北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终1091号上诉人（原审被告）:符山，男，1975年9月12日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：苏静（符山之妻）。委托诉讼代理人：胡洁，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文思海辉技术有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号东升科技园C区4号楼502室。法定代表人：周颖，董事长。委托诉讼代理人：刘超芸，北京义贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱茂林，北京义贤律师事务所律师。上诉人符山因与被上诉人文思海辉技术有限公司（以下简称文思海辉公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初32258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。符山上诉请求：撤销一审判决，改判文思海辉公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金510192元。事实和理由：其执行的是不定时工作制，故不存在旷工行为。一审判决既然已经认定文思海辉公司解除劳动合同所依据的“累计旷工达12天”的事实不成立，则应相应地认定公司解除劳动合同行为违法，而不能变更文思海辉公司的解除理由，故审判标准有误。一审判决以劳动合同的约定取代规章制度的规定，不符合劳动合同法的规定。文思海辉公司辩称：同意一审判决。不同意符山的上诉请求和理由。文思海辉公司向一审法院起诉请求：1、公司无需向符山支付违法解除劳动合同赔偿金510192元；2、本案诉讼费用由符山负担。一审法院认定事实：双方均认可符山于2003年11月18日入职文思海辉公司，曾签订劳动合同，并自2014年11月17日起订立无固定期限劳动合同；劳动合同第四十四条约定，连续2天或半年内累计3天旷工、月累计迟到/早退8次以上者，属于严重违反甲方（文思海辉公司）规章制度行为，甲方可以解除劳动合同，且不给予任何经济补偿；符山月工资标准为26000元，其在文思海辉公司连续工作12年8个月，离职前12个月平均工资为27167.23元。2016年7月5日，文思海辉公司向符山发出《解除劳动合同通知书》，载明符山在2016年6月12日至7月5日期间累计旷工达12天，严重违反劳动合同约定，依据劳动合同第四十四条第二款，经研究决定于2016年7月6日与其解除劳动合同。双方就文思海辉公司解除与符山劳动合同的合法性存在争议。文思海辉公司主张：符山2016年5月31日提交6月12日至6月16日的事假申请，6月14日提交6月27日至7月1日的事假申请，7月1日提交7月4日、5日的事假申请，该公司均未批准，符山请事假未经批准即擅自缺勤，属于旷工，该公司解除行为合法。符山则称：其系高级管理人员，执行不定时工作制，文思海辉公司不对其进行考勤管理，其不存在旷工；其2016年5月31日提交的6月12日至6月16日的事假申请，系在休假完毕的6月21日才接到不批准上述事假的通知；6月28日公司人事经理给其打电话其才知晓未批准6月27日至7月1日的事假申请；7月1日提交的7月4日、5日的事假申请直至7月5日才知道未批准。文思海辉公司对符山的主张不予认可，称于2016年6月21日驳回符山提交的6月12日至6月16日的事假申请；于2016年6月21日、22日通过系统驳回其提交的6月27日至7月1日的事假申请，6月27日发现符山未上班，故于6月28日催促其上班，符山予以拒绝；7月5日以向符山发出解除劳动合同通知书的方式拒绝其7月4日、7月5日的事假申请。文思海辉公司就其上述主张提交以下证据：一、员工手册。其中第2.2.1.3条中规定了旷工的情形：……未请假或请假未准不到岗上班者……。第2.2.2.1条规定，员工申请各类假期，应填写相关申请，经批准后方可休假。第5.2.2.3条规定，员工有以下行为视为严重违纪，公司送达员工《解除劳动合同通知》，与其解除劳动关系，无须给予任何补偿或赔偿。……连续2天或半年内累计3天旷工、月累计迟到/早退8次以上者……。文思海辉公司就员工手册的公示过程进行公证。符山对公证书的真实性无异议，对员工手册的真实性不予认可，称公证书只能证明对员工手册进行了征求意见，并未召集全体员工开会讨论及告知，且征集意见时间为2015年7月，而员工手册时间为2015年5月，进一步证明员工手册未生效，亦未告知符山。二、员工请假申请及公证书。其上显示2016年5月31日符山请休6月12日至6月16日事假，6月14日请休6月27日至7月1日事假，7月1日请休7月4日、5日事假，请假原因均为“冯总和各位相关领导，我母亲突发急病，需要我陪同就医和日常陪护，因高烧等症状比较危急，特请事假一天”。其中6月14日的事假申请于2016年6月21日、6月22日被冯某审批拒绝。