安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终709号上诉人（原审原告）：刘士涛，男，1956年10月1日出生，汉族，高中文化，从事建筑业，住安徽省合肥市包河区，委托诉讼代理人：童春华，安徽原声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市合巢路346号，统一社会信用代码91340100149232416X(2-4)。法定代表人：王则奉，董事长。委托诉讼代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈良，安徽协利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄山市黄山区光耀投资有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区玉河开发区，组织机构代码78306162-6。法定代表人：刘涛，总经理。委托诉讼代理人：陈立祥，安徽健友律师事务所律师。上诉人刘士涛因与上诉人合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称合肥义兴公司）、黄山市黄山区光耀投资有限公司（以下简称黄山区光耀公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2016）皖1003民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘士涛的委托诉讼代理人童春华，上诉人合肥义兴公司的委托诉讼代理人陈良，上诉人黄山区光耀公司的委托诉讼代理人陈立祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘士涛上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、变更一审判决第一项为：合肥义兴公司支付刘士涛工程款6275542元及逾期利息（以6275542元为基数，自2013年4月17日起以银行同期贷款利率计算至款清日止，暂计算至2016年4月12日为1124926元）；三、本案一、二审诉讼费、鉴定费由合肥义兴公司和黄山区光耀公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。安徽中信工程咨询有限责任公司工程造价鉴定意见书对涉案工程的工程量有遗漏，造价计算有错误。该鉴定意见书少鉴定部分为：（一）安装签证部分少鉴定36911元；（二）土建装饰少鉴定造价1901250元；（三）主要材料少鉴定造价411755元；（四）合同约定除安装工程施工图预算优惠4%外，其他没有约定优惠，鉴定多优惠造价588281元；以上合计少鉴定2938197元。一审中，鉴定人员明确表示该鉴定报告所作出的鉴定结论是可以调整的，一审中刘士涛已经举证证明该鉴定有误，但一审法院仍认定工程造价35857134元，且鉴定人亦未出庭作证。二、合肥义兴公司、黄山区光耀公司拖延结算，应当支付相应的利息。刘士涛所建的1#、2#、8#、9#楼于2012年1月20日竣工，2012年3月将1#、2#、8#、9#楼结算报告递交到黄山区光耀公司。3#-7#楼于2012年9月竣工交付使用，但合肥义兴公司、黄山区光耀公司一直拖延审核。2013年3月19日，刘士涛在不得已的情况下再次向合肥义兴公司、黄山区光耀公司发出1#-9#楼住宅工程决算书、排道工程决算书、配电房工程决算书等工程决算文件。根据《建设工程施工合同》第33.2的规定，合肥义兴公司、黄山区光耀公司在收到刘士涛提交的竣工结算报告和结算资料后28天就应当确认，但合肥义兴公司等一再拖延决算，导致工程总价款无法确认，故其应当承担逾期付款利息。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持刘士涛的上诉请求。合肥义兴公司、黄山区光耀公司辩称：一、一审鉴定程序和内容符合法律规定，刘士涛主张一审少鉴定部分费用的上诉理由不能成立。二、刘士涛要求支付相应利息没有依据。案涉工程的合同中并没有相应的利息约定。刘士涛作为实际施工人存在工期延误的违约行为，案涉工程完工后，各方当事人多次沟通协调，并在2013年12月25日形成书面的备忘说明，2014年2月双方还进行了调解。以上事实表明，本案不存在支付逾期付款利息的事实基础。综上，刘士涛的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回刘士涛的上诉请求。合肥义兴公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判合肥义兴公司支付刘士涛工程款1969095元；二、本案二审诉讼费由刘士涛负担。