被上诉人，其余为扣除公司代为缴纳的2017年8月份的社保费1120.19元。上诉人主张对被上诉人的产假只批准到2017年7月17日，社保局核定的产假是从2017年6月26日至2017年7月25日，假期期满后被上诉人一直未回单位上班，直到2017年7月31日被上诉人发信息至公司要求解除劳动合同，故双方劳动关系解除时间应为2017年7月31日。上诉人主张谭芷在职期间的应发工资为2228.67元/月，工资全部是银行转账发放，无现金发放的项目。上诉人提供了以下证据证明其主张：1、社保费申报个人明细表1份，拟证明公司为被上诉人缴纳的社保费基数高于2400元，不存在未足额缴费的情形；2017年8月，公司为被上诉人缴纳了社保，这属于代被上诉人缴纳，目的是领取生育津贴，所以公司从生育津贴中扣除缴纳的社保费用后，将余额2771.41元转账支付给被上诉人，等同于公司已经全额将生育津贴支付给被上诉人，不存在未足额支付生育津贴的情形。2、广发银行网上银行电子回单1份，证明在2017年8月15日公司已将生育津贴支付给被上诉人，附言中已经写明扣除社保，公司是没有义务为被上诉人缴纳8月份社保的。3、微信聊天记录1份，拟证明公司批准被上诉人休假至2017年7月17日，被上诉人假期届满未到公司上班，公司发微信让其回到公司上班，直至2017年7月31日，被上诉人才发消息要求解除劳动合同，证明被上诉人是单方要求解除合同，要求给付经济补偿金没有依据，没有签订劳动合同的责任在被上诉人。被上诉人对上诉人提供的证据1、2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被上诉人确认在2017年7月31日已收到2017年6月的工资1522.57元。被上诉人认为上诉人为被上诉人缴纳2017年8月的社保，是其单方行为，未经被上诉人的同意，故不同意在生育津贴中扣减社保费1120.19元。被上诉人于2017年7月25日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年8月2日作出穗花劳人仲案〔2017〕1332号逾期未受理的证明，被上诉人遂起诉至一审法院成讼。一审法院认为：被上诉人、上诉人之间存在劳动合同关系，双方的纠纷依法受劳动法律法规的调整。关于入职时间，被上诉人于2016年7月4日入职上诉人，双方无异议，一审法院予以确认。关于工作年限，由于上诉人确认被上诉人的工作年限至2017年7月31日，未超出被上诉人的诉请，故对被上诉人要求确认在上诉人的工作期间为2016年7月4日至2017年7月20日的主张，一审法院予以支持。关于被上诉人休产假前的月平均工资，根据被上诉人的银行账户交易明细、交易截图、社保缴费明细、社保费申报个人明细表等证据，一审法院核算被上诉人休产假前在职期间的应得工资平均为2233.71元/月。关于双方劳动关系的解除原因及上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人主张双方劳动关系于2017年7月20日解除，是其口头向上诉人提出，理由是上诉人一直没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳足额社保，没有为其安排年休假，没有向其足额支付生育津贴。上诉人认为双方劳动关系于2017年7月31日解除，由被上诉人单方提出，无需支付经济补偿。一审法院认为，上诉人已为被上诉人缴纳了生育保险，生育津贴应依法由社保部门审核发放，根据双方提供的证据显示，社保部门在2017年7月31日才审核被上诉人的生育津贴为3891.6元，被上诉人于2017年7月20日以上诉人没有向其足额支付生育津贴为由提出解除劳动关系，没有事实依据，而被上诉人主张的上诉人一直没有与其签订劳动合同、没有为其缴纳足额社保、没有为其安排年休假，均不属于劳动者可以解除劳动合同且用人单位应支付经济补偿金的情形。故上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。关于生育津贴，社保已核定并支付了被上诉人的生育津贴3891.6元至上诉人，上诉人仅支付了2771.41元生育津贴给被上诉人，其余1120.19元作为社保费社扣减。但上诉人未举证证明被上诉人已明示同意在生育津贴中扣减社保费，庭审中被上诉人亦表示不同意扣减社保费，故上诉人在生育津贴中扣减社保费1120.19元的行为理据不足，其应将其余生育津贴1120.19元支付给被上诉人。关于被上诉人主张的2017年7月1日至2017年7月20日期间的工资，根据《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款的规定，职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。被上诉人已享受生育津贴，故其再主张2017年7月1日至2017年7月20日期间的工资，于法无据，一审法院不予支持。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额，上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应向被上诉人支付2016年8月4日至2017年7月4日期间的二倍工资差额，被上诉人主张11个月的二倍工资差额，故上诉人应支付未签劳动合同的二倍工资差额为24570.81元（2233.71元/月×11个月）。关于未休年休假工资，被上诉人于2016年7月4日入职，至2017年7月4日工作满一年，故其从2017年7月4日起享受年休假待遇，被上诉人主张2017年7月4日之前的年休假工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。2017年7月4日至2017年7月20日期间，被上诉人可以享受的年休假天数，一审法院依法进行折算后不足一天，不应享受年休假，故上诉人无需支付被上诉人未休年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《女职工劳动保护特别规定》第八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《广东省职工生育保险规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认谭芷敏在广州心心房地产信息咨询有限公司的工作期间为2016年7月4日至2017年7月20日；二、广州心心房地产信息咨询有限公司向谭芷敏支付未签书面劳动合同的二倍工资差额24570.81元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、广州心心房地产信息咨询有限公司向谭芷敏支付生育津贴1120.19元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回谭芷敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由广州心心房地产信息咨询有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。被上诉人对一审法院审理查明的事实无异议，上诉人一审法院审理查明的事实有异议，主张因被上诉人的工资标准达不到缴费工资的最低标准，其司按最低标准为被上诉人缴纳社保，且被上诉人在职期间对此一直无异议。被上诉人是2017年6月份做的人流手术，7月份才提交生育保险待遇的申请，公司已经马上为其办理。经审查后，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及生育津贴给被上诉人。关于二倍工资问题，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。首先，上诉人虽然主张未签订书面劳动合同的过错在于被上诉人，但未充分举证予以证明。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。上诉人也未在法定期间内行使法律赋予其的劳动关系解除权，而选择继续用工，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，故上诉人应承担未签订书面劳动合同的法律责任，支付未签书面劳动合同的二倍工资差额给被上诉人。关于生育津贴问题，经社保核定的数额是3891.6元，但上诉人仅支付了2771.41元生育津贴给被上诉人，上诉人应将不足部分1120.19元支付给被上诉人。上诉人虽主张代被上诉人支付了2017年8月的社保费1120.19元，但社保部门在7月31日已经审核出被上诉人的生育津贴数额，上诉人既没有提供证据证明社保部门要求其代被上诉人缴纳8月份的社保费，也没有在一审时起诉主张抵扣社保费，而且被上诉人亦未要求或同意其在生育津贴中扣减社保费，其在二审中主张该权利，本院不予支持。因此，上诉人径行扣减被上诉人生育津贴的行为缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人所持上诉理由不成立，本院不予采纳。原审法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州心心房地产信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈 丹审判员  黄小迪二〇一八年一月三十一日书记员  张静霞陈嘉慧