福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽08民终25号上诉人（原审被告）：李荣立，男，1977年2月7日出生，汉族，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：熊俐华，福建义恒律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：温州建峰矿山工程有限公司，住所地：浙江省苍南县南宋镇宋阳路256号，统一社会信用代码：91330327145779764X。法定代表人：欧阳亦渺，董事长。委托诉讼代理人：许金发，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。上诉人李荣立因与被上诉人温州建峰矿山工程有限公司（下称温州建峰公司）劳动争议一案，不服武平县人民法院(2017)闽0824民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李荣立及其委托诉讼代理人熊俐华、被上诉人温州建峰公司的委托诉讼代理人许金发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李荣立上诉请求：撤销武平县人民法院（2017）闽0824民初1702号民事判决，重新作出维持武平县劳动争议委员会仲裁裁决的公正裁判。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人于2015年10月1日解除劳动关系无事实依据和法律依据。虽然上诉人离开了岗位没有上班，但上诉人与被上诉人没有解除劳动关系，表现在以下几方面：1、被上诉人仍然为上诉人投了工伤保险。被上诉人在原审庭审过程中，向法庭提交的工伤保险参保证明，充分证明了2013年8月至今为上诉人办理了工伤参保手续，只有在劳动关系存续时，用人单位才有义务为劳动者参加工作保险，工伤保险费用；2、上诉人疑似患尘肺，依照劳动法第四十二条之规定，用人单位不得在职业病诊断、观察期间解除劳动合同；3、上诉人离开工作岗位是职业病诊断、观察的需要，在职业病诊断、观察期间，没有上班不能等同于上诉人与被上诉人解除了劳动关系；4、如果在2015年10月1日之后上诉人与被上诉人劳动合同解除成立的话，依照工伤保险机构的规定，因参加工作保险时间不满三年，工伤保险机构不支付工伤保险待遇。二、上诉人与被上诉人劳动关系解除时间应在上诉人提出解除劳动合同申请之后，一次就业补助金应按照2016年度统筹地区职工平均工资计算，原审法院按2014年度统筹地区职工平均工资计算与事实不符。2017年5月22日，上诉人向武平县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，明确要求解除与被上诉人的劳动关系，因此，上诉人与被上诉人劳动合同解除的时间节点应在2017年5月22日之后。三、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由被上诉人承担。虽然被上诉人为上诉人参加了工伤保险，但其没有足额缴纳工伤保险费，至今仍没有工伤保险机构办理工作保险待遇支付手续，导致上诉人无法享受工伤保险待遇。因此，请求上级法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，重新作出公正裁判。温州建峰公司辩称，一、答辩人与被答辩人自2015年10月1日起解除劳动关系。温州建峰公司承包武平紫金230硐口－60中段隧道工程后，将工程的劳务发包给阳英奎，由阳英奎组织工人实际施工作业。2012年5月，被答辩人受阳英奎的雇请在阳英奎的承包工程从事开挖钻孔作业，服从阳英奎管理，工资由阳英奎发放，被答辩人与答辩人不存在直接用工关系。2015年9月底被答辩人自行离开工作岗位，之后未在阳英奎的承包工程队务工。一审判决认定自2015年10月1日起答辩人与被答辩人解除劳动关系正确。二、被答辩人的一次性伤残就业补助金按4044元／月标准计算。根据《福建省实施》办法第二十七条规定，一次性伤残就业补助金按解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。答辩人与被答辩人于2015年10月1日解除劳动关系，因此被答辩人的一次性伤残就业补助金按2014年度龙岩市职工月平均工资4044元标准计算。三、被答辩人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。答辩人为被答辩人参保了工伤保险，至今还为被答辩人缴纳工伤保险费，根据《社会保险法》、《工伤保险条例》规定，被答辩人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。答辩人有协助被答辩人进行职业病诊断，为被答辩人申请认定工伤，并同意协助被答辩人向武平县社会保险管理中心办理工作保险待遇支付手续，因此被答辩人未享受工伤保险待遇的责任在被答辩人自己。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人请求二审法院判决驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。温州建峰公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告于2015年10月1日起解除劳动关系。2.判决原告无需支付被告一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。3.判决原告支付被告以2014年度龙岩市职工月平均工资4044元为基数计算的一次性伤残就业补助的一半33435.8元。一审法院认定事实：原告温州建峰公司武平分公司是温州建峰公司在武平设立的分公司，于2016年5月26日领取了营业执照。2012年5月至2015年9月期间，被告李荣立在温州建峰公司承包的武平紫金230硐口－60中段半隧道开挖钻孔作业，工资按照工程量结算。双方没有签订劳动合同，李荣立于2015年10月1日起未再在温州建峰公司处上班。2016年9月26日，李荣立经龙岩市疾病预防控制中心诊断为职业性矽肺壹期。2016年11月4日，温州建峰公司武平分公司向龙岩市人力资源和社会保障局提出对李荣立进行工伤认定申请。龙岩市人力资源和社会保障局于2016年12月30日作出龙人社认字（2016）第84－281号《工伤认定决定书》，认定李荣立患职业性矽肺为工伤。2017年3月6日，李荣立经龙岩市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤残七级。李荣立在温州建峰公司工作期间，温州建峰公司于2013年8月至今分别以温州建峰公司驻武平紫金矿业有限公司项目部、温州建峰公司及温州建峰公司武平县分公司名义为李荣立投保工伤保险，缴纳工伤保险费。2017年5月22日，李荣立向武平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年6月30日，武平县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲案［2017］第14号仲裁裁决书。温州建峰公司不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，被告于2012年5月至2015年9月在原告处工作，而温州建峰公司武平分公司于2016年5月26日成立。