云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终878号上诉人（原审被告）：赵声中，男，1962年10月17日生，汉族，农民，住华宁县。委托诉讼代理人：孙剑、吴小东，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈勇，男，1970年6月16日生，汉族，农民，住重庆市大足县，现住澄江县。上诉人赵声中因与被上诉人陈勇农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2015）华民一初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵声中上诉请求：撤销原判，改判驳回陈勇的诉讼请求。事实及理由：一、陈勇并不具备原告主体资格。本案《农村建房劳务承包合同》虽然系上诉人与陈勇签订，但经陈勇承认，其已将主体工程转包给案外人刘军，结合一审查明刘军系在工地现场负责施工人，且其在向上诉人主张劳务款时自行披露陈勇转包工程及陈勇自上诉人处领取款项后拒绝向其支付的事实，可以确认，刘军为建房工程的实际施工人。因此，被上诉人陈勇因非法转包对上诉人已构成违约，且无权向上诉人主张工程劳务款。二、陈勇仅是部分完成建房合同中约定的工程施工内容。陈勇在履行双方所签订《农村建房劳务承包合同》过程中，因其分包后实际施工人技术力量及责任心欠缺，引发其与实际施工人内部矛盾，致工程质量问题不断，工期数次延误，至2014年10月底尚未完工，不得已上诉人另行找人完成后续房屋施工。而双方合同也未对主体、装修、基础、楼梯等分项施工范围、分项施工价款做出明确约定，上诉人虽与被上诉人商谈如何结算，但均因施工质量及施工量、单价等争议未能正式完成结算。三、一审法院未对被上诉人中途退出施工后其已完成的施工内容、范围及对应劳务费进行客观确认。被上诉人因自身原因违约停工，而中途停工致合同约定的分项施工内容中尚有大量未完成施工内容，加之合同中仅有分项综合单价，致上诉人与被上诉人双方均无法证明被上诉人所施工完成工程量及对应劳务费。一审中被上诉人虽然提出对劳务费鉴定，但被上诉人在鉴定机构实际勘测时不能按真实情况指明其实际施工内容及范围，施工过程中存在设计图变更，而双方并未形成确认。此外，合同中未对分项中的单项价款作出约定，仍按合同约定价款进行鉴定明显与事实不符，最终导致鉴定不能。四、被上诉人未严格按照上诉人所提供设计图纸施工，其所完成的施工存在严重的质量缺陷。经一审法院的现场勘验及有关人员调查，施工出现如：一层挑梁倾斜梁高度应为400/450结构、梯形梁，而施工为400/400结构、矩形梁；K2-9、K2-10两棵墙柱二层的柱筋应为14棵，但施工为12棵等问题。目前，房屋出现大量的裂纹，且逐渐增多增大。五、一审法院未能充分查清施工客观事实，对被上诉人应取得的建设施工劳务费主要依据双方陈述进行确认，对双方存有争议的部分，则以上诉人无证据为由让上诉人承担举证不能的不利后果，忽略被上诉人作为一审原告应当承担其已完成施工内容及对应劳务费举证责任，从而未能对本案争议问题进行客观充分裁判。上诉人认为，应当按《合同法》第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”确认被上诉人应获得的劳务费，又因涉及专门性问题，故应当依职权组织双方示明鉴定内容，对案件中涉及被上诉人完成施工工程方量、劳务费、施工质量等内容进行鉴定，以取得客观真实的判决依据。陈勇辩称，同意原判。陈勇向一审法院起诉请求：判令赵声中支付劳务费293113.4元及违约金30000元，合计323113.4元。诉讼过程中，陈勇将诉讼请求中的劳务费变更为273113.4元。一审法院认定事实：陈勇无建筑施工资质。2014年，赵声中请陈勇建盖房屋，陈勇于2014年4月底开始施工，在陈勇施工前，赵声中已经另外请人开挖了基沟和孔桩。同年5月2日，赵声中作为甲方，与乙方陈勇签订《农村建房劳务承包合同》，约定：一、工程概况：1、工程名称：赵声中私人住宅。……3、建筑面积：大约1600平方米（以实际顶面积为准）。二、工程承包范围：1、承包范围：包工不包料。2、承包内容：设计图以内的所有建筑工程劳务（包括：基础、主体钢筋模板制安、砼浇筑、砖砌体砌筑、内外墙顶棚粉刷、外墙白水泥出面、外墙面砖、地面铺砖）。浇混泥土用汽车泵。三、合同工期：开工日期：2014年5月1日。竣工日期：2014年10月1日。