江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终6742号上诉人（原审原告）：岑道芳，女，1967年11月23日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：贾荣玉，江苏宁致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏星运塑业有限公司，住所地睢宁县庆安镇胡巷村。法定代表人：王艳秋，该公司经理。委托诉讼代理人：方玲，睢宁县群星法律服务所法律工作者。上诉人岑道芳因与被上诉人江苏星运塑业有限公司（以下简称星运公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人岑道芳的委托诉讼代理人贾荣玉，被上诉人星运公司的委托诉讼代理人方玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岑道芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、睢宁劳动人事仲裁委员会于2015年3月20日确定双方的劳动关系自2015年1月21日开始，说明双方劳动合同关系的确立也应该从2015年3月20日起算，而不是劳动合同实际发生之日起算。自双方确立劳动关系之日起，一直未签订书面劳动合同，该违法行为一直持续到2017年2月6日，即上诉人提起仲裁申请之日，故未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求未超过仲裁时效。2、关于上诉人的工资，一审法院故意没有查明。上诉人实际是2013年开始到被上诉人处工作，且工资一直领取。被上诉人在睢宁劳动人事仲裁委员会开庭时，提交了上诉人2013年开始到2015年的全部工资领取手续，但在一审开庭时未提交。上诉人在开庭时申请一审法院调取仲裁卷宗，一审法院对此置之不理，导致事实不清。3、一审法院认定停工留薪期6个月没有事实与法律依据。上诉人因伤治疗有一年半之久，且伤情为骨折，受伤部位为膝盖，6个月无法工作。关于停工留薪期，《江苏省实施办法》第25条有明确规定，不应由法院自行确定。4、一审法院以社保缴费基数作为工伤待遇补偿的基数，无法律依据。上诉人提起仲裁的时间为2017年2月6日，而被上诉人为逃避赔偿责任，恶意在2017年3月给上诉人交纳社保，明显损害国家与上诉人的利益，应属无效，该项费用就由被上诉人支付。此外，一审法院在计算上诉人一次性伤残就业补助金时，机械地以退休工人标准强行结算费用，完全不顾国家有关农民工领取养老保险金的年龄规定。5、解除劳动合同补偿金不予支持也是违反劳动合同法的相关规定。综上，一审法院认定事实与适用法律均存在错误。星运公司辩称，1、上诉人与被上诉人在2015年1月21日建立劳动关系，二倍工资时效截止2017年1月21日，上诉人的仲裁日期是2017年2月6日，已经超过了仲裁申请时效。2、从2015年1月21日至上诉人受伤的时间是2015年1月28日，时间是七天工作日，没有满月，法院以缴费基数确定并无不当。3、一审法院确认六个月的停工留薪期并无不当。4、因为上诉人想要三个一次性补助费用，没有提前告知解除劳动关系，所以不应支持解除劳动合同补偿金。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。岑道芳向一审法院起诉请求：1.依法判决解除双方的事实劳动关系；2.依法判决星运公司给付岑道芳未签订书面劳动合同赔偿金49786元；3.给付岑道芳解除劳动合同补偿金22630元；4.给付岑道芳工伤待遇各项费用总计236284元。一审法院认定事实：2015年1月28日23时左右，岑道芳在上晚班的时候，不慎从操作台上摔下，随后被同事送往睢宁县人民医院治疗34天，出院诊断：“左胫骨骨折，左腓骨骨折，左髌骨骨折”，出院医嘱：“继续患肢制动，术后每两月复查指导进一步治疗；骨愈合后行内固定物取出术；注意正确功能锻炼，预防并发症；交代有骨不连、功能障碍、内固定物断裂、深静脉血栓形成等功能”。2015年8月10日，睢宁人力资源和社会保障局认定岑道芳所受伤为工伤。2016年6月29日，岑道芳再次入院进行内固定物取出手术，共计治疗5天，出院医嘱：“继续患肢保护三月，预防再骨折；术后两周拆线。”2016年12月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定岑道芳为九级伤残，无生活自理障碍。岑道芳与星运公司未签订书面劳动合同，岑道芳发生工伤时，星运公司未为岑道芳缴纳工伤保险。星运公司在岑道芳发生工伤的次月依法为岑道芳补缴了工伤保险，月缴费基数为2299元。岑道芳自工伤发生后，没有返岗上班。另查明：2015年3月20日，经睢宁劳动人事仲裁委员会主持调解，岑道芳与星运公司确认于2015年1月21日建立劳动关系。