山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2181号上诉人（原审被告）：山东天石集团有限公司，住所地：济南市高新区舜华路2000号舜泰广场10号楼2—1401号。法定代表人：马晓丹，经理。委托诉讼代理人：刁伟博，男，1986年11���28日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地：山东省武城县，现住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：胡玉华，山东雁震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司甲柱，男，1968年5月20日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：王爱英，山东弘正兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州学院，住所地：德城区大学路。法定代表人：冯健，校长。委托诉讼代理人：吴玉泾，山东德兴光大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐志超，男，1984年11月30日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：司甲强，男，1970年1月20日出生，汉族，农民，住山东省禹城市。上诉人山东天石集团有限公司（以下简称天石集团）因与被上诉人司��柱、德州学院、唐志超、司甲强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东天石集团有限公司上诉请求：1、撤销德城区人民法院（2015）德城民初字第3031号民事判决书并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、对护理费的认定错误。被上诉人司甲柱住院期间需要两人护理，出院后需要一人护理，司甲柱提供的证据中，王玉玲、司桂英均按照城镇居民收入为每天81.17元，所以，护理费应为81.17×71×2+81.17×19=13068.37元，而不是16100元。再者司甲柱并没有证据证明确实是该两人在护理，对护理费不应予以支持。2、上诉人不应承担营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。被上诉人没有提供医嘱，为此，对营养费不应予以支持。3、对被上诉人司甲柱的误工费认定错误。司甲柱是农民，应按农村平均收入计算误工费。2015年山东省农村年平均收入为12930元，司甲柱的误工费为12930÷365×180＝6376元。4、德州学院和司甲强作为雇主也应承担责任。5、司甲柱违反操作规程应承担主要责任，而不是次要责任。6、上诉人与司甲柱之间不存在雇佣关系，不应承担任何责任。司甲柱辩称，1、一审判决护理费、误工费正确，被上诉人受伤期间需要营养与法律规定相符，应予支持，上诉人是故意拖延时间拒不赔偿，原审判决正确。司甲柱不应承担事故的责任，是上诉人提供的工作环境、工具脚手架造成的被上诉人受伤��应当由上诉人承担全部赔偿责任。关于上诉人上诉的第四项被上诉人认为可以由德州学院承担连带赔偿责任，上诉状第六个理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉。德州学院辩称，就上诉状第四项提出答辩：该工程是经招标由天元集团承建，转包给上诉人方，涉案施工属于该工程合理维修范围，并经上诉人申请进入了工程的结算范围，依法德州学院不应承担任何责任。唐志超经本院传票传唤未到庭参加诉讼、未提交答辩意见。司甲强辩称：原审判决正确，应予维持。司甲柱向一审法院起诉请求：判决六被告承担医疗费、误工费等合计21万元。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2015年3月6日，原告在德州学院东校区东餐厅施工，不慎从架子上摔下来。同日，入住德州市中医院，诊断：腰1椎体爆���骨折并椎管狭窄、腰1左侧上关节突和椎板骨折，行切开复位钉棒系统内固定术+椎管减压术。2、德州明正法医司法鉴定中心司法鉴定书。鉴定意见：被鉴定人外伤造成第1腰椎粉碎性骨折，并行手术治疗。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》中4.9.3b条之规定，评定为9级伤残。误工期180天、营养期90天、护理期90天、住院期间2人护理，出院后1人护理。二次手术费8000元。3、2013年8月17日，德州学院与德州天元集团有限责任公司签订建设工程施工合同。合同约定德州学院1#学生食堂、1#能源中心及1#公共浴室工程承包给德州天元集团有限责任公司。4、2013年12月14日，被告山东天石集团公司与被告唐志超签订承揽合同，被告唐志超承包德州学院1#能源中心石材幕墙。安全生产协议书第4项事故处理约定：由于施工队作业人员违章指挥、违章作业或设备不完善造成的伤残���故，乙方唐志超参照国家现行规定负责处理，并负责伤、残、亡个人及家属的全部经济补偿和善后处理，对甲方山东天石集团公司的一切损失负责赔偿。5、2015年2月6日，德州天元集团有限责任公司与山东天石集团有限公司签订幕墙工程施工合同。合同约定德州学院能源中心、洗浴中心、食堂幕墙工程，由山东天石集团有限公司承包施工。承包范围：外墙干挂石材、玻璃幕墙。5、原告所受伤为九级伤残，伤残赔偿金11882元/年20%×20年=47528元。综上，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案系提供劳务者受害责任纠纷，德州学院东校区东餐厅外墙石材损坏，德州学院要求进行维修，被告山东天石集团有限公司找到被告唐志超要求其找工人维修，被告唐志超继而找到被告司甲强要求其维修，被告司甲强又找到原告司甲柱到现场维修。原告司甲柱在提供劳务过程中，应尽到安全注意义务，其从高处摔下致九级伤残，有一定过错，根据过错程度应承担30%的责任，雇主应承担70%的赔偿责任。关于谁是雇主的问题？被告天石集团公司提供合同证明其与唐志超之间系承揽合同关系，涉案工程由唐志超负责组织人员施工并对安全事故负责。该合同能够证明天石集团公司、唐志超对德州学院东餐厅外墙石材有进行维修的义务。因被告唐志超无承包合同的资质，其与天石集团公司签订的承揽合同系无效合同。