四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14173号上诉人（原审原告）：成都联纵行营销策划有限公司，住所地：成都市金牛区人民北路二段198号4-1幢5号。法定代表人：邓书耀，董事长。委托诉讼代理人：甘恬，四川元绪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李晓海，男，1975年6月7日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：刘启勇，四川润坤律师事务所律师。原审第三人：成都天地明华营销顾问有限公司，住所地：成都市锦江区大慈寺路32号1幢1层1号。法定代表人：李晓海。上诉人成都联纵行营销策划有限公司（以下简称联纵行公司）因与被上诉人李晓海以及原审第三人成都天地明华营销顾问有限公司（以下简称天地明华公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。联纵行公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法改判。事实和理由：1.一审判决认定李晓海收到调岗通知后仍在参与丰都项目的销售活动错误。联纵行公司提交的打卡记录显示李晓海接到调岗通知后已回总部上班，但因不满提成比例而无故脱岗，本案亦无证据证明李晓海在收到调岗通知后仍在丰都项目从事销售活动。2.一审判决认定李晓海在2015年5月1日至6月15日期间休了5天年休假，无事实和法律依据。李晓海在2015年5月25日至29日期间，既未履行请假手续，亦未到公司上班，一审判决认定其在上述5天休假，无事实依据。且李晓海入职联纵行公司未满一年，其并不应当享有年休假。再结合考勤记录显示，李晓海在2015年5月25日至29日期间被调岗至公司总部，未履行请假手续，也未按时到岗上班，依据公司管理规定应视为自动离职，并不应领取当月工资和提成。3.联纵行公司不应支付李晓海解除劳动合同的经济补偿金。其双方之间解除劳动合同并非联纵行公司所提出，而系基于李晓海存在连续旷工而自动离职，公司只是要求李晓海在自动离职后到公司办理离职手续，故联纵行公司依法不应支付李晓海经济补偿金。4.一审判决认定李晓海提成比例标准为万分之五错误。双方在劳动合同中并未明确约定提成比例，且销售提成是用人单位给予员工的奖励，属于自主经营范围，其相应的合理性等应以用人单位管理规定为标准。《丰都项目部提成标准》中，虽然确定李晓海的提成比例为万分之五，但也规定李晓海对2014年11月24日之前入会成交的客户提成比例为万分之二点五等内容。一审判决对上述提成标准仅采纳对李晓海有利的部分，缺乏依据亦不公平。且一审亦未对上述提成标准中，李晓海应当以万分之二点五的比例计算提成的部分予以核实，系遗漏主要事实应属认定事实不清。同时，一审判决既然将《丰都项目部提成标准》作为证据使用，则应认可该规定中的全部内容，李晓海主张提成按万分之五计算，但其未就此提供相应证据予以证明，而联纵行公司并无需对此提供证据。因此，根据联纵行公司核对的结果，尚未发放给李晓海的提成金额应为4010元，而非82837元。5.一审存在程序错误，剥夺了联纵行公司的辩论权。天地明华公司未就其是否未进行经营活动提供证据证明，一审亦未就相应事实予以调查，亦未听取联纵行公司意见，便径行认定该公司未进行经营活动，缺乏事实依据，亦剥夺了联纵行公司的辩论权。6.一审判决认定联纵行公司与李晓海之间存在劳动关系错误。天地明华公司与联纵行公司经营范围均为房地产中介服务等，联纵行公司在与李晓海签订劳动合同中亦明确要求其不存在任何与联纵行公司有关的竞业限制，而李晓海作为天地明华公司的法定代表人和总经理，隐瞒真实身份并提供虚假简历等，极不诚信。李晓海作为该公司的法定代表人和总经理，不属于普通劳动者，其不能与联纵行公司建立劳动关系，且李晓海的社保也是由上述公司购买，相应费用亦是由该公司承担，其不应属于企业停薪留职人员或经营性停产放长假的人员，李晓海与联纵行公司之间的关系，不应当按照劳动关系处理。李晓海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。天地明华公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。联纵行公司向一审法院起诉请求：1、判令联纵行公司不向李晓海支付基本工资12075.86元；2、判令联纵行公司不向李晓海支付提成工资82837元；3、判令联纵行公司不向李晓海支付经济补偿金12920.75元；4、案件诉讼费由李晓海承担。