甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终2948号上诉人（原审被告）王进望，男，1973年9月3日出生，汉族，甘肃省静宁县人，住静宁县。委托代理人何江，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵彦兵，男，1995年3月2日出生，汉族，甘肃省临洮县人，住临洮县。委托诉讼代理人：彭建霞，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉勤，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）榆中县水务局，住所地：榆中县。负责人：豆义峰，系该局局长。委托诉讼代理人：施福章，男，1982年9月7日出生，汉族，甘肃省榆中县人，住榆中县。被上诉人（原审被告）：甘肃正德工程建设集团有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区。法定代表人：宋德从，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郁万祥，1974年5月26日出生。上诉人王进望因与被上诉人赵彦兵、榆中县水务局（以下简称榆中水务局）、甘肃正德工程建设集团有限公司（以下简称正德公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2017）甘0123民初980号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王进望及其委托诉讼代理人何江，被上诉人赵彦兵的委托诉讼代理人彭建霞、张玉勤，被上诉人榆中水务局的委托诉讼代理人施福章，到庭参加了诉讼，被上诉人正德公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王进望的上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2017）甘0123民初980号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定上诉人承担全部赔偿责任，认定事实不清，适用法律法律错误；2、原审法院计算被上诉人部分损失没有法律和事实依据。即鉴定报告将住院期间的误工费、护理费重复计算；被上诉人赵彦兵两次住院期间21天其派人进行护理，应减去21天的各项费用；3、上诉人已经支付被上诉人各项费用109720.17元。被上诉人赵彦兵辩称：1、一审法院判决由被答辩人承担全部赔偿责任，事实认定清楚，法律适用正确。被答辩人认为答辩人自身存在过错应当承担相应责任不具有事实基础和证据支持。2、关于误工期、护理期方面，我们认为一审将赵彦兵住院46天的时间与鉴定结论中误工期180天、护理期120天一起综合计算误工期和护理期是符合客观事实的，也兼顾了赵彦兵基本病情的康复和相关损失的弥补。被上诉人榆中水务局辩称：其与正德公司签订合同，于2017年1月向正德公司付清全部工程款，其不承担任何责任，应由正德公司承担。被上诉人赵彦兵向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付医疗费7500元、误工费27300元、护理费14046.6元、住院伙食补助1840元、营养费4800元、交通费1500元、残疾赔偿金102774元、后续治疗费44965.4元、鉴定费2900元、精神损害抚慰金8000元，以上各项费用合计215626元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月26日，赵彦兵被王进望指派到由被告甘肃正德工程建设集团有限公司承包的榆中县水务局（榆中县农村饮水安全工程建设项目部）发包的榆中县北山农村饮水安全工程临时上水工程的工地上进行管道安装工作。2016年6月27日，原告在安装工作过程中右腿被致伤，原告受伤后被送往榆中县人民医院进行治疗。后于2016年6月29日被送往兰州军区兰州总医院治疗，病情诊断为：1、右膝前交叉韧带胫骨止点骨折，右膝前交叉韧带损伤；2、腓骨小头横行骨折，右膝外侧副韧带损伤；3、右侧股静脉血栓形成，下腔静脉滤器植入术；4、左肘关节畸形骨折愈合。原告先后在兰州军区兰州总医院治疗四次共46天（第一次13天，第二次9天，第三次7天，第四次17天），出院后原告委托甘肃政法学院司法鉴定中心对自己所受的损伤进行司法鉴定，2016年11月30日甘肃政法学院司法鉴定中心作出（2016）甘政司（法）鉴字第（267）号鉴定书，鉴定意见为：原告的伤残等级为九级伤残，后继治疗费为44965.4元，误工期210日，护理期120日，营养期120日。2015年11月3日，榆中县水务局（榆中县农村饮水安全工程建设项目部）与甘肃正德工程建设集团有限公司签订《榆中县北山农村饮水安全工程临时上水工程合同文件》一份，该合同约定榆中县北山农村饮水安全工程临时上水工程由被告甘肃正德工程建设集团有限公司承建。2016年5月9日，甘肃正德工程建设集团有限公司榆中县北山农村人饮安全工程临时上水工程项目负责人郁万祥与王进望签订《管道安装承包人工费土协议书》一份。签订合同时，被告王进望无相应的施工资质，该合同约定：工程量：DN400的球黑铸铁管2900米。分包工程期限：2016年5月10日开工，2016年6月10日竣工。分包工程费用共计人民币壹拾万元整。原告赵彦兵受伤后，王进望收到郁万祥给付医疗费62000元。本案在审理过程中，甘肃正德工程建设集团有限公司对原告赵彦兵的损伤提出重新鉴定的申请，一审法院委托甘肃科信司法医学鉴定所对赵彦兵的伤残等级、后继治疗费、误工期、护理期、营养期等重新鉴定。2017年7月10日，甘肃科信司法医学鉴定所出具甘科信（2017）司鉴字第1063号鉴定意见书：赵彦兵的损伤不构成伤残等级，后继治疗费为22857.72元，误工期180日，护理期120日，营养期90日。原告受伤住院四次，前三次的医疗费由被告王进望支付，第四次的住院（从2016年9月30日到2016年10月17日）医疗费5720.62元，门诊收费6.9元，合计5727.52由原告支付。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，不受侵害。提供劳务者在提供劳务过程中因劳务活动而受到伤害，接受劳务者承担赔偿责任。