广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1756号上诉人（原审原告）：成先均，男，1965年10月22日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：张少华，韶关市法律援助处律师。被上诉人（原审被告）：广东省韶铸集团有限公司（韶关铸锻总厂），住所地：广东省韶关市浈江区十里亭镇。法定代表人：杨国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。上诉人成先均因与被上诉人广东省韶铸集团有限公司（韶关铸锻总厂，以下简称韶铸公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人成先均委托诉讼代理人张少华、被上诉人韶铸公司的委托诉讼代理人陈晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成先均上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持成先均的一审诉求；2、本案诉讼费由韶铸公司承担。事实与理由：一、一审法院认定成先均月工资为2900元错误。从成先均提交的工资条显示，成先均的工资由两部分组成，一部分是工资，一部分是奖金。对于成先均的奖金，韶铸公司在劳动仲裁阶段及一审阶段均认可成先均提供的银行流水清单，即韶铸公司认可成先均的奖金月均为1694元。而对于工资部分，从成先均提供的几个月的工资单可知，该工资单上显示成先均的月工资为l329元，足以确认。退一步说，即便认为成先均提供的工资条不齐全，仅能证明工资条中显示的几个月的月工资为l329元，而不能证明全年的月工资为1329元，从韶铸公司在劳动仲裁阶段提供的单位工资单中也能计算出，成先均终止劳动合同前12个月的月工资也达到1317.44元，而不是一审法院认定的1206元。故即使不能认定成先均的月工资为成先均一审主张的3023元，从韶铸公司提供的证据也可以计算出成先均月工资应为3011.44元(1317.44元+1694元)，故一审法院认定成先均的月工资为2900元(1206元+1694元)错误。二、一审法院认定韶铸公司终止劳动关系合法错误，理由：1、成先均合同未到期，韶铸公司就出具《解除劳动合同证明书》，属于违法终止劳动关系。合同约定的终止日期为2017年2月28日，但韶铸公司却在2017年2月27日就出具了《解除劳动合同证明书》给成先均，虽然仅仅是提前了一天，但提前一天也是单方提前终止劳动关系，显然违法。一审法院以韶铸公司足额支付了成先均当月的工资和缴纳了当月的社保，以此证明韶铸公司提前一天终止劳动关系属于主观无过错，该认定没有法律依据。首先，法律规定用人单位提前终止劳动关系属于违法，与主观是否有过错无关；其次，支付工资和缴纳社保是用人单位的义务，不能以履行义务来证明主观无过错；最后，虽然合同约定2017年2月28日到期，且《解除劳动合同证明书》也是以劳动合同期满作为解除劳动合同的依据，但合同到期的事实毕竟未发生，一审法院以将要发生的事实作为依据认定提前终止劳动关系不违法，显然逻辑错误。2、成先均属于应续签劳动合同的情形，韶铸公司却不再续签劳动合同，属于违法终止劳动关系。一审法院以成先均在《临时工签订劳动合同考核表》中填写“现有的工资确实难以维持生活，如果工资能提高，我愿意签订合同”，认为韶铸公司不与成先均续签合同是因为成先均提出要提高待遇的缘故，故认为终止合同是合法的，显然不符合法律规定。首先，从成先均提供的证据可知，成先均是符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的情形，是可以与韶铸公司续签无固定期限劳动合同的。当然，如果劳动者放弃签订无固定期限合同，也可以选择签订固定期限合同，但不管选择续签怎样的合同，续签合同的选择权都是在劳动者一方，也就说只要劳动者提出，用人单位就必须签订合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”规定的是“应当”，并没有规定劳动者不能提出高于原合同待遇的条件与用人单位续签合同。既然是续签合同，双方应进行协商，对劳动合同的内容由双方协商确定。成先均作为劳动合同的一方，有权提出自己的要求，法律并没有禁止劳动者不能提出高于原合同待遇的条件续签合同；其次，成先均在2017年1月7日《临时工签订合同考核表》中“是否愿意续签劳动合同”栏目中签署“同意”，显然，成先均是同意与韶铸公司续签劳动合同的，只是成先均在与韶铸公司初步协商过程中提出了高于原合同待遇的条件，但韶铸公司在成先均提出该要求之后，就在当天(2017年1月7日)《临时工签订合同考核表》中“车间意见”栏目中注明“合同到期后，不再续签合同，请人力处理”，显然是韶铸公司不同意成先均提出的条件，不再与成先均续签合同，即韶铸公司在成先均劳动合同到期之后，根本就不想与成先均续签劳动合同。再次，从举证责任来看，也应该是由韶铸公司举证证明该公司提出过维持原合同待遇，但成先均不同意续签合同。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定可知，一般的合同到期之后，如果用人单位不再与劳动者续签合同，那么就需要向劳动者支付经济补偿金；如果用人单位愿意以维持或高于原合同待遇的条件和劳动者续签合同，但劳动者不同意，那么这种情况下用人单位才不需要支付经济补偿金，由此可知，一般的合同到期是否续签合同的选择权在用人单位。