合同工期180天。四、合同价款：1、按实际顶面积每平方米390元，其中：主体：230元每平方米，装修：160元每平方米。基础按一层顶面积每平方米300元计算。2、楼梯面积算双倍。3、付款方式：每完成一层后按完成量80%付款，拆完模板后一次性付清。五、质量要求：……2、重要施工过程：如砼浇筑须经甲方验收后方能进行下一工序施工。六、双方的权利义务：1、甲方负责提供工程所需的建筑材料，根据施工进度，乙方应提前3天通知甲方购买所需材料。2、搅拌机、震动器等施工机械以及模板、脚手架等所有劳动工具由乙方自带，费用由乙方自理。……。七、违约责任：……3、在乙方无违约的情况下，甲方若不按合同约定按时支付工程价款，乙方有权停止施工，甲方应当承担违约金30000元（或每日承担违约金300元）。如停工怠料甲方应付乙方一切损失及费用等内容。合同落款有赵声中及陈勇的签字。施工过程中，赵声中将其儿子提供的施工图纸交给了陈勇，但在施工过程中，双方对图纸的部分内容进行了变更，对变更内容双方均未制作书面记录，现双方对变更过的内容存在争议。陈勇做工程至2014年10月底左右，但尚未完工，因双方存在纠纷，赵声中另外找人继续施工。2014年5月8日至11月15日赵声中先后支付给陈勇工程款391500元，澄江县永固商品混凝土有限公司赔偿给赵声中的材料损失费20000元被陈勇领取。诉讼过程中，双方对合同中约定的承包给陈勇建盖的房屋是五层还是五层半、基础工程包含哪些内容、人工搅拌混凝土的费用由谁承担、装修每平方米160元应达到何种程度等存在争议。2014年6月，因无房居住，赵声中家人搬到争议房屋的第一层居住，2015年2月正式入住。双方争议的房屋共建盖得五层半，现尚未取得产权证。2015年2月左右，双方在一起结算，在场人有李红、杨阳、赵声中及陈勇等人，陈勇与李红测量了房屋后，李红出具了《工程方量结算》，内容为：“一层：长24m×宽14.7m=352.8方，除7.9乘8.5=67.15，一层—五层：352.8-67.15=285.5×5=1427.5×230=328325元；基础：285.5×300元=85680元；楼梯：120×230元=27600元；雨篷：长2.4×宽0.8×4个=7.68×230=1766.4元；加层高费用：5000元/层×4层=20000元，总计463371.4元。粉墙装修：方量：285.5×5层=1427.5×160=228400元，外架总方量：1341.5×4元=5366（扣出）元，内墙清地盘零工：107个×130=13910元，内墙粘砖支付工钱：6万元，煮饭工钱：17天×80=1360元，外架没粘网返工费用5000元；228400-85636=142764元”，但因双方对应扣哪些费用、房屋是否存在质量问题及应如何处理产生争议导致未继续结算，《工程方量结算》无任何人签字，但陈勇将该材料拿走。案件审理过程中，双方一致认可：1、基础工程方量有285.5平方米，主体工程方量有1427.5平方米，楼梯方量有110平方米，增高一层地梁的劳务费为1000元，每层加高的劳务费为5000元；2、关于装修每平方米160元应装修到何种程度，双方意见不一致，但均认为：①内外墙粉刷按建筑面积计算，单价为每平方米60元，②陈勇只将二至四层房间的地面找平，未找平走道和卫生间，故地面找平应按实际施工面积及单价每平方米12元计算。但因双方对陈勇实际所做工程方量及劳务费的意见不一致，故陈勇于2015年9月16日申请鉴定。玉溪市中级人民法院司法技术处依法委托玉溪明镜司法鉴定中心进行鉴定，但因缺少鉴定材料及赵声中不同意实地丈量，致使鉴定工作无法进行，2016年11月28日，玉溪明镜司法鉴定中心出具了退件函，并向陈勇收取了相关费用2000元。一审法院认为，农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议，根据查明的案件事实，本案案由应为农村建房施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案中，2014年5月2日，赵声中与陈勇签订《农村建房劳务承包合同》，将其房屋以包工不包料的方式承包给陈勇建盖，因陈勇未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《农村建房劳务承包合同》无效。虽然双方对房屋是否经过验收存在争议，但赵声中已经使用房屋，现又抗辩认为陈勇违约及房屋质量存在问题，因赵声中未提起反诉及对是否存在质量问题未申请鉴定，故赵声中的抗辩意见，不予支持。