四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终3578号上诉人（原审原告、反诉被告）：林中，男，1969年1月25日出生，汉族，住南充市高坪区。上诉人（原审被告）：贺文新，男，1966年4月28日出生，汉族，住南充市高坪区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张宗发，四川辽原律师事务所律师，系特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨运来，男，1964年7月26日出生，汉族，南充市高坪区号。委托代理人：何秀汉，南充市高坪区高坪法律服务所法律工作者。原审第三人：王守富，男，1962年4月28日出生，汉族，南充市高坪区号。上诉人林中、贺文新因与被上诉人杨运来、原审第三人王守富合伙结算纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林中、贺文新上诉请求：1、请求撤销一审判决发回重审或者改判被上诉人支付上诉人人民币5.86万元，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、林中、贺文新欠杨运来13.4069万元事实清楚、证据确实充分，杨运来代林中收款19.987419万元事实清楚、证据确实充分，杨运来应扣除所欠13.4069万元后将剩余部分给予林中。2、杨运来要求林中、贺文新支付21.495万元无理无据。3、一审程序违法，一审法院并未通知林中补交诉讼费而据此按撤诉处理不当。杨运来辨称，一审判决认定事实准确适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人：王守富未作答辩。林中向一审法院起诉请求：1、判令杨运来退回13.4069万元欠条，并向林中支付委托领取的余额款6.5万元；2、本诉案件诉讼费由杨运来承担。杨运来向一审法院反诉请求：判令林中、贺文新共同偿还非法占有应退杨运来入股投资款和应分得的合伙工程利润款21.495025万元，并相互承担连带责任，并由林中、贺文新承担反诉案件诉讼费用。一审认定事实：2009年6月26日，为承包和建设工程需要，林中、杨运来、贺文新、王守富四人签订了合伙承包工程协议。协议约定：根据《合同法》、《建筑法》和《安全法》及有关的行政法规等规定，本着平等、自愿、协商、友好、合作的原则，四方达成合伙承包工程协议；以挂靠四川华夏军安建筑工程有限公司(一标段)和四川华城建筑有限公司（三标段）的名义参与高坪区航空港工业集中区排洪工程及C318国道雨污工程的投标，经过业主招标程序，最终中标两项工程；为了加快工程建设，四方中标后，各出资人民币壹拾伍万元用于投标费用和工程建设，不得用于本工程以外的项目，确保该工程资金的正确合理使用；工程管理：1、建设工程由四方共同全面负责组织管理，并与业主工程有关人员联系，并处理有关事项，四方配合；2、四方共同负责与业主和建筑公司财务联系，保证工程拨付资金的及时到位，以利加快工程建设；3、杨运来负责工程资金的管理，做到四方同时鉴章，方能取出资金支付，首先保证农民工的工资，保证资金的高利用率；4、贺文新负责工程签证资料及财务票据的保存并记好账，每周至少召开一次碰头会，协商解决材料、报账以及工程施工中的问题；5、四方各出一人负责工程的建设，具体分工四方协商安排，但必须服从管理，并做到每天考勤，有事先请假。否则扣除当天的全部工资；6、材料的签收和土石方的验收，必须有两方现场人员共同签字生效。本协议一式四份，四方各执一份，签字生效。其后，签约合伙人各自根据约定的职责，对合伙协议已载明的两项中标工程进行工程建设。工程完工后，四合伙人于2012年3月2日中午、在高坪东岸十九坐茶坊、就合伙承包建设的航空港318线管道工程进行了结算，四人于2012年3月3日在结算清单（账）上共同签字确认生效的案涉工程结算账目内容为：工程总审计金额为205.4868万元，工程总支（所有算完）96.1343万元，余款109.3525万元，暂留公司个人所得税5万元，共计余款104.3525万元，按四股东平分，每股应分26.0880万元。每股还有余款10万元。