原告诉称被告是与温州建峰公司武平分公司形成劳动关系，要求其承担责任属主体不适格，与事实不符，不予支持。原告要求确认其与被告于2015年10月1日起解除劳动关系，鉴于原、被告均认可被告在原告处的工作时间为2012年5月至2015年9月，被告于2015年10月1日起未再在原告处上班，双方已实际终止劳动关系。被告也未提供证据证明原、被告间解除劳动合同关系违反了劳动合同法规定的不得解除的情形，原告要求确认被告于2015年10月1日起解除劳动关系，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期工资为职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的时间应享受的原工资福利待遇。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。被告在2016年9月26日被确诊患职业病之日起至其于2017年3月6日被鉴定为因工伤残六级止，没有证据证明其因职业性矽肺需要暂停工作接受工伤医疗，不符合按《工伤保险条例》规定的享受停工留薪期工资的条件。据此，被告主张原告支付停工留薪期工资证据不足，依法不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。《工伤保险条例》第三十六条规定，被告因工伤残被鉴定六级伤残，经被告本人提出，被告与原告解除或者终止劳动关系，依法享受《工伤保险条例》规定的由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和用人单位支付的一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金可由原告或被告向社会保险经办机构申报核定后，另行处理。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，工伤职工一次性伤残就业补助金的计算基数为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资。本案中，被告所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差为71.8-(38+7/12)=33.2年，不满一年按一年计算，计34年；结合解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度(即2014年度)职工月平均工资4044元/月，计算得：一次性伤残就业补助金为34×0.4×4044×1.3=71497.92元。原告没有充分证据证明被告的职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，原告要求仅支付被告一次性伤残就业补助金的一半，没有事实和法律依据，不予支持。被告提出解除劳动关系，享受相关的工伤保险待遇，其主张解除劳动合同的经济补偿金于法无据，不予支持。综上，原告应支付被告患职业病的工伤待遇为：一次性伤残就业补助金71497.92元。综上所述，对原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告温州建峰矿山工程有限公司与被告李荣立自2015年10月1日起解除劳动关系。二、原告温州建峰矿山工程有限公司应在本判决生效之日起十五日内支付被告李荣立一次性伤残就业补助金71497.92元。三、驳回原告温州建峰矿山工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告温州建峰矿山工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提供证据。双方当事人对原审判决查明的事实无异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以认定。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、双方劳动关系解除的时间应如何确定；2、被上诉人是否应当向上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。对于上述争议焦点，分析认定如下：上诉人自2012年5月开始在被上诉人处上班，直至2015年9月。2015年10月，上诉人在健康检查时已被诊断出疑似职业病，至2016年9月经龙岩市疾病预防控制中心确诊为职业性矽肺壹期。在此期间，虽然上诉人没有继续在被上诉人处上班，但该期间属于职业病诊断、工伤认定及因工伤残等级评定时间，因此，一审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2015年10月解除不当。2017年5月22日，上诉人向武平县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与被上诉人解除劳动关系。至此，上诉人与被上诉人的劳动关系予以解除。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，工伤职工一次性伤残就业补助金的计算基数为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资。本案中，上诉人所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差为71.8-(40+3/12)=31.55，不满一年按一年计算，计32年；结合解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度(即2016年度)职工月平均工资4944元/月，计算得：一次性伤残就业补助金为32×0.4×4944×1.3=82268.16元。至于上诉人提出因被上诉人未足额缴纳工伤保险费，导致其无法向社会保险经办机构办理一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，因此，应当由被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。经查，被上诉人已经按照社会保险经办机构的核定的标准，为上诉人缴纳了自2013年8月至今的工伤保险费。因此，根据《社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由上诉人向社会保险经办机构申请办理。如需被上诉人配合办理的，被上诉人应当给予配合。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持武平县人民法院(2017)闽0824民初1701号民事判决第三项。二、撤销武平县人民法院(2017)闽0824民初1701号民事判决第一、二项。三、温州建峰矿山工程有限公司与李荣立自2017年5月22日起解除劳动关系。四、温州建峰矿山工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付李荣立一次性伤残就业补助金82268.16元。二审案件受理费10元，由李荣立、温州建峰矿山工程有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈日耀审 判 员 许培清审 判 员 梁 源二〇一八年一月二十四日法官助理 黄达康书 记 员 许文婉附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。