河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫16民终75号上诉人(原审被告):周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司。负责人:窦全尧,经理。委托诉讼代理人:孙洋,沈丘县(槐店)中心法律服务所法律工作者被上诉人(原审原告):田子轩,男,2010年7月25日生,汉族,住项城市。法定代理人:田康洁,男,1986年12月19日生,汉族,住址同上,系田子轩之父。委托诉讼代理人:时玉川,项城市148法律服务所法律工作者。一审被告:李传怀,男,1960年6月13日生,回族,住沈丘县。委托诉讼代理人:赵中华,河南恪信律师事务所律师。一审被告:李宗勤,女,1962年5月25日生,回族,住沈丘县。委托诉讼代理人:赵中华,河南恪信律师事务所律师一审被告:周口市飞豹汽车运输有限公司。法定代表人:徐辉,总经理委托诉讼代理人:王娜,该公司法律顾问。一审被告:中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司。负责入:王向阳,经理。委托诉讼代理人:刘豫光,河南沐天律师事务所律师上诉人周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司与被上诉人田子轩、一审被告李传怀、李宗勤、周口市飞豹汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司机动车交通事故责任纠纷一案,不服项城市人民法院(2016)豫1681民初字第4085号民事判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司负责人窦全尧及委托诉讼代理人孙洋,被上诉人田子轩法定代理人田康洁及委托诉讼代理人时玉川,一审被告李传怀、李宗勤及其委托诉讼代理人赵中华、周口市飞豹汽车运输有限公司委托诉讼代理人王娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司上诉请求:依法改判或者发回重审。事实和理由:1.原审判决上诉人以管理的财产承担李宗勤应承担的赔偿责任并负连带责任是错误的。一审中周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司提交证据证明肇事车辆是李宗勤个人购买,挂靠周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司经营,周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司未收取李宗勤任何管理费用,周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司不应当承担责任,也不应当承担连带责任。2.原审判决确定侵权人承担90%的责任,田子轩承担10%的责任是错误的。结合田子轩的过错程度,应当承担30%的责任较为适当。田子轩因本次事故提起的另一诉讼中,已就发生的费用得到了侵权人100%的赔偿,本案中应当按比例扣减侵权人的赔偿数额。3.原审认定侵权人一次性负担田子轩20年护理费用不合理。田子轩是未成年人,身体生产恢复能力较强,护理依赖程度会发生变化,本案的护理期限以5年较为合适,逾期如需继续依赖护理,再做延续。田子轩辩称,周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司的上诉理由均不能成立。1.周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司让李宗勤的车辆挂靠到公司名下,并以公司的名义营运,周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司作为名义上的经菅人,其在侵权法律关系中的法律地位与实际车主相同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定,民法总则第七十四条第二款的规定,原审判决周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司以管理的财产承担李宗勤应承担的赔偿责任并负连带责任是正确的。2.原审判决侵权人90%的责任是根据交通事故认定书确定的责任结果。周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司不是另一诉讼的当事人,无权对另一诉讼的生效判决提出异议。3.田子轩是未成年人,因事故受伤十分严重,田子轩定残后,护理依赖程度经司法鉴定为完全护理依赖。根据《最高人民法院人身损害赔偿案件解释》第二十条第三款的规定,原审判决二十年护理期限于法有据。一审被告李传怀、李宗勤陈述意见称,根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第三条的规定,原审判决周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司负连带责任是正确的。2.事故认定书中认定李传怀全责与事实不符,90%的责任比例过高,应当承担30%较为适当。3.原审认定侵权人一次性负担田子轩20年的护理费用不合理。现行判决有5年为限的,有3年为限的。一审被告周口市飞豹汽车运输有限公司陈述意见称，一审判决认定不当,与事故双方过错程度不对应,本案中田子轩事故发生时不到8岁,横过马路时应当有监护人陪同,而监护人未尽到监护责任,田子轩横穿马路才导致本次事故,责任应由监护人承担，田子轩监护人应当承担30%的责任。周口市飞豹汽车运输有限公司在另案中全额支付了360182.9赔偿费用,应当扣除。护理期限同李传怀、李宗勤答辩意见。