北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终626号上诉人（原审被告）：张声灿，男，住海南省海口市秀英区。委托诉讼代理人：郭力文，男，由海口美达实业有限公司推荐。被上诉人（原审原告）：马卫平，男，住北京市通州区。委托诉讼代理人：赵艳艳，北京市天安律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，北京市天安律师事务所律师。原审被告：海口美达实业有限公司，住所地海口市义龙路18号钟山大厦D座908房。法定代表人：张声灿，董事长。委托诉讼代理人：郭力文，男，海口美达实业有限公司职员。上诉人张声灿因与被上诉人马卫平、原审被告海口美达实业有限公司（以下简称美达公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张声灿的委托诉讼代理人郭力文，马卫平及其委托诉讼代理人ＸＸＸ，美达公司的委托诉讼代理人郭力文均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。张声灿上诉请求：1．请求依法撤销原审判决书第二项、第三项，并依法改判;2．请求依法判令张声灿无需向马卫平给付货款588万元;3、本案一、二审诉讼费由马卫平承担。事实和理由:一、原审法院认定事实错误。一审判决多次提到讼争的货物“茅台酒和银币”，张声灿也提交了该“银币”的检测中心的检验报告，以证明该银币系伪造的，而原审法院却对张声灿的抗辩主张直接否定，并采纳马卫平的主张“该银币不是马卫平交付的银币”的主张，错误认定张声灿在2012年2月2日收到价值588万元的酒和银币。张声灿认为根据合同法规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制之规定，张声灿认为，马卫平明明知道其出售给张声灿的银币是伪造的，所以不受检验时间的限制，本案中应属于举证责任倒置，应由马卫平承担举证责任以证明其出售给张声灿的银币是正真的银币。原审法院推理“张声灿称其妻子喜欢收藏银币，其对银币应当有一定的鉴别能力”是没有法律依据的、是错误的。二、原审法院适用法律错误。马卫平出售给张声灿的伪造假银币的行为已经构成根本违约，其行为违《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十八条第三项之规定、《刑法》第二百二十四条所规定的情形。同时，本案中涉及到银币质量是否是假冒伪造的，依法应该由马卫平承担举证责任，然而原审法院却将该举证责任强加给张声灿。综上所述，由于原审法院在本案中存认定事实错误、适用法律错误，请求依法支持张声灿的上诉请求依法作出公正的判决。马卫平辩称，马卫平认为张声灿的上诉理由不能成立。张声灿没有在合理的期间或者法定的期限内提出来质量异议。而且张声灿所提交的质量鉴定报告也不能证明与本案有关联性。不能证明是马卫平卖给张声灿的银币。一审认定事实是正确的，请求二审法院维持一审判决。美达公司述称同意张声灿的上诉意见。马卫平向一审法院起诉请求：1．解除马卫平与张声灿、美达公司于2012年2月2日签订的《补充协议书》；2．张声灿与美达公司共同给付马卫平货款588万元及违约金（以588万元为基数，以日千分之五为计算标准，自2012年11月1日起计算至实际给付之日止）；3．本案诉讼费用由张声灿与美达公司共同承担。一审法院认定事实2010年11月5日，美达公司（甲方）、马卫平（乙方）与张声灿（丙方）签订《协议书》，约定甲方将在海南省澄迈县迎宾半岛二亩土地（每亩110万元）转让给乙方，甲方在此土地上负责建设别墅，面积约600平方米，甲方负责装修；乙方给付甲方茅台集团中华侨少酱酒500件*6瓶*260元/瓶=78万元，给付甲方银币100套*2万元/套=200万元，以上合计278万元；甲方建设别墅的费用按每平方米2800元计算，由乙方另行支付甲方，2800元*600平方米=168万元，装修费用根据实际发生数额计算；乙方用茅台集团中华侨少酱酒或银币支付以上款项，支付时间为乙方收到房屋所有权证书30日内；甲方应当在2012年12月30日之前将别墅建好并交付乙方，应当于2012年12月30日前将房屋所有权证及土地使用证办好交付乙方。超过约定期限不能交付房屋或房产证、土地证，乙方有权要求甲方将酒款及银币款（即278万元）以现金方式支付乙方。甲方法定代表人张声灿对此278万元承担连带保证责任，乙方有权要求张声灿偿还此货款。2012年2月2日，美达公司（甲方）、马卫平（乙方）与张声灿（丙方）签订《补充协议书》，约定甲乙丙三方就2010年11月5日签订的协议书达成如下补充协议：甲方同意将海南省澄迈县迎宾半岛二亩土地及地上别墅转让给乙方，土地每亩仍为110万元，别墅面积600平方米，价格为每平米2800元，总价168万元，装修费200万元，共计588万元。