江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终21号上诉人（原审被告）：扬州市宝能置业有限公司，住所地扬州市维扬经济开发区平山北路东侧。法定代表人：张保文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，该公司职员。被上诉人（原审原告）：董树祥，男，1973年7月17日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：周永林，扬州市邗江区天地法律服务所法律工作者。上诉人扬州市宝能置业有限公司（以下简称宝能公司）因与被上诉人董树祥商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宝能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回董树祥一审诉讼请求；2.由董树祥负担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决对本案关键事实认定有误，错误认定了董树祥向宝能公司支付定金的形式及金额。其一，一审判决认定董树祥于2014年10月7日及2014年10月14日分别以汇款形式向宝能公司支付1万元，而依据董树祥一审的自认，其支付现金3万元、转账支付1万元。其二，一审判决认定董树祥实际向宝能公司支付的定金金额错误。一方面，收条不能作为付款凭证；另一方面，董树祥在诉状中陈述付了2万元定金，庭审中又陈述付了4万元定金，其说法存有诸多疑点，明显是虚假陈述。2.一审判决违反民事诉讼举证的基本原则，错误分配举证责任，适用法律错误。3.涉案房屋的买卖合同于2015年9月15日签订，购房款于2015年10月9日结清，涉案房屋也已于2015年10月实际交付董树祥，董树祥在时隔一年多后才提出本案诉讼，显然不符合常理。董树祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.双方于2014年10月6日签订购房认购书时，董树祥交了1万元定金，宝能公司出具了收据并加盖公章，此后该款已与2014年10月14日转账至宝能公司的1万元合并计入首付款，收据也由宝能公司收回。2.2014年10月14日晚，在宝能公司工作人员卢婷要求下，董树祥向其交纳了2万元现金，卢婷出具了2万元定金收条。随后卢婷要求最好再交1万元，董树祥遂又向宝能公司转账1万元。综上，董树祥合计交纳4万元定金，但宝能公司收取首付款时仅同意冲抵其中的2万元，故应返还2万元。董树祥向一审法院起诉请求：判令宝能公司返还定金2万元。一审法院认定事实：2014年10月6日，董树祥（认购方、乙方）与宝能公司（出售方、甲方）签订睿城花园商品房认购书，认购房屋为睿城花园36-501，预售建筑面积118.68平方米，定金为人民币1万元。乙方选择银行按揭方式，首付三成，贷款七成，双方并对其他事项进行约定。2014年10月7日，董树祥向宝能公司转汇人民币1万元。2014年10月14日，董树祥又向宝能公司转汇人民币1万元。同日，宝能公司职员卢婷向董树祥出具收条一份，注明：“今收到董树祥定金人民2万元”。2015年9月15日，董树祥与宝能公司签订商品房买卖合同一份,约定董树祥向宝能公司购买睿城花园36-501房屋，房屋建筑面积118.68平方米，单价为6361.64元/平方米，总金额为755000元。同日，董树祥向宝能公司经银行转汇235000元。2015年10月9日，宝能公司向董树祥出具金额为754873元的销售不动产统一发票一份。另查明：董树祥、宝能公司均认可董树祥以按揭贷款形式向宝能公司给付购房款50万元。宝能公司为证明董树祥之子颜福鑫有购房定金1万元转入董树祥购房定金之中，提供其与颜福鑫认购书（第一联、开发商）复印件一份，但该复印件认购书中颜福鑫身份证号码、通讯地址均未填写，宝能公司也不能确认颜福鑫签名的真实性。一审的争议焦点：宝能公司是否应返还董树祥定金2万元？针对争议焦点，一审法院认为，宝能公司应返还董树祥定金2万元。理由：1.董树祥目前除持有总房款的发票外，尚持有卢婷出具的定金2万元收条一份，如果总房款中包含定金2万元，正常情形下，宝能公司应当收回定金收条，或者另行备注定金收条作废。