一审被告中国人民财产保险股价有限公司周口市分公司辩称,保险公司对一审判决保险公司应当承担的责任无异议，上诉请求是否成立,请法院依法判决田子轩向一审法院起诉请求:1、判令李传怀、李宗勤、周口市飞豹汽车运输有限公司、周口市飞豹汽车运输有限司沈丘分公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司赔偿田子轩医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费,残疾赔偿金,精神抚慰金、交通费等各项损失1258070.24元(已经扣减垫付的160000元医疗费);2、诉讼费由李传怀、李宗勤、周口市飞豹汽车运输有限公司、周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司承担。一审法院认定事实:(一)2015年4月29日6时40分许，李传怀驾驶豫Ｐ×××××号大型普通客车由东向西行驶至项城市天S238省道与经五路交叉口时,碰住过马路的行人即田子轩,田子轩受伤后被送往项城市第一人民医院治疗因伤情严重,当天又转至郑州大学第一附属医院治疗,诊断为:1、多发伤;2、脑外伤术后;3、气管插管术后。出院诊断为:1、多发伤;2、重型颅脑损伤术后;3、颅内感染;4、左侧锁骨骨折。医嘱:转上级医院继续治疗。2015年6月1日转入北京大学第一医院治疗,诊断为:脑外伤清血肿去骨瓣减压术后一一脑组织外溢;发热、颅内感染;脑疝;重度颅脑损伤;双侧硬膜下积液;脑积水;左侧锁骨骨折，2015年7月6日又转入解放军海军总医院治疗,诊断情况同上述医院一样。2016年5月30日至今一直在郑州大学第三附属医院进行康复治疗。2015年9月10日之前的医疗等各项费用已经通过诉讼赔偿完毕。2015年9月10日之后,田子轩在解放军总医院住院治疗85天,在郑州大学第三附属医院住院治疗127天,期间共花去医疗费173951.46元。上述事实有田子轩提供的医疗票据在卷佐证。(二)此事故经项城市公安交通警察大队作出的项公交认字(2015)000368号道路交通事故认定书,认定李传怀驾驶机动车未靠右侧通行未保持安全车速,负此事故的全部责任;田子轩无责任。田子轩生于2010年7月25日,事故发生于2015年4月29日,不满5周岁,为无民事行为能力人,应由其监护人进行监护,田子轩称有其奶奶看护。李宗勤提供的行车记录仪视频资料显示田子轩一人过马路。(三)李传怀系雇佣司机,肇事车辆实际车主是李宗勤,该车辆挂靠在周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司名下,周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司隶属于周口市飞豹汽车运输有限公司。肇事车辆由周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司代车主在周口市飞豹汽车运输有限公司的互助委员会为该车投保了“安全第三者责任互助险”,互助险凭证编号:00000924号,责任限额50万元;在中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司投保了机动车交通事故责任强制险,保单号:PDZA201441270000045764,责任限额12.2万元。保险期限:强制险自2015年1月10日零时起至2016年1月9日24时止;互助险自2015年1月8日零时起至2016年1月7日24时止。此事故发生在有效保险期内。(四)田子轩向法院提起诉讼后申请对其伤残程度进行鉴定,经许昌红卫法医临床司法鉴定所“对田子轩进行伤残鉴定”,评定为一级伤残,全部护理依赖。田子轩支付鉴定费1400元。因法院追加周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司为一审被告,其认为有权利参与选定鉴定机构而没有参与,要求重新对田子轩的伤情进行鉴定。经重新鉴定,郑州华美法医临床司法鉴定所对“田子轩伤残等级、护理依赖程度进行法医学鉴定”,鉴定意见为:1、被鉴定人田子轩交通事故颅脑损伤,后遗右侧肢体偏瘫(右上、下肢肌力1级)评定为二级伤残。2、被鉴定人田子轩交通事故颅脑损伤后遗完全性混合性失语评定为三级。3、被鉴定人田子轩交通事故颅脑损伤后遗外伤性癫痫评定为九级。4、被鉴定人田子轩交通事故颅脑损伤后遗右侧肢体偏瘫、完全性混合性失语、外伤性癫痫。个人无法料理日常生活,包括进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自主行走,均需他人帮助,护理依赖程度为完全护理依赖。(五)田子轩为非农业户口。有田子轩提供的户口本在卷佐证(六)田子轩住院治疗期间需二人进行护理,有中国人民解放军海军总医院和郑州大学第三附属医院的诊断证明予以证实。(七)田子轩提供交通费、住宿费票据209张,个别有连号现象,但田子轩往返于北京,郑州等地治疗两年多的时间,田子轩主张花费17132.2元,酌情认定为16000元。(八)田子轩请求精神抚慰金80000元,根据其受伤害程度及其对家人造成的精神痛苦,法院酌定60000元(九)诉讼期间,田子轩支付伤残鉴定费1400元,诉讼保全费2520元一审法院认为,公民的生命健康权应受法律保护,李宗勤所有的车辆将田子轩撞伤,田子轩的损害应得到赔偿。交警部门虽然对驾驶员违章驾驶划分为全责,但从李宗勤提供的行车记录仪资料显示,田子轩一人过马路,监护人未尽到监护职责,对该交通事故的发生存在一定的过错,故可以适当减轻侵权人的责任,田子轩可适当承担10%的责任,侵权人承担90%的责任。肇事车辆豫Ｐ×××××号车辆在中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司投保有交强险,且事故发生在保险有效期限内;该肇事车辆又在周口市飞豹汽车运输有限公司安全互助委员会投有第三者责任安全互助金额500000元,该事故发生在互助责任有效期限内。周口市飞豹汽车运输有限公司虽然不是保险机构,但其已经实际收到了李宗勤缴纳的互助责任费,并同意承担该肇事车辆的第三者责任车辆安全损失费;从其互助凭证分析,该互助协议和业务性质应视为商业保险行为。因此可以参照商业三者险的规定处理本案。根据《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿,不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿,仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司系该肇事车辆的挂靠单位,属于挂靠经营。