别墅及土地面积与实际交付不符，按实际面积计算，装修费用以实际发生为准，多退少补；甲方确认已收到乙方酒、银币等货物价值588万元；甲方承诺于2013年10月30日之前将房屋及房屋所有权证书交给乙方，逾期不能交付乙方有权要求甲方和丙方偿还现金588万元，甲方及丙方承担连带责任。甲方及丙方不能按期返还588万元，每日向乙方支付千分之五的违约金。上述协议书与《补充协议书》签订后，马卫平于2012年11月19日书写欠条一张，内容为：“1、2010．11．5已收到马卫平货物折价278万元正（货条已收回）。2、2012．2．2号收马卫平货物折价588万元正（货条已收回）。合计：866万元正（有合同）”，张声灿在欠条下方书写“张聲璨2012．11．19”。关于《协议书》与《补充协议书》的性质，马卫平称双方一开始于2010年11月5日签订《协议书》，约定美达公司以协议书中约定的土地及别墅折抵货款278万元；后马卫平继续向美达公司提供货物，双方于2012年2月2日签订《补充协议书》，约定以上述土地及别墅折抵货款588万元，《补充协议书》的内容已经替代了《协议书》，双方不再履行《协议书》的内容，而是履行《补充协议书》的内容；278万元的货物与588万元的货物分别独立，不存在包含关系，278万元的货款马卫平已经另案主张。张声灿与美达公司对此不予认可，称双方履行的是《协议书》，美达公司确实收到了马卫平提供的价值278万元的货物，但《补充协议书》双方并未实际履行，马卫平亦未提供价值588万元的货物。张声灿与美达公司称马卫平向其供应的酒和银币均系伪造，并提交测试报告予以证明。马卫平称测试报告中测试的银币无法认定系马卫平向美达公司提供的银币，马卫平与美达公司曾经在美达公司封存样品，除非对封存的样品进行鉴定，否则美达公司提供其他产品进行鉴定马卫平均不认可；其向美达公司提供的银币系从古钱币市场进货，因为系在2011年和2012年进货，时间太久无法提供进货的手续。美达公司与张声灿称双方并未封存样品，2014年其才发现马卫平提供的银币系伪造。另查，2016年1月11日，马卫平将张声灿起诉至法院，要求解除马卫平与张声灿于2014年4月23日签订的《项目合作开发协议书》，张声灿给付马卫平货款1089万元及逾期付款利息损失。张声灿在提交答辩状期间提交管辖权异议申请，要求将本案移送至秀英法院审理。法院经审查后裁定将该案移送至秀英法院审理。秀英法院经审理后做出（2017）琼0105民初962号民事判决书，该判决书载明：张声灿辩称马卫平诉称张声灿向其购买白酒、银币等产品累计欠货款近2000万元无事实和法律依据，马卫平所称购买白酒、银币等产品双方另行签有协议，且马卫平已经在通州区法院起诉张声灿。双方签订《项目合作开发协议书》的目的是为了盘活美达公司的闲置土地，张声灿出具的收条没有付款事实和法律依据。该判决书法院认为部分载明：法院认为双方已经约定将货款转化为投资款，否则张声灿也不会在尚未收到马卫平支付投资款的情况下出具收到1089万元投资款的收条，张声灿关于出具收条是为了盘活土地成立公司开发项目的抗辩无事实和法律依据，法院不予采信。最终判令解除马卫平与张声灿于2014年4月23日签订的《项目合作开发协议书》，张声灿返还马卫平投资款1089万元。张声灿不服上述判决，上诉于海口市中级人民法院。海口市中级人民法院于2017年9月30日作出（2017）琼01民终2095号民事判决书，该判决法院认为部分载明：现双方合作项目已实际不能履行，马卫平亦未在合同约定当日向张声灿付款，双方之间应按实际货款进行结算。原审法院以《项目合作开发协议书》中约定的1089万元作为货款，无事实依据，法院不予采信。张声灿称2014年1月15日欠条中约定的货款应包含2012年12月15日的货款31．2万元，但不能提供证据予以证明，法院不予采信。马卫平确认2010年10月5日《承约书》与2012年11月19日欠条中的278万元为一笔款。2012年11月19日欠条具明2010年11月5日已收到马卫平货物折价278万元。该欠条具明的收货时间与2010年11月5日美达公司、马卫平和张声灿签订《协议书》的时间一致，在张声灿未提供其他证据证明双方之间还有另一笔货款的情况下，应视为欠条中的货款与《协议书》约定的货款为同一笔货款。2012年2月2日《补充协议书》系对《协议书》的补充，张声灿称其收到马卫平的货款588万元应包含2010年11月5日《协议书》中约定的货款278万元，现马卫平已另案起诉张声灿支付其货款588万元，法院对此不再处理。最终该判决判令张声灿于本判决生效之日起10日内向马卫平返还投资款4920720元。张声灿称其仅收到马卫平交付的价值为4920720元的货物，欠条中的278万元及588万元的货物均包含在4920720元中；《协议书》以及《补充协议书》均约定马卫平用土地及别墅折抵货款，但张声灿并未收到《协议书》及《补充协议书》约定的货物；588万元的欠条与1089万元的收条性质一致，张声灿只是按照协议书约定出具的欠条，并未实际收到货物，应当以实际货款结算。