湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘13民终1846号上诉人（原审被告）:伍建新，男，1977年3月5日出生，汉族，居民，住邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：何妮，湖南炜弘律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹奔滔，男，1980年12月1日出生，汉族，居民，住新化县。委托诉讼代理人：康向阳，湖南迪坤律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人伍建新因与被上诉人曹奔滔民间借贷纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院(2016)湘1322民初4165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伍建新上诉请求:依法撤销原判。事实和理由：一、曹奔滔在起诉状中陈述的事实、提供的《借据》以及银行流水相互矛盾,一审判决书（2016湘13**民初4165号）却部分采信了该《借据》。1、起诉状称“被告于2011年10月28日以做生意为由向原告借款255万元，约定月利息按照2%计算，”；2.曹本滔提供的《借据》却明明白白的表明借款日期为2011年7月9日；3.实际汇款日期（这是替曾勇汇款）是以下五个时间：（1）2010.12.31；（2）2011.3.19；（3）2011.5.30；（4）2011.6.1；（5）2011.7.8。被上诉人自己提供的以上三个借款时间根本不一致，证明曹奔滔所主张的借款给伍建新的事实有疑问，其说法自相矛盾。3、曹奔滔所持《借据》也有很多问题：一是《借据》在债权人等多处留有空白。二是借条上“部门和姓名”是填写借款人的位置，“曹奔滔”三字书写在该位置，因此该借条同时出现了“曹奔滔、伍建新”两个借款人。并且曹奔滔在一审开庭时当庭承认“曹奔滔”三个字、“利息2分”是他自己加上去的。三是被告从一审法院复印《借据》回家后，原告对前面的借据的右上角部分进行了全部涂改，根据我们复印回来的材料看被涂改的部分好像是：“还款时间2011.11.292550000-曾勇借款850000-还款70万-砂石入股30万-湘潭10万。余款60万”以上是用红字书写的，是曹奔滔本人的陈述，60万元是曹奔滔起诉的依据。因此，这样一份多处改动、疑点颇多的借据当然不能作为定案的依据。特别它还没有转账凭证、借款合同的支持。二、曹奔滔所称伍建新已归还其借款195万元的主张与事实不符，真实情况在一审答辩状中进行了说明，并且全部向法院提交了相应的证据予以证实伍建新已经归还了全部借款。1、2010年12月17日至2011年5月4日曾勇、曹奔滔借伍建新1**万元，加10万元项目入股，共计125万元。2、2011年7月29日伍建新并没有借曹奔滔、曾勇255万元，而是借曹奔滔、曾勇90万元（其中2011年6月1日5万元、7月8日85万元）。3、2011年3月19日至2011年7月8日曹奔滔、曾勇共付款215万元给伍建新，其中125万是归还第一条的借款和退款。余下欠90万元，伍建新于2011年10月29日前归还70万元（其中2011.09.28归还20万，2011.10.05归还30万元，2011.10.27归还20万元）说明：本条中的125万元+70万元=195万元，也就是起诉状中的“伍建新已经归还曹奔滔195万元”，在曹奔滔提供的《借据》右上方有记载，双方对此无争议。4、2011年11月28日，伍建新还款10万元，在2011年7月29日的条据上有记录，2014年7月22日伍建新汇给曹奔滔10万元。说明：第一笔钱已经由曹奔滔写在他自己提供的“借据”右下角，伍建新已经作为新证据提交法庭。第二笔钱曹奔滔及伍建新都提交了证据予以证明。5、曹奔滔、伍建新双方从来互不给利息，从来没有过利息的约定。曹奔滔当庭承认利息是他自己加上去的，已经当庭表示不要求利息了，但是这还是成为了被上诉人证据作假的一个铁证。三、根据被上诉人在起诉状陈述及双方提交的证据，可以做出以下结论：驳回曹奔滔的诉讼请求。被上诉人曹奔滔答辩称：一审法院判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。曹奔滔向一审法院起诉请求：1、被告伍建新归还借款60万元；2、本案诉讼费用由被告伍建新承担。原审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实。1、原告曹奔滔与被告伍建新系朋友关系。原告曹奔滔分别于2011年3月19日通过中国建设银行帐户（帐号：43×××33）向被告伍建新所有的帐户（帐号：55×××66）转帐存入30万元；2011年5月30日通过中国银行账户（帐号：47×××35）向被告伍建新所有的帐户（帐号：55×××66）转帐存入50万元；2011年6月1日通过中国工商银行帐户（帐号：62×××88）向被告伍建新所有的帐户（帐号：55×××66）转帐存入50万元；2011年7月8日通过中国银行账户（帐号：45×××55）向被告伍建新所有的帐户（帐号：55×××66）转帐存入85万元；合计转帐存入215万元。2、被告伍建新于2011年7月29日出具了一张“今借到人民币贰佰伍拾伍万元整，借款人伍建新”的借据。3、被告伍建新分别于2011年9月28日归还原告20万元，2011年10月5日归还原告30万元，2011年10月27日归还原告20万元，2011年11月28日归还原告10万元，2014年7月29日归还原告10万元。合计归还90万元。二、双方当事人有争议的事实。本案中借款是否真实存在。原告认为，被告以做生意为由向原告借款255万元，出具了借据，并有215万元转帐记录及支付了现金40万元，足以证明该借款的真实性。