否则，在董树祥持有房款总金额发票、定金收条情形下，宝能公司应承担不利的后果；2.宝能公司辩称讼争2万元收条中包含董树祥之子颜福鑫的购房定金1万元，董树祥认为颜福鑫从未与宝能公司签订过购房合同，更未交付定金。在此情形下，如果宝能公司能够提供其与颜福鑫的认购书，则能够证明董树祥作虚假陈述，反之，则证明宝能公司作虚假抗辩。综观宝能公司提供的颜福鑫的认购书，不仅形式上是复印件，而且认购书中颜福鑫身份证号码、通讯地址未填写，甚至连颜福鑫的签名宝能公司也不能确认真实性，故此认购书的真实性不能确认，也就不能证实颜福鑫向宝能公司购房，并给付定金1万元的事实。综上，董树祥诉求宝能公司返还2万元，有收条为证，宝能公司抗辩2万元中含董树祥之子1万元购房定金，缺乏事实依据。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，判决：宝能公司应于本判决生效后十日内一次性返还董树祥定金2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由宝能公司负担。一审法院认定的事实，除“2014年10月7日，董树祥向宝能公司转汇人民币1万元”外，其余部分本院予以确认。二审另查明，双方于2014年10月6日签署的商品房认购书中，卢婷作为宝能公司代理人在甲方签名，董树祥在乙方签名。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董树祥提交的证据是：1.董树祥的中国银行47×××28账号于2014年10月14日转账给479364800998账号2万元的交易明细清单。2.董树祥申请本院向中国银行股份有限公司西湖支行调取的资料，反映479364800998账号的户名为卢婷。宝能公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。其收款人为卢婷个人，并非宝能公司；转账记录未显示转账用途，不能说明与本案有关。且审理过程中，董树祥多次陈述卢婷收条中的款项是以现金方式交付，也证明该转账记录与卢婷的收条无关。董树祥反驳称，卢婷系宝能公司销售人员，为了拿提成，催促董树祥多交款；该2万元系与卢婷一起到银行，通过柜员机直接转账给卢婷，记忆发生模糊，以为是现金给付；但支付2万元给卢婷，且卢婷出具定金收条是事实。二审争议焦点为：除宝能公司认可并计入首付款的2万元定金外，董树祥是否向宝能公司另行缴纳过定金2万元？本院认为，双方合同履行中，宝能公司认可收到董树祥定金2万元，并计入其首付款。其中董树祥于2014年10月14日转账给宝能公司的1万元，双方无争议；对于另一笔1万元的支付方式，双方存有争议，董树祥认为系其于2014年10月6日以现金方式交纳，宝能公司认为系从董树祥之子颜福鑫2014年10月7日转账的1万元定金中转入。鉴于该款与本案争议的2014年10月14日的2万元定金不具有关联性，本案对此不予理涉。现有证据可证实除宝能公司认可并计入首付款的2万元定金外，董树祥向宝能公司另行缴纳过定金2万元。理由如下：其一，卢婷于2014年10月14日向董树祥出具收到定金2万元的收条，董树祥一审陈述其系以现金方式缴纳，二审中又举证证实该款系转账给卢婷，两者存在差异，对此董树祥作出了合理解释。结合银行交易明细以及卢婷出具的收条，可以认定董树祥于2014年10月14日向卢婷另行缴纳过定金2万元。其二，双方就案涉商品房签署的认购书中，卢婷是宝能公司的代理人，卢婷收取董树祥定金2万元的行为是履行宝能公司职务的行为，应由宝能公司承担责任。宝能公司未将该款计入董树祥的购房款，董树祥有权要求返还。其三，卢婷收取董树祥2万元定金时是宝能公司工作人员，若宝能公司认为卢婷未将上述2万元定金上交公司，可依据与卢婷之间的法律关系另行向卢婷主张权利。综上所述，上诉人宝能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人扬州市宝能置业有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  邱世国审判员  陈少君二〇一八年一月二十六日书记员  王 媛