上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民初180号原告：上海正品贵德软件有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：关东玉，执行董事。委托诉讼代理人：白俊玲，上海瀛泰律师事务所律师。被告：童颜，女，1977年8月12日出生，汉族，户籍地重庆市。被告：张小虎，男，1968年9月13日出生，汉族，户籍地四川省成都市。两被告共同委托诉讼代理人：刘安峰，上海先诚律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：罗新宇，上海先诚律师事务所律师。原告上海正品贵德软件有限公司(以下简称正品贵德公司)与被告童颜、张小虎侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用普通程序进行了审理。2017年7月3日，本案进行庭前会议。2017年9月7日，本院公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人白俊玲，被告童颜、张小虎以及两被告之共同委托诉讼代理人刘安峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令两被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币30万元。事实与理由：原告是国内知名的餐饮软件厂商，是计算机软件产品G6餐饮管理软件V8.0的合法著作权人，该计算机软件经中华人民共和国国家版权局登记注册。被告童颜、张小虎是原告公司员工，分别从事销售及技术开发工作。2015年初，原告发现两人未经其许可，在职期间非法获取软件的注册码，私自非法销售正品G6餐饮管理软件V8.0给其它商户，并获得非法利益。两被告未经原告同意私自破解、销售原告享有著作权的计算机软件，严重侵害了原告对于计算机软件产品享有的著作权，其行为不仅影响了原告的产品经营，给原告的生产经营造成了直接的经济损失，其在非法销售过程中提供的劣质服务也严重损害了原告良好的产品品牌和企业形象。为证明其主张，原告提供了如下证据：1.正品G6餐饮管理软件V8.0的计算机软件著作权登记证书；2.被告童颜销售软件注册码的交易记录；3.被告童颜的询问笔录；4.被告张小虎的询问笔录；5.证人楼锴的询问笔录；6.证人楼锴与商户签订的三份软件销售合同；7.原告与被告童颜的微信聊天记录截图；8.原告与上海用诚计算机技术有限公司签订的项目合作合同；9.原告与浙江雷迪森餐饮有限公司签订的项目合作合同；10.原告与杭州淼士纯餐饮管理有限公司签订的项目合作合同；11.杭州迈鼎科技有限公司与余杭章洪成食府签订的有座排队叫号系统销售合同；12.杭州迈鼎科技有限公司与sogood咖啡签订的点菜系统销售合同；13.杭州迈鼎科技有限公司与杭州市拱墅区安可马丁西餐厅签订的迈鼎科技点菜系统销售合同；14.上海瀛泰律师事务所开给原告的1万元律师费发票。其中，证据3、4、5为原告向本院申请调查令于上海市杨浦区公安局调取。庭审中，原告主张被告非法销售了7家商户，合计36个注册码，造成原告销售软件的经济损失116,900元，并进一步带来销售硬件的利润损失。合理费用包括1万元律师费以及1万元调查取证的费用，合计2万元。被告童颜、张小虎共同辩称：1.本案两被告的行为属于债务抵销性质的自助行为，其私自出售原告产品以补偿原告给自己造成的销售提成等损失，该行为背后有着深刻的历史原因和因果关系，原告自身过错行为在先，拖欠童颜2013年销售提成5万余元，积欠张小虎软件开发报酬5万多元及股东红利，此后，童颜出于保护自身利益的本能，私自出售原告产品以弥补自己损失所得价款6,300元，张小虎没有获利，因此，本案应综合衡量双方过错程度，依据公平原则和过失相抵原则，鉴于受害人原告的过错大于加害人被告的过错，被告给原告造成的损失小于原告给被告造成的损失，因此加害人完全不应承担责任。2.假设本案因侵权造成原告损失，其损失依据本案证据和法律规定，原告实际损失难以计算，因此应当按照侵权人的违法所得给予赔偿，属于被告童颜承担范围的仅为童颜的实际获利6,300元，被告张小虎没有获利。3.本案侵权行为由终端用户、经销商、公司销售人员、技术开发人员等四个环节人员的共同行为构成。依据各环节获利情况，本案被告只应按比例承担归属于其获利部分的损失。为证明其主张，被告童颜、张小虎提交了如下证据：1.代理商楼锴出具的情况说明及补充说明；2.被告张小虎起诉原告要求确认股东资格和股权份额的起诉材料；3.原告与被告张小虎签订的赠股协议；4.原告工商登记信息。5.仲裁申请材料；6.原告与被告童颜签订的劳动合同；7.关于被告童颜销售提成的证据；8.正品贵德公司章程；9.楼锴于2017年7月20日出具的两份情况说明；10.原告销售给北京李先生加州牛肉面大王有限公司的订货单、发票申请单及相关电子邮件。