北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终1472号上诉人（原审被告）：北京旭日制衣有限公司，住所地北京市密云区太师屯镇永安路52号。法定代表人：冯征宗，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗大鹏，北京市鑫宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宝文，女，1966年10月5日出生。委托诉讼代理人：袁慧，北京市常鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天野，北京市常鸿律师事务所实习律师。上诉人北京旭日制衣有限公司（以下简称旭日制衣公司）因与被上诉人刘宝文劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院(2017)京0118民初8422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官龚勇超、胡婧参加的合议庭。在2018年1月26日公开开庭中，上诉人旭日制衣公司的委托诉讼代理人宗大鹏，被上诉人刘宝文及其委托诉讼代理人袁慧、张天野，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。旭日制衣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘宝文诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘宝文承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。1.刘宝文自年满50周岁之日起，与旭日制衣公司劳动关系终止，故刘宝文与旭日制衣公司之间为劳务关系而非劳动关系，如刘宝文与旭日制衣公司存在加班费等劳动争议，应在劳动关系终止后1年内提起劳动仲裁，否则超过诉讼时效，一审法院对此应不予支持。2.社会保险损失应由劳动行政部门予以受理，并非法院受案范围。旭日制衣公司未缴纳社会保险有刘宝文的自身原因，不能由旭日制衣公司承担全部责任。3.刘宝文已经享受了新型农村合作医疗保险，无需再为其缴纳社会保险，故旭日制衣公司无需替刘宝文缴纳养老保险。刘宝文辩称，同意一审判决，不同意旭日制衣公司的上诉请求。刘宝文向一审法院起诉请求：旭日制衣公司支付刘宝文：1.2015年9月至2016年10月休息日加班工资20919元；2.2015年9月至2016年10月法定休假日加班工资1379元；3.2015年9月至2016年10月带薪年休假工资3448元；4.2011年7月至2016年10月未缴纳养老保险损失31500元；5.2006年6月至2016年10月高温补贴3600元；6.2006年6月3日至2011年6月30日农民工养老保险待遇；7.本案诉讼费由旭日制衣公司承担。一审法院认定事实：刘宝文户籍性质为农业家庭户。2006年6月3日，刘宝文入职旭日制衣公司，工作岗位为案工。工作期间，旭日制衣公司未为刘宝文缴纳社会保险。2008年9月10日、2011年9月2日、2014年1月3日，旭日制衣公司经批准实行综合计算工时工作制和不定时工作制，有效期分别为3年。2016年10月5日，刘宝文达到法定退休年龄。2017年9月2日，刘宝文离职。2017年9月5日，刘宝文向密云仲裁委申请仲裁，2017年9月13日，密云仲裁委作出京密劳人仲字【2017】第425号不予受理通知书，刘宝文诉至一审法院。关于休息日、法定休假日加班情况，刘宝文主张除了春节法定休假日全休之外，其他的法定休假日只休息1天；如果当月有法定休假日，旭日制衣公司就安排在法定休假日休息1天，休息日均上班；如果当月没有法定休假日，就安排休息日休息1天，其他休息日均上班；关于带薪年休假情况，刘宝文主张旭日制衣公司虽然安排春节期间从腊月二十三休息到正月十五，但休假期间不发工资，并非带薪年休假。旭日制衣公司不认可刘宝文的上述主张，未提交两年之内的工资表与考勤表证明刘宝文的出勤情况及工资发放情况。根据刘宝文主张的出勤情况结合刘宝文于2016年10月5日达到法定退休年龄的实际，一审法院统计刘宝文2015年9月6日至2016年10月5日期间法定休假日加班4天，休息日加班99天，因刘宝文所在岗位实行综合计算工时工作制，故刘宝文主张的休息日加班应为延长工作时间加班，经核算延长工作时间792小时；应休带薪年休假6天，旭日制衣公司未安排刘宝文休带薪年休假。关于刘宝文的月工资标准，刘宝文主张其月工资为2500元，并提交2015年7月3日至2017年10月13日个人储蓄对账单，根据该对账单核算，刘宝文的月均工资为2170.70元。关于高温补贴一项，刘宝文主张其工作环境属于高温环境，未提交证据加以证明。关于刘宝文的养老保险能否补办、是否能享受养老保险待遇、养老保险待遇损失数额问题，一审法院前往北京市密云区人力资源与社会保障局进行咨询，社保部门答复为劳动者达到法定退休年龄后，其养老保险无法补缴，如果劳动者从未缴纳过基本养老保险，其在社保账户系统中没有相关信息，退休后无法享受养老待遇，具体损失数额也无法核算。一审法院认为，根据法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，旭日制衣公司未为刘宝文缴纳养老保险，现刘宝文已达到法定退休年龄且无法办理并享受养老保险待遇，故旭日制衣公司应赔偿刘宝文相应的损失。关于损失的具体数额，2006年6月至2011年6月30日期间按照农民工养老保险待遇标准予以核算；2011年7月1日社会保险法实施之后，损失的具体数额由一审法院根据刘宝文工作年限及其他相关因素综合确定。故对刘宝文要求旭日制衣公司支付其未缴纳养老保险损失的合理部分，一审法院予以支持；对其请求过高部分，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。