山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2927号上诉人(原审被告)：刘某，女，1964年10月16日出生，汉族，住深圳市福田区。委托诉讼代理人：刘梦盈，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，1973年1月17日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托代理人：庄入钊，山东宗夫律师事务所律师。委托代理人：张彬，山东宗夫律师事务所实习律师。原审被告：张某2，男，1960年3月30日出生，汉族，住广东省江门市新疆区。上诉人刘某因与被上诉人张某1、原审被告张某2股权转让纠纷一案，不服泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、撤销（2016）鲁0902民初3889号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。被上诉人起诉无事实根据，被上诉人无证据其享有股权回购权益，被上诉人对自己的主张未提供三方投资协议证据，十多方投资补充协议对本案当事人没有约束力。原审判决混淆股权投资协议和股权转让的概念，股权转让合同中不得享有股权回购权益，鉴于上诉人与被上诉人签订的是股权转让合同，虽然上诉人承诺被上诉人享有投资公司的同等权益，但从合同性质不同、经营资质的有无和对照法律的明确规定等情况来看，该承诺条款是以合法形式掩盖非法目的，应属无效条款，被上诉人负有过错责任。原审引用违约法律条款错误，按照民间借贷法规定性错误；原审判决程序违法，认定案外人投资合同效力属于司法权滥用、漏判股权交付、超判回购价款，违背了民诉法不告不理的原则。被上诉人张某1辩称，上诉人与被上诉人签订的股权转让协议与补充协议合法有效，被上诉人无过错，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据一审原告的诉讼请求股权回收价款是应连续计算的，计算至2017年9月26日应为1096.3788345万元，即使计算到一审法院判决前，也应为1052.271117万元，一审法院在判决时将此处继续计算没有计算在内，判决990万元并未超出原告的诉讼请求。关于上诉人主张的引用法律条款错误，因为关于建立风险机制的若干意见系科技部等部门的部门规章，不属于法律法规，所以在审理案件中不应适用，该案中没有法律禁止性规定不能回购股权，所以投资协议之补充协议的约定符合法律规定，应当行使股权回购权。原审被告张某2未到庭，亦未提交书面陈述意见。张某1向一审法院起诉请求：1、依法判令被告刘某依据《关于“佛山市新创雄铝轮有限公司”股权转让合同之补充协议》（以下简称《股权转让补充协议》）、《关于佛山市新创雄铝轮有限公司之投资协议之补充协议》（以下简称《投资补充协议》）的约定回购原告的全部股权，并支付股权回收价款945.1537万元（自2011年9月27日至2016年9月26日，以后继续计算）；2、依法判令被告刘某依据《股权转让补充协议》、《投资补充协议》的约定按股权回收价款的每日千分之三自2016年10月13日起至实际支付日支付迟延期违约金并支付律师费10万元；3、被告张某2对前述款项支付义务承担连带保证责任；4、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：佛山市新创雄铝轮有限公司（以下简称新创雄公司）成立于2010年1月，法定代表人刘某系五个原始股东之一，占公司34%的股份。2011年8月16日，原告张某1与被告刘某、张某2签订《股权转让协议》，约定：甲方（转让方）刘某，乙方（受让方）张某1，丙方（保证人）张某2；鉴于甲方在新创雄公司合法拥有的34%股权、甲方转让股权的要求已经股东会批准且其他股东不行使优先购买权，同时鉴于甲方及新创雄公司承诺深圳市创东方富凯投资企业、天津创东方富弘股权投资基金合伙企业、上海财晟投资有限公司等公司于2011年9月10日前注入4000万元的资金及新创雄公司在江苏省泗阳县的征地协议，甲方将其在新创雄公司9%的股权以450万元的价格转让给乙方，乙方以所占股份比例为限即225万元对公司承担责任；甲乙双方应配合公司尽快办理股东变更登记手续；丙方自愿对本协议中甲方的所有义务承担连带责任担保；如协议一方不履行或严重违反本协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失，除协议另有规定外，守约方亦有权要求解除本协议及向违约方索取赔偿守约方因此遭受的一切经济损失；本协议经甲乙双方签字或按手印之日起生效；未尽事宜经双方协商一致后可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。