符山对公证书的真实性无异议，对请假申请的真实性不予认可，对证明目的不予认可，称其执行不定时工作制，请假并不需要任何人批准，只是提交作为备案，且公司历来均为事后批注，根据公司提交的请假统计，也存在符山无确定直接批准人的现象。三、电子邮件及公证书。其上显示2016年5月23日“Wang,Hui”向“Shan,Fu”发送电子邮件，载明：符山，您好！根据岗位需要和工作安排，自2016年5月23日起，请您到文思海辉东升办公区报到工作，逾期未到按旷工处理。不论您之前以任何方式记录考勤，自2016年5月23日起开始正常打卡记录考勤，如申请各类假期或因公外出，应填写相关申请，经批准后方可休假或外出。如违反公司考勤及休假制度，按公司规定处理。具体细则可参考员工手册。符山认可2016年5月份其仍在使用上述邮件中显示的邮箱，对公证书的真实性无异议，但对证明目的不予认可，对电子邮件真实性不予认可，称要求符山打卡考勤属于劳动合同重要事项的变更，未经员工同意，不能变更。四、门禁卡出入记录及公证书。其上显示了符山的打卡情况。符山对公证书的真实性无异议，对门禁卡出入记录真实性不予认可，称与公司在仲裁阶段陈述不一致，恰恰证明符山执行不定时工作制。五、电话录音及文字资料二段。其上均显示通话时间为2016年6月28日，通话双方为汪某（以下简称汪）与符山（以下简称符）。第一段录音有如下内容：“……汪：你好，我是汪某，你现在在公司了吗？符：我这不是请假了嘛。汪：但是冯总说没有批准你的事假呀。符：这事看到原因了是吧。汪：但是领导没有批准呀。符：那这事得沟通啊。……汪：我知道，但问题是事假的话冯总没批。第二，我通知你回来上班，在东升。符：你早通知过啊，这事我知道。汪：但是你没有回来上班啊。符：你什么意思啊？”第二段录音有如下内容：“……汪：我跟冯总确认了一下，他确实在系统上驳回了你的请假申请了。符：这怎么了？汪：然后我正式通知你明天回来上班，要不然我们就以旷工处理了。符：咱能不能不要来回说这事了，我不是都讲了我的立场了吗？汪：但是我现在跟你说一下，第一，就是系统上包括我也跟冯总确认过，他已经驳回了你的事假申请，就是没有批，然后第二呢，就是我通知你明天回东升上班。符：他凭什么驳回我申请啊。汪：没有批你的事假啊。……符：安排什么工作，咱们可以先电话沟通一下吗，我家里事你也知道，咱们能电话先说说吗？汪：这不是我给你安排的，我今天通知你的内容，第一就是说你的事假被驳回了，第二就是通知你明天回东升上班。符：这不用你通知，系统上都有是吧。汪：那你看了是吗？符：系统上当然都有了，是不是？汪：那你为什么不回来呢？我们邮件也给你发了，系统上也驳回你的请假了。符：我有事情，有人问过我吗？有人吗？为什么要驳回？上一次老冯把我骂出来了我跟你们讲过了，再找我没有人理我。……”符山对该证据的真实性及完整性均不予认可，称谈话内容与劳动合同相悖。符山就其关于文思海辉公司违法解除劳动合同的主张提交以下证据：一、谈话录音及文字资料。符山录音系2016年5月19日其与冯某进行面谈，反复沟通后，冯某突然表示既然其不接受岗位变化，可以继续从事原岗位工作不变，也不向王永恒汇报。文思海辉公司对该证据的真实性不持异议，称从该份证据可看出，符山继续从事原工作内容，工作没有任何调整，冯某要求符山自当日起每周提交周报，但符山从当天开始再未出勤，也从未提交任何周报，构成旷工。二、符山母亲徐慧病历若干。其中显示徐慧2016年5月14日至5月18日、5月23日、5月24日、5月27日、6月7日、6月8日、6月15日、6月24日、6月27日有就诊记录。文思海辉公司对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，称符山的事假并未得到批准，其缺勤应当按照旷工处理。三、员工请假系统截屏。其上显示符山在2016年6月12日起的事假申请均处于待审批状态。文思海辉公司对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，称符山的事假未获批准。四、2016年6月21日否决事假申请的电子邮件。符山称2016年6月21日，公司发出邮件，否决其6月12日至16日已经过期的事假申请。文思海辉公司对该证据的真实性无异议。五、员工考勤记录截屏。符山称据此可见其并无旷工记录。文思海辉公司对其真实性不予认可，称该截图显示搜索时间为2012年5月1日至2016年5月25日，而符山实际旷工时间系2016年6月12日至7月5日。六、工作记录。其内容为文稿信息，符山称上述内容即为其2016年5月至6月期间的工作内容。文思海辉公司对其真实性不予认可。符山以要求文思海辉公司支付违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：文思海辉公司支付符山解除劳动合同赔偿金510192元。文思海辉公司不服，提起诉讼。一审法院认为：本案争议焦点在于文思海辉公司解除与符山劳动合同的合法性。具体而言，符山作为执行不定时工作制的高级管理人员，是否仍需遵守用人单位关于考勤制度的管理规定，在其事假未经批准的情况下，是否能够擅自缺勤？就此争议焦点，其一，符山虽为高级管理人员，执行不定时工作制，但高级管理人员在具备管理者身份的同时也具备劳动者的身份，作为劳动者，即应遵守用人单位制定的规章制度，包括考勤管理制度。