但对于特殊情况下(《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的情形)用人单位就不能以合同到期不再续签合同，直接给劳动者经济补偿金了结。因为如果劳动者符合劳动合同法第十四条规定的情形，那么续签合同的选择权就在劳动者一方，除非劳动者自己放弃。本案中，从成先均提供的证据可知，成先均一直是希望续签劳动合同的。相反，从韶铸公司已经一次性支付2万元经济补偿金的行为可推知，韶铸公司是不愿意与成先均续签劳动合同的。因为如果韶铸公司同意续签劳动合同，就不需要支付经济补偿金给成先均。成先均符合劳动合同法第十四条规定的情形且表示了愿意续签合同的意愿，但韶铸公司却出具了《解除劳动合同证明书》给成先均，不与成先均续签劳动合同，显然是韶铸公司违法终止劳动关系，应支付赔偿金给成先均。韶铸公司辩称：从本案的证据和客观事实来看，在合同到期前，单位对员工进行摸底的时候成先均明确表示现有工资难以维持生活并明确续签的条件是要提高工资待遇，但韶铸公司的现状没办法满足其要求。成先均离职的时候要求提前一天开具离职证明，不存在单位违法解除。公司现在仍愿意与成先均签订劳动合同。一审法院认定事实：一、入职时间：1998年3月1日。二、最后一份书面劳动合同期限：2016年3月1日起至2017年2月28日止。三、劳动者工作岗位：合同约定为普工，实际为搬运工。四、劳动者领取的每月工资构成：工资+奖金。五、解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：2900元。六、劳动者的工作年限：19年，其中2008年1月1日以后工作年限为9年零5个月。七、解除或终止劳动关系的原因：成先均以提高工资作为续签劳动合同的要求，韶铸公司无法满足，决定不予续约，劳动合同到期终止。八、解除或终止劳动关系的时间：2017年2月27日。九、解除或终止劳动关系经济补偿金数额：2900元×9.5个月＝27550元，其中，韶铸公司已支付经济补偿金20000元。十、仲裁裁决时间：2017年6月15日。十一、仲裁请求：要求韶铸公司支付成先均赔偿金3203元×19个月×2倍-20000元＝94874元。十二、仲裁结果：一、韶铸公司应一次性支付成先均经济补偿金差额共7550元（2900元×9.5个月-已支付20000元）；二、驳回成先均其他仲裁请求。十三、成先均的诉讼请求及证据：1、判令韶铸公司支付成先均赔偿金94874元；2、本案诉讼费用由韶铸公司承担。成先均提交的证据：成先均身份证、企业机读资料、仲裁裁决书、解除劳动合同证明书、劳动合同、就业登记情况表、银行流水清单、工资条、终止劳动合同通知书。十四、韶铸公司主张及证据：一、韶铸公司不存在违法解除劳动合同的情形；二、韶铸公司无需向成先均支付经济赔偿金或经济补偿金。韶铸公司提交的证据：仲裁裁决书、员工请假申请表、考勤表、网上银行电子回单、支票存根、临时工签订劳动合同考核表。以上事项中，双方有争议的事项为第七项、第九项、第十二项，其他事项双方均无争议。一审法院认为：本案争议焦点为韶铸公司是否存在违法解除与成先均劳动关系的事实。成先均与韶铸公司签订的最后一份劳动合同到期时间为2017年2月28日，根据《临时工签订劳动合同考核表》显示，韶铸公司于2017年1月7日书面征求成先均是否愿意续签劳动合同，成先均则以“现有的工资确实难以维持生活，如果工资能够提高，我愿意续签合同。”作为续签劳动合同的要求。成先均的该要求韶铸公司无法满足，决定合同到期后，不再与成先均续签劳动合同。2017年2月24日，韶铸公司向成先均及成先均所在的锻造分厂出具《终止合同通知书》，通知成先均于2017年2月28日前到公司人力资源部办理合同终止有关手续。成先均对上述双方从协商到确定不续约的过程是清楚明了的。解除或者终止劳动合同的证明是用人单位在解除或者终止劳动合同时依法应当向劳动者出具的材料，虽然韶铸公司提前一天出具《解除劳动合同证明书》，但该证明书载明依据的法律条文为《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项，即劳动合同期满的，劳动合同终止。据此，该证明书是基于成先均要求高于原合同待遇续约，韶铸公司无法满足才决定不予续约，劳动合同至2017年2月28日到期终止的事实而作出，且韶铸公司已足额支付并缴纳成先均2017年2月的工资和社会保险。现暂无证据表明韶铸公司提前一天办理了合同到期终止手续对成先均造成了任何影响，韶铸公司在终止程序上无主观错误，不存在违法解除的情形。成先均主张《临时工签订劳动合同考核表》仅能证明韶铸公司不同意成先均以高于原合同待遇续约，不能证明以原合同待遇成先均是否拒签劳动合同，根据成先均在考核表中填写的“现有的工资确实难以维持生活，如果工资能够提高，我愿意续签合同”可知，成先均的该主张与常理不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项规定，成先均符合用人单位支付经济补偿金的情形。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”诉讼过程中，成先均提交了银行存款历史交易明细清单用以证明其工资收入，韶铸公司对此予以认可。根据该清单显示，韶铸公司发放给成先均的应得工资共由两部分组成，其中一部分为工资，每月平均为1206元，另一部分为奖金，每月平均为1694元，两部分相加共2900元，因此，韶铸公司在计算成先均经济补偿金时，应以月工资2900元的工资为标准向成先均支付经济补偿金。