.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2017）甘07民初61号原告：寇某。被告：邢某。原告寇某与被告邢某民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告寇某的委托诉讼代理人李骞到庭参加诉讼，被告邢某因下落不明，经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。寇某向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还投资款5500000元，并承担逾期利息192500元，合计5692500元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年3月25日，经原、被告协商一致，共同与新疆奥通矿业投资开发有限公司签订了《矿区(金矿)开采承包合同》一份；即承包了新疆奥通矿业投资开发有限公司具有合法开采权，××县进行金矿开采。为履行上述合同，由原、被告于2012年4月6日，双方之间签订了《合伙协议》一份，双方协议约定:由原、被告合伙经营××县的金矿开采，由原告出资、被告提供相应开采技术，共同组织人员完成与新疆奥通矿业投资开发有限公司签订的《矿区开采承包合同》约定的承包内容；同时，该协议中对双方合伙期限、出资方式、利润分配、亏损分担以及违约责任等进行了约定。自2012年3月起，原告按照协议约定，包括支付承包费，购置设施、设备，支付人工费、燃料费、机械费、生活费等总计投资5326845.49元；至2013年，为继续共同经营需要，原告再投资1000000元；在原、被告两年的合伙期间，原告总计投资6326845.49元。2013年12月18日，原、被告因共同经营发生分歧，遂经双方协商并达成协议:即约定由原告退伙，不再参与金矿开采，该承包矿区的开采由被告一人继续经营管理。按照该协议约定，由被告返还原告投资款5500000元，且约定该款由被告在三年内偿还。至目前，该约定付款期限已至，但被告却分文未还。综上，原告认为:原、被告之间签订的协议合法有效，被告应当按照约定履行付款义务。如今，被告不按照约定付款其行为已经构成违约，且给原告造成了一定的经济损失。据此，原告为维护自己合法权益，特提起诉讼，请求依法裁决。被告邢某未到庭参加诉讼，亦未答辩。原告针对其诉讼请求，提交了2012年3月25日与新疆奥通矿业公司签订的矿区开采承包合同、2013年5月3日原告与被告签订的《合作协议》一份、2013年12月18日签订的《协议》一份、2012年4月6日原、被告签订的《合伙协议》一份，以证明原告向被告投资的事实，经协商原告投资5500000元由被告分三年偿还，双方虽然签订了合伙协议，但因在协议条款中约定，亏损均由被告一人承担，实际双方之间是借贷关系。根据原告提交的上述证据，本院认定事实如下：2012年3月25日，新疆奥通矿业投资开发有限公司作为甲方，寇某、邢某、谢强作为乙方，签订了《矿区(金矿)开采承包合同》一份，乙方承包了新疆奥通矿业投资开发有限公司具有合法开采权，××县进行金矿开采。为履行上述合同，原、被告于2012年4月6日签订《合伙协议》一份，协议约定:由原、被告合伙经营××县的金矿开采，由原告投资、被告提供相应开采技术，共同组织人员完成《矿区开采承包合同》约定的承包内容。该合伙协议还约定了出资方式、利润分配、亏损分担方式等内容。2013年5月3日，原、被告又签订了一份《合作协议》，约定，依照《矿区（金矿）开采承包合同》约定，由甲方（原告）进行投资，由乙方（被告）提供相应技术、雇佣人员完成《矿区（金矿）开采承包合同》中约定的承包内容。2012年原告已支付承包费，购置设施、设备费。人工费，机械费、燃料费、生活费等所有投资（计提数额以甲方在2012年挂账数额为准）。为继续经营之需，2013年甲方再投资100万元，主要用于支付当年生产开支（油料及生活物资）。在利润分配、亏损分担方式中约定，合作中如有盈余按照以下先后顺序分配：1、在确保正常生产开支外，先支付甲方2013年的投资款100万元；2、在确保正常生产开支外，先支付甲方的全部投资，在未付清甲方的全部投资时，乙方不参与盈余分配。3、在已付清甲方的全部投入后，盈余分配按照甲方占51%乙方占49%的比例分配。合作中亏损按照以下方式承担：1、自本协议签订后，如《矿区(金矿)开采承包合同》及相关补充协议不能履行、乙方违约或终止本协议致使甲方遭受损失或合作期间无盈余分配、或虽有收益但不能完全收回甲方全部投资款的，乙方按照借款债务自愿承担甲方的全部投资。2、自甲方在2013年投资100万元后，如继续投资或产生的债务均由乙方全部承担。在其他约定中约定，自本协议签订后，原双方在2012年4月6日签订的《合伙协议》失效。该协议还约定了违约责任等其他事项。2013年12月18日，原、被告达成《协议》约定，邢某与寇某于2012年开始签订协议开始合伙在新疆开发金矿，寇某两年共计投入人民币五百五十万元，因两年经营由邢某负责，现寇某所投入资金全部由邢某负责偿还，寇某再不参与金矿开发。（偿还期三年内分期偿还），若不能偿还，邢某愿负相关的法律责任。以前所有条据无效，以此为准。在庭审时，原告变更诉讼请求为：由被告偿还原告借款5500000元及利息192500元。本院认为，合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。做为合伙，合伙人必须遵循《民法通则》规定的共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则。合伙协议作为各合伙人之间订立的契约，应当具备以上四个方面的内容，缺一不可。本案中,原、被告于2013年5月3日签订的《合作协议》约定，合作中如有盈余按照以下先后顺序分配：1、在确保正常生产开支外，先支付甲方2013年的投资款100万元；2、在确保正常生产开支外，先支付甲方的全部投资，在未付清甲方的全部投资时，乙方不参与盈余分配。3、在已付清甲方的全部投入后，盈余分配按照甲方占51%乙方占49%的比例分配。合作中亏损按照以下方式承担：1、自本协议签订后，如《矿区(金矿)开采承包合同》及相关补充协议不能履行、乙方违约或终止本协议致使甲方遭受损失或合作期间无盈余分配、或虽有收益但不能完全收回甲方全部投资款的，乙方按照借款债务自愿承担甲方的全部投资。2、自甲方在2013年投资100万元后，如继续投资或产生的债务均由乙方全部承担。在其他约定中约定，自本协议签订后，原双方在2012年4月6日签订的《合伙协议》失效。2013年12月18日达成的《协议》约定，”因两年经营由邢某负责，现寇某所投入资金全部由邢某负责偿还”。从上述约定可见，寇某并未参与合伙经营管理，且寇某对投资开采新疆和田地区策勒县玉龙一带金多金属矿区金矿，无论盈利还是亏损均不承担风险。原告寇某明显属于不承担经营风险，仅享受固定利益的情况，其投入的资金并非股权而是债权，原告寇某与被告邢某之间的关系实质上是民间借贷关系而并非投资合作行为或合伙关系。原告以民间借贷关系主张债权符合本案事实和法律规定，本院予以支持。原告主张从约定的还款期限届满至2017年7月18日按年利率6%计算逾期付款利息，亦符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：被告邢某偿还原告寇某借款5500000元，并承担利息192500元（5500000元×6%÷12个月×7个月），共计5692500元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51648元，公告费260元，共计51908元，由被告邢某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长袁建银审判员岳小芸审判员任斌文二○一八年一月二十六日书记员张远远