其二，从符山请休年假、事假均在文思海辉系统中进行填报的事实可见，符山请休假均需符合一定的申请流程，并非可以擅自休假，因此，其请休事假应当经过文思海辉公司的批准，双方所述的请休假时间与文思海辉公司提交的请假申请系统中载明内容一致，该证据内容客观性较强，法院对该证据的真实性予以采信。文思海辉公司作为用人单位可以根据经营状况决定是否批准符山的事假申请，符山在请假未获批准即擅自缺勤的情况下，文思海辉公司将其缺勤情况视为旷工并无不当。其三，用人单位在劳动者提出请假申请后，应当对其请假申请及时予以审批，而不应使劳动者的休假申请长期处于搁置状态。具体而言，符山请休2016年6月12日至6月16日事假，而文思海辉公司于6月21日上述假期已经完毕后才进行驳回，该公司将上述期间视为旷工依据不足，法院不予采纳；文思海辉公司于7月5日以发出解除劳动合同通知书的方式驳回符山7月4日及7月5日的事假申请，并将上述两天视为旷工，亦属事后审批，法院不予采纳；符山于2016年6月14日提出事假申请，请休6月27日至7月1日期间的事假，文思海辉公司已于6月21日、6月22日予以拒绝，在此情况下符山仍擅自休假，属于违反劳动纪律行为，文思海辉公司将其上述期间认定为旷工，并无不当。其四，符山虽称其请休事假的理由系母亲突发急病，需要陪同就医和日常陪护，亲人生病进行照顾系人之常情，但根据文思海辉公司提交的员工请假申请截图，符山自2016年5月25日至2016年7月1日近一个多月的时间内的请假理由均为上述理由，其6月14日请休6月27日至7月1日事假，其请休事假距实际休假时间相差十几天，提前即预知母亲此后一直处于生病状态并不完全符合常理。根据符山提交的其母亲病历资料，2016年6月27日至7月1日期间，除6月27日外其余日期其母亲并无就医就诊信息。最后，符山提交的工作记录亦未能充分反映其所述的休假期间仍为文思海辉公司提供劳动的事实。综上，2016年6月27日至7月1日期间符山在请休事假未获批准的情况下擅自缺勤，文思海辉公司将其行为视为旷工并无不当。根据双方劳动合同约定，连续2天旷工即属于严重违反规章制度，用人单位可以解除劳动合同，因此，文思海辉公司以符山旷工为由解除双方劳动合同并无不当，该公司无需向符山支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决如下：确认文思海辉技术有限公司无需向符山支付违法解除劳动合同赔偿金510192元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的相关事实本院予以确认。本院认为：首先，符山虽为高级管理人员，执行不定时工作制，但执行不定时工作制不代表可以不遵守用人单位制定的规章制度，包括考勤管理制度。本案中，从符山请休年假、事假均在文思海辉系统中进行填报的事实可见，其知晓相关的考勤管理制度并受其约束，而非可以擅自休假。换言之，符山请休事假需经文思海辉公司的批准。文思海辉公司作为用人单位自然可以根据经营状况决定是否批准符山的事假申请。其次，符山于2016年6月14日提出事假申请，请休6月27日至7月1日期间的事假，理由是母亲突发急病，需要陪同就医和日常陪护。但其一，符山自2016年5月25日至2016年7月1日一个多月时间内的请假理由均为上述理由；其二，其6月14日请休6月27日至7月1日事假，其提前十几天即预知母亲此后一直处于生病状态并不完全符合常理；其三，根据符山提交的病历资料，2016年6月27日至7月1日期间，除6月27日外其余日期其母亲并无就医就诊信息。综上，文思海辉公司有根据经营状况决定是否批准符山的事假申请之权利，且符山于2016年6月14日提出事假申请的理由并不充分，故此，文思海辉公司拒绝其请假申请之行为并无不当。在此情况下符山仍擅自休假，属于违反劳动纪律行为，文思海辉公司将其擅自休假的行为认定为旷工，并无不当。劳动合同法第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而劳动法第三条第二款规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。因此，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的行为当属严重违反用人单位规章制度的应有之意。但是现实中，因种种原因，用人单位的规章制度不可能穷尽劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的行为。因此，劳动合同中如约定——劳动者出现严重违反劳动纪律和职业道德的种种行为，用人单位可以解除合同——则应当对该约定进行审慎审查，如经审查，约定的劳动者行为确属严重违反劳动纪律和职业道德，则该约定可以视为对用人单位规章制度的补充，应属有效。本案中，符山连续旷工的行为显属严重违反劳动纪律和职业道德的行为，因此，文思海辉公司基于劳动合同的约定，以符山旷工为由解除双方劳动合同并无不当。综上所述，符山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由符山负担。本判决为终审判决。审判长  吴博文审判员  姚 红审判员  张建清二〇一八年一月二十六日书记员  刘 佳