岑道芳于2017年2月6日，向睢宁劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：解除双方的事实劳动关系；裁决星运公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额49786元、解除劳动合同补偿金22630元、工伤待遇各项费用236284元。睢宁劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月15日，作出睢劳人仲案字[2017]第46号仲裁裁决书，裁决：星运公司支付岑道芳工伤医疗费8016元、一次性伤残补助金20691元、一次性伤残就业补助金2500元、停工留薪期工资13794元、住院护理费2340元、住院伙食补助费780元、劳动能力鉴定费200元，交通费200元，合计48521元，对其他仲裁请求未予支持。该裁决书于2017年6月6日送达岑道芳，岑道芳不服该仲裁裁决，于2017年6月7日向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，岑道芳自2015年1月21日起与星运公司建立事实劳动关系，其在提供劳动过程中遭受伤害，构成工伤，星运公司应支付相应的工伤保险待遇。2017年2月6日，岑道芳在向睢宁劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时提出与星运公司解除劳动关系，星运公司同意解除，不违反法律规定，法院予以支持。关于岑道芳主张星运公司应支付解除劳动合同补偿金问题。岑道芳主张因为星运公司没有为其发放2015年1月21日之前工资而提出解除劳动合同，并要求星运公司支付解除劳动合同补偿金22630元，星运公司对此不予认可。根据双方确认于2015年1月21日建立劳动关系的事实，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，岑道芳应该提前三十日以书面形式通知星运公司，鉴于岑道芳于申请劳动仲裁时才提出解除并要求支付经济补偿金，不符合劳动合同法的规定，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。关于星运公司是否应支付岑道芳未签订书面劳动合同赔偿金，即二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动者提起二倍工资的仲裁请求的最长时效期间应从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日起一年内；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案岑道芳自2015年1月25日进入星运公司处工作，其应自2016年1月26日起一年内提起二倍工资的仲裁请求，而岑道芳于2017年2月6日向睢宁劳动人事仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效，故对岑道芳主张的该项诉讼请求，法院不予支持。关于岑道芳主张的各项工伤保险待遇的问题。1.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款和《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十七条、第二十八条、第四十条第二款之规定，因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残的标准为9个月的本人工资。鉴于岑道芳发生工伤时，星运公司未为岑道芳缴纳工伤保险，故一次性伤残补助金由星运公司支付。职工因工致残被鉴定为九级伤残，按照规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金（标准为25000元）。工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足1年的，按照全额的10%支付。2017年2月6日，岑道芳在向睢宁劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时提出与星运公司解除劳动关系，此事距离岑道芳退休年龄已不足1年，故星运公司应当按规定支付岑道芳一次性伤残补助金20691元（9个月×2299元/月），一次性伤残就业补助金2500元（25000元×10%）。至于一次性工伤医疗补助金的支付，双方解除劳动关系时，星运公司已经足额为岑道芳缴纳了工伤保险，该项请求岑道芳应当向工伤保险基金主张。2.关于停工留薪期工资的请求。岑道芳主张从受伤之日即2015年1月28日至劳动能力鉴定结论下发之日即2016年12月30日共计24个月的工资，计为108624元（4526元/月×24月）。