关于合同期满终止的经济补偿金年限的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，即：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；……”以及第九十八条规定，即：“本法自2008年1月1日起施行。”成先均属于合同期满终止用人单位不再续签，符合上述规定的情形。故成先均的经济补偿金年限计算应从2008年1月1日起至2017年2月28日止，共9年零2个月。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》（二）第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，韶铸公司应支付给成先均的经济补偿金为2900元×9.5个月＝27550元，扣减韶铸公司已付的补偿金20000元，韶铸公司还需支付经济补偿金差额7550元给成先均。一审法院判决：一、广东省韶铸集团有限公司（韶关铸锻总厂）应于判决生效之日后十日内支付经济补偿金差额7550元给成先均；二、驳回成先均的其他诉讼请求。本院二审期间，根据成先均的上诉主张，韶铸公司表示愿意与成先均续签劳动合同，成先均表示不续签。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于成先均解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额，成先均主张是1317.44元，依据是其2016年3月2017年2月的工资单。韶铸公司对此不予认可，认为是2900元，但没有提供证据。根据韶关市劳动人事争议仲裁院在韶劳人仲案终字[2017]24号仲裁裁决书中认定的事实：韶铸公司举证成先均2016年3月至2017年2月“工资表”显示，成先均平均应发工资为1206元(其中：2016年3月1335.8元、4月1335元、5月1329元、6月1329元、7月1329元、8月1153.25元、9月1329元、10月1329元、11月1329元、12月1329元、2017年1月1341元、2月1341元)。经统计，成先均2016年3月至2017年2月平均应发工资应为1317.44元。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对成先均的上诉意见，本案二审争议焦点：一、韶铸公司是否违法终止与成先均的劳动关系。二、韶铸公司应支付成先均经济补偿金差额的问题。一、关于韶铸公司是否违法终止与成先均的劳动关系的问题。成先均与韶铸公司于2016年3月1日签订的《劳动合同》约定劳动合同期限至2017年2月28日止。根据成先均于2017年1月填写的《临时工签订劳动合同考核表》记载，韶铸公司在不能满足成先均要求提高工资的情况下，于2017年2月24日向成先均出具《终止合同通知书》，通知成先均于2017年2月28日前到公司人力资源部办理合同终止有关手续。在双方已经办理好合同终止有关手续后，韶铸公司于2017年2月27日向成先均出具《解除劳动合同证明书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，不存在违法终止与成先均劳动关系的情形，且韶铸公司至今仍表示愿意与成先均续签劳动合同，只是成先均自己不愿意与韶铸公司续签劳动合同。因此，成先均主张韶铸公司违法终止劳动关系的理由不成立，本院不予支持。二、关于韶铸公司应支付成先均经济补偿金差额的问题。本院查明，成先均2016年3月至2017年2月工资表的月平均应发工资为1317.44元，加上成先均2016年3月至2017年2月的月平均奖金1694元，成先均在劳动合同解除前十二个月的平均工资应为3011.44元。原审判决认定为2900元有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行。”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，成先均的经济补偿金年限为9年2个月。因此，韶铸公司应支付给成先均的经济补偿金为28608.68元(3011.44元×9.5个月)，减除韶铸公司已付的经济补偿金20000元，韶铸公司还需支付经济补偿金差额8608.68元给成先均。综上所述，成先均的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1352号民事判决第二项；二、变更广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1352号民事判决第一项为广东省韶铸集团有限公司（韶关铸锻总厂）应于本判决生效之日后十日内支付经济补偿金差额8608.68元给成先均；三、驳回成先均的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由成先均负担。二审案件受理费10元，由广东省韶铸集团有限公司负担。成先均预交的二审案件受理费10元，本院予以退还；限广东省韶铸集团有限公司（韶关铸锻总厂）于本判决书生效后七日内向本院交纳案件受理费10元。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 陈东阳审 判 员 庄少山二〇一八年一月二日法官助理 赖政良书 记 员 罗稀蕾