同日，原告与被告刘某、张某2签订《股权转让补充协议》，约定：甲方转让方刘某，乙方受让方张某1，丙方保证人张某2；基于双方签订的《股权转让协议》以及甲方与深圳市创东方富凯投资企业、天津创东方富弘股权投资基金合伙企业等三公司签订的“关于佛山市新创雄铝轮有限公司之投资协议之补充协议”，甲方承诺乙方享受《投资补充协议》中深圳市创东方富凯投资企业、上海财晟投资有限公司享有的同等权益，丙方自愿为甲方的上述义务承担连带保证责任。刘某、张某1、张某2分别在上述协议转让方、受让方、保证人落款处签字捺印。同日，原告张某1向被告刘某支付300万元股权转让款。2011年9月13日，原告向被告刘某支付150万元股权转让款。该450万元中，225万元为股权实际价格，225万元为原告支付给被告刘某的溢价金。后被告刘某依约在有关工商登记管理部门将新创雄公司9%的股权变更到原告张某1名下。转让后，被告刘某拥有新创雄公司40.73%的股权，原告张某1拥有公司9%的股权。2011年9月1日，佛山市新创雄铝轮有限公司（标的公司）、公司原股东（包括刘某、张某1、陈国强、林晖等11人）与深圳市创东方富凯投资企业、天津创东方富弘股权投资基金合伙企业、上海财晟投资有限公司等六公司（投资方）签订《投资协议》，约定：投资方出资4000万元认购标的公司1136.364万元全部新增股本，投资方投资完成后，标的公司注册资本由2500万元增至3636.364万元，标的公司的股东持股比例刘某由40.73%变更为28.002%、张某1由9%变更为6.188%、投资方共占31.25%；本协议的违约金为投资方投资总额的10%，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因违约给守约方造成的损失以及守约方为追偿损失而支出的合理费用，包括但不限于律师费、财产保全费等。同日，佛山市新创雄铝轮有限公司（标的公司）与公司原股东（包括刘某、张某1、陈国强、林晖等11人）、深圳市创东方富凯投资企业、天津创东方富弘股权投资基金合伙企业、上海财晟投资有限公司等六公司（投资方）又签订《投资补充协议》一份，约定：不论任何主观或客观原因，标的公司不能在投资后四年内（即2015年8月31日前）实现首次公开发行股票并上市，投资方有权要求标的公司或原股东回购投资方所持有的全部公司股权，股权回购价格应按以下两者较高者确定（3.4.1按照投资方的全部出资额及自从实际缴纳出资之日起至原股东或者公司实际支付回购价款之日按年利率16%计算的利息（复利）；3.4.2回购时投资方所持有股权所对应的公司经审计的净资产）；本协议项下的股权回购均应以现金形式进行，全部股权回购款应在投资方发出书面回购要求之日起2月内全额支付给投资方，迟延支付的，应按照应付金额的每日千分之三向投资方缴纳违约金。另查明，新创雄公司于2013年6月8日更名为山西新创雄铝轮有限公司。新创雄公司因故没有完成在2015年8月31日前实现公开发行股票并上市的目标。2016年3月2日，张某1被选举为山西新创雄铝轮有限公司的董事长及法人代表，并聘任为总经理。一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一、关于《投资补充协议》中的股权回购条款是否有效。二、如《投资补充协议》中的股权回购条款有效，那么原告张某1能否依据《股权转让补充协议》中约定的“乙方享受《投资补充协议》中深圳市创东方富凯投资企业、上海财晟投资有限公司享有的同等权益”要求被告刘某回购其购买的相应股权。一、关于《投资补充协议》中的股权回购条款的效力问题。《投资协议》与《投资补充协议》为深圳市创东方富凯投资企业、天津创东方富弘股权投资基金合伙企业、上海财晟投资有限公司等公司作为投资方与作为融资方的目标公司新创雄公司及其原股东之间签订的投资协议，该协议中关于“股权回购”的条款，是当事人之间根据企业未来不确定的目标是否实现对各自权利与义务所进行的一种约定，目前在我国资本市场上俗称“对赌协议”。投资公司向目标公司进行股权投资，其在缔约时关注的是目标公司未来的营业收入及利润增长。本案中，如目标公司依约在投资后四年内（即2015年8月31日前）上市，则投资方可取得本次股权投资的利益最大化。