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院召开庭前会议组织当事人进行了证据交换和质证。被告认可原告全部证据的真实性。原告不认可被告证据7的真实性，认可被告提供的其余证据的真实性。本院认为，被告证据7与本案没有关联性，本院不予采纳。对于楼锴的陈述，本院将结合相关书证予以认定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：原告拥有“正品G6餐饮管理软件V8.0”(以下简称涉案软件)计算机软件著作权登记证书，原告于2010年1月5日向国家版权局登记，登记号为2010SR000388。杭州迈鼎科技公司与原告在2013年曾有业务往来并拥有涉案软件的安装程序。2014年年初，杭州迈鼎科技有限公司的销售经理楼锴与被告童颜约定，楼锴以个人名义购买原告享有著作权的正品G6连锁餐饮管理软件V8.0的软件注册码并转卖给餐饮商户。具体方式为：楼锴将准备安装涉案软件餐饮商户电脑的MAC码通过电子邮箱发送给被告童颜，童颜将该MAC码发送给时任原告技术总监的被告张小虎，张小虎利用该MAC码及涉案软件源代码函数重新生成一个Bestechsoft.dll文件。一个Bestechsoft.dll文件与一台电脑以及一个MAC地址均一一对应。餐饮商户将涉案软件的安装程序安装在目标电脑之后，只需将该Bestechsoft.dll文件替换掉安装好的文件夹中的原始Bestechsoft.dll文件，涉案软件就能自动认可该电脑的MAC地址注册，即可正常使用。2015年8月28日，童颜在公安机关的询问笔录中承认：童颜自2003年起在原告处工作至2007年，2011年9月再次到原告处任职到2015年3月离职，在职期间担任销售总监等职务；童颜于2014年2月至6月卖给楼锴约21个软件注册码，与楼锴约定每个注册码的价格是500元，实际大概收到6,300元，还有些钱楼锴没有给童颜；涉案软件价格从3,000元到8,000元左右，按套销售给商户。2015年8月28日，张小虎在公安机关的询问笔录中承认：2012年4月初正式到原告处任技术总监，日常负责管理软件的开发、更新等；其破解涉案软件提供20多个注册码给童颜。2015年7月20日，楼锴在公安机关的询问笔录中承认：其个人“私对私”向童颜购买注册码，以杭州迈鼎科技有限公司的名义卖给了余杭章洪成食府、杭州淼士纯餐饮管理有限公司德力西大厦门店、杭州SOGOOD咖啡店、杭州市拱墅区安可马丁西餐厅、杭州淼士纯餐饮管理有限公司时代大厦门店、舟山市普陀山雷迪森庄园有限公司、慈溪新启点公司等7家商户，童颜不清楚具体的销售对象；其与童颜约定每个注册码500元，该7家商户一共购买36个注册码，其已经向童颜支付了18,000元，按照每个注册码1000元收取商户费用；具体销售记录为：1.2014年2月10日，杭州迈鼎科技有限公司与杭州淼士纯餐饮管理有限公司德力西大厦门店签订销售合同，使用8个点位，涉案软件销售金额为8,000元。2014年5月13日，杭州迈鼎科技有限公司与杭州淼士纯餐饮管理有限公司时代大厦门店签订销售合同，使用6个点位，涉案软件销售金额为6,000元；2.2014年2月23日，杭州迈鼎科技有限公司与余杭章洪成食府签订《有座排队叫号系统销售合同》，使用3个点位，涉案软件销售金额3,000元；3.2014年3月3日，杭州迈鼎科技有限公司与杭州SOGOOD咖啡店签订《点菜系统销售合同》，使用2个点位，涉案软件销售金额2,000元；4.2014年5月14日，杭州迈鼎科技有限公司与杭州市拱墅区安可马丁西餐厅签订迈鼎科技点菜系统销售合同，使用11个点位，涉案软件销售金额7,500元；5.2014年6月3日，杭州迈鼎科技有限公司与舟山市普陀山雷迪森庄园有限公司签订销售合同，使用8个点位，涉案软件销售金额8,000元；6.楼锴于2015年5月14日提供《交易记录》并承认销售给慈溪新启点公司5个点位。楼锴于2015年7月14日在公安机关的询问笔录中承认，2014年6月28日销售给慈溪新启点公司。为证明原告的经济损失，原告提供了如下证据：原告于2014年4月9日与浙江雷迪森餐饮管理有限公司签订《项目合作合同》，涉案软件的单套价格为18,800元；2015年12月23日与上海用诚计算机技术有限公司的《项目合作合同》，涉案软件1套销售价为1.5万元。原告在该等合同中不仅销售涉案软件，还提供了系统实施、培训的收费服务，或者硬件产品销售等。此外，原告于2014年12月10日与杭州淼士纯餐饮管理有限公司签订《项目合作合同》，其中“老店换系统优惠方案”的3家门店，单套6,000元，包括杭州迈鼎科技有限公司非法销售的德力西大厦门店、时代大厦门店。2015年初，原告发现被告童颜、张小虎未经公司许可非法获取软件注册码并销售正品G6餐饮管理软件V8.0给其他商户的事实并向公安机关报案，公安机关因涉案金额较小未立案。本院认为，《计算机软件保护条例》第七条规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。