广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终191号上诉人（原审原告）：湛江市民拥劳务服务有限公司，住所地湛江市霞山区友谊路2号2幢一门802房，统一社会信用代码：440803000024579。法定代表人：詹革新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨辉，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈霞，女，汉族，1981年11月24日出生，住湛江市麻章区。上诉人湛江市民拥劳务服务有限公司（以下简称民拥公司）因与被上诉人陈霞经济补偿金纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人民拥公司的委托诉讼代理人杨辉和被上诉人陈霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民拥公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判民拥公司无需向陈霞支付解除劳动合同的经济补偿金36000元；3、本案全部诉讼费用由陈霞承担。事实和理由：一、一审判决认定民拥公司和陈霞之间签订的《劳动合同书》中关于工作岗位调整的约定为无效条款，显属错误；二、民拥公司进行工作岗位调整是基于生产经营需要，且调岗后的工资结构、工资水平和原岗位基本相当，故民拥公司对陈霞的工作岗位调整具备充足的法律依据；三、民拥公司依法对陈霞进行调岗后，多次通知其按时到相应部门报到及接受岗前培训，但陈霞无视民拥公司的合理安排，至今拒不到岗，其行为属于“无故旷工”，严重违反用人单位的规章制度，故民拥公司无需向其支付解除劳动合同的经济补偿金。陈霞辩称：一、民拥公司的调岗行为不符合法律规定，剥夺了陈霞的竞岗权利，实际是违法裁减劳动者；二、民拥公司提供的关于工资情况的证据不能证明调岗后的工资水平与原岗位相当；三、陈霞不存在旷工事实，实际上是民拥公司在合同期未满的情况下，擅自于2016年11月停止缴交陈霞的社保费和医保费，并停发陈霞的工作报酬或者生活费，故民拥公司依法应向陈霞支付解除劳动合同的经济补偿金。一审判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，依法应予维持。民拥公司上诉理据不足，应予驳回。民拥公司向一审法院起诉请求：1、判令民拥公司无需向陈霞支付经济补偿金34000元；2、本案诉讼费用由陈霞承担。一审法院认定事实：陈霞原系案外人湛江市安航劳务服务有限公司（以下简称安航公司）的员工。2014年3月起，陈霞到民拥公司工作。2014年3月15日，民拥公司与陈霞签订一份《劳动合同补充协议》，其中主要约定，陈霞的工资待遇按照安航公司叉车岗位薪酬标准执行；民拥公司承认陈霞在安航公司以及此前的工龄，即工龄自2008年6月起至2014年3月止，共5年9个月。2014年3月16日，陈霞与民拥公司签订了《劳动合同书》，其中载明：合同期限自2014年3月16日起至2015年3月15日止;乙方(陈霞)的工作地点是湛江港物流分公司,从事叉车司机工作;甲方(民拥公司)因生产经营需要调整乙方的工作岗位,公司按规定提前三十天书面通知乙方,乙方应服从甲方安排的不低于当地最低工资标准的其它工作。该劳动合同期满后，民拥公司与陈霞于2016年3月15日续签了一份《劳动合同书》，约定的合同期限为一年，即至2017年3月14日止，约定陈霞仍在湛江港物流分公司从事机械司机工作。2016年11月24日，民拥公司召集公司班长等骨干人员召开“用工改革、竞争上岗”为主题的会议，通过叉车司机竞选上岗，落选司机培训后分流转岗工作的决议。11月25日，陈霞等人在竞选中落选。11月26日，民拥公司开始执行新的用工方案，通知陈霞等落选司机转岗培训。11月28日，民拥公司召集落选司机，动员陈霞等人到驻湛江港二分公司的劳务队接受培训，其后安排陈霞从事皮带机巡查工作。由于陈霞拒绝换岗工作，民拥公司于当日向陈霞送达一份书面《通知》，其中载明：“请你在本周星期五以前到二公司梁耀明队长报名统一培训上岗，否则作自动放弃。”2016年12月5日，民拥公司再次召集陈霞等人召开座谈会，要求陈霞等人配合转岗、培训的安排，并解释即便陈霞等人转岗，但仍是公司的员工，且到岗时间可延长至12月底。民拥公司再与陈霞交涉时，陈霞不再理会。其后，陈霞既不回原岗位工作，亦不到新岗位报到。2017年1月，民拥公司停放陈霞的工资，停止为陈霞缴纳社保费用等。随后，陈霞和案外人钟志炎、李建清、邹林彩等四人向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）提交申请，分别请求民拥公司支付经济赔偿金。其中陈霞请求的金额为36000元。2017年4月7日，仲裁委员会作出湛霞劳人仲案非终字第[2017]3-6号仲裁裁决书，裁决民拥公司向陈霞等四人支付解除劳动合同的经济补偿金。其中，陈霞的经济补偿金为34000元。民拥公司对裁决结果不服，随后向一审法院提起了诉讼。另查明，民拥公司未在一审法院指定的期限内提交陈霞月工资收入情况的证据。陈霞提交了其银行账户的历史明细清单，显示自2016年1月起至2016年12月止发放到陈霞银行账户的工资在2953.85元至4477.27元之间，但因发放工资额中已经代扣了个人缴纳社保的费用部分，故无法通过银行账户历史明细明确陈霞的月工资收入情况。一审法院认为，本案属经济补偿金纠纷。