一审法院认定事实：天地明华公司的经营范围系从事房地产中介服务、房地产营销策划等，李晓海系天地明华公司的法定代表人，天地明华公司一直为李晓海购买社会保险，但该公司于2013年后未再有经营活动。2014年10月28日，李晓海（乙方）与联纵行公司（甲方）签订了一份《劳动合同书》，约定：“甲方安排乙方在重庆工作，在营销部门从事项目经理岗位工作。乙方理解并承诺愿服从甲方根据实际经营需要、乙方工作能力及其表现而安排或者调动的工作岗位、工作地点、工作内容、劳动定额等；合同期限自2014年10月28日至2015年10月27日止，其中2014年10月28日至2014年11月27日为试用期；乙方的岗位实行不定时工作制，被录用后月工资为税前4000元，月岗位津贴为税前3500元，自2014年11月27日起增加月岗位津贴为税前500元，甲方于每月实付薪资中代扣代缴乙方个人所得税及其他应扣款项，其他奖金、福利按照联纵行公司相应制度执行；乙方理解并同意甲方可根据经营需要及工作实绩（含个人销售业绩、工作绩效等），合理调整乙方工作岗位而相应地提高或降低乙方的劳动报酬待遇，乙方理解并承诺服从甲方的决定；乙方保证其原雇主已依法解除或中止劳动关系，并且不存在任何与甲方有关的竞业限制。乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……3、乙方同时与其他单位建立劳动关系，对完成乙方的工作任务造成严重影响，或经甲方提出，拒不改正的；乙方明确知悉联纵行公司2014年9月1日颁布的《员工手册》已公示，签署本合同时已收到该手册。并承诺在工作期间严格遵照执行《员工手册》之内容。”上述合同签订后，李晓海被联纵行公司安排至重庆丰都项目部任项目经理。2015年4月28日，联纵行公司制定了《丰都项目部提成标准》，载明“项目经理李晓海的提成标准为万分之五，项目经理张铭的提成标准为万分之五。2014年11月24日以前入会成交客户，张铭与李晓海各提万分之二点五，之后成交的客户由李晓海统提万分之五（截止2014年11月24日，会员入会至566号，此号段共成交266套，本次结佣167套，本次总共会员成交359套）”。2015年5月18日，联纵行公司向李晓海发出《关于对丰都项目部项目经理李晓海岗位调整的通知》，内容为：“根据公司董事会研究决定，调任丰都项目部项目经理李晓海同志至公司总部策划部工作，具体情况如下：1、自2015年5月14日起丰都项目部项目经理李晓海调回公司总部上班。2、李晓海由项目经理调岗为策划经理。3、总部岗位薪资调整为8000元/月，200元/月生活补贴，合计8200元/月。提成比例为所负责项目公司收取的策划费用4%提取。4、丰都项目前任项目经理排号客户成交后，李晓海佣金可按照60%提取。其余所成交客户佣金（合同已签、手续完善）则可全额提成（提留按公司规定执行）。5、如调新项目任项目经理，底薪为9000元，另加异地补助。提成标准万分之五。”。李晓海收到前述通知，一直对联纵行公司对其岗位调动及提成比例为与张铭各得万分之二点五不服，仍在参与丰都项目的销售活动。2015年6月11日，联纵行公司向李晓海发出短信，要求李晓海到联纵行公司办理离职手续。2015年6月15日，李晓海至联纵行公司商谈联纵行公司要求的离职事宜，联纵行公司要求李晓海主动提交离职申请，李晓海并未提交离职申请，但从2015年6月16日开始未再上班。联纵行公司从2014年10月28日至2015年4月30日期间实际支付李晓海的工资（不含销售提成）60067元（8067元+9200元+10200元+2000元+10200元+10200元+10200元），向李晓海支付销售提成56401元（10000元+10000元+6704元+29697元）。2015年5月1日至2015年6月15日期间，李晓海休了5天年休假。2016年6月25日，李晓海向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1、联纵行公司支付李晓海基本工资15300元；2、联纵行公司支付李晓海提成工资91211元；3、联纵行公司支付李晓海加班工资及带薪年休假227442元；4、联纵行公司支付李晓海后期劳动报酬30万元；5、联纵行公司支付李晓海经济补偿金34437元。2015年12月9日，联纵行公司作出成劳人仲委裁字（2015）第2597号仲裁裁决书，裁决如下：一、联纵行公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付李晓海基本工资12075.86元；二、联纵行公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付李晓海提成工资82837元；三、联纵行公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付李晓海经济补偿金12920.75元；四、驳回李晓海的其他仲裁请求。