吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终5129号上诉人（原审原告）：长春信德建筑保温材料有限公司,住所地长春市宽城区兰家镇。法定代表人：李长江，总经理。委托诉讼代理人：张晓冬，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：周淑英，住长春市南关区。委托诉讼代理人：王小林，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春建工集团吉泽建设有限公司，住所地长春市朝阳区西朝阳路588号。法定代表人：崔立发，总经理。委托诉讼代理人：崔欣，该公司职员。被上诉人（原审被告）：长春市二道区英俊镇和平村民委员会，住所地长春市二道区英俊镇和平村。法定代表人：张艳峰，主任。委托诉讼代理人：任宝义，长春市二道区荣光法律服务所法律工作者。上诉人长春信德建筑保温材料有限公司（以下简称信德公司）因与被上诉人周淑英、长春建工集团吉泽建设有限公司（以下简称吉泽公司）、长春市二道区英俊镇和平村民委员会（以下简称和平村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。信德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。本案事实是，2008年9月20日信德公司与吉泽公司法定代表人委托的代表周淑英签订了《建筑工程分包合同》；2008年9月下旬，信德公司按照合同约定进场施工，于2009年10月末完工并交付；2008年11月13日，信德公司与周淑英的现场负责人于晓峰、张升确认了所完成的工程量；2009年10月30日，信德公司与于晓峰确认了完成了工程量；为了保证工期顺利进行，2008年10月30日，信德公司与周淑英及担保人高文举、高兴会同意用四套房产抵押担保；2009年11月17日，信德公司与周淑英确认了总工程款是1242580元，已付是490000元，尚欠752580元。2.一审法院认定证据存在错误。《担保合同书》是2008年10月30日签订的，合同书上明确写明了四套房屋的面积、单价及价款，并不是如甲方不能按事先约定给付乙方所有的工程款，也不是担保人的上述房屋作为全部工程款或全部工程尾款抵给乙方。同时，2009年11月17日，信德公司与周淑英对总工程款、已付款、尚欠款项进行了确认。3.一审法院对诉讼时效问题的认定存在错误。周淑英于2009年11月17日向信德公司出具了拖欠工程款的欠条，并未约定给付钱款的时间。因此信德公司应当随时可以主张权利。同时，依据和平村委会与吉泽公司的《建设工程施工合同》约定，开工日期为2008年7月20日，竣工日期为2009年5月31日，质保期最长为5年，而周淑英是在2009年11月17日给信德公司结算的，最长质保期到2014年11月17日，信德公司立案日期是2016年8月，未过诉讼时效。4.一审法院适用法律错误。综上，请二审法院支持信德公司的请求。周淑英辩称：1.《建筑工程分包合同》中因信德公司坚决不同意承担质保义务，所以合同约定不留质保金，也没有质保条款。2008年10月30日，周淑英与信德公司、高兴会、高文举签订《担保合同书》，合同书按“房票子”详细描述了房屋信息，合同书写的价格只是当时房屋信息的描述，不是指担保额或者抵账额，该合同书约定如周淑英不能按事先约定付给信德公司所有工程款，担保人高兴会、高文举的四套房屋作为工程款抵给信德公司。2009年11月17日，周淑英与信德公司进行了结算，2010年，周淑英未付工程款，信德公司未经周淑英和担保人同意，直接以房抵账，占有担保房屋后更名至自己名下，后又转卖他人，期间周淑英和担保人亦要求信德公司返还房屋，认为房屋价值大于欠付的工程款，信德公司拒绝后，周淑英和担保人默认以房抵账，抵顶了所有工程款。因此，信德公司的债权得以清偿，否则信德公司不能在近7年的时间后方起诉。2.即使双方款项没有结清，本案也已超过诉讼时效。周淑英与信德公司之间的合同没有约定质保条款，和平村委会与吉泽公司之间的合同并不适用于周淑英与信德公司之间，从2009年之后，信德公司始终没有主张权利，因此，诉讼时效已过。综上，应维持原判。吉泽公司辩称：吉泽公司与周淑英签订了承包协议，周淑英是吉泽公司的承包人，周淑英自负盈亏，吉泽公司从未收到信德公司的请款要求，所以吉泽公司不承担责任，周淑英是借用吉泽公司资质。和平村委会辩称：和平村委会不是本案诉讼主体，因为和平村委会与周淑英、吉泽公司工程款已经结清，和平村委会不再欠周淑英、吉泽公司钱款，同时和平村委会与信德公司之间没有合同关系。信德公司向一审法院起诉请求：一、要求三被告立即给付拖欠的工程款人民币264660元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2009年11月18日起至给付之日止）。二、要求三被告承担诉讼费及相关费用。一审法院认定事实:2008年9月20日，原告单位与被告周淑英签订建筑工程分包合同，周淑英以长春建工集团吉泽建设有限公司名义承包的长春市二道工业集中区回迁楼项目让原告单位做外墙保温施工。