.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省三亚市中级人民法院行政判决书（2017）琼02行终83号上诉人（原审原告）周新营，男，1976年10月出生，汉族，住海南省三亚市。被上诉人（原审被告）三亚市人力资源和社会保障局，住所地海南省三亚市迎宾路189号人力资源市场大楼。法定代表人王光才，该局局长。委托代理人罗熙，该局工作人员。委托代理人王明德，该局工作人员。原审原告王宽，男，1987年5月7日出生，汉族，住江苏省连云港市。上诉人周新营因其诉被上诉人三亚市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）不履行劳动保障监察法定职责纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院2017年8月10日作出的（2017）琼0271行初69号行政判决，通过原审法院向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人周新营，被上诉人市人社局委托代理人罗熙、王明德到庭参加诉讼，原审原告王宽经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：周新营、王宽等人于2016年6月16日向市人社局下属劳动保障监察支队投诉，称天津安驾商务咨询服务有限公司三亚分公司（以下简称安驾三亚分公司）存在”滥用劳务派遣”行为。市人社局下属劳动保障监察支队于2016年6月28日作出《举报回复》，认定没有发现安驾三亚分公司使用劳务派遣员工及向其他单位派遣员工，也没有发现其他违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣规定的行为。原审法院查明：原告周新营、王宽等人于2016年6月16日向市人社局下属劳动保障监察支队投诉，称安驾三亚分公司存在滥用劳务派遣的行为。2016年6月28日，市人社局下属劳动保障监察支队作出《举报回复》，认定没有发现安驾三亚分公司使用劳务派遣员工及向其他单位派遣员工，也没有发现其他违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣规定的行为。周新营、王宽不服，起诉至人民法院。另查明，三亚中院于2017年4月10日作出（2017）琼02民终118号民事判决书，认定”关于周新营到安驾公司（即本案的安驾三亚分公司）是否属于神州公司劳务派遣的事实。双方对于周新营与安驾公司于2015年4月7日签订了书面劳动合同，周新营入职安驾公司的事实无异议本院予以确认”。并对该案一审法院认定的事实予以确认，即”神州专车”网络平台只是进行接单拉送客人到目的地的载体，神州公司与本案没有关联，与安驾公司不存在劳务派遣关系。三亚中院作出的（2017）琼02民终117号民事判决书（上诉人为王宽，被上诉人为神州公司与安驾三亚分公司），认定的事实与上述118号民事判决一致。原审法院认为，根据法院生效判决确认的事实，两原告与被告均签订了书面的劳动合同，是被告的员工。”神州专车”网络平台只是进行接单拉送客人到目的地的载体，神州公司与安驾三亚分公司之间没有劳务派遣关系，并非两原告的用工单位。两原告主张安驾三亚分公司存在违法劳务派遣行为，主要证据是七份仲裁裁决书，但第366号、第368号和第369号仲裁裁决并未生效，其他四份仲裁裁决所认定的事实与法院生效判决认定的事实冲突，对该七份仲裁裁决，本院不予采纳，其提交的其他证据亦不能证明安驾三亚分公司与神州公司存在派遣关系。因此，对两原告关于安驾三亚分公司存在违法劳务派遣行为的陈述，本院不予采信。关于原告诉称安驾三亚分公司未经许可提供驾驶服务的情况，属于该公司是否超越许可从事市场经营活动的问题，与劳务派遣没有关联，亦不属于劳动保障监察的行政职能。因此，被告作出《举报回复》，认定安驾三亚分公司没有使用劳务派遣员工及向其他单位派遣员工，没有其他违反劳务派遣法律法规的行为，事实清楚，于法并无不当。综上，被告市人社局作出的《举报回复》，认定事实清楚，于法并无不当。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告周新营、王宽的诉讼请求。上诉人周新营上诉称，一、原审法院不应由作出错误的原法官再次担任此次判决法官。根据最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题》规定中，法释2011年12第三条，凡在一个审判程序中，一审中参与过本案审理工作的审判人员不得再参与该案其他程序的审判。而本案的一审法官史海，在裁定驳回上诉人的起诉后，上诉人不服，上诉到中级法院，中院指定继续审理。在继续审理的程序中，审判员史海继续担任审判人员，违反了前述司法解释规定。其次，审判庭审人员涉嫌构成不合理。