原告赵彦兵在提供劳务过程中受到伤害，其诉请的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后继治疗费等合理部分，一审法院应予支持。原告要求的交通费虽未提供相应的证据予以证实，但根据本案的实际情况，应酌情予以支持。最高人民法院《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告甘肃正德工程建设集团有限公司将工程分包给没有相应资质的雇主王进望，故应与王进望承担连带赔偿责任。依据一审法院委托甘肃科信司法医学鉴定所出具的鉴定意见，赵彦兵的伤不构成伤残等级，故原告诉请的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，一审法院不予支持。被告榆中县水务局辩解不承担责任的意见成立，一审法院予以采纳。被告王进望辩解不承担赔偿责任的意见，与一审法院查明的事实不符，故该辩解意见，一审法院不予采纳。综上所述，为了保护公民的人身权益不受侵害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告王进望赔偿原告赵彦兵的各项损失共计77805.24元〔其中：医疗费5727.52元、误工费25990元（住院46天×115元／天+出院180×115元／天）、住院伙食补助费1840元（46天×40元／天）、营养费1800元（90天×20元／天）、护理费19090元（住院46天×115元／天+出院120×115元／天）、交通费500元、后继治疗费为22857.72元〕，于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告甘肃正德工程建设集团有限公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任；三、驳回原告赵彦兵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取770元，由被告王进望负担，甘肃政法学院司法鉴定中心的鉴定费2900元，由原告赵彦兵负担，甘肃科信司法医学鉴定所的鉴定费6500元，由被告甘肃正德工程建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人王进望申请证人徐小强、徐小东出庭作证，证明在被上诉人赵彦兵第一、二次住院期间，其二人进行护理的事实。被上诉人赵彦兵质证认为：1、证人证言不属于新证据；2、两位证人均系上诉人王进望的雇员与其有利害关系，所作证言真实性不能确定；3、徐小强的证言印证了王进望没有提供必要的安全防护措施，公司没有提供机械设备双方应承担连带责任。被上诉人榆中水务局没有发表质证意见。经审查，本院认为二位证人的证言，证明了上诉人王进望与被上诉人赵彦兵之间存在劳务关系，且在赵彦兵受伤住院期间，证人徐小强对赵彦兵进行住院服务的客观事实。徐小强的证言可以作为证据予以采信。根据甘肃省榆中县人民法院委托甘肃科信司法医学鉴定所，出具的司法鉴定许可证号：620105006鉴定意见书,该鉴定意见书载明被上诉人赵彦兵第一、二次住院时间为18天。其中临床护理，一级护理8天*40元/天=320元；二级护理3天*25元/天=75元；三级护理7天*18元/天=126元。计521元。被鉴定人赵彦兵本次受损后，综合评定误工期为180日，护理期120日，营养期90日。本院二审查明的其余事实与一审相同无异，本院予以确认。针对上诉人的上诉请求和理由结合被上诉人的答辩理由，双方诉争的焦点归结为：一、被上诉人赵彦兵的受伤之责任应如何确定并区分责任？二、对涉案其他费用的计算是否于法有据？本院认为，关于焦点一。上诉人王进望上诉认为，被上诉人赵彦兵在其受伤的事故中，因为没有尽到必要安全施工注意义务，赵彦兵本人应当承担相应的过错责任。根据本案业已质证的证据，上诉人王进望上诉认为被上诉人赵彦兵在具体的施工过程中，赵彦兵有故意忽视安全施工的过错并无相应的证据予以证实。在人身损害侵权事故中，受害人是否有过错，应当以严格责任为前提。即确定受害人在施工事故中，必须有明确的证据证明其有过错的行为。本案中上诉人王进望上诉认为被上诉人赵彦兵有过错，应承担相应责任的主张，因为没有事实和证据予以坐实，故而本院不予采信。关于焦点二。上诉人王进望上诉主张，一审判决对被上诉人赵彦兵的误工期按226天计算，是重复计算46天住院时间。经审查，根据甘肃省榆中县人民法院委托甘肃科信司法医学鉴定所，出具的司法鉴定许可证号：620105006鉴定意见书,该鉴定意见书载明：综合评定误工期为180日。该鉴定意见书所确定的误工期180天，已经包含46天的住院时间。所以一审判决认定误工期226天的确有误，应当认定为180天。即误工费应当认定为误工费25990元应该为20700元（180×115元／天）。在被上诉人赵彦兵第一、二次住院18天期间，上诉人王进望委派徐小强进行了护理，所以一审判决护理费19090元中应当减去18天的费用，即18天*115元，合计2070，改为17020元。综上所述，上诉人王进望的上诉请求部分成立，予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省榆中县人民法院（2017）甘0123民初980号民事判决第二项、第三项；二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2017）甘0123民初980号民事判决第一项。三、变更甘肃省榆中县人民法院（2017）甘0123民初980号民事判决第一项为被告王进望赔偿原告赵彦兵的各项损失共计70445.24元，其中：医疗费5727.52元、误工费20700元（180×115元／天）、住院伙食补助费1840元（46天×40元／天）、营养费1800元（90天×20元／天）、护理费17020元（住院28天×115元／天+出院120×115元／天）、交通费500元、后继治疗费为22857.72元。一审案件受理费770元，由被告王进望承担，甘肃政法学院司法鉴定中心的鉴定费2900元，由被上诉人赵彦兵承担，甘肃科信司法医学鉴定所的鉴定费6500元，由被上诉人甘肃正德工程建设集团有限公司承担。二审案件受理费1540元，由上诉人王进望承担。本判决为终审判决。审判长  张亦工审判员  邓代林审判员  金文丽二〇一八年一月十一日书记员  潘晓娟????????1