本案中，原告提供的软著登字第XXXXXXX号涉案软件著作权登记证书明确载明，原告系涉案软件“正品G6餐饮管理软件V8.0”的著作权人，两被告对该事实亦无异议，本院确认原告系涉案软件的著作权人，其依法享有的涉案软件著作权，受《中华人民共和国著作权法》《计算机软件保护条例》的保护。童颜、张小虎以及杭州迈鼎科技有限公司楼锴，三人分工合作，整个侵权过程包括三个基本环节：第一个环节为楼锴将要安装该软件的餐饮商户电脑的MAC地址通过邮箱发送给被告童颜；第二个环节为被告童颜将该MAC码发送给被告张小虎，张小虎利用该MAC地址及软件源代码函数重新编写一个Bestechsoft.dll文件并发送给童颜；第三个基本环节为童颜将相应的Bestechsoft.dll文件发送给楼锴，由楼锴低价销售给餐饮商户。因此，楼锴寻找销售对象并具体对外提供涉案软件和软件密钥，张小虎负责提供软件解密并提供注册码，童颜负责联络，三人一起实施了侵犯原告享有的涉案软件著作权的侵权行为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。该法第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，原告有权对童颜、张小虎提起诉讼，童颜和张小虎应当对全部侵权行为承担相互连带的侵权责任。《计算机软件保护条例》第八条规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。两被告向7家商户提供涉案软件，侵犯了原告享有的涉案软件的发行权。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第(一)项以及《计算机软件保护条例》第二十四条规定，未经著作权人许可，向公众发行著作权人的软件的，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”。原告主张因被告侵权所受到的实际损失巨大，但无法确定具体金额，请求本院酌情判决两被告的侵权赔偿金额。涉案软件销售给7家商户，本院酌定销售给慈溪新启点公司5个点位的销售价为5,000元，据此7家商户的累计合同销售额为39,500元,以此确定原告的经济损失。结合原告在本案中的维权支出以及原告委托诉讼代理人在本案中的工作量，原告主张的1万元律师费，本院予以支持。原告主张1万元调查费用，但未提供证据，本院不予支持。两被告辩称仅获利6,300元,但两被告实施侵害原告涉案著作权的侵权行为给原告造成的经济损失超过被告获利的，两被告还应予以赔偿。两被告抗辩仅按照被告方获利来认定损害赔偿金额，本院不予采纳。需要强调的是，被告童颜、被告张小虎提出实施涉案侵权行为是事出有因，原告未能及时结算2013年销售提成差额、原告克扣员工工资、双方存在股权争议等，两被告的此种抗辩缺乏法律依据，相关事实与本案没有法律上的关联性，本院均不予采纳。而且，此举恰恰反应了两被告侵权主观恶意明显、法律意识淡薄。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第(一)项、第四十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《计算机软件保护条例》第七条第一款、第八条第一款第(五)项、第二十四条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、被告童颜、被告张小虎应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海正品贵德软件有限公司经济损失人民币49,500元(含制止侵权行为的合理费用为人民币10,000元)；二、驳回原告上海正品贵德软件有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5,800元，由原告上海正品贵德软件有限公司负担1,750元，由被告童颜、被告张小虎负担4,050元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  商建刚人民陪审员  汤洪波人民陪审员  吴惠丽二〇一八年一月二十二日书 记 员  诸 慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……二、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。四、《计算机软件保护条例》第七条软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。……第八条软件著作权人享有下列各项权利：……（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；……第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：……（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；……