联纵行公司在领取前述仲裁裁决书后，对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至一审法院。一审诉讼期间，李晓海向一审法院提交了一份《东麓国际销售业绩表》，其上显示销售的709套房中有295223267元计入李晓海的业绩，李晓海要主张该金额的万分之五即为李晓海在联纵行公司任职期间的销售提成工资总额。联纵行公司向一审法院出示了联纵行公司自行制作的统计表，该统计表分为四部分，联纵行公司称：第一部分为客户按揭贷款购房，银行在李晓海离职后才支付按揭贷款；第二部分为客户违约或转售给其他人，或不能核实签约时间；第三部分为李晓海离职后客户才定购；第四部分是李晓海离职前定购，但在李晓海离职后客户才正式签约。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，李晓海虽然系天地明华公司的法定代表人，但李晓海在天地明华公司已没有在进行经营活动的情况下，于2014年10月28日与联纵行公司签订《劳动合同》，双方之间建立的应当是劳动关系，联纵行公司提出双方之间不属于劳动关系的主张不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，李晓海在联纵行公司丰都项目经理岗位从事营销工作，按约定联纵行公司应当支付李晓海销售佣金提成。现双方就销售佣金提成的标准存在争议。李晓海认可提成标准为万分之五，而联纵行公司向一审法院出示的《丰都项目部提成标准》中对项目经理李晓海的提成标准也明确为万分之五。《丰都项目部提成标准中》在规定项目经理这一岗位的提成标准为万分之五的情形下，又规定2014年11月24日前入会成交客户李晓海按万分之二点五的标准提成，但联纵行公司并未向一审法院出示证据证明在该时间段按万分之二点五的标准提成是与李晓海协商的结果，也未举证证明将该时间段的提成标准降低为万分之二点五的合理性，故一审法院对李晓海所有时间段的提成标准均按万分之五计算。联纵行公司提出李晓海主张的销售业绩295223267元中有部分是在李晓海离职后才由联纵行公司获取，有部分是在李晓海离职后变更了购房人，联纵行公司与变更后的购房人签订的正式合同。一审法院认为，联纵行公司没有举证证明是因原购房人违约后联纵行公司另开拓新的客户，与新的购房人签订合同，而是原购房人与新购房人、联纵行公司协商一致确认变更房屋购买人。故李晓海主张的销售业绩295223267元仍应当是李晓海担任项目经理期间完成的，联纵行公司要求在李晓海的业绩中扣除前述四部分没有依据。综上，联纵行公司应支付李晓海的提成共计147612元（295223267元×0.0005）。因劳动仲裁委认定联纵行公司已发放李晓海提成64775元（含联纵行公司代扣税款），李晓海并未对此向一审法院起诉，应视为李晓海同意按该仲裁结果处理，故联纵行公司还应支付李晓海的提成为82837元（147612元-64775元）。李晓海要求联纵行公司支付2015年5月1日至2015年6月15日的工资（不含销售提成），因联纵行公司向李晓海支付了2014年10月28日至2015年4月30日共计185天的工资60067元（不含销售提成），故按照李晓海的每日平均工资计算，联纵行公司应支付李晓海2015年5月1日至2015年6月15日共计46天的工资14935.58元（60067元÷185天×46天）。因李晓海休了年休假5天，该5天属于每月平均工作日21.75天之内，故应扣除该年休假5天的工资2239.22元（60067元÷185天×30天/月÷21.75天×5天），联纵行公司还应支付李晓海12696.36元（14935.58元-2239.22元）。因劳动仲裁委裁决该期间的工资为12075.86元后，李晓海并未向一审法院起诉，故应视为李晓海同意按仲裁认定的12075.86元处理，故联纵行公司只需向李晓海支付该期间的工资12075.86元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，联纵行公司向李晓海发出短信要求李晓海到单位写辞职申请后，李晓海到联纵行公司处协商解除劳动合同事宜，之后李晓海未再至联纵行公司上班，本案应属于联纵行公司提出解除劳动合同，故联纵行公司应按成都市2014年度职工月平均工资的三倍向李晓海支付经济补偿金12920.25元（4306.75元/月×3倍×1个月）。对联纵行公司、李晓海未向一审法院起诉的其他各项，应视为双方均同意按仲裁裁决结果作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、联纵行公司于判决生效之日起三日内向李晓海支付基本工资差额12075.86元；二、联纵行公司于判决生效之日起三日内向李晓海支付提成工资82837元；三、联纵行公司于判决生效之日起三日内向李晓海支付经济补偿金12920.25元。