被告伍建新认为，于2011年7月29日所写255万元借据是向曹奔滔、曾勇所经营的湖南知胜投资公司出具的，因知胜公司其他股东不同意而借款未成功，实际上只是出具借据未发生借款行为。至于2011年3月19日至2011年7月8日曹奔滔、曾勇共向伍建新付款的215万元，实际上其中125万元是偿还之前曹奔滔、曾勇借我伍建新的款，与我写的255万元借据无关，除去125万元余下的90万元是我伍建新借曹奔滔、曾勇的钱，但我已于2011年10月29日归还70万元，2011年11月28日还款10万元，2014年7月22日汇给曹奔滔10万元，合计90万元已归还。本院认为，原告向本院提交的被告所写借据凭证虽然未载明债权人，且知胜公司也没有账目体现。根据“占有即所有”的推定原则，可以认定被告伍建新所写的255万元借据是向原告曹奔滔而不是向湖南知胜投资公司出具的。原告曹奔滔自2011年3月19日至被告出具借据的2011年7月29日分5次通过私人帐户向被告伍建新转账汇款共计215万元，虽然被告伍建新称其转帐是归还之前曹奔滔、曾勇欠他的款125万元及多余的90万元已归还，但其未提供充分的证据证明其主张，而上述转帐汇款及支付现金的时间及金额与被告出具的借据的时间及金额吻合，所以本院认定原告曹奔滔借款255万元给被告伍建新的事实存在。依据“谁主张谁举证”原则,借款人对自己履行还款义务负有举证责任,因被告伍建新对其还款未提供证据，但原告自认被告偿还了195万元，有利于被告，所以对原告要求被告偿还余欠60万元的借款金额，本院予以认定。原审法院经审理认为：本案系民间借贷纠纷。原告以215万元转帐加支付现金的方式将借款255万元交付给被告伍建新，被告伍建新亦向原告出具了借据，故原告曹奔滔与被告伍建新之间的债权债务关系成立且合法有效，合法的债务应受法律保护，故对原告要求被告伍建新偿还余欠借款60万元的诉讼请求，本院予以支持。基此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的适用第二条之规定，判决如下：由被告伍建新偿还原告曹奔滔借款本金60万元。上述款项限本判决生效后十日内付清。如未按本判决规定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第三款规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，财产保全费5000元，合计14800元，由被告伍建新负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：第一组，1、湖南知胜物业管理有限公司企业基本情况登记表、2、湖南知胜投资顾问有限公司企业基本情况登记表、3、湖南宏兴矿业贸易有限公司企业基本情况登记表，4、视听资料，证明：①、曾勇与曹奔滔所在公司自2009年起在伍建新所在宏兴矿业公司隔壁办公。②、曹奔滔作为知兴物业和知兴投资公司的财务主管，曾勇把钱都放在曹奔滔的帐户，都是通过曹奔滔的私人帐户走的。第二组，5、借据、6、借据、7、一审庭审笔录，证明：①、借条原先出自曾勇。②、曾勇实际有使用该笔借款的还款。③、借款还款款项的用途均为曾勇使用。第三组，8、借据，证明：曹奔滔还欠伍建新2500**元。对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为：1、对一组证据的真实性合法性关联性都持异议。2、对第二组证据的真实性有异议，不能够证明钱是属于曾勇的。对庭审笔录的证明目的有异议。3、对第三组证据的借条的真实性无异议，但该借款是公司使用的，借据已经报销过了，借据的原件本身已经装订了。二审中，被上诉人向本院提交以下证据：被上诉人曹奔滔2011年7月26日的银行取款记录，证明：被上诉人曹奔滔借款给上诉人伍建新40万元现金的来源。对被上诉人提交的证据，上诉人质证认为：该证据没有原件，无法核实其真实性合法性，且这只是曹奔滔的一个取款记录，不能证明本案中的40万借款的现金是来源于这笔银行流水。经过双方举证和质证，对上诉人与被上诉人提交的上述证据，本院将结合本案事实和其它证据，综合进行认定。另查明，被上诉人曹奔滔于2011年7月26日在中国银行新化支行以其所持有的帐户为45×××56的银行卡发生了一笔40万元取款行为。本院确认原审法院所查明的其它案件事实。本院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：当事人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，被上诉人曹奔滔提供了上诉人伍建新出具的255万元的借据，但其中只有215万元的借款是银行转帐的方式交付的。对其余的40万元，被上诉人曹奔滔主张是以现金交付，并提供了其2011年7月26日40万元的银行取款记录，但该取款记录的时间与上诉人伍建新出具的255万元借据的时间并不吻合，且被上诉人曹奔滔亦不能提供证据证明该40万元的取款与交付伍建新的40万元之间存在必然的联系，同时，40万金额的现金交易方式亦不符合民间借贷的交易方式和交易习惯。故对被上诉人曹奔滔的这一主张本院不予支持，该40万元应当从借款金额中依法予以核减。综上所述，上诉人伍建新的上诉理由部分成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省新化县人民法院(2016)湘1322民初4165号民事判决；二、由上诉人伍建新于本判决送达之日起十日内偿还被上诉人曹奔滔借款本金20万元。三、驳回被上诉人曹奔滔的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，财产保全费5000元，二审案件受理费9800元，合计24600元，由上诉人伍建新承担8200元，由被上诉人曹奔滔承担16400元。本判决为终审判决。审判长  万江国审判员  肖 勇审判员  周 怡二〇一八年一月二十六日书记员  王 杨