赵声中认为陈勇将承包的工程予以分包或转包，无证据证实，不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，双方均表示如法院认定合同无效，同意按合同约定的单价进行计算，因此，关于陈勇所做工程，赵声中应参照合同约定支付相应的款项。因双方已经拟制了《工程方量结算》，在诉讼过程中，双方又依据《工程方量结算》充分发表了意见，故结合《工程方量结算》、双方的意见以及本案证据，一审认定赵声中应支付陈勇的费用为：1、双方认可主体工程的费用为328325元。2、基础工程，因陈勇确实未找平一层地面，故应扣减双方认可的该部分费用285.5㎡×21元/㎡=5995.5元，因此，基础工程的费用为85680元-5995.5元=79684.5元。赵声中认为还应扣减挖井、挖孔桩和回填的费用，因其未提供证据证明上述工程属于陈勇的承包范围，故不予支持赵声中的意见。3、楼梯，计算为110㎡×230元/㎡=25300元。赵声中认为楼梯面积已经包含在主体328325元内的意见，与双方约定的合同内容不符，且《工程方量结算》已载明楼梯面积为120㎡，另，因赵声中不同意实地丈量，应由其承担举证不能的不利后果，故赵声中的意见，不予支持。4、雨篷，双方认可1766.4元。5、关于加层高，双方经测量，拟制了《工程方量结算》，载明加层高4层，在诉讼中赵声中又不同意实地丈量导致无法通过鉴定结论进行认定，应由其承担举证不能的不利后果，因此，认定加层高4层的费用为4层×5000元/层=20000元。赵声中认为只加高了3层的意见，无证据证实及与《工程方量结算》不符，不予支持。6、装修，因双方对每平方米160元的标准应装修到何种程度意见分歧较大，经查明，陈勇只做了粉内外墙和找平地面，因此，只计算该两项工程的费用比较利于案件的处理。一是关于粉墙，双方已对粉墙的费用1427.5㎡×60元/㎡=85650元达成一致意见，但因陈勇未粉一至五层的顶板和北面外墙，故应扣减该两项费用，即未粉一至五层顶板1162.85㎡×15元/㎡=17442.75元和未粉北面外墙300.8㎡×25元/㎡=7520元，因此，赵声中应支付粉墙的费用为85650元-17442.75元-7520元=60687.25元。二是关于地面找平，诉讼中双方均认可按实际施工面积及每平方米12元计算，但因赵声中不同意鉴定机构实地丈量导致对实际施工面积无法通过鉴定结论予以认定，应由其承担举证不能的不利后果，因此，结合陈勇的意见，认定地面找平的费用为700.92㎡×12元/㎡=8411.04元。综上，陈勇装修的费用合计60687.25元+8411.04元=69098.29元。陈勇认为在粉墙费用85650元范围内不应再扣未粉的部分，与事实不符，且未提供证据证实其主张，故不予支持。7、双方认可增高一层地梁的费用为1000元。赵声中认为该1000元已支付，因未提供证据证实，不予支持。综上，上述七项合计525174.19元，扣减混凝土公司赔偿给赵声中的材料损失20000元（被陈勇领取）、已给付的391500元及陈勇自认应扣减清地盘零工25人×100元/人=2500元，最终赵声中还应支付111174.19元。赵声中认为清地盘零工需要50人，因未提供证据证实，不予支持；认为还要扣减泵车费，无证据证实该费用应由陈勇承担，不予支持。关于陈勇要求支付抗震柱砼搅拌人工费的主张，因双方对应由谁负担约定不明，陈勇又未举证证明应由赵声中负担，故对该主张不予支持；要求赵声中支付违约金30000元的主张，因合同无效且双方在履行过程中均对对方是否违约产生争议，陈勇也未提供充分证据证实赵声中违约，故对陈勇的主张，不予支持。本案中，因双方不能协商达成一致意见，陈勇申请鉴定，但因缺少鉴定材料及赵声中不同意实地丈量，致使鉴定工作无法进行，因此，鉴定机构收取的费用2000元应由赵声中负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条第一款第二项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条第一款，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：“一、由被告赵声中于判决生效后十五日内支付原告陈勇工程款111174.19元；二、驳回原告陈勇的其他诉讼请求。”