重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终371号上诉人（原审原告、案外人）：李丹，女，1983年9月19日出生，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告、申请执行人）：中信银行股份有限公司重庆分行，住所地渝中区青年路56号重庆国际贸易大厦，统一社会信用代码91500000902901959A。负责人：史原，该分行行长。委托诉讼代理人：廖洋，重庆铭友律师事务所律师。委托诉讼代理人：张靓颜，重庆铭友律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：陈凯，男，1982年5月9日出生，住重庆市九龙坡区。上诉人李丹因与被上诉人中信银行股份有限公司重庆分行（以下简称中信银行重庆分行）、原审第三人陈凯案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民初900号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月15日进行了询问审理。被上诉人中信银行重庆分行的委托诉讼代理人廖洋、张靓颜到庭参加诉讼。上诉人李丹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席询问。本案现已审理终结。李丹上诉主张：1.撤销一审判决；2.改判支持李丹全部诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定不清。案涉房屋所在地物业管理公司中海物业服务有限公司（以下简称中海物业公司）出具的《情况说明》足以证实李丹自2014年1月起租赁使用案涉房屋，出租时间早于抵押权设立时间。李丹在租赁期内有权请求停止对案涉房屋的强制执行。中信银行重庆分行辩称，李丹上诉主张不能成立，应予驳回。事实和理由：1.2014年1月12日，陈凯向中信银���重庆分行出具了《未出租声明书》，该“声明”证实在2014年1月12日前，本案所涉房屋并未进行出租，但李丹举示的租赁合同签订日期为2014年1月9日，该租赁合同真实性无法确认。2.李丹举示的证据不足以证明在抵押权设立之前与陈凯就案涉房屋形成了租赁关系。原审第三人陈凯未发表意见。李丹向一审法院起诉请求:1.确认李丹享有在租赁期内阻止向中信银行重庆分行移交重庆市南岸区腾龙大道23号附29号房屋的实体权利；2.确认重庆市南岸区腾龙大道23号附29号房屋带租赁拍卖。一审认定事实：2015年6月25日，重庆市第五中级人民法院在审理中信银行重庆分行诉朱兴敬、王志群、马力、陈凯、艾夏网络公司金融借款合同纠纷一案中，作��（2015）渝五中法民初字第00801号民事调解书，各方达成如下调解协议：一、双方一致约定继续履行编号（2014）渝银个贷字第637583号《中信银行个人借款合同》，朱兴敬按照该合同的约定向中信银行重庆分行偿还贷款本息；二、朱兴敬于2015年6月28日前支付中信银行重庆分行截至2015年6月15日的逾期利息63006.78元、罚息197.67元；三、朱兴敬于2015年6月28日前支付中信银行重庆分行律师代理费2万元；四、案件受理费47172元，减半收取23586元，由朱兴敬负担，此款由中信银行重庆分行预交，朱兴敬在支付前述第二、三项款项时一并支付给中信银行重庆分行；五、若朱兴敬逾期未履行前述义务，中信银行重庆分行有权就朱兴敬所欠的全部债务向法院申请强制执行，申请执行的金额为借款本金500万元、律师代理费2万元、案件受理费23586元，合计5043586元；并自违约之日起至付清时止，以借款本金500万元为基数，按年利率12.6%计收罚息；从违约之日起至付清之日止，以应付未付利息为基数，按年利率12.6%计收复利，但应扣除朱兴敬已实际履行部分；六、中信银行重庆分行就陈凯所有的位于重庆市南岸区腾龙大道23号附29号的房屋就前述第五项范围内享有优先受偿权；七、王志群、马力、艾夏网络公司就前述第五项承担连带清偿责任。该调解书发生法律效力后，因朱兴敬、王志群、马力、陈凯、艾夏网络公司未如期履行义务，中信银行重庆分行申请强制执行。执行过程中，重庆市第五中级人民法院于2016年1月6日作出（2015）渝五中法民初字第1044号执行裁定，查封了被执行人陈凯名下位于重庆市南岸区腾龙大道23号附29号房屋。另查明：出租人陈凯（甲方）与承租人李丹（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定���甲方将其座落于重庆市南岸区腾龙大道23号附29号房屋出租给乙方使用；租赁用途为商铺、仓库、餐饮等行业使用；租赁期共20年，即从2014年1月9日起至2034年1月9日；免租期为三年，即自2014年1月9日起至2017年1月9日止；租金标准为2440元/月，租赁支付时间为2017年1月9日起。落款时间为2014年1月9日。重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00801号生效民事调解书载明：“中信银行重庆分行（乙方、抵押权人）与陈凯（甲方、抵押人）签订《重庆市房地产抵押合同》，约定：甲方以其所有的位于重庆市南岸区腾龙大道23号2栋附29号（房地产权证号：106房地证2014字第00595号）的房屋设定抵押权作为朱兴敬向乙方履行债务的担保，抵押期限12个月，从2014年2月14日到2015年2月14日。