而“四年内未上市”即构成投资方要求目标公司或原股东进行股权回购的条件，回购条款的履行是投资方正当的风险规避方式，对原股东亦未造成不可预见的风险和重大责任。目标公司或原股东赋予投资人向原股东主张回购股权的权利，实则是控股股东向外部投资人提供的补偿条款，目的在于降低投资人在投资时误判目标公司价值的投资风险，吸引新股东与之合作并对公司增资。该补偿条款出于双方当事人自主安排、调控风险及经营激励的自由意志，系当事人真实、自愿的意思表示，不违反公司法规定，不涉及公司资产的减少，不构成抽逃公司资本，不影响公司债权人的利益，应属合法有效。一审法院对刘某辩称的《投资补充协议》未成立、股权回购条款系无效条款的主张不予采信。二、如《投资补充协议》中的股权回购条款有效，那么原告张某1能否依据《股权转让补充协议》中约定的“乙方享受《投资补充协议》中深圳市创东方富凯投资企业、上海财晟投资有限公司享有的同等权益”要求被告刘某回购其购买的相应股权。对此一审法院认为，被告刘某在2011年8月16日与原告张某1签订《股权转让协议》及《股权转让补充协议》时，已经确定深圳市创东方富凯投资企业、天津创东方富弘股权投资基金合伙企业、上海财晟投资有限公司等投资方将于2011年9月10日前向新创雄公司注入4000万元资金并签订《投资协议》及《投资补充协议》，鉴于此，双方在《股权转让补充协议》中约定“乙方享受《投资补充协议》中深圳市创东方富凯投资企业、上海财晟投资有限公司享有的同等权益”。从双方股权转让的目的来看，刘某向原告张某1转让股权是为了融资，且从张某1处获得了225万元的溢价收益，而张某1向刘某购买股权是为了获得投资利益，但考虑到投资风险，经磋商双方在签订《股权转让补充协议》时约定张某1享有与投资方同等的权益。既然标的公司在约定期间内未上市，深圳市创东方富凯投资企业、天津创东方富弘股权投资基金合伙企业、上海财晟投资有限公司等投资方已达到要求原股东回购股权的条件，那么张某1也可依照双方在《股权转让补充协议》中约定的“乙方享受《投资补充协议》中深圳市创东方富凯投资企业、上海财晟投资有限公司享有的同等权益”要求刘某作为他的原股东回购他从刘某处购买的股权。一审法院对刘某辩称的股权回购条款系无效条款的主张不予支持。综上分析，原告张某1与被告刘某、张某2于2011年8月16日签订的《股权转让协议》和《股权转让补充协议》以及新创雄公司与公司原股东、投资公司于2011年9月1日签订的《投资协议》和《投资补充协议》均系合同各方当事人的真实意思表示，符合法律法规规定，为合法有效合同。合同签订后，各方当事人均应依照合同约定履行各自的义务。上述协议中股权回购条款约定的原股东补偿给投资方的本金、利息，实质上是一种民间借贷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。现原告张某1依照上述协议约定，要求被告刘某所支付的股权回购利息及违约金，显然已超过年利率24%，对于超过24%的部分，一审法院依法不予支持。据此，被告刘某自2011年9月27日起至自2016年9月26日止应向原告张某1支付的股权回购价款应为990万（450万+450万*24%*5），剩余利息及违约金应以450万元为基数，自2016年9月27日起按年利率24%支付至本金实际偿清之日止。《股权转让协议》中明确约定，如协议一方不履行或严重违反本协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失，包括守约方向违约方索取赔偿遭受的一切经济损失。原告虽未提交委托代理合同，但山东宗夫律师事务所已向原告开具10万元的增值税发票，且原告委托诉讼代理人已实际接受委托并到庭参加诉讼，表明原告与山东宗夫律师事务所已形成事实上的委托代理合同关系。原告支出的10万元律师代理费系原告向被告索取赔偿遭受的实际损失，该费用不违反山东省有关部门制定的律师收费标准，一审法院对原告要求被告赔偿该费用的诉讼请求依法予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人自主合同规定的债务履行期届满前没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。原、被告签订的《股权转让协议》以及《股权转让补充协议》中明确约定，保证人张某2对被告刘某的所有义务承担连带责任保证。原告要求被告张某2对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，本院依法予以支持。