在结算清单上四人还约定：四股东在结算清单上签字生效，任何一股今后再拿该工程的材料、人工等据单都无效，更改此清单金额数据无效。四人在结算清单签字后的当日，鉴于合伙工程已进行了最后的结算分配确认，杨运来以林中、贺文新在实际掌控合伙工程款支付为由，要求二人单独向其出具已在合伙工程建设中垫支的款项凭条，林中、贺文新遂以二人名义向杨运来出具欠条一张，欠条载明：“今欠到杨运来航空港雨污工程利润壹拾叁万肆仟零陆拾玖元正(小写134069元)。欠款人：林中、贺文新。”杨运来对欠条中载明的欠款性质为利润提出了异议。在杨运来提供的合伙工程开支的第2、3号账单中分别载明工程开支374424.8元和454420元，其中2号账单还单独载明了四股东的出资情况，内容为：杨运来出资13万元，贺文新出资12万元，王守富出资7万元，林中出资2万元。2013年2月7日，林中委托杨运来办理高坪区航空港工业区排洪工程三标段工程款，向其出具了书面委托书。2013年2月21日，杨运来向华城公司出具了收款收条，收条载明“今收到四川省华城建筑有限公司高坪区航空港工业集中区排洪工程款壹拾玖万玖仟捌佰柒拾肆元壹角玖分（199874.19元）。领款人：杨运来。2013年2月21日”。杨运来出据当日未领取工程款。同月28日，南充航空港投资开发有限公司向华城公司电汇汇入人民币19.9874万元。2013年3月14日，四川省华城建筑有限公司向杨运来个人所在的南充市商业银行账户付款18.027652万元。收条载明的19.987419万元的余额1.959767万元，杨运来声明其未收到，也未进行现金领取。第一次庭审后，因案件关键事实无法确认，林中作为必须到庭陈述相关事实的被告，经本院通知，单独到庭接受了法庭的询问，其陈述称：“结算清单载明的每股还有余款10万元指的是股东的股金，还有没退到的钱3万多元，我和贺文新就给杨运来出了13万多的欠条。26万元利润在结算前已经分配。杨运来先在管钱，后变为管账，贺文新管钱，因为他拿不到钱，合伙工程一个是贺文新挂靠的，一个是我挂靠的，只有我和贺文新才能在被挂靠的公司拿到钱，再给股东分，从公司领款全部是转账，不领现金。杨运来超领了钱，应当退回，我当时没空，委托杨运来去收的，他不应该收这么多”。庭审中，林中的委托代理人辩称：“华城公司转账支付杨运来18万余元，余下的1万多元是华城向杨运来给付的现金，杨运来已领取199874.19元”。林中诉杨运来、第三人王守富、贺文新合伙结算（返还超领结算款）纠纷一案在一审法院受理立案后，按照简易程序确定和收取了案件受理费，后在杨运来提起反诉、一审法院确定合并审理后发现合伙结算纠纷案件不宜适用简易程序，遂裁定转为普通程序审理，并通知林中补交案件受理费。林中无正当理由未按期足额补交，一审法院依法遂以(2017)川1303民初567号之一号民事裁定书裁定：按林中撤回起诉处理。该裁定书已经发生法律效力。一审法院认为：林中与杨运来、贺文新及第三人王守富合伙承包建设工程，四方签订了合伙建设工程协议，并按照协议各自履行了义务，完成了工程建设，符合法律规定的诚实信用原则。但在合伙盈余的分配给付中，合伙人发生了争议，并提起了诉讼。就此，一审法院认为必须依据诚实信用原则和相关证据规则对合伙结算发生的相关争议作出裁判。考察合伙协议内容约定，可以看出在前期工程建设中，杨运来负责对合伙人投入资金及合伙其他资金的管理和支出，用于工程建设的开支，但在工程后期及工程完工后，随着合伙工程建设资金的开支支付减少到无钱支付，因合伙工程分别以林中、贺文新个人名义挂靠在华城公司、华夏军安公司，合伙组织中只有林中和贺文新才能收取到合伙完工工程的工程款，因此杨运来逐渐丧失了对合伙资金的管理支付权和支配权。通过对合伙组织利益相对立两方代表杨运来和林中的共同陈述内容（杨运来在工程后期因对在第三方收取工程款和用收回的工程款向股东支付出资款和盈余款没有实际支配决定权故不管理合伙工程资金）及合伙协议内容相互印证的事实考察，完全可以依法认定在合伙工程清（结）算后出资、垫资及盈余分配支付中，林中、贺文新对杨运来、王守富负有负责支付合伙出资、垫资及盈余款的义务和举证证明已经给付上述款项的义务。结合林中、贺文新共同向杨运来出具欠付13万余元出资及工程垫资款欠条的事实更能佐证以上认定。