事实与理由：一、安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告应当作为案涉工程造价的认定依据，案涉工程造价为35606134元。关于施工水电费250999元是否应纳入工程总造价的问题，根据《补充合同》第一条第（3）项约定，水电费按表计量或按相关规定扣除，且在鉴定过程中刘士涛未能提供证据证明其已经实际支付了案涉工程水电费。刘士涛在一审庭审后提供了部分票据，但不能证明该部分费用系其缴纳，且数额也与鉴定报告不符。故水电费不应计入工程造价之中。二、2013年12月25日，刘士涛与黄山区光耀公司签订《关于黄山御景山庄建设工程款结算备忘说明》，确认已付工程款为29809789元，后黄山区光耀公司又支付了1227250元，故刘士涛已经收取工程款31037039元。另，在合肥市包河区法院已经调解确认的260万元应从本案所涉的工程总造价中扣除。综上，合肥义兴公司尚欠刘士涛工程款为1969095元，请求二审法院改判支持合肥义兴公司的上诉请求。刘士涛答辩称：一、一审法院认定的工程造价有遗漏，刘士涛在一审中已经提出补充鉴定申请，在一审第二次开庭前，刘士涛提出鉴定人员出庭申请，但鉴定人员并未到庭，违反了相应规定，该鉴定报告不能作为认定工程总造价的依据。二、一审认定的已付工程款数额正确。综上，请求二审法院驳回合肥义兴公司的上诉请求。黄山区光耀公司答辩称：同意合肥义兴公司的上诉意见。黄山区光耀公司上诉请求：一、本案鉴定费350000元，由刘士涛负担250000元，由黄山区光耀公司负担100000元；二、二审诉讼费由刘士涛负担。事实与理由：刘士涛向一审法院起诉称案涉工程总价款为46090615.34元，案经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定工程造价为35857134元。由此可见，因刘士涛多计算了工程造价才导致本案巨额鉴定费的形成。故一审法院判决由黄山区光耀公司负担250000元鉴定费没有事实和法律依据。请求二审法院依法支持黄山区光耀公司的上诉请求。刘士涛答辩称：黄山区光耀公司的上诉请求不能成立。合肥义兴公司答辩称：同意黄山区光耀公司的上诉意见。刘士涛向一审法院起诉请求：一、判令合肥义兴公司支付工程款15440615.34元及逾期付款利息2632238.84元（利息自2013年4月17日起以银行同期贷款利率计至款清日止）；二、判令黄山区光耀公司在上述欠付工程款范围内承担给付责任；三、案件诉讼费、鉴定费由合肥义兴公司和黄山区光耀公司承担。一审法院认定事实：2010年12月13日，黄山区光耀公司与合肥义兴公司签订《建设工程施工合同》，约定黄山区光耀公司将其开发的黄山御景山庄一期工程发包给合肥义兴公司承建，合同价款为3000万元，按实决算，工期240天。2010年10月28日，双方签订《补充合同》，约定付款方式为：三层结构封顶后付工程量的70%进度款，结构封顶后付工程量70%，装饰完成架子拆除付工程量70%进度款，竣工验收付工程造价85%，余15%在工程结算3个月内付工程造价10%工程款，下余5%留作工程保修金，等保修期满后付清。合同签订后，合肥义兴公司将全部工程交由其分支机构即兴南分公司承建，并于2011年2月开工。2011年5月1日，刘士涛与兴南分公司签订《内部承包合同》，由刘士涛作为实际施工人承包该工程。刘士涛依约进场施工，于2012年1月22日完成黄山御景山庄1#、2#、8#、9#楼工程，同年9月4日完成黄山御景山庄一期3#-7#楼工程建设，并经验收合格交付黄山区光耀公司。2013年3月19日，刘士涛向黄山区光耀公司报送了工程结算书及结算材料，但双方一直未进行决算。2013年12月25日，黄山区光耀公司与兴南分公司、刘士涛签订《关于黄山御景山庄建设工程款结算备忘说明》，确认已付工程款为29809789元。2014年2月21日，合肥市包河区人民法院制作民事调解书，确认兴南分公司支付刘士涛黄山御景山庄一期工程款260万元，黄山区光耀公司承担连带责任。2015年8月22日和2016年2月6日，刘士涛分别出具借条1张，确认收到黄山区光耀公司11万元。一审法院另查：兴南分公司系合肥义兴公司设立的不具有法人资格的分公司。一审法院再查：2017年6月2日和8月2日，安徽中信工程咨询有限责任公司分别出具工程造价鉴定报告书和调整说明，鉴定黄山区御景山庄一期住宅楼1#楼-9#楼、配电房、室外道排、变更签证等工程造价为35857134元。一审法院认为：黄山区光耀公司与合肥义兴公司签订的《建设工程施工合同》及其《补充合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，而刘士涛与兴南分公司签订的《内部承包合同》，系借用建筑资质，属无效合同，但刘士涛已按合同约定履行了工程施工义务，并经验收合格，故兴南分公司应支付对应的工程款。现涉案工程经鉴定造价为35857134元，扣除黄山区光耀公司已支付的工程款29919789元及合肥市包河区人民法院民事调解书确认支付的工程款260万元，尚需给付3337345元。