江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2301号上诉人（原审被告）：朱永清，男，1969年4月25日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：沈波，江苏信阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭猛，男，1985年8月24日生，汉族，住泗洪县。委托诉讼代理人：李亚鹏，江苏瑞慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崇川区飞凤酒店，住所地南通市崇川区。经营者：纪俊峰。委托诉讼代理人：沙彬娟，上海明伦律师事务所律师。上诉人朱永清因与被上诉人郭猛、崇川区飞凤酒店（以下简称飞凤酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初6259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱永清上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、其与郭猛均系飞凤酒店招用的工作人员，其作为厨房的负责人，在招用厨房工作人员、分发劳动报酬、指挥安排工作等方面，均代表飞凤酒店，系职务行为。原审认定飞凤酒店与其形成发包关系、其与郭猛间形成雇佣关系不当。2、飞凤酒店作为经营单位，应当提供安全的厨房设施设备，有义务将调试合格的厨房设备交给郭猛使用，原审认定案涉事故极可能与新燃料及设备的改造存在关联性，改造后所使用的新燃料及设备并不具有相应的安全生产条件，且认定郭猛在事故中没有过错，则应当由飞凤酒店承担全部赔偿责任，其不应当承担赔偿责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。飞凤酒店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭猛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭猛向一审法院起诉请求：飞凤酒店赔偿其各项损失合计134844.75元，朱永清承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：纪俊峰等人准备在孩儿巷凤凰山庄处成立一家新酒店。2016年8月中下旬，纪俊峰通过案外人联系到朱永清，双方口头约定由朱永清负责找厨师和其他工作人员，按11人算，包厨费用每月62000元。后朱永清通过案外人联系到郭猛，双方口头约定了工资。2015年8月30日，南通联锐工贸有限公司（甲方）与凤凰山庄（乙方）签订购销合同，双方就液化改装为环保醇基燃料并供应环保醇基燃料事宜达成协议，甲方根据乙方的场地和设施条件免费为乙方设计、安装和改造醇基燃料燃料气，并为乙方提供改造所需的一切材料和设备，纪俊峰在乙方处签字确认，后南通联锐工贸有限公司为酒店完成了相关改造工作。2015年9月6日上午，郭猛正式到酒店上班，朱永清让付陈新与郭猛等人开始打扫炉子上的卫生并检查炉子，付陈新按先前操作习惯，点燃一张纸扔到炉心，慢慢打开炉子的开关并按风机按钮，炉子突然燃起大火将付陈新以及旁边的郭猛烧伤。朱永清随即安排自己的车将郭猛和另一伤者付陈新送至南通市第一人民医院治疗，出院诊断火焰灼伤面颈部、四肢24%Ⅱ°-Ⅲ°。当天下午17时21分，南通市公安局崇川分局任港派出所接警进行了调查，并告知及时向有关职能部门反映情况。2015年9月12日，郭猛在医院行创面削痂+生物敷料覆盖术。2015年9月14日，酒店合伙人举行第一次股东会议，确定饭店法人为纪俊峰。2015年9月29日，郭猛出院。2015年10月20日，朱永清从酒店领取9月（26天）包厨费53734元，11月30日从酒店领取10月包厨费62000元，12月从酒店领取11月包厨费62000元。2015年12月1日，新成立的酒店正式在工商部门注册并领取了营业执照，名称为飞凤酒店，类型为个体工商户，经营者为纪俊峰。2016年3月12日，南通三院司法鉴定所对郭猛的伤情出具司法鉴定意见，郭猛意外致火焰灼伤面颈部及四肢24%Ⅱ°-Ⅲ°，其体表疤痕形成评定为人损十级伤残；郭猛误工期限为120日，护理期限为70日，其中2人护理25日，1人护理45日，营养期限为90日。另查明，郭猛有一女郭美希，2014年11月22日出生。事发后，飞凤酒店为郭猛垫付医疗费145909.25元和护理费1000元，其中含南通联锐工贸有限公司垫付的31000元。一审庭审中，一审法院经咨询本院法医，法医认为评定为十级伤残是合理的，不需要重新鉴定。一审法院认为，综合诉辩双方意见，本案主要争议焦点在于以下三个方面：一、当事人三方关系的认定；二、基于第一项认定的关系，朱永清、飞凤酒店对郭猛的损失是否需要承担赔偿责任以及如何承担责任；三、郭猛合理损失的认定。对上述争议焦点，一审法院评判如下：一、在餐饮行业中，普遍存在着“包厨”现象。“包厨”是指餐厅将厨房承包给厨师，厨师负责厨房管理，根据承包的工作范围确定厨房工资总额和取酬方式，由承包人统一发放和支配，承包的厨师自行根据承包的实际情况招聘厨师或厨房其他工作人员开展承包工作。