江西省萍乡市安源区人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0302民初1995号原告：陈淑连，女，1950年9月15日出生，汉族，无业，现住萍乡市芦溪县。委托诉讼代理人：彭华、罗煜，江西博韬律师事务所律师。被告：萍乡市星球国际旅行社有限公司，住所地萍乡市安源区八一东路建德宾馆301室，统一社会信用代码913603027442624685。法定代表人：叶丽，董事长。委托诉讼代理人：张洪峰，江西尚颂律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市东湖区沿江北大道紫金城a座写字楼15-17层，统一社会信用代码9136000074606545XM。负责人：杨晓迪。原告陈淑连与被告萍乡市星球国际旅行社有限公司（以下简称萍乡星球旅行社）、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称平安财保江西分公司）旅游合同纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月11日公开开庭进行了审理。原告陈淑连及其委托诉讼代理人彭华、被告萍乡星球旅行社委托诉讼代理人张洪峰到庭参加诉讼，被告平安财保江西分公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈淑连向本院提出诉讼请求：1.判令被告萍乡星球国际旅行社赔偿原告各项损失共计125861.89元[医药费40747.89元；护理费16486元（143.2元/天×115天）；残疾赔偿金57346元（28673元/年×20年×10%）；营养费2300元（20元/天×115天）；住院伙食费3450元（30元/天×115天）；交通费2300元（20元/天×115天）；鉴定费1250元；精神抚慰金5000元；后续治疗费12000元；团费4000元]；2.判令被告平安财保江西分公司在保险金额范围内赔偿原告上述费用；3.判令返还旅游团费4000元；4.诉讼费由两被告承担。事实和理由：2017年3月24日，原告与被告萍乡星球旅行社签订《团队境内旅游合同》，约定原告一行27人于2017年3月30日至2017年4月4日在被告萍乡星球旅行社的组织下前往华东五市旅游。根据合同约定，旅游费用为2000元/人，并由被告萍乡星球旅行社替原告购买人身意外保险。2017年4月2日，根据行程规划，原告等一行人到达苏州，上午9时，原告一行人在被告萍乡星球旅行社导游改变行程，在未约定的购物场所进行购物期间，原告上厕所时，由于地滑不慎摔倒，造成原告右踝肿胀，疼痛难忍。事故发生后，被告萍乡星球旅行社先后带原告前往苏州本地卫生所、上海黄浦医院进行检查，但均因治疗费用过高而未予处理，错过了最佳治疗时期。2017年4月3日晚，原告到达萍乡，被送往萍乡市中医院住院治疗，经诊断为右三踝骨折并踝关节半脱位，住院85天。2017年7月11日，经江西吴楚司法鉴定中心进行司法鉴定，认定原告构成伤残十级，后续治疗费评定为12000元。被告萍乡星球旅行社在被告平安财保江西分公司处投保并已支付医药费15000元。现原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告萍乡星球旅行社辩称，原告系意外保险被保险人，平安财保江西分公司应在保险额度内承担此案（保险合同）赔偿责任。本案被告萍乡星球旅行社一方面不存在违约行为，依法不应承担违约责任；另一方面不存在侵权行为，且与损害后果之间不存在因果关系，依法不应承担侵权责任。原告作为完全民事行为能力人，在旅游过程中亦应尽到必要的安全注意义务和一定的常识判断能力，自身应对行走的路面和厕所现场状况负有充分注意义务，因其未注意脚下状况而摔伤，对自身损害应承担责任。原告主张的赔偿数额计算标准缺少法律依据。综上，请求法院依法公正判决。被告平安财保江西分公司未答辩。原告为支持其诉请，向本院提交以下证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及证明目的能否实现，作如下认定：1.团队境内旅游合同及行程单原件各一份，证明原、被告之间的旅游合同关系。经质证，被告萍乡星球旅行社对团队境内旅游合同的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为合同第十九条约定旅游者因为自身原因导致损害的，旅行社不承担责任；对行程单真实性、关联性有异议，认为行程单上显示的团费是2100元，合同发票是2000元，应该以被告萍乡星球旅行社提供的行程单为准。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，该团队境内旅游合同盖有被告萍乡星球旅行社合同专用章，且有旅游者代表签字，形式真实、合法，与本案有关联，本院予以认定；关于行程单，因系打印件，无原告、旅游者代表及被告萍乡星球旅行社的经办人员签字捺印，且显示的团费金额2100元与合同约定的2000元不一致，无法确认真实性，本院不予认定。2.收据原件三份，证明原告缴纳了4000元旅行团费。