长春建工集团吉泽建设有限公司未盖公章。2008年10月30日，周淑英与原告单位签订“担保合同书”，约定完成保温工程款总造价约70万元（按实际发生结算）。原告方进入工地施工过程中，周淑英同意付给原告方30万元，余下工程款由原告方垫付。另外案外人高文举、高兴会用其自有的长春市绿园区大营子村委会开发的社会主义新农村小区的四套房屋作为抵押担保，保证被告周淑英按时付原告工程款。其中高兴会作为抵押担保的房屋为：4号楼3门505号（价值：1500元/平方米×103平方米=154500元），3门306室（价值：1500元/平方米×103平方米=154500元）；高文举作为抵押担保的房屋为：10号楼2单元604室（价值：1420元/平方米×63平方米=89460元），606室（价值：1420元/平方米×63平方米=89600元）。并约定：如周淑英不能按事先约定付给原告所有工程款，担保人高兴会、高文举的上述房屋作为工程款抵给原告。2009年11月17日，周淑英为原告出具欠条，工程总价款1242580元，已付49万元，尚欠款为752580元。原告一直占有并居住在该四套房内。后原告将该四套房屋更到自己亲属名下，目前均已转卖他人。2016年8月，原告起诉来院，认为按当时2008年抵押担保时房屋价格计算，还有264660元的工程款未付。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告长春信德建筑保温材料有限公司要求被告周淑英给付拖欠的工程款，庭审中提供了施工合同和欠条以及担保书，担保书上明确约定：如周淑英不能按事先约定付给原告所有工程款，担保人高兴会、高文举的四套房屋作为工程款抵给原告方。而实际情况也是原告方先占有该四套房后更名到自己名下，直到转卖他人，2008年后原告也未提供证据向被告主张过权利，该担保合同书内容以及原、被告庭审举证情况，应视为以房抵债行为完成，故原告再要求按2008年房价来计算现在拖欠工程款不妥，故原告的诉讼请求没有证据支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告长春信德建筑保温材料有限公司的诉讼请求。案件受理费5270元，由原告负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另，本院二审期间当庭电话联系高兴会，高兴会称2009年11月份结算后，到2014、2015年李长江（信德公司法定代表人）没有找过高兴会要剩余工程款。2008年10月30日担保合同是在施工前，因为李长江担心周淑英拖欠工程款，所以找高兴会做的担保，合同单价1500元、1420元是当时别人抵给高兴会的房价，当时购房协议及票据高兴会都给李长江了。四套房子是做担保没有想做抵账，后来李长江将房子过户了。李长江拿购房合同和票据就更名过户了房子。具体什么时间卖的房子不清楚，因为手续都在李长江手中，也不需要高兴会配合。因为高兴会手中没有证据，所以其一直未起诉。李长江将房子往外卖的具体价格高兴会不清楚，但是在2010年后卖出去的，2010年、2011年房价就涨到3000元左右了。本院认为：1.根据《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期间届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”、《最高人民法院关于若干问题的解释》第五十七条：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。”，2008年10月30日的《担保合同书》中关于“如甲方不能按事先约定付给乙方所有工程款，担保人高兴会、高文举的上述房屋作为工程款抵给乙方”的约定无效，信德公司在其与周淑英进行结算后、债权未受清偿的情况下，应当按照上述法律规定与高兴会、高文举协议以抵押物折价取得抵押物，而信德公司在未与周淑英、高文举及高兴会协商的情况下将担保的四套房屋自行予以处分，即其债权已经通过将抵押物变卖的方式得以清偿，信德公司在2009年11月17日与周淑英结算后一直未向其主张权利的行为亦佐证了其债权已得以实现的事实。信德公司对抵押物自行处分的行为虽未经周淑英、高文举、高兴会的同意，但周淑英表示其默认了信德公司的行为；高兴会虽然在本案审理时对信德公司的行为持有异议，但其一直未主张权利，亦应视为其认可信德公司的行为；高文举亦如是，故信德公司债权已经得以实现，现其依据《担保合同书》所约定的抵押物价格主张权利没有事实及法律依据，本院不予支持。2.信德公司主张案涉工程有五年质保期，其权利应自质保期满计算，但其与周淑英签订的合同明确约定不承担质保责任，现其以和平村委会与吉泽公司合同中关于质保期的约定主张权利于法无据，本院对其该项主张不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5270元，由长春信德建筑保温材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王晓艳代理审判员  李 迪代理审判员  李东鹤二〇一八年一月二日书 记 员  丁 宁