本案中，飞凤酒店经营者纪俊峰与朱永清口头约定由朱永清负责找厨师和其他工作人员，厨师、工作人员由朱永清负责招聘并商定了工资，酒店正式开业后，朱永清实际亦从酒店统一领取包厨费后再发放给其他人，酒店对朱永清招聘过来的人员也没有进行相应的指挥、管理和考核，故飞凤酒店与朱永清之间虽未签订书面的“包厨”协议，但以上特征足以认定飞凤酒店将厨房劳务承包给了朱永清，与朱永清之间形成发包关系，而朱永清与郭猛之间则形成雇佣关系。二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，郭猛在厨房试厨的过程中被火烧伤，朱永清作为雇主应对郭猛受到的伤害承担赔偿责任。飞凤酒店主张郭猛在试厨时未能检查燃烧器及附属设施的性能，存在一定的过错，郭猛作为厨师，另外一厨师付陈新在试厨过程中正常打开炉子开关，炉子突然起火将旁边的郭猛烧伤，其自身并不存在过错，该主张不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。具体到本案中，判定案涉事故是否属“安全生产事故”是能否适用该条规定的关键因素。该条并未针对“安全生产事故”设定行政确认的前置程序，人民法院在审理案件时，可以根据法律规定的“安全生产事故”的内涵作出是否属于安全生产事故的认定。何为“安全生产事故”，根据《中华人民共和国安全生产法》的相关规定，生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。无证照或者证照不全的生产经营单位擅自从事生产经营活动，发生造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。《中华人民共和国安全生产法》仅规定了生产安全事故发生后的处理程序，但没有规定承担法律责任的前置程序，郭猛在酒店经营活动中受伤，发生人身伤害事故，将之列入“安全生产事故”的范畴，符合人们对于“安全生产事故”的通常理解，亦符合上述司法解释规定的情形。飞凤酒店作为厨房劳务的发包方，进行了厨房普通燃气改醇基燃料的改造工作，朱永清作为郭猛的雇主对此亦是明知的，而新的醇基燃料及配套设备应当有国家相关职能部门许可和认证且实际改装后应经前期多次测试方可投入正式使用，事实也证明案涉事故极可能与新燃料及设备的改造存在关联性，改造后所使用的新燃料及设备并不具有相应的安全生产条件。综合以上因素考虑，为更好的保护受害人的合法权益，根据上述司法解释的规定，飞凤酒店对郭猛的损失承担连带赔偿责任。飞凤酒店主张事故发生时，其酒店尚未注册成立而不应承担赔偿责任，因企业在设立过程中所为的行为后果原则上由成立后的企业承担，故该主张不予采纳。三、郭猛因受伤所造成的损失为：医疗费145909.25元、营养费900元、住院伙食补助费414元、护理费8075元、误工费13639元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）100128.75元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元，合计274666元。对上述损失，由朱永清负责赔偿，飞凤酒店承担连带赔偿责任。扣除飞凤酒店先行垫付的115909.25元（114909.25元＋1000元）、案外人南通联锐工贸有限公司先行垫付的31000元，朱永清还需赔偿郭猛127756.75元（274666元－115909.25元－31000元），飞凤酒店承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、朱永清于判决生效之日起十日内一次性赔偿郭猛127756.75元，飞凤酒店承担连带赔偿责任。二、驳回郭猛的其他诉讼请求。案件受理费1039元、鉴定费1560元，合计2599元，由朱永清、飞凤酒店各负担1299.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、原审对案涉三方当事人间的法律关系认定是否正确；2、朱永清在本案中应否承担赔偿责任。关于焦点1，根据查明事实，纪俊峰等人因成立酒店，通过案外人与朱永清联系，并口头约定由朱永清找厨师并负责包厨工作。朱永清通过案外人联系郭猛做厨师工作，并约定工资。此后朱永清领取了2015年9月、10月、11月的包厨费。原审因此认定飞凤酒店与朱永清之间形成发包关系、朱永清与郭猛之间形成雇佣关系，并无不当。朱永清对此认定虽提出异议，但并未举证证明，故本院不予支持。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。朱永清作为郭猛的雇主，对郭猛的人身损害应当承担赔偿责任。原审因此判由朱永清对郭猛的损害承担赔偿责任，并判由飞凤酒店对郭猛的损失承担连带赔偿责任，亦无不当。综上所述，朱永清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1039元，由上诉人朱永清负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一八年一月十七日书记员  盛姝玲