经质证，被告萍乡星球旅行社对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为原告不能同时主张合同违约责任及侵权责任，本案原告主要是主张侵权责任。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，该证据虽系收据，但盖有被告萍乡星球旅行社财务专用章，且有原告证据1中的团队境内旅游合同相佐证，本院予以认定。3.上海市医疗门（急）诊收费票据原件两份，证明原告受伤后临时就诊情况。经质证，被告萍乡星球旅行社对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这部分费用被告萍乡星球旅行社已经垫付，且无法证明其有侵权行为。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，该证据与本案有关联，且系国家正式发票，形式真实、合法，本院予以认定。4.萍乡市中医院出院记录、出院证明书原件各一份，证明原告伤情、住院85天及全休30天的情况。经质证，被告萍乡星球旅行社对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法证明被告萍乡星球旅行社存在违约或侵权，住院时间只有85天，医嘱仅是称休息一个月，并不需要相关的护理等其他支出。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，该证据盖有萍乡市中医院骨三科公章，形式真实、合法，与本案有关联，本院予以认定。5.江西吴楚司法鉴定中心法医学司法鉴定意见书原件两份，证明原告经鉴定为伤残十级、后续治疗费需12000元。经质证，被告萍乡星球旅行社对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法证明伤残系由其造成的。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，该证据与本案有关联性，被告萍乡星球旅行社对真实性、合法性无异议，被告平安财保经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自身权利，本院对该组证据予以认定。6.鉴定费发票原件两份、收款收据原件一份，江西省医疗住院收费票据原件一份、江西省医疗门诊收费票据原件两份，证明原告花费鉴定费1250元及医药费40951.89元。经质证，被告萍乡星球旅行社对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法证明事故系其造成的。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，鉴定费发票及医疗费发票均系国家正式发票，形式真实、合法，与本案有关联，本院予以认定；收款收据不符合证据形式要件，本院不予认定，故本院对原告花费的鉴定费仅认定为1200元。7.交通费票据一组，证明原告交通费用支出2300元。经质证，被告萍乡星球旅行社对该组证据“三性”均有异议，认为发票大部分发生在2017年7月原告出院之后，并非住院期间的发票，且对交通费的计算方法有异议，并无法律依据。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，该组票据的时间与原告事发及住院时间并不吻合，本院不予认定。8.中国平安保险保单及投保名单复印件各一份，证明被告萍乡星球旅行社为原告投保了被告平安财保江西分公司的意外险。经质证，被告萍乡星球旅行社对该证据“三性”均无异议。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，被告平安财保经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自身权利，被告萍乡星球旅行社作为该保单的投保人对该证据“三性”均无异议，本院予以认定。被告萍乡星球旅行社为支持其抗辩，向本院提交了以下证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及证明目的能否实现，作如下认定：1.中国平安保险保单复印件一份，证明原告系意外保险的被保险人，被告平安财保江西分公司应在保险额度内承担此案赔偿责任。经质证，原告对该证据“三性”均无异议。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，被告平安财保经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自身权利，被告萍乡星球旅行社作为该保单的投保人、原告作为被保险人对该证据均无异议，本院予以认定。2.刘丽华证言原件、身份证复印件、行程单原件各一份，证明行程单明确约定了购物环节，实际发生的购物环节确如行程单约定的不多不少，被告萍乡星球旅行社不存在违约行为，依法不应承担违约责任。经质证，原告对证言“三性”均不予认可，认为不符合证据形式要件，证人本人是原告的员工，且证明内容不真实；对行程单真实性不认可，原告提供的行程单对购物地点是明确的，原告出意外是在行程第二天，该购物地点是不应该去的，原告认为不管被告是否按照行程单的要求，都应该承担安全保障义务。