审判人员构成由一名审判员和两名人民陪审员构成是否合理。二、被上诉人未在法定期限内提交作出行政行为的证据和依据，应视为未提交证据。三、原审法院认定事实错误。原审判决对提交证据中已经法律生效的三劳人仲裁字第363号、第364号、第365号和第367号仲裁内容不予采纳。理由是和生效的法院判决事实相冲突。既然与生效的法律文书相冲突，必将要纠正一处错误,故不应由法官自行判定生效与否。希望二审能够纠正原审法院判决。被上诉人市人社局辩称，被上诉人下属单位三亚市劳动保障监察支队作出的关于举报天津安驾商务咨询服务有限公司三亚分公司滥用劳务派遣的回复，程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。2016年6月16日，被上诉人下属单位三亚市劳动保障监察支队接到周新营、王宽等七人的举报称，天津安驾商务咨询服务有限公司三亚分公司存在滥用劳务派遣等违反劳务派遣规定的行为，但没有提供该单位有具体的违反劳动保障法律法规或者规章的事实的证据材料，因王宽、周新营等投诉人在2016年4月25日投诉天津安驾商务咨询服务有限公司三亚分公司存在违法收取押金、违反综合工时制等用工违法行为，被上诉人三亚市劳动保障监察支队已于2016年4月27日立案查处，并对该用人单位的劳动用工行为进行全面检查，查明该用人单位没有滥用劳务派遣的违法行为。所以被上诉人三亚市劳动保障监察支队6月16日受理该举报后，不再立案，而是根据已查明事实，按普通信访举报案件，于2016年6月28日回复举报人，根据海南省劳动保障监察若干规定第十七条第二款的规定，由于举报人没有提供具体的违反劳动保障法律、法规或者规章的事实的证据材料，不符合立案查处的要求，而且被上诉人下属单位三亚市劳动保障监察支队已于2016年4月27日对该用人单位劳动用工行为立案，查明该用人单位没有存在滥用劳务派遣的行为，所以上诉人下属单位三亚市劳动保障监察支队受理后没有立案，对举报人进行回复，另外被上诉人下属单位三亚市劳动保障监察支队查明该用人单位没有滥用劳务派遣的违法行为也与贵院2017年4月10日作出的（2017）琼02民终118号民事判决书中对神州公司与本案没有关联、与安驾公司不存在劳务派遣关系认定的事实一致。综上所述，请法院依法驳回被上诉人的请求，维持一审判决。二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，一、依照《劳动保障监察条例》第九条第二款之规定，上诉人周新营作为劳动者，认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益，有权作为投诉人向劳动保障行政部门投诉。劳动保障行政部门依照该条例第十条第（三）项之规定，应予以受理其投诉，且依《海南省劳动保障监察条例》第十七条第一款之规定，应当自接到投诉之日其5个工作日内作出是否受理的决定，并答复署名投诉人。本案中，因上诉人在2016年4月25日投诉天津安驾商务咨询服务有限公司三亚分公司存在违法收取押金、违反综合工时制等用工违法行为，被上诉人三亚市劳动保障监察支队已于2016年4月27日立案查处，并对该用人单位的劳动用工行为进行全面检查，查明该用人单位没有滥用劳务派遣等违法行为。故被上诉人下属单位三亚市劳动保障监察支队接受上诉人2016年6月16日的投诉后，决定不予立案，并将结果书面回复上诉人。由于被上诉人接受上诉人的投诉后，已依法履行了受理、检查、决定、答复等《劳动保障监察条例》规定的处理投诉事项的法定职责，故上诉人上诉要求撤销举报回复，重新作出处理决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予以支持，原审判决驳回上诉人周新营等的诉讼请求，并无不当。二、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条所规定的”一个审判程序”，指的是一审、二审、发回重审、决定再审等独立、完整的审判程序。本案原合议庭在作出驳回起诉裁定后，周新营等不服，提起上诉。二审法院经审理，作出撤销原裁定、指令原审法院继续审理的裁定。因原裁定已被撤销，一审审判程序没有完结，原合议庭只是继续按原一审程序审理本案，并非重新进入其他审判程序。故上诉人提出原审判决违反法定程序，要求撤销原审判决的理由，没有法律依据，本院依法亦不予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，处理结果并无不当，上诉人的上诉请求和理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周新营负担。本判决为终审判决。审判长陈兴科审判员吉红审判员张维青二Ｏ一八年一月二日书记员裴颖附：本判决适用的相关法律依据中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。