本院二审期间，赵声中提交其单方委托鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》一份，欲证明涉讼房屋存在质量问题及安全隐患。陈勇对该鉴定意见不予认可，主张赵声中提供的图纸随时都在变更，其是按赵声中聘请的现场指挥人员的要求来做工，质量问题与其无关。本院认为，赵声中主张陈勇所建房屋存在质量问题，并要求陈勇承担违约责任赔偿损失，但其并未就此提起反诉，关于质量问题其应另案起诉解决，其提交的《司法鉴定意见书》与本案处理无关，本院不予采纳。关于原审认定的案件事实，陈勇无异议，赵声中提出以下异议：其支付陈勇的工程款是441500元，一审认定为391500元错误。另，其主张一审认定的部分事实系双方的调解意向，并不客观，完成的方量没有经过第三方机构的确认作为依据。经审查，赵声中主张其妻子于2014年8月20日前后支付过陈勇50000元工程款，而陈勇不予认可，因其未提交相应证据证实，本院对此不予采信。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况相符，予以确认。二审中，赵声中申请就陈勇所做工程参照农村建房的价格标准对劳务费进行鉴定。本院审查认为，一审中双方当事人明确表态同意启动对陈勇所做部分工程的劳务费进行鉴定评估，但鉴定过程中赵声中无正当理由不同意对其房屋进行实地丈量，导致鉴定无法进行，现其申请重新启动鉴定本院不予准许。本院认为，本案双方签订的《农村建房劳务承包合同》因承包人陈勇不具备劳务承包资质应属无效，但陈勇确以承包人的身份完成了房屋建盖工作，现房屋已交付赵声中管理使用，陈勇有权参照合同约定向赵声中主张剩余工程款。赵声中提出陈勇不具备原告主体资格的意见于法无据，本院不予采纳。关于工程价款的认定，现赵声中对一审认定的主体工程、雨蓬、粉墙部分的金额均无异议，应予确认。就其余各项，本院作如下评析：1、基础工程。赵声中主张应在一审认定金额的基础上扣减挖孔的费用45000元，陈勇则称该部分工程不属于其承包的基础工程范围，不应扣减。经审查，基础部分的挖井、挖孔桩工作在双方签订合同前已由赵声中单独雇人完成，故双方合同约定基础每平方米300元的价格应不包含已做部分，赵声中主张双方口头约定过结算时扣减该部分费用依据不足，一审扣除陈勇未找平一层的费用，认定基础工程费用为79684.5元并无不当。2、楼梯费用。经审查，赵声中提出楼梯面积已计入主体工程，不应再单独计算的意见与合同约定楼梯面积按双倍计算及《工程方量结算》上单列了楼梯费用的情况不符，本院不予采信。经双方确认，楼梯面积为110平米，单价为230元/平米，一审认定该部分工程价款为25300元正确。3、加层高的费用，双方均认可单价为5000元一层，赵声中主张仅加高了3至5层，陈勇不予认可，主张还加高了第1层，由于1层的地基提高了30公分，故总层高不变。本院认为，虽一审因鉴定程序受阻未能对房屋进行实地测量，但基于双方对一层地梁增高事实的认可，及《工程方量结算》记载加层高为4层的事实，一审按加高4层来计算费用符合本案实际，予以维持。4、地面找平的费用。双方认可地面找平的劳务费单价为12元/平米，也认可陈勇找平的范围为房屋二至四层除走道和卫生间的部分，但由于赵声中不配合鉴定机构进行实地测量，导致实际找平面积无法确定，因其举证不能，一审按陈勇主张的700.92平米认定找平费为8411.04元并无不当。5、泵车费的负担及地盘零工费的认定。本案陈勇仅作劳务承包，劳务费按施工面积计算，在合同未明确约定混凝土泵车费用由承包人负担的情况下，赵声中主张扣减其已支付的泵车费10660元依据不足，不予采纳。清地盘零工费用，赵声中主张按50人计算并未提供相应证据证实，一审计算25人符合本案工程规模，应予维持。6、增高一层地梁的1000元系赵声中在诉讼中表态同意支付的费用，其主张已经支付依据不足，本院不予采纳。综上，一审认定本案工程款金额为525174.19元符合双方约定及本案实际，本院予以确认。扣减赵声中已付的391500元、混凝土公司赔偿的材料损失20000元及清地盘工费2500元，赵声中尚欠陈勇111174.19元。赵声中上诉提出不应支付工程款的主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2523元，由赵声中负担。本判决为终审判决。本判决生效后，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  ＸＸＸ二〇一八年一月十五日书记员  王 珺