原告在维修过程中不慎摔伤致残，故本案的雇主应系被告山东天石集团公司、被告唐志超，二被告应对原告施工中受伤造成的损失共同承担责任。被告司甲强系介绍人，被告德州学院是工程的发包方，被告天石幕墙公司、天石集团公司德州分公司不是工程施工合同的主体，一审法院认为四被告与原告之间不是劳务合同关系，因此不应承担责任。综上，对原告要求被告山东天石集团有限公司、唐志超承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。原告要求被告德州学院、司甲强承担责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。原告损伤赔偿数额：医疗费60910.53元、伤残赔偿金47528元，营养费2700元，误工费36000元,护理费16100元，鉴定费2100元，精神损失费4000元,符合法律规定，依法予以支持，原告要求被告支付交通费，提供了交通费单据200.5元，依法予以支持。原告要求二次手术费8000元，因未实际发生，一审法院不予支持。以上合计169539.03元。综上，被告山东天石集团有限公司、唐志超赔偿原告司甲柱医疗费、伤残赔偿金等各项费用的70%,合计118677.32元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一、十七条之规定，判决：一、被告山东天石集团有限公司、唐志超赔偿原告司甲柱医疗费、伤残赔偿金等各项费用合计118677.32元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告要求被告德州学院、司甲强承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费2225元，由被告山东天石集团有限公司、唐志超承担1558元，原告司甲柱承担667元。本院二审期间，上诉人提交委托诉讼代理人胡玉华与唐志超录音一份，证明上诉人把维修墙面的活以每平80元包给了唐志超，唐志超又以每平80元的价格转包给了司甲强，司甲强雇佣工人干活，司甲强为司甲柱雇主��司甲柱质证后认为，该录音已超举证期限，不属于新的证据，录音中的人具体是谁不清楚，从播放显示的时间上可以看出是2009年制作的，从时间上可以看出内容存在删减，录音部分内容不真实。司甲强质证后认为，录音中是唐志超本人，但录音中唐志超说每平方80元钱包给司甲强不属实。德州学院质证后认为，对录音真实性有异议，录音对像是否是唐志超不清楚，文件形成的时间显示为2009年，陈述的内容却是2015年的事，该证据存在瑕疵，不应采信。二审另查明，一审庭审笔录中司甲柱陈述“司甲强给我发工资，一天200元”，司甲强陈述“唐志超叫我找几个人，我找到原告，约定一天180到200元，唐志超给我钱，我给原告钱”。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张提交的录音内容是2015年事故发生后所录，但录音文件显示修改时间为2009年，证据形式有瑕疵，且唐志超本人未到庭，无法查清录音真实性，唐志超也为被告，与本案有利害关系，故该录音不应采信，不能据此认定司甲强为司甲柱雇主。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审判决对司甲柱雇主的认定是否正确。二、一审判决对责任比例划分是否正确。三、一审判决对司甲柱误工费、护理费、营养费认定是否正确。关于司甲柱雇主的问题，本院认为，德州学院将涉案食堂、能源中心、公共浴池建筑工程发包给德州天元集团有限责任公司（以下简称天元集团），天元集团具备建筑资质，双方签订的建设工程施工合同合法有效，德州学院与天元集团存在建设工程施工合同关系，与司甲柱没有关系，不应对司甲柱受伤承担赔偿责任。天元集团将上述工程的外墙工程分包给上诉人天石集团，天石集团又发包给无资质的唐志超，唐志超找到司甲强让其找人进行修复。司甲柱是经司甲强介绍到唐志超处提供劳务，司甲强与司甲柱同样参与劳务，两人待遇差别系因技术水平不同，司甲柱明确表示其不受司甲强雇佣，也无证据证明司甲强从中牟利。上诉人主张提交的录音内容是2015年事故发生后所录，但录音文件显示修改时间为2009年，证据形式有瑕疵，且唐志超本人未到庭，无法查清录音真实性，唐志超也为被告，与本案有利害关系，故该录音不应采信。根据上述证据不能认定司甲强为司甲柱雇主，司甲强对司甲柱受伤不应承担赔偿责任。外墙修复是对之前上诉人承包工程的修复，德州学院提交的签证单能够证明上诉人要求将修复计入工程范围，上诉人主张不需要资质不能成立，其应与唐志超共同赔偿司甲柱因受伤造成的损失。关于责任比例划分问题，本院认为，上诉人未提交证据证明司甲柱违反操作规程造成自身损害，其主张司甲柱应承担主要责任证据不足。司甲柱本人在提供劳务过程中未携带工具，其从上诉人提供的脚手架上跌落受伤，司甲柱不是自带工具的承揽人，上诉人主张由司甲柱对受伤自担责任无事实及法律依据。关于司甲柱误工费、护理费、营养费的问题，本院认为，司甲柱系在修复建筑外墙劳务过程中受伤，属于建筑作业，且司甲强的陈述能够证明司甲柱的报酬是每天200元，该标准符合当地建筑工人收入水平，本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的��务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案中，经鉴定司甲柱护理期为90天，住院期间2人护理，出院后1人护理。被上诉人未提交证据证明护理人员司桂英、王玉玲有收入，根据上述规定，可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，山东省2015年国有经济同行业居民服务和其他服务业年平均工资为50561元，高于司甲柱主张的100元/天，一审法院按100元/天计算司甲柱误工费符合本案及当地实际，并无不当。德州明正法医司法鉴定中心[2016]临鉴字第16号司法鉴定意见书鉴定司甲柱营养期为90日，上诉人无相反证据予以推翻，一审认定司甲柱营养费为2700元并无不当。综上所述，上诉人山东天石集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正��，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2225元，由上诉人山东天石集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王子超审判员  姜 南二〇一八年一月九日书记员  王艳菊