被告张某2承担保证责任后，有权向被告刘某追偿。判决：一、被告刘某于本判决生效后十日内，支付原告张某1股权回购价款990万元（本金450万元，利息及违约金自2011年9月27日起计算至2016年9月26日止）；二、被告刘某于本判决生效后十日内，支付原告张某1股权回购价款的剩余利息及违约金（以450万元为基数，自2016年9月27日起按年利率24%支付至全部本金偿清之日止）;三、被告刘某于本判决生效后十日内，赔偿原告张某1律师代理费10万元；四、被告张某2对本判决第一、二、三项债务承担连带清偿责任；被告张某2承担本判决第一、二、三项确定的债务后，有权向被告刘某追偿；五、驳回原告张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78670元、保全费5000元，由被告负担。本院二审期间，上诉人向本院提交华南国际经济贸易仲裁委员会开庭通知书一份，证明原审依据佛山市新创雄铝轮有限公司之投资协议及投资补充协议进行判决，而该协议各主体间早已发生股权回购纠纷，而进入仲裁程序，目前尚未审结，原审法院本应中止审理本案等待仲裁结果，原审程序违法。被上诉人经质证认为上诉人提交的是复印件，上诉人应当提交原件；假设事实存在，仲裁裁决也无法决定法院的判决，仲裁不是前置程序，也不会超出法院判决效力。本院认为，上诉人二审所提交的开庭通知书是复印件，且仲裁裁决不能影响法院判决结果，本院对该证据不予认定。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，被上诉人张某1与上诉人刘某、原审被告张某2签订的《股权转让协议》和《股权转让补充协议》以及新创雄公司与公司原股东、投资公司签订的《投资协议》和《投资补充协议》均系合同各方当事人的真实意思表示，符合法律法规规定，为有效合同。因此上诉人主张“协议存在无效条款，被上诉人存在有过错，股权转让合同中上诉人承诺被上诉人享有投资人的同等权益系无效条款”没有法律和事实依据。上诉人主张被上诉人应享有的是三方投资补充协议中的权益，既然上诉人主张被上诉人至今没提供三方补充协议，上诉人作为股权转让协议的相对方其有义务提供所称的“三方补充协议”，上诉人不能提供其称的“三方补充协议”，一审根据被上诉人提交的新创雄公司与公司原股东、投资公司签订的《投资协议》和《投资补充协议》的约定条款判令上诉人履行股权回购义务并无不当。上诉人与被上诉人、原审被告的股权转让协议中违约责任条款约定了被上诉人有权解除协议要求承担违约责任的条款，依据该条款被上诉人也有权解除股权转让协议，即根据双方约定条件不成就，上诉人负有股权回购义务。上诉人一审中没有反诉被上诉人交付股权，一审判决不存在漏判股权交付请求。新创雄公司与公司原股东、投资公司签订的《投资补充协议》虽然存在约定“按照投资方的全部出资额及自从实际缴纳出资之日起至原股东或者公司实际支付回购价款之日按年利率16%计算的利息（复利）”和“本协议项下的股权回购均应以现金形式进行，全部股权回购款应在投资方发出书面回购要求之日起2月内全额支付给投资方，迟延支付的，应按照应付金额的每日千分之三向投资方缴纳违约金。”，但一审法院考虑到利息（复利）、违约金计算过高，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定年利率不超过24%支付利息和违约金并无不当。但一审中判决上诉人支付被上诉人股权回购价款990万元，已超出被上诉人一审诉讼请求范围，本院予以纠正。上诉人的诉讼请求要求支付回购价款945.1537万元，是依据新创雄公司与公司原股东、投资公司签订的《投资补充协议》中回购款按年利率16%计算的，并未超出法律规定，因此应当以被上诉人一审诉讼请求范围为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持一审判决第二、三、四、五项；二、变更一审判决第一项为“被告刘某于本判决生效后十日内，支付原告张某1股权回购价款945.1537万元（本金450万元，利息及违约金自2011年9月27日起计算至2016年9月26日止）”。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78670元、保全费5000元，由被告刘某、张某2负担；二审案件受理费78670元，由上诉人刘某负担74924元，被上诉人张某1负担3746元。本判决为终审判决。审判长  朱惠东审判员  魏 军审判员  朱 峰二〇一八年一月四日书记员  王 璞