因兴南分公司系合肥义兴公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第14条规定，其民事责任应由合肥义兴公司承担。至于刘士涛诉求的逾期付款利息，因黄山区光耀公司付款已达鉴定造价的85%以上，符合合同约定的付款进度，余15%应在工程结算3个月内和保修期满后付清，本案因双方对工程价款存在较大分歧，一直未能办理结算，且刘士涛与兴南分公司签订的《内部承包合同》系无效合同，故对其该项诉求不予支持。关于水电费问题，因刘士涛已提供了电费发票及工程业务联系单，虽然该发票户名为黄山区光耀投资有限公司，但发票原件掌握在刘士涛手中，由此可以认定刘士涛利用黄山区光耀投资有限公司开户的户名缴纳了电费，至于水费，双方在工程业务联系单中已有明确约定，由刘士涛承担，且因绿化工程用水而由黄山区光耀公司补偿刘士涛1000元，故可认定该工程的水电费均由刘士涛缴纳，无需在工程总价款中扣除。综上所述，本案应以法院委托鉴定的工程造价35857134元，扣除黄山区光耀公司已支付的工程款29919789元及合肥市包河区人民法院民事调解书确认支付的工程款260万元，尚需给付3337345元；至于逾期付款利息问题，因黄山区光耀公司已按合同约定付款，不存在逾期，故无需承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后二十日内支付刘士涛工程款3337345元；二、黄山市黄山区光耀投资有限公司对上述工程价款在欠付工程价款范围内对刘士涛承担给付责任；三、驳回刘士涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130237元，由刘士涛负担106187元，合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司负担24050元；鉴定费350000元，由刘士涛负担100000元，黄山市黄山区光耀投资有限公司负担250000元。本院二审期间，刘士涛向法院提交快递回执单两份，证明其曾向一审法院寄送过鉴定人员出庭申请、补充鉴定申请，但鉴定人员未予出庭，鉴定程序违法。合肥义兴公司、黄山区光耀公司的质证意见为：该两份证据不属于新证据，且对其三性均有异议，达不到其证明目的。快递回执单上没有邮政管理机构的邮戳，不能证明刘士涛实际邮寄了相关文件；一审中鉴定人员亦出庭接受了质询，鉴定程序、鉴定内容均符合法律规定。本院认证意见为：一审法院确已收到鉴定人员出庭申请、补充鉴定申请，故对两份证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予认可。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。本院二审查明：黄山区光耀公司与合肥义兴公司在《补充合同》第一条第（3）项约定：“……水电费按表计量或按相关规定扣除。”刘士涛与兴南分公司签订的《内部承包合同》中约定：刘士涛对兴南分公司与黄山区光耀公司签订的合同中的各项条款明确后均无异议，并自愿履行此内部合同。二审另查：2016年4月11日，刘士涛向一审法院提交鉴定申请书，一审法院根据该申请依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行审计鉴定。2017年6月2日，安徽中信工程咨询有限责任公司出具皖中信工鉴字（2017）041号鉴定意见书，鉴定案涉工程造价为35711934元。2017年6月30日一审法院第一次开庭时，造价工程师周吉玉出庭接受质询。2017年7月17日，刘士涛向一审法院提交补充鉴定申请书，申请对案涉工程造价依法进行补充鉴定。2017年8月2日，针对双方当事人的异议，安徽中信工程咨询有限责任公司出具调整说明，该调整说明第二条载明“鉴定总价调整情况：原黄山御景山庄鉴定总价35711934.12元，经核对调整后为35857134元，如考虑扣除施工水电费250999元，则鉴定总价调整为35606135元，详见附后分析及附表”。2017年8月14日，刘士涛向一审法院邮寄提交鉴定人出庭申请书，申请鉴定人出庭接受质询，一审法院于2017年8月16收到邮件，并通知造价工程师周吉玉于2017年8月18日出庭接受质询，周吉玉因工作冲突未能到庭。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程的总造价应当如何确定；二、刘士涛已收工程款数额应当如何确定；三、合肥义兴公司和黄山区光耀公司是否应当向刘士涛支付逾期支付工程款的利息；四、一审确定的鉴定费负担是否合理。关于争议焦点一：安徽中信工程咨询有限责任公司受一审法院的委托对案涉工程造价进行鉴定，并出具鉴定意见书，其造价工程师周吉玉在一审法院第一次庭审时已出庭接受质询。第一次庭审结束后，安徽中信工程咨询有限责任公司根据双方当事人的异议情况，对案涉工程的鉴定造价进行补充鉴定并出具调整说明。