根据《工伤保险条例》第三十三条和《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十五条之规定，再结合岑道芳因工受伤，两次入院治疗，岑道芳受伤治疗过程及出院医嘱，以及星运公司在岑道芳伤后为岑道芳调岗，岑道芳没有返岗上班等情况综合判断，法院酌定岑道芳的停工留薪期间为6个月，故星运公司应支付岑道芳停工留薪期工资为13794元（6个月×2299元/月）。3.关于工伤医疗费8016元、鉴定费200元、住院期间护理费2340元（60元/天×39天）、住院伙食补助费780元（20元/天×39天），双方均予以认可，有事实和法律依据，法院予以确认。关于岑道芳主张交通费500元，鉴于岑道芳未提供证据予以证实，结合岑道芳诊治、鉴定经过，法院酌定为200元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条、第二十八条、第四十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、岑道芳与星运公司的劳动关系解除；二、星运公司于判决发生法律效力之日起十日内支付岑道芳工伤保险待遇医疗费8016元、一次性伤残补助金20691元、一次性伤残就业补助金2500元、停工留薪期工资13794元、鉴定费200元、住院伙食补助费780元、住院护理费2340元、交通费200元，以上款项合计48521元；三、驳回岑道芳其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁申请时效。岑道芳发生工伤事故之后，双方在睢宁劳动人事仲裁委员会确认劳动关系于2015年1月21日确立，故岑道芳有关未签订书面劳动合同的二倍工资的请求依法应从2016年1月21日开始计算仲裁申请时效，截止于2017年1月21日，岑道芳于2017年2月6日向睢宁劳动人事仲裁委员会申请仲裁，主张二倍工资，超过了法律规定的仲裁申请时效，一审判决未支持岑道芳主张的二倍工资，于法有据。虽然一审法院在说理时，误将双方劳动关系确立的时间写成2015年1月25日，但不影响岑道芳的实体权利。关于岑道芳主张的劳动关系解除的经济补偿金。岑道芳在一审提出的解除劳动关系的理由是星运公司拖欠2015年1月21日之前的工资。由于岑道芳与星运公司确认双方劳动关系建立时间为2015年1月21日，本院认为，岑道芳要求解除双方之间的劳动关系的理由无事实基础。鉴于星运公司未要求恢复双方的劳动关系，故岑道芳单方解除劳动关系，不符合劳动合同法规定的用人单位支付经济补偿金的情形，故对岑道芳主张的解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。三、关于岑道芳主张的工伤待遇。1、关于月工资。因岑道芳的工伤事故发生在2015年1月28日，在双方确认的劳动关系建立时间之后不久，未到一个工资支付周期，且双方未有工资数额的书面约定，故一审法院按当地工伤缴费基数工资认定岑道芳的本人工资，并无不当。对岑道芳有关按2015年1月之前星运公司支付的报酬来认定岑道芳的本人工资的主张，因岑道芳之前的报酬数额不能认定，且无法确定是建立在劳动关系的基础上，故本院对岑道芳的该主张不予采纳。对岑道芳要求本院调取仲裁案件卷宗的申请，因不符合法律规定，不院不予准许。2、关于停工留薪期。《江苏省实施办法》规定，停工留薪期应当凭就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。在岑道芳提供的出院证明中，并没有治疗机构出具的休假六个月以上的医嘱，岑道芳也没有提供医院单独开具的六个月以上的病休条，故一审法院酌情认定六个月的停工留薪期，有法可依。岑道芳虽然在二审中申请对停工留薪期进行司法鉴定，但考虑到鉴定结论的主观性，本院不予准许。3、关于退休年龄。岑道芳主张，按照原劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]第20号）第四条的规定，岑道芳作为农民工，其退休年龄为年满55周岁，一审法院以年满50周岁作为岑道芳的退休年龄，违反规定。本院认为，我国现行的法定退休年龄是女工人年满50周岁，且睢宁在推进城乡一体化的过程中，社会保险未按职工的户口性质进行分类，故对岑道芳有关以55周岁作为其退休年龄的主张，本院不予支持。4、关于一次性医疗补助金。岑道芳主张，星运公司在工伤事故之后补办工伤保险，损害国家利益，应当由星运公司支付一次性医疗补助金。本院认为，社会保险经办机构为岑道芳补办工伤保险，该行为不属于本案审查范围。岑道芳应先向社会保险经办机构申领一次性医疗补助金。综上所述，岑道芳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人岑道芳负担。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  史善军审判员  张 伟二〇一八年一月三日书记员  孙晓明