当事人争议的焦点是，民拥公司应否向陈霞支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据该规定，劳动合同的变更，应由劳动合同的双方协商后予以确定。涉案《劳动合同书》中关于民拥公司可以因生产需要调整陈霞工作岗位的约定，显然免除了用人单位与劳动者协商的法定义务，排除了劳动者的权利，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，应认定为无效条款。但是，该条款被认定为无效，并不导致《劳动合同书》其他经协商一致，且不违反法律规定部分约定的法律效力，故除上述约定外，涉案《劳动合同书》对民拥公司、陈霞均具有法律效力，当事人均应严格履行相应的义务。民拥公司要求陈霞转岗培训，否则视陈霞“自动放弃”的通知，系欲与陈霞解除劳动合同的意思表示。陈霞既不上班，亦不到新岗位报到后，民拥公司未对其缺勤的行为作出处理，而陈霞对民拥公司停发其工资的行为亦无异议，且以民拥公司未支付经济补偿金为由，向仲裁委员会提出仲裁申请等事实，应视为双方已达成解除劳动合同的合意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故陈霞请求民拥公司支付经济补偿，予以支持。按照《劳动合同补充协议》的约定，陈霞的工龄应自2008年6月起计算，至2016年12月解除劳动合同时止，陈霞的工龄为8年零6个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，民拥公司应当补偿陈霞9个月的月工资作为解除劳动合同的经济补偿金。至于陈霞的工资收入情况，陈霞提交了其解除劳动合同前12个月的银行账户交易历史明细，证实民拥公司每月通过个人银行账户向陈霞发放工资金额介于2953.85元至4477.27元之间。因民拥公司代扣社保费用部分不明，故陈霞银行账户每月存入的金额并不代表陈霞每月的实际工资收入。民拥公司作为用人单位，依法应保留有陈霞的工资台账，但其在一审法院指定的期限内未提交，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院依法采纳陈霞的主张，认定其月平均工资收入为4000元。据此计算，民拥公司应向陈霞支付的经济补偿金为36000元（4000元/月×9）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十六条第（二）项、第三十五条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：湛江市民拥劳务服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈霞支付解除劳动合同的经济补偿金36000元。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湛江市民拥劳务服务有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属经济补偿金纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对民拥公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人民拥公司的上诉理由及被上诉人陈霞的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：民拥公司是否应向陈霞支付解除劳动合同的经济补偿金。民拥公司上诉主张其对陈霞的调岗行为符合合同的约定和法律规定，陈霞拒不到岗，属无故旷工，民拥公司无需向陈霞支付解除劳动合同的经济补偿金。民拥公司和陈霞在《劳动合同书》中约定民拥公司可以因生产需要对陈霞的工作岗位进行调整，这属于企业用工自主权，该约定是有效的。一审判决认定该约定属无效条款不当，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，民拥公司对陈霞的调岗不属同一类型岗位的工作安排，已属岗位的变更（从叉车司机到皮带巡查工），属变更劳动合同内容，须经双方当事人的协商。因本案中的调岗内容未经双方当事人协商达成一致意见，民拥公司通知陈霞若未按时到相应部门报到及接受岗前培训则视为“自动放弃”，陈霞既不到新部门报到也不参加岗前培训，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，应视为民拥公司提出解除劳动合同，陈霞用行为表示同意，故民拥公司应向陈霞支付经济补偿金。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决民拥公司向陈霞支付经济补偿金36000元并无不当，本院予以维持。民拥公司上诉主张其无需向陈霞支付经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，民拥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湛江市民拥劳务服务有限公司负担（湛江市民拥劳务服务有限公司已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  王 瑾审判员  钟斯宁二〇一八年一月二十五日书记员  陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。