马卫平称2012年11月19日欠条中已经注明“货条已收回”，货条指的是物流单、发货单等，出具欠条之后张声灿将所有单据都收回。张声灿称“货条已收回”有可能是后来添加的，但其表示没有证据证明。现马卫平要求解除其与张声灿于2012年2月2日签订的《补充协议书》，张声灿与美达公司共同返还货款588万元并给付违约金（以588万元为基数，以日千分之五为计算标准，自2012年11月1日起计算至实际给付之日止）。张声灿与美达公司不同意马卫平的诉讼请求。经法院释明，张声灿与美达公司表示马卫平主张的违约金计算标准过高，请求法院予以调整。上述事实，有马卫平向法院提交的《补充协议书》、（2017）琼01民终2095号民事判决书、欠条，美达公司与张声灿提交的《协议书》、（2017）琼0105民初962号民事判决书、马卫平在秀英法院提交的证据，法院从秀英法院调取的开庭笔录及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，马卫平与张声灿及美达公司签订《协议书》与《补充协议书》，约定张声灿与美达公司以海南省澄迈县迎宾半岛二亩土地及地上别墅折抵张声灿应向马卫平支付的货款，马卫平、张声灿以及美达公司之间的《协议书》与《补充协议书》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。各方均应恪守履行。张声灿与美达公司辩称美达公司不是本案适格被告，法院认为虽然马卫平与张声灿之间存在买卖合同关系，但是在《协议书》与《补充协议书》中均约定甲方为美达公司，且约定了美达公司的权利义务，虽然两份协议中没有加盖美达公司印章，但张声灿作为美达公司的法定代表人在两份协议中签字，应视为美达公司认可并同意履行两份协议的内容。故美达公司为本案适格被告，法院对于张声灿与美达公司的上述抗辩意见不予采信。关于《协议书》与《补充协议书》的关系，马卫平认为《补充协议书》已经变更了《协议书》的内容，故《协议书》已经不再履行，应以《补充协议书》为准；张声灿认为《补充协议书》并未实际履行，双方履行的是《协议书》。对此法院认为，马卫平与张声灿、美达公司于2010年11月5日签订《协议书》，约定美达公司在海南省澄迈县迎宾半岛二亩土地上建设别墅，马卫平以提供的茅台酒及银币共计278万元支付建设别墅的费用，美达公司于2012年12月30日前将别墅建好并将别墅及所有权证书和土地使用证交付马卫平。后马卫平与张声灿、美达公司于2012年2月2日又签订《补充协议书》，约定美达公司将海南省澄迈县迎宾半岛二亩土地及地上别墅以588万元的价格转让给马卫平，美达公司确认已收到马卫平酒、银币等货物价值588万元并承诺于2013年10月30日之前将别墅及房屋使用权证书交付马卫平。两份协议的主体一致，内容均为以酒和银币的货款折抵海南省澄迈县迎宾半岛二亩土地及地上别墅，只是货款由278万元变更为588万元，且《补充协议书》的签订时间在后，法院认为《补充协议书》已经实际变更了《协议书》的内容，《协议书》不再履行，应以《补充协议书》的约定为准。（2017）琼01民终2095号民事判决书认定马卫平已经在法院起诉张声灿与美达公司要求支付588万元货款，故该案件中不再处理。根据该份判决书，1089万元中并未包含588万元的款项，故本案马卫平不属于重复诉讼。《补充协议书》约定美达公司承诺于2013年10月30日之前将海南省澄迈县迎宾半岛二亩土地及地上别墅及房屋所有权证书交付马卫平，但至今美达公司尚未履行该项义务，且张声灿与美达公司已经明确表示不再履行上述义务，故法院认为张声灿与美达公司迟延履行合同主要义务，且已经明确表示不再履行上述义务，故《补充协议书》已无继续履行的可能，故法院对于马卫平要求解除《补充协议书》的诉讼请求予以支持。因《补充协议书》的内容已经替代了《协议书》的内容，故《协议书》已无解除必要。张声灿辩称马卫平交付的酒和银币均系伪造，并提交测试中心的检验报告予以证明。对此法院认为张声灿提交的证据不足以证明其检测的银币系马卫平交付的银币，根据2012年11月19日的欠条来看，张声灿确认2012年2月2日已经收到价值588万元的酒和银币，张声灿于2014年5月份在收到货物2年后委托测试中心进行鉴定，且张声灿称其妻子喜欢收藏银币，其对银币应当有一定的鉴别能力，在收到货物2年多时间之后再委托相关机构进行检测亦与常理不符，也无法证明与本案的关联性，故法院对于张声灿的上述抗辩意见不予采信。张声灿称其并未收到588万元的货物，但《补充协议书》中已经明确载明“甲方确认已收到乙方酒、银币等货物价值588万元”，且2012年11月19日的欠条中张声灿亦签字确认2012年2月2日收到马卫平货物折价588万元，并且注明“货条已收回”。张声灿称“货条已收回”有可能是后添加，但其并未提交证据予以证明，在货条已经收回的情况下，张声灿对于未收到相应货物承担举证责任，但其并未提交证据予以证明，故法院对于张声灿的上述抗辩意见亦不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《补充协议书》约定若美达公司不能按期交付房屋及房屋所有权证书，美达公司与张声灿应返还马卫平588万元并支付违约金。