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由联纵行公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审是否存在程序错误，联纵行公司与李晓海之间是否建立劳动关系；2.联纵行公司应否支付李晓海相应销售提成等工资报酬；3.联纵行公司应否支付李晓海解除劳动合同的经济补偿金。针对焦点问题，本院评判如下：关于一审是否存在程序错误，以及联纵行公司与李晓海之间是否建立劳动关系的相应问题。根据本案查明事实，天地明华公司与联纵行公司的经营范围确实均为房地产中介服务、房地产营销策划等，一审庭审亦就天地明华公司是否仍在进行经营活动等问题组织了相应调查。其中，李晓海作为天地明华公司的法定代表人，亦当庭陈述该公司已经停业但并未注销等，而联纵行公司虽对此不予认可，但并未就此证明该公司仍在进行经营活动，故一审结合庭审实际，并综合本案其他情况，对该公司是否仍在进行经营活动等事实作出认定，并未违反法律规定，亦未剥夺联纵行公司的辩论权利。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，李晓海虽系天地明华公司的法定代表人，在该公司未进行经营活动的情况下，入职联纵行公司并签订了劳动合同，其双方之间应当建立劳动关系。即使李晓海的在联纵行公司工作期间的社会保险由天地明华公司购买，但结合本案查明事实，也并不能就此否认李晓海与联纵行公司之间建立劳动关系的事实。关于其他争议焦点问题。首先，针对联纵行公司提出李晓海已按调岗通知回总部上班，但无故脱岗多日应属连续旷工，且李晓海入职联纵行公司未满一年，其不应享有年休假等意见。对此，本院认为，根据法律规定，劳动者有休息休假的权利，而相应法律、行政法规明确规定职工连续工作满12个月以上的，享有年休假。根据李晓海的就业等实际，其应当依法享有年休假。而根据李晓海提交的“外出条”与“公差条”载明内容，其中“主管领导意见”项目栏中并有联纵行公司法定代表人邓书耀的签字，证明李晓海在2015年5月22日和6月5日仍为丰都项目经理，并仍在从事丰都项目部相应工作，再结合李晓海与联纵行公司人事工作人员的短信来往记录，以及李晓海向联纵行公司工作人员联系请假事宜和庭审中当事人的陈述等本案实际，可以证明李晓海在收到岗位调动及提成比例调整等相应通知后，仍在参与原从事的丰都项目的销售活动，并在2015年5月1日至2015年6月15日期间，休了5天年休假等相应事实。故联纵行公司主张李晓海存在连续旷工的行为，缺乏事实依据，本院不予支持。第二，基于以上评述，联纵行公司主张李晓海存在连续旷工行为，按照公司管理规定应属自动离职，并不应向其发放当月工资和提成的主张，亦缺乏相应依据，本院不予支持。第三，关于李晓海销售提成比例的问题。李晓海主张其提成标准为万分之五，而联纵行公司提供的《丰都项目部提成标准》对作为项目经理的李晓海的提成标准也明确为万分之五，虽然上述提成标准同时又载明了2014年11月24日前入会成交客户李晓海按万分之二点五的标准提成，但并未举证证明该万分之二点五的提成标准与李晓海进行了协商并存在相应的合理性等，故一审认定李晓海的提成标准均按万分之五计算，并无不当。同时，联纵行公司虽然又对李晓海主张的业绩统计数据不予认可，并称有部分是在李晓海离职后才由联纵行公司获取或变更了购房人等，此相应部分不应作为李晓海销售业绩等，但并未就此证明上述部分数据系因原购房人违约后联纵行公司另所开拓的新的客户等，故一审对联纵行公司上述主张不予采信，并综合本案实际，认定联纵行公司应向李晓海支付相应提成数额，并无不当。第四，再鉴于以上评述，联纵行公司主张李晓海存在连续旷工行为应属自动离职为由的意见不能成立，则联纵行公司向李晓海发出短信要求其到单位写辞职申请等行为，应属联纵行公司向李晓海提出解除劳动合同，并与李晓海进行了相应协商等情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，联纵行公司仍应依法支付李晓海解除劳动合同的经济补偿金。故一审综合本案实际，对上述经济补偿金相应数额作出认定，亦无不当。综上，成都联纵行营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都联纵行营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔俊安审判员  周 文审判员  滕 洁二〇一八年一月三十日书记员  文钧浩