本案中，旭日制衣公司未提交两年之内的工资表与考勤表，故一审法院采纳刘宝文的主张，认定其存在延长工作时间加班及法定休假日加班。根据法律规定，用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。故对刘宝文要求旭日制衣公司支付其休息日、法定休假日加班工资的合理部分，一审法院予以支持；对其请求过高部分，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资，因旭日制衣公司未提交证据证明其安排刘宝文春节休假期间支付其工资，故一审法院无法认定旭日制衣公司已经安排刘宝文休带薪年休假，对刘宝文要求旭日制衣公司支付带薪年休假工资的合理部分，一审法院予以支持；对其请求过高部分，一审法院不予支持。刘宝文主张高温补贴，但未提交证据证明其从事的是高温作业，符合用人单位应向其发放高温补贴的条件，故对刘宝文要求旭日制衣公司支付高温补贴的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《最高人民法院（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付刘宝文2015年9月至2016年10月延长工作时间加班工资14820.64元；二、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付刘宝文2015年9月至2016年10月法定休假日加班工资1197.63元；三、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付刘宝文2015年9月至2016年10月带薪年休假工资1197.63元；四、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付刘宝文2011年7月至2016年10月未缴纳养老保险损失28419.31元；五、旭日制衣公司于判决生效之日起10日内给付刘宝文2006年6月至2011年6月农民工养老保险待遇8824元；六、驳回刘宝文的其他诉讼请求。双方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的二审争议焦点有以下三点：一、刘宝文与旭日制衣公司是否为劳动关系；二、刘宝文的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；三、旭日制衣公司是否应当支付未缴纳养老保险损失及农民工养老保险待遇。一、关于刘宝文与旭日制衣公司是否为劳动关系一项。旭日制衣公司以刘宝文与其公司之间为劳务关系为由，主张其无需支付延长工作时间加班工资、法定休假日加班工资、带薪年休假工资等。本案中，双方均认可刘宝文于2006年6月3日入职旭日制衣公司，工作岗位为案工。故，双方之间构成劳动关系。刘宝文于2016年10月5日达到法定退休年龄，双方之间劳动关系终止。现旭日制衣公司主张，因刘宝文已达退休年龄而劳动关系终止，刘宝文与其公司之间不再是劳动关系而是劳务关系，不应当支付劳动关系项下所应支付的工资等。对此，刘宝文不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，刘宝文曾为旭日制衣公司员工，现达到退休年龄，但其不满足已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员条件，不应按照劳务关系处理。故，对于旭日制衣公司以刘宝文与其公司之间为劳务关系为由主张其无需支付延长工作时间加班工资、法定休假日加班工资、带薪年休假工资等，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于刘宝文的诉讼请求是否已经超过诉讼时效一项。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，旭日制衣公司以刘宝文达到退休年龄劳动关系自动终止为由主张已过诉讼时效。对此，刘宝文不予认可。双方均认可，2016年10月5日，刘宝文达到退休年龄。2017年9月5日，刘宝文向密云仲裁委申请仲裁。故，刘宝文的诉讼请求未超过诉讼时效。对于旭日制衣公司的已过诉讼时效的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。三、关于旭日制衣公司是否应当支付未缴纳养老保险损失及农民工养老保险待遇。首先，旭日制衣公司以养老保险损失应由劳动行政部门受理非法院受案范围为由主张不应当支付未缴纳养老保险损失。对此，刘宝文不予认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故，旭日制衣公司以养老保险损失非法院受案范围为由主张不应当支付未缴纳养老保险损失，缺乏法律依据，本院不予采信。其次，旭日制衣公司以刘宝文享受新型农村合作医疗为由主张无需为其缴纳养老保险。对此，刘宝文不予认可，旭日制衣公司亦未提交证据证明。故，对于旭日制衣公司该项理由，无证据证明，本院不予支持。最后，关于损失的具体数额，2006年6月至2011年6月30日期间按照农民工养老保险待遇标准予以核算，2011年7月1日之后根据工作年限等因素综合确定，尚属合理，本院予以采信。综上所述，旭日制衣公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决尚属合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京旭日制衣有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超代理审判员  胡 婧二〇一八年一月二十六日法官 助理  刘茜倩书 记 员  赵 宇