《补充协议书》解除后，张声灿与美达公司应共同支付马卫平货款588万元。关于马卫平主张的违约金，协议书约定如美达公司不能按期返还588万元，应每日向马卫平支付千分之五的违约金。张声灿与美达公司应自2013年10月31日起至实际给付之日止向马卫平支付违约金。关于违约金的计算标准，马卫平主张按照日千分之五计算，张声灿与美达公司抗辩称标准过高，要求法院依法予以调整，故法院调整为中国人民银行同期贷款基准利率四倍，对于马卫平主张过高的部分，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认马卫平要求解除其与张声灿、海口美达实业有限公司于2012年2月2日签订的《补充协议书》的行为有效；二、张声灿与海口美达实业有限公司于判决生效之日起7日内共同给付马卫平货款588万元；三、张声灿与海口美达实业有限公司于判决生效之日起7日内共同给付马卫平违约金（以588万元未给付金额为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率四倍为计算标准，自2013年10月31日起计算至实际给付之日止）；四、驳回马卫平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合本案庭审中诉辩方的意见，本院认为本案的争议焦点为张声灿是否应支付马卫平588万元货款及利息。张声灿的主张上诉理由为，张声灿已经提交了“银币”的检测中心的检验报告，以证明该银币系伪造的，一审法院错误认定张声灿在2012年2月2日收到价值588万元的酒和银币；马卫平明明知道其出售给张声灿的银币是伪造的，所以张声灿不受检验时间的限制，且本案属于举证责任倒置，应由马卫平承担举证责任以证明其出售给张声灿的银币是正真的银币；原审法院适用法律错误，马卫平出售给张声灿的伪造假银币的行为已经构成根本违约，其行为违反《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十八条第三项、《刑法》第二百二十四条所规定的情形。本院认为关于《补充协议书》的效力及《补充协议书》替代《协议书》的事实一审法院已经予以认定，且各方当事人对此均未提起上诉，本院对此予以确认，《补充协议书》系三方当事人的真实意思表示，各方均应予以遵守，协议内容显约定“美达公司将海南省澄迈县迎宾半岛二亩土地及地上别墅以588万元的价格转让给马卫平，美达公司确认已收到马卫平酒、银币等货物价值588万元并承诺于2013年10月30日之前将别墅及房屋使用权证书交付马卫平”但美达公司并未如期履行协议中约定的义务，且一审庭审张声灿与美达公司中明确表示不再履行协议中的义务，故《补充协议书》已无继续履行的可能，一审法院判决解除《补充协议书》并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《补充协议书》中明确记载美达公司和张声灿收到马卫平价值588万元的酒、银币等货物，现合同因张声灿与美达公司一方原因解除，故张声灿与美达公司应退还马卫平588万元的货款并支付利息，《补充协议书》中约定日千分之五利息过高，一审法院按照同期银行贷款利率四倍予以调整并无不当，本院予以支持。张声灿上诉主张涉案银币经鉴定为伪造银币，但其未能提交证据证明其提交的鉴定检验报告的检验素材与马卫平给付其的银币属于同一批银币，且张声灿提交鉴定并提出质量异议的时间明显晚于合理期限，故一审法院对于鉴定检验报告不予采信并无不当，本院予以支持。张声灿上诉还主张本案中马卫平明知其给付的银币为伪造，依据《合同法》第158条第3款规定“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”，所以本案鉴定时间及提出质量异议时间并未超过检验期限，本案应由马卫平举证银币符合质量标准。对此本院认为，在本案中适用《合同法》第158条第3款规定的前提为涉案银币不符合约定且马卫平对此明知，但张声灿对此两项事实均未举证证明，故本院对其该项上诉意见难以采信。关于张声灿上诉主张本案适用法律错误，应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十八条第三项、《刑法》第二百二十四条的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，张声灿的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52960元，由张声灿负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆代理审判员  陈烁琳二〇一八年一月二十三日法官 助理  沈 力书 记 员  刘 爽