合伙工程在完工审计后开始支付工程款，四合伙人就工程收入、支出、股东出资和盈余进行了结算，四人共同签字的结算清单确认四股东合伙工程每股应分盈余款26.0880万元，同时还确认每股还有余款10万元。根据四人合伙组织利益对立方代表林中和杨运来的共同陈述，这10万元属股东出资款。因此，通过对结算清单和股东利益相对方代表共同确认的事实认定，一审法院认为，林中、贺文新依法应当从收取的合伙工程款中向杨运来支付盈余款和出资款计36.0880万元。同时鉴于杨运来还有3.4069万元工程垫资款未在工程结算清单中单独予以明确，应杨运来要求，林中、贺文新共同以欠条方式予以单独确认，其中10万元虽写为利润款，但林中和杨运来共同陈述该款属结算清单上确认的股东股金出资款，因此本院依法认定13万余元欠条中的10万元属杨运来股金出资款。故林中、贺文新共应向杨运来给付盈余款、股东出资款、工程垫资款合计39.4949万元。林中在陈述中辩称26万余元盈余款在结算前四股东就已经分配完毕，不合常理和常情，也未举证予以证明，同时与结算清单载明事实13万余元欠条载明内容自相矛盾，一审法院不予采信。从合伙工程完工结算，至庭审时止，已逾5年之久，林中、贺文新未就工程款是否收到作出抗辩，应当视为已按结算清单向第三方全额收取了工程款。杨运来从林中的委托收款中通过华城公司转账支付已得到18.027652万元，因此林中、贺文新还应向杨运来给付21.467248万元。林中的委托诉讼代理人辩称杨运来已按收款收条在华城公司以现金方式收取了余款，就此，通过对转账的金额尾数和余款1.959767万元的尾数为元、角、分分析，杨运来在华城公司领取现金不合常情和常理，其与林中陈述的“领取工程款只转账，不领现金”内容也自相矛盾，对其辩称一审法院不予采信。因一审法院已对林中诉杨运来返还超领结算款一案作出撤回起诉处理，现已发生法律效力，故只对反诉案件作出判决。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、反诉被告林中、贺文新共同向反诉原告杨运来给付人民币214672.48元，并相互承担连带责任。限在本判决书生效之日起十日内自动履行完毕。二、驳回反诉原告杨运来的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。反诉案件受理费4450元，由反诉被告林中、贺文新共同承担，并相互承担连带责任。二审审理查明，2016年3月16日，杨运来以林中、贺文新为被告向一审法院起诉请求二被告立即支付其应获利润款134069元，杨运来在事实和理由中陈述：“2012年3月3日经几合伙人当面结算，合伙人按份均分红利260880元，原告方除已领回部分利润（含垫付工程保证金）外，还应领取合伙红利134069元，二被告并于当日给原告出具欠条一张，予以确认原告还应分得利润款134069元。鉴于二被告说因向工程发包方领取的工程款未到位，承诺领回工程款后保证及时兑付原告方应领而未领取的利润款余下部分的134069元。合伙结算后，原告多次催收，两被告一拖再拖，直到2013年至2014年，二被告将工程款领取完毕后而挪作他用，至今未给原告。故此请求人民法院依法判令被告立即履行给付义务。”，后杨运来撤回本次起诉。2016年6月12日，杨运来又以林中、贺文新、王守富为被告向一审法院起诉请求判令林中、贺文新向其支付其分得的合伙收益21万元，并按银行借款利率的三倍支付资金占用利息，其事实和理由同本次的反诉请求的事实和理由基本相同，后杨运来又撤回本次起诉。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审裁定林中按撤诉处理是否正确。二、林中、贺文新欠杨运来的欠款金额是134069元还是394949元。三、杨运来代林中收取的工程金额是199874.19元还是180276.52元。关于第一个焦点，2017年9月13日一审法院通过法院专递将简易程序转为普通程序的裁定书和补交诉讼费用通知书邮寄给林中特别授权的委托诉讼代理人，在规定的时间内，林中无正当理由未足额补交，一审法院依法作出按林中撤回起诉的裁定并对杨运来的反诉进行审理并无不当，对上诉人林中该上诉请求不予采纳。