该补充鉴定的调整说明符合法律规定，可以作为定案依据。一、关于刘士涛主张少鉴定2938197元问题（安装部分少鉴定36911元；土建部分少鉴定1901250元；主要材料少鉴定411755元；多优惠造价588281元）。安徽中信工程咨询有限责任公司在鉴定报告中的《对皖中信工鉴字（2017）041号“黄山区御景山庄一期住宅楼等工程造价鉴定意见书”调整说明》对该部分异议均已作出充分说明并作出了部分调整，刘士涛的其他异议因无充分证据，本院不予支持。二、关于施工水电费250999元是否应从工程总造价中扣除问题。合肥义兴公司无充分证据证明案涉工程的施工水电费用系其交纳，一审法院将案涉工程水电费纳入工程总价并无不当。关于争议焦点二：黄山区光耀公司、兴南分公司和刘士涛于2013年12月25日签订了《关于黄山御景山庄建设工程款结算备忘说明》，确认已付工程款为29809789元，合肥义兴公司主张此后黄山区光耀公司后又支付了1227250元（黄山区光耀通过包河区法院支付967250元；刘咸林于2013年9月16日支付给刘士涛50000元；刘咸海于2013年9月16日支付的100000元；刘士涛收取黄山区光耀公司的110000元），经查黄山区光耀公司通过包河区法院支付967250元系包含于黄山区光耀公司履行合肥市包河区法院民事调解书确认支付义务的260万元中，该部分款项已在260万元中予以了扣除。刘咸林和刘咸海支付的款项均在双方签订备忘说明前，故合肥义兴公司主张刘咸林和刘咸海的付款应作为已付款予以扣除证据不足。另，刘士涛收取黄山区光耀公司的110000元一审已作扣除。据此，一审认定的已付款数额正确。关于争议焦点三：因刘士涛与兴南分公司签订的内部承包合同系无效合同，且未对付款时间作出明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，案涉工程款的利息应从工程实际交付之日起计算利息。因案涉工程于2012年9月4日全部竣工验收合格并交付，故刘士涛主张从2013年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率主张工程款利息符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点四：根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定：当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。鉴定费属于诉讼费用范畴，故黄山区光耀公司单独对鉴定费用的负担提起上诉，没有法律依据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款、第四十三条第一款的规定，判决如下：一、维持黄山市黄山区人民法院（2016）皖1003民初438号民事判决第三项即：驳回刘士涛其他诉讼请求。二、变更黄山市黄山区人民法院（2016）皖1003民初438号民事判决第一项为：合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后二十日内支付刘士涛工程款3337345元及利息（以3337345元为基数，自2013年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款实际付清之日止）；三、变更黄山市黄山区人民法院（2016）皖1003民初438号民事判决第二项即：黄山市黄山区光耀投资有限公司对上述工程价款及利息在欠付合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司工程价款范围内对刘士涛承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130237元，由刘士涛负担104187元，合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司负担26050元；鉴定费350000元，由刘士涛负担100000元，黄山市黄山区光耀投资有限公司负担250000元。二审案件受理费61469元，由刘士涛负担37305元，合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司负担19114元，黄山市黄山区光耀投资有限公司负担5050元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一八年一月二十四日书记员  王 艳附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。第四十三条第一款当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。