《重庆市房地产抵押合同》于2014年2月17日办理了抵押登记。”再查明：2014年1月12日，陈凯向中信银行重庆分行出具关于重庆市南岸区腾龙大道23号2栋附29号房屋的《无出租声明》。一审法院认为，首先，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”本案中，李丹称其于2014年1月9日与陈凯签订《房屋租赁合同》并占有涉案房屋前期用作仓库、后期用于经营至今，但就李丹提供的证据来看，虽《房屋租赁合同》落款的时间在抵押之前，但李丹用于证明实际占有涉案房屋相关证据的生成时间均晚于中信银行重庆分行与陈凯签订办理抵押登记的时间。除此之外���李丹亦并未提供其他证据证明其实际占有案涉房屋的时间早于抵押登记的时间，故一审认定李丹主张其租赁权成立时间早于抵押权成立时间的证据不足。依照前述规定，李丹所称的租赁权不能对抗已登记的抵押权。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”李丹举示的证据不足以证明在一审法院查封前实际占有案涉房屋，故李丹以租赁权对抗一审法院的查封的理由不能成立。综上所述，李丹请求在租赁期内阻止向中信银行重庆分行移交占有案涉房屋，���求带租拍卖案涉房屋的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，判决：驳回李丹的诉讼请求。一审案件受理费80元，由李丹负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一审诉讼中李丹围绕诉讼请求提交了中海物业公司出具的《情况说明》和物管收费收据。《情况说明》载明：“重庆市南岸区腾龙大道23号国际社区江御附29号商铺业主陈凯，于2014年1月起将该商铺租赁给李丹用于堆放货物至2015年11月，2014年1月起由承租人李丹支付该商铺物业费。2015年12月10日我公司收到承租人李丹支付的物业服务费后向其开具物业服务发票，因租户自身原因遗失发票存根，承租人李丹自2014年1月起至今使用29号商铺情况属实。特此说明。”落款时间为2016年10月17日。物管收费收据载明：“物业服务费期间自2014年1月至2015年12月，缴纳金额共计14743.44元，案涉房屋为空置房。”各方对前述证据存在争议，一审判决认定中海物业公司出具《情况说明》的时间为2016年10月17日，其所附物管收费收据形成时间为2015年12月10日，时间均晚于涉案房屋抵押权设立时间，且无其他证据予以佐证，一审法院对该证据不予采信。2017年4月18日，一审法院走访中海物业国际社区江御客服中心，中海物业国际社区江御客服中心负责人刘燕接受询问时陈述，《情况说明》系中海物业国际社区江御客服中心出具，《情况说明》中载明李丹自2014年1月起租赁案涉房屋的事实系前中海物业国际社区江御客服中心员工陈溪麟口述，陈溪麟现已离职。李丹与中信银行重庆分行一审委托诉讼代理人郑帅在询问笔录尾部签字。本院认为，本案的争议焦点是：李丹对位于重庆市南岸区腾龙大道23号附29号房屋是否享有足以排除执行的民事权益。李丹上诉主张对案涉房屋享有租赁权足以排除执行的上诉理由不能成立。事实和理由如下：《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵��权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依照该条规定，同一财产上租赁权与抵押权并存时，两者的关系根据设定的先后，具有不同的对抗效力。租赁权成立在先而抵押权设定在后的情形，租赁权可以对抗抵押权而继续有效存在；抵押权登记设立在先而租赁权成立在后的情形，已登记的抵押权可以对抗该租赁关系。就本案而言，2014年2月17日，申请执行人中信银行重庆分行与陈凯就案涉房屋办理了抵押登记手续。虽然李丹与陈凯签订的《房屋租赁合同》落款时间为2014年1月9日，但是出租人陈凯于2014年1月12日向中信银行重庆分行出具关于案涉房屋《无出租申明》，两者存在矛盾，无法确定《房屋租赁合同》的真实性。其次，李丹举示了2014年1月至2015年12月案涉房屋的物管收费收据，缴纳金额为14743.44元，但是该收据系李丹于2015年12月10日一次性刷卡缴纳物业管理费形成的，与日常定期按年月缴纳物业管理费的习惯不符，无法得出李丹自2014年1月起实际占有使用案涉房屋的结论。最后，中海物业国际社区江御客服中心出具的《情况说明》源自离职人员的转述，属于传来证据，且中海物业公司出具的物管收费收据标注2014年1月至2015年12月间案涉房屋为空置房，与《情况说明》载明李丹自2014年1月起使用案涉房屋的事实相左，故对该组证据，本院不予采信。综上，李丹举示的证据不足以证明在抵押权设立之前与陈凯就案涉房屋形成了租赁关系，不能对抗中信银行重庆分行与陈凯之间已办理登记的抵押权。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由李丹负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭 贵代理审判员 黄 巍代理审判员 陈青青二〇一八年一月十八日书 记 员 ＸＸ平