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，原告对刘丽华证言的质证意见可以成立，本院对该证言不予认定；根据双方签订的《团队境内旅游合同》之约定，行程系自2017年3月30日至4月4日，共计六天五夜，但被告提交的该行程单记载的是单飞7日游，且与原告提交的行程单不一致，本院对该行程单不予认定。3.原告证明打印件（庭后提交证明原件）、事发时带团导游赵文娟身份证复印件、证明（未签名）打印件各一份，证明在苏州及上海就医时，被告萍乡星球旅行社垫付1410元，就医方案及返还安排有遵医嘱，且均与原告商量，最终由原告同意和决定，行程中本有购物环节约定，导游并未额外增添。经质证，原告对赵文娟的证明“三性”均有异议，认为该打印件上并无任何人签字，对原告证明“三性”无异议，认可上海黄浦区的医疗费是被告萍乡星球旅行社支付的。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，赵文娟证明打印件并无其本人签字，且赵文娟作为事发带团导游与本案存在利害关系，本院对其证明不予认定；原告对签有其名字的证明无异议，本院予以认定。4.2017年4月2日原告证明打印件一份（庭后提交证明原件），证明原告自认不慎意外在卫生间摔了一跤，事故原因系原告未尽日常生活上厕所注意义务的过错以及意外因素，原告作为完全民事行为能力人，在旅游过程中应尽到必要的安全注意义务和一定的常识判断能力，自身应对行走的路面和厕所现场状况负有充分注意义务，因其未注意脚下状况而摔伤，对自身损害应承担责任，被告萍乡星球旅行社不存在侵权行为，且与损害后果之间不存在因果关系，依法不应承担侵权责任。经质证，原告对该证据真实性有异议，但不申请鉴定，证明的内容以法庭查明的为准。被告平安财保江西分公司未到庭陈述质证意见。本院经审查认为，该证明有原告及其丈夫的签名，原告对真实性有异议，但未提供反驳证据，本院对该证据予以认定。被告平安财保江西分公司未举证。经审理查明：2017年3月24日，彭放明代表原告等27人与被告萍乡星球旅行社签订《团队境内旅游合同》一份，约定自2017年3月30日至4月4日以2000元/人的价格对东华五市进行六天五夜的旅游。该合同约定由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任；旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，旅行社不承担赔偿责任。该合同还约定被告萍乡星球旅行社赠送游客每人1份旅游意外险，以该旅行社为投保人、27名旅游者为被保险人在中国平安财产保险股份有限公司江西分公司购买了意外伤害风险、急××风险、医疗风险保障险。合同签订后，由彭放明代表原告缴纳了其与其丈夫谢家寿的团费4000元。2017年4月2日8时50分许，原告吃完早饭后在苏州吴中保税区进出口商品展销乳胶床垫购物过程中，从洗手间出来后不慎踩到楼梯边缘意外摔伤。后先被送往上××市黄浦区中心医院及松江区中心医院，由被告萍乡星球旅行社带团导游垫付医药费1410元。2017年4月3日，原告回到萍乡被送往萍乡市中医院住院治疗，入院诊断为右三踝骨折并踝关节半脱位。同年6月27日，原告出院，出院医嘱：1.注意休息，休息一个月；2.定期复查X线（术后3个月、半年、1年），定期伤口换药；3.骨折愈合后取出内固定（费用约壹万贰千元左右）；4.不适随诊。原告共计住院85天，花费医疗费40747.89元。2017年7月3日、8月17日，原告至萍乡市中医院门诊进行放射复查，共计花费门诊费204元。2017年7月11日，江西吴楚司法鉴定中心作出吴楚法医[2017]临鉴字第1319号、3390号法医学鉴定意见书，认定原告陈淑连伤残十级，后续治疗费12000元，原告为此花费鉴定费1200元。另查明，原告陈淑连为农村户口。该旅游团旅游者多为老年人，被告萍乡星球旅行社自述其带团并不区分老年人和年轻人，都是一样的。事发后，被告萍乡星球旅行社共计垫付给原告医疗费15000元（含上海垫付医药费1410元）。中国平安财产保险股份有限公司江西分公司对意外伤害保险金（身故或伤残）的保险金额为10万元；意外伤害及急××医疗保险金（合理医疗费用：100元免赔；100%给付）的保险金额为1.5万元。本院认为，本案的争议焦点为：其一，本案案由应定性为侵权责任纠纷还是旅游合同纠纷；其二，被告萍乡星球旅行社在本案中是否应承担责任，原告在本案事故发生过程中是否存在过错，其诉请的赔偿请求有无事实和法律依据。针对本案第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”原告陈淑连在旅游过程中人身受到伤害，其明确选择要求被告萍乡星球旅行社承担违约责任，即要求按照合同纠纷予以处理，符合法律规定，本案应按照旅游合同纠纷进行审理。针对本案第二个争议焦点，本案为旅游者与旅游经营者之间因旅游合同产生的纠纷。