关于第二个焦点，首先，从杨运来历次的诉讼过程来看，杨运来在2016年3月16日对林中、贺文新的起诉请求和陈述的事实和理由中自认林中、贺文新欠其利润款为134069元；即便是在2016年6月12日杨运来又以林中、贺文新、王守富为被告向一审法院起诉请求判令林中、贺文新向其支付应其分得的合伙收益21万余元的诉讼中，杨运来又撤回了起诉，直到2017年2月23日林中以其为被告向一审法院起诉请求判令其退还多领的6.5万元时，杨运来才于2017年3月28日提起本案的反诉。杨运来辩解第一次起诉后撤诉是因为欠款金额计算错误，不论其辩解是否成立，但对134069元的性质及由来有明确的陈述，对其自认的事实本院予以确认；杨运来第二次起诉在金额计算准确并明确林中、贺文新还应支付其21万余元的情况下又撤回起诉，这明显意味着其放弃了向林中、贺文新追偿21万余元的权利，21万余元并非小数目，由此可见杨运来的诉讼目的和动机明显反常。其次，从本案现有证据分析，2012年3月3日林中、贺文新、王守富、杨运来四人进行了合伙结算，其内容并不涉及合伙人出资款不一的争议，且杨运来在一审中出示的账单上记载的出资情况并未得到其他合伙人的认可，根据合伙协议约定的出资条款和结算平均分配利润的事实，各合伙人缴纳出资款及其数额与本案处理没有任何关系，本院不予审理。在合伙结算中载明“每股应分260880元”的含意是将各合伙人的出资款作为成本支出后的利润，严格的讲这并非净利润，其中应当包括各合伙人的出资款在内，因此对林中、贺文新向杨运来出具的134069元中的10万元被林中称为利润或者出资款和被杨运来称为出资款并不矛盾，其均表明此10万元系260880中的剩余部分10万元，且与结算中也载明“每股还有余款10万元”相印证，再与欠条明确表明这是“利润款”相印证，前述事实均证实林中、贺文新将杨运来应分得的260880元利润款除10万元未支付和杨运来垫付的工程款外其余已结算完毕。四合伙人通过结算后林中、贺文新当天出具欠条表明其下欠杨运来利润款134069元，是以欠条形式与杨运来进行了合伙的最终结算，除此之外，杨运来主张林中、贺文新还欠其利润款260880元，照杨运来的该主张，每个合伙人的连出资款在内的利润应当为360880元，该主张无任何事实和法律依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”之规定，杨运来对林中、贺文新还欠其利润款260880元的事实应当负有举证责任，其仅以经过结算过的结算单据为依据属于证据不足。对林中、贺文新主张其欠杨运来134069元利润款的上诉请求予以支持。关于第三个焦点，2013年2月7日，林中委托杨运来办理高坪区航空港工业区排洪工程三标段工程款事宜，向其出具了书面委托书。2013年2月21日，杨运来向华城公司出具了收款收条，收条载明的金额为199874.19元，但杨运来以四川省华城建筑有限公司向其转账的记录证实其实际收取款项的金额为180276.52元，如要认定杨运来实际收款金额需要向四川省华城建筑有限公司进行调查核实，鉴于该金额的认定不影响本案的处理结果，本院不作审理和认定。通过前述分析，林中、贺文新欠杨运来利润款为134069元，杨运来自认受林中委托收取的工程款180276.52元，现林中自愿将他应收取的工程款个人债权与他和贺文新共同欠杨运来利润款134069元共同债务进行相应抵销，本院予以支持，对于林中请求判令杨运来返还超额部分的上诉请求，由于一审已经按林中撤回起诉进行裁定并只对杨运来的反诉进行了审理，本院对此不作审理，对该上诉请求不予支持。由于杨运来自认受委托收取的工程款为180276.52元的数额已大于其应当领取的利润款134069元，杨运来要求林中、贺文新还要另行支付214950.25元的利润款的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。综上所述，林中、贺文新的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初567号民事判决；二、驳回杨运来的诉讼请求。一审案件受理费4450元，二审案件受理费4450元，均由杨运来负担。本判决为终审判决。审判长 吴 彪审判员 刘荣耀审判员 田 娟二〇一八年一月十五日书记员 凌鸿雁