按照《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适法律若干问题的解释》第三条规定,以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的人民法院应予支持。周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司应对田子轩的损害承担连带责任。但该分公司是周口市飞豹运输有限公司设立的分公司,不具有法人资格。按照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司,设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,沈丘分公司不具有法人资格,其民事责任由周口市飞豹有限公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担”故周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司可以先以其管理的财产承担责任,不足部分由周口市飞豹汽车运输有限公司承担。田子轩系非农业户口应按城镇标准计算赔偿数额。关于田子轩的赔偿问题,应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,参照河南省统计局的相关数据,结合案件的实际予以处理。其赔偿项目和金额为:1、医疗费173951.46元;2、住院伙食补助费8060元【(河南省外住院85天×50元=4250元)+(河南省内住院127天×30元=3810元);3、营养费6360元(住院212天×30元);4、住院期间护理费39329.78元(33857元/年÷365/年×212天×2人);5、交通、住宿费,结合案件实际情况酌定16000元;6、残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准应为27232.92元×20年×(90%+8%+2%)=544658.40元;7、定残后的护理费27232.92元×20年×(90%+8%2%)=544658.40元;8、保全费2520元;9、鉴定费1400元,以上九项计1336938.04元。田子轩自已承担13393.8元10精神抚慰金酌定6000元。总计应赔偿金额为1263244.24元,扣除已垫付的医疗费160000元,下余1103244.24元中国人民财产保险般份有限公司周口市分公司在交强险范围内已支付赔偿款39061元,还需支付残疾赔偿金80939元,周口市飞豹汽车运输有限公司在其承保的第三者责任安全互助金限额内已支付460182.9元,还需支付39817.1元其余赔偿款982488.14元,由李宗勤予以赔偿,周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司以其管理的财产承担连带赔偿责任,不足部分由周口市飞豹汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。李传怀辩称其为驾驶员〔雇员)不应当赔偿责任,理由成立,法院予以支持。综上,根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条,《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华入民共和国道路交通安全法》第七十六条;《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司应当首先在其交强险分项限额内赔偿田子轩残疾赔偿金80939元。二、周口市飞豹汽车运输有限公司在其承保的第三者责任安全互助金限额内赔偿田子轩医疗费等各项损失39817.1。三、李宗勤赔偿田子轩医疗费、住院伙食补助费及护理费、营养费、交通、住宿费、残疾赔偿金、定残后的护理费、精神抚慰金共计982488.14元。周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司以其管理的财产承担责任,不足部分由周口市飞豹汽车运输有限公司承担。李宗勤、周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司、周口市飞豹汽车运输有限公司互负连带清偿责任。上述一项、二项、三项于判决书生效之日起十日内履行完毕。四、驳回田子轩的其他诉讼请求,一审案件受理费15450元,田子轩负担1545元,李宗勤负担13905元。本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为:1.关于周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司是否应当承担连带责任,李宗勤将车辆挂靠在周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司,虽然双方签有权利义务关系协议,但双方的协议不能对抗第三人,一审判决该公司承担连带责任符合法律规定。2.关于侵权人承担90%的赔偿责任是否适当,公安交警部门认定李传怀负事故全部责任,一审判决其承担90%的责任符合事故责任划分,并无不妥。至于在另一诉中受害人田子轩得到了100%的赔偿,因当事人均服判,该判决不影响本案的处理结果。3.关于20年的护理费,一审判决依据田子轩的受伤程度及年龄,认定20年的护理费并未超出法律规定的期限。综上所述,周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费15450元,由周口市飞豹汽车运输有限公司沈丘分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  展常敏代理审判员  徐鲜鲜代理审判员  吕文静二〇一八年一月十九日书 记 员  赵 亮