彭放明代表原告与被告萍乡星球旅行社签订的《团队境内旅游合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应依约履行。原告应依约向被告萍乡星球旅行社支付旅游费用，而被告萍乡星球旅行社作为旅游经营者，有按约定旅游行程为原告提供旅游服务的义务，这既包含服务项目、内容及标准符合合同约定，也包括对旅游者人身和财产尽安全保障义务，对可能涉及旅游者人身和财产安全的旅游项目有履行告知、警示的义务。原、被告双方签订的《团队境内旅游合同》约定旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，旅行社不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予以支持。”因此，被告萍乡星球旅行社在旅游服务中是否尽到了安全保障义务是本案审理的焦点。原告主张其受伤的地点并非双方行程单约定的购物地点，系导游擅自变更了行程。被告萍乡星球旅行社则认为该购物地点在双方行程单约定的范围内。但原告及被告萍乡星球旅行社均未提供切实有效的证据予以佐证，本院对其主张均不予以认可。在本案中，原告系在被告萍乡星球旅行社统一安排的行程地点摔伤之事实，双方均无异议，本院予以认定。本案原告所参与的旅游团队较为特殊，包括原告在内的大部分旅游者均系年龄较大的老年人，被告萍乡星球旅行社在提供服务的过程中，应对旅游者的安全更加谨慎，被告萍乡星球旅行社并未提供任何证据证明其进行了有效的提醒、警示，未尽到安全保障义务，对原告因此摔伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。而原告系具有一定生活阅历的完全民事行为能力人，应积极管理自身事务，却疏忽大意，对损害的发生存在重大过错。本院综合考量原告受伤害的整个过程及损害后果，酌情确定被告萍乡星球旅行社对原告的合理损失承担30%的赔偿责任。对原告主张的损失，结合本案证据材料及法律规定，本院认定如下：1.医药费，原告主张40747.89元，有票据予以佐证，符合法律规定，本院予以支持；2.护理费，原告主张按照115天计算，但原告实际住院天数为85天，虽医嘱休息一个月，并未确定需要人员护理，本院按照85天计算护理期，因原告未举证证明护理人员的收入状况，本院参照2016年居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资52273元计算原告的护理费为12173.16元（52273元/年÷365天×85天）；3.残疾赔偿金，原告自认系农村户籍，且未提供应适用城镇标准计算的证据，本院以2016年农村居民人均纯收入标准12138元计算为15779.4元（12138元/年×13年×10%）；4.营养费1700元（20元/天×85天）；5.住院伙食补助费2550元（30元/天×85天）；6.交通费，本院酌情认定为1000元；7.鉴定费1200元；8.精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，本院予以支持；9.后续治疗费12000元，有鉴定意见书予以佐证，本院予以支持；10.关于原告要求退回团费4000元，因本案原告主张合同纠纷，原告在旅游行程中发生事故，导致合同未履行完毕，其并未享受到旅游服务，故其要求退回其本人团费2000元，符合法律规定，本院予以支持，但合同具有相对性，原告不能要求被告萍乡星球旅行社将并非本案合同相对人谢家寿的2000元团费予以退回，对该部分请求，本院不予支持。综上，原告因本案造成的人身、财产损失共计94150.45元。被告萍乡星球旅行社应赔偿原告各项损失共计28245.14元（94150.45元×30%），品除被告萍乡星球旅行社在事故发生后垫付的萍乡市中医院医疗费13590元（总垫付费用15000元-上海两医院花费费用1410元）外，被告萍乡星球旅行社还应赔偿原告11835.14元。剩余经济损失，因原告在报团时，被告萍乡星球旅行社赠送了平安财保江西分公司的意外保险产品给原告，本案原告主张的是旅游合同纠纷，而被告平安财保江西分公司并非旅游合同相对方，原告要求被告平安财保江西分公司在保险金额范围内赔偿其费用，并非本案旅游合同纠纷审理范畴，故对原告该诉请，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告萍乡市星球国际旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告陈淑连因本案造成的各项损失共计11835.14元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费749元，由原告陈淑连负担524元，由被告萍乡市星球国际旅行社有限公司负担225元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决规定履行期间的最后一日起，权利人可以向一审人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。审 判 长  姚富良审 判 员  黄雪琳人民陪审员  张洪禧二〇一八年一月三十日代理书记员  彭欣琦